סימן ע_ה - ז- משאיל_מ ביתומים ובל_ה לי_ למידע - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אייר – סיון תשס"ט

א] מש"כ ש"ך בדין יתומים בטוען שמא, הנה בד' הרשב"א והריטב"א מבו' כד' הר"ן וכמו שהביא בגל' אמרי ברוך.

אך הרמב"ן בחי' שם נסתפק בזה, דשמא גם באינו טוען ברי שהוא יודע, ג"כ לא חשיב כמשיב אבידה, כיון שאינו טוען ברצון שאינו יודע, וזה כד' הש"ך.

ובדעת הר"ן דלא ס"ל כן, הגם שהוא עצמו כתב דאינו טוען ברצון שאינו יודע, כתב בתרוה"כ בפשיטות, דכל הא דל"ב לטעון איני יודע, הוא רק כשהתובע טוען בברי שהוא יודע, דכה"ג הוא נראה כמשקר, וכ"כ בס' אולם המשפט, והוא פשוט.

אך שו"ר דלכאו' אי"ז מתישב, שהרי הר"ן שם הוכיח דל"מ מיגו דאיני יודע, מההיא דהי' זה מכיר מקצת אבניו, עיי"ש, והתם הרי אין טוען חבירו בברי שהוא יודע, וכמש"כ הר"ן שם דא"א לו לידע שהוא יודע, ואפ"ה ל"מ בזה מיגו דאיני יודע.

ואולי יש לחלק בע"א, דשאני ביורשים דכל שאינו טוען בברי שהם יודעין, הוי ברי דילי' ברי גרוע, שהוא יודע שא"א להן להכחישו, (שהרי כמעט א"א שידעו בברי שלא הי' אביהם חייב לו), ובכה"ג שפיר ניחא להו לטעון שאינם יודעין, ומשא"כ במכיר מקצת אבניו, דהוי ברי דילי' ברי טוב, שהוא ירא שהלה יודע ויכחישנו, וכמש"כ התוס' בב"מ דצ"ז:, לא ניח"ל לטעון שאינו יודע, והיינו דבמקום דלמ"ד דברי ושמא ברי עדיף זוכה בעל הברי, הרי דאף למ"ד דלאו ברי עדיף לא ניח"ל לטעון שאינו יודע, אך במקום דאין זוכה בעל הברי אף למ"ד ברי ושמא ברי עדיף, שפיר ניח"ל לטעון שאינו יודע, ודו"ק.

ובמש"כ הש"ך לדון דכל הא דביורשים לא אמרי' משאיל"מ, הוא רק בשאינו טוען בברי שהם יודעים, לכאו' זה לא א"ש רק לטעמי' דהא דבאמרי נ' ידענא ונ' לא ידענא חייבים, הוא אף בשטען בשמא.

אך באמת מצינו למימר כן גם לדעת הרשב"א ריטב"א ור"ן, די"ל דהא דממעטי' יורשים הוא בגונא שטענו על נ' בברי שהוא יודע ועל נ' לא תבעו בברי שהוא יודע, וכפר בנ' אלו, ודו"ק.

ומצינו כן להדיא בד' הרמב"ן שהעמידה בכה"ג, ונ' להדיא מדבריו שאם טען על נ' דכפירה בברי שהוא יודע, לי"ב למיעוטא דיורשים, עיי"ש, וכן נ' גם ממש"כ שם עוד דפשיטא דא"צ לישבע שאינו יודע, שהרי לא טענו זה שידע, ונ' להדיא מזה דכל מיעוטא דיורשים הוא רק כשלא טען התובע על הנ' דכפירה בברי שהוא יודע, וזה כמו שדן הש"ך לחדש בזה.

אמנם יל"ע בזה, דבכה"ג שאינו טוען בברי שהם יודעים את הנ' השניים, א"כ הרי אית להו מיגו דמצי אמרי לא ידענא ומיפטרי, וא"כ מ"ט אם טענו בברי שהן פטורין ה"ה חייבים.

