ד - ערב בתנאי דע_מ שאפרע ממי שארצה תחילה
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שלהי גט פשוט ענייני ערב / שיעורים

**סימן יח**

**בדין ערב בתנאי דע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה**

**א**

יב] **ב"ב קע"ג ב'** ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע מן הערב, בד"א בשאין נכסים ללוה אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב.

**ודעת** הרמב"ן בסוגיין והרא"ש בסו"ס מ"א, דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, גובין מן הערב תחילה אף כשיש נכסים ללוה, וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ד לפי הגירסא שלפנינו, וכ"כ בסה"ת שער ל"א ח"א סוף דין כ"ח, - אך הראב"ד בהשגות שם נחלק ע"ז, וכתב דאף בכה"ג אינו גובה מן הערב כשיש נכסים ללוה, וכ"כ הרשב"א והריטב"א, וכ"נ בל' התוס' בסוגיין בתו"ד, והוא ל' ר"ת בספה"י סימן תרנ"ו.

**והריטב"א** כתב דמ"מ אם התנה להדיא דיגבה מן הערב אף כשיש ללוה נכסים ידועים, הכל לפי תנאו, וכתב דכן דעת הרא"ה, אך הרשב"א נחלק ע"ז וכתב דאף בכה"ג ל"מ תנאו דפטומי מילי בעלמא נינהו, דעד כאן לא גמר ומשעבד נפשי' בההיא הנאה דקא מהימן לי' ומותר על דיני', אלא כל שא"א לו להפרע ממנו, עכ"ד.

ב] **והנה** בסימן י"ז נת' לדון בגדר חיובו של ערב סתם, אם כל עיקר חיובו בתשלומין, הוא רק כשא"א ליפרע מן הלוה, אך כל שאפשר ליפרע מן הלוה, ליכא חיוב על הערב כלל, או דלעולם עיקר חיוב התשלומין של הערב חייל כבר בשעת ההלואה, והא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא דין בסדר הגוביינא, עיי"ש.

**ובפשוטו** כל הנידון בזה, הוא בערב סתם, דאין נפרעין ממנו תחילה, אך בהני גווני שנפרעין מן הערב תחילה, וכן בקבלן שנפרעין ממנו תחילה, ודאי דנתחייבו חיוב גמור בשעת ההלואה, והא דאם פרע הלוה ה"ה פטורין, הוא משום דחיובם הוא לשלם את חוב הלוה, וע"כ כל שפרע הלוה את חובו, ה"ה פטורים מלשלם.

**ב**

ג] **אמנם** נראה דיש מקום לדון בזה, ובהקדם, דהנה במש"כ הרשב"א בסוגיין דאף אם התנה עמו בפירוש שיגבה ממנו אף אם יש נכסים ללוה, ל"מ משום דפטומי מילי בעלמא נינהו וכו', מצינו בתשו' הרשב"א ח"ג סימן שס"א שהוסיף לפרש בזה, ז"ל, לפי שאין הערב משתעבד מן הדין דאסמכתא היא, ומשום דמהימן לי' משעבד עצמו שלא יפסיד כיון שעל אמונתו הלוהו, ועל זה ויתר על דינו, אבל כל שאינו מפסיד על אמונתו לא גמר ושעבד עצמו, ואע"פ שהתנה עמו בפירוש, פטומי מילי נינהו, עכ"ל.

ומבו' בד' הרשב"א, דמש"כ בסוגיין דהא דהוא משעבד עצמו בההיא הנאה, הוי זה "ויתור על דינו", היינו משום דמדינא הו"ל אסמכתא ולא קניא, ומכח הההנאה דמהימן לי' גמר בדעתו להשתעבד אף דהוי אסמכתא,[[1]](#footnote-2) - וע"כ הוא דאמרינן דכל הא דגמר בדעתו להשתעבד, הוא כדי שלא יפסיד המלוה במה שהלוהו על אמונתו, וע"כ כל שיש נכסים ללוה לא גמר ומשעבד נפשי', אך אלמלי הא דהו"ל אסמכתא, ול"ה בעינן גמ"ד בפנ"ע להשתעבד, ודאי דהי' חייב אף כשיש נכסים ללוה, דאי"ז אומדנא דמוכח דלא נתכוין להשתעבד.[[2]](#footnote-3)

ד] **ואמנם** צ"ע בזה, דהנה בשאילתות שאילתא ל"א כתב לדעת אמימר דלר' יהודה דאסמכתא לא קניא אין ערב משתעבד, דמוקים לקרא דערב משתעבד, במי שארצה אפרע, א"נ בקבלן, עיי"ש, ומבו' בדבריו דכל הא דערב הוי כאסמכתא, הוא דוקא בערב סתם, שאין גובין ממנו תחילה, וע"כ הו"ל כאסמכתא, שהוא סומך בדעתו שיפרע הלוה, ולא יהא ביד המלוה לגבות ממנו, אך ערב שהתנה ממי שארצה אפרע או קבלן דגובין מהן תחילה, ל"ה כלל כאסמכתא, ופשוט דד' השאילתות הם לטעמי' דס"ל שם בסו"ד דכל שהתנה ממי שארצה אפרע, גובין מן הערב תחילה אף כשיש למלוה נכסים, וע"כ הוא דלא חשיב כאסמכתא.

