השואל - הרב נפתלי כהן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

# רש"י ד"ה שומר חנם.

רש"י כותב שש"ח נשבע "על כל המאורעות הכתובות בשאר שומרים", ומבאר הריטב"א שכוונתו לאפוקי פשיעה שאינה מהמאורעות האמורות בשאר שומרים – שבזה באמת הדין שש"ח משלם. (וע"ע בתוס' להלן צ"ד ב' ד"ה שומר.)

# מאי הו"ל למעבד הא נטר כדנטרי אינשי.

רש"י מפרש שטעמו של רבה דנטר כדנטרי אינשי הו"ל אנוס, וכן מסיק הרשב"א.

– אך מתחילה הרשב"א למד שא"צ להגיע בזה לדין אונס, אלא זה מצד שמעיקרא הוא לא קיבל שמירה על הזמנים שהדרך לעלות לעיר, ועל כך מקשה הרשב"א מדוע לא תירצו בגמ' את הקושיא מהברייתא דהאונסין דש"ש הם כגון ותפול שבא ותקחם וכו' – שמדובר שהוא היה יושב ומשמר, כי באמת רק בזמן שהוא יושב ומשמר הוא נחשב לשומר ולא בזמן שהוא עולה לעיר כדעיילי אינשי. – ומזה מוכיח הרשב"א שבאמת בפטור דנטר כדנטרי אינשי צריך להגיע לדין אונס, וזוהי קושיית הגמ' מההיא ברייתא ד"ותפול שבא", שלא נזכרו שם בברייתא אונסים אלו דנטר כדנטרי אינשי. (להלן דעת החולקים על רבה יבואר טפי ענין זה.)

עוד כותב הרשב"א שבעל בעידנא דעיילי אינשי הוא פטור גם מגניבה ואבידה שאירעו בינתיים. – ואילו ר"א מגרמישא (בשיטה בב"ק נ"ז א') נוקט שבאופן זה הוא פטור רק בבא ארי ודרס, אבל הוא חייב בגניבה.

# אמר ליה אביי וכו' רב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו הא דרבה וכו'.

רש"י כותב (בד"ה להכי יהבי) שהחולקים על רבה סוברים שבנטר כדנטרי אינשי זה לא נחשב אונס. – וכן מבואר בתוס' (בד"ה אי הכי) זה נחשב כעין גניבה ואבידה, וכ"ה בתוס' (בד"ה איבעי) על ההיא דרב פפא דדחפה חדא לחברתה.[[1]](#footnote-1) [[2]](#footnote-2)

– ובציור דשריג חד מינייהו מבארים הרשב"א והר"ן שאין זה אנוס לשיטות אלו, כי היה לו להעביר אותם חדא חדא – וכדברי ר"פ בסוגיין בההיא דדחפה חדא לחברתה.

# גנא פורתא בעידנא דגנו אינשי.

הראב"ד בשיטה מבאר שאין הכוונה על שנת הלילה, כי כמובן שגם השומרים צריכים ויכולים לישון כשאר אינשי (ויש לומר שאז הם באמת מכניסים את הבהמות), אלא מדובר על מנהג רוב הרועים שישנים מעט ביום, וזהו הנידון בסוגיין האם יש לש"ש זכות לנהוג כן.

# אין אומדים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב אם לאו פטור.

הרמב"ם (שכירות ג' ח') כותב שכאשר יש ספק אם היה יכול להציל, הריהו חייב.

– הב"י (בסי' ש"ג) והסמ"ע (שם בסקי"א) מבארים שזה משום שמסתמא הוא היה יכול להציל ועליו להביא ראיה נגד הסתמא. – ומוסיף הסמ"ע שלפי"ז דוקא בש"ש הדין כן, כי מסתמא הוא היה יכול למצוא רועים בשכר, אבל בש"ח אין לומר שבסתמא היו טורחים הרועים בחינם עבורו.

– אבל הש"ך (שם בסק"י) והט"ז (שם) מבארים את הרמב"ם שזה משום שהוא צריך להישבע שבועת השומרים בבירור על כך שאירע דבר הפוטרו, וכאשר יש ספק שהוא לא יכול להישבע, הרי הדין הוא שמתוך שאינו יכול להישבע משלם (עי' להלן צ"ח א'), ולכן הם כותבים דדין זה הוא גם בש"ח, כי גם הוא חייב להישבע. (וע"ע בזה בקצוה"ח בסי' ש"מ סק"ד.)

# אי הכי אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב.

בדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב, מבואר בתוס' (לעיל ל"ו א' ד"ה אין רצוני, וע"ח א' ד"ה הוחמה) וברי"ף (לעיל ל"ו) ובעוד ראשונים, שזה רק כשהאונס היה מחמת הפשיעה. – והטעם בזה בפשטות הוא, דהנה מוכח ברמב"ן בסוגיין (המובא להלן בהערה) שהטעם לחייב בכל תחב"פ וסב"א הוא משום שבאופן זה שוב אין לו טענה דמאי הו"ל למעבד. – וכל זה שייך רק באונס דמחמת הפשיעה.[[3]](#footnote-3)

– ומתקשים הראשונים מהציור בסוגיין דבא ארי, שאונס זה אינו מחמת הפשיעה, כי גם בלא שהיה עולה לעיר הוא לא היה יכול להציל.

– הרי"ף כותב שבאמת אביי בסוגיין חולק וסובר שתחב"פ וסב"א חייב גם כשהאונס אינו מחמת הפשיעה, ודלא כרבא בסוגיא לעיל.[[4]](#footnote-4) – והטעם לחייב בתחב"פ גם באונס שאינו מחמת הפשיעה מבואר ברמב"ן (לעיל ע"ח א') שע"י פשיעתו היא נכנסת לרשותו להתחייב עליה בכל ענין ואפילו במתה כדרכה. (עד"ז כותב רעק"א המובא להלן, ועוד הוא מוסיף דברים בזה, עי' להלן.)

– אבל התוס' כותבים שזה נחשב אונס מחמת הפשיעה מכמה טעמים, דשמא היה מוליכן למקום אחר קודם ביאת הארי, או שמא אם הוא היה שם הארי לא היה מגיע כלל, או שהיה מתקיים בו "גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך".

– הראב"ד (מובא בשיטה כאן, וכן ברשב"א ריטב"א ר"ן ונמוק"י לעיל ל"ו ב') כותב עוד תירוץ מדוע זה נחשב אונס מחמת הפשיעה, שהיה לו לקחת את הצאן אתו למקום שמור.[[5]](#footnote-5)

# תוס' ד"ה אי הכי.

התוס' ועוד ראשונים מקשים על כך שאביי הקשה דהו"ל תחב"פ רק על רבה שהעמיד דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, ומדוע לא יקשה גם לשיטתו שמדובר בעל בעידנא דעיילי אינשי, שיתחייב גם כשלא היה יכול להציל מטעם תחב"פ וסב"א. – ומזה הם מוכיחים שתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס פטור, ועל בעידנא דעיילי אינשי לחולקים על רבה נחשב כעין גנו"א.[[6]](#footnote-6)

– יסוד זה צ"ב מאי שנא תחילתו בפשיעה מתחילתו בגנו"א, ובפרט אם נאמר שהטעם לחייב בתחב"פ הוא משום שאין לו טענת מאי הו"ל למעבד, דגם בתחילת בגנו"א נימא הכי.

– בחידושי הגאון ר' דוב לנדו שליט"א (ב"מ סי' כ"א אות כ"ד) מידי דברו על הרמב"ן (המובא בהערה 7) מבאר את החילוק בין תחילתו בפשיעה לתחילתו בגנו"א, לפי"מ שכתב רעק"א (בב"ק נ"ו א', ומובא להלן בהערה 8) שכאשר הוא פשע מתחילה, הו"ל לאסוקי אדעתיה את האונסין שעלולים לקרות מזה (וזה ביאור הטעם שאין לו טענת מאי הו"ל למעבד), ולפי"ז יש לומר שרק בפשיעה מחייבים אותו גם על האונסים שייוולדו מזה, אך בגנו"א לא מחייבים אותו עד כדי כך גם על האונסים הללו.

רעק"א (לעיל ל"ו ב' במערכה אות כ"ט, וכ"ה לעיל ע"ח א' בכתיבת תלמידו משמו) כותב לדחות את ראיית התוס' ליסוד דתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור – לפי הרי"ף הנ"ל שאביי סובר של"צ אונס מחמת הפשיעה. – כי י"ל שרק לפי אביי שחייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה, שהיסוד בזה הוא שמכיון שכאשר פושעים בפיקדון הדרך שהוא נאבד, ולכן משעת הפשיעה נכסי השומר משתעבדים גם על מצב של אונס – אף שאינו מחמת הפשיעה, משא"כ בגנו"א שאין הדרך שהוא יאבד. – אך להלכה דקי"ל כרבא דהוא חייב רק באונס מחמת הפשיעה שהגדר בזה הוא שהאונס נגרר אחרי הפשיעה והוי כולו בפשיעה[[7]](#footnote-7), – שלפי גדר זה אין חילוק בין תחילתו בפשיעה לבין תחילתו בגנו"א, דגם ע"י שתחילתו בגנו"א זה נחשב כולו בגנו"א.[[8]](#footnote-8)

# היה לו לקדם ברועים ובמקלות וכו' שומר חנם בחנם שומר שכר בשכר.

הראב"ד (מובא בשיטה ובריטב"א הישנים) כותב שכאשר ש"ש לא קידם ברועים ומקלות בשכר אין זה "פשיעה ממש", דפעמים הוא מתעצל בזה, כי הוא לא בטוח שהוא יוכל להוציא בחזרה את המעות מהבעלים או כי אין לשומר מעות מזומנים אצלו.

– והנה ידועה מחלוקת הראשונים האם שומר חינם חייב לשלם כשהוא פשע בשמירת עבדים שטרות וקרקעות שנתמעטו מדין שמירה (עי' לעיל נ"ו א'). – דעת הרמב"ם (שכירות ב' ג') שהוא חייב מדין מזיק, וכן מדייקים הראשונים ברש"י (לעיל נ"ו א' ד"ה אינו נשבע). – ואילו דעת התוס' (לעיל נ"ז ב' ד"ה שומר חנם) הרא"ש (שם) הרמב"ן (נ"ו א') הרשב"א (נ"ז ב') הריטב"א (נ"ו א') והר"ן (בשבועות מ"ב ב') שהוא פטור.

– וכותב התומים (בסי' ס"ו ס"ק ס"ז) שלפי הרמב"ם שפושע כמזיק, אז גם ש"ש על עשו"ק שלא קידם ברועים ומקלות חייב – כי גם הוא נחשב פושע. – והקצוה"ח (שם בסקמ"ו) חולק שהוא פטור.

– ובריטב"א הישנים בסוגיין מפורש כדעת הקצוה"ח, שגם לפי הרמב"ם הוא פטור משום ש"לאו פשיעה ממש הוא" (כלשונו) – והוא מביא בזה את הראב"ד הנ"ל. – עוד כותב הריטב"א הישנים שאין לומר שכל שומר שלא שמר כראוי לו זה כבר נחשב פשיעה לגביו, וכפי שמוכח לאביי שהגם דבעל בעידנא דעיילי אינשי חייב מ"מ אין בזה דין דתחב"פ וסב"א (וכנ"ל) ובהכרח שאין זה נחשב "פשיעה".[[9]](#footnote-9)

# שומר שכר בשכר.

הרמב"ם (שכירות ג' ו') כותב שש"ש שלא קידם ברועים ומקלות בשכר חייב לשלם. – הראב"ד בהשגות כותב על כך ש"דבר זה צריך פירוש", דהשומר אינו משלם את כל דמי הבהמה אלא הוא מנכה את ההוצאה שהיה צריך להוציא עבור הרועים והמקלות. – וכ"כ הריטב"א והטור (בסי' ש"ג). – הרמב"ן[[10]](#footnote-10) והר"ן מסתפקים בדין זה האם מנכים את דמי ההוצאה. – והרהמ"ג (המובא בב"י שם) מביא את הרמב"ן, והוא כותב שנראה לו כראב"ד שבוודאי מנכים את ההוצאה, והוא מוסיף שאפשר שגם הרמב"ם מודה לזה ורק שהוא קיצר בלשונו. – ואילו הנמוק"י נוקט שהוא משלם את כל דמי הבהמה כפי שנתחייב, ולא מנכים את ההוצאה לרועים מכיון שסוכ"ס הוא לא קידם בהם, וכך הוא לומד גם בדעת הרמב"ם הנ"ל.

הדבר אברהם (ח"א סי' ט' אות ד') כותב שזה מוסכם שחיובו מדין שומר הוא לשלם את כל דמי הבהמה, אלא שמ"מ לדעת הראב"ד ודעימיה, השומר יכול לנכות את מה שהבעלים חייב כנגד זה לשלם לו את דמי הרועים והמקלות מדין משתרשי[[11]](#footnote-11) – שהשומר הרוויח לבעלים את דמי ההוצאה הזו.

עוד מבואר בראב"ד (בהשגות שם) וברמב"ן ובטור (שם) שמ"מ השומר צריך לשלם כמה ששווה לבעלים הכושרא דחיותא והטרחא יתירתא. (וכגון באופן שדמי הרועים הם שווים לדמי הבהמה, שמ"מ משלם לבעלים כמה ששווה אצלו הכושרא דחיותא והטרחא יתירתא.) [[12]](#footnote-12) [[13]](#footnote-13)

– ומבאר הדבר אברהם (שם) שאפילו שבגזלן ומזיק כה"ג אין דין לשלם את השווי הזה[[14]](#footnote-14) כי אין לו משמעות למחיר של גוף הבהמה בשוק, מ"מ בנד"ד מחשבים את השווי הזה, כי כאמור השומר בעצם חייב לשלם הכל ורק שהבעלים מנכה לשומר מדין משתרשי מה שהוא חייב לו על הרווח שהוא הרוויח לו באי-הוצאת המעות על הרועים והמקלות, ואם הבעלים היה מוציא מעות על הרועים והמקלות הוא היה מרוויח את הכושרא דחיותא והטרחא יתירתא, ולכך בחישוב הרווח של הבעלים מאי-הוצאת המעות הללו יש לנכות את מה שהוא הפסיד בזה את הכושרא דחיותא והטרחא יתירתא, דבדין משתרשי בוודאי שדנים לפי הבעלים גופייהו מה הרווח שלהם מהענין.

# רב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו וכו' להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא.

עי' לעיל בדברי אביי מה שנתבאר בזה.

# תוס' ד"ה איבעי.

שיטת התוס' שר"פ מחייב בדחפה חדא לחברתה רק בש"ש כי מה שהיה לו להעביר חדא חדא לא נחשב פשיעה אלא רק כעין גנו"א, וכדעת רבא בסוגיא בב"ק (נ"ח א') ודלא כרב כהנא שם המחייב כה"ג בדין שן ורגל, שמזה רואים שהוא לומד שזה אפילו לא שמירה פחותה (המועילה בעלמא בשו"ר) וא"כ הו"ל פשיעה. – וכ"כ הרא"ש בב"ק (פ"ו סי' ז'), ולפי"ז הוא כותב שמכיון שיש לפסוק כר"פ (שהוא בתראה וגם הוא עשה בזה מעשה) – יוצא שלעניין נזיקין יש לפסוק שהוא פטור, וכן הוא מביא מהרמ"ה – ודלא כפסק הרי"ף בב"ק שפסק כרב כהנא.

– עוד מביא שם הרא"ש בשם התוס' (דלא כתוס' דידן), שר"פ ס"ל כרב כהנא ובאמת הוא מחייב גם בש"ח, אך הרא"ש חולק וסובר כנ"ל.

– והרמב"ן הריטב"א והר"ן (בסוגיין) כותבים ליישב את הרי"ף הפוסק כרב כהנא שחייב כה"ג בשו"ר דאין זה אפילו שמירה פחותה – עם דברי ר"פ בסוגיין המחייב רק בש"ש כדהוכיחו התוס', – שבאמת זה נחשב פשיעה גמורה לחייב בשו"ר, ואעפ"כ ש"ח פטור בזה, כי ש"ח מתחייב לשמור כדרך שאנשים עושים, ואין דרכו של אדם להעביר את הבהמות שלו א' א', וכותבים הראשונים שזוהי ממש סברתו של רבה בש"ש, ובש"ח כולם מודים לרבה.

# עושה עמו דין.

נחלקו הראשונים מה הכוונה "עושה עמו דין". – דעת רש"י (כאן ובב"ק ק"ח ב') והטור (בסי' רצ"ד) ועוד ראשונים (כ"ה בשיטה בב"ק בשם גאון רבינו יהונתן והר"מ מסרקסטה) שהכוונה שהשומר משלם לבעלים. – ואילו דעת הרשב"א (בב"ק) והרמ"ה (בשיטה שם) שהכוונה היא שהשומר צריך לטרוח ולדון עם הגנב, וכן לומדים הרהמ"ג והסמ"ע (רצ"ד ז') בדעת הרמב"ם (שאלה ופקדון ח' ו', ע"ש בכס"מ ובב"י), כי לפעמים הגנב הוא איש אלים וקשה והבעלים לא רוצה לדון עמו, והשומר חייב לעשות זאת.

– הרשב"א טוען על רש"י שלפירושו היה צריך לומר "משלם" ולא "עושה עמו דין". – עוד מקשה הרשב"א על רש"י לפי רבא בב"ק (המובא בתוס') הסובר שש"ח קודם שנשבע עושה עמו דין ואינו נשבע, מדוע שיתחייב השומר לשלם על הגניבה משום שהוכר הגנב, דבשלמא ש"ש י"ל שלכך הוא קיבל דמים, אבל ש"ח קשה. – וכותב הרשב"א שלפי פירושו שהפשט הוא שהשומר צריך לטרוח עם הגנב – דין זה מובן, שכשם שבתחילתו – אם בשעה שהוא שומר על הפיקדון מגיע גנב עליו לעמוד נגדו כדי להציל את הפיקדון – כך גם עתה עליו לטרוח ולדון עמו. – על דרך זו כותב הרמ"ה (הנ"ל) בדעת רבא שהוא חייב לדון עם הגנב, כי אם הוא לא יעשה זאת הרי"ז נידון כפשיעה והוא יתחייב לשלם.

– ובלשון רש"י והטור מדייק הש"ך (רצ"ד ח') שהשומר אינו מפסיד מזה (ולפי הש"ך סברא זו היא בין בש"ח ובין בש"ש), ולכך באופן שא"א להוציא מהגנב באמת אינו משלם לבעלים.[[15]](#footnote-15) (וע"ע במש"כ בזה הר"מ מסרקסטה בשיטה בב"ק שם.)

# זאב אחד אינו אונס.

הנוב"י (מה"ק חו"מ סוס"י ל"ו) מסתפק האם זה נחשב פשיעה לחייב ש"ח, או שזה רק כעין גנו"א. – והקצוה"ח (ש"ג ג') נוקט בפשיטות שש"ח פטור, ומצאנו שכ"כ בחידושי תלמיד הרשב"א.

# שני כלבים אינו אונס.

בחידושי תלמיד הרשב"א (הנ"ל) מבואר שזה נחשב כעין גנו"א, וש"ח פטור בזה.

ומבואר ברמב"ם (שכירות ג' ד') שיותר משני כלבים נחשב אונס. – וכתב הב"ח (בסי' ש"ג) שזה גם כשהם באים מרוח אחת.

הטור (בסי' ש"ג) כותב בשם הרמ"ה על הציורים שאינם אונס (כגון ב' כלבים וזאב אחד) שכל זה כשהוא ברח ולא נשתדל להציל, אבל אם הוא נשתדל להציל ולא הצליח הריהו אנוס ופטור. – הגר"א (ש"ג ז') מציין על כך מה מש"א לעיל שאומדין אותו אם היה יכול להציל, שמזה למדים שכאשר שהוא אדם זה יכול להציל הוא אנוס ופטור.

# ידוע הבבלי אומר משום רבי מאיר מרוח אחת אינו אונס משתי רוחות אונס.

הרמב"ם (שכירות ג' ד') פוסק כת"ק שגם משתי רוחות אין זה אונס. – אבל הטור (בסי' ש"ג) פוסק כידוע הבבלי שמשתי רוחות הוי אונס. – ומבאר הב"י שהטור לומד שידוע הבבלי בא לפרש את דברי ת"ק ואין כאן מחלוקת.

וכותב השיטה בשם רבינו יהונתן בביאור סברתו של ידוע הבבלי, שכשהכלבים באים מרוח אחת אנו רואים שהם מתפחדים ולכן אינם רוצים להיפרד זה מזה, ובאופן זה הוא בוודאי יוכל להציל את עצמו מהם ואין לו להניח את הצאן מפניהם, משא"כ כשהם באים משתי רוחות שרואים שליבם חזק, וניכר וגלוי לכל שהוא לא יוכל להינצל מהם מכיון שאינו יכול לעשות מלחמה מלפניו ומאחוריו.

# תוס' סיגפה.

עי' בזה בלשון הרא"ש.

# א"ל אביי לרבא אשכחיה רועה וכו'.

מבואר במהרי"ק (בסי' קכ"ה, הביאו הסמ"ע ש"ג ז') שאפילו שהרועה התכוון לטובה הוא חייב. – והקצוה"ח (ש"ג ב') והנתיה"מ (ש"ג ז') מדייקים בלשון המהרי"ק שבאופן זה שהוא נתכוון לטובה זה נחשב כעין גנו"א ורק ש"ש חייב.

# מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה.

ההגה"א בשם האו"ז (בב"מ סי' רצ"ז) מביא מר' ברוך מריגנשפורג שהמשנה נקטה בדוקא תנאי דלהיפטר משבועה ולא תנאי להיפטר מלשלם בפשיעה, משום שתנאי זה אינו מועיל.[[16]](#footnote-16)

– אבל רבינו יהונתן (בשיטה) והמאירי נוקטים שמועיל גם תנאי להיפטר בפשיעה, ומה שהמשנה לא דיברה על כך כי בסתמא לא עושים תנאי כזה להיפטר אפילו בפשיעה.

# וכל תנאי שיש מעשה בתחילתו תנאו בטל.

דעת רש"י והראב"ד בהשגות (על הרמב"ם דלהלן) ועוד ראשונים[[17]](#footnote-17) שהכוונה היא ביחס לאמירת תליית המעשה בתנאי, שבנוסח זה יש להקדים את אמירת התנאי לאמירת המעשה. – הראב"ד שם כותב שכאשר הוא הקדים את אמירת המעשה לאמירת התנאי הרי התנאי בטל אפילו שרק לאחר אמירת נוסח התנאי הוא עשה את עצם המעשה. – ואילו דעת הרמב"ם (אישות ו' ד') שהכוונה היא ביחס להקדמת ההתנאה לעצם המעשה, שיש לעשות את התנאי לפני המעשה דנתינת מעות הקידושין וכדו'.

# דמעיקרא לא שעבד נפשיה.

רש"י מבאר שהחילוק הוא ששומר מתנה לפני המשיכה, ואז כשהוא משך הוא ירד רק למקצת שעבוד השמירה, משא"כ בקידושין שמתחילה היא קידש אותה, ולאחר מכן כשהוא התנה כבר חלו הקידושין, וכעת א"א להחיל בהם תנאי משום דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה ואין אישות לחצאין. – ומבאר הרמב"ן ש – "לאו דוקא אישות, אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת", עכ"ל.[[18]](#footnote-18)

– וכותב בעל החוות יאיר בהגהותיו על רש"י שעל הרי"ף, שלפי רש"י יוצא חידוש שאם הוא יהפוך את הסדר בקידושין ויזכיר את התנאי דלא יהא שאר כסות ועונה לפני שיאמר שהיא מקודשת – שהתנאי יועיל גם לר"מ.[[19]](#footnote-19)

– התוס' בכתובות נ"ו ב' (ד"ה הרי זו, בסוף) והרמב"ן (בסוגיין) ועוד ראשונים, מקשים על רש"י כיצד יתכן שהוא מקדים בקידושין את אמירת הקידושין לאמירת התנאי, והלא בעינן תנאי קודם למעשה. – והרמב"ן מוסיף שבהכרח שהסדר בברייתא "הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה" הוא לא בדוקא, כי צריך להקדים את אמירת התנאי לאמירת הקידושין.[[20]](#footnote-20) [[21]](#footnote-21)

והנה דברי רש"י הללו שצריך להתנות קודם המשיכה – מובאים להלכה באו"ז (בב"מ סי' רצ"ז) ובהגה"א.

– וכותב המחנ"א (בהלכות שומרים סי' כ"א) שלמדים מהאו"ז וההגה"א דבר חידוש, שהגם שבגמ' נאמר שרק לפי רבי מאיר יש להקדים את התנאי למשיכה, מ"מ גם לר' יהודה יש להתנות קודם המשיכה, אף שלפי ר' יהודה אין כאן חיסרון דמתנה עמש"כ בתורה דהו"ל דבר שבממון, משום שלאחר שהשומר כבר נתחייב בחיוביו לא מועיל להפקיעם בדיבור בעלמא.

– עוד מביא המחנ"א את המרדכי (בב"ק רמז ק') בשם ר"י הפוסק להלכה שאחר שהשומר עשה משיכה הוא לא יכול לפטור את עצמו מחיוביו בדברים בעלמא בלא קנין, ור"י מביא לזה ראיה ממש"א בסוגיין דמעיקרא לא שעבד נפשיה [אף דקי"ל כר' יהודה]. – ומבארו המחנ"א [וכ"ה בנתיה"מ (שד"מ א')] שר"י דייק את לשון הגמ' שלא אמרו 'הכא במאי עסקינן דמעיקרא וכו' ', אלא אמרו "שאני הכא דמעיקרא וכו' ", כלומר שזה היה פשוט לגמ' מטעם אחר שמדובר שהוא התנה קודם המשיכה, ומכיון שבלא"ה כך מדובר, לכן גם לא קשה לפי ר' מאיר.[[22]](#footnote-22)

התוס' בכתובות (נ"ו ב') שכאמור מקשים על רש"י, כותבים שני מהלכים אחרים בביאור דברי הגמ'.

– מהלך אחד (המתבאר יותר בתוס' שאנץ שם) שמה שיש בתורה כמה סוגי שומרים, זה גילוי שהתורה לא הקפידה על כך וכל שומר יכול לחייב את עצמו כרצונו. (עי' בהערה[[23]](#footnote-23).)

ובמהלך השני כותבים התוס': "שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים", עכ"ל.

– הקצוה"ח (בסי' ש"מ סוס"ק א') לומד פשט בתירוץ זה דהתוס' כך: "דגבי שומרין אין החיוב אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ושואל באונסין וכיון דלא שעבד נפשיה לא חייבתו התורה", עכ"ל. (וכן לומד השעמ"ש (ס"ו ל"ה).) – כלומר שבאמת השומר הוא המחייב את עצמו לדינים אלו, והתורה רק מגלה מהו סוף-דעתו של השומר. – ולכך השומר יכול גם לחייב עצמו בחיובים אחרים, מכיון שבלא"ה הוא-הוא זה הקובע ומחייב את דיני השמירה.[[24]](#footnote-24) [[25]](#footnote-25) [[26]](#footnote-26)

וכותב המחנ"א (שאלה ופיקדון סי' א') נפק"מ בין הביאורים של תוס', שלפי הביאור הראשון יש לומר שצריך שהוא יעשה את התנאי בפני הבעלים ושהבעלים יתרצה בכך ויפטור אותו, משא"כ לפי הביאור השני שדין השמירה חל מכח ההשתעבדות דהשומר, הרי שמועיל שהשומר יגלה דעתו שהוא אינו משתעבד לחיוביו – אף שלא בפני הבעלים.

# ומתנה שומר שכר להיות כשואל.

ההגה"א גורס "מתנה שומר חנם" וכן גורסים התוס' לעיל (נ"ח א' ד"ה אמר) כמש"כ רעק"א בגליון הש"ס ועוד אחרונים. – וההגה"א מסתפק האם גירסא זו היא בדוקא, שרק בש"ח ישנה הסברא שהוא נהנה שיוצא עליו קול שהוא אדם מהימן ולכן אינו צריך קנין לר' יוחנן, משא"כ בשומר שכר, ע"ש (ובהגהות החת"ס).

– וכותב רעק"א בגליון הש"ס שלגירסתנו י"ל שנקט בדוקא שומר שכר לאפוקי מסברת ההגה"א. – וכך פוסקים הרמב"ם (שכירות ב' ט') והטור (בסי' רצ"א) שגם שומר שכר מתנה להיות כשואל בלי קנין.

הגרש"ר בשיעורים חוקר בגדר דין זה דמתנה ש"ח להיות כשואל, האם הפשט שהוא מחיל על עצמו את אותם החיובים שבהם גם שואל חייב, או שהפשט שהוא מחיל על עצמו את הדין שואל של התורה, וממילא חלים עליו כל דיני שואל.

– הנפק"מ בחקירה זו היא לדין שבועה, באופן שמדין ש"ח אין לו דין להישבע ומדין שואל יש לו להישבע, כגון כשיש עדים שהוא לא פשע (ובשומר שכר שהתנה כן כגון שיש עדים שלא נגנבה) אלא היא מתה, והנידון הוא האם היא מתה כדרכה או שהיא מתה מחמת מלאכה, ששואל בעלמא נשבע שהיא מתה מחמת מלאכה. – לפי הצד שהשומר מחייב את עצמו בחיובים חדשים, הוא פטור משבועה בכה"ג, כי בהתחייבות החדשה הזו אין דין שבועה בתורה, אך לפי הצד שהוא מחיל על עצמו דין שואל, הריהו נשבע כדין שואל. [ושם הוא מסיק מכח ראיות שהוא נהיה כשואל ממש.]

# בשקנו מידו.

התוס' בב"ב ג' א' (ד"ה קנין דברים) ותור"פ (בסוגיין) כותבים שאין זה נחשב קנין דברים שאינו מועיל, כי הקניין חל על גופו שהוא משעבד את עצמו להיות כשואל.

הראב"ד (מובא בראשונים) מקשה מדוע צריך קנין נוסף מלבד המשיכה, ומאי שנא מכל תנאי שחל ע"י המעשה קניין שנעשה על עצם המעשה.[[27]](#footnote-27)

– הרשב"א מתרץ שלא מצינו שהאדם יתחייב בלא לקבל הנאה, כגון בהלוואה או בשומר שכר או בשואל וכל כיו"ב, אבל שומר חינם[[28]](#footnote-28) אדרבה, זהו דבר חידוש שהוא חייב בלא שהוא נהנה בשמירתו, אלא הפשט הוא שמכיון שהוא קיבל על עצמו לשמור והבעלים סמך עליו, לכך כשהדבר נאבד בפשיעתו "הרי זה קרוב למזיק" (כלשונו), אבל באונסים לא שייך שהוא יתחייב בלא קנין מיוחד או בההיא הנאה שיוצא עליו קול שהוא נאמן.

– והריטב"א מתרץ שכאן שהוא בא לחייב את עצמו יותר מדינו, צריך מלבד המשיכה שיהא גם קנין סודר, – או שהוא יקבל כסף – או שיקבל הנאה.

# כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו אינו אלא כמפליגה וכשר.

משמעות רש"י שאין כוונתו כלל להתנות אלא רק להקניט, ולכן תנאי זה לא חל.

– וכ"כ הריטב"א, והוא מוסיף שלכן דין זה הוא גם לרבנן החולקים על ר"מ וסוברים שלא למדים את משפטי התנאים מבני גד ובני ראובן, כי את הדין הזה א"צ ללמוד זאת מתנאי בני גד ובני ראובן, אלא זוהי סברא שאין כאן תנאי כלל.

– אבל ברמב"ם (אישות ו' ב') משמע שבאמת דין זה נלמד מבני גד ובני ראובן, כי הוא מביא את הדין הזה עם שאר משפטי התנאים, וכן מבואר בקרית ספר שם.

# תוס' ד"ה אמר.

לדעת המהר"ם, התוס' נשארים עם כך שבאמת הפשט המשנה דהסיפא קאי ארישא, וכפי שרואים שבסיפא המשנה מעמידה מתי תנאו קיים ולא מתי תנאו בטל, אך מ"מ יש עוד חידוש בסיפא הנרמז במה שהתנא נקט לשון "כל" ולא לשון "ואם" – לעניין תנאי שא"א לקיימו וכר' יהודה בן תימא. – וכן מדויק בלשון התורא"ש וכפי שמדייק שם הגיליון.

– ואילו לדעת המהרש"א, התוס' לא נשארים עם זה שהסיפא קאי ארישא, אלא לעולם הסיפא היא מילתא באפי נפשה – להשמיע את דינו של ר' יהודה בן תימא. – ורק שהתוס' מתכוונים לומר שלכך רב נחמן הוצרך לחדש זאת ולהוכיח זאת מלשון "כל" דהמשנה, מכיון שלולא דבריו היה מקום לומר שהסיפא קאי ארישא, וכפי שרואים שהמשנה מעמידה בסיפא מתי תנאו קיים, שזהו מקור להוה אמינא זו, אבל לפי האמת הסיפא לא קאי ארישא, ולפי"ז אין לנו הסבר מדוע אכן המשנה אמרה בסיפא מתי תנאו קיים ולא מתי תנאו בטל, והתוס' גם לא נתקשו בקושיא זו, וכל מה שהתוס' העמידו את ההערה הזו זה רק לחזק את ההו"א שממנה הוצרך רב נחמן לאפוקי.

# השואל את הפרה ושאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה וכו' פטור.

נחלקו רבותינו האחרונים בדין בעליו עמו, האם הפשט שאין בזה דין שמירה או שזהו רק פטור מתשלומין, וכפי שיבואר:

– הנה הובאה לעיל (בדף מס' 1) מחלוקת הראשונים הידועה בעבדים שטרות וקרקעות שאמרו לעיל במשנה נ"ו א' שש"ח אינו נשבע עליהם וש"ש אינו משלם, האם ש"ח משלם עליהם כשפשע, דדעת הרמב"ם (שכירות ב' ג') שהפושע כמזיק וחייב לשלם גם בעשו"ק, וכן לומדים הראשונים בדעת רש"י (שם ד"ה אינו נשבע), – ואילו דעת הראב"ד בהשגות שם שפטור גם בפשיעה, וכן דעת רוב הראשונים בסוגיא לעיל. – ומקשים הראב"ד ושאר הראשונים על הרמב"ם מדוע פשיעה בבעלים פטור (כך קי"ל במחלוקת להלן צ"ה א', וכ"ה ברמב"ם שכירות א' ג', שאלה ופקדון ב' א'), ולא נאמר ג"כ דפושע הוי כמזיק, כמו בעשו"ק.

– הש"ך (ס"ו קכ"ו) מיישב את הרמב"ם שהמושג של פושע כמזיק נאמר רק במקום שיש לו דין שמירה[[29]](#footnote-29), והש"ך נוקט שבעשו"ק באמת יש דין לשמור (ורק שאין את הדין שבועה ואת הדין תשלומין דהשומר) – ולכך הוא חייב מדין מזיק כשלא שמר. אבל הפטור דבעליו עמו גדרו הוא שאין לו כלל דין שמירה וממילא הוא גם לא נחשב בכך למזיק. ועד"ז מיישב הגר"ח זצ"ל (מובא בברכ"ש ב"ק סי' ל"ב).

– אבל הנתיה"מ (רצ"א ל"ד) נוקט הפוך מהש"ך. – לעניין עשו"ק הוא נוקט שאין דין שמירה כלל, ואילו לעניין בעליו עמו הוא נוקט שיש לו דין שומר וזהו רק פטור מתשלומין. – וכותב הנתיה"מ שתי נפק"מ בזה, א' לעניין שליחות יד, שהחידוש דחיוב שליחות יד שנתחדש בפרשת השומרים לא נאמר בעשו"ק שאין בהם דין שמירה, משא"כ בבעלים עמו שהוא חייב בזה. – והנפק"מ הב' לעניין שבועת השומרים (דאינה ברשותו) שבבעליו עמו הוא חייב להישבע על כך.[[30]](#footnote-30)

והנתיה"מ במקום אחר (ש"א א') כותב ליישב את קושיית הראשונים על הרמב"ם מדוע בפשיעה בבעלים אינו חייב מדין מזיק, שזוהי גזה"כ לפטור פשיעה בבעלים מתשלומים (כמבואר להלן צ"ה א' דמקרא נדרש לפני פניו), והפסוק במפורש מדבר על דין התשלומים וכנאמר "בעליו עמו לא ישלם", משא"כ לעניין עשו"ק שאנו אומרים מסברא שהגזה"כ למעטם מדיני שומרים לא נאמר ביחס להא דפושע כמזיק, וכסברת הרשב"א לעיל בסו"פ הפועלים (שהובא בדף מ"מ הקודם) הכותב ש – "כיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק".

– ומ"מ נמצאנו למדים שלדעת הש"ך דין בעליו עמו זהו פטור מעצם דין השמירה, וכן נוקט הגר"ח, ואילו דעת הנתיה"מ שזהו רק פטור מדין התשלומים.

# ושנאמר אם בעליו עמו לא ישלם.

בפשטות הראשונים האי "עמו" מתייחס לשואל ולא לחפץ, שכאשר הבעלים עם השואל הוא פטור. – כ"כ רש"י בפרשת משפטים (כ"ב י"ג) "בעליו אין עמו – אם בעליו של שור **אינו עם השואל** במלאכתו", עכ"ל. (וכ"ה בפירוש הרא"ש והחזקוני ועוד ראשונים על התורה.)

– וכ"נ גם מלשון רש"י במשנתנו הכותב בתוה"ד "דאשמעינן היכא דפרה שאולה כל היכא דהוו בעלים **עמו** במלאכתו וכו' ", ורואים שהוא כותב "עמו" בלשון זכר ולא 'עמה' בלשון נקבה, כי אין זה מתייחס לפרה אלא לשואל. – וכ"ה ברש"י להלן צ"ו ב' ד"ה שאלה בבעלים, הכותב – "שאלה בבעלים היא – שהיא עמו תדיר במלאכתו".

– וכ"ה בתלמיד הרשב"א בפירושו למתני', וכן משמע בריטב"א (לעיל פ"א א') ובטור (בסי' ש"ה) [יעו"ש] ובעוד ראשונים.[[31]](#footnote-31)

– אבל לשון הרמב"ם (שכירות א' ג') היא "המפקיד אצל חבירו וכו' אם שאל השומר את הבעלים **עם הדבר שלהן** או שכרן הרי השומר פטור מכלום", עכ"ל.[[32]](#footnote-32) – ומשמע שה"עמו" מתייחס לחפץ, שהוא שאל את הבעלים עם החפץ שלהם.

– וכ"ה במאירי להלן צ"ה ב' הכותב – "ששאל בבעלים ר"ל **ששאל הבעלים עם הדבר ששאל ממנו** פטור", עכ"ל.[[33]](#footnote-33)

בעצם הפטור דבעליו עמו, כותבים התוס' להלן צ"ו א' (בד"ה ונשאל) דאין בזה סברא לפטור והוי חידוש התורה.[[34]](#footnote-34)

# פרה במשיכה ובעלים באמירה.

ברש"י משמע ש"בעלים באמירה" הוא כפשוטו, שע"י האמירה שהוא יישאל לו נעשה גופו שאול לו.

– התוס' (וכ"ה ברא"ש בסי' ו') מקשים על מש"א בגמ' שבעלים באמירה, מהגמ' להלן צ"ז א' לעניין שתלא וכו' שרק בעידן עבידתייהו זה נחשב שאלה בבעלים, וכשהם לא בעידן עבידתייהו אין זה שאלה בבעלים אף שהיתה שם אמירה. – והתוס' מתרצים שמש"א שם "בעידן עבידתייהו" הוא לאו דוקא, אלא ה"ה משעה שהם הולכים לשם או שהם מזמנים את עצמם לעבוד. (וע"ע בזה להלן בדף מס' 14.)

– ולעניין מה שאמרו בסוגיין ד"בעלים באמירה" נחלקו האחרונים מהי כוונת התוס'. – המהר"ם והמחנ"א (שומרים סי' ל"ו) והנתיה"מ (שמ"ו א') לומדים שמש"א בגמ' "אמירה" הוא לא בדוקא, אלא הכוונה שהוא יכין את עצמו לעשות עבורו, שההכנה הזו נחשבת כהתחלת השאלה.[[35]](#footnote-35) – אבל הש"ך (שמ"ו א') מפרש בתוס' (עפ"י התוס' בב"ב מ"ג ב' ד"ה דאמר) שאם הוא נכנס למלאכה מיד אזי גם אמירה לבדה מועילה, כי היא נחשבת כהכנה (כן מבארו הנתיה"מ שם), ורק כשאינו נכנס למלאכה מיד אין האמירה מועילה.

– והנה את קושיית התוס' מההיא דשתלא, מתרץ תור"פ שמש"א להלן "בעידן עבידתייהו" הכוונה היא בשעה שהם משועבדים למלאכה אפילו שבאותה שעה הם לא עסוקים בה[[36]](#footnote-36). – והוא כותב שזוהי גם הכוונה במש"א בסוגיין "בעלים באמירה" – שהבעלים שעבד את עצמו, ולכן זה נחשב שאלה בבעלים משעת האמירה.

– ובאמת כן מבואר גם באו"ז (בסי' ש"ג) המובא בהגה"א (יעו"ש) שמשעת אמירה זו חל שעבוד על הבעלים לעשות עבורו.[[37]](#footnote-37)

[וגם הר"ן והנמוק"י בסוגיין נוקטים ש"בעלים באמירה" הוא כפשוטו, אלא שהם כותבים שלא חל עליו שעבוד של ממש באמירה זו, אלא שיש לו איסור לחזור בו משום "שארית ישראל לא יעשו עולה" – ולכך זה נחשב שאלה בבעלים.]

# אדרבה ראשונה בשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב.

בתוס' לעיל מ"א ב' (ד"ה קרנא) יוצא שלפי ההו"א הזו באמת היה צד לגמ' דתשלומי כפל בטוען טענת גנב זהו דין חמור יותר מלחייבו קרן בנגנבה.[[38]](#footnote-38) – ואילו לפי הרמב"ן בסוגיין בוודאי שלשלם קרן בנגנבה זה יותר חומרא, אלא שהיות וסוף-כל-סוף יש צד חומר בפרשה הראשונה דתשלומי כפל בטט"ג – אף שכנגד זה יש כמה צדדי חומר בפרשה השנייה – מ"מ צריכים מקור לומר שפרשה זו מדברת בש"ח ולא בש"ש, וכך היא דרך התלמוד.[[39]](#footnote-39)

# קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה.

עי' במה שיובא בזה בדף מס' 6 על דברי הגמ' להלן צ"ה א' דקרנא דשואל עדיפא.

והנה ברש"י מבואר שהכוונה שיש יותר חומר בדין קרן שהוא גם בלא שנשבע לשקר – מאשר בדין כפל שהוא רק כשהוא נשבע לשקר. – הרש"ש (לעיל מ"א ב') מעיר שנראה מלשון הגמ' שעיקר הדגש הוא מצד השבועה – שדין הכפל הוא רק בשבועה. ולכאורה גם בלא זה יש להעמיד שדין קרן חמור יותר כי זה גם כשהוא אומר אמת, משא"כ הדין כפל שזה רק כשהוא משקר. (ועי' בזה באילת השחר.)

# והא בעיא מזוני דקיימא באגם וכו' ואיבעית אימא וכו' רוב הנאה שלו.

בגמ' לעיל פ"א א' מבואר דב"השאילני ואשאיל לך" הם נעשו שומרי שכר זה לזה ואין כאן דין שואל, מכיון שאין זה כל הנאה שלו.

– ונחלקו הראשונים מה הדין באופן שהמשאיל נהנה מהשאלה – אבל גם השואל נהנה ממנה לגמרי כי אין לו הוצאות, האם אין לו דין שואל דאין זה נחשב כל הנאה שלו כשגם המשאיל נהנה.

– מצד אחד האור שמח (שאלה ופקדון א' א') והאילת השחר מביאים מקורות שאין לו דין שואל:

– האילת השחר כותב שכך מבואר לעניין שואל שלא מדעת כפי שמעמיד המחנ"א (שומרים סי' כ"ח) עפ"י הר"ן לעיל (מ"א א') בשם הרמב"ן, שרועה שהניח מקלו ותרמילו על הבהמה בשעה שהיא רועה, אין לו דין שואל שלא מדעת מכיון שבאותה עת הבהמה רועה גם לדעת הבעלים ולהנאתו ונמצא שאין כל הנאתה של השואל.

– עד"ז מבואר בנמוק"י (שם) לעניין שומר שטלטל את החבית להביא עליה גוזלות שמבואר שם בגמ' שהוא נחשב שואל שלא מדעת, והנמוק"י מקשה מדוע יש לו דין שואל שלא מדעת ולהא באותה העת החבית עדיין משתמרת להנאת הבעלים בבית השומר ואין כל ההנאה דהשואל (ע"ש מה שתירץ, ועי' במחנ"א שם מש"כ בזה).

– עוד מביאים האור שמח והאילת השחר את דברי הר"ן בתשובה (בסי' י"ט, ומובאים בסמ"ע ע"ב כ"א ובמחנ"א שאלה ופיקדון סי' ג') שגם שם מבואר על דרך זו, שבאופן שהוא משאיל לו דבר מצוה שיש למשאיל הנאה ד"פרוטה דרב יוסף" דהוא עוסק במצוה (עי' לעיל פ"ב א'), אין בזה דין שואל, דאין כל ההנאה דהשואל.

– אלא שלאידך גיסא האמרי בינה (הלוואה סי' ע"ד) מוכיח שהרשב"א בתשובה (ח"ה סי' קפ"ט) חולק על דברי הר"ן בתשובה, כי הרשב"א כותב שבאופן שראובן שאל בהמה משמעון, ובא לוי ונתן לשמעון דמים עבור השאלה – שאין זה נחשב שכירות אלא שאלה וראובן חייב באונסין, ואף שהמשאיל נהנה מזה מ"מ זה נחשב שכל ההנאה היא של ראובן מכיון שלא הוא נותן את השכירות.

– האו"ש (שם) והאילת השחר מקשים על הר"ן מאי שנא שכר הפרוטה דרב יוסף שזה נחשב שיש כאן הנאה דהמשאיל ולכך אין כאן דין שאלה – מהמזונות שהמשאיל נשכר ממה שהשואל זן אותה בשעה שהוא משאילה, שאין זה מפקיע את הדין שואל.[[40]](#footnote-40)

– האו"ש מתרץ שהשואל מאכילה עבור עצמו וכמו שהוא היה מאכילה אם היא היתה שלו, ולכן זה לא נקרא שהמשאיל נשכר כאן, משא"כ בפרוטה דרב יוסף שזו הנאה דהמשאיל, וזה נידון שהשואל הוא שהביא את הרווח הזה למשאיל.

# קל וחומר ומה גניבה שקרובה לאונס משלם אבידה שקרובה לפשיעה לא כל שכן.

השיטה מביא בשם רבינו חננאל המפרש בזה"ל: "גנבה קרובה לאונס. – פירוש שיתכן שאנסתו שינה וכיוצא בה, אבל אבדה אם היא דבר שיש בו רוח חיים ויצא והלך ואבדה לו אוכלים וכיוצא בהן ונפלו מתוך חיקו ואבדו או שהניחן במקום שאינו בר שמירה ואבדו הרי זה קרוב לפשיעה," עכ"ל.

– והריטב"א מפרש: "פירוש דגנבה קרובה לאונס משום דהוה על ידי אחרים מה שאין כן באבדה דהויא ממילא", עכ"ל.

האחרונים מקשים בעקבות המבואר בגמ' שגניבה קרובה לאונס ואבדה לפשיעה, שבשומר חינם נאמר בתורה שהוא פטור רק בגניבה ולא נזכר מה דינו באבדה, וא"כ מנ"ל שהוא באמת פטור באבדה.

– ומתרץ המהר"ם שיק שאנו יודעים זאת מסברא שמכיון שהוא שמר כראוי הוא פטור, ואדרבה, התורה צריכה לחדש את החיובים של השומר, ובשומר שכר חידשה התורה שהוא חייב באבדה, וכן דין הגניבה בש"ח נאמר רק לחיובא (בטוען טענת גנב) אבל א"צ לכותבו כדי להשמיע שהוא פטור מקרן בגניבה, כי זה הפשטות שהוא פטור.

– והנצי"ב בהעמק דבר (שמות כ"ב ח') מיישב את הקושיא עפ"י מה שנתחדש ברש"י להלן צ"ה א' (ד"ה אש"ח) שהפסוק "על כל דבר פשע וכו' " מדבר לא רק על שליחות יד (כמבואר לעיל מ"ד א', וכן ברש"י בפירוש החומש) אלא גם על עצם דין פשיעה בש"ח, יוצא שבפסוק זה גם נתחדש שש"ח פטור באבדה, וכנאמר שם "על כל אבדה וכו' " שהוא בא להיפטר בטענה זו.

# מה לשבורה ומתה וכו' תאמר בשבויה שכן אונסא דלא סליק אדעתא הוא.

המחנ"א (בשאלה ופיקדון סי' א') דן האם שואל צריך לדעת שהוא מתחייב בחיובי שואל, או די במה שהוא יודע שע"י שאלתו כל הנאה שלו, ונפק"מ למקום שהוא חשב בטעות שהוא פטור מחיובי שואל כי זה שאלה בבעלים, האם הוא מתחייב מכל מקום. – והוא כותב להוכיח זאת מהמבואר בסוגיין שהיתה הו"א ששואל ייפטר מאונס דשבויה דאונסא דלא סליק אדעתיה הוא, ורואים שהוא צריך לדעת שהוא מתחייב.

– ודוחה המחנ"א את הראייה שיש לומר דהיא גופא קמ"ל דשואל חייב גם בשבויה כי די במה שכל הנאה שלו כדי לחייבו גם בלא שהוא יידע שהוא מתחייב.

– ומביא המחנ"א את דברי התוס' בכתובות נ"ו ב' (בד"ה הרי) שדנו בביאור דברי הגמ' לעיל (צ"ד א') דגם לר"מ שומר יכול להתנות על דין השמירה שלו דמעיקרא לא שעבד נפשיה, שהתוס' כותבים בביאורם השני שהשומרים משעבדים את עצמם לכל הכתוב בפרשה, ולפי"ז בוודאי שצריך שהשומר יידע שהוא מתחייב, משא"כ לפי הביאור הראשון בתוס' שם שהתורה נתנה כמה סוגי שומרים, י"ל שבאמת א"צ בכך.[[41]](#footnote-41)

– ומתקשה המחנ"א מדוע באמת לפי הביאור השני של התוס' שואל חייב באונס דשבויה, והלא לא אסיק אדעתיה את האונס הזה והוא לא השתעבד אליו.[[42]](#footnote-42) – ומיישב המחנ"א שהתורה ירדה לסוף דעת השואל שאם הוא היה חושב על הצד דשבויה הוא היה מתחייב גם עליו כי כל הנאה שלו ולכך זה בכלל ההתחייבות שלו. – והוא כותב לפי"ז ביחס לנידון שלו בשואל שחשב בטעות שזוהי שאלה בבעלים, שבאמת הוא חייב בחיובי שואל, דאנן סהדי שאם היה יודע שבאמת אין כאן שאלה בבעלים הוא היה מחייב עצמו.[[43]](#footnote-43)

# האי או וכו' לחלק וכו' עד דמיתברא ומתה וכו', סברא הוא מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא.

הריטב"א כותב בשם רבו שבוודאי לא היתה הו"א שבמתה בלא שבורה ייפטר, אלא ההו"א היתה רק ביחס לנשברה ולא מתה. – והוא מתקשה דא"כ למ"ל כלל לכתוב שבורה ולא די לכתוב מתה לחוד. – והוא מתרץ שבאמת לפי הו"א זו א"צ לכתוב שבורה, אלא שמכיון שהתורה הזכירה שבורה בפטור דשומר שכר לכן היא הזכירה זאת גם בחיוב דשואל.[[44]](#footnote-44)

– ולשיטתו כותב הריטב"א בשם רבו בביאור תירוץ הגמ' ד"מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא", שזה היה פשוט שבמתה לחודה הוא חייב, והטעם ד"מה לי קטלא וכו' " אומר שגם בנשברה בלא מתה הוא חייב, והייתור דשבורה בתורה בא ללמד על שבויה.[[45]](#footnote-45) – וכן מדייק המהרש"א ברש"י (ד"ה סברא הוא), שהחידוש הוא רק ביחס לשבורה שחייב גם בלא שמתה (ע"ש).

# אפ"ה קרנא דשואל עדיפא. איבעית אימא קסבר לסטים מזויין גזלן הוא.

נאמרו כאן בגמ' שני תירוצים לקיים את הק"ו לחייב שואל בגניבה ואבידה משומר שכר, ושאין לפרוך מזה שמצאנו קולא בשואל משומר שכר, ששואל שאינו משלם כפל בטוען טענת לסטים מזוין, ושומר שכר משלם. – ונראה שלפי התירוץ השני דלסטים מזויין גזלן הוא, באמת ל"צ לומר דקרנא דשואל עדיפא מהכפילא דש"ש בשבועה. – וכן לעיל בגמ' בדף מ"א ב' ישנם אמוראים הסוברים שעושים פירכא לק"ו האמור שם מש"ח לש"ש, מחמת טענה זו דש"ח משלם כפל בטט"ג וש"ש לא, וזה נראה כסברת התירוץ השני בסוגיין.

– התוס' לעיל בדף מ"א ב' (בד"ה קרנא) מקשים איך יתכן לחלוק על הטעם דקרנא בלא שבועה עדיפא, והלא לעיל בריש סוגיין אמרו שהמקור לומר שפרשת ראשונה בש"ח ושנייה בש"ש היא מחמת הטעם הזה דקרנא עדיפא.

– תירוץ א' מתרצים שם התוס' בשם רבינו שמואל שבאמת לשיטות אלה יש טעם אחר לפרש שפרשה ראשונה בש"ח ושנייה בש"ש, יעו"ש.

– ובתירוצם השני מתרצים התוס' שבאמת כולם מודים שקרנא בלא שבועה זה יותר חמור מכפילא בשבועה – ולכך אומרים שפרשה ראשונה בש"ח ושנייה בש"ש, והמחלוקת בעניין זה היא רק לעניין פירכא לק"ו, האם אומרים שהגם שקרנא עדיפא אך מ"מ יש כאן גם בחינה של חומרא במה שאם הוא פטור מקרן אז הוא משום כפל בשבועה, או שזה אפילו לא פירכא כי כל מה שהוא משלם כפל בשבועה זה מחמת הקולא שהוא פטור מקרן.

– ועל פי תירוצם זה מיישבים התוס' שתי קושיות חמורות על דברי הגמ' בסוגיין. – שהנה המקשן טען ששומר שכר חמור משואל, כי הוא משלם כפל בטוען טענת לסטים מזוין, ורואים שהמקשן סבר שכפילא בשבועה עדיפא מקרן בלא שבועה. – וא"כ קשה שהרי מקשן זה בא לטעון מחמת הפירכא שלו ששואל יהיה פטור בגנו"א, ולכאורה עד כמה שכפילא בשבועה חמיר טפי, הדין נותן שאם שואל יותר קל מש"ש – א"כ שהוא יתחייב בגנו"א כדי שתהיה אצלו קולא שהוא משלם רק קרן בלא שבועה ולא כפילא בשבועה. – ועוד קשה, לפי הבנת המקשן איך הוא מפרש את הברייתא שאמרה שהיות ושואל חמור שהוא חייב בשבורה ומתה – לכן הוא יתחייב בגנו"א, ולכאורה חיוב גנו"א הוא קולא שהוא ייפטר בזה מכפילא בשבועה.

– וכותבים התוס' שלפי דרכם מיושבות קושיות אלו, כי זה ודאי מוסכם כפי שהעלו בתחילת הסוגיא (בדף צ"ד ב') שחיוב קרן בגנו"א חמור יותר מחיוב כפל בשבועה, וחיוב קרן בשואל בגנו"א בוודאי נחשב לחומרא עבורו, ורק שהמקשן סבר שמה שיש בש"ש דין לשלם כפל בטוען טענת לסטים מזוין נחשב פירכא לק"ו, כי סוכ"ס יש אופן שרואים שש"ש חמור משואל, וא"א לעשות ק"ו מש"ש לשואל. (– ועל כך אמרו לחד תירוצא שהכפילא בשבועה זה אפילו לא פירכא לעומת הדין קרן בלא שבועה וכנ"ל.)

והנה הראשונים (רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן) מקשים על הגמ' לעיל צ"ד ב' שהמקשן טען שאולי הפרשה הראשונה מדברת בש"ש והשנייה בש"ח – כי מצאנו חומר בש"ח שהוא משלם כפל בשבועה בטט"ג, ועל כך השיבו דקרנא בלא שבועה עדיפא, והוכיחו את הטענה דקרנא בלא שבועה עדיפא, מדין שואל שדינו ודאי הוא החמור ביותר, ורואים שדין התורה בגנו"א בשואל הוא קרנא בלא בשבועה, ולא כפילא בשבועה, ומינה שדין קרנא בשבועה הוא חמור יותר. – ומקשים הראשונים הנ"ל איך מוכיחים מדין שואל שחייב קרן בגנו"א נגד הבנת המקשן דכפילא בשבועה חמיר מקרנא בלא שבועה, והלא לפי תירוץ אחד בגמ' בדף צ"ה א', כל המקור לחייב גנו"א בשואל הוא מטעם זה דקרנא בלא שבועה עדיפא (כדי שלא תהיה פירכא לק"ו מש"ש), והלא מקשן זה סובר דכפילא בשבועה עדיפא.

– ומתרצים הראשונים שבאמת דברי הגמ' לעיל הם כפי התירוץ השני של הגמ' בדף צ"ה דלסטים מזוין גזלן הוא, דלפי"ז באמת שואל חייב בגנו"א גם בלי להגיע לטעם דקרנא בלא שבועה חמירא. (עי' בזה בהערה 1.)

– עוד מתרץ הר"ן דלמאי דמסיק בהמשך הסוגיא שלמדים מהוי"ו ד"וכי ישאל" דוי"ו מוסיף על ענין ראשון, שוב לא קשה – כי זה גם יכול להיות המקור לחייב שואל בגנו"א, וא"צ לק"ו מש"ש.

– המהרש"א **לכאורה** גם הוא מקשה את קושיית הראשונים הנ"ל, והוא מתרץ על כך כתירוצו השני של הר"ן שלפי האמת למדים ששואל חייב קרן בגנו"א מ"וכי ישאל". (עי' בהערה).[[46]](#footnote-46)

# למאן דלית ליה דיו מאי איכא למימר.

הרש"ש תמה שכאן לא שייך לעשות את הק"ו גם אם לא אומרים דיו, כי הנה הנידון דדיו הוא כגון בההיא דב"ק כ"ה א' שדנים ללמוד ק"ו לחייב נזק שלם בקרן ברשות הניזק, דברה"ר קרן חייב חצי נזק, ושן ורגל משלם ברשות הניזק נזק שלם, והנידון האם אומרים דיו דקרן ברשות הניזק לא יהיה יותר חמור מהצד הקל דקרן ברה"ר, או שנדון את דין הקרן כמו הצד החמור דשן ורגל שמשלם נ"ש. – אבל כאן אין לנו שום צד חמור לחייב שאלה בבעלים בגנו"א, כי בין גנו"א בש"ש ובין שבורה ומתה בשואל פטור בשאלה בבעלים.

– האילת השחר אף הוא מתקשה בזה, והוא מעמיד שזה תלוי מהו גדר הדין דפטור בבעלים (שנתבאר בדף המ"מ הקודם), דלפי הצד שאין כאן דין שמירה כלל (וכדעת הש"ך ס"ו קכ"ו) זה קשה, אך לפי הצד שהוא בא להוכיח שם שיש דין שמירה ורק שהתורה פטרתו מחיובי השומרים (וכדעת הנתיה"מ רצ"א ל"ד) זה מיושב, כי בעצם יש דין שמירה בבעלים, ואפשר לעשות ק"ו מש"ש שפטור באונסים וחייב בגנו"א – לשואל שחייב באונסים – ק"ו שהוא יתחייב בגנו"א, ודין הפטור בבעלים יכול להגביל את הק"ו רק מדין דיו.[[47]](#footnote-47)

# תוס' ד"ה וי"ו מוסיף.

גם בתוס' לעיל (מ"ב א' ד"ה אמר, בסוף) מבואר שלפי המסקנא ל"צ את הק"ו המובא לעיל בברייתא בסוגיין, ועוד מוסיפים התוס' שהפשט בברייתא הוא שאילו לא נאמר האי "וכי ישאל" היינו למדים זאת בק"ו.

# ופשיעה נמי בשומר שכר ובשואל לא כתיב וכו' אתיא בקל וחומר משומר חנם.

מבואר ברש"י (בד"ה אש"ח) שהמקור לחייב ש"ח בפשיעה הוא מקרא דכתיב "על כל דבר פשע", וכ"ה ברש"י בב"ק ק"ז ב' (ד"ה שבועה שלא פשעתי).

– ועומדים על כך הנצי"ב בהעמק דבר (שמות כ"ב ח') והאבהא"ז (שכירות ב' ג' ד"ה ובמה שהקשה) שבגמ' לעיל מ"ד א' מבואר שהפשיעה האמורה בפסוק זה היא שליחות-יד (וכ"ה ברש"י בחומש על פסוק זה). – ואמנם רואים כאן ברש"י שחז"ל קיבלו שיש שתי משמעויות הכלולות בפסוק זה. [וע"ע בהערה.[[48]](#footnote-48)]

המהרש"א מקשה מדוע למדים פשיעה בש"ש ובשואל בק"ו מש"ח, ולא למדים זאת בק"ו מגנו"א בש"ש ובק"ו משבורה ומתה בשואל, והוא מיישב שאם היינו למדים זאת בק"ו מגנו"א ומשבורה ומתה – הוא היה פטור בבעליו עמו, ולכן למדים זאת בק"ו מש"ח כדי לחייב בבעליו עמו.

– כלומר שבאמת ניתן ללמוד שש"ש ושואל חייבים בפשיעה בק"ו מגנו"א ומשבורה ומתה, אלא שמ"מ אפשר גם ללמוד אותם בק"ו גם מש"ח – ומצד הק"ו מש"ח ניתן לחייב בבעליו עמו.

– אבל בדברי הריטב"א הישנים (המובאים בקטע הבא) מבואר שבאמת לא לומדים פשיעה בש"ש בק"ו מגניבה בש"ש. (עי' בזה להלן, ובהערה 3.)

# כי כתיב וכו' אשואל ואשומר שכר אהנך חיובי דכתיב בהו בהדיא הוא דמיכתב.

הריטב"א הישנים מקשה שאם הפטור דבעליו עמו נאמר רק על החיובים המפורשים בפרשה ולא על מה שנלמד בק"ו, א"כ מנ"ל שבשומר שכר באבדה יש פטור בבעלים לפי המ"ד לעיל בסוגיין שלמדים אבדה בק"ו מגניבה.

– והוא מיישב שהגמ' דיברה על הק"ו לחייב פשיעה מש"ח לש"ש ולשואל, דבש"ש ושואל גופייהו לא נאמר פשיעה, ולכן הדין דבעליו עמו לא מתייחס לאופן זה, משא"כ אבדה בש"ש הנלמדת בק"ו מגניבה בש"ש שנאמרה באותו פרשה, שע"י הק"ו זה נחשב שאבדה ג"כ נאמרה בפרשה. (לכאורה כוונתו שע"י מידת הק"ו יוצא שגם אבדה כלולה בקרא דגניבה). [[49]](#footnote-49)

– וממשיך הריטב"א הישנים ומקשה מדוע לא נלמד גם פשיעה בש"ש בק"ו מגניבה ואז זה ייחשב שפשיעה נאמרה בפרשה דש"ש וממילא הוא גם ייפטר בבעלים – כפי שאנו אומרים לגבי אבדה.

– והוא מיישב שמכיון שפשיעה נאמרה במפורש בש"ח (כמבואר בסוגיין, עי' בקטע הקודם) לכך אנו אומרים שיש לעשות את הק"ו לפשיעה בש"ש – מפשיעה בש"ח, ולא מגניבה דש"ש.[[50]](#footnote-50)

# מקרא נדרש לפניו ולפני פניו.

רש"י כותב שדורשים את סמיכות הפרשיות שאפילו שאין היקש מפורש בהן.

– וכתב ההגהות מאלפס ישן על הרי"ף, שמ"מ צריכים את הוי"ו ד"וכי ישאל" המחברת את הפרשה של ש"ש עם הפרשה של שואל (וכמבואר לעיל בסוגיין), כדי לרמז על כך שהפרשיות דהשומרים למדות אחת מהשנייה – ובכך שוב ניתן ללמוד מהפרשה דשואל לפרשה דש"ח אפילו שביחס לפרשה דש"ח אין לנו וי"ו מוסיף.

# תנא מילתא דכתיבא בהדיא קתני דאתיא מדרשא לא קתני.

הריטב"א הישנים והגר"א באדרת אליהו (שמות כ"ב י"ג) מקשים שהמשנה מדברת על אופן ששאל את הפרה ושכר את הבעלים אף שהפסוק מדבר רק על שאלת הבעלים ולא על שכירותם. – הריטב"א הישנים מתרץ בתירוצו הראשון שהקפידא של התנא להביא רק מילתא דכתיבא בהדיא, היא ביחס לפרה ולא ביחס לבעלים. (כנראה טעמו שלגבי שאלת הפרה צריכים דרשא מיוחדת כמבואר בסוגיין, משא"כ ביחס לבעלים שפשוט לגמ' שאין חילוק בין אם שאלו או שכרו)[[51]](#footnote-51).

# שכרה ושכר בעליה עמה וכו' ומתה פטור.

הריטב"א הישנים מעיר שבאופן שהוא שכר את הפרה גם בלי הדין דבעליו עמו הוא פטור כשמתה, דשוכר פטור באונס. – והוא מיישב שבאמת הברייתא נקטה מתה משום האופנים דשאלה, ובשכרה משכח"ל לפטור דבעליו עמו כשנגנבה. – והוא מוסיף שאין לפרש שה"מתה" מתייחס גם לציור דשכרה ובאופן שהיא מתה בפשיעה, כי א"כ יקשה למ"ד פשיעה בבעלים חייב.[[52]](#footnote-52)

# רש"י ד"ה איבעית אימא.

– הריטב"א הישנים מפרש שכוונת רש"י ליישב את קושיית התוס' מדוע הגמ' נדחקת להעמיד את הברייתא כר' יהודה (אף לפי הצד שלא נפסק להלכה), כי ישנו כלל דסתם ברייתא ר' יהודה היא, וכ"כ גם הריטב"א והשיטה. (עי' במהרש"ל שפירש את רש"י באופן אחר.)

# לעולם הוא חייב עד שתהא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה.

המשך חכמה (שמות כ"ב י"ג) כותב שטעמו של רב המנונא הוא שהפטור של בעליו עמו הוא משום שהבעלים היו צריכים להשגיח עליה, וכפי שאומר הגר"א באדרת אליהו (שם) שזהו טעם הדין דבעליו עמו. (ובאמת כ"כ החינוך במצוה ס'.)[[53]](#footnote-53)

מקשים (ושורש קושיא זו נמצא בהעמק שאלה בשאילתא כ' סק"ט) שהדין דבעליו עמו הוא גם בשומרים, ולכאורה שם בהכרח הגדר הוא שהבעלים נשאל לשומר בשעת קבלת השמירה, ולא שייך שם מושג של עמו במלאכתו.[[54]](#footnote-54)

# תוס' ד"ה הא.

תירוץ התוס' צ"ב מה טעם החילוק בין מרפי ואזיל שעל כך הגמ' מקשה – לבין מלאכה אחרת.

המהר"ם שיק מבאר שאפשר לומר שלפי האמת יש כאן שלוש דרגות – על גבה ממש, מרפי ואזיל, ומלאכה אחרת. – ומהרישא עדיין לא שמענו שמלאכה אחרת זה כע"ג ממש, אלא יש לומר שזה רק כמרפי ואזיל. – לכך יש רבותא בסיפא שגם בעל גבה ממש אין זה נחשב בעליו עמו מכיון שלא היה עמה בשעת שאלה.

# ועוד תניא ממשמע שנאמר וכו'.

ברש"י (ד"ה ועוד תניא ובד"ה תיובתא) מבואר שהקושיא מהברייתות שצריך שיהיה הבעלים רק בשעת שאלה – היא רק על הדין השני שרב המנונא אמר – שצריך שיהיו בעלים משעת שאלה עד שעת שבורה ומתה, אבל על הדין הראשון של רב המנונא שהיא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה קשה רק הקושיא הראשונה.

– תור"פ והריטב"א והשיטה מקובצת בשם שיטה, טוענים על כך שדרך התלמוד בקושיית "ועוד תניא" היא לומר, שגם אם תתרץ את הקושיא הראשונה עדיין קשה מברייתא אחרת, ומזה נראה יש קושיא מהברייתות האחרות גם על הדין הראשון של רב המנונא.

– ולכן הם מפרשים שבאמת הברייתות הללו הן קושיא גם על הדין הראשון, כי דינו הראשון של רב המנונא מיוסד על דינו השני שצריך שהיא בעליו עמו גם בשעת שבורה ומתה, ועל כך מוסיף רב המנונא שלא זו בלבד שצריך בעליו עמו בשעת מלאכת הפרה – אלא שצריך שזה יהא באותה מלאכה ממש. – ומאחר ומוכח בברייתות של"צ שיהא בעליו עמו בשעת המלאכה אלא רק בשעת השאלה, שוב לא מתחיל דינו הנוסף של רב המנונא שיהא באותה מלאכה. – השיטה מקובצת בשם שיטה גם מפרש כן, והוא מדגיש עוד שמאחר והתורה הצריכה שיהא הבעלים רק בשעת שאלה, שוב אין סברא לחלק ולומר שצריך שהבעלים יישאלו דוקא לאותה מלאכה.[[55]](#footnote-55)

# אביי סבר לה וכו' רבא סבר לה וכו'.

רש"י מפרש ששתי הברייתות עולות כהוגן בין לר' יאשיה ובין לר' יונתן.

– הרמב"ן כותב לחלוק על רש"י וליישב את הגירסא שרש"י מוחק, שבברייתא הראשונה משמע שהפסוק שבא ללמד על כך שכדי להיפטר די בבעליו עמו בשעת שאלה הוא הפסוק "בעליו אין עמו שלם ישלם", – וזה מתאים עם ר' יאשיה, שמשמעות פסוק זה לשיטתו היא שהוא ישלם רק כשבעליו אין עמו לגמרי, ומינה דאם בעליו עמו בשעת שאלה דיו בזה להיפטר.

– ואילו בברייתא השנייה משמע שהפסוק המלמד את הפטור הנ"ל הוא הפסוק "אם בעליו עמו לא ישלם", וזה מתאים עם ר' יונתן שגם כשבעליו עמו רק בשעת שאלה זה סיבה להיפטר.

בעצם משמעות הפסוקים לפי האמת, מבואר בסמ"ע (שמ"ו א') בדרכו של ר' יאשיה שגם לפי האמת שני הפסוקים מתפרשים כדרכו דמשמע תרווייהו (ולא שהתורה גילתה שכאן זה אחרת), ודורשים את הפסוקים כך: הפסוק "בעליו אין עמו שלם ישלם" שמשמעו שהוא חייב רק כשלא היה עמו כלל, בא לאפוקי רק שהיה עמו בשעת שאלה. – והפסוק "אם בעליו עמו לא ישלם" שמשמעו שהוא פטור רק כשהבעלים היה עמו גם בשעת שאלה וגם בשעת שבירה, מתפרש שלא די שהבעלים היה עמו בשעת שבירה אלא גם צריך שיהא עמו בשעת שאלה.

– ואם נרצה לפרש כן גם לר' יונתן – שבאמת פירוש הפסוקים הוא דמשמע תרווייהו ומשמע נמי חד מינייהו – וכדרכו בשאר דוכתי, נצטרך לומר שה"חד מינייהו" שבפסוקים הוא שעת השאלה, כלומר שהפסוק "בעליו אין עמו שלם ישלם" מתפרש שהוא משלם כשאין הבעלים עמו בתרווייהו – בשעת השאלה והשבירה, או עכ"פ בחד מינייהו – בשעת השאלה לבד, אבל אם בעליו עמו בשעת השאלה הוא לא משלם. – וכן הפסוק "אם בעליו עמו לא ישלם" מתפרש שהיה עמו בתרווייהו, או בחד מינייהו – דהיינו בשעת השאלה.

# שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסין וכו' שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה.

הרשב"א (להלן צ"ז ב') מוכיח מכאן שיש לפסוק כרב פפא (בכתובות ל"ד ב' ובב"ק קי"ב א') שהגם ששואל מתחייב במזונותיה משעת משיכה, מ"מ באונסיה הוא חייב רק משעה שנאנסה ולא משעת משיכה (ע"ש הנפק"מ בזה).

# שכן חייב במזונותיה.

הרי"ף (כדפירשו האו"ז בב"מ סי' ש"ה) מוכיח מכאן ששואל חייב במזונות בהמתו, וכ"כ עוד ראשונים (האו"ז שם, האגודה בסי' קמ"ג, הר"י מלוניל, תלמיד הרשב"א).[[56]](#footnote-56) – הר"י מלוניל מוסיף שהחידוש בזה הוא שלא נאמר שמשום כך נאמר שאין כל הנאה שלו והוא ייחשב כשוכר ולא כשואל, קמ"ל. (ע"ע בזה בדף מס' 5.)

# שאלה לרבעה וכו' ליראות בה וכו' לעשות בה פחות מפרוטה וכו' שאל שתי פרות וכו'.

דעת רש"י הרא"ש הריטב"א ועוד ראשונים, שהספק הוא ביחס לעצם דין שואל האם הוא חייב באונסין. [ועל הצד שיש דין שואל אזי פשיטא ששייך בזה גם הפטור דבעליו עמו (וכ"כ הרהמ"ג על הרמב"ם דלהלן).]

– ואילו דעת הרמב"ם (שאלה ופיקדון ב' ט') והמאירי שארבעת הספקות הללו הם לעניין בעליו עמו. – כלומר שזה פשוט שבציורים הללו קיים עצם הדין דשואל חייב באונסין, והספק האם יש באופנים אלו דין בעליו עמו.

– הריטב"א מקשה על הרמב"ם דממנ"פ, עד כמה שיש לו בוודאי דין שואל, א"כ מדוע שלא יהיה בזה דין בעליו עמו.

– ומבארים את דעת הרמב"ם והמאירי, שהנה לעיל בדף מס' 4 הובאה מחלוקת הראשונים בביאור הנאמר בפסוק "בעליו **עמו**", שדעת רש"י (במשנתנו, ובפירוש החומש שמות כ"ב י"ג) והריטב"א (פ"א א') ורוב הראשונים (כמובא שם) שזה מתייחס לשואל – שבעלי החפץ עם השואל, ואילו דעת הרמב"ם (כפי שמשמע בדבריו בהל' שכירות א' ג') והמאירי (לעיל צ"ה ב') שזה מתייחס לחפץ – שבעלי החפץ עם החפץ.

– והנה לפירוש רוב הראשונים, אכן דברי הרמב"ם והמאירי צ"ב – מאי שנא עצם חיובו דשואל מהדין דבעליו עמו, וכפי שמקשה הריטב"א. – ואמנם הרמב"ם והמאירי הולכים לשיטתם שזהו דין שהבעלים שאול עם החפץ, בזה א"ש שמסתפק רמי בר חמא שמא רק כאשר הוא שאל את החפץ כדי להשתמש בו זה נחשב שהבעלים שאול עם החפץ, ששניהם שאולים בצורה הרגילה עבור השימוש הרגיל שלהם – ולא כששאלו לרבעה או ליראות בה וכן בפחות משו"פ, אך מ"מ עצם מה ששואל חייב בכל האופנים הללו באונסים זה פשוט לשיטת הרמב"ם והמאירי, כיון דמ"מ כל הנאה שלו.[[57]](#footnote-57)

בעצם הספק בגמ' [לדרכם של רוב הראשונים שהנידון שייפטר באונסים] כותב החידושי הרי"מ, שביאור הצד לפטור דלהכי לא שיילי אינשי הוא, שכשם שמצינו בשאר דוכתי כגון במאכלות אסורות שאיסור התורה נאמר דוקא כשזה הדרך (עי' פסחים כ"ד ב'), וכן מלאכת שבת היא דוקא כדרך המלאכה, ה"נ פרשת "וכי ישאל" מדברת על דרך השואלים, והשואל דלא כדשיילי אינשי בטלה דעתו ואין זה בכלל פרשת שאלה בתורה.[[58]](#footnote-58) – והצד שהוא חייב הוא משום שיסוד חיובו של שואל היא ההנאה שלו, לכן זה נחשב שפיר דרך שאלה כי סוף-סוף הוא נהנה מזה, אף שאין הדרך לעשות את השימוש המסוים הזה.[[59]](#footnote-59)

עוד מבואר בריטב"א לפי דרכו, שגם לצד שאינו שואל והוא פטור באונסים – מ"מ הוא כשומר שכר והוא חייב בגנו"א, וכ"כ הרא"ש והטור (בסי' שמ"ו) בשם הרמ"ה שכאשר יש לו הנאת פרוטה הוא נחשב בגנו"א כדין ש"ש, מוסיף הרא"ש לבאר שזה על דרך המבואר לעיל (מ"ג א' ופ"א א') ד"הואיל ונהנה מהנה". – ששם מבואר שיש אופנים שישנה הנאת שאלה שאינה יוצרת דין שואל מהטעם המבואר שם, אך עכ"פ הנאת שאלה זו מועילה להיחשב שכר ולכך יש לו דין שומר שכר, ולומדים הראשונים שה"ה בנידונים דבסוגיין, שהגם שיש צד שלא נאמרה בהם פרשת שואל כי אין זו דרך שאלה, מ"מ קבלת הנאת השאלה בוודאי נחשבת כשכר כאשר יש בה שו"פ, ולכך יש לו דין ש"ש.

# שאלה ליראות בה מהו ממונא בעינן והאיכא.

החידושי הרי"מ מבאר שההדגשה של הגמ' שיש כאן ממון – דהיינו שהוא משאילו דבר שהוא ממון והוא גם נהנה ממנו כמבואר בתוס', היא משום שהפשט לפי צד זה שעצם ההשאלה היא דבר השווה עבורו ממון – והיות והוא מעוניין ליראות בה יוצא שהמשיכה הרוויחה לו את השימוש הזה. – וביאור הצד לפטור הוא משום שצריך "ממונא דאית ליה הנאה מיניה" – כלומר שצריך שההנאה תהא מהשימוש בגוף החפץ ולא די בהנאה מצד עצם המשיכה.

# שאלה ליראות בה וכו' או דלמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן וליכא.

הפוסקים מוציאים נפק"מ מספק זה לעניין שאלה בדברים שהשימוש בהם אינו נחשב הנאה. – כגון השואל שופר לתקוע בו דקי"ל (ר"ה כ"ח א' ובשו"ע יו"ד רכ"א י"ג) שזה מותר במודר הנאה כי מצוות לאו ליהנות ניתנו, וכותב המחנ"א (נדרים סי' כ"ד) שלפי"ז השואל שופר יהיה פטור באונסים לצד הזה בגמ', ומביאו רעק"א (בגליון השו"ע בר"ס ש"מ). [וכמובן שזה רק לפי הפירוש של רוב הראשונים הנ"ל שזה הנידון בסוגיין, משא"כ לפי הרמב"ם הנ"ל שהוא חייב באונסים והספק הוא רק לעניין דין בעליו עמו. – וכן מעמיד שם המחנ"א להדיא.]

