ד - בדין אין טוען וחוזר וטוען, ובדין חוזר וטוען מפטור לפטור
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים

**בדין אין טוען וחוזר וטוען**

**ובדין חוזר וטוען מפטור לפטור**

**א**

א] **ב"ב ל"א א',** הדר א"ל אין דאבהתך היא וזבינתה מינך והאי דאמרי לך דאבהתי דסמיך לי עלה כדאבהתי וכו', עולא אמר טוען וחוזר וטוען, ונהרדעי אמרי אין טוען וחוזר וטוען, ומודי עולא היכא דא"ל של אבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען.

**והנה** בפי' רשב"ם לעיל ל' ב' סוד"ה והני מילי כתב דבגונא דאינו חוזר וטוען, הרי דאף אם מביא עדים כטענתו השני' אינו כלום, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמו ואחר טענתו הראשונה נלך, - והיינו דדמי למה שאמרו לעיל ו' א' דהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, ומה"ט אף אם באו עדים שלוה ופרע חייב, כמו שאמרו בשבועות מ"א ב', וה"נ הכא כל שטען טענה אחת, הוי כמודה שלא כטענתו השני', וע"כ אף אם מביא עדים על הטענה השני' אינו כלום.

**והך** מילתא דכל שטען טענה אחת, הוי כמודה שלא כטענתו השני', כתב כן גם רבינו יונה בסוגיין, וכתב לפ"ז דאם טען חוץ לב"ד של אבותי ולא של אבותיך, הרי הוא כמי שטען לא לקחתי' ממך מעולם, כעין הא דקיי"ל כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וכיון שהודה חוץ לב"ד שלא לקחה הימנו, שוב אינו יכול לחזור ולטעון מינך זבינתי'.[[1]](#footnote-2)

ובדבריו לעיל מינה מבו' דאף כשאמר של אבותי ולא אמר ולא של אבותיך הוי כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, ואף דמצי לתרץ דיבורו, מ"מ כל שלא תירץ דיבורו הו"ל כהודאה, ומה"ט אף אם דרו בה אבותיו חד יומא, לא טענינן לי' שלקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, וכ"כ הר"ן והנימו"י.

ב] **אמנם** הנה הרמ"ה בסוגיין באות ל"ז כתב, ז"ל, אבל היכא דאית לי' ראי' למחזיק דדיירי בי' אבהתי' חד יומא, אע"ג דלא טעין איהו של אבותי שלקחוה מאבותיך, טענינן לי' אנן וכו', וכיון דל"ב טענה, אע"ג דטעין מעיקרא של אבותי ולא של אבותיך ואכחשוה סהדי לא פקעא זכותי' בהכי, דהא לאו בטענה דידי' תליא, אלא בחזקה דידי' ודירה דאבוה הוא דתליא, וההיא טענה דטעין כמאן דלא טעין לה דמי, ודינא הוא דטענינן ליה אנן דילמא אבוה מאבהתי' דתובע הוא דזבנה ואיהו הוא דלא ידע, דהא כל היכא דקי"ל טוענין ליורש מטעמא דלא ידע במילי דמורישו הוא דטענינן לי', עכ"ל.

ומבו' בדבריו דאף היכא שטען של אבותי ולא של אבותיך, ליכא בזה הודאה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, וע"כ אף דכל שהכחישוהו עדים אינו זוכה בטענתו, מ"מ כל שדרו בה אבותיו חד יומא טענינן לי' דלקחוה מאבותיו של המערער, וצ"ב הטעם בזה, דמ"ש מהא דכל האומר לא לויתי דכאומר לא פרעתי דמי, ואף אם באו עדים שלוה ופרע חייב.[[2]](#footnote-3)

ג] **והנה** לדעת הרמ"ה דאף היכא שטען של אבותי ולא של אבותיך ליכא בזה הודאה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, הרי בע"כ דהא דאינו חוזר וטוען הוא דין מדיני טענות דאזלינן בתר הטענה הראשונה ול"מ לחזור בו ולטעון טענה אחרת.

**אך** לדעת רבינו יונה ודעימי' דכשטען של אבותי ולא של אבותיך הו"ל כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, הרי בפשוטו מה"ט הוא דלכו"ע אינו חוזר וטוען, ומה"ט ל"מ אף אם מביא עדים כטענתו השני', - ובפשוטו זהו גם טעמא דנהרדעי דאף כשאמר של אבותי וחזר וטען דסמיכנא עלה כדאבהתי אינו חוזר וטוען, דכיון דאמר של אבותי, הו"ל כמודה שלא לקחה הוא מאבותיו של המערער, וע"כ ל"מ לחזור ולטעון.[[3]](#footnote-4)

**וכ"ה** מבו' בד' הקצוה"ח בסימן פ' סק"ג דיסוד דינא דאינו חוזר וטוען, הוא משום דבטענתו הראשונה הוי כמודה שלא כטענתו השני', וע"כ אינו נאמן בטענתו השני', ומה"ט כתב שם דכל דמצי לחזור בו מהודאתו, הוא נאמן בטענתו השני' אף בלא מיגו, עיי"ש.

ד] **אמנם** הנה בד' הראשונים בסוגיין לא נזכר כלל דהא דאינו חוזר וטוען הוא משום דינא דהודאת בע"ד, ובפירש"י לעיל ל' ב' ד"ה אמר רבא כתב, ז"ל ואנן קי"ל לקמן דאין אדם טוען בבי"ד וחוזר וטוען טענות אחרות להכחיש הראשונות, אלא אחר טענות הראשונות נפסוק הדין, עכ"ל, ומשמע דהא דאין חוזר וטוען הוא דין מדיני טענות דאחר טענות הראשונות נפסוק הדין, ולא כתב הרשב"ם לה"ט דהודאת בע"ד, אלא בטעם הא דאף אם מביא עדים כטענתו השני' ל"מ, וגם רבינו יונה לא כתב לה"ט דהודאת בע"ד, אלא בטעם הא דאף כשטען חוץ לבי"ד אינו חוזר וטוען.

**אך** הדברים צ"ע, דכיון דכשטוען וחוזר וטוען איכא הודאת בע"ד כנגד הטענה השני', דמה"ט ל"מ אף אם מביא עדים כטענתו השני', א"כ הרי ודאי דמה"ט אינו חוזר וטוען, ומהיכ"ת דיש בזה דין בפנ"ע מדיני טענות דאינו חוזר וטוען ואחר טענות הראשונות נפסוק הדין.

**ב**

ה] **והנה** הר"י מיגש בסוגיין כתב, ז"ל, אין טוען וחוזר וטוען, דוקא היכא דלא הדר מטענתי' קמייתא אלא לבתר דאתו סהדי ואכחישו בי' וכו', אבל היכא דלא אתו עדים בינתים מצי לאפוקי טענתי' מפטור לפטור וכו' ואע"ג דלא יהיב אמתלא לטעתי' קמייתא וכו' ואע"ג דנפיק מאבראי ולא קא טעין לה, מ"ט משום דאמר מיגו דאי בעי קאי אטענתי' קמייתא ומיפטר דהא ליכא סהדי דמכחשי לי', כי עקר נמי להאי טענתי' קמייתא וקא טעין הך טענה אחרינתי מקבלין לי' מיני' ומיפטר, עכ"ל, וכ"כ הרמ"ה באות ל"ט וש"ר, וכ"כ הרמב"ם בפ"ז מטונ"ט ה"ח.

**והנה** הרמ"ה שם כתב, ז"ל, והוא דלא אתו סהדי בתר הכי, אבל היכא דאתו סהדי בתר הכי ואכחשוה בטענתא קמיתא, מיחייב ולא משגחינן בטענתי' בתריתא עד דמיתי ראי', דהא ליכא למימר מגו וכו', דהא אנן סהדי דאי הוה קאי בטענתי' קמיתא הוה מיחייב אפומא דהאי סהדי דאתו השתא ומכחשי לי' ואשתכח דליתי' למיגו כלל וכו', עכ"ל, אך בד' הר"י מיגש והרמב"ם וש"ר מבו' דכל שחזר בו מפטור לפטור קודם שבאו עדים נאמן, אף שבאו אח"כ עדים והכחישו לטענתו הראשונה, וצ"ב טעם הפלוגתא בזה.

