יא (א) במש_א דהו_ל למלויי_ וכמאן דכריי_, ואם חייב על בור דממונו בלא כרי_, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

אור ליום ב' ו' שבט תשע"ה

**א**

א] ב"ק דמ"ח., אמר רבא הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור, אע"ג דאמר מר כי יכרה איש בור ולא שור בור, הכא כיון דאית לי' להאיך למלויי' ולא קא מליי' כמאן דכריי' דמי.

ובפשוטו מבו' מלישנא דגמ', דכל הא דמתחייב בעל החצר בכה"ג, הוא רק משום דהו"ל למלויי ודחשבינן לי' כמאן דכריי', ואלמלי ה"ט דחשיב כמאן דכריי' ל"ה חייב, וכ"ה גם בל' התוס' לעיל דכ"ט., וכ"ה גם בדבריהם לעיל דכ"ח: בהא דהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דחייב, דהוא משום דכמאן דכריי' דמי, וכ"כ הרא"ש בפירקין, - ומבו' לפ"ז, דגם בבור דממונו אינו חייב עליו בלא כרי', וע"כ כל הא דהוא חייב על הבור שבחצירו, הוא רק משום דחשבינן כמו שכרה אותו.

ב] ואמנם צ"ע בזה, דהרי בהא דמחייבינן בבור ברה"ר, אמרינן לעיל דכ"ט: דהוא משום דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, ומבו' דעיקר חיובא דבור הוא משום דהוא בעל הבור, והא דבעינן להכרי' הוא כדי שיהא חשוב כבעל הבור, וזה להיפך ממש"א הכא דאף בבור דממונו אינו חייב עליו בלא כרי', דלכאו' היינו דעיקר חיובא דבור הוא מכח הכרי', והמחייב דממונו הוא דמכח זה עליו למלאותו וחשיב כמאן דכריי', - וצ"ל, דלחיובא דבור בעינן לתרתי, חדא, שיהא בעל הבור, ועוד, שיהא הוא כורה הבור, וע"כ אף בבור שכרה ברה"ר אינו חייב אלא משום דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, ומאידך אף בבור ברשותו אינו חייב אלא בדחשיב ככורה הבור.

ג] אך בעיקר הדברים צ"ע, דמלבד דרחוק לומר דמכח הא דהו"ל למלויי ולא מליי' חשיב ככורה בור, שהרי אי"ז אף כריית בור בגרמא, - גם תיקשי, דאם אכן אינו חייב על בור דממונו בלא כרי', וע"כ הוא דבעינן להא דכמאן דכריי' דמי, דמכח זה ה"ה חייב באחריות בורו, ובלא הא דכמאן דכריי' דמי ל"ה חייב באחריות בורו, א"כ מ"ט באמת הוא חייב למלאותו, ודמכח זה הו"ל כמאן דכריי', הרי אף דהו"ל בור דילי', מ"מ כיון דבלא כרי' אינו חייב באחריותו, גם לא הי' לנו לחייבו למלאותו, ועי' בחי' הגר"ר סו"ס ב' שעמד בזה, והוכיח מזה דהא דשמירתן עליך הוא גם בלא פרשת נזיקין, וע"כ אף דחיוב בור בפרשת נזיקין, הוא רק כשכרה אותו, מ"מ חיובו למלאותו הוא גם בלא כרי', וצ"ע.

ד] עוד צ"ע בזה, ממש"א לקמן דנ"ג. דמודה רב בבור ברשותו דחייב על החבט, משום דחבטא דידי' היא, ואם אף בבור ברשותו אינו חייב אלא מכח הכרי', הרי דכ"ה דבבור ברה"ר אין הכרי' מחייבתו על החבט, דקרקע עולם הזיקתו, ה"נ בדין דבבור ברשותו לא יתחייב על החבט.

