ז
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / הפרה - הרב יחזקאל זילבר

**כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב.** פרש"י כסהו הראשון 'כשנשתמש בו', ובא השני 'להשתמש בו'. והיינו דמיירי שהשני לא רק עבר ליד הבור אלא נשתמש בו.

והנה בשלמא מה שהראשון פטור הוא מדין אונס, אבל השני אפי' שהוא פושע שלא כסהו, מ"מ הרי הבור הוא בור של שותפין, ולמה לא נחייבו רק כפי חלקו. וכתב במהר"ם שיף שרש"י כתב שהשני נשתמש בו, והיינו דע"י השימוש הוא נעשה שומר על כל הבור, משום שהוא שומר על חלקו ועל חלק חברו, אבל אם לא נשתמש בו אף שראה את הבור מגולה ולא כסהו חייב רק לפי חלקו, [וצ"ב לפי"ז למה אצל הראשון גם רש"י כתב שנשתמש בו]. והוסיף בזה המהר"ם שיף שכ"ז הוא בשיטת רבנן שע"י השימוש הוא נעשה שומר על חלקו ועל חלק חברו, אבל לפי ראב"י שאינו נעשה שומר אלא ע"י מסירת דליו אין השני מתחייב אלא על חלקו. וציין מהר"ם שייף ליש"ש סי' לז שנקט שהרש"י שכתב שהשני נשתמש בו לאו דוקא, ה"ה אם ראה שהבור מגולה ולא נשתמש שהשני חייב בכל[[1]](#footnote-2).

**רב אמר בכדי שידע.** פרש"י שלרב אינו חייב עד שיראה בעצמו, ושמואל ס"ל דסגי בהודיעו לו אחרים, ובתוס' כתבו סברות הפוכות שרב ס"ל שידע היינו ע"י קול, ושמואל ס"ל שלא סומך על הקול אלא בעינן שיודיעוהו[[2]](#footnote-3).

ובלשון השני פרש"י ששמואל ס"ל שאפי' שראה בעצמו אינו מתחייב אלא עד שיודיעוהו. וצ"ב מה הביאור בזה הרי הוא רואה שהבור מגולה. וכתב הרשב"א דלפי שמואל צריך התראה שיאמרו לו שעליו לשמור את הבור, ואם לא התרו בו יכול לומר שאפי' שראה את הבור מגולה סבור היה שלא מוטל עליו לכסות אלא על השני שנשתמש בו[[3]](#footnote-4).

**ר"י אמר וכו' וישכור פועלים וכו'.** לפי' הגירסא שלפנינו ר"י ס"ל כשמואל שאינו חייב אלא עד שיודיעוהו, אלא הוא מוסיף שנותנים גם זמן לשכור פועלים. ונח' רש"י ותוס' האם גם לשני שבא וראה את הבור מגולה נותנים זמן זה לשכור פועלים, רש"י ס"ל שהשני חייב מיד להעמיד שור, ורק לראשון יש קולא שאין חייב עד שישכור פועלים וכו', אבל התוס' ס"ל שאין נפק"מ בזה בין הראשון לשני, ושניהם חייבים רק לאחר זמן זה, וברבינו פרץ תמה בסברת רש"י מה מקום יש לחלק בין הראשון לשני.

ואולי היה מקום לומר בשיטת רש"י שהנידון הוא כלפי הראשון עד מתי הוא פטור, דהיינו מכיון שהשני משתמש בבור והרי הוא נעשה שומר על הבור, ממילא חייב השני להעמיד שומר בבור ואין פטור לשני עד שישכור פועלים וכו', דזה דינו דכיון שיש לו בור הרי הוא חייב מיד להעמיד שומר, אבל הראשון הרי יש לו פטור של אונס, ונחשב שהשני שומר על חלקו, ומכיון שהשני לוקח את החיוב עליו מדין שומר אפשר לומר שהאומדנא הוא שהוא מקבל עליו שמירה עד שהראשון יוכל שוב לקחת אחריות על הבור. וכל עוד שהראשון לא יכול לשכור פועלים הרי הבור ברשות השומר שהוא השני שנשתמש בו.

**אבל הרמב"ם פי"ב מנזק"מ ה"ז** כתב שאין הראשון חייב עד שידע שהבור מגולה וכדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו. וכתב בביאור הגר"א תי' סקל"ז שהרמב"ם גרס כגי' הרא"ש שלר"י השיעור הוא בכדי שידע כרב, ומוסיף עד שישכור פועלים, והראב"ד נחלק על הרמב"ם וכתב שבכדי שידע אין הכוונה שידע בפועל אלא מספיק שעבר זמן שלפי מנהג שימושו בבור ראוי שידע. והעירו בזה הרי סו"ס כיון שאינו יודע בפועל שהבור מגולה למה הוא חייב מספק, וכתב בספר האבן האזל שם ד"ה ובעיקר שהראב"ד ס"ל דעצם יצירת הבור הוא ודאי מזיק, ועליו הוא חייב, אלא שיש לו ספק שמא הבור שמור, ומכח ספק שמא הוא שמור אינו יכול להיפטר מחיובו. דאין ספק מוציא מידי ודאי, אבל הרמב"ם ס"ל שהמחייב בבור הוא הפשיעה וכל עוד שהבור שמור אין כאן פשיעה, ולכך מספק א"א לחייבו.

