האומנין - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

**ע"ה ע"ב**

**א) במתני' "וכל דבר שאבד וחזרו בהן".** מבואר במתני' שהיכא שהחזרו בהן הפועלים בגוונא של דבר האבד הם צריכים לשלם לבעה"ב, ועיין בראשונים שדין זה הוא גם כלפי בעה"ב דאם חוזר בו באופן שהוי דבר האבד לפועלים צריך הוא לשלם לפועלים. וצריך לבאר מאיזה טעם יש חיוב תשלומין בכה"ג, דלכאו' הוי גרמא בעלמא. ונאמרו בזה כמה דרכים בראשונים ובאחרונים. עיין בתוס' (להלן ע"ו:) וברא"ש [ובהג' אשר"י] ובריטב"א (במתני') ולעיל ע"ג: ובמהר"ם (במרדכי) ובנתה"מ (של"ג ג'). [הרחבה אות א].

הנה בפשטות מצאנו חילוקי דינים בין חיובו שלבעל הבית לשלם לפועלים לחיובם של הפועלים לשלם לבעה"ב, דחיובו של בעה"ב לפועלים הוא ככל שכרם אבל חיובם של הפועלים לבעה"ב אינו אלא ששוכר עליהם או מטען, ולא את מה שהפסיד בעה"ב, ויש לבאר ד"ז לשיטות דלעיל. ועיין במהר"ם שי"ף. ושיטת הג' אשר"י היא דמאחר שהחיוב הוא מדינא דגרמי חייבי לשלם לו כל הפסדו, ועיין ברמ"א (של"ג ס"ו) ובש"ך (סקל"ט) ובחזו"א (ב"ק כ"ג סקכ"ה) ובקצה"ח (סוף סק"ג) [הרחבה אות ב].

**ב) "דבר האבד".** נחלקו הראשונים האם דבר האבד דמתני' מיירי בגוונא שלא יכל עוד לשכור פועלים, או שאע"פ שיכל לשכור פועלים אחרים מ"מ נחשב לדבר האבד, עיין בב"י (של"ג) מה שהביא שיטת תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן דלא בעי שיכל בעה"ב יכול למצא פועלים מתחילה, אבל שיטת הרשב"א והריטב"א דרק אם יכל לשכור פועלים מתחילה ועיין בשו"ע (של"ג ה') ובש"ך (סקכ"ח) ובפ"ת שם. ובסברת הדין יל"ע לסברות הראשונים והאחרונים באות א. [הרחבה אות ג].

**ג) נחלקו הפוסקים** האם פועל העושה בחינם יכול לחזור בו בדבר האבד, עיין ברמ"א (של"ג ה') ובש"ך (סקל"א) ובנתה"מ (שם) ובמחנ"א (שכירות פועלים ס"ז) [הרחבה אות ד].

**ד) "להביא פרייפרין לכלה או למת"** לדעות דהחיוב הוא מדינא דגרמי [עיין אות א] צ"ב מד"ז דלהביא פייפרין לכלה ולמת ועיין בקצה"ח (של"ג סק"ג בסו"ד) ובחזו"א (ב"ק כ"א סקכ"ח) [הרחבה אות ה].

**א) מבואר בסוגיין** שהפועלים מחויבים לשלם לבעה"ב במקום שהפסידו לבעה"ב, וכן מבואר שאם בעה"ב הפסיד לפועלים מחויב הוא לשלם לפועלים, [וביאר הריטב"א דהמשנה נקטה דין חזרת הפועלים בדבר האבד ולא חזרת בעה"ב, בשביל ענין דשוכר עליהן עד כפל שכרן וכו' דזה לא שייך בבעה"ב].

**ויש לבאר** מאיזה טעם יש חיוב תשלומין בכה"ג, דלכאו' הוי גרמא בעלמא. ונאמרו בזה כמה דרכים בראשונים ובאחרונים. **א- בתוס' וברא"ש** [ובהג' אשר"י] כתבו דהחיוב הוא מדינא דגרמי, **ב- בריטב"א** (במתני') כתב דהחיוב הוא מדין התחייבות כדין ערב, **ג- במהר"ם** (במרדכי) מבואר שהחיוב הוא מדין תחילת מלאכה, **ד- בנתה"מ** (של"ג ג') מבואר שהחיוב הוא מתקנ"ח. והרחיבו בזה האחרונים ויש בזה כמה נפ"מ לדינא כדלהלן. **א-** **בתוס'** להלן (ע"ו:) **וברא"ש** (אות ב') כתבו שדין המשנה שאין לפועלים על בעל הבית אלא תערומת מיירי באופן שכאשר חזר בו הבעה"ב יכלו עוד הפועלים למצא להשתכר, דאל"כ חייב הבעה"ב לשלם להם מדינא דגרמי. **והקשו האחרונים** דלכאו' הוי כדין מבטל כיסו של חבירו שפטור [ירושלמי ב"מ פ"ה ה"ג ופ"ט ה"ג והובא ברא"ש בסוגיא דזה נהנה וזל"ח], **ועיין בפלפולא חריפתא** שכתב דבאופן שהיה מוצא בודאי מי שישכור אותם בכה"ג חייב וכל דין מבטל כיסו שפטור הוא באופן שאי"ז ודאי, **ועיין נמי במחנ"א** (גזילה י"א) שר"ל דבכה"ג דהוי ברי הזיקא חייב מדינא דגרמי ולא דמי למבטל כיסו של חבירו, **וכ"כ הסמ"ע** (של"ג סק"ח) שחיוב בעה"ב הוא מדינא דגרמי. **ועיין ברעק"א** (להלן ע"ט ד"ה ובסמ"ע סק"ח) כתב דאינו חייב הכא מדינא דגרמי כיון שאינו בגוף הניזוק עי"ש. **ובקצה"ח** (של"ג סק"ב) **ובמחנ"א** (שם) כתבו דאפ"ל שחיוב בעה"ב לפועלים הוא מדין "שבת", והיינו דמצאנו חיוב שבת גם בלא נזק וכגון דהדיקיה בהגרוניא (ב"ק פ"ה:) והיינו שהכניסו לחדר וסגרו בתוכו, וא"כ ה"ה הכא שחייב לשלם מדינא דגרמי והיינו שגורם לשבת, [ועי"ש במחנ"א ובקצה"ח שדנו לפ"ז בשכר בהמותיו האם יהיה בזה חיוב שבת שלא נאמר אלא בהיזק אדם], **ועיין בנתה"מ** (שם סק"ג) שכתב דליכא בכה"ג חיוב שבת כיון שחיוב ד' דברים הוא רק בנתכוון להזיק [וכ"כ הרמב"ן בדינא דגרמי דהו רק במזיד, ועיין בשו"ע (תכ"א ס"ג) וצ"ע]. **אמנם בקצה"ח כתב** דלפי שיטת הרמ"ה (הובא בטור ש"ח) דדין ד' דברים לא נאמר אלא בהיזק ממש ולא בהיזק של גרמי לא שייך לחייב על שבת מדין גרמי, **ועיין בקה"י** (סי' מ"ז) שכתב דענין זה אי יש חיוב שבת על גרמי תלוי ביסוד חיוב גרמי, דיש לחקור האם הוא חיוב כעין אדם המזיק או כעין ממונו המזיק היינו שהאדם יצר מזיק ולא שהוא עצמו הזיק [ותלוי בזה מחלו' הראשונים בענין גרמי דבהמתו האם חייב או שאמרי' איש בור ולא שור בור] וה"נ דאי הוי כמזיק בידים איכא חיוב שבת ואי הוי כיוצר מזיק [היינו שיצר שהפועל יזיק את עצמו] ליכא בזה חיוב שבת. [וענין הדקיה בהגרוניא עיין בב"ח (שס"ו סק"ג) שכתב שחיובו מדין מזיק בידים אמנם בקצה"ח (שם סק"ג) פליג עליו עי"ש]. **והנה** לכאו' דין "שבת" הוא רק כלפי היזק בעה"ב את הפועלים אבל פועלים שהזיקו את בעה"ב בדבר האבד שלא יכל לשכור פועלים אחרים לא שייך בזה דין "שבת", **ולפ"ז צ"ל** שהחיוב הוא מדינא דגרמי, **וכן מבואר בהג' אשר"י** שחיוב הפועלים הוא מדינא דגרמי, **ועיין במחנ"א** (שכירות פועלים סימן ז') שכתב שמדויק בדברי הרא"ש (שם) שגם בענין גרמי יש לחלק בין הפסד בעה"ב לפועלים לבין הפסד הפועלים לבעה"ב, דהפסד בעה"ב לפועלים חשיב דינא דגרמי כיון שההפסד בא מיד והוי כמו שסגרם בחדר ע"פ דבורו, אבל בחזרת הפועלים אין ההיזק בא מיד אלא אח"כ וממילא הוי גרמא בנזקין וצריך להיות פטור, [וע"כ חיובם הוא מטעם אחר וכדלהלן].

**ב-** **שיטת הריטב"א** (בסוגיין ובהרחבה לעיל ע"ג:) דחיוב הפועלים ובעה"ב בחזרו בהן בדבר האבד הוא דכל היכא שהבטיח אדם דבר לחבירו וסמך עליו ומחמת שפשע ולא עמד בדבורו נגרם לו נזק חייב לשלם על כך דבההיא הנאה דסמיך עליה מתחייב מדין ערב [עי"ש שזהו "דין גדול"] **ועיין במחנ"א** (שכירות פועלים ס"ז) שכתב דגם הרא"ש מודה לריטב"א לענין חיוב פועים לבעה"ב כיון דבכה" ג לא שייך דינא דגרמי כמבואר לעיל [ועיין בקה"י (סי' מ"ז) שכ' דכן ס"ל לנמוק"י]. **אמנם בדברי הראשונים** הרא"ש והתוס' ועוד ראשונים שדנו הכא מדינא דגרמי משמע דליכא לחיובי מדין ערב, וצ"ב מ"ט פליגי ע"ד הריטב"א וכבר תמה הזה **הרעק"א** (ע"ו ע"א) דלכאו' הוי ממש כזרוק מנה לים, **וביאר בחזו"א** (ב"ק סי' כ"ב סק"א) דס"ל דהכא לא דמי לזרוק מנה לים דמאחר שלא הוי אלא כמבטל כיסו של חבירו אין כאן הוצאת ממון שיהיה בזה חיוב של "ערב" עי"ש.

**ג- שיטת מוהר"ם** (במרדכי והו"ד בקצה"ח של"ג ב' ג') שכל דין המשנה שאיכא חיוב לשלם לפועלים בדבר האבד הוא בגוונא שכבר התחילו במלאכה, אבל בלה"כ ליכא חיוב כלל. **אמנם ברא"ש** הביא מדברי הראב"ד שכתב דמיירי בגוונא שלא התחילו במלאכה, ודקדק כן מהמשנה עי"ש.

**ד- שיטת הנתה"מ** (של"ג ב') דהדין שצריכים הפועלים לשלם לבעה"ב או הבעה"ב לפועלים בדבר האבד אינו אלא תקנ"ח והראיה דמוכר סחורה וחזר בו הלוקח היכא שלא קנו מידו אף שהפסיד הסוחר ע"י זה אינו חייב לשלם וע"כ דהוי תקנ"ח או שאמדו חז"ל את דעתם שבכך מחייבים את עצמן, **ועי"ש** שכתב דגם מש"כ תוס' והרא"ש דאיכא הכא דינא דגרמי אין כונת לדין גרמי ממש [ואף אין חיוב שבת משום שאינו חייב בד' דברים אלא שנתכון להזיק] אלא כוונתם דמאחר דדמי כלרמי תיקנו חז"ל שיחשב כמו שהזיקו בידים [ובין הפועלים את בעה"ב ובין בעה"ב את הפועלים].

**ב) הנה מצאנו חילוק לכאו'** בין חיובו שלבעל הבית לשלם לפועלים לחיובם של הפועלים לשלם לבעה"ב, דחיובו של בעה"ב לפועלים הוא ככל שכרם [היינו כל מה שהפסידו] אבל חיובם של הפועלים לבעה"ב גם במקום דבר האבד אינו אלא ששוכר עליהם או מטען, היינו שמשלמים כמה שהיו נשכרים [לפי הכללים בזה שיובאו להלן] אבל אין משלמין את כל מה שהפסיד בעה"ב, ויש לבאר ד"ז לשיטות דלעיל. **דהריטב"א** ביאר שליכא אומדנא בדעתם להתחייב מדין ערב אלא לפי סכום שכרם, **ועיין בקצה"ח** (סק"ג) שכתב דחיוב הבעה"ב הוא תשלומי שכר הפועלים וממילא כל היכא שייב לשלם חיובו הוא את מה שנשתעבד לשלם, אבל חיובי הפועלים הוא לעשות את עבודתם והיינו שמעולם לא קיבלו על עצמן תשלומין וכל חיובם הוא שנשתעבדו לעבודתם עד כדי שכרן ולא יותר, עי"ש. **וכן לשיטת הנתה"מ** לק"מ שכתב דהוי תקנ"ח וביאר דמה"ט אין להקשות שיתחייבו בכל השכר כיון שכך קים להו לחז"ל לחייבם, **אבל לשיטות** שהחיוב הוא מדין גרמי קשה מ"ט אינם חייבים אלא לפי שכרם, ועמד בזה **המהר"ם שי"ף**.

**ובאמת יעוין בהג' אשר"י** שכתב דמאחר שהחיוב הוא מדינא דגרמי חייבי לשלם לו כל הפסדו, וכל מה שנאמר ששוכר עליהן עד כדי שכרן הוא בגונא שלא הפסידו לו [כגון שהיה הפשתן שרוי כבר עי"ש]. ועיין ברמ"א (של"ג ס"ו) שהביא שיטה זו שחייבין לשלם, ובש"ך (סקל"ט) שאף הנמוק"י מודה לזה ומה שכתב שאי"צ שלם מיירי באופן שיכל למצא פועלים אחרים ולא מצא עי"ש. **ובחזו"א** (ב"ק כ"ג סקכ"ה) השיג על דבריו בהרחבה וכתב דרוב הראשונים לא ס"ל הכי, ועי"ש שלדינא אין לסמוך על הכרעת הג"א והרמ"א והש"ך, **ולעיקר הקו'** מ"ט לא יתחייבו מדינא דגרמי בכה"ג כתב החזו"א דאי"ז היזק ברור דבדרך כלל מוצא פועלים בכפל משכר הראשונים עי"ש, **ועיין בקצה"ח** (סוף סק"ג) שכתב דיש לחלק בין חזרת בעה"ב שאי"ז היזק ממש אלא מניעת רווח, לבין חזרת פועלים לבעה"ב שהוא היזק ממש עי"ש.

**ג) נחלקו הראשונים האם** דבר האבד דמתני' מיירי בגוונא שלא יכל עוד לשכור פועלים, או שאע"פ שיכל לשכור פועלים אחרים מ"מ נחשב לדבר האבד, **דהב"י** (של"ג) הביא שיטת **תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן** דאפילו אם לא היה בעה"ב יכול למצא פועלים מתחילה הדין הוא ששוכר עליהם או מטען **וכן היא שיטת הגהות אשר"י** (שם). **אבל שיטת הרשב"א והריטב"א** ועוד, דבכה"ג אינו יכול לשכור עליהן. **ועיין בשו"ע** (של"ג ה') שלא הובאה כלל שיטת הרמב"ן, **ובש"ך** (סקכ"ח) תמה דמאחר שגם הג"א ס"ל כשיטתו מ"ט לא הובאה שיטה זו בשו"ע, **ועיין בפ"ת דהסכמת רוב הפוסקים דלא כרמב"ן והג"א**.

**ובסברת הדין יל"ע,** דהנה אם החיוב הוא מדין ערב לכאו' פשוט שלא יכול לשכור עליהן ומשום שליכא סברא שנשתעבדו לכך כמבואר בריטב"א וכן אם החיוב הוא מדינא דגרמי ג"כ ליכא לחייב בכה"ג ומשום שאין כאן הפסד ודאי, ולכאו' רק א"נ דהוי תקנ"ח תתיישב שיטת הרמב"ן והג"א. **והנה ברעק"א** (ע"ט ע"ד הסמ"ע סק"ח) הקשה לשיטת הג"א דגבי חזרת בעה"ב דתמיד הוי דבר האבד יתחייב לשלם להם גם אם לא היו מצאים להשתכר אמש, ועמד בצע"ג. **ובפ"ת** (סי"א) כתב שלא הבין קושית הרעק"א שהרי טעמו של הרמב"ן מבואר שהוא "משום שאין אדם רואה ממונו אבד ושותק ומסתמא טרח בתר פועלים ואי טרח ומטפי להו אאגרייהו קצת ודאי משכח" וסברא זו לא שייכת גבי פועלים, עי"ש. **אמנם** בדברי הג"א לא משמע שזהו הטעם עי"ש. [ובאמת במחנ"א כתב דאין ראיה משיטת הרמב"ן שס"ל כהג"א עי"ש].

**ד) נחלקו הפוסקים** האם פועל העושה בחינם יכול לחזור בו בדבר האבד, **דברמ"א** (של"ג ה') כתב דפועל העושה בחינם יכול לחזור בו אפילו בדבר האבד, ומקורו מדברי **מהרי"ק** (שורש קל"ג) עי"ש, **ובש"ך** (סקל"א) כתב שכל מה שיכול לחזור בו הוא לענין שיכול לתבוע ממון אבל לחזור בו לגמרי אינו יכול ואם חזר בו צריך לשלם לו כל היזיקו מדינא דגרמי, וכתב דאף מהרי"ק לא קאי אלא בכה"ג שרוצה לעשות בשכר אבל לא בכה"ג שאינו רוצה לעשות כלל, **והקשה עליו הנתה"מ** (שם) דלהדיא כתב המהרי"ק דהטעם שיכול לחזור בו הוא משום דאיהו דאפסיד אנפשיה שהיה לו לאסוקי אדעתיה שיחזור בו, וא"כ מיירי גם לבכה"ג שרוצה לחזור בו לגמרי. **ועיין בנתה"מ** (שם) **ובמחנ"א** (שכירות פועלים ס"ז) שהביאו דברי **הג"א** בריש השואל שכתב שאדם המשאיל עצמו לדבר האבד משאמר הריני שאול לך לכך וכך זמן לא מצי הדר ביה, וזוהי שיטת הש"ך שאינו יכול לחזור בו אלא שחילק הג"א שם בין היכא שהשאיל את עצמו לבין היכא שאמר הריני מקבל עלי, **ועיין במחנ"א** משכ"ב.

**ובסברות הנדון לכאו' תלוי בטעם החיוב בדבר האבד,** דאי הוי תקנ"ח יש לדון שלא תיקנו בכה"ג שהוי פועל בחינם, ואי מטעם ערב יש לדון, דמחד גיסא הרי סמך עליו וא"כ מתחייב מדין ערב, ומאידך גיסא י"ל כד' המהרי"ק דדהיה צריך לאסוקי אדעתיה שיחזור בו, והיינו שסברא הוא שלא נתחייב באופן שלא יוכל לחזור בו, **אבל** אם החיוב הוא מדינא דגרמי בודאי יתחייב דבזה אין חילוק בין בשכר לבין בחינם, וכן מדויק בש"ך שכתב שחייב מטעם דינא דגרמי.

**ה) "להביא פרייפרין לכלה או למת"** מבואר במתני' דדבר זה נחשב לדבר האבד, **וביארו תוס'** דזהו משום שזמנו לעשות עכשיו. **והנה בקצה"ח** (של"ג סק"ג בסו"ד) חילק בין חזרת בעה"ב שאי"ז היזק ממש אלא מניעת רווח, לבין חזרת הפועלים דהוי היזק ממש, והקשה מדין חלילין למת דלכאו' אינו אלא מניעת רווח, **ותי'** דהוא משום כבוד המת, עי"ש. **וצ"ע** מחלילין לכלה. **ובאמת בחזו"א** (ב"ק כ"א סקכ"ח) כתב שלדעות שהחיוב הוא מדינא דגרמי קשה דהכא בחלילין אי"ז שייך, ועל כרחך צ"ל דהוי קנס חכמים עי"ש. [**ולדברי הריטב"א** דהחיוב מדין ערב לק"מ].

**ע"ו ע"א**

**א) "אם בעל הבית חוזר בו ידו על התחתונה"** פרש"י שאם הוזלו פועלים יתן להם כמה שפסק מלבד מה שעוד צריך להוציא להשלים המלאכה, והקשה רבינו פרץ מה הסברא שיתן להם יותר ממה שפסק על עבודתם ויותר ממה שהוא שוה עכשיו, ועיין בריטב"א דהוי כעין דבר האבד ועיין בתוס' שנ"ץ בשטמ"ק. [הרחבה אות ו].

**ב) "דאטעו פועלים אהדדי"** שיטת הירושלמי ששכר הבעה"ב את הפועלים בה' על דעת שהפועלים האחרים נשכרים אצלו בה', ונמצא שהפועלים האחרים נשכרים אצלו בי', וכן לאידך גיסא שהסכים בעה"ב לשלם לפועלים י' על דעת ששאר הפועלים נוטלים על מלאכה זו י' ונמצא ששאר הפועלים נוטלים על המלאכה ה', דבכה"ג אין להם זע"ז אלא תערומת. ותמה הרשב"א דודאי אין יכולים ליטול מבעה"ב י' אם כל מה שהסכים לכך היה על דעת דבר שנתברר כטעות. ועיין בש"ך (של"ב סקט"ז) ובב"י (של"ב ס"ב) ובנמוק"י. [הרחבה אות ז].

**ג) "שכרכם עלי" וכו'.** בכה"ג שאמר להם שכרכם עלי הדין הוא שהשליח מחויב לתת להם ד' וחוזר ונוטל מבעה"ב מה שההנהו, ודייק הב"י מרש"י שנוטל מבעה"ב ד' והביא הב"י דברי"ף וברא"ש וברמב"ם כתבו שאינו נוטל מבעה"ב אלא ג', ועי"ש משכ"ב, ובדרכי משה ובב"ח ובש"ך וברעק"א בגליון השו"ע. [הרחבה אות ט].

**ד) " שכרכם על בעה"ב**"**.** הדין הוא שנוטלים מבעה"ב כמו ששכר הפועלים באותו מקום, ובגדר קביעות שכר הפועלים באותו מקום עיין בריטב"א שכתב שאין הולכים בזה אחר הרוב כיון שאין הולכים בממון אחר הרוב, ועיין ברמ"ך (בשטמ"ק) וברעק"א בהרחבה. [הרחבה אות י].

**ה) "ולחזי עבידתייהו"** מבואר שאם המלאכה שוה ד' ונשכרים בג' משלם ד', ויל"ע אם כולם נשכרים בג' ושווה העבודה ד' האם נותן ד' או ג' ועיין ועיין בבדק הבית (של"ב ס"ב). ואם אינו ידוע כמה שוה המלאכה יל"ע אי יש בזה דין מודה במקצת ועיין ברמ"ה בטור. [הרחבה אות יא].

**ו) "אי אמר ליה בעה"ב בג' ואזל איהו א"ל בד' ואמרי כמו שאמר בעה"ב".** עיין ברי"ף דאם עבודתם ד' נוטלים ד' אע"פ שאמר בעה"ב ג', וצ"ב ועיין ברא"ש משכ"ב. ובב"ח כתב דהיכא שאמר בעה"ב בג' ואמר השליח בד' שכרכם על בעל הבית ויש שנשכרים בג' ויש בד' אזי אם אמרו כמו שאמר בעה"ב יקבלו ד', וצ"ב מה יחייב את בעה"ב לשלם להם ד' כל היכא שאמר בג' ויש מאנשי המקום שנשכרים בג' ואף לא שווה עבודתם ד' וצ"ע [הרחבה אות יב].

**ז) לענין הלכה בספק הגמ'** כתבו הפוסקים שאינם נוטלים אלא ג' ובפשטות הוא מדין הממע"ה, ולפ"ז לשיטת הרמב"ם שמהני תפיסה או באופנים שמהני תפיסה לשאר הראשונים אם יתפסו הפועלים ד' יטלו ד'. ובקצה"ח (סק"ב) שהקשה מ"ט אינם נוטלים מספק אלא ג' הרי הפועל הוא מוחזק בעצמו ומאי שנא מדינא דר"נ גבי מרחץ (להלן ק"ב:) שמאחר שהמשכיר מוחזק בקרקע חייב השוכר לשלם לו מספק גם על החודש הי"ג, עי"ש משכ"ב ועיין בנתה"מ ויעויין במאירי ובאבן האזל בשיטת הרמב"ם. [הרחבה אות יג].

**ו) "אם בעל הבית חוזר בו ידו על התחתונה"** פרש"י שאם הוזלו פועלים יתן להם כמה שפסק מלבד מה שעוד צריך להוציא להשלים המלאכה, **והקשה רבינו פרץ** מה הסברא שיתן להם יותר ממה שפסק על עבודתם ויותר ממה שהוא שוה עכשיו, ולכן פירש דכל היכא שהוזלו אינו נותן להם אלא לפי מה שעשו ואין בזה שום חידוש, וכל החידוש הוא בגוונא שהוקרו פועלים שנותן להם לפי מה שעשו אע"פ שעכשיו צריך להוציא יותר כדי לגמור את המלאכה. **ובריטב"א** יישב שיטת רש"י דס"ל דהוי דבר האבד כלפי הפועלים כיון שעכשיו אינם יכולים להשכיר עצמן בסכום זה שהתנה עמם, עי"ש. ועיין **בתוס' שנ"ץ** בשטמ"ק.

