יז. שבועת השומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שומרים

ה' אב תש"ע

**בעניני שבועת השומרים**

**א]שיטות הראשונים בסוגיא דרמב"ח וריבר"י לענין שבועת השומרים**

**ב]האם איכא חיוב שבועה כשהמפקיד טוען ברי**

**ג]מהו חיוב השומרים מדאוריתא**

**ד]האם שבועת אינו ברשותו היא מדאוריתא**

**ה]בדין שומר שמשלם למה השבועה שאינו ברשותו היא רק מדרבנן**

**ו]בנידון לענין זולא בלא ידוע מתי נאבד החפץ האם יש חיוב שבועה דאוריתא**

**ז]ביאור דינא דהרמ"ה דבויכוח האם החפץ שנאנס זהו הפיקדון אין חיוב שבועה**

**ח]בטעם דאין חיוב שבועה על החזרתי ובויכוח האם היה תנאי**

**ט]בויכוח מה צורת השמירה שצריך לשמור ובסוגיא דב"מ מ"ב.**

**י]בדינא דאיסי דיש ראיה צריך להביא ראיה**

**שיטות הראשונים בסוגיא דרמב"ח וריבר"י לענין שבועת השומרים**

א]עיין ב"ק ק"ז. דאיכא מחלוקת תנאים האם אמרינן עירוב פרשיות והפסוק כי הוא זה הולך על פיקדון או על הלואה וע"ש הגירסא ונאמרו בזה כמה דיעות דעת רש"י דר' חייא בר יוסף ס"ל שבפקדון אדם מעיז א"כ גם כופר הכל חייב שבועה והראשונים תמהו עליו מהרבה מקומות ודעת ר"ת שכוונת הגמ' שהפסוק מדבר גם על פקדון וגם על הלואה ולפ"ז גם בפקדון צריך מודה במקצת וצריך פרה אחת שמודה ופרה אחת שאומר שזה נאנס ודעת ריב"א וכן הוא בכל הראשונים שבנאנסו לבד יש גם שבועה והדין מודה במקצת זה רק בהלואה ומה שהגמ' אומרת כדרבה הכוונה שזה ראיה שכיון שמיגו עוזר לפטור משבועה ממילא כאן שהוא מעיז אם צריך מודה במקצת א"כ תמיד הוא יהיה פטור והגמ' מבארת שבסוג טענה של פקדון דהינו נאנסו בזה לא צריך מודה במקצת

ועיין רמב"ן שלמאן דלא ס"ל עירוב פרשיות ס"ל שצריך שני פרות אחת של הודאה ואחת של נאנסו דהינו שדינו של רמב"ח זה עוד חידוש אבל אין זה מוכרח וכן ברש"י על התורה כתב שיש פרה של הודאה ופרה של נאנסו והנה משמעות הראשונים שזה דין מודה במקצת רגיל וצ"ע הרי צריך טענת ברי ועיין שבועות שהארכנו שמוכח שזה לא רק על מה שמודה אלא גם על מה שכופר ובהכרח שזה לא רק מצד משיב אבידה וא"כ כאן שעל הבהמה שנאנסה המפקיד לא טוען ברי א"כ למה יש כאן שבועה וצ"ל שזה וודאי נתחדש כאן שבשומרים שגם תביעה זו היא סיבה לשבועה אלא שלא לומדים מזה לתמיד דמסתבר שללא דררא ותביעת וודאי אין דין שבועה ועדין צ"ע

ובגמ' מבואר שרמב"ח ס"ל שארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת ובגמ' ב"מ ה. מבואר שלדבריו צריך שלש פרות ודעת רוב הראשונים שגם הוא מודה ששני פרות שאחת הוא כופר ואחד הוא מודה יש שבועה אלא ששבועת השומרים של נאנסו אין אלא בשלשה פרות והנה בגירסתינו בב"מ צ"ז.מבואר שהגמ' לומדת מהא דנאנסו זה לא סיבה לשבועה ה"ה איני יודע לא חשיב כפירה וביאר רש"י והרמב"ן שצריך כפירה גמורה והטעם שמה שאומר שנאנס זה לא כפירה גמורה עיין רש"ש שדן שכל שאחד מהם לא ברי אין זה כפירה גמורה ולכן באיני יודע שהנתבע לא ברי או בנאנסו שהתובע לא ברי לכן אין שבועה אמנם עיין ריטב"א ב"מ ה. שכתב שגם אם התובע ברי אין זה כפירה שזה לא דומה לתביעה של הלואה וצ"ב הטעם ועיין חידושי הר"ן שכתב כיון שמודה בעיקר הפיקדון ורק מתווכחים אם זה נאנס וצ"ב והנה צ"ב למה הראשונים לא ביאור שהסיבה כי אין תביעה של ברי על נאנסו אבל אם היה תביעה של ברי באמת היה חייב וצ"ל שכיון שהדיוק מהלשון כפירה במקצת בהכרח שזה סברא בעצם שטענת נאנסו זה לא חשיב כפירה ולא שחסר מצד התביעה וצ"ע

