מ_מ - פושע מטעם מזיק
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**פושע מטעם מזיק**

נח' הראשונים בדין פשיעה בעשו''ק, דעת הרמב''ם פ''ב משכירות ה''ג דאם פשעו חייבין דהו''ל כמזיק, וכן דקדקו הראשונים מד' רש''י בסוגיין, וכ''כ המאירי, ודעת התוס' בדף נ''ז ב', והרא''ש שם בשם הרי''ף, והרמב''ן בדף נ''ו א' והרשב''א בדף נ''ז ב' והריטב''א בדף נ''ו א', והתוס' והרא''ש והרשב''א והריטב''א בשבועות מ''ב ב' והראב''ד בהשגות שם דפטור, והרא''ש שם הביא דהרמב''ן והראב''ד כתבו דש''ח פטור בפשיעה וש''ש חייב, וכן דקדק מהרי''ק שורש ו' מדברי הסמ''ג.

יש לחקור האם כוונת הרמב''ם שחייב מדין מזיק, מקרא דמכה בהמה ישלמנה, ואין החיוב מדין פרשת שומרים, וכן נראה בשו''ת הריטב''א סימן קצ''ט וכן משמע בדבריו בסוגיין ובשבועות מ''ב ב', או שחייב מדיני שומרים, אלא שבפשיעה חייב מחמת שלא שמר, ובגו''א אין חיובו מכח מה שלא שמר.

עוד יש לחקור בהך גיסא דחייב מקרא דמכה בהמה ישלמנה, האם נחשב מזיק משום שמחמתו המפקיד לא שמר ונאבד, והרי הוא גורם נזק בקום ועשה, משום שע''י דיבורו נסתלקו הבעלים משמירת החפץ, או''ד דנחשב מזיק משום שהיה חייב לשמור, וכיון שאילו היה מקיים את חיובו לא היה ניזוק חייב, והרי הוא מזיק בשב ואל תעשה.

**בדעת הרמב''ם דפושע מטעם מזיק**

א. י''ל - המגיה במשובב סי' צ''ה - דאע''פ שאינו חייב לשמור ולא חל כלל פרשת שומרים חייב מדינא דגרמי, דכיון שסמך עליו, ומחמתו המפקיד לא שמר, א''כ מחמת השומר נאבד וחייב מדינא דגרמי, ולפי''ז חייב אף בלא קנין אף לפי הראשונים שכל השומרים מתחייבים בלא קנין, ועי' בחי' ר' מאיר שמחה ב''ק דף צ''ג א' דכתב 'והא דאמרת פושע כמזיק היינו דאתא לידיה בתורת שמירה דהבעה"ב סומך על שמירתו וכבר הוא תחת ידו, אם יפשע הוה כמזיקו'.

ב. י''ל שאע''פ שעשו''ק התמעט מחיוב תשלומין, לא התמעט מחיוב שמירה, וכיון שחייב לשמור, נמצא שמחמת שלא שמר ניזוק, וחייב לשלם מפרשת מכה בהמה ישלמנה מדינא דגרמי - וכ''כ התומים בסי' ס''ו ס''ק ס''ט דלמאן דלא דאין דינא דגרמי פטור -.

א''נ י''ל משום שכל היכא דיש לאדם זכות עליו שישמור, כשלא שמר וניזוק, חייב לשלם, ולא דמי לגרמא בנזקין שאין על הניזק זכות שלא יזקנו בגרמא או גרמי לרבנן, אך בעשו''ק שיש לו זכות שישמור חייב כשניזוק מחמת שלא שמר לכו''ע, ויהיה חייב גם כשאינו מתכוון להזיק אף להסוברים דבדינא דגרמי פטור כשאינו מתכוון להזיק, וכן יורשיו יהיו חייבים אף להסוברים שאין היורשים חייבים לשלם גרמי דאבוהון אף כשהניח אחריות נכסים, וכן י''ל דחייב כאן אע''פ שאין את הכללים של גרמי, דאינו ברי הזיקא, ואינו ניזוק מיד, וכל הכללים נצרכים רק בכדי שיהיה זכות לניזק שלא יזיקנו המזיק, אך כאן יש לו זכות מדיני השומרים.

וכמו שכתבו האחרונים שהחיוב בממון המזיק הוא משום שלא שמר, אע''פ שאינו אלא גרמא, וע''כ דאין הפטור בגרמא משום שאינו מתייחס אליו ופטור כמו שגרמא בשבת פטור, אלא א''צ שיתייחס אליו הנזק בכדי לחייבו, אלא כל היכא שהיה לניזק זכות שישמור שלא ינזק, חייב המזיק בתשלומי הנזק, ובגרמא אין זכות לניזק שלא יזיקנו בגרמא - כמבואר ביד רמ''ה שהאיסור להזיק בגרמא אינו אלא מקרא דואהבת לרעך כמוך - משא''כ בנזקי ממונו יש לו זכות שבהמת חבירו לא תזיקנו כמו שיש לו זכות שחבירו לא יזיקנו.

