1 הערות בסוגיא דספק הינוח
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

אור ליום ג' ט"ו סיון תשע"ב

א] התוס' כתבו, ז"ל, ויל"פ דמיירי הכא בספק אבידה, דאפי' הניחה בעלים שם מדעת דומה ששכחוהו דבלא משתמר כ"א קצת מיירי דומיא דמתני' דעל מתני' קאי רבי אבא ולכך אם נטל לא יחזיר דהשתא אבידה היא ושכחוה הבעלים, וכיון שאם הי' יודע שהיא אבידה הי' מחויב בהשבתה בלא שום הגבהה אם הוא יודע של מי הוא דכיון שהוא משתמר קצת לא יתייאשו הבעלים, היכא דהגבי' הוי מחויב בשמירתה מספק לרבה הוי שומר חנם ולרב יוסף שומר שכר עד שתבא ליד הבעלים.

ובמש"כ התוס' ששכחוה הבעלים, יל"פ בתלת אנפי, די"ל דהיינו ששכחו היכן הניחוה, ויל"פ ששכחו מעיקר הדבר, ויל"פ כד' הרא"ש דהיינו שהניחום שם לפי שעה ולשוב לקחתו ובמקרה לא יכלו לקחתו מיד, ול' שכחוהו ל"ד הוא.

ואי נימא דשכחו היכן הניחוה, צ"ל דמש"כ התוס' דאינם מתיאשים משום שהניחוה במקום המשתמר, הגם ששכחו היכן הניחוה, דמ"מ יודעים הם שודאי הניחוה במקום המשתמר קצת, וע"כ אינם מתיאשים, דסומכין הן שיזכרו לבסוף היכן הניחוה ויטלוה.

ובנמו"י כתב דהא דנוטל ומחזיר, הוא משום דאית לן לספוקי שמא הניח ושכח, ואע"פ דכשיטול נמי אינו משתמר לגמרי שאע"פ שיכריז אפשר שלא ישמעו הבעלים ואפי' ישמעו הבעלים שמא לא יהיו בקיאים ליתן סימן, מ"מ עדיף טפי האי אינו משתמר מההוא דהתם שמא יקחנו אדם רע שלא יכריזנו כלל או ישאר שכוח ממנו ומכל אדם, עכ"ד, ומזה מבו' שפירש דאיכא חשש שכחה גמורה, דאם כל החשש הוא שבמקרה לא יכלו לקחתו, אין לחוש שישאר כן לעולם, ונ' מזה כדרך קמא דשכחו היכן הניחוה, וע"כ יש לחוש שישאר שכוח ממנו ומכל אדם, דאי נימא דשכחו הבעלים מעיקר הדבר, רחוק הדבר שלא יזכרוא הבעלים מכך, והרי בכל אבידה תלינן שלבסוף נודע לבעלים שנאבד, וע"כ אחר זמן רב ה"ז מותר משום דודאי נודע לבעלים ונתיאשו, ולא חיישינן שמא לא נודע להן כלל.

ב] במש"כ התוס' שאם הי' יודע שהיא אבידה הי' חייב בהשבתה אם הוא יודע של מי היא, יש שכתבו דמבו' מזה בדעתם דבדבר שאין בו סימן אינו חייב בהשבתו קודם שהגביהו, אא"כ הוא יודע של מי הוא, אך אם אינו יודע של מי הוא אינו חייב, ושו"ר כן בס' באה"מ פי"ג מגזו"א ה"א.

אך הגרע"א לקמן דכ"ו. כתב דמד' התוס' מבו' דגם בדבר שיש בו סימן שנטלו נעשה שומר אבידה וחייב בהשבתו, ונסתפק לדעתם אם גם מתחילה הוא חייב לקחתו, ולא הוכיח כן מד' התוס' אלו.

והטעם בזה פשוט, די"ל דד' התוס' הם רק בדרך הינוח, דהגם דאבידה היא משום ששכחוה הבעלים, הרי מ"מ הם עתידים ליזכר ולבא לקחתה, וע"כ ודאי דאם אינו יודע של מי היא אין לו לקחתה, וכמש"א דלא יטול, ואין הטעם דלא יטול רק משום דשמא לא שכחוה הבעלים, אלא גם אם ידעינן ששכחוה הבעלים, לא יטול, וכאשר כ"ה מבו' להדיא בד' הנימו"י, דהא דבדבר שיש בו סימן יטול, הוא משום דהוא משתמר טפי כשיטלו, אך בדבר שאין בו סימן שאינו משתמר טפי, לא יטול אף להצד ששכחו, וכ"ה מבו' גם בד' התוס' אי נימא דס"ל דתלינן בודאי ששכחוהו הבעלים, וכמש"נ להלן סק"ד, ואפ"ה אמרינן דלא יטול, ובע"כ דהיינו דגם להך גיסא ששכחוהו הבעלים אין לו ליטול, וזהו שכתבו התוס' דרק אם הי' יודע של מי הוא הי' עליו ליטול, דהוי זה תועלת הבעלים.