ולמש"כ הש"ך דאף כשאין הלה יודע שהוא יודע, לא אמרינן מיגו דמצי אמר לא ידענא, ניחא, אך לד' הר"ן לא א"ש.

ולפ"ז צ"ל דד' הרמב"ן שהעמיד לפטור יורשים רק בכה"ג דלא טעין על הנ' השניים שהוא יודע, אינם מתישבים רק למש"כ לעיל מינה דלא אמרי' מיגו דמצי אמר איני יודע.

אך אי"ז מתישב, דא"כ מ"ט העמידה הרמב"ן בשאמר לו על נ' שהוא יודע, דלכאו' הוסיף לזה, כ"ה דתיתי אף להצד הראשון שכתב לעיל דאיכא מיגו דאינו יודע.

ואולי יש לדחוק לפ"ד הרמב"ן, דבאמת מש"א בגמ' דנ' אית לך ונ' לית לך חייבין, ומש"א דנ' אית לך ונ' לא ידענא פטורין לא איירי בחד גוונא, דהא דנ' אית לך ונ' לית לך חייבין הוא כשטוען בברי שהוא יודע את הכל, דכה"ג לית לי' מיגו דאיני יודע, ואילו הא דנ' אית לך ונ' לא ידענא פטורין הוא בשאינו טוען בברי על הכל, והגם שזה דוחק בל' הגמ', אך כיון שכתב הרמב"ן לעיל מינה דנ' אית לך ונ' לית לך סתמא דמילתא איירי שטוען שיודע הכל, דבאנפא אחרינא לא משכח"ל דאית לי' מיגו אלא באופן רחוק, עכ"ד, תו יש מקום לדחוק כן.

אך יותר נ', דכל מש"כ הרמב"ן דאיכא מיגו דאיני יודע, הוא רק מיגו שיטען כן על הנ' שמודה בהן ומתחייב לשלם, וכמש"כ הרמב"ן לעיל מינה דהוי משיב אבידה, ועל נ' אלו ס"ל להרמב"ן בתי' קמא דעדיף לי' טפי לטעון איני יודע מלהודות שהוא חייב, אך על הנ' שכופר בהן, ודאי ניח"ל טפי לטעון טענת פטור גמורה מלטעון טענת איני יודע, ולפ"ז ניחא בפשיטות.

ואשר ע"כ לדעת הרמב"ן ל"ק משה"ק הראשונים לרב ושמואל דיהא מודה במקצת פטור במיגו דטעין על נ' דכפירה איני יודע, דלכאו' לתי' קמא דהרמב"ן בע"כ צריך להעמידה בשטוען בברי שהוא יודע, דכה"ג גם אם הי' אומר איני יודע הי' חייב שבועה, אך אם אינו טוען בברי שהוא יודע אית לי' מיגו דאיני יודע, ולהנ"ל ניחא, דזה פשיטא להרמב"ן דאינו מיגו כלל.

ובטעם הך דינא, הנה לדעת הש"ך דדינא דיורשים הוא משום טענינן, צ"ע מה טעם יש לחלק בזה, וצ"ל שהרי חזינן דבעי' למיעוטא דקרא, וכנראה הוא משום דבלא זה הי' הדו"ד עם היתומים והי' חל בהן דין מתוך, ול"ה מהני בזה דין טענינן, וצ"ב, ולפ"ז י"ל דכל שהוא טוען בברי שהם יודעים, לי"ב למיעוטא דקרא, והוי הדו"ד עמהם, ול"מ לזה דין טענינן.

אך טפי ניחא אי נימא דהא דנתמעטו יורשים הוא משום דלא הו"ל למידע, ואך דשאני יורשים שלעולם אינם יודעים ואין מוטל עליהם, וכמש"כ כן הריטב"א, וכ"ה מוכח גם בד' הר"ן שכתב שאף בטוען ברי מ"מ לא רמיא אנפשייהו למידק, והרי דטעם פטורא דיורשים הוא משום דל"ה להו למידע, הגם דהר"ן ס"ל דהמיעוט הוא רק ביורשים.

