א - כתובות כ_ט א_ תוד_ה ועל הכותית
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענינים בפרק אלו נערות

יום ועש"ק בראשית תשפ"ד

**א**

א] כ"ט א' ועל הכותית, בפירש"י כתב דקסבר גרי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן בם, והתוס' כתבו דאזיל לטעמי' דס"ל דאיסורא לא תתחתן בם הוא בגיותן, דמה"ט פירש דנתינים דוד גזר עליהן, ואינם אסורין בלאו דלא תתחתן בם, והקשו ע"ז דא"כ נכרית היא ואין לה קנס, כמו שאמרו לעיל י"א א' דיהבינן לה קנס ואזלה ואכלה בנכריותה.

ובחי' חת"ס כתב בדעת רש"י דמן הדין אף נכרית יש לה קנס, ומה שאמרו לעיל דיהבינן לה קנס ואזלה ואכלה בנכריותה היינו דאף דמן הדין יש לה קנס מ"מ מדרבנן אין נותנין לה הקנס דאזלה ואכלה בגיותה, וכאשר כ"ה מבו' ממש"כ הרא"ש בפ"ק דקידושין סימן כ"ב דאף דישראל מומר יורש את אביו, מ"מ אם אפשר טוב לתתו ביד בי"ד דלא יהבינן לי' דאזיל ואכיל בעמי', וכתב לדמותו למה שאמרו כן לגבי קנס, והרי דמן הדין יש קנס לנכרית, ואפ"ה אין נותנין לה קנס דאזלה ואכלה בגיותה,[[1]](#footnote-2) ולפ"ז י"ל דבכותית שאינם עובדי ע"ז ליכא לה"ט,[[2]](#footnote-3) וע"כ יש לה קנס.

ב] אך כבר עמד החת"ס דלהדיא אמרו בירושלמי הכא דכל הא דכותית יש לה קנס הוא למ"ד דכותי כישראל, אך למ"ד דכותי כנכרי אין לה קנס, וכבר הביא הרמב"ן לד' הירושלמי אלו, ועיי"ש במש"כ בזה, - ועיי"ש שעמד עוד בזה דבשפחה אמרו בירושלמי דאין לה קנס משום דאינה בת הוי' כלל, וא"כ הדין נותן דה"נ נכרית אין לה קנס, וכתב דשאני נכרית שבידה להתגייר וע"כ חשיבא כבת הוי'.[[3]](#footnote-4)

ג] אמנם הנה מצינו ישוב לד' רש"י בד' המאירי, ז"ל, והכותית ואף היא שנוי' לדעת האומר גרי אריות הן ונשארו באיסור חתנות אלא שמכיון שחייבין במצות הרי הן כשאר חייבי לאוין וכו', ויש שואלין ואם לדעת גירי אריות נאמרה היכי יהבינן להן קנס דאזלה ואכלה בגיותה וכו', ואינה שאלה שמ"מ הואיל וישנה בכלל מצות לאו גיות מיקרי, עכ"ל.

ודבריו מתפרשים למש"כ לעיל מינה, ז"ל, והנתינים אף הם בכלל חייבי לאוין והם בני הגבעונים שנתגיירו דרך שקרות והשאירום ולא להחזיקם בגרים גמורים לענין חתנות אלא שהם חייבים בתרי"ג מצות וכו', ומ"מ דוקא הם עצמם ותולדותיהם שכיוצא בהם אבל כל שחזרו בניהם ונתגיירו מתחלה הרי הם מה"ת כשאר גרים שאין להם איסור דורות משנתגיירו לשם ישראלות לגמרי, עכ"ל, והרי דאיסורא דנתינים הוא משום דאין גירותן גירות גמורה, וע"כ כל שחזרו ונתגיירו אינם אסורין מה"ת,[[4]](#footnote-5) וה"נ הוא בכותים דכיון דהוו גרי אריות ואין גירותם גירות גמורה, לא הותרו לבא בקהל.

ומצינו כן בד' הראב"ד שהביא הרמב"ן ביבמות ע"ח ב', שפירש להא דבעינן בנתינים לגזירת דוד, ז"ל, והראב"ד ז"ל פירש דבגירותן אסרן הכתוב לפי שהיו מתחילתן בגירות ראשון כגרי אריות, ויהושע ודוד גזרו עליהן שלא נקבל מהן גרים לעולם כדי להתערב בישראל וכו', וא"ת א"כ למה יש להם קנס, ולטעמיך והא קתני הכותית יש לה קנס, אלא הלכה כולם גרים הם והכתוב אסרן לאותן ז' אומות מאותו גירות שבשעת כיבוש לפי שעדיין אדוקין בע"ז ולא תשתכח מפיהם, ואם חזרו וקיבלו אותן ב"ד לאחר מכאן מותרין היו, אלא שגזרו עליהם, ומשום דתנן ואיסורם איסור עולם אלמא אין להם תקנה, משו"ה פירשו שדוד גזר עליהם גזירה זו, עכ"ל, ולהדיא בדבריו דעיקר איסורא דנתינים הוא משום דהוו גרי אריות ואין גירותם גירות גמורה,[[5]](#footnote-6) ומ"מ אף דגרי אריות הן מ"מ קי"ל דכולן גרים הם, כמו שאמרו ביבמות כ"ד ב', אלא דלא הותרו לבא בקהל, וכתב דה"נ הוא בכותית דאף דהוו גרי אריות, מ"מ הוו גרים ויש להן קנס.[[6]](#footnote-7)

