מ_מ מעמשב_ת - בשכו_ע ובאונאה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / אונאה - הרב יהודה אלבוים

בס''ד

**מתנה ע''מ שכתוב בתורה**

האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר ר' יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים

נח' הראשונים האם איירי דמתנה שלא יחול שכו''ע, או דאיירי דאומר לה דמקדשה בתנאי שתמחול על שכו''ע.

שיטת התוס' בכתובות דף נ''ו א' והרמב''ן בקידושין דף כ''ג ב', ובב''ב דף קכ''ו ב' דמתנה שלא יחול שכו''ע, ודעת הרמב''ן והנמוק''י בסוגיין, והרשב''א בכתובות דף נ''ו א', והריטב''א בקידושין דף י''ט ב'' דאיירי דהתנה עמה ע''מ שתמחול על שכו''ע - וברשב''א מבואר דלכו''ע מהני כה''ג, ור''מ פליג משום דמפרש דכוונת הבעל שלא יחול חיוב שכו''ע - אלא דיעויין ברמב''ן בסוגיין דלמד''א דבאופן דלא ודאי קעקר מודה ר''מ דתנאו קיים, מהני אף כשמתנה שלא יחול שכו''ע.

**בשיטת התוס'**

יש לחקור לדברי התוס' האם לר''מ לא מהני משום דס''ל דדיני התורה ניתנו כמות שהם, ואין מציאות של קידושין בלא שאר כסות ועונה, או''ד דאע''פ שיכול להיות קידושין בלא שכו''ע, אין בכח האדם לעשות כן ולכן תנאו בטל, ומדברי הרמב''ן בסוגיין דכשלא ודאי קעקר מודה ר''מ דמהני תנאו שלא יחול שכו''ע מבואר דלכו''ע יש מציאות של קידושין בלא שכו''ע.

עי' בדברי הגרי''ז בהלכ' נחלות דחקר האם כתוב בדין מתנה על מש''כ בתורה תנאו בטל דאין בכוחו לשנות מדיני התורה, או דלמא שנאמר דין ביטול, שהתנאי נגד התורה בטל, והוי כלא התנה, והוכיח מהא דבלא ודאי קעקר דמהני תנאו דיש בכוחו לשנות מדיני התורה, אלא שהתנאי בטל כשודאי קעקר - ועי' תוס' הרא''ש דף נ''א א' שכתב 'דאי אפשר שתהיה אשתו בלא שאר כסות ועונה הלכך תנאו בטל' וצ''ע -.

יש לעיין בביאור של ע''מ שאין לך עלי וכו' לדעת התוס' - וכן לדעת הרמב''ן כשלא ודאי קעקר - היאך אמר לה הבעל, האם אמר שמקדש בלא שכו''ע, או שאמר לה הרי את מקודשת לי, ועושה תנאי שאם יחול שאר כסות ועונה שיתבטלו הקידושין, ואי נימא הכי אין מובן היאך סבור הוא שלא יחול שאר כסות ועונה אם לא עשה שיור בכדי שלא יחול שאר כסות ועונה - עי' חזו''א אה''ע סי' נ''ו סקי''ח -.

א. כתבו התוס' בכתובות דף נ''ו א' 'ע"כ בדכפליה לתנאיה איירי דאמר לה אם אין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת', ומבואר בתוס' דמהני רק ע''י פרשת תנאים, וכן מבואר בתוס' כתובות דף פ''ג א' ד''ה וכדרב כהנא, ובגיטין דף ע''ז א' ד''ה וכדרב כהנא, ובב''ב דף מ''ט א' ד''ה וכדרב כהנא, ובנזיר דף י''א א' ד''ה על מנת, וד''ה דהוי, וד''ה האי, וכ''כ הרמב''ן בקידושין דף כ''ג ב', ובב''ב דף קכ''ו ב', והריטב''א להלן דף צ''ד א', ובכתובות דף נ''ו א', ובב''ב דף קכ''ו ב', ועי' בתוס' בכתובות דף פ''ג ובב''ב הנ''ל ומפורש בדבריהם שלר''י רק ע''י תנאי נעקר דין התורה, אך שלא בדרך תנאי כו''ע מודו דא''א לעקור מדין תורה.

