26 השבה לצורבא מרבנן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

אור ליום ג' כ' תמוז תשע"ב

**א**

א] ב"מ דכ"ג:, לעולם דלית בהו סימן, נפ"מ לאהדורי לצורבא מרבנן בטב"ע, שבעתן העין קים לי' בגוייהו ומהדרינן לי', כי לא שבעתן העין לא קים לי' בגוייהו ולא מהדרינן לי'.

והנה דעת התוס' בסוד"ה ומודה והרמב"ן ודעימייהו דא"צ להכריז בדבר שאין בו סימן, אלא במקום דשכיחי רבנן, אך במקום דלא שכיחי רבנן לא חיישינן לצורבא מרבנן וא"צ להכריז.

ויש להסתפק בהא דא"צ להכריז אלא במקום דשכיחי רבנן, אם היינו דכל דהרוב הם ע"ה אזלינן בתר הרוב וה"ה פטור מלהכריז, או דאף כשהרוב הם ע"ה, מ"מ אם שכיחי רבנן ה"ה חייב להכריז, ורק אם לא שכיחי רבנן א"צ להכריז, דבכה"ג לא חיישינן לצורבא מרבנן, וכל' הרמב"ן.

ולכאו' יש להוכיח לזה ממש"כ הרמב"ן וש"ר, דאתרא דשכיחי רבנן הוא כגון שוקא דרבנן דלקמן דכ"ד:, והנה הרי בהך שוקא דרבנן דלקמן, כתב בתוס' הרא"ש שם דהיו בו רוב גוים, וכ"נ גם מד' ש"ר שם שנקטו דלא קי"ל כרשב"א ברוב ישראל, ולא כתבו דמההיא דשוקא דרבנן יש ללמוד דהלכה כמותו אף ברוב ישראל, וכאשר כ"כ באמת בפי' ר"ח שם, עיי"ש, וממש"כ הראשונים דשוקא דרבנן הוא אתרא דשכיחי רבנן, נראה דאף אם רובא לאו רבנן נינהו, מ"מ כיון דשכיחי רבנן התם ה"ה חייב להכריז.

אמנם הנה ז"ל הריטב"א, וי"ל וכו' א"נ דאשתכח באתרא דשכיחו ביה רבנן וכדאמרינן לקמן בשוקא דרבנן, הא לאו הכי לא חיישינן לצורבא מרבנן "דמיעוטא נינהו" וכ"ש הנהו דלא משנו בדיבורייהו, עכ"ל, ונראה מדבריו דכל דרובא ע"ה א"צ להכריז, וכ"ה להדיא בנ"א בחי' הריטב"א שבמהד' ז"י, ז"ל, וא"ת כיון דרובא דאינשי לאו צורבא מרבנן נינהו אמאי לא אזלינן בתר רובא ולא יהא חייב להכריז אפי' כששבעתן העין, וי"ל וכו', עכ"ל, והרי דדעת הריטב"א דכל דרובא ע"ה נינהו א"צ להכריז.

וכ"ה להדיא בביאור הגר"א סימן רס"ב סק"ל, שכתב במש"כ הרמ"א שם, דדוקא אם מצאו במקום שת"ח מצויים כגון בביהמ"ד, ז"ל, כמ"ש לענין ישראלים וגוים, עכ"ל, והרי דכל דרובא ע"ה א"צ להכריז, דומיא דעיר שרובה גוים דא"צ להכריז.[[1]](#footnote-2)

ב] והנה באמת קשיא כן עמש"כ הראשונים בסוגיין לדעת הראב"ד, דאף במקום דלא שכיחי רבנן הוא חייב להכריז, וכ"כ הכס"מ בדעת הרמב"ם, וצ"ע דהרי קי"ל כרשב"א ברוב גוים דא"צ להכריז, וכ"ה דאזלינן בתר רוב גוים, הי' לנו לילך אחר רוב ע"ה, וקשיא כן גם לדעת ש"ר, אי נימא דל"ב שיהיו רוב רבנן, אלא סגי במה דשכיחי רבנן, וביותר קשיא, דרשב"א גופי' דקאמר דבמקום רוב גוים א"צ להכריז, איהו קאמר דצריך להכריז בכלים דיש בהן טב"ע ואף דרוב ע"ה הן.