והנה אמנם י"ל, דהא דבבור ברה"ר אינו חייב על החבט, הוא משום דע"ז לא אמרינן דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, וע"כ בבור ברשותו שפיר הוא חייב על החבט, אך הנה כבר נת' בסימן ט' סקט"ז דודאי דחשיב גם ככורה דהקרקע, ואמרינן ע"ז דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, וכדחזינן דכל דההיזק הוא בצירוף ההבל ה"ה חייב גם על החבט, והא דאינו חייב על החבט, הוא משום דלא הכשיר נזק זה בכרייתו, ולפ"ז תיקשי דאם גם בבור ברשותו אינו חייב בלא כרי', מ"ט הוא חייב אף על החבט.

ה] עוד צ"ע בזה, דהנה פליגי רבוותא בגונא דהפקיר נזקיו אחר נפילת אונס בגונא שהי' לו פנאי לסלק קודם ההפקר, אם ה"ה חייב, ובד' התוס' בסוגיין מ' דס"ל דאף בכה"ג הוא פטור, וזה ממה שנחלקו ע"ד רש"י בדין גללים, ועי' שטמ"ק דיל"פ בד' רש"י דס"ל דכל שהפקירם אחר שהי' לו לסלק ה"ה חייב, ובפשוטו נ' מד' התוס' דפליגי ע"ז, ואינו מוכרח, ואכמ"ל, - ואי נימא דמש"א דכמאן דכריי' דמי, היינו דחשבינן לי' ככורה הבור, א"כ מ"ט אם הפקיר אח"כ ה"ה פטור, ול"ה ככל כורה בור ברה"ר דחייב.

ואמנם י"ל בזה בתרי גווני, חדא, דאף דחשבינן לי' כמאן דכריי', מ"מ ל"ה ככורה גמור דאמרינן בי' דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, וע"כ כל שהפקירם אח"כ ה"ה פטור, - ועוד, דכל הא דהו"ל למלויי' דמכח זה חשבינן לי' כמאן דכריי' הוא רק על הזמן שהוא ממונו, ואם הי' בידו לכסותו כיסוי שאינו מתקיים אלא לזמן שיהא הבור שלו, סגי בהכי, וממילא דכל דלא מליי' לא חשבינן לי' כמאן דכריי', אלא על אותו הזמן שהוא ממונו, אך כלפי הזמן שהפקירו, דמעולם ל"ה מוטל עליו למלאותו לזמן זה, לא חשיב כמאן דכריי'.

**ב**

ו] ונראה הביאור בזה, ועי' בחי' הגר"נ בפ' המניח, ואפשר שכונתו לזה, ובהקדם, דהנה הרמב"ן במלחמות לעיל דל"א. כתב בטעם הא דשני אינו חייב על נזקי ממונו משום בור, ז"ל, משום דא"ל האי בירא לאו אנא כריתי' לא באונס ולא ברצון אלא מחמת הראשון נפל "והוא הכורה" ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כריתי', ואע"פ שנתכוין לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור, הא למה זה דומה לאסו"מ שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ואע"פ שהי' להם לסלקן זה הדין אינו נוהג בבור שיהי' "זה חופר בור וזה מתחייב" שיהא עליו מוטל לכסותו, ומשו"ה שני פטור, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ן, דאינו חייב על בור דממונו כל שכרה אותו אחר, ואף דהכורה אינו חייב עליו, דומיא דהתם דהראשון אינו חייב בנזקי הבור, מ"מ גם בעל הבור אינו חייב עליו, - ומשמעות דבריו, דלאו היינו משום דאינו חייב על בור דממונו בלא כרי', אלא כל הא דפטור הוא משום דכרה אותו אחר, ולא אמרינן דיהי' זה חופר וזה מתחייב, ועי' בחי' הגר"ש סו"ס ו' שביאר היטב בזה, דאף דהתם אין הראשון מתחייב, מ"מ חשבינן לי' ככורה הבור באונס, וכמבו' כן בד' הרמב"ן דכל הא דפטור הראשון על נזקי ממונו של שני, הוא רק משום דהו"ל כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס.

וצ"ב, דכיון דחיובא דבור דממונו הוא אף כשלא כרה אותו, א"כ מ"ט כשכרה אותו אחר ה"ה פטור, ומ"ש מחיובא דנזקי שור, דאף אם הוציא אחר את השור מן המקום השמור, מ"מ כל שלא נתחייב האחר ע"ז משום גזלן וידעו הבעלים מכך, ה"ה חייבין בנזקי'.

