קונטרס מראי מקומות בעניני טענה וכפירה בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרס מראי מקומותותמצית הסוגיאבעניני 'טענה וכפירה' בחיוב שבועה [א]
\*\*\*\*\*
\*שבועה בטענת שמאבשבועת ע"א ושבועת מוב"מ\*
\*שבועה בטענת קטןבשבועת ע"א ושבועת מוב"מ ושבועת השומרים \*
\*\*\*\*\***מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת באסרו חג של חג השבועות תשע"ועבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

**שבועה בטענת שמאא. בשבועת עד אחד-שיטות הראשונים החולקים**

**הרי"ף בשבועות דף מ"ו: דכ"ח.א. בדפי הרי"ף בשם תשובת גאון,** שהמביא עד אחד המעיד שפתח את ביתו שלא בפניו ונטל משם ממון הרי דינו כשאר ע"א לחייבו שבועה, והרי"ף העלה שם לדינא שאם אינו מכחישו אלא אומר שבאמת נטל ונטלו עבור חושבנא דאית לי גביה דינו כמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם עיי"ש, **והרמב"ן בשבועות מ.א. בד"ה אבל טענת מלוה** וכו' **והרשב"א שם בד"ה אמר רב נחמן אמר שמואל** וכו' **והריטב"א שם ד"ה לא שנו** וכו' **והר"ן על הרי"ף בשבועות שם די"ט.א. מדפי הרי"ף בד"ה אפילו לא טענו** וכו' **ודקדקו** וכו' **ובחי' הר"ן על הש"ס בשבועות מ.א. בד"ה אבל בטענת מלוה** וכו' **והרא"ש בפ' שבועת הדיינין סימן ה'** למדו מד' הרי"ף דס"ל דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, והוכיחו הרמב"ן וש"ר הנ"ל כדבריו, א. מהילפותא מקרא דלא יקום ע"א באיש לכל עוון ולכל חטאת אבל קם הוא לשבועה ומשמע דהוא קם לשבועה דומיא דשנים שקמים לממון ואפילו בטענת שמא, ב. מהא דאי' **בשבועות מ.א.** דכ"מ ששנים מחייבים אותו ממון ע"א מחייבו שבועה, ולמדו בגמ' מכלל זה דאף בכפירה הפחותה מב' כסף שאין נשבעין עליה שבועת מוב"מ נשבעין ע"ז שבועת ע"א כיון ששנים מחייבים אותו ממון, ולמדו מזה הרמב"ן וש"ר הנ"ל דה"ה בטענת שמא כיון דשנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ג. מד' **הירושלמי פ"ו משבועות ה"א** דדקו בהך כללא דהא בקרקע ובקנס דב' מחייבין אותו ממון וע"א אינו מחייבו כלום ותי' ע"ז [עיי"ש ברמב"ן וש"ר הנ"ל התי' וביאורו], ומדלא הק' על טענת שמא משמע דע"א שפיר מחייבו בזה שבועה כשם שב' מחייבים אותו ממון**.**

אמנם **רבינו אפרים** [הובא לשונו **בספר התרומות שער מ"ט חי"א ובפי' הר"י מלוניל שבועות מ"ו:]** פליג על הרי"ף וכ' דהא תנן **בשבועות מ"ו:** 'אלו נשבעין שלא בטענה' ומשמע דשאר שבועות הם רק ב'טענה' היינו 'ברי', והוכיח עוד מהא דאי' **בב"מ ד.א.** לגבי שבועת ע"א ומב"מ 'הצד השוה שבהם שע"י טענה וכפירה הם באים', וכן דעת **הר"י מיגש בשבועות מ"ח: בד"ה ואלו נשבעין,** והובאו דבריהם **ברמב"ן וש"ר הנ"ל בשבועות מ.א.** וכ' **הרמב"ן שם בשם איכא דדייקי** שהוכיחו כן מהא דאי' **בשבועות מ.א.** לגבי שבועת ע"א 'בטענת מלוה והעדאת ע"א' ומשמע דאין נשבע אלא ב'טענה' היינו 'ברי' של התובע, ועל ההוכחה מהא דאמרי' דכ"מ שב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה כ' **הראשונים הנ"ל** לשיטתם דס"ל דאין למידין מהכללות ואפי' במקום שלא נאמר בהם חוץ עיי"ש, ועל ההוכחה מהירושלמי הנ"ל עי' מש"כ **בגידולי תרומה שער ל"ו ח"ג דין ד' ד"ה ובעיקר הראיה.**

**והרמב"ן וש"ר שם** דחו ראיותיהם, דמאי 'טענה' דקאמרינן היינו 'תביעה' ואפילו בשמא, והוכיחו כן מהפירוש שפירש **הרמב"ן בב"מ ד.א. בד"ה ה"ג בנוסחי עתיקי** וכו' דלמסקנא הילפותא בצה"ש הוא מגלגול שבועה דע"א ומוב"מ, ושבועת גלגול הרי איתיה אף בטענת שמא, ובע"כ ד'טענה' דקאמרינן היינו 'תביעה' ואפי' בשמא, וכ"ה **בחידושי הר"ן ב"מ ד.א. ד"ה מה לע"א.**

**\*\*\*\*\***

**ובתוס' ב"מ ג.א. ד"ה מפני מה** נקטו בפשיטות דע"א מחייבו אפי' בטענת שמא, ובזה דחו ההוכחה דכופ"ה פטור משבועה מהא דהצריכה התורה לדין שבועת ע"א ודחו דשבועת ע"א איצטריך לאופן שטוען התובע שמא עיי"ש, וכ"ה **בתוס' הרא"ש בב"מ שם בד"ה מפני מה אמרה תורה,** וכ"ה **ברמב"ן שבועות מ"ב: בד"ה הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה לדעת רבינו הגדול [הרי"ף]** וכ"ה **בחי' הרשב"א והר"ן בשבועות מ"ב:** עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**בתוס' כתובות י"ב: ד"ה רב הונא** הק' לר"ה דס"ל דברי ושמא ברי עדיף א"כ לשם מה בעינן **בשבועות מ"** פסוק על דינא דמשאיל"מ והרי בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא בלא"ה מחוייב הנתבע בתשלומין משום שהתובע ברי והנתבע שמא, ותי' דאיצטריך בתובעו בשמא וע"א מעידו שהוא חייב לו דבכהא"ג חייב בתשלומין רק מצד דינא דמשאיל"מ עיי"ש, **ובתוס' שבועות מ"ז: ד"ה אי אמרת בשלמא** הק' קו' זו ולא תי' כמש"כ בכתובות, ועי' **בנחל יצחק סימן ע"ה סקי"ח ענף ב'** שכ' דהתוס' בשבועות סוברים כהר"י מיגש ורבינו אפרים הנ"ל דאין נשבעין שבועת ע"א בטענת שמא עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**בד' הראשונים שיש לברר שיטתם**

**דעת הרמב"ן: ברמב"ן שבועות מ.א. הנ"ל** הביא דעת הרי"ף דנשבעין שבועת ע"א אפי' בטענת שמא והכריע כהרי"ף בזה, אמנם **הרמב"ן בב"ב דל"ד.א. בד"ה והא דא"ל ר' אבא** וכו' **ואיכא למידק** וכו' הק' בהא דאי' **בכתובות פ"ה.א.** בשולח שליח לפרוע חוב והמלוה כשנטלו אמר דסטראי נינהו דאי ליכא סהדי על הנתינה נפטר בזה המלוה במיגו דלהד"מ, והק' הרמב"ן אמאי לא יהיה בזה דין משאיל"מ כיון שהשליח שהוא ע"א מעיד על זה שנתן לו המעות, ותי' דלבתר דתקון רבנן שבו"ה הו"ל שליח נוגע בעדות, ודן שם בד' הרי"ף בזה, ומסיק: 'ולדברי תלמידי רבינו ז"ל שאומרים אין חיוב שבועה בע"א אלא בטוען ברי, אפי' מקמי דתקון רבנן שבוע"ה ליכא שבועה עפ"י שליח', ועי' **בהגה' אמרי ברוך על הש"ך [חו"מ סע"ה סקנ"ח]** שכ' דנראה מד' הרמב"ן שם שאין הרי"ף חולק על תלמידיו בזה, ובד' הרי"ף בשבועות הנ"ל לגבי ע"א שמעידו שפתח ביתו שלב"פ וכו' כ' האמרי ברוך די"ל דהתם אינו נחשב טענת שמא אלא טענת ברי, דאמנם בעה"ב לא ראה שנכנס לביתו ונטל ממנו ממון אבל אחר שהנתבע עצמו מודה שנטל אלא שנטלו עבור חושבנא דאי"ל גביה שוב נעשה התובע לברי מכוח הודאתו דהוא הוא טוען שאין לו שום חשבון אצלו, וכ' כן לפי"ד **תשו' מבי"ט ח"ב סי' רס"ג שהביא הש"ך שם** שכ' דבכהא"ג לגבי שבועת היסת, שאמר כמדומה שאתה חייב לי מנה והלה אומר פרעתיך והוא אומר ברי לי שלא פרעתני הו"ל טענת ברי לחייבו שבועת היסת עיי"ש, ולא זכיתי להבין ד' האמ"ב, דא"כ אף בעובדא דסטראי נימא כן דנחשב טענת המשלח טענת ברי דהא ברי ליה שאינו חייב לו ממון של סטראי, [ולא ראה האמ"ב שהרמב"ן עצמו הוכיח מד' הרי"ף הנ"ל דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא וצ"ע].

