מי שמת - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא

**מראה מקומות והערות**

**פרק מי שמת קמ"ו: – קנ"ט:**

**יעקב שאול סגל**

**קיץ תשס"ז**

**קמ"ו ע"ב**

**א) מתני' "שכיב מרע** שכתב כל נכסיו... שייר קרקע כל שהוא מתנתו מתנה לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו מתנה." **ברשב"ם** (ד"ה לא שייר) ביאר דאם עמד חוזר "שנראים הדברים שמחמת מיתה נתן וע"מ שאם לא ימות לא יתקיים מתנה." **ונראה מדבריו** שדין מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר הוא מדין תנאי במתנה שהיה ע"מ שימות. [וכן מדויק ברשב"ם בגמ' ד"ה מאן תנא] וכן מבואר **בריטב"א** דאיכא אומדנא שלא נתן אלא על דעת שימות. **אמנם ברמב"ם** (פ"ח מזכיה הי"ד) כתב "שכ"מ שכתב כל נכסיו... אם עמד חוזר... שאומד הדעת שלא נתן זה הכל אלא שנתכוון שלא יקנו כלום אלא לאחר מותו." היינו שלא פירש שהאומדנא היא שנתן בתנאי שימות אלא האומדנא היא שנתן לאחר מיתה וממילא מה שאם עמד חוזר זה משום שבכה"ג לא הגיע זמן המתנה כלל. וכדברי הרמב"ם מבואר **בתוס' בגיטין** ע"ב: בשם **ר"ת** דשכ"מ שיכול לחזור בו אם עמד זה משום שלא חלה מתנת שכ"מ אלא לאחר מיתה. [ומה דמבואר בסוגיין שתלוי באומדנא היינו כפירוש הרמב"ם דמה שמתנת שכ"מ היא לאח"מ זה מטעם האומדנא הנ"ל]. **והנה נחלקו הראשונים** האם היכא שמקנה השכ"מ מעכשיו האם דינו שאם עמד חוזר או לא. דגמ' להלן קנ"א מבואר "שכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו" **וביאר הנמוק"י** שאי"ז כלל גמור שהרי אם נתן נכסיו מעכשיו אינו יכול לחזור אא"כ עמד, וכ"כ הריטב"א עי"ש, ואילו שיטת הרמב"ם (פ"ח הי"ח) שאם נתן השכ"מ במתנה מעכשיו אין לזה דין מתנת שכ"מ אלא הוי כמתנת בריא ואינו חוזר. ומחלו' זו היא לשיטתם, דלדברי הריטב"א [והנמוק"י] כל מה דאם עמד חוזר זה מטעם דין תנאי ולכן לא שנא מעכשיו או לא מעכשיו מ"מ איכא לתנאי זה אבל לשיטת הרמב"ם שענין התנאי הוא רק שתחול המתנה לאח"מ א"כ כל שהקנה מעכשיו לא הוי דין מתנת שכ"מ כלל. ויש במחלו' זו עוד נפ"מ רבות [**עיין באחיעזר** ח"ב כ"ב] ויבוארו במקומם.

**הנה** בסוגיין מבואר דדין אם עמד חוזר תלוי בדין "אומדנא" **והקשה הקה"י** (סי' מ"א) דהתינח לשיטת הרמב"ם מבואר מדוע בעי' לדין אומדנא דבלה"כ לא אמרי' דהמתנה היא רק לאח"מ, אבל לשיטת הרשב"ם צ"ב מדוע בעי' הכא לדין אומדנא הא בלה"כ כיון שמתנת שכ"מ לא חלה אלא לאחר מיתה כמבואר לעיל קל"ז ע"א א"כ כמו שבכל קנין לאחר ל' יכול המקנה לחזור בו כמו כן הכא יוכל המקנה לחזור בו עד שעת מיתה. **ותירץ הקה"י** דלשיטת הרשב"ם צריך לומר דמיירי הכא במתנת שכ"מ שאמר מעכשיו ולכן רק מטעם האומדנא הנ"ל יכול לחזור בו. עי"ש. [**הנה** יש מקום לתרץ קושית הקה"י דנפסק בשו"ע (ר"נ ס"ב) דמתנת שכ"מ אם עמד חוזר ממילא ואי"צ לומר שחוזר בו, ולכאו' לזה בעי' לדין התנאי דאל"כ היה צריך לומר שחוזר בו. אמנם יעוין בתוס' (קנ"ג ע"א) דמבואר דהא דחוזר ממילא הוא משום דמסתמא הדר בו וא"כ בעי' לתי' הקה"י ועיין להלן משנ"ת בזה].

**אכן** יעויין להלן (אות סד) שהבאנו **דהנתה"מ** (ר"נ סי"ג) ס"ל גם בדעת הרמב"ם שחוזר בו מדין תנאי והוכיח כן מלשון הרמב"ם הטור והשו"ע עי"ש משכ"ב.

**אמנם** בעיקר קושית הקה"י דיהני לחזור בו במתנת שכ"מ [אם לא אמר מעכשיו] בלא דין תנאי וכמו בקנין דלאחר ל', יש אחרונים שחלוקים בדין זה. דהנה בשו"ע (רמ"ה סי"א) הביא י"א שבמתנת שכ"מ אם שתק מקבל המתנה בשעה ששמע קנה [ורק גבי מתנת בריא איכא ספק לדינא כמבואר בסוגיא לעיל קל"ח ע"א ועיין במשכ"ב בפרק יש נוחלין אות ר - רא עי"ש] **והקשה הקצה"ח** (שם סק"ד) דנהי דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים מ"מ הרי אכתי לא זכה המקבל המתנה והוי כמו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום ששניהם [הנותן והמקבל] יכולים לחזור בהם. ותירץ הקצה"ח שתלוי נדון זה במחלוקת הראשונים האם מתנת שכ"מ קונה למפרע משעת המתנה או רק לאח"מ דשיטת תוס' בגיטין י"ד והרא"ש (שם) ועוד ראשונים שמתנת שכ"מ קונה למפרע ולכן הכא א"א לחזור בו אבל לשיטת הרשב"א בגיטין שם וכן בטור (קכה) בשם הרמ"ה שביארו סוגיא בגיטין שם בענין אחר ומשמע דלא ס"ל שקנה למפרע א"כ קשה כנ"ל. עכ"ד הקצה"ח. **הרי מבואר** בדבריו שלדעות שמתנת שכ"מ קונה למפרע לא שייך לדון הכא מדין קנין לאחר ל' ודלא כד' הקה"י [ועי"ש במלואי חושן (שם) שהביא כמה מתירוצי האחרונים על קושית הקצה"ח שם ולדבריהם נמי לא תיקשה קושית הקה"י כאן ועיין במש"כ בפרק יש נוחלין אות קפה].

**ובעיקר המבואר** דאם עמד חוזר תלוי באומדנא עיין **בשו"ת הרשב"א** המיוחסות ס"ו שכתב שגם אם אמר בפירוש שדעתו לתת גם אם ימות הדין הוא דאם עמד חוזר משום שלא תיקנו חכמים בכה"ג דלא שייך הטעם שמא תיטרף דעתו עליו **ועיין בקו"ש** (תקלו) משכ"ב. וצ"ע מסוגיין דמשמע דתלוי באומדן דעת**. וצ"ל** בדעתו כשיטת הרמב"ם דהאומדנא היא שמתכוון למתנת שכ"מ דקני רק לאח"מ ולכן שייכא תקנ"ח זו וגם אם אמר שנותן בכל אופן לא יהני. עוד אפ"ל שבעי' לאומדנא כדי לומר שכוונתו לתנת שכ"מ ולא למתנת ברי ועיין.

**א\*) בקו"ש** (תק"נ) כתב דאם הטעם שיכול לחזור בו הוא משום שהמתנה היא לאח"מ א"כ צריך חזרה בפירוש **וכמבואר בתוס'** להלן קנ"ג ע"א שדין אם עמד חוזר היינו שאי"ז חזרה ממילא אלא שמסתמא כיון שעמד הרי חזר בו, אבל אם הוי מדין תנאי הרי כל מת בטלה המתנה ממילא. **ואפשר** שיש משמעות כזו **בריטב"א** בדף קנ"א ע"א שדוקא כיון שהוי מדין תנאי לכן בטלה המתנה ממילא. **אלא שיש להקשות** בזה דמשמעות הרשב"ם בדף קנ"ג במתני' ובכמה מקומות בפרקין הוא שצריך חזרה בפירוש ואילו דעת הרשב"ם דמתנת שכ"מ אם עמד חוזר מדין תנאי כמבואר לעיל. **ומאידך בדעת הרמב"ם** (פ"ח הכ"ו) מבואר מלשונו שבטלה המתנה ממילא, ומאידך ס"ל לרמב"ם שהמתנה בטלה מטעם שהמתנה חלה לאח"מ. [כמש"כ הקה"י ושלא כדברי הנתה"מ]. **ואולי אפ"ל** דמדין תנאי י"ל שהיה האומדנא במתנתו שאם יעמוד מחוליו יוכל לחזור בו ולכן לא בטלה המתנה ממילא, וכן י"ל לאידך גיסא שאם הטעם הוא משום שהמתנה חלה לאח"מ הרי ברור שמתנתו היא מתנת שכ"מ מחולי זה ואם עמד מחולי זה הרי נחשב שלא הגיע זמן המיתה ושוב בטלה המתנה ממילא, ועיין להלן אות ? שיש בזה לבאר דברי **הרשב"א** במתני' שם. **ועיין ביד רמה** להלן קנ"ג ע"ב שהוכיח שהמתנה בטלה ממילא שאל"כ בספק אם הוא שכ"מ או בריא מדוע על המקבל הראיה הרי מה שעמד חוזר הוא רק זכות חזרה וא"כ הוי ספק בתנאי, עי"ש. **אמנם יש לדחות** לפי המבואר שם מדברי **רבינו יונה** שהתם הוי מתנת שכ"מ בקנין שדינה לפי שמואל שהיא בטלה לגמרי דשמא לא גמר להקנתו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ וא"כ הספק הוא שמא אין כאן מתנה כלל עי"ש [אות סו] משכ"ב בהרחבה.

**ב) "שייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת."** מבואר במתני' דמתנת שכ"מ במקצת אין לה דין מתנת שכ"מ אלא היא כמתנת בריא ולא חוזר עם עמד ובגמ' להלן מבואר דאם הוא מצוה מחמת מיתה היינו שאמר שהוא מצוה מחמת מיתה או אפי' בלא אמר אם מוכח כן [ויש בזה מחלו' בראשונים] א"כ גם אם נותן מקצת נכסיו יש לזה דין מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר. וטעם הדבר שמתנת שכ"מ במקצת אין בה דין מתנת שכ"מ כתב רבינו יונה (בסוגיין בגמ') דכששייר קרקע כל שהוא אין כאן אומדנא של מתנת שכ"מ משום שהוא סומך על קרקע זו וא"כ נותן בלא אומדנא שאם יעמוד יחזור אלא שאם יעמוד יהיה לו קרקע ששייר לו עוד כתב רבינו יונה דאם שייר קרקע מוכח שלא נתן מחמת מיתה שאל"כ היה נותן הכל, אלא שהקשה דא"כ גם במצוה מחמת מיתה נימא הכי, וכתב דמ"מ י"ל שכיון ששייר א"כ מוכח שהוא מקוה לעמוד מחולי זה משא"כ במצוה מחמת מיתה שליכא למימר הכי. עי"ש. ועיין בסמ"ע (ר"נ סקכ"א) שביאר [מסברא דנפשיה] כפירוש השני של רבנו יונה לחלק בין מתנת שכ"מ במקצת למצוה מחמת מיתה. [והביא שם דברי העיר שושן שכתב שבמצוה מחמת מיתה יש יותר לחשוש לטירוף ולכן מהני גם במקצת וכתב הסמ"ע שאין טעם לדבריו] ובנתה"מ (שם סקי"א) הקשה לדברי הסמ"ע מדוע צריך הוא לראיה שאינו נותן מחמת מיתה [שאל"כ היה נותן הכל] הא בלה"כ כל ששייר מקצת אין אומדנא ברורה שנותן מחמת שהוא שכ"מ וא"כ ליכא מתנה [ולכאו' הוא כפירוש הראשון של הרבינו יונה עי"ש] ועיין בהערה הבאה.

**ג) בתוד"ה מאן.** כתב תוס' דצ"ע אי שייך ד"ז לנדון אם דברים שבלב הם דברים או לא **ובתוס' בקידושין** מ"ט: מבואר שבדברים שבליבו ובלב כל אדם והוי אומדנא דמוכח אין חסרון של דברים שבלב עי"ש. **ועיין ברמ"א** (ר"ז ס"ד) שכתב דאם הוי אומדנא דמוכח נתבטל המקח [ואי"ז דברים שבלב שאינם דברים] והביא הרמ"א י"א דבמתנה דברים שבלב הוי דברים והוא מדברי הריא"ז המובא בש"ג בכתובות (נ"ו ע"א בדפי הרי"ף) **וכתב בביאור הגר"א** (שם) שלמד הראי"ז כן מדין מתנת שכ"מ. הרי שס"ל דכאן הוי דברים שבלב אלא דמהני דברים שבלב במתנה. [**והנה** כתב **הסמ"ע** (שם סק"י) דטעם הדבר דשאני מתנה משום שדוקא במכר מסתמא כיון שקבל מעות גמר ומקני אבל מתנה באומדן דעת כל שהא בטלה המתנה עי"ש. ולפ"ז כתב במלואי משפט (ר"נ הערה 9) שמטעם זה כתב הסמ"ע שמתנת שכ"מ במקצת לא מהני כיון שיש אומדנא שלא נתכוון לתת במתנת שכ"מ ולא סגי כדברי הנתה"מ שאין ראיה ברורה שהוי מתנת שכ"מ כיון שבאומדן דעת כל שהוא בטלה המתנה. וצ"ע בסברא זו.]

**ד) "היוצא בקולר... חזרו לומר אף המפרש והיוצא בשיירא ר"ש שזורי אומר אף המסוכן."** כתבו הראשונים **בשם הרי"ף** שבכל ד' אופנים הללו דינו כמצוה מחמת מיתה דאפי' במתנה במקצת יש לזה דין מתנת שכ"מ[ומסוכן הוא כל שמצוה מחמת מיתה או שקפץ עליו החולי ג' ימים כמבואר בירושלמי גיטין פ"ו ה"ה] וכן הוא בנמוק"י (ס"ט ע"א בדפי הרי"ף) **אמנם ברא"ש** כתב דגבי מפרש ויוצא בשירא לא מסתבר דברי הרי"ף וכ"כ ברשב"א ומשום דכל היוצא בשיירא או המפרש דעתם לחזור ואין סיבה לומר שנתנו כמתנת שכ"מ ורק לענין גט אמרי' שלא רוצים שתתעגן האשה. ועיין ברא"ש שכתב שכן כתב רבינו יונה, **אמנם בנמוק"י** כתב שמדברי רבינו יונה למדנו שגם המפרש והיוצא בשיירא כיון שהרבה מהם הולכים להשתקע לפיכך הם מסתפקים אם ישתקעו ולכן כשחזרו חוזרין במתנתן גם במתנה במקצת וכדין המצוה מחמת מיתה. עי"ש. **ועיין בקצה"ח** (ר"נ סק"ט) שביאר דיש לחלק דלענין שיהיו דבריהם ככתובין וכמסורים אזי ס"ל לרבינו יונה כדברי הרא"ש והרשב"א שאין לדבריהם דין מתנת שכ"מ דהוי ככתובין וכמסורים אבל לענין דין חזרה יש למפרש וליוצא בשיירא דין מתנת שכ"מ שיכולים לחזור בהם דבזה איכא אומדנא דמוכח שנתכוונו לחזור בהם אם יחזרו. **ועיין ברבינו יונה** [בנדפס בספר] שמוכח כדברי הקצה"ח עי"ש.

**קמ"ז ע"א**

**ה) "א"ר זירא אמר רב מניין למתנת שכ"מ שהיא מן התורה." עיין ברש"ש** (לעיל קמו:) שהקשה דהנה במתני' מיירי במתנת שכ"מ במקצת ובגמ' מבואר דמתנת שכ"מ במקצת בעי' קנין וא"כ מה שייך הכא נדון הגמ' מניין למתנת שכ"מ שהיא מן התורה הרי לא קאי הכא במתנת שכ"מ בלא קנין. **ותירץ הרש"ש** דסוגיא הכא קאי לפ"ד רבנן להלן קנ"א: דמתנת שכ"מ במקצת לא בעי' קנין ואם עמד אינו חוזר.

**והנה ברשב"ם** (לעיל קמ"ו: ד"ה שכיב מרע שכתב) כתב דה"ה אם חילק על פיו בלא כתיבה כדתניא לקמן (קנ"ו:) באמן של בני רוכל שמתה וקיימו חכמים את דבריה. עי"ש. **והקשה הרש"ש** דהכא הרי מיירי בקנין ומאי שייך דין דאמן של בני רוכל דהוי מצוה מחמת מיתה ולא בעי קנין. **וכן הקשה ברעק"א** (בתוס' המשניות) שהרי הכא מבואר במתני' שאם שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו מתנה ואילו בבני רוכל דהוי מצוה מחמת מיתה א"כ גם אם שייר קרקע כל שהוא מהני. **ותירץ הרש"ש כנ"ל** דסוגיין מיירי לשיטת רבנן דגם מתנת שכ"מ במקצת לא בעי קנין אלא שאם עמד אינו חוזר. עי"ש. [**ולולי דבריהם** לכאו' כוונת הרשב"ם כהקדמה לענין מתנת שכ"מ דמבואר התם במתני' דאמן של בני רוכל דר"א פליג על דין מתנת שכ"מ ועי"ש ברשב"ם שנסתפק אי פליג גם על דין מתנת שכ"מ ושם הוא מקור דין מתנת שכ"מ לרבנן וזהו שכתב הרשב"ם הכא את מקור דין מתנת שכ"מ. **וגם מה** שהקשה על הגמ' דמאי שייכא דין מתנת שכ"מ לכאן, לכאו' י"ל בפשיטות דמבואר במתני' דבלא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת ולכאו' זהו דין מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר ולזה בעי' בגמ' מניין לדין מתנת שכ"מ. **אמנם** יעויין ברש"ש שכתב שלא מצא בכל המשניות מתנת שכ"מ אף בכולה שלא בעי' קנין אלא במצוה מחמת מיתה ועיין.]

**קמ"ז ע"ב**

**ו) "המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול." ובתוס'** דנו האם נותן המוכר ללוקח את כל דמי כל השטר או רק מה שנתנו בו. **ועיין במהרש"ל** שהסתפק האם ד"ז שמשלם רק את שווי השטר בשוק הוא רק באופן שמכר וחזר ומחלו או"ד דגם היכא ששרף שטר חוב של חבירו משלם לו רק דמי שויו בשוק, וכתב דמשמע מתוס' דגם שורף שט"ח של חבירו אין משלם לו שיעור כל השטר, אבל כתב דמדברי **הטור** (חו"מ סי' שכ"ו) משמע שבשורף שטרו של חבירו צריך לשלם לו כל הסך הכתוב בשטר. עי"ש.

ובמה שכתבו תוס' דמשלם המוכר כמה שנתן לו הלוקח, ביאר **המהרש"א** שזהו נמי מטעם שמשלם לו כמה שהיה שווה החוב להמכר [דמסתמא כך שילם לו הלוקח] **ועיין במהרש"ל ובקרני רא"ם** שכתבו דאם מחלה האשה לכתובה בשעה שהיתה שווה הרבה ג"כ אינה משלמת אלא לפי מה ששלמו בה הלקוחות, ועיין בתוס' בב"מ כ' ע"א שכתבו דאשה שמכרה בעודה תחת בעלה ומחלה אח"כ אינה משלמת אלא לפי מה שנתנו לה ומרווחת הרבה, ומשמע כדבריהם. **אמנם במהרש"א** כתב שמשלמת כמו ששוה החוב עכשיו שמוחלת, וכדבריו הנ"ל שמה שכתבו תוס' שמשלם מה שנתן בו הלוקח זהו נמי מטעם שמסתמא זהו שווי השטר להמכר. עי"ש.

**אמנם בעיקר** מה שאינו משלם שווי כל השטר **הקשה הרמב"ן** (ב"מ כ' ע"א) דכיון דדאין דינא דגרמי הכל משלם דהא ברי הזיקא ומה שמשלם דמי המקח הרי אי"ז מדין אחריות אלא מדין גורם ומזיק וא"כ גם כלפי כל החוב דינו הכי עי"ש. **ועיין בהגהות הגרא"ז** (שם) שכתב שתמיד יש ספק שמא מעיקרא נתכוון למחול החוב וא"כ הוי מקח טעות [ואז משלם רק מה שנתנו בו] או"ד שמעיקרא לא נתכוון למחול וא"כ משלם מדינא דגרמי ולכן משלם מספק רק את הסכום הקטן [ועיין **באבן האזל** (נשים עמ' סב' בדפי הספר) שכתב דבאמת החיוב הוא מדין אחריות ולכן משלם את מה שנתנו לו אלא שחיוב האחריות תלוי בדינא דגרמי, וצ"ב עי"ש.] **ובטור** (חו"מ סי' ס"ו) מתבאר טעם אחר ז"ל "ולא דמי כשטורף בע"ח מלוקח דאית ביה ללוקח שבח [וא"כ הכא מדוע לא יקבל יותר ממה שנתן בו] דהכא כיון שיש ביד המוכר למחול ואפי' היורש מוחל מעיקרא זביני ריעא נינהו דאיבעי ליה לשווי שטרא למיזבנא בשמיה וכיון דלא עביד הכי דין הוא שלא יטול אלא הדמים שנתן בשטר." עי"ש.

**ז) "מדה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ אינו יכול למוחלו." וברשב"ם** (ד"ה מודה) כתב דמיירי או במתנת שכ"מ בכולו ובלא קנין או במתנת שכ"מ במקצת ובקנין. **ותמהו האחרונים** [עיין בביאור הגר"א רנ"ג סקמ"ב וברעק"א בגה"ש כאן ובמהר"ם ועוד] דמתנת שכ"מ במקצת בקנין אי"ז כלל מתנת שכ"מ אלא מתנת בריא וא"כ הוי ככל מכירה בעלמא שיכול למחול. [**ועיין ברש"ש** במתני' שכתב דמדברי הרשב"ם בכא משמע שגם למתנת שכ"מ במקצת בקנין יש דין מתנת שכ"מ [אלא שהצריכו בזה קנין] ולפ"ז א"ש אלא שדבריו צ"ב דכיון שצריך קנין [ועיין בשו"ע (רנ"ג י"ח) שצריך קנין המועיל] א"כ מה ההבדל בין מתנת שכ"מ במקצת לשאר מתנות בריא]. **ועיין בספר דברי משפט** (רנ"ג סק"ה) שביאר דברי הרשב"ם לפי שיטתו לקמן קנ"ו: דגם במתנת שכ"מ במקצת חששו לטירוף דעתו של השכ"מ ולכן קונים ממנו אף בשבת עי"ש, ומה שאין למתנת שכ"מ במקצת דין דדבריו ככתובים ומסורים הוא משום שכיון שנותן מקצת [ולא פירש מחמת מיתה] הרי נותן מתנה מחיים ויכול לעשות ע"י קנין ואין בזה חשש טירוף דעת כיון שיכול לעשות ע"י קנין, משא"כ מתנת שכ"מ בכולה שאינו רוצה ליתן אלא לאח"מ ולא רוצה לתת במתנה מהיום ובקנין ולכן הוצרכו לעשות דבריו ככתובים ומסורים. **ולפ"ז** גבי מכירת שטר חוב דמדיני מכירות בעלמא אין המוכר יכול למכור באופן זה שלא יוכל בנו למחול, וא"כ אם השכ"מ רוצה למכור באופן שלא יוכל היורש למחול אין לו אפשרות לכך וא"כ בכה"ג גם במתנת שכ"מ במקצת יש חשש טירוף דעת ולכן תיקנו בכה"ג גם במתנת שכ"מ במקצת שיהיה דינה כמתנת שכ"מ בהכל עי"ש. [ודבריו קשים קצת כיון שלא בכל מקום דיש לחשוש לטירוף דעת תיקנו מתנת שכ"מ כדמוכח בכמה מקומות ועיין להלן אות יג]. **עוד כתב הרשב"ם** "ומיהו אם עמד חוזר אם מתנת שכ"מ במקצת הוא." **ועיין במהר"ם** שהקשה דהא בכה"ג אינו יכול לחזור בו ועיין **בשער משפט** (ס"ו סקכ"ו) מש"כ ליישב, **אמנם בב"ח** לא גרס בדברי הרשב"ם במקצת וא"ש. ועיין להלן אות מז וצ"ע.

**ח) דין מכירת שטרות אי מדאו' או מדרבנן. לעיל ע"ו: בתוד"ה קני** כתבו תוס' דמכירת שטרות דרבנן [וכן היא דעת **הרמב"ם** פ"ו ממכירה הי"ב וכן שיטת **הרי"ף והרא"ש רבינו יונה והנמוק"י**] והוכיחו כן מהא דמבואר בסוגיין גבי מתנת שכיב מרע שאינו יכול למחול משום דהוי דאוריתא אבל אי הוי דרבנן יכול למחול כמו המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול, ומשמע שדין המחילה תלוי במה דהמכירה היא מדרבנן. עי"ש. **אלא** שיש לבאר מדוע תלוי דין המכירה במה שהקנין הוא מדרבנן הרי גם קנין מדרבנן הוא קנין גמור. **ועמד בזה הרעק"א** (ב"מ כ' ע"א בתוד"ה ש"מ) וביאר "דכיון שבחוב לא שייך משום התפסת קנין שבעולם מדאוריתא כיון שאינו בעין, אלא מדרבנן תיקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, מש"ה הוי זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה." עכ"ד עי"ש. **ובאבן האזל** (פ"ו ממכירה הי"ב) ביאר דתקנת חכמים של מכירת שטרות היתה רק בין הקונה והמוכר ולא כלפי הלוה ולכן כל היכא שהלוה חייב מחויב לפרוע ללוקח [דאין לו נפ"מ דמ"מ חייב] אבל היכא שמחל לו החוב לא מהני מכירת השטר כלפיו עי"ש.

**והטעם** דאין מכירת שטרות מדאוריתא [דלכאו' יכול למכור את שעבוד הקרקע הכתובה בשטר] **כתבו תוס'** דא"א לקנות שעבוד הקרקע הכתובה בשטר כיון שאינו ברשותו ובתוס' להלן קמח ע"א (ד"ה שכיב מרע) כתבו דאי"ז "בעין" ולכן מהני רק מדרבנן דתיקנו חכמים דתהני המכירה כיון שיש צורך בכך. **ובחידושי הגר"ח** (פכ"ב ממכירה הי"ז) דייק מדברי **הרמב"ם** (פ"ו ממכירה הי"ב) שכתב "אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר הקנוי בלבד." וכתב הגר"ח דמשמע מהרמב"ם דאין חסרון בהקנאת החוב [היינו השעבוד] אלא דאין הכי תימצי להקנותו שהרי השטר הוא רק ראיה על החוב ואין בו את הדבר הנקנה בעצמו. **ועיין בברכת שמואל** (סימן נ"ה) שביאר כן. ולפ"ז פליג ע"ד תוס' דלדברי תוס' החסרון הא משום שלא שייך קנין בחוב שאינו ברשותו כנ"ל. **ועיין לעיל בקו"ש** (אות שצ) שהוכיח דהחסרון במכירת שטרות הוא מטעם שעצם החוב אינו נמחל שאל"כ מדוע חשיב ראוי כלפי בכור מה שא"א למכור השטר.

**ור"ת כתב** [וכן דעת **הראב"ד** בהשגות פ"ו הי"ב **וברשב"א** (שבועות ל"ג:) עי"ש] דמכירת שטרות דאוריתא ודחה הראיה משכיב מרע משום דהתם אי מתנת שכ"מ הוי דאוריתא אינו יכול למחול כיון דהוא עצמו היורש. **וכן מבואר ברבינו יונה בסוגיין** שכתב דצ"ב מדוע איכא עדיפות על מתנת שכ"מ משאר מכירות, ותירץ דע"כ מתנת שכ"ב ענינה כמו הנחלה היינו שמקבל המתנה הוא היורש ולכן א"א להפקיע ממנו.

**אלא שהקשו תוס'** לפ"ז [דמכירת שטרות מדאוריתא] מדוע באמת יכול למחול במכירת שט"ח הרי הקנה לו את שעבוד הקרקע שבשטר [שהרי לא ס"ל לר"ת דכיון דהשעבוד חשיב אינו ברשותו אינו יכול להמכר]. **ובתירוץ** קושית התוס' **כתבו הראשונים** בכתובות (פ"ה:) דיש ב' ענינים בשעבוד א'- שעבוד נכסים ב'- שעבוד הגוף. ושעבוד הנכסים הוא תוצאה משעבוד הגוף וכיון דשעבוד הגוף אינו יכול להמכר כיון שאין בו ממש א"כ נמצא שהגם שמכר שיעבוד נכסים מ"מ שעבוד הגוף הוא למלוה וכיון שמחל את שעבוד הגוף שוב פקע ממילא שעבוד הנכסים עי"ש. **ועיין באו"ש** (פ"ו ממכירה הי"ב) שביאר באופן מעט שונה דכיון שעיקר החוב אינו שייך כלל לשטר וגם בלא שטר הרי חייב לו א"כ לגבי עצם החוב השטר הוא שטר ראיה בעלמא ולכן לא שייך בזה מכירה לענין החוב עצמו ויכול למחול. עי"ש.

**ובביאור המחלוקת** אי מכירת שטרות דאוריתא או דרבנן, כתבו האחרונים [עיין **בברכת שמואל** (סימן נ"ה נ"ו) **ובחידושי רבי ראובן** (סימן י"ח) **ובקה"י** (סימן ל"ה) ועוד] דתלוי האם המכירה היא על השטר חוב או על השעבוד נכסים, דאם המכירה היא על השטר וע"י השטר קונה את השעבוד נכסים א"כ מכירת שטרות היא מדאוריתא אבל אם כל המכירה מתיחסת לענין השעבוד א"כ הוי אינו ברשותו וא"א שיקנה מדאוריתא. [**ומבואר** דאין צד שבמכירת שטרות יקנה את עצם החוב כדמוכח מהא דאפשר למחול גם למ"ד דמכירת שטרות דאוריתא, אלא רק את השעבוד נכסים, ונחלקו כיצד יקנה את השעבוד נכסים. אלא שיש לדון האם במכירת שטרות נמכר רק שיעבוד קרקעות והיכא דלית ליה קרקע לא מהני מכירת שטרות ואם המכירה היא רק על השעבוד נכסים [וכן מבואר באו"ש שם] א"כ כל שאין לו קרקעות לא שייך מכירה. **אכן שמעתי** [בשם הגרי"ג אדלשטיין שליט"א] להוכיח מדברי **תוס' הרא"ש** כתובות פ"ה: שהקשה דאם יש קרקע יקנה ואם אין קרקע לא יקנה וע"ז הביא שיטת ר"ת ומוכח שגם בלא שיעבוד קרקעות שייך דין מכירת שטרות. וביאור הדבר עפ"ד הגמ' להלן קע"ד ע"א דא"א לגבות מהלוה לפני שתובעים ממנו כיון שהנכסים הם "ערבים" היינו שגם בגביה מיניה דידה היא מדין ערבות וא"כ י"ל שהמכירה מועלת על זכות הגביה מיניה דידיה ורק את התביעה על הלוה א"א למכור. ועיין.]

**ט) "ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה." ברשב"ם ובתוס'** כתבו דידור פלוני בבית זה לא מהני משום דהוי דבר שאין בו ממש ויאכל פלוני פירות דקל זה לא מהני משום דהוי דשלב"ע. **אמנם בר"י מגא"ש** כתב ששניהם הוי מטעם דבר שאין בו ממש שמקנה את מעשה האכילה ולא את הפירות [וממילא לא מהני גם לר"מ] **ובראב"ד** פירש בתרוייהו משום דשלב"ע **ועיין ברשב"א.**

**והנה ברעק"א** (כאן) נסתפק בדין פירות דקל היכא שהקנה מתנת שכ"מ וגדלו הפירות בימיו האם מהני משום שנחשבת אמירתו כנמשכת עד שמת וכל מה דלא מהני בסוגיין היינו בגדלו אח"כ [ועי"ש שהוכיח כצד הב' מתוס' בגיטין יד] או"ד שכל פירות שלא היו בשעת המתנה א"א להקנותם במתנת שכ"מ. **ועיין בשיעורי הגרש"ר** בגיטין (אות רפה) שהקשה שפירות שבאו אחר מיתתו מעולם לא היו שלו ואי"צ לדין מקנה דשלב"ע, ועי"ש שהביא **מדברי הרשב"א** בגיטין שפליג ע"ד הרעק"א וס"ל שפירות שלא היו בשעת המתנה אינו יכול להקנות. ועיין בחידושי הרשב"א בסוגיין וצ"ע.

**קמ"ח ע"א**

**י) "הואיל וירש יורשה." בגדר מתנת שכ"מ נחלקו הרשב"א והרא"ה** דהרא"ה (הו"ד בשו"ת הרשב"א ח"ג קכ"ב ובשו"ת הריטב"א סי' ע"ט) כתב "שאין דין מתנת שכ"מ כלום אלא מפני שראויה לזה מדין משמוש נחלה ועשו מקבל מתנה כיורש הואיל וכל ישראל ראוים לירש זא"ז ע"י משמוש." עכ"ל. היינו שדין מתנת שכ"מ כיורשה הוי ממש כירושה דרבנן תיקנו שכל היורשים המוקדמים לא ירשו את המתנה וממילא זוכה הוא במתנה מדין ירושה. [ועי"ש שהביא לזה ראיה מדברי הגמ' דהואיל וירש יורשה וכן מדברי הגמ' לעיל קמ"ז ע"א דיש לך העברה אחרת וכו' שכ"ז מורה שהוא דין ירושה]. והרשב"א השיג עליו בחריפות וכתב שהם דברים בטלים "אלא הטעם נגלה שקיימו חכמים דבריו כבריא שקנו מידו כדי שלא תיטרף דעתו." **והקשה הרשב"א** דאם כדברי הרא"ה הרי קימ"ל דלא כליא שבטא (לעיל בגמ' קט"ו:) ולדברי הרא"ה דבעי' לדין משמוש לעולם לא יוכל אדם משבט אחד לתת לאדם משבט אחר [**ודברי הרשב"א בזה צ"ע** טובא, שהרי מה שלא כליא שבטא הוא ענין שבמציאות, אבל הכא אנו דנים שהפקיעו המתנה מכל היורשים עד שמגעים ליורש זה וא"כ מה זה שייך לדין לא כליא שבטא וצ"ע] **עוד הקשה** הרשב"א דלפ"ד הרא"ה לא יוכל גר לקבל מתנה ואם תאמר דאה"נ דאין לגר אפשרות ליתן מתנת שכ"מ או לקבלה אין לומר כן דלא שמענו כן מעולם ומה דאיתא להלן בגמ' שגר שאינו בירושה אינו במתנת שכ"מ היינו דוקא גר שאין לו ירושה כלל אבל גר שיש לו קרובים שיורשים אותו ישנו בדין מתנת שכ"מ גם למי שלא יכול לרשת אותו, ואין להקשות דא"כ מדוע גר שאינו בירושה כלל אינו במתנת שכ"מ הרי להנ"ל אין דין מתנת שכ"מ כלל מטעם ירושה דצ"ל כדברי הרמב"ן (קמ"ט) דמתנת שכ"מ כיון שאינה קונה אלא לאחר מיתה הרי היא כירושה ולכן גר שאינו בירושה אינו במתנת שכ"מ. עי"ש.

**וביאור דבריו,** דגדר תקנת מתנת שכ"מ דהוי כירושה היינו שתיקנו חכמים שלמתנה יהיה דין ירושה, ולא שהמתנה מגיעה למקבל מדין ירושה אלא מדין מתנה רק שגדר המתנה הוא דנחשב שהנותן מוריש למקבל, ולכן אי"צ שהמקבל יוכל לרשת בפועל מהנותן אבל מאידך גבי מי שאין אצלו ענין ירושה כלל לא שייך לתקן בכה"ג מתנת שכ"מ.]

**וברא"ה** (בשו"ת הריטב"א הנ"ל) **הקשה** לדברי הרשב"א דאין לומר שהוי דין מתנה בעלמא מפני טרוף הדעת שא"כ מדוע לא תיקנו בכל דבר כדי שלא תטרף דעתו וכמו בידור פלוני בבית זה וכן גר מדוע לא יקנה מגר חבירו במתנת שכ"מ דמדוע שלא נתקן שיקנה מטעם טירוף דעת, עי"ש בהרחבה.

**הנה** בפשטות יסוד מחלוקתם היא, דגם הרשב"א מודה דהוי דין ירושה ומיושב כל לשונות הגמ' שהביא הרא"ה, ומ"מ גדר הדברים הוא שתקנו חכמים מתנה שדינה כדין ירושה ולכן מי שלא שייך בירושה כלל אינו בפרשת המתנה, ואילו הרא"ה ס"ל דמהא דמבואר בגמ' שמתנת שכ"מ דין ירושה יש לה א"כ מוכח שתיקנו חכמים שיקבל המקבל מדין ירושה וע"כ שביטלו דין הירושה לכל היורשים המוקדמים. **אמנם בקובץ הערות** (סימן מ' אות י"ב) ביאר שיסוד מחלוקתם היא האם ליורש מאוחר במקום יורש מוקדם יש שם יורש או לא עי"ש. ואכמ"ל.

**יא) והנה בתוס' בגיטין** (י"ד ע"ב) כתב דמתנת שכ"מ אם איתא למקבל בשעת מתן מעות אי"צ שיהיה חי המקבל בשעת חלות המתנה דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים למקבל בשעת נתינת שכ"מ. [ומבואר בתוס' דמתנת שכ"מ קני למפרע והקשו הראשונים מסוגיא לעיל קל"ז ע"א מדוע קדמו אחריך ועיין משכ"ב באריכות בפרק יש נוחלין אות קפה.] **והקשה הר"ן** (שם ו': בדפי הרי"ף) דמבואר בגמ' לעיל דמתנת שכ"מ לא חלה אלא לאחר מיתה וכיון שמת הרי אין קנין למת. **ובקצה"ח** (קכ"ה סק"ה) תירץ דמתנת שכ"מ היא כירושה לדברי ר"פ וא"כ לק"מ כיצד זוכה לאחר מיתה דהוי כמו ירושה שזוכה לאחר מיתה מדין משמוש. עי"ש. **ולכאו'** מחלו' התוס' והר"ן [לדברי הקצה"ח] היא בהנ"ל דהתוס' ס"ל דהוי ממש כדין ירושה וא"כ יכול לקבל את המתנה גם בקבר מדין משמוש אבל הר"ן ס"ל כרשב"א הנ"ל שאי"ז ממש כירושה אלא הוי מתנה [בגדרי ירושה] וא"כ בקבר א"י לקבל המתנה. ועיין. [ועייעוד שם בתוס' בדף ט'].

**יב) "רב פפא אמר הואיל וירש יורשה רב אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא... במעמד שלשתן." בר"ן** כתב דנפ"מ בין רב פפא לרב אחא במקום שמקנה לו אויר כגון היכא שמשייר אויר לפניו שיורשיו יורשין את האויר א"כ קני גם במתנת שכ"מ אבל לדברי רב אחא דבעי' שיהיה כקנין בבריא א"כ לא מהני בנותן מתנת שכ"מ באויר. וסיים הר"ן מיהו טעמא דרב פפא לא סליק אלא היינו טעמא משום דדברי איתא הלכך אויר דליתא בבריא בשום ענין לא מקני במתנת שכ"מ. **והנה** במה שכתב הר"ן שאין הלכה כרב פפא **הבין המהרי"ט** (חו"מ צ"ה הו"ד בקצה"ח קכ"ה סק"ה) דהטעם דס"ל לר"ן דאין הלכה כר"פ הוא משום דאיתא בגמ' דאין קונה דירת בית ופירות דקל. ולכן כתב דרק לשיטת הר"ן מוכח מהכא שאין הלכה כרב פפא אבל לשיטת תוס' (ד"ה שכיב א') שכתבו שגם יורש אינו יורש דירת בית רק עם הבית א"כ אין ראיה דאין הלכה כר"פ ואפשר שהלכה כוותיה, וכן מוכח מדברי **הבעל המאור** (ס"ט א' בדפי הרי"ף) דמפרש דברי ר"נ בהלואתו לפלוני משום דאיתא בירושה משא"כ דירת בית ואכילת פירות שאין היורש יורשם בפני עצמם ומשמע שס"ל שדברי ר"פ עיקר. עי"ש. **אמנם יש לדון** בעיקר הבנת המהרי"ט בדברי הר"ן דלפי דבריו אין חילוק בין אויר בית לבין דירת בית ואכילת פירות [וכן משמע בבעל היטור ח"א עמ' 18 עי"ש] אמנם בר"ן משמע לא כן דמדוע הביא הר"ן נפ"מ בין רב פפא לרב אחא באויר הרי יותר יש להביא שנפ"מ בניהם בדירת בית או בפירות דקל [ואולי זה פשיטא והוסיף הר"ן נפ"מ נמי בהכי] **ועוד** דיש לחלק בין אויר בית שיש בו שימוש בפני עצמו גם בלא בית לבין דירת בית ויש לומר שלא שייך למכור בית ולשייר דירת בית וא"כ לא מצי ליתן במתנת שכ"מ גם לר"פ. ויסוד החילוק בין אוויר בית לבין פירות דקל ודירת בית עיין **בשו"ת הרשב"א** (ח"ג שפ"ד ועיין בגליון רעק"א חו"מ רי"ב שהקשה סתירה בדברי הרשב"א). וצ"ע. [אמנם לפ"ז מה שכתב הר"ן שטעמא דרב פפא לא סליק זה מסברא בלא ראיה וזה צ"ע אבל לדברי המהריט א"ש].

**יג) בקצה"ח** (קכ"ה סק"ה) הביא מחלוקת אם שייך מתנת שכ"מ בהלואת עכו"ם, **דבהגה"מ** (פ"י מזכיה אות א') **ובמרדכי** (פרק מי שמת אות תרי"א) פסקו שאין דין מתנת שכ"מ בהלואת עכו"ם **והב"י** תמה ע"ז דמאי שנא הלואת עכו"ם, **וכתב הב"ח** (רנ"ג) דתלוי בדין רב אחא דלדבריו כיון שאין דין מעמד שלשתן בעכו"ם א"כ לא שייך במתנת שכ"מ. [אכן יעויין בלשון המרדכי שכתב שהטעם הוא משום "דלא סמכא דעתיה" אכן צ"ב דלא בעי' לסמיכות דעת של המקבל כיון דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין (ועמד בזה הב"י) ועיין בד"מ שכתב שיש חסרון בסמיכות דעת של הנותן].**ועיין בתוס'** ד"ה תנהו **ובקו"ש** בסוגיין.

**אמנם במהרי"ט** (שם) תמה דלא משתמט שום פוסק לומר שכיון שאין דין מעמד שלשתן בגוי א"כ אין בהלואתו דין מתנת שכ"מ. **וכתב המהרי"ט** שבאמת אי"ז דבר ברור שחולק רב אחא על רב פפא ואפשר ש"חדא ועוד קאמר" **וכן משמע מדברי הרי"ף** שלא הביא כלל נדון זה בין ר"פ לרב אחא ומשמע שאין נפ"מ בזה. **ועוד הוכיח** המהרי"ט דהנה בגמ' להלן (קמ"ט ע"א) מבואר שכל שליכא בירושה ליכא במתנת שכ"מ וא"נ דלרב אחא אי"ז מדין ירושה אלא מה דאיתא במעמד שלשתן א"כ ליכא לדין זה דגר ליכא במתנת שכ"מ ולא הוזכר כן בפוסקים. **ועוד הוכיח** דכיון שמתנת שכ"מ הוא כדי שלא תיטרף דעתו עליו א"כ מה יעשה זה שכל חובותיו הם אצל הגוים וודאי תיטרף דעתו עליו ומדוע שלא יתקנו שיוכל להקנותו [אכן קושיא זו קשה גם בגר ועיין לעיל בדברי הרא"ה וע"כ צ"ל שתיקנו חכמים גדרים ברורים במתנת שכ"מ ולא כ"א לפי ענין טירוף דעת שלו] ומכח זה ס"ל למהרי"ט שלא פליג רב אחא על ר"פ. עי"ש [ושלא כדברי הר"ן הנ"ל, ועי"ש שדן באריכות בדברי המרדכי דלעיל גבי הלואת עכו"ם]. **והנה ברשב"ם** (ד"ה במעמד שלשתן) הקשה דהא אין מטבע נקנה בחליפין וא"כ לא יקנה במתנת שכ"מ ותירץ דנקנה מטעם הלואתו לפלוני. ומשמע מדבריו דבלה"כ לא היה קונה במתנת שכ"מ ושלא כדברי המהרי"ט שלדברי המהרי"ט לא בא רב אחא לומר שבמה שאין דין מעמד שלשתן לא קני בשכ"מ [ובעיקר דברי הרשב"ם **עיין ברש"ש** שהקשה דמטבע נקנה במשיכה ועיין דאפשר שיש לחלק דבעי' קנין כעין מתנת שכ"מ שהוא מרחוק, וקנין של משיכה אינו כן.]

**עיין במל"מ** (פ"ח מזכיה ה"ב) שהביא אחרונים דמתנת שכ"מ חלה גם בדבר שאינו קצוב **והקשה** דאינה בבריא דשיטת הרמב"ם שא"א להקנות דבר שאין לו קצבה. **ובאו"ש** (פ"י מזכיה ה"ב) כתב שזה תלוי במחלו' ר"פ ורב אחא אי הוי מטעם ירושה או מטעם דאיתא בבריא. **עוד כתב באו"ש** (שם) בשם מהר"ח או"ז דמהני מתנת שכ"מ על דברים גזולים, ובתשב"ץ (ח"ב רלה) תלה זה במחלו' בסוגיין אי הוי מטעם ירושה או מטעם דאיתא בבריא. **ועי"ש** שדן לענין מתנת שכ"מ בקטן אי תלוי נמי במחלו' הנ"ל או לא.

**[הנה ברמב"ם** (פכ"ב ממכירה הט"ו) כתב דמהני להקדיש ולתת לצדקה פירות דקל ומדין נדר **ועיין באחרונים** שהאריכו בטעמו דלכאו' היורשים לא נדרו ומה מחייבם ויש שביארו דהוי מדין מצוה לקיים דברי המת וי"א שכיון שהבנים שתקו הוי כאילו שהם נדרו. **אמנם במהרי"ט** (ח"א סי' ל"ט) כתב דהוי מטעם מתנת שכ"מ וחשיב ישנו בבריא מדין נדר. **ועיין באבן האזל** (שם) כביאור זה, **ומתבאר** דמה דבעי' איתא בבריא אי"ז הלכה בהלכות קנינים אלא עיקר התקנה כדי שלא תיטרף דעתו עליו אלא שתיקנו רק בכה"ג ששיך לעשות כן באיזה דרך בבריא עי"ש, ועי"ש עוד שביאר מדוע לא מהני פירות דקל ודירת בית מטעם נדר וחילק שם בין הקדש וצדקה לשאר מילי.]

**יד) בתוד"ה שכיב מרע.** הוכיחו תוס' דלא מהני קנין אגב קרקע מטעם שבעי' שיכול להקנותו בפ"ע ולא ע"י דבר אחר שאל"כ גם דירת בית ופירות דקל יכול להקנות אגב הבית והדקל וכגון שיקנה לו הבית לכך וכך שנים או הדקל לאכול פרותיו כך וכך שנים. **הנה** בפשטות דין קנין דקל לפירות הוא שמקנה את גוף הדקל לענין הפירות **וביאר הרעק"א** (שו"ת ח"ה סי' קכ"א ובעוד מקומות) דמקנה לו מקום צמיחת הפירות וממילא הפירות שלו מדין ארעי אשבח אבל אין הקנין על גוף הפירות, וכן ביאר גבי עבד לקנס שהעבד הוא שלו לענין הקנס [הגם שהתם לא שייך מקום צמיחת הקנס וכד' מ"מ העבד הוא שלו לענין זה], **אמנם בתוס'** מבואר לא כן [וכבר עמד בזה הרעק"א שם] דלפ"ז איז דומה כלל לקנין אגב, אלא משמע בתוס שהקנין הוא על הפירות עצמם שלא בעולם ע"י קנין הדקל, וצ"ב כיצד יתפס קנין בפירות הדקל כיון שאינם בעולם. וצ"ע.