וכך כתב האבני נזר או''ח סי' שכ''ו דהנה הא דפושע מטעם מזיק ... יש לפרש בשני דרכים. דרך האחד דכיון שעל פיו של שומר נסתלקו הבעלים משמירתו חשיב כאילו השליכו השומר למקום שאינו משומר בידים, הדרך השני דכיון שנתחייב השומר ולא שמרו חשיב כאלו הי' משומר והשליכו למקום שאינו משומר, ודומה לנתייאש הבעלים ולא גדרה דחייב מדינא דגרמי כאלו סילק הגדר בידים, וכבר כתב הרמב"ן בדינא דגרמי דכל שחייב לעשות ולא עשה חייב מדינא דגרמי כאלו עשה ההיפוך, [וכדאמרינן בעלמא [ב"ק מח ע"א] כיון דאית לי' למימלא ולא מליא כמאן דכריא דמי] והא דהיודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו פטור [שם נו ע"א]. היינו משום דהחיוב להעיד אינו חיוב מן הדין רק מתורת גמילות חסד. כן כתב הרמב"ן בדינא דגרמי. והכא נמי כיון שנתחייב לשמור ולא שמרו חייב כאילו סילק השמירה בידים.

ג. הברכ''ש סי' ל''ב סק''ד כתב כעין זה, אך כתב דנחשב מזיק משום 'דגבי שומר חידשה התורה דפשיעה הוי גם כן בכלל הפרשה דמכה בהמה ישלמנה כמו מזיק בידים'.

ד. בדברי הש''ך בסי' ס''ו ס''ק קכ''ו נראה דחייב מפרשת שומרים ולא מפרשת מכה בהמה ישלמנה, ואפילו הכי לא התמעט עשו''ק מחיוב תשלומין בפשיעה וז''ל דפשיטא דאין כונת הרמב''ם דפושע מזיק ממש הוא, אלא כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא עכ''ל, ולכא' כוונתו דחלוק החיוב בפשיעה מהחיוב בגו''א, דבפשיעה חייבה התורה משום שבפשיעתו ניזוק, משא''כ בגו''א אין חייב משום שלא שמר, אלא משום שהחפץ באחריותו - ויש לחקור בדברי הש''ך האם חייבה התורה על מה שבגרמתו ניזוק, או שכנ''ל מכיון שהיה זכות למפקיד שישמור את החפץ, חייב בתשלומיו כשלא שמר וכמו שמזיק חייב מהאי טעמא וכנ''ל באות ב' -.

וכ''כ הקו''ש בפסחים אות י''ז להקשות על דברי הרמב''ם דחייב כשפשע בקרקעות 'וצריך ביאור, דהא חיוב פשיעה אינו אלא בשומרין וכיון דקרקעות נתמעטו מחיובי שומרין ממילא לית בהו גם חיוב פשיעה' וכתב לבאר 'והנה בשואל דחייב באונסין, נראה פשוט דאין הכונה שהאונס היא המעשה המחייבתו דהא אנוס רחמנא פטריה אלא דבלקיחת החפץ נתחייב באחריותו כמו גזלן ... אמנם בחיוב פשיעה אפשר לומר דהפשיעה בעצמה היא המעשה המחייבתו שהיה חייב לשמור ולא שמר ... וזוהי כונת הרמב"ם, שהפושע כמזיק, היינו דכמו דבמזיק מעשה ההיזק היא המחייבתו כן הוא בפשיעה דאינו מטעם חיוב אחריות על החפץ, ולא נתמעטו קרקעות אלא מחיוב אחריות.

ה. הראב''ד הקשה על הרמב''ם מהא דבבעליו עמו אף בפשיעה פטור, ותי' האחרונים דחלוק עשו''ק מבעליו עמו, דעשו''ק רק התמעטו מחיוב תשלומין אך לא מחיוב שמירה, משא''כ בבעליו עמו פטור גם מחיוב שמירה - ועי' נתה''מ סי' רצ''א סקל''ד שכתב להפך וז''ל אלמא דשליחות יד חייב בבעלים דלא דמי המיעוט שמיעט רחמנא שמירה בבעלים להא דמיעט רחמנא קרקעות ועבדים ושטרות, דשם אפילו משליחות יד פטור כמבואר בסימן רצ"ו בב"י והיינו משום דשם מיעטיה רחמנא משמירה וכיון שאינו שומר ממילא פטור משליחות יד, משא"כ בבעלים, לא מיעטיה רחמנא מדין שומר רק מדין תשלומין עכ''ל, אולם יעויין בקצוה''ח סי' ס''ו סקמ''ד דהשולח יד בעשו''ק חייב וז''ל ואפשר דשליחות יד חמירא מגזילה **כיון שהיה שומר עליהן** - ולפי המבואר באות א' דחייב מדינא דגרמי אף היכא שאינו חייב לשמור אכתי צ''ב מאי שנא עשו''ק מבעליו עמו, וצ''ל דנלמד מקרא דשומר פטור מדינא דגרמי בבעליו עמו, ועי' רמב''ן בדף נ''ו שהחולקים על הרמב''ם ופטורו בעשו''ק אף בפשיעה, הטעם שלא חייבו משום דינא דגרמי כתב הרמב''ן וז''ל 'ואף על גב דדיינינן השתא דינא דגרמי, ה''מ במזיק אבל שומר שלא שמר אפי' כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מיחייב **שהרי התורה פטרתו**', ועי' עוד בכתבי הגר''ח בענין פשיעה בבעלים, ולכא' רק לפי השיטות שדינא דגרמי הוא מדאו' י''ל דהתורה פטרתו, אך אם דינא דגרמי הוא רק מדרבנן לכא' א''א לומר כן - אך להמבואר לעיל אות ב' דכל הפטור בגרמא וגרמי הוא משום שאין לניזק זכות, א''כ כאן היה צריך להיות חייב מדאו', ואפילו הכי מיעטיה קרא, וא''כ יתיישב אף אם דינא דגרמי אינו אלא מדרבנן -.

