סימן פ_ב - אשתבע לי דלא פרעתיך
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ועש"ק בא ה' שבט תשס"ט

א] שבועות דמ"א. אמר ר"פ האי מאן דאפיק שטרא על חבריה ואמר ליה שטרא פרוע הוא אמרינן ליה לאו כל כמינך זיל שלים ואם אמר לשתבע לי אמרינן ליה אשתבע ליה, א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי ומה בין זה לפוגם את שטרו, א"ל התם אע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן הכא אמרינן ליה זיל שלים ליה ואי טעין ואמר אשתבע לי אמרינן ליה זיל אשתבע ליה.

והנה הרי"ף כתב, דאיכא מ"ד דהאי שבועה שבועת היסת היא, ואיכא מ"ד כעי שבועת התורה, ואנן ס"ל כמ"ד כעין שבועת התורה דומיא דפוגם שטרו, עכ"ל, והראשונים שם הק' על דעה זו דבשבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך לא מחמרינן בה כעין דאורייתא והיינו דל"ב נקיטת חפץ, ולדעת הרא"ש נפ"מ עוד בזה דמפכינן לה, דא"כ מה פריך דמה בין זה לפוגם שטרו, הרי שבועה דפוגם שטרו חמירא טפי דהיא כעין דאורייתא, והריטב"א כתב ע"ז דאי"ז ראי' גמורה דדילמא הכא לא פרכינן מידי אטכסיס שבועה.[[1]](#footnote-2)

ב] עוד קשיא בזה, משה"ק השואל בשו"ת הגרע"א מהדו"ק סימן קנ"ג, במש"כ המרדכי פרק הכותב בסוגיא דפוגמת בשם הר"י מקורביל להקשות איך משביעים באומר אשתבע לי דלא פרעתיך הא הוי שיעבוד קרקעות, ותירץ דמיירי במחל השיעבוד, וקשיא דהרי בפוגמת מבו' להדיא בסוגיא דכתובות דמשביעין אף בכפירת שעבוד קרקעות, וצ"ל דדוקא בפוגמת תיקנו רבנן משום טעמא דמיפרע לא דייק, וכאשר כ"כ המרדכי בפירקין בשם ריב"א, וקשיא לפ"ז איך פרכינן בסוגיין וכי מה בין זה לפוגם שטרו, הא שני ושני, דבפוגמת אף בלא מחל השעבוד משביעין, משא"כ בלא פוגמת לא משביעין אלא במחל השעבוד דוקא, ועיי"ש בד' הגרע"א מש"כ לישב בזה.

ג] והנה מצינו כמה חילוקי דינים בין שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, לבין הנשבעים ונוטלין, דהנה נחלקו הראשונים בנשבעים ונוטלין והתובע חשוד, דדעת הרמב"ם דנשבע הנתבע היסת ונפטר, ודעת הרמ"ה דהתובע נוטל בלא שבועה בהני שמן הדין היו נוטלים בלא שבועה, והט"ז בסימן פ"ב ס"ח כתב בדעת הטור שמחלק בזה, דבאשתבע לי דלא פרעתיך, כיון דשבועה זו קילא היא שלא משביעין לי' רק אחר שביקש הלוה, ע"כ ראוי שלא יתעכב הפירעון היכא שא"א לישבע, וכדעת הרמ"ה, משא"כ בפוגם שטרו אע"ג דהוא מדרבנן מ"מ הוא חזקה דבלא בקשת הלוה משביעין לי', ומשו"ה בזה לא הכריע הטור בסימן צ"ב כהרמ"ה,? עכ"ד, וכעי"ז כתב בפנ"י גיטין דל"ה..

עוד מצינו כן בד' הטור שם, ז"ל, ואם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע, י"א כיון ששבועה זו קילא שהרי אין פותחין בה אם לא שישאל הלוה לפיכך נוטלין היורשין בלא שבועה וכו', עכ"ל.

ד] והנה בביאור הא דמקילינן בדין שבועה זו מכח מה שאין משביעין רק אם ביקש הלוה, בפשוטו היינו דכיון שמצינו דשבועה זו קיילא דאין משביעין בלא שביקש הלוה, ה"נ מקילינן בה בחשוד וביורשים.

אמנם נ' לפרש בזה בע"א, ולמדנו יסוד הדברים מד' הר"י מיגש בתשובה סימן ס"ד, ז"ל, וששאלת ראובן הוציא על שמעון שטר מקוים בסך ממון וטען שמעון שהוא פרוע ותבע ממנו שישבע לו ראובן ע"ז וראובן אומר יתן לי מעותי ואז אשבע לו וטען שמעון שאין לו, תשובה וכו', ואם שמעון טוען שאין לו ישבע על זה ותשאר שבועת ראובן עד שיהי' לו מה ליתן לו ואז ישביעו ויפרע לו, ואין ראוי לאחר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן, שלא הי' זה אלא אם לא הי' מתחייב לו המעות ההם אלא אחר שישבע ראובן כמו הפוגם שטרו וכיו"ב שאז הי' יכול הלוה לומר איני מחויב להשבע שאין לו עד שיתברר חיוב הממון מעיקרו עלי בשבועת המלוה, אבל כאן שהלוה הוא מתחייב בממון מעיקרו לא הלה מראה שאין אנו מחויבין שיאמר הלוה לישתבע לי א"כ יכול לומר לו לאו כל כמינך הל' משובש, ע"כ אין ראוי לאחר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן, אבל ישבע עתה שמעון שאין לו להיותו מתחייב בממון בשטר וכו', עכ"ל.

וכ"כ שם בתשובה אחרת, ז"ל, ואם אין בידו להביא הממון שהוא תחילת מה שאנו מחייבין אותו, הנה מן הדין הוא לחייב אותו שישבע תיכף שזה הוא תמורת הממון ולא נמתין עד שישבע התובע, ומה שאמר עדיין איני חייב לישבע שאין לי אין בדבריו ממש, לפי שממון בחזקת קיים הוא אצלנו מכח השטר שבידו דלא מרעינן לי' לשטרא בשום טענה, הלא תראה שאפי' השבועה שהוא חייב בה אין אנחנו מחייבין אותו בה אלא אחר שיאמר לו אשתבע לי וכל עוד שאין הלוה תובע אותו שישבע לו אין אנו מחייבין את המלוה לישבע אלא אומרין לו לאו כל כמינך, הא קמן שהשטר אצלנו קיים על חזקתו ושהממון אצלנו בחזקתו, א"כ מן הראוי שישבע הלוה שבועה שאין לו קודם שישביע את המלוה על השטר וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הרי"מ דחלוק הוא גדר חיוב השבועה בפוגם שטרו, מגדר חיוב השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, דבפוגם שטרו דמשביעין אותו בלא תביעת הלוה, היינו משום שאין השטר בחזקתו, וע"כ אינו מתחייב הלוה את המעות אלא אחר שישבע המלוה.

והאמנם אי"ז אלא כגזל דרבנן דמדרבנן אין לו זכות ליטול בלא שבועה, והוי זה הפקעה בזכיית הממון, וע"כ אם תפס המלוה לא מפקינן מיני' וכמש"כ הרי"ף בפ' הכותב, והיינו משום דמעיקר הדין ודאי הוא חייב לו את המעות, וכל הא דאינו חייב לפרוע לו בלא שבועה, הוא רק בדרגת גזל דרבנן, וע"כ אי תפיס לא מפקינן מיני', דדמי לנשבע ונפטר דלא נחתינן לנכסי', וכמו שביאר הרמב"ן בכתובות שם, ורק לדעת י"א שהביא הריטב"א שם בכל הנשבעין ונוטלין כיון שתקנתא דרבנן הוא כגזל דאורייתא עבדוה רבנן וכי תפס בלא שבועה נמי נחתינן לנכסי', אך מ"מ כ"ה דבנשבע ונפטר אף דלא נחתינן לנכסי', מ"מ יש לתובע זכות ממון דדמי למציאת חש"ו שודאי יש להן זכות ממון בזה דמה"ט כתב ראב"ן דמהני תפיסה, וכ"כ הרמ"ך בשטמ"ק ב"מ ד"ה. בשם הרי"ף, ויל"פ לזה ע"ד דעת רש"י דבקלב"מ דחייב לצי"ש מהני תפיסה, ועי' שו"ת מהר"ם מר"ב שהביא מהאו"ז שאמר בשם רש"י דבכל מקום שחייב לצי"ש מהני תפיסה, וכ"נ בחי' הר"ן ב"מ דס"ז., ואכמ"ל, ה"נ בנשבעין ונוטלין אין הנתבע מחויב לפרוע לתובע בלא שבועה.

ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך, כיון דחזינן דאם לא טעין לא טענינן לי', הרי בע"כ דהשטר קיים בחזקתו והממון אצלינו בחזקתו, וע"כ אף כשטען אשתבע לי דלא פרעתיך, לא אמרי' דכל עיקר חיוב הממון דהלוה הוא רק אחר שישבע המלוה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא שהטילו חכמים על המלוה, אך לא נגרע חיוב הלוה למלוה.

