מראי מקומות בסוגיא דגוזל ובא אחר ואכלו בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / שלהי ב_ק - הרב אלימלך וינברג

בס"ד

**מראי מקומות בענין גוזל ובא אחר ואכלו**

**בשיטת רמב"ח דפטור אפילו לפני יאוש**

**בדף קי"א:** מסיק בגמ' דלרמב"ח מתקומא הברייתא דהגוזל והניח גזילה קיימת חייבין להחזיר לפני יאוש, ולפי זה מדקתני דבאין גזילה קיימת פטורין מוכרח דפליג אעיקר דינו של רב חסדא וסבר דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו פטור השני, וכ"כ בהדיא **בפירש"י קי"ב. בד"ה לפני יאוש ובשיטמ"ק קי"א: ד"ה וז"ל הראב"ד ובבעל המאור בסוגיין וברשב"א קי"א: ד"ה אמר לך ובתוס' רי"ד קי"א: (ו) בד"ה אמר מר.**

וכן מפורש בגמ' **בדף קט"ו.** אליבא דאביי דרב משמיה דר' חייא פליג אדר' חסדא ור' יוחנן משמיה דרב ינאי אית ליה דר"ח.

ועי' **בחי' הגרעק"א בסוגיין ובגליון משניות תרומות פ"ז מ"ג** שהק' על רמב"ח **ממתני' בתרומות שם** דמבואר דדוקא במאכיל בנים קטנים או עבדים שאין להם לשלם פטורים אבל גדולים חייבים בקרן וחומש, ועיי"ש מש"כ ליישב, ועי' **במחנה אפרים גזילה סימן ו' בהג"ה מבן המחבר** שכ' ליישב דכל דינא דרמב"ח הוא רק כשנתכוין הראשון לגזול אבל כשגזל הראשון בשוגג אף רמב"ח מודה דהשני חייב ומתני' דהתם הרי איירי כשהאכיל בשוגג [דהא הנידון שם לענין חיוב חומש שהוא באוכל תרומה בשוגג], ועי' **באור שמח גזילה פ"ה ה"ד** מ"ש ליישב [וקדמו הגרעק"א הנ"ל].

ובטעם הפטור מצינו ג' שיטות בראשונים, [א]: **בתוס' קי"א: בד"ה גזל ולא נתייאשו הבעלים** העלו דהפטור הוא 'מסברא' 'דאיהו לית ליה טעמא דרשות מריה כלל, דכיון שהוא לא גזלן אין יכול לתובעו כלל, שהרי אין לגמרי ברשות מריה שהרי אין יכול להקדישו, וגם הגזלן יכול לקנות בשנוי מעשה', ומבואר בד' התוס' בדעת רב חסדא דדינא דהגזילה 'אינו ברשותו' של הבעלים שלכך אינו יכול להקדישה אי"ז דין מסויים לגבי להקדיש או למכור החפץ אלא הרי זה 'קלישות בכח הבעלים' שכבר אין לו 'כח תביעה' על ממון זה, ואין יכול לתבוע את השני על אכילתו משום מזיק או נהנה כיון שכבר אבד את 'כח התביעה' על הממון,

וצ"ע בד' התוס', דלפ"ד לכאו' הא דרמב"ח הוא רק לר' יוחנן ומתני' דסברה כוותיה דאין הבעלים יכול להקדיש הגזילה משום דאינו ברשותו, אבל לצנועים וריש לקיש דסברי שיכול הבעלים להקדיש וכמבואר **בדף ס"ח: ס"ט. ס"ט:** א"כ השני חייב לבעלים הראשונים שהרי לדידהו לא נקלשה בעלותו של הנגזל, וקשה לפי"ז לשיטת אביי **בדף קט"ו.א. הנ"ל** דרב לית ליה דרב חסדא, ורב הא סבר כצנועין דהנגזל יכול להקדיש [דהא רב סבר דיאוש כדי קני כמבואר **בדף ס"ז.]** ומ"ד יאוש כדי קני בע"כ סבר דמהני הקדש הבעלים ביד גנב כמבואר **בדף ס"ח:** עיי"ש, וקושיא זו הק' **בשו"ת בית יצחק או"ח סימן צ"ט אות י"א**, וצ"ל דאף לצנועין נקלשה כוח בעלותו של הבעלים וכמו שהסיקו התוס' 'וגם הגזלן יכול לקנותו בשנוי מעשה', דזה קאי ודאי אף לצנועין.