ו. כתב הרא''ש בשבועות פ''ו סי' כ''ד 'דכיון דהוציא הפסוק אלו מכלל פרשת שומרין אין לחייבו אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב אדם המזיק שהרי פשיעה בבעלים פטור אלא ודאי לא מיקרי אדם המזיק כיון דלא אפסידיה בידים אלא שבפשיעה שלא שמרו כראוי נפסד אלא **שמדין שומר** חייבתו תורה הלכך בבעלים פטור וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרין פטורין אף מפשיעה' וכעין זה כתב לעיל פ''ד סי' כ''א, ונראה בדבריו דמספקא ליה בדעת הסוברים אם חייב בפשיעה מדין שומרים או מדין מזיק, וכתב דמדין מזיק א''א לחייב כיון דמיעטיה רחמנא, ומדין מזיק א''א לחייב משום שאינו אלא גרמא, ועי' בריטב''א בשבועות דף מ''ב ב' וז''ל וליתא דחיוב פשיעה אינו מזיק אלא גרמא בנזקין דפטור בעלמא והכא **בדיני שומרים** הוא דחייב, מעתה פושע בשטרות פטור עכ''ל, ונראה שהבין שסברת המחייבים בפשיעה הוא מדין מזיק ולא מדין שומרים.

ז. וכן נראה בהרבה ראשונים בדף נ''ו א' ובשבועות דף מ''ב ב' דכתבו שאין פושע כמזיק בידים אלא אינו אלא גרמא, ואי נימא דאף לדעת הרמב''ם אינו חייב מדין מכה בהמה ישלמנה, אלא חייב מדין שומרים, אלא שגדר חיובו הוא משום שניזוק מחמת שלא שמר, אף אם אינו אלא גרמא אפשר לומר כן.

ח. הראשונים הקשו על הרמב''ם מהא דפטור בפשיעה בבעלים, ותי' הש''ך דשאני עשו''ק שחייב לשמור, מבעליו עמו שא''צ לשמור, ועי' בדבר אברהם ח''א סי' מ' סק''ב דהיה מקום לומר דעשו''ק התמעט אף מחיוב שמירה, ואפילו הכי חייב בפשיעה משום דכיון דמ"מ קיבל על עצמו לשמור וסמכה עליו דעתיה דמפקיד ונסתלק מלשמרו בעצמו וגרם את הנזק, ובבעליו עמו מוכח מכמה דוכתי שחייב לשמור, והוכיח כן גם בדעת הרמב''ם שכתב שבגרועי גרעיה חייב אף כשבעליו עמו, ואי נימא דאינו חייב לשמור לא גרע בשמירתו אלא להפך מסר למי שחייב לשמור, ואפילו הכי פטרה התורה אף מדין פושע מטעם מזיק - ואולי י''ל דאע''פ שא''צ לשמור בבעליו עמו דרכו של שומר לשמור, ודרכו של ש''ש לשמור יותר מש''ח, ולכן גרע בשמירתו, וז''ל הריטב''א 'והא דאמרינן דגרועי גרעה לשמירתו היינו משום שלא יטרח שומר חנם לשמרה כמו שהיה עושה ש"ש' ויש לפרש שישמור יותר משום שמחוייב לשמור יותר, אך יש לפרש דכיון שקיבל מעות במציאות שומר יותר -.

ט. אי נימא דבעליו עמו פוטר גם דין מזיק, דן בכתבי הגר''ח, ובחו''ש הגרב''ד סי' ס''ח בשם הגר''ח, דבזה לא שייך לומר ששעת משיכה קובעת, מכיון שחיובו הוא מכח פשיעתו אח''כ, והיה צריך להיות שדין בעליו עמו בפשיעה תלוי בשעת הפשיעה או ההזק עי''ש, ומבואר שם בדבריו דבעליו עמו פוטר אף מזיק גמור, ואין בעליו עמו פטור רק בשומרים אלא כל מזיק אם הניזק עושה לו מלאכה בשעה שהזיק לו פטור, ולכא' לדעת הש''ך שהחיוב בפשיעה הוא מפרשת שומרים אין מקור מהרמב''ם לדין זה, ואף לשאר הצדדים הנ''ל לכא' היה מקום לדון שהתורה פטרה רק מי שהזיק מכח חסרון שמירה, משום שי''ל שרצון התורה הוא שלא יתחייב אדם מחמת שלא שמר בבעליו עמו, ולכן אף אם מתחייב מכח דין מזיק פטור, אך אם אין מתחייב מכח מה שלא שמר, אלא משום שהזיק אין פטור בעליו עמו, ועי' בשו''ת הרא''ש כלל ל''ט סי' ב' שכתב 'ורי"ף ז"ל כתב בתשובה המפקיד שטרות לחברו ומודה שפשע בהם ונאבדו פטור מן התשלומין, ונראה דאף לדברי רי"ף ז"ל היינו דוקא היכא שפשע בשמירתם ונגנבו או אבדו אבל השליכן לנהר לא'.

וז''ל האור החיים בפרשת משפטים פכ''ב פסוק ח' 'ונראה לומר כי מה שהקשו משמירה בבעלים שאני ושאני כי בבעלים גילה הכתוב בפירוש כי פטור הוא הגם שהזיק כמובן מהכתובים וכמו שדרשו בהשואל ... ואם תאמר כיון שפושע דין מזיק יש לו אם כן בעל הבית שהדליק גדישו של שכיר או כסותו יהיה פטור שהרי פושע מזיק ופטר רחמנא. ואולי כי לא הקל הכתוב אלא בשומר ... עוד נראה כי גם הרמב"ם יודה שאין לו דין מזיק ממש, ואם שרף כסותו המופקדת אצלו מהבעלים חייב עליה, ופושע כמזיק ולא מזיק ממש ... ותמצא שכתב רמב"ם פכ"א מהלכות אישות האשה ששברה כלים בעת מלאכתה פטורה מתקנת חכמים עד כאן. הרי ששבירה בידים אינה פטורה אלא מתקנה.

