יג (א) - חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, ובטעם הא דיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

יום ד' כ"ב אלול תשע"ג

סימן י"ג (א)

**חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים**

**ובטעם הא דיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין**

**א**

א] שבועות דמ"ח., וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה, אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה, שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכו'.

והנה הבעה"מ והרמב"ן בסוגיין כתבו בדין חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, דאינו גובה בלא שבועה, כיון דבבא ליפרע מנכסי יתומים קי"ל כרב ושמואל, וכ"כ עוד מקמאי.

ב] והר"ן כתב ע"ז, ז"ל, וצל"ע בדין זה לפי שאפשר לומר דדוקא בדרב ושמואל מפני שחלה שבועה על אביהם, אבל בחשוד זה שלא חלה מעולם לא, וכמו שכתבתי למעלה וכו', עכ"ל, ומכוון הר"ן הוא למש"כ לעיל דמ"ז., דלמאן דאית לי' משאיל"מ, ודאי דבשניהם חשודין חזרה שבועה למקומה ומשאיל"מ, ולא אמרינן דכיון דהתובע צריך לישבע ואינו יכול לישבע מפסיד, דומיא דיתומים מן היתומים, ופירש הטעם, ז"ל, דל"ד דהתם כבר חלה שבועה של דבריהם על המלוה וכיון שחלה בו שוב לא פקעה ולפיכך בניו שאין יכולין לישבע מפסידין, והיינו לישנא דאמר כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, והיינו דלקמן בגמרא שו"ט בין עמד מלוה בדין ללא עמד בדין, ואע"ג דמסקינן דאע"ג דלא עמד בדין היינו משום דאמר דמעידנא דשכיב לי' לוה נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, ומ"מ נראה דהיינו טעמייהו דרב ושמואל מפני שכבר חלה שבועה, משא"כ בשניהם חשודין וכו' ונמצאת שבועה זו לא חלה על החשוד כלל.

אמנם מד' ש"ר שלמדו מדינא דיתומים מן היתומים דה"נ חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים דאינו גובה בלא שבועה, מבו' דהגם דביתומים מן היתומים כל הא דאינם גובין בלא שבועה הוא רק משום שכבר נתחייב האב שבועה, מ"מ בחשוד אינו גובה, אף אם לא נתחייב בשבועה קודם שנעשה חשוד, וגם הר"ן שדן בזה, כ"ז הוא לפ"מ שפירש לעיל דמ"ז. על דרך הראשונים, אך למסקנת דבריו הרי מוכח מסוגיית הגמ' שם להיפך, וכבר עמד ע"ז החזו"א בסימן ט' סק"ו וסק"ח.

**ב**

ג] ונראה הטעם בזה, ובהקדם, דהנה הרי במת מלוה בחיי לוה, לכו"ע יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, ולא אמרינן דכיון דאינם יכולין לישבע מפסידין, ותיקשי דמ"ש מחשוד דלרב ושמואל כיון שאינו יכול לישבע מפסיד, והר"ן לא הביא מזה, אלא הביא מהא דאף במת לוה בחיי מלוה בעינן להא דכבר נתחייב אביהן שבועה.

ובטעמא דמילתא הי' נראה, דהוא משום דשאני ביתומים דל"ה להו למידע, וע"כ לא הטילו עליהן חכמים חיוב שבועה כלל והן נוטלין בלא שבועה גמורה, ומשא"כ בחשוד דהוא מחויב שבועה, דל"ד ליתומים דל"ה להו למידע, ומשא"כ חשוד שפשע בעצמו, וגם י"ל דל"מ הא דל"ה לי' למידע אלא דמה"ט ל"ש חיוב שבועה בטענת איני יודע, ואכמ"ל, ע"כ כיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל.