והנה בגמ' לגירסתינו מבואר שאם יש שלשה פרות ועל אחת אומר איני יודע הוא משלם ועיין ראב"ד שנקט שאפילו שעל גלגול שבועה אין מתוך בכל אופן כאן חשיב מעיקר השבועה ויש על זה מתוך וכן נקט לענין נאנסו שכה"ג שיש תביעה וכפירה גם זה מעיקר השבועה והנפק"מ בזה שזה מעיקר השבועה שגם אם ימחל על הפרה של ההודאה יהיה פטור ובדבריו משמע אפילו אם ימחול לגמרי אמנם הבעל המאור נקט שזה רק אם ימחול על השבועה ולא אם ימחול על התביעת ממון ולכאורא יסוד מחלוקתם האם זה רק נצרך בתור יצירת הדררא או שזה חלק מהמחייב שבועה בפועל והרמב"ן נקט שלענין איני יודע אין בזה סברא ובתשובות הראב"ד חזר בו מכח זה וס"ל שבהכרח שיש מתוך בגלגול אמנם יש ראשונים שהעתיקו דבר זה שגם באיני יודע כה"ג שיש כפירה והודאה יש בזה חיוב שבועה מעיקר הדין ולא מצד גלגול ולכן יש על זה מתוך

והנה הרמב"ן כתב שגירסא זו אינה נכונה ובאמת אפילו אם נאנסו זה לא סיבה לשבועה אלא צריך שלש פרות אבל איני יודע זה כפירה וזה מחייב שבועה ויש בזה מתוך וע"ש שנקט שבאמת השבועה על נאנסו זה רק מדין גלגול ולא שנתחדש פה דין שבועה חדש אלא שנקט שיש מתוך בגלגול גם בתביעת שמא ואפילו אם בעלמר בתביעת שמא אין מתוך אבל כיון שהוא צריך לדעת איך זה קרה והוא לא יודע כה"ג הוי פשיעה מצידו ויש מתוך ע"ש [אמנם בפשוטו הרמב"ם חולק על זה וס"ל שגם כה"ג אין מתוך והארכנו בזה במקום אחר] אמנם הראשונים אחרים נקטו שכה"ג זה חוזר לדין עיקר השבועה

אמנם עיין תוס' בב"מ שנקטו שזה וודאי שאיני יודע חשיב כפירה ואין מי שחולק על רבא אלא שס"ל לגמ' שיש גזה"כ שצריך שלש פרות ואי אפשר שאותה פרה יהיה בה גם הכפירה וגם הנאנסו והנה משמעות דבריהם שגם אם בפקדון אין חיוב שבועה על כפירה והודאה לבד אלא צריך גם נאנסו אבל בהלואה וודאי שיש חיוב מודה במקצת גם ללא נאנסו דהרי לא שייך שם נאנסו אלא שצ"ב הסברא לחלק בזה

עיין רמב"ן בשבועות מ"ה שהקשה לרמב"ח שצריך שלש פרות ונאנסו והודאה זה לא סיבה לשבועה א"כ בפרה שכופר יכל לומר נאנסו ויש לו מיגו להיפטר משבועה וכתב שבהכרח שרמב"ח ס"ל שלא אומרים מיגו לאפטורי משבועה שכיון שחוששים שמשקר תמיד יש שבועה ובזה ביאר את הגמ' כאן שאומרת כדרבה דהינו שמרבה ס"ל שאומרים מיגו לאפטורי משבועה א"כ בהכרח שלא צריך שלש פרות דאל"כ תמיד יש מיגו

אמנם עיין תוס' בב"ק שהקשו למה שלא יהיה נאמן במיגו שהיה אומר נאנסו על הכפירה ותירצו שמדובר שהיא לפנינו ולכן חייב לכפור ולא יכול לומר נאנסו ולפ"ז כו"ע מודים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה

**האם איכא חיוב שבועה כשהמפקיד טוען ברי**

ב]עיין ש"ך שכתב שכיון דמבואר בסוגין שהסיבה לנאנסו כי זה לא כמו טענת הלואה כיון שהוא מעיז כי המפקיד לא יודע א"כ במקום שהוא ידע כגון שטוען ברי לא יהיה שבועה ועוד טען שהרי כה"ג שהוא מעיז א"כ יש לו מיגו שהיה כופר הכל דהוא הרי בן כה מעיז ואומר שזה נאנס והוא יכל לומר שלא נתן לו וכדו' אמנם עיין רמב"ן שבועות מ"ב: שכתב מפורש שגם בטענת ברי יש שבועה והוסיף שגם טענת הש"ך שכה"ג הוא מעיז זה לא טענה כי יתכן שבאמת מה שבעל הבית טוען שזה לא נאנס בזה הוא משקר ולא יודע מכלום אמנם בזמן אחר אולי זה באמת נאנס ע"ש וכן בריטב"א לעיל ה. כתב מפורש שבמפקיד טוען ברי שזה לא נאנס רק לרמב"ח אין שבועה כי זה לא כפירה ומבואר שלדידן יש שבועה ובעיקר הדבר האם במקום שאין אדם מעיז זה סיבה לפוטרו בשבועה עיין בתוס' ב"מ ג: דנראה דחייב שבועה ובראשונים שם משמע כהש"ך

והנה היה מקום לדון שלא רק מצד שמה שלא מעיז זה פוטרו משבועה אלא שלא נתחדש שבועת השומרים במקום שהתובע ברי אמנם עיין רמב"ם פ"ו מהלכות שאלה ה"ח דמפורש בדבריו שגם על זה יש שבועה אלא דשם אירי שאין הסברא של אין אדם מעיז כי מודה בחלק מהתביעה