י. הרא''ש הביא דהרמב''ן והראב''ד כתבו דש''ח פטור בפשיעה וש''ש חייב - וכן נראה בתוס' דף נ''ז ב' דהיה מקום לחייב ש''ש בפשיעה יותר מש''ח - וצ''ב מאי שנא ש''ש מש''ח לענין דין פושע כמזיק, ולהמבואר באות א' אולי י''ל דסומך יותר על ש''ש שנתן לו שכר, מאשר על ש''ח, ובש''ח יודע שיתכן ולא ישמור, ובפרט בבעליו עמו שאינו חייב לשמור, ונמצא שאינו מסתלק מלשמור על החפץ מחמתו, משא''כ ש''ש שמקבל שכר סבור שישמור אע''פ שפטור מלשמור, ואולי י''ל דסבור שישמור מכיון שיפסיד כספו אם לא ישמור.

יא. עי' בחי' הגרשש''ק קונ' בענייני שומרים סק''א דהוכיח דא''א לחייב שומר מדין נזק כשהפקדון נגנב, מכיון שהחפץ עדין בעולם ושייך לבעלים ורק אינו ברשות הבעלים אינו נחשב נזק, ולדבריו ע''כ פושע מטען מזיק אין הכוונה שחייב מדין מכה בהמה ישלמנה, שהרי לכא' הרמב''ם מחייבו אף כשנגנב בפשיעתו, ולא רק כשכלה מן העולם בפשיעתו, אלא חייב מפרשת שומרים על מה שנגנב החפץ בפשיעתו, והסוברים שחייב מפרשת מזיק ע''כ ס''ל דנחשב נזק כשאינו ברשותו, והגרשש''ק הוכיח מהא דגזל ובא אחר ואכלו רמ''ג רמ''ג דאינו נחשב נזק, דאם היה נחשב נזק משוע השני חייב הרי כבר ניזוק ע''י הראשון ומנא תבירא תבר, ולכא' האחרונים שחייבו מדין מכה בהמה ישלמנה ע''כ ס''ל דאע''פ שניזוק במה שאינו ברשותו, אכתי אפשר לחייב את השני על הזק השלו.

יב. כתב הרא''ש בשו''ת כלל צ''ד סי' ה' 'יראה לי אחר שכתב רבינו יצחק אלפסי ורבינו יצחק הזקן בעל התוספות והראב"ד ז"ל דשומר חנם פטור אף מפשיעה בעבדים ושטרות וקרקעות בראיות ברורות וידועות לנו יותר יש לנו לסמוך עליהם מעל דברי רבי משה ז"ל שכתב לנו דברי נבואה בלא ראיה, ועוד שהיו מופלגין יותר בחכמה ובמנין, ולא שיש בי כח להכריע בין גדולתם אלא לפי השמועה ששמענו וקבלנו, ועוד דל מהכא כל זה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אלו מחייבין ואלו פוטרין אוקי ממונא בחזקתיה ולא מפקינן ממונא מספיקא'.

**נ''מ בין השיטות**

א. כל שומר בלא קנין, להמבואר באות א' חייב בפשיעה מדדינא דגרמי, והנתה''מ בסי' ש''א סק''א כתב וז''ל והנה בשומרים שלא עשה משיכה דלא נעשה שומר להרמב''ם ... נראה דאינו חייב אפילו בפשיעה ... ולא חשיב פושע למזיק רק במי שקיבל לשמור ופשע ולא שמר, אבל מי שאינו שומר כלל, לא חשיב מזיק, דהא אפילו פורץ גדר לפני בהמת חבירו פטור עכ''ל, וכן מבואר בנתה''מ בסימן צ''ה סק''א והקצוה''ח במשובב שם, ובסי' רצ''א סק''ה.

ב. למאן דלא דאין דינא דגרמי, להמבואר באות א' אינו חייב, ולפי המבואר באות ב' יש לדון בזה, ולפי שאר הצדדים חייב לכו''ע.

ג. המתחייב לשמור לחבירו, אך אינו רוצה להיות שומר - כמתנה ש''ח להיפטר מהשבועה לכמה ראשונים - לפי המבואר באות א' וב' חייב בפשיעה, משא''כ להמבואר באות ג' וד' לא יתחייב.

ד. במתנה ש''ח להיפטר מפשיעה נח' הראשונים, ולכא' לפי המבואר באות א' וב' וחייב - אא''כ מתנה שלא יתחייב לשמור, שלפי המבואר באות ב' יהיה פטור אך לפי המבואר באות א' יתכן שחייב אע''פ שאינו חייב לשמור, אם סמך עליו שישמור - משא''כ להמבואר באות ד' פטור.

