כב - חיוב קנס במפותה שיש לה אב, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ה' ר"ח שבט תשפ"ד

**א**

א] כתובות ל"ו ב', ואלו שאין להן קנס וכו' הבא על בתו, - התוס' בריש פירקין עמדו בזה דמ"ט בעינן בזה לפטורא דקלב"מ הרי בלא"ה אינו חייב משום דחיוב הקנס הוא לאב, וכתבו די"ל דאיירי בנתארסה ונתגרשה וכמ"ד דקנסה לעצמה, אך הק' דלפ"מ דמוקי רב פפא בסנהדרין ע"ד א' למשנתינו במפותה, תיקשי דאם איירי בנערה שנתארסה ונתגרשה דקנסה לעצמה תיפו"ל דאין לה קנס משום דמחלה, והתו"י שם הוסיף דלדעת ר"פ בע"כ דגם משנתינו איירי במפותה, דאל"כ ל"ה בעינן להא דיש בהן מיתת בי"ד, דתיפו"ל דניתן להצילו בנפשו, והביאו מירושלמי דמוקי לה כשבא עלי' עד שלא מת ומת או עד שלא בגרה ובגרה.

ונתחדש בזה תרתי, חדא, דאף דבשעה שבא עלי' הי' דין הקנס לדידי' ול"ה חייב כלל, מ"מ כל שמת או שבגרה איכא חיוב קנס לדידה, ועוד, דאף דמפותה אין לה קנס, כ"ז הוא כשבשעת הפיתוי הי' הקנס לדידה, אך כל שבשעת הפיתוי היתה ברשות האב והי' דין הקנס לאב, הרי דאף שאח"כ כשמת האב או שבגרה הוי הקנס לדידה, מ"מ ל"מ בזה המחילה שמחלה בשעת הפיתוי ויש לה קנס.

ב] והתוס' הרא"ש בסוגיין תמה ע"ד הירושלמי דל"ד להא דלא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב הרי הן של עצמה, דהתם כשאנסה אחר צריך העמדה בדין, אך הך לא מיחסרא העמדה בדין ופשיטא דפטור, והיינו דכ"ה דאם כבר עמדה בדין קודם שמת האב הוי הקנס לאב ואינה זוכה בו אחר שמת האב, ה"נ כשבא עלי' אבי' דלא מחסר העמדה בדין כבר נפטר האב מחיוב הקנס, ואף אחר שמת האב יש לפטור, - אך בד' התוס' מבו' דניח"ל הא דמדמי לה הירושלמי ללא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב, דאף דהכא הוי הקנס לאב עצמו, מ"מ כל זמן שלא עמדה בפועל בדין לא נשלם חיוב הקנס, - והרשב"א בסוגיין עמד בזה דהרי לא מיחסר העמדה בדין דלא שייך בי', וכתב דשמא דעת הירושלמי דכיון דאין לאב עד שעת העמדה בדין גם הוא אינו פטור לעולם ואם מת א"נ שבגרה קודם שמת קנסה לעצמה, ועיי"ש שכתב דביד האב לכופה לעמוד בדין כדי שיפטר מן הקנס, וצ"ע ביסוד הפלוגתא בזה.

**ב**

ג] ובמש"נ מד' התוס' דהא דמפותה אין לה קנס הוא רק כשבשעת הפיתוי היתה ברשות עצמה, אך כל שבשעת הפיתוי היתה ברשות אבי', אף שלא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב או עד שבגרה יש לה קנס, הנה נחלקו בזה הראשונים, דהרמב"ן לקמן מ"א ב' כתב, ז"ל, הרי הן של עצמה, אתפוסה אבל לא אמפותה שהרי מדעתה עבד וכיון שנתרוקנה רשות לה פטור דהא לאו מחמת ירושת אבי' זכתה בהם, עכ"ל, וכ"כ הרא"ה שם, והיינו דאף דל"מ מחילתה על החיוב שנתחייב לאב, הרי הא דכשמת האב הוי הקנס לעצמה לאו היינו שהיא יורשת את זכות האב, אלא הוי עיקר החיוב לדידה, דכיון שמת האב ופקע רשותו, הוי חיוב הקנס לדידה, ומפותה הרי אין לה קנס.

