י (א) - אין נשבעין אלא על דבר שבמדה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

יום ועש"ק מטו"מ כ"ז תמוז תשע"ג

סימן י' (א)

**בדין אין נשבעין אלא על דבר שבמידה**

**א**

א] שבועות דמ"ב:, אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, כיצד בית מלא מסרתי לך וכיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור, ובגמ' שם, אמר אביי לא שנו אלא דא"ל בית סתם אבל א"ל בית זה מלא ידיעא טענתי', א"ל רבא וכו', אלא אמר רבא לעולם אינו חייב עד שיטעננו בדבר שבמדה שבמשקל ושבמנין ויודה לו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין.

ובחי' הרמב"ן כתב בביאור פלוגתא דאביי ורבא, ז"ל, הא דאמר אביי וכו' ה"ק ידיע טענתי' דנתבע כיון דהאי דקא טעין ליה דבר שבמדה והוא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל, ומתוך שידועה טענתו של זה ידועה נמי תשובתו של זה דחזינן כמה אית בה ומתוך כך יודע מה שכפר לו וכו', ורבא ס"ל דבעינן שיודה לו בפירוש ויאמר אין לך בידי אלא כך וכך, עכ"ל, - וכ"כ הרמב"ן בתשו' שבסה"ת שער ל"ח ח"ג, ז"ל, דאביי סבר ידיע טענתי' כלומר ידיע טענתי' דנתבע, דכיון דהאי טוען לי' בית זה דהוא דבר שבמדה והוא אומר לו מה שהנחת בבית זה אתה נוטל, הודאה בדבר שבמדה היא, שאנו הולכין ורואין אם עד הזיז הוא או עד החלון, ורבא פליג עלי' דבעינן שיוציא מפיו דבר שבמדה, עכ"ל.

וכעי"ז כתב בחי' הריטב"א בסוגיין, ז"ל, פירש"י ז"ל אפי' טענתי' דנתבע ידיע וחשיבא דבר שבמדה, ואע"ג דהשתא בבי"ד לא ידיעא, כשנלך לבית הזה ונראה מה שיש שם, ידיעא כפירה והודאה דנתבע וכו', ורבא וכו' סבר דבעינן דידיע השתא בבי"ד, עכ"ל, וכ"כ הר"ן, ז"ל, דכי אמר בית סתם עכשיו לא טענו התובע מדה דיש בית גדול ויש בית קטן גם הנתבע אינו משיבו מדה, אבל כי אמר בית זה הרי דבר שבמדה שהרי אנו רואים הבית, וגם הנתבע משיבו מדה שהרי נראה חסרה, עכ"ל.

ב] ומבו' בד' הרמב"ן ודעימי', דהא דמחלק אביי בין בית סתם לבית זה, הוא גם בהודאת הנתבע, דבבית סתם אין הודאת הנתבע בדבר שבמדה, ומשא"כ בבית זה הו"ל הודאתו בדבר שבמדה, דכיון שהוא אומר מה שהנחת בבית זה אתה נוטל, אנו הולכין ורואין אם עד הזיז הוא או עד החלון, והו"ל כדבר שבמדה, וכ"נ גם בד' רש"י.

ויש להעיר בזה, דהנה בחי' הרמב"ן לקמן בסוגיין כתב, ז"ל, שאני התם דאמר ליה ברי לי שלא הנחת אצלי אלא אותו סך שהנחת בבית ואיני יודע כמה הוא פטור, דהאי לאו דבר שבמדה הוא שהרי הוא מודה לו בכל מה שבבית ואין אנו יודעין כמה הוא, אבל טענו בית זה מלא הפקדתי אצלך והלה אומר יודע אני שהפקדתני פירות ואיני יודע כמה היו, אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון והיינו פרוטה, שהרי מ"מ מודה הוא שהפקיד אצלו ממון וע"כ הודה בפרוטה ואינו יודע על השאר, עכ"ל.

