שומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב זאב גלוסקינוס

**בס"ד**

**עניני שומרים**

**סימן א'**

**בביאור שיטת הרא"ש בדין הנח לפני**

**א. מח' אחרונים ברא"ש אם הכישה במקל הוא מדין הנח לפני או דין נוסף. ב.ביאור הסברא דהנח לפני נאמר רק בש"ח וש"ש. ג. בגדר הנח לפני, ויישוב לפי"ז דברי הרמ"א בפטור בעלים. ד. ביישוב הסתירה בקניני השומרים אם הם על האחריות או על החיוב לשמור.**

א) כ' הרא"ש במה דאמר ר"ה כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו בשומרים, דהיינו לענין חזרה ולא לאונסין, דלאונסין גם בלא משיכה מתחייב כמבו' בהאומנין (דף פ (:דש"ח בהנח לפני מתחייב וכן ש"ש, וכן שואל נמי בהכישה במקל מתחייב ואפי' לרה"ר אין כאן משיכה וכו' וסברא גדולה היא לחלק בין חזרה לחיוב אונסין וכו' דלענין אונסין כל שסילק הבעלים שמירתו מדעת השומר קמה לה ברשות שומר לשומרה ע"כ תו"ד.

ובפשוטו כונת הרא"ש במש"כ 'וכן בשואל מהני הכישה' הוא דגם בשואל מהני הנח כמבו' בהכישה, ולפי"ז כ' הש"ך שמ סקי"ב (והגר"א) דהרא"ש דכ' דלא פליגי שאר אמוראים על רב דמהני הכישה, הוא לשיטתו דמהני הנח לפני בלא קנין בד' שומרין, ולכן תמהו על הרמ"א שם ס"ח שלא השיג על השו"ע שכ' דלא מהני הכישה, דכיון שפ' בס"ד שם דמהני הנח לפני בשואל, ודאי דה"ה דמהני הכישה.

אמנם הנתיבות למד דמש"כ הרא"ש 'וכן בשואל נמי הכישה במקל מתחייב' אין הכונה דגם בשואל מהני הנח לפני אלא גם לרא"ש הכישה הוא דין אחר והוא חידוש של רב ומדין ערב, אבל מדין הנח לפני לא מהני, דגדר הנח לפני הוא דמקבל עליו לשמור ובהכישה ל"ש קבלת שמירה כלל כיון שאינו שם. (וכונת הרא"ש בסו"ד לומר דמהני בכולם סילוק שמירה הוא לדין הכישה א"נ כל א' מטעמו) וממילא מובן הרמ"א דבהכישה קיי"ל דלא כרב וכמוש"כ הנתיבות עיי"ש הטעם, וגם בלו"ז י"ל דכיון דשא"ר כ' דפליגי שאר האמוראים על רב לא פסק הרמ"א כרא"ש בזה, ומ"מ בהנח לפני קיי"ל דמהני בש"ח וש"ש, ומש"כ הרמ"א דיועיל הנח לפני בשואל עיי"ש בנתיבות שבי' דמכח הנח לפני נהיה ש"ח ומדין מתנה ש"ח נהיה שואל.

ויש להביא סמך לדברי הנתיבות שבפ' האומנין סי טז מביא הרא"ש דמהני הנח לפני בש"ח וה"ה בש"ש, ולא כ' דמהני בד' שומרים וע"כ דלא שייך כלל הנח לפני אלא בש"ח וש"ש[[1]](#footnote-2).

ב) וצריך לבאר הסברא דלא שייך הנח לפני רק בש"ח וש"ש, ואפי' לש"ך דדעת הרא"ש דמהני הנח לפני אפי' בשואל, בתוס' ד"ה כך תקנו מבו' להדיא דאף שמהני לש"ח וש"ש לשואל לא מהני[[2]](#footnote-3), וצריך לבאר טעם התוס'.

ושמעתי מהגריש"ץ לבאר דלחיובי שמירה מהני הנח לפני, אבל אונסים הוא מכח שהוא ברשותו וצריך משיכה[[3]](#footnote-4), אמנם ק' דלפי"ז שוכר חייב בהנח לפני ומה דן התוס' לומר דתקנו משיכה לענין שוכר.

אמנם באמת יש להסתפק בכונת התוס' כשדנו לומר ש'תקנו משיכה' קאי על שוכר, אם כונתם על להתחייב בגנו"א או על חזרה, ואי נימא דכונתם לענין חזרה לק"מ, דאה"נ כלפי גנו"א חל בהנח לפני, רק דלכאו' נראה דכונתם על להתחייב בגו"א, דהא רק בסו"ד חדשו את האפשרות שמיירי כלפי חזרה עייש"ה, וממילא א"א לומר דהחילוק משום דבאונסים א"א להתחייב בהנח לפני[[4]](#footnote-5).

והנראה לבאר שסובר התוס' דחיובי ש"ח וש"ש מכח קבלת שמירה ולכן סגי בהנח לפני, וע"ע לק' מה שכ' האח' בביאור הנח לפני, אבל חיובי שואל ושוכר מכח שהוא ברשותם ולכן בעינן משיכה[[5]](#footnote-6).

ג) והנה בגדר הנח לפני לראשונים שמתחייבים בלא קנין במחנ"א שומרים ז נקט שהוא משום ערב וכן נקט רעק"א בכו"ח דכונת הרא"ש מדין ערב[[6]](#footnote-7), אמנם מפורש שם דאין זה התחייבות חדשה אלא את דיני השמירה שבתורה מקבל מדין ערב, ובקצות ש"ז מחדש שהוא מדין התחלת מלאכה דהיינו שמקבל עליו לשמור וכשמתחיל לשמור חל חיובו לשמור (כשאר פועל).

והנה לשון הרא"ש בסו"ד 'דכל שסילק הבעלים שמירתו מדעת השומר מתחייב' משמע יותר כצד של ערב, אמנם לנתיבות דהכישה לפני הוא דין אחר מהנח לפני וכמוש"נ אין ראיה מלשון זה לדין הנח לפני, עוד יש להעיר דהרא"ש בב"ק מביא דמהני משיכה בכל ד' שומרים להתחייב וכבר הק' דסותר דבריו למש"כ בסוגיין, ואם נאמר דמתחייב רק מדין ערב מתיישב קצת דמעיקר הדין חל חיוב ע"י משיכה.

ויש לבאר דברי הרא"ש בב"ק שכ' דמהני משיכה בשומרים בב' אופנים או דיש אופנים שלא שייך ערב כגון שלא היה שמור בלעדיו והתחייב לשמור, או דכל חיוב ערב הוא רק עד כמה שלא מתחייב מן הדין כשומר, וממילא משעת משיכה חל חיוב מן הדין והוא המחייב משעת משיכה. (ומ"מ מפשטות לשון הרא"ש בסוגיין נר' שאין מקום בדין שומרים למשיכה והוא דלא כב' הצדדים הנ"ל וצ"ע).

ואם נימא כצד השני יתיישב קו' החכמת שלמה על הרמ"א שנקט בסי' שמו כלפי פטור בעלים שתלוי בשעת משיכה , והק' החכמת שלמה[[7]](#footnote-8) דלשיטתו דמתחייב השואל בהנח לפני, פטור בעלים תלוי בשעת הנח לפני ולא בשעת משיכה, ואי נימא דהנח לפני הוא רק מדין ערב, ומשעת משיכה מתחייב מכח עיקר הדין, מובן דפטור בעלים תלוי בשעת משיכה דאז זו הסיבה שמחייבת אותו לכל הזמן (ולכה"פ הוי כשאל ושאל שבשניהם יש סיבה לפטור ואכהמ"ל).

ד)והנה בדברי הקצות שסובר דהנח לפני הוא מדין תחילת מלאכה, ואח"כ כ' לבאר שמשיכה מהני מדין הכנסה לרשותו לקבל אחריות עיי"ש[[8]](#footnote-9), (ועיי' ברעק"א ב"מ מח שהק' איך מהני משיכה בשומרים הא לא קנה כלום).

ולכאו' יש בדבריו סתירה אם שומר גדרו כפועל שחייב לשמור דעל זה שייך שיועיל התחלת מלאכה, או דשומר עיקרו שהוא ברשותו לעניין אחריות ולכן מהני משיכה להכניסו לרשותו.

ובסי' ע"ד מביא הקצוה"ח דנח' הראשונים אם שומר יכול לחזור בו באמצע הזמן, דלראב"ד שומר שקבל לזמן אינו חוזר ולרשב"א וריטב"א[[9]](#footnote-10) חוזר כפועל שיכול לחזור, ותלה שם בחקירה הנ"ל, דלראב"ד הוא חיוב אחריות ולכן יכול לחזור ולרא' הוא מדין פועל, ולפימש"פ המחבר כראב"ד בסי' ש"ג ל"ש לדון כלל את שומר מדין תחי"מ שהרי עיקרו אחריות וצ"ע.

ושמעתי מרא"ר ליישב דמתחיל ע"י פועל ומכח זה חל אחריות ולכן מהני תחי"מ שיחול עליו דין שומר, ואחר שחל האחריות לא יכול לחזור, אבל עדיין צ"ע איך מהני קנין משיכה שעיקרו הכנסה ברשות.

והיותר נר' לבאר דכיון שדין שומר כולל באמת את שני הענינים אחריות וחיוב לשמור, מהני קנין בא' מהשנים, דכיון שעשה מעשה שמבטא תחילת שמירה זה מע"ק לשומר, וכן מעשה שמבטא קבלת אחריות, ומח' הראשונים אם בכה"ג נאמר פועל יכול לחזור כיון דלא שייך זבל"ז, או דכיון שיש כאן אחריות זה סיבה שלא יוכל לחזור מדין שומר הכולל את שני הדינים ודו"ק.

**סימן ב'**

**הערות בסוגיא דקניני שמירה צט.**

**א. בדברי הרא' בגדר החיוב באמר השואל שלח ביד בנך ב. בביאור שיטת הר"ן דיש ב' חיובי ערב ג. בדברי הריטב"א בדעת ר' הונא דבקע בו קנאו ד. ביישוב שיטת התוס' שלא תקנו משיכה בש"ח מהגמ' ב"ק עט.**

**א) בענין אמר השואל שלח ביד בנך דמתחייב**

מבו' במשנה דא"ל השואל שלח ביד בנך מתחייב השואל כשיצא מרשותו. והק' הראב"ד (בשיטמ"ק) איך חל השליחות הרי לא דבר השואל עם בן המשאיל, ומת' דמהני מדין זכוי ואף שיש כאן חובה חבין לאדם מדעתו (והוא חדוש עצום דמדין זכין מהני אפי' לחוב מדעתו) א"נ דהוי כמי ששלח את המשאיל לשלוח אותם.

ובר"ן מק' למה חשיב דהוי כשליח של השואל הרי בב"ק קד מבו' דנח' בעשה שליח בעדים להביא אם הוי כשליח המקבל או לא וכאן אין עדים, ואפי' נימא דאומר למשאיל כאומר בעדים הא נח' בגמ' שם. ומת' דכאן המחייב משום ערב ולא משום שליח. ואח"כ מביא קו' התוס' דע"י עבדו יחשב שואל כבעלים, ומת' דלדבריו דהמחייב משום ערב ל"ש פטור בבעלים.

ולכאו' הם ב' קושיות נפרדות דלראב"ד הוק' איך חל השליחות ובזה תי' בב' אופנים ולר"ן הוק' מהי"ת שנתכוין שיהיה שליח לקבלה ובזה תי' דבאמת מתחייב מדין ערב.

ותימה דהנמוק"י מביא את שני התי' הא' שהמשאיל שולח מכחו והב' מדין ערב, ולכאו' הם ב' ענינים ונאמרו על קושיות אחרות, והיה מקום לומר דעל קו' הראב"ד דאיך נחשב שליח הא לא עשהו שליח מת' גם את דברי הר"ן דאה"נ הוא משום ערב ואינו שליח, אבל בלשון קו' מבו' דמק' כר"ן דמהיכי תיתי שעשאו שליח וא"כ תמוה דתי' הראב"ד לא מהני מידי דאנו דנים מנלן שכונתו שיהיה שליח קבלה וצ"ע. ואולי כונתו שכשאומר למשאיל עצמו הוי עדיף טפי מאומר בפני עדים וודאי כונתו לשליחות וצ"ע.

ועיי' בנתיבות סקי"א שג"כ מביא בשם הר"ן ב' תי', ומק' מה שייך ערב הרי אם מתה הפרה זה לא נפסד מכחו, דמלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם, ומת' דהוא ש"ח מכח ערב ומתנה ש"ח להיות כשואל.

ויש לתמוה על דבריו בתרתי, הא' דבר"ן מפורש שלא נהיה שומר אלא רק מתחייב באונסין מדין ערב ולכן כ' שאין פטור בבעלים[[10]](#footnote-11), וא"כ ל"ש כאן כלל דין מתנה ש"ח, וביותר ק' דלפימש"נ הר"ן בא ליישב על הקו' למה הוי שליח הרי הוי כעושה שליח דמבו' בב"ק דכונתו דהוא איניש מהימנא ולא לשליחות לקבלה, וע"ז מת' דחייב משום ערב, ואם אין כאן טעם לערבות על האונסים א"כ ל"ש כלל לומר דכונתו למתנה ש"ח להיות כשואל, שהרי זה עצמה היתה הקו' מנלן שכונתו להתחייב וצע"ג.

