סימן פ_ז - ז- גדר חיוב שבועה דאורייתא ושבועה דרבנן
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אייר – סיון תשס"ט

בדינא דשבועה דאורייתא דאם אינו נשבע נחתינן לנכסיו, דנו האחרונים, אם היינו דחיובו ממון הוא והוא נפטר בשבועתו, או דחיובו שבועה הוא, ואם אינו נשבע ה"ה חייב לשלם, וי"ל צד אמצעי, דמעיקרא חיובו הוא או השבע או תשלם.

ויש שפירשו, דאין חיובו אלא שבועה, והא דאם אינו נשבע נחתינן לנכסי', הוא כעין כפי' על חיוב השבועה, ונ' פשוט דזה אינו ניתן ליאמר כלל, ועי' ל' הרמב"ן והר"ן בשבועות דמ"א. דהא דליכא היפוך בשבועה דאורייתא, הוא משום דחיובו מרובה דאו ישבע או ישלם, ועי' שבועות דל"ב. דלדעת ראב"ש משביע ע"א חייב משום דדבר הגורל"מ כממון דמי, דאם אינו נשבע חייב לשלם, וזה ל"ש רק אם הוי זה חיוב ממון דכשאינו נשבע חייב לשלם, ול' רש"י שבועות דל"ב: ד"ה דאמר מר, שהרי או שבועה או תשלומין מוטלין עליו, ועי' רא"ש פ' כל הנשבעין דודאי מהני מיגו לאפטורי משבועה, ז"ל, כיון דמיגו דאורייתא הוא מה לי ממון מה לי שבועה אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אישתבועי וקיהיב ממונא, עכ"ל, ולהדיא דדין השבועה הוא דאם אינו נשבע הוא חייב לשלם, וע"כ חשיב כחיוב ממון ומהני מיגו לפטור מזה.

ויש לציין לל' הראשונים בכ"ד בזה, דז"ל הרי"ד ב"מ ד"ה:, כשנופלת על החשוד שבועה דאורייתא "דשבועה במקום תשלומין קיימא" וכו', עכ"ל, ול' הרמב"ן שבועות דמ"א., דשבועה דאורייתא חמירא לחיוביה בה ממונא או ישבע או ישלם, עכ"ל, ול' ראב"ן שבועות, והתורה אמרה ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא ישבע הילכך מה שמחייבתו תורה יעשה או ישבע או ישלם, עכ"ל, ול' רבינו יונה ב"ב דל"ד., ודין שבועה שחייבה תורה כך היא, או ישבע שבועה שחייבה תורה או ישלם, ול' הרשב"א ח"א סימן תתק"כ, היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או תשלומי ממון או תשלום שבועה, עכ"ל, ול' הרא"ש כלל פ"ו סימן ד', אבל ממון שאדם מוחזק בו וחייב עליו שבועה "כדי שלא לשלם אותו הממון" וכו', עכ"ל.

ועי' ל' הרשב"א ב"ב דל"ד. ובתשובה בדין שבועת ע"א, דשבועה דע"א תשלומין נינהו.

והא דכשאינו נשבע חייב לשלם ונחתינן לנכסי', כתב ראב"ן שבועות, ז"ל בדאורייתא אם אמר איני נשבע ב"ד נחתי לנכסי' ופרעו לזה כדכתב ולקח בעליו ולא ישלם הא אם אינו נשבע משלם, עכ"ל, ול' רש"י שבועות דמ"ה., רישא דקרא שבועת ד' תהי' בין שניהם ולקח בעליו את השבועה ולא ישלם הנתבע "שוב" כלום, עכ"ל, והרי דמפרשי' הכי לקרא, דע"י שלקח בעליו את השבועה, שוב לא ישלם הנתבע.

ובאמת תניא הכי בתוספתא שבועות רפ"ו, כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין שנא' ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקיבל הבעלים שבועה הלזה פטור מלשלם, עכ"ל, והרי דרק ע"י שקיבל הבעלים שבועה, פטור הלזה מלשלם.