אך הרשב"א שם כתב, ז"ל, לא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב הרי הן של עצמה. יש לפרש דוקא באנוסה אבל במפותה אינה גובה כלל, שהרי כיון שמת האב א"נ בגרה עד שלא עמדה בדין נתרוקן הזכות לעצמה וכאלו לא זכה בהן אבי' כלל ומחמת עצמה זוכה ולא מחמת אב וכו' א"כ ה"ז כיתומה מפותה שאין לה קנס דאחולי אחלתי', ורבותינו בעלי התוס' ז"ל אינן מודים בדין זה וכו' ושמא הם ז"ל סבורים לומר דכיון דבשעה ראשונה ל"ה שלה אלא דאב ולא ניתן למחילה בשעתו אף לאחר מכאן אינו נפטר דמעתה מי פטרו וכו', וכן נראה לי ממה שאמרו בירושלמי וכו' למדנו ממנה שנחלקו שם אפי' בקנס יתומה ומפותה אם יכולה למחול כיון שאינו ברשותה, והטענה לפי שאינן ממון עד שעת העמדה בדין ושיתחייב על פי עדים הא קודם לכן לא משום דאי בעי מודה ומפטר הלכך קודם העמדה בדין ממון שאינו ברשותה הוא ואין אדם מוחל דבר שאינו ברשותו והו"ל כאומר לחבירו הריני מוחל לך לכשאלוה לך ותתחייב לי שלא אמר כלום, ואע"פ שאין נראה כן מתוך סוגיות שבגמרא לגבי יתומה ומפותה, התם הוא דכיון שבשעת פתוי כבר היא ברשות עצמה הרי הוא כאומר לחבירו קרע שיראין שלי והפטר שהרי אינו מתחייב אלא ע"י ביאתו והרי היא ברשות עצמה למחול לו שלא יתחייב בביאתו, וה"ז כאומר לחבירו מה שתקח משלי נתון לך במתנה או מחול לך, אבל מ"מ שמעינן מינה למפותה בחיי האב דכיון דאב קיים ואם יתחייב בדין דאב הוי ולא דידה אין מחילתה מחילה דממון שאינו ברשותה הוא, עכ"ל, ועד"ז כתב הריטב"א שם, ז"ל, ונראין הדברים דהך סיפא אכולה רישא ואפי' אמפותה, ואפי' לשיטתנו שכתבנו למעלה דיתומה מפותה אין לה קנס לפי שכבר מחלה לו לגופה, התם הוא דבשעה שנבעלה ל"ה לה אב וגופה שלה הי', אבל זו שבשעת ביאה ל"ה של עצמה אע"פ שעכשו חזרה וזכתה בקנס בשעת העמדה בדין פנים חדשות באו לכאן ואין מחילתה הראשונה כלום וכו', אבל הכא בשעת ביאה גופה של אב וכאומר קרע שיראין של חברי דמי, עכ"ל.

ד] ומצאנו שנחלקו בזה גם הרמב"ם והראב"ד, דהנה כתב הרמב"ם בפ"ב מנערה הט"ו, ז"ל, מפותה או אנוסה שלא תבעה עד שבגרה או עד שנשאת או עד שמת האב הרי הד' דברים או הג' שלה, עכ"ל, והראב"ד שם כתב, ז"ל, השלשה במפותה אם מת האב למה וכי יורשת אבי' היא, עכ"ל, והכס"מ שם תמה ע"ד הראב"ד, אך המל"מ שם פירש לדבריו דס"ל כדעת הרמב"ן דמפותה שלא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה או שמת האב אין לה קנס, דאף דל"מ מחילתה לגבי האב הרי אינה יורשת האב, אלא איגלאי מילתא דשלה הוא והרי מחלה דמדעתה עבדה.