**וברמב"ן קדושין כ"ח.א. ד"ה אשכחן בריא שמא מנלן** הביא קו' **רש"י בקדושין שם בד"ה מנלן** שהק' הא דין גלגול נלמד מסוטה התם מגלגל הבעל על ספק, ותי' דבסוטה אף שבועת העיקר היא על הספק אבל 'ממון עיקר שבועתו אינה באה על טענת ודאי דכתיב כי יתן איש' ולהכי קמבע"ל מנלן דאפשר לגלגל אף על הספק [ומפורש בהדיא בד' רש"י הללו דליכא שבועת התורה בטענת ספק וילפינן לה מקרא דכי יתן איש], **וברמב"ן שם** כ' דאף דשבועת השומרין באה מתחילתה על הספק בטענת נאנסו 'הכי קאמר, שמא-בדבר שאין נשבעין עליו כגון מוב"מ ושאר השבועות אבל שמא של שומרים הואיל וחייבה עליו תורה שבועה בפנ"ע אינו בכלל', ומפורש בהדיא בד' הרמב"ן דשבועת מודה במקצת 'ושאר השבועות' ליכא בטענת ספק ולכאו' כוונתו לשבועת ע"א, אמנם מיניה וביה מסיק שם הרמב"ן 'ולדברי האומר דע"א בשמא אינו קם לשבועה יכולני לפרש דה"ק, אשכחן בריא דניתן לישבע בע"א שמא לא ניתן לישבע בע"א מנ"ל הא לא אתי בק"ו', [והיינו דהילפותא דגלגול הוא בק"ו מסוטה ע"י שבועת ע"א כמבואר בקדושין שם ואי ע"א ליתיה בשבועה בשמא שוב ליכא בזה ק"ו מסוטה], ומשמע דדבריו שמתחילה דשבועת מוב"מ 'ושאר השבועות' דליתנייהו בטענת ספק הם לכל השיטות וצע"ג כוונת הרמב"ן ז"ל.

**ובמגיד משנה פ"ג מטו"נ ה"ו בשם הרמב"ן** דנשבעין שבועת ע"א אפי' בטענת שמא.

\*\*\*\*\*

**דעת הרשב"א: ברשב"א שבועות מ.א. הנ"ל** הביא דעת הרי"ף דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא והכריע כמותו, אמנם **ברשב"א קדושין כ"ח.א. בד"ה אשכחן בריא** וכו' **והנכון** וכו' העלה דאין נשבעין **שבועת ע"א בטענת שמא,** והוכיח כן א. מל' הגמ' **בשבועות מ.א. הנ"ל** 'בטענת מלוה' ושבועת ע"א, ב. מל' הגמ' **בב"מ ד.א. הנ"ל** בצה"ש משבועת מוב"מ וע"א 'שע"י טענה וכפירה הם באים', ג. מעובדא דסטראי **בכתובות פ"ה.א.** ועי' **רשב"א בכתובות שם וברשב"א קדושין מ"ג.א. בד"ה והלכתא שליח נעשה עד** שכ' לגבי הקו' אמאי בעובדא דסטראי ל"א משאיל"מ שזה תלוי בב' השיטות הנ"ל אי נשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, דלדעת הרי"ף דנשבעין על שמא ק' כנ"ל אבל לדברי האומרים דשבועת ע"א אינה על הספק ניחא [וזה כוונתו בקדושין כ"ח.א. הנ"ל להוכיח מסטראי דאין נשבעין שבועת ע"א בשמא], **וברשב"א בכתובות שם** 'ומיהו לדברי האומרים דשבועת ע"א אינה על טענת הספק ניחא לי, שהרי בכאן אעפ"י שאינה טענת ספק גמורה כיון שהוא בריא על השליחות ואבימי מעיד לו שעשה שליחותו מ"מ בריא גמור אינו שנשבעין עליו דבר תורה', ואולי כוונתו לדחות סברת האמ"ב הנ"ל ודו"ק.

**ובמשנה למלך פ"ה משאו"פ ה"ה** הביא ד' **תשו' הרשב"א ח"ג סי' כ"ג** שכ' לגבי מי שהשאיל חפץ לחבירו ונאנסו והמשאיל טוען שהיה שוה סלע והשואל א"י שדינו של השואל שהוא משאיל"מ, ויש ע"א שאינו שוה אלא שקל, וכ' הרשב"א דאי פיקח השואל ישלם למשאיל הסלע בפני העד ואח"כ מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא 'וזה לדברי הרי"ף שכתב ששבועת עד אחד באה אפי' במקום שאינו תובע בברי אלא עפ"י העד', אבל יש מהגדולים שחלקו עליו [ולדבריהם] אינו נוטל אלא בשבועת המשנה כענין ע"א מעידה שהיא פרועה', **ובמל"מ שם** כ' דמד' הרשב"א נראה דמספק"ל הלכתא כמאן עיי"ש, [דו"ק בד' הרשב"א הללו דנראה ברור מדבריו דאף להרי"ף בעינן בעצמותו טענת בריא אלא שנעשה ברי עפ"י העד ודו"ק].

\*\*\*\*\*

**דעת הריטב"א: בריטב"א שבועות הנ"ל** הביא דעת הרי"ף הנ"ל והסכים לדבריו דמשביעין שבועת ע"א אף כשהתובע שמא, ועי' **בריטב"א קדושין כ"ז.ב. בד"ה ומה סוטה** וכו' **והשתא דאתינן להכי** וכו' שהוכיח מעצם הק"ו דעבדינן התם מסוטה שלא ניתנה ליתבע בע"א ומגלגל ממון שניתן ליתבע בע"א כש"כ דמגלגל דמשמע מזה דהוא דומיא דסוטה דעיקר השבועה מועלת בע"א [וכוונתו כנראה דאל"כ יש פירכא על הק"ו דמה לשבועת ע"א שאינו משביע לעיקר השבועה בטענת שמא ומשא"כ בסוטה ודו"ק] ומזה הוכיח כדעת הרי"ף דמהני שבועת ע"א בטענת שמא, ומסיק הריטב"א 'ודין הוא דהא כ"מ דשנים מחייבין אותו שבועה א' מחייבו ממון, וכיון דב' עדים מחייבים אותו ממון בטענת שמא אם הוא דבר שאין לו לידע בבירור כגון שהם מעידין שראוהו שנכנס לביתו שלב"פ וגנב מכיליו כך ע"א מחייבו שבועה בכהא"ג' [ומבואר בדבריו דרק בטענת שמא דלא הו"ל למידע מחייבו ע"א שבועה כשם ששנים מחייבין אותו ממון], ומסיק הריטב"א שכן דעת **מורי נר"ו [הרא"ה] ומורו רבינו הגדול [הרמב"ן].**

\*\*\*\*\*

**דעת הרמב"ם והראב"ד: ברמב"ם פ"ד מגזילה ואבידה הל' י"ג** פסק לדינו של הרי"ף הנ"ל בתובעו בעה"ב כלים שנטל שלב"פ עפ"י ע"א והוא אומר שנטלם בפרעון חובו דהו"ל משאיל"מ, **ובהשגות הראב"ד שם** השיג ע"ד 'איך יש כאן טענת בריא כדי שיהא זה משאי"ל', ומסיק שזה הדין **גאון חולק עליו ודבריו הם דברי הרב ז"ל [הרי"ף], וברמב"ם שם הל' י"ז** פסק בנכנס לבית חבירו שלב"פ ונטל כלים בפני ע"א ואין העד יודע כמה נטל ובעה"ב אומר שהיו עשרים והחוטף אמר שנטל רק י' דהו"ל מחוייב שבועה וא"י לישבע ומשלם, **ובהשגות הראב"ד שם** 'ואם טענת בעה"ב אינה טענת ודאי האיך זה מחוייב שבועה, ולמה ישלם העשרה מכח משאיל"מ', **ובמגיד משנה שם הי"ג** כ' דיש סוברים דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, ואפי' תמצא לומר דלא כבר תירץ הר"א עצמו הענין [דאחר שהוציא הכלי הוי טענת ברי] **ובמ"מ שם בהי"ז** כ' דדעת הרב ז"ל דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא ולא של מוב"מ וזה של מוב"מ הוא מוסכם ובזה נסתלקה ההשגה, ומשמע דר"ל דדעת הרמב"ם כהרי"ף דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, **ובלח"מ שם** הק' ממש"כ **המ"מ בה' טוען ונטען פ"ג ה"ו** שנח' הראשונים אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא **ודעת הרמב"ן** נוטה להמחייבין **ודעת הרשב"א** נוטה להפוטרין 'ולא נתבאר זה בדברי רבינו', וזה סותר לד' המ"מ בה' גזילה דהרמב"ם סובר דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, וכבר עמד בזה גם **הכס"מ בה' טוען שם** שכ' דמד' הרמב"ם בה' גזילה הנ"ל מוכרע הדבר דס"ל דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא.