ועיין עוד ברמב"ם פ"ב מטוען ונטען ה"ד דמבואר דבחשוד אם המפקיד טוען ברי יש שבועה והוא נשבע ונוטל ומבואר שמעיקר הדין גם כה"ג יש שבועה על השומר ועיין ש"ך מה שדחה בזה ובקצוה"ח ונתה"מ שם

**מהו חיוב השומרים מדאוריתא**

ג]מבואר בגמ' ששלשה שבועות משביעים אותו אחד שלא פשעתי ושלא שלחתי בה יד ושאינו ברשותו ועיין רא"ש בפרק המפקיד סימן ו' וסימן כ' שהביא נידון האם שבועה שלא פשעתי זה מעיקר השבועה או שזה רק מצד גלגול והכריע שזה מעיקר השבועה ובדעת הרמב"ם נחלקו האחרונים

והנה הקצוה"ח וכן משמעות הש"ך בדין שומר שמסר לשומר שנקט שאם זה גלגול שבועה א"כ השבועה דאוריתא שהחפץ לא קיים ברשותו אבל אם יהיה עידים שזה מת אפילו שלא יודעים האם זה מת בפשיעה או לא בכל אופן אין חיוב שבועה ורק במקום שאין עדים מדין גלגול שבועה הוא צריך להישבע וכן נקט בחידושי הגרעק"א ולפ"ז כתבו ששומר שמסר לשומר אם הבהמה מתה לפנינו אין לחייב את השומר הראשון אלא שנקטו שאם היא לא לפנינו הוא חייב שבועה וצ"ע למה שלא ישבע רק שזה לא אצלו ואפילו שהוא לא יודע אם זה אצל השומר או לא הוא יהיה פטור וצ"ע אמנם אם נימא שכל הסברא היא מצד שאל לנו לחדש דבר שלא בפנינו ולכן שבועה שאינו ברשותו זה דאוריתא כי יודעים שזה היה ברשותו ועכשיו לא נותן את זה א"כ ה"ה כאן שהי זה ברור שזה היה אצל השומר ועד כמה שרוצה להיפטר בטענה שזה לא שם הוא צריך שבועה על זה

עוד יתכן לפי מה שחידש הנתה"מ שכל שהשומר לוקח לעצמו חשיב שנתינת השומר הראשון לשני זה עצמו מעשה היזק א"כ יש לחיבו מצד שהוא הזיקו וזה בכלל השבועה שזה לא אצלו ולא אכלו בתור מחייב גמור ולא רק בתור פשיעה אמנם בפשוטו כל שבעצם הנתינה לשומר אין כאן נזק כי השומר מתכונן להחזיר לבעלים אפילו אם אחרי זה נתחדש סיבה שהוא לקח לעצמו אין המסירה עליו מעשה נזק בעצם וכדמוכח מהגמ' שכל לא ידענא פשיעותא ומשמע שהחיוב רק מצד פשיעה ולא שיש כאן מזיק גמור בזה שהטמין הדבר ובאמת הנתה"מ ביאר שכוונת הגמ' מצד מזיק אמנם במאירי שם מפורש שלא כדבריו

אמנם הנתה"מ והחזו"א כתבו שזה וודאי שגם מאורעות החפץ זה בכלל החיוב שבועה ורק הסברא שאין חיוב על פשיעה מצד שמהיכי תיתי לומר שפשע כיון שהוא חייב לשמור טוב ואפילו שצריך להישבע שזה לא אצלו זה מצד שכיון שרואים שזה לא נמצא ממילא יש לפנינו ספק שזה אצלו אבל עד כמה שזה לא פה למה לומר שפשע ועשה שלא כדינו הרי אולי זה נאנס ולכן אין שבועה והנתה"מ כתב מכח זה דבשואל וודאי צריך שבועה שמתה מחמת מלאכה ולא נאנס וכן עיין חזו"א שבשומר שכר שמסר לשומר חינם וודאי שיש חיוב שבועה שהיה אונס כיון שמהיכי תיתי שהוא שמר שמירה יותר מדינו ע"ש ובזה מיושב קושית הגר"א קוטלר מהרמב"ם דבבא ארי וטרף שיש ספק האם אם היה שם היה יכול להציל דחייב לשלם וביאר הש"ך שזה מצד מתוך דשם הרי הספק ברור לפנינו ולא צריך לחדש פה פשיעה חדשה

אמנם פשטת הרמב"ם בכמה דוכתי שצריך שבועה גם שלא פשע וכמו שנקט הרא"ש מהירושלמי א.עיין פ"ו משאלה ה"ג וז"ל ש"ח שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בה יד עכ"ל ומבואר שרק שליחות יד זה גלגול אבל לא השבועה שלא פשע וכן מוכח מפ"א דשכירות ה"ד ופ"ג משכירות ה"א ע"ש