[והנה **בדף ס"ט:** מפורש בגמ' דר' יוחנן דסבר דלא כצנועין המקור שלו לחלוק על דבריהם הוא ממתני' דגונב אחר הגנב פטור מכפל ומזה שמעינן דאין הגזילה ברשות בעלים עיי"ש, והנה לשיטת רב דסבר כצנועין ומ"מ סבר דגוזל ובא אחר ואכלו השני פטור, ולשיטת התוס' הוא 'מסברא' כנ"ל, א"כ ודאי דאפילו לצנועין גונב אחר הגנב פטור מכפל שהרי מקרן הוא פטור ואפילו אכלו כיון שכבר יצא מרשות בעלים, ובע"כ דכל הוכחת ר' יוחנן הוא לשיטתו דסבר כרב חסדא דאם אכלו השני חייב קרן לבעלים וכמבואר **בדף קט"ו.** ולכן הוכיח ממתני' ממה דפטור גנב שני מכפל לבעלים שכבר יצאה הגניבה מרשות בעלים ודו"ק].

ובעיקר ד' התוס' דממה שקונה הגנב בשנוי מוכח שכבר יצאה הגניבה מרשות בעלים ולכן לרמב"ח אין השני חייב לבעלים על אכילתו, מפורש בדבריהם דיסוד דינא דשנוי קונה הוא מכוח 'קניני הגניבה' שיש לגנב, ואי"ז סתם גזה"כ דגזלן קונה בשנוי אלא שנתנה לו תורה 'זכותי ממון' שמחמתם קונה בשנוי ולכן ממה שגזלן קוננה בשנוי שמעינן שכבר יצאה מרשות בעלים ולרמב"ח כבר אינו יכול לתבוע תשלומין עבור הגזילה, ועי' מש"כ בזה **בקובץ שיעורים ב"ק אות י"ז.**

[ב]: **בתוס' רי"ד קי"ב. [י"ב] בד"ה מה ת"ל** מבואר דילפינן ליה מקרא וכפשטות הברייתא שם, וגורס התורי"ד אשר גזל מי שגזל הוא יחזיר [ולא כגי' **התוס' בדף קי"א:** כעין שגזל, ולגי' הרי"ד מיושב קו' התוס' שם ואי"צ לומר דקרא אסמכתא ודו"ק], ועי' **בתורי"ד קי"א:** שהאריך לבאר דלרב חסדא לפני יאוש השני נחשב הוא עצמו גזלן והוי שפיר בכלל 'מי שגזל', אמנם לרמב"ח דמוקי הברייתא לפני יאוש מבואר דסבר דהשני אינו נחשב 'מי שגזל' ופטריה קרא מתשלומין, ואמנם צ"ע דקרא איירי לגבי 'תשלומי גזילה' אבל מנלן לפוטרו מצד תשלומי 'מזיק' או תשלומי 'נהנה', ואי הוי מסברא כנ"ש בשיטת התוס' א"כ למה בעינן לקרא כדי לפוטרו מתשלומי גזילה, ואולי משמעות המיעוט מקרא הוא לפטור השני לגמרי אפילו מתשלומי מזיק או נהנה וצ"ע.

[ג]: **ברשב"א קי"א: בד"ה אמר לך רמב"ח** נקט בפשיטות דאם השני נטלו מעצמו ואכלה באופן שאין נטילתו מתייחסת כלל לגנב ראשון אף לרמב"ח השני חייב ד'הרי הוא כאילו נטלוה מרשות בעלים ואכלוה', וכל הפטור לרמב"ח הוא רק כש'האכילם הגזלן' לתי' הראשון דהרשב"א או אפילו כשאכלו מעצמם כיון דמה שאכלום הוא מפני שלא הכירו בהם מחמת שהניח להם האב ולא הודיעם הרי הוא כאילו האכילם בידים – לתי' השני של הרשב"א עיי"ש, [וסובר הרשב"א בדעת רמב"ח כדברי בעל המאור ועוד ראשונים בדעת רב חסדא, וית' להלן בעזהשי"ת].

