קונטרס מראי מקומות בענין עד המסייע ג בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומותבסוגיאעד המסייע לפטור משבועה [ג]**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא: [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת י"ב שבט תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

**בראיית מהר"מ מדין ע"א בנסכא דר' אבא**

**בתשובות מיימוניות [לספר משפטים סימן ס"א] תשובת מהר"מ מרוטנבורג** הוכיח דעד המסייע פוטר משבועה מהא דאי' **בשבועות ל"ב:** דהמשביע עד אחד בגוונא דנסכא דר' אבא חייב קרבן שבועת העדות, ושם בגמ' אי' דהמשביע ע"א המעיד לחייב חשוד על השבועה אינו חייב קר"ש דהוי רק 'גורם לממון' דמי יימר דהוה מישתבע ושקיל, ומזה מוכח דבדין נסכא דר' אבא אין חיוב שבועת הנוטלין על התובע, והביא מהר"מ דברי **רבינו תם בב"ק ס"פ הכונס** דס"ל דכל המחוייב שבועה וא"י לישבע חייב התובע שבועת הנוטלין, והק'מהר"מ דא"כ אמאי בנסכא דר' אבא ליכא שבועת הנוטלין על התובע, ןמזה הוכיח מהר"מ דעד המסייע פוטר משבועת הנוטלין, והעד המעיד על החטיפה פוטר התובע משבועת הנוטלין[[1]](#footnote-1).

ובהמשך דבריו כ' מהר"מ, דהא דגבי עד המעיד על החשוד חייב התובע שבועת שכנגדו ול"א דהעד המסייע פוטר משבועה, דדוקא גבי נסכא דר' אבא שהיה ביד הנתבע להכחיש העד לומר שלא חטף ולישבע וליפטר ממילא אף כשהודה אין נחשב שהעד המחייבו ממון, ומשא"כ בחשוד שאין בידו להכחיש וליפטר כיון שאין נאמן בשבועתו אם יחייבנו וגם יפטור התובע משבועת הנוטלין הרי הוא קם לממון עיי"ש, וכ"כ **בתוספות הרא"ש שבועות ל"ב: בשם מהר"מ** עיי"ש.

**ובנודע ביהודה מהדו"ת חו"מ סימן כ"ז** האריך בד' מהר"מ הנ"ל, וכ' דאף דכ' מהר"מ בתחילת דבריו דבע"כ הסוגיא בשבועות ל"ב: הנ"ל איירי כשאמר הנתבע 'אין חטפי ודידי חטפי' לפני עדות העד, דאם עדות העד היא לפני דברי התובע אכתי חשיב רק 'גורם לממון' דילמא יכחישו הנתבע בשבועה ויפטר ואינו חייב קר"ש, מכל מקום אף בכהא"ג שבשעת עדות העד כבר הודה הנתבע שחטף אין נחשב העד 'קם לממון', כיון שרק בצירוף הודאת הנתבע שחטף מהני עדותו, ורק בחשוד שאין צורך כלל לצרף דברי הנתבע כדי לעשות חיוב עפ"י העד אם יחייבנו לגמרי הו"ל קם לממון ע"ש.

**ובנוב"י שם** הביא ד' **הש"ך בסימן פ"ז סקי"ט** שכ' בשם מהר"מ דאין העד פוטר את השכנגדו משבועה 'דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד', וכ' הנוב"י דנראה מד' הש"ך שהבין סברת מהר"מ משום דלא שבקת חיי לחשוד, ובאמת מהר"מ כיון לסברא אחרת לגמרי דמעיקר הדין אין נאמן לחייב החשוד לגמרי דא"כ נמצא ע"א קם לממון וכנ"ל, וכן העיר **בהג' אמרי ברוך על הש"ך שם.**

**ובהגהות אמרי ברוך על הש"ך שם** כ' דלמהר"מ עד אחד בשוד אין מחייבו שבועה מה"ת דכיון דשבועת שכנגדו הוא רק מדרבנן נמצא דאי יחייבו מה"ת הרי הוא מחייבו לגמרי והוא קם לממון, ורק אחרי שתקנו חכמים שבועת שכנגדו אינו נחשב קם לממון דהא אינו רק 'גורם לממון' דילמא לא בעי השכנגדו לישבע, ותמה על מהר"מ מהא דמפורש **בשבועות מ"ז.א.** דבשניהם חשודין לר' אבא אמרי' חזרה שבועה למחוייב לה ומשאיל"מ, **ובשבועות ל"ב:** מפורש להדיא דכן הוא גם בשבועת ע"א, ובכהא"ג הרי עדותו הוי קם לממון, וכן הק' על מהר"מ **בחידושי הרי"מ זיע"א בשבועות מ"ז.א. בד"ה בהג"מ בשם מהר"מ** [ועיי"ש מש"כ בזה].

\*\*\*\*\*

**בש"ך סימן צ"ב סק"ז[ח']** כ' חידוש דין, שכשמחייב ע"א את החשוד אמרי' דשכנגדו נשבע ונוטל, 'וליכא למימר דהעד יפטרנו כיון דהוי עד מסייע, דכיון דנתחייב שבועה עפ"י העד שוב לא יוכל ע"א לפוטרו', והביא ראיה לזה **מתשו' הרא"ש כלל י"א אות א'** עיי"ש, **ובשו"ת נוב"י שם ובשו"ת הגרעק"א [מהדו"ק סי' קע"ח]** כ' דלכאו' ד' הש"ך תמוהים, דהא סוגיא ערוכה היא **בשבועות ל"ב:** דמה"ט המשביע עד שבידו לחייב את החשוד א"ח קר"ש דהוי רק גורל"מ דילמא לא משתבע התובע, ומה הוצרך להביא מתשו' הרא"ש, וביארו שם הנוב"י ורעק"א, דכוונת הש"ך להוכיח מתשו' הרא"ש 'בטעם הדבר' למה אין העד המסייע פוטר, דלא נימא דהטעם כמהר"מ משום דאין הע"א קם לממון לחייב השוד לגמרי, דלפי"ז בגוונא דהעד מעיד על החשוד 'שלוה' והחשוד מכחישו יכול העד לפטור את התובע משבועת שכנגדו, דהא ביד החשוד היה לומר לויתי ופרעתי ואז לא היה מתחייב כלל ע"י העד [וכדבי' מהר"מ בנסכא דר' אבא], וע"ז הביא הש"ך מתשו' הרא"ש דאיירי בכהא"ג שאומר לא לויתי והעד מכחישו ואף בכהא"ג אין המסייע פוטר החשוד משבועה, ולזה כ' הש"ך טעם אחר למה שאין המסייע פוטר 'שאין העד יכול לעשות שני פעולות' עיי"ש.