וצ"ב ביסוד פלוגתת הראשונים אם הא דמפותה אין לה קנס הוא אף כשבשעת הפיתוי היתה ברשות האב ולא הועילה מחילתה, דמ"מ לגבי אחר שמת האב או שבגרה שבאנו לחייב קנס לדידה מהני מחילתה, או דכיון דבשעת הפיתוי היתה ברשות האב אין מחילתה מועלת כלל.

**ג**

ה] ונראה לפרש בזה, ועיקרי הדברים נתבארו בד' הקה"י בסימן מ"ג ובכ' הגרא"א שליט"א, דהנה בחי' הגר"ח בפ"ב מנערה נסתפק בהא דהאב זוכה בבושת ופגם דבתו, אם היינו דעיקר המחייב הוא להבת והאב זוכה בתשלומין, או היינו דעיקר המחייב הוא להאב, משום דאי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין, עיי"ש, ומבו' בדבריו דבקנס ודאי דעיקר המחייב הוא להבת והאב זוכה בתשלומין מדינא דשבח נעורים.

ומצאנו מקור נאמן לזה בד' הרשב"א בסוגיין שכתב דאפשר שיכול האב לכוף את בתו לעמוד עמו בדין ולתובעו כדי שיזכה הוא בקנס כדרך שהוא יכול לכופה לדון עם אחר, דלעולם מחמתה הוא זוכה והיא היא שעומדת בדין, והיינו דתנן עמדה בדין עד שלא מת האב לא הספיקה לעמוד בדין ולא תנינן עמד בדין ולא הספיק לעמוד בדין, עכ"ד, ונתחדש בד' הרשב"א דאף דהקנס הוא לאב מ"מ אין ביד האב לתבוע את האונס והמפתה בדין, אלא בעינן שתתבענו היא עצמה בדין,[[1]](#footnote-2) ודקדק כן מלישנא דעמדה בדין ולא הספיקה לעמוד בדין, והרי דבעינן שהבת תעמוד בדין.[[2]](#footnote-3)

והנה אי נימא דבחיוב קנס זוכה האב בעיקר המחייב, והיינו דמכח זכות האב בבתו יש לו להתביעה שלא יאנסו ויפתו את הבת, והוי עיקר חיוב התשלומין להאב משום התביעה דידי', הרי ודאי דביד האב להעמיד את האונס והמפתה בדין, ואדרבה הדין נותן דאין ביד הבת להעמידו בדין, כיון דאין החיוב לדידה אלא להאב, ובע"כ מד' הרשב"א דעיקר המחייב דהקנס הוא להבת, אלא דהאב זוכה בתשלומין, והיינו כמש"כ הקה"י בר"ס מ"ג שעבור ההפסד והפגיעה שעשה לבת חייב לשלם לאבי', וע"כ הויא הבת הבע"ד לתבוע את הקנס, ואמנם דאכתי ד' הרשב"א מחודשים טובא, דבפשוטו כיון דהאב זוכה בתשלומין מצי לתבוע את האונס והמפתה בדין, ובד' הרשב"א נתחדש דאי"ז כן, אלא כיון דעיקר התביעה היא על הזיקא דבת, ל"ה האב בע"ד לתבוע ובעינן שתתבע הבת עצמה.

ו] אך הנה מד' הרמב"ן והרא"ה נראה להוכיח דפליגי ע"ז, דהנה התוס' בריש פירקין הביאו מירושלמי דבקנס ל"מ מחילתה והיינו משום דחיוב קנס הוא רק משעת העמדה בדין ואין אדם מוחל דבר שאינו ברשותו, וכתבו דהבבלי פליג דאף בקנס מהני מחילתה, ובטעם הא דמהני מחילתה בקנס אף שאינה זוכה בו אלא בשעת העמדה בדין, כתב הרמב"ן בסוגיין בדרך בתרא, ז"ל, ועוד קרע שיראין שלי והפטר הוא שלא הקנס בלבד מחלה לו "אלא גופה מסרה לו לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל", עכ"ל, וכ"כ הרא"ה לקמן מ' א'.