ג] במש"כ התוס' דאם הי' יודע שהיא אבידה הי' חייב בהשבתה בלא שום הגבהה אם הי' יודע של מי היא, צ"ע דלכאו' גם כשהוא ספק אבידה ה"ה חייב בהשבתה אם הי' יודע של מי היא, וכל הא דספק הינוח לא יטול, הוא רק משום דה"ז מגרע לבעלים, אך אם הי' יודע של מי היא ואי"ז מגרע לבעלים הי' נוטל ומשיב לבעלים.

ולכאו' נ' מד' התוס' דס"ל דבספק אבידה ליכא דין השבה, ול"ה זה כספק איסור דלחומרא, אלא כיון דהוי זה מצוה לחבירו, הוי זה ככל ספק ממון דלקולא, ועי' בשיעורי הגר"ש סימן ? שעמד כן על מש"כ הרא"ש בספק אבידה דספק דאורייתא לחומרא, דמ"ט לא אמרינן דכיון דהוי זה מצוה דממונא לחבירו, הוי ספיקה לקולא, עיי"ש, וע"כ רק אם הי' יודע שהיא אבידה הי' חייב בהשבתה.[[1]](#footnote-2)

אך לכאו' אין לומר כן, דא"כ מ"ט אם נטלה ה"ה אסור להחזירה, הרי כיון דאי"ז אלא ספק אבידה, הו"ל ספק ממונא ולקולא, ובע"כ מד' התוס' דכה"ג חשבינן לה כספק איסור ולחומרא, וא"כ בדין דגם מעיקרא יהא מוטל עליו ליטול מכח הספק.

אמנם בל' התוס' בהמש"ד, אבל הכא אם הי' יודע שהיא אבידה הי' חייב ליקחנה ולהשיבה לבעלים אם הי' יודע של מי הם, "עתה שהוא ספק" אם הגבי' חייב בשמירתה כדין אבידה ממש, עכ"ל, נראה להדיא שהוא כן, דמעיקרא אינו חייב אלא אם הי' יודע שהיא אבידה, ובספק אינו חייב אלא אם הגבי', וצ"ע בזה.

ועי' עוד בפסקי רי"ד שכתב דבספק הינוח בדבר שיש בו סימן אינו חייב ליטול, משום די"ל דדרך הינוח הוא, ונ' מזה דבספק אבידה אינו חייב ליטול, שהרי בדבריו אין לפרש דהוא משום הפסד הבעלים וכדעת הרמב"ם, שהרי כתב שם דאם בא ליטול ולהכריז תבא עליו ברכה, ואפ"ה כתב דאם נטל אינו רשאי להחזיר משום שנתחייב בהשבה, וזה צ"ע וכנ"ל.[[2]](#footnote-3)

ד] במש"כ התוס' דהוא ספק אבידה, יש להסתפק אם כונתם דשמא לא שכחוה הבעלים אלא היא שם לדעתם, או דלעולם יש לתלות ששכחוה הבעלים, וכמש"כ התוס' דדומה ששכחוהו, וכ"נ להדיא בד' הרא"ש דתלינן בהכי שאי"ז מדעתם אלא שנתעכבו וכו', ואך דהיא ספק אבידה משום דיתכן דהוי דרך נפילה, ואי"ז אבידה המחויבת בהשבה,[[3]](#footnote-4) ולפ"ז מש"כ התוס' דהיא ספק אבידה, לאו היינו דאיכא ספק שמא אי"ז אבידה כלל, אלא היינו דאיכא ספק אם היא אבידה המחויבת בהשבה, או דאינה אבידה המחויבת בהשבה.[[4]](#footnote-5)