וכ"ה גם בל' הרמב"ן שם בתו"ד, ז"ל, אלא לאו כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך שנתן לו בפני ולא טענו שהוא יודע, וא"ל היאך חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דפטור וכו', אפ"ה פטור "דל"ה לי' למידע", ואיצטריך קרא למפטר יורש וכו', עכ"ל

ולפ"ז מתבאר היטב דע"כ כל שתובעם בברי שהם יודעים ליכא לפטורא דיורשים, וזה כמו שעמד ע"ז הר"ן דכה"ג הי' לנו לחייב, וז"ב.

מצינו ד' גווני דליכא לדין מתוך, א', לדעת רב ושמואל, ב', ביורשים וי"א דאף בכל הני דלא הו"ל למידע, ג', בשבועת גלגול, ד', בשבועה דרבנן.

ויש לברר גדרי הדינים בכל הני ד' גווני.

והנה בנתיה"מ סימן ק"ח ובאו"ש הוכיחו מד' התוס', דכל שכבר נתחייב האב שבועה אמרי' משאיל"מ אף ביורשים, ולפ"ז מבו' דדינא דיורשים הוא דפטרינו קרא, וכלישנא דקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים, וע"כ כל שכבר נתחייב האב אמרי' בהו משאיל"מ.

והנה הרי מ"מ מבו' דלרב ושמואל וכן בשבועה דרבנן לא אמרי' כה"ג מתוך, והרי דחלוק גדר דינא דרב ושמואל ודשבועה דרבנן דלא אמרי' בהו מתוך, מגדר הדין דביורשים לכו"ע לא אמרי' מתוך, ודו"ק.

אך יש לדחות, דפטורא דיורשים הוי כד הוי הדו"ד עם היורשים, וע"כ כל שכבר נתחייב האב חשבינן להדו"ד עם האב, וליכא לעיקר פטורא דיורשים, ואי"ז משום דכבר חייל ותו לא פקע, ולפ"ז אין להוכיח דחלוק הגדר ביורשים מהגדר לרב ושמואל ובשבועה דרבנן.

והנה בד' הר"י מיגש שבועות דמ"ז. ורבינו יונה ב"ב דל"ד. מפורש דגדר הדין לרב ושמואל הוא דכל שאינו יכול לישבע פטרי' קרא משבועה, וכ"נ לדעת תוס' שאנץ דדינא דמשאיל"מ הוא מסברא, וע"כ הוי דין זה אף בגלגול, ולפ"ז נ' דרב ושמואל דפליגי הוא משום דפרחה לה שבועה.

ול' פסקי רי"ד בדין גלגול הוא שאינו מחויב שבועה בכה"ג שאינו יודע, אך בל' רשב"א לפי דרכו דלא אמרי' בגלגול הבא מכח טענת שמא מתוך, נ' דהיינו דגלגול קייל ולי"ב חיוב ממון וע"כ לא אמרי' בה מתוך, ומשמעות דבריו דאף אם אינו נשבע לא נחתינן לנכסי', אלא כופין אותו לישבע או לשלם.

ול' שו"ע בשבועה דרבנן דלא מיקרי מחויב שבועה, ועי' ש"ך שם מה שדקדק בל' הטור, ומ' דהא דלא אמרי' בזה משאיל"מ, הוא משום שכל שאינו יכול לישבע לא מיקרי מחויב שבועה.

ועי' בל' רשב"א ב"ק דס"ב. בדין לא הו"ל למידע, שכתב ב' פעמים דאינו מחויב שבועה, ועי' ל' רי"ד קידושין דס"ה.

ועי' עוד ביאור הגר"א סימן ס"ט סקכ"ה, ז"ל, רשב"ם שם כמו מנה לי בידך והלה כו' כמש"ל בסי' ע"ה ס"ט וס' הראשונה ס"ל דל"ד לשם דשם ה"ל למידע וראיה דאמרי' בב"מ ד' א' אא"ב מדאורייתא כו' וביורשין במודה מקצת כה"ג פטור כמ"ש בשבועות מ"ב, עכ"ל.