**והקצוה"ח** בסימן פ' סק"ג תמה ע"ד הר"י מיגש ודעימי', דבכ"ד מצינו דהטוען טענה שהוא נאמן בה במיגו ואח"כ באו עדים והכחישו לטענה הראשונה בטל המיגו, וא"כ מ"ט הכא הוא נאמן אף דאח"כ באו עדים והכחישו לטענתו הראשונה.[[4]](#footnote-5)

ו] **והנה** הריטב"א בסוגיין כתב, ז"ל, ומיהו כי אמרינן דאי לא הוכחש בעדים וכו' חוזר וטוען כרצונו, היינו מפטור לפטור, אבל מחיוב לפטור כגון שטען בתחילה דידך הוה ומינך זבינתה וחזר וטען מפלוני זבינתה דשלו היתה וכו' אינו טוען וחוזר וטוען, וכן מי שאמר הלויתני ופרעתיך וחזר ואמר לא הלויתני, וכ"כ הר"י מיגש, עכ"ל, וצ"ב בטעמא דמילתא, דכיון דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, א"כ הדין נותן דאף בהני גווני יהא חוזר וטוען, כיון דהו"מ לעמוד בטענתו הראשונה.[[5]](#footnote-6)

ז] **והריטב"א** כתב עוד, ז"ל, אבל אם יצא מב"ד נראה שאפילו לא הוכחש בעדים אינו חוזר וטוען ואפילו באמתלא דהא איכא למימר טענתא אגמרוה, עכ"ל, - אך הר"י מיגש כתב דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא אף כשיצא חוץ לבי"ד וכו', וכ"כ הרמב"ם והרמ"ה וש"ר, וצ"ב בטעם הפלוגתא בזה.

**והנה** בפשוטו הי' נראה בטעמא דהר"י מיגש ודעימי' דאף דיצא חוץ לבי"ד נאמן אף דאיכא למימר דטענתא אגמרוה, דהא דמשום דאית לי' מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, ומכח המיגו אמרינן דאמת הוא טוען ולא אגמרוה טענתא.

**אך** הנה לדעת רשב"ם בסוגיין דהא דכשיצא חוץ לבי"ד אינו חוזר וטוען הוא רק כשמכחיש טענתו הראשונה קצת, אך אם אומר של אבותי שלקחוה מאבותיך נאמן, וכן נסתפקו בזה התוס', הרי מוכח דהא דכשיצא חוץ לבי"ד אינו נאמן הוא אף היכא דאית לי' מיגו, שהרי כשיצא חוץ לבי"ד ואמר דסמיך עלה כדאבהתי, אית לי' מיגו דהומ"ל של אבותי שלקחוה מאבותיך, ולפ"ז תיקשי דמ"ט הוא חוזר וטוען מפטור לפטור אף שיצא מבי"ד, הרי כל דאמרינן דטענתא אגמרי' אינו נאמן אף במיגו.[[6]](#footnote-7)

ח] **ובחי'** הגר"ח מטעלז הק' בעיקר מש"כ הרי"מ ודעימי' דכל דאית לי' מיגו מצי לחזור ולטעון, וע"כ הוא חוזר וטוען מפטור לפטור, דא"כ מ"ט דנהרדעי דאם אמר דסמיכנא עלה כדאבהתי אינו חוזר וטוען, הרי אית לי' מיגו דמצי אמר של אבותי שלקחוה מאבותיך דמודו בזה נהרדעי דחוזר וטוען.

**ג**

ט] **והנה** הקצוה"ח בסימן פ' סק"ג כתב דעיקר הא דחוזר וטוען מפטור לפטור, הוא משום דכ"ז שלא נתחייב לא שייך הודאת בע"ד, וכמי שלא נחקרה עדותו דמי דיכול לחזור.[[7]](#footnote-8)

**והקצוה"ח** שם כתב דלפ"ז ל"ב בזה לדין מיגו, אלא טענתו מועלת מצד עצמה, דכל עיקר הא דאינו חוזר וטוען הוא מכח שטענתו השני' היא כנגד הודאתו, וכיון שקודם שנתחייב ע"פ הודאתו מצי לחזור ממנה, שפיר הוא חוזר וטוען, וע"כ הוא נאמן אף אם באו עדים אח"כ והכחישו לטענתו הראשונה, אף דבכה"ג כבר ליכא מיגו.[[8]](#footnote-9)

י] **והנה** אמנם בד' הר"י מיגש בסוגיין מבו' להדיא דכל הא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה,[[9]](#footnote-10) ובלא"ה ל"ה נאמן לחזור ולטעון.

**אך** כבר פירשו בזה דאי"ז סותר ליסוד דברי הקצוה"ח, וזה כמש"כ הש"ך בסימן ע"ט סקכ"ג, ז"ל, דהא דחוזר וטוען אפילו מפטור לפטור, טענה גרועה היא מדהדר מטענה קמייתא, וכדמשמע בטור לקמן סימן פ' בשם הר"י מיגש דלא מהימן אלא משום מיגו דאי בעי קאי בטענה קמייתא ומיפטר, עכ"ל, ומבו' בדבריו דאף דיסוד דינא דחוזר וטוען מפטור לפטור, אי"ז מכח מיגו, אלא הוא משום דמפטור לפטור ליכא לדינא דאינו חוזר וטוען, וי"ל דהוא כמש"כ הקצוה"ח דהוא משום דעדיין לא נתקבלה הודאתו ומצי לחזור בו, מ"מ בעינן בזה למיגו משום דטענתו גרועה היא מדהדר מטענה קמייתא.

**ואמנם** בהא דאיכא מיגו בפנ"ע לא סגי, דל"מ מיגו נגד הודאת בע"ד, ובע"כ דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום דעדיין לא נתקבלה הודאתו ומצי לחזור בו, וכ"כ הקצוה"ח שם סק"ב דכל דנתקבלה הודאתו ל"מ לחזור בו אף אם אית לי' מיגו, ואך דאכתי לא הי' לנו להאמינו משום דהו"ל טענה גרועה, וע"ז הוא דמהני המיגו.

יא] **ולפ"ז** ניחא הא דלנהרדעי אינו חוזר וטוען דסמיך עלה כדאבהתי, אף דאית לי' מיגו דשל אבותי שלקחוה מאבותיך, דכל הא דהוא חוזר וטוען במיגו, הוא רק כשחוזר בו קודם שהכחישוהו העדים, דעדיין לא נתקבלה הודאתו ומצי לחזור בו, אך בההיא דנהרדעי שהכחישוהו העדים וכבר נתקבלה הודאתו, ל"מ לחזור בו אף ע"י מיגו.

**ולפ"ז** י"ל דזהו מש"כ הריטב"א דכל שאמר דידך הוי וזבנתי' מינך, אינו נאמן לחזור ולטעון מפלניא זבינתי' שהיתה שלו, אף דאית לי' מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, והיינו משום דיש מקום לומר דכל שאומר דידך הוי וזבנתי' מינך, חשיבא הודאתו דדידך הוי כהודאה המחייבת, דאף דבפועל אינו מתחייב מכחה כיון שטוען שקנאה ממנו, מ"מ כיון דהוי זה הודאה על זכותו של המערער, הו"ל כהודאה המחייבת, וע"כ ל"מ לחזור ולטעון אף ע"י מיגו, דל"מ מיגו נגד הודאת בע"ד.

**ד**

יב] **אך** אכתי צ"ע, דאם אף כשחוזר וטוען מפטור טענתו טענה גרועה היא, וע"כ אינו נאמן אלא ע"י מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, א"כ מ"ט הוא נאמן אף אחר שבאו עדים והכחישו לטענתו הראשונה, אף דבעלמא מצינו דבכה"ג בטל המיגו.

יג] **עוד** צ"ע בזה, דהנה המאירי בסוגיין כתב דאם ראה עדים ממשמשין ובאין וחזר וטען, הו"ל כמו שחזר וטען אחר עדותם דאינו חוזר וטוען, וכ"כ רבינו ירוחם בנתיב א' חלק י"ב בשם הרא"ש, והביאו הב"י בסו"ס י"א, והש"ך בסימן י"ד סקי"א.

**והנה** למש"כ הקצוה"ח דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור, הוא משום דכ"ז שלא נתחייב ל"ש הודאת בע"ד וכמי שלא נחקרה עדותו דמי ויכול לחזור, הרי הדין נותן דאף אם ראה עדים ממשמשין ובאין יכול לחזור בו, דכיון דאכתי לא נתחייב מכח הודאתו, יכול לחזור בו.

