ו - בגדר חיוב הדמים ביאוש ובשינוי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק מרובה

**בגדר חיוב הדמים ביאוש ובשינוי**

**א**

א] **ב"ק ס"ו א',** יאוש אמור רבנן דליקני, מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן, אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידי' קני לי', האי נמי כיון דמייאש מרה קני לי'.

**והתוס'** שם כתבו, ז"ל, אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי' וכו', מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי', דבמציאה נמי נהי שלא הי' קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה, מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל, עכ"ל.

ב] **והנה** הקצוה"ח בסימן שנ"ג סק"ב עמד בזה, דהרי באבידה ליכא חיוב דמים על שעת הגבהה, וכדחזינן דכל שנאבדה האבידה אינו חייב אלא מדין שומר, וא"כ מ"ט כשנתייאשו הבעלים ממנו הוא חייב דמים, ועיי"ש שכתב לפרש בזה, דאף דיאוש קונה אינו קונה קנין גמור היכא דאתי לידי' קודם יאוש, אלא לקנות גוף החפץ, אבל לענין הדמים לא קני לה, והו"ל שיור בקנינו, עכ"ד.

**והדברים** צ"ב, דכיון דאף כשבא לידו קודם יאוש ונתחייב בהשבה, מהני היאוש לקנות, ואין חיוב ההשבה מעכב שלא יקנה, מ"ט אינו קונה קנין גמור, ואם מהני חיוב ההשבה לעכב שלא יקנה קנין גמור, מ"ט אינו מעכב שלא יקנה כלל, וי"ל.

**ב**

ג] **עוד** צ"ע בזה, דהנה אם הא דבאבידה הוא חייב דמים הוא משום דהוי שיור בקנינו, הרי דממש"כ התוס' דהוא כמו לגבי גזל, משמע דגם הא דבגזל לאחר יאוש הוא חייב דמים, הוא משום דלא קנאו קנין גמור ביאוש והו"ל שיור בקנינו, וכ"ה מבו' בד' הקצוה"ח שם במש"כ להוכיח מד' התוס' דאף דהוי שיור בקנינו מ"מ חשיב כלכם, עיי"ש.

**אך** צ"ע דמ"ט הוצרכנו לזה, הרי בגזילה איכא חיוב דמים, ואף אם נאנס הגזילה ה"ה חייב דמים, וא"כ הרי מה"ט יש לחייבו דמים כשנתייאשו הבעלים אף אם קנאו לגמרי, וא"כ מהיכ"ת נימא דלא קנאו קנין גמור ביאוש והו"ל שיור בקנינו.[[1]](#footnote-2)

ד] **וביותר** צ"ע בזה בד' תור"פ שם שכתב כד' התוס' דגם באבידה שנתייאשו הבעלים אחר שבא ליד המוצא הוא קונה לענין שלא יהא חייב לשלם רק את הדמים כדאמר גבי גזל, ולכאו' מבו' מזה דחיוב הדמים לאחר יאוש הוא משום שיור בקנינו, וע"כ אף באבידה הוא חייב דמים.

**אמנם** הנה זה נסתר ממש"כ בתור"פ שם, ז"ל, מידי דהוי אמוצא אבידה, ול"ד דומיא דאבידה וכו' והכא בגזילה דקני לי' לגוף הגזילה מ"מ דמים בעי לשלומי, וטעמא רבא איכא וכו', אבל גזלן דאתא לידי' קודם יאוש מיד נתחייב לשלם או גופו או דמי', הלכך כי נמי נתייאש בתר הכי לא מיפטר מדמי, עכ"ל, ולהדיא בדבריו דחיוב הדמים בגזילה, אי"ז משום דהוי שיור בקנינו, אלא הוא משום דבשעת הגזילה נתחייב בהשבת גוף הגזילה או דמי', ואף כשנתייאשו הבעלים וזכה בגוף הגזילה לא נפטר מחיוב הדמים, - ותיקשי לפ"ז דמ"ש חיוב דמים באבידה שנתיישו הבעלים לאחר שבא ליד המוצא, הרי באבידה לא נתחייב מעיקרא בדמים.

ה] **עוד** צ"ע בזה, דהנה התור"פ הק' למש"כ דל"ד יאוש בגזילה ליאוש באבידה, דבאבידה אפי' דמים לא משלם ובגזילה משלם דמים, דא"כ היכי מדמי להו אהדדי, וכתב די"ל דהכי מדמה להו דכ"ה דבאבידה מועיל יאוש לקנותה לגמרי, כמו"כ מהני לגוף הגזילה לקנותה שלא ישלם רק דמים, עכ"ל, ועד"ז כתב הרשב"א.

**וצ"ע** דמעיקרא מאי קשיא להו, הרי אף בגזילה מהני היאוש לקנות לגמרי, והא דחייב דמים הוא משום דמעיקרא נתחייב בדמים, וכמש"כ התור"פ לעיל מינה, וא"כ שפיר דמי דין יאוש בגזילה לדין יאוש באבידה, - גם צ"ב במש"כ דכ"ה דבאבידה מועיל יאוש לקנותה "לגמרי", כמו"כ מהני לגוף הגזילה לקנותה וכו', ומשמע דבגזילה אין היאוש קונה לגמרי, וע"כ הוא חייב דמים, וזה דלא כמש"כ לעיל מינה דחיוב הדמים בגזילה הוא משום דמעיקרא נתחייב בדמי'.