והש"ך בסימן ע"ב סק"נ כתב לפרש לד' הרמב"ן, ז"ל, דכי אמר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל, נהי דבכלל הודאתו הוא עכ"פ שו"פ, מ"מ כאן שהודה בכל מה שמונח שם בבית לאו דבר שבמנין הוא, דהא יכול להיות שיש בבית יותר מזה, וא"כ אינו מודה שו"פ דוקא, שהרי הוא אומר כל מה שהנחת אתה נוטל, וא"כ אם יהיה שם יותר משו"פ וכו' יטול ג"כ וא"כ אין קצבה להודאתו וכו', אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה, הרי כאילו הודה מיד בשו"פ דוקא וכו', שהרי כיון שאבד אותו דבר ואינו בעין וא"א לומר אם יהיה שם יותר יטול גם כן שהרי נאבד אותו דבר, א"כ הרי כאילו הודה רק בשו"פ דוקא ולא יותר, שהרי אינו מתחייב אלא מתוך הודאתו כיון שנאבד, וא"א לחייבו מתוך טענתו אלא בפרוטה דוקא ולא יותר, וא"כ בשעת הודאתו יודעים הבי"ד דבר קצוב לחייבו פרוטה, שהרי הבי"ד יאמרו לו פרוטה תשלם, וא"כ יש קצבה בהודאתו והוי דבר שבמנין, משא"כ במתני' שאין הבי"ד יכולים לקצוב חיובו, רק אומרים לו צא וטול את שלך מה שמונח שם, עכ"ל.

וצ"ע דלכאו' לפ"ז כל הא דמה שהנחת אתה נוטל לא חשיב כדבר שבמדה, הוא רק בבית זה, דכיון שאנו יודעים היכן הוא מונח, אין קצבה להודאתו, אך בבית סתם שאין אנו יודעים היכן הוא מונח, ונמצא דא"א לנו לחייבו אלא ע"פ הודאתו, ואינו מתחייב מכח זה אלא שו"פ, הי' בדין דתהא חשובה הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, וא"כ מ"ט כתבו הרמב"ן ודעימי' דגם בבית סתם ל"ה הודאתו כהודאה בדבר שבמדה.[[1]](#footnote-2)

ועד"ז קשיא במש"כ בשו"ע סימן פ"ח סכ"ג, דאם תבעו ק' דינרים וזה אומר אין לך בידי אלא צרור שמסרת לי ואיני יודע כמה הם כי לא מניתים ומה שהנחת אתה נוטל פטור משבועה דאורייתא, והוא מד' הרמב"ם בפ"ד מטונ"ט ה"א, ובפשוטו לא איירי בשהצרור לפנינו, ואדרבה כשהצרור לפנינו י"ל דהו"ל כהודאה בדבר שבמדה, ועמש"נ בזה להלן ענף ג', וצ"ע דא"כ מ"ט לא חשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, הרי כיון שאין ידוע לנו מידת הצרור, א"א לנו לחייבו מכח הודאתו אלא שו"פ.

ג] וצ"ל בזה, דהא דבמה שהנחת אתה נוטל לא חשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, אי"ז משום דבפועל יש בידינו לחייבו מכח הודאתו יותר משו"פ, כאשר כ"ה פשטות ל' הר"ן בסוגיין והש"ך שם, אלא היינו דכיון שפירש בהודאתו דהוא כפי מה שמונח, הרי דאם מונח שם יותר משו"פ, הויא הודאתו עצמה על יותר משו"פ, ואף שאנו אין בידינו לידע על כמה הודה, ולא יתחייב בפועל מכח הודאתו אלא שו"פ, מ"מ כיון דהודאתו עצמה אינה קצובה, לא חשיבא כהודאה בדבר שבמדה, ומש"כ הר"ן דהוא משום דאפשר לעמוד ע"ז, י"ל דהיינו דכל הא דחשבינן דהודאתו היא על מה שמונח, הוא רק משום דבידו להראות לנו את מה שהודה עליו, ובזה תתפרש לנו הודאתו, ומשא"כ במי שאומר איני יודע כמה פירות הפקדתני, הרי בודאי אין נכלל בהודאתו הודאה אלא על שו"פ, דאף אם הוא עצמו יודע שהוא חייב יותר משו"פ, מ"מ לא הודה ע"ז, שהרי אמר איני יודע, וע"כ חשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה.[[2]](#footnote-3)

