טז. יוקרא וזולא בגזלן שומר ושואל שלא מדעת
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שומרים

כ"ז תמוז תש"ע

**סימן ט"ז**

**בדין יוקרא וזולא בגזלן ושומר ושואל שלא מדעת**

א]מבואר בגמ' בב"מ מ"ג. דהאי מאן דגזל חביתא מחבריה ומעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעא אם תברא או שתיה משלם ארבעה דהאי שעתא הוא דקאגזיל לה אבל אם איתבר ממילא משלם זוזא והקשו הראשונים מה זה שונה משואל שהדין שמשלם כמו שעת האונס ולא כמו שעת קבלת הפיקדון דהינו אם בשעת האונס זה שווה ארבעה ובעת הקבלה זה שווה זוז הוא משלם ארבעה

[והנה הרמב"ן הוסיף אטו כה"ג שואל לא ישלם ארבע ומשמע שאין על זה גמ' אמנם בפשוטו הוא מבואר בגמ' שמעמידה את מחלוקת ב"ש וב"ה האם כשעת השליחות יד או כשעת הוצאה מהעולם שנחלקו האם שואל שלא מדעת גזלן הוי או שואל הוי וכגון שטילטלה על מנת להביא עליה גוזלות דלב"ש חייב כמו שעת הטילטול ולב"ה כשעת ההוצאה מהעולם וצ"ע הרי הוא שואל וא"כ יתחייב כמו שעת השאלה ובפשוטו מוכח ששואל משלם כשעת האונסים אמנם יתכן לדחות שמדובר שהחזיר ואחרי זה חיסרה וחייב מצד הגזילה שאחרי זה ולא מפרשת שומרים אמנם עדין כל שולח יד חייב גם מצד שומרים אמנם יתכן ששומר וודאי משלם כשעת ההפסד ורק בשואל יש מקום לדון שזה כשעת השאלה ולזה אין ראיה מסוגין ובמקום אחר הבאינו דהקצוה"ח נקט שזה אותו נידון והקה"י חילק בזה]

והנה לא הוקשה לראשונים שגזלן לא יתחייב כשעת גזילה אם מעיקרא שויא ארבעה ולבסוף זוזא דהינו שלא דנו גזלן כל חיובו כשואל שזה וודאי שעצם הגזילה היא מחייבת אלא שדנו שגם שעת האונס יחייב וצ"ב מאיזה טעם דנו בזה ובפשוטו הכוונה שכל גזלן הוא לא גרע משואל דהינו שאפשר לחייבו מצד שואל וכמו ששואל משלם כשעת האונסים דהינו האיבוד מהעולם ה"ה גזלן וצ"ע למה הוא שואל הרי לא קיבל על עצמו חיוב שמירה וצ"ל שכיון שלוקח להשתמש נגד רצון הבעלים זה סיבה להיות שואל וכמו למ"ד ששואל שלא מדעת הוי שואל אפילו שלא קיבל על עצמו חיובי שמירה אמנם עיין רמב"ן בקושיתו שכתב שהרי גזלן חייב באונסים ומשמע שכוונתו שיתחייב מצד גזלן דאם מצד שומרים מה זה ענין למה שגזלן חייב באונסים הרי פה הנידון לחייב מצד שומר וצ"ל שהראשונים דנו שכמו ששואל חייב כשעת האונס דהינו שהאונס זה סיבה לחיבו ה"ה בגזלן צריך להיות כך אלא שעדיין צ"ב מה הביא הרמב"ן מהא דגזלן חייב באונסים דשם החיוב על עצם הגניבה אבל מנ"ל שגזלן חייב על עצם האיבוד ואולי מצד הגמ' בסנהדרין שאומרת שהוא לא גרע משואל וכן הגמ' לעיל שדנה לחייב שליחות יד משואל

ועיין ריטב"א שכתב וז"ל וי"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למוכרה ולהקדישה הלכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על האי שעתא בעינן לחיוביה כל היכי דלא עבד בה מעשה אחריני וכו' עכ"ל ועיין קצוה"ח תחילת סימן רצ"א שכוונתו ליישב דבאמת גם בגזלן אפשר לחייב כשעת איבוד הדבר וכמו שואל אלא שברגע הגניבה זה כבר נחשב אבוד מהבעלים וכדחזינן שזה אינו ברשותו משא"כ שואל הרי הבעלים יכולים להקדישו חזינן שזה עדין ברשות בעלים ולא הוי אבוד מידם ושעת השבורה ומתה בשואל הוי שעת האיבוד כמו בגזלן בשעת הגניבה וע"ש שהקשה הרי יש מ"ד שאין חיסרון של אינו ברשותו וצ"ל שכוונתו רק בתור סימן שזה חשיב אבוד מהבעלים מהמ"ד שאי אפשר להקדיש