ואי נימא דמכוון התוס' הוא דתלינן דשכחום הבעלים, וכל הספק הוא שמא הוי זה דרך נפילה, יל"פ מה שנחלקו עם הנימו"י, שהנימו"י כתב דאם נטל ולא זז משם יחזיר, והרי דאף דס"ל כדעת התוס' דיש לחוש ששכחום ואבידה היא, מ"מ ס"ל דאם נטל יחזיר, וצ"ב הטעם בזה, ובחי' רמ"ש כתב דהוא משום דאיכא ספק ספיקא, דספק נפילה ואפי' את"ל הינוח י"ל דלא שכחום ואי"ז אבידה, וע"כ הוא רשאי להחזיר, ולפי הנ"ל ניחא הא דפליגי התוס' ע"ז, דהנימו"י לטעמי' אזיל שכתב דהוי זה ספק אם שכחוהו הבעלים, עיי"ש, אך התוס' דס"ל דתלינן ששכחוהו הבעלים, ע"כ אם נטל לא יחזיר, דליכא אלא חד ספיקא, ודו"ק.

אך בעיקר ד' הנימו"י יל"פ בע"א, דהוא משום דגם אם שכחום הבעלים אין להן ליטול, משום דעדיף טפי שישאר מונח במקומו, דרק בדבר שיש בו סימן עדיף שיטלו המוצא ויכריז, וכמש"כ הנימו"י שם לפרש הטעם, וע"כ גם אם נטל יש לו להחזירו למקום הנחתו, ופליג הנימו"י על יסוד ד' התוס' שנקטו דכיון דביסוד הדין הוא חייב בהשבתו, ואך דבפועל אין לו ליטלו משום דאין בידו להשיבו, ע"כ כל שנטלו נתחייב בשמירתו ואסור לו להחזירו, ודו"ק, ושו"ר שכבר כתב כן בחי' רמ"ש בהמש"ד, עיי"ש.

שוב הראוני בחכמת מנוח בסוגיין שנקט בדעת התוס' דהוי זה ספק אם שכחוהו הבעלים או לא, ונקט לפ"ז דגם הא דקרינן לי' ספק הינוח, היינו ספק אם הניחוהו להצניעו, ספק אם הי' זה דרך שכחה, עיי"ש בדבריו, וצ"ע, אך בחי' רמ"ש בסו"ד נקט בדעת התוס' דתלינן בודאי ששכחה, עיי"ש.

ה] בהא דמייתי הגמ' בדל"ז: מספק הינוח דאם נטל לא יחזיר, דה"נ בגזל מא' מחמשה לא יניח לפניהם, נראה בביאורו, דבהא דאם נטל לא יחזיר נתחדש תרתי, חדא דכל שנטל נתחייב בהשבה, או דכיון דשמא באו הבעלים ולא מצאו ה"ה חייב בהשבה, והב' דכל דהוא חייב בהשבה אינו רשאי להחזירו, ולא אמרינן דכיון דע"י דיחזירו קרוב טפי שיבא ליד הבעלים ה"ה רשאי להחזירו לשם, אלא כיון דהוא שומר ע"ז והוא מחויב בהשבה, אינו רשאי אלא להשיבו ליד הבעלים, וזהו דמייתינן מינה דה"נ בגזל מא' מחמשה, דהתם הדבר פשוט דהוא חייב בהשבה ובשמירה דגזלן הוא, ואך שבאנו לדון דעדיף טפי להניח לפניהם וע"כ יתקיים בזה דינו, ובזה הוא דמדמינן לספק הינוח, דכל שהוא חייב בשמירה ובהשבה אינו רשאי אלא להשיב ליד הבעלים.

ונתחדש עוד בזה, דהנה בגזל מא' מחמשה הרי ודאי איירי כשהם אומרים שאינם מתרצים שיניחו לפניהם, שאם כולם מתרצים לכך, ודאי יש לו לעשות כן, ואפ"ה אם הוה חשבינן דהוי זה השבה מעליא טפי מאשר כשהוא בידו, הי' רשאי לעשות כן, משום דאין חיובו אלא בהשבה, ואם זוהי ההשבה הראוי', אינו מחויב טפי מזה.

ולפ"ז נראה דה"נ הוא באבידה, דבאופנים דחשבינן דאי"ז תועלת לבעלים שיטול, כיון שיש צד הפסד, אין טעם פטורו משום דהבעלים אינם רוצים בכך, אלא אף אם הבעלים רוצים בכך אין ע"ז חיוב השבת אבידה, דחיוב השבת אבידה הוא רק בדבר שאנו דנים אותו כדבר המועיל לבעלים, ולא בדבר שאנו דנים אותו כדבר שאינו מועיל לבעלים, דאף אם הבעלים רוצים בכך ל"מ מידי.

