בענין גביית חוב מיתומים
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / חבורות שעבודים

בס''ד

**בגדר גוביינא מלקוחות ויתומים**

א. א"ר פפא פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, צ''ב מדוע ליתומים גדולים יש מצוה בפריעת החוב, ואין לומר מצד מצות כבוד אב דהרי על מצוה זו אין כופין לרוב הראשונים שכתבו שיש כיבוד אב גם על אופנים שאין כפיה כגון נכסים שלא ירשו או מטלטלין.

ב. שיטת הרי''ף והרא''ש ובעה''ת דאף ר''פ ס''ל שע''ד, ולא נח' אלא אם בלא מצוה יורדים לנכסיו או לא, וצ''ב אי שע''ד למה לי מצוה, ובשלמא לראשונים דר''פ ס''ל דשעבל''ד ניחא די''ל שלא תקנו חז''ל גביה מיתומים בלא מצוה, אך אי שע''ד מה איכא למימר, ועי' גם בדברי הרמ''ה בדף קעד שכתב שר''פ יכול לסבור דשע''ד ואפ''ה אין גובין מיתומים קטנים, וכן נראה בתוס' להלן ובקידושין שדנו בדעת ר''פ ולא הזכירו את דין ר''פ שאין גובין מיתומים, ומבואר מדבריהם שאין הוכחה כלל מדברי ר''פ אלו - ונראה דפשיטא להו דבר זה עד שלא הוצרכו לכותבו, והפוך מדברי הרמב''ן וסיע' שהוכיחו מכאן דס''ל דשל''ע - וביותר יקשה על דברי בעה''ת שער י''ד אות א שכתב וז''ל מעיקרא מאי טעמא לא היה נזקק להפרע מהם, רב פפא אמר פריעת בעל חוב מצוה, פירוש רב פפא לטעמיה דאמר שעבודא דאוריתא כדאיתא בקידושין דאמר רב פפא הלכה מלוה על פה גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא עכ''ל, ומשמע מדבריו דרק משום דשעבודא דאו' צריך מצוה, ולכא' איפכא מסתברא.