– נפק"מ נוספת שעליה דנים הפוסקים על דרך זו, היא במשאיל ספר לחברו ללמוד – האם הוא חייב באונסים, כי מצוות לאו ליהנות ניתנו. – ואמנם יתכן שזה חלוק משופר, כי בהשאלת ספרים קי"ל בשו"ע (יו"ד רכ"א י"א, עפ"י התשובות מיימוניות הפלאה סי' ב') שזה אסור במודר הנאה, והנה נאמרו שני חילוקים בפוסקים מה זה שונה משופר שמותר במודר הנאה – ולפי"ז יש לדון מה הדין לעניין שאלה.

– חילוק אחד המובא בכמה פוסקים[[60]](#footnote-60) שספרים אפשר להשכיר (כמבואר להלן קט"ז א', והמחנ"א הנ"ל מבאר שזה משום שהם מיפסדי בלימודייהו) ומה שהוא משאיל לו בחינם זה עצמו ההנאה. – ולפי טעם זה נוקט הקצוה"ח (ע"ב ל"ד) שלעניין חיוב אונסים בשאלה הוא פטור, דהנאה זו הו"ל כשאלה ליראות, כי צריך הנאה מגוף הדבר. – אבל הנתיה"מ (ע"ב י"ז) חולק וסובר שהוא חייב באונסין, כי בוודאי שהוא משתמש בגוף הספר ואין זה כשאלה ליראות, וכשם שבהשאלת ספר שאינו של תורה זה נחשב שימוש בגוף הספר, ורק שבתורה אומרים שאין זה נחשב הנאה כי מצוות לאו ליהנות ניתנו, אך מכיון שניתן להשכיר את הספר והוא אינו משכירו שוב רואים זאת כקבלת הנאה של שימוש בחינם בגוף הספר.[[61]](#footnote-61)

– חילוק נוסף שנתבאר בפוסקים בין השאלת ספר להשאלת שופר לעניין מודר הנאה, הוא שבלימוד תורה לא אומרים שמצוות לאו ליהנות ניתנו כי יש הנאה מהלימוד דדברי תורה "ישרים משמחי לב" וכדמצינו שלכך אבל אסור בתורה, (כ"כ הט"ז ביו"ד רכ"א סקמ"ג, וכידוע שמצאנו כן בדברי אחד מהראשונים – ר' אברהם מן ההר בנדרים מ"ח א'), ולפי"ז בוודאי שגם בשאלה הוא חייב באונסים, וכ"כ הנתיה"מ (שם).[[62]](#footnote-62)

– ואולם האו"ש (שאלה פ"ז) חולק על כל האחרונים הנ"ל וסובר שגם במידי דמצוה שואל חייב באונסין, ואין זה נוגע לשאלה ליראות בה. – כי יסוד חיובו של שואל הוא משום שהוא נידון כבעלי החפץ שהרי הוא משתמש בו במקום בעליו, – ולכך הוא חייב באונסיו כי זה נידון כפסידא שלו, כשם שדבר הנאנס ברשות הבעלים הוא פסידא דהבעלים, ולפיכך שאלה ליראות בה יש צד שהוא פטור כי הוא אינו כבעלים אפילו שעה אחת, כי הקניין שיש לו אינו בגוף החפץ דאין החפץ עומד ליראות בו. – משא"כ השואל ספר ללמוד בו הלא ספר זה יש לו דמים, ושוויו הוא מה שהוא עומד ללמוד בו, והשואלו הוא כבעליו על שוויו וזוהי הנאתו מהספר, – ולכך עליו להתחייב באונסיו.

# שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו ממונא בעינן ואיכא וכו'.

החידושי הרי"מ מדייק בלשון הגמ' שאין הנידון האם פחות משו"פ נחשב ממון או לא, אלא זה פשוט שאין זה נחשב ממון, והספק הוא מצד שהפרה עצמה היא ממון וכמבואר בתוס'.

# שאל שתי פרות לעשות בהן פרוטה מהו וכו'.

הברכ"י (חו"מ ו' ו') מעיר ממה שפשוט לגמ' לעיל כ"ו ב' שכשיש שותפין בשווה פרוטה אחת אין בזה דין השבת אבדה כי זה נידון כפחות מפרוטה (יעו"ש), ואילו כאן הגמ' מסתפקת בזה. – ומחלק הברכ"י שכאן יש צד שהולכים בתר שואל ומשאיל ומצד זה יש כאן פרוטה שלמה, משא"כ לעיל שכל אחד מהשותפים יש לו פחות מפרוטה, ואין מה שיצרפם.

# שאל משותפין ונשאל לו אחד מהן מהו וכו' שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן מהו וכו'.

בתוס' מבואר שפשוט שחייב בחצי של השותף שלא היה בבעלים, והספק רק על החצי השני, וכ"ה ברש"י על הרי"ף ובעוד כמה ראשונים (רמב"ן לעיל ל"ד ב', רבינו יהונתן (מובא בשיטה) מאירי, טור (בסי' שמ"ו) ונמוק"י.)

– אבל הרי"ף והרמב"ם (שאלה ב' ח') סתמו בזה שמספק הוא פטור, ומדייק הנמוק"י שמשמע שהם למדו שיש ספק שייפטר לגמרי, והנמוק"י תמה מלשון הגמ' "והא ליכא" דמשמע שזה פשוט שהוא לא פטור לגמרי. [ובסוף דבריו הנמוק"י דן שגם הרמב"ם לא התכוון לכך, יעו"ש.]

– המהרש"א לומד בפשט הגמ' לפי הרי"ף והרמב"ם, שבאמת יש צד שלישי בספק זה שהגמ' לא טרחה להזכיר אותו, שכשם שאומרים על הפסוק ד"אם בעליו עמו לא ישלם" שיתכן שיש דין ד"כולו בעליו", כך אפשר לומר ביחס לפסוק ד"בעליו אין עמו שלם ישלם" – דכשאין כולו בעליו עמו אלא רק מקצת בעליו – הריהו פטור לגמרי מלשלם.

– עוד כותב המהרש"א שהתוס' בדבריהם מיישבים מדוע לשיטתם אין צד כזה, כי כל הצד לומר שיש דין ד"כולו בעליו" הוא רק משום שהפטור דשאלה בבעלים היא חידוש, אבל אין צד לדרוש כן ביחס לפסוק המחייב כשאין בעליו עמו.

עוד מבואר ברמב"ם (שם) שמ"מ אם הוא פשע הוא חייב לשלם. – ותמה הטור (בסי' שמ"ו) שהרי קי"ל דבפשיעה בבעלים הוא פטור, והיות וכאן הוא פטור מדין בעליו עמו, מדוע שבפשיעה כה"ג הוא יתחייב.[[63]](#footnote-63)

– ומבאר הגר"א (בסי' שמ"ו סקט"ו) שדעת הרמב"ם שבפשיעה בבעלים שהוא פטור להלכה רק מספק (דבגמ' לעיל צ"ה נחלקו בזה), ולכן בנדון דידן שמיתוסף עוד צד לחייבו – פוסקים שהוא חייב.

# רש"י ד"ה שותפין ששאלו.

רש"י מפרש שהם שאלו לחרוש קרקע של שותפות, ומבאר הריטב"א שרש"י פירש כן, כי אם מדובר בשותפים בעסק או בשני אנשים בעלמא שאין להם קרקע בשותפות, הרי שבסתמא השאלה שלהם מתפרשת שאם למשל הם שאלו לשלושים יום – שזה יהיה שאול ט"ו יום לזה וט"ו יום לזה, וכל א' בזמנו נידון כשואל הכל.[[64]](#footnote-64)

# שותפין ששאלו וכו' כולו שואל בעינן וליכא.

הר"ן והנמוק"י (בסוגיין וכן לעיל ל"ד ב') מוכיחים מכאן שכל אחד מהשותפים חייב לשלם רק חצי – ולכך אין זה "כולו שואל", והם דנים מזה שגם בשני לווים שלוו מאחד, מצד דין הלווה שלהם – כל אחד חייב לשלם חצי. [אלא שמ"מ כל אחד משלם הכל מדין ערב, יעו"ש.]

– הפלפולא חריפתא (באות ב') והקצוה"ח (ע"ז א') מביאים את דעת הרא"ש בשבועות (פ"ה סי' ב') והטור (בר"ס ע"ז) הנוקטים לעניין הלוואה שכל אחד מהלווים חייב בכל, ולפי"ז ה"ה בשותפים ששאלו כל אחד מהם חייב בכל, ולשיטתם הדרא לדוכתה קושיית הר"ן והנמוק"י מדוע אין זה נחשב "כולו שואל".

– הפ"ח מיישב שהגם שכל אחד מהם חייב לשלם הכל, מ"מ מכיון שיש כאן שניים ששאלו והבעלים נשאל רק לאחד מהם, לכן זה לא נחשב שהוא נשאל ל"כולו שואל". [והקצוה"ח כותב ליישב את הרא"ש והטור באופן אחר, יעו"ש.]

# שאל מהאשה ונשאל בעלה, אשה ששאלה ונשאל לבעל מהו, קנין פירות כקנין גוף דמי או לא.

מבואר בתוס' – כפי שפירשוהו המהר"ם והמהרש"א – שני מהלכים האם צריך גם את רשות האישה בשאלה נכסי מלוג, – שלפי התירוץ הראשון הבעל אינו יכול להשאיל בלא רשותה משום רווח ביתא, ולפי המהלך השני הבעל ל"צ את רשות האישה דבשאלה לא שייך הטעם דרווח ביתא. – אך מ"מ זה פשוט לתוס' שהאישה לבדה אינה יכולה להשאיל את הפרה בלי רשות הבעל. (כי הוא המשתמש בפרה, ולו יש את זכויות השימושים שאותן משאילים כמבואר בתוס'.)

– ומוסיף על כך התורא"ש שהגם שהבעל משאיל לו את זכויות השימושים מ"מ לעניין שאלה בבעלים זה לא מועיל, משום שדין בעליו עמו תלוי במי שנחשב הבעלים וסוף-סוף גוף הפרה אינו של הבעל, ולכן הבעל יכול להיחשב "בעליו עמו" רק אם נאמר דקניין פירות הוא כקניין הגוף (כלומר שדנים את בעל הקניין פירות שהוא הבעלים על הדבר).[[65]](#footnote-65)

– ומבואר בריטב"א שהספקות הללו בגמ' אינם תלויים בספק דלעיל לעניין שותפין, כי לפי הצד דקניין פירות כקניין הגוף – כאשר נשאל הבעל או נשאל לבעל הו"ל כולהו בעלים וכולו שואל, ולפי הצד דלאו כקניין הגוף אין כאן אפילו חצי בעלים וחצי שואל. [ואמנם אין זה מוסכם בראשונים, עי' בהערה[[66]](#footnote-66).]

עוד כותב הריטב"א שבוודאי רמי בר חמא שנסתפק האם קנין פירות כקניין הגוף או לא – ידע מהמחלוקת של ר' יוחנן וריש לקיש שהביא רב אחא בריה דרב אויא, אלא שהוא סבר שיתכן שלעניין שאלה בבעלים זה אחרת, שגם אם בעלמא ק"פ כקה"ג, שמא לעניין שאלה בבעלים זה תלוי במי שיש לו בעלות על הגוף עצמו[[67]](#footnote-67), וכן לאידך גיסא יש לומר שגם אם בעלמא ק"פ לאו כקה"ג, מ"מ כיון שעיקר שאלת הפרה הוא לפירותיה לכך דין בעליו עמו נקבע לפי מי שיש לו את קנין הפירות. – ורב אחא בריה דרב אויא פשט שנידון זה תלוי בנידון הכללי דקניין פירות, ודלא כחילוקים האמורים.

# תוס' ד"ה שאל.

עי' בהגהות הב"ח ובמהר"ם בביאור קושיית התוס', והמהר"ם גם מבאר מהם תירוצי התוס'. – וע"ע לעיל במה שעולה מדברי התוס' בביאור הסוגיא.

# האומר לשלוחו צא והשאל לי וכו'.

רש"י מפרש שאמר לו להישאל בשבילו.

– בשער"י (ז' ז') מאריך לבאר את מהות השליחות בסוגיין, וזאת לאחר שהוא מייסד כידוע שיש שני סוגי שליחויות – סוג אחד של העברת הכוחות לשליח וכגון בשליחות על חלויות כהפרשת תרומה, קניינים וקידושין וגירושין, והסוג השני של התייחסות המעשה וכגון שליח להרוג את הנפש לשמאי הזקן (בקידושין מ"ג א') שיש בזה שליחות.

– וכותב השער"י כמה טענות להוכיח שאי אפשר לומר שזוהי שליחות של ייחוס המעשה.

– טענה אחת הוא טוען, שהנה בשליחות של ייחוס המעשה א"צ שיאמר לו שיעשה זאת בשבילו, אלא די בכך שהוא שולח אותו לעשות – וכההיא ד"צא והרוג את הנפש", ואילו בסוגיין הוא צריך לומר לו שיישאל "עבורו".[[68]](#footnote-68)

– עוד הוא טוען שלא תועיל כאן שליחות ייחוס המעשה, מכיון שממשמעות לשון הגמ' לא נראה שהשולח בעצמו נשתעבד לשואל ושהוא שלח את שלוחו לעשות עבורו את מלאכת ההשתעבדות, אלא שהוא שלח אותו על עצם ההשתעבדות לשואל, שהשליח ישתעבד לשואל למלאכתו – וההשתעבדות הזו תהיה עבור המשלח.[[69]](#footnote-69) – וטוען השער"י שבאופן זה, מצד גדרי שליחות ייחוס המעשה, אפשר רק לייחס את מעשה ההשתעבדות של השליח למשלח (שעל כך הוא שלחו), ולומר שהמשלח שעבד את השליח לשואל, אבל מ"מ האדם השאול והמשועבד לשואל הוא השליח ולא המשלח.

[– עוד טוען השער"י שכלפי שליחות מעשה לא מועיל יד עבד כיד רבו – והוא חולק בזה על המחנ"א והנתיה"מ המובאים להלן – וגם מזה הוא בא להוכיח שגדר השליחות שהוא במקום המשלח, וזה שייך שפיר בעבד, ועי' בזה להלן.]

– ולכן כותב השער"י שמוכרחים לומר שהשליחות האמורה בסוגיין היא שליחות של העברת הכוחות לשליח. – אלא שהוא מתקשה בזה, דבשלמא בעלמא ישנו איזה כח שהוא מעביר לשליח, כגון הכח להפריש תרומה או לקנות או לקדש, אך כאן מה שנעשה הוא השתעבדות השליח שואל – וכאמור האדם הנעשה משועבד הוא השליח ולא המשלח, והכח של השליח שהוא ייעשה משועבד לשואל הוא רק כח של השליח ולא כח של המשלח.

– ומבאר השער"י שבאמת גם היסוד דשליחות העברת הכוחות, עניינו שהוא מעמיד את השליח שהוא יהיה במקום הבעלים, וע"י שהשליח עומד במקום הבעלים – בזה הוא מקבל את הכח של הבעלים לפעול חלויות במקום שצריכים את הכח של הבעלים. – ובסוגיין אמנם הכח להשתעבד הוא כח רק של השליח ולא של המשלח, אבל מ"מ יסוד השליחות הוא כמו בשליחות של העברת כוחות – שהשליח עומד במקום הבעלים (כלומר שהשליח הוא כ"נציג" שלו), וע"י שהוא במקום הבעלים – זה נחשב שהבעלים נשתעבד.

– והאילת השחר נוקט שהשליחות בסוגיין היא שליחות מעשה דלא כשער"י, עי' בזה בהערה 5.

# אשה ששאלה ונשאל לבעל.

בחידושי ר' דוב לנדו (בסי' מ"ג) הוא מעמיד שזה ודאי שמי שנחשב שהוא שאל את הפרה זה האישה – כי היא זו ששאלה אותה בפועל (ועליה חלים חיובי השומרים). – עוד הוא טוען שבוודאי אין משמעות למה שמטרת השאלה היא גם עבור הבעל כדי שזה ייחשב בעליו עמו, כי הקובע לעניין זה הוא רק מה ששייך לזכותי השאלה.[[70]](#footnote-70) (וכבר הקשה עד"ז בחידושי הרי"מ ע"ש.) – ולכן הוא מסיק שצ"ל שגם לבעל יש זכות בפרה השאולה, והוא מוסיף שאולי בסתמא יש אומדנא שתהיה לבעל זכייה בשאלת הפרה מכיון שהשאלה היא עבור הנכסי מלוג.

# תוס' ד"ה בעל.

יסוד סברת התוס' בתירוצם שניתן לשייר לעצמו את הקניין פירות בעין יפה שזה יועיל להיחשב לכ"ע כקניין הגוף – הוא עפ"י המבואר בגמ' בב"ב קל"ו ב' שהיה צד לומר את הסברא הזו להיפוך – שבמוכר את הגוף לבנו ומשייר לעצמו את הפירות לכ"ע אומרים שהק"פ שהאב השאיר לעצמו אינו כקה"ג, כי אב לגבי בריה אחולי אחיל.

– ומיהו עצם דבר זה צ"ב, שהרי מ"מ לכאורה גדר הק"פ בכל הציורים הללו הוא אותו גדר, ואין שני אופנים של קנין פירות, וא"כ כל אימת שלזה יש גוף ולזה פירות הדרן לנידון דק"פ אי הוי כקניין הגוף.

# תוס' ד"ה שליח.

לשון הרמב"ן בהביאו את ה"אי נמי" של התוס' – "דלשון בעל ואיש משמע ליה דוקא למי ששמו עליו", עכ"ל.

# האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי מהו.

התוס' להלן צ"ט א' (ד"ה באומר) כותבים שמדובר שנשאל הרב עצמו עם הפרה והוא שלח את העבד במקומו, ולכן אומרים שיד העבד כיד רבו, אבל אם הוא מתחילה שואל את העבד ולא בתור שהעבד עומד במקום רבו – וכגון בציור שם שהמשאיל שולח את עבדו שיוליך את הפרה לשואל, – בזה לא אומרים דיד עבד כיד רבו, אלא דנים כאילו המשאיל השאיל לו שתי פרות, דעבדו כבהמתו דמי.

# תיבעי למאן דאמר שלוחו של אדם כמותו וכו' אבל עבד דלאו בר מצוה לא.

רש"י (וכן הר"ן, מובא בנמוק"י) מפרש מש"א שעבד לאו בר מצוה הוא שהכוונה היא ביחס למצוות הנוהגות בשואל – שבעבד אינן שייכות כי אין לו כלום בלא רבו. [אך מ"מ יש תורת שליחות לעבד בעלמא.]

– הריטב"א מקשה על רש"י מדוע נקטו בגמ' לשון ד"לאו בר מצוה" ולא אמרו שלא נוהגים בו דיני שואל. – עוד הוא מקשה שעבד שייך אף הוא בדיני שואל אם יתנו לו ממון ע"מ שאין לרבו רשות בו כמבואר בגמ' בקידושין (כ"ג ב').

– הרמב"ן הריטב"א והנמוק"י מפרשים באופן אחר מרש"י, שמכיון שנאמר "בעליו" שיש צד לדרוש מזה שלא מועיל שליחות כלל בדין בעליו עמו, הרי שגם למ"ד שיש לו שליחות בבעליו עמו, מ"מ צריך ששליח זה יהא דומיא דבעליו שהוא בר מצוות לאפוקי עבד. – לשון הריטב"א בזה היא "הני מילי שליח ישראל דשייך בכל המצוות דהשתא קרינא ביה בעלים ממש, אבל עבד אינו ראוי לשליחות זה ואינו ממלא מקום ישראל", עכ"ל.

– רעק"א מתבטא על פירושו של הרמב"ן "ולא זכיתי להבין". – והוא מקשה, לו יצויר שהבעלים יהיו נשים, או שהם יהיו עבדים ובנכסים שאין לבעליהם רשות בהם, וכי נאמר שבאופן זה פשוט לגמ' שמועיל שעבדו כשלוחו. – ומוסיף רעק"א שגם אם נדחוק שבאמת באופן זה עבדו כשלוחו, עדיין קשה באופן הבעלים הם אנשים והם יאמרו לשלוחם נשים שיצאו ויישאלו – וכי נאמר שזה לא יועיל. – ומסיים רעק"א – "וה' יאיר עיני".

# או דלמא אפילו למאן דאמר אין שלוחו וכו' אבל עבד יד עבד כיד רבו דמיא.

הרמב"ן מעמיד שהצד שעבד עדיף משליח היא רק ביחס לעבד שלו – שכלפיו שייך לומר דיד עבד כיד רבו, משא"כ בעבד של מישהו אחר שיש בסוגיא רק צד שהוא גרע משלוחו.

# מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא.

המחנ"א (שלוחין סי' י"א) ועוד אחרונים[[71]](#footnote-71) למדו שגם באיסורים אומרים שיד עבד כיד רבו, והמחנ"א מוציא מזה שה"ה לעניין פועל שאומרים בו גם לעניין איסורים שידו כיד הבעלים, וזה מועיל גם במקום שלא מועילה שליחות. – ולכן כותב המחנ"א שאפשר לברך על מעקה שבונה פועל נכרי כי יד פועל כיד הבעלים, כי ע"י כלל זה דידו כיד הבעלים אנו אומרים שהבעלים בעצמו הוא שבנה את המעקה.

– רעק"א בכמה מקומות[[72]](#footnote-72) חולק וסובר שרק לעניין ממונות אנו אומרים שיד העבד כיד רבו, אך לא לעניין שאר דברים. – ומביא רעק"א שכ"כ הראב"ד (המובא בשיטה) בסוגיין.

עוד מבואר בדברי המחנ"א הנ"ל שהיסוד דיד עבד כיד רבו מועיל אף בשליחות מעשה, ולכן הוא כותב שיד פועל כיד הבעלים מועילה אף לעניין מעקה כנ"ל. – והנתיה"מ (קפ"ח א') מביאו וגם הוא לומד כן וכותב כמה נפק"מ בזה, כגון לעניין עשיית קנין חזקה ע"י עבדו הכנעני, יעו"ש.

– השער"י (ז' ז') טוען שבציורים של המחנ"א והנתיה"מ מדובר על שליחות מעשה, ובשליחות מעשה אין מעליותא במה שיד עבד כיד רבו שמשום כך הוא יוכל לייחס לרבו את המעשה גם במקום ששליחות לא מועילה (כפי שהוא כותב להוכיח שם), וכל המושג דיד עבד כיד רבו המבואר בסוגיין הוא רק ביחס לסוג השליחות דהעבד עומד במקום רבו (וכפי שהובא לעיל מהשער"י), ובזה יש מעליותא לעבד דידו כיד רבו שזה ייחשב בעליו עמו, כי התורה מיעטה רק ששליחות לא תועיל להיות במקום הבעלים – אך יד העבד שפיר יכולה לעמוד במקומו.

והאילת השחר כאמור חולק וסובר שהשליחות בסוגיין היא שליחות מעשה, וגם בזה יש מעליותא ליד עבד כיד רבו. (ע"ש מש"כ לדחות את ראיית השער"י בזה.)

# מה נפשך אי שואל הוי שאלה בבעלים היא וכו'.

הרשב"א הר"ן והנמוק"י מתקשים שלא תמיד היא עוסקת במלאכת הבעל כגון כשהיא ישנה, ונאמר שבזמנים הללו אין זה בעליו עמו, דומיא דמה שמבואר להלן צ"ז א' לעניין שתלא וכו' שרק בעידן עבידתייהו זה נחשב שאלה בבעלים. – והם מיישבים ששם יש להם שעות קבועות לעבוד משא"כ באישה שאינה פטורה לעולם מלשמש את בעלה.[[73]](#footnote-73) [[74]](#footnote-74)

# דאגר מינה פרה והדר נסבה שואל הוי ואתיא שאלה בבעלים מפקעא שכירות שלא בבעלים וכו'.

לפי"מ שכתבו התוס' (בד"ה אי) בדחיית הגמ', נראה שיסוד הספק לפי שלב זה בגמ' הוא מחמת השינוי שנעשה בדין השמירה – הן כשהוא מוסיף חיובים כפי הציור בגמ', והן כשהוא פוחת בחיוביו כמבואר בתוס' (ד"ה אגר) – כי מ"מ כעת זהו דין אחר, וכ"כ המהרש"א.

– והריטב"א כותב בביאור מש"א שהשאלה מפקיעה את השכירות – "פירוש דמכי נסבה חשיב כאילו החזיר לה פרתה וחזר ושאלה ממנה", עכ"ל.[[75]](#footnote-75)

# אי שוכר נמי הוי תיתי שכירות בבעלים תיפוק שכירות שלא בבעלים.

התוס' כותבים שהגמ' דוחה שאין חילוק בין אם הוא מוסיף בדיניו או לא. – הראב"ד (בשיטה) אומר בזה שתי סברות, א' שהשכירות הראשונה היתה לזמן קצוב משא"כ השכירות השנייה. – ב' שבשכירות הראשונה הם לא דיברו עדיין על השכירות השנייה ורק אח"כ נזדמן לו ונשאה, ולכן זה ודאי נידון כשכירות חדשה.

# כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה וכו' אליבא דרבי יוסי דאמר תחזיר פרה לבעלים וכו'.

נראה בסוגיא זו שדין בעליו עמו נקבע לפי מי שהדין לשלם לו ולא לפי הבעלים האמיתיים, ולכן לפי רבנן זה נחשב בעליו עמו כי התשלום הוא לאישה, וכל הספק אם דינו כשואל או כשוכר הוא רק לר' יוסי שהתשלום הוא לבעלים. – ואילו לעיל בסוגיא בעמ' א' לעניין שאל מהאישה ונשאל לבעלה מבואר שזה תלוי בנידון האם קנין פירות כקניין הגוף – כלומר בשם בעלים של הדבר, ואין זה נקבע לפי מי שחייבים לשלם לו – דלעיל תשלום הגוף הוא לאישה, והבעל מקבל את הפירות. – וכן מקשה החידושי הרי"מ, יעו"ש.

– ובאמת נחלקו האחרונים האם הבעלים לעניין בעליו עמו נקבע לפי מי שמשלמים לו או לפי מי שהוא הבעלים.[[76]](#footnote-76) – הבית מאיר (בשו"ת סי' כ"ג) נוקט שזה נקבע לפי מי שהוא הבעלים, ובאמת נחלקו רבנן ור' יוסי מי בעל הפרה, דלרבנן האישה קונה את הפרה ולכן זה בעליו עמו, מש"א לר' יוסי. (ויש לזה יסוד בדברי הריטב"א לעיל ל"ה ב' שהאישה קונה את הפרה, ואכמ"ל בזה.)

הרמב"ם (שאלה ופיקדון ב' י"א) כותב שאם האישה הודיעה לבעלה שהפרה שאולה הריהו נכנס תחתיה.

– המחנ"א (שאלה ופיקדון סי' ב') מבאר את הרמב"ם, שאין סברא שהאישה תתחייב בדיני השמירה והבעל יקבל את זכויות השכירות. [וכפי הנראה הפשט הוא שזה כלול בתקנה שהבעל הוא לוקח, שמ"מ הוא נכנס תחתיה להתחייב.] – וכותב המחנ"א שלפי הרמב"ם מיושב מדוע הגמ' לא העמידה את הספק באשת איש ששכרה אחר שנישאת, כי באופן זה בוודאי הבעל ידע מהשכירות ובאמת הוא נכנס תחתיה, ובגמ' מדובר שהבעל לא ידע מהשכירות.[[77]](#footnote-77)

– והמחנ"א בסימן הקודם מביא מדברי הרמב"ם הללו ראייה לנידון שלו באדם שנעשה שואל וחשב בטעות שיש לו פטור דבעליו עמו האם הוא חייב, דברמב"ם רואים שהוא חייב[[78]](#footnote-78), כי הנה גם כאן הבעל לא ידע מהשכירות של האישה והוא חשב שהוא נחשב בעליו עמו ביחס לאישה, ומבואר שלפי ר' יוסי הוא חייב לבעלים הראשונים.

# לוקח הוי וכו' דאמר רבי יוסי ברבי חנינא באושא התקינו וכו' הבעל מוציא מיד הלקוחות.

הראב"ד (מובא בשיטה) והמאירי כותבים שקניין זה דהבעל הוא רק בפירות ולא בגוף, דאין לו זכות לחפור בקרקע זו בורות שיחין ומערות.

– האילת השחר מבאר את דבריהם, שהנה זה ודאי שהבעל מוציא גם את הגוף מהלקוחות, אלא שיש דברים שלגביהם דינו כיורש, וכן אם היא לא תמות תחתיו – הגוף לא יהיה שלו, ולכן אסור לו לחפור שם בורות – ומ"מ לעניין הפירות דינו כלוקח, ומה שמביאים מדין זה דהבעל מוציא מיד הלקוחות לעניין הזכייה בפירות הוא לומר שכשם שביחס לזכות של הבעל בגוף תיקנו לו דין לוקח שהוא יוכל להוציא מהלקוחות, כך גם ביחס לזכותו בפירות נתנו לו דין לוקח.[[79]](#footnote-79)

– עד"ז כותב החזו"א (בליקוטים לחו"מ ז' ו') שהגם שאין מקור מעצם מה שתיקנו באושא שהוא מוציא את הגוף מהלקוחות לאחר מיתת האישה[[80]](#footnote-80) – לעניין דין הפירות, מ"מ הגמ' מביאה מזה מקור שרואים שחכמים תיקנו לו שהוא ייחשב לוקח כשזה לטובתו, וכך גם לעניין הפירות יש לו דין לוקח בהם עד כמה שזה לטובתו – לפטרו מדין שואל או שוכר.

# תוס' ד"ה בעל.

שיטת התוס' שהבעל הוא ש"ח והוא חייב בפשיעה וכן הדין בלוקח לשלושים יום. – והיינו משום שאעפ"י שהפירות הם שלו, מ"מ הוא נעשה שומר על גוף הבהמה השייך לבעלים. וכן ביאר דבריהם המחנ"א (זכיה ומתנה סי' י"ח).

– והרמב"ם (שאלה ופיקדון ב' י"א) כותב שהבעל פטור מפשיעה, וכן שיטת הרמב"ן ועוד ראשונים. – ואמנם לעניין לוקח לשלושים יום כותב הרמב"ן שהוא נחשב שומר.[[81]](#footnote-81)

– עוד חולק הרמב"ן על תוס' שלוקח לשלושים יום דינו כשוכר והוא חייב גם בגנו"א.

# תוס' ד"ה אלא.

בגמ' בב"ב המובאת בתוס' מבואר שיש מקומות שתיקנו שהבעל כיורש ויש מקומות שתיקנו שהוא כלוקח, והמסקנא שם שבמקום שיש פסידא לאלמנה דינו כיורש (יעו"ש במה מדובר), אבל כלפי הלקוחות של האישה דנים אותו כלוקח אף שיש להם פסידא דאיהו אפסידו אנפשייהו שלא להם לקנות מהאישה היושבת תחת בעלה. – ועל כך דנים התוס' כלפי המשאיל, דמשום פסידא דידיה נדון את הבעל כיורש החייב גם בגנו"א, והם מתרצים שזה נחשב דאיהו דאפסיד אנפשיה כי אם היה רוצה לא היה משאיל לאישה (אפילו שהוא עשה זאת קודם שהאישה נישאה).[[82]](#footnote-82)

והתוס' מביאים ראייה שיורשים חייבים בגנו"א, והטעם לזה מבואר בתורא"ש ד"הואיל ונהנה מהנה" (ע"ד מש"א לעיל מ"ג א' ופ"א א'), ששם יש ליורשים את זכויות השאלה – ומאידך גיסא אין להם את חיובי השאלה, כי אביהם נתחייב בזה ולא הם, אלא שמ"מ מכיון שהם מקבלים את הנאת שאלה בחפץ, לכך הם נעשים שומרי שכר.

– ואמנם רואים שאם יש לבעל דין לוקח, לא אומרים ד"הואיל ונהנה מהנה" לחייבו כש"ש, ומבאר המחנ"א (שאלה ופיקדון ב') שהטעם בזה הוא כפי שרואים בכל לוקח שלפי התוס' אין דינו כש"ש.

# בעל בנכסי אשתו מי מעל וכו'.

החידושי הרי"ם מקשה מדוע לא נסתפק רמב"ח בכל יורש או בכל לוקח מי מועיל, אלא שבוודאי היורש והלוקח זוכים רק במה ששייך למוריש ולמוכר – ולא בהקדש, וא"כ גם בזכות הנכסי מלוג של הבעל בוודאי שהוא זוכה רק בנכסי האישה ולא בנכסי ההקדש, וא"כ מה יש לדון על מעילה כלל.[[83]](#footnote-83)

– ומבאר החידושי הרי"ם עפ"י המבואר בשו"ע (אה"ע סי' צ' סע' י"ב, עפ"י כתובות ע"ח יעו"ש) שנכסי האישה שאינם ידועים לבעל הוא לא זוכה בהם בתקנת נכסי מלוג, ומזה נראה שצריך את ריצוי הבעל ודעתו לזכות בנכסים.[[84]](#footnote-84) (ואמנם אחר שחכמים זיכו לו את הנכסים הוא לא יכול להסתלק מהם, וסילוק מועיל רק קודם נישואין כמבואר בכתובות פ"ג א', אך מ"מ קודם הזכייה זה תלוי בדעתו ולכך מועיל סילוקו.) – וכאן מדובר שהאישה חשבה שמעות הקדש שברשותה שייכים לה והיא הודיעה על כך לבעל, וריצוי זה דהבעל נחשב מעילה מכיון שלולא שזה היה הקדש היה מועיל ריצוי זה לבעל שבכך הוא יזכה במעות.[[85]](#footnote-85) (ועדיין צ"ע בזה.)

– וכותב החידושי הרי"ם שזה על דרך המבואר לעיל מ"ג א' שמי שהפקיד אצל חברו מעות מותרים שחברו יכול להוציא אותם (ולהחזיר אחרים תחתיהם), ונמצא שהם היו מעות הקדש, שהמפקיד מעל מיד גם קודם שהלה הוציאם, מכיון שאם זה לא היה הקדש הנפקד היה זוכה במעות ע"י מסירתם לידו.

– משא"כ בירושה שהוא זוכה בה מ"מ ולא מועיל בה סילוק, שהדעת שלו אינה משמעותית ביחס לזכייה בירושה, ולכך גם כשדעתו לזכות במעות הקדש שהוא טועה לחשוב שהם נפלו לו בירושה אין בזה מעילה, וכן בלוקח שהאומר קנה כל נכסיי סתם אין מעילה, שהמקח בוודאי נעשה רק על מה ששייך למוכר ולא על ההקדש שברשותו.

– והנה נחלקו רש"י ותוס' איך מדובר, לרש"י מדובר שנפלה לה ירושה אחר נישואין ובתוכה היו מעות הקדש שהיא חשבה שהם חלק מירושתה, ולתוס' מדובר שהיא הכניסה לו את המעות בשעת הנישואין, והתוס' מבארים שמעשה המעילה של הבעל שעליו דנים הוא מעשה הנישואין, והמעשה דהאישה הוא מה שהיא נישאת לו.

– ומבאר החידושי הרי"ם לפי דרכו, שלפי התוס' מכיון שהוא היה יכול להסתלק מלפני הנישואין – הרי הריצוי שלו בשעת הנישואין לזכות במעות הללו הוא המעשה מעילה שעליו דנים.

– ולדעת רש"י מבאר החידושי הרי"ם, שרש"י סובר שהבעל יכול להסתלק גם לאחר הנישואין מנכסים שלא נודעו לו שהוא טרם זכה בהם, ולכך כאשר היא מודיעה לו על הנכסים הללו והוא מתרצה לזכות בהם זהו המעשה מעילה שלו כי ריצוי זה מועיל לו לזכות בהם לולא שזה היה הקדש, והרי זה כמו שהוא לקח את המעות, וכן ההודעה של האישה על כך זו המעילה שלה – כאילו שהיא נתנה לו את המעות.

[ומ"מ גם אחרי המהלך של החידושי הרי"ם עדיין צ"ב מה שייך לדון על מעילה ביחס לב"ד ולמה לי טעמא דלאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא, והלא ודאי שהב"ד מזכים לאדם רק את נכסי האישה ולא את נכסי ההקדש. וצ"ע.]

התור"פ כותב שבהכרח מדובר בסוגיין שהוא הגביה את המעות (וכפי המהלך השני בתוס'[[86]](#footnote-86)) כי אל"כ פשיטא דלא מעל כי אין מעילה אלא בלקיחת המעות. – הריטב"א מביאו וחולק עליו שמדובר בלא שהגביה (וכדעת רש"י והפירוש הראשון בתוס'), שמכיון שחכמים תקנו לו את הזכות בנכסי אשתו הרי שהמעות קנויים לו בכל מקום שהם, כאילו הוא הגביהם.

# איסורא לא ניחא ליה דליקני.

תור"פ מקשה שכל מעילה היא בשוגג ולא אומרים דאיסורא לא ניחא ליה דליקני. – והוא מחלק שבכל מעילה אפילו שהוא שוגג בזה שהוא לא יודע שזה של הקדש אבל הוא מתכוון להוציא את המעות הללו מרשות מי שהם, משא"כ הכא.

– והחידושי הרי"ם מיישב לפי דרכו הנ"ל (בדעת רש"י ותוס' בפירוש הראשון שלא היתה כאן הגבהה. – ובאמת התור"פ מקשה את קושייתו הנ"ל כהמשך לדבריו שמדובר שהוא הגביה.) שהריצוי לזכות במעות הוא פעולת המעילה, דשאני הכא שהוא לא עשה מעשה מעילה, דכשהוא עושה מעשה מעילה הרי שעצם המעשה נחשב מעילה, אבל כשהמעילה היא הריצוי שלו לזכות במעות, אזי בלא ריצוי זה לא רואים זאת כפעולת זכייה במעות.

# תימעול איהי דהיתרא נמי לא ניחא לה דליקני.

עי' במהרש"ל ובמהרש"א שנחלקו האם התוס' גורסים כן בגמ'.

# רש"י ד"ה נמעלו ב"ד.

נתחדש ברש"י שדנים שהב"ד שבאותו הדור (שבהכרח עליהם מדובר כי רק עליהם שייך לדון שהם ימעלו) הם-הם המתקנים לבעל את הזכייה בנכסי מלוג. – המשכנות יעקב (חו"מ סי' ל"ו עמ' ק"מ) כותב שדברי רש"י מוכרחים מהגמ', כי אם לא כן לא מובן מדוע שהב"ד ימעלו. – והוא מבאר דהגם הפקר ב"ד הפקר, מ"מ הב"ד הקדמונים לא הפקיעו את הממון מראש, אלא הם העמידו זאת בצורה שהתקנות הנעשות בדיני ממונות מתייחסות לב"ד שבאותו דור. – ולפי"ז הוא כותב שבזה"ז שאין לנו סמוכים, צ"ל דשליחותייהו דקמאי קא עבדינן, – ויוצא שזה דוקא במילתא דשכיחא, כי רק בכה"ג עבדינן שליחותייהו (כמבואר בגיטין פ"ח ב' ע"ש בתוס').[[87]](#footnote-87)

# איבעיא להו כחש בשר מחמת מלאכה מאי.

השיטה בשם שיטה כותב כמה ביאורים מדוע ה"איבעיא להו" רק בכחש ולא במיתה. – באחד הביאורים הוא כותב שהמשאיל מעלה על דעתו כחש אך הוא לא מעלה על דעתו שהיא תמות, – וגם כחש הוא דבר שבוודאי אירע מחמת המלאכה – ולכך בזה יש לומר שעל דעת כן השאילו. – ועל כך הסיקו שגם במיתה הוא פטור מטעמא דלאו לאוקמה בכילתה שאילתה.

החזו"א (ב"ק י"ג ט') כותב שהיה אפשר לפרש את הספק שמדובר שהוא רואה שהבהמה עומדת להיכחש אם ישתמש בה כעת, והספק הוא בין בשואל ובין בשוכר האם נאמר שזוהי זכותו להשתמש בה ושהיא תכחיש כי המשאיל קיבל עליו לסבול את הכחש, או שאין לו זכות לעשות זאת והוא נחשב בזה שואל שלא מדעת או שולח יד או גזלן. – ולכן במתה שהוא חייב, כי המשאיל לא קיבל זאת עליו.

– אלא שהחזו"א דוחה את המהלך הזה, שעל כך לא היו אומרים דלאו לאוקמא בכילתא שאילתה ופוטרים גם במתה – כי בוודאי שאם המשאיל היה יודע שיש חשש שהיא תמות הוא לא מסכים לכך.

– ולכן כותב החזו"א שמדובר שהוא לא ראה מראש שהכחש עומד להיות, ובשוכר הוא בוודאי פטור דחשיב אונס, והספק הוא רק בשואל החייב באונסין דעלמא, האם בכה"ג הוא פטור. – ומסתפק החזו"א לפי"ז האם מדובר שהיה זה כחש רגיל[[88]](#footnote-88), או שבכחש רגיל לא מיבע"ל שהוא פטור כי המשאיל ודאי מחל לו על הכחש הזה, והספק הוא רק בכחש שאינו רגיל כשהוא לא ראה שהיא עומדת להיכחש.

# אלא אמר רבא לא מיבעיא כחש בשר מחמת מלאכה דפטור.

נחלקו הראשונים (עי' ברא"ש כאן, ובתוס' בגיטין מ"ב ב' ד"ה ושור) האם מדובר דוקא בכחשא דלא הדרה, כי בכחשא דהדרה הוא פטור גם כשזה לא היה מחמת המלאכה דהו"ל שֶבֶת ואדם שהזיק בהמה פטור משבת, או שמדובר גם בכחשא דהדרה, כי בבהמה זה תמיד מוגדר כנזק ולא כשבת, והפוסקים האריכו בזה (עי' בשו"ע ש"ז ו' ובנו"כ שם, ובקצוה"ח ש"מ ב' ובחזו"א הנ"ל) ואכמ"ל.

# אלא אפילו מתה מחמת מלאכה נמי פטור דאמר ליה לאו לאוקמא בכילתא שאילתה.

בטעם פטור זה דמתה מחמת מלאכה מצאנו כמה שיטות.

– הנה הרמב"ן מקשה מדוע שואל פטור במתה מחמת מלאכה – ומה זה עדיף ממתה כדרכה ששואל חייב כבכל האונסים. – ולכן הוא מייסד שטעם הפטור במתה מחמת מלאכה הוא מחמת פשיעת המשאיל שהוא השאילה למלאכה שאינה יכולה לעמוד בה.[[89]](#footnote-89)

– אבל בתוס' בריש פירקין (צ"ד ב' ד"ה שומר) נראה שיסוד הפטור דמתה מחמת מלאכה הוא לא מצד פשיעת המשאיל, אלא זה מצד שיש לשואל רשות לעשות בה מלאכה. – כלומר שזהו עניין של מחילה שהמשאיל נותן רשות ומוחל על כך לשואל.

וגם ברשב"א נראה שזהו דין של מחילה ואי-הקפדה, שהנה הוא כותב לבאר את דינו דרבא בזה"ל: "נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא, דודאי מאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה ואפ"ה לא שם ליה מעיקרא בכחשא, וכיון דלאו בכחש קפיד – אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד, דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא, עכ"ל.[[90]](#footnote-90) [[91]](#footnote-91)

– והנה הטור (בסי' ש"מ) כותב בשם הרמ"ה: "מי ששואל בהמה לילך דרך ידוע ובאו עליו לסטין באותו הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה, כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה", עכ"ל.[[92]](#footnote-92)

– ולפי הרמב"ן פשוט שהוא חייב בציור זה דאין כאן פשיעת המשאיל, וכ"ה בש"ך (ש"מ סק"ה). – והיה אפשר לדון האם טעמו של הרשב"א שייך כאן, או שמא הרשב"א מדבר רק כשהיא מתה מעצמה וכלשונו "דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא", וטעמו של הרמ"ה הוא טעם אחר – וכדביארו הנתיה"מ (ש"מ ה') שהו"ל כאילו המשאיל הפקירה לגבי אונסים הראויים לבוא בדרך. – אבל ר' מאיר שמחה בחידושיו כותב שאפשר שגם לפי הרשב"א הוא פטור בציור של הרמ"ה. – וכ"כ המחנ"א (שאלה סי' ד') והגר"י פערלא (שם) שטעמו של הרמ"ה הוא על דרך הרשב"א שהוא לא מקפיד על אונסים שיארעו מחמת השאלה.

ומצאנו באחרונים טעמים נוספים לפטור דמתה מחמת מלאכה, עי' בהערה.[[93]](#footnote-93)

בעצם הדין דמתה מחמת מלאכה, כותב הרא"ש: "ומתה מחמת מלאכה היינו כגון שדרך הילוכה נכשלה ונפלה[[94]](#footnote-94) ומתה והשואל לא שינה בה ולא פשע בה, או נתייגעה ונתחממה ומתה, אבל אם מתה בדרך ולא הרגיש בה עייפות טורח בדרך לא יוכל לישבע שמחמת מלאכה מתה, שמא אם היתה עומדת על אבוסה היתה מתה. – והיכא שנכנס בה עייפות וחלישות מטורח הדרך אפילו לא מתה מיד אלא היתה הולכת ומתנוונת זמן מרובה מתה מחמת מלאכה קרינן ביה", עכ"ל.

– ומה שמבואר ברא"ש שהוא פטור במתה מחמת מלאכה גם כשהיא מתה אח"כ, הנה כן מבואר ברמב"ן ברשב"א בריטב"א ובטור (בסי' ש"מ), והם כותבים שזה דלא כרמב"ם (שאלה א' א') הפוטר רק אם היא מתה בשעת המלאכה.[[95]](#footnote-95)

המחנ"א (שאלה סי' ד') דן מה הדין בשואל ספר כדי ללמוד בו ונתקלקל הספר מחמת השימוש. – והוא כותב שלפי הרמב"ן שטעם הפטור במתה מחמת מלאכה הוא משום פשיעת המשאיל – הרי שכאן זה לא שייך והוא חייב. – עוד הוא כותב שלפי הרמ"ה הנ"ל החולק על הרמב"ן הוא אכן פטור בנד"ד. (והוא כותב שגם הרא"ש חולק על הרמ"ה מטעם אחר כפי שיבואר להלן צ"ז א', אך בנד"ד הוא מודה שפטור.) – וכותב המחנ"א שלפי הטעם שלו בפטור דמתה מחמת מלאכה שזה שאלה בטעות – כאן זה לא שייך והוא חייב.

– ר' מאיר שמחה זצ"ל בחידושיו חולק על המחנ"א וטוען שכל הסוגיא היא בכחש שלא מחמת עצם המלאכה, אבל כחש מחמת עצם המלאכה הוא ודאי פטור, כי הוא טוען למשאיל שהוא ודאי ידע שאי אפשר בלי כחש זה, והו"ל כמו שהוא התנה להדיא להיפטר.[[96]](#footnote-96)

# זיל אייתי סהדי דלאו שנית ביה ואיפטר.

הריטב"א מפרש שהשינוי האמור כאן הוא שהוא לא פשע ולא הכביד במלאכתו. – ואולם הרהמ"ג (שאלה א' א') לומד ברמב"ם שהוא חייב גם שינוי למלאכה יותר קלה כגון ששאלה לחרוש בה ולבסוף רכב עליה, וכ"פ השו"ע (ש"מ א'). – ומבאר הסמ"ע (שם בסק"ד) שהגם שלהלכה מותר לשואל לשנות למלאכה יותר קלה, מ"מ באופן שיכולים לתלות שהיא מתה מחמת השינוי – שוב אין כאן הפטור דמתה מחמת מלאכה.

ובעצם מה שרבא אמר לו להביא עדים ולכאורה היה לו לומר לו להישבע ולהיפטר, עי' ברא"ש.

# דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה ואיתבר אתא לקמיה דרב וכו'.

שיטת רש"י – וכ"ה שיטת התוס' בב"ק י"א א' (ד"ה אין שמין) והרא"ש שם ועוד ראשונים – שבדברי רב שישלם דמי נרגא מעליא [דס"ל דאין שמין בשואל] – כלולים שני חידושים: א' שלא אומרים שהנזק הוא רק ההפרש בין הנרגא לשברים, שאז הוא יוכל לומר הרי שלך לפניך על השברים ולהשלים לו את נזקו, אלא אומרים שהנזק הוא הנרגא כולו. ב' שלא אומרים שהוא יוכל מ"מ להביא לו את השברים בתורת תשלום על הנרגא, אלא עליו להביא לו נרגא חדש.

– ופשט הנידון האם "שמין" לדרך זו הוא, האם שמין כמה שווים השברים והוא מוסיף עליהם, או שאין שמין את השברים ועליו לשלם נרגא מעליא.

[וכותב המחנ"א (גזילה כ"ג) שלפי שיטה זו גם אם יש לו סובין אומרים לו למכרם כדי לשלם לו נרגא. – ומ"מ כותבים תור"פ בב"ק והרא"ש שם שהוא יכול לשלם לו בכסף את דמי הנרגא דמה לי הן מי לי דמיהן.]

ומבארים התוס' בב"ק שהטעם שהוא חייב להחזיר נרגא מעליא הוא משום שנאמר "והשיב את הגזילה אשר גזל" – שצריך להחזיר כעין שגזל. – עוד מביאים התוס' והראשונים את הירושלמי ד"חיים שנים ישלם" שכך משמעו. – ומה שמקשים התוס' בסוגיין דגנב וגזלן הם מאבות נזיקין דדינם שהם יכולים לשלם אפילו מסובין, מתרץ תור"פ בב"ק שלעניין דין זה דסובין לא אומרים שגנב וגזלן דינם כשאר האבות נזיקין, כי יש גזה"כ שמשלם נרגא מעליא, וכ"ה ברשב"א בב"ק וברא"ש שם.

– וביחס לשואל שיש מ"ד שאין שמין לו, מבארים שם התוס' שדינו כגנב וגזלן מכיון שהוא חייב באונסים. [בחידושי ר' נחום (לב"ק באות ת"ח) הוא מציין בעניין זה לתוס' בב"ק נ"ו ב' (ד"ה פשיטא), שכתבו ששואל אינו קונה בשינוי – וכדמסיק בסוגיא בדף י"א א' דשמין לשואל. – ומשמע מזה שבאמת למ"ד אין שמין הגדר הוא ששואל קונה בשינוי, והיא גופא מחלוקת רב עם רב כהנא ורב אסי.]

– הפנ"י בב"ק כותב שלפי תוס' שטעם המאן דאמר שאין שמין בשואל הוא משום ששואל חייב באונסים ודינו כגנב וגזלן – פשיטא שדין זה הוא רק בשואל ולא בשאר השומרים. – והוא כותב שברש"י משמע שלא זה הטעם, אלא הטעם שרק בנזקין יש גילוי של התורה ד"והמת יהיה לו" שהבעלים מקבלים את המת והניזק מוסיף על דמיו את מה שהיה שווה מחיים, אבל בגנב וגזלן וכן בכל השומרים אין את הדין הזה ולכן ממילא לא נאמר בהם הדין דשמין. – ועי' בחידושי ר' נחום בב"ק שביאר בארוכה את שיטת רש"י.

ובביאור שיטת התוס' בסוגיין עי' להלן.

# תוס' ד"ה זיל.

התוס' בסוגיין חולקים על רש"י שגם בגנב וגזלן אין דין לשלם נרגא אחרת, ודי לשלם אפילו סובין וכמו בשאר נזיקין, ולכן הם מפרשים בשם רבינו שמואל שהנידון הוא מצד שכשהנרגא נשבר הוא קנאו בשינוי, ולכך עליו לשלם כפי שהנרגא היה שווה אז – ואם הוא נפחת אח"כ עד שעת העמדה בדין, הגם שאפשר שחלק מהתשלום יהיה שברי הנרגא – אך אין זה מצד שהוא אומר לבעלים הרי שלך לפניך, אלא זה מדין תשלומין, ולכך אם הנרגא נפחת עד שעת העמדה בדין זוהי פסידא דהגנב והגזלן.

– ופשט הנדון אם "שמין" לפירוש זה הוא ביחס לשומא של שעת השבירה, שבגנב וגזלן אין עושים את השומא הזו כנ"ל, אבל בניזקין שמין – כי שם הדין הוא שהנבילה שייכת לבעלים והמזיק רק משלים לו את נזקו.

– וביחס לשואל הנידון הוא האם דינו כגנב וגזלן שאין שמין כשעת השבירה כי הוא קונה את השברים בשינוי, או שהוא לא קונה בשינוי וממילא השברים שייכים לבעלים ושמים כמה הם היו שווים בשעת השבירה ועל כך השואל מוסיף את תשלום הנזק.

– התורא"ש מבאר מדוע לפי צד זה שואל לא קונה בשינוי, כי גנב וגזלן מתכוונים לקנות משא"כ שואל שנתכוון רק לעשות בה מלאכתו. – והרמב"ן מבאר הטעם ששואל לא קונה את הבהמה, כי התורה לא העמידה את הבהמה ברשותו של השואל אלא לעניין חיוב אונסים ולא לעניין שהוא קונה אותה.

התוס' מביאים את הריב"ם המפרש כמו הרשב"ם שהנידון האם שואל קונה בשינוי, והריב"ם מוסיף עוד נפק"מ (מלבד הנפק"מ הנ"ל לעניין פחת עד העמדה דין) – האם פותחים לו ב"ד שישלם דמי נרגא מעליא ולא מלמדים אותו שהוא יכול להשלים את השברים.

– האילת השחר מתקשה שמכיון שהוא יכול לכתחילה לשלם את השברים מדוע שהב"ד לא יאמרו לו את זה, והלא כשהם אומרים לו שהוא חייב לשלם דמי נרגא מעליא הם מטעים אותו שהוא יחשוב שהוא חייב לשלם דוקא כך.

– ומבאר האילת השחר שזה ודאי שהב"ד לא צריכים לומר לכל מזיק שהוא יכול לשלם בסובין, אלא הם רק מודיעים כמה הוא חייב לשלם – ואם הוא רוצה הוא משלם סובין. – וכאן יש בזה נפק"מ, דלרב שהוא קונה את השברים בשינוי יוצא שהחיוב שלו הוא כל דמי הנרגא וזה מה שב"ד אומרים לו שהוא חייב, ורק שהוא יכול לתת את השברים בתורת תשלום, אבל לרב כהנא ורב אסי שהשברים של הבעלים, הרי שכל חיובו הוא רק את ההפרש בין הנרגא השלם לשברים, ולכן הב"ד אומרים לו שזהו חיוב התשלומין שלו – המותר על השברים. – וכן מבאר הקה"י (ב"ק סי' י"ב ד"ה ולבי אומר).

התוס' כותבים שלפי פירושם יש להוכיח מדברי ר' אלעזר שאמר ששמין לגנב וגזלן – ששינוי לא קונה ולכן הפחת לבעלים. – ומבאר המהרש"א שהתוס' מדגישים שזה רק לפירושם, כי לפירושו של רש"י אין ראייה, דלעולם יתכן שלר"א שינוי קונה ואעפ"כ שמין את השברים בתור תשלום, כי אין דין לשלם דוקא נרגא מעליא.

תוס' כותבים בסוף דבריהם שר"א סובר ששינוי קונה רק כשהוא עושה את השינוי בידיים. – הפרי יצחק (בח"ב סוס"י ס"ג) מתקשה מה הסברא בזה, דעד כמה שאין החפץ כעין שגזל – מה לי אם הוא זאת בידיים או שזה נעשה ממילא. – והוא מיישב שר"א סובר שהגדר בשינוי שזה נחשב מעשה קנין, ולכך צריך שהאדם יעשה את המעשה קנין הזה.

# ההוא גברא דשאיל שונרא מחבריה וכו'.

התוס' כותבים שהספק הוא האם זה נחשב שהוא שינה במה שהוליכה למקום שהרבה עכברים מצויים שם. – ובפשטות הכוונה שאם אומרים שהוא שינה הרי שבזה אין פטור דמתה מחמת מלאכה כמבואר לעיל צ"ו ב'.[[97]](#footnote-97) [[98]](#footnote-98)

– ואילו התורא"ש כותב שהספק הוא שמא זה כמו הוליכה למקום גדודי חיות וליסטים – כלומר שהספק שאולי זוהי פשיעה דהשואל. – וגם בריטב"א המובא בהמשך נראה שהוא למד שהספק הוא שמא זוהי פשיעה.[[99]](#footnote-99)

– ובפשיטות של הגמ' שהוא פטור, כותב הריטב"א שהטעם דגברא דנשי קטלוהו וכו' עניינו לומר שלכך אין זה נחשב פשיעה – ואמנם אין זה טעם לפטור את השואל שחייב אפילו באונסים, אלא שמכיון שאין זה פשיעה שוב יש לפטרו מדין מתה מחמת מלאכה.

– והמאירי כותב שבאמת יש פטור דממח"מ בספקות של הגמ', אבל הטעם דגברא דנשי קטלוהו וכו' הוא טעם נוסף מלבד הטעם דממח"מ, ובאמת בציור של הגמ' א"צ לטעם הזה כי יש לפטור גם מחמת דהו"ל ממח"מ.

– וגם בפסקי הריא"ז משמע שטעם זה הוא טעם חדש לפטרו, דלשונו היא: "השואל חתול מחבירו והרגוהו העכברים או שאכל מהם ומת, הרי זה פטור מלשלם, **שהרי הוא כאילו הרג את עצמו**", עכ"ל. – והוא לא מזכיר כלל את הדין דממח"מ, ומשמע שיש כאן טעם אחר לפטור את השואל – שאין לחייבו על מה שהחתול עשה לעצמו.

ז"ל הטור (בסי' ש"מ): "כתב הרמ"ה מי ששואל בהמה לילך דרך ידוע ובאו עליו לסטין באותו הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה, כי היכי דפטרינן לההוא דשאיל שונרא מחבריה **ואכלה** **עכברים טובא** ומתה **אף על פי שלא הרגתה המלאכה גופה כיון שבמלאכה ששאלה לצרכה מתה בגרמתה**. – ואדוני אבי הרא"ש ז"ל אומר דאין נראה דלא דמי לשונרא ששאלה להרוג עכברים **דבאותה מלאכה עצמה נאנסה והוי כשואל בהמה למהלך יום אחד ומחמת ההילוך מתה**, אבל אם נאנסה ממנו בדרך אונס אחר הוא ואינו מחמת מלאכה שאף בלא מלאכה אפשר שתיאנס ממנו, הילכך חייב", עכ"ל.[[100]](#footnote-100)

ורואים שהרמ"ה הביא ראייה לדינו דוקא מהלישנא בתרא שהוא אכל הרבה עכברים ומת. – ומבארים הב"ח והפרישה שהרמ"ה סובר שאין ראייה לדינו מלישנא קמא, כי שם העכברים חברו נגדו משום שהוא בא להרגם, ולכן בציור של לישנא קמא יש יותר סיבה לפטרו, משא"כ בציור של הרמ"ה שהליסטים אינם קשורים למלאכתה. ולכן הרמ"ה מביא ראייה לדינו מהלישנא בתרא, ששם החתול לא מת מחמת עצם המלאכה, כי מלאכתו היא הריגת העכברים ולא אכילתם, ומ"מ נחשב ממח"מ כי החתול מת בגרמת המלאכה, – ומינה שגם בציור של ליסטים הוא פטור מכיון שהיה זה בגרמת המלאכה.[[101]](#footnote-101)

– ומבאר הפרישה לפי דרך זו את טענתו של הרא"ש על הרמ"ה דבחתול היא נאנסה "באותה מלאכה עצמה" וכשואל בהמה להילוך יום אחד והיא מתה מחמת ההילוך, – וכוונת הרא"ש היא שהגם שמלאכת החתול היא הריגת העכברים ולא אכילתם, אבל החתול הורג את העכברים כדי לאכלם ולא שייך זה בלא זה, וכמו בציור שמחמת ההליכה היא נתעייפה ואח"כ היא מתה בגרמת העייפות שהוא פטור, ה"נ החתול מת בגרמת האכילה שהריגת העכברים היא עבור האכילה הזו. – אבל בציור של הרמ"ה אין האונס שייך למלאכה עצמה.

ובמה שנתבאר שלדעת הרמ"ה שבלישנא קמא יש יותר סיבה לפטור, הנה בתה"ד (בסי' שכ"ח) מבואר לא כך – שבאמת יש יותר חידוש לפטור בלישנא קמא. – וכן מעמידים הב"ח (שם) והפרישה (שם וכן בסמ"ע שם בסק"ח) שהתה"ד הוא דלא כרמ"ה.

– הציור של התה"ד הוא שבאו לעיר חיל לשלול את בהמותיהם ובני העיר יצאו מזויינים להילחם איתם, וראובן שאל משמעון כלי זיין לצאת להילחם, ולבסוף החיל ניצחו את בני העיר ולקחו מהם את כלי הזיין שלהם – ובכלל זה גם את מה ששאל ראובן, ופוסק התה"ד שראובן פטור מדין ממח"מ, על דרך המבואר בסוגיין בלישנא קמא שיש פטור דממח"מ אפילו שהחתול לא מת מחמת המלאכה שעבורה הוא נשאל.

– ומבואר שם בדברי התה"ד שלפי הלישנא בתרא אין ראייה לדינו, כי בל"ב החתול מת מחמת מלאכת האכילה עצמה. – וכותבים הב"ח והפרישה שזה דלא כפי שמבואר ברמ"ה שיש חידוש טפי בלישנא בתרא מכיון שהגדרת המלאכה היא רק הריגת העכברים ולא אכילתם, – ואילו לדעת התה"ד זה נחשב שעצם האכילה היא המלאכה.[[102]](#footnote-102)

# האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר נימא ליה אשקיין מיא דהוי שאילה בבעלים.

החידושי הרי"ם מתקשה מה החידוש בזה. – והוא כותב שיש כאן חידוש שהמשאיל אינו יכול לטעון שהשואל הטעה אותו. – כי הנה באופן שהשואל ביקש מהמשאיל לשאול את פרתו והמשאיל אמר לו שימשכנה, כעת השאלה היא על דעת שהשואל יתחייב, וכאשר השואל מבקש מהמשאיל שישקנו מים והמשאיל הולך ומביא לו מים ותוך כדי כך השואל מושך את הפרה, לכאורה זהו גזל כי הוא לא קיבל רשות למשוך על דעת שהוא ייפטר. – ומחדש רבא שזה מותר, מכיון שכאשר השואל ביקש מהמשאיל שישקנו מים, המשאיל היה צריך לחזור בו ולומר לשואל שלא ימשוך כדי שזה לא יהיה שאלה בבעלים, והיות והוא לא אמר זאת אלא הוא הלך להביא את המים ובאותו זמן השואל משך את הבהמה, הרי שחלה זכותו של השואל בפרה עם הפטור דבעליו עמו ואין המשאיל יכול לחזור בו.

(ע"ש בחידושי הרי"ם מש"כ לחדש עוד בהמשך דברי הגמ' ד"אי פיקח הוא כו' ".)

הטל תורה (לר' מאיר אריק זצ"ל) מקשה מדברי הגמ' הללו על מה שדן האור החיים (שמות כ"ב י"ד) שהפושע בבעלים חייב לצאת ידי שמים, שאם הוא חייב לצי"ש היאך רבא משיאו את העצה הזו. – וכותב הטל תורה שאולי כוונת האור החיים היא דוקא בפשיעה ולא באונס (ובאמת האוה"ח שם מדבר רק על פשיעה בבעלים, יעו"ש). – ומסיים הטל תורה דמ"מ דברי האוה"ח הם חידוש שלא נזכר בפוסקים.

# מקרי דרדקי שתלא וכו' כשאילה בבעלים דמו.

הריטב"א הרמ"ך והשיטה (המובאים בשיטה) מדייקים ברש"י (והרמ"ך מדייק כן גם ברמב"ם שאלה ב' ג') שדוקא כשהוא נשאל לאותו אחד הו"ל בעליו עמו. – הריטב"א והשיטה (וכ"ה בר"ן) מקשים על כך דא"כ מאי קמ"ל רבא.[[103]](#footnote-103)

– ראשונים אחרים[[104]](#footnote-104) מפרשים שלעולם מדובר גם כשהוא נשאל למישהו אחר מבני העיר, דמכיון שהאומנים הללו נוטלים שכרם מבני העיר, הרי שכל בני העיר נחשבים כשותפים בשכירות זו, וכאשר האומן נשכר לאחד מהם זה כמו שהוא נשכר לאחד מן השותפים – ששכירותו היא בעצם עבור כולם, ולכן גם כשהוא משאיל באותו זמן למישהו אחר זה נחשב בעליו עמו.

# כולהון בעידן עבידתייהו כשאילה בבעלים דמו.

הרא"ש הריטב"א הישנים הר"ן והנמוק"י מביאים את הראב"ד הנוקט שא"צ דוקא שיעבדו בפועל, אלא ה"ה בשעות הקבועות שהם נשכרים שהם עומדים למלאכה זו – גם זה נחשב בעליו עמו.

– ואמנם יש בזה הבדל בין הר"ן והנמוק"י לרא"ש, כי הר"ן והנמוק"י כותבים שלפי"ז מיושבת קושיית התוס' בריש פירקין על מה שאמרו "בעלים באמירה" דמשמע שא"צ שיעבדו ממש אלא די באמירה (ועי' לעיל דף מס' 4 מה שהובא בזה). – ולפי הראב"ד מיושב כי באמת א"צ דוקא שיעבדו בפועל אלא גם ע"י האמירה זה נחשב בעליו עמו – מאחר ובכך הבעלים "עומד" למלאכה.

– אבל ברא"ש מבואר שדברי הראב"ד הנ"ל אינם מהווים תירוץ על הקושיא מההיא דבעלים באמירה, כי הרא"ש מתחילה כותב שהתירוץ על הקושיא מבעלים באמירה הוא, שמשעה שהם מזמנים את עצמם זה נחשב בעלים באמירה וכמש"כ התוס' בריש פירקין, וכן מביא הרא"ש בשם הראב"ד גופיה. – ולאחר מכן מביא הרא"ש את הראב"ד הנ"ל שגם בשעה הראויה למלאכה זה נחשב בעליו עמו אפילו שאינו עובד בפועל, ומשמע מדבריו שאין זה תירוץ על הקושיא אלא זהו דין נוסף.

– וכן מבאר הפלפולא חריפתא (באות כ') בכוונת הרא"ש, שבאומנים הללו יש יותר חשיבות לשעות השכירות הקבועות שלהם מאשר לאמירה בעלמא, ולכן אפילו שהם לא החלו לזמן את עצמם זה נחשב בעליו עמו, אבל בעלמא זה נחשב בעליו עמו רק משעה שהוא מזמין את עצמו.

# אתון שאילתון לי דאילו אנא מצי אישתמוטי וכו' ולא היא איהו שאיל להו ביומא דכלה וכו'.

הרא"ש כותב שבאופן שהדבר תלוי בשניהם – שאין הרב יכול לשנות המסכתא בלי דעת התלמידים ולא התלמידים בלי דעת הרב – בזה הדין שהם אינם נחשבים שאולים זה לזה כלל, וכ"ה בשו"ע (שמ"ו י"ג).

– האבהא"ז (שאלה ב' ד') מתקשה מדוע לא נאמר שבכה"ג ייחשבו שניהם שאולים זה לזה. – והוא מבאר שבאמת רב ותלמידים נחשבים עוסקים במלאכת עצמם כי הם רוצים ללמוד והם נהנים מזה, וכל מה שזה נחשב השתעבדות ושאלה לשני ברב ותלמידים זה רק מה שהאחד משועבד לשני שלא לעבור ממסכת למסכת – והשני לא משועבד אליו. – אבל כשהדבר תלוי בדעת שניהם זה לא נחשב שהאחד שאול לחברו. (אלא זהו הסכם ב"מלאכת עצמו" המשותפת של הרב והתלמידים, שקביעת המסכת תהיה מדעת שניהם.)[[105]](#footnote-105)

התשב"ץ (א' צ') כותב לעניין שליח ציבור השכור לציבור, שאם הציבור לא יכולים להשתמט ממנו בשעת התפילה שזה נחשב שהם שאולים לו. – עוד הוא מוסיף שגם הוא נחשב שאול להם – כי הוא לא יכול להשתמט מהם.

– ויל"ע מאי שנא מהרא"ש שכששניהם תלויים זה בזה הם אינם שאולים זה לזה כלל. – ובספר הערות וציונים כתב ליישב לפי האבאה"ז הנ"ל, שהרא"ש מדבר רק בכגון תלמוד תורה שזה נחשב מלאכת עצמם, משא"כ בשליח ציבור שאין את הסברא של האבהא"ז ולכן זה נחשב ששניהם שאולים זה לזה.

המקור חיים (בר"ס תכ"ט) מקשה מדוע כשהרב יכול להשתמט למסכת אחרת זה נחשב שהוא לא שאול להם, ומאי שנא מהשוכר פועל שיעשה עבורו איזה מלאכה שירצה – שהפועל יכול להשתמט למלאכה אחרת וזה נחשב שהוא שאול לבעלים.

– המקו"ח מתרץ שבפועל יש כאן רק השתעבדות דהפועל לבעלים, משא"כ ברב ותלמידים שהם שאולים זה לזה בחינם והם צריכים זה את זה והנאת שניהם שווה, שרק האפשרות של הרב להשתמט מועילה להגדיר שהם שאולים לו.

– האבהא"ז (שם) מקשה על התירוץ של המקו"ח (יעו"ש), והוא מיישב את הקושיא באופן אחר, שפועל שנשכר לאיזה מלאכה שירצה – הנה כאשר הוא יעבור ממלאכה למלאכה לא יהא בזה היזק לבעלים, אבל ברב ותלמידים מה שהם משועבדים לעבור למסכת אחרת לתועלתו של הרב זה גם כשהתלמידים אינם רוצים זאת, ולכן זה נחשב שהם שאולים לו בזה.

עוד כותב המקו"ח (שם) שכאשר הרב שכור לתלמיד בתשלום – זה נחשב לעולם בעליו עמו. – הוא כותב זאת כהמשך למהלכו הנ"ל, שרב ותלמידים הנאת שניהם שווה ורק שם אומרים שמה שאפשר להכריח את השני לעבור למסכת אחרת מגדיר שהשני שאול לו, משא"כ בפועל ממש.

– ומ"מ יש להעיר על דברי המקו"ח מדברי התשב"ץ הנ"ל המעמיד שש"ץ וציבור נחשבים שאולים זה לזה, אף שהוא שכור להם.

# נפק לדלויי טעונה בהדייהו וכו' איגלאי מילתא דלמיסר טעונה הוא דנפק.

המאירי כותב שכאן מוכח שגם כשהשואל לא שאל או שכר את הבעלים, אלא שהם מעצמם נשאלו לו – זה נחשב בעליו עמו. וכ"פ הטור (בסי' שמ"ו) והשו"ע (שם בס"ד), וכותב הגר"א (בסק"ז) שהמקור לכך הוא מסוגיין.

– ובמאירי משמע שהמקור הוא ממה שסברו מתחילה שהוא נפק לדלויי טעונה בהדייהו, ולומד המאירי דמשמע שהוא הלך מעצמו. – אבל הגר"א מביא את המקור מהמסקנא שאמרו דלמיסר טעונה הוא דנפק – דמשמע שמעצמו הוא יצא, ורואים שלולא שזה היה למיסר טעונה זה היה נחשב שאלה בבעלים.

– ואילו המרדכי (ברמז שע"ג) כותב ששאלה בבעלים זה דוקא כשהבעלים שאל אותו ולא כשהוא הלך מעצמו. – וכותב הגר"א (שם סק"ח) לדחות את הראייה מהגמ', שבאמת מדובר שהשואל ביקש מהמשאיל. (ועי' בהמשך הדברים.)

והנה בביאור מש"א "דלמיסר טעונה הוא דנפק" נחלקו הראשונים.

– רש"י מפרש שמרימר לא סייע כלל בהגבהת המשא, אלא הוא רק הלך לראות שלא ירבו במשאה. – וכותב הריטב"א שלפי"ז "למיסר" פירושו מלשון "סייר נכסיה" (עי' חולין ק"ה א').

– רבינו חננאל (בשיטה) מפרש שמרימר הרים את המשא רק לצורך עצמו – כדי לבדוק שלא יטעינו עליה יותר מידי, ודברי ר"ח מובאים גם במרדכי הנ"ל (ברמז שע"ג) וכ"ה בעוד ראשונים (הראבי"ה המובא במרדכי שם ובהגה"א, והאו"ז בסי' שי"ב).

– ואילו רבינו יהונתן מפרש בזה"ל: "דלמיסר טועניה נפק, כלומר לראות אם יטענו אותם יותר מכדי משאן **ולא נשאל להם כלל לסייעם בשליחות אלא מאליו בלא שום דיבור בעולם**, שאם היה רוצה לא היה מסייעם ולא מיקרי שאלה בבעלים אלא כשהתנה עמהן וכתיב שארית ישראל לא יעשו עולה וגו', אבל אם לא התנה לא מיקרי נשאל כלל", עכ"ל.

– ומבואר שהוא מפרש שהיא גופא מש"א לפי האמת, שמכיון שהוא נשאל מעצמו לכן אין לזה דין שאלה בבעלים. – ולפי"ז יוצא שלא רק שאין הוכחה מסוגיין שגם בנשאל מעצמו פטור, אלא אדרבה – מוכח שהוא חייב, וכדעת המרדכי הנ"ל. (ואמנם דברי ר' יהונתן אינם הסבר במרדכי, כי במרדכי מבואר להדיא שהוא למד כפירושו של ר"ח.)

# תוס' ד"ה ומתה.

עי' במהר"ם מש"כ בביאור דברי התוס'.

# המשאיל אומר וכו' השוכר אומר וכו'.

הריטב"א כותב שהתנא מכנה את בעל הפרה "משאיל" כי הוא בא בתביעת דין שאלה, ואת מי ששכר ושאל התנא מכנה "שוכר" כי כך הוא מכנה את עצמו – שהוא פוטר את עצמו בטענה שהיא שכורה.

# ביום שהיתה שאולה מתה.

יש לדון האם מדובר במשנה שידוע מתי היה זמן השאלה ומתי היה זמן השכירות והנידון ביניהם הוא באיזו חלק מהיום או באיזה יום היא מתה, או שמדובר שידוע באיזה חלק מהיום או באיזה יום הפרה מתה, והנידון הוא האם היא היתה אז שאולה או שכורה, או שמדובר בשני האופנים. – ויש לזה כמה מקורות בראשונים וכמה השלכות כפי שיתבאר במקומו.

– בתוס' בעמ' ב' (בד"ה והלה בתירוצם השני ובתורא"ש שם) מבואר שמדובר במשנה עכ"פ גם באופן שידוע מתי היתה ומתי השכירות ורק שלא ידוע באיזה מהזמנים היא מתה.[[106]](#footnote-106)

– הרמב"ן בעמ' ב' [בנידון האם במשנתנו הו"ל כ"איני יודע אם הלוויתני" או כ"איני יודע אם פרעתיך"] מעמיד בהתחלה שמדובר שהספק באיזה יום היתה השאלה ובאיזה השכירות, ואח"כ הוא כותב שאפשר להעמיד את המשנה גם באופן השני שהנידון מתי היא מתה. – והרשב"א שם טוען שמלשון המשנה ד"שאלה היום ושכרה למחר" משמע שידוע מתי היתה השאלה ומתי השכירות והנידון מתי היא מתה, ולכן הוא נוקט כמו הצד השני של הרמב"ן.

– ובשיטת הראב"ד צ"ע כמבואר בהערה.[[107]](#footnote-107)

# תוס' ד"ה שאלה.

הב"ח בהגהותיו מעמיד שדברי התוס' בחידוש דהמשנה דרק במקום דאיכא למיטעי אמרינן דיחלוקו, זה לשיטתם שהמושג של דררא דממונא הוא שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם.

– ומ"מ האילת השחר מתקשה בעצם דברי התוס' מה ההו"א דאין זה נחשב דרד"מ, והלא מכיון ששניהם טוענים איני יודע – אין לך דררא דממונא גדול מזה, ובשלמא אם היתה סברא לומר כפי אחד הצדדים, אבל בנידון דמתני' אין כל סברא לומר כאחד הצדדים וא"כ מדוע שזה לא יהא דרד"מ, והוא נשאר בקושיא.[[108]](#footnote-108)

תירוץ נוסף על קושיית התוס' מביאים הראשונים (תורא"ש, רשב"א, ריטב"א הישנים ועוד) בשם הראב"ד דהחידוש הוא לא בבבא דיחלוקו, אלא בבבא דהמשאיל ברי והשוכר שמא, דלא מיבעיא בשאלה חצי יום ושכרה חצי יום, שהיא הוחזקה בשאלה על יום זה בחצי היום הראשון, והו"א שלכן דוקא שם הברי דמשאיל עדיף, אלא אפילו בשאלה יום אחד ושכרה יום אחד הברי דהמשאיל עדיף, ולא מיבעיא בכה"ג דהיא הוחזקה בשאלה מחמת היום הראשון, אלא אפילו בשתי פרות שלא הוחזקה כלל, גם בזה הברי דהמשאיל עדיף.[[109]](#footnote-109)

# תוס' ד"ה ביום.

התוס' מקשים שלוש קושיות:

א' על המימרא דהמשאיל ברי והשוכר שמא שהוא חייב, קשה מדוע נצרך ר"נ בגמ' להעמיד שיש עסק שבועה דמודה במקצת ביניהם כדי לבאר שלכן הוא חייב, והא בלא"ה הוא חייב להישבע שבועת השומרים על כך שהיא מתה כדרכה – גם לטענתו ששכורה מתה, ואז אפשר לגלגל עליו שבועה על כך שהשכורה מתה, ושוב יהיה בזה דין משאיל"מ גם בלא העסק שבועה דמודה במקצת.

ב' על המימרא דהשוכר ברי והמשאיל שמא שהוא פטור לגמרי ואפילו משבועה, קשה דמ"מ עליו להישבע שבועת השומרים שמתה כדרכה ושוב יוכל המשאיל לגלגל עליו שבועה ששכורה מתה.

ג' על המימרא דשניהם טוענים שמא שהדין במשנה דיחלוקו, קשה דנימא כנ"ל שיהיה דין גלגול שבועה על כך שהשכורה מתה והוא יתחייב מדין משאיל"מ.

ועל כך התוס' מתרצים כמה תירוצים – שחלקם מתרצים רק חלק מהקושיות:

א' כאשר הנתבע טוען שמא על טענת הגלגול – אין דין גלגול שבועה דאין זה דומיא דסוטה.[[110]](#footnote-110) – תירוץ זה עולה רק על קושיות א' וג' שבהן השוכר טוען בשמא ששכורה מתה, וקושיא ב' במקומה עומדת.

ב' מדובר שהמשאיל מאמינו שהיא מתה כדרכה ואין בזה שבועת השומרים כלל, ואף שבמימרא דמתני' ששניהם ברי הוא אינו מאמינו על כך כמבואר בסוגיין שהוא משביעו שמתה כדרכה, דזה האורחא דמילתא ששם שהוא רואה שהוא משקר ששכורה מתה, הוא גם לא מאמינו שמתה כדרכה, כדביארו התוס'. – תירוץ זה מיישב את כל הקושיות.