ו] הרמב"ן ודעימי' כתבו, דבספק הינוח דלא יטול, אף אם נטל יכול להחזיר, משום דאם אין בה סימן ודרך נפילה הא איאוש ואי דרך הנחה אף הוא לרשות הבעלים החזירה הילכך יחזיר, עכ"ד.

ויש להסתפק, אם הא דחשיב זה כהשבה מעליא, הוא רק משום שאין בידו להשיב לבעלים עצמן, אלא להניחו אצלו, וע"כ יש בידו להשיבה לרשות הבעלים זו, אך אם הי' בידו להשיב לבעלים עצמן, לא הי' נפטר בהשבה זו, או דהוי זה השבה מעליא, ואף אם הי' בידו להשיב לבעלים עצמן, הי' נפטר בהשבה זו, ועי' בחי' רמ"ש במש"כ בביאור ד' הנימו"י, ולפי דבריו מבו' דכל הא דנפטר בהשבה זו, הוא רק משום שאין בידו להשיב לבעלים עצמן, עיי"ש.

והנה בגמ' ב"ב דפ"ז: אמרינן דעל הצלוחית פטור משום אבידה מדעת, ומבו' דאלמלי פטורא דאבידה מדעת ל"ה בידו להשיבה ביד התינוק, ולא אמרינן דהוי זה כהשבה לרשות הבעלים, אף שהוא ביד התינוק לדעת הבעלים, ולכאו' הי' מקום לומר דהוא מכח ה"ט דיש בידו להשיב ליד הבעלים עצמן, ובכה"ג לא סגי בהשבה לרשות הבעלים, אך באמת אין להוכיח משם, דהתם הוא משום דהבעלים לאודועי' לי' שדרי', ואין דעתו שתישאר הצלוחית ביד התינוק, וצ"ע בל' רשב"ם שם, וע"כ כל הא דפטור, הוא משום דהויא אבידה מדעת ולית בה דין השבה.

והכא שהוצרכו הראשונים לה"ט דהוא מחזירה לרשות הבעלים, הוא משום דהכא י"ל דיש עלי' דין אבידה במקצת, משום שנתעכבו הבעלים מלקחתה כמש"כ הרא"ש, או משום ששכחוה הבעלים, (דודאי דבלא הני טעמי אין מקום לדון כלל שיתחייב כשנטלה) וע"כ כל הא דהוא נפטר בחזרה למקום זה, הוא רק משום דהוי זה חזרה לרשות הבעלים.

ז] לדעת הראשונים דהא דבספק הינוח אם נטל לא יחזיר, היינו אם הלך משם אך אם לא זז משם יחזיר, לכאו' הי' נראה דהוא חייב להחזיר, דכ"ה דאינו רשאי ליטול מתחילה, אף הוא חייב להחזיר, אך צ"ע דל' הראשונים הוא דאם לא הלך משם יכול להחזיר, עיי"ש, ושמא כונתם דתחילת הדין הוא דיכול להחזיר דלא נתחייב בהשבה, ואחר דיכול להחזיר, אף הוא חייב להחזיר, וצ"ע בזה.

ח] בדעת הרמב"ם דבספק הינוח אף בדבר שיש בו סימן לא יטול, נראה פשוט דאזיל לטעמי', דס"ל דבדבר שאין בו סימן אם נטל זכה בו, ולפ"ז הרי בע"כ דמש"א דלא יחזיר ומבו' בגמ' לקמן דל"ז: דהיינו דאינו רשאי להחזיר, קאי על דבר שיש בו סימן, ולפ"ז הרי מבו' להדיא דגם בדבר שיש בו סימן לא יטול, וז"ב.

ט] בפסקי ריא"ז בסוגיין כתב, ז"ל, וכל כל ספק הינוח וכו' הואיל ואין בהן סימן לא יטול, ואם נטל לא יחזיר על סימן המקום, אלא יהיו מונחים בידו עד שיביא הבעל עדים שהוא הניחם שם וכו', הי' הדבר ניכר שהונחו שם מדעת, ה"ז נוטלן ומכריז עליהן, לפי שיש בהם סימן מקום הנחתם, עכ"ל.