ג. בתוס' הרא''ש בכתובות כתב וז''ל וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב עכ''ל, ולכא' הכוונה דאע''פ שהנכסים ערבים, אין ערבותם אלא על המצווה של הלוה, ובזה נח' ר''פ ור''ה אם הנכסים ערבים לשעה''ג, או ערבים למצוה, ולר''ה שאין מצוה ע''כ הערבות הוא גם כשאין מצוה, משא''כ לר''פ הערבות הוא על המצוה של הלוה, דנכסין וכו' הוא ערבות על חיובי האדם, ולא על הזכויות שיש לאחר בו, דאין סיבה שהנכסים יהיו ערבים על זכות שיש לאחר, אלא רק על חובות שלו, וזה רק אם יש מצוה, אך כשאין מצוה אין כאן אלא חפץ ממוני של המלוה שנקרא שעה''ג, והוא בר מכירה וירושה, ומדוע שנכסיו של הלוה יהיו ערבים עבור חפץ של המלוה, וכשיש מצוה והנכסים ערבים חל מכח זה גם זכות למלוה, דרק ע''י שיחול זכות למלוה יהיו הנכסים ערבים אף אם לא יהיו אצל הלוה, ולר''ה צ''ל שהנכסים ערבים בעד מעשיו של הלוה שלוה מחבירו וא''צ מצוה, עי''ל דס''ל להרי''ף והרא''ש דלר''ה יש מצוה גם על הקטנים כמבואר ברשב''ם, וכן לכא' כתוב ברי''ף בדף קעד עי''ש, ולכא' יש להוכיח ענין זה שהערבות הוא עבור הלוה ולא מחמת המלוה, מערבות לחיוב חטאת המבואר בקידושין יג ב וכי הוא עבור ממון גבוה, וכן יש צד שיש שעבוד נכסים על החיוב ללמד בנו תורה, וכי יש תובע שם שמחמתו חל השעבוד נכסים, ובנמוק''י בב''ק מבואר שיש סיבה לשעבוד נכסים משעת זריקת החץ אע''פ ששעה''ג אינו חל טרם שניזוק הניזק, וע''כ משום שנכסיו ערבים עבור מעשיו אף כשאין עדיין תובע, ועי' שיעורי ר' שמואל ב''ב אות קי''ג דבשעת זריקת החץ חל דין ערבות, ומכח זה כשהחץ פגע חל זכות לניזק בנכסים, ובקרבן לכא' יש רק את החלק הראשון, וכן מבואר - עי' תוס' כתובות כ"ט ע"א ד"ה ועל - דיש שעבוד נכסים משעה שהתחייב בקנס אף טרם העמדה בדין, אע''פ שאין עדיין זכות ממון לתובע, וכן יש להוכיח מהא דדנו דיש שעבוד נכסים בחיוב ללמד את בנו ת''ת, ולכא' אינו זכות של אחר עליו אלא רק חיוב שלו, אלא שהקשו על זה מדברי הראשונים שאין שעבוד מדאו' על מטלטלין משום שאין סומך המלוה את דעתו עליהם, ואי חל מכח הלוה צ''ב, אלא דיעויין ברשב''א בשו''ת ח''ד סי' קנ''ב שכתב וז''ל וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריו' סליק נפשי' משעבודא דמטלטלי דיתמי, כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהם כדאמרן, עכ''ל ומבואר דמדינא היה חל אלא שסילק נפשו מהם עי''ש וז''ל התומים סי' ל''ט סק''ב בסברת הראשונים שאין שעבוד מדאו' וז''ל וצ"ל דהואיל ולא סמכי דעתיה דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן, אם כן מתחילה לא אדעתיה דכך הלוה כלל, ואנן סהדי דהוי כאילו **מחל** השעבוד בעל הלואה, ולכך בזה במטלטלין דבר תורה לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל עכ''ל, וכ''כ הקו''ש מדנפשיה בב''ב אות תקמ''ה וז''ל דהא דאין דעתו סומכת עליהן ע"כ הוא מטעם מחילה, שמחל שיעבודא דמטלטלי, ולפי''ז י''ל כנ''ל, אך יעויין בדברי הרמ''ה בדף קעו א דכתב דר''פ ועולא נח' אם שעבוד נכסים נלמד ממשכון, או מסברא דהנכסים ערבים, ונ''מ למטלטלין דאין המלוה סומך דעתו עליהם שאינם משתעבדים אם הוא מדין ערבות משא''כ לעולא דנלמד מקרא דמשכון ומשכון הוא מטלטלין, ואי כהרשב''א שמסלק נפשו ממטלטלין א''כ אף אם נלמד ממשכון סילק נפשיה, אלא שברמ''ה נראה ששעבוד מדין ערבות הוא חלות של המלוה והלוה ולא חל מאליו וא''כ בלאו הכי כל הנ''ל אינו נכון, דכל הנ''ל אינו אלא אם הוא חלות של התורה שנכסיו ערביו אליו, אך אם הוא חלות של האדם מיתלא תלי בדעתם וצ''ב.

ד. וכ''ה לכא' בדברי הרמ''ה בדף קעד וז''ל דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית, קסבר רב פפא דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי, ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר עכ''ל.

ה. בבכורות מח מבואר דבב' יב''ש שא' לוה ואין ידוע איזהו הלוה, אין יכול המלוה לגבות מנכסי השותפות מצד ממ''נ וז''ל הגמ' ''אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה והתנן המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה'' וז''ל השו''ע סי' מ''ט סעי' י' לפי שאין נכסי בעל חוב משועבדים אלא מטעם ערב, והערב אינו משתעבד אלא במקום שיוכל לתבוע מהלוה עצמו, וכיון שאינו יכול לתבוע מהלוה עצמו, אינו יכול לגבות מנכסיו עכ''ל - ויל''ע מדוע מדין מיניה אין יכול לגבות ממ''נ לדעת הרמב''ן והריטב''א שמכח מיניה יורדים לנכסיו מדין עד שתכפהו וכו' ואכהמ''ל - וכן מבואר שם שאם האחד קנה מחבירו את שדהו אין יכול לגבות ממ''נ, ולמדנו מדברי הגמ' שאין גדר שעבוד נכסים שיש זכות למלוה להפרע מנכסי הלוה, אלא גדרם כערב לחיובו של הלוה, ולא לחיובו האמיתי אלא לחיובו למעשה, ולר''ה צ''ל כנ''ל דהנכסים ערבים עבור מעשי הלוה שיצרו את השעה''ג, וערבים עבורו שיקבל המלוה את השעה''ג, אך רק כשזכות המלוה קיימת בדיני המשפט, וכל שמספק הדין דהממע''ה אין הנכסים ערבים.