**וברמב"ם שבועות פי"א משבועות ה"ה** כ' לדין שבועת מוב"מ ושבועת כופר הכל וע"א מעיד עליו שהוא חייב 'הרי אלו שתי שבועות ע"י טענת ודאי וכפירה', ועי' **בספר הליקוטים ברמב"ם מהדו' הרב שבתי פרנקל זצ"ל בשם ספר חשק שלמה** שכ' דבד' הרמב"ם הללו מפורש דנשבעין שבועת ע"א רק בטענת ודאי וכשי' רבו הר"י מיגש [ועיי"ש מה שהאריך ליישב בד' הרמב"ם בה' גזילה הנ"ל שלא יסתרו לזה], וכן הוכיח מד' הרמב"ם הללו **הנצי"ב במרומי שדה שבועות ל"ח: ד"ה מנה לאבא** עיי"ש.

**ובטור סימן ע"ה אות ל"ג** הביא דעת **רבינו אפרים והר"י מיגש** דבטוענו עפ"י ע"א אינו נשבע שבועת התורה, והביא **בשם הראב"ד** דבטוענו ברי עפ"י עדים שראו הדבר אם אין העדים כאן אינו נחשב לטענת ברי, וכ' הטור דנראה דעת הראב"ד דאם בא הע"א והעיד נשבע מכוחו, ומסיק שכן דעת **הרמב"ם והרא"ש** דנשבעין בטענת שמא, ועי' **בב"י שם** שהביא ד' הרמב"ם בה' גזילה הנ"ל דמוכח מדבריו דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, **והב"ח שם** ובארוכה יותר **בב"ח סימן צ"ו סעי' י'** חולק על הב"י וכ' דדעת הטור בדעת הרמב"ם דאין נשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, והוכיח כן ממש"כ **הטור בסימן צ"ו בשם הרמב"ם [פ"ה מטוען ונטען ה"ט]** דאין נשבעין שבועת מוב"מ ושבועת ע"א על טענת קטן, וכ' ע"ז הטור 'אבל למש"כ למעלה [בסי' ע"ה] דגדול התובע עפ"י ע"א חייב הכ"נ חייב שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא עפ"י העדאת העד', וכ' דמוכרח דהטור סובר בדעת הרמב"ם דנשבעין שבועת ע"א גם בטענת שמא, והגיה בד' הטור בסי' ע"ה 'הרמב"ן' במקום הרמב"ם, ובד' הרמב"ם בה' גזילה הנ"ל כ' הב"ח דס"ל להרמב"ם דבכהא"ג הוא נחשב לטענת ברי כיון שאחר שהודה לו שגזל ממנו הוא טוענו בברי שהוא שלו [והוא ממש כד' **האמרי ברוך על הש"ך סי' ע"ה סקנ"ח** הו"ד לעיל], אמנם **בב"י בסי' צ"ו שם** כ' דאף הרמב"ם סובר דאיכא שבועת ע"א בטענת שמא כמש"כ בטור הנ"ל בשמו, ושאני התם דאיירינן בתביעת קטן דאינה נחשבת כלל 'תביעה' וכמש"כ הרמב"ם בלשונו 'שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה'.

**ובב"ח סימן שנ"ד סעי' ה'** כ' בדעת הראב"ד דאיהו ס"ל כהשיטות דנשבעין שבועת ע"א עפ"י העד וכמש"כ בהדיא **בטור סימן ע"ה בשם הראב"ד** וכנ"ל, ובד' הראב"ד בה' גזילה הנ"ל כ' לבאר דדוקא בכהא"ג שגם העד עצמו אינו יודע כמה היה בזה הוא שכ' הראב"ד דאינו נחשב למחוייב שבועה עפ"י העד אבל כשהעד יודע שפיר נשבע עפ"י העד 'דאשר יאמר כי הוא זה כתיב שטוענו בברי כך וכך עפ"י עצמו או עפ"י העד שמאמין לדבריו', וכ"כ **הסמ"ע בסי' שס"ד סק"ז** בדעת הראב"ד, ובסמ"ע שם הוסיף ליישב לפי"ז גם להשגת **הראב"ד בה' גזילה פ"ד הי"ג הנ"ל** דאיירי באופן שהעד מעיד שנטל מבית חבירו והוא אינו יודע וטוענו עפ"י העד שכ' הרמב"ם דאם מודה ואומר ששלו נטל או גבה בחובו הו"ל משאיל"מ והראב"ד השיגו 'איך יש כאן טענת בריא כדי שיהא זה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע' והכא הרי העד יודע את הדבר שמחייבו בו שבועה וא"י לישבע, וכ' הסמ"ע דכיון דמ"מ העד אינו יודע אם שלו חטף אין העד נחשב לברי וא"י להשביעו על פיו עיי"ש, וצ"ע סברתם, דהא בדבר זה כמה חטף או אי שלו חטף בזה הרי הבעה"ב עצמו הוא ברי, ובדבר שצריך את העד דהיינו על עצם החטיפה בזה הרי העד עצמו ברי וצ"ע, ועי' **בלחם משנה פ"א מטוען ה"ז** ע"ד **הראב"ד בהשגות שם** שכ' דאם טוען ברי עפ"י מה ש'אמר לי אבא' נחשב ל'טענת ברי' והק' דא"כ אמאי השיג **הראב"ד בה' גזילה הנ"ל** על הרמב"ם וכ' דליכא חיוב שבועה בשמא וע"א מעידו והרי לשי' הראב"ד הוא נחשב ל'ברי' מכוח העד, **ובגליון הגרעק"א על הרמב"ם שם** ציין לד' **הב"ח והסמ"ע הנ"ל** דבאמת דעת הראב"ד דנשבעין בשמא עפ"י העד, ועי' **בגליון רעק"א על השו"ע סי' ע"ה סכ"ג** שכ' דד' הטור הנ"ל הם בשם **הר"א אב"ד** ולא הראב"ד וכ"ה **בספר התרומות שער ל"ו ח"ג ס"ג** שכ' לדברים הללו שהביא הטור בשם **ה"ר אברהם ב"ר יצחק ז"ל והוא הר"א אב"ד** ולא הראב"ד.

**\*\*\*\*\***

**בסברת המח' אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא**

**הרשב"א בשבועות מ.א. בד"ה אמר רב נחמן** וכו' הביא שיטת **רבינו אפרים** דס"ל דאינו נשבע בטענת שמא וע"א מעידו 'דטענת ברי בעינן ואין אדם נעשה ברי עפ"י אחרים', ועי' **בנחל יצחק סי' ע"ה סקי"ח ענף א' וסימן פ"ד סק"ג** שהוכיח מלשון זה, דכל פלוגתת רבינו אפרים הוא רק משום דברי עפ"י אחרים אינו נחשב ל'ברי', ובאמת הוא מח' אמוראים **בב"ב דף קל"ה.א.** בהא דתנן התם באומר זה אחי אינו נאמן ומוקמינן לה דהאחים אינם יודעים, וקאמר רבא דש"מ דברי ושמא לאו ברי עדיף, ודוחה אביי דשאני הכא דהוי כמנה לאחר בידך והיינו דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, וכ' הנח"י דהראשונים הסוברים דאינו נשבע שבועת ע"א עפ"י אחרים בהכרח סוברים כאביי דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, [ואף דאביי ורבא הלכה כרבא הביא הנח"י מה שנכתב בצד גלה"ש בב"ב שם דגרסי' 'רבה' דהוא דפליג אאביי, ועוד הביא בזה ד' הגמ' **בכתובות ע"ו.א.** דקאמר רב אשי רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך, ומפרשים שם **הרמב"ן הרשב"א הר"ן והריטב"א** דמחלק רב אשי בין דברישא כשהטוען הוא האב שאינו ברי בעצמו אלא עפ"י הבת ואינו נחשב לברי לסייע לחזה"ג ולהכי אינו גובה כתובתה, ומשא"כ בסיפא דהבת טוענת לעצמה מהני ברי ושמא בהדי חזה"ג להוציא הכתובה עיי"ש, וכיון דרב אשי דהוא בתרא ס"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי הכי קיי"ל עיי"ש].

