ב_ק ד ו ט - הרב נועם חיים טאוב
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**מתחילים פרק הכונס בס"ד. ונכללים בו כמה סוגיות שיסודות המחייב של נזקי ממונו מתבארים מתוך העיון בהם, כגון בריש הפרק, גדר ענין ד' אבות נזיקין שהתורה מיעטה בשמירתן, ובדף נו: יסודות גדולים בהגדרת המחייב של גזלן בשמירת הממון הגזול שלא יזיק, ואף בשור תם שהגבייה מגופו, ובגדרי שומר שנכנס תחת הבעלים לאחריות נזיקין, ושומר שמסר לשומר לענין נזיקין. ובדף נח. גדר חיוב שן שתחילת נפילתה לשדה חברו באונס לפטור אף מכל נזקיה שאינם באונס. ובדף נח: חידוש וגזה"כ באופן שומת נזיקים בכלל, שתהיה אגב השדה.**

**והדפים בסוף הפרק עוסקים ביסודות מחודשים במחייב של אש.**

## -א-

**רד"ה פטור, ומאי הוה ליה למעבד**

צ"ב, שהרי אמרו בגמ' שדי בשמירה פחותה, ויכל לשמור מעולה, אלא שלא נתחייב בה. ויל"ע אם תלוי במה שדנו אם המחייב בתשלום הוא מה שחייב לשמור ולא שמר, שלפי"ז ודאי צ"ב כנ"ל, או שכל ששמר כדינו פטור, וכעין אונס הוא לגביו. ועדיין צ"ע מה שייך אונס כל שיכל לשמור שמירה מעולה[[1]](#footnote-1).

**נפרצה בלילה או שפרצוה לסטים פטור**

**הקה"י** (ב) הרחיב לדון מאי שנא פתיחת בור שחייבה תורה על סילוק שמירת המזיק, מפתיחת דלת שאינה מחייבת בנזקי ממונו. ומתחילה דן לחלק שבור הוא מזיק בעצם, משא"כ שור ולכן אינו חייב עליו אלא מתורת ממונו, ולא על סילוק שמירתו. אך הק' ששור מועד ודאי שהוא כבר מזיק. וכן קשה ממסלק תריס מפני חץ שכבר נשלח, שאינו אלא גרמא, מ"ש מפותח בור. וכתב שע"כ הוא גזה"כ לגבי בור לחוד. וצ"ע. ועי' לק' שיש לחקור אם בור מכוסה הוא מזיק שיש עליו שמירה, ורק סילק בכך שמירתו, או שכלל אינו מזיק, ולפי"ז א"ש שבמה שפתחו מוגדר שעשה אותו למזיק.

**בתוד"ה נפרצה בלילה**

בטושו"ע מבואר לדינא כשני תי' התוס', שמצד אחד ביום חייב בכל אופן ואף מסתמא, שיש לתלות שנודע לו ומאידך בלילה פטור אף שנודע לו, שאין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה, וכן הוא בהג' אשר"י. ובגמ' יבואר שלדעת ר"מ חלוק קרן שחייב עליה בשמירה מעולה משו"ר שדי בשמירה פחותה. ולכאו' אף בקרן אם שמרה שמירה מעולה ונפרצה בלילה, קיימת סברת התוס' שאין לו לטרוח יותר מדאי. אך צ"ע שמא אין דין זה אלא בשו"ר שדי בשמירה פחותה ורק בהם יש טענה שאינו לו לטרוח יותר מדאי. וצ"ע. **והר"י מלוניל** חלק על התוס', ואף בלילה אינו חייב אלא אם לא נודע לו.

סתימת התוס' שביום יש לתלות שנודע לבעלים ולחייבם. וצ"ע מה הדין אם יטענו בברי שלא ידעו. **והערוה"ש** (שצד) חידש שנראה שיוכל להשבע היסת שלא ידע שנפרצה, ולהפטר[[2]](#footnote-2).

**מאן תנא מועד דסגי ליה בשמירה פחותה, רבי יהודה**

בגמ' סוף דו"ה העמידו שנחלקו איך לדרוש מהכתובים. אמנם גדר הענין צ"ע איך באמת נחייב יותר על שור תם. ועמד בזה **התורת חיים** וכתב שהוא גזה"כ, וצ"ע. **והמאירי** שם לעיל כתב, ויראה לי הטעם הואיל וקול יש לו אף הבריות ראויות להשמר ממנו. והוא חידוש ויסוד גדול בעיקר המחייב של שמירת נזקיו שלעולם אף על הניזק מוטל להשמר, ואין המזיק חייב על מה שניזק מתוך שלא נשמר. וכפי כמה שמוטל על הניזק להשמר, מוטל פחות על המזיק לשמור.

ובגמ' לעיל מה: מבואר ביותר, שדעת רב אדא בר אהבה שלר"י צד תמות במקומה עומדת, וביאר התוס' שם שאין סברא שמשום שנעשה מועד נקיל עליו, וע"כ כלפי חצי נזק נשאר חייב בשמירה מעולה, ורק כלפי החצי הנוסף שמתחייב במועדות די לו בשמירה פחותה (וע"ש ששוב אין לחלק ונשאר צד תמות אף כלפי צד הקולא של תם, שאינו חייב אלא מגופו, ושאין מעמידין אפוטרופוס לתם). והוא חידוש נפלא, שמונח בשור המועד שני מחייבים, וחייב עליו עצמו בשמירה מעולה, כלפי להתחייב עליו בחצי נזק לחוד[[3]](#footnote-3).

**בתוד"ה רבי יהודה**

מה שהביאו את דרשת הגמ' לעיל לזה ולא לאחר, הוא מה שדרש לעיל ר"י מכך שרק למועד די בשמירה פחותה ולא לתם. וכוונת התוס' להקשות על מה שדימתה הסוגייא כאן מסברא את כל המועדים לדין קרן מועדת, שאדרבה יש למעט מלזה ולא לאחר כמו שמיעט תם יש למעט אף שאר המזיקים. אך **התור"פ** כתב שלא בא למעט אלא תם ויש ללמוד שאר המועדים מקרן מועדת.

**ד' דברים התורה מיעטה בשמירתן**

לכאו' מימרא זו היא רק לר"מ, שלר"י ממ"נ כל מועד די לו בשמירה פחותה. ומתוך כך פסק הרי"ד ב**פסקי הרי"ד** כר"מ, אף שבכל מקום הל' כר"י כנגד ר"מ, שהרי הוא מח' במשנה לעיל וסתם במשנה כאן כר"מ. אמנם רוב ראשונים פסקו כר"י.

וצ"ע ברי"ף והרא"ש שפסקו כר"י, ועם זה הביאו את מימרא זו שהתורה מיעטה בשמירתן, שלא נצרכת אלא לר"מ. ועכ"פ א"ש שנקטו שאינו סתירה, ואין מקור מסוגיין לפסוק כר"מ. ועמד בזה **הפ"ח**, וכתב שאף שמבואר בגמ' שהיה פשוט לה שלר"י שדי בשמירה פחותה בקרן, יש לדמות לזה שה"ה בשו"ר, וכפי שעמדו התוס' שדימתה הגמ' את המועדים זה לזה, אך עדיין יש מקום לבע"ד לחלוק שלא אמר רבי יהודה אלא בקרן. והוא דוחק. ועי' בהערה בסמוך משנ"ת לחדש בישוב הרא"ש. אמנם לשון רש"י שמתני' דייקא שטעמא משום שהתורה מיעטה בשמירתן אבל בקרן מועדת **לאו כר"י ס"ל**. והוא שלא כרא"ש, ולפי"ז יתכן שמוכרח שהל' כר"מ, כטענת הרי"ד.

ובעיקר הענין יל"ע מה באמת הסברא לחלק בין המועדים, שמחייב ר"מ רק על קרן מועדת שלא מועיל שמירה פחותה ובשאר מזיקים פוטר. והרי מבואר בתוד"ה מאן תנא שהגמ' סברה לדמות את המועדים זה לזה. והמבואר, שאינו חייב בשן ורגל עד דעביד כעין ושלח וכעין וביער, ומשמע שעיקר שם שן אינו על עצם מה שממונו הזיק אלא רק במה שנוכל להגדיר באיזו מדה כלפי הבעלים שהוא עצמו שילח וביער, וכל שלא שמרו אף שמירה פחותה הוא כעין ושילח וביער[[4]](#footnote-4).

ב**קובץ ביאורים** העיר מה צריך פסוק גם לשן וגם לרגל, הרי אם רק אחד מהם היה מתמעט משמירה היה מתחייב אף בחברו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. והנה, בעיקר הדבר עמד **הנמו"י** לעיל (ט: מדה"ר) בשם **הרמ"ה**, להקשות מ"ט אינו חייב בשן ורגל מצד שתחילתו בפשיעה אצל קרן שבה לא מיעטה תורה בשמירה. וחידש שאף אם פשע ממש לגבי קרן לא מקרי פשיעה גמורה, כיון שהוא נזק משונה שלא היה צריך כ"כ לדעתו אינו פשיעה גמורה. והוא כעין מה שיסד הרמב"ן ב"מ צא: שאין דין תחילתו בפשיעה במקום שהיה חייב לשמור שמירה מעולה ושמר רק שמירה פחותה, אלא רק באופן שפשע ולא שמר כלל. וה**יש"ש** שם פ"ב סו"ס יט, תי' באופן אחר, שאין אומרים תחילתו בפשיעה מאב לאב. והערת הקו"ב היא רק כפי תי' הנמו"י.

**בתוד"ה התורה מיעטה בשמירתן וכו' דאין שייך להקשות משמירה אתשלומין**

צ"ב טובא, שכיון שאינו חייב כ"כ בשמירה שמענו שהוא מזיק פחות חמור. ובפרט לפי מה שהביא הברכ"ש (ב) מהגר"ח שכל המקור לחיוב שמירה הוא מכך שחייבתו תורה לשלם. ולא מבעיא אם יסוד המחייב הוא הפשיעה בשמירה, שיש לשמוע מכך שחייב פחות לשמור שהוא פחות חייב. אלא אף אם אם ממונו מחייב והשמירה היא פטור, הרי נפטר בשמירה פחותה יותר[[5]](#footnote-5).

**בתוד"ה הא כיסהו פטור**

הביאו מרש"י שכל שלא טאים ליה חשיב שמירה פחותה. ומבואר בלשון רש"י שאחרי שמיעטה תורה בשמירה כבר אין נ"מ איך שמר, ופשוט שאם אין צריך לטמום, שוב די בכיסוי פורתא. ומסברא צ"ב היטב, שהרי שמרו היטב, ואם היה סברא פרטית בבור שכל שלא סילק את עיקר המזיק חייב, עדיין אף ששמענו שדי בשמירה, מנין שאין צריך שמירה מעולה[[6]](#footnote-6).

והתוס' נקט שלא כן, שלעולם שייך שמירה מעולה בבור, ואדרבה בזה הוי כטממו. ולכאו' טעם רש"י ששאני כורה בור שעשה חפצא של מזיק, ועד כמה שהיה חייב בשמירה מעולה היה הגדר שחייב לסלקו לגמרי משם המזיק, ולא שישתמש בו באופן שמור. ושאני מבע"ח ודומיהם, שאין תביעה על עיקר מציאותם, אלא על שאינו משתמש בהם באופן שמור.

כתב **היש"ש** שנראה כרש"י, שהרי אף בבור ט' וחפר טפח ואח"כ טם טפח אבעיא לגמ' לעיל נ., וכאן גרע, ששם היה כבר בור עכ"פ לנזיקין, ובזה הספק שמא חזר לכמו שהיה, משא"כ בור מכוסה לא היה בור כלל אף שלא היה מכוסה כדינו, והוא שעשאו לבור מחדש והסתלק בזה מעשה הראשון. וי"ל שתוס' נקט אפכא שבור מכוסה הוא בור, אלא שיש לו שמירה, וכל שאינו שמור כדינו, לא נעשה השני לבעל הבור, אלא אחראי על סילוק השמירה וכיון שכיסהו נסתלקו מעשיו. וכן לכאו' משמע לשון הגמ', שמיעטה התורה בשמירתו של בור, ומשמע שאף כיסוי הוא גדר של שמירה, ואינו סילוק הבור. **והגרנ"פ** (ב. אות ו) כתב להוכיח מהתוס' שאף פותח שמכסה אין הגדר שנסתלקו מעשיו, אלא הוא מגדר שמירה, שהרי כתבו התוס' שלא מסתבר שהחמירה עליו תורה יותר מכפי הכיסוי שפתח, וע"כ נשאר שם בור, אלא שחיובו לשומרו ולא מסתבר שמוטל עליו טפי משמירה זו.

**בתוס', אי נמי השוה הכתוב הכורה לפותח, ופותח שמצאו מכוסה בכיסוי כעין שמירה פחותה מסתמא אינו חייב טפי**

כתב **המהרמ"ש** שאף שאם היה מכוסה בכיסוי שהוא אף פחות משמירה פחותה, ובא אחר וגילהו, ודאי לא יתחייב יותר מלהחזירו, לא נלמד מזה שדי בכזו שמירה, שאדרבה מעיקרא כיסוי זה כמאן דליתא ונשאר הראשון חייב עליו לגמרי אף אם לא יכסנו השני, ואין משמעות למה שפתחו לחייבו, גם באופן שלולא שפתחו לא היה ניזק, שהבור כרוי ועומד. ועם זה, מבואר שפשוט לתוס' שאף אם היה צריך שמירה מעולה ולא כיסה אלא בשמירה פחותה, יש לחייב את הפותח להחזיר עכ"פ את אותו מצב (שהרי כאשר כתבו שיסוד הראיה הוא מדמיון כורה לפותח- שבפותח לעולם חייב לכסות מה שפתח, אף אם בכורה לא היה די בכזה כיסוי). ומבואר שלעולם כיסוי שיש בו שמירה פחותה הוא כיסוי, אלא שעדיין חייב אם חזר ונפתח, משא"כ בפחות משמירה פחותה הוא כליתא.

**אש דכתיב המבעיר עד דעביד כעין מבעיר**

מבואר בסוגיות בסוף הפרק שאינו מיעוט ב'שמירה', אלא שמעיקרא לא התחייב לשמור על אש כל שלא קרינן ביה 'מבעיר', כפי שיתבאר בעז"ה בתוס' ס. בטעם פטור ליבה וליבתו הרוח, ובתוס' ר"פ נט: פטר מטעם זה אף במעמיד גחלת בפני רוח מצויה, שלא קרינן ביה 'מבעיר'. ואדרבה, במקום שאין לו רשות להבעיר, כגון ברשות חברו, נקט רע"א לק' סא: שאחרי שקרינן ביה מבעיר, שוב חייב אף ברוח שאינה מצויה[[7]](#footnote-7).

**עד דעביד כעין וביער**

בדברי הרא"ש לק' נח. מבואר שאינו גזה"כ בגדרי שמירה לחוד, אלא שעיקר המחייב הוא מה שכאילו שלחה לשדה חברו, וכל ששמר כדין ונפלה באונס לשדה חברו אינו חייב כלל אף שעכשיו בידו להוציאה מהשדה, מכיון שאינו כעין וביער בשדה אחר. ומבואר שיסוד חיוב נזקי ממונו עכ"פ בשו"ר הוא לייחס את מעשה הנזק לבעלים, ולא שהחיוב על עצם מעשה ממונו, שהרי בכה"ג בפועל ממונו הולך ומזיק ובידיעתו, וע"כ שאינו מתייחס לבעלים אלא מתוך שלא שמרו אף שמירה פחותה. ועדיין שאם היתה התורה מחייבתו בשמירה מעולה, היה חייב על שלא שמרו אלא שמירה פחותה. ובמה מקרי יותר וביער בכך שלא שמרו אף שמירה פחותה, הרי ודאי שלולא שהיה מתחדש לחייבו שמירה פחותה לא היה נקרא 'וביער' [[8]](#footnote-8).

**ד' דברים העושה אותם פטור מדי"א וחייב בדיני שמים**

כתב **החזו"א** (ה ד) שאין הפי' כמו שלכאו' משמע בלשון רש"י בגיטין נג. שאינו אלא חיוב עונש (ולשון רש"י שפטור מדיני אדם- מלשלם, וחייב בדיני שמים- שעונשים אותו משמים), שמפורש בירו' כאן שהוא חיוב ממון אלא שאינו חייב אלא לצאת ידי שמים. ולשון הירו' שאין חייב לשלם מן הדין, ואין השמים מוחלים לו עד שישלם.

ויש להביא ראיות לנידון זה מדברי **המאירי** בסוגיין שמסתבר לפסול לעדות כל שלא קיים חיובו לשלם, 'שמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזילה חלה עליו עד שישיב'. ולהדיא שמקרי גזלן, אלא שלא נמסר ליתבע בבי"ד. והנה, **הש"ך** (כח) הביא את דברי היש"ש בסוגיין שחילק שלא דמי לדין חיוב לצי"ש בקלב"מ, ששם מהני תפיסה, שהוא חוב ממון אלא שנאמר בו כדי רשעתו, אך כאן לא מהני. וכ"כ **הריב"ש** (שצב) שבכל מקום שחיובו לצי"ש לא מהני תפיסה, כאבק רבית שיתכן שחייב לצי"ש. וכמצות היתומים לפרוע חובת אביהם, וכדין איני יודע אם נתחייבתי שחייב בבא לצי"ש כדלק' קיח:. אמנם בגליון שו"ע ציין ש**הנמו"י בשם הר"ן** וכן **הרשב"א** בב"מ סט. כתבו שע"כ אין חובה לצי"ש באבק רבית, מכך שמוכח שלא מהני תפיסה- שפשוט לו שמהני תפיסה בבא לצי"ש. ולצד שמהני תפיסה, מפורש שהוא חובת ממון.

ו**הש"ך** (לב) חלק על התוס' לק' ד"ה אלא שיסדו שבלי שכר את העדים אינו חייב אף לצי"ש כיון שיש טענת דברי הרב, שהרי מפורש בקידושין מג. שאף בשליח לדבר עבירה יש חיוב לשמים אלא שאם אין שלד"ע אינו אלא בדינא זוטא. וכתב **הקצות** שם שאינו ענין לכאן, ששם היינו שנענש ביד"ש. ואילו בסוגיין הנידון שחייב תשלום לחברו לצי"ש.

**פטור מדיני אדם, פירש"י, קסבר גרמא בנזקין פטור**.

שיטת התוס' והרבה ראשונים שאף אם גרמי חייב גרמא פטור. ומדברי רש"י כאן ובעוד מקומות דייק **הש"ך** (שפו) שנקט שיש מי שמחייב בגרמא, והיינו המחייב בגרמי.

**אילימא בכותל בריא בדיני אדם נמי נתחייב**

ומעמידה הגמ' בכותל רעוע, ומ"מ חייב בדיני שמים. ובתוס' מבואר שהנידון בכותל רעוע כלפי הבהמה, שעל הכותל אין לחייבו כלל. והר"מ בתשו', ומובאת במגדל עוז הק' על תוס' מ"ט אין לחייבו בכותל רעוע בדיני אדם, הרי עדיין יש לו דמים, ואם כ"כ רעוע שעומד לסתירה, מ"ט יתחייב בדיני שמים. וכתב **המאירי** שי"ל שכיון שהוא נתכוין להזיק, ולא למצוה, חייב עכ"פ בדיני שמים[[9]](#footnote-9).

ושיטת **הר"מ** שהנידון על מה שהזיקה הבהמה ודומיא דמתני', והטעם לחייבו הוא לשיטתו שפוסק שכל שכונתו להזיק חייב מדינא דגרמי, וזהו החילוק לדעתו בין גרמא לגרמי. ובזה יישב בתשובתו של"ק ממתני' שהלסטים פטורים, שהלסטים כוונו לגזול, ולא להזיק.

ודעת **הרא"ה** בש"מ כאן, וכן הביא הטור שצד מ**הרמ"ה** שחייב בכותל בריא על מה שניזוקה הבהמה ואבדה ממנו[[10]](#footnote-10).

**ולדעת הר"מ שמחייב בכל גרמא שכוונתו להזיק**, צריך לבאר את הטעם בכל הד' דברים לפטור בידי אדם, אף שבכולם לכאו' התכוין להזיק. והרחיב בזה **המאירי**, ויסד תחילה הגבלה שכל מה שחייב הר"מ הוא כאשר בא הנזק בלי צירוף כח אחר לסייע לנזק. וביאר, שלענין כותל רעוע, מכיון שבעל הבהמה עצמו פשע וחייב אף אם סופו באונס, פטור הפורץ מדיני אדם, שיש כאן סיוע של אחר. ולענין כופף קמת חברו בפני הדליקה, כיון שהוא רוח שאינה מצויה מוגדר שהיא המסייעת לנזק, ולגבי טומן קמת חברו, הטעם שהתכוין לטובה שלא יבער כ"כ האש. ולענין שוכר עדי שקר לחברו, הוא בצירוף מעשה העדים. ולגבי היודע עדות ואינו מעיד, אינו גרמא כיון שהוא מניעת דבור, ולא מעשה.

**נו.**

**בתוד"ה אילימא**

יסדו התוס' מתוך סתירת סוגיין שחייבה על כופף קמתו בפני הדליקה לסוגייא בסנהדרין, שכל היכא שעשה מעשה להביאו בפני האש, ולא רק עכבו במקום שהיה, חייב טפי. אמנם ידועים דברי **הרא"ה** בש"מ כאן וכן הוא ב**ר"ן** שם בסנהדרין שיסדו לחלק בין חיוב מזיק לרוצח, ששאני דין מזיק שיש לחייבו אף על גרמי, אבל לענין רוצח אינו חייב אלא ממש על מעשיו בגופו או בכוחו. ועל אף שמאידך, חיוב מצמצם, יש מ"ד שהוא חידוש ברציחה ולא בנזיקין. וצ"ב גדר הענין, מה הוא גדר המחייב בנזיקין לעומת רציחה. ויש לדון שבמזיק יסוד חיובו על הפסד חברו, ודי במעשה המייחס אליו את החסר, וברוצח חיובו על עצם מעשה הכאת נפש. ו**התורי"ד** חידש חילוק חדש, ששאני סוגיין שהדליקה הגיע מיד בזמן מועט, משא"כ סוף חמה לבוא לאחר זמן. ורק בזמן מועט מתייחס אליו כאשו. וב**מנ"ח** (נה י) נקט בסתימת הר"מ שחייב בסוף חמה לבוא ולא חילק כתוס' שאיירי שלא עשה מעשה, שפליג על התוס'. ויתכן שיחלק הר"מ כרא"ה או כתורי"ד.

**לשון רש"י** 'ברוח מצויה- הרי **בידים** הבעיר ובדיני אדם נמי נחייב'. ומבואר ברש"י שחולק על תוס', ואינו חיוב מדין אש, ול"ק הסוגייא בסנהדרין, אלא שכיון שעודנו מחזיק בידיו, נידון כאדם המזיק בידים, במה שבקיומו את המצב שורף את הדבר. וכתב **הנחל"ד** לעיל כב. שנח' שם רש"י ותוס' האם אשו משום ממונו הוא כפשוטו או שהוא חיוב ממונו אף שאין האש שלו. והתוס' הוכיחו מסוגיין שאין האש ממונו וחייב עליה. וכתב שרש"י ס"ל שמוגדר שהזיקו בידים, וכפירש"י כאן. ומבואר, שעם זה אין זה אלא ברוח מצויה, שיש עליו סיבה לאחריות על כך שקיים כאן את הדבר בפני האש[[11]](#footnote-11).

**חיוב ביד"ש ברוח שאינה מצויה**

מבואר בגמ' שהכופף קמתו בפני הדליקה ובאה רוח שאינה מצויה, חייב עכ"פ ביד"ש. וצ"ע מאי שנא מעיקר דין אש שלמדנו לעיל שהתורה מיעטה בשמירתן ואינו חייב המבעיר אלא אם הבעיר בפשיעה, ובודאי פטור אף מדיני שמים, שאל"כ היה לגמ' להביא מקרה פשוט זה לומר שחייבים עליו ביד"ש. ואיך יהיה המקרב דבר אצל האש חמור טפי.

ופשוט, כפי המבואר בסוף הפרק שפטור טמון הוא רק במבעיר בתוך שלו ויצאה ולא במבעיר בשל חברו, ומבואר שאש בתוך שלו חידוש הוא, לחייבו עליה באחריות אף שעדיין אין עליה שם מזיק, שעושה אותה ברשותו לשימושו, ולכן פטרתו תורה עכ"פ בטמון, וה"ה שמיעטה בשמירתה שלא לחייבו אלא בפשיעה ולא בשימוש כדרכו. והיא הנותנת שאין בזה מחייב אף ביד"ש. אבל במבעיר בשל חברו איה"נ שחייב אף ברוח שאינה מצויה, כמבואר ברא"ש בסוף הפרק שכל השיעורים שנאמרו שם במשנה שאינו חייב כאשר היה גדר שאינו מצוי שתעברנו הדליקה הם רק במדליק בתוך שלו. וה"ה בכופף בפני הדליקה שכבר יצאה מרשותו, אף שלא הבעיר ואין לחייבו בידי אדם, מ"מ חייב ביד"ש[[12]](#footnote-12).

**דשוויה טמון באש**

פירש"י והוא לא שלח את הבעירה, ושויה טמון באש. והביא **הברכ"ש** (ב) בשם הגר"ש לאנדא שהעיר מה הוצרך רש"י לכך, ומאי שנא אם הוא הבעיר ואח"כ שוויה טמון, שהרי פטור מממון, וכל שכן שיתחייב ביד"ש. והאריך הברכ"ש לייסד בשם **הגר"ח** שכל שהוא הבעיר חייב ביד"ש אף אם היה טמון מעיקרא ולא הוא שוויא טמון. וביאר, שבדין שמירת נזקיו נתחדש לא רק דין תשלומין, אלא עיקר הדבר שיש עליו שם מזיק אף לענין איסור, ואף שפטרה תורה טמון באש וכלים בבור, עדיין יש בו איסור, וחייב ביד"ש אף אם היה טמון מעיקרא, ולא הוא שוייה טמון (וחילק שם ששו"ר ברה"ר הוא פטור מעיקר חובת השמירה, ואין חייב אף ביד"ש). אמנם **החזו"א** (ב ז) נשאר בזה בצ"ע האם חייב ביד"ש בפטור טמון. ובעיקר ההערה, יש לדון לדעת הר"מ לפי מה שהעיר החזו"א (שם) שלדעת הר"מ בפי"ד שליבה וליבתו הרוח אף שאין עליו שם מבעיר בצירוף הרוח מ"מ חייב מדינא דגרמי, ואם כן מ"ט לא יתחייב בכל טמון מדינא דגרמי. וכתב שדברי הר"מ לחייב מדינא דגרמי הרי הם דוקא בכונתו להזיק, ובליבה וליבתו הרוח איירי שלא כיון. ולפי"ז במבעיר שכונתו להזיק ודאי יתחייב אף בדיני אדם אף שאח"כ שוייה טמון. עוד יש לדון שבכה"ג שהוא עצמו שוייה טמון הוא פשיטא שחייב ביד"ש, והחידוש לחייב ביד"ש אף את מי שלא הבעיר.

**אי בתרי פשיטא, דאו' הוא**

בפשטות היינו שחייבים בדיני שמים. והוכיח כן **הרמב"ן** בקו' דינא דגרמי (ד"ה והיודע) מקו' הגמ' בי תרי פשיטא, ולא הקשתה על הדין שפטור מדיני אדם. וכתב לבאר הטעם שאינו חייב מדינא דגרמי, שמה שחייבתו תורה אינו מגדרי חיוב ממון לחברו, אלא מחובת גמ"ח. וכעי"ז כתב **הנמו"י בשם הרא"ה**. אמנם שיטת **הש"ג** כאן ומשמעות **רבינו ירוחם** שחייבים אף בדיני אדם. ויש מדייקים כן מלשון הר"מ שהביא את דין סוגיין בסוף הל' עדות רק על ע"א שכבש עדות שחייב בדיני שמים, ולא כלשון הרי"ף כאן שאפילו ע"א שכבש וה"ה תרי, חייבים בדיני שמים, ומשמע קצת שבשנים חייבים בדיני אדם.

וצ"ע לשיטות אלו מלשון הגמ' פשיטא, שמבואר שא"ש שחייב רק בדיני שמים אלא שהוא פשיטא. אמנם מבואר במאירי שאדרבה יש שלא גרסו 'פשיטא' אלא 'אי בתרי באם לא יגיד קאי', ובפשטות הקו' שיתחייב אף בדיני אדם, אלא שכתב המאירי שאף לגי' זו יש לפרש שהכוונה רק לשאול שיש לחייבו ביד"ש.

ובעיקר קו' הגמ' צ"ע מה ענין מה שחייב מדאו' מדין המצוה להעיד לחייבו בתשלום. וה**דבר אברהם** (לב טז בהג"ה) נקט שאיה"נ שהתשלום הוא היכי תמצי להפקיע את העונש שביד"ש, וממילא כתב שפשוט שלא מהני תפיסה, וכמש"כ היש"ש. אמנם התבאר לעיל מדברי המאירי שכל שלא שילם נפסל לעדות שיש עליו תורת גזילה. ולדעת הש"ג וריו"ח הרי חייב אף בדיני אדם. והוא מבואר אף כאן ב**מאירי** שהקשה מסברא מאי שנא ממחיצת הכרם שנפרצה ונתייאש ולא גדרה, שמבואר בריש ב"ב שחייב. ותי' שמ"מ יש שם מעשה שלו, שהגפנים מתפשטים בפניו. ומבואר שהיה שייך לחייב בדיני אדם מצד עצם חיובם להעיד, ואין אומרים שהוא רק חיוב גמ"ח, ועם זה אין מקום לחייב על מניעת דבור בעלמא. ומבואר שיסוד הדין ש'נשא עונו' הוא שמכיון שביד העדים קיימת זכותו של הבע"ד[[13]](#footnote-13), ואמרה תורה שהם מחוייבים כלפי הבע"ד לקיים את ממונו בכך שימסרו לו את עדותם.

ומלשון הגמ' משמע שחיוב ע"א להעיד אינו מן התורה. וכפי שדייק **הכ"מ** ריש הל' עדות, ולא כ**סמ"ע** בסי' כח.

**בתוד"ה פשיטא**

**והרשב"א** כתב באופן אחר, שמכך שנתחדש בשבועת העדות דין מושבע מפי אחרים, שחייב אף שלא ענה אמן, מוכח שיש לו חיוב כלפי חברו להעיד לו, ומתוך כך חלה עליו השבועה שהשביעו. ושמענו מכך היטב שחיוב עדות הוא חיוב לחברו, ומטעם זה הוא שנידון כגרמא על שלא העיד. עוד יש להעיר שלכאו' מוכרח מכך שיש חיוב דאו' אף בע"א, שהרי מבואר בפרק שבועת העדות שאף ע"א חייב בשבוה"ע באופנים שתלוי בו חיוב הממון, כגון בעדות במקום שיהיה דינו שמתוך שאיל"מ. ואף שם חלה עליו שבועה מפי אחרים.

**המבעית את חברו**

פירש"י דלא עבד ביה מעשה בגופו. וצ"ע, שבגמ' צא. מבואר הטעם כי איהו דמבעית נפשיה. ומאידך, מבואר שאם אחזו תקע בו חייב, כיון שעשה בו מעשה. וב**רמב"ם** פ"ב מחו"מ ה"ז מבואר שאף אם אחזו בבגדו או שרק נגע בו וחדפו בזמן שהבעיתו, חייב. וצ"ב. ושמענו שמה שאיהו מבעית נפשיה אינו פטור, אלא שיסוד גרמא הוא שאינו עושה ברשות חברו. וכל מבעית כיון שתלוי בכך שאיהו מבעית נפשיה, נמצא שהמבעית פעל בתוך רשותו, שאינו פעולה להדיא ביחס לחברו, והנבעת קיבל והכניסו לרשותו. אבל כאשר אוחז בו, מגדיר בכך שלהדיא בא לפעול בו, ומתחייב על אף שמבעית נפשיה.

**בתוד"ה כיסויי**

שיטת התוס' שחייב בדיני שמים אף אם כונתו היתה להצלה, שלא היה לו להתעסק בזה כאשר עלול לבוא הפסד לחברו. אמנם שיטת **הרא"ה והמאירי**, הובאו בש"מ, שאינו חייב אלא אם כונתו להזיק. והטעם שהו"א לפוטרו בכה"ג ביד"ש, כתב שהו"א ש'אין מלאכה זו כדאי לחייב עליה לשלם ואפילו ביד"ש'. והיינו, שהיה סברא לומר שבפועל הוא מעשה הצלה, כיון שמונח בו אפשרות שאדרבה עי"ז לא ישרף. ויש להוכיח מכך לנידון דלעיל, שגדר החוב לצאת יד"ש אינו חיוב לשמים, אלא חיוב תשלום לחברו אלא שאינו נתבע בבי"ד, שעל כך שייך סברת הרא"ה שהו"א שאף שהאמת שכל כונתו לא היתה אלא להזיק, אך כל שהוא מעשה שכלל אין עליו שם מזיק אלא מציל, אין עליו כלל שם מזיק.

**בגמ', והוא שחתרה**

פירש"י כגון שחתרה הבהמה והפילה **הכותל**, דאנוס הוא. אמנם משמעות **הרא"ה** בש"מ שאיירי שחתרה ויצאה. והוא צ"ע, שאם כן מה דנה הגמ' שבכותל רעוע הוא תחילתו בפשיעה וסופו באונס, והרי כשיצאה בחתירה היתה יוצאת אף אם היה כותל בריא. ויסד מכך **הברכ"ש** (ו ג) שכל זמן שאין כאן שמירה כלל, חייב המזיק בכל אופן. אלא שרש"י פליג מכיון שמעשה נזק מסויים זה נעשה באונס. אך יודה רש"י שכל שלא שמר, ולמשל הניזק נעל, ונפרצה באונס, שלא יועיל לפטור את המזיק, שכל שהניח ממונו בלי שמירה, לעולם חייב עליו.

## -ג-

**הניחא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב**

מבואר בגמ' כאן ולק' נח. ולעיל כא: שאותה מח' בב"מ לו: בדין שומר שפשע בשמירתו וסופו באונס האם חייב, נ"מ בזה אף בדין שמירת נזקיו, האם לחייבו כאשר פשע בשמירתו וסופו באונס. ושמענו בכך להדיא שחובת השמירה שייכת לעיקר המחייב בתשלום. וצ"ע מכאן על הצד שחובת נזיקין אינה שייכת לשמירה אלא עצם מה שהוא ממונו מחייב, אלא שכל ששמר הוא אנוס, שאמנם יש לדון מתוך כך שכל שפשע ולא שמר אין טענת אונס, אך צ"ע השייכות לנידון בדין שומר, שלכאו' שם ודאי יסוד חיובו הוא השמירה. אך מאידך, אם כל המחייב הוא מה שפשע בשמירה ומחמת כן חל הנזק, צ"ע טובא המקום לחייבו על נזק באונס. ועי' היטב.

**קמ"ל דכולה פשיעה היא**

צ"ע שכל דברי הגמ' באה ליישב למ"ד שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ומה צריך לסופו בפשיעה. וכתב **החזו"א** שנ"מ לאונס שלא מחמת הפשיעה.

**נו:**

**בתוד"ה פשיטא**

יסדו התוס' שחיוב שומר חמור מגזלן, ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך בכחשה דהדרא (והיינו למ"ד שחשיב נזק, שנח' אביי ורבא האם הוא חיוב שבת או נזק) ובהרקיבו מקצתן, אף שאינו שינוי, וגזלן נפטר בטענת הש"ל.

ומתוך כך הקשה התוס' שאין לדמות את חיובו של שומר בשמירת נזיקין לחיובו של גזלן, וב**אבי עזרי** ריש הל' נזקי ממון השאיר בצ"ע מה ענין זה לזה, שיסד שם שודאי חיוב השומר בשמירת נזיקין אינו שייך לשאר חיובי השומר לבעלים, אלא דינא הוא שיתחייב בשמירתו מצד שהוא ברשותו כמו אם היה ממונו[[14]](#footnote-14), וא"כ מאי נ"מ במה שחיוב השומר לקיים את החפץ לבעלים הוא חיוב יותר מבגזלן, על כל מה שנפסד[[15]](#footnote-15).

אלא שצ"ע במה שהניחו תוס' ששומר אינו נפטר בהרי שלך לפניך, שמפורש לעיל מה. שלמ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק יכול השומר לומר הש"ל אם נאסר בהנאה ברשותו, ומאי שנא מהרקיבו מקצתן שאינו יכול לומר הש"ל. ומתוך כך כתב **התוס' שאנץ** בש"מ כאן שבכל אופן לא קיבל שומר על עצמו חיוב שמירה יותר ממזיק בידים. ועיקר הענין כתבו **הנתיבות** (שסג ג) **והחזו"א** (ו א)[[16]](#footnote-16).

ובעיקר מה שהוכיח התושאנ"ץ מהגמ' מה., הוכיח ביותר **הרמ"ה** בש"מ לק' צח: מהגמ' שם שרק למ"ד ששומר יכול לומר באיסוה"נ הש"ל אף גזלן יכול לומר הש"ל. והוכיח מכך שאין לחלק להחמיר על גזלן יותר משומר, ודלא כהתוס'. וכפי דברי התושאנ"ץ, מיושב היטב, שהיה פשוט לגמ' שאם הסיבה לומר הש"ל הוא שהוא איסוה"נ ואינו ניכר, אין סיבה לחייב טפי בשומר.

ועוד כתב התוס' שאנץ, שלכאו' לפי"ז אין השומר צריך להשיב כדי להפטר, אלא שמעיקרא אינו חייב על כך שניזק כזה היזק, וביותר, שאף אם אח"כ יחזור ויזיקו בידים, לא גרע מאדם אחר שהזיקו אחר שנאסר בהנאה שפטור. אך מסיק שמפורש לק' עא: שאם לא ישיב לבסוף יתחייב. ע"כ תוכן אריכות דברי התוס' שאנץ[[17]](#footnote-17).

[בעיקר נידון התוס' מ"ט יתחייב גזלן כתב **האו"ש** (ד ד) יסוד גדול, שאף ש"ח שאינו חייב אלא בשמירה פחותה, מוכח בתוספתא שכלפי חיוב שמירת נזקיה חייב אף בשמירה מעולה, לר"מ שמחייב במועד שמירה מעולה. ונמצא שחיובו בשמירת נזקיה אינה מצד מה שקיבל שמירה לבעלים, אלא מצד שהבהמה תחת ידו, וק"ו לגזלן. ובדעת התוס' שלא נקטו כן, נראה שיסוד מה שש"ח די לו בפחותה אינו שלא נתחייב יותר, אלא שחיובו להחזיק בה כדרך בעלים, ואף הבעלים בסתמא רק אינו פושע בחפציו, ואינו יושב ומשמרם ביום ובלילה כחובת ש"ש. אמנם כלפי חיוב שמירת נזיקין מוטל אף על הבעלים שמירה מעולה, וגדר השומר הוא שנכנס תחת הבעלים לכל דבר. ועיקר הדין שחידש, לחייב ש"ח בשמירת נזקין מעולה, מפורש שלא כן בתשובת הר"מ לחכמי לוניל, המובאת בפ"ד ה"ד].

**עוד בתוס' 'ואין לומר דמתחייבי לפי שאינן יכולין לקיים בה מצות השבה דמשתלם מגופו'**

מבואר שאף להו"א של תוס' שאין מקום לחייב את הגזלן באחריות נזיקין, היה מתחייב בדין קרן תמה ומשתלם מגופו. ותמה בזה **הרע"א** מה המקום לחייבו, והרי הבעלים אנוס, שנגזל ממנו, והגזלן אינו חייב. והעמיד תמיהה זו אף לפי המסקנא, לפי מש"כ הרשב"א שהמחייב בגזלן הוא שעצם מה שהממון ברשותו מחייבו באחריות נזיקין, ולהדיא כתב שהוא אף בשור תם, וצ"ע איך אחריותו תחייב את הבעלים. והערה זו צ"ע אף בכל שומר, שאף שחייב בשמירה, אך כל שפשע ולא שמר, איך יתחייב בכך הבעלים לשלם את השור מגופו, והרי הוא העמיד עליו שומר. ושם יש לדון בזה (שסוף סוף הסתלק הבעלים מחיובו לשמור במה שהעמיד שומר, ובזה הוטל עליו להתחייב בפשיעת השומר). אך כאן להו"א בתוס' ודאי צע"ג. וכתב **הגרש"ש** (סי' לט, ובהוצאה הישנה לב, אות ג) ולגודל התמיה נ"ל דכוונתם לס"ד דבקרן אין סיבת הגבי' משום פשיעת הבעלים או ממונם. אלא הסיבה היא בשור עצמו, שהדין הוא בשור המזיק שיטלו אותו הניזקין, ורק אם שמר כראוי אז פטרתו תורה [[18]](#footnote-18).

**בביאור המחייב למסקנא את הגזלן לשמור**

מבואר בתוס' ב' אופנים, הא', שהוא סברא לחייבו לשמור כל שהוא שמנע את הבעלים, ויכול לשמור [[19]](#footnote-19). והצד השני ביאר תוס' שאף גזלן כבעלים. ודייק התוס' מלשון הגמ' שקיימא ברשותיהו לכל מילי, משמע שמה שהוא ברשותו לחיוב אונסין הוא מסיבת החיוב, שבכך נחשב כבעלים [[20]](#footnote-20).

אמנם **הרשב"א** חלק על עיקר הנחת התוס' שהאריכו מתחילה שאין לדמות חיוב השומרים לגזלן, שכתב שאדרבה חיובו של גזלן הוא כפשטות לשון הגמ', שהוא ברשותיה לכל מילי, וכתב שהוא כל שכן משאר שומרים שאף שאינם חייבים באונסים נכנסו תחת הבעלים. וצ"ב היטב יסוד המח' [[21]](#footnote-21).

**בתוד"ה לסטים**

יסדו התוס' שבהכישוה ע"מ לאבד פטור, ורק בע"מ לגזול חייב. ו**בחידושי הגר"ח** בפ"ז מחובל ה"ד יסד שגזלן שחזר והזיק השלים בכך את מעשה הגזילה, וממילא בסוגיין שאבדה מאליה פטור, ואינו חייב אלא אם אבדה בידים. ובגליונות **החזו"א** שם תמה מהגמ' צח. שאף שהמשליך מטבע למים צלולים פטור רק באדייה אדויי, אבל אם נטלו וזרקו חייב, שכבר נתחייב כגנב, על אף שנטלו ע"מ לאבדו, ולדברי הגר"ח הרי כיון שבגדרי מזיק פטור, אין זה מעשה נזק, והרי הוא כאבד מאליו. והנה **הש"ך** בסי' שצו כתב שפטורים על הנזק אבל לא על הבהמה עצמה אף על פי שלא הי' דעתם אלא לאבדה וכדלעיל סי' שפ"ו גבי זורק מטבע לים הגדול, ואפשר דבהכישה אפילו לאבדה ונאבדה פטור וצ"ע. וכעי"ז **בסמ"ע** שם. ומבואר שהוכיחו מזורק מטבע שאף ע"מ לאבד חייב כדין גזלן, אלא שאינו נעשה בכך בעליו להתחייב על נזקו. והאריך בזה **היש"ש** כאן, שחיוב אחריות נזיקין אינו אלא כאשר מחזיק בו כבעלים. וב**אבהא"ז** נזקי ממון א א וכעי"ז ב**דברי יחזקאל** לב, ביארו הענין שלא חל קנייני גניבה לקנות בשינוי אלא כאשר מחזיק בו בדעתו לקנותו. וה"ה לענין להיות בעליו לחיוב אחריות נזיקין. ובדבר"י דימה ענין זה לדין שואל שלא מדעת שאף למ"ד גזלן הוא אין לו קנייני גזילה, אלא שחייב באונסיו. ומבואר בש"ך שיש לדון שאין לחייב בע"מ לאבד אלא בנטלו בידים, ולכאו' כל הכישה שמהני ע"מ לגזול הרי הוא כבידים. ומבואר שי"ל שאין זה אלא במשמעות של לקיחת החפץ אליו, שבמה שמכישה מורה שלקחו, אבל בע"מ לאבד באמת אינו לקיחה, ומה שחייב באונסיו הוא דומיא דשואל שלא מדעת וכנ"ל בדבר"י, שאף שאינו משתלט להיות בעליו, מ"מ חייב באונסיו על שנטלו מרשות בעליו ולא השיבו, ודן הש"ך שלשם כך צריך לקיחה והוצאה ממש, ולא די במעשה של הכישה שרק מבטא הוראת בעלות.

וגדר הענין צ"ב, לפי מה שיסדו הנתיבות שנא ורע"א כתובות לד: שיסוד קנייני גזילה חלים כדי לחייב את הגזלן, ובאופן של קלב"מ שלא יתחייב לא קנה, ולכאו' אם כן אינו ככל הקניינים שחלים מחמת דעתו לקנות. ועי'. ויל"ע לדינא לפי"ז מה יהיה דין שואל שלא מדעת, שלכאו' אף אם הוא גזלן, לא יתחייב בשמירתו, כיון שאין לו קנייני גזילה.

עוד יל"ע לפי התי' הא' בתוס' שחיוב גזלן אינו כבעלים, אלא מחמת שמנע את הבעלים מלשומרו ובידו לשומרו. וי"ל שלפי תי' זה מעיקרא לק"מ, שודאי כל שאינו מחיזקו ברשותו אין בידו לשומרו להתחייב בשמירתו. ויל"ע גם לפי"ז בשואל שלא מדעת גזלן הוא, שמא אף שאין לו קנייני גזילה, אולי די בכך שהוא תחת ידו להתחייב בשמירתו.

**בתוד"ה המעמיד**

ידוע מאוד שיטת ה**רשב"א** כאן שאיה"נ שמעמיד חייב אף ברה"ר, ומשום ש'הרי הוא כאילו מאכילה בידים'. ונקטו האחרונים, עי' **קו"ב** כאן **וחזו"א** שהיינו כדין אשו משום חציו. [והב"י שצד נקט בפשיטות לדינא כהרשב"א, שכל טענת התוס' שלא מצינו לחייב שו"ר כה"ג, ויש לדחות שלא הוצרך לאומרו שפשוט שאינו ענין לשו"ר, וכן פסק הרמ"א].

ובטעם התוס' שלא נקט כן, ביאר **החזו"א** שכיון שתלוי ברצון הבהמה, לא חשיב כרוח מצויה, שצריך להתחדשות רצון הבהמה. ויש להוסיף שדעת התור"פ לק' נט: שרק אחרי שיש חפצא של מזיק כאש, ומקרי מבעיר, חייב בנזקיו, ולא בגחלת שהבעירתה אפילו רוח מצויה. והכא אינו חפצא של מזיק. והרשב"א ס"ל שכיון שטבעה לרצות כן, חשיב כשאר רוח מצויה. אמנם דן החזו"א בקם לה באפה שדנה הגמ' שיהיה נידון כמעמיד, אולי בזה יודה הרשב"א שאין לחושבו יותר מתורת שו"ר, שרק קירב את הבהמה.

ובמה שנקט התוס' שהואיל והוא עשה מעשה חשיב כמדליק פשתנו, כתב ה**דברי יחזקאל** (מט) שהיינו כשיטתם לעיל כב. שאשו משום ממונו אינו דוקא, אלא כל שהוא הבעיר [[22]](#footnote-22). אך רש"י שם שחולק, ע"כ יסבור כאן כהרשב"א.

אלא שתמה **הגרש"ש** (כט) מדברי התוס' בע"א שהכופת לפני ארי חייב מדין אש, והרי נקטו שמקרב בהמה אין בו משום אש. וחידש שבע"כ אף כה"ג שייך להחשיבו אש, אלא שבמה שנידון בחיוב רגל הופקע מחיוב אש, שהרי כל בהמתו היה אפשר לחייב מטעם אש, ובמקרב הדבר אצלו שלא שייך חיוב רגל, נשאר חמור טפי לדון מתורת אש (וכתב שהוא נפק"מ אף לחיוב רוצח, שהכופת לפני ארי או שור נגח, חייב, ואילו על מעשה בהמתו אף שלא שמרה אינו חייב בדין רוצח). והוא כגזה"כ בעלמא, וצ"ב[[23]](#footnote-23). ולדבריו יהיה נ"מ לדין מזיק, שמעמיד פירות לפני בהמה יתחייב מדין אש אף ברה"ר גם לתוס'.

ובעיקר דברי התוס' עולה חידוש, שכיון שחיובו משום שו"ר יש לפטור ברה"ר על אף שכל עיקר חיובו הוא על שלהדיא העמיד את הבהמה לעשות נזק זה. ולכאו' ש"מ שפטור שו"ר ברה"ר הוא גזה"כ גמורה. ו**הרי"ף** (א:) כתב שגדר הפטור הוא משום שאורחייהו הוא, והיינו, שאין לחייבו שמירה על מה שעושים מעיקר אורחייהו, ולכאו' במעמיד אין מקום לזה. אמנם יל"ע כפי דברי המאירי בתחילת הפרק שהפטור בשו"ר משמירה מעולה הוא כי על הניזק לשמור עצמו, שמא זהו גם גדר הפטור ברה"ר, ויתכן שבזה אין לחלק בין שאר שו"ר למעמיד, שלא היה לניזק להעמיד פירותיו ברה"ר ולתבוע שלא יינזקו בשו"ר. ועדיין צ"ע.

התוס' בע"א סוד"ה אילימא כתבו שמשיך נחש פטור אף שהוא שהביא את הנחש, ולכאו' דומה לכפתו בפני הארי, משום שהארס אינו בעולם. ועדיין צ"ע שיתחייב משום מעמיד. וכתב **החזו"א** (יד ט) שלרשב"א שחיובו משום אדם יש לדון שמטעם זה אינו אדם, אבל לתוס' לכאו' יש לחייבו משום רגל. וכתב שאיה"נ, ולא פטרה הגמ' אלא מחיוב רוצח. ועוד, שאף אם הוא אדם לענין רוצח יש לדון לפוטרו מצד מה שאינו בעולם, שלענין רוצח צריך שמדין אשו יהיה נידון ככח אדם ממש, משא"כ בנזקין שחייב מעמיד מתורת אדם, ואין צריך כח אדם, יתכן שיש לחייב.

**א"ל אביי לרב יוסף הכישה אמרת לן**

עי' **מהרש"א ומהרמ"ש** וכן הוא ב**תור"פ**, שנח' רש"י ותוס' בפשט הסוגייא למסקנא. שרש"י מפרש שאף מתני' איירי באופן של הכישה, וקמ"ל שחשיב משיכה. [ועי' **מאירי** שאף שדי בקורא לה והיא באה, וכ"ש הכישה, שאני הכישה שמהני אף שלא מדעת הבעלים, ובע"כ, אבל קורא לה והיא באה מהני רק מדעת הבעלים, ולא כמעשה גזילה]. אך בתוס' שעמדו מתחילה שהכישה אצל הקמה הוא חידוש לחושבו מעמיד, וחזרו ואמרו לגבי לסטים שהכישוה שהוא לגוזלה, ושלא חשיב לה פשיטא, היינו שלתוס' אין החידוש שיתחייב במשיכה, שזה פשיטא, אלא החידוש הוא עיקר מה שגזלן חייב בנזקין, שעל כך ס"ד שהוא פשיטא. וכתבו שה"ה שלפי"ז יכלה הגמ' להעמידה אף בהוציאוה בידים, ונקטו הכישה רק לאופקי קם באפה.

והנה, אינו מפורש מה הדין למסקנא בקם באפה, ובמה בא אביי לחלוק על רב מתנה. ולשון רש"י ש'משום הכי מחייב', משמע שבא לומר שלא די בקם באפה. וכן פסק הר"מ בפ"ד ה"ג, שחיובו בהכישה דוקא, וכן פסק השו"ע. וה**ראב"ד** השיג שק"ו בקם לה באפה. וכתבו **הלח"מ והרע"א** שלראב"ד אף למסקנא חייב בקם באפה, אלא שאדרבה סברת אביי שגם זה פשיטא, שחייב מטעם מזיק, ולכן העמיד בהכישוה לגוזלה, שחייב משום גזלן.

והנה, הרע"א נקט שודאי בקם לה באפה אין לדון אלא אם לחייבו מטעם מזיק מדינא דגרמי, אך אין צד שיועיל לקנותה קנייני גזילה. אמנם בפיהמ"ש העמיד את מתני' שהוציאוה לסטים בקמו באפה.

**תנינא חדא זמנא ד' שומרים נכנסו תחת הבעלים**

נחלקו ראשונים בפשט הגמ' על איזה חיוב מדובר, האם כלפי הניזק או כלפי הבעלים. שבלשון רש"י דייק **הפנ"י** שלעולם חיוב אחריות נזיקין על הבעלים, והשומר מתחייב לבעלים ככל אחריות שומר. שהרי פי' שכאשר מסר השומר לשומר אחר אזלו בעלים ומשתעו דינא בהדי שני, ומבואר שכל הנידון הוא מול הבעלים. ובפשטות הוא דין גרמי, שמכל שלא קיים את דינו לשמור של יזיק חל הפסד לבעלים. אמנם בלשון **הר"מ** בפ"ד הי"א להדיא שנכנסו תחת הבעלים להתחייב לשלם את הנזק תחת הבעלים.

**ובגדר המחייב של שומר בשמירת נזיקין**

עי' בלשון הגר"ח בפ"ד הי"א ד"ה והנה לענין, שכתב, דהא דשומר מתחייב בנזקין הרי **מבואר בתוס' ב"ק נו:** דזהו מדין בעלים ולא מדין שומרים, וכן הוא מוכרח, דלא מצינו דין שומרים רק על גופו ממון, אבל לא על חיוב נזקין. עכ"ד . וע"ש שביאר בזה את טעם הראב"ד שבמסר לשומר אחר עדיין אפשר לגבות מהראשון, שאינו מועיל מה שהעמיד שומר תחתיו, כיון שאין חיובו מדין שומר אלא 'חיובו משום מזיק, ומשום דחשוב כבעלים'. ולכאו' כוונתו למבואר בתוס' שאין ללמוד משומר לגזלן, אף שבשניהם החפץ ברשותו, שרק רשות שומר היא להחזיק תחת הבעלים, ובזה הוא כבעלים.

**האם החיוב רק על השומר או גם על הבעלים**

בעיקר גדר חיובו של שומר 'תחת' הבעלים, הסתפק **הראב"ד** בפ"ד ה"ד האם נפטרו הבעלים לגמרי, וכל החיוב על השומר, או שעדיין עיקר החיוב על הבעלים, אלא שנכנס השומר תחתיו, ואם אין לשומר יתחייבו הבעלים. **והטור** בסי' שצו כתב להדיא שהבעלים פטורים לגמרי. **והגר"ח** בספרו הסתפק אף אם הבעלים פטורים, האם הגדר שיצא מכלל עיקר דין שמירת נזקים מרשות הבעלים, או שלעולם נשאר תורת שמירת נזיקין על הבעלים, אלא שנכנס השומר תחתיו לחובת תשלומים (וע"ש שכתב להוכיח מהמבואר בגמ' לעיל ד"מ שיכול חיוב התשלומים להתחלק, שאם נתן שור מועד לשומר בחזקת שהוא תם, חייב השומר חצי נזק והבעלים ח"נ. ומבואר שנשאר שם חובת שמירה על הבעלים, ונכנס תחתיו לחובת תשלומים. וע"ש שהאריך בביאור ענין זה).

ובעיקר המחייב את השומר בכלל בשמירה, הנה **הר"מ והראב"ד** בפ"ד ה"י נח' האם בסתמא קיבל על עצמו שמירת נזקיה. ובביאור יסוד המח' כתב **הברכ"ש** (ט) שיש לדון ספק יסודי בגדר חיוב השומר בשמירת הבהמה שלא תזיק, האם הוא מכלל עיקר שם שומר, שאין גדרו שמקבל עליו שם שומר, אלא שכשם שגזלן הוא משפט ממון, שלקיחה כגזלן מחייבת בדיני גזילה, כך לקיחה בתורת שומר מחייבת להשלים ולשמור את החפץ לבעלים. ויש לדון האם מכלל זה הוא אף חובת שמירת נזקיה, מאחר שנכנסה לרשותו תחת הבעלים, או שהוא דין לעצמו שמקבל שמירת נזקיה, ובזה תלוי האם חל דין זה מסתמא מכלל מעשה השמירה[[24]](#footnote-24).

**ובאבן האזל** ריש נז"מ (אות ג ובהמשך דבריו) נקט שיסוד המחייב לדעת הר"מ הוא כיון שה'ברשותו' של שומר אף הוא דין בעלות מסויים, ויש לדמותו לבעלות של גזלן לפי התי' הב' של התוס' בענין גזלן. ולעומת זאת **החזו"א** (ז ו) כתב שאפשר לחייבו מצד סברת התוס' בתי' הא', שבידו לשומרו. ובסק"י העלה צד לדון לדעת הראב"ד שהחיוב נשאר על הבעלים, אלא שנתחייב השומר לבעלים בשמירה שלא יזיק ויפסד, וחייב לניזק בשעבודא דר"נ, ושוב שלל צד זה, שלעולם אין תורת שמירה אלא על גוף החפץ, ולא לחייב לשלם לבעלים איזה הפסד שנגרם לו. וגם הלשון שנכנסו 'תחת' הבעלים. אמנם בדברי **הרמב"ן** ב"מ צג: הוכיחו הגרא"ז בהגהותיו, ובאבי עזרי במכתב סוף נזיקין, שמשמע שחיובו כלפי הבעלים, שדן שכל שלא שמר כראוי ויצא והרג ונתחייב סקילה, הוא תחילתו בפשיעה שלא יזיק, לחייבו כלפי הבעלים שהפסידו את גוף השור (אף שהיה אנוס כלפיהם, כיון שיצא יד"ח בשמירה פחותה, ע"ש). ונשארו בצ"ע, שודאי הסברא כחזו"א, שדין השמירה שלא יזיק הוא כלפי הניזק, ומה עניינו כלפי המזיק.

ומדברי התוס' בענין גזלן, שדנו מתחילה לדמותו לחיוב שומר, מוכח שיש סברא שלישית לחייב שומר מלבד שתי הסברות שחידשו בתי' לגבי גזלן, שבכך שנכנס להחזיק תחת הבעלים נכנס אף תחת דינו של הבעלים לשמור שלא יזיק, אלא שהרחיבו התוס' שרשותו של גזלן ודאי אינה רשות תחת הבעלים.

**ושומר קמא אפטר ליה לגמרי, לימא תהוי תיובתא וכו'**

**התורת חיים** הק' מה עניינו לנידון של שומר שמסר לשומר, ששם הנידון מצד את מהימנת לי בשבועה, או כי אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר, ומה עניינו כלפי אחריות נזיקין, הרי ודאי שכיון שהיום הוא תחתיו של השני, הוא החייב עליו. וכעין זה טען הראב"ד על הר"מ בפ"ד הי"א. וחידש התו"ח שאיה"נ, אלא שהיה משמע לגמ' שנפטר הראשון לגמרי, פי' אף באופן שיגנב השור, וזה ממש המח' לעיל. וממש טענה זו ותשובה זו, כתב בתוס' תלמיד ר"ת. ולרש"י שהנידון עם מי דן הבעלים, א"ש שהוא אותו נידון, אמנם בשאר לרמב"ם שהוא נידון להכנס תחתיו לאחריות נזיקין, צ"ב.

וכתב **היש"ש** (והסכימו לזה האו"ש ואבהא"ז) שאם אין רשות לראשון להכניס את השני להיות שומר תחתיו, לא יצאה הבהמה מתחת רשותו ואחריותו, וממילא ה"ה לגבי חובת שמירת נזקיה ישאר אחריות שמירתה עליו[[25]](#footnote-25).

אמנם ב**חידושי ר' חיים הלוי** האריך ליישב קו' זו בפלפול שיסוד המח' בשומר שמסר לשומר היא האם נפקע לגמרי מחובת שמירתו בכך, או שנשאר שומר אלא שהכניס אחר תחתיו. וממילא בזה יש נ"מ לסוגיין, האם נשאר שם שומר על הראשון להתחייב בנזקיה.

והנה, כתב הר"מ שכיון ששומר שמסר לשומר חייב יש טענה לניזק על הראשון שלא שמרו, ומשתלם מהראשון, וטוען לו שילך ויעשה הוא דין עם השומר השני שמסר לו. וצ"ב גדר חיובו של השני לראשון, שאין חיוב שומר אלא על שנפסדה הבהמה, אך במה יתחייב לראשון על כך שמתוך שלא שמרו נתחייב הראשון לשלם ממון מנכסיו, ולכאו' אינו אלא גרמא. וצ"ב. ומצינו כעין זה בדעת הראב"ד שדן בה"ד בכל מוסר לשומר שיוכל הניזק לתבוע את הבעלים, ויהיה דין הבעלים אח"כ עם השומר. **והחזו"א** (ו י) דן בזה בגדר חיובו של שומר, שודאי משמע שאינו חיוב לבעלים אלא לניזק, שנכנס תחת הבעלים, ואם כן איך שייך שיתחייב לשלם לבעלים מה שנחסר. וחידש לדון שהוא מדין פורע חובו של חברו בע"כ. ועוד יצא לחדש שכאילו קיבל שמירה על כל השוורים בעולם שלא יוזקו, וחידש שבכל מסירה לשומר הרי הוא כשומר שמסר לשומר, שהבעלים עצמו יש עליו דין שומר כלפי כל העולם, אלא שחידשה תורה שלגבי זה אפשר ששומר ימסור לשומר, ע"ש. ולכאו' כל זה אינו מועיל בנידון שומר שמסר לשומר שמעיקרא לא נפטר בכך מהבעלים.

**איתמר שומר אבידה**

צ"ב טובא מקום סוגייא זו כאן. וביותר, שרק כאן פירשה הגמ' את הטעמים לדון שיהיה כש"ש, אם מפני פרוטה דרב יוסף או כי שעבדיה רחמנא בע"כ, ולא באלו מציאות. וכתב **הפנ"י** בהמשך הסוגייא שיש לדון שכשם ששומר אבידה נתחייב על בע"ח בשמירה מעולה מצד סברת הגמ' לק' שנקטינהו נגרי ברייתא, ה"ה שחייב בשמירה מעולה שלא תזיק באופנים שיש חיוב שמירה מעולה, כגון בתם וכן במועד לשיטת ר"מ שמצריך שמירה מעולה. ולכן הוא ענין לסוגיין, שנ"מ אם הוא ש"ח או ש"ש לדין שמירת נזקיה אם צריך שמירה מעולה. **והאו"ש** (ד ד) בסופו כתב לדון האם בכלל יש חיוב על שומר אבידה בשמירת נזיקין, ששמא אינו חייב אלא כלפי הבעלים. וכתב, שמצד דינו כש"ח אינו חייב. אלא שאם הוא כש"ש מצד פרוטה דרב יוסף, ממילא נתחייב אף בשמירת נזיקין, אבל אם הוא מטעם ששעבדיה רחמנא בע"כ, אינו אלא כלפי הבעלים ולא כלפי הניזק, ולא יתחייב. וביאר שלכן הוא ענין לסוגיין, שנ"מ בכל נידון זה לדינו כלפי עיקר דין שמירת נזקיה.

**ברש"י, שומר אבידה, הכניס אבידת חברו לביתו, כדכתיב ואספתו אל תוך ביתך**

הנה בעיקר המחייב את מוצא אבידה לשמור, צ"ע מקורו. ולכאו' זהו שבא רש"י לבאר, שאינו רק מוצא אבידה, אלא שבמה שמקיים מצות התורה לאוספו לביתו מונח שהוא שומר אבידה. ומבואר בגמ' שרחמנא שעבדיה בע"כ ובודאי שמענו מכך שאינו סברא גרידא לחייבו שמירה, אלא שהוא דין התורה לשעבדו. וצ"ע המקור לכך, שלכאו' המצוה שצוותה להשיב לבעליו ושלא תהיה אבודה ממנו, היא שצוותה שיאסוף לביתו, ומנין שהשתעבד כלפי הבעלים בתורת שומר לחייבו כלפי הבעלים אם אבד החפץ מחמת פשיעתו. ובחי' **ר' ליב** (עח) כתב שיתכן שהוא מוכח ממה שדרשו מעל כל אבידה לרבות דין טוען טענת גנב באבידה, ומכלל זה שמענו שיש עליו תורת שומר, לחייבו שבועת השומרים[[26]](#footnote-26). **ובשיעורי הגרב"ב** (ב"מ לה) הביא מהגר"ח שלמרות שיש עשה של השבה אף קודם שנטלו לידו, אך גדרו שונה אחר שבא לידו, שכבר מחייבו דין השבה בשעבוד ממון להחזיקו להשבה לבעלים, וכתב שזו היא כוונת רש"י, שאין כוונתו לומר שזהו המקור, שלעולם המקור הוא מכך שיש בו דין טוט"ג, אלא שבא לבאר שזהו הגדר בדין ההשבה שאמרה תורה בואספתו והיה עמך.

**איכא דמפרשי, כיון דרחמנא שעבדיה בע"כ הלכך כש"ש דמי**

צ"ב. וה**פנ"י** ב"מ כט. ביאר שלישנא זו סוברת שעצם השכר של מה שמקיים בכך מצוה די בזה לעשותו ש"ש. ועדיין הוא דוחק בלשון הגמ'. **והאו"ש** בפ"י משכירות כתב שחלוק ש"ש במהותו מש"ח שהוא חובת הגוף כפועל, והביא מדברי המ"מ בפ"ז משאלה שש"ח אינו יכול לחזור בו, שאינו חיוב על גופו כפועל. וכיון שמצינו בפסוקים שחייב שומר אבידה לטפל בה, לשוטחה, ולמוכרה אם תיאבד בלא זה, שמענו שהטילה עליו חובת הגוף[[27]](#footnote-27).

והאחרונים דנו שיש כמה נ"מ בין הלישנות, עי' לעיל מהאו"ש שנ"מ אם חייב בשמירת נזקיה. וב**אמרי בינה** (או"ח יג) כתב נ"מ בפטור מהשבת אבידה מאיזה טעם ואעפ"כ החזירה, שהוא עוסק במצוה אך אינו משועבד בע"כ. וב**גדולי שמואל** בב"מ כט. דן בעוד כמה נ"מ, כגון באבידת קטן, שאין דין שומרים לקטן. או באופן שאין צריך לטפל באבידה, שבזה ודאי לא שכיח פרוטה דרב יוסף.

**בגדר המחייב בשומר אבידה**

כתב **הקצות** (רצא ד) חידוש גדול לדינא, שהנה הדין הוא שהמוסר חפץ של כסף לשמירה, ובתוכו יש זהב, הדין שאינו חייב אלא על הכסף, שאין דעתו לקבל שמירה על של זהב. ודן הקצות האם בשומר אבידה מכיון שמשתעבד בע"כ שאני, וכן בגנב וגזלן. וכתב שבין גנב ובין שומר אבידה, אינם מתחייבים אלא במשיכה הראויה לקנין, ומכיון שמבואר ברמא רלב יח שהלוקח חפץ בחזקת בדיל ולא ידע שיש בו זהב, שלא כיון לקנות, אין ידו קונה לו, ה"ה שאין זו משיכה הראויה לקנין [[28]](#footnote-28). **והברכ"ש** (יז ד) כתב בשם **הגר"ח** שאף שלא שייך בשומר אבידה ענין תקנו משיכה בשומרים (ולא כקצות שדימה לכך), מ"מ אין שייך להיות שומר בלי משיכה, ובלא זה הוא כמונח עדיין ולא נטלו.

והגרנ"פ (סב: אות ג) כתב יסוד גדול בשם **הגר"ח שמואלביץ** ז"ל שדין שומר אבידה הוא פרשת שומרים לעצמה, והראיה שהוצרכה הגמ' סג: פסוק לרבות טוען טענת גנב באבידה, ואינו נלמד ממילא כשאר שומר. ועוד הוכיח מדברי **הסמ"ע** (שנד ז) שכל גזלן חייב אף מדין שומר אבידה, ונ"מ שבהוקרה ופשע יתחייב את היוקר. **והקצות** (שם ב) **והנתיבות** תמהו על כך מהתוס' בריש העמ' שגזלן קל משומר, לפטור בהוכחש מקצתן, שאומר הרי שלך לפניך, והרי שאינו שומר אבידה, ואם לעולם מתחייב אף מדין שומר אבידה, יתחייב מדין שומר, ותי' **השער המשפט** ששומר אבידה שאני, שאינו חייב אלא מדשעבדיה רחמנא בע"כ, ולא התחייב על הרקיבו מקצתן אלא נפטר בהרי שלך לפניך, ועדיין אם פשע מחוייב ביוקרא [[29]](#footnote-29).

## -ד-

**דין שומר אבידה לענין שמירת נזקין**

הובא לעיל מה שדנו הפנ"י והאו"ש בדין שומר אבידה לגבי חובת שמירת נזקיה.

ובעיקר נידון זה נמסר מפי השמועה שנדברו בזה האו"ש והגר"ח, והאו"ש צידד מסברא לחייב על פי סברת התוס' לחייב גזלן בשמירת נזיקין מתוך שהיא ברשותו ובידו לשומרה, והגר"ח חלק, שסברת התוס' מתוך שהוא שמנע מהבעלים לשמור, מה שאינו בשומר אבידה, וגם אינו ענין לגזלן, שיש לו בו קנייני גזילה, ובזה הוא כבעלים (והוא כסברת הרשב"א בחיוב גזלן) [[30]](#footnote-30).

**האם יש לחייב גזלן מדין שומר אבידה**

התוס' בריש העמ' יסדו שחלוק גזלן משומר, שגזלן פטור בהרקיבו מקצתן, שאומר הרי שלך לפניך, משא"כ שומר. ודנו האחרונים שכל גזלן תיפו"ל שאף שלא קיבל עליו שמירה, לא גרע משומר אבידה שחייבתו תורה בשמירה. ומ"ט אינו חייב בכחשה דהדר ובהרקיבו מקצתן מצד שמירה, ומיניה וביה הרי עולה מתוס' שאין בגזלן דין שומר אבידה. ובביאור הדבר כתבו בכמה אופנים.

**השער המשפט** הנ"ל הרי יסד מדברי **הסמ"ע** שחייב גזלן בדין שומר אבידה שע"כ חלוק שומר אבידה משאר שומר, ולענין הרקיבו מקצתן פטור, שלא השתעבד לשמור אלא לקיום השבה, וכבר מתקיימת ההשבה דומיא דגזלן. וכעי"ז כתב ב**קובץ ביאורים** (מז) ששאני שומר אבידה שכל חיובו הוא מהשב תשיבם, וכיון שלגבי גזלן שכתיב ביה השבה יכול לומר הרי שלך לפניך ודיו, ה"ה שומר אבידה.  **והברכ"ש** (ב"מ יז ד) כתב בשם **הגר"ח** שאין שייך להיות שומר בלי משיכה, ובלא זה הוא כמונח עדיין ולא נטלו. וכל שנטלו על מנת לגוזלו, לענין האבידה הוא כמונח על גבי קרקע[[31]](#footnote-31). **האמרי משה** (לד יג) חידש שלא חל דין שומר אבידה אחרי שכבר מופקע החפץ מרשות בעלים. **והחזו"א** (טז כא) חידש שכשם שלא חייבה תורה את הגזלן בשאר חיוב כלפי הבעלים, שאינו חייב על מה שמשתמש בחפץ וכן דינו שקונהו בשינוי, כך לא החילה עליו חיובי שמירה כלפי הבעלים. ונשאר בצ"ע בדין המוצא אבידה ונטלה ע"מ לגוזלה, שודאי נתחייב מתחילה בהשבתה, האם בכך שנטלה לגוזלה הפקיע גם שלא יחול עליו חיוב שומר אבידה [[32]](#footnote-32).  **ונ"מ לדינא בכל זה**, האם שומר אבידה חייב בהרקיבו מקצתן, או שיוכל לומר הרי שלך לפניך, שלדעת הסמ"ע הנ"ל שגזלן יש בו דין שומר אבידה, הרי מוכרח מהתוס' יסודו של השער המשפט שפטור בהרקיבו מקצתן, שכל חיובו בהשבה, וכביאור השעה"מ. אבל שאר האחרונים שנקטו שאם היה מתחייב בשמירה היה ראוי לחייבו כשאר שומר לקיימו לגמרי, ומכך הכריחו שאין בו דין שומר אבידה, נקטו אפכא.

**מודינא לך בבע"ח דנקטי נגרי ברייתא**

פירש"י שכיון שכך אף אם לא שמר שלא תאבד הוא פשיעה. ותמה **הפנ"י** שאם הוא סברא לחייב שמירה מעולה אף במי שחיובו אינו אלא בפחותה, נחייב לעולם את הבעלים בשמירת נזקיה בשמירה מעולה אחרי שהזיקה פעמים. ותי' שאם כן מצינו תמות ומועדות בשו"ר, וע"כ שהתורה מיעטה בשמירתן.

וצ"ע גדר הדבר, שהתורה לא מיעטה אלא שדי שלא יפשע בהם, אך כל שהם בע"ח ובלי שישמור מאבידה אינם שמורים והוי כפשיעה, מה הגדר בכך שדי בשמירה כזו שעדיין אינו שמור. ויש לתמוה עוד מ"ט לא נחייב כל ש"ח על בע"ח מאותו טעם דהוי כפשיעה. וכתב ב**חי' ר' ליב** (עח) שחיובו אינו מחמת דין שומר, שלעולם דין ש"ח אינו מחייב יותר משמירה פחותה, אלא מצד מצות השבת אבידה, וכל מה שמחוייב ממצות השבת אבידה שעבדתו תורה לכך בדין שומרים. ועדיין הא גופא צ"ע, אם דרכו לצאת ואבידתו כפשיעה, מ"ט לא יתחייב ש"ח בכך. ומבואר שיסוד חיוב ש"ח איננו שעבוד להיות יושב ומשמר, ואין חיובו אלא להחזיק בה כדרך בעלים, וכדברי הרע"א הנ"ל שנכנס ערב להחזיק תחת הבעלים. משא"כ שומר אבידה שאין יסודו בערבות, אלא חיוב השבת ממון הבעלים שהגיע לרשותו, לרשות בעליו. ואף שלא ס"ל לרב יוסף ששעבדתו תורה לכך אלא שיהיה שמור שמירה פחותה ולא יותר, אך בבע"ח לא יהיה אף שמירה פחותה בלי שבפועל ישמרנו. ומדוייק נפלא לשון הגמ' 'מודינא לך', שבפשוטו אינו הודאה שנתחייב כש"ש, אלא שלא נתקיים אף שמירת ש"ח אלא בכך. ומבואר שבא לומר שמודה לעיקר מה שחידש רבה ששומר אבידה עדיף להתחייב בשמירה בפועל לבעלים, אלא שאף לשם כך די בדרגא של שמירה פחותה ולא כש"ש, ונ"מ בבע"ח שאף לשמירה פחותה צריך שיהיה יושב ומשמר, מה שלא נתחייב בכך סתם ש"ח.

**שיטת הר"מ בביאור תי' הגמ'**

**כתב הרמב"ם** בפי"א מגזו"א הט"ו, שעל אף שמהני להחזיר את האבידה בשחרית שלא מדעת, 'אבל בבעלי חיים לעולם חייב להטפל בה עד שיכניסנה לרשות הבעלים המשתמרת, ואינו צריך דעת בעלים'. ומבואר שלא פי' כרש"י ותוס' שתי' הגמ' הוא שבבע"ח חייב אף על שאבדה מביתו, אלא הוא המשך לברייתא הקודמת, שאף שהחזיר למקום המשתמר לא מהני בבע"ח. וכתב **הגר"א** של"ג הר"מ 'מודינא לך בבע"ח', שהוא דוחק, שלא מפורש שאיירי הברייתא בבע"ח כדי שיאמר שבזה מודינא, אלא גרס 'ההוא בבע"ח', ועוד כתב שמיושב בזה קו' התוס' מ"ט לא תי' הגמ' אף על הברייתא הקודמת שאיירי בנגנבה מביתו ובבע"ח. **והרע"א** כתב שלשיטת הר"מ א"ש בפשיטות המשך הסוגייא שמקשה שהשבת אבידה אין צריך דעת בעלים, ואין אומרים ששאני הכא שהם בע"ח, ולר"מ א"ש שלא נתחדש שצריכים שמירה יותר.

אמנם צ"ב, שמכיון שדי להחזיר למקום שרגילים הבעלים לבוא, מאי שנא בע"ח. ועוד, שהרי השבת אבידה מהני שלא מדעת מכך שרבתה תורה השבות הרבה, ואף בבע"ח, ומאי שנא שהבינו שלא התרבה מטעם זה להחזירו למקום שרגיל הבעלים לבוא. ובפשטות צ"ל שלא מהני למקום שיראנה אלא בדבר שאין דרכו ללכת, ועתיד בקרוב לראותו, ולא בבע"ח שעלולים כל רגע ללכת. וכתב ב**חי' הגרא"ל מאלין** (עט) שי"ל שמה שמועיל חזרה למקום שרגיל הבעלים לבוא אינו מגדר מקום המשתמר, אלא שגם זה חשיב חזרה לדעת הבעלים ובזה אין צריך מקום המשתמר (והוכיח כן מדברי הט"ז שאף שהתרבה השבה שלא לדעת, הוא בדיעבד, ולכת' צריך מדעת, אך למקום שרגיל הבעלים לבוא מהני לכת', וע"כ שמוגדר מדעת), וממילא אין זה בכלל הריבוי של השבה שלא לדעת בעלים ולא מועיל אלא כשאר דיני השבה, ובבע"ח חמור דין השבתם, להצריך מדעת ממש, ולכן לא די למקום שרגיל הבעלים לבוא.

**הכל צריכין דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה**

צ"ב מה מוסיפה דעת בעלים, והרי החזיר לביתו המשתמר ומ"ט לא כלתה בכך שמירתו. ויסוד הענין מבואר מתוכן דברי הרשב"א לק' קיח: (כלפי דין גנב שצריך דעת בעלים) שלא נפטר מחיוב שמירתו לבעלים עד שידעו הבעלים שהחזיר, ואינם סבורים שעדיין הוא שחייב להם בשמירה. והיינו, שכל שהחפץ ביד שומר או גזלן אין הבעלים צריכים לנהוג בו אחריות, ולא נפטר השומר בהשבה עד שיידעו הבעלים, ויחזור להיות תחת אחריותו. והגדר במה שהשבת אבידה שאני, י"ל שיסוד מחייב השמירה היא בהיותו אבוד מרשותו, וכל שחזר לרשותו שוב איננו אבוד ופקע המחייב.

**בתוד"ה כגון שטענו**

כתבו יסוד גדול, שש"ש שנתחייב בגניבה ואבידה הוא אף באופן של אונס, מלבד בלסטים מזויין שמקרי שבויה. ובתוס' ב"מ מב. שללו צד זה. אמנם עי' **רא"ש** שהביא יסוד זה מהשאילתות, וכן פסק השו"ע (שג), אמנם בביהגר"א הרחיב לחלוק, וציין לדברי היש"ש כאן שחלק על תוס'. ומצינו עוד ב**רשב"א** ב"מ צג: שנקט (בדעת אביי שם) שישנם אופנים שש"ש חייב אף באונס גמור, וכל מה שפטור באונס הוא כאשר הוא אונס בגוף החפץ, אך אם נפלה על השומר שינה אף באונס גמור, חייב[[33]](#footnote-33).

**נז:**

**בתוד"ה נמצא**

דנו האם שייך דין טוען טענת גנב כאשר נפטר בטענת גנב בשמירה בבעלים. ובביאור הספק, כתב **הברכ"ש** שיש לדון שפטורו משום ששמירה בבעלים לא חל עליה כלל דין שמירה (ודנו בזה בפרק השואל האם חסר בעיקר שם שומר או בדין התשלום), וממילא אין כאן פטור מצד טענת הגניבה אלא מצד טענתו שאינו שומר. **והאו"ש** (פ"ד מגניבה) כתב שהספק אינו מצד שאינו פטור בטענה, אלא פטור בעיקר חיוב כפל של טוטע"ג שלא חייבה תורה אלא שומר, ובשמירה בבעלים אינו שומר כלל. **ובקצות** (רצא יח) הוכיח מהתוס' שיש חיוב שבועה בשמירה בבעלים, שאם אין שבועה אין יתחייב כפל אם נמצא שגנבו (וע"כ שיש שם שומר אף בבעלים). **והאו"ש** (שם) יסד שלעולם אין צריך שבועה, ואדרבה מתוך כך חייב כפל אף בלי שבועה, שמה שצריך שבועה הוא כי רק בכך נשלמה גניבתו, וכאן שאין צריך שבועה נשלמה גניבתו בטענתו בלי שישבע.

**בתוד"ה נפלה**

דעת **התוס' והרא"ש** שכל שיכולה לרדת כדרכה אף אם נפלה חייב מדין תחילתו בפשיעה. **והגר"א** ציין לדברי **הראב"ד**, הביאו **הרשב"א** שפטור, וכתב, ש'לא קרינן ליה תחלתו בפשיעה וכי אינו רשאי להעביר צאנו ברשות הרבים או יאחזנה בזנבה אלא ודאי כל נפלה פטור'. והובאו שתי הדיעות להל' ברמ"א ריש שצד. ודברי הראב"ד צ"ב טובא, שהרי לדין שו"ר די בשמירה פחותה, ומכך שחייב על שירדה כדרכה ע"כ שאין כאן אף שמירה פחותה, ומ"ט אינו תחילתו בפשיעה. והנה, לשון הראב"ד הוא ע"פ הגמ' לעיל יט: שאין לתבוע את הבעלים לאחוז צאנו ברה"ר וללכת. ומבואר שנקט הראב"ד שאין זה סיבה לפטור מחיוב תשלומי שו"ר, ועם זה אינו בדין תחילתו בפשיעה. וצ"ב. ומדברי הראב"ד מקור גדול לשיטת הסמ"ע בסי' תיד בדין פותקין ביבותיהן שאף שפטור כלל מלשמור, יש לחייבו על נזקיו. ומבואר שלדין תחילתו בפשיעה צריך דוקא שיעבור על חובת שמירתו, ולא די שמחזיק בממון באופן שחייב עליו.

**לימא רב לטעמיה דאמר רב היה לה שלא תאכל וכו'**

צע"ג המקום להעלות על הדעת לדמות לשם, שהנידון שם שאין חובת בור על זה שהכניס את הפירות שלא ברשות והזיק בכך את הפרה של בעה"ב, משום שהפרה משכה את הנזק על עצמה, וכה"ג אין שם מזיק עליו. ומה עניינו לכאן שנפלה ואכלה. ורש"י פי' שכיון שנאנס בנפילה, מה היה לו לעשות, וצ"ב שזה סברא שיהיה אנוס, ואין ענינו לטענה שהיה לה שלא תאכל. **והאו"ש** (פ"ג מנז"מ) ביאר שהיה סברא לפטור בכך מדין נהנה, למש"כ התוס' לק' קא. שאין דין נהנה אלא אם היה מעשיו או מעשי בהמתו או שנהנה גופו. ומבואר שצריך לייחס את לקיחת ההנאה אליו, וזהו בכך שהוא או ממונו עשו מעשה ליטול את ההנאה. ועל כך היה מקום לסברת היה לה שלא תאכל, כלפי שמה היה לו לעשות, ואין לייחס את מעשה בהמתו אליו. שהרי כלפי דין נזקיה אנוס הוא, אלא שנהנית. וחידש לדינא שיתכן שבאופן של מכניס פירותיו שלא ברשות, שיש לו טענת היה שלא תאכל לפטור מנזקיה, ה"ה שמאידך תפטר מדין נהנה. ועדיין סתום עניינו לסברת היה לה שלא תאכל.

ובדברי **הרא"ה** בש"מ מבואר חידוש יותר, שהק' שאם כן בטלת תורת שן, שלעולם נימא הוה לה שלא תאכל. וכתב, איכא למימר דשן דעלמא דמחייב היינו על עסקי שימור שלא שימר אותה כראוי אבל הכא על עסקי שימור לא מחייב דנפילתה היתה באונס ואאכילה נמי לא מחייב שהיה לה שלא תאכל. ומבואר שהוא סברא בעצם אף לפוטרו מעיקר נזקי שן ולא רק מחיוב נהנה, אלא שכיון שבעלמא מוטל עליו שמירה אין לו טענה שהיה לה שלא תאכל. ובזה ודאי צ"ע איזה טענה הוא שהיה לה שלא תאכל שהו"א לפטור בכך את הבעלים. ומבואר בתירוצו שאם לא היה חיובו על עסקי שימור אלא חיוב על עצם מעשה הבהמה, איה"נ שהיה זה טענה. ומשמע שהסברא שהיה לה שלא תאכל הוא שאין לייחס את מעשה הבהמה למי שאחראי עליה, כיוון שהוא מתייחס לבהמה עצמה, שפעולת האכילה לא סתם יצאה ממנה אלא הוא פעולה רצונית שבאה מצד הבהמה עצמה. וצ"ע.

עוד מבואר בדבריו שחובת נזקי ממונו אינה בעצם על מעשה בהמתו, שעל כך שפיר הק' שהוה לה שלא תאכל אלא חיובו על עסקי שמירה, ומשמע שיסוד המחייב הוא על שלא שמר. ועם זה מבואר שהיה מקום לחזור ולדון לחייב על עצם האכילה, ועל כך באה הסברא שהיה לה שלא תאכל. וצ"ב ששני נידונים הם, ששן דעלמא הנידון לחייבו משום מזיק, ומה עניינו לנידון הנוסף לחייבו על האכילה עצמה. ומבואר אדרבה כדברי הרא"ה שאף חיוב נהנה הוא חיוב על מעשי בהמתו ואין זה אלא במעשה ששייך לייחסו באיזה צד לבעלים שהעמידה על חברו ליהנות [[34]](#footnote-34).

**נח.**

**מבריח ארי**

לשון רש"י דמצוה קעביד. וכתב **השער"י** (ג כה אות יב ד"ה וע"פ דרך זה) שאין כונתו לאומדנא שדעתו למחול, אלא שמתוך כך עושה על כל צד, בין ישלם לו חברו או לא, והוי כזה נהנה וזה לא חסר, כיון שאינו מקפיד על חסרונו.

**ברד"ה אבל נחבטה- דאפילו בההוא הזיקא אנוסה היא**

מבואר שהחידוש לדון לחייב על נחבטה הוא מה שלא נהנתה הבהמה מדעתה אלא לאונסה. וצ"ב, שבסמוך ד"ה אלא פירש"י שאף באכילתה מוגדרת כאנוסה. וביותר צ"ע שהגמ' טורחת לבאר שאין לפטור מצד מבריח ארי מכיון שיש פסידא ואינו מדעת הבעלים, וזהו החידוש בנחבטה, שאין כאן אלא מבריח ארי ולא הנאה בפועל. [[35]](#footnote-35)

כתבו התוס' שבמקום שמציל מברי הזיקא לעולם נידון כנהנה. ומתוך כך חידשו שסוגיין איירי שלא היתה הבהמה ניזוקית, אלא שאין רצון הבעלים שתצטער. אמנם לשון **הר"מ** שלולא זה היו מתרסקים אבריה. ו**היש"ש** תמה שאף הטור העתיק לשון הר"מ אף שהרא"ש כתב בסוגיין כתוס'. ולכן חידש שאף התוס' מודים שאין מקום לחייב תשלום על מניעת צער גרידא, אלא שכונתם שבכלל השומא של מה שיש ספק שמא היתה נחבטת, יש לכלול אף מה שמנע ממנה צער. ולפי"ז עיקר התי' הוא שאינו ברי הזיקא, שמא לא היתה מתרסקת.

וכתב התוס' עוד לגבי גוי שאנס שדה מישראל ופדאו אחר בדמים, שאף שאינו מציל מהפסד, שאינו דומה למבריח ארי- כיון שיצא הבית מחזקת ישראל ובא ליד הגוי וזה מוציאו מיד הגוי ומחזיקו ליד ישראל. וב**אילת השחר** תמה בטעם חילוק זה, שסוף סוף לא קנאו הגוי, ואינו אלא ארי שעומד כסדר ומעכב את הישראל, ואינו אלא מבריח ארי מהשדה. אמנם **הרא"ש** הוסיף בביאור חילוק זה שבכה"ג הוי 'כמציל מפי הארי'. ומבואר יסוד, שיש אופנים שאינו סילוק הארי שלא יבוא, אלא שהוא כבר בפיו של הארי, וצריך להוציאו מפיו, וכה"ג ודאי נידון כנהנה.