**האם שבועת אינו ברשותו היא מדאוריתא**

ד]מבואר בגמ' שאחד מהשבועות שמשביעים שומר שזה אינו ברשותו והנה הבאינו לעיל שיש שדנו שרק זה שבועה דאוריתא ולא שלא פשע אמנם הבאינו דהרא"ש והרמב"ם נקטו שהשבועה שלא פשעתי זה עיקר השבועה דאוריתא ויש לדון האם לפ"ז השבועה שזה אינו ברשותו זה דאוריתא או שזה רק גלגול והסברא לומר שזה רק גלגול אפש"ל כיון שמבואר ברמב"ן ועוד ראשונים שעיקר סיבת השבועה בנאנסו מצד שיכול לטעות בדדמי אבל כאן שהנידון שזה ברשותו לא שייך סברא זו עוד יתכן שלא חושדים בו שזה ברשותו והוא גנב על זה וכמו דמבואר בראשונים שלא חושדים שהוא שלח בה יד אמנם הראב"ד כתב שבעשו"ק יש שבועה של אינו ברשותו מדאוריתא חזינן דלא כסברות הנ"ל דהרי פה כל השבועה שזה ברשותו והוא גונב את זה וכמדומה שהראשונים רק חלקו עליו מצד שדברים אלו נתמעטו משבועה ולא מצד שאין כזה שבועה מדאוריתא וכן כל הראשונים לקמן שדנו למה שבועה דרב הונא זה רק דרבנן חזינן שעיקר הדין שבועה הוא דאוריתא

אמנם הנה המ"מ פ"ו מטוען ונטען כתב ששבועה שאינו ברשותו זה רק גלגול שבועה ועיין לח"מ שתמה על זה דאדרבא יש דעות שרק זה עיקר שבועה וביאר שכוונתו שלאחר שנאנס לא החזירו את זה והוא ברשותו וצ"ל שהמקור לשבועה זו דהרי הוזכר בגמ' בב"מ שבועה שאינו ברשותו בסוף והרי לכאורא זה השבועה הראשונה ובהכרח שיש כאן עוד צד שזה ברשותו שלא קשור למה שנשבע

והנה עיין רא"ש סוף שבועות לאחר שכתב את דינו של רב הונא ששומר שמשלם צריך להישבע שזה אינו ברשותו וכתב שזה רק דרבנן והקשה על זה דהרי הגמ' בב"מ אומרת שכל שומר משביעים אותו שזה אינו ברשותו וכתב שזה רק על ידי גלגול וכאן שלא צריך להישבע שלא פשע ממילא גם לא צריך להישבע שזה אינו ברשותו עכ"ד ולכאורא מפורש בדבריו שזה רק גלגול ויתכן שכוונתו על דרך המ"מ אלא שא"כ עדין יקשה מעיקר השבועה של אינו ברשותו ועל זה לא יעזור תירוץ הרא"ש אלא שס"ל כנ"ל שלמסקנתו ששבועה שלא פשעתי היא עיקר שבועה א"כ מה שזה אינו ברשותו הוא רק גלגול ולכאורא הוא מוכרח

**בדין שומר שמשלם למה השבועה שאינו ברשותו היא רק מדרבנן**

ה]והנה מבואר בגמ' בב"מ ל"ד: דשומר שמשלם משביעים אותו שבועה שאינו ברשותו ומבואר בראשונים שזה דרבנן וצ"ב למה אין זה שבועה דאוריתא כמו כל שומר שצריך להישבע שזה אינו ברשותו ועיין לעיל דברא"ש מבואר שתמיד השבועה של אינו ברשותו זה רק גלגול וכאן זה לא שייך אמנם אם ננקוט שזה עיקר השבועה וכמו שנקטו האחרונים ובפרט לראשונים שהשבועה דאוריתא זה רק האינו ברשותו צ"ע למה כאן זה אחרת ובתומים יצא לדון ששבועת השומרים נתקן רק על כפירת ממון וכאן שמשלם החפץ הכפירה של החפצא אין זה בגדר כפירת ממון אמנם עיין קצוה"ח סימן ע"ג סק"ב שהוכיח מהראשונים לענין שבועת עד אחד שאם אדם תובע החפץ מחברו שקנה את זה ועוד לא נתן דמים וחברו מכחיש שיש על זה שבועה אפילו שאין בינהם נידון על שוויות ממון אלא על בעלות החפץ וע"ש בקצוה"ח שביאר שכל הדין שבועה תמיד הוא שבע או שלים וכאן כיון שהרי מוכן להישבע ואי אפשר לכוף אותו להחזיר החפץ דהוא הרי טוען שהחפץ לא אצלו ממילא לא שייך כאן שבועה דאוריתא וגם אם יש נדון על חפץ מסוים אבל זה לא קשור לשבועת השומרים אלא זה סתם ויכוח של מי זה שאין על זה שבועה כל שהוא לא מודה במקצת אמנם בלשונות הראשונים משמע שהטעם שאדם לא חשוד להיות חמסן דהינו שרק לגנוב גם את דמי החפץ חשדה בו התורה אבל לא שיגנוב החפץ ללא דמיו והיה מקום לומר שהחיוב שבועה שנתחדש בשומר ללא תביעה ודאית וללא מודה במקצת זה רק על החיוב ממון של החפץ אבל לא על ההשבה של החפץ עצמו אמנם א"כ כל אינו ברשותו זה גלגול וכן הרי בשמירה בבעלים מבואר בתוס' שיש חיוב שבועה והרי שם אין חיוב דמים אלא רק להשיב החפץ אמנם יתכן שכל החיוב אם לא השיב החפץ אבל כל שהשיב את דמי החפץ ורק הנידון על הדמים בזה אין שבועת השומרים ועל דרך סברת התומים ודו"ק