ואולי כונת הנתיבות לדברי הנמוק"י ולמד בדבריו כצד הראשון שכ' דהקו' איך חל התחייבות ולא מנלן שדעתו להתחייב, וגם למד שמכח דין ערבות חל דיני שומרים גמורים ודלא כר"ן שחייב כבעלים (אמנם תימה דהנתיבות ציין לר"ן בשיטמ"ק ולא לנמוק"י, אלא דזה בלא"ה תמוה דעיי"ש שכ' שהר"ן כ' ב' תי', ובר"ן שבפנינו כ' רק תי' א' ורק הנמוק"י כ' ב' התי' הנ"ל וצ"ע)

**ב) בביאור שיטת הר"ן דיש ב' חיובי ערב**

והנה בעיקר שיטת הר"ן (שהובא גם בנמוק"י) דמהני במשנה באמר לשלח ביד בנו משום ערב, יש לתמוה דבגמ' אמר רב דבעבדו מהני משום דאמר הכישה במקל ומבאר הר"ן דמהני משום ערב (ודלא כתוס' ) ועיי"ש בחי' הר"ן שכ' דשמואל חולק וסובר דלא מתחייב בערב באופן זה, ובתחילה כ' משום אומדנא ומק' דגם במשנה אין כונתו להתחייב ומחלק דבמשנה סמכה דעתו להתחייב עיי"ש, ואח"כ כ' דאפי' יאמר ואתחייב אני לך לא מהני לשמואל דלא דמי לים, ותמוה דא"כ למה במשנה מתחייב וצע"ג.

ושמעתי מרא"ר ליישב דיש ב' אופנים של חיובי ערב, הא' בקבלת בן דעת והב' במוציא על פיו[[11]](#footnote-12), וא"כ במשנה מהני משום קבלת בן דעת ולזה כו"ע מודו, ובהכישה במקל הוי כמוציא על פיו ובזה נח' אם חשיב מוציא, וידוקדק בזה דכשמביא בהכישה את ערב מביא מזרוק מנה לים ובמשנה לא הביא.

אמנם ק"ק דלפי"ז בקבלת בן דעת היה ראוי שיחול שאלה ממש דכאילו קבלה וכמו שנקט הנתיבות ולא סתם חיוב ולעיל הבאנו מהא דמחייב כבעלים דלא הוי ממש שואל, ואולי י"ל דבקבלת הדבר לרשות השליח הוי ודאי קבלה לענין שיש כאן סיבת חיוב אבל לא לענין להחשיבו כשואל דלזה צריך שיקבל בעצמו החפץ ואכתי צ"ע בכל זה.

אמנם בסברא ק' מאוד להחשיב את קבלת השליח כקבלת בן דעת כיון שלא קיבל כלום, ומהגריש"ץ שמעתי בנוס"א דיש שמתחייב בגלל שעושה דבר לטובתו ויש שמתחייב כשמוציא על פיו, וכשנותן לבן דעת נחשב שעושה בשבילו ובזרוק לים החיוב כי מוציא על פיו, וכשנותן לשליח בן חורין סמכה דעתו שירויח מזה ומתחייב מכח זה אבל בעבד לא סמכא דעתיה שיגיע אליו ומתחייב רק מכח דין זרוק מנה לים ובזה נח' שמואל שא"א להתחייב כאן מדין זה.

**ג) בדברי הריטב"א בדעת ר' הונא דבקע בו קנאו**

כ' הריטב"א דלר"ה דבקע בו קנאו מ"מ ע"י משיכה מתחייב באונסים בש"ש, והטעם משום בבההיא הנאה דנתן לו משעבד נפשו, ותמוה דמה שייך הסברא זו בש"ח וש"ש שג"כ מתחייבים באחריות ע"י משיכה.

ולכאו' נר' דמודה הריטב"א דבש"ח וש"ש יש חיובי שמירה משעת משיכה דזהו דין השומרים כדכתיב 'כי יתן' דע"י קבלת החפץ מתחייבים, רק דבשואל סבר דראוי להתחייב רק כשקונה ולכן צריך מחייב מחודש.

ועי' בנתיבות שמ"ח שכ' דלדבריו גם לדידן דקונה במשיכה מ"מ מתחייב בשמוש בלי משיכה, דמסתמא ל"פ אר"ה דזה גם סיבה לקנין וממילא מתחייב בההיא הנאה, ולפימש"כ בשעת קנין זו עיקר הסיבה להתחייב דלריטב"א וא"צ להגיע לבההיא הנאה באפן שקונה וצ"ע.

ולול"ד נר' דאפי' אם בקע לא קנאו או באופן שלא מקנה בכלל, מ"מ ודאי מתחייב בשעת השמוש מטעם אחר דכלפי זמן השמוש חשיב שואל גם בלי קנין, וכדמצינו בשואל שלא מדעת למ"ד שואל הוי דחייב באונסים וע"כ דמציאות השמוש מחשיבה אותו לשואל ואכתי צ"ע שם.

**ד) ביישוב שיטת התוס' שלא תקנו משיכה בש"ח מהגמ' ב"ק עט.**

דעת תוס' דתקנו משיכה דשומרים היינו בשואל ושוכר לענין חזרה, וק' דהגמ' ב"ק עט. מוכיחה דתקנו משיכה בשומרים מהמשנה דנתנו לד' שומרים ומת חייב, ולתוס' שם הכונה שמתחייב הגנב במשיכת השומרים בשליחותו, וא"כ ע"כ דתקנו משיכה הוא ביחס לכל הד' שומרים שהרי במשנה מבו' דכל הד' שומרים מתחייבים במשיכה וצ"ע.

והנה דעת הרמב"ם פ"ב מהל' גניבה הל' טז דלא כתוס' (דע"י משיכת השומרים מתחייב הגנב באונסים) אלא השומרים עצמם מתחייבים חיובי גניבה, ומק' שם הראב"ד א"כ מה השייכות לדין תקנו משיכה בשומרים (דלדעת הרמב"ם נאמר לענין חיוב אחריות) דאם יש סיבה לחייבו מדין גנב מה הקשר לדין משיכה בשומרים, ועי' במחנ"א שכ' דאם יש משיכה בשומרים היינו שחשיב הכנסה לרשות שומר ומכח זה חייב לשמור, ובזה חשיב שנתכוין במשיכה להכניס לרשותו, וכיון שעשה מעשה הכנסה לרשות הוי גנב גם בשוגג, וכעין שמצינו במעילה עיי"ש.

ולפי"ז י"ל (רא"מ) דגם לתוס' דתקנו משיכה היינו לענין חזרה כשואל ושוכר, מ"מ גם שאר שומרים נשתנה דינם דחשיב הכנסה לרשותם ע"י משיכה אף שמתחייבים קודם (וכמו שמצינו בר"ח ריש המפקיד שא"צ קנין כשמקנים לשומר) ולכן כל ד' שומרים מכח תקנו משיכה חשיב מעשה הכנסה ברשות.

ועוי"ל דאה"נ ש"ח וש"ש א"צ לתקנו משיכה דהם לוקחים בשביל הגנב וודאי דמתחייב הגנב, ורק בשואל ושוכר שלוקחים לעצמם סברה הגמ' שצריך להגיע לתקנו, והוסיף בה הגריש"ץ שהרי התוס' הקודם שם ד"ה נתנו כ' דהוא מדין שליחות וא"כ י"ל דבש"ח וש"ש א"צ כלל למשמעות של משיכה אליהם דהא משכו בשביל הגנב בשליחותו, אבל בשואל ושוכר הוא גנב מכח שנתן לאחר מכחו וזה תלוי אי משיכה מהני לענין חזרה, ושו"ר בחי' רש"ש בהג' שכ' כן.

אמנם לצד זה אין בש"ח וש"ש שום משמעות למשיכה וגם לא מתכוונים למשיכה עבור הגנב שהרי סבורים שזה שלו, ולא באו כלל לעשות מעשה הכנסה ברשות ותמוה בסברא ששייך שיחשב שליחות למע"ק, ועיי' בקצו' ? שסובר כן ששייך שליחות אפי' בלי שיודע השליח אבל בנתיבות שם מביא מהרמ"א וסמ"ע לחלוק (ובמק"א חזר בו) ואם ננקוט דלא כקצוה"ח בזה צ"ל ע"כ שבמשיכת שומרים יש הכנסה ברשות אפי' שמתחייבים קודם (וכמוש"כ בשם רא"מ)[[12]](#footnote-13).

**סימן ג'**

**בדין מתנה שומר חנם להיות כשואל**

**א. בביאור דברי הרא' דלא מהני להתחייב בהקדש בדברים. ב. ביאור אחר בדברי הרמב"ן ג. בביאור דברי הפוסקים אי ש"ח שמתחייב בגו"א חייב שבועה ד. בביאור דברי רש"י בענין מתנה שואל ליפטר**

**א. בביאור דברי הרא' דלא מהני להתחייב בהקדש בדברים.**

בגמ' ס"פ השוכר את הפועלין איתא: **תנא ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו, ור' יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה** ומק' התוס' דף נח. ד"ה אמר ועוד ראשונים סתירה בדעת ר' יוחנן דבדף נח איתא: **רמי ליה רב יוסף בר חמא לרבה תנן נושא שכר אינו משלם (היינו בהקדש) ורמינהי השוכר את הפועל לשמור את הפרה לשמור את התינוק לשמור את הזרעים אין נותנין לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו וכו' מאי לאו לשלם א"ל הכי אמר רב ששת בשקנו מידו וכן א"ר יוחנן בשקנו מידו.** ולמה העמיד ר"י כשקנו מידו הרי דעת ר"י בס"פ הפועלין שגם בלא קנין מהני להתחייב כשומר.

ומת' התוס' בתי' א' דבמקום שחייב בשבועה מחייב עצמו בההיא הנאה, ולא נתב' אם הוא סברא באומדנא דכיון שהוא כבר חייב מחייב עצמו, או דרק עד כמה שהוא שומר יכול לחייב עצמו כשואל, וברשב"א רמב"ן ותורא"ש ר"ן ונמוק"י מבו' כצד השני שהוא מדינא, דרק שומר יכול להתחייב בדברים להיות כשואל[[13]](#footnote-14).

ובביאור הדבר י"ל עפימש"כ התוס' כתובות נו: (סוד"ה הרי בתי' הא') דמהני התנאי ליפטר משום דהתורה נתנה ד' שומרים ויכול להתנות כמו מי מתחייב[[14]](#footnote-15), ונר' בכונתו דשומרים בעצם הוא דבר א' שהוא שומר, ובתוך פר' שומרים יכול להתנות איזה דין יחול עליו, וא"כ עד"ז י"ל גם להיפך דמהני גם לענין להתחייב יותר מדינו שכיון שהוא שומר יכול להתנות איזה דין יחול עליו, ורק בתוך פר' שומרים מהני בההיא הנאה לחייב עצמו ביותר מדינו[[15]](#footnote-16).

**ב. ביאור אחר בדברי הרמב"ן**

אמנם ברמב"ן שם דף נח מבו' להדיא כדברי הראשונים דרק אחר שהוא שומר מהני, ולכן לא מהני בהקדש, אבל מבו' שם דמהני אפי' להתחייב יותר משואל, ומוכח שאין הסברא כהתוס' שיכול לבחור כאיזה שומר להיות[[16]](#footnote-17).

ונר' לבא' באופן אחר דכל שומר מתחיב בהשבה רק דנפטר באופנים מסויימים, וכלפי האופנים שנפ' מהני מתנה דלא יפטר, אבל כל שלא נתחייב לא מהני, ובזה יש לבאר גם לשון התוס' שנקט דרק כשחייב שבועה מהני קבלה, דהיינו שמחיוב שבועה מוכח דגם כשלא פשע יש לו סיבה לחיוב[[17]](#footnote-18) עד שיפטר כדיני התורה[[18]](#footnote-19), ולכן יכול להתחייב בדברים לגמרי[[19]](#footnote-20).

ולפי"ז יש לבאר דברי הראב"ד (שהובא ברשב"א צד.) שמק' מהו טעמו של שמואל שצריך קני מידו, ואינו מובן כונתו למה פשוט שיכול לחייב עצמו בדברים וע' בריטב"א שדחה דבריו מטעם זה, וי"ל דסובר דכל שומר מתחייב להשיב ופשוט לו שיכול להתנות שלא יפטר מחיוב זה, ועייש"ה ברשב"א מה שיישב וצע"ג.

**ד. בביאור דברי הפוסקים אי ש"ח שמתחייב בגו"א חייב שבועה**

הש"ך רצ"א הביא ד' המהר"א ששון שדן אם ש"ח בהתנה כש"ש מתחייב בשבועה, ולשון הש"ך מש' שהוא נדון באומדנא, אבל שם מפורש שדן שלא שייך כלל להתחייב שבועה וכמוש"כ הב"י ס"ו דבהקדשות ל"מ קנו מידו להתחייב שבועה, ובקצוה"ח שא כ' דלרמ"א דשייך להתחייב שבועה בקנין מהני גם כאן ותלוי בלשונו עיי"ש.

אמנם בקצוה"ח רס"ו הביא מאחיו התרוה"כ לחלק דבש"ח כיון שחייב שבועה א"כ כשמתחייב תשלומי גו"א ממילא חייב לישבע שנאנס גם בלי שמתחייב שבועה (ולפי"ז אפי' מתחייב בגו"א חייב שבועה שנאנס ודלא כמוש"כ בסי' שא) דגדר שבועת שומרים שאירע פטור והוא חדוש.

ולולי דברי האח' היה נר' דאין לדמות כלל דבהקדש וכדו' דאינו שומר וע"י קנו מהני לחייבו ולא לעשותו שומר, בזה סובר הב"י דלא מהני לחייבו שבועה דהוי קנין דברים, אבל ש"ח שהתחייב בגו"א ומהני בדברים כיון שהוא שומר, והטעם כמוש"נ דיכול לקבוע איזה שומר יחול, בזה ודאי דחל עליו דין ש"ש וחייב גם בשבועה, ויתכן דלכן לא הביא הש"ך צד שלא מהני להתחייב בשבועה, אלא רק נדון אם מתכוין להתחייב בשבועה.