**תוד"ה בכדי.** ושמואל סבר דמיד יש לו להושיב שומרים וכו'. והיינו דלפי שמואל החיוב הוא מיד להעמיד שומרים. ושמעתי בזה דכל דברי התוס' הוא רק בבור שהיה כבר מכוסה, אבל בחופר בור באיסור מחיוב הוא מיד להעמיד שומר, ואין נותנים לו כלל זמן לשכור פועלים וכו', דמכיון שהוא פושעה בעצם הכריה הרי הוא חייב לשמור את הבור מיד, ואפי' ע"י שומר. אבל כאן שכבר כסהו ונפטר מחיובו דהבור נחשב שמור, והתורה חידשה שע"י שמירה פחותה של כיסוי נסתלק פשיעת הכריה, ונמצא שכל החיוב שלו הוא רק להעמיד שוב את השמירה, ובזה יש סברא לומר שמונח בשמירה פחותה של כיסוי שאם זה יפול הוא ישכור פועלים וכו', אבל להעמיד שומר הוא רק בכה"ג שיש פשיעה בכריעה עצמה. וצריך עוד ביאור.

**והנה נסתפק בפנ"י** האם כל הנידון בסוגיא הוא רק בכה"ג שכיון שהשני משתמש בו לכך נותנים לראשון את הזמן [כל אחד לפי שיעורו], אבל מה הדין אם אין שני אלא אדם חפר בור ונפל הכיסוי, האם נותנים לו את כל הזמנים הנ"ל, או שהוא חייב מיד, דהיה מקום לומר שרק כאן מכיון שהשני חייב על הבור, שהרי הוא עומד שם, ממילא הראשון מכיון שהוא היה אנוס עד רגע זה, ממילא צריך לתת לו שיעור זמן, אבל בגוונא שאין שני אלא הוא בעל הבור, והוא כיסה את הבור, ולאחר זמן נפל הכיסוי אפשר לומר שנחייבו מיד לשכור שומר, ולא יתנו לו כלל זמן, והסברא בזו ביאר שם דיש צד לומר שכיון שבור עיקר עשיתו לנזק, ועיקר החיוב הוא במעשה הכריה שעושה מעשה שלא ברשות, היה צד בגמ' לעיל שלא מועיל אפי' כיסוי, ולא סגי עד דטאיים ליה, והיינו דכיון שהבור הוא פשיעה בעצם כריתו נמצא שלא מהני סילוק הנזק אלא עד שמסלק הנזק, ואפי' שקמ"ל בתורה שמהני כיסוי, מ"מ י"ל שיש חידוש התורה שכ"ז שהכיסוי עליו הוא פטור, אבל ברגע שנפל הכיסוי, י"ל שהוא חייב מיד. דהמחייב שלו הוא יצירת המזיק, ולא שהוא חייב מצד שלא פשע. ובשלמא בשור השור עצמו אינו מזיק, אלא מה שהוא לא שמר עליו, בזה י"ל שכיון שנפתח הקשר של השמירה הרי הוא אונס, אבל בבור אין טענה כזו דעצם כרית הבור היא מחייבת. ועי' בסמוך שהרמב"ן כתב סברא זו לגבי מיגו.

מ"מ כתב הפנ"י שבתוספתא כתוב מפורש שגם בכה"ג שכיסה אחד את הבור ונתגלה הוא פטור.

**לל"ק**

איבעיא להו כסהו כיסוי וכו', שורש הספק הוא בכיסוי הראוי לשוורים ולא לגמלים ואתו גמלים לפרקים אי חשיב פשיעה כלפי שוורים. וכתב רש"י שכל הספק הוא רק לגבי שוורים שבאו אחרי הגמלים, אבל כלפי הגמלים עצמם פשיטא ליה לגמ' שאף שלא אתו אלא לפרקים חייב. וגם התוס' ס"ל כן, והוסיפו שאפי' אי לא שכיחי כלל גמלים נמי חייב על גמלים, [ואפי' שבכה"ג שלא שכיחי גמלים הוא פטור על שור שבא אחר הגמל], וכתבו בתוס' הטעם 'דיש לחוש שמא יביאו גמלים ויפלו, ואין לחוש שירעו גמלים ויפלו אחרי כן שוורים' וביאר בקובץ ביאורים דכיון שהבור כלל לא שמור כלפי גמלים, הרי שיש כאן מזיק של בור כלפי גמלים, אלא שהניזק [דהיינו הגמלים] לא מצויים או לא שכיחי, מ"מ אין הבור שמור כלל כלפי הגמלים, וממילא על דבר שלא שמור אין פטור של אונס דיש לבור שם של מזיק כלפי גמלים. אבל לגבי שוורים הרי הבור מכוסה ושמור, אלא שהגמלים יכולים לקלקל את הכיסוי, בזה שייך לומר שאם לא שכיחי גמלים הרי הבור שמור כלפי השוורים.

והדברים מפורשים כאן בתורי"ד שכתב שכיון שאין הכיסוי ראוי לגמלים הרי הוא כמגולה לגבי גמלים, ואע"ג דלא שכיחי אי איקרי ואתו ונפלו התם חייב, שאילו חפר בור והניחו מגולה והוא במקום שאין מעבר בהמות שם, ובאו ונפלו מי לא מחייב בעבור שעשה מכשול, ויסוד הדברים הוא שפטור אונס הוא רק כלפי המזיק ולא כלפי הניזק[[4]](#footnote-5).