ד] ומצינו הדברים מבוארים כן בד' בעה"ת שער נ"ג, ז "ל, וזה מש"כ בזה הר"ר יהודה אלברצלוני ז"ל וכו' היכא שהמלוה והלוה שניהם בחיים וכו' וטוען הלוה בודאי זה השטר פרוע הוא והמלוה אומר איני ידוע אם הוא פרוע אם לאו, מה דינו, כי יש שר"ל וכו' ונשבע המלוה שאינו יודע אם הוא פרוע אם לאו וגובה את שטרו, דדמיא הא מילתא ליורשין בני המלוה שבאין ליפרע מן הלוה שנשבעין שבועת היורשין וכו' וגובין וכו', ויש מי שרוצה לומר שאין דומה האב ליורשין, כי היורשין הקילו חכמים עליהם לישבע ולגבות מפני שהם אנוסין ולא פשעו הן בדבר ולא הי' להם לדקדק, אבל זה האב שהי' פושע דה"ל למידק אם הוא פרוע מאותו שטר וכו', ובודאי מסתברא מילתא דפקע שטרי' ואין למלוה כח לתבעו כלל אחר שהוא אינו ידוע אם שטרו פרוע אם לאו, ודמיא לההיא דחשוד דמפיק שטרא אחברי' וא"ל אידך שטרא פריעא הוא שאינו יכול לישבע ופקע שטרי', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' בעה"ת, דהא דבאשתבע לי דלא פרעתיך והמלוה חשוד אינו גובה, ול"ד ליתומים דגובין, הוא דביתומים הקילו עליהן חכמים מפני שהם אנוסין ולא פשעו בדבר ול"ה להם לדקדק.

ה] וכ"ה מבו' בד' מהר"ם מר"ב ד"פ סימן קמ"ג, ז"ל, זה היתום א"צ לישבע אפי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו', שלא נתקנה אותה שבועה על היתומים אלא ליטול וביתומים מן היתומים וכו', דלא תקנו שבועה על היורשין ואפי' ליטול אלא ביתומים מן היתומים ומשום טיבותי דיתמי הנתבעין וכו', עכ"ל,[[1]](#footnote-2) ועיי"ש מש"כ עוד בזה בדינא דר"א דיורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, ונת' בסימן י"ג (ב) סק"ח.

ונתחדש בד' מהר"ם מר"ב, דכל הא דהיתומים נשבעין שבועת היורשין, הוא רק ביתומים מן היתומים, אך בשאר הנשבעין ונוטלין, אין היתומים נשבעין כלל, וכ"נ מד' הרשב"א בסוגיין במש"כ בביאור ד' התוספתא, ונת' בהערה,[[2]](#footnote-3) - ולפ"ז הרי בע"כ דהא דלא אמרינן בהו דכיון שאין יכולין לישבע מפסידין, הוא משום דהקילו חכמים על היתומים דל"ה להו למידע, ולא הטילו עליהן חיוב שבועה כלל, אך י"ל בדעת מהר"ם מר"ב כמש"נ בסימן י"ג (ג) ענף ב' בדעת התוס' בב"ב ודעימייהו דלכו"ע נוטל שאינו יכול לישבע אינו מפסיד אם לא נתחייב שבועה מעולם, וע"כ הוא דהיתומים נוטלין בלא שבועה.

**ג**

ו] אמנם מד' כמה מקמאי נראה ללמוד טעם אחר בזה, והוא, דשאני ביתומים דהן נשבעין שבועת היורשין, וכל שאינו יכול לישבע שבועה גמורה, הקילו חכמים דסגי בשבועה זו, ומשא"כ בחשוד שאינו יכול לישבע כלל, אינו נוטל.[[3]](#footnote-4)

ומצינו הדברים מפורשים כן בד' בעה"ע באות מלוה ע"פ יח., ז"ל, דכל שאינו יכול לישבע משלם, בשבועה דאורייתא משלם הכל ובשבועה דרבנן מפסיד הכל, ושאינו חשוד כגון הפוגם את שטרו ומת וכל הנשבעין ונוטלין דמתני' דנקיטי שטרא ונפלי קמי יתמי, "כיון דאיכא שבועה גבי יתמי" יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, דלא אמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא בדינא דרב ושמואל ביתומין מן היתומין דמית לוה בחיי מלוה, עכ"ל, - ונראה להדיא בדבריו, דהטעם לחלק בין חשוד הפוגם שטרו וכו' דס"ל דמפסיד הכל, לבין יתומים דאין מפסידין, הוא משום דאיכא גבייהו שבועה שהן נשבעין שבועת היורשין, ומ' בדבריו, דגם בגונא דלא נתחייב האב שבועה בעינן לה"ט דאיכא שבועה גבי יתמי, ובלא זה לא היו נוטלין כלל.