והנה במש"כ הריא"ז דבספק הינוח לא יחזיר על סימן המקום, נראה דלאו היינו דאינו רשאי להחזיר, דודאי הוא רשאי להחזיר, שהרי לפי הצד דהוי זה דרך נפילה, נתיאשו מהן הבעלים וה"ה שלו, וכל הצד דאינם שלו, הוא אם הוי זה דרך הינוח, ולצד זה שפיר מהני סימן המקום, אלא מכוון הריא"ז דאינו חייב להחזיר.

וכ"ה להדיא בקונט' הראיות להריא"ז בסוגיין, ז"ל, לפיכך י"ל דהאי ספק הינוח וכו', ומשו"ה אינו רשאי ליטול וכו' דדילמא אינש אצנעינהו התם, ואם נטל לא יחזיר דאיכא למימר מעלמא קא אתו ומספיקא "אינו חייב" להחזיר וכו', אבל אם נטל לא יחזיר אותו בסימן המקום דשמא דרך נפילה הוא, עכ"ל.

והנה הריא"ז בקונט' הראיות שם נחלק ע"ד הרמב"ם שכתב דבספק הינוח ה"ה שלו, עיי"ש, אך מ"מ ס"ל דכיון דמספק"ל שמא דרך נפילה הוא, אינו חייב להחזיר לבעלים מספק, ונתחדש בדבריו דבספק אבידה אינו חייב להשיבה לבעלים, וכמש"נ לעיל סק"ג בד' הרי"ד, ואמנם צ"ב טעמא דמילתא, דכיון דאינו חייב להשיב מספק, א"כ מ"ט אסור לו ליטלו לעצמו, וי"ל.[[5]](#footnote-6)

ואמנם צ"ע, דכל שבא אדם ואמר סימן המקום, לכאו' כ"ה דסמכינן ע"ז לידע שהוא הניחם שם ולא אחר, גם יש לסמוך ע"ז לידע דהוי זה דרך הינוח ולא דרך נפילה, ואין לומר דיש לחוש דשמא שיער מקום הנפילה, וע"כ אין סימן המקום ראי' דהוי זה דרך הינוח, שהרי מבו' בד' הריא"ז דכל חשש הנפילה הוא משום דהן מדדין, והרי דלא חישינן שנפל במקום זה עצמו, וא"כ כל שאומר סימן המקום, הוי זה הוכחה דהוי זה דרך הינוח, ונראה מד' הריא"ז דל"מ סימנים אלא לברר של מי האבידה, אך כל דאיכא צד נפילה, ולפי צד זה זכה המוצא באבידה, ל"מ הסימן להוציא הממון ממנו, וצ"ע עוד בזה.

י] בחי' הרשב"א כתב, ז"ל, וקשיא לי כובי וכסי באשפה שאינה עשוי' ליפנות ונמלך עלי' לפנותה דחייב ליטול ולהכריז וכו' ואע"ג דטמון באשפה ודאי הנוח הוא, ואמאי למקום שנטל יחזיר, ושמא מפני שזה צריך לאשפתו אינו מחזירו שם, או שמא משום דמתחלה כשהי' מכוסה הי' משתמר עכשיו שאינו מכוסה שפינה זה אשפתו אינו משתמר ואי"ז כמחזיר למקום שנטל והילכך נוטל ומכריז, עכ"ל.

והנה מעיקר קו' הרשב"א יש ללמוד, דאם מצא כלי באשפה העשוי' ליפנות אחר שפינוה, אי"ז אבידה שהוא חייב בהשבתה, דאי נימא דאשפה שפינוה הויא מקום שאינו משתמר דהוא חייב להשיב את הנמצא שם, הרי כ"ש דאינו רשאי להחזיר לשם, ובע"כ דחשיבא כמקום המשתמר קצת דהנמצא שם אינו אבידה שהוא חייב בהשבתה, ואך דמ"מ כיון שקודם שפינוה יש עליו ליטול את הכלי מתוכה, כדי שלא יאבד בשעת הפינוי, ה"ה צריך להכריז, וזהו שהק' הרשב"א דמ"ט ל"מ להחזירה למקומה אחר הפינוי, וע"ז תירץ בתרי אנפי.

