מ_מ - כיצד הלה עושה סחורה וכו
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**שוכר שהשאיל ומתה כדרכה וכו'.**

**במח' רבנן ור' יוסי**

א. עי' רמב"ן דף י' ב' ד"ה וקיי"ל, ורמב"ן ורשב''א דף ל''ו א' בסוגית שומר שמסר לשומר, ורש''י ותוס' ורמב"ן וריטב''א בדף מ''ב ב' בסוגית ההוא אפוטרופא - ברמב''ן ד"ה נימא לה וד"ה ודייניה - ורמב"ן בכתובות דף נ''ט ב' בהשמטה.

ב. עי' רשב"א וריטב"א כתובות דף ל"ד ע"ב בסוגית הניח להם אביהם פרה שאולה.

ג. עי' תוס' רי"ד דף צ''ו א'.

**במחלוקת תוס' והרא"ש ושאר ראשונים בבאור מחלוקת רבנן ורבי יוסי**

א. עי' מגיד משנה פ"א משכירות ה"ו, שו"ת בית מאיר סימן כ"ג, ברכת שמואל סימנים כ"ח – ל', קהילות יעקב סימן ל"ג.

ב. מצינו כמה נ''מ בין תוס' לשאר הראשונים, א. כתבו התוס' דכשראה המשכיר שמתה מודה ר''י לרבנן, ב. עי' רעק''א שמסתפק 'בשואל בבעלים וחזר והשאיל לאחר ומתה אם נימא דהראשון קנה כיון דפטור והשני משלם להשואל, ובזה **אף ר"י מודה** דל"ש לומר דל אנת כיון דלא צריך שבועה ולא שום ראיה', ג'. כתב רעק''א בדף ל''ג ב' אם תבעו הבעלים להשוכר ונשבע ואח"כ נמצא שהשאיל לאחר דמודה ר"י דמשלם להשוכר כיון דכבר נפטר מהבעלים קנה לה, ד. אם היה בעליו עם השואל בשעה שהשוכר השאיל לשוכר, א''כ אין הבעלים יכולים לתבוע את השואל, וא''כ יתבע את השוכר להשבע ויגבה השוכר מהשואל אף לר''י לדעת התוס'.

**בגדר קני לה בשבועה או במיתה**

א. רש''ש בסוגיין, פני יהושע ורעק"א דף ל''ג ב' על תוד"ה המפקיד, חידושי ר' מאיר שמחה דף ל''ו א' - יש"ש ב"ק ריש פרק הגוזל ומאכיל - שיעורי הגרב"ד סי' מ''ח מ''ט, חזו"א חו"מ סימן ח' ס"ק ה' [עיין עוד חזו"א ב"ק סימן י' ס"ק י"ד ד"ה הא] קהילות יעקב סימן ל"ג.

ב. בדברי הרא"ש דבאמר לו אם תשאיל יהיה דינך עם השואל מודה רבי יוסי לרבנן עיין קצוה"ח סי' ש''ז סק''ב וחזו"א הנ"ל.

**אופנים שדנו רבותינו האם הם תלוים במחלוקת רבי יוסי ורבנן [ונפק"מ נמי לענין שמירה בבעלים]**

א. שומר חינם שמסר לשומר שכר ונגנב: רש''י ותוס' להלן דף מ''ב ב' וריטב''א שם, תוס' ב"ק דף י''א ב' ד"ה לא, רמב''ם פ''א מהלכ' שכירות ה''ו, ב"ח סי' רצ''א סקכ''ה, ועי' פתחי תשובה סימן ש''ז סק''א שהביא מהשבות יעקב דבש''ח שמסר לש''ש מודה ר''י לרבנן, ולדברי הרש''ש בכה''ג מודה רבנן לר''י.

ב. שוכר שהשאיל ופשע השואל, או שומר חינם שמסר לשומר חינם או לשומר שכר ופשע שומר שני: תורי"ד צ"ו א', תוס' הרא''ש דף צ''ו ב', מרדכי ריש פ' הגוזל ומאכיל, יש''ש ריש פרק הגוזל ומאכיל, מחנ''א שומרים סי' ל''ג, ש"ך סימן רצ''א סקמ''א, וסי' שמ''ו סקי''ב, ט''ז סי' רצ''א סעי' כ''ג, וסי' שמ''ו, נתה''מ סי' רצ''א סקכ''ז, משובב נתיבות סי' ע''ז סק''ב, פלפולא חריפתא על הרא"ש בפרק השואל סימן ג' אות ו', שו"ת בית מאיר סימן כ"ג, דברי משפט סי' רצ''א סעי' כ''ח, חידושי ר' מאיר שמחה דף ל''ו א', אור שמח פ"ד משאלה ה"ט, שיעורי הגר"ח בסוגיין, קהילות יעקב סימן ל"ג.

ג. שואל שהשאיל או שואל בבעלים שהשאיל: מרדכי ריש פרק הגוזל ומאכיל, יש"ש ריש הגוזל ומאכיל, רעק"א ד"ה גמרא משעת מיתה ובדף צ"ו ד"ה מ"ש.

ד. גנב שהשאיל: מרדכי רשי פרק הגוזל ומאכיל, רמ"א בסימן שמ''ו סעי' י''ז, ונתה''מ שם.

ה. ישראל ששאל מגוי והשאיל לישראל: חזו"א ב"ק סימן י' ס"ק י"ד ד"ה והא.

**מקומות שהוזכר בראשונים הסברא דאין הלה עושה סחורה וכו'**

א. נמוקי יוסף ב"ק דף ט' א' בדפי הרי"ף הובא ברמ"א סי' שס''ג סעי' י', עיין קצוה"ח שם ונתה''מ סי' שנ''ו סק''ד, ובמחנה אפרים שכירות סימן י"ט.

ב. חי' הרמב''ן ב''מ דף י' א', ותוס' רי''ד להלן דף צ''ו א' לענין גזלן שהשאיל

ג. מרדכי ריש הגוזל ומאכיל סימן קמ"ב, ויש"ש שם.

ד. מרדכי פרק החובל סימן ק"א, הובא בבאור הגר"א סימן ש''א סקי''ב לענין גבאי שהפקיד כספי צדקה.

ה. טור בשם הרמ"ה ריש סימן של"ב, ועי' ב''י שם.

ו. עיין אור שמח פ"ה משכירות ה"ו ופ"ז ה"א בענין שוכר שעשה ביטוח, ובשבות יעקב - הובא בפתחי תשובה סי' ש''ז סק''א - מבואר דכשהוציא כסף מכיסו מודה ר''י לרבנן.

-----------------------------------------------------

**בדברי התוס' 'אין לפרש משום דא"ל משכיר לשוכר פרתי גבך דהשואל שילם דמיה'**

א. מבואר בגמ' דהשוכר קונה את הפרה בשבועה או במיתה, וא''כ היאך אומר לו הבעלים פרתי גבך, וצ''ל לפי האין לפרש של תוס' דכל דברי הגמ' אינם אלא לרבנן שקונה באונסין, אך ר''י בזה גופא נח' וס''ל דאינו קונה כלל, ובחו''ש רב''ב סי' מ''ט ביאר דאע''פ שר' יוסי מודה דקונה במיתה, ס''ל דאחרי ששילם השואל הוי כלא מת מכיון דהתשלומין בעולם, ובזה נח' רבנן ור''י, וזה כוונת התוס' 'פרתי גבך' דכיון שפרתי גבך לכן אין קונה, ולמסקנת דברי התוס' אף ר''י ס''ל דכיון שאין גוף הפרה בעין אין נחשב שהפרה קיימת, ועל פי דבריו יבואר היטב כיצד יכול השוכר לתבוע את השואל אם לא קנאו - אי נימא דרק בעל הפרה יכול לתבוע, ולא מי שעשאו שומר, ולכא' ע''כ צ''ל כן בתוס' דאם חייב ממון למי שהפקיד, ולא למי שנחסר, א''כ המעות ששילם אינו תשלומי הדבר, וכיצד יכול לומר לו פרתי גבך, ועי' להלן אות ג' - משום שטרם ששילם קנאו, ורק אחר ששילם נעקר למפרע קנינו - ועי' רעק''א דף ל''ג ב' דכשנאבד הפרה מהשומר חנם, כשנמצא הפרה חוזרת לבעלים, משא''כ כשננגבה או נאבדה וטען המוצא טענת גנב ונמצא הגנב הקשה רעק''א שיהיה התשלומי קרן וכפל של השומר ע''י שקנה משעת שבועה או גניבה, וכוונתו כפי שמבואר בהמשך דבריו דהיינו כשאינו בעין ומשלם הגנב דמים, אך כשהוא בעין הוי כנמצאה האבידה ובטל הקנין למפרע, וז''ל רעק''א 'כיון דאם החזירו היה בטל למפרע קנין דשומר' -.

ב. מבואר בגמ' שאם אינו קונה אלא בשבועה, כל עוד לא נשבע, הבעלים יכולים לתבוע את השואל, וצ''ב א''כ מדוע לר' יוסי שהשוכר אינו קונה אין הבעלים יכולים לתבוע את השוכר, וכל תביעתם אינה אלא אחרי שגבה השוכר, מאי שנא מדברי הגמ' דכל היכא שלא קנה השוכר הבעלים אומרים 'אנא משתעינא דינא בהדי שואל' ומבואר שהבעלים יכולים לתבוע את השואל, וצ''ל - קה''י סי' ל''ג - דרק כל היכא שלא נפטר השוכר יכולים הבעלים לתבוע את השואל, אך למסקנת הגמ' דנפטר במיתה, אין הבעלים יכולים לתבוע את השואל, אלא רק השוכר יכולים לתובעו, אלא מכיון שלא קנאו לר''י אחר שגבאו אומר לו הבעלים פרתי גבך - וכל זה רק לפי האין לפרש של תוס', שאין הבעלים יכולים לתבוע את השואל אלא רק מכח השוכר, ולכן יש לחלק אם נפטר השוכר או לא, אך למסקנתם דיש להם תביעה עצמית כדמוכח מדין שמירה בבעלים, אין נ''מ אם נפטר השוכר או לא - ולפי המבואר לעיל מדברי חו''ש רב''ב לא קשה מידי, דאף לר' יוסי קונה במיתה, ולכן אין הבעלים יכולים לתבוע, ורק אחרי שגבה השוכר פקע קנינו של השומר למפרע משום דהוי כנאבדה ונמצאה.