ואשר זהו שחילק הרי"מ, דבפוגם שטרו א"צ הלוה לישבע שאין לו מעות, עד שישבע המלוה שלא נפרע החוב, דכ"ז שלא נשבע המלוה אין הלוה מחויב לשלם לו המעות, והגם שאם הוא יודע שלא פרעו ה"ה חייב לשלם לו, מ"מ בדין בי"ד אין הלוה חייב לשלם עד שישבע המלוה, וע"כ א"צ לישבע שאין לו מעות, שהרי עדין אינו מחויב לפרוע, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך שהלוה מחויב בפירעון החוב אף קודם שנשבע המלוה, ע"כ שפיר משבעינן לי' שאין לו לפרוע, דאף שדינו של המלוה הוא שישבע קודם שיגבה החוב, אך מ"מ עיקר חיוב הלוה לפרוע קיים קודם שנשבע המלוה, ואך דזה עצמו דין הפירעון שישבע המלוה ויגבה, ומחויב הלוה בפירעון זה, ול"ד לפוגם שטרו דקודם שנשבע עדין אין הלוה חייב לפרוע, (דכל עיקר החיוב לפרוע נשלם ע"י השבועה).[[2]](#footnote-3)

ה] ולפ"ז פשוט דזהו מה שחילק הט"ז דאשתבע לי דלא פרעתיך קייל משאר שבועת הנוטלין, דאם הוא חשוד ה"ה נוטל בלא שבועה, והיינו משום דבפוגם שטרו וכיו"ב דאין השטר בחזקתו, ואינו נוטל אלא ע"י השבועה, הרי דבחשוד שאין יכול לישבע, י"ל דאין יכול לגבות, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דהשטר בחזקתו, והלוה חייב ממון גם קודם שנשבע, הרי דהגם דהיכא דיכול המלוה לישבע ה"ה חייב לישבע, מ"מ כל שהוא חשוד ואינו יכול לישבע, ה"ה נוטל בלא שבועה.

ועד"ז מתפרש גם דעת הסוברים דאם מת המלוה וטוען הלוה ליורשים שהוא פרוע, א"צ לישבע כלל, והיינו משום דכל חיוב שבועת היורשים הוא רק בכל הנוטלין שכל דין נטילתן הוא רק ע"י השבועה, והי' מן הדין שלא יגבו היורשים כיון שאין יכולין לישבע שבועה גמורה, והקילו בהם דסגי להו בשבועת היורשים, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דאי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, הרי דביורשים שאין בידם לישבע לא חייל חיוב שבועה זו כלל, וע"כ אף א"צ לישבע שבועת היורשים, שלא הצריכו שבועת היורשים, רק היכא שמן הדין ל"ה להן ליטול כלל.

ו] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה הטור בסימן פ"ב כתב, ז"ל, ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין אותו בנק"ח ויטול, לא רצה לישבע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיני' שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, אבל אם לא טען לא טענינן לי', וזה החילוק יש בין פוגם שטרו למי שאינו פוגם, עכ"ל.

והב"י שם הביא מש"כ הטור בסימן ק"ח, ז"ל, ואם המלוה מוציא על היתומים שט"ח וכו' נשבע כעין של תורה בנקיטת חפץ ונוטל, אפי' תפש משלהם בלא שבועה משבעינן ליה, ומיהו אי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיניה אלא משמתינן ליה עד דאישתבע כדין מי שהוא חייב לישבע שבועת היסת, עכ"ל, והרי דבנשבעין ונוטלין אם תפס בלא שבועה משמתינן לי' עד שישבע, וכתב הב"י דמזה סיוע למש"כ הר"א מטראני דאף הכא הגם שכתב הטור דלא דאי תפס לא מפקינן לי', מ"מ משמתינן לי' עד שישבע, ולא הזכיר הטור לזה כי אין מקומו להזכירו כאן, עכ"ד.

והסמ"ע שם סקכ"ב נקט בדעת הטור, דאם תפס לא משמתינן לי', ומה שהוכיח הב"י דמנדינן לי' ממש"כ הטור בסימן ק"ח בדין הבא ליפרע בנכסי יתומים שתפס, כתב הסמ"ע בסימן ק"ח סקט"ז דצ"ל דכיון שבא ליפרע מיורשים החמירו, אך בשאר שבועת הנוטלין אינו מחויב שבועה כלל אחר שתפס, וע"כ לא משמתינן לי'.

והש"ך שם סקי"ז פליג ע"ד הסמ"ע, דודאי משמתינן לי', כמש"כ הרא"ש בפרק חזקת הבתים והטור בסימן ק"ח, ומה שחילק הסמ"ע ביניהם לא נהירא, דכל הנך שבועות כי הדדי נינהו, עכ"ד.

אמנם הנה הט"ז שם ס"ח כתב בזה, ז"ל, והא דהביא הב"י ראי' להר"א מטראני מסי' ק"ח ס"י דמנדין אותו עד שישבע אין משם ראי', דשאני שבועה דהכא דהיא קיילא דאין משביעין רק אחר בקשת הלוה שישבע המלוה, עכ"ל.

ולפי דבריו נמצא, דכל הך דינא דאם תפס לא משמתינן לי', הוא רק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, אך בפוגם שטרו ודכוותי', אם תפס מנדינן לי', והיינו משום דבאשתבע לי דלא פרעתיך אינו מחויב בשבועה רק קודם שתפס, אך אחר שתפס כבר אין עליו חיוב שבועה, ואך שבועת היסת הוא דמצינו להשביעו, וכמש"כ הט"ז שם, אך בשאר הנשבעין ונוטלין ה"ה מחויב שבועה אף אחר שתפס, וכמש"כ הטור בסימן ק"ח וע"כ אם אינו נשבע מנדינן לי'.

וצ"ע במש"כ הט"ז בסימן פ"ז ס"י, במש"כ השו"ע שם די"א דמי שחייב שבועה דרבנן אם קדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיני', וכתב הט"ז דעכ"פ יכול לתובעו שישבע לו היסת שאין בידו משל זה כלום ומשמתינן לי' עד שישבע, עכ"ד, וצ"ע דלפי דבריו בסימן פ"ב, הרי דבכל הנשבעין ונוטלין אף שתפסו אכתי הן מחויבין בשבועת המשנה, וכמש"כ הטור בסימן ק"ח, ואם אין נשבעין משמתינן לי', וא"כ מ"ט הוא צריך לתובעו שישבע לו היסת.

ויש להוסיף שהוא מדוקדק כן בל' השו"ע, שכתב שם דאם קדם ותפס "ולא רצה לישבע" לא מפקינן מיני', ומ' להדיא דאף שקדם ותפס, אכתי הוא מחויב לישבע, ואך שאם לא רצה לישבע לא מפקינן מיני', וזה כד' הט"ז בסימן פ"ב דבשאר הנשבעין ונוטלין ה"ה מחויבין לישבע אף בשתפסו.

והנה כמדומה דל' הטור שהביא להך דינא דאם לא רצה לישבע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיני' שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, כשהביא לדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך דהוא רק בשטען ואם לא טען לא טענינן לי', ובזה הוא שחלוק פוגם שטרו ממי שאינו פוגם, מ' להדיא כד' הט"ז, דכל עיקר הך דינא הוא רק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך.

והטעם בזה הוא כמו שפירש הטור, דבשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, הרי השטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, דמה"ט אם לא טען לא משבעינן לי', וכמש"כ הר"י מיגש, ומשא"כ בפוגם שטרו ודכוותי' דיסוד חיוב השבועה הוא משום שאין השטר בחזקתו קודם שנשבע המלוה וכמש"כ הר"י מיגש, ומה"ט משביעין אותו אף בלא שטען הלוה, הרי דאף אם תפס אכתי מוטל עליו לישבע שבועה זו, ואם אינו נשבע משמתינן לי'.

והיינו משום דרק באשתבע לי דלא פרעתיך דאין נגרע זכותו בהממון, ואך דרמי עלי' חיוב שבועה קודם שיפרע, הרי די"ל דכל עיקר חיוב השבועה הוא קודם שנפרע, אך אם כבר נפרע אינו חייב בשבועה, אך בפוגם שטרו דעיקר חיוב השבועה הוא מכח שנגרע זכותו בהממון ואינו זכאי ליטלו אלא בשבועה, הרי דאף אם תפס, אכתי מוטל עליו לישבע, וכ"ז שלא נשבע אינו זכאי בהממון, ואך שאי"ז גזל גמור להוציאו בדיינים, וה"ז ככל מחויב שבועה דרבנן שאינו נשבע, דלא נחתינן לנכסי' כיון דאי"ז גזל גמור, ומהיכ"ת נימא דכל שתפס זכה לגמרי בממון ואין מוטל עליו לישבע, הרי קודם שתפס ל"ה זכאי בממון בלא שבועה, ומהיכ"ת תועיל התפיסה שיהא זכאי בממון בלא שבועה.[[3]](#footnote-4)

ז] עוד יש להוסיף בזה, במש"כ הגרע"א בגליון שו"ע סימן פ"ב סי"א, דהא דאין יכול הלוה להשביעו על טענת פירעון בתוך זמנו במיגו דמחלת, הוא משום דמיגו להשביע לא אמרי', וכמש"כ הב"ש סימן צ"ו סק"ח, עכ"ד, וק' מזה ע"ד הפרישה בחו"מ סימן פ"ד סק"ג שכתב דהפוגם שטרו וטוען הלוה שפרע תוך זמנו צריך לישבע במיגו שהי' יכול לומר פרעתיהו אחר זמנו, והרי דמהני מיגו לחייב שבועה.