וכ"נ מד' הרשב"א בתשו' מכת"י סימן רפ"ב, ז"ל, הריני אומר לך דרך כלל, שלא נאמרה שבועת היורשין אלא כשהיורשין באין לגבות בשטר שבידם, שאילו הי' אביהם חי וכו' הי' צריך לישבע, ועכשיו שמת אביהם והן באין לגבות, "אין אומרין כיון שאינן יכולין לישבע שלא פרע את אביהם יפסידו", אלא הרי אלו נשבעין שלא פקדנו אבא ושלא מצינו שטר זה בין שטרותיו פרועין, עכ"ל, ומ' להדיא מדבריו, דעיקר דינא דשבועת היורשין הוא קולא שהקילו חכמים על היתומים, דסגי להו בשבועה זו, והיינו דמן הדין הי' לנו לומר דכיון שאין יכולין לישבע שלא פרע, לא יגבו כלל, ואזיל הרשב"א לטעמי' במיוחסות סימן פ"ה דס"ל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, והבאנו דבריו בהערה, והקילו חכמים דסגי בשבועת היורשין לקיום דין השבועה, - וכן מ' גם בל' הרשב"ב בב"ב ד"ע:, עיי"ש.[[4]](#footnote-5)

ז] ויש לסייע עוד לזה, ממש"כ בעה"ע אות עיסקא וחוב יד: דבכל הנוטלין שלא מן הדין, אין היורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, ולמד לזה מירושלמי דאין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין, ומפרשינן התם דהוא משום שלא תיקנו אלא בשכיר ולא ביורשיו, וכ"ה בד' הריטב"א לעיל דמ"ד: דעיקר דינא דהירושלמי הוא דלא סגי להו בשבועת היורשין, וכ"ה מבו' בד' הש"ך סימן פ"ט סק"ד ובד' הב"ש סימן פ"ח סקכ"א.

ולכאו' מוכח מזה, דבדינא דשבועת היורשין נתחדש דמתקיים בזה חיוב השבועה, וע"כ הוא דאין מפסידין היתומים מכח מה שאין יכולין לישבע, וע"כ ס"ד דגם בנוטלין שלא מן הדין יהא סגי בשבועת היורשין, וע"ז אמרו שלא תיקנו חכמים כן בנוטלין שלא מן הדין, אך אי נימא דבשבועת היורשין אין מתקיים חיוב השבועה כלל, והא דאין מפסידין היתומים מכח מה שאין יכולין לישבע הוא משום דלא חייבום חכמים בשבועה כלל, מאי ס"ד דיטלו היתומים בשבועת היורשין, הרי בנוטלין שלא מן הדין פשיטא דכל שלא חל חיוב שבועה על הנוטל, לי"ב לעיקר דין הנטילה.

ח] ובעיקר הך מילתא דמהני שבועת היורשין לקיום דין השבועה, צ"ב, שהרי בשבועת היורשין לא נתברר החיוב כלל, והיאך יתקיים בזה דין השבועה, - ובאמת הראב"ד בהשגות הרי"ף כתובות דפ"ח. כתב כן, דאין לחלק בין יתומים לחשוד, משום דשבועת היורשין לאו כלום היא, ז"ל, וכיון דהכי שאר הנשבעין ונוטלים היורשים שלהם נשבעין שבועת יורשים ונוטלין "ואע"ג דההיא שבועה אינה כלום", הלכך לגבי דידהו נמי אם חשודים ואינם יכולים לישבע אינם מפסידים את ממונם, עכ"ל.

ובפשוטו צ"ל בזה, דהגם דבשבועת היורשין אין מתברר עיקר החיוב, מ"מ נתברר בזה שהיורשין התובעין אין יודעין שנפרע החוב, ואינו תובע בשקר, והקילו חכמים דסגי בכך, וכן נראה מדעת הני רבוותא שהביא בעה"ת בשער נ"ג, דכ"ה דמהני שבועת היורשין, ה"נ מהני שבועת המלוה עצמו שאינו יודע, וכ"ה בל' הר"ן בסוגיין בתו"ד, שבועת "איני יודע" דנפרע.