**ובש"ך סימן פ"ז סק"ל** הביא מח' הראשונים בדין שבועת הנוטלין אי מצי התובע להופכה על הנתבע [כמו בשבועת הנפטרים מדרבנן דמהני בה היפוך], וכ' הש"ך דאף לדעת הסוברים דא"י להופכה עליו יכול התובע לומר שהוא מוחל על השטר שבידו ומחייבו שבועת היסת כשאר תובע בכופר הכל, ומ"מ נפק"מ בינייהו כשהוא מחוייב שבועת הנוטלין כשע"א אומר שהוא פרוע, דאי יכול להפוך השבועה על הנתבע לא יוכל העד המסייעו לפוטרו משבועה זו, ומשא"כ אי הוה עליה שבועת היסת בעלמא כתובע בע"פ יוכל העד לפוטרו משבועה זו עיי"ש, וכ"כ עוד **בש"ך סימן פ"ז סקל"ה** במה שהשיג שם על הת"ה: ועוד דלמה דקיי"ל עד מסייע פוטר משבועה וכו' עיי"ש.

**ובכתובות פ"ח.א.** אמרי' בעד אחד מעידה שהוא פרוע דאי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא עי"כ שיפרע לה בפני עדים ויחזור ויתבענה הממון הראשון עפ"י העד המחייבה שבועת הנפטרין עיי"ש, **והרי"ף שם [מ"ח.א. מדפי הרי"ף] והרא"ש שם [פ' הכותב סימן כ"ה]** הביאו דעת הסוברים דהנפ"מ בזה שיהיה עליה שד"א שלא תוכל להופכה על הבעל ומשא"כ אי הוי רק שבועת הנוטלין דרבנן יכולה להופכה, ודחו הרי"ף והרא"ש דליכא דין היפוך בשבועת הנוטלין עיי"ש, **ובש"ך שם** כ' דלמאי דבעי' למימר היפוך בשבועת הנוטלין ל"ש לומר שיפטור העד את הנתבע מההיפוך מדין עד המסייע 'ולא יועיל העד לפטור שהרי כבר הועיל לחייב שבועה', **ובקצוה"ח שם סקט"ו** נדחק דכוונת הרי"ף והרא"ש אף אי נימא דעד מסייע אין פוטר משבועה עיי"ש.

**ובקצוה"ח שם** הביא ד' **הגהות מיימוניות פי"א מהלכות שבועות אות ה'בשם מהר"מ** שכ' ליישב סתירת ד' רש"י, דהנה **בפירש"י כתובות פ"ז: ד"ה שבועה דאורייתא** כ' דהנפ"מ בהא דשבועת הנוטלין הוא רק דרבנן דמצי מפכינן לה, ואילו  **בפירש"י כתובות פ"ח.א. ד"ה לידי שבועה דאורייתא** כ' דהנפק"מ הוא לגבי נקיטת חפץ, וכ' מהר"מ דבדף פ"ח.א. דאיירי בע"א המעיד שהוא פרוע ל"ש לפרש הנפ"מ לענין היפוך שבועה, דהא אם תהפך השבועה על הבעל יפטור העד המעיד שהוא פרוע את הבעל מדין עד המסייע עיי"ש, ומזה הוכיח הקצו"ח דשי' מהר"מ דלא כהש"ך אלא דהעד יכול לעשות 'שני פעולות' גם לחייב את עצם השבועה וגם לפטור את מי שנתהפכה השבועה עליו, ובאמת כ"ה בהדיא שי' מהר"מ בתשו' מיימוניות הנ"ל דיכול העד לעשות שני פעולות ולכן בנסכא דר' אבא הוא מחייב את הנתבע שבועה וגם פוטר את התובע מהשבועה שנתפכה עליו, [וכדכ' בדעתו הנוב"י ורעק"א הנ"ל דבזה בא הש"ך להוציא מד' מהר"מ הנ"ל וס"ל דע"א יכול לעשות ב' פעולות].

ויש להעיר בדעת הרא"ש לפי הבנת הנוב"י ורעק"א בדברי תשו' הרא"ש הנ"ל דס"ל דאין ע"א יכול לעשות ב' פעולות, [וכן פשטות ד' הרא"ש בכתובות פ' הכותב ודלא כקצוה"ח הנ"ל], ויש לציין ד' **תוס' הרא"ש שבועות ל"ב:** שהעתיק כל ד' מהר"מ הנ"ל ולא חלק כלל על מהלך דבריו דיכול העד לעשות שני פעולות [ורק בסוף דבריו כ' **בשם הרמ"ה** שחולק על שי' מהר"מ במה שסובר שיש חיוב שבועת הנוטלין בכל משאיל"מ, אבל על סברת מה"מ שהעד יכול לעשות ב' פעולות לא הביא חולק כלל], ועי' **בחזון איש חו"מ סימן ט' סקי"ט** מש"כ בדעת הרא"ש. ועי' **תומים סימן פ"ז סקי"ג** מה שהאריך במח' זו אי עד המסייע 'עושה שתי פעולות בפלוגתת מהר"מ והש"ך הנ"ל, ועיי"ש שהוכיח מד' כמה ראשונים כהש"ך.