**ז) "דאטעו פועלים אהדדי"** **עיין בראשונים שהביאו שיטת הירושלמי** שהעמיד דברי הגמ' בגוונא שהטעו הפועלים את הבעה"ב והבעה"ב את הפועלים בענין ששכר הבעה"ב את הפועלים בה' על דעת שהפועלים האחרים נשכרים אצלו בה', ונמצא שהפועלים האחרים נשכרים אצלו בי', וכן לאידך גיסא שהסכים בעה"ב לשלם לפועלים י' על דעת ששאר הפועלים נוטלים על מלאכה זו י' ונמצא ששאר הפועלים נוטלים על המלאכה ה', דבכה"ג אין להם זע"ז אלא תערומת. **והקשה הרשב"א** דודאי אין יכולים ליטול מבעה"ב י' אם כל מה שהסכים לכך היה על דעת דבר שנתברר כטעות, וכתב דמחמת כן לא העמידו בבבלי כשיטת הירושלמי עי"ש.

**אמנם בשאר הראשונים נראה** שדינו של הירושלמי ברור, והטעם שלא העמיד כן הבבלי הוא מחמת לשון המשנה עי"ש. **ואף בשיטת הרשב"א עיין בש"ך** (של"ב סקט"ז) שכתב שאינו חולק על הירושלמי אלא בגוונא שהטעו הפועלים את בעה"ב [ובזה סגי שלא תעמיד הגמ' את המשנה בכה"ג], אבל בדין שהטעה הבעה"ב את הפועלים אינו חולק על הירושלמי, והדין הוא שאי"צ לשלם אלא ה', **אמנם בב"י** (של"ב ס"ב) **הביא מרבינו ירוחם** בשם הרשב"א שגם בדין הראשון לא קימ"ל כירושלמי אלא בטלה הקציצה והוי כפועלים בלא קציצה אצל בעה"ב שנוטלים כפחות שבפועלים עי"ש, [וכן פשטות דברי הרמ"א (של"ב ד') **והש"ך** פליג עליו [וכתב שאפשר שט"ס הוא ברבינו ירוחם עי"ש]. **ועיין בנמוק"י.**

**ח)** **"הכי דמי אי דא"ל בעה"ב בד' ואזלי איהו ואמר ג'"** מבואר בגמ' דבכה"ג אמרי' דסבור וקבול, ומ"מ למסק' איכא להם תערומת משום אל תמנע טוב מבעליו, **ועיין בריטב"א** (מיוחס) שביאר מ"ט לא יטול השליח מבעה"ב שכר על כך ששכר לו פועלים יותר בזול.

**ט) "אי דא"ל בעה"ב בג' ואזיל איהו אמר להם בד'... שכרכם עלי" וכו'.** דבכה"ג שאמר להם שכרכם עלי הדין הוא שהשליח מחויב לתת להם ד' וחוזר ונוטל מבעה"ב מה שההנהו, **וענין מה שההנהו דייק הב"י ברש"י** שנוטל מבעה"ב ד' [וביאור הראיה דרש"י כתב לגבי הפועלים שנוטלים מבעה"ב ד' "דהא קתני נוטל מבעה"ב כמו שההנהו" והיינו שהשליח נוטל ד' עי"ש] **וכן מוכח מדברי הרמ"ה** שהביא הטור [להלן], **אמנם בב"י הביא דברי"ף וברא"ש וברמב"ם** כתבו שאינו נוטל מבעה"ב אלא ג', או משום שגרסי' שנוטל מה שהתנה, או שמה שההנהו היינו מה שהתנה, דבמה שאמר לפועלים יותר ממה שאמר בעה"ב איהו דאפסיד אנפשיה. **ותמה הב"י על הטור** שמאחר שהרי"ף והרא"ש והרמב"ם ס"ל שאינו נוטל אלא ג' למה השמיט דבריהם, **ובדרכי משה ובב"ח** כתבו שאין ראיה מדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם בה שאמרו שנוטל ג' כיון דאפשר שמה שאמרו שנוטל ג' הוא בגוונא שיש פועלים שנשכרים בג' עי"ש, **וכ"כ הש"ך** שהסכמת כל הפוסקים. **אמנם יעוין בדברי הריטב"א** (מיוחס) [והובאו דבריו גם **ברעק"א** בגליון השו"ע] שכתב להדיא שגם אם שווה המלאכה ד' לא יטול השליח מבעה"ב אלא ג' [ומכאן הוכיח שאין הונאה לפועלים עי"ש]

**וכתב הרמ"ה** [הו"ד בטור של"ב] שכל מה שנוטל מבעה"ב היינו עד ד' ולא יותר אפי' אם המלאכה שווה יותר משום שלא יהיה עושה סחורה בפרתו של זה, ועיין בב"י מש"כ לבאר ד"ז באופן חדש ועיין בפרישה ועוד משכ"ב בפשיטות.

**י) "אי דא"ל בעה"ב בג' ואזיל איהו אמר להם בד'... שכרכם על בעה"ב**" **וכו'.** הדין הוא שנוטלים מבעה"ב כמו ששכר הפועלים באותו מקום [ויש להם תערומת על השליח מאחר שטוענים שלא היו רוצים להשכיר את עצמן לפי מחיר השוק] **וענין קביעות שכר הפועלים** באותו מקום **עיין בריטב"א** שכתב שאין הולכים בשזה אחר הרוב כיון שאין הולכים בממון אחר הרוב, **ועיין ברמ"ך** (בשטמ"ק) שכ' דהולכים בכה"ג אחר הרוב. ולכאו' סברתו היא שאי"ז נחשב להוציא ממון ע"י רוב כיון שהרוב מברר רק מהו המנהג וצ"ע. **ועיין ברעק"א** שדן מ"ט לא יוכל הבעה"ב לטעון שמא אמר לכם השליח בג' ונמצא שסברתם וקבלתם, ועי"ש שפלפל בדין בו"ש וספק מחילה אי מהני להוציא ממון ואכמ"ל.

**יא) "ולחזי עבידתייהו"** מבואר שאם המלאכה שוה ד' ונשכרים בג' משלם ד', **ועיין בבדק הבית** (של"ב ס"ב) שדן האם בגוונא שכולם נשכרים בג' ושווה העבודה ד' האם נותן ד' או ג' ונקט שנותן ד', עי"ש ועיין להלן בשיטת הטור בזה. **ואם** אין ידוע כמה שווה המלאכה אינו משלם אלא ג', **וכתב הרמ"ה** (בטור שם) שאין בזה דין מודה במקצת שחייב להשבע כיון שלא הו"ל למידע [עי"ש בב"ח שביאר כן] **אמנם צ"ב** לשיטות דס"ל שיש דין מתוך גם בגוונא שלא הו"ל למידע [עיין רמב"ם שו"פ פ"ה ה"ו ומלו"ל פי"ג ה"ד], **ויש שתי'** דהוי מודה בממון שא"י לכפור בו שהרי ודאי חייב ג', ויש שתי' ע"פ הש"ך (סי' ע"ב סקנ"א) דגם מי שס"ל שאיכא דין מתוך בלא הו"ל למידע כ"ז הוא בגוונא שאין התובע יודע שהנתבע לא יכול לדעת ואכמ"ל.

**יב) "אי אמר ליה בעה"ב בג' ואזל איהו א"ל בד' ואמרי כמו שאמר בעה "ב דעתייהו אעילויה".** וביאר הרי"ף דאם עבודתם ד' נוטלים ד' אע"פ שאמר בעה"ב ג', וביאר הרא"ש דכוונתו להיכא שאמר שכרכם על בעה"ב יש מהפועלים שנשכרים בג' ויש בד' דאזלי' בתר שווי העבודה. ועיין בלשון הטור (של"ב) מש"כ **ובב"ח** ביאר דבריו דס"ל דהרא"ש פליג ע"ד התוס' והיינו דלשיטת הרא"ש [והרי"ף] היכא שאמר בעה"ב בג' ואמר השליח בד' שכרכם על בעל הבית ויש שנשכרים בג' ויש בד' אזי אם אמרו כמו שאמר בעה"ב יקבלו ד' [ומה שבעי' לזה שהיתה עבודתם שווה ד' הוא בגוונא דכולם נשכרים בג'] עי"ש, **ודבריו צ"ב** [וכבר השיג עליו **הש"ך** (שם)] דלכאו' מה יחייב את בעה"ב לשלם להם ד' כל היכא שאמר בג' ויש מאנשי המקום שנשכרים בג' ואף לא שווה עבודתם ד' וצ"ע, **ובבדק הבית וברמ"א** (שם) ושאר הנו"כ הבינו דיש טעות סופר בדברי הטור וכוונתו דכל דאם כולם באותו מקום נשכרים בד' אזי גם אם אמר בעה"ב ג' נוטלים ד' [אף אם אמר שכרכם על בעה"ב] אבל אם יש שנשכרים בג' אינם נוטלים ד' אא"כ שווה עבודתם ד', עי"ש.

**יג) לענין הלכה בספק הגמ'** בפשטות משמע בגמ' שבעיא לא נפשטה וכתבו הפוסקים [**רמב"ם** (שכירות ג' ט') **וטור ושו"ע** (של"ב ס"ד)] שאינם נוטלים אלא ג' **והבינו הנו"כ** [עיין סמ"ע וש"ך ועוד] דזהו מטעם דהוי ספק והממע"ה , **ולפ"ז** לשיטת הרמב"ם שמהני תפיסה או באופנים שמהני תפיסה לשאר הראשונים אם יתפסו הפועלים ד' יטלו ד' [אע"פ שמלאכתם שווה ג']. **ועיין בקצה"ח** (סק"ב) שהקשה מ"ט אינם נוטלים מספק אלא ג' הרי הפועל הוא מוחזק בעצמו ומאי שנא מדינא דר"נ גבי מרחץ (להלן ק"ב:) שמאחר שהמשכיר מוחזק בקרקע חייב השוכר לשלם לו מספק גם על החודש הי"ג, ותי' הקצה"ח דהכא שאני שהפועל עשה מעצמו עבודתו עבור הבעה"ב ולפ"ז במקום שיהיה ספק גבי מלמד שהכיר עצמו ללמוד בי"ב חודשים לשנה מדינר זהב לחודש ונתעברה השנה דאע"פ שהמלמד מוחזק בעצמו מ"מ אם לימד את החודש הי"ג אי"צ לשלם לו עי"ש, **ועיין בנתה"מ** שהסכים עם הקצה"ח ועי"ש מה שהוסיף. ומבואר שחילקו בין הכא דהוי תפיסה ברשות להתם דאי"ז נחשב לתפיסה ברשות, ועי"ש בסוגיא ביאורים אחרים בשיטת ר"נ [שגם תפיסה ברשות לא מהני מטעם דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולפ"ז בפועל אי"ז שייך ואכמ"ל]. **אמנם** יעויין **במאירי** שכתב דשיטת הרמב"ם והרי"ף היא לפסוק באופן ודאי כמו הצד שחייב רק ג' ולפ"ז ל"מ תפיסה, **וכ"כ באבן האזל** (שם) ודייק ממה שלא כתב הרמב"ם דמהני תפיסה.

**ע"ו ע"ב**

**א) "אבל הלכו"** עיין בראשונים שבכה"ג איכא קנין של תחילת מלאכה, וצ"ב בגדר קנין זה ועיין חזו"א (ליקוטים ב"מ ס"י).

**ב) "אי הואי אנא לא יהבינא ליה כלל"** ופרש"י ב' טעמים, משום דמזלייהו גרם ומשום דהו"ל לאסוקי אדעתייהו עי"ש וצ"ב למאי איצטריך לשני טעמים. ועיין בחי' אנשי שם.

**ג) בראשונים מבואר** שאם גם בעה"ב וגם הפועל פשעו הוי פסידא דפועל ומדין שבעה"ב תפיס והממע"ה וצ"ע אי יהיה בזה דיני תפיסה בספיקות.

**ע"ז ע"א**

**א) בתוד"ה דאגר.** מבואר בתוס' דאיכא חילוק בין אריס לבין פועל דאריס דאריס נוטל שכר גם בכה"ג שלא עבד משא"כ פועל, ועיין ברמב"ם (פ"ו ה"ט) דאריס הוא כשותף. ועיין בראשונים שהביאו שיטת הראב"ד דקבלן דינו כאריס, וברמב"ן פליג עליו. [הרחבה אות יח].

**ב) "באכלושי דמחוזא"** כתב הרא"ש דלומדי תורה דמי לאכלושי דמחוזא עי"ש ולפ"ז הדין בשוכר מלמד וחלה התלמיד ועיין בהג' אשרי ובפלפולא חריפתא.

**ג) "קא סברי רבנן יד פועל על העליונה"** נחלקו הראשונים האם רבנן פליגי על רבי דוסא גם גבי בעה"ב החוזר בו או רק גבי פועל דשיטת הרא"ש (ס"ב) דרבנן פליגי גם גבי בעה"ב, ובביאור דברי הרא"ש יעוין באבני נזר (חו"מ נ"ב מחודש ב' י'- י"ג) ואילו הריטב"א (ע"ו ע"א) כתב דרבנן מודו גבי בעה"ב ופליגי רק לגבי פועל, ועיין במהרש"א וברעק"א משכ"ב. [הרחבה אות כ].

**ד)** **"פועל יכול לחזור בו בחצי היום"** טעם הדבר מבואר בגמ' לעיל י' ע"א משום שנאמר כי לי בנ"י עבדים וכו'. עיין במחנא"פ שחקר האם פועל [כל שלא חזר בו] גופו קנוי או לא. והביא בזה בהרחבה מחלוקת ראשונים. ועיין בפלפולא חריפתא (אות צ') שכתב דלי בנ"י וכו' הוי אסמכתא בעלמא. ועיין בש"ך (של"ג סקמ"ז) ובהג' אמר"ב (של"ג ע"ד הש"ך הנ"ל) [הרחבה אות כא].

**ה) נחלקו הפוסקים** האם פועל שעשה קנין יכול לחזור בו או לא. דבריטב"א בריש פרקין כתב דבקנין אינו יכול לחזור בו, ובש"ך (של"ג סקי"ד) הביא מכמה ראשונים שיכול לחזור בו מטעם עבדי הם וכו' וכן הכריע להלכה. ועיין בקצה"ח (של"ג סק"ה וסק"ו) שמבואר שהוא דין כמו קנין כסף כמו בגרעון כסף בעבד עברי, ועיין במחנ"א (ס"ב) ובחי' רבי ראובן. והנה הריב"ש (תפ"ד) הוכיח שפועל יכול לחזור בו גם בקנין שהרי בכל פועל איכא תחילת מלאכה ועיין במחנ"א (שכירות פועלים ס"ב) שדחה הראיה.ועי"ש מה שהוכיח מדברי הרמ"ה דס"ל שאדם יכול למכור עצמו לע"ע גם בזמן הזה בקצה"ח (שם סק"ה) שכל שנשתעבד גופו לא הוי קנין דברים. ועיין בכ"ז בחי' רבי ראובן סי' ט"ו. [הרחבה אות כב].

**עוד נחלקו הראשונים** האם באופן שהקדים לו שכרו יכול לחזור בו. עיין בריטב"א בסוגיין והמחנ"א הביא מהרשב"א והנמוק"י דפליגי ובטעם המחלו' עיין במחנ"א ועיין בנתה"מ של"ג סק"ו ובקצה"ח (סק"ו) [הרחבה אות כג].

**ו) "שאני לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות"** יסוד החילוק בין שכיר יום לקבלן מבואר ברש"י דקבלן אינו עבד אלא לעצמו משא"כ שכיר יום שעובד עבוד הבעלים. ועיין במחנ"א (ס"ד) שכתב דבסברא זו יש לחלק בין קבלן לשכיר יום לענין קנין של תחילת מלאכה, אלא שהביא משו"ת הריב"ש (תע"ז) שקנין של תחילת מלאכה שייך גם בקבלן, ועיין בש"ך (של"ג סק"ד) שאין קנין של תחילת מלאכה גבי קבלן, אמנם בטור (שם) כ' דיש דין קנין תחילת מלאכה גבי קבלן. ועיין באבני נזר (חו"מ סי' נ"ב מחודש ב') [הרחבה אות כד].

**עוד נחלקו הראשונים** האם בקבלן יש דין "הונאה" דשיטת הרמב"ם (פי"ג ממכירה הי"ח) דיש הונאה לקבלן [אע"פ שלפועל אין הונאה] ועיין בב"י (רכ"ז מ"ז) שהביא מהרמב"ן והרשב"א שפליגי וס"ל שאין הונאה גם לקבלן כמו לפועל, ועיין בדרישה ועיין עוד בקו"ש (ב"ב אות ש"י ובהשמטות בקו"ה סי' נ"ג) משכ"ב. [הרחבה אות כה].

**יד) איבעית אימא וכו'.** **עיין ברי"ף וברא"ש** שכתבו שב' הלשונות חולקות אהדדי ולל"ק היכא שחזר בעה"ב או פועלים קודם תחילת מלאכה אפי' תערומת ליכא. **ועיין ברעק"א** משכ"ב.

**טו) "אבל הלכו" וכו'.** נחלקו הראשונים מה הטעם דבהלכו נותן להם שכרן, **שיטת התוס'** דהוא משום בכה"ג הוי [בדרך כלל] דבר האבד, **ושיטת הרמב"ן והר"ן ונמוק"י** דאע"פ דלא הוי דבר האבד חייב מחמת "תחילת מלאכה". **והיינו שנחלקו האם תחילת מלאכה הוי קנין**. וגדר הקנין בתחילת מלאכה עיין בחזו"א (ליקוטים ב"מ ס"י) דהוי כמו קנין כסף שמתחיל לעבוד קונה את שכרו עי"ש, **ובדרכי דוד** כתב דהוי תקנה דרבנן. **ועיין היטב ברמב"ן ובתוס' ובמהר"ם שיף** דמבואר שנחלקו הראשונים בענין התערומת דשיטת התוס' שאם לא היו מוצאים להשתכר במקו"א אין להם תערומת [ולרמב"ן יש בכה"ג תערומת] ואילו לרמב"ן במקום שהוי מוצאים עבודה במקו"א אין תערומת [ותוס' ס"ל שיש תערומת מחמת הטורח] עי"ש.

**טז) "אי הואי אנא לא יהבינא ליה כלל" ופרש"י** ב' טעמים, משום דמזלייהו גרם ומשום דהו"ל לאסוקי אדעתייהו עי"ש **וצ"ב** למאי איצטריך לשני טעמים. והנה **בנמוק"י וברא"ש** ועוד מבואר דהיכא דהיה פשיעת פועל ובעה"ב או ששניהם לא פשעו הוי פסידא דפועל, ורק היכא שפשע בעה"ב לבדו הוי פסידא שלו, **ועיין בחי' אנשי שם** שכתב דלהכי כ' רש"י ב' טעמים הא' להיכא ששניהם לא פשעו והב' להיכא ששניהם פשעו. [עיין בלשון הראשונים שכתבו דהטעם בששניהם פשעו הוא מדין שבעה"ב תפיס והממע"ה וצ"ע אי יהיה בזה דיני תפיסה בספיקות].

**ע"ז ע"א**

**יז) "אתא נהרא פסידא דבעה"ב ויהיב להו כפועל בטל" עיין ברמב"ם** (שכירות ט' ו') שכ' שנותן להם שכר "כל היום", **ועיין במ"מ ובלח"מ** משכ"ב.

**יח) בתוד"ה דאגר. מבואר בתוס'** דאיכא חילוק בין אריס לבין פועל דאריס דאריס נוטל שכר גם בכה"ג שלא עבד משא"כ פועל, **ויש בזה ב' טעמים** או משום דאין האריס נוטל שכר על העבודה אלא לפי התוצאה, או מהטעם המבואר **ברמב"ם** (פ"ו ה"ט) דאריס הוא כשותף. **ולכאו' איכא נפ"מ** בין הטעמים גבי קבלן, שנוטל לפי התוצאה ומאידך אינו כשותף, **ועיין בראשונים שהביאו שיטת הראב"ד** דקבלן דינו כאריס, **וברמב"ן** פליג עליו ותלוי בב' הטעמים הנ"ל עי"ש.

**יט) "באכלושי דמחוזא" כתב הרא"ש** דלומדי תורה דמי לאכלושי דמחוזא שהבטלה גורם להם שכחה וכובד אברים, ולפ"ז השוכר מלמד וחלה התלמיד [באופן שאין על המלמד לדעת זאת] משלם לו שכרו משלם. **ועיין בהג' אשרי** שתמה שהרי יכול ללמוד לבד. ועיין **בפלפולא חריפתא** משכ"ב.

**כ) "קא סברי רבנן יד פועל על העליונה"** **עיין רש"י** דהטעם משום שיכול לחזור בו בחצי היום, **נחלקו הראשונים** האם רבנן פליגי על רבי דוסא גם גבי בעה"ב החוזר בו או רק גבי פועל [ומהטעם הנ"ל], **דשיטת הרא"ש** (ס"ב) דרבנן פליגי גם גבי בעה"ב, **ובביאור דברי הרא"ש יעוין באבני נזר** (חו"מ נ"ב מחודש ב' י'- י"ג) דמאחר דמיירי הכא בקבלן וס"ל לרבנן שקבלן חוזר בחצי היום משום שאינו מחויב כלל לבעה"ב וכל חיובו תלוי ברצונו, א"כ ה"ה כלפי בעה"ב שאין הוא מחויב לקבלן ויכול לחזור בו [אבל גבי פועל יש לרבי דוסא יש חילוק בין בעה"ב לפועל דאע"פ שהפועל יכול לחזור בו מטעם כי לי בנ"י עבדים מ"מ כל זמן שלא חזר בו הרי הוא עבד וחל עליו חובה ולכן גם לבעה"ב חל חובה ואינו יכול לחזור בו, עי"ש]. **ואילו הריטב"א** (ע"ו ע"א) כתב דרבנן מודו גבי בעה"ב ופליגי רק לגבי פועל, **ועיין במהרש"א וברעק"א** משכ"ב. [ונמצא שהיכא שיש לפועלים הפסד אין יד בעה"ב על העליונה לכ"ע].

**כא) "פועל יכול לחזור בו בחצי היום"** טעם הדבר מבואר בגמ' לעיל י' ע"א משום שנאמר כי לי בנ"י עבדים וכו' ומ"מ כל שלא חזר בו יד פועל כיד בעה"ב, **עיין במחנא"פ** שחקר האם פועל [כל שלא חזר בו] גופו קנוי או לא. **והביא מהריטב"א** (לעיל י') דגופו קנוי אלא שיכול לחזור בו כמו ע"ע עי"ש, וכן הביא **מהמהר"ם** (מרדכי שפ"ו) שדימה פועל לעבד לענין מחילה דמשמע שגופו קנוי, **וכן הביא המחנ"א מדברי הרמב"ם** (פי"ג ממכירה) שכ' שאין בשכירות פועל הונאה כיון דהוי כשכירות עבדים והיינו שגופו קנוי, וכן הביא מדברי **הרא"ש** (שו"ת ע"ח) שכ' שאין מחייבין אדם להשכיר עצמו לפרוע חובו כיון ששכירות ליומא ממכר הוא וכתיב ונמכר בגנבתו ולא בחובו. **אמנם בתוס' בקידושין** (י"ז) כתבו שפועל אין גופו קנוי וכן מבואר **במרדכי** (תנ"ט) שכתב דמטעם זה יכול להשכיר אדם עצמו לפועל דמ"מ דאין גופו קנוי כעבד עי"ש. **[ולשיטות** דס"ל שגופו קנוי צ"ל שמותר להשכיר עצמו כיון דמ"מ יכול לחזור בו וכד' התוס' שם, **ועיין בפלפולא חריפתא** (אות צ') שכתב דלי בנ"י וכו' הוי אסמכתא בעלמא ולכן מותר להשכיר עצמו עי"ש]. **ועיין בש"ך** (של"ג סקמ"ז) שהכריע שאין גופו קנוי [ואף בשיטת המהר"ם לעיל ס"ל הכי עי"ש]. **ועיין בהג' אמר"ב** (של"ג ע"ד הש"ך הנ"ל) שכתב גדר אמצעי דאין גופו קנוי כעבד שכל גופו קנוי אלא דלבעה"ב יש קנין בגופו לשיעבוד לעשות המלאכה.

**כב) נחלקו הפוסקים האם** פועל שעשה קנין יכול לחזור בו או לא. **דבריטב"א** בריש פרקין כתב דבקנין אינו יכול לחזור בו, **וכן ס"ל למבי"ט** (ח"א קל"ב), **אמנם בש"ך** (של"ג סקי"ד) הביא מכמה ראשונים שיכול לחזור בו מטעם עבדי הם וכו' וכן הכריע להלכה [ועי"ש שרצה לדחוק כן גם בריטב"א]. **ובטעם הדבר** דמהני קנין **עיין בקצה"ח** (של"ג סק"ה וסק"ו) שמבואר שהוא דין כמו קנין כסף כמו בגרעון כסף בעבד עברי, **אמנם במחנ"א** (ס"ב) מבואר דאי"ז מדין קנין כסף אלא כהתחייבות להמציא הפעולה לבעה"ב בקנין וכמו קבלנות [עיין עוד להלן בזה] ועיין בחי' רבי ראובן שהבין כן, ועי"ש (אות ב') שביאר מ"ט לא מהני "קנין כסף" גבי שכירות פועלים].

**והנה** לכאו' כל פועל יש בו קנין בתחילת מלאכה [לשיטות דס"ל דתחילת מלכה הוי קנין] ומכח זה הוכיח הריב"ש (תפ"ד) שפועל יכול לחזור בחצי היום גם בקנין, **אמנם במחנ"א** (שכירות פועלים ס"ב) כתב שאין מזה ראיה משום דקנין דתחילת מלאכה הוי קנין בסתם אבל היכא שעשה קנין מיוחד על אותה מלאכה נעשה עליו חוב לבעלים לעשות את אותה מלאכה וממילא לא יכול לחזור בו, אכן כתב שם בהמשך דבריו שיש לתלות הנדון הנ"ל האם מי שעשה כן הוא "נראה כעבד" וא"כ לא יהני הקנין מהטעם "דלי בנ"י עבדים" וכו' [עי"ש ב' צדדים בזה] **והביא דלשיטת הרמ"ה** דס"ל שאדם יכול למכור עצמו לע"ע גם בזמן הזה [לענין דיני הממון ולא לענין שאר דיני עבדים] א"כ בודאי אם עשה קנין א"י לחזור בו עי"ש, **והנה בש"ך** הקשה מה שייך בכה"ג קנין הרי הוי קנין דברים, **ועי1ין בקצה"ח** (שם סק"ה) שכל שנשתעבד גופו לא הוי קנין דברים. ועיין בכ"ז **בחי' רבי ראובן** סי' ט"ו.