ד] והנה בד' רש"י נראה שדעתו כדעת הראב"ד והמאירי, דהנה ביבמות כ"ד ב' תניא שהי' ר' נחמי' אומר אחד גרי אריות כו' אינם גרים וכו', ואמרו ע"ז דהא איתמר עלה א"ר יצחק בר שמואל בר מרתא משמי' דרב הלכה כדברי האומר כולם גרים הם, והתוס' שם כתבו דהא דקי"ל דגרי אריות הוו גרים, ל"ד לכותים דאיכא למ"ד דגרי אריות הן דהתם היו עובדים אלהיהם, וע"כ אינם גרים.

אך הנה בפירש"י שם פירש להא דגרי אריות דהיינו כגון כותים, ומבו' לפ"ז דאף דכותים הוו גרי אריות מ"מ הוו גרים, ובע"כ לפ"ז כמש"כ המאירי דאף דכותים גרי אריות הן אין בהן אלא איסור בקהל, אך דינם כישראל.[[7]](#footnote-8)

ויש ללמוד כן ממש"כ בפירש"י בסנהדרין נ"א א', ז"ל, כותי נתין וממזר אע"פ שאסורין לבא בקהל יש להם קידושין וכו' כותי איכא לאו דלא תתחתן בם, וכן נתין דהוא מן הגבעונים, עכ"ל, והרמ"ה שם כתב, ז"ל, והאי דנקט כותי ולא נקט נכרי משום דשייך במצות ויש לו קידושין באחרת וכו' ולנתין מן הגבעונים שנתן דוד ושלמה לעבודת בית המקדש ולפיכך נקראו נתינים ומיתר האמורי היו והרי הן בכלל לא תתחתן בם וכו' והני כולהו אע"ג דחייבי לאוין נינהו הא קי"ל ביבמות דקידושין תופסין בחייבי לאוין וכו', עכ"ל, ומבו' דאף דכותים גרי אריות וע"כ יש בהן להלאו דלא תתחתן בם, דלמ"ד דגרי אמת הן לי"ב להלאו דלא תתחתן בם, כיון דאינם מז' עממין, כמבו' בסוגיית הגמ' בקידושין ע"ה ב', מ"מ קידושין תופסין בהן, והרי דאף דהוו גרי אריות מ"מ חיילא הגירות, אלא דכיון דאין גירותם גירות גמורה ע"כ הם אסורין בקהל באיסורא דלא תתחתן בם.[[8]](#footnote-9)

והעירני ש"ב הגר"ר שליט"א דיש לסייע לזה ממש"כ בפירש"י לקמן בע"ב, ז"ל, ולאפוקי מהאי תנא, מתניתין דקתני יש קנס לממזרת ולאחותו לאפוקי מהאי תנא, עכ"ל, והיינו דממזרת הוא לאפוקי ממ"ד דבעינן אשה הראוי' לקיימה, ואחותו הוא לאפוקי ממ"ד דבעינן אשה שיש בה הוי', וממה שנקט רש"י אחותו ולא נקט כותית, דבמתניתין תנן כותית קודם אחותו, משמע דקידושין תופסין בכותית והויא אשה שיש בה הוי'.

ה] אמנם הנה לכאו' אי"ז מתישב בד' רש"י, שהרי לכאו' כל עיקר הך מילתא דגרי אריות אף דהוו גרים מ"מ הן אסורין באיסורא דלא תתחתן בם, מתישב רק אי נימא דאיסורא דלא תתחתן בם בז' אומות הוא בגירותן, והוא משום דאין גירותם גירות גמורה כמש"כ הראב"ד, ומזה נלמד דה"נ כותים דאין גירותם גירות גמורה אסורין באיסורא דלא תתחתן בם, - אך לרש"י לטעמי' דאיסורא דלא תתחתן בם בז' אומות הוא בגיותן, הרי דליכא מקור כלל להך מילתא דכל שאין הגירות גירות גמורה הוו בכלל איסורא דלא תתחתן בם, וא"כ היאך נימא דאף דכותים גרי אריות הן מ"מ הוו גרים ואפ"ה יש בהן לאיסורא דלא תתחתן בם.[[9]](#footnote-10)

ו] אמנם הנה כבר הביא הפנ"י דבפירש"י בסנהדרין שם ובמכות י"ג א' פירש דאיסורא דנתינים הוא משום לאו דלא תתחתן בם, ולפ"ז י"ל דמש"כ בפירש"י הכא דדוד גזר עליהן היינו דמה"ט אין בידם לחזור ולהתגייר, וכמש"כ הראב"ד, - ולפ"ז הרי אדרבה מבו' מד' רש"י דאיסורא דלא תתחתן בם הוא אף אחר גירות ומשום דאין גירותם גירות גמורה, וע"כ מן הדין הי' מועיל שיחזרו ויתגיירו, ובעינן לגזירת דוד, - וה"נ הוא בכותים, דכיון דגרי אריות הן ואין גירותם גירות גמורה, הרי דאף דהוו גרים, מ"מ יש בהן לאיסורא דלא תתחתן בם.