ובעיקר יסוד התוס', שאין לחייב מבריח ארי אלא בשלא מדעתו וגם אית ליה פסידא, צ"ב יסוד הדבר. וב**שער"י** (שם) ביאר שכל שהוא מדעתו יש את הסברא שמצוה קעביד וכאילו לא חסר אחרי שהוא מדעתו, משא"כ כאשר אינו מדעתו. ועדיין צ"ע לפי"ז היסוד שמבואר לעיל בדברי הרא"ש שמציל **מפי** הארי שאני, ויש לחייבו אף מדעתו. ואיך נחייבו בדין נהנה כל שמקרי שלא חסר.

ועוד יל"פ כפי מה שיסד הברכ"ש בשם הגר"ח שחיוב נהנה הוא מלוה הכתובה בתורה, שאינו לקיחת ממון, אלא חיוב להשלים את השימוש הראוי לחברו. וכל שהוא מבריח ארי לא חידש לו שימוש לחייבו מדין נהנה ומשתמש. אך נחסר הבעלים שימוש עבורו, ואף שאינו חייב בדין מזיק, חייב על כך שנחסר עבורו (ושיטת הרי"ף לעיל כ. שיש חיוב בין בזה נהנה וזה לא חסר, ובין בזה חסר וזה לא נהנה, וביארו שאין כונתו מדין מזיק אלא הוא אופן נוסף של חיוב בדין נהנה, להשלים את חסרונו. ואף שהתוס' לעיל כ. חלקו על הרי"ף, נראה שכאן יודו, שנידון הסוגייא למעלה שבין הנהנה ובין החסר אינו אלא כלפי השימוש, שהוא חצר דקיימא לאגרא, משא"כ כאן שהשימוש הוא שימוש כילוי בגוף הדבר), ובזה חילקה הגמ' שכל שהוא מדעתו אין לו לתובעו על שחיסר לו שימוש זה, שהרי הוא שחיסר עצמו מדעתו, ורק כאשר יש לו פסידא ממה שנחסר יכול לתובעו, משא"כ כאשר חברו נהנה להדיא שחייב על שנהנה, ולא על שהחסירו.

ומש"כ התוס' בפורע חובו של חברו שאף אם הוא ברי הזיקה לא מוגדר מהנה כיון שחייב לפורעו. ולכאו' אפכא מסתברא. וביאר **בשער"י** שם שנידון התוס' לחייב באופן שודאי היה אובד הוא מדין אשתרשי ליה, וחיוב זה הוא אף אם לא חסר. ואין זה חיוב אלא אם לולא חברו היה ממונו אובד, אך כה"ג שלא היה אובד לו, אלא היה משתמש בו שימושו הראוי, לפרוע את החוב שחייב, אין לבוא מתורת אשתרשי ליה. וכיון שצריך לבוא מתורת נהנה, נשאר הכלל שכיון שהוא מצוה ועשה מדעתו לא חשיב חסר לחייבו. ועדיין אינו מבואר היטב, שזה גופא אשתרשי ליה שנשאר ממונו בידו.

והרא"ש כתב ככל דברי התוס', והוסיף שאין זה מצילו מהפסד שהרי נתחייב לו. אלא מצילו **מצער בעלמא** שהוא מצטער שאין יכול לפרוע לו. וכתב **הפ"ח** באות פ, ואע"ג דע"י שפרע זה משתרשי ליה זוזי שאינו פורע הא לא הוה אלא גרם להרויח. ומי שגורם לחבירו שירויח לא מצינו שמחייב לשלם לו כי לא בקש ממנו שיגרום לו שום ריוח דפורע חובו מעצמו מיירי [[36]](#footnote-36).

והנה, התוס' הוכיחו מג' הסוגיות יסוד חדש שיש לחייב מבריח ארי בברי הזיקא. **והרמב"ן וריטב"א** כתבו יישוב אחר לאותן סוגיות, שכל שאנו מחייבים אותו להציל ממון חברו לא חייבוהו להציל את חברו ולהפסיד בעצמו, ורק בדבר שאינו מחוייב, ועשה מדעת עצמו אומרים שאחולי אחיל גביה. **והרשב"א** הביא בשם הרמב"ן אופן נוסף, ששכר פעולה נידון כממון ממש שבא לידו, ואינו רק מבריח ארי. וכפועל שעשה בשל חברו שחייב לו מדין יורד.

בסוף התוס', הקשו מ"ט בשטף נהר חמור חברו אין אלא שכרו ולא כל הפסדו, וחילקו שכיון שבעל החמור עומד שם אין לנו לעשות לו תקנה. ואינו מבואר, שהרי כתבו שהטעם שמשלם שכרו הוא מדינא, שכיון שברי הזיקא אינו דומה למבריח ארי. אמנם דבריהם מבוארים **במרדכי** שלגבי משיב אבידה וש"ח שקידם ברועים כיון שאין הבעלים שם כבר תקנו שיטול כל הפסדו, ולא רק את שכרו, וצ"ל שכונת התוס' לעיל שאחרי שמדינא אינו מבריח ארי, כלפי כמה יטול כבר עשו תקנה שיטול הכל, משא"כ כאשר הבעלים שם לא תקנו כלום.

**אר"כ לא שנו אלא באותה ערוגה וכו' וריו"ח אמר אף מערוגה לערוגה**

סוגייא זו מחודשת מאוד. שבודאי איירי שכבר אין כאן אונס, וביד הבעלים להעלותה, אחרת אין נ"מ בערוגה זו או באחרת. וכך מבואר בתוס', שבאותה ערוגה אינו חייב להעלותה, אלא שערוגה אחרת הוי כשדה אחר, ומבואר שבזה נח', מה נחשב אותה שדה.

אמנם **הרא"ה** נקט שבזה גופא פליגי רב כהנא וריו"ח, שלר"כ תלוי כל זמן שאינו יכול להעלותה, ובערוגה זו לאו דוקא, ומ"מ ריו"ח חידש חידוש זה שאף שהבעלים יכול להעלותה, פטור. והוא פלא, מה פוטר את הבעלים מהיזק שן.

וכתב **הרא"ש** דכיון שהנפילה היתה באונס לא קרינן ביה ושלח ובער עד דעביד כעין ובער, דהא דכתיב ושלח ובער מקמי דתיעול לשדה חברו כתיב. ולכאו' מבואר חידוש שאינו חייב אלא באחריות על מה שמשלח את בהמתו, וליכא. וצ"ב.

**והראב"ד**, הביאו **הרשב"א**, כתב יסוד גדול, שכיון שנפלה באונס לערוגתו של חברו, משמיא הוא דקנסוהו. והדברים סתומים. ו**הב"י** בסי' שצד כתב שנראה שכונת הרא"ש לדברי הראב"ד. ומבואר שדברי הראב"ד הם ביאור לגזה"כ שהביא הרא"ש. וצ"ב[[37]](#footnote-37).

ובלשון רש"י משמע שלדעת רב כהנא אינו נפטר אלא במה שנכלל באונס של הנפילה לאותה ערוגה, שכתב, שאכלה מיד באותה ערוגה שנפלה שם דכיון דאנוסה היא בנפילה אנוסה היא נמי באכילתה דכיון דחזיא לתבואה תותה לא מוקמה אנפשה. ע"כ. ומשמע שרק משום שהתחילה לאכול מיד, והרי אנוסה אף באותה אכילה, ומשמע שהחידוש בערוגה אחרת הוא שיש הליכה בינתים, ואינו מכלל המיד שאוכלת את הפירות שנמצאים תחתיה[[38]](#footnote-38).

**אבעי לך לאעבורי חדא חדא**

בגה"ש ציין לתוס' בב"מ צג:, ששם מבואר שטענה זו אינה פשיעה, וכתבו שתלוי במח' כאן האם חשיב פשיעה, וכ"כ **הרא"ש בשם הרמ"ה**, ומתוך כך פסק כר"פ בסוגייא שם שאינו פשיעה, ופטור, ולא כ**רי"ף והר"מ** שפסקו לחומרא, ונח' בזה להל' המחבר והרמ"א. ודעת הרי"ף והר"מ י"ל שהיא כפי שכתבו **הרמב"ן** **והרשב"א והריטב"א שם, והובא בנמו"י כאן בשם הרא"ה** שחלוק דין ש"ח מדין שמירת נזקיו, ולשון הרמב"ן, ואיכא למימר ודאי פשיעה היא שכיון שדרכן להיות דוחפות זו את זו והעבירן כאחת אין כאן שמירה לא מעולה ולא פחותה הילכך בשן ורגל חייב **שאין כאן שמירה כלל**, ומיהו ש"ח פטור שלא קבל עליו לטרוח כ"כ אלא שיהא שומרן ומעבירן **כמו שעושה בשלו**, הילכך אף על פי שאין כאן שמירה כלל פטור שעל מנת כן קבל, תדע וכו' ואלו הניח שורו ובא לעיר אפי' בעידנא דעיילי אינשי והזיק בשן ורגל ליכא ספיקא דחייב שהרי לא שמר לא שמירה פחותה ולא מעולה, אלמא אין שומר חנם צריך לשמירה פחותה בכל מקום אלא כדרך השומרין **את שלהן**. עכ"ד[[39]](#footnote-39). [[40]](#footnote-40)

**נח:**

**כיצד שמין**

נח' הראשונים בביאור אופן השומא, ותמצית הנידון, שלדעת רש"י ישנן ב' שומות, ששומת הערוגה היא בבית סאה כמה נפחתה הבית סאה מחמת הערוגה, אך שומת הבית סאה אינה לעצמה כיון שהוא מדאי ביוקר, שאין רגילות למוכרה לעצמה, אלא כאחד מששים. ולמ"ד תרקב הוא בשומא הראשונה, ששמים חצי סאה בששים חצאים. ולפי"ז לחזקיה שקלח בס' קלחים חולק על עיקר הענין, וסובר שאין ב' שומות, והוא אחת מטענות התוס'. ודעת התוס' שאין ב' שומות, אלא שמין רק כמה עולה לבית סאה מתוך ס' סאים, ולפי"ז משלם דמי הערוגה, לפי החשבון כמה חלקים הוא מתוך בית סאה. ולחזקיה לעולם משערים בס' שיעורים כמו מה שאכל. והנה, לשון המשנה ששמין בית סאה, ולריב"ח הוא בדוקא, ולחזקיה שלעולם בס' כמותו הוא לדוגמא, אך לר' ינאי שתרקב בס', צ"ב מה שהזכירה המשנה סאה, והרי השיעור הוא חצי סאה בס'. ולדעת רש"י א"ש כמבואר במאירי שלעולם השומא השניה היא כדתנן במתני' ערוגה בבית סאה. אלא שאת הסאה אין שמין בס', אלא כל חצי ממנה בל' סאים. אבל לתוס' שיש רק שומא אחת, חצי סאה בל' סאים צ"ב, וכפי שעמדו על כך תוס' שלא לשיעורא נקטיה[[41]](#footnote-41).

ו**לראב"ד** שיטה חדשה, והסכים עמו **הרשב"א** וכעי"ז הוא ב**ר"ח** (הובא בש"מ). שמה שאמרו בס' סאה הוא לומר שמכיון שכל הדין לשום בס' הוא קולא על המזיק, אין זה אלא כאשר הזיק עכ"פ שיעור סאה, אך אם הזיק פחות מכך, שאינו היזק כ"כ גדול, שמים אותו בפני עצמו. ובזה הוא שנח' מה הוא השיעור שפחות ממנו לא נתחדש לשום בס'. ומדייקים שכך היא שיטת **הר"מ**, שאף שלהל' אין נ"מ, כיון שנפסק כחזקיה שלעולם משערים בס', מ"מ לשונו שכל בהמה שהזיקה משערים בס'- אפילו אכלה קלח אחד. ומבואר שהרבותא בקלח אחד הוא עיקר מה שמשערים בס', שעל כך חלקו ריב"ח ור' ינאי. וצ"ב מנין כל ענין זה לחז"ל שלא לשער בשדה אחר בכל אופן.

**ובגדר שיעור ס'**, כתב **הר"מ בפיהמ"ש** שמצינו שיעור זה בכל מקום[[42]](#footnote-42). ומבואר שענין ביטול איסורים בס' הוא ענין כללי, שעד שם עדיין הוא ניכר בתערובת, וה"ה כאן שעד שיעור ס' עדין יש שם לקרקע בתוך כלל הקרקע.

**ובאבן האזל** (ד יג) חידש מקור לשיעור סאה בס', שהבינו שבשדה אחר הוא כשיעור השדה היותר גדולה, ומצינו בשבת ז. רבותא שקרפף אפילו כור ואפילו כוריים, הזורק לתוכו חייב. וש"מ ששיעור השדה היותר גדולה הוא כור או כורים, וזהו המח' אם שמין בס', שהוא כוריים, או בל' שהוא כור.

ו**בעיקר דברי הראשונים האריך באבן האזל** (ד יג) שם לבאר דבר חדש, שיש מקור לשני דינים, בין לר"ח ובין לרש"י, שלשון הפסוק, כי יבער איש 'שדה' או כרם, ושילח את בעירה וביער 'בשדה אחר'. וקבלו חז"ל שאף עיקר הנזק מתייחס לנזק בשדה. ולדעת הראב"ד התפרש מתוך כך שכל הדין של שדה אחר אינו אלא כאשר אכלה שיעור חשוב של שדה (וחידש עוד שיש יסוד לשיעור בית סאה, שהוא שש קבין, שמבואר במשניות ב"ב ששיעור שדה היותר קטנה הוא ט' קבין, והיה הדרך להובירה כל שנה שליש). ורש"י נקט שמה שאמרה תורה כי יבער שדה, היינו ששמין מה שאכל מתוך דמי השדה, ויש עוד אומדנא, לדון אותה השדה אגב שדה אחר. ואף לתוס', הרי האומדנא הוא כאילו אכלה שדה קטנה של סאה, ושמין אותה ע"ג שדה גדולה, ומתוך כך משלם החלק בשדה שהזיק, וא"כ אף לתוס' מתפרש שאמרה תורה שהבעיר שדה, ושמין את כלל השדה אגב שדה אחר, ולא רק את מה שאכלה. ודפח"ח.

**גדר דין שומא בס'**

הדין לשום בס' נלמד מפסוקים וחקרו בגדרו. והרחיב בזה החזון יחזקאל בפרקין, והגרי"ז במכתב (אל החזו"י בעמ' 160).

ויסוד הנידון, האם הוא הגדרה במעשה הנזק או בשומת התשלומין. והיינו, שיש לפרש שמכיון שאין שווי מוחלט לחפץ, שאותה ערוגה אם נבוא לשום אותה לענין מכירה בפני עצמה, יש לה שומא אחת, וכלפי שומתה כחלק מקרקע הוא שווי אחר, וכפי שישומו בי"ד יתקיים בו חיוב התשלומין, ואמרה תורה להקל על המזיק שלא לשום בפני עצמו. אמנם יש לפרש שהוא הגדרה במעשה הנזק, שיש משמעות לערוגה לשמש לעצמה, או כחלק מכלל הקרקע, ובמבט שמשמשת כחלק מכלל הקרקע, וכפי שהוא הדרך, שאינה עומדת למכירה לעצמה, אין גדר עיקר הנזק אלא בכלל הקרקע כפי מה שנחסרה משוויה בכך שחסר בה ערוגה זו. וזהו שאמרה תורה שלא יוכל הניזק לתבוע שיש צד משמעות בנזק אף כערוגה לעצמה, שיכל למוכרה כך אם היה מוצא, וביוקר, אלא רק כמשמעות הנזק כחלק מהקרקע [[43]](#footnote-43).

וב**חזון יחזקאל** צידד יותר כצד השני על פי הסוגייא לעיל מז. שדימתה דין זה לדין שור שנגח פרה מעוברת שאין שמין שנפסד פרה ועובר, אלא פרה מעוברת. וכן הקוטע יד עבדו, ששמין כמה שווה העבד בכך שנחסר יד (וע"ש תוד"ה אי דינא, שבשדה הוא יותר פשוט, כיון שהכל גוף אחד, והחידוש בעובר בפרה שהם ב' גופים, והו"א לשום כל אחד לעצמו). ובודאי לא נתחדש שום דין בפרה מעוברת באופן השומא, אלא הוא סברא בהגדרת הנזק. וכלשון הגמ' שם, פרה מעברתא אזיקתך. ועוד הביא מב"מ צט: שמדמה הגמ' דין הגוזל חביצא דתמרי (דיבוק תמרים) ששווה יחד מ"ט, ואם מוכרים אחד אחד נמכרים בחמשים. ופושטת הגמ' שדי שישלם מ"ט מדין שמין בית סאה. וביאר החזו"י שהגדר שיש לייחס את הנזק לכלל החביצא.

אמנם **הגרי"ז** העיר שעדיין תקשי ששם בב"מ איירי בגזלן ולא במזיק, ושאני גזלן שחיובו להשיב את הגזילה, או את דמיה, ולא להשלים את הנזק. ורק במזיק שייך נידון איך להגדיר את החסרון שבנזק[[44]](#footnote-44). וע"ש מש"כ לדחות שיתכן לבאר שדמיון הגמ' שם הוא רק לפרט אחר, ולעולם הוא חיוב תשלום.

**וכתב החזו"י שיש בזה נ"מ לדינא**, שאם הוא דין במעשה הנזק ולא בשומא, אין לזה מקום אלא כאשר באמת יש לניזק שדה גדולה, ואכל ממנה ערוגה, שאם אין לו אלא אותה ערוגה, הרי ודאי שלא הזיק אלא אותה. והביא שהוא מח' ראשונים בש"מ שם בב"מ, שתמהו התוס' שם איך מדמה הגמ' דין חביצא לדין שמין בית סאה, והרי מיניה וביה אין שמין חביצא אלא לעצמה ולא בס' (וכתבו שהגזה"כ היא במקרקעי, ולא מדמה הגמ' למטלטלין אלא שעכ"פ לא נחמיר כ"כ עליו לשום כל אחד לעצמו). אמנם ב**תוס' שאנץ** בש"מ דחה שאף בקרקע, כה"ג דחביצא, שאין לו אלא אותה ערוגה והפסיד כולה, שמין אותה לחוד ולא בס'.

וצע"ג, שלהדיא דנה הגמ' במעשה שקץ קשבא (דקל) שעמד שם עם עוד שנים, ושם ריש גלותא את שוויו בפני עצמו כאחד משלשת הדקלים, ונח' בזה בגמ' האם גם בזה יש לשום בששים, ולהדיא שאף שלא היו שם אלא ג' דקלים, יש לשום בששים. וצ"ע. ומאידך, לשון התוס' מז. בד"ה אי דינא, סובר המקשה כיון שפרה וולד שני גופין הן שמין ולד בפני עצמו ולא דמי לקוטע יד עבד שכל העבד גוף אחד וכן כל השדה שהיא הכל של ניזק כגוף אחד דמי. ולהדיא שמה שנידון בשדה בששים הוא מצד שכולה של ניזק, ולהדיא שרק משום שיש לו שדה גדולה שמין בה, והוא כתוס' שאנץ, ולא כדברי התוס' עצמם בב"מ. וצ"ע.

עי' לשון **הר"מ** בפ"ד מנז"מ שקבע דין זה בסוף פרק שעוסק כולו בדין אחריות שומר על נזקי הממון. וכתב בהי"ג דין שמין בית סאה, ומבואר שיש רבותא בדין שומא בס' בדין שומר. והוא מפורש בלשון הר"מ, שבין הבעלים ובין השומרים, משערים בששים. וצע"ג מקום הרבותא בזה. ויל"ע בזה היטב כפי משנ"ת בתחילת הפרק בדברי הגר"ח ביסוד חיוב שומר בנזיקין. וצ"ע[[45]](#footnote-45).

**אופן השומא ע"ג קרקע**

מבואר במשנה שהשומא בס' אינה אלא בפירות הצריכים לקרקע, שבזה הנזק אינו בגוף הפירות, שאינם נמכרים לעצמם, אלא בקרקע, ובזה הנידון איך לשומה. ומבואר ששמין כמה שווה קרקע למכירה עם הערוגה, ובלעדיה. וכתב **היש"ש** שבלשון רש"י מדוייק חידוש, שנישום כפי השווי למכירה חלוטה, ולא רק לפירות שנה זו. שכך לשונו בסוף העמ', כמה היתה יפה הקרקע לימכר כשהיא עם השחת. והיש"ש חולק, שכה"ג אינו נחסר כמעט כלום, שהמוכר קרקע לעולם אינו מחשיב חסרון זה. וביאר שהשומא היא כשיעור מכירת קרקע לפירותיה, שבזה אם כבר יש בה פירות או נחסרו, הוא ניכר בשוויה.

## -ה-

**בעיקר גדר השומא**

לרש"י, ישנן ב' שומות, הראשונה היא קולא בהגדרת גוף **הנזק**, היינו לשום כמה נחסר הבית סאה במה שאכלה, וקולא בשומת עצם **שווי השדה** שניזוקה, הינו לשום שווי הבית סאה כחלק משדה של ס'. וכתב **המהרמ"ש** שאף לרש"י לא בכל אופן יש ב' שומות, שאם אכלה כל הבית סאה אין את השומא הראשונה, אלא רק לשום שוויה של השדה בס'. ומ"מ, לעולם, ואף לחזקיה שאין ב' שומות, ואף לתוס' לכו"ע, יש קולא בעיקר הגדרת גוף הנזק, שלא לשום את הפירות הנאכלים, אלא את השדה כמה היתה יפה למכירה עם הפירות ובלעדיהם. ובגמ' שהו"א מאי לאו בפני עצמה- לראות כאילו היא ערוגה- מבואר שהו"א שזהו כל הקולא.

ולתוס' מוכרח מהסוגייא שעיקר השומא בס' אינה בשווי השדה, אלא בגוף הנזק, שדין המשנה לשום בית סאה ודאי שהוא דין בגוף הנזק כמה היתה יפה, ועל כך הוא שפירשו בגמ' ששיימינן בס'. ומטעם זה כתבו התוס' שלשיטתם עולה שלר' ינאי משביח המזיק יותר מלריב"ח, כיון שקרחת קטנה של תרקב ניכרת פחות בס' תרקבין, ואפכא מרש"י שביאר שר' ינאי בא להשביח את הניזק, כיון שמתחילה עולה יחסית פחות שדה של ל' תרקבין.

ועי' היטב בלשון רש"י בד"ה מפני שמשביח מזיק, ובד"ה מפני שפוגם מזיק, שביאר את השומא בס' בין כלפי שווי הקרקע, ובין כלפי שומת גוף הנזק, כמה נחסר שוויה בקרחת קרקע מתוך ס', וצ"ע שלרש"י מעולם לא אמרנו לשום בס' אלא את שווי הקרקע, ולא את גוף הנזק, שהוא נישום בפני עצמו או לכל היותר בבית סאה. ומוכח שלדעת חזקיה (שבאה הגמ' שם להוכיח כמותו כדלק') שישנה רק שומא אחת, השומא היא בגוף הנזק, כאילו חסר קלח מתוך ס' קלחים, וממילא נכלל בזה גם קולא בשיעור הנזק, ששמין מעיקרא כמה שווים ס' שיעורים.

**אלא רואין אותה כאילו היא ערוגה קטנה, מאי לאו בפני עצמה**

צ"ע שאם שמין לעצמה לא בא אלא לומר שלא לשום הפירות כתלושין, אלא לשום את הקרקע שהיו עליה כמה נחסרה באכילתם. וצ"ע אם כן הלשון כאילו היא ערוגה 'קטנה', וע"כ שבא לומר שנחסר רק ערוגה קטנה מכלל השדה. ותי' ב**ש"מ** בשם הר"מ (ומבואר יותר ב**תלמיד ר"ת**) שאיירי שאכלה מעט כאן ומעט כאן, ועל כך אמרו שרואים כאילו כל מה שאכלה מצורף יחד במקום אחד לערוגה קטנה. והיינו, שלולא זה לא היתה משלמת כלל, שאכילה מעט כאן וכאן אינה ניכרת כלל בשומא[[46]](#footnote-46).

**אר"פ הכי קתני וכו' אלא רב בס'**

כתב **הרשב"א** שכונת ר"פ להביא ראיה לשיטת חזקיה, שלעולם שמין בס'. אלא שתי' הגמ' שבאו לאפוקי שאין שמין כור בס', שפוגם למזיק, אלא שמין לעולם סאה בס' סאין, ואף שאכלה כור שמין סאה סאה בפני עצמה.  **וכתב הרשב"א** שבזה יש ביאור חדש במה שנקטה המשנה דוקא סאה, לומר שלעולם אין שמין בפני עצמו יותר מאכילת סאה בס' סאין.

**בתוד"ה שמין**

הקשו על רש"י חמש קושיות, ומתוך כך ביארו באופן אחר בפשט המשנה, ששמין בית סאה אינו לשום את הנאכל בבית סאה, אלא ששמין את הסאה הנאכלת, ולא פירשה מתני' בכמה לשום, ועל כך באה המח' בסוגייא. ולא ביארו את התי' על הקו' החמישית, מה מקשה הגמ' מהברייתא שאכלה רב או קביים רואין אותה כאילו היא ערוגה קטנה, מאי לאו בפני עצמה, ולכאו' תקשי אמתני' שאמרה שלא לשער בפני עצמה. וכל דברי התוס' נמצאים גם בב"מ צט: ושם ביארו יותר, שמכלל ספק הגמ' היכי שיימינן את הסאה הנאכלת היה לדון האם בכמה שיעורים, כגון בס', או שמשערים את השדה עצמה כמה היא בלי הסאה, וזהו שמקשה הגמ' שמאי לאו בפני עצמה, היינו כלפי השדה.

**עוד בתוס', ואע"ג דקתני במתני' בית סאה באותו שדה לרבי ינאי לא לשיעורא נקטיה דאין משערין בו כלל אלא בתרקב**

צ"ב מה הוצרך התוס' לבאר יותר לפי דעת רבי ינאי שהוא תרקב בס' תרקבין, הרי לפי כל הביאורים לשון המשנה ש'משערים בית סאה (- הנאכל) באותה שדה', אינו דוקא באותה שדה. ועי' **מהר"ם** שביאר שלרבי יוסי ב"ח שהשיעור לעולם בס' סאים, נקטה עכ"פ המשנה באופן שאכל סאה, ומשערים סאה, ובאותה שדה, פי' הגמ' שהוא בששים כמותה. ואף לחזקיה שלעולם משערים בס', יתפרש שמשארים בס' באותה שדה, ושפיר נקטו סאה, שלעולם משערים כפי כמה שאכל, ובאכל סאה משערים סאה. ולא הוקשה לתוס' אלא לרבי ינאי שלעולם אין משערין סאה, אלא תרקב בס' תרקבין, ולא חשבון זה משערים מה שאכל.

**א"ל רבא אם אמרו בנזקי ממונו יאמרו בנזקי גופו**

צ"ע שלעיל מז. רבא עצמו הוא שאמר בחובל בעבד שיש לשום את היד אגב העבד[[47]](#footnote-47). וב**גידולי שמואל** דן שעיקר הדין לשום אגב קרקע ודאי שהוא אף בנזקי גופו, ונידון הגמ' כאן על החידוש הנוסף לשום בס', וכן הוא להדיא בש"מ בשם **הרא"ה** לק' נט. בסוף העמ'. וצ"ע היטב מה הצירוף בין שתי סברות אלו.

ובעיקר סברת רבא לחלק בין נזקי גופו לממונו, מפורש שגדר הדין שומא הוא כלשון רש"י קולא שהקילו על הניזק, שבזה יש לחלק שבנזקי גופו שאני, ואינו הגדרה מוחלטת שכך נכון לשום את הנזק.

עוד צ"ע האם כוונת רבא רק בנזקי גופו במזיד, שמצינו שחמור לחייב חמשה דברים, או אף בדין שמירת גופו עליו, שיש לדון שהוא כשאר דין שמירת נזקין. וצ"ע, שלרמב"ן שחייב אף באונס גמור מבואר שהוא גדר לעצמו, שהוא מזיק בעצם אף שלא היה מוטל עליו לשמור, ומצד זה יש לדון שחמור.

**היזק חלון בבית האם שייך לנידון הסוגייא שאין שמין בפני עצמו**

המזיק שמשת חלון בבית, יש לדון האם לחייבו, שלכאו' יש לדון לפטור לגמרי מתשלומיו, שהרי אין החלון חפצא לעצמו, שכל הגדרתו כחלק מכלל שימוש הבית, והבית לא נגרע כלום בשומתו מחמת חלון שבור. ומובא בחי' **הגר"ח** (נט) שכך הורה הגר"ח במעשה שהיה בבריסק. וכן מובא מ**הח"ח** (חייו ופעלו עמ' קסה, שהביא מקרה זה כדוגמא כמה צריך להזהר בפסק הל' למעשה, שבהשקפה ראשונה היה פשוט לחייב). אמנם **החזו"א** (ו ג) האריך לייסד לחייבו, ויסוד דבריו שדבר שאינו עומד למכירה אלא לתיקון כשמתקלקל, אין בו אופן של שומא כמכירה, אלא למה שמפסיד את הבעלים להשלים את החפץ ולתקנו. והביא מלשון רש"י בגיטין נג. שכהנים שפגלו במקדש בנדבה, חייבים לשלם כיון שהפסידוהו את הדורון שרצה להביא, ואינו הפסד אלא לו עצמו. וכן לעיל מח. בחופר בורות שצריך לשלם שכר פועלים לתקנה. וע"ש עוד שהוא כעין חיוב ריפוי, ואף שאין ריפוי אלא באדם, ריפוי דחצר נזק הוא.

**נט.**

**בתוד"ה אכלה סמדר- שפעמים אלו מתקלקלים וכו'**

פשט דבריהם מבואר היטב ב**מהרש"א ומהר"ם,** ע"ש. והיינו, שדייק התוס' שלשון ריה"ג לגבי חזיז שנידון במשוייר, ואילו לשונו של רבי יהושע לגבי סמדר שרואים כאילו הן ענבים עומדות ליבצר. וביאר התוס' שלגבי תבואה שמתקלקלת יחד, יש להוכיח מהמשוייר כפי שגדל לבסוף על מה שהזיק, משא"כ לגבי סמדר אינו מוכיח זה על זה, ולעולם שמים כפי שומא כמה עתיד להיות ערך ענבים העומדות ליבצר[[48]](#footnote-48).

**ובחזיז מודה רבי יהושע או כריה"ג או כרבנן**

עי' **מהר"ם** שחזיז קטן מסמדר, ובחזיז יל"ע האם מודה לדון במשוייר- ואז לא יהיה שיעורו כפי עומד ליבצר, אלא במשוייר, וכנ"ל, כי תבואה מוכיחה חלקה על כולה. או שמודה לרבנן כמה היא יפה, כיון שהוא פחות מכעין סמדר. אלא שתמה **המהרש"א** שלהדיא בגמ' שלולבי גפנים שהם פחות מסמדר מודה בהם רבי יהושע לרבנן, ואם חזיז בתבואה הוא פחות מסמדר, מהו הספק בחזיז.

**ונראה דאע"ג דאמר רבי יהושע וכו' מ"מ שמין אותן אגב קרקע**

אמנם בלשון רש"י דייקו **היש"ש והמהדו"ב** שחולק, שכתב, בד"א- דנישומין אגב קרקע, בלולבי גפנים, אבל אכלה פגים וכו' הוו כפירות גמורים. ומבואר שהנידון הוא לדונם כפירות גמורים שלר"ש במתני' נישומים לעצמם. וכתב שבזה מיושב אף ההערה הא' של תוס', שלא נקטו רבי יהושע ור"ש שנידון במשוייר, כלשונו של ריה"ג, שהרי באו לומר דין אחר, שנידון כענבים העומדות ליבצר שאין שמין אלא אותם עצמם, ולא בששים- אלא שודאי צריך לשומם למכירה עם השדה לענין לאוכלם כשיגמרו, אך אין שמים כפי השווי לכשיגמרו. אלא שלדינא, אף שקי"ל כר"ש שבפירות גמורים שמים בפני עצמם, הוא רק בפירות שאין צריכים לקרקע כמבואר בגמ' בע"ב, ובזה שעושה אף סמדר כפירות גמורים, לא קי"ל כמותו.

ועל ביאור התוס' העיר היש"ש שהוא כשני הפכים, שהרי דין שומא כענבים העומדות ליבצר הוא שלא לשומם אגב קרקע, אלא לעצמם, וכאן באנו להקל לשומם אגב קרקע, ומאידך כפי שווי ענבים העומדות ליבצר, שבהם אין מקילים לשום אגב קרקע[[49]](#footnote-49).

והנה, התוס' בע"ב כתב שטעמו של ר"ש בפירות שאין צריכים לקרקע הוא המקור למה שקי"ל בכל מקום שהעומד ליגזז כגזוז. ולפי"ז ודאי שאינו ענין לדון כן אף בסמדר שצריך לקרקע. ומסתבר **שתלוי בנידון החזו"י,** שאם הדין לשום בס' הוא גדר במעשה הנזק, וחידש ר"ש שכל שהוא פירות גמורים אינו שם מעשה נזק בקרקע אלא בפירות, ומכיון שהוא כגזוז, אינו ענין לסמדר, שודאי עדיין הוא חלק מהקרקע. אך אם הוא דין בשומא, יש לדון שכל שניכר כפרי ואינו כ"כ קטן שיהיה נידון כקרקע מושבחת שיש בה תחילת פירות, כבר אין דין לשומו אגב קרקע.

**נט.**

**נידון במשוייר**

עי' תוס' שדייקה הגמ' שנח' בתרתי, בין אם חיובו ממיטב דמזיק או דניזק, ובזה ר"ע לחומרא שממיטב דמזיק. ובין אם לדון במשוייר, ובזה ר"ע לקולא שאין שמין. וכתב **האו"ש** (ד יג) לבאר מה שנחלקו בתרתי, שב' המח' תלויות בדרשת הפסוקים, שאם מיטב שדהו ישלם מתפרש על שדהו של ניזק, שייך לפרש גם שדין השומא הוא כפי המשוייר שהיתה שדה הניזק עתידה לצמוח. אבל אם מיטב שדהו הוא של מזיק, אינו תלוי המשוייר של המזיק לשום לפי"ז את הפירות שאכלה בשל ניזק, וע"כ אין לדרוש לענין משוייר.

ובעיקר הגזה"כ לדון במשוייר שבו, כתב **המאירי** שהואיל שהקלנו מצד אחד על המזיק לשום אגב קרקע, מחמירים שעכ"פ ישומו כפי המשוייר שבו. והוסיף שלכן אין טענה שמא היה נושר ולא היה מגיע לידי שלימותו, שאעפ"כ אין המזיק נחסר בכך שהרי אינו נישום אלא אגב כלל השדה.

**כחש גופנא**

בשם **הגר"ח** (באהל ישעיהו בענין כליא קרנא) מובא שבנידון במזיק את חברו באופן שמצד אחר מרויח, כגון שהיו בעולם שני בולים ובזה ששרף לו בול מתייקר השני, ששייך ענין זה לנידון כאן האם לנכות כחש גופנא, שמסברא מהיכי תיתי שלא לנכות, והרי כל הנידון ע"ש סופו ולא היה מפסיד כ"כ. אלא שיסוד מזיק אינו לשלם ההפסד אלא את החפצא, ומה שמצד אחר נמנע ממנו הוצאות אינו חשבון בשומת גוף החפצא ויש דין לעצמו של שומת החפצא שהפסידו. ומאידך הרי חידש שם שכל שהבול השני לא התייקר ועמד בדמי שניהם, יש בו צד נזק וחייב על כל הנזק, שחיוב מזיק לשלם את החפץ ולא את הערך שהפסיד. וכאן הרי מבואר שלא כך. ובודאי שהנידון כאן חלוק, שאינו ריוח מצד אחר, אלא שכדי שיהיה נשלם לו עצם החפץ היה צריך להוציא הוצאות. ומכך שיש תנא שפטר, מוכח עיקר יסוד הגר"ח, שהמחייב אינו לשלם את הערך שהפסיד, שבזה ודאי יש לדון שבסה"כ לא היה מפסיד כ"כ, אלא לשלם את גוף החפץ, אלא ששמים אותו בדמים, ובזה הנידון האם להכליל בהגדרת שומת החפץ מה שהיה צריך להוציא כדי שיהיה נשלם, או שהוא תשלום מצד אחר.

**נכי חיה נכי מזונות**

יש להעיר שלכאו' תשלומי מזונות וחיה הם מחיוב מזונות וריפוי של הבעל לאשתו. וענין זה שהיה צריך להוציא לשלם שעבודו ודאי הוא ענין חיצוני, ואינו שייך לעיקר הגדרת החפץ. אך מאידך ביותר יש לתמוה שחיוב דמי ולדות לבעל מבואר בגמ' מז. שהוא בכל בעל האשה, אף שלא בדרך נישואין, והרי שם אינו חייב במזונותיה. וע"כ אינו ענין לחיוב, אלא בפועל מכיון שהם וולדות שלו, מוטל עליו הוצאות גידולם. ועי'.

**בדקלא ארמאה ופרסאה**

**הר"מ והשו"ע** ביארו שהחילוק הוא שדקלא פרסאה פרותיו יפים ביותר, ולכן נישום לעצמו\ והוא חידוש שאף שאין הפירות גמורים, מ"מ מתוך חשיבותו נידון כמו שדה העומדת לעצמה. אמנם **הרא"ש** כתב שאין חילוק מהותי ביניהם, אלא שכל שלא נגמר גידולו משערים אותו אגב קרקע, ואם נגמר גידולו משערים אותו לעצמו. וכ"פ הרמ"א. **והמאירי** הביא שי"א שאיירי שקצץ את גוף הדקל, ואעפ"כ נישום אגב קרקע, ואף שלכאו' הוא כפירות גמורים, מ"מ אף הדקל צריך לקרקע. אך כתב שלדעת הר"מ דקל עצמו לעולם נישום לעצמו, ורק בפירות חילקו.

לשון הר"מ, 'הרי שאכלה פירות דקל אחד, או ש**לקט** פירות דקל ואכלן'. ו**הגרי"ז** במכתב הנ"ל נשאר בצ"ע בכונתו, שלכאו' כיון שמתחילה ליקט וגזלו נתחייב בדין תשלומי גזילה ובהם אין דין שמין, ומה שחזר ואכלן לא מגדירו מעיקרא כמזיק.

**סוגייא דאש**

**נט:**

**בתוד"ה לבתה**

התוס' העלו צד לדון שכל שאינו שלהבת אינו חייב אף שהובער ברוח מצויה והזיק, שלא קרינן ביה המבעיר את הבעירה. אלא שדחו צד זה מהמדוייק לעיל ט: שאם הולכת החרש היתה מלבה את הגחלת, היה חייב [ומבואר בתוס' ס. שמודה לעיקר היסוד שבעינן מבעיר, אלא שס"ל שמכח שיש רוח מצויה נידון כמבעיר, וצ"ב המקור לזה, שלא מצינו שחייבתו תורה על מעשי הרוח אלא אחרי שיש בעירה]. אמנם ב**תור"פ** האריך כיסוד זה, ודחה את הראיה, שלעולם כל שכבר קיימת הרוח, והניח בה את הגחלת, קרינן ביה מבעיר [וצ"ב במה עדיף שיש כבר רוח, וצ"ל שכה"ג אינו מדין אש אלא חשיב חיציו ממש, וכמו בכופת במקום שסוף חמה ודאי לבוא]. ורק במה שבאנו לחייבו אף ברוח מצויה, שאינו להדיא מבעיר, ובאנו מצד אחריות על אש, כל שעדיין אין עליו שם אש אינו חייב. וכ"כ **הרא"ה**, שאין לחייב על רוח מצויה גרידא כל שעדיין אין כאן אש.

והנה, התוס' העמידו את המשנה ברוח שאינה מצויה, והביאו מדברי הירו' שכך מבואר שם לפי הדיעה הא'. אמנם רבינו פרץ הביא שאדרבה, ריו"ח ור"ל בירו' פוטרים אף ברוח מצויה כל שאינה מצויה תמיד, וביאר שזה גופא כוונתם, שצריך שתהיה הרוח קיימת כבר בזמן שמניח את הגחלת ורק בכך חשיב מבעיר, ומוכח אדרבה, שגרע מהיכן שכבר הבעיר את הבעירה. ובדעת התוס' שלא הוקשה להם דברי ריו"ח ור"ל, ודאי מפרשים כפי שכתב **הרשב"א** כאן, שדעת ריו"ח ור"ל שאף באש ממש אינו חייב ברוח מצויה לחוד, עד שתהא מצויה ממש.

וכן הוא לשון **הר"מ** בפי"ד ה"ז שכל שליבתו רוח ש'אינה מצויה תמיד' פטור. ובהל' יד לגבי כופף קמתו של חברו בפני הדליקה (המבואר לעיל נו.) כתב שתלוי ברוח מצויה, וכתב **המ"מ** שגדר מצויה נתבאר לעיל ה"ז. ומבואר שלעולם צריך מצויה תמיד, וכדברי הרשב"א[[50]](#footnote-50).

ושמענו בכך שענין רוח מצויה אינו ענין למבואר בתחילת הפרק ששמירה פחותה היא בנועל ביתו שתוכל לעמוד ברוח מצויה, ששם ודאי לא די שתעמוד ברוח המצויה תמיד, וכאן קיל טפי, שרק ע"י הרוח מתייחס המעשה אליו, ולשם כך צריך מצויה תמיד. אבל לדעת התור"פ אינו ענין זה לזה, ואדרבה, סתם מצויה לענין כופף קמתו, הוא כדרכה, וריו"ח ור"ל שהצריכו מצויה תמיד הוא רק כה"ג כדי שיקרא מבעיר את הבעירה. והוא קולא לדעת התוס' וחומרא לדעת הר"פ [[51]](#footnote-51).

ובעיקר המח' בירו', צ"ב שלא מצינו שנח' כה"ג בשאר אבות נזיקין, ובמה גרע אש שדנו בו כמה צריך שתהיה מצויה כדי שיהיה אחראי על הנזק. ועי' בחי' **הגרנ"ט** (סי' קכב לדף ט:), שביאר שיסוד חיוב שמירת נזיקין במה שיהיה שם מזיק עליו. ואש מצד עצמה במקומה אינה חפצא של מזיק, אלא רק מצד הכח אחר המעורב בה שעלול להוציאה ממקומה, ובזה הוא שדנו באיזה אופן חל בה עי"ז שם מזיק. וי"ל שאף אם הוא חציו, כל שאין עליו שם מזיק אינו חייב עליו.

**במח' ריו"ח ור"ל אם מסר לו גחלת או שלהבת**

בביאור מחלוקתם, דעת רש"י לעיל כב: שריו"ח לשיטתו שאשו משום חציו, ולכן אינו חייב אף בשלהבת, כיון שהוא חציו של החרש ולא שלו. אך התוס' שם הקשו שהרי מודה ריו"ח לר"ל שאשו אף משום ממונו, ואם כן נחייבו משום ממונו. (ובדעת רש"י כתב שם **הפנ"י** שכל שהוא חציו של החרש אין לחייבו משום ממונו, וכן הוא ב**תורי"ד** כאן, ואכ"מ). ודעת התוס' שם שלריו"ח החרש שומר קצת ואין הנזק מזומן אף בשלהבת (ובביאור לשון הגמ' צבתא דחרש גרים, משמע כרש"י שהטענה היא שהמעשה מתייחס לחרש, וע"ש בתור"פ בדעת תוס'). **והמאירי ורבינו יהונתן** (בש"מ) כתבו שסברת ריו"ח שאף שלהבת עשויה להכבות אם לא יוסף לה עצים דקים, וכיון שלא הניחם ביד החרש, לא מעשיו הם שגרמו אלא מעשי החרש.

**ס.**

**ליבה וליבתו הרוח אם יש בו כדי ללבות חייב**

התוס' ביארו שמדובר באופן מסויים, שהוא שאין ברוח כדי ללבות, שאם יש בה כדי ללבות ודאי אין לחייבו, ומאידך אם יש במעשיו כדי ללבות לחוד, חייב, שנמצאת הרוח כמסייע שאין בו ממש. ונידון הסוגייא האם לדמות לזורה ורוח מסייעתו הוא באופן שאין כדי ללבות לא במעשיו לחוד ולא ברוח לחוד.

אמנם **הרשב"א** פשוט לו שהברייתא איירי בכל אופן, וחייב ביש בו כדי ללבות אף אם יש ברוח כדי ללבות לחוד, ולא הוקשה לו אלא מ"ט יתחייב בכולו יותר מאשר כל שנים שהביאו אש או עצים, שחייבים יחד, וה"ה כאן שיפטר מחציו. וכתב שהברייתא כרב נחמן שבכל שני מזיקים אי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. וא"נ, כשם שבהדליק ואח"כ הוליכתו רוח מצויה הוא כאילו עשה הכל, ה"ה שכיון שכבר בא הרוח בשעת לבויו ויש בליבויו כדי ללבות מטילין עליו את הכל דהו"ל כמביא את האש ויש בו כדי לילך ברוח מצויה ולהזיק. וסברת התוס' שלמרות ששנים שעשו לא יפטר כל אחד מצד שהיה הנזק מכח אחר, אש שאני, שאינו אלא אחריות על המזיק, ועד כמה שכבר בלעדיו היה בעירה, אין מקום לחייבו על שעשה מזיק. וצ"ע יסוד מח' התוס' והרשב"א.

**בתוד"ה ליבה**

כתבו יסוד גדול, שאינו חייב אלא אחרי שקרינן ביה המבעיר את הבעירה, וכל שצריך לסיוע הרוח, דנה הגמ' האם יש ללמוד מזורה ורוח מסייעתו לייחס את כל המעשה אליו, ובלי זה לא יתחייב מצד עצם הכח אחר מעורב בו. וכן כתבו בסמוך לחלק מרקתא, שכל כח ההיזק הוא מכח הרוח, ולא קרינן ביה מבעיר. ועל אף שהתוס' הקודם הסיקו שלא כדעת התור"פ אלא כל שרוח מצויה מלבה קרינן ביה המבעיר את הבעירה, ואין צריך דוקא שיעשה לבדו את האש, מבואר שכאן גרע, ששם הניח גחלת בפני רוח מצויה, ובזה הוא מבעיר. משא"כ כאן שאין די ברוח לבד להבעיר, אלא בצירוף מה שהוא מלבה[[52]](#footnote-52).

ויש לברר יסוד זה שתלוי ב'מבעיר', שבשלמא למ"ד אשו משום ממונו, לא חל אחריות לשמור אלא אחר שכבר הבעיר ויש כאן תורת מזיק של אש, אבל למ"ד אשו משום חציו, וחייב מתורת אדם מה שייך לחלק בזה. ועמד בזה **החזו"א** (ב ו), ורצה לדון שאיה"נ שכל הנידון בסוגיין הוא באופן שאינו אלא משום ממונו, וכלו חיציו. אך מסיק שלהדיא בגמ' ב"ב כו. שהביאו התוס' בדין רקתא איירי בחיציו, ועם זה תלוי בגדרי מבעיר, וכתב, וצ"ל שהא דאש חשיב חיציו ילפינן ליה מקרא כדלעיל כב. פתח הכתוב בנזקי ממונו וכו', והלכך לא ילפינן אלא בעשה האש בעצמו ולא בסיוע של הרוח, ואינו לא משום חיציו ולא משום ממונו אלא גרמא. עכ"ד.

**והרא"ה** כתב יסוד חדש לחלק בין רקתא לבין אבנו סכינו ומשאו, שאיה"נ שגם באבנו אינו חייב אלא על כח ההיזק שהיה מונח בעצם הנפילה, ואינו מחוסר את הרוח אלא כדי שיבוא ליפול, אך כלפי הכח הנוסף שהכניסה הרוח באבן לזורקו בכח, הסתלרו מעשי ראשון, וה"ה ברקתא שכל כח ההיזק הוא במה שהרוח יורה אותם בכח.

**רבא אמר כגון שליבה ברוח מצויה וליבתו הרוח ברוח שאינה מצויה**

ביאר התוס' שאם יש בליבוי כדי ללבות יחד עם רוח מצויה, חייב, ואם רק בצירוף רוח שאינה מצויה, פטור, שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה. ומה שלא פי' כפשוטו, שהחילוק האם יש כדי ללבות בעצמו, או רק עם רוח שאינה מצויה. פשוט שהרי רבא בא ליישב את לשון הברייתא שליבה וליבתו הרוח, ומשמע שאף ברישא שיש כדי ללבות, היינו יחד עם הרוח.

**התם מלאכת מחשבת אסרה תורה**

האחרונים דנו האם נאמר כאן יסוד לכל מלאכת שבת, או שהוא סברא לגבי מלאכת זורה. שהנה, לשון **הרא"ש** כאן שכך הוא תמיד דרכה של מלאכת זורה. ולפי"ז בשאר מלאכה, אם יצטרף אליה כח של רוח וכדו', לא יתחייב. **והמ"א** בסי' רנב כ כתב לפטור את הנותן חטים לריחים, שהוא גרמא, וביאר **הנתיב חיים** שם ע"פ הרא"ש שמלאכת זורה שאני שדרכה בכך (והאבן העוזר שם כתב לחלוק שיש לחייב כזורה ורוח מסייעתו).

אמנם סתימת לשון רש"י שהחיוב כי נתקיימה מחשבתו שניחא ליה ברוח שמסייעתו, משמע שהוא סברא כללית. וכן הוא להדיא ב**ר"ח** בשבת קכ: שהביא מדברי רב אשי המחייב בזורה ורוח מסייעתו לחייב אף בפתיחת דלת כנגד המדורה שתלבה את האש.

**בתוד"ה והכא וכו' ותימה הוא**

דברי התוס' באופן שאין בכל אחד כדי ללבות, שנמצא שעל אף אחד מהם לא קרינן מבעיר. וכתב ב**אילת השחר** שמשמע בתוס' שכאשר יש בכל אחד כדי ללבות שפיר יש לחייב שניהם. ואינו דומה למבואר לעיל בתוס' שאם יש ברוח כדי ללבות פטור בכל אופן, שלא עביד מידי, והחילוק ביאר **החזו"א** (ה ה) שרוח שאין בה דעת הוא כמצב קיים ששל חברו ניזק, משא"כ במה שתלוי באדם בר בחירה אין לאף אחד מהם טענה שהיה ניזק מחמת חברו.

**וגרמא בנזיקין פטור**

**הר"מ** בפי"ד ה"ז פסק לחייב, ולשונו, ליבה וליבתו הרוח חייב, שהרי הוא גרם, וכל הגורם להזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר כל המזיקין. והמ"מ תמה שהשמיט את כל חילוק הסוגייא האם יש בו כדי ללבות. וכתב ה**ש"ך** וכן הגר"א (תיח) וכבר קדמם **הש"ג** כאן, שהר"מ לשיטתו שפסק לחייב בגרמא כל שכונתו להזיק, ולא כרב אשי בסוגיין שפוטר בגרמא. ולעולם טעם הברייתא כרב אשי, ולהל' לא קי"ל כברייתא זו, ולעולם חייב. וכן משמע בלשון הר"מ, שטרח לבאר שחייב משום שהוא גרם. ועוד הוסיף לחייבו ממיטב, שהוא דין בכל אבות נזיקין, ומבואר שבא לחדש שאף כה"ג שהוא גרמא דינו ממיטב, והוא כלשונו בפ"ז מחובל ומזיק ה"ז שיסד שכל הגורם להזיק ממון חברו חייב לשלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו כשאר המזיקין. וכתב הש"ך מקור ברור לביאור זה מלשון הראב"ן על הגמ' בהגוזל צח:, הוה עובדא דאדם אחד שרף שטר של חבירו ובאו לדין לפני רב אשי והיה פוטרו כדברי רבה **ולפי שמועתו שאמר בפרק הכונס** גבי לבה וליבתו הרוח דאמר רב אשי גרמא בעלמא הוא וגרמא בנזיקין פטור ואכפייה רפרם לרב אשי בדברים ובדין ואגביה ביה כשורא מן המובחר. עכ"ד. ולהדיא שלמרות שמסקנת רב אשי לחלק מזורה ורוח מסייעתו ולפטור, להל' יש לחייב מדינא דגרמי. ועוד מבואר המקור לחייב ממיטב אף בגרמי, שזה מה שאגביה כי כשורא, וכפי שפירש"י שם בהגוזל.

**הו"א גדיש חייב רחמנא דהפסד מרובה, אבל קוצים דהפסד מועט לא, קמ"ל**

צ"ע טובא, שלא מצינו בשאר מזיקים נ"מ בשיעור ההפסד, ודין פרוטה כדין מאה. וכתב **היש"ש** שכיון שהדליק אש בתוך שלו, כמשמעות כי תצא אש מעצמה, הו"א שבהפסד מועט אינו צריך להזהר כ"כ, קמ"ל. ומבואר שישנו חידוש בעיקר חובת השמירה על אש, מצד שמעשיו הם בתוך שלו, ואף שיוצאת ומזיקה בתוך של חברו, אך חובת שמירת נזקיו בתוך שלו באה לסתור את עיקר זכותו לנהוג בעלות בתוך שלו, והו"א שאף שנתחדש שחייב, אין צריך להזהר כ"כ אף מהפסד מועט.

**ס:**

**מילתא דשוויא לתרוויהו**

עי' חי' אגדות למהר"ל שהרחיב לבאר תוכן הדרשא, והשייכות בין דרשת האגדתא לשמעתתא.

**אסור להציל עצמו בממון חברו**

ביארו התוס' שודאי שמותר להציל, והנידון האם חייב לשלם. אמנם מלשון רש"י דייק **המל"מ** בפרשת דרכים, הביאו **המהר"ץ חיות** כאן שאסור. והאריך בזה העל"נ ב**בנין ציון** (קסז-ט) וביאר שתלוי במח' בכתובות יט. האם גזל עומד בפני פיקו"נ, בעדים שאמרו להם שיחתמו שקר או שיהרגו אותם (אמנם לכמה ראשונים שם הנידון אינו לאיסור אלא ממדת חסידות). והאריך העל"נ לתמוה ששיטת התוס' דחוקה, שאינו נידון האם מותר להציל עצמו, אלא האם חייב אח"כ לשלם.

אמנם דברי התוס' מבוארים יותר בלשון הרא"ש, שהספק הוא מהו למיקלינהו **אדעתא** דליפטר מתשלומין. ואמרו ליה אסור להציל עצמו בממון חבירו **אדעתא דליפטר** אלא יציל עצמו וישלם. ומבואר שהנידון האם מותר ע"ד שלא לשלם, ובזה נפשט שבאמת אסור, וממילא אין היתר אלא להציל עצמו ע"ד לשלם. וצ"ב טובא איזה משמעות יש בדעתו בשעה שמזיק האם הוא על דעת לשלם [[53]](#footnote-53).

**לחלופי שעורים דישראל בעדשים**

עי' **רא"ש** שחידש שאף שפשטה הגמ' לאיסור, אין זה אלא משום שלא היה מזומן עדשים לשלם, שאם היו מזומנים, מכיון שעדשים עדיפי טפי, מותר, ודייק כן מלשון הכתוב, רשע גזילה ישלם, שמשלם אחר שגזלו. **והנמו"י** באלו מגלחין כתב בשם **הראב"ד** שבדבר העומד לימכר מותר לקחת על דעת לשלם דמים אח"כ אף שלא מדעתו. וכתב **המחנ"א** (גזילה ה) שאינו סתירה למה שלא התיר הרא"ש אלא לשלם לאלתר, שהרא"ש איירי שאינו משלם דמים אלא סחורה אחרת מדין זכין, ואינו זכין אלא אם משלם מיד. **והטור** (שנט) הוסיף על דברי הרא"ש שמותר רק באופן שמזכה לו ע"י אחר, שזכין שלא בפניו, ודוקא אם הוא דבר העומד לימכר ואינו מחפצי ביתו.

והש"ך (שנט ד) הביא שה**יש"ש** (סכ"ט) האריך לתמוה שודאי אסור לסחור בממון חברו שלא מדעתו, שמא חביב עליו שעורים, או שנצרך לבהמתו, או שסתם אינו נח לו למכור את שלו. והרי דין חמסן הוא אף שנותן דמים. וכתב **הש"ך** ליישב שהרא"ש איירי כמש"כ הטור בעומד לימכר, והיינו בדבר שברור שדעתו למוכרו. וכ"כ **הגר"א.** **והקצות** כתב לחלוק שאם הוא בפניו ואינו מסכים, זה חמסן אף שיהיב דמי, וכל טענת הרא"ש ששלא בפניו יש לדון שזכות הוא לו, ואם אינו רוצה בזה עדיין יוכל למחות כשישמע ולבטל את הזכיה, ונמצא שאין כאן צד חוב.

**סא.**

**בתוד"ה מאי ולא אבה**

הקשו על פירש"י, ולא ביארו מה האופן השני לבאר. והוא מבואר ב**תור"פ**, שרש"י פי' שאנשיו שרפו גדיש, ועל כך הק' שיש לתרץ שלא רצה להפטר מחמת שהוא מלך, אלא יש לפרש שמעשה בא לפניו שאינשי דעלמא שרפו גדיש. וכ"כ המהרש"א. וכתב בתור"פ שיש ליישב פירש"י שאין שייך לדון בפני עצמו מצד שהוא מלך לגבי פטור טמון, שהוא אותו נידון אם יפטר מחמת שהוא מלך אף על הגלוי. **והתורת חיים** אדרבה תמה מה המקום לפטור מצד שהוא מלך, שאין פטור אלא במה שעושה לצורך המלכות, אך במה שכבר עשו אנשיו מעצמם מהיכי תיתי שיהיה דין אחר.

**רב אמר נהר ממש ושמואל אמר אריתא דדלאי**

עיקר שיעור נהר, מבואר בברייתא בח' אמות, ואין צריך ט"ז אמה כשיעור דרך הרבים, וביאר הרא"ש שכיון שגם עמוק וגם קר יותר מחמת שהיו בו מים, די בח' אמות.

ונח' ראשונים, ש**הרא"ש והטור** נקטו שאין כאן מח', אלא שלרב איירי שאין בו מים, ועל כך קאי הברייתא שנהר ח' אמות, ושמואל מפרש מתני' ביש בו מים, ובזה אין צריך שיעור, ואף בכל שהוא, וכן פסק הרמ"א שבב' אופנים אלו פטור. אך השו"ע פסק כ**ר"מ** שנקט שהוא מח' והל' כשמואל, ואינו פטור אלא במלא מים וגם רחב ח' אמות. וה**יש"ש** כתב להכריע כר"מ, מדיוק לשון הברייתא 'עברה נהר או שלולית שהם רחבים ח' אמות פטור', ואין שם שלולית אלא ביש בה מים, ומשמע שדומיא דהכי איירי נהר.

**סא:**

**כתב הרי"ף** שלמרות שלענין תנור קי"ל שחייב אף אם הרחיק כשיעור, מ"מ לענין דליקה בסוגיין מודים רבנן שניתנו שיעורים לפטור, כיון שמדליק לצורך שעה והרחיק כראוי, הרי הוא אנוס ומאי הוה ליה למעבד, משא"כ תנור שעומד בקביעות היה מחוייב לעיין האם יש היזק לחברו ולסלקו, וכיון שלא עיין הוא פושע. וב**קצות והנתיבות** (קנה) כתבו שיש ליישב בעוד אופן, שהשיעור כאן הוא שלא תעבור הדליקה, אך לענין תנור הוא חיוב הרחקה, ודי שירחיק בשיעור שלא מוכרח שיזיק ועדיין צריך לשמור שלא יזיק, ואם היו מחייבים יותר לא יכל לעולם להניח תנור (אלא שהנתיבות רצה לומר שזה גופא כוונת הרי"ף והוא מחודש בלשונו)[[54]](#footnote-54).

## -ו-

**המדליק בתוך שלו כמה תעבור הדליקה**

כתב **הרא"ש** שנראה שלא נתנו חכמים שיעור אלא במדליק בתוך שלו, אבל בשל חברו שאין לו רשות, אין לה שיעור. ועיקר חילוק זה בדין מדליק בתוך שלו לשל חברו מבואר אף בסוגייא לק', שאין פטור טמון אלא במדליק בתוך שלו. וכתב **הגר"א** (תיח ז) ע"פ דברי הרי"ף הנ"ל בחילוק מדין תנור, שהטעם בסוגיין שהוא אנוס ומאי הו"ל למעבד, משא"כ בשל חברו שפשע. וכתב המנ"ח שלאו דוקא בשל חברו והוזק חברו, שאף אם הלך משם לרשות אחרת, כבר הדליק שלא ברשות[[55]](#footnote-55).

ובשו"ת **דבר שמואל** (קה) נקט שלמרות שחייב הרא"ש במבעיר בשל חברו יותר ממבעיר בשלו, אך עדיין יפטר ברוח שאינה מצויה [וכתב להוכיח מהתוס' לעיל נו. שאין לחלק בין מקרב אש אצל דבר או דבר אצל האש, וכופף קמתו של חברו הוא עושה בשל חברו ופטור מדיני אדם ברוח שאינה מצויה, וה"ה מבעיר בשל חברו]. אמנם **הרע"א** כאן כתב שבשל חברו חייב אף ברוח שאינה מצויה כלל (ולעיל נו. בהערה התבאר מה שיש לדון בראית הדבר שמואל)[[56]](#footnote-56).

**רבי שמעון אומר הכל לפי הדליקה**

נח' הראשונים על מה קאי ר"ש. שבמשנה לא התפרש להדיא אלא כלפי המח' באיזה רוחב, וכתב **הרא"ש** שכך הפשטות. והיש"ש מדייק כך מלשון **הר"מ בפיהמ"ש**, שלר"ש לענין רוחב הכל לפי הדליקה- ואז דינו כמו גובה ד"א וכמו נהר ח' אמות. אמנם **הרי"ף** סתם ולא הביא כלום מהסוגייא למעלה, לא לענין גובה, ולא לענין נהר, אלא כדברי ר"ש, וכתב הרא"ש שנקט שחלק על הכל. אמנם **הר"מ ובטושו"ע** לא הביאו שיעור בגובה, ומאידך הביאו שיעור בנהר. ותמה **היש"ש** מהיכי תיתי לחלק שרק על נהר לא קאי.

**מתני' המדליק את הגדיש וכו'**

תוכן פשט הסוגייא שמה שמודים חכמים לר"י במדליק את הבירה היינו שהדליק בתוך של חברו, והגזה"כ לפטור טמון היא רק במדליק בתוך שלו ויצאה האש לחברו, וכפי שהביא התוס' שכתיב כי תצא אש. ומ"מ סברת חכמים שאין לחייב אלא על מה שהדרך להניח בבתים, וכפי שביאר התוס' בסוה"ע שהוא סברא שלא היה צריך לאסוקי אדעתיה. ונידון הסוגייא הוא שדעת רב כהנא שלא נחלקו ר"י וחכמים אלא בגזה"כ של טמון, ועל מה שאין פטור טמון לכו"ע חייב, ודנו התוס' בד"ה לפלוג האם הסברא לחייב בכל אופן אף על מה שאין דרכו להניח (אלא שכתבו שצ"ע לשון חכמים שחייבו רק משום שדרך בנ"א להניח) או רק על מה שדרכו להניח. ודעת רבא שנח' עוד מסברא, שר"י מחייב אף על מה שאין הדרך להניח, וחכמים מחייבים רק על מה שהדרך להניח.

**היה גדי כפות לו**

**התוס' לעיל כב:** עמדו בהערה בפשט המשנה שהכניסה דין גדי כפות לו באמצע דיני טמון, קודם מה שמודים חכמים לר"י. וכתבו שהו"א שפטור טמון הוא בכל דבר שאינו אורחיה, ואינו אורחיה של גדי שיהיה גדי כפות, קמ"ל. והמ"מ דייק בדברי **הר"מ** בפי"ד ה"י יסוד אחר. שהר"מ כתב שחייב על הגדי והעבד- שכן דרך בנ"א לעשות בגדיש. ועוד, שהעמיד דין המשנה במדליק בתוך שדה חברו, שבזה אין כלל פטור טמון. וכתב **המ"מ** שהר"מ יישב את הערת התוס' שאין חיובו אלא משום שדרכו להניח את הגדי בגדיש, שבזה מודים חכמים לר"י. ועדיין תמה **הרע"א** שמשמע בר"מ שאם ידליק בתוך שלו יפטר, מדין טמון, וצ"ע, מה שייך ענין טמון לכאן. וחידש, שלמרות שבמדליק בשל חברו חייב אף ברוח שאינה מצויה, מ"מ על כלים שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה פטור, שמה שאין דרכו להניח הוא מגדר שכך טבע האדם, ואינו אפשרי כלל, ואינו כרוח שאינה מצויה שמ"מ אפשר שתבוא. וס"ל שכיון שהיה לו לברוח שאינו אלא סמוך לו, לא היה צריך לאסוקי אדעתיה, ומשא"כ בהדליק בשל חברו שחייב אף על אופן רחוק, ולכן ביאר שהוא רק משום שדרך בנ"א פעמים להניח בסמוך, שאל"כ לא הו"ל לאסוקי אדעתיה כלל, והיה פטור אף במדליק בשל חברו.

**טעם החילוק בין מדליק בתוך שלו למדליק בתוך של חברו**

התוס' כתבו בטעם חומר מדליק בשל חברו שדין טמון הוא גזה"כ דוקא בתוך שלו, כדמשמע קרא כי תצא אש, ולא מצינו פטור בשל חברו. ועדיין צ"ב גדר הענין מה החילוק ביניהם. ובדברי **הרא"ש** מבואר שדימה לנידון זה אף את הפטור של המשנה הקודמת בעברה גדר ד"א, וביאר שכל שמדליק בשלו עשה ברשות, ובזה נאמר שאינו חייב בכל אופן, משא"כ בשל חברו. ולשון רש"י שבשל חברו 'אין לו רשות, והוי כמאבד **בידים'**. וצ"ב איך נעשה בכך יותר למאבד בידים. ולשון **הר"י מלוניל** בש"מ דלא משום אשו מחייבינן ליה, אלא משום 'אדם המזיק' בידים חשבינן ליה. וביותר לשון **הראב"ד** שכמזיק בידים הוא, 'ולא גרע מישן'. וצ"ב. ובחי' **ר' ליב** סי' עג כתב לייסד שהמחייב באש הוא על עשיית האש ל'שם מזיק'. ובזה חלוק מדליק בשלו שאין עליה שם מזיק עד שיפשע בה, משא"כ במדליק בשל חברו כיון שאינו ברשות, עצם עשייתו היא עשיית השם מזיק בידים. וכתב שזו היא כונת רש"י שהוא כמאבד בידים, שאינו על עצם הנזק אלא על עשיית המזיק. ופטור טמון לא נתחדש אלא בעשיית המזיק, שלא נעשה שם מזיק בפשיעתו כלפי טמון, משא"כ בעשאו למזיק בידים, מונח בזה עשיית מזיק גמורה. ומש"כ הראב"ד שלא גרע מישן, ביאר (בסוף הסי') שכמו שם שיש עליו שם מזיק, אף שלא הזיק מדעתו, וה"ה כאן שעשאו בידים לדבר המזיק, אין נ"מ במה שהזיק שלא מדעתו.

וביאור הסברא לפטור מדליק בשל חברו, כתב **המלחמות** (בד"ה אלא טעמייהו) שחיוב אש משום פשיעתו שלא שמר, וכל שיש סברא שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה פטור, שא"ל אילו הוה ידענא הייתי שומר יותר, וחילק שהוא רק כלפי היכא שהלכה הדליקה לצד אחר בשל חברו שאינו אלא פשיעה, ולא במדליק גדישו בידים ממש, שמאי הו"ל גביה דאזקיה (ועי' בסמוך טענת הרמב"ן על סברא זו).

**ביסוד מח' ר"י וחכמים בב' המח'**

בדעת התוס' עולה שנח' בתרתי נידון אחד מגזה"כ, ונידון שני מסברא בעלמא. וקצ"ב שנח' בב' עניינים שונים. אמנם **המלחמות** (ד"ה וכד מעיינת) האריך לתמוה על עיקר הסברא לפטור בשל חברו כל שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, שאטו שורו שיכל לגדור בעדו ופשע ולא גדר, יהיה לו טענה שלא ידע שילך להזיק ממון רב, ואם היה יודע היה גודר. והיינו, שתלוי בפשיעה במזיק, וה"ה לגבי אחריות על אשו, ומאי נ"מ מה היה סבור כלפי הדבר הניזק. ולכן נקט הרמב"ן (בביאור הרי"ף לק') שאיה"נ שכל שידוע כמה הזיק, לכו"ע חייב, ולא נח' אלא כשאינו ידוע, האם נאמן בשבועה כדין תקנת נגזל. ובביאור דעת התוס' חידש **ר' ליב** שאינו דומה לשורו שלא שמר אותו, שבאש נתחדש שצריך לעשיית שם מזיק ביחס לניזק, ולא רק בדבר המזיק. וביאר בזה היטב את שייכות ב' מח' ר"י וחכמים, שלדעת ר"י שמחייב על נזקי טמון, הוא משום שלא ס"ל שיש דין פשיעה במזיק כלפי הדבר הניזק, וממילא חלק אף במדליק בשל חברו, ומסברת הרמב"ן שכל שפשע בדבר המזיק אין טענה שלא ידע מהו הדבר הניזק.

**סב.**

**ומודה ר"י לחכמים במשאיל מקום לחברו להגדיש גדיש והגדיש והטמין שאינו משלם אלא דמי גדיש בלבד**

**הסמ"ע** (תיח יח) כתב שאינו פטור אלא במדליק בשלו (ואף שאיירי כאן בשלו, אך כיון שאשו משום חציו, לעולם דינו כמדליק בשל חברו, עד שיהיה ביניהם גדר ונפלה שכלו חציו, כמבואר בגמ' כג. ובשו"ע תיח יג). והנה, הלשון ש'מודה' לחכמים צ"ע, שחכמים שפטרו הוא מגזה"כ, ור"י לית ליה דרשא זו. ומה שפוטר כאן הוא מסברא בעלמא שלא קיבל עליו לשמור את חברו שלא יוזק אלא בשיעור גדיש, ואינו מטעמם של חכמים. וכפי דברי הסמ"ע א"ש היטב שהוא 'מודה ר"י לחכמים', שהוא ממש פטור בגדרי טמון. ומבואר בדבריו שלא די לפוטרו בזה לחוד שלא קיבל אלא שמירת גדיש, אלא רק לפוטרו בגדרי טמון, שאינו אחראי על שהדליק בתוך שלו. ומשמע מכך הבנה ביסוד גדר טמון, שחיוב אש הוא שלעולם מחוייב כלפי ממון חברו לשומרו מאשו, גם בלי שקיבל עליו, אך על מה שאינו גלוי אין לחייבו שמירה.

הר"מ והטושו"ע הביאו דינים אלו להל'. וצ"ע, שלחכמים ממ"נ פטור אף ביצא לרשות חברו ומדין טמון, וכל שכן בזה. וכתב **הפרישה** שבאופן זה אף לחכמים היה ראוי לחייבו. והקדים, שבדין המכניס פירותיו לרשות חברו והזיקם שורו של בעה"ב, נח' רבי ורבנן לעיל מז:, ולהל' מובא בסי' שצח שנח' הראשונים איך להכריע ודעת התוס' והרא"ש והטור כחכמים שמונח שקיבל עליו שמירה שלא להזיקו בשורו, ודעת הר"מ והרי"ף כרבי. ומעתה, לרא"ש והטור לא היה מקום לפוטרו מדין טמון, שהרי קיבל לשומרו. ובדבריו **בסמ"ע** כתב ביותר, שאף לר"מ והרי"ף שאני אש משורו שהדליק בידים, והו"א לחייבו. ולכן אף לחכמים אינו פטור אלא מהטעם שמודה ר"י להם מסברא. **והמנ"ח** כתב שנ"מ בדין זה באופן שמודים חכמים לר"י שאין פטור טמון, והיינו במדליק בשל חברו- ומשכח"ל באופן שהשאיל לחברו מקום בתוך שלו להניח, והדליק במקום שהשאיל, שבזה אין שייך פטור טמון. ויל"ע האם יתחייב לשלם דמי השעורים שהיו ראויים להיות במקום שהטמין, וכדין טמון לעיל. ומסברא יש לחלק לפטור, שבדין טמון חיובו על עצם הנזק, ודמי הנזק הראוי לשעורים, חייב. אבל כאן שאינו בדין מזיק אלא במה שקיבל בעה"ב שמירה, ואף שנתן לו רשות לשעורים ויכל למלא שם שעורים, אך במה שטמן דברים אחרים לא קיבל רשות, ולגבי שעורים לא ניצל את הרשות לטמון, ובמה יתחייב. וכך משמע קצת סתימת הר"מ והטור שאינו משלם אלא דמי שעורים. ואם כן הוא, שפיר יש נ"מ בדין זה אף לרבנן. ובדברי הסמ"ע להדיא שלא כן, וכפי שיובא בסמוך.

(ובעיקר דברי הסמ"ע שהו"א לחייב אף לרבנן, יל"ע, שהנה נח' הראשונים בדין מכניס לחצר חברו ברשות, מה דינו אם הזיקו בעה"ב עצמו בשוגג, וברש"י מח. מבואר שחייב, ודעת הר"מ בפ"ו מחו"מ ה"ה לפטור, והראב"ד השיג וכתב כרש"י. והשו"ע בסי' שעח פסק כדעת הר"מ. ולכאו' בסוגיין מבואר שבהכניס ברשות והזיקו בשוגג, שלא ידע שהכניס את הטמון, הו"א לחייב אף שהוא שוגג, ואינו חייב אלא משום שלא נתן לו רשות להכניס את הטמון. וע"כ שכיון שעצם מעשיו להדליק הם במזיד אף ששגג במה שסבור שאינו אלא שעורים, אינו סיבה לפטור).

**השאיל לו מקום להגדיש חטים והגדיש שעורין**

צ"ע החידוש בזה, שודאי לא ישלם אלא השעורים שהזיקו. וכתב **הסמ"ע** אוקימתא, שאף שהטמין כלים בתוך הגדיש, והו"א שחייב עכ"פ בדמי חטים שבתוכם, כיון שעכ"פ היה לו רשות לחטים, קמ"ל שאינו חייב אלא בדמי שעורים. וכיון לדברי הר"י מלוניל בש"מ שלהדיא ביאר כך. ולהדיא בסמ"ע שעכ"פ דמי השעורים הראויים להיות שם ישלם, כדין טמון.

**חטים וחיפן בשעורים אינו משלם אלא דמי שעורים**

פירש"י שאע"פ שהיה לו רשות לחטים, יש לו טענה שלא ראיתי אלא שעורים לפיכך לא נזהרתי בהם. **והמנ"ח** (נו סק"ט) העיר שבמדליק ברשות חברו שאף לרבנן אין פטור טמון ודאי שכה"ג יתחייב, ואין לו טענה שלא נזהרתי. וכאן שקיבל רשות לחטים, מ"ט יפטר בלי פטור טמון. וביאורו נמצא בלשון ה**מלחמות** כאן בתו"ד שעמד בזה, שודאי בעושה בשל חברו אין לו טענה שמשום שמחופה לא ידע, 'ולא איתמר נטירותא דהכי לא קבילי עלי אלא גבי משאיל, דאין לו לעכב עצמו מלעשות דליקה בתוך שדהו, אלא משום שקיבל עליו להגדיש, הלכך א"ל נטירותא דהכי לא קבילי עלי. אבל במזיק בשל חברו חייב בכל, דהא לאו משום דקביל עליה נטירותא דהאי מחייבים ליה, אלא משום דרמיא עליה נטירותא דגופיה או דממוניה, דרחמנא חייביה בהכי, ואע"ג דלא ידע במאי דאזיק כלל'. וע"ש שהוכיח מכך שר"י מודה בדין משאיל מקום, אף שלא ס"ל כלל פטור טמון. והוסיף **החזו"א** (ו ח) שהגדר שעל מה שלא קיבל נטירותא, נשאר דינו כרשות המזיק שפטור עליה. ומבואר שהגדר שכל שהוא ברשותו לא חל עליו חובת שמירה אף כאשר נתן רשות אלא למה שהיה מוטל עליו להשמר בעצם. וי"ל שזהו גופא יסוד פטור טמון שכל שהדליק בשלו אין עליו חיוב שמירה על מה שיוצא מכך לתוך של חברו, אלא רק שלא להזיק להדיא, ואף כאשר נתן רשות לחברו, לא חייב עצמו בכך שיחול עליו שמירה כעושה בשל חברו, ונשאר גדרו כעושה בשלו. ומבואר בכך ביותר מה שמודה ר"י לחכמים, שאינו סברא גרידא, אלא הוא הוא יסוד סברת טמון, ובעושה בתוך שלו מודה שנכונה סברא זו.

**הנותן דינר זהב לאשה, הזיקתו משלמת דינר זהב, דמאי הוה לך גביה דאזקתיה**

פירש"י שלא דמי למה שפטרנו מדין אש בהגדיש חברו ברשותו וסבר שהוא של שעורים, שמבעיר לא מזיק בידים הוא אלא פושע. והק' **הפנ"י** שרש"י עצמו בתחילת הסוגייא פי' שבמדליק בשל חברו מקרי מדליק בידים. וכפי מה שנתבאר לעיל שיסד ר' ליב שודאי אינו מזיק בידים, אלא שמעשה עשיית המזיק הוא בידים, א"ש שסוף סוף חיובו מדין אש ועל מה שפשע בה. וב**תור"פ** תמה על רש"י שאשו משום חציו, ומ"ט אינו מדליק בידים. ובתור"פ בעצמו חילק שהפטור בגדיש הוא על דבר שלא היה צריך לחשוב שיהיה בו, משא"כ כאן שהיה לה לחשוב שהוא של זהב, וכן היא כונת התוס' בד"ה מי מנחי.

ועיקר מה שהוצרכה הגמ' לבאר סברא זו, ד'מאי הוה לך גביה', צע"ט מאחר שהוא אדם המזיק גמור, ודאי שחייב, ומאיזה הו"א לפטור באה לאפוקי הסברא שמה היה לך אצלו שהזקתו. וצ"ע. וביותר, יפלא למבואר בתוס' ד"ה מי מנחי שאיירי באופן שהו"ל למיסק אדעתיה שמא הוא של זהב. ושיטת המלחמות שכיון שמזיק בידים חייב אף שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, וכתב שהטעם שחייב בזה- דמאי הו"ל גביה. ומבואר שרק מטעם זה חייב.

**בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור או לא**

צ"ב מקום הספק, מאחר שחיובו של מסור הוא מדינא דגרמי, כמבואר בגמ', מה הנידון בו יותר מבכל מזיק. ונאמרו בזה כמי שיטות.

**התוס' לעיל נד.** ד"ה חמור, הוכיח מסוגיין שדינא דגרמי דרבנן, ולכן הסתפקה הגמ'. אמנם שיטת **הרמב"ן** שדינא דגרמי דאו', וביאר שהספק מכיון שאינו מזיק במעשה אלא בדבור בעלמא, קל יותר. וכעי"ז כתב **הרא"ש** כאן ס"ס טז, שבדבורא בעלמא הוא דאפסדיה. והקצות ביאר אופן נוסף בביאור הספק, שהנה דעת ר"ת בתוס' שכל הספק במקום שהנתבע מכחישו בברי, ובזה נשאר בגמ' בתיקו, אבל במכחישו בשמא, ודאי שנשבע ונוטל. וביאור הענין, כתב **הקצות** (שפח ו) שבכל מזיק לא עשו תקנה אלא במכחישו בשמא, ורק בנגזל החמירו שישבע ויטול אף במכחישו בברי. ומסור ודאי לא גרע משאר מזיק, ונידון הגמ' הוא רק אם עשו תקנה משום חומר מסור להשוותו לנגזל, אף במכחישו בברי.

ב**תוס' ר"פ** ריש הפרה הקשה שהרי אף בברי ושמא בדין מזיק מבואר שם שהמע"ה ופטור, ולהדיא שלא עשו תקנת נגזל במזיק להשבע וליטול, וצ"ע מסוגיין. ויסד, ששאני נזקי גופו מנזקי ממונו, ורק בנזקי גופו תקנו בסוגיין. **והקה"י** (לה) הוכיח מכך שדינא דגרמי נידון כאדם המזיק, אף שאינו בידים. אמנם הביא ש**הנמו"י** (כא. מדה"ר) כתב לבאר הטעם ששור שנפל לבור והבאיש מימיו פטור, ולכאו' הוא גרמי, וכתב בשם הרא"ה בשם רבו שאין גרמי בבהמה, שלא חייבה תורה על הכשר נזקי בהמה, כפי שנתמעט שור בור, וה"ה לשאר נזקין (ודלא כרי"ף שהשמיט דין הגמ' שם, כי סבר שלפי מה שקי"ל לדון דדגר"מ יהיה באמת חייב). והוכיח הקה"י שגרמי אינו מתייחס כהיזק בידים, וכל האחריות על גרמי הוא כעין נזקי ממונו, שאחראי על כך שיוצא ממעשיו נזק. ותחזור קו' התור"פ. וכתב הקה"י שהנמו"י יתרץ שתקנת נגזל תלוי במה שפשע, וקרן ברה"ר הולכת ברשות, ואינו פשיעה, ובזה הוא שמבואר שהמע"ה ולא עשו תקנת נגזל. ויש לדון שאינו ענין לדברי הנמו"י, שרק באדם המזיק חיובו לא על מעשיו לחוד, אלא על יצירת הנזק ברשות חברו, שמתייחסים אליו במה שהעמיד מדעתו כזו יצירת נזק, ודי לכך בגרמי, משא"כ כלפי בהמתו שאינה עשיה מדעת, אינו אלא הכשר נזיקין.

**מי מנחי אנשי מרגניתא בכספתא דדהבא**

בפשט הסוגייא נח' הראשונים מח' עצומה. שהתוס' יסדו מסוגיין חידוש נפלא בדיני מזיק, שכל שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה כלל, אין דין מזיק. והוא חידוש פלא, שסוף סוף מאי הו"ל גביה דאזקתיה. ומבואר שכלפי מה שלא אמיד כלל אין שם מזיק. וצ"ע. וביותר מבואר בתוס', שלא רק כה"ג שמעשה המזיק בכספתא, ולא ידע שיש שם חפץ אחר, אלא אף בציור שסבור שהוא דינר כסף ונמצא של זהב, לולא שהיה לה לחשוב שהוא של זהב, היתה פטורה. ומבואר בגמ' שאף כשהיה לה לחשוב, הוצרכה לבאר טענה חדשה, מאי הוה לך גביה דאזקתיה. והרמ"א (שפח) הביא שיטה זו בשם י"א, וכתב שהטעם הוא משום שפשע בעצמו (והוא ע"פ לשון הר"מ, אף שהר"מ עצמו כתב סברא זו בשיטתו כדלק'). וגם זה צ"ע מה שייך פשיעה במעשי האדם בשל עצמו, שמשום כך לא יהיה לו תביעת מזיק, **והענין צע"ג, ובהבנתו בהכרח מונח אחד מיסודות הבנת ענין מזיק.** ובמלחמות אחז בשיטות החולקים על התוס', כדלק', וביאר סברתם שאין שייך לדון לפוטרו משום שלא ידע כדלעיל בגמ' בדינר זהב, שנטירותא דהכי לא קבילי עלי אלא לעיל שכל חיובו כי קיבל שמירה, ולא כה"ג שמזיק בשל חברו, שחיובו משום שרמיא עליה שמירת גופו או ממונו, שחייבתו תורה, ואינו תלוי במה שקיבל עליו.

והנה, צ"ע ההו"א של רבינא לפשוט מהמשנה, מצד שכן דרך בנ"א להניח בבתים, ודחה לו שאם טוען זוזי ה"נ, וכאן איירי שטוען מרגניתא, ולפי מה שהבין רבינא שאיירי בדבר שהדרך להניח, צ"ע איך הבין את הספק והרי כאן איירי שהזיק בידים, ולא ע"י שהבעיר אש (והתוס' הק' מגמ' זו לדעת הר"מ שביאר את הגמ' אחרת, כדלק', וצ"ע לתוס' עצמם איך ביארו). וכתב ה**תורת חיים** שרבינא הבין שיוכל לטעון שלא ידע דבהך שעתא אית ביה זוזי ולא בעי ליה לאסוקי דעתיה דהשתא אית ביה זוזי, ועל זה הביא מהמשנה.

והתוס' העלו בסופו הביאו צד אחר, והיא שיטת **הר"מ** בפ"ז מחו"מ הי"ח ו**הרמב"ן והרשב"א והטור** בסי' צ, שנידון הסוגייא הוא המשך לניון אם עשו תקנת נגזל, להיות נאמן אף בדבר שלא אמיד. אלא שהק' התוס' מה סברה הגמ' להביא ראיה ממתני' שמודים חכמים לר"י במדליק את הבירה, שלהדיא שהנידון הוא בעיקר חיוב מזיק. אמנם במלחמות האריך להביא מהירו' מהלך חדש בפשט המשנה, שלעולם כל שאין פטור טמון, במדליק בשל חברו, ודאי חייב. וכל המח' האם נאמן בשבועה שהיה שם דבר שאין הרגילות להניח. וזהו שהביאה הגמ'. והנה, לשון הר"מ, והביאו השו"ע בסי' שפח, שנאמן הניזק בשבועה, אלא אם טוען דברים שאין דרכם להניח בכלי זה, שהוא (הניזק) פשע בעצמו. ותמה **הלח"מ** מה הוצרך לטעם שפשע בעצמו, והרי טעמו כי אינו נאמן בשבועה על דבר שאינו רגיל להיות שם. וכתבו **הפרישה** (צ יח) **והש"ך** (שפח ד) שכונת הר"מ רק לטעם שלא להאמינו בשבועה, שהוא גרם לעצמו שלא יאמינו לו שעשה כן.

**הא דאמר רוצה אני**

כתב **הר"מ** (פ"א מגזילה ה"א) שאיסור לא תחמוד הוא אף שנתן דמים מרובים. והשיג **הראב"ד** שהו"ל לחלק שבתנאי שלא אמר רוצה אני. ועוד נח' האם לוקה, שהר"מ כתב שאין בו מעשה, והראב"ד השיג שהרי נטל את החפץ, אלא מטעם אחר אינו לוקה, כיון שישנו בהשבה. וכתב **המ"מ** שהר"מ ס"ל שאף שאם אמר רוצה אני המקח קיים, מ"מ עובר. וביאר שהר"מ לשיטתו אין בו מעשה, שהרי לקח את החפץ בהסכמת הבעלים. ויש לבאר שלכן גם מאידך לא יכל הר"מ לבאר מטעמו של הראב"ד, שהרי אין שייך דין השבה לר"מ, שהרי המקח קיים.

**סב:**

**ר"י אומר בנר חנוכה פטור**

כתב **המאירי** שעל אף שבשאר מזיקים ברשות בי"ד מבואר לעיל ל. שאע"פ שפותקין את ביבותיהן ברשות, חייבים, רשות מצוה שאני. וחכמים חלקו וחייבו אף בזה. ובירו' הביא כאן מהתוספתא שאף בעושה סוכה ברה"ר והוזקו בה, תלוי במח' ר"י וחכמים. וכ"כ הר"י מלוניל בשבת כב: שלחכמים דינו ככל דין פותקין ביבותיהן. והל' כחכמים המחייבים.

ומכאן הק' ה**רשב"א** בשבת כא: על שיטת רש"י שהדין להניח על פתח ביתו מבחוץ אינו לרה"ר, אלא בפתח ביתו לחצר, שאם כן אין טעם לפוטרו כשהניח בחוץ ברה"ר. ותי' **התורא"ש** שם שרש"י איירי שביתו פתוח לחצר, והכא כשפתוח לרה"ר. **והריטב"א** שם תי' שודאי המנהג היה להניח בחוץ ממש, אלא שאין חייבים להניח דוקא שם, אלא די סמוך לחוץ מבפנים כל שיש בו היכר לרה"ר. והיינו, שמ"מ יש רשות דמצוה להניח בחוץ ממש שיש בזה יותר היכר לרה"ר.