**ג**

ו] **והנה** בעיקר משמעות ד' הראשונים דחיוב דמים לאחר יאוש הוא משום שלא קנאה לגמרי, אשר צ"ע דאף אם קנאה לגמרי יש לחייבו דמים, דומיא דהיכא דנאנסה הגזילה דהוא חייב דמים, רווח בבי מדרשא לפרש בזה, דהוא משום דהיכא דהפקיר הנגזל את הגזילה, לדעת צנועין דחייל ההפקר, מסתברא מילתא דאין הגזלן חייב בדמים כלל,[[2]](#footnote-3) וע"כ ה"נ כשנתייאשו הבעלים מן הגזילה, הי' בדין שלא יהא הגזלן חייב בדמים, וכל חיובו בדמים הוא משום דל"מ היאוש לקנות לגמרי.

ז] **ובטעם** הא דכל שהפקיר הנגזל את הגזילה אין הגזלן חייב בדמים, יש שפירשו דהוא מכח דינא דחזרה קרן לבעלים, וכמו שאמרו לקמן ס"ח ב' דכל שהקדישוהו בעלים ביד גנב אינו חייב כפל, משום דחזרה קרן לבעלים.

**אך** לכאו' נראה דא"צ לזה, אלא הטעם בזה מתפרש בע"א, דהנה בסוגיית הגמ' בסנהדרין ע"ב א' מבו' דחיוב אונסין בגזלן הוא משום דאוקמינהו רחמנא ברשותי', וצ"ב דמ"ט בעינן להא דאוקמינהו רחמנא ברשותי', הרי בלא"ה כיון שבשעת הגזילה נתחייב בדמי', הרי דאף דאם משיב את הגזילה עצמה נפטר, מ"מ כל שנאנסה הגזילה ואינו משיב, מ"ט יהא פטור מתשלומי' דמי'.

**וכבר** נתבאר בסימן א' סקכ"א ללמוד מזה, דלחיוב גזילה לא סגי במעשה הגזילה דמעיקרא, אלא עיקר חיובו הוא רק משום דחשבינן דעדיין ממון חבירו בידו, וע"כ הי' בדין דכל שאבדה הגזילה באונס נימא דממונו של הנגזל נאנס וכבר אין לו ממון ביד הגזלן, וזהו דאמרינן דאוקמי' רחמנא ברשותי' דהגזלן, וחשיב דכבר נטל הגזלן את הגזילה לגמרי ובידו נאנס, ואכתי חשיב דממון הנגזל קיים בידו, וע"כ הוא חייב בתשלומין.

ח] **ונראה** דיש ללמוד לזה מהא דתנן לקמן צ"ו ב' דגזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח וכו' אומר לו הרי שלך לפניך, ואינו משלם דמים, ולקמן צ"ח ב' ילפינן לה מקרא.

**ובפשוטו** הי' נראה לפרש בזה, דהוא משום דעיקר חיובו של הגזלן הוא להשיב את גוף הגזילה או את דמי', וע"כ כל שאומר לו הרש"ל ומשיב את גוף הגזילה, אינו חייב בדמים.

**אך** יש להעיר בזה, דהנה בד' התוס' לעיל ס"ה א' ד"ה גופא מבו' בפשוטו דבחמץ ועבר עליו הפסח ליכא דין השבה על גוף החמץ, וכיון דליכא ע"ז דין השבה, מ"ט מהני השבתה לפטרו מחיוב הדמים, וי"ל דאף דליכא על החמץ חיוב השבה, דליכא תביעת השבה על איסוה"נ, מ"מ כל שהשיב את החמץ, נתקיים בזה חיוב ההשבה, וע"כ אינו חייב בדמים.

**ונראה** מזה דיסוד דינא דאומר לו הרש"ל, הוא משום דחיובא דגזילה הוא מכח מה דחשיב דגם השתא ממון הנגזל בידו, וע"כ כל שאומר לו הרש"ל וכבר אין ממון הנגזל בידו, ה"ה מבטל בזה לעיקר תביעת הגזילה.[[3]](#footnote-4)

ט] **והנה** הקצוה"ח בסימן ת"ו סק"ב הק' במה שאמרו לקמן בסוגיין דהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרש"ל, אף דנתייאשו הבעלים ממנו, הוא משום דזה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, וקשיא דאף שאינו רוצה לקנות, מ"מ היאך מצי למימר הרש"ל אחר שנתייאשו הבעלים ממנו וכבר אינו של הבעלים, ועיי"ש שהוכיח מזה דיאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וע"כ כל שאינו רוצה לקנות, אכתי הוי של הבעלים, ומצי למימר הרש"ל.

**ובהגהת** תרוה"כ בסימן רס"א כתב לישב, דאף אם יצאה הגזילה מרשות הבעלים, אכתי מצי למימר הרי שלך לפניך, ורק אם זכה הגזלן בגזילה ל"מ למימר הרש"ל, וצ"ב הטעם בזה, דלכאו' כיון שכבר יצא מרשות הבעלים כבר אי"ז "שלך" לפניך.[[4]](#footnote-5)

**ולמש"נ** יש מקום לפרש בזה, דאף דודאי כל שיצאה הגזילה מרשות הבעלים כבר ליכא ע"ז תביעת השבה, מ"מ אכתי מצי למימר הרש"ל, דכל שמשיב את הגזילה וכבר אינה תחת ידו, בטל עיקר הגזילה, - ורק אם זכה בה הגזלן, וכבר נשלמה לקיחת הגזילה לעצמו, ל"מ מה שמשיבה לבעלים לבטל לתביעת הגזילה, וצ"ע.[[5]](#footnote-6)