ולכאו' מבו' בד' הגר"א, דהא דלא אמרי' מתוך ביורשים, הוא משום דפטרינהו קרא משבועה כל שאינם יודעים, וע"כ נמי אינם מחוייבין לישבע שבועת היסת, דלא מתקני רבנן שבועה דליכא דכוותה בדאורייתא, וזה חידוש רב.

וילה"ע עוד בזה, שהרי כתבו הראשונים בב"ב דל"ד. דע"א כשבועה כשנים לענין ממון, ונ' מדבריהם דמה"ט הוא דאמרי' בי' משאיל"מ, וצ"ע דא"כ מ"ט תלי זה בפלוגתת אמוראי אם אמרי' משאיל"מ.

אך אי נימא דגדר הא דס"ל לרב ושמואל דלא אמרי' משאיל"מ, הוא משום דכל שאינו יכול לישבע אינו מחויב שבועה כלל, ניחא דע"כ שפיר תלי זה בפלוגתייהו.

אמנם צ"ע בזה, דאם אכן לרב ושמואל אינו מחויב שבועה כלל, א"כ מ"ט כתבו הראשונים בשבועות דמ"ז. שצריך לישבע שאינו יודע, דהאמנם להמבו' בד' הרמב"ן שם דא"צ לישבע שאינו יודע אלא כשהלה טוען בברי שהוא יודע, ניחא, דבכה"ג חלה השבועה ע"ז גופא, אך לד' ש"ר שם דצריך לישבע שאינו יודע אף כשאין הלה טוען בברי שהוא יודע, ונ' בד' הריטב"א שם בדין יתומים, וה"נ הוא לדעת רב ושמואל, שהטעם בזה הוא, דעיקר חיוב השבועה חל על הממון, דכיון שהוא טוען בברי שהוא חייב לו, ה"ה חייב לישבע, ואך דכל שאינו יכול לישבע אינו חייב ממון, אך עיקר חיוב השבועה קיים, וע"כ עכ"פ צריך לישבע שאינו יודע.

וכ"ז ניחא אי נימא דלא פטרינהו קרא מן השבועה, אך אם פטרינהו קרא מן השבועה, תיקשי דמ"ט צריך לישבע שאינו יודע.

וע"כ נ' לדון בע"א, דהרי ל' הר"ן בכ"ד דע"א הוי כשנים "לענין שבועה", ונ' בביאורו, דלגבי מה שהאמינתו תורה הוי כשנים, אך לגבי מה שלא האמינתו תורה אינו נאמן כלל, וע"כ רק למאן דאית לי' מתוך, הרי שהאמינתו תורה לגבי מתוך, וממילא חשיב כשנים לגבי זה, אך למאן דלית לי' מתוך, הרי דהגם דנאמן כשנים לגבי השבועה, אך לגבי הממון אינו נאמן כלל, וע"כ א"צ לשלם.

ועד"ז הוא גם ביורשים, דפטרינהו קרא מן הממון, ולא האמינה תורה את העד כלל לגבי הממון, אלא לגבי השבועה, וע"כ נשבעין שאין יודעין, ואינם צריכין לשלם, ודו"ק.

אך לכאו' אי"ז מתישב בל' הרמב"ן בסוגיא דנסכא, דנ' בדבריו דע"א כשבועה הוי כשנים ממש ורק שבכח הנתבע להכחישו בשבועה, וכ"ז שלא הכחישו ה"ה כשנים גם לגבי הממון, ולפ"ז צ"ל דמ"ד דלא אמרי' משאיל"מ, וכן ביתומים דלא אמרי' משאיל"מ, הוא משום דפטרינהו קרא משבועה, וא"ש עם ד' הרמב"ן בשבועות שאינם צריכין לישבע שאינם יודעין אלא בשהלה טוען בברי שהם יודעים.

עי' נתיה"מ בסימן צ"ב בדין שומר חשוד, שמבו' בדבריו דאף כד אינו יכול לישבע, אפשר לגלגל עליו שבועה אחרת, וחזו"א סימן ט' סק"א עמד ע"ז.

ועי' גר"א סימן צ"ב סקכ"ו דאף דאינו יכול לישבע, שייך שיהפוך שבועתו על שכנגדו, ונ' דאכתי הוא מחויב שבועה.