ב. כתב רעק''א 'ואלולי שאיני כדאי היה נ"ל דע"מ אינו בדרך תנאי רק שמקדש אותה בלי התחייבות שאר כסות ועונה והיא נתקדשה לו על אופן זה וכמו על מנת שאין לך אונאה דלא שייך לומר דהוא ענין תנאי דאם יהיה בו דין אונאה לא יהיה המכר מכר דא"כ אם יהיה אונאה יאמר הלוקח רוצה אני שיהיה בו דין אונאה ויתבטל באמת המכר, אלא ודאי דאינו בדרך תנאי אלא דמוכר בענין שלא יהיה ללוקח עליו דין אונאה והלוקח שמתרצה הוי כקנה בלי זכות זה דאונאה וסילק זכותו בזה', וכן נקט הנתה''מ סי' רי''ב סק''ד, ועי' שו''ת הרשב''א ח''ב סי' ק''מ דע''מ שאין לך עלי אונאה אין הכוונה לפרשת תנאים, אלא על מנת פירושו ובלבד שלא יהא לך עלי אונאה, וכן פירש בע''מ שלא שלא תשמיטנו בשביעית, ועי' ריטב''א קידושין דף כ''ג ב' שהביא כמה דוגמאות שעל מנת אינו תנאי אלא שיור עי''ש - וצ''ב בקושיית רעק''א הא מהני תנאו על הצד שירצה הלוקח במכר, דלא יוכל לתבוע אונאה, ואולי קושייתו על דברי הגמ' דמהני תנאי גם במכר לו שוה מאתים במנה, דכתב ר' יונה דאינו יכול לתבוע אונאה אלא רק לבטל את המקח, וא''כ לא הרויח מאומא בתנאו, אך לכא' באופן זה כיון שיודע הלוקח מהאונאה לא יהיה בו דין ביטול מקח, וממילא יהיה בו דין תביעת אונאה אף לר' יונה, אא''כ דין ביטול מקח ביותר משתות הוא מדין אונאה ויהיה אף במפרש זכות חזרה לקונה -.

ג. וצ''ב בדברי רעק''א היאך יכול לקדש בלא שכו''ע, דבשלמא בסילוק מירושה וכד' יש בכוחו להסתלק מהירושה, ולכן א''צ תנאי כמבואר בתוס' כתובות דף פ''ג א' ד''ה כדרב, אלא שיש לדון דלא מהני משום דהתנה על מש''כ בתורה, אך בשכו''ע הרי אין זה חלות של המקדש, דהרי חלות הקידושין הוא לקנותה, ולא להתחייב לה, אלא שאחר שקונה אותה חייבתו התורה בשכו''ע, והיאך ביכולתו לשייר שכו''ע, ועי' תוס' הרא''ש כתובות דף נ''ו א' - הובא בשטמ''ק שם - וז''ל 'דחייבתו תורה ממון על ידי דבר אחר **ולא מחמת שהעלה בדעתו לתתו** כגון שאר כסות ועונה **שחייבתו תורה** מחמת שקדשה סתם וכן כתובה' ועי' כעין זה בתוס' נזיר דף י''א א' ד''ה האי - ועי' אבני מילואים סי' צ''ב סקט''ז דגם בסילוק מירושה איירי בתנאי גמור דקידשה בתנאי שלא יירשנה, ועי' זכרון שמואל סי' ס''ג סק''ג - עוד יש לעיין היאך שייך שיור במכר לענין אונאה.

ד. כתב החזו''א אה''ע סי' נ''ו סקי''ג דמכח קושיה זו נקטו תוס' דאיירי בתנאי ולא בשיור, משום שאין בכוחו לשייר שכו''ע משום שאינו חלק מהקידושין אלא חלות שהתורה מחילה אחרי שנקנית לו, וכן נראה בדברי הגרי''ז בהלכ' נזירות, וקו''ש כתובות אות קע''ד - ובדעת רעק''א י''ל דמקדש חוץ מלגבי חיוב שאר כסות ועונה, וכמו שיכול לקדש חוץ מפלוני, דחל קידושין כלפי כל העולם חוץ מלגבי פלוני, ה''ה לא חל קידושין לגבי חיוב שאר כסות ועונה וצ''ע, ולכא' באונאה לכא' א''א לומר כן, דא''א לומר שלא חל במכירה כלפי דין השבת אונאה, וצ''ע -.

ה. וצ''ע אם אינו עושה שיור אלא רק עושה תנאי שאם יחול שכו''ע יתבטלו הקידושין, א''כ שיתבטלו הקידושין, והיאך חלים קידושין בלא שכו''ע אליבא דר''מ, דמאחר שהתבאר שהוא חלות של התורה, היאך ביכולת האדם לגרום שלא יחול שכו''ע.

ו. עוד צ''ב מהו תי' התוס' על מה שהקשו מדוע לר''י חלים קידושין עם שכו''ע, הא התנה שיתבטלו הקידושין ואין התנאי שמבטל הקידושין כנגד דין תורה, ועי' תי' הרמב''ן בקידושין דף כ''ג ב' ובב''ב דף קכ''ו ב'.

ז. מצינו בביאור הענין ב' דרכים, הגרשש''ק - כתובות סי' מ''ט וגיטין סי' ו' ושערי יושר ש''ז פט''ז והובא בחי' ר' שמואל בנדרים סי' ו' וסי' ז' - והקו''ש ב''ב אות רי''א ביארו דכיון שאם יחול חלות שכו''ע יתבטלו הקידושין, וממילא יתבטל חלות שכו''ע, הכלל בזה הוא שכל חלות שאם יחול יהיה זה סיבה לביטול החלות לא חל מעיקרא חלות זו, כמבואר בגיטין דף פ''ג, ולכן לא חל חלות שכו''ע, ונמצא שהתנאי גורם שלא יחול שכו''ע, ולכן התנאי נחשב כנגד התורה ולכן התנאי בטל והמעשה קיים, ואולי זה כוונת תי' התוס'.

