51 בדין חלון אם חשיב כמשתמש באויר חבירו, ובדין שמא יחזיק
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

יום ב' כ"ה אדר תשע"ב

**א**

א] בפשטות הגמ' דנ"ט. מבו' דהפותח חלון על אויר חבירו, חשיב כמשתמש ברשות חבירו, ומן הדין יש בידו למנעו, ואך דכופין על מידת סדום, וכ"נ בתשו' הר"ש ב"ר אליעזר בסו"ס ראב"ן, וכן נקטו הקצוה"ח והנתיה"מ והגרע"א בכ"ד.

אמנם מד' הראשונים בכ"ד נראה לא כן, חדא הוא ממשה"ק הראשונים שם דמ"ש הכא דלמעלה מד' יכול למחות בו, מכותל חצר דאין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד' אמות, והק' הקצוה"ח דמאי קושיא, הרי י"ל דלעולם לא חיישינן להיזק רחוק זה, ואך דמ"מ אי"ז מידת סדום, ואמנם בגמ' לגבי זיז מבו' דאם היז"ר לא שמי' היזק, הוי זה מידת סדום, (שהרי בזיז ודאי הוא משתמש בשל חבירו), אך נ' דכ"ז הוא בדבר דלא שמי' היזק, אך בשרשיפא, הרי קיימינן דהיז"ר שמי' היזק, ואך דלא חיישינן להכי לחייבו בהרחקה, אך ודאי אי"ז מידת סדום.

ומש"כ הנתיה"מ דמשמע דאיירי אף בשאינו סמוך לחצר חבירו, צ"ע, דכיון דלס"ד דפליגי אם כופין על מידת סדום, איירי רק בסמוך לחצר חבירו, מהיכא פשיטא להו להראשונים דלמסקנא אי"ז כן.

גם מש"כ החזו"א ע"ד הקצוה"ח דאינו מובן דמ"ט לא נקבל ד' הראשונים דיש בזה משום היז"ר, צ"ב כונתו, דמ"מ מסוגיין אין מקור לזה, ומה הקשו הראשונים.

ב] עוד משמע כן, ממש"כ הרמב"ן דאם באו שניהם בב"א, זה לפתוח חלון וזה לבנות כותל, צריך להרחיק כותלו מלמעלה ומלמטה כדי שלא יזיקנו בהיז"ר, והק' הקצוה"ח שהרי אם הוא מחייבו להרחיק לי"ב משום מידת סדום.

ג] עוד מוכח ממה שהאריך הרמ"ה בדי"ז: לדון אם יכול למחות בו שלא לפתוח חלון שמא יחזיק עליו, אם חשיב כגיר"ד, עיי"ש, ואם חשיב כמשתמש בשל חבירו, וכל הא דאינו יכול למחות עליו הוא משום דכופין על מידת סדום, הרי דבכה"ג דהוא מזיקו במה שמחזיק עליו, הי' יכול למנעו אף אם אי"ז חשוב כגיר"ד.

ועד"ז מוכח ממה שהוצרך הרשב"א בח"א סימן אלף קמ"ד לפרש בדין פותח חלון על חורבת חבירו, דקי"ל כרבא דאינו סומך וגם דחשיב גיר"ד, וגם בחי' הרשב"א בדי"ח. בתו"ד כתב דהא דצריך לסתום חלונו הוא משום דהוי גיר"ד, וכ"ה גם בד' רבינו יונה בדי"ח: דצריך לסתום משום דקי"ל כרבא, וכ"ה בד' כמה מקמאי, והרי דאם לי"ב דין הרחקת נזיקין, מותר לפתוח חלון, ולא אמרינן דמ"מ כבר אי"ז מידת סדום.[[1]](#footnote-2)

ויותר מוכח כן ממש"כ רבינו יונה שם לדון דהפותח חלון לא חשיב מזיק, והיינו דמה"ט לי"ב לדינא דהבא לסמוך אינו סומך, ולא אמרינן דמ"מ יהא אסור לסמוך משום דהוא משתמש באויר חבירו, וכבר אי"ז מידת סדום, דומיא דלמ"ד דהבא לסמוך אינו סומך ה"ה אסור לסמוך ואי"ז מידת סדום, וה"נ אם מן הדין יכול למנעו מלהשתמש באוירו, הי' בדין שיהא בידו למנעו.