**בראיית בעה"מ והרא"ש מהא דמסייע ליה שטרא פטור משבועה דה"נ עד מסייע**

**בבעל המאור ריש ב"מ וברא"ש הנ"ל** הוכיחו דעד המסייע פוטר משבועה, מהא דאי' **בדף ד:** בדין שטר שכתוב בו סלעין דינרין ומלוה אומר חמש ולוה אומר שתים דפטור משבועה 'דמסייע ליה שטרא' 'ואע"ג דלאו סהדותא מעליא הוא' וה"ה עד אחד מהני לפטור משבועה, והרא"ש הוסיף דאם סיוע השטר שאינו עדות גמורה פוטר משבועה כש"כ עד אחד שפוטר משבועה עיי"ש.

**ובהשגות הראב"ד על בעה"מ** השיב על ראייתו 'איברא סהדותא מעלייתא הוא דאין סלעין פחות משנים ומדלא כתיב ליה פרטא ש"מ אין כאן אלא שנים' עיי"ש, ועי' **בפירש"י ד: ד"ה ושאני הכא** שכ' 'העדים החתומין בשטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים', ועי' **רמב"ן שם ד"ה ה"ג בכולהו נוסחי** שביאר, דמעיקר הוה ס"ל דהא דמסייע ליה שטרא אינו אלא 'סיועי בעלמא' ומועיל רק לאומר שלוש להחשיבו כמשיב אבידה כיון שהיה יכול לומר שנים ואינו נחשב העזה מחמת סיוע השטר, והשתא אמרינן דסיוע השטר 'סהדותא מעליא היא' למיפטר האומר שתים.

אמנם **ברמב"ן שם בשם י"א** דאף משבועת היסת פטור מחמת סיוע השטר,ועי' **ברשב"א שם** שביאר דבריהם 'דלאו עדות גמורה יש לנו בדבר לפוטרו אפי' מן ההיסת',  **והרמב"ן שם** דחה דבריהם והוכיח מהא דאי' **בב"מ ק"י** בשטר שכתוב בו שנין סתמא מלוה אומר שלוש ולוה אומר שתים דאי קדם ואכל פירות ס"ל לרב כהנא דפירות בחזקת אוכליהן, וא"נ דהוי עדות גמורה אמאי לא מפקינן מיניה, ומסקנת הרמב"ן דחייב שבועת היסת, ועי' **חידושי הר"ן** שביאר 'משום דאינו כעדות גמור', ועי' **סמ"ע סימן פ"ח סקנ"ו ובש"ך שם סקנ"ג** שדייקו מד' **הטור והשו"ע שם** דפטור רק 'משבועה דאורייתא' אבל חייב היסת כשי' הרמב"ן והר"ן, וכן מפורש בהדיא **בטור ושו"ע סימן מ"ב סי"ב** לגבי דינא דשטר שכתוב בו שנין סתמא דחייב הלוה שבועת היסת עיי"ש.

ויש לעיין בזה, לפי מה שדימו הבעה"מ והרא"ש הנ"ל פטור סיוע השטר משבועה לפטור עד המסייע משבועה, והא בפטור עד המסייע דעת **הטור בסימן פ"ז** דפטור אף משבועת היסת מחמת סיוע העד, ודוחק לומר שהטור חולק על הרא"ש בדמיון לסלעין דינרין, ועי' מש"כ **בחידושי ר' ראובן ב"מ סי' א' אות ב'.**

**בראיית הרמב"ן מדין שול"ש שאין השומר השני פוטר הראשון משבועהובדחיית הרא"ש על ראייתו ובדין עד מסייע לפטור מדין משאיל"מ**

**הרמב"ן במלחמות ריש ב"מ** הוכיח דעד המסייע אינו פוטר משבועת התורה, מהא דאי' **בב"מ ל"ו:** בשומר שמסר לשומר דקאמר רבא דמצי בעה"ב למימר לשומר ראשון את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, ופי' **בעל המאור ורב אחא משבחא** דמשלם השומר מדינא דמשאיל"מ, ואמאי לא יפטרנו השומר השני משבועה בתורת עד המסייע, ובע"כ דאין עד מסייע פוטר משבועה, **והרא"ש בפ"ק דב"מ סי' ב'** כ' על קו' זו שהיא 'הבל' ו'לק"מ', דהתם כיון דאין השומר יכול לישבע ונתחייב לו ממון אין עד המסייע פוטרו דאין ע"א קם לממון, ועי' **בחי' הר"ן ב"מ ב:** שהביא קו' הרמב"ן הנ"ל, ודחה 'ואינה ראיה, שכיון שהראשון מחוייב שבועה וא"י לישבע הוא ה"ה מחוייב ממון, ואעפ"י שחיוב זה של ממון מחמת חיוב שבועה באה לו, אם אתה אומר ששומר שני פוטרו נמצא ע"א קם לממון', ועי' **תרומת הדשן סימן של"ד** שלמד מד' הרא"ש הנ"ל, דבמודה במקצת ואומר חמשין לא ידענא דהוא משואיל"מ ל"מ עד מסייע לפוטרו דבכהא"ג נחשב העד 'קם לממון'.