ח. הגרי''ז ביאר דבכח התנאי לבטל חלות הגורם לביטול חלות הקידושין, והיה מקום לומר דהתנאי שבא לבטל את הקידושין אינו מבטל אלא מה שצריך הוא לבטל ודי שיבטל את החלות שכו''ע, אך לכא' זה אינו דאין כלל בכח התנאי לבטל חלות שאינו של הגברא, וע''כ צריך לבאר דהתנאי בא לבטל את הקידושין, אלא שבדיני התנאים נאמר שבכח התנאי לבטל חלות הגורם לביטול הקידושין, דבדיני התנאים נכלל שיקויים המעשה ולא יתבטל, ולכן התנאי מבטל את חלות שכו''ע כדי שיתקיים המעשה, ובזה נמי ניחא דהתנאי עוקר את חיוב שכו''ע, ולכן התנאי הוא כנגד התורה - ועי' בדברי הגר''ח פי''ג מהלכ' מכירה ומבואר בתו''ד שהתנאי עוקר את הדין וכך כתב 'ובהתנאתו חייל על החוב מעתה הך דינא שלא תשמטנו שביעית ... בהנישואין מיהא דחייל הך תנאה שלא יירשנה והפקעת דין ירושה שלו בתורת ודאי' - ויש לחקור בדברי הגרי''ז האם מכח התנאי אין חל חיוב שאר כסות ועונה, או שחל שיור בקידושין, אע''פ שאין האדם יכול לשייר, אך י''ל שעל ידי התנאי נוצר שיור, ולפי הביאור הנ''ל בדברי הגרי''ז שהתנאי גורם שיתבטל מה שגורם לביטול המעשה, לכא' סגי שלא יחול שכו''ע, ואין סיבה לומר שהתנאי גורם שיור.

ט. וא''ת וכי המקדש ע''מ וכו' יודע כל זה, וא''כ היאך סבור הוא שלא יחול שכו''ע ע''י התנאי, וצ''ל דודאי אם אינו יודע את דין הגמ' הרי הוא אומר שמחיל קידושין בלא שכו''ע, אלא שאינו יודע אם יועילו דבריו או לא ולכן גם עושה תנאי שאם כן יחול שיתבטל הקידושין, והברייתא הזכירה רק את התנאי משום שמה שאמר שמקדש בלא שכו''ע הם דברין בטלים ואין טעם לכתוב דבר זה בברייתא, ונכתב רק מה שגורם לדין, ולכן נכתב רק שעשה תנאי, ונמצא שהאדם חושב שע''י השיור לא יחול ורק עושה תנאי וכו' ובאמת אליבא דר''י רק התנאי גורם לכך שלא יחול, ואילו היה אומר רק שמקדש בלא שכו''ע היה חל שכו''ע, ורק משום שחשש והוסיף תנאי לא חל חיוב שכו''ע - ועי' ריטב''א להלן דף צ''ד א' שכתב 'דהא ר"מ תנאי כפול בעי **והכי אמר לה** אם יהא ליך עלי שאר כסות ועונה לא תהיי מקודשת ואם לאו תהיי מקודשת' ומבואר שאמר לה רק אם יהיה וכו' ולא שייר -

י. ולפי''ז ע''כ צ''ל ששייך שיחולו קידושין בלא שכו''ע, דאל''כ ולר''מ אין כאלו קידושין, אין התנאי כנגד התורה והתנאי לא יצליח לבטל את חיוב שכו''ע אלא התנאי יבטל את הקידושין, והיה צריך להיות שלר''מ לא יחולו הקידושין מכח התנאי, ולא שיחולו קידושין עם שכו''ע, משום שאין התנאי כנגד התורה.

יא. ולפי''ז באופן שמתנה שלא יחול דין תורה שאינו חלות, כגון שיאמר הריני מוכר ע''מ שלא יהיה איסור אונאה, י''ל שהתנאי יבטל את המכירה, משום שאין התנאי כנגד התורה, אלא התנאי שיתבטל המכירה, ועי' ריטב''א שהביא מהירושלמי דדבר שאינו של ממון כשהתנה ע''מ שתהיי מותרת בלא גט או יבום, ולכא' בזה לא שייך כל הנ''ל ואין מציאות של קידושין בלא צורך בגט, וא''כ בזה יתבטלו הקידושין, ורק אילו היה זה דבר של ממון היה שייך שלא יחול והתנאי היה גורם שלא יחול,