ג. צ''ב מדוע יכול השוכר לתבוע מהשואל את גוף הפרה, הרי אף אחר שהשואל משלם, אין הפרה של השוכר, אלא אומר לו הבעלים פרתי גבך, וא''כ לא קיבל השוכר מהשואל אלא רק את הקנין פירות, וא''כ שישלם לו רק קנין פירות, ומה איכפת ליה לשוכר אם גוף הפרה של המשכיר או של השואל, ומדוע חייב לתת את גוף הפרה שיהיה שייך בעלים, הא מבואר דאין לבעלים זכות על השואל, ורק לשוכר יש זכות לקבל את מה שנפסד ולא את גוף הפרה כמבואר בתוס' דגוף הפרה היא של המשכיר - י''ל דתובעו שלא יפסק זכותו שיש לו אצל המשכיר, דשוכר יש לו שעבוד הגוף על המשכיר שיעמיד לו פרה לשימושיה, והופסד לו ע''י שנאנס הפרה, וזכות המשאיל שיחזור המצב לקדמותו, ולא רק שישלם לו את מה שהפסיד, וזה רק ע''י שיביא לו פרה שגופו של המשכיר והשימושים שלו, ולפי''ז כל דברי ר''י אינם אלא בשוכר שהשאיל, ולא בשומר שמסר לשומר, וכל דברי התוס' בדף מ''ב ב' ובב''ק דף י''א ב' דאף בש''ח שמסר לש''ש הדין כן אינם אלא לפי מסקנת התוס' ולא לפי האין לפרש, ובלאו הכי ע''כ כך צ''ל, דהרי בדף מ''ב ב' נראה שהבעלים יכולים לתבוע את הש''ש, ולדברי האין לפרש רק היתומים יכולים לתובעו, ואחרי שישלמו לו יאמרו הבעלים פרתי גבך -.

ד. כתב המרדכי החובל - רמז ק''א - ומיהו אם הגבאי אומר לשומר שמור לי לצורכי ארנקי של צדקה ואם תפשע תתחייב לי חייב והוא אינו יכול לפטור עצמו אלא משלם לגבאי והגבאי מיהא יש לו להחזיר לעניים ואין לו להרויח בדבר כי למה יעשה סחורה במעות של צדקה דקיימא לן כר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים עכ''ל, ולכא' אינו שומר של העניים, שהרי אין שומר לעניים כמבואר שם, אלא חייב לגבאי כלשון המרדכי, אלא שהגבאי חייב להביאו לעניים, ונראה בדבריו שדינא דר''י הוא כעין הואין לומר של תוס', וצ''ע מדברי הגמ' בדף צ''ו ב', ואולי כוונת המרדכי דסברת אין הלה גורם שיהיה שומר של הבעלים, ובממון עניים שא''א לומר כן, סברת אין הלה מחייבו לתת לעניים את מה שקיבל, ולפי''ז דין שמירה בבעלים יהיה תלוי בגבאי ולא בעניים וצ''ע,

**בביאור הקנין של השומר ע''י שבועה או מיתה**

א. עי' רש''ש דתמה כיצד קונה השומר את הפרה, ולכן כתב שכל הדין שהשואל משלם לשוכר אינו אלא בשוכר שהוא ממכר ליומיה, וקנה לזמן או אם ימות עי''ש, וברש''י ותוס' בדף מ''ב ב', ובתוס' בב''ק דף י''א ב' מבואר שנח' גם בש''ח שמסר לש''ש.

ב. הגרשש''ק סי' כ''ה, והקה''י סי' כ''ט פירשו דאין גוף הפרה שלו, אלא רק התשלומין שלו, דחיוב התשלומין של שומר למי שעשאו שומר, ולא לבעלים, עי''ש, ועי' קו''ש כתובות אות רי''ז רי''ח - וצ''ב א''כ אמאי נכללו שומרים בכלל כ''ד אבות נזיקין, הא בסוגיין מבואר שהשומר חייב אף כשלא ניזוק המפקיד - ובדברי הפנ''י ורעק''א בדף ל''ג ב' ד''ה תד''ה המפקיד, מבואר דקונה ממש - וכן נראה ביש''ש בריש הגוזל ומאכיל - מדהקשו מדוע בנשבע ולא רצה לשלם הכפל אינו של השומר, הא קנאו השומר במיתה או בשבועה - ולתוס' אף לר''י בכה''ג קנה השומר את הפקדון - ומבואר שלא רק כשעשה שומר התשלומין שלו, אלא אף כשנגזל הגזלן חייב לשומר, וע''כ משום שקנאו, אלא דאכתי י''ל דאינו קונה את גוף הפרה אלא נקנה לו לענין תשלומין וכ''כ הבית מאיר בשו''ת סי' כ''ג וז''ל לרבנן נקרא בעליו בשעת השכירות עד דלהכי קנו את התשלומין בשעת מיתה ... **אף דגוף הפרה לאו דידיה** עכ''ל, וגם בדבריו מבואר שלא כדברי האחרונים הנ''ל דלא קנה מידי, אלא נקרא בעלים לענין תשלומין, עי''ש שכתב דלר''י כששילם השוכר למשכיר אע''פ שהשואל שפשע משלם לשוכר, אך אינו כלרבנן דקנה לענין זה, אלא השתעבד לשלם לו, ולדברי האחרונים הנ''ל אף לרבנן הוא כן.

ג. עי' בחו''ש רב''ב שפירש שכל שומר חייב באחריות החפץ, ובכלל זה אונסין - דאין אחריות לחצאין - או שכל שומר חייב בהשבת החפץ או דמיו - עי שולחן ערוך הרב אורח חיים קונטרס אחרון סימן תמ''ג - וע''כ אונסין הוא פטור, וגדר הפטור הוא דנקנה לו הפרה אם יאנס, ואולי יש להוסיף דכוונתו הוא די''ל דגדר חיוב השומרים הוא שקנוי לו לענין אונסין כגזלן, וגדר החיוב הוא כדמי מקח, וכיון שא''א לומר שקנוי לו רק אם נאנס ולא אם פשע, אלא רק שייך לומר שקנוי לו למצב שאינו בעולם, א''כ ע''כ ש''ח שחייב רק בפשיעה חייב תמורה כדמי מקח רק כשפשע, אך כשלא פשע הרי הוא שלו כמתנה שאינו חייב את תמורתו, וכן ש''ש באונסין.

ד. עוד אופן י''ל בגדר הקנין דכיון שמקבל על עצמו אחריות, ואין אחריות לחצאין, ומאידך אינו מוכן להתחייב באונסין, הצורה היחידה הוא שבשעת משיכה הבעלים מקנה לו את הפקדון אם יאנס, ועי' קצוה''ח סי' ש''ז סק''ב שביאר את דברי הרא''ש שכתב שאע''פ דקי''ל כר''י, אם אמר לו המשכיר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך, אז ישלם השואל לשוכר, וביאר הקצוה''ח וז''ל ונראה דהו"ל כאומר קני פרה זו שתשאיל אותה ושיהיה דינך עם השואל, אבל אם אינו על דרך קני פרה לא מצי למימר תשאילנה ויהי דינך עם השואל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם עכ''ל, וא''כ י''ל דלרבנן תמיד הוא כך, שהבעלים מקנה לו את הפרה אם יאנס - עי' חזו''א חו''מ סי' ח' סק''ה - אולם בדברי רעק''א דף ל''ה ב' מבואר דהתורה מקנה לו את הפרה וז''ל בדף ל''ה ב' **דהתורה** לא הקנה לו אא"כ וכו', ובדף צ''ו א' כתב דדוקא בשמרו כפי חיובו **קנתה לו התורה** - ועי' בשבות יעקב ח''ג סי' קמ''ח שכתב דבש''ח שמסר לש''ש כיון שנותן כסף מכיסו אין זה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא בממון של עצמו וכתב וז''ל בזה בודאי **מקנה לו הפרה** והוא שלו - ותמה עליו הפתחי תשובה בסי' ש''ז סק''א מדברי התוס' ושאר ראשונים שגם בש''ח שמסר לש''ש נח' -.

ה. כתב רעק''א 'דאף דבא"י לישבע השוכר פטור מ"מ למקני עי"ז הפרה שיהא השואל משלם לו הוי כמו ספק בקנין **דהתורה** לא הקנה לו אא"כ אם טוען בודאי מתה כדרכ' אבל כל שטוען א"י אף דפטור מספק מ"מ לא קנה הפרה' - ומבואר בדברי רעק''א שאין סיבת הקנין בכדי לפוטרו מאונסין, וכן נראה קצת בדברי רעק''א שאף אם כשהיה בעליו עמו אינו קונה, הני מילי כשלא שמר, אך ש''ח ששמר מפשיעה וש''ש מגו''א קונה אע''פ שאף אילו לא היה קונה לא היה חייב כמו שאינו חייב כשלא שמר אע''פ שאינו קונה -

ו. כתב הריטב''א 'ולאו דוקא משעת מיתה אלא משעת משיכה נמי זכה בה' וז''ל רעק''א בדף ל''ו א' השתא דתובעו אח"כ הבעלים לשוכר ונשבע ואיגלאי דהשוכר קנה **למפרע** ממילא עכ''ל, ויש לעיין בש''ח שמסר לש''ש או בשוכר פרה למלאכתה, ולא לוולדותיה, ומתה, האם יזכה בוולדות למפרע, דהרי איגלאי מילתא דמשעת משיכה קנה את גוף הפרה, ומהיכי תיתי לומר כאן חוץ מגיזותיה וולדותיה - ובשלמא אם הבעלים מקנה לו משעת משיכה י''ל דדעתו לשייר גיזות וולדות דומיא דשומר ששילם ולא רצה להשבע, אך אם התורה הקנתה לו משעת משיכה צ''ב, ועי' לשון רעק''א בדף ל''ג ב' שכתב 'דכמו בשוכר קנה לה **לדמי**' ומשמע שקנה רק לדמיה, ולא את גוף הפרה וכן כתב הבית מאיר וצ''ע (שוב שמעתי שכתוב בחי' ר' דוב לנדא שליט''א שצריך לגרוס במקום קני לה לדמי' קני לה **במיתה** ושכן איתא בכו''ח) - ועי' בדברי רעק''א שתי' את קושייתו מדוע בנשבע ולא רצה לשלם אין מקבל את הכפל וז''ל כיון דהגנב ע"י גניבתו נקנה הפרה להשומר והגנב הוא דאפסיד להבעלים בגניבתו דעי"ז קנהו השומר, מש"ה מקרי גנב לגבי בעלים דזהו בעצמו מעשה הגניבה דמה שגונבו ומוציאו מרשות הבעלים להיות מקנה עי"ז להשומר עכ''ל, ואי נימא דקונה למפרע יש לעיין אם אפשר לומר כן וצ''ע, ואולי י''ל דאין כוונת הריטב''א דאיגלאי מילתא למפרע שקנאו, אלא ע''י האונס חל היום קנין למפרע, ולכן הגזלן נחשב כמפקיעו מבעליו, ואולי גם ניחא גיזות וולדות, משום שרק את הזמן של עכשיו כעת קונה למפרע, משום שרק מה שיש היום קונה היום למפרע וכל כה''ג אין לו גיזות וולדות עי' מערכת הקנינים סי' י''א וצ''ע -