ג' על דרך התירוץ הנ"ל, מדובר שהמשאיל יודע שהיא מתה כדרכה ולכן אין שם שבועת השומרים, משא"כ במימרא דשניהם ברי שאפילו שהוא יודע זאת מ"מ הוא טוען שמא כדי לגלגל עליו כדביארו התוס'[[111]](#footnote-111), ולכאורה תירוץ זה בא ליישב את הקושיות מהמימרות שהמשאיל טוען בשמא, ועי' בהערה [[112]](#footnote-112).[[113]](#footnote-113)

ד' כאשר התובע טוען את טענת הגלגול בשמא בדבר שאינו דומה – אין דין גלגול שבועה (כלומר שאינו נשבע כלל ולא רק שאין בזה דין משאיל"מ), דאין זה דומיא דסוטה, וכל דין גלגול זה רק כשיש רגליים לדבר על טענת הגלגול. – תירוץ זה מיישב רק את הקושיות הב' וג' כמש"כ הרא"ש והמהרש"א.

ובביאור התירוץ האחרון דהתוס' דשבועת הגלגול בטענת שמא זה רק בדבר הדומה, כותב התומים (צ"ד ג') שבאופן זה טענתו דומה לטענת ברי, ורק בכה"ג נתחדש שיש שבועת הגלגול בטענת שמא.

עוד יש להעיר בזה, דהנה מבואר בתוס' שהיתה הו"א שגם בשבועת הגלגול על טענת ודאי צריך רגליים לדבר, – וכלפי התובע הטוען בברי אין משמעות למה שזה דבר הדומה, ולכאורה מוכח מהו"א זו שזהו דין בב"ד, שהב"ד לא מגלגלים שבועה במקום שאין רגליים לדבר. (ונפק"מ במקום שהתובע טוען שיש כאן רגליים לדבר והנתבע מכחישו והב"ד אינם יודעים את האמת, שהם לא יגלגלו שבועה.) – וגם לפי האמת שדין זה נאמר רק בטענת שמא מ"מ עדיין יש לומר שזה לא דין בכח הטענה של התובע אלא זהו דין בב"ד, שבטענת שמא הם צריכים רגליים לדבר כדי לגלגל שבועה.

והנה בסוף התוס' מבואר שמש"א במסקנת הסוגיא בקידושין דלמדים שבועה בחוץ משבועה בפנים, הכוונה שזוהי גזירה שווה הנלמדת מסוטה, ולפי מסקנא זו באמת א"צ את הקל וחומר שאמרו בגמ' שם מתחילה. – אבל בתוס' בסוגיא בקידושין (כ"ח א' ד"ה נאמרה) מבואר שגם לפי המסקנא נשאר הק"ו, והילפותא דשבועה בחוץ משבועה בפנים היא במידת במה מצינו ללמד שכשם שבסוטה עשה הכתוב ספק כוודאי ומגלגלים גם על טענת ספק – כן הדין גם בממון, יעו"ש.

וידוע החידוש שכתבו האבאה"ז (שאלה ופקדון ג' ד) והמשנת רבי אהרן (ב"מ סי' ט"ו אותיות ו' ז') ועוד אחרונים[[114]](#footnote-114) שיש שני דיני גלגול שבועה, – האחד הוא שהנה בשבועת הגלגול אין דררא להשביע, וזה מה שנתחדש בדין גלגול שבועה שהגלגול הוא הדררא להשביע. – והדין השני הוא דשבועה גוררת שבועה, שכאשר ישנה שבועה על ענין אחד, שבועה זו יכולה לגרור שבועה נוספת גם בלא שיהא דררא על שבועת הגלגול. – וכותבים האחרונים דדין שבועת הגלגול בטענת שמא, זה מצד ההלכה השנייה דשבועה גוררת שבועה.[[115]](#footnote-115)

– וכותבים האבהא"ז והמשנת רבי אהרן שיש להביא מקור לשני הדינים הללו, ממה שבסוגיא בקידושין אמרו מתחילה שהמקור לדין גלגול שבועה הוא מק"ו דסוטה, ולפי המסקנא אמרו שלמדים שבועת הגלגול בטענת שמא ממה שנאמר שבועה בחוץ ונאמר שבועה בפנים. – ויש לומר שהק"ו מלמד את הדין האחד דהגלגול יוצר דררא להשביע, והילפותא שאמרו לבסוף ללמד שיש שבועת הגלגול בטענת שמא היא לא גילוי מילתא בעלמא שהדין הראשון נאמר גם בטענת שמא, אלא היא דין חדש דשבועה גוררת שבועה. [גם הגרש"ר (בחידושים לב"מ ה' ט') דן לומר כדבריהם שזה יהיה מקור לשני דיני גלגול, אבל למסקנתו הוא לא מקבל את זה.]

– ומ"מ בתוס' לא נראה כדברי האחרונים הנ"ל (וגם האחרונים הנ"ל מעמידים את דבריהם בדעת ראשונים אחרים ולא בדעת התוס'), דהתוס' בסוגיין כותבים שלפי האמת א"צ את הק"ו, וגם התוס' בקידושין הנוקטים שהק"ו נשאר, מתקשים מדוע צריכים לפי האמת את הק"ו (ע"ש תירוצם) והם לא מתרצים כדברי האחרונים.

במה שכתבו התוס' בסוף דבריהם שבטענת ודאי מגלגלים גם כשאין זה דבר הדומה דהו"ל דומיא דסוטה דהגלגול הוי כעין העיקר, כותב המהרש"א שקצת קשה דלפי"ז הדרא קושיא לדוכתה, שמכיון שלמדים מסוטה שאפשר לגלגל שהיא כעין העיקר גם כשאין זה דבר הדומה, א"כ גם בטענת שמא יהיה אפשר לגלגל גם בלא דבר הדומה, כי שבועת השומרים היא לא דבר הדומה.

– ומתרצים כמה אחרונים (תומים צ"ד ג', נתיה"מ ע"ה י"א ומהר"ם שיק) שבאמת שבועת השומרים נחשבת לדבר הדומה. – ובאמת כן מבואר להדיא ברמב"ן ובר"ן ובנמוק"י בסוגיין[[116]](#footnote-116).

והנה הרא"ש ועוד ראשונים[[117]](#footnote-117) אומרים יסוד המיישב חלק מקושיות התוס', שבשבועת הגלגול אין דין של משאיל"מ. – וכותב הרא"ש שתירוץ זה מיישב את הקושיות הא' והג', אך לא את הקושיא הב' (שהיא לא רק מדוע אין דין משאיל"מ, אלא מדוע אין בכלל דין שבועה באופן שהשוכר ברי והמשאיל שמא). – ואמנם בדעת התוס' שלא תירצו כן מוכח שהם חולקים וסוברים שיש דין משאיל"מ גם בשבועת הגלגול, וכן דעת עוד ראשונים.[[118]](#footnote-118)

– והנה בביאור דברי הרא"ש כותבים ר' ראובן זצ"ל (בב"מ סי' ב') ור' אלחנן זצ"ל (בקובץ שמועות לב"מ אות ל"ד ובקוב"ש ח"ב סי' ז') שהנה זה ודאי שגם בשבועת הגלגול קיים הדין ד"ולקח בעליו ולא ישלם" – שמי שיכול להישבע ואינו רוצה שהוא חייב לשלם, ואעפ"כ אין בשבועת הגלגול לדעת הרא"ש את הדין דמשאיל"מ, ובהכרח שבמי שאינו יכול להישבע לא נאמר הדין ד"השבע או תשלם", אלא זהו דין נוסף שנתחדש בגזה"כ ד"שבועת ה' תהיה בין שניהם" (שבועות מ"ז), ובזה מחדש הרא"ש שבשבועת הגלגול לא נאמר הדין החדש דמשאיל"מ.[[119]](#footnote-119)

– ומביא ר' ראובן את דברי התוס' שאנץ (המובא בשיטה) שבדבריו מבואר דלא כרא"ש. – דהתוס' שאנץ דן בקושיית התוס' דידן, והוא כותב שאין לתרץ שדין משאיל"מ נאמר רק בטענה הדומה להיות אמת, ובתוך דבריו לדחות את התירוץ הזה הוא כותב:

"ועוד שהטעם דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם זהו לפי שכיון שחייב שבועה לפטור עצמו כמו שאם יכול לישבע ולא היה נשבע חייב לשלם שאינו יכול ליפטר מלשלם אלא בשבועתו שהטילה עליו תורה ליפטר על ידה, הוא הדין שאינו יכול לישבע לא יפטר בלא תשלומין כי התורה חייבתו לשלם אם לא ישבע", עכ"ל.

– ומבואר להדיא שהדין דמשאיל"מ הוא אותו גדר דין ד"השבע או תשלם", ולפי גדר זה פשוט שבשבועת הגלגול יש דין משאיל"מ.

(נידון זה בגדר דין משאיל"מ עוד יבואר בדף מס' 17.)

# השוכר אומר שכורה מתה וכו' והלה אומר איני יודע פטור.

עי' להלן בביאור דברי התוס'.

הרמב"ן כותב שהטעם שאין כאן דין שבועת השומרים, דמצאנו דשומר נשבע בטענת שמא רק שלא פשע וכן שלא שלח יד ושאינה ברשותו (כמבואר לעיל ו' א'), אבל הוא לא נשבע שבועה איזו פרה מתה, כי התורה חייבתו להישבע כדי שישמור כראוי ולא יפשע. – עוד טעם כותב הרמב"ן (וכ"ה בר"ן כאן ובשבועות מ"ז א', ובנמוק"י) כי לפעמים הוא מדמה שהוא אנוס ובאמת הוא פושע – על דרך שתיקנו חכמים שבועה בשותפין כי הוא מורים היתר, וגם שם מדאורייתא הם פטורים משבועה כי הם לא כ"כ מורים היתר ורק שחכמים תיקנו כן מפני קלקול הדורות, אבל במקום אחר לא מצינו שבועה על טענת שמא.

# תוס' ד"ה השוכר.

התוס' מתקשים מדוע כשהשוכר ברי והמשאיל שמא הוא פטור, והלא בכל שבועת השומרים הוא חייב שבועה אף דהו"ל ברי ושמא. – ותירוצם דהו"ל כאיני יודע אם השאלתיך צ"ב.

האילת השחר מבאר שבשבועת השומרים תמיד כבר חלה הסיבה המחייבת את השומר, ולא מיבעיא לפי הלישנא (בגמ' בכתובות ל"ד ב' וב"ק קי"ב א') שהוא מתחייב משעת משיכה, אלא גם לפי הלישנא שהוא חייב רק משעת האונסים, מ"מ משעה שחלה השמירה קיימת הסיבה הגורמת לחיוב זה שבשעת האונסים, וסיבה זו היא המחייבתו להישבע, משא"כ בנידון דידן שיש ספק אם חל בכלל דין השאלה ועל כך לא נאמר דין שבועה.

ומש"כ התוס' ב"ועוד", כותב המהר"ם שיק שאין זה תירוץ נוסף על הקושיא אלא רק סיוע לתירוץ הראשון שבהכרח אנו רואים שהוא לא נשבע גם כשהמשאיל הוא ברי, ובהכרח הטעם הוא כמו שביארו התוס' בתירוצם הראשון.

# תוס' ד"ה והלה (הראשון).

התוס' מקשים מה החידוש במימרא דהשוכר ברי והמשאיל שמא לפי רב הונא ורב יהודה הסוברים דברי ושמא ברי עדיף אפילו בציור ההפוך דהמשאיל ברי והשוכר שמא. – עי' בהערה במש"כ על כך הפנ"י והרש"ש.[[120]](#footnote-120)

בתירוץ השני כותבים התוס' שבמימרא זו הברי דהשוכר הוא ברי גרוע והשמא דהמשאיל הוא שמא טוב. – התורא"ש מבאר את החילוק (והוא כפי המבואר בתוס' להלן ד"ה רב הונא), דברישא הברי דהמשאיל הוא ברי טוב כי השוכר יכול להכחישו, משא"כ בסיפא דהברי דהשוכר הוא ברי גרוע כי המשאיל אינו יכול להכחישו, וכן לעניין השמא, ברישא השמא דהשוכר הוא שמא גרוע דהו"ל למידע מתי היא מתה, אך בסיפא השמא דהמשאיל הוא שמא טוב דלא הו"ל למידע. (וכן מבארים המהר"ם והחכמת מנוח.)[[121]](#footnote-121)

ובוודאי שאין כוונת התוס' שהיתה הו"א שמכיון שהברי דהשוכר הוא גרוע והשמא דהמשאיל הוא טוב, שלכן נלך אחרי השמא גם להוציא ממוחזק, אלא הכוונה היא שכלפי הדין דסומכוס במקום שיש דרד"מ מבטלים את כח המוחזקות ופוסקים דיחלוקו, שנתחדש במשנה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף דיש כח לברי לבטל את כח הדרד"מ ואת דין היחלוקו, – בזה היתה הו"א דבברי גרוע ושמא טוב אין בכח הברי לבטל את הדרד"מ ויהיה הדין דיחלוקו.

# מנה לי בידך וכו'.

השער"י (ו' י"ח) מעמיד שהטעם דברי ושמא ברי עדיף אינו מטעם בירור, אלא הוא מהלכות טוען ונטען, דלמאן דאמר ברי עדיף, לא מחשיבים את השמא לטענה כלל, ונמצא שהברי זוכה בטענתו – באין טענה כנגדו. (ומבארים לפי זה דטעם המ"ד דלאו ברי עדיף, שגם שמא נחשב לטענה – עד כמה שהוא מוחזק.)

# תוס' ד"ה לימא.

סברת התוס' בתירוצם שהגדר לפי סומכוס דיחלוקו הוא ששניהם מוחזקים מחמת הדררא דיש ספק לב"ד בלא טענותיהם, ואם רואים אנו שבדרד"מ בברי ושמא מועיל כח הברי להוציא לגמרי גם את החצי השני, הרי שיש ללמוד מזה שכח הברי אלים להוציא ממוחזק גם כשאין זה דרד"מ, ולכן קשה על ר"נ.[[122]](#footnote-122)

– אלא שלפי זה יש להעיר מדוע התוס' כותבים שלפי רבנן צריך להיות הדין שלפחות יחלוקו, והלא עד כמה שרואים שהברי מוציא ממוחזק, א"כ הדין צריך להיות שיוציא ממנו הכל, ובאמת התורא"ש הכותב כמו התוס' אינו מוסיף שיהא הדין דיחלוקו, אלא רק שרואים שלסומכוס ג"כ מוציאים בברי ושמא מהמוחזק.

– האילת השחר מתקשה בזה, והוא מבאר שכוונת התוס' שגם אם נמצא איזו סברא לומר שכשם שבמתני' הדין דיחלוקו, כך גם כשאין זה דרד"מ אין כח לברי על יותר מחצי מהטענה, – מ"מ יש ללמוד מסומכוס שהברי מועיל להוציא חצי עכ"פ.

בעצם מש"כ התוס' שלסומכוס דממון המוטל בספק חולקים הוי כאילו תרווייהו מוחזקים בו, הנה הקונטרס הספקות (בכלל א' אות ה' ובכלל ח' ז') נוקט שהפשט בזה הוא שהדררא דממונא היא היוצרת את המוחזקות של שניהם ולכן פוסקים שיחלוקו, וטעמייהו דרבנן שהולכים אחרי המוחזק הוא משום שהדרד"מ אינו עושה את שניהם מוחזקים (כלומר שהם סוברים שאין בכלל יסוד כזה, וכמבואר בדבריו המובאים בהערה 4) ולכן הולכים אחרי המוחזק.

– הנחל יצחק (בסי' צ"א סע' ט' אות ו') והגרש"ר בשיעורים (יבמות ל"ז ב', וגם בב"מ כ"א א' סי' ד' אות ז') מקשים על הקונה"ס מדברי התוס' להלן קט"ז ב' (ד"ה לימא) שמבואר בהם להדיא שבמקום שאין מוחזק מודו רבנן לסומכוס דחשיבי שניהם מוחזקים – והתוס' שם מציינים לדבריהם כאן. – הגרש"ר מוסיף וטוען שאם נאמר כמו הקונה"ס שהדרד"מ יוצר את המוחזקות של שניהם א"כ גם רבנן מודים בזה ולא מובן מדוע הם חולקים על סומכוס.

– ולכן אומר הגרש"ר שבהכרח שהפשט הוא לא שהדרד"מ יוצר את המוחזקות של שניהם, אלא שלסומכוס כשיש דרד"מ אין דין ללכת אחרי החזקת ממון, ולכן פוסקים שיחלוקו, ולאחר שהדין הוא שיחלוקו, הרי שמחמת עצם הפסק דהיחלוקו אנו מגדירים ששניהם נחשבים מוחזקים, ולכך גם לרבנן במקום שאין חזקת ממון ופוסקים שיחלוקו – דין זה דיחלוקו עושה את שניהם מוחזקים – כשם שלפי סומכוס הדין יחלוקו יוצר את המצב ששניהם מוחזקים.[[123]](#footnote-123) [[124]](#footnote-124)

# תוס' ד"ה והלה (השני).

מבואר בתוס' דבמתני' הו"ל כאיני יודע אם השאלתיך ולא כאיני יודע אם החזרתי[[125]](#footnote-125), ולכן בלא שיש עסק שבועה ביניהם צריך להיות הדין לר"נ דהוא פטור. – ובביאור סברת התוס' עי' להלן.

הרמב"ן ועוד ראשונים גם מתקשים בקושיית התוס'. – הרמב"ן מתחילה מתרץ שאם נאמר שהנידון במשנה הוא מתי היתה השאלה ומתי היתה השכירות[[126]](#footnote-126) – א"ש דהו"ל כאיני יודע את הלוויתני, כי אנו דנים האם היתה כאן שאלה או לא. – אבל באמת אם ידוע שהשאלה היתה מתחילה – בחצי היום או ביום הראשון – מכיון שהיא היתה ודאי שאולה וכעת הספק הוא האם הוא נפטר מהשאלה בתום זמנה או שהיא מתה בתוך זמן השאלה הרי הספק הוא האם הוא נפטר מחיוב השאלה והו"ל כאיני יודע אם פרעתיך.

– הרשב"א גם דן לומר כתירוץ זה דהרמב"ן, אלא שהוא כותב שמלשון המשנה ד"שאלה היום ושכרה למחר" משמע שזה ידוע שהשאלה היתה מתחילה, וא"כ הדרה קושיא לדוכתה דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך.

לאחר מכן כותב הרמב"ן מהלך אחר – המובא גם ברשב"א בר"ן ובנמוק"י – שלעולם יש לומר שבמשנה מדובר גם כשידוע מתי היו השאלה והשכירות והנידון הוא מתי היא מתה, ואעפ"כ י"ל דהו"ל כאיני יודע אם הלוויתני. – וכותב הרמב"ן שנידון זה תלוי בשתי הלישנות בדעת רבא (בגמ' בכתובות ל"ד ב' וב"ק קי"ב א') האם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסים, ונפק"מ לשואל שמת והניח קרקעות והבהמה מתה, שלפי הלישנא קמא היורשים חייבים ולפי הלישנא בתרא הם פטורים, וכן דעת רב פפא בגמ' שם. – וכותב הרמב"ן שלפי הלישנא קמא שהוא חייב משעת משיכה הריהו כבר נתחייב בה והו"ל כא"י אם פרעתיך, ולפי הלישנא בתרא שהוא חייב משעת אונסים הרי שהוא טרם נתחייב והו"ל כאיני יודע אם הלוותני.

– ולפי"ז אומר הרמב"ן שהסוגיא כאן ס"ל כפי הלישנא בתרא דרבא וכרב פפא, ולכן הקושיא על ר"נ היא גם מהרישא דפרה אחת – כפי שרואים שבתירוץ הגמ' על הקושיא יש התייחסות מפורשת גם לציור של פרה אחת – ואילו לפי הל"ק דרבא באמת הקושיא היא רק מהציור דשתי פרות ששם זה בוודאי כאיני יודע אם הלוויתני (כי הספק הוא על עיקר השאלה דהפרה שמתה), או שלפי הלישנא קמא נאמר כפי תירוצו הראשון שהנידון הוא מתי היו השאלה והשכירות.[[127]](#footnote-127) [[128]](#footnote-128)

– והריטב"א כותב לחלוק על הרמב"ן ודעימיה, שלעולם זה נחשב לכ"ע כאיני יודע אם הלוויתני גם לפי הל"ק דרבא שהוא מתחייב באונסים משעת משיכה, דלעולם כל זמן שהפרה חיה לא חל שום חיוב על השואל והיא קיימא ברשות מרה, ומה שאמרו שהחיוב משעת משיכה הפשט הוא רק לעניין זה שכאשר הפרה מתה חל השעבוד נכסים למפרע ונפק"מ שגובים מהיתומים וכן נפק"מ לאופן שהוא מכר את נכסיו בינתיים, אבל מ"מ בנד"ד הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי כי הספק הוא האם חל חיוב זה או לא.

– ובדעת התוס' דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי לומד הקצוה"ח שהיא כדעת הריטב"א, ונפק"מ גם לאופן שהיתה רק שאלה ויש ספק האם היא נאנסה או שהיא מתה מחמת מלאכה דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי.[[129]](#footnote-129) [[130]](#footnote-130)

# תוס' ד"ה רב הונא.

שיטת התוס' כאן ובעוד מקומות (ב"ק מ"ו א' ד"ה דאפילו, ב"ב קל"ה א' ד"ה אביי) שהמחלוקת בברי ושמא היא רק בברי טוב ושמא גרוע, אבל בברי גרוע ושמא טוב לכו"ע לאו ברי עדיף, מלבד לפי אביי הסובר שאין חילוק בזה. [והתרומות (בשער ל"ט ח"ב) מביא שהרמב"ן חולק ונוקט שהמחלוקת בברי ושמא היא גם בברי גרוע ושמא טוב, יעו"ש.]

הקוב"ש (בב"ב אות תס"א) מסתפק האם בברי טוב ושמא גרוע העיקר זה הברי הטוב או השמא הגרוע, ונפק"מ לו יצויר שיהיה ברי טוב ושמא טוב או ברי גרוע ושמא גרוע.

– ומוכיח זאת הקוב"ש ממה שמקשים העולם מדוע ברי ושמא ברי עדיף, ולא נאמר שיהיה לטוען שמא מיגו שהיה יכול להיות ברי. ומתרצים העולם שגם אם נאמינו במיגו, סוכ"ס הוא טענתו היא רק טענת שמא, וברי ושמא ברי עדיף. – וטוען הקוב"ש, שמ"מ יש להקשות שע"י המיגו ייחשב השמא כשמא טוב, ומזה מוכח שהעיקר תלוי בברי וגם בברי טוב ושמא טוב אמרינן דברי עדיף להאי מ"ד.

והקוב"ש מביא לכך ראיה ממש"כ התוס' בסוגיין לעניין האומר זה אחי שזה נחשב ברי טוב כי הוא ירא שמא היום או מחר ישאלו וידעו שהוא שיקר. – והנה שם השמא דידהו הוא שמא טוב כמש"כ התוס' בקושייתם (ובתירוצם הם לא חוזרים מזה), ורואים שהעיקר תלוי בברי.[[131]](#footnote-131)

ואמנם הנתיה"מ (בסי' ע"ה סק"ז) נוקט שעיקר מה שאומרים ברי ושמא ברי עדיף, זה מחמת השמא הגרוע שחושדים בו שהוא משקר לטעון שמא, ובשמא טוב באמת לאו ברי עדיף – גם אם זה ברי טוב, ומה שאין לו מיגו שהיה יכול לטעון ברי זה משום שיותר נוח לאדם לטעון שמא מלטעון ברי.

במש"כ התוס' שבלא הו"ל למידע אין דין מתוך, נחלקו הרמב"ם והראב"ד (שאלה ופקדון ה' ו' ומלוה ולוה י"ג ד'), דדעת הרמב"ם שגם בזה יש דין משאיל"מ, והראב"ד חולק וסובר כתוס', יעו"ש.

# תוס' ד"ה ה"נ.

התוס' נוקטים בקושייתם שדין משאיל"מ בשבועת הנוטלים עניינו הוא שכשהתובע אינו יכול להישבע אזי הדין הוא שהנתבע משלם גם בלא לקבל את שבועת התובע.[[132]](#footnote-132) – ולכן ר"נ שאמר שבשניהם חשודים הדין הוא שיחלוקו – בהכרח חולק על דין משאיל"מ, כי לפי הכלל דמשאיל"מ היה הדין צריך להיות שישלם הכל. – ומה"ט גם רב ושמואל שאמרו שכאשר מת לווה בחיי המלווה (שהמלווה נתחייב שבועת ודאי ליתומים שהחוב לא נפרע, ואח"כ המלווה מת ובניו אינם יכולים להישבע כן כי הם לא יודעים מה היה) שיורשי הלווה פטורים – בהכרח חולקים על דין משאיל"מ, כי באופן זה הדין צריך להיות שהם חייבים. ולכן לפי רב ושמואל בההיא דשניהם חשודים הדין הוא שהוא פטור מלשלם דומיא דההיא דמת לווה בחיי מלווה. (וזה גם דלא כר"נ הנוקט שבשניהם חשודים הדין הוא שיחלוקו.)

– ולכך מקשים התוס' סתירה משולשת – שמצד אחד אמרו בגמ' בשבועות שאפשר לנהוג למעשה כרב ושמואל, ומצד שני קי"ל כר' אבא הסובר לדין משאיל"מ כפי שרואים בעובדא דנסכא, ומצד שלישי קי"ל כר"נ בדיני.

– ועל כך מיישב ר"ת שאפשר לומר שר' אבא דנסכא – ורב נחמן שאמר שבשניהם חשודים יחלוקו – ורב ושמואל דמת לווה בחיי מלווה – עולים כולם בקנה אחד. – והיסוד הוא שדין "מתוך" עניינו הוא שהמחויב להישבע ואינו יכול – מפסיד, ולכן כשהנתבע צריך להישבע והוא לא יכול הוא מפסיד ומשלם, וכאשר התובע צריך להישבע וליטול והוא לא יכול – הוא מפסיד ואינו גובה כלום.

– ולכן ר"נ שאמר שבשניהם חשודים הדין הוא דיחלוקו זה משום ששניהם מחויבים שבועה ואינם יכולים להישבע, ולכך שניהם מפסידים. – וגם את מה שאמרו רב ושמואל בההיא דמת לווה בחיי מלווה שיורשי המלווה פטורים אפשר לקיים להלכה, כי שם זוהי שבועת הנוטלים ומכיון שיורשי המלווה אינם יכולים להישבע הם מפסידים [כ"כ המהר"ם]. (ודברי ר"ת בדעת רב ושמואל צ"ב, כי בגמ' בשבועות מבואר שמדברי רב ושמואל הללו למדים שהם לא סוברים לדין דמשאיל"מ, ואכן זוהי אחת הקושיות של ר"י על ר"ת, והתוס' בסופם מביאים בשם ר"ת כיצד הוא מבאר את דברי הגמ' הללו לפי דרכו.)

– ור"ת מתקשה שלפי"ז צריך להיות הדין לכאורה שבכל שבועת הנוטלים כשאינו יכול להישבע שהוא יפסיד, אך מצינו שבשבועת הנוטלים כשאינו יכול להישבע שהנתבע משלם וכההיא דהפוגם שטרו[[133]](#footnote-133), והוא מיישב שבאמת בשבועת הנוטלים שהיא רק מדרבנן לא אמרינן "מתוך", מלבד בההיא דמת לווה בחיי מלווה, דבעלילה מועטת יש לנו להקל על היתומים שלא להוציא מהם ממון.

# מתוך שאינו יכול לישבע משלם.

בסוף דף מס' 15 הובאו דברי ר' ראובן (בב"מ סי' ב') המעמיד מחלוקת בראשונים האם דין משאיל"מ הוא עצמו הדין ד"השבע או תשלם" – שכך מפורש בתוס' שאנץ (בשיטה) בסוגיין, או שזהו דין נוסף [וכן הוא מוכיח בדעת הרא"ש הכותב שבשבועת הגלגול אין דין משאיל"מ אף שבוודאי גם בשבועת הגלגול אם אינו רוצה להישבע עליו לשלם].

– וגם בדברי ר' יונה בב"ב (ל"ד א') נראה שדין משאיל"מ הוא אותו הדין ד"השבע או תשלם" כמו התוס' שאנץ, וז"ל:

"ודין שבועה שחייבה תורה כך היא, או ישבע שבועה שחייבה תורה או ישלם, הלכך זה וכו' וא"א לו לישבע שבועה המחוייבת מן התורה וכו' והיינו דא"ל ר' אבא ה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לשבע כו' ", עכ"ל. [עוד כותב שם ר' יונה שדין זה הוא בין בשבועת ע"א ובין בשבועת מודה במקצת.]

– ור' יונה שם מתקשה לפי דרכו מהי סברת רב ושמואל דלית להו לדין משאיל"מ – והלא הם בוודאי מודים דעיקר שבועת התורה היא "השבע או תשלם", והוא כותב לבאר זאת בזה"ל:

"ולרבותינו שבבבל דאמרו התם חזרה שבועה לסיני ולית להו מתוך שאינו יכול לישבע, משלמי דין שבועה כך הוא, במקום אפשר לישבע בשבועה שחייבה תורה ישבע או ישלם, אבל במקום שא"א לו לישבע וכו' לא יחול שם חיוב שבועה לומר דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע וכו' ", עכ"ל. – כלומר שרק כאשר חל דין השבועה עליו להישבע או לשלם, אך שבאופן שאינו יכול להישבע אזי חיוב השבועה אינו חל כלל וממילא אין סיבה לדין התשלומים.

– וכשיטה זו כן משמע ברשב"א בתשובה (בח"א סי' תתק"כ, ומובא בב"י בסי' צ"ג מחודש ח')[[134]](#footnote-134) ובקונטרס הראיות לריא"ז (בשבועות מ"א א')[[135]](#footnote-135).

– עוד מבואר בכמה אחרונים בגדר דין זה, שעיקר דין השבועה בתורה בא להקל על הנתבע שהוא לא יצטרך לשלם אלא הוא יוכל לשלם, אך במקום שאינו נשבע שוב מוטל עליו לשלם. עי' בזה בהערה.[[136]](#footnote-136) [[137]](#footnote-137)

# תוס' ד"ה מתוך.

התוס' מתקשים מאי שנא חמשים ידענא וחמשים לא ידענא שהדין הוא שמשאיל"מ – מחשוד שהדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל. – והתוס' כותבים מתחילה סברא שבחשוד תקנו שהתובע יישבע וייטול כי אל"כ לא שבקת לו חיי, ולאחר מכן התוס' כותבים סברא כלפי חמשים ידענא וחמשים לא ידענא שמשלם בלא שהתובע נשבע מכיון שהוא אינו יכול להישבע (משא"כ בחשוד שהוא רוצה להישבע). – ושתי הסברות הללו מבוארות גם בתוס' לעיל ה' א' (ד"ה שכנגדו) על קושיא זו, ושם התוס' כותבים את הסברא השנייה כ"ועוד".

– הקצוה"ח (ע"ה י"א) לומד בדעת התוס' לעיל שאלו הם שני תירוצים שיש ביניהם מחלוקת יסודית, שלדעת התירוץ הראשון דין משאיל"מ בחשוד הוא מדאורייתא, ורק שרבנן תקנו שבועה לשכנגדו כי אל"כ לא שבקת חיי, ואילו לפי התירוץ השני, מדאורייתא אין דין משאיל"מ כלל בחשוד מכיון שהוא יכול להישבע, ורק שחכמים תקנו דהשכנגדו יישבע וייטול.

– החזו"א (חו"מ ט' ג') חולק על הקצוה"ח (מכח ראייה, ע"ש) וטוען שזה ודאי שבחשוד אומרים משאיל"מ מדאורייתא, והתוס' רק באים לבאר ביחס לתקנת חכמים, מדוע בחשוד הם באו ותקנו דהשכנגדו נשבע, ואילו בחמשים ידענא וחמשים לא ידענו הם השאירו את דין התורה דמשאיל"מ, ועל כך התוס' כותבים שתי סברות, א' שבחשוד יש סברא לתקן דהשכנגדו יישבע כי אל"כ לא שבקת לו חיי, ב' שבחשוד שהוא רוצה להישבע תיקנו דהשכנגדו יישבע כדי להפיס דעתו.

– והחזו"א כותב שכדבריו כן מבואר בתוס' דידן. (וכנראה כוונתו שרואים אנו שהתוס' כותבים את שתי הסברות בחדא מחתא, ומזה נראה ששתיהן הולכות במהלך אחד ואין כאן מחלוקת.)

# וסיפא בג'.

מבואר ברא"ש וברז"ה (בדברי הריבות שלו עם הראב"ד, נדפס בשו"ת הראב"ד בסי' מ"ב, והובא בשיטה בחלקו) ובעוד כמה ראשונים, שבסיפא לא סגי בב' פרות – שאחת בעין ואחת מתה, והפרה שבעין היא ההודאה והפרה שמתה עליה הם דנים – כי הפרה שהוא מודה בה הו"ל הילך גם כשהיא עומדת באגם. (ולכן בהכרח להעמיד שיש עוד פרה שמתה שהיא הפרה דההודאה, ואז כדי שיהיה עסק שבועה ביניהם מוכרחים להעמיד בג' פרות שהפרה השלישית בעין, כי אם היו רק שתי פרות שמתו לא היה ביניהם דין ודברים כי בוודאי שהוא חייב לשלם לו רק פרה אחת, שהרי רק האחת מהן היא שאולה, ולכך מעמידים בג' פרות, שהפרה השנייה שמתה היתה ודאי שאולה וזוהי ההודאה, והדו"ד ביניהם הוא על הפרה השנייה שמתה והפרה החיה – מי היא השאולה ומי השכורה.) – ועל דרך זה כותב רש"י על הרישא שאמרו בגמ' שהיו ב' פרות – שצ"ל שגם הפרה השנייה מתה, כי אם היא בעין הרי"ז הילך.

– אך הראב"ד (בדברי הריבות, נדפס בשו"ת הראב"ד בסי' ל"ז, ומובא בראשונים) סובר שכל עוד שהוא לא מחזיר לו ממש את הפרה זה לא נחשב הילך אפילו שהיא בעין, ומזה הוא מוכיח את שיטתו דהפרות דהשאלה ודהשכירות נחשבות לשני מינים, ושני מינים לא מצטרפים לשבועת מודה במקצת. (עי' בזה בהמשך הדברים על מש"א "מה שטענו לא הודה לו וכו' ".)

# ולרמי בר חמא וכו'.

בסוגיא בב"ק ק"ז א' נחלקו רבי חייא בר אבא א"ר יוחנן ורבי חייא בר יוסף, דרבי חייא בר אבא ס"ל שהפסוק "כי הוא זה" (שמשמעו שהוא כופר במקצת ומודה במקצת) שנאמר בתורה בפרשת שומרים, שייך למקומו, וגם בשבועת השומרים צריך כפירה במקצת והודאה במקצת – וכן דעת רמי בר חמא. – ואילו רבי חייא בר יוסף ס"ל ד"עירוב פרשיות כתוב כאן", כלומר שהפסוק "כי הוא זה" מתייחס להלוואה.

והנה בדעת רחב"י דעירוב פרשיות כתוב כאן נחלקו רש"י, ר"ת והריב"א.

– לפי רש"י קרא דכי הוא זה מתייחס רק להלוואה ולא לפיקדון כלל, ולכך בשומרים יש דין שבועה בין בטענת נאנסו ובין בטענת להד"ם (או החזרתי) גם בלי הודאה במקצת.

– לפי ר"ת הפשט בהא דעירוב פרשיות כתוב כאן הוא דהפסוק דכי הוא זה מתייחס גם למלווה וגם לפיקדון, ולכן שומר נשבע בין בטענת נאנסו ובין בטענת להד"ם (או החזרתי) רק כאשר יש שם גם הודאה במקצת. – אבל בכפירה והודאה א"צ גם טענת נאנסו כשם שבהלוואה לא שייכת טענה זו. – ומ"מ גם בנאנסו לבד יש שבועה מדרבנן.

– ולפי הריב"א הפשט בהא דעירוב פרשיות הוא דבסוג טענה כמו במלווה דהיינו טענת להד"ם, צריך גם הודאה, אבל בנאנסו שהוא מעיז לשקר מכיון שהלה אינו מכיר בשקרו, הצריכה התורה להישבע גם בלא הודאה.

ובדעת רמי בר חמא מוסכם לכל השיטות שבנאנסו אינו נשבע בלי שיהא שם גם כפירה והודאה, כי הוא סובר דלא אמרינן עירוב פרשיות כתוב כאן ודלא כרחב"י[[138]](#footnote-138). – ואמנם גם אחרי שאומרים דעירוב פרשיות כתוב כאן, עדיין צריך לבאר מהיכא תיתי להצריך שלוש פרות, ונחלקו בזה רש"י ותוס':

– רש"י כותב שזה משום שהמשמעות ד"כי הוא זה" היא שצריך "כפירה גמורה" – לאפוקי נאנסו דאינו כפירה גמורה, וכן לאפוקי איני יודע דאינו כפירה גמורה. – כן מבארו הרמב"ן.[[139]](#footnote-139)

– התוס' חולקים על רש"י ולכן הם מתקשים מדוע לרמב"ח לא די בחדא דהודאה וחדא דאיני יודע – שהיא תהיה הפרה דהכפירה, ולא ניח"ל לתרץ כרש"י דאין כאן כפירה גמורה. (וכן מעמיד המהרש"א.) – והתוס' מבארים דלרמב"ח הוא גזה"כ ד"כי הוא זה" דמלבד הפרה שהוא טוען עליה בעינן גם חדא דכפירה וחדא דהודאה. – ומזה מסיקים התוס' לדעת רמב"ח שגם בכפירה והודאה לחודייהו לא סגי בלא שתהא גם פרה דנאנסו – ודלא כמו שהם כתבו בב"ק (שהגם שבנאנסו צריך גם כפירה והודאה, אבל בכפירה והודאה ג"כ נשבע לרמב"ח).[[140]](#footnote-140)

– אבל לפי רש"י המפרש אחרת את רמב"ח, אין לנו מקור שהוא סובר שלא די בכפירה והודאה לחודייהו, ואפשר להישאר כמש"כ התוס' בב"ק שגם בכה"ג הוא מחייב שבועה, וכפי שהתוס' שם מאריכים להוכיח.

– והנה לדעת רש"י נתחדש בדברי רמב"ח שיש יסוד ד"כפירה גמורה", וטענת איני יודע אינה נחשבת כפירה כדי לחייבו מקרא ד"כי הוא זה". – ולפי זה יוצא שרבא חולק על היסוד הזה, כי רבא אמר דבחמשים ידענא וחמשים לא ידענא יש חיוב שבועה, אף שאין שם כפירה גמורה. – ומבואר ברמב"ן שהטעם של רבא הוא דהמחייב בשבועת מודה במקצת הוא רק ההודאה, ולכן ל"צ לשיטתו שתהא כפירה גמורה.[[141]](#footnote-141)

– ואילו לדעת התוס' רבא אינו חולק כלל על רמב"ח כי רמב"ח הצריך רק בפיקדון פרה דכפירה, כי הוא סובר דל"א עירוב פרשיות כתוב כאן, אבל רבא מדבר על הלוואה ושם י"ל דמודה רמב"ח דנשבע גם בטענת איני יודע.

# רש"י ד"ה ולרמי.

עי' לעיל בביאור שיטת רש"י.

הקצוה"ח (ש"מ ד') נקט בפשיטות שרבא מודה לרמב"ח דאיני יודע לא חשיב כפירה גמורה (ורק שהוא סובר של"צ כפירה גמורה וכפי שנתבאר לעיל בשם הרמב"ן), ומזה הוא מוכיח שאין בכלל שבועת השומרים בטענת איני יודע, כי במודה במקצת ההודאה מחייבתו להישבע אפילו שאין כאן כפירה גמורה (וכנ"ל מהרמב"ן) משא"כ בשבועת השומרים לרש"י לפי החולקים על רמב"ח שהוא נשבע גם בלי הודאה, יוצא שצריך עכ"פ כפירה גמורה.[[142]](#footnote-142)

– הנתיה"מ (רצ"א כ"ח) חולק על הקצוה"ח[[143]](#footnote-143) וטוען דבשבועת נאנסו בוודאי שהוא חייב שבועה גם בטענת איני יודע וא"צ בזה כפירה גמורה, דשבועה זו הטילה עליו התורה כי חושדים שהוא מדמה שהוא אנוס כשבאמת הוא פושע כמבואר בראשונים (הובאו בתחילת דף מס' 16) וטעם זה שייך גם בלא כפירה גמורה.

# תוס' ד"ה משכחת.

עי' לעיל בביאור שיטת התוס'.

# ואמאי מה שטענו וכו'.

הגר"א כותב בהגהותיו שלפי רש"י תיבות אלה מחוקות, כי הקושיא היא שאין כאן הודאה במקצת כלל ואין מקום למילים "מה שהודה לו לא טענו".

– אבל הרמב"ן והריטב"א מפרשים כרש"י והם גורסים כפי הגירסא שלפנינו, והם מבארים שמה שאמרו "מה שטענו לא הודה לו" הכוונה היא שהמשאיל תובע אותו על השאולה ועל כך הוא כופר שהיא היתה שכורה, ומה שאמרו "ומה שהודה לו לא טענו" הכוונה היא ביחס לפרה השנייה שהשוכר מודה בה שהיא הילך ואין המשאיל טוען עליה כלל.

הראב"ד (בדברי הריבות שנדפסו בשו"ת הראב"ד בסי' ל"ז, ומובא בראשונים) לומד שמכיון שכעת הוא לא מחזיר לו את הפרה שבאגם אין זה נחשב להילך ודלא כרש"י ושאר הראשונים, והוא מפרש שיסוד קושיית הגמ' הוא שהפרות דהשאלה ודהשכירות נחשבות לשני מינים, והו"ל כחטים ושעורים – דטענו חיטים והודה לו בשעורים הדין הוא שהוא לא נשבע. – ועוד מחדש הראב"ד יסוד נוסף, דהפרה דהשאלה והשכירות אינן מצטרפות כלל לטענה אחת וזה גרע מחיטים ושעורים, דאילו בטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם זה נחשב מודה במקצת והוא נשבע על החטים, אבל בשאולה ושכורה אין כאן צירוף כלל ליצור טענה אחת דשבועת מודה במקצת[[144]](#footnote-144). – וזה מה שהקשו בגמ' דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו, שיש כאן שתי טענות נפרדות שאין צירוף ביניהן ולכך הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים.[[145]](#footnote-145)

הרז"ה (בדברי הריבות, נדפס בשו"ת הראב"ד בסי' מ"ב) והרמב"ן מקשים על הראב"ד שעד כמה שהוא לומד שהשאולה והשכורה נחשבים לשני מינים לעניין השבועה שאין כאן שבועת מודה במקצת, א"כ גם לעניין דין הממון יש לדון זאת כשני מינים, ובטענו חטים והודה לו בשעורים הדין הוא שהוא פטור מלשלם את דמי השעורים (כמבואר בב"ק ל"ה ה')[[146]](#footnote-146), וא"כ מדוע בסוגיין הוא צריך להחזיר לו את הפרה שבעין. ועי' ברא"ש מש"כ ליישב הקושיא.[[147]](#footnote-147)

# הא מני סומכוס היא.

הריטב"א והנמוק"י כותבים שהתנא העמיד את המשנה כסומכוס שהגם שפוסקים כרבנן, כי התנא רצה לשנות את כל אופני הפטור והחיוב – הן ביחס לשבועה והן ביחס לדין הממון, והציור דיחלוקו ולא משכח"ל יחלוקו אלא אליבא דסומכוס.

הראב"ד (מובא בריטב"א הישנים ובשיטה) מקשה שמכיון שהמשנה כסומכוס, א"כ מדוע במימרא דמתני' ששניהם טוענים בברי הדין הוא שהוא נשבע ונפטר ולא אומרים דיחלוקו (למ"ד להלן ק' א' דסומכוס דיבר גם בברי וברי). – והוא מיישב שעל כיו"ב אמרו בגמ' להלן ק' ב' דמודה סומכוס במקום שהוא נשבע שהוא פטור.[[148]](#footnote-148)

# שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו וכו'.

רש"י כותב שקודם שהחזירה חזר ושכרה ממנו. – הרמב"ן והריטב"א לומדים שהיה זה בתוך זמן השכירות, אך אם היה זה לאחר זמן השכירות בוודאי דהשכירות לחודא קיימא. – ומשמע מדבריהם שרק התחלת השכירות היתה בתוך זמן השאלה, ודי בכך כדי שיהיה צד לגמ' שהשכירות מהווה המשך לשאלה וגם בה יהיה פטור בבעלים, אף שהמשך השכירות היה לאחר תום זמן השאלה. – ומשמעות דבריהם שהם פירשו כן ברש"י.

אבל הריא"ז בקונטרס הראיות כותב שברש"י משמע שהוא חזר ושכרה ממנו אחר כלות ימי השאלה, והוא מביא בשם זקנו התוס' רי"ד (לא נמצא בתורי"ד שלפנינו) שהקשה על רש"י שא"כ פשיטא שאין פטור דבעליו עמו כי כבר כלתה השאלה.

– ולכן התורי"ד (המובא שם בריא"ז) מפרש שמדובר שכל ימי השכירות מובלעים בתוך ימי השאלה שמתחילה. – וגם השיטה בשם שיטה דן לפרש כן. (ואין זה כמו הרמב"ן והריטב"א שרק התחלת השכירות בתוך ימי השאלה.)

– אבל הריא"ז טוען על התורי"ד, שלשיטתו שהוא הקשה על רש"י שאם השכירות אחר ימי השאלה כבר כלתה השאלה, א"כ מה הוא מרוויח בכך שהשכירות מובלעת בתוך ימי השאלה, והלא סוף-סוף עד כמה שהם החליטו שכעת זה יהיה בשכירות, הרי שבכך פקעה השאלה וחל דין חדש דהשכירות, ונימא דכלתה השאלה.

– ולכן הריא"ז מסיק כמו שהוא והתורי"ד דייקו ברש"י שהשכירות היא לאחר כלות ימי השאלה, והנידון בגמ' הוא האם זה נחשב כמשהו חדש או שנחשב שהם האריכו את הזמן הראשון. (ולכאורה צ"ל שהשכירות החלה לחול מיד עם כלות השאלה, כי אל"כ בוודאי שאין כל שייכות בין השאלה לשכירות.)

רש"י כותב שלפי הצד דשכירות לחודה קיימא, קנין השכירות הוא ע"י חצרו.

– עוד משמע ברש"י שלפי הצד דמישך שייכא אנו אומרים שהשכירות חלה מכח המשיכה הראשונה – ולכן גם השכירות נחשבת שהיא נעשתה בבעלים, וכן לומד האילת השחר ברש"י.[[149]](#footnote-149)

– והאילת השחר מבאר שאין כאן את החיסרון דכלתה קניינו (דמה"ט משיכה בעלמא לאחר ל' אינה מועילה כי כלתה משיכתו), כי הזכות דהשאלה והשכירות היא אותה זכייה שהוא יכול לעבוד ולהשתמש בדבר, ורק שחלק מהזמן זכייה זו בחינם וחלק מהזמן היא בשכר.[[150]](#footnote-150)

– אלא שהאילת השחר מתקשה שמכיון שהם לא סיכמו על השכירות משעת המשיכה הראשונה, א"כ איך אפשר לומר שבמשיכה הראשונה כלולה השכירות דלבסוף. – והוא כותב שצריך לדחוק שאם התכוונו מראש שאם אח"כ יאריכו את הזמן שזה יהיה כלול במשיכה הראשונה.[[151]](#footnote-151)

הראב"ד (מועתק בריטב"א הישנים ובשיטה, ומובא גם ברמב"ן ובר"ן) מפרש דלא כרש"י, שמדובר שמתחילה דיברו גם על השאלה וגם על השכירות, והם גם סיכמו ביחס לשאלת הבעלים שהוא יהא שאול לו רק בחצי היום דהשאלה, והם עשו משיכה אחת על הכל. – אבל אם לאחר מכן הם סיכמו על השכירות אזי בוודאי שהשכירות לחודא קיימא. (ובזה הראב"ד מיישב את קושיית התוס' בד"ה שאלה, עי' להלן בזה.)

– הרמב"ן חולק על הראב"ד וטוען שבאופן שהיתה משיכה אחת מראש על השאלה והשכירות והם סיכמו שהבעלים יהיה שאול על משך שאלת הפרה, לא דינא ולא דיינא שהוא פטור, ולכן הוא מפרש כרש"י.

– ובפשטות טעמו של הרמב"ן שכשסיכמו על הכל מראש פשיטא שגם על השכירות יש פטור דבעליו עמו, הוא כקושייתו של האילת השחר על הראב"ד. – דהנה האילת השחר מתקשה בדברי הראב"ד, שזה ודאי מוכרחים לומר שהמשיכה הראשונה פעלה קנין אחד על כל הזכות שלו – דהשאלה והשכירות, כי אל"כ הרי כלתה קניינו (וכנ"ל לדעת רש"י), וא"כ מאיזה טעם שאלת הבעלים תתייחס דוקא לשאלה דמתחילה ולא לשכירות (והלא הפטור דשאלה בבעלים תלוי בתחילת המשיכה וגם אחר שנסתיימה שאלת הבעלים הוא עודנו פטור כמבואר לעיל צ"ה ב').

ולבאר את הראב"ד כותב האילת השחר יסוד, שהנה דעת רב הונא בגמ' להלן צ"ט א' שמשיכת השומרים רק מחייבת באונסים, אבל הזכות דהשואל שהוא קנה את הדבר השאול (לעניין שהבעלים לא יכול לחזור בו) חלה רק לאחר מכן כשהוא משתמש בדבר השאול, ובוודאי רב הונא אינו חולק על סתימת הגמ' שהדין דבעליו עמו חל בשעת המשיכה. – ומזה יש להוכיח יסוד, שדין בעליו עמו אינו תלוי במה שע"י המשיכה חלה זכות השאלה, אלא זה תלוי במה שבמשיכה חל החיוב האונסים. (וכל האמוראים בסוגיא להלן מודים ליסוד זה, כי לא בזה הם חולקים על ר"ה.)

– ולפי זה יש לומר שלכך יש צד בגמ' דהשכירות לחודא קיימא, מכיון שחיוב השכירות מתחיל רק לאחר מכן, והצד לומר לא כך – דמישך שייכא, הוא משום שאנו אומרים שכאילו חיוב השכירות חל מעכשיו. [עי' בהערה בביאור הדברים.[[152]](#footnote-152)]

# תוס' ד"ה שאלה.

התוס' מדייקים בגמ' שבשכרה וחזר ושכרה פשיטא ששכירות כדקיימא קיימא.[[153]](#footnote-153)

הגרש"ר זצ"ל (בשיעורים לעיל כ"ט א' בסי' נ"ו) אומר שמובא שהגר"ח זצ"ל שאל את ר' מאיר שמחה זצ"ל, האם בשומר אבדה יש את הפטור דבעליו עמו באופן שמתחילה כשהגביה את האבדה היו הבעלים עמו במלאכתו[[154]](#footnote-154), ויסוד הנידון הוא שבשומר אבדה בכל רגע שהאבדה בידו יש סיבה חדשה להתחייב בחיוב שמירת האבדה, ובשעת חלות הסיבה החדשה כבר אין בעליו עמו. – ור' מאיר שמחה השיב לו שרואים כאן בתוס' לעניין שכרה וחזר ושכרה שאפילו שהשכירות השנייה היא שכירות חדשה מ"מ ממשיך הפטור בבעלים. [וע"ע בהערה.[[155]](#footnote-155)]

התוס' מקשים סתירה, שכאן נראה ששתי שכירויות ודאי נידונות כהמשך אחד וגם בשכירות השנייה יש פטור בבעלים כשהראשונה היתה בבעלים, ואילו לעיל בדף צ"ו ב' מבואר ששתי שכירויות אינן מתחברות, וכאשר רק השנייה היתה בבעלים אנו אומרים שהשכירות השנייה מפקיעה את השכירות הראשונה. – ומתרצים התוס' "דגזירת הכתוב הוא דבכל היכא דאיכא בעלים או בראשונה או בשניה פטור". – ולשון התורא"ש היא "דגזרת הכתוב הוא **להקל על השומרים** וכו' ".

– ונראה שהתוס' הולכים לשיטתם לעיל צ"ו א' (בד"ה ונשאל) שהפטור דבעליו עמו הוא חידוש מגזה"כ, וכאן מוסיפים התוס' שזוהי גזה"כ להקל על השומרים, ולכן בין בפעם הראשונה ובין בפעם השנייה מועיל מצב זה דבעליו עמו כדי להקל על השומר, שכאשר הבעלים עמו בשכירות הראשונה אנו אומרים שהשכירויות מתחברות, וכאשר הבעלים עמו בשכירות השנייה אנו אומרים שהשכירות השנייה מפקיעה מהשכירות הראשונה.

– וכותב המהרש"א שלכן בגמ' לעיל שהנידון הוא לעניין זה שהפעם השנייה תפקיע את הפעם הראשונה, יש סברא שכאשר יש שינוי ממה שהיה בתחילה שתהיה הפקעה זו (ולכך בפעם השנייה יהיה פטור בבעלים) – יותר מאשר באופן של שתי שכירויות,[[156]](#footnote-156) אלא שמ"מ גם בכה"ג הסיקו שם שהשכירות השנייה בבעלים מפקיעה את השכירות הראשונה שלא בבעלים. – ואילו בסוגיין שדנים לחבר ולדון כפי ההתחלה שהיתה בבעלים, אנו אומרים שבשתי שכירויות פשוט שזה מתחבר, ובשאלה ושכירות מסתפקים.

הראב"ד לפי דרכו הנ"ל שבסוגיין מדובר דבחדא זימנא הם סיכמו על הכל, מיישב את קושיית התוס', ששם מדובר שהוא חזר ושכר ממנו, ולכן הפעם השנייה מפקיעה את הפעם הראשונה, אבל כאן שזה היה הכל בחדא זימנא הרי שהפטור בבעלים מתייחס לכל.

[וגם לפי הריא"ז הנ"ל שבסוגיין מדובר שהפעם השנייה מובלעת בתוך ימי השאלה, ג"כ אפשר ליישב את קושיית התוס', שדוקא באופן זה אומרים דמישך שייכא.]

# רש"י ד"ה את"ל.

התורא"ש מבאר שהוקשה לרש"י שלפי הצד דשאלה בשכירות מישך שייכא כי אומרים דשייכא במקצת שייכא בכולה, א"כ מדוע שהשכירות תיחשב להפסק כלל, ולכן רש"י גורס דשייכא במקצת לא שייכא בכולה, ואז הספק הוא רק האם השאלה חוזרת למקומה.

– וגם התורת חיים לומד כן ברש"י, שרש"י אין לו צד שלא אומרים תרי שייכי (דלא כתוס' שזה שורש הספקות האחרונים בגמ'), וא"כ פשיטא שהשכירות אינה נחשבת להפסק. ועי' להלן במש"כ עוד התורת חיים בזה.

# תוס' ד"ה ה"ג.

התוס' מקשים על רש"י שלפי הצד שבשאלה שאחרי שכירות לא אומרים ששייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה, א"כ קשה בספק האחרון דשכרה בבעלים ושאלה וחזר ושכרה, מה הצד שייפטר בשכירות האחרונה והלא אין שייכות בין השכירות הראשונה לשאלה שאחריה וכבר פסק המצב של הבעליו עמו.

התורת חיים הרש"ש והמהר"ם שיק מדייקים ברש"י שכל מה שאומרים ששייכא במקצת לא שייכא בכולה זה רק לעניין אונסים אבל לעניין גנו"א הם כן שייכים. – וכותבים הרש"ש והמהר"ם שיק שלפי"ז מיושבת קושיית התוס', שבספק הרביעי של הגמ' עדיין יש שייכות לעניין הגנו"א.

– אלא שלפי"ז צ"ב מה הצד לומר שהשאלה מפסקת, והלא כשהיתה שכירות לבסוף הנידון הוא לעניין גנו"א – ובגנו"א בוודאי אומרים דמישך שייכא וכלפי הגנו"א זה נחשב שייכא בכולה. – והרש"ש מתקשה בזה, והוא כותב לבאר בדעת רש"י שהצד שהשאלה מפסיקה הוא משום שלא אומרים תרי שייכי.

– התורת חיים גם מעלה את האפשרות ליישב את רש"י בדרך זו, אלא שהוא דוחה זאת, כי הלא נתבאר (בקטע הקודם) שכל מה שרש"י דחה את הגירסא של התוס' שהאת"ל הוא אם נאמר דשייכא במקצת שייכא בכולה, זה מפני שהיה פשוט לו שאין חילוק בין שייכות אחת לתרי שייכי, ועד כמה שגם רש"י מודה שהצד שהשאלה מפסיקה הוא משום שלא אומרים תרי שייכי, א"כ מדוע הוא מחק את גירסת התוס', דלעולם אימא לך שגורסים את"ל שלא אומרים שייכא במקצת שייכא בכולה, אבל לעניין הגנו"א זה לא שייכא במקצת כלל, אלא שייכא בכולה, וצ"ע.

התוס' מפרשים שהספק הוא האם אומרים שהשאלה שבסוף ראויה להתחבר עם השאלה שבתחילה והו"ל שאלה בעלים, או שלא אומרים תרי שייכי. – וכותב הגה"א בשם המהרי"ח שלפי"ז לכאורה בשכרה בבעלים ואח"כ שאלה שלא בבעלים ואח"כ שוב שאלה שלא בבעלים – הוא יהא חייב, כי כדי לפטור אותו מהשאלה האחרונה צריך לומר תרי שייכי, והצד לומר כן זה רק בשאלה בתחילה ובסוף, שהשאלה שבסוף ראויה להתחבר עם השאלה הראשונה, משא"כ באופן שמתחילה היתה שכירות ולבסוף שאלה. – אלא שהוא כותב שעדיין יש לדון בזה דשמא שאלה ושאלה שאחריה נחשבות לחדא מילתא ממש והו"ל שייכות אחת, ולכך גם השאלה האחרונה יכולה להשתייך לשכירות בבעלים שהיתה מתחילה.

# אמר לו השואל שלחה לי וכו' חייב.

הראב"ד (בשיטה ובריטב"א הישנים) והנמוק"י מקשים כיצד חלה השליחות עבור השואל כאשר רק המשאיל דיבר איתם ולא השואל.

– הראב"ד עונה על כך שתי תשובות. – א' שבאמת זה לא מועיל מדין שליחות אלא מדין "זכין לאדם שלא בפניו", והגם שכאן ההתחייבות של השואל היא חובה עבורו מ"מ מכיון שזה מדעת השואל אפשר לפעול עבורו מדין "זכין לאדם שלא בפניו" גם דבר שהוא חובה.[[157]](#footnote-157)

– ב' כשהשואל אמר למשאיל "שלח לי" הרי בזה הוא שלח אותו למנות עבורו שליח, ולכן המביא את הפרה הוא שלוחו דהשואל, וכ"כ הנמוק"י בתירוץ א'.[[158]](#footnote-158)

עוד מתרץ הנמוק"י שבאמת לא חלה כאן השליחות, והטעם לחייבו אינו משום שזה נחשב שהפרה הגיעה לרשותו, אלא חיובו הוא מדין ערב, וככל מוציא ממון על פי חברו – שחברו נתחייב לפרוע לו את ההוצאות מדין ערב. – וכ"כ הר"ן בביאור המשנה (מכח קושיא אחרת שהוקשתה לו, ע"ש).[[159]](#footnote-159)

[וע"ע להלן במחלוקת הראשונים לעניין חזרת השאלה.]

# אמר לו השואל שלחה לי וכו' או שאמר לו המשאיל הריני משלחה לך וכו' ואמר לו השואל שלח וכו'.

המשנה מציירת שני ציורים שהשואל אמר שישלחנה ביד בנו וכו', האחד שהשואל פתח ואמר כן, והשני שהמשאיל פתח בזה והשואל הסכים. – בספר הערות וציונים מבאר שהרבותא בזה היא שהיינו יכולים לומר שכשהמשאיל פתח בדברים, כוונת השואל באומרו שלח, היא רק להסכמה בעלמא שבנו עבדו ושלוחו יביאו לו את הפרה, אבל לא היה בדעתו שהם יהיו שלוחיו לחייבו, קמ"ל.

# תוס' ד"ה ואמר לו השואל.

קושיית התוס' היא שכאן רואים במשנה שכשהוא אומר שלח לי הרי זה מועיל שכשהפרה מגיעה לרשות השליח זה כמו שהיא הגיעה למשלח, בין לעניין חיוב השאלה ובין לעניין החזרה לבעלים. – ואילו שם בב"ק נראה שבכתיבה למי שהמעות אצלו שישלח לו את המעות עם פלוני, לא אומרים שההגעה לרשות השליח מועילה להיחשב שהמעות הגיעו אליו מיד, – אלא זה נראה כהסכמה בעלמא לשלוח אותם ביד השליח, ולכן לא אמרו שהעצה לכך לפי שמואל היא לומר שלח לי, אלא צריך דוקא לומר התקבלתי. (לכאורה הגדר ב"התקבלתי" שזוהי מחילה שאם המעות ייאנסו בדרך הוא ייפטר.)

והתוס' מעלים חילוק בין אם אמר לו בפניו לבין כתיבה שלא בפניו, שרק בפניו זה מועיל שבכך זה נחשב שהמעות הגיעו אליו. – והתוס' בב"מ דוחים את החילוק הזה, אבל באמת התוס' בב"ק (ק"ד א' ד"ה שליח) מתרצים כן את הקושיא.

– בספר הערות וציונים מבאר את החילוק בין בפניו שלא בפניו, שכשהוא רק כותב לו שלח לי שלא בפניו – הרי זה מתפרש כהסכמה בלבד לשליחת המעות, אבל כשהוא טורח לומר כן בפניו הרי זה מתפרש כמינוי שליחות ממש.

– ומ"מ התוס' בב"מ לא מקבלים את החילוק הזה, ולכן מתרצים התוס' שבאמת גם שם מועילה כתיבת שלח לי, ורק שנקטו התקבלתי שזה מחילה ממש, כדי להשמיע שהמחילה הזו אינה מועילה לגבי היתומים אם ימות המפקיד, אם לא שיעשו הרשאה עם קנין לשליח.

# וכן בשעה שמחזירה.

מבואר במשנה שחזרת השאלה חלה כשהשואל מחזיר את הפרה למשאיל. – ובסוגיא לעיל פ' ב'-פ"א א' אמרו שהמשנה מדברת רק בתוך ימי השאלה, אבל אחר ימי השאלה הרי השאלה פוקעת מעצמה אפילו שהפרה עודנה ביד השואל.[[160]](#footnote-160)

עוד מבואר בראשונים (ריטב"א לעיל פ"א א' ור"ן ונמוק"י בסוגיין) שהשואל יכול לחזור בו מהשאלה בעל כורחו דהמשאיל בתוך ימי השאלה. (ענין זה יבואר איהשי"ת בדף מס' 23.)

נחלקו הראשונים בגדר חזרת השאלה שחלה כשהפרה מגיעה ליד בנו וכו' כמבואר במשנה, האם זה מדין שליחות – שהם שלוחיו דהמשאיל ובהגעת הפרה לידם זה נחשב שהיא הגיעה לרשות המשאיל, או שהפשט שהמשאיל התכוון לפטור את השואל מחיובו השאלה כאשר הפרה תגיע לידם, אף שהיא טרם חזרה לרשותו.

– כי הנה הרמב"ם כותב (שלוחין ושותפין ב' ג', וכ"ה בשו"ע קכ"א א') לעניין חוב או פיקדון שהמלווה או המפקיד אמר לשלוח ביד בנו הקטן שזה מועיל.

– וכותב הכס"מ שהמקור של הרמב"ם הוא המשנה שלנו שמועיל לשלוח ביד בנו – ולדעת הרמב"ם מדובר בפשטות בבנו קטן. – וכדברי הכס"מ כבר כתבו התרומות (בשער נ' חלק ג' אות ז') והסמ"ג (בעשה פ"ב) שהמקור של הרמב"ם הוא המשנה, ועוד מוסיף התרומות שלפי"ז מועיל לשלח את החוב והפיקדון גם ביד גוי או שוטה, כי א"צ כאן תורת שליחות.

– ואמנם התרומות מביא שהרמב"ן חולק על הרמב"ם וטוען שחזרת השאלה חלה רק כאשר הפרה מגיעה לרשות המשאיל. – וראיית הרמב"ן היא, שהנה מבואר בסוגיין שהעבד המוזכר ברישא דמתני' הוא עבד עברי ולא עבד כנעני שידו כיד רבו והפרה לא יצאה מרשות המשאיל – וכדי שהשואל יתחייב צריך שהפרה תגיע לרשות השואל, והסיפא היא דומיא דהרישא – שגם בסיפא לא מועיל לשלח את הפרה ביד עבדו הכנעני דהשואל שבכך הפרה לא יצא מרשותו, כי צריך שהפרה תחזור לרשות המשאיל.

– ולכך כותב הרמב"ן שגם חזרת חוב או פיקדון ע"י שליח צריכה להיות דוקא ע"י אדם שראוי להיות שלוחו, שבהגעת המעות לידו זה נחשב שהם הגיעו לרשות המלווה והמפקיד, ולא ע"י גוי או שוטה.

– ולפי הרמב"ן יוצא שבנו המוזכר במשנה הוא בנו הגדול – שיש לו תורת שליחות.

– ובדעת הרמב"ם שחזרת השאלה מועילה גם כשהפרה מגיעה למי שאינו בר שליחות, רואים שזה גדר של הסכמה של המשאיל לפטור את השואל משתגיע הפרה ליד מי שהם סיכמו, ובעבדו כנעני דהשואל שידו כיד רבו הוא לא נפטר בכך, כי דעת המשאיל לפטור את השואל תלויה בכך שעכ"פ הפרה תצא מרשותו.

– ומש"כ הראשונים בדעת הרמב"ם שא"צ תורת שליחות במתני' – זה על הסיפא דמתני'. – ומ"מ אם נאמר שהרמב"ם מפרש כן גם את הרישא שא"צ בה לתורת שליחות, הרי שזה מתאים עם הראשונים הסוברים שהטעם דהרישא שהשואל מתחייב כשהפרה מגיעה ליד בנו וכו' – הוא מדין ערב. (עי' לעיל בביאור הרישא דמתני', וע"ע בדף מס' 21 בביאור קושיית הגמ' דיד עבד כיד רבו.)

# תוס' ד"ה אמר שמואל.

דעת התוס' בשם ר"ח ששמואל חולק על רב וסובר שבהכישה במקל אין השואל מתחייב, וכך הם פוסקים. – וצריך לבאר במה נחלקו רב ושמואל.

– והנה בתוס' בהמשך הסוגיא (בד"ה כיון) ישנם שני מהלכים בדעת רב. – במהלך הראשון כותבים התוס' שבהכישה במקל הוא מושכה לסימטא, ולפי"ז צריך טעם מדוע לשמואל אין זה מועיל. – ובפשטות יש לומר – וכן לומד השער משפט (ר' ד') – ששמואל חולק על החידוש שרואים בדברי רב, שגם משיכת המשאיל מועילה עבור השואל. (ובאמת הריטב"א מקשה על התוס' כיצד משיכה זו מועילה לפי רב. עי' להלן במה שיבואר על דברי הגמ' דבאמר ליה הכישה במקל, וכן במה שיבואר על התוס' בד"ה כיון.)

והמהלך השני בתוס' הוא שמדובר במשיכה לרה"ר שגם היא מועילה לפי רב – וגם זה חידוש[[161]](#footnote-161), ויש לומר שבזה גופיה שמואל חולק. – וכן לומד הגר"א (המובא להלן) לפי דרכו שבזה נחלקו רב ושמואל.

הרא"ש חולק על התוס' ונוקט שאין כאן מחלוקת בין רב לשמואל, ורק שכל אחד אמר את התירוץ שהיה נראה לו יותר בפשט המשנה. – ושמואל סובר שבפשט המשנה לא נראה כמו האוקימתא של רב באומר הכישה במקל, כי א"כ מדוע המשנה הזכירה את עבדו ולא אמרה בפשיטות באמר הכישה במקל. – וגם רב אשי הדוחה את ראייתו של רב אין זה משום שלא פוסקים כן, אלא משום שזוהי דרך הגמ'.

# יד עבד כיד רבו וכו' רב אמר וכו' נעשה כאומר ליה הכישה במקל וכו'.

בדף מס' 20 הובאו שני מהלכים שמצינו בראשונים בביאור המשנה – האם בבנו עבדו ושלוחו זה מדין שליחות, שבמשיכתם נחשב שהפרה הגיעה לרשות השואל (כן דעת הראב"ד[[162]](#footnote-162)), או שזה מדין ערב – שהשואל מתחייב במה שהמשאיל הוציא את הפרה מרשותו והביאה להם על פיו (כן דעת הר"ן. ושני המהלכים מובאים בנמוק"י[[163]](#footnote-163)).

– ועתה צריך לברר לפי כל מהלך מהי קושיית הגמ' – ומה רב תירץ.

– לפי המהלך שהם שלוחיו ובמשיכתם הפרה נכנסת לרשות השואל, מבאר בספר הערות וציונים, שהנה במשנה מבואר שבאמירתו שישלח ביד בנו וכו' יש אומדנא שהוא נתכוון שהם יהיו שלוחיו והוא יתחייב בכך מיד באונסים, וקושיית הגמ' לעניין עבד, שמכיון שידו כיד רבו והפרה עודנה ברשות המשאיל – אנו אומרים שהשואל לא נתכוון בכך שהעבד יהיה שלוחו להתחייב, אלא הוא רק הודיע או הסכים שהפרה תגיע אליו על ידו.

– ולפי דרך זו צ"ל שהתירוץ של רב שיש כאן אומדנא להתחייב, דנעשה כאומר ליה הכישה במקל והיא תבוא.

– וגם לדעת התוס' בסוגיין (בד"ה כיון, עכ"פ לפי המהלך הראשון וכדלהלן.) שהכישה במקל מועיל מדין משיכה, יוצא שבתירוץ הגמ' דע"י עבדו הכנעני הו"ל כאומר הכישה במקל והיא תבוא, שזה מועיל מדין משיכה וכמו בהכישה במקל ממש.[[164]](#footnote-164)

– ולפי המהלך שזה מדין ערב וכמוציא הוצאות על פיו, לכאורה הקושיא היא שמכיון שיד עבד כיד רבו הרי שהפרה עדיין ברשות המשאיל ואין זה נחשב "הוצאה" על פיו.

– ולפי"ז צריך לצאת שבתירוץ של רב דנעשה כאומר הכישה במקל והיא תבוא, נתחדש שזה נחשב שהוא הוציא את הפרה מרשותו, וצ"ל על דרך שכתב הריטב"א (דלהלן) שזה משום שסתם עבדים רשעים הם והם לא משמרים את הפרה, ולכן זה נחשב שהמשאיל הוציאה מרשותו, מאחר ואין עליה שמירה הגונה.

– כי הנה הריטב"א טוען שהכישה במקל לא יכול להועיל מדין משיכה (וכדלהלן), ולכן הוא מפרש שזה מועיל מדין ערב וכדין מוציא הוצאות על פיו[[165]](#footnote-165), וכן הוא מדייק בלשון רש"י הכותב "דשעביד נפשיה משתצא מרשותו".

– וכותב הריטב"א כותב שלו יצויר שהוא היה אומר לו הכישה במקל ואתחייב לך – בוודאי שמואל היה מודה שהוא חייב – וכמו באומר לחברו זרוק מנה לים ואני אתחייב לך, אך בנד"ד הוא לא אמר במפורש "ואתחייב לך". – ורב סובר שבסתמא אנו אומרים שהוא התכוון להתחייב מכיון שהוא נהנה מזה.[[166]](#footnote-166)

הריטב"א גם נוקט לפי דרכו שכדי להתחייב מדין ערב וכמוציא הוצאות על פיו, לא די שהמשאיל מוציא את הפרה מרשותו, אלא צריך שיוציאנה למצב שהיא אינה משתמרת, ולכן הוא מבאר שבשלב זה הגמ' הבינה שביד העבד זה נחשב שהפרה אינה משתמרת כי רוב העבדים רשעים.

בגוף קושיית הגמ' מהא דיד עבד כיד רבו, הראשונים (הריא"ז בקונטרס הראיות, השיטה בשם שיטה והריטב"א הישנים) עומדים על כך שהקשו בגמ' רק מעבדו דהמשאיל ולא הקשו מעבדו דהשואל (וכפי שרואים בתירוצו של רב שהוא מתייחס רק לעבדו דהמשאיל) דנימא דידו כיד רבו והשואל יתחייב גם בלא שהוא שלחו, כי לא אומרים יד עבד כיד רבו כשזה שלא מדעת רבו, וכ"כ הגר"א (שמ"ו י"א) בעקבות דברי הרמב"ם (שאלה ב' ג'). – ובפשטות הטעם בזה הוא משום שאין ביד העבד לחייב את רבו באונסים שלא מדעתו [וכן מבואר במגיד משנה המובא בהערה][[167]](#footnote-167).

# מיתיבי וכו' לרב קשיא, אמר לך רב וכו' באמר ליה הכישה במקל והיא תבא.

לפי המהלך הנ"ל שהשואל מתחייב מדין משיכת הפרה לרשותו, הגמ' מוכיחה שלא אומרים שבסתמא הוא כאומר לו שתהיה כאן משיכה עבורו לחייבו כאילו הפרה נכנסה לרשותו. – והתירוץ שמדובר שהוא אמר לו להדיא שיעשה את המשיכה.

הריטב"א מבאר כהמשך לדרכו הנ"ל שלפי רב הוא חייב מדין ערב, שהנה כאמור צריך שיוציא את הפרה למקום שאינו משתמר כדי שיהיה כאן דין ערב, וזה מה שהקשו כעת שזה לא יועיל, משום שחזרו וסברו שבאמת זה נחשב משתמר ביד העבד כי הוא בן דעת ואימת רבו עליו.

– ותירצו שמדובר באמר לו הכישה במקל, ומפרש הריטב"א שהוא אמר שיאמר לעבד שיכישנה והיא תבוא מעצמה – בלא העבד – ולכן יש כאן דין ערב, מכיון שבאופן זה היא לא משתמרת.

– אבל ברש"י מבואר שגם לפי המסקנא מדובר שהעבד הולך עמה, ולפי רש"י השקלא וטריא בגמ' צ"ב.

– ויש לפרש על דרך מש"כ התורת חיים שבתירוץ זה דהכישה במקל מדובר שהשואל אמר למשאיל שהוא יכול להכיש במקל והיא תלך מעצמה, ורק שאם הוא דואג על כך שהוא תאבד הוא יכול לשלוח עמה את בנו שלוחו ועבדו. – ויש לבאר כן גם לדעת רש"י על דרך המהלך של הריטב"א, שלכך יש כאן התחייבות מדין ערב כי השואל מצדו מוכן שהיא תהיה במצב שאינה משתמרת, ומה שהמשאיל לבסוף שלח עמה את העבד אינו מגרע מלהחשיב זאת כהוציא הוצאות על פיו.

# תוס' ד"ה באומר הכישה במקל.

התוס' מתרצים שבגמ' לעיל שיד עבד כיד רבו נחשב בעליו עמו מדובר שהוא שאל את הבעלים והעבד נשאל במקום הבעלים,[[168]](#footnote-168) משא"כ כאן שהוא מתחילה לא שאל כלל את המשאיל, שאלת העבד אינה נחשבת כשאלת הבעלים, אלא זה נחשב כשאלת שתי פרות, דעבדו כבהמתו דמי.[[169]](#footnote-169)

– הראב"ד (בשיטה ובריטב"א הישנים) מתרץ שבגמ' לעיל מדובר שהעבד הוא שלוחו של המשאיל – שבמקום להישאל בעצמו הוא שלח את עבדו, אבל כאן העבד אינו שליח של המשאיל אלא הוא שליח של השואל. (לכאורה זהו תירוץ אחר מתירוץ התוס', דלפי הראב"ד לו יצויר שהעבד יהיה שלוחו של רבו מבלי שרבו שעבד את עצמו, ג"כ יהיה כאן דין יד עבד כיד רבו לפטור.)

– הר"ן מתרץ את קושיית תוס' עפ"י דרכו הנ"ל שבהכישה במקל הוא חייב מדין ערב, ולפי"ז כותב הר"ן שבאמת לא חל כאן כלל חיוב שואל וממילא אין כאן פטור דבעליו עמו, וחיוב השואל יחול רק לאחר מכן כשהפרה תגיע לרשות השואל ואז זה כבר לא יהיה שאלה בבעלים.[[170]](#footnote-170)

# תוס' ד"ה כיון.

התוס' מבארים את שיטת רב דהכישה במקל והיא תבוא חייב באונסים.

– במהלך הראשון אומרים התוס' שצריך שהיא תצא למקום שמשיכה קונה, ורואים שהם לומדים שהכישה במקל חל מדין משיכה.

– עוד נתחדש בזה שגם משיכת המשאיל מועילה עבור השואל. (וגם בתורא"ש נראה שזהו החידוש שיש במהלך זה בתוס' יעו"ש.) – ובפשטות זוהי גם קושיית התוס' מההיא דהספינה ששם רואים שלא מועילה משיכת המוכר עבור הלוקח, וכן לומד החזו"א (חו"מ ליקוטים י"ז ג').

– והחזו"א גם מעמיד שמקושיית התוס' מההיא דהספינה שמדובר במקח – מוכח שהם לומדים שזה לא רק דין בשומרים אלא גם במקח מועילה משיכת המוכר עבור הלוקח. (אלא שהוא לומד במהלך אחד שלו שהתוס' בתירוצם השני באים לחלק בזה בין שומרים למקח, וכדלהלן.)

הריטב"א מקשה על התוס' כיצד מועילה משיכה זו, והלא הוא לא משך אותה וגם לא הוא קרא לה והיא באה אליו, – אלא המשאיל הוא שעשה זאת (כך נראה בריטב"א שהתכוון להקשות, וכן לומד השער משפט דלהלן בקושיית הריטב"א).

– על דרך זו מתקשה החזו"א (שם) בדברי התוס', שקניין הגבהה אינו מועיל על ידי המקנה עצמו כמבואר בעירובין ע"ט ב' שא"א לזכות לאחרים ע"י עבדו ושפחתו הכנענים, וכן מבואר בגיטין ל' א' שאפשר לזכות רק ע"י אחר.

– ומתרץ החזו"א שכל זה בהגבהה שהדבר עדיין ברשותו משא"כ במשיכה שהוא מסלק ידיו מהדבר היוצא לסימטא, שזה יכול להועיל גם כשהמשאיל עשה זאת עבורו.[[171]](#footnote-171)

ובמהלך השני כותבים התוס' שהכישה במקל מועיל גם ביצאה לרה"ר.

– ובפשטות התוס' נשארים שזה מועיל מדין משיכה, ולפי"ז יוצא שהתוס' סוברים על דרך מש"כ התוס' בכתובות ל"א ב' (ד"ה וברשות) בשם ר"י, שרבינא שאמר שם שמשיכה קונה במושך לרה"ר, דיבר רק בגנב שהמשיכה שלו רק מחייבתו באונסים, אבל בקניין רגיל מודה רבינא שמשיכה לרה"ר לא קונה. (ואמנם הריצב"א בתוס' שם אינו מחלק בזה יעו"ש.) – ואכן השער המלך (גניבה ג' ב') והקוב"ש (ב"ק אות פ') מקשרים את דברי התוס' כאן לתוס' בכתובות, וכן לומד החזו"א (שם) במהלך הראשון.[[172]](#footnote-172)

– והחזו"א במהלכו הזה מוסיף עוד, שעיקר כוונת התוס' בתירוצם זה היא לחלק בין משיכת שומרים למשיכת מקח, שדוקא במשיכת שומרים מועילה משיכת המשאיל עבור השואל ולא במקח, שרק משיכה הבאה להקנות קנין גמור אינה מועילה כשהמקנה בעצמו הוא המושך, אך במשיכת שומרים המחייבת רק באונסים מועילה כשהיא נעשית ע"י המשאיל. – ובעקבות זאת מוסיפים התוס' שהיות והם מעמידים חילוק בין משיכת שומרים למשיכת מקח, שוב יש גם לחלק ולומר שמשיכת שומרים מועילה אפילו ברה"ר.