**כג) עוד נחלקו הראשונים** האם באופן שהקדים לו שכרו יכול לחזור בו. **עיין בריטב"א** בסוגיין שכתב שבגוונא שהקדים לו שכרו אינו יכול לחזור בו, **וכן הביא המחנ"א** (שכירות פועלים ס"א) דמשמע כן מדברי רש"י לעיל בדף י' ומדברי הרא"ש והמרדכי ועוד [והיינו כל זמן שאינו נותן את הדמים אבל אם נותן את הדמים בודאי יכול לחזור בו דלא גרע מעבד עברי] **אמנם מאידך הביא המחנ"א מהרשב"א והנמוק"י** דס"ל שגם אם הקדים לו שכרו יכול לחזור בו והמעות הם הלואה אצלו, **ובטעם** המחלו' אי יכול לחזור בו בגוונא שהקדים שכרו **עיין במחנ"א שמתחילה** רצה לבאר דתלוי האם פועל גופו קנוי או לא, אבל בהמשך דבריו ביאר שגם אם פועל אין גופו קנוי מ"מ א"י לחזור בו דמאחר שנתחייב לעשות לו הפעולה בעבור אותם דמים שקיבל לא יצא ידי חובתו כל שלא שילם את עבודתו תמורת הדמים, [ואי"ז מדין קנין כסף אלא סברא שכל שלא מחזיר הדמים א"י לחזור בו כ"כ בחי' רבי ראובן] והא דס"ל לרשב"א דמ"מ יכול לחזור בו [בלא להחזיר הדמים] זהו משום דס"ל דעל זה קאי קרא דלי בנ"י עבדים דמ"מ יוכל לחזור בו, ואילו הראשונים האחרים ס"ל שעיקר קרא קאי על ע"ע ונלמד פועל מע"ע ולכן כל היכא שאינו מחזיר הדמים א"י לחזור בו מעבודתו, ועי"ש שהביא שמחלו' זו [האם עיקר קרא של עבדי הם נאמר גבי ע"ע או גבי פועל הוי מחלו' בירושלמי עי"ש] **ועיין בנתה"מ** של"ג סק"ו. **ועיין בקצה"ח** (סק"ו) שהביא שהטעם שא"י לחזור בו אם הקדים לו שכרו הוא משום שכל מה שיכול לחזור בו בעלמא [כשלא הקדים שכרו] הוא מדין "גרעון כסף" שיש בע"ע וממילא היכא שהקדים לו שכרו אם רוצה לחזור בו צריך צריך לשלם המעות [והיינו אינו יכול לחזור בו], **והביא משו"ת מהרי"ק** שפועל יכול לחזור בו אפי' אי הקדים לו שכרו, **וכתב שכן מוכח מדברי התוס'** לעיל י' שכתבו דהא דיכול אדם להשכיר עצמו לעבודה הוא משום שיכול לחזור בו בחצי היום ואילו היה זה מטעם גרעון כסף אין ראיה מכך שיכול לחזור בו עי"ש. [**הנה יל"ע** האם צריך להקדים כל שכרו או מספיק חלק משכרו ולכאו' תלוי בביאור הקתצה"ח והמחנ"א דאי הוי מטעם קנין כסף א"כ גם במקצת משכרו מהני ואי מטעם שצריך ליתן תמורה עבור הדמים שקיבל א"כ בעי' לכל שכרו, ובריטב"א מבואר דבעי' שיקדים כל שכרו וא"כ הוי דלא כקצה"ח, **ועיין בחי' רבי ראובן** (שם) שעמד בזה].

**כד) "שאני לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות"** יסוד החילוק בין שכיר יום לקבלן מבואר ברש"י דקבלן אינו עבד אלא לעצמו משא"כ שכיר יום שעובד עבוד הבעלים. **ועיין במחנ"א** (ס"ד) שכתב דבסברא זו יש לחלק בין קבלן לשכיר יום לענין קנין של תחילת מלאכה, דכל מה שאמרו הראשונים שיש קנין של תחילת מלאכה היינו דוקא גבי שכיר יום דשליחותו של בעה"ב עביד וידו כידו וכו' אבל גבי קבלן שעושה במלאכת עצמו לא שייך קנין של תחילת מלאכה [**ומבואר** שענין הקנין בתחילת מלאכה הוא כעין הוראת בעלות בשאר הקנינים, היינו שהקנין הוא במה שהפועל עובד לבעלים וכמו חזקה בעבד **וכ"כ בנחל יצחק** (ל"ט י"ז) וממילא אי"ז שייך בקבלנות] **אבל** הביא המחנ"א **משו"ת הריב"ש** (תע"ז) שקנין של תחילת מלאכה שייך גם בקבלן, **ועיין בש"ך** (של"ג סק"ד) שאין קנין של תחילת מלאכה גבי קבלן, **אמנם בטור** (שם) כ' דיש דין קנין תחילת מלאכה גבי קבלן. [ולשיטות אלו הטעם דתחילת מלאכה הוי קנין ביאר **הנחל יצחק** דהוי תקנ"ח או דהוי כחלפי השכירות היינו שהבעה"ב מתחייב בשיעבוד השכירות וכתמורה לזה מתחייב הקבלן או הפועל בעבודה ועי"ש דרך נוספת]. **והקשה באבני נזר** (חו"מ סי' נ"ב מחודש ב') דמבואר בגמ' דקבלן יכול לחזור בו אלא שלרבי דוסא ידו על התחתונה ולכאו' בגוונא שהיה קנין [או בתחילת מלאכה לשיטות שהוי קנין בקבלן] מ"ט יכול לחזור בו הרי אין את הטעם של לי בנ"י עבדים וכו' **והביא מהג' אשר"י** (בסוגיין) שכתב ע"פ **דברי ר"ת** (לעיל מ"ח ע"א ד"ה והא) דכל היכא דאיכא קנין בקבלן אינו יכול לחזור בו אפי אם נותן דמים, אלא דמ"מ ל"ק גבי כל קבלן כיון די"ל שבכל קבלן אין תחילת מלאכה קנין, עי"ש, אבל לדעות שתחילת מלאכה הוי קנין צ"ע מ"ט יכול לקבלן לחזור בו, **וביאר האבני נזר** בכמה אופנים א- דאע"פ שאין חיובו "לעבוד" אלא לספק את התוצאה ומחמת כן ידו על התחתונה מ"מ כל חיובו הוא לספק את התוצאה ע"י פעולת גופו ואין עליו חיוב לשכור אחרים וכד' ומחמת תנאי זה יש בו גם ענין של עבדות שמחמת זה יכול לחזור בו בחצי היום. ב- דקבלן בחינם הוי עבדות וממילא יכול לחזור בו עד כמה שידו על התחתונה [עי"ש ב' דרכים בזה].

**כה) עוד נחלקו הראשונים** האם בקבלן יש דין "הונאה" **דשיטת הרמב"ם** (פי"ג ממכירה הי"ח) דיש הונאה לקבלן [אע"פ שלפועל אין הונאה] **ועיין בב"י** (רכ"ז מ"ז) **שהביא מהרמב"ן והרשב"א** שפליגי וס"ל שאין הונאה גם לקבלן כמו לפועל, **ובשיטת הרמב"ם ביארו הדרישה ועוד** דמאחר שקבלן אינו משועבד כ"כ למלאכה שהרי יכול לעשות ביום אחר [ואפי אם יעשה מאליו יטול שכרו] אינו משועבד שנימא שדינו כפועל, ועיין לעיל שהובא ששיטת הרמב"ם שפועל גופו קנוי[כעבד] ולכן יש לו הונאה, ולפ"ז פשוט לו דקבלן אינו כעבד וממילא אין בו הונאה וכן מבואר **בתרומת הדשן** (שי"ח). ובשיטת הסוברים שגם בקבלן אין הונאה ביאר **בנחל יצחק** (שם) דס"ל שבן חורין איתקש לקרקע [עיין ש"ך חו"מ צ"ה סקי"ח] ולכן דינו כקרקע לענין הונאה עי"ש. ועיין עוד **בקו"ש** (ב"ב אות ש"י ובהשמטות בקו"ה סי' נ"ג) משכ"ב. עיין באבני נזר (שם מחודש ו') שכתב לחדש דבקבלן ההליכה למלאכה אינה תחילת קנין משא"כ בשכיר יום אכל הביא דבר"ן משמע שלא כדבריו עי"ש.

**ע"ז ע"ב**

**א) "אם שכיר הוא נותן לו שכרו"** נחלקו הראשונים האם נוטל כל שכרו או רק מה שעבד שיטת רש"י [והרא"ש הריטב"א ור"פ] שנותן לו רק דמי מה שעבד, ושיטת התוס' (קידושין י"ז בשם י"א) והמרדכי (שמ"ו) והמהר"ם שנוטל כל שכרו. ועיין בסוגיא בקידושין שע"ע שחלה ג' ועבד ג' אי"צ להשלים וקשה לדעות שאינו נוטל כל שכרו. ועי"ש בתוס' וברא"ש בסוגיין ומש"כ בשם מהר"ם ועיין בריטב"א (בקידושין ובסוגיין) שחילק בין פועל שמשכיר עצמו למלאכה מסוימת לבין עבד שעובד את כל המלאכות, ועיין בקצה"ח (סק"י) ובמחנ"א (סי' א' בסו"ד) [הרחבה אות כו].

**ב) "מכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן לו מאתיים" וכו'.** מבואר בגמ' דבכה"ג ידו של החוזר בו על התחתונה, ולהלן מעמידה הגמ' את הדין הנ"ל באופן שהמוכר "עייל ונפיק אזוזי", ונחלקו הראשונים כלפי איזה חלק בטל המקח עיין היטב ברמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן ונמוק"י, ובשיטת הרא"ש והטור ושיטת הר"ח. ועיין ברמב"ם (פ"ח ממכירה ה"א) ובביאור הגר"א שס"ל שפליג על הרא"ש ובסמ"ע ובדרישה הבין בשטת הרמב"ם כשיטת הרא"ש עי"ש ועיין באבן האזל. [הרחבה אות כז].

**ג) בדבר שאינו יכול להחלק**. כתבו הראשונים שהמקח בטל לגמרי אמנם בטור כתב שהרמב"ם לא חילק בזה ועיין חזו"א (י"ג א'). ועיין בראשונים שהביאו י"א שבדבר שאינו יכול להחלק קונה הכל ולהיפך מהשיטה שלא קונה כלל.

**ד) "אמר רנב"י מעידית שבה וזיבורית שבה רב אחא בריה דרב איקא... והו"ל כניזק".** נחלקו הראשונים האם פליגי רנב"י ורב אחא לדינא או לא, בבעה"מ כתב דלא פליגי לדינא אלא בפירוש הברייתא ועיין בביאור הגר"א שכתב דהרמב"ם והרא"ש ס"ל שר"נ ורב אחא פליגי עי"ש.

**ה) "והוי ליה מזיק"** עיין בתוס' דאי"ז מזיק ממש אלא קצת דימו אותו למזיק, ועיין בראב"ד (בשטמ"ק) דס"ל מהכא שגרמי גובה מן העידית, ומשמע דס"ל דהוי חיוב מעיקר הדין, וצ"ע. ויל"ע האם בגוונא שיש לו מעות יחויב לתת לו קרקע עידית או לא וכן האם יאמר בכה"ג הדין דאפי' סובין דכל מילי מיטב, ועיין בפרישה ובנתה"מ (סס"ק ו') ובקצה"ח (סק"ח) [הרחבה אות לא].

**ו) "רשב"ג אומר מלמדין אותן שלא יחזרו" וכו'.** נחלקו הראשונים האם הדין דעייל ונפיק אזוזי ל"ק הוא גם בקנין משיכה וסודר וחזקה, וברוב הראשונים מבואר שד"ז הוא גם בשאר קנינים, ועיין בריטב"א ועוד שהביאו הדעה החולקת, ועיין בב"י (קצ"א א') בשם שו"ת הרשב"א.

**ז) "כותב לו... ונתן לי מהן מאתיים זוז וכו'.** נחלקו הראשונים מה הדין באופן שלא נתן לו כלל אלא זקף הכל במלוה, עיין בריטב"א ובמחנ"א (קנין מעות ס"ה) ובדב"א (ח"א ל"ט ג').

**ח) "ופרעיה זוזא זוזא"** נחלקו הראשונים האם לכתחילה יכול לפורעו זוז זוז או לא, ועיין בש"ך (ע"ד סקי"ז) וברמ"א (ע"ד ז').

**ע"ח ע"א**

**א) "כמוכר שדהו מפני רעתא דמי או לא תיקו"** ופסק הרמב"ם (פ"ח ה"ה) ובשו"ע (ק"צ יג) "הרוצה לחזור בו משניהם א"י לחזור בו, ואם תפס המוכר ממקח שמכר כנגד המעות שנשארו לו אין מוציאין מידו" ודברי הרמב"ם צ"ב מ"ט אין חוזרין בהם ולא מוקמי' בחזקת מ"ק, ומ"ט כתב שרק המוכר יכול לתפוס, וכבר עמד בזה במל"מ. ועיין בסמ"ע ובנתה"מ (סק"ט) ובאבן האזל (שם) [הרחבה אות לד].

**ב) "עד כדי שכרן"** **ברש"י** פירש שאם לא קיבלו כלום שוכר אחרים בכל מה שהוא חייב להם**,** ומשמע דס"ל שאם כבר קבלו אינו נוטל מהם וכן הם אינם משלמים כלום מכיסן לשכירות הפועלים שבמקומם, וצ"ב מה החילוק בין דבר האבד לדבר שאינו אבד, ועיין רבינו פרץ וברעק"א ובפילפולא חריפתא. ובריטב"א ובב"י (של"ג ג'). [הרחבה אות לה].

**ג) "שבאתה חבילה לידו"** עיין ברש"י שפי' דמיירי בכלי אומנות ועיין ברמ"א (של"ג ו') בשם המרדכי שדוקא כלי אומנות יכול לתפוס ובש"ך (סקל"ד) פליג ועיין בש"ך (שם סקל"ג) ששיטת הרמב"ם והטור דגם בגוונא שלא נתן לשם משכון נאמר לדין זה.

**ד) "מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור"** שיטת הראב"ד דמיירי שעשו קנין סודר אבל לא סגי במה שנתן דמי השכירות דאין מטלטלין נקנים בכסף, ושיטת י"מ בר"ן ובנמוק"י דשכירות מטלטלין נקנה בכסף ועיין בשו"ע (קצ"ח ו') וברעק"א שם ושיטת הרא"ש (סי' י') והרשב"א שקונה החמור במשיכה [הרחבה אות לח].

**ה) "רישא שמתה מחמת אויר"** ברש"י כתב שלא היתה רגילה לאויר זה, ועיין בריטב"א.

**כו) "אם שכיר הוא נותן לו שכרו" נחלקו הראשונים** האם נוטל כל שכרו או רק מה שעבד **שיטת רש"י [והרא"ש הריטב"א ור"פ]** שנותן לו רק דמי מה שעבד, **ושיטת התוס'** (קידושין י"ז בשם י"א) **והמרדכי** (שמ"ו) **והמהר"ם** שנוטל כל שכרו.

ובסוגיא בקידושין (שם) מבואר שע"ע שחלה ג' ועבד ג' אי"צ להשלים **וקשה** לדעות שאינו נוטל כל שכרו. **ובתוס'** שם תי' דע"ע גופו קנוי משא"כ פועל, **והרא"ש** בסוגיין תי' דהתם מחל לו משא"כ הכא [ועיין בש"ך ובט"ז (של"ג) מה שהק' עליו], **ובשם המהר"ם** תי' דבעבד כבר קיבל כל הכסף משא"כ הכא, **ולפ"ז כתב הרמ"א** (של"ג ה') שי"א שאם הכא קיבל כל הכסף אי"צ להחזיר [ועיין **בש"ך** שתמה בסברתו]. **ועיין בריטב"א** (בקידושין ובסוגיין) שחילק בין פועל שמשכיר עצמו למלאכה מסוימת לבין עבד שעובד את כל המלאכות, **וכתב הקצה"ח** (סק"י) דס"ל שאם הפועל ישכיר עצמו לכל המלאכות יהיה גופו קנוי כעבד, עי"ש. **וכ"כ במחנ"א** (סי' א' בסו"ד) דלהכי בפועל שהשכיר עצמו לכל המלאכות הטעם דאין הונאה הוא משום שלא הוי ממכר [ולא כדבריו בב"מ י' דשכירות ממכר ליומא] עי"ש, **אמנם בש"ך** לא הבין כד' הקצה"ח בריטב"א עי"ש.

**כז) "מכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן לו מאתיים" וכו'. מבואר בגמ'** דבכה"ג ידו של החוזר בו על התחתונה, **ולהלן** מעמידה הגמ' את הדין הנ"ל באופן שהמוכר "עייל ונפיק אזוזי", **ונחלקו הראשונים** איזה חלק מן המקח בטל לגמרי ובאיזה חלק ידו על התחתונה, **יש מהראשונים** [**רמב"ן רשב"א ריטב"א ר"ן ונמוק"י**] שפירשו שכנגד אותם המעות ששילם קיים המקח ואין החוזר בו יכול לבטלו, ומ"מ אם חוזר בו אחד מהם משאר המקח יד חבירו על העליונה לבטל את כל המקח. **ובטעם הדבר** שחבירו יכול לבטלו לגמרי, **כתב הריטב"א** דקנס הוא שקנסו חכמים את החוזר שיוכל חבירו לבטל המקח, **וברמב"ן וברשב"א** כתבו שיש זכות למוכר לטעון שאינו רוצה למכור חצי קרקע וללוקח זכות לטעון ששילם רק על דעת לקנות כל הקרקע, **והק' הרשב"א** מ"ט יוכל גם הלוקח לבטל המקח הרי החזרה היא באשמתו, **ותי'** שבאמת הלוקח חוזר בו רק מדעת המוכר עי"ש, **ועיין בחזו"א** (חו"מ י"ג ב') משכ"ב. **ושיטת הרא"ש** [**והטור**] בחלק אחד כראשונים הנ"ל דהמקח בטל לגמרי רק באותו חלק שעייל ונפיק אזוזי, אבל ס"ל שבחלק זה אין יד החוזר בו על התחתונה, וכל מה שנאמר דיד החוזר בו על התחתונה הוא כלפי החלק שכבר שילם דמים דבזה אע"פ ששניהם יכולים לחזור בהם יד החוזר על התחתונה, והטעם דיכול הלוקח לבטל המקח גם כנגד אותם מעות שכבר שילם כתב הרא"ש דכבר נתבטל המקח ואין מקח לחצאין עי"ש. **ושיטת הר"ח** שבעייל ונפיק אזוזי לא קנה מעיקר הדין אף כנגד המעות ששילם [אא"כ אמר ערבוני יקון] ועיין בראשונים מה שהקשו בדבריו, ועיין בחזו"א (שם ג') משכ"ב, **ועיין ברמב"ם** (פ"ח ממכירה ה"א) שכתב שבעייל ונפיק אזוזי לא קנה הלוקח את כולה, **וביאר בביאור הגר"א** שפליג על הרא"ש וס"ל שגם כנגד המעות בטל המקח לגמרי ואי"צ חזרה [עי"ש שהוציא כן מלשון הגמ'], והיינו כשיטת הר"ח, **אמנם בסמ"ע** ובדרישה הבין בשטת הרמב"ם כשיטת הרא"ש עי"ש ועיין באבן האזל.

**כח) בדבר שאינו יכול להחלק**, **כתבו הראשונים** שהמקח בטל לגמרי [וביאר החזו"א (י"ג א') שבכה"ג לא קנסו את החוזר דאינו רוצה להיות שותף עם חבירו], **אמנם בטור** כתב שהרמב"ם לא חילק בזה, ועיין בחזו"א שם שביאר מ"ט לשיטת הרמב"ם אין מקור לד' הראשונים הנ"ל, והב"י כתב שאין ראיה מד' הרמב"ם, עי"ש. **ועיין בראשונים שהביאו י"א** שבדבר שאינו יכול להחלק קונה הכל ולהיפך מהשיטה שלא קונה כלל. [ועיין במה שדייקו הראשונים בשיטת רש"י שהעמיד הסוגיא לקמן שקנה חמור ולא יין ועיין במהר"ם.]

**כט) "או תן לי קרקע כנגד מעותי מהיכן מגבהו מן העידית"** הנה לשיטת הרמב"ן וסיעתו זכות הלוקח היא לקיים את המקח או לבטל את המקח ולתבוע חוב הדמים מן העידית, והיינו שאם רוצה לקיים המקח כנגד המעות יכול אלא שאז דינו מן הזיבורית שבאותה קרקע, ואם רוצה יכול לתבוע את מעותיו ואז דינו מן העידית שבנכסי המוכר, אבל לשיטת הרא"ש אין זכות ללוקח לתבוע את המקח אלא את הדמים ששילם ובהם דינו מן העידית, **ועיין בפרישה ובדרישה** (ק"צ) נתבאר דלשיטת הרא"ש מהני חזרת המוכר שנותן לו קרקע [עידית] לפי שער של עכשיו [ולאידך גיסא בחזרת הלוקח מחמת שהוזלו השדות מהני ליה חזרתו שנוטל קרקע זיבורית כשער של עכשיו]. **ועיין בביאור הגר"א** (שם) שלשיטת הרמב"ן רשב"א נוטל קרקע כשער שפסקו עי"ש.

**ל) "אמר רנב"י מעידית שבה וזיבורית שבה רב אחא בריה דרב איקא... והו"ל כניזק".** נחלקו הראשונים האם פליגי רנב"י ורב אחא לדינא או לא, **בבעה"מ** כתב דלא פליגי לדינא אלא בפירוש הברייתא דר"נ פירש דהיכא שטוען לקיים את המקח דינו ליטול מן העידית שבה [וג"ז מטעם קנס עיין חזו"א (י"ג ז')] ורב אחא מיירי בגוונא שהמקח בטל ותובע את המעות [ועיין במהרש"א ע"ד התוס' לא שביאר דהתוס' ס"ל כבעה"ב הנ"ל]. **ועיין בביאור הגר"א** שכתב דהרמב"ם והרא"ש ס"ל שר"נ ורב אחא פליגי עי"ש.

**לא) "והוי ליה מזיק"** עיין **בתוס'** דאי"ז מזיק ממש אלא קצת דימו אותו למזיק, **ועיין בראב"ד** (בשטמ"ק) דס"ל מהכא שגרמי גובה מן העידית, ומשמע דס"ל דהוי חיוב מעיקר הדין, וצ"ע. **ויל"ע** האם בגוונא שיש לו מעות יחויב לתת לו קרקע עידית או לא וכן האם יאמר בכה"ג הדין דאפי' סובין דכל מילי מיטב, **ועיין בפרישה** שכתב מתחילה שהכא עדיף הלוקח מניזק בעלמא שאינו נוטל סובין [ואף לא מעות אם ירצה] אלא קרקע עידית ומשום שהכא יכול לקיים את המקח משא"כ גבי מזיק בעלמא עי"ש, ובהמשך דבריו כתב שיכול לסלקו בסובין ג"כ עי"ש, ו**עיין נמי בנתה"מ** (סס"ק ו') שנקט בפשטות שיכול ליתן לו סובין, **ובקצה"ח** (סק"ח) כתב דכאשר נעשה המקח על מטלטלין אין חיוב לתת מעידית דבכה"ג כל מילי מיטב אבל שקונה קרקע צריך ליתן לו דוקא מעידית ולא יכול ליתן לו מעות [וכ"ש סובין].

**לב) "רשב"ג אומר מלמדין אותן שלא יחזרו" וכו'.** נחלקו הראשונים האם הדין דעייל ונפיק אזוזי ל"ק הוא גם בקנין משיכה וסודר וחזקה, וברוב הראשונים [עיין בתוס' ברמב"ן וברמב"ם וריטב"א ורא"ש ור"ן ועוד] מבואר שס"ל שד"ז הוא גם בשאר קנינים, ועיין בריטב"א ועוד שהביאו הדעה החולקת ועיין בב"י (קצ"א א') בשם שו"ת הרשב"א, ובפשטות המחלו' היא באומדנא האם בכה"ג שעשה קנין אחר דעתו שלא יגמר הקנין אא"כ ישלם המעות או שבכה"ג דאיכא מעשה קנין אחר ליכא לאומדן דעת זה. וצ"ב.

**לג) כותב לו... ונתן לי מהן מאתיים זוז וכו'. נחלקו הראשונים** מה הדין באופן שלא נתן לו כלל אלא זקף הכל במלוה, **שיטת הריטב"א** דבכה"ג נמי קנה, ומה שאין קרקע נקנת במלוה הייינו במלוה שהיה לו כבר, **אמנם יש שס"ל** שזקף עליו במלוה אינו כסף ובעי' למאתיים זוז בשביל הקנין, **עיין בזה במחנ"א** (קנין מעות ס"ה) **ובדב"א** (ח"א ל"ט ג') ואכמ"ל.

**לב) "ופרעיה זוזא זוזא"** **נחלקו** הראשונים האם לכתחילה יכול לפורעו זוז זוז או לא, **עיין בראשונים** הכא [ר"ן נמוק"י] ולעיל [נ"ב:] שהביאו דהבעל העיטור כתב שיכול לכתחילה לפורעו באופן זה. **ובש"ך** (ע"ד סקי"ז) כתב שמדברי **הרא"ש** בסוגיין מוכח שזהו דין רק בדיעבד ולא לכתחילה, **ועיין ברמ"א** (ע"ד ז') שכתב [ע"פ המרדכי] שאם פורע תו"ז יכול לפרוע מעט מעט אבל כשהגיע זמנו אינו יכול לשלם באופן זה.