והנה אמנם לפי מש"כ הט"ז בסימן רנ"ט דלעולם לא אזלינן בתר רוב, וכל הא דבמקום רוב גוים הרי אלו שלו, הוא משום דנתיאשו הבעלים, ניחא, דע"כ ברוב ע"ה דאין הצורבא מרבנן מתיאש, דדוקא ברוב גוים ה"ה מתיאש דסבור שימצאנה גוי, ה"ה חייב להכריז, אך לפי המבו' בד' הסמ"ע שם דבמקום רוב גוים הרי אלו שלו גם משום דתלינן דנפל מרוב גוים,[[2]](#footnote-3) אשר כ"ה מבו' בפשוטו גם בד' התוס' לקמן דכ"ד. והריטב"א לקמן דכ"ד:, וכ"נ גם בד' הראב"ד שהביא בשטמ"ק לקמן דכ"ד., (אך הגרע"א בכ"ד דן לומר דד' התוס' תלויים ב' הלשונות לקמן שם, ועי' גם במה שהאריך הגרע"א בזה לקמן דכ"ו., ואכמ"ל), תיקשי דמ"ט ברוב ע"ה ה"ה חייב להכריז, ולא אזלינן בתר רוב, וצ"ע בזה.

ג] ומאידך ילה"ע, דלדעת הט"ז דגם במקום רוב גוים לא אזלינן בתר רוב, וכל הא דהרי אלו שלו הוא משום שנתיאשו הבעלים מהן, א"כ מ"ט בצורבא מרבנן א"צ להכריז אלא במקום דשכיחי רבנן, אי נימא דהיינו דבעינן שיהיו רוב רבנן, וכמש"כ הגר"א, וכדמשמע מד' הריטב"א.

אך נראה די"ל בזה בפשיטות, לפמש"כ בחי' הגרע"א לקמן דכ"ד: בתו"ד, ז"ל, דאף אם יטענו ברי מ"מ ליכא שם בירור עליו, דבזה אף דברי ושמא ברי עדיף כיון דל"ה מוחזק גמור רק משום חזקה דהשתא, אבל מ"מ כיון דליכא בירור גמור רשאי להחזיק לעצמו מכח ס"ס וכו', עכ"ל, ולמדנו מדבריו, דאף למש"כ התוס' דלרבנן לא אזלינן בתר רוב משום דאפשר לברר ע"י הכרזה, כ"ז הוא כשאפשר לברר ע"י סימנים וכיו"ב, אך כל שא"א לברר ע"י הוכחות, הרי דהגם דאפשר שיזכה האובד בטענת ברי, מ"מ כיון דאין ע"ז שם בירור, לא חשיב כאפשר לברר, ואזלינן בזה בתר הרוב.

ולפ"ז ניחא, דע"כ הגם דברוב גוים לא אזלינן בתר הרוב, מ"מ ברוב ע"ה אזלינן בתר הרוב, דהרי הא דברוב גוים לא אזלינן בתר הרוב, הוא כמש"כ התוס' משום דאפשר לברר ע"י הכרזה, וכ"ז הוא ברוב גוים דאפשר שיתן האובד סימן ויתברר הדבר, אך ברוב ע"ה דא"א להתברר שהוא של הצורבא מרבנן, אלא ע"י טענת ברי דהצורבא מרבנן, לא חשיב דאפשר לברר, ואזלינן בזה בתר רוב.

**ב**

ד] בעיקר הא דנאמן הצורבא מרבנן בטענת ברי במקום דליכא רוב צורבא מרבנן, צ"ע, דהאמנם במקום דאיכא רוב צורבא מרבנן, ואין המוצא רשאי להחזיקו לעצמו, והנידון שלפנינו הוא אם הוא של זה או של אחר, שפיר מהניא טענת ברי דילי', והיינו או כמש"כ בפרי יצחק ח"ב סימן נ"ו ובאחיעזר ח"א סימן י"ד דגזה"כ הוא להשיבו למי שדורשו אם ידוע שאינו רמאי, או כמש"כ הגרש"ש דה"ה זוכה בטענת ברי, אך במקום דאיכא רוב ע"ה, דמן הדין הי' לנו לילך אחר הרוב והוי של מוצאו, צ"ב היאך מהניא טענת ברי דהצורבא מרבנן להוציא, דגם למש"כ הפר"י והאחיעזר דגזה"כ הוא להשיבו למי שדורשו, לכאו' כ"ז הוא כלפי הנידון אם הוא שלו או של אובד אחר, אך כלפי הנידון אם הוא של המוצא, ליכא לגזה"כ זו.

