יג (ב) בטעמא דר_א דאף במת לוה בחיי מלוה נוטלין היתומים, ובדין חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

יום ועש"ק נצו"י כ"ד אלול תשע"ג

סימן י"ג (ב)

**בטעמא דר"א דאף במת לוה בחיי מלוה נוטלין היתומים**

**ובדין חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין**

**א**

א] שבועות דמ"ח., וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה, אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה, שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכו'.

והנה כבר נת' בסימן י"ג (א) ענף ה' דבדינא דרב ושמואל נתחדש תרתי, חדא, דבשבועת הנוטלין כל שאינו יכול לישבע מפסיד, ועוד, דאף דביתומים דינא הוא דנשבעין שבועת היורשין ונוטלין, מ"מ כל שנתחייב האב שבועה גמורה, אינו מוריש שבועה לבניו, וכיון שאינם יכולין לישבע שבועת אביהן אינם נוטלין.

ויש להסתפק לפ"ז בטעמא דר"א דפליג ואמר דשבועה זו מה טיבה אלא יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, אם היינו משום דפליג על דינא קמא, וס"ל דמי שאינו יכול לישבע אינו מפסיד, או היינו משום דפליג על דינא בתרא, וס"ל דהגם דמי שאינו יכול לישבע מפסיד, מ"מ לא אמרינן דכל שנתחייב האב שבועה אינו מוריש שבועה לבניו, וע"כ הו"ל כמת מלוה בחיי לוה דהיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין.

ב] ומצינו שנחלקו בזה הראשונים, דהנה התוס' לעיל דמ"ז. כתבו, ז"ל, משום דשבועת התובע ל"ה אלא מדרבנן ואין מפסיד ולא משלם כשאין יכול לישבע אלא במחויב שבועה דאורייתא, ולהכי ביתומים מן היתומים וכו' דהויא שבועה דרבנן נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ולא מפסידין, עכ"ל, ולהדיא בדבריהם דטעם החולקים על רב ושמואל, הוא משום דפליגי על דינא קמא, וס"ל דבשבועה דרבנן לא אמרינן דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד, וכ"ה בתשו' הרמב"ן שבסה"ת שער י"ט ח"א, וכ"נ בד' הרא"ש בפ' הכותב סימן כ"ה, ולפ"ז מתפרש לישנא דשבועה זו מה טיבה, דהיינו דמה טיבה וכחה של שבועה זו שאינה אלא מדרבנן להפסיד את מי שאינו יכול לישבע.

והתוס' בב"מ דצ"ז: וב"ב דל"ד: פירשו, דטעם החולקים על רב ושמואל הוא משום דמתוך שאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע, וכ"נ בד' רשב"ם בב"ב שם, וכ"נ בד' התוס' לעיל דמ"ז. בתחילת דבריהם, - וגם לפ"ז טעם החולקים על רב ושמואל, הוא משום דפליגי על דינא קמא, וס"ל דלא אמרינן דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד, וצ"ב לפ"ז לישנא דשבועה זו מה טיבה. [[1]](#footnote-2)

ג] אך בד' הר"י מיגש בסוגיין מפורש לא כן, ז"ל, אמר להן שבועה זו מה טיבה, פי' שבועה זו שאתם אומרים שנתחייב בה המלוה מה טיבה, כלומר אילו הי' בחיים הי' מתחייב בה ונשבע אותה, עכשיו שמת בלי שישבע נעשה כאלו לא נתחייב בה מעיקרא וכאלו ל"ה שם חיוב שבועה עליו כלל כדי שתאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו, וכיון שכן יורשי מלוה נשבעין שבועת היורשין שלא פקדנו אבא וגובין מיורשי לוה, עכ"ל.