**בנידון לענין זולא בלא ידוע מתי נאבד החפץ האם יש חיוב שבועה דאוריתא**

ו]והנה יש לדון בשומר שטוען שנאבד החפץ ומוכן לשלם אלא שטוען שזה נאבד בשעה שזה היה זול ועכשיו זה יותר יקר והבעלים טוען שאולי זה נאבד עכשיו ואולי זה ברשותו וממילא הוא חייב לשלם כמו שזה עכשיו או שישבע על זה ועיין ש"ך סימן רצ"ה שנקט שעד כמה שהוא לא משלם כמו המחיר היקר הוא חייב שבועה דאוריתא והקצוה"ח והנתה"מ והגרעק"א כתבו שכה"ג הוא פטור משבועה כיון שהוא טוען שזה כל מה שהוא צריך לשלם ובזה הוא משיב את החפץ ועיין שער המשפט שכתב שבמקום שהחפץ וודאי לא נמצא ורק הנידון כמה הוא צריך לשם בזה צדקו דברי האחרונים אבל במקום שיש צד שהחפץ הוא אצלו א"כ אין סיבה שלא יהיה צריך להישבע והנה לכאורא זה תלוי בטעמים הנ"ל דאם הסיבה שאינו ברשותו של רב הונא זה דרבנן כקצוה"ח כי לא שייך תשלומים א"כ כאן שייך תשלומין וכן לטעם שהוא לא חשוד לגנוב בשביל החפץ אבל כאן שמרויח ממון לכאורא זה כמו כל שבועה וכן לטעם התומים ששבועה זה רק על שויות ממון א"כ גם כאן צריך להיות שבועה ורק אם נימא שכל שהוא שילם את החפץ וטוען שקיים את חיובו לכן אין שבועה א"כ יתכן שכאן שלטענתו קיים את חיובו הוא לא צריך להישבע והחזו"א נקט שכל שאם הוא היה שומר הוא היה ממשיך להיות שומר עד עכשיו שמחיר החפץ הוא יקר א"כ כל שרוצה להיפטר מזה הוא צריך להישבע וצ"ע

אמנם יתכן לדון שכיון שעד כמה שזה נאבד בזמן הזול לא היה לו מעולם חיוב שמירה על חפץ ששוה מאתיים א"כ חשיב שיש כאן ויכוח האם היה לו חיוב שמירה על שווי זה ובזה אין חיוב שבועה במה שטוען שהוא לא שומר ועיין כעין זה בגליון הגרעק"א סימן רצ"א שכתב שבנותן לו דינר ואמר שזה כסף והמפקיד אומר שזה יה הזהב והשומר משלם שלא צריך להישבע אינו ברשותו אפילו שאם זה זהב יש לו רווח ממוני כיון שזה וודאי אין לו חיוב שמירה על זהב ממילא אין כאן חיוב שבועה

**ביאור דינא דהרמ"ה דבויכוח האם החפץ שנאנס זהו הפיקדון אין חיוב שבועה**

ז]עיין טור סימן רצ"ד ובשו"ע שם דהביאו מהרמ"ה דאם קיבל גלימא לשמור ויש עדים שנשרף גלימא באונס אפילו שאין עדים שזה הגלימא של המפקיד בכל אופן הוא פטור והטעם שכיון שאם היה הגלימא לפנינו והיה טוען שזה של חברו היה נאמן ונפטר מזה א"כ גם עכשיו שזה נאנס ויש עדים על זה הוא פטור עכ"ד ועיין ש"ך שכתב שכל זה אם יודעים שנשרף גלימא כמו שנתן לו אבל אם לא יודעים מה נשרף או אפילו אם נשרף גלימא אבל אולי היתה אחרת כה"ג צריך להישבע ובנתה"מ כתב שאין בזה סברא ולכאורא הביאור שכל סיבת הפטור כי יכל להיפטר מזה בטענה אם זה היה קיים ולכן כל שיש אפשרות שגם אם זה היה קיים היה ניכר שזה לא החפץ שקיבל ולא יכל להיפטר מזה א"כ אין סיבה לפוטרו משבועה ולפ"ז אם אין עדים מה נתן לו לשמור ולא הודה בבי"ד מה נתן לו יוכל להיפטר בכל דבר שנשרף אמנם זה אינו דהרי הוא לא מעיז לומר שקיבל פיקדון דבר אחר

ועיין ט"ז שהיה מקום לדון דלא כהרמ"ה דעד כמה שהוא מחזיר החפץ וטוען שמקיים חיובו א"כ אין שום סיבה להשביעו אבל עד כמה שטוען שנאנס א"כ גם לדבריו לא מקיים את חיובו להעמיד החפץ וכה"ג שרוצה להיפטר כתבה התורה שצריך שבועה וכיון שעל ידי העדים לא ברור לנו שהוא נפטר ממילא הוא צריך להישבע אמנם בדברי הרמ"ה מבואר שיש כאן הגבלה בחיוב שבועה של התורה שרק על הטענה שזה נאנס הוא צריך להישבע ולא על דברים אחרים שנצרכים לפוטרו ועיין לקמן