ד] וארווחנא בזה, דהנה ראיתי להעיר למש"כ הרמב"ן דכל דא"א לחייבו ע"פ הודאתו אלא שו"פ, חשיב כהודאה בדבר שבמדה, הי' מקום לומר דה"נ הוא בטענת התובע, דכל שאין טענתו ברורה, אין טענתו טענה אלא על הפחות שבטענתו, והו"ל כטענה בדבר שבמדה.

ואמנם יש להוכיח דלא כן, ממש"כ הרמב"ן דאם טענו בית סתם מלא לא חשיבא כטענה בדבר שבמדה, ולא אמרינן דאין טענתו טענה אלא על הפחות שבטענתו, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן לקמן במתניתין שכתב דבתבעו שק מלא מטכסין, לא חשיב כטענה בדבר שבמדה, וכ"ה מבו' גם במשה"ק הרמב"ן בי' גפנים טעונות מסרתי לך דמ"ט חשיב כטענה בדבר שבמדה.

ולכאו' מוכח מזה, דכל מש"כ הרמב"ן דכה"ג חשיב כהודאה בדבר שבמדה, הוא רק בהודאה, דכיון שאין הודאתו מחייבתו אלא שו"פ, הו"ל כהודאה בדבר שבמדה, אך בטענת התובע, הויא טענתו כפי כונתו, ולא איכפת לן דא"א לנו לדון מכחה אלא על הפחות שבטענתו.

ה] אך לפמש"נ א"צ לזה, דאף אי נימא דשוה דין טענת התובע לדין הודאת הנתבע, מ"מ בהני גווני לא חשיבא טענתו כטענה בדבר שבמדה, דכל הא דבאיני יודע כמה היו חשיב כהודאה על שו"פ, הוא משום דאף אם יודע הוא שהוא חייב יותר משו"פ, מ"מ לא אמר לזה כלל בהודאתו, שהרי אמר איני יודע, ואף דהו"ל הודאה על שו"פ, אך ודאי דאין בכלל הודאתו הודאה על יותר משו"פ, אך בהני גווני, הרי דאם דעתו לתבוע יותר, הוי זה בכלל טענתו, ואף דא"א לנו לדון מכחה אלא על הפחות שבטענתו כיון שלא פירש, מ"מ לא חשיבא כטענה בדבר שבמדה.

ואמנם באמת אי"ז מתישב למש"כ הר"ן דכל הא דבמה שהנחת אתה נוטל לא חשיב כהודאה בדבר במדה הוא משום שהוא דבר שאפשר לעמוד עליו, ולפ"ז הרי אף דבבית סתם מלא י"ל דהוא דבר שאפשר לעמוד עליו, וע"כ לא חשיבא טענתו כטענה בדבר שבמדה, מ"מ בשק מלא שכבר אבד השק וא"א לעמוד ע"ז, וכן בי' גפנים טעונות שכתבו הראשונים שבצרן וכבר א"א לעמוד כמה היו טעונות, דמי לאיני יודע כמה היו דחשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, ובע"כ לחלק בזה בין ההודאה לטענה, דכל מש"כ הרמב"ן דבכה"ג חשיב כדבר שבמדה הוא רק בהודאת הנתבע, ולא בטענת התובע, וכנ"ל.

**ב**

ו] והנה כתב הרמב"ם בפ"ד מטונ"ט ה"א ב', ז"ל, אבל אמר לו וכו' ק' דינרין מסרתי לך, לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ולא מנית אותן בפני ואיני יודע מה היה בו ומה שהנחת אתה נוטל ה"ז פטור וכן כל כיו"ב וכו', י' כורין מסרתי לך איני יודע כמה הם שהרי לא מדדתם בפני אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור, עכ"ל, וכ"ה בסה"ת ש"ז ח"ב אות י"ב, ובטוש"ע סימן פ"ח סכ"ג כ"ד.