**והנה** בתוס' בריש המפקיד מוכח דבקנין דקל לפירות נמי בעי' שיהיה "עבידי דאתו" ובלה"כ הוי איכא חסרון דאין אדם מקנה דשלב"ע **וביאר בחידושי רבי ראובן** (ב"מ סימן י"ט) דס"ל לתוס' דאין קנין דקל לפירות שמקנה לו הדקל לענין הפירות וממילא ארעי אשבח, אלא באמת הקנין הוא כלפי הפירות עצמם ומ"מ יכול להקנותם ע"י קנין בדקל, וטעם הדבר דהנה מה שזוכה הבעלים בפירות דקל שלו דין ארעי אשבח זהו ג"כ זכות בדקל וכן בפרה לכפילה יש לו זכות בפרה לענין שמקבל את הכפל, וא"כ יכול למכור ללוקח את הזכות הזו שיש לו בדקל שיהיה לו בו דין ארעי אשבח ויקבל את הפירות, ונמצא שעיקר הזכות של ארעי אשבח היא לבעלים ואין לקונה זכות בדקל שיהיה לו עצמו ארעי אשבח אלא שקונה את זכות בעל הדקל לקבל את הפירות מדין ארעי אשבח. ועי"ש באריכות. **ולפ"ז י"ל** ג"כ בכוונת התוס' הכא שהקנין נתפס על הפירות עצמם ולא הוי קנין בגוף וממילא זוכה בפירות. ועיין.

**טו) בא"ד.** הקשו תוס' דלימא דאיתא בבריא בקנין אודיתא שהרי מוכח להלן (קמ"ט ע"א) דשכיב מרע שהודה קנה ולא מטעם מתנת שכ"מ שהרי מיירי בגר שאין בו דין מתנת שכ"מ. **הנה** נחלקו האחרונים בגדר קנין אודיתא אי הוי דין הודאת בע"ד בעלמא או דהוי דין "קנין" [ולהלן קמ"ט יבואר בהרחבה] **ועיין בקצה"ח** (קצ"ד סק"ג) שר"ל שקנין אודיתא אינו מועיל על דבר שאינו ברשותו וכד' כיון דהוי דין קנין כשאר קנינים וממילא כתב דמיושבת קושית התוס' הנ"ל דלא מהני אודיתא בהלואה כיון דאנן קימ"ל שחוב ע"פ אינו נחשב לברשותו [עי"ש מקור הדבר שתלוי במחלו' הרמב"ן והבעל המאור גבי גזל ולא נתיאשו הבעלים אי יכול להקנות אם רוצה הגזלן להשיב] א"כ לא מהני לזה קנין אודיתא, אמנם כתב דתוס' ס"ל שכשם שנקנה חוב אגב קרקע הרי מוכח שהחוב חשיב דבר שברשותו וא"כ מה שאין חוב נקנה בקנין סודר הוא משום שמטבע אינו נקנה בחליפין א"כ באודיתא יהני. עי"ש. [אכן בתוס' מבואר שחוב אינו נקנה כיון שאינו בעין ולא משמע כדברי הקצה"ח]. **אמנם ברעק"א** (בשו"ת הנדפס במאסף אוהל תורה ג' הו"ד בסוגיין בהוצאת אריאלי) ר"ל שמדברי התוס' הנ"ל מוכח דאודיתא לא דמי לשאר קנינים ומהני בדשלב"ע ולא תלוי במחלו' ר"מ וחכמים. ועי"ש שדחה הראיה ויובא להלן קמ"ט.

**טז) איבעיא להו וכו'** בדברי **הרשב"ם** עיין **במהרש"א** משכ"ב באריכות **ועיין ברש"ש** מה שתמה על דבריו ופירש בענין אחר. **ועיין בקצה"ח** (ר"ט סק"ב בסו"ד) שהוכיח מדברי הרשב"ם ששיטת רש"י שהמוכר פירות שחנטו אי"ז נחשב דשלב"ע. ואכמ"ל.

**קמ"ח ע"ב**

**יז) "רואין אם במחלק... אם בנמלך מת קנו כולם עמד אינו חוזר אלא באחרון." הנה** מתנת שכ"מ במקצת קימ"ל דבעי' קנין ובכולה אם כתב בה קנין נחלקו רב ושמואל [להלן בגמ'] אם הקנין מגרע כיון דאמרי' שלא גמר להקנותו אא בשטר ואין שטר לאח"מ, וקימ"ל כשמואל דחיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אא"כ יפה את כוחו עי"ש. **ולפ"ז ביארו הראשונים** [עיין ריטב"א ור"ן ועוד] דהכא מיירי במתנת שכ"מ עם קנין שאל"כ לא היה הדין דבנמלך אם מת קנו כולם דמתנת שכ"מ במקצת לא מהני בלא קנין אכן מאידך לא סגי בקנין לחוד דא"כ במחלק נמי לא יקנו כיון דיש לחשוש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ ולכן צריך להעמיד דמיירי הכא כשמיפה את כוחו. **ועיין** בשו"ע (ר"נ סי' י"א) דמשמע מלשונו שבנמלך האחרון קונה גם אם לא היה קנין, ועמדו בזה ברעק"א ובנתה"מ שם וביארו דודאי מיירי היכא שהיה קנין, כמבואר לעיל. **ובביאור המציאות** מהו נמלך ומהו מחלק היה אפ"ל שמחלק היינו בתוכ"ד משא"כ נמלך, וקצת משמע כן **ברבינו גרשום** שכתב שלכולם רצה לתת בדיבור אחד אלא שלא יכול להוציא ב' דברים יחד מפיו עי"ש. **אמנם בהג"א** כתב דגם לאחר כדי דיבור אלא שלא יראה כממתין וחושב מה לעשות במותר. עי"ש.

**יח) "ודלמא עיוני קא מעיין." ופרשב"ם** דמעיקרא היה בדעתו לחלק הכל ויחזור בו כשיעמוד מחליו. היינו דהיכא שאיכא ספק אם המתנה היתה מתנת שכ"מ או לא הדין שאם עמד חוזר. אמנם בהמשך הגמ' מבואר לא כן דבשכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים "חיישינן שמא יש לו נכסים במקום אחר" הרי מבואר שבספק אי הוי מתנה על כל נכסיו דאז הוי מתנת שכ"מ או מתנה במקצת נכסיו דאז הוי מתנת בריא מספק אינו חוזר. ועמדו בזה **בתוס'** וכתבו דלעיל מסתבר למימר עיוני קא מעיין הואיל וכבר חלקם וכ"כ ברא"ש דכיון שנתן כל נכסיו מסתמא כוונתו למתנת שכ"מ ולכן יש לומר שעיוני קא מעיין **ועיין נמי ברבינו יונה** ע"ד הנ"ל. **ותירוץ נוסף** הביא הרא"ש **מדברי הריב"ם** לבאר הגמ' באופן אחר דהספק דלמא עיוני קא מעיין הוא גבי הא דאמרי אם כמחלק מת קנו כולם היינו דהוי מתנת שכ"מ והקשתה הגמ' דלמא אי"ז מחלק אלא עיוני קא מעיין והיינו נמלך ועי"ש ביאור המשך דברי הגמ' להנ"ל. **נמצא** לדברי הראשונים הנ"ל דהיכא דאיכא ספק מתנת שכ"מ אזלי' בתר מקבל המתנה ולא בתר המ"ק. וטעם הדבר כתב הרא"ש "משום שיש כאן מתנה גמורה בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרינן אם עמד חוזר והאי אומדנא לא אמרינן אלא היכא דבריר לן בודאי." היינו דספק אומדנא לא מבטל ודאי מעשה מכירה, וכן כתב הרא"ש לענין ספק הגמ' להלן גבי מקדיש כל נכסי או מפקיר כל נכסיו וסלקא בתיקו ופסק הרא"ש שאין מבטלין מעשיו מטעם ספק אומדנא.

**ובביאור דברי הרא"ש כתב בקצה"ח** (ר"נ סק"ה) שכתב דכוונת הרא"ש היא דכיון דהוי ספק אומדנא ממילא הוי דהוי דברים שבלב ואינם דברים. **אמנם ברבינו יונה שם,** מבואר ב' תירוצים א- דכיון דיש ספק באומדנא א"כ לא הוי אומדנא דמוכח והקנין בחזקתו. ב- דכיון דלא הוי אומדנא דמוכח א"כ הוי כדברים שבלב שאינם דברים.

**ובאחרונים** הקשו על היסוד דלא מהני ספק אומדנא לבטל ודאי מעשה מהא דאיתא בכתובות ע"ג: דאם קדשה סתם ונמצאו עליה מומין דיש ספק אי אדם מתפייס במומין, וקימ"ל גבי איסורא לחומרא וגבי ממונא לקולא. **וקשה** מדוע שלא נימא דאין ספק אומדנא מפקיע מודאי מעשה, וכתבו האחרונים [עיין קו"ש אות תקל ובזכרון שמואל סי' מ"ו ובשיעורי הגרש"ר לעיל קל"ב] דלתירוץ של דברים שבלב לק"מ כיון די"ל שרק בספק במציאות יש חסרון של דברים שבלב כיון שלא מבוררת המציאות אבל בספיקא דדינא [היינו ספק על דעת כל בני האדם ולא ספק פרטי באדם מסוים] שהדין מבורר אלא שאנו לא יודעים אותו א"כ כיון דכלפי שמיא גליא אי אדם מקפיד במומין א"כ הוי אומדנא דמוכח ולא הוי דברים שבלב. **אמנם** כ"ז מיישב את דברי הרבינו יונה שכתב את דינו על הספק התם בגמ' בשכ"מ אי חיישי' שמא יש לו נכסים במקום אחר דזהו ספק פרטי אצל אדם פלוני, אבל גבי דברי הרא"ש גבי ספק בשכ"מ שהקדיש דהוי ספק בדעת כל בנ"א א"כ דמי ממש להא דאיתא התם גבי ספק אי אדם מתפייס במומין. **ולכן כתבו האחרונים** הנ"ל דכוונת הרא"ש לתירוץ הראשון של הרבינו יונה ולא כדברי הקצה"ח הנ"ל.

**אמנם** בביאור התירוץ הראשון של רבינו יונה יש ג"כ ב' מהלכים. **א-** דכוונתו דכיון דבטל הקנין מחמת אומדנא ויש ספק אי הוי אומדנא, הוי כספק תנאי שאינו מוציא מודאי מעשה וכמש"כ הרא"ש בתשובה דכיון דתנאי מילתא אחריתי לא מהני ספק תנאי לבטל ודאי מעשה. [ועיין בקוה"ס כלל ז' אות ט' אריכות בזה]. וכן נקט **במחנא"פ** (הלכות צדקה ס"ד) בביאור דברי הרא"ש. **ב-** באופן אחר **ביאר בקו"ש** דכוונת הרבינו יונה היא דהוי דין אין ספק מוציא מידי ודאי היינו שהיה ודאי מתנה וספק אומדנא ודמי לספק פרעון קודם הלואה [דאין חזקת חיוב] דיש דס"ל דהוי מדין אין ספק מוציא מידי ודאי. ועיין במש/כ בפרק הכותב אות י/ז בשיטת הריטב/א שם שאפשר שס/ל נמי כהנ/ל. [**הנה** יש להקשות מהא דאיתא לעיל קל"ב ע"א דבספק בנותן מתנת בריא לאשתו אם עשאה אפוטרופוס דפסק הרא"ש שהיא המוציאה ועליה הראיה ולכאו' התם נמי איכא ודאי מתנה וספק אומדנא לבטל המתנה, ועמד בזה **בשיעורי הגרש"ר** וצ"ע. **ועיין** מש"כ בפרק י"נ אות קכג לחלק דהכא הוי ודאי נתכוון לתת מתנה והספק הוא אם המתנה חלה, משא"כ התם לצד דעשאה אפוטרופוס אין כאן מעשה של נתינת מתנה אלא מעשה אחר לגמרי עי"ש בהרחבה.]

**יט) אמנם ברשב"א ובריטב"א ובראב"ד** הקשו נמי מדוע בספק חיישינן שמא יש לו נכסים במקום אחר הרי מספק צריך להיות הדין דהממע"ה וכמו דמבואר במתני' להלן קנ"ג דס"ל לחכמים בספק אם הוא היה שכ"מ בשעת המתנה או בריא דעל המקבל להביא ראיה דאוקי ממונא בחזקת מריה. **ותירצו הראשונים** דהכא דוקא כיון שמיירי שלא אמר כל נכסי בכללות אלא שפורט אותם א"כ יש לחוש שיש לו נכסים במקו"א ולפ"ז אם היה נותן לכמה אנשים את נכסיו שאז צריך הוא לפרוט את הנכסים א"כ אין לחשוש שמא יש לו נכסים במקו"א דהממע"ה. **ועיין בראב"ד** שכתב דמיירי שאמר נכסי ולא כל נכסי ולכן יש לחשוש שיש לו עוד נכסים. ועיין **בשו"ת הרשב"א** (אלף נ"ח הביאו הרעק"א בשו"ע ר"נ) דמיירי שעשה קנין וכיון שכן חיישינן שמא יש לו נכסים במקו"א דאל"כ למה עשה קנין. **ונמצא** שחלקו הראשונים הנ"ל ע"ד הרא"ש ורבינו יונה ותוס' וס"ל שבספק מתנת שכ"מ על המקבל הראיה. וצ"ב במחלוקתם.

**והנה יל"ע בדעת הרא"ש** דכל מה דספק אומדנא אינו מבטל ודאי מעשה הוא לכאו' משום דהאומדנא היא ביטול של המעשה [וכענין תנאי מילתא אחריתי] אבל הכא מה שעמד חוזר בשכ"מ שנתן מתנה בכל נכסיו הוא משום שהקנין חל לאחר מיתה ובמתנת שכ"מ במקצת הקנין חל מחיים וא"כ בספק הכא הוא מתי חלה המתנה וא"כ אי"ז ספק באומדנא אלא ספק בזמן המתנה וודאי שצריך להיות הדין הממע"ה. [ועיין **במחנ"א** (שם) שחילק בין הספק גבי הקדש דהתם כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט א"כ חלה המתנה מיד והוי תנאי לבטל משא"כ במתנת שכ"מ בעלמא שהטעם שאם עמד חוזר הוא משום שהמתנה חלה רק לאח"מ וא"כ קשה לדברי הרא"ש שפסק כן גם במתנת שכ"מ להדיוט.] **ועמד בזה בקו"ש** (שם) ותי' בב' אופנים לביאור הראשון בדברי רבינו יונה דהוי כדברים שבלב י"ל שגבי מתנת שכ"מ להדיוט זהו טעמו של הרא"ש ורק גבי הספק בהקדש והפקר דאז אין לומר כביאור זה אזי י"ל כדברי המחנא"פ דהוי ספק בתנאי. אלא שהקשה ע"ז דברא"ש מבואר דב' הדינים [בהקדש ובספק אם יש לו נכסים במקו"א] הוי מטעם אחד. **ותירוץ נוסף** כתב דמ"מ גם אם הספק הוא אם הגיע זמן המתנה מ"מ יש בזה דין אין ספק מוציא מידי ודאי וכן צריך לומר בהכרח לתירוץ הראשון של רבינו יונה. וצ"ע. [**וי"ל** דמטעם זה חלקו הראשונים על הרא"ש וסיעתו דס"ל לשא"ר דהכא לא הוי ודאי מעשה וספק אומדנא כיון שהספק הוא אם חלה המתנה עכשיו או לאח"מ] **ועיין** **בזכרון שמואל** (סימן מ"ו) שכתב דכיון דהוי בקנין זוכה לאלתר אפי' אם אמר כל נכסיו ולכן הנדון אינו מתי חלה המתנה אלא האם איכא אומדנא לבטל. [**ועוד** יש לדון דכל מה שחלה המתנה לאחר מיתה זה מטעם אומדנא, וכן נתבאר בקה"י בדעת הרמב"ם עיין לעיל אות א' וא"כ זה גופא שחלה המתנה לאח"מ תלוי באומדנא ולכן הוי כספק אומדנא שיבטל ודאי מעשה. וצ"ע].

**הנה**  בראשונים הוכיחו דהדין הכא הוא הממע"ה מהא דאמרי' רבנן בספק אם היה שכ"מ בשעת המתנה או בריא דהממע"ה וצ"ב מה יענה הרא"ש על ראיה זו. **אכן** יעו"ש ברבינו יונה שכתב שם [בפירוש ראשון] דמיירי התם במתנה בקנין דאל"כ בבריא איך יקנה וא"כ גבי שכ"מ במתנה בקנין אינו קונה כלל כדברי שמואל שחיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה עי"ש. **ולפ"ז א"ש** שהתם הספק אינו אם עמד חוזר אלא אם יש כאן קנין כלל ולא שייך בזה דין אין ספק מוציא מידי ודאי. ועיין. **אמנם** גם הכא גבי ספק אם יש לו נכסים במקו"א י"ל דמיירי בקנין דאל"כ כיצד יקנה אם יש לו נכסים במקו"א הרי אינו קונה מתנת שכ"מ במקצת בלא קנין, וכיון שיש כאן קנין א"כ לשמואל יש צד דלא קנין כלל כיון דשמא לא גמר לקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ ואי"ז ודאי מתנה. **וצ"ב דברי הרא"ש**. **ואולי י"ל** דמיירי בקנין עם יפוי כח אבל התם אין לומר דהוי קנין עם יפוי כח כמש"כ רבינו יונה שם דא"כ ע"כ שהיה שכ"מ דאין דרך בריא ליתן קנין עם יפוי כח ודוקא הכא דהוי ודאי שכ"מ [אלא שהספק אם כוונתו למתנה במקצת או למתנה בכולה] אזי יש רגילות לכתוב עם יפוי כח. [אמנם הריטב"א בקידושין ע"ט הביא יש שפירשו דהתם נמי הו קנין עם יפוי כח וכ"כ בסמ"ע רנ"א עי"ש משכ"ב] וצ"ע.

**כ) "איבעיא להו חזרה במקצת הוי חזרה בכולה או לא... והלכתא חזרה במקצת הוי חזרה בכולה." כתב הטור** (ר"נ י"ב) נתן מקצתו לראשון בקנין והמותר לשני ראשון קנה אפילו לא מת שני והשני הוא מתנת שכ"מ בכולה." והקשו המפרשים דלכאו' דין זה הוא הדין המבואר לעיל דאם בנמלך מת קנו כולם לא מת אין חוזר אלא באחרון והביא כבר הטור ד"ז לעיל ומה בא ללמדינו. **וכתב הב"ח** דלעיל עיקר החידוש היה במה שהראשון קנה דלא נימא דעיוני קא מעיין בה והו"ל כמחלק והוי מתנת שכ"מ בכולה שאם עמד חוזר, והכא החידוש הוא שהשני לא קנה עם עמד וגם אם עשה קנין ומיפה את כוחו דלא נימא דהשני הוי מתנה במקצת [וחזר מהראשון] אלא הוי מתנת שכ"מ בכולה ואם עמד חוזר. **ולפ"ז** כתב הב"ח דהכא מיירי שהפסיק בין מתנה אחת לחברתה שיעור דהו"ל כנמלך ולא כמחלק, וכן דייק הב"ח מדברי הרשב"ם והרמב"ם עי"ש. **אמנם בפרישה** כתב לחדש דס"ל לטור דהיכא שנתן לאחר ואח"כ לאחר בלשון "המותר" אזי גם אם לא הפסיק בניהם הו"ל כנמלך ולא כמחלק ולכן הראשון קנה גם אם עמד והשני לא קנה אם עמד וכן כתב בסמ"ע (סקל"ח) אלא שבפרישה נראה שהסתפק בד"ז וכתב דצ"ע, ואילו בסמ"ע כתב כן כדין ברור **ועיין בש"ך** (שם סקי"ג) דס"ל כב"ח ולא כסמ"ע. **ובדעת הב"ח** יש קצת להעיר דלכאו' אין כל חידוש במה שקנה השני אם מת ולא קנה השני עם עמד דמהכי תיתי דלא יחשב מתנת שכ"מ בכולה.

והנה בגמ' איתא מצתן לראשון "וכולן" לשני ופירש הרשב"ם ז"ל "וחזר בו ונתן כולו לשני" עי"ש. **והקשה רבינו יונה** דכיון שלא יכול לחזור בו מהראשון א"כ כאשר אמר כולן לשני ואין השני יכול לקנות כולן הוי כמו קני את וחמור דלא קנה, ותירץ רבינו יונה דהכא כיון שהיה ראוי כולן לשני אילו לא נתן לראשון לא הוי כקני את וחמור עי"ש. **ולפ"ז** איכא חידוש גדול במה שקנה השני. **אמנם בהגהות הב"ח** כתב דכולן לשני היינו מה שנשאר וכן כתבו ברא"ש וברי"ף וכן הוא להדיא בטור דהמותר יהיה לשני. [ולפ"ז פשוט שלא שייך לומר שלזה נתכוון הטור בדבריו].

**כא) כתבו הריטב"א והנמוק"י** דכל מה דחזרה במקצת הוי חזרה בהכל היינו דוקא היכא שלא פירש דחוזר רק במקצת אבל אם פירש שחוזר רק במקצת הוי חזרה רק על המקצת, ואין מתנת הראשון נדונת דמתנה במקצת שבעי' קנין ואם עמד אינו חוזר אלא כיון שבשעת נתינת המתנה היתה מתנה בהכל א"כ יש לה דין של מתנת שכ"מ בכולה. **ועיין ברמ"א** (ר"נ סי"ב) שהביא דין זה בשינוי מעט שכתב דאם נתן מתנה בשטר לשני בני אדם וחזר בו בפירוש רק מאחד מהם לא הוי חזרה על השני, **והוסיף הרמ"א** ויש אומרים שכל זה אם נתן את המקצת שחזר בו לאחרים אבל אם שייר לעצמו אותו מקצת גם מתנה של הראשון בטל אא"כ יהיה בקנין. וגם זה **מדברי הנמוק"י** שם שכתב דנראה לו דכל מה שבחזר במקצת אין הראשון צריך קנין היינו דוקא בשנתן לאחרים דסו"ס נראה שנותן כל נכסיו וא"כ אזלי' בתר שעת המתנה ולראשון הוי מתנה בכולה אבל אם משייר לעצמו גלי דעתיה דלאו במתנת שכ"מ נתן לראשון אלא במתנת בריא וא"כ בלא קנין אי אפשר. **ויש לבאר דבריו** דלכאו' מה דאזלי' בתר שעת המתנה הוא מטעם דכיון שבשעה זו נתן מתנה בהכל הרי כוונתו שנותן לו במתנת שכ"מ וגם אם אח"כ הוי מתנה רק במקצת מ"מ הרי גם במתנה במקצת אם נותן מחמת מיתה הוי כמתנת שכ"מ וה"נ המתנה לראשון היתה ודאי מחמת מיתה, וא"כ צ"ב מדוע אם חוזר לעצמו לא הוי מתנה לראשון, **וי"ל** שאם חוזר לעצמו נראה כוונתו שרוצה לחזור מהדין "מתנת שכ"מ" שנתן לראשון, ולכן גם אם פירש שלא רוצה לחזור מהראשון מ"מ לא מהני עד שיקנו ממנו דמדין מתנת שכ"מ לראשון ודאי חזר. אבל אם נתן לאחר [ופירש שלא חוזר מהראשון] דסו"ס חילק כל נכסיו אין סיבה לומר שרוצה לחזור בו ממה דלראשון הוי מתנת שכ"מ ולכן קנה הראשון. [ועיין להלן שנבאר לפ"ז ס"ד דגמ' בדעת שמואל ששכ"מ חוזר במתנתו גם בלא עמד היינו דוקא לעצמו ולא לאחר]. ועי"ש בנמוק"י ובריטב"א מה שהביאו בשם הרמב"ן לענין מתנה במקצת לאחד והשאר ליורשיו.

**בקו"ש** (אות תקכו) הקשה מדוע אם אין כוונתו לחזור בכולו לא בטלה כל המתנה למ"ד לא פלגינן דיבורא [וכמו דאיתא בגיטין ט' גבי חוזר בעבד ואינו חוזר בנכסים] וביאר דרק בשטר תלוי הדין בפלגי' דיבורא דהתם כל המתנה בשטר אחד א"כ שבטל מקצתו בטל כולו למ"ד לא פלגי' דיבורא, אבל במתנת שכ"מ הדיבור אינו מעשה הקנין אלא גילוי דעתו ורצונו א"כ אי"ז שייך לדין פלגי' דיבורא. [**ועיין ברמ"א** הנ"ל שד"ז שחזרה במקצת הוי חזרה בכולה הוא גם כשנתן בשטר אחד וביאר בסמ"ע דס"ד דבשטר אחד אלימא מילתא דשטרי ולא תהוי חזרתו משני חזרה גם מהראשון עי"ש, ומ"מ מבואר שם ברמ"א דאם חזר בפירוש רק באחד מהני הגם דהוי בשטר, ולכאו' אי"ז קושיא ע"ד הקו"ש דהכא הוי מתנת שכ"מ בשטר ואין לזה דיני שטר כבעלמא וצ"ע.]

**כב) "שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ועמד מהו." נחלקו הראשונים** האם לצד דאם עמד חוזר ה"ה שחוזר במתנתו גם אם לא עמד כמבואר להלן (קנ"א ע"א) דאמר שמואל כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו, או"ד שהגם שאם עמד חוזר מ"מ אינו חוזר במתנתו. **וכתב הריטב"א** דהנה יש להקשות מהא דאיתא להלן (קע"ד:) שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש, ולכאו' א"נ דכל שעמד חוזר יכול לחזור במתנתו גם בהקדיש מדוע צריך לטעם דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש [והביא הריטב"א כמה תירוצים ולא הסכים עמם] **ולכן ביאר** דבהקדש לא אמרינן שיכול לחזור במתנתו כיון שבבריא מהני באמירה לחוד א"כ הוי כמו שאמר בקנין מעכשיו עם ימות ובכה"ג הגם שאם עמד חוזר מ"מ אינו יכול לחזור בו במתנתו. **וכן כתב בנמוק"י** להלן (ע"א בדפי הרי"ף) דכל שעמד חוזר חוזר במתנתו אי"ז כלל גמור דאם הקנה מעכשיו או בהקדש הגם שאם עמד חוזר אינו חוזר במתנתו. עי"ש. [אמנם צ"ע דהנמוק"י סותר דבריו שבדף קע"ה מבואר בדבריו שיכול לחזור בו ועמד בזה בכתונת פסים עי"ש]. **ועיין בשו"ת הרשב"א** (ח"ג קכ"ב ובשו"ת הריטב"א ע"ט) **דשיטת הרא"ה** נמי כהנ"ל אלא שביאר באופן אחר דבהקדש אי"ז דין מתנת שכ"מ כלל ומה דאם עמד חוזר הוא משום אומדנא שלא נתן אלא אם ימות והוכיח הרא"ה דבריו דכיון דחזי' דכל דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ א"כ הקדש נמי דליתא בירושה ליתא במתנת שכ"מ. **אמנם הרשב"א** (שם) פליג על דבריו וס"ל שדינא דשמואל שכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו הוא כלל בכל מקום ולכן גם הכא מהני לחזור בו גם אם לא עמד, ועי"ש מה שדחה הראיה מגר ובמה שהשיב לו הרא"ה בשו"ת הריטב"א הנ"ל. **ועיין ברמ"א** (ר"נ ס"ג) שכתב דדין הקדש כדין מתנה שיוכל לחזור בו כמו במתנה. **ובסמ"ע** (שם סקי"א) ביאר שכוונתו לדין כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו אמנם בקצה"ח (שם) ביאר דברי הרמ"א בענין אחר והסכים עמו בנתה"מ (שם) מחמת דברי הנמוק"י הנ"ל. עי"ש. ועיין עוד **באחיעזר** (יו"ד סי' כ"ב) שביאר מחלוקת הרשב"א והרא"ה.

**בקצה"ח** כתב דכל מה שאינו יכול לחזור בו זה משום דכשנותן לצדקה או להקדש הוי דין "נדר" ולפ"ז אם חזר בו הנותן ומת אין חיבים היורשים ליתן לצדקה כיון דאין היורשים חייבים לקיים נדר דאבוהון. עי"ש. ולפ"ז הקשה דגם אם לא חזר בו ומת לא יהיו היורשים חייבים ליתן כיון שיש מקום להסתפק אם רצה ליתן במתנת שכ"מ בעלמא או שרצה לתת מחיים והוי מדין נדר וא"כ אין היורשים צריכים לקיים נדר אביהן עי"ש. **ועי"ש בנתה"מ** סק"ד משכ"ב.

**כג) "תיקו."** ובפסק ההלכה בתיקו הכא נחלקו הראשונים **ברא"ש** פסק דזוכה מקבל המתנה כיון דאין ספק תנאי מבטל ודאי מעשה ולעיל אות יח יט הובאו דבריו בהרחבה. **אמנם** בשאר ראשונים דנו הכא אי הוי ספק ממון לקולא לנתבע או ספר איסור ולחומרא.

**ברמב"ם** (פ"ט מזכיה הי"ט) פסק דמספק לא מפקינן ממונא וכן הביא **בהגהות אשר"י** מרבינו ברוך וכ"כ **בשו"ת הרשב"א** (ח"א סי' תרנ"ו) **וכן בריב"ש** (סי' ק"ס) **ועיין בריטב"א** שהביא י"א דהוי ספק ממונא לקולא וי"א דהוי ספק איסורא ולחומרא. **ובר"ן נראה** שהסתפק בזה דכתב הר"ן ז"ל "ואע"ג דגבי הקדש איכא למימר דהוי ספק דאיסורא משום איסור מעילה, כיון דממונא בחזקתיה קאי אפשר שהוא בודאי שאין איסור הקדש חל, אי נמי דלענין איסורא מתקן לה כשמואל דאמר הקדש שווה מנה שחיללו על שוה פרוטה מחולל. עכ"ל. ובפשטות נראה שהסתפק הר"ן האם דין חזקת הממון מועלת לענין איסור מעילה. **ובדברי הנמוק"י** בסוגיין (ס"ט ע"ב בדפי הרי"ף) יש לדייק דס"ל דהוי ספק איסור דכתב "ואף ספק איסור מעילה ליכא דאיהו ידע בנפשיה." ומשמע שבלא טעם זה שאיהו ידע בנפשיה היה כאן ספק איסור מעילה ולחומרא ולא היה מהני חזקת ממון לכך.

**ובביאור דעה זו** דלא מהני דין הממע"ה לענין ספק איסור מעילה נאמרו כמה דרכים באחרונים. **בשער"י** ש"ה פי"ד כתב כתב דדין חזקת מ"ק אינה כדין חזקה דמעיקרא אלא כדין מוחזק [כשיטת הקונטרס הספיקות כלל א'] ולכן אינה מכרעת לענין איסורים [והוכיח כן מכמה סוגיות כסוגיא דביכורים לעיל פ"א: ועוד] והטעם דאין חזקת מ"ק מעולת מדין חזקה דמעיקרא הוא משום שדין חזקה קמייתא נאמרה רק כאשר הכרעת החזקה נצרכת לעיקר הספק, אבל אם עיקר הספק הוכרע באופן אחר אין דין חזקה דמעיקרא על התולדה מהספק, ולכן כיון דעיקר ספק ממון הוכרע ע"י דין הממע"ה אין דין חזקה דמעיקרא על התולדה מהספק, ולכן ספק ממון שהוכרע ע"י חזקת ממון שלא מהני לענין איסור מעילה שוב לא ניתן להכריע את הספק ע"י חזקת מ"ק רק לענין התולדה מהספק ממון. עי"ש.

**אלא** שאכתי יש לבאר דאע"פ שנתבאר שלא שייך להכריע את נידון האיסור מעילה ע"י חזקה קמייתא, אבל מ"מ כיון שבהלכות ממונות אין הממון שייך להקדש שהרי נפסק הדין דהממע"ה א"כ כיון שאיסור מעילה תלוי במה שהממון שייך להקדש כדמוכח בחולין (קל"ט ע"א) דתרנגולת של הקדש שמרדה דפקע ממנה קדושת דמים שוב אין בה איסור מעילה [ועי"ש ברשב"א] א"כ הכא כיון שמצב הממון הוא שאינו שייך להקדש מדוע שיהיה בו איסור מעילה. **אמנם** כבר כתבו האחרונים [עיין **בחידושי הגר"ח הלוי** פ"ח מהלכות מעילה **ובקובץ הערות** סימן נ"ב באריכות] דהגם שמוכח מכמה ראשונים שדין איסור מעילה תלוי בגזל ההקדש מ"מ יש להוכיח שיש מהראשונים דס"ל שהמשכיר בית לחבירו והקדיש המשכיר את הבית אין השוכר יכול לגור בבית דבמעילה קאי [עיין היטב סוגיא בערכין כ"א ע"א] ואע"ג דלענין איסור גזל ודאי שהבית שייך לשוכר ולא למשכיר שהרי אין המשכיר יכול למכור את הבית הרי מוכח שדין איסור מעילה אינו תלוי באיסור גזל אלא הוא איסור חדש ולכן הגם שהכא הוכרע דין הממון ע"י דין הממע"ה שהוא של הישראל מ"מ לא יצאנו מידי ספק איסור מעילה. [ועיין בשיעורי הגרא"ו הי"ד ב"ב סי' ל"ז עי"ש].

**ולהנ"ל י"ל** שבזה נמי הוי ספק הר"ן אי תלוי הדין בדין הממע"ה [ומשום שאיסור מעילה הוא כאיסור גזל] או"ד שאיסור מעילה אינו תלוי בדין הממע"ה [ומשום דאיסור מעילה אינו תלוי בדין איסור גזל] וכ"כ הגרא"ו (שם) ובקו"ה סי' נ"ב סקט"ו. עי"ש. **ועיין עוד בשיעור הגרא"ו** (שם) שר"ל שהנה יש לחקור ביסוד דין הממע"ה האם הוא דין ביטול היינו שגם אם כלפי שמיא גליא שאין הממון שלו מ"מ זוכה בו מדין הממע"ה וכדין ביטול ברוב או"ד שאי"ז דין ביטול אלא כענין חזקה שאין לנו לחוש שאין הדין כן אבל עיקר הבעלות אינה משתנה אם כלפי האמת אין הממון שלו וביאר שם שזהו הנדון אי קם דינא או הדר דינא [עיין סוגיא ביבמות ל"ז ע"ב] וממילא בזה י"ל דגם אם איסור מעילה אי"ז תלוי בגזל ההקדש מ"מ ודאי תלוי בבעלות הממונית של ההקדש על הממון וא"כ אם דין מוחזק הוא כדין ביטול ברוב נמצא שאין כלל בעלות של הקדש על הנכסים ולא הוי מעילה אבל אם דין מוחזק הוא כדיני חזקה וממילא בספק איסור מעילה לא מהני דין הממע"ה דס"ס איכא ספק איסור שמא הממון הוא של הקדש.

**ובשיעורי הגרש"ר** (ב"מ אות צ"ט) ביאר דהסוברים שיש הכא ספק איסור מעילה ס"ל שדין איסור מעילה [שהוא מדין גזל ההקדש] אינו תלוי בזכות ההשתמשות בחפץ אלא בבעלות הממונית על גוף החפץ, ולפ"ז י"ל ע"פ מה שיסד **הגרש"ש** (שער"י ש"ה פ"ו) שדין הממע"ה אינו מועיל אלא לענין זכות ההשתמשות בחפץ ולא על הבעלות על גוף החפץ [ודין עשירי ודאי ולא עשירי ספק שייך לדין ההשתמשות בחפץ] וא"כ י"ל שכיון שאיסור מעילה אינו תלוי בזכויות ההשתמשות בחפץ אלא בבעלות על גוף החפץ לכן דין הממע"ה אינו מכריע לגבי איסור מעילה. עי"ש. [**אמנם צ"ב** מדוע איסור מעילה תלוי בבעלות על הגוף החפץ משא"כ איסור גזל שתלוי בבעלות על ההשתמשות בחפץ, והנה בפשטות דהטעם שאיסור גזל תלוי בדין ההשתמשות בחפץ הוא משום שענין הגזל הוא לא להפסיד ממון לחבירו א"כ י"ל שכל שזכיות ההשמשות שייכת למוחזק אי"ז הפסד לחבירו וביותר י"ל שאין איסור גזל על גוף בלי נפ"מ ועיין ולפ"ז צ"ב מ"ט שונה איסור מעילה]. **עוד י"ל** לפי דברי **המהר"י בסן** שס"ל שמה שבספק איסור גזל ל"א ספק איסור לחומרא זה משום שתמיד קולא לזה הוי חומרא לזה, אבל בלה"כ לא מהני דין הממע"ה לענין ספק איסור גזל וא"כ י"ל שכלפי איסור מעילה שאין בזה ענין דחומרא לזה קולא לזה יש לנו לילך לחומרא, אמנם על דברי המהר"י בסן הנ"ל רבו הקושיות עיין בקונטרס הספיקות כלל א' אות ו' ואכמ"ל. [**הנה** מכל הנך ראשונים דס"ל דבספק הכא אמרי' ספק איסור לחומרא לכאו' מוכח שחזקת מ"ק אינה כחזקה דמעיקרא באיסורים שהרי אי חזקת מ"ק היא כחזקה באיסורים צריכה החזקה להכריע גם ספק איסור מעילה ועיין בפנ"י (ב"מ ו:) **וברעק"א** ביכורים פ"ב מי"א עוד בהנ"ל.]

**כד) יטול יזכה ויחזיק כולן לשון מתנה.** עיין **ברבנו יונה** שכתב דבבריא ודאי מהני בלשונות אלו [והביא ראיה מגיטין ס"ג: עי"ש] אבל בשכ"מ יש חידוש דשמא בעי' דוקא לשון מתנה אבל לשון קבלה לא מהני דס"ד שמתכון הוא רק כשיגיע לידו ואין קנין לאח"מ א"נ בשכ"מ ס"ד דלא יועיל לשון יטול כיון שאין שם משיכה. עכ"ד. **וברא"ש ובריטב"א** ועוד ראשונים מבואר שדין הגמ' הוא בין בברי ובין בשכ"מ [היינו דלדינא הוי כרבינו יונה אבל משמע מדבריהם שאין סיבה להסתפק בזה בשכ"מ יותר מבבריא]. **אבל ברמב"ם** (פ"ט מזכיה ה"ג וכן פ"ב ממכירה ה"ח עי"ש בראב"ד שם שהקשה עליו מסוגיין) **ובר"י מגא"ש** [הו"ד בראשונים בסוגיין] מבואר שרק בשכ"מ מהני לשון זה ולא בבריא. **וטעמו** של הרמב"ם מבואר בדבריו (פ"ב ממכירה ה"ב) שכל לשון דלהבא לא מהני כיון שמשמע שאומר לו שלא יקנה עכשיו ועי"ש **במ"מ ובלח"מ.** **והקשה הרשב"א** דמבואר לעיל דכל מילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ולכן ידור פלוני בבית זה לא מהני ואין לנו להוסיף על לשונו ורק לשון שמהני בבריא מהני בשכ"מ. ובדעת הרמב"ם **י"ל** דס"ל שלא בעי' לשון שמהני בבריא אלא רק שמהות הקנין שעושה יהיה גם בבריא. **והנה בשו"ע** (רנ"ג ס"ב) מבואר דאם אמר השכ"מ "אני מניח לפלוני" הוי לשון מתנה ובסמ"ע שם כתב דהיינו דוקא בשכ"מ ולא בבריא ועיין בביאור הגר"א שכתב דזהו עיקר צואת שכ"מ והוי כאילו אמר פלוני יטול אכן בש"ך הביא שיש מי שמסתפק שגם בבריא מהני לשון זה [ועי"ש בהגהת הרעק"א בשם שו"ת הרשב"א לענין לשון "אני עוזב."] **והנה** הכא מבואר שיש לשון שמהני בשכ"מ ולא מהני בבריא, ומוכח שלא בעי' דוקא לשון שמהני בבריא וא"ש כדעת הרמב"ם, **והביאור** הוא שבמקום שעיקר ענין מתנת שכ"מ היא בלשון זו לא איכפת לן שאין לשון זו בבריא דלא בעי' דומיא דבריא אלא לענין מהות הקנין ולא לענין הלשון. ועיין. ויעוין **בשו"ת מהרי"ק** (שורש צ"ד) באריכות שהביא המחלוקת בלשון "אני מניח" אי מהני או לא, עי"ש בהרחבה. ולכאו' נראה שאפשר לתלות זאת בנדון אי דין מתנת שכ"מ הוי ממש כירושה וכדברי **הריטב"א והרא"ה** ועוד דא"כ ודאי מהני לשון אני מניח שזהו כל ענין מתנת שכ"מ, אבל לשיטת **הרשב"א** שס"ל שאי"ז ממש כירושה, אלא הוי מתנה [ונתנו לה גדרי ירושה] א"כ י"ל שבעי' שיהיה לשון המתנה כלשון מתנה בעלמא. [ועיין לעיל אות י' הרחבה במחלו' הראשונים הנ"ל].

**קמ"ט ע"א**

**כה) יהנה בהן מהו.** עיין **ברבינו יונה** שכתב דרק בשכ"מ מספקא לן דאין קנין, אבל בבריא כיון שעשה קנין ודאי שלשון זכיה הוא **ועיין נמי בנמוק"י** דמשמע כן, שכתב דבבריא האומר דו"ד אין לי על שדה זו וקנו מידו אמרי' דמגופא של קרקע קנו מידו. **אמנם בריטב"א** הביא פירוש **הראב"ד** שאם אמר יהנה בהן לחוד ודאי לא אמר כלום דהוי כידור פלוני בבית זה וכל ספק הגמ' הוא כשאמר נכסי לפלוני שידור בהן דאז יש להסתפק שמא נתן לו לגמרי כדי שיהנה בהן או"ד שלא נתן לו הנאה ולא מהני. [**וצ"ע** דבנמוק"י מביא אח"כ דברי הראב"ד ולכאו' הוי שלא כדבריו דלעיל ועמד בזה **במל"מ** (פ"ט מזכיה ה"ג) וצ"ע.]

**כו) תיקו.** **וברא"ש** כתב דבספק לא קנה **וכן בריטב"א** משום דנכסים בחזקת נותן קיימא וכן הוא **ברשב"א** **וכן הוא ברמב"ם** (פ"ט מזכיה ה"ד) דלא קנה. **ויש להקשות** כיון דהוי בעיא דלא איפשטא מדוע לא פסק הרמב"ם דמהני תפיסה. **אמנם** כקושיא זו יש להקשות על פסקי הרמב"ם (זכיה פ"ו הי"ד ונחלות פ"ו ה"ד) גבי ספיקות הגמ' לעיל בפרק יש נוחלין גבי "בבריא היאך" דפסק הרמב"ם דלא קנה ולא כתב דלא מהני תפיסה, [ובפ"ו מנחלות תירץ הלח"מ דהוי פסק בודאי עי"ש בטעמו אבל אין טעמו מועיל גבי פסק הרמב"ם בזכיה פ"ו הי"ד והארכנו בזה שם אותיות קיט וקכג עי"ש] **ובדעת המ"מ** ע"כ י"ל שלא בכל מקום שמהני תפיסה כתב הרמב"ם כן, וכן מבואר בספר **תקפו כהן** (ס"ט) להוכיח מפסק הרמב"ם בסוגיין שלא בכל מקום שמהני תפיסה כתב כן הרמב"ם. **אמנם בלח"מ** פי"א מזכיה הט"ו הקשה דגבי ספק הגמ' להלן אי ספר תורה איקרי נכסי פסק הרמב"ם דהוי ספק ולפיכך מהני תפיסה ומאי שנא הכי שלא פסק כן הרמב"ם דמהני תפיסה. **ותירץ הלח"מ** דהכא אי"ז פסק מספק אלא בודאי ומשום דהיכא שיש ספק בעיקר המתנה אי הוי מתנה או לא אזי ס"ל לרמב"ם דכיון דמתנת שכ"מ דרבנן לא קנה. עי"ש. [ובדרך זו ע"כ י"ל **בשיטת המאירי** דבכל הנך בעיות בפרק יש נוחלין כתב דמהני תפיסה והכא כתב דלא קנה בודאי ולא מהני תפיסה, וע"כ צ"ל כנ"ל דהכא שיש ספק בעיקר המתנה אזי במתנת שכ"מ שהוי תקנה דרבנן י"ל שבודאי לא מהני המתנה]. **ואכתי צ"ב** דמה בכך דהוי דרבנן, והביאור י"ל שעל הספק לא תיקנו חכמים [ועיין במל"מ פכ"א ממלו"ל ה"א בסו"ד ד"ה ועוד יש לחקור בענין ספק בתקנ"ח אי מהני תפיסה.] ועיין **בנחל יצחק** (סי' כ"ה ענף א' ב') שביאר כהנ"ל דהיכא דהוי ספק בעיקר התקנה לא מהני תפיסה אבל היכא דהספק הוא ספק צדדי מה נכלל במתנתו אזי מהני תפיסה. **אלא שהקשה האו"ש** (פי"א מזכיה הט"ו) דא"נ שלא תיקנו חכמים על הספק א"כ אכתי תיטרף דעתו עליו. [**אמנם** אי"ז קושיא לכאו' כדמוכח בכמה דינים בסוגיין שלא תיקנו חכמים מתנת שכ"מ אלא באופנים מסוימים ולא חששו לשמא תיטרף דעתו עליו בכל מילי וכגון בידור פלוני בבית זה או בגר שאין לו יורשים או במי שחובותיו אצל גוים ועוד, ופשוט].

**כז) "איבעיא להו מכר כל נכסיו מהו."** ומסקי' בגמ' שיש חילוק אם המעות בעין או לא ונחלקו הראשונים האם שכשהמעות בעין אי עמד חוזר וכשאינם בעין לא [וכ"כ הרשב"ם ורוב הראשונים] או"ד להיפך שכשהמעות בעין לא הוי מתנת שכ"מ כיון דחשיב כשיור וא"כ אם עמד אינו חוזר [כ"כ בר"י מגא"ש ובראשונים הקשו על דבריו עי"ש].

**והנה** נחלקו הראשונים האם במכירה תיקנו מתנת שכ"מ או לא **דבנמוק"י ובריטב"א** כתבו דבמכירה כלל לא תיקנו מתנת שכ"מ ומשום דמתנת שכ"מ כירושה היא ובמכירה אי"ז שייך, ולפ"ז ביארו דהכא מיירי ע"כ בקנין ובמעכשיו ומה דמ"מ אם איתנייהו המעות בעין חוזר היינו משום שאיכא אומדנא דמוכח דלא מכר אלא בתנאי שימות וכאילו שפירש כן, **ולפ"ז** כל מה שיכול לחזור בו היינו דוקא אם עמד אבל אם לא עמד אינו חוזר שהרי שיטת הריטב"א והנמוק"י שכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו אי"ז כלל גמור ובקנין מעכשיו אם עמד חוזר אבל אינו חוזר במתנתו אם לא עמד. וכן הוא מפורש **בדברי הרא"ה** (בשו"ת הריטב"א ע"ט) עי"ש. [וא"ש היטב לשיטתו (עיין לעיל אות י') שכל מתנת שכ"מ ענינה כירושה ולכן לא שייך במכר כלל והכא מיירי בקנין ומעכשיו ומה שאם עמד חוזר הוא משום אומדנא] הכא  **וכ"כ בנתה"מ** (ר"נ סק"ז) לענין סוגיין.