ז. כתב רעק''א בדף ל''ה ב' מסתפקנא בשואל בבעלים וחזר והשאיל לאחר ומתה אם נימא דהראשון קנה כיון דפטור והשני משלם להשואל, ובזה אף ר"י מודה דל"ש לומר דל אנת כיון דלא צריך שבועה ולא שום ראיה, או דאינו קונה אלא בשמר שמירה כראוי ש"ח בגניבה וש"ש במתה כדרכה, אבל ש"ח בפשיעה ושוכר בגו"א אף דהתורה פטרתו מלשלם מ"מ לא קנה, ובדף צ''ו א' כתב דנסתפקתי מכבר, לרבנן דר"י דס"ל משעת מיתה הוא דקני לה, אם הי' הראשון ג"כ שואל אלא דהי' שמירה בבעלים אם נימא כיון דפטור קנאתו במיתה וה"נ השני משלם להראשון או דדוקא בשמרו כפי חיובו קנתה לו התורה, אבל בלא נשמר כפי חיובו אלא דהתורה פטרתו מלשלם מגזיה"כ משום שהוא בבעלים בזה י"ל דלא קנאה במיתה עכ''ל, ועי''ש בהמשך דבריו שהוכיח שקונה, ומבואר בדבריו שאף להך גיסא שאינו קונה, אם שמר כדינו קונה אע''פ שבעליו עמו עי''ש.

**בסברת ר''י 'אין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו'**

א. לדעת התוס' שסברת ר''י הוא דקונה רק בשבועה, לכא' אין הטעם משום כיצד הלה וכו', אלא כך הדין שאינו עושה סחורה משום דאומר לו דל אנת וכו' וכ''ה בר''ן בדעת התוס', משא''כ לדברי הראשונים היה מקום לומר שמשום סברת כיצד הלה וכו' נעשה שומר של המשכיר ולא של השוכר, וז''ל הרמ''ך - בשטמ''ק - שאינו בדין שיהא זה עושה סחורה בפרתו של חברו ויהא זה נשכר בשל משכיר והמשכיר מפסיד, ועי' תוס' הרא''ש.

ב. הראשונים שחלקו על תוס' וס''ל דאף כשראו הבעלים שמתה כדרכה השואל משלם לבעלים לא הוכיחו כדבריהם מלשון ר''י כיצד הלה וכו', מלבד הר''ן והנמוק''י וז''ל הר''ן אבל לדידן דק"ל כר' יוסי אפי' ידעו בעליה שמתה **א''א** שיעשה סחורה בפרתו של זה והיינו דקא מתמה במתניתין כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו משמע דס"ל שהשואל נכנס תחת השוכר (וכי) שומר של בעלים לגמרי.

ג. מדברי הרמב''ן והרשב''א בדף ל''ו א' נראה דאף במקום שאין עושה סחורה בפרתו של חבירו נח' ר''י, מדכתבו דשומר שמסר לשומר נפטר השומר הראשון והקשו על רבנן דמתני' ותי' דתלוי בדעתו של השומר הראשון, וכתבו דכ''ש לר''י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דבעל דברים דידיה הוא, וכאן הרי אינו עושה סחורה בפרתו של חבירו, ואפילו הכי נראה בראשונים שגם בזה נח' - והר''ן והנמוק''י בדף ל''ו א' לא כתבו את דברי הראשונים הנ''ל -.

ד. וכן מבואר באגודה - הובא בש''ך בסי' שמ''ו סקי''ב - דש''ח שמסר לש''ח והשני פשע **לרבי יוסי** דין הבעלים עם השני, אע''פ שאין עושה סחורה בכה''ג, דהרי גם הוא חייב בפשיעה, וכ''כ הש''ך שם, והקצוה''ח במשובב נתיבות סי' ע''ז סק''ב, וכ''כ הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ז, ומבואר דבכל גוונא לר''י השני הוא שומר של הבעלים, ולא רק באופן שעושה סחורה וכו'.

ה. אולם הפ''ח בפרק השואל סי' ג' סק''ו כתב בדעת הרא''ש דש''ח שמסר לש''ח ואבד בפשיעה, אף לר''י אין הבעלים יכולים לתבוע את השני, משום שכאן אין הראשון עושה סחורה בפרתו של חבירו, וכל כה''ג לא אמר ר''י שנעשה השני שומר של הראשון, ועי''ש שכתב דדינא דר''י הוא תקנה דרבנן בכדי שלא יעשה הלה סחורה בפרתו של חבירו, וכעין זה כתב השבות יעקב דבש''ח שמסר לש''ש כיון שנותן כסף מכיסו אין זה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא בממון של עצמו ומודה ר''י לרבנן - ותמה עליו הפתחי תשובה בסי' ש''ז סק''א מדברי התוס' ושאר ראשונים שגם בש''ח שמסר לש''ש נח' -.

ו. היה מקום לומר אף לדברי התוס' דכל כחו של המשכיר לתבוע את השוכר אינו אלא משום סברת אין הלה, משום דבלאו הכי אין השואל מחוייב למשכיר אלא רק לשוכר שהשכיר לו, ולכן בסברת דל אנת וכו' לא סגי אלא שלא יקנה השוכר, אך אכתי אין זה סיבה שיוכל לתבוע המשכיר - ואולי יהיה השואל פטור, משום שלבעלים מעולם לא נעשה שומר, ולשוכר אין חייב כי לא נפסד, ובפשטות שומר חייב להשלים את החיסרון כמבואר בב''ק דף ד' ב' דהוי בכלל כ''ד אבות נזיקין - ורק משום סברת אין הלה וכו' אמרינן דנעשה מעיקרא שומר של הבעלים, אלא שלרבנן אם קונה במיתה השוכר הוא הבעלים, ור''י נח' וס''ל דקונה רק בשבועה, וממילא מכח סברת אין הלה וכו' הרי הוא שומר של הבעלים - ולפי''ז א''א לומר כנ''ל שיהיה השואל פטור לגמרי, דא''כ הרי אינו עושה סחורה בפרתו של חבירו - אך בדברי המרדכי בריש הגוזל ומאכיל מפורש שאף במקום שאינו עושה סחורה וכו' הרי הוא שומר של הבעלים, והוכיח כן מקושיית הגמ' ולימא ליה ... ואנא משתעינא וכו', אך י''ל דתוס' ס''ל כדברי הרא''ש בהשואל שנח' על המרדכי, ואדרבא י''ל שהתי' על ראיית המרדכי יהיה כנ''ל, אלא שלכא' כל הנ''ל הוא דחוק, דהרי לפי''ז גם רבנן ס''ל דאין הלה וכו' אלא דס''ל דקונה, ואילו היה סובר ר''י דקונה נמי היה מודה לחכמים, ובראה שמתה כדרכה מודה ר''י לחכמים, אלא דס''ל דקונה רק בשבועה, וא''כ מה טענת ר''י על רבנן כיצד הלה וכו'.

ז. בדברי המרדכי בהחובל מבואר דכללא הוא דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, דכתב דאע''פ שאין שומר על ממון עניים, יכול הגבאי לעשות שומר על ממון עניים, וישלם השומר לגבאי, ולר''י יתן הגבאי את המעות לעניים משום שאין הלה עושה סחורה וכו', ובודאי בשוכר שהשאיל השואל חייב למשכיר כמבואר בדף צ''ו ב', וכאן אין השומר חייב לעניים, וע''כ דמכח סברת אין הלה וכו' השואל נעשה שומר לבעלים, וכשא''א לומר כן, חייב השומר לתת את המעות שקיבל לבעלים, ולדברי הפ''ח בפרק השואל שדין אין הלה וכו' הוא תקנה דרבנן ניחא היטב.

**בדברי הראשונים בביאור דברי ר' יוסי**

א. כתב הרא''ש וז''ל טעמא דרבי יוסי משום דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר הלכך דין המשכיר עם השואל עכ''ל, וז''ל הריטב''א אבל לר"י הוי איפכא דאי הוו בעלים עם השואל ... שאין השוכר אלא כשלוחו דשואל - עי' מחנ''א שומרים סי' ל''ג שנקט כפשוטו דהוא מדין שליחות, ולכן כתב דבגוי שאין שליחות לא יהיה הדין כן -.

ב. הרשב''א כתב וז''ל וטעמיה דר"י משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן ליה לגמרי ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את וכדאמרין בגמרא ולימא ליה דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל ... דס"ל לר"י שואל כשומר דבעלים חשבינן ליה לגמרי ושואל **נכנס תחתיו** דשוכר.

ג. הרמב''ן והרשב''א בדף ל''ו א' כתבו דשומר שמסר לשומר, השומר הראשון פטור אפי' פשע השומר השני, ואפי' כשהעני השומר השני ואין מה לשלם משום 'שהשני קם השני תחתיו ומשתעי בעלים דינא בהדי שני, ואי אזיל ליה למדינת הים או שהעני ואין לו לשלם כלום פטור משום דא"ל אוקמית לך גברא בחריקאי, והקשו א''כ מדוע לרבנן אין השואל נכנס תחת השוכר ויהיה האונסין לבעלים, עי''ש מה שתי' וכתבו אח''כ דכ"ש דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקי"ל כותיה, ונראה בדבריהם ששיטת ר' יוסי הוא שהשואל קם תחת השוכר, והשוכר מסתלק, וכיון שהשוכר אינו שומר ממילא לא יקנה באונסין, דרק שומר שנפטר קונה באונסין, וכן מבואר בברכ''ש בסי' כ''ח וכו', ובב''ק סי' ל''ו, ואין לומר דמכח סברת אין הלה וכו' אינו יכול לעשות לעצמו שומר אלא רק להסתלק, דהרי הראשונים בדף ל''ו א' כתבו כן על ש''ח שמסר לש''ח - ועי' בחרח''ה שחקר האם מסתלק או שע''י שהעמיד גברא בחריקאי נפטר מלשמור, ולכא' לפי ב' האופנים מכיון שאינו צריך להיפטר באונס אינו קונה -.