י] **ולפ"ז** נראה דמה"ט הוא דאם הפקיר הנגזל את הגזילה אין הגזלן חייב בדמים, דכיון דעיקר חיוב הדמים הוא משום דחשבינן דעדיין ממון חבירו בידו, ומכח תביעת הנגזל על גוף הגזילה, חייב הגזלן בדמי', הרי דכל שהפקיר הנגזל אין הגזילה ולית לי' תביעה כלל על הגזילה, אף ליכא חיוב דמים,[[6]](#footnote-7) דכ"ה דאם אומר לו הרש"ל אינו חייב בדמים, ה"נ כשהפקיר הנגזל את הגזילה אין הגזלן חייב בדמים, דליכא נפ"מ אם בטלה תביעת ההשבה מכח שהחזיר לו את הגזילה וכבר אינה בידו, או בטלה תביעת ההשבה מכח שהפקיר הנגזל את הגזילה.[[7]](#footnote-8)

**ומה"ט** הי' לנו לומר דכל שנתייאשו הבעלים מן הגזילה ואין להם תביעה על גוף הגזילה, אף ליכא חיוב דמים, וכל הא דחייב הגזלן בדמים, הוא משום דל"מ היאוש לקנות את הגזילה לגמרי.

**ד**

יא] **אמנם** כמדומה דאי"ז מתישב, ובהקדם, דהנה כתב הרמב"ם בסהמ"צ ל"ת רמ"ה, ז"ל, שהזהירנו שלא לגזול וכו', והוא לאו הניתק לעשה והוא אמרו והשיב את הגזלה, אבל הוא אפי' בטל את העשה שבה אינו לוקה, לפי שהוא לאו שניתק לתשלומין שאם שרף את הגזלה או השליכה בים יתן מה שהיתה שוה, עכ"ל, וכעי"ז כתב הרמב"ם בפ"א מגזילה ה"א, ובחי' הגר"ח שם פ"ט כתב ללמוד מזה בדעת הרמב"ם, דתרי בפנ"ע נינהו, חיוב השבת עצם הגזילה, דהוא מקרא דוהשיב את הגזלה, וחיוב תשלומין משלו, דהוא כשאין הגזילה קיימת, והוא מקרא דושלם, כדילפינן לה בתו"כ פר' ויקרא.

**והנה** כבר עמדו בזה במש"כ הרמב"ם בסהמ"צ עשין קצ"ד, ז"ל, שצונו להשיב את הגזילה בעצמה אם היא נשארת בעצמה וכו' או לתת דמי' אם נשתנית, והוא אמרו יתעלה והשיב את הגזלה אשר גזל, עכ"ל, והרי דגם השבת הדמים היא בכלל דין ההשבה דוהשיב את הגזילה.

יב] **ונראה** בזה בפשיטות, דהנה בד' הגר"ח שם מבו' דחיוב ההשבה כשהגזילה קיימת אי"ז מדין מזיק, אלא הוא חיוב השבה, וחיוב התשלומין כשאין הגזילה קיימת הוא מדין מזיק, - והיינו דחיוב ההשבה הוא להשיב ולהחזיר את מה שנטל, וכל שאין הגזילה קיימת וכבר אין בידו כלום בטל חיוב ההשבה, וחיובו הוא מדין מזיק.

**ולפ"ז** נראה, דכ"ז הוא כשאין הגזילה קיימת, אך כל שקנה את הגזילה בשינוי, אכתי חיוב ההשבה קיים, דאף שקנה את הגזילה בשינוי, אי"ז טעם לבטל את חיוב ההשבה, דהרי מה שקנה את הגזילה הוא מכח לקיחת הגזילה, וע"כ לא בטל עי"ז לקיחת הגזילה, דאדרבה ע"י השינוי לקחה יותר והוציאה מרשות הבעלים, וע"כ הוא מחויב להחזיר את דמי' לבעלים, וחיוב דמים זה הוא בכלל דין ההשבה דוהשיב את הגזילה.[[8]](#footnote-9)

יג] **ועד"ז** נראה בביאור דעת כמה מקמאי דכל שהשביחה הגזילה ואח"כ נשתנית, משלם כדמי הגזילה קודם שנשתנית, ולא סגי במה שמשלם כשעת הגזילה, וכאשר כ"ה משמעות מתניתין בר"פ הגוזל קמא, דמשלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז, והיינו דהא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, הוא משום דהשתא לא עביד מידי, וחיובו הוא על שעה הראשונה, אך כל שקנה את הגזילה בשינוי, הרי בשעת השינוי נשלמה הלקיחה מן הבעלים, ויש לחייבו כפי שווי הגזילה בשעה זו.[[9]](#footnote-10)

יד] **ומה"ט** פשוט דאף דהיכא דהפקיר הנגזל את הגזילה ליכא תביעת דמים, מ"מ כל שקנה הגזלן את הגזילה בשינוי, ל"ה מקום כלל לדון לפטרו מתשלומי הדמים, משום שבטלה תביעת הנגזל על גוף הגזילה, - והיינו משום דאף דכשהפקיר הנגזל את הגזילה ליכא להנגזל תביעה כלל על הגזילה, מ"מ כשקנה הגזלן את הגזילה בשינוי, כיון דקנין השינוי הוא מכח לקיחת הגזילה, ודאי דאכתי קיימת תביעת הנגזל על לקיחה זו, וה"ה חייב בהשבת הדמים.[[10]](#footnote-11)