אך מד' הרמב"ן בסוגיין בדין יתומי היתומים, נראה דבשבועת היורשין איכא בירור מסוים שלא נפרע החוב, דאם הי' נפרע החוב הי' אביהם מצוה להם כן, או היו מוצאין בין שטרותיו דשטר זה קרוע, וע"כ גריעא שבועת בן שנולד לאחר מיתת האב דאין שבועתו מבררת כ"כ, וע"כ נמי גריעא שבועת יתומי היתומים משבועת היתומים עצמן, עיי"ש בדבריו, וכ"ה מבו' מד' כמה מקמאי שכתבו דיתומי היתומין אין גובין, משום דאין יכולין לישבע שבועת אביהן, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דמהני שבועת היורשין לקיום דין השבועה, וצ"ע עוד בזה. [[5]](#footnote-6)

**ד**

ט] והנה הרמב"ן בסוגיין הביא הביא מש"כ הרב הנשיא אלברגלוני שאם מתו היתומים שהי' להם לישבע שלא פקדנו אבא, אין בניהן נשבעין והפסידו כדרב ושמואל, וכתב הרמב"ן ע"ז, ז"ל, ואם לדין יש תשובה, אם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו, יאמרו בשבועה דספק ויפקיעו ממון משום שבועה דאיני יודע שנפרע אבא, עכ"ל.

ובפשוטו מכוון דבריו הוא, דדינא דרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, הוא רק בשנתחייב לישבע שבועה דברי, אך ביתומים שנתחייבו לישבע שלא פקדנו אבא, לא אמרינן דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, וע"כ ל"ש בזה דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו.

ולכאו' נמצא לפ"ד הרמב"ן, דיתומים חשודין נוטלין בלא שבועה כלל, אף לדעת רב ושמואל דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, דהגם שאינם יכולין לישבע שלא פקדנו אבא, מ"מ כיון דלא הפקיעו חכמים את הממון משום שבועה זו, ע"כ כל שאין יכולין לישבע ה"ה נוטלין בלא שבועה.

ולפ"ז מבו' להדיא בד' הרמב"ן, דהא דבמת מלוה בחיי לוה גובין היתומים, ולי"ב לדינא דרב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד, אי"ז מכח הא שהן נשבעין שבועת היורשין, דא"כ הרי ודאי דכל שאין יכולין לישבע שבועת היורשין ה"ה מפסידין, אלא הוא משום דלא נתחייבו בשבועה כלל, וע"כ שפיר י"ל, דאף שחייבום חכמים לישבע שבועת היורשין, מ"מ כל שאין יכולין לישבע ה"ה נוטלין בלא שבועה.

י] אך באמת נ' להוכיח מד' הרמב"ן דלא כן, וזה ממש"כ הרמב"ן שם עוד, ז"ל, ועוד דכיון דמפסדי כשמת לוה בחיי מלוה אלמא שבועה שלא פקדנו לאו שבועה דעיקר היא אלא עילה מצאו לפרוע שטר, "והרי נולד הבן לאחר מיתת האב שאינו יכול לישבע אותה שבועה והוא נפרע באותה השבועה", ובנים דיתומים נמי הא מישתבעי שלא אמר אביהם וכולה טכסיס חד הוא, עכ"ל.

וצ"ע רב, דמה הוכיח מנולד הבן לאחר מיתת האב שהוא נפרע באותה השבועה, הרי כל הא דס"ל להני קמאי דיתומי היתומים אין גובין, הוא רק משום שכבר נתחייבו היתומים שבועה שלא פקדם אביהן, ויתומי היתומים אין יכולין לישבע שבועה, זו, אך בנולד הבן לאחר מיתת האב, דאיירי בשמת מלוה בחיי לוה ולא נתחייב שבועה מעולם, שפיר הוא נפרע באותה השבועה.

ומוכח מד' הרמב"ן, דלדעת רב ושמואל כל הא דיתומים גובין אף שאין יכולין לישבע, הוא משום שהקילו חכמים דיהא סגי בשבועה זו, וכן נראה ממש"כ הרמב"ן דלאו שבועה דעיקר היא אלא עילה מצאו לפרוע שטר, ומ' מזה, דבלא שבועה זו לא היו נוטלין, ועילה מצאו לפרוע שטר שיהא סגי בשבועה זו, וזהו שהוכיח הרמב"ן, דמהא דבנולד הבן לאחר מיתת האב ה"ה נפרע באותה שבועה, אף שאינו יכול לישבע שבועת היורשין גמורה, חזינן דשבועת היורשין מתקיימת גם כשהיא במקצתה, וא"כ ה"נ בדין דיתומי היתומים ישבעו שלא פקדם אביהם וכו' וסגי בזה.