וכן קשיא ע"ד הפרישה, מד' הרי"ף בתשובה דאם טוען הבעל שנתן לה צררי קודם הגירושין אין יכול להשביעה דאין אדם פורע קודם זמנו ואף דאם הי' אומר פרעתי אחר הגט הי' יכול להשביעה, אשר מזה הוכיחו הב"ש שם והגידו"ת דלא אמרי' מיגו לחייב שבועה, וגם אי נימא דהטעם דל"מ התם לחייבו שבועה, הוא משום דהוי מיגו במקום חזקה דאין אדם פורע תו"ז וכדלהלן, ג"כ תיקשי ע"ד הפרישה שכתב דמהני מיגו לחייב שבועה בטענת פירעון תו"ז.

אך לפמש"נ נ', דגם לדעת הפרישה דמהני מיגו לחייב שבועה, היינו רק בפוגם שטרו דיסוד חיוב השבועה הוא דאין המלוה זוכה בממון בלא שבועה, וע"כ שפיר מהני בזה מיגו דלוה, דכ"ה דמהני לי' מיגו לזכות בממון לגמרי, ה"נ מהני לי' מיגו לזכות בממון במקצת שלא יהא זכאי בו המלוה בלא שבועה, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דלא נגרע זכות המלוה בהממון ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, שפיר י"ל דל"מ מיגו לחייבו לישבע, דל"מ מיגו אלא לזכות בממון ולא לחייב שבועה.

ח] והתומים בכללי מיגו ס"ק קי"ח, כתב על קו' הגידו"ת והב"ש הנז', דמ"ט אם טוען הבעל שפרע לה קודם גירושין, אינו יכול להשביעה במיגו דאחר גירושין פרעתיך, דאין כאן קו' כלל, כי הפירעון ודאי כי היא גובה בשטר, והשבועה ספק דהוא איבעיא דלא איפשיטא בגמ' אם אמרי' מיגו במקום חזקה, ואין משביעין אותה מספק, עכ"ד.

ובקצוה"ח סימן פ"ב תמה ע"ז, דודאי היכא דבא להוציא ואיכא ספק שבועה עליו אינו יכול להוציא עד שישבע, וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו וכתבו הלכך מספיקא לא תפרע אלא בשבועה, עכ"ד.

ולמש"נ יש לקיים ד' התומים, דהא דבפוגמת אמרי' דמספיקא לא תפרע אלא בשבועה, היינו משום דיסוד חיוב השבועה בפוגמת הוא משום שאין השטר בחזקתו קודם שתשבע ואינה זוכה בממון אלא ע"י השבועה, וע"כ מספיקא אמרינן דלא תפרע אלא בשבועה, שמא אין לה זכות לגבות הכתובה, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דלא נגרע זכות המלוה בהממון ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, שפיר י"ל דמספיקא לא מחייבי' לי' שבועה.

שו"ר באמרי בינה טונ"ט סימן כ"א סק"ד שכבר דן לחלק בין שבועת פוגם שטרו דמספק לא יפרע אלא בשבועה, לשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דמספק נוטל בלא שבועה, משום דשבועה זו קיילא דאם לא טען לא טענינן לי', ועיי"ש דלא ניח"ל בזה.

ט] וההפלאה הל' כתובות סימן צ"ו סק"ו כתב בישוב קו' הגידו"ת והב"ש בע"א, ופירש שלזה כיון הב"ש, דהאיבעיא במיגו במקום חזקה הוא רק במלוה ע"פ לפטור, אבל להשביע לא אמרי' מיגו במקום חזקה.

ובאמ"ב שם כתב ע"ז דזה דוחק, דכיון דאם אינו נשבע אינו גובה הוי ג"כ להחזיק, ואם אמרי' מיגו במקום חזקה לפטרו, למה לא נאמר לפטרו שלא יהא חייב לשלם עד שישבע.

ולמש"נ י"ל, דאף אי נימא כיסוד ד' האמ"ב דכ"ה דמהני מיגו במקום חזקה לפטרו מתשלומין, מהני נמי לפטרו מתשלומין בלא שישבע המלוה, כ"ז הוא בכל שבועת הנוטלין כפוגם שטרו ודכוותי', שאין חייב הלוה לשלם קודם שנשבע המלוה, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דהלוה מחויב בפירעון החוב אף קודם שנשבע המלוה, הרי דהגם דמזכותי הלוה לתבוע מהמלוה שישבע, שפיר י"ל דל"מ לזה מיגו במקום חזקה, דל"מ מיגו במקום חזקה אלא להחזיק הממון בידו, ולא לחייב לשכנגדו שבועה.

ונמצא לפי האמור ג' דרכים בטעמא דהרי"ף דל"מ הבעל לחייבה שבועה בשטוען שפרע לה קודם הגירושין, במיגו דמצי טעין שפרע לה אחר הגירושין, חדא, משום דל"מ מיגו לחייב שבועה, ב', דהוא איבעיא בגמ' אם מהני מיגו במקום חזקה, ומספיקא לא מחייבי' שבועה, ג', דל"מ מיגו במקום חזקה לחייב שבועה, ולמש"נ י"ל דכל הני ג' טעמים הם רק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דלא נגרע זכות המלוה בהממון והלוה מחויב לפרוע אף קודם שנשבע המלוה ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ומשא"כ בפוגם שטרו ודכוותי' אין הדין כן, וכמש"נ.

י] ועד"ז נ', במש"כ הלח"מ פי"ד ממלו"ל ה"ב בדעת הרמב"ם, דהך דינא דאם הי' המלוה ת"ח אין נזקקין לשבועתו, הוא אף בשבועת פוגם את שטרו, וכתב ע"ז דאין נראה כן מד' הטור דבהל' טונ"ט לא חילק בין ת"ח לאינו ת"ח, ובדין גביית מלוה חילק בין ת"ח לאינו ת"ח משמע דס"ל דחילוק ת"ח לא קאי אפוגם, עכ"ד, וכ"ה מבו' מסתימת כל הפוסקים דפשיט"ל דשבועת פוגם את שטרו הוא אף בת"ח.

ובפשוטו הטעם בזה, דרק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שאינו חייב בה מן הדין, אלא יכול הלוה לתבוע שישבע, הוא דלא מזדקקינן להשביע ת"ח, ומשא"כ בפוגם שטרו שהוא חייב שבועה מן הדין.

ולמש"נ נ' להוסיף טעם בזה, דרק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דהוי השטר בחזקתו והלוה מחויב חיוב גמור לפרוע הממון, ואך שהטילו על המלוה חיוב שבועה, ע"כ כל שהוא ת"ח לא מזדקקינן לחייבו לישבע, ומשא"כ בפוגם שטרו שאין השטר בחזקתו ואינו זכאי בממון בלא שבועה, הרי שבזה לא חילקו בין ע"ה לת"ח.

ויש להוסיף עוד, שהרי הא דבת"ח אין נזקקין להשביעו, פירש"י בסוגיין דהוא משום דמיחזי דחשדינן לי', וכ"ז הוא בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דהשטר עצמו הוא בחזקתו וזכאי המלוה בממון גם בלא שבועה, ואך שהטילו עליו חיוב שבועה משום דחשדי' לי', וע"כ בת"ח לא מזדקקינן להשביעו דמיחזי דחשדי' לי', ומשא"כ בפוגם שטרו דהשטר עצמו אינו בחזקתו, שפיר מזדקקינן להשביע אף לת"ח, ולא מיחזי כלל דחשדי' לי', אלא בדיני הממון אינו זוכה בדו"ד זה אלא ע"י שבועה.

ובט"ז סימן פ"ב כתב, דאף בת"ח דלא משבעינן לי', מ"מ אחר שתפס יכול הלוה להשביעו היסת, וג"ז מתפרש ע"פ הנ"ל, דשבועת היסת עיקרה הוא גזל דרבנן, דאינו זכאי בממון בלא שבועה, ובזה לא חילקו בין ת"ח לע"ה.

יא] ועפי"ז נבא לישב דעת הסוברים דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שבועה דרבנן היא ולא מחמרינן בה כעין דאורייתא, אשר הק' הראשונים ע"ז, דא"כ מה פריך דמה בין זה לפוגם שטרו, הרי שבועה דפוגם שטרו חמירא טפי דהיא כעין דאורייתא.

ולמש"נ י"ל, דכל הא דס"ל דלא מחמרינן בשבועה זו כעין דאורייתא, ול"ד לשאר שבועות המשנה שמחמירין בהן כעין דאורייתא, שהרי בפשוטו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך הויא שבועה דרבנן גמורה, ואינה תקנה מאוחרת כשבועת היסת, (ועי' כן בבעה"ת שער כ"א ח"ד שכתב דכ"ת וכו' באותו זמן עדין לא נתקנה תקנתו וכו', לא מצית אמרת, דהא דר"פ לאו תקנתא דידי' וכו', עכ"ל), אך בשטמ"ק כתובות דפ"ו: הביא מתלמידי ר"י דשבועה זו ל"ה בימי המשנה אלא תקנת האמוראים היתה שתיקנו אח"כ, עכ"ל, ועי' עוד בשטמ"ק שם דפ"ז: בשם רש"י במהדו"ק דתקנתא בתראה היא וכדי להפיס דעתו נמי של לוה, וכי תקון הך שבועה דע"א מעיד שהיא פרועה אכתי ל"ה ההיא תקנתא, עכ"ל,?(ולדעת רש"י שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, היא מכח חיוב השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, וכ"כ בחי' הריטב"א כתובות דפ"ז:, מוכח לא כן, וכבר הוכיח כן בעה"ת שער כ"א ח"ד), הוא משום דרק בכל שבועות דרבנן דהוי זה גזל דרבנן ואינו זכאי בממון אלא ע"י השבועה, וענינם שוה לענין שבועה דאורייתא, מחמרינן בהו כעין דאורייתא, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דה"ה זכאי בממון גם קודם שנשבע, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, לא מחמרינן בה כעין דאורייתא.