– ולפי תוספת זו של החזו"א מיושב לא רק מה שהוקשה לתוס' מתחילה שמשיכה לא מועילה ברה"ר, אלא מיושבת גם – ובעיקר – הקושיא השנייה של התוס' מההיא דהספינה, שרואים שמשיכת המקנה לא מועילה לקונה.[[173]](#footnote-173)

– ולפי דרך זו בתוס', מה שהם מביאים מקור לדבריהם מרב הונא הסובר שמשיכה אינה מועילה בשומרים לעניין חזרה אלא רק לעניין אונסים, כוונתם שרואים שם שיותר קל לפעול קנין לעניין אונסים מאשר לעניין חזרה.

אבל בדברי הגר"א (בהגהותיו על הרא"ש באות ב' ובביאורו ש"מ ט"ז) מבואר שהוא לומד בתירוץ השני של התוס' שהכישה במקל זה כמו הנח לפני (שנזכר לעיל פ' ב' לעניין קבלת שמירה) כלומר ששואל מתחייב גם בסילוק שמירה גרידא. – כי הגר"א כותב שהתוס' הולכים לשיטתם (בד"ה כך) שהנח לפני לא מועיל בשואל, לכן הם כותבים (בד"ה אמר שמואל) שפוסקים כשמואל, כי לפי רב שמועיל הכישה במקל אז גם הנח לפני מועיל. – והרא"ש הולך לשיטתו (הנ"ל על תוד"ה אמר שמואל) שרב ושמואל לא חולקים ולהלכה הכישה במקל מועיל – ולכן הוא פוסק (בסוגיין) שהנח לפני מועיל.[[174]](#footnote-174)

– ונראה שמש"כ הגר"א שהכישה במקל זה מדין הנח לפני, כוונתו לתירוצם השני של התוס', שבתירוץ זה התוס' חולקים על מה שהם כתבו במהלך הראשון, והם נוקטים שהכישה במקל באמת לא מועיל מדין משיכה אלא מדין סילוק שמירה, ולכן זה מועיל גם ברה"ר וגם כשהמשאיל הוא שהכיש במקל.

– וכן לומד החזו"א (שם) במהלך השני שלו בתוס', שבתירוצם השני הם לומדים שהכישה במקל מועיל מדין הנח לפני. – והוא מוסיף שכוונת התוס' במקור שהם מביאים מרב הונא, היא להפקיע מטענה שהיה מקום לומר, שלא שייך להתחייב באונסים בזמן שהבעלים יכולים לחזור בהם, ועל כך הם מוכיחים מר"ה סובר שהוא מתחייב במשיכה אפילו שעדיין המשאיל יכול לחזור בו, וא"כ ה"נ יש לומר שהנח לפני מחייב אפילו שעדיין המשאיל יכול לחזור בו.

– החזו"א גם מעמיד שלפי מהלך זה, בזה גופא נחלקו שני תירוצי התוס', שהתירוץ הראשון שהכישה במקל מועיל מדין משיכה סובר שלא מסתבר לחייב שואל בסילוק שמירה עד כמה שהמשאיל עודנו יכול לחזור בו.[[175]](#footnote-175)

(ומ"מ יש להעיר לפי מהלך זה מלשון התוס' "דלעניין להתחייב באונסין קניא משיכה ברה"ר", דמשמע שזה מדין קנין משיכה ולא מדין סילוק שמירה.)

# לא צריכא דאיכא גזייתא.

רש"י מפרש שהם בחצר המשאיל. – הריטב"א מקשה שקודם שתיכנס לרשותו הרי היא ברשות המשאיל ובוודאי שהוא לא יתחייב, וכשהיא אינה נכנסת לגזייתא היא נכנסת לחצרו של השואל, וא"כ פשיטא שהוא מתחייב.[[176]](#footnote-176)

– ולכן מפרש הריטב"א בשם הרא"ה שמדובר שהגזייתא נמצאים בין החצרות והם שייכים לאנשים אחרים ולכן היתה הו"א שלא סמכה דעת השואל.

# בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו וכו' לחזרה.

בביאור הטעם שלפי רב הונא לא מועילה משיכה, כותב הריטב"א בסוגיין וכן בחידושיו לקידושין (מ"ז ב'), שבשאלה אין השואל קונה את הגוף כלל אלא רק את התשמיש של הכלי, ותשמיש זה אינו ראוי להיקנות במשיכה, על דרך שאותיות השטר אינן נקנות במסירה בלבד לעניין קניית השעבוד שבשטר (עי' ב"ב ע"ו א') – כי משיכה מועילה רק כשהוא קונה את הגוף.[[177]](#footnote-177) [[178]](#footnote-178)

ובביאור מה שלרב הונא קנה בביקוע, הנה רש"י בקידושין (מ"ז ב') כותב שבכך הוי "חזקה" להשתמש בקרדום. – הנחל יצחק (ל"ט י"ז) מתקשה ברש"י, שהלא מטלטלין אינם נקנים בחזקה. – והוא כותב שבהכרח צ"ל שכוונת רש"י היא כדברי הריטב"א דלהלן.

– שהנה הריטב"א (בקידושין) מתקשה שלא מצינו בשום מקום שכלי נקנה בתחילת מלאכה. – והוא מפרש (בסוגיין ובקידושין) שזוהי תקנת חכמים מפני תיקון העולם, שלא יהא מצב שאדם משאיל או משכיר כליו לחברו ואחר שהלה יתחיל במלאכתו הבעלים יחזור בו ויניח את מלאכתו מותחלת. – והוא מוסיף (בקידושין) שתקנת קניין זה הוא על דרך תקנת הדין של תחילת מלאכה בפועלים לעיל ע"ו ב'.

ובביאור מה שלרב הונא הוא חייב באונסים אף שהבעלים יכול לחזור בו, טוען הריטב"א שאין זה מטעם קנין משיכה, דכשם שמשיכה לא קונה לעניין חזרה היא גם לא תועיל לעניין אונסים דמאי שנא. – ולכן הוא מפרש שהוא מתחייב באונסים במשיכה מדין קנין כסף, שמצינו שאדם מוכן לשעבד את עצמו תמורת כסף שהוא מקבל, וה"נ בההיא הנאה שהוא משאיל לו הוא משעבד את עצמו משעה שהמשאיל הוציאה מרשותו והביאה אליו.

– ובמה שטוען הריטב"א שאין זה מטעם משיכה, בתוס' בסוגיין (בד"ה כיון) בסוף דבריהם מבואר שזה באמת מדין משיכה, – לפי המהלך באחרונים שהתוס' בתירוצם השני לומדים שהכישה במקל מועיל מדין משיכה, שזה מה שהם מביאים מקור מרב הונא שמשיכה להתחייב באונסים יותר קלה ממשיכה לקנות. (אבל לפי המהלך השני באחרונים שזה מדין הנח לפני, אין ראייה, כי התוס' רק מביאים מקור ששייך להתחייב באונסים גם כשהבעלים עוד יכול לחזור, וכפי שהובא בדף המ"מ הקודם בשם החזו"א.)

הנתיה"מ (ש"מ ח') דן האם לפי רב הונא ביקוע לבד בלא משיכה מחייב באונסים. – והוא כותב להוכיח זאת מהריטב"א הנ"ל הכותב שבמשיכה לר"ה הוא מתחייב באונסים מדין כסף בההיא הנאה שהוא משאיל לו, וכותב הנתיה"מ שלפי"ז יוצא שגם ביקוע מחייב באונסים, כי בו יש הנאה והו"ל כקנין כסף.

והנתיה"מ מוציא מזה הלכה למעשה ששואל שהשתמש בחפץ בלי קניין חייב באונסים, כגון במי ששאל ספסל לשבת עליו בחצר המשאיל (שגם לא היה סילוק שמירה), או שעיין בספר דהמשאיל בלא הגבהה, ונאנס מידו, שהוא חייב, כי בנקודה הזו שנתחדשה בדברי ר"ה אין מחלוקת.[[179]](#footnote-179)

# ופליגא דרבי אמי וכו' ופליגא דר' אלעזר וכו'.

שיטת התוס' בב"ק (ע"ט א' ד"ה תיקנו) יש כאן שלוש שיטות לעניין חזרת הבעלים. – לרב הונא הוא חוזר עד תחילת המלאכה, לר' אלעזר חכמים תיקנו שאינו חוזר מהמשיכה, ולר' אמי מדאורייתא אינו חוזר במשיכה, ולכן יש כאן מעילה דאורייתא – וכן מבואר בתורא"ש בסוגיין.

הריטב"א (בסוגיין) חולק ונוקט שיש כאן רק שתי שיטות, דר' אמי סובר כר' אלעזר שתיקנו משיכה בשומרים, ומה שיש בזה מעילה זה משום – "דהפקר ב"ד הפקר וקנין דרבנן כקנין דאורייתא חשיב לענין זה" (כלשונו).[[180]](#footnote-180)

# תוס' ד"ה וחבירו מותר.

התוס' מקשים סתירה מר' אמי שחברו מותר לבקע בו – לתוספתא שכולם מעלו. – והתוס' כותבים שאין ליישב ששם מדובר בכלי שרת שאינו יוצא לחולין, כי מוכח בסיפא דהתוספתא שמדובר בדבר היוצא לחולין.

– ומקשים המהרש"א והמהר"ם מדוע תוס' לא מקשים על התוספתא בפשיטות מהרישא לסיפא, שבסיפא מבואר שבנתנה לחברו רק הוא מעל ולא חברו. – וכן היה להם לתוס' להקשות על הרישא דהתוספתא מהמשנה שהם מזכירים בקושייתם שאין מועל אחר מועיל במוקדשים. – וכן רואים בתירוצם של התוס' שהם מתייחסים לבאר את הקשיים הללו.

– ומבאר המהרש"א (ועד"ז כותב המהר"ם) שבתחילה התוס' הבינו שברישא של התוספתא מדובר שלא נתכוונו לגזול אלא רק לשאול זאת לביקוע, ולכן דוקא שם לא יצא לחולין, אבל על ר' אמי זה קשה, כי הוא מדבר על שאלה, ועל כך הוא אומר שהקרדום יצא לחולין. – ועל כך ממשיכים התוס' וטוענים שבאמת קשה גם הרישא של התוספתא, כי באמת אין לחלק שכשרק נתכוון לשאול זה לא יוצא לחולין, שהרי שואל שלא מדעת גזלן הוא.[[181]](#footnote-181) – ובתירוץ של ר"י לחלק בין גזברים לשאינם גזברים הכל מיושב.

והנה התוס' בהמשך דבריהם כותבים שר"י חזר בו ממה שהוא סבר מתחילה שכל הקרדום יוצא לחולין אף שהוא מעל רק לפי טובת הנאה, אלא באמת יוצא לחולין רק כפי מה שהוא מועל.

– וכותב המהרש"א כהמשך למהלך שלו הנ"ל (וכ"כ המהר"ם), שלאחר שהתוס' העלו דשואל שלא מדעת גזלן הוא ולכן גם בשואל שלא מדעת צריך לצאת הכל לחולין במעילת הראשון, לכן הוקשה להם סתירת התוספתא מהרישא לסיפא, כי הם נקטו כפי סברת ר"י מתחילה, שבשואל שלא מדעת יוצא כל הקרדום לחולין, אבל לפי מסקנת ר"י שבשואל יוצא לחולין רק כפי טובת הנאה השאלה, א"כ שוב אין קושיא בתוספתא וא"צ להעמיד את הרישא בגזברים, ומ"מ כל אחד מעל כפי השימוש שלו.

החזו"א (אה"ע קמ"ח לדף נ"ה א' תוס' ד"ה אין) טוען שאין כאן חזרה בתוס' (וכפשטות דבריהם), ורק שבתוספתא מדובר בשואל שלא מדעת שהוא סבור שהקרדום של אחרים והוא לוקח את זה כשואל שלא מדעת שהוא כגזלן ולכן יוצא הכל לחולין, משא"כ בר' אמי שהמשאיל סבור שהוא שלו ולכן הוא מעל רק לפי טובת הנאה.[[182]](#footnote-182)

מעצם מה שר"י סבר מתחילה שבשאלה המעילה היא רק לפי הטובת הנאה – אך כולו יוצא לחולין, כותב בספר הערות וציונים שיש להביא ראייה לספקו של הקובץ הערות (בסי' נ"ה) בדין זה שבמעילה ההקדש יוצא לחולין. – שהקובץ הערות דן האם הפשט חלות היציאה לחולין היא גורמת את חיוב המעילה, או שלהיפוך, חיוב המעילה הוא הגורם לחלות היציאה לחולין, וחיוב המעילה עצמו חל מחמת המעשה הוצאה לחולין שנעשה בהקדש. – וכותב בהערות וציונים שהנה רואים אנו שהמעילה היא רק לפי הטובת הנאה, ועכ"ז יוצא כולו לחולין, ובהכרח שהיציאה לחולין אינה תוצאה מחיוב המעילה.

– עוד טוען ההערות וציונים, שגם למסקנתו ר"י לא חזר בו מנקודה זו שהיציאה לחולין אינה תוצאה מהחיוב מעילה, אלא הוא חזר בו וסבר שמכיון שההקדש כולו יוצא לחולין לכן גם חיוב המעילה הוא על הכל כי זה מה שהוא מפסיד להקדש, אעפ"י שעצם ההנאה שיש לו זה רק כדי הטובת הנאה.[[183]](#footnote-183)

התוס' מחלקים בין משכיר ביתו והקדישו שאם דר בו השוכר מעל, לבין שאלת קרדום שחברו מותר לבקע בו, דבשאלה יצאה כל הנאת הביקוע לחולין. – ודברי התוס' צ"ב, שנאמר כן גם במשכיר בית שאינו יכול לאסור את הנאת השימוש בבית שהוא השכיר לחברו.

– ומבארים הקובץ הערות (בר"ס נ"ג) והקה"י (נדרים סי' כ"ח), שבמשכיר ביתו והקדישו, הוא משכיר לו רק זכות השתמשות בבית, והמשכיר משועבד להעמיד לו את הבית לשימוש זה, אבל ההנאה דהשוכר היא מגוף הבית. – משא"כ במעילה שכאשר פוקע ההקדש מחמת המעילה הגדר בזה הוא שגוף עצמו כלפי השימושים פקעה קדושתו, וכמו לוקח גוף לזמן שאין זה רק זכות השתמשות בגוף של חברו, אלא שזהו קנין ממש בגוף עבור השימושים.[[184]](#footnote-184) [[185]](#footnote-185)

– ומזה הם מוכיחים שבאמת במקנה גוף לזמן והקדיש את הגוף, שאין כאן מעילה ללוקח.

# תקנו משיכה בשומרים.

נחלקו הראשונים האם תקנת המשיכה בשומרים נאמרה לעניין חיובי השומרים, או לעניין חזרת הבעלים.

– דעת התוס' בסוגיין ובב"ק (ע"ט א' ד"ה תיקנו) וכן דעת הרא"ש – שמדובר על חזרת הבעלים. – ולפי שיטות אלה יש לברר מתי חלים חיובי השומר.

– בדעת התוס' בסוגיין נחלקו האחרונים. – לפי רוב האחרונים[[186]](#footnote-186) – וכן מבואר בפסקי התוס' – יש בזה חילוק בין ש"ח וש"ש לבין שואל ושוכר, שש"ח וש"ש מתחייבים גם בסילוק שמירה דהנח לפני כמבואר במשנה לעיל פ' ב', אבל שואל ושוכר מתחייבים רק במשיכה. – והטעם הפשוט לחלק ביניהם, דשואל ושוכר שבאים לקבל זכות בדבר, אינם מתחייבים בחיובים שלהם לפני שהם מקבלים את הזכויות שלהם. – וסברא זו מבוארת בחזו"א בתוך הדברים.

– דעת הרא"ש בסוגיין[[187]](#footnote-187) שבכל השומרים מתחייבים בהנח לפני. – ויש אחרונים (ב"י בסי' ש"ז וש"מ, והחזו"א חו"מ ליקוטים י"ז ג' במהלך השני) הלומדים שכן היא דעת התוס' בסוגיין. [עי' בהערה בביאור שיטה זו בדעת התוס'.[[188]](#footnote-188)]

והטעם לחלק בין חיוב אונסים לבין זכייה לעניין חזרה כותב הרא"ש בזה"ל: "וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין. דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כל זמן שלא עסק בה השומר דבר הקונה במקח וממכר. – אבל לענין חיוב אונסין מיד שסלק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה", עכ"ל.

והתוס' בב"ק נוקטים לדינא שכל ארבעת השומרים מתחייבים רק במשיכה ולא בהנח לפני (וזה לדינא כשיטת הראשונים דלהלן), אך שלא שזה מה שר' אלעזר בא לומר, אלא זה היה פשוט, ור' אלעזר דיבר בזכיית השואל והשוכר לעניין חזרת הבעלים, יעו"ש. (ועי' להלן כיצד ניתן ליישב לפי"ז את מש"א לעיל פ' ב' שהנח לפני מחייב בשמירה.)

בעצם הטעם דהנח לפני מועיל לחייב בשמירה מצד הסילוק שמירה גם בלא משיכה – לדעת התוס' בב"מ (עכ"פ בש"ח וש"ש) והרא"ש (בכל השומרים), מצאנו באחרונים כמה ביאורים:

הקצוה"ח (בסי' ש"ז סק"א) מפרש שבאמת השומרים צריכים קניין – אלא שההנחה לפניו זה כמו פועל שמשהוא החל במלאכתו זה נחשב לקניין וכמבואר לעיל (ע"ו ב', וכ"ה בשו"ע של"ג ד').

רעק"א (בכתב וחותם סי' י"ב, נדפס ברמב"ם פרנקל בפ"ג משאלה ה"ב) לומד שזה מדין ערב, שהשומר מתחייב היות ועל פיו הבעלים הניח שם את החפץ – וכדין מוציא הוצאות על פיו. – גם המחנ"א (שומרים סי' ז') דן לומר כן, אלא שהוא כותב שבדעת הרא"ש א"א לומר כן יעו"ש.

עוד דן המחנ"א (שם) לפרש שחיובו הוא מדין גרמי, כי מחמתו הבעלים הניחו את החפץ במקום שאינו משתמר, אלא שהוא דוחה גם את הצד הזה יעו"ש.

והאמרי בינה (בהלכות הלוואה סי' פ"ב ובהלכות טוען ונטען סי' י"ד) מפרש שזוהי הלכה בדיני השומרים שהשומר משעבד עצמו להתחייב כשהבעלים מסתלק מהשמירה, עפי"ד התוס' בכתובות נ"ו ב' (בסוף ד"ה הרי זו) דהשומר משעבד עצמו לכל הכתוב בפרשת השומרים והתורה חייבתו על השתעבדות זו, שלפיכך גם סילוק שמירה מחייב, כי יש כאן את ההשתעבדות המחייבתו מגזה"כ.

עד כה הובאה שיטת תוס' והרא"ש שתקנו משיכה בשומרים מתייחס לחזרה ולא לאונסים.

אבל ברש"י בב"ק ע"ט א' (בד"ה תיקנו משיכה בשומרים), הכותב שתיקנו "שלא יתחייב בשמירה עד שימשוך" – נראה בפשטות שמדובר לעניין חיוב אונסים, וכן לומדים רוב האחרונים בדברי רש"י הללו (תורת חיים שם, מחנ"א שומרים ז', פנ"י שם, אבאה"ז גניבה ב' ט"ז. – אבל אח"כ הפנ"י כותב שאין הכרע מלשון זו ויש לפרשה כמו תוס').

וכן מדייק התוי"ט (לעיל פ"ז משנה י') ברש"י לעיל צ"ד א' (ד"ה אפילו) הכותב "ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה" – דמשמע שזה החידוש שתיקנו משיכה בשומרים לעניין החיוב.[[189]](#footnote-189)

– וכן מבואר בעוד ראשונים, שר' אלעזר בא לומר שחיובי השמירה חלים רק במשיכה. – כן נראה ברמב"ם (בפ"ב משכירות ה"ח ובפיה"מ בב"ק ע"ש וברהמ"ג), וכ"כ הראב"ד (בחידושים בב"ק ע"ט א', והובא ברשב"א לעיל פ' ב' ובב"ק שם) ר' יהונתן (בשיטה בב"ק) התורי"ד (בב"ק) והמאירי (לעיל פ' ב' ובב"ק).

– וכמובן שר' אלעזר מדבר לא רק לעניין חיובי השמירה אלא גם על הדין החזרה (וכפי שכותב הגר"א בהגהותיו), כדמוכח בסוגיין שמזה הוכיחו שהוא חולק על רב הונא, וכפי הנראה המקור לכך מדבריו זה שהוא משווה את משיכת השומרים למשיכת הלקוחות שא"א לחזור בו.

והמבואר במשנה פ' ב' שמועיל הנח לפני לשיטות אלו, מתרצים הרשב"א (לעיל פ' ב') והנמוק"י (שם) בשם הראב"ד בשני אופנים, או שמדובר בסימטא והוא זוכה בקנין ד"א, או שמדובר שאמר לו הכישה במקל והיא תבוא.[[190]](#footnote-190)

הר"ן והנמוק"י בסוגיין מביאים שיש הטוענים שהמשיכה בשומרים נאמרה דוקא בשואל ושוכר הזוכים בגופו של כלי דשכירות היא מכירה ליומיה, ולהם תיקנו משיכה שעל ידה הם יזכו בזכות זו שבכלי. – אבל ש"ח וש"ש אין להם כל זכייה בכלי ולא שייך שהמשיכה תחייב אותם.

– והר"ן [המובא בנמוק"י] מסכים עם הטענה הזו בש"ח אבל הוא חולק לעניין ש"ש, כי גם ש"ש יש לו זכייה במשיכה זו לעניין שהבעלים נתחייב בשכרו ושוב הוא לא יכול לחזור בו, וכדין תחילת מלאכה שזה נחשב קנין כמבואר לעיל ע"ו ב'.

– והקצוה"ח (ש"ז א') מבאר את השיטות שגם ש"ח מתחייב במשיכה, שמצאנו משיכה המחייבת כמו משיכת גנב כמבואר בב"ק ע"ט א'. – אלא שהוא תולה את זה בשתי הלישנות בגמ' בכתובות (ל"ד ב') ובב"ק (קי"ב א') האם השעבוד נכסים חל משעת משיכה או משעת אונסים, שלפי הלישנא בתרא שהחיוב משעת אונסים, טוען הקצוה"ח שהמשיכה לא תועיל מכיון שכלתה קניינו.

הנה בסוגיין מדובר על חזרת הבעלים, ומעתה יש לדון מה הדין לעניין חזרת השואל והשוכר אחר המשיכה.

– הר"ן והנמוק"י כותבים בהתחלה בשם המפרשים ששוכר אינו יכול לחזור בו באמצע הזמן בע"כ דהמשכיר, כי שכירות זו נעשתה לתועלת שניהם, משא"כ שואל שהוא יכול לחזור בו באמצע הזמן כי השאלה זה רק להנאתו. – וכ"כ הריטב"א לעיל (פ"א א') שאפילו ששומר רגיל אינו חוזר בו תוך הזמן[[191]](#footnote-191) מ"מ השואל חוזר בו בע"כ דהמשאיל, כי קביעות הזמן בשואל היא רק להנאת השואל.

– וממשיכים הר"ן והנמוק"י וכותבים בשם הרא"ה שאם השואל מודיע למשאיל שהוא חוזר בו – שזה לא מועיל, דחכמים השוו מידותיהם של שוכר ושואל, ומ"מ כשהוא מחזיר את החפץ למשאיל ודאי שהשאלה פוקעת, אבל אם זה נאנס בדרך הוא חייב.[[192]](#footnote-192)

וכותב המחנ"א (שאלה סי' ז') שהטעם של הרא"ה שצריך להחזיר את החפץ לידו ממש הוא משום שזה בתוך זמן השאלה, ובשלב זה שהשואל חזר בו וטרם החזירה ליד הבעלים, אין הבעלים יכולים לקחת אותה בע"כ דהשואל, כי השואל עדיין יכול לחזור בו ולהחליט שהוא רוצה להשתמש בה עד סוף הזמן.

– והוא מוסיף שלפי"ז באמת שבשאלה בלי פרק זמן ידוע, מזמן שהשואל הודיע לו שהוא לא צריך את החפץ ומבחינתו הוא כבר לא שואל, הרי שפקעה השאלה כי בכה"ג הבעלים יכול מיד לקחתה חזרה בע"כ דהשואל ואין השואל יכול לחזור בו מזה.

# תוס' ד"ה כך.

בביאור דברי התוס' עי' לעיל על דברי הגמ'.

# שכירות מאי עבידתיה.

ברש"י מבואר שקושיית הגמ' שגם כסף לא יועיל לשכירות מטלטלין כי צריך דוקא משיכה, וכן דעת הרשב"א לעיל מ"ח א' והנמוק"י.[[193]](#footnote-193)

– ואילו הרמב"ן והר"ן טוענים שכל הטעם שבמכירה כסף לא קונה מטלטלין זה משום גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה (לעיל מ"ו ב') אבל בשכירות זה לא שייך, ולכן הם כותבים לפרש שכל קושיית הגמ' היא רק לעניין שטר, שמטלטלין אינם נקנים בשטר[[194]](#footnote-194), וכן מפרש הריטב"א (מחמת קושייתו הנ"ל). ואולם הר"ן בסוף דבריו מביא את הרשב"א הסובר כרש"י.

– וביישוב טענת הר"ן כותב הנמוק"י שאפילו שהטעם דנשרפו חטיך בעלייה לא שייך בשכירות, מ"מ מכיון ששכירות כמכירה לכן רבנן לא חילקו בזה. (ועי' ברמב"ן שדן בתירוץ זה והקשה עליו.)

# איש כי יאכל קדש פרט למזיק.

התוס' ועוד ראשונים כותבים שמזיק קדשים מדאורייתא פטור לגמרי (מהמיעוט ד"רעהו" פרט להקדש, כמבואר ברש"י בב"ק ט' ב'). – ולפי"ז יוצא שהילפותא ד"איש כי יאכל קודש פרט למזיק" לא באה למעטו רק מחומש, אלא היא באה למעט שהוא פטור לגמרי מקרן[[195]](#footnote-195), וכ"כ התורא"ש, תוס' רבינו פרץ והריטב"א.

– ולכן התורא"ש מוחק גירסא שהיתה בגמ' "פרט למזיק דלא משלם חומשא", כי כאמור דרשא זו באה ללמד שהוא פטור גם מקרן. – ורק שהביאו בגמ' את הדרשא הזו לומר שמ"מ כשחכמים חייבוהו לשלם – הם לא חייבוהו בחומש.

– הריטב"א כותב עוד שיש נפק"מ במיעוט זה גם כלפי דין חומש, באופן שהזיק תרומה שבאה ליד הכהן שאז היא נחשבת ממונו ממש, שבאופן זה הוא חייב בקרן, ולמדים מהמיעוט ד"איש כי יאכל קדש" למעט מדין חומש.

# נימא ליה אנא חדא חדא הוה מזבנינא להו וכו' שמין בית סאה באותה שדה תנן.

שיטת רש"י (כאן ובב"ק) שהדין דשמין בית סאה באותה שדה עניינו שיש שתי שומות: שומא אחת הנזכרת בסוגיין שלא שמים את הערוגה לבדה אלא שמים כמה שווה בית סאה באותה שדה עם הערוגה ובלעדיה, ובכך מחשבים את שומת הערוגה כחלק מהשדה. – ויש שומא נוספת הנזכרת בסוגיא בב"ק נ"ח ב', שאת הבית סאה הזה שמים אגב ששים סאים, ושם בסוגיא נאמרו שיטות נוספות בשומא זו.

לפי רש"י הדימוי להא דחביצא הוא שכשם שבשדה הוא משלם לפי השדה ולא לפי הערוגה כך בחביצא הוא משלם לפי החביצא כולה ולא לפי חדא חדא.

שיטת התוס' שיש רק שומא אחת, שהסאה האמורה היא מה שהבהמה אכלה, (והיינו תבואה בשיעור סאה ולא שדה שזרעו בה בית סאה,) ששמים כמה שווה סאה מתוך ס' סאים (לשיטה אחת בסוגיא בב"ק, ויש שם שיטות נוספות') ולפי"ז משערים כמה עליו לשלם גם אם אכלה פחות או יותר משיעור זה.

ולפי התוס' היסוד של הדין דחביצא הוא לשום להדיוט כפי השומא הפחותה (כך מגדיר זאת הגרי"ז דלהלן), ודין זה דשמין בית סאה באותו שדה הוא דין אחר כנ"ל, אך מ"מ הגמ' מוכיחה משם שלא אומרים אנא חדא חדא הוה מזבנינא להו.

– התוס' שאנץ (בשיטה) הולך בדרכם של התוס', והוא מוסיף שמעצם הדין לשלם בית סאה (גם בלא הדין ששמין אותו באותה שדה) רואים שא"א לומר אנא חדא חדא מזבנינא, כי רואים אנו ששמים לפי כל הפירות של הבית סאה ביחד ולא לפי "חדא חדא".

– וכהמשך לדבריו הללו התוס' שאנץ מביא את קושיית התוס' בד"ה באותה, שעד כמה שרואים אנו שיש קולא מיוחדת בקרקעות א"כ מה בכלל הראייה מקרקע למטלטלין, ואולי קרקע קיל טפי גם בזה שלא אומרים אנא חדא חדא מזבנינא. – ועל כך הוא מביא את תירוץ התוס' דמ"מ רואים אנו שמקילין כ"כ בקרקע וא"כ אין לנו להחמיר במטלטלין. (ע"ש בתוס' שאנץ מש"כ עוד בזה.)

הגרי"ז זצ"ל במכתבים שבסוף הספר (בעמ' 160) מתייחס בהתחלה לפירוש בגמ' על דרכו של רש"י. – שם נראה שהכותב דן מה הפשט בדין דשמין בית סאה באותה שדה, האם הפשט שדנים **שעצם ההפסד** הוא הפסד בשדה ולא דנים את ההפסד של הערוגה לעצמה, ועד"ז בחביצא דנים שההפסד הוא הפסד של החביצא ולא של כל תמר לעצמו, וממילא בהתאם לזה גם נקבע התשלום. – או שהפשט שאין זו הלכה בקביעת הגדר של ההפסד, אלא זהו דין בהלכות תשלומים, **ששומת התשלומים** נקבעת לפי ההפסד של השדה והחביצא.

– וכותב על כך הגרי"ז, שצ"ע אם אפשר לומר כמו הצד הראשון, כי גדר זה שדנים שההפסד הוא בשדה, הוא סברא רק בהלכות נזיקין שעליו לשלם את ההפסד לבעלים, ובזה יש לומר שאפשר לדון את ההפסד ביחס לכלל השדה. – אבל בחביצא מדובר בגזילה, והמחייב של גזלן הוא להשיב את הגזילה או את דמיה, ובזה עלינו לדון עם עצם הגזילה ולא על הגדרת ההפסד שיש לבעלים מזה.

– ולכן מעמיד הגרי"ז בדעת רש"י שהדין לשלם לפי השדה הוא דין בשומת התשלומים, וזה בין במזיק ובין בגזלן, ששמים לפי הפסד השדה והחביצא.

– וכותב הגרי"ז שלפי התוס' הדין דחביצא הוא דין בשומת התשלומין – לשום כפי השומא הפחותה, והדין לשום סאה לפי ששים סאין זה דין אחר וכנ"ל, ורק שמוכיחים משם שא"א לטעון אנא חדא חדא וכו' (כנ"ל), ולפי"ז הוא כותב שיש לומר שהדין דשמין בית סאה באותה שדה הוא רק במזיק ולא בגזלן. (ושם הוא דן מהי דעת הרמב"ם בזה יעו"ש).[[196]](#footnote-196)

החזו"א (ב"ק ח' ט"ו ד"ה ב"מ) מקשה על קושיית הגמ' שהניזק טוען אנא חדא חדא מזבנינא, שבאותה מידה נדון גם ביחס לתשלומים שהוא יוכל לשלם לו ארבעים ותשע כי הוא יכול לקנות חביצא במ"ט ולמכרה חדא חדא. (ע"ש שביסס את הקושיא על שיטת הרמב"ם בסוגיא הבאה דשקולאי, שיש טענה לגזלן שמכיון שהנגזל יכול לקנות חביצא עם מה שישלם לו, לכן הוא יכול גם לפרוע לו מעות בשווי זה.)

– והחזו"א מחלק שרק ביחס לנידון על שומת החיוב קיימת הטענה דאנא חדא חדא מזבנינא לטענת רב ביבי בר אביי, אבל לאחר שנקבע שהוא חייב חמישים, עליו לשלם חמשים ולא די לו בארבעים ותשע, ואפילו שהוא יביא לו חביצא חדשה לא די בזה, כי השווי שלה הוא ארבעים ותשע, ומה שהוא יכול למכור אותה חדא חדא לא מעלה את השווי שלה.

– אפשר להוסיף ביאור בזה, שהחיוב לשלם על החביצא הוא כמו בשאר התשלומים, כגון בהלוואה, שבוודאי שמי שחייב חמשים אינו יכול להביא חביצא ששווה כך, כי סוף-סוף זה פחות משווי ההלוואה.

(ובעצם החילוק של החזו"א, ההערות וציונים מביא לכך מקור מהרא"ש בסוגיא דשקולאי, ויבואר בדף המ"מ הבא.)

# בנאה בתוך ביתו לא מעל עד שידור תחתיה בשוה פרוטה.

רש"י מביא את הגמ' בחגיגה י"א א' שמדובר שהניחה על פי ארובה שהוא עשה בה שינוי. – הריטב"א מוסיף עוד שאפילו אם קבעה במסמרים פטור עד שידור תחתיה וזה לא נקרא שינוי הגוף מכיון שהוא חוזר לברייתו.

# זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר.

הקובץ הערות (נ"ב י"ג) טוען שלכאורה יש לחלק בין הקדש להדיוט, שבהקדש הוא חייב על ההנאה מההקדש ולכן ב"זה נהנה וזה לא חסר" הוא פטור כי הוא לא נהנה מההקדש, משא"כ בהדיוט שזהו נידון של גזילה, לעולם י"ל שאין כאן גזל.

– ומזה מוכיח הקובה"ע שיסוד דין איסור מעילה הוא גזל הקדש (ע"ש ובקובה"ע נ"ד י"ג), ודין תשלומי מעילה עניינו הוא תשלומי גזילת הקדש, ולהכי מדמה לה להדיוט.

– אלא שהקובה"ע דן למסקנת הסוגיא שלא למדים הדיוט מהקדש, האם באמת לפי מסקנא זו חוזרים וסוברים שבהקדש הוא חייב משום ההנאה וזה הטעם לכך שיש בזה מעילה ומה"ט אין זה דומה להדיוט, או שבאמת נשארים עם זה שבמעילה הוא חייב מדין גזל ההקדש, ורק שהגמ' דנה שגזל הקדש חמור טפי מגזל הדיוט.

# הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי.

הריטב"א מביא את רש"י שבהקדש זה תמיד נחשב מדעת, דרחמנא ידע, והוא מתקשה שהטעם שהגמ' הביאה הוא לא מקור לומר שמחלקים בין הקדש להדיוט, אלא רק לומר שבהקדש יש דעת, ומינה שאם יהיו ההקדש וההדיוט שווים בטעם הם גם יהיו שווים בדין.

– והוא כותב שבאמת אה"נ, ורק שמכיון שאנחנו לא יודעים מאיזה מימרא של שמואל הוא חזר בו, ויש לנו טעם לומר לדינא דלא כמימרא שלו שהוא השווה הקדש להדיוט, לכן א"א לדחות את המימרא שהוא החמיר בהקדש יותר.

בעצם דברי רש"י, מעמידים התורא"ש (בסוגיין) וכן תור"פ (בב"ק כ"א א') והשיטה (בב"ק שם בשם רבינו ישעיה), שהנה לפי רש"י "דעת" הכוונה לידיעה, שרחמנא ידע וזה כמו הדיוט שיודע. – והם מקשים שגם הדיוט היודע ואינו מוחה אנו אומרים שהוא מוחל, ויוצא שהדמיון להדיוט "שלא מדעת" הוא לאו דוקא, כי הדין הוא אותו דין כשההדיוט יודע ושותק. – ולכן הם מפרשים שהכוונה ב"כהדיוט מדעת" היא להדיוט שיודע ומוחה, שהקדש זה תמיד כמו שהוא מוחה. וכ"כ המאירי (בב"ק כ' ב').

# הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוואה וכו'.

שיטת רש"י ותוס' בסוגיא, שאם השקולאי משלמים במעות, הם צריכים תמיד לשלם ה' כי הוא טוען שאם היה לו את החבית ביום השוק הוא היה יכול להרוויח עליה ה'. (כ"כ בשיטתם מגיד משנה שכירות ג' ג', הקצוה"ח ש"ד א', ועוד אחרונים.) – וכותב המגיד משנה (שם, ומובא בב"י בסי' ש"ד) שלפי רש"י אין נפק"מ בזה האם נשברה החבית ביום השוק או לא [ודלא כרא"ש דלהלן].

ולשיטה זו, "יומא דשוקא" הכוונה היא לקראת יום השוק הקרוב, שכשהשקולאי משלמים בזמן זה יש להם קולא שהם יכולים להביא חבית אפילו שהיא עולה רק ד', כי אז החנווני יכול למכור את החבית בה' ביום השוק הקרוב ולכן אפשר לראות את החבית שהיא כשומת החיוב. – אבל כשלא עומדים לקראת יום השוק הם לא יכולים להביא לו חבית ולטעון שימתין עמה עד יום השוק הבא, כי הוא טוען שהוא צריך את המעות כעת.

וכשמשלמים בשאר בימים שעליהם לשלם ה', נאמר בגמ' חילוק נוסף שהוא קולא לשקולאי, שרק כשאין לו יין עליהם לשלם דוקא ה', אבל אם יש לו יין אז אומרים שאין לו טענה שהוא היה מוכר את החבית ביום השוק שהיה והוא היה מרוויח עליה ה', כי בלא"ה רואים שנשאר לו יין, ולכן אפשר להביא לו חבית.

ובעצם שיטת רש"י שגם כששברו את החבית בזמן שהיא היתה שווה ד' עליהם לשלם ה' מכיון שביומא דשוקא הוא יכול למכרה בה', מתקשה הקצוה"ח (ש"ד א') שהלא בעלמא הדין הוא שהגזלנים משלמים כשעת הגזילה (ב"ק צ"ג ב') ושומרים ג"כ משלמים כשעת הפשיעה (כפי שהקצוה"ח בסי' רצ"א סק"א מביא מהפוסקים), וא"כ שיתחייבו לשלם ד' על החבית, כי כן הוא שוויה בשאר הימים. – והקצוה"ח שם לומד שבאמת **שווי** החבית כששברוה היה רק ד', אבל הם חייבים לו ה' מדינא דגרמי, כי זה מצב שעומד להגיע שביומא דשוקא הוא ימכרנה בה', ומה שהגזלנים משלמים לפי שעת הגזילה זה לא בדבר העומד להתייקר, ע"ש.

– וכותב הקה"י (בב"ק סי' ה') שלפי הקצוה"ח מדוקדק מדוע נקטו בגמ' ששברו את החבית לחנווני, כי בשאר אדם מי יימר שהוא ימכרנה בה' ביום השוק.

מהלך אחר ברש"י כותבים הבית אפרים (או"ח מ"א) האור גדול (ב"יתרון האור" לב"מ פ"י) והקה"י (בב"ק סי' ה'), שבאמת החבית שווה בשעת השבירה ה' מכיון שבכך הוא ימכרנה ביום השוק, ע"ש. – ומצאנו בפסקי רי"ד שכבר כתב שמכיון שהחבית עתידה להיות שווה ה' הרי אנו דנים שזהו שוויה כעת[[197]](#footnote-197), וכן משמע בלשון הרמב"ן במלחמות לעיל (מ"ב ב')[[198]](#footnote-198).[[199]](#footnote-199)

שיטת הרא"ש בסוגיא, שמדובר שהם שברו את החבית ביומא דשוקא – וכ"כ הראשונים בשם הראב"ד – ורק בכה"ג הוא חייב ה' (וכנ"ל שזו ההבנה הפשוטה, וכמו גזלנים המשלמים כשעת גזילה ושומרים המשלמים כשעת הפשיעה). – וכאשר השקולאי משלמים את החבית ביומא דשוקא יש להם קולא שהם יכולים להביא חבית העולה ד' – מאחר וכעת הוא יכול למכור את היין ולהשתכר ה' כפי שהוא תכנן לעשות באותו יום השוק שהם שברו אותה. – אבל בשאר הימים א"א לפרוע חבית, כי הוא טוען שהוא צריך מעות והוא לא יכול להמתין עם החבית ליום השוק הבא.

והחילוק שאמרו עוד בגמ' – "ולא אמרן וכו' " הוא חומרא לשקולאי ביחס לדין דיומא דשוקא, שכשיש לו יין אין הם יכולים להביא לו חבית ולטעון שישב וימכרנה, כי הוא צריך למכור את היין שבידו והוא לא יוכל למכור גם את היין שהם מביאים לו.[[200]](#footnote-200)

שיטת הרמב"ם (שכירות ג' ג') עפ"י גירסת הרי"ף – וכפי שמבארים הרהמ"ג והגר"א (בהגהות הש"ס ובביאור לשו"ע בסי' ש"ד סק"ח וי') – שהיסוד של הסוגיא הוא שהשקולאי צריכים לשלם חבית, וכשהם נותנים מעות עליהם לתת כפי הסכום שהחנווני יקנה את החבית בשעת התשלום. – ולכן אמרו שביומא דשוקא, כלומר כשהם באים לשלם ביומא דשוקא, הם צריכים לשלם "חבית", כלומר שזוהי חומרא אצלם שעליהם לשלם ה' כי ביומא דשוקא זוהי שווי החבית. – אבל כשהם משלמים בשאר יומי דינם בד' (כגירסת הרי"ף), כי זהו מחיר החבית באותו זמן.

– ועל כך אמרו בגמ' חילוק נוסף ביחס לדין דיומא דשוקא – שהוא קולא לשקולאי, שהחומרא לשלם ה' ביומא דשוקא זה רק כשאין לו יין למכור כי אז אם יתנו לו את החבית הוא ימכרנה בה', אבל כשיש לו יין מכיון שבלא"ה הוא לא יצליח להשתכר ה' מהחבית שיביאו לו – לכן די לשלם לו ד'.

בעקבות דברי הרהמ"ג שעליהם לשלם את דמי החבית כפי שהיא שווה בשעת התשלום, כותב הסמ"ע (ש"ד ט') שאין זה כמו הדין דהגזלנים משלמים כשעת הגזילה (בב"ק צ"ג ב') כי כאן עליו להחזיר את החבית שנשברה, ומה לי הן מה לי דמיהן.[[201]](#footnote-201) [[202]](#footnote-202)

האו"ש (שכירות ג' ג') מבאר יותר את הדין הזה שעליהם לשלם לפי שווי החבית בשעת התשלום, שאין זה מעיקר הדין אלא זוהי תקנת חכמים, ועל דרך המבואר בגמ' לעיל (פ"ג א') שחכמים תקנו להקל על השקולאי באופנים מסוימים ע"ש. – וגם כאן מפני תקנת השכירים הקלו חכמים לשום כך את החבית, כי הם אמדו שדעת הבעלים שהוא צריך לבטח את החבית שלו שהוא לא יאבד אותה, ושאם היא תישבר שהוא יקבל חבית חדשה, ולכך קבעו חכמים לשום את התשלום לפי שווי החבית בשעת התשלום כדי שהבעלים יקבל בחזרה את החבית שלו ודי לו בכך.

– ומוסיף האו"ש לפי דרכו, שכל זה דוקא בחיובי שומר שבזה נאמרה התקנה להקל על השקולאי, אבל אם הוא יזיק את החבית בכוונה והוא יתחייב לשלם מדין מזיק, בזה הוא יצטרך לשלם כשעת השבירה (ודלא כמחנ"א המובא בהערה).

# ומנכי ליה אגר טירחיה.

מבואר ברש"י שכדי להרוויח ביומא דשוקא ה' צריך למכור את היין מעט מעט, ונראה מזה שאם הוא ימכור בבת אחת הוא ישתכר פחות מה'. – ומקשה הקצוה"ח (ש"ד ב') א"כ מדוע זה לא כמו חביצא שלא אומרים שהוא יכול למכור חדא חדא ולקבל יותר, אלא דנים על כל החביצא, ה"נ נימא שנדון על כל החבית.[[203]](#footnote-203) – ומסיים הקצוה"ח את דבריו – "ואפשר דשומר שאני דחיובו על אשר לא שמרו ומש"ה מיחייב על כל חדא וחדא, אבל גזלן אינו שומר, וצ"ע", עכ"ל. ודבריו צ"ב.

# המחליף פרה בחמור וילדה וכו'.

הנה בעלמא באומר לחברו פרה מעוברת אני מוכר לך, הדין הוא שהוא מכר גם את וולדה כמבואר בתוספתא המובאת ברא"ש בב"ב (ה' ט') ובעוד ראשונים, וכ"ה בטוש"ע (ר"כ י'). – ודין זה הוא גם כשהיא ילדה קודם שנעשה המעשה קניין (כן משמע להדיא בטור, וכ"ה בט"ז בסי' רכ"ג, בפלפולא חריפתא על הרא"ש שם, ובמחנ"א הלכות דשלב"ל סי' ו'). – ובאומר פרה סתם אני מוכר לך, דעת הרא"ש שם שאם היא עדיין מעוברת גם העובר מכור, אבל אם היא ילדה קודם הקניין אין הוולד מכור.

וכותבים הט"ז (בסי' רכ"ג) והפלפולא חריפתא (על הרא"ש שם באות ל') שבמשנתנו מוכח כמו הרא"ש, כי בהכרח לא מדובר במוכר פרה מעוברת שבאופן זה כאמור גם אם ילדה קודם הוולד מכור, אלא ודאי שמדובר במוכר פרה סתם ועל כך הדין ודברים מתי היא ילדה.

– והט"ז מוסיף עוד שהגם שמשמעות הטור שם משמע שיש בזה מחלוקת ויש ראשונים הסוברים שבפרה סתם לא מכר הוולד כלל (וכן לומד המחנ"א שם ברמב"ם), מ"מ מכח קושיא זו צ"ל שלשון הטור היא לאו דוקא ובאמת כולם מודים בזה לרא"ש.

– אך הקצוה"ח (ר"כ א') כותב שהראשונים החולקים על הרא"ש יכולים לפרש את המשנה באופן אחר – והיינו כמש"כ השיטה בשם ר' יהונתן והרמ"ך. (עי' בדבריהם בהערה.[[204]](#footnote-204))

# רש"י ד"ה המחליף.

רש"י כותב שהמשנה לא דיברה על מוכר פרה, כי פרה נקנית במשיכה, והיות והוא משך הרי הם כבר יודעים מה היה קודם. – הט"ז (בסי' רכ"ג) כותב שטעם זה אינו מתאים על אופן של ברי וברי (שהם יודעים את האמת ואחד מהם משקר) – כי בזה שפיר שייך דין המשנה גם במוכר פרה, אלא שבאמת מדובר בשמא ושמא ששניהם מסופקים מה היה.

– אלא שמ"מ יל"ע בדברי רש"י, וכן הצל"ח מקשה בשם בנו, דהא תינח לרבא שמדובר בשמא ושמא, אבל לרבה בר רב הונא שמדובר במשנה בברי וברי, מאי איכא למימר. (ע"ש שהאריך בזה.)

# הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול.

הראשונים מעמידים על דרך המבואר בסוגיא לעיל צ"ז ב' על המשנה שם, שלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף – דין זה פשוט, ולרב נחמן דלאו ברי עדיף צ"ל שהוא חייב מדין משאיל"מ, וכאן יש דין שבועה בברי וברי כמבואר במשנה, והיינו שבועת מודה במקצת כמבואר בסוגיא.

– אלא שהם טוענים, שאחת האוקימתות בגמ' בדין השבועה במשנה היא האוקימתא של רבי הושעיא שיש כאן שבועת מודה במקצת על כסות העבד ועומרי השדה, והשבועה על העבד ועל השדה היא מדין גלגול שבועה – וכן היא מסקנת הסוגיא, ומזה רואים שיש דין משאיל"מ גם בשבועת הגלגול.[[205]](#footnote-205) – וכן מוכיחים הרמב"ן (לעיל צ"ח א') והר"ן הנמוק"י (בסוגיין).

– ואמנם ראשונים אחרים כותבים לכך כמה דחיות.[[206]](#footnote-206)

בעצם הוכחת הראשונים שרואים בסוגיין שאומרים משאיל"מ גם בשבועת הגלגול, טוען התומים (צ"ד ז') שעד כמה שמדובר שהמוכר לא יודע האם המקח היה על העבד הגדול או הקטן, א"כ על הכסות שעליו להישבע שבועת מודה במקצת – ג"כ טענתו שמא, כי הוא מכר לו "עבד בכסותו" – ועל הצד שהוא מכר עבד גדול אז גם הכסות הוא גדולה, ויוצא שהוא לא יכול להישבע על הכסות, וגם לגביה הדין הוא דמשאיל"מ. – וא"כ מוכח מדברי הראשונים שגם כאשר יש דין משאיל"מ על הטענה המגלגלת – שיש דין גלגול שבועה. – וזה דלא כמש"כ הטור (בסי' צ"ד) בשם הרא"ש בתשובה (כלל ח' סי' ג') שבאופן שיש דין משאיל"מ על הטענה הראשונה אין כאן דין גלגול שבועה כלל כי הוא לא נתחייב לו שבועה אלא ממון.

[והתומים כותב שהרמב"ן והרא"ש הולכים בזה לשיטתם בריש מכילתין לעניין עד המסייע ע"ש, וע"ע בחידושי ר' ראובן (ב"מ סי' ב') ובקוב"ש (ח"ב סי' ז') מה שביארו בזה, ואכמ"ל.]

# וליחזי ברשותא דמאן קיימא.

ישנם שני צדדים בביאור קושיית הגמ' מדוע שהלוקח יזכה בוולד כשהוא ברשותו. – צד אחד שזה כדין לקוח במטלטלין וכמבואר בשבועות מ"ו ב' שכשרואים כלים אצל אדם אומרים שהם לקוחים בידו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן.[[207]](#footnote-207) – והצד השני שזה מדין תפיסה בספקות.

– כי הנה התוס' והריטב"א והר"ן מקשים מדוע תועיל חזקת הלוקח והלא גודרות אין להם חזקה.

– התוס' מתרצים שכאן יש דררא דממונא שיש ספק לב"ד בלא טענותיהם וגם הוא טוען ברי ולכן אין להוציא מידו.

– והריטב"א והר"ן מתרצים שמדובר באופן שיש חזקה גם בגודרות. – הריטב"א מתרץ תירוץ א' שהעבד הוא קטן המוטל בעריסה, וביחס לפרה מדובר באתרא דמסירי לרועה שבזה יש חזקה בגודרות. – עוד מתרץ הריטב"א וכ"כ הר"ן – שמכיון שהוא לקח בוודאי את האם לכך יש לו חזקה גם על הוולד.

– ולומד הקונטרס הספקות (ב' ג') בדעת הריטב"א והר"ן שהסיקו שגם יש חזקה אפילו שזה גודרות – שהטעם שהלוקח יזכה בוולד זה מדין חזקת לקוח במטלטלין. – ולפי"ז כך יוצא גם לפי הבנת התוס' בקושייתם.

– אבל השער"י (ה' ט"ו) לומד בדעת הריטב"א והר"ן וכן בהבנת התוס' בקושייתם, וכן לומד התומים (בקיצור תקפו כהן נ"ג-נ"ד, ודבריו שם מתייחסים להבנת התוס' בקושיא) – שמכיון שגודרות אין להן חזקה לכך גם אין כאן דין מוחזק ולא תועיל התפיסה (וכפי שיבואר להלן בהערה 4). – ומ"מ כל זה רק בדעת הריטב"א והר"ן, ובהבנת התוס' בקושייתם.

– אבל לפי תירוץ התוס' שזה מדין תפיסה בספקות – וכן לומד הקונה"ס גופיה (ב' ז', וכפי שיבואר להלן) יוצא שזהו הטעם לזכיית הלוקח.

– וכן מבואר בתוס' בב"ב (ב' א' ד"ה לפיכך) שבסוגיין הולכים אחרי מי שהוולד ברשותו משום – "דהתם מתחילה מבורר היה הדבר וברשות אחד מהן נולד הספק", וכדביאר הקונה"ס (ב' ז', בטעמו הא') דהו"ל תפיסה קודם שנולד הספק (כדברי התוס' לעיל ו' ב' ד"ה פוטר, ואחד התירוצים בתוס' בכתובות כ' א' ד"ה אוקי) – ובאמת תפיסה בברי לא מועילה.

– והקונה"ס מוסיף לבאר שזה כדעת הפוסקים שמועילה תפיסה גם בשעת הספק ובלבד שלא תהא אחר הספק, כי התפיסה מועילה משום שהדין מוחזק נקבע לפי שהיה תפוס בשעת לידת הספק, וכפי שמבאר הקונה"ס (ג' ו') שזה טעם השיטות שתפיסה מועילה בשעת הספק. [– ואולם הקונה"ס עצמו נוקט שם, שדוקא קודם שנולד הספק מועילה תפיסה ולא בשעה שהוא נולד, כי תפיסה מועילה כשהוא תפס מתחילה בממון שמגיע לו, ואל"כ רואים זאת כדרך גזילה.]

# ונוקמא אחזקת דמרא קמא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה.

ידוע הנידון של הקונטרס הספקות (בכלל א' אות ה') ועוד אחרונים מה הפשט בגדר חזקת מר"ק, האם הפשט שזהו כדין מוחזק רגיל שמספק לא מוציאים ממנו את הממון, או שהפשט שזהו דין חזקה להעמיד את הממון ביד הבעלים הראשון, כמו חזקה באיסורים להחזיק כפי הצד שהדבר לא נשתנה.

– ובקונה"ס נראה שהוא נוטה שזה מדין מוחזק, וכן נוקט השער"י (ה' י"ד). – אבל הפנ"י (ב"מ ו' ב') הש"ש (בש"ד פי"ב פכ"ד, וכ"ה בקצוה"ח ר"פ ב') רעק"א (בתשובה מה"ק סי' קל"ו) הנתיה"מ (פ"ח ד') החת"ס (אה"ע ח"א סי' פ') והשער משפט (מ"ו י"ד) נוקטים דהו"ל כחזקה באיסורים.

– הגרש"ר (בחידושי לב"מ סי' י' אות ב' ובשיעורים לב"מ דף כ"א א' סי' ד' אות ד') מדייק מלשון הגמ' שאמרו "ונוקמא אחזקת מרא קמא וליהוי אידך המע"ה", שגדר חזקת מר"ק הוא מדין מוחזק, כי אם נאמר שזהו גדר של חזקה באיסורים, לא מתאים לומר ביחס לחברו "המע"ה". (ע"ש מה שהאריך בזה.)

וכותב הקונה"ס שלפי הצד שזה מדין חזקת ממון, הטעם שחזקה באיסורים לא מועילה במר"ק היא משום דממונא מאיסורא לא ילפינן.

– וגם השער"י בתחילה נוקט שזה הטעם, אבל השער"י חוזר ומביא כמה ראיות שמצאנו חזקות דאיסורים בדיני ממונות, ואחת הראיות היא דברי התוס' בסוגיין (בד"ה הא מני) שמצרפים את החזקת מעוברת עם החזקת ממון לסומכוס. – וטוען השער"י, שאם רואים שחזקה כדוגמת חזקת מעוברת קיימת בדיני ממונות, אז מדוע לא נאמר גם שיש למר"ק חזקה כדוגמת חזקה כאיסורים. (ושם השער"י מבאר מסיק לפי דרכו לבאר מתי מועילות החזקות דאיסורים בממונות.)

– ובחידושי הגרנ"ט (בב"ב בסי' קע"ז) מבאר את הטעם שחזקת מר"ק לא יכולה להועיל מדין חזקה באיסורים (לפי הצד שהיא מועילה מדין מוחזק), כי חזקה באיסורים בכל מקום נאמרת כשהספק הוא על הגוף האם הוא השתנה, בין בשינוי הגוף ממש כגון כשיש ספק מתי נולד המום, ובין כשהנידון על האיסור שחל על הגוף כגון שיש ספק אם נתקדשה וכיו"ב, אבל כשהנידון הוא על הבעלות הרי לא נעשה כל שינוי בגוף שהחזקה תוכל להוכיח עליו.

הקונה"ס מקשה לפי הצד שזה מדין חזקה באיסורים, וכי סומכוס חולק על כל דין חזקה באיסורים. – והוא מיישב שסומכוס סובר כמש"כ התוס' לעיל צ"ז ב' (ד"ה לימא) שבממון המוטל תרווייהו מוחזקים בו, ולכן לא הולכים אחרי החזקת מר"ק נגד החזקת ממון דתרווייהו. (ועי' בזה בשיעורי הגרש"ר לעיל כ"א א' סי' ד' אות ז', ובמה שהובא בזה בדף מס' 16.)

הקוב"ש (ח"ב סי' ג' אות י"ד) מוכיח מדברי הגמ' כאן שחזקת ממון עדיפא מחזקת מר"ק, ולכן רק אחרי שהעמידו באופן שאין חזקת ממון, חזרו והקשו שנלך אחרי המר"ק.[[208]](#footnote-208)

# תוס' ד"ה וליחזי.

כפי שנתבאר על דברי הגמ', הקונה"ס (ב' ג') לומד שהדימוי לגודרות הוא מחמת שהטעם לזכיית הלוקח הוא מדין חזקת מטלטלין, אבל בתירוץ התוס' כאמור לומד הקונה"ס (ב' ז') שזה מדין תפיסה בספקות שהיא מועילה בברי ובדרד"מ (ועי' להלן בזה). – ובספרו תרוה"כ (בסי' רכ"ד) הוא מעמיד זאת להדיא שהבנה זו נשתנתה בתוס' מהקושיא לתירוץ.[[209]](#footnote-209)

– ואמנם יש אחרונים הלומדים שגם בקושייתם התוס' הבינו שזה מדין תפיסה, ורק שמחמת הא דהגודרות אין להם חזקה לכן גם תפיסתו לא מועילה. (בביאור דרך זו עי' בהערה 4.)

בעצם קושיית התוס', התומים (תקפו כהן נ"ג-נ"ד) הרש"ש והשער"י (ה' ט"ו) מתקשים שהלא דין "מוחזק" בוודאי נאמר גם בגודרות, כי דין מוחזק הוא לא מדין הוכחה שהגודרות שלו אלא מצד עצם מה שהוא מוחזק בהן.[[210]](#footnote-210)

ולכאורה יש ליישב את הקושיא – וכ"כ הזר זהב (על הש"ש בשמעתתא ד' אות ס"ז) – שדין "מוחזק" נאמר רק כשהוא לזכות מכח בעלות קודמת, אבל כאן אין לו בעלות קודמת, ורק שהוא תפוס בוולד, ולכן סברו התוס' בקושייתם שתפיסתו לא אמורה להועיל וכמו בשאר תפיסה בספקות, והוא יכול לזכות רק מדין הוכחה כשאר טענת לקוח במטלטלין, אבל הם מקשים על כך דהו"ל כגודרות. (ועל כך מתרצים התוס' שתפיסה בספקות בדרד"מ בטענת ברי שפיר מהניא.)

בביאור תירוץ התוס' שתפיסה מועילה בדרד"מ בטענת ברי, כותב הקונה"ס שזה כשיטת התוס' בכתובות כ' א' (ד"ה אוקי) בתירוץ אחד, שתפיסה בכה"ג מועילה (ע"ש בכלל ב' שהאריך בנידון זה דתפיסה בטענת ברי). וכ"כ הנתיה"מ (בכללי תפיסה בסוס"י כ"ה בסע' ז') והש"ש (ד' י') שמבואר בתוס' כאן שתפיסה בברי מועילה רק בדרד"מ, וכן לומד התומים (בקיצור תקפו כהן נ"ג-ג"ד) בתוס', והוא מביא שכן מבואר בתורא"ש בסוגיין הכותב להדיא (בסוף הדברים) שלכך זה לא דומה לתקפו כהן שמוציאין מידו כי שם זה שמא וכאן הוא ברי.[[211]](#footnote-211)

ובטעם שמועילה תפיסה בברי עי' בקונה"ס (ב' ד'). – ובזר זהב (על הקונה"ס בכלל ב' סק"כ, ע"ש מש"כ עוד בזה.) ביאר הטעם בזה עפי"ד רעק"א (בתשובה ח"ה סי' ע"ח, מובא בכתובות ע"ו ב' במהדורת אריאלי) לעניין חזקת הגוף שלא מועילה נגד חזקת ממון כשטוען ברי, כי הטענת ברי מאלימה את חזקתו, וכ"כ המהרי"ט (בכתובות ע"ו ב')[[212]](#footnote-212), ועל דרך זו יש לומר גם לעניין תפיסה שהברי מאלים את ההחזקה ולכן החזקת מר"ק לא מועילה כנגדו. [ויש שהוסיפו עוד בזה שכשהוא תופס בטענת שמא, הוא עצמו מודה שיתכן שזוהי תפיסה בגזלנות ולכן התפיסה היא גרועה, משא"כ כשהוא תופס בברי.]

והטעם שתפיסה בברי מועילה רק בדרד"מ, ביאר בזר זהב (על הש"ש ש"ד אות ס"ה) שבכך איתרע חזקת המר"ק (על דרך המבואר באחרונים המובאים להלן בהערה 7 שלכך בכל דרד"מ לא הולכים אחרים המוחזק לסומכוס.) ולכן התפיסה מועילה.[[213]](#footnote-213)

התוס' מקשים מדוע בההיא דבכורות מועילה חזקת בעל הבית אף שהוא טוען ספק, והם מתרצים שהוא הוחזק בוודאי בטלה חי מתחילה. – ומקשים רעק"א (בב"ק ל"ה ב' במהדורת אריאלי) והקונה"ס (א' ד') למה התוס' הוצרכו לזה, והלא לכאורה כל הקושיא היא בסוגיין מדוע מועילה חזקת הלוקח נגד המר"ק, אבל שם שאין מר"ק כלל ובוודאי שמועילה חזקת בעל הבית.[[214]](#footnote-214)

ומ"מ הש"ש (ד' י') מוציא מהתוס' יסוד, שיש חילוק בין תפיסה למוחזק, שתפיסת הלוקח מועילה רק בברי ואילו דין המוחזק של המוכר הוא גם בשמא, כההיא דבכורות. – ובפשטות הטעם כי המוכר מגיע מכח בעלות קודמת ולכן יש לו דין של מוחזק המועילה גם בשמא, משא"כ הלוקח מגיע מדין תפיסה שכעת הוא תפוס בוולד ולזה צריך טענת ברי, וכ"כ הזר זהב שם. (ועי' להלן בקושיית הש"ש בזה.)

– ועד"ז נראה בקונה"ס (ו' ח', א' ט') המעמיד שלכאורה חזקת מר"ק שייכת רק במקום שבוודאי הוא היה בעלים מוקדם על מה שהוא טוען, והנידון הוא האם בעלותו נשתנתה, אבל בההיא דבכורות על זה אנו דנים האם הטלה החי הוא הטלה של בעה"ב או לא. – וכותב הקונה"ס שמ"מ מבואר בתוס' שזה נחשב חזקת מר"ק המסייעת לתפיסתו של בעה"ב.

– ולכאורה כוונתו שמכיון שלבעה"ב היתה חזקת מר"ק בטלה חי מקודם, לכן טענתו היא מחמת בעלות קודמת שהיתה לו – שכעת הוא תפוס בטלה שלטענתו זהו הטלה החי שהיה שלו מתחילה, ויוצא שהחזקת מר"ק מסייעת כעת לתפיסה שלו שיהיה לה דין "מוחזק", וכן ביאר הזר זהב (בכלל א' אות ע"ב).

# תוס' ד"ה הא מני.

התוס' כותבים בשם רבינו שמואל שסומכוס מודה שהולכים אחרי המוחזק, ורק במר"ק הוא סובר שיחלוקו. – התוס' מקשים על כך מהמשנה לעיל בדף צ"ז, והם מחלקים שבמוחזק זה מועיל רק כשהוא טוען ברי. – ומקשה הש"ש (ד' י') שבתוס' לעיל לעניין ההיא דבכורות מבואר שמועילה חזקתו אפילו שהוא שמא. – והוא כותב שצ"ל שזה רק לרבנן אבל לסומכוס מוחזק מועיל רק בטענת ברי.[[215]](#footnote-215)

התוס' כותבים שלרבנן הולכים אחרי חזקת מר"ק אפילו שיש נגדה חזקת מעוברת, כי החזקת מר"ק עדיפא. – והנה כפי שהובא למעלה, נחלקו האחרונים האם חזקת מר"ק היא מדין חזקה באיסורים או כדין חזקת ממון.

– הש"ש (ד' י"ב) נוקט שזה כדין חזקה באיסורים – וכשיטתו במקומות אחרים (בש"ש ד' כ"ד ובקצוה"ח ר"פ ב') שהוא מחדש שרוב עדיף מחזקת מר"ק, ולכן הגם שלא הולכים בממון אחר הרוב – כי רוב אינו מוציא ממוחזק, אבל חזקת מר"ק דינה כשאר החזקות שאומרים בהן את הכלל ש"רובא וחזקה רובא עדיף" (עי' קידושין פ' א')[[216]](#footnote-216). – ולכך מתקשה הש"ש מדוע חזקת מר"ק עדיפא מהחזקת מעוברת, עד כמה שהיא ככל החזקות.[[217]](#footnote-217)

– והוא מיישב על דרך המבואר לעניין מקוה שנמדד ונמצא חסר (נדה ב' ב') שכל הטהרות שנעשו על גביו טמאות למפרע משום דהוי תרתי לריעותא – חזקת טמא והרי חסר לפניך כנגד חזקת המקוה, וה"נ הרי ילדה לפניך והחזקת מעוברת איתרע בעוד שהחזקת ממון לא איתרע.[[218]](#footnote-218)

התוס' כותבים שבחזקת מעוברת המצטרפת לחזקת ממון מודה סומכוס.

המהרש"ל לומד שזה מתייחס למשנתנו שכשהלוקח מוחזק ויש גם חזקת מעוברת אז הוא זוכה בדין. והוא לומד שזהו מהלך חדש בסוגיא, שאחר קושיית ר"י על רשב"ם שרואים שלסומכוס אין חילוק בין חזקת מר"ק לחזקת ממון, וחזקת ממון לא מועילה גם בברי, צריך לומר יישוב אחר מדוע בגמ' לא אמרו "אלא", והתשובה היא שמודה סומכוס מכיון שמצטרפת חזקת מעוברת עם החזקת ממון, ולכך באופן שהוולד ברשות לוקח מודה סומכוס שהלוקח זכה.[[219]](#footnote-219)

– עוד מעמיד המהרש"ל שהנה מבואר בתוס' זה מועיל גם בטענת שמא, וזה דלא כתוס' הקודם שהלוקח אינו זוכה בטענת שמא, והיינו טעמא דהתוס' למעלה הולכים בשיטת רשב"ם שאינו מצרף את החזקת מעוברת, ולכך הוא מחלק בין טענת ברי לטענת שמא, אבל ר"י אינו מחלק בין טענת ברי לטענת שמא, ומכיון שיש חזקת מעוברת המסייעת ללוקח הריהו זוכה בתפיסתו. – והתרוה"כ (בסי' רכ"ד) והנתיה"מ (רכ"ג ג') נוקטים כמו המהרש"ל במהלך דברי התוס'.

– אבל המהרש"א לומד שדברי התוס' אינם מתייחסים למשנתנו, אלא זה הקדמה לקושיא שבסוף התוס' על המשנה לעיל צ"ז שגם שם יש חזקה שמתה לבסוף ומדוע שם סומכוס אינו מצרף את החזקה, וכותב המהרש"א שדברי התוס' הם כדבריהם בתוס' בב"ק (מ"ו ב' ד"ה מידע) שגם הקשו כן מכח הראייה האמורה.

– גם המהר"ם לומד כמו המהרש"א שדברי התוס' מהווים המשך למהלך לפי הרשב"ם, ולכן המהר"ם כותב שהצירוף של החזקת מעוברת עם החזקת ממון זה רק בטענת שמא, כי בטענת ברי הלא אמרו התוס' לעיל בשם רבינו שמואל שהחזקת ממון מועילה גם בלי החזקת מעוברת.

– עוד נוקטים המהר"ם והמהרש"א לפי דרכם, שאין סתירה מדברי התוס' הללו לדברי התוס' למעלה שתפיסת הלוקח מועילה רק בברי אפילו שיש לו גם חזקת מעוברת, כי התוס' בתחילת דבריהם כבר העמידו שכשהוולד ברשות הלוקח אין לו דין של חזקת ממון דהו"ל כגודרות ולכן בזה לא מועיל הצירוף דהחזקת מעוברת וצריכים טענת ברי.[[220]](#footnote-220)

התוס' בסוף דבריהם כותבים דהדין יחלוקו בשמא ושמא במשנה לעיל צ"ז לא מדבר על הציור של המשנה דשאלה היום ושכרה למחר (וכן שאלה חצי יום ושכרה חצי יום – תורא"ש). – ומקשים האחרונים שבתוס' לעיל צ"ז א' (ד"ה שאלה), מבואר לא כך, כי התוס' מעמידים שיש חידוש בכל הציורים במשנה לעיל שגם זה נחשב דרד"מ ואמרינן יחלוקו לסומכוס.

– המהרש"ל מיישב לפי דרכו שתוס' בסוף דבריהם מביאים את שיטת ר"י החולק על הרשב"ם, כותב שהתוס' בדף צ"ז הוא כשיטת הרשב"ם (כשם שהתוס' בראש העמוד הולך בשיטה זו לפי המהרש"ל).

– והמהרש"א לפי דרכו שאין כאן מחלוקת אינו מיישב כן, אלא הוא כותב שבאמת התוס' כאן חוזרים בהם מדבריהם בדף צ"ז. – ומביאו רעק"א (בתוספותיו על המשניות במשנה ב' אות ס"ו).

# אימור דאמר סומכוס בשמא ושמא בברי וברי מי אמר.

רעק"א (בתוספותיו למשניות בב"ק רפ"ג באות כ"ה) מבאר שהברי של המוחזק אלים טפי – אפילו שגם השני טוען בברי.

– וזה מתאים עם מש"כ רעק"א גופיה במקום אחר (בדרו"ח ח"ב בכתובות ע"ו א' ומובא שם במהדורת זכרון יעקב) וכ"כ המלא הרועים (ח"א ערך "ממון המוטל בספק" אות ב') שהטעם של סומכוס שבדרד"מ לא הולכים אחרי המוחזק הוא משום שע"י הדרד"מ איתרע המוחזקות כי הב"ד רואים את הספק לפניהם גם לא טענותיהם, ולפי זה מתאים לומר שכשהמוחזק טוען ברי, טענתו מאלימה את המוחזקות שלו ולא אומרים שאיתרע המוחזקות.[[221]](#footnote-221)

# מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא.

הרמב"ן במלחמות (בריש מכילתין) כותב שהטעם הוא משום שהתורה האמינה לו בשבועה זו, ולכן הוא זוכה בדין לגמרי.[[222]](#footnote-222)

הריטב"א כותב שבזה סומכוס מודה כי אם יהיה הדין שזה נשבע ונוטל מחצה וזה נוטל מחצה בלי להישבע, יוצא שאין כאן חלוקה שווה.

האבי עזרי (מכירה כ' ד') כותב שדברי הגמ' אמורים רק במקום שהלוקח מעוניין להשביעו, אבל מ"מ הוא יכול לומר למוכר "דל אנת ודל שבועתך" – על דרך המבואר לעיל ל"ה ב' – כדי להרוויח בכך את המחצה.

– אמנם באו"ש (טו"נ א' י"ב) מבואר שרק בשבועת השומרים יכול התובע לוותר על השבועה, [משום שהוא טוען רק בשמא והשומר אינו חשוד אצלנו, והשבועה היא רק להפיס דעתו של בעה"ב כמבואר בגמ' לעיל ל"ה ב',] אבל בשבועת מודה במקצת לא נאמר דין זה.[[223]](#footnote-223)

# רש"י ד"ה מודה סומכוס.

רש"י מעמיד את השבועה דאורייתא במשנה כפי האוקימתא של רב ששת להלן. – התורי"ד חולק עפ"י מסקנת הסוגיא להלן בעמ' ב' שהפשט במשנה הוא כאוקימתא של רבי הושעיא שהשבועה על עומרי השדה ועל כסות העבד. – וכן מקשים על רש"י הגר"א בהגהותיו ועוד אחרונים. (עי' במהר"ם ודבריו צ"ב, ועי' במהר"ם שיק מש"כ לבארו.)

– הקצוה"ח (צ"ד ב') כותב לבאר את רש"י לפי הרמב"ן לעיל שהטעם שמודה סומכוס כשיש שבועה הוא משום שהתורה האמינתו בשבועה ולכן הוא זוכה בדין, שכל זה שייך רק בשבועה העיקרית ולא בשבועת הגלגול, כי על טענת הגלגול – כפי שהקצוה"ח מבאר שם – הוא יכול לטעון איני יודע והוא יישבע על כך שאינו יודע, וגם כשהוא טוען ברי הוא יכול לחזור בו ולטעון שמא ולהישבע על כך, ולכך יוצא שאין כאן טענת ברי שהתורה מאמינתו שבכך הוא ייפטר, ובזה סומכוס לא מודה. [ולפי"ז יוצא שרבי הושעיא שהעמיד את המשנה בשבועת הגלגול בהכרח סובר כמו רבא שמדובר במשנה בטענת שמא.]

האו"ש (טו"נ א' י"ב) כותב יישוב אחר בדעת רש"י. – הוא מביא מחלוקת הראשונים האם צריך שהתובע יתבע את הגלגול שבועה או שהב"ד מגלגלין מעצמם. – שבריטב"א הישנים (לעיל צ"ח א' ד"ה והשאר) מבואר בתוך הדברים שזה רק כשהוא תובע את שבועת הגלגול[[224]](#footnote-224), אבל בנמוק"י (לעיל ד' א') מבואר שהב"ד מגלגלים מעצמם, וכן נפסק בשו"ע (צ"ד א').[[225]](#footnote-225)

– וכותב האו"ש שלפי הריטב"א הישנים שצריך שהוא יתבע את שבועת הגלגול, א"כ בנד"ד – שבלא שבועת הגלגול יהיה הדין דיחלוקו, וע"י שבועת הגלגול נאמר שהתורה האמינתו והוא ייפטר לגמרי, יהיה עדיף ללוקח לא לגלגל כלל כדי לקבל עכ"פ חצי מתביעתו.[[226]](#footnote-226) – ולכן רש"י מעמיד מש"א דמודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא כפי האוקימתא שהשבועה אינה שבועת הגלגול, שאז הב"ד משביעים אותו מ"מ. – וכן מיישב הנימוקי הגרי"ב.[[227]](#footnote-227)

# ושמואל אמר בטוענו כסות וכו'.

הריטב"א כותב שלשמואל לא ניחא להעמיד את המשנה בדמים כרב, כי במשנה נאמר עבד ולא דמים, ולכן הוא מעמיד בכסות שהיא טפלה לעבד. – ואעפ"כ קשה לר' הושעיא ד"מידי כסות קתני".

# בדיילפי.

הנמוק"י כותב שאין זה הילך כי הבגד שהוא תובע אינו מסוים, והוא יכול לתת לו את השיעור מתוך הבגד מהיכן שירצה.[[228]](#footnote-228)

– הקצוה"ח (פ"ז ב') כותב שיש ללמוד מדברי הנמוק"י שאם אחד תובע את חברו שהוא מכר לו מאוצר זה ב' סאים חיטים והלה מודה לו בסאה א', דהו"ל הילך, כי הוא יכול להביא לו איזה סאה שיבחר מתוך האוצר. – ומקשה הקצוה"ח מה זה שונה משניים אוחזין בטלית שמבואר בגמ' לעיל ד' א' דהו"ל הילך, והחלוקה של הטלית ג"כ אינה מסוימת, שהרי אומרים מאי חזית דפלגת הכי פלוג הכי (עי' לעיל ז' א'). – והוא כותב שאפשר לחלק שבשניים אוחזין אין הבחירה ביד המודה לתת לו מה שירצה אלא הב"ד הם החולקים, אבל בבגד הבחירה היא בידו. (עי' בהערות וציונים מש"כ עוד ליישב את קושיית הקצוה"ח.)

# תוס' ד"ה רבי מאיר.

התוס' בסוף דבריהם כותבים שלעניין קנין אין עבדים כמטלטלין לר"מ והם נקנים בכסף. – ובפשטות לפי השלב הזה בגמ' שלר"מ לא חילק בין עבדים לקרקעות א"כ בוודאי שעבדים ייקנו בכסף דומיא דקרקעות גם בלא מש"כ התוס' שלגבי קנין הם דומיא דמטלטלין. – אלא שהתוס' באים לחדש שגם למסקנא שר"מ מחלק בין עבדים לקרקעות מ"מ לעניין קנין הו"ל דומיא דקרקעות.

– וכוונת התוס' היא לאפוקי ממש"כ התוס' בב"ק צ"ו ב' (ד"ה המחליף) שכתבו שבאמת לר"מ שלא מקיש עבדים לקרקעות, עבד לא נקנה בכסף. – ואמנם גם התוס' שם בסוף דבריהם לא ברירא להו דבר זה, והם כותבים שקצת יש לחלק שלר"מ עבד לא הוקש לקרקעות רק לעניין דיני גזל ושבועה ולא לעניין קנין. – וגם הרשב"א שם מיישב כך את טענת התוס' שם, והוא מבאר יותר, שההיקש של עבדים לקרקעות לעניין קנין הוא מקרא דכתיב "והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה", וכמבואר בגמ' בקידושין כ"ב ב', ובהיקש זה מודה ר"מ.

רעק"א בתשובה (מה"ק סי' קל"ד) מוכיח מדברי התוס' בסוגיין ובב"ק הנ"ל, שאחרי שחכמים שתקנו שמעות לא קונות גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה (לעיל מ"ז ב') – שוב הם לא חילקו בזה, ומעות לא קונות גם במקום שלא שייכת הגזירה. – כי אל"כ, מדוע התוס' דנים לבאר מדוע לר"מ עבדים נקנים בכסף מצד ההיקש לקרקעות, ובב"ק הם כותבים שבאמת עבדים אינם נקנים בכסף, ולמה לא נאמר שעבדים כמטלטלין, ומ"מ הם נקנים בכסף כי לא שייך הטעם דנשרפו בעלייה, כי אם תהיה שריפה הם יברחו מעצמם, ועוד שמחויבים להצילם ממיתה. – ובהכרח שמצד זה הם לא ייקנו בכסף דלא פלוג רבנן.

# סבר לה כרבן גמליאל וכו' אכתי הילך הוא וכו'.

הנה בגמ' בב"ק ל"ה ב' רבה בר נתן אומר שבטענו חיטים והודה לו בשעורים, הוא לא רק פטור משבועה על החיטים, אלא גם הוא פטור מלשלם את דמי השעורים[[229]](#footnote-229). – ולאחד הפירושים בתוס' (בב"ק שם ד"ה לימא, ובשבועות מ' א' ד"ה והודה) גם לפי ר"ג דבטענו בחיטים והודה לו בשעורים הוא חייב שבועה, אבל מ"מ הוא פטור מלשלם את דמי השעורים.