**ואמנם** י"ל, למש"נ מד' הר"י מיגש דכל הא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא בדאית לי' מיגו, משום דטענתו גרועה היא, וי"ל דכל שראה עדים ממשמשין ובאין לית לי' מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, דאינו עומד בטענתו הראשונה מחמת יראת העדים, וע"כ אינו נאמן בטענתו.

**אך** הנה בד' רי"ו שם מבו' דבכה"ג דחזר בו כשראה עדים ממשמשין אינו נאמן אף אם יביא עדים כטענתו השני', משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, והו"ל כהודאת בע"ד, ועמש"כ בזה הש"ך בסימן י"ד סקי"א, - ואי נימא דכל הא דאינו חוזר וטוען בכה"ג, הוא משום דטענתו גרועה היא, הי' בדין דכל שמביא עדים כטענתו השני' יהא חוזר וטוען.

**ה**

יד] **והנה** הסה"ת בשער י"א חלק א' הביא מש"כ הר"י מיגש להוכיח מהא דכל האומר לא לויתי וכו' חייב אף שהעדים מעידים שפרעו, משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, דהמודה לחבירו שהוא חייב לו מנה ואח"כ אומר נזכרתי ומביא עדים חייב.

**והסה"ת** שם כתב ע"ז, ז"ל, ומסתברא דל"ד להא דקי"ל דטוען וחוזר וטוען כ"ז שלא יכחישוהו עדים, דההיא דרך טענה אמר דבריו, וכאן דרך הודאה, וכל המודה בבי"ד אינו יכול לחזור, עכ"ל.

**ודברי** הסה"ת סתומים וחתומים, דמעיקרא מאי קשיא לי' מהא דחוזר וטוען מפטור לפטור כשלא הכחישוהו עדים, והוצרך לפרש דכשהודה בדרך הודאה אין יכול לחזור בו, הרי התם דמי להא דאין חוזר וטוען כשהכחישוהו עדים משום דהוי חוזר וטוען מחיוב לפטור, ואף דהודאתו היא בדרך טענה, וה"נ כשהודה לו שהוא חייב דל"מ לחזור בו, משום דהוי חוזר וטוען מחיוב לפטור.[[10]](#footnote-11)

טו] **אמנם** פשר דבר למדנו ממש"כ הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, דוקא היכא דלא הדר מטענתי' קמייתא אלא לבתר דאתו סהדי ואכחישו בי' בהאי טענה קמייתא דקא טעין מעיקרא, "דהא ודאי מחמת סהדותא דמסהדי הוא דקא הדר בי' מטענתי' קמייתא וקא הדר טעין האי טענה אחריתי" וכו', עכ"ל, וכ"ה גם בדבריו בשבועות ל"ד ב', וכ"כ הרמ"ה והמאירי בסוגיין.

**ומבו'** בד' הר"י מיגש ודעימי' דכל הא דלא מצי לחזור ולטעון מפטור לפטור אחר שהכחישוהו העדים, הוא משום דתלינן שלא חזר בו אלא מכח עדות העדים שהכחישוהו.

**ולפ"ז** מתפרשים היטב דברי הסה"ת, דזהו דקשיא לי' בהא דהמודה לחבירו שהוא חייב לו מנה ואח"כ אומר נזכרתי ומביא עדים חייב, דמ"ש מהא דחוזר וטוען כ"ז שלא יכחישוהו עדים, והיינו דאף דכשהכחישוהו עדים אינו חוזר וטוען, הרי היינו משום דתלינן שלא חזר בו אלא מכח עדות העדים שהכחישוהו, אך במודה לחבירו שהוא חייב לו מנה דליכא לטעם זה, מ"ט ל"מ לחזור בו, וע"ז הוא שכתב דהוא משום דהוי הודאתו בדרך הודאה, ונתבאר להלן סקכ"ב.

טז] **ובזה** מתפרש היטב מש"כ המאירי ורי"ו דכל שראה עדים ממשמשין ובאין אינו יכול לחזור בו, דדמי להא דאחר שהכחישוהו עדים אינו יכול לחזור בו דהוא משום דתלינן שלא חזר בו אלא מחמת עדות העדים שהכחישוהו, ומה"ט ל"מ לחזור בו אף כשראה עדים ממשמשין ובאין, דגם בכה"ג תלינן שלא חזר בו אלא מכח ביעתותא דעדים.[[11]](#footnote-12)

**ומה"ט** הוא דאינו נאמן בכה"ג אף אם מביא עדים כטענתו השני', דכ"ה דהאומר לא לויתי והכחישוהו עדים וחזר בו וטען לויתי ופרעתי, כיון דתלינן שלא חזר בו אלא מחמת עדות העדים אינו נאמן אף אם באו עדים שלוה ופרע, ה"נ כשחזר בו אחר שראה עדים ממשמשין ובאין, כיון דתלינן שלא חזר בו אלא מכח ביעתותא דעדים, אינו נאמן אף אם באו עדים כטענתו השני'.

יז] **אך** בעיקר דברי הר"י מיגש ודעימי' צ"ב, דאם כל הא דל"מ לחזור בו כשהכחישוהו עדים הוא משום דמוכחא מילתא וכו', א"כ הרי מה"ט הוא דכל שלא הכחישוהו עדים מצי לחזור בו, ומ"ט הוצרכו לפרש דהא דמצי לחזור בו קודם שהכחישוהו עדים הוא משום מיגו.

**ומאידך** צ"ב, דכיון דאף כשחוזר בו קודם שהכחישוהו העדים, אינו נאמן אלא מכח מיגו, א"כ הרי מה"ט הוא דכל שחוזר בו אחר שהכחישוהו העדים אינו נאמן, משום דלית לי' מיגו, ומ"ט הוצרכו לפרש דהא דאינו נאמן בכה"ג הוא משום דתלינן שחזרתו היא מחמת הכחשת העדים.

יח] **ויש** להעיר לפ"ז גם במשה"ק הסה"ת דמ"ט המודה לחבירו שהוא חייב לו ואומר נזכרתי ומביא עדים חייב, ומ"ש מהא דחוזר וטוען קודם שהכחישוהו עדים, וצ"ע דהרי הא דחוזר וטוען קודם שהכחישוהו עדים, הוא רק משום דאית לי' מיגו, ובמודה לחבירו שהוא חייב לו, הרי לית לי' מיגו, וא"כ מ"ט יהא נאמן לחזור בו.

**ו**

יט] **והנה** בעיקר דינא דאין טוען וחוזר וטוען, כתב הסה"ת בשער י"ב ח"ב, ז"ל, ודע והבן כי דין זה של הוחזק כפרן ודין טוען וחוזר וטוען כדאיתא בב"ב, הכל על דרך אחד, והאי כללא דנקטינן התם כי יש לטוען בבי"ד לחזור ולטעון טענה אחרת להכחיש הטענה הראשונה וסומכין על טענתו האחרונה וכו', אבל מאחר שיבואו העדים ויכחישו את טענתו שסמך עלי', אינו יכול להשיאה לטענה אחרת וכו', עכ"ל, ועד"ז כתב הראבי"ה בסימן אלף י', וכל מאי דאמרינן דאינו חוזר וטוען היכא דמכחיש לדיבורי' היינו משום שהוחזק כפרן, הלכך בעדים אין שלא בעדים לא, דאדרבה מרוב חסידותו לא עמד בטענת השקר, עכ"ל.

**ומבו'** בדבריהם, דיסוד הדין דאין טוען וחוזר וטוען הוא משום דהוחזק כפרן, וע"כ הוא דאינו נאמן בטענתו השני', ומה"ט הוא דאם חזר בו קודם שהכחישוהו העדים חוזר וטוען, משום דבכה"ג לא הוחזק כפרן.

**וכ"ה** מבו' גם ממש"כ הר"י מיגש דהא דאינו חוזר וטוען הוא משום דמחמת סהדותא דעדים הוא דקא הדר בי' מטענתי' קמייתא, ובדבריו בשבועות ל"ד ב' מבו' דגם דינא דהוחזק כפרן הוא מכח טעם זה, עיי"ש.

**וצ"ע** דמ"ט הוצרכנו בזה לדינא דהוחזק כפרן, הרי בלא"ה הדין נותן דל"מ לחזור בו, משום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, וכיון דטענה טענה אחת הודה דשאר הטענות אינם אמת, וכדינא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי.