ו. התבאר מהרא''ש והרמ''ה שהנכסים ערבים למצוה, ולכן רק כשיש מצוה יורדים לנכסיו, וצ''ב כשמת הרי פקע מצוותו, והיאך גובים מיורשים ולקוחות, והיה מקום לומר שכיון שיש מצוה על היתומים לכן יש שעבוד על נכסיהם דיש סיבת שעבוד על היתומים משום שנכסיהם ערבין להם, אך אכתי יקשה היאך גובים מלקחות אחר מיתה, ומכח המצוה שעל היתומים אין ערבות על הנכסים שאצל הלוקח שמעולם לא היו של היתומים, והיה מקום לומר ע''פ התומים שיש שעה''ג על היורשים, ומכח זה יש להם מצוה, ונחשב אותו מצוה של האב, והיה מתיישב בזה מהו המצוה שיש על היתומים, אלא דאכתי יקשה בגר שמת היאך גובים מהלקוחות - והמשובב בסי' ל''ג הקשה בגר שמת וזכה אחר בנכסיו היאך גובין ועל זה תי' דהזוכים הוי כיורשים כמבואר בתוס' בעירובין, אך זה לא יישב מדוע גובין מנכסי הלקוחות שקנו מחיים - ואין ליישב על פי דברי הנתה''מ סי' ל''ז וסי' ל''ח והגרי''ז בהלכ' שכנים שעד כמה שגבה המלוה לא התקיים המקח, דהא גופא תיקשי היאך גובה המלוה כשאין מצוה, הא אין נכסיו ערבים כשאין מצוה, ואף אי נימא ברש''י שהמקח לא חל כלל, אכתי תיקשי במכר ומת והניח יתומים קטנים היאך גובים מהם, אלא דלכא' אי דברי רש''י הם כפשוטם שלא חל המקח כלל אף אם לא יגבה לבסוף הלוה, א''כ ירשו היורשים ואין נזקקין לנכסי קטנים - ועי' קצוה''ח סי' קי''ז סק''ב שכתב שלדברי רש''י הוי אינו ברשותו רק אם בסוף גבה עי''ש -

ז. והנה הר''ן הקשה מאי שנא מוחל שט''ח למת הלוה, לפי מה שפי' ר''ת שמועיל מחילת המלוה משום שפקע שעה''ג וממילא אין שעבוד נכסים, א''כ במת המלוה מה איכא למימר, ועי' קצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו שביאר את תי' הר''ן וז''ל וביאור דבריו, דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא, ודון מיניה דערב אילו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הניח אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם ... הארכתי בפשוטות לפי שראיתי בסימן זה בתומים (סקמ"ג) שכתב על דברי (הר"ן) [ר"ת] שאינו מובן לו והקשה מיורש שמשלם אחר מות אביו כיון שכבר פקע שעבודא במיתתו, ותירץ דכשירש נכסים גם הוא נשתעבד כמו אביו ע"ש, ומה יענה בערב שמשלם אחר מות הלוה, אלא כיון שלא קיבל המלוה את חובו אף שפקע החיוב מעל הלוה במיתתו צריך הערב לשלם, אלא בפרעון או במחילה דהוי כפרוע אז נפטר הערב וכמ"ש עכ''ל, ובאבני נזר חו''מ סי' מ''ט כתב וז''ל אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים **שאם יתקלקל שעבוד הגוף** יגבה מנכסיו וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים, ועי' זכר יצחק סי' י''ב דכתב דבמת הגר חל שעבוד אלים יותר מבחיים כמו ערב כשמת הלוה דחל שעבודא אלוה, ה''ה כשמת הלוה חל שעבודא אנכסים, ולכן גובה מנכסי גר שמת, משא''כ במפקיר נכסיו לא יגבה מהזוכה במטלטלין כי יש עדיין שעה''ג עי''ש ומבואר בדבריו ככל הנ''ל, וכ''כ האמרי בינה דיני הלואה סי' ב ואף דליכא שעבוד הגוף לא פקע השעבוד נכסי דע"ד זה נעשו הנכסי' **אחראין** וערבאין וכמ"ש הקצוה"ח, ועי' אבנ''מ סי' ל' סקי''ב דבנתייאש המלוה מהחוב גובה מהערב.

