34 אילן הנוטה לשדה חבירו או לרה_ר, והרחקת אילן מהעיר
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

יום ב' ד' אדר תשע"ב

**א**

א] ב"ב דכ"ז:, אילן שהוא נוטה לשדה חבירו קוצץ מלא המרדע ע"ג המחרישה, וכתב בפסקי ריא"ז, ז"ל, קוצץ "בעל השדה" מענפי האילן וכו', עכ"ל, וכ"כ המאירי, ז"ל, המשנה הי"ג, והכונה לבאר בה ענין החלק הרביעי בקצת נזקים הבאים מאליהם על איזה צד "הניזוקים יכולים לסלקו", עכ"ל, וכ"ה בחי' הרי"מ שנד' בס' זכרון יהושע, ז"ל, ואם הי' חבירו חופר וכו' קוצץ שרשי אילן זה וכו' ואין בעל האילן יכול לעכב עליו בכך, עכ"ל, ומבו' בדבריהם דהא דתנן דקוצץ לאו היינו דמוטל על המזיק לקצצו, אלא היינו דהניזק רשאי לקצצו, וכ"נ גם בל' פסקי רי"ד, ובל' הרמ"ה אות כ"א, עיי"ש.

וכ"ה מבו' בל' הרמב"ם פ"י משכנים ה"ח, ז"ל, מי שהי' אילן חבירו נוטה לתוך שדהו קוצץ כמלא מרדע על גבי המחרישה, עכ"ל, והרי להדיא דאותו שאילן חבירו נוטה לתוך שדהו קוצצו, דאם על בעל האילן לקצצו, הול"ל, מי שהי' אילנו נוטה לתוך שדה חבירו קוצץ וכו', וכ"ה מבו' גם בל' הרשב"ם לקמן דפ"א. ד"ה לא ישפה, עיי"ש.[[1]](#footnote-2)

וכ"ה להדיא בתשו' לגאון שהביא הטור בסימן קנ"ה, ז"ל, ראובן יש לו תאנה ושרשיה בתוך כותלו של לוי נופו נוטה על גבי עלייתו ומעכבו מלהטיח את גגו, ורוצה לוי לקוץ נוף המעכבו, הדין עמו, שהתורה נתנה רשות לניזק לקוץ כדי היזקו כדתנן אילן הנוטה לתוך שדה חבירו קוצץ מלא המרדעת, ואין ראובן יכול לומר ללוי אתה גרמת היזקך שהגבהת את גגך ולא כל הימנך שתגביה את גגך לקוץ את תאנתי, עכ"ל, והרי להדיא דעיקר הדין הוא דהניזק רשאי לקוץ את הנוף המעכבו, משום שהתורה נתנה רשות לניזק לקוץ כדי היזקו.

ב] ובטעמא דמילתא דאין מוטל על בעל האילן שהוא המזיק לקצוץ, אלא דיש רשות ביד בעל השדה לקצוץ, בפשוטו הי' נראה, דהנה בעיקר הך דינא דיקוץ צ"ב, שהרי בעל האילן מותר ליטוע את האילן, משום דאי"ז גיר"ד, וא"כ מ"ט רשאי בעל השדה לקוץ את הנוף הנוטה לתוך שדהו, ועד"ז צ"ב גם בהא דתנן לעיל דכ"ו. דהיו שרשיו יוצאין בתוך של חבירו מעמיק להן ג' טפחים וכו', וצ"ב דכיון דנטע בעל האילן את אילנו ברשות, מ"ט רשאי חבירו לקוץ את השרשים.[[2]](#footnote-3)

ובד' הגאון שהביא הטור מבו' דהטעם בזה הוא, משום דהתורה נתנה רשות לניזק לקוץ כדי היזקו, ובתשובתו שנד' בתשו' גאונים קדמונים סימן ק"ו הוסיף בזה, ז"ל, "שלא מצינו בעל האילן יכול לעכב על בעל המצר מלעשות בתוך שלו מה שהוא רוצה", שכך שנינו הי' חופר בור שיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו, ואין בעל האילן יכול לעכב ולומר לו לא כל הימך שתחפור כדי לקוץ שרשי אילני, אף כאן אין ראובן יכול לומר ללוי לא כל הימך שתגבי' גגך ותקוץ נופי אילני, עכ"ל, וכעי"ז כתב הרמב"ן במלחמות לעיל דכ"ו:, ז"ל, אבל שרשים שמזיקין ודאי קוצץ הוא שאין לנו בכל הפרק ניזק שלא ירחיק המזיק מתוך שלו, עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

וביאור הדברים, דהגם דליכא תביעת הרחקה על האילן משום דאי"ז גיר"ד, וע"כ גם ליכא תביעת הרחקה גם על הנוף ועל השרשים, מ"מ רשאי הניזק לקצצן, משום דרשאי הניזק להרחיק את המזיק מתוך שלו, דלא זכה המזיק בזכות זו לבא בתוך של חבירו ולהזיקו, והגם דאין עליו תביעת הרחקה ע"ז, מ"מ כיון דאין לו זכות ע"ז, רשאי הניזק לקצצו, וז"ל הרמ"ה סוף אות קי"ב, מיהו לענין מיקץ אית לי' רשותא למיקץ, דמאן אקני לי' לבעל האילן האי זכותא בשדה חבירו לעכב עלי', עכ"ל, וזה מתפרש כנ"ל.

ומה"ט אין מוטל על בעל האילן לקצוץ את הנוף, שהרי ליכא ע"ז תביעת הרחקה, וכנ"ל, וכל דינא דיקוץ הוא דהניזק רשאי לסלק הנוף המזיק לו מתוך שלו.