כ] **אמנם** הנה באמת גם בדינא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, מצינו בד' כמה מקמאי דבעינן בזה לדינא דהוחזק כפרן, דהנה כתב הרמב"ם בפ"ו מטונ"ט ה"ג, ז"ל, מנה הלויתיך כפר בבית דין ואמר להד"מ ובאו ב' עדים שלוה ממנו וכו', ה"ז חייב לשלם, שכל האומר לא לויתי וכו' כאומר לא פרעתי דמי וכו' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ואין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק זה כפרן, וכן אם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואמר להד"מ וכו' אם הוחזק כתב ידו בבי"ד וכו' ה"ז הוחזק כפרן ומשלם, עכ"ל, וכ"ה גם בדבריו שם ה"א.

**והראב"ד** שם כתב על מש"כ הרמב"ם דהוחזק כפרן, ז"ל, א"א אין צורך לזה הטעם, עכ"ל, וכ"כ הפסקי רי"ד בשבועות מ"א ב', ז"ל, ואינו נראה לי, דמשמע שבאותה הפעם חזר ואמר פרעתי, ואילו הי' כן מאי איריא כשאמר הוא פרעתי ומשום דהוחזק כפרן, אפי' הביא עדים ואמר שפרע אינו נאמן, דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, עכ"ל.

**והש"ך** בסימן ע"ט סק"ג והגר"א שם סק"ה כתב דבע"כ צריך לדחוק בד' הרמב"ם, דמש"כ לה"ט דהוחזק כפרן, הוא דמה"ט אינו נאמן אף אם טוען שפרע אח"כ, עיי"ש.

כא] **אך** הנה בד' המ"מ שם מבו' להדיא שפירש בד' הרמב"ם דאף הא דאינו נאמן כשטוען שפרע מעיקרא הוא משום דהוחזק כפרן, והגר"א שם תמה על דבריו, וכ"ה מבו' בד' הסמ"ע בסימן פ' סק"ב, ותמהו ע"ז האורים שם סק"ג והנתיה"מ בחידושים סק"ג.

**ועיקר** הך מילתא דהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואינו נאמן לומר שלוה ופרע הוא מדינא דהוחזק כפרן, מצאנו כן להדיא בד' תשו' הרשב"א ח"ב סימן ר"ו וח"ו סימן רל"ח, ובד' הריטב"א בשבועות מ' ב' ד"ה ואיכא דקשיא לי' ושם מ"א ב' ד"ה רבא אמר, עיי"ש.[[12]](#footnote-13)

**אך** הדברים צ"ב, דאם כל הא דאינו נאמן לחזור ולטעון לויתי ופרעתי הוא משום דהוחזק כפרן, מ"ט אינו נאמן אף כשבאו עדים שלוה ופרע, ומהא דאינו נאמן אף כשבאו עדים, בע"כ דכל שאומר לא לויתי חשבינן לה כהודאת בע"ד שלא פרע, וכמו שאמרו לעיל ו' א' ובשבועות מ"א ב' דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וא"כ מ"ט בעינן בזה להא דהוחזק כפרן.

**ז**

כב] **ונראה** לישב, דהנה כבר הבאנו לעיל מש"כ הקצוה"ח דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור, הוא משום דכ"ז שלא נתחייב ע"פ הודאתו, הו"ל כעדות שלא נחקרה, ומצי לחזור בו, ונתבאר שם דאלמלי ה"ט ל"ה מצי לחזור בו אף דאית לי' מיגו, דל"מ מיגו נגד הודאת בע"ד.

**אמנם** הנה בד' הסה"ת שהבאנו לעיל סקי"ד מבו' דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור, ול"ד לכל הודאה דל"מ לחזור בו, הוא משום דדוקא כשמודה בדרך הודאה ל"מ לחזור בו, אך כשמודה בדרך טענה מצי לחזור בו, והרגיש בזה האמרי ברוך בגל' הקצוה"ח בסימן פ' סק"א.

**ולכאו'** הטעם בזה הוא כמש"כ הנתיה"מ בסימן ע"ב סקל"ד ובסימן ע"ט סק"ד דהוא משום דכל שבא לפטור עצמו אינו מדקדק בדבריו, וע"כ הוא יכול לחזור בו,[[13]](#footnote-14) ויש מקום לדמותו למש"כ בתשו' הר"ן סימן מ"ז דע"א שהעיד חוץ לבי"ד יכול לחזור בו, משום דחוץ לבי"ד לא דייק.[[14]](#footnote-15)

כג] **ובזה** מתפרש מש"כ הריטב"א דאם טען בתחילה דידך הוה ומינך זבינתה וחזר וטען מפלוני זבינתה, או שאמר הלויתני ופרעתיך וחזר ואמר לא הלויתני הו"ל כחוזר וטוען מחיוב לפטור ואינו נאמן, אף דאכתי לא נתחייב בטענתו הראשונה, וגם יש לו מיגו שהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, - והיינו משום דכל הא דחוזר וטוען, הוא רק כשאין הודאתו בדרך הודאה אלא בדרך טענה, וזהו דס"ל דכ"ז הוא בטוען לא לויתי וכיו"ב, דלא הודה להדיא שלא פרע, אלא דמכח טענתו נמצא כן, אך בכה"ג שהודה להדיא שהיתה הקרקע שלו או שלוה ממנו, הוי זה דרך הודאה, דהגם שאמר לזה לצורך טענתו, מ"מ כיון שהודה להדיא בכך, הוי זה דרך הודאה,[[15]](#footnote-16) וע"כ ל"מ הדר בי'.[[16]](#footnote-17)

**ח**

כד] **ואמנם** צ"ע דאם כשהודה בדרך טענה לא דייק, וע"כ מצי לחזור בו, א"כ מ"ט ל"מ לחזור אף אחר שהכחישוהו עדים, ובכה"ג יש ע"ז תורת הודאת בע"ד, ואף אם הביא עדים כטענתו השני' ל"מ.

**ונראה** דע"ז הוא שכתבו הראשונים לה"ט דהוחזק כפרן, והיינו דאלמלי כן שפיר הו"מ לחזור בו מהודאתו, כיון דהויא ההודאה בדרך טענה ולא דייק, אלא דכיון דמוכחא מילתא דחזרתו היא מכח הכחשת עדים ודהוחזק כפרן, ע"כ אינו נאמן לחזור בו ולומר דלא טען כן בדוקא.

**ולפ"ז** מתפרש מש"כ הראשונים דהא דהאומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ל"מ לחזור בו ולומר לויתי ופרעתי הוא משום דהוחזק כפרן, אשר קשיא דא"כ מ"ט ל"מ אף אף באו עדים שלוה ופרע, ובע"כ דכיון שאמר לא לויתי הו"ל כהודאת בע"ד שלא פרע, וא"כ מ"ט בעינן לה"ט דהוחזק כפרן, - ולמש"נ ניחא, דאלמלי הא דהוחזק כפרן, הי' בידו לחזור בו מהודאתו, ושפיר הי' נאמן לומר שפרע, אך אחר שהוחזק כפרן ואין בידו לחזור בו מהודאתו, הויא הודאתו כמאה עדים, ואף אם מביא עדים ל"מ.

כה] **ועד"ז** נראה גם במש"כ הריטב"א דכל שיצא חוץ לבי"ד אינו חוזר וטוען אף מפטור לפטור, דהיינו משום דכל שיצא חוץ לבי"ד דאמרינן דטענתא אגמרוה והוא נראה כמשקר בחזרתו, אינו נאמן לחזור בו מהודאתו, ואף דיש לו מיגו דהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה, מ"מ ל"מ זה להאמינו, וכמש"נ לעיל סק"ז להוכיח מד' הרשב"ם.

**ובדעת** ש"ר דפליגי ע"ז וס"ל דאף דיצא חוץ לבי"ד הוא חוזר וטוען מפטור לפטור, נראה דס"ל דכל הא דכשיצא חוץ לבי"ד אינו חוזר וטוען, הוא רק כשהכחישוהו עדים דנראה דחוזר בו מחמת העדים והוחזק כפרן, אלא שהוא בא לתרץ ולפרש את דבריו, ובזה הוא דאמרינן דכל שיצא חוץ לבי"ד לא סמכינן על מה שמתרץ ומפרש לדבריו, אף אם יש לו מיגו המסייע לדבריו, אלא הו"ל כחוזר וטוען, וע"כ אינו נאמן, ומשא"כ בחוזר וטוען מפטור לפטור, שהוא נאמן לחזור ולטעון אף שאינו מתרץ ומפרש דבריו, שפיר הוא נאמן בכך אף כשיצא חוץ לבי"ד.