**לל"ב.**

א. מיגו דהוי פושע לענין גמלים וכו'. מבואר שהספק הוא בענין שהכיסוי ראוי לשורים ולא לגמלים, אבל בסוף הוא התליע ונפלו שוורים, האם אמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה או לא. ובשלמא אם באו קודם גמלים [בין בשכיחי גמלים, ובין באתו לפרקים] ואח"כ נפלו שוורים פשיטא שחייב. וכל הספק הוא בלא באו קודם גמלים אלא התליע .

ומבואר בגמ' להדיא שאם נפלו בו בסוף גמלים הוא חייב בכל ענין, אפי' שלבסוף הכיסוי התליע והוא אנוס בזה, ולא הוי כלל תחילתו בפשיעה לגבי כיסוי וסופו באונס שהתליע, משום שכלפי גמלים נחשב שאין כאן כלל כיסוי, ומכיון שהגמלים בודאי היו נופלים הרי הוא חייב גם בהתליע. וכן מבואר כאן בתלמיד ר"ת. ונראה שיסוד דבריו הוא שכיסוי כזה שלא עומד בפני גמלים הוא כלל לא כיסוי, ולכך לא מעלה ולא מוריד אם הוא נפל ע"י התלעה.

ב. והק' התוס' למה לא יתחייב על ההתלעה מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, [וצריך להוסיף כאן, דזה ברור שמה שיש כאן פשיעה לגבי גמלים אינו סיבה לחייב על אונס של שוורים, כמבואר בתוס' בסמוך שלא אמרינן תחילתו בפשיעה ממזיק אחד למזיק אחר, מ"מ הכא איכא פשיעה לגבי שוורים עצמם לאחר שיעברו הגמלים ויקלקלו את הכיסוי, ונחייב גם על השורים באונס של התליע, מדין תחילתו בפשיעה לענין שיפול לאחר גמלים, וסופו באונס של התליע, ועי' בתוס' בסוף דבריו].

ג. ותי' התוס' שאין לחייב על תחילתו בפשיעה אלא היכא שהאונס בא מחמת הפשיעה, וכאן אין האונס בא מחמת הפשיעה. וכתבו התוס' שזה סברת רבא בהמפקיד שאין לחייב בתחילתו בפשיעה כיון שמלאך המות וכו', דהיינו שאין האונס בא מחמת הפשיעה. וכל המחייב של תחילתו בפשיעה הוא רק כמו צריפי דאורבני שהאונס בא מחמת הפשיעה

ומכח זה כתבו התוס' שהא דאמרינן בהכונס לגבי חתרה והפילה כותל דהוי תחילתו בפשיעה וכו', צ"ל כפרש"י שם שהפילה את הכותל מחמת שהיה הכותל רעוע. ובסוף הדברים כתבו התוס' שאביי חולק בהמפקיד בזה וס"ל שתחילתו בפשיעה נאמר אפי' באופן שלא בא האונס מחמת הפשיעה. וזה הוא שיטת הרי"ף והתוס' כאן שאביי ורבא נח' בזה גופא האם צריך אונס שבא מחמת הפשיעה. ועי' בסמוך בדברי רע"א מה סברת רבא ואביי [[5]](#footnote-6).

ד. ובתי' השני כתבו התוס' שכלפי השוורים עצמם ליכא כלל פשיעה, שכ"ז שלא עברו שם גמלים הכיסוי הוא ראוי לשוורים, ומיד אחרי שהגמלים עברו נופל הכיסוי לגמרי ושור פקח לא נופל שם. וכיון שליכא פשיעה כלל כלפי שוורים אין לחייב על שוורים מכח הדין של תחילתו בפשיעה, דלא אמרינן תחילתו בפשיעה ממזיק אחד למזיק אחר. וכל הספק הוא רק לענין מיגו.

ומ"מ לא נתבאר בתוס' בדברי הר"י בתי' השני מה יהיה הדין באופן שיש פשיעה כלפי השוורים, כגון שהגמלים לא שוברים לגמרי את הכיסוי אלא מרעי לכיסוי האם יהיה הדין דתחילתו בפשיעה כלפי השורים וסופו באונס של התליע חייב. אפי' שהאונס לא בא מחמת הפשיעה. ועי' בטור תי הובא גם ברמ"א תי סעי' כד שחייב משמע לכאו' שהוא מדין תחילתו בפשיעה וסו"ב, וזה צ"ב הרי האונס לא בא מחמת הפשיעה . וצ"ב במה נח' תי' התוס'[[6]](#footnote-7).

ה. והנה ידועים דברי רע"א במערכה בב"מ לו: אות כט שיסוד מחלוקת אביי ורבא הוא בגדר החיוב של שומרים דאביי ס"ל ששומר מיד שפשע נתחייב ונשלם חיובו ונשתעבדו נכסיו לשלם, שהרי בשעת הפשיעה החפץ נחשב אבוד. אלא דאם החפץ לא הוזק יכול לומר לו הרי שלך לפניך, אבל מ"מ המחייב שלו הוא שעת הפשיעה, לכך למ"ד תחילתו בפשיעה חייב אין חילוק איזה אונס היה בסוף, ואף אם לא היה האונס מחמת הפשיעה חייב, דמ"מ לא העמיד הפקדון חזרה לבעלים, [אבל למ"ד תחילתו בפשיעה וסופ"ב פטור] וכן לרבא למ"ד תחילתו בפוס"ב חייב המחייב של שומר הוא שעת הנזק, אלא שעל הנזק הוא אינו חייב רק באופן שהגיע מחמת פשיעה ולא באונס, ולכך עיקר הסברא של מ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא משום דהאונס בא מחמת הפשיעה חשיב כולו בפשיעה, וכאילו נגרר הנזק של האונס אחר הפשיעה, ודנים לחייב את הנזק כאילו הגיע מחמת הפשיעה, וזה שייך רק בכה"ג שהאונס הגיע מחמת הפשיעה.