וביאור הדברים, דהא דפטרינן בקרע שיראין שלי והיפטר, אי"ז משום דין מחילה על חיוב הממון, אלא הוא משום דבכה"ג ליכא לעיקר המחייב, כיון שמסר לו את השיראין לקרעם והוא שגורם ועושה הכל, והיינו דעיקר חיוב נזיקין הוא כשההיזק הוא מכח המזיק, אך כל שההיזק הוא מכח הבעלים והוא הגורם ועושה הכל ליכא לעיקר חיוב נזיקין,[[3]](#footnote-4) וכ"כ הקצוה"ח בסימן רמ"ו סק"א דמד' הרמב"ן אלו מבו' דהא דפטרינן בקרע כסותי והיפטר אי"ז משום מחילה אלא משום דליכא דין נזק כלל היכא דעבד ברשות בעלים ואיהו דאזיק לנפשי'.[[4]](#footnote-5)

ז] ולפ"ז נראה דיש להוכיח מד' הרמב"ן והרא"ה דעיקר המחייב דקנס הוא להאב, דאי נימא דעיקר חיוב קנס הוי על ההיזק שהזיק את הבת אלא דהאב זוכה בתשלומין, תיקשי דא"כ מ"ט מפותה שיש לה אב ל"מ מחילתה, הרי מסרה את גופה לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל, וליכא לעיקר המחייב, דלא חשיב כלל שהזיק את הבת, אלא היא הזיקה את עצמה, ובע"כ מד' הרמב"ן דהאב זוכה בעיקר המחייב דהקנס, דמכח זכותו בבתו יש לו להתביעה שלא יאנסו ויפתו את הבת, וע"כ ל"מ מידי הא דהבת מסרה את גופה למפתה לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל, כיון שלא באנו לחייב כלל משום תביעת הבת אלא משום תביעת האב.

**ד**

ח] ואמנם הנה גם הרשב"א לקמן מ"א ב' כתב דהא דמהני מחילת מפותה על הקנס הוא דומיא דקרע שיראין, אך עייש"ה שלא כתב כד' הרמב"ן דהוא משום דבקרע שיראין ליכא לעיקר המחייב כיון דהיא הגורמת ועושה הכל, דלהרשב"א לטעמי' אין לומר כן, דא"כ הי' בדין דגם מפותה שיש לה אב לא יהא לה קנס, וביותר תיקשי במש"כ הרשב"א דהבת היא התובעת והיא שעומדת בדין, ואם במפותה אמרינן דמוסרת גופה לו לעשות בה כרצונו והיא הגורמת ועושה הכל, היאך מציא לתבוע בדין, אלא כתב דכיון דבשעת פתוי כבר היא ברשות עצמה ה"ה כאומר לחבירו קרע שיראין שלי והפטר שהרי אינו מתחייב אלא ע"י ביאתו "והרי היא ברשות עצמה למחול לו שלא יתחייב בביאתו וה"ז כאומר לחבירו מה שתקח משלי נתון לך במתנה או מחול לך, והרי דלעולם הוא מדין מחילה, אלא דמהני המחילה שלא יחול עיקר החיוב, ובזה י"ל דכיון דדין התשלומין הוא לאב אין בכח הבעל למחול ע"ז, וכ"כ הקה"י שם סוסק"א דכיון דכל זכיותי' משועבדין לחזור לרשות האב בתר שתזכה, אין בכחה למחול זכויות הללו.