שער משפט כתב דהא דבחשוד אמרי' מתוך, הוא משום דפשע וע"כ דמי להו"ל למידע, ועיי"ש מש"כ עפי"ז בדין ספק חשוד.

אך צ"ע מד' הרי"ד בכתובות דפ"ה: דאם אין הדיין משביעו, חשיב כאינו יכול לישבע, ואמרי' בי' משאיל"מ.

ועיקר ד' הרי"ד צ"ב, דמ"ט לא יקפוץ וישבע, ונ' מזה דאם אין בי"ד פוסקין דין שבועה בפועל, ל"מ לישבע, וזה עפי"ד הנתיה"מ דדימה דין שבועה לקנס, אך יתכן דהנתיה"מ קאי על חיוב הממון שמכח השבועה.

אך יותר נ' דאה"נ אם יקפוץ וישבע תועיל שבועתו, וע"ד שמצינו בגיטין דל"ה. דמודה רב בקופצת, ואך שהדיין אינו אומר לו לישבע, וצ"ע.

ועי' גם בר"ן שלהי שבועות, דרב לא נזדקק לדין אלמנה וע"כ אינה גובה בלא שבועה, ואף דלא פשעה, אך התם שאני שבאה ליטול, וכל שאינה נשבעת, אין יכולה ליטול.

והעירוני עוד לד' תשו' הרשב"א ח"ג סימן צ"ד שכתב, בפלוגתת רש"י ותוס' בעבר על שבועה דלהבא אם נפסל לשבועה, וכתב דמספיקא לא מפקינן ממונא, והרי דבספק חשוד לא אמרי' משאיל"מ, ואף היכא שהוא גרם לספק זה, וזה דלא כמסקנת השעמ"ש דבכה"ג לכו"ע אמרי' משאיל"מ, אך אי"ז ברור לי כ"כ, די"ל דעיקר טעמא דהרשב"א שם הוא כמש"כ שם דלא פסלינן לי' מספיקא, וע"כ משביעין אותו, וע"ז הוסיף דאף דלהצד שהוא חשוד אין שבועתו מועלת, מ"מ לא מפקינן ממונא מספיקא, עייש"ה.

ויל"ד עוד בד' המיוחס לריטב"א ב"מ ד"ו. שמבו' בדבריו דבמיגו דחשיד חייל חיוב שבועה, וע"כ אם גם ידעינן שהוא חשוד, אמרי' משאיל"מ, ומ"מ מכח דינא דמיגו דחשיד עצמו, ה"ה נפטר בלא שבועה, ולכאו' היינו משום שלא נתברר לפנינו שהוא חשוד, וע"כ הגם דבפועל אינו יכול לישבע, מ"מ אינו חייב לשלם.

גם ילה"ע מד' הר"י מיגש בשבועות דמ"ו., דבהודה הגזלן במקצת שגזל, אין משביעין אותו, כיון דלדבריו הוא חשוד, וה"ה פטור בלא שבועה, ולא אמרי' דאדרבה כיון דאין משביעין אותו ה"ה חייב לשלם דמשאיל"מ.

ויש להוסיף עוד, מה שנחלקו הרמב"ן והר"ן בר"פ כל הנשבעין, דהרמב"ן כתב דס"ד דאף בהודה בעה"ב במקצת ה"ה פטור, כיון שאין בי"ד משביעין אותו דהוא טרוד בפועליו, והר"ן תמה ע"ז דאדרבה נימא משאיל"מ, עיי"ש, ולכאו' דעת הרמב"ן, דכיון דמן הדין הוא יכול לישבע, ואך דאין בי"ד משביעין אותו, אינו חייב לשלם.