בגדר דין משאיל"מ, ל' רש"י שבועות דל"ב: ד"ה דאמר מר, ומשאי"ל שהוא חשוד הוא משלם "שהרי או שבועה או תשלומין מוטלין עליו", עכ"ל, וכ"ה מבו' בעליות דר"י ב"ב דל"ד., ובתוס' שאנץ שהביא השטמ"ק ב"מ דצ"ז, וז"ל הרשב"א ח"א סימן תתק"כ, היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או תשלומי ממון או תשלום שבועה, וחשוד כיון שאינו בתשלומי שבועה חייב בתשלומי ממון, עכ"ל, וכ"נ בל' הרשב"א במיוחסות סימן צ'.

בשטמ"ק ב"מ דצ"ח. הביא בשם הרשב"א, ז"ל, ואם עיקר הטענה שהיא מחייבתו שבועה אינה טענה הודאית אלא בשמא, אין הגלגול שבא עלי' חזר לחייבו תשלומין בשאומר על הגלגולין איני יודע וכו', אבל אם אמר איני נשבע "כופין אותו לישבע או לפרוע", עכ"ל, ויל"פ דבכה"ג כ"ה דלא אמרי' משאיל"מ, גם לי"ב דין תשלומין כשאינו נשבע, ואי"ז אלא מדין כפי', וזה חידוש.

] בדין גזל מדבריהם, עי' רש"י גיטין דס"א. דמבו' דאי"ז מדין הפקר בי"ד, ואינו עובר על לאו דלא תגזול ואינו נפסל לעדות.

אך בד' רש"י שם ד"ל. מבו' דהוא מדינא דר' יוסי דעשו שאינו זוכה כזוכה אשר ה"ז מועיל לחיוב נתינת תרו"מ, ובע"כ דפליגי רבנן ור' יוסי בגדר הזכי', וצ"ב.

] במש"א דמשמתינן לי', הראוני דבר חדש בביאור הגר"א יו"ד סימן של"ד סקכ"ד, ז"ל, ואף שאמרו שם צ' יום, שם הנידוי להבא שיבא לב"ד ויפרע או יקבע זמן, וכל שעה חייב בהנידוי, משא"כ בנידוי לשעבר וכמו ההיא דשבועות "דאין הנידוי משום הפירעון כמש"ש דלינקטיה בכובסיה כו' אלא משום דלא רצה לישבע", עכ"ל.

] כתב בקצוה"ח סימן ע"ג סק"ב, ז"ל, אלא שהתורה אמרה שישבע השומר שבועה שאינו ברשותו דשמא החפץ הוא ברשותו, ומשו"ה כשרוצה לשלם תו ליכא שבועה, דעיקר שבועת התורה הוא כדי שאם לא ירצה לישבע נחתינן לנכסיו וכו', וכיון דמשלם דמי החפץ לא שייך תו אחותי נכסי ומה יעשו לו עוד וכי ישלם שנים ואין לו לשלם רק דמי החפץ, אבל מדרבנן שפיר נשבע שאינו ברשותו ואם לא ירצה לישבע מנדין אותו כדי לישבע, ובדאורייתא ל"ש נדוי רק אחותי נכסי, וכיון שמשלם דמים תו ליכא אחותי נכסי, עכ"ל.

ומחודש בד' הקצוה"ח דחלוק הוא עיקר החיוב בשבועה דאורייתא מהחיוב בשבועה דרבנן, דבשבועה דאורייתא עיקר החיוב הוא חיוב תשלומין, וע"כ דינו הוא דאם אינו נשבע נחתינן לנכסי', והיכא דל"ש למיחת לנכסי' לא מנדינן לי', וע"כ בשבועה שאינה ברשותו דל"ש למיחת לנכסי', גם לא מנדינן לי', וע"כ אין משביעין אותו כלל, ומשא"כ בשבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי', עיקר חיובו הוא חיוב שבועה, וע"כ אם אינו נשבע מנדינן לי'.