אמנם עיין רמב"ן שכתב וז"ל וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכת הבהמה מיחייב במזנותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמריה היא למכירה וק"ו להקדש אבל גזילה כיון דמשעת משיכה נתחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים למכירה ולהקדש לא מחייבינן לה באונסיה אלא כשעת משיכה דגזילה דהיא כשעת שבורה ומתה דשאלה דההא שעתא חייל עליה חיובא עכ"ל והנה בדברי הרמב"ן מבואר עוד חילוק דגזלן התחייב כבר בשעת משיכה משא"כ שואל ועיין קצוה"ח שביאר שעיקר כוונתו לישב שכיון שהתחייב כבר בשעת הגניבה אין סיבה לחייבו על שעת האיבוד ואין זה דומה לשואל שכל התחיבותו על שעת האיבוד והנה צ"ב לפ"ז מה הוסיף שזה כבר אבוד מהבעלים שבא לבאר זה עצמו למה שואל מתחייב כשעת האונס וגזלן כשעת הגזילה וביאר שבאמת שניהם זה כשעת האיבוד מהבעלים אלא שגנב כבר זה אבוד מהבעלים ושומר אין זה אבוד אלא בשעת האונס אמנם הדברים פלא שלפ"ז מבואר שאם יהיה גזלן שבשעת הגזילה זה עדין לא אבוד מהבעלים הוא לא יתחייב אלא כשעת האיבוד הרי בפשוטו זה וודאי שגזלן חייב על עצם הגזילה ולא רק מצד האיבוד מהעולם ונפק"מ בשואל שלא מדעת שגם אם נימא שזה לא אבוד מהבעלים אבל וודאי שיהיה כאן מחייב בשעת גזילה וצ"ע

אמנם לכאורא היה מקום לומר שעיקר כוונת הרמב"ן לחלק שכאן שעת האיבוד מהעולם זה הגזילה וזה כמו שבורה ומתה של שואל וצ"ב שאר לשונו

והנה עיין רא"ש בב"ק ס"ה. במקרה שבתחילה זה שווה אחד ובזמן השבירה שווה ארבע ואיתבר ממילא משלם זוזא וז"ל קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא הוא דאילו איתבר ממילא על כרחך משלם ארבעה דבשעת שבירתה לאו מידי קאעביד ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קאמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ארבעה עכ"ל והנה בפשוטו מבואר מדברי הרא"ש שאם היה קבלת שמירה בגזלן הוא היה מתחייב כשעת האונס ולא ס"ל ששעת הגניבה זה עצמו שעת האונס והטעם שהרי ביחס אליו זה שמור לבעלים שאין שום מניעה שהחפץ יגיע לבעלים ולפ"ז הדרא קושית הראשונים והנה אם קושיתם שיהיה חיב מצד שומר הרי מפורש בדבריו שגזלן הוא לא שומר אמנם אם קושיתם שמצד גזלן יש חיוב על עצם האיבוד א"כ קשה כנ"ל אמנם משמעות דברי הרא"ש שאין כזה חיוב בשומר מצד האיבוד וכל החיוב מצד הלקיחה ולפ"ז לא קשה כלל

והנה בדברי הרא"ש מבואר שדן רק על מקרה שהיה פשיעה ועל זה כתב שהוא לא שומר ומשמע שלא דן כלל מצד שואל ואולי ס"ל שלהיות שואל או ש"ש וודאי צריך קבלה וכאן הרי רוצה לגנוב ולא להיות שומר וכל מה שדן בתור ש"ח שכל מחזיק ממון חברו נהיה שומר ועל זה כתב שגזלן הוא לא שומר כלל ויתכן שזה מצד הקניני גזילה וכמו שהוא לא משלם על ההשתמשות כך הוא לא צריך להיות שומר עוד יתכן דעד כמה שנדון מצד סברת הראשונים שהגניבה מחייבת על האיבוד א"כ ס"ל שזה כבא אבוד בשעת הגניבה וכמו שתירצו הראשונים וכל מה שדן שהוא נהיה שומר והרי כל החלות שומר הוא במצב האבוד וכה"ג אין לחייבו על האיבוד שבעצם הגניבה ורק על האיבוד שאחרי זה ועל זה כתב הרא"ש שהוא לא שומר