**וכ"ה** מבו' גם בחי' הרמב"ן והר"ן בגיטין מ"ט ב', דבקבלן כיון שנפרעין ממנו תחילה ל"ה כאסמכתא, ורק ערב סתם דאין נפרעין ממנו תחילה, הוי כאסמכתא, עיי"ש.

**ולפ"ז** קשיא טובא במש"כ הרשב"א דהא דל"מ מה שהתנה שיגבו מן הערב אף אם יש נכסים ללוה, הוא משום דמן הדין אין ערב משתעבד דהו"ל אסמכתא, ואף דאמרינן דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', מ"מ לא גמר ומשעבד נפשי' לחייב עצמו אף כשיש נכסים ללוה, - וצ"ע שהרי אדרבה לפ"מ שהתנה שיהא חייב אף אם יש נכסים ללוה, ל"ה כלל כאסמכתא, ומן הדין הוא משתעבד, ול"ב כלל להא דגמר ומשעבד נפשי', וא"כ מ"ט ל"מ תנאו.

ה] **ולכאו'** מוכח מד' הרשב"א דפליג ע"ד השאילתות ודעימי' וס"ל דאף אם הי' מועיל תנאו שיגבו מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, אכתי הו"ל כאסמכתא, וצ"ב הטעם בזה, דלכאו' כיון שנפרעין ממנו תחילה, והוי חיובו חיוב ודאי, אי"ז אסמכתא כלל.[[3]](#footnote-4)

**גם** צ"ע, דאם אכן הא דערב הוי כאסמכתא, הוא אף כשנפרעין ממנו תחילה, לכאו' ה"נ קבלן הוי כאסמכתא, ולפ"ז תיקשי לדעת אמימר דלר' יהודה ערב לא משתעבד, היכי הוה מפרש לקרא דערב משתעבד, הרי לעולם הו"ל כאסמכתא, ואף בגוונא שגובין ממנו תחילה.[[4]](#footnote-5)

**ג**

ו] **ונראה** לדון בביאור ד' הרשב"א, דס"ל דאף בגונא שנתחייב הערב לשלם אף כשיש נכסים ללוה, מ"מ אינו חיובו חיוב ודאי, אלא עיקר חיובו תלוי במה שלא פרע הלוה את החוב, ולאו היינו דהוא חייב חיוב ודאי, ואך דכל שפרע הלוה את החוב, ה"ז מועיל לפטרו.

**והטעם** בזה הוא,דעיקר חיובו של הערב, הוא חיוב אחריות על חובו של הלוה שלא נפרע, וע"כ אינו חייב, אלא אם לא נפרע החוב, דבכה"ג הוא חייב באחריותו, דאף דביד המלוה לגבותו מן הלוה, אין מוטל עליו לטרוח בכך, וכ"ז שאין החוב בידו, חייב הערב באחריותו, אך כל שנפרע החוב, נתברר דלא הי' חייב הערב בתשלומין מעיקרא.[[5]](#footnote-6)

ז] **ולפ"ז** י"ל, דמה"ט הוא דס"ל להרשב"א דאף בכה"ג שהתנה המלוה שיפרע ממי שירצה תחילה, חשבינן לחיוב הערב כאסמכתא, דכיון דחיובו תלוי במה שלא יפרע הלוה, הו"ל ככל חיוב שנתחייב על תנאי, דהו"ל כאסמכתא.[[6]](#footnote-7)

**ויש** להוסיף דהרשב"א אזיל לטעמי' בזה, דס"ל לעיל קס"ח א' ובתשו' מכת"י סימן שי"ז דדינא דאסמכתא הוא אף בתולה בדעת אחרים, והוכיח כן מהא דערב חשיב כאסמכתא, וע"כ שפיר י"ל דגם כשיש ביד המלוה לגבות מן הערב תחילה, מ"מ כיון דחיובו של הערב תלוי במה שלא פרע הלוה, הו"ל כאסמכתא, - אך לדעת הרמב"ן ודעימי' דתולה בדעת אחרים ל"ה אסמכתא, והא דערב חשיב כאסמכתא, הוא משום דהוא סומך על הלוה שיפרע, וכמש"כ הרמב"ן לעיל קס"ח א' והריטב"א בסוגיין, לכאו' ודאי דבגונא שיש ביד המלוה ליפרע מן הערב תחילה, ל"ה כאסמכתא.[[7]](#footnote-8)

ח] **ולפ"ז** י"ל, דאף למש"כ הרשב"א דגם בכה"ג שביד המלוה לגבות ממנו כשיש נכסים ללוה חשיב כאסמכתא, מ"מ קבלן לא חשיב כאסכתא, דרק בערב דעיקר חיובו הוא ערבות על חובו של הלוה, אין עיקר חיובו אלא כשלא פרע הלוה את החוב, וע"כ חשיב כאסמכתא, אך בקבלן דחשיב כמו שקיבל הוא את הממון, והוא מתחייב מכח קבלה זו לפרוע את החוב, הוי חיובו חיוב ודאי, ואי"ז אסמכתא.[[8]](#footnote-9)

**ולפ"ז** נמצא, דגם לדעת אמימר דלר' יהודה דאסמכתא לא קניא אין ערב משתעבד, מ"מ קבלן משתעבד, דאי"ז אסמכתא כלל, - והכי מפרש אמימר לקרא דערב משתעבד, דאיירי בקבלן, וכמש"כ השאילתות.