ב] והנה כתב הרי"ף בס"פ כל הנשבעין, ז"ל, ירושלמי חד בר נש אזל בעי למידן קומי ר' זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין, אמר ליה לאו תרין דינרין אנא חייב לך קא טרפין לך, א"ל ומילת פלן ופלן, א"ל רבי זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אשתבע ליה על כל מה דהוא מגלגל עלך, וחזינן מאן דקשיא ליה האי עובדא משום ההיא דגרסי' נמי בגמרא דבני מערבא בתחלת פרק המפקיד, אמר הריני נשבע ראה אותן מגלגלין עליו חזר ואמר הריני משלם, א"ר יוסי לא חייבתו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם אינו רוצה לשלם ישבע, ופריק כי אמר רבי יוסי בשבועה הכתובה בתורה כגון שבועות השומרין וכיוצ"ב, אבל שבועה שהיא תקנת חכמים לא וכו', ואנן לא סבירא לן הכי, דגלגול שבועה דאורייתא הוא וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ואי לא דמחייבינן בשבועה דאורייתא כה"ג ל"ה מחייב רבי זעירא בשבועה דרבנן הכי עכ"ל.

והנה פי' זה שהביא הרי"ף, הוא ד' הר"ח בפירושו שם, וקשיא ע"ז משה"ק הרי"ף דמ"ט יהא חמור דין גלגול שבועה בשבועה דרבנן מדין גלגול שבועה בשבועה דאורייתא הרי כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, וגם בלא הא דכל דתקון צ"ב, דמה אליך כח שבועה דרבנן מכח שבועה דאורייתא.

ונ' בביאור ד' ר"ח, שהרי ר' יוסי פירש הטעם דכה"ג אין מגלגלין עליו, משום שלא חייבתו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם אינו רוצה לשלם ישבע, והיינו דעיקר חיובו חיוב ממון הוא, ודין השבועה הוא קולא שהקילה עליו תורה שאם אינו רוצה לשלם ישבע, ואשר ע"כ כל שהוא רוצה לשלם, חשיב כאילו ליכא עלי' דין שבועה כלל.

ואשר זהו מש"כ הר"ח, דכ"ז הוא בשבועת התורה, דעיקרה הוא חיוב ממון, ודין השבועה הוא קולא שהקילה עליו תורה, ומשא"כ בשבועה דרבנן, שעיקרה הוא חיוב שבועה, וזהו דין השבועה שאם אינו נשבע עליו לשלם, אך אי"ז אלא גזל דרבנן ולא נחתינן לנכסי', ע"כ אף אם אמר הריני משלם, אי"ז ביטול דין השבועה, אלא זהו עצמו קיום דין השבועה, דמכח חיוב השבועה דינו הוא שאם אינו נשבע עליו לשלם, שהרי אין עליו חיוב ממון, וכל מה דעליו לשלם הוא מכח מה שאינו נשבע, ואשר ע"כ אף שאמר הריני משלם מגלגלין עליו, וז"ב.

עי' עוד בב"ח סו"ס צ"ו שכתב דשבועה דאורייתא הוא במקום תשלומין וע"כ לא מחייבי' לה באשת איש, ומשא"כ שבועה דרבנן, עיי"ש, והש"ך שם תמה על חילוק זה.

עי' רמב"ן ור"ן שבועות דמ"א., דבפשוטו הי' נ' בדבריהם דשבועה דרבנן לי"ב דין ממון כלל, ואילו בשבועה דרבנן חיובו הוא או תישבע או תשלם.

אך מד' הרמב"ן ב"מ די"ז. נ' להוכיח לא כן, עיי"ש שכתב דטעמא דרה"ג דהאומר נשבעתי צריך לישבע שבועת היסת, ולא אמרי' דאי"ז כפירת ממון, הוא משום דכל שאינו נשבע חייב לשלם, וכתב הרמב"ן דלפ"ז גם באומר נשבעתי שבועת היסת הי' לנו לחייבו היסת ע"ז, ואך שכתב רה"ג דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ומבו' להדיא דגם שבועת היסת חיובה הוא או תשבע או תשלם, ובאמת עי' שעמ"ש סימן פ"ז שפירש טעמא דרה"ג עד"ז, ונקט שם דמה"ט בשבועה דרבנן אינו חייב היסת, עיי"ש, אך בד' הרמב"ן מבו' לא כן.

עי' משפטי שבועות בנוס' כת"י עמ' נ"ג נ"ד, דבשבועה דאורייתא אם לא רצה לישבע ושילם אינו יכול להשביע את שכנגדו, ובשבועה דרבנן יכול להשביעו, והי' מקום לפרש דהוא משום דבשבועה דאורייתא כל שאינו נשבע הוא חייב בתשלומין וע"כ ל"מ להשביע את שכנגדו ע"ז, ומשא"כ בשבועה דרבנן, אך יותר נ' דהוא משום דשבועה דאורייתא לא מפכינן ושבועה דרבנן מפכינן, וז"פ.