והנה מעיקר קו' הרשב"א דיחזירנה למקומה אחר הפינוי נלמד, דאף דקודם שפינוה היתה אבידה שהוא חייב בהשבתה, מ"מ כל שהוא מחזירה למקומה נפטר, ולא אמרינן דכיון דהויא אבידה, אינו נפטר עד שישיבנה ליד הבעלים, וזה כפי הנראה מד' הרשב"א לעיל מינה, דהק' דאם נטל מ"ט לא יחזיר, הרי אי דרך הינוח הוא למקום שנטל מחזיר, ונ' דכונתו, דאף אי נימא דחשיבא כאבידה, משום דשמא נתעכבו הבעלים או אף משום חשש שכחה, מ"מ כיון דהדין הוא דא"צ ליטלה ממקומה, גם אם נטלה ונתחייב בהשבה, רשאי הוא להחזירה למקומה וליפטר, וע"כ ה"נ הוא באשפה שנמלך עלי' לפנותה, דאף דקודם הפינוי חשיב הכלי כאבוד ויש עליו ליטלו, מ"מ אם אחר הפינוי הוי המקום משתמר, ה"ה רשאי להחזירו לשם, וצ"ע עוד בזה.

יא] במש"כ התוס' דהא דלא יחזיר הוא משום שנעשה שומר, נראה דאי משום חובת ההשבה, הי' רשאי להחזיר, שהרי יותר תשוב לבעלים כשיחזירנה למקומה מכשתהי' תחת ידו, וע"כ אין חובת ההשבה מחייבתו בכך, ואך דמדין שמירה אינו רשאי להשיבה לשם.

ולפ"ז מבו' לכאו', דדין שמירה מחייב אף במה שאינו מחויב משום מצות ההשבה.

וילה"ע ע"ז ממה שדנו לקמן דל"ב. דבאמר לו אביו אל תחזיר אין עשה דוחה ל"ת ועשה, וכתבו הרמב"ן ודעימי' דאיירי אחר שהגביהה דכבר יש בה עשה, והעירוני דלכאו' א"כ ודאי דאינו רשאי להניחה, שהרי הוא חייב בחיובי שמירה לחבירו, ואטו ס"ד דאם אמר לו אביו אל תשמור על הפיקדון יהא רשאי שלא לשמרו, דלכאו' ל"מ דחי' כשהוא מחויב לחבירו, ולכאו' מוכח מזה דחיוב השמירה הוא רק כל כמה דהוא מחויב במצות השבה, וכל שנדחית מצות השבה, אף אינו מחויב בשמירה, ויל"ד ע"ז בפלוגתת הראשונים בהתחיל להשיב בשדה אם הוא חייב להשיבה בעיר, עי' יונת אלם.

אך יש לדחות בפשיטות, דהתם איירי שהוא נמנע מלהחזיר, אך היא שמורה בביתו, וע"כ אינו עובר בזה על חיובי השמירה.

ואכתי צ"ע, למש"כ הגרב"ד בשם הגר"ח, דאחר שהגבי' את האבידה ה"ה מחויב בחיוב ממון לחבירו להשיב את האבידה, וא"כ מאי ס"ד דאם אמר לו אביו אל תחזיר לא יחזיר.

ושמא י"ל, דגם חיוב ממון זה מיתלי תלי במצות ההשבה, וכל דנדחית מצות ההשבה ליכא לחיוב זה, אך ממש"כ לפרש עפי"ז להא דהכישה נתחייב בה ולא דחי לה כבוד הבריות, לכאו' מוכח לא כן, וצ"ע.

בנתיה"מ סימן ר"ס סקט"ז כתב בטעם פלוגתת תוס' וש"ר, שהרי בד' התוס' מבו' דטעמייהו הוא משום דס"ל דתלינן בהינוח ושכחו וחשיב כאבידה ונעשה שומר אבידה, אך הרשב"א והר"ן ס"ל דכל שהוא משומר קצת לא תלינן ששכחו, ומה"ט כתב הר"ן דבודאי הינוח לא יטול ויחזיר אף אם יש בו סימן, וממילא יכול להניחו במקום שהניחו שם הבעלים מדעת, עכ"ד.

אמנם צ"ע בזה בד' הנימו"י דמחד גיסא הסכים לד' התוס', דגם בודאי הינוח נוטל ומכריז בדבר שיש בו סימן, משום דאית לן לספוקי שמא הניח ושכח, ומאידך גיסא כתב, דבספק הינוח בדבר שאין בו סימן, אם נטל ולא הלך לו משם יכול להחזירו למקום שנטל, וקשיא, דכיון דחיישינן שמא הניח ושכח, א"כ הרי כשנטלו נתחייב בהשבה, ומ"ט הוא רשאי להחזירו למקום שנטל, וכבר עמד בזה בחי' רמ"ש, עיי"ש מש"כ בזה.