טו] **ומסתברא** מילתא דה"נ הוא ביאוש, דכיון דקנין היאוש הוא מכח האיבוד שע"י הגזילה, בפרט אי נימא דהיתר יאוש הוא משום דעי"ז חשבינן לה כאבודה לגמרי, ונת' בזה בסימן ה', חשיב דאכתי לקיחת הגזילה קיימת, וודאי דיש לחייבו בהשבת הדמים, דלא בטלה תביעת הבעלים על הגזילה,[[11]](#footnote-12) ול"ד להיכא שהפקיר הנגזל את הגזילה דבטלה תביעת הבעלים על הגזילה וע"כ אין הגזלן חייב בדמים.[[12]](#footnote-13)

**ולפ"ז** הדר צ"ב במש"כ הראשונים דחיוב הדמים ביאוש הוא משום שלא קנה את הגזילה לגמרי, ומה בעינן לזה, הרי אף אם קנה את הגזילה לגמרי, יש לחייבו בדמים.

**ה**

טז] **אמנם** נראה דזה עצמו מש"כ תור"פ והרשב"א דל"ד יאוש דגזילה ליאוש דאבידה, דביאוש דאבידה קנה לגמרי וביאוש דגזילה לא קנה לגמרי, דלאו היינו דביאוש דגזילה אין הגזילה שלו לגמרי ואיכא שיור בקנינו, אלא היינו דביאוש דאבידה חייל היתר זכי' גמור וליכא להבעלים תביעה כלל על האבידה וקנאה המוצא לגמרי, אך ביאוש דגזילה, לא הותרה הגזילה לגזלן לגמרי, ואכתי יש להבעלים תביעה שיחזיר לו את דמי'.[[13]](#footnote-14)

**ולפ"ז** נתישבו ד' תור"פ אלו עם מש"כ לעיל מינה דחיוב הדמים ביאוש דגזילה הוא משום דבשעה שבא לידו נתחייב לשלם או גופו או דמי' וכשנתייאש לא מיפטר מדמי', והיינו דמש"כ דנתחייב לשלם או גופו או דמי' היינו דעיקר תביעת ההשבה שחלה בשעת הגזילה היא להשיב את הגזילה או את דמי', ואף דע"י היאוש כבר ליכא להבעלים תביעה על הגזילה שתשוב היא עצמה, אכתי יש להם תביעה על הגזילה להשבת דמי', וזהו שהק' תור"פ דא"כ ל"ד ליאוש דאבידה דמכח היאוש אין להבעלים תביעה כלל על האבידה, וכתב דמ"מ מדמינן להו להדדי וכו'.[[14]](#footnote-15)

יז] **ועד"ז** נראה גם במש"כ התוס' דבאבידה שנתייאשו הבעלים אחר שבאה ליד המוצא, אף דאינו קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה, מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים, דלאו היינו דאין קנינו קנין גמור ואיכא שיור בקנינו, שהרי גם בתור"פ כתב כן, אף דאיהו גופי' כתב דחיוב הדמים ביאוש בגזילה הוא משום דמעיקרא נתחייב או גופו או דמי', אלא היינו דאף דהוא קונה את האבידה לגמרי, מ"מ כיון שכבר נתחייב בהשבה, הרי אכתי תביעת הבעלים קיימת על האבידה לענין שיתחייב המוצא בהשבת הדמים, ול"מ קנינו להפקיע את תביעת הבעלים לגמרי.[[15]](#footnote-16)

**ואמנם** תיקשי דהרי באבידה ליכא חיוב בהשבת הדמים כלל, וכדחזינן דכל שנאבדה ממנו אינו חייב אלא מדין שומר, וא"כ מ"ט כשקנה את האבידה ביאוש ה"ה חייב בהשבת דמי'.

**אך** נראה דהא דכשנאבדה הגזילה אינו חייב בהשבת הדמים, הוא משום דכל עיקר חיוב השבת אבידה הוא רק כשהאבידה בידו, וכל שנאבדה וכבר אינה בידו אינו חייב בהשבתה, אך כל שהאבידה בידו הוי חיוב ההשבה להשיב את גוף האבידה או את דמי', וומה"ט הוא דבגווני דאין בידו להשיב את גוף האבידה, ה"ה חייב בהשבת דמי', וכדתנן בב"מ כ"ח ב' דדבר שאינו עושה ואוכל ימכר. - וכל שזכה באבידה ע"י יאוש, הרי עדיין האבידה היא בידו, ואף שהועיל האיבוד להוציאה מן הבעלים, אכתי קיימת תביעת ההשבה של הבעלים לחייבו בהשבת הדמים,[[16]](#footnote-17) וזה מתפרש טפי למש"כ בשם הגר"ח דחיוב ההשבה לאחר שנטלה הוא חיוב ממון.[[17]](#footnote-18)

**ו**

יח] **והנה** הרמב"ן בב"מ כ"ו ב' כתב בדין אבידה שנטלה ע"מ לגזלה ואח"כ נתייאשו הבעלים, דאינו חייב בדמי', ופירש בזה, ז"ל, דהואיל ואבדה נקנית ביאוש לגמרי וכי אהדרה כבר נתיאשו וקנאה זה וכו', שהרי קנאה לגמרי, ול"ד לשאר גזילות שאינן נקנות לעולם לגמרי דמ"מ מחייב בדמיהן וכו', הלכך לא מחייב בהשב תשיבם לאחר יאוש דהך גזילה תרי קולי אית לה, שגזילה היא ודין אבידה יש לה לקנות ביאוש לגמרי, עכ"ל, ועד"ז כתב הרמב"ן במלחמות שם.