ד] עוד מוכח כן מד' הרא"ש שהתיר לפתוח חלון לאויר חורבת חבירו, והק' הריב"ש דמ"ט אינו אסור משום התעצמות, ובפשוטו צ"ל בדעת הרא"ש דלמסקנא קי"ל דהבא לסמוך סומך, ואי נימא דלאו היינו דבמסקנא הדרינן בן מטענת התעצמות, אלא דלמסקנא דליכא תביעת הרחקה מעיקרא, ל"מ תביעת התעצמות, הרי תיקשי דמ"מ מ"ט ל"מ למחות בו משום שמשתמש באוירו, ואי"ז מידת סדום משום טענת התעצמות.

ואמנם בקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ה כתב דרך אחרת בד' הרא"ש, דאין לחוש להתעצמות בחלון, וצ"ב בכונתו, ובאולם המשפט וחזו"א כתבו דהוא משום דאין טורח כ"כ בסילוקו וסתימתו היא בקל, וכ"נ הנתיה"מ בכת"י שם סקי"ז, אך אי"ז כד' הרמב"ן בדי"ח: והרשב"א בדי"ח. ובתשובה ועוד רבים מקמאי שהזכירו טענת התעצמות גם לגבי חלון, וכבר הוכיח הנתיה"מ בכת"י שם מד' כמה מקמאי דאיכא טענת התעצמות אף בדבר דליכא טורח מרובה בסילוקו, וגם בנימו"י כתב בדעת הרא"ש, דמותר לפתוח חלון בשדרך רה"ר מפסקת, משום דקי"ל דהבא לסמוך סומך.

ואמנם באמת הי' מקום לפרש דמה שהזכיר הרא"ש להא דרה"ר הפקר היא, היינו דמה"ט אינו יכול למנעו משום משתמש באוירו, וצ"ע.

ה] והנה אמנם הרשב"א בדכ"ב. ובתשו' החדשות סימן ש' כתב, דבחלונות יכול למנעו כדי שלא יחזיק עליו, משום שהוא משתמש באוירו, ועד"ז כתב הרשב"א וש"ר בדי"ז:, עיי"ש.

אך טפי מ' בל' הרשב"א שם, דלאו היינו דמן הדין יכול למנעו ואך דהוי זה מידת סדום, וכל דיש לחוש שיחזיק עליו כבר אי"ז מידת סדום, אלא היינו דאינו בדין ואי"ז שורת הדין שישתמש באוירו ויצריכו למחות וכו', והיינו דמדיני שכנים הוא דיכול למנעו מלעשות מעשה דמחזיק עליו, והגם דאי"ז מזיק גמור לחייבו להרחיק בעושה בתוך שלו, אך כל שבא לעשות בתוך של חבירו ולחייבו להרחיק, ע"ז אמרינן דאיכא ע"ז תביעת הרחקה.

ובזה נת' במק"א טעם הא דלגבי היז"ר הוצרך הרשב"א לפרש דהוי זה גיר"ד, ולא כתב דאינו בדין שישתמש באוירו וכו', והיינו משום דכל ה"ט דאינו בדין, הוא רק לגבי האורה עצמה, דאינו בדין שישתמש באורה ועי"ז יטול את האורה לעצמו ויחייב את הבעלים להרחיק את כותלו, אך כלפי ההיז"ר אי"ז טעם כלל.

ו] ועי' בדברינו בדינא דהרחקת ד' אמות מחלון שנת' מכמה דוכתי דיש ללמוד מד' הראשונים בנידו"ז, ועי' גם בדברינו בדעת הרשב"ם בדין חלון מצרי וחלון צורי שנת' בישוב ד' ראב"ן, דבפותח חלון על אויר חבירו חשיב כמשתמש ברשותו, וע"כ כל שמונעו מלהשתמש במקום מסוים יכול למנעו מלפתוח, ומשא"כ בפותח על רשות עצמו, דאינו יכול למנעו מכח דין הרחקת נזיקין דהיז"ר, רק אם לא נשתייר לו מקום בחצר שיכול להשתמש בו, עיי"ש.