ג] אמנם צ"ע בזה, דכ"ז ניחא לדעת ר' יוסי דליכא תביעת הרחקה אלא בגיר"ד, וע"כ ליכא תביעת הרחקה על גוף האילן ועל הנוף, אך לדעת רבנן דאיכא תביעת הרחקה אף בדאי"ז גיר"ד, א"כ מ"ט אין מוטל על המזיק לקוץ את הנוף.

ובאמת קשיא טפי מינה, דלדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, מ"ט רשאי אדם ליטוע אילן סמוך לשדה חבירו, הרי הוא מזיק בנופו, ומ"ש מהא דאסור ליטוע אילן משום שהשרשים מזיקין לבור, והמאירי כתב דהוא נזק הבא מאליו, וצ"ע דמ"ט היזק הנוף הוא היזק הבא מאליו, ומ"ש מהיזק השרשים דלא חשיב כהיזק הבא מאליו, ולדעת רבנן הוא חייב להרחיק, וכעת לא מצאתי למי שעמד בזה.

ושמא י"ל, דלדעת אביי דהבא לסמוך סומך, איירי בשסמך אילנו קודם שעשה שם חבירו שדה, ולדעת רבא דהבא לסמוך אינו סומך, איירי בלוקח, דומיא דמתניתין דלעיל דכ"ה: דאם אילן קדם לא יקוץ, דמוקמי' לה בלוקח, אך לא מצינו דמוקמינן למתניתין דילן בכה"ג.

ד] ונ' לישב, לפמש"כ הרמב"ן לעיל די"ח., דליכא תביעת הרחקה על אילן משום הא דהשרשים מזיקין למחרישה, ופירש הטעם בזה, ז"ל, אלא לענין מחרישה לא שכיח היזק דשרשין למטה מג' הן הולכין, ואם מצא קוצץ והם שלו, עכ"ל.

ועד"ז מצינו בד' הריטב"א לעיל די"ח. שכתב בשם הרא"ה לפרש טעם הא דאם הבור קדם קוצץ ונותן דמים, ז"ל, דשורת הדין אפילו כשהאילן נעשה שלא ברשות אין לנו לקוצצו, כי אין האילן עצמו מזיק אלא שרשין וכל עת שיגדלו יקצצם, ומפני שזה דבר שהוא עומד לגדל ואינו ניכר ויבואו כל היום להתעצם בדין עשו תקנה שיקוץ האילן עצמו, ומיהו כיון דמשום האי תקנתא דבור עבדו הכי חששו להפסד מרובה של בעל האילן ואמרו שקוצץ ויתנו לו דמים, עכ"ל.

ונ' דמה"ט גם ליכא תביעת הרחקה על האילן משום היזק הנוף, דלא חשיב האילן כתשמיש המזיק, כיון דביד הניזק לקוץ את הנוף.

והנה אמנם דבהיזק שרשים למחרישה כתב הרמב"ן דכל הא דליכא תביעת הרחקה על האילן מכח זה, הוא רק משום דלא שכיחא היזק דשרשין למטה מג' הן הולכין, אך נראה דהיינו רק משום שאין השרשים ניכרין, וע"כ אף שביד הניזק לקוצן, מ"מ יש לחוש להיזק המחרישה, וע"כ רק משום דלא שכיח שילכו השרשים שם ליכא תביעת הרחקה על האילן, אך בהיזק הנוף שהוא דבר הניכר, ליכא תביעת הרחקה על האילן, כיון דביד הניזק לקוץ את הנוף, וזה כפי המבו' בל' הריטב"א, דכל הא דבאילן ובור הצריכוהו לקוץ את האילן, הוא רק משום שהוא עומד לגדל "ואינו ניכר", אך בהיזק הנוף שהוא דבר הניכר, א"צ לקוץ את האילן.

ה] ולפ"ז נראה, דמה"ט גם אין מוטל על בעל האילן לקוץ את הנוף, דמכח ה"ט דביד הניזק לקוץ את הנוף, לא חשיב האילן כלל כתשמיש המזיק, וכיון דליכא תביעת הרחקה על האילן, לא חיילא תביעת הרחקה על הנוף עצמו, דתביעת הרחקה לעולם היא על עיקר התשמיש, (וכמש"נ במק"א דהא דלר' יוסי ליכא תביעת הרחקה היכא דעיקר התשמיש אינו גיר"ד, הוא משום דלעולם תביעת ההרחקה היא על עיקר התשמיש, ואכמ"ל), וע"כ אין מוטל על בעל האילן לקצצו.

ו] ועד"ז מתפרש גם הא דבשרשים תנן דמעמיק להן ג"ט, ומבו' בפירש"י שם דהניזק קוצצן, וכ"ה בפסקי ריא"ז ובמאירי שם, והוא מתפרש עד"ז, דכיון דליכא תביעת הרחקה על גוף האילן, גם ליכא תביעת הרחקה על השרשים, וע"כ אין מוטל על בעל האילן לקצצן, אלא דהניזק רשאי לקצצן כדי שלא יזיקו לו.

וטעם הא דליכא התם תביעת הרחקה על גוף האילן, הנה לד' הרמב"ן שהבאנו הוא משום דלא שכיח היזק וביד הניזק לקצצן, ולדעת רש"י לעיל די"ח. הוא לאביי משום דסמך קודם שבא הניזק לחרוש, ולרבא הוא תלוי בפלוגתת הראשונים שם, דלדעת הרב אב"ד ודעימי' הוא משום דסמך בעוד הצונמא קיימת, ולדעת התוס' שם הוא משום דבתביעת ההרחקה על האילן הוי הדין דקוצץ ונותן דמים, וא"צ לקוץ בלא שיתנו לו דמים, וע"כ אף א"צ לקוץ את השרשים בלא שיתנו לו דמים, ורק אם בא הניזק לקצוץ את השרשים ה"ה רשאי לקצצן בלא ליתן דמים, ולדעת הרמב"ן שם הוא משום דהחזיק, ואך דל"מ לו חזקתו, אלא כלפי גוף האילן שהוא רשאי לקיימו בתוך שלו, אך אכתי רשאי הניזק לקוץ את השרשים הבאין לתוך שלו.