יב. אלא שלכא' בתוס' מוכח לא כך מדהקשו 'הריני נזיר ע"מ שאגלח בבית חוניו יגלח בבית המקדש ואם גלח בבית חוניו יצא ... כלומר שלא חלה עליו הנזירות והשתא אמאי והא מתנה על מה שכתוב בתורה הוא דאין גילוח אלא במקדש' ומבואר דאע''פ שהתנאי אינו גורם לשינוי הדין, אלא מבטל את המעשה שייך בו דין מתנה על מש''כ בתורה, ומשמע דתוס' לא ס''ל מכל הנ''ל אלא ס''ל דאף כה''ג הוי מתנה על מש''כ בתורה וכמו שכתבו לעיל מיניה דלא דמי לתנאי בני גד ובני ראובן, אלא דאכתי דברי האחרונים קיימים לדעת ר' יהודה דע''י התנאי בטל חלות חיוב דשאר כסות ועונה, אך לא נחשב לר''מ מתנה על מש''כ בתורה מחמת כן - וכן לכא' מוכח מע''מ שתאכלי בשר חזיר - וכן מבואר בדברי תוס' הרא''ש בסוגיין דף נ''א א' שנקט כתוס' בכתובות דאין הכוונה ע''מ שתמחלי לי, אלא ע''מ שלא יהיה בו שאר כסות ועונה, והקשה כקושיית תוס' מדוע התנאי שיבוטלן הקידושין הוא כנגד התורה ותי' כתוס' ובהמשך דבריו מבואר דלר''מ לא שייך קידושין בלא שאר כסות ועונה וז''ל 'דאי אפשר שתהיה אשתו בלא שאר כסות ועונה' ואפילו הכי בטל התנאי.

יג. הריטב''א בסוגיין הביא מהירושלמי דהמקדש אשה על מנת שלא תצטרכי גט או שלא תהיי זקוקה ליבם הו''ל דבר שאינו של ממון ובזה אף לר''י תנאו בטל משום שהתנה ע''מ שכתוב בתורה, ואף בזה שייך כל הנ''ל, דאילו היה תנאו קיים לא הייתה נופלת ליבום מכח התנאי, משום שאם תיפול יתבטלו הקידושין ולא תפול, אך לכא' בע''מ שלא תצטרכי גט לא שייך לומר כן, אך אולי י''ל שמכח התנאי יחול שיור, שאינה מקודשת לענין שצריכה גט, ולא מהני רק משום דהו''ל מתנה ע''מ שכתוב בתורה וצ''ע.

יד. בדף נ''א 'אמר לך רב אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה עד כאן לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה וקא מחלה אבל הכא מי ידע דמחיל' וצ''ב לדעת התוס' דהתנאי עוקר, ובדבר שבממון מהני תנאו, מה איכפת לן דלא ידע דמחיל, עי' שערי יושר ש''ז ז' פט''ז שביאר בדעת התוס' 'ורבי יהודה סובר דכיון שהיא מתרצית להתקדש על תנאי זה, אין זה נגד התורה, דבדבר שבממון אם תרצה אח"כ למחול מהני כמו כן אם מתרצית מעיקרא על תנאי זה אין זה עקירת דין תורה', ועי' בתוס' בסוגיין ד''ה הכא שהקשו שגם בכתובה לא יועיל כשמתנה ע''מ שאין לך כתובה משום דלא ידעה דמחלה, שמא תמות היא תחילה, ולא הקשו מכל מחילת כתובה, אלא רק במתנה ע''מ שלא יחול חיוב כתובה, ומפורש בתוס' - כ''כ הברכ''ש ב''מ סי' מ''ב סק''ב, וסק''ז - דאינו משום מחילה בטעות, אלא לא ידע דמחיל הוא רק חיסרון במתנה עמש''כ בתורה, וכנ''ל דדבר של ממון הוא רק בידע ומחיל, ולא כשיש לו ספק ולכן מוחל, ולפי''ז המוחל על האונאה אחר המקח לפני שנודע שיש בו אונאה מהני מחילתו - אך אם כוונת הגמ' כדברי הרמב''ן בכתובות דף פ''ג ב' ובשו''ת הרשב''א ח''ב סי' רע''ח, והריב''ש בשטמ''ק כתובות דף פ''ד א' דהו''ל מחילה בטעות משום שסבור שאין בו אונאה ולכן אין מועיל מחילתו, ועי' מחנ''א אונאה סי' ט''ז -.

טו. בספר התרומות שער ס''ד ח''א - והוא לשון הרמב''ן בשו''ת סי' ס''ד - מבואר דיש סברא מיוחדת באונאה דלא מהני כשאינו יודע שיש אונאה וז''ל 'ולענין אונאה שחלקו בין בסתם בין במפרש ההיא טעמא רבא הוא משום דבסתם ליכא מחילה, דהא כשאר כל מקח וממכר הוא דבכל מקח וממכר נמי כל אחד יודע שחברו מעלה בדמי ממכרו כמו שיוכל לעלות ורחמנא אמר לא תהוי מחילה בכדי שיראה לתגר או לקרובו' - הובאו דברי בנתה''מ סי' ס' סק''ד - ועי' ברכ''ש סי' מ''ב סק''ד בביאור הדברים.