והנה עיין בהגהות אמרי ברוך שדן בשואל שלא מדעת שהוי גזלן ומתחייב כשעת השאילה כמבואר בסוגין האם במקרה שבזמן שזה נשבר שויא ארבעה האם הוא משלם ארבעה או כמו מעיקרא כגזלן וכתב שלדברי הרא"ש שגזלן הוא לא שומר א"כ גם כאן אין סיבה שהוא יהיה חייב ארבעה אמנם לרמב"ן שבאמת שעת האיבוד זה סיבה לחייב בגזלן ורק שתמיד עצם הגזילה זה שעת האיבוד וכאן אין בזה איבוד וממילא יתחייב כשעת האונס עכ"ד והנה בפשוטו כוונתו דס"ל ששואל שלא מדעת אין לו קניני גזילה והבעלים יכולים להקדישו ובפשוטו כן הוא דעת תוס' בב"מ ס"ה. אמנם מדברי הראשונים בב"ק צ"ז. [עיין בשיעור הגרש"ר שהאריך בזה] הרי משמע שיש קניני גזילה וא"כ חשיב שזה אבוד משעת השאילה אמנם הנה נחלקו הרמב"ן והבעל המאור במקרה שהגזלן אמר שמוכן להחזיר האם הוי עדין אינו ברשותו או לא ולדעת הבעל המאור דהוי ברשותו חזינן שזה תלוי במציאות שזה לא ברשותו ולא בקניני גזילה א"כ ה"ה כאן והוא יכול להקדיש ויהיה חייב על האיבוד אמנם אם הביאור ברמב"ן שכל מה שגנב חייב משעת הגניבה כי אז זה אבוד א"כ בהכרח שגם שואל שלא מדעת חיב שזה אבוד דאל"כ היה חייב כשעת האונס והרי מפורש בגמ' לא כך ובדעת הרא"ש אם נימא כנ"ל שגם הוא מודה לרמב"ן שכל הטעם כי זה כבר אבוד א"כ כאן אם ננקוט שזה לא אבוד יתחייב גם כשעת האיבוד

והנה הגרעק"א הוכיח מסתימת הראשונים בסוגין שגם שומר ששלח יד לא מתחייב כשעת האונס והקשה אפילו שמצד גזלן הוא לא מתחייב אלא כשעת גזילה אבל מצד שומר שיתחייב כשעת האונס והוכיח מכאן שברגע שהוא שולח יד פקע שמירתו [והנה הגאון הנ"ל לא תלה הדברים בר"י ור"ע וצ"ל שס"ל שכל מחלוקתם ברגע שרוצה לחזור ולהיות שומר אבל כל זמן שהוא בגזילתו וודאי שכלתה שמירתו וכמשמעות הראב"ד בהשגותיו על הבעל המאור בב"ק ועיין סימן י"ד מה שכתבנו בזה] והנה לכאורא לדברי הראשונים ששעת הגניבה זה שעת האיבוד אין מקום לקושיתו דגם מצד פרשת שומר הוא צריך להתחייב כשעת השליחות יד וכל המקום לקושיא למשמעות הרא"ש שאם הוא היה שומר הוא היה מתחייב כשעת הפשיעה א"כ ה"ה כאן אמנם למה שדחינו שכל סברת הרא"ש כי כל השמירה חלה במצב שזה אבוד אבל כאן שזה לא כך א"כ הוא מתחייב כשעת השליחות יד

והנה הגרעק"א כתב שכופר בפיקדון שאחרי זה נתייקר החפץ ואבד הוא חייב כשעת האבידה כיון שהוא עדין שומר ועיין שיעורי הגרש"ר שהאריך שאין כאן את דין הרא"ש שפוקע שמירתו דכאן אין קניני גזילה אמנם לנ"ל שיש סברא שברגע שהוא כופר בפיקדון זה שעת האיבוד מהבעלים א"כ וודאי שהוא מתחייב כשעה זו