**הדרן עלך הכונס**

## בס"ד פרק שור שנגח דו"ה

## -א-

**בתוד"ה שור שנגח- אי כר"ע וכו'**

דנו התוס' אף לר"ע שיוחלט השור, והרי הוא שלו, מ"ט יהיה מוטל עליו לשמור כל שאינו יודע האם יגמר הדין. וחידשו שאיירי שיש בידו עדים, ובידו לזכות, ולכן מתחייב בשמירתו. ומבואר שאף במתני' שאיירי בדין תשלומי תמות, כל שנמצא ביד אחר ואין ביד הבעלים לשומרו, לא יחול חיוב על הראשון לשלם לאחרון, ויהיה הראשון נשכר. וצ"ע מדברי התוס' לק' נו: שהיה פשוט להם בדין גזלן אף קודם שתי' שיש סיבה לחייבו בשמירה, שיחול דין תשלומי תמות, אף שנאנס מיד הבעלים, והובא שם מחי' הגרש"ש שיסד מדבריהם שכיון שמשתלם מגופו חל החיוב על השור גם בלי שום אחריות על הבעלים. ומפורש כאן בתוס' שלעולם בלי דין אחריות על הבעלים אין תשלומי תמות- וסברת התוס' שם נתבאר שאף להו"א כוונתם מדין אחריות הגזלן תחת הבעלים, ואכ"מ. ועי' לק' בדברי הגר"ח בדעת הר"מ.

ובעיקר נידון התוס' יל"ע איך נקטו, האם המחייב הוא ממונו או שמירה. שלכאו' אם עצם מה שהוא ממונו מחייב, מאי נ"מ במה שאינו יודע האם יזכה, סוף סוף התגלה שהוא ממונו. ומשמע שנקטו שהמחייב הוא שמירה, ואין סיבה לחייבו. אך אם כן צ"ע מה תירצו שבידו להביא עדים, והרי סוף סוף כל שלא הביא עדים ולא נגמר דינו אינו תחת ידו, ואיך נחייבו לשומרו. ומבואר שלעולם החיוב מצד עצם ממונו, אך עם זה אינו תלוי במה שהוא ממונו בפועל עד שיהיה כזה ממונו שדעתו עליו להחזיק בו לשימוש, שזהו המחייבו שמתוך כך אין לו זכות שלא להחזיקו כשמור, ועל כך הקשו שכל שאינו יודע האם יזכה אף אם האמת שהוא ממונו עדיין אין דעתו עליו להחזיקו.

**ראשון נשכר מבעי ליה**

פירש"י שעל אף שמבואר לעיל לג: שגובים משור תם אף שקדם בע"ח לנזקו, זהו משום ששעבודו הוא אפותיקי בדוקא על השור. והוא כדברי התוס' לד. ד"ה אילו גבך. ומה שהוקשה לרש"י הוא משום שלשון הגמ' שם הוא שהטעם לגביית המזיק הוא כי 'א"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה, דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא'. והוא סברא חדשה, שאף אם היית גובה היית גובה ממך. אך הק' התוס' שתימה שאז בדין שיגבה כיון שפשע בשמירתו. וציינו בתירוצם לפירש"י כאן, שלכאו' דחק בלשון הגמ'. ונודע יסודו של **הגר"ח** שדין שור תם הוא חיוביה דשור, ועיקר יסודו מסוגייא זו, מאחר שהר"מ העתיק דין זה כלשון הגמ'. וביאר שדין שור תם שחל החיוב על עצם הבעלות, ולא משום שלא שמר, ולכן חל אף על שעבודו של הבע"ח אף אם נראה כאילו גבאו, שמ"מ חל דין גביה ממנו. ועי' ברכ"ש סי' ב, ובחי' הגר"ח (אורייתא) לדף לג:, וכתב שם שלפי הר"מ מיושבת ממילא קו' התוס' איך חל חיוב שמירה קודם שנגמר הדין, שאינו תלוי בחיובו של הבעלים לשמור.

אמנם צע"ג לדברי הר"מ כקו' רש"י מסוגיין, מ"ט ראשון נשכר, ולא אחרון, ומ"ט לא יחול החיוב על הניזק הראשון כמו על הבע"ח. ומבואר יסוד גדול, שמעלת חיוביה דשור לחול דוקא על בע"ח, שיסוד שעבודו הוא זכות להכנס תחת בעלות הבעלים. ומשא"כ דין חיוביה דשור אינו כשאר שעבוד, שאינו צריך זכות בעלות כדי לקבל את השור, שהסיבה לזכותו היא נזקו, אלא שזכותו להשלמת נזקו מגוף השור ולנוטלו מהבעלים להשלמת נזקו. ובזה אין מקום שבחזר והזיק יחול חיוביה דשור על זכות שעבודו, כל זמן שעדיין לא גבאו ואינו שלו. ועי'.

ומלבד זה מבואר עוד שלא רק שלא חל חיוביה דשור על שעבודו של ראשון, אלא שיש סיבה לקדימת שעבודו של ראשון לשני כשאר דין בע"ח. וע"כ שאף דין חיוביה דשור הוא רק סיבה לשעבוד על הבעלים לקיום חיוביה דשור, ושייך בו דין קדימה.

**לו:**

**ונעשה עליו כש"ש לנזקיו**

ובעיקר המבואר בסוגייא שנעשה כש"ש, צ"ב במה מוגדר שכר, ואמנם מבואר בכ"מ שאין צריך דוקא קבלת שכר מהבעלים, כשומר אבידה שמרויח פרוטה דר"י וכמלוה על המשכון ש"ש מצד שמצוה להלות, אך עכ"פ מקבל דבר נוסף על החזקתו. וכאן השכר אינו אלא עצם מה שהוא תחת ידו. ועי' רש"י שהשכר הוא מה שמנע בכך את הבעלים מלהבריחה ממנו לאגם. ומבואר שעצם מה שמחזיק לצרכו הוא שכרו, וזהו גופא יסודו של ש"ש, שהחזקתו לצורך עצמו.

הרמב"ן בשבועות (כה: מדה"ר) הוכיח מסוגיין דלא כרש"י שמלוה על המשכון נידון כשואל, שהרי בסוגיין דימוהו רק לש"ש (והנחל יצחק בדיני תפיסה בדררא סי' ב ביאר ששיטת רש"י שאין כלל דין משכון אלא בחוב הלואה ולא בשאר חובות, ובזה פליג עם הרמב"ן).

**ונעשה ש"ש לנזקין**

נח' הר"מ והראב"ד בפ"ד האם כל שומר מונח מסתמא שמקבל שמירת נזקיה או שצריך קבלה להדיא. וכאן שנעשה שומר ממילא, צ"ב היכן מונח בזה שמירת נזיקין. ועי' לק' מהחזו"א והתו"ח ביאור הענין.

**בתוד"ה אם יש בו מותר**

כתב התוס' שפעמים שאין לאחרון כל נזקו, אם נזקיו יתרים על של רביעי, שאין נוטל אלא חלקו של רביעי. **והמהרש"א והשלטי גבורים** השאירו בצ"ע מה יפטור את הבעלים מאחריות בשלו כלפי האחרון, והרי הרביעי אינו נעשה ש"ש להתחייב לחמישי אלא בחלקו, ועל השאר נשאר הבעלים חייב. וכתב **הפנ"י** שפשט התוס' משמע שאיירי באופן שאין לבעלים מותר, שאף חצי נזקי השלישי היו כנגד כל השור, אלא שהרביעי הזיק פחות מהחמישי. ובזה אין לאחרון כל נזקו, שהשלישי כל דינו מתורת ש"ש, יצא מחובתו כאשר תפס ממנו הרביעי. ו**הש"ך** (תא ג) חידש שכיון שתפס השומר בע"כ של בעלים לגוביינא אין כבר חיוב על הבעלים, שהוא אנוס. והוי כהוציאוה לסטים. וביאר **החזו"א** (ג יח) שהטעם לחייב את הבעלים במעשה השומר הוא רק כאשר קיבל להדיא שמירת נזקיה, ואף לדעת הר"מ שמהני בסתמא הוא כי מונח שקיבל שמירתה. ואין לחייבו מדין שומר אלא על מה שהוא עצמו בעלים לגבות ולא להכנס תחת הבעלים. וכתב **הקצות** שאף שכתבו התוס' בדף נו: שאף בגזלן שתפס בע"כ של הבעלים חל חיוב תמות, אין זה אלא בגזלן, שנכנס תחת הבעלים, משא"כ הניזק שתפס לא נכנס אלא בחצי שלו, ולא בחצי של הבעלים. אמנם כתב הקצות שיש להעמיד את סוגיין שלא היו הבעלים אנוסים בתפיסתו של הניזק, ועל כה"ג כתבו התוס' שם נו: ע"פ סוגיין שאין השותף תופס בכולה אלא לענין חציה.

**ובתורת חיים** כתב יסוד גדול, שלעולם לא נעשה ש"ש גמור, ואינו חייב בגו"א, וכמשמעות הגמ' שאינו אלא כ'שומר שכר, ורק לנזיקין. שסברת הגמ' הוא שכיון שכל תפיסתו לענין נזקיה, הדין נותן שאם לא שמר והזיק, יפסיד אף הוא מה שהזיק, אך אינו מפסיד אלא מחלקו, ואינו יכול לחייב במה שהוא ש"ש את הבעלים שישתלם מגופו אף במה שאינו חלקו- שרק כאשר חוזר ומשלם לבעלים יכול לחייב בכך את הבעלים, משא"כ כאן שלא יתחייב לשלם לבעלים מה שאינו חלקו. ולכאו' כונתו כדברי החזו"א הנ"ל.

**אנן יד עניים אנן**

בפשט דברי הגמ', איך חלה הזכיה מכח שיד עניים אנן, מבואר ברי"ף ובמלחמות שהוא מדין מעמד שלשתן, שנתחדש בו שאפשר להקנות בו אף מלוה שיש לו ביד אחרים, שכיון שנעשה בפני ידו של העני, זכה העני.

והק' התוס' מה צריך לכך, ובתרתי, חדא שתיפו"ל שיש כאן מעשה קנין מדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. ושנית, שיחול חיוב נדר, מדין בפיך זו צדקה.

ובישוב הקו' הא', שיחול דין מסירתו להדיוט, תי' התוס' שאין אדם נותן דשלבל"ע כמו שאינו מקדיש. וכעי"ז האריך הרי"ף אלא שהרי"ף ביאר מטעם שהוא דבר שאינו ברשותו, להקנות את החוב עצמו עכשיו, והתוס' ביארו שמצד המעות שיבואו למחר הוא דשלבל"ע. וכאן נשנתה אחת מהמח' היותר מפורסמות בין הבעה"מ למלחמות, ש**הבעה"מ** האריך לחלוק על הרי"ף, שאין דין דבר שאינו ברשותו כל שדעתו להשיבו לו. **והמלחמות** חלק בתרתי. חדא, שאם יש לדון על כך אין זה אלא בגזילה שהיא כבר שלו, ולא במלוה שאינה שלו, וכל שכן שלא בחוב נזיקין שמעולם לא היתה שלו. ועוד, שבגזילה עצמה לא יועיל שדעתו להשיבו לו אחר שכבר גזלו. וידוע לבאר שלבעה"מ כל החסרון שגזילה אינה ברשותו היא מצד העיכוב שמעכב, ולרמב"ן הוא מצד קנייני גזילה, ולא יועיל שדעתו להשיבו. (ויתכן לבאר עוד בדברי הרמב"ן לדברי הרע"א בכתובות לד: והנתיבות (שנא) שיסוד קנייני גזילה הם מתוך שחייב באחריותו, ולא מצד עצם החזקת הקנין, ומכיון שעדיין חייב באחריותו מה יועיל שדעתו להשיבו).

והבעה"מ ביאר בשם רב האי גאון שלא מהני דין מסירתו להדיוט ולא דין נדר אלא שיחול דין על הגברא, ואם חזר בו יש בו עון, אך אין בי"ד יכולים להוציא מידו, ורק משום שאנן יד עניים יכולים בי"ד להוציא ממנו.

וכלפי הקו' הב', שיחול עליו חיוב מדין נדר, תי' התוס' שלא אמר בלשון נדר. ובשם **הר"ח** תי' שאיה"נ שחל נדר, אלא שיכול לשנות מעות אלו ולפרוע נדרו באחר, ורק מכיון שחל מעמ"ש הוא כנדר שבא ליד גבאי שיותר אינו יכול לשנותו. **והראב"ד** (בכתוב שם) חלק, שלא חל מדין מעמ"ש אלא שנתקיים המקח ואינו יכול לחזור בו, ועדיין לא בא ליד גבאי (והיינו שדין מעמ"ש אינו אלא לקיום המקח, ולא כחלות קנין בגוף המעות).

**הגר"ח** בספרו בפכ"ב ממכירה האריך בדעת התוס' והרי"ף, ויסוד דבריו, להוכיח ששעבוד בעצמותו הוא דבר הנקנה, לא מבעיא אם קנין שטרות דאו', אלא אף אם הוא דרבנן, ביאר הר"מ שהוא משום שאין הראיות נקנות, ואין שייך בו מעש"ק. ואם כן מ"ט לא יחול עליו קנין מצד אמירתו לגבוה, ומ"ט מקרי דשלבל"ע ואינו ברשותו. וכתב יסוד גדול, שדין אמירה לגבוה אינו שנעשה הממון לממון גבוה ועניים בלי מעש"ק, שלעולם צריך מעש"ק גמור 'ודיבורו לא מהני רק לענין דחייל על החפץ חלות שם צדקה, ונתפס בדין מעות עניים, וזהו דינא דבפיך זו צדקה'. ועוד יסד שבכל חוב ושעבוד, פרעון החוב הוא גדר של חליפי ותשלומי השעבוד. ורק אם השעבוד הוא כבר קניינו וממונו, ממילא חליפיו שלו, אבל אם יחול בו רק דין מעות עניים, אין זה חל אלא בו ולא בחליפיו, ולא מהני כלום לחול על פרעון החוב, ולכן פרעון החוב הוא דשלבל"ע גמור.

## -ב-

**ההוא דתקע ליה**

פירש"י, והיה זה תפוס משלו, דאל"כ לא מגבינן בבבל. והיינו, שמבואר בגמ' ריש סנהדרין שאין דנים בבבל שאין סמוכין דיני חבלות, אף שהם דיני ממון ולא קנס. **והרשב"א** תמה שפשטות הגמ' שעדיין לא מסרם לו, שהרי אמר הבו לי ואיברי נפשאי, ואם נאמר שהיו בידו אלא שכבר הוציאם ומסרם לרב יוסף, אם כן אין צריך ליד עניים, שממילא הועיל מדין זכין, ומה צריך להוכיח מר"ג ובי"ד אביהם של יתומים. ולכן פי' שקבע זמן לעלות לא"י, שבזה משמתינן ליה ליתנם אם אינו עולה, ואף שבזמנם לא היו סמוכין בא"י, הביא שדעת הר"מ שאפשר לחדש הסמיכה ע"פ רוב חכמי ישראל.

**אנן יד עניים אנן דאר"י א"ש יתומים אינן צריכין פרוזבול**

גדר החידוש בדין יד עניים, דעת רוב הראשונים שנתחדש שגבאי אינו בא רק מדין זכין לעניים, אלא שהוא ממש כידם, ונעשה בע"ד על עניינם. וזהו שהוכיחה הגמ' מכך שיתומים א"צ פרוזבול, שבכך שהבי"ד אביהם של יתומים וידם כידם, ממילא החובות ליתומים כמסורים בידם. **והש"ך** (קכו פו) דימה גדר זה לגדר אפוטרופוס, שדעת הרשב"א בגיטין נב. שגדרו שהוא ממש כיד היתום, אף לפעול בשלו תרומה שצריכה בע"ד.

ומבואר כמה נ"מ בכך שהוא בע"ד. חדא, למבואר כאן בגמ' שיועיל להקנות את החוב במעמ"ש בפני הגבאי, כמו בפני העניים, ועי' לק' שבעה"ת פליג שלא מהני מעמ"ש כיון שאינו ממש כידם. וביותר כתב הש"ך (שם פא) שאף בשליח של המקבל יש סוברים שלא מהני מעמ"ש, שצריך דוקא בפניו, ומ"מ יד עניים עדיף משליח. עוד מבואר בש"מ סוף החובל מהמאירי שאף שגבאי צדקה עצמו נתמעט מחיוב שמירה, מ"מ בידו למסור לאחר ע"מ לשמור, אף שאינו שומר לחייב מדין שומר שמסר לשומר, מכיון שהוא כיד עניים הוא בע"ד לחייב את השומר בשמירה. ובגמ' קידושין כו: מבואר שאף שלא מהני בקנין אגב להקנות אגב קרקע לאחד להקנות מטלטלין לאחר, מ"מ מהני מה שהקנו לר"ע את המעשר עני לעניים אגב קרקע לר"ע, כיון שהוא יד עניים, והוי אותה רשות ויד. עוד חידש הרשב"א (ג רצד, והביאו הב"י יו"ד רנט) שכל שיש גבאי בעיר אין יחיד יכול לתבוע את בני העיר לתת את הצדקה הרגילה לתת בלי הרשאה מהגבאי, כיון שהגבאי הוא יד העניים והבע"ד על הענין.

אמנם, **בעל התרומות** (כח ד) הסכים לרבינו אפרים שכדין הגבאי אינו אלא מדין זכין, והשיג על הרי"ף שביאר את הסוגייא מצד מעמ"ש, שלא מהני מדין מעמ"ש לומר בפני השלישי לתת לו ע"מ שיזכה את הממון שיתנו לו לאחר, ואיך יועיל לומר לתת לרב יוסף ע"מ שיזכה לעניים. ולכן הכריח שסוגיין איירי שהיה המנה כבר בידו של רב יוסף, והועיל מדין זכין בעלמא, ולא ככל שאר הראשונים. והש"ך (הנ"ל) הסכים לרי"ף, שאף שבכל מעמ"ש הדין אמת, ושאני הכא שאינו זכין, אלא הוא בפני העניים ממש מדין יד עניים, וכנ"ל. וגם צ"ע מה ראית הגמ' לענין יד עניים מכך שיתומים א"צ פרוזבול, וכבר הביא הרשב"א כאן צד שבכך מדובר (כלעיל), והק' על כך קו' זו.

**גדר הענין שנעשה יד עניים**

בדין אפוטרופוס נח' הראשונים בגיטין נב. האם הוא ממש כיד יתומים. וכתב הר"ן בקידושין (י: מדה"ר) שהנידון האם לדמות לענין גבאי צדקה, והטעם לחלק, כתב דגבאי שאני לפי שהעניים מוטלין עליו לפרנסם וכל שאין מעות בכיס צריך לטרוח בשבילם ונמצא שיש לגבאי טובת הנאה במה שעניים זוכים בו. והוא הבנה במה שנעשה הגבאי ליד ובע"ד בענין, מצד שהוא מוטל עליו עצמו, ולא שכ"כ טפל למקבל שהרי הוא כבע"ד, אלא מצד הנגיעה והשייכות שלו עצמו לענין נעשה כבע"ד עליו. ומ"מ נקט הר"ן לעיקר כרשב"א וריטב"א שלא לחלק, והביאו הב"י (רב) שכן העיקר.

וגדר גבאי שנעשה יד עניים, כתב **הנו"ב** (חו"מ נ, הביאו הפתחי תשובה רנח ט) שאינו תלוי בגבאי קבוע, אלא כל שנתנו לו מעות לחלקם לעניים כפי ראות עיניו, ובידו הטוה"נ לחלקם, בכך הוא נעשה על ממון זה לגבאי ויד עניים. ומשמע שאף לרשב"א הנ"ל, יסוד עניינו כבע"ד הוא מה שיש לו עצמו שייכות וטוה"נ בענין, ובכך אינו רק שליח של אחר, אלא הוא עצמו בע"ד בענין.

**בתוד"ה יד עניים**

ביארו בב' אופנים מ"ט לולא יד עניים יכל לחזור, ותיפו"ל מדין בפיך זו צדקה, ותי' או שלא מהני בדשלבל"ע, ובשם הר"ח כתבו שגם אם מהני, אך מועיל לשנותה ללוות בינתים ולתת אחרת אח"כ, משא"כ במעמ"ש שהווי כבר ליד גבאי. וביאור הנידון, כתב **הקה"י** שלכאו' ב' התי' תלויים במה שהאריך **המחנ"א** (צדקה ב) להעמיד מח' האם דין אמירתו כמסירתו לגבי צדקה הוא רק דין נדר או שהוא גדר של קנין. והתי' הא' ודאי ס"ל שהוא קנין, ולכן לא חל בדשלבל"ע. ובתי' הר"ח ע"כ שאינו קנין, שהרי הק' **המרדכי** כיון שממ"נ חל ע"י האמירה, ומ"מ יכול לשנותה, מה מוסיף המעמ"ש. והיינו, כיון שס"ל שהוא קנין ואעפ"כ יכול לשנותה. ולכאו' הר"ח פליג שהוא רק נדר, ומשא"כ מעמ"ש. אך הוכיח מהרא"ש לא כך, שכתב שב' תי' התוס' נכונים להל'. ושוב צ"ע כקו' המרדכי, מה מוסיף מעמ"ש על הקנין שחל מצד אמירתו. וע"ש מש"כ בשם היש"ש. ולכאו' י"ל שאף הוא גדר של קנין, הוא כענין קנין באמירתו כמסירתו בהקדש שלא נמסר ליד בעלות הקדש, שאין בעלות ההקדש אלא התייחדות החפצא לגבוה, ונשאר בעצמותו ממון בעלים, וה"ה באמירתו לגבי צדקה, ובזה עדיין יכול לשנותה, משא"כ במעמ"ש שמועיל אף בהדיוט מועיל בצדקה כגדר שאר קנין, ובכך יצא מיד הבעלים.

**לז.**

**ר"ג ובי"ד אביהם של יתומים**

פירש"י דאנן ידי יתומים אנן ורמי עלן להפוכי בזכותייהו. ומבואר שאינו מידי דממילא שאין חובותיהן משמטין, אלא רק משום שמוטל עלינו להפך בזכותם, והיינו, שאינם ידם אלא למה שהוא צורך היתומים, ואף שאנו יד עניים לכל צרכיהם אין זה סיבה שממילא החובות כמסורים לבי"ד, אלא מכיון שצריכים לדאוג שלא ישמטו, ולקבוע לצורך כך להחזיק בחובות שלהם.

וכתב **הרשב"א** שמשמע שאף חובות של עניים דינם כיתומים שאינם משמטים. ומבואר שמה שאמר רב יוסף שאנן יד עניים אנן, לא דוקא שהיה גבאי צדקה, כמעשה של ר"ע בקידושין כו: אלא שממילא הוא יד עניים, מצד מה שהוא מכלל הבי"ד שהם חכמי ישראל, שמוטל עליהם עניינם של ישראל, וממילא הוא כידם, וזהו שהביאה הגמ' מענין ר"ג ובי"ד אביהם של יתומים.

**מועד לשבתות ואינו מועד לחול**

רש"י מפרש משום שבטל מלאכה, ותוס' ע"פ הירו' פירשו שהוא משום שינוי המלבושים. ובד"ה משיחזור ביארו שהיה מקום לומר לפירש"י שאף בימות החול אם לא עשה מלאכה יהיה דינו כשבת, וקמ"ל שלא. וכבר העיר ב**תור"פ** שאין טעם זה שייך אלא בנגח אדם. וב**או"ז** (קעט) לא כתב זה כהערה, אלא נקט שיש נ"מ לדינא, שלפי הירו' אין זה אלא לעשותו מועד לאנשים, אבל בנגח בהמות אין נ"מ בין ימות החול לשבת. וב**ש"מ** כתב שהעיקר כפירש"י, שלתוס' יהיה הדין שמועד לשבת יהיה מועד לי"ט (ומשמע שלרש"י אינו סיבה להיות מועד, ולא כרש"ש, וצ"ל שמ"מ עושים מלאכת אוכ"נ). ובשם רבינו ישעיה חידש יותר, שאינו תלוי בלבוש או במה שאינו עושה מלאכה לחוד, אלא בצירוף היום, ולכן י"ט לא יצטרף לשבת לכו"ע. ועוד חידש הש"מ שאין נ"מ בין ימי החול לשבת, וכל יום שהועד בו אינו מועד אלא לו, ולא באו רש"י והירו' אלא לתת טעם מ"ט נקט דוקא שבת. וכדבריו מבואר ב**מ"מ** פ"ו ה"ט, להוכיח בדעת הר"מ, כפי שיובא בעז"ה לק'.

**ור"ז אמר לך רישא אחזרה קאי כגון דהוה מועד לאדם ומועד לבהמה והדר מבהמה, וקמ"ל דחזרה דבהמה הויא חזרה**

נחלקו בפשט הגמ' איך מדובר. שפשטות הגמ' הוא אוקימתא שאיירי שהועד להדיא אף לבהמה. וכך הוכיח הש"מ כאן בדעת ה"ר מנחם בתוס' שם. שהק' התוס' מאי נ"מ בדברי הגמ' שמועד לאדם הוי מועד לבהמה, לדעת ר"פ בסוגיין שמסתמא אינו מועד אלא למינו, ואף לא מאדם לבהמה, ותי' שנ"מ כשהיה מועד לכל וחזר בו מבהמה, שאינה חזרה. ותמהו **הרע"א והנחל"ד** שהוא סברות הפוכות, שלהדיא בסוגיין שהוי חזרה, ואף לרב זביד שמסתמא מועד לזה הוי מועד לזה, ואיך נאמר שלר"פ שהסתמא שכל מין חלוק ועם זה לא יועיל חזרה דבהמה וישאר מועד לכל. וכתב ה**ש"מ** כאן (בשם גליון) שסוגיין איירי שהועד מסתמא לבהמה, ובזה מהני חזרה דבהמה. אבל התוס' איירי לר"פ שמסתמא אינו מועד לבהמה, וע"כ איירי שהועד להדיא אף לבהמה, וכה"ג שנעשה חזקה אחת לאדם ובהמה, חזרה דבהמה אינה חזרה. וכ"כ **התורי"ד** כאן, וביאר בזה שהגמ' לא עשתה אוקימתא שהועד אף לבהמה, אלא שפשט המשנה, מועד לאדם ולהדיא אינו מועד לבהמה, הוא באופן שהועד לאדם, ואח"כ להדיא לא נגח ג' בהמות, שבכך הועד תחילה, ואח"כ הוי חזרה, ולא די לגבי ואינו מועד שבהמה אחת לא נגח (ואינו גילוי למפרע שמעיקרא לא היתה העדאה לבהמה). ולק' יתבאר כעי"ז מתוס' תלמיד ר"ת. והרע"א והנחל"ד העלו צד זה, אלא שכתבו שלשון הגמ' לא משמע כן, אך בראשונים כאן מבואר שבדוקא כך הפשט.

ונ"מ גדולה בנידון זה לנידון שהעלה כאן היש"ש. שיש לדון לרב זביד שבסתמא הועד למין זה נעשה מועד למין זה, וחזר מהמין השני, שודאי מועיל חזרה מהמין עצמו בו הועד, אך אם חזר מהמין השני, שממילא הועד לו, צ"ע האם מבטל בכך מסתמא אף את עיקר מועדתו במין בו הועד.

והנה, מבואר בגמ' שחזרה דבהמה חזרה היא, וצ"ע מ"ט אינו חזרה אף מאדם, הרי אדרבה אדם אית ליה מזלא. וכתב בתוס' תלמיד ר"ת שזהו משום שלא הועד לבהמה אלא מתוך שהועד לאדם, ולכן כאשר חזר מבהמה, אין זה חזרה מאדם. (והוא כתורי"ד הנ"ל שהגמ' איירי שהועד לבהמה מתוך המועדות לאדם). ולפי"ז כל שכן שבב' מינים (שהרי יותר מחודש לומר שחל חזרה מבהמה אף שנשאר מועד לחמור, לאדם) אין חזרה אלא משאר המינים ולא ממה שהועד מתחילה. וכ"כ היש"ש בצד אחד. אבל לפי' הרע"א והנחל"ד שהגמ' איירי שהועד להדיא אף לבהמה, ואעפ"כ חזרה דבהמה הוי חזרה רק מבהמה, ולא מאדם, אף שלכאו' הוא כל שכן שאינו מועד לאדם. וע"כ כאופן השני שכתב היש"ש, שאיה"נ שבסתמא הוי חזרה, והגמ' איירי שראינו להדיא שהמשיך ליגוח אדם, ורק הו"א שמונח בזה שאף מבהמה אינה חזרה, קמ"ל. וי"ל שהוא רק מבהמה לאדם שהוא כ"ש, ובזה מסתמא הוי חזרה, אך בכל ב' מינים והועד להדיא לכל אחד מהם, אף שמסתמא הוא מועד לכל, מ"מ כלפי כל מין שלהדיא הועד צריך להדיא חזרה ממנו.

## -ג-

**נגח שור חמור וגמל נעשה מועד לכל**

פשטות הגמ' שהיינו לכל המינים, והמ"מ נקט בדעת הר"מ שלכל היינו לכל המינים שראינו שנגח, היינו שור חמור וגמל. **והרש"ש** דן בנגח שור שור וחמור, ומסברא נקט שהוא מועד לכל, ודימה לגמ' בשבת שכדי להחזיק סופר בחזקת מומחה צריך לבדוק ג' תפלין שעשה, ודי להחזיק ב' של יד ואחד של ראש (ומבואר שנקט שאף חזקה דשור מועד הוא מענין חזקה ולא מענין של גילוי מה טבעו או התרגלות). וכבר כתב כן **הרא"ה** בש"מ. אמנם **הרע"א** ביו"ד קפט מבואר שפשוט לו שלא נעשה מועד כלל. וב**אבן האזל** (ו ט) כתב שלדעת הר"מ שנעשה מועד רק לאותם ג' מינין, ואף שלא נגח כל אחד מהם ג"פ, ע"כ שכל שנגח ג"פ מוחזק כנגחן, ולגבי המינים די במה שנגח כל אחד פ"א, ואם כן ה"ה בשור שור וחמור.

**ראה שור נגח שור לא נגח וכו' נעשה מועד לסירוגין לשוורים**

כתב **הר"מ** שאיירי שראה יום ראשון ונגח וביום שני ולא נגח. והיש"ש תמה שאם כן אינו סירוגין מצד השוורים אלא אף מצד הימים. וכן מבואר לכאו' בדברי התוס' בע"ב בסופו שיש לחלק בין סירוגין דשוורים שדי בג"פ לשל ימים, שצריך ד' נגיחות. **והיש"ש** ביאר שאיירי שבאותו יום שנגח ראה שור אחר ולא נגח. ולכאו' טעם הר"מ מכיון שאינו נעשה מועד אלא בג' ימים, אין משמעות למה שבאותו יום לא נגח מאחר שכבר נגח פעם אחת באותו יום, וכפי שאין משמעות להוסיף על מועדתו במה ששוב נגח, ששור נגח אינו מחייב שתמיד יגח, אלא שדרכו ליגח, ודי במה שראינו שכל יום נוגח.

**נעשה מועד לסירוגין לכל**

לדעת התוס' נעשה מועד לכל המינים. אמנם ה**ר"מ** כתב שנעשה מועד רק לסירוגין, ורק לג' מינים אלו. וצ"ע מאחר שאינו נעשה מועד לשאר מינים, מהיכי תיתי לתלות בסירוגין, הרי הוא מועד גמור, אלא שנוקטים שעל המינים שראה בינתים אינו מועד. וכתב **הקה"י** לייסד ע"פ הצד שענין ג' נגיחות אינם גילוי שטבעו לכך, אלא הרגל שהתרגל לכך במה שנגח, וממילא על יותר מאשר סירוגין, וג' מינים אלו, אין כאן הרגל. וב**אהא"ז** כתב שעל מה שאין ראיה שהוחזק אינו מוחזק כלל, וכיון שלא מוכרח שהוחזק אלא על סירוגין וג' בהמות אלו, ששמא הסיבה למה שלא נגח היא הסירוגין, ושמא כי אינו נגחן על מינים אלו, על יותר מכך לא הוחזק (והיינו, שענין מועד אינו ראיה, ולא הרגל, אלא מוחזקות, ועל מה שלא הוכרח אינו מוחזק. והבנה זו מבוארת בדברי הרש"ש הנ"ל שדימה לענין חזקת מומחה, וכ"כ בשיעורי ר' ברוך בער ריש פרק חזקת, שהוא דומה לחזקת ג"ש, שהוא ענין של מוחזק של כל הש"ס).

ובדעת הר"מ- דברי הר"מ שלא הוחזק אלא לאותם ג' מינים לא מצינו להדיא בשור חמור וגמל, אלא בג' מינים לסירוגין כתב לא הועד אלא לאותם ג' מינים, וכן בספק של שור שור שור חמור וגמל, ושבת שבת שבת א' וב'. והמ"מ נקט שלא שנא. אמנם באבהא"ז דן שלעולם בשור חמור וגמל הועד לכל, ורק בצירוף הסירוגין שמוכח שלא הועד לכל דבר מחלקים בזה, וכן בשור שור שור חמור וגמל, שאף אם הועד לא רק לשוורים, יש סיבה בכך שראינו שנגח ג' שוורים לייחס עכ"פ אף את החמור והגמל לאותם מינים.

**שור שור שור חמור וגמל**

כתב **הרמב"ן** בנדה סד. שכל הספק כיון שיש לדון על השור הג' האם הוא חלק משור חמור וגמל. אבל בד' שוורים חמור וגמל, שכבר הוחזק לשוורים בג' הראשונים, ודאי לא נעשה מועד לכולם. ומאידך, לכאו' פשוט שבחמור גמל ושור שור ושור, יהיה בכלל הספק אף אם יגח לבסוף ד' שוורים, שכל שיש צד שהשור הראשון הוא מהמהלך של שור חמור וגמל, כבר הוחזק לכל. וצ"ע מכאן על עיקר הצד שענין מועדות הוא הרגל, שכשם שבד' שוורים חמור וגמל, אחרי שהתרגל לשוורים אין השור מצטרף להחזיק ולהרגיל לכל מין, ה"ה שבג' שוורים הרי ודאי חל כבר הרגל, ולא הורגל בו אלא לשוורים, ואיך יצטרף השור הראשון להרגל של חמור וגמל, אחרי שכבר נפעל בו הרגל של שור.

**והנה,** נח' הרא"ה בש"מ והראב"ד איך מדובר הספק של שור שור שור חמור וגמל, שדעת **הרא"ה** שאיירי דוקא באופן שבין השוורים הראשונים ראה חמור או גמל ולא נגח, שאם לא ראה איך יתכן שבמה שהוסיף ונגח תחילה שני שוורים יגרע, וע"כ שהיה סיבה לומר שמתחילה אינו מועד אלא לשוורים, ובזה הספק האם לצרף את השור האחרון לחמור וגמל, ולתלות שכבר ממנו לא היה לו ענין בנגיחת שוורים דוקא. **והראב"ד** פי' אפכא, שכל הסוגייא איירי דוקא שלא ראה כלום בין השוורים, שאם ראה פשיטא שלא יצטרף השור, שודאי מוכח שנגיחתו היתה ממהלך נגיחת שוורים. ובתוד"ה שור שור מבואר צד שלישי, שלרב זביד איירי שראה ולא נגח, ולר"פ איירי אף שלא ראה, ומבואר שניחא לתוס' עיקר הדין בין בראה בינתים ובין בלא ראה (אלא שלרב זביד ע"כ איירי בראה, שאל"כ בסתמא הוי מועד. ולדעת הרא"ה שבאופן שמתחילה לא ראה אלא שוורים אינו סתירה לעשותו מועד לכל במה שהוסיף ונגח חמור וגמל, לכאו' ה"ה בראה מתחילה ג' שוורים ונגח, ואח"כ שור חמור וגמל, שאף בזה נעשה מועד לכל. ודברי הרמב"ן שבזה ודאי הוא מועד אף לשוורים, יתקיימו לרא"ה רק באופן שבינתים ראה חמור וגמל ולא נגח. וצ"ע יסוד המח'. והנה, אם יסוד ג' פעמים הוא ראיה שהוא נגחן, נכונה טענת הרא"ה מהיכי תיתי לתלות שאינו נגחן אלא לשוורים כל שראינו לבסוף שאינו נוגח דוקא שוורים, אלא שעד כאן לא ראה אלא שוורים. אך אם הוא מתורת חזקה, או הרגל שהתרגל, כל שבפנינו לא הועד אלא לשוורים הרי כלפי מה שלא ראינו שנגח לא הוחזק ואף לא הורגל. ובאנו לדון שבנגיחת חמור וגמל חלה חזקה לכולם, וכל שהוחזק עד כאן לשוורים, אין לצרפם לעשות מועד לכל.

**שבת שבת שבת ראשון ושני**

כתב **הר"מ** אף בזה שצד הספק הוא האם נעשה מועד לשבתות או לג' ימים אלו. וה**מ"מ** הוכיח מדברי הר"מ הללו שגם דין המועדות לשבת אינו ענין דוקא בשבת, אלא בכל יום בשבוע שיגח דוקא בו לא יהיה מועד אלא לו. ולדעת המ"מ שאף בשור חמור וגמל אינו מועד אלא למינים אלו, יהיה חידוש גדול, שבכל שנגח ג"פ בג' ימים (שכך קי"ל שלא נעשה מועד בג' נגיחות באותו יום) לא הועד אלא לאותם ימים. ולפי' האהא"ז אינו כן, ורק באופן של הגמ' נעשה מועד רק לאותם ימים.

וכתב ה**ש"מ** שאף שלכאו' הוא אותו ענין ספק כמו בשור שור חמור וגמל, היה מקום לחלק שכיון שהשבתות רחוקות זו מזו, ויום א' וב' קרובים, שמא יותר יש לראות את השבת כחלק מיום א' וב'.

**הרמב"ן** בנדה סד. כתב שהוכיחו התוס' מסוגיין שכשם שיש מועד לימי החודש, כך יום השבוע גורם, ולכן נעשה מועד בג"פ שנגח בשבת. והיינו כמש"כ לעיל הש"מ שהמשנה נקטה שבת לדוגמא, וה"ה בג"פ בא'. אך כתב ש**הראב"ד** פליג, שאין מועד אלא ליום החודש. ולפי"ז שבת הוא בדוקא, ומטעם שכתבו רש"י ותוס' לעיל.

**בתוד"ה שור**

כתב **המהרש"א** שלגבי שבת שבת שבת א' ב' ודאי איירי שבין השבתות ראה ולא נגח, שהרי במועד לשבתות לא נח' ר"פ ור"ז, ולכו"ע מסתמא הוא מועד לכל הימים אלא אם ראה ולא נגח בינתים. **והפנ"י** השיג שלא מצא בשום פוסק חילוק זה. וכתב **הרש"ש** שכונת המהרש"א לנמו"י כאן, שאף שמקשה הגמ' לר"פ ממתני' דשאלו לפני ר"י הרי שהיה מועד לשבתות וכו', התי' לר"פ הוא שמודה שבזה ואינו מועד תנן.

**בתוד"ה יום ט"ו בסופו- וצריך לחלק בין סירוגים של ימים לסירוגים של שוורים**

הטעם לחלק מבואר בבעלי הנפש לראב"ד שענין הפלגת ימים לא מתחילה לקבוע עד שיתחילו ב' פעמים שביניהם הפלגה אחת. משא"כ בשוורים עצם הנגיחה הראשונה מתחילה לקבוע, אלא שלא הוחזק שנוגח אלא בהפסק שור באמצע, אך די בג' נגיחות, וא"צ להחזיק את הדילוג.

ובעיקר שיטת התוס' שיש ווסתות לימי החודש, ואף לימי השבוע, הביא הרמב"ן בנדה סד. שדעת הראב"ד שאין ווסתות אלא לימי החודש ולא השבוע (ולפי"ז שבת ושבת שבסוגיין אינו אלא מהסברות שכתבו רש"י ותוס') והרמב"ן עצמו האריך לחלוק שלעולם אין ווסת אלא במהלך של הפלגה, ובד' פעמים.

**מתני' שור של ישראל (וגי' הב"ח הדיוט) שנגח שור של הקדש ובגמ' אלא אר"ל הכל היו בכלל וכו'**

בפשט מסקנת הסוגייא צריכים למצוא שני דברים, איך המשמעות מ'רעהו' לחייב במזיק הקדש נזק שלם ולא לפטור, ומנין שהקדש שנגח של ישראל פטור לגמרי.

ותוכן דברי רש"י, במהלך הראשון ביאר שפשט הגמ' שהכל היו בכלל לא בא אלא לבאר מ"ט הדיוט בהקדש חייב נזק שלם, שהכל היו בכלל חיוב מועד בנזק שלם, ולא יצא תם מהכלל אלא במזיק הדיוט, ונשאר מזיק הקדש בכלל, שאם היתה כונת התורה לפטור היה לכתוב רעהו במועד, שנדע שאף הוא פטור על הקדש (ואין לדון שאולי בתם הוא לפטור ובמועד לחייב, כמש"כ התוס' שלא מצינו לחייב מועד במה שלא נתחייב תם כלל). והקדש שפטור בהדיוט, הוא מטעם לעצמו, שמעולם לא היה בכלל הפרשה, שמועד אינו בוהועד בבעליו, ותם אינו בכלל שור איש. וקצ"ע, שעיקר הקו' היתה שממ"נ מה החילוק בין הדיוט בהקדש להקדש בהדיוט, הרי הכל תלוי האם רעהו דוקא או לא, ועיקר התי' על כך שאף שרעהו דוקא בהקדש שהזיק אין תחילת מקור לחייב. וי"ל שכל טענת הגמ' להו"א שרעהו דוקא הוא סיבה לפטור, ואם כן יפטר אף הדיוט בהקדש. אך למסקנא שהוא סיבה לחייב אך לא בעצם משמעותו כדי שנשאל ממ"נ, אלא כי מה שאינו רעהו נשאר ממילא מכלל הפרשה לחיוב, ובזה א"ש שהקדש שהזיק מעולם לא היה בכלל הפרשה לחייב.

ולמהלך השני, לעולם צריך לדרוש רעהו, ורק מכך המקור לפטור הקדש בהדיוט. אלא שבהדיוט המזיק הקדש נדרש שדוקא על רעהו חייב חצי נזק, ועל הקדש חייב נזק שלם (שאין לדרוש לפטור שאם כן היה להכתב במועד, וכנ"ל באופן הא'), ובהקדש אין שייך לדרוש כך, שאין לו רעהו לחייב עליו ח"נ, וע"כ כלפי הקדש נדרש רעהו למעט לפטור לגמרי אף מח"נ, וממילא פטור אף במועד, שפרשת מועד קאי על מי שחייב בתמותו. ולכן הדיוט בהקדש לא היה מכלל ה'הכל היו בכלל'. ונמצא מח' בין הלישנות האם הקדש בכלל 'בעליו', ובכלל שור איש'. ובתור"פ הק' שודאי הוא בכלל איש, ע"י שיש לו גזבר ואפוטרופוס, כדלק' לט. לגבי שור של חש"ו.

והתוס' פי' שהכל נדרש מרעהו, לומר שרק ברעהו יש חילוק בין תם למועד, ולאפוקי שהדיוט בהקדש חייב הכל, והקדש בהדיוט פטור מהכל. והוסיף לבאר **התור"פ** שלגבי הקדש בהדיוט ממילא נדרש מסתמא לפטור, שכיון שדרשנו ליפות כח ההקדש, בזה יפוי כוחו לפטור. ואין לדרוש אפכא וליפות כח ההדיוט, שמסתבר להעמיד את יפוי הכח על הקדש, ועוד שנשאר הק"ו של הגמ' לדון לחייב בהקדש.

**והבעה"מ והראב"ד** בש"מ פי' בפשט 'הכל היו בכלל נזק שלם', באופן אחר. שרש"י פי' שבמועד לא מיעטה תורה וכולם היו בכלל מועד לחייב. אך הם פי' שדין תמות הוא הלכה וחידוש בקרן תמה, כמבואר בגמ' לעיל ה:, ולא נתחדש אלא ברעהו, ולאפוקי הקדש שנשאר בכלל שמזיק חייב נ"ש. **והמלחמות** הק' שהרי אף כי שדית בור ביניהו לא אתי קרן למ"ד פ"נ קנסא, שמה להנך שכן מועדין מתחילתן, ובחזקת שימור. והבעה"מ יכול לסבור כרש"י שם שלמ"ד קרן עדיפה אינו תלוי במח' אם פ"נ קנסא.

## -ד-

לח.

**שור של ישראל שנגח של גוי**

נידון הסוגייא בנזקי שור. ולא התפרש הדין בנזקי אדם. **והחזו"א** (י יד) הוכיח מדברי השו"ע (שעח ט, ומקורו בטור בשם הרא"ש) שחייב. והוא מוכח בתוס' לעיל ז. שאין ללמוד ממה שהתמעט נזקי הקדש בנזקי ממונו למעט נזקי גופו, וצריך כי יאכל פרט למזיק. ובשאר נזקי ממונו, כאש ובור עדיין צ"ע מה דינם במזיק גוי. ומאידך יל"ע בדין גוי שהזיק של ישראל שחייב, ומבואר שלא דנים בו הלכותיהם של תם לפוטרו מחצי נזק, מה הדין בשאר הלכותיהם, כפטור טמון באש וכלים בבור.

**אמרי ממ"נ אי רעהו דוקא וכו'**

צ"ב, שכבר הסיקה הגמ' שרעהו דוקא, למעט ישראל שנגח של הקדש. וכתב ב**תור"פ** שעדיין יש לדון שמא בא למעט דוקא הקדש שאינו גברא ולא גוי, ונידון הגמ' כלפי שיהיה רעהו דוקא ישראל. וכ"כ המהר"ם. ועי' לק' מה שהובא מהמהרש"א ומהרש"ל.

**בתוד"ה עמד והתיר**

בפשט דברי התוס' נפלה מח' גדולה. שצ"ע בפשט הגמ' מה פשטה בנידון האם רעהו דוקא. כפי דברי התוס' בפנינו מבואר שצריך מקור מ'ויתר גויים' לישראל שנגח של גוי לפוטרו, והרי תיפו"ל שרעהו דוקא וגוי אינו בכלל. ולכן כתב **המהרש"ל** (וכן **ביש"ש**) שיש להגיה שור שלהם שנגח שור שלנו. והביא שכן הוא בר"מ פ"ח ה"ה שקנסו את הגויים לשלם נזק שלם כדי שלא יפקירו מלשמור. וכן בש"מ בשם **רבינו יהונתן**. אמנם **המהרש"א** כתב שלעולם איירי בנגח שור ישראל לשור גוי, ורעהו לאו דוקא, ופטרוהו מויתר גויים. וכן הוא **בתור"פ**. ולכאו' כן הוא פשטות הברייתא שהביאה את הפס' ראה ויתר גויים בין על פטור ישראל ובין על חיוב גוי בשל ישראל.

אלא שעדיין צ"ע במה שלא הק' תוס' אלא למ"ד גזל גוי מותר מה צריך פסוק, והרי אף אם אסור, מ"מ הפקעת הלואתו מותר, ומאי שנא חוב נזקין, ומה צריך מיעוט (וליש"ש ניחא, שהנידון על שמחייבים אותם בנזק שלם בתם). והמהרש"א כתב שזה גופא שמענו בראה ויתר גויים, וזה צ"ע שאין זה המקור. וב**דברי יחזקאל** (נא) כתב שמוכח שבדין הפקעת הלואתו גוף החוב לא פקע, ואם נתגייר חייב לשלם לו. ובדין ויתר גויים נתחדש הפקעה לעצם החוב. והוא קצ"ע היכן מונח בזה יותר מהפקעה מחיוב לשלם בפועל.

לשון המשנה, שור של 'ישראל' שנגח שור של הקדש, והב"ח הגיה של 'הדיוט', ודומיא דסיפא דתנן ושל הקדש שנגח שור של הדיוט. אך **הרש"ש** כתב שהוא בדוקא, ששור של נכרי שנגח של הקדש חייב, שממ"נ אף בשל ישראל מדינא פטור, וקנסוהו אף שאינו רעהו, וה"ה על של הקדש. והוא כדרכו של היש"ש שרעהו דוקא. אמנם אם הטעם לחייב נכרי שנגח של ישראל הוא מדינא שרעהו לאו דוקא, אך כלפי הקדש פטור כמו שישראל פטור.

ודנו האחרונים בשאר דיני התורה שהתמעטו בהם מצד רעהו, כגון אונאה וכגון חיוב שמירה, האם חייבים כלפי ישראל. וב**קצות** סוף סי' עב כתב שלא נתחדש לחייבם לישראל אלא בדין נזיקין. ונ"מ שבגוי שקיבל שמירה לישראל יהיה פטור. אמנם **הנתיבות** שם השיג, שכל מקום שישראל חייב נגד ישראל חייב גוי נגד ישראל מהפסוק ויתר, ואומרים לו כך דיננו. **והמשובב** השיב על כך ראשית שאין אומרים לו כך דיננו אלא בדבר שכך הוא דיננו אף כנגד הגוי, ולא כשהוא רק דין ישראל בישראל. והוכיח שאינו מצד חיובו של ישראל בישראל, שהרי אנו מחייבים אותו יותר, שאף תם משלם נזק שלם. והביא את דברי הר"מ ורבינו יהונתן הנ"ל. ומצינו בדברי הר"מ בפי"ג ממכירה, ונפסק בשו"ע רכז כו, שגוי התמעט שאין חיוב אונאה כשנתאנה, וגוי המאנה ישראל מחזיר כדינים שלנו שלא יהיה זה חמור מישראל. וכתב **הגר"א** (סקל"ח) שהוא כדין שורו שנגח לשלנו, ואף שכתב התוס' שלא הותר ממונם לגמרי, הוא רק לאפוקי שלא לגזול אותו בחנם, שבקרא (של ויתר גוים) לא כתיב שור. ומבואר שנקט כגי' המהרש"ל, אך מאידך ס"ל שיש לחייבם לא רק במזיק אלא אף באונאה. אלא שיל"ע שמא דוקא אונאה שמבואר בגמ' איש איזהו נשך שהוא מדין גזל הותר בו להפקיעם, ולא בשאר דינים, כגון שלא שמרו.

ולעיל הובא מהחזו"א שלא התמעט מזיק גוי אלא מנזקי שורו ולא מנזקי אדם. וזה ניחא אם רעהו דוקא, והתמעט מדינא, כמהרש"ל, ומויתר גוים לומדים רק לחייבו נזק שלם, אבל למהרש"א שרעהו לאו דוקא ואף מה שאין צריך לשלם להם הוא מויתר גויים, מחודש יותר לחלק שלא בכל אופן הפקיעו את זכותם.

בקו' התוס' למ"ד גזל הגוי מותר מה צריך פסוק. כתב הדברי יחזקאל שם חידוש בשם **הגר"ח**, שחלוק דין גזל גוי מדין מזיק, שאחרי שגזל הגוי מותר אין כאן מעשה גזילה, ונמצא שהממון ברשותו בלי שיהיה עליו תורת גזלן ומפקיע את רשות הבעלים, שאדרבה רשאי להחזיק בו. ומשא"כ מזיק, שלא נטלו לעצמו אלא הפקיע והזיק, היה לו להתחייב. ועי' נתיבות שמח שישראל שגזל גוי יכול לקדש בממון, והק' הש"ך הרי גזל גוי אסור, ותי' הנתיבות שאעפ"כ לא נתחדש חיוב השבה לגוי, וממילא הוא ברשותו, אף שאינו שלו, ומקודשת בהנאה שהמציא לה. ודברי הגר"ח הם ביותר, שאחרי שהגזל מותר, מדינא אין כאן שם גזלן ומחסר ממון השני. ובזה מיושב ממילא אף הקו' שתקשי לכו"ע שהרי הפקעת הלואתו מותרת, ומאי שנא חוב מזיק מחוב הלואה, שהני מילי שלא להחזיר ממון הגוי שבא לידו בתורת הלואה, והרי הוא כבר תחת ידו, אבל כל שמזיק היה ראוי לחייבו. וי"ל שבזה מודה אף התוס', ולא הוקשה להם אלא שאם עיקר גזל גוי מותר, אף שמחסרו בעצם המעשה, ה"ה למזיק.

**הרמב"ם** כתב ששור של ישראל שהזיק של נכרי פטור, כיון שדנים אותם כדיניהם, ובדיניהם אינם מחייבים על נזקי ממונם. ומבואר שמדינא היו חייבים, והיינו משום שרעהו לאו דוקא, אלא שס"ל שמה שפטרו במזיק שלהם אינו מצד ויתר גויים, אלא כי דנים אותם כדיניהם. וטעם זה מבואר בירו'. וצ"ב מסוגיין. וי"ל שהרי גזל גוי אסור, וכדכתבו התוס', וס"ל שמה שהתיר ממונם הוא לענין שאף שבישראל הדין והמשפט מחייב, ונמצא שגזל הגוי ביד ישראל, בזה התיר ממונם לענין שלא נתחייב לנהוג עמם יותר מאשר הצדק הנדרש לפי ממונם. וא"ש היטב לפי"ז מה ששייך ענין זה להופיע מהר פארן, שלא קבלו את התורה, שבכך הסתלקו מהזכות לדרוש שיקיימו את תורת הממון עמהם כפי דין התורה שקבלוה ישראל, מאחר שהם עצמם לא קבלוה.

**ראה- ויתר גויים**

התוס' הק' למ"ד גזל הגוי מותר, מה צריך את הפסוק ראה ויתר גויים, שמשמע בגמ' שלא נאמר אלא לגבי נזיקין ולא לכל ענין. אמנם **הר"ן** בסנהדרין לז: כתב שמשמע שהעיקר שגזל גוי מותר- וכדאמרינן בעלמא ראה ויתר גויים.

ובחי' הגר"ח מובא שיל"ע כשחייבו את הגוי נזק שלם, האם הפי' שיש רק היתר לגבות ממנו ואינו גזל, או שהחילו עליו חיוב. ונ"מ אם נתגייר בינתים האם עדיין יגבו ממנו נזק שלם. וכתב שמקו' התוס' מבואר שאינו אלא היתר לגבות. ונראה שכן מבואר שהבין **הקצות** (רנח א) שביאר את סברת הראשונים סופ"ק דכתובות שבנמצא בעיקר שרובה גויים והזיק שור שלו את שלנו חייב נזק שלם, ואע"פ שאין הולכים בממון אחר הרוב, שאני הכא שלצד שהוא גוי אין לא חזקה דממונא. וביאר הקצות שהוא מטעם סוגיין, שמה שגובים ממנו נ"ש הוא משום ראה ויתר גויים, ומדין הפקר, וממילא לצד זה אין לו כלל חזקת ממון. ומבואר שלא חידשו עליהם חיוב גרידא, אלא מכח שאין להם חזקת ממון.

לפי מה שפירש רב יוסף, ראה היינו שראה שאין מקיימין ז' מצוות, והתירן, או שהגלה או שהתיר להם שאינם מקבלים שכר. אך לפי' שהתיר ממונם, צ"ב מה ראה שהתיר. ולשון הר"מ הנ"ל בפ"ח ה"ה בטעם לחייבם נזק שלם, קנס הוא זה לגוים לפי שאינן זהירין במצות אינן מסלקין הזיקן ואם לא תחייב אותן על נזקי בהמתן אין משמרין אותה ומפסידין ממון הבריות. ומבואר שאף שכתב מתחילה שם שבדיניהם אינם מחייבים על ממונם שהזיק, אך גם בדיניהם יש עליהם חיוב מצות לסלק הזיקם, ומכיון שאינם זהירים במצות, יבואו להפסיד ממון הבריות. ומבואר היטב, שמתוך שראה שאין מקיימים את המצות, מתוך כך התיר ממונם לקנוס לחייבם הכל.

**לומר שאינם מקבלים עליהם שכר כמצווה ועושה**

כתב **הר"מ** בפ"ח ממלכים יסוד גדול, וז"ל, כל המקבל שבע מצות ונזהר לעשותן הרי זה מחסידי אומות העולם, ויש לו חלק לעולם הבא, והוא שיקבל אותן ויעשה אותן מפני שצוה בהן הקדוש ברוך הוא בתורה **והודיענו על ידי משה רבינו** שבני נח מקודם נצטוו בהן, אבל אם עשאן מפני הכרע הדעת אין זה גר תושב ואינו מחסידי אומות העולם ולא מחכמיהם. וכתב **האו"ש** (פי"ד מאיסו"ב ה"ז) שמקורו מסוגיין, שפי' שכל שמקיימין אותם מצד מה שנצטוו אדם ונח, אינם מקבלים שכר, אלא רק אם יקיימו אותם מפני תורת משה. והתיר להם מה שנצטוו ע"י הנביאים הראשונים, אדם ונח ובניו.

**הרמב"ן והריטב"א** במכות ט. כתבו שענין גר תושב הוא שקבל את המצות בפני בי"ד ישראל, ובזה הזהירה עליו התורה יותר משאר ב"נ שלא קבלם, מפני שהוא מדקדק עליו ביותר. ועוד, ששאר ב"נ הם כאינם מצווים ועושים מפני שלא קיימום, וזה שקבלם ע"ע בבי"ד ישראל, הוא מצווה ועושה.

**אפילו נכרי ועוסק בתורה**

כתבו **הרשב"א ותורי"ד** שהיינו בז' מצות בני נח, שבשאר התורה הרי הוא חייב מיתה כדאי' בגמ' סנהדרין, שהתורה מורשה קהלת יעקב, לשון מאורסה לעם ישראל.

**וכבר שלחה מלכות וכו'**

כתב **היש"ש** שמכך שלא שינו לומר להם ששניהם פטורים או חייבים, מוכח שאף במקום חשש קרוב לפיקו"נ של שמדות חייבים על כך בקידוש השם (ואף להכניס בסכנה רבים אחרים מישראל), שאסור לשנות דבר מן התורה דהוי ככופר בתורה.

**דאמרי מאי אפשר למעבד**

**הרמ"א** (שעו ב) כתב דין זה להל', שאין לומר לאבל מה לך לעשות כי אין לשנות, שהוא כגידוף, אלא יקבל עליו גזירת השי"ת באהבה. אך **היש"ש** כתב שכיון שהרי"ף והרא"ש לא הביאו גמ' זו, מוכח שנקטו להל' כרבנן דבבל ולא כעולא שהוא יחידאה, שאין זה מתרעם על מדותיו של הקב"ה, אלא אומר מה יועיל לך רוב הצער והבכיה הרי לא תוכל להחזירו. ומצינו אף בדוד שאמר (שמואל ב יב) האוכל עוד להחזירו). **והט"ז** שם הביאו ולא הסכים, שדברי דוד שם הם שלא יועיל לו להמשיך לצום, שכבר לא יוכל להחזירו. אך לומר כך על מה שמצטער הוא גידוף, שכיון שבא לו הצער הוא בגזירת השי"ת ועליו לקבלה באהבה.

**בתוד"ה נשא משה**

נקטו התוס' שאחרי שפרצו עמון ומואב את הגדר תחילה, הותר האיסור לצור אותם. וכך היא שיטת **הר"מ** בשורש ג, ותמה על הבה"ג שמנה מצות אלו, שהרי אינן מצוות לדורות. **והרמב"ן** האריך (בסוף ההשמטות למנין הל"ת) שצ"ע איך הותרו והרי לא נאמר בהן תנאי מעיקרא. אלא ביאר שלעולם נוהגות לדורות, ולא נאסר אלא ליטול את ארצם, וממילא לא להלחם עמהם סתם, שאין מלחמת ישראל אלא לתכלית ירושת נחלת ה'. אך במה שפרצו את הגדר הותר להלחם ליטול מהם נקמה.

## -ה-

**לט.**

**שור האצטדין אינו חייב מיתה, שנאמר וכי יגח ולא שיגיחוהו אחרים**

קצ"ע ענין משנה זו לכל ענין הפרק העוסק בענין חיובי תם ומועד. ועי' לק'.

והנה, בפשטות הוא גזה"כ בחיוב הריגת השור לחוד. ולענין נזקין, פסק **הר"מ** בפ"ב הי"ט שחייב בעל הכלב אף ששיסהו חברו. **והראב"ד** (ו ה) תמה על הר"מ שהוסיף שאף אינו נעשה מועד להרוג אף ע"י שיסוי זה, מאי שנא ממועד לשופרות לעיל לז: שנעשה מועד, ומאי שנא מדברי הר"מ עצמו בפ"ב הי"ט שהמשסה כלבו של חברו באחר חייב בעל הכלב בח"נ, ומהכ"ת שלא ייעשה מועד. וכתב **המ"מ** שכיון שפטורים ממיתה דין הוא שלא ייעשו מועדים. וצ"ב. והאריך בזה בדברים נפלאים **הגרי"ז** בספרו, ותו"ד לייסד שיסוד המיעוט של וכי יגח הוא דין כללי אף בדיני נזיקין, שלא חל 'חיוביה דשור', ולכן אינו נהרג, וה"ה שאין לחייבו בדין תם ממהלך 'חיוביה דשור'. ומה שחייב ח"נ ביאר הר"מ שם בפ"ב ע"פ המדוייק בגמ' לעיל כד: שהוא חיוב חדש, על שלא שמרו מענין זה של שיסוי. ודין מועדות חל רק מחיוביה דשור. ובזה חלוק ממועד לשופרות שהוא מעשה השור אלא שתלוי הרגלו בשופר. ולפי הרמב"ם מדוייק היטב ענין משנתנו לכאן, שמונח במיעוט זה מיעוט מדין מועדות אף לענין נזקין.

ובפשוטו יל"פ בכונת הר"מ כמש"כ בפיהמ"ש שאין זה טבעו של השור אלא מרצון הבעלים. ודין כי יגח הוא שאין חיוב מיתה אלא על מה שעושה מצד טבעו, וה"ה שלא נעשה מועד אלא במה שפועל מצד טבעו, ואף שרגיל ליגוח כשיגיחו אותו, לעולם אין זה מצד טבעו, וממילא כל פעם הוא מעשה לעצמו. ומ"מ אינו סיבה לפוטרו מח"נ, שבזה חייב אף שאינו נוגח מצד טבעו לחוד.

אמנם דעת **הנמו"י** לעיל (יב. מדה"ר) בשם **הרמ"ה** שפטור אף מדיני נזקין, מחצי נזק, ולכן בב' שוורים תמין שחבלו זה בזה, אם התחיל האחד השני פטור. וכן התוס' לעיל כד: דימו נידון המשנה לדין נזיקין, ולכן הק' מ"ש מדין המשסה כלבו של חברו. והנמו"י (יא.) בשם הרא"ה חילק ממשסה שבאיצטדין שמרגילים אותו הרבה, ואינו שיסוי בעלמא, נידון השור כאנוס. ומבואר אף מכאן ענין חיוביה דשור, שכל שהשור עצמו אנוס, פטור בעליו מנזקיו ולא מועיל הטענה על הבעלים שישמור כיון שידע ששורו מזיק באופן זה, כמו שטוענים על הבעלים במשסה.

**אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו**

רש"י פי' הטעם שאין בי"ד נזקקין לגבות ממטלטלי דיתמי. והתוס' תמהו על כך שאין זה אלא כלפי חיוב שנתחייבו הנכסים מחמת חוב אביהם, ולא מחמת עצמם. ובחידושי **בית מאיר** כתב שכיון שעיקר החיוב על האפוטרופוס שלא שמר, כמבואר בגמ', אלא שכדי שלא ימנעו הטילו את החוב על היתומים מיד או לכשיגדלו, לעולם אין זה חוב שלהם. עוד צ"ע לרש"י מה שהק' התוס' על שאר הפי' שהרי השוו בברייתא דין מי שהלכו בעליו למדה"י, ובזה אין שייך הטעם שאין נזקקין לנכסי יתומים. ויש שדנו שאף בזה, כל שלא חל דין התשלום עליו כשעבוד הגוף, אלא שחל שעבוד נכסים תחת חיובו של האפוטרופוס, לעולם דינו כיתמי שאין נזקקין אלא לנכסים שראוי שיחול עליהם שעבוד נכסים.

**והתוס' פי'** למסקנא חידוש, שכשם שהקילה תורה שלא לגבות אלא ח"נ ומגופו, כך הקילו חכמים שלא להעמיד אפוטרופוס כלל. ואף כלפי הצד תמות במקומה עומדת של רבי יהודה. והוא צ"ב מאוד מסברא. ובש"מ בשם **הרא"ה** יש תוספת ביאור בשיטה זו, שכיון שכן- אין לנו לחזור 'ולגרום לחייבו' וכיון שמן הדין 'לפי מה שהוא עכשיו' פטור אין בנו 'כח' לחייבו. והוא מבואר היטב לפי העולה מתשובה הרשב"א ד יג, שחלוק עיקר דין מזיק בתמות, שמונח במה שאינו גובה אלא מגופו שאינו חיוב על עצם הנזק והחסר, אלא חובת גברא לסלק מה שלא שמר. ומטילים על היתומים את חובת תיקון עצם הנזק, ולא חובת גברא. ועי'.

ומאידך דן הרא"ה עצמו איך יתחייב לשלם במועד, והרי לעיל לח. מבואר שלא יתכן לחייב מועד במקום שתם פטור (לגבי מזיק הקדש), וכתב שמדינא הכא חייב לשלם לגמרי, וראוי ליטול ואין לו. ומבואר שאדרבה אף לפי מה שהוא עכשיו פטור, היינו שיש מחייב אלא שבפועל אי אפשר להטילו על הקטן.

**מזיק שאני**

כתב **הרא"ש** שהטעם הוא לטובת העולם שלא ירבה להזיק. וכ"כ **המאירי** כאן. **והרשב"א לק' קיב.** כתב יותר שאף שמבואר שם שאין נזקקין אף לחייבם בתשלומי גזילה, שאני הכא שהוא הפסד לרבים. אמנם **הרא"ה** בש"מ כתב ששאני נזיקין שהוא חוב שמעיקרא מוטל עליהם ולא על אביהם, וראויים הם שיתחייבו לשלם.

**בתוד"ה אין מעמידין- וכן מי שהלכו בעליו למדה"י וכו'**

הוא מבואר בגמ' בע"ב שדינו לכל דברי כחש"ו. ובפשוטו צ"ע איך נפטר בזה שהלך למדה"י מחיובי ממונו. ובפשוטו צ"ל שברח באונס. אך סתימת הר"מ שמי שהיו בעליו במדה"י פטור כל זמן שאין מעמידין אפוטרופוס. ובדברי התוס' מבואר שאין כאן את עיקר המחייב. שאין להם בעלים גמורים אם לא בהעמדת אפוטרופוס. וצ"ב טובא. ומבואר חידוש, שאין כאן את המצב המחייב של ממונו המזיק, שלא די שהוא שלו, אלא במה שמחזיק בו כבעלים, וכל זמן שלא הניחו ביד שומר תחתיו, ואינו מחזיק בו ברשותו להשתמש בו, אין זה שם הבעלים המחייב (וכפי שמאידך, די להתחייב בדין בעלים כשומר וגזלן ומעמיד, אף שאינו שלו, כך אף מי שהוא שלו, אינו חייב בלי שמחזיק לנהוג בו כבעלים).

**ממנעי ולא עבדי**

ומבואר ברש"י שאף למ"ד מעליית אפוטרופוס הטעם שחוזרים ונפרעין מן היתומים כשגדלי אף הוא משום שממנעי ולא עבדי, אלא שסבר שעדיין אין להזקק לנכסי היתומים בקטנותם. וצ"ב איך מטעם זה יחול החיוב על מי שלא ראוי לחייבו. ומבואר, שעיקר החיוב חל על היתומים, אלא שבשאר שומר שפשע נתחייב תחת הבעלים, וכל שממנעי ולא עבדי, וא"א לחייבו לבעלים, נשאר החיוב על הבעלים עצמו.

ובפשוטו תלוי בנידון הראשונים לגבי חיוב שומר בשמירת נזיקין, האם עיקר החיוב על הבעלים, אלא שהשומר נכנס תחתיו לחיוב תשלומין, וכאן שממנעי נשאר עיקר החיוב על הבעלים. ונח' בזה הר"מ והראב"ד בפ"ד ה"ד. וע"כ שלענין אפוטרופוס שאני. שבשומר שנתחייב לבעלים לשמור, נכנס תחת חיובו של הבעלים. אבל אפוטרופוס אף שחייב לשמור הוא לא עבור הבעלים אלא שהעמידו אותו עבור העולם שלא ינזקו. ואף שמתוך כך הוא ברשותו, וראוי להכניסו תחת חיוב הבעלים, אך ודאי נשאר עיקר המחייב עי"ז על הבעלים.

**אמנם ידועים דברי האו"ז** (שמו), הובאו בהגהות אשר"י בהחובל (ס"ט) שקטן שהזיק חייב לשלם, ודלא כרא"ש שם והר"מ בפ"א מגניבה, והוכיח האו"ז מסוגיין, שמכך שחוזרים וגובים כשיגדלו בנזקי ממונם, כ"ש במה שהזיקו בעצמם. **והב"ח** (ישנות סב) יצא לחדש שאף הרא"ש יודה לכך, ולא פטר אלא בנזקי גופו, משא"כ ממונו שלעולם חייב עליו אף שהוא אנוס (אמנם הב"ח באו"ח שמג כתב שדברי האו"ז אינם אלא מתקנ"ח מפני תיקון העולם). וכ"כ להדיא הרא"ה בש"מ בע"א (בסוף אריכות דבריו), שאף שאין מעמידין אפוטרופוס לחובת היתומים, כאן הוא לזכותם, שדינא הוא לחייבם מעתה בתשלומין לכי גדלי, ואדרבה בא לזכותם לשמור. ודין גמור הוא לפרוע מהם כשיגדלו. ע"ש. וכל זה בפשוטו דלא כרש"י שפי' שהוא רק מטעם שממנעי ולא עבדי. וצ"ע, שהאו"ז עצמו הביא מתחילה ראיה מדברי רש"י בהגוזל. וע"כ כדלעיל, שאף אם הטעם לחייבם הוא משום שממנעי אין הפי' שהוא קנס לחייב את מי שאינו שייך בחיוב, אלא שבכה"ג לא תובעים את האפוטרופוס, וממילא נשאר החיוב כמעיקרו על הבעלים הקטן, ולעולם חיוב הקטן ע"כ הוא מדינא.

**לט:**

**מעמידין אפוטרופוס לתם תנאי היא**

להל' פסק **הר"מ** שמעמידין. **והראב"ד** השיג שרבא העמיד סתם מתני' שאין מעמידין. אמנם בדברי הר"מ מבואר שלמסקנא אפשר לפרש מתני' אף כמ"ד מעמידין. שכתב בפ"ו ה"ד, הזיקו **אחר שהועדו** בפני אפטרופין, אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו. ומבואר שאין לחייבו אף מגופו מכח האפוטרופוס אלא אחר שהועדו בפניהם. וצ"ב. וכתב ב**אבן האזל** שע"כ פי' הר"מ כך מכח לשון המשנה, שמעידין להם בפני אפוטרופוס. וזהו שפי' הר"מ שהזיקו אחר שהועדו. אלא שצריך להעידו לא רק לגביית מועד אלא אף לתם (והתוס' בע"א הק' מה קו' הגמ' מרישא לסיפא, דילמא רישא איירי בלי אפוטרופוס, וכתב שזה פשיטא, ולר"מ א"ש דאיירי קודם העדאה, והוא חידוש, וא"צ לתי' של רבא). וצ"ב טובא מה ענין העדאה לגבות מתם. וחידש האבהא"ז שדין אפוטרופוס אינו כדין שומר, וכנ"ל, אלא הוא חיוב על האפוטרופוס עצמו. ונ"מ שדין שומר הוא מדין חיוב ממון הבעלים. אך אפוטרופוס יסוד דינו הוא על עצם פשיעתו. והוא מבואר ביותר בירו' שהביא כאן הרשב"א שנקט שמכך שמשלם מעליית אפוטרופוס (וס"ל שאינו חוזר וגובה מהיתומים) מוכח דין מעמיד, לחייב מכיש בהמת חברו. ולהדיא שהוא מחייב בעצם, שנעשה בעלים בעצמו. ולכן חלוק משאר ממונו, שבו די במה שלא שמר אף בלי העדאה שיסוד המחייב הוא מעצם ממונו, אך לחייבו בעצמו בלי שהוא ממונו, הוא מתוך שהעידו בו ופשע ולא שמר.

**רשות משנה איכא בינייהו**

פירש"י, מה שיצא מידי אפוטרופוס ונכנס לרשות בעלים. וכתב **החזו"א** (בליקוטים סי"ט לדף מ, והובא לק' מ: ד"ה א"ר יוחנן) שאין הפי' שמשנה טבעו, אלא הוא כעין מועד לשבתות ולא לחול, שלא הועד אלא לרשות זו. וחידש מכח זה ב' נפק"מ, שאם חזר ולקחו חזר להעדאתו. ושאם הועד בג' רשויות, נעשה מועד לכל רשות. והק' האחרונים לר"ע שיוחלט השור, שלעולם נמצא רשות משנה, ואיך נעשה מועד. וכתב החזו"א שמשכח"ל בנפק"מ הנ"ל. וע"ע **קה"י** סי' מז.

אמנם **רבינו יהונתן** בש"מ פי' באופן מחודש, שהרשות שהשתנתה היא רשות הבעלים עצמו, שכשם שהיה מתחילה חרש ונעשה פיקח, קטן והגדיל, כך השתנה אף מזלו של שורו, ואינו מוחזק שישאר מועד. וסומכוס שפליג, ביאר שס"ל שאין לדמות רשות האדם שיש לו מזלא לרשות הבהמה שאין לה מזלא. ומבואר שנקט שרשות שאין רשות האפוטרופוס בעצמה רשות חלוקה אלא כמחזיק ברשות החש"ו, ולכן לא נקט כרש"י.

**וסבר לה כר"י דאמר צד תמות במקומה עומדת**

עיקר הדברים בדעת רבי יהודה, הם חידושו של רב אדא בר אהבה בדעתו לק', כלפי דעת ר"י שתם צריך שמירה מעולה, ולמועד די בשמירה פחותה, וחידש שאף שנעשה מועד לא נפטר בשמירה פחותה אלא מצד המועדות. ושם הוא סברא לחומרא, וכפי שביאר שם תוס' שלא יתכן שיהיה מועד קל מתם. והמאירי עמד שם בעיקר הדבר איך יתכן שיהיה מועד קל יותר, וחידש שכיון שנודע שהוא נגחן יש צד אחריות אף על הניזק שלא שמר עצמו. אך זה א"ש לחולק שם על ענין צד תמות, אך אם עדיין חייב על צד תמות, מבואר בפשוטו שאין זה סיבת הפטור. אלא היסוד שחיוב ח"נ בתם הוא חיוב על מעשה השור מצד עצמו, ואינו פטור אלא בשמירה מעולה (שאין שייך בו צד שם מזיק כל ששמרו שמירה גמורה, וכפי ששור הפקר פטור, שכל שאינו שור איש אין עליו שם מזיק). וחיוב מועד הוא חיוב על הבעלים שלא שמרו, ודי בזה לשמירה פחותה שלא לחייבם.

אמנם בסוגיין נתחדש אף קולא בדין צד תמות, שאין מעמידין אפוטרופוס לגבות אלא לצד המועדות, ולא לצד תמות. ויסוד הקולא במה שמבואר לעיל יח. שלא יגבו אלא מגופו. וכתב התוס' לק' מה: שכיון שצריכים אנו לומר שעומדת במקומה הצד תמות לחומרא, ה"ה לקולא. ומבואר שאין מקום להטיל אחריות על צד התמות בתרתי, בין מצד עצם השור, כענין תמות, ובין מצד חובת הבעלים בזמן שלא שמרו אף שמירה פחותה, מצד המועדות, אלא שכל שדנים בו חיוב אחריות מצד תמות אין לחייבו מצד המועדות.

## -ו-

**מ.**

**ת"ר אפוטרופסין משלמין מן העליה ואין משלמין כופר**

ב**ש"מ** העיר שהול"ל משלמין נזק ולא כופר, שהוא דבר והיפוכו (ותי' שהו"א שאף תם משלם). אמנם בדברי **הר"מ** פ"ו ה"ד משמע שפי' רבותא אחרת, שכתב שאם הזיק אחר שהועד משלם מן היפה שבנכסי אפוטרופין. ומשמע שהברייתא קמ"ל שיש דין מיטב אף כלפי נכסי האפוטרופוס. וצ"ב מ"ט הוא רבותא בזה יותר מדין שומר או גזלן שחייב בנזקי השור, ובודאי דינו מן העליה ככל דיני מזיק. ומשמע ששאני אפוטרופוס שיסוד המחייב נשאר על היתומים שידו כידם ואינו רשות אחרת, והו"א שאף שחייב לשם אינו אלא לסלק את הנזק, ולא בתורת מזיק, וקמ"ל שאעפ"כ הוא סיבה לחייבו אף מהעליה. ועדיין צ"ב היטב.

**ואין משלמין כופר**

מבואר בגמ' שהטעם שכופרא כפרה ויתמי לאו בני כפרה. ותמה ה**יש"ש** איזה טעם הוא לפטור את האפוטרופוס עצמו שפשע, כדין כל ד' שומרין. ויסד, שכיון שכל מינויו הוא לטובת העולם, מעיקרא לא קיבל עליו תשלומין, ורק כלפי נזקי השור שמוטל על היתומים, הטילו עליו לשלם עד שיגדלו במקומם ולא ימנע מחמת כן, וקיבל עליו גם את זה, משא"כ כלפי כופר שהיתומים לאו בני כפרה אף כשיגדלו, לא הטילו עליו. וכעי"ז כתב ה**בית מאיר**.

ומאידך, מבואר בגמ' שלגבי נזיקין מה שמעמידים אפוטרופוס אינו משום שבזה יהיה נתקן העולם כיון שיחול עליו חיוב, אלא כיון היתמי בני חיוב הם. וכ"כ ב**תלמיד ר"ת,** שכיון שעושין היזק ומפסידין ממון אחרים, הם בני תשלומין. וכן **הרא"ה** כאן, כתב שיתמי בני תשלומין הם אלא שפטורים כיון שאינם בני דעת. ומשמע כדברי האו"ז והרא"ה שהובא לעיל לט: שחל חיוב נזקי ממונו אף על יתמי.

**כופרא כפרה**

מבואר בראשונים כמה נ"מ בדין זה שכופרא כפרה. שבסוגיין מבואר נ"מ שיתמי לאו בני כפרה, משא"כ אם היה חיוב ממון. והתוס' לק' מג. כתבו שנ"מ אם מת המזיק שלא ישתלם מיורשיו, שאין כפרה לאחר מיתה. ועוד כתבו לענין חצי כופר שדנה סוגיין, שאם הוא ממון, ודאי משלם חצי, וכן לענין מחילה שאינו יכול הניזק למחול. וב**תור"פ** כאן הוסיף נ"מ האם חייב להשיג כסף כדי לשלם, שכפרה הוא דין של הגברא להתכפר. ובגמ' מכות ב: מבואר שעדים זוממין אין משלמין את הכופר מטעם שכופרא כפרה, והני לאו בני כפרה נינהו, ופירש"י שלא המית שורם אדם, והיינו שזהו החפצא של החיוב, ככפרה. ועוד יש לדון האם מועיל מחילה, שאין מחילה על כפרה.

והנה, האחרונים האריכו ביסוד הגדר שכופרא כפרה האם הוא דין איסורי גרידא או שמ"מ יש בו הגדרה ממונית. שלכאו' יהיה עוד כמה נ"מ, האם מועיל ע"א לחייב כופר, והאם צריך בי"ד לחייבו. אמנם ב**רא"ה** בש"מ לק' מא: מבואר שדי בע"א רק מטעם שמחייב שבועה. ו**התוס' סנהדרין ג.** כתבו שצריך בי"ד מומחין, ו**הר"מ בפ"ח הי"ג** כתב שדין כופר כדין תשלומי נזיקין ומיתת השור, שצריכים ראיה ברורה בעדים כשרים. וביותר, מבואר בתוס' לעיל ד. ב' תירוצים האם שייך קלב"מ בכופר (ואף לריב"א שאין שייך, נקט המהר"ם בביאורו שהכל חיוב אחד על המיתה). עוד יש לדון במקום ספק, האם הוא כאיסורים לחייבו מספק, עי' לק' באבעיא דחצי כופר.

ומכל זה מבואר שאף שכופרא כפרה יש תורת ממון על תשלומיו לכמה דברים. והאריכו בזה ב**אהא"ז** ח יג, ו**ברכ"ש** ל ד, ו**שער"י** ו ט בסופו. ובאהא"ז הכריח שהוא תביעת ממון מנידון הסוגייא ריש מכות שעדים זוממין אין משלמין את הכופר, ואם אינו אלא חובת גברא לכפרה לא שייך על כך כלל ענין קבלת עדות. וע"ש שהאריך הגרש"ר בכל ענין כופר.

ועוד יובא בזה בעז"ה לק'.

**כופר אחד ולא שנים**

הראשונים עמדו לבאר מאי שנא משנים שעשו בשבת ששניהם חייבים חטאת. והתוס' חילקו משנים שעשו שחייבים שניהם קרבן, ששאני התם שכל אחר חייב כרת, וממילא חייב קרבן, ולכאו' צ"ב עיקר הנידון, הרי כיון שעושה מקצת מלאכה חייב, ממילא חייב קרבן, ומאי נ"מ שאף השני חייב. ושאני הכא שאף החיוב כפרה הוא על החפצא, שנהרג כאן אדם, ולא על מעשה הגברא. וכעין סברא זו כתב **תלמיד ר"ת**, שעל נפש אחת אין ב' כופרין, משא"כ בשבת שהוא כאילו עשו כל אחד בזא"ז.

ועוד תי' התוס' שכופר דלחברו למה ירויח זה במה שהשור לשנים. **והרשב"א** הוסיף, שכיון שנותן לחברו, אע"ג שמתכפר בו אינו בדין שיתנו שני כופרין. ומבואר שסוף סוף ענין הכופר אינו מעשה כפרה גרידא, אלא יש עליו תורת תשלום, שדינא הוא שלא יתקבל פעמים. ושייך לנידון לעיל האם יש על כופר תורת ממון.

ודבר חידוש ב**אוה"ח** הק' (שמות כא ל) שכתב בפשיטות שלמ"ד דמי מזיק אין להסתפק, ושפיר ישלם כל אחד דמיו, שהרי הוא כאדם גדול אחד שהזיק שמשלם כל דמיו ואיננו ב' כופרין. ועי' בזה לק'.

**כופר ולא חצי כופר**

כתב **המלחמות** (כג: מדה"ר, בנידון הגמ' לק' נג:) ששור ואדם שדחפו לבור שמבואר ששור משלם כופר, היינו כופר שלם, כרבי נתן שחייב הכל כשא"א לשלם מהאי, שלרבנן אין חצי כופר, ועד כאן לא דנו בסוגיין אלא בב' שותפין שמבין שניהם יש כופר שלם. וצ"ב, שלמ"ד דמי מזיק, והרי כל מזיק הוא שיעור אחר, ואין צירוף ביניהם, וע"כ הספק אם שייך בעצם חצי נזק. ומוכח כאוה"ח הנ"ל שלשיטתו פשיטא שמשלם כל אחד כולו. אלא שיל"ע, שלא שייך בזה סברת האוה"ח לדמותו לאדם גדול שהזיק, שהרי באדם ושור שהזיקו מבואר שכל אחד הוא מעשה מזיק לעצמו, ומאי שנא ב' שוורים שהזיקו שנדון אותם כמזיק אחד.

ולמ"ד ממונא כתבו התוס' שודאי שחייבים כל אחד חצי כופר. אמנם בדברי **הריטב"א** מכות ג. מבואר שאף אם ממונא אין חצי כופר, שכתב שמה שמבואר בדין עדים זוממין על כופר שאם כופרא ממונא משלשין ביניהם הוא מהדין שעדים זוממין משלשין ביניהם, שאל"כ הרי כופר ולא חצי כופר. אלא שכיון שמשלשין, מצטרף יחד לכופר אחד. ועוד שמענו בדבריו שהחסרון בחצי כופר הוא שאין צירוף בין החצאין לעשות תורת כופר שלם. וצ"ב מה שייך בחיוב ממון למעט חצי כופר. וע"כ שאף למ"ד ממונא, ודאי מפורש בתורה שהוא פדיון נפשו, והוא ממון שתכליתו לכפר, ולא שייך חצאין, וכל שאינו מצטרף לכפר אף אין תביעת ממון.

להל' כתב **הר"מ** שחייב כל אחד כופר, וביאר **המ"מ** שכיון דפשיטא לן שחייבין בכופר **וכדקאמר כיצד משלמין כופר** וקיימא לן דכופרא כפרה חייבין הן להביא כפרתן והולכין בה להחמיר. ע"ש. והוא נ"מ נוספת במה שהוא כפרה ולא ממון.

ומוכח מדברי המ"מ בגדר עיקר הספק, שכתב **החזו"א** (יד ח) לדון האם ודאי חייבים, והנידון באיזה אופן, או שיש צד שאין ראוי לחייב יותר מחצי, וכיון שאין כזה כופר יש לדון שיפטרו לגמרי. והביא שלהדיא במ"מ שממ"נ חייב, והוכיח מכך שלא דנו אלא 'כיצד' משלמין. אלא שכתב החזו"א שאף אם היה ספק לפוטרו היה חייב מספק. אך בלשון המ"מ מבואר שרק משום שפשיטא לן שחייבין בכופר יש לחייבו מספק. וכן משמע ב**רשב"א** גיטין מב. שכתב שהאמת שאינו משלם, כיון שיש צד שאין חצי כופר. וצ"ב. ומשמע כיסוד שנתבאר שמעשה הכפרה הוא בחפצא של תשלום ממון, ואם היה ספק האם בכלל נתחדש כזה תשלום, היה יסוד הספק בגדרי ממון, וכיון שהוא ספק היה מוכרע גם שלא יתכפר, ורק משום שודאי שייך תורת תשלום ובודאי מחוייב בתשלום לכפרה אלא שאינו ידוע באיזה אופן, על כך מועיל הדין להתכפר לחייבו לשלם ממ"נ כדי שתתקיים כפרתו באותו ממון שמכפר.

**חייבי כופר, האם ממשכנין**

כתב התוס' שהנידון ביורשי הניזק עצמו. והוסיף הרשב"א שמבואר בתוס' שאם לא רצה לשלם ודאי בי"ד מגבין וממשכנין כשאר נזיקין דעלמא. אמנם **המאירי** חידש מסברא שהנידון על בי"ד, ורק על בי"ד שבירושלים, שאין שאר בי"ד נזקקין לכפרה זו. ומבואר אפכא, שהנידון הוא אף בבי"ד אם ממשכנין, ולצורך כפרתו.

ומדברי התוס' ודאי מוכרח שיסוד הכפרה הוא חובת ממון והיורשים הם תובעים על קיום ממון זה לכפרה. ועד שדנה הגמ' שמא יורשי הניזק עצמו הם בע"ד לתבוע ולמשכן על כך. וצ"ע, שהרי נתבאר מהתוס' מג. שלמ"ד כופרא כפרה אחר שמת המזיק אין גובין מהיורשים, ואינו אלא חובת הגוף להתכפר, ומהכ"ת שבי"ד יכפוהו. וכתב **המנ"ח** (נא) שלעולם חל שעבוד נכסים, אלא שבא לכפרה, ואחר שמת ואין כפרה למתים פקע. אמנם **הגרש"ש** (בקו' השעבוד ח) כתב שמדברי **הריטב"א** במכות ב: שצריך לכפותו עד שיאמר רוצה אני, מוכח שאין בו שעבוד נכסים. ומאידך הביא שמהתוס' כאן משמע שלא כן (וע"ש שנדחק לדחות הראיה מהתוס'). ויתכן שהריטב"א כמאירי, ולתוס' והרשב"א לעולם יש שעבוד, וא"צ שיאמר רוצה אני.

וצ"ב היטב בדברי התוס', שאם פשוט שבי"ד ממשכנין, ולא מצד כפרה אלא כשאר נזיקין, מה משמעות היותו כפרה, ומאי שנא יורשי הניזק שיש לדון בהם. וכתב **באבן האזל** (ח יג) לייסד שהנידון דוקא על היורשים, שאין יכולים אלא למשכן ולא לגבות, ובזה האבעיא אם יש זכות למשכן בדבר שיש לסמוך שמעצמו יפרע. ושאני בי"ד שיכולים אף לגבות, ולא יועיל מה שיתכן שיפרע מעצמו, וזכות היורשים לתבוע שיגבו, ואף אם די להם שימשכנו לא גרע.

