ב
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין וכו'. מבואר שאם הם שילמו ודאי קנו כפל, ולכאו' יש לדון האם הבנים צריכים לשלם מעיקר הדין. ואם הם פטורים מעיקר הדין מדוע כששילמו זכו בכפל הרי לכאו' הוא תלוי במח' ראשנים שהובא לעיל מה הדין כשיש עדים בנאנסה והוא פטור האם הוא מקנה לו כפל. עי' בקצה"ח סט סק"ז. ובשיעורי הגרש"ר אות רנט-רס.
2. שילם לבנים. פרש"י מתו הבעלים ו'נגנבה' ואמר השומר לבנים הריני משלם, ודנו הראשנים והאחרונים בדברי רש"י מדוע הוצרך לפרש שנגנבה אחר מיתת המפקיד. ומצינו בזה כמה דרכים. א' דרכו של הרשב"א בביאור דברי רש"י וע"ע בתורא"ש. ב' דרכו של הכס"מ פ"ח משאלה ה"ה בביאור דברי רש"י. ועי' ברע"א שתמה טובא על דרכו של הכס"מ.
3. תוד"ה ד"ה שאל. ועי' בכס"מ הנ"ל שיישב קו' התוס' דעיקר החוב הוא לבעלים והשומר זוכה ממנו, ועי' באו"ש שם דשבר זה תלוי בביאור מסקנת הסוגיא האם קונה גוף הפרה או פרה לכפילא. ורע"א הנ"ל תמה בזה טובא.
4. שילם לבנים וכו' מצו אמרי כי אקני לך אבונא כפילא דעבדת ליה וכו' והיינו דעיקר הספק הוא האם הבנים מקנים כפל. ועי' במהרש"א בתוס' שגם לל"ק שהקנין הוא מעכשיו, מ"מ יש להסתפק האם האב חס על בניו כמו שחס על עצמו שמקנה את הכפל כדי שיהא בטוח בקרן, אמנם הרע"א כתב דלא משמע בגמ' שיש ב' ספיקות נפרדים.
5. שאל מן השותפין וכו', עי' רע"א.
6. שאל מן האשה וכו'. עי' רש"י ובתוס' הק' הא למקום ששאל החזיר. ועי' ברשב"א מש"כ בביאור דברי רש"י. מבואר בגמ' בכתובות דפירי פירות של נכסי מלוג אינם של הבעל. והראשנים דנו מה הדין של כפל, דלכאו' מרש"י משמע שהוא של האשה והשאלה האם היא מקנה. ועי' בתורא"ש כאן. ובדעת התוס' מבואר שהוא שייך לבעל, וכמו שי' הרי"ף שם ועי' ברע"א.
7. פסק הרי"ף בכל הנך בעיות שעלו בתקו דחולקין, דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין, והק' הרא"ש הא כיון שיש ספק אם מכר לשומר את הכפל, אוקי בהמה בחזקת מריה קמא. [ועי' בקונה"ס כלל א' אות ג']. ובדעת הרי"ף עי' בפלפולא חריפתא שהביא בשם הב"י שהנידון שלפנינו הוא על הכפל ולא על הקרן, ולכך לא מהני בזה חזקת מ"ק שיש על הבהמה. ודבריו מחודשים מאד כמה שכתב בפלפולא חריפתא. ועי' באו"ש פ"ח משאלה ה"ה.
8. והרמב"ם פסק בפ"ח משאלה ה"ה דכיון דהכפל מוטל בספק חולקין. ומאידך גבי עבד לקנס פסק הרמב"ם בפכ"ג ממכירה דכיון דהוי ספק לא קנה דאזלינן בתר חמר"ק. ועמדו האחרונים. ועי' בקצה"ח רצה סק"ד ובנתיה"מ ובחי' רבינו חיים הלוי זצ"ל.
9. שבועה שאינה ברשותו, מבואר שבמקום שהוא משלם לכו"ע הוי שבועה דרבנן, ועי' בקצה"ח עג סק"ב מדוע אין כאן כפירת חפץ.

**אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכו'.** בתוס' הובא ב' דעות האם באמת יכול לחזור בו, בתחילה סבר ר"ת שיכול לחזור בו, וכמו שי' הר"ח בתוס' בשבועות, ולפי"ז הא דקאמר 'מיהדר קא הדר ביה' הוא כפשוטו, ונמצא שהטעם שאינו מקנה לו את הכפל הוא משום שמהני חזרתו, ולבסוף חזר בו ר"ת [וכ"ה שי' הרא"ש והרמב"ן] שאינו יכול לחזור בו, משום דכיון שאמר הריני משלם הוי כגמר דין, [ומיירי שקיבל עליו בפני ב"ד לשלם] ומ"מ כיון דקאמר איני משלם לא מקנה לו הכפל כיון שהוא הטריח אותו לב"ד.

ונפק"מ הוא האם כל הספק הוא רק בדינא דר' יוחנן דקאמר 'הריני משלם' ואח"כ אמרי איני משלם. או גם בדינא דר"פ דאמר פשעתי ואח"כ איני משלם. דאם הכוונה 'מיהדר קא מהדר ביה' הוא כפשוטו, א"כ כ"ז הוא רק בדינא דר"י, אבל בדינא דר"פ הרי אינו יכול לחזור בו, דהרי הודה שפשע, וא"כ פשוט שקונה כפל, אבל אם הכוונה 'מיהדר קא מהדר ביה' אינו כפשוטו אלא משום שאטרחיה לביה דינא א"כ גם בדינא דר"פ אע"פ שא"י לחזור בו מ"מ אטרחיה לבי דינא. וכ"כ ברמב"ן.

אלא שיש כאן ב' הערות, א' בשלמא בנידון של ר"ת שמוותר על זכותו לברר דבריו בשבועה, שפיר שייך לדון אם יכול לחזור בו. אבל כאן הרי מיד שאמר הריני משלם נקנה לו הכפל, וחל הקנין מיד כשאמר לו הריני משלם, ומה שייך לומר שיוכל הבעלים לחזור בו מהקנין. ובפשיטות י"ל שאפי' שהוא מקנה לו מיד שאומר הריני משלם, מ"מ הוא רק בתנאי שלבסוף הוא ישלם לו. וכן בתנאי שלבסוף לא יטריח אותו לב"ד, וצ"ע.

ב. עוד יל"ע דבשלמא גבי האומר לחברו השבע וטול, שייך לומר שכיון שהוא אומר שהוא מאמין לתובע בשבועה, לכך אין יכול לחזור בו, שהרי יש הודאת בע"ד שהוא מאמין לו, אבל בשומרים הרי המפקיד אינו תובע ממון, אלא אומר לו או השבע או תשלם, וא"כ אף שאומר שרצונו לשלם אין כאן הודאת בע"ד שהוא חייב מעיקר הדין, ומדוע לא יוכל לחזור בו, ומכאן יש ראיה שהגדר הוא שכל שומר חייב ממון, אלא שיש לו זכות להפטר מהממון ע"י שבועה, וממילא כשהוא מותר על זכותו להפטר בשבועה ממילא הוא חייב תשלומין.

**אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין וכו'. א.** הנה יל"ע מהו דין יורשים בפקדון שנאבד מאביהם, ולא ידעינן אי באונס אי בפשיעה, ולא אמר האב הריני משלם לפני שמת, האם כיון שהאב היה יכול לפטור עצמו בשבועה, אין גובים מן היורשים שהרי אין הם יכולים להשבע, [וגם לא שייך בהם שבועה שהרי הם אינם שומרים], או דכיון שהאב היה חייב או שבועה או תשלומין, ושבועה לא שייך בהם, נשאר רק חיוב תשלומין. וצריכים לשלם משעבוד נכסים.