**בשיטת הרמב''ן בסוגיין, והרשב''א והנמוק''י.**

א. יש לדון האם התנה שתמחול לו אחרי הקידושין על חיוב שכו''ע - כ''כ המל''מ בריש פט''ו מהלכ' אישות, ועי' מחנ''א אונאה סי' ט''ו - או שתמחול לו לפני הקידושין, או שכל תנאו אינו אלא שלא תתבענו כלשון הרמב''ן והריטב''א והנמוק''י בסוגיין לגבי אונאה 'שהתנה עמו שלא יתבע אונאתו' ואי נימא דמחלה לפני הקידושין הקשה המל''מ - הנ''ל - דהוי דשלב''ל, וגם אם מוחלת אחרי הקידושין יש לדון דלא מהני מחילתה, משום שחלות הקידושין הם הסיבה לחיוב שכו''ע, וא''כ אף אם נמחל חיובו, יחול שוב, וצ''ל דאין סיבה כל רגע ורגע, אלא רק בזמן שחלים הקידושין יש סיבה לחיוב שכו''ע - וכך לכא' מבואר במל''מ פ''ו מהלכ' אישות ה''י, ועי' ברכ''ש סי' ל''ז ד' דבחיוב מזונות לא מהני מחילה אחרי הנישואין משום שכל יום מחדש חל חיוב מזונות ולחד מד''א בכתובות דף מ''ז ב' שארה אלו מזונות - ועי' קצוה''ח סי' ר''ט סקי''א, וסי' רכ''ז סק''ט, אבני מילואים סי' צ''ב סקט''ז, ויש לדון אם כוונת הראשונים שתמחול כעת, או שתמחול אחר הנישואין עי' בקצוה''ח הנ''ל, ובמל''מ פט''ו מהלכ' אישות ה''א, ועי' חזו''א אה''ע סי' ס''ה סקי''א, וחי' ר' שמואל ב''ב סי' כ''ח אות ד' - ועי' ברמב''ן בב''ב דף קכ''ו ב' שהביא בתחילת דבריו דהתנאי היה ע''מ שתמחל, ונראה בדבריו שם שהכוונה שתמחל ולא יחול, אךלא איירי בע''מ שתמחל אח''כ עי''ש.

ב. יש לעיין היאך איירי בברייתא, כשמחלה על שכו''ע או כשלא מחלה, אי איירי במחלה אמאי לא מהני מחילתה, ומדוע חייב בשכו''ע, ואי לא מחלה מדוע התנאי נחשב לתנאי על מה שכתוב בתורה, הרי רק התנה שאם לא תמחול שיתבטלו הקידושין, ואי נימא דלר''מ לא מהני מחילתה משום שהמחילה הוא כנגד דין תורה, והתנה שתמחול ויחול המחילה, מדוע התנאי בטל, הרי אין התנאי כנגד דין תורה, ואולי י''ל דע''י תנאו הרי היא מוכרחת למחול ולהפקיע חיוב שכו''ע כדי שיחולו הקידושין, ונמצא שהתנאי גורם להפקעת דין תורה, ולפי''ז צ''ל דאיירי כשלא מחלה, או אפי' אם מחלה הרי זה מחילה בטעות משום שמחלה רק משום שסבורה שאם לא תמחול יתבטלו הקידושין.

ג. בדף נ''א 'אמר לך רב אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה עד כאן לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה וקא מחלה אבל הכא מי ידע דמחיל' וצ''ב לדעת הרמב''ן, שהתנה ע''מ שתמחול, א''כ אחר שנודע לו ומחל מדוע לא מהני, ואם אחר שנודע לו אינו מוחל מדוע שלא יתבטל המכירה ע''י התנאי, ולכא' מוכח דאיירי שהתנה שימחול לפני המקח ולא מהני משום דהוי מחילה בטעות, אך צ''ב היאך מהני לפני המקח הא הו''ל דשלב''ל.

ד. ולכא' מוכח מכאן - לכא' כן הוא כוונת הקצוה''ח בסי' ר''ט סקי''א - דכוונת הרמב''ן אינו לחלות מחילה, אלא על דרך מש''כ הריטב''א בדף צ''ד א' דמתנה ש''ח להיפטר מן השבועה וכו' אינו נחשב למתנה על מש''כ בתורה אף לר''מ, משום שרק במקום שיש לאו קפיד רחמנא בהו, משא''כ בשומרים 'לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם, אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה' ועל פי זה י''ל דאע''פ שהרמב''ן שם לא פירש כן, כל זה רק לדעת ר''מ, אך לדעת ר''י י''ל דאף במקום שיש לאו לא קפיד רחמנא היכא שהאדם שהדבר לטובתו אינו חפץ בכך - ולא כשומר וכו' שמהני אף כשהשומר אומר שלא יחול חיוב שבועה - וכמו ששומר שאינו רוצה להתחייב בשבועה לא החילה התורה דין שבועה בשמירתו לדעת הריטב''א אף לר''מ, כך אליבא דר''י - אף לדעת הרמב''ן - היכא דהאשה אומרת שלא יחול שכו''ע, אין חל חלות שכו''ע, וכמו שבמתנה ש''ח וכו' לא איירי בתנאי אלא מגלה בדעתו שאינו חפץ בחיוב שבועה, וכל שגילה בדעתו לא חל חיוב שבועה, כך גם חיוב שכו''ע אין חל כשהאשה מגלה בדעתה שלא יחול שכו''ע - ועי' ברמב''ן בב''ב דף קכ''ו ב' שכתב 'שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה', אלא שהרמב''ן שם פירש כתוס' שאמר ע''מ שלא יחול שכו''ע, ולא כשאמר ע''מ שתמחלי לי - ועי' מל''מ פכ''ג מהלכ' אישות ה''א שכתב 'עוד צידד מהראנ"ח שם דשמא אין חילוק בין דאורייתא לדרבנן ... כגון מזונות ושאר כסות ועונה בכולהו מצי להסתלק כיון דמעשיו הם הגורמים והם לטובתו **ואי אפשי בתקנת חכמים לאו דוקא**' ולפי''ז ניחא דברי הגמ' דבלא ידע דמחיל לא מהני, דרק היכא שהוא יודע שיש חיוב ומוותר עליו, הדין כן, ולא היכא שאינו יודע שיש אונאה, ולפי''ז י''ל דאף אם אינו נחשב מחילה בטעות, מכיון שיודע שיש צד שיש בו אונאה, אפילו הכי החידוש של ר''י שלא חל כשמוותר על דין אונאה, לא נאמר רק היכא שיודע ומוותר, ולא היכא שלא היה מוותר אילו היה יודע שיש בו אונאה, ולפי''ז המוחל על האונאה אחר המקח לפני שנודע שיש בו אונאה מהני מחילתו - אך אם כוונת הגמ' כדברי הרמב''ן בכתובות דף פ''ג ב' והריב''ש בשטמ''ק כתובות דף פ''ד א' דהו''ל מחילה בטעות וביאר הריב''ש משום שסבור שאין בו אונאה לא יועיל מחילתו, וא''כ לשיטת הרמב''ן א''א לומר כנ''ל, אלא רק בשיטת שאר הראשונים שנקטו כהרמב''ן דהכוונה ע''מ שתמחלי -.