ה] ולכאו' הי' נראה דהטעם בזה הוא, לפמש"כ בחי' הגרע"א לעיל דכ"א: בתו"ד, ז"ל, אבל ברייתא דמיירי ע"כ ביש בו סימן ויתברר הבעלים, ואם יבואו הבעלים יאמרו טענת ברי דלא ידע דנפל, דזה אף אם אתרע חזקת מר"ק ויהי' כמו ספק השקול, מ"מ י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, דדוקא במוחזק גמור אמרי' אוקי ממונא בחזקת מר"ק, אבל במוחזק רק בחזקה דהשתא ול"ה מעולם בעל הממון זה, י"ל דבזה ברי ושמא ברי עדיף, וע' בשטמ"ק וכו' דכתב בשם הראב"ד דבעומדת באגם מהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק עיי"ש, (דלא כהרמב"ן ב"ב דף ל"ד), א"כ י"ל דמהני ברי ושמא להוציא מחזקה דהשתא וכו', עכ"ל.

ונתחדש בד' הגרע"א, דאף דקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף, ובברי גרוע ושמא טוב מודו ר"י ור"ה דלאו ברי עדיף, מ"מ בגונא דהספק הוא אם בשעת תפיסתו זכה בממון או לא ול"ה הממון בחזקתו לגמרי, לכו"ע ברי עדיף, ואף בברי גרוע ושמא טוב.[[3]](#footnote-4)

ומצינו דין זה גם בד' הנתיה"מ בס' נחלת יעקב לעיל דכ"א: בסו"ד, שכתב שם כעין ד' הגרע"א הנז' בישוב ד' התוס' שם, ובד' הדברי משפט סימן רס"ב סק"א, ועי' בדבריהם שייסדו לדין זה ע"ד התוס' בכתובות דט"ו: שכתבו בהא דבמצא תינוק מושלך בעיר שרובה ישראל הוי כישראל להחזיר לו אבידה, דאפי' לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח, אבל הכא מודי דאזלינן בתר רובא, עכ"ל, ועמש"נ להלן סק"? בטעם ד' הגרע"א ז"ל שלא הביא משם.

ולפ"ז הי' נראה, דמה"ט הוא דנאמן הצורבא מרבנן בטענת ברי להוציא מיד המוצא, משום דברי ושמא ברי עדיף בכה"ג, כיון דאין המוצא מוחזק גמור אלא בחזקה דהשתא.

ו] אמנם הנה בעיקר הך מילתא דמהני ברי ושמא להוציא מיד המוחזק, קשיא מסוגיא ערוכה בב"ק דקי"ד: דנאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל זה, ודוקא בשהיו הבעלים מרדפין אחריהן, והאשה והקטן מסל"ת, וכ"ז הוא משום דנחיל דבורים הוא קנין דרבנן, עיי"ש, והרי דבשאר דברים, אף שהבעלים מרדפין אחריהן וטוענים בברי שהוא שלהן, אינם נאמנים להוציא מיד המוצא, ואף בנחיל של דבורים דהוא קנין דרבנן, אין הבעלים נאמנין, אלא בצירוף הא דהאשה והקטן מסל"ת.

ומכח זה נראה מוכח, דכל מש"כ הגרע"א דמהני ברי ושמא להוציא מיד מוחזק בחזקה דהשתא, הוא רק היכא דהויא החזקה דהשתא כנגד חזקת מר"ק, והגם דאין בכח חזקת מר"ק להכריע משום דאיתרע, מ"מ מהני הטענת ברי להעמיד ביד המר"ק ולהוציא מיד המוחזק, אך בההיא דנחיל של דבורים, דמספקא לן אם יצא משל זה או מעלמא אתא, ולהצד דמעלמא אתא ה"ה של מוצאו, ל"מ טענת ברי להעמידו ביד זה, שהרי כלל לא ידעינן שהי' הוא המר"ק מתחילה, וע"כ חשיב המוצא כמוחזק גמור, ול"מ ברי ושמא להוציא מיד המוחזק, ודו"ק.