**ובדעת הרשב"א צ"ע**, מדבריו לק' מא: בשם הראב"ד שמהני ע"א לחיוב כופר כדין קרבן, וע"כ הוא דין כפרה לחוד ולא דין ממון. וכתב הגרש"ר (סנהדרין ב.) שי"ל שיסוד הדין הוא כפרה, ועל כך מהני ע"א, אלא שאחרי שחל חיוב כפרה נתנה תורה זכות תביעה ודין ממון ליורשים, ובי"ד יורדין לנכסיו. ודין זה יבוא בתולדה מכך שהתקבל שיש עליו דין כפרה.

והענין צ"ב, אחרי שאינו אלא חיוב כקרבן, מהכ"ת שיחול על כך ענין של זכויות ממון עד שיוכלו לכפותו. והמבואר שלעולם עצם מעשה המזיק הוא סיבה להשלמה, וכל שמשלימו בנתינת תמורתו יש על כך תורת תשלום גמור (ואף גרמא שלא חייבה תורה, כל שמשלם יש עליו תורת תשלום, ולכן לצאת יד"ש חייב שיתקיים תשלום). אלא שמה שיש על כך תורת תשלום אינו מחייב במשפט הממון, ואף במזיק הוא חידוש ומלוה הכתובה בתורה, ולולא שנכתב בתורה לא היה בידו לתובעו. וכאשר חייבתו תורה בכפרה אף **שהמחייב** אינו זכות הממון של הנהרג, אך **החיוב** הוא כלפי ענין הממון, שהוא חובת גברא שתשתלם המיתה. וכשם שלמ"ד שעבודא לאו דאו', יסד הרמב"ן שבי"ד יורדין לנכסיו מדין כפיה בממונו לקיים את מצותו, שהחפצא דמצוה אינו דין על הגברא לחוד, אלא דין בממון שישתלם, ה"ה במצות וחובת הכפרה בי"ד ממשכנים אותו. אלא שאבעיא לגמ' בדין יורשי הניזק, שיתכן שלהם אין זכות תביעה על כך למשכנו, שאינו כדין שעבודא לאו דאו', ששם יסוד חיוב הגברא כלפי זכותו על המלוה כלפיו, משא"כ כאן אינו אלא דין על הבי"ד. ולפי"ז אין צריך למה שחילק האהא"ז, ששאני יורשים שאין להם תביעה מצד הנזק, ולכן י"ל שלא יוכלו למשכנו לקיים מצותו. ומ"מ דנה הגמ' האם די בכך שחובת המצוה היא כלפי הנהרג ויורשיו, לתת להם זכות לכפות שתתקיים מצותו כלפיהם.

## -ז-

**עוד בענין אפוטרופוס אינו משלם כופר**

**הרא"ה** בש"מ תמה מ"ט אינו משלם, והרי הוא שחייב בשמירתו ופשע, וזקוק לכפרה. וביאר שהוא משום שממנעי ולא עבדי, וכלפי כופר אין אפשרות שיחזור וישתלם מהיתומים כיון שאינם בני כופר כלל (ולעיל הובא דברי היש"ש והב"מ שכיון שממנעי לא הטילו עליו חובת התשלום, אך עדיין הוקשה לרא"ה שסוף סוף הרי זקוק לכפרה ולא יתכפר, ומה שייך בזה לפוטרו). וכתב- ואפשר דרבנן עבדינהו אפוטרופין לענין נזקי ממון ולא לענין מיתה כלל. עכ"ד. וצ"ע המקום לחלק בזה. ונראה ביאורו בס"ד כדלק' מד: שנזקין חיוביה דשור וכופר חיוביה דבעלים. ונמצא שחיוב נזיקין הוא על עצם מה ששור הזיק, ומוטל על מי שהוא ברשותו, אלא שבשמירתו היה נפטר, והוא מוטל על האפוטרופוס, אך חיוב כופר הוא חובת הבעלים שלא קיים חובתו לשמור, ודי שלא נחייבו שמירה, שלא יחול עליו חיוב כופר.

**בעיקר ענין העמדת אפוטרופוס לחייב את הבעלים**

יסד **הברכ"ש** (א) יסוד גדול בעיקר פרשת שמירת נזקי ממונו, מדברי **שו"ת הרשב"א** (ד קמז), שדין הבעלות אינו רק שיהיה את מי לתבוע, אלא הוא תנאי בעיקר הפרשה, שיהיה שור איש. ושור של חש"ו אינו שור איש, והעמדת אפוטרופוס אינה אלא מפני תיקון העולם, אך בהלכו בעליו למדה"י אף שכתבו התוס' שאינו בעלים גמור לחייבו, מ"מ ע"י אפוטרופוס חזר דין הפרשה ונעשה שור איש[[57]](#footnote-57).

**ולימא ליה תם שאילי מועד לא שאילי**

צ"ע, מאחר שהכיר שהוא נגחן מאי נ"מ לו מה דינו. וחידש בזה **הראב"ד** שמ"מ דרך מועד יותר ליגוח. וצ"ב. **ובתור"פ** נקט שאיה"נ שעיקר הקו' היא מה שמפרשת הגמ' בע"ב שהוה מעריקנא לאגמא אלא שלא הניחה הגמ' לפרש. ובחי' **הגר"ח** הוכיח מקו' זו הבנה אחרת בחיוב השומר בתשלומין, וכדלק' (ולדברי הראשונים אין זו ראיה, ועי' לק' שאר ראיותיו).

**השתא נמי זיל שלים פלגא**

יש לחקור בהגדרת חובת השומר בתשלומי הנזק. שבפשטות היינו אומרים החיוב על הבעלים, והשומר משלם לבעלים על שלא שמר. אלא שצד זה מחודש, שאין חיוב השומר לשלם עניין צדדי שנחסר הבעלים, אלא רק על החפצא שקיבל שמירה ונחסר. והפשטות שהשומר בעלים לענין חיובי הנזק. אך הק' **הגר"ח** (פ"ד הי"א) בסופו מסוגיין, מה שייך לחלק בתשלומי הנזק, שממ"נ, מי שהוא בעלים על שמירתו הוא החייב, ואין לחלק ביניהם אלא את התשלום, ולא את חובת השמירה (ואם היינו אומרים כפשטות הנ"ל שכל החיוב על הבעלים והשומר רק משלם לבעלים על שחייב אותם, לא קשיא, אלא שצד זה פשוט להגר"ח שאינו וכנ"ל). ויסד מכאן שמה שנכנס השומר תחת הבעלים הוא להכנס תחת חיובם לשלם למזיק, ועל מה שלא נכנס השומר תחתיו, כגון הכא שסבר שהוא תם, נשאר כל החיוב על הבעלים. וע"ש שעמד שמסברא הוא צד מחודש, שממ"נ אם חובת השמירה על הבעלים, במה נכנס לחובת תשלום תחת הבעלים.

**משום דא"ל סוף סוף את לאו תורא בעית לשלומי לדידי**

טענה זו צ"ב טובא. שהרי הוא שור מועד, ובאנו לחייב את השומר כלפי הניזק, ואם היה תם היה משתלם מגופו ולא היה מוטל על השומר שום חיוב מדין שמירת נזקיו, וכל חיובו לבעלים היה מצד חיובו בשמירת גופו שלא יפסד מהבעלים, ולא היה חייב כלום לניזק, ואיזו טענה היא לבעלים להטיל מתוך כך על השומר את דין שמירת נזקיו כלפי הניזק. עוד העיר **הגר"ח** בעיקר חיובו של השומר לבעלים שהרי אין חיוב שמירה על גרם נזק, אלא על מה שבכך שלא שמר ניזוק ונחסר החפץ עצמו מהבעלים, ומהכ"ת לחייב את השומר על שנגרם לבעלים שיגבו ממנו את השור. ועי' בסמוך כלפי הודאת השומר מה שיסד הגר"ח.

**מ:**

**ולימא ליה אי תם הוה מודינא ומפטרינא**

צע"ג שהשומר אינו הבעלים, ואיך נעשה הבע"ד לפטור בהודאתו את החייב, והרי אף אם יודה לא יועיל לחייב את הבעלים. ועי' חי' **הגרש"ש** (לג ובהוצאה החדשה מ) בסופו מש"כ לחדש. וב**חזו"א** מה שכתב בדוחק.

והאריך בזה **הגר"ח** (נזקי ממון ד ד) בב' מהלכים. שבדעת הר"מ כתב דבר חדש, שלעולם חיוב השומר לשלם בעצמו, וכך הוא אף דינו של תם, ואף שמשתלם מגופו, הגדר שמסרו הבעלים לשומר לכך שיכנס השומר תחתיו לחובת הנזקין, והוא כתשלום מהשומר. וכן א"ש משנ"ת לעיל שהעיר הגר"ח איך יתחייב בכך השומר לבעלים, שאינו גרם נזק, אלא מזיק גמור, שנמסר לניזק מצד חובת השומר עצמו. וא"ש ששייך שיפטר בהודאתו, ואף שבודאי עדיין יגבו את השור, זהו מצד חיוב הבעלים, ולא מצד חיוב השור, ועל כך אין לחייב את השומר בתשלום לבעלים, שאינו אלא גרם נזק. וכן א"ש טענת הגמ' שאף שעכשיו הוא מועד יש לחייבו ח"נ כמו אם היה תם, שאף חיובו כתם אינו חיוב גרידא לבעלים, אלא חובת תשלום לניזק.

אמנם הוכיח מהתוס' מה. שלא כן, שהוצרכו לבאר שאינו היזק שאינו ניכר לפטור את השומר מהבעלים. ומבואר ע"כ שחיובו לבעלים הוא מצד שגרם לחייבו. וע"כ שדי בכך שהוא נגיחת חיוב ברשות שומר להחיל חיוב שור תם, שהוא חיוביה דשור. ומה שהוא סיבה לחייב את השומר לבעלים, הוא מכיון שאינו גרם נזק בעלמא במה שיגבו מהבעלים, אלא נזק ממש במה שחל חיוב בגוף השור מחמת השומר. ומה שמהני הודאת השומר לפטור, אף שאין החיוב חל עליו, שאינו תלוי על מי חל חובת התשלום, ולא מאיזה ממון משלמים, אלא מי הוא המזיק שראוי להתחייב, ובו תלוי דין ההודאה (אך כתב שלצד בראב"ד שאפשר לעולם לגבות מהבעלים, אף אם יש שומר החייב, וא"כ אף על הבעלים יש תורת מזיק, ושוב צ"ע איך יפטרנו בהודאתו. וע"כ כמש"כ באופן הא' בדעת הר"מ, שעיקר החיוב הוא על השומר).

**א"ה בעלים אמאי משלמין ח"נ נימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא מאן דלא מצינא לאשתעויי**

צ"ע איך יתחייב מתוך כך השומר לבעלים את כל הנזק, והרי סוף סוף אין לחייב מדין שור מועד אלא אותם. וחידש הגרש"ש שכיון שאין נ"מ לשומר שממ"נ יתחייב לבעלים, כבר אפשר לחייבו בכל התשלום כלפי הניזק. והוא חידוש. ולכאו' הטענה היא רק שיתחייב מדין שמירת גופו לחזור ולשלם להם, מכיון שגרם שיקחו מהם את השור. וכאן ודאי צ"ב הערת הגר"ח שאינו אלא גרם נזק.

**בתוד"ה הוה מעריקנא**

תי' שמתוך כך היה מתפשר עמי, אף שהוא שלא כדין להזיק את שעבודו. וכתב התרוה"ד (שו) שאין לטעות בכונת התוס' שמותר לבע"ד לגרום בכל מיני טצדקי לחייב את התובעו להתפשר עמו לקבל פחות מדינו, שודאי הוא איסור דאו' מדבר שקר תרחק, ומ"מ כיון שבידו לעשות כן מה שאסור לשמים לעשות כן אינו פוטר את השומר מחיוב הממון כלפיו. וזהו שדנו מתחילה שלרבי ישמעאל שהוא רק מזיק שעבודו של חברו ניחא קצת, היינו שאף שודאי אסור לעשות כן, מ"מ הוא עניינו שלו.

**משום דאמר ליה כי היכי וכו' מדר' נתן**

צ"ב טובא מה ענין ר' נתן לכאן שאינו אלא שואל ונפקד של הבעלים. ויסדו מסוגיין **הראב"ד והרשב"א** שדינו של ר"נ הוא אף בפקדון. והיה אפשר לדון שאולי הוא דוקא בשואל כסוגיין, אך **בתור"פ** כתב שכן הוא בכל פקדון, וכן משמע לשון הרשב"א. ולשון הראב"ד שהביא הרשב"א, 'כמו שאני משועבד לך להחזירו'. וכ"כ לדינא **הש"ך** פו ב, **והנתיבות** שם א. אמנם **הקצות** (סק"ד) תמה על כך, ויצא לבאר פשט חדש בסוגייא. שהרי נח' בכתובות לד: אם חיוב שואל משעת פשיעה, וכן קי"ל, ואיך נאמר שמעיקרא חייב השואל. ולכן חידש שלגבות מפקדון א"צ כלל לשעבודא דר"נ, שכל היכא דאיתיה הוא ברשות בעליו, וטורף מדין מיניה. וכונת הגמ' שכלפי טענת המשאיל שאתפסתיה לתוראי וכו' ובזה פשעת, טוען לו שאף אם היה פושע ואז היה חל חיוב, היה יכול להתפיסו מדין שעבודא דר"נ. (אך הנתיבות תמה שכיון שהפשיעה במה שהחזיר לניזק באותה שעה כבר אין חיוב מהמזיק לניזק שיחול דינא דר"נ). ובעיקר טענת הקצות שלא חל חיוב עד שעת פשיעה, יסד הנתיבות שהיינו חיוב תשלומים, אך ישנו עיקר דין השומר ב'חיוב השבה', וזה ודאי חל מתחילה.

והוא יסוד גדול, שכ"כ הפקדון ברשות שומר, ואינו אלא חייב בהשבה, עד שאין לגבותו מדין מיניה, וצריך לדין שעבודא דר"נ לגבותו ממנו. והוא כפי שיסדו האחרונים שיסוד מעשה השמירה הוא במה שקיבלו השומר בתורת ברשותו (ומה שמקדישו הבעלים ואין חסרון של אינו ברשותו הוא רק מכח החזקת השומר עבורו).

**עוד יסד מכאן הרשב"א** שדין שעבודא דר"נ אינו רק על זכות המלוה לגבות, אלא אף על שעבוד החייב, שיכול בעצמו ליתנו למלוה הא'.

ובעוד **יסוד גדול** נח' הראשונים מתוך סוגיין, שדעת **הרשב"א** כאן **והר"ן** בכתובות (ו) ו**המ"מ וריב"ש** שכיון שלא תי' הגמ' מתחילה מדר"נ, אלא באופן שאין נכסים, אין לנו לחדש שמהני שעבודא דר"נ אלא בדלית לחייב עצמו נכסים. וה**הג"א והש"ג** הביאו שיטת **האו"ז** שחולק, והסכימו עמו **היש"ש** כאן, **והש"ך** (פו ה) באריכות. והרשב"א כתב שכך הדין נותן, שלעולם מה שביד אחרים הוא כמשעבדי, ואין גובים מהם אלא במקום שיש נכסים בנ"ח. והיש"ש תמה שאינו אלא משום פסידא דלקוחות, וכאן הרי ממ"נ חייבים הלוה והשואל להחזיר לבעלים. ובמקום שלא הגיע זמן הפרעון, הביא הקצות מהריטב"א שאיה"נ שעדיין לא יגבה מהם. וכתב הש"ך שאיירי באופן שיש להם איזה פסידא, שהבעלים לא תבע מהם ויכלו עדיין להשתמש. וכפי מה שיסד הגרש"ר (סי' ט) מדברי הרשב"א שעיקר דין אין נפרעים הוא מדינא, שכל שצריך לבוא לתבוע רשות אחרת מכח רשות החייב, דינא הוא לתבוע קודם את החייב, א"ש היטב.

## -ח-

**רבא אמר רשות אינה משנה, והיינו טעמא דלאו כל כמינך דמייעדת לתוראי**

פירש"י, לא שלך היה ולא נזהרת לשומרו. וכ"כ **הרשב"א**. וצ"ב מאי נ"מ, סוף סוף הועד ורשות אינה משנה. וביותר מבואר ברשב"א שכלפי הזמן שהיה ברשות שואל חל העדאה. וע"ש ברשב"א שלא די בסברא זו, אלא שדעת רבא ששואל אינו כבעלים ממש, ובזה חלק עליו ר"פ. ולענין אפוטרופוס כתב ב' אופנים האם גם בזה לרבא נאמר שלאו כל כמינך, ומסיק לעיקר שכיון שעשאוהו כבעלים ממש להעיד בפניו אף שאין לו שום הנאה, ה"ה שיועיל העדאתו לרשות בעלים. והמבואר שחלות דין העדאה לא די בהגדרת השור כמועד, אלא מכלל והועד בבעליו הוא לתבוע בכך את הבעלים לשומרו כמועד. וכל שאינו שלו ויש לבעלים טענה שמתוך כך לא נזהר כ"כ, לאו כל כמיניה לחייב את הבעלים במה שלא שמר בחיוב שמירת מועד. אלא אם הוא כבעלים ממש לקבוע את רשותם. ויש לבאר מתוך כך שבזה עצמו הנידון בדין רשות משנה, שהוא צ"ב שמ"מ הורגל ליגוח, ולעיל הובא שחידש החזו"א שהוא כענין מועד לשור ולא לחמור, שהועד רק לרשות זו. ולהנ"ל הנידון על מה שחל על רשות הבעלים דין העדאה, האם יש לחייב מכח זה אף את הרשות שבאה אח"כ מכוחו.

**ר"פ אמר רישא ה"ט דכל מקום שהולך שם בעליו עליו**

צ"ב, שהרי הועד ברשות שואל אינו מייעד את רשות הבעלים, על אף ששם בעליו עליו. כתב הר"א בש"מ ש'לגבי משאיל לא נתייעד מעולם'. והיינו ששם ההעדאה חלה על ענין רשות השואל, וכלפי רשות הבעלים יש לדון שרשות משנה (שלולא זה היה רשות שואל כבעלים ממש לחייב את הבעלים מחמת מה שהועדה רשות שואל, וכנ"ל ברשב"א). אלא שכלפי השואל מהני אף ההעדאה שחל על שם הבעלים אף שרשות משנה, שנשאר שם הבעלים אף על רשות שואל. ואף בזה מבואר היסוד הנ"ל ששם העדאה צריך לקבוע את חיוב הבעלים לשמור מחמת שהועד ברשותו. וחיוב רשות הבעלים חל אף על רשות שואל, ולא להיפך.

**מא.**

**ומועד לטריפה הוי מועד לשלם וכו'**

**הר"מ** בפ"י פסק כל אוקימתות אלו, וכתב המ"מ שגרס בגמ' בניחותא, שלעולם מועד לטריפה הוי מועד לשלם, וכן מגוי לישראל. ולא גרס בגמ' 'אלא'. אלא שתמה המ"מ בה שפסק אף שמועד לבהמה הוי מועד לאדם, והוא פלא שהרי פסק בפ"ו את דין הגמ' לעיל ב: שמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם, דאדם אית ליה מזלא. וחידש **הכ"מ** שיש לחלק בין מועד להזיק לבין מועד להרוג, וכאשר המית בהמה הוי מועד אף לאדם. וכ"כ **הש"ג** כאן. ולא ביארו הטעם לחלק בזה. וצ"ע מה יהיה הדין אחרי שהועד להרוג בהמה ואח"כ הזיק אדם, שאם הוא מועד להרוג אדם שמא בכלל מאתים מנה שיהיה מועד להזיקו. ושמא אין לדון בזה בכלל מאתים מנה. **והגרנ"ט** (ב: בענין מועד לבהמה) חידש לחלק בין דין כופר לדין נזיקין, ע"פ המבואר בגמ' מד: שדין תשלומי נזיקין הוא חיוביה דשור, ואילו חיוב כופר הוא חיוב דבעלים להתכפר על שלא שמר שורו. וכלפי חיוביה דשור צריך שיוחזק להדיא לאדם, ולא די שהוחזק לבהמה, אך כלפי חובת הבעלים לשמור שורו די שהוחזק נגחן לבהמה. ויל"ע עוד, שמלבד שמועד לבהמה אינו מועד לאדם, הרי פסק הר"מ בפ"ו כרב פפא שמסתמא אינו מועד אף משור לחמור. ואיך הוא מועד מבהמה לאדם. ושמא איה"נ שאיירי שהרג ג' בהמות, שנעשה מועד לכל, ורק לא לאדם מצד שאית ליה מזלא, ועל כך חילקו שכופר שאני. אך לשיטת המ"מ שבשור חמור וגמל אינו נעשה מועד אלא לאותם מינים שראינו שנגח, עדיין צ"ע. וע"כ אף בזה יש לחלק שכופר שאני ולכו"ע מסתמא הוי מועד מזה לזה.

ויסוד נוסף לחילוקו של הגרנ"ט, בתוס' לעיל כד: ד"ה במכירין בסופו שיסדו מהסוגייא שם שלא חל כלל דין מועד בנגיחות של פטור. והרי בסוגיין מפורש שנעשה שור מועד לחיוב כופר. וכתב שם **הרא"ש** בש"מ שסוגיין הוא לענין נפשות, אבל לממון לא מסתבר לגמ' לומר כן. ומבואר שחלוק דין העדאה לענין כופר, ונעשה מועד יותר בקל.

**רבינא אמר במכירין את בעל השור ואין מכירין את השור**

פירש"י שלבסוף שנגח פעם ד' הכירו שהוא שנגח כל הג' פעמים. אמנם **הר"מ** בפ"י הג' כתב וכן אם הכירו העדים את בעל השור ולא הכירו את השור בפעם ראשונה ושנייה ושלישית וברביעית ראו שורו שהרג **ולא היו יודעין** אם זה הוא השור שהרג בשלשה פעמים הראשונות או אחר היה. וכתב **הלח"מ** שמבואר שאף בד' אינם יודעים האם הוא המועד, ואעפ"כ חייבים על עצם מה שלא שמרו, אף שיתכן שהשור עצמו אינו מועד. ותמה על המ"מ שנקט שכונת הר"מ כרש"י. והנה, לעיל כד: דנה הגמ' האם ליעודי תורא בעינן או ליעודי גברא, ובודאי צריך לעשות את השור עצמו מועד לחייבו נזק שלם, והספק האם אף ליעודי גברא. ולדעת הר"מ מבואר שכופר שאני, והכל תלוי ביעודי גברא. והוא כיסודו של הגרנ"ט הנ"ל שכופר שאני שהוא חיוביה דבעלים, והכל תלוי במה שהיה עליו לשמור ולא שמר. והוא מדוייק בסתימת הגמ' כאן ששאלה בסתמא מאי הוה ליה למעבד, ובפשטות אם ליעודי תורא אין נ"מ, שמ"מ הוא שור מועד, וקו' הגמ' לצד שליעודי גברא. והר"מ נקט שבסוגיין אין נידון, ובודאי הוא ליעודי גברא. ובאהא"ז תמה מה מקורו של הר"מ לחידושו, ויתכן שהוא מדיוק זה בגמ'.

ומ"מ מבואר בלשון הר"מ שלא די שהועד ג"פ שיש לו שור נגחן בבקרו, אלא בג"פ הראשונים ידעו שהוא אותו אחד, ורק בכך הוחזק שיש לו שור נגח וחייב לשומרו, אלא שאין צריך בפעם הד' שיידעו שהוא אותו שור שהוחזק.

**ובעל השור נקי, כאדם שיצא נקי מנכסיו**

עי' לק' מה. ברש"י ותוס' ובתוס' זבחים עא: שבפשטות נאסר מיד בהנאה, אך שיטת ר"ת שאינו נאסר מחיים אלא אחר ששחטו או סקלו.

**מא:**

**אטו סכין כתיבא באורייתא**

צ"ב מאי נ"מ האם כתיבא באורייתא, הרי ודאי הוא דרשא דאו'. ומבאר התוס' שאם אתי מריבויא אינו עיקר שחיטה כמו בסכין, וכיון שהוא עיקר שחיטה לכת' אף בצור אין נ"מ. והוא חידוש וקצ"ב, שבדבר של הכשר כטבילה, יסדו התוס' בנדה סו: שאין בו לכת' ובדי'. ומבואר בתוס' יסוד, שכל שבא מריבוי ולא התפרש בכתוב אף שהוא דאו' הוא הוראה שאינו אותו עיקר הדין. ומצינו מעין זה בריטב"א יבמות קג. בדין חליצה שאף שהתרבה אף מנעל שאינו של עור, מדרבנן הצריכו דוקא בשל עור כיון שהתפרש בתורה. ומצינו בתוס' בעוד מקומות שיש לדון שאף שהתרבה בין אכילת פועל בין אכילת בהמתו, מ"מ דין אכילת פועל שהתפרשה בכתוב חמורה לדון בק"ו מאכילת בהמתו שבאה רק מדרשא.

**ת"ר ובעל השור נקי וכו' ובתוד"ה נקי**

להבנת התוס' ולקבלת מבט על כלל המשך הסוגייא ראוי להקדים את תמצית מהלך הסוגייא עד לק' מג: .

נידון הסוגייא כאן עד מב: הוא ג' דיעות מה למעט ממה שנאמר בשור **תם** ובעל השור נקי. ל**רבי אליעזר** בא למעט שנקי מחצי כופר, ל**ריה"ג** מדמי ולדות, ול**ר"ע** מדמי עבד. והתוס' דן מ"ט לא ס"ל כל אחד את דרשתו של השני.

ונידון הסוגייא מג.- : הוא בשני נידונים.  **הנידון הא'**, האם יש חיוב כופר ושלשים של עבד אף בשור **מועד** במקום שאין חיוב מיתה בשור (והוא, באופן שהמית שלא בכוונה, שדין השור כדין הבעלים שפטור ממיתה שלא בכוונה, וכן באופן שאין עדים, שע"פ עצמו אינו חייב מיתה כמש"כ רש"י מג. ד"ה אין השור), האם להקיש שאין חיוב ממון בלי חיוב סקילה. ו**ר"ל** דורש לפטור שלא בכונה מל' של עבד ו**רבה** דורש לפטור שלא בכונה מכופר. אמנם **רבי יוחנן** מג: חולק עליהם, וס"ל לרבות מ'אם כופר' לחייב כופר אף שלא בכוונה אף שאין סקילה, ומאם עבד' לרבות קנס שלא בכוונה (ומ"מ מבואר בגמ' שר"ל הנ"ל שדרש לפטור מקנס, י"ל שיודה לריו"ח שלגבי כופר יש לדרוש לחייב, ע"ש שיותר משמע לדרוש מאם כופר). ובגמ' מד. נח' במח' זו עצמה רב ושמואל, ש**שמואל** ס"ל כריו"ח לחייב כופר שלא בכונה, ו**רב** פוטר אף מכופר, כדעת רבה.

**הנידון** **הב'**, הוא למ"ד שבכגון שלא בכוונה אינו חייב כופר בבן חורין וקנס בעבד, האם יש לחייב דמים, ופירש"י מג. בד"ה לא דמים, שש לדון שלא גרעה מיתה מנזקין לחייב דמים. ובבן חורין ודאי חייב דמים, ודנה הגמ' בעבד (שכיון שלא משכח"ל כלל שישלם ע"פ עצמו, כיון שהוא קנס, יש לדון שאין בו חיוב דמים), ומסיקה הגמ' שאף בזה חייב דמים. (ונשארה הגמ' בספק באשו- למ"ד משום ממונו, כדכ' התוס', האם דומה לשורו לחייב דמים, אף שלא משכח"ל בה לעולם חיוב כופר, או שאין חיוב דמים אלא כשמצינו חיוב כופר).

והתוס' כאן חידשו עוד, שבשור תם שהתמעט בסוגיין מחצי כופר וחצי קנס, אין חיוב דמים (שאם לא כן היה לר"א ור"ע למעטו מלהתחייב חצי דמים, אלא שדנו התוס' שא"נ י"ל שאיה"נ שחייב חצי דמים, ולא ניחא להם למעט אלא חיובים שנזכרו בפרשה). וגרע אף מאשו שלא בכוונה שדנה הגמ' לחייבו דמים, כיון ששייך בו כופר ואין בו בין בכוונה מצד שנסקל, ובין שלא בכוונה מצד שהתמעט, פשוט שאין בו חיוב דמים.

ונמצא, שמח' התנאים בסוגיין אם למעט **תם** מלשלם מגופו חצי כופר וחצי קנס של עבד, באופן שאין השור בסקילה, מונח בה לכאו' שבעצם שייך חובת תשלום אף שאין השור בסקילה, והוא תלוי בנידון הסוגייא מג. . וזהו שמבאר התוס' שר"א ס"ל שצריך למעט רק חצי כופר ולא כר"ע שממעט קנס, הוא כיון שקנס ממ"נ אין כשאינו בסקילה, וכדעת ר"ל הנ"ל לחייב כופר שלא בכונה ולפטור מסקילה (ור"ע מודה לזה אלא שלשיטתו הו"א לחייב אף שהשור בסקילה, שהו"א שישלם דמי עבד מהעליה, כמבואר בגמ' מב:). והוא הדין לר"ע שס"ל שא"צ למעט חצי כופר, כיון שס"ל שממ"נ אין אף כופר שלא בכונה, וכדעת רבה לק'.

**חצי כופר וכו' קסבר כופרא כפרה**

**הפנ"י** תמה למ"ד פ"נ קנסא ומדינא הוא בחזקת שימור, מה שייך על כך תורת כפרה. וכתב שמטעם זה ס"ל לרד"ה קסבר שאין לפרש שהפטור מהכופר הוא מדין מודה בקנס, אלא רק משום שפטור מסקילה מדין מודה, דע"כ הסוגייא כמ"ד פ"נ ממונא, מכך שתי' שקסבר שהוא כפרה. ובדעת תוד"ה מודה, שביארו את הגמ' שיפטר מדין מודה מטעם שקי"ל פ"נ קנסא, ביאר שאיירי שלא הועד בבי"ד, אך הבעלים יודעים שהוא מועד, ויודעים שאינו בחזקת שימור והו"א שיפטר מטעם קנס, ומסיק שמ"מ צריך כפרה.

ודבריו בדעת רש"י מחודשים, שהרי קי"ל פ"נ קנסא. ויש לדון שאין לפטור מכפרה מדינא מצד מה שסתם שוורים בחזקת שימור, שגדר הפטור בזה על אף שלא שמר כלל, ואינו אנוס שהרי יכל לשומרו, אלא שכל שבחזקת שימור אין כאן מצב המחייב בנזקי השור שלא היה מוטל עליו לשומרו, וזהו כלפי מה שבאנו להטיל עליו חיוב מצד מעשה השור, שאין לחייבו אלא כשיש טענה עליו שלא החזיקו כדרך הבעלים, וכל שהוא בחזקת שימור בעלותו כדין. אבל כלפי כופר שנתבאר שהוא חיוביה דבעלים, וצריכים להרחיק שלא יבוא לידי נגיחה, היו צריכים לשמור למנוע את האפשרות שעלול לבוא לנגיחה.

**ברד"ה מודה בקנס**

פירש"י שכי היכי דמפטר מקטלא מפטר נמי מכופר. ומה שנפטר מקטלא, הביאו התוס' מדברי רש"י שהוא מדין מודה בקנס. ואינו מבואר הטעם לפוטרו מתוך כך מכופר, שהרי לגבי הכופר לא ניחא לרש"י לפוטרו מטעם מודה בקנס. וגם אין הפי' מצד שכל שאינו בסקילה אינו משלם כופר, שאם כן מה התי' שכופרא כפרה. וכתב **הפנ"י** שמסברא בעלמא מקשה הכי שנר' לכאו' שהא בהא תליא. עכ"ד. וצ"ב.

## -ט-

**מא:**

**בתוד"ה הביאהו לבי"ד וישלם לך**

יסדו שאף אם צד תמות במקומה עומדת, כיון שהתפרש בתורה שחייב יש לחייב כופר שלם מצד מועד שבו. ומבואר שצד תמות במקומה עומדת אינה שיש צד וחצי של תמות, ולעולם שייך לחייב הכל מחמת צד המועדות. וצ"ב שנילף מיניה לדין נזיקין לחייב לעולם נזק שלם מחמת צד המועדות שבו. והמבואר שענין במקומה עומדת הוא שקיים סיבת חיוב מצד מעשה השור לחוד, כדין תם, אף בלי חיוב הבעלים בשמירה. ומ"מ אין לדון בו שתי סיבות חיוב, לכולו מהעלייה מחמת שהועד, ולחצי מגופו מחמת מעשה השור, שעל מה שמוטל חיוב מצד מעשה השור עצמו, אין שייך לחזור ולדון מצד חיוב הבעלים. וכל זה בדין נזיקין, אבל בדין כופר שכל שהוא בסקילה לא כל כלל חיוב על גופו מצד מעשה השור, שפיר יש לחייב כולו מחמת המועדות וחובת הבעלים.

וצ"ע בעיקר נידון הסוגייא לחייב חצי כופר מגופו, לפי המבואר בגמ' מד: שכופר הוא חיוביה דבעלים, וכל ענין חובת תם מגופו הרי יסד הגר"ח שהוא חיוביה דשור ולא דבעלים, ומ"ט הו"א להטיל מצד חיוביה דבעלים תורת תשלום מגופו. ובאילת השחר דן עוד למ"ד כופרא כפרה מה המקום לדין חצי כופר שמשתלם מגופו, והל' כר"ע שיוחלט השור, והרי אין כאן חוב ממון. ולכאו' ברור שכאן ודאי שלא יוחלט (ואף לר"ע אינו דין ממילא שיוחלט, אלא יסודו שמחוייב את השור ואין צריך מעשה גוביינא וממילא הוחלט, וכאן שהוא כפרה לא הוחלט ממילא). ובודאי הוא חיוביה דבעלים להתכפר, אלא שאין להטיל עליו שעבוד מחמת מעשה שורו יותר ממה שהיה מוטל עליו דין ממון בנזיקין, וכיון שבנזיקין אין עליו תביעה יותר מאשר ליטול מגוף השור, אף חיובו להתכפר לא יהיה אלא ממנו.

**מב:**

**כופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה**

מבואר בגמ' שנלמד מוהמית וכו' השור יסקל. וכתבו **הנמו"י והר"א** בש"מ שכמיתת הבעלים כך מיתת השור, וה"ה חיוב התשלום, ואינו אלא לאחר מיתה. והק' **הרע"א** בתשו' (רד) שלכאו' תלוי במח' ר"א ור"ע האם צריך מיעוט לבעל השור נקי לאופן שהמית שלא בכונה, ונח' האם שלא בכונה יש כופר. ואם כן רק לר"ע מקישים למיתת השור. והקשה שמשמעות סתימת הגמ' בגיטין מג. שהוא לכו"ע. וכתב הרע"א שאין כונת הראשונים שתלוי בדין כמיתת הבעלים, אלא שפשטות הפסוק 'והמית', מתפרש באותו אופן בין על מיתת הבעלים, ובין על חיוב השור, וע"כ הוא אחר מיתה ממש. ועי' כעי"ז ב**מהרמ"ש**.

אמנם רש"י בגיטין מג. כתב שחיוב קנס חל מחיים, דלא כתיב ביה והמית אלא יגח. והק' **האבנ"מ** (תשו' ח) שהרי אף בקנס נאמר ההיקש של מיתת הבעלים למיתת השור לפטור שלא בכונה מקנס, ונלמד מכך שלא חל החיוב אלא לאחר מיתה. ועוד הביא מלשון הר"מ ריש פי"א מנזק"מ שהגדיר את קנס העבדים ככופר, ומשמע שדינם שווה. ומבואר שפי' כפשוטו, שתלוי בדין מיתת הבעלים, ולא כרע"א.

**גדר חיוב כופר לאחר מיתה**

**המנ"ח** (נא) דן האם הגדר שחיוב הכופר למת ויורשים ממנו או שמעיקרא חיובו ליורשים. **והגר"ח** (בהל' נחלות) כתב ליישב מה שהשמיט הר"מ את הכלל שאין כתובת אשה נוטלת בראוי, שהרי נ"מ לענין שלא תיטול מכופר שאינו חל אלא לאחר מיתה, וכתב שלענין כופר אף אם היתה נוטלת בראוי, כיון שלא זכה המת אלא מעיקרא זכה היורש, ודאי אין בע"ח וכתובה גובים ממה שלא הגיע לדין ממון ברשות החייב. ומבואר שנקט שהוא מעיקרא דין ליורש.

וצ"ע מהמבואר בסוגיין שתלוי בדין ירושת הבעל את אשתו. אמנם, כתב שם הגר"ח עצמו שודאי חל מדין ירושה, ולשונו שם, דעיקר חיובא דכופר הוא שייך להנהרג, והבנים רק מכח אבוהון הוא דקזכיין ביה, מדין ירושה, מ"מ הא ודאי דלא צריכינן לדין ירושתן שיהא חלות דין ממון על החיוב, כי אם דחייל דין ירושה גם על עיקר זכות הך חיובא, שהם נכנסים במקומו לזכות בחיוב זה, וממילא דהחיוב הוא שלהם מעיקרא, הואיל שבא לאחר מיתתו. ועי' היטב.

וב**או"ש** פ"ט מנז"מ הי"א הק' מה ההו"א לחייב כופר בתם, הרי קי"ל פלגא נזקא קנסא, ואין אדם מוריש קנס. וכתב יסוד זה של הגר"ח, שאינו מגדר ירושה, ורק כשבאים לרשת אינו מוריש קנס, משא"כ כאן שמעיקרא החיוב לבנים. ונקט שם להדיא שאינו מתורת ירושה כלל, 'רק הוא גדר זכותי, ולמי זיכתה התורה ליורשי הנהרג, והוא לציון וסימן מי הזוכים בתשלומין, היורשים, אבל לא שהממון נוטלים בתורת ירושה'. ומה שתלתה הגמ' דין הבעל שאינו נוטל בכופר משום שאינו נוטל בראוי, ביאר שמה שאינו נוטל בראוי הוא משום שירושתו אינה בעצם אלא מגדר שאירות, ואחר מיתה פקע שאירותו, וממילא גם אינו זה שאמרה תורה שיזכה בממון שתחת המת לאחר מיתה.

ובדברי הגר"ח נתבאר שודאי שצריכים לדין ירושה להכנס במקומו לזכות בחיוב. ולפי"ז עדיין יל"ע שמא אין שייך אף ענין זה על קנס. ואדרבה ל"ק מאידך גיסא, שבפשטות יסוד מה שאינו מוריש הוא משום שכל שאינו ממון אין המחייב אלא אליו עצמו, משא"כ כאן שכל המחייב אליו הוא לענין שיעמדו בניו תחתיו לקבל ממון זה.

**מג.**

**דמי ולדות**

הקשו התוס' מהמבואר בהפרה שלאו צררי הם שתזכה בהם האשה אם חבל בה לאחר מיתת הגר, ואיך הו"א שתזכה בהם האשה. ועי' **רשב"א** שכתב שזהו גופא מה שמסיק ר"פ, שאינו ממון אלא חידוש שזיכתה תורה לבעל ותו לא, ולא כמו שהו"א שהוא חיוב ממון על החובל, ותוכל לזכות בו. ועוד עמד הרשב"א שלשון תפלוג לאו דוקא, שממ"נ כיון שהיא גרושה תיטול הכל להו"א. אמנם **הרא"ה** בש"מ כתב שהוא בדוקא, שכיון ששייכת בהם וגירשה ראוי שתיטול חלק בהם. ובשם **הר"ש** כתב שסברת הגמ' שכמו לגבי כיבוד אם שאחר גירושין חייב לאב ולאם, ואין האם כבר טפילה לאב, ה"ה לגבי הזכיה בוולדות תיטול האם שייכות בהם. וביאר שאינו ענין לגמ' בהפרה, ששם אין חיוב כלל לבעל, ובודאי אין זכיה לאשה לעצמה בהם אך כאן שיש חיוב תשלום לבעל, מהני צד האשה ליטול בהם חלק. אלא שמסיקה הגמ' שתלוי בבעל עצם ההריון. ועי' **אילת השחר**, שלפי מה שאי' בירו' שבבא על חייבי כריתות אינו מוגדר בעל ההריון, י"ל שאף למסקנא תיטול חלק לדעת הר"ש והרא"ה. וע"ע **ברכ"ש**.

**בחיוב דמים במקום כופר וקנס**

מבואר בסוגייא שמסברא ראוי לחייב דמים במקום שאינו כופר וקנס, ופירש"י דלא גרעה מיתה מנזקין, שאילו אזקיה בעי לשלומי פחת דמיו, והכא נמי משלם ליורשים. ומ"מ הדין שאין חיוב כופר אלא במקום שאין חיוב דמים. והרי כתבו בתוד"ה מאי לאו שיש אופנים שחיוב דמים חמור מחיוב כופר, כגון שכופר פטור לאחר מיתה שאין כפרה לאחר מיתה, וכן למ"ד דמי מזיק. והוא ענין סתום, שמאחר שיש סברא להתחייב דמים, מ"ט לא חל חיוב זה אלא במקום שלא חל חיוב כופר, ומ"ט לא יחולו שניהם לחומרא.

עוד מבואר בגמ' שחלוק דמי בן חורין מדמי עבד, שלא יתחייב בהודאתו דמים אלא לגבי בן חורין שמשכח"ל לחייבו כופר כשנהרג השור ע"פ עדים אלא שאין ידוע האם הוא מועד לחייבו כופר, והודה שהוא מועד, וכיון שכן אף שלא בעדים שאין השור בסקילה יתחייב דמים, משא"כ בעבד שלא יתחייב אף בכה"ג קנס, שמודה בקנס פטור, לא יתחייב דמים. ומבואר שחיוב הדמים שייך רק תחת חיוב הכופר והקנס. והוא צ"ב מה מוסיף מה שיש אופן שבו יש חיוב כופר ע"פ עצמו, סוף סוף כאשר הודה ואין עדים אין השור נסקל ואין חיוב כופר.

ומאידך, באופן שיש עדים שהרג השור שלא בכוונה, שפטור מסקילה ומכופר וקנס, משלם דמים אף בעבד, ואין אומרים שאין הדמים אלא תחת הקנס. וצ"ע מאי שנא. וכתב **החזו"א** שמבואר שמה שהדמים הם דוקא תחת הכופר והקנס הוא רק במקום שיש 'זיקת' חיוב כופר וקנס, אלא שנפטר ממנה מדין מודה בקנס, ובכה"ג נשאר שעיקר דינו בקנס וכל שדינו בקנס לא חל חיוב דמים. ומשא"כ לענין כופר שלא חל בו פטור הודאת בע"ד לא נקבע בהודאתו שדינו בכופר ונפטר ממנו, שאדרבה אם יבואו עדים הרי יתחייב בכופר, ובזה אפשר אינו סתירה שבינתים יחול עליו בהודאתו חיוב דמים. אבל שלא בכונה שמעיקרא כה"ג אינו בסקילה לחייב כלל כופר וקנס, מעיקרא אין דינו בכופר וקנס, וכה"ג יש לחייבו בדמים.

וצ"ב יסוד הענין. ומבואר שכל שעיקר דינו ראוי שיהיה בכופר וקנס הוא מהלך אחר של חיוב שבו אין מקום לחיוב דמים. שהחיוב אינו על הנזק שאירע לאדם, אלא על עצם איבוד ומיתת האדם, לחייב את השור סקילה כרוצח, ואת הבעלים מיתה ביד"ש. וכה"ג אין מקום לחייב כלפי המת חובת ממון על שחיסרו ונטל ממנו. וכל זה במקום שעיקר דינו להיות נידון על המיתה, אלא שאין לדונו מצד שנפטר מכך בהודאתו, ומשא"כ שלא בכוונה שאין עליו כלל תורת רציחה בין למיתת הבעלים ובין למיתת השור, אף חיוב הדמים אינו על הרציחה, ושייך מעיקרא לחייב על עצם הנזק וחסר הדמים.

ומבואר עוד, שאף במקום שיש זיקת חיוב כופר וקנס שייך לחייב דמים, אלא שבכה"ג אינו אלא תחת הכופר והקנס (ועל אף שחיוב הדמים שתחת הכופר יתכן שיהיה חמור עוד יותר מהכופר עצמו כמש"כ תוס') ולכן יש תנאי שמשכח"ל אופן שיתחייב מפי עצמו. וזה עדיין צ"ע, מה ענין הדמים שתחת הכופר, ובמה הוא תלוי האם משכח"ל חיוב ע"פ עצמו. וכתב **האו"ש** (פי"ד ה"י) שכיון שמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור, נמצא שהוא פטור גמור וכאילו שילם, וממילא אין לחייב דמים תחת הקנס, משא"כ לענין כופר שמהני הודאתו לחייבו, אלא שבפועל לא חל חיוב כופר מחמת שאין השור בסקילה, שפיר שייך חיוב דמים.

**שיטת הרמב"ם**

הר"מ בפי"ד ה"י כתב שהמית שלא בכוונה עבד חייב דמים כמו בהמית שור חברו. ומבואר שס"ל שלגבי בן חורין אין חיוב דמים אלא רק בעבד. והפוך מסברת הגמ' שהיה מקום לחייב דמים רק בבן חורין ולא בעבד. וכתב האו"ש שסברתו לפטור דמים באדם משום שאף חיוב חבלות אינו בתורת נזק ממון, אלא ככופר לראשי איברים, וכאשר לא חייבה תורה אין חיוב מסברא, ועבד שאני שהוא כשורו. וע"ש מהיכן למד הר"מ שלמסקנת הסוגייא אין חיוב דמים.

אמנם שיטת ההג"א כאן ס"ד שאף באדם שהרג אדם חייב לשלם דמיו לצי"ש, וביאר הקצות (תי) שס"ל שכל הפטור מדמים הוא מצד קלב"מ, ועדיין חייב לצי"ש. ולפי"ז ודאי ששורו שהרג אדם לא גרע.

## בפרק הגוזל קמא בס"ד

הסוגיות הבאות עוסקות בגדרי חומר גזילה בשבועה, ובגדרי השבת גזילה, ודין גזילה בכופר ובטוען טענת בפקדון, ומשלימות את כללות נידוני גזילה.

## -א-

קג.

**מתני' הגוזל את חברו שו"פ ונשבע לו יוליכנו אחריו למדי**

מבואר בגמ' שדין המשנה הוא בדוקא בנשבע, ונתחדש בו גזה"כ להוליכו אחריו למקום הנגזל, והיינו אף אם הגזילה היתה כאן ואח"כ הלך הנגזל למקום אחר, שאם מעיקרא גזל ממנו שם ודאי חייב להחזירו למקום שגזל, וכמש"כ **הרשב"א** כאן, שיש ללמוד מהמשנה שהלווה מחברו והלך המלוה למקום אחר אינו חייב להוליכו אלא למקום שלווה ממנו. ומבואר שמעיקר חיובו חייב לטרוח עכ"פ למקום שמשם נטל. וכתב **הריטב"א** בשבועות לט: בשם רבו שהוא גזה"כ שהחמירה התורה בגזילה ולא בשאר דברים (ויל"ע בגמ' שדנה שאם נשבע מאי שנא גזל ממקח, ומבואר שאף שבא לידו בהתירא וכפר ונשבע נתחייב בהשבה גמורה). **והמנ"ח** (קל ו) הק' מ"ט לא יתחייב ללכת אחריו עד מדי מחובת מ"ע דהשבה, שמחוייב להוציא עד חומש לקיום עשה. ובפשטות מבואר שמצות השבה היא לקיים את זכות הנגזל, ואין זכותו להטריחו ללכת אחריו הרחוק מהמקום שגזל.

וביסוד המחייב להוליך למדי נח' הסמ"ע והש"ך בסי' שסז, ש**הסמ"ע** כתב כלשון רש"י שהוא גזה"כ מדכתיב לאשר הוא לו יתננו. ו**הש"ך** כתב שאין צריך לזה, שהוא סברא שכיון שחובתו להחזיר היא משום כפרה לא יתכפר לו עד שיוליכנו אחריו.

**בתוד"ה אבל נותן הוא לשליח בי"ד**

יסוד הנידון הוא במה שמבואר בגמ' בע"ב אמר ר' אלעזר בן צדוק תקנה גדולה התקינו שאם היתה היציאה יתירה די שיתן קרן וחומשו לבי"ד ויהיה בידם עד שיבוא הנגזל. ודעת רש"י שהיינו תקנת המשנה שנותן לשליח בי"ד, וכ"כ **הרשב"א**, והוסיף שמה שנקטה המשנה לשליח בי"ד, אף שהתקנה היתה להביא לבי"ד, קמ"ל שבמה שנתן לשליח בי"ד שימסור לבי"ד כבר די בזה להביא כפרתו, ויישב בזה את קו' התוס' מ"ט נקט שליח בי"ד. וכן מבואר בדברי **הר"מ** בפ"ז ה"י שכתב את דין המשנה שיתן לבי"ד, והוסיף שה"ה שיכול לתת לשליח בי"ד.

והתוס' הקשו על כך כמה קו', וביארו ששני דינים הם, ודין המשנה הוא שאינו מעוכב כפרה עד שיבוא ליד הנגזל, אלא מיד שנתן לשליח בי"ד שיוליך לנגזל יכול להביא קרבנו, ועדיין צריך לשלם לשליח כל הוצאת הדרך. ותקנת ר"א בן צדוק בגמ' הוא שדי שיתן לבי"ד, ואין צריך לשלוח שליח אחרי הנגזל, כדי שלא ימנעו להשיב מחמת ההוצאות. וכן הוא להדיא ב**רא"ש** בש"מ, ששתי תקנות הוו, ומשנתנו היא תקנה ראשונה, וחזרו ותקנו כראב"צ.

ויבואר בתוס' בע"ב שדבריהם כאן תלויים בב' התי' שכתבו לק'. ועוד יבואר שיש נ"מ לדינא שלהבנת התוס' יתכן שלהל' לית לן תקנתו של ראב"צ.

**חוץ מפחות משו"פ בקרן**

הק' התוס' לק' קד: הא כבר תנן הגוזל שו"פ. ותי' **הרא"ש** בש"מ כאן שהו"א שכל שמתחילה גזל שו"פ ולא השיב כולה חייב אף שנשאר פחות משו"פ. **והתוי"ט** דייק בלשון הר"מ שסיים אלא יבוא הנגזל ויטול את השאר שכיון שאסור לגזול אף כ"ש חייב לתת לנגזל כאשר יבוא, וזהו שנצרך להשמיע. אך בתוס' לק' קה. ד"ה אמר רבא נקטו שכה"ג אין אף מצות השבה.

**קג:**

**מני לא ר"ט ולא ר"ע דתניא**

**הנתיבות** (בהקדמה לסי' עו) תמה טובא מה ענין גזל אחד מחמשה לסוגיין, והרי מה שהצריך ר"ע לשלם לכל אחד הוא מדין ברי ושמא, כמפורש בב"מ לז. שאיירי דוקא בטענת ברי, וכמש"כ תוס' שבזה לכו"ע ברי עדיף כיון שיודע בודאי שחייב עכ"פ לאחד מהם. ועוד, שהרי מחייב אף במקח והלוואה, ששם ודאי אין דין להוליך למדי. והפנ"י תמה מצד ששאני גזל מחמשה שאף אם אין צריך להוליך למדי בלי שישלם לכל אחד אינו השבה כלל, שלעולם לא יוכל כלום להגיע לידו. **וביאר הנתיבות יסוד גדול**, שחלוק במהותו דין השבה לנגזל ונפקד מפרעון למלוה ומוכר, שדין נגזל אינו אלא לומר הרי שלך לפניך, ואף שלא יוכל הגזלן ליטלו, וכמבואר בגמ' מה: בשור תם שנגח שיכול הרי שלך לפניך אף שבי"ד לא יאפשרו לו ליטלו שהרי חייב סקילה. ויש להוסיף מה שהוכיחו התוס' לעיל נו: שכל שהוא בעין יכול לומר הש"ל אף שהרקיבו מקצתן. ויסוד החילוק שדין גזלן אינו אלא להפסיק את מצב הגזילה, ואילו לוה ולוקח צריכים לשלם ממון לידי השני. וממילא אין לדון בגזל מחמשה מדין ברי ושמא, שדי במה שיניח ביניהם, וכבר פסקה גזילתו. וע"כ הבינה הגמ' שר"ע שחייב לשלם לכל אחד לגבי גזילה הוא דין בפני עצמו לחייב מצד מצות השבה דוקא להגיע לידו, וא"כ ה"ה שצריך שיוליך אחריו למדי. ו**הפנ"י** כתב באופן פשוט, שדייקה הגמ' ממה שאמר ר"ע את דבריו דוקא בגזל שס"ל ששאני גזל מלקח, שבזה חייב מצד מצות השבה שיגיע לידו.

**בתוד"ה ורבי טרפון**

בפשט התוס', מה שהוכיחו בקושייתם שאפילו אם מתני' כר"ע בהכרח איירי המשנה באין ההוצאה יתירה, היינו שנקטו מתחילה שמפורש בגמ' שמודה ר"ע לתקנתו של ראב"צ, שלהדיא בלשון הגמ' שמה שחלק שישלם לכאו"א הוא כיון שלא עבוד רבנן תקנתא כאשר לא הדר ממונא למריה, אך במתני' מודה לתקנה. וזהו שחידשו בתי' הב' שלעולם לית ליה כלל תקנתא דראב"צ, ור"ע לדבריו דר"ט קאמר.

וצע"ג לפי מש"כ התוס' לעיל במשנה ששתי תקנות היו, ותקנת המשנה לא פטרה אותו כלל מהוצאה אלא שאמרו שיכול להביא כפרתו כבר כאשר ימסור לשליח בי"ד שיילך למדי, ולעולם צריך לשלם לו הוצאת הדרך למדי, וא"כ אינו ענין לנידון הגמ' כאן לתקנה השניה של ראב"צ, ולעולם מתני' אף לר"ט איירי בהוצאה יתירה. וכתב **החזו"א** שכל דברי התוס' במשנה הם כי נקטו לעיקר כתי' הב' שמתני' איירי אף בהוצאה יתירה ור"ע לית ליה כלל תקנתא דראב"צ. ומה שהקשו התוס' לעיל שאם דין המשנה היינו תקנתו של ראב"צ מ"ט מביאה הגמ' מראב"צ ולא מהמשנה עצמה, כתב החזו"א שלמש"כ כאן בתי' הא' ודאי ראב"צ הוסיף עוד, שהמשנה הצריכה עכ"פ לשלוח לבי"ד אף אם תהיה הוצאה יתירה, ולכן בגזל מה' לא די שישאר ביד בי"ד וכמש"כ תוס' שהוא כאילו נשאר תחת ידו, ורק ראב"צ חידש שאף א"צ שיגיע לבי"ד.

**והש"ך** (שסז ח) כתב להל' שמה שמועיל לתת לבי"ד אינו שישאר בידם, אלא שיוליכוהו לנגזל. והיינו, שנקט לדינא כתי' הב' שר"ע לית כלל תקנתא דראב"צ, שזהו דעת התוס' במתני' וכנ"ל, והל' כר"ע. אך **החזו"א** כתב שר"מ והרשב"א להדיא כרש"י, והוכיח כן אף מהרא"ש, ופסק לדינא עפי"ז שלא כהש"ך.

והנה, התוס' חידשו בתי' הא' שנחלקו ר"ע ור"ט בדין נוסף, האם חייב להוציא הוצאות כדי להביא עכ"פ לבי"ד עצמם. ודעת ר"ט שכל שההוצאה יתירה די שיהיה בידו עד שימצא בי"ד, וכבר יכול להביא אשמו. והמקור לכך ביארו שהוא מיניה וביה מדברי ר"ט, שאם היה חייב להוציא הוצאות כדי להביא עכ"פ לבי"ד, באופן שגזל מחמשה היה חייב לשלם לכל אחד, שמה שנתן לבי"ד לא החזיר בכך את הממון לבעליו. ועולה לפי' התוס' שנח' בתרתי. א', האם חייב לשלם לכל אחד, ואף בנשבע לדעת ר"ט מתכפר לו אף בלי לשלם לכל אחד. וב', נח' כלפי מה שהקילו חכמים שאין צריך להוציא הוצאות, האם עכ"פ חייב למסור ליד בי"ד ורק בזה הוא כמי שהגיע לנגזל, ואף להוציא הוצאות על כך, או שדי שיהיה בידו אף שלא יגיע לבי"ד. וצ"ב יסוד ב' המח'. ופשוט שהכל דין אחד, שהטעם שמוכרח שעכ"פ יגיע לבי"ד הוא כדי שבזה יעמיד את הגזילה לנגזל, ורק בזה קיים השבה. ודעת ר"ט שכל שמצדו אינו מעכב על הגזלן, אף שלא הוציא מתחת ידו די בזה, ונ"מ בזה בתרתי, בין לשלם לכל אחד, שבמניח ביניהם מכיון שהוא ספק אין הגזילה עומדת עבור הנגזל, ובין שצריך להוציאה מידו ולהביאה לבי"ד שיחזיקו עבור הנגזל.

**תקנה גדולה התקינו**

צ"ע מה שייך כאן תקנה, והרי דין תורה הוא שאינו מביא אשמו עד שישיב את הגזילה לגזלן. וכתב **החזו"א** שהוא מדין הפקר בי"ד להקנות את המעות לנגזל. ועדיין צ"ב למבואר במסקנת הגמ' שכל שהודה לו עכ"פ שלא בפניו יוצא אף יד"ש, ועם זה אינו מתכפר עד שיביא לידו ממש, ועדיין איך מהני. וי"ל כמבואר בתוס' לק' שכל שהודה בפניו והניחו בידו לפקדון ודאי הוא כמו ששב לידו ממש, וחכמים הפקירו והקנו לו והרי הוא כמי שהפקידו לו.

אך מדברי המלחמות לק' קד: מבואר שלא כחזו"א, שכתב שאם מת הנגזל קודם שיבוא לידו, ודאי שלא נפטר במה שמסר ליד בי"ד, אלא שאין צריך לחשוש שימות. ולהדיא שלא חלה השבה ואין הבי"ד אלא מחזיקים במעות עבור הנגזל עד שיבואו לידו, ועם זה מהני להביא כפרתו. וצ"ב.

ועוד צ"ע גדר התקנה הראשונה, שביאר תוס' במשנה שמתחילה תקנו שיביא לשליח שיוליך למדי, ויפטר בזה מאחריות הדרך, וחייב עדיין לקיים 'לאשר הוא לו', ולשלם הוצאות שיגיע לידו, ואם כן איך מועיל שכבר יוכל להביא כפרתו. וצ"ל שכלפי עיקר מצות והשיב הרי די במה שיצא מידו, אלא שנתחדש בנשבע חובה להשלים את הגזילה כראשונה ליד הבעלים, ואין עיכוב הכפרה תלוי בקיום חובתו בפועל אלא במה שעשה מצדו מה שצריך להעמיד שישוב לבעלים, במה שמסר לשליח להשיבו ושילם לו ההוצאות. ומעתה י"ל שאף מה שתקנו שדי שיבוא ליד בי"ד מהני להביא כפרתו, שכבר יצא מרשות הגזלן, ועומד להשבה עבור הנגזל, משא"כ כאשר הוא תחת ידו אף שהודה ובא להחזיר ואינו מעכבו, אינו מתכפר עד שיצא מידו.

**עוד בגדר התקנה**

**הבעה"מ** לק' קד: חידש שאף שאין שליח המלוה (או המפקיד) יכול לחייב את הלוה לתת לידו, שזכותו לחשוש שמא מת בינתים הלוה, ואין זה שלוחו ונמצא שלא יפטר מאחריות ההשבה. יש תקנה לתת ביד שליח בי"ד, וכפי שתקנו במתני' לגזלן לתת ביד שליח בי"ד. והמלחמות תמה מה ענין תקנה זו שתקנו מפני תקנת השבים, ואף לנגזל נח בכך שלא יהיה ממונו ביד מי שכפר בו, לדון מכך לכל לוה ונפקד. ומבואר בדעת בעה"מ שהתקנה לטובת הנגזל וממילא ה"ה לטובת הלוה, שלא יוכל להשמט מלהשיב לו, ותקנו שבכך תתקיים ההשבה.

## -ב-

**ברד"ה לא נח' על שלקח**

דברי רש"י סתומים מאוד, שכל דברי הגמ' להוכיח שכיון שמודה ר"ע בלקח ע"כ שלא איירי בשבועה, ומה הוצרך לפרש שלא כתיב לאשר הוא לו אלא במקום שחטא דבעי כפרה, ותיפו"ל שלא נתחדש לאשר הוא לו אלא בנשבע, ולא בסתם חטא של גזילה. וצ"ע.

ולכאו' מוכח חידוש גדול, שיסוד החילוק לחייב כפרה אינו מצד חומר מה שנשבע גרידא, אלא מצד צורת הגזילה בשבועה, שבכך שנשבע לא די לסלק את מעשה הגזילה בהוצאה מידו לחוד עד שישוב ליד הבעלים, ומשום שלא רק מעכב עליהם בגזילתו אלא מפקיע את רשותם בשבועתו. ובזה חמור גזל מה' שלעולם דומה לנשבע בכך שלא נתקן גזילתו בהוצאה מידו ומשום שאינו מאפשר בכך את חזרתו לבעלים, וראוי לחייבו לשלם לכל אחד מדין לאשר הוא לו. ואין זה אלא בגזל ולא בלקח שלא עשה איסור.

**בסוה"ע, ור"ט מכדי היכא דאשתבע לא סגיא דלא הודה מאי אריא ונשבע אפילו בלא שבועה נמי**

קו' הגמ' שלהדיא שאף לדעת ר"ט כדי לצי"ש חייב לשלם לכל אחד, ונקטה הגמ' להו"א **שמאותו דין** יהיה חייב כדי לצי"ש אף ללכת אחריו למדי, ולכן מקשה שיתחייב בכך אף בלא שבועה. אלא שחידשה הגמ' במסקנא שכל שידע למאן גזליה הוה כמאן דאמר יהיו לי בידך, ובלי שנשבע יוצא בזה יד"ש. ומשמע שלר"ע שביארה הגמ' את טעמו שקניס אף בלא אשתבע גדר הקנס הוא שמה שודאי חייב לצי"ש, קניס ר"ע לחייבו בזה מדינא מדרך קנס. ומבואר מכאן מה הוא גדר הגזה"כ להוליך אחריו למדי, שהענין שרק בכך הוא כפרתו הוא סברא בעיקר הממון, שרק בכך נשלמת הגזילה לבעליה במה שבאה ליד הבעלים, וממש כשם שבגזל א' מה' לא חזרה הגזילה לידו בלי שישלם לכל אחד. ומה שדין זה הוא רק לצי"ש, מבואר שחובת הגזלן מעיקר הדין אינה אלא להפסיק את מה שמצדו גוזל ומעכב את הממון, ומה שעם זה לא שב ליד הבעלים הוא כגרמא, אך לצי"ש צריך לסלק את הנזק והחסר לבעלים שבגזילה, וזה במה שתשוב ליד הבעלים.

ולמסקנת הגמ' לכאו' עולה ב' אופנים בחיוב לצי"ש, שהרי תי' הגמ' שיצא אף יד"ש בכך שהוא כא"ל יהיו לי בידך, ועם זה בנשבע אינו מתכפר עד שיביא לידו, והרי נתבאר שנקטה הגמ' מתחילה שכל ענין ההבאה לידו הוא להשלים גזילתו אף לצאת יד"ש בכך. וצ"ל שמה שיצא יד"ש אינו משום שבאמירת יהיו לי בידך הוא כבא לידו, אלא שכל שהודה ועומד להשבה אין הבעלים תובעו עכשיו על החסר שבמה שעדיין לא בא לידו, ואדרבה ניחא להם שישאר חייב באחריותו עד שיביאנו לידו, ובכך יצא יד"ש אף שלא נשלם החסר, אך להביא כפרתו צריך בפועל להשלימו.

**קד.**

**בגמ', כמאן דאמר ליה יהיו לי בידך (- דין ההשבה בלי שנשבע)**

מבואר שהטעם שמדינא יש כאן חזרה הוא כי הוא כאילו אמר לו הנגזל יהיו לי בידך. ולכאו' אין זה אלא כאשר עכ"פ ידע שהוא בידו והסכים להניחו, וכל זמן שלא ידע יתחייב עכ"פ להודיעו ובלי זה אף שלא נשבע אין כאן השבה. והנה, **הר"מ** והעתיקו השו"ע, כתבו שהגוזל ולא נשבע אינו צריך לרדוף אחר הבעלים אחרי שהודה. אך לשון **הטור** שאם כפר בו צריך שעכ"פ יודיענו כו"כ גזלתיך בא וקח. וכ"כ הרמ"א, שהוסיף על מש"כ השו"ע שדי שהודה – שצריך שיודיע אותם. וראייתו מלשון הגמ'. ובדעת הר"מ כתב החזו"א שע"כ אין כונת הגמ' שממש כאמר לו, אלא שכיון שאין לנגזל נ"מ שדי לו שהגזלן מודה ודעתו לתת לו כאשר יבוא, הרי הוא כמי שא"ל יהיו לי בידך. אמנם **בביהגר"א** כתב שהר"מ לא גרס בגמ' ענין זה. וכתב **הקצות** (שסז ג) שלדעת הר"מ מוכח בגמ' שא"צ הודעה, שהר"מ חידש שהטעם שבנשבע צריך להוליכו אחריו למדי הוא משום שנתייאשו הבעלים. והרי כיון שכן ההודעה כמאן דליתא, והרי בגמ' מבואר שהטעם להוליכו למדי הוא כי צריך כפרה, ותיפו"ל שצריך מדינא כיון שהוא כמי שלא הודיעו, וע"כ שאין צריך הודעה.

וכבר נח' בענין זה מה הוא המכוון בגמ' ב'יהיו לי בידך', הבעה"מ והמלחמות כאן, ש**הבעה"מ** כתב שאיירי דוקא בהודה מעצמו, שאם לא הודה ונתחייב ע"פ עדים, לא מונח בזה מצד הנגזל שיהיו לי בידך, וכתב שכה"ג יתחייב להוליך למדי אף בלא נשבע. **והמלחמות** צידד שאף בבאו עדים, שעל כרחו יהא לו בידו.

ובעיקר דברי הגמ' עמד ב**חי' רבי מאיר שמחה** שלכאו' א"ש לדעת הבעה"מ ריש דו"ה שגזלן שהודה ממילא חזר החפץ לרשות בעלים, אבל לדעת המלחמות שנשארו לגזלן קנייני גזילה, ולא חזר לרשות בעלים עד שישיבנה לו, צ"ב מ"ט מדינא מונח השבה במה שהודה לו. ולצד בתוס' שאיירי שהודה לו בפניו, א"ש שאיה"נ שבזה הוא כבר השבה. אך על כך ודאי צ"ע כקו' התוס' שאם אינו רק הודאה והפסקת עיכוב הגזילה אלא חשיב מעשה השבון מ"ט לא די בזה אף לכפרה. וצ"ל שאף שעדיין חייב הגזלן באחריותו אך כבר יצא יד"ש במה שאינו מעכב על הבעלים, ואין הבעלים תובעו כגזלן לעזוב את קנייני הגזילה שאדרבה הם לטובתו לחייבו אחריות עד שיבוא לידו.

**ברד"ה אלא אמר רבא**

עי' **מהרש"א** שצ"ע מש"כ שלר"ע **'דין** הוא שאע"ג דלא משתבע דיחזיר לכ"א, שהרי אין יודע למי גזל- ולא נפיק **יד"ש** כלל'. ומיניה וביה, איירי בחיובו מצד הדין, ובלא נשבע, וביאר שבלי שנתן לכל אחד החסרון שלא יצא יד"ש, והרי בא לבאר את חיובו מדינא. וכתב ששגרא דלישנא הוא. וצ"ע. ולכאו' מבואר בדעת רש"י שיסוד מה שחלק ר"ע אינו בעיקר גדרי הממון לומר שלא יצא יד"ח התביעה בבי"ד עד שישלם לכאו"א. אלא נחלק מה הוא גדר מצות והשיב שחייבתו תורה. וס"ל שמצות והשיב גדרה אינה רק להוציא הממון מתח"י אלא להשלים מה שנחסר הבעלים, וזהו שפירש"י שכל שלא ידע למי גזל כיון שלא נפיק ידי שמים כלל, זהו המחייבו מדינא במצות והשיב לשלם לכ"א, שודאי גזל ולא נתקיים הפרעון אלא במה שיתקיים והשיב. משא"כ כאשר ידע ממי גזל כל שלא נשבע מתקיים אף והשיב בכך שמודה.

**בתוד"ה שכבר**

חידשו בא"נ שאף החיוב לצי"ש אינו אלא בעבד איסורא ולא בלקח. וגדר הענין צ"ב, שלכאו' המחייב לצי"ש הוא מה שספק ממון חברו בידו, ומבואר בגמ' קיח. שאף באיני יודע אם לויתי, שמצד גדרי המע"ה פטור מ"מ חייב בבא לצי"ש. ומבואר ששאני הכא שכיון שהוציא את הממון מתחת ידו יצא אף יד"ש, ושאני גזילה שמה שלא יצא יד"ש הוא מצד אחר, שהוא במה שלא השלים בזה מה שחיסר את הבעלים בגזילתו להפקיעו מידו, ומשא"כ בספק מקח שאין חיובו על שהחסיר את הבעלים אלא שלא יעכב תחת ידו (וכבר נתבאר מעין זה לעיל ברד"ה לא נחלקו).

**בתוד"ה אמר רבא**

דנו התוס' לפי גי' הספרים שנשאר האוקימתא כר"ט, מ"ט לא מוקי כר"ע, הרי לכאו' איירי שהודה בפניו, שבזה הוא כאמר יהיו לי בידך, ומה חסר בהשבה מדינא. והוסיפו התוס', שאע"ג דקניס ר"ע אף בלא נשבע שישלם לכל אחד- היינו שאם כן יש לדון שמאותו קנס יחייב גם להוליך למדי. אך אין זה אלא בלא הדר ממונא למריה, וכיון שהודה לו פניו, 'מה לי תופס בידו, מה לי נתן ביד בי"ד, הלכך לא יקנוס ר"ע'. וצ"ב, שענין נתינה ליד בי"ד מבואר במשנה כלפי דין נשבע, ואם יש סברא שבלא נשבע יש לקנוס לתת לידו, מנין שמועיל לתת ביד בי"ד. וביותר צ"ע לדעת התוס' במתני' שלא תקנו כלל לפוטרו מלהוליכו לנגזל, והתקנה היתה רק לתת לבי"ד שיוליכו לנגזל, וכדי שכבר יוכל להתכפר.

ונראה שמכאן נקט **הסמ"ע** (שסז ב) שאף מה שבלא נשבע די שיודיענו הוא מתקנת חכמים. והש"ך השיגו, שמבואר כאן בסוגייא שרק מצד שצריך כפרה צריך ללכת למדי, משא"כ בלא נשבע הוא כמ"ד יהיו לי בידך. ונראה שכונת הסמ"ע למבואר בתוס' שכיון שקי"ל כר"ע, שקנס שיגיע ליד הנגזל, והטעם שלא קנס הוא כי מהני הודה כמו נתן ליד בי"ד- שהוא תקנ"ח שדי במה שבא ליד בי"ד כמי שבא לידו.

**הרמב"ם** בפ"ז ה"ט כתב, אבל אם נשבע על שוה פרוטה ומעלה חייב א לרדוף אחר הבעלים עד שיחזיר להם אפילו הם באיי הים **מפני שכבר נתייאשו** מאחר שנשבע ואינן באין עוד לתבעו. ותמה הש"ך מה הוצרך לטעם אחר מהגמ' שביארה שהוא משום שצריך כפרה. וכתב **הקצות** (סק"ג) שודאי עיקר הטעם כגמ', אלא שהוקשה לר"מ קו' התוס' שאם הודה לו בפניו מ"ט אין זה כהשבה לידו ממש. ועל כך חידש הר"מ שלא יועיל כלום עד שיביא לידו אף אם הוא במדי, שכיון שנתייאשו ממנו לא מהני אף הודאתו. ולכאו' בא לבאר את יסוד הדין שגזילה בשבועה חמורה טפי לחייב השבה עד למדי. שאינו גזה"כ בעלמא, אלא שמצד עיקר דין גזלן די שיבטל מה שמעכב מהבעלים, ודי לכך שיודה. ובגזילה בעלמא כבר שב בכך ועומד עבור הבעלים, שמעולם לא בטלה תביעתו על החפץ ולא היה אלא את עיכובו של הגזלן, וכבר סר העיכוב. אבל כאשר נשבע ונפטר מהנגזל, בטלה תביעת הבעלים בדין, עכ"פ כל זמן שלא יביא עדים, ופקע מעיקר רשותו של הנגזל, ובזה אינו השבה עד שיחדש את רשותו וישיב ממש לרשותו. אמנם אין זה מצד שזכה בדין מכח השבועה, שהרי דין נשבע הוא אף בשבועת הפקדון שנשבע מפי עצמו ולא ע"פ בי"ד, וזהו שכתב הר"מ שכבר נתייאשו הבעלים מכח השבועה, ובזה יצא מרשותם. ואינו כשאר גזילה אחר יאוש, ששאני הכא שהשבועה מכלל מעשה הגזילה עצמה לפעול את היאוש.

**שליח שעשאו בעדים**

נח' ראשונים בגדר הפטור מאחריות בנתן לשליח שעשאו בעדים. ש**הרא"ש** כתב שאף לפי מה שקי"ל כרב חסדא דהוי שליח, אין זה אלא לענין שרשאי הלווה ליתנו לו ולהפטר בכך מאחריות, אך אינו חייב ליתנו לו כל זמן שלא כתב לו הלווה הרשאה, ויוכל לטעון לו לאו בע"ד דידי את, כדלעיל ע., והקשה מ"ט יכול לומר כן והרי 'פיו כפיו', וביאר שזכותו לחשוש שמא יבטלנו המלוה בפני עדים, ויחזור ויטען ללווה שלא נפטר בכך מאחריות, משא"כ בהרשאה מהני לדונו כאילו נתנו לשליח במתנה, ואף אם ביטלו בעדים לא יתחייב בכך הלווה. אבל **התרומות** (שער נ ח"ג) הסכים לדעת **העיטור** שאף אם יבטלנו בעדים לא יתחייב המלווה. וביאר שהטעם הוא שכשם שחזקה שליח עושה שליחותו כך חזקה שאין בעה"ב חוזר משליחותו. ואף שיביא עדים שחזר יטען לו הלווה שהוא שפשע בכך, ולא היה ללווה לחשוש לזה. ונמצא שלדעת הרא"ש לא מהני קבלת השליח לפטור מאחריות אלא בכך שהוא באמת שלוחו לקבל המעות. אבל לבעה"ע הפטור מצד שזכותו של הלווה לסמוך למסור לו, אף שלא בא בכך ליד המלווה.

**בתוד"ה שליח**

בתי' הא' נקטו התוס' שאין צריך בעצם עדים, שכל שא"ל שלח לי על ידו לכו"ע מהני כשם שמועיל אם היה אומר בפניו שלח לי על ידו. ולפי"ז ה"ה שאם אין עדים אלא שמודה שא"ל לשלוח על ידו מהני לכו"ע. והמח' רק אם יש עדים שעשאו שליח ולא א"ל להדיא שלח לי על ידו. וכן משמעות הרא"ש והטור. אבל **הש"ך** (רכא י) הביא שדעת **המלחמות** שצריך דוקא עשאו בעדים לפוטרו, וכ"כ **הנמו"י**, ודייק כך ברד"ה וא"ת. וביאר **הנתיבות** (סק"ד) שתלוי במח' הראשונים בב"מ צט. האם מה שאומר לשלוח ע"י פלוני מהני מטעם ערב, במה שא"ל להוציא על ידו, או שמהני רק מטעם שליח. ולמלחמות לא מהני אלא מטעם שליח וצריך עדים להחיל את השליחות. וכתב שנ"מ בין הטעמים, שמטעם ערבות מהני אף באומר שלא בפני הערב משא"כ מטעם שליחות, וכן נ"מ אם אינו בר שליחות.

## -ג-

**בתוד"ה הכי קאמר ליה**

הקשו אמאי חייב אחרי שמסר למי שנאמן למלוה, אף אם אינו שלוחו. והיינו מדין שומר שמסר לשומר, שנפטר הראשון. והרשב"א תי' שאין דין שומר שמסר לשומר אלא לומר שלא פשע בכך, אף ודאי שלא יפטר מאונסין מי שמסר לשומר שאינו חייב באונסין. ובזה תי' את קו' התוס', שהנידון להצריך מסר לו בעדים הוא לפוטרו אף כה"ג. אלא שנשאר בהערה שנמצא שבמסר לש"ח לעולם אין צריך למסור לשליח בעדים, שלעולם יפטר מדין שומר שמסר לשומר. והנה, סוגיין איירי אף בגזל, שחייב באונסיו. ומכאן הק' הנחל יצחק (עב יז) על דברי הנתיבות (רצט כז) שאין דין שומר שמסר לשומר אלא בחיובי שמירה שהכניס שומר תחתיו, ולא בשואל שחייב באונסין אף אם שמר, ולא נפקע אחריותו. והרי בדברי התוס' איירי אף בגזלן שחייב באונסיו. וע"כ שבמה שמסר לאחר שחייב תחתיו הוא כאילו החזירו בכך לבעלים ונפטר מחיובו. אך נשאר בצ"ע בפשט התוס', שהשליח לא קיבל אחריות אונסין אלא כשומר, ואיך נפטר הגזלן.

**והרע"א** בגשו"ע (קעא לש"ך כז) נשאר בצע"ג על קו' התוס' שכל זה שייך בפקדון, אף במלוה שלהוצאה ניתנה הרי שלו נאנסו, ומה יועיל שמסר למי שנאמן למשלח. אמנם ב**תשו' מימוני** (משפטים ג בשם המהר"מ) כתב לדמות שכל שנתן את ההלווה ליד מי שיודע שהמלוה סומך עליו, מהני לפרעון כמו בפקדון. **והיש"ש** (כאן סי' לט, והביאו להל' הש"ך קכ ה) כתב כקו' הרע"א שאין לדמות פרעון הלואה שלעולם לא פרע עד שיביאנה לידו. וכתב סיוע לזה מתשו' הרא"ש, ע"ש. ולכאו' עולה מפשטות התוס' שדבר אף בהלואה, ומהמהר"מ שעל אף שהלוואה להוצאה ניתנה, מ"מ יסודה כדין פקדון שממונו של הבעלים גביה, אלא שניתן לו פקדון זה אף להוצאה. וכשם שלמ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה יש לדונו כפקדון לענין השבתו לרשות בעליו, כך אף אם להוצאה ניתנה וצריך לייחד מעות מסויימות שבהם יתקיים הפרעון, אך משמעות הפרעון הוא שיתייחדו מעות אלו שבהם יתקיים ממונו של המלוה שגביה, וגדר הפרעון הוא ככל גדר השבת הפקדון לרשות בעליו.

ותי' התוס' שהטעם שלא נפטר בכך הוא משום שמוליכו בדרך סכנה. וכתב **הש"ך** (קכא יא) שעולה מהתוס' לדינא, שאף שלהל' צריך לעשותו שליח בעדים, ולא מועיל ממציא לו להיות שלוחו, כל הנ"מ בזה הוא בהלך במקום סכנה, אך בסתם דרך יפטר לדינא מדין שליח שמסר לשליח. וכתב שסתימת הפו' לחייב בכל ענין מבואר שלא כסברת התוס', וע"כ שס"ל שעדיין יכולים לומר אין רצוני שיהיה פקדוני, שרק במי שרגיל להפקיד אצלו, וגם הוא בעצמו הפקיד אצלו אומרים שמועיל גילוי דעתו. והנה, הש"ך כתב דבריו בכל לוה, ובנתיבות (סק"ה) כתב שיש להגיה 'נפקד' במקום 'לוה', שהרי הש"ך עצמו הסכים ליש"ש הנ"ל שבהלואה לא מהני לטעון שנתן ביד מי שסומך עליו.

**קד:**

**אם משלחין מעות בדיוקני**

בביאור הנידון נח' ראשונים. ש**הבעה"מ** כתב בשם **השאילתות** שטעמו של שמואל שלא לשלח בדיוקני הוא על אף שחלה השליחות, ורשאי הלוה ליתנו לו, מ"מ אינו יכול לכופו לתת לו, שחייש שמא ימות ויתבטל השליחות, כהמשך הגמ'. ולפי"ז עדיף דיוקני משליח בעדים, שודאי שמהני לאפשר לו ליתנו על ידו. **והמלחמות** חלק, שלעולם כל שהוא שליח יכול לכופו ליתנו לו ולא חיישינן למיתה, ואף שאם מת בטלה השליחות כיון שהיה רשאי שלא לחשוש לכך, הרי הוא פטור (וכדעת בעל העיטור לעיל כלפי שא"צ לחשוש שביטלו אף אם מהני הביטול). ונידון הגמ' דילמא שכיב רבי אבא אינו שיתחייב בכך הלוה, אלא שאם יוודע ללווה שמת לא ימסור לשליח, ובא לעשות תקנה שבכל אופן יוכל לחייבו ליתנו לו.

**ובביאור הנידון**, דייק המלחמות מרש"י שלא כתב לו כלל לשלוח על ידו אלא החתים עדים על כך שהוא צורה שלו. ונח' האם כיון בזה לומר ללווה שעשאו שליח ליתנו לו או שהוא רק כממציא לו שליח. ועוד ביאר שלעולם כתב בדיוקני שיתן לו, אך לא כתב שעשאו שליח, ודעת שמואל שלא מונח בזה שעשאו שליח (ואלו דברי המלחמות מהם הביא הש"ך המובא לעיל שלרמב"ן צריך דוקא מינוי שליחות ולא די בערבות).

**דילמא שכיב רבי אבא**

פירש"י דזקן הוא וכבר בטלה שליחותו. ותמה **הרשב"א** שלעולם מעמידים בחזקת חי אף בזקן, ואם באנו לחשוש אין נ"מ בין זקן לבריא. וכתב **הנמו"י** שאיה"נ שלא חיישינן אלא שכיון שבא לימלך בא לעשות לו תקנה גדולה שלא יהיה בה חשש כלל. ע"כ. וכעי"ז כתב **הקצות** (קכא א) שאף שמדינא יש חזקת חי אף בזקן וחולה, מ"מ לגבי תקנת היתומים החמירו לחשוש. ומבואר, שכל שהוא בריא אין זכות לחשוש אף לכך, וכן יסד מכאן **היש"ש** שאין למלוה טענה שלא לתת ביד המורשה שמא מת כל שהיה בריא.

**ש"מ חומשא ממונא**

רש"י פי' שלולא שהוא ממונא לא היה הו"א להוליכו למדי. **והרא"ש** בש"מ שהראיה מכך שאפשר למוחלו, שבחומש של תרומה שהוא כפרה אי אפשר למחול. וגם מכך שמשלם חומש על חומש. וכ"כ הראב"ד. ועוד משמעות בכך שהוא ממונא כתב הש"מ בשם **גאון** שמשמע במשנה שאף שאינו צריך להוליכו למדי, מ"מ צריך להוציאו מידו, כעיקר דין גזילה, וע"כ שהוא ממון. ואינו ענין למבואר במשנה שהחיוב להוליכו למדי הוא כדי להביא כפרתו, והרי כאן מבואר אפכא, שההו"א להוליכו למדי הוא רק משום שהוא ממונא ולא כפרה. ששני עניינים הם. והנידון על עיקר הקרן ודאי שהוא חיוב ממון, אלא שמשפט הממון לא מחייבו להוליכו למדי אלא כדי שיצא לשמים, ורק בכך כפרתו. אך הנידון על חומשא האם הוא ענין לעצמו של כפרה, כענין כופרא, שיסוד חובתו הוא לכפרה, ולכן חיובו רק עליו ולא על היורשים, או שחידשה תורה זכות ממון לנגזל תחת הקרן לתבוע אף חומש, ומ"מ חיובו רק במודה מעצמו ואינו מחייב מעיקר משפט הממון. ובזה הוא שהו"א שיתחייב להוליך למדי להשלים לצאת לשמים בחובת ממון הגזילה. אמנם ב**תורת חיים** כתב שחומשא ממונא לא בא לאפוקי שאינו כפרה, אלא שאינו קנסא, שבדין קנס לא קנסו בנו אחריו. אך בדברי הראשונים שהו"א שלא מהני מחילה מבואר שהנידון האם הוא כפרה.

בעיקר גדר חומשא ממונא צ"ע, שמ"מ מבואר במשנה סוף שבועות שאינו חייב חומש אלא בהודה מעצמו, ואם באו עדים אין חומש. ופירש"י לעיל סג: שכל מקום שאין חומש אין אשם. ובדף סה. סוף העמ' כתב רש"י שהחומש כפרה דשבועה היא. וכן **הר"מ** בפ"ז מגזילה ה"ח כתב שהחומש עם האשם מכפרים. וברש"י לק' קי. נקט המהרש"א שאף שמבואר במשנה כאן שאין החומש מעכב את האשם, הוא בתנאי שעכ"פ לבסוף שילם את החומש. וע"כ שאף החומש הוא תנאי בכפרה אלא שאינו עצם המכפר לעכב את ההבאה. **והרא"ש** (כד) כתב שאין חומש נוהג בזה"ז, ואכן לא הובא בפוסקים, ועמד בזה **הסמ"ע** בסי' שסז יא שהשו"ע השמיטו. וה**מנ"ח** (קכט) תמה בזה טובא. אמנם, **האו"ש** סופ"ב מטו"נ נקט בדעת הר"מ שגם בזה"ז אינו מתקבל בתשובה בלי לשלם החומש. ומבואר שחלות חיוב החומש הוא ממונא, וכמבואר בגמ' שאף יורשים חייבים בו, וביאר הרא"ש (עי' לק') שהוא מלוה הכתובה בתורה. אך מה שהחילה תורה חיוב זה הוא על המודה בשבועה ובא להתכפר. ואחר שחל עליו חייבים בו אף יורשים כשאר ממון. ובזה"ז שאינו עומד להתכפר באשם גם לא חייבתו תורה בממון החומש.

**ואם מאית משלמי ליה יורשים**

**דברי הרא"ש בש"מ כאן הם מהיסודות המפורסמים והיסודיים**. שהקשה קו' עצומה, שבסמוך מקשה הגמ' אף על הקרן שהוא מלוה ע"פ ומ"ט מתחייבם בו היורשים. ויסד שעדיף החומש מהקרן, שהחומש הוא מלוה הכתובה בתורה, וככתובה בשטר לשעבד נכסים. ואילו הקרן הוא כמלוה בע"פ. וטעם החילוק ביאר, וז"ל, דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא, והיינו טעמא משום דמשלם אע"פ שלא נהנה, והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה, אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה ע"פ שיש לו להחזיר מה שלוה, ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה. ע"כ. וראוי לעיין מכאן ביסוד המדובר בריש מרובה שעיקר חובת תשלומי גזילה חידוש הוא בדין והשיב ושילם, ולולא זה היה מועיל מעשה הגזילה שיקנה את הגזילה ולא ישלם, ואינו חיוב מסברא. ועי' לחלק בין הנידונים.

**לא נשבע לא הוא ולא אביו**

יש ראשונים שכתבו של"ג לה, שאם לא נשבע לא הוא ולא אביו מה ההו"א לחייבו חומש. וב**קרבן אהרן** (על התו"כ) כתב דבר חדש, שכיון שמת אביו בכפירתו הו"א שיהיה נידון כמי שנשבע. והוא דבר חדש, שהחומר אינו גוף הכפירה בשבועה, אלא שבכך נשלמה הגזילה שבכפירה, במה שמונח בכך שאינה כפירה של השתמטות, ואינה עומדת להשתלם. וכל שמת בכפירתו אגלאי שהוא כפירה שלימה כמו אם היה נשבע, והו"א לחייבו חומש. ולעיל הובא לשון הר"מ שחומר שבועה הוא שנתייאשו הבעלים, שתמהו האחרונים שלהדיא שהוא גזה"כ, ומבואר שנקט הר"מ שגדר הגזה"כ הוא מצד שיש חומר יותר בגוף הגזילה במה שכפר בשבועה.