ז] ונראה דהטעם בזה הוא, דשאני התביעה שעל הבעלים בבור מהתביעה שעל הבעלים בכל המזיקין, דבכל המזיקין שהן הולכין ומזיקין, נתבעים הבעלים על מעשה ההיזק עצמו, דיש להם לשמור את המזיק שלא יזיק, ומשא"כ בבור דאינו הולך ומזיק, אין נתבעים הבעלים לשמור את הבור שלא יזיק, אלא עיקר התביעה על הבעלים היא שלא לקיים כלל את הבור, וזה כמש"כ הגרב"ד דבשאר המזיקין הוי החיוב על המעשה הנזק עצמו, ובבור הוי החיוב על הכרי' ועשיית התקלה.

ומה"ט חלוק דין בור משאר המזיקין דכל שכרהו אחר אין הבעלים חייבין, דבשאר המזיקין דחיוב הבעלים הוא לשמור על ממונם שלא יזיק, הרי דאף אם הוציאם אחר מן המקום השמור, עדיין רמי עלייהו החיוב לשמרו שלא יזיק, ומשא"כ בבור דעיקר חיוב הבעלים הוא על קיום הבור עצמו, הרי דכל שקיום הבור הוא מכח אחר, אין הבעלים נתבעים ע"ז.

**ג**

ח] והנה לפ"ז הי' מקום לומר, דכיון דעיקר חיוב הבעלים הוא על עיקר קיום הבור, אין לחייבם אלא כשכרו הם את הבור, דנמצא דקיום הבור הוא מחמתם, אך כל שכרה שור את הבור, א"א לתבוע את הבעלים על קיום הבור, שהרי לא הם קיימו את הבור.

ונראה דע"ז הוא שאמרו בסוגיין דכיון דהו"ל למלויי' ולא מליי' כמאן דכריי' דמי, והיינו דאף דלא נעשה הבור על ידם, מ"מ כיון דבידם לסלק את הבור ע"י שימלאוהו, הרי דכל שאינם מסלקין אותו וה"ה פושעים בעיקר קיום הבור, ה"ה חייבין, - וזהו מש"א דכמאן דכריי' דמי, ואין המכוון דמה שאינם מסלקין את הבור חשיב כמעשה כרי', אלא היינו דל"ב בדוקא מעשה כרי', אלא כ"ה דאם כרו את הבור ה"ה נתבעים על קיום הבור, ה"נ כשבידם לסלק את הבור ה"ה נתבעים על קיום הבור, וכמאן דכריי' היינו, דכ"ה דאם כרה ה"ה חייב, ה"נ אם יש בידו לסלקו ואינו מסלקו ה"ה חייב.

וכ"נ להדיא בד' התוס' לעיל דכ"ח:, ז"ל, ואפי' חופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו, כיון דשלו הוא "חייב להסיר התקלה", כדאמרינן בהפרה דכיון דאית ליה לממליי' ולא מליי' כמאן דכריי' דמי, עכ"ל, ונ' להדיא מדבריהם, דעיקר מה שנתחדש בסוגיין הוא דמוטל על הבעלים לסלק התקלה, וה"ה נתבע על קיום הבור, וע"כ הוא חייב, דאי נימא דכל החיוב הוא רק משום דחשיב ככורה הבור, א"כ הו"ל להתוס' למימר דכיון דשלו הוא ועליו להסיר התקלה חשיב ככורה, והתוס' לא כתבו אלא דכיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה, ומ' דבזה סגי לחייב.

ט] ויש להוסיף, דהנה במש"א ואע"ג דאמר מר כי יכרה איש בור ולא שור בור וכו', כתבו התוס' דהיינו דס"ד דיש לדרוש מפסוק זה שלא יתחייב שום אדם בבור שכרה שור, וע"ז אמרינן דאין סברא לדרוש כך אלא כיון דעלי' למלויי' כמאן דכריי' דמי, וצ"ב.