בגמ' בשבועות מז. דרשינן שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, והתם מיירי בחיוב שבועה שבא מצד היורשים שהם עצמם מודים במקצת, ובזה ילפינן שם שאין ליורשים דין שבועה, וממילא אין דין מתוך שאיל"מ דמלכתחילה לא חל עליהם דין שבועה. ונסתפק בקצה"ח סט סק"ז מה הדין אם האב נתחייב כבר דין שבועה בחיו ולא נשבע ומת, האם גם באופן זה הבנים פטורים, או שכיון שכבר חל דין שבועה על האב, חל עליו חיוב או לישבע או לשלם, וממילא היורשים שאינם יכולים להשבע משלמין. [והאריך בזה הקצה"ח וכתב שהוא מח' ראשנים ותלוי בטעמא של הדין מתוך שאיל"מ ואכמ"ל] והביא שם שהמהרי"ק הביא ראיה מסוגין שגם בכה"ג היורשים פטורים, דאמרינן בגמ' 'מי אמרינן מיהדר קא מהדרו בהו, או דילמא דחויי וכו', הרי שאם באמת הם רוצים לחזור בהם ולהשבע, הם יכולים אף שאביהם אמר הריני משלם, כ"ש במקום שדעתו של האב היתה להשבע וליפטר ולא הספיק עד שמת.

וכתב ע"ז הקצות שאינו ראיה כלל, שהרי כמו שכתבו התוס' שאין להוכיח מכאן שהוא עצמו יכול לחזור בו, דאולי אף שאינו יכול לחזור בו אינו קונה כפל כיון שהוא רוצה לחזור בו, א"כ ה"ה הבנים אולי באמת אינם יכולים לחזור בהם, ואפ"ה יש צד שלא קנו כפל כיון שרוצים לחזור בהם ומטריחים אותו לבי"ד. ויש להעיר בזה דהן אמת צדקו דברי הקצה"ח דלמסקנת דעת ר"ת 'מיהדר הדרי בהו' אין הכוונה שיכולים לחזור בהם אלא שרוצים לחזור בהם, אבל מ"מ להנך קמאי דס"ל שיכול לחזור בו ולכך הוא מפסיד הכפל, שפיר מוכח שהיורשים יכולים לחזור, ולכך יש צד שאינו מקנה להם הכפל, וע"כ שהם פטורים מעיקר הדין. ועמד בזה בחזו"א חו"מ סי' ה' סקי"ז.

**ב.** וכתב הקצה"ח דיש להוכיח איפכא שאינם יכולים לחזור בהם אלא הם חייבים, שהרי הובא לעיל מח' הרשב"א והריטב"א מה הדין ש"ח שיש עדים שנגנבה או ש"ש שיש עדים שנאנסה האם הוא קונה כפל. ודעת הרשב"א שאינו קונה כפל, וביאר בזה הש"ך רצה סק"ח שלא אסיק הבעלים דעתו למכור בכה"ג שהשומר אינו חייב, וא"כ אם היורשים אינם חייבים מעיקר הדין, א"כ הוי כמו מקום שיש עדים שפטור, ולא אסיק דעתו הבעלים להקנות כפל למי שלא חייב.

וגם זה אינו ראיה, ונראה להקדים בזה דהריטב"א הביא ראיה לשיטתו מהגמ' ב"ק אליבא דרבא דס"ל שגם בנשבע תחילה אם חזר ושילם קונה כפילא, וא"כ ה"ה שיש עדים שפטור ושילם נמי קונה כפל. ובדעת הרשב"א צ"ל דאינה ראיה דבההיא דב"ק אף שנשבע וקיים חיוב השומרים שלו, מ"מ עדין אין לנו ראיה שכך הוא האמת, דאולי פשע ונשבע לשקר, [ואף שהמפקיד לא יכול לתבוע אותו, דסו"ס הוא נשבע, מ"מ עיקר החיוב של השומר להחזיר את הפקדון קיימת]. ומשו"ה אם חזר ושילם לא חשיב כמתנה בעלמא, שהרי אולי הוא באמת חייב ונמצא שהתשלומין הם תשלומי שומרים ומקנה לו כפל, אבל כשיש עדים שהוא פטור הרי נתברר לן האמת עפ"י עדים, בזה הוי מתנה בעלמא ובזה לא עלה על דעתו של הבעלים להקנות לו הכפל.

ולפי"ז י"ל דאף שאין על היורשים חיוב שבועה, מ"מ הרי אם לפי האמת אביהם פשע ונתחייב הרי ודאי הם חייבים [אם יש שעבוד נכסים], אלא דכיון שאין אנו יודעים שאביהם פשע, והם אינם יכולים להשבע הרי הם פטורים, אבל אם באו לשלם נחשבים התשלומין לתשלומי שמירה, שהרי הם משלמים מצד חוב אביהם. ועי' בכ"ז בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות רנט-רס.

**שלמו בנים.** פרש"י 'והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת'. יש כאן ב' דקדוקים ברש"י, חדא מבואר שאילו הספיק האב לומר הריני משלם קודם שמת ודאי שקנו כפל, וזה מילתא דפשיטא שהרי מבואר בגמ' לעיל אמר הריני משלו ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין דאיבעי לן אי מיהדר קא הדרי וכו', אבל אם לא הדרי אלא שילמו פשיטא שקנו כפל. [ועי' מהרש"א בתוד"ה שאל מן האשה].

עוד מדוקדק מרש"י שהספק הוא בגוונא שנגנב בחיי האב, אבל אם נגנב לאחר מיתת האב כיון שהבנים אינם חייבים בשמירה, ולא נתחייבו תשלומי הגניבה, גם אם ישלמו אינו כלום והוי כמו מתנה בעלמא, והוי כמו אדם מן השוק שמשלם לחברו על גניבה שלא קנה כפל כך פי' בפנ"י. [ובודאי שאם יקבלו הבנים שמירה פשיטא שהכפל שלהם דיש כאן חיוב חדש של שומר], אמנם בשטמ"ק הביא בשם הראב"ד שגם במת אביהם ואח"כ נגנבה כיון דמשלמי מקנה להם כפל. והכא הרי מגרע גרע ממקום שיש עדים שפטור, שהרי התם סו"ס הוא משלם תשלומי שומרים, אבל בנים אינם בכלל גדרי השמירה. וצ"ע. ועי' בזה בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות רנט.

**שילם לבנים מאי. בביאור דברי רש"י, והרשב"א. והכס"מ.**

**א.** פרש"י מתו הבעלים ו'נגנבה' ואמר השומר לבנים הריני משלם, ודנו הראשנים והאחרונים בדברי רש"י מדוע הוצרך לפרש שנגנבה אחר מיתת המפקיד, ומ"ש משלמו בנים דשם פירש"י שנגנב בחיי השומר רק לא הספיק לומר הריני משלם. ומצינו בזה כמה דרכים.

הרשב"א כתב שאם נגנבה בחיי הבעלים פשיטא דקני משעת גניבה אף שהתשלומין הם לבניו, שהרי הבעלים [המקנה] קיים בשעת הקנין, ותשלומין לא מעכבי, דהו"ל כאומר פרתי קנויה לך מעכשיו לכשתשלמני ומת הוא ושלם לבנים, דאין כוונתו שישלם דוקא לו, אלא או לי או ליורשי, וכשמשלם לבאי כוחו הוי כמו ששילם לו. [והוסיף הרשב"א וכן נראה עיקר דהא מפקיד לא אקניה פרתו ממש אלא דלב ב"ד מתנה דירדו לסוף דעתם של בריות ולכן אין קפידא שישלם לו אלא אפילו אם ישלם ליורשי נמי], ולכן כל הספק הוא רק היכא שנגנב אחר שהבנים ירשו נכסי אביהם, ובזה דנו בגמ' האם דעתם של הבנים להקנות לשומר או לא. עולה מדברי הרשב"א שהאב ודאי מקנה אף שמשלם לבניו, והספק הוא רק אם גם הבנים מקנים.