יא] ואמנם צ"ע ע"ז ממש"כ הרמב"ן בתחילת דבריו דאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו, יאמרו בשבועה דספק ויפקיעו ממון משום שבועה דאיני יודע שנפרע אבא, אשר מזה נראה דהא דהיורשין נוטלין אי"ז מכח הא דהן נשבעין שבועת היורשין, וכנ"ל, וע"כ אף אם אין יכולין לישבע שבועה זו אינם מפסידין, אף לדעת רב ושמואל דנוטל שאינו יכול לישבע מפסיד.

ונראה בביאור ד' הרמב"ן, דהנה לפמש"נ מדבריו דהא דהיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, היינו דהקילו ביתומים דיהא סגי להו בשבועה זו לקיום דין השבועה, הרי דהא דבמת לוה בחיי מלוה אמרינן דכבר נתחייב וכו' ואין אדם מוריש שבועה לבניו, היינו דכל שכבר נתחייב האב שבועה גמורה, גם היתומים אינם נוטלין אלא בשבועה גמורה ולא סגי בשבועת היורשין.

ונראה דבזה הוא שכתב הרמב"ן דכ"ז הוא בשבועה דברי, דבזה הוא דאמרינן דכל שנתחייב האב בשבועה גמורה, לא סגי ליורשיו בשבועת היורשין, אך בשבועת היורשין דבלא"ה אינה שבועה גמורה, הרי דאף שנתחייב האב בשבועת היורשין שלא פקדו אביו, לא אמרינן דאף בניו לא יטלו אלא בשבועה זו עצמה, דבשבועה דספק לא החמירו חכמים דכל שאין נשבעין אותה כצורתה אינם נוטלין, - אך ודאי דאם היורשין חשודין ואין יכולין לישבע כלל, אינם נוטלין בלא שבועה.

**ה**

יב] והנה לב' הדרכים בזה, כיון דדינא הוא דבמת מלוה בחיי לוה נשבעין היתומים שבועת היורשין ונוטלין, או משום דהקילו חכמים עליהן שיטלו בלא שבועה, או משום דהקילו חכמים דיתקיים דין השבועה בשבועת היורשין, הרי פשוט דע"ז הוא שהוצרכו רב ושמואל לה"ט דכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו, דבלא ה"ט הי' לנו לומר, דכ"ה דבמת מלוה בחיי לוה נשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין, מכח הני טעמי, ה"נ במת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה, ישבעו היורשין שבועת היורשין ונוטלין, ובזה הוא דאמרינן דכיון שכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה שלא פרע, אף בניו לא עדיפי מיני', ואינם נוטלין אלא בשבועה גמורה.

ובזה מתפרש עיקר מש"א רב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ובחי' הרי"מ עמד ע"ז, שהרי אם יכולין היתומים לישבע שבועה גמורה מודים רב ושמואל דנוטלין, לדעת רוב קמאי, וא"כ הטעם הוא משום דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד, ומ"ט לא נקטו רב ושמועל לעיקר הטעם, - ולהנ"ל ניחא, דהך מילתא דכל שאין הנוטל יכול לישבע מפסיד, הוה פשיטא להו לרב ושמואל, ואך דכיון דביתומים ה"ה נוטלין אף שאין יכולין לישבע שבועה גמורה, הי' בדין דגם במת לוה בחיי מלוה יגבו היתומים בשבועת היורשין, וע"ז הוא שאמרו רב ושמואל, דכיון שכבר נתחייב מלוה לבני לוה לבניו, אינו מוריש שבועה לבניו, דממון שנתחייב עליו האב שבועה גמורה, אין הבנים יורשים וזוכים בו בלא שבועה גמורה, דכל זכייתם בהממון היא כפי הזכי' שהיתה להאב, וכיון שהאב ל"ה זכאי בממון אלא בשבועה, אינו מוריש לבניו טפי מזה, וע"כ כיון שהם אינם יכולים לישבע שבועה גמורה, אינם גובין.[[6]](#footnote-7)