**מח' הראשונים בשיטת רב חסדא דחייב לפני יאוש אם ה"ה ב'מאכיל'**

**בספר המאור בסוגיין [ל"ח. מדפי הרי"ף בד"ה תנן]** כתב דהקו' לרב חסדא ממתני' הוא מסיפא דקתני והניח לפניהם והיינו כשאכלום מעצמם, אבל ברישא 'דהגוזל ומאכיל לבניו ליכא מאן דפליג דודאי פטור הוא בכל ענין ואפילו לפני יאוש שהמאכיל לאחרים כאוכלם הוא עצמו דמי דהוצאה דידיה הוא, וכש"כ לבניו ובנותיו דמזונותיו עליו, וע"כ לא קאמר ר"ח אלא בבא אחר ואכלה אבל כשהאכילו הגזלן לא קאמר דהוצאה דידיה הוא והגזלן הוא שחייב לשלם', והקו' הוא מסיפא דקתני הניח לפניהם ולקמן מוקי לה ר"ח כשאכלום דבלא אכלום חייבים דרשות יורש לאו כרשות לוקח עיי"ש, **והראב"ד ב'כתוב שם'** השיג על דבריו 'אין הסברא הנכונה מעידה ע"ז ולא השכל מורה עליו' [ועיי"ש מש"כ להכריח דהקו' היא דוקא מרישא ולא מסיפא, ודבריו שם צ"ב רב], ועי' **בנימוקי יוסף שם [ל"ח: מדפי הרי"ף]** שהביא כד' בעה"מ **בשם הרא"ה בשם זקנו הרז"ה** והסכים לזה, וכן נראה מפירוש **רבינו יהונתן קי"א: בד"ה הגוזל ומאכיל את בניו** דפטורין מלשלם 'משום דאינהו לא גזלי ליה ולא מידי' ולא כתב דמיירי דוקא אחר יאוש, **ובד"ה והניח לפניהם** כתב דאם באו הבנים ואכלום פטורים משלם ומוקמינן לה בגמ' לאחר יאוש דאי לפני יאוש 'היורשין עצמם גזלנים הם ומחייבי לשלומי', ומשמע דס"ל כבעה"מ דברישא פטורין לעולם אפי' לר"ח ואפי' לפני יאוש 'דאינהו לא גזלי ליה ולא מידי', והיינו דזה שהאב הוא המאכיל מפקיע מהם שם גזלנים, וכן דעת **ההשלמה ב"ק פ' הגוזל ומאכיל סימן א'** דבמאכיל את בניו פטורים הבנים מלשלם אפילו לרב חסדא והביא ב' ראיות לזה, א. מהמשך ד' הגמ' **בדף קי"א:** דאחר דמוקמינן להברייתא בהניח לפניהם דפטורים דאיירי בשאכלום משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי מקשינן אדרב חסדא ולמה לא הקשו מיד מתחילת הברייתא דקתני דהגוזל ומאכיל את בניו פטורים ומשמע דבכהא"ג שהאכילם הוא פטורים לעולם אפי' לפני יאוש, [ועי' **בתוס' שם בד"ה אין** שהקשו כן ועיי"ש מש"כ ליישב], ב. מהברייתא **בדף קי"ב.** דבגוזל ומאכיל פטורים ובאכלום חייבים ולרב חסדא בע"כ מתוקמא לפני יאוש ואפ"ה כשהאכילם הוא פטורים, [ועי' **תוס' קי"ב. בד"ה קטנים** מש"כ ליישב בזה].