כו] **ומכלל** הדברים נלמד דהא דאינו חוזר וטוען מפטור לפטור אחר שהכחישוהו עדים, והא דאינו חוזר וטוען מחיוב לפטור, הוא ב' דינים חלוקים דלא שייכי זל"ז, דהא דאינו חוזר מפטור לפטור אחר שהכחישוהו עדים, אף דלא הודה אלא דרך טענה, הוא משום דנראה דחזרתו היא מחמת העדים והוחזק כפרן, אך הא דאינו חוזר מחיוב לפטור אף דהתם ליכא להני טעמי הוא משום דהודה בדרך הודאה, והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ול"מ לחזור בו.

**וכ"נ** בד' הריטב"א בסוגיין, ז"ל, והיכא שהטענה האחרונה סותרת לראשונה אינו חוזר וטוען כיון שהוכחש בעדים וכו', ומיהו כי אמרינן דאי לא הוכחש בעדים ולא יצא מב"ד חוזר וטוען כרצונו היינו מפטור לפטור, אבל מחיוב לפטור וכו' אינו טוען וחוזר וטוען, עכ"ל, ונראה להדיא דב' דינים נינהו, חדא, דאחר שהכחישוהו עדים ל"מ לחזור בו אף מפטור לפטור, ועוד, דמחיוב לפטור ל"מ לחזור בו גם קודם שהכחישוהו עדים.

**וכ"ה** להדיא בד' הנימו"י בסוגיין, ז"ל, דוקא כי הכא שבאו עדים בינתים כדאמר הדר אמר וכו' דאז ודאי לא מצי לאפוכי טענתי' "אפי' מפטור לפטור", עכ"ל, והרי דאף כשחוזר בו אחר שהכחישוהו עדים חשיב כחזרה מפטור לפטור, ואך דכיון שהכחישוהו עדים ל"מ לחזור בו אף מפטור לפטור, וכ"ה מבו' גם בד' תשו' הרשב"א ח"ב סימן של"ה.[[17]](#footnote-18)

**ט**

כז] **ואמנם** אכתי צ"ע, דאם כל הא דאינו חוזר וטוען כשהכחישוהו עדים הוא משום דנראה דחוזר בו מחמת העדים והוחזק כפרן, א"כ מ"ט הוצרכו הראשונים לפרש דהא דחוזר וטוען קודם שהכחישוהו עדים הוא משום מיגו, ובלא"ה ל"ה נאמן, אף דבזה ליכא לה"ט דנראה דחוזר בו מחמת העדים וגם לא הוחזק כפרן ע"פ עצמו.[[18]](#footnote-19)

**וי"ל** דהוא משום דאף דבהודאה דרך טענה מצי לחזור בו, היינו רק כשיש לנו להאמינו על חזרתו, דבלא"ה מהיכ"ת יהא נאמן לחזור בו מדבריו, וע"כ הוא דבעינן בזה לנאמנות דמיגו, דעי"ז הוא נאמן לחזור בו מטענתו.

כח] **ולפ"ז** נראה די"ל דמה"ט הוא דכל שחזר וטען קודם שהכחישוהו עדים דנאמן במיגו, ה"ה נאמן אף אחר שבאו עדים והכחישו לטענתו הראשונה, ול"ד לכל מיגו דכשהכחישו עדים לטענתו הראשונה תו אינו נאמן.

**והטעם** בזה דדוקא בטענה שאינה נאמנת מחמת עצמה אלא ע"י המיגו, הרי דכל שהכחישו עדים לטענתו הראשונה וכבר ליכא לנאמנות המיגו, תו אינו נאמן בטענתו, דאף דמעיקרא הי' נאמן בטענתו ע"י המיגו, מ"מ עכשיו שבטל המיגו אינו נאמן, - ומשא"כ הכא דהוא נאמן בטענתו השני' מצד עצמה, וכל הא דבעינן לנאמנות המיגו הוא כדי להאמינו בחזרתו מהודאתו, הרי דכל שבשעה שחזר בו הי' נאמן בחזרתו במיגו, כבר בטלה הודאתו, ותו הוא נאמן בטענתו מצד עצמה, ול"ב שתהא נאמנות המיגו קיימת.[[19]](#footnote-20)

**ובדעת** הרמ"ה דס"ל דאף כשחזר בו קודם שהכחישוהו עדים ואח"כ באו עדים והכחישוהו אינו נאמן משום דבטל המיגו, נראה דס"ל דהא דאינו חוזר וטוען מפטור לפטור אלא ע"י מיגו, הוא משום דריעא טענתו, וכמש"כ הש"ך בסימן ע"ט סקכ"ג, וכיון דאינו נאמן בטענה זו אלא ע"י מיגו, הו"ל ככל טענה שנאמן בה במיגו דאם באו עדרים והכחישו לטענתו הראשונה תו אינו נאמן בטענתו.[[20]](#footnote-21)

**י**

כט] **ולפ"ז** נראה במשה"ק הסה"ת בהא דהמודה לחבירו שהוא חייב מנה וחוזר בו ומביא עדים ל"מ, דמ"ש מהא דחוזר וטוען קודם שהכחישוהו עדים, ונתבאר לעיל דהוא משום דכ"ה דחוזר וטוען מפטור לפטור קודם שהכחישוהו עדים דלא הוחזק כפרן, ה"נ הי' בדין דיהא בידו לחזור בו מהודאתו שהוא חייב מנה, כיון דלא הוחזק כפרן, דאף דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום דאית לי' מיגו המסייע לחזרתו, הרי ה"נ התם איכא עדים המסייעים לחזרתו, והי' בדין להאמינו בחזרתו,[[21]](#footnote-22) וע"ז הוא שכתב דרק מפטור לפטור מצי לחזור בו, משום שלא הודה אלא בדרך טענה, אך מחיוב לפטור שהודה בדרך הודאה, ל"מ לחזור בו.

**והנה** אמנם הא דאינו חוזר וטוען אחר שהכחישוהו עדים, הוא אף אם איכא עדים המסייעים לחזרתו, דהרי הטוען לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע, אינו נאמן לחזור ולטעון פרעתי, וכמש"כ הסה"ת שם, והיינו משום דבכה"ג נראה דחזר בו מחמת הכחשת העדים והוחזק כפרן, ובכה"ג אינו נאמן בחזרתו, ול"מ סיוע העדים שיהא נאמן בחזרתו, דאדרבה כיון דהדין נותן דאינו נאמן בחזרתו, אכתי קיימא הודאתו כנגד עדות העדים, ול"מ עדותם כלל.[[22]](#footnote-23)

ל] **ועד"ז** נראה גם בעיקר הא דחוזר וטוען במיגו, דכ"ז הוא כשחוזר וטוען קודם שהכחישוהו עדים, דלא הוחזק כפרן, ובזה מהני המיגו להאמינו בחזרתו, אך כל שחוזר וטוען אחר שהכחישוהו עדים דנראה דחזרתו היא מחמת העדים והוחזק כפרן, אינו נאמן אף אם אית לי' מיגו, וזה כמשמעות ד' תשו' הרשב"א ח"ו סימן רל"ח דהוחזק כפרן דאינו נאמן הוא אף בדאית לי' מיגו,[[23]](#footnote-24) והיינו משום דל"מ מיגו להאמין למי שנראה כמשקר,[[24]](#footnote-25) - ומה"ט הוא דלדעת נהרדעי אינו חוזר וטוען דסמיך עלה כדאבהתי, אף דאית לי' מיגו דמצי טעין של אבותי שלקחוה מאבותיך.[[25]](#footnote-26)

לא] **ולפמש"נ** נראה, דזהו שהוצרכו הר"י מיגש ודעימי' לפרש דהא דאינו חוזר וטוען אחר שהכחישוהו העדים הוא משום דנראה דחזרתו היא מחמת העדים, אף דגם כשחוזר בו קודם שהכחישוהו העדים אינו נאמן אלא במיגו, וכל שחוזר בו אחר שהכחישוהו העדים לית לי' מיגו, והיינו דמכח זה אינו נאמן לחזור בו בכה"ג אף אם אית לי' מיגו, כההיא דנהרדעי, ואף אם עדים מסייעין לחזרתו, כההיא דהאומר לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע.