ועי' באבי עזרי במכתבים בסוף הספר שכתב להגאון רא"ז זצ"ל דכל דברי רע"א שייך לומר בשומרים, דרק בשומר שייך לומר שהוא מתחייב מיד בשעת הפשיעה, ולכך ס"ל לאביי שלא צריך שהאונס יבא מחמת הפשיעה, אבל לענין נזקין המבואר בהכונס לענין נפרצה בלילה, וכן לעיל כא: לענין קפצה שם לא שייך כלל לומר שמתחייב מיד בשעת הפשיעה, דזה ברור שכ"ז שלא הזיקו פטורין מלשלם, וא"כ שוב קשה מאד מה שייך לומר בנזקין סברא שלא צריך שיבא האונס מחמת הפשיעה[[7]](#footnote-8).

**בדברי בעה"מ**

ו. וכתב הבעה"מ דלכאו' עדין קשה הרי איכא פשיעה כלפי שוורים בלילה, דאחרי שיעברו שם גמלים יפול הכיסוי ויפלו שם שוורים בלילה, וכתב בעה"מ 'ושמעתי מפי תלמדו לילה ויום נמי כשני מינין שבנזקין דמו, ולא אמרינן מיגו דהוי פשיעותא להאי הוי פשיעותא להאי, כי היכי דלא אמרינן מחרש לפקח', וכתב ע"ז בעה"מ 'וזה התי' מאד מאד דוחק', ומכח קו' זו מחדש הבעה"מ שלגבי בור ליכא חיוב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס, כיון שבור חידוש הוא ובור פטור על כלים, וכן מבואר בגמ' בסמוך נג: שהפטור של שור פסולי המוקדשין נאמר בבור ולא בשור, כיון שמצינו שבור פטור על כלים, ולכך נמי ליכא בבור דין תחילתו בפשיעה וכו', וכתב ע"ז הרמב"ן שדבריו רחוקים שלא מצינו שום פטור בבור אלא מכח גזה"כ.

והרמב"ן במלחמות בתחילת הדברים כתב דאין זה קו' 'דכיון דביום ליכא פשיעה כל מה שאירע ביום הוא אונס גמור, שאין אתה יכול לומר פושע שעדין לא בא זמן הפשיעה, ויכול לומר לך כי אתי לילא מכסינא ליה, ועכשיו אין כאן שום פשיעה'. והביא ראיה לזה שהרי הגמ' הביאה ראיה משור פקח, ואמרו שנאמר מיגו דהוי פושע לענין חרש יתחייב גם על הפקח, ולא אמרו שיתחייב ביום מיגו דהוי פושע בלילה, דפשיעת לילה מתחילה אך ורק בלילה, וביום ליכא פשיעה כלל לענין הלילה.

**דברי הרמב"ן**

ז. הרמב"ן במלחמות ביאר את הספק של הגמ' וז"ל 'והכי קא מיבעיא לן, אע"ג דלאו מחמת הפשיעה בא האונס, כל אימת דלא כסיה בור מיקרי ולעולם מחיוב, שלא פטרתו התורה אלא בכיסוי שהוא ראוי לכל דבר, הלכך כיון שאינו ראוי לגמלים לאו כיסוי הוא ולא מיפטר ביה אע"ג דהשתא אנוס הוא, שפשיעת כרייתו פשיעה היא לחייבו בכל דבר עד שיכסנו כיסוי הראוי אף לגמלים'. וביאור דבריו דחלוק דין בור משור, דשור אין פשיעה בעצם השור, אלא החיוב הוא שהוא ישמור את השור, והיינו שהשמירה פוטרת את החיוב. אבל בור מכיון שהוא עשה פשיעה הוא חייב לסתום את הבור, ואין לו כלל דין שמירה, דאינו נפטר ע"י שמירה. וגם הכיסוי הוא חידוש גדול, כמבואר בגמ' לעיל נ. דהיה צד לומר שלא מהני כיסוי עד דטאים ליה. והיינו משום שהוא ייצר את המזיק של בור אינו נפטר עד שיעשה יסלק את הבור ולא מהני שמירה, ואפי' שהתחדש בתורה שמהני כיסוי היינו שכל עוד שיש כיסוי עליו אין על הבור דין מזיק, וזה ביאר הרמב"ן דאם הנידון היה האם יש כאן שמירה כלפי שוורים שפיר י"ל שיש כאן שמירה כלפי שוורים, אבל מכיון שלא מהני שמירה בבור, אלא רק סילוק של השם מזיק, בזה סברו בגמ' שמכיון שכלפי גמלים הבור לא מכוסה נמצא שיש על הבור שם מזיק, וממילא שוב אין עליו פטור של אונס. [[8]](#footnote-9)

וגם למסקנא של הגמ' כשהגמ' מסיקה שלא אומרים מיגו, יש לדון האם הגמ' נשארה בזה שאין דין שמירה בבור, אלא הטעם שלא אומרים מיגו משום שסו"ס כלפי שורים הרי הבור מכוסה, ואין לו שם של מזיק לגבי שוורים, והוי בור רק כלפי גמלים. או שמסקנת הסוגיא הוא שבאמת מהני שמירה בבור. ולכך הוא אנוס כלפי שוורים. ועי' באבי עזרי פי"ב מנזק"מ.