אמנם **בלחם משנה פ"א מטוען ה"ז** כ' בדעת **השגות הראב"ד שם** דבאומר ברי עפ"י מה שאמר לי אבא הרי הוא נחשב ברי להשביע שבועת היסת ומ"מ סובר **בהשגות הראב"ד פ"ד מטוען הי"ג והי"ז** דאין נשבע שבועת ע"א כשהתובע שמא[[1]](#footnote-1), וכ' הלח"מ דאעפ"י דברי עפ"י אחר נחשב לברי לשי' הראב"ד מ"מ לא מהני ברי עפ"י ע"א להשביע שבועת ע"א דכיון דצריך להעד ל'שני דברים' גם לעשות התובע לברי וגם להשביע על ידו לא מהני עיי"ש, וסברתו צ"ב, ועי' **בכו"ח לרע"א ח"ב סימן נ"א** כד' הלח"מ**.**

**\*\*\*\*\***

**ובפירש"י קדושין כ"ח.א. בד"ה כי יתן איש** כ' 'ממון עיקר שבועתו אינה באה אלא ע"י טענת ודאי דכתיב כי יתן איש', והביאו דבריו **בחי' הרמב"ן והרשב"א בקדושין שם,** וכוונתו כנראה לדרשת הגמ' **בשבועות מ"ב.א. בהא דתנן התם דאין נשבעין על טענת קטן** וילפינן מקרא דכי יתן איש פרט לקטן, וסובר רש"י כדעת **הטור בסימן צ'** דכל היכא דנתמעט קטן הוא משום דבעינן ביה טענת ברי וטענת קטן אינה נחשבת לברי ולכן למד מהאי קרא דכל שבועות ממון אינם אלא בטענת ודאי-ברי[[2]](#footnote-2), וכ"מ מד' **הרמב"ן והרשב"א בקדושין שם** שהסכימו לדבריו 'בשבועת מודה במקצת ושאר שבועות' [ורק כתבו לגבי שבועת השומרים בטענת נאנסו דהוי שבועה על טענת שמא עיי"ש].

**ובב"ח חו"מ סימן שס"ד ס"ה** כ' שהמקור לדין טענת ברי בשבועה הוא דכתיב אשר יאמר כי הוא זה 'שטוענו בברי כו"כ עיי"ש.

\*\*\*\*\*

ובדעת הסוברים דנשבע שבועת ע"א גם בטוענו שמא, הנה מד' **הרמב"ן בשבועות מ.א.** שכ' ד'קרא' מסייע לסוברים דחייב שבועת ע"א בטענת שמא 'דכתיב לכל עוון ולכל חטאת-לכל עוון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה' וכן הוכיח עוד מהברייתא דכל שב' מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ומשמע דהגדר הוא דלא איכפ"ל כלל בטענת התובע, אלא ה'עד' הוא לבד המחייב שבועה כמו בשני עדים שהם לבדם מחייבים ממון ולא איכפ"ל בתביעת התובע כלל, וכ"מ בהדיא **בריטב"א קדושין כ"ז.ב. ד"ה ומה סוטה** שהביא שי' הרי"ף דע"א מחייב שבועה גם כשהתובע שמא וכ' 'ודין הוא, דהא כ"מ שב' מחייבים אותו ממון א' מחייבו שבועה, וכיון דב' עדים מחייבים אותו ממון בטענת שמא כך ע"א מחייבו שבועה בכהא"ג', ומשמע דלמד הדבר 'מסברא' דע"א לשבועה כשנים לממון וכנ"ל.

אמנם בהמשך ד' **הרמב"ן בשבועות שם** אין נראה כן, שכ' ליישב לראיית רבינו אפרים מהא דאי' **בב"מ ד.א.** לגבי שבועת מוב"מ וע"א ד'הצד השוה שע"י טענה וכפירה הן באים' ד'טענה' הכוונה 'תביעה' ולא 'ברי', ולכאו' אם מדמינן לב' עדים המחייבים ממון אינו תלוי אפי' ב'תביעה' אלא ב'עדות העדים', וכ"מ בהדיא **בב"י סימן צ"ו ס"י** בדעת הרמב"ם דס"ל דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, וכ' הב"י דאינו סותר למש"כ **הרמב"ם בפ"ה מטו"נ הנ"ל** דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן, דשאני שמא דגדול מתביעת קטן שכ' בזה הרמב"ם 'שאין כאן תובע ותביעת קטן אינה תביעה גמורה', ומפורש בזה בהדיא דאף שבועת ע"א אינה מכוח עדות העד לחוד אלא צריך להצטרף לה 'תביעה' מהתובע, ולפי"ז אינו דומה לב' עדים המחייבים ממון דשם ודאי סגי בעצם עדותם לחייב ממון אף כשאין תובע וטוען כלל, [ולפי"ז צריך לפרש לכאו' דמה שהוכיחו **הראשונים הנ"ל בשבועות** מהא דכל דב' מחייבים ממון א' מחייבו שבועה, הוא רק הוכחה מעצם ה'כלל' דמשמע דאין חילוק ביניהם לדינא, אבל ב'גדר הדברים' אינם דומים כלל, דשבועת ע"א אינה אלא מכוח 'טענה-תביעה' של התובע, אמנם מד' **הריטב"א בקדושין הנ"ל** ל"מ כן ודו"ק].

\*\*\*\*\*

**ובשו"ת הרשב"א ח"ג סימן כ"ג** כ': 'וזה לדברי הרי"ף שכתב ששבועת עד אחד באה אפי' במקום שאינו תובע בברי אלא עפ"י העד', ומשמעות לשונו ברורה דסברת הרי"ף דטענת ברי עפ"י העד נחשבת טענת 'ברי', וכ"ה לשון **השולחן ערוך בסימן ע"ה כ"ג** דאם טענו בספק עפ"י העד משביעו שבועה דאורייתא 'כאילו טענו טענת ברי' ומשמע כנ"ל, וכ"כ **הב"ח בסימן שס"ד ס"ה בדעת הראב"ד** 'כשהעד מעיד בבירור שכו"כ גנב או גזל השתא הו"ל טענת התובע כאילו היה טוען ברי עפ"י העד שהרי מאמין לו....דאשר יאמר כי הוא זה כתיב שטוענו בברי כו"כ עפ"י עצמו או עפ"י העד שמאמין לדבריו'.

והנה מש"כ כן הב"ח בדעת הראב"ד דבריו צע"ג, דהרי קאי שם ליישב ד' **הטור בסי' ע"ה בשם הראב"ד** שכ' דבטוען ברי מחמת שאמרו לי אחרים ואינם באים לפנינו להעיד אינו נחשב לברי להשביע לנתבע היסת, וע"ז כ' הטור שם דנראה מדבריו דכשעד לפנינו ומעיד נשבע שבועת ע"א אעפ"י שהתובע שמא, והרי דסובר הראב"ד דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, ובע"כ דמה שמשביעו כשהעד לפנינו הוא מכוח עדותו של העד אעפ"י שאין התובע נחשב 'ברי', ואיך כ' הב"ח דסברת הראב"ד דנשבע שבועת ע"א בטוען שמא דהוא מפני שמאמין לעד וממילא נחשב ברי, ואולי יש דרגות בענין טענת ברי, ולחייב שבועת ע"א סגי בטענת ברי קלושה יותר גם כשברי רק עפ"י אחרים אבל לחייב שבועת ע"א צריך ברי מעולה יותר כשהוא עפ"י עצמו וצ"ע.

וכן צ"ע בדעת השו"ע והרמ"א, דהא **הרמ"א שם בסי' ע"ה סעי' כ"ג** כ' מיניה וביה ע"ד המחבר שם דאם אין העד לפנינו לא מקרי טענת ברי במה ששמע מפי אחרים להשביע עליו [והוא מד' הטור בשם הראב"ד], והרי דברי עפ"י אחרים אינו נחשב לברי, וזה סותר משמעות ל' השו"ע הנ"ל דהא דנשבעין שבועת ע"א כשהתובע שמא משום דהוא נחשב ל'ברי' מכוח העד.