ומבו' להדיא בדבריו, דטעמא דר"א הוא משום דפליג על דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וס"ל דאף דאם הי' בחיים הי' מתחייב שבועה זו, מ"מ עכשיו שמת בלי שנשבע חשיב כאילו ל"ה שם חיוב שבועה כלל, וליכא למימר בזה דכבר נתחייב שבועה לבניו, וזהו מש"א דשבועה זו מה טיבה, דמה טיבה של שבועה זו שאתם אומרים שנתחייב בה מחיים, הרי כל שמת קודם שנשבע חשיב כאילו לא נתחייב בה מעיקרא, וע"כ נשבעין יורשי המלוה שבועת היורשין ונוטלין, דומיא דמת מלוה בחיי לוה דנשבעין היתומים שבועת היורשין ונוטלין.

**ב**

ד] ובזה מתפרש פלוגתת הראשונים בדין חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, - דהנה כתב הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ה, ז"ל, נתחייב החשוד שבועה מדבריהם, אם הי' מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהי' חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר, עכ"ל, ובהשגות שם, ז"ל, איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה, שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן, וא"ת הא דרב ושמואל, הא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל, וכ"כ הראב"ד בכתוב שם בשלהי מכילתין, ובהשגותיו על הרי"ף בכתובות דפ"ח..

והנה כדעת הרמב"ם כ"ה דעת הרי"ף בתשובה סימן פ"ה, ז"ל, אם הי' א' מן הנשבעין ונוטלין חשוד, אין הופכין את השבועה בעצמה על הנתבע לפי שהיא תקנתא דרבנן וכו', אלא תחזור השבועה על הנתבע בהיסת, עכ"ל, והובאו ד' הרי"ף בבעה"מ שלהי שבועות ובראשונים כתובות דפ"ח., אך הרא"ש בפ' הכותב סימן כ"ה הביא בשם הרי"ף בתשובה דבכה"ג שכנגדו נשבע ונפטר, וכ"נ בר"ן שם, וכ"ה דעת בעה"ע אות מלוה ע"פ יח., וכ"ה מסקנת הריא"ז בקונט' הראיות בסוגיין, ולמד לזה מלישנא דמתניתין דלא יפרע אלא בשבועה, וע"כ ודאי דאם אינו יכול לישבע אינו נוטל בלא שבועה, וכ"נ בד' הרשב"א במיוחסות סימן פ"ה, ועמד ע"ז במל"מ פי"ז ממלוה ה"א.

וכדעת הראב"ד כ"ה דעת הבעה"מ והרמב"ן והרשב"א והר"ן בשלהי מכילתין,[[2]](#footnote-3) ולמדו לזה מהא דקי"ל בפוגם שטרו ומת דגובין, וה"נ בחשוד, וכ"כ הטור בסימן צ"ב בשם הרמ"ה.[[3]](#footnote-4)

וקשיא לדעת הרי"ף והרמב"ם ודעימי', דמ"ש חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין דאינו גובה בלא שבועה, מיתומים דקי"ל דלא כרב ושמואל ואף אם נתחייב האב שבועה נשבעין היתומים שבועת היורשין ונוטלין. והרי דבשאר שבועות הנוטלין לא אמרינן דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד, א"כ מ"ט חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, אינו גובה בלא שבועה.[[4]](#footnote-5)

ה] ונראה פשוט דהפלוגתא בזה תליא במה שנחלקו הראשונים בטעמא דר"א דשבועה זו מה טיבה וכו', דהראב"ד ודעימי' ס"ל כדעת התוס' ודעימי' דר"א ס"ל דלא אמרינן דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד, וע"כ נקטו דה"נ בחשוד שנתחייב בשבועת הנוטלין ה"ה נוטל בלא שבועה.[[5]](#footnote-6)

אך הרמב"ם ודעימי' ס"ל כמש"כ הר"י מיגש, דר"א נמי מודה דמי שאינו יכול לישבע מפסיד, והא דס"ל דבמת לוה בחיי מלוה נשבעין היתומים שבועת היורשין ונוטלין, הוא משום דדלא אמרינן דכבר נתחייב האב שבועה ואין מוריש שבועה לבניו, וע"כ הו"ל כמת מלוה בחיי לוה דהיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, וע"כ כ"ז הוא ביתומים, אך בחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, כיון דאינו יכול לישבע, אינו נוטל בלא שבועה.