ולפ"ז נמצא, דכל הא דלא מחמרינן בשבועה זו כעין דאורייתא, הוא רק מכח שנויא דגמ' דבפוגמת אף אי לא טעין טענינן לי' והכא אי לא טעין לא טענינן לי', אשר בזה נתחדש דחלוק הוא שבועה זו משאר הנשבעין ונוטלין, והכא ליכא גריעותא בזכיית הממון שאין השטר בחזקתו בלא שבועה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא, ורק מכח זה הוא דלא מחמרינן בשבועה זו כעין דאורייתא, וממילא דמעיקרא כד ס"ד דאין שבועה זו חלוקה ביסוד דינה משאר שבועות, ל"ה מצי למימר דיש בין שבועה זו לשבועת פוגם שטרו, דבשבועה זו לא מחמרינן כעין דאורייתא, שהרי אם הי' דין שבועה זו כשאר שבועות שאינו זכאי בממון בלא שבועה, ודאי אף היו מחמירין בה כעין דאורייתא.

שו"ר תשובת גאון בתשוה"ג הרכבי סימן רל"ב שמבו' בדבריו טעם הא דס"ל דשבועה זו שבועת היסת הוא, ומבו' ג"כ הישוב לקו' הראשונים מהא דפרכי' מה בין זה לפוגם שטרו, ונתבאר בזה להלן סקט"ז.

יב] ועד"ז נ' לדון גם בישוב דעת הר"י מקורביל דס"ל דלא משבעינן באומר אשתבע לי דלא פרעתיך, אלא בשמחל השעבוד, דאל"כ הוי זה שעבוד קרקעות, אשר קשיא דא"כ מאי פריך מה בין זה לפוגם שטרו, הרי בפוגם שטרו משביעין אף בכפירת שעבוד קרקעות, ואילו באשתבע לי דלא פרעתיך אין משביעין אלא בשמחל השעבוד.

ונ' לדון בזה, דהנה בטעם הא דבפוגמת משביעין אף בכפירת שעבוד קרקעות, כתב הרי"ף בפירקין דהוא משום דשבועה דרבנן משביעין אף על קרקעות, אך לדעת הר"י מקורביל דאשתבע לי דלא פרעתיך אין משביעין על קרקעות, צ"ע דמ"ש מפוגמת דמשביעין על קרקעות, והגרע"א כתב בזה, דהוא משום טעמא דמיפרע לא דייק, וכמש"כ המרדכי בפירקין בשם ריב"א, ובאשתבע לי דלא פרעתיך דליכא לה"ט, אין נשבעין על קרקעות.

והנה אמנם בדעת ריב"א י"ל דס"ל דמה"ט גם באשתבע לי דלא פרעתיך משביעין אף בשלא מחל השעבוד, ומה"ט לא אמרו בגמ' לנפ"מ זו, דאף בזה מיוסד חיוב השבועה על הא דמיפרע לא דייק, ואף דבזה לא מחייבי' שבועה בלא שתבע שישבע לו, הוא משום דבזה ליכא כ"כ ריעותא שמא פרע לו, וכמש"כ התוס' בכתובות דפ"ז:, אך כל שתבע שישבע לו, משביעין לו מכח ה"ט דמיפרע דייק, וע"כ משביעין אף על הקרקעות.

אך יש לדון לפרש בזה בע"א, דהנה אף לדעת הסוברים דאין נשבעין שבועה דרבנן על קרקעות, נ' דיש מקום לומר, דאותם הנשבעין ונוטלין דמן הדין לא היו נוטלין כלל ותיקנו חכמים שיטלו בשבועה, יטלו בשבועה אף בקרקע, דכל עיקר הדין דאין נשבעין על הקרקעות הוא שאין כפירתן והודאתן מביאה לידי חיוב שבועה, אך שפיר שייך שיהא דין שבועה על קרקע, וכדחזינן דמגלגלין שבועה על קרקעות, וע"כ בהני דבלא שבועה לא הי' להם ליטול כלל, שפיר הן נשבעין ונוטלין אף בקרקע, שהרי אין הא דאין נוטלין אלא בשבועה, אי"ז מכח כפירת הקרקע, אלא מעיקר הדין אין נוטלין, ודינא דנוטלין בשבועה שפיר שייך אף בקרקע.

ולפ"ז יש מקום לומר בדעת הר"י מקורביל, דגם הא דפוגמת אינה נפרעת אלא בשבועה אף בקרקעות, ולא אמרי' דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, הוא משום דאף בפוגמת מכח ה"ט דמיפרע דייק וכו', תיקנו חכמים שאין לה זכות ליטול אלא בשבועה, והא דאינה נוטלת בלא שבועה, אי"ז מכח חיוב שבועה שעלי', אלא הוא מכח הא דמיפרע דייק, וזה ניחא לדעת הסוברים דפוגם שטרו והוא חשוד אינו גובה, ואם הי' הדין דכשלא מחל השעבוד ל"ש שבועה משום דאין נשבעין על כפירת שע"ק, הי' הדין שלא תגבה כלל, דומיא דחשוד שאינו גובה, וע"כ ל"ש בזה דינא דאין נשבעין על כפירת שע"ק אלא היא נשבעת ונוטלת,[[4]](#footnote-5) אמנם זה חידוש גדול לומר כן דמה שאינה נוטלת בלא שבועה, אי"ז מכח חיוב השבועה, ודאם ל"ה שבועה על קרקעות, ל"ה נוטלת כלל.

והא דבאשתבע לי דלא פרעתיך אין משביעין אותו בשלא מחל השעבוד, הוא משום דבזה לא נגרע זכותו בממון, ואך חיוב שבועה הוא דרמי עלי', וע"כ אינו מתחייב שבועה בכפירת שע"ק שאי"ז מחייב שבועה, ובכה"ג הוא נוטל בלא שבועה.

ונמצא לפ"ז, דכל מש"כ הר"י מקורביל דאין נשבעין באשתבע לי דלא פרעתיך בלא שמחל השעבוד, הוא רק לפי שנויא דגמ' דבפוגמת אף אי לא טעין טענינן לי' והכא אי לא טעין לא טענינן לי', אשר בזה נתחדש דחלוק הוא שבועה זו משאר הנשבעין ונוטלין, והכא ליכא גריעותא בזכיית הממון שאין השטר בחזקתו בלא שבועה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא, אך מעיקרא כד ס"ד דאין שבועה זו חלוקה ביסוד דינה משאר שבועות, הי' בדין שישבע שבועה זו גם בשלא מחל השעבוד, דאינו זכאי בממון כלל בלא שבועה כיון שאין השטר בחזקתו, וממילא דל"ש בזה דינא דאין נשבעין על כפירת שע"ק, וכנ"ל, וממילא דל"ה מצי למימר דיש בין שבועה זו לשבועת פוגם שטרו, דבשבועה זו אין משביעין אלא בשמחל השעבוד, שהרי אם הי' דין שבועה זו כשאר שבועת הנוטלין ול"ה זכאי בממון בלא שבועה, הי' נשבע אף בשלא מחל השעבוד, וכמש"נ.