**וברשב"א קי"א: בד"ה אמר רב חסדא** חולק על הבעה"מ וכ' דודאי מרישא מקשינן [ועיי"ש מה שהביא **בשם רבינו חננאל** ודבריו צ"ב אם הוא הוכחה לבעה"מ או לחולקים עליו], והוכיח כן הרשב"א מהא דאי' **בדף קט"ו.** בגנב 'ומכר' לאחר ואח"כ הוכר הגנב דפליגי בה רב ור' יוחנן אם הדין עם הראשון או אם השני, ומוקים לה אביי דאיירי בשנאכל ופליגי בדרב חסדא, וגם מדברי רב יוסף שם משמע דלרב חסדא חייב השני, והרי דאפילו כשמכרו הראשון לשני דהוי כמאכיל לו חייב השני לרב חסדא, [ועיי"ש משה"ק עוד מהמשך ד' הגמ' ודבריו צ"ב עי' במגיה שם ברשב"א מוסד הרב קוק], ועוד הק' דודאי הקושיא דוקא מאופן דהאכילם הגזלן מדעתו דאי כשאכלום מעצמם אף לאחר יאוש פטורים, דלא חשיב שנוי רשות אלא כשהוא מדעת הגזלן עיי"ש, [ויש בד' הרשב"א הללו חידוש עצום, דהפטור באכלום לאחר יאוש לרב חסדא הוא מדין 'שנוי רשות', ואע"פ דהא קיי"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח ולכן מוקמינן לה דוקא כשאכלום כמבואר בגמ', עי' **ברשב"א שם בד"ה אמר רבא** דרשות יורש חשיב 'שנוי רשות כל דהו' דמהני דוקא באין גזילה קיימת דאין משלמים כלום עיי"ש, והדברים צ"ב רב, ונרחיב בזה בעז"ה להלן בדעת רב חסדא], וכ' שכן נראה מדברי **הרב אב ב"ד ז"ל** וכן דעת **הראב"ד ז"ל** דאפילו כשהאכילם הגזלן חייבים לר"ח, והביא שכן מפורש **בתוספתא פ"י ה"י** דבגוזל ומאכיל לבניו גדולים הם חייבים עיי"ש, ועי' עוד **ברשב"א קי"א: בד"ה אמר לך רמי בר חמא** שהוסיף לבאר ולהוכיח דמה שמחייב ר"ח היינו אפילו כשהאכילם האב, דהא כל מה דפוטר רמב"ח היינו דוקא כשהאכילם האב ולא כשאכלום מעצמם, ונסתפק אם כשהניח לפניהם ולא אמר להם כלום ומחמת פשיעת אי אמירתו אכלום אי נחשב כמאכילם לפטור לרמב"ח או דבכהא"ג מחייב רמב"ח עיי"ש, וכן מבואר בהדיא מד' **התוס' קי"א: בד"ה אין וקי"ב. בד"ה קטנים** דלרב חסדא חייב השני אף כשהאכילו הראשון עיישה"ט, וכן דעת **השיטמ"ק בדף קי"א: בד"ה וכתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו ובדף קי"ב. בד"ה וכתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו** דהחיוב לרב חסדא הוא גם כשאכל השני מדעת הראשון ואפי' כשהאכילו הראשון עיי"ש, וכ"כ **בפסקי הרי"ד קי"א: בד"ה תנן** דלרב חסדא 'אם האכילם לפני יאוש דינו גם הבנים כאילו הם גזלוהו', וכן דעת **הרא"ש בפ' הגוזל ומאכיל סי' א'** דלפני יאוש חייב השני לר"ח אף בגוזל ומאכיל עיי"ש, וכ"כ **בשיטה לנ"ל שיוחס לריטב"א בדף ל"ה: בד"ה אלא תחזור פרה** דדינא דר"ח הוא ודאי אף כשאכלה השני מדעת הראשון ולאו דוקא כשנטלה השני מעצמו והוכיח כן מהא דאי' **בדף קט"ו.** דבמכר הראשון לשני ואכלה השני לרב חסדא הדין עם השני [כהוכחת הרשב"א הנ"ל], ועי' **במגיד משנה פ"ה מגזו"א ה"ד בשם קצת מן המפרשים** דאפילו האכילו הגזלן גובה הנגזל מזה שאכל וכ' שכן משמע מד' **הרמב"ם שם** שלא חילק, ועי' **במחנה אפרים גזילה סימן ו'** שכ' שהדבר מפורש בהדיא בד' הרמב"ם שם דהפטור אפילו במאכיל הוא דוקא לפני יאוש.

**ובמחנה אפרים שם** הקשה על הבעה"מ ודעימיה מסוגיא ערוכה **בכתובות ל:** דבתחב לו חבירו בבית הבליעה יש לחייב את הבולע אי מצי לאהדורי ע"י הדחק [משום נהנה או משום גזלן עי' **ברש"י ותוס' ובראשונים שם],** וכ' דצ"ל דכל מה שפוטר בעה"מ את השני כשהאכילו הראשון הוא ראק כשהיה שוגג על הגזילה אבל כשהיה מזיד חייב אפי' כשהאכילו הראשון עיי"ש, [ומד' **הרשב"א הנ"ל** לא משמע כן שהרי הק' על הבעה"מ דבע"כ החיוב לר"ח איירי כשאכל השני מדעת הראשון דאי שלא מדעתו אף לאחר יאוש חייב לר"ח כיון דלא חשיב שנוי רשות עיי"ש, ואי נימא דלא פטר בעה"מ אלא כשהשני שוגג לק"מ דאמנם מיירי הפטוןר לאחר יאוש כשהוא מדעת הראשון אבל כשהשני ג"כ מזיד דאז לפני יאוש חייב ולאחר יאוש פטור ודו"ק.