**ד. בביאור דברי רש"י בענין מתנה שואל ליפטר**

כ' רש"י דף צד. ד"ה אפילו תימא דמהני תנאי ליפטר בשומר אפי' לר"מ ולא דמי למתנה בקדושין ע"מ שאין לך עלי שאר וכו' דשומר לא מתחייב עד דמשיך וכשמשך כבר פירש שלא מתחייב שבועה ולא שעבד נפשו אלא במקצת משא"כ בקדושין מכי אמר לה הרי את מקודשת לי נתקדשה וכי אמר לה ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה ואין אישות לחצאין, ע"כ תו"ד עיי"ש.

והנה סו"ד מובנים דבשומרים שייך חיוב לחצאין, ולא בקדושין, אבל תחי"ד אינם מובנים כלל דהא ודאי גם בקדושין מתנה קודם המעשה (ועיי' תוס' כתובות נו: שמק' כן על רש"י) ומה החילוק בין קידושין לשומרים דשומרים התנה קודם המעשה וצ"ע.

והנר' לבאר כונתו דקדושין הוא מחיל קדושין וחיוב שאר וכסות התורה מחילה מכח הקדושין (ועיקר החילוק מבו' גם בתורא"ש צד.) וכיון שלא בא להפחית מעצם עשייתו אלא להתנות שלא יחול חיוב מכח עשייתו חשיב תמיד אחר המעשה, משא"כ שומר שאין הכונה שהוא שומר והתורה מחילה אחריות, אלא כלול בקבלתו חיוב אחריות וחיוב שבועה, הוי תנאי קודם המעשה דאינו מקבל עליו לגמרי חיוב שמירה[[20]](#footnote-21).

**סימן ד'**

**במח' ר"י ורבנן בהשוכר פרה והשאילה לאחר**

**א. קו' בדברי הרא"ש דמהני פטור בעלים לשני מהראשון בפשיעה. ב. יישוב שיטת הרא"ש וביאור מח' התוס' והרא"ש בזה. ג. ביאור קו' הגמ' דל אנת לשיטת הרא"ש. ד. קו' בדברי התוס' דמהני פטור בעלים מהשוכר לשואל.**

**א. קו' בדברי הרא"ש דמהני פטור בעלים לשני מהראשון בפשיעה.**

איתא בהשואל דף צו: בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, אמר רבא לפום חורפא שבשתא מה נפשך אי שואל הוי שאלה בבעלים היא אי שוכר הוי שכירות בבעלים היא וכו' אלא כי קא מיבעיא לרמי בר חמא כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה, ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר לא תיבעי לך דודאי שאילה בבעלים היא, כי תיבעי לך אליבא דר' יוסי דאמר תחזיר פרה לבעלים הראשונים, מאי שואל הוי או שוכר הוי, אמר רבא בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח הוי. ומבואר בסוגיא דמח' ר"י ורבנן אינה רק אם משלם באונס לבעלים או לשוכר, אלא גם מי נחשב המשאיל לענין פטור בבעלים, דלר"י הבעלים נחשב הבעלים ולרבנן השוכר נחשב הבעלים.

וכ' הרא"ש שם (פ' השואל סי ג') בשם ר"י דאף למאי דקיי"ל כרבא דבעל לוקח הוי מ"מ חייב בפשיעה, אמנם כ' הרא"ש דאין נפק"מ כלפי בעל דהא בעליו עמו, וק' דהא נפק"מ בשכרה פרה והדר נסבה ופשע הבעל דלר"י נחשב הבעלים למפקיד ולא יפטר הבעל, וכבר הק' כן בפ"ח ועו"א וצ"ע.

והנה לתוס' בסוגיא שם לה: ד"ה תחזור דסברת ר"י משום דל אנת, מסתבר דגם לחכמים באופן של פשיעה מודים דלא נפטר דהוא שומר דבעלים, דהא כל מה שנח' ר"י שמכח ה'דל אנת' הראשון חייב עדיין, וממילא הוא שומר של הבעלים ובפשיעה כ"ע יודו, דהיינו שלתוס' על אופן שבו נפטר השוכר מהמשכיר הוי שומר דשוכר ועל אופן שלא נפטר הוי שומר דבעלים, ונח' ר"י ורבנן אם נפטר או דאומר לו דל אנת, ואף אם הרא"ש פליג וסובר דלרבנן לעולם הוא שומר של השוכר, ובזה גופא נח' ר"י דהוא שומר של הבעלים, מ"מ לר"י ודאי הוי שומר דבעלים ויתחייב הבעל בפשיעה וצ"ע

**ב. יישוב שיטת הרא"ש וביאור מח' התוס' והרא"ש בזה.**

והנה דעת הרא"ש בסוגיין (פ"ג סי' ה') דטעמו דר"י משום דהשוכר שלוחו של בעלים להשאיל[[21]](#footnote-22), ונר' דהיינו שמכח סברת שלא יהא עושה סחורה מחשיבים שעשה בשליחות הבעלים, ולפי"ז נר' לחדש דדוקא על צד שהשוכר פטור ויש טענה של עושה סחורה בפרתו של חבירו, אין לו כח למנות בשביל עצמו ולכן הוי מינוי בשליחות הבעלים, אבל על צד שחייב א"כ יכול למנות שומר שישלים לו חיובו, ועל צד זה הוא שומר שלו, ומתיישב דברי הרא"ש דכל דברי הגמ' דאין פטור בבעלים לר"י, הוא רק בנאנס דפטור הראשון וממילא כלפי זה הוי שליח הבעלים לר"י, אבל בפשיעה שחייב השוכר ודאי דיש פטור בבעלים דהוא שומר דשוכר וכמוש"נ[[22]](#footnote-23). ולפי"ז הרא"ש סובר היפך מהתוס' ממש, דלתוס' הוי שומר דשוכר עד כמה שנפטר ושמר דבעלים על הצד שלא נפטר וכמוש"נ, ולרא"ש עד כמה שחייב הוי לכ"ע שומר דשוכר וכל מח' ר"י ורבנן זה על מה שפטור הראשון ודו"ק.

**ג. ביאור קו' הגמ' דל אנת לשיטת הרא"ש.**

ומ"מ ק' לרא"ש מה מק' הגמ' דל אנת הרי אדרבא באופן של חיוב הוי שומר דשוכר ומשלם לו וא"כ בודאי לא שייך לחייב את השוכר מכח דל אנת, וצריך לומר דודאי מודה הרא"ש לסברת רש"י (מב: ד"ה ומשלם) דכיון שלא נפטר השוכר, עומד הבעלים במקום השוכר לתבוע השני, ולזה ס"ד בגמ' דמהני דל אנת דלא נפטר וממילא יתבע הבעלים מהשואל, ומ"מ זה ודאי לא מועיל לחייב את השני כשהוא בבעלים מהראשון, כיון שהוא בעצם שומר דשוכר ואם כלפיו יש פטור בעלים אין הבעלים יכול לעמוד במקומו, ורק משום דר"י סבר דחשיב השוכר שליח דבעלים מהני לחייב השני אף כשהוא בבעלים מהראשון (ודלא כתוס' דר"י משום דל אנת) ואכתי צ"ע בכל זה.

ומ"מ רש"י שם שסובר דזוהי סברת ר"י דעומד הבעלים במקום השוכר לתבוע מהשואל, ע"כ יצטרך לבאר בגמ' בהשואל ששייכה את זה לפטור בעלים, דגם זה מהני שלא יפטר מכח בבעלים לראשון, דכיון שלמעשה מתחייב לבעלים, לא נאמר פטור בעלים מכח השוכר ואכתי צ"ע בזה.

**ד. קו' בדברי התוס' דמהני פטור בעלים מהשוכר לשואל.**

והנה התוס' סד"ה אגרה כ' דכשהשוכר יהיה שאול לשואל כשמשאיל לו ויהיה גו"א יפטר השואל ויתחייב השוכר עיי"ש. ותמוה דלהתוס' באופן שחייב השוכר לבעלים הוי שואל של הבעלים גם לרבנן, שהרי מבו' בגמ' דלר"י הוי שואל בבעלים, ולתוס' ר"י היינו שחייב משום דל אנת, וא"כ ה"ה לרבנן בגו"א דהוי שואל דבעלים ולא נפטר משום בעלים עם השוכר וצ"ע[[23]](#footnote-24).

ויש מחדשים דבתי' הגמ' משעת מיתה קניא לה, הגמ' חוזרת בה דלרבנן אין הדבר תלוי כלל במה שנפטר, אלא עיקר כונת הגמ' דלרבנן לעולם חשיב שואל דבעלים, וכ"מ ק' בר"ן, אמנם תמוה דלפי"ז מה הלשון בגמ' ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב הרי באמת אפי' אם חייב עד השבועה הוי שואל דבעלים וכמוש"נ, ונראה פשוט שאין זו כונת הר"ן, רק כונת הר"ן דהגמ' חוזרת דלא אכפ"ל שחייב השוכר בפועל דאעפי"כ קונה במה דכלפי שמיא גמר את חיובו ודו"ק (ודלא כאו"ש בהל' שבועת שומרים) ומ"מ הדק"ל איך כ' התוס' לשיטתו דיהיה פטור בבעלים באופן של גו"א.

ובדעת התוס' שמעתי מרשש"ש דכונתו דאם יתבע הבעלים מהשוכר וישלם לא יוכל לתבוע מהשואל דכלפי חיובו אליו ודאי הוי בבעלים, דעל צד שישלם הוי כנפטר והוי לכ"ע שואל דשוכר ודו"ק[[24]](#footnote-25).

**סימן ה'**

**שומר שמסר לשומר**

**א.בדברי הראשונים שפטור הראשון אם פשע השני , ואם צריך לישבע על זה. ב. בביאור דברי הראשונים דתלוי ברצונו. ג. בהא דמהני שבועת השני לפטור הראשון. ד. בדברי הנתי' דפטור כמניח בארגז.**

**א.בדברי הראשונים שפטור הראשון אם פשע השני , ואם צריך לישבע על זה.**

גמ' לו. אמר אביי לטעמיה דרב, לא מבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר דעלויי עלייה לשמירתו, אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו פטור, מאי טעמא דהא מסרה לבן דעת. והנה דעת כל הראשונים דמ"מ אם נגנב חייב הש"ש, דהא כלפי גניבה לא העמיד שומר[[25]](#footnote-26).

והרא' נקטו (רמב"ן רשב"א ר"ן ועו"ר) דבצד שפשע הש"ח נפטר הש"ש לגמרי למ"ד אם שומר שמסר לשומר פטור, ורק אם נגנבה חייב, אמנם מש' רש"י כאן ד"ה רב וד"ה לא מיבעיא דנפטר רק באונס אבל אם פשע השומר נשאר גם הראשון חייב וכ"ה בתוס' מב:.

ויש לדון לדעת הראשונים דפטור בפשיעת השני, במקום שטוען הראשון שפשע השני אם נפטר, או דחייב שבועה על זה ככל שומר[[26]](#footnote-27), והצד לפטור הוא דכאן אין הנדון אם קרה מקרה שחייב עליו או לא אלא הנדון אם העמיד גברא במקומו ועל זה לא נאמר שבועת השומרים.

אמנם בלשון הרמב"ן והר"ן נראה לפוטרו משבועה מטעם אחר, דכל שלא נשבע השני שלא פשע הרי השני חייב וממילא פטור הראשון אפי' אי כלפי שמיא גליא שלא פשע וצ"ע.

**ב. בביאור דברי הראשונים דתלוי ברצונו.**

והנה הרא' מק' על זה מהמשנה דנשבע השוכר ומשלם השואל לשוכר, דהא לדבריהם נפטר השוכר והעמיד במקומו את השני וא"כ מה הטעם לומר שישלם לשוכר, ומת' דתלוי ברצון השומר.

וביאור הדבר נראה דעד כמה שלא נפטר הראשון מצד עצמו הוא נפטר בהעמדת השני במקומו, אבל עד כמה שנפטר מהבעלים, השני הוא שומר שלו, וזהו ענין 'במיתה הוא דקניא ליה' וכמוש"נ בסי', וממילא תלוי ברצונו אם לעמוד וליפטר מהבעלים, או להשאר חייב בעצם ואז יחול האוקי גברא בחריקאי.

ולפ"ז נראה דכונת הרא' דנפטר הראשון משום אוקי גברא בחריקאי, אינו משום שהוא כלל לא שומר ומיתלא תלי למפרע אם הראשון שומר או לא, אם יהיה גו"א או פשיעה. דהא אם הוא לא שומר לא שייך שיהיה תלוי ברצונו, אלא כונתם דפטור הראשון משום דעומד השני במקומו גם כלפי תשלומין, ולכן זה תלוי אם הוא נפטר שאז אין השני עומד במקומו.

**ג. בהא דמהני שבועת השני לפטור הראשון.**

והנה ברשב"א מבו' דאם ישבע השני שמתה, זה יפטור את הראשון[[27]](#footnote-28), וק"ק דהא לא שייך כלפיו שבועת שומרים אם נגנב או נאנס ואיך מהני השבועה לפטור, ואולי י"ל דכיון שפוטר את עצמו בטענת נאנסה יש לזה שם שבועת השומרים.

אבל באמת גדולה מזו ראינו ברמ"א רצא סכ"ג (והוא מהמ"מ[[28]](#footnote-29)) דבמעשה דקרטליתא צריך הבן לישבע שבועת השומרים שנתן לאמו, אא"כ זה דבר מסוים שאז היא נשבעת שהיא קיבלה ממנו ופוטרת אותו, והנה שם כלפיה אין זה בכלל שבועת שומרים שהרי זה שבועה על הקבלה, ובכל זאת כתוב שהיא פוטרת אותו בשבועתה וצ"ע.

ושו"ר דהנתי' שם סקכ"ג פירש ההיא דקרטליתא דהאמא אינה שומר כלל, ונשבעת לפטור את בנה וכ' שם הטעם דמדין כל המפקיד הוי כהימניה ואכתי צ"ע בכל זה.

