מ_מ הגונב מן הגנב
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

בס''ד

**גונב מן הגנב**

**פטור הגונב מן הגנב**

י''ל שהתמעט כל פרשת גנב וגזלן ואין עובר באיסור לא תגזול - קצוה''ח סי' ל''ד סק''ג -

י''ל דהתמעט כל חיובי גניבה וגזילה, אך לא התמעט מאיסור דומיא דקרקעות שעובר בלא תגנוב - חי' ר' מאיר שמחה דף סו א -

י''ל דהתמעט כל פרשת גנב, אך לא פרשת גזלן, ויהיה חייב בכל גונב מן הגנב קרן דגזילה - ויתפרש לפי מש''כ האחרונים דחיובו של גנב אינו על הפסד חבירו אלא על מעשה הגניבה, ולכן א''א ללמוד גזילה מגניבה -

י''ל דהתמעט רק כפל, אך יהיה לאו דלא תגנוב, ויהיה דין ונמכר בגניבתו, כי יש דין קרן דגניבה ולא רק קרן דגזילה.

י''ל שהתמעט כל תביעה, ולכן גם מזיק פטור.

בדף קיא ב ס''ל לרמי בר חמא דאף מזיק פטור, וכתבו תוס' שם דהוא מסברא, וכתב הקצוה''ח בסי' ל''ד סק''ג דלדבריו ודאי שגזלן פטור ולא עבר על לא תגזול, וא''כ לרמב''ח דין המשנה דגונב מן הגנב הוא מסברא, וכל הנידון הוא רק לדעת ר''ח דמזיק חייב האם התמעט רק גנב או גם גזלן, ונ''מ לדעת צנועים דלא ס''ל ממיעוטא דגונב מן הגנב לרב''ח פטור - ועי' ברכ''ש ב''מ סי' כ''ט דכתב דאף לרמב''ח שמסברא פטור מקרן איצטריך קרא למעט שאינו חייב כפל לבעלים, וא''כ לפי''ז לדעת צנועים יתחייב כפל לבעלים -

ולכא' אי נימא דגזלן חייב מחמת דמשתרשי ליה וכמבואר בדברי הרא''ש בדף קד ב, א''כ י''ל דאע''פ שמזיק פטור יתכן דגזלן חייב, דהרי הטעם לפטור מזיק כתבו התוס' דכיון שהוא לא גזלו אינו יכול לתובעו כלל שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה עכ''ל, ולכא' אין בסברא זו בכדי לפטור את הגזלן דמשתרשי ליה, וכן אם חיובו של גזלן הוא כמוש''כ רש''י בסנהדרין דף עב א משום דכל הנאה שלו וחייב כשואל, לכא' אין שייך בזה את סברת התוס', וכן אי נימא דחיובו של גזלן הוא דכיון שהוא ברשותו חייבתו התורה באחריות החפץ לכא' אין שייך בזה את סברת התוס'.

א. עי' רש''י דף קטו א ד''ה דרב חסדא, וז''ל גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה כו' בריש פירקין והאי נמי אף על גב דיהיב דמי לגנב לגבי האי מיהא גזלן הוא עכ''ל, ולשון רש''י שהשני חייב מדין גזלן וכ''כ רש''י בדף קיא ב ד''ה ברשותיה ובחולין דף קלד א ד''ה רצה מזה - אלא דאין ראיה אלא היכא שאכלה, אך אין ראיה שחייב באונסין, עי' או''ש פ''ה מהלכ' גזו''א ה''ד וחזו''א ב''ק סי' ט''ז סקכ''א דע''כ איירי בדף קטו א כשאינו בעין, אלא דלכא' י''ל דאיירי אף כשאינו בעין דמשמע שחייב בכל גוונא, אך אם רק אם אכלו חייב אך בנאנס פטור, וכל חיובו רק מדין מזיק צ''ע - וכן הוא לשון רש''י בדף סה א וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה, וזהו גם לשון הגמ' בב''מ דף מג א, ועי' סמ''ע סי' שנ''ד סק''ה וסי' שס''ב סקי''ט, אלא שיתכן שהגנב עצמו אינו נפטר מדין גונב מן הגנב עי' להלן.

ב. כתב הטור בסי' שמ''ח בשם הרא''ש - שו''ת הרא''ש כלל ס''ד סי' א' - והא דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא כשהשני גזלם מהראשון דכיון שלא נתייאשו הבעלים הוה כאילו גזלן מהבעלים, ובשו''ת הרא''ש סיים הלכך תרווייהו הוו גזלנין וגבי מהי מינייהו דבעי, ועי' עוד שו''ת הרא''ש כלל ע''ט סי' ח'.

ג. וז''ל השטמ''ק מהראב''ד בסוגיין אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה וכו' משום דאיהו הוי **גזלן**, וז''ל הנמוק''י בדף קיא ב לאשמועינן שגובה מן השני משום **גזלה** עכ''ל, וז''ל השטמ''ק בדף צז א מהרמ''ה וז''ל דהא אמר רב חסדא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה וכי היכי דלגבי קרנא ברשות בעלים קאי וכמאן **דגזליה** שני מרשות בעלים דמי לאיחיובי ליה קרן עכ''ל, והטעם שהזכירו גזילה, אע''פ שגם הזיקו, הוא משום שבכל אכילה יש גזילה רגע לפני שהזיקו, כמבואר בכתובות דף ל ב, אא''כ תחבו לו בבית הבליעה וכו'.

ד. וז''ל התוס' רי''ד שם ושינוי יש בין גזלן לגנב דאלו גזלן שני משלם לבעלים ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את כדאמר ר"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואלו גנב שני שגנב מבית גנב ראשון אינו משלם כפל לבעלים הראשונים ... לגבי גנב כתב בית וגונב מבית האיש ואין זה בית האיש אבל לענין גזלן לא כתב בית הילכך אף על פי שאינו בביתו ואינו יכול להקדישו כיון דיכול לכופו בדין ולהוציאו מידו ואפי' אם מכרו כל היכי דקאי ברשותא דמרא קאי וגזלן שני חייב לשלם לבעלים ולא מצי למדחיי' ולמימר לאו בעל דברים.

ה. כתב המרדכי בב''ב אות תקס''ד דהלוה מהגזלן והחזירו לגזלן, חייב לשלם לבעלים, דהתחייב בהשבה לבעלים כיון שידע שהמעות גזולים הרי הוא נעשה גזלן, ומבואר בדבריו דהגונב מן הגנב חייב קרן אפי' כשלא אכלו וכן נראה בנמוק''י בסוגיין, וכ''ה בשו''ע סי שסא סעי' ה.

ו. בב''מ דף כו ב ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול וכו' ואי נימא דאבידה הוי דבר שאינו ברשותו ואינו יכול להקדישו מוכח שעובר בלא תגזול אף כשאינו ברשותו - אמרי משה סי' ל''ד סק''ג - אלא שדעת הריטב''א בב''מ דף לד א דיכול המאבד להקדיש את אבידתו, ומדברי הרמב''ם בפכ''ב מהלכ' מכירה ה''ט דייקו שאין המאבד יכול להקדיש.