ויש להוסיף עוד, דהנה בחי' הרשב"א לעיל די"ז: בהשמטות, הק' דכ"ה דבחלון אינו רשאי לשעבד אוירו של חבירו, משום שהוא משתמש באוירו, ה"נ בחופר בור דהוא משתמש בקרקעו של חבירו, מ"ט הוא רשאי לשעבדו, עיי"ש, - ואי נימא דבחלון חשיב מדיני חו"מ כמשתמש באוירו, ומן הדין הוא יכול לעכב עליו, ורק משום דהוי מידת סדום אינו יכול לעכב עליו, הרי ל"ד זה לחופר בור, דודאי דמדיני חו"מ אינו יכול לעכב עליו מכח מה שהוא משתמש בקרקעו, וכאשר כן מוכח מהא דלאביי מותר לסמוך אף בשדה העשו' לבורות, הגם שהוא חסר הרבה, - ובע"כ דאף בחלון א"א למנעו מדי חו"מ שלא להשתמש באוירו, וע"כ שפיר מדמי הרשב"א זל"ז.

עוד יש להעיר בזה, במש"כ הרשב"א בהשמטות בדכ"ב:, ז"ל, ונראין לי דברי הר"מ ז"ל, דמזחילה חזקה לעצמה לכל תיקוני', דאם לא מתקן לה גם היא אינה מקלחת וחזקת מים אין כאן, הא למה הדבר דומה לחלון העשוי לאורה שהיא ראי' להרחקת כותל ד' אמות בחצר חבירו, ומזחילה ג"כ להרחקת ד' אמות, עכ"ל, וצ"ע דמאי מדמי זל"ז, הרי בחלון העשוי לאורה חשיב כמשתמש באויר חבירו, וע"כ הוי זה חזקה על חבירו, אך במזחילה כ"ז שלא נתן את הסולם, לא נשתמש כלל בתשמיש זה בשל חבירו, ומהיכ"ת יהא זה חזקה.

אך נראה, לפמש"כ בתשו' הרשב"א דכל שהרחיק ב' אמות מרשות חבירו, ל"מ לעכב עליו משום משתמש באוירו, וזהו שהביא הרשב"א מהא דחלון הוי חזקה להרחקת כותל "ד' אמות", אף דאינו משתמש בכל הד' אמות, ומ"מ כיון דה"ז נצרך לחלון, הוי זה בכלל חזקתו, עכ"פ בגונא שפתח החלון סמוך למיצר, והי' חבירו יכול למחות בו, מכח הא דהוא משתמש באוירו, וה"נ מזחילה הויא חזקה לכל תיקוני', והיינו בגוונא שחבירו יכול למחות בו, מכח הא דהמזחילה היא באויר חצירו, או דהיא מקלחת מים לחצירו.

**ב**

ז] בדינא דשמא יחזיק וימנעו מלהאפיל עליו, מבו' בד' הרמ"ה בדי"ז: דהוא טעם בפנ"ע לחייב בהרחקה, והאריך לפרש דהוי זה גיר"ד.

וכ"נ גם בד' הרמב"ן בדנ"ט. שהזכיר דמעכשיו הוא מזיקו, ומ' דהוא מתביעת הרחקה, והוצרך לפרש דמעכשיו הוא מזיקו והוי גיר"ד.

וכ"נ בד' הרמב"ן שהוצרך לפרש גם לדעת הרי"מ דאין לחוש שמא יחזיק עליו, והרי דאם הי' לנו לחוש לכך הי' צריך להרחיק, הגם דלדעת הרי"מ מותר לסמוך עכשיו.

אך בזה יש לדחות, דכל הא דמותר לסמוך להרי"מ הוא רק משום שירחיק למחר, אך כל שיש לחוש שיחזיק עליו ולא ירחיק למחר, ה"ה צריך להרחיק עכשיו.