**אמנם** יש מהראשונים דס"ל שמתנת שכ"מ בכולה אם עשה בקנין ובמעכשיו אין לזה דין מתנת שכ"מ כלל [כן היא שיטת הרמב"ם ועוד ועיין לעיל אות א' דהנתה"מ הבין לא כן ברמב"ם] **וע"כ** דס"ל דמתנת שכ"מ תיקנוה גם בירושה. **ולפ"ז לכאו'** ה"ה דיכול לחזור בו ממתנתו גם אם לא עמד. **ועיין ברשב"א** (שו"ת ח"ג קכב ד"ה ועתה אשוב) שכתב באמת דיכול לחזור בו ממתנתו גם אם לא עמד אלא שהוא ביאר בענין אחר, דכתב שם דמתנת שכ"מ שאם עמד חוזר היינו שחוזר ממילא וכמבואר בגיטין ע"ב אבל במכירה בשכ"מ שאם עמד חוזר אי"ז ממילא אלא שאם עמד יכול לחזור בו. [ועיין בתוס' להלן שגם במתנה אי"ז ממילא אלא דאומדן דעתו שאם עמד מתכוון לחזור בו] ומה שאם לא עמד יכול לחזור בו הוא משום דהוי כזבין ולא איצטריכו ליה זוזי בגמ' בכתובות צ"ז ע"א דהדרי זביני עי"ש. **והרא"ה** (שם) תמה על דבריו דאי"ז דומה כלל לנדון התם דמוכר לשם דבר ידוע ולא איצטריכו ליה זוזי היינו דהתם דבר ידוע הוא לכל שמכר רק מכיון שהיה צריך זוזי ולכן אם לא צריך זוזי חוזר בו עי"ש. וכן הקשה בדבריו בקו"ש (תקלו). **ובעיקר דברי הרשב"א** לחלק בין מתנה למכר **ביאר הקו"ש** (שם) דשיטת הרשב"א (במיוחסות ס"ו) דמתנת שכ"מ שאם עמד חוזר אי"ז מדין תנאי וגם אם אמר בפירוש שנותן גם אם יעמוד מ"מ לא מהני משום דבכ"ג לא תיקנו חכמים דאין בזה הטעם שלא תיטרף דעתו עליו אבל במכירה שאין תקנה זו שלא תיטרף דעתו ע"כ מה שאם עמד חוזר הוא משום אומדנא וכשלא עמד מה שחוזר בו הוא נמי משום אומדנא הנ"ל שהוי כזבין ולא איצטריכו ליה זוזי.

**ולפ"ז** גם לשיטת הרשב"א ליכא לתקנת שכ"מ במכירה, אבל אי"ז מטעמו של הרא"ה וריטב"א דלשיטתם הוי מטעם דמתנת שכ"מ היא כירושה ולכן לא שייכא במכר משא"כ לדעת הרשב"א דבמכר אין תקנת שכ"מ משום שאין את הטעם שלא תיטרף דעתו עליו. **ועוד** מובן לפ"ז, דהנה הרשב"א ס"ל שכלל דשמואל דכל שעמד חוזר חוזר במתנתו הוא בכל מילי (עיין לעיל אות כב) א"כ מה הוצרך לטעם דהוי הכא כזבין ולא איצטריכו ליה זוזי, וברא"ה נראה שהבין בדבריו דטעם זה דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי הוא טעם נוסף מלבד הטעם דדברי שמואל הם כלל בכל מילי, **אכן** למתבאר דמכר שכ"מ אי"ז מהדין הכללי של מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר, ולכן הכא בעי' לטעם דהוי כזבין ולא איצטריכו ליה זוזי. ועיין. [**ועיין בנתה"מ** (ר"נ סק"ז) שהביא דברי הרשב"א שכתב דאם עמד חוזר במכירה היינו שצריך לחזור בפירוש ואי"ז ממילא ואח"כ כתב שאם לא עמד אינו חוזר וכדברי הנמוק"י ושא"ר הנ"ל, **ודבריו צ"ב** דברשב"א הנ"ל מפורש שיכול לחזור גם אם לא עמד וצ"ע.]

**כח) "שכיב מרע שהודה מהו." כתב הרשב"ם** (ד"ה אבעיא להו) דספק הגמ' הוא האם יש לזה דין הודאת בע"ד או"ד דאמר כן שלא להשביע את בניו ולא נתכוון להודאת בע"ד. **והקשו עליו בתוס'** איזה ראיה מביא מאיסור גיורא דלא שייך בו הדין שלא להשביע את בניו [שהרי אין ספק אם הממון הוא שלו]. **ועיין ברעק"א** שדן (שו"ת ח"ג סי' מ') בדברי הרשב"ם הנ"ל באריכות ובתו"ד (ד"ה ונראה כוונת הרב) כתב לישב דהנה במעשה דאיסור גיורא יש אומדנא לכאו' שאין הודאתו אמת אלא שנתכוון להוציא מידי רבא ובכל אופן מבואר בגמ' דמהני הודאתו של איסור גיורא ולא חיישי' שנתכוון רק להוציא מידי רבא וא"כ יש לומר דה"ה בכל הודאה של שכ"מ דאין לנו לחשוב שעשה כן כדי שלא להשביע את בניו. עי"ש **ועיין נמי בפני שלמה** שכתב כהנ"ל. ולפ"ז מבואר ברשב"ם שאודיתא מהני רק אם אפשר לנקוט שהודאתו אמת וא"כ לדברי הרשב"ם אין ראיה מסוגיין שיש דבר הנקרא "קנין אודיתא" ועיין בתוס' שהסתפקו בזה]. **ועי"ש** ברעק"א שהביא בשם הרב מוהר"ז אב"ד נאשעלסק שכתב דכוונת הרשב"ם דהכא מיירי במתנת שכ"מ במקצת ושייך התם נמי הטעם שלא להשביע את עצמו, והקשה ע"ז מדברי הנמוק"י שכתב כדעת הרשב"ם ומ"מ כתב דאם עמד חוזר עי"ש באריכות, **ובסו"ד** כתב דאינו מובנת הקושיא ע"ד הרשב"ם די"ל שגם במתנה בכל הנכסים שייך הדין שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו עי"ש.

**כט) בתוד"ה שכיה מרע. "ונראה לר"י לפרש... ועוד יש מפרשים..."** יש לעיין מהו ההבדל בין הפירוש של ר"י ליש מפרשים בהמשך דברי התוס' **ובפשטות נראה** דכוונת ר"י היא דהספק הוא האם נתכוון השכיב מרע לדין מתנת שכיב מרע ואם עמד חוזר או שנתכוון לדין מתנת בריא ואינו יכול לחזור בו, אבל אילו ברור לנו שנתכון לאודיתא היה מועיל ולא יכול לחזור בו. והיש מפרשים ביארו שהספק הוא האם יש בכלל קנין אודיתא. **וכן נראה ברא"ש** שכתב דהספק הוא האם בתר הודאתו אזלינן דהודאת בעל דין כמאה עדים או שנראה שמתנה שיהיה שלו אם ימות וממילא אם עמד חוזר. [הרי שביאר כצד הא' בתוס' לביאור הנ"ל] ועיין נמי **בר"י מגא"ש** כהנ"ל. אלא שלפ"ז **צע"ג** מה הראיה מאיסור גיורא הרי התם ודאי שלימדו אותו להודות כדי להוציא הנכסים מידי רבא ואיך שייך להוכיח מכאן לכל דין אודיתא מה היה בכוונתו. ועיין **בהגהות יעב"ץ** שביאר דברי התוס' ע"ד האו"ז להלן אות ל"ב ודבריו קשים במהלך דברי התוס' עי"ש.

**ל) ביסוד קנין אודיתא. בט"ז** (יו"ד קס"ט סק"י) כתב בפשיטות דאודיתא אי"ז קנין רק דהבי"ד פוסקים עליו לפי הודאתו. ועיין **בשו"ת הרשב"א** (ח"ד ס"נ הו"ד בקו"ש בסוגיין) דמבואר דהודאה אינה עושה קנין, ועיין **בר"י מגא"ש וביד רמה** בסוגייין דמשמע שאי"ז קנין [**ובקו"ש** כתב דכן משמע ברשב"ם בסוגיין] **וכ"כ בנמוק"י** בסוגיין, ועיין **באמרי בינה** הלואה סי' ט"ז. **אמנם עיין בקצה"ח** (קצ"ד סק"ג) שהוכיח מכמה מקומות שאודיתא הוי "קנין" ולכן לא מהני לדבר שאינו ברשותו וכד' [עי"ש בדברי בתוס' בב"מ מ"ו ע"א וב"ק ק"ד: וב"ב קמ"ח ע"א וגיטין י"ג]. **ועיין ברעק"א** (מאסף אוהל תורה ג' הודפס בסוגיין בהוצאת אריאלי) נסתפק בזה בדעת התוס' בב"ק י"ב אי כוונתם דאודיתא לא הוי קנין דמאידך בפרק הזהב (ב"מ מ"ו) משמע מדבריהם דאודיתא הוי קנין, **וכתב הרעק"א** (שם) דיש להוכיח דאודיתא הוי קנין ומדאוריתא מהא דאיתא לעיל (קכ"ז:) דאיצטריך יכיר לרבנן לענין נכסים שנפלו לו לאחר מכאן אבל לר"מ יכול להקנות דשלב"ע א"כ בעי' לכיר לענין נכסים שנפלו לו שהוא גוסס. ולכאו' לר"מ באיזה קנין יכול להקנות מעות שיפלו לו לאחר מכאן דאין נקנה בחליפין ולא במשיכה אלא ע"כ או בקנין אגב או בקנין אודיתא ואילו בקנין אגב קשה דבאופן שאין לו קרקע לא יכול להקנות וע"כ בקנין אודיתא ומוכח שאודיתא הוי קנין ותלוי במחלו' ר"מ ורבנן אי אדם מקנה דשלב"ע. [ויש להקשות דא"כ יהיה אכתי נפ"מ היכא דחייב לאחריני דלא מהני אודיתא ועיין ברעק"א בכתובות נ"ד: בתוד"ה אם רצה ומש"כ שם מיישב גם כאן עי"ש].

**אלא שהקשה** ע"ז מתוס' לעיל קמ"ח דהקשו דיהני מתנת שכ"מ בחוב כיון דאיתא בבריא ע"י אודיתא ומוכח דמהני אודיתא בדבר שאינו ברשותו ולא תלוי במחלו' ר"מ וחכמים [ועיין בקצה"ח (שם) משכ"ב] **ותירץ הרעק"א** דהגם שדין אודיתא הוא קנין מ"מ צריך שיהיה אפשרות במציאות שדבריו יהיו אמת [הגם שאנו יודעים שאינו כן] ולכן תלוי בר"מ ורבנן דלפי ר"מ כיון ששייך שיהיה לו קרקע ויקנה לו באגב א"כ הגם שאין לו קרקע מהני אודיתא שיש לו קרקע והקנה לו באגב אבל לרבנן שגם אם היה לו קרקע לא היה יכול להקנות אג"ק א"כ אין אפשרות במציאות שיקנה לו א"כ לא מהני אודיתא כיון דאודיתא הוי קנין ולא רק דין לדון לחובתו.

**ועיין בקו"ש** (תקלז) שכתב דטעם הדבר דאודיתא הוי קנין הוא לפי דברי התוס' בכתובות ק"ב דהיכא דגמר ומקני נקנה באמירה. **אמנם ברעק"א** משמע לא כן דלפ"ז דגם היכא שחב לאחרים יועיל וברעק"א נקט בפשטות לא כן, וכן לא יהיה צריך שיהיה אפשרות זו במציאות. **ולכאו' צ"ל** שיסוד הקנין הוא דכיון שבדיני הודאת בע"ד הממון צריך להיות של פלוני זה עצמו עושה קנין על הממון [ולכן תלוי בדיני קנינים ולא מהני בדשלב"ע וכד'] ועיין. **ובחזו"א** (ב"ק י"ח ו') ביאר באופן שונה והוא דאודיתא אי"ז קנין אלא כח הדיין לדון ע"פ הודאתו ומימלא כל התוצאות נקבעות ע"פ הודאתו ועיין עוד בחזו"א (חו"מ י"א כ"ג) שעל בי"ד לדון את האדם ע"פ דבריו והדין של בי"ד הוא המעמיד את ממונו של עולם לרשויות של בנ"א וכל מי שהדין מזכהו על אותו ממון הוא הבעלים ע"פ ד"ת. היינו דיסוד דין אודיתא אי"ז קנין אבל מ"מ כיון שמדינא הממון שייך לפלוני כיון דאיכא הודאת בע"ד ממילא הוא בעלים עליו. עי"ש. [ולפי דבריו לכאו' יהני גם בדבר שאינו ברשותו ושלא בא לעולם ודלא כרעק"א].

**לא) בתוס' בגיטין** (י"ג:) הקשו למ"ד דמעמד שלשתן מהני רק בפקדון מדוע צריך לתקן קנין מעמד שלשתן דאם הפקדון ביד הנפקד אי"צ מעמד שלשתן ואם אין הפקדון בידו תיפו"ל שיקנה באודיתא. והוכיחו מזה תוס' דמעמד שלשתן מהני גם בע"כ ולכך הוצרכו לתקן עי"ש. **וקשה** דלכאו' גם אודיתא קנה בע"כ של נפקד ושוב מדוע הוצרכו לתקן מעמד שלשתן. **ובמהרש"ל** שם כתב דלא בעי' בעלמא שיקנה באודיתא כיון דהוי "דבר שקר" וכל קושית התוס' היא דבשביל מקום אחד בלבד [היינו שאין הפקדון ביד הנפקד] אי"צ לתקן מעמד שלשתן דיקנה באודיתא. **ובמהרש"א** ועוד כתבו שדבריו דוחק, **וביאר המהרש"א** דבמילתא דלא שכיחא [שאין הפקדון ביד הנפקד] לא נתקן מעמד שלשתן אבל היכא שהפקדון ביד הנפקד ולענין בע"כ ודאי הוצרכו לתקן מעמד שלשתן כיון דאודיתא הוי טרחה גדולה להעמיד שם עדים או בי"ד להודות בפניהם. **וכ"כ במהר"ם** עי"ש. והטעם דבעי' עדים באודיתא הגם שלא איברו סהדי אלא לשקרי **ביאר הקרני ראם** (שם) דשאני אודיתא שלא נגמר הדין אלא על פיהם.

**וביאור הדבר** נראה שכיון שכל הקנין הוא במה שבי"ד מחויבים לדון ע"פ הודאתו ע"כ צריך עדים שידעו בי"ד שהודה. **ועיין ברעק"א** (גיטין שם וב"מ מ"ו) שביאר כהנ"ל שכל ענין אודיתא הוא שיכול לכופו לשלם לפי הודאתו ואינו יכול לכפור ולזה בעי' לעדים. **וכ"כ הקצה"ח** סי' מ' סק"א **אלא** שביאר בטעם הדבר [במשובב שם] שכל שלא אמר אתם עדי אין כאן דין הודאת בעל דין ולכן אין דין אודיתא ועי"ש שהאריך בזה. **אמנם** כתב הרעק"א **דמתוס' בב"מ** (מ"ו) מוכח שאי"צ עדים, דהקשו גבי היה עומד בגורן וכו' שיקנה באודיתא ולהנ"ל אפשר לתרץ דמיירי כשאין עדים עי"ש. ומטעם זה הקשה **הנתה"מ** (סי' מ' שם) ע"ד הקצה"ח מדוע חלק על דברי התוס' הנ"ל מסברא בעלמא, **אמנם בקצה"ח** (במשובב שם) כתב שלא מוכח בתוס' שלא כדבריו משום שבגורן בסתמא מצויין אנשים ואין להעמיד שלא היה שם עדים עי"ש. **ובאמת ברעק"א** (הגהות לשו"ע סי' מ') כתב [לשיטתו דמוכח מדברי התוס' דלא בעי עדים לאודיתא] דמתוס' הנ"ל מוכח נמי שאי"צ לומר אתם עדי בהודאת בע"ד ודלא כהש"ך (והקצה"ח הנ"ל). [ובדעת החזו"א לעיל יש לדון אי בעי' עדים או לא ועיין].

**לב) בא"ד.** כתבו תוס' דהיה אפשר להעמיד ספק הגמ' גם בבריא אבל הגמ' הסתפקה אפילו בשכ"מ דמקני באמירה לחוד אי מהני קנין אודיתא ומ"מ אי מהני בשכ"מ אי"ז ראיה דמהני בבריא אבל אם מהני בבריא כ"ש בשכיב מרע. עי"ש. **ולפ"ז צ"ל** שעובדא דאיסור גיורא מיירי בבריא **וכ"כ במהרש"א**. [אמנם עיין **בתוס' רא"ש** בשטמ"ק שכתב להדיא דהיה איסור גיורא שכיב מרע וצ"ע]. **ויש לבאר** מדוע עדיף שכ"מ מבריא לעין אודיתא. ועיין **בהגהות אשר"י בשם או"ז** שכתב דבאמת קנין אודיתא מהני רק בבריא ולא בשכ"מ והביאור הוא שזו תקנה מיוחדת בשכ"מ. [**וצ"ב** דכל מילתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ, **וצ"ל** על דרך המבואר לעיל אות כד דלא בעי ממש כה"ג בבריא אלא כל שבריא יכול להקנותו יכול גם שכ"מ במתנת שכ"מ ויכול השכ"מ גם בקנינים שאינם בבריא ועיין].

**הנה יש לדון** האם לדברי האו"ז שתיקנו אודיתא רק בשכ"מ הדין הוא שאם עמד חוזר או לא. דהנה אם אודיתא היא דין קנין בעלמא יש לדון שכל מה שהודה הוא בתנאי שימות א"כ מהני לחזור בו אמנם ד"ז גופא דשייך תנאי בהודאת בע"ד אי"ז מסתבר, אמנם עיין **בחידושי הרי"ם** (ב"מ ל"ד) שהוכיח מסוגיא בנדרים שאמר אי לא אתינא עד וכו' דמהני הודאת בע"ד על תנאי, אמנם יעו"ש **בקה"י** (נדרים סי' כ') שנקט שאין דין הודאת בע"ד על תנאי, ולפ"ז לא שייך דין תנאי באודיתא וא"כ אם עמד אינו חוזר. **אבל מאידך** י"ל לפ"ד **הרשב"א** בשו"ת המיוחסות ס"ו דס"ל שמה ששכיב מרע אם עמד חוזר אי"ז מדין תנאי אלא כך תוקנה התקנה עי"ש א"כ גם הכא יוכל לחזור בו. ועיין.

**לג) "אדהכי נפק אודיתא מבי איסור גיורא, איקפד רבא." יש לעיין** כיצד הוציא רב מרי את הכסף מרבא הרי בדין הודאת בעל דין אם יודע המקבל שאינו שהנותן אינו חייב לו אינו רשאי להוציאו ממנו. **ועיין בתוס' הרא"ש** (בשטמ"ק) שכתב דלא עבד איסור גיורא איסורא במה שהודה וגם רב מרי במה שקבלם "מאחר ששכיב מרע היה כי תקנת חכמים היא שתועיל ההודאה כמו קנין סודר או משיכה." היינו שכיון שהודאת בע"ד הוי קנין הגם שאי"ז אמת מהני, דהוי כקנין סודר או משיכה [ומש"כ דהוי שכ"מ אין לומר שכוונתו לאו"ז אלא שכיון שהיה שכ"מ לא יכל להקנות בקנין אחר]. **והנה** אם דין קנין אודיתא הוא כדברי הקו"ש דהוי כדין הדברים הנקנים באמירה א"כ פשוט דמהני בכה"ג, אבל אם דין אודיתא הוא מטעם הודאת בע"ד וכיון שביד דנים כן לפי הודאתו א"כ נקנה לו החפץ יש לדון שכיון שידע רב מרי שאי"ז אמת א"כ כלפיו אין תוקף להודאת בע"ד וכיצד הוציא את הנכסים מרבא. **וביותר** לשיטת הראשונים שאודיתא אינה פועלת כלל קנין אלא הוי רק דין הודאת בע"ד, א"כ צ"ב כיצד נטל רב מרי מרבא אחר שידע שאין ההודאה אמת.

**הנה ברמב"ם** (פי"א ממכירה הט"ו) כתב שהמחייב עצמו בממון לאחר בפני עדים או בשטר חייב, ואע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו וגמר ושעבד עצמו כמו שישתעבד הערב. עכ"ד. **וכתב הכסף משנה** ז"ל "זה נלמד מדאמרינן במי שמת ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקנינהו באודיתא." עכ"ל. ועיין **נמי בקצה"ח** (סי' מ' סק"א) דשיטת הרמב"ם דכל מה שיכול להתחייב בדברים הוא מטעם קנין אודיתא, וכן הוא **בר"י מגא"ש** (שו"ת סי' צ"ז והו"ד באמרי בינה הלואה ט"ו). עי"ש. **ודבריהם צ"ע** שהרי כתב הרמב"ם דמתחייב כמו שמשתעבד הערב ומה השייכות בין דין ערב לדין אודיתא. [וביותר קשה דמבואר ברמב"ם שגם אם שניהם מודים מהני להתחייב ולכאו' הוי הודאה נגד הודאה ולא מהני דין הודאת בע"ד וה"ה דלא יהני אודיתא וצ"ע]. **ועיין באבן האזל** (שם) שכתב דיש להוכיח ששיטת הרמב"ם היא שאודיתא אי"ז קנין כלל שהרי לא כתב הרמב"ם דין אודיתא כלל בהלכות מתנת בריא אלא בדין שכ"מ (פ"ט מזכיה ה"ט) ומבואר מדבריו שם שהוי דין הודאת בע"ד והחידוש הוא דמהני גם בשכ"מ ובגר, ועי"ש במ"מ דמבואר כן. **אלא** שהקשה הגרא"ז דא"כ קשה מדוע הוציא רב מרי המעות מרבא דהתינח אם הוי קנין א"ש כנ"ל [כדברי התורא"ש] אבל אי הוי רק דין הודאת בעל דין א"כ איך הוציא ממנו רב מרי את המעות, **וביאר הגרא"ז** דכיון שהודה איסור גיורא שהמעות הם של רב מרי א"כ לא יכל רבא לזכות בהן [כיון דמחויב לפי בי"ד ליתנם לרב מרי] וא"כ חשיב אצל רבא כאינו ברשותו, ולכן יכל רב מרי לזכות בהן. ועי"ש שהביא ראיות לד"ז. [ולפ"ז אין הבדל בין רבא לשאר בנ"א דכיון שחובה על כולם לתת לרב מרי את המעות א"כ כלפי כ"ע הוי אינו ברשותו ורק רב מרי יכל לזכות בהן]. ועיין.

**לד) "כל היכא דאיתא בירושה איתא במתנה." נחלקו הראשונים** באיזה אופנים נאמר דין זה. **ברי"ף** כתב דרק לבנו שהורתו שלא בקדושה אינו יכול לתת מתנת שכ"מ אבל לגר אחר יכול ועיין ברמב"ן במלחמות [ובחידושים] ב' אופנים בביאור דבריו. **אמנם שאר הראשונים** ס"ל שכלל הוא שכל שאינו יכול לתת בירושה אינו יכול לתת במתנת שכ"מ אלא שנחלקו האם בעי' שלא יהיה בירושה גם הנותן וגם המקבל. **ברשב"ם** (ד"ה בירושה) כתב "כגון רב מרי." ומשמע שתלוי גם במקבל, **ולכאו'** דברי הרשב"ם צ"ע שהרי יורש את אמו **ועיין ביד רמה** שכתב דבעי' דוקא ירושת אביו היינו שאין אחר יכול לקדמו משא"כ בירושת בן את אמו שהבעל קודם לו. **ובראב"ד** כתב שלא היה לרב מרי באותה שעה לא אב ולא אם. **ואכתי** קשה שהרי יורש את אמו מדין משמוש [ועיין בחידושי הגרש"ר (סי' כ"ה) להוכיח מדברי רבינו יונה דאין דין משמוש בירושת אם עי"ש ואכמ"ל].

**אמנם שיטת תוס' והרא"ש** שהכל תלוי בנותן ועיין **בתוס' בגיטין** י"ג ע"א (ד"ה והא בסו"ד) שכתבו שאין דין מצוה לקיים דברי המת בגר כיון שפסק כוחו מאותו הממון ורק באיניש דעלמא מצוה לקיים דבריו שלא פסק כוחו מאותו ממון כיון שיורשיו יורשים מכוחו והוסיף תוס' "וכה"ג אמרינן התם כל דאיתא בירושה איתא במתנת שכ"מ." עי"ש. ומבואר שדין מתנת שכ"מ הוא משום שיש כח לנותן לאחר מיתה בנכסים [לענין ירושה] ולכן מהני גם למתנת שכ"מ אבל במי שאינו בירושה אי"ז שייך. ועיין להלן בדברי התוס' בע"ב משכ"ב באות לז. [**ועיין בפני שלמה** בסוגיין שביאר שממנו של הגר נפקע ממנו עם גמר מיתה ולכן לא מהני בו מתנת שכ"מ משא"כ בשאר בנ"א ואולי זו כוונת התוס' הנ"ל]. **אכן בפשטות** הטעם הוא שתיקנו חכמים מתנה עם גדרי ירושה ולכן רק מי שהוא בפרשת ירושה יכול לתת מתנה כזו **ועיין ברשב"א** בשו"ת ח"ג קכ"ב (הו"ד בהרחבה לעיל אות י') שכן נראה מדבריו וכתב שכן ס"ל לרמב"ן בסוגיין [אמנם מדברי הרמב"ן לחוד היה אפ"ל דס"ל כרא"ה שיבוא להלן] **אמנם שיטת הרא"ה** (בשו"ת הרשב"א הנ"ל ובשו"ת הריטב"א סי' ע"ט) דבעי' שגם הנותן וגם המקבל יהיו בפרשת ירושה כיון שדין מתנת שכ"מ הוא כמישמוש נחלה שביטלו חז"ל את דין הירושה של כל הקודמין לאותו מקבל מתנה ועיין כהנ"ל **בריטב"א** בסוגיין ועיין בשו"ת הנ"ל בהרחבה מחלו' הרשב"א והרא"ה בזה.

**לה) "קא מגמרי טענתא לאינשי ומפסידו לי." יל"ע** מה היה טענתו של רבא דלכאו' שפיר עשה איסור גיורא שהקנה באודיתא וא"נ דאודיתא לא הוי קנין אלא דין הודאת בעל דין א"ש דאי"ז אמת אלא שקר ושפיר טען רבא, [ועיין לעיל אות ל"ג מדברי האבן האזל בזה] אבל אי אודיתא הוי קנין צ"ע מה היתה טענתו של רבא. **ועיין בחזו"א** ליקוטים ס' כ"א שהקשה דהא מזונותיו של אדם קצובין לו אלא שצריך השתדלות והכא לכאו' אי"ז מגדרי ההשתדלות למנוע הקנין מרב מרי ועי"ש שכתב שאפשר שרבא היה צריך מעות אלו לצרכי ציבור ואפשר שגם רב מרי לא הקפיד בזה. עי"ש.

**לו)** בתוד"ה דקא. הקשו תוס' מדוע איצטריך לתקנת שכ"מ הרי יש מצוה לקיים דברי המת. **ועיין ברעק"א** שכתב ב' נפ"מ בהנ"ל א'- דאם ליורשים יש חוב שלהם לפרוע א"כ כיון דאיכא מצוה לפרוע חוב אין כאן דין מצוה לקיים דברי המת. ב- אם קדמו היורשים ומכרו דאם מטעם מתנת שכ"מ א"כ לא חלה המכירה ואי מטעם מצוה לקיים דברי המת חלה המכירה. עי"ש. **ומבואר** ברעק"א דמצוה לקיים דברי המת לא מהני לקנין. וכן היא **שיטת הר"ן** גיטין י"ג עי"ש ולכן ביתומים קטנים שלאו בני מעבד מצוה נינהו ליכא לדין מצוה לקיים דברי המת. **ועיין במרדכי** (בסוגיין) שתירץ קושית התוס' דנפ"נ אם הנותן כהן והיה בהן עבדים דאי מטעם מצוה לקיים דברי המת אכתי לא זכי בהו ואוכלים בתרומה משא"כ אי הוי מתנת שכ"מ. וחזינן נמי כהנ"ל דמצוה לקיים דברי המת אי"ז קנין. אמנם יעויין **בחידושי הגרש"ר** (גיטין ט"ו) דביאר דהגם דלא הוי קנין אלא מצוה מ"מ שייך ירושה על מצוה זו דהוי מצוה ממונית וכחזרת ריבית והענקה עי"ש. **אמנם בדעת תוס'** לכאו' מוכח דס"ל שמצוה לקיים דברי המת הוי קנין ולכן לא סגי לתוס' בנפ"מ הנ"ל. וכ"כ **בקו"ש** עי"ש.

**במש"כ** תוס' דבעי' ביד שליש ושהושלש בתחילה בידו לכך. **עיין בנתה"מ** (רנ"ב ב') מש"כ בשם המרדכי. ועיין בשדה חמד (מערכת מ' אות רי"ט) מש"כ בביאור הסברא בהושלש בידו ונמ"פ בזה. **ועיין עוד בקצה"ח** שם (רנ"ב ג'). ועיין ברמב"ן בגיטין שפליג על מש"כ תוס' דבעי' ביד שליש.

**קמ"ט ע"ב**

**לז) בא"ד.** כתבו תוס' שאין מצוה לקיים דברי המת כיון שאינו בירושה וכתבו תוס' דיותר פשוט שאין מצוה לקיים דברי המת במי שאינו בירושה דכיון שהוא מת ובטל כוחו מהנכסים, **והנה** בתוס' בגיטין י"ג מבואר לכאו' שזהו הביאור גם במתנת שכ"מ שאינו במי שאינו בירושה ודלא כתוס' הנ"ל. **ובביאור** דברי התוס' הכא שחילקו בין מצוה לקיים דברי המת למתנת שכ"מ היה מקום לומר שמתנת שכ"מ הוי קנין משא"כ מצוה לקיים דברי המת. אבל בתוס' מוכח לא כן כמבואר לעיל, **ועוד** היה מקום לחלק שמתנת שכ"מ קונה למפרע [או לכה"פ איכא שיעבוד למפרע כמבואר בתוס' בגיטין י"ג:] משא"כ מתנת שכ"מ ולכן יותר פשוט שכל מי שאינו בירושה אינו במצוה לקיים דברי המת. ועיין.

**לח) "וכמה כל שהוא, אמר רב מיהודה אמר רב קרקע כדי פרנסתו... כל שהוא תנן." ולענין הלכה** נחלקו הראשונים **דברא"ש** פסק דבעי' כדי פרנסתו **ובנמוק"י** כתב דסגי בכ"ש **ועיין ברשב"ם** לעיל קמ"ח: ד"ה או לא משמע שפסק דבעי' מקרקעי וכדי פרנסתו. **ועיין בריטב"א**. **והנה** **עיין ברעק"א** שהביא מחלוקת **דהרא"ש** (בשו"ת ס"ל) שקרקע המשועבדת לבע"ח לא חשיב שיור **והנמוק"י** ס"ל שחשיב שיור **ובנתה"מ** (סק"ט) ביאר דאזלי לשיטתם, דהנמוק"י ס"ל דסגי בקרקע כ"ש וא"כ כיון שעד הגביה יכול להשתמש חשיב שיור, אבל הרא"ש שס"ל דבעי' כדי פרנסתו א"כ ס"ל דלא מהני קרקע משועבדת. ועיין.

**לט) "שייר קרקע כל שהוא לא יצא ב"ח."** עיקר הסוגיא בגיטין ח: ונזכיר הכא עיקרי שיטות הראשונים. **שיטת הרשב"ם** דמיירי שלא סיים את הקרקע וחישינן שמא כוונתו לעבד וה"ה בשייר מטלטלין חיישי' שמא כונתו לעבד. **ולשיטתו צ"ב** מדוע תלי לה בגמ' בגיטין בדין פלגינן דיבורא. [ואכמ"ל] **שיטת ר"ח** [וכן **רש"י והרי"ף** בגיטין] דשייר קרקע שאינה מסוימת וכייון שכן לא חל הקנין על הקרקע ובטל הלשון כל נכסי דהרי מקנה רק את העבד. [ועיין **ברא"ש** בגיטין דלפ"ז אם יש לו מטלטלין שיתפרש ךשון כל על המטלטלין והעבד יקנה. ובעיקר שיטתם עיין בראשונים שם שהקשו שלכאו' שייך להקנות דבר שאינו מסוים ועיין בפנ"י שכתב שבשטר א"א להקנות דבר שאינו מסוים.] שיטת **הר"י מגא"ש והיד רמה** [ולכאו' תוס' **בפירוש ר"י**] דאם לא פלגינן הוי הכל שטר אחד והוי שיור במעשה השחרור ולכן אינו משתחרר.

**ק"נ ע"א**

**מ) "עשו מטלטלין שיור אצל עבד." הנה**  לשיטת הרשב"ם ברור דכיון שהנדון הוא אם נתכוון לעבד ע"כ כיון דעבד נחשב מטלטלין י"ל שנתכון לעבד. **אבל לשיטת ר"ח** צ"ב הרי גם אם עבדא כמקרקעי מ"מ בטל לשון כל בגלל המטלטלין ועיין בשיעורי **הגרש"ר** בגיטין משכ"ב [ואכמ"ל]. ולשיטת ר"י **עיין ברש"ש** שנתקשה מדוע תלוי ד"ז בעבדא כמטלטלי ועי"ש מש"כ לדחוק בזה.

**מא) "ובלבד שיהיו מחומשות." ברשב"ם** ביאר דלכל אחד יהיה בה לפחות חומש של מנה ופרס ולכאו' אם יהיה יותר ודאי שיהיה טוב, אבל עיין **בריטב"א** שכתב דבעי' לא פחות ולא יותר וצ"ע. **ובעיקר** השיעור הנ"ל **הקשו תוס'** דלא ידעי מנלן הני שיעורי, **ועיין בקו"ש** שהקשה מאי קשיא להו לתוס' הרי שעורין הוא הלל"מ ומאי שנא שיעור זה משאר שיעורין. **וברש"י** בחולין קל"ה ע"א כתב שזהו שיעור חשוב ועי"ש בדף קל"ז: שבדעת רבנן ביאר דבציר מהכי לא יגיע לכהן סלע עי"ש.

**ק"נ ע"ב**

**מב) "אמר ליה אנן משום דלאו כרות גיטא מתנינן ליה." ברשב"ם** בפירוש ראשון כתב דלא הוי כריתות משום שיש לאדון זכות בשטר וכן היא **שיטת הרי"ף** בגיטין. **והקשה הרעק"א** (תוס' למשניות פאה אותיות לח לט) דלפ"ז גם אם יכתוב עצמך ונכסי קנוים לך חוץ מקרקע פלוני לא יהני וקשה מסוגיא דגיטין מ' ע"א דאמר [האדון לשפחה בשטר השחרור] צאי והתקדשי בו דמר סבר [ר"מ] שיש בלשון זה שיחרור ולכאו' הרי יש בשטר זה זכות לאדון שהיא מתקדשת אליו בו ולא הוי כריתות. **ותירץ הרעק"א** דשטר שחרור של עבד עם קנין הוי כמו שהעבד כותב לאדון בשטר זה שיקנה הקרקע שהוא משייר וא"כ נמצא שיש לאדון זכות בגוף השטר אבל שטר קידושין הבעל נותן לאשה והוא שלה ואין נחשב שיש בו זכות לבעל. עי"ש. **ועיין בתוס'** לעיל קמ"ט: ד"ה שייר (א') דכתבו דלאו כרות גיטא היינו שלא הקנה לו השטר לגמרי **וביאר הגרש"ר** דכוונתם ע"ד הרעק"א הנ"ל. **אלא** שהקשה הגרש"ר מדוע מטלטלין לא הוי כרות גיטא הרי אין שטר קונה מטלטלין [עיין לעיל ע"ו ואולי מ"מ כיון דמהני לראיה עיין ברשב"ם מ"ב ע"א, א"כ צריך האדון לשטר זה והוי שיור וצ"ע].

**ובפירוש שני** כתב הרשב"ם דיש להסתפק שמא נתכוון לשייר גם העבד בכלל המטלטלין ואע"פ דבעלמא עבדא כמקרקעי ולכן לא הוי כרות גיטא. וכן הוא **פירוש רש"י** בגיטין. **וברעק"א** (שם) ביאר דלא הוי ממש ספק כשאר ספיקות [כמבואר בלשון דלאו כרות גיטא] דלא פירש בשטר העבד ואין לנו לדון ששייר אותו אבל מ"מ אי"ז "כריתות מבורר" כיון שיש קצת להסתפק אוי נתכוון אליו. עי"ש. **והקשה בקו"ש** (תקמ"ו) דא"כ לא משכחת לה ספק גרושין דתמיד אי"ז כריתות מבורר, **ותירץ** דרק הכא שיש ספק האם נתכוון לשחרר אמרי' להאי סברא דבעי' כריתות מבורר, אבל היכא שמתכוון לגרש אלא ספק אם הגט כשר בזה אין חסרון של כריתות מבורר, אבל מ"מ לפ"ז אם יהיה ספק בלשון גרושין לא יחשב לכריתות ותהיה ודאי אינה מגורשת. עי"ש.

**מג) "שטרא איקרי נכסי." וקשה** דבמכירת שטרות צ"ל קני לך איהו וכל שיעבודיה **ותירץ הריטב"א** דלשון נכסי משמע שטר וכל שיעבודו **אבל הרשב"א** פירש שלא אמרו כן אלא בשכ"מ שאין דעתו מיושבת עליו ולא חיבוהו לומר קני לך איהו וכל שיעבודא וכמו גבי גט שאי"צ לומר כתבו ותנו עי"ש.

**קנ"א ע"א**

**מד) "איבעיא להו ס"ת מאי תיקו." וברמב"ם** (פי"א מזכיה הט"ו) כתב דמהני תפיסה ועיין לעיל [אות כו] שהרחבו מדוע ל"ד לשאר ספיקות באומדנא שלא כתב הרמב"ם דמהני תפיסה. **והנה** ידועה שיטת הרשב"א (שו"ת הרשב"א שי"א) שכתב דמה דמהני תפיסה לדעת הרמב"ם היינו דוקא ממוחזק ולא בחזקת מ"ק, ולכאו' מדברי הרשב"א הכא מבואר לא כן [ועיין בקה"י ב"מ ס"ח מש"כ בדברי הרשב"א ולא הקשה מסוגיין] ואולי יש לחלק בין ספיקא דדינא שאפשר שאין בזה דין חזקה דמעיקרא דיש בחזקת מ"ק ולכן מהני תפיסה [והגם שדעת הרמב"ם דחזקת מ"ק הוא מטעם מוחזק כדמוכח מכמה מקומות מ"מ י"ל דהוי נמי מטעם חזקה ומה"ט לא מהני תפיסה לשיטת הרשב"א ואכמ"ל]. **אמנם י"ל באופן אחר** דהנה ברמ"א (רמ"ח סי' י"ב) פסק דבס"ת אם תפס אין מוציאין מידו **וכתב בביאור הגר"א** שם שזהו לשיטת הרמב"ם שתקפו כהן אין מוציאין מידו. **אמנם קשה** דברמ"א (יו"ד שט"ו ס"א) כתב דהלכתא שתקפו כהן מוצאין מידו. וצ"ע. **והנה ראה זה מצאתי ברעק"א** (ביכורים פ"ב מי"א מכת"י) שכתב דיש הכרח לדין הרמ"א הנ"ל מסוגיא בנדרים י"ח גבי המקדיש בהמתו אי הקדיש את הכוי ודנה הגמ' אי מעיל אינשי ממונו בספק או לא, והקשה הרעק"א דלו יהיה שמעלי אינשי ממונא לספק מ"מ מידי ספק לא נפיק שמא הכוי הוא בהמה וספק הקדש לקולא [דלא מיירי בקדושת הגוף אלא בקדושת דמים עי"ש] אלא על כרחך דבספק האם הדבר בכלל נכסיו מהני תפיסה והקדש הוי כמאן דתפיס. עי"ש. אלא שצ"ב מאי שנא ספק במכירה אי חשיב בכלל נכסיו דמהני תפיסה לשאר ספיקות, **ואולי** גם הרעק"א מתכוון לחילוק בין ספק בדין לספק במציאות] וצ"ע. **ועיין בסמ"ע** (שם ס"ק מ"א) שכתב דהטעם דמהני תפיסה הוא משום דהוי ספיקא דדינא ואם יבא אליהו יופשט הבעיא וכל ספק העומד להתברר במקום דקאי הממון יקום בידו. עי"ש. **הרי שס"ל** שכל מקום שיבא אליהו ויברר הספק מהני תפיסה. **והנה** הסמ"ע כתב כן גם בדעת השו"ע שם שכתב דמהני תפיסה וגם בדעת הרמ"א (שם בסעיף שאח"כ) שכתב דמהני תפיסה ולכאו' בדעת השו"ע אי"צ לזה דס"ל כשיטת הרמב"ם דתקפו כהן מוציאים מידו, ובדעת הרמ"א צ"ע אי ס"ל שבכל ספיקא דדינא מהני תפיסה, דבקונטרס הספיקות כלל ד' כתב דרק מי שס"ל שמהני תפיסה בתקפו כהן ס"ל דמהני תפיסה בספיקא דדינא, **ואולי ס"ל לסמ"ע** כדעת הש"ך (המובא שם) דבספיקא דדינא מהני תפיסה וחלוק מספק במציאות. **ובעיקר דברי הסמ"ע** ששאני ספיקא דדינא דאם יבא אליהו יתברר הדבר מספק בדעת בנ"א דגם אם יבא אליהו לא יתברר הדבר ולכן לא מהני תפיסה יל"ע מה הסברא בזה ובסמ"ע נראה שכל ספק העומד להתברר [ע"י שיבא אליהו] מהני תפיסה וצ"ב. **ועוד צ"ב** עיקר החילוק שאליהו לא יברר מה היה בדעת בנ"א ועיין בדרישה (רמ"ח שם ורמ"ב סק"ה) שהרחיב בזה וצ"ב דבכל דוכתא אמרי' "תיקו" גם בספק בדעת בנ"א כגון בבעיות בריש המפקיד אי מקני כפילא ויש לחלק בדוחק וצ"ע. [ועכ"פ מוכח לכאו' מדברי הסמ"ע דספק בדעת בנ"א אי"ז ספק בדין ממש אלא ספק במציאות ועיין בקוה"ס כלל א' משכ"ב ואכמ"ל.]

**מד\*) כתבו הראשונים** [עיין ריטב"א ועוד] דרק ס"ת איכא ספק אי מקרי נכסי אבל שאר כתבי הקודש לא עי"ש. **ועיין בריטב"א** שכתב הכא דמספק "לחומרא" **ודבריו צ"ע** דאי כוונתו דספק על ספר תורה אי מקרי נכסי או לא הוי ספק איסור דצ"ע מה סברא היא זו, ואם ר"ל שנשאר אצל הנותן מטעם ספק ממון אי"ז חומרא אלא קולא לנתבע. וצ"ע.

**מה) "הכי אמר שמואל כל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו."** עיין **בריטב"א ובנמוק"י** שכתבו שאי"ז כלל גמור דאילו נתן מעכשיו ובקנין אזי אם עמד חוזר ואילו לחזור בו ממתנתו בלא עמד אינו יכול. **אמנם ברשב"א** (בשו"ת ח"ג קלב) ס"ל דדברי שמואל הם כלל דבכל מקום אילו עמד חוזר חוזר במתנתו. [**ונראה יסוד מחלוקתם** דלשיטת הריטב"א והנמוק"י דין מתנת שכ"מ הוי רק מטעם אומדנא דנתן רק אם לא ימות כמבואר בריטב"א לעיל קמ"ו (עיין לעיל אות א') ולכן לא שייך לחוזר במתנתו אבל הרשב"א ס"ל (שם) דמתנת שכ"מ תיקנוה באופן זה שאם יעמוד תבטל מאליה והיינו שתיקנו שדבריו יתקיימו כדי שלא תיטרף דעתו ואי"ז כמתנה בתנאי וא"כ כל שהוא אינו רוצה בקיום דבריו יכול לחזור בו. ומטעם זה נראה דס"ל לרשב"א דבמכירה בשכ"מ שאי"ז מדין מתנת שכ"מ אלא דין אומדנא שאם עמד חוזר א"כ לא יהיה בו הכלל שכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו ועיין לעיל קמ"ט ע"א שהרחבנו בזה.] **והנה** לדעת הריטב"א והנמוק"י דאי"ז כלל צ"ב מדוע היכא שלא אמר מעכשיו יכול לחזור בו במתנתו. וצ"ל דס"ל שכיון שלא חלה המתנה אלא לאח"מ יכול לחזור בו כמו בקנין לאחר ל' **וכ"כ בקו"ש** (אות תקנ) ועי"ש (באות תקמז) שהקשה מה סבר ר"ש שאמר שאינו יכול לחזור בו הרי מתנת שכ"מ לא קני אלא לאחר מיתה ומדוע שלא יוכל לחזור בו דאתי דיבור ומבטל דיבור **ותירץ הקו"ש** שס"ל לר"ש כר"ל דלא אתי דיבור ומבטל דיבור ואינו יכול לחזור בו תוך ל' יום. **אמנם** עיין לעיל אות א' שנתבאר דיש שס"ל שבמתנת שכ"מ לא שייך הסברא דקנין דלאחר ל' כיון שקונה למפרע עי"ש. **ולפ"ז צ"ל** דהוי אומדנא שאם ירצה יחזור בו ואילו אמר מעכשיו אין אומדנא זו. ועיין. ועיין להלן אות ס"א שהרחבנו בענין זה והבאנו כמה ראשונים דמוכח דס"ל שיש אומדנא גם לענין לחזור בו במתנתו גם בלא עמד. [**עוד כתב הריטב"א** שאילו עמד אי"צ חזרה בפירוש [וכן ס"ל לרשב"א אלא שהוא לטעמו דעיקר התקנה כך היתה] **ועיין תוס'** להלן קנ"ג דס"ל שהטעם שאי"צ לחזור בפירוש זה כי מסתמא כשעמד הדר בו. **ועי"ש ברשב"ם** (במתני' קנ"ג ע"א ועוד) שנראה מדבריו שתריך חזרה בפירוש. **ועיין ביד רמה** שם שהוכיח שאי"צ חזרה בפירוש ואכ"מ].

**מו) "אימור דאמר שמואל לעצמו לאחר מי אמר." צ"ב** מה ס"ד דיש חילוק בין לעצמו בין לאחר, ועיין ברשב"ם שכתב דשמא לאו חזרה גמורה היא וצ"ב. **ואולי י"ל** ע"פ דברי **הנמוק"י** לעיל קמ"ח: שסובר שאם חזר בפירוש במקצת המתנה לא הוי חזרה בהכל אבל אם חזר במקצת לעצמו בכל אופן הוי חזרה בהכל. עי"ש. והיינו שכל שנותן לאחר אי"ז חזרה מהדין מתנת שכ"מ של הראשון אלא רק שרוצה לתת מתנת שכ"מ גם לאחר משא"כ אם חוזר ומייר לעצמו הרי חוזר מדין מתנת שכ"מ כלל. ולפ"ז י"ל דהכא נמי ס"ד שלא יכול לחזור ע"י שנותן לאחר דאז אינו חוזר מדין מתנת שכ"מ אלא שרוצה להעביר המתנה לאחר ובזה לא מהני, ורק יכול לחזור בו ולומר שלא רוצה לתת כלל את נכסיו במתנת שכ"מ. ועיין. ועיין בשיעורי הגרש"ר גיטין אות רע"ז שביאר באופן אחר.

**מז) "בעובדא דמלוגי דשטרי."** **בנתה"מ** (רפ"א סק"ב) ס"ל שדין הנחלה דריב"ב הוא כדין קנין ולא מהני במה שאינו יכול להקנותו, והביא ראיה מסוגיין דמבואר באמי' דרב עמרם שהקנתה לבנה מדין מתנת שכ"מ לכאו' אם אמר על מי שראוי ליורשו הוי דין הנחלה ולא מתנת שכ"מ כדברי רב עויא לעיל קכ"ט: אלא ודאי שכל מה שאינו יכול להנחיל אינו יכול להקנות והכא בשטרות אינו יכול להקנות ולכן אינו יכול להנחיל ורק מועיל מטעם מתנת שכ"מ. **ובקו"ש בסוגיין** ר"ל דהנחלה אינה אלא באב ולא באם כיון דפרשת הנחלה נאמרה בבכור ולא שייך בכורה בירושת אם, **אלא** שהקשה ע"ז מהא דמבואר דמהני הנחלה בכל הראוי ליורשו היינו גם באחיו שלא שייך בו בכורה. [**ועיין** באות ל"ד שהבאנו מהגרש"ר שהוכיח מדברי ר"י שאין משמוש בירושת אם וא"כ מבואר שירושת אם היא ירושה מחודשת ואפשר שאין בה הנחלה וצ"ע]. **והנה** כל קושית הנתה"מ היא לשיטת הגאונים דס"ל שגם בלשון מתנה מפורשת לא מהני בראוי ליורשו אבל לשיטת הרשב"ם לעיל דבמתנה מפורשת לא הוי הנחלה א"ש הכא. **ועיין באו"ש** ((פ"ו ממכירה הי"א) שהקשה לשיטת הנתה"מ שאכתי יקשה לשיטת ר"ת דמכירת שטרות מדאו' א"כ הכא יכול להקנות. ועי"ש באו"ש שכתב שכל מה שאמר רב עויא שמתנה למי שראוי ליורשו הוי ירושה היינו רק במתנה בכל אבל במתנה במקצת אי"ז ירושה הגם שהוא מצוה מחמת מיתה, עי"ש שהביא כן **מהמחנ"א**. **ועיין בחת"ס** (חו"מ ק"נ) שהקשה לשיטת הרי"ף (בסוגיא דמתנת שכ"מ כירושה) דאין תקנת מתנת שכ"מ בראוי ליורשו א"כ איך קנה הכא במתנת שכ"מ וע"כ צ"ל דלא מטעם מתנת שכ"מ הוא קנה אלא מטעם הנחלה. **ועיין ביד רמה** בסוגיין שמבואר כדבריו שמהני הכא מדין הנחלה ומ"מ יכול לחזור בו. **אלא** שזה תלוי במחלוקת האחרונים האם יכול לחזור בו בהנחלה ואכמ"ל.