– וכותב השער משפט (פ"ז ד') שלפי"ז מוכח לעניין דין הילך, שגם במקום שהוא פטור מלשלם את מה שהודה עליו, מ"מ זה נחשב הילך. – כי הנה רואים בסוגיין שגם לאחר שהעמידו את המשנה כר"ג, חזרו והקשו שההודאה על העבד הקטן הו"ל הילך – אפילו שלפי המהלך הנ"ל בתוס' הוא פטור מלהביא לו גם את העבד הקטן, וא"כ לכאורה אין זה הילך כי א"א לומר שהעבד אינו מחוסר גוביינא, אבל מוכח שבאמת זה הילך ואומרים שהעבד הקטן ברשותא דמריה קאי. (לכאורה הטעם משום שכך הוא לפי טענת הנתבע.)[[230]](#footnote-230)

# עבדא דקטע לידיה ושדה שחפר בה בורות שיחין ומערות.

יש לדון האם הפשט שרק היד והחלק החפור בשדה הוא אינו הילך, או שע"י קטיעת העבד וחפירת הבורות אנו אומרים שכל העבד וכל השדה אינם נחשבים הילך. – עי' בהערות וציונים שהביא מקורות לנידון זה. וע"ע בחידושי ר' נחום לעיל ה' א' (אות ק"נ).

– והנפק"מ בנידון זה היא בעקבות ספיקו של רעק"א (בשבועות ל"ט ב') לפי המ"ד בגמ' בשבועות (שם) שמה שאמרו במשנה (בר"פ שבועת הדיינין) דלשבועת מודה במקצת צריך טענת ב' כסף – שהכוונה שההודאה והכפירה יחד צריכים להיות ב' כסף, שדן רעק"א מה הדין כשחלק מההודאה היא הילך, האם אומרים שמה שהוא טוען הילך אינו נחשב עוד לחלק מהטענה כלל, ע"ש. – ולפי הצד של רעק"א שההילך אינו מצטרף לשיעור השתי כסף, תהיה נפק"מ בנידון הנ"ל – האם רק היד הקטועה והבורות החפורים מצטרפים לשיעור השתי כסף, או כל העבד והשדה.

# תוס' ד"ה והא.

עי' בזה במהר"ם ובמהרש"א.

# זה אומר ברשותי וזה שותק זכה.

רש"י בב"ק צ"ו ב' כותב שהוא זכה מטעם דברי ושמא ברי עדיף. – התוס' והרשב"א שם כותבים דמאן דאמר ברי ושמא לאו ברי עדיף יפרש את דברי הברייתא שזה "שותק", לא שהוא טוען בשמא אלא שהוא שותק ממש והו"ל שתיקה כהודאה.[[231]](#footnote-231)

# תוס' ד"ה ואמר.

מש"כ התוס' שלעניין בע"ח גם רבנן מודו דכבצורות דמיין, בתוס' בסנהדרין (ט"ו א' ד"ה בענבים) יש בזה תוספת ביאור, שהטעם שהבע"ח אינו גובה ממטלטלין הוא משום שלא סמכה דעתו עליהם (כי אפשר להבריחם), וה"נ ענבים העומדות להיבצר לא סמכה דעתיה.

# ודקטעה לידה כדרבא.

הראב"ד מתקשה מדוע לא העמידו את הברייתא כפי האוקימתא של ר' הושעיא כשמכר עבד בכסותו ויש שבועת מודה במקצת על הכסות ועל ידה מגלגלים שבועה על העבד, שכך הסיקו לעיל בפשט המשנה.

– והוא מיישב שבברייתא א"א לפרש כן, כי אם מדובר בברייתא על דין גלגול שבועה א"כ למה רבנן חולקים שאין נשבעים על העבדים, וכי הם חולקים על דין שבועת הגלגול. – ועוד שלגבי פרה א"א להעמיד בכסות ובגלגול שבועה. – ולכן הברייתא מתפרשת שהדין ודברים הוא המכר חל גם על וולד הפרה וולד השפחה, והו"ל הודאה במקצת על גוף הפרה והשפחה, וכדי שזה לא יהיה הילך צריך להעמיד בדקטעה לידיהם דהפרה והשפחה.

# רש"י ד"ה דקטעה לידה.

רש"י מפרש דהו"ל כעין הטענה משום ששפחה וולדה חד גופא הוא. – ומבאר הרש"ש שהלוקח טוען שכאשר הוא קנה את השפחה היא היתה בכרס מלאה, ולכן זהו גוף אחד.[[232]](#footnote-232)

– הרש"ש מקשה מדוע רש"י לא פירש כפשוטו שכאן זה לא כטענו חיטים והודה לו בשעורים, אלא כטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם, כי הוא טוען שהוא קנה את השפחה ואת הוולד והלה מודה לו רק בשפחה.[[233]](#footnote-233)

# זה אומר זיתי גדלו וזה אומר ארצי גדלה יחלוקו.

הריטב"א הישנים כותב שדין זה הוא לא רק לפי סומכוס דממון המוטל בספק חולקים, אלא גם לרבנן, כי כאן אין החלוקה מספק אלא היא בתורת ודאי, דהזיתים גדלו מכח שניהם כי בלא הקרקע ובלא עצי הזית הם לא היו גדלים. – וכן כותב הרמב"ם בפיה"מ וז"ל: "מה שאמר בכאן יחלוקו הלכה הוא, לפי שההנאה לשניהם ביחד".

# שטף נהר זיתיו.

הריטב"א כותב שמסתימת המשנה נראה שבציור הזה אין חילוק בין רביעית לסאה לפחות מזה.

– עוד כותב הריטב"א שמדובר בסוגיא זו שבעל השדה רוצה לקיימן, כי אל"כ זכותו לומר לבעל הזיתים שיעקור אילנו בין בתוך ג' שנים ובין לאחר ג' שנים, כי במה זכה בעל האילן לקיימו בשדה חברו. – ומביאו הנמוק"י. – וכ"כ הטור (בסי' קס"ח). – ושם בטור מבואר עוד שגם בארץ ישראל שאמרו בגמ' שאין זכות לבעל הזיתים לעקור את שלו משום יישוב הארץ, מ"מ בעל הקרקע יכול לומר כן.[[234]](#footnote-234) – ומבאר הסמ"ע (שם סק"ה) שגם בארץ ישראל אין כל אדם נוטע בתוך שלו אלא מי שירצה.

# אי דאמר ליה קוץ לאלתר אפילו פחות מרביעית נמי לבעל הקרקע.

דעת הרמב"ם (שכנים ד' י"א) שהכל לבעל הקרקע (וכ"ה בשו"ע קס"ח ב'). – אבל הרשב"א כותב שיחלוקו, כי סו"ס יאמר בעל הזיתים שגם זיתיו גדלו – ומביאו הנמוק"י. – ומוסיף הרשב"א שכן מדוקדק בלשון הגמ' שאמרו "**נמי** לבעל הקרקע", כלומר שגם פחות מרביעית דינו כרביעית וכיותר מרביעית.

– הרהמ"ג טוען על הרשב"א שלפי"ד היה צ"ל רק "נמי" מבלי להוסיף "לבעל הקרקע" – ומזה שאמרו בגמ' "לבעל הקרקע" משמע כמו הרמב"ם – שבקוץ לאלתר הכל לבעל הקרקע.

– האחרונים עומדים על כך שדעת הרמב"ם עדיין צ"ב, מה הוא ישיב על טענת הרשב"א, למה באמת הכל לבעל הקרקע, ובעל הזיתים לא יכול לטעון דזיתיו גידלו, עי' בהערה.[[235]](#footnote-235)

ומ"מ כשהוא לא מקפיד נראה שזה מוסכם בראשונים שהכל לבעל הזיתים, ובעל הקרקע לא יכול לומר שארצו גדלה, כי רואים שהוא לא מקפיד מתי יקוץ, וא"כ בכלל זה שגם לאחר זמן כשיגדלו הזיתים – שבעל הזיתים יקוץ וייקחם לעצמו.

# פחות מרביעית לא קפדי אינשי.

התפארת ישראל (באות ל"א) מבאר שבפחות מרביעית "לא קפדי אינשי להוציא ממוחזק". (והנה רק באופן זה יש משמעות למוחזקות שלו, כי כאמור זהו דין חלוקה בתורת ודאי (לא מספק) ולכן גם כשהוא מוחזק הדין הוא שיחלוקו, ורק שכלפי מצב של חוסר קפידא אנו אומרים, שמכיון שהלוקח מוחזק בזיתים שגדלו כי הוא מחזיק באילנות, לכן בעל הקרקע אינו מקפיד שהם יישארו אצלו והוא ייקחם לעצמו.)

# שנעקרו בגושיהם.

שיטת רש"י ותוס' שבלא הגושים הו"ל ערלה והם היו אסורים על בעל הקרקע, ורק מחמת הגושים אין כאן ערלה, ולכך תוך ג' הכל לבעל הזיתים.

– אבל הרמב"ם (שכנים ד' י') כותב שבלא גושיהם הכל לבעל הקרקע מיד, דלא כרש"י ותוס', וכ"ה בשו"ע (קס"ח א'). – והרהמ"ג תמה שבלא גושיהם הפירות אסורים דהו"ל ערלה, ע"ש בתירוצו. – והאבהא"ז כותב ליישב דאין בזה איסור ערלה דאין זה בכלל "ונטעתם" כיון שהנטיעה גדלה מעצמה ע"י הנהר, ומש"א בסוגיין שיש בזה ערלה הכוונה שאילו בעל הקרקע היה נוטע בעצמו אז היה איסור ערלה, ע"ש. [וע"ע בנו"כ לרמב"ם ולשו"ע מש"כ בעצם ביאור שיטת הרמב"ם.][[236]](#footnote-236)

הרשב"א מקשה שמאחר והם יכולים לחיות בגושיהם א"כ יוצא שרק הגושים מגדלים את הזיתים ואיזה טענה יש לבעל הקרקע שארצו גידלה. – והוא מיישב שהגם שהזיתים יכולים לחיות עם הגושים לבדם אבל אין בכוחם להצמיח פירות בלא סיוע הקרקע.

– ובתשובה (ח"ג סי' רכ"ה) ג"כ הוקשה כן לרשב"א, ומזה הוא כותב להוכיח שלא צריך שהם יוכלו לחיות בגושיהם ג' שנים אלא רק "קצת ימים", כי אם הם יכולים לחיות בגושיהם גם לאחר ג"ש א"כ מה הטענה של בעל השדה שארצו גידלה.[[237]](#footnote-237)

– ומ"מ בדברי הרשב"א בחידושיו יוצא שיש טענה דזיתיו גידלו גם כשעצי הזית אינם יכולים לגדל את הפירות לבדם.

– אבל בראב"ד בשיטה רואים שטענת זיתי גדלו זה רק כשהעצים יכולים לבדם לגדל הזיתים, כי הוא כותב בפירושו השני שמה שצריך להעמיד שנעקרו בגושיהן, זה גם משום לאחר ג', משום שבלא זה אין לו טענה דזיתיו גידלו. – ומוסיף הראב"ד שבאמת הוא טוען שהגושים שלו יכולים לבדם לגדל את הזיתים אלא שמ"מ כנגד זה טוען לו בעל הקרקע שהם בטלים בקרקע, וכדמבארו האבהא"ז (שכנים ד' י"א) שעכשיו שהם בשדה הרי שהזיתים יונקים מכל הקרקע ויניקת העצים בטלה במיעוטה.[[238]](#footnote-238)

# בתוך שלש הכל של בעל הזיתים דאמר ליה אי את נטעת בתוך שלש מי הוה אכלת.

הנה לפי הראב"ד הנ"ל שהגושים יכולים לגדל את הפירות לבדם, מובן מדוע הכל של בעל הזיתים, כי הוא טוען שגושיו הם אלה שגידלו, ולא מתחשבים במה שהזיתים גם יונקים מהקרקע מכיון שמצד היניקה הזו הפירות היו אסורים, ויוצא שיניקת בעל הזיתים גידלה עבורו פירות לעצמו, ויניקת בעל הקרקע לא הועילה מאומה.

– אבל לפי שתי הדרכים הנ"ל של הרשב"א צ"ב מדוע בעל הזיתים יקבל הכל, כי לפי שתי הדרכים יוצא שהגושים אינם יכולים לגדל לבדם את הפירות והם צריכים גם את יניקת הקרקע, וא"כ לכאורה גם בעל הקרקע שותף בפירות הללו.

– ועמד על כך האגרות משה (יו"ד א' קפ"ה), והוא מבאר שזה בגדר "זה נהנה וזה לא חסר", שהגם שבעל הזיתים נהנה מבעל הקרקע, אבל בעל הקרקע לא נחסר מזה, כי בלא"ה אין לו אפשרות ליהנות מהיניקה של הקרקע שלו.[[239]](#footnote-239) (ועי' להלן כיצד הוא מבאר לפי זה את מסקנת הגמ'.)

# תוס' ד"ה ולימא.

המהרש"א כותב שהפריע לתוס' שאם כוונת הגמ' היא כפשוטו שבעל הקרקע טוען שאחר שלש הכל יהיה שלו, א"כ קשה מדוע המקשן לא הקשה על דין המשנה דיחלוקו, כי כאן רואים שהוקשה לו על לאחר שלש שיהיה הכל לבעל השדה, ולהלן על האוקימתא של רבין שהיחלוקו הוא תוך שלש ג"כ הוא מקשה שהכל יהא לבעל הזיתים, וא"כ איך הוא מפרש את המשנה. – ולכך פירשו התוס' שכוונת המקשה לטעון שהמשנה דיברה בין תוך שלש ובין לאחר שלש.[[240]](#footnote-240)

# אבל לאחר שלש הכל לבעל הקרקע.

הר"ן והנמוק"י כותבים שהכוונה היא שהוא זוכה בכל הפירות, אבל העצים עצמם שייכים לבעליהם, מלבד השבח שהעצים עצמם השביחו שהוא שייך לבעל הקרקע, כי על שבח זה יש לו את הטענה שהוא היה יכול לנטוע ולהרוויח וזה אפילו בתוך שלש (כי ביחס לעצים לא שייך איסור ערלה).

# דאמר ליה אי אנא נטעי לאחר שלש מי לא הוה אכילנא ליה כוליה.

הר"ן והנמוק"י מביאים שהרשב"א הוכיח מכאן שאם אדם ירד לחורבתו של חברו שלא ברשות ובנאה, אין לו טענה לומר שהוא יכול לגור שם מכיון שהבניין הוא שלו, אלא יכול לומר לו בעל הקרקע "אי אנא בנינא מי לא הוה דיירנא", ולכך הוא יכול לתת לו את יציאותיו ולסלקו. (ע"ש עוד פרטי דינים בזה.)

# משום דאמר ליה אי אנא נטעי הוה קטיני וזרענא תחותייהו סילקא וירקא.

צ"ב כיצד משתלב הטעם הזה עם מש"א במשנה שטענתו היא שארצו גדלה.

– עוד צ"ב דברי הנמוק"י הכותב בביאור הגמ' את שני הטעמים יחד, שהוא מתחיל בטעם שבעל הקרקע מפסיד מה שהוא היה יכול לזרוע באותו מקום, והוא ממשיך בטעם שגם ארצו גדלה כי הגושים לבד לא היו יכולים לגדל את הפירות (וכדברי הרשב"א בסוגיין הנ"ל), וצ"ב כיצד שני הטעמים עולים יחד.

– והאגר"מ הנ"ל בביאור טעמו דעולא שתוך ג"ש הכל לבעל הזיתים מטעם דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר, ממשיך לבאר לפי דרכו את דברי רבין – ובזה הוא מיישב את הקושיות הנ"ל. – שלמסקנא אנו אומרים שבאמת הו"ל זה נהנה וזה חסר – מכיון שבעל הקרקע היה יכול לזרוע שם, ובאופן שזה חסר הרי הדין שהוא חייב לשלם את כל ההנאה כמבואר בתוס' בכתובות (ל' ב' ד"ה לא צריכא) ולא רק את מה שהוא מחסר. – אלא שעדיין אין אנו יודעים מהו שיעור ההנאה מקרקע חברו, ושמא עליו לשלם רק את שכר שיטוח פירותיו באותו מקום וכיו"ב, לכך בא הטעם דארצו גידלה וכדביאר הרשב"א שאין הגושים יכולים לבדם לגדל את הפירות, ונמצא שמדין נהנה עליו לשלם לו חצי מהפירות.

– ולפי המהלך הנ"ל של הראב"ד שהגושים יכולים לבדם לגדל את הפירות גם בלא הקרקע, ולכן לעולא הכל לבעל הזיתים (ואין זה נחשב שהוא נהנה מבעל הקרקע) ולא מתחשבים במה שהפירות יינקו גם מהקרקע עד כמה שהיניקה מהקרקע בלא"ה לא היתה מתירה את הפירות, – הנה ביאור מסקנת הגמ' הוא, שכעת נתחדש שמכיון שבעל הקרקע יכול להשתמש תוך ג"ש עם היניקה שלו עבור זריעה, לכך יש לו זכות גם בפירות שגדלו, מאחר וגם היניקה שלו גידלה אותם.

# אמר הלה זיתיי אני נוטל אין שומעין לו וכו' משום ישוב ארץ ישראל.

הנמוק"י כותב שמסתבר שאפילו אם בעל הזיתים רוצה ליטול זיתיו כדי לנטען במקום אחר ג"כ אין שומעים לו כי במקום שהוא עוקרם יש לחוש משום יישוב א"י. (וע"ע במש"כ הב"י (בסי' קס"ח) עד"ז.)

# כגון דא צריכא רבה.

רש"י מפרש שלולא שר' יוחנן אמרה לא היינו אומרים זאת מסברא. – והריטב"א והנמוק"י מפרשים להיפוך, שלולא דברי ר' יוחנן היינו אומרים שטעם הדין הוא משום שהם הכחישו את הקרקע ולכן גם בחו"ל אין שומעים לו לעקור את זיתיו, לכך צריכים את ר' יוחנן להשמיע שזהו רק דין בא"י ומשום יישובה.

# רש"י ד"ה יש קנין.

התורי"ד והריטב"א מפרשים שכוונת רש"י לומר שנאמרו כאן שני טעמים לפטרו מעיקר הדין, או מצד שיש קנין לגוי בא"י להפקיע מיד מעשר, וגם את"ל שאין קנין לגוי אבל מקבל לאו כחוכר דמי וביחס לחלקו של הגוי אין זה נחשב כפורע חובו במעשר. – והתורי"ד מקשה על כך מה שייך כאן לפטור מצד שיש קנין לגוי בא"י, והלא קרקע אינה נגזלת והו"ל קרקע דישראל. – ולכן הוא אומר שבאמת עיקר הטעם לפטור זה רק מצד שמקבל לאו כחוכר דמי.[[241]](#footnote-241)

– אבל הרמב"ן והר"ן מכח קושיא זו מפרשים את רש"י אחרת, שבאמת הטעם היחיד לפטור מעיקר הדין הוא מצד שמקבל לאו כחוכר, ומש"א בגמ' דקסבר יש קנין לגוי בא"י, הכוונה היא שאין ראייה מר' יהודה שאין קנין לגוי בא"י, אלא באמת בין אם נאמר שיש קנין לגוי ובין אם נאמר שאין קנין לגוי מ"מ הוא פטור משום דמקבל לאו כחוכר. – וזו כוונת רש"י "אי נמי אין קנין מקבל לאו כחוכר" – שאין כוונתו לומר טעם נוסף בדרך "אם תמצי לומר", אלא כוונתו שבין אם נאמר כך ובין אם נאמר כך מ"מ הוא פטור משום דמקבל לאו כחוכר.

# תוס' ד"ה סברוה.

מבואר בתוס' שחוכר מגוי חייב לעשר מ"מ מדרבנן גם אם יש קנין לגוי בא"י, כמבואר בההיא דמנחות לגבי לוקח מגוי. – ולדרכו של רש"י (עכ"פ לפירוש התורי"ד והריטב"א הנ"ל) נראה שאם יש קנין לגוי הריהו פטור גם מדרבנן, ויש ליישב את מה שהוכיחו התוס' מההיא דמנחות, עפ"י מש"כ הריטב"א בתוך הדברים דההיא דגיטין שהתוס' מביאים שאריסים והחכירים פטורים – פליגא אההיא דמנחות. – ועוד יתכן שרש"י יפרש כמו הר"ש (בריש פ"ו דדמאי ביישוב הדין דסוגיין ע"ש) דההיא דמנחות מדובר רק בלוקח לאכילה ולא בחוכר.

# בשדה העשויה ליטע.

רש"י ועוד כמה ראשונים כותבים שבשדה העשויה ליטע שאמרו שאומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, שהכוונה היא שידו על העליונה והוא משלם לו כשאר שתלי העיר.[[242]](#footnote-242)

– הריטב"א מתקשה בדין זה, שהיות וזה לא היה מדעת בעל השדה מדוע שישלם לו כשאר שתלי העיר. – והוא מבאר שמכיון שבעל השדה ידע מה שהלה עושה והוא שתק, אנו אומרים שבוודאי ניח"ל בזה וכאילו ירד מדעתו דמי. – וכ"כ הנמוק"י. – כלומר שזה מדין שכירות פועלים.[[243]](#footnote-243)

ובאופן שבעל השדה הוא עצמו אריס והוא היה מעוניין לנטוע את השדה בעצמו, כותב הראב"ד (מובא ברשב"א ובר"ן בכתובות פ' א') שגם בשדה העשויה ליטע אין לשלם לו אלא רק את דמי הנטיעות שהוציא ולא את שכר טרחו – וגם זה רק כשהשבח כנגד ההוצאה, וכדין שדה שאינה עשויה ליטע[[244]](#footnote-244), כי בעל השדה אינו מעוניין בעבודתו והוא היה משביח את שדהו בעצמו. – והרשב"א (שם) מוסיף על כך שמ"מ בעל השדה משלם לו כמה שהוא היה נותן כדי למנוע מעצמו את הטרחה לנטוע בעצמו את שדהו, וכן דעת הר"ן (שם), וכ"פ הרמ"א (שע"ה ד').[[245]](#footnote-245)

# בשדה שאינה עשויה ליטע.

החזו"א (ב"ב ב' ד') כותב (לפי דרכו ברמב"ן דלהלן) שבאמת לו יצויר שיהיה ניח"ל בנטיעות הללו, דינו יהא כמו בעשויה ליטע, אלא שמדובר שהוא אומר לא ניח"ל בנטיעות הללו, ורק בדיעבד הוא מתרצה שלא לעקור את הנטיעות (אף שבעצם זכותו לדרוש מהיורד שייטול נטיעותיו, כדלהלן).

ובביאור דין זה דידו על התחתונה, רש"י מפרש שידו על התחתונה הכוונה שאם השבח יתר על ההוצאה משלם לו את ההוצאה (ובכלל זה גם שכר טרחו כשכיר יום כמבואר ברש"י להלן (קי"ז ב' ד"ה ואם השבח) ובעוד ראשונים) ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא שבח.[[246]](#footnote-246)

– וטעם דין זה דנותן לו את הפחות מבין ההוצאה והשבח, בפשטות הוא משום שחיובו הוא מדין משתרשי, וכן לומדים הגרש"ש (ב"ק סי' כ"ה אות ז') והגרש"ר (בשיעורים בב"ב ד' ב' אות ק"א), ויש להרחיב בביאור דין זה.

– הנה הקצוה"ח (רמ"ו ב') והשער"י (ג' כ"ו בהרחבה, ועי' בשיעורי הגרש"ר ב"ב ד' ב' אות צ"ח שהביא את תמצית הדברים) מייסדים שישנם שני חיובי ממון נפרדים – האחד מדין נהנה על קבלת תועלת או רווח מחברו. – והשני מדין משתרשי – שאם נשאר בידו ממון מכח ממון חברו, עליו לשלם לו את הממון הזה. – השער"י מבאר שכשם שיש דין של "קנין יצירה" – שוולד פרה שייך לבעל הפרה כי הפרה הולידה ויצרה אותו, כך על דרך זו אם מחמת ממון חברו נשאר אצלו ממון, הרי"ז נידון כ"ממוני גבך" שיש לחברו אצלו – ועליו לשלם את הממון הזה.

– ואומרים הקצוה"ח והשער"י שיש נפק"מ בין הדינים הללו, שהנה בגמ' בחולין ק"ל ב' אמרו שמזיק מתנות כהונה פטור (או משום דכתיב בהו "זה" לאפוקי כשאינם בעין, או כי הו"ל ממון שאין לו תובעין), והקשו עלה (שם קל"א א') מהדין שאם בית המלך אנס ממנו את גורנו בחובו שהוא חייב לעשר על מה שהמלך לקח, ותירצו "שאני התם דקא משתרשי ליה" (וברש"י: "משתכר הוא בה שהרי היה צריך לפרוע מעות.") – ומקשים שם התוס' (ד"ה שאני) למה באוכל מתנ"כ לא נאמר ג"כ דמשתרשי ליה אכילתו, והם מתרצים שהוא היה יכול להתענות.

– ומבארים הקצוה"ח והשער"י שהסברא שהיה יכול להתענות שייכת רק בחיוב דמשתרשי, שלא אומרים שנשאר בידו ממון מכח ממון המתנ"כ שאכל, כי היה יכול להתענות בלא"ה, אבל מצד חיוב נהנה לא שייכת הסברא שהיה יכול להתענות, כי זהו כל דין נהנה שעליו לשלם על מה שהוא נהנה, והוא העדיף ליהנות ולא להתענות, ורק שבמתנ"כ כשאינם בעין לא שייך לחייב מדין נהנה כשם שא"א לחייב בהם מדין מזיק מהטעמים הנ"ל, אבל מדין משתרשי שפיר מחייבים במתנ"כ, וכדמבאר השער"י שמדין משתרשי אנו אומרים שזה נחשב שהמתנ"כ הולידו אצלו ממון ויש אצלו "ממוני גבך" בעין דהמתנ"כ.

עוד נפק"מ כותב השער"י על דברי התוס' בב"ק ק"א א' (ד"ה או דלמא בתירוץ הראשון) והרא"ש שם, שחיוב נהנה קיים רק כשההנאה באה אליו או לבהמתו ע"י מעשה (שלו או של בהמתו) ולא כשזה נעשה ממילא, אא"כ נהנה גופו ע"ש. – וכותב השער"י שההגבלות הללו נאמרו רק בחיוב נהנה, שרק כשהתועלת באה אליו בכה"ג הוא חייב, אבל בחיוב משתרשי שיסודו הוא במה שנשאר בידו ממון מכח ממון חברו – לא שייכים החילוקים הללו.

– ולכן לומדים הגרש"ש והגרש"ר (הנ"ל) בעקבות התוס' הנ"ל שבסוגיין לא שייך לחייב מדין נהנה כי ההנאה באה לבעל השדה ממילא, וכן אין כאן הנאת גופו, אלא חיובו הוא רק מדין משתרשי.[[247]](#footnote-247)

– ולפי"ז מתבאר גדר החיוב דמשלם את השבח או היציאה כשיעור הפחות מביניהם, כי יסוד חיובו הוא שהיציאה שהיורד הוציא בשדה נחשבת כ"ממוני גבך" אצל בעל השדה, כי נתרבה ממונו ע"י ממון חברו. אבל מ"מ הוא לא צריך לשלם יותר מהשבח כשהוא פחות מהיציאה, כי לא נתרבה ממונו יותר מזה.[[248]](#footnote-248)

# דההוא דאתא לקמיה דרב וכו'.

הרמב"ן ועוד ראשונים (הרשב"א, הריטב"א במהלך אחד, הר"ן והנמוק"י – והב"י (בסי' שע"ה) מדייק ברש"י את המהלך הזה וכדלהלן) מפרשים, שרב מתחילה אמר בסתמא שישום והוא לא פירט אם זה כדין עשויה ליטע או כדין אינה עשויה ליטע, כדי לדעת מתוך הדברים איזה שדה היתה זו. – ועל כך השיב בעל השדה שאינו רוצה שהוא ישלם לו כי הוא לא היה נוטע אותה. – ומזה הבין רב שזוהי שדה שאינה עשויה ליטע, ולכן הוא אמר שישום כדין ידו על התחתונה. – והלה השיב שהוא לא מעוניין לשלם אלא הוא רוצה שהלה ייטול נטיעותיו. – ורב שתק כי זכותו לדרוש זאת [באינה עשויה ליטע לפי הראשונים הללו].

– ולאחר מכן כשהוא גדר את השדה ובכך לא התאפשר ליורד לקחת את נטיעותיו, הוא גילה שהוא לא התכוון באמת שהלה ייטול את נטיעותיו אלא הוא אמר מה שאמר רק לדיחויא בעלמא, ולכן באמת הוא משלם כדין עשויה ליטע שידו על העליונה, ורואים שרב חייב את בעל השדה לשלם – מכיון שבשדה העשויה ליטע א"א לומר ליורד שייטול את נטיעותיו [לשיטה זו].

– הרא"ש מקשה על פירוש זה מדוע בגדירה הוא גילה דעתו שהיא כעשויה ליטע, ואולי כוונתו היתה להתרצות שהיא תהא כשדה שאינה עשויה ליטע שידו על התחתונה.

– וכותב הב"י (בסי' שע"ה) ביישוב הקושיא, שאמנם בעלמא בעל השדה יכול לומר לו להדיא שהוא מעוניין לשום את שדהו כאינה עשויה ליטע, אבל בהאי עובדא שמתחילה הוא אמר שהוא לא מעוניין כלל בנטיעות ואח"כ הוא גילה במעשיו שזה לא היה אמת, אזי אנו אומדים את דעתו דניחא ליה כאילו היא היתה שדה העשויה ליטע. – והוא מדייק כן ברש"י שכתב "ועשיתה שדה העשויה ליטע", שרק מחמת גילוי דעתו אנו אומרים כן.

– החזו"א (ב"ב ב' ד') טוען שמ"מ לא נתפרש בדברי הב"י מדוע לאמוד כך את דעתו. – והוא מפרש שמתחילה שהוא אמר שהוא לא מעוניין לשלם אלא הלה ייטול נטיעותיו – הרי שכך נקבע הדין, ולאחר מכן כשרואים שהוא חוזר מזה וניח"ל בנטיעות הרי שבכך בטל הפסק הקודם, וא"כ מעתה צריך לשאול מחדש את היורד האם הוא מעוניין להשאיר שם את נטיעותיו – אחר שנקבע שהוא יעקור אותן, וכשבעל השדה גדר ומנע מהיורד ליטול את נטיעותיו, הרי"ז מתפרש בסתמא שהוא מתרצה לשלם ליורד כשתלא ולכן לא צריך לשאול אותו על כך. – והרא"ש שהקשה על פירוש זה סובר שבעל השדה יכול לחזור בו ולומר שכעת הוא מעוניין שהדין יהיה כמו באינה עשויה ליטע, וא"צ לשאול את היורד על כך.

– ולפי דרכם של הרמב"ן ודעימיה, כותב הריטב"א שמש"א בגמ' "דהא דרב לאו בפירוש איתמר אלא מכללא איתמר", עיקר כוונת הגמ' היא ביחס לעצם המימרא דרב דידו על התחתונה – כי זה מה שרב פסק לו אחר שאמר בתחילה שהוא לא היה נוטעה, אבל מ"מ מכלל זה שומעים גם את מה שאמר רב פפא שרב ושמואל לא פליגי – כי באותה עובדא רב אמר שבעשויה ליטע ידו על העליונה. – עוד דן הריטב"א שהגמ' קיצרה בלשונה ובאמת כוונת הגמ' היא גם להא דר"פ.

עד כה נתבאר המהלך של הרמב"ן ועוד ראשונים בסוגיא.

– אבל הרא"ש מפרש באופן אחר את העובדא דרב, שמתחילה רב פסק לו שישום כדין שדה העשויה ליטע – כי בשדה כזו היה מדובר. – ובעל השדה השיב שהוא לא רוצה לשלם אלא הלה ייטול נטיעותיו – כי גם בשדה העשויה ליטע אפשר לטעון כן [לדעת הרא"ש]. – ואז רב פתח לו בהצעה לשלם ליורד רק כשיעור ידו על התחתונה כדי שבכך הוא לא ידרוש לעקור הנטיעות (נראה שהיתה זו הצעת פשרה), וגם את זה הוא לא רצה. – ולבסוף כשהוא גילה דעתו שניח"ל בנטיעות אמר לו רב שעליו לשלם כדין עשויה ליטע כפי עיקר הדין.

– והרא"ש כותב לפי דרכו שמש"א בגמ' ד"הא דרב לאו בפירוש איתמר וכו' " אין הכוונה לעיקר דברי רב דידו על התחתונה, כי בההוא עובדא היתה זו שדה העשויה ליטע, אלא הכוונה היא לדברי ר"פ שרב מודה לשמואל שבעשויה ליטע ידו על העליונה.

– ויוצא שנחלקו הראשונים, דלדעת הרמב"ן והרשב"א ועוד ראשונים, בשדה העשויה ליטע אינו יכול לומר טול נטיעותיך, ולדעת הרא"ש גם בעשויה ליטע יכול לומר כן, וכן מביא הטור (בסי' שע"ה) בשם הרמ"ה, ועוד הוסיף הרמ"ה שמחייבים את היורד אפילו לשכור פועלים כדי לעקור נטיעותיו.[[249]](#footnote-249)

# עציי ואבני אני נוטל.

הרא"ה (בשיטה) נוקט שלא מדובר בחורבה העשויה לבנות כי באופן זה הוא בנה את הבניין על דעת שבעל הקרקע יזכה בו מיד ואינו יכול ליטול עציו ואבניו, אבל באינה עשויה לבנות הוא יכול לחזור בו וליטול עציו ואבניו כי הוא התכוון שהבעלים יזכה בבניין רק עד כמה שהוא יקבל את כל הוצאותיו.

– והרשב"א חולק שמדובר בחורבה העשויה לבנות כי הוא בנה את הבניין על דעת שהבעלים ישלם לו, וכל עוד שהבעלים לא אמר שהוא רוצה לשלם יכול היורד לומר עציי ואבני אני נוטל. – אבל אם בעל החורבה אמר שהוא רוצה לשלם על הבניין אזי מיד חצרו זוכה לו ואין היורד יכול לומר שהוא נוטל את עציו ואבניו.[[250]](#footnote-250)

הרי"ף כותב ש"שדרו ממתיבתא" שכשם שהיורד יכול לומר עציי ואבני אני נוטל, כך גם בעל החורבה יכול לומר טול עציך ואבניך.

– הראב"ד (מובא ברא"ש ובריטב"א הישנים) חולק על הרי"ף שסתם חורבה עומדת לבנות, ולכן אין בעל החורבה יכול לומר לו טול עציך ואבניך, אלא בעל הבניין יוכל לגור שם עד שייתן לו את יציאותיו.

– וכותב הרא"ש שדברי הראב"ד מסתברים באופן שבעל החורבה לא השתמש בה כלל עד כה, וגם יש לו ממון משלו שהוא יכול לבנות את החורבה בלא שיקפח פרנסתו, שבכה"ג אומרים שבוודאי תואנה הוא מבקש כדי להפסיד לבעל הבניין ולכך אין שומעים לו.

– והרמב"ן הנ"ל הסובר שבשדה העשויה ליטע אינו יכול לומר טול עציך ואבניך, נוקט כמו הרי"ף שיכול לומר טול עציך ואבניך, והוא מתקשה מה זה שונה משדה העשויה ליטע, והוא כותב ליישב: "ומיהו בשדה העשויה ליטע אין שומעין לו דכמאן דגדרה ומנטר לה דמי ועדיף מינה", עכ"ל, ודבריו צ"ב.[[251]](#footnote-251)

# להודיע קתני וכו'.

רש"י מפרש שמדובר בשכירות לזמן ידוע, ואעפ"י שיודעים שהיא תכלה בימות הגשמים צריך להודיעו. – וכותב המהר"ם שרש"י לא גורס בגמ' את מילת "סתם".

– אבל הרי"ף גורס "המשכיר בית לחבירו סתם" וכמבואר בראשונים שהוא לומד שצריך להודיעו דוקא בשכירות סתם דדינר לחודש מבלי לקבוע את סוף משך השכירות, אבל בשכירות לזמן ידוע הרי"ז כמו שהודיעו, וכן מביאים הראשונים בשם ר"ח, וכן נוקטים הרבה ראשונים (רמב"ם שכירות פ"ו ו'-ז', רמב"ן רא"ש ועוד, וכ"ה בטוש"ע שי"ב).

# וכשם שמשכיר צריך להודיע כך שוכר צריך להודיע.

הראשונים (רמב"ם שכירות ו' ח', טור בסי' שי"ב, נמוק"י) כותבים שאם לא הודיעו הוא חייב לתת לו שכרו מן החג עד הפסח, וכ"ה בשו"ע (שי"ב ז').

– וכותב האילת השחר שחיובו לשלם אינו מדין מזיק שהוא מפסידו את השכירות, כי הלא מבטל כיסו של חברו הו"ל גרמא ופטור (כמבואר בירושלמי ב"מ ה' ג', ומובא ברא"ש בב"ק פ"ב סי' ו' ובשאר הראשונים), וכן המגרש את חברו מביתו ונעל בפניו הו"ל רק גרמא (כמבואר בתוס' ב"ק כ' א' ד"ה זה אין נהנה) ומה שהוא מפסיד לו את השכירות לא עדיף מזה, אלא הפשט הוא שהו"ל כאילו המשכיר התנה עמו שאם לא יודיענו אזי הוא שוכר את הבית לאותו זמן. (ומ"מ הוא מניח זאת בצ"ע.)

הב"י (בסי' שי"ב) כותב שמ"מ השוכר יכול להביא לו מישהו אחר שיגור שם במקומו, אבל אם זה שהשוכר רוצה להכניס הוא אדם שאינו הגון, יכול המשכיר לומר שהוא רוצה אדם הגון. – והב"י מדייק את לשון הגמ' ד"הוה טרחנא ומותיבנא ביה איניש מעליא", שזכותו להושיב שם דוקא "איניש מעליא". – וכן פוסק הרמ"א (שי"ב ז').

עוד כותבים הראשונים (רמב"ם שכירות ו' ט', רא"ש, טור בסי' שי"ב ועוד) שמ"מ אם הוזלה השכירות יכול השוכר לומר שהוא ייתן לו כשער של עכשיו או שיצא, כשם שבהוקרו יכול המשכיר לרבות בדמיה, וכ"ה בשו"ע (שי"ב ט').

# אמר רב אסי אם נכנס יום אחד וכו' אינו יכול להוציאו וכו'.

הרמב"ן הר"ן וכן הריטב"א במהלכו השני, מבארים שרב אסי בא לבאר את פשט המשנה כמו רב יהודה שאמר שלהודיע קתני, ורק שרב אסי אמר זאת בלשון של מימרא. – ובמהלכו הראשון מבאר הריטב"א שרב אסי בא לחדש שצריך ל' יום גמורים ולא די ברוב היום.

# נפל ליה ביתא אמר ליה לא עדיפת מינאי.

רש"י מפרש שהוא מוציאו כשהגיע זמנו, וכותב הנמוק"י שנראה מרש"י שבתוך הזמן אינו יכול להוציאו, וכן מדייק הגר"א בהגהותיו. – והגר"א בהגהות השו"ע (שי"ב ה') מוכיח מהתוס' להלן ק"ב ב' (ד"ה בחזקת) שבנפל ביתו יכול להוציאו גם באמצע הזמן. (גם הקצוה"ח שי"ב א' מוכיח עד"ז מהתוס' בב"ב (ה' ב' ד"ה כי היכי) הכותבים על דרך התוס' להלן, אבל הקצוה"ח כותב לדחות את הראייה.)

ועל דרך מה שיוצא לפי רש"י שבשכירות לזמן א"א להוציאו באמצע הזמן גם כשנפל ביתו, כן מבואר בכמה ראשונים (רשב"א ר"ן ונמוק"י) הכותבים שדין זה שבנפל הוא מוציאו נאמר רק בשכירות סתם, שבנפל הוא מוציאו מבלי להודיעו מחמת הטענה דלא עדיפת מינאי, אבל בשכירות לזמן קצוב אינו יכול להוציאו, כי שכירות לזמנה היא בגדר מכירה, וכן הוא בשו"ע (שי"ב סע' א' וי"א).[[252]](#footnote-252)

והנמוק"י (מובא בב"י ובבאר הגולה) כותב שבנפל ביתא בשכירות לזמן קבוע, או ששניהם ידורו יחד בבית המושכר או שיישאר השוכר בפנים ובעל הבית בחוץ, כלומר שהגם שאין זכות למשכיר להוציא את השוכר מהבית, מ"מ זכותו לדור עמו.

# אפיקתיה ואותביה בשבילא.

הרא"ש כותב שהיא צריכה להודיעו שהיא הוציאה את היין, ואם אח"כ היין נאנס היא פטורה. – אבל אם נאנס היין מקודם היא באמת חייבת. – וכתב הב"ח (בסי' שי"ט) שהוא "חייב מדינא דגרמי ומזיק בידיים ממש". – ונראה שהוא מסתפק האם זה רק גרמי או שהוא מזיק בידיים.[[253]](#footnote-253)

– והרמב"ם כותב (שכירות ז' ז'): "מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו או שהטעהו עד שהכניס פירותיו והניחם והלך יש לבעל הבית למכור לו מאותן הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותן ומשליכין אותם לשוק, ומדת חסידות היא שיודיע לבית דין וישכרו ממקצת דמיהן מקום משום השב אבידה לבעלים אף על פי שלא עשה כהוגן", עכ"ל. – וכותבים הרהמ"ג וההגה"מ שמקור דבריו הוא מסוגיין.[[254]](#footnote-254)

– הב"י (בסי' שי"ט) לומד שהרמב"ם חולק על הרא"ש, דמשמע שא"צ להודיע לבעלים, והוא מקשה על הטור (שם) שהביא את דברי שניהם בחדא מחתא, והנו"כ (על הטוש"ע) כתבו ליישב את הטור, יעו"ש.

– האילת השחר מדייק ברמ"ך (בשיטה) שהוא חולק, שהנה הוא כותב: "אפיקתיה ואותיבתיה לההוא חמרא בשוקא ואשתפיך חמרא ופטרוה דייני לההיא איתתא דכאשר עשה כן יעשה לו וכו' ", עכ"ל. – ומשמע שעוד קודם שהיא הודיעה לו נשפך היין, ולא רק שהתירו לה להוציא את היין, אלא שהם גם פטרו אותה מלשלם – ודלא כרא"ש.[[255]](#footnote-255)

– ויתכן שלפי הרמ"ך הטעם שהיא לא התחייבה מדין מזיק בידיים הוא משום קנס מיוחד שקנסוהו ד"כאשר עשה כן יעשה לו". (ויש להביא מקור לזה מדברי הט"ז (בסי' שי"ב) שצריכים להגיע להא דכאשר עשה וכו' דוקא כשפוטרים בלא הודיעתו, ונראה שהוא למד שזה באמת קנס מיוחד. – וע"ע בקטע הבא שבראשונים מבואר שמש"א כאן "כאשר עשה כן יעשה לו" הו"ל מדינא ולא מקנסא.)

# כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו.

כתבו הראשונים (תוס' גיטין מ' ב' ד"ה וכתב, רמב"ן ורשב"א שם מ' א') שאין הכוונה שזהו קנס מיוחד, אלא שכך הוא עיקר הדין. [וע"ע בזה בסוף הקטע הקודם.]

# דדמית עלי כי אריא ארבא.

הריטב"א והנמוק"י כותבים שדוקא כאן שמתחילה היא לא רצתה להשכיר לו ואנן סהדי שכל ההסכמה שלה להשכיר לו זה מחמת הקידושין וכאילו שהיא התנתה כן בפירוש, אבל אם היא היתה משכירה לו קודם הקידושין לאו כל כמינה, כי אם לא תאמר כן, אטו כל אחד שהשכיר או השאיל בית למי שהיה אוהבו אח"כ היתה מריבה ביניהם וכי הוא יכול להוציאו מהבית שהשכירו או השאילו. וכ"פ הרמ"א (שי"ב ט', ע"ש ובקצוה"ח שי"ט א').

# בנגר ובמנעול.

הריטב"א והנמוק"י מפרשים שנגר הוא הסוגר מבפנים והמנעול מבחוץ.

# ובכל דבר שמעשה אומן.

לשון הרמב"ם (שכירות ו' ג') – "המשכיר בית לחבירו חייב להעמיד לו דלתות וכו' וכל כיוצא באלו מדברים שהן מעשה אומן, והם **עיקר גדול** בישיבת הבתים והחצרות", וכ"ה בסמ"ג (בעשה פ"ט) ובשו"ע (שי"ד א'), – ודבריהם צ"ב.

– הדבר אברהם (ח"א סי' ל"ז אות כ') כותב שהכוונה ברמב"ם שהמשכיר חייב רק במה שהוא עיקר השכירות, ולו יצויר מעשה אומן שאינו עיקר השכירות אין המשכיר חייב בו.[[256]](#footnote-256)

– בספר הערות וציונים ביאר את הטעם שצריך את שני התנאים הללו – גם שיהא מעשה אומן וגם שיהא מעיקר השכירות, כי היסוד הוא שהמשכיר צריך להעמיד בית הראוי לדירה, וכל שהוא מעשה אומן החסר בבית, הרי"ז נחשב שחסר בעצם העמדת הבית עבור הדיורים. – ולכך צריך גם שיהא זה מעיקר השכירות כי זהו כל טעם החיוב שהמשכיר מתחייב להעמיד את עיקר דיורי הבית לשוכר. – משא"כ במעשה הדיוט שאין זה נחשב כחיסרון בעצם הבית שאינו ראוי לדירה.[[257]](#footnote-257)

ואמנם בנמוק"י מבואר שהסברא של עיקר השכירות נאמרה ביחס למעשה הדיוט, שהוא כותב שהסולם הוא מעשה הדיוט, ועוד הוא כותב עפ"י הריטב"א שזהו רק הסולם לגג כי הגג אינו עיקר השכירות, אבל סולם לעלייה המשכיר חייב להעמיד כי זה עיקר השכירות אפילו שזה לא מעשה אומן. – והריטב"א מובא להלכה בסמ"ע (שי"ד ט', ובפרישה שם סק"ב הוא דן מהי דעת הרמב"ם שסתם בזה), וצ"ע.

וכותבים הראב"ן (על ב"מ) והמרדכי (ברמז שפ"ו) והרמ"ך (בשיטה) שבאופן שאין זה מעשה אומן אין השוכר יכול לנכות מהשכירות את מה שעשה. – והרמ"ך מוסיף שזה אפילו באופן שהוא שכר לכך פועלים.

ולאידך גיסא כותב מאירי שהשוכר עשה בעצמו דבר שהוא מעשה אומן, הריהו מנכה את זה מהשכירות.

הריטב"א והנמוק"י כותבים שהמשכיר בית זה, הריהו חייב להעמיד לשוכר את הדברים המנויים בסוגיין – כשהשוכר נכנס לדירה, ואם אח"כ נשברו דברים אלה אזל ליה, ואילו במשכיר בית סתם הריהו מחויב להעמיד לו את זה כל זמן השכירות – וגם אם נשבר אח"כ עליו לתקן זאת, ומביאו הרמ"א (שי"ד א') בתחילה. – והסמ"ע (שם סק"ז) כותב שהטעם לדין זה הוא – "דכיון דאמר זה לא שיעבד נפשיה אלא להעמיד בידו בשעה שיבוא לדור שם ומשם והלאה אזדא לה במזלא דהשוכר", עכ"ל.

עוד מציין הרמ"א לעיין בשו"ע במקום אחר (שי"ב י"ז). – ומבאר הגר"א (שי"ד ו') שכוונת הרמ"א היא לדברי הרא"ש בתשובה (ל"ה ו') המובאים בטור (בסי' שי"ב) וכ"ה בשו"ע (שם) בשם יש מי שאומר, שמוכח מדבריו שהוא נוקט שגם בבית זה חייב לתקן את מה שנשבר.[[258]](#footnote-258) [[259]](#footnote-259)

# משכיר חייב וכו' לפתוח לו חלונות.

הטור (בסי' שי"ד) בהתחלה מפרש שהחיוב לפתוח חלונות הוא כשהוא צריך לאורה – וכן מביאים הריטב"א והנמוק"י בשם הראב"ד שמדובר בבית אפל. – אבל הטור בשם הראב"ד כותב שם פירוש אחר, שמדובר אפילו בבית שכבר יש בו אורה, ורק שיש בבית חלונות שנסתמו אבל הפצימין לא נפרצו, שהמשכיר חייב לתקן את החלונות הללו. (ובאמת בדברי הראב"ד המובאים בריטב"א הישנים ובשיטה מובאים שני הפירושים.)

והרמב"ם (שכירות ו' ג', וכ"ה בשו"ע שי"ד א') מפרש שהוא חייב לתקן את החלונות שנתקלקלו. – הנמוק"י לומד ברמב"ם שמדובר שהחלונות נתקלקלו אחרי שהשוכר נכנס לשם וזהו פירוש נוסף בגמ'[[260]](#footnote-260), ואילו הסמ"ע (שי"ד א') כותב לפרש ברמב"ם כמו הראב"ד שהביא הטור, שמתחילה החלון היה סתום ומ"מ המשכיר צריך לתקנו.[[261]](#footnote-261)

# ושוכר חייב לעשות לו סולם.

הריטב"א והנמוק"י כותבים שמדובר בסולם לגג שתשמישו עראי ולא הוא עיקר השכירות, אבל מבית לעלייה משכיר חייב כי בלא"ה לא מיתדר ליה. – הגם שבנמוק"י מבואר שסולם הוא מעשה הדיוט. (עי' במה שנתבאר בזה לעיל לעניין הא דמעשה אומן.)

– והריא"ז (בקונטרס הראיות) כותב שסולם ומרזב הם מעשה אומן, אבל מכיון שהם מטלטלים הרי הם כשאר כלים של השוכר שהוא מוליכם עמו לכל בית שהוא דר בו.

עוד כותבים הריטב"א והנמוק"י שכל דבר המוטל על השוכר, כאשר הוא יוצא מהבית הוא יכול לקחתו עמו, מלבד מזוזה שאמרו בסוגיין שלא יטלנה בידו ויצא.

# ושוכר חייב וכו' לעשות לו מעקה.

כפי שיבואר, יש שתי אפשרויות לפרש את הדין דהשוכר עושה מעקה. – אפשרות אחת שאין הכוונה שהשוכר "חייב" לעשות מעקה – כשם שאינו חייב לעשות סולם ומרזב, אלא הכוונה היא שמצד דיני השכירות השוכר אינו יכול לתבוע את המשכיר לעשות מעקה. – והאפשרות השנייה שה"חייב" האמור בשוכר הוא כפשוטו, שחובת מצות המעקה מוטלת על השוכר.

– הנה הרא"ש, הטור (בסי' שי"ד) והנמוק"י כותבים על הדברים שאין השוכר יכול לתבוע מהמשכיר, שזה משום שאין זה מעשה אומן, ובכלל זה הם מזכירים גם מעקה. – ובפשטות נראה מזה שהם סוברים כהצד הראשון הנ"ל, שדין מעקה הוא כדין סולם ומרזב שאין זכות לתבוע זאת מהמשכיר. – וכ"כ הריא"ז (בקונטרס הראיות) להדיא שמעקה עשייתו היא מעשה הדיוט ולכן השוכר עושהו.

– הדבר אברהם (ח"א סי' ל"ז סק"כ וכ"א) בתחילת דבריו לומד כן ברא"ש בטור ובנמוק"י, והוא נוקט שלפי"ז באמת מצות המעקה מוטלת על המשכיר. – עוד הוא דן שהמשכיר אולי גם יוכל למנוע את השוכר להשתמש בגג כל עוד אין מעקה.

– אבל הדבר אברהם דן במסקנתו שהרא"ש הטור והנמוק"י נוקטים את הטעם דמעשה הדיוט על הדברים האחרים ולא על מעקה, כי גם אם מעשה הוא מעשה אומן מ"מ השוכר מחויב לעשות אותו ולא המשכיר, כי חכמים הטילו על השוכר את מצות המעקה, וכדלהלן.

– הטענה שמחמתה הדבר אברהם לומד כן היא, שבטור (בסי' שי"ד) מבואר שבכל הדברים הללו הולכים אחרי מנהג המדינה, ומבארו הדבר אברהם שכל החלוקה בין מעשה אומן למעשה הדיוט היא רק במקום שאין מנהג. – והוא טוען שלפי"ז אם נאמר שמצות המעקה מוטלת על המשכיר א"כ בוודאי שרובא דעלמא כן עושים, וא"כ משום כך זה ייחשב למנהג שהמשכיר עושה את המעקה. – ובהכרח שזה מצוה על השוכר, וכמבואר בראשונים דלהלן – ולכן באמת גם אם זה מעשה אומן השוכר עושהו, מחמת המצוה שרבנן הטילו עליו.[[262]](#footnote-262) – ולפי"ז יוצא שהרא"ש הטור והנמוק"י מסכימים לראשונים דלהלן שהפשט בגמ' הוא השוכר חייב ממש במעקה ולא רק שאין לו זכות לתבוע על כך את המשכיר.[[263]](#footnote-263)

– וכעת יובאו שיטות הראשונים המפרשים בגמ' שהשוכר חייב ממש במעקה מחמת המצוה שבזה.

– הנה כן הוא ברמב"ם (שכירות ו' ג') בסמ"ג (בעשה ע"ט) ובשו"ע (שי"ד א') שהם משנים את הלשון בין סולם למעקה, שבסולם הם כותבים שהשוכר עושה אם הוא רוצה, ובמעקה הם כותבים שהוא חייב.

– וכן מבואר ביראים (בסי' רל"ד) בסמ"ג (בעשה ע"ט) בהגה"מ (רוצח י"א א') וברבינו ירוחם (תולדות אדם וחוה נתיב כ"א ח"ה) שכתבו שבאמת מדאורייתא המשכיר חייב במעקה, אבל רבנן הפקיעו את החובה מהמשכיר והטילו אותה על השוכר, מכיון שהמשכיר לא נמצא בבית והוא לא רואה בכל עת שאין מעקה, והוא עלול לשכוח לעשותו ואדהכי והכי ייפול הנופל, וכותבים הראשונים הנ"ל שהראייה לכך שרבנן חייבו את השוכר היא ממש"א בסוגיין שהשוכר חייב במעקה. – ולהדיא שכך הם פירשו את הגמ'. (ועי' בזה בהערה.)

– וזה מתאים עם דברי רבינו יהונתן (בשיטה) המפרש שבאמת מעקה זה מעשה אומן, ומכיון שלולא שמשתמשים בגג הוא פטור ממעקה, לכן אם השוכר רוצה להשתמש בגג עליו לעשות מעקה.[[264]](#footnote-264)

# מזוזה חובת הדר היא, אלא מקום מזוזה על מי.

בטעם דמזוזה חובת הדר כתב רש"י בסוגיין וכן בע"ז (כ"א א') שזה משום דכתיב "ביתך" – דרך ביאתך. – ור' יהונתן (בשיטה) מבאר שזה משום שמזוזה עשויה לשמירה למי שנמצא בבית (כמבואר בע"ז י"א ומנחות ל"ג ב'). – ורש"י בפסחים (ד' א') מביא את שני הטעמים. (עי' במהרצ"ח מש"כ בזה.)

ולפי רש"י יוצא שהשוכר חייב מדאורייתא – מהדרשא הנ"ל. – אבל דעת התורא"ש והריטב"א בשם ר"י, וכ"ה בתוס' בע"ז (כ"א א' ד"ה הא) ובמנחות (מ"ד א' ד"ה טלית) שהשוכר חייב במזוזה רק מדרבנן, ומש"א בסוגיין דמזוזה חובת הדר הכוונה היא שלכן המשכיר פטור ממזוזה מאחר ואינו דר שם.

המשאת משה (בפסחים סי' ט', לר' משה חברוני זצ"ל) מתקשה מה הסלקא דעתך שהמשכיר חייב במזוזה, הרי זהו חיוב מצוותי של השוכר ומה זה שייך למשכיר.[[265]](#footnote-265) – עוד הוא מתקשה בספק הגמ' על מקום המזוזה, שעד כמה שהשוכר חייב במזוזה א"כ בוודאי שהוא חייב גם במקום המזוזה כדי שיוכל לקיים את המצוה שלו.

– ומבאר המשאת משה ששורש הנידון של הגמ' לעניין מזוזה הוא מכיון שבלא מזוזה יש סכנת מזיקים, וא"כ א"א לדור בבית בלא מזוזה, וזה סיבה לחייב את המשכיר במזוזה מכיון שהוא צריך להעמיד לשוכר את האפשרות לדור בבית. – ועל כך אמרו שמזוזה חובת הדר, כלומר שמכיון שזוהי מצוה של השוכר (מדכתיב ביתך כדפירש"י), לכך גם בדיני השכירות הוא לא יכול לתבוע את המשכיר.[[266]](#footnote-266) [[267]](#footnote-267)

ועל כך אמרו בגמ' שמ"מ יש להסתפק במקום המזוזה, שמא יש לחייב את המשכיר להכין את הסדק למזוזה דהו"ל מעשה אומן, כי כאמור לולא המצוה דהשוכר, המשכיר היה חייב להעמיד את המזוזה מפני סכנת המזיקים. – ועל כך אמר רב ששת שגם מקום המזוזה מוטל על השוכר לעשותו כי אפשר בגובתא דקניא, וחיובי המשכיר הם רק בדברים שהם בגוף הבית. (וכן מבואר בתוס' במנחות (ל"ב ב' ד"ה כתבה), שמקום המזוזה הוא על השוכר מכיון שזה לא בגוף הבית.)

# בגובתא דקניא.

רש"י כותב שהוא תולה אותה. – תור"פ הריטב"א והר"ן הבינו ברש"י שהוא תולה אותה רק למעלה, והם מקשים על כך שתלאה במקל פסולה (מנחות ל"ב ב'). – ולכן מפרשים הריטב"א והר"ן – וכ"כ תור"פ במהלך אחד – שהוא גם קובע אותה ממש. (ונראה מדבריהם שבזה הם באים לחלוק על רש"י.) – וכן מבארים תוס' (מנחות ל"ב ב' ד"ה סכנה) את דברי רש"י גופיה, שלאו דוקא שהוא תולה אותה אלא שהיא קבועה.

– מהלך נוסף ברש"י כותב התור"פ – ומביאו הריטב"א בשם יש מתרצים – שכשהמזוזה בתוך הקנה מותר לתלותה.

# תוס' ד"ה בגובתא.

התוס' כותבים שלפי רש"י שהמזוזה עומדת א"ש שצריך גובתא כדי שהמזוזה לא תיפול (כי השפופרת סתומה מלמטה – כ"כ הדברי חמודות (על הלכות מזוזה לרא"ש סי' ז' אות י"ד)), אבל לר"ת שהיא שוכבת קשה מדוע צריך גובתא דקניא, והלא אפשר להניחה על שני מסמרים, והם מיישבים שצריך גובתא מחמת לחלוחית הכותל.

– השו"ע (יו"ד רפ"ט ו') פוסק כרש"י שהמזוזה עומדת זקופה, והרמ"א כותב שכן נהגו, אלא שהרמ"א מביא גם את שיטת ר"ת בשם י"א, והוא כותב שהמדקדקים יוצאים ידי שניהם ומניחים אותה בשיפוע באלכסון. – עוד כותב הרמ"א שיעשה את השיפוע שראש המזוזה שהוא פרשת שמע לצד פנים הבית, והשיטה האחרונה לצד חוץ.

# לא יטלנה בידו ויצא.

לתוס' הטעם הוא מפני המזיקין. – השיטה מקובצת (במנחות מ"א ב' באות כ"ד) מבאר מדוע לא נאמר שהשוכר הבא ישים מזוזה בעצמו, כי חוששים שמא הוא לא ימצא מזוזה אחרת מיד. – עד"ז כותב החכמת מנוח כותב שא"א לצמצם שהשוכר השני ישים מזוזה מיד. (ע"ש מש"כ עוד בזה.)

לריטב"א והנמוק"י הטעם הוא שמכיון שחלה קדושת שכינה בבית זה אין לסלקה משם.

והתוס' בשבת (כ"ב א' ד"ה רב בתירוץ אחד על הקושיא המובאת גם בתוס' בסוגיין) דנים שלא יטלנה רק כשלא מתכוון לקבעה במקום אחר – וכ"כ השאילתות (בשאילתא קכ"ו) ורב האי גאון המובא בריטב"א הישנים.

והריטב"א לפי טעמו באיסור שהוא משום סילוק קדושת השכינה, כותב שאין בזה היתר גם כשהוא רוצה להעבירה לבית אחר. (וכך יוצא גם לפי הטעם של תוס' שהוא משום המזיקים.)[[268]](#footnote-268)

נחלקו הראשונים האם כשהשוכר משאיר את המזוזה בבית – צריך השוכר לשלם לו על כך. – דעת ר' יהונתן בשם רב אחאי שהמשכיר משלם לשוכר, והריטב"א מסתפק בזה – האם המשכיר צריך לשלם לו. – ודעת רבינו מנוח (המובאת בב"י ביו"ד סי' רצ"א) שלא מוציאים ממון מהשוכר השני אא"כ השוכר הראשון מקפיד על כך שאז "טוב" לשלם לו – אף שאין מוציאים. – והרמ"א (רצ"א ב') מביא את רבינו מנוח בנוסח שאם הראשון מקפיד השני "חייב" לשלם לו. (וצ"ב מדוע הרמ"א שינה את לשונו של רבינו מנוח.)

– החכמת מנוח נוקט כמו רבינו מנוח שהשוכר השני ל"צ לשלם על כך, והוא מבאר שמכיון שכך נהגו, הרי זה כמו שהתנו להדיא שהשוכר הראשון יעשה מזוזה והשני לא.

# ומנכרי נוטלה בידו ויוצא.

ברש"י משמע שהכוונה כשהמשכיר הוא נכרי, וכן מפרשים הריטב"א והנמוק"י, והם כותבים שהחידוש בכך הוא שגם כאשר דרכו של הגוי להשכיר ליהודים מ"מ יטלנה בידו. – והטעם לזה כותב בשאילת יעבץ (ח"ב סי' קכ"א, ומובא בפ"ת יו"ד רצ"א ט') שהוא מחשש שהגוי ינהג בה בביזיון.

– ור' יהונתן (בשיטה) מפרש שהכוונה היא שהשוכר הבא הוא גוי, והטעם שיטלנה הוא מחשש שהגוי ינהג בה בביזיון, או שמא יהיה אורח יהודי שיראה שם מזוזה והוא יחשוב שדר שם יהודי והוא ייכנס לבית זה, והם יהרגוהו או יעלילו עליו עלילות.

# אילימא בחצר דאגיר ליה לשוכר ותורי דשוכר אמאי של בעל הבית.

הרמה"ג (שכירות ו' ה') מוכיח מכאן כמו הרמב"ם (דלהלן) שחצר השכורה קונה למשכיר, כי לפי רש"י (בסוגיין) ודעימיה שהיא קונה לשוכר, הול"ל דבחצר דאגיר לשוכר ותורי דאתו מעלמא אמאי של בעה"ב.

– הריטב"א ההולך בשיטת רש"י מתקשה בזה, והוא מבאר שכוונת הגמ' להקשות על חצר דאגירא לשוכר **או** תורי דשוכר, כי השוכר זוכה בין בחצר דאגירא לשוכר אפילו בתורי דעלמא – כי חצר השכורה זוכה לשוכר, ובין בתורי דשוכר אפילו בחצר דמשכיר, כי הוא לא מפקירם לגבי המשכיר.

# אלא בחצר דלא אגירא לשוכר ותורי דמשכיר פשיטא.

הריטב"א הישנים מקשה לפי הרמב"ם שחצר השכורה זוכה למשכיר, למה לא הקשו דגם בחצר דאגירא לשוכר ובתורי דמשכיר פשיטא שהמשכיר זוכה, כי גם השוורים שלו וגם החצר קונה לו.

– הלח"מ גם מתקשה בזה, והוא מיישב שעל כך לא היו אומרים שזה פשיטא, כי צריכים להשמיע את עצם הדין הזה שחצר השכורה זוכה למשכיר ולא לשוכר, וזה מונח בתירוץ הגמ' כדלהלן.

# לא צריכא בחצר דמשכיר ותורי דאתו מעלמא קמו בה.

שיטת רש"י, ר' יהונתן (בשיטה), הראב"ד (בהשגות ובשיטה), הריטב"א, הריטב"א הישנים, המאירי, ועוד ראשונים, שחצר השכורה קונה לשוכר, וכאן מדובר בחצר דמשכיר שאינה מושכרת. – הריטב"א הישנים טוען שכך הוא מסברא מאחר והחצר אינה למשכיר לא לתשמיש ולא לדירה ומהיכא תיתי שהיא תזכה לו שלא מדעתו. – ועל דרך זו טוען המהרי"ט (חו"מ סי' פ"ג) שמכיון ששכירות היא מכירה ליומיה (לעיל נ"ו ב') א"כ נסתלק משם המשכיר.

– ושיטת הרמב"ם (שכירות ו' ה') והסמ"ג (עשה פ"ט) שחצר השכורה קונה למשכיר, וכוונת הגמ' דחצר דמשכיר קונה לו גם כשהוא השכיר אותה.[[269]](#footnote-269) [[270]](#footnote-270) [[271]](#footnote-271) [[272]](#footnote-272)

הרהמ"ג כותב לדייק בגמ' כמו הרמב"ם מזה שאמרו בחצר דמשכיר ולא אמרו בחצר דלא אגירא לשוכר כפי לשון הגמ' לעיל. – אבל מאידך גיסא המאירי והריטב"א מוכיחים מלשון זו להיפוך, שחצר השכורה זוכה לשוכר, דמזה שלא אמרו חצר דאגירא לשוכר, משמע שהחצר אינה שכורה אלא היא לגמרי ברשות המשכיר, וגם הלח"מ מתקשה בזה בדעת הרמב"ם.

– ומיישב הלח"מ שמכיון שלפי הרמב"ם חצר קונה למשכיר בין כשהוא מושכרת ובין כשאינה מושכרת, לכן לא אמרו חצר דאגירא לשוכר, כי דין זה הוא גם כשהיא לא אגירא. – אבל לפי הסוברים שחצר השכורה קונה לשוכר יש הערה בלשון הגמ' (וכטענת הרהמ"ג) דהול"ל בחצר דלא אגירא לשוכר – כפי לשון הגמ' לעיל. – ועוד הוא טוען שלפי הרמב"ם אין סיבה לגמ' להתבטא "חצר דאגירא לשוכר" מכיון שלא זה הטעם שהחצר זוכה למשכיר, משא"כ לרש"י הול"ל חצר "דלא אגירא לשוכר" כי לשיטתו זה הטעם שהמשכיר זוכה.

ולעניין היוצא מהתנור והכיריים שהשוכר זוכה בהן, הדבר צ"ב מדוע שיזכה בהם – בין לרש"י ודעימיה שהחצר אינה מושכרת, ובין לרמב"ם שחצר השכורה קונה למשכיר.

– המאירי מבאר שהגם שהחצר אינה מושכרת (לשיטתו שהוא נוקט כרש"י) מ"מ השוכר זוכה ביוצא מהתנור והכיריים, כי המשתמשים שם מפקירים את הזבל לגביו (כלומר שהם מתכוונים להקנות לו את זה) כי הוא מקבל את טורח העשן, ועוד ששימוש זה צריך סיוע, והשוכר ובני ביתו מזומנים שם לסייע.

– הנמוק"י כותב שהתנור והכיריים הם של השוכר ולכך מכיון שהאפר נמצא בכליו של השוכר – אין המשכיר זוכה בו, והשוכר יכול לקדום ולזכות בו.

– והרמ"ה (מובא בטור בסי' שי"ג) כותב שהתנור והכיריים שכורים לו ולכך הוא זוכה באפר. – וכותבים הב"ח (שם) והגר"א (שם בסק"ז) שזה כשיטת רש"י ודעימיה שע"י השכירות זוכה השוכר בקניין החצר. (ע"ע בסמ"ע שם בסק"ז).[[273]](#footnote-273)

# חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו.

הגרנ"פ (לעיל י"א א' באות תכ"ו) אומר שבפשטות אין הפשט שקניין חצר אינו צריך דעת כלל, אלא הפשט הוא שיש דעת כללית שתזכה לו חצרו. – בספר הערות וציונים הביא מקור לגדר זה מדברי המרדכי (לעיל ברמז ר"ס, ומובא ברמ"א רס"ח ג') שכתב בשם ר"י שחצרו לא קונה לו דבר שלא שכיח שיימצא בחצר, – ולכאורה הטעם הוא משום שאין כאן את הדעת כללית לזכות.

# אי הכי אימא סיפא יצא לו שם מציאה בעיר דבריו קיימין וכו'.

תור"פ תורא"ש והר"ן מבארים שלפי המקשה שמדובר בחצר המשתמרת וחצרו לא קונה שלא מדעתו, א"ש הסיפא שהיות ויצא שם מציאה בעיר אז גם הוא יודע מזה, ואז חצרו קונה לו מדעתו.

# כיון דיצא לו שם מציאה בעיר מיבדל בדילי אינשי מינה והויא לה כחצר המשתמרת.

הרא"ש (בפסקיו, וכן הוא דן בתוספותיו) נוקט שבאמת צריך לומר בפירוש שתזכה לו שדהו. [וכן מדייק המחנ"א (בקניין חצר סי' ב') מלשון הברייתא ד"דבריו קיימין", דמשמע שזה חל דוקא ע"י מה שאמר.] – והוא מבאר שצריך את האמירה הזו משום שהחצר אינה משתמרת ממש.

– המחנ"א (קנין חצר סי' ב') מפרש זאת עפ"י השיטות שבכה"ג אין החצר משתמרת מצד עצמה היא לא מועילה מדין יד אלא רק מדין שליחות, ולכך צריך שהוא יעשה את החצר לשלוחו לזכות ע"י אמירה זו.[[274]](#footnote-274) – ונראה שהוא לומד פשט במש"כ הרא"ש שהחצר אינה משתמרת ממש, שהכוונה היא שמצד עצמה היא לא משתמרת אלא רק מצד שבדילי אינשי מינה מחמת שיצא שם מציאה בעיר. (ומ"מ זהו חידוש ששייך מציאות של מינוי שליחות בחצרו.)

– האילת השחר לומד שהרא"ש לא התכוון שהחצר אינה משתמרת מצד עצמה, אלא שהיא אינה משתמרת לגמרי כי אפשר שבכל זאת מישהו יבוא וייקח את המציאה, וכוונת הרא"ש היא שמ"מ מועילה אמירתו בכה"ג, כי הטעם שבעלמא רק חצר המשתמרת קונה הוא משום שהדרך להניח דברים בחצרו המשתמרת, וכשהחצר אינה משתמרת לגמרי, הרי זה תלוי בבני אדם, שישנם הרגילים להניח דברים גם בחצר שיש לה רמת שימור כזאת, ובזה מועילה אמירתו לגלות שאפילו שאין החצר כ"כ משתמרת, מ"מ הוא רוצה להניח כאן את החפץ.

# תוס' ד"ה קולט.

הרמב"ן כותב ביישוב קושיית התוס' [איך הבין המקשן החולק על ריב"ח את הסיפא שקנתה חצרו] שני תירוצים. – א' שהוא קונה מפני דרכי שלום. (עי' ברשב"א שהקשה עלה.) ב' מדובר שהוא קונה בחצרו מדעתו אבל בקולט מן האוויר אינו קונה כי אין דעתו על מה שבאוויר.[[275]](#footnote-275)

# אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לאו כמונח דמי.

עי' בזה במ"מ לפרק הזורק בדף מס' 12.

# תוס' ד"ה תרתי.

הבית מאיר (בשו"ת סי' ל"ה) ורעק"א (בתשובה מה"ק סי' קל"ג) כותבים שבתוס' נראה שהם לומדים כמו רש"י ודעימיה שהחצר אינה מושכרת ולכך היא קונה למשכיר. (עי' לעיל בהערה 2.) – ולכאורה כוונתם שהתוס' מעמידים שיש סתירה האם המשכיר זוכה בקניין החצר כשיש לשוכר זכות להילוך, ומשמע שכל הצד שמשכיר זוכה בחצר זה רק כשהחצר אינה מושכרת.

– הגר"א (בהגהות השו"ע חו"מ שי"ג ז', ובהגהות הש"ס) לומד פשט בתוס' שלא זו בלבד שהמשכיר לא זוכה בחצר שיש לשוכר הילוך בה, אלא באמת השוכר הוא הזוכה בקניין החצר.[[276]](#footnote-276) – והוא מציין לדברי הריטב"א (הישנים) לעיל י' א' החולק וסובר שאין השוכר זוכה בקניין החצר כשיש לו בה רק הילוך.

– והחזו"א (ב"ב ג' ג') מפרש את התוס' שאין כוונתם שהשוכר זוכה בקניין החצר כשיש לו הילוך בחצר, אלא כוונתם רק שהמשכיר אינו יכול לזכות בקניין חצר מחמת שגם השוכר יש לו כאן דריסת הרגל, ולכך השוכר יכול לקדום ולזכות בגללים.

– עוד טוען החזו"א שכל דברי התוס' הם לפי הסלקא דעתך שלא איצטריך להשמיע רפת שבחצר כי זה פשוט מאחר ואין שם לשוכר כלום, ובהכרח שזה בא להשמיע שבחצר זה אחרת, אבל לפי המסקנא שנתחדש כאן שהמשכיר חצרו סתם לא השכיר רפת שבה, א"כ אין מקור מהברייתא לחידוש זה כלל, וי"ל שהמשכיר זוכה בכה"ג בקניין החצר.

ולפי שתי הטענות של החזו"א יוצא שאין מחלוקת בין התוס' לריטב"א הישנים. א' כי הריטב"א הישנים לא אומר שהמשכיר זוכה בחצר, אלא רק שהשוכר לא זוכה. ב' כי יתכן שבאמת לפי מסקנת הסוגיא המשכיר זוכה בקניין החצר כה"ג.

# זאת אומרת המשכיר חצירו סתם לא השכיר רפת שבה.

האחרונים מקשים על הרמב"ם שחצר שכורה קונה למשכיר, שלפי"ז גם כשהשכיר רפת שבה החצר זוכה למשכיר. – התורת חיים והפלפולא חריפתא (באות ח') מתרצים שמכיון רפת עומדת להעמיד שם שוורים ולזבל שם, לכך אם הוא משכיר את הרפת הרי"ז כולל שהשוכר זוכה גם בזבל.[[277]](#footnote-277)

# תוס' ד"ה פרט.

התוס' בסוף דבריהם נוקטים בפשיטות שעל היונים יש גזל משום דרכי שלום גם אם חצרו קונה לו. – והריטב"א גם כתב כן והוא מבאר שזה משום שהן פורחות ועפות ולכך הבעלים מתייאשים מהן קצת.[[278]](#footnote-278)

עוד רואים בתוס' שפשוט להם שיש גזל דדרכ"ש אאמן, ודלא כשיטת רש"י בהמשך הסוגיא שהפשטות היתה שאאמן אין אפילו גזל דדרכ"ש, אלא כראשונים החולקים על רש"י, וכדמשמע גם בתוס' ד"ה אי.

# ומיקנא לא קניא עד דנפלה לחצרו.

הראב"ד (בשיטה) מבאר שהכוונה עד שיוצאת כולה לאוויר – ואילו בשילוח היא מתחייבת ביציאת רובה.[[279]](#footnote-279)

# אי הכי אמאי אסורות משום גזל אאמן ואיבעית אימא לעולם אביצים וכו'.

מבואר ברש"י – וכדפירשוהו הראשונים (עי' רמב"ן ריטב"א ור"ן) שלפי הסלקא דעתך אין בכלל גזל דדרכי שלום אאמן מכיון שהן פורחות ועפות, ועל כך הקשו שמכיון שהביצה טרם יצאה כולה א"כ כאשר האם תפרח היא תפרח עם הביצה וא"כ שלא יהיה גזל דדרכ"ש גם אביצים. – ועל כך תירצו בתירוץ קמא שבאמת יש גזל דדרכ"ש אאמן – וממילא גם אביצים שעמהן. – ולתירוץ בתרא לעולם רק אביצים יש גזל דדרכ"ש ולא אאמן, משום שמסתמא היא תטיל את הביצה כאן אחר שכבר יצאה רובה.

– אבל הראשונים מקשים על רש"י שבוודאי יש גזל דדרכ"ש אאמן, ולכן הם מפרשים (וכן משמע בתוס') שגם לפי הסלקא דעתך בוודאי יש גזל דדרכ"ש אאמן, אלא הקושיא היא שמה שיש גזל דדרכ"ש אאמן זה משום שהן חוזרות לשובך אחרי שהן פורחות, אבל מכיון שהן פורחות – הן יטילו את הביצים במקום אחר והביצים לא יחזרו לכאן, וא"כ מדוע שיהיה כלל גזל דדרכ"ש אביצים. – ועל כך התירוץ הראשון שבאמת הגזל דדרכ"ש הוא רק אאמן מטעם זה, והתירוץ השני שגם על הביצים יש גזל דדרכ"ש כי מסתמא היא תטיל אותן כאן וכנ"ל.

# ומדנפיק רובה דעתיה עילוה.

כוונת תירוץ זה שלכן יש בזה משום דרכ"ש, אבל הוא לא קנאה לגמרי ולכן הן חייבות בשילוח.

– וז"ל המאירי: "כל דבר שסופו לזכות בה אחד וכבר הוחלה זכייתו אלא שלא נגמרה, הואיל והוחלה ונתן לבו עליה אסור לאחר לכתחילה לזכות בה (כלומר מפני דרכ"ש), ודבר זה יצא לך ממה שאמרו בכאן כיון דנפק ליה רבה דעתיה עילוה", עכ"ל.

# כל היכא דאיהו וכו' חצרו זכיא ליה וכל היכא דאיהו לא מצי זכי ליה חצרו נמי לא זכיא ליה.

הריטב"א כותב שגם מדעתו לא קונה לו החצר בכה"ג, כי רק בגנב יש גזה"כ שהוא מתחייב ע"י חצרו אפילו שזה עבירה. – והוא מביא שי"מ שהכוונה כאן רק לעניין שחצרו תקנה לו שלא מדעתו, אבל הוא מסיק כפירושו הראשון.

– ואילו המהר"ם חלאוה על פסחים (כ"ח א') כותב שכאן מדובר לעניין שחצרו תקנה לו שלא מדעתו, אבל בגלי דעתיה קנה בחצרו גם כשזה אסור. – המחנ"א (קנין חצר סי' ד') מבאר את השיטה הזו שדברי הגמ' הם סברא באומדנא, דמסתמא אמרינן דאיסורא לא ניח"ל דליקני, משא"כ כשגילה דעתו להדיא.

# תוס' ד"ה לא.

הדבר אברהם (ח"א סי' כ"א אות ח') מקשה מכאן על מש"כ המחנ"א (קנין חצר סי' י' ד"ה איברא) שבכלי המונח בחצר שלא ברשות בעל החצר, שהוא בטל לחצר ובעל החצר קונה בקניין חצר, שהנה כאן מבואר בתוס' שידו או בגדו חוצצים ומונעים מבעל השובך לקנות.