ה. כתב הקצוה''ח בסי' ע''ד סק''א ובסי' רצ''ג סק''ב, דשומר יכול לחזור בו כמו שפועל יכול לחזור בו, אלא שאע''פ שאינו חייב לשמור, אכתי לא נפטר מלשלם, ויש לדון האם בכה''ג יהיה חייב בפשיעה, ויש לדון בכל השומרים, ויש לדון בעשו''ק, להמבואר באות א' לכא' יהיה חייב גם בעשו''ק, משא''כ לפי שאר הצדדים לא יהיה חייב בעשו''ק, ובשאר חפצים אע''פ שאינו חייב מדין מזיק לכא' יהיה חייב מכח חובת האחריות, אלא דאכתי יש לומר דכל זה רק בש''ש, אך אולי בש''ח כל החיוב אינו אלא משום מזיק, ולכא' לדברי הש''ך שכתב שחיוב פשיעה הוא מסברא, אין מקור שבש''ח יש חיוב אחריות, וא''כ מדברי הקצוה''ח יהיה מוכח שחיוב התורה בפשיעה אינו מדין מזיק, אלא אפשר לחייבו גם מדין מזיק, ויש בש''ח ב' סיבות לחייבו בפשיעה - וא''א לומר דס''ל כהאופן המבואר באות א' שהרי המשובב שם לא ס''ל כדברי ההג''ה שם -.

ו. ספק אם שמר או פשע, כתב הברכ''ש ב''ק סי' ל''ב סק''ג דבעשו''ק הו''ל א''י אם התחייבתי מכיון שכל חיובו רק מדין מזיק, ואפי' לדברי הש''ך שחיובו מדין שומרים, מכיון שחיובו מכח שלא שמר הו''ל א''י אם התחייבתי, אך יש לדון בכל ש''ח ולכא' לפי דעת הש''ך שכל חיובו של ש''ח הוא מדין מזיק א''כ תמיד בספק יהיה פטור מדין א''י אם התחייבתי - ובכל שומרים נח' הראשונים עי' ריטב''א דף ל''ה ב' ובב''י בסי' רצ''א בשם תלמיד הרשב''א, אלא שהראשונים נח' בש''ש, ולדברי הש''ך אולי בש''ח כו''ע מודו דפטור וצ''ע -.

ז. הרמב''ם בפ''ב משאלה ה''ח פסק דבספק שמירה בבעלים חייב בפשיעה, ופירשו המ''מ והסמ''ע בסי' שמ''ו סקי''ח, והש''ך שם סק''ח, דהרמב''ם לשיטתו דפושע מטעם מזיק 'וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה ברורה לפטרו חייב לשלם' ולכא' כל זה אינו אלא לפי המבואר באות א' דהוי מזיק אף אם אינו חייב בשמירה, וע''כ דבעליו עמו הוא דין לפוטרו אפי' מדין מזיק - ועי' קו''ש ב''ב אות תרנ''ח - אך לשאר הדרכים שחיובו רק אם התחייב מפרשת שומרים לשמור, ובבעליו עמו נראה בש''ך שאינו חייב לשמור - וכן כתב הברכ''ש בב''ק סי' ל''ב סק''ד בשם הגר''ח - א''כ גם אין סיבה לחייבו מדין מזיק ולהוי כא''י אם פרעתיך, וצ''ע, ועי' בדברי הגר''א בסי' שמ''ו שכתב שאין כוונת הרמב''ם לחייב בפשיעה משום פשוע כמזיק, אלא כוונת הרמב''ם לחייב מדין ס''ס, ספק שמא פשיעה בבעלים חייב, וספק אם יש בו פטור בעליו עמו, ואולי כך י''ל בדברי המ''מ והסמ''ע, אך אכתי יהיה קשה דעת הש''ך שכתב שסברת הרמב''ם הוא משום דפושע כמזיק, אע''פ שכתב הש''ך שבבעליו עמו א''צ לשמור.

וי''ל דאף לדעת הש''ך יש שם שומר בבעליו עמו כדמוכח מדברי הרמב''ם דבגרועיה גריעה חייב גם כשבעליו עמו, וכדמוכח מהא דיש דין שליחות יד אף כשומר שהיו הבעלים במלאכתו, והא דאינו חייב בשמירה הוא פטור, וא''כ י''ל דמדין א''י אם פרעתיך חייב בשמירה, מכיון שיש סיבה שיהיה חייב בשמירה, ויש ספק אם נפטר מכך, וכיון שחייב בשמירה הרי הוא חייב בתשלומין כשפשע, משא''כ בגו''א אע''פ שחייב בשמירה מדין א''י אם פרעתיך, אין החיוב תשלומין קשור לחיוב שמירה, ורק פושע חייב משום שלא שמר, וא''ת מדוע לא נימא דחייב בתשלומין בגו''א מדין א''י אם פרעתיך, מכיון שיש עליו שם שומר א''כ יש סיבה שיהיה חייב בתשלומין, ויש ספק אם יש דין הפוטרו מתשלומין, ואולי י''ל דחיוב שמירה נובע ממה שיש לו שם שומר, משום שזהו מהותו של שומר, משא''כ חיוב תשלומין הוא חיוב נוסף, ובבעליו עמו אין סיבה לחיוב תשלומין, ורק כשאין בעליו עמו יש סיבה שיהיה חייב בתשלומין.

ובאו''ש בפ''ג מהלכ' שכירות ה''ח ביאר את דברי הרמב''ם וז''ל וטעמא דכיון דלא עשה כדינו, דאף אם הוא שאלה בבעלים רמיא עליה לשמור ככל השומרים, רק דפטרינהו מתשלומין, א"כ כיון דפשע ולא עשה כדינו תו חייב בתשלומין עכ''ל, ולכא' האו''ש נקט בדעת הרמב''ם שאף בבעליו עמו חייב לשמור, אלא דהתורה פטרה להדיא אף בפשיעה משא''כ בעשו''ק, ויתיישב יותר אי נימא דחייב בפשיעה מדין שומרים כדברי הש''ך, אלא שבש''ך נראה שא''צ לשמור, ובדברי האו''ש מבואר שצריך לשמור, ואפילו הכי פטרה התורה בבעליו עמו.