ז. מדברי התוס' דף קיא ב ד''ה גזל יש להוכיח - חי' ר' מאיר שמחה, אמר''מ סי' ל''ד סקי''ד וחי' ר' שמואל ב''ק סי' כ''ד סק''ד ועי' חזו''א סי' ט''ז סק''ז - כדברי הקצוה''ח דנתמעט גונב מן הגנב גם מקרן, דכתבו התוס' דאם השני גנבו לפני יאוש ואכלו אחר יאוש פטור, וכתב הנתה''מ בסי' שס''א סק''ג דכן פסק השו''ע, ואם גונב מן הגנב חייב קרן, א''כ כבר התחייב מיד כשנטלו, ומדוע נפטר כשאח''כ נתייאשו הבעלים - עי' בדברי ר' מאיר שמחה, והאמר''מ וחי' ר' שמואל שם מה שכתבו לדחות ראיה זו, ועי' שער משפט סי' שס''א סק''א, וחזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''ז -

ח. ולהך גיסא דהוא מיעוט מפרשת גנב, לכא' חייב קרן מפרשת גזלן, אלא שלכא' מוכח בגמ' בב''ק דף ד ב, וברש''י דף ה א דגנב חייב קרן מפרשת גנב, ולא מפרשת גזלן, דהרי ר' חייא אמר דכ''ד אבות נזיקין הן, וחד מינייהו הוא גנב, אע''פ שגזלן וכפל הם גם מהכ''ד, וכן רש''י הוזקק לדרשא על קרן דגנב דחייב מיטב, אע''פ שיש מקור בגזלן, וא''כ הגונב מן הגנב יפטר אף מקרן, והגוזל מן הגנב יתחייב קרן, אלא די''ל דיש קרן של גנב, וכשחייב מחמת קרן של גנב אינו חייב מחמת קרן של גזלן ולכן צריך מקור למיטב גם בגנב, אך כשפטור מדין קרן של גנב יש לחייבו מצד קרן של גזלן.

ט. אע''פ שהנתה''מ נח' על הקצוה''ח וס''ל דמיעוטא דקרא הוא רק על כפל, אך כתב הנתה''מ דמסברא פטור כשלא הוסיף השני בגניבתו, ולכא' מחלק מהראשונים הנ''ל מבואר דאף בלא תוספת גזילה השני חייב בקרן.

י. הקצוה''ח הכריח דפטור אף מקרן מהא דכל גזלן אינו חייב כשעת השבירה, ואי גונב מן הגנב חייב קרן מדוע אין נעשה הגזלן כל רגע שוב גזלן, ולכן כתב דכל הדין דגזל ובא אחר ואכלו דחייב גם השני אינו אלא מדין מזיק, אך אם גזלו ולא אכלו ומאנס פטור, ולכא' צ''ע לדברי הקצוה''ח מדעת צנועים דגונב מן הגנב חייב א''כ לדידיהו מדוע אין הגזלן חייב כשעת השבירה - ואולי כך באמת הדין לדעת צנועים, ורק לדידן שאינו יכול להקדיש אינו חייב אלא כשעת הגזילה - ואלמלא דברי הקצוה''ח היה אפשר לחלק בין הגזלן עצמו לאדם אחר כמוש''כ בקו''ש אות ז' וכדלהלן, והחזו''א סי' ט''ז סק''ח תי' דכמו שגזלן אינו חייב על מה שנהנה משום שחיוב השבה מפקיע שאר חיובים ה''ה דחיוב גזילה מפקיע חיוב גזילה נוסף - ועי' עוד בחזו''א סי' כ' סק''ג, ובסק''ד שם כתב דהגוזל בהמה וקטע את רגלה מכיון שאינו שינוי אומר לו הרי שלך לפניך וא''צ לשלם דמי הרגל מדין מזיק, ועי' קו''ש אות ק''מ ואות קמ''א - והאמר''מ ריש סי' ל''ב כתב דאינו מתחייב בלא מעשה גזילה עי''ש.

יא. יש לעיין היאך שייך לומר רמ''ג רמ''ג בב' גזלים, הא חיוב גזלן באונסין הוא משום דאוקמא רחמנא ברשותיה לענין אונסין, וא''כ היאך שייך לומר שקנוי לשניהם, ועי' או''ש בפ''ג מהלכ' גניבה ה''ב דמיפשט פשיטא ליה דהשני קונה בשינוי וא''כ אין קנוי כלל לראשון וא''כ מדוע הראשון חייב באונסין - ואולי י''ל דהגזלן הראשון קנאו והתחייב תמורתו, ומחמת חיוב השבה חוזר להיות של הבעלים, וכשהשני גוזל שוב קנאו וכו' אלא שא''כ לכא' לפי''ז יוכל לגבות משניהם דומיא דבב''מ דף לה ב - וכמו כן יש לעיין לדברי התוס' בדף נו ב דהגזלן חייב על מה שהבהמה הזיקה מכח מה שהוא שלו לגבי אונסין, מי יתחייב באופן של ב' גזלנים, וכי אפשר לומר שיש ב' בעלים לענין חיובי נזקי הבהמה, ורק אי נימא כדברי הקצוה''ח בסי' ש''ז סק''א דלא קנה הגזלן מידי אלא רק התחייב על אונסין ניחא.

יב. באו''ש פ''ג מהלכ' גניבה ה''ב מבואר שגונב מן הגנב עובר בלא תגנוב.

כתב האבן האזל בפ''ג מהלכ' גניבה הי''ג בשם המהרי''ל דיסקין, דגונב מן הגנב התמעט רק מכפל, אך יש בו דין נמכר בגניבתו - ולכא' רק משום שלא נתמעט מקרן דגניבה ולכן יש בו דין דנמכר בגניבתו, ויש לדחות דתמיד הקרן הוא מדין גזלן, ואפי' הכי בגנב יש עונש ונמכר על הקרן שחייב מדין גזילה עי' שיעורי ר' שמואל קידושין דף יח א אות רפו -

יג. יש לעיין אי נימא דגונב מן הגנב חייב קרן אף כשלא הוסיף בגניבתו, מדוע לא השמיענו רב חסדא חידוש זה דהשני חייב גם באונסין, ומדוע אמר ר''ח בא אחר ואכלו שיש לחייב את השני גם מדין מזיק, ולא אמר בא אחר וגנבו ונאנס.

יד. לראשונים דחייב הגנב השני קרן לבעלים, יש לעיין האם כשהחפץ בעין חייב בהשבה לבעלים, או''ד דאינו חייב אלא להחזיר את המצב לקדמותו ולהפסיק לגזול, אך אינו חייב להשיבו לרשות בעליו כל שלא גזל מרשות הבעלים.

טו. הקצוה''ח שפטר גזלן שני גם מקרן, א''כ רק בבא אחר ואכלו חייב אך בבא אחר וגזלו ונאנס פטור, והובא שיש שחייבו גם מדים גזילה, ובקה''י בב''ק סי' כ''ב כתב דחייב רק מדין גזילה, אך בא אחר והזיקו פטור, משום שלא הזיקו שהרי חייב לו הגזלן, ורק מדין גזילה חייב, וכתב שם שלכן המזיק דבר שיש לבעלים עליו ביטוח פטור - ולכא' דבר זה תלוי במה שחקר הגרי''ז האם אפשר להתחייב באחריות ע''י קנין, או רק אפשר להתחייב בתנאי שאם ינזק מתחייב לו מעות -.