ולפ"ז הרי דמה"ט הוא דיש לכותית קנס, דאף דודאי דנכרית אין לה קנס, מ"מ כותית הויא ישראלית וחייבת במצוות ותפסי בה קידושין, וע"כ אף דהיא אסורה לבא בקהל מ"מ יש לה קנס, וכמש"כ כן הראב"ד והמאירי.

**ב**

ז] התוס' הוכיחו דנכרית אין לה קנס ממה שאמרו לעיל י"א א' דיהבינן לה ואזלא ואכלה בגיותה, והתוי"ט כתב דיש להוכיח כן ממשנתינו דתני דכותית יש לה קנס ולא תני רבותא טפי דנכרית יש לה קנס.

ובחי' הגרע"א עמד בזה ע"ד התוס' דמ"ט לא הוכיחו כן מהא דלא תני נכרית, וכתב דהוא משום דהומ"ל דטעמא דנכרית אין לה קנס הוא משום דקנאים פוגעים בו והו"ל כמו חייבי מיתות ב"ד דקלב"מ, וא"כ הי' מקום לחלק דזהו רק בנכרית ממש אבל בכותית דאפשר דהרבה מהם נתגיירו לש"ש והוו גרים גמורים, והבא על הכותית אין קנאים פוגעים בו דשמא היא גיורת גמורה, וא"כ אף אם קמי שמיא גליא דהיא מאותן גירי אריות מ"מ כיון דאנן לא ידעינן ואין קנאים פוגעים בו אינה בכלל חיוב מיתה ולהכי משלם קנס, וע"כ הוצרכו להוכיח מההיא דפ"ק, דגם התם ל"ה לדינא דקנאים פוגעין בו ואפ"ה אמרו דאין לה קנס.

והקוב"ש כתב ללמוד מד' הגרע"א דספק חיוב מיתה אינו פוטר מן התשלומין, ולא אמרינן דהמע"ה, ולכאו' הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, וכתב דכ"ה מבו' גם בפירש"י בב"ק ל"ה א' ד"ה ומנא ידעינן.

אמנם כבר הביאו האחרונים דבד' המג"א בסימן רע"ח סק"א מבו' דספק חיוב מיתה פוטר מן התשלומין דהמע"ה, עיי"ש, ולכאו' הוא שלא כד' הגרע"א.

והביאו שמצינו שנחלקו בזה הראשונים, והוא בתוס' הרשב"א לקמן ל' ב', ז"ל, ומפרש ר"ת אמאי חייב מיתה לפוטרו ממון, דנהי דמיתה בידי שמים חייב מדלא מיחה ע"י חבירו, מיהו הול"ל כדי לחייבו ממון, דשמא קודם שהגיע עד מקום שלא הי' יכול להחזירה הי' חוזר בו אם הי' יכול, דאע"פ שצווה לו לתחוב אינו סבור שיתחוב דדברי הרב ודברי התלמיד כו', ותימא היאך נחייבנו ממון מספק, אדרבה המע"ה וכו', עכ"ל, והרי דדעת ר"ת דכיון דמספק"ל אם הוא חייב מיתה, אינו פטור מממון, ולכאו' הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, ודעת הר"ש דהוא פטור מממון דהמע"ה.

ח] עוד יש להעיר בזה, דהנה בעיקר מש"כ הגרע"א דלא כל הכותים הוו גרי אריות, צ"ע דא"כ היאך אמרו במנחות ס"ו ב' דתורמין משל נכרים על של כותים, הרי כותים הוו ספק גרי אמת, וכן מ"ט אמרו בב"ק ל"ח ב' דלמ"ד דכותים גרי אריות שור של כותי שנגח שור של ישראל משלם נ"ש, הרי הוו כותים ספק ישראל והמע"ה.

ולכאו' בע"כ דמכוון ד' הגרע"א דמקצת מן הכותים הוו גרי אמת, וע"כ לכל הדינים אזלינן בתר רוב,[[10]](#footnote-11) וצ"ל דבכה"ג לא אמרינן דאין הולכין בממון אחר הרוב, כיון דע"פ הרוב דינו כנכרי, ובנכרי הולכין בממון אחר הרוב, וכמש"כ הראשונים לעיל ט"ו ב', ואכמ"ל, אך לענין קנאין פוגעין בו לא סגי בזה ואין הורגין אותו, וצ"ב הטעם בזה, ועמש"נ להלן סק"י בהערה.

ולפ"ז הרי אין לפרש דהא דלא פטרינן לי' משום קלב"מ הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, שהרי אי"ז ספק, אלא איכא רוב דנכרית היא ויש בה לדינא דקנאים פוגעין בו ויש בזה לפטורא דקלב"מ, וא"כ תיקשי דמ"ט לא פטרינן לי' מממון מכח הרוב.