**נתן לו את הקרן ונשבע לו על החומש**

כתב התוס' שנתן לו לאו דוקא, שה"ה אם נשבע על שניהם. אמנם לשון הר"מ בפ"ז הי"ב, המחזיר את הקרן לבעלים וכפר פעם שניה בחומש ונשבע עליו **נעשה** החומש כקרן לכל דבר. ומשמע קצת שלא שמעיקרא הוא ממון לחייב על כפירתו, אלא שבמה שהחזיר את הקרן חזר ונעשה החומש כקרן. וצ"ב. ויתכן שקמ"ל ענין חדש, שחיוב החומש אינו אלא חיוב לעצמו, אלא משמעותו בכלל חיוב הקרן עצמו, שלא נגמר תשלומיו אלא בחומש. וכך הוכיח בשיעורי ר' דוד לעיל סה. מהרשב"א שם שאף בכופר בחומש לחוד הו"א שתשלומיו יעלו בכפילו, ומבואר שאף תשלומי כפירת החומש הם תשלומי ממון הקרן, כמו הכפל. וזהו שקמ"ל הר"מ שלעולם אין כפירת החומש מחייבת אלא כפירת גוף הממון, וקמ"ל שאף שכבר שילם את הקרן, נשאר החומש כקרן, וכפירתו ככפירת עיקר הממון לחייב עליה חומש.

**בתוד"ה מלוה ע"פ**

תי' התוס' מהניח להם אביהם אחריות נכסים שחייבים לשלם, ותקשי למ"ד שעבודא לאו דאו'. ותי' שאיירי שעמד בדין. והק' הרע"א שלהדיא בתוס' בגט פשוט שלרב ושמואל לא מהני אף אם שעבד עצמו בפירוש, ואיך עדיף עמד בדין.

**קה.**

**בשעמד בדין, ולפי שאין משלמין על כפירת שעבוד קרקעות**

למסקנת הגמ' הנידון שנשבע הבן אחר שנתחייב בעצמו אחר שעמד בדין, והיה ראוי שיתחייב על שבועתו ככל כופר ממון, ולא מצד אביו. וצ"ע שהברייתא מיעטה דין זה מאשר גזל שאינו משלם כל גזילו של אביו. וכתב הש"מ שהוא אסמכתא. אמנם **הר"מ** בפ"ז ה"ג פסק דין זה, וכתב הטעם מדרשא דאשר גזל. והוא צ"ע, שלהדיא בגמ' שא"צ לטעם זה. והאריך ב**חידושי הגר"ח** פ"ח משבועות הי"ג לייסד שבכל כפירת שעבוד יש לדון בתרתי, מצד המונח בכך שכפר בשעבוד הגוף, ומצד כפירת השעבוד קרקע. ואף בבן שכפר בשעבוד, הרי מלבד שירש נכסי אביו להשתעבד מצד עצמם, גם נכנס תחת אביו לשעבוד הגוף שעליו לגבי לפורעו מהנכסים שהוריש לו. ודברי הגמ' הם שכלפי לחייבו מצד חיובו שלו, פטור מצד שהוא שעבוד קרקעות. ועדיין מונח בזה כפירה על חיובו של אביו (וע"ש שהאריך שכלפי שעבוד אביו הרי חייב גם ממטלטלין שירש, ואף שגם שעבוד נכסים הוא אף ממטלטלין מ"מ לא נשלמה כפירתו אלא במה שאינו חייב כלל אף מהקרקעות, משא"כ כלפי שעבוד הגוף די במה במה שמונח בכך כפירה כלפי המטלטלין, ע"ש).

## -ד-

**בשעמד בדין**

עי' **רע"א** שהק' קו' יסודית, מה מועיל שעמד בדין למ"ד שעבודא לאו דאו', כדכ' התוס' והרי מבואר בתוס' בג"פ שלא מועיל אף ששעבד עצמו בפירוש.

**רבא אמר כגון שהיתה דסקיא**

**הרא"ש** בש"מ שהק' שאף לתי' זה לכאו' אין צריך ללמוד מאשר גזל, שהרי אינה שבועה כיון שלבו אנסו, ולעיל במרובה יש מ"ד שהוא לימוד גמור. וחידש שהו"א שלא התמעט לביה אנסיה אלא לענין קרבן, אך לענין חומש עדיין חייב. ומוכח שחיוב חומש הוא אף שאין לתובעו על שעבר על איסור השבועה, שמ"מ מונח בזה גזילה גמורה יותר, וצריך כפרת חומש.

**אבל גזילה קיימת צריך לילך אחריו**

צ"ע מה שייך בגזילה קיימת מחילה, והרי גוף הממון שלו. והוכיח מכאן הנתיבות בקהלת יעקב להל' קידושין (עמ' כו) שמהני מחילה על חיוב ההשבה וממילא קנה, והביא כן מל' רש"י בקידושין דנ"ב. וראיתי לדון שלענין חיוב ללכת למדי לכאו' אין ראיה, שכל שלהדיא מוחל ואינו תובעו שישיב לו ודאי אינו חייב בע"כ להשיב לו אף אם נשאר של הבעלים.

**חוץ משו"פ בקרן**

בהקדם לנידון בסוגיין במחל עד פחות משו"פ, יש לברר את עיקר דין גזילה פחות משו"פ.

מבואר ב**ר"מ** ריש הל' גניבה וריש גזילה שהלאו של גניבה וגזילה הוא על שו"פ, ומ"מ אסור אף לגזול פחות משו"פ, **והמ"מ** כתב שהוא מדין ח"ש. ומ"מ אחר שגזל כתב הר"מ בפ"א מגזילה ה"ו שאינו בתורת השבון. וכן הוא בגמ' סנהדרין נט., ושם מבואר ביותר, שמקשה על הכלל שאין דין ב"נ חמור מדין ישראל מדין גזילה פחות משו"פ שב"נ נהרג עליה. ומשני שאינו חומר יותר, אלא שגוי לאו בא מחילה הוא. ופירש"י שפחות משו"פ אינו נחשב גזל בעיני ישראל, שעוברים על מדתן שרחמנין הן ומוחלין על דבר קל. ושם נז. מקשה הגמ' שא"כ גוי שגוזל מישראל פחות משו"פ לא יתחייב, ומשני שודאי מעיקרא מצער את הנגזל, ואח"כ מוחל לו. ופירש"י שבישראל לא נצטווו בלא תגזול אלא על מידי דאיתיה בהשבון, משא"כ גוי שאינו בא השבון, וכל דינו למיתה, ממילא חייב אף על פחות משו"פ. ושמענו שענין שו"פ הוא שבכך אינו מוחל.

**והמנ"ח** (קל) האריך, שמדברי המ"מ משמע שהוא מהל' שיעורים, וכתב שכן משמע בר"מ פ"ט ממלכים, שבה"ט כתב שב"נ חייב אף על פחות משו"פ, ובה"י כתב שחייב אף על כ"ש מאבן מן החי- שלא ניתנו השיעורים אלא לישראל בלבד. ונקט המנ"ח שקאי אף אדלעיל. אמנם מפשטות הגמ' וכפי שביאר רש"י בסנהדרין הטעם לפחות משו"פ הוא מצד שישראל מוחלים ואינו בהשבה.

עוד דן המנ"ח נ"מ באופן שגזל מחש"ו שאינם בני מחילה, וכן אם גזל כמה פעמים פחות משו"פ שמצד מחילה בכל פעם מחל (ובדין זה הסתפק **הפנ"י** בקידושין מו. האם קמא קמא אחיל, וגם אם לא, דן שכל שכבר אינו בענין אחרי שאכל את הראשון, אין השני מצטרף). ומאידך כתב שנ"מ אם מותר לקדש בו אשה, שמצד מחילה נעשה שלו, משא"כ אם הוא שיעור לא נעשה שלו, וכדין גזל גוי שאף אם אין איסור וחיוב השבה כתב היראים שאינו שלו לקדש בו. אמנם **האמרי בינה** (דיינים יב) הביא שמפורש אמר ריו"ח בגמ' בשבועות לח. ששו"פ מכמה תביעות, כגזל תשומת יד פקדון והלוואה מצטרפים לחיוב שבועת הפקדון, ולהדיא שהמחילה לא הפקיעה את עיקר הממון. וע"כ שאינו מוחל על עצם הבעלות אלא על זכות התביעה, ואף מחילה זו ראויה שיחזור בו ויתבע כאשר אח"כ נצטרף לשו"פ שכבר אינו מוחל. ועוד הביא מ**התורי"ד** בסוכה מא: שכתב שאינו יוצא יד"ח ערבה גזולה אף שאינה שו"פ, וביאר, ש'כשגזל דבר שאין בו ש"פ אף על פי שאינו יכול להוציאו בדיינים ולאו בר השבה היא מ"מ הגוזל במאי קנאו ואף על פי שאינה חשובה גזילה אצל הנגזל רחמנא קפיד עלה כיון דלא הויא דידי' ופסלה משום גזילה' עכ"ל. ולפי"ז אין נ"מ בגזל מחש"ו, שממ"נ אינם תובעים, ולא נעמיד אפוטרופוס לתבוע עבורם בדבר שבישראל גדול כה"ג היה מוחל.

והנה, בדין המשנה שמחל לו חוץ מפחות משו"פ בקרן, כתב **הר"מ** בפ"ז הי"א שאין צריך להוליך אחריו- אלא יבוא הנגזל ויטול את השאר. **והפרישה** נקט שאין דבריו דוקא כאן אלא בכל גזלן, שאף שאין חיוב השבה ללכת אחריו להשיב לו, מ"מ אם תובעו ממנו צריך להשיבו לו. וכן מבואר בדברי **המאירי** בסוגיין, שאף בגזל פחות משו"פ מצוה להשיב, אלא שאם אינו משיב אין עבירת גזילה גמורה בידו. אך צ"ב שלא נזכר דין זה בדברי הר"מ אלא כאן. ויש לדון בתרתי, חדא, שכאן מעיקרא היה שו"פ וכבר נתחייב בהשבה, אלא שפחות משו"פ אינו מעכב את מצותו. וביותר, משמע שאף זה מדין גזלן בשבועה, שבכל גזלן המחייבו הוא זכותו בבי"ד, וכיון שהדרך למחול ולא ניתנה ליתבע לא מהני מה שיתבענו. אבל בנשבע, אף שהועיל מה שלא נשאר שו"פ בקרן שאינו מעכב את השבתו וכפרתו, ומ"מ במה שנשבע וכפר כשם שנתחייב לא רק בדין בי"ד ליתנו לו, אלא להשיב את הממון למקומו אצל הבעלים, אף בהולכה למדי, ולכן עכ"פ בפחות משו"פ צריך ליתנו לו אם תובעו, ולא מהני מה שאין תביעת ממון בבי"ד על פחות משו"פ, כל שמקפיד ותובעו.

**חיישינן שמא תתייקר**

צ"ב מאי נ"מ אם יתייקר, הרי כבר היה בידו פחות משו"פ וזכה במה שבידו. ובפשטות מוכח כתורי"ד הנ"ל שגזל פחות משו"פ אינו מחילה לקנותו, וכל שאח"כ יתייקר חייב להשיבו. ועמד בזה ה**תוס' שאנץ** בש"מ, וכתב שכאן אין אומרים שפמשו"פ ניתן למחילה כיון שמצוי שיתייקר (ולפי"ז הנ"מ בדין פמשו"פ הוא רק באינו בעין, שכבר אין נ"מ אם יתייקר). וכתב **הקה"י** (סנהדרין כה) שמשמע שחולק על התורי"ד, וס"ל שעד כמה שמוחל קנאו לגמרי ולא היה אכפת לן שהתייקר. ועוד כתב שהיה אפשר לדחות עצם הראיה מכאן, כיון שאיירי שגזל שו"פ וכבר אינו מוחל, אלא שמחל עד פחות משו"פ. וכמשנ"ת לעיל שי"ל שדברי הר"מ שיבוא הנגזל ויטול את שלו איירי דוקא כה"ג שמעיקרא היה שו"פ, ולא כסמ"ע לעיל.

**לשמא תייקר לא חיישינן**

נח' ראשונים מה הדין אם לבסוף התייקר. ש**הרא"ש** כתב שלא יתכן שהקרבן פסול, שאם כן איך לא חששו לכך מעיקרא. אמנם ה**רשב"א** כתב שלעולם אם אח"כ התייקר צריך להביא קרבן אחר. וצ"ע כקו' הרא"ש. אמנם, בלשון הרשב"א לא נזכר שהקרבן פסול, שלעולם מכיון שבאותה שעה קיים את חובת כפרתו היה ראוי לכפרה באותו זמן, והקרבן היה כשר, אלא שהתחדשה עליו מעתה כאשר התייקר חובת כפרה מכיון שמכאן ולהבא נמצא שעדיין גזל בידו, וחוזר עליו החיוב להתכפר בקרבן. אך הרא"ש נקט שעד כמה שנדון שיתחייב לבסוף הוא סיבה לבטל למפרע את הכפרה, ויהיה הקרבן פסול למפרע, ולכן חלק.

ועד כאן משמע שודאי שאם התייקר חייב להחזיר את הפרוטה, וכ"כ **הטור** בשם **הרמ"ה**. אמנם בשם **ר"י** כתב, שאפילו אם תתייקר אין צריך להחזיר לו, כיון שפעם אחת לא היתה שו"פ. ועמד **הב"ח** שאין זה משמעות פשט הגמ' שרק לא חיישינן שתייקר. ובמקורו של הטור בשם ר"י חידש הב"ח שע"כ היה משמע לטור ענין זה מדברי התוס', שסתם תוס' הוא ר"י. וביאר שדייק כן מהתוס' בסוד"ה אמר רבא. ושם יבואר.

ובעיקר סברת הר"י יל"ע, שלעיל נתבאר שגזל פחות משו"פ אף אם אינו חייב בהשבה, אם אח"כ יגזול עוד פחות משו"פ יצטרפו, ששוב אינו מוחל. וע"כ שלא מהני לקנותו, אלא שבעודו פחות משו"פ מוחל. ומאי שנא כה"ג שהוא עצמו נעשה לשו"פ. וע"כ יש דין נוסף של פחות משו"פ, כלפי שגזל יותר **וקיים** השבת הגזילה, שכל שנשאר פחות משו"פ כבר נתקיימה השבה, וכיון שכבר קיים חובתו נפטר לגמרי, וכבר לא יצטרף לגזילת פחות משו"פ אחרת.

**אמר רבא גזל ג' אגודות בג' פרוטות**

כתב התוס' בסופו שמשמע שפשוט שאם אף בשעת הגזילה לא היה באחת מהם שו"פ, וגם השיב לו ב', שכבר קיים בזה והשיב בשו"פ, שבזה אינו חייב להחזיר, כיון שאף מעיקרא בשעת הגזילה לא היתה שו"פ, 'ולשמא תייקר לא חיישינן'. ומשמע שאם גזל פחות משו"פ ולבסוף התייקר, שמעולם לא קיים השבה, מעתה יתחייב בהשבה, וכפי שכתב המנ"ח בחזר וגזל פחות משו"פ שיחזור ויתחייב.

וצ"ב מה שיסדו התוס' את הענין מהיסוד ש'שמא תייקר ל"ח', והרי נידון הגמ' כלפי הבאת כפרתו האם חיישינן לשמא תייקר, ואילו כאן הנידון האם מצות ההשבה מחייבתו להשיב את כולן. והמבואר שודאי שאין מצות השבה מצד השתא שהרי אינו שו"פ, והנידון על מה שהשיב שו"פ במה שהשיב הב' האחרות, האם יש בזה קיום של השבה. שאם חיישינן שמא תייקר נמצא שמהשתא לא קיים ההשבה, שהרי סוף סוף נשאר בידו לבסוף שו"פ. והיינו, שיש לחקור האם מצות השבת גזילה גדולה מתקיימת בכל שו"פ כלפי מה שהשיב, או שכולו גזילה גדולה ולא קיים כלום עד שהשיבו כולו (עכ"פ עד פחות משו"פ), ומסוגיין מבואר כצד הב', שיש קיום של השבה בכלל הגזילה. ואם חיישינן כבר מהיום שמא תייקר למחר, היינו שמונח היום צד זה, ומכח זה עד כמה שיתייקר כבר מהיום אין כאן מצות השבה אף בפרוטה שהשיב, משא"כ אם ל"ח שתייקר, הרי שכהיום קיים השבתו. ומשמע בתוס' שלא יתחייב להחזיר לו השלישית לעולם, שכבר חלה השבה על כלל הגזילה, ונפטר מחובתו. וזהו שיטת הטור הנ"ל בשם הר"י שיצא יד"ח אף לבסוף התייקר.

**עוד חידש התוס'** שהיה הו"א שאף שבחמץ ועבר עליו הפסח חייב תשלום כשעת הגזילה, אך בג' אגודות והוזלו והחזיר שתים הו"א שדי בהשבה זו, כיון שקיים מצות השבה. **והרשב"א** נשאר באמת בצ"ע מה הביאה הגמ' ראיה מחמץ ועבר עליו הפסח, הרי שפיר יש לחלק.

וסברת התוס' צ"ע, שכיון שאף בגזל חמץ ועבר עליו הפסח כל שאינו משיב חייב ממון, וע"כ דין גזילה תלוי במה שמעיקרא הוא ממון, ועם זה הפקעתה הוא בהשבת גוף החפצא דגזילה אף שאינו השבת ממון, שמ"מ בטלה בכך הגזילה. ומה מועיל מה שהשיב פרוטה כל שנשארה בידו אגודה שמעיקרא היתה שו"פ, הרי בהשבה זו עדיין לא פקע החפצא של הגזילה. ואף שקיים מעשה השבה בפרוטה, אך מצות השבה אינה להשיב ממון, שהרי מתקיימת אף בחמץ שעבר עליו הפסח, להפקיע את מה שמתחילה גזל ממון, ומה המשמעות שכהיום יש השבת ממון. ומבואר יסוד גדול, שאף שדי בגזילת ממון לתבוע השבה אף שהיום אינו ממון, חלוק השבה זו מהשבת ממון, שבהשבת חמץ שנאסר תביעתו עליו אינה אלא מצד הגזילה מעיקרא וההשבה אינה אלא סילוק המחייב של הגזילה, אך כאשר עדיין שו"פ, תביעתו על שמקיים כנגדו היום גזילה, וכל שקיים השבה בשו"פ ונשלם בזה היום בעלות הבעלים נתקן עצם הבעלות. ולכן הו"א שכבר אינו יכול לתבוע מצד שנשאר בידו אגודה שבשעת הגזילה היתה שו"פ. (ומסתבר שבגזל ונשבע שגדר ההשבה למדי אחרי שנתייאשו הבעלים שרק בכך שב לכח בעלותו, אך כל שהוא חמץ שעבר עליו הפסח לא מוסיף כלום שישוב לידו, שההשבה אינה אלא להפקיע את תביעת הגזל שמעיקרא. אמנם רש"י כתב להדיא בד"ה להחזיר לו שחייב 'לאהדוריה ולהוליכה אחריו', ולהדיא שפשיטות הגמ' היא שחייב את האגודה הג' אף להוליך אחריו למדי. ונראה שכל שלא נאסר ולא השיב למדי, אף שסילק את הגזילה, אין בזה קיום חיובי של והשיב שיהיה בו צד שיועיל אף שנשאר בידו אגודה שהיתה שו"פ).

## -ה-

**קה.**

**התוס' לעיל סה. הק'** מ"ט הביאה הגמ' ראיה מחמץ ועבר עליו הפסח ולא מעיקר דין כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. ויסד שהכא נתחדש טפי, שעל אף שגם אם היה בעין אינו שו"פ ואינו חייב בהשבתו, אעפ"כ חייב אם אבד. והוא חידוש, שלכאו' מאי נ"מ האם חייב בהשבתה היום הרי נתחייב באונסיה לשלם כשעת הגזילה, אלא שאם ישיבנה יפקע חיובו. ועוד שע"כ יתקיים בה חובת והשיב שאל"כ ילקה על גזילתו, שרק משום שניתק לעשה אינו לוקה עליה. ומבואר שמ"מ המעמיד את החיוב אינו מעשה הגזילה לחוד, אלא קיום מה שגזל כנגד זכות הבעלים שיתקיים בידו הממון, וכל שאף אם הוא בעין אין משמעות לתביעת ההשבה מצד שאינו ממון, הו"א שכבר פקע בכך כל חובת ההשבה וממילא התשלום, ולא די לחייב תשלום מצד מעשה הנזק שבגזילה אלא אם נשאר עליו תביעה שקיומה בידו בלי להשיבה מחסרו.

**מטו בשם הגר"ח** שחלוק גניבה מגזילה שבגזילה אין החיוב על מעשה הגזילה אלא על שמעכב ממון חברו, וחייב כל פרוטה בפני עצמה. ומסוגיין מוכח שודאי אין כונת הגר"ח שאין שייכות בין כלל הגזילה, אלא הוא כג' גזילות חלוקות, שהרי להדיא כאן שיש משמעות שנתקיימה תורת השבה על פרוטה מכלל הגזילה לדון שכל שנשאר פחות משו"פ נתקיים בזה השבה בכלל הגזילה- ואף שמצד מעשה הגזילה נשארה אגודה אחת שהיתה מעיקרא שו"פ (ומ"מ ברא"ש בש"מ כתב שבג' אגודות שאני מכל גזילה, שכל אגודה היא גזילה לעצמה. אך דבריו שם באו סתומים).

**הוזלו**

**הקצות** (פח ד) חידש שכשם שכאשר היה מעיקרא שו"פ חייב להשיב אותו או דמיו, כך בדין כלי שבי"ד נזקקין אף לפחות משו"פ, כיון שיש לו חשיבות כלי, אם גזל כלי פחות משו"פ שחל עליו השבה, אף כאשר אינו בעין חל עליו מצות השבה להשיב את דמיו, אף שמעיקרא אין דמיו שו"פ. אלא שאין בי"ד נזקקין לזה, אך עליו מוטלת מצות השבה. והוא חידוש, שמעיקרא אין להחיל עליו אלא תורת השבה מצד חשיבותו בעין, ומ"ט יחול עליו כלל חובת תשלום דמיו פחות משו"פ, ואינו דומה לכאן שמעיקרא גזל שו"פ ונתחייב לשלם אף אם יוזל אותו או דמיו. ומבואר שחובת תשלום דמיו אינה חובת ממון לעצמה, אלא כקיום השבת הגזילה עצמה, וכל שחייב בהשבת הגזילה עצמה מכלל זה חייב את דמיה, אף אם מצד דמיה אין בהם שו"פ. ומה שבאינו שו"פ לא חל עליו מצות השבה הוא משום שהגזילה עצמה אינה ממון לחייב על הבעין שלה השבה.

**אע"פ שגזילה אין כאן השבה אין כאן**

**הרא"ש** כתב בשם **הרמ"ה** ב' אופנים בביאור החידוש בכך שאינו חייב בהשבה, שלכאו' מה החידוש יותר מכל פחות משו"פ. ובתי' הא' ביאר ששיטת רב קטינא בב"מ דנ"ה שכל שמעיקרא ישבו על שו"פ שוב נזקקין לפחות משו"פ. וקמ"ל כאן שכיון שהחזיר מעצמו, ולא נזקקו בי"ד עד שנשאר פמשו"פ, אינם נזקקים לו לחייבו בהשבה. ומ"מ חייב להשיב מעצמו. ואופן ב' כתב שרק אין בי"ד נזקקין לכופו מתורת ממון, אך כופים אותו כשאר כפיה על המצות, שהרי הוא מחוייב בהשבה כיון שהיה מעיקרא שו"פ. והנה, שיטת הרמב"ן שעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, ויורדים אף לנכסיו. ולכאו' הטור כאן חולק שאף שיש דין לכפותו, אין כופים בממונו. ופשוט שאינו דומה, וכפי שיסד בשער"י (ה ב) שהכפיה בממונו מצד שאף המצוה היא על משפט ממון המחוייב שיגיע אליו ממונו. אבל כאן שהוא משפט ממון של פמשו"פ שאין בי"ד נזקקין לו, ה"ה שאין מקום לכפיה בממונו אלא כשאר כפיה עליו שהוא יקיים מצותו.

ובעיקר פשט הגמ' נח' ראשונים. ש**הבעה"מ** פי' שהכונה שמצות השבה אין כאן כפשטה, שאינו מצווה. **והמלחמות** פי' אפכא, שהשבה אין כאן היינו שלא קיים השבה, ועדיין הוא מצווה עליה, וכפי' הרא"ש. והוכיח המלחמות מהדין הסמוך שדימתה הגמ' בנזיר, ששם ודאי פירושו שלא קיים מצוותו.

ובדברי **הראב"ד** משמע אופן אמצעי (בחידושיו, ובש"מ נשמטה שורה בטעות הדומות), או דילמא הא לא אהדר גזלה דהוה גביה ולא יצא ידי השבה ורחמנא אמר והשיב את הגזלה וכיון דלא קיים והשיב איכא עליה לאו דלא תגזול, ופשיט דכיון דליכא שו"פ ליכא לאו דלא תגזול, אבל מצות והשיב לא קיים. ע"כ. ומבואר, שנידון הגמ' היה שכיון שלא תגזול ניתק לעשה דהשבה, יתחייב בתורת דין ממון גמור להשיב אף פחות משו"פ אף שאינו ממון מחמת שלולא השבתו נשאר עליו חובת הממון שהיה שו"פ של לא תגזול. וחידשה הגמ' ש'גזילה אין כאן', היינו שפקע הלאו של לא תגזול, שכבר אין בידו ממון חברו, ומצד זה אינו מחוייב מדינא בוהשיב. ומ"מ אין אומרים שעי"ז שהשיב באופן שאין עליו ל"ת גם קיים השבה, ועדיין יש עליו מצות השבה, שלא לתכלית הפקעת הל"ת.

ודברי התוס' סתומים, שכתבו, שלא בעי למיפשט אלא דלא מעכב מצות השבה ומצות השבה מיהא לא קיים. ע"כ. ולכאו' חידוש הגמ' הוא לומר שעדיין צריך לקיים מצות השבה, והתוס' כ' אפכא, שהפשיטות שאינה מעכבת. ומהו ענין העיכוב. ולכאו' כונתם לראב"ד שהו"א שמעכבת את הפקעת הלאו דל"ת, וממילא חייב בה מדין גמור להפקעת גזילת הממון שמעיקרא. ופשטה הגמ' שכבר גזילה אין כאן. וכנראה פי' כבעה"מ שאדרבה כיון שכך אינו חייב בהשבה, אלא שכתבו מסברא כדינו של הרמב"ן שמ"מ למצוה חייב עדיין להשיב.

**הרמב"ם** העתיק את הלשון כפי ההו"א, גזילה אין כאן השבה אין כאן. ותמה **הב"י** שלא כתב כלשון מסקנת הגמ', אע"פ וכו'. ומתוך כך נקט ביאור מחודש, שהפירוש אפכא, שגזילה אין כאן היינו שאף שאין כאן השבת שו"פ, ולא קיים מצות השבה, מ"מ השבה אין כאן, ואין חיוב השבה.

**בעי רבא נשבע על חמץ שעבר עליו הפסח, מהו**

ומסקנת הגמ' לפשוט שחשיב כפירה כיון שיש בה משמעות של ממון לפוטרו אם נגנב. וכתב **הרא"ש** שכיון שכן אינו מתכפר על שבועתו עד שישלם לו דמי חמץ מעליא. וכן פסק **הר"מ** בפ"ג מגזילה ה"ה שחייב קרן וחומש ואשם. אמנם **הרי"ף** השמיטו. והאריך **המל"מ** שם לבאר שנח' בכל יסוד הסוגייא, האם נידון הגמ' הוא רק כלפי דין שבועת הפקדון שיש עליו שם כפירת ממון לחייבו קרבן שבועה, או שיש עליו מתוך כך דין גמור של גזילה. ומסברא צ"ב שאף שיש עליו שם שבועת הפקדון, אך על מה יתחייב בתשלומי הקרן עצמה ולא יוכל להשיב את החמץ עצמו ככל גוזל חמץ ועבר עליו הפסח. וכתב המל"מ שאדרבה מסתבר לחייבו, שכיון שחייב קרבן חייב לשלם לו את הקרן מדמי חמץ מעליא, כי היכי דתהווי לו כפרה, שלא מצינו בשום מקום חיוב קרבן בלא תשלומין דקרן. וצ"ב מה שייך תורת חיוב תשלומי קרן כל שהחמץ בעין, ושב לבעליו. אמנם לשון הר"מ שם שכיון שאם נשרף החמץ אחר שנאסר חייב לשלם דמיו, לפיכך אם כפר ונשבע חייב. ומבואר שכל שכפר שבכך נתחייב לא רק **לסלק** את גזילתו בהרי שלך לפניך, אלא **להשלים** את הגזילה בהשבתה, במה שיוליכה לידו, ואין שייך השלמת הגזילה אחר שנאסרה בהנאה, ממילא לא נשלמה אלא בהשבת דמיה לידו.

**הטור** לא הביא דין זה. ונשאר **המל"מ** בתמיהה, שצ"ע שיהיה דעתו לסתום כרי"ף ולא כאביו הרא"ש. **ובאמרי בינה** (פסח ו) חידש שאינו חייב בתשלומים מדין גזלן, אלא מדין כפרתו שלא יתכפר אם לא שישלם תחילה את הגזילה. והוא כפי סברת המל"מ שמצד חיוב הקרבן הוא שחייב בכפרה זו. וממילא בזה"ז אין זה נוהג. ונמצא חידוש, שאף שעיקר הדין שבעי כפרה להוליך למדי הביאו השו"ע, ונוהג בזה"ז, ונתבאר לעיל שאף שהוא כפרה אינו כפרה לשמים אלא בעיקר דין הממון, שרק בכך נשלם מצות והשיב, אף שאינו מעיקר חוב הממון של גזלן. מ"מ כה"ג שלא נשבע אלא על איסוה"נ ואין זה גזילת ממון, יש בו דין השבת הקרן שאינו אלא מחיוב הקרבן דומיא דחומש, ואינו נוהג בזה"ז. אמנם בעיקר תירוצו צ"ב שעדיין חידוש הוא בדעת הרא"ש שמכך שכן כתב דין זה, משמע שדעתו שנוהג אף שאין הבאת קרבן.

**נשבע על חמץ ואח"כ עבר עליו הפסח**

**עוד הביא המל"מ שם יסוד גדול מהירו'** שמבואר שנידון הסוגייא הוא רק אם בשעת שבועתו כבר נאסר, אך אם נשבע על חמץ קודם הפסח ואח"כ עבר עליו הפסח, משלם לו תשלום גמור. ומבואר שכיון שכאשר נשבע היה זה ממון גמור, מהני שבועתו שאינו נפטר כמו כל גזלן בהרי שלך לפניך, אלא חייב תשלום גמור. ומבואר שמעתה לא מהני אף שיחזיר לידו את החמץ, שענין ההשבה לידו הוא שנתחייב בכפירתו בשבועה לא רק להסתלק מהגזילה אלא להשלים לבעלים את הממון שיצא ממנו. והוכיח מכך כרי"ף שבנשבע אחר הפסח עדיין יכול לומר הרי שלך לפניך.

עוד תמהו **היש"ש** (סי' מה, סח) **והמל"מ** שנידון זה עצמו בחמץ שעבר עליו הפסח, מסתפק רבא לק' קי. בדין גזל הגר שיוצא לכהנים, מה הדין בחמץ שעבר עליו הפסח, האם הכהנים כיורשים ויכול לומר הש"ל או שהם כמקבלי מתנה. וצ"ב, חדא, שלק' מבואר שודאי חייב, ושנית, צ"ע על הר"מ והרא"ש שחייב לשלם את הקרן, ושם מבואר שליורש וק"ו שלבעלים יכול לומר הש"ל. ונראה שיש לחלק היטב, שיבואר במשניות שם שדין גזל הגר אינו דין תשלומין לכהנים, שאינם הבעלים לקבל תשלום, אלא להוציא הגזילה מתחת ידו, ואמרה התורה שיוציא לרשותם. ונמצא שאף אחרי שנשבע אין דינו להתכפר בהשלמת הממון לבעליו אלא רק בהוצאתו וסילוקו מלהחזיקו כגזלן, ודי שיאמר הש"ל ככל גזלן שמסתלק בכך אף שנאסר בהנאה. וא"ש גם מה שפשוט שם שחייב, שהנידון בסוגיין היה רק האם יתחייב בכך בתשלום גמור.

**והחזו"א והגרש"ש** (סוף שער ז) כוונו שניהם לדבר אחד חדש, הפוך מסברת המל"מ ע"פ הירו', שאדרבה בנשבע קודם הפסח, יכול לומר הש"ל, ואחר הפסח צריך דוקא לשלם. וחידשו בביאור הדבר, שכפרתו תלויה בכונת שבועתו, שהרי תכלית שבועתו אחר הפסח היה שחושש שמא יגנב החמץ ויתחייב לשלם דמי הגזילה, ואין כפרתו אלא במה שישלם ממון. ומשא"כ בנשבע קודם הפסח שבא להרויח שלא לשלמו מצד שהיה שווה ממון, וכיון שנאסר בהנאה ואף לבעלים אינו שווה, די שיאמר הש"ל. ויישבו לפי"ז את הגמ' קי. בדין גזל הגר, ששם איירי שנשבע קודם הפסח. וכתב החזו"א שהירו' שכתב להיפך, חולק על הבבלי.

**קה:**

**שורי גנבת מה טיבו אצלך ש"ח אני עליו וכו'**

ומכאן פושטת הגמ' שדי לחיוב שבועה שיהיה משמעות של ממון בכפירתו אף שהשתא מודה ולאו ממונא כפר ליה. ומבואר בהמשך הגמ' שהוא בלבד שלא יאמר לו הילך, שבכך מיד שהודה אין שייך כפירה. וצ"ע בדברי הר"מ שפסק כל הלכות אלו בהל' שבועות פ"ח ה"י – יב. ולא הביאם בהל' גזילה כפי שהביא כלפי נשבע על חמץ. ומשמע שבכל הני פשיטא שאין עליהם תורת גזילה בשבועתו, ואינו חייב אלא בקרבן שבועת הפקדון, ולא כמל"מ שלעולם אין לחייב קרבן כל שאין חיוב קרן וחומש. שבמה שיש נ"מ בשבועתו סוף סוף אין כאן עיכוב וגזילה. ושאני מגזלן שחזר ונשבע על חמץ שנאסר, שמעיקרא הוא גזלן. אלא שפשטה הגמ' משם שיש תורת שבועת הפקדון כל שיש מצב שבו יהיה בזה נ"מ לממון, ואחרי שיש עליו תורת שבועה, לגבי גזלן שנשבע כבר מהני להשלים את הגזילה להתחייב בכפרה להשיבה לידו, וכיון שנאסר אינו השבה וכנ"ל. וכעי"ז כתב **החזו"א**, שכיון שאין הנגזל חסר כלום בשבועתו אין מקום לחייבו לשלם לו ממון.

**כי תנאי ההיא דקאמר ליה הילך**

דעת **הראב"ד** (על הר"מ הנ"ל בפ"ג מגזילה) שדברי הגמ' קאי אף על נשבע על חמץ שעבר עליו הפסח, שאינו חייב לשלם אלא אם אינו תחת ידו. וכתב ה**מ"מ** שדעת הר"מ פשוטה שלא די שמזומן בידו ליתנו לו ואינו נותנו, והגמ' איירי באופן שאומר הילך. וכתב **החזו"א** שדעת הראב"ד שכיון שבידו לומר הש"ל, אין כאן חטא בשבועתו מחמת שפחד שיתחייב לשלם ממון אם יגנב, וגם בפועל אינו מרויח כלום מהשבועה, ואין סיבה לחייבו. אך לדעת הר"מ כיון שסוף סוף לא החזירה, ושייך מציאות של ריוח, אם תגנב מידו, נתחייב בכפרה לשלם. ולפי משנ"ת לעיל טעם הר"מ פשוט, שהועילה השבועה להשלים מה שגזל, ושממילא אין די בסילוקו מהגזילה באמירת הש"ל עד שתשוב ליד הבעלים כבתחילה, שהיתה שווה ממון. אך לדעת הראב"ד מוכח כהבנת החזו"א, שיש מחייב לשלם לא מצד עצם הגזילה אלא ככפרה על מה שבא לפעול בשבועתו שלא יפסיד ממון, ולא משום שבזה נחסר הנגזל.

## -ו-

**קה:**

**מודה בעיקר במכירה, בלא נתן דמים**

הקשו הראשונים מה בכך, הרי כבר נתקיימה המכירה, ואין זה כאומר הילך, שהרי אף שהתובע טוען שלא היתה מכירה, אך לדבריו שהיתה אלא שעכשיו נותנו לו תחת הדמים, עדיין הועילה כפירתו שיוכל לחזור בו כל זמן שלא נטלו, ואין שייך הילך אלא במודה לו על ממון שכבר הוא שלו. ובאופן א' כתבו שאיירי שהתנה שאם לא ישלם דמים יתבטל המכירה. ועוד כתב **הרשב"א** שאף שבעלמא אחר שמשך אינו יכול לבטל המכירה ואינו הילך, אך כאן שבעל השור אינו מודה לו ורוצה בשורו, הוי הילך. והוא יסוד גדול, שאף מכירה שנתקיימה, אין זה אלא שיוכלו שניהם לתבוע את קיומה, אך כל שהתובע אינו תובעה כגון הכא שאדרבה אינו מודה בעיקרה, והלוקח אינו רוצה בקיומה, אינו חייב בקיום המקח, ומאליו בלא קנין חוזרת המכירה, שהרי הוי הילך (וכן משמע בפשטות בלשון הרא"ש לעיל ח: שכל שרוצים שניהם בביטול המקח אינם צריכים למקח חדש אלא בידם לבטלו).

עוד מעירים מה כפר שחידש הרשב"א שצריך להגיע להילך, והרי אף לדבריו חייב לשלם דמי המקח, ומאי נ"מ האם מדין גזלן או מדין המקח. וע"כ שנ"מ בטענתו שהיתה מכירה ולא גזילה שלא יוכל להוציא ממנו את גוף החפץ, לולא שהוא כאומר הילך. ומכאן ראיה למה שדייק **האו"ש** בפ"ח משבועות מלשון הגמ' 'הילך תורך', שמשמע שלא מועיל הילך על הדמים אלא על החפץ.

**כיון שאילו מגניב, לגבי פקדון**

כל נידון הסוגייא במודה בגניבה באופן שעדיין מועילה הודאתו לפוטרו פרט שעשוי להתחדש מחיובי הגזילה. **ובאבן האזל** (גזילה ג ה) האריך לדון בשואל שמודה שקיבל פקדון אלא שאומר ש"ח אני, שמהני כפירתו שאם ייאנס יפטר מלשלם, האם הוא בכלל נידון הגמ'. שיש לדון שגניבה שאני שכבר חייב, ואין הודאתו בכל חיוביו, משא"כ שואל שעדיין לא נתחייב כל שהוא בעין. וע"ש שבדברי הבעה"מ והראב"ד בש"מ ב"מ צח: לכאו' דימו שה"ה פקדון. ויסוד סברת הנידון, האם הכפירה הוא בממון החיוב שכבר נתחייב, או שעצם מה שיש משמעות במה שנשבע להעמיד צד שקר שיוכל לפוטרו, כבר מחייב אף שעדיין לא כפר בכך בשום חיוב שמוטל עליו.

**ג' שבועות הן, הכיר בה ולא במוצאה**

מבואר ברש"י שהנידון על שבועת הפקדון. ועמדו הראשונים שבכה"ג לעולם אינו אלא גורם לממון, ואף היו בידו שני עדים שהכירו בה ולא במוצאה ולהיפך. **והראב"ד**, והביאו **הרשב"א** פירש את נידון הסוגייא בשבועת העדות, באופן שטוען על המוצא שורי מצאת, והמוצא כופר שלא מצא כלום, ועדים יודעים שמצא, שבזה הוחזק כפרן וחייב וכבר אינו נאמן לומר שמה שמצא הוא שלו, וחייב להחזיק לו. וכה"ג בע"א שאינו נאמן לממון אך מחייבו שבועה הוא כגורם לממון.

**בתוד"ה מאי לאו**

תי' ב**תור"פ** שממון א"צ אזהרה, אך הקרבן שעמו צריך אזהרה, ומתוך כך צריך אזהרה לממון לענין לענוש עליו אף קרבן. **והרא"ש** בש"מ תי' שלא שצריכים אזהרה לממון, אלא שלולא שכבר מצאנו אזהרה על ההכחשה, היינו מפרשים שאף חיוב והשיב קאי רק בנשבע, ורק כיון שכבר הוזהר, יש לנו להעמיד את הפסוק לעונשו על עצם הכפירה. **והרשב"א** האריך לפרש שאין כונת הגמ' כמו בעלמא, למצוא את האזהרה, אלא שכיון שמצינו שקבעה תורה בפרשה דין אונסין ודין חומש, באנו לברר על מה חייבה התורה, האם על מה שהזהירה תחילה על עצם הכפירה או על השבועה. ומה שאמרו אזהרה מנין היינו שמתוך כך יתפרש שעל כך קאי העונש.

**הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן**

כתב **הרע"א** בגשו"ע רצד שמסברא לא עדיף מגזלן גמור שצריך קנין, וע"כ איירי שקיימא ברשותו, אך אם קיימא באגם אף באופן שאין אשתמוטי, כגון שאף הוא נמצא עמה באגם, איך יהיה נעשה גזלן. אך בלשון הסוגייא לא משמע כן, וכתב שהסברא צ"ע. ולכאו' מבואר שעצם מה שקיבלה לרשותו כנפקד, כל שכופר נמצא שמקיים את רשותו בחפץ להחזיקה לעצמו במקום לבעלים ובזה עצמו נעשה מעשה החזקתו לגזלן. ומעין זה יסד הגר"ח בכל שליחות יד שבכך נעשה למפרע עיקר לקיחתו לפקדון ללקיחת גזילה.

ועיקר נידון הרע"א מבואר בדברי **הרא"ש** בש"מ כאן, שהקשה לפי מה שמעמידה הגמ' בסוף הענין את דברי רב ששת שמעידים העדים שבשעת הכפירה היתה בידו, מה נתחדש בזה שצריך ללומדו מדין 'וכחש', שדנה הגמ' האם אינו אלא בנשבע. ותי' בב' אופנים, או שכיון שבא לידו בהיתרא הו"א שאינו נעשה גזלן עד שישלח בו יד ויחסרו. ויסוד זה נודע מהתרוה"כ (רצב) ע"פ התוס' בב"מ מג. ששליחות יד חידוש הוא, שבסתמא שומר אינו נעשה גזלן, וכאן נתחדש שדי בכפירה להיעשות גזלן. ועוד תי' שאיירי שהעידו שבשעת כפירה הניחו ביד אחרים לשומרו לו, שאין לומר שמשתמט, ומאידך אינה בידו- והיינו דברי הרע"א שבפשטות נעשה גזלן אף שאינה תחת ידו. וכן מבואר **במאירי** שכתב שנתחדש שאף שלא הגביהה בשעת גזילתו, קנאו ונעשה גזלן.

ומבואר שודאי נתחדש בדין כפירה בפקדון שהוא גזילה אף שאדרבה, מגדרי סתם גזילה אין כאן מעשה גזילה גמור. וכך מבואר בלשון הגמ', שהוא עונש ממון להתחייב באונסין. אך צ"ע לומר שהוא עונש כפשוטו אף בלי שום מהלך לקנין גזילה, שהרי כל דין והשיב לא נזכר אלא כאן, ואם לדין וכחש אין מהלך אלא הוא גזה"כ להקנותו לו לחיוב אונסין, איך נלמד מכאן לכל מעשה גזילה שחייב באונסין. וצ"ב.

עוד חידש הרע"א שם שלא נעשה כגזלן לקולא אלא לחומרא, ונשאר עליו אף תורת שומר. ונ"מ בהוקר אח"כ ופשע ואבד שמצד דין גזלן היה דינו כשעת הגזילה, ויתחייב מתורת שומר כשעת היוקר. וצ"ע ממ"נ אם קנה קנייני גזילה וחייב כשעת הגזילה מצד שכבר נלקח מהבעלים, איך התייקר לבעלים. והרי הרמב"ן בב"מ מג. ביאר טעם החילוק בין שומר לגזלן שבשומר היוקר ברשות בעליו. וסברא זו מבוארת בדברי הרע"א עצמו בתורע"א סוף המפקיד שהק' על המבואר שם שבדין שליחות יד משלם כשעת הגזילה, והק' שהרי מעיקרא קיבל עליו שמירה ויתחייב את היוקר מחמת מה שהוא גם שומר, וכתב, וצ"ל כיון דנעשה גזלן פקע ממנו חיוב השמירה וחייב רק מדין גזלן וצ"ע, עכ"ד. ולכאו' הוא סותר לדבריו כאן בדין שומר שכפר ונעשה גזלן, שנשאר כפי שנקט מסברא שאין זה סתירה. וצ"ע. וב**אבי עזרי** (פ"ג מגזילה הי"ד) חידש שלא נעשה גזלן בכפירתו לקנות קנייני גזילה אלא רק בתורת עונש לחייבו אונסין. וביאר שזו היא כונת הרע"א שעדיין יש עליו אף דין שומר (ול"ק מדבריו בשליחות יד). והוכיח כן מהתוס' לק' קז: שמבואר שם ששולח יד בפקדון אינו חוזר ומתחייב עליו משום טוען טענת גנב, שכבר נעשה גזלן. וכתבו התוס' שלולא ששלח יד, אף אם כפר בפקדון שחידש רב ששת שנעשה עליו גזלן, אינו אלא להתחייב באונסין, ועדיין יכול להתחייב עליו בכפל. וביאר האבי עזרי שאין כאן גזילה ממש שמפקיעה את רשות הבעלים שלא יוכל לחזור ולגונבו.

**וכחש בה, למדנו לעונש**

מבואר בלשון כל הסוגייא שאף שלהדיא נעשה גזלן גמור אף להפסל לעדות כדלק', והרע"א הנ"ל הבין שצריכים למצוא במה קנאה, מ"מ חיוב האונסין אינו משפט ממון ממילא מתוך קנייני הגזילה, שממילא נאנס לו, אלא נקרא 'עונש'. ופירש"י שבמה שאמרה תורה והשיב מונח שקמה ברשותיה עד שישיב, וזהו עונשה. והוא כדברי הרע"א בכתובות לד: והנתיבות שנא והאו"ש פ"ב מגניבה שאדרבה כדי להתחייב באונסין הקנתה לו תורה קנייני גניבה. אלא שכאן הוא חידוש, ואינו ראיה לכל מעשה גזילה.

ועוד מבואר בדחית הגמ' שאיירי רק בנשבע, שיש משמעות בכפירה בשבועה לא רק לחומר שבועה, אלא שמעמיק יותר את הכפירה, עד שרק בכך נעשה גזלן, ויש לגמ' צד שעל גזילה הוא שחייבתו תורה באונסין. ומבואר בהמשך הגמ' שמוגדר שבכך 'שבועה קונה', שנקנה לו להתחייב באונסיו- אף שכל הקנין אינו מצד עצמו, אלא כפי הלשון כאן שהוא עונש הכפירה בשבועה.

**בתוד"ה אחד**

מבואר שפשוט לתוס' שאף בשבועה על הלואה נפסל לעדות, ולא מועיל בזה מה שיש סברא של אישתמוטי. אמנם ב**הגה"מ** (שבועות ז:) הביאו הב"י (צב ד) כתב בשם השערים לרי"ף בשבועות שאף בזה אינו נפסל לעדות.

**קו.**

**נשבע ובאו עדים פטור, שכיון שקבלו בעלים את השבועה אינו חייב**

דברי רב הם חידוש נפלא, שלא מצינו בתורה שלא נקבל עדים גמורים לחייב. וצ"ע טובא מהיכי תיתי שתפעל השבועה איזה קנין. וממ"נ, עד כמה שנפעל קנין, מאי נ"מ לרבא האם הוא בעין. וב**חזו"א** (כ יא) כתב שהוא כענין קם דינא. וביאור הדברים, שחיוב שבועה גופא אינו ענין שמתחייב הנתבע מצד הדררא לחוד, שבודאי מכלל זכותו לדין המע"ה גם אין הדין נותן לחייבו שבועה או תשלום. ומונח בדין השבועה לא רק אפשרות לחיוב אלא אף לזכות, ואינה בירור אלא הכרעה בנידון, ששוב אין לו זכות לתובעו ולתבוע שום צד כנגדו. וממילא אין מקום לעדים, שלעולם אין עדותם אלא לתובע (וכמבואר ברמב"ן ב"ב מג. שאין תחילתו בפסלות בנוגע שהסתלק, כיון שאחרי שהסתלק עדותו אינה לקרובו אף לא בשעת ראיה, ושמעתי ממו"ר שמוכח מכך שתורת עדות היא לבע"ד).

**וברשב"א** (מיוחסות קט) דן במי שנשבע שתי שבועות בשני נידונים שנתחייב ע"פ ע"א, שלכאו' יצטרפו מעתה שני העדים לפוסלו לעדות, שכל אחד מהם מעיד שיודע שהוא פסול לעדות. וכתב שודאי אינו כן, שהרי התורה האמינתו בשבועתו, וכתב שם 'וכמו שאמר רב (ב"ק ק"ו) בנשבע ואחר כך באו עדים שכיון שלקח בעליו שבועה שוב לא ישלם. אף אנו נאמר כן בשלא באו עדים בדבר בא אחד. שכיון שנשבע ונפטר שוב לא יפסל על פי שני עדים. שכל אחד מעיד על דבר אחד בפני עצמו'. והיינו שיש ללמוד שבנידון בו האמינתו תורה אין **לקבל** כלל עדות הע"א שהכחישו, וכפי שנת' שלא שמהני השבועה יותר מעדים, אלא שאין מתקבלת עדותם עוד בנידון זה. ומשמע שזהו יסוד דברי רב, שבנידון השבועה אין לנו לקבל שום עדות. **כתב הרי"ף** שאחרי שאין הל' כרב, אף אם הצטרף עוד ע"א לראשון שנשבע להכחישו, מצטרף לחייבו. וצ"ב החידוש. ונראה שהוא כיסוד הרשב"א, שכלפי נידון עד זה מהני השבועה שלא לדון על פיו, והו"א שאף אם מהני שני עדים, אך על פי עד זה שנשבע כנגדו כבר אין לדון, וקמ"ל שאף בזה יש לומר הדר דינא.

להל' לא קי"ל כרב, וכתב הב"י (פז) בשם **התרומות** שה"ה שמהני תפיסה אף בלא הביא עדים (כל שיש לו מגו של להד"מ). **ובמרדכי** כאן (קלג) הביא מח' בזה, שדעת השערי שבועות שאף שלא קי"ל כרב, מ"מ צריך התובע שיקבל שבועת הנתבע במקום גביית הממון, וכתב המרדכי שמדבריו משמע שלא מהני תפיסה. והיינו, שמדבריו משמע שנשאר עיקר סברת רב, אלא שקי"ל שכל שבאו עדים אין משמעות לשבועה, שהוא סיבה לדון שהדר דינא.

כתבו **החזו"א ובחי' ר' מאיר שמחה** שנידון רב ורבא הוא לשיטתם בסנהדרין. וביאור הענין בקצרה כמבואר שם ברש"י שיסוד הנידון אינו בגדר קנייני גזילה, אלא האם חיוב והשיב כל שהחפץ בעין צריך לזכות תביעה בי"ד או שממילא אין שייך בו אחיזה לאחר. ונ"מ אף לסוגיין, שאם אין צריך תורת תביעה בעדים על ממון בעדים, לא שייך בזה קם דינא, שאין צריך דין.

## -ז-

**הודה לא אמר רב**

צ"ב, שמכיון ששבועה קונה, מה המקום להתחייב בהודאה. ולדברי החזו"א הוא מבואר היטב, שאין הפי' שקנה להיות שלו, אלא שקנה לענין שאין עליו זכות תביעה אף אם הוא של הבעלים, שלא הדר דינא, אך כל שהודה מעצמו זה קבע בעצמו שיש לחברו זכות תביעה עליו.

**טוען טענת גנב לא אמר רב, דהא כתיב תשלומי כפל**

אף גדר ענין זה צ"ב טובא, שכיון שקנה מה הגדר במה שנתחייב ע"פ עדים. ועוד, דנילף מיניה שאין לדרוש מולקח בעליו ששוב אינו משלם. וע"כ ענין טוען טענת גנב בדוקא שונה מכל שאר הטענות, שבטענה זו אינו טענת פטור כנגד תביעת התובע, כדי שיקנה בשבועתו, אלא סילוק מעיקר תביעתו, ולא שייך בה קם דינא לקבוע ששבועה קונה. וענין זה צ"ב רחב.

**קו:**

**אלא אי אמרת כי אתו עדים פטור מי איכא מידי וכו'**

פשט דברי הגמ', שאם לא קנה, וחייב כל שבאו עדים, ממילא אף שעדיין לא באו, הרי הוא בעצם חייב ויש משמעות לכפירתו בשבועה. אבל אם שבועה קונה, ואף בעדים אינו חייב, אע"פ שאם הודה מועיל לחדש שהדר דינא ונפקע המצב שקונה, אך כל זמן שלא הודה הרי הוא פטור בעצם, ואין משמעות לכפירתו.

**א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוט"ג באבידה משלם תשלומי כפל, מ"ט, דכתיב על כל אבידה אשר יאמר**

משמע שהוא חידוש של רבי יוחנן, ולכאו' הוא פשט הכתוב. אמנם הכריח ב**העמק דבר** על פסוק זה שודאי לא כל הפסוק מדבר בטוט"ג, שהרי רישא של 'על כל דבר פשע' לא מתפרש שבא להפטר בכך, אלא שאדרבה טוען לו המפקיד שמא פשעת, ועל כל אבידה היינו שהנפקד בא להפטר בטענת אבד, וצריך להשבע שאכן אבד באונס ולא בפשיעה כדי להפטר. אלא שהסיפא של 'אשר ירשיעון אלקים ישלם שנים' ע"כ מתפרש בטוט"ג, וחידש ריו"ח שהסיפא מתפרשת אף על הרישא שטוען באבידה שנגנבה.

**טוען טענת גנב וטבח ומכר משלם דו"ה**

מבואר בגמ' שאין ללומדו במה מצינו מגנב, שיש לפרוך מה לטוט"ג שאינו משלם כפל אלא בשבועה. ובתוס' לעיל נז: דנו האם יש לחייב כפל בש"ש באופן של שמירה בבעלים, שהועילה טענת גנב לפוטרו. וכתב **האו"ש** (פ"ד מגניבה ה"י) שבפשטות נידון התוס' האם יש עליו תורת שומר לענין חיוב טוט"ג. אך כתב שיש לחדש שהנידון שמא אין צריך שבועה אלא משום שרק בכך נגמרה הגניבה, שהרי אם לא ישבע יתחייב, אבל בשמירה בבעלים שפטור משבועה, הועילה כפירתו לגנוב אף בלי שנשבע. ולפי"ז היה משמע שמה שצריך שבועה אינו מעיקר דין טוט"ג, אלא כי בפועל רק בכך נשלמה גניבתו. אך כתב שם שאף אם זו כונת התוס' אך פשוט שאם מסיבה צדדית אין שבועה, כגון בחשוד, ודאי לא יתחייב כפל אף שהועילה כפירתו, דלא פלוג רחמנא, וגדרי התורה הולכים על פי הרוב והמצוי. והוא מוכרח בדברי הגמ' כאן. וכן מבואר בדברי תוד"ה אבל אכלו, שהקשו שיועיל מגו שיפטר משבועה וממילא לא יתחייב על מה שטוט"ג. ולהדיא שאינו מתחייב בטענת פטור בעלמא אלא במה שנפטר בשבועה. (אך יש לדחות שכיון שמה שנפטר אינו מכח טענת גנב, שמצד זה היה צריך להשבע, אלא מכח טענת החזרתי שמכחה יש לו מגו, אינו מתחייב על כך כפל כמו שלא היה מתחייב בטענת החזרתי).

**תאמר בטוט"ג שאינו משלם תשלומי כפל אלא בשבועה**

בפשוטו הוא פירכא בעלמא. ומסיקה הגמ' שהוא הקישא ואין משיבין. ומשמע שמתחילה נקטה הגמ' שאינו היקש אלא בנין אב. שטוט"ג אינו דין מחודש, אלא סברא שכה"ג נעשה לגנב. וביאור הפירכא שאינו נעשה אלא בשבועה, ולכאו' הוא רק היכי תמצי שבלא זה עדיין לא נפטר מהבעלים ולא נעשה לגנב. ויתבאר כפי מה שיסד הברכ"ש בשם הגר"ח שבעצם טוט"ג הוא דין גנב, אלא שהוא גניבה מחודשת מדיני השומרים, שמכלל דיני השמירה הוא שיהיה נעשה גנב בטענתו- והיינו משום שכשבא לידו בהיתר אין כאן מעשה גניבה אלא אם יקבע בטענתו את עיקר החזקתו כשומר מעיקרא שהיא החזקה כגניבה.

**צא תן לו טבח ומכר פטור**

לגי' בפנינו מבואר שהטעם שכיון שחתכו לגמרי את הדין אם אינו משיב נעשה גזלן ולא גנב. אמנם **הנמו"י** (לעיל סח:, כז. מדה"ר) כתב 'דשלו הוא טובח שלו הוא מוכר, דכיון שנגמר הדין אין כח בידם לחזור'. וכתב **המהר"ם** שהיתה לו גי' אחרת בגמ'. ומבואר שמה שנגמר הדין לחייבו בהשבת החפץ או תשלומיו, היא הנותנת שכל שטבח ונתחייב בכך כבר בתשלומיו, אין הטביחה בדבר שברשות בעליו, אלא זכה במה שנתחייב את תשלומיו להחזיק בו לעצמו, ושלו הוא טובח.

**כגון שאכלו נבילה**

כתב **הרא"ש** בש"מ שיכלנו לתרץ בפשיטות, שאכלו קודם שטען טענת גנב, שהרי מי שטבח בבית בעלים ואח"כ גנב אינו חייב למפרע על מה שטבח. אמנם **התורי"ד** כתב שלכאו' בכה"ג אף אינו נעשה גנב בטענתו, שכאשר בא להיות גנב בטענתו כבר טבחה. וע"כ שכיון שטען טענת גניבה ונשבע אגלאי מילתא למפרע שאכלו ששחיטתו היתה בגניבה. וכן הוא בהשגת הראב"ד בפ"ד מגניבה ה"ב. ושמא לדעת הרא"ש איה"נ שאף כפל של גניבה אינו חייב אלא כפי דמי השחוטה. ובחי' ר' מאיר שמחה כתב שהאכילה היא תחילת הגניבה, ולא נשלמה עד שנשבע שהרי יודע בעה"ב את מי לתבוע (ויש לדמותו למבואר בתשו' הרא"ש בטור ס"ס שמח בגנב שהגביה בבית הבעלים שהוא קנין גניבה אף שלא נשלמה עד שהוציאו והעלימו מבית הבעלים, שבזה השלים למפרע את הקנין לגניבה. ובדעת התורי"ד והראב"ד מבואר **דבר חדש**, שטוען טענת גניבה אינו קובעו מעכשיו כגנב, אלא קובעה למפרע כגניבה, להתחייב על שטבח. וכ"כ **האמרי משה** (סוף סי' לה), והביא יסוד גדול לזה מדברי הראב"ד לק' קי"ב בפרה שהיתה שאולה לו וטבחה בשבת פטור, שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה, ואף שבגנב שטבח בשבת חייב, שקלב"מ אינו פוטר מקנס. וביאר הראב"ד שאיירי בשואל שטוען שהיה ש"ח ושנגנבה ממנו, וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה, וההיא שעתא קלב"מ. והיינו, שרק לבסוף טען טענת גנב, ונעשה בזה גנב למפרע על הטביחה עצמה, וכיון שקלב"מ פטור. ועולה מדברי הראב"ד ביותר, שלא שנעשה למפרע גנב על כל עיקר השמירה, אלא רק משעת טביחה. וצ"ב. ומבואר שודאי הטביחה כבר אינה שמירה, אלא גניבה והעלמה מהבעלים או גזילה והפקעה מהבעלים, ומתלא תלי בתביעה לבסוף, שאם יודה ששמר ועם זה טבח, משמעותו שגזלו ממנו, ואם לבסוף יטען שנגנב נמצא שהשתמש בטביחה לעצמו להעלים מהבעלים לבסוף בטענתו, והוי גנב למפרע.

**אכלו כשהוא גדול**

הק' **המאירי** (והובא בש"מ), שהרי מבואר בגמ' קז: שהשולח יד קודם שטען טענת גנב פטור, שכבר נעשה גזלן. וכתב ליישב- 'אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל כן מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה'. וצ"ב. ומבואר כיסוד הראב"ד דלעיל, שהטוט"ג נעשה למפרע גנב על מה שטבחו ואכלו לעצמו, ובטענתו עצמה לבסוף בא להעמיד את מה שאכל כגניבה. ושאני מהיכא שמתחילה שלח יד שבכך כבר הפקיע את השמירה ונעשה לגזלן מתחילה.

**רב אשי אמר לא דמי, אבידה אתיא מכח בן דעת**

צ"ב טובא, שלכאו' שומר אבידה הוא דין דממילא לשומרה לבעליה, וענין בן דעת הוא למקח וממכר, ומה עניינו למעט מלהיות שומר אבידה לקטן שאינו בן דעת. וביאורו ב**ראב"ד** כאן שכתב, לא אתיא מכח בן דעת- שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבדה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו. ע"כ. ובזה מבואר מ"ט לא יחזור ויתחייב כאשר נעשה גדול ובן דעת, ועדיין היא אבודה. שכבר אבדה ממנו בעודו קטן ומעולם לא באה לרשותו לבעלות גמורה שיתחייב לשומרה לידו.

וזהו גם ענין 'אין נתינת קטן כלום', שברא"ש בכתובות (פי"ג סי' ז) הביא מח' האם קטן שלווה בקטנותו חייב לפרוע כשיגדיל, והרא"ש מסיק לפטור 'שאין נתינת קטן כלום', ולמד מכך שאף קבלתו אינה מחייבת. ונראה שאין צריך דעת להתחייב על הלוואה, שהוא מחייב מסברא שממונו גביה, אלא שלא מקרי לא נתינה לחייב להשלימה, כיון שאינה בעלות השמורה לו, וה"ה שאינה קבלת ממון לחייבו להשלים מה שקיבל.

ובעיקר ביאור דברי רב אשי, כתב **הברכ"ש** (מ) שיש לפרש בב' אופנים. שצ"ע האם בנתינת קטן לא נעשה כלל לשומר, או שנעשה שומר ונתמעט מחיובי שומרים (דומיא דמה שנתמעטו עבדים וקרקעות). ומכך שדימתה הגמ' בהו"א לאבידה ששם ודאי עשאתו תורה לשומר, מבואר שנקטה הגמ' שעכ"פ נעשה שומר, ומאי שנא מאבידה. וי"ל שזהו גופא שמתרץ רב אשי שלא אתיא מכח בן דעת, שאינו נעשה שומר כלל לנתינת קטן. או שאף שנעשה שומר, מ"מ אינו 'נתינה' לתובעו תביעות מכחה ולחייבו על כפירתו במה שנתן לו, משא"כ באבידה שבאה מכח בן דעת, מקרי נתינה.

וביאר שבזה נח' הר"מ בפ"ב משכירות ה"ז והראב"ד, שדעת הר"מ שיש חיוב שבועה לקטן שהפקיד, ולא נתמעט אלא מכפל של טוט"ג, והראב"ד פליג. ומבואר שלדעת הר"מ ודאי שיש עליו שם שומר, ומה שאין בו דין טוט"ג הוא שאין עליו זכויות תביעה מכח הנתינה. והיינו, שיסד הגר"ח שלא די ב'שבועת השומרים' לחייבו כפל, אלא ב'שבועת הטענה'. וכמו שאף שיש חיוב שבועה דאו' בגלגול, והוא חפצא של שבועה, אך אין הטענה מחייבתו אותה. ורק שבועה שחייב בה לא רק כחפצא של שבועת השומרים, אלא מתוך שיש עליו תביעה, הוא שחייב עליה כפל, וכל שאינה נתינה אין עליו זכות תביעה. אבל לדעת הראב"ד מסקנת רב אשי שאינו שומר כלל.

## -ח-

**א"ר חייא בר אבא אריו"ח, הטוט"ג בפקדון אינו חייב עד שיכפור ויודה במקצת**

פשטות הגמ' שדעת ריו"ח כרמב"ח שאינו עירוב פרשיות, ועיקר דינו הוא כבר שאין חיוב שבועה בפקדון אלא כה"ג וממילא אף אין חיוב טוט"ג. וכ"כ **הרא"ש** בש"מ. אך הוא קצ"ע שאם כן מ"ט אמר את דינו כלפי הדין המסויים של טוט"ג. **והתורי"ד** חידש שלעולם מודה שדי בטענת נאנסו או נגנב לחוד לחיוב שבועה, שעירוב פרשיות כתיב כאן, ומ"מ דייק ממה שקבעה תורה את דין מודה במקצת בפרשה זו שעכ"פ כלפי דין טוט"ג שבפרשה יש תנאי של הודאה וכפירה במקצת. וצ"ב. **והר"י מלוניל** האריך בהסבר הדבר, שאף שסתם גנב חייב אף בלי הודאה במקצת, ומאי שנא טוט"ג, שלכאו' הוא עוד אופן של גנב, וביאר ששאני גנב שבאיסורא אתא לידיה, אבל טוט"ג שקנסינן ליה אף שבהתירא אתא לידיה, כל שכפר הכל, שאינו שכיח שיעיז פניו לגרום הפסד גדול למי שבטח עליו, לא חייבה תורה אלא במקום דשכיח, בהודאה במקצת. ולהדיא בדבריו כיסודו של הברכ"ש בשם הגר"ח שבעצם טוט"ג הוא דין גנב, אלא שהוא גניבה מחודשת מדיני השומרים, שמכלל דיני השמירה הוא שיהיה נעשה גנב בטענתו- והיינו משום שכשבא לידו בהיתר אין כאן מעשה גניבה אלא אם יקבע בטענתו את עיקר החזקתו כשומר מעיקרא שהיא החזקה כגניבה. וב**חי' ר' מאיר שמחה** שכיון שאין שבועת השומרים בטענת ברי, ואינו חשוד לבי"ד לולא שנשבע, ולא באה אלא להפיס דעתו של בעה"ב אינה חשובה לחייב על מה שכפר, ודינו כשאר נשבע חוץ לבי"ד שאינו חייב בטוט"ג. ורק כאשר הוא מודה במקצת שבלא השבועה הרי הוא חשוד, בזה חשובה לחייבו. וביאורו נראה כמו שנתבאר מהגר"ח שלא די ב'שבועת השומרים' לחייבו כפל, אלא ב'שבועת הטענה'. וכמו שאף שיש חיוב שבועה דאו' בגלגול, והוא חפצא של שבועה, אך אין הטענה מחייבתו אותה. וזהו שחידש ריו"ח שלעולם אינו חייב כפל אלא במקום הודאה שרק בכך הוא שבועת מצד טענה שעליו.

**קז.**

**תמצית נידון התוס' בעירוב פרשיות.**

שיטת רבי חייא **בר אבא** א"ר יוחנן שאין חיוב שבועה בפקדון עד שיודה במקצת ויכפור במקצת, וכן הוא **בברייתא** **דתני** רמב"ח שד' שומרים צריכים כפירה והודאה במקצת. ור"ח **בר יוסף** פליג, שעירוב פרשיות כתוב כאן, ומש"כ בפרשה 'כי הוא זה' קאי אמלוה. ובביאור דעת ר"ח בר יוסף נאמרו ג' אופנים.

**רש"י פי'** שרק על מלוה התפרש שצריך הודאת מקצת לחייב, אבל בפקדון אף כופר הכל חייב. והתוס' תמהו מהסוגייא בהשואל שהעמידה הגמ' את המשנה שזה אומר שאולה וזה אומר שכורה או בב' פרות, ולרמב"ח בג', ומשמע שהדיעה הראשונה היא כר"ח בר יוסף, ומבואר שמצד הפרה הא' שאינו יודע האם היתה שאולה או שכורה, לא נתחייב, לולא שהודה באחרת, ומוכח שכופר הכל פטור. (וביארו הרמב"ן בהשואל ומהרש"א שרש"י בב"מ טרח לבאר היטב, שאף שפטור מעיקר הדין בטענת נאנסו, אינה טענת כפירה, שרק כפירה היא סיבה לחייב ואף בפרה אחת שכפר בה, אבל בטענת נאנסו אינו כפירה ואינו חייב אלא אם אף הודה באחת, ולכן צריך ב' פרות).

**שיטת ר"ת** שלכו"ע אינו חייב על נאנסו לחוד, וכי הוא זה אמלוה 'נמי' הוא דכתיב, ובפקדון אינו חייב אלא או בהודאה וכפירה, או בהודאה ונאנסו, שחיובו על טענת הכפירה לחוד או הנאנסו לחוד, ובלבד שיהיה עם כל אחד מהם הודאה. ומ"מ כתבו התוס' להוכיח מהגמ' בהשואל בזה אומר שאולה מתה (שע"כ לא איירי בב' פרות, כדפירש"י שם) שמדרבנן תקנו שבועה על נאנסו לחוד. [וצ"ב שממ"נ כיון שלכו"ע קאי אף על פקדון להצריך הודאה, מאי שנא שאין צריך כפירה, ובמה תלוי בנידון האם הוא עירוב פרשיות, וצ"ל שאף שהודאה וכפירה הוא דין בהלואה, לומדים מכך לפקדון, כיון שאף טענת נאנסו שבא להפטר בה היא טענת כפירה, ויש ללמוד פקדון מהלואה שלא לחייב על כפירתו אלא במקום הודאה].

**ושיטת הריב"א** שלר"ח בר יוסף די בנאנסו לחוד (ומ"מ כופר הכל פטור, על אף שבזה הוא העזה, וגזה"כ הוא, ודלא כרש"י). וכתבו התוס' בהשואל שתלוי במחלוקת ר"ת והריב"א האם לגרוס 'אבל בפקדון מעיז ומעיז', שר"ת ל"ג לה, כיון שאף בפקדון מצריך לעולם הודאה דומיא דהלואה. והקשו התוס' בסוגיין עליו מהמבואר בהשואל שהחולק על רמב"ח מצריך ב' פרות, ולא די בפרה שטוען עליה נאנסו, וכעין שהק' על רש"י. וכבר עמד **הרש"ש** שהתוס' בהשואל ביארו היטב, שאף שלר"ת א"ש טפי שבעי אף הודאה, גם לדעת הריב"א א"ש, שאף שנשבע על טענת נאנסו, מ"מ אינו נשבע על זו שאינו יודע אם שאולה מתה, שמצד השבועה שמתה כדרכה אין לגלגל, כדיסדו התוס' בהשואל במשנה, ולחייבו משום מוב"מ צריך לפרה נוספת שיודה בה, מלבד זו שאיני יודע, שנחשבת כטענת כפירה.

**[ובדעת רמב"ח** לא נזכר בתוס' מח' בין ר"ת לריב"א, אלא שכתב ר"ת שרמב"ח פליג שאינו עירוב פרשיות, אלא גזה"כ הוא שלא יתחייב על נאנסו לחוד אלא עם כפירה והודאה, שבועת השומרים שאכן נאנס. אמנם, גם על כפירה והודאה לחוד יתחייב בפקדון כמו בהלואה שבועת מוב"מ להשבע שהאמת כפי שכפר (והכריח שודאי מתחייב אף מוב"מ בפקדון מכל המשניות בשבועות דזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון ועוד כמה משניות שם). והריב"א לא דן בנקודה זו. אלא שבהשואל כתבו התוס' לחלוק על כך מכח הסוגייא שם, שמ"ט צריך לרמב"ח ג' פרות, ולא סגי בב', שבאחת מודה, ובשניה אומר איני יודע, שהוא ע"כ טענת כפירה, כמו לר"ח בר יוסף שבב' פרות מתחייב מדין הודאה וכפירה, ובהכרח שלרמב"ח אינו מתחייב על כפירה והודאה לחוד בפקדון. ולדבריהם כתבו שיש מקור לר"ח בר יוסף לחלוק על רמב"ח, אף שרמב"ח הביא ברייתא, מכח סתם המשניות דשבועות שחייב בהודאה וכפירה ולחוד (ודנו שא"כ יש לפסוק כסתם משנה). ובתוס' בסוגיין אדרבה, הרי הוכיחו מסתם המשניות שע"כ שמודה בזה רמב"ח. וכתב **המהרש"א** בהשואל שזה גופא תמיהה על שיטת התוס' בב"ק שלכו"ע מהני כפירה והודאה לחוד, ואם כן אין מקור לחלוק על ברייתא דרמב"ח].

**בסוף התוס'-** הקשו מהמבואר בב"ב לו. בעיזי דאכלי חושלא שמהני מגו דהעזה לטעון שאכלו במגו ששלו הם, וכתבו יסוד שאינו דומה למידי דכפירה- דהתם לאו מידי דכפירה הוא. וסתום. וכתב **הש"ך** בכללי מגו בסי' פב (ו) בב' אופנים. או שכונתם למה שיסדו הראשונים, הר"ן בשבועות מה: ורבינו יונה ב"ב קכח: שלפטור מממון מהני מגו דהעזה. והוא סתום בלשון התוס'. ועוד פי' שרק אם היה לו עסק עמו והאמינו מתחילה מקרי העזה, משא"כ שם לא מקרי כפירה והעזה. **והרא"ש** בש"מ כתב לחלק שבעיזי דאכלי חושלא אף בטענתו שאכלו כדי דמיהן מקרי העזה, כיון שבא להחזיק בדבר שאינו שלו, משא"כ טענת נאנסו שלא בא אלא להשמט שלא יגבו משלו, אינה העזה, ולא מהני מגו דהעזה. ועוד, שבנאנסו יתלו שאינו משקר אלא שרגיל לטעות בין אונס לשאינו אונס, ולכן אינה העזה.

**דעת רמב"ח שאינו חייב אלא כאשר יש אף כפירה והודאה**

והיינו, שבדין שבועת השומרים נתחדש שיתחייב להשבע אף על טענת נאנסו מלבד טענת הכפירה. והק' **הש"מ** בהשואל תיפו"ל שחייב מדין מודה במקצת, ויגלגל מדאו' על הנאנסו. ותי' שהתוראה עשאתה לעיקר שבועה, ולא לגלגול. וביארו הפנ"י כאן וה**רע"א** (קמא קעה) שנ"מ בטוען איני יודע, שרק מי שמחוייב בעיקר שבועה כה"ג חייב לשלם. ולמ"ד דלא ס"ל משאיל"מ, איה"נ שמוכרח דלא כרמב"ח.

**קז:**

**אינו חייב עד שישלח בה יד**

כתב **התורי"ד** שלא חייבתו תורה לפי"ז אלא כאשר שיקר בב' השבועות. וצ"ב טובא ענין זה, שמכך שחייב דו"ה בטבח ומכר מבואר שהוא גדר של גנב, ואיך חזי לאצטרופי למה ששלח בה יד. ונראה כיסודו של הברכ"ש לעיל, שטוט"ג חידוש הוא, מצד שנעשה גנב בלי מעשה גניבה, ונתחדש שנעשה השמירה למפרע לגניבה מכח טענתו לבסוף. ודין שליחות יד אף הוא חידוש לעשות את מעשה השמירה למפרע לגזילה. וסברת הגמ' שבטענת גנב בעלמא לא נעשית החזקת השמירה לעיכוב על הבעלים, אלא רק מתוך ששולח יד להחזיק את השמירה גופא לעצמו, וכל שנמצא שמה ששלח יד והחזיקו לעצמו, הוא כדי לגונבו, רק בכך נעשית השמירה לגניבה.

**אבל שלח בה יד קנה ושבועה לא מהניא ביה כלום**

רש"י פי' שבמה ששלח יד קנה בתורת גזלן 'ואשתכח דכי כפר דידיה כפר'. והוא חידוש, שקנה לחיוב אונסין, ואינו שלו. והרא"ש בש"מ פי' בפשוטו, שכבר אינו נפטר בטענתו, כיון שאף אם כדבריו שנגנבה, הרי חייב באונסין. וביאר שהנידון בסוגיין לחייבו הוא כיון שבשעה שנשבע לא נודע ששלח יד, והועילה שבועתו להפטר, אלא שאח"כ שנודע ששלח יד נמצא שחייב אף על גניבה. ועמד **הרע"א** שהוא מדוייק יותר בלשון הגמ' ש'שבועה לא מהניא ביה כלום', ולרש"י הטעם אחר, מצד שקנאו. אמנם כתב שלשון הגמ' בהמשך בראיה מטען תחילה שאבד שפטור 'לאו משום דקנה בשבועה', ואף שם פירש"י ש'דידיה קא כפר', ומשמע כלשון רש"י. וצ"ב.

**איתמר נמי א"ר רבין א"ר אלעא א"ר יוחנן הטוען וכו' פטור הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה**

**הרע"א** (קמא קצב) הביא קו' בפשט הגמ', שלכאו' מוכח מכך לפשוט אפכא, שלולא שיצא ידי בעלים היה חייב, ולא נפטר מצד מה שקנה בשבועתו, ונפשוט אפכא שבשלח בה יד חייב. והאריך לפלפל שבשלח בה יד יש לדון בתרתי, בין מסברת רש"י, שכבר הוא כשלו, ועל כך הוכיחה הגמ' שאינו סברא, ובין מצד סברת הרא"ש הנ"ל שאין הכפירה כלום, ומצד זה עדיין יש לדון (ויישב בזה מה שהעיר בלשונות הגמ' לעיל).

**מאי לאו משום דקנה בשבועה הראשונה, א"ל לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה**

רש"י פי' שיצא 'השומר' ידי הבעלים, וכבר אינו שבועת השומרים. ועמד **התורת חיים** כאן ש**הר"מ** בפ"ד ה"ג ביאר אחרת, שכתב שכבר יצא 'הפקדון מידי' הבעלים משבועה הראשונה. ואינו מבואר היטב מה החילוק בין אם קנה (וכמש"כ מקודם בה"ב בדין שלח יד תחילה), לבין מה שיצא הפקדון מידיו. וכתב **הזכר יצחק** (סג) ששולח יד אינו מתכוין לעכב על הבעלים, אלא שעשאתו תורה כגזלן, ומשא"כ הכופר שמעכב לרשותו מתחת הבעלים, בזה כבר יצא מידיהם, והוי כגונב מן הגנב שפטור.

**בתוד"ה ושלח בו יד**

כתבו ששלח בו יד הוא גזה"כ, משא"כ כופר בפקדון אף שנעשה עליו גזלן, מ"מ חייב כפל, 'דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין'. ולכאו' אינו כפי כל דברי רש"י שכל שנתחייב בו הוא כבר סיבה שקנאו ואינו חייב עליו, אלא גזה"כ גרידא הוא. אך מיניה וביה מבואר שמסברא מונח במה שנעשה עליו גזלן שלא היה ראוי שיתחייב בטוט"ג, והוצרכו לבאר שאינו גזלן אלא להתחייב באונסין. וצ"ב. וכתב **הברכ"ש** (מב) כפי מה שיסד שדין טוט"ג הוא גניבה מחודשת לעשות את מעשה השמירה עצמה לגניבה. ובזה חילקו שבכפירה לחוד לא נפקע מלהיות שומר אף שנתחייב באונסין, ורק בשליחות יד הוא גזה"כ שכבר נעשה השומר לגזלן וכבר נפקע ממנו דיני שמירה לענין ששוב אינו יכול להצטרף השמירה למעשה הגניבה בסוף להיעשות גנב למפרע.

בחידושי **הגרש"ר** (סימן כב) כתב שדברי התוס' כאן הם היסוד לחידוש דין הגדול שצידד **הרע"א** בגשו"ע (רצד) שכופר בפקדון אף שנעשה עליו גזלן ארכביה אתרי ריכשי, ויש עליו עדיין אף חיובי שמירה, ונ"מ שאם הוקר ואיתבר ממילא יוכל לבוא עליו מתורת חיוב שומר. והוא כמבואר בתוס' שכופר בפקדון אינו גזלן אלא להתחייב באונסין, ולא להפקיע את דינו כשומר, וכפי שביאר הברכ"ש.

**להל', נח' הר"מ והראב"ד** שהר"מ בפ"ד ה"ב פוטר בשלח בו יד, וביאר שבזה 'נתחייב בו וקנהו'. והמשיך בה"ג לפטור בטוען טענת אבד ושוב טען שנגנב, מטעם שיצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה הראשונה. והראב"ד השיג שהאי בהאי תליא, ואם פטור בשלח יד, מאותו טעם היה לפטור בטענת אבד. וכתב ה**מ"מ** שהטעם לפטור בשלח בה יד הוא גזה"כ, וכלשון התוס' הנ"ל. וכתב **הברכ"ש** לפי דבריו הנ"ל, שסברת הגמ' מתחילה לדון לפוטרו היה מטעם שאחרי שנעשה גזלן בינתים לא מצטרף הכפירה לעשותו גנב למפרע. אבל סברת רב ששת בגמ' היא מגזה"כ שאם שלח בו יד פטור, אף שלא פקע ממנו דיני השמירה, אלא הוא תנאי בעלמא בטוט"ג שאם שלח בו יד פטור, אף שיש עליו עדיין דיני שמירה. ולכן לגבי טוען טענת אבד תחילה, צריך לטעם שיצא ידי בעלים בשבועה הראשונה. אך צע"ג כפי שתמה **הלח"מ** שהרי לשון הר"מ שפטור מטעם שקנאו.

תוס' שיש סברא שלא יתחייב לצי"ש לשלם לכ"א אלא במה שעבד איסור. ומבואר שהחיוב לצי"ש הוא לסלק מה שהפסידו ולא רק להוציאו ממנו, וזה רק במה שהוא איסור במה שהפקיעו.

יסוד הנתיבות שמסברא בגזל די שיוציא מידו, וכל החיוב לשלם לכל אחד הוא חידוש. לעומת מקח שעיקר חיובו שיבוא ליד חברו.

# בגדר השבת גזילה בנשבע ובלא נשבע

במשנה קג. הגוזל חברו בשו"פ יוליכנו אחריו למדי. ופירש"י ע"פ המבואר בגמ' שנלמד דין זה מהפסוק לאשר הוא לו יתננו, שצריך דוקא להביאו ליתנו לידו. ועוד מבואר בגמ' שדין זה נתחדש דוקא בנשבע לכפור בין בגזילה ובין בממון שלקח מעיקרא בהיתר, אבל כל שלא נשבע אינו צריך ללכת אחריו למדי. ומבואר בגמ' קד. שמה שצריך להוליכו למדי אינו משום שבלא זה לא יצא יד"ש, שלעולם במה שהודה לו בגזילה, הרי הוא כמי שאמר לו הנגזל יהיו לי בידך, אלא שכיון שנשבע צריך כפרה, ולכן צריך דוקא להביאו לידו. ומבואר במשניות בהמשך הפרק שעד שלא שילם את הקרן הוא מעכב בכפרתו שלא יוכל להביא קרבן אשם להתכפר בו, ולעיכובא.

והנה, הגוזל ונשבע חייב בקרן חומש ואשם. ובחיוב הקרן נתחדש שחייב להוליך למדי, ומבואר בגמ' שהוא מכלל חיוב כפרתו, שמצד עיקר חובת והשיב דינו כמו בלא נשבע שאינו חייב לרדוף אחריו. והנה, דין זה להוליך למדי נפסק בשו"ע סי' שסז. וצ"ע מאי שנא מדין חומש שכתב הרא"ש (סכ"ד) שאינו נוהג בזה"ז, וכ"כ הסמ"ע (שסז יא) בביאור מה שלא הובא בשו"ע, והיינו, שכפרה אינה נוהגת בזה"ז שאין אשם. וצ"ע מאי שנא מחובת הולכה למדי שהיא מכלל הכפרה והביאה השו"ע ונוהגת בזמן הזה. והרי כל פרשת כפרת גוזל ונשבע אחת היא.

אלא שחלוקה זו בין דיני הכפרה מבוארת מיניה וביה במשנה, כפי מה שביארו התוס' שתקנת המשנה ליתנו לבי"ד אינה תקנתו של ר"א בר צדוק בברייתא שדי ליתנו לבי"ד, שלעולם צריך לשולחו לבעלים, והוצאות הדרך עליו, אלא שתקנו שדי בכך שיביא לשליח שאין אחריות הדרך עליו, ויוכל מיד להביא קרבן לכפרתו. וצ"ע, שמכיון שכל מה שצריך להוסיף וללכת אחריו למדי הוא מצד חובת כפרתו, וחובתו זו מעכבת את הכפרה, איך מתחלק הענין לתרתי, שכלפי להביא את האשם די במה שמסר ביד שליח בי"ד שיוליך לנגזל, אף שלא נפטר עדיין מחובת כפרתו לדאוג שתבוא הגזילה ליד הנגזל. ומבואר ע"כ ששני ענייני כפרה הם.

ועיקר פרשת השבת הגזילה מחודשת, שחיוב והשיב שנאמר בתורה מדובר על גוזל ונשבע, ועם זה הבינו חז"ל שעיקר חובת והשיב נוהגת בכל גזילה, ורק שאר דיני הפרשה, להוליך למדי ולשלם חומש, שייכים למה שנשבע על שקר. ומאידך, מבואר בגמ' קו. שאינו עונש השבועה לשקר לחוד, שדעת אילפא ששבועה קונה, ונקטה הגמ' מתחילה שכונתו שהכופר בפקדון עדיין לא נעשה גזלן בכך להתחייב באונסיו, אלא בשבועה. ולשון הגמ' קה: שהוא עונש הכופר בשבועה, להתחייב באונסין. היינו שבזה נעשה גזלן וחייבתו תורה באונסיו. ומבואר שיש משמעות בפני עצמה לגזילה בשבועה, ועל זה קאי דין 'והשיב' לחייבו באונסיו. ועם זה הבינו חז"ל שאותו דין והשיב הוא המחייב בכל גזילה לחוד אף בלי שבועה, ולא מוסיפה השבועה בגזילה אלא את שאר חיובי הכפרה.

והנה, לשון הר"מ בפ"ז מגזילה ה"ט, הגוזל את חבירו אף על פי שכפר בו הואיל ולא נשבע אם חזר והודה אינו חייב לרדוף אחר הבעלים עד שיחזיר להם ממון שבידו אלא יהי ביד הגזלן עד שיבאו הבעלים ויטלו שלהן. אבל אם נשבע על שוה פרוטה ומעלה חייב לרדוף אחר הבעלים עד שיחזיר להם אפילו הם באיי הים **מפני שכבר נתייאשו** מאחר שנשבע ואינן באין עוד לתבעו. והעתיקו השו"ע בסי' שסז, וכבר תמה הש"ך מה הוצרך לטעם זה, והרי להדיא בגמ' שאינו מעיקר חובת ההשבה, אלא מצד שצריך כפרה. והקצות דחק שאיה"נ, אלא שהקשו התוס' שמשמעות הגמ' שאיירי אף שהודה בפניו, אלא שהוקשה לתוס' שאין סברא שבכה"ג לא יהיה די בכך לכפרה, שהרי הוא ממש כהגיע לידו כל שנתרצה להשאירו בידו. ועל כך הוא שהוצרך הר"מ לטעם שכיון שנתייאשו אף שהודה בפניו אינו סומך שיגיע אליו, וממילא כדי להתכפר צריך שיחזיר להם עצמם. אך ודאי סתימת הר"מ שכל החילוק בנשבע הוא שנתייאשו הבעלים, ומשמע שאינו דין אחר, להחזיר לידו מצד חיוב כפרה. וצ"ב.

עוד צ"ע לפי דעת הר"מ, שהנה, בעיקר דין המשנה שכל שלא נשבע אין צריך להוליכו אחריו למדי, האריך המנ"ח (נא) לתמוה שהרי מחוייב במצות עשה של והשיב, וכל שאינו יותר מחומש מאיזה טעם יפטר מלחזר לקיימה. והמבואר, כפי שלמד הרשב"א מהמשנה לכל דין לווה, שאינו צריך לחזר אחרי המלוה להשיב לו אלא במקום שלווה ממנו, וכל שאח"כ הלך המלוה למקום אחר אין צריך לרדוף אחריו. ודמיון זה בין דין גזל ללוה ונפקד מבואר גם במשנה לק' קיח. שהשוו את דיניהם לכך שאם נטל ממנו בישוב אינו רשאי לפרוע לו אלא בישוב ולא במדבר. ומבואר, שחיוב השבת גזילה הוא דין ממון ככל דין השבה, ואינו מחוייב במ"ע של והשיב לעשות מעשה השבה גרידא, אלא הוא מצוה על חיוב הממון הראוי לחייבו על לקיחתו, להשיב ולסלק מה שנטל, ואינה מחייבתו יותר ממה שנטל.