וכעי"ז צ"ע בד' הרשב"א דיעוי' **ברשב"א כתובות פ"ו.א. בד"ה רב אשי אמר** שכ' בהדיא דברי דהבת אינו מועיל לאב וזהו הפי' מה דקאמר רב אשי התם 'רישא מנה לאבא בידך' והביא מסקנת הגמ' **בב"ב קל"ד:** דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, ולפי"ז צ"ע מש"כ בדעת הרי"ף דמהני שבועה 'כשתובע בברי עפ"י העד' והא אי"ז נחשב ברי כלל, ובע"כ כנ"ל דיש שני דרגות ב'ברי' וצ"ע.

ויסוד זה דהגדר בשבועת ע"א בטענת שמא הוא משום דהתובע נחשב ל'ברי' עפ"י העד מבואר באחרונים בביאור שי' הרמב"ם ז"ל, דהנה **ברמב"ם הל' טונ"ט פ"ה ה"ט** פסק דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן 'לפי שאין שם תובע ותביעת קטן אינה תביעה גמורה', ובהמשך דבריו שם כ' דאם שמר לקטן נשבע לו שבועת השומרים 'לפי שאינו נשבע מחמת טענה' והיינו דשבועת השומרים הוא בטענת שמא, וכ"כ **הרמב"ם בה' שכירות פ"ב ה"ז בשם רבותיו [הר"י מיגש]** דכיון דשומרים 'שבועתן שבועת שמא היא' להכי נשבעין בה אף על טענת קטן, ותמוה לפי"מ שנקטו **המ"מ בה' גזילה והב"י בסי' ע"ה וסי' צ' הנ"ל** דדעת הרמב"ם דאף שבועת ע"א נשבעין בשמא ומ"מ ס"ל דאין נשבעין בטענת קטן 'לפי שאין שם תובע' וא"כ מ"ש בשבועת השומרים דנשבעין אפי' בטענת קטן, וכה"ק **בגליון הגרעק"א על השו"ע [סי' צ"ו על הסמ"ע סק"ג],** ועי' **בקהלות יעקב כתובות סימן כ' אות ב'** שביאר בדעת הרמב"ם, דבאמת בשבועת ע"א בעינן דוקא טענת 'ברי' ורק שהרמב"ם סובר דכשע"א מעידו והוא טוען עפ"י העד הרי הוא נחשב ל'ברי' ולכן טענת קטן אינה מועלת דטענת קטן אינה טענה, אבל שבועת השומרים דעיקרה בטענת שמא הגדר בזה דאי"צ כלל 'טענה' להשביע מכוחה וממילא נשבעין בזה ג"כ לקטן, [ועיי"ש שהק' על עצמו ממש"כ **הרמב"ם בפ"א מטונ"ט ה"י** דכשאומר כך אמר לי אבא אינו יכול להשביע שבועת היסת וחזינן דס"ל להרמב"ם דברי עפ"י אחר אינו נחשב 'ברי', ותי' עפימש"כ **המ"מ שם** דטעמא דברי אחר אינו נחשב לברי להשביע מכוחו היסת הוא משום דשבועת היסת באה כוח החזקה שיש לתובע דא"א תובע אא"כ יש לו וכמבואר **בשבועות דף מ:** וחזקה זו ליכא רק כשתובע עפ"י עצמו ולא כשתובע עפ"י אחר, אמנם לגבי ה'ברי' הנצרך להשביע שבועת ע"א סגי בעצם 'טענת ברי' אפי' כשאין החזקה הנ"ל ולהכי אמרי' שפיר דברי עפ"י אחר נחשב ל'ברי' עיי"ש [ולדבריו יש ליישב ד' השו"ע והב"ח הנ"ל ודו"ק], ועי' **במשנת ר' אהרן כתובות סימן כ"ח אותיות ה-י"א-י"ג** מש"כ מהלך אחר בישוב ד' הרמב"ם.

**שבועה בטענת שמאב. בשבועת מודה במקצת**

האחרונים ז"ל דנו אי בשבועת מודה במקצת יש הלכה מסויימת דבעינן 'טענת ברי' של התובע כדי לחייב שבועה זו, **ובשו"ת מהרי"ט ח"א סימן קנ"א** הוכיח דאין הלכה של טענת ברי בשבועת מוב"מ מהא דתנן **בשבועות ל"ח:** דבאומר מנה לאביך בידי והשיב לו אין לך בידי אלא דינר פטור 'מפני שהוא כמשיב אבידה', **ובשבועות מ"ב.ב.** מוקמינן למתני' כשלא אמר ברי לי, והרי בהדיא דאף ללא טענת ברי אי לאו הפטור ד'משיב אבידה' היה חייב שבועת מודה במקצת.

וכבר העירו האחרונים [**באמרי בינה טוען סימן ל"ח** ועוד] דדבריו מפורשים בהדיא **במרדכי שבועות פרק שבועת הדיינין סימן תשע"ב בשם רבינו ברוך** שכ' כד' מהרי"ט והוכחתו עיי"ש.

אמנם כמה מגדולי האחרונים ז"ל נקטו בפשיטות דיש הלכה מסויימת דבעינן טענת ברי כדי לחייב שבועת מוב"מ ואפי' כשאינו משיב אבידה, יעוי' **בחידושי הגרעק"א בכתובות י"ח.א.** שהק' בהא דמקשינן התם אדראב"י דמחייב שבועת מוב"מ בטענת עצמו ולהקס"ד שם היינו כשטוען התובע שמא ומקשינן ע"ז 'וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור', והק' הגרעק"א אמאי לא מקשינן דבטענת שמא ל"ש שבועה כלל, ואי נימא דאיירי כשנעשה ברי מכוח הודאתו הא הוי הודאה קודמת לתביעה עיי"ש, ומבואר מדבריו שהבין כנ"ל דיש דין מסויים בשבועת מוב"מ דבעינן שיהיה התובע ברי, וכ"ה **בהגהות הגרעק"א על המשניות שבועות פ"ו משנה א' אות ל"ט** על המשנה שם דבמנה לאבא בידך דפטור מפני שהוא כמשיב אבידה, וכ' דבע"כ איירי כשטוען ברי עפ"י האב דאל"כ בלא"ה ליכא שבועה משום דליכא טענת ברי [עיי"ש מש"כ בד' **הראב"ד הרמב"ן והר"ן** בדין ברי עפ"י האב אי מהני], (והמגיה שם השיב על ד' הגרעק"א דבאמת כל הגריעותא דטענת שמא בשבועת מוב"מ הוא רק משום דהוי כמש"א עיי"ש), וכן מבואר **בהפלאה בכתובות שם בד"ה בפירש"י בד"ה ונתני ומודה ר' יהושע** שהק' כקו' רעק"א, וכן מבואר **בבית יעקב בכתובות שם בד"ה בגמרא באומר לחבירו מנה** וכו' וכ' שם דאף כשיש עדים בקצת התביעה אם התובע שמא אינו חייב שבועה על השאר אף דבכהא"ג אינו משיב אבידה שהרי לא יכל לכפור הכל ולהכחיש העדים עיי"ש, [ועי' בד' ההפלאה והב"י שכ' דודאי איירי בהו"א שנעשה התובע ברי מכוח הודאת הנתבע, ואעפ"י דהוי הודאה קודמת לתביעה בהו"א לא ס"ל דין זה עי"ש].

**ובאמרי בינה שם** הביא ד' **המגיד משנה פ"א מטוען ה"ז** שכ' מקור לד' **הרמב"ם שם** דאין נשבעין שבועת היסת אלא בטענת ברי 'וכן הדין, שהרי אף מודה במקצת ששבועתו מה"ת אינו נשבע בטענת שמא כמו שיתבאר פ"ד', ומפורש בדבריו דהגריעותא דטענת שמא לא הוי רק משום דין 'משיב אבידה' דאי הוי רק משום מש"א אינו ענין לשבועת היסת שהוא בכופר הכל.

ועי' **בשו"ת אבני נזר [חו"מ סימן ו']** שכ' ליישב קו' מהרי"ט ורעק"א הנ"ל, דהכא הרי איירינן בקטן הבא 'בטענת אביו' ובכהא"ג אמרינן ד'טענינן ליתמי', ואעפ"י דכדי לומר 'טענינן' בעינן איזה דררא שהממון שייך באמת להאב, הכא עצם ההודאה במקצת משווי דררא על השאר ואמרינן בזה 'טענינן', והביא ד' **הרא"ש בב"ב דל"ג** בסוגיא דרב"ש דנראה שדעתו נוטה דמכוח דין 'טענינן' נחשב כ'טענת ברי', ולפי"ז יישב דלהכי אמרו במתני' ובגמ' דהגריעותא רק משום דהוי 'משיב אבידה' ד'טענת ברי' הרי איכא מכוח דינא ד'טענינן' ליתמי עיי"ש.