וכיון שעיקר הספק הוא האם הבנים מקנים את הכפל, לכך הוסיף הרשב"א שכל הספק של הגמ' הוא רק ללישנא בתרא דמקנה לו את הפרה סמוך לגניבה, ובזה נסתפקה הגמ' האם ניחא לבנים להקנות לשומר, אבל לפי לישנא קמא שהקנין הוא בשעת מסירת הבהמה לשמירה, א"כ אף בכה"ג שנגנב לאחר מיתת האב זכה השומר בפרה כיון שהאב הקנה לו בשעת מסירה אם יגנב וישלם, ולא איכפת ליה לאב בין אם ישלם לו או ישלם לבנים ובכל גוונא היא שלו משעת משיכה כנ"ל.

ב. ועדין יל"ע שהרי רש"י פירש כאן שמת הבעלים ואח"כ נגנבה, דהיינו שהספק הוא האם הבנים מקנים את הכפל. א"כ אינו יכול לפרש כפשוטו ש'הנעשה' הוא בשעת משיכה, שהרי הבנים לא הפקידו אצלו כלל ולא מסרו לו מעולם פרה, וליכא לגביהו נעשה כאומר, ומה שייך להסתפק האם הבנים מקנים כפל, ומכאן הוכיח מהרש"א שכוונת רש"י ש'הנעשה גופיה הוא סמוך לגניבה', ולכן יש צד שגם הבנים מקנים סמוך לגניבה. וכתב ע"ז רע"א בד"ה אולם דאינו ראיה דגם אם נפרש שהנעשה הוא בשעת מסירת הפרה, אין הכוונה בשעת משיכה ממש, אלא בשעה שמתחיל להיות שומר, ושעת מיתת בעלים הוא הזמן שנעשה שומר כלפי הבנים, וזמן זה נחשב שעת מסירה, ולכך גם לרש"י שייך לפרש שיש צד שהבנים מקנים לו את הכפל, והנעשה הוא בשעה שהעשה שומר כלפי הבנים. ונסתפק שם רע"א האם שומר אבידה שנגנב ממנו האבידה והוא שילם האם קונה את הכפל, דאף שאין לו התעסקות אם הבעלים כלל שמעולם לא מסר לו, מ"מ נעשה שומר, ובשעה שנעשה שומר הוי כאומר לו. וכתב דצ"ע לדינא.

ומ"מ מבואר בדעת רש"י והרשב"א שכשמת המפקיד ונגנבה יש לו לשומר חיוב שמירה כלפי הבנים, רק הספק הוא האם הם מקנים את הכפל, ולכאו' צ"ב איך נעשה שומר שלהם, הרי הקבלת שמירה היתה כלפי האב. ובמפקיד שמכר הפקדון שיש לו אצל שומר, מבואר במחנ"א שומרים סו"ס כ' שפקע ממנו דין השמירה כלפי הלוקח, ולמה כאן יש לו דין שמירה כלפי הבנים, וצ"ל דיורשים שאני דרשות היורש אינו רשות חדשה שצריך לחדש בה שמירה, אלא המשך של רשות האב, דברא כרעא דאבוה. ועי' בזה בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות רסה.

ג. ובכסף משנה פ"ח משאלה ה"ה הקשה על דברי הרשב"א ב' קושית, חדא דא"כ אמאי בשלמו בנים נסתפקה הגמ' הרי כיון שהגניבה היתה בחיי השומר א"כ כבר הקנה לשומר את הפרה, ומה ההבדל אם השומר משלם או הבנים שלו משלמים, העיקר שהבעלים מקבלים את הכסף, ודמי למקום שהבעלים מתו לאחר שנגנבה והוא שילם לבנים דודאי קנה. וכתב ע"ז רע"א דלא דמי דבשילם לבנים אע"פ שחלות הקנין הוא בשעת מסירה או קודם הגניבה, מ"מ עיקר ההקנאה הוא מחמת התשלומים, ולכן בשלמו בנים כיון שהשומר עצמו לא שילם, אלא הבנים משלמין והספק הוא האם הוא מקנה לבניו דשמא אין דעתו להקנות לבנים כשישלמו. משא"כ בשילם לבנים כיון שהשומר הוא קונה את הפרה בעד התשלומין, והרי הוא משלם להם, הרי הוא כאילו שילם לו עצמו, דאין לו נפק"מ אם הוא משלם לו דוקא או לבניו. ועוד הקשה הכס"מ שם למה אם מת המפקיד אחר הגניבה ודאי קנה השומר, הרי ע"כ לא מקנה רק לאחר תשלומים, וא"כ נמצא שכשמת עדיין לא הקנה לשומר שהרי עדין לא שילם. וא"כ אין הבעלים המקנים אלא הבנים. וכתב ע"ז רע"א דאף שהוא לא מקנה לו עד לאחר התשלומין, אבל מ"מ אם הוא משלם לבאי כוחו הרי הוא כאילו משלם לו וקיים תנאו וקנה למפרע או מיד במשיכה או סמוך לגניבה, וא"כ מה בכך שמתו הבעלים הרי כבר קנה אותה השומר למפרע.

**פי' הראב"ד.**

**ד.** הרשב"א הביא שהראב"ד מפרש איכפא, דכל הספק הוא רק היכא שנגנב בחיי האב שבזמן חלות הקנין היה המקנה קיים, דאז אפשר דקנה משום שהמקנה היה קיים, אבל אם מת המפקיד לפני הגניבה פשיטא שלא קני, דאב לא אקני כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, והיינו דפשיטא ליה שהבנים אינם מקנים, וכל הספק הוא האם האב מקנה במקום שהתשלומין הם לבנים. וכתב במהרש"א [בתוס' ד"ה שאל מהאשה] דבשלמא לל"ק ניחא מאד שהרי במשיכה הראשונה הוא קונה, ולכך אם נגנבה לאחר מיתת המפקיד שוב אין מקנה, כיון שהבנים ודאי לא מקנים את הכפל, אבל לפי ל"ב שהוא מקנה לו סמוך לגניבה, בזה תלוי מתי 'הנעשה כאומר לו', האם הוא בשעת פקדון או בסמוך לגניבה. דהראב"ד ס"ל שאף לפי ל"ב שמקנה סמוך לגניבה מ"מ כ"ז רק מכח האומדנא שהיה לו בשעת מסירת הפקדון, וכמש"כ רש"י לעיל דבשעת מסירה דעתו שיקנה סמוך לגניבה, אם מת האב ואח"כ נגנבה אין צד שהבנים מקנים שהרי מעולם לא מסרו לו, ולכך כל הספק הוא רק בגוונא שמת אחרי הגניבה.

דרכו של הכס"מ

**ה.** בכס"מ [פ"ח משאלה ה"ה] פירש בדרך אחרת למה כתב רש"י שמתו הבעלים ואח"כ נגנבה. שאם הבעלים מתו לאחר שנגנב נמצא שעיקר חיוב הכפל הוא למפקיד, ואם מת המפקיד לאחר הגניבה, ל"ש כלל הך בעיא, דאין אדם מוריש קנס לבניו, ולכן פירש"י דמת המפקיד קודם הגניבה והחיוב כפל חל לבניו. והוסיף הכס"מ דהא דפירש רש"י גבי מת השומר ושלמו בנים, שנגנב בחיי השומר, ולכאו' קשה הרי כיון שמת השומר אין אדם מוריש קנס לבניו, וכקו' התוס', וביאר הכס"מ דהתם שהנפקד קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל, נמצא שהבנים זוכים ממנו [מהנפקד ולא מאביהם], לכן אע"פ שהגניבה היתה בחיי האב לא חשיב שמוריש קנס שהרי אינם זוכים מאביהם השומר אלא מן הנפקד, אבל בגוונא שהבעלים מתו, נמצא שבנו צריך לזכות מהגנב את הכפל שהיה מגיע לאב, ובזה יש חסרון שאין אדם מוריש קנס לבניו ולכן פרש"י שנגנב לאחר מיתת האב. ועולה מדבריו חידוש גדול דגם לאחר מסקנת הסוגיא שקונה השומר גוף הפרה, אין השומר זוכה ישירות את הכפל מן הגנב, אלא אדרבא עיקר חיוב הכפל הוא כלפי הבעלים והשומר זוכה מן הבעלים. ולכן כתב הכס"מ שאם מת הבעלים לאחר שנגנבה שוב אין כאן כפל כלל, דאין אדם מוריש קנס לבניו.