**ובטור סימן כ"ח ס"ג** כ' לגבי דין שבין ישראל לגוי בדיניהם דמותר לישראל ליליך להעיד לטובת הגוי 'שהרי אף בדינינו עד המסייע פוטרו', **ובבית יוסף שם** ביאר דאיירי כשהגוי מודה במקצת וחייב שבועה ואינו יכול לישבע משום דלא מהימנינן ליה ומשלם ומכל מקום עד המסייע פוטרו עיי"ש, **ובהגה' רעק"א על השו"ע סי' כ"ח ס"ב** ציין לד' **הש"ך בסי' ע"ב סק"א** שכ' על ד' הב"י שהם שלא כד' הרא"ש הנ"ל דבמשאואיל"מ לא מהני עד מסייע לפטור, וכ"פ **בש"ך סי' פ"ז סקט"ז** דבמשאואלי"מ ל"מ עד מסייע לפטור עיי"ש, ועי' **בהגה' אמרי ברוך על הש"ך שם בסי' ע"ב** שכ' דמד' הרמב"ן במלחמות הנ"ל מבואר דאי עד מסייע פוטר משבועה הרי הוא פוטר אף ממשואיל"מ ואנן קיי"ל כסברתו [ובדבר הקו' משול"ש כבר יישב היטיב בפפ"ח על הרא"ש שם עיי"ש], וכ"מ **בשיטמ"ק ב"מ ב: בד"ה וכתב עליו הרשב"ץ** דבגוונא דנסכא דר' אבא אם יש לחוטף עד מסייע דדידיה חטף פוטרו מממון [עיי"ש השיב על הר"ן, דבכהא"ג משכח"ל דעדות העד המסייע תהיה בזאח"ז אי כבר שילם החוטף הממון עפ"י הראשון], ועי' **בחי' רעק"א על הש"ך בסי' פ"ז שם בשם שו"ת דת אש סי' י"ח** שכ' דגם להסוברים דעד מסייע אינו פוטר ממשאיל"מ, אם הוא חשוד ושכנגדו נשבע ונוטל מהני עד מסייע לפטור עיי"ש ולדבריו יש ליישב ד' הטור והב"י בסכ"ח הנ"ל עם ד' הרא"ש הנ"ל ודו"ק, ושו"ר **בתשו' ר"ש אייגר חו"מ סימן ו' תשובת רעק"א** שכ"כ בהדיא ליישב ד' הטור והב"י הנ"ל עם ד' הרא"ש מטעם הנ"ל, וכ"כ **בתומים סימן פ"ז סק"ז** לחלק בין כל משאיל"מ שאין עד מסייע פוטרו לבין חשוד שעד מסיייע פוטרו ויישב לפי"ז ד' הטור והב"י הנ"ל עם ד' הרא"ש, אלא דהתומים אתי עלה מטעם אחר ולא משום דבחשוד השכנגדו חייב שבועה עיי"ש.

והנה **בתרומת הדשן הנ"ל ובש"ך הנ"ל ובתומים ורעק"א הנ"ל** הבינו בכוונת הרא"ש דכוונתו דהמחוייב ממון מצד משאיל"מ אין עד מסייע פוטרו מחיוב ממון זה, וכ"כ **במשנה למלך ד"ה עוד יש לדקדק בד' הרשב"א** ללמוד מד' הרא"ש, ואמנם **בקצות החושן ספ"ז סק"ט** הביא ד' הרא"ש הנ"ל וד' הש"ך שלמד כנ"ל מדבריו, ותמה בזה, דהא עד אחד המחייבו שבועה וא"י לישבע משלם כמו בנסכא דר' אבא וחשוד, אמאי לא נימא דאין הע,א קם לממון, ובע"כ דהעד מחייבו שבועה וחיוב ממון ממילא קאתי כיון שא"י לישבע, והכ"נ נימא לענין העד הפוטר דפוטרו מחיוב שבועה וממילא נפטר מממון, ועוד הק' דאיכא בזה הק"ו של מהר"מ מרוטנבורג דאם ע"א מביאו לידי משאיל"מ כש"כ שהוא פוטרו מדין משאיל"מ, ועיי"ש שהעלה דאין כוונת הרא"ש לחיוב ממון מצד משאיל"מ, אלא כוונתו לחיוב ממון מצד 'איני יודע אם פרעתיך' שהוא חיוב ממון גמור, ול"מ להסוברים דחיובא דשומר משעת משיכה ודאי דכל שומר שא"י אם פשע או נאנס הוי א"י אם פרעתיך, אלא אפי' לסוברים דחיוב שומר הוא משעת אונסין, מ"מ בשול"ש שפשע בשמירתו נתחייב משעת פשיעה והו"ל א"י אם פרעתיך כמש"כ **בנימוק"י פ' הגוזל ומאכיל בשם הרא"ה,** אבל בשאר משאיל"מ כמו בחמשין לא ידענא או בחשוד עד מסייע פוטרו, והביא ד' הרשב"ץ הנ"ל דעד מסייע פוטר בדין נסכא דר' אבאעיי"ש, ואמנם משמעות ד' הרא"ש שתלה הדבר במה ש'אין יכול לישבע' משמע להדיא שלא כהקצות, וכ"מ בתה"ד ומל"מ וש"ך הנ"ל שלא כדבריו בבי' ד' הרא"ש, וכ"מ בהדיא בר"ן הנ"ל דאף למהר"מ דעד המסייע פוטר משבועה אין עד מסייע פוטר מדין משאיל"מ.

ועי' **בחידושי הרי"מ זיע"א חו"מ סי' ע"ה סק"ד** שהרחיב בקו' על הרא"ש כנ"ל דכל הטעמים שכ' לגבי עד המסייע לפטור משבועה שייך גם לענין משאיל"מ, והוסיף דגם הראיה מסלעין דינרין הוא ראיה גם לגבי דין משאיל"מ, דאטו נימא בסלעין דינרין דכשהלוה אינו יודע אי חייב לו יותר משתים דלא יפטרנו סיוע השטר מדין משאיל"מ 'זה דבר שאין לו שחר' ובע"כ דסיוע השטר פוטר משבועה וממילא פטור מממון והכ"נ נימא גבי עד מסייע, ועיי"ש מש"כ בזה בדברים עמוקים.