**ע"ח ע"א**

**לד) "כמוכר שדהו מפני רעתא דמי או לא תיקו"** ופסק **הרמב"ם** (פ"ח ה"ה) **ובשו"ע** (ק"צ יג) "הרוצה לחזור בו משניהם א"י לחזור בו, ואם תפס המוכר ממקח שמכר כנגד המעות שנשארו לו אין מוציאין מידו" **ודברי הרמב"ם צ"ב** מ"ט אין חוזרין בהם ולא מוקמי' בחזקת מ"ק, ומ"ט כתב שרק המוכר יכול לתפוס, וכבר עמד בזה **במל"מ**. **ועיין בסמ"ע** שכתב שאין חילוק בתפיסה בין המוכר ללוקח [ודחוק בשיטת הרמב"ם] **ובט"ז** כתב דבעייל ונפיק אזוזי הוי מכר ודאי וספק ביטול המכר ובכה"ג לא אזלי' בתר חזקת מ"ק עי"ש, **ובנתה"מ** (סק"ט) הוסיף בזה מש"כ בשו"ת הרשב"א (תתקע"ב) דספק תנאי אינו מוציא מודאי קנין, [ענין זה הוא רחב מאוד ועיקרו בסוגית הגמ' בפ' מי שמת קמ"ח ועי"שברא"ש (שם כא כג) וברבינו יונה ובקצה"ח (ר"נ סק"ה) ועיין קו"ש (ב"ב אות תקל) ובזכרון שמואל (סי' מ"ו) ויש בזה חילוקים בין ספק בדין לספק מציאות עי"ש, ועיין בקוה"ס כלל ח' אריכות בזה, ועיין במחנא"פ (הלכות צדקה ס"ד) ואכמ"ל]. **ובטעם הדבר** שהזכיר הרמב"ם רק את תפיסת המוכר, עיין בט"ז מש"כ, **ובנתה"מ כתב** שהחילוק הוא דתפיסת המוכר היא בטענת ברי משא"כ הלוקח תפיסתו היא בטענת שמא, **ובאבן האזל** (שם) תמה דהא שיטת הרמב"ם דאין חילוק בין תפיסה בטענת ברי לתפיסה בטענת שמא, ור"ל שאולי ט"ס היא ברמב"ם וצ"ל שכל אחד יכול לחזור בו עי"ש, ומה דמהני רק תפיסת המוכר ביאר האבן האזל דכיון שהוי קרקע ממילא מהני רק תפיסת המ"ק עי"ש. [ובעיקר הדבר דהרמב"ם מיירי בקרקע יש שפירשו לא כן אלא שמיירי הרמב"ם דוקא במטלטלין עיין בס' המפתח לרמב"ם שם]. **ועיין בריטב"א** שהביא מדברי **הראב"ד** דיש חילוק האם הקנין היה בכסף דאז סתמו שאינו קונה אי עייל ונפיק אזוזי, אבל אם הקנין היה בחליפין או בחזקה וכד' א"כ מה דעייל ונפיק אזוזי הוא ביטול המקח ואין ספק מוציא מידי ודאי.

**לה) "עד כדי שכרן"** **ברש"י** פירש שאם לא קיבלו כלום שוכר אחרים בכל מה שהוא חייב להם**,** ומשמע דס"ל שאם כבר קבלו אינו נוטל מהם וכן הם אינם משלמים כלום מכיסן לשכירות הפועלים שבמקומם, ועיין **ברא"ש**, ועיין ברעק"א (במשניות) שלרש"י אם לא התחילו במלאכה אינו יכול לשכור עליהם [ועיין בריש פרקין מדברי הקצה"ח והמהר"ם] **ולד' רש"י צ"ב** מה החילוק בין דבר האבד לדבר שאינו אבד, **וביאר ברבינו פרץ** שבדבר שאינו אבד אינו שוכר עליהם מיד ביוקר [אם לא הוקרו פועלים] משא"כ בדבר האבד שוכר מיד ביוקר ומפסידים. ועיין ברעק"א ובפילפולא חריפתא. **ובריטב"א תמה** ע"ד רש"י דלא משמע כן בגמ' **והביא פי' ר"ת** ששוכר עליהם היינו שהם משלמים מכיסם כסכום שכרן [והיינו כפל שכרן], ובריש פרקין ביאר הריטב"א דהוי ממון גמור [מדין ערב] ולא קנס. **ועיין בב"י** (של"ג ג') שכתב שגם לרש"י יכול לשכרו עליהם בכפל שכרן [ובלח"מ הק' ע"ז מלשון רש"י].

**לו) "שבאתה חבילה לידו"** עיין **ברש"י** שפי' דמיירי בכלי אומנות **ועיין ברמ"א** (של"ג ו') בשם המרדכי שדוקא כלי אומנות יכול לתפוס ולא דבר אחר **אמנם בש"ך** (סקל"ד) כתב שלאו דוקא כלי אומנות, **והביא עוד** שלכאו' צ"ל דלא מיירי הכא בכלי אומנות שהרי מבואר שאם בעה"ב מושך את כלי האומנות א"א לחזור כלל [בקבלן עיין תוס' לעיל מ"ח: ובשו"ע שם ס"א] **ובש"ך כתב** דאע"פ דהכא הוי כלי אומנות מיירי שחוזרים בהם שלא כדין ואין כאן בי"ד שיכופו אותם, עי"ש, **וברעק"א כתב** דאי"צ לזה כיון שהכא לא משך בעה"ב את כלי האומנות לצורך קנין אלא הביאם שם האומן לצורך מלאכתו. **ובטעם הדבר** דמהני מה שבאת חבילה לידו שיכול לשכור יותר מכפל שכרן, **מבואר בראשונים** שהוא מדין משכון וקמ"ל הכא שאין בזה חסרון של אסמכתא,והטעם דלא הוי אסמכתא **עיין בתורא"ש** דבדבר האבד איכא גמירות דעת, **ועיין בריטב"א** דבכה"ג דבידו לעשות ליכא אסמכתא והכא בידו לעשות העבודה **ועיין בש"ך** (שם סקל"ג) **ששיטת הרמב"ם והטור** דגם בגוונא שלא נתן לשם משכון נאמר לדין זה.

**לז) "עד ארבעים וחמישים זוז" לכאו' נחלקו הראשונים** האם ארבעים וחמישים הוי דוקא ולא יותר [רמב"ן ור"ן לעיל ע"ו:] או שדרך גוזמא נקט ואפי' יותר [עיין ריטב"א] **ועיין בסמ"ע** (סקכ"ו) דהכל תלוי לפי דרכו של בעה"ב ולפי הענין של דבר האבד ונ' דס"ל שאין מחלו' בזה.

**\*) מתני' הוחמה בהר פטור וכו'** עיין בראשונים הכא **בענין תחילתו בפשיעה וסופו באונס** והאם בעי' אונס מחמת הפשיעה **ונתבאר בהרחבה לעיל בפ' המפקיד** ואכמ"ל.

**לח) "מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור" נחלקו הראשונים** באיזה קנין נתחייב להעמיד לו חמור, **שיטת הראב"ד** (הו"ד ברשב"א ובריטב"א) דמיירי שעשו קנין סודר אבל לא סגי במה שנתן דמי השכירות דאין מטלטלין נקנים בכסף, **ושיטת י"מ בר"ן ובנמוק"י** דשכירות מטלטלין נקנה בכסף כיון דלא שייך הגזירה שמא יאמר נשרפו חיטך בעליה **וכן נפסק בשו"ע** (קצ"ח ו') **ועיין ברעק"א** שם משכ"ב [ובשיטת הסוברים דאין שכירות מטלטלין נקנה בכסף ביארו דלא פלוג חכמים **ועיין בדב"א** (ח"א מ') משכ"ב. **ושיטת הרא"ש** (סי' י') **והרשב"א** שקונה החמור במשיכה [והדעות החולקות ס"ל שמשיכה לא מהני אלא לקנו ת גוף הדבר ולא לחייב אחר תמורתו ועיין בפרישה ש"י ב'].

**\*) ברש"י ד"ה חייב.** מבואר ברש"י שמיירי הכא בחמור זה ועיין בזה בסוגיא להלן ע"ט ועיין ברא"ש ס"י משכ"ב. ועמדו בזה במהרש"א וברש"ר ובמהר"ם שי"ף, ולהלן יתבאר. עוד כתב רש"י שיכול להחזיר לו שכרו ועיין בטור בסי' ש"י שלא סגי בלהחזיר לו שכרו, וג"ז יתבאר להלן.

**לט) "רישא שמתה מחמת אויר" ברש"י** כתב שלא היתה רגילה לאויר זה, **ועיין בריטב"א** שמשמע שלא היה זה אויר גרוע ואין אנו יודעים שמתה מחמת זה מ"מ אנו תולין בזה לחייב את הפושע, **והקשה** דכ"ז הוא לשיטת אביי אבל לרבא דאמר מלאך המות וכו' לא א"ש [וגם לשיטת אביי אי"ז אלא בפשיעה גמורה עי"ש בריטב"א ובסוגיא לעיל ואכמ"ל] **ולכאו' בשיטת רש"י י"ל** דבכהג גם רבא יודה כיון שהוי סוג אוויר שונה וצ"ע. [והריטב"א ביאר כשי' התוס' שהיה שם אויר גרוע].

**ע"ח ע"ב**

**א) "דלמא שאני התם דקניא בשינוי מעשה"** הקשו הראשונים דמ"מ שמעי' דהוי גזלן, דהא קנין שינוי הוא לכאו' רק בגזלן, ועיין ברמב"ן, ובריטב"א כתב דמאחר שעשה מעשה שינוי גדול ראוי הוא לקנות כמו גזלן אע"פ שלא נתכוון לגזול, והיינו דמשנה מדעת בעה"ב חשיב גזלן רק אם היה שינוי המועיל לקנות בגזילה, וצ"ב הצירוף. ועיין ברבינו פרץ שכתב שהו"א דגמ' שאין שינוי קונה אלא בדבר שהוא שלו והמסק' שקונה גם בדבר שאינו שלו, וצ"ב. ועיין בסמ"ע (צ"ז סק"ס) שכתב ששינוי הוא קנין בפנ"ע, ובקצה"ח (שם סקי"ד) תמה עליו בהרחבה עי"ש, ועיין בחי' הגר"נ זצ"ל בריש מרובה שר"ל נמי ששינוי הוא קנין בפנ"ע ע"פ הר"פ בסוגיין. [הרחבה אות מ].

**ב) "באנגריא חוזרת" עיין ברש"י ובתוס', ולדעת תוס' כתב הריטב"א** דכ"ז הוא בקבלנות אבל בשכירות יום אי"צ לשלם לו על הימים שנעשית אננגריא, עי"ש. ועיין בנתה"מ (ש"י סק"ג) שכתב על הדין דאם נלקחה בדרך הליכה אומר לו הש"ל ונותן לו שכרו משלם, דאין חילוק בין שכירות ליום לבין קבלנות כיון שמזלו של השוכר גרם עי"ש. [הרחבה אות מב].

**ג) "ושמואל אמר בין אנגריא חוזרת ובין אנגריא שאינה חוזרת".** ברמב"ם (שכירות פ"ה ה"א) פסק שנותן לו שכרו משלם, אמנם בראב"ד כתב שלגבי תשלומי השוכר אי"צ לשלם ודברי שמואל הם לענין שאי"צ ליתן לו חמור אחר, והוכיח דאל"כ אם יש אנגריא למלך לכמה שנים איך יתבע ממנו שכר, וכתב הרשב"א שאין לומר דמזלו גרם ויחויב לשלם דא"כ גם במתה נימא הכי. ועיין בנתה"מ (ש"י סק"ב) ועיין בריטב"א (מיוחס) במה שביאר בשיטת ראב"ד. [הרחבה אות מג].

**ע"ט ע"א**

**א) "לרכוב עליה".** מבואר בגמ' דלרכוב עליה שאני, ונחלקו הראשונים האם ד"ז נאמר גם לגבי אנגריא או רק לגבי חלה ונשתטית, עיין רמב"ם (שם) ובראב"ד ובמגיד משנה.

**ב) "השוכר את החמור ומתה בחצי הדרך".** ברש"י כתב דמה דחייב לעמיד חמור אחר היינו בגוונא דמתה בבית בעלים דאז מוסיף ולוקח חמור אחר, וברא"ש (ס"י) וברמב"ן תמהו על רש"י במה שכתב שצריך להוסיף גם בחמור זה דלכאו' בחמור זה אי"צ להוסיף אלא מדמי הנבילה יקח חמור אחר או ישכור עי"ש, ועיין ברעק"א ובמהרש"א במהדו"ב, ושא"ר פליגי ע"ד רש"י וס"ל שגם אם הבעלים לפנינו אי"צ להשכיר משום דמכליא קרנא ומתני' שצריך להעמיד לו חמור אחר מיירי או בחמור סתם או באופן שיש בדמי הנבילה לקנות חמור אחר עי"ש. ועיין במהר"ם שי"ף שכתב דרש"י הוצרך לומר דמתני' מיירי בחמור זה משום דס"ל דבחמור סתם גם באנגריא אינו יכול להעמיד לו חמור אחר.וצ"ב בביאור המחלוקת. [הרחבה אות מה].

**ג) "אי דאמר ליה חמור סתם חייב להעמיד לו חמור אחר"**.יש מהראשונים שס"ל שבאמת ליכא חיוב על המשכיר להעמיד חמור אלא שאם לא העמיד לו חמור אחר אי"צ לשלם, ועיין בלח"מ (שכירות ה' ב') ובמ"מ בשיטת הרמב"ם. וצ"ב לשיטה זו מ"ט לא ישלם על מה שנהנה בחצי הדרך. ושיטת הראב"ד (הובא ברשב"א ובטור ש"י) דמיירי שנתחייב בקנין סודר, ועיין ברשב"א מה שהקשה ועיין בריטב"א ובר"ן [הרחבה אות מו].

**ד) "אי א"ל חמור זה אם יש בדמיה ליקח יקח"** הקשו הראשונים מאי שנא מסוגיא דבית זה ונפל דלא אמרי' שאם יש בדמיו ליקח או לשכור וכו', ונאמרו כמה תי'. ועיין ברמב"ן (להלן ק"ג) ובריטב"א (שם) ובריב"ן בשטמ"ק ובראב"ד (בשטמ"ק) ובריטב"א מיוחס. ועיין ברמב"ם (שכירות ה' ב') דמדויק בדבריו שבחמור זה לוקח בדמיו רק אם מת בחצי הדרך ולא אם מת קודם המלאכה ועיין באו"ש (שם) משכ"ב. [הרחבה אות מז].

**מ) "דלמא שאני התם דקניא בשינוי מעשה" הקשו הראשונים** דמ"מ שמעי' דהוי גזלן דהא קנין שינוי הוא לכאו' רק בגזלן, **ועיין ברמב"ן** שתי' דמזה שעשה שינוי מעשה מוכח שכוונתו לגזול ואינו רק משנה מדעת בעה"ב. **ובריטב"א כתב** דמאחר שעשה מעשה שינוי גדול ראוי הוא לקנות כמו גזלן אע"פ שלא נתכוון לגזול, והיינו דמשנה מדעת בעה"ב חשיב גזלן רק אם היה שינוי המועיל לקנות בגזילה, **וצ"ב** הצירוף. [ונראה דס"ל דכל מה שמשנה מדעת בעה"ב אי"ז נחשב לגזילה זה מאחר שהחפץ עדין עומד לבעליו כמקודם אבל אם מחמת השינוי מדעת בעה"ב אין החפץ עומד לבעליו כמקודם א"כ השינוי הוא מציאות של גזילה גם בלא כוונה לגזול]. **ועיין ברבינו פרץ** שכתב שהו"א דגמ' שאין שינוי קונה אלא בדבר שהוא שלו והמסק' שקונה גם בדבר שאינו שלו, וצ"ב. ויש מהאחרונים שביארו דס"ל שמסק' הגמ' דקנין שינוי אינו דוקא בגזלן אלא קנין בפנ"ע, **עיין בסמ"ע** (צ"ז סק"ס) שכתב ששינוי הוא קנין בפנ"ע, **ובקצה"ח** (שם סקי"ד) תמה עליו בהרחבה עי"ש, **ועיין בחי' הגר"נ** זצ"ל בריש מרובה שר"ל נמי ששינוי הוא קנין בפנ"ע ע"פ הר"פ בסוגיין. **הנה בדין קנין שינוי** ידוע מה שביארו כמה אחרונים שגדר הקנין הוא הוא ע"י קניני הגזילה ואילו השינוי רק מסלק את חיוב ההשבה, ולפ"ז לכאו' יש לדון שקודם צריך לקנות קניני גזילה ורק אח"כ צריך להיות השינוי ואילו הכא מבואר שהשינוי והקנין באים כאחד, **ועיין בקו"ש** (ב"ק אות ק"ט) שכתב להוכיח כן מהגמ' בב"ק צ"ו גבי האי מאן דגזל דיקלא מחבריה וקטליה וכו', ועוד הוכיח מסוגיין כן אלא שדחה הראיה מסוגיין דאפ"ל שהגזילה התחילה מיד ולא נגמר השינוי עד לאחר שנקלט הצבע, [ועיין בזה באמר"מ ל"ב ז' בהגהה] **ואפשר** שד' הר"פ מוסבים על ענין זה דמתחילה סברה הגמ' שצריך שיקנה קניני גזילה ורק אח"כ יהיה השינוי ולמסק' אי"צ לזה וצ"ע.

**מא) "מגבת פורים לפורים" עיין ברש"י** שצריך לחלק כל הכסף בפורים ולא להשאיר בכיס של צדקה, **ובראשונים מובא ב' שיטות אחרות** א' דכל הכסף הנאסף בפורים הוא לצורך סעודת פורים ואין מדקדקים בדבר אלא כל הפושט יד נותנים לו, ויש שפי' דמגבת פורים לפורים היינו שהנשאר ממגבת פורים הוא לצורך פורים של שנה הבאה עי"ש.

**מב) "אמר רב לא שנו אלא באנגריא חוזרת". מבואר בתוס'** הטעם משום שרק מתאחר במלאכתו, **ולפ"ז כתב הריטב"א** דכ"ז הוא בקבלנות אבל בשכירות יום יום אי"צ לשלם לו על הימים שנעשית אננגריא, עי"ש. **והנה יעוין בנתה"מ** (ש"י סק"ג) שכתב על הדין דאם נלקחה בדרך הליכה אומר לו הש"ל ונותן לו שכרו משלם, דאין חילוק בין שכירות ליום לבין קבלנות כיון שמזלו של השוכר גרם עי"ש. [הנה יש לחלק בין שיטת רב לשיטת שמואל בזה, דלרב דחילק בין אנגריא חוזרת לאינה חוזרת הגם דתלוי במזלו גרם אין המזלו גרם סיבה בפנ"ע אלא בצירוף מה שהאנגריא חוזרת ואינו מפסיד אלא זמן, אבל לענין שיטת שמואל שחילק בענין דרך הליכה דאז דגם אם אינה חוזרת אמרי' מזלו גרם י"ל דמזלו גרם הוא סיבה יותר מלשיטת רב ולכן לדידו אין חילוק בין שכירות לקבלנות, וצ"ע].

**מג) "ושמואל אמר בין אנגריא חוזרת ובין אנגריא שאינה חוזרת" וכו'.** עיין **ברמב"ם** (שכירות פ"ה ה"א) שפסק שנותן לו שכרו משלם, **אמנם ברשב"א הביא שהראב"ד** ס"ל שלגבי תשלומי השוכר אי"צ לשלם [עי"ש ראיותיו] וביאר דכל דברי שמואל הם לענין שאי"צ ליתן לו חמור אחר, **והנה ברש"י** במתני' כתב שאף מזלך גרם "ונפסיד שנינו" ומשמע שנותן לו כפי מה שנהנה, ועיין בביאור הגר"א (שם) מש"כ. הנה **הראב"ד** הוכיח דבריו שאי"מ לשלם דאל"כ אם יש אנגריא למלך לכמה שנים איך יתבע ממנו שכר, וכתב **הרשב"א** שאין לומר דמזלו גרם ויחויב לשלם דא"כ גם במתה נימא הכי. **ובנתה"מ** (ש"י סק"ב) חילק דאם האונס נעשה בגוף הבהמה [כגון שמתה] אמרי' שמזלו של המשכיר גרם אבל אם נעשה האונס במלאכת השוכר [בגוונא שגוף הבהמה חוזרת] אמרי' שמזלו של השוכר גרם, **ולפ"ז** באנגריא שאינה חוזרת לעולם גם נימא מזלו של המשכיר גרם, ודלא כמש"כ **הסמ"ע** עי"ש. **והנה בשיטת הראב"ד ביאר הריטב"א** (מיוחס) דס"ל שאין הטעם שפטור משום שמזלו של השוכר גרם אלא משום שאומר לו מקרה היה וחמורי ראוי למלאכה. ונמצא שאי מטעם מזלו גרם יצטרך השוכר לשלם ואי מטעם שהמשכיר העמיד את חמורו אע"פ שאי"צ להעמיד לו חמור אחר מ"מ אי"צ לשלם. ואפשר היה לומר עוד דס"ל לראב"ד שאע"פ שנימא מזלו גרם מ"מ אי"ז מחייב את השוכר לשלם דסו"ס אין חסרון העבודה תלוי בפשיעתו אלא דמ"מ מהני טענה זו לומר לומר שאין העיכוב מחמת המשכיר, ועיין.

**ע"ט ע"א**

**מד) השוכר את החמור לרכוב עליה וכו',** מבואר בגמ' דלרכוב עליה שאני, **ונחלקו הראשונים** האם ד"ז נאמר גם לגבי אנגריא או רק לגבי חלה ונשתטית, **דברמב"ם** (שם) לא חילק בזה, **אבל בראב"ד** כתב שבאנגריא אין חילוק **ועיין במ"מ** דבגמ' משמע כהראב"ד, וגם מסברא י"ל כן, עי"ש.

**מה) "השוכר את החמור ומתה בחצי הדרך".** שיטת רב דרק לקנות יכול ולא לשכור כיון דמכליא קרנא, **וביאר רש"י** דמה דחייב לעמיד חמור אחר היינו בגוונא דמתה בבית בעלים דאז מוסיף ולוקח חמור אחר, **וביאר הרעק"א** דס"ל לרש"י דטעמו של רב הוא דמה דאין השוכר יכול לשכור הוא משום דשמא הבעלים היו רוצים להוסיף ולקנות, **ולפ"ז** זהו שביאר רש"י במתני' דאם הבעלים נמצאים שם הם צריכים להוסיף ולקנות או לשכור, **והנה ברא"ש** (ס"י) **וברמב"ן** ועוד תמהו על רש"י במה שכתב שצריך להוסיף גם בחמור זה דלכאו' בחמור זה אי"צ להוסיף אלא מדמי הנבילה יקח חמור אחר או ישכור עי"ש, **אכן** שיטת רש"י דגם בחמור זה חייב הבעלים לשכור אם אינו רוצה להוסיף ולקנות, וכ"כ **במהרש"א במהדו"ב** [אמנם יעוין בב"ח ש"י ד"ה ומ"ש ולא] **אלא שהק' הרעק"א** לפ"ז מאי קושית הגמ' להלו מיבש האילן עי"ש. **ושא"ר** פליגי ע"ד רש"י וס"ל שגם אם הבעלים לפנינו אי"צ להשכיר משום דמכליא קרנא ומתני' שצריך להעמיד לו חמור אחר מיירי או בחמור סתם או באופן שיש בדמי הנבילה לקנות חמור אחר עי"ש.

**במהר"ם שי"ף** כתב דרש"י הוצרך לומר דמתני' מיירי בחמור זה משום דס"ל דבחמור סתם גם באנגריא אינו יכול להעמיד לו חמור אחר, [ועיין בדרישה משכ"ב] ו**כביאור זה מפורש ברע"ב** **וברמב"ם בפירוש המשנה** [והרעק"א העיר דבי"ד לא חילק הרמב"ם בזה] עי"ש. **ובביאור המחלו'** י"ל דהאשונים דס"ל דמתני' מיירי בחמור זה בדוקא הוא משום דס"ל דכשנלקחה הבהמה א"א לומר שהמשכיר מעמיד לו חמור לעבודתו, אבל בחמור "זה" פטור המשכיר דבכה"ג דאין מחויב לו אלא את החמור הזה ולא דמיו וכד' חיובו של המשכיר הוא רק אם הוא "מונע" את השוכר מלהשתמש והכא אינו מונע אותו מלהשתמש, **והראשונים** דס"ל דמיירי גם בחמור סתם סוברים דהכא נחשב שהמשכיר מעמיד לו חמור, ועיין.

**מו) "אי דאמר ליה חמור סתם חייב להעמיד לו חמור אחר" נחלקו הראשונים** מה המחייב בכה"ג להעמיד חמור אחר,  **יש מהראשונים** [הו"ד **ברמב"ן ובר"ן בריטב"א**] שס"ל שבאמת ליכא חיוב על המשכיר להעמיד חמור אלא שאם לא העמיד לו חמור אחר אי"צ לשלם, **ועיין בלח"מ** (שכירות ה' ב') שס"ל הכי בשיטת הרמב"ם [אלא שס"ל לרמב"ם שאם מת החמור הנבילה משועבדת לו לשכור חמור אחר] **אמנם במ"מ** כתב שנותן לו שכרו של חצי הדרך [כמש"כ הרמב"ם בה"א והלח"מ כתב דשם מיירי בחמור "זה"]. **וצ"ב** לשיטה זו מ"ט לא ישלם על מה שנהנה בחצי הדרך, **ולכאו' צ"ל** שמאחר שאין המשכיר עומד בחיובו לתת לו את החמור לכל זמן השכירות הוי כמו שלא הגיע זמן התשלום וצ"ע. **שיטת הראב"ד** (הובא ברשב"א ובטור ש"י) דמיירי שנתחייב בקנין סודר, **ועיין ברשב"א** שהקשה דלא משמע שהיה קנין בפירוש, **וברא"ש וברשב"א ועוד** כתבו דהקנין הוא במשיכת החמור, **וביאר הרשב"א** שחיוב המשכיר הוא שהוא מחייב את עצמו ב"אחריות" על החמור [והוי כמכר באחריות] ועיין בחזו"א (ליקוטים ט"ו א') שכתב דהוי קנין כסף עי"ש. **ובריטב"א** ביאר דבמשיכת החמור קונה השוכר את חמור להתחייב בשכרו, ובההיא הנאה נתחייב המשכיר להעמיד לו חמור כאילו קנו מידו עי"ש, **ובר"ן הביא י"א** שקונה בגוונא שהקדים לו שכרו [בקנין כסף] דשכירות מטלטלין נקנה בכסף, [והיינו שאין בכה"ג חשש של נשרפו חיטיך בעליה ועיין בפרישה ש"י ב' משכ"ב].