ט] וכד' הרשב"א דדינא דקרע כסותי הוא מדין מחילה, מצינו גם בד' התוס' לקמן נ"ו ב' שעמדו בהא דקרע כסותי דהוי מתנה על מש"כ בתורה, וכתבו דאם הי' אומר קרע ושבר ע"מ שאין לי עליך דין נזק הוי חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה אבל למחול יכול, ולהדיא דדינא דקרע כסותי והיפטר הוא מדין מחילה, וכ"ה מבו' גם בד' הרשב"א לקמן שם, ולד' הרמב"ן דדינא דקרע כסותי הוא משום דהוא גורם ועושה הכל וליכא בזה לעיקר המחייב דנזיקין, הרי מעיקרא ל"ק דהוי מתנה על מש"כ בתורה, שהרי אין בזה כלל לעיקר לעיקר מעשה המזיק המחייב, ואי"ז כלל מתנה עמש"כ בתורה.

י] ומצאנו כן עוד, דהנה הקצוה"ח שם כתב לפי דבריו לפרש דזהו הא דמפלגינן בב"ק צ"ג א' בדין קרע כסותי בין היכא דאתא לידי' בתורת שמירה להיכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה, עיי"ש, - אך הנה בד' התוס' והרשב"א בב"ק שם מבו' דהוא משום דהיכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה מתפרשים דבריו קרע כסותי והיפטר והיכא דאתא לידי' בתורת שמירה אין מתפרשים דבריו כן, עיי"ש, והיינו משום דלדעתם עיקר הא דפטרינן בקרע כסותי הוא משום מחילה, וע"כ אין לחלק ביסוד הדין בין היכא דאתא לידי' בתורת שמירה להיכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה, אלא הוא חילוק באומדן דעתו.[[5]](#footnote-6)

**ה**

יא] ולפ"ז נראה דבזה הוא שנחלקו הרמב"ן והרא"ה והרשב"א בדין מפותה שלא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב או עד שבגרה, דהרמב"ן והרא"ה לטעמייהו דהא דמפותה אין לה קנס הוא משום דגופה מסרה לו לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל, הרי דהגם דאי"ז מועיל כנגד תביעת האב, מ"מ כל שמת האב או שבגרה ובאה לחייבו משום תביעה דידה, הרי דע"ז אמרינן דכיון שמסרה לו גופה לעשות בה כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל אין לה תביעה כלל על המפתה, וכ"ה גם דעת הראב"ד, - אך הרשב"א לטעמי' דהא דמפותה אין לה קנס הוא משום מחילה, והא דמפותה שיש לה אב ל"מ מחילתה הוא משום דזכות האב מעכבת שאין בידו למחול, הרי דכיון דבשעת הפיתוי לא הועילה מחילתה, אף אינה מועלת אחר שמת האב או שבגרה, וכ"ה גם דעת התוס' והרמב"ם.[[6]](#footnote-7)

יב] ויש להוסיף דמצינו דהרמב"ם והראב"ד לטעמייהו אזלי, דהנה כתב הרמב"ם בפ"ב מנערה הי"ג, ז"ל, אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בשת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה, עכ"ל, והראב"ד שם כתב, ז"ל, אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינן שלה וכמו מנה לאבא בידך הוא וכו', ואי מיירי ביתומה אין כאן מודה במקצת כלל כיון דמפותה היא לדבריו הוא דמדעתה עבד, עכ"ל.

ובדעת הרמב"ם כתב הכס"מ שם, ז"ל, ואני אומר שאע"פ שהתשלומין אינם שלה מאחר שמה שזוכה בהם האב הוא על ידה שפיר מקריא תובע, ומפורש במשנה ר"פ נערה שאפילו כשאבי' קיים היא העומדת בדין, עכ"ל.[[7]](#footnote-8)

ובחי' הגר"ח שם כתב דפלוגתת הרמב"ם והראב"ד היא בגדר זכיית האב בבושת ופגם, דלדעת הרמב"ם אין זכייתו אלא בתשלומין אך עיקר המחייב הוא לבת וע"כ חשיבא הבת כתובע, ולדעת הראב"ד זכייתו היא בעיקר המחייב, וע"כ לא חשיבא הבת כתובע.