טז. בע''ז דף עב א הובא ברייתא דגוי שגזל מישראל, ובא גוי אחר וגנב מהגוי נהרג עליו, ולכא' מבואר שהגונב מן הגנב עובר בלא תגזול אף כשלא הוסיף מידי בגזילתו - ולדעת הקצוה''ח אולי י''ל דרק ישראל התמעט מוגונב מבית האיש, אך לדעת הנתה''מ דמסברא פטור א''א ליישב כן - וכתב בשו''ת או''ש ח''ב סי' ב' די''ל דהרי הברייתא שם עוסקת בפחות מש''פ, ובכה''ג זוכה בו הגוי לגמרי, ולכן גוי שגונב ממנו חייב מצד שגזל את הגזלן, אך בגוזל ש''פ י''ל כמוש''כ האחרונים שאין כלל איסור גניבה.

**בגדר הפטור של גונב מן הגנב**

יש לחקור האם פטור משום חסרון בבעלים, או משום חסרון בגניבה.

דהיינו האם פטור משום שאין בעלותו של הנגזל בעלות גמורה, ואין בכח בעלות שאינה גמורה לחייב את הגנב.

או''ד שהחסרון במה שאין הגניבה ממצב שאינה ברשותו גניבה גמורה, דהרי אף בלא גניבתו אין החפץ ברשות בעליו ואינו יכול להקדישו, ואין גזלן חייב אם לא גרם לו בגניבתו שלא יוכל להקדישו.

וכעין זה יש לחקור בדברי התוס' בדף קיא ב דסברת רמב''ח דאין המזיק דבר הגזול חייב משום שאין לגמרי ברשות מריה שהרי אינו יכול להקדישו וגם הגזלן יכול לקנותו בשינוי מעשה - עי' קו''ש אות י''ז שפי' דמחמת שקונה בשינוי מעשה, דהיינו מחמת הקניני גזילה, אינו יכול להקדיש ומחמת שאינו יכול להקדיש אין המזיקו חייב, ואין כוונת התוס' דגם מזיק אבידה פטור, ויל''ע האם גם לדעת צנועים שיכול הנגזל להקדישו פטר רמב''ח, ועי' חי' הגרשש''ק כתובות ריש סי' מ' - האם כוונת התוס' דחסר בבעלותו, או''ד דחסר בהזיקו, שהרי אף בלא הזיקו הרי הוא קצת ניזוק שהרי אינו יכול להקדישו - ולשון רש''י שם דהאוכל פטור ''ונגזל אין יכול לתובען שהרי לא גזלוהו ... דאינהו לא גזול מידי'' וכ''ה לשון תוס' שם ''דכיון שהוא לא גזלן'' ומשמע שאינו כלל גזלן לרמב''ח משום שגזילה הוא להפקיע את הברשותו, אך לא פירשו רש''י ותוס' מדוע אין חייב מדין מזיק -.

והנה מבואר בגמ' בדף סט ב דהמשנה דאין הגונב מן הגנב חייב אינו אלא כמד''א דאין הנגנב יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, וכתבו התוס' דף ע א ד''ה לא, ועוד דלעיל אמר אין הגונב אחר הגנב משלם כפל **משום** דאין בעלים יכולין להקדיש, וז''ל הרשב''א שם ועוד דלעיל אמרינן אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דלא קרינא ביה וגונב מבית האיש **לפי** שאין הגנב הראשון יכול להקדיש.

וכן כתב התוס' רי''ד בדף קיא ב וגם גנב נמי כתב בה מבית האיש ואין זה בית האיש **כיון** שאינו יכול להקדישו - ומש''כ שם דכמו שכתוב 'בית' בגניבה, וכשהוא גזול אינו נקרא בית, כך גם כשכתוב איש כי יקדיש את ביתו אינו נקרא ביתו כשהוא גזול הוא רק בכדי לפרש מהו המקור שאינו יכול להקדיש, אך הגדר בהא דאין הגונב מן הגנב חייב הוא משום שאינו יכול להקדישו, ואינו גזה''כ בלא טעם דיש דין ביתו בגניבה, אלא כיון שאינו יכול להקדישו אינו נחשב בית האיש -

ויש לחקור כנ''ל האם מה שאינו יכול להקדישו הוא סיבה שאינו נחשב בית האיש, או דלמא דהוא סימן שאינו נחשב בית האיש.

דהיינו די''ל - חי' ר' שמואל ב''ק סי' כ''ד סק''ג - דכיון שאינו יכול להקדישו חסר בבית האיש, דבית האיש הוא רק כשהוא בשליטתו הגמורה ויכול להקדישו, אך אם אינו יכול להקדישו, ואף טרם גניבתו אינו כל כך בשליטתו, חסר בהזק של הגנב.

אך יש לפרש - קה''י זרעים סי' כ' - דמאותו טעם שאינו יכול להקדישו מחמת שחסר בבעלותו כשאינו ברשותו, מהאי טעמא לא מיקרי בית האיש מחמת שחסר בבעלותו, ובעלות שאינה גמורה אינה מחייבת את הגנב - אלא שלהך גיסא דחסר בבעלותו נמי י''ל דהחסרון מצד שחסר בהזק, מכיון שאף בלא גניבתו אינו בעלים גמור, משא''כ לצד הראשון שאין חסר בבעלותו אלא רק אינו יכול להקדיש ע''כ אין החסרון בבעלותו -

א. ולכא' דבר זה תלוי בגדר הדין דאינו ברשותו, האם הוא חסרון בבעלות, או חסרון בהחלת חלות בדבר שאינו ברשותו, דהנה כתב האו''ש בפ''ד מתרומות דאף אם אפשר להחיל תרומה על הפקר, וא''צ בעלות בכדי להחיל תרומה, אפילו הכי דבר שאינו ברשותו גרע ואינו יכול להחיל בו תרומה, ומבואר בדבריו דאין החסרון בדבר שאינו ברשותו חסרון בבעלותו, אלא חסרון בהחלת חלות, וכן הוא לכא' בדברי הנתה''מ סי' ס''ו סק''א דכתב דא''א לזכות בדבר שאינו ברשותו, וכתב עליו המשובב דרק למכור ולהקדיש א''א, אך לזכות אפשר, ולכא' מבואר בנתה''מ כדברי האו''ש - וע' עוד בענין זה בזכרון שמואל סי' נ' סק''ג - ולפי''ז ע''כ הגונב מן הגנב פטור משום שאינו יכול להקדיש, ולא משום שאינו ברשותו, וכן ע''כ הפירוש בתוס' בדף קיא ב הוא משום שחסר בהזק, שהרי הדין שאינו יכול להקדישו אינו משום חסרון בבעלותו.

ב. נ''מ למד''א דיכול להקדיש דבר שאינו ברשותו ולא ס''ל כמתני' וחייב הגונב מן הגנב כפל לבעלים, לדברי הקה''י ע''כ הוא משום דס''ל דאף דבר הגזול הוי ברשותו, דהיינו דס''ל דלא חסר בבעלותו כשאינו בשליטתו, משא''כ לצד הראשון יתכן דס''ל דיכול להקדיש אע''פ שאינו ברשותו, ואפילו הכי חייב כפל משום דכיון שהבעלים יכולים להקדישו לא חסר בשליטתו וחשיב בית האיש.