ונראה לפי הנ"ל, דהס"ד לפטור בכה"ג, אי"ז משום דכריית שור הוי הפקעה מתורת בור, דזה דבר רחוק, אלא היינו דס"ד דמהך קרא נלמד דאין חייבין על בור אלא בדאיכא כרי' דהבעלים, אך כל שלא כרו הבעלים את הבור אלא נכרה ע"י שור, אין הבעלים חייבין, והיינו משום דבכה"ג א"א לתבעם על עיקר קיום הבור, כיון שלא נכרה על ידם, - וע"ז הוא דאמרינן דכיון דהו"ל וכו' כמאן דכריי' דמי, ומשמעות הדברים דמש"א לה"ט דכמאן דכריי' דמי, הוא כנגד הס"ד לפטור משום דכי יכרה איש בור ולא שור בור, וע"ז אמרו דחשיב ככריית איש, - ולפמש"נ היינו, דאף דליכא מעשה כרי' דהבעלים, מ"מ כיון שיש עליהם לסלקו, סגי בכך לחייבו כמו אם היו כורים אותו, וזהו מש"כ התוס' דאין סברא לדרוש כך, והיינו דאין סברא להצריך בדוקא כריית הבעלים, אלא אף אם לא כרו הבעלים, מ"מ כל שהם פושעים בקיום הבור, ה"ה חייבין.

**ד**

י] והנה לפ"ז נראה, דכל הא דמחייבינן לי' לבעל החצר בנזקי הבור שחפר השור בחצירו, הוא רק כשיש בידו למלאותו או לכסותו, דבכה"ג ה"ה פושע בקיום הבור עצמו, אך כל שאין בידו למלאותו או לכסותו, הרי דאף אם יש בידו להזהיר בנ"א שלא יתקרבו לבור וכיו"ב, ה"ה פטור, דכל עיקר חיובא דבור הוא רק כשעשה את הבור בידים או עכ"פ כשיש בידו לסלקו, דבכה"ג הוא פושע בקיום הבור עצמו, אך כל שלא עשה את הבור בידים וגם אין בידו לסלקו, ואינו פושע כלל בקיום הבור, אף אם יש בידו להזהיר וכיו"ב, ה"ה פטור, ועמש"נ בזה להלן ענף ו' דאי"ז ענין להפלוגתא לקמן דנ"ב. אם בכיסהו ונתגלה צריך להעמיד עליו שומרים, עיי"ש.

יא] והנה לקמן ד"נ. אמרינן דלמ"ד דחיובא דבור הוא רק בבור ברשותו, הא דכתיב כי יפתח וכי יכרה, היינו משום דאי כתב רחמנא כי יכרה הוה אמינא כרי' הוא דבעי כיסוי משום דעבד מעשה, אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כיסוי נמי ל"ב.

ובס' ים התלמוד שם הק', דמאי ס"ד דפותח ל"ב כיסוי, הרי בבור ברשותו מחייבינן אף כשחפרו שור דאחר, ומשום דהו"ל למלויי, ופותח לא גרע מיני'.[[1]](#footnote-2)

ולפי הנ"ל ניחא, ונתעוררתי לזה מח"א, דאף דה"ה חייב על בור דממונו אף כשחפרו שור דאחר משום דהו"ל למלויי, מ"מ שפיר בעינן לחיובא דפותח, דאלמלי חיובא דפותח, הרי ל"ה בעל הבור מתחייב, אלא כשהוא פושע בקיום הבור עצמו, אך כל שאינו פושע בקיום הבור עצמו אלא בפתחו, ל"ה מחייבינן לי', - וממילא דאף הפותח עצמו ל"ה מתחייב על פתיחתו, בגונא שלא הי' בידו למלאות את הבור, דבכה"ג הרי אינו פושע בקיום הבור עצמו, אלא בקיום פתחו, ואלמלי חיובא דפותח לא סגי בזה לחייב, וזהו שנתחדש בקרא דפותח, דסגי במה שפתח את הבור לחייבו.