**מז) "אי א"ל חמור זה אם יש בדמיה ליקח יקח" הקשו הראשונים** מאי שנא מסוגיא דבית זה ונפל דלא אמרי' שאם יש בדמיו ליקח או לשכור וכו', ונאמרו כמה תי', **בתוס' ועוד ראשונים** תי' דבית אינו עומד ליקח בדמיו אלא להבנות וזה לא קיבל עליו המשכיר משא"כ בנבילה שעומדת להמכר, **הרמב"ן** (להלן ק"ג) **והריטב"א ועוד** (שם) הביאו תי' נוסף, שבית שנפל אינו נחשב בית וע"כ אינו משועבד לענין זה משא"כ חמור שמת. **הריב"ן בשטמ"ק** תי' דבתים אינם מציים להשכיר וממילא לא נתחייב המשכיר ע"ז משא"כ חמור. **בראב"ד** (בשטמ"ק) **ובריטב"א** מיוחס (בשמו) תי' דשכירות חמור הוא למלאכה מסוימת משא"כ בתים הוא שכריות לכל יום בפנ"ע [והיינו שבשכירות חמור ההתחייבות היא לכל המלאכה בחמור זה ולכן הוא שמועבד להעמיד ממנו את המלאכה, אבל בית אינו למלאכה מסוימת וממילא בבית זה כאשר נפל נגמר ענין השכירות, **ועי"ש** שהביא **מהרמ"ך** להקשות מהא שא"י להוציאו מן החג עד הפסח], **ולפ"ז** בחמור "לזמן" ולא למלאכה מסוימת יהיה דינו כמו בית. **ועיין ברמב"ם** (שכירות ה' ב') דמדויק בדבריו שבחמור זה לוקח בדמיו רק אם מת בחצי הדרך ולא אם מת קודם המלאכה **ועיין באו"ש** (שם) מש"כ דלפ"ז יישב הרמב"ם קו' הראשונים. **אמנם בטור** (שי"ב ט"ז) **בשם הרמ"ה** כתב דבבית נמי אם יש בעציו ואבניו ליקח או לשכור חייב המשכיר למכרם [ולדרכו צ"ל דהתם בבית זה מיירי שלא היה בדמיו לשכור ועי"ש בב"י ובב"ח].

**מח) "דזבין ליה לשיתין שנין" עיין ברשב"א ובריטב"א** שדנו האם יכול אדם למכור שדה לחבירו בתנאי שלא תצא ביובל או דהו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה ותנאו בטל, והוכיחו מסוגיין, ואכמ"ל.

**ע"ט ע"א המשך**

**ה) "השוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך... ספינה זו ויין סתם".** נחלקו הראשונים האם יטול גם כלפי החלק שכבר הלך בספינה או שחלק זה משלם בכל אופן בשיטת רש"י דקדקו דכלפי מה שכבר עשה נותן לו שכרו, ובתוס' ושא"ר פליגי, ומבואר שנחלקו האם יש דין לשלם לפועל מחמת עצם הפעולה גם בלא הנאה, ועיין ברש"י שהטעם שאם נתן יטול הוא משום שטענתו טובה יותר וכו' ולכאו' מאחר שמיירי רק על החצי שלא עשה מ"ט הוצרך רש"י לטעם זה הרי לא קיים את תנאו ומהכי תיתי שיטול על החצי השני. [הרחבה אות מט].

**ו) "אלא בספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן".** שיטת רש"י ותוס' בשם ריב"ן דאפילו שכר חצי הדרך שלא הלך צריך ליתן, ובאופן הקנין עיין בתוס' ב' אופנים ועיין ברעק"א, והקשו תוס' ממה שמבואר בסוגיא לעיל דבאונס של הבעה"ב מפסידים הפועלים ומאי שנא הכא, ועיין רעק"א מה שתמה על דבריהם. והנה דברי הריב"ן צ"ב מ"ט הפסד הספינה מחייב את השוכר, ועיין בחזו"א (ב"ק כ"ג י"ב) [הרחבה אות נ].

שיטת ריב"ם והרא"ש שאם לא נתן לא יתן אלא את החצי שכבר הלך ומשום דהיכא שבעה"ב אנוס הוי פסידא דפועלים, אבל אם נתן לא יטול גם את מה שלא הלך, וצ"ב מ"ט יטול על מה שלא הלך, ועיין בדברי משפט (ש"י סק"ד) [הרחבה אות נ].

ושיטת רבינו יואל והרשב"א דכל היכא שהפועל יכול לקיים תנאו נוטל כל שכרו בין אם הוא מוחזק או לא, ועיין במחנ"א שכירות ס"ח.

**ז) "נימא ליה הב לי ההוא חמרא".** מבואר בגמ' שמאחר שסיכמו על אותו יין א"י להביא יין אחר, ועיין בטור (שי"א) בשם הרמ"ה שמי ששכר ספינה או חמור עבור סחורה פלונית אינו יכול לשנות לסחורה אחרת והרא"ש פליג ע"ז, ועיין בסמ"ע (שי"א סק"ב) ובש"ך (סק"א) ובקצה"ח (סק"א) [הרחבה אות נא].

**ע"ט ע"ב**

**א) "ספינה זו ויין זה".** בתוס' הקשו מ"ט המוחזק ירויח על מה שלא הלך, ותי' שנתרצה שיהיה שלו וכו' עי"ש, ובסו"ד הביאו פירוש ריב"ם דכתב דהכא יכול המוחזק לומר לחבירו שאם מזלך גרם והממע"ה, עי"ש. ובפשטות משמע שנחלקו האם דין המוחזק הכא הוא דין של מוחזק בספיקות או דין מוחזק בלא ספק, ומ"מ צ"ב מאיזה טעם יטול את השכירות מדינא, דכיצד יטול שכר על מה שלא עבד, ועיין בקה"י (סמ"ו) ביסוד קנין שכירות. [הרחבה אות נב].

**ב) "אבל ספינה סתם ויין סתם חולקים".**  הסתפק **ריב"ם** האם נוטל רביע היינו שחולקים את מה שכבר הלך או שנוטל מחצה והיינו כל מה שהלך. ועיין במהרש"א שכ"ז הוא לריב"ם ולא שליטת ריב"ן ועיין בדרישה (שי"א ב) ובסמ"ע (שי"א ז') ובש"ך.

**ג) "אילימא דקא משכח לאגורי אמאי אית ליה תערומת" עיין בריטב"א** מ"ט חלוק מלעיל דיש תערומת מחמת זה שצריך לשכור פועל אחר, ועיין קצה"ח של"ג א'.

**ד) "ואי דלא קא משכח לאגורה כוליה אגרא בעי שלומי".** כתבו תוס' דאין חייב אלא כפועל בטל, וברמב"ם (פ"ה משכירות ה"ד) כתב שנותן לו שכר כל הדרך, ועיין במ"מ מאי שנא מספינה סתם ויין זה שמנכה לו חצי הדרך ועיין במל"מ מ"ט פליג הרמב"ם ע"ד התוס', ועיין בקצה"ח (שי"א ב') שהביא מרבינו יונתן בשטמ"ק שכתב שהכא בספינה דמי לאכלושי דמחוזא. [הרחבה אות נה].

**ה) "דפרקיה לטועניה בגווה"** עיין ברש"י שהתנה כן מתחילה, והקשו הראשונים דא"כ מדוע יש לו תערומת. ושיטת ר"ח והרמב"ם שמיירי במוכר את הסחורה בספינה לאחר ואפשר שאינו נוח לו כראשון וכתב הרמב"ם (פ"ה ה"ה) שמכאן אתה לומר שכל הדין שאין השוכר רשאי להשכירהוא דוקא במטלטלין אבל בספינה שהבעלים נמצאים שם לא נאמר ד"ז. ועי"ש עוד דינים בזה ועיין בראב"ד ובריטב"א.

**מט) "השוכר את הספינה וטבעה בחצי הדרך... ספינה זו ויין סתם".** מבואר בגמ' דבספינה זו ויין סתם גם אם נתן כבר יטול, **ונחלקו הראשונים** האם יטול גם כלפי החלק שכבר הלך בספינה או שחלק זה משלם בכל אופן וכל הנדון על מה שלא הלך, **בשיטת רש"י דקדקו** דכלפי מה שכבר עשה נותן לו שכרו והטעם כד' הגמ' לעיל גבי חמור עי"ש, **ובתוס' ושא"ר פליגי** וס"ל שיטול הכל כיון שלא נהנה ממנו. **ומבואר שנחלקו** האם יש דין לשלם לפועל מחמת עצם הפעולה גם בלא הנאה, אכן גם לשיטת התוס' כל מה שאי"צ לשלם אם לא נהנה זהו רק באופן שהפועל לא השלים את העבודה אבל אם הפועל השלים את העבודה אי"צ להנאה. **והנה ברש"י כתב** הטעם שאם נתן יטול הוא משום שטענתו טובה יותר וכו' ולכאו' מאחר שמיירי רק על החצי שלא עשה מ"ט הוצרך רש"י לטעם זה הרי לא קיים את תנאו ומהכי תיתי שיטול על החצי השני. ולכאו' מבואר שכל היכא שהקדים שכרו יש לדון את התשלום על עצם הסיכום ביניהם וממילא ס"ד שישלם לו גם אם לא השלים פעולתו ורק מטעם שטענתו עדיפא וכו' אי"צ לשלם על כך, ועיין.

**נ) "אלא בספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן"** נחלקו הראשונים בביאור הגמ', **שיטת רש"י ותוס' בשם ריב"ן ועוד** [עיין ש"ך שי"א סק"ב] דאפילו שכר חצי הדרך שלא הלך צריך ליתן, **ומבואר בתוס' ב' אופנים לקנין** או דמשך את הספינה או דאע"פ שלא משך מ"מ מזלו גרם, **ועיין ברעק"א** שביאר שאע"פ שלא היתה משיכה מ"מ היתה תחילת מלאכה שזהו קצת קנין המחייבו לענין זה. **והקשו תוס'** ממה שמבואר בסוגיא לעיל דבאונס של הבעה"ב מפסידים הפועלים ומאי שנא הכא, **והנה** קושית התוס' היא מחמת שנקטו שבשניהם פושעים או בשניהם אנוסים הוי פסידא דבעה"ב וכ"כ הנמוק"י לעיל [ועיין בחי' אנ"ש שהוכיח כן ברש"י] **אבל הרעק"א** כתב שאינו מוכח עי"ש. **ותי' התוס'** דיש לחלק דהתם רק נתבטלו ממלאכתם משא"כ הכא שהפסיד את הספינה [לפ"ז אם רק היין טבע אי"צ לשלם] **ודברי הריב"ן צ"ב** מ"ט הפסד הספינה מחייב את השוכר, **ועיין בחזו"א** (ב"ק כ"ג י"ב) שבכלל השכר שנוטל המשכיר נכלל ענין זה שאם יאנס ישלם לו דכל הדרכים הם בחזקת סכנה עי"ש, אלא **שלפ"ז צ"ב** מ"ט ישלם רק כפועל בטל [וצ"ל דכך היא האומדנא וצ"ע] **ובאמת בטור בשם הרמ"ה** מבואר שמשלם כל שכרו.

**ושיטת ריב"ם** (בתוס' להלן) **והרא"ש** שאם לא נתן לא יתן אלא את החצי שכבר הלך ומשום דהיכא שבעה"ב אנוס הוי פסידא דפועלים, אבל אם נתן לא יטול גם את מה שלא הלך, **וצ"ב** מ"ט יטול על מה שלא הלך, **והנה** בגוונא דבעה"ב ופועלים אי"צ לאסוקי אדעתיהו דהוי פסידא דפועלים כתב הרא"ש דהוי מטעם דהממע"ה, **ועיין בדברי משפט** (ש"י סק"ד) שהביא מהשבות מיעקב דהוי ספק [מזלו של מי גרם] ומהני תפיסה, **ולפ"ז** מבוארת שיטת הרא"ש והריב"ם דכל שהקדים לו שכרו ותפס אי"צ להחזיר, ומ"מ כתב הריב"ם דכ"ז הוא משום שהוא מזומן לקיים תנאו והיינו שאם אינו מזומן לקיים תנאו כגון בספינה זו אין צד לומר שמזלו של השוכר גרם ועיין. **ובשיטת הריב"ן ורש"י** אפ"ל דס"ל שהטעם שבגוונא שבעה"ב ופועלים אנוסים הוי פסידא דפועלים אי"ז דין ספק אלא דין ודאי שהבא להוציא עליו הראיה וכמשמעות הנמו"י שם ואי"ז תלוי בתפיסה וממילא אם מצאנו שכאשר נתן לא יטול הרי מוכח שאם לא נתן יתן, ועיין בדברי משפט שם.

**ושיטת רבינו יואל והרשב"א** [הו"ד במחנ"א שכירות ס"ח] דכל היכא שהפועל יכול לקיים תנאו נוטל כל שכרו בין אם הוא מוחזק או לא **וביאר המחנ"א** הטעם משום ששכירות ליומא ממכר עי"ש, ולענין קושית הראשונים מסוגיא לעיל תי' דיש חילוק בין שכירות פועל לשכירות חפץ עי"ש [ועי"ש תי' נוסף בחילוק בין האונסין].

**נא) "נימא ליה הב לי ההוא חמרא".** מבואר בגמ' שמאחר שסיכמו על אותו יין א"י להביא יין אחר, **ועיין בטור** (שי"א) בשם הרמ"ה שמי ששכר ספינה או חמור עבור סחורה פלונית אינו יכול לשנות לסחורה אחרת אע"פ שאין הבדל בזה בענין הכובד והטורח וכד', **וכתב דהרא"ש פליג ע"ז, וכן מבואר הכא בראשונים** שכל שאין סיבה לחלק בין הסחורות אין קפידא ושאני הכא שהיין טבע יש לבעל הספינה "מצאה הקפידא מקום לחול", **ועיין בסמ"ע** (שי"א סק"ב) שביאר דאם אין לו רווח הוי מידת סדום, אבל היא שיש לו רווח בקפידא שלו ליכא למידת סדום, ולפ"ז גם אם הספינה לא טבעה אלא רק היין טבע יכול להקפיד שלא יתן לו סחורה אחרת, **אמנם בש"ך** (סק"א) כתב דבעי' תרתי ורק מחמת שטבעה ספינתו יכול להקפיד ולומר שאינו רותה להביא ספינה אחרת בשביל יין אחר, **ועיין בקצה"ח** (סק"א) שהסכים לשי' הש"ך ואכמ"ל.

**ע"ט ע"ב**

**נב) "ספינה זו ויין זה".** בתוס' הקשו מ"ט המוחזק ירויח על מה שלא הלך, **ותי'** שנתרצה שיהיה שלו וכו' עי"ש, **ובסו"ד** הביאו פירוש ריב"ם דכתב דהכא יכול המוחזק לומר לחבירו שאם מזלך גרם והממע"ה, עי"ש. **ובפשטות משמע שנחלקו** האם דין המוחזק הכא הוא דין של מוחזק בספיקות או דין מוחזק בלא ספק, דלפי' ראשון בתוס' [וכן משמעות ד' רש"י] נראה שאי"ז דין ספק אלא דין ודאי שכל היכא שהשכירות ביד המוחזק א"א להוציא ממנו, **אלא שמ"מ צ"ב** מאיזה טעם יטול את השכירות מדינא, וכיצד יטול שכר על מה שלא עבד, **ועיין בקה"י** (סמ"ו) שכתב דיש לדון האם תשלומי השכירות הם על עצם הקנין והשיעבוד למלאכה או על השימוש בפועל, **וכתב דיש לחלק** בין היכא שהקדים לו שכרו שאז הקנין הוא על השיעבוד למלאכה לבין היכא שלא הקדים לו שכרו שאז הקנין הוא על המלכה בפועל, ולכן הכא היכא שכבר נתן לא יטול כיון שהתשלום היה על עצם הקנין, **והנה** בדעת התוס' הוי קצת דוחק דמשמע בתוס' שהטעם הוא משום שנתרצה שיהיה שלו לאלתר אם לא ישאר בו והיינו דזהו אומדנא של השוכר שנותן על דעת כן, וצ"ע. **והנה ברמב"ן ובנמוק"י** לעיל (ו' ע"א) הוכיחו מסוגיין את דין תפיסה ברשות, והיינו שלמדו דהוי ממש ספק והממע"ה וכמשמעות דברי ריב"ם בסו"ד התוס'.

**נג) "אבל ספינה סתם ויין סתם חולקים".** בתוס' מבואר **שנתספק ריב"ם** האם נוטל רביע היינו שחולקים את מה שכבר הלך או שנוטל מחצה והיינו כל מה שהלך. **וביאר המהרש"א** שכ"ז הוא לריב"ם לשיטתו שאי"צ לשלם עבור מה שלא הלך אבל לשיטת ריב"ן פשוט שיחלוקו קאי על חצי הדרך שהלך [ולא על רביע]. **והטעם** דמ"מ מסתפק ריב"ם שיטול כל מה שהלך [וממילא חולקים ונוטל חצי] **ביאר הדרישה** (שי"א ב') דמאחר דמיירי בספינה סתם ובעל הספינה מזומן לקיים התנאי א"כ יצטרך לשלם לו כל שכרו, **ולפ"ז** בפשטות הוי כמו ספינה סתם ויין זה, **ועיין בסמ"ע** (שי"א ז') **ובש"ך** שחילקו דהכא לא מיירי בהלך חצי הדרך דוקא אלא מקצת או רוב עי"ש.

**נד) "אילימא דקא משכח לאגורי אמאי אית ליה תערומת" עיין בריטב"א** שביאר דאע"פ שלעיל נתבאר דיש תערומת מחמת זה שצריך לשכור פועל אחר, מ"מ כל מה שיש בכה"ג תערומת זה אם בעה"ב חוזר בלא סיבה אבל הכא שחוזר בו משום שאי"צ לספינה אין זכות לתערומת [והו"ד גם בקצה"ח של"ג א' עי"ש].

**נה) "ואי דלא קא משכח לאגורה כוליה אגרא בעי שלומי"** וכתבו **תוס'** דאין חייב אלא כפועל בטל, **וברמב"ם** (פ"ה משכירות ה"ד) כתב שנותן לו שכר כל הדרך, **וביאר המ"מ** שאינו מנכה לו משכרו כלום, וכתב שאינו דומה לספינה סתם ויין זה שמנכה לו חצי הדרך לפי שהתם אין הספינה קיימת משא"כ הכא יכול לומר לו אנא קאימנא, **ותמה במל"מ** דמ"ט אינו מנכה לו כלום והרי גבי פועלים אמרי' שנותן כפועל בטל [וכד' התוס'], וגם מה שחילק המ"מ מספינה סתם קשה שהרי גבי ספינה סתם אמרי' שיכול לטעון שיביא ספינה אחרת ומאי שנא מהיכא שהספינה קיימת, **וביאר המל"מ** דכוונת המ"מ דבסוגיין מאחר שהגיע כבר לחצי הדרך הרי אינו נהנה כלום במה שלא ממשיך עמו כיון שהולך הוא לדרכו ואינו נשאר בחצי הדרך משא"כ בפועלים שנהנים במה שלא עובדים וכן בספינה סתם נהנה הוא שהרי ספינתו טבעה ואינו צריך להביא ספינה אחרת. **ועיין בקצה"ח** (שי"א ב') שהביא **מרבינו יונתן בשטמ"ק** שכתב שהכא בספינה דמי לאכלושי דמחוזא ולכן נותן כל שכרו, משא"כ בספינה סתם שאע"פ שיכול להביא ספינה אחרת מ"מ אי"ז נותן לו דין אכלושי דמחוזא, וזהו ביאור ד' המ"מ עי"ש. **ועיין בטור** (שי"א) **בשם הרמ"ה** דגם בספינה סתם וטבעה לא מנכה לו כלל מטורח חצי הדרך כיון שספינה סתם ג"כ דמי לאכלושי דמחוזא עי"ש והטור פליג עליו.

**נו) "דפרקיה לטועניה בגווה" עיין ברש"י** שכתב שהתנה כן מתחילה עי"ש, **והקשו הראשונים** [עיין ר"פ] דאם התנה מדוע יש לו תערומת. **ושיטת ר"ח בתוס' והרמב"ם ועוד** שמיירי במוכר את הסחורה בספינא לאחר ואפשר שאותו האחר הוא אדם קשה ולכן יש עליו תערומת. **וכתב הרמב"ם** (פ"ה ה"ה) שמכאן אתה לומר שכל הדין שאין השוכר רשאי להשכיר [מטעם דאין רצוני וכו'] הוא דוקא במטלטלין אבל בספינה שהבעלים נמצאים שם לא נאמר ד"ז. והביא עוד הרמב"ם שה"ה בשכירות קרקע שהשוכר רשאי להשכיר לאחרים ואין יכול המשכיר לומר לו שעדיף לו השוכר הראשון [אא"כ הרבה עליו אנשים כגון שהשכיר לג' בנ"א השוכרים השניים הם ה'] **והביא דיש שהורה** שאינו יכול להשכירו לאחרים כלל, **וביאר הראב"ד** משום שיש אנשים שמחריבים את הבית, **ובמ"מ כתב** דאינו מצוי ואם יזיקו ישלמו ולכן א"א לומר לו שלא ישכיר. **ועיין בריטב"א** שהסכים לשיטת הראב"ד שבמקום שאין האנשים שווים א"י להשכיר והראיה מסוגיין אינה ראיה כיון דהכא בעל הספינה עצמו הוא שהשכיר לאחר עי"ש. **ועיין בט"ז** (שט"ז) שכתב שגבי בית אין אפי' תערומת עי"ש, **ועיין בסמ"ע** (שם) שדין שדה כדין מטלטלין שיכול להזיקם, עי"ש.

**נז) "השוכר את החמור לרכוב עליה איש לא תרכב עליה אשה" נחלקו הראשונים** האם בגוונא שרכבה עליה אשה ומתה הבהמה האם חייב או שד"ז הוא רק לכתחילה, **דיעוין ברמב"ם** (פ"ד הל' ה' ו') **ובמ"מ** (שם) **ועיין ברמ"א** (ש"ח ס"א) שהובאו ב' הדעות, ועי"ש דה"ה בגוי וישראל.

**פ' ע"א**

**א) בתוד"ה היכא.** בתוס' פירשו שהנערים [האומנים] פטורים כיון שלא קיבלו על עצמן אחריות אלא בבקעה, וברמב"ם (שכירות ד' א') כתב שהאומן חייב אלא שהשוכר ישלם למשכיר ויעשה דין עם האומן. וצ"ב במחלוקתם [הרחבה אות נט].

**ב) "ואי דוכתא דמחזקא גונדרי תרוייהו משלמין".** כ' רש"י דהוי "דבר המוטל בספק", ובתוס' הקשו דהא לא קימ"ל כסומכוס ותי' דתרוויהו פשעי. ובשיטת רש"י עיין בקצה"ח (שפ"ג א') עי"ש דבספק בשנים שהזיקו ישלמו שניהם. עוד יל"ע שיתחייבו מדין מתוך שא"י להשבע דמשלם. וברעק"א הקשה לשיטת התוס' מ"ט לא יתחייבו שניהם ממנ"פ היינו או מטעם שפשע או מטעם שהוא ערב על חבירו עי"ש משכ"ב [הרחבה אות ס].

**ג) "המוכר פרה לחבירו ואמר לו פרה זו נגחנית" וכו'.** עיין במחלוקת רש"י והרי"ף בביאור החילוק בין הרישא לסיפא ובב"ח (שם) ופרישה (שם) שהרחיבו במחלו' זו [הרחבה אות סא].

**ד) "וכמה יוסיף על משאו ויהיה חייב".** נחלקו הראשונים האם הדין של הוספת המשוי הוא כלפי כמה שהבהמה יכולה לשאת או כלפי כמה שהתנה, דשיטת הרמב"ן והריטב"א ועוד שחיוב הוא רק אם הוסיף על המשוי שהיתה הבהמה ראויה לשאת וברמב"ם (פ"ד הל' ה' ו') מבואר שאפילו אם והסיף על מה שהתנה ומתה חייב לשלם ועי"ש במ"מ. ועיין בבחזון יחזקאל (פ"ז מ"ו) בביאור מחלוקתם, ועיין בקצה"ח (ש"ח) וצ"ב בשיטת הרמב"ן מ"ט לא נעשה שולח יד באופן שהעמיס יותר מן הראוי לה [הרחבה אות סב].

**פ' ע"ב**

**א)** **"רבא אמר... לא צריכא אלא לאגרא יתירא"** ולפ"ז כתב הריטב"א שגם בחמור אם מוסיף פחות מאחד משלושים אי"צ להוסיף שכר, אמנם ברמב"ם (שכירות ד' ו') מבואר שבמקום שהוסיף פחות משליש אינו חייב אם מתה אבל חייב ליתן שכר התוספת, וקשה לשיטת הרמב"ם מד' רבא הנ"ל. ועיין בפרישה (ש"ח), ועיין ברא"ש בפסק ההלכה ובב"ח ובביאור הגר"א [הרחבה אות סג].