**וצ"ב** דאף בכה"ג שנטלה ע"מ לגזלה ואח"כ נתייאשו הבעלים הוא קונה אותה מדין יאוש דאבידה, מ"מ מ"ט אינו חייב בדמים שנתחייב בהם בשעת הגזילה, ומ"ש מכל גזילה הנקנית ביאוש דהוא חייב בדמי'.

יט] **ולמש"נ** נראה לפרש בזה, והוא נכלל בד' האבהא"ז בפי"ד מגזילה, דהא דבכל גזילה הנקנית ביאוש הוא חייב בדמי', הוא משום דגם איבוד זה שע"י היאוש הוא בכלל לקיחת הגזילה, וע"כ אכתי קיימת תביעת הבעלים על הגזילה לענין להתחייב בדמי', אך באבידה שנטלה ע"מ לגזלה ואח"כ נתייאשו הבעלים, הרי האיבוד שע"י היאוש אינו מכח הגזילה כלל, ובכה"ג ליכא להבעלים תביעה כלל על ממון זה, וע"כ אינו חייב בדמי', ודמי להיכא שהפקיר הנגזל את הגזילה, דאין הגזלן חייב בהשבת הדמים, וזהו שכתב הרמב"ן דשאר גזילות אינם נקנות לעולם לגמרי, ואבידה נקנית ביאוש לגמרי, והיינו דבשאר גזילות אף אחר יאוש יש להבעלים תביעה עליהן לענין לחייב בהשבת דמיהם, ובאבידה לאחר יאוש אין להבעלים תביעה עלי' כלל.

**ז**

כ] **והנה** בד' הרמב"ן אלו מבו' דפליג ע"ד התוס' וס"ל דאף דגם כשנטלה ע"מ לגזלה נתחייב בהשבת אבידה, וכמש"כ הרמב"ן שם דכיון שבאה לידו נתחייב בהשב תשיבם, מ"מ כל שנתייאשו הבעלים ה"ה קונה לגמרי, ואינו חייב בהשבת הדמים, וזה דלא כמש"כ התוס' דגם באבידה מהני הא דכבר נתחייב בהשבה דלא יקנה את האבידה לגמרי ביאוש.

**ובביאור** דעת הרמב"ן נראה, דאף דבגזילה אינו קונה אותה ביאוש לגמרי, הרי היינו משום דאיבוד זה שע"י היאוש הוא בכלל לקיחת הגזילה, וכנ"ל, אך באבידה הרי אף דנתחייב בהשבת גופה או דמי', מ"מ כל שנתייאשו הבעלים תו אין להם תביעה כלל על ממון זה, דליכא תביעה על המוצא על האיבוד שע"י היאוש, וע"כ אין המוצא חייב בהשבת הדמים, דאף דכבר נתחייב בהשבה, הרי כל חיוב ההשבה הוא להשיב לבעלים את שלהם, וכל שנתיאשו ובטל זכותם בממון זה, אף אינו חייב בדמים.[[18]](#footnote-19)

כא] **אך** בדעת התוס' נראה דס"ל, דגם ההוצאה מן הבעלים שמכח היאוש, היא בכלל חיוב השבת האבידה, דנתחייב בהשבתה להעמידה לבעלים ושלא תתחסר מהם מכח האיבוד, וכיון דהיאוש הוא מכח האיבוד, הוי זה בכלל תביעת ההשבה, וע"כ אף אחר היאוש אכתי קיימת תביעת הבעלים על האבידה לחייבו בהשבת הדמים.

**ח**

כב] **בעיקר** מש"נ בביאור דברי הרמב"ן בהא דבנטלה ע"מ לגזלה ואח"כ נתיאשו הבעלים אינו חייב דמים, הנה שוב נתבוננתי דלכאו' אי"ז מתישב, דלפ"ז הדין נותן דבגונא דנעשית הגזילה אבודה ממנו ומכל אדם שלא מכח הגזילה, יהא הגזלן פטור מדמי', דהרי איבוד זה אינו מכח הגזילה כלל, וזה לא מצינו, - וביותר, דהרי איכא גווני דאונסין, דקודם שנאבד החפץ מן העולם הוי כאבודה ממנו ומכל אדם, ולהנ"ל תיקשי דמ"ט בכה"ג חייב הגזלן בדמים, הרי כבר נפטר מן הדמים כשנעשה החפץ אבודה ממנו ומכל אדם.

**ואשר** ע"כ נראה, דודאי דכ"ה דחייב הגזלן באונסין, ה"נ הוא חייב היכא שיצא החפץ מרשות הבעלים מכח האונס, וע"כ אף אם נעשה החפץ אבודה ממנו ומכל אדם, ה"ה חייב בדמים מכח חיוב אונסין, - ושאני אבידה שנטלה ע"מ לגזלה דמעיקרא בשעת הגזילה כבר היתה אבודה, וע"כ כל שנתיאשו הבעלים ממנה מכח איבוד זה, בטל עיקר תביעת ההשבה,[[19]](#footnote-20) וכ"ה מבו' בד' החזו"א בסימן ט"ז סק"ז, עיי"ש.

1. ואמנם באמת בד' הקצוה"ח נראה, דלעולם אף אם הי' קונה קנין גמור הי' חייב בדמים, כ"ה דאם נאנס הוא חייב בדמים, וכמש"כ הקצוה"ח לעיל מינה, ואך דמלבד זה הוי זה שיור בקנינו, - וכ"ה מוכרח ממה שאמרו בסוגיין דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח אם הי' קונה ביאוש הי' חייב בדמים מעליא, ואם כל חיוב הדמים הוא מכח הא דאיכא שיור בקנינו, ל"ה לנו לחייבו בדמים אלא כדהשתא, וכיון דכשעבר עליו הפסח לא שוה מידי ל"ה חייב דמים כלל.