**ד. בדברי הנתי' דפטור כמניח בארגז.**

והנה הנתיבות כ' הטעם לפטור הראשון בפשיעה משום דהוי כמניח בארגז (כאן ובסי' עו) אמנם לשון הרא' לא מש' כן (וגם ממה שהק' מהמשנה מוכח שנקטו דהוא פטור משום שהשני עומד לבעלים) אלא משום דאוקי גברא בחריקאי וכמוש"נ, ויתכן דנפק"מ בין שני הצדדים בימות שומר שני קודם הפשיעה די"ל דלנתיבות פטור ולמש"נ חייב כיון שלא העמיד בפועל מתחייב במקומו, ואולי יש לדחות דמ"מ העמיד מי שיתחייב ויפטר.

והנה במעשה דקרטליתא מבו' דהאמא לא הטמינה דסברה שהוא של בנה, וק' דא"כ כלפי קבורה שהוא חייב לקבור לא העמיד שומר ואיך מהני לפוטרו והוי כש"ש שמסר לש"ח כלפי גניבה דלכ"ע חייב, וקו' זו שייכת בין לתוס' ובין לרא' ובין לנתיבות דמ"מ לכ"ע לגו"א שלא העמיד חייב.

וצ"ל דכיון דכלפי פשיעה העמיד שומר נפטר אם לא יהיה פשיעה, ודנים את הפשיעה כלפי האמא וכלפיה זה לא פשיעה וצ"ע, ועכ"פ לנתיבות דהפטור משום דחשיב ארגז ודאי ק' דכלפי קבורה זה לא ארגז טוב וכמו גניבה בש"ש שמסר לש"ח וצ"ע.

**סימן ו'**

**עוד בשומר שמסר לשומר**

**א. הערות בדברי חרח"ה בסוגיין. ב. ביאור בגמ' ב"ק לפי הסכמת הראשונים. ג. עוד מהלך בענין זה. ד. הערה בדברי רעק"א בשיטת הרמב"ם בגרע לשמירה. ה. בדברי הנמוק"י דמסירה לאחר חשיב כפושע.**

;

**א. הערות בדברי חרח"ה בסוגיין.**

בחדושי רבנו חיים הלוי בהל' נזקי ממון האריך ליישב הא דמבו' בב"ק דבמח' אי שומר שמסר לשומר חייב, תלוי אם חייב הראשון בנזיקין, והאריך לבאר דשורש המח' אי יכול לטעון טענת את מהימנת הוא אם יכול להפטר משמירתו כאילו החזיר לבעלים ע"י שמעמיד שומר אחר, ובזה תלוי גם אם חייב בנזיקין עיי"ש, ועוד חידש דבאשתו ובניו דקיי"ל דפטור משום כל המפקיד וכו' באמת מהני כהחזרה.

ובדברי הגר"ח יש להעיר דכל דבריו דחשיב השבה לבעלים ונפטר לגמרי גם בגרועי גרעה, זה רק לצד שהביאו ריטב"א ומאירי דלרב נפטר בגרועי גם בגו"א, וכל הראשונים חולקים על זה, וא"כ ע"כ שלא נחשב חזרה, ונפק"מ גם לדינא באשתו ובניו וכדו' דנר' דיפטר לדברי הגר"ח מגו"א אף שגם היא פטורה, וברמב"ם הל' שאו"פ כ' דהראשון פטור כשהשני חייב וכדעת הרא', ולא חידש יותר דאפי' בגו"א שהשני פטור הראשון פטור, ונראה דלא כהגר"ח דשייך להחשב החזרה.

עוד יש להעיר על הגר"ח דכל חדושו שמהני מדין השבה, שייך לכאו' רק לרא' דשומר יכול לחזור בו, אבל לראב"ד דאין יכול לחזור אפי' השיב לבעלים, לכאו' לא שייך השבה כלל וצ"ע.

**ב. ביאור בגמ' ב"ק לפי הסכמת הראשונים.**

ובאמת היה אפשר ליישב דעת הרמב"ם עד"ר הגר"ח אבל עד"ר שכ' הראשונים דחייב בגרועי גרעה בגו"א, דודאי אין לדון בשומר שמסר לשומר השבה לבעלים, אלא כל מה שיכול ליפטר הוא משום אוקי גברא בחריקאי, ומ"מ מח' רב ור"י לרבא אינה דלכ"ע מהני אוקי גברא, רק דמ"מ יכול לטעון את לא מהימנת, אלא נח' מה מהני שומר שמסר לשומר, אם כרא' דנפטר מכח אוקי גברא, או רק דמעמיד שמירה מכח אוקי גברא ואם פשע השני חייב הראשון (כשיטת רש"י ברב).

ובזה תלוי טענת את מהימנת דאם נפטר מכח אוקי גברא ממילא מהני שבועת שני, אבל אם מכח שמעמיד את השני, לא מהני שבועת שני לפוטרו, וממילא י"ל דגם נזיקין תלוי בזה, דאם נפטר מכח אוקי גברא אינו ברשותו כבר, משא"כ אם חייב כשיפשע השני נשאר ברשותו והדברים נכונים.

ויש להוכיח שהאמת כן דמח' רב ור"י אינה רק בסברת את מהימנת אלא בעיקר גדר שומר שמסר לשומר, דהנה לר"י באופן שיפשע משמע שחייב הראשון, וכאן אין שייך את מהימנת, ודוחק לומר דבאמת פטור, וגם ברא' מבו' דנפק"מ במה שאמרו דלמ"ד שומר שמסר לשומר פטור הראשון אפי' פשע השני, באשתו ובניו, ומש' דסתם שומר אין נפק"מ, ומוכח כמוש"כ דיסוד מחלו' בגדר שומר שמסר לשומר אם נפטר לגמרי.

**ג. עוד מהלך בענין זה.**

והנה שמעתי מהגריש"ץ לחדש דבנמוק"י מש' ק' דכל דברי הרא' דנפטר גם על פשיעת השני לא מיירי כלל בגרועי גרעה, דבאופן זה אינו נפטר מכח אוקי גברא כיון שלא העמיד לגמרי, ולפי"ז י"ל באופ"א ק' דבאמת נח' בסברת את מהימנת, רק דמכח סברא זו הוי כגרועי דהא לא העמיד כלפי שבועה וזה עצמו סיבה שלא חל אוקי גברא ודו"ק, וגם לפי"ז י"ל דכיון שלא חל אוקי גברא ממילא נפק"מ כלפי נזיקין, אמנם ברמב"ן מפורש דגם בגרועי גרעה יפטר הראשון בפשיעה, ומוכח דשייך אוקי גברא לחצאין.

אמנם יש שרוצים לומר דאפי' אי בגרועי מהני אוקי גברא וכדמבו' ברמב"ן, מ"מ זה שייך בחיובים חלוקים פשיעה וגו"א דהעמיד רק כלפי פשיעה, אבל אם על אופן של פשיעה עצמה לא עומד במקומו להפטר שישבע שלא פשע, ודאי לא שייך שיעמוד במקומו לחצאין.

ועוד יתכן דעיקר המחלו' בגרועי גרעה אם שייך ליפטר לחצאין, והוסיף רבא דאת מהימנת הוי כגרועי, אמנם לפי"ז יש ב' מחלוקות (בגרועי גרעה ובאת מהימנת). וזהו לשון רבא 'לא מיבעיא' דהיינו דפליג בתרתי.

**ד. הערה בדברי רעק"א בשיטת הרמב"ם בגרע לשמירה.**

עי' בגרעק"א שפלפל בדברי הרמב"ם פ"א מהל' שכירות הל"ד דבגרועי גרעה יש ב' דינים הא' דחשיב תח"ב ולכן רק במתה פטור משום דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, והב' דלא מהני שבועת השני שמתה משום דלא הוי ש"ש ושבועה שהשני לא חייב לא פוטרת את הראשון עיי"ש.

והנה ברמב"ם הל' שאו"פ פ"ד הל"ח מבו' דעצם סברת את מהימנת שאין השני פוטר את הראשון בשבועתו הוא משום דחשיב פושע שמסר לשני עיי"ש, ולפי רעק"א צ"ל דמ"מ כלפי תח"ב לחייבו בגו"א לא הוי פשיעה בלא גרועי גרעה, דהא מש שם שנפטר בעדים שנגנב.

אלא דאכתי צ"ב למה נצרך הרמב"ם שם להא דפשע ולא סגי בעצם סברת את מהימנת, ונראה לומרבדעת הרמב"ם דבלא פשיעה היה נפטר מספק בלא שבועה, וי"ל בב' אופנים או כנמוק"י דנתן לאחר הוי פשיעה וא"י אם פרעתיך, או דחיוב השומר לישבע אינו מחייב לשלם אם לא הו"ל למידע, וכאן הוי פשיעה על השבועה.

אבל לפי"ז כבר אין מקור למה שבי' הגרעק"א בדעת הרמב"ם דגרועי הוי פשיעה וחשיב תח"ב ואינו נפטר אלא במיתה, דהא י"ל כשיטות דכונת הרמב"ם בהל' שכירות דגרועי חייב רק משום שאין השני נאמן שנאנס, דכיון שאינו מחויב אינו נאמן וכמוש"כ הקצו' ורעק"א והגר"ח מכמה טעמים, והרמב"ם שכ' דגרועי הוי פשיעה הוא משום דבלו"ז יפטר מספק וכמוש"נ.

**ה. בדברי הנמוק"י דמסירה לאחר חשיב כפושע.**

ואגב דאיירינא בהא צריך ביאור טובא עיקר סברת הנמוק"י דמכח הפשיעה שבנתינה לאחר חשיב כאיני אם פרעתיך, אף דלא מחויב בתח"ב, וכונתו לכאו' דיש כאן פשיעה עד כמה שהשני לא ישמור, ומ"מ בסברא ק' דאם כן למה לא אמרינן תח"ב, וצ"ע.

ועוד ק' בדברי הנמוק"י עצמו דהא מיירי שם כשיודעים שהשני לא פשע ולא מת מחמת הפשיעה, רק הספק אם ממ"מ, ואיך שייך לומר דעדיין חשיב א"י אם פרעתיך[[29]](#footnote-30) וצע"ג.

**סימן ז'**

**בענין תחילתו בפשיעה**

**א. דברי רעק"א שיש ב' שיטות בשורש חיוב תח"ב, וב' ביאו' בצד דהו"ל לאסוקי אדעתא את האונס. ב. ביאור הצד דע"י הפשיעה קמה ליה ברשותו, בשומרים ובנזיקין. ג. ביישוב סתירת הרמב"ן בספק אם האונס מחמת הפשיעה, ולחלק בין שומרים לנזיקין. ד. בדברי התוס' ב"ק כג. דא"א להתחייב באונס יותר ממה שהיה מתחייב בפשיעה.**

**א. דברי רעק"א שיש ב' שיטות בשורש חיוב תח"ב, וב' ביאו' בצד דהו"ל לאסוקי אדעתא את האונס.**

רעק"א ריש הכונס מחדש דהמח' אי תחב"פ מהני אפי' לענין אונס שלא מכח הפשיעה, או רק מחמת הפשיעה, תלויה בעיקר הסברא של תחב"פ, דאי גדר תחב"פ היינו שקמה ברשותו להתחייב עליה אא"כ יחזירנה, חייב אפי' שלא מחמת הפשיעה, ואם היינו שגם האונס הו"ל לאסוקי אדעתא, חייב דוקא מחמת פשיעה, ולכן כ' שם דמש"כ הפו' דבאונס דלא שכיח כלל אינו מתחייב גם בתח"ב הוא רק אם החיוב מחמת דהו"ל לאסוקי, ולא אם החיוב דקמה ברשותיה.

ולכאו' כונתו בצד זה שכל הפטור באונס הוא שלא היה צריך לחשוב על זה, והיה מותר לו להתנהג כך, אבל דבר שהיה צריך לימנע מלעשותו, אחראי גם על דבר לא שכיח שקרה ממנו, דגם על זה הוי ליה לאסוקי אדעתא כיון דבלא"ה היה אסור לו להתנהג כך.

ובאופן אחר יש לבאר דכמו שאם היה שלושים דברים רחוקים ביחד היו מצטרפים לפשיעה, דבין כולם הוא דבר העלול מאוד לקרות, כמו כן דבר רחוק עם דבר קרוב הו"ל לאסוקי אדעתא את הרחוק דהא חזי[[30]](#footnote-31) לאיצטרופי (השורש שמעתי מהגרמ"ש) ובזה מובן דאונס גמור לא הו"ל לאסוקי כלל ולא מצטרף.

**ב. ביאור הצד דע"י הפשיעה קמה ליה ברשותו בשומרים ובנזיקין.**

והצד של קמה ברשותו יש שהבינו שהוא כעין גזילה (וכ' מכח זה דיש צד דמשלם כשעת פשיעה ודלא כנתיבות) אבל רעק"א כ' כן גם כלפי תח"ב בנזיקין וק' דהא שם ודאי לא שייך שיתחייב על כל החפצים בעולם משעת הפשיעה.

ונראה לבאר עפ"י מה שחקרו בגדר ממון המזיק אם הוא משום שהוא ממונו או משום שלא שמר עליו, והנר' בזה דהתורה מחייבתו על מעשה ממונו כשלא שמר עליו ואכהמל"ב, וא"כ י"ל דכיון דלא שמר נעשה הממון ברשותו להתחייב על כל מה שיזיק, דעיקר המחייב הוא מעשה ממונו, ולפי"ז גם בשומרים י"ל דגדר החיוב שע"י הפשיעה נעשה באחריותו לחייבו על מה שיקרה לחפץ.

ועיי' בבעה"מ פ' הפרה שכ' דאף שבשומרים הניזק מיוחד ולא דמי לבור, מ"מ בבור המזיק מיוחד, ונר' שכונתו עד"ר שכ' דמק' דרק בשומרים שייך שהפשיעה תעמיד ברשותו דהחפץ מסויים, ומת' דגם שם שייך שהתורה תעמיד ברשותו את המזיק לחייבו על מה שיזיק.