יג] ולפ"ז ניחא מש"כ בעה"מ והרמב"ן ודעימי', דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו גובה, דומיא דיתומים מן היתומים, שעמד ע"ז הר"ן דדוקא ביתומים מן היתומים אין גובין משום שכבר נתחייב האב שבועה, ולהנ"ל ניחא, דדוקא ביתומים מן היתומים הוצרכנו להא דכבר נתחייב האב שבועה, משום דבלא"ה הו"ל כמת מלוה בחיי לוה שנשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין, אך בחשוד ל"ב לה"ט, ואף שלא נתחייב שבועה קודם שנעשה חשוד, ה"ה מפסיד מכח מה שאינו יכול לישבע.

יד] ובאמת דגם בד' הר"ן שכתב לדון דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים גובה בלא שבועה, משום שלא נתחייב שבועה מעולם, מבו' דלא מדמי לה להא דמת מלוה בחיי לוה דנשבעין היורשין שבועת היורשין ונוטלין, אשר לכאו' יש ללמוד מזה דלא אמרינן דכל שאינו יכול לישבע מפסיד אלא בשנתחייב שבועה מעיקרא, והיינו משום דבזה פשיטא לי' די"ל דהוא משום דשאני יתומים דל"ה להו למידע וכו' והקילו חכמים בהם שיטלו בלא שבועה, - ולא הביא הר"ן אלא מלישנא דגמ' דכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, וממה שדנו דבעינן דוקא עמד בדין, וגם למאי דמסיק דאע"ג דלא עמד בדין, היינו רק משום דמשעת מיתה נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, וזה צ"ב.

ונראה מד' הר"ן דס"ל, דהגם שהקילו ביתומים שיטלו בלא שבועה, ולי"ב לעיקר דינא דשבועת הנוטלין, מ"מ אם דינא דמתוך שאינו יכול לישבע מפסיד הוא אף בשלא נתחייב שבועה, הי' בדין דכל שמת לוה בחיי מלוה וכבר חל עיקר הדין דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, לא יגבו היתומים אלא בשבועה, אף אם לא נתחייב אביהם שבועה בפועל, וזהו שכתב הר"ן דמלישנא דגמ' דכבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, מ' דלא סגי במה שחלה עיקר הדין דלא יפרע אלא בשבועה, אלא בעינן שיחול חיוב שבועה בפועל על המלוה, ומזה הוא שהוכיח הר"ן דהא דמי שאינו יכול לישבע מפסיד, הוא רק בשנתחייב שבועה מעיקרא, ואכתי צ"ע בזה.

1. ועיי"ש שהוכיח כן, מהא דפריך דיתומים ממאן, אילימא מלוה ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו שקלי בשבועה, ומ"ט לא משני דלעולם מלוה וכגון דטעין אשתבע לי דלא פרעתי לאבוכון, ובע"כ דבכה"ג א"צ לישבע שבועת היורשין, עכ"ד, וניחא לפ"ז גם משה"ק הראשונים דמ"ט לא מוקי לה בפוגם שטרו ובכל הנוטלין, דבכל הני באמת אין היורשין צריכין לישבע שבועת היורשין.

   ויש להוסיף, דהנה בהא דקי"ל ביתומים מן היתומים כרב ושמואל, ובשאר הנוטלין קי"ל דלא כוותייהו, כתב הרמב"ן בסוגיין כתב דהוא משום תקנת היתומים, וכ"ה בפירשב"ם ב"ב דל"ד:, - ולפ"ד מהר"ם מר"ב מצינו מקור לעיקר החילוק בזה בהא דביתומים מן היתומים צריכין לישבע שבועת היורשין, ובשאר הנוטלין אין היתומים נשבעין כלל. [↑](#footnote-ref-2)
2. כתב הרשב"א בסוגיין, ז"ל, אבל בתוספתא שנו היורש מן אביו שט"ח נוטל שלא בשבועה בזה יפה כח היורש מכח האב, נתחייב האב שבועה בב"ד אין היורשין חייבין שבועה ואין היורשין יכולין לגבות ע"כ, ואני תמה דזו אתיא כרב ושמואל וכו', וי"ל דר' אלעזר יאמר דאין יכולין לגבות בלא שבועת היורשין קאמר, וצ"ע, עכ"ל, ובעיקר ד' התוספתא, עי' ירושלמי פ' הכותב ה"ז, ובעה"ע אות עיסקא וחוב (יד:) וש"ך סימן ק"ח סוסקט"ז וחזו"א סימן ט' סק"ח, ואכמ"ל.