**ברשב"ם** כתב דמיירי כגון שקנו מידה אי נמי בלא קנין וכגון דלא שיירה ומבואר דבמתנה במקצת אם קנין נמי מהני, **וקשה** דהוי מתנת בריא. **ועיין במהרש"א** משכ"ב. **וברש"ש** כתב שלדברי הרשב"ם לעיל קמ"ז: דמתנת שכ"מ במקצת נמי חשובה כמתנת שכ"מ לענין שדבריו ככתובים וכמסורים ומשום דס"ל נמי כשיטת הגאון בתוס' לעיל ע"ו דקנין חליפין לא מהני בשטרות ולכן הכא שעשה קנין שאינו מועיל [רק ליפות כח הקנין] ונתן מתנת שכ"מ בקנין ע"כ מהני גם מתנת שכ"מ במקצת.

**קנ"א ע"ב**

**מח) "וכי קיימא הוה הדרא בה" וכו'.** הנה **שיטת רוב הראשונים** דשכ"מ שעמד אי"צ לחזור בו במתנתו אלא אם עמד חוזרת המתנה ממילא [**וטעם הדין** הוא שכך היתה תקנת המתנה שרק אם הוא ימות יקנה כמש"כ הרשב"א בשו"ת ח"ג קכ"ב, או כדברי הריב"ש (ר"ז) שכיון שכל התקנה היתה שלא תיטרף דעתו עליו א"כ כיון שעמד בטל טעם זה ושוב יכול לתת למי שרוצה בקנין או כמש"כ הריטב"א שנתן רק על דעת שימות ולא נתקיים התנאי וממילא לא נתקימה המתנה.] **ובריב"ש** (ר"ז) הוכיח כן מלשונות הגמ' בכמה מקומות בפרקין, **אמנם דעת תוס'** להלן קנ"ג ע"א שצריך לחזור בו אלא שמסתמא אם עמד חזר בו. [ועיין לעיל אות מה במוסגר] **ולכאו' ראיה** לדברי התוס' מסוגיין שמבואר שהיתה צריכה לחזור בה, **ועמד בזה** הריב"ש (שם) תירץ דהכא הרי מיירי שהיה לה רק חלק בקרקע [עיין רשב"ם ד"ה פיסקתא] וי"ל שאת שאר הקרקע היה מחזיק רב דימי עצמו ולכן היתה צריכה לעשות חזרה ולבא לבי"ד שבלא כן היה ממשיך רב דימי לבחזיק בשדה וגם בחלק שלה ומטעם זה ג"כ שלח ר"נ לרב דימי שאם לא יבוא יהיה בנידוי עי"ש. **ועיין בקו"ש** (תקנא) שהקשה מה זה שלא רצה רב דמי לבא לבי"ד דא"כ כל נתבע יאמר שאינו רוצה לבא לדין וביאר הקו"ש דהיכא דאיכא הכחשה בין בעלי הדינים צריכים לבא לבי"ד אבל הכא לא היה הכחשה בניהם ולכן לא ראה רב דימי צורך לבא לבי"ד ומ"מ חיבו ר"נ. עי"ש. **וצ"ב** מדוע באמת חייבו **ולדברי** הריב"ש א"ש שכיון שהיה מחזיק בקרקע וגם במתנתו חייבו ר"נ לבא לדין. ועיין.

**מט) כתב בשו"ת הרשב"א** (מיוחסות ס"ו) דבמתנת שכ"מ גם אם יאמר השכ"מ מפורש שאם ימות לא יחזור בו מ"מ אם עמד חוזר דכך תיקנו המתנה שרק אם ימות מחולי זה יהיה מתנה. **אמנם לדעות** דס"ל דטעם הדין שאם עמד חוזר הוא משום תנאי ואומדנא [הריטב"א והרשב"ם ועוד עיין לעיל אות א'] ברור שאם יתנה כן לא יוכל לחזור בו אם יעמוד. **וברעק"א** (קושיות עצומות) הקשה בסוגיין מדוע היה צריך רב דימי לעשות באופן זה שתשייר וכו' הרי יכל לעשות שתתנה שלא תחזור בה, ונשאר בצע"ג. **ולכאו'** מהכא ראיה לדברי הרשב"א שלא מהני חזרה בכה"ג. **והנה בריטב"א** בסוגיין כתב דאילו התנה [השכ"מ] שנותן מתנה קיימת לעולם וקנו מידו במעכשיו הרי היא כמתנת בריא לדברי הכל ומה שלא עשה כן רב דימי הוא משום דסבר דבמאי דעבד סגי ליה. **אמנם** אכתי צ"ב דלכאו' לא היה צריך כלל לקנין ולמעכשיו כל שהתנה שנותן מתנה קיימת לעולם [לשיטת הריטב"א דמה שעמד חוזר הוא מדין תנאי]. **ונראה** דהנה הכא כשאמרה לו שיבא ויקנה באופן שלא תוכל לחזור בה הרי הוי כמו שאמרה בפירוש שאינה מתכוונת לחזור בה ומדוע יכלה לחזור בה, ולכאו' צ"ל שכיון שאמרה אח"כ בפירוש שנותנת מחמת מיתה הרי חזרה בה ממה שאמרה קודם לכן שנותנת באופן שלא תוכל לחזור בה ואתי דיבור ומבטל דיבור [והגם שנראה מדברי הרשב"ם שאת מה שאמרה שהיא נותנת מחמת מיתה היה זה קודם שעשתה קנין מ"מ י"ל שגם אח"כ לא היה זה מתנה חדשה אלא קנין על מה שאמרה אתמול] וע"כ הוצרך הריטב"א לומר שאם קנו מידו במעכשיו והתנה שנותן מתנה עולמית אזי אינו יכול לחזור בו אלא שרב דימי לא סבר שצריך לכל זה.

**נ) "א"כ הוי מצוה מחמת מיתה ומצוה מחמת מיתה חוזר."** הנה מבואר בסוגיין שהגם שעשתה קנין יכולה לחזור בה אם ציותה מחמת מיתה **וכתב הריטב"א** דהוי כאילו התנה בפירוש שנתן מחמת מיתה ולכן אם עמד חוזר. **הנה יש לדון** האם מבואר בסוגיין שיש חילוק בין דין מצוה מחמת מיתה לבין מתת שכ"מ בכולה דמתנת שכ"מ בכולה אם היה קנין נחלקו רב ושמואל וס"ל לשמואל שאמרי' שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה ואילו הכא גם בקנין קונה וחוזר, **וכ"כ הרשב"ם** לעיל קמ"ו ע"ב והטעם הוא דבמצוה מחמת מיתה ברור שכל קנינו הוא מחמת מיתה משא"כ במתנת שכ"מ בכולו עם קנין אי"ז ברור שנותן רק במתנת שכ"מ. **ועיין בנמוק"י** (ע"ו ע"א בדפי הרי"ף) שמפורש חילוק זה לענין מעכשיו, דבמצוה מחמת מיתה יכול לחזור בו משא"כ במתנת שכ"מ בכולו [אבל מ"מ ס"ל שבמצוה מחמת מיתה בקנין בעי' ליפוי כח **ובר"י מגא"ש** שהביא הנמוק"י שם מבואר יותר שגם יפוי כח אי"צ היכא שהיה קנין מצוה מחמת מיתה.] **ועיין נמי** ברשב"ם להלן קנ"ו במתני' שאפשר שהגם שחולק ר"א על דין מתנת שכ"מ בכולה מ"מ אינו חולק על דין מצוה מחמת מיתה והביאור כנ"ל שחולק ר"א רק על הסברא שנתן מחמת מיתה משא"כ במצוה מחמת מיתה. [ועיין להלן במתני' קנ"ו משכ"ב]. **אמנם ברמב"ן** להלן כתב שמחלוקת רב ושמואל היכא שכתב בה קנין היא גם במצוה מחמת מיתה, **וצ"ב מסוגיין** שמבואר שבלא שחזרה בה חלה המתנה **אמנם בריטב"א** כתב דהכא נותנת מעכשיו ורק יש תנאי שיכולה לחזור בה ומיושבת הקושיא בפשיטות.

**הנה ברמב"ם** (זכיה פ"ח הי"ז) כתב דשכ"מ שנתן מקצת בפירוש במתנת שכ"מ אינו צריך קנין ואם עמד חוזר ואם היה בה קנין לא קנה אלא במיפה את כוחו. **ועיין בראב"ד** שכתב שזהו דין מצוה מחמת מיתה. ומבואר לכאו' שדין מצוה מחמת מיתה הוא כדין מתנת שכ"מ בכולה שאם היה קנין לא מהני. **ולכאו' קשה** מסוגיין שהיה קנין ובדעת הרמב"ם אין לומר כריטב"א דהוי מעכשיו שהרי דעת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא כלל לדין מתנת שכ"מ. **והנה ברמב"ם** (שם בהלכה כ"ג) כתב שכיב מרע שצוה מחמת מיתה כגון שהיתה דעתו נוטה שהוא מת ודאי וניכר זה מכלל דבריו אע"פ שקנו מידו במקצת אם עמד חוזר [ובהגהות מימוניות ציין לסוגיא דידן] הרי מבואר דבמצוה מחמת מיתה גם בקנין אם עמד חוזר ואם לא עמד הוי מתנה ולכאו' דבריו סותרים אהדדי. **וכתב באו"ש** (שם) דיש לחלק בין היכא שציוה בפירוש מחמת מיתה דאז אין כוונתו שתחול המתנה לאחר מיתה אלא מחיים רק שמתנה בפירוש שאם יעמוד יחזור [וכדברי הריטב"א הנ"ל] או שיש לומר שבהלכה כ"ג מייירי שעשה קנין עם יפוי כח שאז גם במתת שכ"מ בכולה הוי מתנה. [ומה שכתב הראב"ד בהלכ' י"ז שזהו דין מצוה מחמת מיתה אינו דומה ממש למצוה מחמת מיתה היכא שפירש ממש ועיין]. **ולפ"ז צ"ל** שבסוגיין הוי יפוי כח או שגם בלא יפוי כח הוי כמתנה בתנאי.

**ועיין במהרי"ט** (חו"מ ס"נ) שכתב להוכיח דסוגיין ודאי לא מירי ביפוי כח שהרי רצתה אחותו של רב דימי להקנות במתנת בריא ובכה"ג לא שייך יפוי כח אלא ע"כ שמצוה מחמת מיתה ובקנין הו"ל דין מתנת בריא אלא שהוי בתנאי שאם עמד יחזור. **אלא שתמה האו"ש** על המהרי"ט שלא הזכיר שדבריו כנגד כמה ראשונים [רמב"ן ועוד] דס"ל שמצוה מחמת מיתה הוי דינו כמתנת שכ"מ בכולה שאם עשה קנין תלוי במחלו' רב ושמואל. [**אמנם** לכאו' אין שיכות בין דינו של המהרי"ט לדינו של הרמב"ן הנ"ל דהרמב"ן מיירי במצוה מחמת מיתה שרוצה לתת מתנת שכ"מ אלא שעשה קנין שאז ג"כ יש החשש שמא לא גמר להקנות אלא לאח"מ, ואילו המהרי"ט מבאר דמיירי במתנת בריא אלא בתנאי ובזה ודאי אין ריעותא של קנין, וצ"ע דברי האו"ש הנ"ל]. **ובמה שהוכיח המהרי"ט** דהכא לא היה יפוי כח ביאר האו"ש **עפ"ד הרמ"א** (ר"נ ס' י"ז) שאם המקבל מבקש את הקנין הוי יפוי כח והכא רב דימי נחשב שביקש את הקנין ולכן הוי יפוי כח.

**נא) "מתנת שכ"מ במקצת אמרוה רבנן... הרי היא כמתנת בריא שאם עמד אנו חוזר והרי היא כמתנת שכ"מ שאי"צ קנין." יש להבין** כיצד יהיה בה גם דין מתנת שכ"מ וגם מתנת בריא **ועיין ברשב"א** דס"ל להאי מ"ד דגם במתנת שכ"מ במקצת חיישי' שמא תיטרף דעתו עליו ולכן דבריו ככתובים ומסורים, **ועיין ברשב"ם** להלן קנ"ו: דס"ל שגם במתנת שכ"מ במקצת קונים בשבת כיון דיש חשש שלא תיטרף דעתו. **ומה** דאם עמד אינו חוזר **כתב הרשב"ם** דדעתו היתה שאם יעמוד לא יחזור, וא"ש לשיטתו שכל מה שעמד חוזר במתנת כ"מ בכולה הוא מטעם אומדנא והכא אין אומדנא. **אמנם לשיטת הרשב"א** וסיעתו שמה ששכ"מ אם עמד חוזר אי"ז מטעם אומדנא מדוע הכא יש חילוק בין אם עמד חוזר לבין דבר שכ"מ ככתובים וכמסורים, דלכאו' לפ"ד הרשב"א הכל תקנה אחת. **ואולי י"ל** דגם הרשב"א מודה דמ"ד דס"ל הכי במתנת שכ"מ במקצת סובר שהוי מטעם אומדנא. **ועיין בריטב"א** שהקשה מה ס"ד דלא יהיה קנין במתנת שכ"מ בחיים הרי כירושה תקינו רבנן ומחיים לא שייך ירושה אלא קנין והביא כמה תירוצים א- דלצדדים קתני ומה שאם עמד אינו חוזר היינו בקנו מיניה. ב-דבאמת מ"ד זה ס" שלא הוי כירושה אלא דין מתנה וא"כ מהני גם מחיים עי"ש.

**קנ"ב ע"א**

**נב) "מתנת שכ"מ שכתבו בה קנין רב אמר ארכביה אתרי ריכשי ושמואל אמר לא ידענא מאי אדון בה." נחלקו** הרשב"ם ותוס' בביאור הסוגיא דרשב"ם ס"ל דלרב גם אם אין הקנין בשטר ארכביה אתרי ריכשי ולשמואל גם בכה"ג לא קנה ותוס' ס"ל שרק בכתוב הקנין בשטר ארכביה אתרי ריכשי ולשמואל לא קנה **ועיין היטב במהרש"א** (ד"ה ודוחק) ומתבאר מדבריו דלדעת תוס' איכא ג' דרגות דהיכא שהיה קנין סתם בלא שטר לכ"ע קנה כדין מתנת שכ"מ ואי"צ קנין ואם היה קנין עם השטר אבל לא נכתב הקנין בשטר לרב הוי נמי מתנת שכ"מ רגילה [כמו שלא נעשה קנין] ולשמואל ל"ק והיכא שנכתב הקנין בשטר לרב ארכביה אתרי ריכשי ולשמואל ל"ק. עי"ש.

**נג) "רב אמר ארכביה אתרי ריכשי."** הנה דעת רב צריכה ביאור, דממנ"פ אי הוי מתנת שכ"מ צריך להיות הדין שאם עמד חוזר ואם לא הוי מתנת שכ"מ מדוע מהני להלואה. **ועיין בריטב"א** שכתב דכלפי מתנה של הלואה שמהני מטעם מתנת שכ"מ א"כ אם עמד חוזר. וכדברי הריטב"א **מבואר ברש"י** בכתובות נ"ה ע"ב (ד"ה מתנת שכ"מ) שכתב דאם מקנה הלואה אזי מהני אם מת. ודייק **המהר"ם שי"ף** דאם לא מת לא קנה, וביאר דבריו שאי אפשר שיהיו ב' הפכים היינו דאם לא מת כיצד יקנה הלואה הרי כל מה דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים היינו דוקא אם מת. עי"ש. **ומבואר** שדברי רב הם שיכול לתת הנותן ב' כוחות למתנה לטובת הנותן ובמה שטוב לנותן הוא משתמש. **ועיין נמי ברשב"א** שכתב דשיטת רב שכל שכתב קנין כוונתו למתנת בריא ואפילו בנותן כל נכסיו ומצוה מחמת מיתה והיינו דהקנין מבטל לאומדנא שנותן רק מחמת מיתה אא"כ התנה בפירוש שנותן מחמת מיתה עי"ש. **ולפ"ז** ע"כ דמה שמהני בהלואה הוא משום שס"ל לרב שהוא יכול לתת למתנה גם כח של מתנת שכ"מ לטובת הקונה. ועיין. ועיין **ברבינו יונה** שביאר שגבי הלואה שאינה קונה במתנת בריא לא נתכוון לעקור את המתנה בדין מתנת שכ"מ. עי"ש.

**אמנם מדברי הרשב"ם** היה נראה דשיטת רב היא שבאמת נתן במתנת שכ"מ אלא שנותן במתנת שכ"מ גם כח של מתנת בריא שאינו יכול לחזור בו [ודמי כמו שהתנה שלא יחזור בו] ועיין. **ובאחיעזר** (ח"ב כ"ב ה') ביאר כעי"ז דמחלוקת רב ושמואל היא דרב ס"ל שמתנת שכ"מ קונה מעכשיו אם ימות ומהני בקנין אם ימות אבל אם לא עמד חוזר מטעם אומדנא ורק אם כתב קנין וביטל את האומדנא הדין הוא שאינו יכול לחזור, ושמואל סובר שכל מתנת שכ"מ אי"ז מהיום אלא חל רק לאח"מ ולא בעי' לאומדנא לענין שאם עמד חוזר וא"כ כל שכתב קנין בשטר יש להסתפק בעיקר הקנין אי נתכוון שיהיה רק בשטר ואין שטר לאח"מ. עי"ש שביאר לפ"ז דברי הגמ' בכתובות שהבינה שמחלוקת רב ושמואל היא האם אזלי' בתר אומדנא עי"ש היטב [והראשונים שם ביארו לשיטתם באופן אחר עי"ש]. ומ"מ מבואר שלדברי רב אי"ז שני כוחות נפרדים במתנה אלא רק שביטל את האומדנא שאם עמד חוזר ועיין. **והנה עוד י"ל בדעת הרשב"ם** דמבואר בדבריו לעיל (קמ"ז: ד"ה מודה) ובדף קנ"א ע"א (ד"ה הני) דמתנת שכ"מ במקצת עם קנין יש לה דין של מתנת שכ"מ אלא שא"א לחזור בו, [עי"ש ברש"ש ובסוף הערה מז] וא"כ י"ל דהכא נמי י"ל שבין לענין הלואה בין לשאר מילי יש לזה דין מתנת שכ"מ אלא שאינו יכול לחזור בו [דמתנת שכ"מ בכולה בקנין לא גרע ממתנת שכ"מ במקצת עם קנין] וא"כ גם גבי הלואה אינו יכול לחזור בו ועיין.

**נד) "שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה."** לכאו' הוי ספק אי נתכוון למתנת בריא או למתנת שכ"מ וא"כ מספק תועיל תפיסה לדעות דמהני תפיסה בספיקות **ועיין בריטב"א ובשטמ"ק** בכתובות (נ"ה:) שכתבו דאפילו תפס מפקינן מיניה דנכסים בחזקתן כדתנן הוא מוציא מידן בלא ראיה והם אינם מוציאים מידו בלא ראיה, ולפ"ז לדעות דמהני תפיסה ה"ה הכא תועיל תפיסה. וכן הביא **במאירי** בשם גדולי המפרשים [**הראב"ד**] דמהני תפיסה [דהראב"ד לשיטתו דת"כ אין מוציאין מידו, כ"כ **התשב"ץ** ח"ב ער"ב בסו"ד] **ועיין בנו"ב** (ח"א חו"מ סי' כח ד"ה ומ"ש) שכתב דשמואל לא אמר את דינו אלא כמסתפק דשמא מה שכתב קנין זה משום שלא ידע שאי"צ קנין במתנת שכ"מ עי"ש [וא"ש להנ"ל דמהני תפיסה]. **אלא שברמב"ם** (זכיה פ"ח ה"י) פסק כשמואל שהמתנה בטילה ולא הזכיר דמהני תפיסה, **אכן** כבר הוזכר בכמה מקומות בפרקין ובפרק יש נוחלין שלא תמיד שמהני תפיסה כותב כן הרמב"ם וכ"כ בספר **תקפו כהן** ס"ט עי"ש. **אמנם** מלשון הרמב"ם והראשונים דהמתנה "בטילה" משמע שלא הוי מתנה כלל ולא מהני תפיסה וצ"ע.

**נה) "ואין שטר לאחר מיתה." וברשב"ם** (ד"ה לא ידענא) כתב דאין שטר לאחר מיתה אא"כ מסר לו מחיים [לפי הגהת מסורת הש"ס וכ"כ הריטב"א בכתובות בשמו] ומבואר שלדברי שמואל אם מסר לו את השטר מחיים קנה ול"א שנתכוון לאחר מיתה. **ועיין בריטב"א** (כתובות נ"ה:) שדייק **ברש"י** (שם ד"ה שמא) כדברי הרשב"ם הנ"ל שאם כתבו את השטר מחיים קנה [ועי"ש היטב ברש"י]. **והקשה הריטב"א** דכיון דס"ל לשמואל שאין כוונתו למתנת בריא כיון שלא אמר בפירוש שיקנה מעכשיו א"כ רוצה שיקנה לאח"מ [ע"י השטר] ואיך יקנה את השטר מחיים. **ועיין ברשב"ם** בסוף ע"ב שכתב דבאופן שזיכה לו וקנו מיניה כיון דעבד כולי האי לא הוי אלא ליפות את כוחו וקנה ולפ"ז קונה מדין מתנת שכ"מ. ואולי זו נמי כוונת הרשב"ם [ורש"י] הנ"ל. **אמנם ברבינו יונה** [וכן ברשב"א] מבואר שלדעת שמואל גם אם אמר כתבו וחתומו ותנו לו ועשו כדבריו מ"מ לא מהני הקנין דכיון שאינו מתכוון אלא מחמת מיתה [היינו למתנת שכ"מ שקונה לאחר מיתה] ואין שטר לאחר מיתה לא מהני קנינו. **וכתב עוד** רבינו יונה דלהכי נקטה הגמ' קנין שטר הגם דגם בקנין אחר דינו הכי [כדעת הרשב"ם ולא כתוס'] להודיעך כוחו דשמואל שגם אם ציוה שיכתבו ויתנו לו ועשו כדבריו מ"מ אין כונתו למתנת בריא אלא למתנת שכ"מ ואין שטר לאח"מ. עי"ש. וכן היא **שיטת ר"י** עיין בהגהות מימוניות (פ"ח מזכיה ה"ט) שאין חילוק לשמואל בין אם בא השטר לידו או לא.

**וברמב"ם** (פ"ח מזכיה הי"ב) כתב "שכ"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת קודם שכתבו ונתנו אין כותבין ואין נותנין שמא לא גמר להקנותו בשטר ואין שטר לאח"מ." **ומבואר** בדבריו שאם כתבו ונתנו מחיים גם לדעת שמואל מהני [וכ"כ הריטב"א בכתובות הנ"ל בשם הרמב"ם] **וביאר המ"מ** דכיון שכתבו ונתנו מחיים יש לזה דין מתנת בריא ואינו יכול לחזור בו. [וכן ביאר הכס"מ ועי"ש בראב"ד בהשגות ונחלקו המ"מ והכ"מ אם כוונת הראב"ד לחלוק או לפרש עי"ש.] אכן יעו"ש **בלח"מ** שתמה על דברי המ"מ דהכא מיירי בשכ"מ שאמר תנו "מנה" לפלוני ומנה ואינו נקנה בשטר ואיך יועיל מדין מתנת בריא, ועי"ש שר"ל שכוונתו לקרקע שוה מנה. **וכ"כ הרש"ש** בסוגיין. [ועיין בהערה הבאה עוד דרכים בביאור דברי הרמב"ם.]

**נו) כתב הרא"ש** דהא דאמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ היינו דוקא היכא דלא הגיע השטר לידו מחיים אבל אם בא לידו השטר מחיים אזי יש לחלק דאם היה השטר בלשון צוואה כדרך שכ"מ שמצוה לביתו א"כ כיון שמסר לו את השטר גלי בדעתיה שתתקיים צואתו ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ כיון שאין השטר בלשון מתנה אבל אם כתב את השטר בלשון מתנה אזי מסירת השטר היא כמו קנין ובזה בלא יפוי כח אמרי' שמא אין כוונתו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ. עי"ש. **ומבואר** דסובר שבאמת אם בא השטר לידו מהני גם לשמואל אבל לא מטעם מתנת בריא וכו' ולא באופן שהשטר הוא שטר קנין אלא רק באופן שהשטר הוא שטר צואה דאז לא חיישי' שמא לא גמר להקונתו אלא בשטר. והובאו דברי הרא"ש **בטור** (ר"נ י"ט). **אמנם בב"י** (שם) הקשה דכיון שכתוב בשטר קנין מה מהני שהוא בלשון צואה וכיצד מוציא לשון צואה מיד הקנין שכתוב בו ואכתי יש לחשוש שלא נתכוון להקנות אלא בשטר וכו', **ועוד הקשה** על מש"כ הרא"ש שאם נכתב בלשון מתנה אזי "מסירת השטר" היא כקנין ולכאו' כיון שכתוב בו קנין מה צורך למסירת השטר שהיא כקנין. עי"ש. **ובמהרי"ט** (חו"מ סי' נ') ביאר דברי הרא"ש, דאין כוונתו על דברי שמואל מתנת שכ"מ שכתוב בה קנין וכו' אלא כוונתו לאידך מימרא דשמואל דשכ"מ שאמר כתבו ותנו ומת כותבים ונותנים וכו' דמוקמי' בגמ' במיפה את כחו וע"ז קאי הרא"ש דהוקשה לו דמשמע דדוקא אם מת כותבים ונותנים אבל אם נמסר לו מחיים מהני וקשה מדוע אין לחוש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וע"ז אמר דמיירי בשטר צואה [ולפ"ז מיירי היכא שאין בשטר קנין וא"ש קושיות הב"י עי"ש]. **ועיין באבן האזל** (פ"ח מזכיה הי"ב) שכתב נמי ע"ד המהרי"ט, **אלא שהקשה** לפ"ז מדוע הקשתה הגמ' לשמואל מדין שכ"מ שאמר כתבו ותנו הרי התם הוי שטר צואה ולא שטר של קנין, **ותירץ** דמ"מ סברה הגמ' שאם שמואל לא סובר שהשכ"מ רוצה להקנות בכל אופן המועיל, א"כ גם בשטר צואה יש לחשוש שמא לא גמר להקנות אלא כאשר ימסרו השטר למקבל המתנה עי"ש.

**והנה** היה מקום לכאו' לומר שגם דעת הרמב"ם היא כדעת הרא"ש הנ"ל [דהרמב"ם מיירי על שכ"מ אמר כתבו ותנו וכו'] ולכן מהני כאשר בא השטר לידו [דמיירי בשטר צואה] והיינו מטעם מתנת שכ"מ ולא מטעם מתנת בריא כמש"כ המ"מ ויתורץ בזה [קושית הלח"מ] מש"כ הרמב"ם דמיירי בתנו "מנה" לפלוני דהוי מטלטלין שאינם נקנים בשטר. **אמנם** לא משמע כן ברמב"ם שכתב שכ"מ שאמר כתבו ותנו וכו' ולא הזכיר דמיירי רק בשטר צואה. **וביאר באבן האזל** שדעת הרמב"ם לחלק בין שטר שכתוב בו קנין [או בלא שטר ובקנין] לשטר שלא כתוב בו קנין דבשטר שכתוב בו קנין] או בקנין בלא שטר כשיטת הרשב"ם] אמרי' דעיקר דעתו היא להקנות ע"י השטר או הקנין אבל בשטר שלא כתוב בו קנין א"כ מה שאמר כתבו ותנו אי"ז כדי לומר שרוצה שהקנין יהיה רק בשטר אלא שרוצה שלא יגמר המתנה אא"כ יכתבו ויתנו לו, ולכן אם כתבו ונתנו לו מחיים מהני ואם לא הספיקו אמרי' שלאחר מיתה אא"כ לכתוב ולתת דאין קנין לאח"מ. עי"ש. [ולפ"ז נמי אין דינו כמ"מ דהוי כמתנת בריא אלא כמתנת שכ"מ, וא"ש קושית הלח"מ הנ"ל].

**נז) "שכ"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני אין כותבים ונותנים שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ."** הנה הובא לעיל **דעת הרא"ש** דמיירי התם בשטר צוואה ולא בשטר קנין. **אמנם ברש"י** בגיטין ט: מבואר דמיירי בשטר מתנה ואינו רוצה שיקנה אלא שיגיע השטר לידו. **והקשה בשיעורי הגרש"ר** (גיטין אות קסב) מדוע היכא שכתבו בחיים ולא נתנו לא נימא שיקנה השטר בקנין שכ"מ שהרי בשטרות אין הלכה של ונתן בידה שלא יועיל בהן קנינים, דהתינח לשיטת רש"י דמיירי הכא בקנין שטר ויכול לקנות רק לאחר מיתה א"כ לא נאמרה הלכה בקנין שכ"מ שיקנה בשטר לאחר מיתה, אבל לשיטת הרא"ש דהשטר הוא שטר צואה והקנין הוא באמירת השכ"מ א"כ מדוע שלא יקנה השטר ע"י אמירתו ונחשב שבא השטר לידו ונתקיים התנאי שיבא השטר לידו הגם שקונה רק לאח"מ. **ותירץ הגרש"ר** דלא שייך הקנת שטר ע"י דברי שכ"מ דכשם שמצאנו שיטת הר"ן (גיטין י"ג) שלא מהני מעמד שלשתן בשטר כיון שאין גופו ממון וביאור דבריו שקנין שטר אינו על הניר שבו אלא על החוב ועל החפצא של שטר שבו ובזה לא מהני קנינים רגילים ולא מהני נמי מעמד שלשתן ולפ"ז י"ל שלא מהני על קנין שטר גם דברי שכ"מ ועיין. **אלא שבריטב"א** בגיטין י"ג מבואר שאם נכתב השטר מחיים באמת קונה גם לאח"מ גם אם לא נתנו מחיים **וביאר הגרש"ר** (שם אות רמו) שס"ל לריטב"א כדעת הרא"ש שהשטר הוא שטר ראיה ומהני קנין שכ"מ על השטר אם הוא כבר נכתב, אלא שהרא"ש לא ס"ל הכי ומהטעם הנ"ל **ועוד הוסיף** הגרש"ר טעם דהריטב"א מיירי בשטר שכבר היה כתוב אבל הרא"ש מיירי כשאמר כתבו ותנו וא"כ לא שייך להקנות השטר ע"י דברי שכ"מ דהוי דשלב"ע עי"ש ועוד כתב דכיון שמתנת שכ"מ היא כירושה לא שייך בזה קנין שטר עי"ש בהרחבה בכ"ז.

**נז\*) "קשיא דרב אדרב." הקשה הרשב"א** מאי קושית הגמ' דאי קשיא מדוע הכא אמר רב דהוי מתנת בריא וקונה ואילו התם מבואר שאינו קונה קשה מאי ס"ד שיקנה הרי לא נכתב ונמסר מחיים ואם היתה הקושיא דיקנה לאחר מיתה כדין מתנת שכ"מ דארכביה אתרי ריכשי א"כ קשה תירוץ הגמ' דהכא קנו מיניה דלכאו' לענין שיקנה לאח"מ אינו מועיל מה שקנו מיניה. **ותירץ הרשב"א** בב' אופנים א- דעיקר הקושיא אינה לרב אלא לשמואל ב- דבאמת הקושיא היא שיקנה לאח"מ מדין מתנת שכ"מ דארכביה אתרי ריכשיה ותירוץ הגמ' דקנו מיניה היינו שכיון שקנו מיניה הכא יש ראיה שרוצה לתת לו בעין יפה שיקנה בכל צד בין מית בין לא מית עי"ש. וכתירוץ זה **מבואר ברשב"ם** ד"ה קשיא עי"ש. **ובתירוץ הגמ'** דקנו מיניה **ביאר הרשב"ם** דכיון דאקני בקנין ליפות כחו הוא דעבד, **ועיין ברבינו יונה** שביאר יותר שהיכא שעשו שליחותו ועשו קנין לא אמרי' שמה שעשו שליחותו וקנו מיניה נתכוון בזה לעקור המתנה מדין מתנת שכ"מ אבל היכא היכא שאמר כתבו ותנו ולא עשו שליחותו ודאי אית לן למימר שאינו רוצה בקנין עד שיעשו שליחותו עי"ש.

**נז\*\*) "דשמואל אדשמואל ל"ק במיפה את כוחו." כתב הריטב"א** דמסתברא דרב נמי מודה בה ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. **וכ"כ הרש"ש** והביא שכן הוא לביאור הרשב"ם לעיל קל"ה: דריו"ח אמר תבדק אי כמיפה את כוחו או לא והיינו דרב מודה היכא דמיפה את כוחו. **אמנם הרשב"א** ס"ל שלשיטת רב גם במיפה את כוחו ס"ל לרב שכוונתו ליתן במתנת בריא היינו דגם בכה"ג פליג על שמואל. עי"ש.

**נח) בתוד"ה מתנת שכ"מ. הקשה ריב"ם** לפי' הרשב"ם כיצד מיירי מתני' לעיל שייר קרקע כ"ש מתנתו קיימת הרי לשמואל חיישי' שמא לא גמר להקנותו וכו' **אמנם במהרש"א** הקשה דהרי התם מיירי במתנת שכ"מ במקצת וא"כ שמואל מודה דמתנתו קיימת **וע"כ צ"ל** שעיקר הקושיא הייתה מהסיפא דלא שייר קרקע כ"ש אין מתנתו מתנה [והיינו שקנה] ואי מיירי בקנין מדוע לא חיישי' שמא לא גמר להקנותו וכו' וכן מפורש בתוס' בכתובות נ"ה: **אלא** שיש להקשות שאפשר לומר שכוונת המשנה לא שייר קרקע כ"ש אין מתנתו מתנה כלל ומטעמו דשמואל. ועמד בזה **הרעק"א** וצ"ע. **ובדעת ר"י** דנחלקו בשטר יל"ע כיצד מיירי מתני' דלעיל האם בשטר ויפוי כח או דלא כתב שטר ואף בלא יפוי כח. **ועיין במהרש"א** שכתב דמיירי בשטר ויפוי כח ועיין בתוס' בכתובות נ"ה. **ועיין ברש"ש** מה שהקשה לפ"ז ור"ל דמייירי בלא שטר ויפוי כח עי"ש. **והנה במש"כ** תוס' דלפ"ז מיירי סוגיין גם במקצת נכסים יל"ע דלשמואל מדוע שנימא שנתכון לאחר מיתה הרי נתן מתנת שכ"מ במקצת, ואפשר שס"ל שכיון שלא נתן את השטר מחיים אכתי כוונתו למתנת שכ"מ וצ"ע. **ועיין בדרישה** (ר"נ כ"ג) מש"כ בדברי התוס', ויבואר להלן אות ס' עי"ש.

**קנ"ב ע"ב**

**נט) "כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה." מבואר** בגמ' דדעת רב דראשון קנה משום דיש לזה כח של מתנת בריא שאם עמד אינו חוזר ושמואל ס"ל לשיטתו שאי"ז אלא כמתנת שכ"מ. **ונחלקו הראשונים** את מה זיכה השכ"מ, **דברשב"ם** מבואר שזיכה את השטר **ובתוס' הקשו** [בשם ריב"ם] דא"כ ברישא שכתב את הנכסים ולא זיכה במה קנה המקבל הרי הוי כמצא דייתקי קשורה על ירכו שלא קנה [לעיל קל"ה:] **ועיין ברמב"ן** שכתב דאי"ז קושיא כיון דהכא מיירי שאמר לו לפני עדים קני כל נכסי שאני מזכה לך בשטר המתנה או שאמר לאחר זכה בשטר זה בנכסי לפלוני, דבכה"ג ס"ל לרב דהוי מתנת בריא עי"ש. **וכעי"ז כתב בריטב"א** בביאור דברי הרשב"ם [להוסיף על דבריו] עי"ש. **וברבינו יונה** ביאר דהתם מיירי בכתב לו שטר מעליא ואח"כ כתב לשני ולא מסר לאחד מהם ס"ל לרב שאחרון קנה דבזה נמי נאמר הדין שדייתקי מבטלת דייתקי עי"ש. **אמנם בתוס' וברשב"א** בשם הגאונים **ובראב"ד** פירשו שזיכה לאחר היינו שזיכה לו את הנכסים וכגון שאמר לו לך חזק וקני. עי"ש. **ועיין עוד** בתוס' שהקשו לפירוש הרשב"ם מהא דאיתא בב"מ מצא דייתקי מתנה ושוברים וכו' **ועיין ברבינו יונה** שס"ל כפירוש הרשב"ם ומישב קושיא זו בב' דרכים.

**ובדעת שמואל יש להקשות** מדוע השני קנה ולא אמרי שמא לא גמר להקנותו בשטר ואין שטר לאח"מ כיון שהרי מדמה הגמ' דין זה של שמואל לדין הראשון של שמואל [כיון שהיה כאן קנין וזיכוי ע"י אחר]. **וכתבו הרא"ש והטור** (ר"נ סכ"ב) **והריטב"א** דהכא מיירי שכתב לו יפוי כח. **והנה** יעוין בטור (ר"נ ל"ב) בשם **מהר"ם מרוטנבורק** שאם כתב לאחד והקנה לו וחזר וכתב לשני והקנה לו השני קנה, ולא אמרי' בכה"ג דחיישי' שמא לא גמר להקנות [לשני] אלא בשטר ואין שטר לאח"מ אלא תלינן שכיון שכתב לראשון והקנה לו ולכן סבור הוא שאם יפחות לשני ממה שעשה לראשון לא יוכל לחזור בו ולכן הקנה לשני אבל לא מטעם שחשב לאחר הקנין עד לאחר מיתה. **ולפ"ז כתב הטור** דגם בזיכה לאחד וחזר וזיכה לאחר דס"ל לשמואל דהשני קנה אי"צ ליפוי כח כיון דבכה"ג אין לומר שקנין השני מגרע כוחו עי"ש. **וכתב הב"ח** (שם) דדברי מהר"מ הנ"ל חולקים על דברי הטור לעיל (סי' כ"ב) דס"ל שהשני קנה רק אם כתב לו יפוי כח [ותמה מדוע הביא דבריו הרא"ש ועי"ש מש"כ, **ועוד כתב הב"ח** בעיקר דברי מהר"ם הנ"ל שדבריו צ"ע, דהגם שיש לומר שלא כתב לשני אלא מטעם הנ"ל מ"מ אי"ז ברור ואכתי יש לחשוש שלא כתב לו אלא מטעם שרוצה שיקנה בשטר זה וא"כ איך נוציא מהיורש בלא ראיה, ולכן כתב דאין לסמוך על פסק זה של המהר"ם מרוטנבורק. **ובביאור** דברי מהר"ם מקושית הב"ח י"ל, דהנה הובא לעיל (אות נ"ד) דשמואל עצמו היה מסתפק בסברתו אי כתב כן כדי להקנותו בשטר זה או לא, ורק מדין הממע"ה מתנתו בטילה, ולכן י"ל שכל שיש סיבה נוספת לומר שכתב לו הכי ולא מטעם שרצה לתת לאח"מ א"כ ל מבטלינן את המתנה. ועיין.] **אמנם בפרישה** (שם) כתב דלא פליג הטור על דברי מהר"ם מרוטנבורק, דמה שכתב לעיל שבעי' במיפה את כוחו מיירי שגם המתנה לראשון הייתה במיפה את כחו ולכן צריך שגם השני יהיה במיפה את כחו אבל אם הראשון לא היה במיפה את כחו [ובלה"כ לא יקנה מטעמו של שמואל] אי"צ לכתוב לשני יפוי כח. עי"ש. [**והנה** ברא"ש הכא (סי' ל"א) כתב להדיא דמיירי הכא במיפה את כחו דבלה"כ לא יקנה לשמואל ואילו **בתוס' רא"ש** שהובא בשטמ"ק מבואר כדברי מהר"ם מרוטנבורק הנ"ל שאי"צ יפוי כח ולדברי הפרישה אפשר שאי"ז קושיא וצ"ע.]

**ס) כתב הרמב"ם** (פ"ט מזכיה הט"ו) שכ"מ שכתב לזה וחזר וכתב לאחר האחרון קנה שיש לו לחזור עד שימות בין בהכל בין במקצת בין לעצמו בין לאחר, ואפילו כתב וזיכה לראשון וכתב וזיכה לאחרון האחרון קנה ששכיב מרע שזיכה בה עדיין מתנת שכ"מ היא." עכ"ל. **הנה מבואר** בדברי הרמב"ם דסוגיין מיירי גם במתנת שכ"מ במקצת **והקשה הטור** (ר"נ סכ"ג) דלא נהירא דמתנת שכ"מ במקצת דינו כמתנת בריא לכל דבר ואינו יכול לחזור בו. **ותירץ הב"י** (וכ"ה בכסף משנה) דמשכחת לה מתנת שכ"מ במקצת שיוכל חזור בו היכא שפירש להדיא שנותנו לו בתורת מתנת שכ"מ כמש"כ הרמב"ם בפרק ח' הי"ז [ועיין לעיל אות נ' בביאור דברי הרמב"ם הנ"ל בהרחבה]. **וכן מבואר במ"מ** כעי"ז בפרק ח' ה"י עי"ש, [ועיין נמי באבן האזל שם משכ"ב]. **ועיין בדרישה** שביאר דברי הרמב"ם על פי מש"כ בדברי התוס', **דהנה** כבר הובא להקשות בדברי התוס' שכתבו דלשיטתם דמחלוקת רב ושמואל מיירי בכתב לו קנין בתוך השטר א"כ אפשר להעמיד מחלוקתם גם במתנת שכ"מ במקצת ולכאו' קשה דמתנת שכ"מ במקצת הוי כמתנת בריא ומה שייך ד"ז דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ, **וביאר** הפרישה דהגם דמתנת שכ"מ במקצת בעי' קנין מ"מ הרי סגי בקנין גרידא והוא לא עשה כן אלא עשה גם קנין וגם כתב הקנין בשטר ולכן י"ל שלא רצה להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ, **וכתב** הדרישה דכך מיירי גם הרמב"ם דס"ל שהכא עשה גם קנין וכתב בשטר וא"כ הגם דהוי מתנה במקצת מ"מ אי"ז כמתנת בריא אלא כמתנת שכ"מ. עי"ש.

**סא) "אין אחר קנין כלום."** מבואר בגמ' שאינו יכול לחזור בו בין לעצמו בין לאחרים וביאר הרשב"ם שכיון שעשה כ"כ שכתב והקנה וזיכה ודאי ליפות כוחו הוא בא שלא יוכל לחזור בו. **וכתב הר"י מגא"ש** [הו"ד בנמוק"י ועוד] דרק במתנת שכ"מ בעלמא הדין הוא שאין אחר קנין כלום אבל במצוה מחמת מיתה הגם שעשה כ"ז מ"מ יכול לחזור בו, **ובריטב"א** הבין בדבריו שלא רק שאם עמד חוזר אלא גם חוזר במתנתו וע"ז הקשה שודאי כל שקנו מידו וכו' אינו יכול לחזור בו אלא רק אם עמד חוזר. **והנה** בהא דכל שאילו עמד חוזר חוזר במתנתו הובא לעיל [אות מז] כמה דרכים **דדעת הרשב"א** שזהו מטעם שכך תוקנה מתנת שכ"מ שתלוי ברצונו [עי"ש בהרחבה] **או** דמה שחוזר במתנתו גם בלא עמד אי"ז שייך לדין אם עמד חוזר אלא זהו דין שיכול לחזור מטעם שעוד לא חל הקנין וכמו שיכול לחזור בו בקנין לאחר ל' [ועיין לעיל אות נא שכך בהכרח ס"ל לריטב"א]. וצד נוסף הוא שאי"ז כדין קנין לאחר ל' שהרי קונה מתנת שכ"מ למפרע [עי"ש מה שהובא מדברי הקצה"ח] ולפ"ז ע"כ הכא מה שיכול לחזור בו גם אם לא עמד הוא דיש אומדנא שיוכל לחזור בו מתי שירצה ואי"ז מתנה גמורה. והנה בדברי הר"י מגא"ש ע"כ י"ל כצד הזה ואילו הראשונים שפליגי עליו ס"ל כטעמים האחרים ועיין. **ועיין באחיעזר** (ח"ב כ"ב אות י"א ד"ה וראיתי) שהוכיח שדעת **הגר"א** (חו"מ רנ"ה סק"ה) כביאור הנ"ל שיש אומדנא גם לענין שיכול לחזור בו אם לא עמד, ושלכ"ד הריטב"א הנ"ל, והביא שכן היא דעת הר"י מגא"ש שהביא הנמוק"י והריטב"א, וכביאור הנ"ל.

**ועיין בשיעורי הגרש"ר** (גיטין אות רע"ו) שהוכיח כן גם בדעת **רש"י** בגיטין י"ד: דמבואר בדבריו דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים ולכן אצל שכ"מ הולך כזכי [ושלכ"ד תוס' שביאר הסוגיא התם דשכ"מ קונה למפרע עי"ש] ומבואר ברש"י שם שכל זמן שלא חזר בו אמרי' דדבריו ככתובים וכמסורים ותן כזכי, ומבואר שאם רוצה יכול לחזור בו ועי"ש ברשב"א שנחלק עליו וס"ל שאם הולך כזכי א"כ אינו יכול לחזור בו, ובדעת רש"י צ"ל דס"ל כהנ"ל שיש אומדנא גבי שכ"מ שרוצה לחזור בו ואינו נותן מתנה גמורה אלא תולה בדעתו שאם ירצה יחזור בו עי"ש.

**סב) יש לדון** שמואל שסובר דמתנת שכ"מ שכתוב בה קנין חיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא לאח"מ האם חולק על רב בעיקר דינו וסובר שלא שייך לומר ארכביה אתרי ריכשי כלל, או"ד שרק היכא שלא מוכח מדבריו שמתכון גם למתנת בריא מחיים ס"ל לשמואל שלא אמרי' ארכביה אתרי ריכשי אלא חיישי' שמא רוצה להקנות רק לאח"מ אבל אם יהיה מוכח שרוצה להקנות גם מחיים וגם לאח"מ יודה שמואל לרב שאמרי' ארכביה אתרי ריכשי. **והנה בשו"ת הריטב"א** (י"ח) כתב שאם נתן שכ"מ מעכשיו או מהיום הגם שפירש שלא תהיה המתנה קימת אלא לאחר מיתה מהני המתנה ולא אמרי' לשמואל דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה כיון דכל דברי שמואל הם היכא שלא כתב מהיום אבל אם כתב מהיום מפרשים דבריו למהיום ולאחר מיתה. עי"ש. וכן פסק **הרמ"א** (ר"נ סי"ז). **וביאר המהרי"ט** (חו"מ נ') דס"ל ששמואל לא פליג על רב שיכול להיות ב' כוחות במתנה אלא כיון שלא כתוב מהיום וא"כ אינו מתכון למתנת בריא אבל אם כתוב מהיום מודה שמואל לרב ומה שסותרים דבריו שאמר לאחר מיתה צ"ל שכוונתו למהיום ולאחר מיתה אבל מ"מ אי"ז נדון רק כמתנת בריא אלא גם כמתנת שכ"מ ומה שכתב מהיום הוא ליפות את כחו שיהיה לו גם כח של מתנת בריא. **אבל** כתב המהרי"ט שיש לדון בסברא זו די"ל ששמואל פליג על דינו של רב לגמרי וס"ל דכל היכא דאיכא תרי לישני לא אמרי' שכוונתו גם למתנת שכ"מ וגם למתנת בריא וא"כ היכא שכתב מהיום יש לזה כח רק של מתנת בריא שמהיום ולאחר מיתה. עי"ש. [ומ"מ מבואר בדבריו שאם יפרש בדבריו שרוצה לתת ב' כוחות יהני]. **ועיין באו"ש** (פ"ח מזכיה) משכ"ב.