   אך יש להעיר בזה, דאם אף אם הי' קונה קנין גמור הי' חייב בדמים, א"כ מ"ט באמת מועיל חיוב ההשבה לעכב שלא יקנה קנין גמור, והרי הדין נותן דכ"ה דל"מ חיוב ההשבה לעכב שלא יקנה כלל את הגזילה, אף לא יעכב שלא יקנה קנין גמור, שהרי אף אם יקנה קנין גמור יתקיים חיוב ההשבה בדמים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ושמעתי ללמוד לזה ממש"כ בחי' הרשב"א בקידושין י"ג א', ז"ל, ומיהו בגזל דידה וקדשה סתם מפורש בירושלמי שהוא חייב לה לשלם כדי גזילה, דלא אחלה לי' גבי' אלא אקנויי אקנייא לי' לשם מלוה והוא חייב לה כנגדו, עכ"ל, ומבו' דמן הדין הי' דכל שמחלה לו על גוף הגזילה, אף אינו חייב בדמים, וכל הא דהוא חייב בדמים הוא משום דאמרינן דאקנויי אקנייא לי' לשם מלוה.

   ויש להוסיף, בזה מתישב משה"ק בחי' מנחת שלמה בסוגיין, דלמש"כ הקצוה"ח בסימן ת"ו סוסק"ב דכל שכבר אין הגזילה של הנגזל ל"מ למימר הרש"ל, אף אם לא זכה בה הגזלן, דא"כ לעולם יש ביד הנגזל להפקיר את הגזילה, לדעת צנועין דבידו להפקיר, ולא יהא ביד הגזלן לומר הרש"ל, עיי"ש, ולהנ"ל ניחא, דאדרבה אם יפקיר הנגזל את הגזילה, בטל עיקר חיוב הדמים. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכ"ה משמעות לישנא דאומר לו הרי שלך לפניך, דאי"ז משום דנתקיים בזה חובת ההשבה, אלא משום דהנה שלך לפניך, ואין לך תביעה עלי, - והעירו דיש להביא סמך לזה מהא דתנן לקמן קט"ז ב' דהגוזל שדה מחבירו ונטלוה מסיקין אומר לו הרי שלך לפניך, ולקמן קי"ז ב' תנן דשטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך, והתם ודאי דהוא מתפרש כן, דאף דאינו משיב לו כלל את השדה, מ"מ אומר לו הנה שלך לפניך ושלך נפסד, ואיני חייב ע"ז, וה"נ הכא דכוותה. [↑](#footnote-ref-4)
4. וכ"ה להדיא בחי' הראב"ד בסוגיין שפירש בהא דפרכינן דאי ס"ד יאוש קני אמאי אומר לו הרש"ל, ז"ל, ואם איתא וכו' והיכי מצי למימר לי' הרש"ל, והרי משנתייאש זה "אינו שלו", עכ"ל, והרי דהא דל"מ למימר הרש"ל, אי"ז מכח שזכה בה הגזלן, אלא מכח דכבר אינה של הנגזל. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להוסיף, דגם אם יאוש אינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, מ"מ מסתברא מילתא דלמ"ד דיאוש קונה וביד הגזלן לזכות בגזילה, ליכא תביעת השבה על גוף הגזילה, וזה לפ"מ שהוכיח בחי' הגר"נ בסוגיין דלמ"ד דיאוש קונה מותר לגזלן לזכות בגוף הגזילה כשנתייאשו הבעלים ממנה, וכיון דהוא רשאי לזכות בה, לכאו' ליכא עליו תביעת השבה על גוף הגזילה, (ועוד, דאם הי' תביעת השבה על גוף הגזילה, ודאי דהי' אסור לזכות בה, דהוא מבטל בזה את חובת ההשבה), ובע"כ דהא דאומר לו הרש"ל, אי"ז מכח הא דהוא מקיים בזה את חובת ההשבה, אלא הוא דין בפנ"ע דכל שחזרה הגזילה לבעלים וכבר אינה קיימת ביד הגזלן, ה"ז מועיל לבטל לעיקר תביעת הגזילה. [↑](#footnote-ref-6)
6. וע"כ א"צ בזה לדינא דחזרה קרן לבעלים, דדינא דחזרה קרן לבעלים הוא כשהקדישוהו בעלים ביד גנב, דהתם הרי אכתי קיימת תביעת ההשבה לגבי ההקדש, ומ"מ כיון דהבעלים הקדישוה חשיב דחזרה להם הקרן, וליכא חיוב כפל, אך כשהפקירו הבעלים את הגזילה, הרי בטלה עיקר תביעת ההשבה, וע"כ אף ליכא חיוב דמים, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש מקום לפרש בזה בע"א קצת, דהנה אם גזל ראובן משמעון ואח"כ הקנה שמעון את הגזילה ללוי, לדעת צנועין דחיילא ההקנאה, הרי ודאי דדין השבת הגזילה הוא ללוי, ומסתברא מילתא דגם אם נאנסה הגזילה אח"כ הוי חיוב הדמים ללוי, ומשום דדין ההשבה וחיוב הדמים הוא למי שהיתה הגזילה שלו אם היתה בעולם, וע"כ ה"נ אם הפקיר הנגזל את הגזילה ליכא דין השבה לנגזל. [↑](#footnote-ref-8)
8. והיינו משום דדין ההשבה דוהשיב את הגזילה, אינו במסוים על השבת גוף הגזילה, וגם השבת הדמים נכלל בהך קרא, ואך דכל שאין הגזילה קיימת בטל חיוב ההשבה, כיון שכבר אין בידו כלום, ואין לחייבו להחזיר את הגזילה לבעלים, אך כל שהגזילה קיימת בידו, אף שקנאה בשינוי, אכתי לקיחת הגזילה קיימת, וה"ה חייב להחזיר את דמי' לבעלים. [↑](#footnote-ref-9)
9. ובדעת הרא"ש בפ' הגוזל קמא סימן ג' דגם בגזילה שנשתנית משלם כשעת הגזילה, מבו' בד' תלמיד הרא"ש לקמן צ"ה א' דהוא משום דכל שנשתנית חזינן כאילו קנה אותה משעת גזילה, וי"ל דהיינו, דכיון דהא דקונה אותה כשנשתנית הוא מכח הגזילה דמעיקרא, הרי הוי חיובו כשעה זו, ולא מחייבינן לי' על מה שהוסיף לקנותה לגמרי בשעת השינוי, כיון דכבר בשעת הגזילה זכה בזכות זו שתהא הגזילה שלו ע"י השינוי. [↑](#footnote-ref-10)
10. ודוגמא לדבר נראה, לדעת רב בסנהדרין ע"ב א' דבגונא דאיכא קלב"מ קונה הגזלן את הגזילה לגמרי, דודאי דגם אם בכל גזילה הי' קונה את הגזילה לגמרי ע"י הגזילה, לא נימא דמכח זה גם לא יהא חייב בהשבת הדמים, דומיא דהיכא דהפקיר הנגזל את הגזילה, אלא כיון דקנינו הוא ע"י לקיחת הגזילה, ודאי דהוא חייב בהשבת הדמים, וה"נ כשקנה את הגזילה בשינוי, כיון דקנינו הוא ע"י לקיחת הגזילה, ה"ה חייב בהשבת הדמים. [↑](#footnote-ref-11)
11. ונפ"מ בזה הוא, דאף לדעת הרמב"ם דחיוב הדמים כשאין הגזילה קיימת הוא מקרא דושילם, מ"מ כל בגזילה לאחר יאוש הוי חיוב הדמים מקרא דוהשיב, דדמי לחיוב הדמים לאחר שינוי דהוא מקרא דוהשיב, וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
12. והנה בד' התוס' לקמן ס"ז א' ד"ה עולא ובד' הרשב"א בגיטין נ"ה ב' מבו' דכל שקנה את הגזילה ביאוש, ה"ה משלם את הגיזות וולדות דקודם יאוש, ורק הגיזות וולדות דאחר יאוש הוו ברשותו, ולא אמרינן דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דכל שנתיאשו הבעלים וקנה הגזלן את הגזילה ביאוש, אכתי לקיחת הגזילה קיימת והועילה לקיחת הגזילה להוציא מרשות הבעלים לגמרי ולקנותה ביאוש, וע"כ יש לחייבו כפי שווי הגזילה בשעה זו, ודינא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה הוא כשנאנסה הגזילה דכל חיובו הוא על הלקיחה דמעיקרא, וי"ל דאף לדעת הרא"ש דבשינוי משלם כשעת הגזילה, כ"ז הוא משום דקנינו הוא מכח הגזילה דמעיקרא, אך ביאוש מודה דמשלם כפי שווי הגזילה בשעת היאוש, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. והיינו דאף דביאוש דאבידה אין להם תביעה כלל על אבידה זו שתעמוד להם, מ"מ ביאוש דגזילה, כיון דהאיבוד מהבעלים הוא ע"י הגזילה, עדיין יש להם תביעה על הגזילה, ואף דהועיל איבוד זה להוציא את הגזילה מרשותם, אכתי קיימת תביעתם על הגזילה לענין לחייב את הגזלן בהשבת הדמים.