ובטעם החילוק בין יתומים דאם לא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ה"ה נוטלין לחשוד, נת' בדברינו בסימן י"ג (א) ענף ב' ג' ב' דרכים, חדא, דהוא משום דשאני יתומים דל"ה להו למידע, או משום דשאני יתומים דהן נשבעין שבועת היורשין ומתקיים בזה דין השבועה, עיי"ש.

ו] וכדרך בתרא בזה מצינו מפורש בד' בעה"ע ובד' הריא"ז, דהנה ז"ל בעה"ע אות מלוה ע"פ יח., דכל שאינו יכול לישבע משלם בשבועה דאורייתא משלם הכל ובשבועה דרבנן מפסיד הכל, ושאינו חשוד כגון הפוגם את שטרו ומת וכל הנשבעין ונוטלין דמתניתין דנקיטי שטרא ונפלי קמי יתמי כיון דאיכא שבועה גבי יתמי יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, "דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו" אלא בדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים וכו', עכ"ל, - ומבו' להדיא בדבריו, דדוקא ביתומים מן היתומים קי"ל דלא כרב ושמואל, משום דלא אמרינן בזה דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וע"כ סגי להו בשבועת היורשין ליטול, ומשא"כ בחשוד דאינו נשבע כלל, אינו נוטל בלא שבועה.[[6]](#footnote-7)

וכ"ה בקונט' הראיות להריא"ז בסוגיין, ז"ל, מיהו אם הי' ראוי המלוה לישבע ולא הספיק לישבע עד שמת בהא חולק רב אבא על רב ושמואל, דרב ושמואל סברי וכו' אין אדם מוריש שבועה לבניו, ורב אבא סבר הואיל ול"ה אביהן חשוד והי' יכול לישבע, אלא שלא הספיק לישבע עד שמת נשבעין יורשיו שבועת היורשין, שאין לומר בזה לא יפרע אלא בשבועה, שהרי אילו הי' הוא נשבע "ויורשיו נמי נשבעין שבועה הראוי' להן", ומשום דרב ושמואל הפריזו על מדותיהן להפסיד היורשין "בעבור שאין יכולין לישבע שבועת אביהן", אמרינן לקמן הבו דלא לוסיף עלה וכו' "ולא אמרינן בי' אין אדם מוריש שבועה לבניו", "ודוקא יורשין שיכולין לישבע שבועת היורשין", וגם הוא נמי אם הי' בחיים הי' יכול לישבע, אבל אם הוא בחיים ואין יכול לישבע כגון שהי' חשוד, כיון דאמור רבנן לא יפרע אלא בשבועה, ודאי אינו גובה בלא שבועה, ואפי' מאן דלית לי' דרב ושמואל מודה בהאי וכו', עכ"ל.[[7]](#footnote-8)

**ג**

ז] ונראה דלדרך זו דשאני יתומים דנשבעין שבועת היורשין, יל"פ לפלוגתא דרב ושמואל עם ר"א בע"א, - דלעולם אף ר"א מודה דאמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ואך דס"ל דכיון דהיתומים נשבעין שבועת היורשין ומתקיים בזה דין שבועת הנוטלין, ל"מ הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו בזה.[[8]](#footnote-9)

וכ"ה משמעות ד' רש"י בסוגיין, שפירש בד' ר' אלעזר, ז"ל, מה טיבה להפקיע ממונם, אם אין יכולין לישבע אותה שבועה ממש, ישבעו שבועת יורשין וכו' ונוטלין, עכ"ל, ומ' להדיא, דעיקר הא דפליג ר"א על רב ושמואל הוא, משום דבשבועת היורשין מתקיים דין השבועה, וע"כ ל"מ בזה הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, אך לפ"מ שהגי' הב"ח בד' רש"י וחילק דבריו לב' דיבורים, אין מקור מדבריו לכך.