ובאמת דהתוס' ותוס' הרא"ש בסוגיא שם כתבו, דבדו"ד על הקציצה כיון דאינו יכול לישבע, הוי כנ' ידענא ונ' לא ידענא דחייב, אך י"ל דהתוס' לטעמייהו דס"ל דחשיב ממש כטענת שמא, והוי מן הדין כא"י אם פרעתיך, וע"כ חשיב כנ' לא ידענא שאינו יכול לישבע על טענתו, אך הרמב"ן לטעמי' דל"ה מן הדין כא"י אם פרעתיך, וטענתו מן הדין טענת ברי היא, ויכול לישבע עלי', ואך שאין בי"ד מוסרין לו שבועה, וע"כ לא אמרי' בזה משאיל"מ.

ויש להוסיף עוד מש"נ במק"א בענין זה, בד' הקצוה"ח דכיון דחשוד אינו פסול לשבועה אלא מדרבנן, ע"כ זהו שאמרו בגמ' דתקנתא לתקנתא לא אמרינן, דמה"ת הרי הוא יכול לישבע.

ונת' בזה דלכאו' ד' הקצוה"ח מחודשים, דהגם דמדאורייתא הוא יכול לישבע, אך כיון שפסלוהו חכמים לשבועה ובפועל אינו יכול לישבע, תו לכאו' אית בי' לדינא דמשאיל"מ מעיקר הדין, וא"כ מ"ש בזה הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הרי כיון דגם בשבועת היסת לא הכשירוהו לישבע, א"כ ממילא איכא בזה לדין מתוך.

אך מד' הקצוה"ח מבו' דס"ל, דדינא דמשאיל"מ הוא דין ממון שנתחדש במי שאינו יכול לישבע, אך א"א לחייבו משום מה שאינו נשבע, דרק מי שאינו נשבע מדעתו חייב לשלם, וכמש"כ בנתיה"מ סימן ע"ב סקכ"ה בהודה במקצת ונשתטה, ואשר ע"כ כל דמדאורייתא הוא יכול לישבע, לי"ב לדין משאיל"מ מדאורייתא, כיון שמדאורייתא הוא יכול לישבע, והגם שבפועל אינו נשבע, מ"מ אינו חייב לשלם מכח זה, כיון שאין בידו לישבע, וכנ"ל, ורק מדרבנן הוא דחשיב דאינו יכול לישבע ואית בי' לדינא דמשאיל"מ, וע"כ הוי זה תקנתא לתקנתא, ודו"ק, והנה אמנם בדינא דהנתיה"מ בהודה במקצת ונשתטה, נ' מד' הקצוה"ח סימן פ"ב סק"ה דס"ל דבשבועה דאורייתא איכא בזה לדין מתוך, אך י"ל דלא פליג ביסוד הדברים ע"ד הנתיה"מ, ואך דס"ל דגם מי שנשתטה חשיב כאינו יכול לישבע.

ושו"ר עוד בשטמ"ק ב"מ ד"ה: שהביא בשם מ"ה נר"ו שהק' בהא דפריך התם ותיפו"ל דהו"ל רועה, דהא אינו פסול אלא מדרבנן וא"כ היכא נשבע שכנגדו והרי תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ותירץ דאע"ג דאינו פסול אלא מדרבנן, מ"מ אין חיוב שבועתו מדרבנן, דאדרבה חכמים פטרוהו מן השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל, ומשא"כ בכופר הכל דפטור משבועה וחכמים חייבוהו מפני התקנה, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, עכ"ד.

אך העירוני לדון בכ"ז, די"ל דאף אם מי שאינו יכול לישבע בפועל חייב לשלם, אך בפסול מדרבנן ודכוותה, הרי הוא יכול לקפוץ ולישבע, וע"כ הגם שבי"ד אינם מוסרין לו בפועל שבועה, מ"מ ל"ש בזה דינא דמשאיל"מ.

אך בד' הרי"ד בכתובות, ואולי גם בד' הר"ן בר"פ כל הנשבעין מבו' לכאו' דלא כסברא זו, וכמש"נ.

ויתכן שהטעם בזה הוא, דכל דאנן מספק"ל שמא הוא חשוד, ע"כ בתורת ודאי אי"ז מברר לנו, דספק בירור לאו כלום הוא.