אך למש"נ י"ל דפלוגתת הרמב"ם והראב"ד אינה רק בתשלומי בו"פ אלא בכל עיקר התשלומין דאונס ומפתה, דהראב"ד לטעמי' דס"ל דעיקר המחייב הוא לאב, דמה"ט הוא דס"ל דאף דבמפותה ליכא לעיקר המחיייב, (דמה"ט אף המפתה נערה שיש לה אב ולא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה או שמת האב אין לה קנס), מ"מ כל שיש לה אב יש לה קנס, משום דעיקר המחייב הוא לאב ול"מ מה שנתנה הבת רשות, ע"כ לא חשיבא הבת כתובע, אך הרמב"ם ס"ל כדעת הרשב"א דעיקר המחייב הוא לבת, וע"כ חשיבא הבת כתובע, והרי לדעת הרשב"א אין כלל בכח האב לתבוע אלא בעינן לתביעת הבת, ואף אם הרמב"ם לא ס"ל כן וס"ל דכיון דהאב זוכה בתשלומין מצי האב לתבוע, מ"מ גם תביעת הבת חשיבא כתביעה כיון דהחיוב הוא מכחה וכמש"כ הכס"מ.

יג] עוד מצינו דאזלי לטעמייהו והוא במש"כ הרמב"ם שם הי"ז, ז"ל, אבל אם הניח זה בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבוא עלי' וכו' והמכין בתו לכך הרי היא קדשה וכו' ואין קונסין אותו שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה אבל זו שהכינה עצמה לכך בין מדעתה בין מדעת אבי' ה"ז קדשה וכו', עכ"ל, והראב"ד שם כתב להשיג על מש"כ הרמב"ם ואין קונסין אותו שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה, וכתב הראב"ד, ז"ל, ועוד שגם הוא מפותה ומדעתו עושה, עכ"ל, והיינו דל"ב לפטרו מה"ט שלא חייבה תורה קנס בקדשה, אלא הוא גם משום דהוי כמפותה שאין לה קנס, וה"נ הכא כשעושה מדעת האב אין לה קנס.

ולמש"נ נראה דלטעמייהו אזלי, דהראב"ד לטעמי' דעיקר המחייב הוא לאב, ע"כ ס"ל דכ"ה דיתומה מפותה אין לה קנס משום דהוי כקרע כסותי וליכא לעיקר המחייב, ה"נ כשנתן האב רשות ליכא לעיקר המחייב להאב, - אך הרמב"ם לטעמי' דעיקר המחייב הוא לבת והאב זוכה בתשלומין, ע"כ שפיר י"ל דל"מ מחילת האב, דאין אדם מוחל דבר שאינו ברשותו, וגם מחילת הבת אינה מועלת כיון דדין התשלומין הוא לאב.