ח. תוס' בכתובות בדף ל''ד ב' ועוד ראשונים שם כתבו דאף למד''א דשואל מתחייב משעת אונסין, ולא משעת משיכה, אפילו הכי כשפשע נשתעבדו נכסיו משעת הפשיעה, ובדברי הנמוק''י בב''ק מבואר דכשפשע וספק אם נאבד בפשיעתו או לא, חייב מדין א''י אם פרעתיך, ומבואר בדבריו שלא רק שעבוד נכסים, אלא חל חיוב ממון, וביאר רעק''א דהטעם משום דהוי כאבוד משעת פשיעה, ולכא' לדברי הרמב''ם דפושע מטעם מזיק יש לדון לחייבו משעת הפשיעה גם משום דהוי כעין זורק חץ להזיק שנכסיו משתעבדים משעת זריקת החץ כמוש''כ הנמוק''י בפ' כיצד הרגל, אלא דאי נימא דאינו חייב מחמת שבגרמתו ניזוק, אלא חייבה התורה שומר על נזק שנעשה מכח מה שלא שמר, לא דמי לזורק חץ, ויתחייב מיד רק משום שהחפץ נחשב כאבוד משעת פשיעה.

ט. באופן שהמפקיד לא היה שומר על הפקדון ולא היה מוסרו לשומר אחר, לכא' לפי המבואר באות א' א''א לחייבו מדינא דגרמי, ורק אם חייב משום שחל עליו חיוב שמירה ולכן נחשב שבגרמתו ניזוק, אף בכה''ג יש לחייבו - אלא שיתכן שבכה''ג כלל לא חל פרשת שומרים עי' בדברי הרא''ש בדף צ''ט א -.

י. יש לעיין מאי שנא פשיעה דהוי כמזיק, לגו''א דאינו כמזיק, הא אף בגו''א כשלא שמר מגו''א נאבד מחמתו - ועי' תומים בסימן ס''ו ס''ק ס''ז כתב דש''ש דעשו''ק שהיה לו לקדם ברועים ומקלות בשכר ולא קידם, חייב מדין פושע כמזיק, והקצוה''ח שם נחלק - ולדברי הש''ך דאינו חייב מדין מזיק אלא מדין שומרים ניחא, דרק בפשיעה חייבה התורה על מה שניזוק מחמת שלא שמר, משא''כ בגו''א לא חייבה התורה מהאי טעמא - וכ''כ בקו''ש בפשחים אות י''ז 'ובש"ש דחייב בגו"א יש לחקור אם חיובו הוא מפני שלא שמר כמו ש"ח בפשיעה, או דהוא מטעם חיוב אחריות כמו שואל, ומדברי הרמב"ם מוכח דהוי מטעם אחריות ומשו"ה פטור בקרקעות וכן מוכרח לדעת הסוברין דחייב על גניבה באונס גמור' - אך לשאר הדרכים שחייב מדין מכה בהמה ישלמה, צ''ב מאי שנא גו''א מפשיעה, ולפי המבואר באות א' אולי י''ל דאין חייב מדינא דגרמי אלא בברי הזיקא, ורק בפשיעה הוא ברי הזיקא שיאבד, ולא כשלא שמר מגו''א.

ועי' נתה''מ בסי' ש''א סק''א שתי' וז''ל משא''כ בשומר שכר דחייב אפילו בגניבה ובגנא בעידנא דגני אינשי, דנאנס הוא ולא עבר אחיוב שמירה, רק שחייביה רחמנא בגניבה, ואין עליו דין מזיק עכ''ל, ויש לעיין מדבריו בסי' רצ''א סק''ל, וסי' ש''ה סק''ג וסי' שד''מ סק''א וצ''ע, ואי נימא דחייב מדינא דגרמי אולי יש ליישב דכיון שאינו נחשב גרמי אלא כשברי הזיקא, כיון שגו''א אינו ברי הזיקא אינו אלא גרמא - ולפי המבואר לעיל באות ג' מהברכ''ש שהתורה חייבה שומר על גרמא לכא' א''א לומר כן, וכן לפי המבואר שם בסוף אות ב' לא יתיישב -.

יא. בחי' ר' שמואל בפסחים דף ה' ב' אות ק''ג כתב דהחק יעקב בסי' ת"מ סק"א כתב דלהסוברים דבאחריות של פשיעה לחודיה סגי לעבור עליו בב"י, לדעת הרמב"ם דפושע מטעם מזיק וגם הנהו שנתמעטו משמירה מ"מ מדין פשיעה לא נתמעטו, הרי הוא עובר בב"י על חמצו של עכו"ם שקיבל עליו אחריות ואפילו בלא קנו מידו, וכתוב שם על דבריו די"ל דגם הני ראשונים דס"ל דגם שו"ח עובר בב"י היינו משום דבפשיעה הוא חייב מצד שומר לבד ממה דחייב מצד הדין פושע מטעם מזיק, והיכא דלא שמר הוי הדבר באחריותו וחייב עבור החפץ לא רק מצד מזיק, וכמו בש"ש על גניבה ואבידה ה"ה בש"ח על פשיעה, אבל היכא דהחיוב הוא רק מצד פושע מטעם מזיק אפשר דכו"ע מודו דאי"ז שייך לדין חיוב אחריות לגבי ב"י.