ומיושב בזה קו' התוס' ד"ה הריני משלם ומת, שהק' [גבי שלמו בנים] איך ישלם לבני הנפקד כפל הא אין אדם מוריש קנס לבניו. וכתב באו"ש פ"ח משאלה ה"ה שהתוס' לשיטתם שפי' לעיל שלמסקנת הסוגיא השומר קונה את גוף הפרה ממש, א"כ השומר הוא התובע של הגנב, וכשמת השומר זוכה הבן מכח אביו השומר, ושפיר הק' הא א"א מוריש קנס לבניו. אבל לשי' הרמב"ם שגם למסקנא הגוף חוזר למפקיד, נמצא שגם למסקנא אין השומר זוכה אלא פרה לכפילא, וא"כ עיקר חיוב הגנב הוא כלפי המפקיד והשומר זוכה ממנו, וא"כ אע"ג שהשומר מת, והוריש זכותו לבניו, מ"מ הזכות שלו אינה קנס, שהרי הוא תובע את המפקיד כיון שזכית הכפל הוא דרך המפקיד, והמפקיד הוא שנותן את הקנס ולא אביהם השומר.

אולם דבריו צ"ע טובא וכמש"כ הרע"א כאן במתק לשונו דודאי כל עיקר פרה לכפילא הוא שזוכה שהפרה שלו היא לענין זה, והגנב גנב פרה שלו, ודמי לדקל לפירות שכשהיו פירות הרי הם גדלים על 'דקל שלו'. וא"כ השומר הוא הוא הבעלים על הכפל והוא זוכה מן הגנב ישירות, וזה כל המעלה של פרה לכפילא, דאם הוא זוכה מן הבעלים את הזכות שיבא לבעלים, א"כ שוב הוי דשלב"ל, ואין זכות זו שייכות בפרה שלפנינו . וא"כ שפיר הק' התוס' בשלמו בנים אייך הם זוכים בקנס מכח אביהם השומר הרי א"א מוירש קנס לבניו. וגם מש"כ בכס"מ בדברי רש"י שאם הגניבה היתה בחיי הבעלים, השומר לא זוכה בקנס כיון שהוא בא מכח הבעלים, וא"א מוירש קנס לבניו, גם זה צ"ע שהרי השומר זוכה בקנס ישירות מן הגנב ולא דרך הבעלים. והדברים צ"ע רב.

[[1]](#footnote-2)

**ו.** ויש לעין בכ"ז מגמ' מפורשת בב"ק קח: שמסתפקת בשומר ששילם ולא רצה לישבע שקונה השומר את הכפל, מה הדין אם הבעלים תבעו את הגנב והודה לו, ואח"כ תבעו השומר וכפר ואח"כ באו עדים, האם נפטר הגנב מקנס הכפל ע"י שהודה לבעלים. שהרי הודאה בקנס פוטרת רק אם מודה לבע"ד כמבואר בתוס' שם ד"ה תבעו, וכיון שקנה השומר את הכפל הוא הבע"ד על תביעת הגנב, וא"כ אין הגנב נפטר במה שהודה לבעלים, שאין הבעלים בע"ד על תביעת הכפל, או דמצי א"ל כי היכי דאת עבדת לן מילתא, אנן נמי עבדינן לך דטרחינן בתר גנב, [ומוסיפה הגמ' שם שקלינא 'אנן דידן' ושקול את דידך, ובכס"מ פ"ח משאלה ה"א הביא בשם הרשב"א דמהלשון 'אנן דידן' הוציא הרמב"ם דינו שגף הבהמה חוזרת לבעליה]. ומ"מ מבואר שהבעלים ראוי להחשב בע"ד כלפי הכפל כדי להשיב טובה לשומר להחשב כשלוחו לתבוע הגנב. הרי מפורש דמעיקר הדין הבע"ד על תביעת הכפל הוא השומר, אלא שיש סברא חיצונית להחשיב את הבעלים גם כבע"ד. ויש לעין בראיה זו, ועי' בשיעורי הגרש"ר אות רסד.

**תוד"ה ד"ה הריני משלם ומת,** הק' [גבי שלמו בנים] איך ישלם לבני הנפקד כפל הא אין אדם מוריש קנס לבניו. ועי' בחי' רע"א שהק' הא נפק"מ לענין יוקרא.

**ובעיקר הספק בשילם לבנים** דאמרינן מצו אמרי כי אקני לך אבונא כפילא דעבדת ליה נייח נפשיה אבל אנן לדידן לא, אמנם עי' מהרש"א [בתוס' ד"ה שאל מהאשה] דכתב דמתוס' מבואר דלא רק לל"ב נסתפקה הגמ' האם הבנים מקנים לשומר קודם הגניבה, אלא אף ללישנא קמא דהקנין הוא מעכשיו מ"מ יש להסתפק האם האב חס על בניו כמו שחס על עצמו שמקנה את הכפל כדי שיהא בטוח בקרן, או"ד דלא איכפת ליה ולא הקנה לשומר אם הוא בעצמו לא יקבל הקרן, אמנם הרע"א כתב דלא משמע בגמ' שיש ב' ספיקות נפרדים דלל"ב הספק הוא על הבנים ולל"ק הספק הוא על האב, ועוד מנלן לחדש צד חדש האם האב חס על בניו, ולכן כתב הרע"א דהכא ל"ש כלל לדון מצד הקנאת האב דכיון שמת לא זוכה השומר מכח הקנאתו דאין האב חס על בני, וכל הספק הוא רק מכח הקנאת הבנים האם מקנים סמוך לגניבה, ואף ללישנא קמא הכא מודו דכיון דליכא שעת משיכה מ"מ קנה לשומר סמוך לגניבה.

שאל שתי פרות עי' רש"י, ולא נתבאר האם שורש הספק הוא באומדנא, דכיון ששילם לו פרה שלימה לכך יש צד שהוא מקנה לו, או ששורש הספק הוא האם יש כאן שאלה אחת או שני שאלות. ודו"ק. ועוד יל"ע למה רש"י אמר 'ואמר הריני משלם' הרי בשואל צריך שישלם. וגם רש"י עצמו כתב אח"כ כיון דפרה שלימה שילם. עי'.

**שאל מהשותפין ושילם לאחד מהן מאי,** הקשה הרע"א אמאי לא הוה בכלל הספק של שילם מחצה דהא כל פרוטה ופרוטה שייך לשניהם, וכתב הרע"א דכיון שהיו שותפין רק בבהמה שנגנבה נמצא דבשעת הגניבה נתבטלה השותפות שאין להם במה להיות שותפין ולכן לגבי התשלומים נחשב כמו ב' בעלי חובות עי"ש עוד מש"כ לישב.