1. ונתחדש עוד בדבריו דביד האב לכוף את הבת לעמוד בדין, וכנראה הוא מכלל זכות האב בבתו, דכיון דזכותו היא שיהיו לו את תשלומי הקנס, הרי דמכח זה היא משועבדת להעמיד לו תשלומין אלו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך הריטב"א לקמן מ"א ב' כתב, ז"ל, הא דקתני עמדה בדין ולא הספיקה לעמוד, לאו למימרא שאין האב יכול לתבוע הקנס שלא מדעתה כדסברי קצת מרבנן ז"ל, דהא ליתא דכיון דרחמנא אמר ונתן לאבי הנערה הרי האב הוא בע"ד, ולקמן תנן אנסת את בתי והעמדתיך בדין, אלא משום דמכחה זכי רחמנא להאב ואמטולתה קא תבע תלי תנא תביעת האב בדידה וקתני עמדה בדין, עכ"ל, וכ"ה מבו' בד' הראב"ד בפ"ב מנערה הי"ג דהאב הוא התובע, והכס"מ שם כתב בדעת הרמב"ם דהבת היא התובעת ודקדק כן מלישנא דמתניתין דעמדה בדין, ונתבאר להלן סקי"ג. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש מקום לדמותו למש"כ הרמב"ן בב"מ פ"ב ב' דאדם המזיק באונס גמור חייב, והא דפטרינן בישן ובא חבירו לישן אצלו ובעוד גווני הוא משום פשיעת הניזק, והיינו דבהני גווני חשיב דההיזק הוא מכח פשיעת הניזק והוא הגורם את הנזק, ובכה"ג ליכא לעיקר חיוב מזיק. [↑](#footnote-ref-4)
4. הקה"י בסימן ל"ט סק"ב הק' דהרי חיוב קנס דאונס ומפתה אינו מדין מזיק אלא משם שנהנה, כמו שאמרו לקמן מ' ב' דהנאת שכיבה חמשים, וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מנערה ה"א, וא"כ מ"ט יש בזה לפטורא דקרע כסותי, והרי כתב הקצוה"ח שם דבחיוב נהנה ליכא לפטורא דקרע כסותי, ובעינן לדין מחילה, - והדברים צ"ע, דודאי דחיוב קנס דאונס ומפתה הוא מלתא דנזיקין, וכדמני לה בב"ק ד' ב' בכלל אבות נזיקין, ואם הי' זה חיוב נהנה מ"ט בוגרת אין לה קנס, אלא דשיעור הקנס שנתחייב על ההיזק הוא כפי הנאת שכיבה, וע"כ שפיר יש בזה לפטורא דקרע כסותי. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכ"ה מבו' גם ממשה"ק הרשב"א בב"ק שם בהא דהיכא דלא אתא לידי' בתורת שמירה א"צ שיאמר והיפטר, ממה שאמרו בב"ק כ"ז א' דהניח גחלת על בגדו ונשרף חייב ומסייעינן לה מהא דהאומר קרע את כסותי חייב, אף דהתם לא אתא לידי' בתורת שמירה, ולפ"ד הקצוה"ח הרי לק"מ, דהתם הרי לא גרם בעל הבגד את ההיזק ואין לפטרו אלא מדין מחילה וע"כ בעינן שיאמר והיפטר, אך הרשב"א לטעמי' אזיל שפירש דכל דלא אתא לידי' בתורת שמירה מתפרשים דבריו דקרע כסותי והיפטר, וזהו שהק' דא"כ אף התם נימא הכי. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובד' הריטב"א דמפותה שלא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב יש לה קנס, לכאו' הי' נראה שהוא כמש"נ בדעת הרשב"א, - אך מאידך משמעות ל' הריטב"א שם ולקמן מ' א' דלעולם הא דמפותה אין לה קנס הוא משום דמסרה לו את גופה, וע"ד ד' הרמב"ן והרא"ה, אלא דכיון דבשעת הפיתוי הי' גופה ברשות האב ול"ה בידה למסור לו את גופה, ל"מ אף לגבי לאחר שמת האב, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. לכאו' הי' מקום לפרש לד' הרמב"ם בע"א, שהרי הראב"ד דן לפרש לדבריו ביתומה, אלא שהק' ע"ז דיתומה מפותה אין לה קנס ואינו מודה במקצת, אך בדעת הרמב"ם י"ל דאיירי בלא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב או עד שבגרה דבכה"ג יש לה קנס, ושו"ר שכ"כ בתשו' מהרח"ש אהע"ז סימן ט"ז די"ל כן, והביאו בגל' הגרע"א על הרמב"ם שם, והראב"ד דלא ניח"ל לפרש כן הוא לטעמי' דס"ל שם הט"ו דמפותה שלא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה או עד שמת האב אין לה קנס, ונתבאר לעיל סק"ד. [↑](#footnote-ref-8)