[וזהו סברת הפנ"י שהובא לעיל שאם נתגלה הבור אין דין בכדי שידע, דסו"ס יש לו בור ברה"ר ולא מהני בו טענת אונס].

**ובחי' הראב"ד**

ח. ובחי' הראב"ד כתב באופ"א דיסוד דין המיגו הוא בדין תחילתו בפשיעה וסו"ב, דהק' על הספק של הגמ' איך יש צד שהוא חייב בהתליע, הרי בעינן שהאונס יבא מחמת הפשיעה, וז"ל 'ולא דמיא להא דמלאך המות מה לי וכו', דהתם לגבי מיתה ליכא צד פשיעה, אבל הכא לגבי נפילה עצמה יש צד פשיעה, ומיגו דאיכא צד פשיעה לחדא נפילה הויא פשיעה לכל נפילה'. והיינו דבאמת לא צריך אונס שבאה מחמת הפשיעה, אלא צריך חד צד עם הפשיעה, ולכך שם בהמפקיד הצד של מיתה לא שייך כלל לפשיעה ולכך הוא פטור, משא"כ כאן הפשיעה היא 'בנפילה' דמכיון שהיו עוברים גמלים היה כאן נפילה לשוורים, ולבסוף באמת היה נפילה ע"י התלעה. ולכאו' זה סברת הר"י, דגם הר"י מודה דבדין תחילתו בפשיעה וסו"ב חייב אינו בכל אונס, אלא לא צריך ש'האונס יבא מחמת הפשיעה' אלא סגי 'שהאונס הוא בחד צד עם הפשיעה', ולכך ס"ל לר"י שהכא ליכא פשיעה כלל לגבי שוורים, ולכך אין דין תחילתו בפשיעה.

וסברא זו מצינו גם ביש"ש סי' לח' שהק' דעולה מדברי התוס' שאפי' שלא שייך כאן תחילתו בפשיעה אפ"ה הגמ' אומרת שמא הוא מתחייב מכח מיגו, ואפי' שמסקינן בסוגין שלא אמרינן מיגו מ"מ מבואר בתוס' שזה רק כשלא היה פשיעה לגבי ניזק זה, אבל היכא דאיכא פשיעה לגבי ניזק זה חייב מכח מיגו, וא"כ קשה מאד למה בפשע בה ויצאה לאגם מכיון שפשעה בבהמה, למה שלא יתחייב מכח מיגו גם אם מתה כדרכה. ותי' דמיגו אמרינן רק במקום שאותו הנזק עצמו שהיה ע"י האונס הוא אותו הנזק שהיה כלפיו פשיעה, כגון הכא שפשע שהשור יפול בבור אחרי שיעבור הגמל, ובסוף הוא נפל מחמת שהתליע הכיסוי, משא"כ בפשע ויצא לאגם הפשיעה היא לענין גנבי, והאונס היה שמתה כדרכה, ובזה אין לחייב מכח מיגו.

ונראה שהראב"ד סובר דיסוד דין כיסוי בבור הוא מדין שמירה, ומכיון שהבור שמור לכך הוא פטור, ואם נפל בבור זה הרי הוא פטור. ובזה סובר הראב"ד דין פטור אונס הוא רק בכה"ג שהוא שמר, אבל למי שלא שמר אין פטור אונס. והאריך בזה הברכ"ש סי' כג בדברי הראב"ד [על דף יד.]. וזה סובר הראב"ד דכיון שהיה כאן חד צד עם הפשיעה אין פטור אונס. ומכיון שעל נפילה אין דין שמירה שהרי הם יכולו ליפול, נמצא שלענין זה אין כאן כלל שמירה בכיסוי זה, וכלפי נפילת שור יש כאן פשיעה, לכך סובר הראב"ד שאין כאן טענת אונס. משא"כ בהמפקיד לא היה כלל חד צד עם הפשיעה אלא היא מתה כדרכה. ולא צריך שהאונס יבא מחמת הפשיעה.

ונמצא שהראשנים סברו שצריך שהאונס יבא מחמת הפשיעה משום שהם סברו כמו צד אחד של רע"א שהמחייב על האונס משום שהוא נגרר אחר הפשיעה, וכאילו נעשה הכל בפשיעה, ולכך זה רק שהאונס בא מחמת הפשיעה, אבל הראב"ד ביאר באופ"א שהטעם של תחילתו בפשיעה וסופו באונס לא בגלל שהכל בא מחמת הפשיעה, אלא שעל הצד של הפשיעה אין כאן שמירה וכשאין שמירה הוא חייב גם על אונס. דכלפי נפילה אין כאן שמירה.