ד. אולם כל זה ניחא לדברי הראשונים דהשומר הראשון פטור, אולם שיטת הרא''ש כרש''י ותוס' - בב''ק דף י''א ב' ולהלן דף מ''ב ב' - דהראשון חייב על פשיעת השני, וא''כ מבואר שלא נסתלק הראשון, ואפילו הכי אינו קונה במיתה לר' יוסי, וסברתו לדברי הרא''ש משום דהוי כשליח של הבעלים והוי כאילו הבעלים עשו ב' שומרים א' ש''ח וא' ש''ש ונגנב דאין הש''ח קונה מכיון שהש''ש חייב - ואולי הביאור הוא דכיון שאינו יכול לתבוע את ב' השומרים, א''א לומר שהש''ח צריך להיפטר, ולפי''ז אם יתבע ממנו וישבע יקנהו הש''ח והש''ש ישלם לש''ח, ומשכ''ל כשהש''ש אינו לפנינו ותובע את הש''ח ונשבע - משא''כ לרבנן עושה השומר שומר עבור הבעלים, ומיתלא תלי וקאי מיהו הבעלים, ואם יאנס ויקנהו השומר נמצא שמינה שומר עבור עצמו, משא''כ לר''י מעיקרא ממנה שומר עבור המשכיר, וכיון שיש לבעלים עוד שומר לעולם לא יקנהו השומר הראשון - ולדברי התוס' אף ר''י ס''ל כרבנן, אלא דס''ל דאינו קונה במיתה, ולכן אין השוכר נעשה בעלים -.

ה. ואולי כוונת הראשונים דר''י נח' על כל הקנין, ולכן ממילא תמיד עושה הוא שומר רק עבור הבעלים, ולשון הרמ''ך דכיון שאין הלה עושה סחורה וכו' לכן לעולם השני הוא שומר של הבעלים, ואולי כוונתם גם בזה דמכח סברת אין הלה וכו' אין קונה את הפקדון, ועי' תוס' רבינו פרץ שהקשה מאי טעמא דר''י הא קני, ונראה בדבריו שאין חולק על כך שאם נפטר קונה.

ו. והיה נראה דאזלו הראשונים לשיטתם, דהרמב''ן והרשב''א דס''ל דבשומר שמסר לשומר הראשון מסתלק, ולכן אין צריך לומר שהוא כשליח של הבעלים, משא''כ הרא''ש דס''ל שהראשון חייב הוצרך לומר דהוי כשלוחו, אך הריטב''א ס''ל דבשומר שמסר לשומר הראשון פטור, ואפילו הכי כתב בסוגיין דהוי כשלוחו של הבעלים, ואולי י''ל דכוונתו דהוי כשלוחו של הבעלים לעשות שומר אחר במקומו.

ז. לרבנן - אף לראשונים, דלא נח' אלא בדעת ר''י - דקונה במיתה, א''כ שומר שמסר לשומר, לדעת הראשונים שהשומר הראשון פטור אף כשהשומר השני פשע, אי נימא דפטור משום דהוי כהניחו בקופסא, א''כ היה ראוי שכשהשומר השני פשע ואבד, כיון שנפטר השומר הראשון, היה ראוי שיקנהו, וממילא השומר הראשון היה גובה מהשומר השני, וע''כ דאינו נחשב כמונח בקופסא, אלא שיכול להעמיד שומר במקומו, והשומר השני הוא שומר של הבעלים ורק עי''ז נפטר, ובשוכר שהשאיל היה מקום לומר דדי במה שמעמיד ש''ש עבור הבעלים, אך תוספת חיוב אונסין א''צ להעמיד לבעלים, וכלפי אונסין הוי כאילו הראשון נשאר שומר, ולכן קונהו באונסין, אך הרמב''ן וברשב''א בדף ל''ו א' הקשו מדוע לרבנן השואל הוא שומר של השוכר ולא תי' כן, עי''ש.

ח. התבאר דהברכ''ש כתב דשיטת הרמב''ן והרשב''א הוא שלר''י הסתלק הראשון, וא''כ לכא' בזה נח' רבנן ור''י, האם הראשון מסתלק או לא, ולכא' היה אפשר לומר דאף להרמב''ן והרשב''א לא נח' ר''י ורבנן אם הראשון מסתלק או לא, וכמו שלרבנן אינו מסתלק, כך גם לר''י, אלא דס''ל לר''י דכשעושה שומר אחר, הרי הוא עושה שומר לאדם שהפקיד אצלו, ולא לבעל החפץ, וכיון שיש לבעלים ב' שומרים אין סיבה שיקנה השוכר, משא''כ לרבנן הרי הוא עושה שומר שבעלים ולא למי שהפקיד אצלו, וכיון שנאנס וקנאו למפרע משעת משיכה עשה שומר לעצמו, אך אם לא נאנס החפץ אלא אבד או נגנב, י''ל דבזה לא נח' ר''י ורבנן.

ח. הפנ''י ורעק''א הקשו מדוע בנשבע ולא רצה לשלם אינו קונה את הכפל, דהרי מבואר בגמ' דקני במיתה, ולכא' לדברי הראשונים שר''י נח' משום דס''ל שהשומר השני הוא שומר של הבעלים, בגזלן אי אפשר לומר כן, וא''כ קושייתם אף לר''י ואף כשלא נשבע ונמצא הגנב יהיה קשה מדוע אין הכפל לשומר, ורק לתוס' קשה לר''י רק אחרי שנשבע, וכל זה רק לשיטת הפנ''י ורעק''א שקונה השומר את הפקדון, אך לדברי האחרונים שאין נקנה לשומר, אלא התשלומים שלו משום שהוא הפקיד, בגזלן אין זה שייך.

**ואנא משתעינא דינא בהדי שואל**

צ''ב לימא ליה השואל לאו בעל דברים דידי את

א. מבואר בגמ' דאי קני בשבועה יכול המשכיר לומר לשוכר 'דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל' ומבואר שהמפקיד תובע את השואל, ובתוס' מבואר דס''ל ר''י לדינא כסברת המקשן, ולכן יכולים הבעלים לתבוע את השואל - ובגדר המח' כתב הגרשש''ק בב''מ סי' כ''ה דלר''י אין גדר השבועה בירור בטוען ונטען, אלא מחוייב הוא אף אם נאנס כל עוד לא נשבע משום שהשבועה הוא השלמת השמירה שלו, משא''כ לרבנן אף לפני שנשבע פטור מתשלומין ואין לו אלא חיוב שבועה, והאבי עזרי בפ''א מהלכ' שכירות ה''א כתב דסברת ר''י הוא דטענת אונס הוא טענה מחודשת כעין טענת מחילה, וכל כה''ג בדיני טוען ונטען חייב אף כשהלה טוען שמא, משום דאמרינן מהיכי תיתי דנאנס, ולכן בלא בירור של שבועה נקטינן שלא נאנס וחייב, משא''כ לרבנן אינו כטענת מחילה ונאמן בטענתו ואין השבועה אלא חיוב שבועה להפיס וכו' – וא''ת בשלמא להגרשש''ק דחייב באונסין כל עוד לא נשבע, ניחא דממילא לא קנאו ולכן התשלומין לבעלים, אך לפי האבי עזרי הרי השוכר טוען שנאנס וקנאו, וממילא התשלומים הם שלו ורוצה הוא להשבע על כך, וצ''ל דכיון שכל עוד אינו נשבע אינו נאמן, ותלינן שלא נאנס, התשלומין של הבעלים, ואין בידו להשבע אם אין תובעים אותו לשלם - ונ''מ בין ב' הצדדים לס''ד או למסקנא אליבא דר''י לדעת התוס' אם רשאי השומר לברוח ולא לשלם או להשבע, לפי דברי הרגשש''ק דהוא מחוייב גם באונסין כל עוד אינו נשבע אסור לו לברוח, משא''כ לדברי האבי עזרי אינו מחוייב לא ממון ולא שבועה, אלא שלמסקנת הגמ' לדברי רבנן, ולשאר הראשונים אף לר''י אסור לו לברוח משום שהוא מחוייב שבועה להפיס דעתו של בעה''ב.

ב. כן מבואר גם בגמ' בדף צ''ו ב' דאם הבעל הוא שואל הרי הוא חייב למשכיר, אע''פ שמצד האשה הרי פטור מדין שמירה בבעלים, ומבואר דנחשב שואל של הבעלים, והבעלים הוא בעל דין לתובעו על אונס, ורק לרבנן שקונה השוכר במיתה השוכר הוא התובע.

ג. המרדכי בריש פרק הגוזל ומאכיל הוכיח מדברי הגמ' דלעולם הבעלים הם בעלי הדברים על החפץ שלהם, ודמיהו לדין גזל ובא אחר ואכלו רמ''ג רמ''ג, דחזינן דלכל מילי הבעלים הם הבעלי דברים על החפץ שלהם, בין אם הזיקו או גזלו אחר, ובין אם נמסר לשומר אחר, ולכא' ס''ל דף לדעת רבנן הדין כן, דהרי מסקנת הגמ' הוא דקני במיתה, ולכא' כל זה אינו אלא כשנאנס ונפטר במיתה, אך כשחייב אינו קונה, אולם בדברי הבית מאיר מבואר שדברי המרדכי אינם אלא לר''י, אך לרבנן דקני במיתה, הכונה שיש לו קנין לענין התשלומין משעת השכירות, ורק לס''ד שקונה רק בשבועה, אין לו קנין בהתחלה לענין התשלומין, ולכן רק לדברי ר''י דאינו קונה במיתה יש ראיה מקושיית הגמ' דהבעלים הם הבעלי דברים, ובדברי היש''ש בב''ק נראה שכוונת המרדכי אף לדברי רבנן וז''ל אף דדחי התם היינו משום שהתורה **פטרתו** דסברי רבנן שקנה השוכר הבהמה במיתתה, מיד **כשמתה כדרכה, דהוי אונס** והוי שלו, הא לאו הכי הוה שפיר מצי המשכיר למטען כה"ג.