והעירוני דנמצא לפ"ז דנפ"מ עוד בחיובא דפותח, בגונא דחפר שור בור בחצירו, ואין סיפק בידו למלאות את הבור, אך יש בידו לכסותו, דאלמלי חיובא דפותח, ל"ה מתחייב בכה"ג, כיון דבכה"ג אינו פושע בקיום הבור עצמו אלא בקיום פתחו, ולא סגי בזה לחייבו, דלא חייבה תורה אלא את הכורה שהוא פושע בקיום הבור עצמו, ורק משום חיובא דפותח הוא דמחייבינן אף בכה"ג שיש בידו לכסותו, ועיקר דין זה דסגי במה שיש בידו לכסותו לחייבו, כ"ה להדיא בד' הרמב"ם בפי"ב מנז"מ ה"ג, וכ"ה גם בד' הרמב"ן במלחמות לעיל דכ"ח. ובד' כמה מקמאי.

יב] ובעיקר קו' זו נראה, דלד' הרמב"ן דכל שכרה אחר את הבור ה"ה פטור, משום דלא אמרינן דיהא זה חופר וזה מתחייב, הרי דלזה הוא דבעינן לחיובא דפותח, והיינו בגונא שפתח בור שחפרו אחר וכיסהו, דבכה"ג הרי א"א לתבוע את הבעלים על הבור עצמו, שהרי כרהו אחר, ואף דלהך מ"ד דחיובא דבור הוא רק בבור ברשותו, אין הכורה חייב ע"ז, מ"מ בפשוטו לא גרע זה מגוונא דהרמב"ן דאין הכורה חייב, ואפ"ה מהני זה דלא יתחייבו הבעלים, ויש לחלק, וכל הא דמחייבינן להו הוא משום שהם עצמם פתחוהו, ולזה הוא דבעינן לחיובא דפותח.

**ה**

יג] והנה אמנם בעיקר הך מילתא שנתבאר, דכל שאין ביד הבעלים למלאותו או לכסותו, ואין בידם אלא להזהיר, אינם חייבין, קשיא ע"ז ממש"א לעיל דל"א. דאף אם נתקל אנוס הוא, ה"ה חייב כל שהי' לו להזהיר ולא הזהיר, ולדעת הסוברים דהחיוב בזה הוא מדין בור, חזינן דאף שאין בידו לעמוד וא"א לתבעו על קיום הבור, מ"מ כיון שבידו להזהיר ולמנוע את הנזק, ה"ה חייב.

אמנם נראה, דהנה הרי חזינן דאף להני רבוותא דס"ל דאין השני חייב על נזקי ממונו, משום דהאי בירא לאו אנא כריתי', ופירש הרמב"ן דהוא משום דלא אמרינן שיהא זה חופר וזה מתחייב, מ"מ ה"ה חייב על נזקי גופו משום בור, ולא מצי למימר דהאי בירא לאו אנא כריתי', - ובע"כ מזה, דדוקא בבור דממונו א"א לחייבו אלא כשהוא נתבע על קיום הבור עצמו, אך בבור דגופו ה"ה חייב אף כשא"א לתבעו על קיום הבור עצמו, וכנראה הוא משום דבבור דממונו, אין ההיזק מתייחס לבעליו, וכל הא דמחייבינן להו ע"ז, הוא רק משום שהן נתבעים על קיום הבור עצמו, ומשא"כ בבור דגופו, דנעשה ההיזק בגופו עצמו, ה"ה מתחייב ע"ז בכל גווני, וצ"ע, - ואשר ע"כ שפיר מחייבינן לי' בבור דגופו כשהי' לו להזהיר אף שא"א לו לעמוד ואינו נתבע על קיום הבור עצמו, וז"ב.

יד] אך הנה בפסקי רי"ד לעיל שם כתב, ז"ל, ואי קשיא כיון דאע"פ שלא הי' לו פנאי לעמוד מחייב וכו' מפני שהי' לו להזהיר ולא הזהיר, אי הכי לעיל בנשברה כדו ולא סילקה וכו' ואמאי פטרי רבנן אע"ג דאנוס הוא הי' לו להזהיר כי כדו עומדת שבורה ברה"ר, י"ל התם מאן מוכח שהי' שם, שמא הלך להביא רחת לסלק המים והחרסים משם ולפיכך פטור, אבל הנה שגופו שם חייב מפני שהי' לו להזהיר ולא הזהיר, עכ"ל.