**שאל מן האשה ושילם לבעלה מאי.**

**א**. שיטת רש"י שאל מן האשה פרה של נכסי מלוג וכו', והספק הוא האם התשלומין הם מעליא שהרי לא החזיר הקרן לאשה [והספק הוא האם האשה מקנה את הכפל, וכן מבואר בתורא"ש שהספק הוא האם האשה מקנה את הכפל]. עי' ברשב"א שהק' דממ"נ אם שאל מן האשה בלא רשות בעל הרי אינה יכולה כלל להשאיל, ולאו ברשעי עסקינן, ואם השאילה ברשות אמאי לא הוי תשלומין, הלא זה כשואל משניהם, וכששילם הרי שילם לשניהם. ועוד הק' הרי למי ששאל שילם, כמו שהק' בתוס'. ולכך פי' דצ"ל לדעת רש"י דמיירי שנתן לה הבעל להשאיל 'לדעתה', וכענין שאמרו לקמן גבי שוכר פרה מחברו והשאילה לאחר דאקשינן ולימא ליה אין רצוני וכו', ופרקינן בשנתן לו רשות להשאיל, ומקשינן אי הכי לבעלים בעי שלומי, ומפרקינן דא"ל 'לדעתך', והיינו דכמו שמצינו שם דכשא"ל לדעתך הוי השואל שואל מן השוכר, משום שמשאיל לו מכוחו, ורק צריך רשות, ה"נ האשה משאלת מכוחה כיון שנתן לה בעלה רשות.

וצ"ב רב מה הדמיון, דבשלמא התם מיירי בשוכר שבעצם יש לו כל זכות ההשתמשות בפרה, אלא שהמשכיר יכול לעכב ממנו להשאיל משום שא"ל אין רצוני וכו', ולכך ברגע שנתן לו רשות שוב יכול המשכיר להשאיל מכח זכות ההשתמשות שלו. אבל באשה בנכסי מלוג הרי אין לה זכות השתמשות כלל אלא הכל של הבעל, ומה יש לה להשאיל מכוחה. ולא משמע ברשב"א שהוא נותן לה להשאיל את הזכויות שלו, אלא משמע שהיא משאילה מכוחה ממש. ואולי בכל נכסי מלוג גם לאשה יש זכות השתמשות, אלא שהבעל קודם לה בזכות זו, אבל לא חסר לה בזכות ההשתמשות, ולכך כשנותן לה רשות הרי היא משאילה מכוחה.

ולדברי הרשב"א צריך ביאור בעיקר הספק, הרי זה פשוט שבין אם מחזיר לאשה ובין אם מחזיר לבעל, חל הפרעון ונפטר השואל מחיובו, והדין הוא שהקרן לאשה והפירות לבעל, וא"כ מה שורש הספק. וצ"ב

באשה ששאלה ושילם בעלה כתב רש"י לצורך קרקע נכסי מלוג וכוונתו דמשום הכי נחשב שגם האשה וגם הבעל הם שואלים, כמבואר בגמ' לקמן צו. אשה ששאלה ונשאל בעלה, וגם שם רש"י כתב לצורך קרקע נכסי מלוג, ושורש הספק הוא האם כיון שגם הבעל שואל ממילא מהני התשלומין שלו לקנות הכפל, או שעיקר השאלה היא של האשה. וצ"ע.

**ב.** בתוס' פירשו ששילם לבעל חלק המגיע לו כמה שהיתה שוה לפירות ולא חלק הגוף ששיך לאשה. וכתב רע"א דהתוס' סברי שהכפל הוא של הבעל, ובזה הספק הוא האם מקנה בשביל חלק זה בלבד. וכ"ה שיט' הרי"ף דכפל של נכסי מלוג הוא דבעל. והקשה הרע"א דכיון שאין לבעל קנין בגוף הפרה אלא רק זכות פרה לכפילא, איך יכול להקנות הכפל, הרי להקנות רק זכות פרה לכפילא הוי דבר שלא בא לעולם כמבואר בתוס' בריש פרקין, ומה שהוא יש לו זכות בפרה לכפילא הוא רק מתקנ"ח, אבל להקנות לאחרים אינו יכול, [והרי הוא לא מקנה שבח ויוקרא]. ע"ש.

**ג.** עוד פי' התוס' דמיירי ששאל מן האשה כשהיתה פנויה וכו'. הדבר צ"ב הרי על פי הלכה מי ששואל מן האשה כשהיתה פנויה, וניסת, ודאי שדין התשלום שלו הוא להחזיר לאשה אף שהיום אין לה פירות, וא"כ מה איכפת לן שניסת הרי הוא השבה מעליא. ובפשטות נראה ששורש הספק הוא באומדנא שאף שהוא מחזיר היום את החוב כמו שצריך, אבל מ"מ אין לה אומדנא להקנות אלא למי שמחזיר לה הכל גם קרן וגם פירות. וכ"נ מדברי הראב"ד. אך היה מקום לפרש שיש כאן ספק בעיקר הדין שהבעל אוכל פירות, האם כשהשואל מחזיר זה נחשב שהוא מחזיר קרן לאשה ופירות לבעל, או שזה נחשב שהוא מחזיר לה הכל והבעל זוכה את הפירות ממנה. ודו"ק.

אשה ששאלה בעודה פנויה וניסת וכו'. משמע מתוס' שעיקר הספק הוא האם הוא תשלומין של האשה או תשלומין של הבעל, דאם הוא תשלומין של הבעל, אין הבעלים מקנים את הכפל כיון שאין לו דין שומר, אבל ברמב"ן משמע שהנידון אם הוא מקנה לאשה כפל במקום שהבעל הוא הנהנה מן הממון.

**בשיטת הרי"ף**

א. פסק הרי"ף בכל הנך בעיות שעלו בתיקו דחולקין, דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין, וביאר דבריו ברא"ש דאף שקיי"ל כרבנן דאמרינן הממע"ה, מ"מ הכא שאני שאין אחד מהן מוחזק יותר מחברו ולכך חולקין. ועוד חידש הרי"ף דכיון שאין אחד מהן מוחזק מהני תפיסה ואין מוצאין מידו. והק' הרא"ש הא כיון שיש ספק אם מכר לשומר את הכפל, אוקי בהמה בחזקת מריה קמא ככל ספק במכירה. והיינו דאף שאין אחד מוחזק בכפל מ"מ על גוף הבהמה יש חזקת מ"ק שמכרעת שלא הקנה לו כפל. וכתב בקונה"ס כלל א' אות ג' ששיטת הרי"ף והרמב"ם דרק בטענת ברי אזלינן בתר חזקת מר"ק ולא בטענת שמא, והכא כיון שנשאר בתיקו והוי ספיקא דדינא דא"א להכריע, ממילא הוי טענת שמא ולכך חולקין. ועי' בקה"י שביא מח'. וכמובן שצ"ב בסברא למה חזקת מר"ק הוא דוקא בטענת ברי. ועי'.

ובפלפ"ח הביא בשם הב"י שדחה דברי הרא"ש 'דכיון דכפילא אינו ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו לא הוי חזקה', והיינו דכיון שהנידון שלפנינו הוא על הכפל ולא על הקרן לא מהני בזה חזקת מ"ק שיש על הבהמה. ותמה ע"ז הפלפ"ח 'דחייה קלה מקשה, דרבינו ה"ק שאין קנית כפילא אלא ע"י הבהמה, נמצא שאותה שהבהמה בחזקתו הוא שקנה לכפילא, ולשומר דמספקא לן אי אקני וכו' אין ספק מוציא מידי ודאי'. ובאמת שלשון הרמב"ם הוא 'והרי הכפל מוטל בספק', משמע כדברי הב"י.