ד. הנתה''מ בסי' רצ''א סקכ''ז תמה - על דברי הש''ך בסי' רצ''א סקמ''א שהעתיק את דברי היש''ש שהביא את דברי המרדכי הנ''ל - דלא דמי כלל לגזל ובא אחר ואכלו דשם החפץ הוא של בעלים והרי הזיקו וכל אדם המזיק של חבירו חייב, משא"כ בשומר דהדין הוא דאינו חייב בפשיעה רק כשקיבל עליו שמירה, והרי לא קיבל עליו השמירה מהבעלים ויכול לומר להבעלים לאו בעל דברים דידי את, וע"כ אין יכולים הבעלים לתבוע שומר השני רק מדר' נתן כיון שהשני קיבל עליו שמירה מהראשון, וכתב הנתה''מ ויותר היה לו לדמות להא דשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דהתשלומים של הראשון דנעשה שואל של הראשון, וה"נ דכוותיה.

ה. בדברי הנתה''מ מבואר דהדין בגזל ובא אחר ואכלו הוא דין פשוט - אא''כ אין כלל דין מזיק באינו ברשותו כדסבירא ליה לרמב''ח שם - דכיון שהזיק את של הבעלים חייב לבעלים, אך בדברי המרדכי והיש''ש נראה שיש בזה חידוש, וחידוש זה נלמד גם מסוגיין דאם לא קנאו השוכר, הבעלים יכולים לתבוע מהשואל, ואינו יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את.

ו. ונראה בדברי המרדכי דהיה מקום לומר דהגזלן והשומר השני יכולים לומר דזכותם להחזיר את המצב לקדמותו, וכיון שטרם שהזיק, או טרם שהגיע לשמור השני היה אצל הראשון, או אצל הגזלן, זכותם לומר לבעלים לאו בעל דברים דידי את, ואני אדון עם השומר הראשון או הגזלן, ואתה תדון עמו, והתחדש בדרבי ר''ח בריש הגוזל ומאכיל, ובסוגיין שאין הדין כן, וכל זה לר''ח אך לרמב''ח אין המזיק חייב לבעלים מהאי טעמא, ולא משום סברת התוס' דכיון שאינו ברשותו של הבעלים מזיק פטור.

וכן מבואר בדברי רעק''א שהקשה מדוע לא אמרה הגמ' בדף ל''ו ב' נ''מ גם לרבנן באשה ששאלה, דבכה''ג גם רבנן מודו דכיון שהיא חייבת באונסין לא נקנה לה והבעל חייב למשאיל ואינו נפטר מדין שאלה בבעלים, ותי' בשם הרבני המופלג מו"ה אברהם איבל נ"י דהסוגיא בדף צ''ו ב' רמב''ח הוא דמספ''ל, ולרמב''ח אין המשאיל יכול לגבות מהבעל - ומבואר גם בדבריו דהדין כאן ובגזל ובא אחר ואכלו הוא דין אחד, ובתרוויהו נח' ר''ח ורב''ח - וצ''ע הרי רמב''ח רק נחלק משום שאינו ברשותו וכאן אין זה שייך, ומוכח דלדעת המרדכי לא נח' רמב''ח משום שאינו ברשותו וכנ''ל - אולם בחי' רעק''א בדף ל''ה ב' כתב בדעת הש''ך שגם לדברי רמב''ח כאן גובה מהבעל משום שכל סברתו הוא כמוש''כ בתוס' דאינו ברשותו, אך אולי בדברי המרדכי י''ל כנ''ל -.

ז. ובישוב קושיית הנתה''מ י''ל דחלות שומר הוא חלות שהתורה מחילה - עי' מחנ''א שאלה סי' א', ובשער המשפט סי' צ''ו סק''א - וחל חלות זו כשהשומר מוכן לשמור, וכשמוכן לשמור חל חלות שמירה לבעלים, ואין תלוי בדעת השומר למי להתחייב, מכיון שאינו חלות שהוא מחיל, ונראה במרדכי שזה היה פשיטא ליה שאינו תלוי בדעת השומר, והחידוש רק היה שדיני גזילה ושומרים חל לבעלים ולא למי שהיה החפץ ברשותם, ובזה גזלן ושומר שוים דחל לבעלים ולא למי שהיה החפץ ברשותם, ומבואר בדברי המרדכי שאין הסיבה בסוגיין שהבעלים יכולים לתבוע את השומר השני משום שאין יכול השומר לעשות שומר לעצמו אלא רק לבעלים, דא''כ אין זה שייך לדין גזל אחר ואכלו, וע''כ דהביאור בסוגיין הוא כנ''ל דחלות שומרים הוא חלות של התורה, וחל לבעלים - ולפי''ז במסר לשומר והתנה עמו שיתחייב כשואל, או להפך התנה השומר שכר להפטר מגו''א, לדעת הראשונים שאינו נעשה שומר ואינו אלא התחייבות צדדית, יהיה חייב לשומר ולא לבעלים -.

ח. ולכא' כיסוד זה מוכח בגמ' דידן וכדהוכיח המרדכי דהבעלים תובעים את השומר השני, ומוכח בגמ' שלא רק לר''י הדין כן אלא גם לרבנן, וא''כ באופן שהראשון אינו קונה במיתה כציור המרדכי והש''ך שהשני פשע, לא קנאו השומר הראשון, וממילא יכולים הבעלים לתבוע את השומר השני, וצ''ע על דברי הנתה''מ, ועל כל הסוברים כוותיה - הפ''ח בדעת הרא''ש, הש''ך בסי' שמ''ו סקי''ב בשם האגודה דרק לר''י יכול לגבות מהשני, וכ''כ הש''ך שם, וכ''כ הט''ז בסי' רצ''א סעי' כ''ג, וכ''כ המשובב בסי' ע''ז סק''ב -.

ט. ואולי י''ל דרק בשואל אמרה הגמ' כן, משום ששואל חייב מכח כל הנאה שלו, והרי נהנה בחפץ של הבעלים ולא של השוכר, ולכן החיוב חל לבעל החפץ - סברא זו הוזכרה בדברי האבן האזל בפ''ב מהלכ' שאלה ופקדון הי''א - א''נ י''ל דשואל חייב מכח דאוקמא רחמנא ברשותיה לענין אונסין וחייב תמורה לקנינו, וקנינו בגוף החפץ הוא מהבעלים ולא מהשוכר שהיה לו רק קנין פירות, משא''כ בשאר שומרים חיובו למי שמסר לו ולא לבעלים - ואולי רק משום שהשומר חייב לבעלים, הא לאו הכי אינו חייב כיון שלא הפסיד השומר הראשון - ולפי''ז בש''ח שמסר לש''ש לא היה יכול המפקיד לתבוע את הש''ש אף אם הש''ח קונה רק בשבועה, וכן לפי''ז לא נח' על המרדכי אלא במסר לש''ח וש''ש, אך שואל שמסר לשואל לכו''ע הבעלים יכולים לתבוע את השואל השני.

י. עי''ל דהטעם שהשואל חייב לבעלים - אם לא קנאו השוכר - הוא משום שאין אדם יכול לעשות שומר לעצמו אם אין לו הפסד, משום שכל חיוב שומרים הוא לשמור שלא יפסיד המפקיד, ולכן אין שוכר יכול לעשות שומר לעצמו שיתחייב בדבר שאין הוא חייב, ולכן בע''כ עושה שומר לבעלים - אלא שאם הוא קונה הרי הוא הבעלים, והוא הנפסד - אך ש''ח שמסר לש''ח או ש''ש לש''ש או שואל לשואל, הרי הוא שומר של השומר ולא של הבעלים - לכא' חילוק זה מבואר בתוס' דף מ''ב ב' ד''ה הכא, דמבואר בתוס' דש''ח שמסר לש''ש ויש פשיעה מצד שניהם, אף בלא דינא דר''י השומר הראשון תובע את השומר השני שיפטרנו מן הבעלים ע''י שישלם לבעלים, ומבואר שכלפי מה שיש לו הפסד יכול לעשות שומר אחר לעצמו, אך לא לשלם לו, אלא תובעו שלא יפסד, וזה ע''י שישלם לבעלים, ולכא' גם שוכר שהשאיל יכול השוכר לומר לשואל שאינו רוצה להשבע, ושישלם לבעלים, אך אינו יכול לתובעו שישלם לו - ולפי''ז בש''ח שמסר לש''ש גם היה יכול המפקיד לתבוע את הש''ש בגו''א אם הש''ח קונה רק בשבועה, וכן לפי''ז נח' על המרדכי גם בשואל שהביא לשואל - ויש לעיין על אופן זה דהרי אם קונה רק בשבועה, לכא' הכוונה שחייב באונסין כל עוד לא נשבע, דאל''כ ואין השבועה אלא רק לברר, היאך יכול הוא לומר לו דל אנת וכו', הא יש צד שהשוכר הוא הבעלים, ואין לומר דנאמן המשכיר בטענתו כל עוד לא נשבע, דהרי שבועת השומרים הוא אף בטענת שמא, וע''כ דכל עוד לא נשבע חייב באונסין, וא''כ כל עוד שלא נשבע הרי הוא נפסד, ועל אופן זה שאינו נשבע יכול לעשות שומר לעצמו, ואין המשכיר יכול לתבוע את השואל וצ''ע -.

יא. תוס' בב''ק י''א ב' כתבו דש''ח שמסר לש''ש ונגנב או אבד, הדין תלוי במח' ר''י ורבנן, וכ''נ בתוס' להלן דף מ''ב ב', ותוס' בסוגיין כתבו דסברת ר''י הוא דקונה רק בשבועה, וא''כ מפורש בתוס' דאף בזה אמרה הגמ' דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא וכו', וא''כ ע''כ צ''ל או דתוס' ס''ל כהמרדכי, או דס''ל כהתי' השני הנ''ל באות י'.