ומבו' להדיא בדבריו, דאף בבור דממונו ה"ה חייב מכח הא דהי' לו להזהיר, והרי דאף בבור דממונו ה"ה חייב אף כשאינו פושע בקיום הבור עצמו.

טו] ונראה דהרי"ד לטעמי' אזיל, דלדעתו מתפרש בע"א מש"א הכא דחיובא דבעל החצר הוא משום דהו"ל למלויי וכמאן דכריי' דמי, דהנה הרי"ד בסוגיין כתב בהא דבעל החצר חייב בנזקי הבור, ז"ל, וכגון שראה בעל החצר הבור ולא מילאהו, אבל אם לא ראה אותו מעולם בעל השור חייב, ואף על גב דאמרי' איש בור ולא שור בור וכו', הכא דהכניס שורו שלא ברשות שהוא פושע על הדבר חייב הוא, שכל מה שעושה שם שורו כאילו הוא עשאו, עכ"ל, ובתורי"ד בע"ב חידש דבכה"ג הוא חייב נ"ש אף על נזקי קרן משונה, וע"כ הוא דחייב בעל השור בכל נזקי החצר, אף דחפירת הבור ע"י השור הו"ל משונה.

והנה לפי דבריו נראה פשוט, דמש"א הכא דחיובא דבעל החצר הוא משום דהו"ל למלויי וכמאן דכריי', הוא ליתן טעם להא דמחייבינן לבעל החצר, אף דחשיב בעל השור ככורה הבור וה"ה חייב עליו, וע"ז הוא דאמרינן דכיון דהו"ל לבעל החצר למלויי', ע"כ נסתלק החיוב מבעל השור ונתחייב בעל החצר, וז"ב.

ולפ"ז נמצא דלהרי"ד לטעמי' לא נתפרש בגמ' כלל דחיובא דבור דממונו הוא רק כשהוא פושע בעיקר קיום הבור, וע"כ שפיר נקט הרי"ד דיש לחייב אף כשאין בידו לסלק את הבור, אלא יש בידו להזהיר.

אך לדעת ש"ר דס"ל דבעל השור אינו חייב כלל על הבור, הרי בע"כ דמש"א דחיובא דבעל החצר הוא משום דהו"ל למלויי' וכמאן דכריי', הוא משום דחיובא דבור דממונו הוא רק כשהוא פושע בעיקר קיום הבור, וכנ"ל, - ולדעתם נראה דכל שאין בידו לסלק את הבור, ה"ה פטור, אף אם יש בידו להזהיר, - וניחא לפ"ז סתימת קמאי לעיל דכ"ח:, דמשמעות דבריהם דכל שלא הי' לו פנאי לסלק ה"ה פטור, ולא התנו דאם יש בידו להזהיר ה"ה חייב, וז"ב.

**ו**

טז] והנה לקמן דנ"ב. תנן, כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ובגמ' שם, וראשון עד אימת מיפטר, אמר רב בכדי שידע, ושמואל אמר בכדי שיודיעוהו, ורבי יוחנן אמר בכדי שיודיעוהו וישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו.

והתוס' שם כתבו, דטעמא דשמואל דל"ב שיעור בכדי שיכרות ארזים וכו', הוא משום דמיד יש לו להושיב שם שומרים שלא יפול שום דבר בבור.

ובפשוטו הי' נראה בפי' הפלוגתא בזה, דר' יוחנן ס"ל דכל שכיסה את הבור בטל פשיעת הכרי' דילי', וע"כ אף כשחזר ונתגלה באונס, אינו חייב עד שיהא בידו לכסותו, דעי"ז הדר ה"ה פושע בעיקר קיום הבור, אך כ"ז שאין בידו לכסותו, אף שיש בידו להושיב שם שומרים, אינו חייב, וי"ל דשמואל לא פליג ביסוד הדברים, דכל שבטלה פשיעת הכרי' אין לחייבו אלא כשיש בידו לכסותו, ואך דס"ל דכל שכיסהו וחזר ונתגלה, הדר קיימא פשיעת הכרי' דמעיקרא.