**יא**

לב] **נתבאר** בתחילת דברינו פלוגתת הראשונים בטוען של אבותי ולא של אבותיך, דדעת רבינו יונה ודעימי' דהו"ל כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, דומיא דהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, ודעת הרמ"ה דל"ה כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, וע"כ אף שהוא אינו נאמן לטעון כן, מ"מ אם דרו בה אבותיו חד יומא טענינן לי' הכי.

**ובפשוטו** הי' נראה בביאור הפלוגתא בזה, דהנה בתשו' הגרע"א מהדו"ק סימן קמ"ט בהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי אם היינו דכיון דאמר לא לויתי ממילא הוי הודאה על הפירעון, דא"א לפירעון בלא הלואה, או דהויא ההודאה מכח הוכחה שהי' לו לפטור עצמו בפרעתי, עיי"ש.

**והנה** אי נימא דהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי הויא ההודאה מכח הוכחה שהי' לו לפטור עצמו בפרעתי, הרי ל"ש כן כלל בטוען של אבותי ולא של אבותיך, דליכא הוכחה כלל ממה שלא טען שלקחוה מאבותיך דהוא מודה שלא לקחוה מאבותיו של המערער, שהרי אינו עשוי לדעת אם לקחוה אבותיו, - ומד' רבינו יונה ודעימי' שכתבו דהוי כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, יש ללמוד דהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, היינו דכיון שאומר שלא הי' הלואה הו"ל ממילא הודאה על הפירעון, וה"נ הכא כיון שאומר של אבותי ולא של אבותיך הו"ל הודאה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער.

**וי"ל** דבזה הוא שנחלק הרמ"ה וס"ל דהא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, הוא מכח ההוכחה שהי' לו לפטור עצמו בפרעתי, וע"כ הכא כשטוען של אבותי ולא של אבותיך ליכא בזה הודאה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, כיון שאינו עשוי לדעת לזה, וליכא הוכחה כלל ממה שלא טען כן.

לג] **אמנם** יותר נראה לפרש לזה בע"א, דהנה בס' תפארת יעקב חולין ריש ח"ב הביא תשו' הגרע"א, ונד' בחי' הגרע"א החדש לעיל ו' א', ז"ל, תו כתב לתמוה וכו' הא הלוה ג"כ נתחייב מצד שהודאתו כק' עדים, והוא לא אמר אלא לא לויתי, ואם תסלק דיבורו של לא לויתי אין כאן עדות שלא פרע, פלא בעיני על מעכ"ת וכו', דבלוה אנן ידעינן דמודה שלא פרע מתוך טענתו שלא לוה ממילא הוא מודה דלא פרע, ואם מודה דלא פרע אין ידיעתו דלא פרע רק מכח דלא לוה, אלא כיון דידע בעצמו דלא פרע גם אילו לוה הי' ידיעתו ידיעה דלא פרע, אלא דאנן ידעינן הודאתו מכח טענתו דלא לוה, אבל הודאתו שלא פרע היינו ידיעה שלו בעצמותו, משא"כ בעדים וכו', עכ"ל.

**והנה** לפ"ד הגרע"א נמצא, דכל הא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, הוא רק בגונא דאמרינן דיודע הנתבע בעצמו דלא פרע, אך בגונא דאינו יודע דלא פרע אלא מכח הא דלא לוה, לאו הודאה היא כלל, שהרי אם הוכחשה טענתו ואמרינן דלוה, שפיר יתכן דפרע.

לד] **אמנם** הנה לכאו' ד"ז נסתר ממש"כ רבינו יונה ודעימי' דהטוען של אבותי ולא של אבותיך הו"ל כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, דהכא הרי סתמא דמילתא אין ידוע לבן שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, אלא דלפי טענתו שהיתה של אבותיו, ודאי לא מכרוה אבותיו של המערער, וא"כ בכה"ג הי' לנו לומר דכל שבאו עדים שהיתה של אבותיו של המערער, ליכא הודאה כלל שלא לקחוה אבותיו מהם, ומצאתי שכבר עמד בזה הגרד"ל שליט"א בס' זכר טוב בהשמטות לסימן ו'.[[26]](#footnote-27)

**וי"ל** דזהו טעמא דהרמ"ה דס"ל דכשטוען של אבותיו ולא של אבותיך ליכא בזה הודאה כלל שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, כיון דכל ידיעתו שלא לקחוה אבותיו, הוא מכח הא דטוען שהיתה של אבותיו מעולם, וכל שהוכחשה טענתו ע"י העדים שהעידו שהיתה של אבותיו של המערער, ליכא הודאה כלל שלא לקחוה אבותיו מהם.[[27]](#footnote-28)

לה] **והנה** לעיל סק"א נתבאר דלמש"כ הרשב"ם לעיל ל' ב' דכל שאומר שהחזיק ג' שנים הו"ל כמודה שלא החזיק ז' שנים, ול"מ אף אם מביא עדי חזקה על ז' שנים, ה"נ הכא כשטוען של אבותי ולא של אבותיך הו"ל כמודה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער.

**אך** למש"נ אין הדבר מוכרע, די"ל דהתם דידוע לו אם החזיק ז' שנים או לא, הרי דכל שטוען שהחזיק ג' שנים, הו"ל כמודה שלא החזיק ז' שנים, ומשא"כ הכא דאין ידוע לו אם לקחוה אבותיו, הרי דאף כשטוען של אבותי ולא של אבותיך, ליכא בזה הודאה כלל שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, וכמש"נ בדעת הרמ"ה.[[28]](#footnote-29)