**ג. ביישוב סתירת הרמב"ן בספק אם האונס מחמת הפשיעה, ולחלק בין שומרים לנזיקין.**

כ' הרמב"ן במלח' פ' הפרה דבאינו ראוי לגמלים והתליע לא נחשב מחמת האונס, משום דשמא גם אם היה מוסיף ארזים שיועיל לגמלים היה מתליע, ופלא דהא בתח"ב סגי דאפשר לבא מחמת הפשיעה, ולהדיא ברמב"ן ב"מ צג. דסגי להתחייב במה שיכול להיות מחמת הפשיעה[[31]](#footnote-32) (רק דלרבא דמתה סתם לא מסתפקים עייש"ה). ובאמת דעת הראב"ד בהשגות דחייב בהתליע משום תח"ב.

והנה בעיקר הדין שחייב אפי' אם לא ידעינן שבא מחמת הפשיעה רק יכול לבוא מחמת הפשיעה, י"ל בב' אופנים או שהוא חידוש בעיקר דין תח"ב דחייב על כל דבר שיכול לבוא מחמת הפשיעה, או שהוא מדין איני יודע אם פרעתיך ועיי' בקצוה"ח רצ"א סק"ד שכ' ב' הצדדים, וע"ע מה שנכתוב בביאור הדבר בסוף הסימן.

וממילא י"ל דאם הוא מדיני תח"ב גם בנזיקין חייב בספק, אבל אם הוא רק מדין א"י אם פרעתיך סברא זו לא שייכת אלא בשומרים ולא בנזיקין דעל מה התחייב, וי"ל דזוהי סברת המלחמות דבנזיקין אם יתכן שאין האונס מחמת הפשיעה פטור דהוי כאיני יודע אם התחייבתי משא"כ בשומרים[[32]](#footnote-33), ועיי' בסמ"ע סי' תי סקל"ט שביאר את סברת הראב"ד דחייב בהתליע משום דבתח"ב חייב אפי' אם יש צד רחוק שהאונס מחמת הפשיעה ומש' דכונתו דהוא דין מיוחד בתח"ב וכמוש"נ.

אמנם בעיקר הדבר שנחשב תח"ב איני יודע אם פרעתיך המהרש"ל והש"ך (עיי"ש בש"ך סי' רצ"א סקמ"ד) כ' דבלי ברי לא שייך לחייב מצד איני יודע אם פרעתיך, ולפי"ז פלא למה סבר מהרש"ל דפטור בהתליע (וחידש בדעת הראב"ד סברת מגו עיי' ט"ז וגר"א) הא לפימש"נ כמו דבשומרים ודאי סגי שיכול להיות מחמת הפשיעה ה"ה בנזיקין, דכל החילוק הוא רק אם נאמר דהטעם בשומרים משום איני יודע אם פרעתיך, וכנראה שלמד שבהתליע הוא ודאי לא מחמת הפשיעה, ודלא כמבו' במלחמות ובסמ"ע.

ובצד שהוא דין בתח"ב יש לדון אם היינו שהוא באחריותו על כל דבר שיכול לקרות מחמת הפשיעה, או דחייב עד שיודע שהוא לא מחמת הפשיעה, ונפק"מ באופן שיש עדים שלא קרה הדבר מחמת הפשיעה אבל הוא דבר שיכול לבוא מחמת הפשיעה, דלצד הראשון חייב ולצד השני פטור ודו"ק.

ובסברא יותר מובן כצד הראשון דקמה ברשותו כלפי כל האונסים שיכולים לקרות מחמת הפשיעה, וכן רציתי לדקדק ברשב"א, אבל באמת אין לזה כ"כ משמעות שם, ולשון הקצו' כצד השני דחייב עד שיודע ואכתי צ"ע בכל זה.

**ד. בדברי התוס' ב"ק כג. דא"א להתחייב באונס יותר ממה שהיה מתחייב בפשיעה.**

התוס' ב"ק כג' כ' דאם הפשיעה היא כלפי אופן שיהיה לו שותף חייב רק חצי אף שקרה אונס שלא היה לו שותף, והדברים צ"ב, והנה נח' בשותפין אי פלגא נזקא או כולה ניזקא, ולצד דפלגא ניזקא שייך להבין דאין לו אחריות על יותר מחצי, וגם לפ"ז זו ודאי סייעתא לסברת הנח"ד דתח"ב בבור לא יכול לחייב כלים ופשוט.

**סימן ח'**

**בענין גניבת אונס**

**א. שיטות הראשונים בגניבת אונס. ב. ביאור שיטת הרא"ש בגדר החיוב בגניבת אונס. ג. בביאור דברי המחבר, ובבי' דברי רעק"א ונתי' בזה. ד. בדברי הרמב"ן דעל כדעיילי אינשי הוי פשיעה גמורה. ה. בדעת התוס' אם ללסטים מזוין יש שם גניבה. ו. בדין מפסיד שכרו, ובענין כושרא דחיותא.**

**א. שיטות הראשונים בגניבת אונס.**

התוס' ב"מ מב. האריך דש"ש פטור בגניבת אונס, אמנם רוב ראשונים נקטו דש"ש חייב בגניבת אונס, ובטעם המחייבים גניבת אונס בתוס' ב"ק נז. נר' דהטעם משום גזיה"כ דכל שם גניבה חייב, אבל ברמב"ן ורשב"א ועו"ר נר' דהטעם לחייב הוא משום דצריך לישב ולשמר.

אמנם נח' הרשב"א והרמב"ן בחולה וכדו' ולא שמר אם פטור דהרמב"ן פוטר והרשב"א מחייב, והנה לרמב"ן דפטור י"ל דבאמת הטעם כפשוטו דכל המחייב בגניבת אונס הוא משום שחייב לשמור ולא שמר[[33]](#footnote-34), אבל הרשב"א דמחייב, יש לדון אם הכונה דחייב על מה שלא שמר ואונס בגברא לא פוטר או שאין המחייב מה שלא שמר, אלא דש"ש חייב באחריות, אא"כ היה יושב ומשמר שזה פוטרו, דהיינו שש"ש נפטר מאונס רק כשקיים חיובי השמירה[[34]](#footnote-35), ואכתי צ"ע בזה.

**ב. ביאור שיטת הרא"ש בגדר החיוב בגניבת אונס.**

והרא"ש פ"ג סי' כא' הביא דברי התוס' דבגניבה יש גזיה"כ לחייב אפי' באונס, ובסו"ד מביא השאלתות דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובליליה כיעקב אבינו, ולכאו' הם ב' טעמים נפרדים לחייב, הא' דעת התוס' והב' דעת הראשונים וכמוש"נ וצ"ע על הרא"ש שעירבם.

והנה הרא"ש בב"ק פ"ו ס"ה ג"כ עירבם וכ' בסו"ד דלעולם הוא חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה גופו שם, ופלא גדול שמחייב גם באבידה באונס, דהא בתוס' הוא חומרא דוקא באופן של גניבה שעל זה יש גזיה"כ וכמו שהאריך הקצוה"ח, וע"כ דעיקר דעת הרא"ש כראשונים דחיובו משום שצריך להיות יושב ומשמר ולכן חייב גם באבידה ואכתי צ"ע.

אמנם לפי"ז באופן שלא נמצא ולא יכל להציל את הגניבה גם אם היה פטור, דאף שיש לזה שם גניבה מ"מ זה לא קרה מחמת פשיעתו, ובאמת כן נראה בדברי הרא"ש שם בשם הירו' וז"ל: אין רואין אותו אם היה שם אם יכול להציל ואם לאו פטור, אלא אומרים אילו היה שם היה יכול להציל. וביאו"ד דכל ששייך לתלות שהאונס מחמת הפשיעה חייב וא"צ אומד[[35]](#footnote-36), ועכ"פ מבו' דכל חיובו הוא רק אם יתכן שאם היה שם היה מציל וכמוש"נ.

ואף דבדף צג: מבו' להדיא דבעל כדעיילי אינשי לא אמרינן דתולין דאם היה שם היה מציל, אלא אומדים אם היה שם היה מציל, ואפי' למ"ד תח"ב חייב וכמבו' בגמ' שם, וכמו שבי' התוס' דרק בפשיעה גמורה תולין בפשיעה, יש לחלק דשם ארי הוא אונס רק דהוא מחמת הפשיעה, אבל כאן מיירי בגניבה שהיא מצויה ומפניה צריך לשמור, ובזה חייב כל ששייך לתלות שהוא מכח זה אפי' לא בפשיעה גמורה ואכתי צ"ע בזה.

**ג. בביאור דברי המחבר, ובבי' דברי רעק"א ונתי' בזה.**

והנה המחבר כ' בסי' ש"ג ס"ד דאפילו אם אילו היה שם לא היה יכול להציל חייב בגו"א. ותמוה מאוד דלמש"נ מזכי שטרא לבי תרי, דלראשונים דשורש חיובו משום שצריך להיות יושב ומשמר ודאי כל חיובו משום שמחמת שלא היה שם נגנב, רק דהרא"ש חידש דא"צ אומד אבל ודאי דהחיוב משום שנוקטים כצד זה, ואיך כ' המחבר דאפי' אם היה שם לא היה יכול להציל חייב[[36]](#footnote-37), ואם נימא דסובר כתוס' דחייב מגזיה"כ ולכן בכל אופן הוי גניבה וחייב אא"כ היה שם ונטלוהו בע"כ דהוא בכלל נשבה, א"כ איך כ' המחבר אבידה[[37]](#footnote-38), הרי לתוס' זה רק דין בגניבה וצע"ג.

והנה רעק"א בהג' על השו"ע שם מנה דברי הרשב"א דחייב באונס הגוף ודברי התוס' בשיטה אחת, ודבריו תמוהים דהרשב"א סובר דהעיקר תלוי אם היה שם או לא ולא תלוי כלל בשם גניבה ויתחייב בכל דבר, וזו שיטה אחרת לגמרי מתוס' וצ"ע.

ועיי"ש בנתיבות סק"ב מה שכ' בענין זה ודבריו צ"ב, והנראה בעומק דבריו דסובר כרעק"א דדברי התוס' שוים לרשב"א ואין כונת התוס' דיש גזיה"כ לגניבה, אלא צריך שיהיה האונס בחפצא ולא בשומר וכמוש"כ הרשב"א, ולכן גניבה שהוא מקרה שבדר"כ אם היה שם היה מציל, לעולם אין נחשב אונס בחפצא וה"ה שאר מקרים שדרכם שאם היה שם היה מציל (עיי"ש שכ' דהחליקה בגשר הוי כגניבה) ואכתי צ"ע בסברא זו, ומ"מ לפי"ז מיושב גם דברי המחבר דחייב גם באבידה שהרי זה גם סוג אונס שאם היה כל הזמן משגיח לא היתה נאבדת.

**ד. בדברי הרמב"ן דעל כדעיילי אינשי הוי פשיעה גמורה.**

דעת הרמב"ן דעל כדעיילי אינשי חייב אפי' בשו"ר דלא חשיב אפי' שמירה פחותה, ונר' בדבריו דכל הפטור הוא רק בש"ח דלא קבל לטרוח כ"כ, אבל בעצם הוי פשיעה גמורה, ולפי"ז בש"ש שכן קבל עליו ודאי דהוי פשיעה גמורה.

ותימה דהרמב"ן ג"כ כ' דל"א תח"ב בנטר כדנטרי אינשי כיון דאי"ז פשיעה בש"ח, ולפי"ד כאן נר' דהוא פשיעה גמורה רק דש"ח לא קבל את זה, וממילא בש"ש צריך שיהיה תח"ב מכח הפשיעה.

ואולי י"ל דגם ש"ש לא קבל לשמור יותר מכדעיילי אינשי וכן מסתבר (ודלא כלשון הגמ' להכי יהבי לך לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא) רק חייב משום האחריות, אבל באמת לא הוי פשיעה כיון שלא קיבל עליו לשמור, אבל בנזיקין חייב לשמור מדינא, ובאמת כלפי נזיקין יהיה תח"ב מכח על כדעיילי אינשי, אבל זה פלא דהוא דלא כלשון הגמ', וגם עייש"ה ברמב"ן דמש' דרק ש"ח לא קיבל עליו וצ"ע.

ואולי נדחוק דגם כלפי נזיקין ל"ח תח"ב אף שמתחייב, כמבו' ברשב"א בב"ק סוגית הכלב והגדי דשייך שאינו שמירה פחותה ואעפי"כ לא הוי פשיעה גמורה לחייבו בתח"ב, דלתח"ב צריך להיות ממש פושע וצ"ע.

ויש מק' כן גם על שיטת שאר ראשונים דפטור בשו"ר, דהא לכאו' הטעם משום שאונס בגופו פוטר משו"ר ועל כדעיילי אינשי הוי כאונס בגופו דהא פטור מלשמור, וא"כ אחר שש"ש חייב לטרוח הוי פשיעה גמורה.

ואולי י"ל דכיון שנטר כדנטרי אינשי ל"ח פשיעה גם בש"ש, רק דש"ש חייב לעשות התאמצות מיוחדת, אבל גם אם לא התאמץ לא חשיב פשיעה וכיון דמצדו לא הוי פשיעה ל"א תח"ב וגם בנזיקין יפטר, ועיי' במש"כ בסוגיא דתח"ב דאם סברת החילוק בין פשיעה לגו"א דרק בפשיעה שייך תח"ב משום שבפשיעה החפץ חשיב מופקר, ודאי לא מובנת הסוגיא שהרי כאן ודאי נחשב החפץ למופקר וצ"ע.