ח. והנה מאידך יש הרבה מקורות מהראשונים - עי' משאת המלך סי' תס''ט שהביא הרבה מקורות מדברי הראשונים - שברא כרעא דאבוה ועומד תחת אביו לענין שעה''ג, דאינו יורש את נכסי אביו, אלא קם תחת אביו, וממילא עומד תחת אביו על אותו רשות ממון שיש ברשות הממון זכות למלוה - ואילו לוה היה חייב לעבוד ודאי אינו עומד תחת אביו דגוםו של אביו השתעבד ולא הוא ופשוט - וא''כ י''ל דאע''פ שהנכסים ערבים לחוב, וכיון שכך כמו שערב חייב כשמת הלוה ומשום שערב גם אם נתקלקל השעה''ג כך גם הנכסים, אך כ''ז כשהתקלקל שעה''ג, אך במת והניח יורשים עם נכסים, הרי לא התקלקל שעה''ג, וא''כ גדר הערבות אינו אלא אם לא יפרע, וכמו בערב שכשיש לוה ערב עבור השעה''ג, וכשמת ואין יורשים ערב עבור מה שהתקלקל השעה''ג - דומיא דאחריות של שומר שחייב בין אם נגנב והוא בעין ובין אם נשרף - ולכן כשיש יורשים קטנים שיש שעה''ג אין הנכסים ערבים אלא שיפרע למלוה השעה''ג, ועל זה יש סברא דאם הלוה אינו חייב אין הערב חייב.

ט. עי' בעה''מ בדף קעד שאין הערב חייב כשיש יתומים קטנים וז''ל כשם שהיו היתומים פטורין בעודם קטנים כך היה הערב פטור שאין הערב מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה וכדתנן במתני' לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה ואם תאמר אי משום הא מאי קמ"ל מתני' היא איכא למימר סד"א כיון שאין היתומים פטורין אלא בעודן קטנים ולאחר שיגדלו יהו חייבין אשתכח דבני חיוב' נינהו ואריא הוא דרביע עליהו ותהוי כמלוה שתבעו ללוה ונתחייב בדין ואין [לו] מה יפרע שגובה מן הערב מיד ה"נ ליגבי מן הערב מיד קי"ל טעמא דפרעי' מקמי' דלודעינהו ליתמי הא אודעינהו כי היכי דהוו יתמי פטירי כל זמן שהם קטנים היה ערב נמי פטור עד שיגדלו היתומים ויתחייבו כולן עכ''ל, וגם אם יש שחולקים על הבעה''מ בערב - עי' טור סי' ק''י סעי' ז' שהביא מח' ראשונים בזה - כל זה משום דקי''ל דלא כר''פ ורק נח' על דין אין נפרעין מהערב תחילה וס''ל דכל שא''א לתבוע את הלוה כעת אין דין לתבוע את הערב תחילה, אך לר''פ שא''א לתבוע את הלוה משום שפטור לית מאן דפליג שא''א לתבוא גם את הערב, וכמו שא''א לתבוע את הקרקע, ועי' רא''ש פ''י סי' מ' שכתב וז''ל והיכא דמית הלוה והניח יתומים קטנים לא יפרע מן הערב אפילו אמר ליה ממי שארצה אפרע דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה כאילו אומר על מנת שאפרע מן הנכסים אם ארצה ואפי' הכי אינו גובה מנכסי יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען לדין בעודן קטנים הוא הדין נמי אם אמר ממי שארצה אפרע כיון שיש נכסים ללוה וצריך לתבוע מן הלוה תחלה לא יפרע מן הערב עכ''ל, וזהו גם רק למאי דלא קי''ל כר''פ אך לר''פ אצ''ל משום דין אין נפרעין וכו' אלא משום שאם הלוה לא מצווה כמו כן הערב לא מצווה, ורק למדנו מדברי הבעה''מ דס''ד דהוי כאין ללוה מה לשלם, וקמ''ל דלא וכן י''ל דקמ''ל שאינו כהתקלקל השעה''ג.

י. התבאר דאם אין הלוה חייב אין הנכסים ערבים לכך דהיאך יתכן שהנכסים יהיו ערבים למה שהוא עצמו אינו חייב, וכשמת הוי כהקטין הלוה, שהרי בניו עומדים במקומו, והוי כנשתטה הלוה ולפי''ז כשיש נכסים לקטנים גם לא יגבו מלקוחות - ובלאו הכי הכי מסתברא שהרי יכולים לטעון הנחתי לך מקום, אך ברשב''א ב''ק דף ח ב ד''ה אלא כתב דהוי כאישתדוף בני חורין וגובה מלקוחות, אלא דאינו סתירה להנ''ל משום דהרשב''א בלאו בכי ס''ל דיש ראיה מדברי ר''פ דשעבודא לאו דאו' ולא ס''ל כשיטת הרי''ף והרא''ש - משא''כ בגר שמת או כשמת ולא השאיר נכסים הוי כהתקלקל השעה''ג ולכך גם הנכסים ערבים, וכשהניח מעט נכסים, התקלקל חלק משעה''ג, ואם הניח נכסים ונתקלקלו מעתה השעה''ג לעולם לא יבא לידי פרעון וא''כ השה''ג מקולקל ולכן גובים מלקוחות.