**ובשו"ת ר"ש אייגר חו"מ סימן ה'** עמד על קו' הקצוה"ח הנ"ל, וכ' ליישב, דעד מסייע אינו עוקר חיוב השבועה למפרע אלא משעת עדותו ואילך הוא נפטר, וכיון שאז כבר חייל חיוב ממון מכוח חיוב השבועה נחשב שהעד קם לממון, ומשא"כ העד הראשון מחייב שבועה ורק שמכוח חיוב השבועה חייל חיוב ממון עיי"ש, ועי' **קובץ שיעורים ח"ב סימן ז'** שהרחיב בביאור הדבר לחלק בין ע"א המביא לידי משאיל"מ שנחשב רק קם לשבועה וחיוב הממון בא ממילא, לבין ע"א הפוטר ממשאיל"מ כשכבר חייל חיוב הממון מכוח השבועה דאז הוא נחשב שפיר קם לממון עיי"ש, ועי' עוד בזה **באבן האזל פ"א מטוען ונטען ה"א.**

**ובקובץ שיעורים שם** הכריח מד' הרא"ש הנ"ל דגדר דין משאיל"מ אינו אותו חיוב ממון שיש על ה'אינו רוצה לישבע' דא"כ אמאי אין עד המסייע פוטר את שאינו יכול לישבע כמו שפוטר את שאינו רוצה לישבע, ובע"כ דמשאיל"מ הוי 'מחוייב ממון' גרידא, אלא שחיוב זה הוא מחמת 'סיבת' חיוב השבועה, והעד המחייב שבועה ומשאיל"מ אינו נחשב קם לממון כיון שהוא עושה רק את הסיבה לחיוב שבועה וחיוב ממון ממילא קאתי, אבל העד הפוטר נחשב ממש קם לממון כיון שמכוח סיבת חיוב השבועה כבר חייל ממש חיוב ממון, ועי' **בחידושי ר' ראובן ב"מ סימן ג'** שכ' לבאר מח' הרמב"ן והרא"ש, דהרמב"ן סובר דדין משאיל"מ הוא אותו הדין כמו במי שאינו רוצה לישבע שמשלם, ולהכי טען שפיר דאי עד מסייע פוטר מחיוב שועה פוטר גם ממשאיל"מ, אבל הרא"ש סובר שמשאיל"מ הוא חיוב ממון מחודש שנתחדש על האינו יכול לישבע, ולהכי כ' שפיר דאעפ"י דהעד המסייע פוטר משבועה אינו פוטר ממשאיל"מ דבכהא"ג הוי קם לממון, ועיי"ש שתלה בזה עוד שני פלוגתות דהרא"ש והרמב"ן, א. לענין שבועת הגלגול אי אמרי' בה משאיל"מ, דבד' **הרמב"ן בב"מ צ"ח.א. ובמלחמות ב"מ ק.א.** מבואר דאף מזה יש גלגול שבועה, ואילו בד' **הרא"ש בפ' השואל** מבואר דאין משאיל"מ בשבועת הגלגול דלא החמירה תורה דין זה אלא בשבועת העיקר ולא בשבועת הגלגול, ומחלקותם הוא בהנ"ל, דאם משאיל"מ הוא אותו הדין דכשאינו רוצה לישבע משלם וה,ה באינו יכול, אין לחלק בזה שבועת העיקר לשבועת הגלגול, אבל אם הוא חיוב ממון מחודש שנתחדש על שא"י לישבע לא נתחדש כן אלא בשבועת העיקר ולא בגלגול,
ב. ועוד מח' ביאר לפי"ז, דהנה **בטור ססי' צ"ד בשם תשו' הרא"ש** כ' דאם נתחייב שבועה וא"י לישבע משלם א"י לגלגל מזה שבועה אחרת דלא נתחייב לו מעולם שבועה אלא ממון, אבל **הרמב"ן במלחמות ב"מ ק.א.** כ' דאפשר לגלגל ממשאיל"מ שבועה אחרת, וביאר דמחלקותם תלויה בהנ"ל, ודו"ק.

ויש להעיר על דבריו מד' **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז'** שכ' דדין משאיל"מ בשבועת התורה בשבועת הנפטרין הוא משום 'שעיקר הממון תלוי בשבועה ולכך כשהוא חשוד וא"י לישבע דין הוא שישלם' ומשא"כ בשבועת הנוטלין שאין עיקר הממון תלוי בשועה אלא בשטר שידו ליכא האי דינא דכשא"י לישבע מפסיד עיי"ש, ולכאו' מפורש בדבריו דדין משאיל"מ הוא עצם דין 'הממון התלוי בשבועה' ולא חיוב ממון מחודש, ודו"ק.

**ובקהלות יעקב ב"מ סימן ב' אוב** כ' ליישב קו' הקצוה"ח הנ"ל, לפ"ד **הרא"ש בפ' הכונס** דדין משאיל"מ באומר לא ידענא הוא רק בהו"ל למידע דנראה טענתו כרמאות ע"ש, ולפי"ז מבאר, דחיוב משאיל"מ אינו ע"י העד לבד אלא בצירוף הריעותא מזה שאינו יודע ולכן אין נחשב דהעד קם לממון, אבל הכא כשבא העד המסייע למיפטריה מחיוב ממון ואין שום הצטרפות של ריעותא של המפקיד, אם יפטרנו העד חשיב שפיר קם לממון עיי"ש.

**בקושיית רבינו יונה על מהר"מובדין עד מסייע לפטור משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו**

**הרא"ש שם בשם רבינו יונה** הק' על מהר"מ מדינא דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים, והא דמצי למימר ליה החזרתי במיגו דאי בעי אמר נאנסו היינו בשבועה כמו בטענת נאנסו שנאמן בה רק בשבועה, וצריך להחזיר לו בעדים כדי ליפטר משבועה, והק' רבינו יונה אמאי ב'עדים'-שתים, ליסגי בעד אחד המסייעו ליפטר משבועה, ותי' הרא"ש דאה"נ סגי בע"א המסייע לפוטרו משבועת החזרתי, ואגב דאמרי' האי לישנא ד'עדים' בדינים אחרים אמרי' גם בהאי דינא עיי"ש, ומבואר בד' רבינו יונה והרא"ש, דלסוברים דעד מסייע פוטר משבועה הרי הוא פוטרו גם משבועה שכל צורכו בה הוא מחמת ה'מיגו'.