והנה אי נימא כמש"כ הרמב"ן ודעימי' דהא דס"ל לאביי דבאמר מה שהנחת אתה נוטל חייב, הוא משום דחשיבא הודאתו כדבר שבמדה, ודוקא בבית זה, שידוע לנו היכן מונחין הפירות ואנו הולכין ורואין אותם, אך בבית סתם לא חשיבא הודאתו בדבר שבמדה, הרי נמצא דבהני גווני שנקט הרמב"ם, אין הודאתו מחייבתו גם לדעת אביי, שהרי אין ידוע לנו היכן מונחין הצרור והפירות, ותיקשי לפ"ז דלא הביא הרמב"ם לדינא דרבא דאף בטענו בית זה ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל פטור.

ובפשוטו נראה מד' הרמב"ם ודעימי', דס"ל דהא דמחייב אביי בבית זה ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל, אי"ז משום דמה שהנחת בבית זה אתה נוטל הו"ל כדבר שבמדה, אלא הוא משום דס"ל דסגי במה שטענו דבר שבמדה, אף שלא הודה לו בדבר שבמדה, אך בהודאת הנתבע דמה שהנחת אתה נוטל ליכא נפ"מ בין בית סתם לבית זה, ובזה הוא שנחלק רבא וס"ל דאינו חייב עד שיטענו דבר שבמדה ויודה לו בדבר שבמדה, וכ"כ הגר"א בסימן פ"ח סקמ"ד בדעת בעה"ת, עיי"ש.

וע"כ שפיר הביאו הרמב"ם ודעימי' לדינא דרבא בשטענו ק' דינרים או י' כורין ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל, דאף דאין הודאתו בדבר שבמדה, מ"מ כיון שטענו דבר שבמדה ה"ה חייב, ומה שלא הביא הרמב"ם לדינא דרבא בגוונא דסוגיין בשטענו בית זה ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל, עמש"כ בלח"מ שם ובגידו"ת ש"ז ח"ב אות י"ב.

ז] וי"ל עוד בדעתם, דאביי ס"ל דמה שהנחת אתה נוטל חשיב כהודאת דבר שבמדה אף בבית סתם, וכמו שיתבאר הטעם בזה להלן סק"ט, והא דבטענו בית סתם ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל אינו חייב שבועה, הוא משום דהטענה ל"ה בדבר שבמדה, ורבא דפליג ס"ל דמה שהנחת אתה נוטל ל"ה כדבר שבמדה כלל, וע"כ הוא פטור אף בשטענו בית זה, ועמש"נ להלן סקי"ב בביאור הפלוגתא בזה אם מה שהנחת אתה נוטל חשיב כדבר שבמדה, וע"כ שפיר הביא הרמב"ם לדינא דרבא בשטענו ק' דינרים או י' כורין ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל, דלדעת אביי ה"ה חייב שבועה בכה"ג, דחשיב כטענה והודאה בדבר שבמדה.

ח] ועיקר הך מילתא דכל הא דחלוק בית סתם מבית זה לדעת אביי, הוא רק משום טענת התובע ולא משום הודאת הנתבע, כ"ה מבו' גם בד' המאירי בסוגיין, ז"ל, זה שביארנו במשנה בבית מלא פירות מסרתי לך, אין בו חלוק בין בית זה לבית סתם, אלא אפי' אמר בית זה מלא וכו', וכ"ש בבית סתם "שהרי יש בית גדול ובית קטן", עכ"ל.

ט] ויש להוסיף בזה, דהנה כתב הרמב"ן בתשו' שבסה"ת שער ל"ח ח"ג, ז"ל, וא"ת התם יאמרו לו בי"ד ברר דבריך כמה הניח וכמה הוא נוטל וכו', לאו מילתא היא, דהתם כיון דטענתו ברורה למה יביאוהו לבית השבועה ילכו הם ויראו או שילך בע"ד ויטול את שלו וכו', עכ"ל, ומבו' בד' הרמב"ן, דהא דמה שהנחת אתה נוטל אינו חייב שבועה, הוא אף בגונא דהנתבע יודע את המדה, דמ"מ כיון שלא אמר בהודאתו את המדה, ל"ה הודאתו הודאה בדבר שבמדה, ואינו חייב שבועה.