ה. ולפי''ז צ''ל דאף ר''מ מודה לזה, אלא דס''ל דהתנאי הגורם לאשה לוותר על חיוב שכו''ע הוא כנגד התורה, והתנאי בטל, וכיון שהתנאי בטל, אף חל שכו''ע אע''פ שויתרה על כך, משום שרק כשעדיף לה שלא יחול לא חל, ועדיף לה רק אם התנאי קיים ויתבטלו הקידושין, משא''כ לר''מ שהתנאי בטל.

ו. ולפי''ז לא נח' ר''מ ור''י אלא כה''ג, אך במתנה עמה שתמחול לו אחרי הקידושין על שכו''ע, או אחרי המכירה על חיוב השבת אונה לכו''ע תנאו קיים משום שאינו כנגד דין תורה, אך הובא לעיל שהמל''מ נקט שנח' אף בכה''ג, ולכא' גם לדברי המל''מ יש לו דרך להיפטר מאונאה ע''י שיתנה עמו שאם לא יתן לו מתנה כשיעור האונאה בטל המקח אם יתבע ממנו אונאה, וכעין זה בשאר כסות ועונה יתנה עמה שמקדשה ע''מ שתתן לו אלף אלפי זהובים אם תתבע ממנו שאר כסות ועונה וצ''ע.

ז. ולכא' כך מוכח בדברי הרא''ש שכתב שמח' ר''מ ור''י הוא מח' גם לענין איסור אונאה, וצ''ב הא לא נח' ר''מ ור''י אלא אם בדבר שבממון תנאו קיים או לא, והיאך משפיע תנאו על איסור אונאה אם אין האיסור נובע מכח הממון - ואכן תוס' לשיטתם דהתנה ע''מ שלא יחול בו דין אונאה כתבו בשם ר' שמואל דלא מהני התנאי להפקיע איסור אונאה, משום שאין איסור אונאה חלות שנאמר בו שאינו חל מכח התנאי - ולכא' מוכח בדברי הרא''ש דתנאו הוא שהמתאנה יאמר שלא יחול דין אונאה, ולא חל דיני אונאה אלא ברצונו של זה, ובכלל דיני אונאה איסור אונאה, דלא אמרה תורה שיש איסור אונאה אלא ברצונו של זה, וכמש''כ הראשונים דאף בדאו' שייך אי אפשי וכו', ודבר של ממון אינו דוקא ממון אלא כל דבר שניתן למחילה.

ח. לפי מה שנראה בראשונים בסוגיין שהתנה שלא יתבע ממנו אונאה, ולא שימחול על האונאה, וצ''ל דכמו שלר''מ לא מהני תנאו משום שגורם עי''ז שיהיה מוכרח לא לתבוע דין השבת אונאה כדי שלא יבוטל המקח, כך גם לר''י לא חשוב דבר שבממון אא''כ יודע בשעת המכירה שיש אונאה ומוכן לתנאו, ועי' ברמב''ן כתובות דף פ''ג ב', ובשטמ''ק שם דף פ''ד א' בשם הריב''ש.

ט. כתב הקצוה''ח סי' רכ''ז סק''ט דבאונאה של''מ תנאו אף לר''י משום דלא ידע דמחיל, לשיטת התוס' התנאי בטל והמקח קיים, אך לשיטת הרמב''ן דהתנה ע''מ שימחול, כיון שאין התנאי כנגד התורה לר''י, אלא דל''מ מחילתו משום מחילה בטעות, א''כ התנאי אינו בטל ואם יתבע אונאתו יתבטל המקח, ולפי המבואר באות ו' דבכה''ג אינו דבר שבממון לכא' בטל התנאי - ועי' נתה''מ סקי''ג שחלק על הקצוה''ח ועי' נתה''מ חידושים סקכ'א - ורק לפי המבואר באות ד' אין בטל התנאי, ובקצוה''ח נראה שהתנאי הוא שלא יתבע אונאה, ולכא' אם התנאי הוא שהקונה יבטל את דין אונאה, כיון שלא ביטל משום דהוי טעות לכא' יבוטל המקח אף אם אין תובע אונאה.