# נתעברה השנה נתעברה לשוכר.

נחלקו הראשונים באיזה לשון מדובר במשנה. – הרשב"א (מובא ברהמ"ג שכירות ז' ב' ובנמוק"י) והריטב"א כותבים שמדובר באמר לו שהוא משכיר לשנה זו (דמכיון ששנה זו היתה מעוברת לכן נתעברה לשוכר) אבל בשנה סתם השכירות היא רק לי"ב חודש (מכיון שכך היא שנה רגילה). – והרהמ"ג (שם) והנמוק"י חולקים עליהם דמסתימת המשנה משמע שרק כשהוא משכיר לחודשים אז הדין שנתעברה למשכיר, אבל במשכיר לשנה בכל גוונא הדין דנתעברה לשוכר. (והנמוק"י גם מדייק כן ברמב"ם שם שסתם בזה שרק במשכיר לחודשים נתעברה למשכיר).

# השכיר לו לחדשים נתעברה השנה נתעברה למשכיר.

הנמוק"י כותב שאין בבבא הזו שום חידוש, אלא שהתנא מפרט את האפשרויות. (וע"ע בסמ"ע שי"ב כ"ד מש"כ בזה.)

# תוס' ד"ה ובא.

התוס' מעמידים את קושייתם דוקא על שמואל ולא על האמוראים האחרים, אף שלכאורה זה מוסכם שר' יוסי נסתפק אי תפוס לשון ראשון או אחרון. – ומבאר המהרש"א שלולי דברי שמואל היה מקום לומר שהפשט בר' יוסי הוא שתופסים את לשון שניהם בתורת ודאי ולא שמסתפקים בזה. – אבל שמואל שאמר שיחלוקו רק בבא באמצע החודש בהכרח ס"ל שזהו ספק ולכך מועילה בזה תפיסה. (ע"ע במהר"ם ב"ב ק"ה א' על תוס' שם ד"ה ובא, מש"כ בזה.)

בתירוץ התוס', הנה התוס' המקביל בב"ב ק"ה א' (ד"ה ובא) כותבים שהיסוד לר' יוסי הוא שכאילו הוא הוציא את שתי הלשונו יחד, ולכן בסוגיין שלשונותיו סותרים יש ספק איזה לשון לתפוס, ובההיא דתמורה תופסים את שתי הלשונות.

– ומש"כ התוס' בסוף דבריהם לעניין האומר הריני נזיר מן הגרוגרות והרי עלי מנחה מן השעורים שאומרים לר' יוסי תפוס לשון אחרון כי הוא מפרש דבריו, מבאר המהר"ם (בב"ב ק"ה א') שכוונתם שמאחר ובגמר דבריו הוא אמר במפורש דבר שאינו קיים, לכך אנו אומרים שהוא גילה בזה שאין בדבריו כלום.

# ואם אמר לו בשנים עשר זהובים לשנה מדינר זהב לחדש יחלוקו וכו'.

בספק זה דתפוס לשון ראשון או אחרון, הנה מבואר בתוס' ב"ב ס"ב ב' (ד"ה איתמר) וברא"ש (שם בפ"ד סי' ג') שזהו ספיקא דדינא, ואמנם יש צד לומר לא כך בדעת הרשב"ם, ועי' להלן בזה במה שיבואר על דברי ר"נ.

# אמר רב וכו' מאי קא משמע לן תפוס לשון אחרון.

הראשונים (הרמב"ן הר"ן התורא"ש, וכ"ה ברשב"א בב"ב ק"ה א') מבארים שרב הנוקט תפוס לשון אחרון סובר כדעת בן ננס במשנה בב"ב (ק"ד ב'-ק"ה א').

# אי מהתם הוה אמינא פרושי קא מפרש קמשמע לן.

לפי רש"י בגמ' רק ביארו מדוע מההיא דאיסתרא מאה מעי לא שומעים שבמרחץ תפוס לשון אחרון, אך אין התייחסות לבאר מדוע רב לא דיבר רק על מרחץ שנבין מזה גם ההיא דאיסתירא.

– התוס' בב"ב (ק"ה ב' ד"ה פרושי) מבארים בדעת רש"י שאם רב היה מדבר רק על מרחץ היינו אומרים שטעמו הוא משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולא משום דתפוס לשון אחרון.

– והריטב"א מבאר בדעת רש"י שאת ההיא דמרחץ היה אפשר לבאר שזה משום דפרושי קא מפרש שכוונתו י"ב זהובים לשנה באותה שנה שיעלה דינר זהב לחודש שהיא שנה פשוטה.[[280]](#footnote-280)

# ושמואל אמר בבא באמצע חדש עסקינן וכו' הכא נמי קא תפיס.

לשמואל מועילה תפיסת השוכר, ואילו דעת ר"נ להלן שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ויל"ע מהי במה הם נחלקו.

– והנה בדעת שמואל, מקשים התוס' בכמה מקומות (לעיל ו' ב' ד"ה פוטר, כתובות כ' א' ד"ה ואוקי, ב"ב ק"ה א' ד"ה אבל) ועוד ראשונים, מה זה שונה ממאי דמסיק לעיל ו' ב' דתקפו כהן מוציאים מידו, דתפיסה בספקות לא מועילה.

התוס' לעיל (ו' ב') וכן הריטב"א בסוגיין מתרצים שהשוכר נכנס בהיתר והו"ל תפיסה ברשות. – וכן מדייק הקונה"ס (ז' ז') בדעת הנמוק"י לעיל שם שכתב שהטעם של ר"נ הוא משום שבקרקע לא מועילה תפיסה אפילו שהיא ברשות [וכ"כ הר"ן שם] – ומינה שלפי שמואל הטעם הוא משום דהו"ל תפיסה ברשות.[[281]](#footnote-281) (ועי' להלן מדוע ר"נ חולק על כך.)

[הקונה"ס (ז' ז') דן האם מועילה תפיסה בשכירות ובשאלה שאין לשוכר אלא הפירות, דשמא לא מועילה תפיסת הגוף על הפירות עד שיתפוס הפירות עצמם. – והוא כותב שבתוס' הנ"ל רואים שלא מועילה תפיסה זו ולכן בתחילת החודש כולו למשכיר ולא אומרים שהשוכר תפוס במרחץ.

– וכותב הקונה"ס שהתוס' בכתובות ובב"ב שלא תירצו כן, חולקים בזה גופא וסוברים שאם היתה מועילה תפיסת השוכר מטעם תפיסה ברשות – הרי שזה היה מועיל גם בתחילת החודש. (וכוונת הקונה"ס שבהכרח שהתוס' בכתובות ובב"ב לומדים שלא שייך כאן הטעם דתפיסה ברשות מהטעם שיבואר להלן לפי ר"נ.) [ועי' להלן בהערה 6 עוד בנידון זה.]

התוס' בכתובות ובב"ב וכן הרא"ש לעיל (ו' ב') מתרצים את הקושיא הנ"ל שמכיון שהמשכיר בא רק בסוף החודש, הרי שבזה הוא הודה לו שהוא השכיר לשנה ולא לחודשים. (וברא"ש נראה שבזה גופא חולק ר"נ שלא אומרים שהוא הודה לו.)

[האחרונים (פ"ח שם באות פ', תומים ת"כ סע' מ"ד (ע"ש שהאריך בזה), נתיה"מ בכללי תפיסה באות ג', ועוד) מתקשים כיצד טעם זה עולה בקנה אחד עם הטעם המבואר בסוגיין שהוא משום תפיסה.

– הנתיה"מ מיישב עפ"י דברי הר"ן לעיל (ו' א') לעניין שתיקה כהודאה דהו"ל רק ספק הודאה ולכן זה מועיל רק מדין תפיסה על הצד שיש כאן הודאה. – והוא מבאר שבתחילת החודש שהספק הוא בלשונות שלו – הו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק שאינה מועילה, אבל בבא בסוף החודש ישנו ספק נוסף שנולד כעת, שמא הוא התכוון בשתיקתו להודות שהעיקר הוא הלשון הראשון, והתפיסה ביחס לספק זה הו"ל תפיסה קודם שנולד הספק. – ולכך באמצע החודש יחלוקו, דאם נאמר שיש כאן הודאה ודאית א"כ גם באמצע החודש עליו לזכות בכל, אלא ודאי שזה רק מדין תפיסה, והוא זוכה רק במה שהוא כבר תפס.[[282]](#footnote-282)]

מהלך נוסף בדעת שמואל מדייק בשיעורי ר' אלחנן (בסי' ל"ה) ברש"י (בד"ה ורב נחמן), ששמואל סובר שבאמת הו"ל תפיסה קודם שנולד הספק ולכן היא מועילה, ולכן בדעת ר"נ החולק על שמואל רש"י מבאר שטעמו הוא דהו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק.[[283]](#footnote-283) [[284]](#footnote-284)

הר"ן כותב שמסתימת הדברים נראה שבתחילת החודש הדין הוא שכולו למשכיר שגם כשהשוכר לא שילם לו את הי"ב זהובים, והוא מקשה שהלא גם השוכר מוחזק במעות השכירות, ועד כמה שיש צד שחודש העיבור בכלל השכירות, יאמר השוכר שאינו מוכן לשלם אם לא יקבל את החודש הזה.

ומיישב הר"ן שחיובו של השוכר הוא חיוב ברור, שהוא חייב עכ"פ לשלם י"ב זהובים לשנה גם אם חודש העיבור הוא שלו, משא"כ המשכיר שיש ספק בעיקר חיובו אם הוא חייב להעמיד לשוכר את חודש העיבור, ולכן בבא בתחילת החודש מחייבים את השוכר לפרוע כי חיובו ברור, אבל לא מוציאים את הקרקע מהמשכיר מספק.

# כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה וכו' משום דתפיס.

נאמרו בראשונים כמה טעמים מדוע תפיסה זו מועילה.

– הריטב"א בסוגיין וכן הנמוק"י לעיל (ו' ב') כותבים שזה משום דהו"ל תפיסה ברשות.

– תור"פ כותב דהו"ל תפיסה קודם שנולד הספק, כי הספק נולד בשעה שהם באו לפנינו לב"ד. – ומבאר הקונה"ס (ד' ו') שלדעת תור"פ כל ספיקא דדינא נולד כאשר באים לדין.

– התוס' בכתובות ע"ו ב' (בסוד"ה על בעל החמור) מתרצים שיש ללוקח טענה שלכן הוא אמר שתי לשונות כדי שהוא יוכל לתפוס באיזה שירצה. [בפשטות כוונת התוס' שלכן זה נחשב תפיסה בברי, וכדעת התוס' בכתובות כ' א' ד"ה אוקי, שתפיסה בברי מועילה.][[285]](#footnote-285)

# ורב נחמן אמר קרקע בחזקת בעליה קיימת.

בפשטות היסוד של ר"נ הוא דוקא בקרקע שהיא עומדת בחזקת בעליה, וכ"כ התוס' להלן ק"ג א' (ד"ה פרדיסי) שזה רק בקרקע שאין יכול להצניעה ולשמטה מיד הבעלים ולכן המשכיר נחשב בה למוחזק.[[286]](#footnote-286) וכן מבואר בר"ן.[[287]](#footnote-287)

ובטעם שלא מועילה תפיסת השוכר לפי ר"נ, הנה לפי הראשונים שהטעם של שמואל הוא משום שזה תפיסה ברשות, מצאנו שני ביאורים בדעת ר"נ.

– הריטב"א כותב שלפי ר"נ מעמידים את הקרקע בחזקתה ואומרים שלא היה לשוכר לדור בו, וכל מה שהוא דר זה היה שלא כדין. – כלומר שזה באמת תפיסה שלא ברשות.

– והר"ן לעיל (ו' ב') והנמוק"י (שם) כותבים שאפילו שזו תפיסה ברשות (גם לר"נ), אבל תפיסה לא מועילה בקרקע.

ולפי הראשונים שהטעם של שמואל הוא משום דאודי ליה, נראה ברא"ש שבזה גופא חולק ר"נ – שהוא סובר שאין כאן הודאה של המשכיר.

ולפי המהלך של ר' אלחנן ברש"י שלשמואל הו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק, ר"נ בא לומר שזוהי תפיסה קודם שנולד הספק מכיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת.

בעצם היסוד שרואים שלפי ר"נ המשכיר הוא המוחזק, מקשה המשל"מ (שכירות ז' ב') על מש"כ התוס' בב"ב (ל"ב ב' ד"ה והלכתא) בשיטת רשב"ם שבספיקא דדינא לא מעמידים בחזקת מר"ק[[288]](#footnote-288), שהנה במרחץ הדין הוא שלפי ר"נ הולכים אחרי המר"ק אף דהו"ל ספיקא דדינא. – ומיישב המשל"מ שבמרחץ באמת הו"ל ספק במציאות האם הוא התכוון בדבריו השניים לחזור בו מדבריו הראשונים או שדבריו השניים היו טעות.[[289]](#footnote-289)

– הקוה"ס (א' ב') לא מקבל את דברי המשל"מ מסברא, וז"ל: "אלא שדברי המשנה למלך אין נוחין לי בזה, דמה בכך שהספק יש לו ענין במציאות, מכל מקום עיקרו בדינא תליא וספיקא דדינא מיקרי", עכ"ל.

הראשונים (תור"פ, ריטב"א, ר"ן, נמוק"י, וכ"ה בתוס' בב"ב ל"ה א') כותבים שלפי ר"נ הפשט במשנה שיחלוקו הוא משום דמתני' אתיא כסומכוס.

– ומקשה הקונה"ס (א' ב') על שיטת הרשב"ם (בב"ב קס"ו ב' ד"ה תיקו) ועוד ראשונים, שסומכוס מודה שבספיקא דדינא הדין הוא שהממע"ה. [לשון הרשב"ם שם היא: "דהתם עיקר המעשה אין ידוע לנו היאך היה וכו' הלכך פוסקין להן ב"ד את הדין שיחלוקו אבל כל מקום שעלתה ההלכה בתיקו הואיל ואין הדיינין יודעין לפסוק את הדין היו שותקין והמחזיק יחזיק במה שבידו", עכ"ל.[[290]](#footnote-290)]

– וכותב הקונה"ס שלפי המשל"מ הנ"ל שמרחץ הו"ל ספק במציאות ולא ספיקא דדינא – זה מתורץ, אבל כאמור זה לא נח לו לומר דהו"ל ספק במציאות. – עוד טוען הקונה"ס שלפי הטעם של הרשב"ם שבספיקא דדינא הולכים אחרי המוחזק כי הדיין לא יודע להכריע ולכן עליו לשתוק ולא לעשות פסק של יחלוקו, לא יועיל לומר שזה ספק במציאות, כי גם בספק איזה לשון עיקרית הדיין צריך לשתוק.

ולכן הקונה"ס מיישב באופן אחר, על פי מה שכתבו התוס' בב"ב (ק"ה א' ד"ה ובא, והם בעצם דברי התוס' בסוגיין בד"ה ובא), שכשהוא אומר שתי לשונות זה נחשב כאילו הוא הוציא את שתי הלשונות ביחד ומכיון שהם לשונות סותרים לכן זה ספק, ולפי"ז גם אם נאמר שזה ספיקא דדינא מ"מ הרשב"ם יודה שכאן הדין דיחלוקו לפי סומכוס, כי כל הטעם של הרשב"ם דבספיקא דדינא מודה סומכוס הוא משום שהדיין מסתפק ולכך עליו למשוך ידו מן הדין ושידין בו מי שלבו שלם בדבר, אבל בנד"ד זהו ספק שאף אחד אינו יכול להכריעו, ולכך כאן הדין נותן דיחלוקו.

[עוד כותב הקונה"ס שמ"מ בתוס' בב"ב (ס"ב ב' ד"ה איתמר) נראה שהם חולקים על הרשב"ם וסוברים שבספיקא דדינא ג"כ הדין דיחלוקו לפי סומכוס.]

# מת האב בתוך שלשים יום בחזקת שלא נפדה וכו'.

גירסת רש"י ותוס' ושאר הראשונים היא כגירסא שלפנינו, שהגמ' הביאה מקור לספק בשכירות מהמשנה לעניין פדיון הבן בבכורות מ"ט א', והנידון האם הוא בחזקת שנפדה או לא. – אבל גירסת הרי"ף והרא"ש היא "כל ל' יום בחזקת שלא נתן וכו' ", ולגירסתם לא מדובר כלל לעניין פדיון הבן אלא לעניין סתם שכירות ל' יום, וכ"נ ברמב"ם (שכירות ז' ג', והובא בשו"ע שי"ז א') שהעמיד את הדין האמור לעניין סתם שכירות ל"י. וכן מעמידים הרהמ"ג והגר"א בהגהותיו.

– ונתחדש בזה שלא רק בשכירות לזמן קצוב אנו אומרים שתוך זמנו הוא בחזקת שלא פרע אלא גם בשכירות סתם.[[291]](#footnote-291)

# תוס' ד"ה בחזקת.

מסקנת התוס' לחלק בין חוב לשכירות ופדיון הבן, שחוב הוא יצטרך לפרוע מ"מ, ובזה יש סברא שהוא מעדיף לשלם לו מראש כדי שהלה לא יטרידנו, (כלומר שכשיש לו כסף לפרוע לפני הזמן, הוא הולך ופורע, כי הוא חושש שכשיגיע הזמן לא יהיה בידו לפרוע והמלוה יטרידנו. – כך מבאר האילה"ש בב"ב ה' עפ"י הרשב"א שם.) משא"כ דמי השכירות ופדיון הבן שיתכן שלבסוף הוא לא יתחייב לפרוע אותם.

– התוס' בב"ב ה' ב' (ד"ה כי) גם כותבים כדברי התוס' בסוגיין, ויש שם תוספת על התוס' בסוגיין, שנראה שהפריע לתוס' שעדיין אין ראייה מפדה"ב לשכירות, כי בשכירות יש גם סברא דלא לטרדן, ושמא משום כך הוא עביד לפרוע תו"ד משא"כ בפדה"ב. – ועל כך מיישבים התוס' שם – "דבכור נמי איכא טירדא דמצוה שצריך מיד ליתן דזריזין מקדימין", עכ"ל.

– הקובץ שמועות (באות ל"ט, וכן הוא מקשה בקוב"ש ב"ב אות כ"ח) מקשה שלא שייך זריזים מקדימים למצוות במצוה שהוא טרם נתחייב בה, א"כ מדוע שמשום כך הוא יפרע לפני הזמן. – והוא מיישב שהוא חושש שבבוא מועד קיום המצוה הוא יטרד ולא יוכל לקיים את הזריזים מקדימים למצוות, ולכן הוא מעדיף לפרוע לפני הזמן.[[292]](#footnote-292)

תירוץ נוסף על קושיית התוס' מהא דאביי דעביד איניש דפרע בגו זימניה, מתרצים הראב"ד (בשיטה בב"מ ה' ב') והרשב"א (שם) שבהלוואה שהוא כבר חייב אותה כעת [הראב"ד מוסיף על כך שהארכת הזמן היא "מידת חסד"], אומרים שהוא עשוי לפרוע גם תוך הזמן, משא"כ בשכירות ופדה"ב שקודם הזמן לא חל כלל החיוב לשלם ולכך הוא לא פורע קודם. (לא מצד שאולי לבסוף הוא לא יתחייב, אלא מצד שכעת לא מוטל עליו חיוב זה ומדוע שיפרע.)

מבואר בתוס' שהשוכר מעכב מלשלם את השכירות כי הוא חושש שייפול הבית.

– הקוב"ש (בב"ב אות כ"ט) מביא בזה את מחלוקת הראשונים להלן ק"ג א', דדעת הרמב"ן (שם)[[293]](#footnote-293) שהשוכר משלם רק על הימים שהוא גר בבית ולא על הימים שהבית נפל, ודעת הרא"ה (בריטב"א שם) שהוא צריך לשלם על כל ימי השכירות, וגם על הימים שנפל הבית, כמו אחד שלקח בית ולאחר מכן הבית נפל שהלוקח הפסיד. – ומביא הקוב"ש את התשובות מיימוניות (משפטים סי' כ"ז) בשם רבינו שמשון בעל התוס' שגם הוא סובר כדעת הרא"ה שהשוכר משלם הכל. – ואומר הקוב"ש שכך נראה שסוברים התוס' בב"ב (ה' ב' ד"ה כי) המקביל לתוס' בסוגיין, הכותבים רק את הציור דנפל ביתו של משכיר ולא את הציור דנפל ביתו של שוכר, והיינו משום שעבור זה אין לו מה לעכב את דמי השכירות, כי בלא"ה הוא יצטרך לשלם לו את הכל.

– והיה מקום לומר כהמשך לדברי הקוב"ש שהתוס' בסוגיין הכותבים את הציור הזה דנפל הבית, סוברים שהוא לא יצטרך לשלם לו את הימים שהבית נפל, ולכך הוא מעכב אצלו עדיין את השכירות, מחשש שמא ייפול הבית. – אלא שלפי"ז עדיין יקשה מדוע השוכר לא יהיה נאמן לומר שהוא פרע עכ"פ את דמי השכירות על מה שהוא כבר דר בבית – שאת זה הוא בוודאי מחויב לשלם.

– ובאמת הנתיה"מ (שי"ב י"א) מתקשה בזה – מדוע אין השוכר נאמן לומר שהוא פרע את דמי השכירות שהוא חייב על מה שהוא כבר דר בבית, והוא כותב שמזה מוכח שהשוכר יכול לעכב בידו את דמי השכירות שמא יצטרך להם עבור תיקון הבית, כי הוא יכול לנכות משכירותו עבור התיקון, ולכך אין דרכו לשלם כלל לפני סוף השכירות.

– והאולם המשפט (שי"ג י"ז) והגידולי שמואל כותבים לפרש את התוס' באופן אחר, שיש לומר שהשוכר ירא פן כשייפול הבית הוא לא ימצא לשכור אלא ביוקר כפי דמי השכירות של כל השנה, שבזה הדין שהוא משלם את השכירות החדשה מדמי השכירות שהיה חייב לו, על דרך המבואר לעניין שכירות של חמור בתוס' לעיל ע"ט א' (בד"ה אילו). [– והאולם המשפט שם גם חולק לדינא על הנתיה"מ, והוא טוען שהשכירות שעברה כבר אינה משועבדת לתיקונים שעלולים להיות בעתיד.]

– ולפי"ז יוצא שאין לנו מקור מדברי התוס' האם בנפל הבית הוא משלם את הימים שהבית נפל, כי לעולם י"ל שהוא משלם אותם, ואעפ"כ יש לו סיבה לעכב את כל דמי השכירות מהטעמים של הנתיה"מ האולם המשפט והגידו"ש.

מבואר בתוס' שאם ייפול ביתו של המשכיר – הריהו יכול להוציא את השוכר – אף שמדובר בשכירות לזמן ובאמצע זמן השכירות, וכותב הגר"א בהגהותיו (כאן ולעיל ק"א ב') שזה דלא כרש"י והרא"ש לעיל ק"א ב' שבאמצע הזמן אין המשכיר יכול להוציאו כשנפל ביתו (ומדויק בזה התורא"ש בסוגיין שמשמיט את הציור דנפל ביתו של משכיר – לשיטתו), וגם הפסקי תוס' מעמיד שנחלקו בזה רש"י והתוס'.[[294]](#footnote-294)

# רש"י ד"ה עד שיאמרו.

רש"י כותב שלא שייך בזה לשון שיביא ראייה, כי הוא יכול לומר לכל כהן שיבוא שהוא חפץ לתת לכהן אחר, ולכן נאמרה לשון "עד שיאמרו" שזה מתייחס לשכנים שיאמרו לו כן, וממילא בכך תהא המצוה מוטלת עליו.

– רש"י בבכורות (מ"ט א' ד"ה עד שיאמרו) מוסיף עוד שבאמת מועילה אמירה לבד בלא עדות גמורה, כי החזקה שהוא נפדה לאחר ל' אינה חזקה מעלייתא, כי רובא דאינשי לא עבידי לפרוע חובם מיד.

– וכותב האילת השחר שלפי זה יוצא שגם מועיל עד אחד כדין איסורים שמועיל בהם עד אחד, ולשון הרבים במילת "שיאמרו" היא לאו דוקא, כי די גם באדם אחד שיאמר כן.

# שכיר בזמנו נשבע ונוטל.

הגמ' מדמה את ההיא דשכיר לנד"ד, שרואים שלולא הא דבעה"ב טרוד בפועליו, הבעה"ב היה נאמן לומר שהוא פרע כבר שכרו ביום זה, וה"נ בשכירות בית שלא שייך הטעם דטרדה שהשוכר נאמן.

הריטב"א הישנים מקשה מה הראייה, שאני שכיר שבעה"ב עובר בבל תלין ולכן הוא עביד דפרע מיד בתחילת היום, משא"כ בשכר בתים. – והוא מתרץ שמ"מ גם בשכירות בתים הוא עובר על איסור גזל ולכן הוא נזהר גם בזה לפרוע בתחילת היום.

– הקצוה"ח (שי"ז ג') מיישב את קושיית הריטב"א הישנים עפ"י מה שהוא כתב במקום אחר (של"ט א') אודות דברי הרמ"ה (המובא בטור בסי' של"ט ע"ש טעמו, והשו"ע שם בס"א מביאו בשם יש מי שאומר) שאין בל תלין בקרקע, וכותב על כך הקצוה"ח שכל זה רק בקרקע ממש ולא בבתים, וזה עפ"י דברי הש"ך (צ"ה ח') ביסוד הנידון דתלוש ולבסוף חיברו, דלעניין איסורים אנו נוקטים שיש לבית דין מחובר, אבל לעניין ממונות בית נחשב קרקע, כי בית הם סוג ממון דמחובר (ע"ש שהאריך בזה). – וכותב הקצוה"ח דהנידון דבל תלין הוא נידון איסורי, ולכך לעניין זה בית דינו כתלוש ועוברים בשכרו משום בל תלין, ובזה מיושבת קושיית הריטב"א הישנים, כי באמת גם שכירות בית דינו כמו בשכיר שבשניהם עוברים בבל תלין.

# תוס' ד"ה נקיטת.

המהרש"א מקשה על הפשט השני של ר"ח שהדו"ד הוא לעניין דמי השכירות, שמאחר והסיקו לעיל שאומרים קרקע בחזקת בעליה עומדת, לכך גם כאן שיש שני לשונות מסופקים – דעשר שנים בק' דינרים וי' דינרים לשנה, יש לנו לומר שמכיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת, לכך המשכיר זוכה בדין, ועלינו לתפוס את הלשון הראשון דעשר שנים בק' דינרים ולומר שטרם הגיע זמן הפירעון, דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, וממילא יהיה זה חזקת שלא נתן.

– ומיישב המהרש"א שרק במרחץ שהלשון האחרון בא לומר שישלם לו גם חודש העיבור אנו אומרים שיש לתפוס את אחד הלשונות, אבל כאן שלפי שני הלשונות משלם לו אותו דבר אנו אומרים שהוא התכוון לפרש את דבריו שישלם לו בכל שנה י' דינרים על השכירות הזו.

– האחרונים טוענים על קושיית המהרש"א שתי טענות:

– טענה אחת טוען בחידושי ר' מאיר שמחה, שלכאורה כל מה שייך לומר קרקע בחזקת בעליה עומדת בדו"ד בין המשכיר לשוכר, זה רק כשהדו"ד הוא על הקרקע עצמה, כגון במרחץ, שלפי הצד שהוא השכיר לו בדינר לחודש, א"כ בהגיע חודש העיבור הוא כבר יכול להוציאו מהמרחץ כי הוא המוחזק בו, ולכך מה שהשוכר המשיך לדור שם הו"ל תפיסה שאינה מועילה. – אבל כאשר הדו"ד הוא לעניין דמי השכירות – מה עניינו להא דקרקע בחזקת בעליה עומדת.

– וכותב ר' מאיר שמחה שאמנם במרדכי (בב"מ רמז שפ"ז, והובא ברמ"א שי"ז ב') [והמקור של המרדכי הוא הראב"ן בב"מ] מבואר בזה כדברי המהרש"א, כי הוא כותב שכשיש דו"ד בין המשכיר לשוכר על דמי השכירות אם היו י' או ה', שהמשכיר זוכה בדין דקרקע בחזקת בעליה עומדת. – אבל כותב ר' מאיר שמחה שזה עצמו קשה, וכבר הקשו האחרונים על המרדכי (עי' בש"ך שי"ז ה' ובמחנ"א שכירות כ"א, ע"ש ובנו"כ על הרמ"א שם).

– עוד מקשים הקרני ראם הנימוקי הגרי"ב ור' מאיר שמחה על המהרש"א, שלכאורה מצד הא דקרקע בחזקת בעליה עומדת היה צריך לומר הפוך, שמכיון שבתום שנת השכירות הראשונה יכול המשכיר להוציא את השוכר אם הוא לא יפרענו מיד, כי קרקע בחזקת בעליה עומדת, ולפי הלשון שכל שנה היא שכירות לעצמה הרי כבר נסתיימה השכירות הראשונה והגיע זמן הפירעון שלה, א"כ יוצא שאדרבה, כאן הדין דקרקע בחזקת בעליה עומדת מעמיד את הלשון האחרון, ולכן ממילא גם בנידון האם הוא פרע לו כבר או לא, עלינו לומר שזמן הפירעון כבר הגיע והוא בחזקת שפרעו.

# שואל אדם בטובו לעולם וכו' והוא דקני מיניה וכו' ומהדר ליה קתיה.

רש"י הרא"ש והטור (בסי' שמ"א) מפרשים ש"בטובו" הכוונה היא כל זמן שהחפץ הוא טוב – עד שהוא יישבר. – ולדרך זו מפרשים רש"י ודעימיה, שמה שצריך את הקניין הוא משום שבלא הקניין, כאשר הוא מחזיר לבעלים את החפץ כלתה משיכתו הראשונה. ועי' בזה בהערה.[[295]](#footnote-295)

– הערוך המובא בתוס' מפרש באופן אחר, ולכאורה כוונתו לפירוש הר"ח המובא בראשונים (באו"ז בסי' של"ד, בהגה"א ובשיטה), שמדובר שהשואל עשה למשאיל טובה – וזה הפשט "בטובתך" – בהכרת הטוב שאתה חייב לי, וכעת הוא מבקש ממנו שישאילנו, שאנו אומרים שמחמת הכרת הטוב הוא משאיל לו בסתמא לעולם. – ומוסיף הר"ח לפי"ז לבאר את הא דקנו מידו, שבלא קנו מידו השאלה היא אמנם לעולם אבל בלבד שהוא לא יעשה שימוש המאבד את החפץ, אך כשקנו מידו השאלה היא גם עד שהוא יכלה את הכלי, והוא מחזיר לו רק את הקתא.

– הרי"ף בשם גאון, הרמב"ם (שאלה א' ח'), הראב"ד ועוד ראשונים, מפרשים "בטובתך" – כפי טובתך ורוח נדיבה שלך – והדין הוא שבאופן זה השאלה בסתמא היא לעולם והחפץ הוא ברשות השואל עד שיכלה הברזל.

– הרא"ש מקשה על פירוש הרי"ף – א' איך משמע בלשון "בטובתך" שאלה לעולם, ולכאורה משמעות מילה זו היא שיעשה עמו טובה וישאילנו כלי זה, ומדוע מחמת מילה זו יצאה שאלה זו מכלל סתם שאלה. ב' למה המשיכה לא מועילה לשאלה זו דלעולם, ועד כמה שאומרים שהמשיכה לא מועילה – א"כ מה מוסיף שהוא עושה גם קנין סודר.

– הב"י (בסי' שמ"א) כותב שכפי שהרמב"ם הביא את פירוש זה, לא קשה הקושיא הראשונה. – שהנה ז"ל הרמב"ם: "ואמר לו השאילני דבר פלוני בטובתך, כלומר אין אתה משאיל לי דבר זה כדרך כל המשאילין אלא כפי טובת לבך ונדבותיך שאינך מקפיד על הזמן אם ארך", עכ"ל. – ומבאר הסמ"ע (שם בסקט"ו) בכוונת הב"י , שמדובר באדם טוב שידוע שהוא לא מקפיד על זמן השאלה, ולכן בסתמא כשהוא אומר לו "בטובתך" – הרי זה מתפרש שהוא משאילו לעולם. – וזה ביאור לשון הרמב"ם "כלומר וכו' ", שהרמב"ם מפרש שלשון "בטובתך" מועילה באופן האמור.[[296]](#footnote-296)

– הנתיה"מ (שמ"א י' וי"ב) כותב שלפי הרי"ף והרמב"ם הקניין סודר מייפה את הלשון ד"בטובתך" שתהא משמעה לעולם ולא כסתם שאלה. – ובכך מתיישבות שתי הקושיות של הרא"ש, שבאמת בלא הקניין אין משמעות מיוחדת ללשון "בטובתך", וגם שזה מה שמועיל הקניין סודר יותר מהמשיכה הרגילה הנעשית כבכל שאלה.[[297]](#footnote-297)

והנה רש"י לשיטתו מפרש שהשאלה היא עד שהכלי יישבר, כי זו משמעות ה"בטובו" לפי דרכו – שהשאלה היא רק כל עוד שהכלי הוא טוב, ולא משהוא נשבר, וכן מעמיד הרשב"א.

– אבל לפי הרי"ף ודעימיה נחלקו הראשונים מה הדין כשהכלי יישבר. – לדעת הרמב"ם (מובא בשו"ע שמ"א ו') והנמוק"י כשהכלי נשבר עליו להחזירו למשאיל ואין לו זכות לתקנו ולהמשיך להשתמש בו. – ולדעת הראב"ד (ברשב"א ובשיטה) והר"ן הוא יכול לתקנו ולהמשיך להשתמש בו עד שיכלה הברזל, וזה מש"א ש"מהדר ליה קתיה" – שרק את הקתא הוא חייב להחזיר לו, אך כל עוד הברזל קיים הוא יכול לתקנו ולהמשיך להשתמש.

בדין זה דשואל בטובו, מסתפק הראב"ד (מובא בשיטה בריטב"א ישנים בר"ן ובנמוק"י) האם המשאיל יכול להשתמש בכלי בזמן שאין השואל משתמש, האם נאמר שהשאלה לעולם היא רק כלפי הצורך של השואל למלאכתו, או שהשואל יכול לטעון למשאיל שהוא פוחד שהכלי יפחת או ישבר ע"י שימושו.[[298]](#footnote-298) – וכותב הטור (בסי' שמ"א) בשם הרמ"ה שמסתבר כצד השני שהשואל לא חייב להחזיר לו את החפץ כלל.[[299]](#footnote-299)

– עוד כותב הרמ"ה שמ"מ אין השואל רשאי להשאיל את החפץ למישהו אחר, כי סוכ"ס יש לו דין שואל ואין השואל רשאי להשאיל, ועוד שחוששים שמא ע"י השאלה לאחר יפחת הקתא.

– עוד כותבים הר"ן והנמוק"י שיש נפק"מ נוספת מהספק הנ"ל – כמה הוא חייב לשלם לבעלים אם נאנס הכלי, שלפי הצד שהבעלים יכול לקחתו בינתיים הוא משלם לו לפי זכותו שיש לו בכלי, ולפי הצד שהוא יכול לעכב עליו, גם לעניין אונסים הוא משלם לו רק את דמי השברים.[[300]](#footnote-300)

וכותב הריטב"א, שכאשר הכלי נשבר ונשאר רק הקתא – עליו להחזירה לו, ולא אומרים שיש כאן שאלה גם על הקתא שכעת השואל יוכל להרכיב עליה ברזל אחר להשתמש בו – כי הקתא נגררת אחרי עיקר הכלי, וכאשר כלתה השאלה מעיקר הכלי – יש להחזיר גם את הקתא.[[301]](#footnote-301)

ובהא דמועיל קנין בסוגיין, הקצוה"ח (קצ"ה ח') הקשה מכאן על התוס' (לעיל י"א ב' ד"ה מקומו, ובערכין ל' א' ד"ה וכי) שכתבו ששאלה ושכירות לא נקנים בחליפין. ע"ש ובנתיה"מ (סק"ד) מש"כ ליישב. (ולפי"ד הנתיה"מ המובאים בהערה 1 בדעת רש"י ג"כ מיושב, כי באמת אין כאן קנין שאלה בגוף הדבר אלא רק חיוב הגוף.)

# פרדיסי וכו' ומהדר ליה קתיה.

הריטב"א מפרש שהגמ' באה לומר שכיון שנשבר הכלי עליו להחזיר את הקתא, ולא אומרים שגם הקתא שאול לו (להרכיב עליו ברזל חדש וכנ"ל) כי הקתא נגרר אחר עיקר הכלי.

# תוס' ד"ה פרדיסי.

הרשב"א מתרץ את קושיית התוס' שכאן הוא אמר לי "פרדסַי" דמשמעו כל הפרדסים, והוא מביא שיש שגרסו כן להדיא בגמ' – "פרדיסאי". – וכותבים הרהמ"ג והלח"מ (שאלה א' ז') שכן היא דעת הרמב"ם שם, ובאמת גם במכר כשיאמרו "שדותי" זה יכלול את כל שדותיו.

תוס' כותבים בתירוצם השני שהוא זוכה במרא לעבוד בכל שדותיו כי הוא מוחזק בו, וביארו הקונה"ס (ז' ז') והנתיה"מ (כללי תפיסה סקי"ז) שזה מועיל מדין תפיסה ברשות. – והקונה"ס מוסיף עוד שתפיסה זו מועילה גם קודם שהוא רפק שתי פרדיסות, דמיד שהוא מסר לו זה נחשב תפיסה ברשות, ומזה הוא מוציא שגם בשכירות מטלטלין כשיש ספק על חודש העיבור, בתחילת החודש מיד הוא נחשב מוחזק (ע"ש, וע"ע בזה בדף מס' 34 בהערות 7 ו8, ואכמ"ל).

# וצריך למיקני מיניה.

רש"י כותב דבלא הקניין הו"ל דיבורא בעלמא ויכול לחזור בו. – הריטב"א מקשה שלכאורה זה פשוט ששאלת קרקע לא מועילה בלי קנין דחזקה ושטר, ומה החידוש שדיבורא בעלמא לא קנה.

– ומבאר הריטב"א (ומביאו הנמוק"י) שדין זה מתייחס רק לדין האחרון דבי גרגותא שהוא בא לזכות בכל השדה לחפור בה כמה גרגותי עד דמתרמי ליה, שבזה מועיל קניין סודר שזכייתו תתייחס לכל הקרקע, אך בלא קנין – גם כשחפר גרגותא אחת, חזקתו מועילה בסתמא רק על אותה גרגותא ולא על כל הקרקע, אבל באמת אם הוא החזיק בפירוש בגרגותא אחת על דעת לזכות בכל השדה – הרי"ז מועיל, וכן הוא מביא מהרא"ה. – וכותב הריטב"א שאפשר שזוהי גם כוונת רש"י.

בהא דמועיל קנין בסוגיין, הקשה הקצוה"ח (קצ"ה ח') כקושייתו לעיל (מהא דקנו מיניה בההיא דשואל בטובו) על שיטת התוס' ששאלה לא נקנית בחליפין. – והקצוה"ח שם דן שכאן באמת אין זה קנין חליפין אלא קנין חזקה, אבל הוא טוען שחזקה זו אינה מועילה, כי כיצד מה שחפר במקום אחד לזכות בכל הקרקע עד כמה שאין לו כלום בקרקע שהחזיק. (ואמנם בריטב"א ובנמוק"י הנ"ל מבואר דלא כקצוה"ח שמועיל בזה קנין חזקה. – עי' במילואי חושן שם וכן בהערות וציונים מש"כ עלה, ואכמ"ל.) – עוד הוא טוען שלא משמע מהלשון שמדובר בקניין שטר, ולכן הוא מוכיח מזה דלא כתוס' הנ"ל. (וע"ע בנתיה"מ שם בסק"ד מש"כ ליישב קושייתו.)

# אי דאמר ליה בית זה נפל אזל ליה.

דעת הרמב"ם (שכירות ה' ו'), הרמב"ן (ומובא גם בריטב"א), הרא"ש, הטור (בסי' שי"ב) והנמוק"י [וכ"ה בתוס' להלן קט"ז ב' (ד"ה אי)] – שהוא משלם לו את דמי השכירות רק על מה שהוא דר בבית, – ואפילו אם הוא כבר שילם לו, עליו להחזיר לו את הדמים, וכ"ה בשו"ע (שי"ב י"ז).

– ואילו דעת הרא"ה (מובא בריטב"א) שהוא משלם על כל משך השכירות – גם על הזמן שהבית היה נפול, וכן מדייקים רבינו שמשון (בתשובות מיימוניות משפטים סי' כ"ז) וההגה"א בשם מהרי"ח (בפרק האומנין סי' ו') ברש"י הכותב שמזלו של השוכר גרם, וכן דעת רבינו שמשון גופיה שם, והמהרי"ח מסתפק בזה. – והרא"ה כותב שהטעם לזה הוא משום דהו"ל כמו לוקח בית ונפל שהלוקח חייב לפרוע דמיו.[[302]](#footnote-302)

– הקובה"ע (נ"ג ג') כותב ששורש מחלוקת הראשונים היא, שהרמב"ן ודעימיה ס"ל שדמי השכירות הם על ההשתמשויות, ולכך כשנפל הבית הוא לא משלם, ודעת הרא"ה שהוא משלם על הקניין לזמן דהשכירות, וקניין זה קיים גם לאחר שנפל הבית. (והקובה"ע מקשה לפי"ז סתירה בדברי הרמב"ן, שהרמב"ן גופיה כידוע נוקט (בכתובות נ"ט א') ששכירות היא כקניין גוף לפירות[[303]](#footnote-303), וא"כ לכאורה התשלום הוא על הקניין של הגוף לפירותיו, והשימושים הם ממילא שלו.)

– ואולם החזו"א (ב"ק כ"ג י') נוקט בפשיטות שגם לדעת הרמב"ם והרמב"ן ודעימייהו שכירות ממכר ליומיה והתשלום הוא על קנין השכירות ולא על השימושים, ולכן הוא מתקשה מדוע הם באמת סוברים שאינו משלם על הזמן שהבית נפול. – וכותב החזו"א שתי דרכים בביאור העניין:

דרך אחת הוא כותב שקניין השכירות עניינו "קנין זמן", – כלומר שמפרטי הבית הוא הזמן, שהבית עומד לשימושים של כל זמן וזמן, והוא מקנה לו את השימושים של משך זמן השכירות המונחים בבית, וכאשר הבית נפל אנו אומרים שכעת אין את הזמן הזה בעולם שהקניין יכול לחול עליו, ולא מפני שאיגלאי מילתא למפרע שהבית עמד ליפול, כי באמת הנפילה נחשבת להתחדשות, אלא משום שהתברר שלא היה זמן כזה לבית.

– דרך נוספת כותב החזו"א בדעת הראשונים שזהו תנאי בקניין השכירות שאם ייפול הבית שאינו שוכר את אותו הזמן שאחרי הנפילה. (כנראה כוונת החזו"א שיש אומדנא דמוכח שמתכוון להתנות כן.)

וכותב הריטב"א בשם הרא"ה (ומביאו הנמוק"י) שמדובר שהוא כבר נכנס לבית ואח"כ הוא נפל, כי אם הבית נפל קודם לכן, בוודאי שהמשכיר לא יכול להביא לו בית נפול, כי הוא השכיר לו על דעת שהוא יבנה לו את הבית, וכשם שהוא חייב להעמיד לו דלתות ומנעול, כש"כ באופן זה, כי אין אדם שוכר בית נפול לדור.

הרא"ש בתשובה (ל"ה ו') – והביאו הטור (בסי' שי"ב) – כותב שרק כשהבית נפל ממש אומרים דאזדא ליה, אבל אם הבית עדיין קיים אלא שהוא נתקלקל עד שסכנה לדור בו, חייב המשכיר לתקנו, דבזה לא שייך לומר דאזדא ליה דמסתמא הוא עומד לתקן שעדיין הוא נקרא בית. – והביאו השו"ע (שי"ב י"ז) בשם יש מי שאומר.[[304]](#footnote-304)

# אי דאמר ליה בית סתם אחד אמאי לא יעשנו שנים וכו'.

מבואר בגמ' שבמשכיר בית סתם ונפל, יכול המשכיר להביא לו בית אחר קטן או גדול יותר וכו'. – ומוסיפים הרי"ף והטור (בסי' שי"ב וכ"ה בשו"ע שם בסי"ז) שמ"מ צריך שיהא נקרא בית. – והריטב"א והנמוק"י כותבים שצריך שיהא בו ד' על ד' אמות.

– עוד כותב הריטב"א שמ"מ באמר לו בית סתם והשוכר כבר נכנס לבית, אין המשכיר יכול להעביר אותו לבית אחר, כי הוא כבר זכה בבית זה בין קטן ובין גדול, והביאו הנמוק"י.[[305]](#footnote-305)

# מהו דתימא מאי כזה דקאי אגודא דנהרא קא משמע לן.

רש"י מפרש שהקמ"ל הוא שהוא התנה "אכולה מילתא". – הריטב"א והנמוק"י חולקים ומפרשים שכוונתו היתה להתנות רק על אורכו ורוחבו ולא אגודא דנהרא וכיו"ב, וכ"ה ברמב"ם (שכירות ה' ז') ובשו"ע (שי"ב י"ז).

1. ואולם הרשב"א מחדש שסברת החולקים על רבה היא שרק אונס שהוא בגוף הפיקדון נחשב אונס בשומר שכר, שהרי אין לך אונס גדול משינה – ורואים שהוא חייב בזה לפי החולקים על רבה, ובהכרח שאין זה נחשב לאונס מכיון שזה אונס של הגברא השומר ולא בגוף הפיקדון, ומטעם זה גם שמירה כדרך השומרים אינה נחשבת אונס.

   – והרשב"א כותב לפי"ז בקושיית אביי על רבה שהעמיד ששמע קול אריה ועל, שהוא ודאי אנוס, שבאמת גם לפי אביי גופיה א"א להעמיד את הברייתא בכה"ג, משום שלשיטתו גם כשלא היה יכול להציל, אם באותה שעה שעלה מפני האריה בא גנב והיא נגנבה – הריהו חייב, כי לא היה אונס בגוף הפיקדון. – אלא אביי טען לרבה שלשיטתו שגם אונס של הגברא פוטר, אם כן ל"צ אומד כי בשמע קול אריה הוא בוודאי אנוס וגם בנגנבה בינתיים הוא פטור.

   (ע"ע בזה בהערה הבאה.) [↑](#footnote-ref-1)
2. ידוע הנידון בראשונים לעניין גניבה באונס בש"ש כגון שהטמין בעומק מאה אמה או שהקיף את הפיקדון במחיצה של ברזל והוא נגנב, האם זה נחשב כאונס או כגניבה.

   – התוס' (לעיל מ"ב א' ד"ה אמר, ובב"ק נ"ז א' ד"ה כגון) דנים בזה, והם מביאים (בתוס' בב"ק) בשם ר"י שהוא חייב, והטעם הוא משום שהנה אנו רואים שש"ש חייב בגניבה אפילו שסתם גניבה קרובה לאונס, וא"כ צ"ל דהו"ל גזה"כ לחייבו בגניבה – וממילא הוא חייב אפילו בגניבת אונס. – עוד דנים התוס' (בב"מ) שרבה בסוגיין באמת סובר שבגניבת אונס הוא פטור (ע"ש ראייתם לזה).

   – ישנם עוד ראשונים לעיל מ"ב א' (הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והר"ן) הכותבים שש"ש חייב בגניבת אונס, אך לא משום גזה"כ אלא משום שהוא היה צריך להיות יושב ומשמר באותו מקום. – עוד כותבים הראשונים הנ"ל בפירושם לסוגיין, שגם רבה מודה לזה שלא די בשמירה הנ"ל מפני גניבה אלא צריך להיות יושב ומשמר ממש, אלא שהוא סובר שבעידנא דעיילי אינשי אין לו חיוב להיות יושב ומשמר. [ומ"מ י"ל שאין כוונתם שלפי רבה אין בכלל דין שמירה כלפי המצבים הללו, אלא כוונתם שלכן זה נחשב אונס (וכמבואר ברשב"א בסוגיין הנ"ל), כלומר שבאמת יש דין שמירה להיות יושב ומשמר גם במצבים הללו, אלא שהוא נחשב אנוס מלקיים את דין השמירה הזה.]

   – והרשב"א לעיל שם מוסיף וכותב כשיטתו בהערה הקודמת, שש"ש חייב בגניבת אונס כשהוא לא ישב ושימר לחולקים על רבה אפילו שזה היה מחמת שינה או חולי, כי זהו אונס בגופו של השומר ולא בגוף הפיקדון. [↑](#footnote-ref-2)
3. אך ברשב"א (לעיל ל"ו) משמע טעם אחר בזה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
4. ולפי הרי"ף כל החילוק המבואר בסוגיין בין על בעידנא דעיילי אינשי לעל בעידנא דלא עיילי אינשי, זה רק לפי אביי של"צ אונס מחמת הפשיעה, אך לדידן דקי"ל שכשהאונס לא מחמת הפשיעה הוא פטור, לעולם מדובר גם בעל בעידנא דלא עיילי אינשי ומ"מ הוא נחשב אנוס. – משא"כ לשיטת הראשונים שבסוגיין זה נחשב אונס מחמת הפשיעה, יוצא שגם להלכה הוא פטור רק בעל בעידנא דעיילי אינשי שאז אין זה נחשב תחב"פ (וגם החולקים על רבה פוטרים בזה כמבואר בתוס' ד"ה אי הכי), וכ"כ הנמוק"י. [וזו גם מחלוקת להלכה, עי' בשו"ע וברמ"א בסי' ש"ג ס"י.] [↑](#footnote-ref-4)
5. הקה"י (בסי' ל"ה) מעמיד שהראב"ד סובר שהפשיעה היא מה שהוא לא הכניסם, ולכך זה נחשב אונס מחמת הפשיעה – כי מחמת אי-ההכנסה אירע האונס. – והרי"ף סובר שהפשיעה היא מה שהוא לא שמרם במקומם, ולכן אין זה נחשב שהאונס אירע מחמת הפשיעה כי בלא"ה הארי היה מגיע לשם. [↑](#footnote-ref-5)
6. הרמב"ן גם כותב את היסוד הזה, והוא מביא לזה ראיה מהמבואר בב"ק מ"ה לעניין שומר ששמר על שור מועד שמירה פחותה והשור יצא והרג אדם, שהשור נסקל והשומר משלם את הכופר, וכמאן דאמר שלעניין נזקי השור לא די בשמירה פחותה יעו"ש. – ולעניין דמי השור לבעלים שהפסידוהו, מבואר שם ששאר השומרים חייבים מלבד ש"ח שמדין השמירה לבעלים הוא מחויב רק בשמירה פחותה. – ומקשה הרמב"ן מדוע ש"ח לא חייב לשלם לבעלים מדין תחב"פ וסב"א, כי הוא פשע בשמירת השור מנזקיו. – ומזה מוכיח הרמב"ן שמכיון שלא היתה זו פשיעה ממש לגבי נזקי השור כי הוא שמר עליו שמירה פחותה, לכך לא נאמר בזה הכלל דתחב"פ וסב"א.

   והגרא"ז (בהגהת הרמב"ן) מתקשה מה שייך בכלל לדון שמכיון שהיתה תחב"פ ביחס לנזקי השור שהוא יתחייב על האונס כלפי הבעלים, והוא מניח בצע"ג. – והאבי עזרי (במכתב הנדפס בסו"ס שופטים) מבאר שרואים ברמב"ן שהיסוד של תחב"פ וסב"א הוא משום שיותר אין לו טענת מאי הו"ל למעבד, ולכך כלל זה נאמר גם כשהפשיעה היתה אחד והאונס כלפי אחר. – עד"ז כותב בחידושי הג"ר דוב לנדו כמובא למעלה, שאמנם דברי הרמב"ן מחודשים אך עכ"פ רואים שהוא למד שכאשר היתה תחב"פ שוב הו"ל לאסוקי אדעתיה גם על האונסין, וזה שייך גם בפשיעה כלפי האחד ואונסים כלפי האחר.

   [אפשר לתת המחשה נוספת לחידוש הגדול בדברי הרמב"ן, שהנה לו יצויר שור של שני שותפים שהניחוהו ביד שומר, ואחד השותפים נתן לו שכר על שמירת החלק שלו בשור, האם נאמר שלפי ההו"א של הרמב"ן שגם בתחילתו בגנו"א וסופו באונס חייב, שכאשר השור ייגנב, השומר יתחייב לשלם גם לשותף שהוא היה רק ש"ח שלו, מכיון שיש כאן חיוב כלפי השותף שהוא ש"ש שלו – מדין תחב"פ וסב"א, וצ"ע.] [↑](#footnote-ref-6)
7. במקום אחר (בב"ק נ"ו א') רעק"א כותב שגדר דאונס מחמת הפשיעה הוא שכאשר הוא פשע מתחילה הו"ל לאסוקי אדעתיה את האונסים שייוולדו מזה (ע"ש הנפק"מ מגדר זה). [↑](#footnote-ref-7)
8. ובכתיבת תלמידו של רעק"א מובא בשמו שגם בדעת התוס' הוא כותב לחלק בין אביי לרבא כלפי הסוגיא לעיל ל"ו ב'. [אבל ברמב"ן רואים שהוא מביא ליסוד זה ראיות ממקומות אחרים, ונראה שלדעתו זה יסוד מוסכם, וגם שאר הראשונים הכותבים את היסוד האמור סתמו בזה, וצ"ע.] [↑](#footnote-ref-8)
9. ואמנם בדעת התומים י"ל שהוא מודה שבעל בעידנא דעיילי אינשי לאביי זה נחשב רק גנו"א, כי קשה יותר להמשיך לשמור גם במצב זה, משא"כ לעניין לקדם ברועים ומקלות בשכר, שיותר קל למצוא רועים ומקלות בשכר מאשר בחינם, ובזה סובר התומים שאם רואים שזה נחשב פשיעה בש"ח כשהוא לא קידם ברועים ומקלות בחנם, א"כ כש"כ שש"ש יתחייב על כך שהוא לא קידם אותם בשכר. (ובאופן שלא היה אפשר למצוא רועים ומקלות בשכר הוא פטור, כי זה נחשב אונס גמור.) [↑](#footnote-ref-9)
10. כפי שפירשוהו הרהמ"ג והדבר אברהם (ח"א סי' ט' אות ד'), ואמנם המשל"מ מפרשו אחרת. [↑](#footnote-ref-10)
11. וכגון מה שמצינו בגיטין מ"ד א', יעו"ש. [↑](#footnote-ref-11)
12. וכותב הסמ"ע (בסי' ש"ג סק"ח) דמ"מ אין השומר חייב משום כך להוציא יותר מכדי דמיהן, כי שמא הבעלים לא ירצה לתת לו את הדמים הללו רק עבור הכושרא דחיותא והטרחא יתירתא. [↑](#footnote-ref-12)
13. ועי' בריטב"א מש"כ בזה. [↑](#footnote-ref-13)
14. עי' בנתיה"מ (ש"ג ח') שעמד על קושיא זו מאי שנא מגזלן. [↑](#footnote-ref-14)
15. ויתכן דבכך מיושב קצת מה שהקשה הרשב"א על רש"י מדוע שהש"ח יצטרך לשלם, כי מ"מ הש"ח אינו מפסיד מזה, והנפק"מ ממה שהוא צריך לשלם לבעלים זה רק לעניין לדון עם הגנב. [↑](#footnote-ref-15)
16. רבינו ברוך שם מקשה מהמבואר בב"ק צ"ג א' ששומר חייב רק כשהמפקיד נתן לו את החפץ ע"מ לשמור ולא בע"מ לקרוע – שאז אם הוא קרעו הוא פטור, וא"כ רואים שמועיל תנאי להיפטר. – ומיישב רבינו ברוך ששם מדובר שהבעלים התנו זאת, אבל השומר לא יכול להתנות כן.

    – ולכאורה כוונתו שהבעלים יכול למחול לו לגמרי על דין השומרים, אך מחילה זו קיימת רק כשהבעלים הוא זה שעושה את התנאי, אבל כאשר השומר מתנה אין כאן מחילה מצד הבעלים, אלא שיש לדון בזה מטעם אחר, שיש זכות לשומר להתנות על דיני השמירה שלו כמבואר במשנתנו, ובזה מחדש רבינו ברוך שא"א להתנות להיפטר מפשיעה.

    – ובטעם שא"א להתנות כן מפרש המחנ"א (שאלה ופקדון סי' א' סוד"ה ולעניין) שמכיון שהוא קיבל עליו לשמור, הרי שקבלה זו סותרת את תנאו, כי כל עניינה שהוא ישמור ולא יפשע, ולכך תנאו בטל. [↑](#footnote-ref-16)
17. עי' בר"ן (בקידושין ס"א א') וברהמ"ג (שם) ובכס"מ (שם ה"ג). – וכן מוכח ברמב"ן בסוגיין, עי' להלן בהערה 4. [↑](#footnote-ref-17)
18. לכאורה הסברא בזה היא, שיסוד דין מתנה עמש"כ בתורה הוא שכאשר כבר נעשה המעשה של התורה המהווה סיבה להחיל את פרטי הדין כפי שהתורה קובעת, שוב לא שייך לעשות תנאים כאלה שישנו את פרטי הדין נגד מה שהתורה קובעת, כי אי אפשר לעקור את דיני התורה מהמעשה שנעשה. – אבל קודם שנעשה המעשה אפשר להקדים ולעשות תנאי כזה כדי שבכך מראש המעשה יחול כפי התנאי שנעשה. [↑](#footnote-ref-18)
19. החו"י שם מעמיד שיש בזה נפק"מ גם לדידן דקי"ל כר' יהודה לעניין עונה, דמשמע ברש"י שרק שאר וכסות נחשבים דבר שבממון ולא עונה (וכ"ה ברש"י בקידושין י"ט ב', דעונה היא צער הגוף והיא לא ניתנה למחילה. – והריטב"א שם חולק עפ"י הירושלמי שאפשר למחול גם על עונה כי היא ניתנה להנאתה), דמ"מ כאשר הוא מקדים את אמירת התנאי, תנאו מועיל גם בעונה. [↑](#footnote-ref-19)
20. הרמב"ן מוסיף בקושייתו שבהכרח הנוסח של הברייתא "הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי וכו' " היא לאו דוקא, כי יש להקדים את אמירת התנאי לאמירת הקידושין. – ומזה מוכח שהוא סובר כראשונים הנ"ל שעניין הדין דתנאי קודם למעשה הוא להקדים את אמירת התנאי לאמירת המעשה. [↑](#footnote-ref-20)
21. המחנ"א (בהלכות צדקה סי' ט') מיישב את רש"י שהוא סובר כדעת הרמב"ם (אישות פ"ו י"ז-י"ח) שבתנאי דעל מנת לא נאמרו משפטי התנאים. (ועי' במש"כ עלה השעה"מ (אישות ו' ב' ד"ה ותמהני).)

    עוד כותב המחנ"א שרואים ברש"י חידוש, שלולא החיסרון דמתנה עמש"כ בתורה, אפשר לעשות תנאי בקידושין גם אחר נתינת מעות הקידושין. [↑](#footnote-ref-21)
22. אמנם בסמ"ע (ש"ה ו') מבואר ששומר יכול לפטור את עצמו בדברים גם אחרי המשיכה. – וע"ע בנתיה"מ (שד"מ א') שהמרדכי מדבר רק בשואל שדיני החיוב שלו אינם בגדר התחייבות שמירה, אלא זה בגדר שהוא קנה את החפץ שיהיה כשלו כלפי חיוב אונסים, ולכן אחר שחל קניינו הוא לא יכול להיפטר בלא קנין, משא"כ שאר השומרים שדין החיוב שלהם גדרו הוא התחייבות בעלמא, שאפשר להתנות שאינו מתחייב בזה גם אחרי שמשך. (ולפי"ז אין סתירה מהמדרכי לסמ"ע.) – אך כאמור המחנ"א לומד שהמרדכי מדבר על כל השומרים. [↑](#footnote-ref-22)
23. ז"ל התוס' שאנץ: "דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר, ואינו מעניין אחד – לא הקפידה תורה ויכול גם הוא לעשות הרבה כל אחד לפי תנאו, אלא סתמא הם כמו שכתובים בתורה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-23)
24. בחידושי ר' דוב לנדו (בסי' ס"א) הוא כותב בשם חכם אחד, שאין כוונת הקצוה"ח שכל אדם ממש משתעבד כך בסתמא, אלא כוונתו שזוהי דעת סתם בני אדם, ולכך גם באופן שהשומר הזה לא חשב מאומה מ"מ התורה חייבתו כפי הסתמא, ורק שהשומר יכול להחליט שהוא משתעבד באופן אחר. [↑](#footnote-ref-24)
25. החזו"א (אה"ע נ"ו י"ד) חולק על הקצוה"ח בביאור התוס', כי אם כל שומר מחייב את עצמו, למה ניתנו כלל דיני שומרים, וכל שומר יפרט מה שהוא רוצה. – אלא באמת התורה היא המחייבת, אלא כוונת התוס' היא שזוהי סברא שהתורה לא חייבה את השומרים לנהוג כפי שהיא קבעה. – ומש"כ התוס' שהם משעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, כוונתם היא רק להוסיף ולבאר, שהגם שהתורה לא חייבה את השומרים לנהוג כפי שהיא קבעה, מ"מ התורה קבעה דין של ד' שומרים, וכאשר אדם נעשה שומר הרי חל עליו בסתמא הדין שקבעה התורה לסוג שומר זה, ורק שמ"מ הוא יכול לקבל על עצמו דינים אחרים שאינם לפי הכללים שקבעה התורה. [↑](#footnote-ref-25)
26. ע"ע ברמב"ן בסוגיין המבאר את הגמ' באופן אחר. [↑](#footnote-ref-26)
27. הרשב"א והריטב"א כותבים שהראב"ד לא תירץ בזה כלום, אבל בשיטה ובריטב"א הישנים מובא על כך תירוץ של הראב"ד בעצמו, יעו"ש. [↑](#footnote-ref-27)
28. ורואים ברשב"א שלגירסתו בגמ' מדובר בשומר חנם (עי' לעיל בזה). [↑](#footnote-ref-28)
29. וי"ל שטעמו הוא כמבואר בנתיה"מ דלהלן (עפ"י הרשב"א לעיל בסו"פ הפועלים), שרק מפני שהוטל עליו לשמור לכך הוא נחשב מזיק כאשר אינו שומר. [↑](#footnote-ref-29)
30. והנה הקצוה"ח (רצ"א י"ז) והברכ"ש (ב"ק ל"ב) לומדים שזוהי מחלוקת בירושלמי (שבועות פ"ח ה"א) האם יש בבעליו עמו שבועת השומרין דאינה ברשותו. – והברכ"ש גם הוא מעמיד שהצד לפטור משבועה הוא משום שאין בבעליו עמו דין שמירה (ע"ד הנפק"מ של הנתיה"מ המובאת בפנים).

    – ואמנם הנתיה"מ לומד כאמור שיש דין שמירה בבעליו עמו ולכן גם יש בו דין שבועה שאינה ברשותו, ובביאור הירושלמי כותב הנתיה"מ שם שהם נחלקו רק לעניין השבועה שלא פשעתי בה, שסברת המ"ד שאינו נשבע היא משום שלדעתו בלא"ה בפשיעה בבעלים פטור מלשלם, אך באמת שבועה שאינה ברשותי עליו להישבע לכ"ע. [↑](#footnote-ref-30)
31. והמבואר במשנה ד"שאל בעליה עמה או שכר בעליה עמה" – ד"עמה" זה מתייחס לחפץ הנשאל שהוא הפרה, אינו קושיא על הראשונים כלל, כי כאן אין הכוונה לדין ד"בעליו עמו" אלא הכוונה שהבעלים היו שאולים לו בשעת שאילת הפרה, והוא פשוט. [↑](#footnote-ref-31)
32. ורק לאחר מכן בהמשך דבריו שם הרמב"ם מביא את דין המשנה, אך בדבריו הנ"ל הוא מדבר על עיקר הדין כפי שאמור בפסוק. [↑](#footnote-ref-32)
33. והנפק"מ בזה תבואר להלן צ"ו א' באיבעיות דשאלה לרבעה וכו' (יבואר להלן בתחילת דף מס' 8, וע"ע בדף מס' 9 בהערה 6.) [↑](#footnote-ref-33)
34. עי' בחינוך (במצוה ס') ובספורנו (שמות כ"ב י"ד) שכתבו טעמים בזה. [↑](#footnote-ref-34)
35. המהר"ם מתקשה לפי דרכו מדוע לא תירצו בגמ' שהבעלים הכין את עצמו למלאכה בשעה שהשואל משך את הבהמה. – והוא מתרץ שבוודאי הבעלים סיים להכין את עצמו קודם גמר המשיכה. [↑](#footnote-ref-35)
36. וגם הראב"ד מפרש כן את הגמ' שם – ודבריו מובאים שם ברא"ש ובר"ן ובנמוק"י ובעוד ראשונים. [↑](#footnote-ref-36)
37. וכן נוקט המהרי"ל (בשו"ת החדשות בסי' קע"ח) שחל שעבוד על הבעלים באמירה זו, והוא מתקשה מאי שנא משכירות קרקע שנקנית בכסף שטר וחזקה (להלן צ"ט ב') ושכירות מטלטלין דבעיא משיכה. – והוא מבאר שמכיון שאדם הוא בן חורין ולא שייך בו כסף שטר וחזקה כמו בעבד כנעני דגופו קנוי, לכן אומרים דבההיא הנאה דצייתי אהדדי – גמרי ומקני אהדדי וסמכי אהדדי. [↑](#footnote-ref-37)
38. ויתכן לבאר זאת עפ"י סברא הנזכרת בתוך דברי האילת השחר (ביישוב הערת הרש"ש המובאת בקטע הבא), שזה ודאי שמבחינת האדם יש עדיפות להיפטר מכלום ורק להתחייב כפל אם ישקר ויישבע – מאשר להתחייב קרן כשבאמת נגנבה, כי בידו לא לשקר ולא להתחייב. – וכל הנידון בגמ' הוא רק מבחינת חומר הדין, שבזה אפשר לומר שדין כפל הוא יותר חמור, כי זהו דין חדש לשלם על מה שלא עשה, ולכך זה חמור יותר מדין קרן אפילו שדין זה קיים רק כשהוא משקר.

    [ושם הוא מבאר שבתירוץ של הגמ' דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה באים לומר שגם מבחינת חומר הדין זה נחשב שקרנא בלא שבועה חמירא טפי, כי הדין דכפילא בשבועה הוא מוגבל וקיים רק בציור מסוים.] [↑](#footnote-ref-38)
39. ועי' בזה בדף מס' 6 בהערה 1. [↑](#footnote-ref-39)
40. האילת השחר מוסיף שאמנם שקלו וטרו בסוגיין האם מחמת המזונות זה נחשב כל הנאה שלו, אבל כל הנידון הוא ביחס להנאת השואל, וכמבואר בתירוץ דקיימא באגם שמכיון שאין לשואל הוצאות על מזונותיה לכך זה נחשב שכל ההנאה שלו ולא רק רוב ההנאה. – ועוד שגם אין בזה נפק"מ לדינא, כי מ"מ גם ברוב הנאה שלו יש דין שואל, וכמבואר בתוס' (בד"ה דקיימא) שכל תירוצי הגמ' מודים לזה. (וכן מעמיד המחנ"א (שאלה ופקדון סי' ג') שדין זה הוא מוסכם.) – אך מ"מ זה פשוט שאין זה כהשאילני ואשאילך מחמת הרווח דהמשאיל שאינו צריך באותה העת לזון אותה. [↑](#footnote-ref-40)
41. וכותב המחנ"א שהגם שמועיל להתנות להיפטר מחיובו, אך מ"מ צריך שהבעלים יתרצו בכך ויפטרוהו, ולכן בלא שהוא מתנה במפורש זה לא מועיל. [↑](#footnote-ref-41)
42. הנה לעיל בדף מס' 3 הובאה מחלוקת הקצוה"ח (ש"מ א') והחזו"א (אה"ע נ"ו י"ד) בביאור התירוץ השני בתוס' בכתובות הנ"ל, שהקצוה"ח לומד שבאמת השומר הוא המשעבד את עצמו לכל פרטי דיני השמירה והתורה גילתה מה סוף דעתו, ואילו החזו"א לומד שהתורה היא שהטילה וחייבה את דיני השמירה ורק שהשומרים משתעבדים לדין השומר האמור בתורה המתאים לסוג השמירה שלהם, וממילא חלים עליהם כל פרטי דין שומר זה.

    – ומקושיית המחנ"א רואים שהוא לומד כמו הקצוה"ח, כי לפי החזו"א לא קשה מדוע הוא חייב בשבויה, שהרי די בכך שהשואל ישעבד עצמו בדין שואל של התורה וממילא הוא יתחייב בכל פרטי דין שואל – גם בלא שהוא יחשוב בפרוטרוט על כל פרט מחיובי השואל. [↑](#footnote-ref-42)
43. ומ"מ כותב המחנ"א שלפי תירוץ זה בתוס' שהשואל משעבד את עצמו לחיוביו – די בכך שהשואל יגלה בדעתו שאינו משתעבד אף שלא בפני הבעלים. – משא"כ לתירוץ הראשון בתוס' שיש לומר שצריך להתנות בפני הבעלים עצמם. [↑](#footnote-ref-43)
44. רעק"א כותב שהריטב"א נדחק בזה, ולכן הוא מציע תירוץ אחר לפי הו"א זו למ"ל למיכתב כלל את הא דשבורה, כי הנה ישנו "ספק עצום" (כלשונו) מה הדין בנשברה ונפחתה מדמיה ולבסוף מתה, האם משלם רק כשעת המיתה כמו בהוזלה ומתה, או שכשהיא מתה אח"כ אומרים שמזמן שהיא נשברה החלה המיתה וחייב כשעת השבירה. – ולכך צריך לכתוב שבורה לומר שיש לחייבו כשהיא תמות כפי שוויה שהיה בשעת השבירה. [↑](#footnote-ref-44)
45. והוא מוסיף שאין הכוונה בגמ' שהטעם דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא אומר לכן בוודאי שה"או" בא לחלק ולחייב על שבורה לחוד ועל מתה לחוד, כי היות ובעלמא זה לא נדרש לחלק, א"כ גם כאן נימא דגלי קרא נגד הסברא, אלא בהכרח שיש כאן ייתור ממש. [↑](#footnote-ref-45)
46. רעק"א מביא שהקשו לו מדוע המהרש"א נצרך לתרץ שרק לפי המסקנא שלמדים מ"וכי ישאל" לא קשה, והוא לא כתב כתירוצם של הראשונים שלפי התירוץ דלסטים מזוין גזלן ג"כ לא קשה.

    – וכותב רעק"א שלפי העולה מהתוס' לעיל מ"א ב' (המובא בפנים) דברי המהרש"א מבוארים, כי הנה העולה מהתוס', שהמקשן בדף צ"ד ב' שטען שאולי הפרשה הראשונה מדברת בש"ש והשנייה בש"ש, סבר שבאמת כפילא בשבועה עדיפא מקרנא בשבועה. – ועל כך השיבו לו דקרנא בלא שבועה בוודאי חמירא טפי מכפילא בשבועה. – וגם מאי דשקלו וטרו בדף צ"ה א' האם קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, מבוסס על התשובה שאמרו בדף צ"ד ב' דבוודאי קרנא בלא שבועה חמירא טפי, ולכך נקטו כדבר פשוט שהנידון אם לחייב שואל בגנו"א בקרן נחשב חומרא לגביו, אלא שעדיין נחלקו תירוצי הגמ' האם מ"מ הדין דכפילא בשבועה נחשב פירכא בעלמא לק"ו, או שאין זה נחשב אפילו פירכא.

    – אבל מ"מ המקשן בדף צ"ד ב' סבר שבאמת כפילא בשבועה חמירא מקרנא בלא שבועה, ולפי המקשן הק"ו מש"ש לשואל מלמד את הדין ההפוך, ששואל החמור ייפטר מקרן בגנו"א ויתחייב בכפילא בשבועה [וכקושיית התוס' על הצד הזה], ונמצא שקושיית המהרש"א אינה שלפי המקשן הזה יש פירכא בעלמא לק"ו מש"ש לשואל מהדין דטוען טענת לסטים מזוין, אלא קושייתו היא שלפי המקשן הק"ו הוא הפוך ממש. – ועל קושיא זו מוכרח המהרש"א לומר שזה מיושב רק לפי המסקנא שלמדים ששואל חייב קרן בגנו"א מ"וכי ישאל". עכת"ד רעק"א בביאור המהרש"א – שהמהרש"א בוודאי ייסד את דבריו עפ"י רבותינו בעלי התוס'.

    – אבל הראשונים הנ"ל נקטו בפשיטות לא כדברי רעק"א, וכל קושייתם על המקשן בדף צ"ד ב' היתה רק מהפירכא דהק"ו דש"ש חייב כפל בטוען טענת לסטים מזוין, אבל היה פשוט להם שגם מקשן זה מודה שהק"ו משומר שכר לשואל הוא לחייב שואל בקרן בגנו"א. – והטעם לזה מבואר להדיא בדברי הרמב"ן.

    – דהרמב"ן מעמיד דלא כנראה מהתוס' לעיל, אלא שמקשן זה בדף צ"ד ב' שטען שאולי הפרשה הראשונה מדברת בש"ש והשנייה בש"ח – גם הוא מודה שבוודאי קרנא בלא שבועה חמירא טפי מכפילא בשבועה – ובוודאי שהק"ו מש"ש לשואל הוא לחייב שואל בגנו"א בקרן, אלא שמ"מ מכיון שישנו צד קולא בפרשה השנייה שפטר בה כפילא בשבועה, זה כבר סיבה לטעון שצריך מקור להוכיח שהפרשה הראשונה בש"ח והשנייה בש"ש ולא להפך, וכותב הרמב"ן שזה דרך התלמוד. – ועל כך השיבו בגמ' שמכיון דקרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, הרי שריבוי החומרות בפרשה שנייה הן סיבה מספקת להעמיד את הפרשה הזו בש"ש. – ומוסיף הרמב"ן שמ"מ גם אחר שאמרו כן, עדיין יש מקום לדון שמא צד החומרא הזו דכפילא בשבועה יוכל להיות פירכא לק"ו, כי גם בפירכא כל דהוא פרכינן ק"ו – וזהו הנידון בסוגיא בדף צ"ה א' – ועל כך אמרו שם בתירוץ א' שזה אפילו לא פירכא כל דהו. [↑](#footnote-ref-46)
47. ובדף מס' 4 הובא שהברכ"ש (בב"ק סי' ל"ב) מביא בשם הגר"ח שנקט על דרך הש"ך שהדין דפטור בבעלים אינו רק פטור מתשלומים אלא הוא פטור מעצם דין השמירה, ולפי"ז לכאורה יקשה עליו קושיית הרש"ש.

    – אבל המעיין בדברי הברכ"ש יראה שהוא מגדיר זאת שאין הפשט שבשמירה בבעלים לא נאמרה כלל פרשת שומרים, אלא הפשט הוא שזוהי חלות נוספת של דין פטור, ובאופן שחלות-פטור זו אינה קיימת שפיר חייב השומר יעו"ש. – ולפי"ז שוב יש לומר כדברי האילת השחר שהק"ו הוא מצד עצם דיני השומרים הקיימים גם בבעליו עמו, ומה שיש חלות דין פטור בבעליו עמו זה רק מדין דיו. [↑](#footnote-ref-47)
48. עוד כותב שם האבהא"ז שברמב"ם נראה שש"ח חייב בפשיעה מסברא, כי אם היה לכך מקור מהתורה הרמב"ם היה מביא אותו כפי דרכו בכל מקום.

    – ודבריו צ"ב כיצד ניתן לומר שש"ח חייב בפשיעה מסברא, כי לכאורה דברי רש"י מוכחים בסוגיין שיש מקור לחייב פשיעה אמורה בש"ח – שממנו למדים בק"ו לש"ש ולשואל.

    – והנה עוד יל"ע לפי הרמב"ם גופיה (בהל' שכירות ב' ג') שגם בעבדים שטרות וקרקעות שנתמעטו מדיני השומרים (לעיל נ"ו א', נ"ז ב') מ"מ חייב בפשיעה כי הפושע כמזיק, שמזה היה נראה לכאורה שהשורש של החיוב תשלומין בפשיעה הוא אינו מטעם פרשת שומרים, דלא כנראה בסוגיין.

    – אבל באמת הברכ"ש (בב"ק סי' ל"ב) מביא שהגר"ח לומד שהשורש של הדין דפושע כמזיק הוא בחידוש דשומר חייב בפשיעה, וז"ל בתוה"ד: "דגבי שומר חידשה התורה דפשיעה הוי ג"כ בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה כמו מזיק בידיים". (ובזה הוא מבאר את הטעם שהוא חייב בפשיעה בעשו"ק לפי הרמב"ם, כי גם בעשו"ק יש דין שמירה ורק שנתמעט דין התשלומין, ומכיון שיש לו דין שומר לכך הוא נכלל שפיר בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה. וע"ע בזה בדף מס' 4.) – ויש לומר שמה שהיה פשוט לגר"ח שגם לפי הרמב"ם החיוב פשיעה בשומר נלמד משומר חינם ואין זו סברא, זה עפ"י המבואר בסוגיין.

    – ובזה א"ש גם שיטת רש"י, שכפי שהובא בדף מס' 1 הראשונים מדייקים בדבריו לעיל נ"ו א' שגם הוא סובר כרמב"ם שפושע כמזיק ולכן ש"ח חייב בפשיעה בעשו"ק, ומ"מ רואים בסוגיין שדין פשיעה נלמד מפסוק בפרשת שומרים. – ולפי"ד הגר"ח א"ש, שפסוק זה ד"על כל דבר פשע" מגלה שגם פשיעה היא בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה, כך שמצד אחד המקור לחיוב פשיעה הוא בפרשת שומרים, אבל מקור זה מהווה גילוי שפושע הוא כמזיק ושוב יש לחייבו מצד הדין דמכה בהמה ישלמנה. [↑](#footnote-ref-48)
49. הרש"ש מדיליה כיוון לקושייתו ותירוצו של הריטב"א הישנים, ע"ש מש"כ עוד בזה. [↑](#footnote-ref-49)
50. ורואים שהריטב"א הישנים לומד שחייבים לומר שבאמת לא למדים פשיעה בש"ש בק"ו מגנו"א, כי אם היינו למדים את הק"ו הזה – באמת הוא היה פטור בפשיעה בבעלים, ולא היה מועיל שיש גם ק"ו מש"ח לחייב בפשיעה, אלא שמכיון שפשיעה נאמרה להדיא בש"ח לכך למדים את הק"ו דוקא מש"ח ולא מגנו"א בש"ש. – ואילו לפי המהרש"א שהובא בקטע הקודם רואים שבאמת אפשר גם ללמוד פשיעה בש"ש בק"ו מש"ש, ואז הוא היה פטור בפשיעה בבעלים, אלא שמכיון שאפשר גם ללמוד ק"ו מפשיעה בש"ח לכן הוא חייב בפשיעה בבעלים בש"ש דומיא דפשיעה בש"ח.

    – ואולי המחלוקת ביניהם תלויה בנידון שהובא בדף מס' 6, האם הדין דבעליו עמו עניינו שלא נאמר כלל דין שמירה בכה"ג, או שזהו דין חדש של פטור (או מתשלומים או מעיקר דין השמירה, עי' בדף הנ"ל) על החיוב שומרים.

    – המהרש"א לומד שבבעליו עמו אין בכלל דין שמירה, ולכן הוא כותב שהגם שאם נלמד פשיעה בש"ש בק"ו מגנו"א בש"ש הוא ייפטר בפשיעה בבעלים, הרי שעדיין יש מקום לעשות ק"ו מפשיעה בש"ח ולחייב בפשיעה בבעלים בש"ש, כי הגם שמצד הק"ו מגנו"א בש"ש אין לנו מקור לחייב בפשיעה בבעלים, אבל מצד הק"ו מפשיעה בש"ח יש לנו מקור לכך.