    ויש להוסיף דמצינו דכוותה במש"כ בפי' הר"ן בחולין קל"ה א', בהא דתנן דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, ז"ל, דקניי' בשינוי והו"ל כמזיק מתנו"כ וכו' דפטור מלשלם, ואע"ג דלא אמרינן שינוי קונה אלא לענין שאינו מחזיר לו גוף הגזילה, אבל מ"מ צריך להחזיר לו דמים, אפ"ה מהני שינוי לפטרו לגמרי אף מדמי צמר וכו', עכ"ל, ומשמע דחיוב דמים בשינוי הוא משום דלענין זה לא אמרינן שינוי קונה, וצ"ב, - ולמש"נ נראה דהיינו דאף דמועיל השינוי לקנותו, מ"מ אכתי קיימת תביעת הבעלים על הגזילה לחייבו בהשבת הדמים, וזהו מש"כ הר"ן דמ"מ צריך "להחזיר" לו דמים, דגם חיוב הדמים הוי חיוב השבה להשיב את הגזילה שתחת ידו, וזהו שהק' הר"ן דא"כ מ"ט כשלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, ואינו חייב מדינא דמשתרשי לי', (דכיון דחיוב הדמים הוא מכח דחשבינן דהממון תחת ידו, לי"ב לפטורא דממון שאין לו תובעין), וזה כמו שעמד הר"ן שם ק"ל ב', ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-14)
14. ויש להוסיף, דלפ"ז יש מקום לומר, דאף לדעת הרמב"ן דיאוש הוי כהפקר ויצא מרשות הבעלים, מ"מ ביאוש דגזילה אינו יוצא מרשות הבעלים כ"ז שלא זכה בו הגזלן, אף למ"ד דיאוש כדי קני, דרק ביאוש דאבידה דליכא להבעלים תביעה כלל על ממון זה, פקע קנינם והוי הפקר, אך ביאוש דגזילה דאכתי יש להבעלים תביעה על ממון זה, לא פקע קנינם, - ובזה יתישב משה"ק הקצוה"ח בהא דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרש"ל משום דאינו רוצה לקנות, ואם יאוש יצא מרשות הבעלים מיד היאך הוא אומר לו הרש"ל, ולהנ"ל ניחא. [↑](#footnote-ref-15)
15. וכ"נ להדיא בל' התוס' שכתבו דנהי דלא הי' קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי, מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים, ומשמע דלאו היינו דאין האבידה נקנית לו קנין גמור, אלא היינו דאין האבידה נקנית לו לענין לבטל את תביעת ההשבה שיש לבעלים. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש להוסיף ביאור בזה, דדין השבת אבידה הוא להשיב לבעלים את אבידתם ולא ליקח את האבידה לעצמו, וע"כ אף דאם אין האבידה קיימת אינו חייב בהשבת הדמים, דאינו לוקח את האבידה לעצמו, מ"מ כל שנתייאשו הבעלים ממנה ובא ליקח את האבידה לעצמו, הרי דאכתי קיימת ע"ז תביעת ההשבה לענין לחייבו בהשבת הדמים, וזהו מש"כ הראשונים דאינו קונה לגמרי, והיינו דלא בטל זכות הבעלים לגמרי, אלא עדיין יש להם תביעה על האבידה לענין השבת הדמים. [↑](#footnote-ref-17)
17. ואמנם נראה דבזה הוא דחלוק דין גזילה מדין אבידה, דבאבידה כל הא דהוא חייב בהשבת הדמים, הוא רק משום שכבר נתחייב בהשבה קודם היאוש, וכל' התוס', אך אם יהא היאוש בב"א עם נטילתו, לא יהא חייב בהשבת הדמים, ובגזילה אף בכה"ג דהוי היאוש בב"א עם גזילתו, הוא חייב בהשבת הדמים, כאשר כ"ה מוכח למ"ד דסתם גזילה יאוש בעלים, דהוי יאוש הבעלים בב"א עם הגזילה, ואפ"ה הוא חייב דמים, (ובחי' הרי"מ לקמן בע"ב הרגיש בזה), - והיינו דבאבידה דבאנו לחייבו מכח חיוב השבת אבידה, הרי דכל דבב"א עם נטילתו נתייאשו הבעלים, אינו חייב בהשבה כלל, ומשא"כ בגזילה, הרי דגם אם הוי היאוש בב"א עם גזילתו, אי"ז טעם לפטרו מחיוב ההשבה, דהרי הוא מתחייב ע"ז עצמו שגזלה והוציאה בכך מרשות הבעלים, וזה ע"ד הא דבגונא דאיכא שינוי בב"א עם הגזילה עצמה, דאף דהוא קונה עי"ז את הגזילה, מ"מ הוא חייב בהשבת הדמים.