ח] ויש ללמוד כן מד' מהר"ם מר"ב ד"פ סימן קמ"ג, ז"ל, זה היתום א"צ לישבע אפי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו', דלא תקנו שבועה על היורשים ואפי' ליטול, אלא ביתומים מן היתומים ומשום טיבותא דיתמי הנתבעין, ואפי' לר"א דפליג על רב ושמואל ואמר הפוגם את שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת יורשים ונוטלין, אלמא אע"ג דהנתבע אינו יתום אפ"ה היתומים נשבעין ונוטלין, ה"מ דנשבעין כדי ליטול "והשבועה היא לטובתם" דאילו לרב ושמואל כיון דאין יכולין לישבע שבועה שנתחייב אבוהון מפסדי לגמרי דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו, נמצא דלר"א דאמר נשבעין "זהו שבועה לטובתם כדי שיטלו, דאלו לא היו נשבעין לא היו מוציאין ממון מספק בלא שבועה", אבל כשהיתומים נתבעין לא תקנו עליהם שבועה וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בדבריו, דלעולם גם ר"א מודה להא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וע"כ הגם דבכל הנוטלין לא הצריכו את היתומים לישבע שבועת היורשין, מ"מ כל שנתחייב האב שבועה ומת נשבעין היתומים שבועת היורשין, דבלא זה לא היו גובין כלל, והא דס"ל דהיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, הוא משום דבשבועת היורשין מתקיים דין השבועה, וע"כ ל"מ ע"ז הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו.[[9]](#footnote-10)

**ד**

ט] ובד' הרמב"ם בזה יש להוסיף, דהנה כתב הרמב"ם בפ"ב מטונ"ט ה"ד, ז"ל, הי' החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו, עכ"ל, ועיי"ש במ"מ שפירש בטעמו, ז"ל, מתוך מה שאמרו שכנגדו נשבע ונוטל למד רבינו שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה אלא בשניהם חשודים שאמרו בפירוש חזרה שבועה למחוייב לה, הלכך כ"ז שהשבועה על שמא והתובע אינו טוען ברי אינו נוטל, עכ"ל, - ובפשוטו אזיל הרמב"ם לטעמי' דס"ל דהמחויב שבועת הנוטלין שאינו יכול לישבע אינו נוטל, וע"כ ה"נ בחשוד שומר, כיון שאין שכנגדו יכול לישבע אינו נוטל בלא שבועה, ונת' בזה במק"א.

ואמנם צ"ע בזה, דכ"ה דביתומים שנתחייבו שבועת הנוטלין, דינא הוא דנשבעין שבועת היורשין ונוטלין, והיינו או משום דל"ה להו למידע, או משום דבשבועת היורשין מתקיים דין השבועה, ה"נ הי' בדין בכה"ג דשומר חשוד, דאף דאין המפקיד יכול לישבע שבועה גמורה, מ"מ ישבע שאינו יודע ויטול, דהרי המפקיד ל"ה לי' למידע, וגם בפשוטו כשנשבע שאינו יודע דמי לשבועת היורשין, כמבו' בבעה"ת שער נ"ג, ועמש"נ בזה בסימן י"ג (א) סק"ח.

ונראה מזה בדעת הרמב"ם, דמה שהקילו ביתומים דנשבעין שבועת היורשין ונוטלין, אי"ז משום דל"ה להו למידע, דא"כ הי' בדין דאף המפקיד דל"ה לי' למידע נשבע שאינו יודע ונוטל, אלא הוא תקנה בפנ"ע ביתומים, [[10]](#footnote-11) וצ"ע בזה.