והנה כתב הש"ך שה"ה אם נתן לו חפץ לשמור ועירבו אם חפציו ונאנס אחד ולא יודעים איזה נאנס מספיק שישבע שנאנס לו אחד מהם והסברא בזה כנ"ל דשכמו אם היה הכל לפנינו הוא יכל להיפטר באיזה חפץ שרוצה א"כ גם עכשיו יכול לטעון שהחפץ שנאנס אולי זה היה של המפקיד והוא פטור והנה בפשוטו דבר זה מוכרח בדין של הגמ' בבכורות שאם קיבל בהמה לשמור ועירבה אם בהמותיו ומת אחד מהם שיכול לומר למפקיד ששלו מת ולא צריך לשלם מצד מתוך אם לא שנדחוק ששם שעירב מדעתו זה אחרת דכלפי חוסר בירור זה חשיב שזה בהסכמת המפקיד וצ"ע

ובפשוטו כן מוכח גם מהדין המבואר בב"מ מ. דאם הפקידו פירות אצל בן אדם ועירבם אם פירותיו אפילו שלא מרשות המפקיד ונאנסו חלק שמוציאים לפי חשבון אפילו שלא יכול להישבע שנחסרו לפי חשבון וכן ביאר שם בש"ך שזה מחמת דין זה אמנם בגר"א שם ביאר שכה"ג נהיו שותפים בהכל בשווה כי זה דברים שלא מקפידים אמנם גם לדבריו מפורש שם בשו"ע שגם בדברים שמקפידים הוא נפטר

אמנם הט"ז והב"ח בסימן רצ"ד דייקו מלשון הטור שהביא מהרמ"ה שרק אם הנפקד ברי והמפקיד אומר שהוא לא יודע אין חיוב שבועה אבל אם שניהם שמא או שהמפקיד ברי יש חיוב שבועה אלא שצ"ע הטעם בזה

והנה עיין שער המשפט סימן רצ"א ורצ"ד שכתב שלכאורא דין זה של הרמ"ה הוא מוכרח מהמשנה בב"מ צ"ז. דאם אדם קיבל שני פרות אחד שכורה ואחד שאולה ומתה אחת מהם ולא יודעים איזה שיכול לטעון ששאולה קימת ושכורה מתה ומבואר שלא צריך להישבע על זה וגם בספק הוא פטור וצ"ע לגבי השכורה כיון שלא ברור לו שהיא מתה ואולי מתה אחרת א"כ הוא חייב שבועה אמנם לכאורא אין זה ראיה כלל דהרי עד כמה שהיא לא מתה א"כ הוא מחזיר לו אותה ואין עליו שום טענת שבועה ולגבי השאולה הרי הוא טוען שמחזיר ואין עליו שום חיוב שבועה וז"ב אמנם משאלה יום אחד ושכרה יום אחד היה מקום לדון שזה שמירה אחת ויש עליו לברר שהוא פטור וא"כ יצטרך שבועה גם על מתי שמתה ובהכרח כהרמ"ה אמנם יתכן שדנים דבר זה כשני שמירות וממילא לגבי החיוב של שאלה הוא אומר שהחזיר בזה שזה נהיה שכורה ולגבי הצד שהיה כאן שכירות הוא נשבע

**בטעם דאין חיוב שבועה על החזרתי ובויכוח האם היה תנאי**

ח]מבואר בגמ' בב"ב שאם טוען החזרתי אין עליו חיוב שבועה אלא במקום שיש שטר וכל נאמנותו במיגו של נאנסו ובטעם הדבר כתב המ"מ פ"ב משכירות הי"א שזה מצד שכל החיוב שבועה על דברים שהמפקיד לא יודע כגון נאנסו אבל על החזרתי שהמפקיד יודע אם זה נכון אין שבועה ולפ"ז אם החזיר בצורה שהמפקיד לא יודע מזה יש חיוב שבועה אמנם עיין נתה"מ סימן קפ"ז סק"ב דפשיטא ליה דגם כה"ג שאין למפקיד לדעת אם הוא החזיר אין חיוב שבועה אם טענתו שהחזיר ולכאורא הסברא בזה שרק אם לא קיים את חיובו להעמיד החפץ בזה צריך שבועה להיפטר אבל עד כמה שטוען שקיים את חיובו על זה אין דין שבועה ולכאורא יש להוכיח דלא כמ"מ מהדין של שאלה היום ושכרה למחר דמבואר שהוא פטור בזה שטוען שמתה בזמן השכירות ולמה דלא יהיה חיוב שבועה דהחזיר את חיוב השאלה אלא בהכרח שעל דבר זה אין חיוב שבועה ואין לומר שזה כחיוב אחד דא"כ צריך להישבע שהוא נפטר דהינו שזה מת בזמן שהוא לא חייב והרי מבואר בראשונים שאין על זה חיוב שבועה