אמנם **המרדכי בב"ב סימן תקכ"ז בשם תשו' מהר"מ** דן לגבי מי שבא לזכות בקרקע בטענת לקיחת אבותיו שאם דר בה ג' שנים נאמן בזה במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתיה, ויש לו ע"א המסייעו על לקיחת אבותיו, וכ' מהר"מ דנאמן רק בשבועת היסת כמו אם היה טוען מינך זבינתיה, ואע"ג דבטענה שטוען עכשיו יש לו עד המסייעו ועד המסייע פוטר משבועה, כיון שנאמנותו רק במיגו דאי בעי אמר מינך זבנתיה ואם היה טוען טענה זו היה נאמן רק בשבועה [דע"ז אין מסייעו העד] אף השתא נאמן רק בשבועה עיי"ש, **ובדרכי משה סי' ע"ה אות ז'** הביא ד' המרדכי הללו, **והרמ"א בסימן פ"ז ס"ו** פסק כן לדינא עיי"ש.

**ובש"ך שם סקכ"א** הביא ד' **רבינו יונה והרא"ש הנ"ל** דמפורש בדבריהם דלסוברים דעד מסייע פוטר משבועה ה"ה פוטרו גם משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו, ועוד הק' בזה סתירת ד' מהר"מ, דהנה **במרדכי פ"ק דב"מ סימן רי"ט בשם תשובת רבינו מאיר** כ' דאם תובע ראובן משמעון חוב הלואה ושמעון מכחישה ויש לראובן עד המסייעו חייב שמעון שבועת התורה להכחיש העד, אבל אם יש ביד ראובן משל שמעון נוטל שמעון בלא שבועה, ואע"ג דבעלמא צריך שבועת הנוטלין העד המסייעו פוטרו משבועה, ובע"כ האי נאמנות אינו אלא ע"י מיגו דאי בעי אמר להד"מ או החזרתי דבלא"ה אינו נאמן על ממון הידוע לשמעון, ובכל טענה הרי היה צריך שבועת היסת נגד התובע, ומפורש בד' מהר"מ דעד המסייע פוטר אף משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו ונמצא סתירה בד' מהר"מ בענין זה, ונדחק הש"ך דדוקא בקרקע שבחזקת בעליה עומדת אא"פ להוציאה מידו ללא שבועה אפי' כשהעד מסייע אם השבועה הוא מחמת המיגו, ואינו מובן.

**ובתומים סימן פ"ז סק"י** שכ' ליישב הסתירה, דבאמת עיקר הסברא דעד המסייע יפטור משבועה שנתחייב בה ע"י מיגו אינו מובן דסו"ס הרי נאמנותו רק במיגו וללא שבועה אין לו מיגו, ובע"כ דאף בעד המסייעו גורם לו מיגו דאי בעי היה הוא והעד אומרים הטענה שהיה יכול לטעון ואז היה העד פוטרו משבועה ע"י מיגו, ולפי"ז מחלק התומים, דבגוונא דמהר"מ שבתרדכי ב"ב הנ"ל לא מהני העד לפטור משבועת המיגו, דהרי במה שמעיד עכשיו אינו העזה שאין הנתבע יודע אם אבותיו של זה לקחוה ואילו היה טוען שהמחזיק לקחה ממנו הוי העזה, ונהי דלגבי הנתבע עצמו אמרינן גם מיגו דהעזה דכדי להרוויח ממון היה יכול להעיז, אבל כלפי העד שאינו מרוויח בדבר לא אמרינן מיגו דהעזה, ומשא"כ בגוונא דמהר"מ דשני הטענות הם העזה שמכיר הלה בשקרו שפיר מהני העד המסייעו לפטרו משבועת המיגו במיגו שהיו יכולים הוא והעד לומר הטענה האחרת והיה העד פוטרו משבועה, ולפי"ז כ' לכוין השיטות, דבגוונא דרבינו יונה והרא"ש דהחזרתי במיגו דנאנסו שטענת נאנסו אינה העזה כלל מהני שפיר העד המסייע לפטור משבועה ע"י המיגו של הבע"ד והעד וכנ"ל.

**ובנתיבות המשפט שם סק"ז** העלה בפשיטות מסברא דלכל השיטות לא מהני עד מסייע לפוטרו משבועה של המיגו דהא ללא שבועה אין לו מיגו והאיך יהיה נאמן, וד' רבינו יונה והרא"ש הנ"ל הם בשטר שיש בו טענת החזרתי מיגו דנאנסו, והתם אינו בגדר 'מיגו' דמה לי לשקר, אלא שכיון שיכול לטעון נאנסו אינו חושש להשאיר בידו השטר ושוב ליכא הנאמנות דשטרך בידי מאי בעי ולכך יכול לטעון החזרתי עיי"ש [ואינו מובן, דא"כ למה צריך שבועה בטענת החזרתי כשאין לו עד המסייעו, ואי ללא שבועה אכתי איכא טענה דשטרך בידי מאי בעי דחזינן שאינו רוצה לישבע וא"כ למה השאיר השטר וסמך על טענת נאנסו המחייבתו שבועה, א"כ מה מהני העד המסייעו לפוטרו משבועה, וצ"ע], ובסתירת ד' המרדכי תי' הנתיבות, דכוונת המרדכי בב"מ דהוא פטור רק מ'שבועת הנוטלין' שצריך לישבע הנוטל מהמשכון, ושבועה זו נתחייב בה רק בטענתו עכשיו שבא 'ליטול' ואילו היה טוען להד"מ או לקוח או החזרתי לא היה חייב שבועה זו ושפיר מהני העד המסייעו לפוטרו מזה, ואה"נ ד'שבועת היסת' אחר הנטילה הרי הוא חייב כמו אם היה טוען הטענה שהיה יכול לטעון שהיה חייב היסת עיי"ש [ודוחק].