\*\*\*\*\*

ומצינו לכאו' כמה לשונות מפורשים בד' הראשונים ז"ל כד' המרדכי ומהרי"ט, יעוי' **ברמב"ן גיטין נ"א:ד"ה כללא דשמעתתא** שכ' תו"ד אבל בשמא משיב אבידה הוא ומשיב אבידה פטור דאורייתא מדין מיגו', וכן בהמשך דבריו כ' שם **הרמב"ן בד"ה ואוקימנא אלא בדרבה** וכו' **אבל פירוש שמועה זו לדעת הרב ז"ל** וכו' 'ולדברי הכל משיב אבידה דלא טעני ליה ברי כלל פטור מה"ת דהיינו הפה שאסר הוא הפה שהתיר', וכ"ה **במלחמות ה' להרמב"ן בגיטין שם** בהשגתו על בעה"מ והרי"מ עיי"ש, וכ"מ בהדיא **בחידושי הר"ן [על הש"ס] בגיטין נ"א: בד"ה אמר ר' יצחק** 'דלא מיחייב אלא בטוענו בריא דאי לא משיב אבידה הוא דהפה שאסר הוא הפה שהתיר', וכ"ה **בחידושי רבינו קרשקש בגיטין נ"א: בד"ה גמרא אמר ר' יצחק** 'עיקרן של דברים אין אדם חייב שבועת מודה במקצת אלא...שיהא טוענו שאם אינו טוענו בבריא משיב אבידה הוי ומשיב אבידה פטור מה"ת שהפה שאסר הוא הפה שהתיר'.

אבל באמת המעיין היטיב בסוגיית הגמ' ובד' הראשונים ז"ל בגיטין דנ"א יראה בבירור שהדבר תלוי במח' הראשונים בפירוש הסוגיא שם, דהנה **בגיטין נ"א.א.** קאמר ר' יצחק דבטוען ב' כיסין קשורין והמוצא אומר שאינו אלא אחד נשבע שבועת מוב"מ, ובטוען ב' שוורין קשורין והלה אומר שאינו אלא א' פטור, ומפרשינן הטעם דכיסין לא מנתקי מהדדי ושוורין מינתקי מהדדי, והנה **בפירש"י שם בד"ה שני שוורים** כ' דאיירי כשאין התובע יודע על עיקר המציאה אלא מכוח הודאת הנתבע וכ"ה **בבעל המאור שם** והם מפרשים דר' יצחק פליג אדינא ד'משיב אבידה' פטור עיי"ש בדבריהם ובד' הראשונים בביאור שיטתם, ובביאור החילוק בין כיסין לשוורים כ' **בפירש"י שם בד"ה והלה אומר ובד"ה שוורין ובד"ה שני שוורין** דכיסין הוי טענתו טענת ברי אחר הודאתו של זה שהרי יודע ששנים היו ביחד ואם מצא האחד מצא השני ובשוורים הו"ל טענת שמא גם אחר הודאתו, ומפורש בהדיא לפי שיטת רש"י ובעל המאור, דאף ר' יצחק דלא ס"ל כלל הפטור ד'משיב אבידה' מ"מ אם התובע ישאר שמא על התביעה במקצת אינו יכול להשביע הנתבע, ובע"כ מפורש בזה בהדיא שיש הלכה מסויימת דבעינן 'טענת ברי' כדי להשביע על ידה שבועת מוב"מ.

אמנם **בר"ן [על הש"ס] גיטין נ"א: בד"ה גמ' אמר ר' יצחק** כ': 'דלא מיחייב אלא בטוענו בריא דאי לא משיב אבידה הוא ופטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר...והיינו טעמיה דר' יצחק דפטר בשוורים מפני שאין טענתו טענת בריא', ומפורש בהדיא בדבריו דמה דבעי ר' יצחק גופיה טענת ברי ולהכי אינו מחייב שבועה בשוורים זה עצמו משום דבשוורים הוי 'משיב אבידה', וכן מפורש **ברבינו קרשקש גיטין נ"א: בד"ה גמרא אמר ר' יצחק** 'שאין אדם חייב שבועה במודה במקצת אלא...שיהא טוענו שאם אינו טוענו בבריא פטור דמשיב אבידה הוי ומש"א פטור מה"ת דהפשא"ס הוא הפה שהתיר...והיינו דמחייב הכא ר' יצחק בכיסים טפי מבשוורים משום דבכיסים הוי טענתו טענת בריא', ומפורש כנ"ל, והנה ד' רבינו קרשקש והנ"ל יתכנו רק למה שפי' הר"ן שם דדינא דר' יצחק איירי כשהכריז המוצא על כיס אחד וכשנתן האובד סימן והודה לו אמר לו האובד שהיו עימו עוד ב' כיסין קשורין והודה המוצא באחד וכפר באחד וכן בשוורים הוא בכהא"ג, הנה בכהא"ג הדו"ד ביניהם מתחילה הוא על ב' השוורים הנוספים ונחשב שפיר המוצא 'משיב אבידה' שהרי היה יכול שפיר לכפור בב' השוורים כיון שהאובד הוא 'שמא' בשניהם כיון דמינתקי מהדדי, ופירוש זה הובא ג"כ **ברבינו קרשקש שם** בהמשך דבריו, ומקור פירוש זה הוא מד' **הרמב"ן שם בד"ה כללא דשמעתתא בסה"ד** ומשכח"ל נמי וכו'.

אמנם **הרמב"ן שם בפירוש הראשון ורבינו קרשקש שם בפירוש הראשון ובחידושי הרשב"א שם בד"ה אמר ר' יצחק** העמידו דבריו דאיירי כשטוענו האובד בברי שראה שהגביה כיס או שור אחד וטוען לו שהיה יחד איתו כיס או שור אחר, והנה לפירוש זה הרי אינו יכול לכפור לו בכל תביעתו בשור השני שהרי טוענו שראה שהגביהו ומחמת כן בכיסין אינו נחשב משיב אבידה כמש"כ שם הראשונים הנ"ל, ומ"מ בשוורים אינו חייב שבועה על השור השני כיון שתביעת השור השני אינה אלא בטענה שמא, והרי מפורש בהדיא לפירוש זה שיש הלכה מסויימת דבעינן 'טענת ברי' כדי לחייב על ידה שבועת מודה במקצת, [וד' רבינו קרשקש הנ"ל דדינא דר' יצחק בשוורים הוא משום משיב אבידה בע"כ הם רק לפירושו השני הנ"ל ודו"ק[[3]](#footnote-3)].

ועי' בד' **הרמב"ן בגיטין נ"א: בד"ה ואוקימנא אלא בדרבה** וכו' **ולפי דבריהם יש מפרשים** מה שפי' מתחילה לדרכו של **הר"י מיגש** דאיירי כשטוענו בשמא שני כיסין מצאת לי, ואעפ"י שהוא שמא על עיקר הענין מ"מ הוא ברי על זה שאם מצא הרי ששנים היו ולא אחד, ומה שהוא משיב אבידה אינו פוטרו משבועה, וכ' שם הרמב"ן דזה נחשב שפיר טענת ברי לחייב עליו שבועה [שהרי על ברי זה השני כופר] וחשיב ג"כ תביעה קודמת להודאה כיון שברי זה שהלה כופר עליו קודם להודאה עיי"ש בדבריו, ומוכרח גם לפירוש זה דדין טענת ברי בשבועת מוב"מ הוא גם ללא הגריעותא דמשיב אבידה, דהרי לפי' זה פליג הרי"מ לגמרי על הגריעותא דמש"א ומ"מ בעינן טענת ברי [על הדו"ד ביניהם] ולכן בב' כיסין פטור ודו"ק.

ולפי"ז כל המבואר בד' הרמב"ן הנ"ל דהגריעותא ד'טענת שמא' הוי משום דהוי 'משיב אבידה' כוונתו דוקא באופן שאח"כ נעשה התובע ברי מכוח דברי הנתבע, ואי משום דבכהא"ג הוי 'הודאה קודמת לתביעה' כדהק' הגרעק"א הנ"ל, הרי באמת הק' כן הרמב"ן שם במלחמות ובחידושים, אבל כשאינו נעשה ברי בסוף מוכרח הדבר [לפירושו הראשון בד' ר' יצחק ולפירושו בדעת הר"י מיגש בד' ר' יצחק] דאף בלא הגריעותא דמשיב אבידה אין כאן טענה הראויה לחייב בה שבועת מוב"מ.