ט] **והנה** בסימן ט"ז סקי"א נת' להעיר בד' הרשב"א דאף אם התנה בפירוש שיגבה מן הערב אף אם יש נכסים ללוה, ל"מ תנאו, דהו"ל פטומי מילי בעלמא, דמ"ש מקבלן דמתחייב בכך, ולא אמרינן דפטומי מילי בעלמא, ומה עדי קבלן מהיכא שהתנה להדיא, ועיי"ש מש"נ לישב בזה.

**ולפמש"נ** ניחא, דהרי כל מש"כ הרשב"א דהוי פטומי מילי בעלמא ול"מ, הוא רק משום דהו"ל אסמכתא, וכמש"כ בתשו' הרשב"א, - וע"כ כ"ז הוא בערב, דאף שהתנה שיגבו ממנו תחילה אכתי הו"ל כאסמכתא, אך בקבלן דאי"ז אסמכתא כלל, שפיר הוא מתחייב, ול"ה פטומי מילי בעלמא.

**ד**

י] **והנה** מד' הרשב"א אלו שכתב דאף אם התנה ל"מ תנאו דהוי פטומי מילי בעלמא, ול"ד לקבלן דחייב, יש ללמוד, דאף אם הי' מועיל תנאו, ל"ה עליו תורת קבלן, דא"כ ודאי הי' חייב, ככל קבלן דחייב, אלא הי' עליו תורת ערב, ומכח תנאו היו גובין ממנו תחילה, וע"כ הוא דאמרינן דהו"ל פטומי מילי בעלמא, ואיך שיהא הטעם בהא דהכא הוי פטומי מילי ול"ד לקבלן דל"ה פטומי מילי, מוכח עכ"פ דל"מ תנאו לחשבו כקבלן גמור, - וכ"ה משמעות ל' הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ד ה', עיי"ש.

**וכ"ה** מבו' מד' הר"י מיגש, שכתב בתו"ד דהא דמהני תנאו שיגבו ממנו תחילה, הוא משום דכל תנאי שבממון קיים, וכ"כ הרא"ש בסו"ס מ"א והמ"מ בפכ"ה ממלוה ה"ד, - ולהדיא דהא דמהני תנאו, אי"ז משום דמתפרשים דבריו לקבלנות, דא"כ ל"ה בעינן בזה להא דתנאי שבממון קיים, אלא הי' דינו ככל קבלן דמן הדין גובין ממנו תחילה, אלא לעולם הוי חיובו חיוב דערב, ואך דכיון שהתנה שיגבו ממנו תחילה מהני תנאו, דכל תנאי שבממון קיים.

יא] **וכ"ה** מבו' בד' המהרשד"ם חו"מ סימן ל"ט שהוכיח מד' התוס' בסוגיין דאף כשאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, אינו גובה מן הערב כשיש נכסים ללוה, דאל"כ מ"ט לא כתבו התוס' אלא ה' מדות בערבות, הרי איכא נמי מדה ו', דאם התנה שאפרע ממי שארצה תחילה גובה מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, עיי"ש, ואם הא דמהני התנאי בכה"ג, הוא משום דהו"ל כקבלן, הרי אי"ז מדה בפנ"ע, אלא הוא נכלל בהמדה הרביעית שכתבו התוס' דקבלן נפרעין ממנו תחילה.

וגדולה מזו מצינו בד' הרדב"ז ח"ד סימן קט"ו שכתב לדחות לד' המהרשד"ם, דמה שלא מנו התוס' מדה ו', הוא משום דהא דחייב בכה"ג, אינו מתורת ערבות, אלא מתורת תנאי שבממון דכל תנאי שבממון תנאו קיים, עכ"ד, אך עיקר דבריו צ"ב, דהרי לכאו' אי"ז התחייבות מחודשת מדין תנאי שבממון, אלא דמהני הא דתנאי שבממון קיים, שבידו לקבוע שיהא כן דין הערבות, וצ"ע.