עי' עוד בד' ראב"ן ב"מ ד"ה. ושבועות דמ"א. במה שפירש הטעם דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן, ובב"מ שם נ' בדבריו דהוא משום דבשבועת היסת כל השבועה היא להפיס דעתו של התובע, ובשבועות נ' דהטעם הוא, דכל הא דל"מ היפוך הוא משום דאין בי"ד מתנין לעקור דבר מה"ת, וע"כ בשבועה דרבנן שפיר מהני היפוך.

ז"ל הרשב"א ח"א סימן תתק"כ, ועוד דאם חשוד הוא על השבועה חזרה שבועה למקומה, ואף זו לאו דאורייתא היא כשתאמר חזרה שבועה למחוייב לה ומשאיל"מ, דאפילו בשבועה דאוריתא דייני גולה אמרי חזרה שבועה לדיינים, ואע"ג דאנן קי"ל כדייני ארץ ישראל היינו במה שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או תשלומי ממון או תשלום שבועה, וחשוד כיון שאינו בתשלומי שבועה חייב בתשלומי ממון, אבל בן הבית והאריס אינן אלא בתשלומי ממון הדין ולא בתשלומי שבועה הל' משובש וצ"ע וכל שהוא חשוד פטור, ואפילו הרב' משה זכרונו לברכה יודה בזה, ועוד דשבועת התקנה כל שהוא חשוד פטור ואפילו הי' התובע בהא יכול לישבע תקנתא לתקנתא לא עבדי רבנן, כ"ש כאן שהיא שבועת התקנה שאפילו היה ביניהם כפירת טענת שתי כסף אינו נשבע ואינו משלם, ודברים ברורים נראים לי לכל מודה במקצת האמת, עוד תדע האריסין וכל אותן ששנינו במשנה פר' אלו נשבעין שלא בטענה אינן בדין משאיל"מ, שהרי אין הבעל התובע שום דבר קצוב אלא סתם דין החשד ואם כן במה ישלם ואין לתביעה קצבה, ובשלמא בשאינו חשוד או ישבע או משמתין ליה עד דמטי עידן נגודי' ומנגדי ליה ושבקי ליה כדאיתא בפרק שבועת הדיינין, וכיון שכן כל אותן חמשה שנשנו שם שנשבעי' שלא בטענה אם חשודין הם פטורים ותקלתם הם תקנתן, עכ"ל.

בתחילת ד' הרשב"א נ', דרק בשבועה דאורייתא גדר הדין הוא דהוא חייב או בתשלומי שבועה או בתשלומי ממון, אך בשבועה דרבנן אי"ז גדר הדין, וע"כ הוא דלא אמרי' בה משאיל"מ.

ובסו"ד מבו' עוד, דבשבועת השותפין כלל ל"ש לומר דאיכא חיוב ממון, שהרי אין תובעו ממון קצוב, והתם כל עיקר הדין הוא חיוב שבועה, ואם אינו נשבע משמתינן לי', אך ליכא כלל חיוב ממון, ודו"ק.

להצד שכתבו האחרונים בדין שבועה דהוא מחויב תשלומין וה"ה נפטר בשבועה, יש שפירשו דהיינו שהוא נאמן בשבועתו כנגד המחייב, ותמהו ע"ז דא"כ מ"ט האומר נשבעתי נאמן.

אמנם לא מצאתי בד' רבותינו האחרונים דגדר הא דנפטר מן התשלומין כשנשבע הוא משום שנאמן בשבועתו כנגד החיוב ממון, והגרע"א כתב דחיובו הוא או השבע או שלם, והוא מחויב ממון כ"ז שלא נשבע, ונ' מדבריו דכל חיוב הממון הוא רק כ"ז שאינו נשבע, אך אם הוא נשבע אינו מחויב ממון כלל, וגם בשבועת ע"א שנאמן כב' ומצי להכחישו בשבועה, נ' דלאו היינו דנאמנות השבועה מועלת כנגד נאמנות הע"א, שהרי ע"א כשנים, ול"מ נאמנות דשבועה כנגדו, אלא דכל שמכחיש העד בשבועה אין העד נאמן כלל, דכל נאמנות הע"א היא רק לשבועה, ועל טפי מזה אינו נאמן.