וכ"נ מד' הרא"ש, שהאריך לחלוק ע"ד רבינו יונה, דאין לאסור לפתוח חלון לחורבה משום שמא יחזיק, והרי לדעת הרא"ש קי"ל דהבא לסמוך סומך, והרי דטענת חזקה היא מחייבת הרחקה בפנ"ע, אך י"ל דשאני חלון שהוא משתמש באויר חבירו, ותליא במש"נ לעיל ענף א'.

ואמנם יש מקום לדון, דטענת שמא יחזיק עליו אינה מחייבת בהרחקה, רק שמא יחזיק וימנענו מלהאפיל עליו, דחשיב כמזיק מעתה את כותל חבירו, אך החשש שיחזיק ויזיקנו בהיז"ר, אינו מזיק מעכשיו, ודו"ק, - ולכאו' הוא פשוט כן, דהרי אף בגפת וכו' שכתבו התוס' בתי' קמא דא"א לו לסלק, מ"מ הוא מותר לסמוך, משום דאינו מזיקו מעכשיו, והיכא דיחזיק עליו ויזיקנו למחר בהיז"ר, לא עדיף מיני'.

וכ"נ גם מד' הר"ן בדי"ח: שכתב דלדעת הרי"מ אין רשאי לפתוח חלון שמא יחזיק עליו ויצריכנו להרחיק ד' אמות, עיי"ש, וממה שנקט דאין לחוש להתעצמות, מבו' בפשוטו דלא חשיב כמשתמש בשל חבירו, אי לא נימא דלמסקנת הגמ' הדרינן בן מעיקר חשש התעצמות, ואפ"ה אסור לפתוח שמא יחזיק עליו, והרי דהא דשמא יחזיק, ה"ז כנזק המחייב בפנ"ע בהחרקה.

ח] ונ' דיש להוכיח כן גם מד' הרא"ש לעיל ד"ז: שתמה ע"ד הראב"ד דבאחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, מ"מ א"צ לסתום החלונות, דמ"ט לא יהא חייב לסתמן משום דמחזיק עליו, והנה הרי לדעה זו דא"צ לסתמן אף שיש בהן היז"ר, בע"כ דלא מצינו למיתי עלה משום דמשתמש באוירו, וכל שמחזיק עליו, אי"ז מידת סדום, דא"כ הרי ודאי דכל שיש בהן היז"ר הי' עליו לסתמן, וא"כ מ"ט נקט הרא"ש דיש לחייבו לסתמן שמא יחזיק עליו, וכבר נת' במק"א, דבאחין שחלקו ודאי יש לו זכות לקיים את החלון, וא"א למנעו משום משתמש באויר חבירו, ובע"כ דהא דשמא יחזיק עליו, ה"ז כנזק המחייב בהרחקה.

ט] אמנם הנה הרשב"א בדכ"ב. כתב דטענת שמא יחזיק בפנ"ע אינה מחייבת בהרחקה, רק בפותח חלון על חורבת חבירו, או בסומך גפת.

וכ"ה מבו' בד' רבינו יונה שדן להתיר לסמוך חלון, משום דאין החלון עצמו מזיק, ומ' דגם אם הי' חשש שיחזיק עליו, הי' מותר לסמוך, והרי דאי"ז מחייב הרחקה בפנ"ע, וכ"נ גם בד' רבינו יונה בדין דוושא, דאף דיש לו חזקה, מ"מ אינו יכול למחות בו, עיי"ש.

י] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה הרא"ש בדי"ח. כתב, ז"ל, הלכך חלון הפתוח לחצר חבירו והוא במקום גבוה ובא חבירו לבנות תחתיו ולעשות על הבנין גג של רעפים ואותו הבנין מונעו מלהסתכל בחצר יכול למחות בידו מלעשות הבנין והגג. כי יאמר לו היום או למחר תסתור הבנין שלך ותכפיני לסתום חלוני כי תאמר אין לך חזקה כי היה פתוח על גג ואני לא אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו שלש שנים בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצירך, עכ"ל, והובא בטוש"ע סימן קנ"ד.