ומעתה צ"ע אם נתפוס בדברי הר"מ כפשטם, שכל מה שנתחדש בגזל בשבועה הוא שנתייאשו הבעלים, שסוף סוף איזה טעם הוא לחייבו לטרוח בהשבתה יותר ממה שנטל.

והנה, מבואר בכל סוגיית הגמ' שדימתה דין גוזל או לוקח מחמשה לדין הולכה למדי, שכל זמן שלא שילם לכל אחד אף שהוציא את הגזילה מתחת ידו, עדיין לא התקבלו בכך הבעלים את הגזילה לרשותם. ומתחילה סברה הגמ' שמח' ר"ע ור"ט האם צריך לשלם לכל אחד הוא באופן שנשבע (וטעמו של ר"ט הוא מצד התקנה שיתכפר אף שלא הביא לידו), אך הוכיחה הגמ' מכך שמודו בלקח מחמשה שדבריהם בלי שנשבע, שאם נשבע אין חילוק אם לקח בהיתר או באיסור אחר שכפר בשבועה. ופירש"י, לא נחלקו על שלקח - דכיון דליכא איסורא סגי ליה בהכי דלא כתיב לאשר הוא לו אלא במקום שחטא דבעי כפרה. ע"כ. ודבריו ז"ל צ"ע טובא, שמיניה וביה הרי לא העמידה הגמ' בנשבע, וכל שלא נשבע לא התחדש חיוב כפרה, ומה הוצרך לבאר שאין צריך לשלם לכל אחד מכיון שלקח בהיתר ולא חטא, ותיפו"ל שכל החיוב הוא במקום שנשבע. וצ"ע.

ונראה, שהנה בפשטות חובת ההשבה למדי הוא חיוב כפרה גרידא. אמנם נראה מוכרח שהוא גדר של חיוב ממון, ומשמעותו ככפרה הוא שאינו מעיקר משפט הממון המחוייב מצד מעשה הגזילה, אלא כהשלמת סילוק הגזילה. והוא מוכרח מיניה וביה בתקנת המשנה שדי לתת לבי"ד, ועמד החזו"א איך יועיל להביא כפרתו, והרי דין תורה הוא שכל שלא שילם אינו מתכפר, וביאר שהמעכב להביא כפרתו הוא מה שלא הושלם חובת הממון, וכיון שקבעו בהפקר בי"ד שדי בכך להשלמת חובתו ה"ה שיכול להביא כפרתו. ומבואר שחיוב הכפרה להוליך למדי אינו מעשה גרידא אלא שלא נשלם חובת הממון כל שלא הביאו לבעלים עצמו.

והיינו, שיסוד חובת והשיב הוא לסלק את מה שגזל. והרי מבואר שאף בחמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, שכל שהשיב את גוף הגזילה בטלה התביעה עליו כגזלן, ואין נ"מ במה שעכשיו הוא איסוה"נ. וה"ה שאף בגזל מחמשה או בגזל והלך למדי, שכל שמוציא את הגזילה מידו ומניחה להביאה לבעלים, כבר אינו מעכב מהם את הגזילה. ומה שהבעלים מעוכב בכך שעומדת בפני חמשה, אין זה מעשה הגזילה. ועם זה השלמת השבת הגזילה היא רק במה שמתקיימת לשוב לרשותו ממש שמשם גזלה. והוא ענין גרמא שחיובו לצאת יד"ש ואינו מעיקר חיוב הממון.

ולכאו' עולה בגמ' שבענין הכפרה עצמה, מעבר לעיקר חיוב הממון, ישנם שני גדרים. שהרי ידעה כבר הגמ' שאין לחייב להוליך למדי מצד עיקר החיוב אלא לצאת יד"ש. ושאלה שהרי מודה ר"ט שלצאת יד"ש חייב לשלם לכ"א מהחמשה אף בלי שבועה פטור בלא נשבע מלהוליך למדי. ותי' שכיון שיודע ממי גזל והודה הרי הוא כמי שאמר לו יהיו לי בידך, ואעפ"כ בנשבע שצריך כפרה צריך להוליכו למדי. ונמצא שיש גדר נוסף של כפרה, שאף בלי שבועה יש גדר חיוב לצי"ש, ועם זה בשבועה נתחדש גדר של השבה לצי"ש באופן יותר שלם, להביא ממש לידו. וצ"ב.

ונראה שגדר הגזילה בשבועה קבע תורת גזילה מחודשת, והיא שאינה מסתלקת אלא במה שמביאה לידו. ויסוד לזה, מדברי הפנ"י בדף קד: בשם הקרבן אהרן, שעמד בלשון הברייתא שפטרה את הבן מחומש, ואמרה, עדיין אני אומר: אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו; הוא ולא אביו, אביו ולא הוא, הוא ואביו מנין, ת"ל אשר גזל ואשר עשק, והוא לא גזל ולא עשק. ועמדו הראשונים שבאופן הא' שלא נשבע לא הוא ולא אביו הרי אין שבועה ועל מה יש לדון לחייב חומש. ויש מהראשונים שהגיהו. וחידש הקרבן אהרן שיתכן שכיון שמת בכפירתו גרע, ויתחייב חומש אף בלי שבועה. ומבואר שענין השבועה הוא חומר בגוף הגזילה, שכל שלא נשבע יש בה צד שעומדת להשבה, שהרי הוא מחוייב בהשבה, מן הסתם עומד לקיום זה. וכל שנשבע אינה עומדת להשבה. ולכן הו"א שכל שמת, וכבר אין כאן את הגברא שחייב בשעבוד הגוף להשבתה, בזה גופא נשלמה הגזילה כאינה עומדת להשבה, להתחייב עליה חומש.

והיינו דברי הר"מ שחומר נשבע הוא שנתייאשו הבעלים, שמונח בכך שמשמעות מעשה הגזילה העמיק בכך ליטול לגמרי את החפץ לרשות הגזלן, לא רק לעכב כסדר על תביעת הבעלים, אלא באופן שנתייאשו מלתובעו, ואינו עומד להשבה.

והיסוד בדין לאשר הוא לו, שמכיון שדין ההשבה הוא להפקיע את מעשה הגזילה והלקיחה מהבעלים, מה שדי להניחו בפניו הוא כאשר תמיד עדיין עמד בכח החזקת הבעלים, ואין צריך הגזלן אלא להסיר את החזקתו כנגדם, אך כל שנשבע והפקיע בגזילתו את עיקר החזקתם, לא נשלמה ההשבה עד שישיבו לידם שרק בכך יחזור ויתחדש כח החזקתם בממון.

ונמצא שאדרבה, דברי הר"מ שנתייאשו הבעלים הם עומק דברי הגמ' שבנשבע בעי כפרה, שגדר הכפרה הוא התיקון למעשה הגזילה. ובסתם גזילה לא אהנו מעשיו בעצם, אלא שכסדר עומד ומעכב על הבעלים ואין צריך תיקון למעשיו אלא להפסיק את עניינו כגזלן, ודי בזה . אבל כל שנשבע קבע בגזילתו מצב אחר בבעלות הבעלים, שנתייאשו ופקע מרשותם ואחיזתם, וכה"ג אהנו מעשיו, וכדי לכפר ולתקן את מה שגזל, אף שמצד עיקר משפט הממון אף בזה די במה שיעזוב את החפץ, ומה שאינו בידם הרי הוא כמו בלקח מחמשה שרק לא יצא יד"ש עד שיבוא לידם. אך כדי לכפר ולתקן מה שפעל במעשה הגזילה צריך שישיב לידו. ומבואר היטב מה שצריך להוליכה למדי אף שבסתם גזילה מצות והשיב אינה מחייבתו בכך, שבכל מקום חייב במצות והשיב לסלק ולתקן מה שפעל בגזילה.

ומעתה, בגזל מחמשה בני אדם, הרי לעולם אהנו מעשיו להפקיעו מהחזקת הבעלים בעצם, ואף שיפסיק את עיכובו לא נתקן בכך מעשה הגזילה. ואף שלענין חיוב חומש אינו חייב אף בכה"ג, וזהו שנתמעט בלא נשבע לא הוא ולא אביו, אך תיקון עצם מעשה הגזילה בקיום לאשר הוא לו, מחוייב מצד מצות והשיב בכה"ג אף שלא נשבע. וזהו שפירש"י שהטעם שבלקח מחמשה אינו צריך לשלם לכל אחד, ואינו כגזל מחמשה, הוא משום שלא כתיב לאשר הוא לו אלא בגזל שעבד איסורא, ולעולם בגזל איה"נ שחייב מדאו' כה"ג בדין לאשר הוא לו לשלם לכל אחד.

וזהו המבואר שאף שבזמן הזה אין חיוב חומש, שהוא מכלל חובת הכפרה בקרבן. אך חובת הכפרה להוליכו למדי נוהגת בזמן הזה, שאינה מכלל חיוב הכפרה לשמים, אלא מכלל חיוב הכפרה לחבירו שרק בכך נשלם גדר השלמת לקיחת הממון, אף שכבר עזב את הגזלן את עיקר הגזילה. וזהו שמבואר במשנה שכלפי חובת הכפרה לשמים די שיוציא את הגזילה מתחת ידו באופן שהעמידה להשלימה לנגזל, אף שעדיין חובת הממון לכפרתו היא שיגיע אליו בפועל, כבר אין זה מעכב את עיקר הבאת כפרתו.

ונלמד מכלל הענין, שחיוב והשיב איננו מענין חיובו של מזיק, שהחסיר את הבעלים בלקיחתו, להתחייב להשלים מה שנחסר להם. אלא חיובו לסלק את מה שפעל במעשה הגזילה. ופעולתו היא הלקיחה מרשות הבעלים, וצריך לעשות מעשה השבה להפקיע בכך את הלקיחה.

# בגדר חובת שומר בשמירת נזיקין

ביסוד חיוב שומר בשמירת נזיקין, נודע התמיהה ברמב"ן ב"מ צג:, שהוכיח שאין דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס אלא בפשיעה גמורה, אך כל ששמרו אף אם הוא שלא כדינו, כגון שהוא ש"ש, אינו מתחייב על סופו באונס. והוכיח מדין ש"ח שאינו חייב לשמור לבעלים אלא שמירה פחותה, ומבואר בגמ' בדף מה. שאם הרג השור אין חייב השומר לשלם לבעלים על אף שנסקל השור, כל ששמרו שמירה פחותה, אף שהוא שור תם שדינו בשמירה מעולה. והוכיח הרמב"ן מכך שאין אומרים שמתוך שפשע בשמירת נזקיו יתחייב אף כלפי הבעלים, וע"כ שדי במה ששמר שמירה פחותה ואין כאן פשיעה גמורה.

והוא תמוה, שחיובו לשמור שלא יזיק הוא חובה כלפי הניזק, ומה עניינו להתחייב מתוך כך כלפי הבעלים.

וכתב הגרא"ז בהגהותיו שלכאו' מוכח שאף חובת שמירת נזקיו אינה אלא כלפי הבעלים, ועיקר החייב נשאר הבעלים, אלא שתמה על כך משיטת הרמב"ן עצמו במקום אחר. אמנם מאידך, טען האבי עזרי במכתב (בסוף הספר) שמיניה וביה הרי בא הרמב"ן לחייב בעצם בשמירת נזקיו כלפי הניזק, מכך שבא לחייבו בשמירה מעולה, והרי כלפי הבעלים אינו חייב אלא בשמירה פחותה, ובהכרח שחיובו בשמירת נזקיו הוא כלפי הניזק עצמו.

והנה, דעת הראב"ד בפ"ד ה"ד שיכול הניזק לגבות אם ירצה מהבעלים והוא יגבה מהשומר, וכן מבואר בדברי הר"מ בהי"א בדין שומר שמסר לשומר שאפשר לבוא על השומר הראשון והוא יגבה מהשני. ומוכח ששייך חיוב שמירה כלפי הבעלים לענין שחייב השומר לבעלים על כך שנפסד ונתחייב לשלם את דמי הנזק בכך שלא שמר. ותמה החזו"א בגדר שמירה זו, שלכאו' אינו אלא גרמא על שלא שמר וחייב את הבעלים, ומה הוא חיובו לשלם לו, ואינו אלא התחייבות על הצד. ולעולם לא מצינו חיוב שמירה אלא כחיוב בעצם, שאת החפץ שנתחייב בשמירתו לבעלים חייב כל שנטלו לשמירה ולא השיבו. והביא החזו"א שביותר מצינו שאין שמירה על שטרות כיון שאין גופם ממון, והרי שאין תורת שמירה אלא על אותו גוף ממון שקיבל לשמירה. וביותר צ"ב הגדר בשומר שמסר לשומר שמעיקרא לא מועיל מסירתו לחייב את השני כלפי הניזק אלא רק כלפי השומר הראשון.

עוד ביסוד חיובו של שומר בנזקי השור, יסד הגר"ח בספרו שמה שנכנס השומר תחת הבעלים אינו לעיקר חובת נזקין, שלעולם נשאר כל עיקר חובת האחריות על הבעלים, ולא נכנס אלא לפוטרו מתשלומין. וכתב שלכאו' הוא דבר שאי אפשר מסברא, והפשטות היא שמה שנכנס השומר תחת הבעלים הוא לעיקר דין נזיקין ובכך הסתלק הבעלים מחובתו, וכתב שמ"מ כן מוכח, וז"ל, 'או דנימא דגם לאחר שמסרוהו לשומר לא נסתלקו הבעלים מעיקר חובת נזקיו, ובאמת גם הם הויין בכלל דין מזיק על מה שהזיק, וראוי לחול בהו חיובא דמזיק, אלא דעיקר דין זה הוא, דהשומרין נכנסו תחת הבעלים בחובת התשלומין, וזהו שגורם לפטור את הבעלים מלשלם להניזק, משום דהשומר נכנס במקומן לענין החיוב תשלומין, אבל הפקעת דין מזיק באמת ליכא לגבי הבעלים במסרו לשומרין. ולכאורה י"ל דהוא זה דבר שאי אפשר להיות כלל מצד הדין, דאם אך לא פקע מהבעלים תורת דין נזקין, ממילא אין מועיל מסירתן לשומרין לפוטרן מחיוב תשלומין'.

וחזר וכתב להוכיח מהגמ' מ. שאם לא ידע השואל שהוא מועד, מ"מ חל עליו חובת שמירה להתחייב חצי נזק כדין תם, וחצי נזק ישלם הבעלים. וצ"ע, שממ"נ כיון שקיבל שמירה הרי הוא הבעלים לנזקיו. ומתוך כך מסיק- 'ש"מ דהא דנכנסו תחת הבעלים הוא בדין חובת תשלומין, דבזה שפיר שייך לומר דהוא נכנס רק בחובת תשלומין של חצי נזק, והבעלים נשארין בחיובן של חצי נזק השני. ונהי דעיקר חיובו של השומר לגבי הניזק הוא ודאי מדין מזיק ומשום דגם הוא כבעלים משום דשמירתו עליו, אבל מ"מ זה שהוא מתחייב לשלם להניזק ולא הבעלים הוא מטעמא דנכנס תחת הבעלים לענין חובת התשלומין, וזהו דהוי כפי דין חיוב שומרין, וכיון דהוא לא קבל עליו רק חיוב תם ע"כ משלם רק חצי נזק'.

ולא חזר הגר"ח וביאר מהו יסוד הענין, אחר שהקדים שמסברא הוא דבר שאי אפשר. וצ"ב.

ונראה בביאור גדר חובת השומר בשמירת נזקיו, שבאבן האזל כתב שיסוד חובתו הוא שנידון כבעלים, ואף שומר מצינו בדברי הר"מ שמחמת שהוא ברשותו נידון כבעלים לכמה דברים, וכפי שמסיק התוס' בתי' הב' לגבי גזלן שאין צריך בעלים גמור אלא שדי שהוא בעלים לכמה דברים. והחזו"א כתב שאין צריך לתורת בעלים מתוך שהוא ברשותו כדי לחייבו, אלא דינא הוא מצד עצם מה שהוא ברשותו, וכפי שיסדו התוס' בתי' הא', שכל שהוא ברשותו ובידו לשומרו מוטל עליו שמירתו.

אמנם נראה שמתוך קושיית התוס' מבואר צד שלישי בטעם חיובו של שומר. שהרי דנו התוס' מה הטעם לחייב גזלן, ודנו שיהיה חיובו כפי שמצינו בדין שומר. אלא שדחו שמוכח ששומר חייב באחריות כלפי הבעלים יותר מאחריותו של גזלן, וכפי שמצינו לגבי כחשה דהדרא ולגבי פירות שהרקיבו מקצתן. ומתוך כך הסיקו התוס' שני אופנים לבאר את חיובו של גזלן. ומבואר מיניה וביה שחיובו של שומר מבואר לתוס' גם בלי מה שחידש בביאור חיובו של גזלן, ואם היה אחריותו של גזלן כגדר דינו של השומר, היה מבואר דינו של הגזלן אף בלי מה שחידשו בתירוצם, אלא שחידשו שבגזלן צריך לבאר באופן אחר. וצ"ב.

וע"כ מבואר שחיוב שומר בנזקי השור הוא מעיקר משפט השומר, אלא שאין זה אלא בשומר שאינו יכול לומר הש"ל ולא בגזלן. וצ"ב, עניינו למשפט השומר, שלכאו' המחייבו אינו אלא מה שהחפץ ברשותו, והרי אף בגזלן הוא ברשותו, ומ"ט רק רשותו דשומר היא המשפט המחייב בשמירה. וע"כ ששייך חובת הנזקין למה שחייב שמירה לבעלים, ובזה הוא שדנו תוס' האם גם חובת ההשבה של גזלן לבעלים היא כדין שמירה לבעלים כדי שיוכל להשיבו להם, וממילא יהיה זה סיבה לחובת שמירת נזקין, והוכיחו שחובתו אינה אלא בהשבה ולא בשמירה. וצ"ב.

ונראה בס"ד בביאור הענין כיסוד דברי הרע"א בכו"ח (תשובות וחידושים יב) שיסוד חובת שומר היא מפרשת ערבות לבעלים. והיינו, כפי שמצינו שעיקר המקור לפרשת ערב הוא מאנכי אערבנו, ולא היה זה ערבות כעין ערבות להלוואה שערב להפסד שהוציאו הבעלים, אלא ערבות על שמירת בנימין. והענין, שכיון שבנימין אינו שמור אלא תחת אביו, נכנס יהודה לערבות שיוכל להוציאו מתחת ידו, ויכנס יהודה לשומרו תחת יעקב, ונכנס בערבות על כך שאחריותו עליו. וזהו יסוד דין שומר, שיסדו הראשונים שמהני באותה לשון של ערבות, הנח לפני ואני שומר, שנכנס תחת מה שמסלקים הבעלים את רשותם מהחפץ[[58]](#footnote-58).

והנה, יסוד חיוב שמירת ממונו, שיסודו הוא שבמה שמחזיק בממונו ברשותו, בכך הוא שמקיימו ומעמידו על הניזק להזיקו, שהרי הניזק אין בידו לסלקו מעליו, שאינו ברשותו, וכל היכא דאיתיה עומד במקומו על פי רשות בעליו עליו, ונמצא שבעליו הוא המעמידו על הניזק. וזהו המחייב את הבעלים מעיקרא בשמירת ממונו שלא יזיק. ומעתה, הרי כאשר הסתלקו הבעלים מהחזקתם בחפץ, לולא שהעמידו עליו שומר, הרי עשו איסור כנגד הניזק, להעמיד עליו את ממונם כמזיק, וכאשר מעמידים שומר להחזיק את הממון ברשותו, בתורת קיומו תחת הבעלים, מונח בזה מעיקר חיוב שמירתו להכנס תחת הבעלים אף כלפי אותו חיוב שנתחייבו הם כנגד הניזק בהחזקתם [[59]](#footnote-59).

ונמצא שאף שחיובו של השומר בעצם הוא חיוב כלפי הניזק, אך אין זה מצד עצם מה שהחפץ עומד ברשותו, אלא מצד ערבותו לבעלים להחזיקו ברשותו. ופשיעתו שלא להחזיקו היא פשיעה כנגד הבעלים שעליהם מוטל שיהיה מוחזק כנגד הניזק. ומתוך כך הוא המחוייב בעצם כלפי הניזק- אחרי שחייב לבעלים להחזיקו. וכשם שחיובו לבעלים מחייבו באחריותו אם אבד, כך אותו חיוב הוא המחייבו כנגד הניזק. והוא ממש כלשון הש"ס, 'נכנסו' 'תחת' הבעלים.

[וזהו שחילקו התוס' שאין זה אלא בשומר ולא בגזלן, שאף שגם בגזלן עומד החפץ ברשותו, אך אינו תחת הבעלים אלא אדרבה כגזול מהבעלים ומחוייב להפקיע רשות זו ולהשיבו, ומטעם זה די שיאמר הרי שלך לפניך, שאינו עומד ברשותו תחת הבעלים לחייבו בקיומו לבעלים].

ובזה א"ש היטב דברי הרמב"ן שמה שתחילתו בפשיעה במה שלא שמר שמירת נזיקין אינו אלא כנגד הבעלים. ואף שחיובו כלפי הבעלים הוא רק בשמירה פחותה, אך חיוב הבעלים עצמם כלפי הניזק הוא בשמירה מעולה, ואף ש"ח שנכנס תחתיו נכנס לאותו ענין, שהרי הבעלים הסתלק. ומה שהק' האבי עזרי איך נאמר שחיובו בשמירת נזיקין הוא חיוב לבעלים, והרי כלפי הבעלים אינו חייב אלא בפחותה, ואיך יהיה חייב כלפי הבעלים בדין שמירת נזיקין בשמירה מעולה. ונראה שמה שש"ח חייב רק בשמירה פחותה אינו מיעוט גרידא בשיעור התחייבותו, אלא שגדרו של ש"ח הוא שלא נתחייב להיות יושב ומשמר כענין ש"ש, שלא נתחייב כלפי הבעלים אלא להכנס תחת אופן החזקת החפץ כפי שדרכו ברשות בעלים, ולשם כך די בשמירה פחותה, שכך הוא דרך בעלים. אבל לגבי חיוב שמירת נזיקין הרי הבעלים גופא חייב להחזיק שור תם באופן של שמירה מעולה, וכיון שנכנס תחת הבעלים ממילא נתחייב כלפיהם לשמור שלא יזיק באופן זה.

ובזה א"ש שלראב"ד אפשר לתבוע את הבעלים גם אחרי שמסר לשומר, שנשאר עיקר הדין שבעצם הוא החייב, שאין לו זכות להסתלק מחובתו להחזיק בממון באופן שמור, אלא שחייב השומר לשלם לחזור ולשלם לו מה ששילם לניזק. שאין זה התחייבות חיצונית, אלא שמכיון שנכנס השומר כערב לבעלים להיות חייב כלפי הניזק, אף שרצה מזה גובה, ויכול לגבות מהבעלים, אך נמצא שהבעלים ששילם פטרו בכך מחיובו שנתחייב כלפיהם, שחובת השומר הוא לשמור תחת הבעלים, ומתוך כך הוא המחוייב במה שלא שמר לשלם תחת הבעלים את התשלום הראוי לחול עליהם, וממילא כל שחזר הניזק על הבעלים נשאר השומר מחוייב תשלום זה לבעלים, שאין חיובו לניזק לחוד, אלא חיוב כלפיהם לשלם לניזק תחתיהם[[60]](#footnote-60).

והיינו דברי הגר"ח שדין השומר הוא להכנס לדין התשלום לחוד תחת הבעלים, ונשאר עיקר חובת השמירה על שניהם, על הבעלים בעצם, ועל השומר תחת הבעלים, שהרי אף שנכנס השומר לדין נזיקין תחת הבעלים אך אין זה מתוך שבעצם נעשה השומר לבעלים על דין הנזק, שלעולם נשאר החיוב על הבעלים, אלא שמצד דינו של השומר כלפי הבעלים להיות ערב לדינו, בזה לחוד הוא שנכנס תחתיו לקבל עליו את אחריותו. אך על כמה שלא נכנס השומר לערבות כלפי הניזק לשלם לו, נשאר החיוב במלואו על הבעלים, וכיון שלא נעשה ערב לבעלים אלא לאחריות של תמות, האחריות על שאר הנזק במקומה עומדת על הבעלים.

### ביאור המחייב את השומר בתשלומי הנזק מכח אחריותו לקיים את הבעלות, הוא מתוך שחובת תשלומי נזקי ממונו הוא לקיום הבעלות

ועדיין צריך להוסיף ביאור, במה יתחייב השומר לשלם את נזקי הממון, מאחר שהוא ממון של הבעלים, והם המקיימים אותו כמזיק, ואמנם נתבאר שהשומר נכנס לאחריות להחזיק כבעלים, והוא החייב מתוך כך להחזיקו כשמור, שרק בכך שיש זכות לבעלים לקיום בעלותם, אך עדיין צ"ע מ"ט במה שלא שמר הוא זה שחייב בתשלומי הנזק, שסוף סוף אין זה ממונו, ואף שהיה מוטל עליו למנוע את הנזק כשומר, במה הוא בעלים על הנזק.

ונראה כפי היסוד הגדול שנתבאר מתוך דברי המהר"ח או"ז (ונתבאר בסימן בגדר המחייב בנזקי ממונו), שדין תשלומי ממונו המזיק אינם מאותו גדר של חובת תשלומי גופו, שהרי נקט שבממונו המזיק חובת התשלומין על הבעלים אינה אלא ערבות לממון עצמו שהזיק. ואיך שיהיה הביאור, שמענו שבנזקי גופו התביעה אינה שנעשה בעלים על מעשה הנזק עצמו, אלא יסוד התביעה על כך שהעמיד את ממונו כמזיק, וסתר בכך את זכותו של הניזק שלא יעמיד עליו מזיק, ותביעת התשלומין באה לתקן ולהשלים את זה עצמו, וכאילו להצדיק בכך למפרע שמה שהעמיד עליו מזיק לא סתר כ"כ את בעלות הניזק מאחר שלבסוף שילם אותה. ומעתה נראה לחדש שיסוד חובת שומר היא לקיים את בעלות הבעלים (ואף חובת תשלומי שומר יסד הגרש"ש ז"ל בסוגיית שומר שמסר לשומר שאינה חובה להשלים את החפץ שנחסר, כענין גזלן, שהשומר לא החסירו מהבעלים, אלא שחובת השומר לקיים את בעלות הבעלים, וכל שבפשיעתו נחסר החפץ, נשאר אחראי לקיום הבעלות, וקיומה לבעלים יהיה בכך שישלם את דמיו, וראיה ברורה מכך ששוכר שהשאיל חייב השואל לשלם לשוכר, ואין כאן מקום למשפט ממון של השלמת ממונו שנחסר, שאין זה ממונו, וע"כ שחיוב השמירה לקיים לו את הממון, ואף שהסיבה שהוא ממון שקיומו מתחייב עבורו אינו מחמת שהוא שלו, אלא מחמת שקבלו לרשותו), וכיון שאין זכות לקיים בעלות באופן שעומדת כמזיק, ובמה שלא שמרה מלהזיק סתר בכך את זכות קיום הבעלות, מתוך כך בכלל חיוב שמירתו וקיום בעלותו הוא לשלם את הנזק, ולהשיב בכך את זכות הבעלים לקיום הבעלות.

### ביאור דברי הר"מ ששומר שמסר לשומר שחייב, ה"ה שגביית הניזק היא מהשומר הראשון

והגר"ח ז"ל (באופן הב') כתב לבאר ביסוד זה את דברי הר"מ בדין שומר שמסר לשומר, שמבואר בגמ' נו: ששומר שמסר לשומר כיון שחייב ה"ה בדין נזקי ממונו שלא מהני מה שמסר לשומר לפוטרו. וכתב הר"מ בפ"ד הי"א, מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק, שהשומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך עשה דין עם השומר שמסרת לו אתה. והוא סתום, וכפי שהשיג הראב"ד, שענין שומר שמסר לשומר הוא מתביעת הבעלים על השומר הראשון, שהאמינו לו ולא לשני, ומה עניינו כלפי חובת השומר בשמירת נזקין, שהיא חובה כלפי הניזק. ועוד, שממ"נ אחר ששילם הראשון במה נתחייב השני לשלם לראשון, שאם נכנס השני לאחריות נזיקין מ"ט א"א לתבוע אותו עצמו, ואם נכנס מ"ט אינו פוטר בכך את הראשון כפי שהראשון פוטר את הבעלים.

וביאר הגר"ח כפי יסוד זה, שמה שנכנס השומר תחת הבעלים אינו מפקיע את הבעלים מעיקר אחריותו על הנזק, אלא שנכנס השומר תחתיו לדין התשלומין, ובזה הוא שפוטרו. ודעת הר"מ שמהני מה שנכנס תחתיו שכבר לא יוכל הניזק לתבוע אלא מהשומר. ומכיון שאין ביד השומר להכניס את השומר השני תחתיו כלפי הבעלים, ממילא נשאר חובת האחריות לתשלומין על השומר הראשון, שמעולם לא נתחייב השומר מצד עצמו כלפי הניזק אלא שנכנס מצד חובת שמירתו לבעלים תחת חיובו של הבעלים, לשלם, והשומר השני לא נכנס כלל תחת הראשון להתחייב לבעלים כלום, ונשאר החיוב כלפי הניזק בשרשו על הבעלים- ובפועל על השומר הראשון שנכנס תחתיו.

ומה שחייב השומר השני לראשון, הוא מאחר שיכול השומר הראשון להכניס מצדו שומר אחר שיתחייב לשמור לו ולקיים לו את החפץ, וכל שנתחייב הראשון בתשלומי הנזק שמונח בזה שנתחייב כלפי הבעלים שהוא החייב לשלם מדין שמירתו ואחריותו לקיום החפץ, ויכול לחזור ולתבוע מהשני חיוב זה, ממש כפי שחייב השני לראשון על מה שאבד החפץ אף שחובת הראשון לבעלים.

### יסוד לענין מדברי הרמ"א שדין ערבות של שני שומרים לחיובם לבעלים, מחייבת אף ערבות על תשלומי הנזק לניזק

ויסוד הענין מדוייק היטב בלשון הגמ' לעיל יג: שביארה שלשון המשנה, כשהזיק חב המזיק לשלם, באה לרבות ד' שומרין. ודנה גמ' היכי דמי, אם הזיק שורו של משאיל שנתחייב עליו אף באחריות נזקיו, את שורו של השואל 'ולימא ליה אילו אזיק בעלמא בעית לשלומי את, השתא דאזקיה לתורא דידך בעינא לשלומי'. וצ"ב היטב כל אריכות הגמ', שמשמע שכה"ג היה סברא לחייב את המשאיל, והרי השואל הוא החייב בשמירת נזקיו, ועכ"פ הבעלים המשאיל ודאי אנוס ופטור. ומשמע להדיא שלעולם נשאר עיקר דין המזיק על הבעלים, ואין בו פטור אונס, וכל חיובו של השומר הוא במה שנכנס תחתיו לחובת תשלומי מה שהזיק, ובזה הו"א שאין לזה מקום אלא בהזיק אחר, אבל בהזיק את שורו של השואל עצמו לא שייך שיכנס השואל תחת דין הבעלים כלפי השואל עצמו. וקמ"ל שהוא בכלל מאתים מנה שיכנס תחתיו לענין לפוטרו ממנו.

ויסוד גדול להבנה זו מבוארת בדברי הרמ"א בתשובה כז, שהאריכו בה הש"ך ותומים והנתיבות ריש סי' עז ובקצות רצט. שדן הרמ"א בשנים שקבלו פקדון שדנו הראשונים בשבועות לח. בשנים שלוו וקבלו פקדון בשותפות האם נתחייב כל אחד בכולו. וחידש הרמ"א שאין זה בפקדון סתם אלא כאשר להדיא קיבלו שמירה כל אחד לחברו. וכתב להוכיח מהגמ' בדף י. בחמשה שקבלו שמירה על שור שאם סילק אחד מהם עצמו נשאר החיוב על האחרים, ולא חזרו לחייב את זה שנסתלק מצד שקיבלו ערבות זה על זה.

והק' הש"ך ריש סי' עז מה הראיה הרי אף אם חייב מדין ערב, הדין להפרע מהחייב ואף אם אין לחייב שהערב משלם, דינו של ערב שיחזור ויפרע מהלוה, ואילו הגמ' באה לבאר את דין המשנה שהמכשיר את מקצת נזקו יתחייב על כל הנזק, ועל כך אמרה הגמ' שאם אף אחרי שנסתלק השור שמור, אין כאן הכשרתי מקצת נזקו לחייבו כלום, שמתורת ערב לא הוא החייב, אף אם בינתים יצטרך לשלם. וכלפי טענה זו כתב הנתיבות שנידון

והנתיבות ריש סי' עז תמה על עיקר הראיה שהרי לא נעשה ערב אלא כלפי הבעלים, ולא כלפי הניזק, והרי דין שומר הוא שנפטרו הבעלים לגמרי ואין החיוב אלא עליו, וכיון שנתנו לשאר השומרים לשמור במקומו, מעולם לא קבל ערבות לשלם לניזק מה שנתחייבו לו. ומה בכלל ענין ערב לכאן.

והמבואר בדברי הרמ"א והש"ך שאף שדין השומר בשמירת נזיקין הוא כלפי הניזק, דין זה עצמו הוא מאותו חיוב שמירה שחייב כלפי הבעלים. שמכלל קיום הפקדון לבעליו הוא להתחייב לפטור את בעליו מנזקיו, שנזק השור מפקיע את זכות בעליו בו, וסילוק הנזק הוא קיום הממון לבעליו. וה"ה שכאשר נעשה אחד מהשומרים ערב עבור חיובו של חברו לשמור לבעלים, נכנס בכך תחת חיובו לשלם את הנזק.

### בדברי הר"מ שראה חידוש בדין לשום בס' בדין תשלומי שומר

כתב הר"מ בפ"ד הי"ג, כל בהמה שהזיקה פירות מחוברין משערין מה שהזיקה בששים ומשלם זה שנתחייב לשלם בין הבעלים בין השומרים. כיצד, הרי שאכלה בית סאה שמין ששים בית סאה באותה השדה כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה אחר שנפסדה בו הבית סאה ומשלם השאר, וכן אם אכלה קב או רובע אפילו קלח אחד שמין אותו בששים. ע"כ. והוא מסוגיית הגמ' נח: ששמין בששים. וצע"ג עניינה של הלכה זו לפרק זה, העוסק כולו בדין השומר בנזיקין. אלא, שהר"מ בלשונו ביאר לנו את כונתו, בכך שכתב שלעולם שמין בששים, בין הבעלים ובין השומרים. וביותר כתב מתחילה ש'משלם זה שנתחייב לשלם- הבעלים או השומר'. וצ"ב טובא, מאחר שאף ששומר חייב בכל דין שמירת ותשלומי נזיקין, איזה דין מסויים נתחדש בפרשה זו של אופן תשלומי נזיקין כלפי דינו של שומר בדוקא.

ומכאן מבואר היטב שדין תשלומי שומר איננו כלל מפרשת דיני שמירת ממונו, שאין הגדר שנתחדש על השומר עיקר חובת התשלום כלפי המזיק, אלא כדברי הגר"ח שעיקר החיוב נשאר על הבעלים, אלא שמכלל זכותו של הבעלים על השומר שיכנס תחתיו לדין התשלומים. וזהו שכתב כאן הר"מ שהוא דין על 'זה שנתחייב לשלם', שהחילוק בין הבעלים לשומר אינו מי המזיק, אלא מי הוא שנתחייב לשלם.

ומה שיש בזה יותר רבותא כלפי תשלומי השומר, נראה שמכיון שהשומר עצמו אינו הנתבע ע"י הניזק על עצם הנזק, אם כן גדר התשלום שחל עליו אינו לפרוע את דינו שלו, אלא כגדרי פורע חובו של חברו, אלא שכאן הוא מוטל עליו מדין השמירה לפרוע את חובו. ובזה היה מקום לדון שלא יהיה הקולא לשום בס' אלא כאשר החייב עצמו משלם, ולא כאשר פורע אחר את חובתו. שהנה, מבואר בגמ' ב"ק ח. שהיה הו"א שכל הריבוי שאפשר לשלם שו"כ ואפילו סובין הוא רק בפורע מדעתו של הניזק, ולא בפורע בע"כ. ושמעתי לבאר שיתכן שחלוק עיקר שם הפרעון בין פורע מדעתו שהוא תשלום בעצם של מה שהזיק, לפורע בע"כ שגדרו כמו פורע חובו של חברו, שאין החיוב עליו, וגדר הפרעון בזה הוא שכבר אין תביעה מהחייב על תשלומין, כיון שניתן לו תמורה למה שנחסר, וכבר אין כאן תביעת חסרון. ולכן היה סברא שכל מה שנתחדש שמהני לפרוע אף בשו"כ הוא רק כאשר הוא עיקר תשלום, מדעתו, אך לסלקו בע"כ הוא רק באופן שיחייב את השלמת החסר, וזכותו של הניזק שלא לקבל סובין לראות בו את השלמת החסר.

ונראה לבאר אף כאן על דרך זו, שכיון שהשומר אינו המזיק, אלא שמוטל עליו לקיים את דין התשלומין המוטל על המזיק, לא יתקיים בכך תשלום אלא באופן שמחייב שנשלם בכך החסר, והיה מקום לדון שלא תחול עליו הקולא לשום בששים, שרק על הניזק שכל חיובו הוא מלוה הכתובה בתורה והתורה קבעה איזה סך יעמוד בתמורה לנזק (וכפי שנתבאר מהרשב"א בקידושין יג:), והקילה שדי לשלם את הסך באופן שישומו אותו בששים. אבל לגבי שומר שרק משלם תחת הבעלים, אינו אלא בדרך של סילוק התביעה והחסר של הניזק, והו"א שיוכל הניזק לתבוע שלא לקבל שומא זו בתמורה לראות בו את השלמת החסר עד שישלם לו תשלום מעליא. קמ"ל.

# בגדר חובת גזלן בשמירת נזיקין

התוס' בדף נו: בתי' הא' ביארו את גדר חובת הגזלן לשלם את נזקי הבהמה שגזל, וז"ל, וי"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם, יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה. וע"ש.

ומבואר שפתחו בסברא שמנע את הבעלים מלשמור, ומאידך יסדו שהבעלים לנזקין הוא מי שבידו לשומרה. וצ"ב היטב צירוף הדברים, שמבואר שודאי אין מקום להטיל חובה על הגזלן מעצם מה שבידו לשמור שלא יזיק, שאין זה סברא במי שאין לו צד בעלות סתם להטיל עליו את חובת השמירה מתוך שהוא בידו לשמור. אלא פתחו שהיסוד בכך שהשמירה מוטלת בעצם על הבעלים, והגזלן מעכבם מלקיים חובתם, ומצד שני הוא שבידו לשמור. וצ"ב.

והנה, התוס' מתחילה סברו לדמות את גדר חובת גזלן למה שמצינו בחובת השומר בשמירת נזיקין, אלא שדחו שאינו דומה זה לזה, שגזלן די לו בהשבה, ואינו חייב בהשלמת החפץ, כגון בהרקיבו מקצתן, משא"כ שומר. ומבואר שסברו שכשם ששומר גדרו ש'נכנס' תחת הבעלים לחיוב השמירה וכפי שנתבאר בגדר חובת שומר בנזיקין, ה"ה בגזלן, ודחו שאינו כן. וצ"ב מאיזה טעם סברו שיש גדר של שומר על גזלן שהוצרכו לראיות לחלק ביניהם. ולכאו' במה שתי' לבסוף שיש סיבה בעצם לראות את הגזלן אחראי על הנזק הוא גדר חלוק בעצם ממה שסברו מתחילה. אמנם לשונם בתחילת התי' שהגזלן 'נכנס' תחת הבעלים, ומשמע שלעולם נשארו אף בתירוצם כפי מה שסברו מתחילה בדבריהם לדון לדמות דין גזלן לשומר. וחידשו בתירוצם שאע"פ שחלוק שומר מגזלן שזה חיוב שמירה וקיום וזה חיוב השבה, מ"מ יש סברא שיכנס הגזלן 'תחת' חיובו של הבעלים, ולא מחמת חובת שמירתו והשבתו. וצ"ב.

עוד צ"ע במה שכתבו התוס' שהטעם להטיל את החיוב על הגזלן הוא כיון שמונע את הבעלים מלשומרו, ומבואר שאף אחרי שנגזל החפץ היה ראוי לחייב את הבעלים בנזקי הבהמה, אלא שכיון שהגזלן מונע אותם מלקיים חובתם, אין לחייבם. והרי עולה מכל תי' התוס' שחובת השמירה אינה תלויה בשם בעלים ממוני, אלא במי שהממון ברשותו ובידו לשומרו, והיה ראוי שאדרבה, אין משמעות לבעלים הממוני להתחייב. ומבואר שאינו כן, אלא אף הבעלים הממוני נשאר סיבה להתחייב אף שאין לו שליטה ורשות, ולא הוא המעמיד את הנזק. ונצטרך לומר ששני השמות ראויים להיות סיבה לשמירה, בין הבעלים הממוני אף שאינו ברשותו (אלא שאליבא דאמת אנוסים ופטורים, ואין נ"מ בסברא זו), ובין מי שהממון ברשותו. וצ"ע. וביותר יש להעמיד הערה זו כלפי חיובי שן ורגל, שאינו חייב אלא בשמירה פחותה, מתוך שאין חיובו אלא כעין ושילח וביער, וכל שלא שילח אלא יצאה באונס כתב הרא"ש לק' נח. שאינו חייב אף שבידו למנוע את הנזק. ומעתה צ"ע איך כתבו התוס' שיסוד חובתו של הגזלן על שמונע את הבעלים מלשמור בכך שהחפץ תחת רשותו, שמשמע שהיה ראוי לחייבם אלא שאנוסים מחמת הגזלן, ולכאו' כיון שהוציאו באונס אין כאן תביעה כלל על הבעלים אף אם עכשיו כבר לא יהיה תחת רשות הגזלן, ולא ימנע אותם מלשמור.

ובודאי שצ"ע מכך על היסוד שנתבאר שיסוד חובת הבעלים הוא במה שמקיים ברשותו ממון המזיק, ומעמידו בכך כמזיק על הניזק. והרי כאשר בא הגזלן וגזלו, וכבר אינו ברשות בעליו, כבר אין כאן סיבת חיוב כלל על הבעלים, שלא הוא המקיימו ברשותו. ואם כן אין הגזלן מונע את הבעלים מלשמור, אלא מפקיע את עיקר חובת הבעלים.

ונראה שבכל חפץ גזול אף שאינו ברשות הבעלים, מ"מ עדיין מתייחס קיומו ברשות הגזלן אל הבעלים. שהרי הבעלים תובעים את השבת החפץ עצמו, ואת קיומו ברשות הגזלן על מנת להשיבו, וזהו המחייב את הגזלן באונסי החפץ. ונמצא, שהסיבה לקיום החפץ ברשות הגזלן היא עבור הבעלים. ובכך עדיין מתייחס מה שעומד הממון כמזיק לבעלותו של הבעלים. שאף שאינו ברשותם, ולא הם המעמידים אותו, אך חובתו של הגזלן שיהיה עומד ברשותו כמקויים עבור הבעלים. והוא המחוייב להעמיד את ממון הבעלים ברשותו עבורם. וכאשר נדון על מי להטיל את חובת הנזק בכך, היה מקום לדון את הבעלים כחייב, על אף שהוא אנוס. והרי הוא כעין דברי הב"ח בחש"ו, שאף שאינם בני דעת ואין בידם לשמור את הממון, מ"מ הם המקיימים אותו, וכל שאינו שמור הם החייבים עליו. וה"ה ממון זה שרשות הבעלים עליו, אף שבמצב זה אין בידם לשומרו, נעשו עליו דומיא דחש"ו. ואינו ענין לבהמה השמורה ברשותו ויצאה באונס, שאינו כעין ושילח וכעין וביער, שכל ששמר כראוי נתקיימה חובתו, ומעתה כבר יצאה מרשותו ואחריותו. אבל כאן יש סיבה מחודשת לחיוב שמירה מצד קיומו ברשות הגזלן עבורם, ואף שאין בידם לשמור, סוף סוף הוא ממון שאינו שמור, והיה מקום לדון לחייבם עליו.

וזהו שכתבו התוס' שאין להטילו על הבעלים, כיון שהגזלן מונע אותם מלשומרו, שאף שנייחס את קיום ממון הבעלים ברשותו כעומד עבורם, אך כיון שמעיקרא הוא ברשות גזלן, סברא הוא שאין להטיל חיוב זה על הבעלים, אלא שיכנס הגזלן תחת חובת הבעלים. ולא מאותו גדר של שומר, ששומר נכנס תחת הבעלים מצד שזהו גופא גדר חובתו כשומר, שהכניס את רשותו להחזיק תחת הבעלים, וזה כבר הוכיחו התוס' שגדר רשות גזלן היא רשות המפקיעה את רשות הבעלים (ולכן אינה חייבת אלא בהשבה). ואעפ"כ רשות מחודשת זו גדרה הוא החזקת רשות לקיום רשות הבעלים, בכך שחייבים לקיימו ברשותם כדי להשיב לו. והחייב על העמדת הממון ברשות זו כמזיק, סברא הוא לחייב את הגזלן, שהוא זה שהממון תחת ידו, והוא המחוייב להחזיקו ברשותו כדי לקיימו לבעלים.

### ביאור חדש במה שדנו התוס' בהו"א לחייב את הגזלן בנזקי שור תם שמשתלם מגופו

ויש למצוא פתרא ביסוד הבנה זו לענין שהשאיר הרע"א בצע"ג בדברי התוס', שכאשר הקשו מתחילה מה הוא המחייב את הגזלן באחריות נזיקין, כתבו שאין לומר שחיובו של הגזלן הוא משום שאינו יוכל לקיים את חובת ההשבה מאחר שמשתלם מגופו, כיון שאיירי בנזקי שו"ר, וז"ל, ואין לומר דמתחייבי לפי שאינן יכולין לקיים בה מצות השבה דמשתלם מגופו דבשן ורגל איירי מתני' ויש כאן השבה מעליא כשמחזירים אותה לבעלים. ונודע תמיהת הרע"א שדבריהם סתומים ומופלאים, מאיזה טעם יש לחייב את הבעלים בנזקי קרן לחייבו לשלמה מגופו, שהרי כעת דנו התוס' שעל הגזלן אין טעם להטיל חובת תשלום, והבעלים הרי הוא אנוס, במה שנגנבה מתחת ידו (ובפרט לפי מה שדנה הגמ' נז. להעמיד את המשנה בלסטים מזוין). ובכל שומר על שור תם חידוש הוא, שהאחריות על השומר, והתשלום על הבעלים, שמשתלם מגופו. אך שם הוא ניחא, שכיון שדינו להשתלם מגופו אין רשות לבעלים להסתלק מחובת נזקיו במה שהעמיד שומר עליו. אבל כאן ששמרו כראוי ונאנס, והגזלן אינו חייב בנזקיו, הוא פלא, וצע"ג. וכתב **הגרש"ש** (סי' לט, ובהוצאה הישנה לב, אות ג) ולגודל התמיה נ"ל דכוונתם לס"ד דבקרן אין סיבת הגבי' משום פשיעת הבעלים או ממונם. אלא הסיבה היא בשור עצמו, שהדין הוא בשור המזיק שיטלו אותו הניזקין, ורק אם שמר כראוי אז פטרתו תורה. עכ"ד. והוא ענין מחודש וצ"ע מסברא. ובאבי עזרי הוסיף להקשות אף על מה שתי' התוס' שחל חובת שמירה על הגזלן בכך שמנע את הבעלים מלשמור, שסוף סוף במה יתחייב הבעלים בתשלומי השור שישתלם מגופו הרי אנוס הוא, ובמסר לשומר אין טענה, שאין לו זכות להפטר מאחריותו, ולכך מסרו לשומר, אך לא באופן שנגזל ממנו.

אמנם נראה לדייק שכונת התוס' לענין אחר לגמרי. שבפשוטו באו לדון שאיה"נ כבר דחו שאין מקום לחייב את הגזלן באחריות, אלא שהעלו צד אחר, שאין כונת הגמ' שהגזלן חייב כלפי הניזק, אלא שחייב לשלם לבעלים מעיקר חובת שמירתו, שלא השיב להם את השור. והוא צ"ע בלשון הגמ', שדנה שפשיטא שחייב הגזלן, כיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי. ומבואר להדיא שדנה שיהיה חייב מדין מזיק. וביותר צ"ע לשון התוס' במה שדחו שמתני' איירי בנזקי שו"ר, ובפשוטו בכך נופל מאליו מה שהציעו להסיע את כונת הגמ' לענין אחר, שאין הגזלן יכול להשיב לבעלים, שודאי אין מקום להו"א זו אלא בקרן שמשתלם מגופו. אמנם התוס' האריך לבאר, שכיון שאיירי בשו"ר יש כאן השבה מעליא כשמחזירים אותה לבעלים.

ונראה לחדש מתוך כך שלעולם באו התוס' להמשיך במה שפתחו לדון את חובת הגזלן ע"פ מה שמצינו בחובת השומר. אלא שעל מה שדחו התוס' ששאני גזלן שיכול להסתלק בטענת הרי שלך לפניך, שהרי פטור בהרקיבו מקצתן, על כך הוא שדן שמא בקרן שאינו יכול להשיבה לבעלים נשאר דין החיוב על הגזלן דומיא דשומר, שהרי בזה אינו יכול להסתלק ולומר הש"ל. ועל כך הוא שדחו שמתני' איירי בנזקי שו"ר, ויש כאן השבה מעליא בהשבתם, קיימת טענתם שמעיקרא שמכח השבה זו לא נוכל לחייב את הגזלן דומיא דשומר.

אלא שבפשוטו אין שום מובן לדברים אלו, שלכאו' נידון התוס' היה האם יש לנו ללמוד מגדר חיוב שמירתו של שומר שאף בכל גזלן הטילה עליו תורה חובת שמירה דומיא דשומר, ובכך נכנס בע"כ תחת הבעלים, וכמו ששומר אבידה נכנס בע"כ תחת הבעלים לחובת שמירת נזיקין, ודחו שאינו כן, וחובת הגזלן בהשבה ולא בשמירה, ואינו ענין לחובת השומר. ומבואר שאין זו כונת התוס', אלא לעולם נשארו שהדין נותן שעצם חובת הגזלן לשלם מחייבתו בשמירת נזקי הממון הגזול דומיא דשומר, אלא שנפטרו ונפקעו מחובתם זו בכך שבידם להשיבו לבעלים. וענין זה צריך ביאור היטב.

ונראה כפי שנתבאר שחובת תשלומי נזק חלה על השומר מתוך שהוא האחראי לקיום בעלות הבעלים, וכל שהוא שהעמידו כמזיק הפקיע בכך את זכות קיום הבעלות עד שישתלם הנזק, וזהו המחייבו לשלם, שרק בכך חוזר החפץ לזכות הבעלים להתקיים. ונתבאר שאף בגזלן נשאר קיום הבעלות ברשותו עבור הבעלים, כדי לשוב עליהם, וסברא הוא שהגזלן הוא האחראי לקיימו עבור הבעלים, שהרי נתחייב לקיימו ע"מ להשיבו.

ודחו התוס' שעדיין חלוקים הם, בכך שאין חיוב הגזלן לקיימו ברשותו עד שיושלם לבעלים אלא עד שישיבו לבעלים. ונראה לחדש שמטעם זה שבהשבתם נפקע חובתם להשלים את ממון הבעלים, ה"ה שנפקע בכך חובתם בתשלום הנזק. שמאחר שכל חובת התשלום היא מכלל החובה לקיום החפץ, והרי כל שהשיב את גוף החפץ מסתלק הבעלים בכך מכל תביעתו עליו, למרות שלא נשלם ולא התקיימה בכך כל בעלותו, ומשום שבהשבתו של החפץ הפקיע הגזלן את כל סיבה התביעה עליו, ואינו מתורת תשלום אלא שכל שחזר הממון לרשות בעליו נסתלקו מעשי הגזלן. וה"ה שיפקע בכך חובת הגזלן לתשלומי הנזק שהזיק תחתיו, שכבר נפקע ממנו חובת קיום הממון לבעלים. אלא שדנו התוס' שבשור תם שלא יוכל להשיבו לבעלים, כיון שמתוך חובת שמירת נזקיו שחלה עליו הרי הוא משתלם מגופו, וממילא נשאר חובת תשלומי הנזק על הגזלן, ודחו שמתני' איירי בנזקי שו"ר, שבהם שפיר פקעה חובתו כאשר משיבו לרשות בעלים, וכפי שהאריכו בלשונם לבאר, שההשבה לרשות הבעלים היא הפוטרתם, שבאו לומר שיש כאן סיבת חיוב הנפטרת בהשבה.

ויסוד ברור שאין כונת התוס' לחדש כדברי הגרש"ש שלעולם חל חיוביה דשור כל שיש לו בעלים אף בלי שום סיבה לתביעה על ממון הבעלים, מדברי התוס' ריש דו"ה שהקשו במה שמבואר בגמ' שם שלר"ע שיוחלט השור הדין ששור תם שנגח וחזר ונגח חל חיוב על הבעלים והניזק הראשון לשלם ח"נ לניזק השני, שהרי השור של שניהם. והקשו התוס' איך נחייב את הניזק הראשון, ולמה יהיה מוטל עליו לשמור כל זמן שלא עמד בדין ולא באו עדים, ואינו יודע האם יזכה (וחידשו שצריך לדחוק שכיון שבידו להביא עדים די בכך לחייבו שמירה). וצ"ע מה הוקשה להם, והרי המזיק שבידו השור וזכותו בדין גמור להחזיק בו כל זמן שלא יתברר שמגיע לניזק, ודאי עדיף טפי החזקתו מבעלותו של הגזלן להחזיק, ומ"ט לא יחול דין תשלומין מכח החזקתו, לחייב את בעלותו של הניזק, וכפי שהחזקתו של הגזלן מחייבת את הבעלים, כמבואר בתוס'.

ולהדיא שפשוט לתוס' שאף חיוב שור תם לא חל בממונו של הבעלים לולא שיש עליהם תביעת שמירה. וע"כ שאף בשורו שביד שומר וגזלן יש סיבה מצד החזקתם לחייב את הבעלים, וכפי שנתבאר.

# ביסוד חיוב שמירת נזקיו

בגמ' ריש הכונס ד' דברים התורה מיעטה בשמירתן, אש בור שן ורגל, ולמדו לגבי שן ורגל, שכתיב ושילח וביער עד דעביד כעין ושילח וביער. ומטעם זה אף לר"מ שאף בקרן מועדת התרבתה לחיוב שמירה מעולה, מ"מ שן ורגל אף שמועדים מתחילתן, מיעטה התורה בשמירתן ודי בשמירה פחותה.

והקשו התוס' במה שדנה הגמ' לעיל לחדש דינים מק"ו מקרן לשו"ר שלכאו' יש לפרוך שמה לשו"ר שהתורה מיעטה בשמירתן. ותירצו שאין שייך להקשות משמירה אתשלומין. והדברים סתומים, שודאי כל ענין שיעור חיוב השמירה משמעותו אף כלפי התשלומין, שלא יתחייב לשלם אלא אם לא קיים דין שמירתו, והרי שהתורה הקילה עליו[[61]](#footnote-61).

ובעיקר גדר ענין שמירה פחותה ומעולה, מבואר בשיטת התוס' (ב"מ צג:) והרא"ש לק' סי' ז שהוא שייך לאותם גדרי שמירה שמצינו בש"ח וש"ש, שבגמ' שם בב"מ נחלקו האם יש לטעון על ש"ש אבעי לך לאעבורי חדא חדא, והוכיחו התוס' והרא"ש שאינו פשיעה, אלא הוא נידון האם לחייב ש"ש, ומתוך כך כתבו לגבי מה שנחלקו בגמ' לק' נח. האם יש על הבעלים טענה לחייב על מה שהזיקה בנפילתה לגינה, מכך שאבעי לך לאעבורי חדא חדא, יש לפשוט לדינא על פי הסוגייא בב"מ לפטור, כיון שמוכח משם שאינו פשיעה, והרי לדין שו"ר די בשמירה פחותה.

וצ"ב מה עניינו לגדרי שמירה שנאמרו בדין ש"ח וש"ש, ששם יסוד הדין שש"ח אינו חייב להיות יושב ומשמר, שלא קיבל אלא להכנס להחזיק תחת החזקת הבעלים, ודי לכך שינהג 'כדרך בעלים' ולא יפשע. ואין זה ענין לגבי חיוב השמירה שלא יזיק שהוא חיוב שמירה, אלא שהתחדש שאין צריך שמירה מעולה, ומנין לנו שהוא מאותו גדר, והרי יתכן כמה אופני חילוקים באיכות השמירה. ובפשטות צ"ל שכיון שיסוד הדין הוא במה שאמרה תורה שלא יעשה כעין ושילח וכעין וביער, כל שיש איזו שמירה עד שאינו בדרך פשיעה, כבר אינו בגדר של שילח וביער. וזה גופא מורה שמונח בכך שאינו חיוב שמירה גרידא, אלא מונח בו הגדרה יותר יסודית, ויש לבאר הענין.

והרמב"ן (ותלמידיו הרשב"א והריטב"א והרא"ה ונמו"י) בב"מ צג: חולק, שאינו ענין זה לזה, שבאופן זה שהעבירו אינו שמור כלל, ואף שש"ח פטור באופן זה, זהו משום שאין כאן פשיעה, שכך הוא דרך הבעלים, אך כלפי חובת שמירת נזקיו כל שאין כאן לא שמירה פחותה ולא מעולה, ודאי חייב. ומבואר שהתוס' והרא"ש חלקו על הנחה זו, ונקטו שיש לנו לדמות זה לזה, ואין לחייב כלפי חובת שמירת נזקיו יותר מהגדר שמצינו בש"ח. וצ"ב.

עוד יש לעמוד בגדר חיוב השמירה במה שחידשו התוס' שהתחדש בדין נפרצה בלילה שאף אם נודע לבעלים שנפרצה, אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה. וצ"ב היטב גדר הפטור, והרי ידוע לו שממונו אינו שמור כלל ומועד להזיק, ומה פוטרו מלטרוח יותר מדאי. ונראה שאף בזה מונח שגדר שמירה פחותה אינו שיעור גרידא באיכות השמירה, אלא הוא צורת המחייב בשמירה, דומיא דש"ח, שנראה שבכה"ג מכיון שהבעלים עצמו אין דרכם לטרוח בשלהם יותר מדאי, יהיה פטור אף הוא מלרדוף אחריה בלילה שלא תאבד, ואין זה דרך פשיעה במה שלא יטרח אחריה. וממילא ה"ה בדין שמירת נזיקין שדי במה שנעל בפניה כראוי ואין זה פשיעה במה שאינו שומרה בכך שאינו יוצא לרדוף אחריה בלילה. וכאן צריך ביותר להבין מה מונח באופן פטור זה, בפרט עד כמה שעצם ממונו המזיק הוא המחייב אלא שיש פטור שמירה, והרי סוף סוף אין ממונו שמור.

והנה, מבואר בלשון הגמ' חידוש, שמה שמיעטה תורה בשמירתן אין הנידון כמה הטריחה תורה את הבעלים, אלא מה הוא יסוד המחייב את הבעלים, שאינו חייב עד דעביד כעין ושילח וביער, ומבואר מיניה וביה מאידך שמשא"כ בחיוב קרן שהצריכה התורה לדעת ר"מ שמירה מעולה, אין זה סתם חובה לשמור יותר, אלא הוא גדר אחר של חיוב, שחייב אף שלא עביד כעין ושילח. ויש לבאר יסוד שני אופני חיוב הללו.

והנה, היה מקום לדחות שהדרשא עד דעביד כעין וביער אינו אלא דרשא, והוא גילוי גרידא על איכות חיוב השמירה, אך לא התחדש בכך גדר אחר בעיקר המחייב. אך הוא מבואר להדיא בדברי הגמ' והראשונים לקמן.

שהנה, מבואר במשנה שבהמה שנפלה לגינה ואכלה, אינה משלמת אלא מה שנהנית, שנפילתה באונס ואינו חייב עליה בחיובי שן. ובגמ' נח. מבואר חידוש נפלא, שדעת רב כהנא שכל מה שאכלה באותה ערוגה אינו משלם אלא מה שנהנית, ורק בערוגה אחרת חייב על נזקיה, ודעת רבי יוחנן שאפילו אכלה כל היום כולו באותה שדה אינו חייב, וכתבו התוס' שלעולם הוא פטור עד שתצא מהשדה ותחזור ותכנס. והוא פלא, מה פוטר את הבעלים מאחריות נזקיה.

וכתב הרא"ש '**ומיירי בדאפשר לרועה למיטרח בתרה ולאפוקה.** דאי לאו הכי כי היכי דהוי אנוס באכילת ערוגה שנפלה בה ה"נ הוי אנוס בכל הערוגות. ואפ"ה פוטר רב כהנא באכילת אותה ערוגה כולה דכיון שהנפילה היתה באונס לא קרינן ביה ושלח ובער עד דעביד כעין ושלח כעין ובער. דהא דכתיב ושלח ובער מקמי דתיעול לשדה חבירו כתיב. והערוגה כיון דעיילא ביה באונס נפילה כי אכלה נמי אינה משלמת אלא מה שנהנית. **ואף על גב דידע דקיימא התם ויכול לאפוקי** דבעי' ושלח ובער וליכא. אבל יצאה מערוגה זו ונכנסה לערוגה אחרת ומצי לאפוקה קרינא ביה ובער ושלח'.

והנה, יסוד דברי הרא"ש שיש גזה"כ שיהיה כעין וביער, הם בסוגיין שלמדו מכך שצריך כעין וביער שדי בשמירה פחותה, והוסיף לחדש שענין השילח וביער, הוא קודם שתכנס לשדה חברו, שרק בכך הוא שילוח לשדה אחר. ושמענו מכך להדיא שיסוד הדין שצריך כעין וביער אינו רק הגדרה באיכות האחריות המוטלת עליו, אלא בעיקר גדר המחייב, שעיקרו הוא בתורת 'ושילח וביער', וביותר התחדש שצריך שיתייחס אליו ה'ושילח וביער בשדה אחר', עד שכל שמה שנכנס לשדה חברו אינו מתייחס שהוא ששילחה, שוב אינו חייב כלל אף על מעשה בהמתו שיכול להדיא למנוע אותה וצ"ב גדר הענין.

וענין זה צ"ע היטב מה היסוד לפוטרו על ממונו ההולך ומזיק בידיעתו למרות שביכלתו למונעו.

והראב"ד, הביאו הרשב"א, כתב בגדר הפטור יסוד גדול, שכיון שנפלה באונס לערוגתו של חברו, משמיא הוא דקנסוהו. והדברים סתומים. והב"י בסי' שצד הביאו, וכתב שכן נראה מדברי הרא"ש. ומבואר שפירש הב"י שדברי הראב"ד הם ביאור לגזה"כ שהביא הרא"ש. וצ"ב.

ועולה מבואר מתוך כך יסוד גדול בעיקר הגדרת המחייב בממונו המזיק. שלא די במה שהוא ממונו, וביכלתו לשומרו, לחייבו על נזקיו. שעדיין נוכל לדון שמשמים קנסו את הניזק, ואין זה באחריות הבעלים. והאופן המחייב הוא רק בכך שממונו של הבעלים היה ראוי לעמוד בידו וברשותו, ומתוך כך נעמד על רשות הניזק, ורק בכך מתייחס מה שעומד על רשות הניזק לאחריות המזיק.

ויסוד הדבר, שהמחייב בזה שהוא ממונו אינו מצד קניינו בו לחוד (שאם זה היה הגדר לא היה מקום למה שדימו התוס' נו: מעמיד בהמת חברו שכדידיה חשיב, ודומיא דאש שאף שאף המבעיר באש של חברו נידון משום ממונו), אלא מצד שחפץ שהוא ממונו עומד מתחת כך תחת ידו ורשותו, ונמצאת החזקתו בו עומדת בסתירה לזכותו של הניזק, למרות שהבהמה מזיקתו ולכאו' היתה יכולה להזיקו אף אם לא היה לה בעלים, אך כאשר יש לה בעלים שהוא מנהיגה ומחזיק בה לצורכו, נמצא שעלולה מתוך אותה החזקת בעלות לעמוד על הניזק, וזהו המחייב את הבעלים שלא תצא על הניזק מתוך החזקתו בה[[62]](#footnote-62).

אבל כל שמה שהגיעה הבהמה לעמוד על הניזק אינו שייך להחזקת הבעלים בה, שלמרות ששמר עליה, נפלה באונס, נמצא שהמצב שעומדת על הניזק משמיא הוא דקנסוהו, ושוב אין לניזק תביעה על הבעלים על כל מצב זה, וכעין הסברא שעל הניזק להרחיק או לשמור את עצמו, שמה בכך שיש לה בעלים, כל שהמצב שעומדת על הניזק הוא מאליו, הרי משמיא הוא דקנסוהו ואינו באחריות הבעלים לשמור ולבטל מצב זה.

[ויש להוסיף, שלמרות שאף אחרי שיצאה מתחת יד הבעלים באונס, כגון שנפרצה ביום ברוח מצויה, כל שנודע לבעלים חייב לחזור ולשומרה, ולא נאמר שמה שתלך לרשות הניזק אינו מתחת יד ורשות הבעלים, ומאי שנא כאשר כבר נפלה לרשות הניזק. והחילוק מבואר, שכל המצב שעומדת בשדה אחר מונח במה שנפלה לשדה, וכבר מתייחס כל מצב זה שאירע שמשמיא הוא דקנסוהו לניזק[[63]](#footnote-63)].

ובזה מבואר היטב שיסוד הגדרת המחייב הוא בכך שיהיה כעין ושילח וביער, ואין חיוב הבעלים לשמור, אלא להחזיק בה כדרך בעלים, ולא לפשוע ולעזוב את החזקתו בה, שכל שהחזיק בה כדרך בעלים ולמרות זאת נעמדה על רשות הניזק, שוב אין זה מתייחס שבאה עליו מתוך רשותו והחזקתו של הבעלים[[64]](#footnote-64).

וממילא בנפרצה בלילה, שמה שנפרצה הוא באונס, ואין דרך הבעלים לחזור ולהחזיק בה אף לצורך עצמו בטורח יותר מדאי, אין זה חסרון בהחזקת הבעלות, וכל שתכנס לרשות ניזק אין זה כעין ושילח לשדה אחר.

ומבואר מה שדימו התוס' את גדר השמירה לגדר שמירה פחותה שמצינו בש"ח, שיסודו להכנס תחת הבעלים להחזיק החזקת בעלות, שה"ה לענין להתחייב בנזקיה אינו חייב אלא בכך שפשע לעזוב את עיקר החזקת בעלותו, שבכך מוגדר שמה שנעמד על רשות הניזק הוא שיצאה אליו מתחת ידו.

ועתה נבוא לבאר את דברי התוס' שאין להקשות משמירה על תשלומין. ויש להקדים ולבאר את יסוד החילוק בין חיוב שמירה פחותה לשמירה מעולה, ויתבאר שאינו חילוק גרידא באיכות השמירה שהטילה תורה אלא הוא חילוק יסודי מה הוא ענין חיוב השמירה.

שהנה, מבואר בגמ' שארבעה דברים מיעטה התורה בשמירתן, אש, דכתיב 'המבעיר'. ויסוד זה שאינו חייב אלא בתורת 'מבעיר', מבואר בראשונים שאינו הגדרה באיכות השמירה אלא בעיקר המחייב. ואדרבה, לא מצינו להדיא שגדר חיוב שמירה באש הוא מרוח מצויה, שלא נזכר ענין זה אלא בגמ' נו. בדין כופף קמתו של חברו, שבדין מבעיר אש, כל שהוא בשלו, נתנו במשנה לק' שיעורים בגובה המחיצה בינו לחברו, או בהרחקה ביניהם, וכל שמבעיר בשל חברו חייב בכל אופן כיון שפשע, ומבואר ברע"א סא: שבכה"ג יהיה חייב אף ברוח שאינה מצויה.

והיסוד שבעינן כעין 'מבעיר', מבואר בתוס' ס. שהוא לענין ליבה מצד זה וליבתו הרוח מצד אחר, ומבין שניהם התלבתה הגחלת, שאין מעשה הרוח מצטרף למעשיו באופן זה, ולא קרינן ביה 'מבעיר', ואינו חייב על מה שיזיק אח"כ. והתוס' בדף נט: העלו צד נוסף (והסכים לו בתור"פ ויישב את קו' התוס' על צד זה) שאף המניח גחלת בפני רוח מצויה, לא קרינן ביה מבעיר לחייבו עליה.

ושמענו בכך שאינו מיעוט באיכות השמירה המחוייבת, אלא שלא נשלם המחייב אלא בכך שקרינן ביה מבעיר.

וכן מבואר לענין בור, שלמדו מולא יכסנו, וכתב רש"י שכל זמן שלא טאים ליה חשיב כשמירה פחותה. ומבואר שאין זה סברא גרידא בבור שכיון שכרה בור היה ראוי לחייבו לטוממו, אלא הוא שייך לאותו נידון, האם די בשמירה פחותה או שצריך מעולה, והרי הבינו חז"ל שכיון שגדר שמירה מעולה הוא רק לטוממו, ולא חייבתו תורה בכך, ממילא די בכל כיסוי שדי בקיום שמירה פחותה, ולא דנים אולי יש עוד אופנים של חיוב, ויהיה צריך כיסוי טוב, שלעולם אין לדון אלא בין שני צדדים, האם חיובו בשמירה פחותה או במעולה.

ונראה שאף בזה ביאורו שעד כמה שחיובו בשמירה פחותה גדרו אינו כמה חייב לשמור, אלא שלא נשלם אחריות המזיק אלא בכך שיפקירו להזיק, והרי כיסה ולא העמידו להדיא להזיק, שאם היה חייב שמירה מעולה היה הגדר שנשלם גדרו כמזיק, ושוב חייב לשמור כדי לסלקו מלעמוד כמזיק, ובבור אין זה אלא במה שיטמום אותו. ויסוד לזה בדברי הרא"ה בש"מ שכתב שדיוק הגמ' שדי בשמירה פחותה הוא מדכתיב כי יפתח איש בור ולא יכסנו ונפל- בעל הבור ישלם, ולא כתוב שכי יפתח ונפל בעל הבור ישלם- ואם כסהו פטור. ומבואר שזהו יסוד הנידון, האם עצם הכרייה משלימה את המחייב בנזק, והשמירה פוטרת, או שלא נשלם גדר המזיק אלא במה שפתח ולא כיסה.

ומתוך כך נחזור ונבין שאף הגדר שבעינן כעין ושילח וכעין וביער, ומתוך כך די בשמירה פחותה, יסודו אינו שאיכות השמירה המחוייבת פחותה, אלא שלא נשלם גדר הבעלים כמזיק מצד מה שהוא ממונו לחוד, עד שיפשע בהחזקתו ולא ינהג כדרך בעלים, ובכך יתייחס שהוא שהעמידו להדיא על הניזק.

ונבין בזה את יסוד חילוק חיוב קרן שהצריכה תורה שמירה מעולה, משן ורגל שהתורה מיעטה בשמירתן. שענין שן ורגל אינו חפצא של מזיק בעצם, מכיון שזכותו של אדם לקיים לצרכו בע"ח, ומציאות השן והרגל הוא חלק מחיותה של הבהמה, ומצינו שהתירה התורה לאדם ללכת עם בהמתו ברה"ר ואין עליו חיוב על מה הזיקה שם בשו"ר. ויסוד אחריותו הוא שלא לנהוג בה באופן שאינו מנהג בעלות, ולפשוע ולהפקירה, ולהניחה להזיק. אך כל שנוהג בה כדרך בעלות אין עליו שום טענה ואחריות על מה שיצא ממנה נזק, שרשאי להיות בעלים על בהמה.

ומשא"כ ענין קרן שאינו שייך לעיקר חיות הבהמה, כלפי זה אינו אלא מזיק בעצם, וכל שהוא מזיק, חובת הבעלים לשמור עליו להדיא ולמונעו מלהזיק.

ועם זה מבואר בדברי התוס' (בביאור דעת רש"י) שלגבי בור גדר שמירה מעולה לא תהיה אלא במה שיטמום אותו לגמרי, ולא סגי בשום שמירה, שכיון שהוא חפצא של מזיק, כל זמן שלא יסלקו מלעמוד כמזיק כלל, אינו פוטרו. ומשא"כ לגבי קרן למרות שהיא חפצא של מזיק אין תביעה לבטל את עצם האחיזה בבהמה, שודאי זכותו לקיים אחיזה זו, ואין להטיל עליו יותר מאשר להיות יושב ומשמרו שמירה מעולה, שבכך הוא כסדר מסולק מלעמוד כמזיק. אך הצד השווה בהם הוא שאחרי שמקיים חפצא של מזיק, לא די שיחזיק בו כדרך בעלים אלא צריך כפי האפשר לסלקו מלעמוד כמזיק.

ומבואר היטב דברי התוס' שאין להקשות משמירה על תשלומין, שמה שחלוק חיוב השמירה אינו שיש אופנים שחייבה תורה בשמירה יותר, שלעולם כל שהוא מזיק מחוייב לשומרו, ומה שמיעטה תורה בשמירתן הוא שאותם ארבעה דברים ראוי בהם שלא יהיה נשלם שם המזיק לחייב את בעליו באחריותו אלא אם פשע בשמירתן, אך אחרי שעומדים כמזיק אין חומר בזה מבזה.

והנה האחרונים חקרו ביסוד חיובי נזקי ממונו האם חיובו על עצם מה שממונו מזיק, או שיסוד בחיוב שמירה וחייב על כך שמתוך שלא שמרו חל נזק, שבכך מתייחס הנזק אליו, שהוא שהכשירו. וכתב האבן האזל א א במסקנתו שאין מקום לחקירה, וז"ל, אכן נראה דבאמת אין כאן חקירה כלל דאפילו נימא דדין ממונו הוי כדין גופו וכמו דחייב אם הזיק בגופו כן חייב אם הזיק בממונו מ"מ עיקר טעמא הוא משום חיוב שמירה. דהא גבי גופו נמי אמרינן בדף ד' אדם שמירת גופו עליו, והיינו דאף דאדם המזיק בכונה ודאי חייב משום עצם ההיזק אבל הזיק שלא בכונה דחייב הוא משום דשמירת גופו עליו וחייב לשמור את עצמו שלא יזיק משום דאפי' פשע עכ"פ סוף ההיזק מכיון שנעשה בלא כונתו הרי הוא אנוס עליו וכו', וא"כ ה"ה נמי בממונו א"א לחייב על ממונו יותר מהזיק בגופו וכיון דהזיק בגופו אי לאו דשמירת גופו עליו היה פטור א"כ אם הזיק בממונו הי' ראוי לפטור דעכ"פ אנוס הוא במעשה הבהמה, אלא דחיוב השמירה מבטל האונס. עכ"ד.

ולכאו' גם מסברא אינו מבואר מה הצד לחייב על עצם מעשה ממונו, לולא שהוא מוטל על אחריותו ומחוייב בשמירתו שלא יזיק, שבכך יש סיבה לייחס את מעשה הנזק אליו. וצ"ע עיקר נידון האחרונים.

אמנם נראה שודאי יסוד הסיבה לחייבו על מעשה ממונו הוא חובת אחריות שסברא הוא שאדם אחראי על מעשי ממונו, ואינו דוקא בממונו אלא בכל דבר שמחזיק ברשותו, וכפי שיסדו התוס' בדף נו:, ואין צריך לדין שמירה מחודש, אלא כמבואר בגמ' שיש בו פנים לדונו כעין ושילח וביער. והיינו, שהדין נותן שאינו רשאי להחזיק בממון שמונח בו אפשרות של נזק לחברו, ולפשוע בו, ועד כמה שמחזיק בממון הרי הוא בעצם אחראי על מעשיו. אך אחריות זו אינה אלא מצד בעלותו והחזקתו בו, שמחוייב להחזיק בו כראוי כדרך בעלים. אך שמענו שלגבי קרן שהצריכה תורה שמירה מעולה, אינו מצד גדר זה, אלא שכיון שמחזיק בדבר שיש בו צד של מזיק בעצם, חייב לשומרו ולמנוע ממנו שלא יזיק. ואין זה מתורת אחריות גרידא, אלא חיוב לעצמו לנהוג יותר מדרך בעלים, אלא לדאוג שיהיה שמור בפועל. וכל שהזיק אינו חייב על ששילח אותו, אלא חייב על עצם מעשה הנזק, שנתחייב לשומרו ולמנוע שלא יחול. ומבואר היטב שישנם שתי סברות ומחייבים לדון את גדר אחריותו על מעשי ממונו.

והנה, שיטת רבי יהודה ללמוד מקראי לחייב שמירה בשור תם יותר ממועד, שעל שור תם חייב בשמירה מעולה ולמועד די בפחותה. והוא כגזה"כ. וכתב המאירי (מה:), ויראה לי הטעם הואיל וקול יש לו אף הבריות ראויות להשמר ממנו. ע"כ. וצ"ב היטב, שהרי עדיין הבעלים חייב בשמירה פחותה, ואין אומרים שהיה לניזק להזהר, ומפני מה בכה"ג הוא סיבה להכרעה זו שעכ"פ ישמור שמירה פחותה אף שפטור משמירה מעולה.

וכפי משנ"ת ביסוד חילוק שמירה פחותה ממעולה הוא חילוק יסודי, האם מוכן ועומד להזיק, ומוטל עליו להיות יושב ומשמר למונעו מלהזיק, או שאינו מוטל עליו אלא שלא להפקיר את אחיזתו בו שבכך יוגדר שהוא שמעמידו להזיק מתחת ידו.

והסברא שכל שהניזק יודע שעלול להזיק עליו לשמור את עצמו היא שאין עליו תביעה על הבעלים להיות יושב ומשמר, שמכיון שזכותו של אדם לקיים לצרכו בע"ח, על הניזק להרחיק את עצמו, ורק כאשר אין מקום להטיל על הניזק להשמר, שאינו יודע שעשוי להזיק, הוא מוטל על הבעלים (שסברא הוא להעדיף בכה"ג להטיל על הבעלים, שאם לא כן יהיה צריך הניזק להשמר מכל אחד ואחד, ודיינו להטיל על כל בעלים לשמר את שלו). אך עם זה שמוטלת השמירה על הניזק, אין זכות לבעלים להפקיר את אחיזתו, ובכך להעמידו להדיא כמזיק, שדיינו לחייבו להחזיק עכ"פ מצדו כדרך בעלים, וכלפי מה שעדיין שם מזיק עליו, מוטל על הניזק לשמור את עצמו.

# בדין מבריח ארי

## ויבואר יסוד חיובי נהנה ומשתרשי ליה

מבואר בגמ' שבהמה שנפלה לגינה וניצלה מחבטה מכח הפירות, אין לפטור מדין מבריח ארי, אלא חייב מדין נהנה, ומשום ששאני ממבריח ארי שהוא מדעתו, פירש"י שמצוה הוא דעבד, וגם הוא חסר. וצ"ב, שבדין נהנה דנה הגמ' האם יש חיוב דוקא בחסר, ואם כל שאינו מדעתו חשיב נהנה מ"ט בסוגיין יש תנאי של חסר. ועוד, שכל שחסר מעט חייב לרוב ראשונים את כל מה שנהנה, וצ"ע האם אף בסוגיין די שיהיה חסר מעט לשלם כל מה שנהנית, שבפשוטו אינו חייב אלא ממה שנחסרו הפירות. ועיקר הסברא שמבריח ארי מדעתו, לא מצינו בדין נהנה סברא זו, ואדרבה מקיף חברו מג' רוחותיו תובע מחמת מה שחסר את ההקיפא יתירא תשלומי נהנה, כמבואר בגמ' לעיל.

ובתוס' לק' קא. יסדו שאין חיוב נהנה אלא במעשיו או מעשי בהמתו או שנהנה גופו, וצ"ע, שבסוגיין שהבהמה נפלה ונחבטה לאונסה פשיטא שאין זה מעשי בהמתו, שהרי נעשה לאונסה. ואפילו בהנאת גופו מבואר בתוס' כתובות ל: שרק משום שיכל לאהדורה ע"י הדחק יש לחייבו, שלולא שגילה בכך שניחא לו בהנאה זו אינו חייב, וכל שכן שמה שנפלה בהמתו באונס אינו לקיחת הנאה. וכן מוכח בגמ' שס"ד שאף מצד הטענה שהיה לה שלא תאכל כבר אין חיוב נהנה על אכילתה, וע"כ כמו שביאר האו"ש שהו"א שכבר אינו מעשי בהמתו. ובודאי מה שנפלה אינו מעשי בהמתו, ושוב צ"ע מ"ט יש כאן חיוב נהנה.

עוד מבואר בגמ' שבדין מבריח ארי אינו חייב אלא כאשר אינו מדעתו, שכל שהוא מדעתו נשאר דין מבריח ארי. ופירש"י שמצוה הוא דעבד. וצ"ב בסברא זו, שחיוב נהנה קיים אף בעושה מדעתו להנות את חברו, כמבואר בגמ' לעיל שמקיף את חברו חייב משום שנהנה, ואף שעשה את הגדר מדעתו מתחייב חברו בכך. ועיקר הסברא שמדעתו פטור צ"ב, והגרש"ש כתב שאין הביאור שכיון שהוא מצוה מחל על מה שעשה, אלא שמקרי כאינו חסר משום שעשה על כל צד אף אם לא ישלם לו חברו. וצ"ע, שבמקיף חברו שהיה זקוק גם לולא צרכו של חברו לעשות את הגדר, ודאי אין הגדרת מעשיו עבורו, ובמה מקרי חסר, הרי ודאי היה עושה אף לולא שחברו היה משלם לו.

ונראה שגדר חיוב נהנה במבריח ארי הוא גדר אחר.

שהנה, המחייב בנהנה הוא מה שנטל את של חברו לשימושו. ויסד הברכ"ש שמכך שיש בו קלב"מ כמבואר בכתובות ל:, ע"כ אינו חיוב של ממוני גבך, שלא נתרבה אצלו דמים על ידו (ויש להוסיף בביאור טענתו, שעל אף שמבואר לק' ע: שאף בקנין כסף שהוא מלוה שאינה כתובה בתורה יש פטור קלב"מ, היינו משום שמעשה הקציצה הוא המחייב, ועצם הממון שנתן נתנו באופן גמור. וכל שקבל"מ אין המקח מחייב, וקיבל את מה שניתן לו ואין לתובעו לקיים את חובת המקח לשלם. משא"כ ענין ממוני גבך הוא מצב קיים המחייב כסדר, ולא שייך בו פטור קלב"מ). אלא ביאר הגר"ח שהוא מלוה הכתובה בתורה. והיינו, שאין חיוב נהנה על עצם ההנאות והשימושים שנטל, שהשימוש אינו חפצא של ממון שיחייב מתורת ממוני גבך במה שמקבלו, ששם הוא ממון רק על החפצא, אלא שעניינו כממון הוא במה שקיים ברשותו להעמיד לו את שימושיו. וחיוב נהנה הוא על המעשה שסתר את בעלות הבעלים, ליטול את השימוש לעצמו תחתיו. ואין זה מגדר מזיק, שאם היה מבטל כיסו היה פטור, שהוא רק גרמא שמנעו מלממשו, משא"כ בנהנה שסתר את זכות הבעלים כנגדו שיעמוד השימוש אליו ולא לאחר, והוא בא ומימש אותו כהנאת ממון, מחויב בתשלום ממון תמורתו.

ובזה הוא שיסד התוס' שצריך מעשיו או מעשי בהמתו, שרק בכך הוא נטילה והעמדת החפץ להשתמש בו תחת הבעלים, ולא כאשר נהנה בו מאליו או ע"י מעשי אחר. ועוד כתב התוס' שבהנאת גופו לעולם חייב. ומבואר שלעולם אף בלי שום מעשה כל שבאה מידו לידו הנאת הממון, הרי הוא שימוש להדיא בחפץ לענין לקבל את אותה הנאה. וכל חילוק התוס' הוא רק בהנאת בהמתו או בגדיו, ונראה ביאורו, משום שלא מה שהתקבלה ההנאה בבגדו או בבהמתו, היא עצמה קבלת הנאתו עצמו, אלא שבא הצבע למשל, לבגד, וכיון שהבעלים אוחז בבגד לשימושו ובעלותו, בכך הוא שאוחז בו להנאתו. ונמצא שעצם הפעולה יצאה מהבעלים לבגד, וחזר הבעלים ונהנה, ואין כאן לקיחה של שימוש מהבעלים, אלא אותו שימוש שיצא כבר מהבעלים, חוזר הנהנה ומשתמש בו. ואינו חייב בכה"ג אלא כאשר יש מעשיו או מעשי בהמתו, שבכך במה שצבע את הבגד או אכלה בהמתו עצמה, היא לקיחת החפץ לשימושו מהבעלים.

ומבואר בסוגייא שכל שרק מבריח ארי מנכסי חברו, שאף שהוציא הוצאות על כך, ואף שנהנה חברו בכך שנתקיים ממונו, אין כאן מחייב של נהנה. והמבואר, שאין כאן כלל מחייב של נהנה שנוכל לחייבו על שהשתמש בממונו, שהבהמה שהחליקה על הפירות ובכך נצלה של תצטער, אין בכך הגדרה של שימוש בפירות לחייב על השימוש שנטל, שכלפי הפירות אינו אלא כילוי ולא שימוש, וכה"ג במודר הנאה מפירות לא יהיה נידון כנהנה מהם (כל שלא העמידם לכך מדעתו). והיינו המבואר בגמ' נדרים לג. שפורע חובו של חברו מותר במודר הנאה מכיון שאינו אלא מבריח ארי. ואין אומרים שבמה שהבריח ארי העמיד בכך את הדבר האסור לשימושו של המודר, שזהו המונח בגדר מבריח ארי שההנאה אינה אלא מה שלא נפסד, והיא ממילא אתיא, ואינה כשימוש בדבר. וה"ה שמה שהבהמה עומדת בקיומה ולא נחבטה, אין זה שום שימוש והנאה כמו בכל נהנה, שהתקבל מהחפץ איזה שימוש, כדיורים או אכילה. ומה שבעל הפירות נחסר לצורך להעמיד את קיום הבהמה, אינו מחייב את בעל הבהמה כנוטל שימוש מהפירות. ואף אם זה נהנה וזה לא חסר חייב, שמתורת נהנה אין צריך כלל למה שיהיה השני חסר, אין כאן מחייב של נהנה, שלא התקבל כלום.

ומ"מ יסדה הגמ' שיש מחייב לשלם למי שהבריח ארי כל שהוא שלא מדעתו ואית ליה פסידא. וצ"ב אם אינו מוגדר נהנה, מה מחייבו כאשר יש לו פסידא.

ובהקדם, הרי מבואר בתוס' שכל שהציל בכך מברי הזיקה, חייב לשלם לו מה שהוציא על כך. וכפי שהוכיחו מדין ש"ח שקידם ברועים ומקלות שחייב לו שכרו, וכן בשטף נהר חמור חבירו, והניח שלו והציל של חברו שנוטל שכרו, וכן במשיב אבידה שנותנין לו שכר כפועל בטל, ובכל אלו אף שהוא מדעתו לא דנים אותו כמבריח ארי. וביאר תוס' שבכל אלו הוא ברור שיבוא לידי הפסד.