    – ואילו הריטב"א הישנים לומד שהדין דבעליו עמו הוא חלות פטור מחיוביו, ולכן הוא סובר שאם יהיה ק"ו לפשיעה בש"ש מגנו"א בש"ש, הרי שנלמד מזה שיש חלות פטור בפשיעה בבעלים, ואז לא יועיל שתהיה אפשרות לעשות ק"ו גם מפשיעה בש"ח, כי מ"מ כבר נתחדש בדין זה חלות פטור בבעליו עמו מכח הק"ו מגנו"א בש"ש. [↑](#footnote-ref-50)
51. עוד מתרצים הריטב"א הישנים והגר"א שבאמת הפסוק מדבר במפורש גם על שאל את הפרה ושכר את הבעלים – וכנאמר "אם בעליו עמו לא ישלם אם שכיר הוא בא בשכרו" – שסוף הפסוק מתייחס לתחילתו, שהוא שאל את הפרה ושכר את הבעלים, ע"ש.

    [והריטב"א הישנים בעמ' ב' כותב שזה דלא כפירוש רש"י בחומש הכותב שסוף הפסוק "אם שכיר הוא בא בשכרו" מתייחס לנאמר מקודם ששואל חייב באונסים, שעל כך אומרת התורה ששוכר שאין כל הנאה שלו אינו חייב באונסים, ולעולם מילים אלה אינן מתייחסות לדין בעליו עמו.] [↑](#footnote-ref-51)
52. ולכאורה דבריו הם רק בביאור סברת המקשה דהברייתא סברה דשוכר כנושא שכר – שהמקשה באמת מוכיח מזה שפשיעה בבעלים חייב, אבל לפי התרצן דשוכר כש"ח בהכרח שהנפק"מ בפטור דבעליו עמו כששכרה הוא רק בפשיעה, ושוב מתפרשים דברי הברייתא כפשוטם, שגם על הציור דשכרה אמרו שהיא מתה והוא פטור מדין בעליו עמו, והיינו כשמתה בפשיעה. [↑](#footnote-ref-52)
53. והחינוך מקשה על כך מהמבואר בסוגיין דדי במה שהבעלים עמו בשעת השאלה ולא אח"כ, והוא מיישב שהתורה לא רצתה לתת הדבר לשיעורים ואמרה שבכל גוונא הוא פטור. – וע"ע בתוס' להלן צ"ו א' (ד"ה ונשאל) שדין בעליו עמו הוא חידוש ואין בו סברא. [↑](#footnote-ref-53)
54. ויתכן לומר שבשומרים גדר בעליו עמו אינו שהבעלים שאול לו כשם שהחפץ שאול לו, אלא שהבעלים מביא לו את עצמו כשם שהוא מביא לו את החפץ, ולכן שם פשיטא שזה נקבע רק בשעת קבלת השמירה. [↑](#footnote-ref-54)
55. כלומר שהשיטה בא לאפוקי שלא תאמר שגם אחרי שהדין השני של רב המנונא נדחה ודי בבעלים בשעת שאלה ול"צ שהוא יהיה בשעת מלאכה, עדיין יש מקום לעיקר יסוד דינו הראשון של רב המנונא – שצריך שעכ"פ הבעלים יישאל מתחילה לאותה מלאכה, (ואמנם רב המנונא גופיה התבטא שצריך שהבעלים יחרוש עם הפרה ממש – לשיטתו שהבעלים צריכים להיות גם בשעת מלאכה, אבל אחר שהוכחנו שאין דין בעליו עמו בשעת מלאכה, נאמר שעכ"פ צריך שמראש יישאל עבור כך.) – על כך טוען השיטה שאין בזה סברא. [↑](#footnote-ref-55)
56. עי' בחידושי ר' דוב לנדו (בסי' ס"ב) שדן האם חיוב המזונות הוא חיוב חדש בנוסף לחיובי שואל ושוכר של התורה – שהשואל והשוכר מחייבים את עצמם מכיון שכך הדרך להתחייב, או שהפשט שזה בכלל דין חיובי השמירה של התורה שחייב לזון את הבהמה, וגם אם הוא לא רוצה לזונה כופים אותו על כך. [↑](#footnote-ref-56)
57. ואמנם יישוב זה אינו עולה לשיטת תלמיד הרשב"א, כי במשנה בריש פירקין הוא מפרש את הפסוק ד"בעליו עמו" כמו רש"י, ואילו בסוגיין הוא מביא את שני הפירושים הנ"ל והוא מסיק כמו הרמב"ם והמאירי. – ולשיטתו צריך לתרץ את קושיית הריטב"א באופן אחר, עי' תור"ח.

    עוד העירו שפטור בעליו עמו הוא גם בשאר השומרים, אף שגם שם אין ה"עמו" הוא באותו סוג. – ואמנם יעוין בדף מס' 7 שגם לפי רב המנונא יקשה כן, דבשאר שומרים לא שייך שיהא עמה בשעת המלאכה, ורואים שדין בעליו עמו בשומרים זה גדר אחר. – ואולי הטעם כמשנ"ת שם שבשומרים הגדר הוא שהבעלים יביא את עצמו לשומר כשם שהוא מביא את החפץ אליו, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-57)
58. וז"ל הקוב"ש (בפסחים אות צ"ו, על ענין אחר) – "…זהו כלל גדול כי כל דיני התורה לא נאמרו רק בכדרכן ולא שלא כדרכן". [↑](#footnote-ref-58)
59. ועי' להלן בדברי האו"ש שיש ללמוד מדבריו ביאור אחר לשאלה לרבעה (וכן לעניין שאלה ליראות בה). [↑](#footnote-ref-59)
60. הש"ך הט"ז והגר"א על השו"ע שם בסע' י"א, וכן נוקט הקצוה"ח דלהלן לעיקר. [↑](#footnote-ref-60)
61. והמחנ"א במקום אחד (נדרים סי' כ"ד) נוקט כמו הנתיה"מ, אך במקום אחר (שאלה סי' ג') הוא נוקט כמו הקצוה"ח. [↑](#footnote-ref-61)
62. אמנם הקצוה"ח נוקט שלא קי"ל כדברי הט"ז הללו, ע"ש במשובב שהביא ראיות לזה. [↑](#footnote-ref-62)
63. הרהמ"ג (שם) והב"י (שם) כותבים ליישב את הרמב"ם שהוא הולך לשיטתו (בשכירות ב' ג') שפושע כמזיק ולכן הוא חייב. – ומקשה הגר"א (בסי' שמ"ו סקט"ו) על תירוץ זה, דסוף-סוף הדין הוא שבפשיעה בבעלים הוא פטור אף שפושע כמזיק (וכפי שנתבאר בדף מס' 4), וא"כ מאי שנא הכא. – עי' בקוב"ש (בב"ב אות תרנ"ח) מה שביאר בזה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-63)
64. וע"ע בר"ן בנדרים (מ"ה ב' ד"ה רבי אליעזר בן יעקב) לעניין שותפים בחצר, שכשהשותף האחד משתמש בחצר – אין זה רק דין שהשותף השני משועבד להעמיד לו את החצר, אלא הפשט שבאותה שעה החצר קנויה לו קנין הגוף מדין ברירה. [↑](#footnote-ref-64)
65. ואף שאם הפרה תיאנס צריך לשלם לאשה כי גוף הפרה הוא שלה (עי' בזה בחידושי ר' דוב לנדו בסי' מ"ג) – אלא שהפירות של התשלום יהיו לבעל, אך מ"מ רואים שלעניין בעליו עמו יש לדון מי נחשב הבעלים, ואם ק"פ כקה"ג הרי הבעל הוא נחשב בעלי הפרה לעניין זה. (וע"ע בזה להלן בדף מס' 10.) [↑](#footnote-ref-65)
66. הראב"ד (מובא בשיטה ובריטב"א הישנים, וגם הריטב"א מביאו אך הוא מסיק דלא כדבריו) מפרש שאיבעיא זו היא ב"אם תמצי לומר", שלפי הצד דבשותפין יש פטור דבעליו עמו על חצי מהשותפות, אם נאמר שק"פ כקה"ג – בכך זה נחשב שיש כאן חצי בעלות לבעל, ולפי הצד דק"פ לאו כקה"ג אין כאן אפילו חצי בעלות. – ואילו הנמוק"י לומד להיפוך, שלפי הצד דק"פ לאו כקה"ג – הבעל נחשב כשותף וזה תלוי בנידון הקודם, ולפי הצד דק"פ לאו כקה"ג זה נחשב שרק הבעל הוא הבעלים. – ודברי הראב"ד והנמוק"י צ"ב, עי' בחידושי ר' דוב לנדו (שם). [↑](#footnote-ref-66)
67. הריטב"א אינו מבאר מדוע. – ושמא זה מפני שהוא סבר שיש לדון שדין בעליו עמו תלוי במי שאליו משתעבד השואל לשלם אם תיאנס הפרה – שזה האישה (וכנ"ל בהערה 1). [↑](#footnote-ref-67)
68. ויש ליישב את הקושיא הזו, לפי המבואר להלן צ"ח ב' בשיטה בשם הראב"ד (בד"ה והתלמיד הצרפתי) ובריטב"א, שאין להקשות מדוע מבואר שם במשנה שיש אופן של חיוב שאלה כשהמשאיל שלח לשואל את הפרה ע"י שלוחו ולא אומרים שהוא פטור מדין בעליו עמו, ואילו בסוגיין יש צד שבשליח אומרים ששלוחו כמותו והוא בזה דין דבעליו עמו. – ומבארים הראב"ד והריטב"א ששם השליח אינו עומד במקום המשאיל אלא הוא עומד במקום השואל – שהוא מביא לו את הפרה, משא"כ בסוגיין שהשואל ביקש מהמשאיל להישאל עמו למלאכתו, והמשאיל במקום לבוא בעצמו שלח את שלוחו, ונמצא ששליח זה עומד במקום המשאיל, ולכן יש צד שיש כאן דין בעליו עמו.

    – ולפי"ז מיושב קושיית השער"י, שבאמת ל"צ עבור עצם המינוי שליחות דסוגיין שהוא יאמר לו שיישאל עבורו ולעולם יתכן דהו"ל שליחות דייחוס המעשה, ומה שהגמ' מדגישה שהוא אמר לו להישאל עבורו, זה כדי לבאר שמדובר כאן שהשליח עומד במקום המשאיל ולא במקום השואל.

    – והאילת השחר נקט בפשיטות שהשליחות בסוגיין היא שליחות של ייחוס המעשה, ובאמת מכח זה הוא מוכיח שהשליחות בסוגיין אינה שליחות על ההשתעבדות – וכטענת השער"י המובאת בפנים, [↑](#footnote-ref-68)
69. ויל"ע בזה, דבתוס' להלן צ"ט א' (ד"ה באומר) מבואר לעניין הספק דאמר לעבדו שיישאל לו, שמדובר שרבו נשאל לשואל והוא שלח את העבד לעשות את המלאכה במקומו, אף שגם בספק זה לשון הגמ' היא "צא והישאל וכו' " – ונראה מזה דלא כדיוקו של השער"י, וצ"ע.

    – והאילת השחר נוקט בפשיטות שהשליחות בסוגיין היא שליחות של ייחוס המעשה, ובאמת מכח זה הוא מוכיח שהשליחות בסוגיין אינה שליחות על ההשתעבדות – וכטענת השער"י המובאת בפנים, ששליחות מעשה על ההשתעבדות לא תועיל, כי סוכ"ס השליח הוא המשועבד, אלא בהכרח שהשליחות היא על עצם המלאכה. [↑](#footnote-ref-69)
70. ואולי לפי הרמב"ם (שכירות א' ג') והמאירי (צ"ה ב') שהפסוק שה"עמו" האמור ב"בעליו עמו" אינו מתייחס לשואל אלא לחפץ [ודלא כשאר הראשונים] (כפי שהובא בדף מס' 4), אפשר להבין דבר חידוש – שאפילו באופן שמי ששאל את החפץ אינו מי ששאל את האדם, וכי ההיא דסוגיין שהאישה שאלה את החפץ והבעל שאל את בעלי החפץ, מ"מ זה נחשב "בעליו עמו" באופן ששניהם שאולים עבור אותו אדם, וה"נ גם החפץ וגם בעליו שאולים עבור הבעל אם נאמר שק"פ כקה"ג. וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-70)
71. הפנים מאירות בחידושיו לקידושין מ"ב א', והשעה"מ קרבן פסח ב' י"ד. וע"ע במהרי"ט אלגאזי בכורות פ"'ד אות נ'. [↑](#footnote-ref-71)
72. בהגהת המחנ"א, בהגהת השעה"מ, בשו"ת מה"ת סי' קל"ט והובא כאן בחידושים, וכן בגליון השו"ע שמ"ו ו'. [↑](#footnote-ref-72)
73. האילת השחר מקשה שבוודאי אינו יכול להעיר את אשתו כשהיא ישנה שתעבוד בשבילו. – והוא כותב שאולי כוונת הראשונים שבעצם היא משועבדת לו ורק שכשהיא ישנה היא אנוסה על כך, משא"כ באומני העיר שמראש הם נתחייבו רק לשעות קבועות, ואה"נ, לו יצויר שאומני העיר יהיו חולים בשעה שהם אמורים לעבוד, אז באמת זה יהיה נחשב בעליו עמו.

    עוד מקשה האילת השחר לפי התוס' בריש פירקין הסוברים שבעליו עמו זה רק כשהוא עובד ממש או שהוא מזמן את עצמו לעבוד, איך הם יתרצו את קושיית הראשונים. [והוא מביא שכן הקשה הנתיה"מ שמ"ו ג', וגם הגר"א שם בסקי"ז רמז לזה.] – והוא מיישב שבאיניש דעלמא שיכול לחזור בו כדין פועל, צריך שיעבוד בפועל או שיזמן עצמו לכך, משא"כ באישה שהוא יכול לכופה לעבוד אותו, זה נחשב שהיא תמיד משועבדת. [↑](#footnote-ref-73)
74. עוד מוסיפים הראשונים הנ"ל שמ"מ לגבי הבעל השאול לאשתו מחמת השעבודים שלו אליה – זה באמת רק בשעה שהוא עוסק באותם דברים, ולכן מעיקר הדין אם היא שאלה ממנו ונאנס בידה היא חייבת כשזה אירע בזמנים שאינו עוסק בשעבודו אליה.

    – והר"ן והנמוק"י מביאים בזה את דברי הירושלמי שאישה ששברה כלים של בעלה בתוך הבית היא פטורה כי אל"כ אין לך שלום בבית לעולם, וכן פוסק הרמב"ם (אישות כ"א ט') שאישה ששברה כלים בית פטורה משום שלום בית. – והראב"ד בהשגות שם כותב שהטעם שהיא פטורה הוא מדין שאלה בבעלים כי גם הבעל נחשב שהוא שכור לאשתו בכל שעה. – אך הראשונים חולקים על הראב"ד שהבעל אינו נחשב שכור אלא בשעה שהוא עוסק בדברים שהוא משועבד לה.

    – והמשל"מ (שם, ע"ש תירוצו) וכן המחנ"א (שומרים ל"ט) ועוד אחרונים תמהים על הראב"ד מה שייך פטור דבעליו עמו במה שהאישה שברה והרי כשהאישה שוברת אין זה נחשב רק פשיעה בשמירה אלא היא מזיקה ממש, ובמזיק גמור לא שייך הפטור דבעליו עמו. [ובאמת קושיא זו קשה גם על שאר הראשונים שגם הם מודים לטעם של הראב"ד ורק שהם אומרים שבזמנים שהבעל לא עוסק במלאכתה צריכים להגיע לתקנה האמורה בירושלמי.]

    – המחנ"א מיישב שאדם המזיק זה רק כשהוא מזיק בגופו כגון שהוא נפל על הכלי והכלי נשבר, או בכוחו, אבל באופן שהכלי נפל מידו ונשבר אין זה נחשב אדם המזיק אלא חיובו הוא מדין ש"ח שקיבל עליו לשמור. (ע"ש בהגהות ברכת משה שהביא מקורות לנידון זה.) – ויש אחרונים (אב"נ חו"מ י"ט, אבי עזרי עבדים פ"ה, קה"י ב"ק כ"ד) המיישבים עפ"י שיטת הרמב"ן הידועה לעיל פ"ב ב' שמזיק ברשות פטור יעו"ש. [↑](#footnote-ref-74)
75. וכותב האילת השחר שיל"ע לפי הריטב"א אם גירשה בתוך ימי השכירות הראשונה, האם אומרים שהשכירות הראשונה פקעה לגמרי והוא צריך כעת להחזיר את הפרה. [↑](#footnote-ref-75)
76. דהנה במרדכי (בב"ק רמז קמ"ג) מבואר שכשאחד גזל חפץ והשאילו, ונשאל הגזלן לשואל, שאין לזה דין בעליו עמו, כי הגזלן אינו נקרא הבעלים לעניין דין בעליו עמו. – ושם בדבריו משמע לכאורה שזה משום שהחיוב תשלומים הוא לנגזל, הוי אומר שדין זה נקבע לפי מי שמשלמים לו. – אך ברמ"א (שמ"ו י"ז) הפוסק את המרדכי משמע שזה משום שדין בעליו עמו נקבע לפי "בעל החפץ". – ואמנם הדרישה בהגהות (שם סק"ד) כותב שלשון הרמ"א היא לאו דוקא, אבל הבית מאיר בתשובה (בסי' כ"ג) והנתיה"מ (ש"ה ג', בתירוצו השני) לומדים שלשון הרמ"א היא בדוקא. – וע"ע בזה בתורי"ד בעמ' א' באריכות. [↑](#footnote-ref-76)
77. בדעת הרמב"ם ע"ע בנתיה"מ (שמ"ו ט') ובבהגר"א (שם סקכ"ה). [↑](#footnote-ref-77)
78. והובאו דבריו לעיל בדף מס' 5. [↑](#footnote-ref-78)
79. ע"ע בזה בנתיה"מ (שמ"ו סק"ז השני) ובספרו נחלת יעקב כאן על הדף – ובחזו"א (בליקוטים לחו"מ י"ג ט"ז). [↑](#footnote-ref-79)
80. ומיהו נחלקו בזה הראשונים, האם הבעל מוציא את גוף הקרקע מיד (כן דעת הרא"ש הרשב"א והר"ן בכתובות נ' א') או רק לאחר מיתה (ורק את הפירות הוא מוציא מחיים מכיון שהם שלו. – כן דעת הרמב"ם באישות כ"ב ז'). ועי' בזה במ"מ לפרק האשה שנפלו בכתובות בדף מס' 3. [↑](#footnote-ref-80)
81. אפשר לבאר את החילוק בין בעל ללוקח לפי הרמב"ן, שהלוקח לקח מהבעלים את הגוף ולכן הוא נתחייב לשמרו, משא"כ הבעל שזכותו בפרה היא מכח האישה והוא קיבל את זכות השימושים שלה, ואין כאן כל התחייבות מצדו לבעלי גוף הפרה.

    – ובדעת התוס' יש לומר שעצם החזקת דבר שגופו שייך לבעלים מחייבת אותו בשמירה על הגוף גם בלי קבלת שמירה מפורשת, כי הלא גם בלוקח לל' יום לא היתה כאן קבלת שמירה מפורשת. [↑](#footnote-ref-81)
82. האילת השחר מתקשה מדוע באמת איהו אפסיד אנפשיה כשהשאילה קודם שנישאת, ובפרט ששאלה היא מצות גמילות חסדים. – והוא מיישב שאולי היה לו להתנות עמה שהשאלה תהיה רק עד שהיא תינשא, כי אח"כ הוא כבר יפסיד מזה ואין עליו חיוב להפסיד. [↑](#footnote-ref-82)
83. ולפי המהלך השני בתוס' שמדובר שהוא לקח את המעות לכאורה זה מיושב, כי אין הנידון על עצם הזכייה במעות אלא על מה שהוא הגביה אותן. [↑](#footnote-ref-83)
84. וכן מוכיח האגרות משה (אה"ע ח"א סי' ק"ד) מסוגיין לפירש"י ולפירוש הראשון של תוס' – שלא מדובר שהוא הגביה, שקניין הבעל בנכסי מלוג תלוי בדעתו. [↑](#footnote-ref-84)
85. הנה האמרי בינה (הלוואה ס"ג ל"ה, קניינים ט"ו) והחזו"א (אה"ע קמ"ח לדף נ"ה א') ליישב את קושיית המחנ"א (משיכה סי' ב') שהקשה שבגמ' להלן צ"ט א' מבואר שמועיל משיכה לעניין מעילה אפילו שזה רק קנין דרבנן, ולא אומרים שלאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא. – ומתרצים האמרי בינה והחזו"א שבסוגיין חכמים הם המקנים לו את ההקדש, וחכמים לא מקנים את ההקדש לו במקום שההקנאה היא איסורא, ואילו לעניין משיכה הוא העושה את מעשה הזכייה, ורק שמעשה זכייה זה הוא בקניין המועיל שחכמים תיקנו לו, ובזה לא אומרים דאיסורא לא עבדי רבנן תקנתא.

    – ולכאורה החידושי הרי"ם מודה למה שהאמרי בינה והחזו"א נקטו בפשיטות שלא הבעל זוכה בעצמו אלא רבנן הם המזכים לו – ולכך הוא לא צריך לעשות בהם מעשה קנין, ורק כוונתו שמ"מ מאחר וצריכים את הריצוי של הבעל לכך זה יכול להיחשב מעילה. וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-85)
86. אלא שהתוס' אמרו כן מטעם אחר, דאם מדובר שלא הגביה אז ל"צ ביחס לבעל להגיע לטעם דלא ניח"ל למקני איסורא, דתיפו"ל מצד שהב"ד לא מקנים לו את זה. [↑](#footnote-ref-86)
87. המשכנ"י ועוד אחרונים (ר' מאיר שמחה ביבמות פ"ח א', דבר אברהם ח"א סי' כ"ט אות ד') מקשרים את דברי רש"י הללו עם דברי הראב"ן (בגיטין בד"ה אין טענת) הכותב שאת הדין דאפקעינהו רבנן לקידושין במילתא דלא שכיחא היו יכולים לעשות רק החכמים הראשונים, אבל בזה"ז שאין לנו סמוכים וכל הכח שלנו זה מדין שליחותייהו – הרי שדין אפקעינהו לקידושין נאמר רק במילתא דשכיחא. [↑](#footnote-ref-87)
88. וכותב החזו"א שלפי צד זה שמדובר בכחש רגיל, הרי שכלול בזה גם אופן הוא ראה שהיא עומדת להיכחש, שהנה בכה"ג מותר לו להשתמש בה בכל אופן כי המשאיל ודאי מחל לו שהוא יוכל להשתמש בה ולהכחישה עד כמה שזה השימוש הרגיל, אלא שעדיין יש להסתפק בזה (כשם שיש ספק בגמ' כשהוא לא ראה את הכחש) – האם הוא חייב לשלם על כך מדין אונסין או לא. [↑](#footnote-ref-88)
89. האולם המשפט (בסי' ש"מ סע' א') כותב בביאור דברי הרמב"ן, שהוא לא התכוון שהוא פטור דוקא כשפשע המשאיל ממש, אלא לעולם גם כשהיא היתה עושה את המלאכה הזו תמיד וגם כעת היא היתה ראויה למלאכה זו לפי האומד, ולבסוף היא נאנסה מחמת המלאכה – אפ"ה פטור השואל. – כי עיקר היסוד ברמב"ן הוא שחיוב השואל רק הוא באונסים שנעשו בסתמא, ולא באונס שבא מחמת המשאיל ובלתא דידיה. (ובביאור הגר"א ש"מ ג' רואים שהוא למד כמו האולם המשפט, יעו"ש.) [↑](#footnote-ref-89)
90. הג"ר ירוחם פערלא זצ"ל בביאורי הרס"ג (במנין ששים וחמש הפרשיות, פרשה כ"ג-כ"ד-כ"ה) תמה מהיכא תיתי לומר שמכיון שהוא לא מקפיד על כחשה – שלכן גם כשהיא תמות הוא לא מקפיד. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-90)
91. בחידושי ר' דוב לנדו (בסי' מ"ד אות ג') מסתפק מה הגדר בפטור זה כשהבעלים לא מקפיד, האם הפשט שחיוב שומרים לא נאמר כלל באופן שהבעלים לא מקפיד, או שהפשט שדנים שהשומר משייר בחיובו את הפרט הזה.

    ובעצם סברת הרשב"א עי' בחידושי ר' מאיר שמחה שביאר מדוע דוקא באונס דמחמת מלאכה הבעלים לא מקפיד – ואילו באונס בעלמא הוא מקפיד. [↑](#footnote-ref-91)
92. והטור כותב שהרא"ש חולק וסובר שחייב דאונס זה אינו מחמת המלאכה עצמה, ועוד יבואר ענין זה איהשי"ת להלן צ"ז א'. [↑](#footnote-ref-92)
93. המחנ"א (שאלה סי' ד') כותב שסתם שואל כלי או בהמה למלאכה – הכלי או הבהמה ראויים למלאכתם, וכשהיא מתה מחמת מלאכה הרי שבזה איגלאי מילתא שבהמה זו לא היתה ראויה למלאכתה והוי שאלה בטעות, כי אם היה יודע השואל שאינה ראויה למלאכתה הוא לא היה שואל אותה.

    – והאבהא"ז (בתחילת הלכות שאלה) כותב טעם אחר בזה (בביאור שיטת הרמב"ם שהוא פטור דוקא במתה בשעת המלאכה, ע"ש), שיסוד דין זה הוא על דרך המבואר להלן ק"ג א' דשואל אדם בטובו לעולם, שהוא מחזיר לו את שברי הכלי כשהכלי יפחת, והטעם לזה הוא מפני שזו היתה עיקר השאלה להשתמש בכלי עד שיכלה, וה"נ במתה מחמת מלאכה אנו אומרים שעיקר השאלה היתה עבור כן – עד שתמות הבהמה או עד שיישבר הכלי, וחיוב אונסים בתורה הוא רק באופן שאירע אונס בשאלה כגון שבורה או מתה, ולא כשעיקר השאלה עומדת לאופן זה. [↑](#footnote-ref-93)
94. בחידושי ר' דוב לנדו (בסי' מ"ד אות ד') הוא כותב שבציור זה דדרך הילוכה נכשלה ונפלה שהרא"ש כותב שפטור – לפי הרמב"ן בוודאי שהוא חייב, כי כלפי אופן זה אין כאן כל פשיעה דהבעלים.

    – עוד הוא טוען שם בקצרה שגם לפי הרשב"א לא שייך לפטור בזה. – וכוונתו משום שהסברא ד"מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא" שייכת רק באופנים שהנזק אירע מחמת המלאכה עצמה. (ובאמת כשהרשב"א מדבר על דין זה דמתה מחמת מלאכה הוא לא כותב את הציור הזה.)

    – אבל לפי האחרונים המובאים בפנים שאפילו בציור של הרמ"ה שבאו ליסטים שייכים דברי הרשב"א, כי יסוד דבריו הוא שהבעלים אינו מקפיד על אונסים שיארעו מחמת השאלה – כש"כ בכה"ג שזה נחשב יותר לאונס מחמת המלאכה והוא פטור. [↑](#footnote-ref-94)
95. הכס"מ כותב שדעת הרמב"ם היא שרק כשהיא מתה בשעת מלאכה אנו יכולים לתלות שהיא מתה מחמת המלאכה, ומודה הרמב"ם שאם החל החולי בשעת המלאכה ואח"כ היא מתה שהוא פטור. – והוא מסיים שמ"מ דברי הרמב"ם אינם מחוורים. (ועי' באבאה"ז המובא בהערה הקודמת.) [↑](#footnote-ref-95)
96. וידוע המעשה עם ר' זלמן מוואלאז'ין זצ"ל (בתולדות אדם פ"ז) שפעם אחת הוא שאל ספר ממישהו, ולמד בו בשקידה גדולה ובכך בתוך ימים אחדים הספר בלה מרוב שימוש, וכשהוא החזיר את הספר לבעליו – הבעלים הקפיד על כך שהספר בלה, והשיב לו ר' זלמן זצ"ל שהוא לא מבין מדוע הוא מקפיד, והלא כך מבואר בסוגיין ד"לאו לאוקמה בכילתא שאילתה" – וגם הוא שאל את הספר כדי ללמוד בו הספר נתקלקל מחמת מלאכה. ע"כ המעשה.

    – ויש להסתפק האם ר' זלמן זצ"ל התכוון שהוא פטור מצד הדין הרגיל דמתה מחמת מלאכה – וא"כ זה תלוי בפלוגתת הראשונים כפי שמעמיד המחנ"א, או שכוונתו היתה כסברתו של ר' מאיר שמחה שבאופן שהספר בלה מחמת השימוש זה פשוט שאומרים ד"לאו לאוקמה בכילתא שאילתה" שלכך הוא השאילו וא"צ בזה לטעמי הראשונים בדין ממח"מ. [↑](#footnote-ref-96)
97. ועי' בדף מס' 12 בגדר דין זה דשינה. [↑](#footnote-ref-97)
98. אבל התה"ד (בסי' שכ"ח) מביא את התוס' בנוסח שהספק הוא שמא יש כאן פשיעה דהשואל, כמו לתורא"ש והריטב"א דלהלן. [↑](#footnote-ref-98)
99. וע"ע בר"ח בשיטה כיצד הוא מפרש את הספק. [↑](#footnote-ref-99)
100. השו"ע (ש"מ ג') מביא את דברי הרמ"ה, והרמ"א (שם) מביא את הרא"ש החולק. – וכותב הש"ך (ש"מ ה') שלפי הרמב"ן (לעיל צ"ו ב') שהטעם לפטור בממח"מ הוא משום פשיעת הבעלים – הרי שבציור של הרמ"ה שלא שייך טעם זה הוא חייב. [↑](#footnote-ref-100)
101. ע"ע בב"י שם בביאור סברת הרמ"ה. [↑](#footnote-ref-101)
102. ומ"מ גם לפי המהלך של הרמ"ה יש לפטור בציור של התה"ד מכח הלישנא קמא, כי כפי שמבארים הב"ח והפרישה את הרמ"ה, טעם הפטור בל"ק הוא משום שהעכברים קטלוהו מפני שהוא בא להרגם, ולכך זה נחשב שהוא מת מחמת המלאכה, וכך גם בציור של התה"ד החיל נטלו מראובן את כלי הזיין מכיון שהוא בא להילחם איתם. [↑](#footnote-ref-102)
103. הריטב"א הישנים כותב שני פירושים מהו החידוש של רבא. – א' שהייתי אומר שמכיון שבכל יום האומנים הללו אינם עובדים עבור אדם זה, אין זה נחשב שהם שאולים לאדם זה בפרט, קמ"ל שבזמן שהם עושים עבורו הם נחשבים שאולים לו. (האילת השחר מבארו דהוה סלקא דעתך שהם משתעבדים ל"גוף הציבורי" ולא לאדם יחיד, קמ"ל שבזמן שהוא עוסק במלאכתו זה נחשב שעבוד עבורו.) – והפירוש השני שהחידוש אינו עצם מה שיש באומנים אלו דין בעליו עמו, אלא החידוש הוא הגדר ד"עידן עבידתייהו" וכחידושו של הראב"ד דלהלן שגם בשעה שאינם עובדים בפועל זה נחשב בעליו עמו בשעות שהם משועבדים. [↑](#footnote-ref-103)
104. כ"כ הרא"ש בשם הראב"ד, וכ"כ הריטב"א והשיטה הנ"ל, וכ"כ הר"ן והנמוק"י. [↑](#footnote-ref-104)
105. המקור חיים (בר"ס קכ"ט) מקשה על הרא"ש מדוע ביומא דכלה זה נחשב שהרב שאול לתלמידים, והלא גם הם אינם יכולים לעבור למסכת אחרת. (ע"ש בתירוצו של המקו"ח, וע"ע מש"כ עלה האבהא"ז (שאלה ב' ד').) [↑](#footnote-ref-105)
106. וכן היא הפשטות בתוס' בעמ' א' ד"ה שאלה, שכתבו שהציור דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום זהו ספק גמור דאיכא למיטעי בזה, ובפשטות זה מצד דאיכא למיטעי מתי בדיוק היא מתה במשך היום.

     – וכן שמעתי לדייק בתוס' בעמ' ב' בסוף ד"ה והלה (הראשון), שלשונם היא שהשוכר אינו יודע האם היא מתה "**בעודה** שאולה". – ומשמע שזה פשוט שהשאלה היתה קודם, והנידון הוא האם היא מתה בחצי יום או ביום הראשון – כשהיא עדיין היתה שאולה, או רק לאחר מכן כשהיא היתה שכורה. [↑](#footnote-ref-106)
107. דמחד גיסא בתירוצו של הראב"ד (המובא להלן) על קושיית התוס' בד"ה שאלה, רואים שהמשנה מדברת שידוע מתי השאלה ומתי השכירות והנידון מתי היא מתה, ולכן זה נחשב שהיא מוחזקת בשאלה.

     – אבל בדברי הראב"ד גופיה (המובא בריטב"א הישנים ומביאו הרמב"ן בקיצור) הכותב שבציור של המשנה שהמשאיל אומר שאינו יודע, אין דין גלגול שבועה מכיון שטענתו רעועה דהו"ל למידע (ובזה הוא מיישב את קושיית התוס' ד"ה ביום), הרמב"ן מעמיד שזה א"ש רק אם נאמר שהנידון הוא מתי היו השאלה והשכירות ולכן ריע טענת המשאיל כי את זה הו"ל למידע, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-107)
108. אולי אפשר לדון ליישב את קושייתו בעקבות מה שביאר בשיעורי הגרש"ר (לעיל ו' א' באות צ"ב) שכדי שזה ייחשב ספק לב"ד בלא טענותיהם צריך שהמציאות מצד עצמה תהיה הסיבה לעורר את הספק. [לאפוקי מהאופנים המובאים שם שהספק קיים גם בלא הטענות שלהם, אלא שהסיבה המולידה את הספק אינה עצם המציאות, אלא הוכחות וראיות הקיימות באותם נידונים, ע"ש.]

     – ולפי"ז יתכן לומר בביאור התוס' שהיתה הו"א שרק במקום שהכל היה ביום אחד ואיכא למיטעי, בזה אנו אומרים שעצם המציאות מולידה ספק מתי הפרה מתה, כי היא מתה במצב המוגדר מצד עצמו מצב מסופק ולא ידוע, משא"כ ביום אחר זה נחשב שעצם המציאות אינה יוצרת את הספק, והספק נולד מכח מה שהוא אומר שאינו יודע מתי זה אירע. – וכן בציור דשתי פרות יש עוד יותר חידוש, דבשלמא כאשר הספק מתי היא מתה י"ל שיש כאן ספק מצד עצם המציאות על זמן מיתתה של פרה זו, אבל בשתי פרות ששניהם אמורים לדעת איזו פרה היתה השאולה ואיזו השכורה, כאן היתה הו"א שבוודאי אין זה נחשב שהמציאות היא המולידה את הספק, אלא טענותיהם הם היוצרים את הספק. – קמ"ל שגם זה נחשב ספק מצד עצם המציאות מאחר והבע"ד טוענים שאינם יודעים מה האמת. (ועדיין צ"ע בזה.) [↑](#footnote-ref-108)
109. האילת השחר מתקשה בתירוץ זה, דהא תינח לפי רב הונא ורב יהודה דטעמא דמתניתין הוא משום דברי ושמא ברי עדיף, אבל לרב נחמן ור' יוחנן דהטעם במשנה הוא משום שיש עסק שבועה ביניהם והוא חייב מדין משאיל"מ, מאי נפק"מ בזה, ע"ש מש"כ בזה. [↑](#footnote-ref-109)
110. והנה הראשונים (בתרומות שער ל"א ח"א סוף אות ב' וברמב"ן והר"ן והנמוק"י) מביאים את הראב"ד שגם הוא סובר שאין דין גלגול שבועה כאשר הנתבע טוען שמא על טענת הגלגול. – ועוד מחדש הראב"ד שבכה"ג הוא פטור לגמרי משבועה, וגם אינו נשבע על כך שאינו יודע, והוא נותן עצה לנתבע, שכשהוא רואה שהתובע בא לגלגל עליו עוד שבועות, הוא יכול לומר על הכל שאינו יודע ובכך להיפטר. – והנמוק"י משיג עליו ע"ש.

     – ובדעת התוס' לומד הנתיה"מ (ע"ה י"א עפ"י הט"ז שם) דלא כראב"ד שבאמת אפשר להשביעו שאינו יודע, וכוונת בתוס' שאין זה דומיא דסוטה היא שלא מגלגלים עליו להישבע בברי על מה שהוא אומר שאינו יודע ואז יהיה בזה דין משאיל"מ, כי את זה לא מצאנו בסוטה, אבל עכ"פ ניתן להשביעו שאינו יודע שזה קיים גם בסוטה שמגלגלים עליה את כל השבועות שניתן להשביעה.

     אלא שהעירו על כך שלפי"ז לא מובן מה הקשו התוס' דנימא מיגו דאי בעי אמר איני יודע, והלא מ"מ הוא יצטרך להישבע על כך שאינו יודע. – ומזה היה נראה שכוונת התוס' שזוהי גזה"כ שאין שבועת הגלגול כשהנתבע טוען שמא, וא"צ להישבע שאינו יודע וכדעת הראב"ד, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-110)
111. יש לדון אם יש בזה משום "מדבר שקר תרחק", וזה עפ"י המבואר בגמ' בשבועות ל"א א' (והובא בש"ך בר"ס ע"ה) שאסור לטעון טענה לא נכונה בב"ד אפילו כדי להשיג על ידה את מה שמגיע לו מן הדין, כגון שחברו חייב לו מנה והוא תובעו בב"ד מאתיים כדי שחברו יישבע לו שבועת מודה במקצת ובכך הוא יגלגל עליו שבועה על ממון אחר שחברו חייב לו (שא"א להשביעו עליו בלי דין גלגול ע"ש ברש"י). – וה"נ יל"ע האם מותר למשאיל לטעון בשמא שאולי היא לא מתה כדרכה כדי להשביעו על כך ולגלגל עליו שבועה שהשכורה מתה ולא השאולה.

     – אך באמת מצינו ציור דומה לנדון דידן שהוא מותר, והוא בש"ך (ע"ה נ"ז) הכותב שמי שרוצה לומר איני יודע על דבר שהוא יודעו בברי כי בכך הוא ייפטר משבועה – אין זו טענת שקר ואין בזה משום "מדבר שקר תרחק", והוא מביא לזה ראיה מדברי הראב"ד (הנ"ל בהערה 4) שאם הנתבע רוצה להיפטר משבועה הוא יכול לומר שאינו יודע גם על דברים שבאמת הוא יודע, עכת"ד הש"ך. – ולפי"ז י"ל שגם בנד"ד אין זו טענת שקר ואין בזה איסור. [↑](#footnote-ref-111)
112. לכאורה אין זה מיישב את הקושיא הראשונה דהמשאיל ברי והשוכר שמא, כי לכאורה המשאיל יטען שאולי היא לא מתה כדרכה, כדי לגלגל על השוכר להישבע שהשכורה מתה ואז יהיה דין משאיל"מ כי השוכר טוען שאינו יודע מה היה, – על דרך מש"כ התוס' על המימרא דשניהם בברי. – אלא שיש יל"ע בזה, שהתורא"ש והמהרש"א לא מעמידים במפורש שתירוץ זה אינו מיישב את כל הקושיות, כפי שהם כותבים על התירוץ הרביעי, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-112)
113. ועל דרך התירוץ הב' והג' דהתוס' שמדובר שאין כאן שבועת השומרים, כן הוא בעוד ראשונים החולקים על התירוץ הא' והד', ולכן הם מעמידים באופנים הנ"ל או באופן שיש עדים על כך שכדרכה מתה (עי' רמב"ן ריטב"א ר"ן ונמוק"י, וברשב"א בקידושין כ"ח א'). [↑](#footnote-ref-113)
114. כ"כ באולם המשפט (צ"ד ו'), ועד"ז מבואר בחידושי ר' ראובן (ב"מ סי' ב' בהערה 1) ובקובץ שמועות (ב"מ אות ל"ד) לפי דרכם. – גם בחידושי הגרש"ר (ב"מ בסי' ה' אות ט') הוא דן לומר כן, אך הוא נשאר בצ"ע מהיכי תיתי לומר בזה שני דינים. – וע"ע במ"מ לקידושין בדף מס' 36 בהערה 7 שיש מקורות באחרונים שנראה מהם שאין שני דינים בגלגול שבועה. [↑](#footnote-ref-114)
115. עי' להלן בסוף הערה 11 במש"כ האחרונים לפי"ז, וע"ע במ"מ לקידושין בדף מס' 36 בעוד נפק"מ בזה. [↑](#footnote-ref-115)
116. ובזה הם מבארים את הטעם שהתורה חייבה שבועת השומרים על טענת שמא. – והתומים שם כן מפרש את הרשב"א בקידושין כ"ח א' ע"ש. [↑](#footnote-ref-116)
117. כן מביאים הרמב"ן הר"ן בשם הראב"ד, וכ"כ הריטב"א והר"ן בשם הרא"ה. [↑](#footnote-ref-117)
118. עי' בזה ברמב"ן ברשב"א (בשיטה) ובנמוק"י כאן ובבעה"מ להלן ק' א'.

     – והנה בתוס' שלא תירצו כרא"ש נראה שגם כשהטענה על השבועה **המגלגלת** היא טענת שמא יש דין משאיל"מ על טענת הגלגול, כי במתני' הטענה המגלגלת היא טענת שמא, דהמשאיל אינו טוען בברי שהיא לא מתה כדרכה.

     – אבל הרמב"ן כותב שמ"מ כאשר הטענה המגלגלת את השבועה היא טענת שמא אין דין משאיל"מ על טענת הגלגול. – ויוצא שגם לפי הרמב"ן אפשר לומר את היישוב הנ"ל של הרא"ש על קושיות התוס'.

     – ובעצם דברי הרמב"ן, הריטב"א מביא שהרא"ה טוען על כך שאין מקום לחלק בזה בין טענת ברי לטענת שמא, ועד כמה שכשהטענה הראשונה היא טענת ברי יש דין משאיל"מ על טענת הגלגול, אז כך הדין צריך להיות גם כשהיא טענת שמא. (אלא שהרא"ה סובר כאמור שאין בכלל דין משאיל"מ על שבועת הגלגול.)

     – ובביאור דברי הרמב"ן כותבים כמה אחרונים (האולם המשפט, האבהא"ז, ובמשנת ר' אהרן) לפי דרכם (המובאת בפנים לעיל) שיש שני דיני גלגול שבועה, דבגלגול מטענת ברי הגלגול נחשב לדררא המחייבת שבועה על טענת הגלגול, ואילו בגלגול מטענת שמא זהו רק דין דשבועה גוררת שבועה, דלפי"ז יש לומר שהגזה"כ דמשאיל"מ הנלמדת מקרא "דשבועת ה' תהיה בין שניהם" (בשבועות מ"ז) נאמרה רק בשבועה המחויבת מצד עצמה ולא בשבועה הנגררת. (וע"ע בחידושי ר' ראובן לב"מ סי' ב' הערה 1, ובקובץ שמועות באות ל"ד, שגם הם כתבו עד"ז בביאור דברי הרמב"ן.) [↑](#footnote-ref-118)
119. ר' אלחנן שם מבאר עוד שלפי הרא"ש הפשט בדין משאיל"מ הוא שבאופן שאינו יכול להישבע אין בכלל חיוב שבועה אלא רק חיוב תשלומים, ולכן בשבועת הגלגול לא נאמר דין זה, דדין שבועת הגלגול נלמד מסוטה ושם שייך רק חיוב שבועה ולא חיוב תשלומים. [↑](#footnote-ref-119)
120. הם כותבים שלפי התירוץ האחרון של התוס' בעמ' א' שאין שבועת הגלגול בטענת שמא שאינה בדבר הדומה אפשר ליישב את קושיית התוס' שזה מה שנתחדש במימרא זו דמתני'. – הפנ"י מוסיף שקושיית התוס' היא לפי התירוצים האחרים בתוס' הנ"ל. [↑](#footnote-ref-120)
121. והנה בתוס' כאן מבואר שהנידון במשנה אינו מתי היתה השאלה ומתי השכירות, אלא הנידון הוא מתי הפרה מתה – בזמן הידוע של השאלה או בזמן הידוע של השכירות, ולכן זהו ברי גרוע לשוכר דאין המשאיל יכול להכחישו, ומה"ט נמי זהו שמא טוב למשאיל דלא הו"ל למידע. [↑](#footnote-ref-121)
122. וסברת התוס' מיישבת גם את קושייתם השנייה דנימא דר"נ ס"ל כסומכוס, וכפי שמבארים המהר"ם והמהרש"א, ע"ש. [↑](#footnote-ref-122)
123. במקום אחר (בשיעורים לב"ב ב' א' אות י"ט) הגרש"ר מסתפק בשני הצדדים הנ"ל – האם שניהם מוחזקים מחמת הדרד"מ או מחמת הדין יחלוקו. – והקוב"ש (ח"ב סי' ט' אות ז') נוקט כפי הצד ששניהם נעשים מוחזקים מחמת הדין דיחלוקו, והוא מבאר שזוהי כוונת התוס', שמאחר שהם נחשבים מוחזקים מכח הכרעה זו הרי שאין ללכת אחרי הברי מכיון שבחצי השני הוא נחשב מוציא. (ועי' עוד בזה בהערה הבאה.) [↑](#footnote-ref-123)
124. הנה כידוע הקוה"ס מסתפק מה הגדר בחזקת מרא קמא, האם זהו מדין דחזקת ממון שמספק א"א להוציא ממון מהמוחזק, או שזהו כמו דין חזקה באיסורים, שכשם שבאיסורים דנים כפי המצב שהוחזק מקודם, כך בדיני ממונות יש לדון כפי המר"ק.

     – והקונה"ס מתקשה לפי הצד שזה מדין חזקת מר"ק, שסומכוס האומר שממון המוטל בספק חולקים, לכאורה חולק על הדין ללכת אחרי החזקת מר"ק, וכי נאמר שהוא גם חולק על הדין דחזקה באיסורים. – והוא מיישב שלעולם מודה סומכוס שיש מושג של חזקת מר"ק בממונות כשם שבאיסורים הולכים אחרי חזקה, אלא שסומכוס סובר שבממון המוטל בספק שניהם מוחזקים בו ומוחזקות זו היא הנותנת שלא הולכים אחרי החזקת מר"ק.

     – ובדעת רבנן מבאר הקונה"ס לפי דרכו המובאת בפנים, שהם סוברים שבממון המוטל בספק לא אומרים ששניהם מוחזקים ולכן ממילא יש ללכת אחרי החזקת מר"ק. – אבל לפי מה שמוכיח הגרש"ר, לא בזה חולקים רבנן על סומכוס, ועי' בשיעורי הגרש"ר לעיל כ"א א' מה שביאר בזה. [↑](#footnote-ref-124)
125. בעצם מה שבאיני יודע אם החזרתי הוא חייב, עי' בש"ש (ב' ז') שהוא משום שכל מה שברי ושמא לאו ברי עדיף הוא מחמת החזקת ממון, ובאיני יודע אם פרעתיך איתרע החזקת ממון. (ע"ש בזר זהב ובמלואי שמעתתא במקורות נוספים לעניין זה.) [↑](#footnote-ref-125)
126. עי' בנידון זה בדף מ"מ הקודם. [↑](#footnote-ref-126)
127. והרמב"ן דן כיצד פוסקים במחלוקת זו דשתי הלישנות, והוא מסיק שפוסקים כל"ב וכר"פ דמשעת אונסים, ודלא כרמב"ם (שאלה ופקדון א' ה') הפוסק כל"ק. – וגם הרשב"א פוסק כלישנא בתרא, והרשב"א מביא לזה ראיה מהגמ' בפירקין לעיל צ"ו א' שנקטו בפשיטות שהחיוב אונסים חל רק בשעת מיתה. (וע"ע בזה בהערה הבאה.) [↑](#footnote-ref-127)
128. הנמוק"י בב"ק (קי"ב א') מביא את הרא"ה ההולך בשיטת הרמב"ן שהנידון בספק בשאלה תלוי בשתי הלישנות האם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסים, ולהלכה פוסקים שהוא חייב משעת האונסים. – ולכן הוא כותב שיש בזה נפק"מ באופן שיש ספק האם היא נאנסה או שהיא מתה מחמת מלאכה שלהלכה הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי הוא פטור.

     – ודין זה הוא דלא כמבואר ברא"ש (לעיל בסי' ד', והובא לעיל בדף מס' 12) לעניין מתה מחמת מלאכה שכאשר השואל מסופק אם ממח"מ הוא חייב, כי הוא לא יכול להישבע שבועת השומרים ומשאיל"מ.

     [ולהלכה, הטור (בסי' ש"מ) והרמ"א (שם בס"ג) פוסקים את הרא"ש, וכן דעת הש"ך (שם סק"ז). – וכותב הש"ך שזה כמו שהוא כותב בכמה מקומות (והובא אחד מהם בדף מס' 1 לעניין ספק אם היה יכול להציל יעו"ש) שכששומר שאינו יודע מה היה, יש דין משאיל"מ. – ואמנם הקצוה"ח (שם סק"ד) והנתיה"מ (רצ"א כ"ח) נוקטים בזה כדעת הרא"ה (וכפשטות דעת הב"י שם), יעו"ש טעמיהם.

     – וע"ע בדף מס' 18 על רש"י בסוגיין בד"ה ולרמי, שהקצוה"ח שם מוכיח מדברי רש"י ששומר שאומר שאינו יודע מה היה אין לו דין שבועה כלל (ולכן לדינא יוצא שהוא פטור כמו הרא"ה), והנתיה"מ שם חולק עליו בביאור דברי רש"י.] [↑](#footnote-ref-128)
129. ואמנם הש"ך (רצ"א מ"ד) נוקט שגם לפי הלישנא שהוא חייב משעת אונסים כל זה רק לעניין חיוב התשלומים, אבל מ"מ החיוב השבה של עצם הפקדון חל מיד, ולכך כשיש ספק הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, והש"ך גם מפרש את התוס' לפי דרכו יעו"ש. – והקצוה"ח שם מקשה על הש"ך שלכאורה בתוס' מפורש דלא כדבריו, ועי' בהערות וציונים מש"כ ליישב את הש"ך. [↑](#footnote-ref-129)
130. והתורא"ש כותב תירוץ חדש על קושיית התוס', שבאמת זה איני יודע אם החזרתי, אלא שכל מה שהוא חייב באיני יודע אם נתחייבתי זה רק במקום דהו"ל למידק וכי ההיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע, אבל במקום דלא הו"ל למידע אם החזיר או לא הוא פטור. – וכן היא שיטת התרומות (שער ל"ח ח"ג אות ד').

     [אבל בתוס' לא משמע שהם מתכוונים לתורא"ש, כי התוס' כותבים ד"הוה **כאילו אומר** איני יודע אם השאלתני", ואילו לפי התורא"ש זה באמת איני יודע אם החזרתי, ורק שיש אופן שהוא פטור גם באיני יודע אם החזרתי, וכלשון התורא"ש ד"**דמי** לאיני יודע אם השאלתני אם לאו" – שזה רק **דומה** לא"י אם השאלתני כלפי זה שלדינא הוא פטור, אבל באמת זה א"י אם החזרתי.] [↑](#footnote-ref-130)
131. ואפשר לדייק כן גם מלשון התוס' בהמשך דבריהם לעניין ההיא דהבית והעלייה, שהתוס' מדגישים רק ששם זהו ברי טוב כי הרגילות להכיר האבנים, והגם שמטעם זה גם הו"ל שמא גרוע, מ"מ התוס' התייחסו רק למה שהברי טוב ולא למה שהשמא גרוע. [↑](#footnote-ref-131)
132. ר' אלחנן בקובץ שמועות (באות ל"ד) מתקשה מדוע שיהא כך הדין, והוא כותב שמוכח בתוס' שהגזה"כ דמשאיל"מ היא שבאופן שא"א לקיים את דין השבועה אזי דין השבועה אינו חל כלל, וחל רק דין תשלומים, ולכך גם בשבועת הנוטלים כך הדין שכאשר א"א לקיים את דין השבועה על התביעה חל דין לשלם. [↑](#footnote-ref-132)
133. אבל לפי הבנת התוס' בקושייתם דין זה מובן, כי זהו דין משאיל"מ גם בשבועת הנוטלים, שכשאי אפשר להישבע הוא משלם. – כך מבאר המהרש"א. [↑](#footnote-ref-133)
134. ז"ל הרשב"א: "ואף על גב דאנן קי"ל כדייני ארץ ישראל היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או תשלומי ממון או תשלום שבועה וכו' ", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-134)
135. ז"ל הריא"ז: "דשבועה דאורייתא במקום תשלומין עומדת, ואם אין יכול לישבע או שאינו רוצה, משלם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-135)
136. ז"ל התומים (צ"ד ב' בשם "המחברים"): "במקום שחייבהו תורה שבועה היה שורת הדין שיתחייב לשלם ממון, רק התורה הטילה עליו שישבע, ולכך כל כמה דלא נשבע צריך לשלם", עכ"ל. – וז"ל הנתיה"מ (כללי מיגו בסוס"י פ"ב בסקכ"ח) בתוה"ד: "...במקום שהשבועה מחייבתו ממון כשאינו יכול לישבע, כגון במודה במקצת דכשהוא חשוד או שאמר איני יודע חייב לשלם, אלמא דרחמנא הימניה להתובע כל זמן שאינו נשבע", עכ"ל. – וכ"כ התרוה"כ (ע"ה י"ג) ששבועת התורה באה להקל שלא יצטרך לשלם, ע"ש. [↑](#footnote-ref-136)
137. ע"ע בנידון זה בקוב"ש (ב"ב אות ק"נ, ח"ב סי' ז', ובקובץ שמועות על ב"מ באות ל"ד) ובקה"י (ב"מ סי' ד'). [↑](#footnote-ref-137)
138. וכ"ה ברש"י לעיל ה' א' ד"ה צריכין. [↑](#footnote-ref-138)
139. הרמב"ן מתקשה בדרכו של רש"י מה המקור שיש חיוב שבועת התורה על טענת איני יודע, עד כמה שהתורה דיברה רק על כפירה גמורה. – והמהרש"א גם מתקשה בזה, עי' בתירוצו. [↑](#footnote-ref-139)
140. הפנ"י בב"ק מתקשה בדעת התוס' שם שבכפירה והודאה יש שבועה גם בלא נאנסו, למ"ל דכתב רחמנא שבועה בטענת נאנסו, והלא בלא"ה הוא יוכל לגלגל עליו שבועה מחמת הכפירה וההודאה. – ובתחילה הוא מתרץ דהתורה בא להשמיע להיפוך, שבנאנסו לבד אין שבועה. – עוד הוא מיישב שיש בזה נפק"מ לעניין משאיל"מ (כמבואר בתוס' בסוגיין צ"ז ד"ה ביום). [↑](#footnote-ref-140)
141. כלומר שאין הפשט שרבא חולק וסובר שאיני יודע נחשב כפירה גמורה, אלא הוא סובר שאין כזה דין, כי רק ההודאה היא המחייב דהשבועה. וכן היה פשוט לקצוה"ח (ש"מ ד'. – מובא להלן על דברי רש"י). [↑](#footnote-ref-141)
142. ומזה מוכיח הקצוה"ח שרש"י סובר לדינא כמו הרא"ה (בנמוק"י בב"ק קי"ב א', הובא בדף מס' 16 הערה 9) שכשיש ספק אם היא מתה מחמת מלאכה הוא פטור כשאינו יודע מה היה, כי בכה"ג אין בכלל דין שבועת השומרים, ודלא כרא"ש (לעיל בסי' ד') שבספק האם מחמ"מ יש דין דמשאיל"מ. [↑](#footnote-ref-142)
143. אף שגם הוא פוסק למעשה כדעת הרא"ה הנ"ל, ואמנם מטעם אחר, יעו"ש. [↑](#footnote-ref-143)
144. ואכן הרמב"ן טוען על הראב"ד מדוע אין זה כטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן. [↑](#footnote-ref-144)
145. ושם הראב"ד מוציא מזה יסוד לציורים נוספים של שני טענות שאין צירוף ביניהן ליצור שבועת מודה במקצת, והראשונים מאריכים בזה ויש בזה כמה שיטות וחילוקים, עי' בזה ברמב"ן וברא"ש וברשב"א בשיטה, וכן ברמב"ם (טו"נ ג' י"ד) ובשאר הראשונים, ואכמ"ל בזה. [↑](#footnote-ref-145)
146. לרש"י שם זה מטעם מחילה על השעורים, ולתוס' שם זה מטעם הודאת בע"ד דהתובע הודה שהלה לא חייב לו שעורים, וכן מפורש שם בראב"ד שהטעם בזה הוא מצד הודאה, יעו"ש. [↑](#footnote-ref-146)
147. ואמנם בדברי ראב"ד גופיה (בד"ה ועתה נשוב, ובד"ה ולענין שאלה) מבואר שהוא מחלק בזה, דחטים ושעורים נחשבים שני מינים בעצמותם ולכן מה שהם שני מינים זה גם לעניין דין השבועה וגם לעניין דין הממון, משא"כ לעניין שתי פרות (וציורים נוספים שהראב"ד כותב שם) **שהחיובים** הם חיובים שווים והחילוק הוא רק בסוג **הטענה** דהתובע, ובכה"ג לעניין דין הממון דנים ביחס לחיובים וזה נחשב כתביעה אחת על מנה שהלה מודה לו על חמישים – שהוא חייב לשלם את אותם חמישים. ורק לעניין דין השבועה יש לדון לפי סוגי הטענות, ומכיון שהטענות דהשאלה והשכירות הן סוג טענות אחר, לכך אין שם דין שבועת מודה במקצת. [↑](#footnote-ref-147)
148. ע"ש מש"כ עוד הראב"ד בזה, ודבריו צ"ב, ועי' באו"ש (טוען א' י"ב) מש"כ לבארם. [↑](#footnote-ref-148)
149. ואמנם אין זה ברור, עי' להלן בדברי הגר"ח ור' מאיר שמחה על תוד"ה שאלה, ובמה שנתבאר בזה. [↑](#footnote-ref-149)
150. ויש לעיין לעניין החיוב אונסים המתחדש בהסכם השני (בספק השני) איך זה חל. – ויתכן שבאמת עבור התחייבות זו צריך קנין חדש, והמשיכה דמעיקרא יכולה להועיל רק עבור הזכייה וכן עבור הגנו"א שבהסכם השני (ויש לזה משמעות ברש"י), אלא שא"כ צ"ע מה הצד שבאונסים דהשאלה דלבסוף יהיה פטור דבעליו עמו. [↑](#footnote-ref-150)
151. ומ"מ מפשטות הדברים נראה שיסוד הספק בגמ' אינו האם המשיכה הראשונה יכולה להתייחס לשכירות או לשאלה דלבסוף. – אלא יסוד הספק הוא בהסתכלות על שני ההסכמים של השאלה והשכירות – או של השכירות והשאלה שאחריו, האם רואים זאת כהמשך – מצד שהזכייה בשני ההסכמים הללו היא אותה זכייה, ועוד שבשניהם הוא חייב בגנו"א, או שמא מחמת חילוקי הדינים שביניהם – וגם מכיון שהם לא סיכמו על כך מראש – לכן רואים זאת כדבר חדש, והנפק"מ בהסתכלות זו היא לעניין הדין דבעליו עמו.

     – ורק שממילא על הצד שזה דבר חדש, ההסכם השני חל ע"י חצרו, ועל הצד שזה המשך למה שהיה קודם – זה יכול לחול מכח המשיכה הראשונה. [↑](#footnote-ref-151)
152. כוונת האילת השחר היא, שהנה זה ודאי שבגם ביחס לחיובים אנו אומרים שהמשיכה הראשונה מחייבת את הכל – גם את חיובי השאלה וגם את חיובי השכירות, וכן מפורש בדברי הראב"ד שהכל חל ע"י המשיכה הראשונה, ומה"ט גם אין כאן את החיסרון דכלתה קניינו (ועי' בזה בהערות הקודמות), אלא שמ"מ מאחר ובאמצע משתנים תנאי החיוב, זה עצמו סיבה לדון את השכירות כדבר חדש ולכן אין לה דין פטור בבעלים. – והצד לומר דמישך שייכא הוא מכיון שסוכ"ס המשיכה הראשונה היא שפעלה את השכירות שחלה לאחר מכן, ומשיכה זו היתה בבעלים. (ועדיין צ"ע בזה.) [↑](#footnote-ref-152)
153. ובספר הערות וציונים כותב לדון מה הפשט בזה, האם באופן זה פשוט שאומרים ד"מישך שייכא", או שמכיון ששתיהן שכירויות הרי"ז עדיף טפי וזה נידון כשכירות אחת ממש, ונפק"מ לעניין "תרי שייכי" שמבואר בתוס' להלן (בד"ה ה"ג) שהגמ' בהמשך הסוגיא מסתפקת בזה. – והוא כותב שזהו בעצם הספק של ההגה"א המובא להלן. [↑](#footnote-ref-153)
154. ובאופן שהוא לא ידע שזהו בעל האבדה ולכן הוא לא החזירה לו (כצ"ל). [↑](#footnote-ref-154)
155. כעין זה מובא בספר שיעורי ר' אלחנן (בסי' ל"ב), שהגר"ח אמר שבשומר אבדה אין פטור דבעליו עמו מהטעם הנ"ל, והקשו עליו מהתוס' הנ"ל. – אלא ששם נוסף על כך, שהגר"ח השיב זה לא ראייה, והוא לא ביאר מדוע.

     – והנה נתבאר לעיל בשם האילת השחר שמשמע ברש"י שלפי הצד דמישך שייכא, אנו אומרים שהמשיכה שהיתה מתחילה היא שחייבה את השכירות, ולפי"ז לכאורה אין זה דומה כלל לשומר אבדה, דכל יסוד טענת הגר"ח בשומר אבדה הוא שבכל רגע שהאבדה בידו חלה סיבה חדשה להיותו שומר אבדה, שכעת הוא מתחייב מחדש להשיב את האבדה שבידו, אבל בסוגיין שחיובו חל במשיכה הראשונה, הרי זה נחשב שפיר בעליו עמו גם על השכירות.

     – אבל בדעת ר' מאיר שמחה שהביא ראייה לנדון של הגר"ח מהתוס', נראה שהוא לומד שבאמת גם לפי הצד דמישך שייכא אנו אומרים שהשכירות חלה רק לבסוף ע"י מה שהפרה עומדת בחצרו, ואעפ"כ יש צד לומר שלעניין פטור בבעלים רואים זאת כהמשך לשאלה שהיתה מתחילה. (וכפי שרואים בקושיית התוס' מההיא דדף צ"ו ב', שגם שם הנישואין הם סיבה חדשה לשכירות.) [↑](#footnote-ref-155)
156. ע"ש כיצד הוא מוכיח כן מתוך הסוגיא לעיל. [↑](#footnote-ref-156)
157. וזהו דבר חידוש שאפשר לפעול מדין זכין על דבר שהוא חובה מכיון שזה מדעתו. עי' בזה בהערות וציונים. [↑](#footnote-ref-157)
158. ומבואר שאין בזה חיסרון מצד "מילי לא מימסרן לשליח", ועי' בזה בסוגיית "אומר אמרו" בגיטין ס"ו ב' ובר"ן שם בשם הרמב"ן והרא"ה, ואכמ"ל בזה. [↑](#footnote-ref-158)
159. ישנה מחלוקת ראשונים יסודית בסוגיא (ויבואר בדפי המ"מ הבאים), האם כדי ששואל יתחייב צריך משיכה שהדבר ייכנס לרשותו, או שהוא מתחייב גם בסילוק שמירה (על דרך המבואר לעיל פ' ב' לעניין "הנח לפני"), ואחת הנפק"מ ממחלוקת זו היא האם צריך שמי ששולחים את הפרה בידו יהיה שלוחו דהשואל כדי שבכך זה ייחשב שהפרה נכנסה לרשותו. [↑](#footnote-ref-159)
160. עוד מבואר שם שמ"מ לאחר ימי השאלה הוא נעשה עליה שומר שכר, ד"הואיל ונהנה מהנה", כלומר שהנאת השאלה שהיתה לו נחשב כשכר על השמירה, יעו"ש. [↑](#footnote-ref-160)
161. עי' להלן שיש באחרונים שני מהלכים בתוס', האם הפשט שלעניין חיוב אונסים משיכה מועילה גם לרה"ר, או שזהו דין סילוק שמירה המועיל בשואל. [↑](#footnote-ref-161)
162. ויש עוד צד לראב"ד עד"ז – שזה מדין זכין, וכפי שנתבאר שם. [↑](#footnote-ref-162)
163. ועי' בדף הנ"ל במחלוקת הראשונים לעניין חזרת השאלה. [↑](#footnote-ref-163)
164. ולפי הדרך באחרונים בתירוץ השני של התוס' שהכישה במקל מועיל מדין סילוק שמירה, צ"ל בדעת רב שמאותו טעם שמועיל להתחייב בסילוק שמירה (כפי שיבואר בדף 23) – הריהו מתחייב גם באומר לשלוח ע"י עבדו. [↑](#footnote-ref-164)
165. אמנם בריטב"א אין מקור שהוא מפרש שגם דין המשנה הוא מדין ערב – ודלא כר"ן והנמוק"י הנ"ל. (ויתכן שהריטב"א לומד שבקושיא הגמ' הבינה שבמשנה זה מועיל מצד שליחות על המשיכה, ורק בתירוץ נתחדש שזה מדין ערב.) [↑](#footnote-ref-165)
166. גם הר"ן מבאר שהכישה במקל מועיל מדין ערב ושנחלקו בזה רב ושמואל. – והוא גם מבאר שאין זה דומה לציור של המשנה שהוא שולח ביד בנו וכו' [שגם שם זה מועיל מדין ערב לדעת הר"ן] – ששם גם שמואל מודה שהוא חייב, דשאני הכישה במקל דלא סמכה דעתיה דהשואל להתחייב, יעו"ש. [↑](#footnote-ref-166)
167. הרמב"ם מדבר על מה שבנשאל עבדו זה נחשב שאלה בבעלים כי ידו כיד רבו כמבואר לעיל צ"ו א', שזה רק בנשאל מדעת רבו – ומביאו הנמוק"י לעיל. – וכותב הרהמ"ג שם שהטעם בזה הוא פשוט, שאין בעבד יכול לחוב לרבו שלא מדעתו. – וכותב הגר"א שגם בנד"ד אין העבד יכול לחייב את רבו השואל באונסים שלא מדעתו, וזה עצמו – שבגמ' לא הקשו על עבדו דהשואל – היה המקור של הרמב"ם לומר כן.

     (עוד כותב שם הגר"א שמשמע בדברי הרמב"ם הללו שרק שלא מדעת רבו זה לא שאלה בבעלים, הא בנשאל מדעתו זה נחשב שאלה בבעלים גם כשרבו לא נשאל מתחילה ושלח את העבד במקומו, – ודלא כתוס' בסוגיין בד"ה באומר. – וכן מדייק הלח"מ (שאלה ג' א').) [↑](#footnote-ref-167)
168. עי' לעיל בהערה 7 שברמב"ם מוכח שהוא חולק על התוס'. [↑](#footnote-ref-168)
169. ומה שהתוס' הוצרכו להוסיף את מה שהוא כשואל שתי פרות דעבדו כבהמתו, מבאר האילת השחר שהנה מבואר לעיל צ"ו א' שיד עבד כיד רבו מועילה להיחשב בעליו עמו גם אם נאמר ששלוחו לא מועיל בזה, ולכך לולא תוספת זו היה מקום לומר שיד עבד כיד רבו מועיל גם במקום שהמשאיל לא העמיד את העבד במקומו בשאלת עצמו לבעלים, ולכך מוסיפים התוס' שמכיון שעבדו כבהמתו לכן באופן זה אנו דנים זאת כשתי פרות שנשאלו. [↑](#footnote-ref-169)
170. לכאורה נתחדש כאן בר"ן חידוש נוסף, שלא אומרים שמחמת דין ערב הוא מתחייב לו בחיובי השואל, אלא חל כאן דין ערב מצד עצמו על האונסים שיארעו מחמת הוצאת הפרה מרשותו עד הגעתה לרשות השואל. [↑](#footnote-ref-170)
171. עי בשער משפט (בסי' ר' סק"ד, מובא בפ"ת שם סק"ח) שהעמיד את מחלוקת הראשונים בזה האם מועילה משיכת המקנה לקונה. – עוד הוא מביא שם את דברי הראב"ד לעיל פ' ב' – שבנוסח שהביאו השיטה (וכן הריטב"א הישנים פ"א ב') נראה שמשיכה כה"ג מהניא, ואילו בנוסח שהביאוהו הרשב"א והנמוק"י והמגיד משנה (שכירות ב' ח') נראה להיפוך ע"ש. – ועי' גם בחזו"א שם במש"כ בדעת הנמוק"י. [↑](#footnote-ref-171)
172. ובביאור דברי התוס' בכתובות שמשיכת גנב מועילה לרה"ר, מבאר הקוב"ש (ב"ב אות ש"ח) שמשיכה במקח עניינה הכנסה לרשותו וברה"ר אין כאן נחשב הכנסה לרשותו, משא"כ בחיובי אונסים בגניבה שהעיקר הוא מה שהוא מוציא מרשות הבעלים וזה קיים גם במשיכה לרה"ר. – ולפי דברי הקוב"ש הללו י"ל שלכן גם בשואל די במשיכה לרה"ר כלפי החיוב אונסים.

     – ואמנם כל זה רק אם נאמר שהתוס' בתירוצם האחרון מתייחסים לבאר כיצד משיכה מועילה לרה"ר. – אבל לפי המהלך של החזו"א המובא בפנים שהתוס' באים בעיקר לבאר מדוע משיכת המשאיל מועילה עבור השואל, צ"ל שאין זה עיקר הטעם של התוס' – כי שם לא שייך טעם זה, אלא עיקר טעמם הוא שמשיכה לחייב באונסים יותר קלה להיעשות. [↑](#footnote-ref-172)
173. כפי הנראה שהחזו"א דקדק כן מלשון התוס' "ועוד יש לומר", דמשמע שזה מתייחס ל"יש לומר" שהתוס' אמרו על הקושיא מההיא דהספינה, כי את קושייתם הראשונה התוס' לא העמידו בלשון "ואם תאמר" – "ויש לומר". [↑](#footnote-ref-173)
174. וכן משמע ברבינו ירוחם (מישרים נתיב ל' ח"ג) שהכישה במקל אינו מדין קנין משיכה. [↑](#footnote-ref-174)
175. ולפי"ז יש לומר שבאמת גם לפי ר"י בתוס' בכתובות שגנב חייב במשיכה לרה"ר, שואל אינו מתחייב בזה, ודלא כדברי השער המלך והקוב"ש הנ"ל, וכן כותב הדברי יחזקאל (כ"ה ב') .

     – כי הנה הדברי יחזקאל גם דן בשני הצדדים הנ"ל בביאור התוס' דידן, והוא כותב שאם נאמר שכוונת התוס' שהכישה במקל מועיל מדין סילוק שמירה, אך מדין משיכה א"א לחייב באונסים במשיכה לרה"ר, יש לחלק בין גנב לשואל, שבגנב שורש חיובו הוא מה שהוא נעשה גנב וכתוצאה מזה חל עליו חיוב אונסים, ולכך הוא מתחייב לדעת ר"י גם במשיכה לרה"ר – כי גם משיכה זו נחשבת למעשה גניבה, משא"כ שואל שחיוב האונסים שלו הוא תוצאה מהקניין שלו, וקנין משיכה אינו מועיל ברה"ר. [↑](#footnote-ref-175)
176. האילת השחר מחדד את הקושיא, שגם אם נאמר שהחידוש הוא שלא נאמר שהוא לא סומך דעתו שהיא תיכנס לרשות השואל ולכן אינו מתכוון להתחייב, אבל רש"י בד"ה הקודם כותב, שכשיש רה"ר מפסקת אנו אומרים ש"לא שעבד נפשיה עד שתבוא לידו", דמשמע שכל מה שאינו סומך דעתו זה רק קודם שהיא הגיעה לרשותו, אך כאשר לבסוף הוא באה לידו הוא סומך דעתו ומשעבד נפשו. – ולפי"ז קשה מה מוסיף שיש גזייתא, והלא כל מה ששייך להתחייב זה רק כשהיא תצא מרשות המשאיל ותיכנס לרשותו, ואז באמת יש כאן סמיכות דעת להתחייב. [↑](#footnote-ref-176)
177. והנה בחידושיו לסוגיין הריטב"א תולה את זה במה שקניין משיכה הוא רק מדרבנן (לעיל מ"ז ב', כר' יוחנן), והוא מבאר שחכמים לא תיקנו שמשיכה תועיל כשקונים רק שימושים. – אבל בחידושיו לקידושין הוא לא תולה את ההסבר הנ"ל דוקא בשיטה זו. – והתומים (בסי' ע"ב סקנ"ד) כבר מעמיד את ההבדל שיש בזה בדברי הריטב"א.

     – והנפק"מ בזה כפי המבואר שם בתומים, היא לפי ריש לקיש החולק על ר' יוחנן (לעיל שם) הסובר שמשיכה מועילה מדאורייתא – האם הוא יסבור כר"ה. – וכן נפק"מ למש"כ התוס' בע"ז (ע"א א' ד"ה פרשדני) שבמקום שאינו נותן מעות (כגון במתנה ומציאה) לכו"ע משיכה קונה מדאורייתא, שלפי זה גם בשאלה המשיכה אמורה להועיל מדאורייתא, ובביאור דברי ר"ה שמשיכה לא קונה בשאלה מוכרחים לומר כמו הריטב"א בקידושין, שבזכייה רק בשימושים גם משיכה דאורייתא לא קונה.

     (ובריטב"א בסוגיין נראה שהוא חולק על התוס' בע"ז, שהוא נוקט שלר' יוחנן שמשיכה קונה מדרבנן – גם משיכת שואל היא רק מדרבנן. – ולעיל מ"ז ב' הריטב"א (בד"ה דבר תורה) מביא את שיטת התוס' בזה, ואת הרמב"ן החולק בזה על התוס', ע"ש.) [↑](#footnote-ref-177)
178. ומוסיף הריטב"א שאין זה דומה להקנאת דקל לפירותיו שהוא נקנה בחזקת הקרקע, דבדקל לפירותיו הפירות יוצאים מגופו.

     – ובחידושיו לקידושין דן הריטב"א בעקבות דבריו, האם כלי לתשמישו נקנה במשיכה, והוא כותב שמשיכה מועילה בזה משום שהוא מקנה את הגוף לפירותיו לאותו הזמן. – ולכן באמת באופן זה הוא פטור מאונסיו בסתמא אם לא שהוא יתחייב על כך כחיוב נוסף.

     – ובחידושיו לסוגיין הריטב"א דן בשכירות כלי האם היא כמו שאלה שאינה נקנית לר"ה במשיכה מהטעם הנ"ל, ולבסוף הוא מסיק ששכירות כלי נקנית במשיכה כי שכירות היא ממכר ליומיה והיא בכלל משיכה שתיקנו בלקוחות. [↑](#footnote-ref-178)
179. ולפי הנתיה"מ יוצא שהגם ששימוש מחייב באונסים, אבל אין כאן קנין לעניין שהבעלים לא יוכל לחזור בו, כשם שרואים ברב הונא שהנאת השאלה נחשבת כסף רק לעניין להתחייב באונסין ולא לעניין חזרה.

     – ואילו הדברי משפט (ש"מ ו') מוכיח מרב הונא ששימוש לבד קונה ממש בשאלה, כי רואים שביקוע קונה לרב הונא, וכדביאר הריטב"א שזה מתקנת חכמים שלא יחזור בו הבעלים והלה יצטרך להניח מלאכתו מותחלת, ובקיומה של תקנה זו לא חולקים על ר"ה, ולכך שימוש קונה בשאלה גם בלא משיכה. [↑](#footnote-ref-179)
180. עי' בדבר אברהם (ח"א סי' א' ענף ה') שהאריך בנידון הידוע האם קנין דרבנן מהני לדאורייתא, ושם הוא תולה זאת במחלוקת התוס' בב"ק והריטב"א. [↑](#footnote-ref-180)
181. ומוסיף המהרש"א שבהכרח אין כוונת התוס' בטענה זו שאין חילוק בין שואל לגזלן, להתייחס לר' אמי ולדחות תירוץ שהיה אפשר לומר על הקושיא עליו. – כי הלא ר' אמי אמר שהקרדום יצא לחולין, והחילוק שהתוס' באים לדחות בין שואל לגזלן עניינו לומר שבשואל לא יצא הקרדום לחולין, ובהכרח שטענה זו לא מתייחסת כלל לר' אמי אלא לרישא דהתוספתא. [↑](#footnote-ref-181)
182. ואכן בתוס' במנחות (ק"א א' ד"ה אע"ג) מבוארים בתוס' שני הדברים – גם מה שבתוספתא מדובר בגזברים, וגם מה שבר' אמי הוא מעל רק לפי הטובת הנאה, כפשטות התוס' דידן – וכהבנת החזו"א. [↑](#footnote-ref-182)
183. ואולם בדברי הקובץ הערות דלהלן נראה שבאמת לפי מסקנת התוס' היציאה לחולין היא מכח המעילה. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-183)
184. והקובץ הערות מדמה זאת למבואר בתוס' לעיל צ"ו ב' (ד"ה בעל), שלוקח לזמן נעשה שומר חינם על החפץ אף דקי"ל דשוכר כשומר שכר. – כי לוקח זוכה בעצם הגוף והוא משתמש בשלו ואין זה נחשב שהוא נהנה משל חברו. [↑](#footnote-ref-184)
185. אלא שהקובה"ע מתקשה בזה, כיצד יתכן שבמעילה יפקע הגוף עצמו כלפי השימושים, והלא לכאורה אין כאן יותר ממה שהמשאיל השאיל, והוא השאיל רק את הזכות לגבות את השימושים ולא את עצם הגוף לשימושיו.

     – והוא מעמיד שלפי הצד שלו (בסי' נ"ה, הנ"ל) שהיציאה לחולין היא מחמת מעשה ההוצאה (ולא מחמת המעילה) זה באמת קשה, ולכן צ"ל בדעת התוס' כמו הצד שהיציאה לחולין היא מחמת המעילה, ובמעילה כך הוא הדין שכאשר האדם מעל מחמת הביקוע הרי שהמעילה מתייחסת לגוף הקרדום, שבגוף הקרדום כלפי השימוש שהושאל היתה המעילה, ומעילה זו מפקיעה את ההקדש מהגוף עצמו כלפי הביקוע. [↑](#footnote-ref-185)
186. ש"ך ש"מ י', גר"א ש"מ ט"ז ובהגהות הרא"ש אות ב', מחנ"א שומרים ז', וחזו"א חו"מ ליקוטים סי' י"ז סק"ג במהלך הראשון. [↑](#footnote-ref-186)
187. וצ"ע שהרא"ש בב"ק (פ"ז סי' י"א) כותב כדעת התוס' שם, וכבר עמדו על כך האחרונים. [↑](#footnote-ref-187)
188. דברי הב"י שבתוס' בסוגיין מבואר ששואל מתחייב בהנח לפני – צריכים ביאור, כי לכאורה התוס' כותבים להדיא לעניין להתחייב שבשואל מדאורייתא לא קני אלא במשיכה.