יג] והנה נמצינו למדים ממש"נ הרבה חילוקי דינים בין פוגם שטרו לבין אשתבע לי דלא פרעתיך, מלבד הא דמשני רב אשי דבפוגם שטרו אי לא טעין טענינן לי', ואשתבע לי דלא פרעתיך אי לא טעין לא טענינן לי'. א] אשתבע לי דלא פרעתיך אין נזקקין להשביע ת"ח, ובפוגם שטרו נזקקין להשביע ת"ח, מלבד להלח"מ בדעת הרמב"ם דגם בזה אין נזקקין. ב] דעת הר"י מיגש והרמב"ם דבפוגם שטרו אין משביעין את הלוה שאין לו מעות לפרוע עד שישבע המלוה שלא נפרע, ובאשתבע לי דלא פרעתיך משביעין את הלוה שאין לו מעות קודם שנשבע המלוה שלא נפרע. ג] דעת איכא מ"ד שהביא הרי"ף דשבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך שבועת היסת היא ולא מחמרינן בה כעין דאורייתא, ואילו שבועת פוגם את שטרו מחמרינן בה כעין דאורייתא. ד] דעת הר"י מקורביל דאין נשבעין שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך אלא בשמחל לו השעבוד דאי"ז כפירת שע"ק, ואילו שבועת פוגם שטרו הויא אף בשלא מחל השעבוד דהוי זה כפירת שע"ק. ה] מש"כ הט"ז בדעת הטור, דבאשתבע לי דלא פרעתיך והמלוה חשוד, הכריע שהוא נוטל בלא שבועה, ובפוגם שטרו והוא חשוד, לא הכריע בזה. ו] דעת י"א שהביא הטור, דבמת המלוה וטוען הלוה שהשטר פרוע, א"צ היורשים לישבע כלל, ובפוגם שטרו ומת צריכין היורשים לישבע שבועת היורשים?. ז] מש"כ הט"ז בדעת הטור, דבאשתבע לי דלא פרעתיך ותפיס, תו אינו מחויב לישבע ולא משמתינן לי', ומשא"כ בשאר נשבעין ונוטלין ותפס דאכתי הוא חייב לישבע ומשמתינן לי'. ח] נת' לדון עוד בדעת הפרישה, דהגם דס"ל דבפוגם שטרו אמרי' מיגו לחייבו שבועה, מ"מ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך לא אמרי' מיגו לחייב שבועה. ט] נת' לדון עוד בדעת התומים, דהגם דבפוגם שטרו היכא דמספק"ל אם הוא חייב לישבע, אמרי' המע"ה ואינו נוטל אלא בשבועה, מ"מ באשתבע לי דלא פרעתיך היכא דמספק"ל אם הוא חייב לישבע, ה"ה נוטל בלא שבועה. י] נת' לדון עוד בדעת ההפלאה, דבאשתבע לי דלא פרעתיך פשיטא לן דלא אמרי' מיגו במקום חזקה לחייבו שבועה, ואילו בפוגם שטרו י"ל דהוא תלוי באיבעיא דגמ' אם אמרי' מיגו במקום חזקה.

ונת' לדון דכל חילוקי דינים אלו מיוסדים על מש"א בגמ' דבפוגם אף אם לא טעין טענינן לי' ובאשתבע לי דלא פרעתיך לא טענינן לי', וחילוקים ב' ה' ו' ז' מפורש בד' הרי"מ ובד' הטור ובד' הט"ז שהם מכח זה, אשר יסוד החילוק בזה הוא דבפוגם נגרע זכותו בממון ואין השטר בחזקתו וכל זכותו ליטול הוא רק אחר שנשבע, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך לא נגרע זכותו בממון והשטר קיים בחזקתו, ואין עליו אלא חובת שבועה בעלמא.

יד] והנה כתבו התוס' לעיל ד"ה ולמר ב"ר אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן, ז"ל, ריב"ן פירש בשם הקונטרס דהלכתא כותי' וכו' וכן רב האי גאון, והביא ראי' דהלכתא כותי' מדקאמר לקמי' האי מאן דמפיק שטרא על חברי' אי אמר לי' היאך אשתבע לי דלא פרעתיך אמרינן לי' זיל אשתבע לי', ומה התם דאית לי' עלי' ממון גמור מדאורייתא יכול להפך עליו שבועה, היכא דלית לי' אלא שבועה דאורייתא לא כ"ש דמצי א"ל אשתבע לי את, ולפי דבריו מאן דפליג אמר בר רב אשי כ"ש דפליג אדלקמי', עכ"ל.

והגרע"א במהדו"ק סימן קע"ט הק' בזה, ז"ל, ובדברי תוס' אלו יש לי מקום עיון, דלרב האי דנקט בדרך ק"ו דכיון דבתביעה דבשטר דחזק כחו יותר דא"י הנתבע לפטור עצמו בשבועה מכ"ש בע"פ וזה מודה במקצת דהנתבע יכול לפטור עצמו מכ"ש דצריך התובע לישבע, וע"כ מאן דס"ל דבדאורייתא לא מהפכינן לא ס"ל לדר"פ דיכול לומר השבע לי דלא פרעתיך, קשה לי הא עדיין הוי ק"ו מפוגם שטרו דמ"מ יש לו לבעל השטר בזה כח יותר מבע"פ והוא מודה במקצת, דבמובמ"ק יכול הנתבע לפטור עצמו משבועה ובפוגם שטרו א"י לפטור עצמו משבועה, וכיון דבפוגם צריך התובע לישבע, מכ"ש במובמ"ק, ויש ליישב, עכ"ל.

טו] ונ' לדון בזה ואולי לזה נתכוין הגרע"א במש"כ ויש לישב, דהנה אם נבא לדון מסברא לדעת הרי"ף ודעימי' דבשבועת הנוטלין ל"מ היפוך, ותיקשי דמה טעם יש בזה, הרי אף היכא דעדיף כח הנתבע כמודה במקצת, שבידו לישבע וליפטר, מ"מ אם אינו נשבע חייב לשלם, אף שאין התובע נשבע, ומ"ט בפוגם דגרע כח הנתבע, דמן הדין נוטל המלוה בלא שבועה, וגם מדרבנן ה"ה נשבע ונוטל, ול"מ הנתבע לישבע וליפטר, כל שאין התובע נשבע אין חייב הנתבע לשלם אף שאינו נשבע.

והפשוט בזה, דהגם דכח התובע בפוגם שטרו עדיף מכח התובע במודה במקצת, אך כיון שמכח זה תיקנו חכמים שיטול בשבועה, ולא תיקנו שישבע הנתבע ויפטר, משום דאלים כח התובע טפי, וראוי לזכותו ליטול בשבועה, תו אין בידו לומר לנתבע שישבע, דדין השבועה כאן מוטל על התובע, ואם אינו נשבע מפסיד, ומשא"כ במודה במקצת שדינו הוא שהוא נשבע ונפטר, כל שאינו נשבע ה"ה חייב לשלם.

ולפ"ז הרי דה"נ אין ללמוד דבדאורייתא מפכינן מפוגם שטרו, דיש לבעל השטר בזה כח יותר מבע"פ והוא מודה במקצת, ואפ"ה צריך התובע לישבע, וכ"ש במודה במקצת, משום דבפוגם שטרו כ"ה עיקר דין השבועה שישבע התובע ויטול, וע"כ אם אינו נשבע ה"ה מפסיד, ומשא"כ במודה במקצת שדינו הוא שנשבע ונפטר ואם אינו נשבע ה"ה חייב לשלם, ל"מ לומר לתובע שישבע.

ומה שלמד ר"ה גאון דבדאורייתא מפכינן מהא דמצי הלוה לומר אשתבע לי דלא פרעתיך, דמה התם דאית לי' עלי' ממון גמור מדאורייתא יכול להפך עליו שבועה, היכא דלי"ל אלא שבועה דאורייתא לא כ"ש דמצי א"ל אשתבע לי את, נ' דהתם שאני, שהרי אי לא טעין לא טענינן לי', והרי דמעיקרא דדינא ליכא בזה דין שבועה על המלוה, ומדיני הממון זכאי המלוה בממון, ואפ"ה יכול הלוה לתבוע שישבע המלוה, והרי דאף בממון שמן הדין זכאי בו התובע, יכול הנתבע להטיל עליו שבועה, וא"כ ה"נ גם במודה במקצת, הגם שדינו הוא שאם אינו נשבע ה"ה חייב לשלם, מ"מ יכול הנתבע להטיל עליו שבועה, דמש"נ לעיל דא"א ללמוד מפוגם דה"נ במודה במקצת מצי להטיל שבועה על התובע, הוא רק בשבועה שהיא מדיני הממון מצ"ע, דבזה קבעו חכמים אם הוי על התובע או על הנתבע, אך שבועה זו שאינה מעיקר דין הממון, אלא יכול הנתבע להטיל עליו שבועה זו, ע"כ ה"ז שייך אף במודה במקצת, ושו"מ בעזה"י שכבר כתב כן בחי' רמ"ש.

ולמש"נ בדברינו בגדר חובת השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, הוא מבו' טפי, דל"ש ללמוד דבמודה במקצת שאינו רוצה לישבע יהא בידו לומר לתובע השבע וטול, מהא דבפוגם שטרו אין נוטל אלא בשבועה, דשאני פוגם שטרו שנגרע זכותו בממון ודינו הוא דאינו נוטל אלא בשבועה, אך במודה במקצת שדין השבועה על הנתבע וכך הוא דין השבועה דאם אינו נשבע ה"ה חייב לשלם, ע"כ כל שאינו נשבע נוטל התובע בלא שבועה, שיש לו זכות גמורה בממון זה אם אין הנתבע נשבע, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך שלא נגרע זכות המלוה בממון, ואפ"ה יכול הלוה להשביעו, הרי דשבועה זו שייכא גם במודה במקצת, דהגם דכל שאינו נשבע יש להתובע זכות גמורה בממון זה, מ"מ יש ביד הנתבע להטיל עליו שבועה, דלא גרע ממלוה שהוציא שטר, דיש לו זכות גמורה בממון, ואפ"ה יכול הלוה להטיל עליו שבועה.

?ונ' עוד בזה, דשאני אשתבע לי דלא פרעתיך, דיכול להשביעו בלא שום דררא, אלא כיון שבא ליטול ממנו יכול להשביעו, וע"כ שפיר למד רה"ג דכ"ש דאם בא ליטול ממנו מכח שאינו נשבע יכול להשביעו, ומשא"כ הא דהפוגם שטרו נשבע משום דאיכא דררא לחוש שפרוע הוא ואיכא ריעותא בחיובו, ומכח זה הטילו שבועה על התובע, הרי דלא מצינו ללמוד מזה דכ"ש דמי שאינו נשבע יכול להשביע את התובע, דמי שאינו נשבע שחייב לשלם מכח זה, ליכא ריעותא בחיוב זה, ול"ד לפוגם דאיכא ריעותא בחיובו, וע"כ לא למד רה"ג רק מהא דמשבעינן אשתבע לי דלא פרעתיך אף דליכא ריעותא בחיובו, ודו"ק.