**ובשיעורי ר' שמואל ב"מ אות ל"ג** כ' דלכאו' מד' **השיטמ"ק דף ב: בשם הרשב"ץ הנ"ל** שכ' גבי נסכא דר' אבא דהעד המסייע שאומר אין חטפי ודידי חטפי פוטרו מדין משאיל"מ, מוכרח לכאו' דס"ל דהעד המסייע פוטרו משבועת המיגו, דהרי כל נאמנותו לומר דידי חטפי הוא "י מיגו דאי בעי אמר לא חטפתי ואם היה אומר כן היה חייב שבועה להכחיש העד שאומר שחטף [דע"ז אין לנתבע עד המסייעו], ועיי"ש מש"כ לדון בד' הרשב"ץ, ועיי"ש עוד שביאר דהסוברים דעד מסיייע פוטר משבועת המיו בע"כ אינם סוברים דמיגו הוא 'בירור' דהא ודאי ללא שבועה אין לו הבירור דמה לי לשקר, אלא מיגו הוא 'כוח הטענה'וכדי ליתן לו את 'כוח הטענה' צריך שבועה כמו בטענה שהיה יכול לטעון, וע"ז מהני עד המסייע להיות 'במקום שבועה' עיי"ש.

**בדברי בעל המאור בדין עד מסייע לפטור משבועת שנים אוחזיןובדברי השגות הראב"ד והרמב"ן במלחמות על דבריו**

**בבעל המאור ריש ב"מ** פי' קו' הגמ' 'וניחזי זוזי ממאן נקט' דהמוכר יסייע מי שמעיד לטובתו לפוטרו משבועה, 'דבמקום דאיכא שבועה דאורייתא לא תקון רבנן שבועת תקנת חכמים במשנתינו', והביא ד' הגמ' **ב"מ ק.א.** דמודה סומכוס דלא אמרינן יחלוקו היכא שחייב הנתבע שבועה דאורייתא, ושוב כתב דהמוכר מחייב שבועה דאורייתא את מי שהוא כנגדו ופוטר משבועת המשנה את מי שהוא מסייעו, והביא לד' הגמ' **ב"מ :** בדין סלעין דינרין דמי שמסייע ליה שטרא פוטרו משבועה ואעפ"י שאינו עד גמור והכ"נ עד המסייע עיי"ש, **ובהשגות הראב"ד על בעל המאור** תמה על דבריו דאדרבה מהא דמודה סומכוס היכא דאיכא שד"א הוי תיובתיה דבעל המאור, דהרי המוחזק אילו היה כופר הכל היה נוטל מחצה וע"י שנשבע נפטר מהכל וזוכה בשבועתו, וא"כ איך נימא הכא דמחמת שבועה דאורייתא שנשבע אחד על מחצה נוטל השני המחצה ללא שבועה, וכן השיג **הרמב"ן במלחמות שם** על בעל המאור, והוסיף לפרש דינא דמודה סומכוס במקום שד"א, דאי אפשר שיטול האחד מחצה בשבועה והשני מחצה ללא שבועה ובע"כ נשבע על הכל, וכיון שנשבע על הכל 'נאמן בשבועתו' וזוכה הכל עיי"ש, [ועי' **שיטמ"ק ק.א. בשם הראב"ד** בבי' האי דינא 'דתרתי לא עבדינן ביה דנשבע ומפסיד מחצה אלא נשבע ונוטל הכל עיי"ש, ועי' **חידושי הריטב"א [החדשים] שם** 'דכל היכא דאיכא שד"א לא אפשר דלא מישתבע וכיון דמשתבע לא אפשר שזה יטול מחצה בשבועה וחבירו יטול בלא שבועה' ע"ש], ועי' **אבן האזל פ"כ ממכירה ה"ד** שהק' על סברת הרמב"ן [והראב"ד והריטב"א] הנ"ל למה אם ישבע על מחצה נחשב שנגרע כוחו בזה שהוא נוטל בשבועה והשני נוטל ללא שבועה, והרי הוא מודה במקצת והשני אינו מוב"מ וכך הוא הדין דמוב"מ חייב שבועה עיי"ש, ולכאו' כוונת הראשונים ברורה, דכיון דשבועה 'מבררת' על מה שנשבע, אם יטול הוא מחצה בשבועה הרי נתברר שחצי זה שלו ונוטלה מחמת בירור השבועה ואילו חבירו נוטל החצי מחמת דין יחלוקו ונמצא שחבירו עדיף מיניה שהוא נוטל מחמת הבירור וחבירו נוטל מחמת דין החלוקה, ופשוט.

**ובאבן האזל שם** בי' ד' בעל המאור, דשני טעמים יש בדבריו למה אין נשבע מי שהעד מסייעו, מתחילה ביאר מצד התקנ"ח דשבועה, דזה ברור דמי שהעד מכחישו הרי הוא חייב שבועה דאורייתא, וכיון דשבועה דאורייתא 'מבררת' כדמוכח מהא דסומכוס, שוב לא מסתבר שחייבוהו חכמים שבועת המשנה על מה שנתברר לו בשבועה דאורייתא, וכיון שהאחד לא נתחייב בשבועת המשנה אף השני לא נתחייב בה, וזה טעם א' למה פטור מי שהעד מסייעו משבועת המשנה, ושוב כ' טעם נוסף דעד מסייע פוטר משבועה והוכיח כן מסיוע דסלעין דינרין דפוטר משבועה, עיי"ש.

**ובחידושי הגרנ"ט סימן קל"ח** בי' ד' בעל המאור, דס"ל דגדר שנים אוחזין הוא דכ"א נחשב מוחזק בכל הטלית, וממילא שבועת המשנה דשנים אוחזין הוא 'נשבעין ונוטלין', וסובר בעה"מ דלא מהני עד מסייע לפטור משבועת הנוטלין, וע"ז הקדים דכמו בהא דסומכוס לא חשבינן ליה לשבועת הנוטלין כלפי כל הממון כיון שמ"מ הרי הוא המר"ק נחשב שבועתו לשבועת הנפטרין ולהכי זוכה בכל הממון בשבועתו, והכ"נ בשנים אוחזין כיון שכ"א מוחזק בכולה נחשב שבועתו לשבועת הנפטרין ומהני בזה עד מסייע לפוטרו עיי"ש, ועי' **חידושי ר' אריה לייב סימן פ"ד** מה שבי' בד' בעל המאור.