יב] **אך** בד' הרמ"ה באות קכ"ח מבו' דהא דמהני הך לישנא דע"מ שאפרע ממי שארצה, הוא משום דהוי זה ל' קבלנות, וע"כ הוא דכשיש נכסים אין גובין ממנו תחילה, משום דאמר ל' ערבות ול' קבלנות, עיי"ש, - וכ"נ גם בד' הבה"ג בריש הל' הלואה, ז"ל, והיכא דאמר לי' נמי ממי שארצה אפרע כקבלן דמי, עכ"ל, וכ"כ השאילתות סוף שאילתא כ"א, ומשמע דהא דבכה"ג גובין ממנו הוא משום דיש עליו דין קבלן, ולכאו' הוא כמש"כ הרמ"ה, דכל שהתנה כן מפרשינן שנתכוין לקבל עליו דין קבלנות, וע"כ הוא דגובין ממנו תחילה.[[9]](#footnote-10)

**ה**

יג] **והנה** הר"י מיגש כתב, דאף לרשב"ג דס"ל דאם יש נכסים ללוה אין נפרעין מן הקבלן, מ"מ מודה דערב שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה נפרעין ממנו אף כשיש נכסים ללוה, דכיון דאתני אתני, - אך בד' השאילתות שם משמע כמו שדקדק בהעמ"ש שם סק"י, דדין התנה ממי שארצה אפרע תליא בפלוגתא דרבנן ורשב"ג, ולדעת רשב"ג אין נפרעין ממנו כשיש נכסים ללוה.

**ופשוט** דאזלי לטעמייהו, דהר"י מיגש לטעמי' דהא דכשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה נפרעין ממנו תחילה, הוא משום דכל תנאי שבממון קיים, וע"כ ס"ל דאף לרשב"ג דאין נפרעין מן הקבלן כשיש נכסים ללוה, מ"מ כל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה מהני תנאו, דכל תנאי שבממון קיים.

**אך** השאילתות לטעמי' דס"ל דהא דכשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה נפרעין ממנו תחילה, הוא משום דהוי כקבלן, וע"כ לרשב"ג דאין נפרעין מן הקבלן כשיש נכסים ללוה, ה"נ כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה דהו"ל כקבלן, אין נפרעין ממנו תחילה כשיש נכסים ללוה.

יד] **ונראה** עוד לפ"ז, דלעולם מודה השאילתות דאם התנה עמו להדיא שיפרעו ממנו אף כשיש נכסים ללוה, מהני תנאו אף לדעת רשב"ג, והא דס"ל דכשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, ל"מ תנאו לדעת רשב"ג שיפרעו ממנו כשיש נכסים ללוה, הוא משום דבאמת בתנאי זה לא נתפרש להדיא דהוא אף כשיש נכסים ללוה, וכאשר כ"ה לדעת ש"ר דס"ל דאף שהתנה כן, אין גובין ממנו כשיש נכסים ללוה, וכל הא דלרבנן נפרעין ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, הוא משום דמפרשינן לדבריו דכונתו לחיובא דקבלן, וממילא הוי דינו כשאר קבלן דנפרעין ממנו אף כשיש נכסים ללוה, וע"כ לרשב"ג דאין נפרעין מן הקבלן כשיש נכסים ללוה, ה"נ כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה אין נפרעין ממנו כשיש נכסים ללוה.[[10]](#footnote-11)

**ו**

טו] **והנה** השו"ע בסימן קכ"ט סי"ד הביא לפלוגתת הראשונים בהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה אם נפרעין ממנו כשיש נכסים ללוה, וכתב דמודים שאם אמר בפירוש ממי שארצה אפרע תחילה, יכול לתבוע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה, והגר"א שם סקמ"ה כתב ע"ז, ז"ל, וז"ש ומודים כו', דלא גרע מקבלן, כ"ש באתני בהדיא, עכ"ל.

**ולכאו'** מבו' מד' הגר"א, דהא דכשהתנה עמו נפרעין ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, הוא חד דינא עם דינא דקבלן, וזהו שכתב הגר"א דכיון דבקבלן סתמא נפרעין ממנו תחילה כשיש נכסים ללוה, כ"ש כשהתנה להדיא.

**אך** נראה דאין מכוון הגר"א כמש"נ מד' הרמ"ה, דהא דמהני תנאו הוא משום דהוי זה ל' קבלנות, דא"כ ל"ה בעינן לק"ו מקבלן, כיון דהו"ל קבלן ממש, - אלא מכוון הגר"א הוא, דכ"ה דקבלן מתחייב בכך, משום דכן הוא סתמא דקבלן, ה"נ ערב מתחייב בכך כשהתנה כן להדיא.

טז] **והנה** לפ"ז הי' נראה מד' הגר"א דס"ל, דליכא חילוק בעיקר המחייב בין ערב לקבלן, ואלא דערב סתמא מתפרש דלא יפרעו ממנו אלא כשא"א ליפרע מן הלוה, וקבלן סתמא מפרש דיפרעו ממנו אף כשיש נכסים ללוה, וע"כ אף בערב אם התנה שיפרעו ממנו אף כשיש נכסים ללוה, מהני תנאו, דדמי לקבלן.