ואמנם באמת הנימו"י כתב דהטעם דהוא יכול להחזיר, הוא משום דממ"נ אם הבעלים הניחו שם לדעתם כיון שמקום זה משתמר הוא לדעת הבעלים יכול להחזירו שם, ואי מעלמא אתו כיון שאין בו סימן ה"ה שלו וכיון שיכול להניחו בביתו למה לא יהא רשאי להניחו במקום שנטל, והוא מד' הר"ן, אך לכאו' הנימו"י הסכים לד' הר"ן שלא מטעמי', שהרי לדעת הנימו"י גופי' ליכא ממ"נ,שהרי יש לחוש שהבעלים הניחוה שם לדעתם ושכחוה שם, ואפ"ה הוא רשאי להחזירה לשם, אך למש"נ לעיל יל"פ שכונתו, דכיון דגם להצד ששכחוה בעלים שם הוא מקום ראוי טפי מאשר ביד המוצא, ע"כ יכול הוא להחזירה לשם, ושו"ר כן בחי' רמ"ש.

1. שו"ר בתשב"ץ ח"ב סימן ער"ב הובא בס' באה"מ פי"ד מגזו"א ה"ח, ועיי"ש מש"כ בזה שכתב, ז"ל, ובפ' אלו מציאות איבע"ל חצי קב בב' אמות וכו' והרי"ף ז"ל השמיטה לפי שאינו דבר מצוי והרמב"ם ז"ל פסק לא יגע ואם נטל אינו חייב להחזיר, והתם איבעיא לן דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר ולא אפשיטא, וכ' הרי"ף ז"ל הילכך לא יחזיר, ואע"ג דהשבת אבידה מצוה היא והו"ל למיפסק לחומרא, כיון דשייך בממונא מספקא לא מחייבי, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובעיקר הדין בזה, הנה שו"ר בס' בית אברהם להגר"א מטשכנוב שכתב בדעת הרמב"ם, דכל דמספק"ל אם נתיאשו הבעלים, הגם דמוקמינן לה בחזקת מר"ק, ול"מ ליטלו לעצמו, מ"מ לגבי חיוב השבה ושמירה הוי ספק ממונא לקולא, וע"כ מצי קני לי' ביאוש שנתיאש אח"כ, כיון דאין ידו כיד הבעלים, עיי"ש בדבריו. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואף דמכח חזקת מר"ק אמרינן דלא נתיאשו הבעלים, מ"מ לגבי דין השבת אבידה הוי זה ספק, וכמש"נ במק"א ללמוד מד' הרא"ש בריש פירקין, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. וניחא לפ"ז מש"כ התוס' דהוא חייב בשמירתה מספק, ויש שעמדו, דאם מכח דהוא עוסק בספק מצוה ה"ה פטור מן המצוה, בדין דיהא שומר בודאי, אך להנ"ל מש"כ התוס' דהוא חייב בשמירתה מספק, היינו משום דיתכן דהוי דרך נפילה ונתיאשו הבעלים, ולצד זה אינו חייב בשמירתה, אך אה"נ להצד דהוי דרך הינוח ה"ה חייב בודאי. - אך באמת בעיקר קו' זו צ"ב, דהגם דיש לו ריוח בודאי, מ"מ להצד דלא שכחוה הבעלים ואי"ז אבידה לכאו' אינו שומר כלל, וכיון דאינו שומר כלל, ל"מ הא דיש לו הנאה לחשבו כשומר שכר, שו"ר מש"כ בזה בדברי יחזקאל סימן נ"ג סק"ו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובפסקי ריא"ז בריש פירקין, ז"ל, כל אלו ספק בתלמוד אם נתיאשו הבעלים אם לאו, ואסור לזכות בהן מספק, עכ"ל, ובפסקי ריא"ז לעיל, ז"ל, היו מסודרין בעיגול או בשורה או כג' רגלי כסא, ה"ז ספק אם הונחו שם מדעת או בדרך נפילה באו שם, ואסור לו ליטלם, עכ"ל, והרי דא"צ להשיבן מספק כדעת הרא"ש שם, ורק לזכות בהן אסור, וזה כד' הריא"ז בסוגיין. [↑](#footnote-ref-6)