ז] ואמנם נראה דאיכא נפ"מ לדינא בזה בין ר' יוסי לרבנן, והוא אם משכחת גוונא דגם הנוף שבתוך שדהו של בעל האילן, מזיק לשדה הסמוכה לו, דלדעת ר' יוסי אין הניזק רשאי לקצצו, דלא הותר לניזק לקצוץ, אלא את המזיק שבא בתוך שלו, וכמש"כ הרמב"ן, אך לדעת רבנן רשאי הניזק לקצצן, שהרי כל הא דהותר להמזיק ליטוע את אילנו הוא רק משום שביד הניזק לקוץ את הנוף, ואילו לא יהא הניזק רשאי לקוץ את הנוף, הרי אדרבה יהא תביעת הרחקה על גוף האילן.

אך באמת נראה לדון, דבכה"ג שהנוף שבתוך שדה בעל האילן מזיק לשדה הסמוכה לו, איכא תביעת הרחקה לדעת רבנן על גוף האילן, דכל מה דליכא תביעת הרחקה על גוף האילן, הוא רק משום שביד הניזק לקוץ את הנוף הבא בתוך שלו, אך כל שהנוף שבתוך של חבירו מזיק לו, חשיב האילן כמזיק, כיון דאי"ז כ"כ ביד חבירו לקוץ את הנוף שברשות שאינה שלו.

וטפי מזה נ' לדון, דכל הא דליכא תביעת הרחקה על גוף האילן, הוא רק משום דדינא הוא דגם בלא תביעת הרחקה רשאי הניזק לקוץ את הנוף שבא לתוך שלו, וע"כ לא חזינן להאילן כלל כתשמיש המזיק, אך כל שהנוף שבתוך שדה בעל האילן מזיק, הרי נמצא דבלא שיהא להניזק תביעת הרחקה על גוף האילן, לא הי' רשאי לקוץ את הנוף, ואילו קדם המזיק וסמך בהיתר, אין רשאי הניזק לקוץ את הנוף, וע"כ חשבינן להאילן כתשמיש המזיק, ותו לא אמרינן דמ"מ יהא מותר ליטע את האילן ויקוץ הניזק את הנוף, דיש לחוש להתעצמות וכו', ודו"ק.

**ב**

ח] והנה במתניתין לקמן תנן, אילן שהוא נוטה לרה"ר קוצץ כדי שיהא גמל עובר ורוכבו, והמאירי שם כתב, ז"ל, אילן הנוטה לרשות הרבים עד שמעכב מהלך העוברים "הרי העובר יכול לקוץ" מן הענפים התחתונים וכו', עכ"ל, ומבו' בדבריו דגם התם אין מוטל על בעל האילן לקוץ, אלא דהעובר יכול לקוץ את הענפים הנוטין לרה"ר.

וזה מתפרש ג"כ ע"פ הנ"ל, דכיון דליכא תביעת הרחקה על האילן עצמו, לא מיבעיא לר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, אלא אף לרבנן לא חשיב האילן כתשמיש המזיק, כיון שביד בני רה"ר לקצוץ את הנוף, אף ליכא תביעת הרחקה על הנוף, וע"כ אין מוטל על בעל האילן לקוץ את הנוף, ואך דרשאין בני רה"ר לקצצו, משום דרשאי הניזק לסלק את המזיק מתוך שלו.

ט] והנה לקמן ד"ס, ר' ינאי הוה ליה אילן הנוטה לרשות הרבים, הוה ההוא גברא דהו"ל נמי אילן הנוטה לרשות הרבים אתו בני רה"ר הוו קא מעכבי עילוי', אתא לקמיה דר' ינאי א"ל זיל האידנא ותא למחר, בליליא שדר קציי' לההוא דידיה למחר אתא לקמיה א"ל זיל קוץ, א"ל הא מר נמי אית לי', א"ל זיל חזי אי קוץ דידי קוץ דידך אי לא קוץ דידי לא תקוץ את, מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר מעיקרא סבר ניח"ל לבני רה"ר דיתבי בטולי', כיון דחזא דקא מעכבי שדר קציי'.

והרש"ש שם עמד דמבו' מזה דמסתמא א"צ לקוץ עד דחזא דמעכבי, ולא ביארוהו הפוסקים, וכן עמד בזה בס' מער"ק פי"ג מנז"מ הכ"ו ע"ד הרמב"ם שסתם בזה ולא הזכיר דכ"ז שאין בני רה"ר מעכבין א"צ לקוץ דאפשר דניח"ל ליהנות בצל הענפים.

י] ולפמש"נ נראה לישב בפשיטות, דהנה בעיקר המבו' בסוגיא שם דהי' על רב ינאי לקוץ את הנוף, וכל מה שלא קצצו מתחילה הוא משום דסבר דניח"ל לבני רה"ר דיתבי בטולי', לכאו' אי"ז כמש"כ המאירי בסוגיין דאין מוטל על בעל האילן לקוץ, אלא העובר רשאי לקוץ את הנוף.

וכבר עמד ע"ז המאירי שם, ז"ל, כבר ביארנו בפ' לא יחפור על אילן היוצא לרשות הרבים שרשאין לקוץ בענפיו עד כדי שיעבור גמל ורוכבו, ת"ח אף לכתחלה אסור להעמיד ענפיו על דרך שיכשלו בו בני רה"ר, ואם הי' סבור שיהא נוח לבני רה"ר בכך כדי שינוחו תחתיו בצל מעמיד עד שימחו בידו, עכ"ל, והיינו דהגם דמעיקר הדין אין מוטל על בעל האילן לקוץ, אלא בני רה"ר רשאין לקוצו, מ"מ ת"ח יש לו לקוץ בעצמו.