ולפי"ז לא קשה כלל קו' התוס' מהסוגיא בהכונס גבי חתרה, דאף שהאונס לא באה מחמת הפשיעה, [והתוס' ביארו שחתרה והפילה הכותל, ומכיון שהיה רעוע הוא נפל], אבל לפי הראב"ד אי"צ לזה אלא התם איכא בחד צד של הפשיעה יש אונס, ומכיון שצד הפשיעה היה שהבהמה תצא, ממילא חייב אפי' שיצאה באונס, דכלפי יציאה אין כאן שמירה, ולכך הוא חייב. ועי' ברא"ה שם.

והנה הרמב"ם פי"ב ה"ה הביא דינא דגמג' התליע מתוכו ונפלו בו שוורים וכו' הואיל ומחמת שהתליע נפלו בו השוורים הרי זה פטור, והראב"ד שם השיג עליו שהרי"ף לא הביא דינא דגמ' משום שסבר שאינה להלכה, וסמך על מה שהסכימו בעלי הגמ' שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב'. ודבריו צ"ב הרי האונס לא באה מחמת הפשיעה, כמו שכתבו התוס' וכן היא שיטת הרי"ף, ועי' במ"מ ובלח"מ שם.

מ"מ מבואר בדבריו שהסוגיא של מיגו תלויה בדין תחילתו בפשיעה, הרי מוכח דלא כדברי הרמב"ן, דלדברי הרמב"ן אין הסוגיא כלל בדין שמירה, אלא בדין בור. אבל הראב"ד סבר שזה תלוי בדין תחילתו בפשיעה כיון שבחד צד הפשיעה באה האונס, ולא צריך שהאונס יבא מחמת הפשיעה ממש.

**בגדר הפטור של שור פקח בבור**

א. אמרינן במתני' נפל לתוכו שור חרש שוטה וכו' חייב. ומבואר הכא בבריתא דשור פקח ביום פטור, ומזה הוכיחה הגמ' דלא אמרינן מיגו, והק' התוס' וא"ת כיון שידע דשור פקח פטור מה קא מבעיא ליה תפשוט ממתני' וכו' דלא אמרינן מיגו, ותי' התוס' [ועוד אומר ר"י] שבתחילה סברו שאין הטעם ששור פקח ביום פטור מדין אונס, אלא בתחילה סברו שהפטור הוא מדין דאיהו דאזיק אנפשיה, ולכך לא שייך כלל לדן בזה מיגו, דאין הפטור מחמת חסרון הפשיעה[[9]](#footnote-10). אבל במסקנא שהגמ' הביאה מזה ראיה שלא אמרינן מיגו הוא משום שבמסקנא אין חושש בזה החילוק. ולכאו' כוונת התוס' שלמסקנא הפטור הוא אינו מחמת איהו דאזיק אנפשיה, אלא פטור של אונס ושפיר הביאו משם ראיה דלא מחייבין מכח מיגו.

ועי' בסמוך נג. שרש"י כתב ששור פקח פטור עליו הוא דווקא שנפל מעצמו, אבל אם דחפו שור ע"י שור אחר חייב בעל הבור אפי' שנפל שם שור פקח. והק' שם התוס' דא"כ יש לחייב על שור פקח מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ואם הפטור הוא מדין איהו דאזיק אנפשיה אין מקום לחייבו מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. דתחילתו בפשיעה וכו' שייך לחייב על מקום שחסר פשיעה, אבל אם הפטור הוא איהו דאזיק וכו' אין כאן בכלל מעשה מזיק, ולכך אין מקום לק' התוס'.

וכן גם מבואר ברמב"ם פי"ב מנזק"מ הט"ז 'אבל אם היתה פקחת ונפלה ביום ומתה פטור שזה כמו אונס מפני שדרך הבהמה לראות ולסור מן המכשלות.

ב. אבל בבעה"מ [בסוף הדברים] כתב שהפטור של שור פקח הוא משום איהו דאזיק אנפשיה, ומדמה זאת לדין הו"ל שלא תאכל, שפי' התוס' שם שמכיון שהבהמה מביאה ע"ע את ההיזק לכך אין מקום לחייבו.

והק' ע"ז הבעה"מ שא"כ שוב לא מובן מה הראיה של הגמ' שאומרים מיגו, הרי אין כאן חסרון במעשה הפשיעה, אלא חסר בשם המזיק, א"כ מה שייך כאן מיגו. וכתב 'יש להושיב מדקא פסיק ותני פקח ביום פטור אע"ג דנפל ליה לבתר דנפל חרש והדבר ידוע דשוורים סירכא דהדדי נקטי ואזלי אלמא לא אמרינן מיגו דהוי פושע לענין חרש הוי פושע לענין פקח', והיינו דכל הסברא של איהו דאזיק אנפשיה היינו באופן שהלך מעצמו ונפל שם, אבל אם הלך אחר שור חרש אין הנפילה מחמת עצמו אלא משום שהלך אחריו, ובזה אין פטור של איהו דאזיק אנפשיה, אלא פטור של אונס, ומזה הגמ' הביאה ראיה. נמצא לדבריו שיש שני פטורים בשור פקח, גם איהו דאזיק אנפשיה, וגם פטור של אונס. עכת"ד.