**ב) "רב אשי אמר הוא סבור חולשא הוא דנקיט לה"** מבואר דבכה"ג חייב לשלם, ותמה הרמב"ן מ"ט חייב לשלם וכי הוא שומר עליו, ומדין אדם המזיק א"א לחייבו שאי"ז כוחו, ועיין בריטב"א, ובקצה"ח (ש"ח סק"ב) משכ"ב. עוד דנו האחרונים מ"ט לא נחייבו מדין ממונו המזיק, ועיין באו"ש (פ"ד משכירות ה"ז) ובדברי יחזקאל (סי' נ'). [הרחבה אות סד].

**ג) מתני' "כל האומנים שומרי שכר"** כתב רש"י דמיירי בקבלנים המקבלים לעשות העבודה בבתיהם, ומשמע בדבריו דבעי' תרתי היינו גם קבלנים ולא שכיר יום וגם שעושים בבתיהם, ועיין בטור (ש"ו א') שלא הזכיר שעושים בבתיהם, ועיין בב"ח ובמחנ"א (שומרים מ"א) עי"ש.ובסמ"ע (סק"א) [הרחבה אות סה].

**ד) שוכר כיצד משלם וכו'.** עיין ברש"י שכתב דהצד שהוא ש"ש הוא "שמאחר שלהנאתו הוא אצלו חשיב ש"ש, דאי לא יהיב שכר הוי שואל והשתא שיהיב שכר אינו שואל אלא ש"ש. ויש להבין מדוע הוסיף רש"י תוספת זו. [הרחבה אות סו].

**ה) בההיא הנאה דתפיס ליה אאגרא... איבעית אימא כדמחליף רבה וכו'.** יש לדון במחלו' ב' התי' ועיין במחנ"א (שומרים מ"א), ועי"ש שנחלקו האם תפיס ליה אאגריה זה סברא יותר מהסברא של להנאתו הוא אצלו גבי שוכר או לא, עי"ש בהרחבה. [הרחבה אות סז].

**ו) בתוד"ה דקא.** בקושית התוס' דבמשכון נמי יחשב ש"ש מחמת שתפיס ליה אחוביה עיין בראשונים להלן פ"ב: שישבו הקו' באופנים אחרים.[הרחבה אות סח]

**בא"ד** **בתי'** התוס' שרוב אומנים עושים מלאכה בבית הבעלים וכו' צ"ב דלכאו' ענין השכר הוא מחמת המציאות שבטוח בשכרו ומ"ט תלוי בהכי.

**נח) "אם נשבר הקנקן פטור" עיין ברש"י** שכתב שנעריו הולכים עם בהמתו **ועיין בנמוק"י** [וציין לדבריו המהרש"א] דמוכח כן לרש"י משום שאם לא היו אלו נעריו מ"ט לא יהיו חייבין הנערים עצמן כמבואר בגמ' שהאומן חייב. [ועיין בתיו"ט]. **וברמב"ם** פ"א ה"ד) כתב שדין בעל הפרה אם האומנים שחרשו [ורש"י לא רצה לבאר כן את המשנה דמשמע שכולם פטורים].

**נט) בתוד"ה היכא.** **בתוס'** פירשו שהנערים [האומנים] פטורים כיון שלא קיבלו על עצמן אחריות אלא בבקעה, **אכן ברמב"ם** (שכירות ד' א') כתב שהאומן חייב אלא שהשוכר ישלם למשכיר ויעשה דין עם האומן. וצ"ב במה נחלקו. ולכאו' ד' התוס' צ"ב דמה בכך שלא קיבלו על עצמן אחריות אלא בבקעה סו"ס פשעו בשמירה, ומוכח דס"ל לתוס' שאי"ז פשיעה המחייבת אותם אא"כ קבלו על עצמן אחריות לכך אבל בשיטת הרמב"ם י"ל דס"ל שהוי פשיעה גמורה והפושע כמזיק וודאי שחיבים לשלם אלא שהוי כשומר שמסר לשומר שתובע הבעלים את השומר הראשון.

**ס) "ואי דוכתא דמחזקא גונדרי תרוייהו משלמין". ברש"י** פי' מטעם דהוי "דבר המוטל בספק", **ובתוס' הקשו** דהא לא קימ"ל כסומכוס ותי' דתרוויהו פשעי ולכן שניהם משלמין. **ובשיטת רש"י** [דבפשטות לא ס"ל כסומכוס עיין בחולין ע"ט: וכ"כ הסמ"ג בשמו הו"ד בקונטה"ס ריש כלל א' ועיין רש"י בב"ק ט' ע"א ואכמ"ל] **ביאר הקצה"ח** (שפ"ג א') דס"ל לרש"י שהכא הוי יחלוקו מתקנ"ח, וכדברי התוס' ב"ב ס"ב: דיש מקומות שהיה נראה לחכמים לפסוק דין יחלוקו. **אלא** שכ' הקצה"ח שיש לדון לפ"ז דבכל ספק בשנים שהזיקו ישלמו שניהם, **ובאמת שיטת הרמב"ם** (פ"ו מחובל ומזיק הי"ד) דבספק מזיק [היינו מרבה בחבילות וספק אם היתה מוזקת גם מהראשון או רק מהאחרון] משלמים כולם, וכ' הקצה"ח דמקורו מסוגיין עי"ש. **והנה** יש לדון הכא שחייבים מדין מתוך שא"י להשבע דמשלם, **וכ"כ בס' מעייני החכמה**, אמנם יעוין **בתרומת הדשן** (של"ג) שכ' דהכא מיירי שכ"א טוען שהוא לא פשע, עי"ש.

**הנה הרעק"א הקשה** [לשיטת התוס'] מ"ט לא יתחייבו שניהם ממנ"פ היינו או מטעם שפשע או מטעם שהוא ערב על חבירו וכסוגיא בבכורות מ"ח שערב היודע שהלוה חייב הוא מחויב לשלם אע"פ שחבירו כופר ונפטר, **ותי' הרעק"א** דהכא שכל אחד מהם פטור מצד הדין [מדין ספק והממע"ה אי"ז נחשב שיודע שחבירו חייב] **וכן מבואר בשער"י** (ש"ה פ"י ד"ה אח"כ) עי"ש, אמנם קשה דלכאו' מאחר דמיירי דכ"א טוען ברי [שאל"כ היה דין דמתוך שאיל"מ כד' התורמה"ד] א"כ כ"א יודע בודאות לשיטתו שחבירו חייב ובכה"ג צריך להיות חייב הערב כמבואר ברמ"א (קכ"ט), וצ"ע.

**סא) "המוכר פרה לחבירו ואמר לו פרה זו נגחנית" וכו'.** בביאור דברי הגמ' נשנו ב' שיטות בראשונים, **ברש"י** מבואר שהיכא שהזכיר את שם המום שהיה בבהמה אי"ז מקח טעות כיון שהיה צריך הלוקח לבדוק, אבל היכא שלא הזכיר את שם המום שהיה בה יכול הלוקח לטעון שכשם שאת אותם המומין שהזכיר לא היה בה כמו כן חשב שאין בה את המום שמצא בה ולכן הוי מקח טעות. **אמנם ברי"ף** [ובטושו"ע סי רל"ב] ביארו באופ"א דהחילוק בין הרישא לסיפא הוא בענין מום "ניכר" שאם מצא בה מום שאינו ניכר אזי תלוי הדבר האם היה בה את המומין הניכרין שהזכיר [שאז גם אם מצא מום שאינו ניכר אי"ז מק"ט] ואם לא מצא בה מומים הנכרים שהזכיר אזי המום שאינו ניכר מבטל את המקח, אבל מום ניכר אינו מבטל את המקח כל שאמר שיש בה מומים עי"ש, ועיין בב"ח (שם) ופרישה (שם) שהרחיבו במחלו' זו.

**סב) "וכמה יוסיף על משאו ויהיה חייב". נחלקו הראשונים** האם הדין של הוספת המשוי הוא כלפי כמה שהבהמה יכולה לשאת או כלפי כמה שהתנה, **דשיטת הרמב"ן והריטב"א** ועוד שכל החיוב הוא רק אם הוסיף על המשוי שהיתה הבהמה ראויה לשאת אבל אם הוסיף על מה שהתנה אינו חייב [דהוי אונס], **אבל ברמב"ם** (פ"ד הל' ה' ו') מבואר שאפילו אם והסיף על מה שהתנה ומתה חייב לשלם ועי"ש במ"מ. **הנה** מבואר ברמב"ן שכל דבריו דפטור הם אופן שלא ידוע שמתה הבהמה מחמת הספת המשוי אבל אם ניכר שמתה מחמת הוספת המשוי גם לשיטת הרמב"ן דינו שחייב. ובשיטת הרמב"ם מבואר שגם אם מתה כדרכה יהיה חייב והביאור במחלוקתם צ"ל וכ"כ בחזון יחזקאל (פ"ז מ"ו) שנחלקו מהו חיובו של השוכר דהרמב"ם ס"ל שחיובו מדין שולח יד ולכן חייב גם באונסין כל שהוסיף על משאו אבל הרמב"ן ס"ל שאינו שולח יד וכל חיובו מדין מזיק ולכן אינו חייב אלא אם העמיס על הבהמה יותר מן הראוי לה [היינו שמתמה מחמת המשוי] עי"ש. ועיין בקצה"ח (ש"ח) **וצ"ב** בשיטת הרמב"ן מ"ט לא נעשה שולח יד באופן שהעמיס יותר מן הראוי לה [ובאופן שלא העמיס יותר מן הראוי לה ג"כ יל"ע במה נחלקו האם נחשב שולח יד, ואולי תלוי האם במשנה מדעת בעה"ב לשיטת רבנן הוא פושע דברשב"א לעיל ל"ו משמע שאינו פושע ואילו בנמוק"י בב"ק מבואר שהוא פושע וצ"ע.] כתב הב"י בשם תלמידי הרשב"א שכל דברי הרמב"ם שחייב לשלם האו באופן שהמשכיר אמר שלא יתן על הבהמה יותר ממה שהתנה אבל אם השוכר אמר שהוא שוכר לכמנות מסוימת מודה הרמב"ם שפטור. **והנה** לגבי ירכוב עליה איש לא ירכוב עליה אשה כתב המ"מ שיש להסתפק האם הרמב"ם סובר שחייב או לא וצ"ב מהו ספיקו **ובסמ"ע** כתב שגבי איש ואשה לא מיירי שהמשכיר אצר אלא השוכר ולכן אינו חייב עי"ש, אמנם יעוין בהג' והערות לטור שהביא ד' תלמידי הרשב"א דמבואר בדבריהם שגבי איש ואשה גם אם יתנה המשכיר במפורש לא יהיה חייב וצ"ע.

**פ' ע"ב**

**סג)** **"רבא אמר... לא צריכא אלא לאגרא יתירא"** ולפ"ז **כתב הריטב"א** שגם בחמור אם מוסיף פחות מאחד משלושים אי"צ להוסיף שכר, **אמנם ברמב"ם** (שכירות ד' ו') מבואר שבמקום שהוסיף פחות משליש אינו חייב אם מתה אבל חייב ליתן שכר התוספת, **וקשה לשיטת הרמב"ם** מד' רבא הנ"ל, **ועיין בפרישה** (ש"ח) שכתב שיש לחלק בין בהמה לאדם דבבהמה חייב על התוספת אבל באדם היה לו להתנות או להוריד המשוי מעליו עי"ש. **וכתב הרא"ש** דהלכה כרב אשי לאפוקי מרבא שאי"צ ליתן אגרא יתירא **ולפ"ד הדרישה** החילוק הוא בין אדם לבהמה כמבואר, **אכן יעוין בב"ח** שכתב דכוונת הרא"ש היא דאין הלכה כרבא שס"ל שרק אם הוסיף משוי כשיעור חייב על התוספת אלא אפי' בפחות מכאן חייב על התוספת וכד' הרמב"ם הנ"ל עי"ש [היינו שבאמת ד' הרמב"ם אינם לשיטת רבא דאין הלכה כוותיה עי"ש] ועיין **בביאור הגר"א** (שם).

**סד) "רב אשי אמר הוא סבור חולשא הוא דנקיט לה"** מבואר דבכה"ג חייב לשלם, **ותמה הרמב"ן** מאיזה טעם יהיה חייב לשלם וכי הוא שומר עליו דלכאו' א"א לחייבו מדין אדם המזיק שאי"ז כוחו, **והריטב"א** כתב שחייב מדין "גיריה" דכיון שסמך עליו הוי כמו מראה דינר לשולחני ונמצא רע, והיינו דינא דגרמי. **וכתב הקצה"ח** (ש"ח סק"ב) שלפ"ד הריטב"א א"ש שיטת הרמ"ה המובא בטור (שם) שאינו חייב אלא בנזק ולא בד' דברים [ומשום דס"ל שבגרמי אינו חייב אלא בנזק ולא בד' דברים ועיין בריש פרקין שהרחבנו מעט בזה מד' הקה"י ועוד] **והנה בעיקר ד' הרמב"ן** [שהק' מ"ט חייב] והריטב"א [שכ' שחייב מדינא דגרמי] **דנו האחרונים** מ"ט לא נחייבו מדין ממונו המזיק, **ועיין באו"ש** (פ"ד משכירות ה"ז) **ובדברי יחזקאל** (סי' נ') משכ"ב. **בקצה"ח** (שם) בסו"ד כתב שכל הנדון הוא באופן שלא נגרם הנזק לאלתר אבל בחבסו לאלתר ורבץ תחת משאו הרי הוי ממש אדם המזיק וחייב גם בד' דברים, **ובנתה"מ** (שם ג') פליג עליו, וצ"ע.

**סה) מתני' "כל האומנים שומרי שכר"** כתב רש"י דמיירי בקבלנים המקבלים לעשות העבודה בבתיהם, **ומשמע בדבריו** דבעי' תרתי היינו גם קבלנים ולא שכיר יום וגם שעושים בבתיהם, **ובטור** (ש"ו א') הזכיר רק קבלנות ולא הזכיר שעושים בבתיהם, **וכתב הב"ח** דהטור ג"כ מסכים לרש"י שבעי' שעושה בביתו דאילו עושה בבית הבעלים אינו נחשב לשומר כלל ואפי' לא שומר חינם דלא נסתלקו הבעלים משמירת הדבר, וכדברי הב"ח כתב נמי **במחנ"א** (שומרים מ"א) עי"ש. וכתב הב"ח שאין חילוק בזה בין קבלן לשכיר אלא גם שכיר אם עושה בבית שלו הוא ש"ש ומה שנקט הטור קבלן הוא משום שבסתמא מיירי בכה"ג, **ועיין בסמ"ע** (סק"א) שכתב באופן אחד כד' הב"ח ובאופן נוסף דבאמת מיירי דוקא בקבלן ומשם דשכיר יום אע"פ שעושה בביתו אינו ש"ש דא"א לומר בשכיר יום שבההיא הנאה וכו' עי"ש, **והנה ברמב"ם** (פ"י ה"ג) לא חילק בזה בין שכיר יום וקבלן וכן לא חילק בין עושה בביתו לבין עובד אצל בעה"ב, **וכתב במל"מ** דלדידן דקימ"ל שוכר כש"ש אי"צ שיעשה עבודה בביתו אלא גם בבית הבעלים הוי ש"ש וכן חלק ע"ד הסמ"ע שחילק בין קבלן לשכיר יום **וכ"כ הש"ך** שאין חילוק בין קבלן לשכיר יום כלל ומה שנקט הטור קבלן הוא משום דבהכי הרגילות עי"ש.

**סו) שוכר כיצד משלם וכו'.** מבואר בגמ' שנחלקו ר"מ ור' יהודה אם שוכר כש"ח או כש"ש, והצד שיהיה כש"ח הוא שמאחר שאינו נוטל שכר על שמירתו ועל השימוש בחפץ הוא משלם אינו דומה לש"ש, ולמ"ד שהוא כש"ש כתב רש"י "שמאחר שלהנאתו הוא אצלו חשיב ש"ש, **והוסיף רש"י** דאי לא יהיב שכר הוי שואל והשתא שיהיב שכר אינו שואל אלא ש"ש. **ויש להבין** מדוע הוסיף רש"י תוספת זו, דלכאו' סגי במה שלהנאתו הוא אצלו, **ומבואר ברש"י** שסברא זו שלהנאתו הוא אצלו אינה מועלת לעשותו ש"ש [שהרי משלם על כך] אלא שבדין שואל חודש שהמשתמש בחפץ יש לו אחריות עליו, ולכן גם לשוכר יש אחריות על החפץ, אלא שסוג האחריות אינה כשואל [שכל הנאה שלו משא"כ שוכר] אלא כאחריות דומה לאחריות של מי שהחפץ אצלו להנאתו, והיינו כש"ש, ועיין להלן נפ"מ בזה. וזה נראה הביאור בד' הגמ' להלן צ"ג ד' שומרים ודיניהם ג' והיינו ששוכר הוא סוג אחר של שואל [היינו שואל שאין כל ההנאה שלו] ורק בדינים שלו שווה לש"ש, עי"ש.

**סז) בההיא הנאה דתפיס ליה אאגרא... איבעית אימא כדמחליף רבה וכו'. יש לדון** האם ב' התירוצים חולקים בטעם הדבר שאומן כש"ש דלתי' הראשון רק מטעם דתפיס ליה אאגריה הוי ש"ש ולתי' שני אומן הוי ש"ש כמו שוכר ואי"צ לטעם דתפיס ליה אאגריה, **ונפ"מ** בהקדים לו שכרו שאינו תפוס בשכר, **ועיין במחנ"א** (שומרים מ"א) שכתב מתחילה שלכאו' פליגי התי' בזה ונפ"מ גם לענין אי מיירי באומן העושה בביתו או גם בבית הבעלים דאם עושה בבית הבעלים אינו תופס בממון עי"ש, והביא מדברי ראב"ן שאומן הוי ש"ש רק מטעם דתפיס ליה אאגריה [וכן הביא מהשאלתות ומהנמוק"י] **וביאר המחנ"א** דאומן אינו דומה לשוכר מאחר ששוכר משתמש בגוף החפץ משא"כ אומן שאינו מתשמש בגוף החפץ אי"ז נחשב שלהנאתו הוא אצלו ובעי' לטעם דתפיס ליה אאגריה וכל מה שימתה הגמ' שוכר לאומן הוא שא"נ ששוכר הוא ש"ח בודאי שגם אומן יהיה פטור [ועיין ברעק"א במשניות] והיינו שכל המחלוקת בין ב' הלשונות הוא האם תפיס ליה אאגריה זה סברא יותר מהסברא של להנאתו הוא אצלו גבי שוכר או לא, ועיין. ונראה לבאר יותר ע"פ מה שנתבאר לעיל בד' רש"י שהטעם ששוכר הוא כש"ש אי"ז מעצם הדבר שלהנאתו אצלו אלא מטעם שהוי כשואל, ולפ"ז גבי אומן שלא שייך ענין זה א"כ אין לחייבו כש"ש אלא מטעם דתפיס ליה אאגריה, ועיין.  **ועיין בתוס' להלן** פ"א ע"א ד"ה הא דמבואר שלטעם דמחליף רבה לא בעי' להא דתפיס ליה אאגרא גבי אומן. **והביא המחנ"**א שנחלקו בסברא זו **הרמב"ם והראב"ד** (פ"ו משלוחין ושותפין ה"ב) האם בעסקא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון חשיב ש"ש על הפלגא פקדון מחמת מה שיכול להשתמש בזה למסחר או שמאחר שאין לו שימוש בגוף החפץ ל"ד לשוכר. ובאמת יעו"ש במ"מ דמשמע בסברת הראב"ד שעצם זה שלהנאתו הוא אצלו הוי ש"ש ובשיטת הרמב"ם י"ל דס"ל כרש"י שלהנאמתו הוא אצלו אי"ז סברא בפנ"ע. ועיין באבן האזל שם הרחבה בביאור שיטת הרמב"ם ואכמ"ל. ועיין עוד להלן שנחלקו בזה הקצה"ח (ע"ב סק"ד) והש"ך.

**סח) בתוד"ה דקא.** בקושית התוס' דבמשכון נמי יחשב ש"ש מחמת שתפיס ליה אחוביה **עיין בראשונים** להלן פ"ב: שישבו הקו' באופנים אחרים, עיין בראב"ד שנפ"מ לל"ב דהכא דלא ס"ל לטעם דתפיס ליה אאגריה, ועי"ש בריטב"א שנפ"מ שיחשב ש"ש כנגד כל המשכון ולא רק כנגד סכום השכר. **ומבואר שנחלקו** האם סברא זו דתפיס ליה אאגריה גבי חוב היא סברא נכונה או לא. **ויש בזה נפ"מ** דפסק **השו"ע** (ע"ב ו') שהמלוה על המשכון ומת ונשאר המשכון אצל בנו הוי ש"ש, **וביאר הסמ"ע** שאע"פ שגבי בנו לא שייך הטעם של שכר מצוה מ"מ שייך הטעם דתפיס ליה אזוזי, **ובש"ך** (סקל"ו) הביא **דהמהרש"ל פליג** ע"ד הסמ"ע וראיתו מהתוס' דידן, **ועי"ש בש"ך** שחילק בזה בין משכון בשעת הלואה למשכון שלא בשעת הלואה ואכמ"ל.

**בא"ד.** הנה בתוס' להלן כתבו דבעי' גם תפיס ליה אאגריה וגם שנהנה במה שאצלו ולפ"ז לקמ"ל קושית התוס' ועמד בזה התומים (ע"ב סקכ"ב) ועי"ש משכ"ב.

**בא"ד** **בתי'** התוס' שרוב אומנים עושים מלאכה בבית הבעלים וכו' צ"ב דלכאו' ענין השכר הוא מחמת המציאות שבטוח בשכרו ומ"ט תלוי בהכי.

**פ"א ע"א**

**א) "אבל גמרתיו מאי ש"ח" וכו'.** בשו"ת מהרשד"ם הקשה על שו"ת הרשב"א שבמלוה על המשכון בשביל פרוטה דר"י נעשה שומר שכר כל הזמן שהמשכון אצלו עד שיחזירנו לבעליו, ואילו בסוגיין אע"פ שהאומן היה מתחילה שומר שכר מ"מ משעה שאומר גמרתיו ואינו תופס אאגריה אינו ש"ש, ועיין בש"ך (ע"ב סק"י) משכ"ב ובקצה"ח (שם סק"ד) מה שתמה עליו ומה שביאר בזה [הרחבה אות סט].

**ב) "סד"א שומר חינם נמי לא הוי קמ"ל".** בריטב"א דייק מרש"י שאם יאמר בפירוש שאינו רוצה להיות ש"ח לא יהיה אפי' שומר חינם ועיין בב"י ש"ו, ועיין במחנ"א (שומרים כ) [הרחבה אות ע].

**ג) "אמר אמימר מסתבר פטור משואל וחייב כשומר שכר הואיל ונהנה מהנה".** עיין בסמ"ע (ש"מ סקי"ג) דהוי 'תקנה' ועיין במאירי שכתב דיש שדנים מכאן שהשומר בשעת חסדים שקבל ממנו נעשה ש"ש, אלא שיש לפקפק ולומר שלא נאמר כן אלא כשנהנה באותו דבר עצמו ואף באותו דבר בעצמו דוקא עד שלא החזירה שלא נגמר החסד עדיין, עי"ש. ועיקר הסברא דהואיל ונהנה מהנה מצאנו בראשונים גם לחיוב דאו' במקום שלא כלתה ההנאה דיעוין בריטב"א (פ:) שכתב דאומן חייב משום דהואיל ונהנה מהנה וכן ברא"ש (סוכה סי' ל') דבמתנה ע"מ להחזיר חייב בגו"א הואיל ונהנה מהנה [הרחבה אות עא].

**ד)** מבואר בגמ' דהקשתה מהא דגמרתיו הוי ש"ש על שואל אחר זמן השאלה, והקשה בתור"פ מה הראיה מגמרתיו דאפשר שהתם חייב מטעם הואיל ונהנה מהנה, ועי"ש בתי' ועיין בתוס' שנץ (להלן צ"ו:) שלא שייך כלל חיוב הואיל ונהנה מהנה רק בשואל שנהנה בחינם, ועיין ברש"ש ובמחנ"א (שומרים כ"ג) ובחי' רמ"ש. [הרחבה אות עב].

**ה) "הלוקח כלים מבית האומן... ונאנסו בהליכה חייב".** ברש"י כתב שהוא "לוקח" וברשב"ם (ב"ב פח.) הביא ב' פירושים האם הוא כלוקח או כשואל, ובתוס' (ב"ב פז:) כתבו דהוא כשואל, ועיין בקה"י (נדרים סי' כ"ד) שהרחיב בזה [הרחבה אות עג].

**ו) "ואמאי שמירה בבעלים היא".** נחלקו הראשונים האם קושית הגמ' היא על כל האופנים או רק על שמור לי ואשמור לך, דרש"י פירש שהקושיא היא רק על שמור לי ואשמור לך אבל בכה"ג שנותן לו כליו והשני ישמור לו אי"ז בעליו עמו כיון שבעל החפץ אינו שומר עבור השני. ובטור (ש"ה) הביא דשיטת הרמ"ה והרא"ש (בשו"ת) שקושית הגמ' היא על כל הד' אופנים המוזכרים, ובשיטת רש"י צ"ב מ"ט אשאילני ואשאילך אי"ז שמירה בבעלים הרי סו"ס כ"א שומר עבור השני, ועיין בנתה"מ (ש"ה סק"ב) ובקו"ש (כתובות קכ"ו ובפסחים י"ז), ובשיטת הרמ"ה צ"ב מדוע בהשאליני ואשמור לך או שמור לי ואשאילך הוי שאלה בבעלים הרי אין בעל החפץ עושה שום פעולה עבור השני ועיין בב"י (ש"ה ז') [הרחבה אות עד].