ולפ"ז נמצא, דלא נלמד כלל מסוגיא דהתם דין חדש דא"צ לקוץ כ"ז דאין בני רה"ר מעכבין, דהרי אף כשבני רה"ר מעכבין א"צ לקוץ מן הדין, אלא רשאין בני רה"ר לקוצו, וע"כ ודאי דכ"ז שאינם באין לקצצו א"צ בעל האילן לקוץ, ואך דת"ח דראוי לו לקצצו בעצמו, רשאי לימנע מלקוצו כ"ז דאין בני רה"ר מעכבין, והך מילתא לאו דינא הוא אלא מידת חסידות, וע"כ לא הביא הרמב"ם לזה, וז"ב.

ונ' עוד לפ"ז, דמה"ט הוא דלא קצצו רב ינאי מתחילה משום שהי' סבור דניח"ל לבני רה"ר דיתבי בטולי', דהאמנם אם הי' חובת הרחקה על רב ינאי מעיקר הדין, ל"ה מותר לימנע מלקוץ משום ה"ט, אלא הי' לו לחוש דשמא לא ניח"ל לבני רה"ר בכך, ורק משום דמן הדין אינו מחויב לקוץ, ואך דראוי לו לקוץ בעצמו כדי שלא יהא נזק לרבים מכחו, הרי דכל דמסתברא מילתא דניח"ל לבני רה"ר בכך, אינו צריך לקצצו, וז"ב.

ועיקר הך מילתא שנתבאר דאם הי' מוטל על רב ינאי לקוץ מעיקר הדין, לא הי' מותר לימנע מכח דסבור דניח"ל לבני רה"ר בכך, יש לדמות ד"ז למש"כ הרמ"ה לקמן שם אות רפ"ז, ז"ל, ומסתברא דר' אמי כי אפיק מעיקרא ברשות בני מבוי הוא דאפיק, ואמטו להכי קאמר בני מבואה מחלי גבאי, דאי מסתמא, נהי נמי דמסתמא קיימא לי' חזקה, אלא לכתחילה היכי אפקי' לזיזא שלא ברשות, וליחוש דילמא הוה איכא חד מינייהו דלא ניחא לי', עכ"ל, ולמש"נ כ"ז הוא בהוצאת זיז לרה"ר, דאינו רשאי להוציאו כל דלא ניח"ל לכל בני רה"ר, ומשא"כ בקציצת נוף אילנו, דאין מוטל עליו מן הדין לקצצו, ואך דראוי לת"ח לקצצו בעצמו, הרי דכל דמסתברא מילתא דניח"ל לבני רה"ר בכך, אינו צריך לקצצו.

**ג**

יא] והנה לעיל דכ"ד: תנן, מרחיקין את האילן מן העיר כ"ה אמה וכו', ואם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמים, ואם אילן קדם קוצץ ונותן דמים, ובגמ' שם אמרינן ולימא להו הבו לי ברישא דמי והדר "איקוץ" וכו', ספק זה קדם וכו' הכא דודאי למיקץ קאי ספיקו נמי "אמרינן לי' קוץ" וכו'.

ונ' להדיא מלישנא דגמ', דהא דתנן דקוצץ, היינו דמוטל על בעל האילן לקצוץ, וכן נ' בל' רש"י בד"ה ומאי קושיא, ז"ל, דלמא שאני היזק דרבים מהזיקא דיחיד, לא חייבו חכמים לקוץ אילנו בשביל בור היחיד בלא דמים, אבל בשביל היזק רבים "חייבוהו לקוץ", עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו דחייבו את בעל האילן עצמו לקוץ את אילנו, וכ"נ גם מד' רש"י במתניתין שם שכתב, ז"ל, ונותן דמים, מי שהעיר שלו, עכ"ל, ונ' להדיא מזה, דרק הא דנותן דמים הוא מי שהעיר שלו, אך הא דקוצץ, אי"ז מי שהעיר שלו, אלא בעל האילן, וכ"נ גם בדבריו בב"מ דק"י:, ז"ל, כי מספקא לן אמרינן קוץ ממ"נ "שהרי עליך לעשות" וכו', עכ"ל.

וכ"ה מבו' גם בל' רבינו חננאל שם, ז"ל, ?, וכ"נ גם בד' הרמב"ן לעיל שם, ז"ל, אלא דעיר קשיא, דכיון דאילן קדם בדין היה שלא יקוץ אלא "שכופין אותו לקוץ" ויטול דמים, נמצא כמוכרו להם, לפיכך הי' בדין שיתן דמים ואח"כ יקוץ, עכ"ל, וכ"ה להדיא בפסקי ריא"ז שם, ז"ל, אם העיר קדמה "קוצץ וכו' ונותנין לו דמים", ואינו יכול לומר תנו לי הדמים ואח"כ "אקוץ" וכו', לפיכך קוצץ ואח"כ תובע הדמים מבני העיר וכו', עכ"ל.

יב] אמנם בפי' הר"י מיגש שם כתב, ז"ל, פי' קוצץ א' מבני העיר את האילן, עכ"ל, וכ"ה בפיהמ"ש להרמב"ם שם, ז"ל, קוצצו כל מי שקצץ מאנשי העיר, עכ"ל, וכ"ה במאירי שם, וכ"ה בל' הרמב"ם פ"י משכנים ה"א, ז"ל, וכל אילן הנמצא קרוב לעיר פחות מזה "קוצצין" אותו, עכ"ל, וכ"ה גם בפי' ר"י בן חכמון, ז"ל, ?, וכנראה ל"ג בגמ' לעיל שם כגיר' שלפנינו, עיי"ש בר"י מיגש, אך הר"י בן חכמון העתיק להגיר' שלפנינו, וצ"ע.