ט] אך הנה באמת בל' הגרע"א מבו' דהטעם הוא משום דכל דלא ידעינן דהיא נכרית, הרי דאף דקמי שמיא גליא דהיא נכרית, מ"מ כיון דבפועל אין קנאים פוגעין בו אינה בכלל חיוב מיתה, ומבו' דאין הטעם משום דספק חיוב מיתה אינו פוטר מן התשלומין, אלא הוא משום דכל דבפועל הוי הדין דאין הקנאים פוגעין בו אינו חייב מיתה כלל, - וכ"ה מבו' ממש"כ הגרע"א דגם בההיא דלעיל י"א א' אין לפטור מכח הא דקנאים פוגעין בו, והתם הרי אם תמחה ויתברר דהיתה נכרית, הרי ליכא ספיקא כלל, ואפ"ה כיון דבפועל ל"ה הדין דקנאים פוגעין בו ליכא לדינא דקלב"מ.

והטעם בזה הוא דבקנאים פוגעין בו הרי אי"ז חיוב מיתה, וכל הא דיש בזה לדינא דקלב"מ הוא מכח דבפועל היו רשאין להרגו, וע"כ כל דבפועל ל"ה רשאין להרגו, ליכא כלל קלב"מ.[[11]](#footnote-12)

י] וראיתי לפרש עוד בזה, דהוא משום דהא דקנאים פוגעין בו הוא רק בפרהסיא, וכל שהדבר ספק אם היא נכרית, אי"ז חשוב כפרהסיא, דלא סגי במה שנעשית הביאה בפרהסיא, אלא בעינן שיהא פרהסיא שיש כאן ביאת ישראל בנכרית, וע"כ בתורת ודאי לי"ב לדינא דקנאים פוגעין בו,[[12]](#footnote-13) וע"כ הוא דלי"ב לפטורא דקלב"מ, דליכא ספק חיוב מיתה, אלא הוא ודאי דלי"ב חיוב מיתה.

ויש להוסיף, דהנה אמנם השי"ק בפירקין כתב דגם בועל ארמית בצינעא פטור מן התשלומין, דדמי לחייבי מיתות שוגגין דפטורין מן התשלומין, - אך הדברים צ"ב, דבבועל בצינעא הרי ליכא כלל להאיסור המחייבו מיתה, ויש להוסיף, דמצינו בד' התוס' ביבמות ט"ז ב' דמבו' בדבריהם דבצינעא הוי ביאת היתר ובפרהסיא קנאים פוגעין בו, והרי דהפרהסיא אינו דין מסוים בהא דקנאים פוגעין בו, אלא היינו דעיקר האיסור הוא בפרהסיא, ול"ד לחייבי מיתות שוגגין, ודמי למש"כ התוס' בב"ק ל"ה א' דמקלקל בשבת ל"ד לחייבי מיתות שוגגין, (ונחלקו ע"ד רש"י שם),[[13]](#footnote-14) - ועוד, דלמש"נ דבקנאים פוגעין בו אי"ז חיוב מיתה, וכל הא דיש בזה לדין קלב"מ הוא משום דבפועל היו רשאין להרגו, הרי דבשוגג דאין רשות להרגו, ליכא לדינא דקלב"מ, ול"ד לחייבי מיתות שוגגין דפטורין מן התשלומין, דהתם הוי זה מעשה המחייב מיתה, אך בבועל ארמית דליכא קלב"מ אלא מכח הא דבפועל הוא מסור למיתה, הרי דבשוגג שאינו מסור למיתה ליכא לדין קלב"מ, ושו"ר דעד"ז כתב הגר"ש איגר בחי' הגרע"א לקמן ל"ג ב' דלמ"ד דרודף צריך התראה הרי דכל שלא התרו בו אינו פטור מן התשלומין, וכתב לפרש בזה, ז"ל, דשאני חייבי מיתה דנהי דבי"ד אין יכולין להורגו מחוסר התראה מ"מ חיוב מיתה רמי עלי', משא"כ רודף דאין המיתה מצד העונש אלא משום הבא להורגך רשאי להשכים להרגו, נפטור מתשלומין רק משום שמ"מ צד מיתה הי' בהאי שעתא, ואולם אם באמת לא הי' רשאי להורגו לא הי' בו צד מיתה כלל וחייב בתשלומין, עכ"ל.

**ג**

יא] התוס' הק' דלמ"ד דפסול כותים משום דעבד ושפחה נטמעו בהן אמאי יש לה קנס נימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את ושקילי לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, ואפי' לרב אי דאזיל איהו גבה הו"ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, וכ"כ התוס' הרשב"א דהו"ל כקבוע, וכתב דמה"ט קשיא אף אי נימא דברוב מעליא מודה שמואל דהולכין בממון אחר הרוב, - אך התוס' הרא"ש לא הק' אלא לדעת שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, ומשמע דלדעת רב דהולכין בממון אחר הרוב ניחא, ולא קשיא לי' דאי אזיל איהו גבה הו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי, וצ"ב בטעם הפלוגתא בזה.

יב] ונראה בזה בפשיטות, דהנה החזו"א באהע"ז סו"ס ז' הק' ע"ד התוס', דמ"ט הו"ל כקבוע הרי הוי קבוע שאינו ניכר, ועיי"ש שרמז להוסיף בזה, דאף דגם קבוע שאינו ניכר הוי קבוע מדרבנן, מ"מ הכא לפטרו מקנס בע"כ דהוי קבוע דאורייתא.

ולא נתפרש בדבריו דמ"ט פשיט"ל דאם אינו כקבוע אלא מדרבנן אי"ז מועיל לפטור מקנס, הרי לכאו' שפיר י"ל דכיון דמדרבנן הו"ל כקבוע וכמחצה על מחצה דמי א"א לחייבו קנס.