טז] נתבאר לעיל סקי"א בדעת איכא מ"ד שהביא הרי"ף דשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך שבועת היסת היא, דהיינו דהגם דשבועת המשנה היא, מ"מ לא מחמרינן בה כעין דאורייתא ודינה כשבועת היסת, ועיי"ש מש"נ עוד בזה.

אמנם הנה שו"ר בתשוה"ג הרכבי סימן רל"ב, שמבו' דשבועה זו שבועת היסת ממש היא, ז"ל, וששאלתם הא דאשכחנן בה"ג יתומין שהוציאו שט"ח על אחרים ואמרו להן ליתומין פרוע הוא וכו' נשבעין שפרוע הוא, דכיון דדילמא כר"פ דמאן דנקיט שטרא אחבריה ואמר ליה פרוע הוא אמרינן ליה למלוה אישתבע השתא דליתיה למלוה מישתבע לווה וכו', לאו הלכתא הכין ודברים בטלין הן ואין לסמוך עליהן, דלא מבעיא דלהא דר"פ לא חיישינן כד מיית מלוה דאנן לכתחלה לא מחייבינן ליה למלוה שבועה ולאו בשבועה חזי ליה ממונא, אלא מילתא פסיקתא לחיוביה ללוה בממונא שלא בשבועת מלוה, אלא דאי טעין לווה דיהבית לי' ממונא הוי כמאן דאמר לי' לחברי' מנה לי בידך דמשבעינן ליה לנתבע על טענתי' דתובע, ול"ד לפוגם שטרו דלי"ל למיגבא שטרא אלא בשבועה, דהכין היא שמעתא אמר ר"פ האי מאן דמפיק שטרא על חברי' וא"ל שטרא פריעא הוא לאו כל כמיני', ואי א"ל אישתבע לי מישתבע לי', א"ל רב אחא בריה דרבא לרב אשי וכי מה בין זה לפוגם את שטרו, התם אע"ג דלא טעין הוא טענינן לי' אנן הכא אי טעין אין ואי לא לא, עכ"ל.

ומבו' בד' הגאון, דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ל"ה כלל שבועה על נטילת הממון, דהממון ראוי לו בלא שבועה, אלא דכיון שאומר הלוה שפרעו, ה"ה משביעו שבועת היסת על ממון זה שטוען שפרעו, דטענה זו שטוען הלוה שנתן לו ממון לפירעון והמלוה כופר, הוי כטענת מנה לי בידך דמשביעין עלי' שבועת היסת.[[5]](#footnote-6)

וברור דזהו דעת איכא מ"ד שהביא הרי"ף דהאי שבועה שבועת היסת היא, שאין כונתו דחומר שבועה זו הוא כחומר שבועת היסת, אלא כונתו דחיוב שבועה זו הוא מכח חיוב שבועת היסת.

והנה בד' הגאון מבו' דהך מילתא דשבועה זו שבועת היסת היא ואינה שבועת הנוטלין, הוא הטעם דלא משבעינן לי' אלא אי טעין, ולמדנו מדבריו טעם חדש בהא דאי לא טעין לא טענינן לי', ול"ד לכל שבועה דאף אי לא טעין טענינן לי', והיינו משום דהממון שתובע המלוה ממנו, ה"ה ראוי לו בלא שבועה, והא דמשבעינן לי' הוא על הממון שטוען שפרעו, וע"כ לא משבעינן לי' אלא אי טעין, שהרי הדו"ד שביניהם הוא על תביעת החוב שתובע המלוה, ועל תביעה זו א"צ המלוה לישבע היסת, וע"כ רק אם תובעו הלוה על המנה שפרעו, הוא דמשבעינן לי' היסת, ודמי לכמה דוכתי דמצינו שחייב לשלם ואח"כ יכול להשביעו היסת, דמבו' דבעי' שיחזור ויתבענו, ואם לא חזר ותבעו אין בי"ד משביעין אותו היסת, וה"נ דכוותה.

ולפ"ז מתישב היטב משה"ק הראשונים על דעה זו, מהא דפרכי' מה בין זה לפוגם שטרו, ואם שבועה זו שבועת היסת היא, הרי חלוקה היא משבועת פוגם שטרו, אך לפי המבו' בד' הגאון הרי נמצא, דהא דשבועה זו דאישתבע לי דלא פרעתיך אינה אלא שבועת היסת, הוא בכלל הא דמשני רב אשי דשניא שבועה זו מפוגם שטרו, דהכא אי לא טעין לא טענינן לי', וזה נכון לאמיתה של תורה בעזה"י.

] שו"ר עוד באוצה"ג כתובות סימן תרע"א שהביא דעת ר"נ גאון דבאשתבע לי דלא פרעתיך ל"מ לומר לנתבע שישבע היסת, וכתב ע"ז השואל, ז"ל, ולפום ע"ד איסתבר כמאן דבידי' שטרא ואמר לוה פריעא הוא ומילתא חזי לי' בלא שבועה, ולפום הכי שניא מדינא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, דלוה הוא דתבעי' ולפום הכי אמרי' אי אמר לי' אשתבע לי דינא הוא דמשתבע לי', ודמי כמאן דאמר לחברי' מנה לי בידך דמשבעינן לי' לנתבע מדרב נחמן על טענתי' דתובע כנדצ"ל, והאי דבידי' שטרא כנתבע הוא ומשום דלא מהימן לוה בשבועה לא גרע שטר מוחזק, וכיון דהכי כד סגי לי' למלוה לאורועי שטרא דבידי' בשבועה דלוה כיצד לא מחייבי' לנתבע שבועה ליפטר משטר מוחזק שעליו, והא קי"ל דאפכינן שבועה, עכ"ל.

ומבו' גם בדבריו דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שבועת היסת ממש היא, אך מדבריו מתבאר דהוי השבועת היסת על הנטילה עצמה, דהגם דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, מ"מ כיון דהשטר ביד המלוה וחשיב כמוחזק, הוי כנתבע, וע"כ משבעינן לי' שבועת היסת.[[6]](#footnote-7)

ואמנם גם לפ"ז י"ל, דמה"ט אי לא טעין לא טענינן לי', דעל טענת הלוה ליפטר מחובו אין המלוה מחויב שבועה, דכל הנשבעין שבתורה נשבעין שלא משלמין, וגם שבועת היסת אינה אלא ליפטר, ואך דמצי המלוה להעמיד טענתו כתביעה על המלוה על השטר המוחזק בידו, וע"ז איכא שבועת היסת, וע"כ רק אם טעין הלוה ותבע כן, הוא דמשבעינן לי' למלוה.

ונמצא דגם לדרך זו מתישב משה"ק הראשונים על דעה זו מהא דפרכי' מה בין זה לפוגם שטרו, ואם שבועה זו שבועת היסת היא, הרי חלוקה היא משבועת פוגם שטרו, אך אי נימא דכל הא דשבועה זו אינה אלא כשבועת היסת הוא בכלל שנויא דרב אשי דשניא שבועה זו מפוגם שטרו, דהכא אי לא טעין לא טענינן לי', ניחא, וז"פ.

ל' הרי"מ, ואם מת ראובן אחר שחייבו אותו ב"ד השבועה הנז' ולא נשבע אין מזה נזק ליורשים כלל לפי שמה שאמרו כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבוע' אמנם הוא בשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל בזולת זה לא אמרו. וכבר אמרו בפוגם את שטרו ומת הבו דלא לוסיף עלה אלא יורשין נשבעים שבועת היורשין וגובין וזה,,, ם /גם/ היותה שבועה עיקרית שב"ד מחייבים אותו לכתחל' וכ"ש שבועה זו שאינה מעיקר הדין ואין ב"ד מחייבין אותה אלא אחר שיתבע אותה הלוה.

בטור אהע"ז סימן צ"ו כתב בדין פוגמת שכנגדה נשבע ונפטר, ועי' ט"ז שעמד ע"ז דאי"ז כדינא דהרמב"ם שהרמב"ם כתב שנשבע היסת, ואי"ז מדין היפוך, ואילו מש"כ הכא שכנגדו הוי מדין היפוך, כמבו' כן בד' הרא"ש, וכ"ה בב"ח שם וחו"מ סימן צ"ב.

עוד צ"ע במש"כ הטור שם דאם גם הבעל חשוד, אין כאן לא שבועה ולא תשלומין, וצ"ע דזה דלא כמש"כ הרא"ש שם דאם ל"ה מהפכינן הי' גובה בלא שבועה, אלא הוא כיסוד דעת הרמב"ם דבשבועת הנוטלין, אף דהוא חשוד ל"מ גבי בלא שבועה, ושו"ר בחזו"א שעמד ע"ז.