ג. ואולי הוא נ''מ בדבר שאינו יכול להוציאו בדיינים, די''ל דהא דס''ל לצנועים דחשיב ברשותו הוא משום שיכול להוציאו בדיינים, וא''כ כשאינו יכול להוציאו בדיינים ואינו ברשותו לא יוכל להקדישו, והגונב מהגנב יהיה פטור בכה''ג, אך אם לצנועים על אף שאינו ברשותו יכול להקדישו א''כ לכא' הדין כן אף כשאינו יכול להוציאו בדיינים, והנחל יצחק בסי' ל''ט סעי' א' ענף ב' נקט שבאין יכול להוציא בדיינים לכו''ע אינו יכול להקדישו, והמרחשת ח''א סי' א' סק''ד נקט שגם בזה נח' צנועים ועי' זכר יצחק סי' ל (ב) - אלא שאולי כשאינו יכול להוציאו בדיינים נחשב כאבודה ממנו ומכל אדם, עי' ב''ק דף קיז א אבל היכא דאוקמיה עילויה מעיקרא מיקלי קלייה, ועי' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''ה - וכעין זה יש לדון באיסורי הנאה שכתב הקצוה''ח בסי' ת''ו סק''א וסק''ב דנחשב אינו ברשותו ואינו יכול להקדישו האם צנועים מודו בזה.

ד. ולכא' בגמ' מוכח דלצנועים נמי נחשב אינו ברשותו אלא דלית להו דרשת ואיש כי יקדיש את ביתו, דהרי מבואר בגמ' בדף סט ב דלר' יוחנן מסייע ליה קרא ואיש כי יקדיש את ביתו קדש לד' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, ואם לצנועים נחשב ברשותו א''כ נחשב ביתו, ויש לדחות דמשמעות הפסוק דהוא בשליטתו דומיא דביתו שהוא בשליטתו, עי''ל דלית להו לצנועים ענין אינו ברשותו וס''ל דהכל תלוי רק בשלו, ולכן קרא מסייע לר' יוחנן דלא די בשלו אלא צריך דומיא דביתו.

ה. אם הגדר משום שאינו בעלים גמור, ואין בכח בעלותו לתבוע את הגוזלו, צ''ע מאי שנא מזיק מגזלן ומדוע לר''ח מזיק חייב, ואולי י''ל דמזיק הוא הזק השלו, ובשלו אין חסר מידי, משא''כ גזלן חיובו על הזק הברשותו, דהיינו הפסד החפץ משליטת הבעלים, ולא הפסד החפץ מהעולם, ולכן כשחסר לו בברשותו, אין לו זכות תביעה על הזק הברשותו - אע''פ שמזיק לו את הברשותו מחמת שכל רגע מעוכב מכח הגזלן -.

**האם יש לפטור גונב מן הגנב משום שלא הוסיף שום הזק בגניבתו שהרי אף בלא גניבתו הרי הוא גזול ביד הראשון**

א. בנתה''מ סי' ל''ד סק''ה מבואר דיש לפוטרו משום שלא הוסיף בגניבתו, דהנה כתב הנתה''מ דכשלא הוסיף בגניבתו פטור אף מקרן, וכשהוסיף בגניבתו כגון ששינהו, או נשתמש בו חייב, ויש לדון האם כוונתו דאף בלא קרא יש לפוטרו כשלא הוסיף בגניבתו, ומקרא ילפינן דאף כשהוסיף בגניבתו פטור מכפל, או''ד דגדר הפטור הנלמד מקרא הוא דפטור משום שלא הוסיף בגניבתו, אך כשהוסיף בגניבתו לא התמעט גונב מן הגנב.

ב. ונח' בזה האחרונים האו''ש בפ''ג מהלכ' גניבה ה''ב נקט בנתה''מ שזהו גדר בילפותא ותמה עליו מהא דהטובח אחר הגונב אין חייב דו''ה הא הוסיף בגניבתו וכה''ג לא נתמעט - ויש שתירצו (עי' אמר''מ סי' ל''ב סקי''א) דכיון שא''א להתחייב דו''ה על מעשה אחד שבו גם גונב וגם טובח ומוכר, משום דלא נשתרש בחטא ולא שנה בחטא, אך ברמב''ם פ''א מהלכ' גניבה הי''ד לכא' מפורש לא כך, אך עי' בביאור הגרשש''ק סי' ל''ו בדברי הרמב''ם ולדבריו אין ראיה מדברי הרמב''ם - והאמרי משה בסי' ל''ב סק''ו והגרשש''ק בסי' ל''ו והאבן האזל בפ''א מהלכ' גניבה הי''ד תי' דכוונת הנתה''מ דמסברא פטור, ומקרא ילפינן דפטור מכפל כשהוסיף בגניבתו, ונתמעט רק כפל ולא קרן.

ג. בקצוה''ח בסי' ל''ד סק''ג ובמשובב שם מבואר דמסברא א''א לפטור גזלן שני, ואפי' הגזלן עצמו היה ראוי שיתחייב בכל רגע שהוא בחצירו כשעת יוקרא, ופטור מקרא דוגונב מבית האיש אפי' כשמוסיף בגניבתו, ואין הפטור של גונב מן הגנב משום שלא הוסיף בגניבתו אלא כל שאינו מבית האיש פטור אפי' מקרן - ויש לחקור כנ''ל האם משום שחסר בבעלותו, או משום שחסר בהזיקו שהרי כבר נחסר מחמת הגנב הראשון, עי''ל דנלמד מבית האיש דחיוב גזילה אינו אלא המחסיר את הברשותו, ולכן אף כשמוסיף פטור - ונמצא דנח' הקצוה''ח והנתה''מ בתרתי האם מסברא פטור מחמת שאין מוסיף בגניבתו, דדעת הקצוה''ח דמסברא חייב, וגם ס''ל דאין זה הגדר בפטור גונב מן הגנב, והנתה''מ נקט שמסברא פטור כל שלא הוסיף בגניבתו, ועוד נח' אם הפסוק ממעט גם מקרן, או רק מכפל, דלדעת הנתה''מ התמעט רק קרן, ולכן אם מוסיף בגניבתו חייב קרן, ולדעת הקצוה''ח התמעט גם קרן, ולכן אפי' אם הוסיף בגניבתו פטור גם מקרן.

ד. בקו''ש אות ז מבואר דגנב שני שגנב מן הראשון מיפטר מקרא דוגונב מבית האיש, כיון דאפילו בלאו גניבתו הוי אינו ברשות הבעלים בשביל הגנב הראשון, וכך לכא' מוכח בדברי היש''ש עי' להלן.

ה. לכא' בגמ' בדף סט ב מפורש שאי אפשר לפטור גזלן שני מכח שלא הוסיף בגניבתו, שהרי מבואר שם דמד''א דאדם מקדיש דבר שביד הנגזל אינו יכול לסבור כמתני' דגונב מן הגנב פטור, ואם פטור משום שלא הוסיף בגניבתו הרי גם למד''א דיכול להקדיש לא הוסיף בגניבתו, ומוכח דגם מסברא וגם מקרא אינו פטור משום שלא הוסיף בגניבתו - חי' ר' שמואל ב''ק סי' כ''ד סק''ג -

ו. אלא דלדברי הנתה''מ דמקרא ילפינן שפטור מכפל כשהוסיף בגניבתו, וכשלא הוסיף בגניבתו מסברא פטור ע''כ צ''ל דהסוגיא בדף סט ב הוא באופן שהוסיף בגניבתו, דהרי הגמ' הוצרכה לפסוק לפוטרו וא''כ ע''כ הראיה הוא מהסיפא דאין הטובח אחר הגוזל משלם דו''ה, ולדברי הנתה''מ לכו''ע הגונב מן הגנב פטור כשלא הוסיף בגניבתו, ולא נח' צנועים ומתני' אלא באופן שהוסיף בגניבתו.