העולה מכל זה דכשיש שעה''ג והערבות רק לשעה''ג, בזה אם בעל שעה''ג אינו חייב ואינו מצווה גם הערב אינו חייב יותר ממנו, משא''כ כשהתקלקל השעה''ג הערבות הוא גדר אחר, וא''צ את חיוב בעל שעה''ג, ונמצא לפי''ז דמשום שנשאר שעה''ג על היורשים מפסיד המלוה.

יא. ולפי''ז דברי הר''ן יתפרשו דיש ערבות גם כשפקע שעה''ג, אא''כ מחל דהוי כנפרע וכמוש''כ הקצוה''ח, או כיון שהוא מצד המלוה אין ערבות על כה''ג, ולא דמי ליאוש שהוא בע''כ דמלוה, וא''ת אם יש שעה''ג על היורשים מהו קושיית הר''ן י''ל דקושייתו באופן שאין יורשים או שאין מכסים ליורש היאך גובה מלקוחות, ולכן לא תי' כהתומים, אלא יישב בכל גוונא, ועיקר כוונתו הוא שאין זה קושיא מדוע כשמת יש שעבוד נכסים, כי על כך גם ערב, ונכון שכשיש יורשים שיירשו את נכסיו א''צ לכך, אך את האמת נקט שקושיא אין כאן, ויעויין בדברי הר''ן שלא הקשה היאך גובים מיורשים כשמת הלוה, אלא כיצד גובין כשמת הלוה ולא הזכיר יורשים, וכל כוונתו אינה אלא לבאר שכל דברי ר''ת שייכים רק במחל המלוה ולא במת וכך גם י''ל בדברי הקצוה''ח דהוכיח מערב שיש תי' אחר אע''פ שאין צריך לתי' זה כשיש יורשים שירשו נכסים, וע''כ צ''ל כן דאל''כ מה הביאור ברי''ף וברא''ש מדוע חלוק יורשים מלקוחות, אך יעויין במשובב סי' ל''ג שכתב להדיא שאין שעה''ג על היורשים, עכ''פ בדברי הר''ן אפשר לומר כן, ואין הכרח שהר''ן חולק על כל הראשונים שמוכח בדבריהם שיש שעה''ג על היורשים, וכ''כ האמרי בינה דיני גביית חוב סי' ט''ו דיש שעה''ג על יורשים, אך גם תי' הר''ן נצרך על אופן של גר שמת, או על אופן שלא הניח נכסים ליורשיו, ונשאר נכסים רק אצל לקוחות - ועי' רש''י ב''מ סז ד''ה אין בע''ח דלכא' מפורש שם שאין שעה''ג על היורשים - שוב ראיתי ברשב''א ב''ב קמז שהקשה על ר''ת במת והניח יורשים, ומבואר לכא' ברשב''א שלא כדברי התומים אף בהניח יורשים, עכ''פ אף אי נימא דאף הר''ן חולק, הא מסתמא ס''ל כשיטת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א בסוגיין, וא''כ אכתי י''ל ככל הנ''ל בשיטת הרי''ף והרא''ש ובעל התרומות, דס''ל כהתומים ביורשים, וכשאין יורשים ס''ל כתי' הר''ן וכביאור הקצוה''ח והאבני נזר.