     – ועוד צ"ב שהרי לדעת התוס' הכישה במקל היא מחלוקת רב ושמואל, והתוס' פוסקים כשמואל שלא קנה, ומדוע הנח לפני יהיה עדיף מהכישה במקל. (וזהו טעמו של הגר"א, שהגם שהוא נוקט בדעת התוס' בד"ה כיון, שהכישה מקל מועיל מדין הנח לפני וכפי שנתבאר בדף מס' 21, מ"מ הוא לומד שלפי התוס' הנח לפני לדינא לא מחייב באונסים, כי כל דברי התוס' הם רק בשיטת רב, אבל התוס' פוסקים כשמואל.)

     ואמנם החזו"א ההולך בדרכו השנייה כמו הב"י מבאר את המהלך בזה, שבאמת התוס' מתחילה כתבו ששואל מתחייב רק משעת משיכה, אך למסקנתם הם לומדים שבאמת הוא מתחייב בהנח לפני.

     – וההסבר הוא על דרך מש"כ החזו"א בביאור התוס' ד"ה כיון (במהלכו השני המובא בדף מס' 21), שבתירוצם הראשון הם למדו שהכישה במקל מועיל מדין משיכה, והם סברו שאין לומר שהוא מתחייב מדין הנח לפני, מכיון שלא מסתבר ששואל יתחייב באונסים בעוד שהמשאיל יכול לחזור בו. – אך בתירוצם השני התוס' חוזרים בהם וסוברים שבאמת הכישה במקל זה מדין הנח לפני (ובזה הם מיישבים את קושייתם מההיא דהספינה דמשיכה דהמקנה לא יכולה להועיל), והם מביאים מקור מרב הונא שקונה לעניין חזרה רק בביקוע, שרואים ששייך להתחייב באונסים לפני הזכייה לעניין חזרה.

     – וכותב החזו"א לפי"ז שזה גם מהלך התוס' בד"ה כך. – מתחילה התוס' נקטו כפי שהם נקטו תחילה בד"ה כיון, שלא שייך להתחייב באונסים לפני הקניין לעניין חזרה, ולכן הם כותבים שאין לפרש שתיקנו לר' אלעזר שמשיכה קונה בשואל לעניין להתחייב, דהיינו שלולא התקנה הוא היה מתחייב בהנח לפני ותיקנו שהוא מתחייב רק במשיכה. – ועל כך משיבים התוס' שאין לפרש כן, כי בוודאי שאין סברא להתחייב לפני הזכייה לעניין חזרה, וא"כ בוודאי שזהו דין דאורייתא שהוא מתחייב רק במשיכה.

     – אבל לבסוף התוס' חוזרים בהם כפי שהתוס' למעלה חזרו בהם, והתוס' לומדים שאפשר להתחייב באונסים בהנח לפני אפילו שהקניין הוא רק במשיכה – וכדמוכח ברב הונא. – ועל כך כותבים התוס' שמדובר לעניין חזרה, והתקנה לר' אלעזר היא לאפוקי מרב הונא, שלא תאמר שהבעלים חוזר בו עד השימוש – אפילו שלעניין אונסים הוא מתחייב מקודם, לכך תיקנו שכבר מהמשיכה אינו חוזר בו. – ולפי"ז יוצא שגם לפי ר' אלעזר אפשר להבין שהחיוב אונסים קודם לקניין [אשר על כן הוצרכו לתקן לאפוקי מרב הונא, ולא אומרים שמדאורייתא זה לא יתכן כפי שטענו התוס' מתחילה], ושוב אפשר לחזור למה שהסיקו התוס' בד"ה כיון, ששואל מתחייב בהנח לפני.

     ובאשר לטענה דהתוס' פוסקים דהכישה במקל לא מועיל, ומדוע הנח לפני עדיף. – החזו"א (שם בסק"ח) מתייחס גם לזה והוא כותב שני חילוקים. א' הכישה במקל זה שלא בפניו. ב' בהכישה במקל לא סמכה דעתו להתחייב כיון שהיא עלולה להיאבד. [↑](#footnote-ref-188)
189. אבל החזו"א (חו"מ ליקוטים י"ז ז') חולק על דיוק זה, שלעולם י"ל שגם לפני המשיכה הוא חייב וכוונת רש"י הוא לתחילת השמירה, אלא שסתמא דמילתא שהשמירה מתחילה במשיכה ולכן רש"י מכנה כן את תחילת השמירה. [↑](#footnote-ref-189)
190. גם בשיטה שם ובריטב"א הישנים פ"א ב' מובאים דברי הראב"ד, אך תירוצו השני של הראב"ד מובא בשינוי מהנוסח הנ"ל ע"ש. (ועי' במה שהובא בזה בדף מס' 21 הערה 11.)

     – וע"ע במאירי שם שיישב זאת באופן אחר. [↑](#footnote-ref-190)
191. בעניין זה שכותב הריטב"א ששומר שאינו יכול לחזור בו בע"כ דהבעלים, הנה כ"כ הרב אב"ד שהובא בראשונים בקידושין (י"ג א') וכ"פ השו"ע (רצ"ג א'). – אבל הרשב"א בקידושין מסתפק בזה שיהא דינו כדין פועל שיכול לחזור בו בחצי היום. [↑](#footnote-ref-191)
192. וכותב המחנ"א (שאלה סי' ז') שלכאורה משמע בר"ן ובנמוק"י שבהתחלה הם מעמידים שיטה החולקת על הרא"ה, שבאמת השאלה פוקעת מיד עוד קודם החזרה, והוא מתקשה שזה נגד משנתנו האומרת לעניין חזרת השאלה, שאפילו שהשואל אומר לו שהוא שולח לו את הפרה הוא לא נפטר בכך עד שלא אמר לו הבעלים שלח. – המחנ"א לא מיישב את קושייתו, ונראה עוד מהמשך דבריו (בד"ה איברא) שבאמת מכח קושייתו זו הוא מסיק שגם הר"ן והנמוק"י לא התכוונו שיש שיטה החולקת על הרא"ה. [↑](#footnote-ref-192)
193. הריטב"א טוען על רש"י מדוע לא נאמר שה"חזקה" האמורה בברייתא היינו משיכה שהיא "חזקתן של מטלטלין" (כלשונו). – ונראה בריטב"א שגדר הקניין במשיכת מטלטלין הוא כאותו גדר שבקניין חזקה בקרקעות, ואכמ"ל בזה. [↑](#footnote-ref-193)
194. הר"ן כותב שהטעם שמטלטלין לא נקנים בשטר, הוא משום ששטר מועיל רק בקרקע שאפשר לסיים את הגבולות שלה משא"כ מטלטלין. – וע"ע בזה ברש"י בב"ק (ע"ט ב' ד"ה בני שטרא), ובמחנ"א (קנין מעות סי' י'). [↑](#footnote-ref-194)
195. עי' בתוס' בב"ק ז' א' (ד"ה שור), שביארו מדוע צריך גם את ה"רעהו" וגם את ה"כי יאכל". [↑](#footnote-ref-195)
196. עוד הגרי"ז דן שם במאמר המוסגר שלעולם הגמ' לא שאלה מצד שומת תשלומי הגזילה שהוא יוכל לטעון שישומו את החביצא חדא חדא כי כך הוא יכול למכרם, מכיון ששומת תשלומי הגזילה אינה תלויה בו, וכל השאלה היא רק שבחביצא מלבד הגזילה יש כאן גם הפסד ממון, והוא טוען שההפסד שלו הוא לפי מה שהוא היה מוכר אותם, ועל כך הוכיחו מההיא דשמין בית סאה באותה שדה, שלא דנים כן.

     – וכותב הגרי"ז שלכאורה משמע כן קצת בלשון הרא"ש, שקושיית הגמ' דאנא חדא חדא מזבנינא היא רק מדין מזיק ולא מדין גזלן. (וכוונתו דהרא"ש מבאר את תירוץ הגמ' על קושיא זו היא "דמקיל רחמנא בתשלומי דמזיק", – דמשמע שגם הקושיא היתה רק מצד דין מזיק, ועל כך התירוץ שהתורה הקילה בזה.) – והוא מוסיף שאמנם ברמב"ם (גזילה ג' ג') מבואר להדיא שקושיית הגמ' היתה גם על גזלן (ע"ש). [↑](#footnote-ref-196)
197. וז"ל הפסקי רי"ד: "ואי קשיא ממאי דאמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה וכו' איתבר ממילא משלם זוזא, ואף על גב דאיתבר בשעה דשויא ארבעה אינו משלם אלא זוזא כדשויא מעיקרא, וכל שכן השתא דבשעה שנשברה לא היתה שוה חמשה שלא ישלם לו חמשה כפי מה שעתיד לשוות אלא ארבעה כפי מה ששוותה בשעת שבירה וכו'. – תשובה התם בחבית לא הוה מיבריר לן דעתידה לשוות ארבעה משום הכי משלם זוזא, שאחרי כן הוקרה ועמדה על ארבעה, **אבל הכא כיון שהדבר ידוע שביום השוק עתידה לשוות חמשה**, וזה רוצה להמתינה ביום השוק **כאילו מעיקרא שויא חמשה דומה**, הילכך משלם לו חמשה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-197)
198. וז"ל הרמב"ן בתוך הדברים: "וכל מה שאדם מוכר מקמי יומא דשוקא **פחות מכדי דמיו מוכרו**, כדאמרינן התם האי מאן דגזל חביתא דחמרא ביומא דשוקא שוי חמשא ובשאר יומי שוי ארבעה וכו' ", עכ"ל. – ומשמע שגם שלא ביום השוק, השווי האמתי הוא כפי שהוא נמכר ביום השוק. [↑](#footnote-ref-198)
199. וע"ע בחזו"א (בב"ק ח' י"ד) מש"כ לבאר בשיטת רש"י. [↑](#footnote-ref-199)
200. והרא"ש אינו מקבל את הפירוש של רש"י שכשיש לו יין הם טוענים לו שבלא"ה הוא לא היה נשכר מהחבית ששברו, כי סוף כל סוף החבית נמכרת ביום השוק ה', וגם אם הוא לא הספיק למכור את היין ביום השוק הזה – הלא בידו למכרו ביום השוק הבא. – ולכן הרא"ש לשיטתו גורס אחרת בגמ' ע"ש.

     ההערות וציונים עומד על כך, שרואים ברא"ש בקושייתו על רש"י, שכלפי **שומת הנזק** דנים על מה שביום השוק יש כאן יין **שבעצם יש אפשרות** למכרו בה' ולכן הם חייבים ה', גם אם בפועל הוא לא היה מצליח למכור את היין ביום השוק הזה. – אך מאידך גיסא לעניין **התשלומים** אומרים לפירושו של הרא"ש שהקולא לשקולאי להביא לו חבית ביומא דשוקא, קיימת רק אם **בפועל** הוא יוכל למכור את היין ביום השוק כעת. – ולא אומרים שממנ"פ, כל מה שהם חייבים לו ה' זה לא מצד מה שהוא היה יכול למכור את היין בפועל אלא מצד שבעצם היתה כזו אפשרות להשתכר מהחבית, וא"כ נאמר גם ביחס לתשלום שא"צ שהוא יוכל בפועל להשתכר ה' ממכירת החבית, ויהיה די במה שיש אפשרות בעצם להשתכר מהיין ה' שלכך יהיה אפשר לפרוע לו חבית.

     – והוא כותב שזהו מקור לסברת החזו"א (ב"ק ח' ט"ו ד"ה ב"מ) שהובאה בדף מ"מ הקודם, שגם לרב ביבי רב אביי שדנים כפי האפשרות למכור חדא חדא זה רק ביחס לשומת הגזילה, אבל בדין התשלומים עליו לשלם נ' ולכן אינו יכול לשלם מ"ט או להביא לו חביצא בטענה זו שיש לו אפשרות למכרה חדא חדא. – ולא אומרים שיש לדון את שומת הגזילה ואת דין התשלומים באופן אחד. [↑](#footnote-ref-200)
201. עי' בקצוה"ח (ש"ד א') מה שהקשה על דברי הסמ"ע. [↑](#footnote-ref-201)
202. המחנ"א (נזק"מ א') הוציא מדברי הרמב"ם הללו חידוש גדול, שתשלומי מזיק נקבעים לפי שעת התשלום ולא לפי שעת ההיזק [ודלא כגזלן המשלם כשעת הגזילה], וגם כשהוזל אח"כ החפץ שהוזק הוא משלם כשעת הזול. – ועי' באו"ש (שכירות ג' ג') ובחזו"א (ב"ק ח' י"ד) החולקים. (ע"ש עוד בחזו"א במה שביאר בדעת הרמב"ם.) [↑](#footnote-ref-202)
203. הקה"י (בסי' מ"ט) מבאר יותר את הקושיא, שהגם שתוספת ההפרש בין השווי של חבית שלמה לבין מכירתה פרוטה פרוטה הוא מחמת הטרחה שהוא מוסיף וטורח למכרה כן, מ"מ הוא לא מנכה לו את כל ההפרש בין מכירתה פרוטה פרוטה למכירתה בבת אחת, כי החנווני אינו מעוניין למכרה בבת אחת אלא הוא מעדיף למכרה פרוטה פרוטה, ולכך השקולאי צריכים להוסיף על כך ולשלם לו בשיעור כזה שהחנווני היה מתרצה לקבל את הסכום הזה ולא לטרוח למכרה פרוטה פרוטה. [↑](#footnote-ref-203)
204. ר' יהונתן מפרש שידוע שהיתה מעוברת (כלומר שדיברו שהוא מוכר את הפרה הזו, אך הוא לא התנה להדיא שהוא מוכר פרה מעוברת), והמוכר טוען שהיא כבר ילדה קודם הקניין, ואכן כך הוא התכוון למכרה אחר שתלד כי הוא ידע שהיא עומדת ללדת, והלוקח טוען שהיא ילדה אחר המכירה והמכירה היתה על הפרה כמו שהיא.

     – הרמ"ך טוען שאם ידוע שהיתה מעוברת אזי בוודאי שהמכירה כללה גם את הוולד ואפילו אם הוא נולד קודם, ולכן הוא כותב שני פירושים אחרים:

     – פירוש אחד שהוא אמר שימכור לו פרה מעוברת – אך לא התנה על פרה מסוימת, והמוכר טוען שהיא ילדה לפני הקניין וממילא הוא צריך להביא לו פרה מעוברת אחרת, והלוקח טוען שהיא ילדה אחר הקניין והוא מעדיף אותה כי משתלם יותר לקנות פרה וולדה מאשר פרה מעוברת.

     – פירוש שני כותב הרמ"ך שהוא התנה למכור לו פרה מסוימת והוא אמר שהוא ימכרנה לו אותה כמו שהיא עכשיו והשאלה מה היה מצבה באותו זמן. – ועד"ז כותב רעק"א (בסי' רכ"ג ס"א) ביישוב קושיית הט"ז (ע"ש ובנתיה"מ רכ"ג ב'). [↑](#footnote-ref-204)
205. לעיל בסוגיא בדף צ"ז נחלקו בזה הראשונים (כפי שהובא בדף מס' 15), דבתוס' (ד"ה ביום) מוכח שיש דין משאיל"מ גם בשבועת הגלגול (מזה שהם לא מתרצים את קושייתם כמו הרא"ש), וכן דעת עוד ראשונים. – דעת הרא"ש, הראב"ד, תור"פ וכן הבעה"מ (בסוגיין) שאין בזה דין משאיל"מ. – ודעת הרמב"ן שאם הטענה המגלגלת היא טענת ברי – יש דין משאיל"מ על שבועת הגלגול, ואם היא טענת שמא אין דין משאיל"מ. – ושם נתבאר טעמו בזה. [↑](#footnote-ref-205)
206. הריטב"א כותב שכאן הטענה המגלגלת היא טענת ברי, ולכן יש משאיל"מ. – וכוונתו לפי הרמב"ן המובא בהערה הנ"ל.

     – דחייה נוספת כותבים תור"פ והריטב"א בדעת הסוברים שאין בזה דין משאיל"מ, שר"נ הסובר שברי ושמא לאו ברי עדיף, באמת לא יעמיד את משנתנו כרבי הושעיא.

     – הבעה"מ גם הולך בשיטה זו, והוא כותב שבאמת הדין משאיל"מ במשנתנו הוא רק לעניין כסות העבד ועומרי השדה, ולא לעניין העבד והשדה גופייהו. (– והרמב"ן במלחמות טוען על כך שלא נראה כן במשנה.)

     – וע"ע בראב"ד בשיטה ובנתיה"מ (ע"ה י"א) מש"כ ליישב בזה. [↑](#footnote-ref-206)
207. ידוע הנדון מה הגדר בהא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, האם זה גדר של ראייה כדמשמע בלשון הקונה"ס (ב' ג') דלהלן שכתב – "והיינו מטעם דחזקה שלקחן דאל"כ מאי בעי גביה", וכן מבואר בדברי רבינו יונה בב"ב (מ"ה ב') שכתב: "כלים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון בדין לקוחין הם בידי וכו' לפי שתפיסתן ראייה, שאם לא באו לידו בתורת מקח היאך באו לידו, דאחזוקי אינשי בגנבי וגזלני לא מחזקינן", עכ"ל.

     – אבל יש כמה אחרונים הלומדים שזהו גדר דין של מוחזק – כ"ה בחידושי הגרנ"ט בריש ב"ב (בסי' קס"ו) ובחזו"א (אה"ע כ"ה ח'), והיינו כדביאר הברכ"ש (ב"ב סי' ל"א) שלולא אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן היינו אומרים שבא לידו בתורת חטיפה כמו בנסכא דר' אבא, ועל ידי "אחזוקי אינשי וכו' " נוצר דין של מוחזק.

     – וע"ע בזר זהב על הקונה"ס (בכלל ב' אות ט"ו ובקונטרס כלל גדול בסי' ז' אות ד') שהאריך בזה והביא עוד מקורות לזה. [↑](#footnote-ref-207)
208. הקוב"ש שם מקשה מדוע לא נאמר בגודרות גופייהו שתהיה למחזיק בהן חזקת ממון שתגבר על החזקת מר"ק, שהרי חזקת ממון לכאורה נאמרת גם בבהמות כדוגמת ספק בכור לעיל ו' ב' שאומרים הממע"ה. – והוא מבאר שבגודרות אין זה נחשב חזקה כלל, כי אין כאן דרד"מ וטענתו אינה גורמת לנו ספק כלל ולכן הולכים אחרי המר"ק, אבל לעולם במקום שיש דרד"מ גם בבהמות יש חזקת ממון. (וע"ע בזה להלן בהערה 4.) [↑](#footnote-ref-208)
209. ועי' להלן במחלוקת האחרונים בביאור דברי התוס' ד"ה הא מני. [↑](#footnote-ref-209)
210. התומים (בקיצור תקפו כהן נ"ג-נ"ד) כותב שצ"ל שמכיון שזה גודרות לכך גם לא מועיל חזקת ממון. – ויש לבארו עפ"י דברי השער"י (ה' ט"ו) שגם מעמיד מהלך כזה.

     – כי הנה השער"י כותב לבאר את התוס' בהקדמת יסוד שהדין של מוחזקות הוא לא דין של תקיפות ואלימות שמי שהוא מחזיק בפועל א"א להוציא ממנו בלא ראייה, אלא הפשט הוא שמכיון שהוא מוגדר כ"מוחזק" לכן השני הוא המוציא ועליו הראייה, והגדרת מוחזק היא רק כששייך בזה הכלל דחזקה מה שתחת יד אדם הרי זה שלו, שיש לנו הוכחה מתוך ההחזקה שזה שלו, אבל אם אין בזה כל הוכחה שהחפץ של מי שהוא ברשותו – אין כאן דין של חזקה. – ומוסיף השער"י שלכן זה נקרא "מוחזק" ולא "מחזיק", דמשמעות לשון "מוחזק" מתייחסת לרואים, שנראה מוחזק לעינינו שהוא הבעלים.

     – וכותב השער"י שלפי זה יש לשייך את היסוד דגודרות אין להם חזקה עם הנידון דסוגיין, שהתוס' הקשו שבגודרות לא רואים שהלוקח מוחזק ולכן גם התפיסה שלו לא תועיל.

     – ובתירוץ התוס' מבאר השער"י שהתירוץ הוא שבגודרות זה לא חזקה רק עד כמה שאנו באים להפקיע מהבעלים הראשונים שהם בוודאי היו שייכים לו, שבאופן זה אנחנו לא רואים שהוא מוחזק כלל בבהמה. אבל בסתמא יש מוחזקות גם בגודרות לומר שמי שהן בידו הן שלו, ולכך בנד"ד שיש דרד"מ מועילה תפיסה זו להחשיבו למוחזק גם בגודרות. [↑](#footnote-ref-210)
211. ויל"ע שבתוס' לעיל ו' ב' (ד"ה פוטר) נראה שהם סוברים שלא מועילה תפיסה בברי, ודעת התירוץ השני בתוס' בכתובות הנ"ל, וכן שמקשה שם התומים. [↑](#footnote-ref-211)
212. ועד"ז כותב רעק"א בתוספותיו למשניות רפ"ג דב"ק, בביאור הטעם של מ"ד שסומכוס מודה בברי וברי. [↑](#footnote-ref-212)
213. וע"ע לעיל בהערה 2 בדברי הקוב"ש (ח"ב סי' ג' אות י"ד) שבלא דרד"מ אין זה נחשב בכלל ספק לעניין תפיסה, כי אין לב"ד צד לדון לא כמו המר"ק, ולכן בגודרות לא אומרים שהוא זוכה מדין תפיסה.

     – ויוצא שמה שהתוס' מעמידים שתפיסה מועילה רק בברי ובדרד"מ, זה מוכח מכח הסוגיות, כי בלא דרד"מ אין זה נחשב ספק כלפי התפיסה, ואת הברי צריכים כפי שרואים בההיא דתקפו כהן שבטענת ספק מוציאים מידו. [↑](#footnote-ref-213)
214. עי' מש"כ בזה בזר זהב (על הקונה"ס באות כ"ב). [↑](#footnote-ref-214)
215. צ"ב מהיכא תיתי לחדש שתי מחלוקות בין סומכוס לרבנן, א' במר"ק, שלפי סומכוס יחלוקו גם בברי ולרבנן הולכים אחרי המר"ק. ב' במוחזק, שלרבנן הולכים אחריו גם בשמא ולסומכוס רק בברי.

     ובזר זהב (על הש"ש שם באות ס"ט) ביאר זאת היטב, שהנה רעק"א (בדרו"ח ח"ב כתובות ע"ו א' במאמר המוסגר והובא שם במהדורת זכרון יעקב) והמלא הרועים (ח"א בערך ממון המוטל בספק אות ב') מבארים שהטעם של סומכוס שבדרד"מ לא הולכים אחרי החזקת ממון הוא משום דאיתרע החזקת ממון. – ולפי"ז צ"ל שהטעם של רבנן שהדרד"מ לא מרע את החזקת ממון. – והנה י"ל שבמוחזק שמודה סומכוס אין הפשט שכאן הדרד"מ לא מרע את החזקה, אלא לעולם לפי סומכוס הדרד"מ מרע את הדין מוחזק, ורק שעדיין מ"מ הוא גם תפוס בממון. – אבל לרבנן בכה"ג הוא גם מוחזק, כי לרבנן הדרד"מ לא מרע את החזק"מ. – ולכך לסומכוס צריך טענת ברי במוחזק כי זה מדין תפיסה ותפיסה מועילה רק בברי כמבואר בתוס' לעיל, ולרבנן זה מדין מוחזק רגיל ולכן זה מועיל גם בטענת שמא. [↑](#footnote-ref-215)
216. וגם הקונה"ס (ו' י"א) תולה את הנידון האם רובא עדיפא מחזקת מר"ק בספיקו הנ"ל מהו גדר דין חזקת מר"ק. וע"ע בזה בקובה"ע (כ"ז א') ובקוב"ש (ח"ב סי' ח'). [↑](#footnote-ref-216)
217. ורואים שהיה פשוט לש"ש שלפי הצד שחזקת מר"ק היא מדין חזקת ממון – שמובן מדוע היא עדיפה מחזקת מעוברת, מכיון שהחזקת מעוברת לא עדיפה מרוב שאינו מוציא ממוחזק. [↑](#footnote-ref-217)
218. וע"ע בזה בשו"ת רעק"א (ח"ה סי' ע"ח בד"ה ונ"ל ובד"ה ומעתה), ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-218)
219. אלא שהמהרש"ל מתקשה שלכאורה במשנתנו יש למוכר גם חזקת מר"ק ומה הראייה שגם בכה"ג מועיל החזקת ממון בצירוף החזקת מעוברת. – והמהרש"א טוען על המהרש"ל שבמקום שיש חזקת ממון לא נאמרת החזקת מר"ק. – ועי' בקרני ראם ובתרוה"כ (בסי' רכ"ד) מש"כ עלה.

     – ולכאורה סברת המהרש"א שייכת רק לפי הצד שחזקת מר"ק עניינה מדין חזקת ממון, שכשיש חזקת ממון אזי היא קובעת כיצד לדון מי המוחזק ואין משמעות למר"ק, אבל לפי הצד שזה כחזקה באיסורים, לא מובן מדוע חזקה זו לא תהיה שייכת במקום חזקת ממון. [↑](#footnote-ref-219)
220. התרוה"כ (בסי' רכ"ד) טוען על המהר"ם והמהרש"א שבספרו קונטרס הספקות הוא כבר העמיד שהתוס' בקושייתם אמנם סברו שזה מדין טענת לקוח במטלטלין, אבל לפי תירוצם זהו דין אחר דתפיסה בממון, ובזה אין חיסרון מצד דהוי גודרות.

     – ובדעת המהר"ם והמהרש"א יש ליישב שהם סוברים שדוקא חזקת ממון וכן חזקת מטלטלין שיש להם משמעות עצמית – הרי הם מצטרפים ביחד עם החזקת מעוברת, משא"כ תפיסה בספקות בטענת שמא – אין לה משמעות כלל ולכן גם לא יועיל לצרפה לחזקה מעוברת, ורק כשיש טענת ברי המחזקת את התפיסה יש משמעות לתפיסה. [↑](#footnote-ref-220)
221. והתפארת ירושלים על דברי תורעק"א שם כותב טעם אחר מדוע בברי וברי סומכוס לא אמר, שמכיון שלבעלי הדינים אין ספק בדבר, לכן "נסתלק הספק" (כלשונו) – שגם הב"ד לא דנים זאת כספק העומד לפניהם, אלא הם מתייחסים רק לדין ודברים הקיים בין בעלי הדינים. [↑](#footnote-ref-221)
222. עי' בראב"ד (מובא בריטב"א הישנים ובשיטה לעיל צ"ח ב' וכן בשיטה בסוגיין) מה שכתב לבאר בזה, והאו"ש (טו"נ א' י"ב') מבארו על דרך הרמב"ן, ע"ש. [↑](#footnote-ref-222)
223. ועי' בזה להלן בהערה 7. [↑](#footnote-ref-223)
224. ובאמת כן היא דעת הריטב"א בקידושין כ"ז ב'. [↑](#footnote-ref-224)
225. ובאמת כן היא דעת רוב הראשונים – האו"ז (בב"מ פ"א סי' ב') הרא"ש (בב"מ פ"א סי' ד') החידושי הר"ן (בב"מ ד' א') הריטב"א בשבועות (מ"ט א', ודלא כדבריו בקידושין כ"ז ב', וצ"ע.) ועוד ראשונים. ויסוד הנידון תלוי בסוגיא בשבועות מ"ח ב'-מ"ט א', ואכמ"ל בזה. וע"ע בזה במ"מ לקידושין בדף מס' 36. [↑](#footnote-ref-225)
226. והנה הב"י (בסי' צ"ד) בשם הר"י בן מיניר, וכן הריטב"א בשבועות (מ"ט א'), כותבים שגם לצד שהב"ד מגלגלים עליו שבועה מעצמם, זה רק כשהם יודעים שיש לו שבועה לגלגל עליו, כי אל"כ הם לא יעשו עצמם כעורכי הדיינים לגלגל שבועה על הנתבע.

     – ולפי"ז יש לדון שגם לפי הראשונים שהב"ד מגלגלים מעצמם, במקום שע"י הגלגול התובע עלול להפסיד ע"י שהלה יישבע, י"ל שהב"ד אינם מגלגלים מעצמם ורק אם התובע רוצה הוא מגלגל שבועה. [↑](#footnote-ref-226)
227. והאו"ש לשיטתו הנ"ל שבלא שבועת הגלגול לא מצי אמר ליה דל אנת ודל שבועתך בשבועת מודה במקצת, ולכן לפי האוקימתא שלא מדובר במשנה בשבועת הגלגול הוא באמת יישבע אף שהתובע מעדיף שהוא ישלם חצי ולא יישבע. – אבל לדעת האבי עזרי הנ"ל א"א ליישב כן, כי עד כמה שמדובר באופן שהתובע אינו רוצה להשביעו על העבד, אז גם לפי האוקימתא שלא מדובר בשבועת הגלגול יקשה שאין כאן שבועה. [↑](#footnote-ref-227)
228. והאו"ז (ב"מ סי' שכ"ג) כותב שבאמת הו"ל הילך ושמואל לא חשש ליישב את הקושיא הזו משום שהוא סובר שהילך חייב.

     (ומזה האו"ז מוכיח דקי"ל דהילך חייב כי קי"ל כשמואל בדיני. – אבל הרי"ף ושאר הראשונים לעיל בדף ד' א' הוכיחו ממה שהקשו בסתמא דהילך הוא, דקי"ל דהילך פטור, וכן קי"ל (בשו"ע סי' פ"ז). – והאו"ז מדייק את לשון רש"י (בסוגיין, וכ"ה גם לשונו לעיל צ"ח א') ד"איכא למ"ד דהילך פטור", שבאמת להלכה הילך חייב, וקושיית הגמ' היא רק לפי מ"ד דהילך פטור. [↑](#footnote-ref-228)
229. לרש"י שם כי זה נחשב מחילה של התובע על השעורים, ולתוס' שם מצד הודאת בע"ד שאינו חייב לו שעורים. [↑](#footnote-ref-229)
230. ידוע ספיקו של רעק"א (בשבועות מ"ו א' ובתוספותיו למשניות בשבועות פ"ז אות מ"ו) בדר' חייא קמייתא (לעיל ג' א') כשהעדים מעידים על פיקדון שבידו ובאים לחייבו שבועת מודה במקצת, האם זה נחשב הילך, דשמא מכיון שאין הבעלים יכול להקדישו כי הלה כופר, לכך הפיקדון לא נחשב ברשותא דמריה, וכן נוקט הנתיה"מ (פ"ז א') שבדבר הגזול שאין הבעלים יכול להקדישו אין זה הילך. – ובספר הערות וציונים דן בדבריהם מכח המבואר בסוגיין שלכאורה כאן שהלוקח באמת מפסיד את העבד הקטן זה גרע טפי מהציור של רעק"א והנתיה"מ, ומ"מ הו"ל הילך. [↑](#footnote-ref-230)
231. ולפי"ז מיושב מדוע כשהלוקח ברי והמוכר שותק שהמוכר חייב גם בשפחה, כי הלא הגמ' מעמידה את דין השבועה דהברייתא כר"מ, ואם נאמר שלפי מ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף הטעם שהמוכר משלם הוא מדין משאיל"מ (על דרך המבואר לעיל צ"ז ב'), יצא שחכמים הסוברים שאין נשבעים על העבדים חולקים גם על אופן זה ופוטרים את המוכר, ובברייתא משמע שבזה הם מודים, והם חולקים רק על הציור האחרון. – ולדבריהם זה מיושב דלמ"ד לאו ברי עדיף הוא חייב מדין שתיקה כהודאה ולא מדין משאיל"מ. [↑](#footnote-ref-231)
232. הרש"ש מעיר שסברת רש"י דחוקה כי מ"מ כעת הוא תובע את הוולד שנולד כבר. – האילת השחר כותב על כך שרואים ברש"י שמכיון שסיבת התביעה היא המצב שהיא מעוברת – די בזה כדי להחשיב זאת ממין הטענה.

     – עוד כותב האילת השחר שהגם שלפי טענת המוכר באמת היא ילדה מקודם ונמצא שאין כאן חד גופא, מ"מ מכיון שלפי טענת הלוקח הו"ל חד גופא, די בזה כדי לראות זאת כהודאה ממין הטענה. [↑](#footnote-ref-232)
233. הנה בגמ' בשבועות בדף מ' נחלקו אמוראים אליבא דמ"ד טענו חטים והודה בשעורים פטור – מה הדין בטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם. וקושיית הרש"ש היא משום שנראה שם בפשטות למסקנת הסוגיא שחייב, וכן נוקטים רוב הראשונים (וכ"ה בשו"ע פ"ח י"ב). – אבל באמת הר"ח בכתובות המובא בתוס' בשבועות (מ' ב' ד"ה וחדא) פוסק שפטור (והתוס' שם חולקים עליו ומביאים שגם הר"ח גופיה בשבועות פוסק לחייב). – ואולי רש"י בא לבאר את הברייתא לפי שיטה זו. (ועד"ז אולי יש לפרש גם ברש"י בשבועות ל"א א' ד"ה ואגלגל (ע"ש וע"ע בחידושי רעק"א שם). וע"ע בפני שלמה בב"ב פ"ד ב' שכתב עד"ז בדעת הרשב"ם שם, ויישב מה שהקשו עליו כמה אחרונים.) [↑](#footnote-ref-233)
234. וכן נראית דעת הרמב"ם (גזו"א י' ה') שגם בא"י יכול בעל השדה לטעון כן. – ואמנם הראב"ד בהשגותיו שם חולק וסובר שבארץ ישראל אינו יכול לומר זאת. (ע"ש ברהמ"ג.) [↑](#footnote-ref-234)
235. האבהא"ז מבאר שדעת הרמב"ם היא שכשאין לבעל הזיתים זכות יניקה הוא לא יכול לטעון שזיתיו גידלו, מכיון שעיקר היניקה היא מהקרקע. – והוא תולה זאת במחלוקת הראשונים להלן לעניין נעקרו גושיהם.

     ובחידושי ר' מאיר שמחה מיישב שהרמב"ם מדבר שהוא אמר לו קוץ לאלתר בשעת המכירה דוקא, כי בעצם מדוע הוא מוסיף לומר שהקציצה תהא לאלתר, ולא הול"ל רק שיקוץ, ומהיכא תיתי שהלה ישהה שם את העצים אחרי שהוא אמר לו שהוא זוכה בהם. – אלא בהכרח שבדבריו אלה – "קוץ לאלתר" – הוא בא לומר שהוא מקנה לו כעת את העצים רק אם הוא קוצץ מיד, אבל אם הוא משהה אותם הוא לא מקנה לו אותם כעת אלא רק בשעה שהוא יקוץ, ורק את העצים עצמם ולא את הזיתים שיגדלו, ולכן באופן זה הכל שלו. – אבל כשבמכירה הוא אמר קוץ בסתם ואח"כ הוא אמר קוץ לאלתר, כאן המכירה כבר נעשתה מיד על העצים מ"מ, ומה שהוא הוסיף לומר אח"כ קוץ לאלתר, כוונתו שהוא מקפיד על כך שיסלק משם את מה שקנה, ולכן גם בפחות מרביעית יחלוקו כי רואים שהוא מקפיד. [↑](#footnote-ref-235)
236. האבאה"ז (שכנים ד' י"א) מוכיח מכאן את דבריו הנ"ל בשיטת הרמב"ם, שבמקום שאין לבעל העצים זכות יניקה – כל הפירות של בעל הקרקע, כי הנה רואים שלפי הרמב"ם כשהאילנות באו בלא גושיהם כל הפירות של בעל הקרקע אף שגם העצים השייכים לבעל הזיתים השתתפו בגידולם. (ואמנם הוא תולה זאת במה שהוא נוקט שם בשיטת הרמב"ם שהעצים שייכים לבעליהם ובעל הקרקע לא זכה בהם, וזה תלוי במהלכים שכתבו הנו"כ הנ"ל בדעת הרמב"ם ואכמ"ל בזה.) [↑](#footnote-ref-236)
237. ובאותה תשובה כותב הרשב"א שאין זו ראייה גמורה ויש לדחות קצת. – וכותבים הברכי יוסף (יו"ד רצ"ד) והחזו"א (ערלה ב' י"ב) שכוונת הרשב"א למה שהוא כותב בחידושיו לסוגיין ביישוב הקושיא.

     (ע"ש עוד בחזו"א (בסקי"א וי"ב) שהוכיח בשיטת הרא"ש המובא שם דלא כרשב"א, אלא שדין זה תלוי בשיעור קליטה שהשורשים יתאחו עם העפר החדש, שרק כאשר השורשים הישנים יכולים להחיותם עד הקליטה החדשה, רואים זאת כנטיעה אחת שהמצב העכשווי מהווה המשך למה שהיה קודם.) [↑](#footnote-ref-237)
238. וכותב האבהא"ז (שכנים ד' י"א) שהרשב"א הלומד שגם כשאין לו רשות להניח את הזיתים בשדה מ"מ יש לו טענה שזיתיו גדלו, זה לשיטתו הנ"ל שכל שזיתיו גדלו הרי יש לו זכות בחצי מהזיתים גם במקום שאין לו זכות יניקה. (כי גם כאן זה כמו הציור דהרישא שהפירות גדלים מכח שניהם.)

     – אבל לפי הראב"ד – מעמיד האבאה"ז – רואים לא כך, שבאמת מכיון שאין לו זכות יניקה בקרקע הוא לא יכול לומר זיתי גדלו והכל צריך להיות של בעל הקרקע, וכל הטענה של בעל הזיתים היא כשהגושים שלו יכולים לבדם לגדל את הפירות – ולכן צריך להעמיד שהזיתים הם בגושיהם גם לאחר ג' כמש"כ הראב"ד, ועל כך טוען בעל הקרקע דמ"מ הם בטלים בקרקעו. – וכותב האבהא"ז שזה מתאים עם ביאורו הנ"ל ברמב"ם, שבלי שיש לבעל הזיתים זכות יניקה הכל של בעל הקרקע. [↑](#footnote-ref-238)
239. ודבריו צ"ב, דבעלמא מועיל הטעם ד"זה נהנה וזה לא חסר" לומר שהגם שהאדם נהנה מממון חברו מ"מ הוא לא צריך לשלם לו על כך, מכיון שהלה לא נחסר מהנאה זו. – אך כדי לומר כאן את הגדר הזה, צריך שהפירות יהיו שייכים בעצם לבעל הזיתים, ורק שכלפי מה שבעל הזיתים נהנה מקרקעו של חברו כדי לגדל את הזיתים הללו – על כך אנו אומרים שחברו בעל הקרקע לא נחסר מזה ולכך הכל של בעל הזיתים כדין זנזול"ח. – אבל צ"ב, מדוע שנייחס כלל את הפירות רק לבעל הזיתים, ולכאורה יאמר בעל הקרקע ד"ארעאי אשבח" על חצי מגדילת הפירות המתייחסת ליניקה שלו. (וגם בספר הערות וציונים ביאר כדברי האגר"מ ועמד על ההערה הנ"ל.)

     ויתכן לבאר שמכיון שרק ע"י הגושים של בעל הזיתים הותרה באכילה היניקה של הקרקע, לכן אין לייחס כלל את הזיתים לבעל הקרקע מכיון שאין באפשרותו לגדל זיתים המותרים בתוך ג"ש, אלא אומרים שבעל הזיתים הוא זה **שהשתמש** בקרקע של חברו כדי לגדל את הזיתים, ולכן בעצם הזיתים אמורים להיות שייכים רק לבעל הזיתים, ורק שמ"מ כלפי מה שהוא נהנה בממון של בעל הקרקע כדי לגדל את הזיתים – אנו צריכים לומר שאין כאן חיוב נהנה דהו"ל זנוזל"ח. [↑](#footnote-ref-239)
240. ע"ע בתורא"ש מש"כ בזה. [↑](#footnote-ref-240)
241. וצ"ב לפי דרכו שמש"א בגמ' דיש קנין לגוי, ויתכן שהוא לומד שהכוונה על דרך הרמב"ן והר"ן דלהלן, שאין מכאן ראייה דאין קנין לגוי להפקיע. [↑](#footnote-ref-241)
242. ואמנם יש שיטות נוספות בראשונים, עי' ברי"ף בבעה"מ ברשב"א ובריטב"א, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-242)
243. וברמב"ן (במלחמות בב"ב ד' ב') בתוך הדברים מבואר שבשדה העשויה ליטע חיובו לשלם הוא מדין נהנה (ולא מדין שכירות פועלים).

     – ודן הגרש"ר (בשיעורים בב"ב שם באות ק"ז) האם לפי הרמב"ן נותן לו את היציאה כשהיא יותר מהשבח, כי לכאורה חיוב נהנה זה רק על השבח שנעשה, או שמ"מ הוא נותן גם את היציאה, מכיון שהיורד עשה את המלאכה שבעל השדה היה עושה, והוא נהנה גם מעצם המלאכה שהוא קיבל.

     – עוד טוען הגרש"ר (שם באות ק"א) שדברי הרמב"ן הם לכאורה דלא כמש"כ התוס' בב"ק ק"א א' (בד"ה או דלמא, בתירוץ הראשון) והרא"ש שם, שחיוב נהנה קיים רק כשההנאה באה ע"י מעשיו של זה שנהנה או ע"י מעשה בהמתו ולא כשההנאה באה ממילא, אא"כ נהנה גופו. – וביורד כל זה לא שייך. [↑](#footnote-ref-243)
244. ובאמת הוא מקבל אפילו פחות מיורד לשדה שאינה עשויה ליטע בעלמא, דבעלמא ההוצאה כוללת גם את שכר טרחו (כמבואר להלן). [↑](#footnote-ref-244)
245. החזו"א (ב"ב ב' ג') רוצה לדון יותר מזה, שישנם אופנים שהשדה מצד עצמה עשויה ליטע – שבכך היא שווה יותר, וגם הרווח השנתי שלה גדול יותר, אבל לבעל השדה יש שיקולים אישיים שהוא מעדיף שהנטיעות לא יהיו שם, כגון שלצורך פרנסתו הוא צריך שדה לבן ורוצה אדם בקב שלו לגדל את התבואה בעצמו, או שהוא בקי יותר בזריעת שדה לבן מבטיפול בשדה אילן, או שאין לו כסף לשלם ליורד. – וכותב החזו"א שלכאורה היה נראה שבכה"ג זה נקרא "אינה עשויה ליטע". – אלא שהוא דוחה את זה מכח דברי הרמב"ן והרשב"א (ועוד ראשונים) המובאים להלן, הסוברים שבשדה העשויה ליטע אין בעל השדה יכול לומר לו טול נטיעותיך, וחזינן שהגם שבעל השדה לא מעוניין בנטיעות, מ"מ זה נקרא שדה העשויה ליטע. (וגם הרא"ש החולק על הראשונים שבעשויה ליטע יכול לומר טול נטיעותיך, לא נחלק על כך שזה נחשב "עשויה ליטע".)

     – ולכן מסיק החזו"א שכל שאם יהיה כאן שדה אילן יהיה יותר שבח מאשר אם יהיה כאן שדה לבן – והשדה השביחה יותר מההוצאה לשתלי העיר, זה נחשב עשויה ליטע.

     (והוא מוסיף שהציור שהשבח יותר מההוצאה באינה עשויה ליטע, אין הכוונה שהשבח יותר מהשכר לשתלי העיר – דא"כ הויא ליה כעשויה ליטע, אלא שהוא יותר מההוצאה שמשלמים באינה עשויה ליטע, שהיא רק דמי הנטיעות ושכרו כשכיר יום (כמבואר להלן), אך זה פחות משכר השתלים.) [↑](#footnote-ref-245)
246. ועי' בבעה"מ המפרש באופן אחר. [↑](#footnote-ref-246)
247. ועי' לעיל בהערה 2 בדברי הרמב"ן. [↑](#footnote-ref-247)
248. אבל הש"ך (שצ"א ב') כותב שגם התוס' והרא"ש בב"ק הנ"ל מודים שביורד הוא חייב מדין נהנה, מכיון שהוא נתכוון להשביחו, ודבריו צ"ב מה הסברא בזה, וכן מקשה הגרש"ש (בב"ק שם). ועי' בזה בשיעורי הגרש"ר (בב"ב שם באות ק"א) ובהערות וציונים בסוגיין. [↑](#footnote-ref-248)
249. החזו"א (ב"ב ב' ג') טוען שאין כאן מחלוקת בעצם בין הרמב"ן והרשב"א לרא"ש, אלא תלוי במה מדובר. – כי הנה ישנם אופנים שהגם שהשדה עשויה ליטע, אבל יש סיבות פרטיות לבעל השדה שהוא לא מעונין בנטיעות (עי' בציורים לכך לעיל בהערה 4) ועל כך מדבר הרא"ש, ואילו הרמב"ן והרשב"א מדברים באופן שרואים שהוא אמר שייטול נטיעותיו כדי להכעיסו, על דרך "גם לי גם לך לא יהיה", או שהוא כן רק כדחייה לא לשלם, שהרי הם מפרשים שבעל השדה גילה בדעתו שבוודאי ניח"ל, אבל לו יצויר שבאמת לא ניח"ל בנטיעות, י"ל ששומעים לו.

     – ולפי"ז החזו"א מיישב את דברי תלמידי הרשב"א שהביא הב"י (בסי' שע"ה) שגם בעשויה ליטע הוא יכול לומר טול נטיעותיך, כי אל"כ יצא שהוא יוכל לכפות את חברו לעשות גינה או בית. – ולכאורה דבריו נסתרים מדברי רבו הרשב"א, אלא ודאי שיש לחלק כנ"ל.

     – והחזו"א לפי דרכו מתקשה בדברי הטור המעמיד שזו מחלוקת, והוא כותב שיש אפשרות להעמיד בזה מחלוקת האם אומרים שבסתמא הוא משקר או לא. – אך כשנדע שאינו משקר גם לפי הרמב"ן הוא יוכל לטעון שייטול נטיעותיו, ולכן הרמב"ן מודה לדברי הרי"ף שבבית יכול לטעון שייטול עציו ואבניו אף שסתם חורבה עומדת לבנות כמש"כ הראב"ד דלהלן, כי שם מדובר שבאמת לא ניח"ל בזה. – וכן כשנדע שהוא משקר גם לפי הרא"ש הוא לא יוכל לטעון כן, וכפי שרואים בדברי הרא"ש להלן לעניין טענת טול עציך ואבניך בבית, הכותב להדיא שכשרואים שתואנה הוא מבקש שהוא לא יכול לטעון כן. [↑](#footnote-ref-249)
250. הר"ן מביא את שתי השיטות, והנמוק"י מדייק בר"ן שהוא מסכים לרשב"א, ולכן הנמוק"י מביא רק את הרשב"א. [↑](#footnote-ref-250)
251. עי' לעיל בהערה 8 בדברי החזו"א מדוע אין סתירה בין הרי"ף לרמב"ן לעניין שדה העשויה ליטע. – ושם מובא שהחזו"א מבאר עד"ז מדוע אין סתירה מדברי הרא"ש לעניין בית שאומרים שתואנה הוא מבקש – לדבריו לעניין שדה העשויה ליטע. [↑](#footnote-ref-251)
252. והגר"א (שם בסק"ב) כותב שלפי הראשונים שהסוגיא מדברת בשכירות סתם, יוצא שגם בדין דנפל ביתא מדובר בכה"ג. – ולפי דבריו י"ל שרש"י לשיטתו שהסוגיא מדברת בשכירות לזמן ידוע – מעמיד גם את הדין דנפל ביתא ג"כ בשכירות לזמן ידוע, ולכן הוא הוצרך לבאר שמדובר משהגיע הזמן. [↑](#footnote-ref-252)
253. עי' בציור כיו"ב ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי (בד"ה ומשום הכי פטרינן), ושם נראה ברמב"ן שחיובו הוא מדד"ג. – וע"ע בנתיה"מ (רצ"א ז' ובעוד מקומות) שהנוטל כלי של חברו מבית חברו ומניחו במקום שאינו משתמר, שבכך זה נקרא אבידה – הרי"ז מזיק בידיים. [↑](#footnote-ref-253)
254. עד"ז כותב המאירי בסוגיין, שה"ה במי שהגיע זמנו לצאת מהבית ואינו רוצה, שהמשכיר קובל עליו בב"ד שהם יוציאו אותו, ואם השוכר אינו שם, הב"ד שוכרים מקום מתוך דמי הדברים שהם יוציאו, והם מניחים אותם באותו מקום. [↑](#footnote-ref-254)
255. והמאירי מתנה את ההיתר להוציא את הדברים החוצה – "ובלבד במקום שיש להעלות על לב שיגיע הדבר לאזני הבעלים ויבאו ויצילו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-255)
256. והנפק"מ היא לעניין מעקה כדלהלן שהדב"א כותב שגם אם זה מעשה אומן מ"מ זה לא מוטל על המשכיר מכיון שאין זה עיקר השכירות. [↑](#footnote-ref-256)
257. ועי' בדברי ר' יהונתן (בשיטה) מש"כ בביאור טעם החלוקה בין מעשה אומן למעשה הדיוט. [↑](#footnote-ref-257)
258. ע"ע בקצוה"ח (שי"ד א') שגם העמיד את המחלוקת הזו. [↑](#footnote-ref-258)
259. וכתב ההגה"מ (שכירות ו' א'): "וכן פסק מורי רבינו זצ"ל מכאן דחייב לקַרותה לו אפילו אם בעידנא דאוגריה לא היה מקורה, לא אמרינן כשאמר בית זה אני משכיר לך כמו שהוא עכשיו קאמר דאנן סהדי דדעתיה דשוכר שיהא ראוי לדירה מפני רוחות ושלגים וגשמים וגנבים שיעלו בפרצות כדתנן פרק השואל וכו' קפסיק ותני אפילו היכא שלא היו אלו בשעה שהשכיר לו הבית חייב כיון שלא מיתדר ליה בעניין אחר," עכ"ל.

     – ומבואר שבמשכיר בית זה פשוט טפי להגה"מ שהוא חייב לתקן לו את מה שנשבר, אלא שהוא מחדש שגם כשהדברים הללו לא היו מתחילה מ"מ הוא חייב להעמיד לו אותם, דאנן סהדי שכך היא דעת השוכר.

     (ובעניין זה שכך היא דעת השוכר – עי' בדברי הריטב"א והנמוק"י בהערה 5.) [↑](#footnote-ref-259)
260. ע"ש מה שהוא דן לפי"ז. [↑](#footnote-ref-260)
261. הגר"א (שי"ד א') כותב על פירוש הרמב"ם והשו"ע שבהכרח לא מדובר על בית אפל ממש, כי זה פשיטא שצריך לעשות לו את עיקר החלון. – והריטב"א והנמוק"י כותבים לפי דרכם שמדובר בבית אפל, שהחידוש הוא שאפילו שהשוכר ראה זאת מתחילה לא אומרים שהוא התפייס בזה, כי המשכיר התחייב להשכיר לו דירה, ובלא חלונות לא שייך לדור שם. [↑](#footnote-ref-261)
262. ע"ש עוד מה שכתב לדון בדברי הרא"ש ודעימיה. [↑](#footnote-ref-262)
263. עי' להלן בהערה 11 בדברי האילת השחר שגם הוא מסיק כן. [↑](#footnote-ref-263)
264. בעצם דברי הראשונים שלמדו פשט בסוגיין שרבנן חייבו את השוכר במעקה, מתקשה הדבר אברהם, שלכאורה היה מקום לומר שכאן מדובר רק לעניין דיני השכירות כמו לעניין סולם, שמכיון שמעקה אינו מעשה אומן אין השוכר יכול לתבוע את המשכיר לעשותו (וכפי המהלך הראשון הנ"ל), אבל לעולם י"ל שמצות המעקה מוטלת על המשכיר.

     – ובהתחלה הדבר אברהם רוצה לפרש שהם לומדים שבאמת מעקה זה מעשה אומן כמש"כ ר' יהונתן, ובהכרח שמש"א שהשוכר חייב בזה, זה משום שרבנן חייבוהו.

     – אבל הדבר אברהם מקשה על כך לפי דרכו הנ"ל בביאור דברי הרמב"ם והסמ"ג שמה שהוא "עיקר גדול" מוטל על המשכיר, שהכוונה היא שהמשכיר חייב במעשה אומן רק כשזה עיקר השכירות, והגג אינו עיקר השכירות (וכמבואר בריטב"א ובנמוק"י לפי דרכם שלכן השוכר עושה את הסולם לגג), וא"כ לא יועיל לומר שהמעקה הוא מעשה אומן, והדרא קושיא לדוכתה מה המקור לפרש בגמ' שרבנן חייבו את השוכר במעקה, ודילמא הכוונה היא רק שאינו יכול לתבוע זאת מהמשכיר.

     ולכן הדב"א מפרש שאם המצות מעקה היתה מוטלת על המשכיר, זה היה גם נעשה מנהג כמש"כ הטור הנ"ל, ואז המשכיר היה חייב לעשות מעקה גם מצד בדיני השכירות, ובהכרח שחכמים חייבו את השוכר. [↑](#footnote-ref-264)
265. והגם שהיה אפשר לומר שעל זה גופא נסתפקו – מי מחויב במזוזה. (והמשאת משה שהקשה כנ"ל נראה שהוא הבין שהספק בגמ' הוא בדיני השכירות ב"חושן משפט" ולא בהלכות מזוזה, ועד כמה שזו מצוה של השוכר א"כ פשוט שהוא מחויב בה.) [↑](#footnote-ref-265)
266. האילת השחר מוכיח מזה שבגמ' אמרו רק שמזוזה חובת הדר, ולא נכנסו כלל אם זה מעשה אומן או לא, שמכיון שהמצות מזוזה מוטלת על השוכר, לכך הוא חייב בה גם לו יצויר שהיה זה מעשה אומן. – וזה מתאים עם המהלך הנ"ל של המשאת משה, שהקביעה על מי המצוה משפיעה גם לעניין דיני השכירות בחושן משפט.

     – עוד כותב שם האילת השחר שלפי זה גם לעניין מעקה, עד כמה שהמצוה מוטלת על השוכר, הריהו חייב בזה אפילו לו יצויר שהמעקה הוא מעשה אומן, ולכן צ"ל שהנמוק"י שכתב על הפרטים המובאים בסוגיין המוטלים על השוכר שהטעם הוא מפני שאין זה מעשה אומן, שדבריו אינם מתייחסים למעקה. – וזה כמסקנתו הנ"ל של הדבר אברהם לפי דרכו. [↑](#footnote-ref-266)
267. וכותב המשאת משה שלפי"ז מיושב שהרמב"ם הביא את הדין דמזוזה חובת הדר בשני מקומות – גם בהלכות שכירות (ו' ג') וגם בהלכות מזוזה (ה' י"א), כי באמת נאמרו כאן שני דינים; האחד בחו"מ שאין לשוכר זכות לתבוע את המשכיר על המזוזה, והשני ביו"ד שהשוכר מצווה לעשות מזוזה. (ע"ש מה שהוא דן עוד בזה.) [↑](#footnote-ref-267)
268. עי' בזה בברכ"י רצ"א ג' ומובא בפ"ת שם בסק"ז, ובספר "עובדות והנהגות לבית בריסק" (ח"ב עמ' נ"ז, מועתק בספר "שערי תורת הבית" עמ' רנ"ו). [↑](#footnote-ref-268)
269. וכתב הש"ך (שי"ג ג') שמ"מ גם לפי הרמב"ם, בדעת אחרת מקנה אפשר להקנות לשוכר ע"י החצר השכורה, דמכיון שהחצר קנויה לשוכר לכל תשמישיו הרי שיש בה כח של קנין חצר, עד כמה שהמקנה מעוניין להקנות את הדבר דוקא לשוכר. – ורק שבזכייה מהפקר שגם המשכיר וגם השוכר יכולים לזכות, אנו אומרים שכוחו של המשכיר עדיף. – ובכך הש"ך מיישב (בתירוצו הראשון) את קושיית הראב"ד (בהשגתו הנ"ל) ועוד ראשונים על הרמב"ם, כיצד מועיל לקנות בחצר ע"י שכירות מקום (עי' לעיל י"א ב', וע"ע קידושין כ"ה ב', ב"ב ע"ו ב' ופ"ה א'), כי שם זה ע"י דעת אחרת מקנה.

     – עוד כותב שם הש"ך בביאור מה שמועיל לזכות בחצר ע"י שכירות מקום, שכאשר הוא שוכר את המקום במיוחד על דעת לזכות בחצר, זה מועיל. (כלומר שהוא קונה את החצר כלפי זכות הקניין שלה.)

     – ובעצם השגת הראב"ד כיצד מועיל שכירות מקום, הנה הרמב"ם גופיה (בפיה"מ למע"ש פ"ה מ"ט בנוסח הישן) כותב שזה מועיל מדין משיכה ולא מדין חצר.

     (בעניין זה דשכירות מקום, וביישוב דעת הרמב"ם מקושיא זו, ע"ע במ"מ לפרק הספינה בדף מס' 3, ובמ"מ לקידושין בדף מס' 24, ובמ"מ לפרק הזורק בדף מס' 13, ואכמ"ל בזה.) [↑](#footnote-ref-269)
270. ובשיטת התוס', הנה בתוס' בסוגיין בד"ה תרתי, כותב הבית מאיר (בשו"ת סי' ל"ה ד"ה ולומר) ומביאו רעק"א (בשו"ת מה"ק סי' קל"ג) – שנראה שהוא סובר כרש"י. – וכך מבואר בבהגר"א (שי"ג ז'). (ועי' בזה להלן על דברי התוס'.)

     – ובדעת התוס' לעיל י"א ב' (ד"ה וכי) לומד הש"ך שהם סוברים כרמב"ם שהחצר מושכרת (ע"ש בקושיית התוס' השנייה), ואילו המהר"ם שיף שם לומד בתוס' דלא כש"ך, שיש לשוכר רק זכות כניסה ויציאה, וכן לומדים הבית מאיר ורעק"א שם, והם כותבים שכן נראה בתוס' בגיטין ע"ט ב' (ד"ה פנימית). וגם הגר"א (שי"ג ז') תמה על הש"ך שהתוס' לעיל רק מתכוונים שהמשכיר לא מוחה מהשוכר להשתמש בחצר, ולא שהיא מושכרת לו. (וע"ע בזה במ"מ לפרק הזורק בדף מס' 13.) [↑](#footnote-ref-270)
271. השו"ע (שי"ג ג') פוסק הרמב"ם, וכן דעת הש"ך (שם בסק"א). – אבל הסמ"ע (שם בסק"ה) הביא את דעת החולקים, וכ"נ שדעת הגר"א (שם סק"ה). [↑](#footnote-ref-271)
272. הקצוה"ח (שי"ג א') כותב לחדש מחמת הקושיות על הרמב"ם מההיא דשכירות מקום (עי' לעיל בהערה 1) וכן הטענה מסברא מה פתאום שהמשכיר יזכה בחצר, שבאמת גם לפי הרמב"ם חצר השכורה לא קונה למשכיר מציאות, ודברי הרמב"ם נאמרו רק לעניין הזבל שמכיון שאת הרפת הוא לא משכיר לו כמבואר בסוגיין, לכך דעתו לשייר בחצר את הזכות לזכות בזבל. [↑](#footnote-ref-272)
273. והקצוה"ח (שם בסק"ב) כותב שלשיטתו שגם הרמב"ם מודה שחצר השכורה קונה בעצם לשוכר מלבד זבל הבהמות שהוא משייר לעצמו כשם שהוא משייר את הרפת, שפיר י"ל שהרמב"ם סובר כרמ"ה. [↑](#footnote-ref-273)
274. והמחנ"א מביא את הרמב"ם (זכיה ד' ט', גזו"א פי"ז ה"ח וי"א) שבחצר שאינה משתמרת גם בעומד בצד שדהו צריך את אמירת זכתה לי שדי (וכ"ה במאירי בסוגיין, ואמנם המחנ"א מביא ראשונים החולקים שבעומד בצד שדהו א"צ את אמירתו ואכמ"ל בזה), וכותב המחנ"א שהגמ' בסוגיין היא המקור של הרמב"ם, שרואים שמכיון שהשדה אינה משתמרת מצד עצמה והיא זוכה רק מטעם שליחות – לכן צריך את אמירתו מועילה כדי שהחצר תהא שלוחו. [↑](#footnote-ref-274)
275. ע"ע בזה בתורא"ש, ברשב"א בשם הראב"ד, ובריטב"א. [↑](#footnote-ref-275)
276. דברי אדוננו הגר"א צ"ב, מדוע שהשוכר יהיה עדיף על המשכיר מחמת זכות ההילוך שלו, בעוד שלמשכיר יש את כל שאר הזכויות. [↑](#footnote-ref-276)
277. והקצוה"ח (שי"ג א') מתרץ לפי דרכו הנ"ל (בהערות 4 ו5) שגם הרמב"ם מודה שהחצר זוכה את המציאות לשוכר, ורק זבל היא זוכה למשכיר מכיון שהרפת אינה מושכרת, שזה מה שאומר רב אשי, שבהכרח הוא לא השכיר את הרפת ולכך הוא גם זוכה בזבל. [↑](#footnote-ref-277)
278. ולכאורה היה אפשר גם לומר שזה משום שהחצר אינה משתמרת לגביהן. [↑](#footnote-ref-278)
279. הדרכי דוד מוכיח מכאן שחצר לא קונה את החפץ כשאין כולו בתוכה, וכמש"כ הנתיה"מ (רס"ח ב'). – ויש מי שדחה שכאן אין זה משתמר בחצר כי היונה יכולה לפרוח קודם שהביצה תיפול לחצר. [↑](#footnote-ref-279)
280. ע"ע בתוס' בב"ב (ק"ו א' ד"ה פרושי) המבארים את הצריכותא של דברי רב בההיא דמרחץ ובאיסתירא ובכור בשלשים, והם מביאים שלא ידע ר"י מה המקור א"כ שלרב תפוס לשון אחרון, עד כמה שכל מימרא שלו אפשר לבאר אחרת. – והוא מיישב שכל הסברות של הצריכתות הללו הן רק דיחויים בעלמא ואינן טעם עיקרי. [↑](#footnote-ref-280)
281. בפשטות הטעם שמועילה תפיסה ברשות הוא כמש"כ הפנ"י לעיל (ו' ב') שע"י שהממון בא לידו מדעת הבעלים שוב אין כאן תפיסת גזילה וקובעים שהוא המוחזק ולא המר"ק. (עי' היטב בקונה"ס ז' א' ובזר זהב שם.) [↑](#footnote-ref-281)
282. ויל"ע שלכאורה הנתיה"מ סותר דבריו, שהנה להלן בכללי תפיסה (בסקי"ג) הנתיה"מ מביא את הקונה"ס (ג' ו') שדן האם תפיסה קודם שנולד הספק מועילה רק כאשר הספק נולד לגריעותא לתופס ולטובת השני, וכן נוקט הנתיה"מ שם, והוא מבאר את הטעם בזה שהיסוד של תפיסה קודם שנולד הספק הוא משום דהו"ל תפיסה בהיתר, וזה שייך דוקא באופן שהספק נולד לגריעותא לתופס ולטובת השני, אבל בציור ההפוך הו"ל תפיסה בדרך גזילה שאינה מועילה. – והנה בנד"ד הספק שנולד הוא שמא המשכיר הודה ומחל על השכירות של חודש העיבור, שזה גריעותא למשכיר וטיבותא לשוכר התופס.

     – ומ"מ שם הקונה"ס מבאר את הצד שמועילה תפיסה קודם שנולד הספק כשהספק הוא טיבותא לתופס (שנראה בנתיה"מ בסק"ג שנקט כן), שאין העיקר תלוי בתפיסה קודם לידת הספק (שזה ייחשב תפיסה בהיתר ולא בתורת גזלנות), אלא העיקר הוא שלא יתפוס אחר לידת הספק שאז הנתבע היה מוחזק וקם דינא דהממע"ה, אבל בשעת הספק מועילה התפיסה לפני שנקבע שהנתבע הוא מוחזק, ובטעם זה אין נפק"מ לטובת מי נולד הספק. [↑](#footnote-ref-282)
283. הנה התה"ד (בסי' שכ"א) דן כבר לומר שבמרחץ הו"ל תפיסה קודם שנולד הספק, והתומים (תקפו כהן סקמ"ד) מבארו שרק כאשר המשכיר בא וטוען שהוא התכוון ללשון האחרון אז מתחילים להסתפק. – אלא שהתומים מקשה עליו מרש"י הנ"ל המעמיד שהספק נולד בתחילת חודש העיבור.

     (והתומים מבאר שהספק מתחיל רק מתחילת חודש העיבור ולא קודם לכן משעה שהמשכיר אמר את הלשון המסופקת, כי קודם לכן אומרים זה לא יהיה מעשי, כי שמא השוכר יצא לפני חודש זה מאיזה סיבה, ורק כשמגיע חודש העיבור אז מתחילים להסתפק.)

     – ומ"מ לפי דרכו של ר' אלחנן ברש"י יוצא שמ"מ כסברת התה"ד – כך סבר שמואל. [↑](#footnote-ref-283)
284. והנה האילת השחר מדייק בלשון רש"י הכותב שהוא בא "לבית דין" באמצע החודש, והוא טוען שלפי התוס' לעיל ו' ב' שהטעם של שמואל הוא משום דהו"ל תפיסה ברשות, א"צ שהוא יבוא לב"ד, ודי במה שהמשכיר בא לשוכר ואומר לו שאינו מסכים שידור בביתו בחינם, ושוב אין כאן תפיסה בהיתר. – ובהכרח שרש"י לומד שהטעם של שמואל אינו משום תפיסה ברשות. עכ"ד האילת השחר. – וזה מסתדר עם המהלך האמור ברש"י שטעמו של שמואל הוא משום דהו"ל תפיסה קודם שנולד הספק. [↑](#footnote-ref-284)
285. יל"ע מדוע תור"פ והתוס' בכתובות לא תירצו דהו"ל תפיסה ברשות. ועי' בזר זהב על הקונה"ס (בכלל ז' אותיות ד' וט') ואכמ"ל בזה. [↑](#footnote-ref-285)
286. התוס' בב"ב ס"א ב' (ד"ה ארעתא) כותבים שרב נחמן מדבר גם במטלטלין, וטעמו הוא משום ששכירות סופה לחזור לבעלים, ולכן הוא הנחשב מוחזק ולא מועילה תפיסת השוכר. (והתוס' הנ"ל להלן ק"ג א' מעלים צד כזה ודוחים אותו.) [ובפשטות יוצא לפי התוס' שם שבזה גופא נחלקו שמואל ור"נ, דשמואל לית ליה האי סברא.]

     – וכותב הקונה"ס (ז' ז') שהתוס' הללו הם דעת יחיד, כי מכל המפרשים נראה שר"נ דיבר רק בקרקע ולא מצד שסופה לחזור. [↑](#footnote-ref-286)
287. הר"ן גם כותב שבאמת בספק כה"ג במטלטלין יהיה הדין כמו לשמואל, שבבא בתחילת החודש כולו למשכיר, בבא בסוף החודש כולו לשוכר, ובבא באמצע החודש יחלוקו.

     – והנה לעיל (על דברי שמואל) הובאו דברי הקונה"ס (ז' ז') המעמיד שנחלקו הראשונים האם מועילה תפיסה של השוכר והשואל בגוף הדבר, מכיון שהזכייה שלו היא רק בפירות, (שלפי התוס' לעיל ו' ב' הנמוק"י שם מוכח שתפיסה זו לא מועילה, ולפי התוס' בכתובות ובב"ב תפיסה זו מועילה.) וכותב הקונה"ס שלפי הר"ן רואים שתפיסה זו לא מועילה, ולכן בתחילת החודש כולו למשכיר, ולא אומרים שהשוכר תופס בדבר. (וזה מתאים עם הר"ן לעיל ו' ב' שדבריו הם המקור של הנמוק"י.) – אבל לפי הראשונים שתפיסה זו מועילה, דוקא בקרקע אנו אומרים שהתפיסה אינה מועילה, כי תפיסה אינה מועילה בקרקע, אבל לעולם במטלטלין מועילה תפיסת השוכר וגם בתחילת החודש כולו לשוכר.

     – ומביא הקונה"ס את דברי התוס' להלן ק"ג א' (ד"ה פרדיסי) על מש"א בגמ' שכשהשאיל לו את המרא "לפרדיסי", שהוא משתמש בו בכל שדותיו, ומבארים התוס' שבעצם זה ספק האם השאיל לו רק לשתי שדות או לכל שדותיו, והשואל זוכה מכיון שהוא מוחזק במרא. – וכותב הקונה"ס שהתוס' חולקים על הר"ן – שהרי הם נוקטים שמועילה תפיסת השואל במרא. (והוא כותב שאין מקום לחלק בזה בין שואל לשוכר.)

     – והוא נשאר בקושיא בדעת הנמוק"י שגם הוא כותב להלן ק"ג א' כמו התוס' שם שהשואל מוחזק במרא – ואילו בדבריו לעיל ו' ב' מוכח שהוא סובר שלא מועילה תפיסה זו. (עד"ז קשה גם לדעת הר"ן שגם הוא כותב להלן ק"ג א' שהשואל זוכה במרא לכל פרדיסיו כי הוא תפוס, ובדבריו הנ"ל מוכח לא כך.) וצ"ע. [↑](#footnote-ref-287)
288. וכותב רעק"א (בשו"ת מה"ק סי' ל"ז) בשם המשל"מ (טומאת צרעת פ"ב בסו"ד) והכנה"ג (בהגהות הטור יו"ד י"ח ג' וכ"ה ג') שהביאור בזה הוא שחזקה מועילה רק בספק במציאות להכריע כפי הצד האחד, אבל חזקה אינה מועילה לשנות את הדין. – ומבאר רעק"א שהפשט בחזקת מר"ק שהיא מדין חזקה באיסורים (ועי' במה שנתבאר בזה בדף מס' 27), ולכן היא לא מועילה בספיקא דדינא וכנ"ל כי אין בכח החזקה להכריע את הדין. – משא"כ במוחזק רגיל שזהו דין שמספק לא מוציאים מיד המוחזק, בזה אין מקום לחלק, וכל שהוא ספק א"א להוציא את הממון מיד המוחזק. [↑](#footnote-ref-288)
289. וזה דלא כדברי התוס' בב"ב ס"ב ב' (ד"ה איתמר) והרא"ש שם שהובאו לעיל. [↑](#footnote-ref-289)
290. בביאור דברי הרשב"ם עי' בקוב"ש (ב"ב אות תרט"ז) ובזר זהב (על הקונה"ס שם באות ד'). [↑](#footnote-ref-290)
291. הש"ך (שי"ז ב') מתקשה בסתירת דברי השו"ע, שהנה נחלקו הראשונים לעניין הא דאמרו בב"ב דף ה' שאין אדם פורע תוך זמנו – מה הדין בסתם הלוואה ל' יום. – דעת התוס' שם שבזה עביד דפרע והוא נאמן בכך, וראשונים אחרים שם חולקים שאינו נאמן, והשו"ע (בסוס"י ע"ח) פוסק כדעת התוס'. – והש"ך כותב לדון לחלק בין סתם שכירות לסתם הלוואה, והוא נשאר בצ"ע. – וגם הגר"א (בשני המקומות) מעמיד שבאמת לפי הרמב"ם גם בסתם הלוואה הוא בחזקת שלא נתן, ועי' בקצוה"ח (שי"ז ז') מש"כ בזה.

     – האולם המשפט (בסי' שי"ז) טוען על כך שלכאורה סתם שכירות וסתם הלוואה הם שני עניינים חלוקים. בסתם הלוואה מדובר שלא נקבע זמן למועד הפירעון, לכך לדעת התוס' בב"ב אנו אומרים שאי-קביעת מועד הפירעון מורה על כך שיתכן שהוא יפרע בתוך הל' יום. – משא"כ בשכירות, גם כשהשכירות קצובה לזמן, הזמן הוא לא מועד הפירעון אלא הוא הזמן למשך קנין השכירות, והם לא דיברו על מועד הפירעון כלל מכיון שהדין הפשוט הוא ששכירות אינה משתלמת אלא לבסוף שהוא דין תורה (כמבואר לעיל ס"ה א'), ונמצא שאין נפק"מ בין שכירות לזמן לשכירות סתם, אלא הדין נותר בעינו שחיוב תשלום השכירות חל רק בסופה ולכן הוא בחזקת שלא נתן. (ועי' בתומים ע"ח י"ב מש"כ בזה.) [↑](#footnote-ref-291)
292. וכן מיישב האילת השחר (בב"ב ה' ב') לפי דברי הרשב"א שם שהפשט בחשש שלא יטרידנו הוא שבבוא יום הפירעון לא יהיו בידו מעות, וה"נ הוא חושש שהוא לא יוכל לקיים את הזריזים מקדימים למצוות. [↑](#footnote-ref-292)
293. וכן דעת רוב הראשונים, כפי שיבואר במקומו. [↑](#footnote-ref-293)
294. גם המהר"ם בהתחלה מעמיד שזה מחלוקת רש"י ותוס', אבל אח"כ הוא כותב דרך לבאר שאין כאן מחלוקת ע"ש. וע"ע בקצוה"ח (שי"ב א') מש"כ בביאור התוס'. [↑](#footnote-ref-294)
295. הריטב"א [מובא בנמוק"י] מקשה על רש"י שאין זה כמו משיכה לאחר ל' שלא קנה כי כלתה משיכתו, שהרי כאן הוא זכה מיד בחפץ כל זמן שהוא בטובו, וא"כ גם בלא הקניין כשהוא מחזירו לבעליו לא כלתה משיכתו.

     – הנתיה"מ (שמ"א י"ב) כותב ליישב את רש"י, בהקדם מה שהוא מעמיד לעניין הספק דלהלן של הראב"ד – האם יכול המשאיל להשתמש בחפץ בזמן שהשואל לא משתמש בו, – שהראב"ד נסתפק בזה רק לשיטתו דלהלן, אבל לרש"י פשיטא שהוא מחויב להחזיר את החפץ למשאיל בזמן שאינו משתמש, כי אל"כ לא משכח"ל היכי תימצי למה שצריך קנין לרש"י לכך שהמשאיל יהא צריך לחזור ולהשאיל לו את החפץ לאחר שהוא יחזור לידו, וכפי שהוא מבאר והולך. – כי הנה אם החפץ עודנו ביד השואל א"כ ודאי שטרם כלתה השאלה גם בלא הקניין. – ואם הוא החזיר לו את החפץ בתור שזהו סיום השאלה, א"כ גם כשנעשה קנין אמרינן דכלתה שאלתו, וכמו בכל שאלה לזמן שאם החזיר לו את החפץ באמצע הזמן דכלתה השאלה. – ואם הוא החזיר לו את החפץ בתורת שהוא משאילו – א"כ פשיטא שטרם כלתה השאלה. – ובהכרח שצריך את הקניין משום שהשאלה היא רק עד שהוא יחזיר לו את החפץ בפעם הראשונה – משום שכאשר המשאיל יצטרך את החפץ, השואל חייב להחזירו לו, ומשמעות הקניין הוא חיוב הגוף דהמשאיל לחזור אח"כ ולהשאיל לו את החפץ מחדש.

     – וכותב הנתיה"מ שלפי"ז ל"ק קושיית הריטב"א והנמוק"י, כי באמת ביחס לשאלה אחר החזרה כלתה משיכתו דומיא דכל משיכה לאחר ל', ולכן זה יכול לחול רק ע"י הקניין סודר שעניינו הוא חיוב הגוף לחזור ולהשאילו מחדש. את"ד הנתיה"מ.

     – ויל"ע בזה מדברי האו"ז (בסי' של"ד) הכותב להסתפק לפי רש"י בשואל בטובו האם בזמן שהחפץ ביד המשאיל חייב השואל באונסים. – האם נאמר שכעת הדבר אינו ברשות השואל והוא פטור, או דילמא מכיון שסוכ"ס לא כלתה שאלתו והוא חייב בזה (ע"ש). – ומסקנתו שהוא פטור בזה. – אבל עכ"פ רואים שהוא לומד לפי שני הצדדים שבספק שלו, שע"י הקניין אנו אומרים שהשאלה לא כלתה, ודלא כנתיה"מ שכל פעם זה שאלה חדשה ויש כאן רק חיוב הגוף. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-295)
296. עי' בט"ז (שם) מש"כ ליישב את הרי"ף ודעימיה באופן אחר. [↑](#footnote-ref-296)
297. האבהא"ז (מכירה ז' ד') כותב ליישב את קושיית הרא"ש השנייה על הרי"ף והרמב"ם – מדוע הקניין סודר מועיל טפי מהמשיכה, שבאמת כל דין שאלה הוא דין תורה מקרא ד"וכי ישאל", אבל לולא האי קרא לא היינו יודעים שקניין המשיכה מועיל לזכות בזכותי השאלה, כי הקניין משיכה נעשה בגוף וקנין השאלה אינו בגוף החפץ אלא רק בתשמישיו (עי' סברא כזו בריטב"א לעיל צ"ט א' וקידושין מ"ז ב', הובא בדף מס' 22). – וכל דין התורה ששאלה חלה ע"י משיכה זה רק בשאלה לזמן, אבל כאן שהיא שאלה לעולם, באמת לא מועילה המשיכה לזכות בתשמישי החפץ לעולם, כי אין זה דין השאלה של התורה, וגם אין זה בגדר של מכירה לזמן, כי הוא לא נתן לו את גוף החפץ. – ולכן צריך קנין סודר, כי קנין סודר מועיל לקנות זכויות. [↑](#footnote-ref-297)
298. עי' לעיל בהערה 1 שהנתיה"מ מוכיח שכל הספק הוא רק בשיטת הרי"ף, אבל לרש"י בוודאי שהוא חייב להחזירו. [↑](#footnote-ref-298)
299. וכותב הנתיה"מ (שמ"א י"א) שיש ללמוד מזה לעניין כל שאלה לזמן, שזכותו של השואל לא להחזיר את החפץ למשאיל בתוך ימי השאלה, בטענה שהוא חושש שבכך החפץ יאבד או יפחת. [↑](#footnote-ref-299)
300. וכותב הנתיה"מ (שמ"א י"א) שיש ללמוד מזה לעניין כל תשלומי שואל באונסים, שיש לשום כמה היה נפחת שווי הכלי מחמת השימוש של השואל אילו הוא היה קיים, ולנכות זאת מהתשלום. [↑](#footnote-ref-300)
301. והריטב"א כותב זאת לפי דרכו ע"ש, וכן צ"ל לפי דרכם של המפרשים שמשמעות השאלה היא לעולם, אבל לרש"י שהשאלה היא כל עוד שהכלי הוא טוב, לכאורה פשיטא שיש להחזיר הקתא גם בלי הטעם של הריטב"א שהקתא נגררת אחר הכלי, כי סו"ס הכלי אינו בטובו. [↑](#footnote-ref-301)
302. וע"ע בזה בדף הקודם על התוס' ד"ה בחזקת. [↑](#footnote-ref-302)
303. ובדעת התוס' בזה עי' לעיל צ"ט א' (ד"ה וחבירו) ובקובה"ע שם, ועי' בדף מס' 22 בזה. [↑](#footnote-ref-303)
304. ובפשטות הריטב"א והנמוק"י לעיל (ק"א ב') חולקים וסוברים שבבית זה אינו חייב לתקן את הקלקולים שאירעו בו. עי' ברמ"א שי"ד א' ובבהגר"א והקצוה"ח שם. (עי' בדף מס' 32 שהועמדה מחלוקת זו.) [↑](#footnote-ref-304)
305. עי' במש"כ הנמוק"י עפ"י הרמב"ם, ובקצוה"ח שי"ב ו'. [↑](#footnote-ref-305)