]והנה לגבי כל שומר מבואר בלשון הש"ך שהוא מתחייב כשעת הפשיעה ומשמע שאם זה יוזל עד שעת האבידה של הדבר חייב כשעת הפשיעה ויש לדון מה הדין איפכא האם במקרה שהיה שווה בשעת פשיעה אחד ובשעת גניבה שנים האם חייב כמו ההתחלה ובפשוטו היה מקום לדמותו לגזלן שעד כמה שמתחייב כשעת הגניבה אינו מתחייב כשעת האיבוד אמנם כל זה אם הביאור ברמב"ן כקצוה"ח שיסוד החילוק שעד כמה שכבר חל חיוב לכן לא יכול לחול חיוב אחרי זה אבל אם הביאור כי זה כבר אבוד א"כ יתכן שאפילו שהסיבה שחל חיוב בשעת הפשיעה ויש בזה איני יודע אם פרעתיך כי חשיב כבר דרגא של איבוד שזה סיבה לחייב אבל הרי וודאי שזה לא אינו ברשותו ולא חשיב שזה אבוד וממילא יתחייב גם כשעת האיבוד ועיין נתה"מ שנקט שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס ונתיקר משלם כשעת האונס ויתכן דוקא שם כי המחייב זה האונס ולא שחשיב שיש פשיעה ביחס לזה אבל לנ"ל א"ש גם בכל פשיעה כי עדין עצם האיבוד הוא סיבה לחייב

והנה מבואר בשו"ת הרשב"א בחלק תולדות אדם וכן משמעות הרמב"ן כאן שלמ"ד משעת משיכה נתחייב באונסים זה גם לגבי יוקרא וזולא דאם מעיקרא שויא ארבעה ולבסוף שויא זוזא משלם ארבעה ויש לעיין במקרה שמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה האם כה"ג יתחיב ארבעה או זוזא ובקצוה"ח משמע שישלם זוזא ולכאורא היה מקום לומר שזה כמו ששעת פשיעה מחייב ובכל אופן עצם האיבוד גם מחייב אמנם נראה דלא דמי דכאן אם המחייב חל בשעת משיכה הגדר ששומר מתחייב בעד החפץ ולכן כתבו הראשונים גם שללשון זה הוי איני יודע אם פרעתיך דעצם הקבלה מחייב להחזיר החפץ או דמיו א"כ מהיכי תיתי שיש חיוב על עצם האיבוד ורק אם המחייב כשעת פשיעה שזה מצד שזה שעת האיבוד א"כ ה"ה שעת האיבוד עצמו אמנם יש לדון שגם אם משעת משיכה נתחייב זה רק מצד חיוב אונס אבל חיוב גניבה ואבידה זה לא גרע מכל שומר וא"כ אם בסוף שויא ארבעה ונאבד בפשיעה יהיה חיב ארבעה אם לא דנימא שכיון שבר חל עליו חיוב בעצם הלקיחה מצד דמי הדבר זה עצמו סיבה שלא יחול חיוב מצד איבוד הדבר אמנם ברא"ש הנ"ל ובראשונים שדנו שכל גזלן אפילו שהתחייב בעד הדבר בשעת הלקיחה בכל אופן שיתחייב בשעת האיבוד חזינן דלא כסברא זו וצ"ע

**המורם מהנ"ל**

א]האי מאן דגזל חביתא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה ואיתבר ממילא משלם זוזא והטעם שלא חל חיוב כשעת האיבוד בפשוטו כי שעת האיבוד זה שעת הגניבה ויתכן דברמב"ן מבואר סברא שכיון שכבר חל חיוב בתחילה לא חל חיוב עוד הפעם

ב]בפשוטו הראשונים לא דנו שיהיה חייב מצד שומר ומבואר שגזלן הוא לא שומר

ג]הגרעק"א נקט שכופר בפיקדון ואחרי זה פשע ונאבד חייב כשעת הפשיעה לחומרא אמנם בשולח יד כתב שפקע החיוב שמירה ויש לדון שתמיד חשיב אבוד בשעת הגניבה וחייב רק כשעת הגניבה

ד]לשון הש"ך דמשלמים כשעת פשיעה דהינו דבהוזל אחרי זה משלם כשעת היוקר אמנם יתכן שהפוך משלם כשעת האיבוד

ה]למ"ד משעת משיכה נתחייב באונסיה מבואר ברמב"ן וברשב"א שגם היוקרא יהיה לפי שעת המשיכה ומסתברא שגם אם התייקר אחרי זה משלם כמו שעת המשיכה

ו] האמרי ברוך דן בשואל שלא מדעת שאין קניני גזילה וממילא אפילו דמפורש בגמ' שהיוקר של שעת הגניבה מחייב אבל גם ביוקר של שעת האיבוד מחייב אמנם בפשוטו משמע בראשונים שיש קניני גזילה בשואל שלא מדעת וגם לדבריו דעת הרא,שש חייב רק כשעת הלקיחה