יב. ועל פי זה יתבארו גם דברי בעה''ת דהנה בכתובות פו א א"ל רב כהנא לרב פפא, לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי. הרמב''ן והרשב''א והריטב''א שרב כהנא הקשה על ר''פ שאמר שעבל''ד ולכן אין נזקקין לנכסי קטן, כי לאו בני מעבד מצוה נינהו, ולא תקנו חז''ל שעבוד ביורשים אלא רק בלקוחות שידעו שהקרקע משועבדת ויכלו לבדוק, ולכן מפני נעילת דלת תקנו לגבות מלקוחות דאיהו דאפסיד אנפשייהו אך לא תקנו להפסיד את היתומים - וכמבואר בתוס' דף קעה ב וז''ל וטעמא משום שעשו חוצפא לקנות דבר שיש עליו קול שהיה משועבד והאי טעמא לא שייך ביורשין ומהאי טעמא גבי נמי מלקוחות התם ולא מן היורשין, וכעין זה ברשב''ם דף קנז א לקוחות אפסידו אנפשייהו וכו' - וא''כ הקשה ר''כ מיניה דידיה הרי ודאי גובין או ע''י כפיה או ע''י ירידה לנכסיו מדאו' וכמו שכתבו הראשונים בסוף גט פשוט שכן משמעות הפסוקים - עי' ברמב''ן בקידושין יג ב שכתב בתחילת דבריו שאין יורדים לנכסיו וז''ל ומה שכתוב בתורה תשלומין בנזקין ושומרים לומר שהוא חייב לשלם ובית דין כופין אותו על מצותו עכ''ל ומבואר דאף להך גיסא כוונת הקרא דכופין דלא נראה שאין דין זה מסור לב''ד כלל - וא''כ א''א לתרץ שמדרבנן יש שעבוד עלייהו, דהאי מדאו' גם כופין וא''כ גם חז''ל לא תקנו מידי על מיניה דידיה שאין בו נעילת דלת, ולכן יקשה גם מהמשנה בדף קעה א שמבואר שגובין ממנו דלא אשכחן תקנה על מיניה אלא רק על לקוחות ואם מדאו' אין כופין היה צריך להיות כתוב תקנה גם על מיניה ובע''כ שגם מדאו' כופין, ולכן הקשה עליו מדוע כופין, והשאלה אף למעשה דכיון שודאי מדאו' כופין ודאי חז''ל לא תקנו מידי, שהרי כמו שרואים שאין גובין מיורשים קטנים וא''כ ע''כ לא תקנו שעבוד אלא אמרו לגבו והפקר ב''ד הפקר כמוש''כ האמרי בינה והקו''ש, ואין שום סיבה לומר שלמד''א שעבל''ד תקנו כעין מד''א שע''ד, דהרי למד''א שעל''ד אין שעבוד כלל ואין כעין דאו' ופשוט ומדאו' חל מדינא, משא''כ רבנן תקנו משום נעילת דלת, ועי' תומים סי' קי''א סק''י דלכן משכ''ל שעבוד למד''א שעל''ד יותר ממד''א שעב''ד, כי למד''א שע''ד לא אשכחן שתקנו חז''ל משום נעילת דלת, משא''כ למד''א שעל''ד, ולכן בדאיקני למד''א שעל''ד יהיה שעבוד משא''כ למד''א שע''ד עי''ש - ותי' משום כופין על המצוות, ולדעת הרשב''א רק כופין ולא יורדים לנכסיו ויתכן שהוא אף לדינא, וגרע מלקוחות שיורדים לנכסיהם, משום ששם אין מה לכופם, ולכן תקנו לגבות מהם, משא''כ מיניה אפשר לכוף עד שיאמר רוצה אני ולכן לא שייך נעילת דלת ולכן לא תקנו לחנם, וכדלהלן בדברי הרמב''ן דלא תקנו שעבוד מיניה,

ועי' רמב''ן ריש פ' מי שהיה נשוי שכתב וז''ל הא דאמרינן בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאורייתא ואחד מלוה בשטר ובע"פ אינו גובה אלא מבני חורין משום שכופין אותו לקיים מצות עשה ולמה אמרו בשטר גובה מן הלקוחות כדי שלא תנעול דלת שאם תאמר אינו גובה אף הוא לוה ומוכר כדי שלא יטרוף ממנו כלום, הלכך האי טעמא ליתיה אלא גבי לקוחות אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו בעלי חוב נינהו אם אתה נועל דלת בפני אחד אתה פותח בפני אחר, ועוד שאין אדם עשוי להלוות ע"מ שאם קדם ותפס יש לו ואם בא לב"ד יפסיד, ומ"ד מה שגבה לא גבה סבר לא פלוג רבנן במשועבדים, א"נ שעבודא דאורייתא עכ''ל, ומבואר בדבריו דסברת מד''א דמה שגבה גבה הוא משום שמיניה אין שעבוד אפי' מדרבנן, ואף אחר תקנת חז''ל מיניה כופין רק מצד מצוה עשה ולא מדין שעבוד דרבנן, ובדעת מד''א דמה שגבה לא גבה דן אם בזה גופא פליג ותקנו שעבוד וממילא גם מיניה יש שעבוד, או דס''ל שע''ד.