והאבנ"ז באהע"ז סימן רע"ג סק"ב כתב דהוא משום דדמי לשניות שאמרו לקמן ל"ו א' דכיון דמה"ת חזיא לי' אית להו קנס.

אך הדמיון צ"ב, דהתם כיון דמדאורייתא חזיא לי' חשיבא כאשה הראוי' לקיימה ויש לה קנס, אך הכא הרי להצד דשפחה היא אין לה קנס, וכיון דמדרבנן חיישינן דשפחה היא, שפיר י"ל דאין מוציאין מידו את הקנס.

ויש ללמוד כן מד' התוס' גופייהו, שכתבו לישב דמוקמינן לה בחזקת אבהתא, וכתבו דאע"ג דלענין פסול לא מוקמינן לה אחזקת אבהתא לענין קנס מוקמינן לה כדי שלא יהא חוטא נשכר, והרי דאלמלי ה"ט שלא יהא חוטא נשכר הי' לנו לומר דכ"ה דלענין פסול לא מוקמינן לה בחזקת אבהתא, ה"נ אין לה קנס, אף דעיקר הא דלא מוקמינן לה בחזקת אבהתא אינו אלא מדרבנן.

יג] ואמנם י"ל דכ"ה שכתבו התוס' דלענין קנס מוקמינן לה בחזקת אבהתא כדי שלא יהא חוטא נשכר, ה"נ אם עיקר הא דהו"ל כקבוע אינו אלא מדרבנן, הי' בדין שיהא לה קנס כדי שלא יהא חוטא נשכר, - וי"ל עוד, דכיון דמדינא אי"ז קבוע אלא דהחמירו חכמים לחשבו כקבוע, לא החמירו בזה אלא לענין איסור ולא לענין ממון דהוא קולא לזה וחומרא לזה.[[14]](#footnote-15)

יד] ובישוב ד' התוס' נראה, דהנה התוס' בכ"ד הק' בנתערבו נסקלין בנשרפין דמ"ט לא אזלינן בתר רובא, וכתבו דהו"ל קבוע ופטור "מדאורייתא" דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והאחרונים הק' דהרי הו"ל קבוע שאינו ניכר.

והפליתי בסימן ק"י ובבני אהובה בפ"ט מאישות ה"ו כתב דדעת התוס' דאף דאינו ניכר הוי קבוע דאורייתא, והיינו משום דעיקר הא דקבוע שאינו ניכר ל"ה קבוע, הוא משום דה"ז בטל ברוב, ואדם אינו בטל מדאורייתא, וכן הוכיח הפליתי שם ממה שלא דנו התוס' כלל משום דין ביטול ברוב, והבני אהובה שם כתב דהיינו משום דאפי' ברי' ובע"ח איכא דעות בתוס' דחשיבי מדאורייתא ולא בטלי, וכ"ש אדם דלכו"ע ל"ש גבי' ביטול.

ולפ"ז הרי דמה"ט כתבו התוס' הכא דהו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי אף דאינו ניכר, דאדם חשיב כקבוע אף כשאינו ניכר משום דאינו בטל.

טו] אמנם הנה התוס' הרא"ש בסנהדרין פ' ב' כתב בדין נסקלין בנשרפין דהוי כקבוע, ז"ל, אע"ג דבעלמא לא אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דאמי אלא היכא דניכר מקום קביעותו וכו' אבל היכא דאינו ניכר מקום קביעותו לא אמרינן כמחצה על מחצה דמי, דאי לא תימא הכי כל איסורי דאוריתא דאמרי' יבש ביבש חד בתרי בטיל נימא קבוע כמחצה על מחצה דמי, שמא שאני הכא דבע"ח נינהו אע"ג דלדידן אינו ניכר "לדידהו מיהא מידע ידיע", עכ"ל, ומבו' בדבריו דגם באדם ליכא לדינא דקבוע כשאינו ניכר, וכל הא דבנסקלין בנשרפין חשבינן להו כקבוע הוא משום דהם עצמן יודעין.

ולפ"ז הרי דלהתוס' הרא"ש לטעמי' כ"ז הוא בנסקלין בנשרפין שהם עצמן יודעין, אך הכא דהכותים עצמם אינם יודעין מי מהם פסול, ליכא לדינא דקבוע כיון שאינו ניכר, וע"כ לא הק' התוס' הרא"ש אלא למ"ד דאין הולכין בממון אחר הרוב.

**ד**

טז] התוס' כתבו לישב דכל אחת מוקמינן לה אחזקת אבהתא שהיו כותים,[[15]](#footnote-16) ונתחדש בדבריהם דאף דידוע לנו שיש מבנות הכותים שהם שפחות ויצאו מחזקת אביהן, מ"מ שפיר מצינו להעמיד לכותית זו בחזקת אבי'.