ז. ואכתי יקשה על דברי הקו''ש והיש''ש דס''ל דהגדר של הפטור הנלמד מקרא הוא משום שלא הוסיף בגניבתו, א''כ מדוע צנועים אינם יכולים לסבור כמתני' ופטור משום שלא הוסיף בגניבתו, ויתיישב על פי מש''כ האחרונים עי' להלן.

ח. הנתה''מ כתב וז''ל אם השני עשה שינוי, ודאי דהוי גזלן, כיון שעל ידי שינוי הוציא מרשות בעליו והוי גזילה חדשה ... שעובר בשעה דמשנה גם כן על לאו דלא תגזול דהוי גזילה מחדש, ובמהדו''ק כתב כשעשה שינוי, הרי עשה גזילה חדשה שהוציאה משל הבעלים לגמרי, שמעיקרא היה עדיין של הבעלים רק שאינו ברשותו נקרא, אבל שלו נקרא, וכשעשה שינוי מעשה גם כן אינו שלו, ואין לך גזלן יותר מזה ... וכן אפילו אם אחר עשה שינוי, אף שנקנה להגזלן מ"מ הוי כאכלו, דמה לי אכלו או הקנהו לאחר עכ''ל.

וצ''ב היאך אחר נעשה גזלן כשעשה שינוי הא לא גזלו ולא עשה קנין, עי' אמרי משה סי' ל''ב סק''ז בהגה''ה שכתב שכוונת הנתה''מ דכיון שע''י שהשני שינה קנה הגזלן, עי''ז גופא נעשה הוא גזלן אף בלא קנין, והביא לזה דוגמא משליח שגנב עבור משלחו שהמשלח זוכה בקניני גזילה, ואפ''ה חייב השליח מכיון שאין שליח לדבר עבירה, ולפי''ז לדברי הנתה''מ בתברא אינו אלא מזיק ולא גזלן, ובשתיה יש לעיין דאולי באכילה נמי הוי כלקיחה אליו ואע''פ שאינו חייב על ההגבהה טרם האכילה משום גונב מן הגנב, אך אין לך לקיחה גדולה מאכילה וז''ל הנתה''מ שם במהדו''ק וכן אפילו אם אחר עשה שינוי, אף שנקנה להגזלן מ"מ **הוי כאכלו**, דמה לי אכלו או הקנהו לאחר, אלא שהנתה''מ ציין לדברי רש''י בדף סה א שכתב וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה, ומבואר דגם בתברא נעשה גזלן וצריך תלמוד - ולא נראה בנתה''מ כדברי הגר''ח דהוי המשך הגזילה דהרי הנתה''מ כתב דגם אחר ששינה חייב, ולא חילק בדבריו בין הגזלן לאחר -.

עי' במשובב דנחלק על מש''כ הנתה''מ דהעושה שינוי עובר בלא תגזול, ולכן א''א לפרש את דברי הגמ' בתמורה דאי עביד לא מהני כדברי הנתה''מ על השינוי שעושה, ועי' חזו''א בסי' ט''ז סקי''ג דכתב דאע''פ שאין לאו דלא תגזול על השינוי, אפילו הכי יש דין אי עביד לא מהני על השינוי, ויש לפרש את דברי הגמ' בתמורה כדברי הנתה''מ.

הגרשש''ק בסי' ל''ט הקשה על דברי הנתה''מ מדברי הרא''ש בפ''ט סי' ג' דגזלן העושה שינוי אחר שהשבחה הגזילה, כגון שגזזה משלם כדמעיקרא, וצ''ב מדוע אין משלם כדהשתא ככל תברא ושתייה - והרי שיטת הרא''ש דבטלה ונעשה איל והרגו חייב כדהשתא, ונח' על ר''י בדף סו א - ולכא' מוכח שאין שינוי נחשב להזק, דאין השינוי מזיקו, אלא רק גורם שיהיה מצב שקונה הגזלן.

לדברי הקו''ש דמעיקרא קנוי הגזילה לגזלן הזמן של אח''כ שיש בו שינוי, לכא' א''א לחייב את העושה שינוי מדין גזלן, וגם בלאו הכי יש לעיין לדברי הנתה''מ שכתב בכמה דוכתי דמה שקונה בשינוי הוא עונש, דהקנתה לו התורה את החפץ לענין שינוי כדי שיתחייב באונסין, וא''כ לכא' א''א לומר שהגורם שיקנה בשינוי גוזלו, דהרי מה שקונה בשינוי הוא לטובת הנגזל וצ''ע.

**בדברי האחרונים דכיון שכעת מעוכב מהבעלים מחמת הגנב השני א''א לפוטרו משום שלא הוסיף בגניבתו**

א. הגרשש''ק - שערי יושר ש''ה פי''ב ובחי' הגרשש''ק כתובות סי' מ', וב''ק סי' ל''ו - והקו''ש ב''ק אות ז' ואות ח' ובכתובות אות קלג, והחזו''א ב''ק סי' ט''ז סקכ''א כתבו דכיון שאם יפסיק הגזלן לגוזלו תפסק גניבתו, א''כ בכל רגע שממשיך בגזילתו מחמת רגע זה ניזוק הבעלים מחמתו, ולכן א''א לפטור את הגנב השני משום דלא נעבד ולא מידי, מכיון שכעת מעוכב מהבעלים מחמתו ולא מחמת הראשון

ב. כתב האבן האזל בפ''ב מהלכ' גניבה הט''ז דאם כל גנב חייב על ההוצאה מרשות בעלים הרי לא הוציא ולא הוסיף מאומה, אך חיובו הוא על מה שהוא ברשותו יש לחייבו, עוד כתב בפ''א מהלכ' גניבה הי''ד: ומבואר להדיא דהנוטל מן הגנב בשביל עצמו הוי גנב, ורק כיון שלא נתכוין לקנות לעצמו לא נעשה גנב, אף דגוזל מרשות הבעלים ולא נתכוין לקנות הוי גזלן וכדמוכח בדף צ"ח, וכבר כתבתי מזה ברפ"א מהל' נז"מ, היינו היכי דהוא עשה ההוצאה הראשונה מרשות הבעלים, אבל הנוטל מן הגנב לא נתחייב אלא א"כ נתכוין לקנות כיון שלא עשה הוצאה מרשות הבעלים עכ''ל, ולכא' אם גזלן חייב על הקבלה, לכא' אין בזה את סברת התוס' בדף קיא ב לפטור גזלן אחרי יאוש, ולרמב''ח אף לפני יאוש, אלא די''ל דמחמת ההוצאה הענישה אותו התורה שיקנה ויתחייב מחמת הקבלה, ומסברת התוס' אין סברא להענישו אלא שא''כ גם אין סברא לחייב גונב מן הגנב אם לא הזיקו.

ג. וז''ל התוס' רי''ד דף סט ב - והו"ל כאלו החזירו גנב ראשון לבעלים וגנבו גנב שני מבית בעלים עכ''ל ולכא' כוונתו כנ''ל דכעת רק מחמתו מעוכב.