1. ואמנם בפי' רשב"ם בסוגיין כתב דהא דכשטען חוץ לבי"ד חוזר וטוען הוא אף כשטוען טענות שעוקרות לגמרי את הראשונות, - אך אי"ז סותר למש"כ לעיל דהו"ל כמודה שלא כטענה השני', דמ"מ כל שטען כן חוץ לבי"ד מצי אמר משטה אני בך, וכמש"כ כן הרמ"ה באות ל"ט והרא"ש בסימן י', ורבינו יונה דפליג ע"ז הוא משום דס"ל דכיון דהו"ל כהודאה לא מצי למימר משטה אני בך, ולא אמרו אלא דאינו מגלה ומפרש טענותיו חוץ לבי"ד, אך אינו מודה אף חוץ לבי"ד. [↑](#footnote-ref-2)
2. וביותר צ"ע, דהרי הרמ"ה גופי' לעיל ל' ב' אות ל"ו כתב כפי' רשב"ם שם דבעינן שיביא עדים על ג' השנים הראשונות, ולפ"ז בע"כ דמה שהוצרכו להא דעבידי אינשי דקרו לשני טובא שני חזקה, הוא משום דאם הוה חשיב כמכחיש טענתו הראשונה, ל"ה מהני עדי החזקה, משום דהו"ל כהודאת בע"ד שלא החזיק, וכמו שפי' רשב"ם שם, וזה דלא כמש"כ הרמ"ה בסוגיין דאף היכא דמכחיש טענתו הראשונה ליכא בזה הודאת בע"ד. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם לדעת עולא מצי לתרץ דבריו דסמיך עלה כדאבהתי, וע"כ שפיר הוא חוזר וטוען דליכא הודאה כנגד טענתו, אך לדעת נהרדעי דלא מצי לתרץ כן לדיבורו, ממילא דהו"ל כמודה שלא לקחה מאבותיו של המערער, וע"כ אינו חוזר וטוען. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובגל' אמרי ברוך שם כתב לישב, ז"ל, י"ל דשאני התם דאמרינן שהאשה ידעה מהעדים שבאו לבסוף ולכך הערימה לומר בעצמה אשת איש הייתי וגרושה אני, וכמו"כ במודה בשטר שכתבו, אבל בטוען וחוזר וטוען א"א למחשדי' שידע מהעדים דא"כ ל"ה טוען מתחילה הטענה הראשונה וכו', עכ"ל, - ולכאו' בעכצ"ל כן, דאל"כ הרי אי"ז מיגו כלל, דודאי ניח"ל לטעון טפי את הטענה השני', שתועיל לו גם אם יבואו עדים ויכחישו את טענתו הראשונה, וכמו שעמד ע"ז הגרע"א בגל' ספר עזרת נשים, והובא בחי' הגרע"א החדש בסוגיין, ומצינו בקונט' הראיות להריא"ז ב"מ ז' א' דמבו' בדבריו דהא דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו, ולא אמרינן דניח"ל טפי לטעון פרוע שיועיל אף אם יקיימו עדים את השטר, הוא משום דאף אם יטעון פרוע לא יהא נאמן כשיקיימו עדים את השטר, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה אמנם בד' הריטב"א לא נתפרש דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום מיגו, וי"ל דלדעתו יש בזה טעם אחר, וע"כ הוא דבהני גווני אינו חוזר וטוען, אך אי"ז מתישב שהרי הריטב"א כתב להך דינא דבהני גווני אינו חוזר וטוען בשם הר"י מיגש, ובד' הר"י מיגש מפורש דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום מיגו. [↑](#footnote-ref-6)
6. אך שמא הר"י מיגש ודעימי' פליגי ע"ד הרשב"ם, וס"ל דכל שיצא חוץ לבי"ד אינו נאמן לומר של אבותי שלקחוה מאבותיך, וממילא דלית לי' מיגו, אך אה"נ כל דאית לי' מיגו נאמן אף שיצא חוץ לבי"ד. [↑](#footnote-ref-7)
7. וביאור דבריו הוא דבהא דמהני חזרה מן העדות קודם שנחקרה עדותו, נתחדש דאף דכבר העיד את עדותו, ואחר שתתקבל עדותו הרי הויא נאמנותו מכח מה שהעיד תחילה, (ואף אם נפסל לעדות בינתים או שמת מהניא עדותו), מ"מ כ"ז שלא נתקבלה עדותו ועדיין אינה נאמנת, מצי לחזור בו, וע"כ ה"נ בהודאת בע"ד דעיקר נאמנותו הוא לגבי חיובו, וכ"ז שלא נתחייב מכחה לאו מידי היא, מצי לחזור בו כ"ז שלא נתחייב מכחה, אף דאחר שיכחישוהו עדים הוא מתחייב מכח הודאתו הראשונה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיקר הך מילתא דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור ל"ב בזה למיגו, הוכיח כן הקצוה"ח שם מד' היש"ש בפ' הגוזל בתרא סימן נ"ה, ויש להוסיף דכ"ה מבו' בתשו' הרשב"א ח"ב סימן ר"ו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-9)
9. וכ"ה להדיא בד' הראב"ן בפירקין, וראבי"ה בסימן אלף ר"י, ופסקי רי"ד בשבועות ל"ב ב' ומ"א ב', ותשו' הרשב"א ח"ו סימן רל"ח, ותשו' מהר"ם מרוטנבורג דפוס לבוב סימן ס"ב, ומרדכי בסימן תקכ"ה וסימן תקכ"ו, והג"א בסימן ט', וכ"ה מבו' גם בד' רבינו יונה לקמן ל"ב ב', שהוכיח מזה דאמרינן מיגו אף כשהי' צריך לטעון טענת שקר תחילה. [↑](#footnote-ref-10)
10. ואין לומר דהוא משום דהתם איכא עדים המסייעים לחזרתו, וזהו דקשיא לי' דמ"ש מהא דחוזר וטוען מפטור לפטור משום דאיכא מיגו, שהרי הא דאין חוזר וטוען מחיוב לפטור הוא אף כשיש עדים המסייעים לחזרתו, דמה"ט הוא דהטוען לא לויתי ובאו עדים שלוה ופרע אינו נאמן לחזור בו, וכמש"כ הסה"ת שם לעיל מינה, וא"כ ה"נ כשהודה לחבירו שהוא חייב לו מנה, הדין נותן דלא יהא בידו לחזור בו אף דאיכא עדים המסייעים לחזרתו. [↑](#footnote-ref-11)
11. וכ"ה מבו' להדיא בד' המאירי שכתב דהא דל"מ לחזור בו בכה"ג שראה עדים ממשמשין ובאין, הוא דומיא דהא דל"מ לחזור בו אחר שהכחישוהו עדים, אשר בזה פירש המאירי לעיל מינה דהוא משום דנראה דשקר הוא טוען ומחמת עדותן של אלו. [↑](#footnote-ref-12)
12. וכ"ה גם בל' הרי"ף בשלהי מכילתין, והרא"ש שם סימן מ"ט, והגידו"ת בשער י"ב ח"א כתב לדחוק בד' הרי"ף, עיי"ש, וכ"ה גם בל' הר"י מיגש בשבועות ל"ד א', וכן משמע גם בל' הרא"ש בשבועות פ"ו סימן ט"ז, ובתשו' הרי"ף סימן פ"א, - אך בד' הרשב"א והריטב"א לעיל ו' א' נראה להדיא דל"ב בזה לדינא דהוחזק כפרן, עיי"ש, וזה כדעת הראב"ד והרי"ד, וצ"ע בסתירת דברי הרשב"א והריטב"א בזה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובסימן ע"ב שם הוכיח כן ממש"כ הר"ן בב"מ כ' א' דכל שכתבו טענותיהן אין יכולין לחזור בהן אף מפטור לפטור, דכיון שלא חזרו בהן עד שנכתבו ודאי בדוקא הן טוענין, והובא בשו"ע בסימן פ' ס"ב, ולהדיא דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא משום דאמרינן דלא דייק בטענתו. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם הא דהכא מצי לחזור בו, אף אם טוען ששיקר תחילה, כאשר כ"ה מבו' מסתימת ד' הראשונים שלא חילקו בזה, וכ"ה להדיא בד' רבינו יונה לקמן ל"ב ב', ובד' המרדכי בסימן תקכ"ה בשם ריב"ם, וההג"א בסימן ז', וצ"ע במש"כ הקוב"ש באות קי"ד דהא דמצי לחזור בו הוא כשטוען טעיתי דלפי דבריו לא הודה מעולם.