וכתב באו"ש פ"ח משאלה ה"ה דהן אמת שאם מסקנת הסוגיא הוא שקונה את גוף הבהמה עצמה והכפל ממילא שלו, א"כ הנידון הוא לא האם קנה כפל אלא הנידון הוא האם קנה את הבהמה, ובזה ודאי צדקו דברי הרא"ש שיש כאן חזקת מר"ק על הבהמה, אבל הרמב"ם לשי' ס"ל שהבהמה עצמה חוזרת לבעליה ולא קנה רק פרה לכפילא, וא"כ על הבהמה שהוא מר"ק אין כלל נידון שהיא חוזרת, וכל הנידון הוא רק על הזכות בכפל ובזה אין חמר"ק. ודבריו צ"ב שהרי גם בקנה פרה לכפילא אין הפרוש שהוא זוכה בכפל מכח המפקיד, אלא הרי הוא בעלים על הבהמה לענין זה, ומעיקרא התחייב הגנב למי שבעלים על הבהמה, [כמו שביאר רע"א, וכדברי הגר"ח] וכיון שיש ספק האם הוא קנה קנין זה שוב מהני חמ"ק שיש לו בבהמה. וצ"ע.

**ב.** בקונה"ס שם הק' על דעת הרי"ף מהסוגיא בבכורות שנים שנתנו פדיון לכהן, ואחד מהן מת בנו בתוך ל' ולא ידוע איזה, דכל שלא באו בהרשאה יכול הכהן לדחות כל אחד ולומר לו לא שלך מת אלא של חברך, וא"כ גם הכא יכול הגנב לדחות כ"א ולומר שחייב את הכפל לחברו, [וכאן לא מהני הרשאה דאין הרשאה מועיל בקנס]. ועי' בתרומת הכרי רנג. ובפשיטות י"ל בזה דהתם בפדיון אין שייכות בין שני האבות, וממילא על כל מעשה פדיון הכהן מוחזק במעות ואומר שזה מעות של פדיון הבן החי, ורק כשבאו בהראשה הם מוצאים ממון. אבל כאן הרי המעשה הוא מעשה גניבה אחד שבודאי מחייב את הכפל, אלא שיש שאלה היכן מניח הגנב את תשלומי הכפל, וממילא אינו יכול לטעון כלפי כל אחד שהוא מוחזק. דו"ק ועי' באבי עזרי פ"ח משאלה.

**ג.** עוד הק' מדברי הרמב"ם דפסק בפ"ח משאלה ה"ה דכיון דהכפל מוטל בספק חולקין. ומאידך גבי עבד לקנס פסק הרמב"ם בפכ"ג ממכירה דכיון דהוי ספק לא קנה דאזלינן בתר חמר"ק. והרי גם שם אין הנידון על גוף העבד ממש אלא על הזכות קנס, ואפ"ה אזלינן בתר חמ"ק. ועמדו האחרונים. ועי' בקצה"ח רצה סק"ד ובנתיה"מ ובחי' רבינו חיים הלוי זצ"ל.

**שבועה שאינה ברשותו**

א. אמר רב הונא משבעין אותו שבועה שאינו ברשותו חיישינן שמא עיניו נתן בה, הנה בכל שומר מבואר בגמ' לעיל דף ו. דנשבע שלוש שבועות, ואחד מהם הוא שבועה שאינו ברשותו. והתם נחלקו הראשנים האם שבועה שאינה ברשותי הוא מה"ת ומעיקר שבועת השומרים, או שהוא מדין גלגול שבועה. דעת השטמ"ק שם בשם תוספי הרא"ש שאין כלל שבועה שאינה ברשותי, אלא עיקר השבועה היא שכך וכך אירע שנגנבה וממילא ידעינן שאינה ברשותי. ונמצא שלדבריו אין כלל שבועה שאינה ברשותו אלא עיקר השבועה היא שכך וכל אירע שנגנב החפץ, וממילא ידעינן שאינה ברשותו. ולדבריו ניחא מאד דשפיר בא ר"ה לחדש שגם במקום שהוא משלם עבוד הפקדון ואין דין שבועת השומרים, מ"מ איכא שבועה מדרבנן שמא עיניו נתן בה.

אבל דעת המאירי שם דר"ש ס"ל דגם אחרי שנשבע שכך אירע שנגנב איכא חשש שמא חזרה אח"כ לרשותו, וצריך להשבע שבועה שאינה ברשותו. והנה צריך לבאר דאם שבועה שאינה ברשותי אינה מעיקר דין שומרים, אלא מדין גלגול היא א"כ מה אתא ר"ה לאשמעינן. ועי' ברמב"ם פ"ד משאלה ה"א [כפי שביאר שם המ"מ] הוא שעיקר דין שבועה הוא לומר שנגנב כמו שטוען, ושאר שבועות שלא פשע ולא שלח בו יד ושאינה ברשותי הם מדין גלגול שבועה. משמע מדבריו ששבועה שאינה ברשותי אינה מעיקר דין השומרים, וכן מבואר להדיא ברמב"ם פ"ו שהביא דינו של ר"ה שמשבעין אותו שמא עיניו נתן בו, ואח"כ הוסיף שה"ה לשאר שומרים שמשלמין, ובסוף ההלכה כתב נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו שלשה דברים, ששמר כדרך השומרין, והרי היא אינה ברשותו ושלא שלח בה יד, הרי מפורש דדינא דר"ש הוא רק לאחר דינא דר"ה, ובלא דינא דר"ה לא היו משבעין אותו שבועה שאינה ברשותו.

ועיקר חידושו של ר"ה שגם במקום שהוא משלם נמי איכא שבועה. ויש בזה ב' חידושים, חדא דהיה מקום לומר דכל מה שחששו שמא עיניו נתן בו הוא רק במקום שיהא לו החפץ בחינם, אבל במקום שהוא משלם אפשר שלא חיישינן. ועוד דהרי הכא אינו שבועה שאם לא נשבע נחתינן לנכסיה שהרי הוא משלם, ואפ"ה משבעינן אותו מתקנ"ח ואם לא נשבע משמתינן ליה.

ב. בקצה"ח עג סק"ב נקט ששבועה דאינה ברשותי היא מה"ת, אבל הכא שהוא משלם ואין כפירת ממון אינה אלא מתקנ"ח. והק' הא מוכח מתוס' בריש מכילתין שהתובע מחברו חפץ וחברו כופר בחפץ ומודה בדמיו, כגון שטוען מכרת לי ועדין לא שילמתי והמוכר כופר, גם זה נחשב לכפירת ממון, והיכא שיש מודה במקצת או ע"א שמעיד שמכר איכא שבועה מה"ת, משום שנחשב כפירת ממון, וא"כ הכא אף שהשומר משלם דמי הבהמה, מ"מ יהא חייב שבועת השומרים כיון שיש כאן כפירת ממון שהרי הוא כופר בחפץ עצמו ואומר שאינו ברשותו. וכתב בזה דעיקר שבועת התורה הוא דאם אינו נשבע נחתינן לנכסיה, והוא היסוד דשבועת התורה הוא או תשבע או תשלם, וא"כ כ"ז הוא רק במקום שהתובע חפץ שנמצא בעין, דשפיר שייך בו או תשבע או תשלם החפץ עצמו, אבל הכא בשומר הרי אין החפץ לפנינו שהרי טוען שנאנס ורוצה לשלם, ולא שייך בו או תשלם, שהרי דמי החפץ באמת הוא משלם, [דגם אם יאמר שאינו נשבע לא שייך לירד לנכסיו, שהרי אין את החפץ והוא משלם דמי החפץ מרצון]. ורק מדרבנן משבעין אותו, ואם לא ישבע מנדין אותו כדי שישבע, דשבועה דרבנן הוא רק לברר טענתו.

אמנם בחי' הריטב"א [הישנים] כתב די"א דחיוב שבועה זו מהתורה, ואע"פ שאין כאן כפירת ממון שהרי רוצה לשלם ביאר בתומים סי' עב ס"ק מו דכיון שהוא רוצה את החפץ הזה בדוקא חשיב כפירת ממון כנ"ל.