**אך** הנה זה נסתר ממש"כ הגר"א בסימן ע"ז סקי"ח, דלדעת הסוברים דב' שערבו לאחד מצי המלוה ליפרע ממי שארצה, ול"ד לב' שלוו דאינו נפרע מכל א' אלא מחצה, מתפרש הא דתניא בתוספתא בשלהי מכילתין דהמלוה את חבירו ע"י ב' ערבין לא יפרע מאחד מהן, בערבים קבלנים דהוו כמו ב' שלוו שהן בעצמן נשתעבדו, עכ"ד, - ולהדיא בדבריו דחלוק הוא עיקר חיובא דקבלן מחיובא דערב, דחיובא דערב הוא שהוא נשתעבד על קבלת הלוה, וע"כ הוא דבב' ערבים הוי כל א' ערב על הכל, אך חיובא דקבלן הוא משום דחשבינן לי' כלוה, וע"כ הוא דנפרעין ממנו תחילה, וע"כ דמי ב' קבלנים לב' לויים דל"מ ליפרע מאחד מהן אלא מחצה.

**עוד** צ"ע בזה, דהגר"א לעיל מינה הביא למש"כ הראשונים דהא דמהני תנאו, הוא משום דכל תנאי שבממון קיים, ואם הא דמהני תנאו הוא דומיא דקבלן, ואך דבקבלן מתפרש כן בסתמא, ובערב בעינן שיתנה כן להדיא, ל"ה בעינן בזה להא דתנאי שבממון קיים.

יז] **ושמא** יל"פ בד' הגר"א, דלעולם אף בכה"ג שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, ל"ה כקבלן, ולא חשבינן לי' כמו שקיבל הוא את הממון, אלא הוא משתעבד על קבלת חבירו, והא דמהני תנאו שיפרעו ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, הוא משום דכל תנאי שבממון קיים, - ואך דס"ל להגר"א דהא דמהני תנאו ע"ז, לאו היינו דלעולם חייל עליו חיוב ערבות, ואפ"ה נפרעין ממנו תחילה, אלא היינו דמכח תנאו מצי חייל עליו חיוב כחיובא דקבלנות, דהוא מחויב בעצמו בפירעון החוב, ואי"ז אחריות על חובו של הלוה, - וזהו שכתב הגר"א, דכיון דקבלן חייב בכה"ג, והרי דשייך שיחול חיוב כה"ג, ממילא כ"ש שאם התנה להדיא שיתחייב בחיוב זה, מהני תנאו, מכח הא דכל תנאי שבממון קיים,[[11]](#footnote-12) ואכתי צ"ע בזה.

**ז**

יח] **ובעיקר** מש"נ לדון אם בכה"ג כשהתנה שיפרע מן הערב תחילה, חייל עלי' חיוב קבלנות, או דחייל עליו חיוב ערבות ומהני תנאו שיפרעו ממנו תחילה, יש לדון בזה מכ"ד.

חדא, הוא ממש"כ בתשו' הרשב"א המיוחסות סימן רכ"ג בתו"ד, דלדעת רש"י דערב קבלן יש בו משום רבית, ה"נ אם התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, יש בו משום רבית, והק' דכשאמרו דערב ועדים אינם עוברים אלא משום לא תשימון, מ"ט לא אמרו דאם אמר ממי שארצה תחילה עובר בכולם, ולכאו' מבו' מזה דכל שהתנה ממי שארצה אפרע, חשבינן לי' לקבלן, וע"כ חשיב כלוה ומלוה ברבית, - ותיקשי מזה על מש"נ לעיל סק"י ללמוד מד' הרשב"א, דאף כשהתנה כן לא חשבינן לי' כקבלן.[[12]](#footnote-13)

**ונראה** לישב, דלעולם דעת הרשב"א דאף כשהתנה כן לא חשבינן לי' כקבלן, ומש"כ הרשב"א דבכה"ג יש בו משום רבית, נראה דאזיל לטעמי' דמבו' בדבריו שם דהא דשאני ערב סתם מערב קבלן, ובערב סתם אין בו משום רבית, אי"ז משום דערב חיובו הוא על קבלת הלוה ולא חשבינן להערב כלוה, וקבלן חיובו הוא על קבלת עצמו וחשבינן לי' כלוה, אלא הוא משום דבערב דבפועל א"א לגבות ממנו, לא חשיב דהרבית מתרבה עליו, וע"כ נקט שם דהדין נותן, דאם העני הלוה קודם זמן הפירעון, חשיב דהרבית שנתרבית אח"כ היא על הערב, אף בערב סתם, עיי"ש, וע"כ שפיר נקט דכל שהתנה ויש בידו ליפרע מן הערב תחילה, יש בו משום רבית.

יט] **עוד** יש להביא בזה ממש"כ הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ו, ז"ל, ערב של כתובה אע"פ שקנו מידו פטור מלשלם וכו' וקבלן של כתובה חייב, עכ"ל, ומשמע קצת מדבריו, דהא דערב של כתובה פטור, הוא אף כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, שהרי הרמב"ם לעיל מינה בהלכה ד' ה' קרי לי' ערב, וא"כ ממה שסתם בדין כתובה דרק קבלן משתעבד, ולא כתב דגם ערב דכתובה משתעבד כשהתנה עמו, משמע דאף בכה"ג אינו משתעבד, וצ"ב הטעם בזה.