**בכתובות דף ל"ד: ובב"ק קי"ב.** הניח להם אביהם פרה שאולה טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול, **וברמב"ן בכתובות שם שם בשם איכא מרבוותא** הק' מהכא אמתני' דהגוזל ומאכיל פטורים מלשלם ואוקימנא כשאכלום, ותי' ע"ז הרמב"ן והאי קושיא טעותא היא ואי לאו דגברא רבה אקשי לה לא חיישנא למיכתבה, דהא אמר רב חסדא וכו' רמ"ג רמ"ג ומתני' דקתני פטורין אוקימנא לאחר יאוש אבל לפני יאוש חייבים ובשאלה ליכא יאוש, ומשו"ה חייבין', וכן הוא **בשיטמ"ק בכתובות ובב"ק שם ד"ה כסבורין של אביהם בשם הראב"ד בחידושיו לב"ק פ' הגוזל קמא** 'שאני גזילה משאלה, דבגזילה מהני בה יאוש לאפוקי מרשות בעלים כדאוקימנא לה אחר יאוש, וכיון דאיכא מיאוש לבעלים תו לית להו דינא בהדי שני......אבל גבי שאלה ליכא יאוש ול"מ בה לאפוקי מרשות בעלים הילכך אתו בעלים וגבו מיורשים, וטעמא ברורה הוא דלעולם פקדון ושאלה ברשות בעלים הוא', וכן הוא **בחי' הרא"ה בכתובות שם בשם איכא דקשיא ליה** 'וליתא דהא אוקימנא התם לאחר יאוש, והכא שאלה הוא וליכא יאוש', ומפורש לכאו' בהדיא בד' הראב"ד והרמב"ן והרא"ה, דדוקא לאוקימתא דרמב"ח דאוקים לה לאחר יאוש לא קשה משאלה כיון דבשאלה ליכא יאוש, אבל לאוקימתא דרמב"ח **בב"ק קי"א:** וכן סבר אביי אליבא דרב **בב"ק קט"ו.** דאיירי לפני יאוש, א"כ דומה שפיר דין גוזל ובא אחר ואכלו לדינא דפרה שאולה, ולהנך אמוראי בפרה שאולה יהיו פטורין לגמרי כמו שפטור הגוזל ובא אחר ואכלו, ואינו מובן מה הדמיון בין דין פרה שאולה לדין גוזל ובא אחר ואכלו, דודאי לכאו' דכל הפטור של השני כשגזלו הראשון הרי הוא נובע 'מגזילת' הראשון, אבל בפרה שאולה שלא גזלה האב כלל איזה צד דררא יש לפטור השני.

ולכאו' מבואר בד' ראשונים הללו מהלך חדש בדינא דמתני' בגוזל ומאכיל דפטור השני, דאין זה משום שכבר יצאה הגזילה מרשות הבעלים להקדש ולקנין שנוי כד' **התוס' בב"ק קי"א: בד"ה גזל ולא נתייאשו הבעלים,** ולא דפטורו הוא מגה"כ ד'אשר גזל' – 'מי שגזל' כד' **התורי"ד בב"ק קי"ב.** ולא דפטורו הוא מ'אשר גזל' 'כעין שגזל' כד' **הרא"ש בפסקיו בב"ק שם,** אלא דהפטור הוא משום שהגזלן הראשון הוא 'המאכיל' וזה פוטר את השני מתשלומין וכמבואר **ברשב"א קי"א: בד"ה אמר לך רמב"ח** [ואף כשהניח לפניהם נחשב הוא 'המאכיל' מחמת שלא אמר להם דבר], ופטור זה ד'מאכיל' אינו נובע ממה שחל על הראשון דיני ותורת גזלן, אלא אפילו שואל שהאכיל לאחרים אין לחייבם לשיטת רמב"ח ואביי אליבא דרב, ולכן הוצרכו הראשונים לתרץ על הקושיא דהא אוקימנא לה לאחר יאוש ובשואל ליכא יאוש, והוא חידוש עצום ונורא.