ד. ולכן כתבו חי' ר' מאיר שמחה בדף סו א והחזו''א בב''ק סי' ט''ז סקכ''א והגרשש''ק בב''ק סי' כ''ד דכשהגזלן הראשון אינו מניח לשני להחזירו, אלא מניחו או לאוכלו או להשאירו בידו, א''כ אין העיכוב מחמת השני וכל כה''ג לא הוסיף מידי בגניבתו ואין חייב השני אף אם אכלו עי''ש, וביאר בזה את דברי הבעה''מ בדף קיא ב דרק באכלו חייבים ולא בהאכילם הגזלן, דכל הדין דרמ''ג רמ''ג הוא רק היכא דבשני לקחו ובידו להחזירו לבעליו, ונמצא שכל שעה ושעה הוא המעכבו מבעליו ע''י שאינם מוכנים להשיבו לבעליו, אך כשהראשון עדיין מעכבו א''א לחייב את השני לכו''ע, וכעין זה כתב הגרשש''ק בב''ק סי' כ''ד סק''ב - וצ''ב מדוע פטור מדין מזיק, ואולי י''ל דאיירי כשלא ידע שהוא גזול ומדין מזיק פטור כמוש''כ התוס' בב''ק דף כז ב, ורק גזלן חייב באונס -.

ה. הקו''ש אות ז' חילק בין הגנב עצמו לגנב אחר וכתב דדוקא בגנב שני שגנב מן הראשון מיפטר מקרא דוגונב מבית האיש, כיון דאפילו בלאו גניבתו הוי אינו ברשות הבעלים בשביל הגנב הראשון, אבל בגנב ראשון עצמו, כיון שבידו בכל שעה להחזיר לבעלים, לא שייך לפוטרו בשעת שבירה משום גונב אחר הגנב עי''ש.

ו. הגרשש''ק והקו''ש כתבו דכל סברא זו אינה אלא לדעת הבעה''מ דס''ל דאינו ברשותו תלוי במציאות אם הוא בשליטתו, אך לדעת הרמב''ן דאף גזלן הרוצה להחזיר את גזילתו אין הנגזל יכול להקדישו מחמת הקניני גזילה שיש לגזלן, א''כ א''א לומר שמחמת הגזלן השני אין הגזלן יכול להקדישו, ונ''מ בגזלן שפטור מחמת קלב''מ וכתבו הנתה''מ ורעק''א דאין בכה''ג קניני גזילה לגזלן, דבכה''ג אין פטור של גונב מן הגנב, ורעק''א בכתובות דף לד ב כתב דאין פטור של גונב מן הגנב משום שיכול הנגזל להקדישו כשאין לגזלן קניני גזילה - וכ''כ הנוב''י מהדו''ת אה''ע סי' ע''ז, ועי' נתה''מ בסי' מ''ט סקי''ז, אלא די''ל דכוונתו דרק כשהוא ביד שומר אבידה חשוב ברשותו, וכ''נ בדבריו בסי' ל''ז סקי''ג ובסי' שע''א סק''א דכל אבידה ברשות הרבים נחשב אינו ברשותו, וכן מפורש בדבריו בסי' רנ''ט סק''א עי''ש, ועי' נתה''מ בריש סי' ע''ו וז''ל שכבר אינו ברשותו **מפני שהוא ברשות הגזלן, שהגזלן קנה אותו בקנין גזילה** עכ''ל**,** אלא די''ל דאילולי קניני גזילה היה נחשב ברשות הבעלים מחמת חיוב ההשבה שיש לגזלן ועי' במה שכתב במקור חיים סי' תמ''ח סק''ט וז''ל אבל חמץ שנאבד ממנו הוי ברשותו ויכול להפקירו ולמכרו, דדוקא גזל ולא נתיאשו מקרי שאינו ברשותו משא"כ באבידה עכ''ל, ויש לעיין אם שייך לפרש בדבריו באבידה שמצאה אדם שחייב בהשבה ובזה חלוק גזילה מאבידה דאע''פ שגם גזלן חייב בהשבה מחמת הקניני גזילה הוי אינו ברשותו וצ''ע - ועל פי הנ''ל י''ל דאף אם הרמב''ן מודה דאף מחמת מה שאינו ברשותו במציאות אין הנגזל יכול להקדישו, אפי' הכי לא יהיה פטור של גונב מן הגנב כשהגזלן הראשון נפטר מכח קלב''מ, משום שבכה''ג שאין לגזלן קניני גזילה א''כ מחמת הגזלן השני אין הנגזל יכול להקדישו וכנ''ל.

ז. אלא דלכא' צ''ע - אמרי משה סי' ל''ד סקי''ג - אי נימא דאין פטור של גונב מן הגנב כשהגנב הראשון פטור מדין קלב''מ, מדוע בבא במחתרת אינו חייב באונסין אליבא דרבא על רגע אחרי שיצא מחמת ששוב חוזר וגונב, וכמו כן קשה - או''ש פ''ג מהלכ' גניבה ה''ב - להסוברים דאין פטור של גונב מן הגנב על קרן אף כשלא הוסיף בגניבתו מדוע לא יתחייב רגע אחר שיצא מהמחתרת, אלא דיעויין בקו''ש אות ז' דכתב דאע''פ שכל רגע מעוכב מחמת גזילתו אפילו הכי אין זה סיבה לחייב את הגזלן שוב אם לא הוסיף בגניבתו והוא רק סיבה לחייב גזלן אחר, ולפי''ז ניחא דבכתובות דף לד ב שטבח ומכר אח''כ והסיף בגניבתו חייב, משא''כ בסנהדרין שלא הוסיף מאומה בגניבתו, ובחזו''א ב''ק סי' ט''ז סקי''ג תי' דכיון שכבר גזלו אינו נעשה גזלן שוב בכל רגע ואף בקלב''מ נעשה גזלן בדיני שמים, או שאף בקלב''מ אין הגדר שאינו חייב אלא דהוי כאילו שלם עי''ש, ובדבר אברהם ח''א סי' כ''א סקכ''ז - ועי''ש בסקכ''ח - כתב דאה''נ ולדעת הרמב''ן אם עשה אח''כ עוד קנין חייב בהשבה ובאונסין, וכך לכא' מבואר ברעק''א בכתובות דף לד ב, אלא דשם איירי בטבחו שהוסיף בגניבתו, ואין ראיה שמתחייב באונסין אף כשלא הוסיף בגניבתו.

ח. בשערי יושר הנ''ל יישב על פי זה מה שיש להקשות מדוע גזלן שמשך לרה''ר ולא עשה קנין ואח''כ הכניסו לביתו חייב כפל, הא כשמשך לרה''ר הוציאו מרשות בעליו, ואינו יכול להקדישו, וכשמכניסו לביתו הרי הוא גונב מן הגנב, ותי' דבלא קניני גזילה כל רגע הוא מחדש את האינו ברשותו, ולכן א''א לפוטרו מחמת זה, ורק אחר שקנאו ומחמת הקניני גזילה אין הנגזל יכול להקדישו יש לפטורו מחמת גונב מן הגנב, ועי' חזו''א סי' ט''ז סק''כ דתי' שהכל נחשב כמעשה גניבה אחת ארוכה.