ג. והרמב"ן הביא דברי הבעה"מ [בסוף הדברים] וכתב בזה 'דגבי ממונו אע"ג דה"ל לעיוני לא נפטר המזיק, דליכא למימר גבי שור הוא דאזיק אנפשיה אע"פ שפשע ולא עיין, שאין פשיעת השור פשיעה לפטור המזיק, והשור לא הזיק עצמו אלא מחמת בורו של מזיק, הלכך בעל הבור חייב, ומה שפטרו חכמים בשור פקח היינו משום דא"ל בעל הבור לבעל השור לא פשעתי שכיון שאין דרך שור פקח להפיל עצמו לא הו"ל לאסוקי אדעתאי דנפיל שם, ומשו"ה פטור.

והיינו דאיהו דאזיק אנפשיה הוא טענה לפטור את המזיק, מכיון שהניזק גרם את הנזק לעצמו, אבל כשממונו של הניזק גרם לו את הנזק אין זה פוטר את המזיק, וכל' הרמב"ן שאין פשיעת השור פשיעה לפטור המזיק'.

וכן הביא השטמ"ק כאן בשם הרא"ה דטעמא דפקח פטור מפרשינן לקמן משום דאיבעי ליה לעיוני, לאו למימר דאמרינן דכיון דכך איהו דאזיק אנפשיה, דהאי טעמא ליכא למימר אלא בנזקין שיוזק גופו של ניזק, אבל בנזקין שיוזק ממונו של ניזק לא מסתבר דליפטר מהאי טעמא, אלא כלומר איבעי ליה לעיוני ולא פשע בעל הבור דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתא.

אבל עדין צ"ב הרי הבע"מ הביא ראיה מהסוגיא דלעיל דהו"ל שלא תאכל, ובאמת שאולי הרמב"ן יפרש כמו שפי' התוס' שם בתחילת דבריו וכמו שפי' הרא"ש שהפטור הוא מדין אונס. אבל באמת שאי"צ לזה, שהרמב"ן כאן כתב ''שאין פשיעת השור פשיעה לפטור המזיק, והשור לא הזיק עצמו אלא מחמת בורו של מזיק'' משמע שאם כל מעשה הנזק הוא מעשה של הבהמה, כמו בהו"ל שלא תאכל גם הרמב"ן מודה שיש פטור של איהו דאזיק אנפשיה, אפי' שהוא פשיעת בהמתו, דסו"ס אי"א לחייב את בעל הפירות, משום שאין כאן מעשה מזיק מצד הפירות. אבל היכא שהניזק לא הזיק את עצמו ממש, אלא אלא שמכיון שפשע בעצמו הוא ניזוק בבור, בזה סובר הרמב"ן שהפשיעה של הממון שלו לא סיבה לפטור את בעל הבור, דסו"ס בעל הבור הוא המזיק, אלא שהשור פשע שלא נזהר, זה לא הוי איהו דאזיק אנפשיה.

**תוד"ה ושכיחי וכו'. בסוף הדברים.** הק' התוס' למה נקטו בעיא זו אי אמרינן מיגו או לא בגוונא ששכיחי גמלים, הרי לגבי גמלים עצמם חייב אפי' כשלא שכיחי, כמו שנקטו התוס' לעיל, ושפיר אפשר לחייב על שוורים בהתליע מכח מיגו. ותי' דאף שעל גמלים פשיטא שהוא חייב, מ"מ פשוט ליה לגמ' שלא היו אומרים מיגו, דלא אמרינן מיגו אלא באופן שיש פשיעה לגבי אותו מין[[10]](#footnote-11). והוסיף בזה בתר"פ דכ"ז הוא לתי' הריב"א. אבל לפי' ר"י בתוס' דלגבי שוורים הוא אונס גם בתחילה, א"כ ע"כ שהמיגו הוא מגמלים לשוורים, וא"כ אפי' בלא שכיחי גמלים נמי חייב עליהם, ואיכא מיגו.

ותי' דבלא שכיחי לא אמרינן מיגו. ועוד כתב בשם משי"ח דאין ה"נ הבעיא היא בכל ענין בין בשכיחי ובין בלא שכיחי.