**סט) "אבל גמרתיו מאי ש"ח" וכו'.** ופרש"י דכל שא"א לומר שתפיס ליה אאגריה כלתה שמירת שכר וכו', **ויש לדון** מאיזה טעם אינו שומר שכר האם סגי בכך שכבר אינו מקבל הנאה ועל כן אינו ש"ש, או מחמת שנחשב כמו שחזיר את החפץ לבעלים. **והנה** בהא דקימ"ל דמלוה על המשכון הוי שומר שכר משום שמשתכר בפרוטה דרב יוסף, **כתב הש"ך** (ע"ב סק"י) בשם **שו"ת הרשב"א** שבשביל פרוטה זו נעשה שומר שכר כל הזמן שהמשכון אצלו עד שיחזירנו לבעליו, והקשה **בשו"ת מהרשד"ם** מסוגין דאע"פ שהאומן היה מתחילה שומר שכר מ"מ משעה שאומר גמרתיו ואינו תופס אאגריה אינו ש"ש, **ותי' הש"ך** שיש חילוק בין ש"ש שמאחר שקיבל מתחילה פרוטה נעשה ש"ש לעולם משא"כ באומן שהטעם משום דתפיס ליה אאגריה א"כ כל היכא שאינו תופס אאגריה אינו ש"ש. **ובקצה"ח** (שם סק"ד) תמה על דברי הש"ך דלדידן דקימ"ל שוכר כש"ש אי"צ לטעם דתפיס ליה אאגריה [ובדעת הש"ך י"ל כדברי המחנ"א דלעיל]. **ובישוב קושית מהרשד"ם כתב הקצה"ח** דבאמת אין חילוק בין אומן לבין משכון וש"ש כלל דהרי הטעם שאומן האומר גמרתיו אינו ש"ש הוא משום שכלת שמירתו בזה שהבעלים יכול לבא וליטול את שלו וגם בש"ש אילו יהיה באופן כזה שאינו נוטל עכשיו שכר והודיע לבעלים ויכול הבעלים לבא וליטול את שלו הרי לא יהיה חייב וכל דברי שו"ת הרשב"א הם באופן שלא יכלו הבעלים לבא וליטול את שלהם, עי"ש. [**ונמצא** שנחלקו הש"ך והקצה"ח בטעם הדבר שהאומר גמרתיו אינו ש"ח כדלעיל].

**ע) "סד"א שומר חינם נמי לא הוי קמ"ל".** **וביאר רש"י** שמדין פקדון לא סילק נפשיה, **ודייק הריטב"א** [וכ"ה בב"י ש"ו ב'] שאם יאמר בפירוש שאינו רוצה להיות ש"ח לא יהיה אפי' שומר חינם ורק דבעלמא אמדי' דעתיה שאינו מתכוון לסתלק מהשמירה. **ועיין במחנ"א** (שומרים כ') שדן בש"ש אם אמר טול את שלך האם סילק נפשו מן השמירה או לא והביא מתוס' לעיל מ"ט ע"א שעדיין הוא ש"ח עי"ש, אכן בתורא"ש שם כ' שאינו מתחייב עוד בשמירה וכן חילק המחנ"א בין אומן לש"ש עי"ש. [ועי"ש עוד מד' המגיה שבאופן שהקדים לו שכרו ואמר טול את שלך אינו שומר כלל].

**עא) "אמר אמימר מסתבר פטור משואל וחייב כשומר שכר הואיל ונהנה מהנה". עיין בסמ"ע** (ש"מ סקי"ג) שביאר בזה"ל "דהואיל ונהנה ממנה בימי שאילתה תקנו שישאר עליה לפחות כש"ש עד שיבא ליד בעלים" מבואר בדבריו דהוי "תקנה" [וקצת קשה מלשון הגמ' "מסתברא"] **וטעם הדבר** שס"ל שאי"ז חיוב מדאו' לכאו' זהו בפשטות משום שבזמן הגו"א אין הנאה היינו שבזמן זה אינו מקבל שכר [משא"כ שוכר או אומן]. **אכן** יש מקום לדון מסברא שחייב כש"ש אע"פ שעכשיו אינו נוטל שכר ומשום שבסו"ד מה שהחפץ הוא ברשותו הוא להנאתו של השומר אע"פ שעכשיו אינו נהנה בפועל, **והנה במאירי** כתב דיש שדנים מכאן שהשומר בשעת חסדים שקבל ממנו נעשה ש"ש, אלא שיש לפקפק ולומר שלא נאמר כן אלא כשנהנה באותו דבר עצמו ואף באותו דבר בעצמו דוקא עד שלא החזירה שלא נגמר החסד עדיין, עי"ש. **ולכאו'** מחלו' הראשונים הנ"ל תלויה בסברות שנתבארו לעיל האם מאחר שעצם מה ההחפץ ברשותו זה להנאתו מהני לעשותו ש"ש, או כיון שכבר כלתה הנאתו אין בכה"ג דין ש"ש אלא שיש סברא חדשה שהואיל ונהנה מהנה [וממילא זה גם בשומר מחמת חסדים אחרים שעשה לו] ובזה יש לדון דהוי תקנ"ח כד' הסמ"ע. **אכן** עיקר הסברא דהואיל ונהנה מהנה מצאנו בראשונים גם לחיוב דאו' [והיינו במקום שלא כלתה ההנאה] דיעוין בריטב"א (פ:) שכתב דאומן חייב משום דהואיל ונהנה מהנה וכן מבואר ברא"ש (סוכה סי' ל') דבמתנה ע"מ להחזיר חייב בגו"א הואיל ונהנה מהנה ועיין.

**עב) יש לדון האם ש"ש שוכר ואומן יכולים להתחייב מדין הואיל ונהנה מהנה,** והנה בגמ' לעיל הקשתה הגמ' מהא דגמרתיו הוי ש"ש על שואל אחר זמן השאלה, **והקשה בתור"פ** מה הראיה מגמרתיו דאפשר שהתם חייב מטעם הואיל ונהנה מהנה, **ותי'** ר"פ דקו' הגמ' דכשם דש"ש האומר גמרתיו אין דינו משתנה מקודם לכן ה"ה שואל שלא ישתנה דינו עי"ש. **וצ"ב** דמ"מ מנין שזו הסיבה שחייב דאפשר שחייב מטעם דהואיל ונהנה מהנה, **אכן בתוס'** **שנץ** (להלן צ"ו:) מבואר שלא שייך כלל חיוב הואיל ונהנה מהנה דרק בשואל שנהנה בחינם שייך ד"ז, עי"ש. **ועיין ברש"ש** שכתב דבפשטות שייך גם בש"ש ואומן דין הואיל ונהנה מהנה אבל בפוסקים לא נקטו כן וכתב הרש"ש "שבטלה דעתי כי יש לחלק" עי"ש. **ועיין במחנ"א** (שומרים כ"ג) שכתב שיש להוכיח שלא רק בשואל יש דין הואיל ונהנה מהנה שהרי הגמ' מביאה ראיה מלוקח כלים לשגרן לבית חמיו שבחזירתן חייב הואיל ונהנה מהנה אע"פ דהתם אינו נהנה בחינם שהרי משלם לו דמי טובת הנאה. **ועיין בחי' רמ"ש** שכתב לחלק דבלוקח שמשלם רק דבר מועט על הנאתו שייך בו הואיל ונהנה מהנה ולא דמי לשוכר או אומן וכד' שמלשמים על כל מה שנהנים. ובעיקר הנדון אם בש"ש שייך הואיל ונהנה מהנה **לכאו' יש לחלק** שהואיל ונהנה מהנה לא יכול להשאיר את דינו כבראשונה דמאחר שעכשיו אינו נהנה ודאי נחית לכה"פ חד דרגה].

**עג) "הלוקח כלים מבית האומן... ונאנסו בהליכה חייב". ברש"י** ביאר הטעם משום שהוא "לוקח" **וברשב"ם** (ב"ב פ"ח ע"א) הביא ב' פירושים האם האו כלוקח או כשואל, **ובתוס'** (ב"ב פ"ז:) כתבו דהוא כשואל. **ויש כמה נפ"מ** במחלוקת זו **א-** האם יכו להקדיש את החפץ [דאם הוא שואל יכול להקדיש ואם הוא לוקח אפשר שא"י להקדיש ועיין בקצה"ח רי"א סק"ב]. **ב-** האם יפטר בבעליו עמו [עיין מחנ"א שומרים כ"ד] **ג-** האם יהיה בו פטור של מתה מחמת מלאכה. ועיין עוד בנתה"מ קפ"ו סק"א. **ובעיקר גדר הלוקח** האם הוא לוקח גמור [בתנאי] או לוקח לזמן, **עיין בקה"י** (נדרים סי' כ"ד) שהרחיב בזה ואכמ"ל.

**עד) "ואמאי שמירה בבעלים היא"** **נחלקו הראשונים** האם קושית הגמ' היא על כל האופנים או רק על שמור לי ואשמור לך, **דרש"י פירש** שהקושיא היא רק על שמור לי ואשמור לך אבל בכה"ג שנותן לו כליו והשני ישמור לו אי"ז בעליו עמו כיון שבעל החפץ אינו שומר עבור השני. **אמנם בטור** (ש"ה) הביא דשיטת הרמ"ה והרא"ש (בשו"ת) שקושית הגמ' היא על כל הד' אופנים המוזכרים, ועיין ברמב"ם (פ"י משכירות ה"ב) ובמ"מ שם שלמד בדבריו כשיטת הרא"ש והרמ"ה הנ"ל. **והנה בשיטת רש"י צ"ב** מ"ט אשאילני ואשאילך אי"ז שמירה בבעלים הרי סו"ס כ"א שומר עבור השני, **וכתב הנתה"מ** (ש"ה סק"ב) שמאחר ששואל כל ההנאה שלו הרי זה נחשב שהוא שומר לעצמו. [הנה יש לחלק בין כל שואל שעושה לצורך עצמו להכא מאחר שכאן יש ענין למשאיל להשאיל לשואל ובכה"ג יש לדון שיחשב כשומר עבור חבירו, עוד יש לעיין מ"ט בכלל חייב באונסין בכה"ג שהרי אין כל ההנאה שלו דבתמורה למה ששאל מחבירו צריך הוא להשאיל לחבירו ועיין במחנ"א שו"פ ס"ג וצל"ע] **ובקו"ש** (כתובות קכ"ו ובפסחים י"ז) שכתב דשואל אין בו חיוב שמירה כלל אלא חיוב אחריות גרידא וממילא לא שייך שיחשב בעליו עמו. הנה זה ברור ששואל חייב לשמור, דאין הדעת סובלת לומר ששומר יכול לכתחילה לפשוע בחפץ [גם אם פושע אינו מדין מזיק] אלא שיש לצרף בזה את סברת הנתה"מ דלעיל דשואל אע"פ שחייב לשמור אי"ז כשאר חיובי שמירה שהשומר שומר עבור הבעלים אלא שהוא שומר עבור עצמו היינו דחיובי האחריות שלו הם המחייבים אותו לשמור כחלק מחיובי האחריות ולא כדין שומר עבור השני, ועיין. **ובשיטת הרמ"ה צ"ב** מדוע בהשאליני ואשמור לך או שמור לי ואשאילך הוי שאלה בבעלים הרי אין בעל החפץ עושה שום פעולה עבור השני **ועיין בב"י** (ש"ה ז') שדין בעליו עמו הוא בין אם הבעלים עצמו עמו או כליו, והדברים צ"ע מסברא. **ועיין בט"ז** (ש"ה) שהטעם משום שמחויב להשאילו [ודבריו צ"ב דא"כ בכל שאלה נימא הכי]. **ועיין בסמ"ע** (ש"ה סק"י) שכתב שדין שאלה בבעלים אי"צ דוקא עמו במלאכתו אלא כל שהוא תלה את ענין השאלה בדבר אחר כגון שאמר השאילני בתנאי שאשמור לך הוי שאלה בבעלים [וצ"ב].

**פ"א ע"ב**

**עה) "מגו במקום עדים"** **עיין בראשונים** שהקשו מסוגיא בב"ב דמבואר שם דרב חסדא ס"ל דאמרי' מיגו במקום עדים ופליגי עליו רבא ואביי וא"כ היכי אמר הכא רבא שאמרי' במקום עדים, **ויש שתי'** [ר"פ ובשטמ"ק בשם ר' יונתן] דהתם בב"ב הוי לאחר שאמר לו כן אביי, **ויש שתי'** שצריך לגרוס כאן רבה. **ויש שתי'** שהכא אי"ז כהתם היינו עדים ממש אלא הכא הוי "חזקה" כמו אנן סהדי, **ועיין בריטב"א** (מיחס) שיש דרגה יותר מחזקה ופחות עדים ובזה נחלקו הכא. **והנה בעיקר מאן דס"ל דאמרי' מיגו במקום עדים** עיין **בריטב"א** שכ' דאין כוונתו דמיגו אלים מעדים אלא דמתרצי' דיבוריה **וכן מבואר בראשונים** בב"ב ל"א (רמב"ן ר"ן ריטב"א נימוק"י) ול"ג: עי"ש, **ועיין בקצה"ח** (קמ"ו סקי"ב) שכיון שמיגו דאוריתא צריך לתרץ דבריו שלא יהיו סותרים את העדים כמו שיש ליישב דברי העדים שלא יהיו מוכחשים. **אמנם ברשב"ם** ב"ב לג: כתב בדעת ר"ח ז"ל "אמר ר"ח מ"ל לשקר מיגו דמצי טעין הכי ויזכה בטענה זו אע"ג דמכחיש להו לעדים נאמן". עכ"ל. ומשמע מדבריו דס"ל לרב חסדא דאמרי' מיגו במקום עדים [**וכן מבואר מתוס**' ב"ב ל"ג ע"א ד"ה ה"ג עי"ש]. אכן יעו"ש **ברעק"א** שכתב הרבה ראיות להא דעדים עדיפי ממיגו ואף הוכיח מדברי רב חסדא עצמו מכ"מ דס"ל דעדים עדיפא ממיגו, ולכן פירש דאף הרשב"ם לא ס"ל דר"ח פליג וסובר דמיגו עדיף מעדים אלא דמתרצינן דיבורו וכמו שכתבו הראשונים בסוגיין. עי"ש.

**עו) "הנח לפני" מבואר** בגמ' דבהנח לפני חייב והקשו הראשונים מהו המחייב בכה"ג ונשנו בזה כמה שיטות [ועיקר הסוגיא להלן צ"ט ] **שיטת הרא"ש ותוס'** (להלן צ"ט) שחיוב השומר הוא מכח זה שסילק הבעלים עצמו משמירת החפץ, **וביאור דבריהם** נחלקו האחרונים, **דבמחנ"א** (שומרים ס"ז) דן האם החיוב הוא מדין ערב או מדינא דגרמי עי"ש, **ובקצה"ח** (ש"ז א') כתב שחיובו מדין פועל שמתחייב בתחילת מלאכה עי"ש. **ובראב"ד** כתב שהחיוב הכא הוא מדין משיכה והיינו שהבעלים מושך עבור השומר [ועיין בסוגיא להלן צ"ט שנחלקו הראשונים אי מהני משיכה של הבעלים עבור השומר] ולפ"ז מיירי הכא במקום שמהני משיכה היינו בסמטה, **ועיין בר"ן** שכ' שהקנין הכא הוא קנין ד' אמות היינו שהניח בתוך ד' אמותיו עי"ש.

**עז) "הנח סתמא מאי" עיין ברמב"ם** (פ"ב משכירות ה"ח) שפסק שאינו שומר חנם, **וברשב"א ובמ"מ** כתבו דהטעם הוא מאחר דהוי בעיא דלא איפשטא הממע"ה, **ובהג' מימוני** (שם והו"ד בב"י רצ"א) כתב דאם תפס הוי תפיסה בספיקא ולא מהני עי"ש, **ולכאו' קשה** בשיטת הרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה בספיקות מ"ט לא כתב דיהני הכא תפיסה, וצ"ע. [ואולי י"ל, דהנה בדברי הדרישה יובאו להלן מבואר שלדעות דהיכא שקבל שמירה אינו חייב אלא על נזקים שלו ולא על נזקים באים מעלמא כדעה בגמ' בב"ק מ"ז: אין מקום לספק הגמ', ובזה יישב שיטת הרי"ף שלא הביא את ספק הגמ', וא"כ לשיטת הרמב"ם י"ל נמי דס"ל הכי כד' הרי"ף וממילא אין כאן ספק דיהני תפיסה, אלא שקצת קשה דלשיטת הרמב"ם שפושע כמזיק ישל לדון דהוי כאחריות דנפשיה וכסברת הריטב"א שיובא להלן וצ"ע.]

**עח) לימא כתנאי וכו'.** מבואר בגמ' שנחלקו רבנן ור"מ בנתן לו רשות בסתמא בבית האם קיבל עליו שמירה או לא, ומבואר בגמ' דה"ה להנח סתמא דתלוי במחלו' רבי ורבנן [וכתב בטור רצ"א דהרי"ף פסק כרבי ור"י והרא"ש פסקו כרבנן] ובהנח לפני בשוק הוי בעיא דלא איפשטא מאחר שיש בכה"ג סברות לחייב שמירה יותר ולפטור יותר משמירה ונמצא דהוי ספק והדין הממע"ה. **אכן בטור** (רצ"א) כתב שכל המחלו' בהנח סתמא הוא דוקא בבית אבל בשוק במקום שאינו משתמר שאם לא ישמור מן מהסתם ילך החפץ לאיבוד בודאי שקבל עליו שמירה עי"ש. **ודבריו צ"ע** שהם כנגד ד' הגמ' כמבואר, וכבר תמה עליו בזה **בדרכי משה**, עי"ש. **ובדרישה ביאר** שיש חילוק בין הדין המבואר בגמ' שבשוק הוי בעיא דלא איפשטא דזהו משום שאין סיבה לומר שנתכוון השומר לשמור דמהכי תיתי שזה יעמוד לשמור יותר מחבירו [משא"כ בבית] אבל במקום שנותן אדם לחבירו דבר והולך לו באופן שבעל החפץ אינו יכול לשמור אלא השומר והוי מקום שאינו משתמר בכה"ג ס"ל לטור שכוונתו בודאי לשמירה. **ועיין ברמ"א** (רצ"א) שהביא דבר שו"ת הרא"ש שבמקום שאינו מ שתמר חייב בהנח סתמא והביא שיש חולקים [רבינו ירוחם] וס"ל דפטור [היינו דפטור מספק], וכתב הדרישה שלשיטתו אין מחלוקת בענין זה כמבואר עי"ש.

**עט) "אם הכניס ברשות בעל החצר חייב" הנה** בגמ' בב"ק מ"ז : נחלקו בגוונא שקיבל עליו שמירה האם קיבל עליו שמירה רק כלפי שלא יזיקו בעה"ב או גם כלפי שלא יזיקוהו אחרים. **ולכאו'** ממה שתלתה הגמ' בסוגיין את הנדון בהנח סתמא במחלו' רבי ורבנן הנ"ל מבואר שאם מקבל עליו שמירה היינו גם שמירה כלפי שלא יזיקוהו אחרים דבהכי מיירי בסוגיין. **וכתב הדרישה** (שם) שבאמת מחמת כן לא הביא הרי"ף את הבעיא הכא בגמ' והיינו משום דפסק כמ"ד דכל קבלת השמירה הוא כדי שלא יזיק בעה"ב ולא שמירה שלא יוזק ממקו"א וא"כ בסוגיין לכ"ע פטור כדין שלא יוזק, עי"ש. **אמנם בריטב"א כתב לחלק** דהכא חשיב שמירת גופו דכל היכא שהוא פושע בשמירה הוי כעין שמירת נזקיו [וכעין הדין דפושע הוא כמזיק] עי"ש. **ולפ"ד** הריטב"א לכאו' בהנח סתמא גבי ש"ש [בגוונא שבקש ממנו לשמור בשכר ואמר הנח סתמא] לא יתחייב בגו"א גם לשיטת רבנן, ועיין.

**פ) המלוה את חבירו על המשכון וכו'.** **ברש"י** בטעמו של ר"א שאינו תופס לגוביינא אלא להיות בטוח בחובו, ור"ע ס"ל שתופס לגובינא, ובזה חלוק מלוה ע"פ ממלוה בשטר שבמלוה בשטר בודאי לקח את המשכון לגובינא [דבשביל שיהיה בטוח במעותיו אי"צ למשכון], **והקשו על רש"י** [עיין תוס' ותור"פ ובריטב"א] מהא דקימ"ל שהמלוה על המשכון אינו משמט ולא מצאנו שר"א פליג בזה ומוכח שלא נטל רק בשביל שיהיה בטוח אלא לגובינא. **[ועיין בפנ"י** שכ' דרש"י נזהר מקו' זו וכתב שנטל את המעול להיות בטוח במעותיו ובכה"ג אינו משמט ומה שמצאנו שאם נטל לזכרון דברים הוא משמט היינו בגוונא שלא נטל להיות בטוח במעותיו אלא לזכרון דברים בעלמא עי"ש]. **ועוד הקשו** לפי' רש"י מהי סברת ר"ע דלכאו' אע"פ שתפיס ליה לגובינא מ"מ אינו מרויח בכך כסברת התוס' לעיל פ: (ד"ה דקא) שהיה מעדיף לא לתפוס כלל. **ועיין בריטב"א** מה שיישב פי' רש"י בזה. **ובסברת ר"א** עיין בריטב"א שכ' דאינו דומה לאומן כיון שאין לו הנאה בגוף המשכון ואינו דומה לאומן שמשתכר מהחפץ עי"ש. **ובתוס' פי'** דהנדון בסוגיין הוא על הקנין שבשעת הלואה דלר"א אינו קונה משכון וממילא הוי ש"ש ולר"ע קונה משכון או כר' יוסף להלן עי"ש.

**פ"ב ע"א**

**פא) "אבד המשכון אבדו מעותיו"** הנה דינו של שמואל אינו שייך כלל לדיני שומרים אלא תנאי בעלמא, **ועיין ברעק"א** שכתב שלדברי שמואל לא יהיה דין בעליו עמו וכן יהיה ד"ז ג"כ במשכון מנכרי **וכ"כ בנתה"מ** (ע"ב י"ג) ועי"ש שגם בעבדים שטרות וקרקעות יהיה דינו של שמואל.

**פב) "דאמר רבי יצחק מנין לבע"ח שקונה משכון" ופרש"י** שקונה משכון להתחייב באונסין וכן היא שיטת **הראב"ד** (שכירות י' א) ועוד [עיין ש"ך ע"ב ט'] **ועיין בתוס' וברמב"ם וברמב"ן ובריטב"א** שחולקים וס"ל שאינו קונה להתחייב באונסין אלא כדין ש"ש שחייב בגו"א. **ובשיטת רש"י הקשו הראשונים** דבמתני' מבואר דהוי שומר שכר ובגמ' רצתה להעמיד שהמשנה כרבי יצחק, **וכתב הש"ך** (ע"ב סק"ט) שאי"ז קושיא די"ל דבאמת היה מקום לדחות כן בגמ' אלא דעדיפא מיניה פריך, **וכן מבואר בריטב"א** בקידושין ח: ועוד תי' הש"ך שמחילה סברה הגמ' שהוא כש"ש ולסוף ס"ל דקונה לגמרי **ועיין ברשב"א** שכ"כ [אכן ברש"י נראה שפי' כן גם בהו"א דגמ']. **עוד הקשו הראשונים** [עיין רמב"ן במלחמות ועוד] דלא מצאנו מי שאסור לו להשתמש בחפץ ויהיה חייב באונסין והבע"ח שקונה משכון אסור לו להשתמש בחפץ, **וכתב הש"ך** שאינו מוכרח כלל, דאע"פ דיש משמעות כן ממה שנאמר בפ' המקבל שכל הטעם שממשכנים [אע"פ שמחזירין] הוא בכדי שלא תהא שביעית משמטתו ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו ולא אמרה הגמ' בשביל שיכול להשתמש בו, מ"מ י"ל שזהו משום שאין דרך להשתמש במחרישה בלילה, אבל לפי האמת יכול להשתמש במשכון אלא שצריך להחזיר למלוה בזמנים שצריך מדין ולך תהיה צדקה, **ועוד כ' הש"ך** שגם א"נ שא"י להשתמש אי"ז סתירה לחיוב אונסין דבאמת מעיקר הדין היה יכול להשתמש אלא מדין ולך תהיה צדקה צריך להחזיר וזה לא סתירה לחיוב אונסין עי"ש. **וכתב הש"ך** שלענין דינא יש לסמוך שיטת רש"י והביא כמה ראשונים דס"ל כרש"י עי"ש, **וכתב שיש להוכיח** מלשון הגמ' דבע"ח "קונה" משכון כשיטת רש"י ועוד כתב דלפ"ד רש"י א"ש מה שלמד רבי יצחק דבע"ח קונה משכון משום דהוי "צדקה" ואם הוא שומר שכר מה צדקה יש כאן ועוד דלשיטת רש"י אי"צ להדחק בחילוק התוס' בין הקנין לקדש בו אשה ולענין חמץ לבין קנין גמור, וגם יותר מובן לד' רש"י החילוק בין שעת הלואתו שאינו קונה אלא לענין דלא משמט לבין שלא בשעת הלואתו שקונה לגמרי, דלפי' התוס' וסיעתו צריך לחלק בדרגת הקנין שאינו גמור.