\*\*\*\*\*

והנה לא ביארו רבותינו הראשונים ז"ל למה באמת לא אמרי' במתני' דשנים אוחזין דזה שהעד כנגדו ישבע על כל הטלית ויטלנה כולה וירוויח בשבועתו כמו בדין יחלוקו דסומכוס, ועי' **חידושי הגרש"ש ב"מ סי' א' אות ב'** שביאר, דחלוק שבועת מוב"מ משבועת ע"א, דמוב"מ שבועתו הוא על הממון עצמו שהוא שלו וכיון שנשבע נאמן בשבועתו לגמרי ונפטר מכל הממון אפי' לסומכוס, אבל שבועת ע"א אין הנאמנות אלא 'להכחיש העד' וממילא נשאר הדבר כמו ללא עד וללא שבועה שהדין בזה דיחלוקו עיי"ש, והיינו דשבועת מוב"מ אינה 'להכחיש הדררא' שנעשה ע"י הודאתו במקצת אלא הדררא גורמת עליו 'חיוב בירור בשבועה' ולכן כשנשבע 'ונתברר' בשבועתו זוכה לגמרי משא"כ שבועת ע"א שאינה אלא 'להכחיש העד' כלפי מה שהוא נוגע ליותר מהכחשת העד אין לו נאמנות כלל.

והנה בדין שנים אוחזין בטלית חקרו האחרונים אי כ"א נחשב מוחזק בכל הטלית או שכ"א מוחזק רק בחצי הטלית, ואי נימא דכ"א מוחזק בחציה לק"מ קו' הנ"ל, דאינו יכול לישבע על כל הטלית דכל הנשבעין שתורה נשבעין ולא משלמין ולא נשבעין נוטלין, ולכן כל השד"א אינה יכולה לחול אלא על מחצית הטלית 'ליפטר' בשבועתו, ומשא"כ בהא דסומכוס שהמוכר הוא המוחזק והמר"ק הוי שבועתו על כל העבד שבועת הנפטרין ולהכי נשבע על הכל ונפטר לגמרי מחמת בירור שבועתו.

**וברא"ש ב"מ פ' אלו מציאות סימן י"ג** כ' בדין סימנים וסימנים וע"א יניח, דרק אחרי שנשבע מי שהעד מכחישו שבועה דאורייתא אז דיינינן דיניח עיי"ש, וקשה טובא דכיון דאיכא עליו שבועה דאורייתא בע"כ דחשבינן ליה כ'נפטרין' ולא כ'נוטלין' וא"כ אמאי יניח אחר השבועה ולא נימא דכיון שנאמן בשבועתו יזכה הנשבע לגמרי,כמו בהא דסומכוס, ולד' הגרש"ש הנ"ל ניחא, ודו"ק.

\*\*\*\*\*

והנה בד' **התוס' ב"מ ב: ד"ה וליחזי ובעל המאור ריש ב"מ** מפורש דמי שהעד מכחישו חייב שבועה דאורייתא, אמנם **במאירי ב"מ ב: ד"ה וחכמי האחרונים שבצרפת** הביא שיטה זו והקשה 'שהרי אין זו כשבועת ע"א דעלמא דשבועת ע"א ליפטר היא ולא ליטול', והיינו דס"ל דשנים אוחזין כ"א 'מוחזק בכולה' וסובר המאירי דבכהא"ג נחשב 'שבועת הנוטלין' וליכא שבועת הנוטלין מה"ת, ובדעת תוס' ובעה"מ צ"ל דס"ל דשנים אוחזין כ"א מוחזק בחציה, אי נמי, דכיון שכ"א מוחזק בכולה נחשב 'נפטרין' מחמת מוחזקתו של כ"א ודו"ק, אלא דבד' הרשב"א יש בזה סתירה חמורה, דהנה **ברשב"א ב"מ ב:** הביא ד' בעה"מ הנ"ל דמי שהעד מסייעו נפטר משבועה ומי שהעד מכחישו חייב שבועה דאורייתא, וכ' ל דבריו שזה הנכון בפירושי הראשונים נוחי נפש עיי"ש, ומפורש דסובר הרשב"א דשנים אוחזין הוי 'שבועת הנפטרין' ושייך בזה שבועת ע"א מדאורייתא, ואילו **ברשב"א ב"מ ג.א. ד"ה והא דאמר ותנא תונא** [בהא דבעינן לסיועי בגמ' שם לדר' חייא קמייתא ממתני' דשנים אוחזין דקס"ד דהוי שבועה דאורייתא מחמת דלשני יש אנן סהדי שמחצית הטלית שלו עיי"ש וכ' הרשב"א 'והא דאמר ותנא תונא לא דמי דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והני נשבעין ונוטלין, אלא כיון דלא קאי לא דייקינן ביה כולי האי' וכו' עיי"ש, ויש כאן סתירה חמורה בד' הרשב"א, והשי"ת יאיר עינינו במאור התורה הקדוש והטהורה ויראינו בה נפלאות אמן.

**בגדר שבועת עד אחד ואי חלוק משאר שבועות**

1. ולהעיר, מדברי **ספר הישר לרבינו תם חלק התשובות סימן ס"א אות ג'** שהק' כקו' מהר"מ מ"ש חשוד דהפכינן שבועה אשכנגדו מנסכא דר' אבא דלא מהפכינן, ותירץ, דל"ש דין היפוך שבועה אלא כשנטיל על התובע שבועה להכחיש הנתבע, והכא אי נטיל על התובע שבועה שחטף אין זה הכחשת הנתבע, ואם נטיל עליו שבועה דדידיה חטף הנתבע אין זו שבועה המוטלת על הנתבע עיי"ש, ויש לדון למהר"מ דס"ל דאי לאו דין עד המסייע היה שייך היפוך, איזה שבועה היה נשבע התובע אם היה נשבע על החטיפה עצמה או שדידיה חטף. [↑](#footnote-ref-1)