ובשו"ת הריב"ש סימן תע"א תמה ע"ד הרא"ש, ז"ל, זה אינו דמתני' לא תני הכי, אלא החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות, ולא לעכב על זה מלבנות חצרו כמו שירצה כ"ז שאין מזיק לבעל חלון לא בהיז"ר ולא בהאפלת אורה, אלא כל שאם הי' פתוח לחצר עלתה לו חזקה, אם פתוח לגג של רעפים עלתה לו חזקה וכו', ואפי' לדבריו הי' לו לומר שיעמיד עדים שכבר החזיק קודם שהיו שם הרעפים ולא לעכב על זה מלבנות, עכ"ל.

ומד' הרא"ש דס"ל דיכול למנעו בכה"ג, נראה דג"ז הוא בכלל דינא דהרחקת נזיקין, דכיון דע"י הבנין יבטל את חזקתו ויזקיקנו להרחיק את חלונו, איכא תביעת הרחקת נזיקין על הבנין, ולפ"ז כ"ש דטענת שמא תחזיק עלי הויא טענה המחייבת בהרחקה, ואך דמחד גיסא גרע טענת שמא תחזיק עלי, דעדיין ליתא לניזק.

אך אכתי הדברים צ"ע רב, שהרי אין הבנין מבטל כלל את החזקה שהיתה לו לבעל החלון, אלא ה"ז מבטל שלא יהא לו מעשה חזקה מכאן ואילך, ומהיכ"ת מוטל על בעל החצר לקיים לבעל החלון מעשה חזקה, ואטו נימא, דגם אם קנה מחבירו זכות לקיים החלון, ולא החזיק בו, דיהא אסור חבירו לבנות, כדי שיהא לו חזקה, וצע"ג בזה, ובחזו"א כתב דהרא"ש איירי בשנתן דמים ע"ז, עיי"ש, אך אי"ז מתישב בסתימת ד' השו"ע והפוסקים.

י] ובדעת הני קמאי דהיא טענה המחייבת הרחקה מצ"ע, צ"ל דאף להני דס"ל דקי"ל דמותר לסמוך קודם שבא הניזק, מ"מ הכא דמי לבור, דכיון דע"י סמיכתו עצמה חייל דין דאין חבירו רשאי לבנות, חשיב כממעט את רשותו, וכמש"כ הרמב"ן דמעכשיו הוא מזיקו, וזה חידוש.

ומבו' לפ"ז, דהא דבכל הנזיקין מותר לסמוך, ולא אמרינן דהוא מזיקו מעכשיו במיעוט רשותו, הוא משום דכל שלא הוזקה הקרקע עצמה, אלא יוזק הכותל כשיבנהו, לא חשיב כמזיקו אלא כשיבנה הכותל, אך כל דחייל דין דאינו רשאי לבנות, חשיב שפיר כמזיקו מעתה, הגם דאכתי ליתא לכותל.\

1. ובאמת בחי' הריטב"א שם כתב, ז"ל, וחלון שנוטל מאוירו עכשיו כדין בור הוא ואינו סומך אפי' על חורבה, כנ"ל, אבל מורי ז"ל פסק שסומך, עכ"ל, והרי דדעת הריטב"א גופי' דאף אם בכל הנזיקין מותר לסמוך, מ"מ בחלון אינו רשאי לסמוך, ויל"פ דהוא משום דאי"ז מידת סדום, וכ"כ מדעתו בנתיה"מ סימן קנ"ד סקי"ז.

   אך באמת מ' מד' הריטב"א דרק לדעת רבא הוא דאינו סומך כמו בבור, אך לדעת אביי דשרי לסמוך בבור, ה"נ שרי לסמוך בחלון, וצ"ב, ושמא אין כונתו כלל לדין ההרחקה דמשום ההיז"ר, אלא למש"כ בדי"ז: דיכול למנעו מלפתוח חלון כדי שלא יעכבו אח"כ מלבנות ולהאפיל עליו, ופירש שם דהוא משום דנוטל מאוירו, ויל"פ בזה כמש"נ בדעת הרשב"א, דע"כ איכא ע"ז תביעת הרחקה, דאינו בדין שיטול מאוירו וישעבד אותו להרחיק, וע"ז כתב הריטב"א יכול למנעו מכך גם בפותח חלון לחורבה, דכיון דכבר עכשיו הוא נוטל את האויר, וע"כ דמי לבור דחשיב מזיק אף בדליתא לניזק, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)