**ה. בדעת התוס' אם ללסטים מזוין יש שם גניבה**

התוס' דף מב. ד"ה אמר כ' דאם ש"ש פטור מגניבת אונס גם שואל יפטר מגניבת אונס כיון דילפי' שואל מש"ש לחייבו בגו"א, והק' המהרש"א דא"כ גם בלסטים מזוין יפטר שואל אי גנב הוא ומה מק' הגמ' דנפרוך מה לש"ש שכן משלם בטוען טענת לסטים מזוין, ועיי' בפנ"י שתי' דבטענת לסטים מזוין חייב שואל משום דהוי בכלל שבויה, וכמפורש בתוס' ב"ק, ופלא על המהרש"א שלא נחית לזה.

והנר' בכונת המהרש"א דהתוס' ב"ק נקט דגניבת אונס חייב ולא מק' למה לסטים מזוין פטור, משום דשם הוי שבויה וכמבו' שם, אבל התוס' כאן הרי יליף מלסטים מזוין דפטור בגניבת אונס וע"כ דסובר דלמ"ד לסטים מזוין גנב הוא לא הוי בכלל שבויה אלא גנובה (וכ"מ בלשונו שהוכיח רק ממ"ד לסטים מזוין גנב) וא"כ ע"כ פליג דל"ח שבויה, ולכן מק' מהרש"א שגם בלסטים מזוין יפטר שואל.

**ו. בדין מפסיד שכרו, ובענין כושרא דחיותא.**

המהרש"ל הוכיח מהא דרבה ס"פ הזהב תי' בלסטים מזוין ולא תי' דעל כדעיילי אינשי, דבאמת הוא לאו דוקא והיה אפשר ליישב גם אחרת, והקצו' דחה לשיטתו דרבה מודה בשם גניבה ולכן גם לרבה לא מהני שם על כדעיילי אינשי, והק' הגריש"ץ דהא שם מיירי בהקדש שאין חיובי שומרים ורק נפק"מ לענין להפסיד שכרו ובזה מה אכפ"ל בדין גניבת אונס דזו סברא רק אם לא קיים שמירתו מפסיד, אבל מה שחייבתו תורה באחריות גניבה למה יפסיד שכרו וצ"ע.

וליישב קצת דברי רבינו הקצוה"ח נר' לומר דש"ש הוא קבלן שחייב להעמיד החפץ מלבד אם יקרה לו אונס, וכשחייבתו תורה בגניבת אונס היינו שאת זה לא הוציאה מהכלל ובכלל קבלנותו היא ולא קיימה, וא"כ י"ל דהגם דבהקדש ליכא חיובים מ"מ גדרי קבלנותו שווים להדיוט, ולכן מפסיד שכרו ואכתי צ"ע.

עוד כ' הרמב"ן דש"ש שחייב לשכור ולא שכר בדמים חייב ומנכה מה שהיה משלם, וכ' דאם הדמים נגד כל הבהמה חייב דמי טירחא וכושרא דחיותא, והוא פלא עצום דהא בכל מזיק חייב רק את דמי הבהמה ולמה כאן חייב דמי טירחא[[38]](#footnote-39), ושמעתי מהגריש"ץ דכאן בעצם חייב את עיקר דמי הבהמה רק דמנכה לו מה שהרויח ע"י שנגנבה הבהמה, ולכן כאן אינו מנכה לו כיון שמפסיד דמי טירחא, ואם נאמר דמנכה אינו הורדה ממה שהפסיד ולא נחשב שהפסיד, אלא דהרויח לו וכעין נהנה ומשתרשי את"ש בסברא[[39]](#footnote-40) ואכתי צ"ע[[40]](#footnote-41).

**סימן ט'**

**בענין פשיעה בקרקעות**

**א. בדברי הש"ך והנתיבות בביאור דברי הרמב"ם דפושע חייב בעשו"ק. ב. בטעם הפטור לרמב"ם בפשיעה בבעלים. ג. בביאור דברי הגר"ח בחילוק בין פטור בעליו עמו לעשו"ק. ד. במח' הש"ך והתומים אם שייך דבר שש"ח פטור ממנו וחשיב פושע. ה. ביאור המיעוט 'לשמור ולא לחלק'**

**א .בדברי הש"ך והנתיבות בביאור דברי הרמב"ם דפושע חייב בעשו"ק.**

נח' הראשונים בפטור דעבדים שטרות וקרקעות, דשיטת התוס' נז: ועו"ר דהוא פטור גם מפשיעה, ושיטת הרמב"ם פ"ב מהל' שכירות דחייבים בפשיעה וכלשון המשנה ש"ש אינו משלם ש"ח אינו נשבע.

ובגדר חיוב פשיעה בעשו"ק לשיטת הרמב"ם, הנה בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכו כ' דהוא חיוב מסברא, וע"כ כונתו דחייב מדין 'מכה בהמה' או גרמי[[41]](#footnote-42), ועיי"ש שכ' דהא דבבעליו עמו פטור מלשלם גם על פשיעה הוא משום דשם להדיא יש מיעוט מכל התשלומין והטעם משום דשם אינו שומר כלל עיי"ש.

ונראה שאין לומר דכונתו דחשיב מזיק מכח שקבל עליו לשמור ולא שמר, שהרי בבעליו עמו פטור ומה אכפ"ל שאינו שומר הא קיבל עליו לשמור, אלא צ"ל דחשיב מזיק מכח שחייב לשמור ולא שמר וצ"ל לדעתו דבבעליו עמו פטור גם מלשמור, וזו כונתו דאינו שומר כלל.

אמנם בנתיבות נר' דודאי הוא חיוב מחודש מדיני שומרים, רק דיש לנו סברא לא למעטו בעשו"ק, משום שגדר החיוב הוא כמזיק ולא מסתבר למעטו, אבל בבעליו עמו התמעט הכל.

והרמב"ן בדד"ג כ' דבגורם לממון דקיי"ל דפטור דאינו כממונו, גם בפשיעה פטור מלבד לרמב"ם דפושע כמזיק, אמנם יתכן דאין מזה ראיה לש"ך דאפי' אם הוא מדיני שומרים כיון שגדרו הוא כמזיק ולא משום אחריות על החפץ, שייך לחייבו גם על הפסד מבחוץ[[42]](#footnote-43) ועיי' בברכ"ש ואכתי צ"ע.

**ב. בטעם הפטור לרמב"ם בפשיעה בבעלים.**

והנה מה שהוצרך הש"ך לפרש הטעם שפטור בבעליו עמו משום שאינו שומר כלל, ולא סגי ליה שבעליו עמו נתמעט להדיא תשלומין (ועיי' בנתיבות שכ' כן דבבעליו עמו נתמעטו התשלומין להדיא) נר' פשוט דהש"ך שסבר שחיוב התשלומין מסברא דהיינו מדין מזיק, ל"ש לומר שיש כאן מיעוט מפר' מזיק, וע"כ שהגדר הוא שפטור מלשמור וממילא ל"ש להחשיבו מזיק, אבל לנתיבות דזה חיוב מפר' שומרים אלא שגדרו מזיק, ודאי י"ל שנתמעט.

אמנם הק' דמרא דהאי שיטה דבעשו"ק חייב בפשיעה ובבעלים פטור הוא הרמב"ם, ובדבריו מכרח לכאו' דבבעלים הוא שומר וזה רק פטור מתשלומין, שהרי כ' הרמב"ם פ"א מהל' שכירות הל"ד דכשמסר לשומר אחר חייב אפי' בבעלים, והכונה כמוש"כ במ"מ שם דכלפי מצב שהוא אצל אחר אין פטור בבעלים, וחזינן שבעצם הוא שומר רק נפטר וצ"ע, וגם אין לומר כמהלך הכס"מ שם דנתינה לשומר אחר הוי מזיק גמור, דהש"ך כאן שא חולק על סברא זו. ואולי י"ל דיש לו סיבה המחייבת לשמור שחלה על מצב שהוא אצל אחר ואכתי צ"ע[[43]](#footnote-44).

**ג. בביאור דברי הגר"ח בחילוק בין פטור בעליו עמו לעשו"ק.**

משי' הגר"ח הביאו דהחילוק בין עשו"ק לבעליו עמו, דבעשו"ק גדר המיעוט הוא דלא נכנסים לרשותו וכמו שאינם נגזלים, אבל חייב לשמור ומדפשע הוי כמזיק, משא"כ בעליו עמו הוא פטור מתשלומין, והוא מתאים למש"כ בנתיבות דהוא חיוב מפר' שומרים רק דאינו משום אחריות.

והנה הנתיבות הביא מהב"י דכלפי שליחות יד הדין להיפך מפשיעה, דבעליו עמו חייב ועשו"ק פטור וצ"ע בסברא[[44]](#footnote-45), ולפי מש"נ י"ל דשליחות יד תלוי אם הוא ברשותו ועשו"ק אינם ברשותו ובעליו עמו כן ברשותו, ופושע תלוי בחיוב לשמור שהוא להיפך דעשו"ק חייב לשמור ובעליו עמו פטור.

וכל זה מתאים למה שכ' בסי' שיש ב' ענינים בשומר הא' חיוב לשמור והב' חיוב אחריות, ומהני מע"ק על א' מהם, דמשיכה מהני על הכנסה לרשות והנח לפני כהתחלת מלאכה עיי"ש, ולפי"ז בעשו"ק לפשיעה צריך התחלת שמירה ולא מהני משיכה, ובבעליו עמו צריך משיכה ולא מהני התחלת מלאכה.

**ד. במח' הש"ך והתומים אם שייך דבר שש"ח פטור ממנו וחשיב פושע.**

התוס' מק' על הצד דחייב בעשו"ק בפשיעה מהגמ' בהזהב שמק' למאי נפק"מ דהאחריות עליו הא שומר פטור בהקדש, ולמה לא העמידה הגמ' בפשיעה דחייב גם בהקדש[[45]](#footnote-46). והש"ך תמה דמפורש שם בגמ' דרק ש"ש חייב ואם הוא פושע גם ש"ח חייב.

ובתומים יצא לדון בדבר החדש דכשהיה לו לשכור רועים אף שרק ש"ש חייב, מ"מ כשלא עשה הוי פושע. והנה בסברא הדבר מובן מאוד שהא בעצם זו פשיעה גמורה דברי היזיקא רק ש"ח אינו מחויב בזה אבל ש"ש שמחויב הוי פושע.

אמנם לכאו' סברא זו שייכת גם כלפי על בעידנא דעיילי אינשי, דהא כשנכנס בדלא עיילי אינשי ודאי הוי פושע, ומצד האפשרות לנזק אין נפק"מ מתי נכנס, וא"כ ש"ש דעל בעידנא דעיילי דמחויב לשמור יותר למה לא נחשב פשיעה, ולהדיא בגמ' שם דלא הוי פושע ולכן אין בזה תח"ב, ומוכח דכל שש"ח פטור לא הוי פושע, ובדעת התומים אולי י"ל שסובר דבאמת גם ש"ש אין לו חיוב שלא ליכנס כדעיילי אינשי רק חיוב אחריות על אופן זה ולכן לא חשיב פושע משא"כ כאן שחייב לשכור[[46]](#footnote-47).

**ה. ביאור המיעוט 'לשמור ולא לחלק'**

התוס' מוכיח מדין לשמור ולא לחלק דפטור גם בפשיעה וה"ה עשו"ק, ותי' הש"ך דהא דפטור מפשיעה לרמב"ם הוא משום שאינו שומר כלל עיי"ש.

ונר' שנתחדש בדין לשמור ולא לחלק דאין הנותן תובע כלל על הממון כיון שנתן לחלק, דלולי קרא הוי תובע על החלוקה. וכעין מה שנתחדש בערב דהיינו שנתינה לאחר היא נתינה לו, ונתחדש דאינו סיבה כלל להיות שומר שלו ולכן פטור לגמרי[[47]](#footnote-48), אמנם נר' דעדיין יש לדון שהעניים יהיו תובעים, וזה לא נתמעט כלל, אלא הטעם שפטור מכח עניים הוא משום דבר שאין לו תובעים.

ובזה מתב' מש"כ החוו"י דחייב לצי"ש (עיי' פת"ת) וכונתו עד"ר זה דלא נתמעט החיוב לעניים, אלא נתמעט שמכח הנותן פטור, ולכן מצד העניים חייב לצי"ש אבל עשו"ק ודאי ליכא חיוב ביד"ש כלל כיון שנתמעטו.

אמנם יש מקום לחלק דרק מזיק ממון שאין לו תובעים חייב לצי"ש, אבל שומר פטור לגמרי דל"ש שומר לממון שאין לו תובעים וממילא פשע ג"כ פטור לגמרי אפי' לצי"ש.

ובשל"ג כ' דאם כשנתן היה לשמור, אפי' הקדיש אח"כ לעניים חייב, ומוכח לכאו' דהוא סתם מיעוט ואין גדרו משום שהנותן לא בע"ד, והוא מתאים לשיטת תוס' שהוכיח מלשמור ולא לחלק דגם עשו"ק פטור בפשיעה, ולא חילק כמו שחילק הש"ך ודו"ק.

**סימן י'**

**הערות בסוגיא דחזרת שומרים דף פא**

**א. בדין אומן שתופס על שכרו. ב.בדין הואיל ונהנה מהנה בשוכר ג. בדברי הריטב"א דשואל חייב עד שיחזיר כיון שהוא ברשותו.**

**א. בדין אומן שתופס על שכרו.**

בסוגיא דף פא. מבו' דאומן שאמר גמרתיו תלוי בדין שואל אחר ימי שאילתו אם הוי ש"ח או ש"ש , ומק' התוס' ד"ה הא דהא אומן יש לחייבו כש"ש כיון שתופס אגריה שהרי יש צד בגמ' פ: דכל המחייב של אומן כש"ש הוא משום דתפיס אאגריה. ומת' התוס' דכל החיוב באומן כש"ש הוא בצירוף שמשתכר באומנותו ביחד עם תפיס אאגריה ולכן אחר שגמר הוי ₪.