1. ובפרט שרש"י כתב גם על הראשון עבר עליו 'שנשתמש בו' ועל הראשון מה ענין לומר שנשתמש בו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובתוך הדברים כתב רש"י, ולא רמיא כולה השני, דהא לא גילהו דנחייבו משום פותח, מבואר דאם פתחו השני הרי הוא חיוב מדין פותח, ומחוייב גם על הבור של הראשון. ואפי' שכלפי הראשון יש חיוב של הו"ל למלויי, דסו"ס זה בור שלו, מ"מ כיון שיש כאן כורה חדש [שזה השני] וכשי' הרמב"ן שלא אמרינן זה כורה וזה מתחייב. וכן מדוקדק ברש"י במתני' ד"ה ומצאו מגולה כגון שהתליע ונשבר הכיסוי, והיינו שלא גילהו אחר. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכעי"ז מצינו במחיצת הכרם שנפרצה שאין בעל הכרם חייב על מה שהכרם אוסר את התבואה אא"כ אומרים לו גדור, ואם לא אמרו לו כן יכול לטעון שלא ידע שמוטל עליו לגדור, כמבואר בתוס' לקמן ק: ובריש ב"ב [↑](#footnote-ref-4)
4. ויש לדון אם זה סברא מיוחדת בבור דכיון שעצם החפירה היא באיסור ממילא לא אכפת לי שהניזק לא מצוי כאן, או שגם בשאר מזיקים כגון בשור וכדו' נמי אם לא שכיח היזק נמי חייב. דסו"ס כלפי דבר היזוק הוא לא שמור. [↑](#footnote-ref-5)
5. אבל התוס' בב"מ בהמפקיד כתבו שגם אביי ס"ל שצריך שהאונס יבא מחמת הפשיעה, אלא שאביי מחייב בפשע ויצאה לאגם משום שסובר שנחשב שהאונס בא מחמת הפשיעה דהבלה דאגמא קטלה, וכן בדף צג: צ"ל שאם היה שם לא היה בא הארי וכו' ע"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובאמת בדברי הטור משמע שהוא חייב מדין 'מיגו' וז"ל אבל אם כיסהו בעינן שכשיעבור גמל עליו לא יפול מיד אלא יתקלקל בעינן שיפול כשיעבור עליו שור אחר כך ושכיחי גמלים והתליע מתוכו ונפל בו שור חייב דאמרינן מיגו שפשע לענין שור זה עצמו שנפל שראוי ליפול בו אחר שיעבורו עליו הגמלים ויקלקלוהו פשע נמי לגבי היכא שנפל בו אחר שהתליע'. ולכאו' דבריו פלא גדול הרי מסקנת הסוגיא שאין כלל מיגו, ואולי צ"ל שכל מה שהגמ' אמרה שאין מיגו הוא באופן שאין פשיעה כלל לגבי שוורים, כמו בשור פקח, אבל בגוונא שיש פשיעה לגבי שוורים יש מיגו, וזה ודאי חידוש גדול לומר שהוא מדין מיגו, ובע"כ צריך לדחוק שכוונתו לדין תחילתו בפשיעה, וגם זה צ"ב הרי האונס לא בא מחמת הפשיעה.

   וגם בתלמיד ר"ת כאן כתב כתי' רבי"א שאין לדון כאן מדין תחילתו בפשיעה כיון שאין האונס בא מחמת הפשיעה. ולעיל כא: כתב הביא תי' ר"י 'ומתרצים דהתם ודאי ליכא אפי' תחילתו בפשיעה לשוורים, וכו' ומיירי התם כגון שאינו יכול לעמוד כלל בפני גמלים וכו', הלכך כשהתליע אין לחייבו כלל, דאין כאן תחילתו בפשיעה לגבי שור פקח, ואין לו להיות חייב אלא מחמת מיגו שהוא פושע לגבי דבר אחר. וכו', ובסוף הדברים כתב אבל אי אוה מיירי בכי האי גוונא שאינו ראוי לגמלים וכו' אז ודאי הוי פושע לענין שוורים, משמש גם בדבריו שהחיוב הוא מדין מיגו. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכן העיר בחי' ר' ראובן סכ"א. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולפי דרכו יש להסתפק האם בעינן לומר שיש פשיעה כלפי השוורים עצמם, או דסגי במה שיש פשיעה כלפי הגמלים, דמלשונו משמע שכיון שיש פשיעה בבור לכך הוא חייב ומשמע שאפי' שאין פשיעה כלל כלפי השוורים, ועי' ברא"ה. [↑](#footnote-ref-9)
9. והעירו לי שבלשון התוס' אין ראיה כלל שזה מדין איהו דאזיק אנפשיה, וז"ל התוס' 'משום דחשיב לפקח כמזיק עצמו וכמתכון להפיל את עצמו לבור והתורה לא חייבה בתקלת הבור אלא כשאין לעיין ולילך וכו', משמע שהוא דין בתקלת בור, דתקלת בור הוא רק באופן שהוא תקלה כמו בלילה, אבל ביום אין לו שם תקלה, וחסר בשם תקלת בור, ולא מדין איהו דאזיק אנפשיה. אלא דלפי"ז לא שייך כלל לדון תחילתו בפשיעה וסו"ב, והתוס' בסמוך הק' לפרש"י ועי'. [↑](#footnote-ref-10)
10. ? כעין סברא זו כתב הרשב"א לעיל כא: דתנן במתני' שם הכלב והגדי שקפצו וכו' ושברו את הכלים משלם נזק שלם, ודייקו בגמ' שם טעמא דקפצו הא נפלו פטור, והק' בגמ' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב למה הוא לא יהיה חייב על הנפילה. ותי' כגון דמקרבי כלים גבי כותל דכי קפצי בקפיצה לא נפלי עלייהו ולכך לא הוי תחילתו בפשיעה לגבי קפיצה, והראשנים שם הק' דא"כ למה הוא חייב על קפיצה הרי הוא לא פושע כלל, וכו' ועי' תוס' שם ורב"פ. וברשב"א כתב דלעולם הוא חייב על קפיצה אפי' שהכלים קרובים, 'כיון דמדעתן קפצו ופעמים קופצים כן לא חשבינן משונה, וחייב נזק שלם מדין רגל, ומ"מ לא הוי פשיעה גמורה, ובשביל להתחייב בדין תחילתו בפשיעה בעינן פשיעה גמורה. וסברא זו צ"ב הרי סו"ס הוא חייב על פשיעה זו, ולמה לא נחייב גם באונס. וצ"ע. הרי גם הכא בשביל לדון שיתחייב מדין מיגו הוא רק באופן שיש פשיעה כלפי שוורים . ועי'. [↑](#footnote-ref-11)