וצ"ב טעמא דמילתא, דמ"ט אין מוטל על בעל האילן לקצוץ את אילנו, ומ"ש מכל הנזקין דמוטל על המזיק להרחיק את עצמו, והנה אמנם בד' הרמב"ם בפיהמ"ש והמאירי הי' מקום לדחוק דכל מש"כ דקוצץ א' מבני העיר, הוא בגונא דהאילן קדם דקוצץ ונותן דמים, ובכה"ג י"ל דא"צ בעל האילן לקוץ בעצמו, אלא כשבני העיר תובעים אותו, שהרי הם מתחייבין ליתן לו דמים ע"ז, ואם יקוץ בעצמו בלא תביעת בני העיר, לא יתחייבו ליתן לו דמים, וי"ל דזהו מש"כ דקוצץ א' מבני העיר, ולאו היינו דטירחת הקציצה מוטלת על א' מבני העיר, וי"ל עוד בפשיטות, דכיון דהאילן קדם ומן הדין הי' דיהא רשאי לקיימו, כיון דקדם וסמך, ואך דמשום הזיקא דרבים אמרו דקוצץ, היינו רק דרשות ביד בני העיר לקצצו, ולא הצריכו את בעל האילן לקצוץ.

אך בד' הר"י מיגש והרמב"ם בהלכות מבו' דאף כשהעיר קדמה דקוצץ ואין נותן דמים, היינו דקוצץ א' מבני העיר את האילן, וצ"ב הטעם בזה, דמ"ש מכל הרחקת נזיקין דודאי דמוטל על המזיק הטירחא לסלק את הדבר מזיק, דעל המזיק להרחיק את עצמו.

יג] ונראה די"ל בזה, למש"כ הרשב"א והריטב"א שם, דדין הרחקת אילן מן העיר, הוא משום נוי א"י, ואינו נוהג אלא בא"י ואין בני העיר יכולין למחול ע"ז, והנה הרי לפ"ז צ"ב, דמאי ס"ד דאם העיר קדמה יתנו לו בני העיר דמים, הרי אי"ז כלל דין דידהו, אלא הוא דין איסור המוטל גם עליו, והאמנם הא דאם האילן קדם מוטל על בני העיר ליתן לו דמים, י"ל דהוא משום שהם הצריכוהו לקצוץ במה שבנו עיר סמוך לאילנו, אך אם העיר קדמה, מ"ט יהא עליהן ליתן לו דמים, ובע"כ מזה, דהך דינא דמרחיקין את האילן משום נוי א"י, אינו מוטל על כל אדם, אלא הוא דין המוטל על בני העיר, וע"כ שפיר הי' מקום לחייבם ליתן לו דמים.

ולפ"ז י"ל, דמה"ט אין מוטל על בעל האילן לקוץ את אילנו, כיון דהאילן אינו מזיק לעיר ולי"ב לדינא דעל המזיק להרחיק את עצמו, וכל עיקר הדין הוא שיש לבני העיר לקוצו משום נוי א"י, ודין זה הוא דין המוטל על בני העיר.

אך בד' הרמב"ם אי"ז מתישב, דכבר הוכיחו ממה שסתם הרמב"ם ולא כתב דהך דינא הוא רק בא"י, דס"ל דהך דינא הוא מדין הרחקת נזיקין ונוהג אף בחו"ל, ולפ"ז הדר צ"ב דמ"ט א"צ בעל האילן לקוץ את אילנו.

יד] ואולי י"ל בזה, דהנה הרי חזינן דלדעת רש"י והרמב"ן ודעימי' א"צ להרחיק את האילן אלא בא"י ומשום נוי א"י, והרי דאף דגם בחו"ל אי"ז נוי לעיר כשיש אילנות בסמוך לה, לי"ב לדין הרחקת נזיקין, והטעם בזה נראה למש"כ הרא"ש בתשו' כלל ה' סימן ג' דליכא דין הרחקה אלא בשמזיק לגוף ממון חבירו, וע"כ כיון דמה שהאילנות אינם נוי לעיר, אי"ז קלקול בגוף העיר, ליכא בזה לדין הרחקת נזיקין, וי"ל עוד דהוא משום דהיזק זה דקלקול נוי העיר, אי"ז נזק גמור המחייב בהרחקה.

ולפ"ז י"ל דגם לדעת הרמב"ם דאין דין ההרחקה משום נוי א"י, מ"מ ליכא בזה לדין הרחקת נזיקין דעלמא, ולא חשיב בעל האילן כלל כמזיק, אלא הוי זה תקנ"ח מסוימת משום הזיקא דרבים,[[4]](#footnote-5) וע"כ בזה אין מוטל על בעל האילן לקוץ את אילנו, כיון דאינו מזיק כלל, וכל התקנ"ח היתה שיהיו רשאין בני העיר לקוץ את האילן, וצ"ע בזה.

וי"ל עוד עד"ז, לפ"מ דקי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, ורק בהיזק דגיר"ד על המזיק להרחיק את עצמו, ומבו' בל' הרמב"ם דהוא משום דחשבינן לי' כנכנס בתוך של חבירו, ולכאו' באילן המזיק לנוי העיר, לא שייך טעם זה, שהרי אינו נכנס לתוך של חבירו כלל, והא דמצי מעכב עליו, הוא תקנה בפנ"ע שתיקנו לצורך בני העיר, וע"כ בזה לא הצריכוהו לקוץ, דהו"ל ככל היזק דלאו גיר"ד דא"צ להרחיק, אלא דמזכות בני העיר הוא לקוץ את האילן.