וצ''ב לפי''ז א''כ מדוע יתומים גדולים חייבים, ואיזה מצוה יש עליהם, אי שעבודא לאו דאו', ודוחק לומר שתקנו לגבות רק כשיש להם מצוה מפני נעילת דלת, דבשלמא מלקוחות ניחא שתקנו כי אין מי שנפסד מזה, שהרי יש קול ויכולים הלקוחות להזהר, אך להפסיד ללקוחות מהיכי תיתי, ומדוע להוסיף על התורה שיש רק מצוה בלא כפיה, אך י''ל דלא הוסיפו וכיון שיש מצוה מדאו' כופין, אלא דהא גופא קשיא איזה מצוה יש להם, דהרי אינו מצות כבוד אב, שהרי על זה אין כופין כמבואר ברוב הראשונים, ועל פי הנ''ל י''ל דיש עליהם שעה''ג, ובכל זאת בלא מצוה א''א לכוף כמו שבו עצמו בלא מצוה א''א לכוף.

ועי' בדברי הרא''ש בכתובות דר''כ שאל את ר''פ אם יכפו מבריח נכסיו, ומשמע שלר''ה ברור שלא יכפו, ורק לר''פ שיש מצוה יש לדון שיכפו, ומבואר שבלא המצוה - לא של לא תעשוק שעל זה כתבו האחרונים דהוא רק כשאין כוונתו לפרוע לעולם - אין חייב לסייע מאומה בפרעון החוב ורשאי גם להבריח את נכסיו, ומשום שאין חייב מידי אלא רק יש זכות לאידך ברשות הממון שלו ובנכסיו, ואם רוצה שיקחם, וללוה אין שום חיוב, שהרי חוב הוא חפצא של ממון ויכול למוכרו ולהורישו, וא''כ אינו אלא זכות של המלוה ולא חובה של הלוה, ורק אם יש מצוה לתת ללוה את שלו חייב להשתדל לפרוע לו, וכמו שכתב הגרשש''ק על מצות נתינת מתו''כ דהוא מצוה לתת לכהן את שלו, ולא לתת לכהן משל עצמו, וגם אינו כלא תגזול שאין במצוה אלא אזהרה שלא לפגוע בזכויותיו של אידך, אלא כאן מצווה גם בקום ועשה אע''פ שאין ענין הממון מחייב זאת, וברש''י שכתב הן שלך צדק נראה שאינו כלל מצוה ממונית, אלא אף אילו לא היה חוב היה מצוה לעמוד בדיבורו.

יג. ועל פי זה מיושבים היטב דברי הבעה''ת דשעבודא דאו' חל מדין ערבות, וכיון שכן פשיטא דהערבות רק לחיובי הלוה וכנ''ל וזה שייך רק כשיש לו מצוה, משא''כ אי שעל''ד ותקנוהו משום נעילת דלת, א''כ אין שום טעם שדין זה יהיה קשור למצוה של הלוה ולכן אין צריך מצוה.

יד. ולפי''ז יהיה נ''מ בין הרי''ף והרא''ש לדעת הרמב''ן והרשב''א והריטב''א למד''א שעבודא לאו דאו' אם גובין מיניה כשנשתטה, דלדעת הרמב''ן וסיע' אין שעבוד נכסים מדרבנן מיניה, כמו שאין שעבוד מדרבנן ביתומים כשאין להם מצוה, וכמוש''כ הרמב''ן בריש מי שהיה נשוי, משא''כ לדעת הרי''ף והרא''ש אין שום מקור שלמד''א שעל''ד חלוק יתומים מלקוחות, ותקנו בכ''ג כמו שנראה בסוף גט פשוט, ומר''פ אין כלל ראיה דהרי סובר שע''ד, וכיון שקי''ל כר''ה שגובין מקטנים כשאין חשש צררי, אין מקור שמד''א שע''ד חולק, ובגמ' בסוף גט פשוט נראה שאין נ''מ בין לקוחות ויתומים ואדרבא יש מקור שגובים מיתומים יותר מלקוחות, ואין מקור שחלוק יתומים קטנים מגדולים, ורק לרמב''ן וסיע' מבואר בדברי ר''פ שיש חילוק למד''א שעל''ד, וזה כוונת הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב דבנשתטה גובין לכו''ע מצד שעבודא דרבנן דהרי קי''ל כהרי''ף והרא''ש ובעה''ת, וכיון שקי''ל כר''ה שא''צ מצוה וגובים מקטנים ה''ה בנשתטה, וה''ה למד''א שעבל''ד, אלא שהיה מקום לומר שאף לדעת הרמב''ן וסיע' לא תקנו מיתומים כדי לא להפסידם אך מיניה דידיה אין שייך סברא זו וא''כ יתקנו כמו שתקנו מלקוחות, אלא שי''ל שלא תקנו אלא מפני נעילת דלת ואין מקור שחששו לנעילת דלת מפני חשש נשתטה שאינו מצוי כלל.