**ובעיקר דברי הריטב"א** הנ"ל דמבואר שהמתנה חלה מעכשיו ואינו יכול לחזור בו, **עיין בנתה"מ** (ר"נ סקכ"ג) שכתב שא"א לומר שבשכ"מ יהיה לזה דין של מהיום ולאחר מיתה כיון שאמר שלא תהיה קיימת המתנה אלא לאח"מ ולא דמי לבריא שאומר מהיום ולאח"מ שכוונתו לגוף מהיום ופירות לאח"מ ולכן בשכ"מ בכה"ג כונתו למהיום אם ימות ולפ"ז אם עמד חוזר עי"ש. [ועיין בט"ז שם משכ"ב].

**קנ"ג ע"א**

**סג) "האי מתנתא דכתוב בה בחיים ובמות רב אמר הרי היא כמתנת שכ"מ ושמואל אמר הרי היא כמתנת בריא." ברשב"ם** מעמיד דין הגמ' בין במתנת שכ"מ בכולה ובין במתנת שכ"מ במקצת ולדברי רב קונה המתנה אחר מיתה ואם עמד חוזר [וצ"ב מש"כ הרשב"ם לעיל ד"ה ההיא מתנתא דהוי מתנת שכ"מ שקונה גם אם עמד] **והטעם** דמהני גם במתנת שכ"מ במקצת צ"ל דס"ל שכיון שאמר "במות" הוי מצוה מחמת מיתה וכן מפורש **ביד רמה** וכ"כ **הרמב"ן** וכ"כ **בפרישה** (רנ"א). **אמנם בנמוק"י** משמע שכל הנדון בגמ' הוא רק במתנת שכ"מ בכולה [ואולי לא ס"ל שלשון במות הוי כמצוה מחמת מיתה].

**והנה כתב הריטב"א** דכ"ז אם כתב בה מחיים אבל אם כתב בה מהיום או מעכשיו אין דינה שקונה לאחר מיתה אלא קונה מהיום, ומ"מ ס"ל לריטב"א שאם עמד בכה"ג חוזר אא"כ כתב בה מעתה ועד עולם וכן שיטת הריטב"א לעיל קנ"א: עי"ש. **וברבינו יונה** בסוגיין כתב דאם אמר מהיום הוי כמתנת בריא ואם עמד אינו חוזר. **אמנם ביד רמה** הכא מבואר שיש בזה חילוק בין מצוה מחמת מיתה לבין מתנת שכ"מ בכולה, דבמתנת שכ"מ בכולה אם כתב מעכשיו דינה כמתנת בריא ואם עמד אינו חוזר משא"כ במצוה מחמת מיתה שגם אם אמר מעכשיו הוי מתנה בתנאי שימות. **אלא** שהוסיף היד רמה שבזה יש חילוק בין מצוה מחמת מיתה שאמר בחיים ובמות לבין מצוה מחמת מיתה שאמר בפירוש שנותן את המתנה מחמת מיתה, דאם אמר בחיים ובמות דהוי רק הוכחה שהוא מצוה מחמת מיתה אזי אם אמר מעכשיו חשיב כמתנת בריא אבל אם אמר בפירוש שהוא מצוה מחמת מיתה אזי הוי מתנה בתנאי. **ויסוד** זה שיש ב' ענינים במצוה מחמת מיתה **מבואר** נמי **בטור** (ר"נ כ"ה) שהביא השם **הרמ"ה** [וכן נפסק בשו"ע (ר"נ י"ד)] שיש חילוק בין מי שמצוה מחמת מיתה בפירוש לבין היכא שרק מוכח מדבריו שצוויו הוא מחמת מיתה לענין דברי הגמ' שאין אחר קנין כלום דדין זה הוא רק במתנת שכ"מ בכולה או במצוה מחמת מיתה שלא בפירוש אבל מצוה מחמת מיתה בפירוש חוזר גם לאחר קנין וזיכוי. עי"ש.

**סד) "והאי דכתיב בה בחיים סימן בעלמא דחיי."** בפשטות מבואר שכל מה שפליג רב על שמואל הוא משום דס"ל שלסימנא בעלמא אמר אבל בלא טעם זה היה מודה לשמואל שהגם שאמר מחיים ומות היה הדין שכמאן דאמר מעתה ועד עולם. **וא"כ קשה** לדעת **הנמוק"י והריטב"א** דס"ל דמתנת שכ"מ שכתוב בה מהיום או מעכשיו אם עמד חוזר דבכה"ג הרי לא שייך לומר שמה שאמר מהיום הוא לסימנא בעלמא וא"כ מודה רב לשמואל שאם עמד אינו חוזר. וכן הקשה **בקה"י** (סימן מ"א). **ותירץ הקה"י** דמה שאמר מחיים לדעת שמואל הוי יותר מתנת בריא מאשר אם אמר מעכשיו או מהיום, דכשאמר מחיים ובמות כוונתו למעתה ועד עולם ובכה"ג גם הריטב"א והנמוק"י מודים דאם עמד אינו חוזר [כמבואר בדברי הריטב"א והנמוק"י כאן ולעיל קנ"א] ולכן אילו לא היה הטעם דאמר רב דמחיים בסימן בעלמא היה מודה לשמואל עי"ש.

**והנה ברמב"ם** (פ"ח הי"ז) **ובטור ובשו"ע** (ר"נ) כתבו דמתנת שכ"מ בכולה שפירש "שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים" אין לזה דין מתנת שכ"מ אלא מתנת בריא וקנה כשיגיע שטר לידו ואין יכל לחזור בו. **והקשה הנתה"מ** (ר"נ סקי"ג) דלשון "והקנה לו מחיים" מיותר דלכאו' שעושה מעכשיו הרי זה מתנה מחיים, ולכן כתב דכוונת הרמב"ם היא כדברי הריטב"א והנמוק"י הנ"ל שבמתנה מהיום יכול לחזור בו ויש לזה דין מתנת שכ"מ ורק אם אמר מחיים היינו שהקנה לו מעכשיו ולעולם אזי הוה דינו כמתנת בריא. עי"ש. **וי"ל** שמקור החילוק בין מעכשיו ובין שהקנה לו מחיים היא בסוגיא דידן שס"ל לשמואל שכשאמר מחיים הוי מתנה לעולם ורב ג"כ מודה לזה אילו לא היה סובר שאמירת מחיים היינו סימנא בעלמא ולכן כשאמר גם מעכשיו וגם הקנה מחיים א"כ הוי מתנה לעולם. **ובאמת בריטב"א** כאן ולעיל קנ"א כתב דהרמב"ם ס"ל כדבריו, ואילולי ביאור זה לא נמצא ברמב"ם שסובר כדבריו. **אמנם בקה"י** [שלא דייק לשון זה של הרמב"ם] כתב שהרמב"ם ס"ל שכשנותן מעכשיו הרי הוי כמתנת בריא, וכתב דהרמב"ם לשיטתו בהלכה י"ד שכל מה ששכ"מ שכתב כל נכסיו אם עמד חוזר הוא משום שיש אומדנא שמקנה לאחר מיתה, אבל אם מקנה מחיים אין סיבה לכך שאם עמד חוזר ואילו לדברי הריטב"א והנמוק"י הטעם שאם עמד חוזר אינו משום שהמתנה היא לאח"מ אלא משום שכך הוא אומדן דעתו שנותן רק אם ימות **וצ"ע**. [**ועי"ש** בקה"י בסו"ד שכתב שבדעת **הרשב"ם** ע"כ צ"ל שיש ב' אומדנות גם דאם עמד יחזור וגם שרוצה לתת רק לאח"מ, **ולפ"ז** ה"ה דיש לומר כן בדעת הרמב"ם. **אמנם** מש"כ שם להוכיח מדברי הרשב"ם בדף קל"ז לא הבנתי דבריו, דהרשב"ם שם לא קאי על טעם הדין דמתנת שכ"מ אינו יכול לחזור בו אלא על מבאר את הטעם דמתנת שכ"מ חל אחר גמר מיתה שזהו דין אמת לכ"ע כמבוא בגמ' שם וצ"ע.] **ועיין בפרישה** על דברי הטור (ר"נ שם) שכתב כלשון הרמב"ם ועמד בדיוקו של הנתה"מ וביאר בענין אחר מהנתה"מ. עי"ש.

**סה) כתבו הראשונים** [הרשב"ם ד"ה דהוה וברמב"ם (פי"ב הט"ז) ובטור ובשו"ע (רנ"א ס"א) ועוד] דבריא שאמר שהוא נותן בחיים ובמות אין דינו כמתנת שכ"מ או כדין מצוה מחמת מיתה, וטעם הדבר **כתב במ"מ** דכל סברת רב היא משום שמה שאמר בחיים הוא סימנא בעלמא שרוצה לחיות ולישב דעתו שיחיה מחולי זה, אבל בבריא כיון שאי"ז שייך מודה רב לשמואל דהוי מתנה לעולם. **ויש להעיר** לכאו' גם בלא"כ שכונתו למעתה ועד עולם לא היה שייך לדון הכא מטעם מצוה מחמת מיתה וכו' שהרי דין זה שמתנת שכ"מ קונה לאחר מיתה ויכול לחזור בו נאמר רק בבריא ולא בשכ"מ. ועיין. **אמנם** באמת מצאנו שיטה דיש דין מצוה מחמת מיתה גם בבריא, **דכתב המרדכי** (בפרק יש נוחלין תקצא) דיש דין מצוה מחמת מיתה גם בבריא דדבריו קימין לאחר מיתה אמנם יעו"ש באות תקצ"ב שכתב שלא שייך מתנה לאחר מיתה בבריא. **ועיין במחנא"פ** שהביא פלוגתת מהריב"ל ומהר"א ששון אי מתנה מהיום ולאח"מ צריכה קנין או לא. ועי"ש במהריב"ל מה שתמה ע"ד המרדכי הנ"ל. [והנה אי גדר מתנת שכ"מ היא דהוי ירושה א"כ ודאי שלא שייך בבריא ועיין].

**סו) מתני' "הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרים בריא היית צריך להביא ראיה ששכ"מ היה דברי ר"מ, וחכ"א הממע"ה."** כתב **רבינו יונה** דלכאו' סוגיין מיירי במתנה עם קנין משום דאי מיירי בלא קנין אין הם יכולים לטעון שבריא היה דמה מועיל להם שהיה בריא הרי בריא אינו קונה בדיבור בעלמא אלא ע"כ שהיה קנין ולפ"ז הצד ששכ"מ היה אי"ז ביטול הקנין אלא שמעולם לא חל כיון שלדעת שמואל מתנת שכ"מ שכתוב בה קנין אינה כלום דשמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ. [**ועיין לעיל** אות יט בענין ספק אי נתכון למתנת שכ"מ או למתנת בריא שס"ל לרא"ש דמספק זכה מקבל מתנה והקשו הראשונים (רשב"א ריטב"א ראב"ד) ממתני' הנ"ל שס"ל לחכמים דהממע"ה, ולדברי רבינו יונה מיושב שהכא מיירי שיש ספק אי הוה מתנה ולא אם יכול לחזור בו ועי"ש מה שהרחבנו בזה]. **ועיין בריטב"א** שכתב נמי דלשמואל מיירי במתנת שכ"מ בכולה שיש בה קנין. **אמנם בריטב"א בקידושין** ע"ט כתב עוד בשם הר"ר יוסף ז"ל דמיירי הכא במיפה את כוחו, **אמנם רבינו יונה** כתב דאין לומר כן דא"א לא היה לנו להסתפק שמא הוי מתנת בריא כיון דבבריא אין דרך לכתוב יפוי כח. **ועיין בסמ"ע** (רנ"א סק"י) שלפעמים כותבים גם בבריא יפוי כח ואין מזה ראיה שהיה שכ"מ. עי"ש **והנה ברשב"ם** מבואר שטענתו שהיה שכ"מ ועכשיו חוזר בו **ובתוס'** מבואר שצריך לחזור בו אלא שמסתמא אם עמד חזר בו, ואילו לדברי רבינו יונה לצד שהיה שכ"מ אי"ז מתנה כלל כיון שלשמואל שמא לא גמר להקנותו בשטר ואין שטר לאח"מ וא"כ אי"ז שייך לענין חזרה כלל לא בפירוש ולא בממילא, **ולכאו' צ"ל** דס"ל כריטב"א הנ"ל וצ"ע.

**הנה במל"מ** (זכיה פ"ט הכ"ב) הקשה **לשיטת הרשב"א** [הו"ד לעיל אות יט] דמה שחיישי' בגמ' לעיל (קמ"ח:) שמא יש לו נכסים במקום אחר הוא משום שעשה קנין ואי לית ליה נכסים מדוע עשה קנין, וא"כ הכא נמי כיון שעשה קנין מוכח שהוא בריא. **ותירץ הקצה"ח** (ר"נ סקי"א) דהכא כיון שלא היה כתוב בשטר "כד הוי מהלך על רגלוהי בשוקא" א"כ איכא ריעותא לומר דהוי מתנת שכ"מ הגם שנכתב בה קנין עי"ש. [וביאר לפ"ז מחלוקת רבה ואביי להלן בגמ']. **ובאו"ש** (פ"ח מזכיה הט"ו) כתב שאי"ז קושיא כיון דהכא מיירי שבודאי מחלק את כל נכסיו וא"כ הגם שכתב קנין אי"ז מוכיח שאי"ז מתנת שכ"מ דאיכא ראיה כנגד במה שמחלק כל נכסיו. עי"ש. **ועיין בקו"ש** (תקנו) שהקשה מדוע הכא איכא ספק אי הוי שכ"מ או בריא הרי מה דשכ"מ חוזר במתנתו הוא משום דאמרי' דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני וא"כ הכא כיון שחזי' שנתן כל נכסיו ע"כ ששכ"מ הוא [ונשאר בקושיא]. **ולהנ"ל א"ש** דכיון שעשה קנין א"כ איכא ואמדנא הפוכה שהוא בריא ומאידך שחילק כל נכסיו איכא אומדנא שהוא שכ"מ ולכן הוי ספק. ועיין.

**עוד הקשה רבינו יונה** דלרב שס"ל שמתנה במקצת אינו יכול לחזור בו קשה היכי מיירי הכא הרי אי אין בה קנין לא מהני מה שבריא הוא ואם יש בה קנין לא מהני מה ששכ"מ הוא. **ותירץ רבינו יונה** שמיירי הכא שאמר לעדים ונחלקו אם היה שכ"מ ונתן להם בלא קנין או שהיה בריא ונתן להם בקנין כדרך הבריאים עי"ש. **ובריטב"א הוסיף** ותירץ דלרב מוקי מתני' דהספק הוא אם היה מצוה מחמת מיתה דלהכי גם בכתב קנין יכול לחזור בו עי"ש.

**קנ"ג ע"ב**

**סז) "אמר רבה הרי מת וקברו מוכיח עליו." וברשב"ם** ביאר דאזלי' בתר חזקה דהשתא שהוא מת וי"ל שמאותו חולי מת, **וצ"ב** דהחזקה היא שכמו שעכשיו מת כך היה מת גם אתמול אבל הכא צריכים אנו לומר שמת מאותו חולי וע"ז אין חזקה, **וביאר החזו"א** (נשים פ' סק"ב) שהמיתה והחולי המשך אחד הם ולכן איכא חזקה דהשתא שמת מאותו חולי. עי"ש. **ועוד י"ל** שכיון שיש לנו חזה שמת היום וא"כ גם אתמול מת הרי יש לנו להחזיק אותו שמת עד הזמן שידענו שהיה חי וזמן זה היה בזמן שידוע שהיה שכ"מ וא"כ מוכח שמת מחולי זה. [**ויש נפ"מ** אם ראינו אותו שכ"מ ביום א' וביום ב' ראינו אותו ולא ידוע אם עמד מחולי זה או לא וביום ג' מת, דלביאור הב' יש לדון שכיון שהיה זמן שלא ידענו אם היה שכ"מ אין הוכחת המיתה שהיה שכ"מ באותו יום משא"כ לדברי החזו"א כל שהמיתה סמוכה למצב היותו שכ"מ י"ל שהמיתה והחולי הם המשך אחד וצ"ע בזה.] **ועיין ברבינו יונה** שהוסיף טעם נוסף דכיון שמת וקברו מוכיח עליו היינו מוכח שלא עמד מחוליו. עי"ש. **וביאור דבריו** דמלבד דין חזקה דהשתא שהמיתה המשך של החולי יש גם ראיה מסברא שכשאדם היה חולה ולבסוף מת יש לנו לומר מסברא שמת מאותו חולי ולא עמד בנתיים ועיין.

**סח) "א"ל אביי השתא ומה ספינה שרובן לאבד נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים חולין שרוב חולין לחיים לא כ"ש."** ודעת אביי צ"ב דלכאו' רבא הוכיח את דבריו דאיכא הכא חזקה דהשתא כמבואר לעיל ומהי תשובת אביי. **וביאר רבינו יונה** דהנה סברת רבה שאמר שאיכא הכא חזקה דהשתא צ"ב שהרי קימ"ל בכמה מקומות (קידושין ע"ט וריש נידה ועוד) דחזקה דהשתא אינה מועלת כנגד חזקה דמעיקרא אא"כ איכא חזקה נוספת בהדה דאז הוי תרתי לריעותא, וא"כ הכא לא יהני חזקה דהשתא לחוד להוציא ממון, וע"כ שסברת רבה היא שמלבד החזקה דהשתא יש ג"כ חזקה דמעיקרא והיינו חזקת חולי הראשון שמסיעת ליזיל בתר השתא, [ועיין בהמשך דברי רבינו יונה דמבואר בדבריו דרק אביי הבין כן בדברי רבה אבל רבה עצמו ס"ל דאזלי' בתר השתא לגמרי] ועל זה פליג אביי וס"ל שאין חזקת חולי הראשון מסיעת כיון כיון דמצאנו בספינה שהגם שרובן לאיבוד נותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים. עי"ש. [**הנה** מדבריו נראה דחזקה דהשתא של רבה היא כביאור השני דלעיל דאילו לביאור החזו"א שהמיתה והחולי הם המשך אחד וזוהי החזקה דהשתא א"כ אין תוספת במה שיש חזקת חולי הראשון שהרי זה חלק מהחזקה דהשתא ועיין].

**ובתוס' הקשו** מדוע לא הוכיח אביי ממתני' דהניחו זקן וחולה דנותן לה בחזקת שהוא קיים ותי' תוס' בתירוץ שני דממשנה זו לא יכל להוכיח אלא שהוא בחזקתו כמו שהניחו אבל מהמשנה שהביא אביי מוכח שגם הא ניצול מחולי זה. **ובקו"ש** ביאר דכוונת תוס' בתירוץ זה הוא כדברי רבינו יונה הנ"ל. ובתירוץ ראשון כתבו תוס' דהתם גבי הניחו זקן או חולה כיון אמרי' שלא מת בסוף אבל הכא כיון שמת לבסוף לא היה לנו לומר שעמד בנתיים אלא מכח המשנה שהביא אביי שבספינה הגם שרובן לאבד נקטי' שלא מתו. **ודברי התוס' צ"ב** שהרי התם נמי נקטי' שלא מתו בסוף משא"כ הכא שמת, מי אמר שהבריא מחולי זה. **וביאר הקו"ש** דס"ל לאביי דליכא לחזקה דהשתא כלל דבדין חזקה דהשתא כשם שאיכא חזקה מהיום לאתמול כמו כן איכא חזקה ממחר להיום, וא"כ כיון שכבר עכשיו ידענו מה יהיה מחר כיון שרובן לאבד [לכה"פ מחר] א"כ איכא חזקה דהשתא שגם היום הם מתים ומדוע נותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים [וז"ד שאיכא חזקה דהשתא ממחר על היום אין גבי הניחו זן או חולה] אלא ע"כ שלית ליה לאביי חזקה דהשתא כלל. ומה דליכא חזקה דמעיקרא התם ביאר בקו"ש דהוי כמו יומא דמשלם שית בקידושין ע"ט דליכא חזקה דהשתא. עי"ש. **הנה חזי'** מדבריו כמה חידושים גדולים, האחד שאין צד שבספינה הם נצלו לגמרי מהתביעה, וכן מבואר שלאביי ליכא כלל חזקה דהשתא, וכן יל"ע בעיקר דבריו שאיכא חזקה דהשתא ממחר על היום שלכאו' זהו חידוש גדול דבפשטות כל דין החזקה הוא ביחס לשינוי שקרה בזמן היותר מאוחר או יותר מוקדם אבל לא על מצב של מחר שהוא כבר היום. ועיין סוגיא בחולין י"א דמבואר התם דחזקה שלא נודעה בשעתה אינה חזקה וא"כ כ"ש הכא. וצ"ע.

**ובאופן אחר אפ"ל** בביאור דברי התוס' כמש"כ **הרשב"א** ז"ל "ואביי סבר כיון שאבדה בים ורובן למיתה אם איתא שמי שהיה חולה ועכשיו מצאנוהו מת אמרי דחזקה מתוך אותו חולי מת בספינה נמי הואיל ורובן לאבד הוה לן למימר דמתוך אותו טירוף מתו." היינו דביאר הרשב"א דאביי פליג בסברא וס"ל שאין לומר שאיכא חזקה דהשתא שמת מתוך אותו חולי דמצד הסתברות יש יותר הסתברות שבספינה היו מתים מאותו טירוף מאשר שמת מאותו חולי וכיון שלא אזלי' בספינה בתר הכי הרי מוכח שאין חזקה כזו שמתו מאותו חולי או מאותו טירוף. אמנם אכתי רבה ס"ל שיש חילוק דהכא איכא חזקה דהשתא משא"כ התם, **ומבואר ברשב"א** דאביי פליג על חזקה דהשתא דמת מאותו חולי. **וכן י"ל** בדברי התוס' בתירוצם הראשון, **אלא שלפ"ז** דמי תירוצם הראשון לתירוצם השני וכל החילוק בניהם הוא לענין הראיה מזקן וחולה, שבתירוץ הראשון כתבו תוס' דאין להוכיח משם כיון שהתם לא ראינו מת לפנינו וי"ל שהוא חי ואין לנו סיבה ברורה להניח שהוא מת משא"כ הכא וברוב לאיבוד, ובתירוץ השני ביארו תוס' דמשם יש רק להוכיח שהוא נשאר במצבו ולא שנשתנה מצבו משא"כ באופן שנשתנה מצבו כהכא שמת ורק מספינה יש הוכחה שנשתנה מצבם. אבל לענין טענת רבה מחזקה דהשתא ע"ז פליג אביי מטעם סברא דכל שהחזקה היא כנגד הסברא ל"א לההיא חזקה. ועיין.

**סט) הנה בדברי רבינו יונה** הנ"ל מבואר שטעמו של רבה אינו מטעם חזקה דהשתא בעלמא אלא שמצטרף עמה חזקת חולי הראשון [לכה"פ להבנתו של אביי בדבריו] כמו שנתבאר לעיל, ויש לדון דלכאו' כנגד חזקת חולי הראשון איכא חזקת חי לומר שעמד מחולי זה וצ"ל בפשיטות דחזקת חי אינה מועלת לומר שעמד מהחולי היכא שידעי' שהיה חולה ועכשיו מת. **אבל בדברי המשנה דספינה** מוכח שניצלו מטירוף זה וע"כ טעם הדבר משום חזקת חי, **וקשה** מדוע באמת אזלי' בתר חזקת חי כנגד הרוב שרובן לאבד הרי רובא וחזקה רובא עדיף **וי"ל בב' אופנים. א- בריב"ש** (שעט) מבואר דאיכא הכא ב' חזקות האחד חזקת חי והשני חזקת א"ת איש ושני חזקות הוי כרוב ולכן מהני כנגד הרוב שרובן לאבד, **אלא שלפ"ז צ"ב** בדברי אביי [לדעת רבינו יונה] במה מוכח מהתם שלא כדברי רבה דהתם שאני שיש ב' חזקות ולכן נקטי' שניצלו מטירוף זה. **ב- בחזו"א** (נשים פ' ב') הביא מהגר"ח מולאזין שרובן לאבד אי"ז רוב גמור אלא ריעותא בחזקת חי ומ"מ הוי ספק. **וגם לפ"ז צ"ב** דעת אביי לביאור רבינו יונה דכיצד מוכח מהתם שהיכא שיש חזקת חולי זה לא אזלי' בתר החזקה. **ובחזו"א** (שם) **ביאר** שיסוד מחלו' רבה ואביי היא בשאלה האם מיתה הוא המשך של החולי או שהוא שינוי מהחולי דרבה ס"ל שהמיתה היא המשך של החולי ולכן מוכח שמת מחולי זה ואילו אביי ס"ל שהמיתה היא שינו מהחולי ולכן אין חזקת חולי זה מתצטרפת לחזקה דהשתא שמת ולענין זה הוכיח אביי מספינה שרובן לאבד דאילו היתה המיתה המשך של החולי לא היינו נוקטים שהם אינם מתים דכיון שרובן לאבד א"כ להניח שהם מתים אי"ז חידוש כלל וכל ענין החזקה היא שלא נחדש דבר מהמצב שידוע לנו, ובהכרח מה שנותנים עליהם חומרי חיים וחומרי מתים הוא משום שהמיתה היא דבר חדש גם במצב שהוא חולה וא"כ מוכח שהמיתה והחולי אינם המשך אחד ולא שייך חזקת חולי זה. עי"ש. **אמנם אכתי צ"ב** מה הראיה מספינה דהתם רק אמרי' שכל שלא ידענו שמתו אזי הגם שאיכא רוב שמתו מ"מ אזלי' בתר החזקה לומר שלא מתו אלא נצלו, אבל הכא הרי ידוע שמת וכיצד מוכח שניצל מחולי זה, דכל שידוע שמת י"ל שיש חזקת חולי זה שמת מאותו חולי.

**ונראה שצ"ל** דס"ל לרבינו יונה דיסוד מחלו' אביי ורבה היא האם יש צירוף בין החזקה דהשתא לחזקה שמת מחולי זה דאביי ס"ל שאין צירוף כלל בין החזקות דהחזקה דהשתא היא לומר שמת בזמן היותר מוקדם אבל אין לזה שייכות עם החזקה שמת מחולי זה, אלא שאכתי ס"ל בדעת רבה שכיון שיש ב' חזקות א"כ מהני להוציא ממון כמו שמשמע ברבינו יונה, ולכן הוכיח אביי שאין כלל חזקה שמת מחולי זה כמו שמוכח מספינה דחזי' שאין חזקת חולי זה ואדרבא אמרי' שניצלו מחולי זה, אבל רבה ס"ל שיש צירוף בין חזקת חולי זה לבין החזקה דהשתא וכמ"ש רבינו יונה שמלבד החזקה דהשתא שאומרת שהוא מת בזמן היותר מוקדם יש ג"כ סברא שכיון שמת וקברו מוכיח עליו א"כ יש סברא שלא עמד מחולי זה וזה אומר שהחזקה דהשתא אינה רק שמת בזמן היותר מוקדם אלא שהמיתה היא מחמת החולי ולכן כיון שב' החזקות משלימות זא"ז שייך להוציא ממון ע"י החזקה ולכן אין ראיה מספינה שהתם אין חזקה דהשתא שמשלימה את החזקה של חולי זה. ועיין.

**ע) "כמאן אזלא הא שמעתא דבה כר"נ."** מבואר בגמ' דדעת רבה דאזלי' בתר השתא היא כר' נתן דס"ל דאזלי' בתר השתא ואם הוא בריא עליו להביא ראיה שהיה שכ"מ. **ודעת רבי יעקב** שאזלי' בתר חזקת ממון ואין הם יכולים להוציא ממנו בלא ראיה גם אם היום הוא בריא. **וביאר הרשב"ם** דס"ל לרבי יעקב כאביי שרוב חולין לחיים. עי"ש. **וקשה** דהכא במחלו' רבי יעקב ור"נ לא מיירי היכא שהיה חולה והנדון אם עמד מחוליו אלא האם היה שכ"מ בזמן המתנה או בריא, ומי אמר דאביי לא ס"ל כר"נ הכא. [**ועיין** נמי ברשב"ם לעיל דס"ל דהלכתא כרבה במחלוקתו עם אביי כיון דהוא ס"ל כר"נ דהלכתא כוותיה. **אמנם ביד רמה** כתב דאין הלכה כרבא (והוא גרס רבא ולא רבה) והגם דקימ"ל דאביי ורבא הלכתא כרבא בר מיע"ל קג"ם מ"מ הכא שתיק רבא לאביי ומשמע שהודה לו וגם שבזה אין הלכה כר"נ עי"ש]. **ולביאור הקו"ש** (הו"ד לעיל) בדעת תוס' בתירוצם הראשון א"ש דמוכח שלא ס"ל לאביי חזקה דהשתא כלל וא"כ ע"כ ס"ל כרבי יעקב. **אבל ברשב"ם** נראה שרבי יעקב סברתו כאביי מטעם רוב חולין לחיים, וזה צ"ב מה שהשייכות בין ב' הנדונים .**ועיין נמי בריטב"א** שכתב דר"נ לא פליג על דין זה של ספינה כיון דהתם ליכא חזקה דהשתא הרי מבואר שאין שייכות בין הנדונים. וצ"ע. [ולהלן נכתוב ישוב בזה].

**עא) בדעת ר' נתן.** מבואר בדבריו דחזקה דהשתא מהני להוציא ממון. **וקשה** דהרי ידוע ומבואר בסוגיות בכתובות (י"ב וע"ה) שחזקה אין בכוחה להוציא ממון וכיצד מהני חזקה דהשתא להוציא ממון, **ועוד** דחזקה דהשתא אינה חזקה כמו חזקה דמעיקרא שהרי קימ"ל שחזקה דמעיקרא עדיף היכא דליכא תרתי לריעותא וכ"ש שלא תועיל להוציא ממון. **וברבינו יונה** ביאר דס"ל השתא לדעת רבה דחזקה דהשתא היכא שאין חזקה דמעיקרא מנגדת אותה מהני להוציא ממון ודוקא היכא דאיכא חזקה אחרת שמנגדת אותה לא אזלי' בתר חזקה דהשתא אא"כ איכא תרתי לריעותא. **וכן ס"ל לרבה** דאזלי' בתר השתא בלא כל סיוע של חזקה אחרת וכס"ד בגמ' בקידושין דכך ס"ל לר"נ דבחזקה דהשתא מהני להוציא ממון בלא כל ראיה נוספת. [ולכן ליכא הלכתא כרבה וכמסק' דקידושין שם] **ודבריו צ"ב,** מדוע שחזקה דהשתא אלים כחה כנגד חזקת ממון ואילו כנגד חזקה כחזקה דמעיקרא לא מהני חזקה דהשתא. **ועוד יל"ע** דלפ"ז יצא דמה שכתב רבינו יונה לעיל בדעת רבה דאיכא צירוף של חזקת חולי זה עם חזקה דהשתא באמת אי"ז דעת רבה אלא רק אביי הבין כן בדבריו ועיין. [ובמה דמהני חזקה דהשתא להוציא ממון י"ל קצת לפמש"כ הרעק"א () שהיכא שאין חזקה דמעקרא מנגדת לחזקה דהשתא יש מעלה לחזקה דהשתא כמו לחזקה דמעיקרא, וא"כ י"ל דס"ל שחזקה דמעיקרא מהני להוציא ממון, וכמו דבאמת יש מי שסובר כן בדעת רש"י ותוס' בכתובות ע"ה עיין להלן מדברי הפנ"י וצ"ע.]

**ועיין בקו"ש** (תקנה) שכתב דטעמו של ר"נ הוא דהכא יש גם חזקה דמעיקרא שהיה בריא וכדברי רבינו יונה, ומוכח דבשני חזקות מהני להוציא ממון [ומ"מ מוכח מדברי ר"נ דאזלי' בתר חזקה דהשתא ולכן שייך למחלוקת רב ושמואל בקידושין ע"ט: אי אזלי' בתר חזקה דהשתא]. **ודבריו צ"ב** דלא מצאנו ששתי חזקת מועילות להוציא ממון דאפילו לשיטת הריב"ש ששני חזקות הם כרוב מ"מ אי"ז מהני להוציא ממון כמו שרוב לא מועיל להוציא ממון [ורק ברוב וחזקה איכא כמה ראשונים בכתובות דס"ל שמהני להוציא ממון אבל לא בשני חזקות. ועיין בברכת שמואל קידושין סי' כ"א שנקט כן בפשיטות ועיין להלן מדברי הפנ"י בקידושין]

**והנראה שביאור הדברים** דהיכא דאיכא חזקה דמעיקרא שהיה בריא וגם חזקה דהשתא שהוא בריא, המצב הוא שאין לנו מקום ספק ולכן מהני ד"ז להוציא ממון. **ועיין בריטב"א** שכתב דסברת ר"נ היא שיש כאן חזקה דכאן נמצא כאן היה ולכן מהני להוציא ממון. **ובשערי תורה** (כלל כ"ו) ביאר שחזקה כאן נמצא כאן היה מהני שאין מקום להסתפק כלל ולכן מהני להוציא ממון. וביאור הדברים כהנ"ל, שכיון שאיכא חזקה דמעיקרא שהיה בריא וגם היום הוא בריא אין לנו מקום לספק כלל ולכן מהני להוציא ממון. **ובזה יש להבין** גם את סברת רבה שס"ל שע"י חזקה דהשתא וחזקת חולי זה מהני להוצאי ממון, וקשה שהרי אי"ז אלא כב' חזקות ומדוע מהני להוציא ממון, אמנם למבואר א"ש שכיון שיש צירוף בין חזקת חולי זה לבין החזקה דהשתא לכן מהני להחשיב את הנדון הכא כמו שאין לנו מקום לספק ולכן מהני להוציא ממון. **[ועיין** להלן אות עח כמה ראיות לד"ז שחזקה זו היא מטעם שמהכי תיתי לספק.]

**אלא דמעתה** יש להבין דעת רבי יעקב שס"ל שאין מוציאין ממון ולא אזלי' בתר החזקה הנ"ל, ונראה שהוא סובר שחזקת ממון אלימא שאין להוציא ממנה גם בכה"ג, ויש לבאר יותר דהנה הובא לעיל דהרשב"ם ביאר דרבי יעקב כאביי ותמהנו מאי שייכות לדינו של אביי, וי"ל שמה שאביי חולק על רבה הוא משום שס"ל שאין שייכות בין החזקה דהשתא לחזקה של חולי זה, וי"ל דס"ל לאביי שחזקה דהשתא אינה יכולה להצטרף כלל לחזקה דמעיקרא להחשיב הדבר לשני חזקות, אמנם כ"ז היכא שיש לנו סיבה לומר שהחזקה דמעיקרא נפסקה ובזה אמר אביי שכיון שרוב חולין לחיים א"כ יש לנו סיבה לומר שנפסקה החזקה דמעיקרא ולא מהני לצרופי לה את החזקה דהשתא, ובזה ס"ל לרבי יעקב שגם חזקת ממון כך היא שאומרת לנו החזקת ממון שהחזקה דמעקרא נפסקה והוא היה שכ"מ שאם עמד חוזר, ושוב אין לנו לצרף את החזקה דהשתא לחזקה דמעיקרא וא"ש דעת הרשב"ם הנ"ל [והיה אפ"ל בדרך פלפול שמחלקו רבי יעקב ור"נ בגדר חזקת ממון האם הוי כחזקה דמעיקרא וא"כ יש לנו לומר שעמד מחוליו מכח החזקה או שחזקת ממון אינה חזקה כלל אלא רק דמספק לא מוציאים מידו ולכן אי"ז מהני שלא נצרף את החזקה דהשתא לחזקה דמעיקרא וכבר נחלקו בזה גדולי האחרונים ואין כאן מקומו]. **ועיין בחזו"א** (נשים פ' ס"א) שכתב דהכא אין מוציאן ע"פ החזקה אלא דע"י החזקות דמעיקרא ודהשתא אמרי' שהיה ודאי מקח לפנינו ורוצים לחדש שהיה שכ"מ ואיכא תנאי והוי מתנה ודאי וספק תנאי ואין ספק מוציא מידי ודאי עי"ש. **וזה קרוב** למש"כ, אלא שבמה שכ' דהוי ספק תנאי, תלוי זה במה שנחלקו הראשונים אם המתנה בטלה מאליה או שיש זכות חזרה וכן אם הטעם שעמד חוזר הוא משום שלא הגיע זמן המתנה ועיין בזה באריכות לעיל בדף קמ"ח: במחלו' הראשונים בזה. **אמנם בפנ"י בקידושין** ע"ט: ביאר דסברת ר"נ היא דכשיש ב' חזקות של חזקת הגוף היינו חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא מהני להוציא ממון וכתב דגם רבי יעקב ס"ל דמהני ב' חזקות כהנ"ל להוציא ממון ומה דלא מהני ע"כ משום דס"ל שחזקה דהשתא אינה חזקה וע"כ רב דס"ל בקידושין דאזלי' בתר חזקה דהשתא ע"כ הוא כר"נ ולא כרבי יעקב. **אלא שהקשה** דמבואר התם דרב יכול לסבור גם כרבי יעקב ומשום חזקת ממון וא"כ ע"כ שכך ההלכה כיון שהלכה כרבי יעקב ולא כר"נ [כמש"כ ביד רמה בסוגיין ושלא כדברי הרשב"ם] וא"כ יצא שחזקת ממון אלימא משתי חזקות וקשה לשיטת רש"י ותוס' בהמדיר (כתובות ע"ה) דס"ל שחזקת הגוף עדיף מחזקת ממון וכ"ש הכא דאיכא שתי חזקות, **ותירץ הפנ"י** דהכא כיון דאיכא ג"כ טענת ברי לבעל החזקת ממון בזה לא אלים ב' חזקות להוציא ממון ממוחזק הטוען ברי דזה הוא מוחזק אלים. עי"ש [ובעיקר דבריו יש לדון הרבה בסוגיא בהמדיר ואכמ"ל]. **והנה יעוין בשו"ת הר"ן** סי' ס"ו דהא דרבי יעקב לא אזיל בתר חזקת בריא וחזקה דהשתא אלא בתר חזקת ממון זהו משום שחזקת בריא היא חזקה העשיוה להשתנות כיון שהחולי מצוי, עי"ש. ולפ"ז מבואר שלכ"ע שתי חזקות או לביאור דלעיל שאיכא מהיכי תיתי לספק מהני להוציא ממון ורק רבי יעקב ס"ל שאי"ז כ"כ חזקה כיון שעשויה להשתנות ולכן אזלי' בתר חזקת ממון ועיין.

**עב) הקשו תוס'** (ד"ה כמאן) מדוע לא מוקמי' לרבה כר"מ שאמר דעל הנותן להביא ראיה [דנקטו תוס' דמסתמא היה בריא כשבאו לדין] **ותירצו תוס'** דעדיף למנקט כר"נ דהוא נחית לעומקא דדינא ועוד תירצו דלא מוכח ממתני' דמיירי שהיה בריא כשבאו לדין. **וברבינו יונה** תירץ [וכ"ה ברשב"א בשמו] דמדברי ר"מ לא מוכח שאזלי' בתר חזקה דהשתא דאפשר שר"מ ס"ל שגם אם הוא עתה שכ"מ מ"מ כיון שרובן בריאים אזי גם אם אין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ כיון שסתמא הוא שהוא בריא משום שכך הוא הרוב א"כ מהא שלא נכתב בשטר בבירור שהוא שכ"מ ע"כ שהוא היה בריא. משא"כ מדברי ר"נ מוכח דאז"לי בתר חזקה דהשתא. [ועיין להלן אות עח עוד בדברי רבינו יונה בזה שס"ל ששיטת רבי יוחנן שטעמו של ר"מ דמי לחזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול] **והנה בתוס'** דלא תירצו כר"י, י"ל דאזלי' לשיטתיהו בד"ה והן דהקשו מה הרבותא במה שהוא מוציא מידם בלא ראיה הרי ברור כן ממה שהם אינם מוציאין מידו בלא ראיה ותי' תוס' דקמ"ל שבראיה מוציאין מידו הגם שלא נכתב בשטר שהוא בריא. עי"ש. ולדברי רבינו יונה אין מקום לס"ד זו שהרי לא היה צריך לכתוב בשטר שהוא בריא דסתמא כן הוא. ועיין.

**עג) "אמר רבי אלעזר ולטומאה כמחלוקת." מבואר** בגמ' שדין בקעה שהלך בה בימות החמה או בימות הגשמים תלוי בדין חזקה דהשתא. **וקשה** מה שייך בזה חזקה דהשתא הרי הספק הוא מתי הלך האדם במקום זה. **ועוד הקשה בקו"ש** דמצינו שנחלקו הראשונים בכעי"ז דבתוס' בשבת ל"ד כתבו באופן שעירב אדם מבעוד יום ונאכל ערובו בין השמשות אין ערובו ערוב דלא שייך בכה"ג חזקה, [והטעם משום שידעי' מתי נאכל אלא שלא ידעי' אי הוי יום או לילה] אבל הרשב"א והריטב"א בערובין ע"ו כתבו דשייך בזה חזקה שהיה קיים ביום [ועיין ברעק"א בגליון הש"ס ערובין ל"ה: וברש"ש שם] **וצ"ב** כנ"ל מה שייך חזקה בזה. **ובספר שבילי חזקה** (סי' ה' אות ג') ביאר בזה דחלוק דין חזקה דהשתא מחזקה דמעיקרא דענין חזקה דמעיקרא הוא שכיון שידוע לנו שיה מצב מסוים ומצב זה מהוה סיבה שימשיך כך הדבר להיות כל שלא יהיה בו שינוי ובזה נאמר דין החזקה שאין לנו לבדות ההשתנות מלבנו כל שלא ידעי' שהיה שינוי [ע"פ דברי המהרי"ק שורש ע"ב], אבל חזקה דהשתא הוא דין אחר שהרי מה שרואים אנו עכשיו אינו סיבה שהיה כך גם אתמול וא"כ גדר החזקה הוא דכל שיש מצב לפנינו אין לנו להסתפק שמא אתמול המצב היה שונה [ולכן עדיפא חזקה דמעיקרא מחזקה דהשתא]. ולפ"ז י"ל שענין חזקה כבימות הגשמים שיכא רק בחזקה דהשתא שי"ל שכיון שבא להשאל בימות הגשמים אין לנו לחדש שהיה המעשה בימות החמה וכו' משא"כ בחזקה דמעקרא דלא שייך ד"ז. עי"ש. **אמנם אכתי אין הדברים מיושבים היטב** כיון דמה ענין זמן השאלה לזמן ההליכה ומדוע נחשב כחידוש מה שאנו מסתפקים שמא הלך בימות החמה וצ"ע. **הנה בקו"ש** כתב דהיכא שיהיה זמן המתנה ידוע אלא שלא היה ידוע אם היה שכ"מ באותו זמן או שידוע באיזה יום היה שכ"מ ולא ידוע ביזה יום היה המתנה בכה"ג לא שייך חזקה דהשתא ורק היכא שלא ידוע מתי זמן המתנה ומתי היה שכ"מ אזי מהני חזקה דהשתא. והקשה ע"ז הקו"ש מדין טומאה שמבואר לא כן. ולמתבאר לעיל ששייך בהכרח חזקה דהשתא גם בכה"ג א"כ יהני להוציא ממון גם בגוונא דהקו"ש הנ"ל. **ועיין בחזו"א** (שם) שחילק בזה בין לענין להוציא ממון שאי"ז מטעם חזקה דהשתא גרידא אלא בעי' לדין אסממ"ו כמו שהובא לעיל בשמו לבין הנדון בבקעה שסגי בחזקה גרידא. עי"ש.

**הנה באו"ש** (פ"ח משחיטה הי"ב) כתב לבאר דין הגמ' בבקעה באופן חדש, דהנה מבואר בגמ' דרבא אמר "לא שנו אלא שלא עברו עליו ימות הגשמים אבל עברו עליו ימות הגשמים רשות היחיד לכאן ולכאן." ונחלקו הרשב"ם והר"ח אי בא רבא לחלוק ע"ד ר"א [כן פירש ר"ח] או שבא לומר סברא מעליתא או חומרא מדרבנן ולא לחלוק [כ"פ רשב"ם]. **וביאר האו"ש** שרבא היה לו קשה סברת ר"א מהטעם הנ"ל דלא שייך לכאו' בכה"גג חזקה דהשתא כיון שהספק הוא מתי הלך בבקעה ואי"ז שייך לענין הזמן שעומדים אנו עכשיו. ולכן ביאר רבא דמיירי שכבר עברו על הבקעה ימות הגשמים שאז יש דין דרבנן שאפילו בימות החמה הוי רה"י וממילא הספק הוא ממתי נמצאת הטומאה במקום זה האם עבר עליה ימות הגשמים ואז לא איכפת לן אם הלך שם בימות החמה, וזה תלוי בחזקה דהשתא שכשם שהיתה הטמואה במקום זה עכשיו כ"כ היתה שם קודם לכן עד שנדע שלא היתה שם. עי"ש.

**עד) בדין חזקה דהשתא.** **נחלקו האחרונים** האם שייך דין חזקה דהשתא כלל במקום שאין חזקה דמעיקרא, דהנה ברש"י בקידושין ע"ט מבואר שבזה גופא נחלקו רב ושמואל האם יש דין חזקה דהשתא או לא, אבל בדעת תוס' שם **כתב הש"ש** (ש"ג פט"ז) **ובקצה"ח** (קי"ב סק"ו) שלכ"ע ליכא כלל דין חזקה דהשתא וסברת רב דהוי בוגרת לפנינו הוא מטעם שרגילות לבא הסימנים מצפרא. והביא שם מדברי **המהרי"ט** שלא כדבריו. [ותלוי בזה דין תרתי לריעותא אי הו ב' חזקות נגד החזקה דמעיקרא או דהחזקה דהשתא היא רק ריעותא בחזקה דמעיקרא ואכמ"ל]. **ולכאו' קשה** לדברי הש"ש דס"ל שאין דין חזקה דהשתא כלל א"כ מה תלתה הגמ' הכא דין חזקה דהשתא במחלוקת ר"נ ורבי יעקב דהרי אין שייכות התם לדין חזקה דהשתא. ועמד בזה **בחזו"א** (נשים פ' י"ח) עי"ש.

**קנ"ד ע"א**

**עה) "ראיה במאי, רב הונא אמר ראיה בעדים רב חסדא אמר ראיה בקיום השטר." ברשב"ם** ביאר שלדעת ר"ה נחלקו ר"מ ורבנן אי אזלי' בתר חזקה דהשתא להוציא ממון [ומיירי שעכשיו הוא בריא דאילו היה עכשיו שכ"מ לכ"ע א"א להוציא ממנו דאזלי' בתר השתא], ולדעת רב חסדא לכ"ע אזלי' בתר חזקה דהשתא להוציא ממון אלא שרבנן ס"ל שאם השטר אינו מקוים יש לו מיגו שלא היה מקיים השטר ונאמן לומר שכ"מ הייתי דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ובזה פליג ר"מ. **ובריטב"א הקשה** ע"ז דא"כ הו"ל לגמ' לפרש דכ"ע כר"נ. **ועיין ברמב"ן** משכ"ב ובריטב"א הביא יש מפרשים [ואפשר שכונתו לרמב"ן] שנחלקו ר"מ ורבנן בב' מחלוקו גם במחלוקת ר"נ ורבי יעקב אי אזלי' בתר חזקה דשתא וגם במודה בשטר שכתבו אי צריך לקיימו. ודחה הריטב"א פירוש זה עי"ש. **ולכן ביאר הריטב"א** שלדברי רב חסדא נחלקו במודה בשטר שכתבו אי צריך לקיימו אבל אין כלל שייכות למחלוקת ר"נ ורבי יעקב דאפשר דכ"ע כר"נ והכא מיירי שהוא בריא עתה ואזלי' בתר השתא [וכד' הרשב"ם שלכ"ע איכא חזקה דהשתא] ואפשר שכ"ע לית להו לר"נ ומתני' אפילו שהוא שכ"מ ועליו להביא ראיה ומשום דסתם מתנות ורובן מתנות בריאים הם ועוד שאין מבטלין שטר מחזקתו. עי"ש. **והנה הרשב"ם** לשיטתו דכ"ע מודי' [מלבד ר"ה בשיטת חכמים] דאזלי' בתר חזקה דהשתא כר"נ א"כ י"ל שהלכה כר"נ וכרבה לעיל וכ"כ הרשב"ם לעיל, והגם שהקשה לו אביי ולא השיב לו רבה. **אבל ברמב"ם** (פ"ט מזכיה הכ"ב) וכן **ברי"ף וביד רמה** פסקו שלא כר"נ אלא כדברי חכמים וגם אם הוא בריא לפנינו על המקבל להביא ראיה, [ועיין ביד רמה ובריטב"א בדעת אביי שס"ל שגם רבה ממה שלא השיב לאביי י"ל שהודה לו. ולשיטת הרי"ף והרמב"ם ביאור דברי הגמ' כריטב"א או כרמב"ן] עי"ש.