**ונראה** דיש לפרש בזה, דהנה המ"מ שם פירש בד' הרמב"ם דהא דערב דכתובה לא משתעבד אף שקנו מידו, הוא משום דהו"ל כאסמכתא, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דאף אם התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה אינו משתעבד, משום דאף בכה"ג הו"ל כאסמכתא, וכמש"נ לעיל ענף ג' מד' הרשב"א, ודוקא קבלן הוא דמשתעבד, משום דקבלן ל"ה כלל כאסמכתא, וכמש"נ לעיל סק"ח.

כ] **עוד** הראוני בזה בכנה"ג סימן קכ"ט הג' טור סמ"ח, שהביא מש"כ בסה"ת שער א' ח"ב דין ג', דכל שנתחייב לחבירו ממון מדין ערב, אין מסדרין עמו, דכל דינא דמסדרין הוא רק בלוה, אבל קבלן מסדרין עמו דלא גרע משאר לוה,[[13]](#footnote-14) וכתב הכנה"ג בזה, ז"ל, ויש להסתפק מלוה שהתנה עם הערב שיפרע ממי שירצה שהדין נותן שיפרע מן הערב תחילה למר כדאית לי' ולמר כדאית לי', אי דינו כערב לענין זה או כקבלן וכו', ומסתברא דדמי לערב, עכ"ל.

**ומבו'** להדיא בד' הכנה"ג, דאף בגונא שהתנה שיפרע ממי שארצה דלדעת הר"י מיגש ודעימי' נפרעין מן הערב תחילה אף כשיש נכסים ללוה, מ"מ לא חשבינן לי' כקבלן דהוי כלוה, אלא חשבינן לי' כערב.

1. ואמנם לכאו' מש"כ הרשב"א דה"ז "ויתור על דינו", אין המכוון דהוא ויתור ממש על דינו, דהרי הא דמשתעבד הערב אף דהוי אסמכתא, הוא משום דגמר ומשעבד נפשי', וממילא דליכא בזה כלל להגריעותא דאסמכתא, דהיא משום דלא גמר ומשתעבד, ואי"ז ויתור על דינו כלל, אלא דמ"מ כיון דבלא גמ"ד נוספת להשתעבד, הו"ל כאסמכתא דלא קניא, ורק מכח דגמר ומשעבד נפשי', ה"ה מתחייב, קרי לה הרשב"א כויתור על דינו.

   אך שמא יל"פ בד' הרשב"א, דמש"כ ד"ויתר על דינו" הוא בדוקא, וזה לפ"מ שמצינו דבר חידוש בד' הרשב"א בתשו' ח"ו סימן רנ"ד, ז"ל, ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין, כמ"ש מתנה ש"ח להיות כשואל, וכענין ערב דמשתעבד אע"ג דהוי אסמכתא, עכ"ל, ולכאו' מבו' בדבריו, דמה שאמרו דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', לאו היינו דכיון דאיכא גמ"ד מעליא אי"ז אסמכתא כלל, אלא היינו דאף דהו"ל אסמכתא, מ"מ נתרצה הערב לחייב את עצמו אף באסמכתא, וע"כ ה"ה חייב, משום דבדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין, ולפ"ז מתפרשים כן גם ד' הרשב"א בח"ג, דבאמת הא דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', הוי ויתור על דינו, שיהא חייב אף דהוי זה אסמכתא, - אך עיקר הדברים מחודשים טובא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ונמצא לפ"ז, דכל מש"כ הרשב"א דאף אם התנה עמו להדיא וכו' ל"מ, הוא למ"ד דאסמכתא לא קניא, אך למ"ד דאסמכתא קניא שפיר מהני תנאו.

   ונמצא עוד לפ"ז, דאף לפ"מ דמסיק הרשב"א בסוגיין דאף אם התנה להדיא שיגבה מן הערב אף כשיש נכסים ידועים ללוה ל"מ תנאו, מ"מ נפ"מ גם בטעמא קמא שכתב דכשהתנה ממי שארצה אפרע תחילה, אין כונתו שיגבה ממנו אף כשיש נכסים ידועים ללוה, דמה"ט אף למ"ד דאסמכתא קניא, אינו גובה ממנו בכה"ג. [↑](#footnote-ref-3)
3. ושמא יש לפרש בזה, דאף בכה"ג דנפרעין מן הערב תחילה והוי חיובו חיוב ודאי, אכתי סומך הערב ע"ז שישלם הלוה, דודאי כ"ה אורחא דמילתא דאף בכה"ג נפרעין מן הלוה עצמו ולא מן הערב, וע"כ יש בזה משום אסמכתא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. והעירוני דיש מקום לישב בזה, אי נימא דעיקר חיובא דקבלן הוא משום דחשיב כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, ועמש"נ בזה בסימן ט"ז ענף ד' בדעת הרשב"א, ולפ"ז י"ל דאין מקום לדון בזה כלל משום אסמכתא, כיון דקבלת הממון עצמה מחייבתו, ורק בערב בתנאי, דבאנו לחייבו מכח התחייבותו, הוא דיש לדון משום אסמכתא, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש לדמות ד"ז לחיובא דשומרים, דכל שנגנב החפץ חייב השומר בתשלומין, ואם אח"כ נמצא החפץ נתברר דלא הי' השומר חייב כלל, וכאשר כ"ה מבו' בפשוטו בד' הרמב"ן והרשב"א בב"מ ל"ה א', וה"נ הוא בחיוב ערבות, דאף דכשאין החוב ביד המלוה, חייב הערב בתשלומין, מ"מ כל שפרע הלוה את החוב, נתברר דלא הי' הערב חייב כלל. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם דהוא מחודש טובא, דלכאו' כל הא דחיוב על תנאי הוי כאסמכתא, הוא משום דא"א לגבות ממנו אלא אם יתקיים התנאי, והוא סומך בדעתו שלא יתקיים התנאי, אך הכא דביד המלוה לגבות ממנו תחילה, וא"צ להמתין לקיום התנאי, מ"ט חשיב כאסמכתא, - אך בד' הרשב"א מבו' דגם בכה"ג חשיב כאסמכתא, כיון דאפשר שיפרע לו הלוה קודם שיבא המלוה לגבות ממנו, ובכה"ג לא יהא חייב כלל, וצ"ע.