י. עי' רעק''א בב''ב דף קכ''ו ב' דהקשה על הצד שלא מועיל תנאי לעקור דין תורה, אלא רק ע''מ שתמחלי, מהמבואר בפאה ספ"ו אם אמר הריני קוצר ע"מ מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה, וכ' הרמב"ם העיקר שבידינו דכל המתנה עמשכ"ב תנאו בטל אלא בדבר שבממון עכ"ל, והרי בפיאה דל"ש ידע ומחיל בכה"ג גם בממון לא מהני וצ"ע.

------------------------------------------

מי ידע דמחיל

מצינו ג' דרכים בראשונים בביאור דברי הגמ'

א. הרמב''ן פי' דהו''ל מחילה בטעות, דסבור שמבין ויודע שאין בו אונאה.

ב. תוס' כתבו כן גם לגבי מחילת כתובה, ולא הקשו על כל מחילת כתובה אלא רק בדין מתנה על מש''כ בתורה, ומבואר בתוס' - כן הוכיח הנתה''מ סי' רכ''ז סקי''ג - דאינו דין במחילה, אלא דין במתנה על מש''כ בתורה, דלא מהני לר' יהודה אלא בידע ומחיל משום שרק בכה''ג הוי כדבר שבממון, דדבר שבממון מהני משום דאתיהיב למחילה, ומהני רק כשמוחל, ובלא ידע דמחיל חסר במחילה, אע''פ שבעלמא אינו נחשב מחילה בטעות כה''ג, דטעות אינו אלא כשאינו יודע אפי' שיש צד, אך באונאה יודע שיש צד שיש בו אונאה, ואין מחילתו בטעות, אך לדין מתנה על מש''כ בתורה לא די בכך, ומהני רק במחילה גמורה, וזה רק כשמוחל אף כשיודע, ולא די במה שמוכן למחול מחמת הספק - וכנ''ל דבספק מוכן, משום שיש לו צד שלא יפסיד, אך אילו היה יודע שיש בו אונאה לא היה מוכן.

ג. בספר התרומות מבואר שהוא דין רק באונאה, וז''ל 'ולענין אונאה שחלקו בין בסתם בין במפרש ההיא טעמא רבא הוא משום דבסתם ליכא מחילה, דהא כשאר כל מקח וממכר הוא דבכל מקח וממכר נמי כל אחד יודע שחברו מעלה בדמי ממכרו כמו שיוכל לעלות ורחמנא אמר לא תהוי מחילה בכדי שיראה לתגר או לקרובו' ולכא' כוונתו דכיון שאמרה תורה פרשת אונאה אע''פ שמוכן מספק, מה יוסיף לן שמתנה וכו' הא בכה''ג אמרה התורה פרשת אונאה, ונחשב תנאי כנגד התורה, ולא דמי לשאר המקומות שאין קפידה לתורה היכא דמוכן אידך לכך.

ד. בחי' ר' מאיר שמחה כתב דבאופן שמתנים זה עם זה שמי שיתאנה לא יהיה בו דין אונאה 'אפשר דמקנין ומחלי אהדדי שפיר וגמיר ומחיל בלב שלם כל אחד עבור שלא יתבע אם נתאנה חבירו מחיל שאם נתאנה הוא ג"כ לא יתבע' ולכא' י''ל כן לכל הדרכים הנ''ל, אלא שיש לדון לדברי התוס' דלא סגי בלב שלם, אלא צריך שידע וימחול, וכאן אילו היה יודע לא היה מוכן וצ''ע.

ה. בעלמא היכא דמתנה על מש''כ בתורה המעשה קיים ותנאו בטל, וכאן אם אמר ע''מ שתמחול, כתב הקצוה''ח סק''ט שאם לא ימחל אחר שנודע לו שיש אונאה יבוטל המקח, דכיון שכל הטעם כאן לדעת הרמב''ן הוא משום מחילה בטעות, א''כ אין התנאי נחשב כנגד התורה, וא''כ התנאי קיים ויהיה חייב למחול אם ירצה שלא יבוטל המקח - רק לר' יהודה, אך לר''מ הוי מתנה ע''מ שכתוב בתורה בכ''ג, והתבאר שכיון שהתנאי גורם שיהיה מוכרח למחול ויהיה אונאה נמצא שהתנאי גורם לאונאה - משא''כ לדעת התוס' - כ''כ הנתה''מ סקי''ג - שנחשב כה''ג מתנה ע''מ שכתוב בתורה אף לר''י התנאי בטל.