טו. הקשו על התומים שיש שעה''ג על היורשים מדוע אין גובים ממטלטלי דיתמי, וכן צ''ב מהמבואר בקידושין שרק משום ששעבודא דאו' גובים מיורשים במלוה על פה, ובדף קעו מבואר שרק משום נעילת דלת גובים, ואולי י''ל דיש ב' דרכים לרשת את אביו, יש דין ירושה שעומד במקום אביו, ויש דין ירושה על הנכסים, והשעבוד נכסים מונע את הירושה על הנכסים, ורק יכול לעמוד תחת אביו, ולכן יש עליו גם שעה''ג ביחס לנכסים אלו, ובמקום שאין שעבוד נכסים יכול לרשת את הנכסים, וממילא אין עליו שעה''ג שענינו שעומד במקום אביו ויש לו את אותו רשות ממון שיש עליו שעה''ג - עי''ל אי נימא דאין על היורשים מצות פריעת בע''ח אלא רק כבוד אב, א''כ אין כופין מצד שעה''ג בלא פריעת בע''ח מצוה כמבואר בכתובות פו א, ולכן צריך לשעבוד נכסים, עי''ל לדעת הרשב''א שא''א עד שתכפהו וכו' א''א לרדת לנכסיו בלא שעבוד נכסים, ולדעת הרשב''א באמת גם כופים את היתומים לפרוע מטלטלין אך אין יורדים לנכסיו, וכן נ''מ כשיש לבן בעלי חובות דאין כופין שיפרע לבע''ח של אביו משום שבעלי חובות שלו קודמים כמוש''כ הרשב''א בשו''ת ח''ג סי' קי''ד ובעוד מקומות משא''כ אם יש שעבוד נכסים -.

טז. הראוני דברי השטמ''ק בב''מ דף סא ב בשם התוס' שאנ''ץ דאפשר לומר שכיון שאמרה תורה שהבן פטור מהשבת הריבית אף כשיש שעבוד נכסים י''ל דפטור משום דפטרו תורה, וצ''ב אם יש שעבוד נכסים בריבית מה איכפת לן בפטור היורש, ולדברי התו''ר הנ''ל ניחא דהשעבוד נכסים תלוי במצוה.

יז. הרשב''א כתב בשו''ת ח''ד סי' קנ''ב וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריו' סליק נפשי' משעבודא דמטלטלי דיתמי עכ''ל, וצ''ב כיצד שייך לומר שיש שעבוד מיניה ולא מיורשים, ועל פי הנ''ל י''ל דהנכסים אחראים רק עבור השעה''ג, ולא אחראים אם יתקלקל השעה''ג.

יח. על פי דברי האבני נזר והזכר יצחק הנ''ל יש ליישב את דברי הרמב''ן במלח' בפסחים, דדן אם יש למפרע הוא גובה במטלטלין, ונראה בדבריו דדבר זה תלוי בטעמא דאין גובים ממטלטלין כשמכרן, אם משום דשעבודן קלוש, או משום שתקנו לא לגבות מלקוחות מפני תקנת השוק, דלהאי טעמא לא חסר מידי בשעבוד ולכן אמרינן למפרע הוא גובה, וצ''ב א''כ מדוע אין גובים ממטלטלי דיתמי, הא בהו לא שייכא תקנת השוק, ולפי דברי האבני נזר והזכר יצחק יתיישב היטב, דלעולם שעבודם אלים, והיה צריך לגבות מלקוחות, ורק מפני התקנה אין גובים, אך מיתומים מדינא אין גובין, משום דלא חל השעבוד הנוסף שאם יתקלקל החוב הנכסים אחראין, וטעם זה לא שייך בלקוחות כל עוד שהלוה חי, וכל עוד שהלוה חי שעבודו אלים אף לגבות מלקוחות ולכן אמרינן למפרע הוא גובה.