יב. נח' הראשונים האם שומר חנם עובר בבל יראה, או רק ש''ש ושואל וי'''א דרק שואל עוברים, וביאר המאירי בפסחים דף ה' ב' את סברת האומרים דאינו עובר וז''ל ועיקר הדברים שבשמירת חנם ודאי פטור שחיוב פשיעה כעין היזק היא ואין חיובו מתורת שמירה גמורה עכ''ל, וביאר בקו''ש פסחים אות י''ז דבאונסין ואולי גם בגו''א גדר חיוב השומרים הוא חיוב אחריות, משא''כ בש''ח החיוב בפשיעה אינו משום שחייב באחריות, אלא חייב על מה שניזוק בפשיעתו, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ח דהרמב''ם לשיטתו דפושע חייב מדין מזיק, ולכן ס''ל לרמב''ם דש''ח אינו עובר בב''י, ובדעת הסוברים שגם ש''ח עובר עי' לעיל אות י''א מש''כ לבאר בחי' ר' שמואל.

ובדעת הסוברים דרק שואל עובר בב''י כתב הקו''ש 'והסוברין דלחיוב בל יראה צריך דוקא חיוב אונסין, אפשר לומר בטעמם, דגם חיוב גניבה אינו מטעם אחריות אלא מפני שלא שמר מגניבה כמו ש"ח בפשיעה' ולכא' הסבורים כן ע''כ לא ס''ל כדעת הרמב''ם דפושע בקרקעות חייב, דא''כ יהיה חייב גם ש''ש, וע''כ ס''ל דקרקעות התמעטו גם מחיוב שמירה ולכן אין שייך לחייבם בפשיעה וגו''א וכמו שבשמירה בבעלים פטור.

יג. בדף נ''ח א' מבואר דבקנו מידו מתחייב שומר להקדש, והקשו הראשונים מאי שנא ממתנה ש''ח להיות כשואל שא''צ קנין משום ההיא הנאה, ותי' הרבה ראשונים דרק מי שהוא כבר ש''ח יכול להעשות כשואל בההיא הנאה, משא''כ הקדש שאינו שומר כלל, ולכא' לדעת הסוברים ברמב''ם שעשו''ק לא התמעט מחיוב שמירה, וחייב בפשיעה משום שפושע כמזיק, א''כ לא התמעט אלא ש''ש ושואל, ולא ש''ח, ואי נימא דכל ש''ח חייב מדיני השומרים בפשיעה, מלבד מה שחייב מדין מזיק ובעשו''ק חייב רק מדין מזיק ניחא, אך לדעת הסוברים שכל ש''ח חייב בפשיעה משום דפושע כמזיק - לדברי הש''ך שחייב מדין שומר בפשיעה, או לפי מש''כ הברכ''ש דכל חיוב שומרים בפשיעה הוא מקרא דמכה בהמה ישלמנה - לכא' הרמב''ם לא ס''ל כתי' הראשונים הנ''ל, ויש לדחות דהקדש שאני מעשו''ק, שהרי מזיק הקדש פטור, וכ''כ הריטב''א בשבועות דף מ''ב ב' וז''ל אבל יש שסבורין דשומר חנם חייב על הפשיעה דמזיק הוא ולא פטר רחמנא מזיק **בהדיוט.**

יד. כתב השער משפט סי' ס''ו סקל''ד דיש נפ"מ לדינא בזה בין שיטת התוס' לשיטת הרמב"ם, דלשיטת התוס' דס"ל דבשטרות אף מפשיעה פטור והוא משום דפשע ונגנב גרע יותר מגרמי כמו שכתב הב"י בשם הריטב"א והרא"ש א"כ מוכח מדחייבה רחמנא לשומר חנם בפשיעה במטלטלין אף דלא עביד כלום כיון שקיבל השמירה עליו, א"כ הוא הדין שומר חינם שפשע בהיזק שאינו ניכר נמי יש לחייבו, אבל לשיטת הרמב"ם דס"ל דפשיעה חשוב כמזיק גמור א"כ הא דחייבה רחמנא לשומר חינם בפשיעה משום דהוא כמזיק גמור, א"כ בהיזק שאינו ניכר כיון דלאו שמיה היזק כלל אף שקיבל עליו השמירה מהיזק זה י"ל דלא חייביה רחמנא, אבל אם הוא שומר שכר כיון דחזינן דרחמנא חייביה אף בגניבה ואבידה שלא עביד ההיזק כלל כיון שמקבל שכר על שמירתו א"כ הוא הדין במקבל שכר לשמור מהיזק שאינו ניכר חייב בו עכ''ל, ולכא' כל זה רק משום דס''ל דפושע מטעם מזיק חייב מקרא דמכה בהמה ישלמנה, אך אי נימא דאף לדעת הרמב''ם חייב מדין שומרים ולא מדין מכה בהמה ישלמנה, י''ל שיהיה חייב גם בהזק שאינו ניכר.

טו. נח' האם יש חיוב מדינא דגרמי 'בשב ואל תעשה' ואי נימא דפושע כמזיק משום שמחמתו נסתלקו הבעלים משמירת החפץ, א''כ הרי הוא מזיק בקום ועשה, משום שע''י דיבורו נתסלקו הבעלים משמירת החפץ, משא''כ אם חיובו מחמת שהיה חייב לשמור ולא שמר, אין הוא מזיק אלא בשוא''ת.