והנה, המחייב בברי הזיקא הוא דין אשתרשי ליה, שכל שעצם ממונו של חברו מחדש לו ממון, כגון באנסו בית המלך גרנו בחולין קלא., או בב"מ מב. בנפלה כשות חברו לחבית שלו, שעי"ז הרויח שאינו צריך להוציא כשות משלו. והוא מחייב בפני עצמו, ולא מצד נהנה, ובכל נהנה אין לדון מצד מה שאשתרשי ליה, שהרויחו שלא יצטרף להוציא הוצאות אלו, כפי שכתב התוס' בחולין שאינו מוכרח שהיה מוציא הוצאות, שאפשר שהיה מתענה, ואין לחייב אלא על מה שהשתמש בשל חברו. ויסד הגרש"ש שחיובו מגדר של ממוני גבך, שממונו של חברו שנפסד, הועמד בכך לשמש אותו, וכעין שמלוה ממון העמידו בכך לשימוש חברו, כך הוא ממילא בכל אשתרשי, שממונו שנפסד מחדש בכך ממון לחברו, ובכך הועמד גוף ממונו עצמו עבור חברו לחדש לו ממון ברשותו. וזהו שביארו התוס' שאין זה אלא כאשר מנע היזק ודאי, שרק כה"ג ממונו הוא שחידש את הממון ברשות חברו.

ונוכל ללמוד מכך, שאף באופן שאינו ברי הזיקא, הנידון לחייבו הוא מאותו ענין, שיש לחייבו על מה שנחסר עבורו, וממונו גביה, אלא שנתחדש שיש לחייבו אף שרק מבריח ארי. ונראה לחדש ש**המחייב** הוא מהיסוד של אשתרשי, היינו על כך שעצם ממונו הועמד בכילויו עבור חברו, אך **חיובו** לא יהיה מפרשת אשתרשי, להגדיר בכך שהתקבל את הממון בכך שנתחדש לו בכך ממון, אלא הוא אופן נוסף של מחייב בפרשת נהנה.

והיינו, שכל שמה שנחסר בא מתוך תועלתו של הבעלים, שבהמתו היא שנפלה על הפירות וחיסרה אותם, וניצלה בזה מצד נזק, יש לחייב את בעל הבהמה על שיש לו שימוש בעצם כילוי הממון של חברו. ואין זה כמחייב של נהנה בכל סוגיית נהנה לעיל דף כ', שהנידון על השימוש בממון חברו שמשתמש תחתיו (ואף באופן שאכלו ועשה בזה שימוש של כילוי, אך חיובו על ההנאה שהוא שהשתמש תחת הבעלים) אלא שבכך שיש לו הנאה ושימוש בכילוי הממון, נתחייב להשלים את הממון שנחסר לבעליו. וכעין שמזיק את חברו, חייב להשלים את גוף ממון חברו שחיסר. כך יש לחייב את המבריח ארי כשיש לבעלים הפסד, אלא שבמזיק הסיבה לחייב הוא מה שיש עליו טענה על שסתר את בעלות הבעלים, ואילו במבריח ארי חייב אף באונס, שכל שחסרונו של הבעלים עצמו שימש אותו, הוא סיבה להתחייב להשלים לו את גוף בעלותו. אלא שכיון שהמחייבו הוא מה שנהנה בכך, אינו חייב על כל מה שנחסר, אלא כשיעור מה שנהנה בכך.

וממילא פשוט שאין מקום בנידון זה למה שיסדו התוס' בדף קא. שאין לחייב נהנה אלא במעשיו או במעשי ממונו, שזה כאשר באנו לחייב על שנטל שימוש משל חברו, שאין לחייבו אלא כאשר הוא נטילה שלו, ולא בשימוש שהגיע ממילא כפי שנתבאר. אבל כאשר באנו לחייב על עצם מה שנחסר חברו עבורו, שנתחייב להשלים את גוף ממונו שנחסר לו, תלוי בעצם מה שהחסר הוא עבורו, ולא במעשיו. והיא הנותנת שאין לחייב אלא בחסר, שאינו ענין לנידון בסוגיית נהנה האם יש תנאי של חסר, שהמחייבו הוא עצם הפסידא שנפסד (ומדוייק לשון הגמ' שאית ליה 'פסידא', שהוא הפסד וכילוי ולא שימוש והנאה מהשימוש).

ומבואר בגמ' שאין דין מבריח ארי כאשר הוא מדעתו. ופירש"י שמצוה קעביד. וסברא זו צ"ב, שאף שעושה מדעתו עושה על דעת שישלם לו חברו, ומהיכי תיתי לפוטרו. והגרש"ש כתב שהוא כעין לא חסר, שאינו עושה דוקא על דעת שישלם לו חברו. אך כפי משנ"ת הרי אין ענין חסר כאן כענין דין נהנה שאינו חייב אלא בתנאי שחסר, אלא זכותו לתבוע את עצם מה שנפסד.

ונראה שהיא הנותנת, שמכיון שיסוד חיובו הוא על מה שנחסר, ודומיא דמזיק, שזכותו לתבוע להשלים מה שנחסר ממונו כל שיש לחברו שימוש בכך, בזה חידשה הגמ' שכל שהוא עצמו העמיד את החסר מדעתו הרי הוא כאומר קרע את כסותי באופן שאין עליו שם מזיק, שהוא מדעתו החסיר עצמו, ואין לו זכות לתבוע מה שנחסר מדעתו. ועדיין יל"ע בדברי הש"ך בסי' קכח, שכתב בביאור דברי מהרי"ו שהביא הרמ"א שם, שכל שמעות חברו בידו והבריח ממנו ארי יכול לעכבם תחת ידו, וביאר הש"ך, דכיון דמבריח מדעתו אמדוהו רבנן דעתיה דמסתמא לשם מצוה קעביד כמו שפירש"י ודעתו לפטרו ואם כן כיון דשל חברו בידו מסתמא אין דעתו לפוטרו ולא הוי מבריח ארי, וכעי"ז הוא לשונו של המהרי"ו במקורו (סי' קסו). ומשמע שהוא ממש כמוחל ודעתו לפוטרו. וזה צ"ב, מאי שנא ממקיף חברו שלא נדון שכיון שהקיפו מדעתו דעתו לפוטרו אלא אדרבה דעתו לתובעו לשלם מה שנהנה משלו.

והנה, יש להקשות במה שיסדו התוס' בדף קא. שאינו חייב נהנה אלא על מעשיו או מעשי בהמתו, ונ"מ שאם יאכיל אחר את בהמתו פטור, ומ"ט לא נחייב בכל נהנה כבהמתו שאכלה, מדין נהנה של מבריח ארי, וכפי שנתבאר שנהנה מהכילוי של הממון של חברו. ומהיכי תיתי שלא לחייב בכה"ג אלא על אופן שמבריח ארי ומציל את ממונו. והמבואר שאדרבה, כל שאכל את של חברו אין זה כילוי לחייב על שהוזק ממון חברו והתכלה, שאין זה כילוי אלא הגעה לתכליתו, לשמש כאוכל. וכל מה שיש לדון הוא לחייב על כך ששימוש זה התממש לאחר ולא לבעליו, ובזה נאמרו הכללים שצריך מעשיו או מעשי בהמתו.

אמנם במה שיסד הגרש"ש שהמחייב באשתרשי ליה, שהוא בכל מקום שברי הזיקא הוא מגדר אחר, שכאילו ממונו גביה, במה שחידש לו ממון מכח ממונו, יל"ע מדברי התוס'. שדנו בגוי שאנס קרקע של ישראל, ובא אחר ופדה את הקרקע, האם יתחייב בעל הקרקע לשלם לו מה שהוציא או שאינו אלא מבריח ארי. וכתבו בשם ר"י שאם לולא שפדאו היה הגוי מוכרו לגוי אחר ולא היה חוזר לבעלים, שבזה חייב מצד שהצילו מהפסד, ואפילו קנאו בשויו נחשב מצילו מהפסד כיון שרצונו דוקא בביתו שלו, כמו שמצינו בדין ש"ש שרצון הבעלים דוקא בשלהם 'אלא אפי' יודע ודאי שאם לא מהדר זה לקנות היה חוזר לבעלים בדמים הללו כל שעה שירצו דהשתא אין מצילו מן ההפסד, אעפ"כ אין לדמותו כלל למבריח ארי וכו' '. ע"ש. ומבואר שמסברא יש לדון שאף באופן שהוציא הוצאות שמנעו את הבעלים מהפסד ודאי, הפשטות לדונו כמבריח ארי ולא כמציל מהפסד. וצ"ב, שסוף סוף הפסד מעותיו של זה הם שמנעו ממנו מלהוציא הוצאות, ומ"ט אין כאן אשתרשי ליה.

והפשוט שכה"ג עדיין אינו אלא מבריח ארי מממונו, שהרי ממונו היה קיים, אלא שהיה ביד הגוי, ואינו עומד לפסידא אלא להיות כבוש תחת הגוי כל זמן שלא ישלם. וברי הזיקא הוא רק כה"ג שבמה שהוציא ממון חידש את עצם מציאותו לבעלים, וכגון עם היה הגוי מוכרו לאחר באופן שלא היה יכול לשוב לבעליו.

ועוד יסדו התוס' שמ"מ חייב לשלם אף בכה"ג, ונתנו טעם, דכיון שיצא הבית מחזקת ישראל ובא ליד הנכרי וזה מוציאו מיד הנכרי ומחזירו ליד ישראל לא דמי למבריח ארי ונוטל מה שההנהו. ודבריהם מבוארים יותר בדברי הרא"ש שכה"ג הוי כמציל 'מפי' הארי. ומבואר מבריח ארי הוא רק כאשר אין מצב הנזק קיים, שרק מבריחו מלבוא ולהזיק, ולא כאשר המצב הוא שכבר הדבר תחת יד הארי. ואף שאינו עומד בכך לכילוי כמו כאשר הוא בפי הארי, מ"מ מה שעומד תחת יד הגוי כבר נחסר בכך מרשותו של הישראל, וחידש בממונו שיעמוד לרשות הבעלים. וכך הוא לשון הרא"ש לעיל בסוף סי' ו

# בנידון אם לפטור אדם המזיק כשלא ידע את משמעות הנזק

בגמ' סב. מבואר מעשה באדם שהניח מרגלית בכספתא ובא אחר ובעט בה והשליכה לנהר, והתוס' יסדו מסוגיין חידוש נפלא בדיני מזיק, שכל שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה כלל, אין דין מזיק. והוא חידוש פלא, שסוף סוף מאי הו"ל גביה דאזקתיה. ומבואר שכלפי מה שלא אמיד כלל אין שם מזיק. וצ"ע.

וביותר מבואר בתוס', שלא רק כה"ג שמעשה המזיק בכספתא, ולא ידע שיש שם חפץ אחר, אלא אף בציור שסבור שהוא דינר כסף ונמצא של זהב, לולא שהיה לה לחשוב שהוא של זהב, היתה פטורה. ומבואר בגמ' שאף כשהיה לה לחשוב, הוצרכה לבאר טענה חדשה, מאי הוה לך גביה דאזקתיה. והרמ"א (שפח) הביא שיטה זו בשם י"א, וכתב שהטעם הוא משום שפשע בעצמו (והוא ע"פ לשון הר"מ, אף שהר"מ עצמו כתב סברא זו בשיטתו שהגמ' איירי רק לענין תקנת נגזל שנשבע ונוטל, שבדבר שאינו אמיד שיהיה שם אינו נאמן). והוא צ"ע גדול מה שייך פשיעה במעשי האדם בשל עצמו, שמשום כך לא יהיה לו תביעת מזיק, **והענין צע"ג, ובהבנתו בהכרח מונח אחד מיסודות הבנת ענין מזיק.**

ובגמ' שם לעיל במסר דינר זהב בחזקת שהוא של כסף והזיקו, מבואר שחייב של זהב, דאמר לה מאי הוה לך גביה דאזקתיה. וכתבו התוס' שחלוק מהמעשה שבעט בכספתא, שכאן הוה לה קצת לאסוקי אדעתה שמה שאמר לה שהוא של כסף הוא כיון שלולא זה לא תקבל עליו שמירה. ומבואר שעם זה הו"א לפוטרה, וצריך לסברא חדשה שמאי הוה לך גביה. וצ"ב.

ובמלחמות אחז בשיטות החולקים על התוס', וביאר סברתם שאין שייך לדון לפוטרו משום שלא ידע כדלעיל בגמ' בדינר זהב, שנטירותא דהכי לא קבילי עלי אלא לעיל שכל חיובו כי קיבל שמירה, ולא כה"ג שמזיק בשל חברו, שחיובו משום שרמיא עליה שמירת גופו או ממונו, שחייבתו תורה, ואינו תלוי במה שקיבל עליו. ולשיטת הרמב"ן, סברת הגמ' מאי הוה לך גביה דאזקתיה, היא עצמה הסברא לחייב אף שלא אסיק אדעתיה שהוא של זהב. וכך כתב המלחמות שאף שלגבי חיוב אש מבואר בגמ' (לדעת התוס' שם) שאף במדליק בשל חברו כל שטמן שם דברים שלא אסיק אדעתיה, סברא הוא בדין אש לפוטרו, מ"מ כל שהזיקו בידים, כגון שהדליק גדישו בידים, או במעשה שבטש בכספתא של חברו, חייב, דמאי הוה ליה גביה דאזקיה.

וצ"ב היטב כלפי מה אמורה סברת הגמ', שמבואר שמסברא היה נידון לפוטרו, וצריך לטעון לו שמאי הוה לך גביה דאזקיה. וביותר לשיטת הרמב"ן עצמו שאדם המזיק חייב אף באונס גמור, ואם כן פשיטא שחייב, ומה צריך לטעם חדש לחייבו. וע"כ כסברת הרמ"א שיש טענה שהבעלים פשע בעצמו, ועל כך צריך שיבוא הבעלים בתביעה שעם זה שפשע, מאי הוה לך גביה דאזקתיה. וצ"ב טובא.

והנה, כשנתבונן, עיקר הענין שיש משמעות למה שפשע הבעלים בעצמו, יש לו מקום בסברא בעלמא, והחידוש הוא שאפשר לדון בטענה זו בגדרי טוען ונטען בחו"מ.

והיינו, שודאי במה שהניח את ממונו באופן שאין אחר יכול לחשוב ששווה כל כך, שאינו נכון לבוא כנגד השני בתביעה שישמר מלהזיקו באופן הראוי לשמור אוצר גדול של ממון, שכל שהחזיקו באופן שיסברו שאינו שווה כ"כ, אף שאינו הגון ואף אסור להזיק אף שו"פ, אך מתוך כך לא יזהרו מלהזיקו כפי הראוי להזהר מלהזיק דבר כ"כ גדול.

ומבואר מסוגיית הגמ' שהוא סברא ביסוד חיוב מזיק. שמצינו שיתומים שטבחו ואכלו מתוך שסבורים שהוא שלהם, פטורים. ולדעת התוס' כז: הוא מגדר פטור אונס (ולא כרמב"ן שהוצרך לדרכו לחדש גדר לעצמו שמעשה ברשות אינו מעשה מזיק). ואף שהוא מעשה מדעתם, כל שאינו מוטל עליהם לחשוב שהוא ממון של חברו, הרי הוא אנוס. ובודאי בסוגיין שיודע שהוא ממון של חברו אינו דומה לשם. ומבואר שעם זה, לא די כדי לתבוע את הנזק במה שבפועל עשה כנגדו מעשה מזיק, אלא רק מתוך שתובע ממנו אחריות על שהזיקו. וכל שלא ידע מה מונח במעשה הנזק, אף שנתחייב על מה שידע, אך אי אפשר לתבוע ממנו אחריות על מה שלא ידע שמונח במעשה.

ואף שמאי הוה לך גביה דאזקתיה, סברת התוס' כפי שביאר הרמ"א שכאשר הוא עצמו החזיק את ממונו באופן כזה שאינו מאפשר לניזק לדעת ממנו, אינו יכול לתבוע אחריות על כך שלא נהג בו באחריות הראויה (ומשמע שאם לא הניזק הניחו שם, אלא התגלגל לשם לאונסו שלא בידיעתו שפיר יש לתבוע את המזיק, שנשאר לו טענת מאי הוה לך גביה). ואף במקום שהוה ליה לאסוקי אדעתיה, כגון בדינר זהב ואמר לה של כסף הוא, מבואר שצריך להגיע לסברא של מאי הוה לך גביה, שלולא טענה זו עדיין יש למזיק טענה שסוף סוף בפועל לא אסיק אדעתיה, וכל שלא היה עסוק כלל במעשה מזיק לא מוטל עליו לאסוקי אדעתיה. ורק משום שממ"נ הוא עוסק במעשה מזיק, ועיקר מעשיו שלא כדין להזיק את חברו, הרי שהוא שפשע במה שנכנס לרשות חברו להזיקו ופשע במה שלא אסיק אדעתיה שיהיה עליו אחריות שלימה של דינר זהב. אבל כאשר לא יכל כלל לאסוקי אדעתיה, לעולם הוא פטור.

ודעת הרמב"ן שלעולם חייב אף שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, ומ"מ צריך לסברת מאי הוה לך גביה, שגרע מאדם המזיק באונס, כיון שיש צד פשיעה מצד הבעלים שלא יוכל לתבוע אחריות גמורה, וכפי שנתבאר, אלא שיש לו טענה שסוף סוף מאי הוה לך גביה דאזקתיה, וכל שיש לו בפועל תביעה על כך שנכנס לרשותו להזיקו, יכול לתבוע את כל הנזק. ויתכן שהרמב"ן לשיטתו שאדם המזיק חייב אף באונס גמור שאין עליו תביעת שמירה אלא שמ"מ הוא זה שבפועל הפקיע את רשות חברו. ועם זה, לולא הטענה דמאי הוה לך גביה, היינו אם היה מטעה את חברו לחשוב שאין כאן כלל מעשה מזיק, אלא הוא דבר שאינו שווה כלום, ואין כלל משמעות של מעשה כנגדו בהזיקו, כה"ג אף לרמב"ן יהיה פטור, וגרע מאדם המזיק באונס, שכל כה"ג שהוא שפשע שלהדיא לא יקח חברו אחריות כלפיו, אלא יסבור שהוא מעשה ברשות, אין עליו כלל תביעת מעשה מזיק, וכדין יתומים שטבחו ואכלו, שעושים מעשה להדיא בתורת מעשה שאינו ברשות חברו.

ויש לדון מה הדין בכל זה בנזקי ממונו. שהנה, דעת התוס' כפשטות המשנה בדין מדליק בשל חברו, שכל שהטמין ארנקי בגדיש שאין הדרך להטמין, נח' ר"י וחכמים האם יש חיוב אש, וחכמים ס"ל מסברא שכה"ג לא היה צריך לשמור, ואינו חייב אלא כשיעור שעורים הראוי להיות שם. והרמב"ן הביא מהירו' שכה"ג ודאי חייב (והנידון במשנה אינו אלא בדין תקנת נגזל האם נאמן בשבועה שהיה שם ארנקי). וכתב הרמב"ן שמסברא נראה כירו' לחייב, 'אטו שורו דלא טפח באפיה והלך לגדיש של חטים מחופה בשל שעורים ואכלו, מי מצי למימר אילו ידענא דשל חטים הוה הוינא מינטר ליה טפי, פשיטא דלא וכו' דהא לאו משום דקביל עליה נטירותא דהאי מחייבים ליה, אלא משום דרמיא עליה נטירותא דגופיה או דממוניה, דרחמנא חייביה בהכי, ואע"ג דלא ידע במאי דאזיק כלל'.

ומבואר שכלפי נזקי ממונו ביאר הרמב"ן שיסוד המחייב הוא מה שלא שמר את עצמו, ואינו תלוי בידיעתו מה הזיק. ומשמע שטענתו שכלפי שורו שלא שמר אותו ממ"נ אינו מעשה מזיק כלפי איזה ממון שבידיעתו, אלא חייב על כל מה שנולד מכך שלא שמרו. ואין צריך בזה לסברת מאי הוה לך גביה דאזקתיה, ואדרבה, דוקא באדם המזיק צריך לכך. (ולדעת התוס' שיש סברא באש לפטור על ארנקי מצד מה שלא ידע הוא סברא פרטית באש, כמבואר בתוס' שאדם המזיק כה"ג חייב, שצריך בדין אש פשיעה בדבר הניזק, וכפי שביאר בחידושי ר' ליב).

ומבואר שיש צד מעלה בחיוב נזקי ממונו, שהמחייב אינו מה שחייב שמירה כלפי חברו, שלא ינזק, אלא עצם מה שהוא ממונו מחייבו. ואדרבה, באדם המזיק בידים המחייבו הוא אחריותו על מעשיו בשל חברו, ובזה הוא שצריך לסיבה לטענה על מעשיו, דמאי הוה לך גביה.

והנה, דעת התוס' בדף כז: שאדם מועד לעולם היינו אף באונס כעין אבידה, אך באונס גמור, ואף באונס כעין גניבה, פטור. וביארו שזהו טעם אדם ישן שפטור. וצ"ע שהתוס' בדף ד. הביאו מהירו' שטעם פטור אדם ישן הוא מכיון שמי שהביא את הכלים בצדו, הוא שגרם לו. ולרמב"ן א"ש שאדם מועד לעולם אף באונס גמור, ושאני היכא שהניזק גרם לעצמו, אך לדעת התוס' צע"ג מה הוצרכו לטעם זה. ואמר הרב שולמן שיח' שכפי משנ"ת מסוגיית הגמ' בדף סב. הרי עולה שאונס ופשיעה אינו ענין מוחלט להגדיר מצד מעשה האדם בינו לבין עצמו, אלא הוא ביחס לתביעת חברו עליו, וכפי שנתבאר מהרמ"א שנקט שיסוד הפטור בלא הו"ל לאסוקי אדעתיה הוא מה שפשע הניזק בעצמו. ואין זה כענין כל המשנה, אלא סברא שכה"ג לא יוכל לתבוע אחרים באחריות כלפיו. וה"ה במה שנקטו התוס' שישן הוא כאנוס, יסוד האונס הוא במה שחברו גרם לעצמו, ולא יוכל לתבוע אחריות מהמזיק כאשר הוא שגרם, והיא הנותנת להגדיר את המזיק במי שלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, וכאנוס.

# בדין שור תם גובה מגופו

בגמ' ריש דו"ה מבואר שלדעת רבי ישמעאל שיושם השור, אם חזר והזיק כמה פעמים הדין הוא שראשון ראשון נשכר, וגובה תחילה את נזקו, והניזק השני גובה ממה שנשאר. והקשה רש"י מאי שנא מדין חב עד שלא הזיק שמבואר לעיל לד. שאף שהבע"ח מוקדם מ"מ קודם הניזק לבע"ח. ותירץ ששאני התם שיש לניזק טענה שמשור זה שהזיק מיניה משתלימנא, ובע"ח לא מצי למימר הכי. והביאו התוס' לעיל לד. בקצרה, ששאני ניזק שזכותו מגופו.

אמנם לדעת הר"מ צ"ע מה יענה על קו' רש"י. שהנה, הר"מ בפ"ח ה"ח העתיק את לשון הגמ' לעיל לד. כפשוטו, שהטעם שגובה הניזק אף שקדם לו הבע"ח הוא משום שטוען לבע"ח שאף אם היה מזיק אצלו היה גובה ממנו. והתוס' הק' מה בכך הרי אם היה גובהו תחילה היה מתחייב מצד שפשע בשמירתו (ולכן ביארו שעיקר כונת הגמ' ששאני ניזק מבע"ח ששעבודו במסויים על השור, ויתקיים זכות הבע"ח בשאר נכסים). ובביאור הר"מ יסד הגר"ח שגדר חיוב שור תם הוא לגבות מגופו כל שהזיק בשעה שיש לו בעלים, ולא משום שיש טענה על הבעלים שלא שמר, שיסוד החיוב הוא חיוביה דשור שיש זכותו לגבותו מצד עצם נגיחתו. ולפי"ז שוב צ"ע כקו' רש"י בסוגיין, בשור שחזר והזיק שמבואר שהראשון קודם, מ"ט לא יזכה אף הניזק השני לגבות מרשותו של הניזק הראשון מטעם זה שחל החיוב כחיוביה דשור.

והמוכרח, שכל ביאור הגר"ח נכון רק כלפי אופן זכות שעבוד של בע"ח, ולא כלפי שעבוד של ניזק לגבות את חובו מגוף השור, שבזה חזר הדין שהמוקדם גובה. וצ"ע.

ונראה לבאר עומק חדש בסברת הגר"ח שמהני חיוביה דשור למרות שקדם הבע"ח, שלעולם אף בגדר חיוביה דשור חל שעבוד על הבעלים שהזיק, ועם זה חלוק בעיקרו מגדר השעבוד בכל חוב, ויש בכוחו לחול אף שקדם הבע"ח.

ובהקדם יש לבאר גדר שעבודו של כל בע"ח, כפי מה שיסד הגרי"ז (בהל' שכנים) שיסוד שעבוד קרקעות אינו תפיסה וזכות בקרקע גרידא, שמתוך כך ממילא בידו של הבע"ח להפקיע את בעלות הלוקח או היורש, אלא הוא דין על עיקר המכירה, כלשון רש"י בפסחים ל: שכלפי הגוביינא העתידית אינה ברשות הבעלים למכור, אף אם מכאן ולהבא הוא גובה, וכלפי הזמן שיגבה הבע"ח בטלה המכירה (וביאר שמטעם זה דין אחריות חוב הוא מעיקר המקח שיהיה חוזר מכאן ולהבא). ונמצא, שיסוד שעבודו של הבע"ח לאחוז בקרקע הוא בכוחו וזכותו על גופו של החייב עצמו, שמתוך שמחוייב לו ממון אין ממונו ברשותו לקבוע בו מכירה לאחר באופן שיפקיע את זכותו של הבע"ח ממנה. ומטעם זה אף בע"ח מוקדם קודם למאוחר, שכלפי מה שחזר ולווה אין לו זכות לחזור ולשעבד את הקרקע ולהפקיעה מזכות בעלותו של הבע"ח הראשון.

אבל גדר חיוב תשלומי תם אין יסודם בשעבוד הגוף להתחייב להעמיד ממון לניזק, שאינו כנזקי גופו שנעשה חייב ואחראי על עצם הנזק, שממונו הוא שהזיק. ויסוד החיוב הוא מצד מעשה השור, שכיון שהוא שור המזיק דינו שתמסר בעלותו לניזק, ואין יסודו בשעבוד הגוף של המזיק לשלם את נזקו. ומה שמבואר שצריכים אנו שיחול שעבוד, שהרי לדעת רבי ישמעאל יושם השור, וחל שעבוד לשלם לניזק את השור, עניינו הוא שעד כמה שאין לחייב את המזיק באחריות על מעשה שורו אין הצדקה לכך שיפקע זכותו בממון, וכל ששמרו כראוי לא חל חיוביה דשור לחייבו. אלא שמכיון שלא שמרו חל עליו שעבוד. אך ענין השעבוד בהכרח חלוק ביסודו משעבוד של לווה למלוה, ששם הוא דין בין המלוה ללוה במה שמחוייב גופו של הלוה למלוה את בעלותו, שמתוך כך משעבד את נכסיו ומשליטו. ומשא"כ ענין השעבוד בשור תם הוא שחל על המזיק שעבוד לקיום חיובו של השור להמסר מצד עצמו לניזק, וחל על המזיק שעבוד להפקיע את זכות בעלותו, ולהעמידה לניזק. והחיוב שחל בשור הוא הגדרה בממון השור, שמיועד להיות נמסר לניזק, וכעין שביאר הגר"ח ביסוד ממון צדקה שהוא חלות דין בממון להיות נמסר לעניים. ושעבוד הבעלים הוא לקיים את דין הממון כלפי המזיק.

ובזה נראה לבאר את סברת הגמ' שחל דין הגוביינא מגופו אף על שעבודו של הבע"ח שקדם, כשם שהיה חל עליו אם היה מזיק תחתיו אחר שגבה. שנמצא שהשעבוד לחיוביה דשור אינו חוב ממון לחברו, שאדרבה חברו זוכה בשור בעצמו ולא מכוחו של הבעלים, אלא הוא שעבוד לכך שיפקע כח בעלותו להמסר לניזק. וזהו שיסדה הגמ' שהדין לגבות את השור חל על זכות שעבודו עצמה הקודמת, שהרי נתבאר שגדר זכות הלווה כולה היא שעבוד הוא להכנס תחת זכות הבעלים והרי על זכות הבעלים גופא חל שעבוד להפקיעה, וממילא נכלל בזה שנפקע זכות שעבודו של הבע"ח שאינו בא אלא מכח זכות הבעלים. ועל אף שאין טענה על הבע"ח שלא שמרו, ובמה פקעה זכותו, אך כיון שכל זכותו של הבע"ח בו הוא להכנס תחת זכות הבעלים והבעלים עצמו במה שלא שמר נפקעה בכך זכותו בממון, מתוך כך ממילא נפקעה זכות הבע"ח לבוא מכח הבעלים.

ומעתה מיושב היטב קו' רש"י ותוס', מ"ט בחזר והזיק הקדימה היא למזיק הראשון, ואינו ככל חיוב שור תם שחל להפקיע את השעבוד הקודם. שהרי כל משנ"ת שיחול זכות הניזק להפקיע את בעלות הבע"ח הוא בזכות הניזק כלפי שעבודו של בע"ח המוקדם לו. ומשא"כ בהזיק וחזר והזיק, כל שאין סיבה לחייב את שעבודו של הניזק הראשון, שלא היה ברשותו, אין מקום שיחול זכות הגביה אף על השעבוד הראשון כמו בכל בע"ח, מאחר שאין גדר השעבוד לגביית המזיק כזכות בעלות תחת הבעלים, אלא הוא אדרבה שעבוד לגבות ולחדש בעלות כנגד הבעלים. ובזה חזר הדין שראשון ראשון נשכר, ולא יוכל הניזק השני לגבות קודם לראשון, שכיון שכבר היה משועבד לראשון, הרי כלפי השני כבר אין לבעלים זכות בעלות שיחול עליו השעבוד.

ומעתה נוכל לומר דבר חדש בביאור שיטת רש"י ותוס' בביאור הגמ'. שלעולם אף הם ודאי מודים לכל עיקר היסוד של חיוביה דשור. ומה שהוקשה לתוס' על סברת הגמ' שאילו היה הבע"ח גובה את השור היה הניזק חוזר וגובה ממנו, ששאני התם שהיה פושע בשמירתו, הוא משום שאחרי שלא חל שעבוד על הבעלים עד שיפשע בו, ס"ל לתוס' שכיון שכבר נשתעבד לבע"ח, והוא לא פשע בו, אין הצדקה שתפקע זכות הבעלים וממילא תתבטל בכך זכותו, כפי שנתבאר עד כאן, שהרי אדרבה נימא אפכא שמכיון שכבר זכה הבע"ח בשעבוד לגבות את ממון הבעלים, אין הצדקה שיחול הפקעה בזכות הבעלים להפקיע את זכותו כל זמן שאין תביעה עליו על שלא שמרו. ועל כך ביארו התוס' ששאני בע"ח שלא נפקע בכך עיקר שעבודו, שהוא שעבוד הגוף ואפשר שיתקיים בנכסים אחרים, ולא באנו לשעבד אלא ממון פרטי זה, ולכן די בכך שהבעלים פשע ולא שמר להפקיע את זכותו. אך לעולם עיקר יסוד הגמ' הוא ודאי כפי שביאר הר"מ, שמה שמועיל שחל השעבוד על נכסי הבעלים הוא משום שבכך חל הפקעה אף על זכות השעבוד, שאילו גבית ליה מינך היה משתלם.

הערה נוספת מענין חיוביה דשור. שהנה, מבואר בהמשך הגמ' שכל שתפסו ניזק לדעת רבי ישמעאל שיושם השור נעשה ש"ש על כולו, שתפסו כולו לגבית הח"נ, ומתוך כך כאשר חזר והזיק תחתיו חל עליו שעבוד לגבות. ומבואר בתוס' שאין דינו ככל ש"ש שמחייב בכך את חלק הבעלים, ואינו נוטל הניזק אלא מחלקו שעתיד לגבות, ולא מצד חלק הבעלים, וכפי שביארו הש"ך בסי' תא והחזו"א בישוב קו' המהרש"א (שמבואר שלא מהני תפיסתו לחייב בכך את חלק הבעלים שיתר על חלקו, ולא כשאר ש"ש שקיבל שמירה לבעלים שלא יזיק). וצ"ב איך יחול החיוב על הניזק והרי לרבי ישמעאל אינו שלו, ואינו יותר מאפותיקי מפורש ויכול עדיין הניזק לסלקו בזוזי.

וע"כ שכדי שיחול חיוביה דשור אין צריך שיהיה שלו, שאדרבה חל חיוביה דשור, אלא שאינו חל בכל השור, שהרי לא פשעו בו בעליו, ולא חל אלא מצד פשיעתו של זה שתפסו להשתלם ממנו ונעשה ש"ש עליו, לחייב את הממון שזכותו בדין חיוביה דשור לגבות, שיחול בו דין להתקבל לניזק. ודי בכך שלא שמרו שיחול חיוב על זכותו ושעבודו להשתלם ממנו. ומה שיכול לבסוף לסלקו בזוזי, אין זה אלא כתשלום לסלק את החסרון שהחסיר בהזיקו, וממילא להפקיע בכך את אחיזתו של הניזק בשור, שעדיין לא נשלמה עד שבא לידו.

# אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו

בגמ' לט. אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. ומבואר בגמ' שהוא בין ביתומים, ובין במי שהלכו בעליו למדינת הים. והתוס' האריכו לתמוה בהגדרת ענין זה, שמכיון שבשור מועד מעמידים אפוטרופוס, ויגבו מנכסי היתומים. וביותר מבואר בגמ' שאף שבעלמא אין נזקקין לנכסי יתומים, שיטת ריו"ח שמזיק שאני, ונזקקין לנכסיהם (וצ"ב היטב סברא זו מה היא מעלת תשלומי מזיק כלפי הדין להזקק לנכסי יתומים). ואם כן מאי שנא דין תשלומי תם שאין נזקקין. וביותר תמהו במה שמבואר בגמ' שאף בשור מועד, שמעמידים לו אפוטרופוס, אך למ"ד צד תמות במקומה עומדת לא יגבו את צד התמות, ואף שבכה"ג ודאי שצד התמות אינו תשלום מחודש ואינו קנס, ואדרבה התורה הקילה שישלם רק מגופו. והוא צ"ב טובא.

ותי' התוס' שכיון דחס רחמנא על התם שלא ישלם נ"ש, וכן בצד תמות במקומה עומדת שלא ישלמו עכ"פ מהעליה, הלכך לגבי יתמי חשו עלייהו וכן מי שהלכו בעליו למדינת הים כיון שאין להם בעלים גמורים אלא ע"י תקנת ב"ד בהעמדת אפוטרופוס אקילו ביה רבנן. והענין סתום. והרשב"א הביא תי' זה, וכתב ש'התוס' דחקו לפרש' כן. והרא"ה ביאר כדברי התוס', ובתוספת ביאור קצת, וז"ל, טעמא דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו דכיון דאשכחן דחס רחמנא עליו שאינו גובה אלא חצי נזק ומגופו אין לנו **לחזור ולגרום** לחייבו וכיון שמן הדין לפי מה שהוא עכשיו פטור **אין בנו כח** לחייבו. וכן כשהלכו בעליו למדינת הים. ע"כ. והוסיף לנו בזה דברים, ראשית, שהמצב כפי שהוא בלי העמדת אפוטרופוס הוא מצב של פטור, ולא רק שאין היכי תמצי לשלם (ונתבאר ענין זה לעיל). ושנית, שמתוך כך אין לנו כח לחזור ולגרום חיוב במה שמצינו שחס רחמנא. וצ"ב.

ונראה שיסוד הענין מבואר במה שפתח לנו הרשב"א בעומק הבנת מה שחידשה תורה בדין מועד שמזיק לשלם ממיטב, שהוא ענין מהותי, ובתם אין ענין זה. שנשאל הרשב"א (ח"ד סי"ג) בדין תשלומי נהנה, האם גובה מן העליה או מבינונית כשאר חוב (והשואל הוצרך לבאר שאין כאן את הטעם שאמרה תורה שעי"ז שיגבו מהעידית לא יבוא לגזול, שבאכלה מן הרחבה אנ"ס שלא נתכוין לגזול, מכך שאינו משלם כל הנזק. ומבואר מעיקר הנידון שעיקר תשלומי נהנה הם מלוה הכתובה בתורה, ואינם כשאר בע"ח, ולכן מסברא היה מקום לדמותו למזיק). וכתב הרשב"א, נראה לי הדבר ברור שאינו משלם מן העליה. דלא אשכחן אפילו חצי נזק דמשלם מן העליה. וכדאמר רבא בריש פרק כיצד הרגל בבעיא דחצי נזק צרורות דאיבעיא ליה אם מן העליה משלם או מגופו משלם, וכ"ש הכא דאפי' חצי נזק אינו משלם אלא מה שנהנית. ומ"מ לאו מגופה בלחוד הוא דמשלם. דאין זה בכלל נזיקין. דברחבה אינו נחשב כמזיק אלא ממונו של זה שהיו הפירות שלו בידו של בעל הפרה שכבר נהנית. עכ"ד. וכל הענין סתום, מה מצא בדין תם לענין חיוב מיטב, הרי תם ממ"נ אינו משתלם אלא מגופו. ומה הוא הק"ו לענין נהנה שאינו משלם אפילו ח"נ. והרי סוף סוף משלם מנכסיו, ולא מגופו.

ומבואר יסוד גדול ביסוד דין מיטב, שהוא דין מהותי ואינו דין פרטי לגבות ממיטב.

שהנה, מבואר בגמ' בדף ח. שהמקור לכך שבע"ח מדאו' גובה בזיבורית הוא מדכתיב בחוץ תעמוד, מה דרכו של אדם להוציא פחות שבכלים. וצ"ב, שדין מיטב חידוש הוא שחידשה תורה מדכתיב מיטב שדהו, ונלמד לכל כ"ד אבות נזיקין בבנין אב או גז"ש. ומ"ט לגבי בע"ח צריך אדרבה מקור שאין גובים ממנו אלא מזיבורית (ואין סברא לומר שעכ"פ לולא דין מיטב היה זכותו עכ"פ לבינונית).

ומבואר שמסברא היה ראוי לעולם שדין גביה יהיה ממיטב. אלא שנתחדש שבחוץ תעמוד, וחזר ונתחדש שנזיקין שאני וצריך לשלם דוקא ממיטב. וזהו משום שכל שחל שעבוד לגבות מחברו, הו"א שמונח בזה אחיזה ובעלות ברשות החייב לגבות ממנו, וממילא הרי הוא שליט בשלו ליטול ממנו כרצונו, ואף ממיטב. ונתחדש שאינו כן, אלא בחוץ תעמוד. והיינו שכל השעבוד הוא דין על הגברא לתבוע שיעמוד בדין ויקיים כלפיו את חיובו, אך עדיין הגביה עצמה היא קיום של החייב בעצמו לפרוע את חובו, וממילא הרי הוא שליט בתוך שלו מה יוציא, וממילא יוציא את הזיבורית.

ומעתה נראה שכאשר נתחדש בדיני נזיקין שחייב ממיטב, אינו דין פרטי, אלא שנתחדש שהוא שגדר השעבוד לתשלומי נזיקין הוא שעבוד ושליטה גמורה בשלו ליטול ממנו את המגיע לו.

ויסוד החילוק, הוא דוקא בכך שנזיקין הוא מלוה הכתובה בתורה. ועל אף שמסברא היה נראה שחיוב מסברא מצד שממונו גביה ואינו צריך לחידוש התורה לחייבו הוא חיוב יותר גמור. אך בצד אחד, כשהמחייב הוא מה שהזיקו וביטל את ממונו, יסוד המחייב אינו דין גרידא על הגברא לשלם ממון לחברו, אלא שזכות הבעלות של הניזק מחייבת את המזיק שסתר אותה, להשלים אותה. ושאני מדין בע"ח שאף שממונו גביה, אך כיון שלא נטל הלוה את הממון אלא ע"מ להשיבו, אין הבעלים נחסר בכך שאדרבה דעת הלווה לשלם לו, ויסוד החיוב הוא חובת גברא על הלווה, לקיים את כונתו ולהשיב את הממון ולא לעכבו (ואיה"נ שהכופר במלוה ובפקדון, נעשה בכך לגזלן, וחל עליו בכך מחייב חדש).

ונתבאר יסוד ענין זה (בסימן בענין עיקר תשלומי מזיק) מדברי הרשב"א בקידושין יג: שכתב שחיוב הלואה הוא שחייבתו תורה במה שמחייב עצמו מרצונו, ולכן אין בו את החידוש של מלוה הכתובה בתורה שהיא ככתובה בשטר, שלא כדין נזיקין שהוא מלוה הכתובה בתורה שחידשה עליו התורה בע"כ. ונתבאר שענין כח השטר הוא שהבע"ח כמוחזק בנכסי הלווה, וממילא יש בו גביה ממשעבדי ואין בו טענת פרעון. והן הן הדברים, שדוקא משום שחייבתו תורה על מה שניזק ונחסר, מונח בזה שהשליטה אותו התורה על נכסי המזיק לחדש לו את הבעלות שחיסר לו. ומשא"כ כאשר מחייב עצמו מרצונו, לא חידשה לו תורה אלא זכות להעמידו בדין לתבוע את מה שהוא עצמו חייב את עצמו.

והיינו דברי הרשב"א, שהביא מכך שבדין תם נתחדש שגובה מגופו ללמוד מכך בק"ו לדין נהנה. שהיה מקום לדון בכך דין נהנה לחייב ממיטב. וזהו כפי שיסד הגר"ח ז"ל שהמחייב בנהנה הוא מלוה הכתובה בתורה, שמה שנהנה אינו נטילת ממון לחייבו כממוני גבך, אלא שנתחייב להשלים את בעלות הבעלים שהוא זכותו שתעמוד הבעלות לו לשימושו. וממילא היה מקום לדמותו לדין מזיק לשלם ממיטב, ולא לבע"ח, שהוא מלוה שאינה כתובה בתורה. ועל כך הוכיח הרשב"א שלא כל דין מלוה הכתובה בתורה מחייב תשלומי מיטב, שאף בדין תם אמרה תורה שמשלם רק מגופו. ולא הביא מענין שור תם עצמו, אלא מהמבואר בגמ' יח. שאף ח"נ צרורות יש לדון שיתחייב דוקא מגופו, שלא מצינו חצי נזק שמשלם מן העלייה. ופשט דברי הגמ' סתומים, ששני דינים נתחדשו בתם, שגובה רק ח"נ, ורק מגופו, ומה ענין זה לזה, שאף ח"נ צרורות שהוא תולדה דרגל, אלא שנתחדש שמשלם רק ח"נ, שלא ישלם מן העליה. והמבואר, שאף שהוא תשלומי מזיק, מ"מ מכך שאינו חייב נזק שלם, מבואר שאינו נעשה חייב ואחראי על עיקר הנזק. ואין עליו אלא צד של תביעה על כך שלא שמר. ובכה"ג אף שהוא מלוה הכתובה בתורה, אך אינה תביעה גמורה של סילוק הנזק, שלא נתבע מהבעלים אלא לסלק את הטענה על מה שלא שמר. וכל שהוא רק חיוב על הגברא לסלק את מעשיו, ואין יסוד התביעה בעיקר בעלות הניזק שטעונה השלמה בעצם, בזה לא נתחדש זכות ושעבוד על עיקר נכסי המזיק. וזהו שהוכיח הרשב"א מסברת הגמ' שלא אשכחן ח"נ שמשלם מן העלייה. ומבואר מכך שהוא סברא בעצם, שאם אינו נזק שלם הוא סיבה שתשלומיו אינם מן העלייה.

וכתב הרשב"א שק"ו לדין נהנה שאינו משלם אפילו חצי נזק אלא מה שנהנה. והיינו, שאין חיובו כלל ביחס לחסר והנזק של חברו, וכל חיובו לסלק את התביעה על כך שנהנה מחסרונו ובעלותו של חברו, וכה"ג ודאי שיסודו הוא חובת גברא על שנהנה.

אלא שעדיין צ"ע בעיקר מה שהביא מהנידון שלא מצינו ח"נ שמשלם מן העלייה, ששם הוא נידון אחר, האם משלם מגופו או מנכסיו, ואינו ענין לדין מיטב. אך נראה שדברי הרשב"א מדוייקים נפלא בלשון המשנה בסופ"ק טז: שתם משלם מגופו ומועד ומן העלייה, וביארה הגמ' שמאי מן העלייה מן המעולה שבנכסיו. והוא צ"ב, שהדין שנתחדש במועד הוא שהתשלום הוא מנכסיו ולא מגופו, אלא שנתחדש דין נוסף בכל המשלם מנכסיו, שישלם דוקא ממיטב, ואילו לשון המשנה משמע שעצם הדין הוא שמשלם מן העליה. והן הן הדברים, שהדין שכל שיש תביעת מזיק גמורה, הדין נותן שיש למזיק אחיזה ושעבוד גמור בנכסי הניזק, וממילא גובה מן העליה. וכל שאינו אחיזה גמורה, ממילא אין לו תביעה אלא מגופו, שהרי אין החיוב מדעתו כמו בע"ח לשעבד את גופו, וממילא אינו משועבד אלא גופו, שהוא הממון המזיק. (ויש לבאר מה שעד כמה שאינו משלם מעידית ממילא הוא משלם מגופו, שכיון שאינו מתחייב מדעתו אלא הוא חיוב שחייבתו תורה, מונח בזה בהכרח אחד מהשנים, או שנתנה תורה לניזק כח גמור בנכסי המזיק, וממילא גבייתו מן העליה. או שאינו אלא אחריות לסילוק הנזק, וזה אינו אלא מגופו של המזיק, שיסוד המחייב על מעשה השור הוא חיוביה דשור שהוא המזיק, וכמבואר בגמ' מד:, ואם לא נתחדש שמכח מעשה השור יש אחיזה ברשות המזיק עצמו לסילוק מעשה השור, ממילא אין תביעה אלא על השור עצמו. ומשא"כ לגבי נהנה, שכיון שהגברא נהנה נתחייב לשלם ולסלק מה שנהנה בתשלום מנכסיו, אף שאין חיובו מעידית).

והענין מבואר היטב בדברי הגמ' בדף לט. שעל אף שאין נזקקין לנכסי יתומים אלא במקום פסידא, כגון שהרבית אוכלת בהם, מזיק שאני, ונזקקים לגבות מנכסיהם. וצ"ב במה שאני חובת מזיק. וכתב הרא"ה בש"מ, וליכא למימר ביה אין נזקקין גבי היזיקן כיון דאיחייבו ביה וכיון דכן ראויין הם שיתחייבו לשלם. ע"כ. ובודאי אין כונתו רק לחלק שהחיוב חל עליהם בעצם, ואינו כשאר חיובים שרק ירשו את חובת אביהם. שאם כן גם בקטנים שלוו נזקק לנכסיהם, ואינו דין שמזיק שאני. ונראה שהכוונה היא דוקא לחובת מזיק שנתחייבו בהם, וראויים שיתחייבו לשלם. והן הן הדברים, שיסוד חובת מזיק אינו בדין על החייב, אלא בזכותו של הניזק שתהיה נשלמת בעלותו. ורק בדין שחל כחובת גברא על היתומים אין נזקקין.

ומבואר בזה אור אחר בדברי הרשב"א בקידושין יג: שמה שנתחדש בדין נזיקין שהם מלוה הכתובה בתורה הוא לענין שתהיה הגביה בסך ובמיטב. ששני הדינים הם ענין אחד, שבכך שניתן לניזק כח כמלוה הכתובה בשטר שיהיה לו כח ואחיזה בנכסי הניזק לגבות חובו, בזה גופא מונח גם הדין השני שיהיה לו כח לגבות ממיטב. ועל אף שדברי הרשב"א שם הם אף בדין ערכין, ושם נתחדש שהוא ככתובה בשטר לגבות בסך, אף שאין שם דין גוביינא ממיטב, שאני התם שחל חיוב מחודש על הגברא, שלא מצד חסרונו של הקדש, ואף שנתחדש כח ואחיזה לגבות ממנו, אך אין סיבה יותר מאשר לחייבו בעצם התשלום ולקיים מה שהעריך עצמו, ואינו סיבה לאחיזה במיטב.

ותהיה נ"מ לדינא במשנ"ת (בתוך ענין עיקר חובת תשלומי מזיק) ששייך שיחול דין מזיק באופן מקביל לחובת הלואה, במציל עצמו בממון חברו שכתבו התוס' והרא"ש שאסור לו להציל עצמו שלא ע"מ לשלם, ומבואר שכל שמחייב עצמו מרצונו לשם את ההיזק, אין בו עקירה של גוף הבעלות, ודומיא דלווה, ומחוייב לשלם כפי שכל לווה מחוייב. ויהיה עולה לדינא מבירור דברי הרשב"א שכה"ג לא יהיה דין לגבות מנכסי יתומים, ולא נאמר בזה מזיק שאני, וגם לא לגבות ממיטב, שכה"ג אין צריך לדין מלוה הכתובה בתורה.

ובזה מבואר ומחוור יסוד הענין שאין מעמידין אפוטרופוס אלא לגבות ממועד ולא לגביה מגופו. וביאר התוס' שהוא כשם שחס רחמנא שלא יגבה אלא חצי נזק ומגופו. שביאורו כפי שביאר הרא"ה שאין לנו כח לחזור ולגרום חיוב במה שמצינו שחס רחמנא. והוא מבואר היטב, שבזה שחס רחמנא עליה, מבואר שאין יסוד המחייב כמו בשאר מזיק שנעשה חייב ואחראי על עצם החסר של חברו, שבזה סברא הוא שנזקקין לנכסי יתומים, מאחר שהוא זכותו של הניזק לקיום עיקר בעלותו. אבל תשלומי תמות, שיסד הרשב"א שבעצמותם אינם מן העלייה, ומשום שאין החיוב כחובה להשלים את עיקר בעלות הניזק אלא כחובת גברא לסלק את מה שלא שמר כראוי, וממילא בזה דין יתומים כשאר חובות שאין נזקקין לפרוע מהם.

# פרק הפרה

# בענין הרחיבה מהו

בגמ' נא: בעי רב שיזבי מרבה הרחיבה מהו, א"ל הרי קירב הזיקא, א"ל אדרבה הרי מיעט הבלא. ולמסקנא נאמרו ב' לישנות בדברי רב אשי האם לחלק בין האם מת בהבלא או בחבטא, או האם מת מהצד שהרחיב.

והנה, בריש העמוד סברה הגמ' שהחופר בור י' ובא חבירו והשלימה לכ' דינו תלוי במח' רבי ורבנן, שלרבנן האחרון חייב על הכל, כדין מי שהשלים בור ט' לי"ט. ולמסקנא נאמרו ב' לישנות ברב זביד האם רבנן לא אמרו אלא כאשר האחרון חידש את הבור למיתה, או שלעולם כדס"ד שכה"ג לרבנן האחרון חייב, ואתי כרבי. והר"מ פסק שכולם חייבים, אף שהדרך לפסוק כל"ב, וכתב המ"מ של"ק מעמידה שכו"ע כרבנן שהל' כמותם. והגר"א ז"ל בביאורו תי סי"ב כתב שבעיא דרב שיזבי הנ"ל מוכח שלרבנן כולם חייבים. והדברים סתומים.

ונראה בס"ד, שהנה בפשטות נידון הסוגייא הוא כפי שהולכת ומבארת, שיש צד לחייב את האחרון על שקירב הזיקא, ויש צד לפטור על שמיעט הבלא. אמנם הרא"ה בש"מ כתב דבר חדש בביאור הספק, וז"ל פירוש הרחיבו מהו מי אמרינן דהוי ליה כחופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים דהכא ודאי חשיב מאי דעבד דלא דמי לחופר בור עשרה ובא אחר והוסיף בו טפח או שני טפחים דהתם לא עבד כלום דהא עבד קמא שיעור למיתה ונזקין אבל הכא מחמת מה שהרחיבו ראוי ליפול בו הנופל שאלו לא הרחיבו לא נפל בו כלל. וע"ש.

ומבואר שעיקר הספק הוא איך לדון את הרחיבה, האם כמוסיף טפח או כמוסיף י"ט. וצ"ב, שנמצא שמה שדנה הגמ' לפטור מצד שאדרבה מיעט הבלא, הוא מטעם חדש, ואין זה דרך הש"ס, ומנין לרא"ה לבאר את יסוד הספק שלא כפי שהתפרש בגמ'.

ונראה שיסוד החילוק בין היכן שהוסיף לבור י' טפח או י"ט הוא חילוק מהותי, שמשמע שאף אם הוסיף ט' טפחים פטור אף שניכר שקירב הרבה את המיתה, ואינו מוכרח שהיה מת אף בבור י"ט. אלא יסוד החילוק שכל היכא שאינו עושה שיעור בור בפני עצמו, גדר מעשיו אינם אלא בבור הקיים, להוסיף בו, והרי הוא יש בעל הבור, ואינו נעשה בכך בעל הבור מלבד במקום שעשה שיעור בור שאף לולא הראשון הוא סיבה להיות בעל הבור. ואף שיתכן שבפועל המיתה אירעה רק מחמת מה שהוסיף אין זה נ"מ, שחיוב חופר בור אינו על הגרמא שאירע בפועל מיתה, אלא במה שנעשה לבעל הבור, וכבר הראשון הוא בעל הבור, ואם היה מסלקו כדינו לא היה משמעות למעשה השני.

ומעתה נראה שכאשר מרחיב בור יש לדמותו בעצם בצד אחד לחופר בור עשרה, שהרי חידש במה שהרחיב נפילה חדשה של בור י'. אך מצד שני יש לדון שמעשיו אינם אלא פעולה בבור הקיים, שהרי לא עשה מעשה שמצד עצמו מחדש בור עם הבל למיתה, שהרי הבל הבור הוא רק בצירוף מחיצות הבור שכבר עומדות. ואדרבה עצם ההבל התמעט במעשיו, אלא שמ"מ נשאר עדיין הבל שדי בו להמית, אך הוא רק בצירוף מעשי הראשון, שצריך לכותלי הבור של הראשון לפעול את ההבל. ואינו דומה לחופר כ', שעשה פעולה גמורה של בור י' מתחת לבור שכבר עשוי. ונראה שזהו נידון הגמ', שבא לפרש את הנידון שהעמיד הרא"ה, שכיון שאדרבה מיעט הבלא, יש לדון האם יש לעשותו בפני עצמו בעל הבור או רק בצירוף לראשון- וממילא כל שהוא רק בצירוף לראשון אינו אלא כחופר עוד טפח בבור עשרה.

והנה, לצד בגמ' שהחופר בור כ' חייב על הכל, הרי מבואר בזה הבנה חדשה, שעל אף שלא הוא שחידש תורת בור מיתה, אך מכיון שבפועל המיתה היא בבורו שהעמיק, נסתלקו בכך מעשי ראשון, היינו שנתחייב האחרון אף על מעשי הראשון. ולפי"ז לא דנים את מה שהעמיק עוד י"ט כבור בפני עצמו, אלא אדרבה מצטרף לבור של הראשון ונותן בו משמעות חדשה להתחייב אף עליו.

והוא מבואר מתוך מה שביארו האחרונים בסתירת דברי התוס', שלעיל בע"א נקטו שבור י' שהעמיקו לי"א יש לדמותו לבור י' וכ'. ואילו לעיל י: פשוט לתוס' שמי שהוסיף טפח בבור לאו מידי עביד. וביארו שהתוס' בסוגיין הרי אזיל להו"א בגמ' שלרבנן בי' וכ' האחרון חייב, ולפי"ז ה"ה שאם הוסיף טפח חייב, מכיון שלא באנו לחייבו על מעשיו בפני עצמו אלא לחייבו בזה על המיתה החדשה שחידש בכלל הבור. ומשא"כ התוס' לעיל קאי להל' שבי' וכ' שניהם חייבים, ובזה אין לחייב את האחרון אלא אם עשה שיעור מיתה בפני עצמו.

ומעתה פשוט, שמכיון שכל נידון הגמ' בהרחיבה הוא האם הוא כמוסיף י"ט לבור, או רק כמוסיף טפח לבור עשרה, הרי עכ"פ פחות ממוסיף טפח איננו, ולל"ב דרב זביד שלרבנן האחרון חייב הכל, הרי ה"ה שבמוסיף טפח חייב הכל, ואין מקום לנידון בהרחיבה. והיינו דברי הגר"א ז"ל.

והענין מדוייק בלשון הר"מ שהעתיקו השו"ע, שביאר שאם מת בהבל 'הראשון חייב'. ולא כפי שכתב מקודם שהאחרון פטור. שיסוד פטורו אינו שבכך שמיעט הבלא אין סיבה לחייבו כבעל הבור על ההבל, שודאי במה שהוא קירב את ההיזק הוא שהביא מיתה זו בהבל, אלא שמה שחידש הוא רק הוספה במעשיו של הראשון, והוא מצטרף לחיובו של הראשון מצד היותו בעל הבור, ויסוד פטורו הוא במה שהראשון חייב.

ויש להוסיף ביאור, במה שטען רב שיזבי שמצד הסברא שהרי מיעט הבלא יש לדון לפוטרו לגמרי אף מחבטא. ולכאו', אף שלענין הבלא יש כאן טענה שמעשיו אינם אלא להשלים את הבור הראשון, ואינם סיבה להיות בעל הבור, אך איזו טענה היא לפטור בכך אף מחבטו, שכלפי זה עשה מעשה שלם של בור י"ט. ואמנם, זהו מה שחידש ר"פ לל"ק שתלוי האם מת בהבלא או בחבטא, ויש לדון לעשותו בעל הבור לחצאין. אך לסברת רב שיזבי שאין לחלק לכאו' היה הדין נותן אפכא, שמתוך שודאי נעשה בעל הבור לחבטו נעשה בעל הבור אף להבלו. וביותר, שמצינו משמעות לכך בגמ' מקודם לענין בור שלא היה בו הבל למיתה וסייד וכייד שהולכים אחר האחרון. ויל"ע מה הדין לענין חבטו, שבזה לא הוסיף. ומשמע ברש"י שלא פי' שם שאיירי במלא ספוגין כפי שהעמיד אח"כ שאף שיש בו חבט נעשה לגמרי בעל הבור. ומשמע שדי בכך שחידש בבור מיתה בהבל לעשותו בעל הבור לכל עניינו אף לענין חבט.

ונראה שסברת רב שיזבי שתורת בעל הבור הוא שם אחד על הבלו וחבטו, ומכיון שלענין משמעות הבור לענין הבל הוא המשך לבור של הראשון, ורק כלפי חבטא יש כאן גם מעשה בור לעצמו, אין די בכך לעשותו בעל הבור, ונשאר הראשון בעל הבור. ואינו דומה לבור שאין בו כלל הבל למיתה, שחידש בו הוא לבדו תורת בור מחודש לעצם היותו מזיק בהבל, והוא חידוש בכל מציאות הבור, ובכך נעשה הוא לבדו לבעל הבור.

כתב הסמ"ע בביאור הטעם לחייב במת בהבל כאשר נפל מהצד שהרחיב, למרות שמיעט את ההבל, שהוא מטעם תחילתו בפשיעה אצל חבט. ולשונו, דכיון דהוא פושע לענין שור זה עצמו דהיה ראוי למות מחמת חבטה שקירב מיתתו לענין חבטה, תלינן נמי בו מיתת ההבל אף על פי שמיעט הוא ההבל, דומה לזה בסמוך [סכ"ד] לענין אם פשע בשור לענין גמלים וכו'. וצ"ב הנידון האם לתלות בו את ההבל, הרי ודאי עדיין יש בבור הבל למיתה, וחיובו על שמ"מ הוא גרם לנפילה זו, וכפי שתמה התוס'. ואם אעפ"כ יש סברא לפטור על ההבל כל שמצד מעשיו רק עשה את הבור לפחות מזיק בהבל, מה יועיל לתלות בו את מיתת ההבל. וכפי משנ"ת שלענין ההבל הנידון שאינו בעל הבור אלא רק פועל תוספת בבור של הראשון, בכך הסברא שבמה שיש סברא לעשותו בעל הבור בנפילה זו עצמה בשור זה לענין אם ימות בחבטו, בכך הוא סיבה לעשותו בעל הבור אף על מה שימות בהבל, ולייחס את מעשה הבור אליו.

במסקנת הגמ' בדין הרחיבה נאמרו שתי לישנות, ל"ק מחלקת האם מת בחבט, שחייב על שקירב הזיקו, להיכא שמת בהבל שפטור, על שמיעט הבלו. ול"ב מחלקת האם מת בצד שהרחיב שחייב, או מת בצד השני, שפטור. והר"מ הביא את ב' הלישנות, וביארו המ"מ והכ"מ והב"ח ופרישה שנקט שב' הלישנות משלימות זו את זו, ואינו פטור אלא בנפל בצד שלא הרחיב, ולענין הבל. ובפשטות הסברא שלענין חבטו מתוך שהרחיבו, כבר נעשה בעל הבור להתחייב בכל אופן. ורק לענין הבלו אין לחייב בתורת בעל הבור גרידא שאדרבה מיעט הבלו, אלא רק על מה שגרם למות בהבל, וכעין מניח אבן על פי הבור.

אלא שלשון הר"מ צ"ב טובא, שכתב, חפר הראשון בור עמוק ובא האחרון והרחיבו ונפל לתוכו שור ומת, אם מחמת הבלו מת **האחרון פטור** שהרי מיעט הבלו ואם מחמת חבטו מת האחרון חייב שהרי הוא הקריב היזק בור זה. **וכן** אם נפל השור מאותו הצד שהרחיב האחרון האחרון חייב שהרי הקריב הזק בור זה אף על פי שמת מן ההבל, ואם מן הצד שחפר הראשון נפל **הראשון חייב** שזה האחרון מיעט הבלו. ע"כ.

ועמד הפרישה על כך שהעתיק את ב' לשונות הגמ' כצורתם, והרי מה שהוסיף בבבא השניה היא הגבלה בתחילת דבריו, שמה שסתם תחילה לחייב בהבל אינו בכל אופן אלא רק כאשר נפל בצד שהרחיב. וצ"ב. עוד צ"ב בלשונו שמתחילה כתב שבמת בהבל האחרון פטור, ולבסוף כאשר פירש אין פטור זה אלא בנפל בצד שלא הרחיבו, כתבו בלשון אחרת, שהראשון חייב.

ובדברי הסמ"ע מבואר דבר חדש בביאור הטעם לחייב לענין הבלא אם נפל מהצד שהרחיב, שהוא צ"ב ממ"נ שכיון שלדעת הר"מ במה שנעשה בעל הבור במה שהרחיב הוא סיבה לחייבו אף בנפל מצד השני, אם כן איך מחייבים לענין הבלא רק מאותו צד שהרחיב, ועד כמה שלא מקבלים את הטענה שמיעט הבלא אלא אומרים שקירב את הנפילה, מ"ט אינו סיבה להיות בעל הבור לגמרי לענין הבלא. וכתב הסמ"ע (תי סקכ"ה), והיינו טעמא, דכיון דהוא פושע לענין שור זה עצמו דהיה ראוי למות מחמת חבטה שקירב מיתתו לענין חבטה, תלינן נמי בו מיתת ההבל אף על פי שמיעט הוא ההבל, וכמ"ש הרא"ש והטור והרמ"א דומה לזה בסמוך (סכ"ד) לענין אם פשע בשור לענין גמלים, אלא שאינו דומה ממש כיון דכאן נראה לעינים דמיעט ההבל, ומשום הכי השיג הטור על דברי הר"מ. עכ"ד. וביאר דבר חדש לדינא, שרק משום שהוא פושע לענין חבטא, לכן חייב אף שמת בהבל. ומבואר לדינא שאם יהיה מלא ספוגין של צמר, איה"נ שתשאר טענת הגמ' שהרי מיעט הבלא. ונקט הסמ"ע שהוא מוכרח לדעת הר"מ שחייב אף בנפל מאידך גיסא, שע"כ אינו נעשה בעל הבור בעצם לענין הבלא. וצ"ב הדימוי לענין פשע לגבי גמלים, ששם הוא בור גמור אלא ששמור משוורים, והנידון האם פשע בעשייתו, ואילו כאן אינו סיבה להיות בעל הבור להבלא.

ויתכן שסברת הסמ"ע שטענת מיעט הבלא היא כפי שנתבאר שאין עליו בעצמו שם כורה בור, אלא כמצטרף לבור שעשה חברו כיון שלא עשה מצדו בבור מעשה שהוא סיבה לעצמה למיתה. אך מכיון שכלפי חבטא הוא בעל הבור בפני עצמו, ונפל באותו בור שחייב בסילוקו בעצמו, שוב יש לחייבו בפני עצמו אף על מה שמת בו בהבל, שהוא כבר בור שלו. וזהו שכתב הסמ"ע שתלינן נמי 'בו' מיתת ההבל, שודאי חייב במעשיו על שקירב את ההיזק, והנידון האם לתלותו בו כבעל הבור, אינו שרק מצטרף לבור הקיים.

אלא שעדיין צ"ב שמכיון שלדעת הר"מ נעשה בעל הבור בפני עצמו לענין חבטא אף מאידך גיסא, ואף שלענין נפילה זו לא פשע, מ"ט לא די בכך לחייבו אף על מה שמת מאידך גיסא בהבל, ומבואר שנשאר חומר יותר בעניינו כבעל הבור בצד שהרחיב גם לענין חבטא, בכך שפשע לענין אותה נפילה שרק מחמת אותה, ואף שמתוך כך נעשה בעל הבור אף מהצד השני. והיינו, שיסוד ענין בעל הבור ודאי שהוא זה שיצר את התקלה, אלא שמתוך כך שנעשה לבעל הבור ונתחייב לסלקו חייב על כל פעולות הבור שמתוך שלא סילקו, אף על מציאות הבור שהיתה קודם מעשיו. אך לענין לחייב מתוך מה שפשע וזימן את ההיזק אף על מה שהזיק בהבל, צריך דוקא לעניינו כבעל הבור במה שזימן את הנזק.

ובבאר הגולה יצא לבאר דבר חדש בביאור דעת הר"מ, שלעולם אלו שתי הלכות נפרדות, שלעולם כל שנודע שמת בצד שהרחיב חייב בכל, ובמת מצד השני פטור מהכל, ואף מחבט. ומתחילה מדבר הר"מ כאשר אינו ידוע מאיזה צד נפל, ובזה יסד שבמת בחבט חייב מספק, על אף שלצד שנפל מהצד השני יש לפוטרו, ובמת בהבל פטור מספק שמא נפל בצד השני. ולא התפרש היטב בדברי הבאה"ג טעם החילוק.

והמבואר שאין הפי' במה שפטור בנפל מהצד השני שאינו בעל הבור אלא כלפי נפילה בצד שהרחיב, שלעולם הוא בעל הבור כולו. אלא שכלפי הנפילה בצד שעיקר הפשיעה במה שנפל בו מתייחסת לראשון, הראשון הוא החייב עליו, וחיובו של הראשון הוא הפוטרו. ולעולם אם מצא בור של הפקר והרחיבו בצד אחד, חייב עליו בכל אופן. והוא מדוייק היטב בלשון הר"מ שיסוד הדין בנפל בצד השני הוא שהראשון חייב, ורק בכך האחרון פטור.

ונמצא, שכאשר ספק מהיכן נפל יש לדון לחייבו, שאין ספק מוציא מידי ודאי, שהרי ממ"נ הוא בעל הבור, והספק האם יש לו להטיל את החיוב על הראשון ולפוטרו, ואין ספק מוציא מידי ודאי. וזהו טעם הר"מ לחייב במת בחבט אף שיש צד ספק שמא נפל בצד השני. ומבואר שזה דוקא במת בחבט, ולא במת בהבל. והביאור, שכלפי מת בהבל אין מחייב מצד שיצר את עצם ענין הבור כמזיק בהבל, שאדרבה הרי מיעט הבלא, אלא שבמה שהרחיבו והביא שיפלו יותר לתוכו חייב על מעשה הבור, וכמי שנתן אבן על פי הבור. ומצד זה אין לחייב אלא מאותו צד שהרחיב. וממילא כאשר יש ספק מהיכן נפל, שהוא ספק בעיקר המחייב.

הערה בדין חמשה שישבו על הספסל

מסקנת הגמ' בדין חמשה שישבו על הספסל, שלעולם אין לחייב את האחרון אף באופן שהיה ניזוק בשעתים והוא רק קירב את הנזק, שיש להם טענה שהיו עומדים. אלא שסמך עליהם, שמהו דתימא כחו לאו כגופו דמי, קמ"ל דכחו כגופו דמי, דכל היכא דגופו תבר, כחו נמי תבר. וכבר עמדו לתמוה שודאי קי"ל בכל מקום כוחו כגופו לחייבו, ומה הרבותא כאן לחייב. והחזו"א הניח את לשון הגמ' בצ"ע. ועי' בחי' ר' ליב סי' ס' מש"כ בזה. ובאילת השחר יצא לחדש בסברא נפלאה, שיש לדון מ"ט לא נחייב אף את כולם מדין אדם המזיק, שחייב אף באונס לדעת הרמב"ן. ואף לתוס' שבאונס כעין גניבה פטור, מ"מ יל"ע מה הדין אם יכלו למנוע אותו מלסמוך עליהם באופן של אונס כעין אבידה. אלא שכיון שמדעתו סמך עליהם, נתחייב כל מעשה הנזק מתייחס אליו לחייבו. וזה דוקא משום שכוחו כגופו. ונראה ביאור עומק דבריו, שמה שיש לחייב את זה שסמך הוא משום שחיוב אדם המזיק באונס חלוק ביסודו מדין אדם המזיק במזיד, שהרי פטור מד' דברים, וחיובו מתורת שמירת גופו עליו, ומשא"כ אדם המזיק נעשה חייב על הנזק עצמו, ולא שהיה עליו למונעו, או שנעשה אחראי על סילוק מה שיצא מתחת ידו. וכיון שסמך עליהם מדעתו חיובו מתורת מזיק ממש, ולא מתורת שמירת גופו, ובמקום חיוב אדם המזיק להדיא מתייחס אליו הנזק עצמו, ואין מקום לחייב אחרים כאחריות על הנזק. אך מכיון שלא הזיק אלא בכוחו, ולא יצא הנזק מגופו ממש, היה מקום לדון שלעולם אין חיובו על כוחו אלא מתורת שמירת גופו, שאחראי וחייב אף על הכח שיצא ממנו. ואם כן הוא, שוב היה לנו לחייב אף את כולם. וקמ"ל שכוחו כגופו, אף למשמעות שהעמיד להדיא לפעול בכוחו בדבר הניזק. וזהו לשון הגמ' שכל היכא דגופו תבר כוחו נמי תבר, שבאה הגמ' לבאר שהוא שבירה שלו עצמו, ואף בכוחו הוא הוא השובר בכוחו כמו בגופו.

# בענין כופר חיוביה דבעלים

בגמ' בדף מד: מבואר יסוד גדול, שחלוק בעיקרו גדר חובת תשלומי נזקי שורו מחובת הכפרה בשורו שהרג, שנח' ר"ש ור"י בדין שורו שהזיק שלא בכונה האם חייבים בנזקיו. וביארה הגמ' שיסוד המח' היא האם לדמותו לחיוב כופר או לחיוב סקילת שור שהמית, שלגבי כופר מחייבים שלא בכונה (מריבוי הכתוב מאם כופר), ולגבי סקילת השור לומדים מיתת השור ממיתת הבעלים לפטור שלא בכונה. ודעת רבי יהודה לחייב שעדיף לדמות דין תשלומי נזיקין מתשלומי כופר, שהוא תשלומין מתשלומין. ודעת ר"ש לפטור, שעדיף ללמוד מדין סקילת השור, שאף תשלומי נזיקין הם חיוביה דשור כסקילתו, לאפוקי תשלומי כופר שהם חיוביה דבעלים. ופירש"י שתשלומי נזקיו מחמת השור באין, וחיוב כופר הוא כפרת נפשו.

ויסוד זה לחלק בין תשלומי מזיק לתשלומי כופר מוכח ומבואר בכמה סוגיות.

שהנה מבואר בגמ' מ. שאפוטרופוס אינו משלם את הכופר, אף שחייב בשאר נזקי השור. ותמה הרא"ה בש"מ מ"ט אינו משלם, והרי הוא שחייב בשמירתו ופשע, וזקוק לכפרה. וביאר שהוא משום שממנעי ולא עבדי, וכלפי כופר אין אפשרות שיחזור וישתלם מהיתומים כיון שאינם בני כופר כלל (והיינו, שמה יועיל מה שנאמר שכיון שממנעי לא הטילו עליו חובת התשלום, אך עדיין הרי זקוק לכפרה ולא יתכפר, ומה שייך בזה לפוטרו). וכתב- ואפשר דרבנן עבדינהו אפוטרופין לענין נזקי ממון ולא לענין מיתה כלל. עכ"ד. וצ"ע המקום לחלק בזה, שממ"נ הוא באחריותו, ואיך יעמוד ברשותו לחצאין.

ונראה ביאורו שכיון שנזקין חיוביה דשור וכופר חיוביה דבעלים, ונמצא שחיוב נזיקין הוא על עצם מה ששור הזיק, אלא שמוטל על מי שהוא ברשותו, כל שהחזיק בו שלא כדין, באופן שאינו שמור, והוא מוטל על האפוטרופוס. ואין יסוד החיוב במה שחייב לשמור, שהמחייב הוא עצם קיומו ברשותו באופן שאינו שמור. אך חיוב כופר הוא חובת הבעלים שלא קיים חובתו לשמור, ודי שמעיקרא לא נחייבו שמירה, שלא יחול עליו חיוב כופר, וזהו שביאר הרא"ה שכלפי ענין מיתה לא עשאום אפוטרופסין.

הרמב"ם בפ"י פסק אף שמועד לבהמה להריגה הוי מועד לאדם לחייבו כופר, והוא פלא שהרי פסק בפ"ו את דין הגמ' לעיל ב: שמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם, דאדם אית ליה מזלא, ותמה בזה המ"מ. וחידש הכ"מ שיש לחלק בין מועד להזיק לבין מועד להרוג, וכאשר המית בהמה הוי מועד אף לאדם. וכ"כ הש"ג כאן. ולא ביארו הטעם לחלק בזה. וחידש הגרנ"ט (ב: בענין מועד לבהמה) חידש לחלק בין דין כופר לדין נזיקין, ע"פ יסוד זה, שדין תשלומי נזיקין הוא חיוביה דשור, ואילו חיוב כופר הוא חיוב דבעלים להתכפר על שלא שמר שורו. וכלפי חיוביה דשור צריך שיוחזק להדיא לאדם, ולא די שהוחזק לבהמה, אך כלפי חובת הבעלים לשמור שורו די שהוחזק נגחן לבהמה.

ויש להוכיח עוד חילוק זה בענין מועדות, שהרי פסק הר"מ בפ"ו כרב פפא בדף מא. שמסתמא אינו מועד אף משור לחמור. וצ"ע איך נעשה מועד מבהמה לאדם. ולשיטת המ"מ דעת הר"מ שאף בשור חמור וגמל שנעשה מועד לכל אינו נעשה מועד אלא לאותם מינים שראינו שנגח, ואיך נעשה מועד מבהמה לאדם. וע"כ אף בזה יש לחלק שכופר שאני ולכו"ע מסתמא הוי מועד מזה לזה.

ויסוד מדיני מועדות לחילוק זה, מדברי התוס' לעיל כד: ד"ה במכירין בסופו שיסדו מהסוגייא שם שלא חל כלל דין מועד בנגיחות של פטור. והרי בסוגיין מפורש שנעשה שור מועד לחיוב כופר. וכתב שם הרא"שבש"מ שסוגיין הוא לענין נפשות, אבל לממון לא מסתבר לגמ' לומר כן. ומבואר שחלוק דין העדאה לענין כופר, ונעשה מועד יותר בקל, שלא באנו להחזיק את השור למועד, אלא לעשות את הבעלים כמועד במה שלא קיים את חובתו לשומרו.

ובגמ' מא. העמיד רבינא שמשכח"ל שור שנעשה מועד ולא נהרג מתחילה במכירין את בעל השור ואין מכירין את השור. ופירש"י שלבסוף שנגח פעם ד' הכירו שהוא שנגח כל הג' פעמים. אמנם הר"מבפ"י ה"ג כתב, וכן אם הכירו העדים את בעל השור ולא הכירו את השור בפעם ראשונה ושנייה ושלישית וברביעית ראו שורו שהרג **ולא היו יודעין** אם זה הוא השור שהרג בשלשה פעמים הראשונות או אחר היה. וכתב הלח"מ שמבואר שאף בד' אינם יודעים האם הוא המועד, ואעפ"כ חייבים על עצם מה שלא שמרו, אף שיתכן שהשור עצמו אינו מועד. ותמה על המ"מ שנקט שכונת הר"מ כרש"י.

והנה, לעיל כד: דנה הגמ' האם ליעודי תורא בעינן או ליעודי גברא, ובודאי צריך לעשות את השור עצמו מועד לחייבו נזק שלם, והספק האם אף ליעודי גברא. ולדעת הר"מ מבואר שכופר שאני, והכל תלוי ביעודי גברא. והוא כיסודו של הגרנ"ט שכופר שאני שהוא חיוביה דבעלים, והכל תלוי במה שהיה עליו לשמור ולא שמר. [והוא מדוייק בסתימת הגמ' כאן ששאלה בסתמא שאם כרבינא שמכירים את בעל השור ולא את השור, מאי הוה ליה למעבד, ובפשטות לצד שליעודי תורא אין נ"מ, שמ"מ הוא שור מועד, וקו' הגמ' לצד שליעודי גברא. אך הר"מ מבואר שנקט שבסוגיין אין נידון, ובודאי הוא ליעודי גברא. ובאהא"ז תמה מה מקורו של הר"מ לחידושו לחלק בין הסוגיות, ויתכן שהוא מדיוק זה בגמ'].

ובסוגייא בדף מא: דנו תנאי האם יש חיוב חצי כופר ואף למ"ד כופרא כפרה (כמבואר בגמ' שהעמידה באופן שאין עדים אלא הבעלים הודה, וס"ל כופרא כפרה שאם לא כן הוא קנסא ומודה בקנס פטור). ותמה הפנ"י למ"ד פ"נ קנסא ומדינא הוא בחזקת שימור, מה שייך על כך תורת כפרה. וחידש בדעת רש"י שאיה"נ שכל הסוגייא אזלא כמ"ד פ"נ ממונא. ודבריו מחודשים, שהרי קי"ל פ"נ קנסא.

ונראה שאין לפטור מכפרה מדינא מצד מה שסתם שוורים בחזקת שימור, שגדר הפטור בזה על אף שלא שמר כלל, ואינו אנוס שהרי יכל לשומרו טפי, אלא שכל שמסתמא הם בחזקת שימור אין כאן מצב המחייב בנזקי השור, שלא היה מוטל עליו לשומרו. אך זהו כלפי מה שבאנו להטיל עליו חיוב מצד מעשה השור, שגדר מה שמתחייב בכך הבעלים הוא מתוך שיש טענה עליו שלא החזיקו כדרך הבעלים, וכל שהוא בחזקת שימור הרי הוא מחזיק בבעלותו כדין. אבל כלפי כופר שהוא חיוביה דבעלים, שהמחייב הוא על עצם מה שלא שמרו ולא מנעו שלא יבוא לידי נגיחה, הרי יסוד הדין הוא שמוטל עליהם להרחיק שלא יבוא לידי נגיחה, והיו צריכים לשמור למנוע את האפשרות שעלול לבוא לנגיחה, ומה שסתמן בחזקת שימור אינו כמו אם שמר עליהם שמירה פחותה, שאינם שמורים כלל, ויש פעמים שנוגחים, ומוטל על הבעלים לשומרם עכ"פ שמירה פחותה למנוע צד זה.

ובעיקר נידון הסוגייא לחייב חצי כופר מגופו, לפי המבואר בגמ' מד: שכופר הוא חיוביה דבעלים, וכל ענין חובת תם מגופו הרי יסד הגר"ח שהוא חיוביה דשור ולא דבעלים, ומ"ט הו"א להטיל מצד חיוביה דבעלים תורת תשלום מגופו. ובאילת השחר דן עוד למ"ד כופרא כפרה מה המקום לדין חצי כופר שמשתלם מגופו, והל' כר"ע שיוחלט השור, והרי אין כאן חוב ממון. ולכאו' ברור שכאן ודאי שלא יוחלט (ואף לר"ע אינו דין ממילא שיוחלט, אלא יסודו שמחוייב את השור ואין צריך מעשה גוביינא וממילא הוחלט, וכאן שהוא כפרה לא הוחלט ממילא). ובודאי הוא חיוביה דבעלים להתכפר, אלא שאין להטיל עליו שעבוד מחמת מעשה שורו יותר ממה שהיה מוטל עליו דין ממון בנזיקין, וכיון שבנזיקין אין עליו תביעה יותר מאשר ליטול מגוף השור, אף חיובו להתכפר לא יהיה אלא ממנו.

### בביאור גדר הממון של תשלומי כופר למ"ד כופרא כפרה

נתבאר מדברי הרשב"א שיסוד תורת תשלום אינו מתחיל בחובת התשלום שבין הבע"ד, אלא בעיקר הענין שדבר שנחסר מבעליו ומתקבל ממון תמורתו חל בו תורת תשלום. וחידוש התורה במלוה הכתובה בתורה הא להטיל חיוב לשלם, אך מה שמגיע על כך תשלום, וכל שמשלמים אותו יש בכך תורת תשלום, סברא הוא.

ויסוד זה מבואר עוד בפרשת כופר.

שהנה הגמ' בדף מ. מסתפקת האם מכיון שכופרא כפרה אין ממשכנים כדין חטאות ואשמות שאין ממשכנים עליהם, שמסתמא ירצה מעצמו להתכפר, או"ד כיון שהוא תשלום ממון לחברו לא חמיר עליו וצריך למשכנו. וכתבו התוס' שהנידון ביורשי הניזק עצמו. והוסיף הרשב"א שמבואר בתוס' שאם לא רצה לשלם ודאי בי"ד מגבין וממשכנין כשאר נזיקין דעלמא.

ומוכרח ומבואר בדברי התוס' שיסוד הכפרה הוא חובת ממון והיורשים הם תובעים על קיום ממון זה לכפרה. ועד שדנה הגמ' שמא יורשי הניזק עצמו הם בע"ד לתבוע ולמשכן על כך. וצ"ע, שהרי מבואר בתוס' מג. שלמ"ד כופרא כפרה אחר שמת המזיק אין גובין מהיורשים, ואינו אלא חובת הגוף להתכפר, ומהכ"ת שבי"ד יכפוהו. וכתב המנ"ח (נא) שלעולם חל שעבוד נכסים, אלא שבא לכפרה, ואחר שמת ואין כפרה למתים פקע. וכתב הגרש"ש (בקו' השעבוד ח) שאף שמדברי הריטב"א במכות ב: שצריך לכפותו עד שיאמר רוצה אני, מוכח שאין בו שעבוד נכסים, אך מהתוס' משמע שלא כן.

אך עדין דברי התוס' צ"ע מיניה וביה, שאם פשוט שבי"ד ממשכנין, ולא מצד כפרה אלא כשאר נזיקין, מה משמעות היותו כפרה, ומאי שנא יורשי הניזק שיש לדון בהם. ובאבן האזל (ח יג) כתב לייסד שהנידון דוקא על היורשים, שאין יכולים אלא למשכן ולא לגבות, ובזה האבעיא אם יש זכות למשכן בדבר שיש לסמוך שמעצמו יפרע. ושאני בי"ד שיכולים אף לגבות, ולא יועיל מה שיתכן שיפרע מעצמו, וזכות היורשים לתבוע שיגבו, ואף אם די להם שימשכנו לא גרע.

ובדברי הרשב"א שכתב כתוס', צ"ע מדבריו לק' מא: בשם הראב"ד שמהני ע"א לחיוב כופר כדין קרבן, וע"כ הוא דין כפרה לחוד ולא דין ממון. וכתב הגרש"ר ז"ל (סנהדרין ב.) שי"ל שיסוד הדין הוא כפרה, ועל כך מהני ע"א, אלא שאחרי שחל חיוב כפרה נתנה תורה זכות תביעה ודין ממון ליורשים, ובי"ד יורדין לנכסיו. ודין זה יבוא בתולדה מכך שהתקבל שיש עליו דין כפרה.

וכל הענין סתום וצ"ב, אחרי שאינו אלא חיוב כפרה כקרבן, מהיכי תיתי שיחול על כך ענין של זכויות ממון עד שיוכלו לכפותו. ואף שמצינו מצוות שחלות כלפי חברו, כפי שיסד הגרש"ר ז"ל בדין הענקה וחזרת ריבית, עדיין אין זה סיבה לכח למשכן על כך.

והמבואר כפי יסוד הענין שנתבאר מדברי הרשב"א בקידושין יג: שלעולם עצם המעשה ששורו הרג אדם, הוא סיבה להשלמה, אף קודם שחל חובת תשלומין, וכל שמשלימו בנתינת תמורתו יש על כך תורת תשלום גמור. וכפי שמזיק בגרמא שלא חייבה תורה, חייב לצאת יד"ש, וכל שמשלם יש עליו תורת תשלום. ואף שאדם שמת אינו ממון, מ"מ כל חיוב תשלומי חבלה הוא כופר לראשי איברים, ושייך נתינת תמורה וכופר לאדם, וכאשר בא לידו יש על כך צד של תיקון והשלמה עד שחייבה תורה ברוצח שלא תקחו כופר לנפש רוצח, שאין רצון התורה שיתכפר בכך.

אלא, שאף שכל שמשלם יש על כך תורת תשלום, נתבאר שעדיין אין זה מחייב במשפט הממון, ואף במזיק הוא חידוש ומלוה הכתובה בתורה, ולולא שנכתב בתורה לא היה בידו לתובעו.

ומעתה, כאשר חייבתו תורה בכפרה אף **שהמחייב** אינו זכות הממון של הנהרג, אך **החיוב** אינו מצוה בעלמא של נתינת ממון כהענקה, שאין בה אלא נתינה אלא הוא חיוב להתכפר בכך שיתן ממון בתמורה ובכך שיבוא ליד היורשים וישתלם, בכך תהיה הכפרה.

והנה, יסד הרמב"ן בב"ב קעד: שאף למ"ד שעבודא לאו דאו', בי"ד יורדין לנכסיו מדין כפיה בממונו לקיים את מצותו. ויסד מכך בשער"י (ה ג) שמבואר ע"כ שהחפצא דמצוה של תשלומי החוב אינו דין על הגברא לחוד, אלא דין במשפט הממון שישתלם החוב מהחייב לבע"ח. שאם לא כן כל שלא אמר רוצה אני במה התקיימה מצותו. וע"כ שקיים חפצא של מצוה שממונו של החייב יגיע לבע"ח, לקיום שעבוד הגוף שעליו, ובי"ד כופים שיתקיים החפצא דמצוה. ומעתה נראה שה"ה במצות וחובת הכפרה, שע"כ מכך שממשכנים עליה שאין כאן רק חובת גברא, אלא ישנו חפצא דמצוה שיגיע ממונו לידו. ובפשוטו צ"ע, מאחר שאינו אלא נתינת ממון לכפרה, מה שייך שיהיה ביניהם חפצא דמצוה. וע"כ כפי שנתבאר שבעצם יש כאן מחייב במה שהרג שורו שישתלם תחתיו כופר. והמצוה היא שיתקיים מחייב זה. ובי"ד כופים על מצות כפרתו לקיום החפצא דמצוה, וממילא הוא מתכפר במה שהתקיים.

אלא שבזה עדיין הוא חלוק בעצם ממצות פרעון חוב למ"ד שעבודא לאו דאו', ששם ודאי שאף הבע"ח יכול למשכנו, שהרי החפצא של השעבוד הוא אליו, שישלם לו את חסרונו. ואינו כדין גרמא שרק מועיל מה שמשלם שמשתלם בו חסרונו, אלא שזהו שעבודו לשלם את חסרונו, אלא שלא חל שעבוד זה אלא כדין על הגברא כלפיו. וזכותו לכפותו על מצותו כלפיו כפי שבי"ד כופים. ומשא"כ לגבי כופר מכיון שהוא כפרה ולא ממונא, אין לנהרג ויורשיו תביעת ממון לשלם, אף שבמה שיתן את הכופר יחול עליו תורת תשלום, ודומיא דגרמא, וכפי שנת'. וזהו שאבעיא לגמ' בדין יורשי הניזק, שיתכן שלהם אין זכות תביעה על כך למשכנו, שאינו כדין שעבודא לאו דאו', ששם יסוד חיוב הגברא כלפי זכותו על המלוה כלפיו, משא"כ כאן אינו אלא דין על הבי"ד. ולפי"ז אין צריך למה שחילק האהא"ז, ששאני יורשים שאין להם תביעה מצד הנזק, ולכן י"ל שלא יוכלו למשכנו לקיים מצותו. ומ"מ דנה הגמ' האם די בכך שחובת המצוה היא כלפי הנהרג ויורשיו, לתת להם זכות לכפות שתתקיים מצותו כלפיהם.