וי"ל דזה טעם אחר להא דמפכינן לשבועה זו, דהואיל ואם לא יהפוך תפסיד האשה לגמרי, הרי דמה"ט יש לה זכות להפוך שלא להפסיד הממון הראוי לה מעיקר הדין, ול"ד לחשוד דלא עבדי' תקנתא לתקנתא להפסידו ממון הראוי לו, אך הכא התקנתא לתקנתא הויא כדי שלא יפסיד ממון הראוי לו.

ובאמת מד' הרמב"ם שכתב דבפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר, הרי מבו' דהא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא אף בשהתקנה הראשונה היא לחובת המלוה והשני' היא לזכותו, ולא אמרי' דכל הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן הוא רק כשב' התקנות הם לחובת אחד, דלא עבדינן ב' תקנות לחובתו, ועמש"נ עוד בזה בדברינו בדין חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין בסופו.

בחזו"א סימן ט' פירש כן, דהא דבחשוד לדעת הרמב"ם אינו נוטל בלא שבועה, ול"ד להא דלא אמרי' מתוך בחשוד, הוא משום דלא אמרי' מתוך לגבות ממנו, אך אין לו כח לגבות בלא שבועה היכא שאמרו שלא יפרע אלא בשבועה.

ויש להוסיף במשה"ק הט"ז, דאם בת"ח לא מנדינן לי' וכו', א"כ אכתי מקילין בדין ת"ח, אך יל"פ דהטעם בזה, דכל שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך היא רק בשתבעו קודם הפירעון, וי"ל דע"כ כיון דבת"ח אין מזדקקים ולא פסקו חובת שבועה זו, ממילא דאם תפס לא מנדינן לי', שהרי תפיסתו כדין היתה, ומשא"כ בע"ה, ובלא"ה י"ל, דהאמנם בת"ח אין מקילין להגבות לו בלא שבועה, אך כיון דסו"ס אין מחייבין אותו שבועה, ע"כ ל"ש בו דינא דמנדינן.

תשובות רב נטרונאי גאון - ברודי (אופק) חושן משפט סימנים שמד-שמה, וששאלתם המוציא שטר חוב על חבירו ואמר לו פרעתיך, ואמר לו מלוה תשבע (שכבבר פרעתנך) [שכבר פרעתני], ואמר הלה איני נשבע, אלא אתה שיש שטר בידך השבע וטול - מהו שישביעו את המלוה.

כך הראונו מן השמים: שכדין אמר לו לווה למלוה, שכיון (ששטרן) [ששטרו] בידיו עליו להשבע וליטול, דכי אמרי{נ}ן (שבועות פ"ז מ"א) כל הנשבעין שבתורה נשבעין (דלא) [ולא] משלמין, הני מילי בלא שטר - אבל בשטר, בעל (ששטר) [השטר] אלים כחו (נשבעי' אמ' רב פפא) נשבע ונוטל, דקא אמרינן (שם מא ע"א) אמר רב פפא האי דנקיט שטרא על חבריה וכולה שמעתא. (ואפקוה) [ואי פקח] ההוא מלוה ואתני על לויה "דכל אימתי דנפיק שטרא דנן כדלא קריע או בדלא כתיב על גביה, מהימן מלוה דנן למימר לא פריענא, בלא שבועה", (ו)דינא הוא דמתפרע מלוה מיניה דלויה בלא שבועה.

ובשביל בעל השטר שאמרו חכמים נשבע ונוטל, אם אמר לו מלוה ללווה: השבע אתה שפרעתה לי והיפטר, יש לו מן הדין בכך אילא.

תשובה: שאם רוצה (מ)לוה בכך נשבע ומפקיע, וטובה גדולה עושה עמו המלוה, שמפסיד את שטרו ומתרצה בשבועת הלווה. אבל אם אמר לווה: איני זז מדין תורה, הרשות בידו.

מבו' בדבריו כדעת תרוה"ד דל"מ לומר לו השבע היסת והפטר, ושלא כד' הש"ך שנקט דא"א לחלוק ע"ז.

בעיקר מש"נ דחלוק הוא גדר חיוב השבועה באשתבע לי דלא פרעתיך, מגדר חיוב השבועה בפוגם שטרו ושאר הני שאין נוטלין אלא בשבועה, הנה בתוס' הרא"ש בסוגיין כתב, ז"ל, והאי שבועה לא קאמר ר"פ מתורת תקנה שהוא ובית דינו תיקנו כך כמו שבועת היסת שר"נ תיקן בימיו, אלא ר"פ דינא קמ"ל שמכלל שתיקנו חכמים נשבעים ונוטלין וכל אותם שאינם נפרעים אלא בשבועה השנויים לקמן בפ' כל הנשבעין יש ללמוד נמי שבועה זו משום דשכיח שהשטר נשאר ביד המלוה אחר שפרעו, ולהכי פריך וכי מה בין זה לפוגם שטרו דתנן לקמן הפוגם שטרו מכלל דהיכא דלא פגים אין ללמוד משם שבועה, עכ"ל.

ונ' מדבריו, דאחר דטעין הוי זה בכלל כל שבועת הנוטלין, שהרי כתב שדין זה נלמד משאר נשבעים ונוטלין, וזה דלא כמש"נ מד' הר"י מיגש, וצ"ב לפ"ז גדר הדין דאי לא טעין לא טענינן לי'.

גם לדעת רש"י נ' מוכרח כן, שהרי לדעתו שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים הוי משום דטענינן להו אשתבע לי דלא פרעתיך, וכיון דכיילינן לשבועה זו בכלל שבועות דפוגמת וכו', מ' דהוי הכל גדר א'.

וראיתי עוד באהלי ישועה שהעיר במש"כ הרמב"ם דהנשבעין ונוטלין אומרים א"א בתק"ח ומשביעין את הנתבע היסת, וצ"ע דבאלו שמן הדין היו נוטלין בלא שבועה, מ"ש לומר א"א בתקנת חכמים, הרי נטילתן אינה כלל מתק"ח, ונ' מזה דאף באלו תיקנו חכמים שבטל כחן ליטול, ותיקנו עוד שיטלו ע"י שבועה, וכל שאומר א"א בתק"ח, בטל כחו ליטול ע"י שבועה, והדר דינא שאינו נוטל כלל, וע"כ יכול להשביע את הלה היסת.

והטור בסימן פ"ב כתב דגם באשתבע לי דלא פרעתיך יכול להשביעו ע"י שאומר אי אפשי, ומבו' לפ"ז דגם באשתבע לי דלא פרעתיך ע"י שטוען כן נגרע זכות המלוה בממון, ואינו זכאי ליטול אלא ע"י שבועה.

אך בל' רה"ג שהביא בפסקי רי"ד כתובות דפ"ב. ובל' העיטור עיסקא וחוב יב: נזכר שמוחל על כח השטר והוי כמלוה ע"פ, ולא הזכירו לאי אפשי בתקנת חכמים.

וכ"נ גם ממה שכתב הטור דהרמב"ם שכתב דמשביעין תחילה את הלוה שאין לו מעות, פליג על הגאונים שכתבו שאין משביעין אותו, והנה הרי אינהו איירי בשבועת הנוטלין, והרמב"ם איירי רק באשתבע לי דלא פרעתיך, ובע"כ בדעת הטור דס"ל שאין לחלק ביניהם, עכ"ד.

ועי' עוד בבעה"ת שהביא די"א דנפ"מ בין ת"ח לע"ה דבע"ה אי תפיס מפקינן מיני', וכ"כ הר"ן בתי' בתרא, וכתב בעה"ת ע"ז דאי"ז מתישב עם ד' הרי"ף בפ' הכותב דכל נוטלין שתפסו בלא שבועה לא מפקינן מינייהו, ונ' מזה דמדמה לה לכל נוטלין, דמשמע דאם בכל נוטלין מפקינן מינייהו ה"ה הכא, ואי"ז מוכרע די"ל דהוא בדרך ק"ו, דאם בכל נוטלין כתב הרי"ף דלא מפקינן מיני' כ"ש הכא.

מש"נ דכמה חילוקי דינים הוו רק אחר שנויא דגמ' וע"כ ל"ק מ"ט לא אמרי' לחילוקים אלו, פשוט דזהו ג"כ הישוב על מש"כ הט"ז דרק בשבועה זו הכריע המחבר דאם הוא חשוד גובה בלא שבועה, ותיקשי דמ"ט לא אמרו לזה, ופשוט דהוא משום דכל הא דבזה גובה החשוד בלא שבועה, הוא רק מכח הא דאי לא טעין לא טענינן לי', ומצאתי שכבר כתב כן בנחל יצחק סימן פ"ב סק"ה ענף ב', וכתב עוד עפי"ד הט"ז גופי' בסימן פ"ד דפירכת הגמ' הוא דהו"ל לתנא לחשוב לזה במתניתין.

ועיי"ש שתמה על קו' הט"ז ע"ד רה"ג דפוגמת נשבעת תו"ז, שהרי ר"פ ס"ל בב"ב ד"ה: דעביד אינש דפרע בגו זימני', וא"כ הגמ' הכא דקאי לר"פ ל"ה מצי לשנויי הכי, ועיי"ש שכתב דהו"מ לומר הנפ"מ בחוב שאינו ברור, שכתבו התוס' דבזה מודו אביי ורבא דאין אדם פורע תו"ז.