טז. יש לדון האם פושע כמזיק באופן שהחפץ נאסר בהנאה, והיה בידו למוכרו לפני שנאסר בהנאה, או בחפץ שמתקלקל והולך, ואינו יכול להצילו אלא יכול למוכרו, ולכא' באופנים אלו אין הנזק נעשה מחמת שלא שמר, אלא שהיה מחוייב להשיג דמים ולכא' א''א לחייבו בכה''ג מדין מזיק, ואי נימא דכל ש''ח חייב רק מדין פשוע כמזיק לכא' לא יהיה חייב באופנים אלו, אך אם ש''ח חייב גם מדיני השומרים וגם מדין מזיק בעשו''ק יהיה פטור בכה''ג ובשאר חפצים יהיה חייב, ועי' בשי' ר' שמואל ב''מ דף כ''ט ב' סי' נ''ז סק''ז.

יז. כתב הרשב''א בשבועות דף מ''ב א' 'ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה אלא במזיק בלבד כדינו במה שלא הופקד בידו ... וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה וכדאמרי' בב"ק כי יתן איש אל רעהו לשמור לשמור ולא לחלק לעניים עכ''ל, ויש לעיין לדעת הש''ך שחייב רק אם חייב לשמור האם שומר של קטן התמעט מכל פרשת שומרים, או רק התמעט מתשלומין דומיא דעשו''ק, וכתב הש''ך בסי' צ''ו סק''ב שלפי מה שביאר בסי' ס''ו לחלק בין מיעוטא דלשמור ולא לחלק לעניים דהתמעט משמירה, לעשו''ק שהתמעט רק מתשלומין, אף בקטן י''ל דהתמעט רק מתשלומין וא''כ יהיה חייב כשפשע מדין מזיק, ולהסוברים שחייב בפשיעה משום שהסתלק המפקיד משמירת החפץ וגרם להזק, יש לדון האם גם כאן יהיה חייב, או''ד דכיון שאין דעת לקטן לשמור על שלו, לא הסתלק משמירתו מחמת השומר ואינו נחשב מזיק, וכמו שכתב המחנ''א שומרים סי' ט' ושאלה סי' ח' דלדעת הרמב''ם שיש שומר לקטן, אם החזיר השומר לקטן יש לדון דחייב משום דהוי פשיעה דהוא אינו בן דעת ואפשר ג"כ דהוי כמזיק בידים וחייב לכ"ע ע"ש.

יח. נח' הראשונים האם ש''ח יכול להתנות להיפטר מפשיעה, ולכא' אם לא פטר את עצמו משמירה, ממילא יהיה חייב בתשלומין מדין מזיק, ורק לדעת הש''ך שחייב בתשלומין מדין שומר אפשר לומר דיכול הוא להיפטר מחיוב תשלומין אע''פ שחייב לשמור, ועי' מחנ''א שומרים סי' כ''א.

**בדעת הראשונים דאין פושע בעשו''ק חייב**

יש לחקור לדעת הראשונים שפטור אף בפשיעה, האם פטור משום דס''ל דאין חיוב שמירה בעשו''ק, או אע''פ שיש חיוב שמירה פטור מתשלומין, ולא ס''ל דפושע הו''ל כמזיק, או אע''פ שפושע כמזיק פטור.

א. כתב הרא''ש בפ''ד סי' כ''א ודאי לא מיקרי אדם המזיק **כיון דלא אפסדיה בידים** אלא שבפשיעתו שלא שמרו כראוי נפסד אלא על שמירת שומר חייבתו תורה הלכך בבעלים פטור, וכיון שהוציאה תורה את אלו מדין שומרים פטורים אף בפשיעה, וכ''כ הרא''ש בשבועות פ''ו ס' כ''ד, וכ''כ הריטב''א בדף נ''ו א' וז''ל דפושע לאו מזיק הוא אלא גרמא בנזקין דבעלמא פטור, וכ''כ הריטב''א בשבועות דף מ''ב ב'.

ב. עי''ש ברא''ש שכתב שאין לחייבו מדיני השומרים משום 'דהוציא הפסוק אלו מכלל פרשת שומרין' ואולי כוונתו דכיון שלא חל בעשו''ק פרשת שומרים, לא חל חיוב שמירה, ולכן אין מקום לחייבו אלא משום שבגרמתו לא שמרו הבעלים, ועל זה כתב הרא''ש דאינו אלא גרמא, אך אילו היה חייב לשמור אולי היה מודה הרא''ש דיש לחייבו מכח הזכות שיש למפקיד על השומר וכמבואר לעיל.

ג. בדברי הרמב''ן בדף נ''ו א' מבואר דאע''פ שהיה ראוי לחייבו מדינא דגרמי פטור, וז''ל ואף על גב דדיינינן השתא דינא דגרמי, ה"מ במזיק אבל שומר שלא שמר אפי' כדרך השומרין כלומר שפשע בשמירתו לא מיחייב שהרי התורה פטרתו, ויש לומר בדבריו בתרי אנפי, י''ל דאף הרמב''ם חייבו מדינא דגרמי, אך י''ל דהרמב''ם חייבו משום שהשומר חייב לשמור, ולכן חייב לכו''ע או כדברי הש''ך, או משום שכשיש זכות לניזק שישמור השומר חייב וכמבואר לעיל, והרמב''ן נח' וס''ל דא''צ לשמור, אלא דאכתי קשה שיהיה חייב מדינא דגרמי משום שבגרמתו הבעלים לא שמר וניזוק, ועל זה הוצרך לתרץ דהתורה פטרתו, אך הרמב''ם חייבו לכו''ע וכנ''ל.