   וצ"ב רב במש"כ הרשב"א דלר"א דינא דהתוספתא הוא דאין יכול לגבות בלא שבועת היורשין, דא"כ מ"ט אם לא נתחייב האב שבועה בבי"ד, גובה היורש בלא שבועה, וכבר עמד ע"ז החזו"א בסימן ט' סק"ה.

   ונ' ברור בביאור ד' הרשב"א עפי"ד מהר"ם מר"ב הנז', והיינו דס"ל לר"א דא"צ לישבע שבועת היורשין, רק ביתומים מן היתומים, אך בשאר הנוטלין לא הצריכו את היורשין לישבע שבועת היורשין, ורק היכא דנתחייב האב שבועה בבי"ד, הוא דנשבעין שבועת היורשין, דבלא זה הרי לא היו גובין כלל, ויל"פ עוד בלא זה, אלא כיון שנתחייב האב שבועה, הרי דהגם דהיתומים אין יכולין לישבע, מ"מ יש להן לישבע מה שבידם לישבע, וע"כ הן נשבעין שבועת היורשין, - וכן נ' להדיא בד' הרשב"א שכתב לדברים אלו אחר שכתב לעיל מינה דדינא דשבועת היורשין הוא בכל הנוטלין, וע"ז כתב אבל בתוספתא וכו', וכונתו דלפמש"כ לישב ד' התוספתא לדעת ר' אלעזר, יש ללמוד דבשאר הנוטלין א"צ היורשין לישבע שבועת היורשין. [↑](#footnote-ref-3)
3. והאמנם לכאו' תיקשי ע"ז מהא דתנן לעיל דמ"ה. דאם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע הוא נוטל שלא בשבועה, ולכאו' כיון דבכה"ג דאין היורשין נשבעין כלל, היאך הן נוטלין, - אך נראה פשוט, דכיון דכל שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה פרוע, אין לחוש שפקדם האב וכו', וכמו שפירש בזה בשער משפט סימן צ"ד סק"ב, וכ"ה להדיא במשפטי שבועות לרה"ג ח"ב שי"א, עיי"ש, ע"כ הו"ל כמו שנשבע שלא פקדנו וכו', וז"ב.

   ויש להוסיף, דזה מתישב גם למש"כ הראב"ד בכתוב שם בשלהי מכילתין ובהשגות הרי"ף בכתובות דפ"ח. דהא דכל שאמר האב בשעת מיתתו וכו' א"צ לישבע, הוא משום דכל שטען המלוה עצמו בברי שלא נפרע החוב, לא חייבום חכמים לישבע, - שהרי מבו' בד' הראב"ד, דגם המלוה עצמו שהוא חשוד נפרע בלא שבועה מכח זה שהוא טוען בברי שלא נפרע החוב, ונמצא לדעתו, דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד, כשהמלוה טוען בברי שלא נפרע החוב, וע"כ גם היתומים גובין בכה"ג בלא שבועה.

   ובאמת דאדרבה, ממה שלמד הראב"ד להא דהמלוה עצמו שהוא חשוד נפרע שלא בשבועה מכח שהוא טוען בברי שלא נפרע החוב, מהא דהיתומים נפרעין בכה"ג בלא שבועה, מבו' דס"ל דלא הקילו חכמים בדין היתומים טפי מדין המלוה עצמו, ובע"כ לפ"ז דהא דהיתומים נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, הוא משום דהקילו חכמים לחשוב לשבועת היורשין כשבועה גמורה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם אף דמבו' בד' הרשב"א, דהא דלא אמרינן ביתומים דמתוך שאין יכולין לישבע מפסידין הוא משום שהן נשבעין שבועת היורשין והקילו חכמים דסגי בשבועה זו לקיום דין השבועה, מ"מ י"ל דכל מה שהקילו חכמים הוא דוקא ביורשין דל"ה להו למידע, אך במלוה עצמו דהו"ל למידע, כל שאינו יכול לישבע שבועה גמורה מפסיד.