ולכאו' ד"ז תליא במש"נ במק"א פלוגתת רבוותא בדין ט' חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה דבנמצא הלך אחר הרוב, דדעת התוס' והתוס' הרא"ש בנדה י"ח א' דכנגד הרוב איכא חזקת איסור דבהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת, אך בד' ש"ר מבו' דליכא בזה חזקת איסור, כיון דידוע לנו דיש בשר שחוטה שיצא מן החזקה, והספק שלפנינו הוא אם הבשר הנמצא הוא הבשר שיצא מן החזקה, ועל ספק זה ליכא חזקה כלל, ולכאו' ה"נ הכא דכוותה דמש"כ התוס' דאזלינן בתר חזקה הוא לטעמייהו בנדה דגם בכה"ג דמספק"ל אם הדבר שלפנינו הוא הדבר שיצא מן החזקה אזלינן בתר חזקה, וה"נ הכא דכוותה, אך לדעת החולקים, אף הכא ליכא למיזל בתר חזקה, ועמש"כ השערי ישר בש"ב פ"ח, ולפי דבריו ד' התוס' הכא הם לטעמייהו התם, עיי"ש.

יז] אך באמת נראה דשאני התם דמעיקרא הוברר לנו על בשר השחוטה שיצא מן החזקה, וע"כ כל דמספק"ל על הבשר הנמצא אם הוא מבשר הנבילה או מבשר השחוטה, ליכא ע"ז להכרעת החזקה, ומשא"כ הכא דכבר משעת לידת הכותית מספק"ל אם היא כשרה ומעולם לא נתברר שיצאה מחזקתה, ועמש"כ הש"ש בש"ד פ"ב, ואכמ"ל.

וי"ל עוד דשאני הכא דהספק שלפנינו הוא ספק מסוים על כותית זו, אם אבי' נשא שפחה, דאף שידוע לנו בודאי שיש בתוך הכותיות שפחות, הרי הספק שעל כותית זו אינו מכח התערובת, אלא הוא ספק מסוים עלי' אם נשא אבי' שפחה, ובספק זה שפיר איכא חזקה, ומשא"כ התם דהיו חתיכות כשרות וחתיכות אסורות והספק שלפנינו הוא מכח זה, דמספק"ל אם חתיכה זו היא מן החתיכות הכשרות או מן החתיכות האסורות, ובספק זה ליכא חזקה.[[16]](#footnote-17)

**ה**

יח] התוס' כתבו דהו"מ למיתני יבמה לשוק דיש לה קנס, והאבנ"ז באהע"ז סימן רע"ג סק"ד כתב דלמש"כ התוס' ביבמות מ"ט ב' דהא דאין ממזר מיבמה לשוק אף דאין קידושין תופסין ביבמה, הוא משום דדמי לעבד ונכרי כיון דאין בה תפיסת קידושין לשום אדם ויבם נמי ביאה הוא דאית לי' בה ולא קידושין, א"כ דומה לשפחה דאין לה קנס דמפורש בירושלמי דהוא משום דאין לה קידושין לשום אדם.

אמנם הנה בד' התוס' מבו' דלא כן, ואף דשפחה אין לה קנס, והתוס' הביאו מירושלמי להא דשפחה אין לה קנס אפי' משומרת, ולכאו' מכוון דבריהם הוא כמו שנתפרש בירושלמי דהוא משום שאינה בת הוי', מ"מ יבמה לשוק יש לה קנס אף דאין לה קידושין לא לדידי' ולא לאחריני, ושמא פליגי התוס' הכא ע"ד התוס' ביבמות וס"ל דיבמה לא חשיבא דאינה בת קידושין לא לדידי' ולא לאחריני.

יט] אך באמת עיקר ד' האבנ"ז צ"ב, דלכאו' מש"כ התוס' דאין ממזר מיבמה משום דין בה תפיסת קידושין לשום אדם, היינו משום דלדין ממזרות דהוא מכח אי תפיסת קידושין, בעינן שיהא אי תפיסת קידושין לדידי', וכל דלא תפסי קידושין לכל העולם אי"ז אי תפיסת קידושין הגורמת ממזרות, דרק אי תפיסת קידושין שבין האיש לאשה גורמת ממזרות, אך לענין חיוב קנס דבעינן שתהא אשה שהיא בת הוי', ודאי דיבמה הויא אשה שהיא בת הוי', דאף דלא תפסי בה קידושין, מ"מ הרי יש בה יבום והויא בת הוי', דליחשב כבת הוי' אין טעם להצריך שיהא בה מעשה קידושין, אלא כל שהיא בת אישות הויא בכלל בת הוי', ורק לענין ממזרות הוא דאמרינן דהיינו רק כשהוא איש זר דהזרות היא בין האיש לאשה, ומשא"כ ביבמה לשוק דאי"ז זרות בין האיש לאשה, דגם ליבם עצמו אינה ראוי' אלא ליבום.

ועוד יש להעיר, דלכאו' מסתברא מילתא דכיון דהיא עצמה הויא בת קידושין אלא שדין יבמה מונע שלא יתפסו בה קידושין, אין לנו לחשבה כאשה שאינה בת הוי' כלל, דודאי מסתבר דהא דשפחה אין לה קנס, הוא משום דהיא אשה המופקעת מהוי' דאינה בת קידושין כלל, ומשא"כ ביבמה דהיא אשה שבעצמותה היא בת קידושין, (ול"ב דבפועל יהא בה קידושין לאחרים), ויש לדון עוד, דכיון שהיא עומדת לחלוץ יש לחשבה כאשה שהיא בת הוי'.