נחל יצחק פ"ב סק"ז סוף ענף א' דן לפרש הטעם דלא אמרי' מיגו להשביע, דהוא משום דהשטר חשיב כגבוי, כיון דבידו לישבע וליטול, וע"כ חשיב כמיגו להוציא, ושם ריש ענף ב' דחה לזה, שהרי חזינן בפוגמת דמספק אמרי' דהמע"ה, אך לפמש"נ יש לחלק בין פוגמת דבזה אין השטר בחזקתו קודם שנשבע, וע"כ לא חשיב כגבוי, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דהשטר בחזקתו אף קודם שנשבע, בזה שפיר הוי כגבוי.

שם ענף ו' הביא מהגמי"י פי"ד ממלוה ה"א אות ד' שכתב ע"ד הרמב"ם בפוגם שטרו דאיירי בתו"ז או ביומא דמישלם זימני', עכ"ד, והיינו משום דביומא דמישלם זימני' לא אמרי' מיגו וכמש"כ התוס' בב"ב ד"ה:, אך אחר הזמן יכול להשביעו אף בטענה שפרע תוך הזמן במיגו, והרי דאמרי' מיגו להשביע.

שם ענף ז' כתב טעם אחר דלא מחייבי' לישבע באשתבע לי דלא פרעתיך תוך הזמן במיגו דאחר הזמן, שבשבועה זו מתחילה תיקנו שלא יועיל מיגו, דאם יועיל מיגו ישביעו גם על טענת אמנה או רבית, ובע"כ שכן הי' התקנה שלא ישביעו ע"י מיגו, עיי"ש.

דעת רה"ג דבפוגמת איכא שבועה אף תוך הזמן, וכתב בית מאיר אהע"ז סימן צ"ו סוף ס"א, דבע"כ דס"ל שלא כדעת הרי"ף בתשובה שהביא הב"ש שם דאשתבע לי דלא פרעתיך א"צ לישבע בתוך הזמן, דאל"כ מה פריך בשבועת וכי מה בין זה לפוגם, ובע"כ דס"ל כדעת הרא"ש דמצי הלוה לטעון אשתבע לי דלא פרעתיך אף תוך הזמן, או דרק בפוגמת ס"ל דמצי לטעון גם בתוך הזמן דבתנאי בי"ד ליכא להחזקה דאין אדם פורע תו"ז.

ובט"ז חו"מ סימן פ"ד עמד על קו' זו ע"ד רה"ג, וכתב לישב, ז"ל, וי"ל דפוגם שטרו ילפי' מפוגמת כתובתה בפ' הכותב וכו' דחשיב שם אותם הנשבעין אע"פ שיש להם שטר, ואי ס"ד דאין חילוק אלא בענין זמנו, הו"ל לחשוב גם בלא פוגם שטרו נשבע עכ"פ אחר זמנו, כמו דחשיב שם הרבה דברים שהם שייכים אחר זמנו, ומשא"כ לתי' הגמ' א"ש דשם לא חשיב רק מה שהבי"ד משביעין, משא"כ באינו פוגם שטרו, עכ"ל.

ולדבריו ניחא הא דפריך מה בין זה לפוגם שטרו, אשר צ"ב שהרי ר"פ אמר להדיא דרק אם אמר לישתבע לי משבעינן לי', והריטב"א כתב דס"ד דגם בפוגמת אין משביעין אא"כ טעין שישבע לו, ולד' הט"ז א"צ לזה, אך בל' רש"י מבו' דקו' הגמ' היתה על הדין דמה תועלת יש במה שפגם, ולפ"ז בע"כ לפרש כד' הריטב"א, ?וצריך לשנות מש"כ לעיל כמ"פ דהס"ד היתה דגם הכא משביעין גם בלא טענה?.

בגל' הגרע"א סימן פ"ב לסמ"ע סקל"ד נקט בפשיטות דמהני מיגו לפטור משבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, ולא חשיב כמיגו להוציא, עיי"ש.

והנה אמנם בד' רבינו יונה ב"ב דל"ג., ובד' תר"י שהביא בשטמ"ק כתובות דפ"ז: מבו' דל"מ מיגו לפטור משבועת הנוטלין דחשיב כמיגו להוציא, עיי"ש, וזה שלא כד' הגרע"א.

אך אכתי יש לקיים דינא דהגרע"א, דבשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שלא נגרע כחו בממון, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ודאי לא חשיב מיגו להוציא.

אך באמת לפ"ז יל"ד מטעם אחר דלא יועיל מיגו לפטור משבועה זו, דכמו שכתב הריטב"א דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, כ"ש דלא יועיל מיגו לפטור משבועה זו, ודו"ק.

עיטור י"ד ב' וסה"ת נ"א א' ד' דדעת רב שר שלום דאם טען אשתבע לא גבו היתומים, ופירש ב"ח דהוא משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וזה צ"ע שהרי עדין לא נתחייב, וגם דהרי הבו דלא לוסיף עלה, ולכאו' הי' נ' טפי לפרש דהטעם בזה הוא דכל מה שהקילו דסגי ליתומים בשבועת היורשים, הוא רק בשלא טען הלה אשתבע, אך בשטוען אשתבע לא הקילו דליסגי בשבועת היורשים.

1. ובפשוטו י"ל דס"ל דגם בשבועה דפוגמת לא החמירו בה כעין דאורייתא ול"ב נק"ח, וכדעת רש"י בכתובות דפ"ח., וזהו מש"כ דהאי שבועה שבעות היסת היא, אך מד' הראשונים מבו' שפירשו בדעתם דבשבועת המשנה מחמרינן כעין דאורייתא, ורק בשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך לא החמירו כעין דאורייתא, אלא הויא כשבועת היסת, וכ"ה משמעות לשונם שכתבו דשבועת היסת היא. [↑](#footnote-ref-2)
2. ?ולפ"ד רי"מ אלו נמצא דלא פליג ע"ד הרי"ף בתשובה שכתב דאינו חייב לישבע, ועי' ש"ך סימן פ"ב שחילק בע"א, ועי' או"ש שכבר עמד ע"ז דבד' הרי"מ מבו' שלא כד' הש"ך.? [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש להוסיף עוד בזה, דהנה בד' הסמ"ע והט"ז נ' דלא אך דאחר שתפס אינו חייב לישבע, אלא גם מותר לו לתפוס לכתחילה, שהרי בת"ח ודאי מותר לו לתפוס לכתחילה (שאין ד' הראשונים בת"ח שעושה שלא כדין) וכיון שכתבו דאין חילוק בעיקר הדין בין ת"ח לע"ה, הרי דה"ה בע"ה מותר לו לתפוס, ולכאו' הטעם בזה הוא ע"פ הנ"ל, דודאי בכל נשבעין ונוטלין דהוי זה גזל דבריהם, ומדבריהם אין לו זכות בממון, אסור לו לתפוס, ומשא"כ הכא דיש לו זכות גמורה בממון, ואך שהטילו עליו חיוב שבועה, הרי יתכן דדין השבועה הוא שאין בי"ד מגבין בלא שישבע, אך שפיר הוא רשאי לתפוס בלא שבועה, וזה חידוש.

   אך יתכן דמה דשרי לו לתפוס, הוא משום דהוא יודע האמת שהלה חייב לו, וכל חיוב השבועה הוא רק לבי"ד שאין יודעין עם מי האמת, אך המלוה שיודע שהלה חייב לו, ל"ש לאסור עליו לתפוס, וצ"ע בפרט זה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומש"א רבא בכתובות דפ"ז: דפוגמת אינה נשבעת מדאורייתא משום דאין נשבעין על כפירת שע"ק, הוא משום דאילו הי' בה שבועה דאורייתא דמודה במקצת, הרי דכל הא דאינה נוטלת הממון הוא רק מכח חיוב השבועה, ובקרקעות שאין מחייבין שבועה היתה נוטלת בלא שבועה, וכל מש"נ הוא רק בשבועה דרבנן, דבזה גדר הדין הוא שהפקיעו זכותה ליטול, ורק ע"י שבועה יש לה זכות ליטול. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם צ"ע בזה, שהרי מבו' בכתובות דפ"ח. דבע"א שמעיד שהיא פרועה ל"מ להשביע שבועה דאורייתא, רק אם פקח הוא וכו', ובכה"ג דפקח הוא מבו' בפירש"י שם דמשביע אותה שבועה דאורייתא על הפירעון הראשון, ומ"מ מבו' דהיינו רק אחר שפרע את הפירעון השני, דמכח זה חשבי' להפירעון הראשון כהלואה ומצי להשביעה ע"ז שבועה דאורייתא, אך קודם שפרע את הפירעון השני, ל"מ להשביעה על הפירעון הראשון שבועה דאורייתא, והיינו משום דאכתי מתקיים בהם פירעון החוב, וא"כ מ"ט יכול להשביע עליהן היסת, וצ"ל דחלוק בזה דין שבועה דאורייתא מדין שבועת היסת, וצ"ב הטעם בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. וגם על טעם זה צ"ע כנ"ל, שהרי בע"א מעידה שהיא פרועה ל"מ להשביעה שבועה דאורייתא אלא אם פקח הוא וכו', ואם חשיב הלוה כתובע והמלוה כנתבע וחשיב כנשבעין ולא משלמין, א"כ מ"ט ליכא בזה שבועה דאורייתא, ובע"כ דרק לגבי שבועת היסת חשבי' לי' כנשבע ולא משלם, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)