**ה**

י] ובעיקר דעת הרמב"ם ודעימי' דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה, צ"ב דמ"ש משניהם חשודין דקי"ל דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, ולא אמרינן דכיון שנתחייב שכנגדו שבועה ליטול והוא חשוד אינו נוטל בלא שבועה.

ובאמת בד' בעה"ע מבו', דהא דס"ל דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה, הוא משום דקי"ל כר' יוסי דשניהם חשודין יחלוקו, אשר היינו משום שהתובע מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, ולפ"ז ניחא, אך לדעת הרי"ף והרמב"ם דקי"ל כר"מ דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, תיקשי.

וכבר עמד ע"ז הריא"ז בקונט' הראיות בסוגיין, וכתב לפרש, ז"ל, ולא א"ר אבא בשניהם חשודין דגובה התובע בלא שבועה, אלא מפני ששבועת הנתבע היא מה"ת, ושבועה של תורה במקום תשלומין עומדת, ואם אינו יכול לישבע משלם וכו', אבל הפוגם שטרו וכו' שאין על הנתבע שום שבועה, אלא השבועה היא על התובע ואינו יכול לגבות בלא שבועה, אם אינו יכול לישבע ודאי גם ר' אבא מודה דלא יגבה בלא שבועה, עכ"ל, וע"ד חילוק זה, מצינו בד' בעה"מ בשם הר"מ ב"ר יוסף, דמה"ט הוא דבשניהם חשודין אית לי' לר' יוסי יחלוקו, ול"ד לנתחייב שבועה ומת דאין היורשין גובין כלל, עיי"ש.

אך הנה למש"נ לעיל סק"ט בדעת הרמב"ם, דהא דבשומר החשוד אין המפקיד נוטל, הוא משום דהוא מחויב שבועת הנוטלין ואינו יכול לישבע, הרי מבו' דאף במקום שנתחייב הנתבע מדינא דמשאיל"מ, מ"מ אם אין התובע יכול לישבע אינו נוטל, והדק"ל דמ"ש משניהם חשודין דאמרינן דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, וכבר עמדו ע"ז הט"ז סימן צ"ב ס"ט והתומים שם סק"י בתו"ד, עיי"ש, והט"ז שם פירש מכח זה דטעמא דהרמב"ם בשומר חשוד הוא משום דלא אמרינן משאיל"מ במקום דהתובע שמא, וכ"ה בד' הראב"ד בכתוב שם בסוגיין.

יא] ונראה דהישוב לזה נלמד ממש"כ המ"מ שם, ז"ל, שלעולם שכנגדו אינו נוטל בלא שבועה, אלא בשניהם חשודים שאמרו בפירוש "חזרה שבועה למחוייב לה", עכ"ל, ונראה מדבריו, דהא דבשניהם חשודין לא אמרינן דכיון שאין שכנגדו יכול לישבע אינו נוטל, הוא משום דאמרינן בזה דחזרה שבועה למחויב לה, והיינו דכל דאף שכנגדו הוי חשוד, לא הפכו כלל להשבועה עליו, אלא חזרה השבועה למחויב לה, ואין שכנגדו מחויב שבועה כלל, וע"כ הוי הדין דמשאיל"מ.[[11]](#footnote-12)

ואשר זהו מש"כ המ"מ דכ"ז הוא בשניהם חשודין, אף בחשוד שומר, אף שאין שכנגדו יודע ואינו יכול לישבע, מ"מ הפכו להשבועה עליו, וכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל.