ו. עי' נתה''מ סי' רל''ב סק''ב דסברת לא ידע דמחיל אינו אלא כשצריך דין מחילה כגון באונאה, אך במום ומכר לו כפי ששוה והתנה ע''מ שלא יהיה בו דין ביטול מקח מהני תנאו ולא שייכא סברת לא ידע דמחיל משום שאין כאן צורך במחילה, ולכא' הוא כן רק אם לא ידע דמחיל ענינו מחילה בטעות.

ז. עי' בחרח''ה הלכ' מכירה שכתב בדעת הרמב''ם דפירושו של לא ידע דמחיל הוא דרק היכא שבודאי חל הדין ע''י תנאו מהני, ולא היכא שבשעת החלות לא ודאי חל הדין, ובאונאה אם אין בו אונאה לא חל שום דין במכירה, ורק אם יש בו אונאה בטל חיוב השבת אונאה ע''י התנאי, משא''כ ע''מ שלא יירשנה אע''פ שיתכן וימות קודם, ודאי חל הדין באישות שאין בו דין ירושה וכל כה''ג נחשב ידע ומחיל.

-----------------------------------

מתנה על מה שכתוב בתורה

א. כתובות ריש פרק מהכותב דלא מהני סילוק מירושה משום דהוי מתנה על מש''כ בתורה.

ב. נזיר דף י''א א' 'אמר הריני נזיר על מנת שאהא שותה יין ומיטמא למתים ה"ז נזיר ואסור בכולן מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל'.

ג. גיטין פ''ד ב' 'הרי זה גיטך ע"מ שתאכלי בשר חזיר' ודנה הגמ' שם מדוע אינו מתנה על מש''כ בתורה.

ד. קידושין דף י''ט ב' 'המוכר את בתו ופסק על מנת שלא לייעד נתקיים התנאי דברי ר"מ וחכ"א אם רצה לייעד מייעד מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל'.

ה. ב''מ דף צ''ד א' 'מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם' ושאלה הגמ' שם היאך מהני הא הוי מתנה עמ''ש בתורה.

ו. ב''ב דף קכ''ו ב' 'האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה'.

ז. ב''ב דף ק''ל א' 'האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה'.

ח. מכות דף ג' ב' 'האומר לחבירו ע"מ שלא תשמטני שביעית שביעית משמטת' ושאלה הגמ' שם מדוע אינו מתנה על מש''כ בתורה.

ט. ב''מ נ''א א' 'האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה' ודנה שם הגמ' בדין מתנה על מש''כ בתורה.

י. בפאה פ''ו מי''א 'אם אמר הרי אני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני אטול יש לו שכחה' ובירושלמי שם 'שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל'.

יא. הריטב''א בסוגיין הביא מהירושלמי דהמקדש אשה על מנת שלא תצטרכי גט או שלא תהיי זקוקה ליבם הו''ל דבר שאינו של ממון ובזה אף לר''י תנאו בטל משום שהתנה ע''מ שכתוב בתורה.

-----------------------------------

יש לעיין במלוה ע''מ שאין לך דין השבת ריבית, אלא דלכא' ביד הלוה לבטל את התנאי ובטל ההלואה והקציצה וממילא אין חייב את הריבית, אך אכתי י''ל דמתנה עמו שאם לא ישלם ריבית אסור לו להשתמש במעות והרי הוא גזלן בכך, וצ''ע.

יש לעיין במוכר לו בתנאי שאם יתבע ממנו אונאה יתן מאה מנה לצדקה, ואם לא יתבטל המקח, או אומר שאם יתבע ממנו אונאה יתן לו מאה מנה ואם לא יתבטל המקח.

בסברת ודאי קעקר עי' באריכות בדברי הגר''ח הלכ' מכירה.

לכא' צ''ב מדוע אינו ודאי קעקר הא המאנה יודע שיש בו אונאה, עי' בריטב''א שביאר דיתכן ששוה לקונה לקנותו במחיר זה והיה אומר לדידי שוה לי ואין כה''ג איסור ודיני אונאה כמבואר כבר בריטב''א בקידושין בסוגיית לדידי שוה לי, ולכן אין המוכר ודאי קעקר

לכא' מתנה על מה שכתוב בתורה אינו דווקא דין בתנאי, אלא דלא מהני מעשיו לעקור דין תורה מהאומר שלא יירשני בני דאינו ע''י תנאי, אולם עי' נתה''מ סי רכ''ז סק''ד שכתב 'וכן מוכח בדברי תוס' כתובות נ"ו ד"ה ה"ז מקודשת, גבי הא שהקשו דלא יהא אדם יכול למחול חובו על תנאי, משמע דמחילה בלא תנאי מהני, מוכח דמחילה בתנאי גרע ממחילה סתם, וע"ש'.

עי' בספיקו של רעק''א במפרש ומכר לו שוה מנה בר' ואיגלאי דהיה שוה רק צ''ט, האם נחשב לאונאה פחות משתות, או לאונאה יותר משתות.

במפרש לר''מ דלא מהני תנאו ויש בו אונאה, לכא' אע''פ שהוא יותר משתות אין דין ביטול מקח אלא רק דין תביעת אונאה - אף לר' יונה דביותר משתות אין דין תביעת אונאה לכא' הוא רק משום שיש בו דין ביטול מקח -.