\*\*\*\*\*

**בפירש"י קדושין כ"ח.א. בד"ה מנלן** כ' דממון עיקר שבועתו אינה אלא בטענת ודאי דכתיב כי יתן איש, **והרמב"ן בקדושין שם בד"ה אשכחן ברי** וכו' **אלא הכי קאמר** וכו' הביא דבריו והסכים לו בשבועת 'מודה במקצת ושאר שבועות' [חוץ משבועת השומרים על נאנסו], וכן הוא **בחידושי הרשב"א שם ובר"ן על הרי"ף שם** עיי"ש, ולכאו' מפורש בד' רש"י הרמב"ן והרשב"א והר"ן דיש הלכה מסויימת בשבועת מוב"מ דבעינן בה 'טענת ודאי' היינו טענת ברי כמבואר בראשונים הנ"ל וילפי' לה מקרא ד'כי יתן איש'.

\*\*\*\*\*

**בקהלות יעקב כתובות סימן כ' אות א'** כ', דמסברא הנידון אם בעינן טענת ברי בשבועת מוב"מ תלוי במח' הראשונים שהובא לעיל אי בשבועת ע"א בעי' שיהיה התובע ברי, ולפי"ז להרי"ף והרמב"ן והריטב"א והר"ן [והרשב"א בשבועות] דס"ל דלא בעי' שיהיה התובע ברי בשבועת ע"א אף במוב"מ כן, ולרבינו אפרים והר"י מיגש [והרשב"א בקדושין] דס"ל דבעי' טענת ברי של התובע בשבועת ע"א אף במוב"מ כן.

ואמנם לפי"מ שהוכחנו לעיל מד' הרמב"ן בסוגיא דב' כיסין וב' שוורים דמוכרח שם מדבריו [עכ"פ לפי' הראשון ולמה שפי' בד' הרי"מ] דבעינן 'טענת ברי' כדי לחייב שבועת מוב"מ [אפי' ללא הגריעותא דמש"א], יהיה מוכרח מזה דלא כתליית הקה"י, אלא אעפ"י דשבועת ע"א מהני בטענת שמא בשבועת מוב"מ אינו חייב אלא בטענת ברי, ואין לפרש בדעת הרמב"ן דבאמת אף בשבועת ע"א בעי' שיהיה התובע ברי ורק דמה שנעשה ברי עפ"י העד נחשב לברי, דהא מפורש בהדיא **ברמב"ן שבועות מ"ב.א. בד"ה ולענין פלוגתא** וכו' **והראב"ד** וכו' **ואינן מחוורין לדעתי** וכו' דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, והשיג על הראב"ד דס"ל דכך א"ל אבא נחשב לברי, והביא דמסקנת הגמ' **בב"ב דף קל"ה** דברי עפ"י אחר אינו ברי, וכ"ה **ברמב"ן במלחמות גיטין נ"א: בהשגתו על הבעה"מ שם,** וכ"ה **ברמב"ן כתובות ע"ו.א. ד"ה רב אשי אמר** דברי דבת לא מהני לאב, וצ"ב לפי"ז מ"ש שבועת ע"א משבועת מוב"מ, [ועי' מה שהוכחנו לעיל להרמב"ן דחיוב שבועת ע"א אינו רק משום עדות העד אלא בעי' גם 'תביעה' מהתובע ורק דלא בעי' 'ברי' וצ"ב].

ולאידך גיסא בד' הר"י מיגש מפורש להיפך, שהרי דעת **הר"י מיגש בשבועות מ"ו:** דאין נשבעין שבועת ע"א אלא בטענת ברי, וכן הביאו כל **הראשונים בשבועות מ.א. בשם הר"י מיגש,** ולאידך גיסא יעוי' **בר"י מיגש שבועות מ"ב.א. בד"ה והאי דאמרינן** שכ' דטענת קטן לא מהני להשביע מכוחה שבועת מוב"מ ושבועת ע"א, ונתן טעם בדבר 'משום דעיקר ההיא שבועה מחמת טענת התובע והודאת הנתבע במקצת א"נ העדאת ע"א הוא דמיחייב בה, והא כיון דליכא טענה דהא טענת קטן לאו כלום הוא הו"ל לענין ההיא אודיתא דמודה כמשיב אבידה ולענין ע"א נמי הו"ל כע"א הבא שלא במקום טענה שאין שם שבועה', ומפורש בדבריו דמה דבעינן 'טענה' במוב"מ הוא כדי שלא יהיה בהודאתו 'משיב אבידה' ואילו בשבועת ע"א דין הוא דאינו חייב שבועה אלא בטענה, וכן מבואר בד' **הרמב"ם בה' טוען ונטען פ"ה ה"ט** שכ' דאין נשבעין על טענת חש"ו שבועת מוב"מ 'לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה', ומיניה וביה כ' שם לגבי שבועת ע"א 'וכן אם כפר בכל ובא ע"א והעיד לקטן אינו נשבע שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה', וכבר עמד בזה **בהגהות הגרעק"א על השו"ע סי' צ"ו סעי' א'** דמאחר שכ' דטענת קטן אינה חשובה תביעה לחייב מכוחה שבועת ע"א אמאי לגבי שבועת מוב"מ הוצרך לזה שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, ועי' **בתומים סי' צ"ו סק"א** מ"ש בזה, ועי' **בברכת שמואל ב"מ סימן ד' אות ד' ה' בשם הגר"ח** שהוכיח מד' הרמב"ם דשבועת ע"א הוי משום ה'טענה' של התובע ומשא"כ שבועת מוב"מ אינה מכוח ה'טענה' אלא מכוח עצם הדררא שנעשה ע"י ה'הודאה'.

אמנם **באמרי בינה דיני טוען ונטען סימן ל"ח** הק' בזה ממש"כ **הרמב"ם בפ"ט מנזקי ממון ה"י** בב' ששורים א' גדול וא' קטן או א' תם וא' מועד שרדפו אחר השור ויש עדים שאחד מהם הזיק, והניזק טוען 'בודאי' שהגדול או המועד הזיק והמזיק טוען שהתם הזיק חייב המזיק שבועה, והרי מפורש דאף בכהא"ג דהעדים מעידים על מקצת אם היה הניזק טוען 'שמא' לא היה המזיק נשבע, ובכהא"ג הרי אפי' בטענת שמא אין המזיק 'משיב אבידה' שהרי העדים מעידים על נגיחת שור אחד, ובע"כ דאף בשבועת מוב"מ נאמרה הלכה דבעינן 'טענת ברי' כדי לחייב השבועה, וצ"ע לפי"ז אמאי גבי טענת קטן הוצרך הרמב"ם לבאר דאינה מועלת במוב"מ מפני שהוא כמשיב אבידה ולא סגי ליה בהטעם שכ' בשבועת ע"א 'מפני שאין שם תובע', והקו' קשה ביותר אי נימא דדעת הרמב"ם דשבועת ע"א נשבעין גם בטענת שמא כמו שנקטו בדעתו המ"מ בה' גזילה והכס"מ בה' טוען והב"י בסי' ע"ה וצ"ו וכמו שהבאנו לעיל, ומ"מ לענין טענת קטן כ' דאין נשבעין שבועת ע"א 'שאין שם תובע', ואילו לענין מוב"מ הוא להיפך, דגבי טענת שמא מבואר מד' הרמב"ם בה' נזקי ממון הנ"ל דל"מלחייב בה שבועה אפי' כשאינו משיב אבידה, ואילו לגבי טענת קטן כ' דל"מ רק מפני שהוא כמשיב אבידה, וצע"ג.

**שבועה בטענת קטןבשבועת מוב"מ וע"א ושבועת השומרים-שיטות הראשונים ז"ל**

**בשבועות ל"ח:** תנן דאין נשבעין על טענת חש"ו, **ובשבועות מ"ב.א.** ילפי' לה מקרא דכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום, **ובב"ק דף ק"ו:** מייתינן הברייתא דאף אם נתנו כשהוא קטן ןתבעו כשהוא גדול אינו חייב שבועה דכתיב עד האלהים יבוא דבר שניהם עד שיהיו נתינה ותביעה שווין.