והטעם בזה, דהנה הרי חזינן דבחשוד שאינו יכול לישבע חששו חכמים לתקנתו ותיקנו להפוך השבועה על שכנגדו, ואילו בנ' ידענא ונ' לא ידענא לא תיקנו להפוך השבועה על שכנגדו, ולדעת הרמב"ם הוא אף בגונא דל"ה לי' למידע, - ואשר ע"כ ה"נ הוא בדינא דשכנגדו נשבע ונוטל, דאם הוי השכנגדו חשוד, חששו חכמים לתקנתו ולא מפכינן עליו את השבועה, דכיון דאף שבועה שמוטלת עליו מן הדין מפכינן לה אשכנגדו, כ"ש דלא מפכינן עליו שבועה, הגם דאילו היינו הופכין עליו את השבועה, י"ל דל"ה מפכינן לה על שכנגדו, כיון דאין השבועה עליו אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן), מ"מ ודאי אין לנו להפך שבועה מהנתבע החשוד על התובע החשוד, ומשא"כ בגונא דהשכנגדו אינו יודע, שפיר תיקנו חכמים דמפכינן עליו את השבועה, שהרי חזינן דלא חששו חכמים לתקנת מי שאינו יודע, אף בגונא דל"ה לי' למידע, וכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל.

וי"ל עוד עד"ז, דשאני בשניהם חשודין, דכיון דכל הא דמפכינן לשבועתו אשכנגדו הוא משום דה"ה חשוד, הרי דכל דגם שכנגדו חשוד לא מפכינן להשבועה כלל, ומשא"כ היכא דשכנגדו אין יכול לישבע מטעם אחר, שפיר מפכינן עליו את השבועה.[[12]](#footnote-13)

ויש מקום לפרש כן בד' הרמב"ן לעיל דמ"ז., ז"ל, דכיון דשניהם שוין בחשד ודאי אין ב"ד מתנין לעקור אותן מדין תורה ורחמנא אמר כל שאינו יכול לישבע ישלם, עכ"ל.

1. ובפשוטו כ"ה מוכח לדעת הני קמאי שפירשו דהא דמייתינן מהא דעבד ר"נ עובדא יחלוקו דלא מספק"ל בדינא דרב ושמואל, היינו דשמעינן מינה דאית לי' לדינא דרב ושמואל, ולכאו' תיקשי, דהגם דמהא דבשניהם חשודין אמרינן דיחלוקו שמעינן דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, הרי מ"מ י"ל דלית לי' לדינא דרב ושמואל, משום דלא אמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו, - ובע"כ מזה לדעתם, דהך מילתא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, הוא מילתא דפשיטא, וכל המקום לחלוק על דינא דרב ושמואל, הוא רק בהא דס"ל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, וע"כ שפיר אמרינן דמהא דעבד ר"נ עובדא יחלוקו, ש"מ דאית לי' לדינא דרב ושמואל, וז"ב, - ועמש"נ להלן סק"ו בהערה לתמוה בזה בד' בעה"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. וצ"ע סתירת ד' הרשב"א זל"ז, דבדבריו בסוגיין מבו' דרק חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה, משום דבבא ליפרע מנכסי יתומים קי"ל כרב ושמואל, אך בשאר שבועות הנוטלין ה"ה גובה, ובדבריו בתשו' מבו' דבכל שבועת הנוטלין כל שאינו יכול לישבע אינו גובה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ורק בחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, כתבו הראשונים דאינו גובה, דזה הוי כדינא דיתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה שאין גובין, - אך דעת כמה מקמאי דאף חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים גובה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה אמנם בקצוה"ח סימן פ"ב סק"ה וסימן צ"א סק"ח כתב בדעת הרמב"ם, דהא דמפסיד החשוד, אי"ז משום דדינא דמשאיל"מ, דהא מתוך לא אמרינן אלא בשבועת התורה, אלא הוי זה משום קנס שקנסו לחשוד, עיי"ש מש"כ לפ"ז, - ולפ"ז ניחא דע"כ הגם דבפוגם שטרו ומת קי"ל דלא כרב ושמואל, ומשום דבשבועת המשנה לא אמרינן משאיל"מ, מ"מ בחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין אינו נוטל משום קנס.