ט. על פי זה יתיישב מה שהוקשה על דברי הקו''ש דכתב דהגדר של הפטור הנלמד מקרא הוא משום שלא הוסיף בגניבתו, א''כ מדוע צנועים אינם יכולים לסבור כמתני' הא יש לפרש דפטור משום שלא הוסיף בגניבתו, די''ל דלצנועים שיכול הנגזל להקדישו העיכוב מהבעלים הוא מתחדש כל רגע ע''י מה שהגנב מעכבו וא''א לפוטרו מחמת שלא הוסיף בגניבתו, דהרי כעת מחמתו מעוכב מהבעלים, ולכן לצנועים א''א לפוטרו, ורק אם אין הבעלים יכולים להקדישו מחמת הקניני גזילה של הגזלן, ולדעת הרמב''ן אף אם יפסיק לגוזלו לא יוכל הנגזל להקדישו, א''כ אין השני מוסיף בגזילתו שלא יוכלו הבעלים להקדישו, ולכן הגונב מן הגנב פטור, משום שאף בלעדיו אינו ברשותו של הנגזל

י. אלא דאכתי יש לעיין הא מוסיף את העיכוב המציאותי ומדוע על זה א''א לחייבו, וצ''ל דנלמד מקרא דלחייב את הגזלן לא סגי במה שמעכבו במציאות אם גם בלעדיו לא יכל הנגזל להקדיש, ולכן נפטר גונב מן הגנב כי לא הוסיף מידי בגניבתו לענין שלא יוכל הנגזל להקדישו, וצנועים אינם יכולים לדרוש שלא די בעיכוב המציאותי משום דס''ל דתמיד הנגזל יכול להקדישו.

יא. ואכתי יש לדון לפי זה האם נלמד מקרא דכל חיובו של גזלן הוא על כך שמחמתו אינו יכול להקדישו וא''כ הגנב השני לא גזל כלל, או''ד דחיובו גם על מה שמעכבו במציאות אלא דאם כבר חסר לבעלים את הכח להקדישו **חסר** בהזק של השני ולכן פטור, ולצנועים אין חסר בהזק כי לא נחסר כח ההקדש מהבעלים ע''י הראשון.

יב. ולפי''ז הגוזל בלא קנין לצנועים ודאי עבר בלא תגזול, ורק אינו מתחייב באונסין בלא קנין, ולמתני' דהנגזל אינו יכול להקדיש יש לדון אם עובר בלא תגזול, ולכא' תלוי אם גונב מן הגנב התמעט גם מהלאו של לא תגזול.

יג. עוד יש לדון לפי מש''כ הנתה''מ ורעק''א דהקניני גזילה הם עונש בכדי לחייבו באונסין, ואם כל עונשו של הגזלן הוא על כך שמחמתו אינו יכול להקדיש הרי בלא העונש אין קניני גזילה ויכול הנגזל להקדיש, אלא שכל זה קשה רק אי נימא דמחמת העיכוב המציאותי יכול הנגזל להקדיש, אך אם גם מחמת זה אינו יכול להקדיש א''כ יש להענישו, ומאחר שיש לו קניני גזילה, אין בגזילת השני תוספת הזק, אך בדעת צנועים שיכול הנגזל להקדיש ע''כ צ''ל דאין חיובו של גזלן על מה שהזיקו שלא יוכל להקדישו -

יד. ביסוד דברי האחרונים דכל רגע מעוכב מהבעלים מחמת הגזלן יש לעיין דהרי אף אם יחליט להפסיק לעכבו, כל שלא נודע לבעלים הרי אינו בשליטת הבעלים, וא''כ בלא התחדשות של הודעה לבעלים הרי החפץ אינו ברשותו ולא הוסיף הגזלן השני מידי, ולכא' דבר זה תלוי האם אבידה נחשב לאינו ברשותו, ואי נימא דרק גזילה הוא אינו ברשותו משום שיש מי שמעכב ממנו - ולא משום שבגזילה יש קניני גזילה - ניחא, עי''ל דכיון שאם הפסיק לגוזלו מסתמא יאמר לו הגזלן, א''כ הוי כאבידה שמצאו אדם ועומד להחזירו דלכא' לכו''ע נחשב ברשותו.

טו. גזלן הרוצה להשיבו לבעליו לדעת הרמב''ן דאין הנגזל יכול להקדיש, יש לדון האם יש בכה''ג פטור של גונב מן הגנב, דאם הפטור משום שאינו מוסיף בגזילתו הרי כאן מוסיף טובא בגזילתו ולכא' יתחייב, משא''כ אם הפטור משום שחסר בבעלותו כשאינו יכול להקדיש, או שחסר בהזיקו כשאף בלעדיו אינו יכול להקדיש יפטר.

טז. היש''ש כתב דדבר המושאל אין הבעלים יכולים להקדישו, ותמה הקצוה''ח בסי' רי''א ב א''כ מדוע הגוזל משואל חייב, ולכא' אם הפטור כי לא הוסיף בגזילתו הרי כאן ודאי הוסיף וניחא דברי היש''ש, והקצוה''ח לשיטתו במשובב סי' ל''ד דאף אם הוסיף בגזילתו פטור, ונ''מ בגזלן שרוצה להשיב את הגזילה לדעת הרמב''ן דאין הנגזל יכול להקדיש, דלדעת היש''ש לא התמעט כה''ג גונב מן הגנב, משא''כ לדעת הקצוה''ח אף כה''ג פטור.

**האם יש פטור של גונב מן הגנב כשהגנב הראשון פטור מדין קלב''מ**

א. דבר זה תלוי אם יש קניני גניבה בקלב''מ, הנתה''מ ורעק''א - בכתובות דף לד ב ובב''ק דף סב ב - כתבו שאין לו קניני גזילה משום שכל הקניני גזילה הוא עונש בכדי שיתחייב באונסין.

ב. אף את''ל שאין לו קניני גזילה אכתי לדברי הבעה''מ אין הנגזל יכול להקדישו מחמת מה שהוא במציאות אינו ברשותו, ויש שכתבו שגם הרמב''ן מודה שגם בכה''ג אינו יכול להקדיש, וא''כ לפי''ז היה צריך להיות שיהיה פטור של גונב מן הגנב גם בכה''ג.

ג. אלא שהתבאר די''ל דמה שאינו יכול להקדישו מחמת המציאות שאינו ברשותו אינו פוטר את הגנב השני, מכיון שבכל רגע מעוכב מהבעלים מחמת העיכוב של הגזלן, ורק משום שיש לגזלן קניני גזילה אין מעוכב הנגזל להקדישו מכח הגזלן השני.

ד. אלא שלדברי הבעה''מ שאין הקניני גזילה סיבה שאינו יכול להקדישו, א''כ בע''כ התמעט גונב מן הגנב אף בכה''ג, ויש לפרש דגדר הפטור הוא משום שלא גזלו ממצב שהוא ברשותו, ולא הפכו ממצב של ברשותו לאינו ברשותו אלא רק המשיך את המצב שהיה, ובשטמ''ק בב''ק דף עט א בשם ר' יהונתן מבואר שגנב שמשך לרה''ר למד''א שאינו חייב באונסין, אפילו הכי הגונב ממנו התמעט מקרא דוגונב מבית האיש, וכן לכא' נראה ברשב''א בכתובות דף לד ב דלא תי' כהריטב''א דאם טבח בחול חייב.

ה. הקו''ש אות ז כתב דאף לדברי הבעה''מ אין פטור גונב מן הגנב כלל בגנב עצמו אלא רק באחר, משום שהוא עצמו כל רגע יכול להפסיק לגנוב, ולכן בכתובות לד ב כתב הריטב''א דטבח בחול חייב, ואין הכרח מדברי הבעה''מ דס''ל כהרשב''א דאף טבח בחול פטור.