וכ"ה מוכח גם מהא דתניא לקמן דכ"ו. דאם הי' כותל ממולא מהן חולקין, אשר היינו או משום דחשיב דמחצית הכותל הוא בחזקת בעה"ב ומחצית הכותל הוא בחזקת בני רה"ר, כאשר כן נראה בד' הריטב"א שם, או משום דממון המוטל בספק חולקין, ולא אמרינן דיזכה בעה"ב בכולו בטענת ברי, ולכאו' היינו משום דברי ושמא לאו ברי עדיף, ובברי גרוע ושמא טוב לכו"ע לאו ברי עדיף, והרי דל"מ טענת ברי להוציא מיד המוצא, ובע"כ דכל מש"כ הגרע"א דטענת ברי מהניא להוציא מיד המוצא, הוא רק להעמיד ביד זה שידוע לנו שהי' המר"ק, אך התם דמספק"ל אם הניחו בעה"ב שם או הניחוהו בני רה"ר, הרי דלפי הצד דהניחוהו בני רה"ר, הוי המוצא מוחזק גמור, ול"מ טענת ברי דהבעה"ב להוציא מידו.[[4]](#footnote-5)

ולפ"ז הרי אין לפרש דהא דנאמן הצורבא מרבנן להוציא מיד המוצא, הוא משום דמהני טענת ברי להוציא מיד המוצא שאינו מוחזק אלא בחזקה דהשתא, שהרי כל כה"ג דהנידון לפנינו הוא אם הי' זה המר"ק או לא ל"מ להוציא מיד המוצא בטענת ברי.

ויותר קשיא מדינא דמטבע דל"מ טענת ברי.

ואשר ע"כ יש מקום לומר, דכל ד' התוס' בכתובות הם רק במקום דודאי הי' זה הבעלים ועכשיו זכה המוצא ממנו, ובכה"ג אמרינן דאמרינן ברי עדיף להעמידו בחזקת הראשון, אך היכא דע"ז גופא הספק, ל"מ ברי ושמא.

אך לענין סימנים חזינן לא כן, דאף דסימנים ל"מ להוציא ממון, מ"מ כל שנטל המוצא את המציאה ע"פ רוב, שפיר מהני הסימנים, ולא חשיב כסימנים להוציא, והרי דאף בכה"ג דהנידון הוא שמא לא הי' מעולם שלו, לא חשיב כלהוציא, וא"כ בדין דה"נ הכא דכוותה.

והנה בד' הגרע"א בדכ"ד. לכאו' מבו' דל"מ בזה טענת ברי, אך י"ל דהתם שאני, דלפי הצד דאי"ז מרוב גוים, אין נאמן הישראל לומר שאבד ממנו, וע"כ אם לא נתן סימן ודאי אין ליתנו לו, וממילא דאם סימנים לאו דאורייתא אין לנו ליתנו לו מדאורייתא, וע"כ שפיר חשיב זה דא"א לברורי, דלא יתברר דין השבת אבידה בזה, ואמנם יש לפקפק בזה, דכלפי זכות המוצא, חשיב שפיר כאיכא לברורי, אך באמת לפמש"כ הגרע"א בדכ"ד. דכל שלא יתברר אלא שיזכה בטענת ברי, לא חשיב כאפשר לברר, ניחא.

אך בד' הגרע"א שלא הביא משם נראה דהוא משום די"ל דכל הא דהתם מהני הרוב, הוא משום דכבר נולד הספק קודם שתפסו המוצא, וע"כ שפיר אזלינן בתר רוב, ול"מ המוצא לתפסו כנגד הכרעת הרוב,[[5]](#footnote-6) אך בנידון הגרע"א דמתחילה נטלו המוצא לעצמו בהיתר, דמספק"ל אם נתיאשו הבעלים, וכיון דאיתרע חזקת מר"ק רשאי המוצא ליטלה לעצמו, ואח"כ בא האובד בטענת ברי שלא נתיאש, י"ל דכיון שהחזיק בו המוצא בהיתר, ל"מ האובד להוציאו מידו בטענת ברי, וע"כ הוצרך הגרע"א לטעם אחר בזה, דכל הא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא דוקא להוציא ממוחזק גמור, ולא להוציא ממוחזק בחזקה דהשתא, דומיא דמש"כ הראב"ד דמהני ברי ושמא להוציא מחזקת מר"ק כשאינו מוחזק בממון.

אמרי ברוך לקצוה"ח רס"ב סק"ב דן לומר דהא דבכלי ולפניו פירות ה"ה של האובד, הוא משום דטוען בטענת ברי, וזה כיסוד ד' הגרע"א, דלא חשיב כברי להוציא, אך לפי דבריו לכאו' מבו' דמכח זה הוא חייב להכריז, וזה שלא כד' הגרע"א, אך י"ל דהא דחייב להכריז הוא מטעם אחר, וע"ד דצ"ל לפ"ד הנתיה"מ, וצ"ע.