יב. היה מקום לומר בביאור דברי הגמ' 'ואנא משתעינא דינא בהדי שואל' ואין יכול השואל לומר לו לאו בעל דברין דידי את, משום דאין בכח אדם למנות שומר אלא עבור הבעלים של הפרה, ולכן רק אם השוכר קונה את הפרה למפרע משעת משיכה הרי השומר שעשה הוא עבור עצמו מכיון שהוא הבעלים, משא''כ אם לא קנה את הפרה השומר השני ע''כ הוא שומר של הבעלים, משום שבידו רק לעשות שומר עבור הבעלים, ולכן הבעלים יכולים לתבוע את השואל - ולרבנן קונה במיתה, משום שנפטר במיתה, ואילו רק היה נפטר ולא היה קונה עדיין היה יכול המשכיר לתבוע את השואל וכנ''ל, ולכן תרוייהו איצטריך, שנפטר במיתה, ושקונה כשנפטר - אך בדברי המרדכי שדימהו לדין גזל ובא אחר ואכלו נראה שהטעם אינו משום שאין כח באדם לעשות שומר על חפץ אחר, אלא הטעם הוא משום שהוא חלות של התורה וכנ''ל, ובדברי החולקים על המרדכי ודאי מבואר לא כך מהא דבש''ח שמסר לש''ח אין הבעלים יכולים לתבוע את הש''ח השני.

יג. מבואר בסוגיין דאם אין השוכר קונה את הפרה, המשכיר תובע אונסין מהשואל, ולכא' מבואר בסוגיין דראובן ששילם מעות לשמעון בכדי שיתן ללוי להשתמש בפרתו, דין לוי כשואל אע''פ שהבעלים קיבלו מעות, ואזלינן בתר השואל שלא שילם, ולא בתר הבעלים שקיבלו תשלום, וכן בראובן שנותן מעות לשמעון שישמור על פרת לוי דינו כש''ש, אע''פ שהבעלים לא שלמו לו,כמבואר בתוס' בב''ק דף י''א ב' דש''ח שמסר לש''ש הש''ש חייב בגו''א לבעלים.

יד. כתב הריטב''א בביאור קושיית הגמ' ולימא ליה וכו' וז''ל אבל בתוס' פי' דאע"ג דשואל לא הוי שומר דבעלים לענין שמירה בבעלים וכיוצא בו מ"מ יכול הוא לומר לו מכדי פרתי גבך הות ונשתמשת בה שלא ברשות והרי אתה כשואל שלא מדעת שחייב באונסין, ונכון הוא עכ''ל, ולכא' כוונתו דאע''פ דקי''ל כר''מ דהמשנה מדעת בעה''ב אינו גזלן, וא''כ הרי הוא נחשב למשתמש ברשות, שהרי קיבל את זכות השימוש מהשוכר, אפילו הכי מכיון דכל הנאה שלו, הרי הוא חייב באונסין לבעלים כדין שואל שלא מדעת למד''א שואל הוי, ותי' הגמ' דהשוכר קונה בשבועה, ולכן מתחייב לשוכר, ולא דמי לעושה ב' שומרים שאין השומר שנפטר קונה כשיש שומר שחייב, משום שכאן כל הסיבה שמתחייב הוא באונסין לבעלים הוא משום שהרי הוא משתמש בחפץ של הבעלים, אך כשנאנס וקנאו השוכר משעת משיכה נמצא שהרי הוא משתמש בחפץ של השוכר, וכל סברת הריטב''א אינה אלא כלפי טענת השואל לאו בעל דברים דיד את, אך אם קונה השוכר כל החיובים הם לשוכר.

**ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה''ב**

א.כתב רעק''א בדף ל''ו ב' וז''ל וזה תמוה למאי צריכי' לומר ושבועה כדי להפיס הא בפשוט' השבועה מדין שבועת השומרים וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס והא בפשוטו גזה"כ היא דצריך השומר לישבע שכדבריו כן הוא ולא מצאתי מי שעמד בזה וד' יאיר עיני עכ''ל.

ב. עי' או''ש בפ''א מהלכ' טוען ונטען הי''ב שכתב דמן הדין אינו חשוד כלל, דאטו מי קא טעין ליה ברי, רק התורה חששה להפיס דעת בעה"ב שנתן ממונו לאחר לעשות בו כרצונו וישיבנו בלא כלום, ועי''ש עוד שכתב לפי''ז דלא שייך מיגו גבי שומרין, דלבית דין נאמן הוא בלא זה, רק להפיס דעתו של בעה"ב, ולא יופס דעתו במיגו.

ג. עי' רמב''ן בדף צ''ו ב' שכתב 'הוי יודע שלא חייבה תורה שבועה בשמא אלא של שומרין בלבד ... וטעמא דמלתא דאמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלינטר נטירותא מעלייתא ושלא יפשע בה, ותו דזמנין דפשעו בה ודמי להו לאונס ואמרי בדדמי' וצ''ב מדברי הגמ' כאן דהשבועה להפיס דעתו של בעה''ב.

**אמר רבי זירא פעמים שהבעלים משלמין כמה פרות לשוכר וכו'**

א. צ''ב לדברי פנ''י ורעק''א דהשואל משלם לשוכר משום שקנאו השוכר במיתה, א''כ באופן שראובן השכיר לשמעון, ושמעון השאיל ללוי, ולוי השכיר ליהודה, ויהודה השאיל ליששכר, אין סיבה אלא שלוי ישלם לשמעון, אך לא שיששכר ישלם ליהודה, משום ששמעון קונה במיתה את פרת ראובן, אך כיצד יקנה יהודה את פרת שמעון ע''י שלוי השכיר לו, הא אין הפרה של לוי בכדי שנאמר שקונה ממנו ע''י שנפטר ממנו, ואין לומר שיהודה חייב לבעלים דהיינו לראובן, וקונה מראובן, דא''כ היאך אפשר לומר שב' קנו מראובן, ואין זה אלא כראובן שהעמיד ב' שומרים שא''א לומר שכל שומר קנאו במיתה.

ב. ואין לומר דיהודה הוא שומר של שמעון ולא של לוי, משום ששמעון הוא הבעלים, דא''כ הרי הוא שומר של ראובן שהוא הבעלים, וכן הרי רק לר''י השומר השני הוא שומר של הבעלים, אך לרבנן הרי הוא שומר של השומר, וא''כ אף כאן יהודה הוא שומר של לוי.

ג. ואולי י''ל דלעולם הרי הוא שומר של הבעלים אף לרבנן, אלא כיון שנקנה לשומר במיתה הרי הבעלים הוא השומר, וא''כ כיון שרק השוכר קונה במיתה ולא השואל, לכן יהיה השוכר השני שומר של השוכר הראשון ולא של השואל, מכיון שאין השואל קונה במיתה א''כ הבעלים הוא השוכר הראשון, והשוכר השני הוא שומר של הבעלים שהוא השוכר הראשון, ולכן כשמת זוכה השוכר הראשון למפרע, וא''כ השוכר השני הוא שומר שלו וקונה ממנו במיתה.

ד. אך לכא' יקשה על זה מדוע השואל הראשון חייב לשוכר, הא נעשה למפרע של השוכר השני, ואולי י''ל דאה''נ והשוכר השני יקבל ב' פרות, וצ''ע.

ה. ואין ליישב דלוי שמשלם לשמעון קונה ע''י התשלום את הפרה, ולכן לוי נחשב הבעלים, דהרי אין נקנה לו אלא בשעת התשלום, ובכדי ששומר יקנה במיתה צריך שיהיה קנוי לו למפרע משעת משיכה כמבואר בריטב''א בדף ל''ה ב', וברעק''א בדף ל''ו א', ואולי י''ל דלא נקנה לו ע''י התשלום, אלא נקנה למי שנפטר מבהעלים למפרע, בין אם נפטר ע''י שפטור ובין אם נפטר ע''י ששילם עי' שו''ת בית מאיר סי' כ''ג.

ו. אולי יש לבאר דכמו שכתב רעק''א בכו''ח סי' א' דגדר החיוב של אונסין בגזלן הוא שקונה לענין אונסין וחייב לשלם כדמי מקח, א''כ ה''ה שואל שדימהו הגמ' בסנהדרין ע''ב א' לגזלן הגדר כן, דהקנתה לו התורה את החפץ לענין אונסין ולכן חייב כעין דמי מקח, ועל פי זה י''ל דה''ה ש''ח וש''ש גדר חיובם אינו על מה שאבד, אלא משוםן שהרי הוא שלו לענין אונסין, אלא שבש''ח נקנה לו וחייב תמורה רק אם פשע, אך אם שמר אין חייב תמורה אע''פ שנקנה לו, ונקנה לו בכדי לחייבו בפשיעה, אלא כיון שאין קנין לחצאין וא''א לומר שנקנה לו אם פשע, אלא רק שייך לומר שנקנה לו אם אינו בעולם, בע''כ שנקנה לו בכ''ג למצב שאינו בעולם, ובע''כ פטור אם שמר משום שנקנה לו כעין מתנה שאינו חייב תמורה, אע''פ שאין סיבה שיקבל מתנה, אך כיון שאם לא יקנה לא יתחייב אף בפשיעה, לכן נקנה לו, וכיון שאין התורה רוצה לחייבו אם שמר לכן אינו חייב תמורה אם שמר, ולפי''ז ניחא היטב דינו של ר''ז, דכשמת נקנה לשוכר ואינו חייב תמורה, ואח''כ נקנה לשואל וחייב תמורה, ואח''כ נקנה לשוכר מהשואל ואינו חייב תמורה, ואח''כ נקנה לשואל וחייב תמורה לשוכר, ולכן בשוכר שחזר והשאיל לבעלים וכו' הרי זה כמכרו לו ונתן לו החזרה במתנה וחזר ומכר לו שחייב לו ב' פרות, וניחא היטב אף אי נימא דחיובו של שומרים הוא על מה שחסר לו, אע''פ שלא חסר לו ב' פרות, דכיון שקבלו במתנה וחזר ומכרו הרי זה כחסר לו ב' פרות ודו''ק.

ז. יש לעיין לדעת ר''י כיצד יהיה הדין בשוכר שהשאיל והשואל השכיר לאחר, והאחר חזר והשאיל לאחר ונאנס, האם יקבלו הבעלים ב' פרות, או שיהיה הדין דרמ''ג רמ''ג אך אין גובה משניהם, ולפי הנ''ל אות ו' השואל הראשון ישלם לבעלים, והשואל השני ישלם לשואל הראשון, ולרבנן השואל הראשון ישלם לשוכר, והשואל השני ישלם לשוכר השני הראשון.