    והטעם בזה י"ל בתרי גווני, חדא, דהא דכשבא לפטור עצמו לא דייק, אי"ז רק דאינו מדייק, אלא אף טוען בשקר, כיון דבלא"ה הוא פטור, וכמש"כ כן התומים בכללי מיגו ס"ק קל"ג, - ועוד, דדמי לע"א שהעיד חוץ לבי"ד שכתב הר"ן דמצי לחזור בו משום דלא דייק, ומבו' בדבריו דאף יכול לחזור בו ולומר שהעיד בשקר, שהרי פירש כן לד' התוספתא דמצו למימר מבדין היינו, והיינו משום דכל דלא דייק אכתי לא נתקבלה עדותו, וע"כ מצי אף לחזור בו ולומר שהעיד בשקר, וה"נ הכא דכוותה. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועד"ז יש מקום לומר במש"כ בפי' רשב"ם בסוגיין דאם טען של אבותי ולא של אבותיך חוץ לבי"ד חוזר וטוען, משום דעביד אינש דלא מגלי טענתי' אלא בבי"ד, והסה"ת בשער מ"ב ח"ז פירש בטעמו דהוא משום דאין זו הטענה נקראת הודאה אלא טענה שמה, ועביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בבי דינא, - וי"ל דאם טען חוץ לבי"ד של אבותי שלקחו מאבותיך, שפיר הו"ל הודאה שהיתה של אבותיו של זה, ול"ש בזה הא דלא מגלי טענתי' אלא בבי"ד, דמה שהודה שהיתה של אבותיו של זה אי"ז טענה אלא הודאה, - אך בד' הריטב"א גופי' בסוגיין מבו' דהא דכשטען חוץ לבי"ד חוזר וטוען, הוא אף כשחוזר וטוען מחיוב לפטור, וכונתו הוא בהני גווני שכתב לעיל מינה דחשיב כחוזר מחיוב לפטור, משום דאי"ז בדרך הודאה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. ועד"ז נראה במש"כ בתשו' מהרח"ש ח"א סימן כ"ד דכל הא דחוזר וטוען מפטור לפטור הוא רק בנתבע, אך התובע אינו חוזר וטוען אף מפטור לפטור, ופירש כן לד' הרשב"ם לקמן ל"ט ב' בדין ערער וחזר וערער, (וכתב דפלוגתת הרשב"ם והרא"ש לקמן שם אם חשבינן להמערער כתובע או כנתבע), והיינו משום דרק הנתבע אינו מדקדק בטענותיו, אך התובע שבא להוציא מחבירו מדקדק בטענותיו, וע"כ ל"מ לחזור בו אף מפטור לפטור, ועד"ז מתפרש גם עיקר מש"כ הרשב"ם שם דל"מ לחזור ולמחות, אף דמחאתו הראשונה היתה חוץ לבי"ד ועביד אינש דלא מגלי טענתי' אלא בבי"ד, דכ"ז הוא בנתבע דאינו מדייק בטענתיו, (אך בזה י"ל עוד דב"מחאה" ליכא לה"ט דעביד אינש דלא מגלי טענתי' בבי"ד). [↑](#footnote-ref-17)
17. אך בד' האחרונים בכ"ד מצינו שכתבו דהא דאינו חוזר וטוען אחר שהכחישוהו עדים, הוא משום דהו"ל כחוזר מחיוב לפטור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובתשו' הרשב"א ח"ו סימן רל"ח כתב, ז"ל, אפי' כפר בבי"ד ואמר לא לויתי וחזר ואמר לויתי ופרעתי נאמן, מגו דאי בעי עומד בטענתו שלא לוה ואין לך מגו יותר חשוב ממנו, ולא אמרו שהוחזק כפרן ואינו נאמן לומר לויתי ופרעתי אלא כשבאו עדים קודם שחזר ואמר לויתי ופרעתי דכיון שבאו קודם הוחזק כפרן, הא לאו הכי לא הוחזק כפרן ע"פ עצמו, עכ"ל, וגם בדבריו צ"ב, דכיון שפירש דהא דכשהכחישוהו עדים אינו נאמן לחזור ולטעון הוא משום דהוחזק כפרן, וכל שלא הכחישוהו עדים לא הוחזק כפרן ע"פ עצמו, א"כ מ"ט הוצרך לפרש דהא דנאמן לחזור ולטעון כשלא הכחישוהו עדים הוא משום מיגו ואין לך מיגו יותר חשוב ממנו. [↑](#footnote-ref-19)
19. ויש לכוין הדברים במש"כ האמרי ברוך בגל' הקצוה"ח סימן פ' סק"ג לפרש טעם הא דנאמן אף אחר שהכחישו עדים לטענתו הראשונה, ול"ד לשאר דוכתי שאינו נאמ בכה"ג, ז"ל, י"ל שהפה שאסר אינו לתועלת רק שנחזיק אותה לפנוי' כאילו לא אמרה כלום שהיא אשת איש, ולכך כשבאו עדים הרי היא בחזקת אשת איש ע"י העדים, אבל כאן אף אם נבטל כל דבריו הראשונים עדיין אף אחרי שבאו עדים יכול לפטור את עצמו בטענה השני', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-20)
20. וי"ל דהרמ"ה לטעמי' אזיל דס"ל דאף כשאומר של אבותי ולא של אבותיך ליכא הודאת בע"ד כלל, וכמש"נ לעיל סק"ב, ולפ"ז בע"כ דהא דאינו חוזר וטוען קודם שהכחישוהו עדים אלא ע"י מיגו, הוא משום דריעא טענתו, אך לדעת ש"ר דיש בזה הודאת בע"ד, הרי דמה"ט הוא דאינו חוזר וטוען אלא ע"י מיגו, משום דבלא"ה אין לו נאמנות לחזור בו מהודאתו, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-21)
21. ובאמת דהוא מוכח כן, שהרי לא הק' הסה"ת בכל הודאת בע"ד שיהא בידו לחזור בו מהודאתו, ורק בגונא דהר"י מיגש דהוא מביא עדים לסייע לחזרתו הוא דקשיא לי' שיהא בידו לחזור בו, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-22)
22. ובזה מתפרש היטב מש"כ הרמ"ה דכשחזר בו קודם שהכחישוהו עדים, ואח"כ באו עדים והכחישו לטענתו הראשונה אינו נאמן בטענתו השני' עד שמביא ראי', והש"ך בסימן ע"ט סק"ב כתב דכל הא דמהני דמביא ראי' לטענתו השני', הוא רק משום שחזר בו קודם שהכחישוהו העדים, ודלא כמש"כ בתשו' מבי"ט ח"ב סימן ט"ז, וזה כמש"נ דהא דאינו חוזר וטוען כשהכחישוהו עדים, הוא אף כשעדים מסייעים לחזרתו, אך כל שחזר בו קודם שהכחישוהו עדים, כ"ה דאם יש מיגו המסייע לטענתו נאמן, ה"נ אם איכא עדים המסייעים לחזרתו נאמן. [↑](#footnote-ref-23)
23. וזהו שהוצרך הרשב"א שם לפרש דהא דחוזר וטוען מפטור לפטור, הוא משום דלא הוחזק כפרן ע"פ עצמו, וכ"כ הריטב"א בשבועות מ' ב', והרי דאם הי' מוחזק כפרן ע"פ עצמו ל"ה חוזר וטוען מפטור לפטור, אף דאית לי' מיגו. [↑](#footnote-ref-24)
24. וזה ע"ד שמצינו בסוגיין לדעת הרשב"ם דכל שיצא חוץ לבי"ד אינו נאמן אף דאית לי' מיגו, וכמש"נ לעיל סק"ז, והרי דאיכא גווני דאיכא ריעותא בטענתו לחשבה כשקר, דל"מ בזה הנאמנות דמיגו. [↑](#footnote-ref-25)
25. אך הנה בתשו' מהר"ם מרוטנבורג דפוס לבוב סימן ס"ב כתב דהא דאינו חוזר וטוען כשהכחישוהו עדים הוא משום דבכה"ג לית לי' מיגו, וכ"כ המרדכי בסימן תקכ"ו, וכ"כ הגר"א בסימן ע"ט סקכ"ג, ולפי דבריהם תיקשי דמ"ט דנהרדעי דאינו חוזר וטוען דסמיך עלה כדאבהתי, אף דאית לי' מיגו דשל אבותי שלקחוה מאבותיך, ולכאו' צ"ל דל"מ לחזור בו אלא במיגו שהי' בידו לעמוד בטענתו הראשונה ולא לחזור בו כלל, אך מיגו אחר ל"מ בזה, וצ"ע לפרש הטעם בזה. [↑](#footnote-ref-26)
26. ושמא י"ל, דמש"כ הגרע"א דידיעתו בעצמו דלא פרע וכו', אי"ז מכח הא דסתמא דמילתא ידוע לו אם פרע, אלא היינו דכיון דכשאומר לא לויתי הו"ל כאומר לא פרעתי, ע"כ הו"ל כמודה להדיא לא פרעתי דהו"ל הודאת בע"ד גמורה, דאמרינן דידוע לו בעצמו דלא פרע, - ולפ"ז י"ל דה"נ כשאומר של אבותי ולא של אבותיך, כיון דהו"ל כאומר שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, הו"ל כמודה להדיא שלא לקחוה מהם, דיש לנו להאמינו בכך ולומר דידוע לו מעצמו שלא לקחוה אבותיו מהם, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
27. ובזה מתפרש מש"כ הרמ"ה דהא דאם דרו בה אבותיו חד יומא טענינן לי' שלקחוה מאבותיו של המערער אף שטען הוא של אבותי ולא של אבותיך, הוא משום דדילמא אבוה מאבהתיה דתובע הוא דזבנה ואיהו הוא דלא ידע, דהא כל היכא דקי"ל טוענין ליורש מטעמא דלא ידע במילי דמורישו הוא דטענינן לי', עכ"ל, והיינו דאף דכשטוען של אבותי ולא של אבותיך ליכא בזה הודאת בע"ד שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, מ"מ יש בזה הודאת בע"ד שאינו יודע שלקחוה אבותיו מהם, וע"ז הוא שכתב הרמ"ה דמ"מ טענינן לי' דשמא לקחוה מהם והוא לא ידע. [↑](#footnote-ref-28)
28. והוא מוכרח כן בד' הרמ"ה גופי', וכמש"נ לעיל סק"ב בהערה דבדבריו לעיל ל' ב' מוכח כד' הרשב"ם דאלמלי הא דעבידי אינשי דקרו לשני טובא שני חזקה, ל"ה מהני עדי חזקת ז' שנים, משום דכשטען שהחזיק ג"ש הו"ל כמודה שלא החזיק ז' שנים, ואפ"ה בסוגיין ס"ל דכשטוען של אבותי ולא של אבותיך ליכא בזה הודאה שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של המערער, ובע"כ מזה כמש"נ לחלק בזה. [↑](#footnote-ref-29)