**וברמב"ן בכתובות שם** הק' עוד ע"ד הגמ' בכתובות שם, אמאי משלמין דמי בשר בזול ותו לא, והא דמר"ח דקאמר 'רצה מזה גובה רצה מזה גובה' לגמרי משמע, ותי' דהתם 'כגון שבא אחר וגזלו ואכלו, אבל האי דברשות קא נחית דכסבורים של אביהם היא לא, והתם נמי אם בא אחר ואכלו ברשותו דסבור דשלו הוא דמי בשר משלם ותו לא', ומשמע בד' הרמב"ן דחיוביה דשני הוא מתורת 'גזלן' ולכן דוקא כשלקחו השני בתורת גזילה יש לחייבו, אבל כשהשני נחית לה ברשות מחמת שסבור שהוא של אביו אינו נחשב גזלן ולהכי אינו משלם אלא דמי בשר בזול, וכ"מ **בשיטמ"ק שם בשם הראב"ד** דשאני גבי שאולה דבהיתר אכלי לה, דכסבורין של אביהם, והא דר"ח בבא אחר ואכלו דלאו בצד היתר קאתי **הילכך הוא גופיה גזלן הוא',** וכן הוא **ברשב"א כתובות שם בד"ה כסבורין של אביהם** 'דהתם הוא דבא אחר ונחת לה בתורת גזילה, אבל הני דברשות נחתי ואכלי דכסבורין של אביהם לא משלמי אלא דמי בשר בזול כמה דמשתרש להו', וכן הוא **בריטב"א כתובות שם בד"ה כסבורים של אביהם בשם תוספות** 'דהתם לפי שיודע השני שגזולה בידו של ראשון ואפילו לא ידע נמי הרי גזלה מן הראשון משא"כ בזו דכסבורין שהיא של אביהם אין כוונתם לגזול אלא לאכול משלהם', ומשמע בד' כל הראשונים הנ"ל דחיוביה דשני אליבא דרב חסדא הוא מתורת 'גזלן' וכשנחית ברשות אינו נחשב גזלן.

ויש לעיין, הניחא דבנחית ברשות אין לחייבו מטעם גזלן [ויהיה מכאן הוכחה ברורה דגזלן בשוגג אינו נחשב גזלן], אבל למה לא יתחייבו מטעם 'מזיק', וכבר עמדו ע"ז **התוס' בב"ק דף כ"ז: ד"ה ושמואל ובב"מ פ"ב: ד"ה וסבר ובתוס' הרא"ש שם בד"ה נתקל ובתוס' סנהדרין ע"ו: ד"ה רוצח ובפסקי הרא"ש ב"ק פ' המניח סי' א'** והוכיחו מהכא דכיון דהיו סבורין דשל אביהם הוו כאנוסין ואדם המזיק באונס גמור פטור, והא דמרבינן לחייב אדם המזיק באונס היינו דוקא אונס שאינו גמור כעין גניבה עיין בדבריהם, ולפי זה ניחא גם לשיטת **הקצוה"ח בסי' ל"ד** דדינא דרב חסדא לחייב בבא אחר ואכלו הוא מתורת 'מזיק' ולא מתורת 'גזלן' [וכדמשמע מד' **הר"ן בב"מ דף מ"ג.]** דכיון דדינא דורב חסדא איירי בלא נחית בה ברשות יש לחייבו גם מתורת מזיק, אכן לפי שיטת **הרמב"ן בב"מ דף פ"ב: בד"ה ואתא ר' יהודה למימר** שחולק ע"ד התוס' והרא"ש וס"ל דאדם המזיק אפילו באונס גמור חייב, והא דטבח אומן שקלקל פטור היינו משום 'שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק', ותמוה דא"כ אמאי בכסבורין של אביהם אין לחייבם מטעם מזיק, דנהי דנחתי ברשות אביהם ואנוסים הם לגמרי אמאי לא יתחייבו משום מזיק לשי' הרמב"ן, [ויש מאחרוני זמנינו [עי' **קהלות יעקב בבא קמא סוף סימן כ"ד]** שכתבו דהפטור הוא משום שאכלוה 'ברשות' והוי כטבח אומן שקלקל, ולכאו' טעות הוא, דבטבח אומן שקלקל כ' הרמב"ן טעם פטורו משום שהוא 'טועה במלאכתו' ולכאו' הכוונה משום שהבעה"ב סמך עליו למלאכה ואדעתא דהכי יהיב ליה ולהכי אינו מזיק, אבל מי שטעה שלא ע"י שמסר לו בעה"ב למלאכה איך יחשב יותר מאונס גמור שהוא חייב מטעם מזיק לפי שיטת הרמב"ן].