   אך אי"ז מתישב בד' בעה"ת שער נ"ג שכתב בדין שטר שטוען הלוה בודאי שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע, דאינו גובה, דומיא דחשוד דאינו גובה, והובא דעה זו גם בבעה"ע אות עיסקא וחוב (יב:), ועד"ז מבו' גם בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן פ"ה, דפוגם שטרו שאינו טוען ברי ואינו יכול לישבע, אינו נוטל, והבאנו דבריו בסימן י"ג (א) סק"ו בהערה, - והרי דהא דמי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, אי"ז דין מסוים בחשוד, אלא כן הוא גם במי שאינו יכול לישבע משום שאינו יודע. [↑](#footnote-ref-5)
5. והאמנם למש"כ הר"ן לעיל דמ"ז. דבשניהם חשודין קי"ל כר"נ דיחלוקו, אף דהבו דלא לוסיף עלה, משום דשאני חשוד דמפני פשיעתו אין יכול לישבע, הרי לכאו' ה"נ הוא בכל חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, דאינו נוטל וכבר עמד ע"ז החזו"א בסימן ט' סק"ו וסק"ח, אך לטעמא בתרא שכתב הר"ן שם דשאני שניהם חשודין דאין חיוב הנתבע אלא מפני שאינו יכול לישבע, אין הדין כן. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם צ"ע רב בזה בד' בעה"ע, דהנה דעת בעה"ע שם דהא דס"ל לר' נחמן דיחלוקו הוא משום דהמחויב שבועה דרבנן שאינו יכול לישבע מפסיד, ולפ"ז הרי דאין לפרש דהא דמייתינן בסוגיין מהא דעבד ר"נ עובדא דיחלוקו, הוא דמזה שמעינן דלית לי' דרב ושמואל, שהרי אדרבה דינא דר"נ הוא כדינא דרב ושמואל, ובע"כ לפרש דהיינו דמזה שמעינן דאית לי' דרב ושמואל, - וקשיא טובא ע"ז, שהרי חזינן דאנן קי"ל כרב ושמואל, ואפ"ה קי"ל דהבו דלא לוסיף עלה, וגם ביתומים מן היתומים דעבד כר' אלעזר עבד, והיינו משום דהגם דכל שא"י לישבע מפסיד, מ"מ לא אמרינן דאין אדם מורישו לבניו, וכנ"ל, וא"כ מאי פריך הגמ' מהא דעבד ר"נ עובדא יחלוקו, הרי שפיר י"ל דאף דס"ל לר"נ דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, מ"מ ביתומים מן היתומים מספק"ל אם אמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו, - ושמא י"ל בזה, כמשמעות ד' הר"י מיגש בסוגיין, דמש"א דעבד ר"נ עובדא יחלוקו, איירי גם ביתומים מן היתומים, עיי"ש, ולפ"ז ניחא. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם בד' הריא"ז מבו', דכ"ז הוא משום שאביהן הי' יכול לישבע שבועה גמורה, - אך צ"ע אם כונתו דכל מה שהקילו ביתומים דסגי להו בשבועת היורשין, הוא רק משום דאביהן הי' יכול לישבע שבועה גמורה, או דכונתו רק דאם ל"ה אביהן יכול לישבע וכבר הי' נקבע הדין דאינו נוטל, ל"ה היתומים נוטלין בשבועת היורשין, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ומדוקדק לפ"ז לישנא דהגמ' בסוגיין בההוא דשכיב ושבק אחא, דסבר רמב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא, א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא ומה לי שלא פקדני אחי, ומשמעות