ואמנם דלפ"ז תיקשי מזה ע"ד הרי"ד דס"ל דבבור דממונו ה"ה חייב מכח הא דהי' לו להזהיר, והרי דאף דבכה"ג אינו פושע בעיקר קיום הבור ה"ה חייב, וא"כ מ"ט דר' יוחנן דאינו חייב עד כדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו, - אך עיי"ש בפסקי רי"ד במה שפירש לטעמא דר' יוחנן, ולפ"ז ניחא.

יז] אמנם באמת נראה דהפלוגתא דהתם הוא ענין אחר, ואי"ז שייך כלל לנידו"ד, דהנה בפירש"י שם כתב דלשני שבא ונשתמש בו לא יהבינן שיעורא כולי האי דהו"ל לאותובי שומרים עילוי', - ואי נימא דטעמא דר' יוחנן דאינו חייב עד כדי שיכרות ארזים וכו', וא"צ להעמיד שומרים, הוא משום דבעינן פשיעה בעיקר קיום הבור, א"כ מ"ט לשני שנשתמש בו אין נותנין לשיעור זה, ועיי"ש בפסקי רי"ד במש"כ לפרש טעם החילוק בין הראשון לשני, אך כמדומה דאי"ז מתישב בד' רש"י, (דלד' הרי"ד לא תלי במה שהשני נשתמש בו, אלא במה שהשני הי' שם וראה שנתגלה הבור).

ושו"ר בס' אולם המשפט שתמה על הך דינא דהשני חייב להעמיד עליו שומרים, דבכ"ד מבו' דאינו כן, דבנפלה כדו אינו חייב עד שעה שיש לו פנאי לסלקו, ובכותל ואילן שנפלו ג"כ אינו מחויב עד שעה שיש לו פנאי לסלקו.

יח] ונראה הביאור בזה, דבאמת ל"ש התם כלל דינא דהכא, דדוקא הכא דלא כרה הוא את הבור, הרי דכל שאין בידו למלאותו או לכסותו, נמצא דעיקר קיום הבור אינו כלל בפשיעתו, וע"כ אינו חייב, אך התם דכרה הוא עצמו את הבור, הרי דאף דכיסהו, מ"מ כל שחזר ונתגלה הדר איכא לפשיעת הכרי', וכל פטורו בזה הוא משום אונס, וע"כ ודאי בדין דכל שיש בידו להעמיד עליו שומרים, וכבר אינו אנוס, ה"ה חייב בנזקיו, ומה"ט דעת רש"י והרמב"ם דהשני חייב מיד.

וניחא לפ"ז משה"ק האולם המשפט מהא דבנפלה כדו ובכותל ואילן שנפלו, אינו חייב עד שעה שיש לו פנאי לסלק, ואינו חייב להעמיד שומרים, ולמש"נ ניחא, דהתם דלא פשע מעולם בקיום הבור, אינו חייב עד שעה שיש לו פנאי לסלק דהו"ל פושע בקיום הבור, ומשא"כ בכסהו ונתגלה, דהדר קיימא פשיעת הכרי', והו"ל פושע בקיום הבור, ה"ה חייב להעמיד עליו שומרים.

יט] ומה שנחלקו בסוגיא דהתם אם הראשון חייב להעמיד עליו שומרים, נראה דהוא מתפרש ע"ד מש"כ התוס' לקמן דנ"ה: דבנפרצה בלילה אפי' נודע לו שנפרצה ויצתה הבהמה, אין לו לטרוח יותר מדאי לחזר אחריה באפילה, והיינו דבכה"ג ששמר בפני' כראוי ונפרצה באונס, אינו מתחייב לשמור עלי' באופן זה דלחזר אחרי' באפילה, והוא משום דזכותו של חבירו שלא יהא ניזוק, אינה מחייבת אותו לטרוח כ"כ שלא כדרך הרגיל, דהוי זה כנגד זכותו, - וה"נ הוא בההיא דכסהו כראוי ונתגלה, דאינו מחויב להעמיד שומרים וכו', אלא הוא רשאי לילך ולשכור פועלים ולכרות ארזים ולכסותו, דזהו הוא דרך השמירה הרגיל.