# במח' הראשונים ביסוד המחייב את השומר והגזלן באחריות נזיקין, בתם ובמועד

מבואר בתוס' ב' אופנים, הא', שהוא סברא לחייבו לשמור כל שהוא שמנע את הבעלים, ויכול לשמור והצד השני ביאר תוס' שאף גזלן כבעלים. ודייק התוס' מלשון הגמ' שקיימא ברשותיהו לכל מילי, משמע שמה שהוא ברשותו לחיוב אונסין הוא מסיבת החיוב, שבכך נחשב כבעלים [[65]](#footnote-65).

אמנם **הרשב"א** חלק על עיקר הנחת התוס' שהאריכו מתחילה שאין לדמות חיוב השומרים לגזלן, שכתב שאדרבה חיובו של גזלן הוא כפשטות לשון הגמ', שהוא ברשותיה לכל מילי, וכתב שהוא כל שכן משאר שומרים שאף שאינם חייבים באונסים נכנסו תחת הבעלים. וצ"ב היטב יסוד המח'.

ומבואר מח' יסודית, שהתוס' נקט שמה שעומד ברשותו אינו סברא לחייב אלא אם נכנס בכך תחת רשות הבעלים, ועל כך האריכו שרשות שומר עומדת תחת הבעלים, ולא רשות גזלן, שאף שמשכו לרשותו הוא רשות שסותרת לבעלים ואינה תחתיו, ועל כך הרחיבו לבאר בתי' מ"ט יש לגזלן להכנס תחת הבעלים, אחר שהוא שמנע את השמירה. אך הרשב"א ס"ל שהמחייב בנזקי ממונו אינו עומד דוקא על הבעלים ומי שנכנס תחתיו, אלא על מי שעומד החפץ תחת רשותו, ואדרבה גזלן שהחפץ ברשותו הוא המחוייב ולא הבעלים.

**ועולה מכאן מח' שרשית ביסוד המחייב בנזקי ממונו**, האם הוא חובת ה'בעלים' דוקא, שלא יצא נזק ממה ש'שלו', או שהוא חובה המוטלת על המחזיק את הממון 'ברשותו', שלא יצא נזק מתחת ידו ורשותו.

והנה, הגר"ח בפ"ד ה"ד הרחיב להעמיד שני אופנים בביאור גדר התשלום בשור תם שהזיק תחת יד השומר, למרות שמשתלם מגופו, שבדעת הר"מ הרחיב לחדש ששייך שיחול חובת תשלום על השומר, ומלשונו שם, דבאמת כיון דהשומרין נכנסו תחת הבעלים א"כ החיוב שייך להשומר, וגם בשור תם דחיובו מגופו ג"כ חייל חיובא על השומר לשלם מגוף השור, ואף דהשור הוא של בעלים, מ"מ כיון שמסרו לשומר שהשומר יכנס תחתיו בחובת הנזקין, על כן שפיר חייל במסירתו הך דינא שהניזק יפרע מגופו של שור בשביל חיובו של השומר... ובחובו הוא שנפרע השור לניזק (וע"ש שביאר שרק מטעם זה חייב השומר לבעלים על שגבו את השור מהשומר לקיום חובתו של השומר). וביאר בזה את המבואר בגמ' מ. שהיה מועיל הודאת השומר להפטר מתשלומי שור תם, מכיון שפלגא נזקא קנסא, שהוא פלא, הרי הוא חיוב על הבעלים, ומה שייך שיפטר השומר, וע"כ שלעולם נכנס השומר להתחייב בעצמו.

ודבריו ז"ל עמקו, מה המקום שיחול חיוב על השומר עצמו לשלם מדבר שאינו שלו. והנה, אם היה הגדר שדין התשלום הוא בעצם חובה על הגברא, אלא שלא חל אלא להשתלם מגופו, ודאי צע"ג. אמנם נראה שבזה שהתשלום מגופו מונח שדין הנזק בעצם להשתלם מהדבר המזיק, שימסר ליד המזיק, וממילא נפקע אחיזת הבעלות (ודוגמא לסבר את האוזן, כשם שאם משפט הממון להמסר ליד אחר אין משמעות לבעלות, וכמו בהמע"ה כל זמן שלא התברר, זהו גופא משפט הממון של שור תם, שאין יסודו בחובת ממון על הגברא, אלא שעצם אחיזת הממון שהזיק ראויה להמסר ליד רשות הניזק תחת הנזק, וממילא אין משמעות למה שהוא שייך לבעלים). ועל כך שייך שיכנס השומר תחת הבעלים, שמכיון שאף יסוד דין שומר הוא שנמסר הממון לרשותו לשמור עליו לבעלים, והרי אין לבעלים רשות להחזיק בממון אלא כשמור, וכדי למוסרו לשומר צריך לתת לו יד ורשות בממון אף להכנס תחתיו בחובת הנזיקין, ומונח בזה שמסור לרשות שומר לכך שאם יתחייב ימסר לניזק תחת רשותו, ואין נ"מ שאינו שלו, וכמשנ"ת שלעולם דין תשלומי ממונו המזיק אין יסודם בדין הגברא לשלם, אלא בזכות הניזק להחזיק בממון תחת רשות המזיק.

אמנם בדעת התוס' הכריח הגר"ח מדבריהם בדף מ"ה שגדר חיובו של השומר לבעלים כאשר שור תם הזיק תחת השומר, אינו אלא במה שהזיק את הבעלים היזק ניכר, ואינו יכול לטעון הרי שלך לפניך. ולהדיא שלעולם הוא חיוב על הבעלים, ומחמת השומר חל חיוב על הבעלים.

והנה, נתבאר שבדעת הרשב"א בדין גזלן מבואר שעצם מה שהממון ברשות הגזלן הוא סיבה לאחריות נזיקין. ובדעת התוס' מבואר שאין מקום לחייב אלא את מי שהממון שלו, או שנכנס תחת הבעלים.

והנה, בדברי המהר"ח או"ז (רטז) מבואר שאף חובת תשלומי מועד מן העליה יסודם בחיוב מגופו, ומן העליה אינו אלא מדין ערב לתשלומים מגופו. ומבואר שאין מהלך לחייב בעצם את הגברא על מעשי ממונו כמו אם היה מזיק בגופו, אלא יסוד הדין כדברי הגר"ח על עשיית השור למזיק, שאין זכות כנגד חברו להחזיק בממונו כמזיק, שבכך הוא סותר את רשות חברו. וממילא יסוד המחייב חל על עצם זכות אחיזת הממון, וחובת גופו היא כערב לתשלומין מגופו. ולכאו' מפורש בזה שיסוד המחייב חל על ממונו שלו, שעל כך שייך תורת ערבות. וצ"ע לדרך הרשב"א ששייך שיחול חיוב אף על רשות הגזלן, למרות שאין הממון שלו. וי"ל שמ"מ חל דין על הגזלן שאותה רשות שיש לו בו תמסר לרשות הניזק, וממילא אינו ברשות הגזלן ואינו חייב אלא ממון.

ונראה שהתוס' לשיטתו שיסוד המחייב אינו אלא על הבעלים, שמתוך כך אין מקום להגדיר שיחול דין תשלומין מגופו של שור תם על השומר עצמו, שזה יתכן לדרך הרשב"א ששייך שיחול חיוב מצד עצם מה שהממון ברשותו, משא"כ לדרך התוס' יסוד המחייב הוא על הבעלים, והשומר נכנס תחת הבעלים להחיל חיוב עליהם.

ונראה לחדש שאליבא דאמת גם למסקנת התוס' שגזלן חייב, אין חיובו אלא במועד, שהרי ביארו שמה שחל חיוב על הגזלן הוא מכיון שהוא שמונע את הבעלים לשמור, ובכך חל חיוב על כך שהוא מחזיק. ועדיין אין מקום לחייב בכך בשור תם את רשות הבעלים, ושאני משומר שמפורש בגמ' מ. שמחייב את הבעלים אף בשור תם, שהוא מצד שנכנס תחת הבעלים.

והרשב"א לדרכו שעצם מה שהממון ברשותו הוא המחייב, למרות שאין החזקתו תחת הבעלים, חידש שה"ה בתם, אבל לתוס' אין לזה מקום. והרע"א לא הביא שיש חיוב על גזלן אף בשור תם אלא מדברי הרשב"א, שבדעת התוס' אין מקור שכוונו לחייבו יותר מאשר במועד.

והוא ב' נידונים על ב' עניינים, שנידון הגר"ח כלפי חובת תם מגופו, ונידון תוס' והרשב"א אף כלפי מועד איך יחול החיוב על הגזלן. אמנם שורש הנידון, האם החיוב על בעל הממון. או על רשות הממון.

## במח' ביסוד הבעלות המחייבת, ראשי פרקים, ערב שבת קדש לך

נראה להגדיר בקצרה, שלתוס' המחייב אינו ה'שלו' ולא ה'ברשותו', אלא במה שעומד תחת ידו להנהגת הבעלות, ולכך השומר וחידש שאף הגזלן, עומד תחת הבעלים, ומעמיד כדידיה. משא"כ לרשב"א שאינו תלוי אלא ב'ברשותו', וגזלן ק"ו משומר. ויל"ע במה שהעמיד הברכ"ש שלרשב"א תם מחודש יותר, ולתוס' פשוט יותר.

והנ"מ בזה באופן שהחזיק כדרך בעלים, האם עדיין חייב שמירה, ובזה הנידון בנפרצה בלילה ובאבעי לאעבורי חדא חדא, שלא חרג מהנהגת בעלות, אך לא שמר אף שמירה פחותה, שלרשב"א עדיין הוא ברשותו, משא"כ לתוס' נהג כדרך בעלים.

ובתוס' לט. מבואר שבהלך בעליו למדה"י צריך להעמיד אפוטרופוס כדי לחייב, שאין כאן בעלים גמורים, שאינו אוחז בממון להנהיגו כדי שיהיה מוטל עליו, וזה כפי דרך התוס' שהוא הבעלות המחייבת.

והנה, התבאר שהפטור אחר נפילה אונס אף שיכול להוציאה הוא שמשמים קנסו לניזק, ולכאו' כל משנ"ת הוא בדרך התוס', שיסוד המחייב על שנפלה מתחת יד הבעלים, אבל לדרך הרשב"א סוף סוף הוא ברשותו ומ"ט נפטר. ומבואר שאין נ"מ לענין זה, שאין החילוק אלא מה מגדיר שנפלה מתוך ידו ורשותו, האם עצם מצד מה שראוי לעמוד תחת ידו, או שמעצם מה שקיים ברשותו, שבכך יצא מתחת רשותו לעמוד על הניזק, שאם הוא אחריות כסדר מצד שהוא ממונו, מ"ט אינו מחוייב עכשיו להוציאה.

- מה שחיוב שמירה מסברא וחיוב תשלום צריך פסוק, הוא מיסוד סברת מלוה הכתובה בתורה, שכל שהממון קיים החיוב מצד משפטי הממון שלא לסותרו, וחידוש תשלום הוא אחר שבטלה הבעלות.

- וצ"ע איך מתחלק חיוב שמירה פחותה ממעולה, והרי היה לו לשמור שמירה מעולה מצד קרן, וכן בקרן מועדת עצמה שצד תמות במקומה עומדת לחייבו תשלום כל שלא שמר שמירה מעולה.

ונראה שאף לרמב"ן שלענין שמירת נזיקין אף שכך דרך הבעלים מ"מ אינו שמור, אין הפי' שבאמת אסור לו לנהוג כדרך הבעלים, שהרי האמת שכך דרך הנהגת בעלים ובהכרח שאין בה איסור. אלא ע"כ שאף אם יש תביעה מעבר להנהגת הבעלים אינו אלא תביעה משפטית, ואין איסור במה שלא נהג אותה. והגדר, כשם שאסור להזיק על מנת שלא לשלם אף במקום פיקו"נ, שהותר לא להזיק אך להכיר שהניזק בעלים להתחייב לשלם לו, שעל כך אין פיקו"נ, ה"ה שלעולם אין תביעת איסור לנהוג מעבר להנהגת הבעלות, שאדרבה על הניזק להרחיק את עצמו, אך לא משום שאין עליו תביעה בעצם, אלא שבכה"ג רשאי לנהוג כך על דעת לשלם. וזהו יסוד הדין שפותקין ביבותיהן ודומיו.

עי' תלמיד הרשב"א והרא"ש בביאור הגמ' כג: שדברי אביי שהו"ל לניזק לגדור אינם דחויא כתוס' ועוד ראשונים, אלא שאיירי בשדה, ושם אי אפשר למזיק ללכת עם בהמותיו לשומרם שלא יכנסו להזיק, ולכן מוטל על הניזק לגדור, משא"כ בעיר אינו מוטל על הניזק, שאדרבה על הבעלים לשמור. ומבואר שאף אם גדר ונפלה או שחתרה, אף שלא מוטל על הבעלים לשמור שם, אם הזיק חייב, וע"כ שיש חיוב משפטי לשמור אלא שרשאי לקיימה על דעת לשלם אם לא שמר.

ובש"מ בשם ר"י חילק שבבית אין הרגילות לנעול, ואינו מוטל על הניזק, משא"כ בשדה.

# בגדר חובת השמירה, האם הוא דין ממון או אף דין איסור

נחלקו ר"מ ורבי יהודה בדין חובת השמירה על שור מועד, שבשור תם לכו"ע צריך שמירה מעולה, ונח' האם התמעט שור מועד שדי לו בשמירה פחותה. והוא חידוש. וביותר צ"ב לשיטת רבי יהודה שצד תמות במקומה עומדת, ונמצא שאף אחרי שהועד נשאר חייב כלפי צד התמות בשמירה מעולה, ועם זה שהיה חייב לשמור שמירה מעולה מחמת צד התמות כלפי צד המועדות אינו חייב נזק שלם. ומיניה וביה צ"ב מה הוא באמת חיובו בפועל לשמור.

וענין זה צ"ב בעיקר חובת שמירה, שמשמע מפשטות לשון המשנה בתחילת המסכת שהצד השווה בהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך שענין זה ששמירתן עליך היה פשוט בכל המזיקים, וכל ההו"א לחלק ביניהם היה האם לחייב תשלום, ומ"ט לא הועילה הפירכא שלא מצינו למשל חיוב מזיק אלא בקרן שכוונתו להזיק, לא הועילה אלא כלפי חיוב תשלום ולא כלפי עיקר חובת השמירה, והרי אף חובת השמירה בפשטות אינה סברא אלא התפרשה בדין ולא ישמרנו.

והמבואר שכל השו"ט בסוגייא היא כלפי מלוה הכתובה בתורה, שעל כך יש מקום פירכא שאין לחדש מה שלא נכתב ולא התפרש בתורה, וזהו כלפי חובת התשלום שהיא מלוה הכתובה בתורה, אבל חובת השמירה היא כאינה כתובה בתורה, ועל כך אין מקום לפירכא.

וגדר הענין, שיסוד החילוק בין הלוואה שנקראת אינה כתובה בתורה, לחיובי ערכין ומזיק שכתובים בתורה, ואינה סברא פשוטה, הוא שענין משפטי הממון קיים בתרתי. האופן הראשון והפשוט הוא מצד עצם הבעלות ואחיזת הממון, שמתחייב שלא לסתור את זכות הבעלים. ומצד זה אסור איסור משפטי מתחילה להזיקו ולגוזלו, שיש לו זכות ותביעת בעלות שתתקיים בעלותו. אמנם אחר שכבר ניזוק, ודאי סברא הוא שמאותה סיבה ראשונה שהיה עליו טענה שלא יסתור ויזיק את הבעלות, יש לו להשלימה, וזהו יסוד המחייב לצי"ש אף בגרמא, אך צריך הגדרה באיזה אופן יהיה לניזק דין ממון על כך, אחרי שהממון ניזק ואיננו. וענין זה שייך לענין הבעלות המסור לתורת בי"ד, ולא משום שהוא דין ממון מחודש, שאינו קנס, אלא שכבר לא קיים אחיזת ממון של הבעלים שמצדה יהיה לו תביעה לקיימה, אלא שיש לו טענה על המזיקו שחסר את בעלותו שישלים לו את אותה בעלות שהיתה ראויה לו. ודין זה הוא דין המסור לתביעה בדין. וזהו שמשמעותו כמלוה הכתובה בתורה.

וממילא, ענין חובת השמירה מתחילה הוא מזכויות הבעלים שלא ינזק, ויש לו תביעה על כל החזקת בעלות שבכחה לסתור את בעלותו שינהגו בה באופן שמור. ויסודה באופן הזכות של מלוה שאינה כתובה בתורה, ועל כך אין מקום לפרוך שלא חייבה תורה אלא באופן של שם מזיק יותר עצמי. ומאידך, יש חיוב לצי"ש להשלימה, אף באופן שלא נכתב והתפרש בתורה, כגון בגרמא. אך מאידך אין חובת תשלומים אלא מכח מה שחידשה תורה שיש כח ודין תביעה להשלים את זכותו, ועל קיימות כל הפירכות בסוגייא.

ומעתה נראה שלעולם גדר השמירה המחוייב מסברא אינו יותר מגדרי שמירה פחותה, שהוא דרך שמירת בעלים בתוך שלו, שודאי אינו מחוייב כלפי הניזק לנהוג לשמור בפועל באופן שאין זה דרך הבעלים. והוא ברור מתוך מה שמצינו בגמ' נח. טענה שאבעי לך לאעבורי חדא חדא, שמבואר בראשונים בב"מ צג: שודאי אין דרך הבעלים בשלו לנהוג כך, ומטעם זה ש"ח אינו נתבע להעביר באופן זה. ועם זה דנו הראשונים האם נפטר בטענה זו מחובת שמירת נזיקין, ודעת הרמב"ן שם בב"מ שכיון שאינו שמור אף שמירה פחותה, ודאי שאם הזיק חייב לשלם אף בשו"ר שחיובם בשמירה פחותה. והרי פשוט שאם כך הוא הנחה פשוטה שכך דרך הנהגת הבעלים, עד שמתוך כך נפטר ש"ח מאחריות כלפי הבעלים, שאין על כך דין איסור של ולא ישמרנו, שפשוט שאין לניזק תביעה על הבעלים לנהוג יותר מדרך בעלים (ואף שעלול בכך להזיקו, פשוט שהוא ככל דיני הרחקת נזיקין שאינו יכול לתבוע לבטל את בעלותו של המזיק, וכל שהוא הנהגה יותר מדרך הבעלים שאין דרך הבעלים בכך ואי אפשר לקיים בעלות באופן אחר, שאין על כך שום תביעה מתחילה). אלא שעדיין יתכן שהוא חייב ואחראי אם לא שמר, שרשאי לנהוג בבעלות באופן זה למרות שאחראי שלא להזיק, על דעת שאם יזיק יתחייב לשלם.

ומעתה בכל חובת שמירה מעולה אין עליו תביעה שבפועל ינהג וישמור כך, שאין משמעותו מענין מלוה הכתובה בתורה וכלפי הגדרת משפט הממון, שעד כמה שיארע נזק הוא האחראי עליו, שלא נפטר מאחריותו אלא בשמירה מעולה.

וממילא פשוט שאף שמצד הצד תמות יש חובת שמירה מעולה, אין בזה נ"מ כלפי עיקר חובת השמירה בפועל, שלענין זה די בשמירה פחותה, ומה שחייב בשמירה מעולה הוא כלפי שיש עליו תביעת אחריות ותשלום שלא נפטר ממנה אלא בשמירה מעולה.

ומעין זה מצינו בדברי הרא"ש בסוף הכונס בביאור הנידון האם מותר להציל עצמו בממון חברו, שלא היה צד שבאמת אסור, שאין לך דבר העומד בפני פיקו"נ, אלא הנידון האם מותר להציל עצמו בממון חברו על דעת שלא לשלם, ובזה מסיקה הגמ' שאסור, ואין לו רשות אלא על דעת לשלם. והוא אותו ענין, שזכות הבעלים מעיקרא שלא יזיקנו אינה עומדת בפני פיקו"נ, אך לא נפקע בכך עיקר דין בעלותו לתבוע את תשלומיו אם הזיקו, שזה כבר אינו פיקו"נ.

וה"ה בדין שפותקין ביבותיהן שמה שהותר הוא שמעיקרא אין תביעה לשמור בפועל שלא להזיק, אך לא שאינו אחראי שלא להזיק, אלא שרשאי לנהוג באופן שיתכן שיזיק ולהיות אחראי לשלם את הנזק.

וכעין זה מתפרש עוד שיטת אביי בדף כג: שלעולם יש למזיק טענה על הניזק לפוטרו מחיוב שן ורגל, שהיה לניזק לגדור את שדהו, ואין חיובו אלא בנפלה הגדר או שחתרה הבהמה (ואף ששיטת כמה ראשונים שדברי אביי הם דיחויא, אך שיטת כמה ראשונים שכך היא שיטת אביי, ודעת היש"ש שכן העיקר לדינא, אלא שהגבילו הראשונים שהוא רק במקום שהדרך לנעול, כגון בשדה ולא בבית). ולכאו' הרי מתוך כך זכותו של המזיק שלא לשמור, שהרי יש לו טענה שהיה עליך לגדור, ומ"ט אם נפלה מתחייב המזיק לשלם. וע"כ שכל שנפלה באופן שעדיין אין על הניזק טענה שהיה עליך לחזור ולגדור, חוזרת האחריות על המזיק, למרות שבפועל אין עליו חובה להיות יושב ומשמר, אלא שאחריות השמירה באופן זה, כלפי שחייב בתשלומיה, מוטלת עליו[[66]](#footnote-66). וביותר כפי מש"כ תלמיד הרשב"א והרא"ש שם לחלק שבשדה שאין דרך הבעלים ללכת עם בהמותיו לשמור, מוטל על הניזק לגדור, משא"כ בעיר שאפשר לו ללכת אתם, לא מוטל על הניזק. והרי שלהדיא ההתייחסות לכך שבשדה שאין דרך הבעלים לשמור את הבהמות, ועם זה עד כמה שנפלה הגדר ולא ידע הניזק שנפלה, חוזר החובה על המזיק לשלם את הנזק.

1. ולכאו' מבואר יסוד גדול שמה שאינו חייב בשמירה מעולה הוא כי חיוב שמירת ממונו אינו מחייבו להשתמש באופן שיסתור את עיקר זכות בעלותו בממון, ונמצא שמתוך השמירה ששייך שיהיה מחוייב עשה על שביכלתו. ועי'. [↑](#footnote-ref-1)
2. ואף שמסברא הפשטות כדבריו, שמהיכי תיתי להוציא ממון במקום טענת ברי, אך סתימת הדברים שחייב, אף שהוא בפנינו ובודאי אינו מודה שידע שבזה פשיטא שחייב. והנה, החזו"א יסד שבעל השור שטוען ששמר כראוי לא יפטר בכך מתשלומי מזיק עד שיוכיח, שאין חסרון השמירה מעיקר המחייב, על שלא שמר, שהמחייב בעצם מה שממונו מזיק, אלא שיש פטור אם שמר, ועליו הראיה. ונראה מוכח מכאן כדבריו, שכיון שיש לנו להחזיק שידע ואין כאן שמירה אין לו זכות טענה ששמר (וכאן צריך להגיע שכך הסתמא, שהרי ידוע שעד כאן שמר, ומספק היה לנו להחזיק שלא נודע לו וקיימת השמירה, אך אחרי שהסתמא שנודע לו, כבר אין לו טענת המע"ה אף בברי). [↑](#footnote-ref-2)
3. והנה, לשיטת ר"מ לעולם אינו חייב אלא בשמירה פחותה. ולכאו' לפי"ז הוא דין אחד, שלעולם אינו חייב בשמירה מעולה. וצ"ע בתוד"ה מאן תנא שביארו שמה שהעמידה הגמ' מתחילה שמתני' כר"י, הוא משום שלר"מ יש לדמות שו"ר שמועדים מתחילתן לדין קרן מועדת שחייב רק בשמירה פחותה. ומבואר שהוקשה לתוס' איך נלמד מקרן לשו"ר, ותי' שיש לדמות קרן מועדת לשו"ר.

   והמבואר שלעולם אף לר"מ אף שהדין אחד, פשוט לראשונים שאינו מיסוד אחד, שהסיבה שלא לחייב אלא שמירה פחותה במועד אינו מאותו יסוד שבקרן תמה די בשמירה פחותה, ולכן אף לר"מ יש ללמוד שו"ר לקרן מועדת, שכל שהוא מעצם צורת הבהמה, ומועדת לה, אינו חיוב השמירה להתנהג בה אלא כדרך בעלים, ואין זה דין כללי בקרן. אלא שר"מ יליף מהיקש תמה למועדת שאף לתם די בשמירה פחותה. [↑](#footnote-ref-3)
4. ולפי"ז לפי מה שקי"ל כר"י שמלבד תם אינו חייב אלא בשמירה פחותה, שבפשיטות לפי"ז מה שדי בשמירה פחותה הוא מהיסוד הכללי שבשור מועד די בשמירה פחותה, וה"ה לכל המועדים מתחילתם, וכן הוא לשון הר"מ בריש פ"ז והטור שצד.

   ומ"מ יתכן שהאמת שאף לר"י הוא גם מצד שאינו כעין ושילח וביער, שכפי משנ"ת המשמעות אינה שיש כאן מזיק אלא שדי במה ששמרו שמירה פחותה אלא שחסר בעיקר המזיק כל שאינו כעין ושילח וכעין וביער. ויש לדון נ"מ לדינא, למש"כ החזו"א שאין בעל השור יכול לטעון ששמר כראוי עד שיביא ראיה, שזהו משום שהמחייב הוא בעצם מה שממונו הזיק, והשמירה אינה אלא פטור, אבל לר"מ שלעולם שמירה פחותה אינה פוטרת, וע"כ הגדר שעד שהוא כעין ושילח וכעין וביער לא נשלם עיקר המחייב, ואם כן בזה יהיה נאמן לטעון ששמר כראוי. וא"ש שהביא הרא"ש את סוגיין שאף לר"מ די בשמירה פחותה בד' דברים, שיש נ"מ בגדר זה למרות שפסק כר"י. [↑](#footnote-ref-4)
5. ושמא לעולם המחייב הוא ממונו, ומה שדי בשמירה פחותה אינו ראיה שפחות חייב, אלא שהפטור במה ששמר הוא בכך שמעיקרא אינו מזיק אלא כעין ושילח וכעין וביער, וביאור הדבר, שאין תביעה על הבעלים יותר מאשר לנהוג כדרך בעלים, ובזה חלוקים המזיקים זה מזה, שאדרבה, כל שהמזיק יותר שכיח הוא יותר שייך לעיקר דרך הממון, ואין חיוב עליו יותר מאשר לנהוג כדרך בעלים, ולא להיות יושב ומשמר, שהוא סתירה לבעלותו. ועי'. [↑](#footnote-ref-5)
6. ומבואר שבזה עצמו הנידון האם צריך שמירה מעולה, שגדרה הוא סילוק עיקר שם המזיק, ובזה הנידון האם אינו חייב אלא אם סילק את עיקר המזיק, ובבור שחייב על עיקר יצירתו להיות מזיק אין זה סילוק אלא אם טממו, או שאין עליו טענה אלא עד שעביד כעין וביער, היינו שמעמידו להדיא להזיק, וה"ה בור שעד שלא יחפור באופן שנשאר לא מכוסה **לא נשלם שם המזיק**, וכל ששמרו אף שמירה פחותה די בזה. וכעי"ז כתב הש"מ בשם **הרא"ה** להוכיח מדיוק הכתוב, שלא כתב שכי יפתח ונפל שור חייב, ונפטר אם יכסנו, אלא שכל חיובו הוא כי יפתח ולא יכסנו, שהוא תנאי והשלמה לעיקר המחייב שלא יכסנו, וממילא סברא הוא שדי לו בשמירה פחותה. ועי' בסמוך משנ"ת בזה בגדר אש ושו"ר. [↑](#footnote-ref-6)
7. ושמענו שמה שהתורה מיעטה משמירתן אין ביאורו שאף שהוא ממונו המזיק אינו חייב לשומרו היטב, אלא שלא מתחיל להתייחס אליו להיות אחראי אליו אלא עד כמה שיוגדר 'מבעיר'. והוא מאותו ענין שנתבאר לעיל בהערה בענין בור, ועי' בסמוך בגדר שו"ר. [↑](#footnote-ref-7)
8. ומבואר שאינו גזה"כ שחייב על שורו אלא הוא סברא ומשפט שאדם אחראי על ממונו להחזיק ולהשתמש בו כדרך בעלים, וכל שלא שמרו מוגדר בעצם הנזק כעין וביער. ועי'. [↑](#footnote-ref-8)
9. וצ"ע היטב גדר הענין, שמצינו חלוק בין דיני אדם לדיני שמים כלפי גרמא, אך בזה ממ"נ, אם כוונתו מגדירה שהוא מזיק מ"ט לא יתחייב אלא בדיני שמים. וי"ל שאף שעומד לסתירה מ"מ בעצם יש לו דמים, אלא שאין מקום לתביעת בי"ד לתבוע להשלים את חסרונו, כיון שמצד דיני הבי"ד היה מצותו לסתירה, ואיך יתבענו להשלים דבר שמצד בי"ד היה ראוי לסתירה. ואם היה מתכוין למצוה, הרי בא בתורת קיום דינו ופטור, אך כיון שכיון שלהזיקו יש כאן חסרון ממון, אך אינו נתבע בדין. [↑](#footnote-ref-9)
10. ובכותל רעוע, אינו חייב אלא ביד"ש. ולתוס' היינו כלפי מה שאבדה הבהמה, שאינו אלא גרמא, ובזה אין נ"מ בין כותל בריא לרעוע. אבל לראשונים שבמתכוין להזיק חייב על מה שהזיקה או ניזוקה הבהמה, צ"ב שלכאו' אף שהכותל רעוע עדיין עכשיו יצאה הבהמה מחמת שהוא סתרו, ומ"ט אין חייב בדיני אדם. וכתב הרא"ה שיכול לטעון שמא היה נופל בלאו הכי, ואי אפשר לחייבו בדיני אדם. וקצ"ע, שנמצא שחיובו בדיני שמים אינו מדיני גרמא כשאר המקומות, אלא שמספק אין להוציא ממנו. ודומיא דאיני יודע אם לויתי שמבואר לק' קיח. שבבא לצי"ש חייב, וצ"ע שכה"ג אף במזיק גמור אם אינו ודאי לחייבו לא יהיה חיובו אלא לצי"ש. וי"ל שחיוב גרמי עצמו אינו דין מזיק גמור, ולעולם הוא דומיא דתשלומי גרמא שאינו תשלומי מזיק אלא לתקן את מה שהפסיד חברו, והתחדש יותר בגרמי כלשונו של ר"מ ש'דיינינן דינא דגרמי' ובפרט לדרך הר"מ שהחילוק האם התכוין להזיקו, שאין זה כלל חילוק במעשה הנזק, אלא האם ראוי לבי"ד להטיל עליו חיוב. ועל כך הוא הסברא שכל שהוא כותל רעוע שכבר אינו מסור לבי"ד, חזר להיות ככל גרמא, שאין חיובו אלא ביד"ש. [↑](#footnote-ref-10)
11. וצ"ע האם הוא רק כשיטת התוס' לעיל כח: לפטור אדם המזיק בשוגג דומיא דומיא דגניבה, אבל לרמב"ן שמחייב בהזיק בגופו אף אם הפילתו רוח שאינה מצויה כרוחו של אליהו, אף כאן יתחייב. ומסתבר לחלק שאדם המזיק בגופו שאני, שהוא המזיק, משא"כ כאן האש מזיקה, אלא שמוגדר כמזיק עד כמה שיוגדר שהוא המכניס במעשיו לתוך האש, משא"כ ברוח שאינה מצויה האש היא שקפצה עליו. [↑](#footnote-ref-11)
12. ובשו"ת **דבר שמואל** (קה) כתב להוכיח מסוגיין שלמרות שחייב הרא"ש במבעיר בשל חברו יותר ממבעיר בשלו, אך עדיין יפטר ברוח שאינה מצויה, שהרי כתבו התוס' בסוגיין שאין לחלק בין מקרב אש אצל דבר או דבר אצל האש, וכופף קמתו של חברו הוא עושה בשל חברו ופטור מדיני אדם ברוח שאינה מצויה, וה"ה מבעיר בשל חברו. וצ"ב טובא, שאם כן שוב תקשי שהוא יסוד כללי באש שאף ברוח שאינה מצויה יתחייב, עכ"פ בעושה בשל חברו, בדיני שמים. ומשמע אדרבה כפי שנקט **הרע"א** בדף סא: שבשל חברו חייב אף ברוח שאינה מצויה כלל, וע"כ אינו ענין למש"כ התוס' שאין לחלק מה מקרב אצל מה, שבמדליק בשל חברו אינו חייב על מעשה ההדלקה הראשונה לחוד, שכיון שאין לו רשות להדליקה הרי הוא כסדר בעל האש להתחייב על כל מעשיה, ואין זה שייך בכופף קמתו של חברו של עשה שום אש. ולא דימו התוס' זה לזה אלא כלפי מדליק בתוך שלו שאין לדון אלא האם יש לו אחריות על מעשה ההדלקה הראשון. וא"ש שהוא דין לעצמו בכופף קמתו של חברו ברוח שאינה מצויה, שאינו כעושה בשלו, שפטור אף מדיני שמים, ומאידך אינו כמדליק בשל חברו לענין להתחייב אף בדיני אדם. [↑](#footnote-ref-12)
13. ואינו היכי תמצי שבי"ד יידעו, אלא שקיום זכות ממונו של הבע"ד מסורה בידם, וכפי שהאריך בשער"י ש"ז, ומסוגייא זו יסוד גדול לדבריו, שלולא זה אין מקום להבין שיהיה צד חובת ממון בכבישת עדותם. [↑](#footnote-ref-13)
14. הנה, לשון התוס', דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי וכו' וצ"ע עיקר תחילת נידון התוס' לדון להשוות ולבוא ולחלק בין חובת שומר (ואף ש"ח), שגזלן שפטור בהרקיבו מקצתן הוא כיון שנפטר בהשבה, והרי גוף החפץ קיים, ומה עניינו לשומר, שחייב בשמירת וקיום החפץ, וחייב על שנפסד. ומזה עצמו מבואר שלא כהנחת האבי עזרי שפשוט לחייב שומר מצד שחייב לשמור ולקיים את החפץ לבעלים, וע"כ מבואר כפי שיסד בזכר יצחק (א לא ומוכח בהרבה ראיות) שאף יסוד המחייב בשומרים הוא בכך שנוטלו לרשותו, והוצרך התוס' להוכיח שעם זה חלוק מגזלן, ולא נפטר בהשבה גרידא, אלא שענין חיובו הוא להחזיקו ברשותו תחת החזקת הבעלים. [↑](#footnote-ref-14)
15. והמבואר, ששיטת תוס' שיסוד המחייב בשמירת נזיקין לא די בעצם מה שהוא ברשותו (ולק' יבואר שנח' בזה תוס' והרשב"א בסוגייא), אלא במה שרשותו עומדת להחזיק את החפץ תחת רשות הבעלים, ועל כך בא התוס' להוכיח שאף ששומר וגזלן שניהם חייבים באחריות מכח רשותם על החפץ, שני אופני אחיזת רשות הם, שגזלן הוא רשות שסותרת את הבעלים, וכל חיובו להסתלק ולהניחו בפני רשות הבעלים, ולכן נפטר בעצם השבת גוף החפץ לבעלים, משא"כ שומר (אף שהתבאר בהערה הקודמת שאף בו יסוד החיוב בקבלתו לרשותו) יסוד חיובו להחזיק **תחת** הבעלים וזהו גדר חיובו לקיים את החפץ לבעלים כמו אם היה ברשות הבעלים, וזהו הטעם שלא נפטר בהרי שלך לפניך, וזהו שהק' התוס' שבשומר מבואר חיובו בשמירת נזקי החפץ, שרשותו הוא כרשות הבעלים עצמו, משא"כ גזלן. [↑](#footnote-ref-15)
16. וצ"ע לומר שהוא אומדנא, שודאי ניתן לו החפץ לשומרו, ורצון בעליו שיהיה שמור ולא ייאסר בהנאה. וע"כ שכשם שגדר משפט התורה של מזיק אינו כולל היזק שאינו ניכר, כך דין שומר יש לו מהלך ומשפט המחייבו, ומשפט השומר לא מונח בו מחייב על היזק שאינו ניכר, ויל"ע היטב בטעם הענין. וי"ל שחיוב השומר לקיים את החפץ לבעלים כשם שהיה מקויים תחת יד הבעלים, ועל נזק שאף אם היה מזיקו בידים תחת הבעלים לא היה חייב לא מסתבר שיתחיייב יותר מחמת שהיה ברשות שומר. [↑](#footnote-ref-16)
17. ולא חזר וביאר את גדר הדבר, שממ"נ, אם גדרו שחייב בהשבה, יהיה כגזלן שאומר הש"ל אף בהרקיבו מקצתן, ולא רק בניזק היזק שאינו ניכר. והרי אם נאסר בהנאה באונס לא יתחייב על מה שלא השיבו לבסוף, וע"כ שיש עליו תביעה אף על מה שנאסר בהנאה. ומיניה וביה צ"ע, הרי חלוק דין שומרים מדין גזלן, שאם הוזל ואח"כ פשע אינו חייב אלא כשעת הפשיעה ולא כשעת הגזילה, וביאר הרמב"ן בב"מ מג. ששאני גזלן שהוציא מרשות הבעלים כבר משעת הגזילה, משומר שמה שהוזל הוזל לבעלים. ומאי שנא הכא שלמרות שפטור על מה שמתחילה נאסר בהנאה, חוזר ומתחייב מחמת השווי בשעת הלקיחה כל שלבסוף לא השיבו, דומיא דגזלן שחייב כשעת הגזילה.

    וע"כ לחלק ששאני הכא שבפשיעתו הוא שנאסר בהנאה, ולמרות שאינו חייב על כך, ומטעם שלא חמור מאם היה מזיקו בידים מ"מ שוב לא נפטר על כך אלא בהשבה, ולולא זה חייב כשעת השמירה. וצ"ב היטב יסוד הסברא לחלק בזה.

    **והמבואר** שלעולם אף שומר מחוייב להשלים את החפץ ולהשיבו לרשות בעלים, ולא רק לשמור ולקיים את החפץ. ואדרבה שומר חייב טפי מגזלן, לא רק להשיב, אלא אף לקיימו לבעלים (ומתוך כך אף שיש חובת השבה על גוף החפץ, כמעט שאין בה נ"מ, שלעולם נוכל לבוא מצד שפשע שלא קיימו לבעלים), אלא שבהיזק שאינו ניכר למרות שבפועל אינו מקויים, אין כח לתבוע על שאינו מקויים (כיון שלא גרע מאם הזיקו אחר השבתו), ובזה לחוד יש נ"מ בחובת השבת גוף הדבר, שאינו כהוזל שהוזל לבעלים, שודאי פשע בשמירה, אלא שבכך שאף אם השיבו ושוב הזיקו פטור, כיון שגוף החפץ קיים לבעלים, אין עליו תביעה יותר מאשר להשיב את גוף החפץ, אך כל שפשע ולא השיב את גופו, חייב. ועוד, שלמרות שאינו חייב על שנאסר בהנאה שהוא היזק שאינו ניכר, אין הפירוש שאין כלל חיוב שמירה על כך, אלא שאין לטעון מכח היזק שאינו ניכר שלא התקיימה בו השבה, שכל שאף אם היה משיבו ושוב מזיק בידים לא היה חייב, אין סברא להגדיר שיתחייב מחמת שאירע ברשותו (ובזה עדיף מפירות שהרקיבו מקצתן שהיה חייב אם היה מזיקו בידים, ומכלל חיוב שומר לא רק להשיבו לרשות הבעלים, אלא לחזור ולקיימו להם כפי שלקחם, אך על היזק שאינו ניכר למרות שלא חזרו והתקיימו לבעלים אין לחייב טפי ממזיק) שהרי לעולם יש בכך קיום של השבה, ומה שנאסר בהנאה ברשותו לא יגרע יותר מאם היה משיבו ושוב מזיקו. אך סוף סוף אם אסרו בהנאה ולא השיבו, כבר חייב על שפשע בכך שאסרם בהנאה. שלעולם אף שומר חייב בהשבה, אלא שאינו כגדר חובת ההשבה של גזלן, שיסוד חיובו של גזלן הוא על שביטל את החפץ מלעמוד ברשות בעליו, וכל שחזר לרשותו נסתלקו מעשיו. אך חיוב שומר הוא שקבלו לרשותו לקיימו לבעליו תחת מה שהיה מתקיים ברשות הבעלים. וכל שאף מזיק גמור פטור כהיזק שאינו ניכר, אינו חסרון בקיום החפץ, אף שבפועל אין לו בו שימוש מחמת הדין שחל עליו. אך כל שנחסר כגון בהרקיבו מקצתן אף אם לא השתנה גופו, אינו מקויים. ומ"מ אינו נפטר השומר אף מהיזק שאינו ניכר אלא בכך שהשיבו, שמ"מ נחסר לבעלים ונשלם קיומו בהשבתו. [↑](#footnote-ref-17)
18. ויסוד הדבר עכ"פ לגבי דין שומר על שור תם, מפורסם מאוד מדברי **הגר"ח** בפ"ד מנז"מ ד"ה והנה התוס', שכתב, דבתם לא מיקריא חובת תשלומין כלל, ורק חיובא דממילא דחייל על השור בעצמו, אם מדין שותפין, או כדין בעל חוב, וממילא דלא שייך למימר כלל דהשומר מתחייב לפרוע בשור של הבעלים מאחר דלא חייל עליה דין חובת תשלומין, כיון דהשור אינו שלו. וע"ע מה שהעמיק בביאור יסוד זה הברכ"ש סי' ז סק"ה. **והאו"ש** (פ"ד הי"א) כתב טעם לחייב לשלם מגופו בתם, אף שחובת השמירה על השומר, שאין זכות לבעלים לעשות שומר אחר תחתיו ולהפטר באחריות אלא אם העמיד בכך מי שיתחייב לניזק, וממילא אין זכות להעמיד שומר לשור תם, שהרי בכך יפטר השומר, שאינו שלו, ויפטרו הבעלים שעשו שומר אחר, ונשאר חובת ושעבוד התשלום על הבעלים אף שמסרו לשומר.

    אך עדיין אין כל זה מבאר את ההו"א של תוס' שאף בגזלן שנאנסה הבהמה מהבעלים, יחול דין תשלום מגופו, והרי בשמר שמירה מעולה לא חל דין מגופו, והרי שמר והגזלן אנסו.

    והמוכרח שאחרי מה שיסד הגר"ח אין ענין אונס הבעלים אלא לעכב שאין זכות לגבות ולהפקיע את רשותו כל שהיה באונס, ומכיון שהגזילה אינה ברשות בעלים, ואין לבעלים אלא תביעה על הגזלן להשיבו לרשותו, וחיוב שור תם מגופו ואין כאן את רשות הבעלים שתעכב מלגבות, דינא הוא לגבותו מרשות הגזלן ולהשאירו חייב בתשלום לבעלים. ובזה א"ש שעיקר ההו"א של תוס' שבאמת אין חיוב על הגזלן אלא שממילא אחר שגובים מגופו נשאר מחוייב תשלום לבעלים, צ"ע בפשט הגמ' ששאלה שפשיטא שהגזלן חייב מתוך שהוא ברשותו לכל מילי, ומשמע שבאנו לחייבו על הנזק, אלא שסוף סוף הועילה רשות גזילתו לכך שיגבו את השור.

    אך עדיין התמיהה עומדת בדברי הרשב"א שמחייב גזלן מצד עצם מה שהוא ברשותו, ואף בשור תם, וצ"ע איך מכח זה יחייב את הבעלים. וצ"ע. והמוכרח כפי מש"כ הגר"ח שם בד"ה והנה, לייסד בדעת הר"מ שלעולם שייך שיחול דין התשלום על השומר, ולשונו, דבאמת כיון דהשומרין נכנסו תחת הבעלים א"כ החיוב שייך להשומר, וגם בשור תם דחיובו מגופו ג"כ חייל חיובא על השומר לשלם מגוף השור, ואף דהשור הוא של בעלים, מ"מ כיון שמסרו לשומר שהשומר יכנס תחתיו בחובת הנזקין, על כן שפיר חייל במסירתו הך דינא שהניזק יפרע מגופו של שור בשביל חיובו של השומר... ובחובו הוא שנפרע השור לניזק (וע"ש שביאר שרק מטעם זה חייב השומר לבעלים על שגבו את השור מהשומר לקיום חובתו של השומר). ומבואר ששייך שיחול תורת תשלום על השומר, והוא מצד עצם כח החזקת השור ברשותו לגבות מאותה רשות. וי"ל שה"ה בגזלן. [↑](#footnote-ref-18)
19. וצ"ע לצד באחרונים שהמחייב בנזקי ממונו יסודו חיוב על ממונו, והרי בגזלן אינו ממונו, ואינו אלא סברא לחייבו שמירה. ואף ענין חיוב שמירה בממונו בפשטות אינו סתם כי בידו לשומרו, אלא שאין לו זכות לקיים לעצמו ממון באופן שעי"ז ינזק חברו, וזכותו להחזיק בממון היא המחייבתו מאידך להחזיקו באופן שמור. וזה אינו שייך בגזלן, לפי מה שנקטו התוס' שאינו נידון כבעלים, וגם לא נכנס תחת הבעלים כשומר. ומוכח שאינו כן, אלא יסוד המחייב הוא בזכותו של הניזק שלא ינזק, ועיקר זכותו על הבעלים ומכיון שהגזלן מעכב את הבעלים מלקיים זאת, סברא הוא שיחול זכותו של הניזק על הגזלן תחת הבעלים. [↑](#footnote-ref-19)
20. ובפשטות היה נראה שחידשו בזה אופן חדש, שעצם מה שהוא ברשותו מחייב, וכדעת הרשב"א שבסמוך. אמנם לא משמע כן, שהרי הקשו על התי' הא' מאי שנא משותף שמחזיק בחלקו שאינו חייב על כולו, וכתבו בתי' הב' שכיון שבזה שהחיוב על מה שהוא ברשותו א"ש לחלק משותף. ומשמע שלעולם הוא המשך למה שיסדו שיסוד המחייב בכך שמנע את הבעלים מלשמור, וב' האופנים הם מ"ט אחר זה נכנס תחת הבעלים, שבתי' הא' כתב שעצם מה שבהחזקתו מנע את הבעלים מחייבו להכנס תחתיו, ובתי' הב' חידש שלענין זה מהני מה שהוא ברשותו, שאחרי שמנע את הבעלים ועכשיו הוא ברשותו, יכנס תחת הבעלים. **וכן הוא להדיא בלשון תור"פ, שנקט רק את התי' הב', ועם זה ביאר שיסוד המחייב הוא בכך שמנע את הבעלים מלשמור.** [↑](#footnote-ref-20)
21. ומבואר מח' יסודית, שהתוס' נקט שמה שעומד ברשותו אינו סברא לחייב אלא אם נכנס בכך תחת רשות הבעלים, ועל כך האריכו שרשות שומר עומדת תחת הבעלים, ולא רשות גזלן, שאף שמשכו לרשותו הוא רשות שסותרת לבעלים ואינה תחתיו, ועל כך הרחיבו לבאר בתי' מ"ט יש לגזלן להכנס תחת הבעלים, אחר שהוא שמנע את השמירה. אך הרשב"א ס"ל שהמחייב בנזקי ממונו אינו עומד דוקא על הבעלים ומי שנכנס תחתיו, אלא על מי שעומד החפץ תחת רשותו, ואדרבה גזלן שהחפץ ברשותו הוא המחוייב ולא הבעלים.

    **ועולה מכאן מח' שרשית ביסוד המחייב בנזקי ממונו**, האם הוא חובת ה'בעלים' דוקא, שלא יצא נזק ממה ש'שלו', או שהוא חובה המוטלת על המחזיק את הממון 'ברשותו', שלא יצא נזק מתחת ידו ורשותו.

    והנה, בסמוך בענין מעמיד שיטת התוס' שנידון כדידיה לחייבו משום שו"ר, ומתוך כך פטור ברה"ר, ודעת הרשב"א שהוא כמזיק בידים. ולכאו' דוקא לדרך הרשב"א שדי במה שהוא ברשותו לחייבו כממונו היה מקום יותר לחייבו מטעם שו"ר, ולא לתוס' שתלוי בהחזקה תחת הבעלים. אך נראה שאדרבה, מעמיד אינו ברשותו, שלא משכו, ודוקא לתוס' הוא כדידיה, שזהו שהוכיחו ממבעיר שענין ממונו אינו תלוי ב'בעלות', אלא שמי שהוא בעלים הוא המחזיק ומנהיג בידו את הממון, ועליו מוטל נזקיו, וזה קיים במעמיד כלפי אותו שימוש וענין שהעמידו. [↑](#footnote-ref-21)
22. וצ"ב לפי המבואר בתוס' בענין גזלן שאין לחייב על ממונו מצד שעומד ברשותו, שאין לחייב אלא את בעל הממון ובכללו שומר או גזלן שנכנס **תחת** הבעלים, מה המקום לחייב מעמיד מטעם שו"ר, שסוף סוף אינו ממונו. ועי' בהערה הקודמת משנ"ת. [↑](#footnote-ref-22)
23. ויתכן לפרש שיסוד הקולא בבהמתו הוא בכך שזכותו להשתמש בה, אלא שצריך לשומרה, ולכן אין לחייבו מתורת אש למרות שכח אחר מעורב בה, ופטור ברה"ר שיש לה רשות ללכת שם, משא"כ כלפי הפושע לקרב דבר אצל הבהמה שאין לו שום שייכות לבהמה, ואינו אלא מעשה מזיק. **ועכ"פ עולה מח' יסודית נוספת בין תוס' לרשב"א,** האם מונח בחיוב שור הפקעה מלחייבו מתורת אש, וממילא ה"ה במעמיד, או שעדיין יש לחייבו מתורת אדם או אש. [↑](#footnote-ref-23)
24. ויש להוכיח מדברי התוס' כדעת הר"מ, וכפי שביאר הברכ"ש שמה שחל חיוב שמירת נזיקין מסתמא אינו אומדנא שקיבל עליו אלא דינא שיחול עליו מעיקר שומר, מכך שדנו התוס' בהו"א ללמוד מדין שומר לדין גזלן לחייב בשמירת נזיקין, אלא שהוכיחו שחיוב שומר הוא יותר, ואם היה חיוב שומר איזה דין שקיבל עליו, אין זה שייך לענין גזלן (ואף מה שדחו אינו ששומר מקבל עליו יותר, אלא שאין ללמוד משפט השומר למשפט הגזלן). ויש לדון לפי"ז שלראב"ד שהוא דין שמירה לעצמו, אזיל לשיטתו בה"ד שאינו ברור לו שנפטרו בכך הבעלים מחובת שמירתם, כיון שלא נכנס בעצם תחת הבעלים, משא"כ לר"מ שהוא מכלל עיקר מה שנטל השומר את החפץ לרשותו תחת הבעלים, מסתבר שנפטרו בכך הבעלים מעיקר אחריותם. [↑](#footnote-ref-24)
25. וטענה זו נכונה כפי הצד שהעלה הברכ"ש הנ"ל שאחריות השומר בשמירת נזיקין היא מכלל עיקר דין שמירתו במה שקיבלה מהבעלים לרשותו, אך אם הוא דין שמירה לעצמו, אינו ענין למה שכלפי דין שמירת גופה לבעלים יש עליו טענה שאידך לא מהימן, שמ"מ כלפי חובת שמירת נזקיה יכול לעשות אחר שומר תחתיו, ושפיר השיג הראב"ד לשיטתו. [↑](#footnote-ref-25)
26. וביאור הענין י"ל, שהנה, יסוד חיוב תשלומי שואל נודע שאינו חיוב אחריות גרידא שהרי נאנס, אלא שנטל את החפץ להנאתו וכל שנאנס ברשותו הוא שנאנס, ונשאר חייב בהשבתו. ויש לבאר בכל השומרים שכן הוא הגדר כל שלא שמרו כדין שמירתם, וכדמצינו שתחילתו בפשיעה מחייבם אף על אונס, מאחר שממון הבעלים ברשותם שלא כשומר, נתחייבו על עצם מה שהוא ברשותם כלוקחים אותו לעצמם. וכיון שכן ה"ה שומר אבידה, שאחרי שנתחייב להחזיקו ברשותו, עבור הבעלים, ממילא כל שפשע בו רשותו עצמה מחייבתו כלפי הבעלים. [↑](#footnote-ref-26)
27. וגם זה דוחק בלשון הגמ', שהרי מצד מה ששעבדיה בע"כ היה די לשעבדו להיות כש"ח, אלא שמצינו להדיא שהשתעבד טפי. וי"ל שכל שבפשטות ענין שומר יסודו כענין פועל, שהוא כעיסקא וחיוב בין שנים, והתחדש בשומר אבידה שחל בע"כ. ועל כך אמרו שחיוב זה מתאים יותר שיחול מתורת ש"ש, שגדר ש"ח הוא שנכנס תחת יד הבעלים לקיימו עבור הבעלים, משא"כ גדר ש"ש התבאר (בהערה הבאה) שהוא על שקיבל לרשותו, ומחוייב להשיב לרשות בעלים, ומסתבר שגדר החיוב שמוטל עליו בע"כ הוא שאת מה שמסור ועומד ברשותו, יחזור וימסור לרשות הבעלים, שלהחזיק ולקיים תחת הבעלים שייך יותר רק כחיוב ביניהם בכך שנכנס מדעת הבעלים תחת אחיזתו. ויתכן לבאר כפי מה שיסד הרע"א (כו"ח תשובות וחידושים יב) שיסוד חיוב השומרים הוא מפרשת ערב, שנעשה כערב לכך שסילקו הבעלים את ידיהם ושמירתם מממונם על פיו ומדעתו. ומ"מ בש"ש נתחייב לשמור יותר, שהרי חייב לשמור עוד יותר מדרך הבעלים עצמם, והוא משום שאינו רק ערבות אלא חיוב כלפי הבעלים להעמיד להם את ממונם. ובחפץ אבוד אין שייך להטיל עליו ערבות, כיון שאינו מדעתו, וגם ממ"נ אינו תחת יד הבעלים ולא מחמתו, וע"כ שהטילה עליו תורה **חיוב** שמירה כלפי הבעלים, ולעולם חיוב שמירה, הוא תורת ש"ש, ואינו כש"ח שכל עניינו הוא להמשיך לקיים את רשות הבעלים בכך שיתקיים כראוי ברשותו תחת הבעלים. שו"ר שכל זה אינו, ששוב אינו ענין לכך שהוא בע"כ. [↑](#footnote-ref-27)
28. ויש שכתב שמבואר בקצות ששומר אבידה לא נעשה שומר אלא כי דעתו להיות שומר. אך דברי הקצות הרי סתומים שהרי גנב וגזלן קונים בע"כ, אף אם יכוונו שלא לקנות. ומבואר שאין זה חסרון בדעת להיות בעלים, אלא שצריך עכ"פ מעשה גזילה, שיהיה דעתו להשתלט על החפץ, וכל שלא ידע מה שבו, אינו אלא ממילא תחת ידו, ואינו בכלל מעשה הגזילה. וכל זה בכלל דין משיכה הראויה לקנין, שיכנס בה עכ"פ תחת רשותו, ובלא ידיעתו אינו אלא במציאות אצלו, ואינו תחת רשותו. וזו היא כוונת הקצות, שודאי לא נעשה שומר אבידה כל שלא באה לידו, וה"ה כל שלא נכנסה בכך לרשותו, ולא שצריך את דעתו להתחייב. [↑](#footnote-ref-28)
29. ומבואר בלשון השער המשפט שגדר החילוק הוא שיסוד מה ששעבדתו תורה הוא 'משום דנתחייב בחזרה', והרי חזרה מתקיימת בהרי שלך לפניך, דומיא דגזלן, וממילא אין בזה את החידוש של שומר שחייב **לקיים** את החפץ לבעלים כמו כאשר היה בידו, שהרי מצד עצמו הוא אבוד, ואין חובתו אלא **לקיימו לענין שיתקיים בו השבה**. [↑](#footnote-ref-29)
30. ולכאו' מבואר בתוס' שהבין שיש לחייב שומר מצד עצם היותו תחת הבעלים, ורק לגבי גזלן הוצרך התוס' לסברא שמנע את הבעלים מלשמור, ומאידך, לרשב"א שחיוב גזלן מצד היותו ברשותו, הרי כל ראיתו לזה מדין שומרים שנכנסו תחת הבעלים, ורשותם מחייבת. וכיון שכן ממ"נ יש לחייב שומר אבידה.

    אמנם כפי מה שיסד השער המשפט הנ"ל שחיוב שומר אבידה הוא דין מחודש, ואין גדרו כשומר שחייב אף בכחשה מקצת, שאינו אוחז תחת הבעלים אלא רק לענין לקיים השבה לרשות בעלים, אדרבה, מסתבר שלתוס' שאין חיוב שומר אלא מצד היותו תחת הבעלים, שומר אבידה שאני. אך לרשב"א שעצם היותו ברשות גזלן ושומר הוא המחייב, ה"ה שומר אבידה. [↑](#footnote-ref-30)
31. ולא ביאר מ"ט בזה הוא כמונח על הקרקע, והרי סוף סוף בא לידו. ומבואר שמה שצריך לבוא לידו עניינו שכיון שמצווה להשיב לבעלים, הרי הוא ממילא עומד כשומר עבורם, וביאתו לידו היא להחזיק עבורם. אבל כאשר להדיא מחזיק בו כגזילה, אין זה החזקה ששייך מכחה לדונו כשומר. והרי כתב המלחמות באלו מציאות שמדין שומר אבידה לא מועיל יאוש, שידו כידו, וחשיב יאוש ברשות, ומבואר שדין שומר אבידה אינו חיוב גרידא אלא הגדרת המחזיק באבידה כיד הבעלים, והרי כל עניינו של גזלן הוא להפקיע את רשות הבעלים, ובודאי אינו ידו, ויועיל יאוש הבעלים. [↑](#footnote-ref-31)
32. ויסוד הדבר, שמה שאינו חייב לבעלים חיוב ממון יותר מעיקר חיוב האונסין שכבר חל על לקיחתו ואף שחייב בהשבה כל שהוא בעין, היינו להפקיע את לקיחתו, אך לא שייך חיוב שמירה שהוא לקיים את בעלות הבעלים במצב זה.

    ועוד נראה לדון שבעצם אין מקום לדין שומר אבידה על גזלן, שענין שומר אבידה שייך בממון שבעצם קיים לבעליו, אלא שאבוד ממנו, ובכך שמצווים ישראל לקיימו לו אינו אבוד. אבל ממון הגזול הרי הוא גזול ואבוד בעצם מצד אחיזת הגזלן, והגע עצמך האם יש חיוב לאחר להשיבו מיד הגזלן מתורת השבת אבידה, ועד שלא יקיים הגזלן השבה אין מקום לצוות על השבתו, וה"ה שעל הגזלן אין אלא חובת השבה (והוא כעין סברת החזו"א, אלא שהחזו"א דבר שמצד חיוב התורה באונסין אין מקום לחיוב אחר, ולדרך זו הרי זה גופא כי כבר הופקע). [↑](#footnote-ref-32)
33. וצ"ב טובא גדר הענין. ועוד, כפי הידוע שחיוב שואל באונס אינו חיוב שמירה, שאין שייך חיוב שמירה על אונס, אלא שנתחייב על עצם לקיחתו, וכיון שש"ש אינו חייב בכל אונס, מאי שנא אונס גניבה, מאחר שאין שייך חיוב שמירה על כך. ומבואר יסוד גדול, שחיוב ש"ש בגו"א אינו חיוב שמירה יותר גדול אלא הוא סברא בעצם, והיינו, שאינו כש"ח שרק קיבל להחזיק את החפץ תחת רשות הבעלים, שבמה שמקבל שכר יש לו תכלית לעצמו להחזיקה ברשותו, וכיון שיצאה מרשות הבעלים לרשותו התחייב בהשבה לרשות בעלים, וכל שנגנב או אבד הרי לא השיבו, אלא שאם נאנס הרי נפקע בזה רשות הבעלים, ואין מה להחזיר. ובזה חלוק אונס גניבה משאר אונסים, שאף שלא יכל למנוע את הגניבה, סוף סוף אינו אלא גניבה והחפץ ישנו, ושאני משבויה, שהיינו לסטים מזויים, שבא באופן של הפקעת אחיזת הרשות בעל כרחו, שבכך אבד לבעלים. [↑](#footnote-ref-33)
34. והנה, התוס' קא. הוכיח משתי משניות שיש לחייב על מעשי בהמתו, ממשנתינו, ומהמשנה לעיל יט. בדין שן ברה"ר שפטורה על הנזק ועדיין משלם מה שנהנית. ומעתה צ"ע איך ס"ד שרב פטר ממה שנהנית בטענה שהיה לה שלא תאכל, ומאי שנא משן ברה"ר שאף שפטור על נזקיה חייב על מה שנהנית. וע"כ חלוק, ששן ברה"ר אף שיש לה רשות ללכת, אך גם לניזק יש רשות להניח פירותיו, ונמצא שהעמיד את בהמתו ליהנות מפירות חברו, ואף שאין עליו טענת מזיק עדיין מתייחס מעשה בהמתו אליו לחייב על שנהנית. ושאני סוגיין שנפלה באונס ולא הוא העמידה על פירות חברו, ובזה הו"א שכשם שאין חיוב מזיק כך אין נהנה. [↑](#footnote-ref-34)
35. והנה, התוס' לק' קא. יסדו שאין חיוב נהנה אלא במעשיו או במעשי בהמתו, והוכיחו שיש חיוב נהנה על מעשה בהמתו ממתני' שמחייבים על מה שהבהמה נהנתה. וצ"ע, שבנפלה ונחבטה אינו מעשה בהמתו, ואיך הו"א לחייבו. ונראה שאדרבה, עד כמה שהיה מקום לחייבו מדין נהנה, לא היה צריך לבוא מתורת מבריח ארי, שאין נ"מ אם השימוש בפירות חברו הוא לאכול או שלא להצטער בחבטא. וזהו מה שפירש"י שאנוסה, היינו שבזה אין לדון כלל מתורת נהנה. וע"כ חיובו מדין אחר, שחייב לשלם על ההיזק כל שבא לידו שימוש ממה שניזק חברו, ואינו מתורת חיוב נהנה. ועל כך דנה הגמ' שאינו אלא מבריח ארי, ולא השתמש כלל במה שניזק חברו, וחילקה שבאית ליה פסידא ואינו מדעתו, חייב. וא"ש לשון הגמ' לעיל בסוף העמ' ש'לאזוקי היא אחריני מי אמר', ומשמע שהנידון לשלם על ההיזק ולא על ההנאה, והוא כנ"ל שאין חיוב נהנה באונס, והנידון לשלם על הנזק- כשיעור מה שבאה לידו הנאה ממנו. [↑](#footnote-ref-35)
36. ומבואר שרק באופן שקיים לו את ממונו הראוי לו להצילו שיתקיים ולא יפסד, הוא שחייב. משא"כ בפורע חובו. וביאור הדבר, שהרי בעצם הלווה הוא החייב, וממונו גביה הוא (והגע עצמך לצד שמלוה לאו להוציאה נתנה אלא להעמידה בעין בעיסקא, מה המקום שיפרענו אחר), ומה שמועיל לפרוע חובו ע"כ שמהני מצד אחר, שנשלם החסר, ואין סיבה למלווה לתבוע להשלים את ממונו שגביה דלווה. וזהו שביאר הפ"ח שהוא ריוח בעלמא, ואין תורת אשתרשי על ריוח בעלמא, אלא על קיום ממונו הראוי לו. [↑](#footnote-ref-36)
37. ומבואר יסוד עצום בעיקר דין שמירת נזקיו, שאינו דין ממילא שחייב בשמירת ממונו מלהזיק, אלא יסודו בתביעתו של הניזק שישמור להרחיק את הנזק ממנו. שאין לו זכות לקיים דבר שעלול להזיק אם לא שישמרנו מלהזיקו, ובכך הנזק מתייחס אל המזיק. אבל כאשר שמר כראוי, ונפלה באונס, וכהיום המצב הוא שיש דבר המזיק בתוך של הניזק, לא מחמת הבעלים. בזה אין מוטל חיוב על הבעלים למנוע את הנזק יותר ממה שמוטל על הניזק שלא להנזק, שלא המזיק יצר מצב זה. ומשמיא הוא דקנסוהו לניזק להביא מצב זה, שאינו מוטל על המזיק יותר. והיינו דברי הרא"ש שלא חייבה תורה את הבעלים אלא כאשר אפשר לייחס אליו שהוא המבער, ואינו חייב על עיקר מעשה בהמתו, אף שהוא מדעתו. ועי' היטב. ומ"מ מבואר שאין זה אלא בנזקי שו"ר, וזהו שמיעטה תורה בשמירתן, והצריכה כעין וביער. אבל בנזקי קרן אינו כן, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-37)
38. וצ"ב, מה תלוי כלפי הגדרת מעשה הבהמה האם היא אנוסה לאכול, הרי תלוי האם הבעלים אנוס להוציאה. ומשמע שהוא ע"ד הרא"ש, אלא שנקט שהגדר הוא שכל מה שהוא ממילא מכלל אותו אונס נפילה, ואינו הילוך נוסף מרצון הבהמה, הוא מכלל האונס הראשון ואין בו משום וביער בשדה אחר אף שיכול הבעלים להוציאה. והוא כעין מש"כ החזו"א בהגדרת הנידון האם מעמיד בהמתו נידון כאש, שבכל בהמה יש צד של פעולה רצונית, ואינו כאש שממילא, וי"ל שבזה חלוק שהוא רק כאשר צריך הילוך להגיע לפירות, ולא כאשר כבר עומדת על הפירות. וכפי שדן החזו"א שאף הרשב"א שנקט שנידון כאדם, אינו אלא במעמיד על הפירות ממש, ולא בהכישה. [↑](#footnote-ref-38)
39. ומבואר שתוס' והרא"ש חולקים, שאינו תלוי האם הבהמה שמורה, אלא האם נהג כדרך בעלים, וכן משמע בתוס' בתחילת הפרק שבנפרצה בלילה אף שידע אינו חייב לטרוח, ואף שאינה שמורה כלל, ומשמע שהוא משום ששמר כדרך בעלים. ומבואר מח' יסודית, האם יסוד שמירה פחותה הוא כמה חייב לשמור שלא יזיק, או שלא נשלם המחייב אלא במה שלא החזיק כדרך בעלים, שרק בכך העמידו מצדו כמזיק. ויתכן שתלוי במח' תוס' והרשב"א לעיל נו: האם המחייב בממונו הוא עצם מה שקיים ברשותו כרשב"א, וממילא חייב לשמור שלא יזיק, או במה שמחזיק החזקת בעלות או תחת הבעלים, ומתוך החזקה זו הביא את הנזק, כל שהחזקתו כדרכו ולמרות זאת יצאה והזיקה אינו מתחייב. [↑](#footnote-ref-39)
40. ויל"ע לפי דעת הרמב"ן האם ש"ח יתחייב מדין שמירת נזיקין לאעבורי חדא חדא, שהרי לא נתחייב לבעלים אלא שמירה פחותה בלי תביעה זו.ומעין נידון זה מבואר לעיל מה. שש"ח ששמר שמירה פחותה והזיקה בקרן, השומר פטור, ששמר כראוי, והבעלים חייבים שלגבי קרן התחייבו בשמירה מעולה. וה"ה כאן. [↑](#footnote-ref-40)
41. התוס' מקשים על רש"י שלדעת חזקיה שקלח בס' קלחים, מ"ט נקט בית סאה. וצ"ע, שלכאו' בדעת חזקיה אין מח' בין רש"י לתוס', וגם לתוס' שלחזקיה לעולם שמין בס', מ"ט נקט בית סאה, וע"כ כפי שפי' המהרש"א שלדוגמא נקט, שאכל בית סאה. ומה הוקשה טפי לרש"י. והפשוט, שלתוס' ממ"נ לא נזכר אופן השומא במשנה, אלא ששמין באותה שדה, והגמ' היא שפירשה, וא"ש שלא נקט בית סאה אלא לדוגמא שכך אכלה. אבל לרש"י לשאר האמוראים נקטה המשנה דין לעצמו, לשום בית סאה באותה שדה, והגמ' שביארה היכי שיימינן, הוא דין נוסף, ולדעת חזקיה נמצא שאדרבה לא בא לפרש דין נוסף אלא שלדעתו זהו גופא ביאור המשנה, לשום קלח בס' קלחים, ולא כשאר האמוראים. [↑](#footnote-ref-41)
42. ומצינו בברכות נז:, חמשה אחד מששים, אלו הן: אש, דבש, ושבת, ושינה, וחלום. אש - אחד מששים לגיהנם, דבש - אחד מששים למן, שבת - אחד מששים לעולם הבא, שינה - אחד מששים למיתה, חלום - אחד מששים לנבואה. ובפסחים צד. ותענית י:, מצרים אחד מששים בכוש, וכוש אחד מששים בעולם, ועולם אחד מששים בגן, וגן אחד מששים בעדן, ועדן אחד מששים בגיהנם, נמצא כל העולם כולו ככיסוי קדירה לגיהנם. ובנדרים לט:, אמר רבי אחא בר חנינא: כל המבקר חולה - נוטל אחד מששים בצערו. [↑](#footnote-ref-42)
43. ולכאו' פשטות הלימוד משמע שהוא דין בנזק, וכחזו"י, שהרי למדו מושילח את בעירה וביער בשדה אחר, ודרשו ששמין על גבי שדה אחר. ולכאו' הדרשא עוקרת את הפשט, שהרי דין התשלום נזכר אח"כ, מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם, והפסוק וביער מדבר על מעשה הנזק ולא על התשלום. ומשמע שאינו דין בתשלום איך לשומו, אלא הגדרה בעיקר מעשה הנזק, שהגדרת הביער אינה אלא בכללות השדה אחר. [↑](#footnote-ref-43)
44. (והיינו, שיסוד תשלומי מזיק להשלים מה שנחסר באיבוד החפץ, משא"כ גזלן שחיובו בהשבה ומתקיימת בדמי החפץ, והרי כל שאינו משלם כפי השווי שאפשר לקנות אותו דבר פרטי שגזל, אין כאן השבה). [↑](#footnote-ref-44)
45. ונראה מבואר היטב כדברי הגר"ח בספרו שעיקר החיוב נשאר על הבעלים, אלא שמכלל זכותו של הבעלים על השומר שיכנס תחתיו לדין התשלומים. וזהו שכתב כאן הר"מ שהוא דין על 'זה שנתחייב לשלם', שהחילוק בין הבעלים לשומר אינו מי המזיק, אלא מי הוא שנתחייב לשלם. ומה שיש בזה יותר רבותא כלפי תשלומי השומר, נראה שמכיון שהשומר עצמו אינו הנתבע ע"י הניזק על עצם הנזק, אם כן גדר התשלום שחל עליו אינו לפרוע את דינו שלו, אלא כגדרי פורע חובו של חברו, אלא שכאן הוא מוטל עליו מדין השמירה לפרוע את חובו. ובזה היה מקום לדון שלא יהיה הקולא לשום בס' אלא כאשר החייב עצמו משלם, ולא כאשר פורע אחר את חובתו. ועי'. [↑](#footnote-ref-45)
46. ויתכן ליישב בזה קו' התוס' על רש"י שלהו"א שמאי לאו בפני עצמה הרי אין זה קו' רק על השומא הב' שנתחדשה בגמ', אלא על עיקר השומא הא', לשום בבית סאה. וי"ל ששומא זו נתפרשה במה שאמרו שרואין כערוגה קטנה, שזהו מתוך שיש לשום את גוף הנזק אגב השדה, ואם נשום כמו שהוא לא ישלם כלום, ולכן צריך לראותה כערוגה קטנה מתוך כלל הבית סאה, ואין כוונת ההו"א שבפני עצמה שנישומית אגב עצמה, אלא שלא שמענו לשום את גוף השדה אלא בפני עצמה, ומשני בששים. [↑](#footnote-ref-46)
47. אמנם י"ל שאף שהגמ' לעיל מז. דימתה דין סוגיין לדינים שם, ששמים אגב העבד, מ"מ שם הוא מסברא פשוטה שהחפצא הניזוק הוא העבד ולא היד, משא"כ שדה שאינה בעצמותה חפצא אחד, ויש לדון על כל חלק ממנה לעצמו, וחידוש התורה הוא לשום אגב שאר השדה, אך מה שנישום אגב עיקר הקרקע ולא כפרי לעצמו, סברא הוא כמו לעיל. [↑](#footnote-ref-47)
48. אלא שצ"ב, שמ"מ פעמים גם הכרם לוקה יחד, ומ"ט לא יטען הניזק המע"ה ושמא יש להוכיח מהמשוייר על מה שאכלה, באופן שיהיה פחות משיעור עומדות ליבצר. ומבואר שהוא מעין גדר של אין ספק מוציא מידי ודאי, אף שבאנו להחליט כמה לחייבו לשלם, שהמחייב הוא ודאי, לשלם כפי המשוייר, אלא שבא בטענת פטור, להוכיח ממה שלבסוף נתקלקל. ועדיין צ"ב. ועי' לק' מדברי המאירי. [↑](#footnote-ref-48)
49. ויש לדון לחלק שהדין לשום אגב קרקע הוא הגדרה במעשה הנזק, ולא בשומא, וכנ"ל מהחזו"י. ואילו לדון במשוייר, שנלמד ממיטב שדהו, ודאי הוא דין בשומא. ואינו סתירה מה שיש להקל להגדיר את הנזק בקרקע, כיון שהם פירות הצריכים לקרקע, אף שבדין השומא יש לשום כפי המשוייר. [↑](#footnote-ref-49)
50. אמנם באבן האזל יד יג הוקשה לו מסתימת הר"מ בהי"ד, שכיון שבפ"ד מנזיקין לגבי נועל דלת שתלוי אם יכולה לעמוד ברוח מצויה הוא כפשוטו, משמע שבכל מקום מתפרש כך מסתמא, ונקט שכוונת הר"מ כתור"פ, שבעינן מצויה תמיד שרק בכך מוגדר מבעיר. [↑](#footnote-ref-50)
51. וצ"ע הדין באבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גגו והיזקו ברוח מצויה האם תלוי אף בזה שיעור הרוח המצויה במח' בירו' לדעת הרשב"א והמ"מ.

    ועוד צ"ע שלגבי מבעיר ממש והלכה והזיקה לא מצינו להדיא שאינו חייב אלא ברוח מצויה, אלא לגבי אסו"מ. והר"מ והשו"ע סתמו שמדליק ברשות חברו חייב, ולא הזכירו ענין רוח מצויה אלא לענין ליבה וליבתו הרוח. ומשמע כרע"א סא: שעכ"פ במדליק בשל חברו חייב אף ברוח שאינה מצויה כיון שפשע. ובמדליק בתוך שלו נכלל כבר בשיעור שנתנה המשנה לק', להרחיק לפי גובה הדליקה. [↑](#footnote-ref-51)
52. אלא שצ"ב מאי שנא ממעשה מזיק שיהיה חייב אף באופן שידחוף חברו ויועיל רק בסיוע הרוח, וכדין שור ואדם שדחפו לבור, ושם אינו תלוי בדין זורה ורוח מסייעתו. ומבואר שענין 'מבעיר' הוא ענין לעצמו. שחיוב מזיק הוא כבעלים על הנזק עצמו, וכל שפעל ע"י ובצירוף הרוח, חייב. אך במלאכת שבת, אין חיובו על שנעשה 'אחראי' על הזריה, אלא צריך 'מעשה זורה', ובזה נתחדש שעשייתו שבצירוף הרוח די בה להגדירו 'זורה'. ודימתה הגמ' לכך ענין 'מבעיר', שהוא כענין כורה בור, שבכך שהוא שעשהו נעשה בעלים עליו, וה"ה המבעיר שנעשה בעל האש, וזה תלוי ב'מעשה מבעיר', שמציאות האש עדיין אינה נזק להיות אחראי וחייב עליו, אלא שהעושה אותה הרי הוא בעליה להיות אחראי על מעשיה. ועי' היטב. [↑](#footnote-ref-52)
53. ומבואר שכשם שלווה אינו גזלן, בכך שלא נטלו לרשותו ע"ד להפקיע את הבעלות אלא להתחייב להשלימה. ויסוד חיוב לווה ושומר הוא שלא להפוך את מה שלקחו מעיקרא בהיתר ללקיחה של גזילה בכך שלא תהיה לקיחה החוזרת (ומלווה ונעשית כפרנית נעשית בזה לחיוב תשלומי גזילה ואין השביעית משמטתה). ומבואר כאן שאף שמזיק לא נטל את הממון, מ"מ כל שמכיר שהשני בעלים, ואינו מזיק כגזלן המפקיע את בעלות חברו שרק התורה מחייבתו להשלים, אלא מזיק לצורך המותר לו על דעת לשלם, אין זה מעשה הפקעה גמור של הבעלות כמו המזיק לבטל את הבעלות. וממילא לא הותר להציל עצמו בממון חברו אלא באופן זה של מזיק ע"ד לשלם (וצ"ע עיקר יסוד הנידון לתוס' אם חייב לשלם, מהיכי תיתי שלא יתחייב. ומשמע שכיון שמותר לו להציל עצמו הוי כמזיק ברשות ופטור). [↑](#footnote-ref-53)
54. והרי"ף שלא פי' כן, נראה שהרי ר"ש חולק וסובר שגם שם לענין תנור לא נאמרו כל השיעורים אלא שאם הרחיק פטור, ואם כדבריהם נמצא שנח' בעיקר השיעור האם די בו לכך שמסתמא לא יזיק. ולדברי הרי"ף ניחא, שודאי מסתמא לא יזיק, ונח' האם עדיין על המזיק לשמור או שכבר על הניזק לשמור. [↑](#footnote-ref-54)
55. וצ"ע באופנים של הסוגייא למעלה, בליבה וליבתו הרוח, שביארו התוס' שלא קרינן ביה מעיקרא מבעיר את הבעירה להתחייב עליה, האם אף בזה אינו אלא במדליק בשלו. ומכך שלא דבר הרא"ש על כך משמע ששם פטור בכל אופן, שמעיקרא לא קרינן ביה מבעיר להיות אחראי עליה. והנה, בריש פירקין מבואר שד' דברים התורה מיעטה בשמירתן, ואחד מהם אש, וצ"ע, שכאן משמע שאינו פטור אלא באונס שמאי הוה ליה למעבד, ולא די בשמירה פחותה כמו לגבי שן ורגל. אמנם מה שדרשו הוא מלשון מבעיר את הבעירה, וכפי שנתבאר שלגבי זה אין נ"מ בשלו או בשל חברו, שכל שלא קרינן ביה מבעיר, פטור, ואינו מגדר אונס. [↑](#footnote-ref-55)
56. וכדברי הרע"א מדוייק בסתימת לשון הר"מ שפתח בפי"ד את דין אש- המדליק בתוך שדה חבירו ועברה הדליקה חייב לשלם נזק שלם שנ' תצא אש וכו' שלם ישלם המבעיר את הבעירה, והבעירה מאבות נזקים היא. הדליק בתוך רשותו צריך להרחיק מסוף המצר כדי שלא תעבור הדליקה לשדה חבירו, וכמה שיעור ההרחקה הכל לפי גבהה של דליקה וכו'. ע"ש. וצ"ע שלא נזכר שום הגבלה שתלוי ברוח מצויה, עד ה"ז בדין ליבה וליבתו הרוח. וע"כ שאחרי שהבעיר אש גמורה אין חילוק איך הלכה, שמדליק בשל חברו לעולם חייב, ובתוך שלו כבר נתנו חז"ל שיעור להרחקה שלא יבוא לעבור ברוח מצויה. [↑](#footnote-ref-56)
57. ונידון התשובה שם שלא חלים חיובים על גופו של חש"ו, וכתב, ודאמרי' נמי בפרק שור שנגח דו"ה שמעמידין אפוטרופין לשור של יתומים. ואם חזר ונגח משלם מן העליה דאפטרו' וחוזרי' ונפרעים מן היתומי' לכי גדלי **התם הוא שהשור שלהם הוא שנגח והזיק. ולא היתומי' עצמם**. והיא גופה הוא שמעמידין להם אפטרו' כדי שלא יצא שור שלהם ויזיק. **ומן הדין** היה שיהיה פטור. דכי יגוף **שור איש כתיב ולא קטן.** וכדממעטינן נמי שומרין משל קטן משבועה מדכת' כי יתן איש אל רעהו איש ולא קטן. אלא משום כדי שלא יצא ויזיק מעמידין לו אפטרו'. ורואין אותו כבעל השור להעיד לפניו ולחייב את השור ולשלם. אלא שמשלם מעלית היתומים דאי לא הא לא קיימא הא. דאי אמרת מעלית של אפטרו' מימנעי ולא עבדי כדאי' התם. עכ"ד. והבין הברכ"ש שאף אחרי שמעמידים אפוטרופוס, מכיון שאינו שור איש מדינא אין עליהם חיוב, ומשא"כ בהלכו בעליו למדה"י שהוא שור איש. אמנם נראה מדברי הרשב"א אדרבה אפכא מהברכ"ש, שהרי כתב מתחילה שהטעם להפרע מהיתומים כשגדלי הוא משום שאף שאין להטיל עליהם חיוב מחמת מעשיהם, אך יש להטיל עליהם חיוב כשהוא מחמת ממונם וכדברי האו"ז שהוכיח כן מסוגיין (ולברכ"ש שהוא מפני תיקון העולם לא היה צריך לחילוק זה). ומש"כ שהיה פטור מן הדין ביאר שהוא רק משום שאי אפשר להעיד בפניו ולחייבו, ולזה מהני העמדת אפוטרופוס, ושוב מהני אף לחייב את היתומים תחתיו מדינא. [↑](#footnote-ref-57)
58. והמונח בזה שאף עצם החזקת הבעלים בחפץ אינה היכי תמצי שלא יאבד, אלא היא מעיקר קיום הבעלות, שבעלות שאינה מוחזקת ברשות בעליה חסר בעיקר דין בעלותו בה, שזהו דין אבידה מדעת. וכאשר נכנס השומר תחת הבעלים לקיימה מונח בזה שקיום עיקר הבעלות לבעלים הוא מכח החזקתו, וכל שאינו שומרו ומתוך כך אבד, הוא שנעשה אחראי להשלימו. [↑](#footnote-ref-58)
59. וכל זה כפי שנתבאר ביסוד חיוב ממונו, שאם לא היה ענין חובת שמירת ממונו מלהזיק אלא דין בעצם, שמי שהוא ממונו מתייחס אליו מעשה הממון בעצם, הרי שאין מקום לכל זה, שממ"נ או שהבעלים נשאר בעל הממון או השומר, ואף אם נחדש מאיזה טעם ששייך להטיל חיוב על שניהם, אך אין מקום שיהיה חיוב השומר שייך לחיובו לבעלים. [↑](#footnote-ref-59)
60. (ויתכן עוד באופן אחר, שבמה שהם שילמו את הנזק מונח תשלום על החפץ שנכנס זה ששילם לזכות בזכות הבעלות על אותו חפץ, ומעתה מה שניזק החפץ ונחסר הוא לבעלים ששילמו. וככל ערב ששילם לבעלים שבכך קנה את זכות הממון על ההלואה לחזור ולתובעה מהלוה, וכעין זה כאן שהבעלים שילם את החפץ, ונכנס תחת הניזק לזכות בזכות וסיבת הבעלות על החפץ, ומעתה הוא התובע תחת הניזק מהשומר הערב את חיובו להיות אחראי על הנזק). [↑](#footnote-ref-60)
61. ואין זה שייך לנידון האם המחייב הוא עצם ממונו המזיק או שיסודו בחיוב שמירה, שסוף סוף התורה פטרה שו"ר בשמירה פחותה אף שיכל לשמור יותר, והרי שהקילה בהם. [↑](#footnote-ref-61)
62. וזהו מש"כ תוס' שחייב על מעמיד מדין שו"ר שנעשה כדידיה, שמבואר שצריך להגיע לכך שיהיה נידון כדידיה, ומאידך הביאו התוס' ממה שמצינו שאשו משום ממונו אף שמדליק בשל חברו שחיוב ממונו יש בו. ויל"פ שאין הענין במה שהוא ממונו כלפי להתחייב בנזקיו מצד מה שהוא שלו, אלא מצד מה שעומד לשימושו, שמצד זה מה שעומד כאן להזיק מתייחס אליו שהוא המעמידו כמזיק. וה"ה במעמיד שמחזיק בבהמה ומעמידה לפעולה מסויימת, שלענין זה הרי היא מוחזקת ועומדת לו, אף שאינה שלו [ובדבר שהוא ממונו ממש הרי הוא קיים ומוחזק לו לכל שימושיו, ובמעמיד לענין מה מה שהעמיד הרי הוא כדידיה, ודימה התוס' לחיוב אש שבמה שהבעיר מצד מה שהוא כמחדש את עיקר האש להשתמש בה כאש הרי היא כשלו]. [↑](#footnote-ref-62)
63. ומצינו ענין זה של משמיא דקנסוהו בענין שכירות אומנין בפרק המקבל, שכל שבאו לעבוד ונמצאת השדה שנזוקה צריך לדון האם הוא קנס לפועלים שאין צריך אותם, ואינו חייב בדמיהם, או שניכר שהוא מכת מדינה וניכר שקנסו את בעל השדה, וחייב להם על ששכרם אף שאין לו עבודה לתת להם, ולמד משם הראב"ד שבזה עצמו שאירע המצב של הנזק ברשותו של הניזק וניכר בדרכי ההשגחה שאירע ביחס אליו, זה עצמו מנתק את אחריות הבעלים. [↑](#footnote-ref-63)
64. ובגמ' לעיל ג. מבואר שאם היה כתוב רק ושילח הו"א שאינו חייב אלא בשלח שלוחי. ולא מצינו בשאר ממונו המזיק סברא זו, וצ"ב, שהרי חייבה תורה אחריות על נזקי ממונו. והמבואר, שיסוד המזיק במה שבכך שהוא ממונו מתייחס הנזק לבעלים בכך שהוא זה שבהחזקתו מעמידו כמזיק, והו"א שרק כאשר להדיא משלחו להזיק, הוא שמתייחס אליו כמעמידו כמזיק, וקמ"ל שכל שלא שמרו אף שמירה פחותה, הוא כעין ושילח. ובדברי הרשב"א שם לעיל מבואר שהיה צד לדון כל שלא שילחו כתולדה דרגל, והיינו שעיקר רגל, שזהו ענין אב, הוא באמת במה שמתייחס אליו הנזק כמי שמשלחו, אלא שאף בפשיעתו מתייחס אליו כאילו משלחו. [↑](#footnote-ref-64)
65. ובפשטות היה נראה שחידשו בזה אופן חדש, שעצם מה שהוא ברשותו מחייב, וכדעת הרשב"א שבסמוך. אמנם לא משמע כן, שהרי הקשו על התי' הא' מאי שנא משותף שמחזיק בחלקו שאינו חייב על כולו, וכתבו בתי' הב' שכיון שבזה שהחיוב על מה שהוא ברשותו א"ש לחלק משותף. ומשמע שלעולם הוא המשך למה שיסדו שיסוד המחייב בכך שמנע את הבעלים מלשמור, וב' האופנים הם מ"ט אחר זה נכנס תחת הבעלים, שבתי' הא' כתב שעצם מה שבהחזקתו מנע את הבעלים מחייבו להכנס תחתיו, ובתי' הב' חידש שלענין זה מהני מה שהוא ברשותו, שאחרי שמנע את הבעלים ועכשיו הוא ברשותו, יכנס תחת הבעלים. **וכן הוא להדיא בלשון תור"פ, שנקט רק את התי' הב', ועם זה ביאר שיסוד המחייב הוא בכך שמנע את הבעלים מלשמור.** [↑](#footnote-ref-65)
66. מהרב י"י קדוש. [↑](#footnote-ref-66)