1. לכאו' יש לדחות, דמודה הרא"ש דמדינא אין קנס לנכרית, אלא דבגיורת קטנה מן הדין יש לה קנס דאין לחוש שתמחה, וכל הא דאין נותנין לה קנס הוא משום דדילמא אזלה ואכלה בגיותה, וזהו שלמד מזה הרא"ש דה"נ הוא בישראל מומר דמן הדין הוא יורש את אביו דמ"מ טוב לתתו ביד בי"ד. [↑](#footnote-ref-2)
2. לכאו' מכוון דבריו הוא כמש"כ התוס' ביומא נ"ה ב' ובכ"ד דאף דהכותים שהיו בבית ראשון היו עובדין את אלהיהם, מ"מ הכותים שבזמן המשנה היו פורשין מע"ז ומחזיקין בתורה שבכתב וגם את אלהיהם אינם עובדים. [↑](#footnote-ref-3)
3. גם יש להעיר, שהרי בכל חיובי נזיקין אמרו בב"ק ל"ח א' דעמד והתיר ממונם לישראל, וא"כ מ"ט יהא חיוב קנס לנכרית, והיינו דהרי הא דעמד והתיר ממונם לישראל אי"ז רק בנזקי ממונם אלא אף בנזקי גופן, וא"כ לכאו' הדין נותן דה"נ הוא בחיוב קנס, וי"ל דבזה לא התירו לממונם כדי שלא יהא חוטא נשכר. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך בל' המאירי מבו' דכל הא דאינם אסורין כשחזרו ונתגיירו, הוא רק הבנים, אך הם עצמן אין בידם לחזור ולהתגייר, וזה צ"ב. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך לכאו' תיקשי ע"ז מהא דחרורי ונתיני מותרין לבא זב"ז, ואם איסורא דנתיני הוא משום דחשבינן להו כנכרים, מ"ט אין חרורי אסור בהן, - אך נראה פשוט, דהא דאין גירותן גירות גמורה היינו דאף דהוו גרים, מ"מ אין עליהן קדושת ישראל גמורה להתירם לבא בקהל, וע"ד שמצינו די"א דקודם הרצאת דמים אסו הגר לבא בקהל, וכל הא דבעינן קדושת ישראל גמורה הוא רק לבא בקהל, וע"כ הוא דאין חרורי אסור בהן. [↑](#footnote-ref-6)
6. ואמנם בד' הראב"ד לא נתפרש להדיא דהאיסור לבא בקהל הוא גם בכותים, וי"ל דאף דאיסורא דז' אומות הוא משום דאין גירותם גירות גמורה, מ"מ לא אסרה תורה אלא בז' אומות, אך בשאר אומות לא נתחדש איסור זה, וכיון דהוו גרים לי"ב איסור מה"ת כלל, - ולפ"ז מכוון ד' הראב"ד הוא כמ"ד דכותים גרי אמת הן, וס"ל דהא דגרי אמת הן לאו היינו משום דנתגיירו בלב שלם, אלא אף דגרי אריות הן מ"מ קי"ל דהוו גרים. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך אין הדבר מוכרע כלל, שהרי הרמב"ן והריטב"א בקידושין ע"ה ב' כתבו די"ל דמ"ד דכותים גרי אריות הן פליג על הא דאמר רב דהלכה כולם גרים הן, ולפ"ז שפיר י"ל דלרב דכולם גרים הן, ולפ"ז י"ל דלרב דכולם גרים הן אף מותרין הן לבא בקהל. [↑](#footnote-ref-8)
8. אך הדברים צע"ג, דבסוגיית הגמ' בקידושין ע"ה ב' מבו' להדיא דלמ"ד דכותים גרי אריות הן אין קידושין תופסין בהן, וע"כ הוי הולד ממזר - וי"ל דהתם הרי אזלא הגמ' כר"ע דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין, ולדידי' אף אין קידושין תופסין בכותי האסור באיסורא דלא תתחתן בם, וע"כ הוי הולד ממזר, וזה מתישב היטב לרש"י לטעמי' בקידושין שם וביבמות ע' א' (סוד"ה משום רבינו) דהא דלר"ע נכרי הבא על בת ישראל הולד ממזר הוא משום הלאו דלא תתחתן בם, ונתבאר בפ' החולץ סימן י"ז.