**ד**

טו] שם במתניתין, אבא שאול אומר כל אילן סרק כנגד המשקולת, ובטעמא דאבא שאול כתב הרמב"ם בפיהמ"ש, ז"ל, ואמר שאילן סרק בלבד הוא שנקצצין ענפיו כנגד המשקולת מחמת מיעוט תועלתו, לפי שאילן סרק הוא כל שאינו עושה פירות כגון הארז והברוש ודומיהם, עכ"ל, ועד"ז כתב הרמ"ה ז"ל, אבא שאול אומר כל אילן סרק וכו', שלא חסו לקוץ מלא המרדע בלבד אלא באילן שהוא עושה פירות, עכ"ל.

ונ' בביאורו, לפמש"כ בחי' הריטב"א לעיל די"ח., ז"ל, אלא כיון דברשות עבד וכו' לא יקוץ אלא כדי שרשין שמזיקין לזה הרבה בחרישתו ולזה לא יזיק כ"כ בקציצתן, וזה כלל גדול לדינין הרבה, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דאף דסמך בהיתר ולי"ב דין הרחקה, מ"מ קוצץ את השרשים שמזיקין לזה הרבה בחרישתו ולזה לא יזיק כ"כ בקציצתן, והיינו דעיקר דינא דהרחקת נזיקין הוא דתשמיש הניזק עדיף מתשמיש המזיק,[[5]](#footnote-6) ובזה הוא דאמרינן דכל שסמך המזיק ברשות זכה בקדימתו, ולא עדיף תשמיש הניזק מיני', ובזה הוא דאמרינן דמ"מ היכא דמזיקין לזה הרבה בחרישתו ולזה לא יזיק כ"כ בקציצתן, עדיף תשמיש הניזק מתשמיש המזיק אף בכה"ג שסמך המזיק ברשות.

ויל"פ עוד, דאי"ז מדינא דהרחקת נזיקין, אלא הוא דין בפנ"ע, דבכה"ג יש רשות ביד הניזק לסלק את המזיק, וכן נ' מהא דאין מוטל על המזיק לקוץ את השרשים, אלא הניזק קוצצם, וכמש"נ לעיל סק"ו.

ונ' דעד"ז מתפרש דעת אבא שאול, דאף בשאר אילנות מזיק הצל מעט, ואך דלא סגי בזה שיהא ביד בעל השדה לקצוץ, אך כל דלבעל האילן ליכא אלא הפסד מועט, יש רשות לבעל השדה לקוץ את האילן גם לצורך זה.

טז] והנה לעיל דכ"ד: תנן, מרחיקין את האילן מן העיר כ"ה אמה ובחרוב ובשקמה נ' אמה, אבא שאול אומר כל אילן סרק נ' אמה.

ובפשוטו הי' נראה דאבא שאול לטעמי' אזיל, דכ"ה דס"ל הכא דבאילן סרק דהנזק מועט, התירו להניזק לקוץ כנגד המשקולת, ה"נ הוא בהרחקה מן העיר, דגם אילן בתוך נ' אמה אינו נוי העיר כ"כ, ואך שלא הצריכו להרחיק לשם כך אילן מאכל, אך אילן סרק דתועלתו מועטת, הצריכוהו להרחיקו נ' אמה.

אמנם הנה בפירש"י שם כתב, ז"ל, ואילן סרק, גנאי הוא לעיר, עכ"ל, והרי דמפרש דטעמא דאבא שאול הוא משום דאילן סרק הוא גנאי טפי לעיר, וע"כ צריך להרחיקו נ' אמה, ולפ"ז נמצא דהא דפליג אבא שאול התם באילן סרק והא דפליג הכא באילן סרק, ב' פלוגתות הם דלא שייכי אהדדי,[[6]](#footnote-7) וצ"ע מ"ט לא פירש לדינא דאבא שאול התם, דומיא דדינא דאבא שאול הכא, וכנ"ל.

ובפשוטו נראה, דהוא משום דכל מה שיש לחלק בין אילן מאכל שתועלתו מרובה לאילן סרק שתועלתו מועטת, הוא רק במשנתינו שהאילן כבר קיים, ובאנו לדון אם רשאי בעל השדה לקצצו, ובזה הוא דאמרינן דבאילן מאכל שהוא הפסד מרובה טפי לבעל האילן אינו רשאי לקצצו, ובאילן סרק שהוא הפסד מועט ה"ה רשאי לקצצו, אך במתניתין דלעיל דקאי על הרחקת האילן מתחילה, הרי דגם בהרחקת אילן מאכל אי"ז הפסד מרובה, וע"כ אין מקום לחלק בזה בין אילן מאכל לאילן סרק, וע"כ הוצרך רש"י לפרש דטעמא דאבא שאול הוא משום דאילן סרק גנאי הוא לעיר.

ושמא י"ל עוד, דכל הא דיש לחלק בין אילן מאכל לאילן סרק, דאילן סרק דתועלתו מועטת התירו להניזק לקצצו, הוא רק במשנתינו שהיא מדין הרחקת נזיקין, אך במתניתין דלעיל דהוא דין איסור ומשום נוי א"י, אין לחלק בזה, וי"ל עוד, דכל מה דיש לחלק בזה, הוא רק כלפי דינא דמשנתינו דאי"ז חיוב הרחקה, אלא רשות שנתנו לניזק לקצוץ, ובזה יש לחלק שלא נתנו לו רשות לקצוץ דבר שיש בו היזק גדול לחבירו, אך בדינא דמתניתין דלעיל דהוא דין הרחקה, אין לחלק בזה.

יז] והנה הרמב"ם בפיהמ"ש פירש לד' אבא שאול, ז"ל, ואבא שאול חולק על אמרם בחרוב ובשקמה כנגד המשקולת, ואמר שאילן סרק בלבד הוא שנקצצין ענפיו כנגד המשקולת מחמת מיעוט תועלתו, לפי שאילן סרק הוא כל שאינו עושה פירות וכו', עכ"ל, ומבו' מדבריו דאבא שאול פליג לקולא, דבחרוב ושקמה א"צ לקוץ כנגד המשקולת, ורק באילן סרק הוא קוצץ כנגד המשקולת, וכ"ה גם בפי' הר"י בן חכמון, עיי"ש.