ונפ"מ רבתא בזה, דלפ"ז אף למ"ד דאינו חייב להעמיד עליו שומרים, מ"מ אם הוא נמצא שם, ה"ה חייב להזהיר, דזה הוי בידו, דאף דנימא דאינו חייב להתעכב שם עד שימצא כיסוי, דג"ז אינו דרך השמירה הרגיל, מ"מ כל שהוא שם, ה"ה חייב להזהיר, ואם לא הזהיר ה"ה חייב, וז"ב.

כ] ומקור לזה הוא ממש"כ הטור בסימן ת"י בשם הרמ"ה, דמדקאמר לכרות ארזים, שמעינן שאם אינו מוצא לקנות ארזים אלא ביוקר שצריך להמתין לו עד שימצא לקנות בשווים, עכ"ד, וד"ז ודאי מתפרש דהוא משום דכל שכיסה כראוי ונתגלה באונס, אין מוטל עליו לקנות ארזים ביוקר, דאי"ז דרך השמירה הרגיל, - ולפ"ז מסתברא מילתא דגם עיקר הא דהוא רשאי להמתין כדי שישכור פועלים ויכרות ארזים, וא"צ להעמיד עליו שומרים מיד, דהוא משום דבכה"ג דכיסה כראוי ונתגלה באונס, אין מוטל עליו שמירה זו.

כא] ונראה לפ"ז, דזהו טעמא דרש"י והרמב"ם דאין נותנין לשני שיעור זה, דכיון דהשני נשתמש בו, וגם אלמלי שנתגלה, הי' צריך לגלותו כדי להשתמש בו, ע"כ לי"ב להך פטורא דא"צ לטרוח, - והיינו, דהרי לכאו' פשיטא, דאם הסיר הכיסוי כדי להשתמש בבור, ואח"כ נגנב הכיסוי באונס, דודאי דיהא חייב להעמיד עליו שומרים, ולא יתנו לו זמן זה דישכור פועלים ויכרות ארזים, דרק כשהי' הבור מכוסה, ונתגלה באונס, הוא דנותנים לו זמן זה, ומשא"כ כשלא הי' הבור מכוסה והי' בדעתו לכסותו, - וע"כ י"ל דה"נ השני שנשתמש בו והי' צריך לגלותו, הרי דלגבי דידי' ליכא להך פטורא דכסהו ונתגלה באונס דא"צ להעמיד עליו שומרים, ודו"ק.

ובזה נראה לפרש מש"כ הטור שם, ז"ל, וה"מ דאניס כגון בור שכיסהו כראוי והתליע, אבל בור שהניח מגולה פושע הוא ולאלתר חייב בנזקין, עכ"ל, וצ"ע רב דמאי קמ"ל, הרי כל שהניח מגולה, ה"ה חייב, אף אם אין בידו כלל לכסותו ולהעמיד עליו שומרים, ומאי ס"ד שיתנו לו לזמן זה.

ונראה ע"פ הנ"ל, דאיירי בגונא שהי' בידו לכסותו ונאנס ולא כיסהו, דבכה"ג אינו חייב אלא אם יש בידו עכשיו למנוע הנזק, דאל"כ אנוס הוא, ובזה הוא דקמ"ל דבכה"ג הוא חייב לאלתר בנזיקין, דאין נותנין לו שיעור זה, אלא כשכיסהו ונתגלה, וז"ב.

1. ועיי"ש במפרשי הים שכתבו לישב, דכל הא דמחייבינן בשחפרו אחר ומשום דהו"ל למלויי, הוא רק אחר דכתיב בקרא דגם פותח חייב, אך צ"ע בזה, דאם חזינן דס"ד דאף בבור ברשותו אין לחייב אלא כשכרה אותו, א"כ אף אחר דגלי קרא דאף פותח חייב, מנ"ל דאף מי שלא פתח חייב מכח הא דהו"ל למלויי, וי"ל, - ועמש"נ בזה בסימן י' (ב) סקט"ז בדרך מחודשת. [↑](#footnote-ref-2)