   עוד מחודש בד' הרשב"א, דאף דס"ל בכ"ד דבמעכשיו ליכא משום אסמכתא, מ"מ הכא חשיב כאסמכתא, אף דחיובו הוא מעכשיו, וזה ע"ד ד' הב"י בסימן ר"ז בדעת הרמב"ם דרק אם אמר להדיא מעכשיו, הוא דל"ה אסמכתא, וכ"נ גם בד' הרשב"א לעיל מ"ד ב' בדין שעבוד מטלטלין, דאם אמר מעכשיו לי"ב משום אסמכתא, אף דלכאו' בלא"ה חייל השעבוד מעכשיו. [↑](#footnote-ref-7)
7. אמנם אכתי צ"ע בזה, דהנה הרשב"א לעיל ק"מ א' וקס"ח א' כתב דלא חשיב כאסמכתא, אלא כשהוא דרך קנס, ולפ"ז הרי הדין נותן דכל הא דחשבינן לערב כאסמכתא, הוא רק בערב סתם, דחיובו הוא על מה שלא פרע הלוה, וזה הוי כדרך קנס, אך כל שהתנה עמו המלוה שיהא בידו לגבות ממנו תחילה, הרי אי"ז דרך קנס כלל, ומ"ט חשיב כאסמכתא.

   אך הנה באמת אין הדבר ברור בד' הרשב"א שם אם עיקר דבריו הם דלא חשיב כאסמכתא אלא כשהוא דרך קנס, או דעיקר דבריו הם דלא חשיב כאסמכתא אלא כשאינו רוצה בקיום המעשה, ונחלקו בזה קמאי, דהריטב"א בנדרים כ"ז ב' כתב בשם הרשב"א דלא חשיב כאסמכתא אלא כשהוא דרך קנס, וכ"ה משמעות ד' הרשב"א בתשו' ח"א סימן תתקל"ג, אך בחי' הר"ן לעיל קס"ח א' כתב בשם הרשב"א דלא חשיב כאסמכתא אלא כשאינו רוצה בקיום המעשה, וכ"ה מבו' מד' הרשב"א במיוחסות סימן כ"ד שנקט דלפי דבריו ניחא טעמא דמ"ד דמשחק בקוביא חשיב כאסמכתא, אף דהתם אי"ז דרך קנס.

   ולפ"ז נראה, דד' הרשב"א שנקט דאף כשהתנה שיפרע מן הערב תחילה, חשיב כאסמכתא, הם כדבריו במיוחסות דכל שאינו רוצה בקיום המעשה הו"ל כאסמכתא, אף אם אי"ז דרך קנס, וע"כ אף בערב שהוא רוצה שיפרע הלוה, ואינו רוצה שיגבו ממנו, הו"ל כאסמכתא. [↑](#footnote-ref-8)
8. דאף דמהני פירעון הלוה לפטור את הקבלן, כיון דחיובו הוא לפרוע את חוב הלוה, מ"מ כיון דחיובו הוא חיוב ודאי, וגם יש ביד המלוה לתבעו תחילה, אי"ז אסמכתא כלל. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך יש להעיר בזה, ממש"כ השאילתות לעיל מינה דאמימר דס"ל דערב לא משתעבד משום דהו"ל כאסמכתא, מוקים לקרא דערבות במי שארצה אפרע א"נ בקבלן, וממה שנקט תרי גווני חדא דהתנה ממי שארצה אפרע וחדא דקבלן, משמע דכשהתנה ממי שארצה אפרע, אינו קבלן גמור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
10. והנה בגידו"ת שער ל"ה ח"א דין י"ט הק' ע"ד הר"י מיגש ודעימי' דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה נפרעין ממנו אף כשיש נכסים ללוה, דא"כ מ"ט הוצרכו בגמ' למימר דחסורי מחסרא, ומ"ט לא מפרשינן דרשב"ג קאי על הא דקאמר ת"ק דאם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, יפרע מן הערב, אף כשיש נכסים ללוה, וע"ז נחלק רשב"ג דאף בכה"ג לא יפרע מן הערב כשיש נכסים ללוה.