ונמצא לפי דבריו, דבהא דאיבע"ל אי אבא שאול ארישא קאי או אסיפא קאי, הרי דלב' הדרכים אבא שאול פליג לקולא, ואך דאי ארישא קאי פליג דבחרוב ושקמה אינו קוצץ כנגד המשקולת ורק באילן סרק קוצץ כנגד המשקולת, ואי אסיפא קאי פליג דגם בבית השלחין אינו קוצץ כנגד המשקולת אלא באילן סרק, אך צ"ב לפי דבריו הא דמדייקינן דארישא פליג מדקתני כל אילן סרק, דאי אמרת אסיפא קאי אילן סרק מיבע"ל, ולפ"ד הרמב"ם דגם אם ארישא קאי אתי למעוטי דא"צ להרחיק חרוב ושקמה אלא אילן סרק, מ"ט אי קאי ארישא ניחא לישנא דכל אילן סרק, וצ"ע בזה.

ונראה מד' הרמב"ם, דהא דלת"ק בחרוב ושקמה קוצץ כנגד המשקולת, אי"ז כפירש"י שצילם מרובה וקשה לשדה, דא"כ הרי לדעת ת"ק לא מצינו דבאילן סרק קוצץ כנגד המשקולת, וא"כ מש"א אבא שאול דכל אילן סרק כנגד המשקולת, אי"ז ממעט לדינא דחרוב ושקמה, אלא אדרבה אתי לרבויי דאף אילן סרק קוצץ כנגד המשקולת, ומהיכ"ת דממעט לחרוב ושקמה, דהא דקוצצן כנגד המשקולת הוא מטעם אחר, אלא הטעם בזה הוא משום דאינם אילנות חשובים, וע"כ יש רשות לבעל השדה לקצצם בשביל היזק הצל, וכ"ש דבאילנות סרק קוצץ כנגד המשקולת, ובזה הוא דפליג אבא שאול וס"ל דרק באילן סרק דאין לו פירות ותועלתו מועטת, רשאי בעל השדה לקוצו בשביל היזק הצל, אך בחרוב ושקמה דחשיבי טפי, אין בעל השדה רשאי לקוצו בשביל היזק הצל.

והנה אמנם לפ"ז נמצא, דגם לדעת ת"ק קוצץ כל אילנות סרק כנגד המשקולת, ומש"א חרוב ושקמה, לרבותא הוא, דאף חרוב ושקמה דאינם אילנות סרק, מ"מ כיון דלא חשיבי רשאי בעל השדה לקצצם כנגד המשקולת, אך בסתימת ד' הרמב"ם בפ"י משכנים לא משמע כן, וצ"ע.

ולפ"ז נראה לדעת הרמב"ם, דגם הא דתנן לעיל דכ"ד דמרחיקין את האילן מן העיר כ"ה אמה ובחרוב ובשקמה נ' אמה, הוא חד דינא עם דינא דהכא דבחרוב ושקמה קוצץ כנגד המשקולת, דהיינו דבחרוב ושקמה דאינם אילנות חשובים יש להרחיקם בשביל היזק מועט, וע"כ מרחיקין אותן מן העיר נ' אמה הגם דאי"ז אלא היזק מועט, וע"כ נמי קוצץ אותם כנגד המשקולת, ואבא שאול פליג התם והכא וס"ל דרק באילן סרק שתועלתו מועטת מרחיקין נ' אמה וקוצץ כנגד המשקולת, אך בחרוב ושקמה דחשיבי טפי, אין קוצצין אותן בשביל היזק מועט, ודו"ק.

אמנם שו"ר בפי' הר"י בן חכמון, שפירש הכא כפי' הרמב"ם, ולעיל דכ"ד: פירש דהא דבחרוב ושקמה ולדעת אבא שאול באילן סרק מרחיקין נ' אמה, הוא משום דענפיהן מרובין, עיי"ש, וזה דלא כמש"נ, וצ"ע בזה.

יח] ויש להוסיף, דבהא דתנן לעיל דכ"ה: דמרחיקין את האילן מן הבור כ"ה אמה ובחרוב ובשקמה נ' אמה, לכאו' ג"כ הי' מקום לפרש דהוא נמי מכח ה"ט דאיכא היזק מועט מכח השרשים עד נ' אמה, ובחרוב ושקמה דאינם חשובים יש להרחיקם גם בשביל היזק זה.

אך נראה דאין לפרש כן, דא"כ מ"ט לא פליג אבא שאול התם ואמר דרק באילן סרק הוא צריך להרחיק נ' אמה, דומיא דהא דפליג הכא ובמתניתין לעיל דכ"ד:.

ובאמת מפורש לא כן בפיהמ"ש שם, ז"ל, חרוב ושקמה, מתפשטין שרשיהם באדמה הרבה, עכ"ל, והרי להדיא דהא דבחרוב ושקמה מרחיקין נ' אמה, הוא משום דמתפשטין שרשיהן יותר, ולמש"נ י"ל דלמד הרמב"ם לזה מהא דלא פליג אבא שאול.

1. ואמנם דהתם פליג ע"ז הרמב"ם, ופירש בפיהמ"ש שם ובפכ"ד ממכירה ה"ה וה"ו דמוטל על הלוקח לקצוץ, והיינו משום דהתם הוי זה מתנאי המקח, שעליו לקוץ את הנוף הגורם נזק לבעל השדה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובד' הריטב"א לעיל די"ח. מבו' דהטעם בזה הוא משום דלבעל האילן אין הפסד כ"כ בקציצת השרשים, עיי"ש, והבאנו דבריו להלן סקי"ד, - ולפי דבריו נראה דבכה"ג הי' רשאי לקוץ את השרשים גם משדה חבירו, ומאידך נראה לפי דבריו, דאם יש לחוש שיתיבש האילן עי"ז, אינו רשאי לקוץ את השרשים, וזה שלא כד' הרמב"ם בהל' שכנים.