**עו) כתב הרמב"ם** (שם הכ"ג) דכל מה דעל המקבל הראיה היינו דוקא בקרקע אבל במטלטלין שהם ביד המקבל מתוך שיכול לומר שלי הם יכול לומר שהיה בריא כשנתן לו המתנה וישבע היסת ויפטר. ומבואר ברמב"ם דרק מטעם המיגו יהיה נאמן. **וכתב המ"מ** "ונראה דאפי' ליכא למימר מיגו כיון שיש עדים שמחמת מתנה זו באו לידו חזר הנותן להיות מוציא מחבירו ועליו הראיה אחר שהמטלטלין ביד המקבל וזה החלק צ"ע." עכ"ל. **אמנם בכ"מ** כתב דנראה לו פשוט שכיון שיש עדים שמחמת מתנה זו החזיק הו"ל כמו שלא החזיק. עי"ש. **וכן ס"ל לש"ך** (רנ"א סק"ו) כדעת הכ"מ שאינו נאמן בלא מיגו. עי"ש. **ולכאו' דבריהם צ"ע** דאיכא הכא ספק לפנינו אם הוי מתנת בריא ואינו יוכל לחזור בו ומדוע לא תועיל תפיסה בטענת בריא כמו כל דיני תפיסה בדררא דממונא. ואין לומר שכל היכא שאין בתפיסתו כל ראיה שהוא שלו כגון היכא שידוע כיצד בא לידו אזי לא מהני תפיסה, דהגם שכן היא שיטת תוס' בקושיתם בב"מ דף ק' ע"א דבגודרות כיון שאין להם חזקה לא תועיל גם תפיסה וכמו שביאר דבריהם בשערי יושר (ש"ה פט"ו) מ"מ הרי כתבו תוס' שם דכיון דאיכא דררא דממונא וטוען ברי הלוקח דין הוא שתועיל תפיסתו מספק. וא"כ הכא מדוע לא תועיל תפיסתו מספק. [ורק לשיטות שלא מהני תפיסה גם בטענת ברי וצ"ל דהתם מיירי בטענת לקוח ובעבד קטן המוטל בעריסה וכד' כמש"כ הריטב"א שם אז א"ש אבל בפשטות לא קאי הכ"מ והש"ך לדעות אלו] ומצאתי שעמד בתמיהה זו **הדברי משפט.** עי"ש. [**אלא** שקשה גם לדברי המ"מ שנראה שנסתפק בסברא זו וקשה מה הצד שלא יועיל תפיסה כנ"ל. וצ"ע.]

**ואולי י"ל** שיש חילוק בין תפיסה בגודרות וכד' [שאי"ז ברור שבאו הגודרות לידו מאליהם אלא שיש לנו להסתפק בכך ואין תפיסתו מוכחת לא כן] לאופן שידוע שהחפץ בידו בתורת מתנה וספק אם המתנה חלה דבכה"ג לא תועיל תפיסה כיון שידוע לנו בבירור כיצד בא לידו ואין שום משמעות לתפיסה שלו. ויש לזה קצת ראיה ממה שכתב הלח"מ פ"א ממלו"ל ה"ד שהיכא שידוע שניתנה לאדם מתנה אין לו בה דין חזקה כל מה שתיא"ש עי"ש היטב [ועיין בספר חזקת המטלטלין הערה כג] אבל אין הנדון ממש דומה, **ומ"מ** קשה הרי תפיסה בטענת ברי מהני לדעת הש"ך גם אם ידוע שהלך ותפס וצ"ע. **וביותר קשה** לדברי הרמב"ם דס"ל דתקפו כהן אין מוציאין מידו וא"כ גם שידוע שבא לידו ע"י תפיסה לא מוציאין ממנו וא"כ הכא ודאי שלא יוציאו ממנו. וצ"ע. **ואולי י"ל** דמוכח מהכא כשיטת הרשב"א שכל דברי הרמב"ם בתקפו כהן דמהני תפיסה היינו היכא דליכא מ"ק אבל היכא דאיכא מ"ק לא מהני תפיסה ולכן הכא לא מהני תפיסה. **אבל** אכתי תקשי שיועיל מטעם תפיסה בבריא דלא מסתבר שבמקום שיש מ"ק לדעת הרשב"א בשיטת הרמב"ם לא תהני גם תפיסה בברי וצ"ע במקומו. [ועוד י"ל בדוחק דהרמב"ם כתב כן כדי שלא תועיל תפיסה של המ"ק בחזרה] וצ"ע בכ"ז.

**ועיין בקצה"ח** (שם) **ובנתה"מ** (שם) שחילקו בזה בין היכא שנתן לו הנותן את המתנה מחיים שא"ז גם אם היה שכ"מ ויכול לחזור בו מ"מ אי"ז אלא דין תנאי שיוכל לחזור בו וכיון דהוי ספק בתנאי היינו שהיה ספק אם היה מתנת שכ"מ או מתנת בריא ע"כ מהני התפיסה במטלטלין ובזה מיירי המ"מ, אבל אם לא מסר לו הנותן לקבל אלא כתב לו בשטר ותפס אח"כ המקבל, הרי מה דאם עמד חוזר אי"ז מדין אומדנא אלא שעדין לא חל זמן המתנה ולכן כל שיש ספק אם היה שכ"מ ולא יצא כלל המתנה מרשותו לא מהני תפיסת המקבל. **ועיין באולם המשפט** שהקשה דאם הוי דין תנאי איך נאמן לעורר ספק דמאי שנא מכל מקח שאינו נאמן לעורר ספק. **אמנם זה ברור** שהכא יש ספק מטעם לשון השטר שלא כתוב בו מתנת בריא ולא מתנת שכ"מ שזה מעורר לנו ספק וזה הטעם שהוקשה לאביי להלן מאי טעמיהו של רבנן עיין בקצה"ח ר"נ סקי"א. ועיין לעיל אות סו הרחבה בזה. **אמנם דברי הקצה"ח צ"ע** דאם כדבריו שבמקום שנתן לו את המתנה מחיים מה שעמד חוזר אינו מטעם שלא חלה המתנה רק לאח"מ אלא משום דין תנאי ובספק תנאי אמרי שלא מבטל את המתנה א"כ לכאו' ה"ה לקרקע היכא שהורידו לקרקע מחיים ואי"ז שייך למטלטלין בדוקא. **ואולי** באמת ד"ז הוא גם בקרקע ולא משמע כן במ"מ. וצ"ע. **אלא שיש לדון** דאולי ספק בתנאי דאמרי' דאין ספק תנאי מוציא מידי ודאי מכירה לא מהני להוציא ולכן יש חילוק בין קרקע למטלטלין **ועיין באמרי בינה** (דינים מ"א) משכ"ב. **ועיין בנתה"מ** שהוסיף דהכא הוי תפיסה ברשות ועיין בקוה"ס הרחבה אי מהני תפיסה ברשות בקרקע ואכמ"ל.

**ובעיקר דברי הקצה"ח** דמבואר בדבריו שאם המתנה היא בתנאי שימות אזי מספק אין ספק תנאי מבטל ודאי מכירה וקשה א"כ לדעות דכל מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר הוא מטעם תנאי [ריטב"א רשב"ם עיין לעיל אות א' ועוד] א"כ הכא בספק אם היה שכ"מ מדוע על המקבל להביא ראיה. **וצ"ל** כמש"כ רבינו יונה דהכא מיירי במתנה בקנין שאם היה שכ"מ לא מהני כלל ומטעמא דשמואל דשמא לא גמר להקנותו בשטר ואין שטר לאח"מ. **ולפ"ז** ליתא לדברי הקצה"ח. **אלא די"ל** שדבריו הם באופן שהיה קנין עם יפוי כח ועיין לעיל אות סו שהבאנו הדעות בזה. **ועוד יש לדון** בעיקר דברי הקצה"ח דיש לחלק בין תנאי ביטול לתנאי קיום דבתנאי קיום לכאו' לא אמרי' דהוי ודאי וספק ובשכ"מ הגם דהוי תנאי מ"מ לכאו' הוי תנאי קיום ולא תנאי ביטול. **ועמד בזה באמרי בינה** (דינים מ"א) עי"ש.

**והנה** כל דברי הקצה"ח הם באופן שכתב הרמב"ם שהנדון הוא במתנה אי הוי מתנת בריא או מתנת שכ"מ דאז הוי ספק תנאי, אבל בדין השו"ע שהספק הוא האם עמד מחולי זה או לא הרי ודאי שהיה תנאי והספק הוא אם נתקיים התנאי או לא ובזה ל"א אין ספק מוציא מידי ודאי מתנה. [אכן המ"מ קאי על דין הרמב"ם וכן הש"ך והכ"מ] **אמנם לדברי הנתה"מ** שדן נמי מטעם תפיסה ברשות א"ש גם באופן דהשו"ע הנ"ל. ועיין.

**עז) מעשה בבני ברק וכו'.** מבואר בגמ' בצד הראשון דבספק אם מכר בעוד שהוא קטן או כשהוא גדולדנכסים בחזקת בני משפחה ועל הלקוחות להביא ראיה. **והקשו תוס'** (ד"ה ועוד) דלמה לנו לומר שהוא קטן הרי כיון שהגיע לכלל שנותיו [גיל כ' שיכול למכור בנכסי אביו] יש חזקה שהביא סימנים. **ותירצו תוס'** דכיון שאחר שהיה גדול [בן י"ג] היה ידוע שאין לו סימנים א"כ יש להסתפק שגם שהגיע לכלל שנותיו יש להסתפק שמא הוא קטן. **ומבואר בתוס'** דחזקה זו [חזקה דרבה] מהני להוציא ממון אלא הכא אין חזקה זו מהטעם הנ"ל. **אמנם בריטב"א** כתב דלמ"ד ראיה בעדים חזקה דממונא עדיפא מחזקה דשטרא ומחזקה דהוא גדול כיון שהגיע לכלל שנותיו, הרי שס"ל שחזקה זו לא מועלת להוציא ממון. [ועיין בהערה הבאה מדברי הראב"ד והריטב"א] **אמנם בתוס' הרא"ש** כתב דהא דלא מהני חזקה דרבה הכא משום דכל מה דמהני חזקה זו היינו לענין מיאון אבל לענין חליצה בעי' בדיקה לחומרא וה"ה לענין הוצאת ממון בעי' בדיקה ואם לא מצאו ל"א שנשרו. עכ"ד. ובדעת התוס' כתב בנו"ב (קמא אהע"ז סי' ס"א) דרק לכתחילה צריך בדיקה אבל בדיעבד כשאי אפשר לבדוק סמכינן על חזקה זו. **והנה בשו"ת הרא"ש** (כלל ל"ג אות ה') כתב דמי שבדקוהו בגיל י"ד ונמצאו לו ב' שערות והעיד כמה זמן קודם לכן סמכינן על הבדיקה של אח"כ ומחזקינן ליה בגדול משעה שהגיע לכלל שנותיו, **והוכיח כן מסוגיין** דמבואר הכא שטענת ר"ע שסימנים עשוים להשתנות לאחר מיתה אבל בלה"כ מחזקינן ליה בגדול למפרע בשעת המכירה ול"א שמא בזמן המכירה היה קטן. **והנה לדברי תוס'** הנ"ל ליכא ראיה כלל כיון דהכא מיירי כשהגיע לגיל י"ג לא היה לו שערות ולכן אין לסמוך על חזקה דהשתא, **ועוד שדברי הרא"ש** תלוין בגרסאות הגמ' דיש שגרסו שקטן היה בשעת מיתה ויש שגרסו בשעת מכירה ולגרסה דבשעת מיתה י"ל שכ"ש שהיה קטן בשעת מכירה ולגרסה דבשעת מיתה **ביארו הרמב"ן והריטב"א** דמת סמוך למכירה וא"כ אין ראיה לדברי הרא"ש כיון דהכא מיד אחר המכירה מת וגם מבואר שפליגי על דברי הרא"ש הנ"ל. עי"ש. **והנה מדברי הרא"ש מבואר** שסמכינן על חזקה דהשתא שיש לו סימנים להוציא ממון, ולכאו' נגד הסוגיא דהכא דאמרי' דבעי' ראיה בעדים [או בקיום השטר] **אמנם י"ל** שכוונת הרא"ש שיש הכא מלבד חזקה דהשתא גם חזקה דרבה ולכן מהני להוציא ממון. **וכ"כ ברעק"א** (שו"ת קמא ס"ז הודפס בפרקין בדף קנ"ו). **והנה בב"י** (אהע"ז סי' מ"ג) פסק כדברי הרא"ש הנ"ל אלא שכתב לעיין בחידושי הרשב"א [וכוונתו לרמב"ן] והיינו שהרמב"ן הנ"ל פליג על דבריו, **אמנם ברעק"א** (שם) כתב דאפשר שכל מה שחולק הרמב"ן על הרא"ש היינו לענין להוציא ממון דלא סגי בחזקה דהשתא עם חזקה דרבה אבל בענין אחר מודה לרא"ש עי"ש בהרחבה. **ועיין נמי בש"ש** (ש"ה פט"ז) שכתב כסברות הנ"ל בדעת הרא"ש והרמב"ן עי"ש.

**קנ"ד ע"ב**

**עח) "אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר לקיימו שטריהו ולוקמו בנכסייהו."** **וביאר הרשב"ם** (ד"ה לקיימו) **וכן תוס'** (ד"ה אלא) דהטעם דמועיל קיום השטר הוא מחמת החזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול. **והקשו תוס'** דכל דברי רבנן הם בחזקה דהשתא וכר"נ [למ"ד ראיה בקיום השטר] והכא אין חזקה דהשתא, **ותירצו תוס'** דחזקה אין עדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול הוי כעין חזקה דהשתא. עי"ש. **וצ"ב** מה השייכות בין ב' חזקות אלו. **ולכאו' צ"ל** ע"פ מה שנתבאר לעיל [אות עא] שגדר חזקה דהשתא הוא כמהכי תיתי לספק כנגד הפשטות שלפנינו וה"ה החזקה דאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול. **ולפ"ז** למסקנת הגמ' דסמכי' על החזקה דאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול י"ל דהוי אנן סהדי ואלים מחזקה דהשתא, **ועוד י"ל** לשמסקנה זה הלכ' בהלכות שטרות שזהו דין השטר שהוא כב' עדים מכח החזקה הנ"ל משא"כ בסוגיין [ומוכח כן מסוגיא בכתובות פ"ב ואכמ"ל]. **אמנם ברבינו יונה** כתב באופן אחר, דהקשה כנ"ל מה ענין סוגיתינו שקאי בחזקה דהשתא לנדון זה בחתימת עדים, **וביאר** דרבי יוחנן ס"ל שטעמו של ר"מ אינו משום דאזלי' בתר השתא אלא משום דסתמא כשחותמים עדים על השטר הוי שטר מעילתא והמתנה קיימת ובלה"כ היו מפרשים כן בשטר וא"כ דמי לחזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול עי"ש. [ולכן ל"א בגמ' לעיל דרבה כר"מ אלא כר"נ, דטעמו של ר"מ אפשר שהוא כדברי רבי יוחנן הנ"ל עי"ש. ועיין לעיל אות עב]. **ועיין בראב"ד** שכתב שלדברי ר"ל דראיה בקיום השטר מדמינן חזקה דהשתא לחזקה דרבה שודאי הביא סימנים, ולכן מהני קיום השטר. [וזהו הטעם שס"ל לר"ל שנכסים בחזקת לקוחות]. **וצ"ב** מה השייכות בין חזקה דהשתא לחזקה דרבה וצ"ל כנ"ל דיסוד החזקה דהשתא [לצד דמהני להוציא] הוא דמהכי תיתי לספק כנגד מה שרואים אנו לפנינו והוי כענין חזקה דרבה. ועיין. [ועוד חזי' מדברי הראב"ד דחזקה דרבה לא מועלת לדידן להוציא ממון ושלכ"ד תוס' לעיל]. **אמנם בריטב"א** הוסיף דס"ל לר"ל שמוקמי' לשטרא בחזקתו ולגברא בחזקתו ולכן מהני [לר"ל] להוציא ממון והיינו דחזקה דגברא [חזקה דרבה] לחוד לא מהני אלא בצירוף חזקה דשטרא והגם שאכתי לא ידעי' לחזקה שאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול מ"מ יש חזקה דשטרא דבסתם הוי מתנה קיימת [היינו כדברי רבינו יונה אבל לא סגי בזה אלא בצירוף חזקה דרבה]. **וגם לדברי הריטב"א** צ"ל שהדמיון לחזקה דהשתא הוא דהחזקה דהשתא ענינה הוא מהכי תיתי לספק וה"ה הכא מחמת ב' חזקות אלו. ועיין. **וכעי"ז כתב** **בר"ן** (שו"ת סי' ל"ג) עי"ש.

**עט) "נכסי בחזקת לקוחות קיימי." וביאר הרשב"ם** דהחזיקו בהם קודם ערעור. **והקשו הראשונים** דמשמע מדבריו שהטעם דנכסים בחזקת לקוחות הוא משום דמהני תפיסה ולכאו' הכא בקרקע קיימי' ולא מהני תפיסה בקרקע אלא אזלי' בתר חזקת מ"ק כדמוכח בסוגיא דבר שטיא (כתובות כ' ע"א) ולכן ביאר **הריטב"א** וכן הוא **בשו"ת הר"ן** (סי' ל"ג) שהכא איכא חזקה דרבה וחזקה דשטרא כמבואר לעיל. [ובראב"ד ביאר לשיטתו הנ"ל]. **ובדעת הרשב"ם כתב מהרי"ט** (שו"ת ח"א ס"ט ד"ה ומצאתי) דהכא כיון שאין בני המשפחה טוענים בריא ובעינן לדין טענינן ע"כ כיון שהיה מכר לפנינו ומטעם אחר אנו באים לטעון לבטל המכירה אנו תולין שהיה גדול ואין אנו טוענים מספק להוציא מחזקת לקוחות עי"ש. **ובאופן נוסף נ"ל** שהרי ביאר הרשב"ם לעיל דגם עתה ידענו את הטעם שאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול ולכן נכסים בחזקת הלקוחות, אלא דעתה ס"ל לר"ל שמהני כ"ז רק אם כבר החזיקו בקרקע ולא להוציא. ועיין. [ועוד יש להוכיח שאין כוונת הרשב"ם לדין תפיסה מהא דמבואר להלן קנ"ה ע"א דלדברי ר"י הקשתה הגמ' היכי משכחת לה שנכסים ביד הלקוחות, ואילו היה מהני תפיסה לק"מ ועיין.]

**פ) "אמר להם אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנים עשוים להשתנות לאחר מיתה."** מבואר שבלא טעמים אלו אם היו בודקים ולא מוצאים ב' שערות היו בני המשפחה נאמנים שהיה קטן, **וקשה** דהא איכא חזקה דאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול. **ועיין ברבינו יונה** שהקשה כן. **ועוד הקשה** דמבואר שנאמנים במיגו שהיה קטן [דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו] וקשה הרי איכא חזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול. **ותירץ רבינו יונה** דהיכא דבדקו ולא נמצא לו סימנים איתרע האי חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ואמרי' דחזקת מ"ק אלימא מחזקה זו. **ועיין בנמוק"י** שהקשה נמי מדוע מהני מיגו הרי הוי מיגו במקום חזקה [דאין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול] דהוא בעיא דלא איפשטא **וכתב די"ל** שאין כל החזקות שוות [והיינו דס"ל שחזקה זו גרועה יותר משאר חזקות וצ"ב דהא חזקה זו מועילה להוציא ממון בלא הראיה כנגדה שאין לו סימנים ואילו מיגו להוציא ל"א, **וכעי"ז הקשה באו"ש** (מכירה פכ"ב יובאו דבריו להלן) אלא שברבינו יונה י"ל דרק מטעם שבדקנו ולא מצאנו שערות איתרע החזקה, ולכן מהני מיגו אבל בנמוק"י משמע שזו חזקה פחות טובה משאר חזקות וצ"ע.] **ועוד תירץ** דהכא משום דנוקי ממונא בחזקת מריה [וצ"ב דהא התם בב"ב דף ה': נמי הוי חזקת ממון בצירוף המיגו כנגד חזקה ומ"מ הוי בעיא דלא איפשטא וכעת צ"ע.] **ובאו"ש** (מכירה פכ"ב ה"ז ד"ה עוד) כתב ליישב ע"פ דברי התוס' דס"ל שהכא מיירי שנבדק אלא י"ג ולא מצא שערות דהשתא רק מטעם חזקה דרבה אמרי' שהוא גדול [ואין העדים חותמים וכו'] וא"כ היכא שבדקנו אח"כ וראינו שאין בו שערות לא נימא מכח החזקה דהם נשרו עי"ש. [**אלא שיש לדון בזה** דלכאו' איכא ב' חזקות שהיו לו שערות ונשרו א- חזקה דרבה ב- חזקה אין העדים חותמים וכו' ומ"מ מהני מיגו ומהני מה שלא ראינו שערות וחזקת מ"ק להוציא מהלקוחות וצ"ע.] **ועיין בש"ש** (ש"ה פי"ד) שדן בכעין קושית רבינו יונה הנ"ל אבל לא מטעם החזקה שאין העדים חותמים וכו' אלא מטעם החזקה דרבה. ועי"ש משכ"ב בגדרי חזקה דרבה.

**פא) "והלא משמך אמרו יפה ערערו בני משפחה." וביאר רשב"ם** דכיון שס"ל שלכ"ע מודה בשטר שכתבו אי"צ לקיימו א"כ הכא שבני משפחה מודו בשטר זה צריך להיות שאין ערעורם ערעור. **והקשו הראשונים** דהשתא ס"ל דרבי יוחנן סובר שראיה בעדים ומשום דלקוחות אינם יכולים להוציא מחזקת בני משפחה בלא עדים וא"כ מה קושיא זו דיפה ערערו בני משפחה. **וכתבו הרמב"ן והריטב"א** דקושיא ר"ל היא למסקנה דס"ל לר"י דיש חזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול ולכן מוקמי' לנכסים בחזקת לקוחות וא"כ מדוע יפה ערערו בני משפחה הרי הם הודו בשטר ואי"צ לקיימו. **ועיין עוד בר"י מגא"ש ובראב"ד** בשטמ"ק. **ועיין באו"ש** (פכ"ב ממכירה ה"ז) שכתב דלדברי התוס' י"ל שמיירי באופן שלא בדקוהו אחר גיל י"ג ומצאו שאין לו סימנים וא"כ צ"ב מהו ערעור של בני משפחה הרי איכא חזקה דרבה [ובשלמא למ"ד דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו א"כ יש לבני המשפחה מיגו דמזויף ובזה נאמנים גם נגד חזקה כמבואר בהערה לעיל]. **אכן בתוס' בסוגיין** ד"ה והלא מבואר שקושית ר"ל היתה שמשמך אמרו יפה ערערו בני משפחה ומטעם קיום השטר ולא מטעם עדים עי"ש.

**קנ"ה ע"א**

**פב) "אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכי משכחת לה דנחתי לקוחות בנכסים." וביאר רשב"ם** דקושית הגמ' כיון דלא מתהפכא מתני' א"כ מוכח שלרבנן צריכים היורשים להביא ראיה, וקשה כיצד הלקוחות מוחזקים בנכסים הרי אין להם עדים שגדול היה. **ובתוס'** (ד"ה אלא) ביארו שקושית הגמ' כיצד יביאו היורשים ראיה שקטן היה ועוד שכיון שלא יכולו למצא עדים מה עירעור שלהם. ודבריהם צ"ב **ועיין מהרש"ל** שכתב שלדברי תוס' מפכינן נמי מתני' עי"ש. **ובמהרש"א** תמה על דבריו וביאר שהתוס' ס"ל כרשב"ם וביאור דבריהם דקושית הגמ' לדידך דראיה בעדים היכי משכחת לה שיצטרכו היורשים להביא ראיה הרי אין הנכסים ביד הלקוחות. ועוד מדוע אמרי' שהיורשים מערערים דמה הם צריכים לערעור כלל. עי"ש. **והנה הקשו בנו"ב** (חו"מ ס"ד) **וברעק"א** דלמא מיירי שלא בדקוהו אחר שהגיע לשנים ומצאו שאין לו ב"ש וא"כ איכא חזקה דרבה שהוא גדול ולכן נכסים בחזקת לקוחות קיימי. **ובאו"ש** (מכירה פ"כ ה"ז ד"ה ויש) כתב שלזה כיונו תוס' בדבריהם הכא דהוקשה להם כנ"ל שאם הראיה בעדים היינו שיביאו עדים שבדקוהו אחר י"ג וחזי' שלא נמצאו לו ב"ש וא"כ היכא שלא מצאו עדים מה עירעור יש כאן הרי כיון שאיכא חזקה דרבה שיש לו ב"ש דברי בני משפחה הוי פטפטוי מילי בעלמא ול"ח ערעור כלל. עי"ש.

**פג) "קטן מאמתי מוכר בנכסי אביו." מבואר בגמ'** להלן קנ"ו ע"א שטעם הדין שאין קטן יכול למכור בנכסי אביו עד י"ח או עד כ' הוא משום דינוקא מקרבא דעתא לגבי זוזי ואי אמרת זביניה זביני אזיל ומזבין לכולהו נכסי דאבוה. **ונחלקו הראשונים** האם ד"ז שאינו מוכר בנכסי אביו הוא דאין ממכרו כלום או שיש לו זכות חזרה ואם לא חזר בו מקחו מקח. **ברשב"א** (בשו"ת המיוחסות לרמב"ן סימן ב') כתב דאין מקחו מקח כלל וכלשון הגמ' להלן קנ"ה ע"ב "לא עשה ולא כלום" דאילו היה זה מטעם חזרה היה צ"ל שיכול לחזור בו. **אמנם המבי"ט** (שו"ת ח"א קכ"ב) דייק בלשון **הרמב"ם** (פכ"ט ממכירה הי"ז) [וכן הוא לשון **השו"ע** (רל"ה י"ד)] "פחות מבן עשרים שמכר קרקע אביו חוזר ומוציא מיד הלקוחות." ומשמע מזה שהוי רק זכות חזרה ולא שאין ממכרו כלום. **ונפ"מ** אם הלוקח יכול לבטל המקח דלדברי הרמב"ם אין הלוקח יכול לבטל אל המקח ולדבר הרשב"א אין המקח קיים כלל. ועיין **בפ"ת** שם **וברעק"א** (בגליון שו"ע) שציינו לריב"ש הנ"ל. [**ולכאו' יש להקשות** מסוגיא לעיל דמבואר שבספק נכסים בחזקת בני משפחה אילולי חזקה דאין עדים חותמים וכו' או חזקה דרבה וכו' ולכאו' אי הוי רק זכות חזרה א"כ בספק צריכים הלקוחות להיות מוחזקים כיון דהוי ודאי מקח וספק חזרה וכעת צ"ע.]

**פד) עוד כתב הרמב"ם בשם רבותיו** שכמוציא הקטן את הקרקע מהלקוחות מוציא את כל הפירות שאכל [בניכוי ההוצאות]. **ובשו"ת הרשב"א** (הנ"ל) כתב שאם רצה הקטן במה שעשה ומתוך כך אכל הקונה את הפירות אין מוציאין מידו ואפילו חוזר בו אח"כ הקטן, דכיון שהיה סבור שמתנתו מתנה א"כ הגם דהוי מחילה בטעות [שאם היה יודע שיכול לחזור בו לא היה מתרצה שיאכל את הפירות] מ"מ קימ"ל דמחילה בטעות בכה"ג [במטלטלין] הוי מחילה. עי"ש. **ובב"ח** (רל"ה סקט"ו) הבין שהרשב"א פליג ע"ד הרמב"ם והרמב"ם ס"ל שמוציאים ממנו בכל גווני את הפירות. **אמנם בסמ"ע** (רל"ה סקי"ד) כתב דלא פליג הרמב"ם ומש"כ שמוציאים ממנו כל הפירות היינו באופן שהיה הקטן במדה"י וכד' דבהא כ"ע מודו שמוציא הפירות כיון שלא היתה מחילה. **ועיין בנתה"מ** (שם סק"ד) שתמה על דין זה, שלכאו' כיון שהמכירה אינה כלום א"כ המעות שבידו הם הלואה ואם לא יצטרך לשלם לו את הפירות שאכל הוי ריבית. וכל דינו של הרשב"א יכול להיות רק במתנה או במכר ולא נתן דמים. עי"ש. ועיין עוד **בשו"ת הרשב"א** (ח"ה קי"ג) **ובאו"ש** (ה' י"א) **ובמחנא"פ** זכיה ומתנה (ל"ד ל"ו). ואכמ"ל.

**קנ"ה ע"ב**

**פה) "תינוקת בת ארבע עשרה" וכו'** מבואר בגמ' דאם הקטן יודע בטיב מו"מ יכול למכור גם בקרקעות. **ונחלקו הראשונים** באיזה קרקעות מיירי, **ברשב"ם ובתוס'** מבואר שנדון הגמ' הוא גם בקרקעות אביו וכל מה דמבואר לעיל שאינו יוכל למכור בקרקעות אביו מיירי בקטן שאינו יודע יפה בטיב מו"מ, **אבל ברבינו גרשום וברמב"ם וברי"ף** מבואר שדברי הגמ' הכא מיירי בקרקעות עצמו אבל בקרעות אביו לא מהני גם בקטן שיודע בטיב מו"מ יפה, **ועיין ברמב"ם** (פכ"ט הי"ג) שה"ה לקרקעות שאר מורישיו, ובביאור החילוק כתב **בביאור הגר"א** (רל"ה כ"ה) דיש חילוק בין דבר שטרח בו לבין דבר שבא לו ממילא **אבל ברשב"א** (בסוגיין) כתב שיש חילוק בין נכסי אביו לנכסי שאר מורישיו דתקנת חז"ל היתה רק בירושה השכיחב ולא בשאר ירושות עי"ש. **ושיטה נוספת** מבואר ברי"ף בשם **רב האי גאון** דהך מימרא פליגא וס"ל שקטן מוכר גם בנכסי אביו עי"ש **ברמב"ן ובבעה"מ**.

**פו) "ההוא פחות מבן עשרים דאזל זבן" וכו'.** שיטת **הרשב"ם** דמכר בנכסי אביו והנדון הוא האם הוא יודע בטיב מו"מ וכן הוא לשיטת **הרי"ף והרמב"ם** אלא שבנכסי עצמו לשיטתם דסגי ביודע בטיב מו"מ. **אבל בתוס'** (לעיל ע"א ד"ה איתמר) הקשו כיצד מוכח ממה שעשה שהוא יודע בטיב מו"מ אלא במכרח מיירי שהנדון הוא האם הוא שוטה או לא. **ועיין ברבינו יונה** מש"כ בישוב שיטת הרשב"ם, **ועיין בעונג יו"ט** (קנב) בהרחבה מה שדן בזה בדברי המהרי"ט מסוגיין.

**פז) "ולעדות עדותו עדות... למטלטלי אבל למקרקעי לא." בתוס'** (ד"ה לא) ביארו דעדות בעלמא ודאי מעיד גם למקרקעי דלא שייך בזה הטעם של שטות והנדון הוא לענין שומת הקרקע, **ועיין מהרש"א.** **אבל בב"י** (סי' ל"ה) מדייק **מהרשב"ם ומהרמב"ם והרי"ף** שפסול לעדות קרקע כיון שקרקע צריכה שומא יותר. [ועי"ש **בש"ך** שס"ל שדעת הרמב"ם כתוס']. **והנה** ביודע בטיב מו"מ לדעת הרשב"ם שיכול למכור בנכסי אביו ודאי כשר לעדות אמנם לרמב"ם שיכול למכור רק בנכסי עצמו איכא חידוש שיכול להעיד עי"ש. **ועיין ברשב"א** שיותר מבן עשרים יכול להעיד אפי' אינו בקי. **וצ"ב** דבשלמא לענין מכירה הוי תקנה אבל לענין עדות למה יכול להעיד.

**פח) "א"ל התם בעינן ועמדו שני האנשים וליכא."** וביאר **הרשב"ם** אנשים ולא קטנים. **ועיין רש"י** (ב"ק פ"ח) שהוסיף דהו"ל עדות שא"א יכול להזימה. **ועי"ש בגליון הש"ס** שמבאר מדוע לא אמרו כן בגמ' דידן. **ועיין בקו"ש** בסוגיין. ועיין נמי **בצמח דוד** (על שו"ת רעק"א סי קע"ו) שמבאר שיטת רש"י דהוא לשיטתו שקטן שהזיק חייב לשלם כשהגדיל וא"כ הו"ל עדות שאתה יכול להזימה. **ועיין אמר"ב** (הלכות עדות ס"ס מ"ח) דנ"פ לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול עי"ש.

**קנ"ו ע"א**

**פט) בתוד"ה בודקין. כתבו תוס'** דאי מצאו אח"כ סימנים קידושי שני לא הוי קידושין דמוקמי' לה בחזקת גדולה מגיל י"ב [ובפשטות מיירי שבדקו אחר קידושין שניים] וצ"ב לשמואל דלא אזיל בתר חזקה דהשתא. ותי' תוס' דדוקא התם התם אמר שמואל כן משום דהוי יומא דמשלם שית. **וצ"ב**. **ובחזו"א** (נשים קי"ד י"ח) ביאר דהתם זמנה הוא כל היום משא"כ הכא זמנה בתחילת שנות הגדלות עי"ש. **וברעק"א** (שו"ת ז') ביאר דהכא איכא חזקה דרבה בצירוף חזקה דהשתא. ועיין **בחוט המשולש** (תשו' י') משכ"ב.

**עוד כתבו תוס'** דאם לא מצאו ב"ש חיישי' לקידושי שניהם **והק' הרעק"א** דקידושי שני ממנ"פ לא קידושין שאם חיישי' שמא נשרו א"כ היא גדולה למפרע מטעם חזקה דהשתא ואם לא היו לה שערות מעולם א"כ היא קטנה. **ובנו"ב** (חו"מ ס"ד) ביאר דהוי חזקה דהשתא שלא נתבברה בשעתה ואינה חזקה כמבואר בחולין י"א. **ועיין בחזו"א** (שם) שביאר דהבדיקה הייתה בין קדושין ראשונים לשניים ואחר קידושין שניים חזי' שיש לה ב"ש וחיישי' שמא הביאה ב"ש בין קידושין לקידושין. עי"ש.

**צ) "במתני' המחלק מכסיו על פיו ר"א אומר אחד בריא ואחד מסוכן" וכו'.** כתב **הרשב"ם** דר"א פליג על דין מתנת שכ"מ וגם על דין מצוה מחמת מיתה כמבואר שפליג על מעשה של אימן של בני רוכל **והוסיף הרשב"ם** (ד"ה ואחד מסוכן) דנראה בעיני דכיון שלא מחלק ר"א בין בריא לשכ"מ ה"ה שלדעת ר"א דאם עמד אינו חוזר היכא שקנו מידו. עי"ש. **ולכאו'** ביאור הדברים דטעמו של ר"א הוא שחולק על האומדנא שנותן רק מחמת מיתה אלא סובר שנותן לגמרי, וגם חולק על עיקר התקנה וס"ל שאי"צ לתקן דאין חשש טירוף דעת וא"כ יכול לתת בקנין ומחיים כשאר הבריאים. **ועיין בהגהות הב"ח** (אות ה') דס"ל שמ"מ במצוה מחמת מיתה אם עמד חוזר [כדמוכח במעשה דמרוני עי"ש] ולפ"ז י"ל שפליג ר"א על האומדנא שנתן מחמת מיתה רק במתנת שכ"מ בכולה ולא במצוה מחמת מיתה אבל במה שבעי קנין פליג גם במצוה מחמת מיתה וע"כ משום דס"ל שאין חשש טירוף דעת גם במצוה מחמת מיתה ולכן בעי קנין. [ועיין ברשב"ם להלן בע"ב שכתב דאם מעשה של בני רוכל לא הוי מתנת שכ"מ במקצת א"כ אין הכרח שפליג ר"א על דין מצוה מחמת מיתה ולכאו' כוונתו דהתם יש אומדנא שנתן רק אם ימות, אבל לדברי הב"ח הנ"ל הרי גם למסק' דפליג על דין מצוה מחמת מיתה מ"מ אם עמד חוזר וא"כ חזינן שיש מעלה לדין מצוה מחמת מיתה גם לענין שיהיו דבריו ככתובים וכמסורים וע"ד העיר שושן שהביא הסמ"ע (ר"נ סקכ"ג) שיש יותר חשש טירוף דעת במצוה מחמת מיתה וצ"ע].

**אמנם יעוין ברשב"א** שכתב כדברי הרשב"ם שאם עמד אינו חוזר, אלא שביאר הדברים דליכא מאן דפליג בכל דבעי' קנין לומר שאם עמד חוזר דא"כ על כרחין דיש קנין לאחר מיתה וזה אי אפשר. עי"ש. **ודברי הרשב"א צ"ב** דלא מבעיא לשיטת הריטב"א והנמוק"י דס"ל שגם במתנת שכ"מ מעכשיו אם עמד חוזר הרי שמצאנו שגם במתנה בקנין אם עמד חוזר, אלא שגם שיטת הרשב"א לענין מכר בשכ"מ (בשו"ת ח"ג קכ"ב) ובגיטין ע"ה גבי מתנת שכ"מ בכולה במיפה את כוחו דמבואר ששייך גם שיהיה עמד חוזר גם בקנין. וצ"ע. ואולי כוונת הרשב"א לדין עמד חוזר ממילא שזה שייך רק בלא קנין מטעם שחל הקנין לאח"מ אבל היכא שהיה קנין שאז החזרה היא רק מחמת אומדנא בזה ל"א דאם עמד חוזר ממילא.

**ושיטה** חדשה בזה כתב **רבינו יונה** (לעיל קנ"ג במתני') שלדעת ר"א הגם שבעי' קנין מ"מ אם עמד חוזר משא"כ לרבנן [ולא רק במצוה מחמת מיתה עי"ש.]

**קנ"ו ע"ב**

**צא) "אמר רבי לוי קונין קנין משכ"מ ואפילו בשבת." עיין ברשב"ם** ומשמע מדבריו שמותר לתת מתנה בשבת ורק בקנין סודר אסור דדמי למקח וממכר. וכן נקט **בב"י** או"ח (סי' תקכז ס"כ) והוכיח שכן היא דעת הר"ן אבל הביא **שהמרדכי** ס"ל שאסור לתת מתנה בשבת אפי' בלא קנין סודר וכן פוסק ה**מג"א** (ש"ו ט"ו) **והמ"ב**. עי"ש.

**ונחלקו הראשונים** מדוע מהני להקנות בשבת **דברשב"ם והרא"ש** ועוד ס"ל שהגם שחלות קנין היא בשבת מ"מ שרי משום טירוף דעת, **אבל שיטת הרמב"ם** (פ"ח מזכיה ה"ג) ועוד דרק משום "שזה הקנין אינו צריך" לכן מותר לעשות כן בשבת, ועיין נמי בבעה"מ ובראב"ד בשטמ"ק. **ועי"ש בבעה"מ** שהביא י"א שהחשש שמא תיטרף דעתו אינה סיבה להיתר אלא הסיבה היא משום שאין הקנין מועיל כלום, והשמא תיטרף דעתו זה סברא למה צריך לשמוע בקולו ולעשות מעשה קנין. **ועיין בר"י מגא"ש** ביאור חדש בסוגיין, דמה שקונים משכ"מ בשבת היינו באמירה גרידא ולא בקנין כלל ומה דאמרי' דלא ניחוש לדברי ר"א היינו משום דס"ד שאסור לקנות בשבת גם באמירה בעלמא דדמי למקח וממכר שאסור בשבת קמ"ל דלא חיישי' להכי ומשום דחיישי' שמא תיטרף דעתו. ועוד פירש שמה דאמרי' דקונים בשבת היינו לומר שאי"צ לדרכי ההקנאות כדברי ר"א אלא באמירה לחוד סגי דבשבת א"א לעשות בדרכי ההקנאות אלא באמירה ומשום שחיישי' שמא תיטרף דעתו עליו. עי"ש.

**צב) עוד נחלקו הראשונים** האם מה דקונים משכ"מ בשבת היינו רק במתנת שכ"מ בכולה או גם במתנת שכ"מ במקצת **דברשב"ם ובתוס'** מבואר שגם במתנת שכ"מ במקצת קונים בשבת כיון שיש חשש גם באופן זה לטירוף דעת **ואילו הרא"ש** ס"ל שאין חשש שמא תיטרף דעתו במתנת שכ"מ במקצת וממילא אין קונין בשבת.

**הנה** לדעת הרשב"ם דס"ל שגם במתנת שכ"מ במקצת יש חשש טירוף דעת יל"ע מדוע בעי' קנין במתנת שכ"מ במקצת ולא אמרי' שאי"צ קנין כמו במתנת שכ"מ בכולה [דאין זה שייך לכאו' למה שבמתנת שכ"מ במקצת אם עמד אינו חוזר משום שלא נתן רק מחמת מיתה דמ"מ מדוע שיצטרכו קנין ולא נתקן שיקנה בלא קנין] ונראה בזה ג' דרכים. **א-** דהגם דיש חשש טירוף דעת בשכ"מ מ"מ אי"צ לתקנה שלא יצטרכו קנין דמדוע שלא יעשה קנין דרק במתנת שכ"מ בכולה שקונה לאחר מיתה צריך לתקנה זו כיון שאין קנין לאחר מיתה אבל במתנת שכ"מ במקצת שהיא מתנה מחיים אין סיבה שלא יעשו קנין. [ומטעם זה כתב בדברי משפט שבאמת לענין הלואה שא"א לקנות ע"י קנין באופן שלא יוחל למחול תיקנו שיהיה למתנת שכ"מ במקצת דין מתנת שכ"מ כמו בכולו מחמת חשש טירוף דעת והבאנו דבריו לעיל קמ"ז:]. **ב-** עוד י"ל דכיון דמתנת שכ"מ היא בגדרי ירושה א"כ כל הכיא שהקנין הוא מחיים ולא לאח"מ א"כ לא שייך בזה גדרי ירושה וא"א לתקן בזה דין מתנת שכ"מ. **ועיין בריטב"א** לעיל קנ"א: שהקשה לדעות דמתנת שכ"מ במקצת לא בעי' קנין איך יכול להיות כן מאחר שמתנת שכ"מ הוי כירושה וירושה היא אינה מחיים אלא לאח"מ בדוקא עי"ש היטב ומוכח מזה כאופן הנ"ל. **ג-** ביאור חדש בזה מתבאר מדברי **הנתה"מ** (רפ"א סק"ב) דהביא דברי הריטב"א דס"ל שדין הנחלה דריב"ב הוא רק בכל הנכסים ולא במקצתן [ועיין מה שביארנו בזה בפרק יש נוחלין אות קיא] וביאר הנתה"מ דס"ל לריטב"א דבשעה שאינו מחלק את כל נכסיו אלא מקצת מכיון שחושב שלא ימות מחולי זה א"כ דין בריא יש לו דביום הנחילו את בניו הוא דוקא בזמן שחושב על המיתה, ולפ"ז אם ינחיל את בניו במקצת ויאמר בפירוש שזה מחמת מיתה אזי תהני הנחלה גם המקצת נכסים כמו במצוה מחמת מיתה. עי"ש. ומתבאר מדבריו דהיכא שנותן מתנת שכ"מ במקצת אין לו כלל דין שכ"מ אלא דין בריא כיון שאינו חושב שימות מחולי זה וממילא אין סיבה לתקן לו שיועילו דבריו בלא קנין. [אמנם עיקר דברי הנתה"מ הנ"ל צ"ע בסוגיא התם כיון דס"ל שכ"ז היינו רק לצד שלא מהני הנחלה בבריא והריטב"א ס"ל שנפשטה הבעיא ומהני הנחלה בבריא וא"כ לא מסתבר שאמר דבריו רק לצד שלא מהני הנחלה בבריא ואכמ"ל.]

**קנ"ז ע"א**

**צג) "נפל הבית עליו ועל אביו או עליו ועל מורישיו... יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ובע"ח אומר האב מת ראשון, ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן." ברשב"ם ובתוס'** פירשו שב"ש ס"ל דשטר העומד להגבות כגבוי דמי ולכן הבע"ח נמי נחשב כמוחזק ואילו ב"ה ס"ל שטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי ואינו נחשב מוחזק [והגם דגם לב"ה יש מעלת מוחזק בשטר כמו שמצאנו לענין מיגו להוציא דאמרי' אם יש לו שטר מ"מ כתבו האחרונים דאי"ז ממש כגבוי משא"כ לב"ה ואכמ"ל.] **אמנם ברשב"ם** הוסיף דלדברי ב"ה איכא דין אין ספק מוציא מידי ודאי כיון דהיורשים הם ודאים בנכסים דבאים מכח יעקב והבע"ח הוא ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. **ואיכא נפ"מ** בין דין אסממ"ו לבין דין מוחזק לכמה ענינים, כגון דמדין אסממ"ו לא מועלת תפיסה גם בטענת בריא וכו' ואילו מדין מוחזק מועלת תפיסה לפי הכללים בהלכות תפיסה, ועוד דבדין אין ספק מוציא מידי ודאי גם סומכוס מודה דהממע"ה משא"כ בדין מוחזק פליג סומכוס [לחלק מהראשונים]. **אמנם** בעיקר מש"כ הרשב"ם דאיכא הכא דין אסממ"ו לכאו' אזיל הרשב"ם לשיטתו ביבמות ל"ח דכל היכא דאיכא ודאי במקצת נכסים חשיב ודאי בכל הנכסים וכ"כ תוס' ביבמות ל"ח ע"א בשמו ולכן התם בספק ויבם היבם הוא הודאי כיון שנוטל מקצת נכסים, אבל הקשו עליו תוס' מכמה מקומות וביארו דדין אסממ"ו הוא דהיבם הוא ודאי יורשו של סבא משא"כ הספק, וכתבו דבסוגיין אין דין אסממ"ו משום שאם מת האב קודם הרי הבע"ח הוא היורש [בחלק הבן החייב לו] ולא שאר היורשים. עי"ש. **אמנם המדקדק** ברשב"ם יראה שהוסיף הרשב"ם שהיורשים באים מכח יעקב והוא מוחזק בנכסיו, וצ"ב למה הוסיף ד"ז שיעקב מוחזק בנכסיו, ולהנ"ל י"ל דכונתו דהגם שאם מת האב קודם הבע"ח הוא היורש, מ"מ כיון שיסוד דין אסממ"ו הוא דין מוחזק [אלא שאלים ממנו כמבואר] א"כ היורשים הבאים מכח יעקב הם מוחזקים כמו יעקב מש"כ הבע"ח שבא מכח הבן אין לו דין מוחזק דראובן ספק אם זכה בנכסים, ולב"ש רק מטעם שטר העומד להגבות כגבוי דמי א"כ גם הבע"ח יש לו את אותו כח של ראובן וחשיב ודאי כמותם. [וא"כ הכא אין טעמו של הרשב"ם מטעם דמוחזק בחלק מהנכסים חשיב מוחזק בהכל] ועיין. **ועיין במל"מ** הלכות נחלות (פ"ה ה"ו) שתירץ כל קושיות תוס' שם ע"ד הרשב"ם, דיסוד הרשב"ם התם דודאי במקצת נכסים הוי ודאי בהכל היינו דוקא היכא שבאים שניהם מכח ירושה אבל היכא שאחד בא מכח ירושה ואחד מטעם אחר ל"א לד"ז, וה"ה הכא שהיורשים באים מטעם ירושה והבע"ח בא מכח שטרו עי"ש. **ובשיעורי הגרש"ר** (יבמות שם) הקשה עליו דמה בכך שהא מכח השטר הא כל כחו הוא מחמת הירושה וצ"ע.