    ועד"ז נראה גם למ"ד דיאוש לא קני בגזילה ובאבידה, דבגזילה היינו כשנתייאשו הבעלים בב"א עם הגזילה, כדחזינן מהא דל"מ יאוש בגזילה אף למ"ד דסתם גזילה יאוש בעלים, ובאבידה הוא רק כשנתייאשו הבעלים אחר שבאה האבידה ליד המוצא, ובזה מתישב היטב משה"ק בשיעורי הגר"ש ב"מ כ"ד א' סימן כ"ה, עיי"ש, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-18)
18. והיינו דכ"ה שכתב הרמב"ן דבנוטלה ע"מ לגזלה מהני היאוש לבטל לתביעת הדמים שמכח הגזילה, כיון דאין האיבוד דהיאוש מכח לקיחת הגזילה, ה"נ מהני היאוש לבטל לתביעת הדמים שמכח דין השבת אבידה.

    ויש להוסיף, דבזה מתפרש מש"כ הרמב"ן שם דהא דל"מ יאוש באבידה אחר שבאה ליד המוצא, הוא משום דידו כיד הבעלים, וי"ל דבהא דל"מ יאוש בגזילה מודה הרמב"ן דהוא משום דנתחייב בהשבה, ומ"מ באבידה אי"ז טעם דלא יועיל היאוש, - והיינו משום דשאני גזילה דאף אם יחול היתר היאוש אינו מועיל להפקיע לעיקר תביעת ההשבה, דגם על האיבוד שמכח היאוש איכא לתביעת ההשבה, אך באבידה הרי אם יחול היאוש ה"ז מועיל להפקיע לעיקר תביעת ההשבה, דעל האיבוד שמכח היאוש לא נתחייב בהשבה, וע"כ ל"מ חיוב ההשבה לעמוד כנגד היתר היאוש, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-19)
19. ולא אמרינן דמכח חיוב אונסין יתחייב גם על היאוש המפקיע מרשות הבעלים, דיאוש זה נתחדש לאחר הגזילה, דכיון דהיאוש נעשה ע"י הבעלים, א"א לחייב את הגזלן ע"ז, ורק היכא דעיקר האיבוד נעשה אחר הגזילה, הוא דאמרינן דמכח חיוב אונסין מתחייב הגזלן גם על הפקעת הממון שע"י האיבוד. [↑](#footnote-ref-20)