ועי' עוד בדברינו בסימן צ"ב בדיני חשוד, שנת' להעיר מד' תורי"ד ב"מ ד"ה: דלכאו' מבו' בדבריו דאם אינו נשבע משום שאין בי"ד נזקקין להשביעו, אי"ז טעם לחייבו ממון, עייש"ה.

ל' רבינו ירוחם מישרים נכ"ו ח"ג, וכתב הרשב"א ודוקא חשו' אבל אם אדם כפר וחייבוהו ב"ד שבוע' ומת לא משלמי יורשין, דלא אמרינן הכא מאחר שאינו יכול לישבע משלם, דאנוס הוא, עכ"ל.

ובביאור ד' הרשב"א שהוצרך הכא לטענא דאנוס הוא נראה, דמן הדין הי' דבכה"ג נימא משאיל"מ, דל"ד להא דפטרינן ביתומים, דלא חייל עלייהו חיוב שבועה, אך הכא שנתחייב האב שבועה, ועתה מת ואינו יכול לישבע, בדין שיהיו היתומים חייבין, וע"ז הוא שכתב הרשב"א דכל שהוא אנוס, לי"ב לדינא דמשאיל"מ, ודו"ק.

בקצוה"ח סימן תי"ח הק' ע"ד היש"ש והש"ך דלא עשו תקנת נגזל באש אלא בשטוען המזיק שמא, ז"ל, ז"ל, וקשה בהא דאמרו סוף פרק הכונס לר' יהודה דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באש, וכיון דלר"י אפי' בנגזל לא עשו תקנה אלא עד שיהא מודה במקצת ואי בטוען שמא תיפוק ליה דהו"ל משואיל"מ כיון דע"כ מיירי במודה במקצת, ואי מיירי באומר הילך א"כ תו ליכא מודה במקצת ור"י ס"ל בכולן עד שיהיה שם מודה במקצת, ולפמ"ש תוס' ר"פ הפרה דהיכא דלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך ניחא. אלא דא"כ מודה במקצת מאי אהני כיון דליכא בזה שום שבועה כיון דלא הו"ל למידע ור"י דבעי מודה במקצת היינו כי היכי דלחייב שבועת התורה ואז שקלוה מגזלן ורמי אנגזל, אבל היכא דליכא שום שבועת התורה מודה במקצת מה אהני, עכ"ל.

והנה במש"כ הקצוה"ח בפשיטות, דאם לא אמרי' משאיל"מ משום דל"ה לי' למידע, לא חשיב כמודה במקצת להך דינא דכל שהודה במקצת נשבע הניזק ונוטל, יש מקום לדון בזה, דזה תליא ביסוד הדין דלא אמרי' משאיל"מ בדלא הו"ל למידע, דאם הוא משום דכל דלא הו"ל למידע לא נתחייב שבועה, ל"ש למימר בזה דשקלוה מהמזיק ורמי אניזק, כיון שלא הי' הגזלן מחויב שבועה כלל, אך אי נימא דאף בדלא הו"ל למידע ה"ה מחויב שבועה, ואך דאינו מתחייב בתשלומין מכח הא דאינו יכול לישבע, שפיר י"ל דשקלוה להשבועה מהמזיק ורמי אניזק.[[1]](#footnote-2)

עוד ילה"ע בזה, דהנה התם רב ושמואל אמרי להך דינא דלר' יהודה עשו תקנת נגזל באשו, והרי רב ושמואל לא ס"ל לדינא דמשאיל"מ, ולפ"ז הרי לדידהו י"ל דאיירי בשהמזיק מודה במקצת, ואף שאינו יכול לישבע לא אמרי' מתוך, ואך דכיון דהוא מחויב שבועה דאורייתא, שקלוה להשבועה מהמזיק ושדיוה אניזק.

והנה אמנם יש מקום לדון בזה, דלמש"כ הר"י מיגש בשבועות דמ"ז. ורבינו יונה בב"ב דל"ד., דטעמא דמאן דלי"ל מתוך, הוא משום דכל שאינו יכול לישבע פרחה השבועה מן הנתבע, א"כ ל"ש בזה תקנת נגזל לדעת ר' יהודה, שהרי ליכא כלל שבועה על המזיק.