**\*) דין אבוה דאבא וכו' ומשמוש יתבאר במקומו קנ"ט: עי"ש.**

**צד) "בעי שמואל דאיקני וקנה מהו." מבואר בגמ'** שהספק אינו לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ע דא"כ ודאי משעבד דשלב"ע אלא הספק הוא לרבנן דס"ל שאין אדם מקנה דשלב"ע האם שאני שיעבוד מקנין ויכול לשעבד דשלב"ע או לא. ומסקנת הגמ' דאקני קנה הרי שיכול לשעבד דשלב"ע הגם שאינו יכול להקנות דשלב"ע. **ובביאור החילוק** בין שיעבוד לקנין כתב הרשב"ם ב' טעמים, **א-** דהא דס"ל לרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ע היינו היכא שאין הגוף בעולם כגון בפירות דקל או בלאחר שתתגיירי או לאחר שתמות אחותך וכד', אבל הכא שגוף הקרקע בעולם אלא שלא קנה א"כ יכול לפעול שיעבוד גם בדשלב"ע. וכ"כ בנמוק"י עי"ש. **ודבריהם צ"ב** דמאי שנא לאחר שתמות אחותך לקנית קרקע הרי בתרוויהו הגוף בעולם אלא שלא ראוי לקנין ובאמת בתוס' לעיל ע"ט: ד"ה אימור פירש הר"א מפליר"א שלאחר שתתגיירי וכד' חשיב עבידי דאתו כיון שהגוף בעולם. **וכן הקשה הרש"ש** וכתב דיש לחלק, **וביאור החילוק** נראה דהתם גם אם ירצה עכשיו לקדשה והיא תסכים לזה וכו' מ"מ אין באפשרותו לעשות כן דאינה בת קידושין לו עתה אבל הכא הגם שעתה אינו יכול לשעבד מ"מ אין חסרון בעצם הקרקע שאינה יכולה להשתעבד אלא אם ירצה יקנה וישעבד, ועיין. [ודוקא לענין עבידי דאתו אפ"ל שמ"מ חשיב כמו עבידי דאתו דס"ל לר"מ שצריך שיהיה הדבר נחשב קצת קיים בעולם ולזה סגי במה שהגוף בעולם כמו בעבידי דאתו ועיין.] **אלא** שהקשה עוד הרש"ש מאי שנא מהא דאיתא בב"מ (ט"ז:) שדה זו שאני לוקח קנויה לך ותלי לה התם במחלוקת ר"מ וחכמים ולכאו' דמי לנדון דידן **וצ"ע**. **ועוד יש להקשות** דלהלן בגמ' תלי' דין שבח בדאיקני הגם שהשבח אינו בעולם וצ"ע. **ב-** עוד כתבו **הרשב"ם והנמוק"י והיד רמה** דהטעם דעדיף שיעבוד מקנין הוא משום שאלמוהו רבנן לשיעבוד יותר מקנין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. וכן כתב **בנמוק"י** (ע"ד ע"א בדפי הרי"ף) בתירוץ ב' **וכ"כ בקצה"ח** (קי"ב סק"א) דאין טעם אחר לחלק בין שיעבוד לקנין. ולפ"ז מבואר שדאיקני הוא דין דרבנן ומטעם תקנה כנ"ל.

**צה)** **בפשטות** נראה שב' התירוצים ברשב"ם ובנמוק"י הנ"ל נחלקים האם שיעבוד דאיקני הוא מדאוריתא או מדרבנן. **ועיין בנתה"מ** (סי' ס' סקי"ב) שכתב על דברי הקצה"ח הנ"ל דס"ל ששיעבוד דאיקני הוא מדרבנן "ולא ידעתי מאי קאמר דאי שיעבודא לאו דאוריתא כל השעבוד נכסים אינו אלא מדרבנן ואינו גובה מהיורשים ואי שיעבודא דאוריתא אפי' דאיקני דאוריתא דלא בשיעבודא דידיה תליה רק רחמנא ששיעבדיה דהא מוהוא יוציא אליך את העבוט נפקא ושם שלא בשעת הלואה מיירי. וכ"כ התומים בסי' ק"ד ס"ז." ועי"ש שהביא דמ"מ כיון שמדברי הרשב"ם מבואר כן ע"כ שהוא מחלוקת הפוסקים עי"ש. **ובמה** שכתב הנתה"מ להוכיח מהא דמקור דין שיעבוד הוא מהפס' והוא יוציא אליך את העבוט ושם הוי שלא בשעת הלואה, **הקשה הקצה"ח** [במשובב שם] דהגם דלא היה זה בשעת הלואה מ"מ אין ראיה דהיה בדאקני עי"ש. [ועיין בנתה"מ סי' ס"א סק"ז שהביא דברי הנמוק"י דשיעבוד דאיקני הוא מתק"ח וציין לזה במשובב שם וכתב דאולי חזר בו הנתה"מ ממש"כ דשיעבוד דאיקני הוא מדאו' עי"ש.] **ועיין בתומים** (ק"ד סק"ז) שכתב דאי שיעבודא דאוריתא דאיקני גם מדאוריתא כיון דהשיעבוד על גוף הלוה הוא בכל רגע וכיון שכן כאשר מגיע קרקע ללוה מיד הוא משתעבד למלוה אלא דמ"מ כתב שם בסו"ד דכיון שאין קול למה שקנה אח"כ בעי' לשיעבוד דאיקני ובזה ס"ל לרשב"ם ועוד דהוי דרבנן עי"ש באריכות. **ועיין נמי בש"ך** (ק"ד סקט"ו) שהביא מש"כ בגידולי תרומה דדאקני קודם לבע"ח מאוחר כיון דמדאו' חל שיעבוד גם על מה שקנה והש"ך חולק בזה וס"ל שלא שייך שיעבוד מדאו' על דאיקני דשיעבוד נכסים חל מדאו' רק על מה שהיה בשעת ההלואה. עי"ש. **ועיין במאירי** בסוגיין שמבואר בדבריו להדיא כדברי התומים הנ"ל דלמ"ד שיעבודא דאו' חל שיעבוד דאיקני ממילא ועיין **בריטב"א** (קידושין י"ג: ד"ה וריו"ח) שמבואר מדבריו נמי הכי. **ועיין** בספר ישועות ישראל (שם סק"י) ובספר דמשק אליעזר (סק"ה) שכתבו דאין ראיה מדברי הרשב"ם והנמוק"י והיד רמה דס"ל ששיעבוד דאיקני הוא מתקנ"ח דאפ"ל דדבריהם הם למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ולכן דאיקני הוא מדרבנן אבל למ"ד שיעבודא דאו' י"ל ששיעבוד דאיקני הוא מדאוריתא עי"ש. **ועיין במלואי חושן** ע"ד הקצה"ח הערה 55 שהרחיב וסיכם דעות הראשונים בענין זה. ועיין עוד בהמשך משנ"כ בזה.

**צו) בנדון זה** אי דאיקני הוא מדאורייתא או מטעם תקנה דרבנן משום שלא תנעול דלת בפני לוין יש לדון בנפ"מ לדינא**. דבמחנא"פ** (הלכות דבית בע"ח ס"א) כתב דמסתברא דלטעם הראשונים שדאיקני משתעבד הוא מטעם תקנה דרבנן שלא תנעול דלת וכו'א"כ מסברא אי"ז שייך גבי מתנה, ואילו מדברי הרמב"ם מבואר דגם במתנה גובה מדאקני, דכתב הרמב"ם (פכ"א ממלו"ל ה"ג) דבמתנה שכתב לו אחריות גובה בע"ח את השבח והנה גבית בע"ח את השבח נקט המחנא"פ שם דהוי מטעם דאיקני וא"כ מוכח דשיעבוד דאיקני אינו מתקנ"ח הנ"ל**. ועוד הוכיח** המחנא"פ מדברי **בעל התרומות** (שער ס"ד ח"ב אות א') דבלשון חיוב אדם יכול חייב עצמו בדבר שלבל"ע והוכיח כן מדין דאיקני, והנה אם דין דאיקני הוא מתקנ"ח מה שייך להוכיח מהכא לענין שיוכל לחייב עצמו בדשלב"ע. **ועוד כתב** המחנא"פ דהנה **כתב הרמב"ן** (ב"ב מ"ד: ד"ה כגון) דמשיעבוד דאיקני אינו יכול לחזור בו דנשתעבד גופו לכך, **אבל ברשב"א** (ב"מ ס"ו: ד"ה אמר) מבואר שיכול לחזור בו משיעבוד דאיקני, [והובאו ב' דעות בזה ברמ"א קי"ב ס"א עי"ש ועיין להלן קנ"ז: משנ"כ בזה בהרחבה]. **וביאר המחנא"פ** שהרמב"ן ס"ל ששיעבוד דאיקנ הוא מדאו' ולכן אינו יכול לחזור בו ואילו הרשב"א ס"ל ששיעבוד דאיקני הוא מתקנ"ח ולכן יכול לחזור בו, **אלא שהקשה** המחנא"פ דברשב"א (הו"ד במ"מ פכ"א ממלו"ל ה"ג) מבואר ששייך שיעבוד גם במתנה ולהנ"ל דבריו סותרים אהדדי ועי"ש משכ"ב. **אמנם** במה שהוכיח המחנא"פ מדברי בעל התרומות ששיעבוד דאיקני הוא מדאו' שהרי אל"כ כיצד הוכיח שאפשר לחייב עצמו בדשלב"ע מדין דאיקני הרי התם הוו תקנ"ח, **כבר עמד בזה הפרישה** (סי' ס' סק"י) וכתב דהגם שדין דאיקני הוא מתקנ"ח מ"מ לא חילקו חכמים וס"ל שכל שבלשון חיוב משתעבד עי"ש. **ולפ"ז אפ"ל** שאין גם הכרח מהא דמתנה משתעבד די"ל כנ"ל שלא חילקו בזה [ומיושבת קושית המחנא"פ על הרשב"א] ועיין.

**צז) לדעות דס"ל שדאקני הוא מדאוריתא** הובא לעיל דברי ראשונים דהטעם דמהני בדשלב"ע הוא משום שהגוף בעולם, אלא שדבריהם צ"ב כמבואר לעיל. **ובתוס'** הקשו דקשה גם לר"מ, דהרי מודה הוא היכא דלא עבידי דאתו ותירצו תוס' דכיון שהשיעבוד חל ממילא מהני לר"מ וכמו שמצאנו שגם לרבנן אלים כח השיעבוד עי"ש. ועיין נמי **בר"ן** (ב"מ ט"ו ע"א) "דבשעבוד כיון דחל ממילא ס"ל כר"מ" [וכן הוא בר"י קרקושקא בשיטת הקדמונים] **וצ"ב סברת התוס'** מדוע אלים השיעבוד. [דבפשטות אין כוונת תוס' לדין תקנ"ח כמש"כ הרשב"ם אמנם עיין באבני נזר חו"מ סי' מ"ט שגם תוס' ס"ל דהוי תקנ"ח]. **והנה בקצה"ח** (קי"ב סק"א) הביא **דברי מהרי"ט** (חו"מ ח"ב סי' כ"ג) שכתב דיש לחלק בין דבר שלבל"ע לבין **ל**דבר שלבל"ע לענין שיעבוד דרק בדבר שלא בא לעולם יכול אדם לשעבד עצמו כיון שהשיעבוד חל על גופו וגופו בעולם אבל כאשר הזוכה אינו בעולם איכא חסרון של דשלב"ע. ובקצה"ח פליג על דבריו וס"ל דהגם שיכול אדם לחייב עצמו בדשלב"ע ומטעם שהחוב הוא על גופו מ"מ לא שייך בזה דין שיעבוד דשיעבוד הוא דין בנכסים ולא שייך לחול עליהם דין שיעבוד היכא שהם אינם בעולם. **אכן כדברי המהרי"ט** מבואר שדין שיעבוד עצמו [גופו] ודין שיעבוד נכסים שווה, וכדבריו מבואר בבעל התרומות שהובא לעיל שלמד דין מחייב עצמו מדין דאיקני. **וע"כ** ביאור דברי המהרי"ט הנ"ל הוא דכיון ששיעבוד נכסים חל ממילא א"כ לא איכפת לן שעתה אין הנכסים בעולם, **ואפשר** שזה ביאור דברי התוס' דאלים כח השיעבוד שחל ממילא על הנכסים כיון שיש עליו שיעבוד הגוף ועיין. [ועיין **בחידושי הגרש"ש** (ח"ד קונטרס השיעבוד סי' ד') שכל דבר שחל על הגברא דין לתת אותו ממילא חל ע"ז דין שיעבוד נכסים].

**אמנם עיין בשו"ת הרא"ש** (כלל ע"ה) שכתב דלא מבעיא לשיטת הרי"ף שס"ל ששטרות נקנות באגב דודאי יכול לשעבד שיעבוד שיש לו על נכסי הלוה באגב, אלא גם לדעת הר"ח שא"א להקנות שטרות באגב מ"מ לשעבד באגב יכול כיון שמצאנו שיותר בקל אדם משעבד נכסיו ממה שמוכרם כמו שחזי' גבי דאיקני ואם יכול לשעבד דבר שאינו עתה בידו כ"ש שיכול לשעבד שיעבוד שיש לו על נכסי הלוה באגב בלא כו"מ. עי"ש. **ומבואר מדבריו** שמה שקנין שעבוד אפשר לעשות על דשלב"ע אינו מטעם דהשעבוד חל ממילא, אלא משום שקנין שיעבוד יותר קל ולכן יש נפ"מ לאגב. ועיין. [ובעיקר ד' הרא"ש עיין בקו"ש אות קצ"א ואכמ"ל].

**צח) נחלקו הראשונים** האם אמרי' בדאיקני אחריות ט"ס ואי"צ לפרש דאיקני בשטר או"ד דלא אמרי' בזה אחריות ט"ס. [עיין **בנמוק"י** שהובאו ב' הדעות **ובריטב"א** סיכם השיטות בזה, ואיהו ס"ל דשצריך לפרש, **ובשו"ע** (קי"ב ס"א) נמי פסק כדעה של"א אחריות ט"ס בדאיקני, **והרמ"א** שם מביא דעות החולקים]. **ולכאו'** היה נראה שתלוי הנדון האם השעבוד של דאקני חל ממילא דא"כ אי"צ לשיעבוד מפורש אלא אמרי' אחריות ט"ס או"ד שאינו חל ממילא ולכן ל"א אחריות ט"ס. **אמנם בסמ"ע** (קי"ב סק"ג) פירש דהא דבאיקני ל"א אחריות ט"ס הוא משום שלא סמך דעתו על מה שיקנה, ועיין נמי **בנתה"מ** (קי"א סק"ז) דכל שלא פירש לו בשטר דאיקני הוה כמו מטלטלין דלא סמיך הלוה דעתיה עליהו ולכן לא משתעבדי. **ולפ"ז** גם אם שיעבוד דאיקני חל ממילא מ"מ אינו גובה מדאיקני אא"כ כתב לו בפירוש ול"א בזה אחריות ט"ס [ועיין בדברי חיים (אוירבך) הלכ' גבית בע"ח סי' ט"ז]. **ועיין בש"ך** (קי"ב סק"א) שכתב להכריע שבדאקני ודאי צריך להתנות בפירוש שאל"כ אין דעתו של הלוה על מה שיקנה וגם מי שכתב שאמרי' אחריות ט"ס היינו דאמרי' שכיון שכתב לו את השטר ודאי התנה כן ולפ"ז לא פליגי אותם דס"ל שבעי' להתנות ואותם דס"ל שאמרי' אחריות ט"ס. **ולפ"ז יישב** קושית המ"מ (פי"ח ממלו"ל) על שיטת הרשב"א שכתב דשיעבוד דאיקני גם שלא נכתב כמו שנכתב מהא דאיתא לעיל בדף מ"ד: "וליחוש דלמא דאיקני" וכו' ומשמע דבעי' שיתנה על כך, ולפ"ד הש"ך א"ש, דלכ"ע בעי' שיתנה אלא שס"ל לרשב"א שגם בלא שנכתב מסתמא התנה ע"ז. ועי"ש עוד משכ"ב בהרחבה. ועיין **בביאור הגר"א** שם משכ"ב.

**צט) במקום דיש ספק** על הנכסים האם קנה אותם הלוה לאחר ההלואה והוי דאיקני [ואינו משתעבד אם לא כתב לו דאיקני ועיין בהערה הקודמת] או שקנה אותם קודם ההלואה ומשתעבד. **כתב בריטב"א** דעל המלוה להביא ראיה והביא ראיה מסוגיא דב"מ ק"י עי"ש. **ובשו"ע** (קי"ב ס"ב) נמי פסק דעל המלוה להביא ראיה אלא שהביא י"א שחילקו בזה דאם יש עדים שקנאו הלוה ומכרו אבל לא ראינו את הלוה שישב והיה מוחזק בקרקע אזי על המלוה להביא ראיה אבל אם ראינו את הלוה מוחזק בקרקע והיתה שלו אזי בי"ד מעמידין את הקרקע על חזקתו ואמרי' שהיה שלו ושל אבותיו מעולם עד שיביא ראיה הלוקח שקנה הלוה קרקע זו אחר ההלואה. **וברמ"א** כתב שהעיקר כסברא ראשונה. **ועיין בסמ"ע** (שם) שהביא מדברי **הע"ש** שלדעה השניה אי"צ הלוקח להביא עדים מתי קנאה אלא סגי שיביא עדים שקנאה הלוה אבל בסמ"ע פליג וס"ל שכיון שראינו שהוא מוחזק אזי כל שלא יביא עדים מתי קנאה הרי מעמידים על החזקה שהיתה שלו קודם ההלואה. **ועיין בנתה"מ** (שם סק"ב) שביאר שהיכא שראינו שהיה בחזקתו אמרי' כאן נמצא כאן היה והיינו חזקה דהשתא וכמש"כ המהרי"ט לענין דברי ר' נתן שאם עכשיו הוא שכ"מ עליו להביא ראיה וכו' [עיין לעיל סוגיא בדף קנ"ג ע"ב ושם מבואר שיש אחרונים שפליגי בטעמו של ר"נ ואכמ"ל] אבל אם ראינו את הקנין והספק הוא באיזה יום היה הקנין לא שייך בזה חזקה דהשתא. [ועי"ש טעם נוסף בהל' חזקה דהשתא דלא שייך הכא]. **ובדעת הע"ש** י"ל לכאו' דרק היכא שאפשר לנקוט שהיה של אבותיו ולא קנה כלל קרקע זו אמרי' לחזקה זו [להוציא מיד הלוקח] כיון דאז הוי כמו חזקה דמעיקרא כיון שמעולם לא ידוע לנו שלא היתה קרקע זו שלו משא"כ היכא שידוע שקנה דהוי רק חזקה דהשתא שקנה בזמן המוקדם יותר בזה לא מהני להוציא מחזקת הלוקח ועיין. **ועיין בביאור הגר"א** (סק"ח ט') שביאר באופן חדש שמחלוקת הפוסקים הנ"ל תלויה בביאור הגמ' לעיל ל"א ע"א, דאיתא התם דס"ל לרבא דהגם שהביא אחד עדים שהיה של אבותיו, וטוען האחר שהיה של אבותיו בלא עדים אלא שישב שם שני חזקה, השני נאמן במיגו שהיה אומר שקנה ממנו, ואביי אמר דהוי מיגו במקום עדים, **וסברת רבא צ"ע** מאי ס"ד שנאמן כנגד עדים, **וביאר הגר"א** דמיירי שהעדים העידו בסתמא שישב שם ואנן מחזקי' בסתמא שהיה של אבותיו ולכן מהני מיגו, **אבל** דעה הראשונה בשו"ע [והרמ"א] ס"ל כביאורי כמה מהראשונים שם דהנדון הוא אם מתרצינן דיבוריה של אבותי שלקחו מאבותיך עי"ש. [**וקשה** לדעת הגר"א מדוע ס"ל לאביי דל"א מיגו כנגד חזקה זו וצ"ע ואכמ"ל].

**ק) "דאיקני קנה והוריש לא משתעבד... מצוה על היתומין לפרוע חובת אביהן מתקיף לה רב אשי מלוה ע"פ הוא." מבואר** בגמ' דרק כיון דמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים לכן אין עליהם מצוה לפרוע חובת אביהם אבל אם מלוה ע"פ גובה מהיורשים א"כ מצוה עליהם לפרוע חובת אביהם וכופין ע"ז, ולכן לדידן דפסקי' דמלוה ע"פ גובה מהיורשים שלא תנעול דלת בפני לוין א"כ גובה מהיורשים במה שקנה אחר ההלואה גם אם לא כתב לו דאיקני. **וכ"כ הרשב"ם** (ד"ה והא) **ותוס'** (להלן קנ"ט ע"א ד"ה ולימרו ליה). **אכן בשו"ע** (קי"א ס"כ) הובאו ב' דעות בזה די"א שגם אם לא כתב לו דאיקני אם קנה והוריש גובה ויש חולקים עי"ש. **ועיין בש"ך** (שם סקי"ד) דהקשה דבגמ' מוכח כדעה הראשונה כמש"כ לעיל וצ"ע הדעות שחולקים. **ועיין בנתה"מ** (שם סק"ז והציון על השו"ע אינו במקומו) שהביא תירוץ **התומים** (ק"ז סק"ג) דהנה מה דבעי' לכתוב בשטר דאיקני הובא לעיל לבאר, דכל שלא כתב דאיקני הוה כמו מטלטלין שלא סומך הלוה דעתו ע"ז ולכן הכא גבי יתומים רק אם כתב בשטר דאיקני וסמך הלוה דעתו עליהם אזי משתעבד דאיקני מהיורשים גם אם בעלמא דאיקני לא משתעבד, אבל אם לא כתב דאיקני יש חסרון שלא סמך הלוה את דעתו וא"כ גם מהיורשים לא משתעבד דאיקני. עי"ש. **ועיין עוד בתומים** (שם) **ובקו"ש** (תקסט) שביארו שמחלו' זו תלוי האם שיעבודא דאורייתא או לא. דהנה כל מה שגובין מהיורשים במלוה ע"פ הוא משום תקנה שלא תנעול דלת בפני לוין [כמבואר ברשב"ם] זה דוקא למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דבעלמא לא תיקנו כלל במלוה ע"פ שיעבוד אפי' מיניה דידיה, ורק ביורשים משום פסידא דלקוחות וא"כ גם בדאקני איכא תקנה, אבל למ"ד שיעבודא דאורייתא דמדינא גובין גם מלקוחות מלוה ע"פ מדין שיעבוד אלא שרבנן הפקיעו את השיעבוד משום פסידא דלקוחות ורק גבי יורשים לא הפקיעו השיעבוד אלא נשאר הדין שיש שיעבוד א"כ דין הגביה מהיורשים אי"ז תקנה אלא עיקר דין שיעבוד ולכן ס"ל ליש אומרים הנ"ל שמיורשים לא גובים בדאקני כיון שאין שיעבוד מעיקר הדין על דאיקני.

**הנה בעיקר** מה שכתבו הראשונים דמוכח מסוגיין דלדידן דס"ל דמלוה ע"פ גובה מהיורשים א"כ גובה מהן גם היכא דלא כתב דאקני כמו שגובים מהבע"ח עצמו, ומכח זה תמה הש"ך על הדעה המובאת בשו"ע דביורשים צריך לכתוב דאיקני, **יעויין בר"ן בכתובות** (נ' ע"א בדפי הרי"ף) שביאר דברי הגמ' באופן אחר, דבאמת לכ"ע אין גובין מהיורשים בדאקני, וביאור דברי הגמ' הוא דכל הסוגיא קאי על דין כפיה שיש על מצות היתומים לפרוע חובת אביהן דס"ד דר"נ דמשום מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן וכופין על מצוה זו א"כ יגבה גם מדאקני דהתם נמי שייך מצוה זו, ודחתה הגמ' מדברי רב ושמואל שאמרו שמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים ואילו היה דין כפיה מהיתומים מחמת המצוה מדוע לא ס"ל לרב ושמואל שכופין את היתומים לפרוע מלוה ע"פ, אלא ע"כ שאין דין כפיה על היתומים במצוה זו, וסוגיין שמיירי בגביה בע"כ ע"כ לא מיירי ביתומים. **ולפ"ז** גם לדידן שס"ל דמלוה ע"פ גובה מהיורשים מ"מ לא גובה ע"י כפיה ובעי' לדין שיעבוד ולכן בעי' לדאקני. **ועיין ברעק"א** (הוצאת אריאלי בסוגיין אות כ') שתמה על הש"ך הנ"ל דאישתמיט לו דברי הר"ן דלעיל, ועי"ש שהוכיח כצד זה של הר"ן מכמה ראיות. אמנם יעו"ש (באות י"ז) שהביא גם ראיות לאידך גיסא כשיטת הראשונים שהובאו לעיל שאי"צ ביורשים לדאיקני. עי"ש. **ועיין באבי עזרי** (מלו"ל פי"א ה"א ד"ה והנה) שהבין בפשוטו כביאור זה של הר"ן [בלא שהזכיר דבריו] ותמה על דברי הראשונים הנ"ל שלא הבינו כן **וביאר האבי עזרי** דלמ"ד מלוה ע"פ גובה מהיורשים מבואר בשו"ע דהוא משום שהיורש הוא במקום אביו וא"כ י"ל שכל היכא שיש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן א"כ מכח מצוה זו איכא גם שיעבוד, דרק למ"ד מלוה ע"פ אינו גובה מהיורשים או גבי מטלטלין דיתמי שלא משתעבדי לבע"ח אזי לא אמרי' שע"י המצוה נוצר שיעבוד דלא שייך שיעבוד בכה"ג, אבל למ"ד מלוה ע"פ גובה מהיורשים א"כ שייך שיעבוד על הנכסים שברשותם גם למלוה ע"פ, וא"כ כל היכא שיש מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם כמו בדאקני א"כ יוצרת המצוה גם שיעבוד נכסים וכופין ע"ז. עי"ש.

**קא) "מצוה על היתומין לפרוע חובת אביהן." בדין כפיה על מצוה זו.** עיין **בתוס'** דמבואר שכופין את היתומים על מצוה זו **והראיה** שכופין על מצוה זו **כתב הרשב"א** (בסוגיין ובשו"ת ח"ג קי"ד) היא מסוגיין, דהכא מיירי בדין בי"ד שגובין מדאקני ומוקי לה בגמ' ביורשים ורק שדחתה הגמ' מרב ושמואל אבל בלא"ה מבואר שגובין מהיתומים ולא רק דאיכא מצוה ותו לא. **אכן בר"ן** בכתובות (נ' ע"א בדפי הרי"ף) דחה הראיה מסוגיין והובאו דבריו בהערה לעיל. **וכל** מה שכופין מבואר בתוס' דהיינו דוקא היכא שהניח להם אביהן קרקעות [אחריות נכסים] אבל במטלטלין שהניח להם אביהם אין כופין על מצוה זו, **וטעם הדבר** כיון דהוי מצוה שמתן שכרה בצידה דאין בי"ד נזקקין לה וכן הוא **בתוס'** בכתובות (פ"ו ע"א ד"ה פריעת) אמנם שיטת **רש"י** שם שהטעם שאין כופין [במטלטלין] הוא משום שבכה"ג המצוה היא מדרבנן בעלמא, **ועיין בטור** ק"ז ס"א כדברי התוס'. **אמנם שיטת הרשב"א** (שם) שגם במטלטלין שהניח להם אביהם איכא דין כפיה על מצוה זו. **והיכא** שלא הניח להם אביהם כלל מטלטלין **כתב הטור** שגם מצוה אין על היתומים. **אמנם הרשב"א** (שם) ס"ל שאיכא מצוה בכה"ג אלא שאין כופין על היתומים בכה"ג. עי"ש. [**ולבתר תקנת הגאונים** שגם מטלטלין דיתמי משתעבדי איכא כפיה גם במטלטלין עיין בב"ח ובב"י ע"ד הטור שם.]

**קנ"ז ע"ב**

**קב) "תא שמע שיטרי חוב המוקדמים פסולים והמאוחרים כשרים." וברשב"ם** כתב בב' אופנים א- לוה בניסן ולא נכתב עד תשרי ב- נכתב ביום שלוה אלא איחר הזמן בתוך השטר וכתב בו בתשרי. והקשה **בשער משפט** (מ"ג סק"ד) דלפירוש השני קשה מה החסרון בדאקני בשטרי חוב המאוחרים הרי מה שא"א לשעבד דאיקני הוא מטעם שהוי דשלב"ע והיכא שנכתב בשעת ההלואה ומשעבד עצמו עכשיו בשעת הכתיבה והנכסים בעולם ויכול לשעבדם. **ותירץ** דקושית הגמ' דמאוחרים כשרים בסתמא אפילו שלא מדעת הלוה וא"כ אינו רוצה לשעבד את הדאיקני וא"ש. עי"ש. **אמנם בקו"ש** (תקעא) הקשה דלפי סוגית הגמ' בגיטין י"ח שבמאוחר אין הקנין חל קודם זמן השטר קשה מה מהני שיכתוב דאיקני הרי מ"מ קודם הזמן הכתוב בשטר אין שיעבוד וביאר דע"י השטר איכא קלא להלואה והשעבוד נעשה ע"י ההלואה עצמה עי"ש. **אלא שהקשה** לפירוש ראשון ברשב"ם שלוה בניסן ולא נכתב הזמן עד תשרי מה יועיל שנכתב בשטר דאיקני הרי הנכסים שקנה לפני כתיבת השטר לא נשתעבדו, **ותירץ** בקו"ש דלצד זה ברשב"ם לא פריך הגמ' כלל שהרי גם אם דאיקני לא משתעבד הרי בזמן שכותב את השטר משעבד כל מה שקנה דהשטר יכול לשעבד גם בלא הלואה וכל קושית הגמ' היא לאופן השני שכתב הרשב"ם עי"ש. [והעירו דהנה עיין להלן בדברי הרשב"ם ד"ה הא מני ר"מ שכתב דאי לא כתב דאיקני איכא חשש שמא יגבה מזמן ההלואה לזמן כתיבת השטר, ולפי פירוש ראשון לכאו' אין צריך לזה דאקני וצ"ע]

**קג) בתוד"ה המוקדמים.** לכאו' מבואר בתוס' דשטרי חוב המוקדמים לא גובה את הקרן גם היכא שחייב מודה, **אכן** הדין לא כן ועיין **בש"ך** (סק"ד) דכוונת התוס' דחייב מודה היינו שמודה שכתב את השטר אבל אינו מודה בחוב, ועי"ש באריכות במחלוקתו עם **הסמ"ע**.

**קד) "המאוחרים כשרים." כתב הרשב"א** דמוכח מהכא שאם דאיקני משתעבד אי"צ לכתוב דאיקני ואמרי' בזה אחריות ט"ס שהרי מבואר בגמ' דשטרי חוב המאוחרים כשרים בסתמא ומשמע שגם היכא שלא כתב דאיקני דאין לומר שסתם שטרי חוב הבאם לפנינו כתוב בהם דאיקני שהרי לעיל בעי שמואל דאיקני מהו ומשמע דבסתם שטרות לא כתוב דאיקני. **אמנם** שיטת רוב הראשונים שצריך לכתוב דאיקני ולא אמרי' בזה אחריות ט"ס [והבאו לעיל אות עד] **וקשה** מסוגיין כנ"ל [**ועיין במ"מ** פכ"ג ממלו"ל ה"ב שהקשה כן על שיטת הרמב"ם דס"ל דבעי' לכתוב דאיקני]. **ובר"י מגא"ש** [הו"ד ברשב"א] כתב דכוונת הגמ' להקשות דאם דאקני קנה מצאנו שטרי חוב המאוחרים שכשרים ובכה"ג שכתב דאקני, אמנם ברשב"א תמה דמשמע בגמ' שזה דין בסתמא. **ועיין בריטב"א** שר"ל שבאמת כל היכא שלא כתוב בשטר אחריות כלל אזי אמרי' דכשם שהוי ט"ס לענין אחריות בעלמא כמו כן הוי ט"ס לענין דאקני אבל היכא שכתוב אחריות ולא כתוב דאקני ל"א לגבי הדאקני דהוי אחריות ט"ס וסתם שטרות הבאים לפנינו הם או עם אחריות גמורה או בלי אחריות כלל. עי"ש. **ובש"ך** (סק"א) ר"ל שגם הרשב"א ס"ל שבעי' להתנות על דאקני ורק הנדון הוא האם בסתמא אמרי' שהתנה על דאקני או לא וא"כ לק"מ על השיטות הנ"ל מסוגיין דהם נמי ס"ל שאי"ז כאחריות ט"ס בעלמא אלא שס"ל שצריך להתנות אלא שמסתמא התנה עי"ש. **ובשער משפט** (מ"ג סק"ג) תירץ דהכא כיון שמיירי שאמר לעדים לאחר את השטר הרי הוא משעבד את הנכסים שקנה אחר ההלואה וכמו שאמר דאיקני, וכתב דכל מה שמצרכי הפוסקים דאיקני היינו שלא מדעת הלוה. עי"ש בהרחבה. **אלא שקשה** לשיטת הרשב"א מסוגיא לעיל מ"ד: דהקשתה הגמ' "וליחוש דלמא דאקני הוא" ומשמע שבעי' לכתוב דאקני ולא שכל השטרות הם דאקני. **וברשב"א תירץ** דבאמת קושית הגמ' היא בסתמא שכל השטרות הם דאקני. **ועיין בש"ך** (שם) שכתב דאי"ז קושיא כלל דהתם מיירי במטלטלין ובמטלטלין ודאי שאם לא שיעבד לא בפירוש בשטר ל"א אחריות ט"ס ולכן צריך שיכתוב דאיקני. [**וצ"ב** דברשב"א מבואר דגם בכה"ג אמרי' דדאיקני הוי ט"ס וצ"ע] **עוד כתב הש"ך** שם דלשיטתו דגם הרשב"א ס"ל שצריך להתנות אלא שגם שלא מפורש בשטר אמרי' שהתנה שוב לק"מ. עי"ש.

**קה) "ואי ס"ד דאיקני... לא משתעבד בע"ח אמאי גובה שבחא."** מבואר בגמ' דהא דבע"ח נוטל את השבח הוא מדין דאיקני, וכן מבואר בגמ' בב"מ ט"ו ע"א "אמר שמואל בע"ח גובה את השבח אמר רבא תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי... ועמליהן ושבחיהון ואיקום קדמך וצבי זבינא דנן וקביל עלוהי." ועמליהון היינו שבח הבא ע"י טורח ושבחיהון היינו שבחא דממילא. **ועי"ש בתוס'** (י"ד ע"ב ד"ה תריץ) דמבואר שעיקר דין גבית השבח הוא משום דאיקני. **אלא שיש להקשות** דכל מה דמהני דאקני הוא לכאו' היכא שבא השבח לרשותו, אבל היכא שלא בא השבח לרשותו של המוכר אלא שהוא של הלוקח מדוע יטלו הבע"ח מדין דאיקני. **והנה ברא"ש** (ב"מ שם) ביאר שטעם הדבר שיטול הבע"ח מהלוקח הוא שתיקנו חכמים שיגבה את השבח בע"ח משום נעילת דלת הגם שיפסיד מזה הלוקח [שאינו נוטל ההוצאה מבע"ח] דמ"מ איכא ללוקח אחריות גבי המוכר. עי"ש. **אמנם בנמוק"י** (בסוגיין) ביאר דכיון שהמוכר מקבל עליו אחריות כלפי הלוקח "כל שבח כדידיה הוא" אלא שכיון שהשבח הוא ברשות הלוקח ומ"מ נחשב שהוא של המוכר נחשב ד"ז "דאיקני" ותלוי בדין דאיקני אי משתעבד או לא. עי"ש. **ועיין בנמוק"י בב"מ** (שם) שביאר מעט יותר וכתב "שאנו רואין שבח זה כאילו קנאו מוכר לפי שהלוקח אדעתא למשקליה מיניה דמוכר השביח כדאמרינן תדע שכך כותב לו..." עי"ש. **וכתב הגרש"ר** (ב"מ אות רי"ז) שיש שרצו לבאר הגדר בזה דהוי כאילו המוכר שייר במכירת השדה לענין השבח וכמו ששייך למכור דקל לפירות כמו כן יכול למכור הקרקע ולשייר לעצמו זכות לענין השבח אלא שמתחייב ע"ז באחריות, והוסיף עוד **לפ"ד המהרי"ט** שהובא בקצה"ח (קט"ו סק"א) דס"ל שאפשר לשעבד קרקע לשבח [והקצה"ח חולק ע"ז עי"ש] וא"כ י"ל שמשייר לעצמו הקרקע לענין שיעבוד השבח. ולפ"ז אין שבח הבא אחר מות הלוה משתעבד למלוה כמש"כ הרמב"ן והנמוק"י שם. **אלא שהקשה ע"ז** הגרש"ר דבגמ' מבואר שדין דאקני וגבית השבח תלוי במחלו' ר"מ ורבנן גבי אדם מקנה דשלב"ע ואילו לביאור זה אין שייכות לדין אדם מקנה דשלב"ע. **ולכן ביאר** הגרש"ר דהנמוק"י נמי ס"ל שהוא מדין תקנ"ח שתיקנו חכמים שנחשב כאילו שהלוקח חזר והקנה למוכר את השבח. עי"ש. [ועי"ש שדן בהרחבה בענין היורשים אי מקבל מהם את השבח שמחמת ההוצאה ותלה בסברות הנ"ל, ועיין לעיל אות עו שהובא דעת רוב הפוסקים דביתותים לכ"ע קונה דאקני ומטעם מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם עי"ש בהרחבה, ובגרש"ר עמד בזה בסו"ד עי"ש.]

**קו) בתוד"ה גובה.** "ואפי' דאקני קנה ומכר משתעבד, משתעבד כבר לוקח לבע"ח כל שיעבודו." **ובהגהות הב"ח** ביאר דברי התוס' דקשיא לתוס' שידחה הלוקח את הבע"ח למשועבדים שאחריו וכמו שהקשו תוס' בב"מ י"ד ע"ב דנוכיח מהכא שדאקני לא משתעבד ממה שלא נטול הבע"ח מהמשועבדים שנוטל מהם הלוקח ותירצו תוס' שכל שיעבודו של הבע"ח הוא על הקרקע של הלוקח ותירוץ נוסף כתבו תוס' דמיירי שעשאו אפותקי ותירוץ זה כתבו התוס' בב"מ שם. **ועיין במהרש"ל** שכתב נמי על דרך זו, **ומבואר מדבריהם** שאין הלוקח יכול לדחות את המלוה לנכסים שיקנה הלוה אח"כ בטענת הנחתי לך מקום לגבות ממנו הגם שהם משתעבדים מדין דאקני. ועל סברא זו **פליגי תוס' בב"מ** [ותוס' הכא בתירוצם השני]. **אמנם במהרש"א** ביאר בדרך אחרת שמיירי שקנה הלוה נכסים אחר שטרף ממנו הבע"ח וע"ז אמרו תוס' דאין יכול הלוקח לדחותו לנכסים שקנה אח"כ כיון שכבר לקח את שעיבודו. עי"ש. **ועיין בב"ח** (קט"ו) שביאר הסברא שאינו יכול לדחות הלוקח את המלוה למה שקנה הלוה אח"כ, דכיון שקרקע זו [שמכר ללוקח] היתה ללוה בשעה שלוה לא מצי למדחי למלוה למשועבדים אחרים שקנה אח"כ כיון שלא יכול לדחותו מעיקר שיעבודו. עי"ש. **ועיין בש"ך** (שם) שתמה על הב"ח דזו סברא חדשה, שהרי מצינו בכל מקום שיכול לדחות לוקח ראשון אצל לוקח שני ולא חילקו הפוסקים אם נכסים של לוקח שני הם דקנה או דאקני, והגם שפירש כן הב"ח בדברי התוס' מ"מ לדברי המהרש"א אין לזה מקור מדברי התוס'. עי"ש. [ועי"ש בקצה"ח שכתב שביאור הב"ח והמהרש"ל הם ב' ביאורים שונים בדברי התוס'] **ובקצה"ח** הביא ראיה לדברי הב"ח מסוגיא בב"מ ט"ו ע"ב עי"ש ועיין בשיעורי הגרש"ר (ב"מ אות רי"ג) מש"כ לדחות ראיתו ואכמ"ל. [ועיין **בחידושי רמ"ש** שתלה נידון הב"ח במחלו' הגמ' להלן אי לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד עי"ש.]

**קז) "אם תמצי לומר משתעבד, לוה ולוה וחזר וקנה מהו... והלכתא יחלוקו." ברשב"ם** (ד"ה ואם) מבואר שספק הגמ' הוא האם אינו יכול לחזור בו משיעבוד דאקני או שכיון שלא באו לעולם לא יכול לתפוס שיעבוד דאיקני וכבר חזר בו, ומסקנת הגמ' דיחלוק ביאר הרשב"ם (ד"ה יחלוקו) דבבת אחת נשתעבדו לשניהם דכיון שקנה אחרי ב' ההלואות אין קדימה לאחד מהם. **ולכאו' הוא צד שלישי** שאי"ז מדין חזרה ועיין וכן נראה שביאר **הגר"א** (קי"ב ו') [ויבאו דבריו להלן]. **וברשב"א** כתב דמהא דפסקי' יחלוקו מוכח שיכול לחזור בו משיעבוד דאיקני, דאם לא יכול לחזור בו ה"ה שלא יוכל לחזור בו במקצת, ודימה זה לדברי ר"מ דהגם שס"ל שאדם מקנה דשלב"ע מ"מ עד שבאו לעולם יכול לחזור בו. עי"ש. הרי שביאר מסק' הגמ' דיחלוקו מדין חזרה במקצת. **אמנם שיטת הרמב"ן** (לעיל מ"ד:) דאין יכול לחזור בו מדאקני וז"ל "ואע"ג דשעבודא מעידן דקנה הוא דחאיל עליה ולאו מקמי הכי כדאמרינן בלוה ולוה מיהו מעיקרא נמי משתעבד, וכן בדין שהרי כי אמר ליה דאקני אינו יכול לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חאיל שיעבודא ולא דמי לזביני דאמרינן עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו ואפילו למ"ד אדם מקנה דשלב"ע." עי"ש. **ועיין בקו"ש** (בסוגיין אות תקעב) שביאר דברי הרמב"ן דאזיל לשיטתו גבי שדב זו לכשאכחנה קנויה לך מעכשיו דמהני מה שאמר מעכשיו לענין שלא יכול לחזור בו וא"כ ס"ל שדקקני הוי כמו שאמר מעכשיו הגם שלא אמר מעכשיו עי"ש.[ועיין להלן משנ"כ בשם **התומים** כנגד סברא זו בדעת הרשב"א].

**ועיין בש"ך** (קי"ב סק"ב) שכתב להכריע כדעת הרמב"ן שלא יכול לחזור בו והביא לזה ראיה מסברא ומגמ', מסברא מוכח כן דכיון שהלוה לו רק מכיון ששיעבד לו מה שיקנה כיצד יוכל לחזור בו בלא שיחזיר לו מעותיו, וראיה מגמ' מהא דמבואר בגמ' דשטרי חוב המאוחרים כשרים כיון שדאיקני משתעבד ואילו היה יכול לחזור בו מדוע כשרים הרי יש לחשוש שמא חזר בו בפני עדים שהרי בכל מקום חיישי' לטריפת לקוחות שלא כדין בכל חששות שאפשר. **ולענין ראיות הרשב"א** כתב הש"ך דמה שהביא הרשב"א ממקנה דשלב"ע לר"מ שיכול לחזור בו אי"ז ראיה כיון שהתם חוזר בו מכל המכר משא"כ הכא שלא מחזיר למלוה מעותיו וגם יש לחלק בין שיעבוד לקנין כמש"כ תוס' לעיל (קנ"ז ע"א) דלר"מ לא בעי' עבידי דאתו בשיעבוד משא"כ בקנין. [עיין משכ"ב באות עג] ומה שהוכיח הרשב"א מהא שלוה ולוה יחלוקו הרי שיכול לחזור בו, כתב הש"ך דאין הטעם משום שיכול לחזור בו אלא שגם הראשון יותר נח לו שיחלוק עם השני כדי שיתן לו השני מעות עי"ש, ור"ל שגם כוונת הרשב"ם והמרדכי היא לכך עי"ש. **ועיין בביאור הגר"א** שכתב שדעת הרשב"ם היא שאינו יכול לחזור בו ומש"כ הרשב"ם שיכול לחזור בו היינו לדעה שלבתרא משתעבד, והביא הגר"א ראיה משטרי חוב המאוחרים וכראית הש"ך הנ"ל. עי"ש.

**ועיין בתומים** (סק"ג) שתמה על ראיות הש"ך [והגר"א] דהרי איכא מ"ד בגמ' דלוה ולוה לבתרא משתעבד וע"כ דהוי מטעם חזרה וא"כ איך יכול לומר הש"ל שאין שום סברא שיכול לחזור בו הרי איכא מ"ד בגמ' דס"ל הכי וכן איך יפרנס מ"ד זה את הדין דשטרי חוב המאוחרים כשרים, אלא ודאי שלא חיישי' לזה דשארית ישראל לא יעשו עולה וכו', **ועי"ש שהסתפק** מה הדין לדברי הרשב"א אם ישעבד ויאמר מעכשיו האם בכה"ג יודה הרשב"א שאינו יכול לחזור בו וכמו לר"מ בקנין בדשלב"ע וכתב התומים שנראה שלא יועיל מעכשיו דרק לר"מ ששייך להקנות דשלב"ע מהני מה שכותב מעכשיו לענין שלא יוכל לחזור בו אבל לרבנן לא מהני מעכשיו כלל. עי"ש. **ועיין נמי בקצה"ח** (סק"ג) שתמה על כל דברי הש"ך וראיותיו דודאי אין לחשוש לחזר בו כדמוכח מסוגיא דעדיו בחתומיו זכין לו עי"ש, וכן מה שכתב דמסברא לא יכול לחזור בו דחה הקצה"ח שמצאנו פועל שיכול לחזור בו הגם שאין לו מה לשלם, וגם טעמו של הש"ך שלוה ולוה יחלוקו משום שכך נח לראשון אי"ז מחוור, אלא ע"כ כדעת הרשב"א דמטעם חזרה יחלוקו. **אלא שהקשה** הקצה"ח דלכאו' מה שלוה מהשני אינו חזר מהראשון כדמוכח מדברי הרא"ש (פ"ק דב"מ סמ"ט) וא"כ כל שלא חזר בו מהראשון מ"ט יחלוקו. **ועיין בנתה"מ** (שם סק"א) שדחה ראיתו מדברי הרא"ש הנ"ל עי"ש.

**קח) בתוד"ה את"ל.** מבואר בתוס' דבעיא זו היא גם אם דאקני ל"ק **ועיין רש"ש** שהקשה דבמיניה דידיה חל השיעבוד בב"א כאשר הגיעו הנכסים לידו ולא שייך דין קדימה, וציין הרש"ש לתוס' בכתובות פ"ו ועי"ש דמבואר דלמ"ד דאיקני לא משתעבד ליכא לספק הגמ' הנ"ל ולפ"ז מוכח מהא דפסקי' הלכתא יחלוקו דהלכתא דדאקני משתעבד אמנם לדברי תוס' דידן אין ראיה. **ועיין לעיל** בתוס' ד"ה דאקני (א') דמוכח מתוס' דגביה מיניה דידה היא נמי מטעם שיעבוד, ולכן מוכח מדין דאקני גבי שיעבוד מיניה לדברי ר"מ שאי"צ עבידי דאתו וא"כ אפ"ל דשייך בזה גם דין קדימה וצ"ע. ועיין עוד **בקו"ש** בסוגיין אות תקעב משכ"ב.