אמנם בהמשך הגמ' שם מבו' דבאמר הבא מעות וטול את שלך הוי ש"ש כיון דתופס על שכרו, ומבאר התוס' ד"ה לא דיש לחלק דכשתפיס להדיא על שכרו ודאי הוי ש"ש, וזהו הטעם להא דהוקשה לתוס' פ: ד"ה דקא ממלוה על המשכון אף ששם לא משתכר, משום ששם תפיס להדיא על המלוה ובתפיס להדיא בכל אופן הוי ש"ש ולכן הוצרך תוס' ליישב דשם הכל לא לטובתו ודו"ק.

אמנם צריך לבאר מה הצירוף בסברא בין שני הדברים דע"י שמשתכר וגם תפיס על שכרו הוי ש"ש, ולמה בתפיס להדיא א"צ את הצירוף וצ"ע.

והנראה לחדש בזה דלהיות ש"ש צריך שני דברים, הא' שמחזיק גם בשביל עצמו והב' שמרויח ממה שהדבר אצלו[[48]](#footnote-49), ותפיס אאגריה נחשב שמרויח ממה שאצלו, ומ"מ זה לבד לא מהני לחייב בגמרתיו כי לא מחזיק את זה למטרה זו, רק בצירוף שמחזיק בשביל להשתכר, ולהשתכר לא נחשב שמרויח שהרי משתכר בעד פעולתו ולכן צריך את שניהם, אבל באומר הבא מנה וטול את שלך דלהדיא מחזיק כמשכון, ודאי חייב גם בלא משתכר שהרי אומר שמחזיק בשביל זה ודו"ק.

**ב.בדין הואיל ונהנה מהנה בשוכר**

כ' רש"י פא. ד"ה בחזרה פטור דלוקח כלים לבית חמיו חייב משום לוקח ובחזרתו הוי ש"ש משום הואיל ונהנה מהנה ואפי' שמשלם טוה"נ וכ"ש שואל. ויש לתמוה דלכאו' כיון שמשלם טוה"נ הוי שוכר קודם חזרה, ומה דהיה חייב אונסים הוא רק משום הצד לוקח, אבל על צד שלא יקח הוי שוכר, וא"כ בשוכר ל"ש הואיל ונהנה מהנה לחייבו בגו"א, דאם שייך א"כ גם בש"ש נימא כן, ואפי' נחלק בין שוכר לש"ש, הא אומן כשוכר וכמבו' בגמ' והגמ' מק' מהא שאומן נשאר ש"ש בגמרתיו על שואל דאינו חייב באונסין ומוכח דל"ש הואיל ונהנה מהנה אלא בשואל וצ"ע.

ולכאו' מבו' ברש"י דשוכר חייב אחר הזמן בגו"א מדין הואיל ונהנה וחלוק מאומן, דמה שדימתה הגמ' אומן לשוכר הוא שלא מקבלים שכר על השמירה, ומ"מ שוכר עיקר ההחזקה להנאתו ובזה אמרי' הואיל ונהנה, אבל אומן הוי כש"ש דעיקר החזקתו לטובת הבעלים ולהשתכר, ובזה ל"ש הואיל ונהנה ואכתי צ"ע.

ובדברי הריטב"א משמע דהואיל ונהנה מחית חד דרגא וזהו הטעם דרק שואל חייב בגו"א מדין הואיל ונהנה כיון שהיה חייב באונסין קודם לכן, וולסברא זו ג"כ צ"ע כאן דהא מדיני שומרים הוא חייב מתחילה רק בגו"א וכל חיוב האונסין שלו הוא מדין לוקח

והגריש"ץ אומר דכלפי לוקח הוי מחית חד דרגא ואכתי צ"ע בסברא.

ובעיקר דברי ריטב"א כאן שמעמיד חיוב האונסין מצד שואל יש לתמוה מאוד דהא משלם טובת הנאה והוי שכירות, ותמוה לחלק דשילם על ה'להתראות' ולא על אפשרות המקח דהיינו הך, ועכ"פ בשיטת רש"י קשה להעמיס שכיון לריטב"א דבאמת חייב באונסין משום שפירש שחייב באונסין מצד לוקח

**ג. בדברי הריטב"א דשואל חייב עד שיחזיר כיון שהוא ברשותו.**

בריטב"א מט' מבו' דשומר א"צ להחזיר וסגי באומר טול את שלך ודלא כהלואה, אבל שאלה חייב עד שיחזיר כיון שהוא ברשותו, ובדף פא' כ' דהגמ' מסתפקת אחר ימי שאילתה רק אי הוי ש"ש אבל ש"ח ודאי הוי כיון שחייב להחזיר לרשות בעלים. ואם נימא דכונתו לאותה סברא א"כ מבו' דאף שיש חיוב השבה בשואל מ"מ אין חייב באונסין עד שיחזיר.

אמנם בסברא הדבר תמוה דאם הוא סברא דשואל חמור כיון שהוא ברשותו דהוי ברשותו עד שיחזיר כהלואה זה סיבה גם לחיוב אונסים וצ"ע.

ולכן נר' דבקבע זמן וכלו ימי שאילתו ל"ש סברא זו דעדיין הוא ברשותו, ודברי הריטב"א בסוגיין הם ענין אחר דמתנאי השאלה חייב להחזיר לרשותו ולכן הוי ש"ח (וכמוש"כ בב"י שמג דיש שואל שחייב להחזיר והריטב"א נקט דסתם שואל הוא כך) וזה סיבה שחשיב ש"ח עד שיחזיר דהוי כקבע לו זמן לשמירה עד שיחזיר (וכמחנ"א שאלה סי' ז' דנקט דחיוב ההחזרה אינו סיבה לחיוב אונסים ודלא כב"י עייש"ה ואכהמ"ל) אבל שאל בלא זמן, בזה יש סברא מעיקר דין שואל שנפטר מדיני שואל רק בהחזרה ממש כהלואה, ולא כשומר.

ובעיקר החילוק המבו' בריטב"א בין שומר להלואה, במרדכי פ"ז דגיטין והובא ברמ"א רצ"ג מבו' לדמות דגם בשומר כהלואה צריך להחזיר ממש, ובפ"ת הביא ר' משה מרוטנבורג, דפי' דלא מהני טול את שלך בלא קבע לו זמן מכח דברי המרדכי הנ"ל, אמנם במרדכי עצמו נר' דטול את שלך חשיב החזרה ממש דיכול לקחת, משא"כ כשאמר לו אביא והלך לא היה רגע שחשיב החזרה עיי"ש ובפוסקים היטב ואכתי צ"ע בזה.

**סימן יא[[49]](#footnote-50)**

**הערות בדין מתה מחמת מלאכה**

**א)** דברי הרמב"ן דהוא משום פשיעת המשאיל נר' רק באופן מעין זה דנתעייפה ומתה, אבל באופן שארע מחמת המלאכה ולא מחמת חולשתה חייב.

והנה הטור סי' שמ הביא דנח' הרא"ש והרמ"ה בלסטים בדרך דהרמ"ה פוטר והרא"ש מחייב וטעם הרא"ש משום שיכל לקרות בבית, ונר' דאין הכונה דלסטים אלו יכלו להיות בבית, דודאי מיירי באופן שבאו רק לדרך, אלא דהפטור מחמת מלאכה הוא כעין הר"ן דהתירה למיתה וזה רק עד כמה שיש יותר סכון בדרך[[50]](#footnote-51).

ובדעת הרמ"ה היה מקום לומר דכיון שודאי מיירי שהלסטים באו רק לדרך סובר הרמ"ה דכל שקרה מחמת הדרך שייך הפטור של ממ"מ ואפי' אם לא היה בזה יותר סיכון מבבית. ונמצא דיש ג' שיטות הא' לרמב"ן משום פשיעה והב' לרא"ש משום שנטלה ע"ד שתסתכן, ולכן אם זה יכל לקרות בבית חייב, והג' הרמ"ה דכל שהוא מחמת השאלה פטור.

אמנם בב"י כ' הטעם לרמ"ה משום שמצוי לסטים בדרך ולפי"ז בעיקר הגדר סובר כרא"ש רק שלרא"ש פטור רק אם אונס כזה לא מצוי כלל לולי השאלה.

**ב)** ברא"ש סי' ד' כ' דכשמתה ולא ראה שזה מחמת עייפות אי"ל שממ"מ, והב"י בבד"ה חלק דמספק לא יתחייב, ולשון הרא"ש מש' ק' משום חיוב השבועה, דהיינו שחייב מכח שאיל"מ.

ואם ננקוט שאינו מחמת השבועה י"ל דכיון שודאי יש לו סיבה להתחייב בכל אונסים ויש ספק אם יש כאן פטור של פשיעת הבעלים או שהתירה למיתה חייב, אמנם בסברא זה רק טעם לחייב בשמא, אבל לא לחייב בשבועה. (ועיי' בשטמ"ק דיש צד שרק עדים פוטרים בממ"מ כפשטות הגמ', ויתכן מטעם זה דהשומר הוא המחדש שיש כאן פשיעת הבעלים).

ובאמת צ"ע לכל הטעמים למה נאמר שבועת השומרים על ממ"מ, הרי זה פוטר צדדי ואינו דבר שבעצם אינו באחריותו ולא דמי כלל לשבועת השומרים של שאר שומרים ומנלן לחייבו בשבועה וצ"ע.

ואולי יש לחדש שכל הטעמים הם טעם למה לא קבל אחריות כלפי"ז, ולא טעמים לפטור, אמנם בנתי' ש"מ סק"ב נר' דממ"מ הוא פטור גם ביחס לאדם המזיק כיון דנחשב בפשיעת הבעלים ומוכח דהוא טעם הפוטר ולא רק סיבה שלא יתחייב.

1. והנה הרא"ש בפ"ו בסוף דבריו כ' דמהני הנח לפני כדמוכח בפ' השואל, ולא ידעתי כונתו, ואם כונת הרא"ש כש"ך דבכל ד' שומרים שייך הנח אולי כונתו להוכיח מהכישה בשואל, ועכ"פ גם זה דוחק שהרי לא הזכיר שואל, ויתכן שצריך לגרוס 'כדכתבתי בפ' בשואל' ולא 'כדמוכח' וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובדברי הטור יש לתמוה שבש"ח וש"ש הביא ב' שיטות אם מהני הנח לפני, ובשוכר ושואל הביא בפשיטות דמהני, והוא היפך הסברא והיפך דברי התוס' ולכאו' צריך לדחוק שסמך על מה שכ' בש"ח וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכעי"ז כ' במחנ"א סי' ז' אבל מטעם אחר דאם החיוב מכח ערבות מתחייב רק מה שהבעלים יכל לשמור והסיר שמירתו על פיו , אבל אונסין דהיה קורה גם אצל הבעלים לא שייך להתחייב מדין ערב. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואולי יש לדחוק דכונתם לענין חזרה, והכי מסתבר דאי לענין להתחייב כסף לא מהני כלל להתחייב, רק שבתחילה דן שמיירי לענין חזרה מכח שחסר הכסף, ואח"כ מכח שלא מהני מדינא משיכה לחזרה כי אין זה גוף החפץ, אמנם לא משמע כן ודו"ק. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם לצד שנקטו האח' שהוא מדין ערב וכמו שיתב' אות ג' לא שייך לומר סברא זו. [↑](#footnote-ref-6)
6. ויש מק' דברא"ש כלפי שואל האריך לבאר ששייך שיתחייב בהנח אף שאינו קונה לחזרה, ואם הוא חיוב מדין ערב מה הוק' לו, ונר' דלפי הס"ד של הרא"ש דחיובי שואל מכח שקנוי לשמושו א"כ לא שייך להחיל מדין ערב דיני שואל, כיון שאינו עומד אליו והוי כקבל קרקעות לשמור דבי' רעק"א שם דלא מהני. (אמנם בסו"ד רעק"א שם נר' שנקט דלא מהני לחייב מדין ערב דבר זה לחיוב גמור ואפי' יאמר אתחייב עייש"ה, ולפי"ז יתכן שחזר בו שאינו כלל מדין ערב וצ"ע בדעתו). [↑](#footnote-ref-7)
7. וכבר עמד בטענה זו הב"ח שם עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיי"ש שצידד בתחילה דגם משיכה נר' בנמוק"י הוא מדין התח"מ (ועיי' בחדו' הר"ן שלא נראה כן) [↑](#footnote-ref-9)
9. הג' רר"ש דעת הריטב"א לעיל פא. שאינו חוזר בו [↑](#footnote-ref-10)
10. ושמעתי ליישב את מהלך הנתי' שאין כונת הר"ן שהחיוב מדין ערב ולא מדין שומר ולכן אין פטור בעלים, אלא כונתו שאף שמתחייב מדין שומר כיון שלא נחשב שקיבל לעצמו את החפץ אלא מתחייב מדין ערב על קבלת אחר, ממילא אין פטור בעלים, דפטור בעלים נאמר רק כשהוא ברשות המתחייב, ועד"ר שכ' הרמב"ם פ"א מהל' שכירות ה"ד דכשמסר לשומר אחר מתחייב אפי' בבעלים עיי"ש במ"מ. [↑](#footnote-ref-11)
11. ועיי' בחי' רש"ר קדושין סי' ח' שהאריך שיש ב' חיובים בערב הא' שיחשב שקבל הממון וה' להתחייב בההיא הנאה שהוציא הממון על פיו והם ב' הדינים הנ"ל, ועיי"ש שבי' שזהו החילוק בין ערב לקבלן. [↑](#footnote-ref-12)
12. ואולי י"ל כדרך השניה דההוכחה היא רק משואל ושוכר, דבאמת הכנסה לרשות זו בש"ח אינה שייכת לתקנת משיכה כלל וזה פשוט, ומכחה חשיב מעשה משיכה וממילא מהני מכח שליחות, משא"כ בשואל ושוכר דלא הוי שליחות כלל אלא מתחייב מכח שמשתמש עם זה. [↑](#footnote-ref-13)
13. הג' רר"ש אך ל' התוס' מ' טפי דכה"ג לא גמר משעבד נפשי', ויותר מ' כן מל' הריטב"א שם. [↑](#footnote-ref-14)
14. והנה בהג"א מבו' דל"מ להתנות ליפטר מפשיעה, ולכאו' יש לבאר דסברתו דפושע כמזיק וממילא זה לא חיוב שחל בקבלת השמירה אלא כשיפשע, והחולקים יאמרו דכשמתנה שוב לא חשיב פושע כמזיק, או שחולקים על יסוד זה, ויתכן לומר דכונתו כתוס' דכל מה שמהני ליפטר ולא הוי מעמשכב"ת הוא רק לשנות את דינו כשומר אחר אבל ליפטר יותר מש"ח לא שייך, והנה בב"י סי' עו מביא מסה"ת דמהני נאמנות בדברים כדחזינן שנפטר שומר משבועה, וק' הא בלא"ה מהני תנאי בשומרים ליפטר, ולפי"ז א"ש דלא מהני ליפטר יותר מש"ח, אמנם התוס' שם כ' כן רק לר"מ וצ"ל דגם לר"י צריך משפטי התנאים ליפטר יותר מש"ח ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועכ"פ מבו' לכאו' ברא' הנ"ל ד'בההיא הנאה' המבו' בדברי ר"י בדף צד, אינה הנאה גמורה להיות מעשה קנין רק טעם שיחול דבריו וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. הג' רר"ש עי' בתוס' הרשב"א כתובות דנ"ו. שכתב לתי' קמא דהתוס', ז"ל, כיון דריבתה תורה שומרים הרבה וכו' ואינו מענין א', לא הקפידה תורה, ויכול גם הוא לעשות "הרבה כל א' לפי תנאו" אלא סתמא הם כמו שכתובים בתורה, עכ"ל, ונ' להדיא מדבריו, דכיון שמצינו שריבתה תורה שומרים הרבה, יכול גם לעשות באופן אחר מהאופנים שנתפרשו בתורה, ולפ"ז שפיר י"ל שיכול להתחייב יותר משואל, ולפ"ז ג"כ מובן הא דמהני מתנה ש"ח להיות פטור משבועה, וא"צ לומר כד' בעה"ת שהוא מדין נאמנות, וגם מתישבים ד' התוס' גם לדעת הסוברים דמתנה ש"ח להיות פטור מאונסין. [↑](#footnote-ref-17)
17. הג' רר"ש זה נסתר ממש"כ בחי' הרשב"א בדף סט: דיכול שוכר להתחייב באונסין כשעת משיכה, מדינא דמתנה ש"ח להיות כשואל, ובזה ל"ש הטעם שכתב, ונ' דמש"כ הרמב"ן דיכול להתחייב יותר משואל, כונתו לזה דיכול להתחייב כשעת משיכה, דבזה הוא דמשכח"ל חיוב טפי משואל, (שרחוק לומר שכונת הרמב"ן בשומר בבעלים), [↑](#footnote-ref-18)
18. ועיי' בקצוה"ח רצא סקי"ז דדן בשומר בבעלים אי מהני להתנות, וכ' דלא מהני כיון שפטור משבועה, ונר' דהוא תלוי בהנ"ל דאם כיון שהוא שומר יכול להתנות גם בבעלים יתכן דחשיב שומר ואכהמ"ל, אבל אם תלוי בחיוב השבה כיון שפטור משבועה ודאי דפטור לגמרי. [↑](#footnote-ref-19)
19. אמנם יתכן דסברא זו תלויה אם שומר הוי כאיני יודע אם פרעתיך או כאיני יודע אם נתחייבתי ועיי' בש"ך סי רצא סקמ"ד וביש"ש ב"ק פ"י ס"ג. [↑](#footnote-ref-20)
20. ולפי"ז סברת רש"י קרובה לתי' השני שם בתוס' בכתובות נו עיי"ש, הג' רר"ש כמדומני שזה כונת הרמב"ן במש"כ לפרש ד' רש"י, עיי"ש.