   ואכתי צע"ג ממה שאמרו בסנהדרין פ"ה ב' דלמ"ד דכותים גרי אריות הן אין חייבין על הכאתן, ופירש"י דהוא משום דהוו גויים גמורים, וכן אמרו שם ובב"ק ל"ח ב' דלמ"ד דגרי אריות הן אין חייבין על נזקיהן, ואמרו בב"ק שם דלדידי' של כותי שנגח של ישראל משלם נ"ש, וכן מבו' במנחות ס"ו ב' דלמ"ד דגרי אריות הן הוו פירותיהן כפירות הנכרי דפטורין מה"ת מתרו"מ, וכן אמרו בחולין ג' ב' דלמ"ד דכותים גרי אריות הוי שחיטתן כשחיטת נכרי, וכן אמרו בב"ק שם דלמ"ד דגרי אריות לא גזרו על כתמיהן, - ולכאו' צ"ל דכל הני דוכתי הוא כר' נחמי' דס"ל דגרי אריות אינם גרים, אך לפ"מ דקי"ל כרב, הרי דאף דכותים גרי אריות הן, מ"מ הוו גרים, אלא דהן אסורין לבא בקהל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-9)
9. וכבר עמד בזה השטמ"ק, ז"ל, פירש"י ז"ל דקסבר כותים גירי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן, והי' אפשר לפרש דה"ק דאע"ג דגרי אריות הן ישנן בלאו דלא תתחתן דמ"מ הרי הם גרים ואית להו חתנות והיינו כדאסיק רבא, אבל א"א לפרש כן, דלפ"מ דפריש בנתינה לא אזיל אלא כשיטת מאי דאסיק אדעתי' דרבא מעיקרא, והלכך ע"כ דה"ק דמשום דהוו גרי אריות והו"ל נכרים הלכך ישנן בלאו דלא תתחתן, ומעתה קשיא לי' לריב"ם ז"ל דא"כ נכרית היא ונכרית אין לה קנס וכו', ומיהו אם היינו מפרשים כדמעיקרא דמ"מ הרי הם גרים ולכך ישנן בלא תתחתן לא קשיא כלל דמ"מ גרים הם, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-10)
10. אך צ"ע דמ"ט לא אמרינן בזה דכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, וכמש"כ כן התוס' דאם נתערבו בהן עבד ושפחה ליכא למיזל בתר רוב משום דכל קבוע כמחצה על מחצה, ונתבאר להלן ענף ג'. [↑](#footnote-ref-11)
11. ויש להוסיף דהיינו, דבכל ספק חיוב מיתה, הרי דאף דבפועל א"א להמיתו, מ"מ להצד שהוא מחויב מיתה איכא לפטורא דקלב"מ, ולא גרע מחייבי מיתות שוגגין דפטורין מן התשלומין, ובכה"ג עדיף טפי, דהוא חייב מיתה, אלא דבפועל א"א להרגו מכח הספק, ומשא"כ בבועל ארמית דלי"ב קלב"מ אלא מכח הא דבפועל הוא מסור למיתה, ובבועל ארמית בשוגג י"ל דליכא לפטורא דקלב"מ, וכמש"נ להלן סק"י, ע"כ ה"נ היכא דמספק"ל אם היא נכרית ומספק א"א להרגו, ליכא לפטורא דקלב"מ. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובזה מתפרש טעם מש"נ לעיל אות ח' בדעת הגרע"א דאף דרוב הכותים הוו גרי אריות, מ"מ לי"ב לדינא דקנאים פוגעין בו, ולא אזלינן בזה בתר רוב, ולהנ"ל י"ל דלחשבו כפרהסיא בעינן שיהא הדבר ברור בודאי שהוא ביאת ישראל בנכרית, ולא סגי לזה ברוב. [↑](#footnote-ref-13)
13. ואמנם אי נימא דעיקר האיסור דבועל ארמית הוא אף בצינעא, ודינא דפרהסיא הוא דין מסוים בהא דקנאים פוגעין בו, י"ל דדמי לחייבי מיתות שוגגין, ול"ד למקלקל דלי"ב לעיקר האיסור שחייבין עליו מיתה, וכמש"כ התוס' בב"ק שם דעיקר הא דבמקלקל ליכא קלב"מ הוא משום דאין כאן איסור מלאכה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ומה דלענין הא דלא מוקמינן לה בחזקת אבהתא לא כתבו התוס' לה"ט דהוי חומרא לזה וקולא לזה, היינו משום דהתם הוי חומרא מסוימת שהחמירו בכותי משום חשש פסול, ובזה י"ל דגם לענין קנס חיישינן לפסול, ומשא"כ בקבוע שאינו ניכר דהחמירו כן בכל התורה, י"ל דלענין ממון לא החמירו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)
15. מבו' בדבריהם דאף דהוחזק שיש בהן שפחות והו"ל קבוע, מ"מ אזלינן בזה בתר חזקה, ויש ללמוד מזה דמהני חזקה בקבוע, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש מקום לדון עוד, דאמנם אם הי' ידוע לנו שיש בין בנות הכותים י' שפחות ומספק"ל על כל אחת מבנות הכותים שמא היא שפחה, י"ל דלא מצינו להעמידה בחזקת אבי', כיון דידוע שיש י' בנות כותים שיצאו מחזקתן ומספק"ל שמא כותית זו היא זו שיצאה מחזקתה, אך הכא הרי אין ידוע כמה מבנות הכותים הם שפחות, ואף אם הי' ידוע לנו על שאר בנות הכותים איזה מהן הן כשרות ואיזה מהן הן שפחות, אכתי הוה מספק"ל על כותית זו אם היא כשרה או שפחה, וע"כ שפיר יש להעמידה בחזקת אבי', - אך לכאו' גם בט' חנויות נימא כן, שהרי גם התם איירי גם בגונא שאין ידוע לנו כמה בשר נבילה הי', ואף אם הי' ידוע לנו על שאר הבשר איזה מהן כשר ואיזה מהן נבילה אכתי הוה מספק"ל על בשר זה אם הוא נבילה, ואפ"ה לא אזלינן בזה בתר חזקה. [↑](#footnote-ref-17)