**קנ"ח ע"א**

**קט) מתני'. "נפל הבית עליו ועל אשתו... בית הלל אומרים נכסים בחזקתן כתובה בחזקת יורשי הבעל..." גרסת הרשב"ם** לפנינו "ו"כתובה בחזקת יורשי הבעל וביארו דגבי נכסי צאן ברזל אמרי' רבנן נכסים בחזקתן ובגמ' איכא ספק בפירוש דברי רבנן ונשנו בזה ג' דעות עי"ש, אבל כתובה בחזקת הבעל ונכסי מלוג בחזקת האשה. **אמנם עיין בבעל המאור** שהביא גרסה זו ודחה אותה וס"ל שנדון הגמ' הוא על מש"כ במשנה [לגרסת הרי"ף] שנכסי מלוג בחזקת יורשי האשה ונחלקו בגמ' מי הם יורשי האשה, שאפשר שהם יורשי האשה ממש ואפשר שהם יורשי הבעל שהוא נמי יורשי האשה ואפשר שכולם נחשבים יורשי האשה וחולקים, **והרמב"ן** תמה ע"ד שודאי יורשי הבעל אינם נחשבים יורשי האשה ועי"ש בבעל המאור שהוכיח כדבריו מסוגיא בכתובות פ': ויבמות ל"ח ע"א עי"ש. **ועיין ברמב"ן** במלחמות **ובראב"ד בהשגות** שדחו באריכות דברי הבעל המאור. **ועיין ברמב"ן ובריטב"א** דס"ל כרשב"ם וכתבו דגם לגורסים בלא "ו" מתפרשת הגמ' דבנכסי צאן ברזל איכא ספק משא"כ בכתובה או בנכסי מלוג עי"ש.

**קי) בתוד"ה ובית הלל (א').** כתבו תוס' דירושת בעל כיון דלא הוי מטעם קורבה אמרי' דנכסים בחזקת יורשי האשה משא"כ בירושת בן דהיא מטעם קורבה אמרי' נכסים בחזקת הבן. **ובביאור החילוק כתב בקו"ש** דבירושת קורבה כבר מחיים נקבע שם יורש אבל ירושת בעל שאינה מטעם קורבה תלויה האם בשעת מיתה הוא בעלה או לא וא"כ היכא דאיכא ספק ל"א נכסים בחזקתו. **ויסוד זה** דירושת קורבה נקבעת כבר מחיים **מבואר בשער"י** (ש"ה פי"א) והוכיח כן **מדברי הר"ן** שס"ל א"א להסתלק מירושת קירבה ומהטעם הנ"ל עי"ש.

**קיא) בא"ד. כתבו תוס' דחלוק ירושת הבעל מירושת הבן כיון שירושת הבעל דרבנן. הנה** מבואר בדברי התוס' שדין הבעל בנכסי צאן ברזל לאחר מותה הוא מדין ירושה. וכן מבואר **בדברי הרמב"ם** (אישות פכ"ב ה"ז ונחלות פ"א ה"ט). **אמנם יעוין באבני מלואים** (סי' צ' סק"ד) שנחלק שם עם **הפנ"י** וס"ל שנכסי צאן ברזל אינם מטעם ירושה אלא דהוי תנאי כתובה שכשתנשאי לאחר וכו' וכיון שמתה לא הגיע זמן החיוב. **וקשה** דהכא מבואר שהוא מדין ירושה. ועמד בזה **בחי' הגרש"ש** (כתובות סי' מ"ז) עי"ש באריכות. ועיין נמי **בחידושי הגרש"ר** (יבמות ל"ח) דלכאו' מעצם הסוגיא מוכח שהוי מדין ירושה שהרי נחלקו האמוראים האם נכסי צאן ברזל הם בחזקת יורשי הבעל או האשה או בחזקת שניהם ולדברי האבני מלואים שהספק הוא האם הגיע זמן הפרעון או לא א"כ ודאי שלא יוכלו יורשי האשה להוציא מחזקת יורשי הבעל ועי"ש שהעיר גם לאידך גיסא דהוי מטעם ירושה. **ועיין עוד באבני מלואים** (שם) בתחילת דבריו שכתב דאין דין נכסי צאן ברזל כדין מלוה כיון שזכה בהן מדין תקנת אושא. והקשה **במלואי חותם** (הערה 76) דא"כ הכא מדוע לא הוי לכ"ע בחזקת יורשי האשה דבספק אם הוא לוקח או לא [כתקנת אושא] ודאי שיש להעמיד בחזקת יורשי האשה עי"ש. ובאמת יעוין **בחידושי רמ"ש** שכתב לתרץ בזה את קושית תוס' דכיון דין הבעל הוא מטעם תקנה א"כ בספק הוי בחזקת יורשי האשה עי"ש.

**קנ"ח ע"ב**

**קיב) מתני'. "נפל הבית עליו ועל אמו אלו ואלו מודים שיחלוקו."** וטעם הדבר מבואר ברשב"ם דכיון ששניהם באים מכח ירושה ותובע כל אחד כל הנכסים דין הוא שיחלוקו. **וכתב הרשב"ם** דסוגיא זו מיירי באופן שהיה לאם רק בן אחד אבל אם היה לה שני בנים כגון רחל שיהיה שני בנים יוסף מיעקב ובנימין מאיש אחר ונפל הבית עליה ועל יוסף וטוען ראובן אחיו של יוסף מיעקב שרחל מתה ראשונה וירש יוסף חצי מהנכסים ואח"כ מת יוסף וראובן יורשו שהוא אחיו מאביו ואילו בנימין טוען שיוסף מת ראשון ולא ירש את אמו [בקבר להנחיל לאחים מהאב] וממילא בנימין יורש את כל הנכסים, דבכה"ג לא יהיה הדין דיחלוקו אלא ירש בנימין כל הנכסים כיון שהוא ודאי במקצת הנכסים וכל היכא שאיכא ודאי במקצת הנכסים יש כאן דין אין ספק מוציא מידי ודאי. **והביא הרשב"ם ראיה** מדין הגמ' ביבמות (ל"ח ע"א) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ואמר הספק שהוא בנו של המת וא"כ מגיע לו חלק מהנכסים והיבם טוען שהבן הא בנו שלו וא"כ לא מגיע לו כלום דאמרי' אין הבן שהוא ספק מוציא מידי היבם שהוא ודאי, והתם היבם הרי הוא ודאי רק במקצת הנכסים דעל החצי השני הם שניהם בספק, אלא ע"כ דכל היכא שאיכא ודאי במקצת הנכסים איכא דין אין ספק מוציא מידי ודאי. **ועיין ברש"י ביבמות** (ד"ה הוי) שכתב "דהיבם ודאי יורש ויודע מכח מי הוא בא ומוחזק בנכסים.." ובתוס' שם הבינו בדבריו שס"ל כרשב"ם הנ"ל. [ובאמת צ"ב כיצד מוכח כן ברש"י שהרי לא כתב כדברי הרשב"ם ועמד בזה **במהרש"א במהדו"ב** ביבמות **ועיין בתורא"ש** שם שביאר שההוכחה אינה מדברי רש"י התם אלא מדברי רש"י במקום אחר שם עי"ש].

ובתוס' בסוגיין וביבמות הקשו על דברי הרשב"ם ורש"י מכמה סוגיות **א-** מסוגיין (דלעיל קנ"ז ע"א) דמבואר דנפל הבית עליו ועל אביו יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ויורשי הבן אומרים האב מת ראשון דב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים שהנכסים בחזקתן ומבואר דיורשי האב היינו אחי הבן ומ"מ כל מה דס"ל לב"ה דהנכסים בחזקתן הוא משום דלא ס"ל ששטר העומד להגבות כגבוי דמי הא בלה"כ היו מודים לב"ש, **וקשה** שהרי התם יורשי הבן הם ודאים במקצת הנכסים ולכאו' צריך להיות הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי. **ב-** הקשו תוס' מגמ' ב"ק ט' ע"א גבי אחים שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם דיחלוקו ולכאו' התם נמי הם יורשים בודאי בחלק מהנכסים וצריך להיות הדין דאין ספק מוציא מידי ודאי [ועי"ש בתוס' דלא שייך התם דין הממע"ה וביאר המהר"ם משום דהוי ספיקא דדינא ועי"ש בפנ"י משכ"ב ובתוס' לעיל ס"ב: כתבו דאיכא התם תקנת חכמים שיחלוקו עי"ש] **ג-** עוד הקשו משנים אוחזין בטלית דבזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי נוטל רביע ולכאו' לשיטת רש"י והרשב"ם צריך להיות הדין אסממ"ו כיון דאיכא ודאות בחלק מהנכסים. [**ועיין במל"מ** הלכות נחלות (פ"ה ה"ו) שתירץ כל קושיות התוס' דיסוד הרשב"ם התם דודאי במקצת נכסים הוי ודאי בהכל היינו דוקא היכא שבאים שניהם מכח ירושה אבל היכא שאחד בא מכח ירושה ואחד מטעם אחר ל"א לד"ז, וה"ה הכא שהיורשים באים מטעם ירושה והבע"ח בא מכח שטרו עי"ש. **ובשיעורי הגרש"ר** (יבמות שם) הקשה עליו דמה בכך שהא מכח השטר הא כל כחו הוא מחמת הירושה וצ"ע. **ונראה לישב** באופן אחר והוא ע"פ דברי **הרשב"א ביבמות ל"ח** שהקשה מדוע לב"ה נכסים בחזקת שאר היורשים הרי איכא חזקה שאם ימות האב הבן ירשנו וא"כ נחשבים הנכסים בחזקת הבן, היינו חזקה "דאי" כמבואר שם ביבמות ל"א באריכות ותירץ הרשב"א דגם אם הבן מת אחרון מ"מ הבע"ח בא לגבות מהיתומים דבא מכח שיעבוד ומחוסר גובינא ולכן הממע"ה. עי"ש היטב ויש לדון הרבה בדברי הרשב"א הנ"ל בגדרי חזקה "דאי". **אבל מ"מ לדברי הרשב"א** הנ"ל מיושבת קושית תוס' על הרשב"ם מסוגיין כיון דהכא אין דין ספק וודאי כיון שגם הבן הוא ודאי מטעמו של הרשב"א אלא שמ"מ תלוי זה בדין שטר העומד להגבות כגבוי דמיי.ועיין.]

**ולכן ביארו תוס'** בסוגיין וביבמות שם דדין אסממ"ו הוא רק היכא דאיכא ודאי יורש וספק יורש כגון בספק ויבם שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא והספק הוא ספק יורשו של סבא אבל אין דין אסממ"ו גבי ודאי במקצת הנכסים ומטעם זה ס"ל לתוס' שאפשר לומר שיורשי האם בסוגיין הם שאר בני האם, וכן מבואר **בריטב"א ביבמות** דסתמא דיורשי האם היינו כל מי שיכול להיות יורשי האם דאין להם דין ודאי בחלק המסופק. **אלא שצ"ב** מאי שנא דין זה מדין ספק ויבם דהתם היבם הוא ודאי יורשו של סבא בפועל והספק הוא ספק אם יש לו דין לרשת בפועל והכא נמי הם ודאי יורשים בפועל והאח שאולי מת קודם הוא ספק אם יש לו דין לרשת בפועל. **ועיין בקו"ש** (אות תקעו) שביאר דהא אין הספק מי "היורש" אלא מי "המוריש" דאם רחל מתה תחילה באים עכשיו לירש את יוסף ואם יוסף מת תחילה באים עתה לירש את רחל ומה מהני שבנימין הוא ודאי יורש של רחל כיון שהספק הוא שמא אינם יורשים את רחל כלל. **ועוד ביאור כתב** דדין ודאי יורש וספק יורש הוא רק היכא שיש ספק אם אין לו דין יורש כלל אבל מה שאין הבן יורש בקבר להנחיל לאחיו מהאב אי"ז נחשב שאינו יורש כלל אלא רק שבפועל אינו זוכה בקבר להנחיל לאין מהאב אבל לא פקע ממנו שם יורש. עי"ש. **ודבריו צ"ב** דמה מהני שיש לו שם יורש כל היכא שאין נפ"מ מדין ירושתו כלל וצ"ע. **ועיין בראשונים** שהקשו ע"ד הרשב"ם דדוחק גדול לומר שיורשי האם הם אחי האם דא"כ היה צריך לפרש כן. **וביאר הרמב"ן** [והביאו נמי **הרשב"א והריטב"א**] וז"ל "אבל הטעם ברור לפי שהבן המת ודאי כשאר אחיו בנכסי אמו ואי אפשר לו לירש אותם שלא יורישם לאחים אלו מן האב שהם ודאין עמו הלכך רואין כאילו הוא חי ודן עמהם." עכ"ל. **ודבריהם צ"ב** דמה בכך שרואין כאילו הוא חי ודן עמהם הרי סו"ס הא ספק יורש והם ודאי יורשים וכמו בספק ויבם.

**ונראה ביאור דברי הראשונים** דס"ל שיסוד דין דאין ספק מוציא מידי ודאי הוא שאין הספק נופל בזכות הירושה של הספק אלא בדין היורש של הסבא ולכן בספק ויבם שהספק מיהו היורש של הסבא ויש ודאי יורש לסבא וספק יורש אזלי' בתר הודאי, אבל בסוגיין דשניהם ודאי יורשים אלא ספק האם האחד איבד את כח ירושתו בזה ל"א אין ספק מוציא מידי ודאי. [ועיין **בריטב"א ביבמות** שכתב דהכא הספק הוא על "הנכסים" אם הם של בן או של אם עי"ש.] **וביאור הדברים** דבספק ויבם שאין לספק דין ודאי יורש א"כ הוא **"המחדש"** והצד הפשוט לפנינו הוא כמו שידענו עד עכשיו שהיבם הוא יורש של הסבא וכלפי הבן לא ידענו כלום וע"כ אם הוא בא לחדש ולומר שהוא ג"כ יורש עליו הראיה, אבל בנידון הסוגיא דידן גבי שני בני האם שידענו עד היום ששני הבנים הם יורשי האם אלא שכעת נוצר ספק שמא אחד מהם איבד את זכות הירושה שלו, כה"ג אין מצב של ספק וודאי ועיין. **ולפ"ז י"ל** שזוהי כוונת תוס' במש"כ "דלא הוי בנימין ודאי יורש בחצי האחר" דכיון שידענו עד הכא שיוסף הוא היורש של אמו אין לומר שצד זה הוא "צד חדש" וא"כ אין כאן דין אסממ"ו משא"כ בספק ויבם. **אמנם אי"ז כ"כ ברור** כיון דהכא עסקי' בספק של דררא דממונא היינו ספק בלא טענותיהם וקצת קשה לומר שבכה"ג איכא צד שהוא "המחדש" וצ"ע בזה. **ועוד י"ל ע"ד הנ"ל** ע"פ דברי **הגר"ח** [תומות פ"ח ה"ד ד"ה והנראה וכן מובא בסטנסיל מהבה"ל עמ' קנ"ג וכן מבואר בחמד"ש רי" ב"מ ובש"ות רעק"א תנינא סי' ד' בתו"ד] שיש ליורש דין ירושה על כל הנכסים גם אם יש יורש אחר עמו, ובגר"ח מבואר דבאמת כל אחד צריך לזכות בכל הנכסים אלא שהאחר מעכב עליו, אמנם בדעת התוס' אין לומר כן ויבואר להלן.] **וא"כ י"ל** שמטעם זה נחשב הספק למחדש דכיון שיש ליבם שם יורש על כל הננכסיםמ וצריך הוא מעיקר דינו לזכות בנכסים כולם א"כ הספק הוא מחדש ועליו הראיה משא"כ בנדון דידן גבי בני האם הרי ששניהם יש דין יורשים ואין אחד מחדש יותר מחבירו. [**ועיין ברעק"א** (בהגהות לשו"ע חו"מ ר"פ ס"ח) שדן גבי טומטום ואדרוגינוס ובנות שיורשות בשוה והקשה מדוע לא נימא שהטומטום הוא ודאי כיון שאפשר שהוא בן משא"כ הבנות ויהיה דין אסממ"ו ותירץ דכל כמה שאין בן לפנינו גם הבנות הם ודאי והוא בא לדחות ודאי שלהם מכח ספק בן שלו ובכהג ל"א ושאני ספק ויבם דמלבד הספק היבם הא ודאי לפנינו והוא בא לגרוע כח יורשתו מכח ספיקו.עכ"ד. **ונראה ביאור דבריו כהנ"ל** דבטומטום ובת אין הבת מחדשת כיון שאין כאן יורש ברור לפנינו משא"כ גבי ספק ויבם ועיין.]

**ובדעת הרשב"ם ורש"י נ"ל** שאין דין ספק וודאי תלוי במי "שמחדש" אלא במי נחשב "מוחזק" וס"ל לרשב"ם ורש"י שכיון שה וא נוטל ודאי מקצת נכסים א"כ בהלכות מוחזק יש לנו להחשיבו מוחזק יותר מחבירו, **אלא שצ"ב** מדוע מה שהוא נוטל מקצת נכסים מחשיבו למוחזק בכל הנכסים, **ובפשטות י"ל** שס"ל לרב"ם ורש"י כדעת הגר"ח הנ"ל שדין היורש הוא ליטול את כל הנכסים אלא שהיורש האחר [בדרגת ירושה שוה] מעכב עליו מליטול את כל הנכסים וא"כ הכא שיש ספק בדין היורש האחר א"כ אינו יכול לעכב עליו מספק ליטול את כל הנכסים ומה "שנוטל בודאי החצי" אין זה **הסיבה** להיותו וחזק בחצי האחר אלא **סימן** שהוא יורש בודאי וא"כ יש לו דין לקבל כל הנכסים ויש ספק האם חברו מעכב עליו ואמרי' שאים ספק מוציא מידי ודאי. [**אמנם** על ביאור זה יש להקשות מדינא דרב משרשיא בגמ' שם ואכמ"ל] **ונראה לבאר באופן מעט שונה** ע"ד הנ"ל דאין הודאיות במקצת הנכסים נותנת לו דין מוחזק בהכל אלא שכיון שיש ליבם סיבה ודאית לקבל את הנכסים כדברי הגר"ח א"כ אם לא ניתן לו את כל הנכסים מספק זה נחשב "הוצאה" ממנו כיון שיש לו כח ודאי לקבל את כל הנכסים אם לא יעכבו עליו משא"כ הספק מה שלא ניתן לו כל בנכסים אי"ז נחשב להוצאה ממנו כיון שאין לו סיבה ודית לקבל בנכסים ונמצא שבהלכות הכרעה בספיקות, הפסק העדיף הוא לתת הכל ליבם משא"כ גבי בני האם עשית יחלוקו אינה נחשבת להוצאה מחד מהם. ועיין.

**קנ"ט ע"א**

**קיג) "בן שמכר בנכסי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחות... מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא." בביאור דברי הגמ' מצאנו כמה שיטות בראשונים. א- בתוס'** הקשו דלכאו' בלא טעם דמכח אבוה דאבא קאתינא הבן מוציא מיד הלקוחות כיון שאין המכר חל כלל שהרי גם לר"מ דס"ל שאדם מקנה דשלב"ע מ"מ צריך להיות בר קנין בזמן שהקנין חל משא"כ הכא כשמת האב בחיי הבן. **ותי' ריב"ם** דמיירי לענין השיעבוד של המעות דנטל האב מעות מהלוקחים וכנגד זה שיעבד להם שדה האב ואדם משעבד דשלב"ע [כמו דאיקני] ובזה חידשה הגמ' שבן הבן מוציא השיעבוד מיד הלקוחות מהטעם דמכח אבוה דאבא קאתינא. היינו דבכה"ג לא רק הבן מוציא מיד הלקוחות אלא גם האב מוציא שהרי הוי מכירה על דשלב"ע, אלא שהאב עצמו חייב לשלם הדמים ואילו הבן אינו חייב לשלם הדמים וכן הוא **ברשב"א** (והובא נמי **במ"מ** פכ"ב ממכירה ה"ז בשמו) **ובר"ן** עי"ש. [**אמנם ברשב"ם** נראה לא כן, דמשמע ברשב"ם שטענת הלקוחות היא שאין אדם יורש מה שמכר אביו וטענתו של בן הבן שאין הוא יורש מאביו אלא ישירות מזקנו ומשמע שהמכר מצד האב חל אלא שהבן יורש את זקנו וממילא יכול להוציא מהלקחות ועיין, **וכן דייק בדבריו הב"ח** (רי"א ס"ב) עי"ש, אלא שא"כ קשה כיצד יכול למכור הרי הוי דשלב"ע, וצ"ל כביאורים דלהלן.]

**ב-** **בגמ' בכתובות** (צ"א:) "ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה" וכו' **וכתבו תוס' שם בשם ר"ת** דמכאן משמע דמה דאמרי' דמה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום היינו דוקא כשאמר בסתם אבל אם אמר שדה זו שאירש קנה ואפי' למ"ד אין אדם מקנה דשלב"ע דאל"כ כיצד מכר כתובת אמו כלל [ועי"ש שללשון אחד ברש"י אין ראיה כלל] **ועוד הוכיח** כן מסוגיין דהקשה קושית התוס' הנ"ל וכתב שצ"ל שהאב בירר המכר [היינו שדה זו שאירש מאבא] ולכן היה המכר קיים בלא הטעם דמכח אבוה דאבא קאתינא. עי"ש. **וביאר הרא"ש** (שם ס"ו) שהגם שגבי מכר בעלמא לא מהני גם אם בירר שדה מסוימת כמבואר בגמ' בב"מ שדה זו לכשאקחנה קנויה לך וכו' שלא אמר כלום מ"מ הכא כיון שיורש ממילא וגם בירר שדה זו א"כ לא חשיב דשלב"ע כ"כ. עי"ש. **ועיין בנתה"מ** (רי"א סק"ה) דמשמע מדבריו דהמעלה במה שירושה הוי ממילא הוא משום דהוי רק מחוסר זמן [ועיין בסי' שי"ב שכתב שהחולקים בזה ס"ל שיש חילוק בין מחוסר זמן ממש לירושה דנחשב גם כמחוסר מעשה]. אלא שלדבריו אכתי צ"ב מדוע הוי דוקא בשדה מסוימת. **ועוד י"ל** שכיון שהירושה היא ממילא נחשב שיש ליורש כבר עתה דין בנכסים [וד"ז מוכח מכמה מקומות ולענין ירושת קורבה מצינו כמה דעות שיש שם יורש מחיים ונפ"מ לדין מוחזק עיין קו"ש לעיל קנ"ח ובדף קל"ד משכ"ב בשם השערי יושר] ולכן נחשב שמוכר דבר שיש לו אלא דמ"מ אם אי"ז מסוים א"כ המכירה לא מתיחסת על היום אלא על מה שיתברר בעתיד וזה עצמו חשיב דשלב"ע ובפרט למ"ד אין ברירה דיש חסרון של דשלב"ע.

**ג- שיטת הגאונים** [עיין **בב"י** (רי"א ס"א) שהביא מגאון בספר המקח ש"ב] דלא כר"ת, ומה שהוכיח מסוגיין דחו הגאונים דהכא מיירי בגוסס א"נ בכדי חייו דומיא דמה שתעלה מצודתי היום מכור לך דאיכא תקנה דרבנן שכדי חייו מכור. **וכן מבואר בטור ובשו"ע** (רי"א) דסוגיין מיירי שבאמר מה שאירש מאבא היום מכור [לכדי חייו או לצורך קבורה וכד' מטעם תקנה] ומ"מ אם מת האב בחיי הבן מוציא הבן מיד הלקחות ואינו צריך להחזיר לו אפילו הדמים. [**ועיין בב"ח** (שם) שהקשה דכיון דאיכא תקנה שהוי מכר לצורך קבורה וכד' מדוע מוציא בנו מיד הלקוחות, ותירץ שכל התקנה היתה שבכה"ג לכ"ע יהיה את הדין שאדם מקנה דשלב"ע אבל במקום שלא מהני גם למ"ד אדם מקנה דשלב"ע וכגון באופן שבסוגיין א"כ לא תיקנו שיהיה מכור. עי"ש.] **ועיין בדרישה** שכתב דלא משמע לטור לבאר כדברי התוס' בסוגיין דמיירי לענין הדמים כיון דלשון הגמ' "אבוך זבין ואת מפקת" משמע שמחמת האב המכר היה חל. **אלא** שהקשה הדרישה דכיון דמיירי סוגיין שמכר הבן לצורכי אביו כגון לצורך קבורה וכד' א"כ מדוע לא יחויב בן הבן להחזיר הדמים שנהנה מהם אבי אביו, **ותירץ** הדרישה [וכן הוא בסמ"ע שם] דמיירי שלא נהנה מהן אבי אביו ונתעכלו המעות ולכן אינו חייב להחזיר הדמים עי"ש. [**אמנם בט"ז** (שם) הקשה דבגמ' מבואר דדין זה הוא קשה בדיני ממונות ואילו לטעם דמכח אבוה דאבא קאתינא אי"ז קשה כלל ולכן הוצרכה הגמ' להעמיד בענין אחר ואילו לדברי הסמ"ע היה אפ"ל דמיירי דהמעות בעין ולא נתעכלו ולכן זוהי שקשה בדיני ממונות דמ"מ אין הבן חייב לשלם המעות, ועיין **בהגהת הט"ז** שכתב [הח"צ] דלא יתכן דין זה שלא יחויב לשלם המעות שכיון שאבי אביו היה חייב א"כ מלוה ע"פ גובה מהיורשים. **ובנתה"מ** (שם) כתב שאין לזה שייכות לדין מלוה ע"פ שגובה מהיורשים שכיון שהוציאו לצורך קבורתו לא היה חייב אבי אביו כלום אלא בנו ובן בנו והוי מלוה דידה כיון ששייך בקבורת אביו אביו עי"ש.]

**ד- בב"י הביא מדברי בעל העיטור** ביאור נוסף ע"פ דברי הרי"ף שס"ל שמוכר דשלב"ע וקדם הלה ותפס אין מוציאין מידו (עיין סימן ר"ט ס"א) **ועי"ש בש"ך** שהטעם הוא משום מחילה. א"כ הכא כיון שמכר וכתב לו שטר הוי כמאן דתפס ולכן בלא דין מכח אבוה דאבא קאתינא לא היונו מוציאים מיד הלוקח. **ועי"ש בסמ"ע** שכתב דמיירי שמסר השטר אחרי שבא לעולם, **ובט"ז** השיגו מנדון דידן וביאר שרק צריך שיהיה השטר בידו אחר שבא לעולם. **ועיין בנתה"מ** שם משכ"ב. **ה- הריטב"א הביא בשם ר"י הזקן** דמיירי הכא בנכסים שנתן האב לבנו מהיום ולאחר מיתה דלדברי ר"י לעיל (קל"ו) שהאב מוציא מיד הלקוחות כיון שקנין פירות לאו כקנין הגוף, ומ"מ הבן עצמו לא יכול להוציא מיד הלקוחות כמבואר שאם מכר הבן בחיי האב אין ללוקח כלום עד שימות הא כשימות זכה הבן אם לא מת בחיי האב. אבל בריטב"א הקשה ע"ז דקימ"ל כר"ל שק"פ לאו כקה"ג ועוד דבהמשך הגמ' גבי חלק בכורה לא שייך ד"ז. עי"ש.

**קיד) "דאי לא תימא הכי משה ואהרון לחותנם משום דלא מהמני הוא הוא אלא גזירת מלך הוא." מפורסמת הקושיא** דהגם דאיכא גזירת הכתוב שאין קרובים נאמנים לעדות הגם שאין חשש של שקר מ"מ מדוע שלא יהיו נאמנים משה ואהרון מדין אנן סהדי שאומרים אמת. **ועיין** בסוגיא דערכאות (גיטין י' ע"ב) דמבואר דעכו"ם נאמנים בכה"ג משום דלא מרעי אנפשיהו, **והקשה במרדכי** (הו"ד בהגה"ה לרא"ש בגיטין שם) מדוע משה ואהרון לא יהיו נאמנים מטעם דלא מרעי אנפשיהו וכ"ש מערכאות, ותי' דערכאות אי"ז פסול מדאו' אלא מטעם שהם גזלנים ולכן היכא שמוחזקים שאינם גזלנים נאמנים משא"כ משה ואהרון שפסולים מדאו' עי"ש. **ואכתי צ"ב** מדוע לא יהיה דין "אנן סהדי" גבי משה ואהרון. **וידוע לתרץ** [עיין **בזכרון שמואל** סימן ל"ח בסופו **ובאבן האזל** מלו"ל פכ"ז ה"א ועוד] דגזירת הכתוב הוא שלא לסמוך על נאמנותו של הקרוב בכל גווני [ולא דמי למיגו וכד' שאין אנו סומכים על נאמנותו של הקרוב או הבע"ד אלא על ראיה צדדית. **ושמעתי לבאר** דיש לחלק בין כל האנן סהדי והראיות למניהם שהם נובעים מהנדון שלפנינו היינו שאופן המקרה שלפנינו יוצר ראיה כמו חזקה או מיגו או אנן סהדי, משא"כ גבי אנן סהדי כבעדותן של משה ואהרון אין שייכות בין האנן סהדי לבין הנדון שלפנינו אלא זה אנן סהדי בגוף העדים שאומרים אמת ולכן כאשר התורה פסלה עדותם ה"ה שכל נאמנותם מחמת עצמם על קרוביהם אינה נאמנות.] ועיין נמי **בחידושי הרי"ם** (חו"מ ל"ג ס"ד) שכתב דגזה"כ היא שיש לחשוב עדות על הקרובים כעדות שקר עי"ש. **אמנם יש קצת להעיר** דמה ההכרח לדין זה, דמי אמר שזוהי הגזה"כ בהלכות עדות שכל נאמנות של העדים לגבי הקרובים פסולה, דאפשר שכל גזה"כ היא דבמה שבעי' להלכות עדות [שאי"ז בירור גמור מסברא] אזי הכלל בזה הוא שקרובים לא כשרים אבל במה שאי"צ להלכות עדות מי אמר שגזה"כ היא שקרבים פסולים לבירור של אנן סהדי. **ובאמת יעוין בקו"ש** (בסוגיין) שר"ל שלכל מה דסגי באנן סהדי יהיו משה ואהרון כשרים מכח אנן סהדי, ורק לענין קידושין דבעי' קיום הדבר או במקום דאיכא עדים כנגדם אזי יהיו פסולים, אלא שכתב שאי"ז דבר ברור. ועוד כתב שם שיש לדון דאומדנא וחזקה לא יכול לברר את עצם המעשה והביא כן בשם המהרי"ק, אלא שתמה על דבריו עי"ש. **ועיין באבי עזרי** (סנהדרין פ"כ ה"א ועוד מקומות) שמשה ואהרון הגם שפסולים מתורת עדות מ"מ כשרים מדין אומד הדעת של הדיין ובאומד הדעת שגלוי לכל יכול להוציא ממון ועי"ש שכתב שאם היו הרבה כמשה ואהרון היה לנו גם משנה שתאמר כן עי"ש. [וביאר שהרמב"ם לשיטתו שלא ס"ל כדברי המרדכי גבי ערכאות].

**קנ"ט ע"ב**

**קטו) "אבל לענין דינא לא והתניא נפל הבית עליו ועל אביו."** באופן אחד העמידה הגמ' את דין המשנה שיורשי האב היינו בני הבן ומוכח שיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא דאלה"כ גם אם הבן מת ראשון יוכל הבע"ח ליטול חובו מהיורשים הבאים מכח הבן. **ומבואר** שאי לאו מטעם אבוה דאבא קאתינא והיו היורשים זוכים מכח משמוש היה הבע"ח יכול ליטול את חובו מהם. **והנה בדין משמוש** הגם שהוא מגזה"כ ["עיין עליו" או "אחי האב"] יש לבאר מהו גדר הדין. **ובשו"ע** (רפ"א ס"א) מבואר דאם אמר פלוני אחי ירשני מכלל אחי דבריו קיימין, **ובגליון רעק"א** תמה כיצד יכול להנחיל הרי ירושת אח היא ע"י משמוש וכיון שהאב זוכה ירשו כל בניו בשוה. **ועמד בזה גם בקצה"ח** (שם סק"ב) וכתב "וטעמא נראה דאע"ג דהאחים באים מכח ירושת אביהם מ"מ כיון שהאב יורש מכחו יכול הוא להנחיל למי שירצה." עי"ש. [ובמקום אחר (שו"ת קל"ב) **הסכים הרעק"א** לדברי הקצה"ח הנ"ל **והוכיח כן מתוס'** (לעיל ק"ח:) שהקשו למ"ל לכתוב ירושת אח תיפו"ל דיורש ע"י משמוש, ולכאו' יש נפ"מ לענין הנחלה דריב"ב דאי מטעם משמוש ליכא הנחלה אלא ע"כ כדברי הקצה"ח שגם בדין משמוש שייך הנחלה]. **אמנם דברי הקצה"ח צ"ע** דמשמע מדבריו שהאב הוא היורש ומ"מ כיון שהירושה היא מכח הבן יכול הוא להנחלי למי שרוצה. [והתינח אי הננחלה הוי מתנה בנכסים א"ש אבל שיטת הקצה"ח אינה כן ועיין בזה בהרחבה בפרק יש נוחלין הערב קי"א]. **ובקו"ש** (אות של"ג) חקר בזה האם דין משמוש הוא שזוכה המת בקבר להנחיל ליורשו או"ד שאין כלל זכיה למת אלא שהיורש עומד במקום המת לירש את מורישו, דכיון שהמת ראוי לירש אלא שאין לו זכיה כיון שמת, רואין אותו כאילו זכה בנכסים והוריש ליורשו, ועי"ש בראיותיו. ועי"ש שהוכיח **מדברי הרמ"ה** בסוגיין דביאר דברי הגמ' שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מהאב משום שהאח אינו קרוב לאמו, ולכאו' הרי האח אינו יורש את האם אלא את אחיו ומה איכפת לן שאינו קרוב לאמו אלא ע"כ שנחשב עומד במקום המת ולכן יש חסרון אם אינו קרוב לאם. **ולפ"ז** א"ש היטב מדוע מהני הנחלה במשמוש, כיון שלהנ"ל אין זה זכיה ממש לאב אלא שהבנים עומדים במקומו וא"כ שייך להנחיל ולקבוע מי ירשנו. עי"ש. **אלא שקשה לצד זה** ממה שמבואר בסוגיין דאי לאו הטעם דמכח אבוה דאבא קאתינא אלא היתה זכית בן הבן מכח משמוש היה גובה הבע"ח, ואם לא ירש האב ולא זכה בנכסים אלא רק שעומד הבן במקומו מדוע יכול הבע"ח לגבות הרי סו"ס הוי ירושה ישירה מהראשון לשלישי.

**ואפשר לומר** דגדר דין משמוש הוא דהבן זוכה בדין של האב לרשת את אביו היינו שהגם שאין המת זוכה ממש בקבר ומוריש לבניו [או לשאר יורשיו] אבל מ"מ זכות השלישי הוא לקבל את זכותו של השני ואת דין היורש שלו לרשת את הראשון. **וממילא מבואר** דהגם ששייך דין הנחלה וכד' כיון שאין כאן זכיה ממש למת אלא שעוברים הנכסים באופן ישיר מהראשון לשלישי מ"מ כל זכותו של השלישי הוא כח ירושתו וזכותו של השני בירושת הראשון, ולכן סגי בזה לענין בע"ח שכיון שזכותו של השלישי בנכסים הם זכותו של וזכות זו משועבדת לבע"ח, ולכן יכול הבע"ח לגבות מהשלישי את ירושתו אי לאו הטעם דמכח אבוה דאבא קאתינא.

**וגדר** זה בדין שהבן יורש את דין היורש של אביו **כתב בשיעורי הגרש"ר** (אות ה') אלא שתלה בזה כמה מחלוקות ראשונים בסוגיין, **דהנה** עיקר הדין דמכח אבוה דאבא קאתינא ובמקום אב קאימנא **מבואר ברשב"ם** (ע"א ד"ה ודלמא) שזהו דין אחד שנלמד מהפסוק דתחת אבותיך יהיו בניך, **והנה בגמ'** (קי"ח ע"ב) מבואר דלמ"ד לבאי הארץ נתחלקה הארץ לא נטלו בנות צלופחד כלום מחמת צלופחד אהם אלא מחמת חפר אביהם, **והקשו תוס'** לפ"ז מאי קאמרי' בנות צלופחד שהוא [צלופחד] לא היה בתוך העדה הנועדים וכו' הרי אין בזה נפ"מ כלל ואין לפרש דנפ"מ לענין חלק בכורה דכמו שנטלו חלק פשיטות מחמת חפר ה"ה לחלק בכורה עכ"ד. **אמנם ברבינו יונה** (שם) כתב דאיכא נפ"מ לחלק בכורה דאי מטעם אבוה דאבא א"כ חלק בכור לא היה בכלל כמבואר בגמ' בסוגיין גבי בכור, ואע"ג דמסיקה הגמ' הכא דמכח אבוה דאבא קאתינא ובמקום אב קאימנא מ"מ אבמקום האב קיימי לא היו נוטלים כלום שאם אביהם היה בעצת מרגלים אין לו כח לירש בארץ. עי"ש. **הרי שביאר** שדין במקום אב קאימנא הוא שיורש את דין אביו לירש ואם לאביו אין זכות לירש גם לו אין זכות לרשת וס"ל שלדין חלק בכורה בעי' דווקא לדין זה ולא סגי במכח אבוה דאבא כאתינא עי"ש. הרי מבואר ברבינו יונה גדר זה שיורש הבן את דין היורש של אביו. [והנה ברבינו יונה לא מבואר שזהו ענין המשמוש אבל מ"מ אפ"ל מאחר שמצאנו יסוד זה שזהו ענין דין משמוש]. ועיין עוד להלן משכ"ב.

**קטז) "עליו ועל מורישיו." נחלקו הראשונים** בצד זה של הגמ' שיורשי האב היינו בן הבן מי הם מורישיו. **ברבינו גרשום וביד רמה** [וכן מתבאר מהגהות אשר"י] כתבו דמורישיו היינו אחי המת והיורשים הם בני המת, **ולפ"ז מוכח** שלבני בנים יש דין של מכח אבוה דאבא קאתינא, **אמנם דעת בעל התרומות וכן דעת הראב"ד** בסוגיין שלבני אחים אין דין מכח אבוה דאבא קאתינא אלא לבן הבן ולישב סוגיין כתב הראב"ד דהיורשים הם אחי המת ולא בניו והם יורשים ישר מכח האב. עי"ש.

**והנה** מוכח מדברי בעל התרומות והראב"ד שירושת אח אינה מדין משמוש אלא ירושה ישירה, דאילו היתה ירושת אח מכח משמוש הרי גם בירושת בנ אחים שייך הדין דמכח אבוה דאבא קאתינא כיון שהאב יורש בקבר ומנחיל לאחים ובן הבן זוכה מכחו. [וכן הוכיח מדבריהם **הפ"ת** בסי' ק"ד] וכן מבואר **בדברי הב"י** (רנ"ג) דירושת אח היא ירושה ישירה [**אמנם בד"מ** שם פליג וס"ל דהוי ירושת משמוש] ועיין נמי **בדברי משפט** (רנ"ג סק"ב מש"כ להוכיח מהרשב"ם קכ"ה ע"ב). **אלא שיש להקשות** לשיטות הנ"ל שירושת אח אינה מדין משמוש מדוע לא יהיה באמת דין משמוש שהאב יקדום לכל יוצאי יריכו ויטול הבן מכחו [שהרי דין משמוש ודאי קיים ורק בירושת אח פליגי] **וביאר הגרש"ר** (אות א') בב' אופנים **א-** שאין משמוש שלא לצורך **ב-** שאין האב לחר מותו קודם בקבר לאח דרק כשהוא בחיים יש לו דין קדימה על אחים. [**ועי"ש שברעק"א** כתב שזהו טעם החולקים על בעה"ת]. **אלא שלפ"ז קשה מסוגיין** דהכא המשמוש הוא לצורך דיש בו נפ"מ וכן הטעם השני לא שייך הכא שהרי הכא גם האב וגם האח בקבר וא"כ יקדום האב לאחים וירש האב ויהיה הכא הדין דמכח אבוה דאבא קאתינא.

**והנה יש מקום לומר** שמחלו' זו אם ירושת האח היא ירושה ישירה או ע"י משמוש תלוי במחלו' בגמ' מנין לומדים שאב קודם לאח. **דבגמ'** (ריש פ' יש נוחלין ק"ח:) במואר שהלימוד הוא מ"שארו" ועי"ש שבאמת היה ראוי שיקדום אב לאח וס"ד שגם יקדום אח לבן כיון שקם תחת אחיו ליבום מ"מ נכתב שארו להקדים אב לאח. עי"ש. **ולפ"ז נראה** שאפ"ל שכל זה הוא באופן שהאב קיים כיון שהרי מסברא האח קודם אלא שיש יתור של "שארו" וא"כ דיינו להעמיד הפס' במקום שהאב בחיים אבל אם אין האב בחיים נשאר הדין כמו שהיה בסברא שהאח קודם לאב וא"כ ירושתו היא ירושה ישירה. **אמנם** בגמ' שם (ק"ט ע"א) "דרש רבי ישמעאל ב"ר יוסי איש כי ימות ובן אין לו במקום בת אתה מעביר נחלה מהאב ואי אתה מעביר נחלה מהאב במקום אחין." ומבואר בגמ' שמה שנותנים לבת קודם לאב נחשב העברה מהאב, וביארו בתוס' (שם ד"ה במקום) דהמת הוא יוצא ירכו של האב "ואין לך קרוב ממנו לירש." עי"ש. היינו דמסברא אב קודם לכולם [הגם שכל מה שידענו שהוא יורש כלל הוא מכח אחי האב שכתוב בפסוק] וא"כ י"ל שירושת אח היא מדין משמוש כיון דהאב קודם לאח לעולם מטעם קורבה. [ועי"ש בתוס' שכתבו דהגם דאי לאו והעברתם לא היינו אומרים שהאב קודם שהרי אינו קם תחת בנו לכלום מ"מ מהעברתם נלמד שהיה צריך האב לקדום. עי"ש, וצ"ב. ואולי י"ל דתלוי הנדון האם קורבה הוא "דין" או מציאות דאי קורבה הוא דין א"כ מה שקם תחתיו הוא ענין הקורבה אבל אי קורבה היא מציאות א"כ ודאי שאב קודם ועיין].

**ומעתה א"ש** דעת בעל התרומות והראב"ד דכיון שנתבאר שסברתם דירושת אח היא ירושה ישירה זה מטעם שהאח צריך לקדום לאב ורק מטעם שארו קודם האב א"כ כל שאין האב בחיים הרי אח קודם וגם אם האח ג"כ אינו בחיים מ"מ כל שהאב אינו בחיים ואין סיבה לדרוש לאופן זה את הפס' שארו א"כ אח קודם לאב ועיין.

**קיז) "לא יורשי האב אחיו מורישיו אחי דאבוה." ומוכח מזה** שכשיש אחים ומת אחד מהם ואח"כ מת אביו אין דין משמוש לאח בקבר אלא האחים יורשים ישר מהאב ולכן אין לבע"ח זכות כיון שאם האח מת ראשון הם אינם יורשים מכוחו אלא מכח האב. **והנה ברא"ש** (בשו"ת, הו"ד **בכ"מ** נחלות פ"ה ה"ז) כתב דבמתה בתו ואח"כ מת הוא בתו יורשתו ואח"כ חוזרת הירושה אליו במשמוש ומוריש לקרוביו. וא"כ צ"ב הכא. **ובקה"י** (סי' ל"ח) כתב שכל דברי הרא"ש הם היכא שאין קרובין באותה דגרה של המת אבל שכשיש אחים ומת אחד מהם שיש קרובים אחרים באותה דרגה אין בזה דין משמוש ולפ"ז א"ש. [ועיין עוד **בחידושי הגרש"ר** סי' כ"ה מש"כ בדברי הרא"ש ולדבריו לק"מ]. **אמנם ברבינו יונה** (לעיל קל"ח) מבואר שכשהיו כמה אחים ומת אחד מהם ואח"כ מת האב אין הבכור נוטל פ"ש בחלק שהיה מגיע לאח המת כיון דהוי כירושת אח שזוכה מדין משמוש. **וא"כ צ"ע** מסוגיין דמבואר דבכה"ג אין בזה דין משמוש ולכן אין הבע"ח גובה. **ואולי יש לחלק** שהטעם שאין משמוש בכה"ג הוא משום שהוי משמוש שלא לצורך אבל כשיש נפ"מ לחלק בכורה חשיב משמוש לצורך משא"כ גבית בע"ח שאי"ז שייך לענין הירושה הוי משמוש שלא לצורך [ולפ"ז גם מיושבת קצת הקושיא לעיל ע"ד בעל התרומות די"ל דנפ"מ לבע"ח חשיב משמוש שלא לצורך ועיין] ועיין בזה עוד **באמרי משה** סי' ל"ח אות י"ג כ"ב. עוד י"ל ע"פ מש"כ בשו"ת שארית יוסף מגיסו של הרמ"א סימן א' דיכול היורש לבחור איזה כח טוב לו יותר א"כ כלפי בע"ח כל היורשים בוחרים בלא דין משמוש ועיין מש"כ בקו"ש שדמ ע"פ סברא זו.

**קיח) עוד ציונים בדין משמוש. ירושת אח אי הוי מדין משמוש.** עיין מה שהבאנו לעיל מבע"ת ובראב"ד דמבואר שירושת אח אינה מדין משמוש אלא ירושה ישירה והובא נמי שנחלקו בזה הב"י והרמ"א עי"ש. ועיין היטב ברבינו יונה דף קט"ו שכתב בסו"ד שירושת אח היא מדין משמוש ועיין רשב"ם קכ"ה גבי לירתאי ולא לירתי ירתאי דבן הבן מקרי ירתי ירתאי ואח מקרי ירתאי הרי שירושת אח אינה מדין משמוש. [כ"כ בדברי משפט (רנ"ג) ובקו"ש ובאמרי משה]. ועיין במחנ"א (זכיה ומתנה סי' מ') שעמד בדברי הרשב"ם הנ"ל והקשה שירושת אח היא מדין משמוש וחילק דאם דאם אבי האב קיים אזי צריך משמוש ואם אינו קיים אזי יורש ירושה ישירה עי"ש. ועיין ברמב"ן עה"ת פ' פנחס דכתב שירושת אח היא מדין משמוש, וכן נראה מדבריו ריש פ' יש נוחלין דמירושת אחין ידעי' דין משמוש. אלא שהרמב"ן לכאו' סותר משנתו ביבמות ל"ח עיין בשיעורי הגרש"ר אות ב' וג' שעמד בזה בהרחבה. ועיין עוד ברשב"א ק"ט ע"א. ועיין בתוס' ק"ח דאח מאם נמי ירש מכח מה שהוא "אח" ומשמע שיש אפשרות לרשת מדין אח ומכל מהלך התוס' שם נראה שדין ירושת אח היא ירושה ישירה ועיין ברעק"א משכ"ב. ועיין תוס' קי"ג ד"ה מקיש ובמהרש"א שם, ועיין בתשובת הרעק"א (מודפס בריש פ' יש נוחלין בהוצאת אריאלי) באריכות. ועיין במ"מ פ"א מנחלות ה"י. ועיין באמרי משה סימן ל"ח אות י"ב י"ג שכתב לבאר שיש לאח גם כח ירושה ישירה וגם כח משמוש וישב בזה כמה סתירות בדברי הראשונים בזה.

עיין בקו"ש של"ג שדן **האם היורש בקבר יורש ממש או שהוא עומד במקום המוריש** ועי"ש באות שלה שתלה בזה מחלוקת הרמב"ן והרבינו יונה דהרמב"ן ס"ל שבירושת משמוש היורש בקבר נחשב מוחזק בנכסים ואילו רבינו יונה ס"ל שלא זכה המת בקבר כלל אלא עומד היורש במקום המוריש שמת. ועי"ש עוד אריכות בכל ענין זה. ועיין באמרי משה סימן ל"ח אות ג' מש"כ בדברי הרמב"ן הנ"ל.

**עוד נחלקו הראשונים האם יש דין מכח אבוה דאימיה קאתינא או דהתם חייבים להגיע לדין משמוש.** עיין בתוס' לעיל קי"א בשם ר"י דמבואר בדבריו דיש דין מכח אבוה דאימיה אמנם ברשב"א שם מבואר דלא שייך בזה דין מכח אבהו דאימיה ובעי' לדין משמוש. ועיין בקו"ש שמ"ב שמ"ג משכ"ב. ובאמרי משה ל"ח אות ח'. ועיין בדברי משפט רנ"ג שכתב שבכה"ג בעי' לדין משמוש ועיין ברש"ש ע"ד תוס' הנ"ל.

**עיין היטב בסוגיא קי"ח:** ובמחלוקת התוס' ורבינו יונה שם ובקו"ש שמ"ט- שנד משכ"ב. ובאמרי משה ל"ח אות י' ובשיעורי הגרש"ר ל'- ל"ד. **עיין עוד בסוגיא בב"ק ק"ח ע"ב** גבי הגוזל את אביו ובחזו"א (ב"ק ט"ו סק"ח) ובקו"ש שם ובחידושי הגרש"ר (אות י"ב).