   ומקור לזה הוא, דהנה הרשב"א במיוחסות סימן פ"ה כתב, ז"ל, ועוד משום דכיון שהודה שקבל ממנו מקצת דמים כבר פגם שטרו וכו', וכיון שאפילו אם טען ברי שלא קיבל אלא אותו דינר, ל"ה נפרע אלא בשבועה, עכשיו שאינו יודע אם קבל הפירעון אם לאו אינו יכול לישבע והלכך אינו נוטל, עכ"ל, ובמל"מ פי"ז ממלוה ה"א למד מדבריו דס"ל כדעת הרמב"ם ודעימי' דהמחויב שבועת הנוטלין שאינו יכול לישבע אינו נוטל, - והאחרונים הק' ע"ז דד' הרשב"א סותרים למש"כ בגיטין די"ד., ז"ל, ולע"א מעידה שהיא פרועה ל"ד, דהתם דיכולה היא לישבע נשבעת ונוטלת, אבל האי מארי ארעא דאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, דההיא תקנתא היא והיכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר נוטל בלא שבועה, עכ"ל, והרי להדיא דכל שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה.

   ונ' ברור בדעת הרשב"א, דמש"כ בגיטין דהיכא דלא אפשר נוטל בלא שבועה, הוא רק דומיא דהתם דל"ה לי' למידע, ובכה"ג הוא דאמרינן דהיכא דלא אפשר נוטל בלא שבועה, דומיא דיתומים דנשבעין שבועת היורשין ונוטלין, ומשא"כ בגונא דהו"ל למידע, הרי דכל שאינו יכול לישבע, אינו נוטל בלא שבועה, והאמנם דמשמעות ל' הרשב"א בגיטין הוא, דהא דנוטל בלא שבועה אי"ז מכח הא דנשבע שאינו יודע, והקילו דמתקיים בזה דין השבועה, אלא הוא משום דבמקום דלא אפשר ה"ה גובה בלא שבועה, וזה דלא כמשמעות דבריו בתשו' מכת"י, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה לדרך זו י"ל, דהא דתנן לעיל דמ"ה. דריב"ב אומר אפי' נולד הבן לאחר מיתת האב ה"ז נשבע ונוטל, אתא לאשמועינן דלא נימא דבכה"ג אינו נוטל כלל, כיון שאינו יכול לישבע שבועת היורשין, אלא כיון דיכול לישבע שלא מצא בין שטרותיו של אביו דשטר זה פרוע, סגי בזה לקיום דין שבועת היורשין, וכן נ' מד' הרמב"ן שם שפירש כן לדעת רב ושמואל, וכן מ' בד' רה"ג במשפטי שבועות ח"ב שער י"א, עיי"ש.

   אך בתשו' ר' נטרונאי גאון בתשוה"ג שערי צדק ח"ד ש"ה סימן ב' ובס' תשו' ר"נ גאון סימן תקס"א, מבו' דריב"ב אתי לאשמועינן דאף בכה"ג אינו נוטל בלא שבועה, ומחודש בדבריו שם, דכל דינא דרשב"ג דכל שאמר האב בשעת מיתתו וכו' נוטל שלא בשבועה, הוא רק בכה"ג שנולד הבן לאחר מיתת האב, וצ"ע, וכ"ה להדיא בד' המ"מ בפי"ז ממלוה ה"ב, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועד"ז מתפרש דעת כמה מקמאי דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, היינו דאי"ז ממון גמור להורישו לבניו, ונת' בזה בסימן י"ג (ד), וצ"ע דמה בעינן לזה, תיפו"ל דכיון דאין יכולין היתומים יכולין לישבע אינם גובין, - ונראה דס"ל, דכ"ה דבמת מלוה בחיי לוה נשבעין היתומים שבועת היורשין ונוטלין, ה"ה במת לוה בחיי מלוה אין להפסיד את היתומים מכח מה שאינם נשבעין שבועה גמורה, וכל הא דאין גובין הוא משום דאי"ז ממון להורישו לבניו. [↑](#footnote-ref-7)