    והתומים בסימן קכ"ט סקי"ג כתב לישב בפשיטות, דהוא משום דפשיט"ל להגמ' דכשהתנה להדיא ע"מ שאפרע ממי שארצה, מודה רשב"ג דנפרעין מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, דכל תנאי שבממון קיים, וע"כ הוצרכו בגמ' למימר דחסורי מחסרא וכו', ופליג רשב"ג בדין קבלן, דכיון שלא התנה להדיא שיגבה ממנו תחילה, אין גובין ממנו כשיש נכסים ללוה, עכ"ד.

    אמנם הנה כ"ז ניחא למש"כ הר"י מיגש, דמודה רשב"ג כשהתנה דנפרעין מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, אך למשמעות ד' השאילתות דרשב"ג פליג גם על הך דינא, הדרא קו' הגידו"ת לדוכתה, ועמד ע"ז בהעמ"ש שם סק"י.

    ולפמש"נ י"ל בזה, דכיון דהא דלרשב"ג אף כשהתנה אין נפרעין מן הערב כשיש ללוה נכסים, אי"ז משום דס"ל דל"מ תנאו, אלא הוא משום דס"ל דאף בקבלן אין נפרעין ממנו כשיש נכסים ללוה, ע"כ מפרשינן דחסורי מחסרא וכו' ופליג רשב"ג בדין קבלן, ומכח זה נחלק גם בדין התנה שאפרע ממי שארצה, אך אלמלי הא דחסורי מחסרא, הי' משמעות מתניתין דרשב"ג פליג במסוים בתנאי, וס"ל דל"מ תנאו, וזה פשיט"ל להגמ' דאי"ז כן, דודאי מודה רשב"ג דמהני תנאו לזה, וכמש"נ דאם התנה להדיא שיפרעו ממנו אף כשיש נכסים ללוה, מודה רשב"ג דמהני תנאו. [↑](#footnote-ref-11)
11. ונפ"מ בזה, דלדרך זו בד' הגר"א נמצא, דבב' ערבים שהתנה עמהם שיפרע מהן אף כשיש נכסים ללוה, יהא דינם כדין ב' ערבים דמצי ליפרע ממי שירצה, ול"ה כב' קבלנים שכתב הגר"א דהוו כב' שלוו דל"מ ליפרע מכל א' אלא מחצה, - דדוקא בב' קבלנים דחיובם הוא משום דחשיב כמו שקיבלו הם עצמן את הממון, דמי לב' שלוו ול"מ ליפרע מכל א' אלא מחצה, ומשא"כ בב' ערבים בתנאי, דהם מתחייבים על קבלת הלוה, שפיר מצי ליפרע ממי שירצה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-12)
12. והעירוני די"ל בזה, דהנה ד' הרשב"א שם הם דלא כמש"כ בשאר דוכתי דאף אם התנה להדיא שיגבו ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, ל"מ תנאו, משום דהוי פטומי מילי בעלמא, - וי"ל דהא דס"ל התם דמהני תנאו ולא אמרינן דהוי פטומי מילי בעלמא, הוא משום דס"ל דה"ז לשון קבלנות, ודמי לכל קבלן דל"ה פטומי מילי, - ולפ"ז ניחא, דע"כ ס"ל להרשב"א דהוי כקבלן דיש בזה משום רבית.

    אך באמת ממש"כ הרשב"א שם, ז"ל, הול"ל ואם אמר ממי שארצה תחלה עובר בכולם, א"נ ערב וקבלן עובר בכולן, עכ"ל, משמע דהא דמהני תנאי דממי שארצה תחילה, אי"ז משום דהו"ל לשון קבלנות, דא"כ הוי חד גוונא עם ערב וקבלן, אלא אף דהוי זה ל' ערבות, מ"מ מהני תנאו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-13)
13. והך מילתא דקבלן דינו כלוה, מצינו גם בסה"ת שם ח"ג דין ג' שהביא למה שאמרו בב"מ קט"ו א' דבשאר חובות מותר למשכנו וליכנס לביתו, אא"כ זקפן עליו במלוה, וכתב דקבלן דינו בכל דבר כשאר לוה, דלא גרע מזקפן עליו במלוה שאי אתה רשאי להכנס לביתו, אלא יתנהג עמו בכל דבריו כלוה, עכ"ד, והובאו דבריו בטוש"ע סו"ס צ"ז.

    עוד מצינו כן בדבריו בשער ל"ה ח"א דין מ"א שכתב דמסתברא דקטן שערב ממון, אע"ג דלא משתעבד בערב שאינו קבלן, בדרך קבלן משתעבד, דהו"ל כקטן שלוה, וכתב דאיכא מ"ד דאף קבלן פטור, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-14)