והנה עיין שו"ע סימן רצ"ו דהובא מהרמב"ם שאם הנפקד טוען שהיה תנאי שהוא יפטר משמירה מסוימת שהוא נאמן במיגו דנאנסו וצריך שבועה ועיין מ"מ שהקשה הרי כיון שאין עדים א"כ שיהיה נאמן במיגו של החזרתי ולא יצטרך שבועה ותמיד לא עוזר מיגו דזה העזה או שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן וכאן זה לא שייך דהרי הוא בין כה מעיז ועיין ש"ך שדחק שמדובר שיש עדים שזה אצלו אמנם הכס"מ תירץ שגם על טענה זו צריך שבועה ולכאורא כוונתו דבאמת לטעון שהיה תנאי והוא נפטר מאחריות מסוימת גם על זה צריך שבועת השומרים אלא שללא מיגו זה טענה שלא מתקבלת כלל כמבואר ברמב"ם אמנם גם עד כמה שיש מיגו ויש סיבה להאמינו אבל הטענה מצד עצמה מצריכה שבועה ואין לומר שיפטר במיגו של החזרתי שאז לא צריך שבועה אמנם הרי שיטת הרמב"ם שמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן והנה אם הטעם שהחזרתי אין שבועה כי הבעל דבר יודע א"כ גם כאן זה כך אמנם אם נימא שהסיבה אין שבועה כי טוען שקיים את חיובו א"כ כאן שהרי החפץ הוא הופסד א"כ יתכן שכל טענת פטור הוא צריך להישבע אמנם זה וודאי שאם טוען שהוא היה ש"ח ולא ש"ש לא צריך להישבע כי טענתו שאין לו סיבה לדין שומר כלל ורק כאן שמצד עצם הדין שומר הוא צריך להישבע אלא שיש טענת פטור בזה יש דין שבועת השומרים אמנם כל האחרונים שם נקטו שאין על שבועת השומרים והטעם שזה כמו ויכוח האם הוא שומר או לא

**בויכוח מה צורת השמירה שצריך לשמור ובסוגיא דב"מ מ"ב.**

ט]והנה מבואר בגמ' מ"ב. דהיה אדם שמסר הפיקדון לאמו ולא אמר לה שזה פיקדון בידו ולכן לא הטמינה בקרקע ומבואר בגמ' שכה"ג אין פשיעה מצד אף אחד ומבואר בגמ' שהוא צריך להישבע שזה הכסף שהוא נתן לה לשמור והיא נשבעת ששמרה כראוי והנה דעת הריטב"א שגם אם היא מכירה שנתן לה החפץ שנתנו לו לשמור ונשבעת על זה בכל אופן גם הוא צריך להישבע שזה החפץ שנתן לה אמנם הראשונים חלקו על זה וכתבו שרק במקרה שלא יודעת אם זה החפץ של הפיקדון צריך שהוא ישבע אבל אם היא יודעת הוא לא צריך להישבע על זה והנה בפשוטו הגדר בשומר שמסר לשומר שהראשון מקיים את דינו בשמירה של השומר השני או בהעמדה של השומר השני אבל לא שהוא הסתלק לגמרי משמירתו ולפ"ז צ"ע כיון שעכשיו לא מחזיר החפץ ורוצה להיפטר מחיובו למה שלא יצטרך להישבע שהעמיד שומר ואם נימא דבזה שטוען שיש כאן שבועה של שומר זה מספיק דזה כמו שטוען שנשבע דהינו שמצד החיוב שבועה זה רק על מאורעות החפץ א"כ גם ללא שהשומר השני נשבע הוא צריך להיפטר דהרי טוען שהשני הוא שומר על החפץ ויש כאן את שבועתו וצ"ע ועיין שער המשפט שהקשה עוד דלדברי הרמ"ה דהובא לעיל שכל דבר שאם זה היה לפנינו היה יכול לטעון שזה החפץ הוא היה נפטר גם עכשיו יכול לטעון שזה החפץ שנאנס א"כ כאן כיון שהוא טוען שהכסף שהביא לשומר זה מה שהוא קיבל והרי היה נאמן לומר שזה הפיקדון וממילא צריך להועיל שבועת השומר השני וצ"ע

וכתב הרא"ש דהבן לא צריך להישבע שהוא לא אמר לה שזה פקדון דהרי אם אמר לה הוא פשע בזה שלא שמרה כראוי כיון שאין כאן טענת ברי נגדו אמנם השער המשפט הביא מהעיטור שיש חיוב שבועה גמור שלא אמר לה וכן הוא בפסקי הריא"ז וע"ש שביאר הטעם שכיון שכל טענתו שהיה שמירה כדין זה אם לא אמר לה א"כ זה בכלל שבועת השומרים דרק על ידי שבועה על זה יש לנו בירור שלא היה כאן פשיעה והנה אם יהיה ויכוח כמה הוא התחייב לשמור כה"ג מסתבר שאין חיוב שבועה כיון שלטענתו שמר כדינו אמנם כאן הרי וודאי שצריך לשמור ממה שנקרא פשיעה והשאלה האם זה התקיים או לא ולכאורא כאן היה צריך להישבע על זה וצ"ע ועיין מה שכתבנו בכל זה בסוגיא דשומר שמסר לשומר

ועיין ש"ך ס' רצ"א סקט"ו שהביא מהמהריב"ל במקרה שהשומר טוען שהבין מלשון השטר שנתן לו רשות לשמור בצורה מסוימת וממילא הוא לא פושע שצריך להישבע על זה ולכאורא זה לא מתאים אם דברי הראשונים שהבאינו לעיל וצ"ע