הדברים, דטעמא דרמב"ח הוא דמכח הא דהבו דלא לוסיף עלה אמרינן דדוקא שבועת שלא פקדני אבא אין מועלת לקיום דין השבועה, אך שבועת שלא פקדני אחי מועלת לקיום דין השבועה, דבזה הוא דפליג ר"א על רב ושמואל, דבשבועת היורשין מתקיים דין השבועה, וע"כ אף דקי"ל כרב ושמואל ביתומים מן היתומים, כ"ז הוא בשבועת שלא פקדני אבא, אך בשבועת שלא פקדני אחי לא קי"ל כוותייהו, וע"ז הוא דפליג רבא, דאין לחלק בין שבועה שלא פקדני אבא לשבועה שלא פקדני אחי, וכ"ה דבשבועה שלא פקדני אבא קי"ל כרב ושמואל דכל שנתחייב האב שבועה אין שבועה זו מועלת לקיום דין השבועה, ה"נ הוא בשבועה שלא פקדני אחי. [↑](#footnote-ref-9)
9. והנה הי' מקום לפרש לפי דרך זו, דפלוגתא דרב ושמואל ור"א היא בעיקר דינא דיתומים שנשבעין שבועת היורשין ונוטלין, דלרב ושמואל הוא משום דביתומים הקילו חכמים דנוטלין אף שאין יכולין לישבע, וע"כ ס"ל דכל שנתחייב אביהן שבועה ומת אינם נוטלין בלא שבועה, אך לר' אלעזר הוא משום דבשבועת היורשין מתקיים דין השבועה, וע"כ ס"ל דאף אם נתחייב אביהן שבועה ומת, סגי להו בשבועה זו, - אך בד' מהר"ם מר"ב אי"ז מתישב, שהרי לדעתו דבכל הנשבעין ונוטלין אין היתומים נשבעין כלל, ודאי דדינא דיתומים הוא שהקילו בהן חכמים דנוטלין אף שאין יכולין לישבע, וכמש"נ בסימן י"ג (א) סק"ה. [↑](#footnote-ref-10)
10. ויתכן דהוא משום דהאב הי' נשבע ונוטל, וע"כ אין להפסיד את היתומים שבאין מכחו, - ויל"ד עוד לפ"ד הש"ך בסימן ע"ב סקנ"א, דהוא מדינא דטענינן, ולא חשיב כטענינן להוציא, כיון דיש להן שטר, וכמש"נ במק"א מד' הקצוה"ח), אך צ"ע אם זה מתישב למש"כ הנתיה"מ סימן ע"ב סקכ"ה דמש"כ הש"ך דיש בזה לדינא דטענינן, הוא רק משום דבנתחייב שבועה ונשתטה אינו חייב לשלם, וצ"ע אם בנוטלין ג"כ י"ל כן. [↑](#footnote-ref-11)
11. ובסימן י"א (ב) סק"ב בהערה הבאנו ד' התומים סימן צ"ב סק"י שכתב לישב ד' רשב"ט דביד התובע להשביע את החשוד, אשר קשיא ממש"א לעיל דל"ב: דמשביע ע"א חייב בגונא דשניהם חשודין דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, ולדעת רשב"ט הרי כיון שהנתבע צריך לשלם יאמר לו לתובע אשתבע לי, וכיון דצריך שבועה א"כ מי יימר דמשתבע, וכתב התומים דבשניהם חשודין לא תיקנו שבועה על התובע כלל, וע"כ ל"מ הנתבע למימר לי' אשתבע לי, עיי"ש, וזה כמש"נ כאן. [↑](#footnote-ref-12)
12. וצריך להוסיף, דכ"ז הוא לדידן דאית לן לדין משאיל"מ, אך לדעת רב ושמואל דלית להו לדין משאיל"מ, ולדידהו הא דהפכו לשבועת חשוד אשכנגדו הוא קנס שקנסו לחשוד, וכמש"כ בחי' הרשב"א לעיל דמ"ז., הרי דאף בשניהם חשודין הפכו להשבועה על התובע, וע"כ ס"ד שאם אינו יכול לישבע יטול עכ"פ מחצה, וזהו שאמרו דרב ושמואל לטעמייהו דכל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, וכמו שביאר בחי' הרמב"ן לעיל שם. [↑](#footnote-ref-13)