ובעיקר מש"נ דבצורבא מרבנן צריך להכריז משום טענת ברי, י"ל דאי"ז סותר לד' הגרע"א לקמן דכ"ד:, דהאמנם לא הצריכו להכריז משום טענת ברי, אך בצורבא מרבנן דלא חיישינן שישקר, הרי דהגם דאי"ז בירור גמור, מ"מ י"ל דהצריכו להכריז מכח זה.

בד' הריא"ז בקונט' הראיות מבו', דאף דא"צ להכריז משום דלא שכיחי צורבא מרבנן, מ"מ אם בא צורבא מרבנן נאמן, ובע"כ הוא מדין ברי ושמא ולא חשיב כברי להוציא, אף שהחזיק בהיתר, וי"ל כד' הגרע"א, דברי ושמא מהני נגד חזקה דהשתא.

וכד' הריא"ז כ"כ הב"ח בסו"ס רס"ב מדעתו, אך בד' הב"י שם אי"ז ברור אם כונתו לכך.

אך יש להוכיח שכונתו דהוא צריך להכריז, שהרי הביא שם ד' הראשונים בשם הראב"ד דאחר שהכריז בבתי כנסיות הרי אלו שלו, ואם איירי בשכיחי רבנן וכד' הגר"א דהוא רוב ישראל, א"כ מה יועיל שלא באו הישראל, ואטו במצא מציאה בעיר שרובה ישראל והכריז ג' רגלים ולא בא ישראל, ה"ה תולה בגוי וה"ה שלו, ובע"כ כונתו במקום דלא שכיחי רבנן ולפמש"כ לעיל מינה בדעת הרמב"ם, ובע"כ דלדעת הרמב"ם אף הוא צריך להכריז, ודו"ק.

1. וכ"ה מבו' גם בד' הפרישה סימן רס"ב סקכ"א, דכל דרוב ע"ה א"צ להכריז, ואך שבדבריו מבו' דאי"ז משום דתלינן ברוב ע"ה, אלא משום דהאובד מתיאש דסובר שהמוצא יתלהו ברוב ישראל שאין מחזירין להן בטב"ע ולא יכריזנו, ומ' מדבריו, דאף דמן הדין הוא צריך להכריז, מ"מ סובר האובד שלא יכריז המוצא, וע"ד מש"כ התוס' בדכ"א: דסבור האובד שהמוצא יורה היתר ויתלהו בעוברי דרכים, וע"כ הוא מתיאש, ועמש"נ בזה להלן סק"? דצ"ע דדבריו סותרים למה שנקט ברוב גוים דשרי גם משום הרוב?. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובד' הש"ך בזה יל"ע, דבדבריו בסימן ר"ס סק"ה נראה דברוב גוים יש להתיר גם משום דתלינן ברוב גוים, עיי"ש, ואילו בדבריו שם סקי"ג נראה דאין להתיר אלא משום יאוש, עייש"ה, וכ"נ גם בתו"ד בסקי"א, עיי"ש, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך בד' הפנ"י כתובות די"ב: נראה, דלמש"כ התוס' דבברי גרוע ושמא טוב לכו"ע לאו ברי עדיף, ניחא הא דבאבידה אין נאמן אדם לומר ששלו היא בלא סימנים, עיי"ש, והרי דס"ל דהא דברי גרוע ושמא טוב לאו ברי עדיף, הוא אף בדאי"ז להוציא ממוחזק, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. וכ"נ גם ממש"כ בחי' הריטב"א לקמן דכ"ה:, ז"ל, מפני שיכול לומר של אמוריים הוא וכו', והקשה ר"י והלא ישראל זה בא ונותן סימני' והיאך אתה אומר דשל אמוריים הוא וכו', עכ"ל, וכ"ה בתור"פ שם, ומבו' דלא קשיא להו אלא משום דנותן הישראל סימני', אך בלא דנותן סימני' ניחא להו דאין הישראל נאמן, אף דהוא בא בטענת ברי, ובע"כ דהוא משום דברי ושמא לאו ברי עדיף, והרי דהא דלאו ברי עדיף הוא גם להוציא מיד המוצא, אם אך לא ידעינן שהי' זה המר"ק, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואף בגונא דבשעה שהגביהו המוצא לא הי' ידוע שנפלה אבידה זו מתינוק זה, מ"מ הרי בשעה שהגבי' לא הי' בידו לתפסה לעצמו, שהרי עיר שרובה ישראל היא, וכשנודע לו שנפלה אבידה זו מתינוק זה, ג"כ אינו רשאי לתפסה לעצמו. [↑](#footnote-ref-6)