**בדינא דאיסי דיש ראיה צריך להביא ראיה**

י]מבואר בגמ' שאיסי בן יהודה אומר דיש דרשא ששומר נפטר משבועה רק אם אין רואה אבל אם יש רואה יביא ראיה ויפטר ונחלקו הראשונים האם זה רק הלכה בשבועת השומרים או שזה הלכה בכל חיוב שבועה דדעת הרמ"ה הובא בטור סימן קפ"ז שזה רק הלכה בשבועת השומרים ודעת הרמב"ם ריטב"א ר"ן נימוק"י וכן נפסק בשו"ע שזה הלכה בכל השבועות

והנה הגמ' מביאה מעשה שאדם שלח את חברו לקנות לו ארבע מאות יין וקנה ואחרי זה נמצאו חומץ והשליח טוען שהוא קנה יין ואחרי זה החמיצו והגמ' אומרת שזה דבר שיש לו קול והוא צריך להביא עדים שהוא קנה יין ועיין טור שהביא בשם הרמ"ה וז"ל וההיא עובדא דארבע מאה דני דחמרא פירוש שפיקדון היה שאמר לו לקנות ממעות שהפקיד אצלו לבסוף אמר ליה שקנאם והיו פקדון אצלו והחמיצו עכ"ל ועיין באחרונים שכתבו דבפשוטו כוונתו שהוקשה לו שזה לא שבועת השומרים ולכן כתב שמדובר שהוא היה שומר על הכסף לפני זה וכן אחרי זה נשאר שומר על היין ועיין ב"י שכתב שלפ"ז גם קשה איזה שבועת השומרים יש כאן וכתב שעיקר כוונת הרמ"ה שהוא שומר אבל לא צריך שבועת השומרים

ועיין נתה"מ שביאר שכיון שגם אם הוא קנה יין הוא הרי שומר אחרי זה וצריך להישבע שלא פשע בזה שהם החמיצו וממילא מדין גלגול צריך להישבע שגם בתחילה קנה יין ולא חומץ עכ"ד [ומבואר שנקט שגם על גלגול יש את איסי אפילו שעל השבועה עצמה לא צריך דוקא ראיה ] וע"ש שביאר שלכן הרמ"ה הדגיש שהוא המשיך להיות שומר כדי שיהיה כאן שבועת השומרים שהוא לא פשע אחרי זה

ובקצוה"ח כתב שיש כאן שבועת השומרים כיון שיתכן שהכסף עדין אצלו ולא קנה בזה יין וא"כ יש כאן שבועה של אינו ברשותו וכן אם חושד בו שהוא קנה בזה חומץ א"כ הוא פשע בשמירה והוא צריך להישבע על זה ועיין נתה"מ שעל הטענה הראשונה כתב שכאן זה כמו טענת החזרתי כיון שהוא טוען שקנה מה שאמר לו וצ"ע אבל עכשיו מביא לו חומץ דהינו שוודאי לא החזיר מה שהוא קיבל ולכאורא מבואר בנתה"מ שנקט שהשמירה על הכסף נגמרת בזה שקנה יין ואחרי זה מתחיל שמירה חדשה על היין ולכן על מה שטוען שקנה יין זה כמו החזרתי [והנה מבואר מהנתה"מ שגם במקום שלא יודע אם החזיר כמו כאן אין חיוב שבועה וכנ"ל וזה דלא כמ"מ] ועל הטענה שאם קנה חומץ זה פשיעה ע"ש שדחה שכה"ג הוא מזיק ולא פשיעה וצ"ב כוונתו אבל יש כאן פשיעה בשמירה של הכסף אמנם לכאורא לא צריך לזה לסברת הנתה"מ כיון שהוא טוען שהחזיר לו את זה

והנה צ"ב מה שכתב הרמ"ה שהכסף היה מופקד אצלו קודם ולמה לא טוב אם נתן לו כדי לקנות ובנתה"מ ביאר שעיקר כוונתו לאפוקי מהריטב"א ועוד ראשונים שביארו שלא נתן לו כסף כלל אלא שאמר לשליח שיקנה מכספו ועכשיו הוא תובעו מדין הוציא הוצאות על פיו שצריך שבועה שכה"ג ס"ל לרמ"ה שאין את דינו של איסי כיון שזה לא שבועת השומרים אמנם זה קצת דוחק בלשון הרמ"ה שהוסיף שהכסף היה מופקד אצלו מקודם

ועיין קצוה"ח שכתב לדון שכיון שהוא נתן לו כסף לקנות יין ורואים שזה החמיץ אצלו והוא טוען שזה היין שנתן לו כה"ג לרמ"ה לעיל לא צריך להישבע כיון שלטענתו זה היין שנתנו לו לשמור ועיין נתה"מ שכאן לא ידוע שהיה לו יין שהחמיץ דאולי זה חומץ שהיה לו מאז ומתמיד והכוונה כמו שביאנו לעיל שרק אם ידוע לנו שהיה לו יין ויכול לטעון שזה היין של חברו וממילא נפטר גם עכשיו שידוע לנו שזה החמיץ יכול להיפטר אבל עד כמה שלא ידוע שהיה לו יין שיכול לטעון שזה של חברו לא שייך סברא זו וצ"ע