**ש''ח שמסר לש''ח ופשע ואבד בפשיעה, או ש''ש שמסר לש''ש ונגנב או אבד, או שואל שמסר לשואל ונאנס.**

נח' הראשונים והפוסקים האם הבעלים יכולים לתבוע את השומר השני, או שיכול השומר השני לומר לבעלים לאו בעל דברים דידי את.

י''א דאף לרבנן הבעלים יכולים לתובעו, י''א דאף לר''י אין הבעלים יכולים לתובעו, וי''א דתלוי במח' ר''י ורבנן.

א. שיטת המרדכי והיש''ש בריש הגוזל ומאכיל דאף לרבנן השומר השני הוא שומר של הבעלים, ולא נח' רבנן אלא כשקונה הראשון מיתה, אך כשאבד בפשיעה שאין נפטר הראשון לא קנאו, וכן כתב התוס' רי''ד בדף צ''ו א', וכן פסק הדרכי משה בסי' שמ''ו סק''ג, והב''ח שם סק''כ והגר''א שם והש''ך בסי' רצ''א סקמ''א, ובסי' שמ''ו סקי''ב כתב הש''ך שכן הוא דעת התוס' בדף צ''ו ב', וכן כתב האו''ש - בחי' ר' מאיר שמחה בדף ל''ו א' - שכן הוא דעת רש''י בדף צ''ו א' - ויש לעיין בדברי התוס' בדף מ''ב ב' בסוף ד''ה הכא, דאף אם בש''ח שמסר לש''ח אין את דינו של ר''י, אכתי כשפשע השני, השומר הראשון תובע את השומר השני שיפטרנו מלשלם לבעלים ע''י שיפרע הוא לבעלים, ומשמע שהשומר הראשון תובעו, ולא הבעלים -.

ב. הפ''ח בפרק השואל נקט בדברי הרא''ש דאף לר''י אין הבעלים יכולים לתבוע את השומר השני, ורק בחיוב שהראשון פטור יכול לתובעו משום שכאן אין הראשון עושה סחורה בפרתו של חבירו, וכל כה''ג לא אמר ר''י שנעשה השני שומר של הראשון, וכן כתב האו''ש שם בדעת הרא''ש וכן כתב שדעת התוס' בדף ל''ה ב' ד''ה תחזור, וכן פסק הט''ז בסי' רצ''א סקכ''ג, אולם הש''ך בסי' שמ''ו סקי''ב והט''ז שם כתבו שהרא''ש כתב כן רק בבעל דהוי כלוקח, ולא בש''ח שמסר לש''ח, ועי''ש בש''ך שכתב וז''ל ודוחק גדול לו' דדוקא בשוכר שהשאיל אמרי' כן לר' יוסי משא"כ הכא ודוק עכ''ל, ולכא' כוונתו לסברת הפ''ח שרק במקום שעושה סחורה וכו' אמר ר''י כן, וע''ז כתב שהוא דוחק גדול.

ג. הש''ך בסי' שמ''ו סקי''ב הביא מהאגודה וההגהות מימוניות שכתבו שדין זה תלוי במח' ר''י ורבנן וכ''כ הש''ך שם - וצ''ל דכתב כן לרווחא דמילתא אך באמת ס''ל דאף לרבנן הדין כן כמוש''כ בסי' רצ''א סקמ''א - וכ''כ הפרישה בסי' שמ''ו סקי''ט, וכ''כ המשובב בסי' ע''ז סק''ב, ולכא' לדברי התוס' שר''י נח' משום דס''ל דקונה רק בשבועה א''א לומר כן, דכיון שחייב הראשון ואינו קונה לא ר''י ורבנן, ורק לדברי הראשונים שנקטו שר''י נחלק וס''ל דלעולם השני הוא שומר של הראשון י''ל כן.

ד. ברמב''ן וברשב''א בדף ל''ו א' מבואר דאף בש''ח שמסר לש''ח סבירה ליה לר''י דהוי שומר של הבעלים לגמרי, מדכתבו וכ''ש לר''י וכו' ואם ר''י רק נח' באופן שעושה סחורה אין זה שייך בשומר שמסר לשומר, אולם בדבריהם נראה דגם לרבנן הבעלים יכולים לתבוע את השומר השני שפשע, אלא דהרמב''ן והרשב''א ס''ל דהראשון פטור, ולכן ע''כ השומר השני חייב לראשון, דאל''כ היאך יפטר הראשון, וע''כ דכיון שעושה שומר שיהיה מחוייב לראשון נפטר, אך לשיטת רש''י ותוס' והרא''ש שהראשון חייב י''ל שאין הבעלים יכולים לתבוע מהשני כמבואר בפ''ח בדעת הרא''ש, אע''פ ששיטת הרא''ש הוא כדברי הראשונים בדעת ר''י ולא כדברי התוס'.

ה. בדברי תוס' ד''ה אגרא פ' יום, נראה ששוכר שהשאיל ונאבד או נגנב, אין השואל חייב לבעלים, ודין בעליו עמו תלוי בשוכר – וא''ת הרי אין השוכר קונה בכה''ג מכיון שחייב, ומבואר בגמ' דאם אינו קונה המשכיר יכול לומר ואנא משתעינא וכו', וי''ל על פי המבואר לעיל דרק על אונסין אמרה הגמ' כן מכיון שאין השוכר נפסד אין יכול לחול חיוב אונסין אלא לבעלים - אולם הש''ך בסי' שמ''ו סקי''ב נקט בדברי התוס' בדף צ''ו ב' שהבעלים יכולים לתבוע את השומר השני אף בפשיעה שהראשון חייב - ועי' ט''ז שם שכתב שהרא''ש שם כתב את דבריו לדעת התוס' - ובישוב דברי התוס' בדף ל''ה ב' נאמרו כמה דרכים באחרונים, השואל בדברי שו''ת בית מאיר סי' כ''ג פירש דכוונת התוס' דאע''פ שהבעלים יכולים לתבוע מהשני, אך באופן שתבע מהראשון, אין הראשון יכול לתבוע את השני כשהיה עמו במלאכתו, והבית מאיר פירש באופן אחר עי''ש, ובחי' ר' מאיר שמחה כתוב דיש לפרש בתוס' דאע''פ ששמירה בבעלים תלוי בבעלים ולא בשומר, אפילו הכי מכיון שהשומר השני לא ידע שאין השומר בעלים, והיה סבור שפטור מדין שמירה בבעלים, לכן אינו חייב מכיון שאין דעתו להתחייב, אולם כתב דבדברי התוס' ד''ה תחזור מבואר דבגו''א רק האשה חייבת ולא הבעל מהא דכתבו התוס' דהאשה חייבת כדין שוכר, ולא כתבו דפטורה.

ו. כתב הנתה''מ בסי' רצ''א דאף לשיטות שאין הבעלים יכולים לתבוע את השומר השני אכתי מדין שעבודא דר''נ יכול לתובעו - עי' או''ש בפ''ד מהלכ' שאלה ה''ט - וכל הנ''מ הוא רק לענין שמירה בבעלים, אם נפטר כשהבעלים במלאכתו, או כשהשומר במלאכתו, וכן נ''מ אם מחל השומר לשמור השני, לשיטות שמהני מחילתו אף כשי שעבודא דר''נ, ולכא' יש גם נ''מ לענין שבועה, דמדינא דר''נ יכול רק לתובעו לשלם לו, אך כשהשני אינו חייב אלא שבועה אם הוא שומר רק של השומר הראשון אין הבעלים יכולים לתובעו שבועה.

**בענין הנ''ל לענין שמירה בבעלים**

יש לחקור האם שמירה בבעלים תלוי בבעל החפץ, או תלוי למי חייב לשלם, או שתלוי במי שהפקיד בידו.

א. נח' הרב השואל והבית מאיר בשו''ת בית מאיר סי' כ''ג, דעת הרב השואל דתלוי במי שהתשלום שלו, ודעת הבית מאיר שתלוי בבעל החפץ, אלא שדי בבעל החפץ לענין תשלומין, ועי''ש דדן הרב השואל שם אם אזלינן בתר מעיקרא, דהיינו מי שמעיקרא היה יכול לתובעו, או אזלינן בתר מי שבפועל תובעו, ונ''מ באופן שהבעלים יכול לתבוע את השומר השני, אך תבע את השומר הראשון, וכעת השומר הראשון תובע את השומר השני, הבית מאיר נקט שדין זה תלוי במח' תוס' והראשונים דלדברי התוס' אף לר''י קונה השוכר כשמשלם, משא''כ לדברי הראשונים שאין לר''י שום זכות לשוכר עי''ש - ויש לעיין כיצד יכול לתובעו עי''ש בדברי הבית מאיר שהעלה צד שאינו אלא התחייבות צדדית - האם כשהיה הראשון אם השני במלאכתו פטור השני, או דלמא דכיון שיכול היה הבעלים לתובעו ועמו לא היה במלאכתו חייב עי''ש באריכות.

ב. מדעת הרא''ש - אליבא דהפ''ח - דהבעל פטור כשפשע מדין בעליו עמו מוכח דבעליו עמו אינו תלוי בבעלים, דהרי האשה חייבת לבעלים וא''כ אין החפץ נקנה לה, ואפילו הכי שמירה בבעלים תלוי בה, וכל דברי הבית מאיר לכא' אינם אלא לשיטת המרדכי דהבעלים גובים מהבעל, ובעליו עמו תלוי בבעלים - ואי נימא כהך גיסא בבית מאיר דהאשה קונה את החפץ ע''י התשלום וגם בזה די להחשב שמירה בבעלים אף בדברי הרא''ש י''ל ששמירה בבעלים תלוי בבעלים -.

ג. יש לעיין לדעת התוס' דכשראו הבעלים שנאנס מודה ר''י לרבנן, האם גם לענין בעליו עמו הדין לר''י כמו לרבנן שהשוכר הוא הבעלים לענין בעליו עמו, או דלמא דרק לרבנן שבכ''ג קונה במיתה נחשב בעלים לענין בעליו עמו, מכיון שבשעת השכירות יש לו זכות לענין התשלומין, משא''כ לר''י שיש אופנים שאינו קונה במיתה, כל זכותו נוצר רק בשעת מיתה, ואולי דין שמירה בבעלים תלוי בשעת השכירות ולא בשעת מיתה, עי''ש בדברי הבית מאיר.

ד. בהגהות דרישה ופרישה בסי' שמ''ו מבואר שתלוי למי התשלום, ולא תלוי בבעל החפץ.