[וכתב הרמב"ם דכל חיוב שבועה זו הוא רק בדבר שאינו מצוי לקנותו בשוק, אבל אם הוא דבר שהוא מצוי לקנתו בשוק אין חשש שמא עיניו נתן בה ובכה"ג פטור משבועה שאינה ברשותו. ולכאו' זה תלוי אם הוא שבועה מדרבנן או מצד כפירת החפץ.]

**רש"י ד"ה משבעין אותו** אמתניתין קאי, כונתו דאע"פ ששילם צריך להשבע, והנה הרא"ש הביא גירסת הרי"ף שגרס אמר הריני משלם משבעין אותו שבועה שאינה ברשותי. והריטב"א כתב דדעת הרי"ף דלא כרש"י דכל החיוב שבועה הוא רק היכא שאמר הריני משלם, אבל אם משלם אין שבועה דאינה ברשותי, דכיון ששילם מחל לו על השבועה, דהתשלומין הרי הוא כאילו שהוא מוחל על התביעות שלו. אבל הרא"ש כתב דאין כונת הרי"ף שאם שילם א"צ להשבע דזה אינו, אלא כונת הרי"ף דר"ה קאי על ר' יוחנן דאמר דאמר הריני משלם מקנה לו כפילא וכ"ז רק היכא שנשנבע שבועה שאינה ברשותי, אבל קודם שנשבע אפי' שאמר הריני משלם לא מקנה לו הכפל דלא סמכה דעתיה שיהא כדבריו, אלא חיישינן שמא עיניו נתן בה או שיחזור בו לכן לא מקנה לו הכפל רק לאחר שבועה או לאחר שישלם, אבל אם שילם אע"פ שצריך להשבע שבועה שאינו ברשותי מ"מ מקנה לו כפילא מיד כששילם, ועי' בדרישה בסי' רצה שביאר דאם אמר הריני משלם איכא ב' חששות שמא יחזור בו ועוד שמא עיניו נתן בו אבל כששילם ליכא אלא חששא אחת ולכן מקנה לו כפל, ובטור רצה פסק כהרא"ש ועי' בב"י מש"כ, ועי' ברע"א בשו"ע סי' רצה מש"כ בביאור הרא"ש.

**שמא יוציא הלה את הפקדון,** שי' רש"י שהחשש הוא שיוציא ויפסול את הלוה, ומשום תיקון העולם הטילו את השבועה על המלוה. ובתוס' ה' ע"ז וכי עבדינן תקנה לרמאי, והראשונים כתבו לישב דעת רש"י דלא חשיב רמאות כיון שהוא סבור שכך הוא שוה, ועי' בלשון רש"י בשבעות מג. [ד"ה ויוציא] ושמא לא דקדק זה בשומא, וע"ע בש"ך סי' פז סקע"ט מש"כ לישב דעת רש"י.

ודעת הר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שיכול להתברר ע"י הפקדון. ולפי"ז אי"ז תקנה לטובת הלוה אלא כדי למנוע שבועה לבטלה.

ואמרינן בגמ' בסמוך אי הכי כי משתבע מלוה נמי ליטרח לוה וליתי, מלשון הגמ' מתבואר כפרש"י שהחשש הוא שמא יוצא את הפקדון ויפסלנו, אבל לפירוש הר"ח דאין כאן חשש שמא רוצה לפסול את חברו בשבעותו צ"ב מה כונת הגמ' א"ה כי משתבע מלוה, וכתב בתוס' הרא"ש דלפר"ח לא גרסינן 'כי משתבע מלוה' אלא כונת הגמ' להקשות דגם אם נטיל שבועה על הלוה יחפש למצוא הגנב לפטור עצמו מן השבועה.

**לה.**

**שיש עדים שנשרפה א"ה מהיכא מייתי לה,** בטור [רצד] כתב בשם הרמ"ה שאם הופקד אצלו טלית וטוען שנשרף באונס ומביא עדים שראו שהטלית נשרפה, אבל אינם יודעים אם זה הטלית של המפקיד או טלית אחרת, סגי בעדות זו לפטור את השומר משבועה שאינה ברשותו. והב"ח תמה ע"ז א"כ מה הק' הכא דאם יש עדים שנשרפה מהיכא מייתא לה, הא אפשר דמיירי בכה"ג שנשרפה ולא יודע איזה טלית ויוכל להביא טלית זו, ובקצה"ח סק"ד כתב לישב דדברי הרמ"ה נאמרו רק לענין שבועת התורה, שבאופן זה שיש עדים אפי' על טלית סתם לא חייבה תורה שבועה. אבל לענין מה שרבנן חייבו שבועה שמא עיניו נתן בה אינה נפטר אלא בעדות ברורה.

**ואם איתא לדרב הונא כיון דמשתבע מלוה שבועה שאינה ברשותי היכי מצי מפיק לה,** צ"ע לפי מש"כ הרמב"ם דרק בחפץ שהוא לא מצוי בשוק יש חיוב שבועה שאינה ברשותי, א"כ י"ל דמיירי התם במשכון כזה שהוא מצוי בשוק, ולכן אין חיוב שבועה דאינה ברשותי. ובחי' ר' מאיר שמחה כתב דכל הסברא שצריך לישבע שמא יוציא הלה את הפקדון הוא מחמת שהוא רוצה לשמור את החפץ לעצמו ויש לו ענין בזה, ולכן חיישינן שמא אח"כ יוציא לפרש"י להראות שהשני שיקר בשבועה או לפי הר"ח שיהא שבועה לבטלה, מ"מ אם הוא חפץ שהוא מצוי לקנות בשוק אמאי יעכבו לעצמו וע"כ דמיירי בחפץ שאין מצוי בשוק ולכן יעכבו לעצמו, ושיך שפיר שבועה שאינו ברשותו, ועי' בריטב"א.

**אביי אמר גזירה שמא יאמר לו לאחר שבועה מצאתי,** בפשיטות משמע שאין אנו חוששים שבאמת ימצא את הפקדון לאחר שנשבע שאינה ברשותו, אלא רק שיטעון כך שמצא את הפקדון, דהיינו דחושדים בו שנשבע לשקר, ולכך משבעים אותו גם כמה הוא שווה. ודבר זה צ"ב דאחר שחושדים אותו שנשבע לשקר למה נותנים לו לישבע כמה הוא שוה, והכל בשביל שלא ישבע הלוה שבועה לבטלה. שהרי על הצד שהוא לא משקר ונשבע באמת שאינו ברשותו שפיר יכולים להשביע את הלוה. ובשלמא לרש"י שהחשש הוא שמא יפסול את הלוה ניחא. ועי' ברשב"א. וכתבו בתוס' הרא"ש והפנ"י ורע"א דאין הכוונה דחשדינן בו שנשבע לשקר, אלא דכיון שאינו צריך לישבע אלא שבועה שאינה ברשותו, יש חשש שאינו טורח לחפש, משום שניחא ליה לשלם בעד החפץ ולהחזיק בו כשיצאנו, אבל כיון שהוא צריך להשבע גם שבועה כמה הוא שוה, הרי הוא מוסיף עוד לחפש שמא אח"כ ימצאנה אדם ויראה שהוא נשבע לששקר לכן מדקדק לחפש כדי להפטר מהשבעות האלו.

**והכי קאמר מי נשבע תחלה מלוה נשבע תחילה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון,** כתב הריטב"א [החדשים] אע"פ שמעיקר הדין המלוה צריך להשבע תחלה שהרי קודם שדנים כמה המשכון שוה צריך לידע באופן ברור שהוא אינו קיים, וכתב הריטב"א דכיון ששבועה זו אינה אלא מדרבנן לכן היה צריך היה להיות שקודם נשבע הלוה שבועת התורה.

**ונהמניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה,** הקשה הפנ"י דבשלמא לענין אינו ברשותו שיך להאמינו כיון שהלוה אינו יודע אבל לענין דמיו איך אפ"ל שיאמין לו הרי הוא יודע דשאינו כן, **ותי'** דכיון סמוך על המלוה שאדם נאמן הוא א"כ תולה את הטעות של השומא אצלו דאל"כ איך סומך עליו לענין אינו ברשותו.

**רב הונא בר תליפתא וכו' רישא דסיפא תיובתא לר"ה וכו', א.** הק' רע"א אמאי לא יפטר משבועת הגלגול ויהא נאמן בלי שבועה לומר כמה היה שוה במגו דלהד"ם, דבשלמא לגבי טענת אינה ברשותי א"א להאמינו במיגו דלהד"ם, שהרי הוי מיגו דהעזה דלא מהני לאפטורי משבועה, אבל על טענת כמה היה שוה יש מיגו דלהד"ם דהוי כופר הכל במיגו דכופר הכל, שהרי בשניהם הלוה מכיר בשקרו, וליכא העזה בטענה זו יותר מטענה זו.

וכתב רע"א לחדש דלא מהני מיגו לפטור משבועת הגלגול אם אין לו מיגו לפטור עצמו מעיקר השבועה. והטעם הוא שבגלגול תמיד אין סיבה לחייב שבועה, ואפ"ה מגלגלים עליו שבועה מכח שבועת העיקר, וא"כ ה"נ גם אם יש מיגו שהוא נאמן אפ"ה כיון שאינו נפטר מעיקר השבועה נשאר דין גלגול.

[ואולי דבר זה תלוי מהו דין מיגו, דאם הוא רק פוטר משבועה, או שזה כאילו נשבע, דאם הוא רק פוטר משבועה א"כ כל שאינו פוטר את עיקר השבועה הרי הוא יכול לגלגל עליו, אבל אם הוא נחשב כאילו נשבע א"כ גם הכא א"א לגלגל עליו. ועי' קוב"ש ח"ב סי' ו].

**ב.** הנה מבואר בגמ' שאם הוא מאמין לו ואינו משביעו על עיקר השבועה אינו יכול לגלגל עליו, ודין לכאו' תלוי בגדר דין גלגול, דאם הכוונה דאגב שנשבע שבועת העיקר יש זכות לתובע להשביע גם על דברים אחרים. [דהוא כעין מתוך וכו', דמתוך שנשבע ע"ז נשבע גם ע"ז]. וא"כ שפיר י"ל דכיון שבפועל אינו נשבע שהרי הוא מאמין לו אינו יכול לגלגל עליו שבועה ממקום אחר, אבל יש לפרש באופ"א שגדר גלגול שבועה הוא בעיקר החיוב, דכל שנתחייב לו שבועה במקום אחד, מכח חיוב זה יכול התובע לחייבו עוד חיוב שבועה על מקום אחר, א"כ גם אם אינו משביעו בפועל מ"מ הוא מחייב שבועה ולמה אינו יכול לגלגל עליו שבועה. ובקה"י סי' ד' הביא ראיה מהירושלמי כאן, דכתב הירושלמי מי שנתחייב שבועה וראה שהתובע רוצה לגלגל עליו עוד שבועה מכח טענות אחרות, וחוזר ואומר שרוצה לשלם את עיקר התביעה כדי שלא יגלגלו עליו שבועות, אינו נפטר משאר הטענות אלא או ישבע או ישלם את כל הטענות, ודין זה נפסק ברמב"ם פ"א מטונ"נ הי"ג. ובשו"ע צד סעי' ג', הרי מבואר דאף שהוא רוצה לשלם עבור הטענה העיקרית ולא לישבע, מ"מ כיון שחל עליו דין שבועה אפשר לגלגל עליו עוד שבועות. וא"כ מה בכך שמאמינו על עיקר הטענה מ"מ כיון שחל עליו שבועה אף שאינו תובע דין שבועה זו, למה לא יוכל לגלגל עליו שבועה כמה היא שווה.

ואפשר לדחות ראיה זו, שהרי כיון שיש זכות לתובע שמי שנתחייב לו שבועה יכול לכלול בשבועה זו עוד ענינים אחרים, א"כ שוב זכה התובע בזכות זו לברר עניניו בשבועה, וממילא אף שבאופן שהוא חוזר ומשלם על התביעה העיקרית הוא אינו נשבע, אבל מ"מ כבר זכה התובע בזכות בירור ע"י שבועה. אבל לעולם כל שאינו נשבע בפועל אינו יכול לגלגל עליו שבועה ממקום אחר.

**ג.** בראשנים בתחילת הסוגיא הביאו דברי הירושלמי שנחלקו ת"ק ור"י בדין הנ"ל דת"ק סבר שצריך לישבע או לשלם כל הטעות ור"י סבר שאי"צ. והק' מה יעזור שישלם את כל התביעות הרי כיון שעדין הוא מחויב שבועה שאינה ברשותו כר"ה ומבואר בגמ' שמשבועה זו מגלגלין עוד שבועות, א"כ מה נפק"מ בזה שמשלם. והביא הרמב"ן בשם הר"מ בר"י דכיון ששבועה זו חידוש הוא אין מגלגלין ממנה אלא מאותו הפקדון ולא ממקום אחר. והרמב"ן הק' ע"ז מה חידוש הוא וכו', ועוד הרי כיון שבכ"מ אמרינן גלגול גם ממקום אחר, מה איכפת לן שהוא חידוש.

1. ומבואר בדברי רע"א שהוא הבין שיש רק שני אפשרויות או שהפירות גדלים על אילן שלו וממילא הם שלו, וכך גם הכפל ממילא שלו כי הפרה שלו, או שהוא זוכה מהבעלים, דהיינו שאין הפרה שלו, אלא יש לו רק זכות לקבל את הכפל מן הבעלים. ולכך הוא דחה את דברי הכס"מ דודאי השומר הוא התובע של הגנב. אמנם בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות רסב ביאר דברי הכס"מ, ובתחילה כתב דהדין דאין אדם מוריש קנס לבניו יש לפרש בב' דרכים, או כפשוטו שעיקר דין קנס הוא רק בשעת הגמר דין, וקודם העמדה בדין אין כלל חיוב של הגנב לשלם כפל, ומכיון שאין כאן ממון לפני העמדה בדין ממילא אין ליורשים מה לרשת, דאין כאן ממון, ומה שהיה לו זכות על העמדה בדין אין ע"ז ירושה. אולם יש לפרש באופן אחר דמעיקרא חיוב קנס אינו חיוב ממון להנתבע לתובע, אלא חיוב קנס הוא חיוב על הנתבע לשלם קנס, והתורה היא מזכה את הממון לתובע, אבל זה לא זכות שיש לתובע על הנתבע, והדין דאין אדם מוריש קנס לבניו היינו דדין זה שהתורה מזכה את הקנס לתובע הוא דין מיוחד רק כלפי התובע ולא ליורשיו.

   וזה כוונת הכס"מ דאין ה"נ השומר קנה את זכות הכפל ע"י פרה לכפילא, אבל כמו שכתב הגר"ח הלוי בעבד לקנס, דהזכות היא עבד לקנס, אבל גם אחרי הקנין, סיבת החיוב של הגנב הוא לבעלים. וא"כ גם כשמת השומר הבנים שלו יורשים, משום שסיבת החיוב הוא לא לשומר אלא לבעלים, ומכיון שהוא חי ממילא יכולים הבנים של השומר לזכות את הקנס מהאב שלהם, דכל הטעם שאין אדם מוריש הוא משום שאין סיבה לתובע לקבל את הקנס, אלא הוא דין בעלמא שהתורה זיכתה לו, אבל כאן הרי סיבת הקנס היא מחמת הבעלים. ועי'. [↑](#footnote-ref-2)