אך אי נימא כן, תיקשי במש"כ הקצוה"ח בהמש"ד לישב, דמשכח"ל בהילך, ותיקשי דמ"מ לרב ושמואל גופייהו דלא ס"ל לדין מתוך, הרי אף אם היתה הודאתו הודאה המחייבת שבועה, מ"מ כיון שאינו יכול לישבע אינו מחויב שבועה כלל, ול"ש בזה תקנת נגזל, וא"כ ודאי דאף היכא דאמר הילך ל"ש בזה תקנת נגזל, דכל שאף אם היתה הודאתו הודאה גמורה ל"ה מחויב שבועה, לא עדיף במה שאמר הילך, ובעכצ"ל דאף דלרב ושמואל כל שאינו יכול לישבע פטור, מ"מ לא חשבינן לה כמי שלא נתחייב שבועה כלל, דל"ש בזה תקנת נגזל לר' יהודה.

ויש להוסיף, דהוא מוכרח כן, שהרי גם כשהגזלן טוען ברי, אינו יכול לישבע משום שהוא חשוד, לא מיבעיא להסובריםד אף בשנטל בחובו הוי חשוד, אלא אף לדעת הסוברים דכה"ג ל"ה חשוד, הרי ודאי דתקנת נגזל הוא אף בשגזל את הכלים, דודאי הוי חשוד, ואפ"ה חשיב כמחויב שבועה דאורייתא והפכו השובעה על הנגזל, וא"כ ה"נ בשטוען המזיק שמא ואינו יכול לישבע, חשיב כמחויב שבועה דאורייתא ושייך בי' תקנת נגזל, דמ"ש מי שאינו יכול לישבע משום שטוען טענת שמא, ממי שאינו יכול לישבע משום שהוא חשוד, ועד"ז יש להביא מהא דלדעת רבנן עבדי' תקנתא לתקנתא, ואף שאינו מחויב אלא שבועה דרבנן הפכוה להשבועה על הנגזל, והגם דבשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע פטור, ולא אמרי' דכיון שאין הגזלן החשוד יכול לישבע, חשיב כאינו מחויב שבועה, ול"ש להפוך שבועה זו על הנגזל.

ד' הקצוה"ח בסו"ס ס"ט מחודשים טובא, דמבו' בדבריו דלדעת הר"א אב"ד דהא דאמרי' משאיל"מ בדהו"ל למידע הוא משום דריעא טענתי', היינו דזה בפנ"ע דריעא טענתי' מחייבו ממון, ואין חיובו כלל מכח מה שאינו יכול לישבע, וע"כ כתב דאף אם עתה הוא יכול לישבע, מ"מ כיון דמעיקרא ריעא טענתי' ה"ה חייב ממון, וצ"ב.

גם ילה"ע היאך מתישבים ד' הקצוה"ח שנקט לעיקר כד' הר"א אב"ד, עם ד' הקצוה"ח בסימן תי"ח, שנראה בדבריו דדינא דמשאיל"מ הוא דמכח חיוב השבועה הוא חייב לשלם, והא דבלא הו"ל למידע פטור הוא משום דכה"ג פטרי' רחמנא משבועה.

תשו' ר"י בן פלאט בבעה"ת כ"ט ב', דהא דליכא משאיל"מ בל"ה לי' למידע משום דל"ש בזה כ"ה דלודי.

שטמ"ק וריקנטי שהביא הש"ך, מבו' דחשוד חייב שבועה גם אחר דליכא שכנגדו, וע"כ דנו שיועיל תפיסה, ובזה יהא ניחא טפי מש"נ דהוי היפוך אף דליכא משאיל"מ, ואך דזה דלא כל' שו"ע דאינו מחויב שבועה כלל.

1. וילה"ע עוד בד' הקצוה"ח, דמ' בהמש"ד, דאף לדעת הר"ן דמחייב ר' יהודה אף בהילך, מ"מ כל שהודה במקצת ופטור משום דל"ה לי' למידע, גרע, ול"ש בזה תקנת נגזל לר' יהודה, וזה חידוש. [↑](#footnote-ref-2)