**ובגדר קנין המשכון**, לשיטת רש"י **עיין בקצה"ח** (צ"ז סקי"א) שכתב דהביאור הוא "שכל שיעבודו מצטמצם על המשכון" ולכן חייב באונסין, **אמנם ביונת אלם** (סי' י"ד) כתב בשם הגר"ח שאין שייכות לקנין משכון עם דין שיעבוד, אלא הוא דין שהמשכון הוא עצם החוב שהחוב מונח במשכון ולכן ע"י מכירת השכון אפשר למכור את החוב וגם את שיעבוד הגוף עי"ש [והדברים צ"ב]. **ולפ"ד הש"ך** שלרש"י יכול המלוה להשתמש במשכון לכאו' אפ"ל שס"ל לרש"י שכל קנינו הוא כמו קנין של שואל ויהיה מדוקדק לשון רש"י שקונה אותו לענין חיובי אונסין [אבל לתי' השני של הש"ך צ"ל כהסברים דלעיל]. **הנה נחלקו הראשונים האם יש חזקת מטלטלין לטענת משכון,** דשיטת **הראב"ד והרמב"ן** (כתובות מ"ג ע"א בדפי הרי"ף) שאין דין חזקת מטלטלין לטענת משכון, **ואילו הרא"ש** (כתובות ג' ה') ס"ל שיש חזקת מטלטלין לטענת משכון, [ועיין בקצה"ח (ע"ב סק"כ) מש"כ בדעת הראב"ד ואי"ז משמע בדבריו] **ובפשטות נחלקו** האם דינא דר"י דבע"ח קונה משכון הוא קנין גמור הגוף החפץ או רק זכויות של שיעבוד ולגבות החוב ובזה אין דין חזקת מטלטלין וצ"ע.] **הנה יעוין בשער המלך** (אישות ה' כ"ג) שהרחיב בדיני משכון ודן (ד"ה ועוד) האם קנין משכון מהני לדין "לכם" לגבי אתרוג ולולב וכתב שיש צדדים לכאן ולכאן, ולכאו' תלוי האם הוי קנין שיעבוד בעלמא או קנין גמור וצ"ע. **והנה בקו"ש** (פסחים אות י"ח) ביאר שגדר קנין המשכון הוא שקונה את שויות החפץ ולא את גופו, וכדוגמת מה שאמרו בתוס' בגיטין ס"ו גבי חמרא לדמיה [וענין קנין שוי החפץ ולא גופו מצאנו בדברי **הקצה"ח** (שס"ג סק"ב) גבי קנין יאוש שאינו קונה את החפץ אלא לדמיו עי"ש] והוסיף בקו"ש שהקנין תלוי במציאות החוב והיינו שהוא קנין מתחדש כל רגע ושכשפקע החוב פקע הקנין עי"ש. **ובשיטת התוס' וסיעתו צ"ב** מהו גדר הקנין שקונה את המשכון מחד גיסא שיכול לקדש אשה ומאידך גיסא אינו אלא ש"ש ואינו חייב באונסין, **ולכאו' צ"ל** שהקנין הוא קנין "שיעבוד" שהוא "מקצת קנין" [עיין ריטב"א קידושין י"ג] וביאור מקצת קנין הוא שכל הקנין הוא להוציא ממנו את חובו ולא זכות בחפץ מצד עצמו, והדרגה הגבוהה בקנין שיעבוד הוא "קנין משכון" ומהני שיכול לקדש אשה בזה אבל לחיוב אונסין בעי' לקנין בחפץ מצד עצמו, וצ"ע. **ובקצה"ח** (שם) כתב שגם לתוס' גדר הקנין הוא כשיטת רש"י אלא שס"ל לתוס' שלא קיבל עליו המלוה אחריות אונסין [וצ"ב, דאם כל שיעבודו מצטמצם על המשכון א"כ חיוב האונסין הוא דינא דממילא אא"כ נימא דיש "תנאי" שלא קיבל עליו אונסין, וצ"ע].

**פג) "אימור דאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו"** נחלקו הראשונים האם באמת ס"ל לרבי יצחק שיש חילוק בין שעת הלואתו ללא בשעת הלואתו, **דשיטת התוס'** כפשטות הגמ' שיש חילוק בין שעת הלואתו שאינו קונה לבין שלא בשעת הלואתו שקונה, **וכן היא שיטת רש"י** אלא שתוס' הבינו בשיטת רש"י שבשעת הלואתו הוי לזכרון דברים בעלמא ותמהו עליו ממה דאין שביעית משמטת וכבר הבאנו דכ' הפנ"י שגם כוונת רש"י אינו לזכרון דברים בעלמא אלא כמש"כ להיות בטוח במעותיו עי"ש ועיין עוד בש"ך (ע"ב ט') מש"כ בשיטת רש"י, **ועיין במחנ"א** (גבית חוב סי"א) שכ' בשיטת רש"י שלפי מה דקימ"ל בהזהב שגם בשעת הלואה הוימשכון לגוביינא אין לחלק בין שעת הלואתו ללא שעת הלואתו עי"ש. **ושיטת הרמב"ן והר"ן** בסוגיין **והרשב"א** (גיטין ל"ז) **והריטב"א** (שבועות מ"ד) שאע"פ שאמרה הגמ' ותסברא מ"מ הוי רק בדרך דחיה אבל באמת אמר רבי יצחק את דינו גם בשעת הלואה ועיין במאירי שכ' דגם הרמב"ם (אישות ה' כ"ג) ס"ל שאין חילוק בין שעת הלואתו לבין לא בשעת הלואתו, ועיין במחנ"א (זכיה מהפקר סי' ט') שכ' דכן היא שיטת הרי"ף. [ובלח"מ (אישות ה' כ"ג) הק' בזה סתירה בדעת הרא"ש].

**הנה לשיטות הראשונים** שס"ל שדין בע"ח קונה משכון הוא בין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו יש לברר מנין נלמד דין קנין משכון בשעת הלואתו ונשנו בזה כמה דרכים, **הרמב"ן והרשב"א** ביארו שנלמד ממשכון שלא בשעת הלואתו, **והריטב"א** (קידושין ח:) כתב דהוי כ"ש בשעת הלואה ששיעבד לו מדעתיה [היינו שכל המעלה שלא בשעת הלואה הוא משום שלא ניטל לגמרי לגובינא אבל א"נ שגם בשעת הלואה ניטל לגובינא כמו שלא בעת הלואה א"כ יש עדיפות לשעת הלואה] **ובנמוק"י** משמע שכל הפס' נצרך לשעת הלואתו דשלא בשעת הלואתו ל"צ פס' כלל, **ועיין בר"ן** (לעיל ד' ע"א) שקנין בשעת הלואה הוא מדין שהמעות קונים את המשכון ושלא בשעת הלואה הוא דין אחר והיינו גבית בי"ד [ולפ"ז אם יגבה מעצמו שלא בשעת הלואה לא יהני ועיין בזה במל"מ (שכירות י' א') ובקצה"ח (ע"ב ג') ואכמ"ל. הנה לשיטות אלו יש לדון האם מ"מ יש חילוק בין שעת הלואה ללא שעת הלואה, ועיין במאירי שכ' דיש שביארו שבמשכון שלא בשעת הלואה אם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו, עי"ש וצ"ב.

\*) /איסי בן יהודה אומר אין ראה שבעת ה' תהיה בין שניהם, הא יש רואה יביא ראיה ויפטר/ עיין בר/ן שכתב בזה/ל /מיהא שמעינן דלאו דווקא בשבועת השומרין אמרי' אלא אפי' בעלמא כי הכא אי אתרא דשכיחא בי' סהדי הוא לא מיפטר בשבועה אלא בעדים/ וצ/עכיצד ראה כן בסוגיין.

בקצוה"ח (סי' רצ"ד סק"ב) הקשה יהא נאמן במיגו דלהד"ם או החזרתי, כיון דסבר איסי דאינו נאמן בשבועה ה"ל מיגו לאפטורי מממון דנאמן במיגו, ורק במקום שאין רואין דנאמן בשבועה סברי הפוסקים אף דיש לו מיגו הנז' לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, אבל ביש רואין דחייב ממון מהני מיגו, ומתרץ במנ"ח (מ' נ"ז) א"כ יציבא בארעא, דבמקום שאין רואין דתורה האמינו בשבועה אינו נאמן במיגו ובעי שבועה, וביש רואין דתורה אמרה דאינו נאמן בשבועה דטענה גרועה היא אלא עליו לברר באין לו מיגו כגון באפקיד בשטר, והאיך מיגו יפטר לגמרי אף משבועה ע"ש. אולם ת' רע"א (סי' קע"ה) הוסיף להקשות לרמי ב"ח לקמן (דף צ"ח א) דשבועת שומרין בעי כפירה והודאה, ולדעת התוס' שם וב"ק (דף ק"ז א) דעל כפירה והודאה לבד חייב לישבע בשומרים, א"כ האיך אמר איסי בן יהודה יש רואה יביא ראי', יהא נאמן בשבועה במיגו דלהד"ם, ובזה אין מקום לתירוץ מנ"ח הנז'. אולם מה דמתרץ רע"א דקרא דאין רואה מיירי בשומר שכר וליכא מיגו משום דרוצה ליטול שכרו משמע דנחית כהפנ"י לעיל (דף נ"ח) דבטען נאנסו מה"ת נוטל שכרו בלא שבועה, דרק ג' שבועות בתורה נשבעין ולא משלמין, אבל לישבע וליטול שכר או דלא בעי שבועה, או לא מהני, ומסיק דנוטל שכר בלא שבועה, ובנח"י (סי' צ"א) העיר על הפנ"י ורע"א דהוי כא"י אם נתחייבתי, דשמא לא שמר כראוי, והאיך נאמן ליטול שכרו ע"ש, ואולי י"ל בהקדים לו שכרו נאמן בטענת נאנסו להחזיק השכר שבידו, ושפיר תירוץ רע"א הנז' דליכא מיגו. אמנם אכתי קשה יהא נאמן בשבועה במיגו דיכול לטעון דהי' בבעלים, ואם טען כן נשבע שבועת השומרים שלא שלח יד דאם שלח יד חייב אף בבעלים, וכן שבועה שאינו ברשותו נשבע אף בבעלים כדכתב בנתיבות (סי' רצ"א ס"ק ל"ד) דלא כקצה"ח, והביא ראי' גם מירושלמי כדבריו ע"ש, ואולי קצת ראי' כדברינו לעיל (דף ל"ד א) במכחישין מפקיד ונפקד אם הי' בבעלים אין הנפקד נאמן אף בשבועה. או אפשר לדברי אור שמח (פ"א מטוען הי"ב ד"ה ואחרי) דמבאר הא דדחו הראשונים שינויא בשבועות (דף מ"ה ע"ב) דשבועת שומרים מיירי דאפקיד בשטר משום דסברי דעיקר השבועה הוא להפיס דעתו של בעה"ב כדלעיל (דף ל"ה א) ולא מחמת דהשומר חשוד, ולכן לא אמרינן מיגו משום דבעה"ב אין להפיס דעתו אף במיגו, ולדבריו י"ל דאף לאיסי דסבר ביש רואה יביא ראי', ג"כ מה"ט כדי להפיס דעתו אמרה תורה דביש רואין אינו מופס אף בשבועה, וכמו באין רואים אמרה תורה שבועה כדי להפיס, כן אמרה תורה דמשלם ביש רואים ולא הביא ראי' ולכן לא מהני מיגו. ובנתיבות (ריש סי' רצ"ד) מוכיח מלשון הש"ע דאף הודה נפקד דיש רואין ויש לו מיגו דלא הודה אינו נאמן דהוי כמיגו במקום עדים, ואף דהוי מיגו דבעי שתיק לא מהני. ומסתבר מפקיד אומר יש רואין ותובע בירור עדים, ונפקד מכחיש דאין רואין, נאמן הנפקד, ומשמע לאיסי לא מהני מיגו אף דאיכא צירוף ברי ושמא, דבעלמא מיגו וברי מהני להוציא ממון, כדאיתא בכתובות (דף י"ב ב) דנאמנת לומר משארסתני נאנסתי להוציא כל הכתובה אף דברי שלה גרוע מהני בצירוף מיגו, והכא גלי קרא דרק יביא ראי' ויפטר, ומובן דעד אחד לא מהני גם בצירוף המיגו וברי, ועי' הגהות חשק שלמה ביש רואין פסולין דאינו פוטרו משבועה ובכל זאת שבועה לחוד לא מהני ועליו לברר בתרתי עדות הפסולין וגם שבועה. ומסתבר באין רואין כשרים עליו להביא כל רואין דאיכא, ואולי אף רואין עכו"ם או נשים וכל פסולי עדות יביא, אולם במקום כשרין אין לו ליפטר בפסולין, ואולי גם זה נכלל יביא ראיה ויפטר ראי' כזה שיפטרנו משבועה ולא די רואין פסולין דצריך גם שבועה, ועי' ברי"ף דהביא פירוש א' דקמ"ל ויפטר משבועה, ותמה פשיטא דראי' פוטר משבועה, ולהנז' אשמועינן דרק ראי' כזה דפוטרו משבועה והיינו עדים כשרין, ותו איכא רבותא דראי' דנאנסה פוטרו משבועת שלא שלח יד, דכיון דעיקר שבועה דנאנסה אין כאן ממילא פטור גם מגלגול שבועה.

בטען שקנה יין טוב ונתקלקל אי שייך שבועת השומרים

גמ' ההוא גברא דא"ל לחבריה זיל זבין לי ארבע מאה דני חמרא, אזל זבן ליה, לסוף אתא לקמיה א"ל זביני לך ארבע מאה דני חמרא ותקיפו להו, אתא לקמיה דרבא, א"ל וכו' זיל אייתי ראיה דמעיקרא כי מזבנת להו חמרא מעליא הוה ואיפטר, וכו', [והיינו כאיסי בן יהודה דאינו נאמן בשבועה רק בעדים]. וצ"ע דהא בזה דטוען דלקח יפים ואח"כ נעשה קלקול וא"כ הא השבועה הוי אי לקח כאלו טובים או לא, ואין זה שבועת שומרין כלל, וממילא אינו חייב כלל לישבע. [והיינו דהא שבועת שומרין הוי היכא דהוי שומר ונפסד ברשותו ורק הנידון אי הוי באונס או בפשיעה, אבל הכא הרי הנידון הוא איזה יין קנה לו מעיקרא, ואין זה שבועת שומרין כלל, וא"כ מ"ט חייב לישבע], (א"ה, ועיין סמ"ע סי' קפ"ז סק"ה).

במקום שיש רואה, ומוותר על עדים, אי חייב עכ"פ שבועה. גמ' רבה בר חנה תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא שקל לגלימייהו וכו'. והנה כתב בשטמ"ק וז"ל הרמ"ך הנהו שקולאי דתברו חביתא דחמרא במקום שיש רואין ואמרי אינהו דנתקלו באונס ושקלי מרי חביתא לגלימייהו. ואסיקנא דהכי דינא דלישלמו או ליתו ראיה דלא פשעו ובשבועה לא להימנו כלל כיון דהוה במקום שיש רואין, ולמען תלך בדרך טובים הוא דא"ל רב לרבה בר בר חנה דהוה מרי דחביתא, דליהדר להו גלימייהו ולישלם להו אגרייהו, מיהו שבועה לא רמי עלייהו מן דינא. ומצינו למימר דמצי אמר מרי חביתא נהי נמי דלית לי להימונך בשבועה אי לא בעינא, אבל השתא כיון דאנא בעינא למיעבד טיבותא בהדך להימונך אישתבע ותיפטר, עכ"ל. ואכן הא דכתב בתחילה ומיהו שבועה לא רמי עלייהו כלל, אינו מובן דמ"ט לא רמי שבועה, דהא סו"ס הוי שומר ויש עליו חיוב שבועת השומרין, ורק דבמקום שיש עדים לא סגי בשבועה וצריך להביא דוקא עדים, אבל אטו ליכא דין שבועתו, וא"כ אי הולך בדרך טובים שלא לכופו להביא עדים, מ"ט ליכא עכ"פ חיוב שבועה. [והיינו דבפשוטו בדין דאיסי בן יהודה נתחדש דבמקום שיש רואים לא סגי בשבועה אלא צריך עדים, אבל לא דנפקע דין שבועה, וא"כ באופן שמוחל לו על העדים מ"מ אכתי ישאר החיוב ככל שומר שצריך שבועה, ומ"ט כתב דליכא חיוב שבועה] ומוכח דהרמ"ך סובר דליכא כלל דין שבועה במקום שיש רואים אלא רק דין עדים, ולכן במקום שמוותר על עדים, אף חיוב שבועה נמי ליכא כלל.

אי במקום שיש רואה שייך דין מיגו לפטור מממון. וכן כתב נמי הקצוה"ח (סי' רצ"ד סק"ב), דהקשה מ"ט במקום שיש רואים ואינו מביא עדים, חייב לשלם, יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או החזרתי. דהא כל הטעם דשומרין חייבין לישבע שבועת השומרין ואינן נאמנין במיגו זה, הוי או משום דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, כ"כ הרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ח) או משום דהוי מיגו דהעזה, כ"כ הרא"ש בשבועות (פ"ז סימן ג'). וא"כ בשלמא במקום דאין רואה דהוי עליו חיוב שבועה שפיר אין לפוטרו משום מיגו דלהד"ם או החזרתי וכנ"ל. אבל במקום שיש רואים דאין עליו חיוב שבועה כלל רק חיוב ממון, הא לממונא קי"ל דאפי' מיגו דהעזה מהני לפוטרו [וכמ"ש הש"ך (סי' פ"ב בכללי מיגו)] וא"כ מ"ט חייב לשלם, יהא נאמן במיגו. ואף על גב דבחשוד על השבועה הוי הדין שכנגדו נשבע ונוטל, ולא אמרינן דכיון שהוא חשוד, ואין עליו לישבע, שוב יהא נאמן במה שמודה במקצת במיגו דכופר הכל, דמהני מיגו דהעזה לפטור מממון. דהתם גבי חשוד, באמת דין שבועה עדיין רמי עליה, ולשבועה הא לא מהני מיגו, או משום דלאפטורי משבועה לא אמרינן או משום דהוי מיגו דהעזה, ולכן הוי הדין דשכנגדו נשבע ונוטל. אבל הכא במקום שיש רואים הא ליכא דין שבועה כלל, רק חיוב ממון עד שיביא עדים ונפטר, וא"כ אמאי לא יהא נאמן במיגו, כיון דבממון הא מהני אפי' מיגו דהעזה, ע"ש. הרי מבואר בדבריו כהרמ"ך, דבמקום שיש רואה ליכא חיוב שבועה כלל. ואכן במנ"ח (מ' נ"ז ס"ק כ"א) כתב דזה נגד השכל דבמקום שאין רואים לא יהא נאמן במיגו וצריך דוקא שבועה, ואילו במקום שיש עדים דריע טענתיה, מהני מיגו ויפטר לגמרי, דזהו דבר שאין הדעת סובלתו, דבטענה גרועה יותר, יהא מהימן יותר. וכתב דאולי נימא דבאמת נהי דנאמן במיגו מ"מ ישבע כדבריו כמו שטוען באין רואים דנשבע, [והיינו דהמיגו יועיל דעכ"פ לא יהא הדין דבעינן דוקא עדים ואם אינו מביא עדים חייב לשלם, דהא אית ליה מיגו ע"ז, וממילא יהא רק דין שבועה כמו באין רואים]. וכתב דזה אינו, דהא באמת בלא מיגו אינו נאמן כלל אפי' בשבועה, וע"כ אתה מאמין לו מחמת המיגו, ועל טענת המיגו כגון להד"ם או החזרתי, הא אינו צריך לישבע, א"כ איך תאמין לו לחצאין, דנאמין במיגו דלהד"ם, ומ"מ צריך לישבע, דאי נאמן במיגו ועל טענת המיגו הא אינו צריך לישבע, א"כ יהא נאמן בלא שבועה. ואם אי אתה מאמין לו לגמרי מחמת המיגו, לא תאמין כלל, דלא מצינו מיגו לחצאין, וע"כ אם תאמין לו יהא נאמן כטענת המיגו, ויהיה בטענה הגרועה יותר מהימן מחמת המיגו, מהטענה הטובה שאינו נאמן אף במיגו, אלא ע"כ כמו בטענה טובה לא מהני ליה מיגו כמו כן בטענה גרועה לא מהני ליה מיגו, ע"ש. עכ"פ מבואר מדברי המנ"ח דבאמת במקום שיש רואים שייך נמי שבועה עליו, ולכן כתב דהא זה אי אפשר דבמקום שיש רואים יפטר לגמרי ואמנם הרמ"ך כאן בתחילת דבריו כתב באמת כהקצוה"ח דמשום למען תלך בדרך טובים פטור לגמרי, ואינו יכול לתבוע ממנו שבועה. אך בסוף מסיק דאפשר דבאמת חייב שבועה, וא"כ לכאורה נידון זה דהקצוה"ח והמנ"ח אי במקום שיש רואה איכא חיוב שבועה, הוי שני הפירושים בהרמ"ך וכמ"ש.

אי דין דביש רואה צריך עדים, הוי גם במקום דהוי טענה לחוד. והנה בקצוה"ח (שם סי' רצ"ד, סק"ג) הביא דהך דינא דבמקום שיש רואין, צריך דוקא עדים, אין זה דוקא במקום דיש חיוב "שבועת" שומרין, אלא אפי' היכא דהוי רק "טענת" שומרין באופן דליכא חיוב שבועה כלל, נמי הוי דין זה דבמקום שיש רואים צריך דוקא עדים. וכגון היכא דמתה לפנינו וטוען שנאנסה, דשיטת הרמב"ם דבכה"ג ליכא חיוב שבועה, [דלדידיה עיקר שבועה דאורייתא הוי רק דאינה ברשותו, ושבועת נאנסה הוי רק מדין גלגול שבועה, וא"כ במתה לפנינו דליכא חיוב שבועת אינה ברשותו, ממילא ליכא נמי שבועה דלא פשעתי] וא"כ בכה"ג נמי אי מתה במקום שיש רואים צריך להביא דוקא עדים שנאנסה. וא"כ מוכח דעיקר דין זה דבמקום שיש רואה צריך דוקא עדים לא הוי כלל דין במקום "שבועה" רק אף במקום דהוי טענה לחוד, ומוכח דאין זה ענין כלל לחיוב שבועה. וא"כ צ"ע דהרי היכא דלא הוי חיוב שבועה כלל, הא התם מסתמא מהני מיגו, כיון דהוי מיגו לאפטורי ממונא. וא"כ הרי אפי' היכא דהוי נמי דין שבועה מ"מ הא כיון דעכשיו הוי דין איסי בן יהודה דלא הוי שבועה רק דין ממון, א"כ הא מהני מיגו, וצ"ע. [א"ה אולי הכוונה בכל זה לחזק קושית הקצוה"ח דכיון דדין יש רואה שצריך דוקא עדים איירי אפי' היכא דליכא שבועה, והתם מסתמא ודאי יועיל מיגו ליפטר מהממון כיון דדין שבועה ליכא כלל, א"כ אפי' היכא דהוי דין שבועה, מ"מ לאיסי בן יהודה דלא הוי דין שבועה רק דין ממון, מ"ט לא יועיל מיגו]. והנה נחלקו כאן אי דין זה [דביש רואה צריך דוקא עדים] הוי רק בשבועת "השומרים" או אפי' בשאר שבועות. ולכאורה להנ"ל דלאו דוקא ב"שבועת" שומרים הוי דין זה, רק אפי' ב"טענת" שומרים נמי הוי האי דינא, א"כ הא מוכרח דהוי רק דין בשומרים, דהא בכל שאר טענות דעלמא ליכא האי דינא דבמקום דאיכא עדים מוכרח להביא עדים דוקא, וצ"ע. ואכן בשו"ע (סי' קפ"ז סעי' ג') כתב וז"ל וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף כיוצא בו וכן הדין בטענת השומרים אם הראייה יכולה להיות יביא ראיה על טענתו או ישלם וכו'. ומוכח דבאמת בכל טענות נמי הדין כן, ואכן הסמ"ע שם (סק"ד) הקשה מהו לשון השו"ע וכן הדין בטענת השומרים דהא אדרבה עיקר הקרא כתיב גבי שומרים. וכתב הנתיבות שם (סק"ג) דמה שכתב השו"ע וכן הדין בטענת השומרים כונתו היכא דהוי טענה גרידא בלא חיוב שבועה, דעיקר הקרא הא איירי בשבועת השומרים, וקמ"ל דה"ה בטענות השומרים. וכתב דגדולה מזו כתב הב"י גבי ת' דני דחמרא דאע"ג דליכא שבועת שומרים שם, מ"מ כיון דע"י שמירה באה לו חייב כשיש רואה, [והיינו דכיון דהוי מכח שומר הוי בזה דין טענת שומר] וע"ש היטב בכל זה.

כתב בשו"ת הרדב"ז (ח"ג סי' תקמ"ב): דכל דבר הרגיל במקום עדים אמרינן ליה אייתי ראיה, דגרסינן בפרק השוכר את האומנין איסי בן יהודה אומר וכו', הא קמן דאע"ג דהוא פטור מדינא כיון שהוא במקום רואים, אמרינן ליה שיביא ראיה, וכיון שלא הביא ראיה משלם. וקי"ל נמי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם, ואפילו הכי כל דאפשר לברורי מבררינן, וכן כתבו כל בעלי החדושים, וכל שכן לגבי חומרת אשת איש ואשה פרוצה ואפשר לברורי מילתא מבררינן, ואם לא הוברר הדבר לא מעגנינן לה, ומתירין אותה להנשא, ולא מחמרינן עלה לשלוח שליח אחר שליח לברר הדבר עכ"ד.

כתב במהרי"ט (חו"מ סימן פ"ט) שבמקום שלא ידוע שהיה במקום שיש רואים, אלא השומר בעצמו סיפר שהיה במקום שיש רואים, נאמן במיגו שהיה יכול לומר שנאנס במקום שאין רואים. והנתיבות (בסימן קפ"ז בביאורים ס"ק א') חולק עליו, ומשום שהטעם שבמקום רואים לא מהימן בשבועה משום דאנן סהדי שאילו נאנסו בידו היה מביא תיכף עדים לבית דין, שלא להביא עצמו לידי חשד ולידי שבועה, ממילא אין נ"מ אם ידוע לנו שהיה במקום רואים ע"פ עדים או ע"פ עצמו, ובכל אופן הוי כאנן סהדי ולא מועיל מיגו במקום עדים.