ה. בדברי הגר''א בסי' שמ''ו מבואר דדעת הטור והשו''ע שדין בעליו עמו תלוי במי שמסר לו, ולכן אף אם חייב השני לבעלים, נפטר מדין בעליו עמו כשהראשון שמסר לו היה במלאכתו, ותמה עליהם מדברי הגמ' בדף צ''ו ב' שמפורש שם שאינו תלוי במי שמסר לו.

ו. לדברי הרמב''ן והרשב''א בדף ל''ו א' דשומר שמסר לשומר השומר הראשון פטור, היה נראה דהשומר השני הוא שומר של הבעלים ודין בעליו עמו תלוי רק בבעלים, ואפי' לרבנן הדין כן לגבי חיובים שהשומר הראשון היה חייב, אולם בדברי הראשונים שם נראה - עכ''פ בדעת רבנן - שהשומר השני הוא שומר של הראשון, והשני תובעו שישלם לבעלים וא''כ יתכן שדין בעליו עמו תלוי בשומר הראשון ולא בבעלים וצ''ע.

ז. עי' נתה''מ סי' ש''ה סק''ג שכתב שבאופן שהש''ש עשה את הבעלים לש''ח, חייב הבעלים בפשיעה ואינו נפטר משום שהש''ש עמו במלאכתו משום 'דהא השומר אינו בעלים של החפץ' עי''ש.

**בעובדא דבקרא וספסירא בדף מ''ב ב'**

א. בדברי הגמ' והרא''ש נראה דאילו לא היה מוסר האפוטרופוס את הפרה לבקרא, היה נחשב פושע והיה חייב אף אם אינו אלא ש''ח, ורק הבקרא היה נפטר אילו היה הוא רק ש''ח, ולכא' הביאור הוא דהבקרא שיש לו הרבה בהמות, אינו שם לב שבהמה אחת אינה אוכלת, משא''כ האפוטרופוס שאין לו הרבה בהמות, ורואה שבהמה אחת אינו אוכלת, הרי זה פשיעה במה שלא בדק מדוע אינה אוכלת ולא הודיע למוכר.

ב. ויש לעיין לפי''ז בכה''ג באפוטרופוס שמסר לש''ח שאינו בקרא, שהש''ח השני הוא פושע, אך האפטרופוס אינו פושע, ולכא' האפוטרופוס פטור אף לשיטת הראשונים ששומר שמסר לשומר והשני פשע, הראשון חייב, משום שבכל שומר שמסר לשומר, הראשון חייב לשמור, ולתת לשני אינו שמירה מכיון שבעל בחירה הוא, ורק אם השני שמר, הרי זה נחשב שהראשון שמר, ולכא' כל זה אינו אלא בחובת שמירה שיש על הראשון, אך שומר שרואה שאין הבהמה אוכלת, כל הפשיעה נוצרה בזה שיודע שאינה אוכלת ואינו מודיע לבעלים, אך כשאינו יודע אין כאן פשיעה, וא''כ בציור הנ''ל הרי זה כמו שהראשון הניח את הפרה בחצר וגדרה היטב והניח אוכל לשבוע ולא בא לבדוק כל השבוע את הבהמה, דלכא' אינו פושע, וא''כ ה''ה כאן כשמסר הראשון לשני וגדרה השני, הרי זה כאילו גדרה הראשון, והראשון אינו יודע שאינה אוכלת, ורק השני שראה שאינה אוכלת הרי הוא פושע.

ג. ויש לעיין בכה''ג כיצד הדין לדעת רבנן, האם מכיון שהראשון נפטר, הרי הוא קונה, והשני חייב לראשון, או דלמא דרק כשהוסיף בשמירתו כשוכר שהשאיל, או ש''ח שמסר לש''ש אמרינן דקונה מעיקרא את התשלומין של אונסין או גו''א - עי' בית מאיר שו''ת סי' כ''ג -.

ד. כתבו התוס' דרמי בר חמא מספקא ליה אם ר' יוסי אמר את דינו דווקא בשוכר משום ששוכר שייך בגוף הפרה שהרי שכרה, או גם בש''ח, ואולי כוונתו דשוכר שיש לו זכות שימוש ודאי יכול הוא לתת את זכותו לאחר, וממילא השני יש לו דין שואל, אך מי יימר דמי שאינו בעלים יכול לעשות שומר - עי' ריטב''א כאן שכתב וז''ל אדם שאמר לרועה שמור פרה של פלוני אין הרועה נעשה שומר כלל - א''נ יש לפרש דכיוון שיש לשוכר קנין פירות בחפץ, יכול הוא לעשות שומר, ולא רק להשאיל, אלא גם לעשות שומר אחר, ואם יתנה עמו שיתחייב כשואל יהיה יתחייב באונסין לבעלים לר''י אף להך גיסא בגמ' שאין ש''ח יכול לעשות ש''ש, ומסקנת הגמ' שיכול לעשות שומר - וכתב הריטב''א שכל זה רק שומר אך אדם אחר אינו יכול לעשות שומר - ולכא' התוס' ב''ק דף י''א ב' שכתבו שש''ח יכול לעשות ש''ש הוא אחרי מסקנת הגמ' כאן.

ה. כתב רש''י 'ותמיה אני מנין לרמי בר חמא דין זה, מה לו לספסירא עם הרועה, לא שומר שלו הוא, ונראה לי דממתניתין דהשוכר הפרה לחבירו ...' וצ''ע על תמיהת רש''י הרי הגמ' שאלה על דברי רבנן 'ונימא ליה משכיר לשוכר דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל' וא''כ מהו תמיהת רש''י ומה האריך לבאר דהבעלים עומד במקומו, הרי מפורש בגמ' דהבעלים הם בעלי דברים, ובדף ל''ה ב' היה לרש''י להאריך לבאר את דברי הגמ', ואולי מוכח דס''ל לרש''י כדברי הראשונים דקני במיתה אף לר''י.

אולם בלשון רש''י מבואר שלא כדברי הראשונים שכתבו שהשואל הוא שומר של הבעלים, מדכתב רש''י 'אף על פי **שאין הבעלים בעלי דברים של שואל'** ולדברי הראשונים הבעלים הם הבעלי דברים, ואח''כ כתב רש''י 'והשוכר **שהוא לו בעל דברים** אינו חסר כלום' אלא כתב רש''י שהגדר לר''י הוא **שיעמדו הבעלים הראשונים במקומו של השוכר,** וצ''ע.

**האם חיוב התשלומין בשומרים הוא השלמת החיסרון כמו במזיק, או שהחיוב הוא להחזיר ממי שקיבל אותו או את תמורתו אף כשלא נפסד.**

א. כתב הקו''ש ב''ב אות י''ז 'דשואל משלם לשוכר ב"מ ל"ה ואילו מזיק בידים אינו משלם לשוכר גוף הפרה, רק כפי שיווי דמי שכירותו כמו מזיק שיעבודו ... דשואל צריך לשלם למי שקיבל ממנו, ומזיק משלם למי שהזיק', ובכתובות אות רי''ז כתב 'וכן בשוכר פרה והשאילה ומתה כדרכה, דס"ל לת"ק דהשואל משלם לשוכר, אף דהשוכר לא הפסיד רק זכות שכירותו ולא גוף הפרה' ושם אות רי''ח כתב 'אבל קשה, מהא דפעמים שהבעלים משלמין להשוכר כמה פרות, ואמאי הרי לא מתה לו אלא פרה אחת, ולמה יקבל תשלומין כמה פעמים בשביל הפסד אחד וצ''ע'.

ב. לכא' לדברי רעק''א והפנ''י דהשוכר זוכה בפרה למפרע אין ראיה, דמכיון שנקנה לו מחוייב להשלים את חסרונו.

ג. בדברי ר' זירא לכא' מוכח דאין החיוב להשלים את חסרונו, דהרי לא נחסר יותר מפרה אחת, אולם לפי מה שהתבאר לעיל אין ראיה.

ד. כתב המרדכי החובל - רמז ק''א - ומיהו אם הגבאי אומר לשומר שמור לי לצורכי ארנקי של צדקה ואם תפשע תתחייב לי חייב והוא אינו יכול לפטור עצמו אלא משלם לגבאי והגבאי מיהא יש לו להחזיר לעניים ואין לו להרויח בדבר כי למה יעשה סחורה במעות של צדקה דקיימא לן כר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים עכ''ל, ולכא' אינו שומר של העניים, שהרי אין שומר לעניים כמבואר שם, אלא חייב לגבאי כלשון המרדכי, אלא שהגבאי חייב להביאו לעניים, ולכא' מוכח שחיוב השומרים אינו השלמת החסירון אלא להשיב למי שהפקיד אצלו.

ה. כתב רש''י בדף מ''ב ב' בדברי ר''י דהשואל משלם לבעלים וז''ל אלמא אף על פי שאין הבעלים בעלי דברים של שואל, והשוכר שהוא לו בעל דברים **אינו חסר כלום**, שהרי פטור באונסין, אפילו הכי, הואיל ויש לו דין על השואל לגבות יעמדו הבעלים הראשונים במקומן, וגובין מן השואל עכ''ל, ונראה מדברי רש''י שאם המפקיד אינו חסר כלום אין חייב על השומר לשלם, וע''כ דלרבנן השואל משלם לשוכר משום שקנאו ונחשב שחסר.

ו. כתב המגיה בתרוה''כ סי' ס''ו סעי' מ' 'דלפי"ז הזרעים הם הפקר עד שעת קצירה ... וא"כ תמי' לי למה ישלם השומר הזרעים הא לא הזיק רק דבר של הפקר, ומהתימא שלא נתעורר שום א' מהמפורשים בזה, אכן אחר העיון נראה דבשומר אין החיוב מצד הממון ואין משגיחים בממון של מי הוא רק החיוב בא מצד הבעלים המפקידים וכן דייק לישנא דקרא כסף או כלים ולא כתיב כספו או כליו, ודייקא נמי אם יתן למשל שמעון ללוי חפץ של ראובן לשמור הכי יאמר לוי לשמעון לאו בע"ד דידי את כיון שהחפץ של ראובן זה ודאי אינו והטעם כיון שהוא קיבל עליו השמירה משמעון ואין לו עסק בהממון של מי הוא - ובריטב''א בדף מ''ב ב' מבואר שאין אדם יכול לעשות שומר על חפץ של אדם אחר, ועי' שער משפט סי' פ''ז סקכ''ו -.