    . [↑](#footnote-ref-21)
21. אמנם צע"ק דלק' בדף מב: הביא לשון רש"י שם דטעמו של ר"י דעומד הבעלים במקום השוכר לגבות עיי"ש. [↑](#footnote-ref-22)
22. הג' רר"ש כבר כתב כן הפלפולא חריפתא שם, דכלפי מה שחייב השוכר ליכא לה"ט דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, וע"כ הוי ל"ה שומר דהבעלים, אך הוא נקט שאי"ז מתישב עם ד' הרא"ש בסוגיין דהוא שליח דהבעלים. [↑](#footnote-ref-23)
23. הג' רר"ש בחי' רמ"ש נקט גם בדעת התוס' שדעתם כדעת הרא"ש דכל שהשוכר חייב לבעלים, הוי חיוב השואל לשוכר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-24)
24. הג' רר"ש וכ"כ בשו"ת בית מאיר סימן כ"ג [↑](#footnote-ref-25)
25. ועיי' במאירי שהביא שיטה שפטור גם בגניבה. [↑](#footnote-ref-26)
26. ועיי' בש"ך סי' רצא סקמ"ד שהאריך מאוד בזה דחייב משום שצריך לישבע, אבל לא חילק שם בין אם הצד לפוטרו משום שאולי נאנס שבזה ודאי דשייך שבועת השומרים, לבין אם הצד לפוטרו משום שאולי פשע וחייב הראשון שבזה יתכן דלא שייך כלל שבועת השומרים וכמוש"נ וצ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
27. הג' רר"ש זה מבו' בגמ', דרק לדעת רבא השני אינו נאמן בשבועה, אך למאן דפליג מ' להדיא דאף היכא דגרועי גרעי לשמירתו נאמן השני בשבועתו, [↑](#footnote-ref-28)
28. הג' רר"ש וכ"כ הרמב"ן הרשב"א והר"ן לקמן דמ"ב: [↑](#footnote-ref-29)
29. שוב הראוני ברעק"א במערכה או' י' דכ' דלשון הנמוק"י דהספק אם פשע השני ובאמת הוא דוקא משום דאם אין ספק אם פשע לא שייך לדון משום א"י אם פרעתיך ושמחתי. [↑](#footnote-ref-30)
30. ונראה לבאר עפי"ז דברי התור"פ בסוגיין דאם שני האופנים הם מיתה אמרינן תחב"פ טפי מאם אופן א' של גניבה ואופן הב' של מיתה, והטעם כמוש"נ דשורש דין תחב"פ הוא לצרף את הסיכויים של הניזקין וממילא הו"ל לישמר מהאונס, וא"כ י"ל שמצטרפים יותר ב' אופנים של מיתה מאשר שני אונסים שונים לגמרי ודו"ק. [↑](#footnote-ref-31)
31. הג' רר"ש אי"ז ברור כלל לדעת הרמב"ן, די"ל דבצריפא דאורבני חשיב דודאי אירע האונס מחמת הפשיעה, אך בקצוה"ח סימן ש"מ כתב לא כן, וגם בד' הסמ"ע סימן רצ"א מבו' לא כן, ומש"כ התוס' בדע"ח. לישב דברועה שהניח עדרו חשיב דהאונס מחמת הפשיעה משום דאפשר וכו', לא ס"ל להרמב"ן כן, וגם במש"כ התוס' בדל"ו. דלאביי חשיב דהאונס מחמת הפשיעה דאפשר דהבלא דאגמא קטלה, לא ס"ל להרמב"ן כן, ולא מצאתי כן בד' הרמב"ן בדף צג שהובא, [↑](#footnote-ref-32)
32. הג' רר"ש עי' בחי' ר' ראובן שכתב כן, דבנזיקין ל"ש לחשבו כאיני יודע אם פרעתיך, ולא יתחייב מספק, [↑](#footnote-ref-33)
33. וע"ע מה שנכתוב בענין זה בדעת הרמב"ן באו' [↑](#footnote-ref-34)
34. והנה הרשב"א צ"ג מק' דלרבה דפוטר ש"ש בנטר כדנטרי אינשי שייך כפל בש"ש גם אי לסטים מזוין גזלן באופן שנטר כדנטרי אינשי, ומת' הרשב"א דכלפי זמן זה אינו שומר, ואח"כ מק' מהגמ' שם ומת' דגדר הפטור של רבה הוא אונס עייש"ה. ויש להסתפק אם כונתו לחזור בו ולפ"ז שייך כפל בש"ש וכמוש"כ באמת הרשב"א ב"ק נז. או דפטור מכפל משום דהאונס הוא מצדו ולא מצד הגניבה ולא נאמר בזה טט"ג וצ"ע. [↑](#footnote-ref-35)
35. ועי' ברמב"ן דכנר' גרס בירו' להיפך דאומדין אם היה שם היה מציל וכמבו' בסוגיין. [↑](#footnote-ref-36)
36. ואולי יש לדחוק דכונתו לרא"ש מכח דאומרים אילו היה שם ,וכונתו רק דא"צ אומד, ודחוק טובא בלשונו. [↑](#footnote-ref-37)
37. ועיי' בב"י שהביא מהרי"ק שמיירי באבידה ויתכן שזהו מקורו. [↑](#footnote-ref-38)
38. הג' רר"ש והק' כן הנתיה"מ. [↑](#footnote-ref-39)
39. הג' רר"ש יל"ע בענין זה, דהנה משמעות ל' הרמב"ן וכן ל' הראב"ד בהשגות, דכל הא דחייב דמי טירחא, הוא רק בשהיו הרועים והמקלות כדי דמיהן, ובא ליפטר לגמרי מן התשלומין, ובזה אמרינן דמשלם דמי כושרא דחיותא או דמי טירחא, אך כל שהיו פחות מכדי דמיהן, ומשלם המותר, אין משלם מלבד זה גם דמי כושרא דחיותא וטירחא, והטעם בזה צ"ב, והראוני שכבר עמד ע"ז הפרישה בסימן ש"ג, ועיי"ש שכתב לדחוק דאה"נ גם בכה"ג משלם גם דמי כושרא וכו', וכ"כ הב"ח שם, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-40)
40. והנה יש לדון אם לא שמר ושילם אם חייב שכרו, והמהריל"ד כ' דלכאו' אין נפק"מ שהרי גם אם לא מגיע לו כסף מ"מ מנכים, ועיי"ש שכ' דנפק"מ לענין לנכות משכרו דמי טירחא וכושרא דחיותא, דאם חייבים לו צריך לשלם לו אבל אם רק מנכים מחובו, יש לנכות מזה כושרא דחיותא. [↑](#footnote-ref-41)
41. הג' רר"ש לא יתכן דהוא משום גרמי, שהרי הש"ך בסימן שפ"ו האריך דדינא דגרמי אינו אלא מדרבנן. [↑](#footnote-ref-42)
42. הג' רר"ש הוא מבו' כן גם בד' הרמב"ם גופי' דפשיעה בשטרות חייב, וודאי היינו שמשלם כל שווי החוב, הגם שאינו שומר אלא על השטר ולא על החוב. [↑](#footnote-ref-43)
43. הג' רר"ש בלא"ה ק' מד' הרמב"ם שם, שכתב דחשיב כגרועי גרעי לשמירתו, ואם בבעליו עמו הוא פטור מעיקר השמירה, מ"ט ה"ז חשוב כגרועי גרעי לשמירתו, וזה ק' לכל הדרכים בד' הרמב"ם שם. [↑](#footnote-ref-44)
44. ועד"ר הפשט י"ל דעשו"ק פטור משליחות יד, משום שנתמעטו גם מגזילה. הג' רר"ש אך הנתיה"מ לא פירש הטעם כן, אלא דבבעליו עמו מיעטי' קרא מתשלומין, ובעשו"ק מיעטי' קרא משמירה, (אך בסימן ש"א כתב הנתיה"מ שהטעם הוא משום דליכא בהו גזילה, ונ' דבעי' גם לטעם זה, דהגם דאינו חייב מדין שליחות יד דשומרים, מ"מ הי' לנו לחייבו מדין גזילה דעלמא, ויל"ד דאף אם בכל שומר ל"ש לחייבו מדין גזילה, מ"מ בעשו"ק שנתמעט משמירה שפיר הי' לנו לחייבו מדין גזילה דעלמא). [↑](#footnote-ref-45)
45. ויש מחלקים בין הקדש לעשו"ק אמנם במחבר השוום. [↑](#footnote-ref-46)
46. הג' רר"ש אך גם בהי' לו לשכור רועים ומקלות מבו' בגמ' שם דאינו מתחייב מדין תחילתו בפשיעה, וע"כ אם גם כשהי' שם ל"ה יכול להציל פטור, אף שבתחילה כששמע קול ארי' ועל, הי' לו לשכור רועים ומקלות, ועיי"ש בשטמ"ק בשם הראב"ד שפירש דהוא משום דל"ה תחילתו בפשיעה גמורה, דמה שלא קידם לאו פשיעה ממש היא כי פעמים שאדם מתעצל וכו', וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן שם, דכשאומדין אותו של"ה יכול להציל יש לחייבו מדין תחילתו בפשיעה, וע"כ אם הי' יכול לקדם ברועים ומקלות בחינם ה"ה חייב. [↑](#footnote-ref-47)
47. הג' רר"ש עי' מל"מ פ"ד ממלו"ל הי"ד ד"ה עוד כתב הטור, מה שפירש כעי"ז. [↑](#footnote-ref-48)
48. ומחזיק בשביל עצמו לבד בלא שמרויח, יתכן שתלוי במח' ר"מ ור"י בשוכר, כי לא נחשב שמרויח עוד שהרי משלם על ההשתמשות. [↑](#footnote-ref-49)
49. נכתב שלא בעיון כלל [↑](#footnote-ref-50)
50. ואם נאמר דהרא"ש סובר כרמב"ן דבענין פשיעה ודאי מובן דחייב, אבל לא מש' כן בדבריו אלא הטעם שאין אונס זה מיוחד לדרך. [↑](#footnote-ref-51)