ולכאו' מוכרח מזה, שלפי שיטת הרמב"ן אף רב חסדא מודה לרמי בר חמא שאין לחייב השני מטעם מזיק, דמאחר שנחשב הראשון כ'מאכיל' [כנת' לעיל דכן מוכרח לפי שיטת הרמב"ן גדר הפטור לרמב"ח] ממילא אין לחייב השני מטעם מזיק, אלא דלרמב"ח מהאי טעמא אין לחייב השני אף מטעם 'גזלן', ועל זה פליג רב חסדא וסבר דמטעם 'גזלן' יש לחייב את השני ולא מהני ע"ז הטעם דהראשון הוא 'המאכיל', וצ"ב רב בכל זה.

ומעיקר ד' **הראב"ד והרמב"ן והרשב"א הנ"ל** שמפורש בדבריהם דחיוביה דהשני הוא משום דנחית לה בתורת גזילה ומשמע דחיובו מטעם גזלן [וכמפורש בד' הראב"ד הנ"ל], והנה לרמי בר חמא ואביי אליבא דרב דפליגי על רב חסדא, ונתפרש בד' **הרשב"א בב"ק קי"א: הנ"ל** דפטורו של שני לרמב"ח הוא משום דהגזלן הראשון נחשב כ'מאכיל', ומפורש לפי זה דיש להחשיב הראשון כ'מאכיל' גם כששני נטלו בתורת 'גזילה', והנה בד' **השיטמ"ק בשם הראב"ד הנ"ל** מפורש דאיירי שהשני נטלה בתורת גזילה 'מהראשון' [ולכן כתב שם דאם הראשון לפנינו יכול הוא לתבוע מהשני שגזלה ממנו והא דתנן שהשני פטור משום דליתיה לראשון קמן עיי"ש], וזה ודאי חידוש עצום שהראשון נחשב 'מאכיל' על מי שנטלו ממנו בתורת 'גזילה', ואמנם בד' **הריטב"א בכתובות שם** מבואר דאיירי או כשהשני נטלה בתורת גזילה מהבעלים שידע שהיא גזולה אצל הראשון או שנטלה בתורת גזילה מהגזלן עיי"ש, ואכן גם אי נימא שאיירי שנטלה בתורת גזילה מהבעלים חידוש עצום הוא להחשיב הראשון כ'מאכיל', והרי השני הוא בן דעת ובר חיובא ואם ידע שהוא גזול מהבעלים מה לנו בזה שהבעלים נתנו לו שמחמת זה נחשיב הראשון כ'מאכיל' לפטור את השני, והדברים צ"ב רב.

ועיין **בשער משפט סימן ל"ב סקל"א** שהביא ד' **תשובת רש"י** הובאה **במרדכי שבועות סימן תשע"ה ובתשו' מיימוניות משפטים סימן ב' ובב"י חו"מ סי' ע"ב סוף ס"ד ובש"ך שם סקי"ח** שלכאורה מפורש בדבריו שחולק ע"ד **הראב"ד והרמב"ן והרשב"א והריטב"א הנ"ל** וסובר דדינא דרב חסדא דיש לחייב השני הוא אף בטועה השני וסבור שהוא של ראשון, [וכ"מ בהדיא בד' **הרא"ה בכתובות ל"ד: בד"ה מיהא אכתי קשיא** בתי' הראשון שמפורש בדבריו דאה"נ אף בדר"ח אינו מתחייב אלא דמי בשר בזול ורב חסדא איירי בלחם ויין דל"ש ע"ז בזול אלא משתרשי ליה לגמרי, אך בתי' השני חילק כד' הראשונים הנ"ל עיי"ש], ולפי זה צריך ישוב מ"ש מהא דבפרה שאולה בטבחוה ואכלוה חייבים רק דמי בשר בזול, ועיי"ש מה שהאריך לבאר, ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

**בשיטת רב חסדא דחייב לפני יאוש בטעם וגדר חיובו**