**שיטת רש"י: בפירש"י בשבועות מ"ב: בד"ה אלא בדרבה קמפלגי** מפרש עפ"י גירסתו 'אלא', דלמסקנא אף כשהתובע הוא קטן מחייב בתביעתו שבועה אם בא בטענת אביו 'דהא איכא נתינת איש דמכוח נתינת האב הוא בא', וכ"ה **בפירש"י כתובות י"ח.א. בד"ה אלא הכא בדרבה קמפלגי ובפירש"י גיטין נ"א: בד"ה אלא,** ומבואר לפירושו, דעצם 'טענת קטן' אין בה גריעותא כלל להשביע מכוחה, ורק ש'נתינת קטן' אינה נתינה המחייבת שבועה, והדברים צ"ב דהא איירינן הכא בשבועת מוב"מ דבזה דין השבועה הוא מכוח הדו"ד על הממון ומה זה שייך ל'נתינה', ועוד, הרי ע"ז גופא הדו"ד ביניהם אם היתה נתינה או לא היתה, ועי' מה שבי' בד' רש"י **בברכת שמואל ב"ק סימן מ'.**

**שיטת תוס': בתוס' כתובות י"ח: בד"ה אלא** הק' ע"ד רש"י מד' הגמ' **בב"ק ק"ו: הנ"ל** דבעינן נתינה ותביעה כאחד כשהוא גדול וא"כ כשם דנתמעט מזה נתינה כשהוא קטן ותביעה כשהוא גדול הכ"נ נתמעט נתינה כשהוא גדול [היינו אביו] ותביעה כשהוא קטן 'דתרווייהו בגדלות בעינן' וכ"ה **בתוס' הר"ש משנץ ובתוס' הרא"ש שם ובתוס' גיטין נ"א: בד"ה אלא בדרה ובתוס' הרא"ש שם**, ועי' **בתומים סימן צ"ו סק"א** שכ' דמשמע מד' התוס' דאין גריעותא בעצם טענת הקטן ורק דגזה"כ הוא דבעינן 'נתינה ותביעה שוין' בגדלות, וכ' דלפי"ז אם בא כשהוא גדול בטענת נתינת אביו מהני שפיר טענתו אעפ"י שראייתו את החיוב ע"י אביו היה כשהוא קטן משום דבעצם קטן יכול לטעון ורק גזה"כ הוא דבעינן נתינה ותביעה שוין בגדלות עיי"ש.

**ובתוס' סנהדרין ס"ח: ד"ה קטן** כתבו בתי' הראשון דדוקא 'בטענת כפירה והודאה' אין נשבעין בטענת קטן אבל שבועת ע"א נשבעין, ובתי' הב' כ' דאף שבועת ע"א אין נשבעין ע"ש

**שיטת הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והר"ן: הרמב"ן בשבועות מ"ב: בד"ה ה"ג וכ"כ בהלכות רבינו הגדול ז"ל אלא בדרבה קמפלגי** סובר כדעת רש"י דלמסקנא מהני טענת קטן כשבא בטענת אביו וכל הגריעותא הוא רק ב'נתינת קטן', וכ"כ **הרמב"ן בגיטין נ"א: בד"ה ודאמרינן אלא בדרבה קמפלגי,** וכן כ' **ברשב"א ר"ן וריטב"א בשבועות שם וברשב"א ורבינו קרשקש ור"ן בגיטין שם,** ועי' **ברשב"א בשבועות שם בשם ר"ח** דאינו גורס 'אלא' בדרבה וכו' ומפרש לפי דבריו דבקטן אף ראב"י מודה דאינו נשבע 'משום דמעיז', וכן הוא **בר"ן בשבועות שם,** ומבואר שפירשו דמצד עצם ה'טענה' אף לגי' ר"ח אין שום גריעותא בטענת קטן כשבא בטענת אביו, ורק דכיון דבקטן 'מעיז' הרי הוא משיב אבידה, ונפק"מ לגבי שבועת ע"א דאם בא בטענת אביו ודאי נשבעין.

ועי' **רמב"ן שבועות מ"ב.א. ד"ה הא דתנן** וכו' **ומיהו כיון דאמרינן** וכו' שלמד מגי' רש"י והרי"ף דנשבעין בטענת קטן כשבא מכוח אביו דש"מ 'דברי דידיה ברי הוא' והילכך משביעין שבועת היסת בקטן [אפי' בטענת עצמו], **וברשב"א שבועות שם ד"ה עוד כתב הרב ז"ל** הסכים לד' הרמב"ן 'דהא דפטרה תורה בקטן לאו משום דלא חשבינן ליה טענת בריא אלא בגזה"כ ולהכך אע"ג דאין שע"ה אלא בטענת בריא נשבע על טענת קטן...וכ"מ בשמעתתין דטענת קטן טענת בריא חשבינן ליה מדמחייב ראב"י קטן הבא בטענת בריא בטענת אביו', וכ"ה **בחידושי הריטב"א והר"ן בשבועות שם.**

**והרמב"ן בשבועות שם בד"ה הא דתנן בשם הר"י מיגש** דהא דאין נשבעין בטענת קטן הוא דוקא שבועה הבאה מחמת טענה כמו שבועת מוב"מ וע"א אבל שבועת השומרין שבאה בטענת שמא נשבעין אף לקטן, ואע"ג דילפי' למיעוטא דקטן מקרא דכי יתן דכתיב גבי שומרים לא קאי הך מיעוטא אלא אמודה במקצת דכתיב בהאי פרשה מכוח עירוב פרשיות, והשיג הרמב"ן ע"ז דהא גם גבי שו"ש כתיב 'כי יתן' והתם אין עירוב פרשיות למוב"מ ולא קאי קרא אלא בחיוב השומרים, ועוד הק' מסוגיא מפורשת **בב"ק ק"ו:** דאמרינן מכוח האי קרא דכי יתן דליכא חיוב טוען טענת גנב בנשבע שבועת השומרים לקטן 'ואי ס"ד מיחייב שבועת השומרין ודאי מיחייב כפילה דכל טוט"ג שנשבע שבועת הדיינין מיחייב כפילה לעולם וכיון דהאי פטור מכפילה ודאי דפטור משבועה', ומסיק הרמב"ן 'וקרוב אני לומר שאינו מתחייב כדין השומרין [היינו אפילו חיובי ממון] אלא שזה צריך תלמוד'.

**וברשב"א בשבועות שם** כ' ע"ד הרמב"ן דלולי שכ' שהדברים צריכים תלמוד היה פשוט בעיניו הדבר דאינו חייב בשום חיוב ממון דשומרים ואפי' בפשיעה, וכמו בשומר דעניים דנתמעט **בב"ק צ"ג.א.** מקרא דלשמור ולא לחלק לעניים דאינו נחשב כלל שומר ואין עליו שום חיובים, הכ"נ שומר דקטן דנתמעט מקרא דכי יתן איש אין עליו שום חיובי שומר עיי"ש, וכ"כ **בחי' הר"ן על הש"ס בשבועות שם,** וילה"ק בשיטה זו דנמצא לכאו' דבקרא ד'כי יתן איש' יש שני גדרי מיעוטים נפרדים, דלגבי שומרין נתמעט לגמרי דאין בזה חיובי שומרין כלל, ולגבי מודה במקצת וע"א נתמעט דעל נתינת קטן אינו מתחייב בשבועה כשבא בטענת עצמו וצ"ע.

**שיטת הר"י מיגש:**

**שיטת הרמ"ה:**

**שיטת הרמב"ם:**

**שיטת הראב"ד:**

**טור ושו"ע:**

1. **בש"ך סימן ע"ה סקפ"ב** כ' דהראב"ד דקאמר דבאמר לי אבא נחשב 'ברי' הוא דוקא ב'אבא' אבל בסתם אדם הרי מפורש **בטור סי' ע"ה בשם הראב"ד** דאומר ברי עפ"י אחרים שאינם ללפנינו אינו נחשב 'ברי' להשביע היסת על ידו, ולפי"ז ל"ק קו' הלח"מ, אמנם **בחידושי הגרעק"א ע"ד הש"ך שם** הביא ד' **המגיד משנה פי"ד מטוען ה"ה** דס"ל בדעת הראב"ד דאף ברי עפ"י סתם אחר נחשב ל'ברי' [וד' הטור בשם 'הראב"ד' כ' הגרעק"א דהוא 'הר"א אב"ד' כמפורש בספר התרומות], ולפי"ז ודאי ק' קו' הלח"מ. [↑](#footnote-ref-1)
2. ואמנם צ"ע לפרש כן, דהא דעת **רש"י בשבועות מ"ב: בד"ה אלא בדרבה** דדוקא כשהפקיד בעודו קטן הוא דנתמעט מהאי קרא כיון דאית ביה 'נתינת קטן', אבל הפקיד אביו והקטן בא בטענת אביו שפיר נשבעין ע"ז מה"ת ואעפ"י שהוא תביעת קטן, ולפי"ז לכאו' אין לפרש כמו שביארנו ודו"ק. [↑](#footnote-ref-2)
3. **הרמב"ן בגיטין נ"א: בד"ה ומצינו בירושלמי** כ' בפירוש ד' הירושלמי 'ומתני' נמי בשמא, כגון ב' שוורים קשורים דשמא הוא, דמינתחי אהדדי...דהואיל ושמא הוא יכול הלה לכפור בכל וכשמודה הוי משיב אבידה', וזה מפורש כד' רבינו קרשקש וחידושי הר"ן הנ"ל דפטורא דשוורים הוא משום 'משיב אבידה', ודבריו הללו הם בע"כ לפירוש השני שהביא הרמב"ן לעיל ודו"ק. [↑](#footnote-ref-3)