ו. בשם הגר''ח כתבו דאין פטור של גונב מן הגנב בגנב עצמו משום שהכל גניבה אריכתא ולכן בתברא ושתיה יש לחייבו מדין גזלן, ואע''פ שהזיק ולא גזל כתב הגר''ח בפ"ז מהלכ' חובל ומזיק ה"ד ד"ה אלא דלפי"ז 'כל שהחפץ גנוב או גזול כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה' והוכיח כן מדברי הרמב''ם שכתב שבתברא או שתיה משלם כפל כשעת השבירה, ולדבריו אף אי נימא דא''א לחייב גזלן מדין מזיק כמו שא''א לחייב גזלן על השימושים, וכל שחייב לשלם כעין שגזל נפטר מכל חיוב אחר אפי' הכי יתחייב על הזיקו משום שהוא המשך של הגזילה הראשונה - ועי' אפיקי ים ח"א סי' כ''א בשם הגר"ח ובאבן האזל בהשמטות בסוף הל' גניבה ובאמרי משה סי' לב מס''ק י''ב והילך, ובריש ספר ענפי ארז בענין תברא או שתיה - אלא דלכא' אם בקלב''מ אינו כלל גנב א''א לומר כן, ולא יתיישב לדברי הגר''ח מש''כ הריטב''א דאם גנב בשבת וטבח בחול חייב דו''ה, דהרי רק הזיק ולא גזל בטביחתו וכ''ש במכירתו, אך החזו''א בסי' ט''ז סק''ט כתב די''ל כן אף בקלב''מ והוסיף דצ''ל דס''ל לריטב''א דא''א קלב''מ על תנאי החיוב ועי''ש מש''כ לבאר בדעת הרשב''א שנח' על הריטב''א, ועי' חי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ו.

וכתב בחידושי ר' שמואל ב''ק סי' כ''ד סק''ה ובשיעורי ר' שמואל ב''מ דף מג א דלדברי הגר''ח אף רמב''ח מודה דתברא ושתיה משלם ד', דאע''פ שאחר שהזיק פטור, אך הגזלן עצמו חייב משום דהוי המשך הגזילה הראשונה, ולכן גם בתברא ושתיה אחר יאוש דאף לר''ח אחר פטור, אפ''ה הגזלן עצמו יתחייב, וכתב שם דכך מוכח בדברי הגר''א דאף בתברא ושתיה אחר יאוש חייב ד' - וציין שם לדברי הפרי יצחק ח''ב סי' ס''ב והאו''ש דפטרו אחר יאוש, וכתב דכך צ''ל לדברי הקצוה''ח דכל חיובו של תברא ושתיה הוא מדין מזיק, א''כ אחר יאוש יפטר, וכ''ה באמר''מ סי' ל''ב סקכ''ט דלדברי הקצוה''ח אף הגזלן עצמו פטור, אך אם יש סברא דאצל הגזלן עצמו הוי גזילה אריכתא יתחייב, וכן לדברי הקצוה''ח לרמב''ח לעולם לא יתחייב בתברא ושתיה וכ''כ הפרי יצחק הנ''ל (עי' מרחשת ח''ב סי' כ''ט סקט''ו), אך האמרי משה בסי' ל'ב סקכ''ה הקשה מהא דרב בדף קטו א ס''ל כרמב''ח, ובדף סה א מבואר דס''ל דינא דתברא או שתייה, וע''כ דהגזלן עצמו שאני משום שהוי המשך הגזילה, ועי' חזו''א ב''ק סי' ט''ז סק''ח.

ולכא' היה מקום לומר בדברי הגר''א דרק אחר יאוש לר''ח חייב הגזלן אך לרמב''ח אינו חייב כלל בתברא או שתיה, משום די''ל (עמודי אור סי' קי''ב סק''ט ואו''ש פ''ה מהלכ' גזו''א ה''ד) דאחר יאוש שונה הגזלן מאדם אחר משום שהגזלן אינו יכול לזכות ביאוש משום דבאיסורא אתא לידיה ולכן אם הזיקו חייב, משא''כ אדם אחר שיכול לזכות בחפץ אחר יאוש ואין הבעלים יכולים לעכב (ורק הגזלן מעכב כמבואר בתוס' בדף סט א) ממילא אין חייב מדין מזיק, אלא דמדברי התוס' בדף קיא ב אין נראה כן דבתחילה כתבו שפטור מדרשת אשר גזל, ולבסוף כתבו דפטור מסברא משום שנקל וכו' ולא כתבו שפשוט שפטור משום שלדידיה בהתירא אתא לידיה, ומבואר לכא' בתוס' דאע''פ שאין הנגזל יכול לעכב מלזכות בחפץ, אך יכול לעכב מלהזיקו, וצ''ע.

ז. ואי נימא דיש מצב קיים שאינו ברשותו במציאות ומחמת כן אינו יכול להקדישו, ממילא אין תוספת גזילה מחמת השני, וממילא לא יהיה לו קניני גזילה לדברי רעק''א והנתה''מ וממילא לא הוסיף מאומה בגניבתו - אמרי משה סי' ל''ד סוף סקי''ג - ואי נימא דהקניני גזילה אינו עונש, א''כ ממילא יש לראשון קניני גזילה וא''כ מחמת כן אין תוספת גזילה מחמת השני - אך אם יכול להקדישו א''א לומר דכיון שבמציאות אינו בשליטתו חסר בגניבה של השני, דהרי בצנועים מבואר שאין זה סיבה לפוטרו -.

ח. בדברי התוס' בדף סו א בשם הר''י לכא' מבואר שא''א לחייב את הגנב בתברא ושתייה מדין מזיק, או מדין גניבה אם אינו המשך הגניבה, דמבואר בדברי ר''י דאם גנב כחושה והשמינה ושחטו אינו חייב קרן אלא כדמעיקרא אע''פ שהשבח שייך לנגזל, ומוכח בדברי ר''י דרק ביוקרא חייב תברא או שתייה אך בשבח אינו חייב משום שלא היה כלול בגניבה הראשונה, ולא שייך לומר בו דהוי המשך הגזילה, ועי' באריכות במ''מ בענין כפל ודו''ה כשעת העמדה בדין בענין זה, ועי' בברכ''ש כתובות סי' מ''א סק''ג שהגר''ח אמר דכל מה שכתב הקצוה''ח שאין הגונב מן הגנב חייב אפי' קרן אינו אלא באחר שגזל או הזיק, אך הגנב עצמו שהזיקו אף לדברי הקצוה''ח הוי גנב מחמת שהוא המשך הגזילה, וא''כ לא יקשה מדברי הר''י על הקצוה''ח.

ט. ברש''י דף סה ב ד''ה נעשה וד''ה כעין ובדברי ר''ת בתוס' דף סו א ד''ה טלאים מבואר שגנב שטבח יתכן לחייבו קרן כשעת הטביחה, וכפל כשעת הגניבה, וא''כ לכא' מפורש ברש''י שאפשר לחייב גנב מדין מזיק, או מדין גנב אפי' שאינו נחשב המשך הגזילה, שהרי מבואר שאינו חייב כפל על הטביחה, ויש לדחות דרש''י אמר כן רק בשבח שלא גנבו, וי''ל דרק על מה שלא גנב יכול להתחייב כעת מדין מזיק או גזלן, ואולי גם אין פטור של גונב מן הגנב על השבח שלא גנב בהתחלה - אך לכא' יש לגנב קניני גזילה בשבח וא''כ קשה לחלק בין השבח לגניבה עצמה -.