   ובד' הרמב"ם בפ"י משכנים ה"ז נראה טעם אחר בזה, דדמי לדינא דר' יוסי דזה נוטע בתוך שלו, וה"נ שרי לקצוץ את השרשים שהם בתוך שלו, אף דיתכן דיתייבש האילן, ובפי' קדמון כתב דהיינו משום דאי"ז גיר"ד, וצ"ע דהניחא לר' יוסי, אך לרבנן מ"ט הוא מותר לקוץ, ועי' בחי' הגר"נ מש"כ בזה, ויל"פ עוד בזה, עפמש"נ להלן דלרבנן כל הא דיש לו רשות ליטוע את האילן, הוא רק משום דאח"כ יקוץ הניזק את השרשים, ולית לי' כלל רשות על האילן עם שרשים, וע"כ ודאי רשאי הניזק לקצצן ולא חשיב כמזיק, וכל מה שהוצרך הרמב"ם לטעם זה הוא רק לדעת ר' יוסי, אך תיקשי לפ"ז דהיכא דסמך בהיתר לדעת רבנן, לא יהא רשאי הניזק לקצצן, ותיקשי שהרי בגמ' מוקמי' לה לאביי דהבא לסמוך סומך, וי"ל לפ"ד הר"י מיגש דגם לאביי הוא צריך להרחיק כשבא הניזק, אך למש"נ במק"א דגם לדעת הרי"מ, מ"מ בסמך לשדה שאינה עשוי' לבורות א"צ להרחיק אח"כ, לא א"ש.

   ועי' עוד בנתיה"מ סימן קנ"ה סקט"ז מש"כ בטעם הא דקוצץ את השרשים, ול"ד לבור שאסור השני לחפור בתוך שלו, ולכאו' דבריו קיימי לפ"ד הרמב"ם, עיי"ש, אך לפ"ד הרמב"ן ניחא, דשאני הכא דהשרשים מזיקין אתו, ורשאי הניזק להרחיק את המזיק מתוך שלו, ומשא"כ בבור דאין חבירו מזיק אותו בתוך שלו, וז"ב. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם דעת בעה"מ שם, דאת השרשים דלמטה מג' טפחים, אין רשאי לקוץ לצורך בורו, וכן דעת הרי"מ והראב"ד והרי"ד והריא"ז שם, ובשטמ"ק בשם הרי"מ מבו' דהטעם בזה הוא משום דע"מ כן תיחם יהושע את הארץ, אך בד' הרי"ד נ' דטעם אחר יש בזה, עיי"ש, וצ"ע.

   ונראה דג"ז מתפרש עפמש"נ, דכיון דליכא תביעת הרחקה על האילן ועל השרשים, וכמש"נ הטעם בזה להלן סק"ו, ואך שבאנו לדון דיקוץ הניזק את השרשים משום דרשאי הניזק להרחיק את השרשים מתוך שלו, אף כשאין עליהן תביעת הרחקה, הרי דע"ז אמרינן דאדרבה יש לבעל האילן רשות להניח את שרשיו בתוך של חבירו, וחשיב כנמצאין השרשים ברשותו, ואין חבירו רשאי לסלקן, אך אילו הי' תביעת הרחקה על האילן ל"ה מהני ה"ט, שהרי חזינן דמרחיקין את האילן מן הבור כ"ה אמה, ול"מ לזה הא דע"מ כן תיחם יהושע את הארץ, וז"ב. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומה"ט צריך להרחיק אף בשנטע גרעין ואי"ז גיר"ד, וכמש"כ כן ראב"ן בשו"ת שבתחילת הספר, והר"ן לעיל דכ"ב: כתב דהוא משום נויי העיר, אך לדעת הרמב"ם הרי הוי זה אף בחו"ל, וכנ"ל, ומה"ט נמי אף אם האילן קדם קוצץ, ואף לדעת אביי דהבא לסמוך סומך וא"צ לקוץ כשבא הניזק, ובזה ניחא מה שעמדו הראשונים דמ"ט לא פרכינן דמ"ש מבור דאם אילן קדם לא יקוץ, ולהנ"ל י"ל דע"ז פשיטא דבהרחקת אילן מן העיר דאי"ז מדין הרחקת נזיקין, ליכא לדין סמך בהיתר, וע"כ גם אם אילן קדם יקוץ, אך לגבי נתינת דמים ס"ד דיש לדמות זל"ז. [↑](#footnote-ref-5)
5. ונ' דהיינו רק משום דהניזק עושה בתוך שלו, וכן נ' מלישנא דר' יוסי דזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, והרמב"ם כתב דכשם שזה חופר בתוך שלו וכו', ומ' דלרבנן טעם הא דצריך להרחיק הוא משום דהניזק חופר בתוך שלו, וע"ז קאמר ר' יוסי דה"נ זה נוטע בתוך שלו, ולא עדיף תשמיש הניזק מתשמיש המזיק. [↑](#footnote-ref-6)
6. וכ"ה מבו' לפמש"כ בפיהמ"ש במשנתינו דאין הלכה כאבא שאול, ולעיל שם כתב דהלכה כאבא שאול, והרי דתרי פלוגתי נינהו, אך באמת בפיהמ"ש הנדמ"ח הגיר' לעיל דאין הלכה כאבא שאול, וכתב שם דמש"כ בפיהמ"ש הנד' דהלכה כאבא שאול ט"ס הוא, ולפ"ז שפיר י"ל דהוא חד פלוגתא, וכמש"נ להלן סקט"ז בדעת הרמב"ם. [↑](#footnote-ref-7)