וע"כ מתבאר הא דנאמן לומר נשבעתי, דכל שנשבע אינו מחויב ממון כלל, ול"ד להא דאינו נאמן לומר שהביא עדים בבי"ד אחר.

ונ' עוד סמך לזה, מהא דמשביע ע"א פטור משום דדבר הגורל"מ לאו כממון דמי, ואם הע"א מחייבו ממון, ואך שיכול להביא נאמנות שבועה כנגדו, לכאו' לא הי' לנו לפטור את העד, והי' זה כמשביע עדים שיעידו, וידוע לנו שיתכן שיבואו עדי שקר ויכחישום, ויש לדחות.

ובאמת מעיקר דינא דגלגול שבועה מבו' דשבועה הוא חיוב שחייבתו תורה, וה"ה מחויב שבועה, ואם הוא מחויב ממון והשבועה הוא נאמנות כנגד דומיא דנאמנות עדים, ל"ה דין גלגול שבועה כלל, - וביותר לדעת הסוברים דבגלגול שבועה לא אמרינן משאיל"מ, ולפ"ד הגרע"א היינו דאינו מחויב ממון, ותיקשי היאך מגלגלין מחיוב ממון חיוב שבועה.

ולעיל הבאנו מש"כ בכ"ד דכיון שקיבלו הבעלים שבועה אינו חייב לשלם, ופשטות ד' הרשב"א במיוחסות ק"ט דהוא נאמנות שנאמן בשבועתו, אך אי"ז ברור בדבריו, דמאידך כתב בתו"ד דפטרתו תורה בשבועתו, ולישנא דכיון שקיבלו הבעלים שבועה מ', דהשבועה היא במקום תשלומין, דחיובו הוא או השבע או שלם, וע"כ כל שנשבע אינו חייב לשלם, והרי דהשבועה אינה נאמנות הפוטרת עצמו מתשלומין, וכ"ה בל' רה"ג שהבאנו להלן דהשבועה היא במקום פירעון.

עי' משפטי שבועות לרה"ג בסופו דאין משביעין אשת איש כי השבועה לנתבע במקום פירעון, כמש"א שבועת ד' תהי' בין שניהם, והב"י סימן צ"ו תמה דמה מקור יש מהך קרא, אך הדרישה פירש דמכוון רה"ג לסיפא דקרא דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם, דהשבועה היא במקום התשלומין.

בשו"ע סימן פ"ז ס"ל, אע"פ שנשבע הנתבע ונפטר על פי בית דין, אם תפס התובע אחר כך משלו בלא עדים, וטוען שתופס על אותה תביעה שנשבע לו עליה, שלא נשבע לו באמת, הדין עם התופס, ונאמן במגו שלא תפסתי משלך כלום, ונשבע היסת ונפטר.

אמנם עי' מרדכי ב"ק סימן קל"ג, שכתב שמד' הרי"ף בשערים שכתב שיקבל התובע השבועה במקום גביית הממון דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם, מבו' לא כן, וכונתו, דמודה הרי"ף דלא קי"ל כרב דאם באו עדים פטור, אך היינו משום דכה"ג בטלה השבועה, אך כ"ז שהשבועה קיימת מודו כו"ע לדינא דרב דולקח בעליו ולא ישלם.

בקה"י ח"א סימן כ"ט כתב לפרש בד' הרא"ש בדין שומר שמסר לשומר, דל"מ להשביע את המפקיד אחר ששילם לו שבועת ע"א, משום דחיוב תשלומין כשאינו נשבע, הוי חיוב מחודש מכח הא שאינו נשבע, וע"כ הוי זה חיוב ודאי, אף אם האמת שלא נאנס, עיי"ש.

ושוב כתב דהיכא שהתובע תובעו בשקר מסתבר דאי"ז כן, דכ"ה שאסור לו לתבוע השבועה, ה"נ אסור לו לתבוע הממון מכח שאין הלה נשבע, עיי"ש.

ונ' מדבריו שנקט דאף שתובע בשקר מ"מ חיוב השבועה קיים, ואך דאיכא ע"ז איסור מדבר שקר תרחק, וזה מחודש טובא.