אמנם מד' הר"י מיגש והרמב"ם נראה דפליגי ע"ז, דהנה כתב הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, אבל אם טענו במדה ידועה ואמר לו הנתבע "לא נתת לי כלום במדה" אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור וכו', אבל אם אמר לו "לא נתת לי כלום במדה ולא במשקל ולא במנין אלא זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה אם הרבה ואם מעט" וכו' ופטור, עכ"ל, וכ"ה גם בל' הרמב"ם דאומר הנתבע "דלא מנית אותם בפני ואיני יודע מה הי' בו", ואומר "דאיני יודע כמה הם שהרי לא מדדתם בפני", וכ"ה בסה"ת ש"ז ח"ב אות י"ב, ובטוש"ע סימן פ"ח סכ"ג כ"ד.

ונראה להדיא מדבריהם, דכל הא דבמה שהנחת אתה נוטל אינו חייב שבועה, הוא רק אם טוען הנתבע שאינו יודע כמה המדה, אך אם יודע הנתבע כמה המדה, אף שלא הודה על המדה, ה"ה חייב שבועה, וכנראה היינו דבכה"ג אומרים לו בי"ד ברר דבריך, וה"ה מתחייב שבועה, ולא ס"ל כד' הרמב"ן דאין לבי"ד להביאו לבית השבועה.

ולפ"ז הרי נראה, דלדעת הר"י מיגש והרמב"ם ודעימיהו, אין לחלק לדעת אביי בדין מה שהנחת אתה נוטל בין בית זה לבית סתם, דאם בבית זה חשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, משום שאנו הולכין ורואין את מדתם, ה"נ בבית סתם חשיבא הודאתו כדבר שבמדה, שהרי יודע הנתבע היכן הן מונחין, ואומרים לו בי"ד ברר דבריך, ובע"כ דכל הא דמפליג אביי בין בית סתם לבית זה, הוא משום טענת התובע, דבבית סתם ל"ה טענתו בדבר שבמדה, ובבית זה הויא טענתו בדבר שבמדה.[[3]](#footnote-4)

**ג**

י] ואמנם בעיקר מש"כ הרמב"ם דאם אמר לא מסרת לי אלא צרור של דינרין וכו' ומה שהנחת אתה נוטל פטור, משום דאין הודאתו בדבר שבמדה, וכ"כ בסה"ת ש"ז ח"ב אות י"ב, וכ"ה בטוש"ע סימן פ"ח סכ"ג, צ"ע, דמ"ש ממש"כ הרמב"ן בתשו' שם דאם אמר הנתבע איני יודע כמה לויתי, יש לבי"ד לחקור ולשאלו אם הוא יודע לכה"פ שהוא חייב לו פרוטה, ואם הודה חייב שבועה, וכ"ה בשו"ע סימן ע"ה סי"ט, ולכאו' לפ"ז ה"נ באמר לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ומה שהנחת אתה נוטל, כיון שא"א לנו לדון כלל ע"פ הודאתו, שהרי אין ידוע לנו היכן הצרור, יש לנו לומר לו הבא הצרור לבי"ד, וכל שמביא הצרור לבי"ד לכאו' הויא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, שהרי אנו רואים את מדת הודאתו, וכאשר כ"ה להדיא בד' הריטב"א בסוגיין, דכל הא דבמה שהנחת אתה נוטל ל"ה הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, הוא רק משום דאי"ז ידוע עכשיו בבי"ד, וא"כ מ"ט כתבו הרמב"ם ודעימי' דבכה"ג ה"ה פטור.[[4]](#footnote-5)

ולכאו' מוכח מד' הרמב"ם ודעימי' דס"ל, דהא דמה שהנחת אתה נוטל לא חשיב כדבר שבמדה, הוא אף בשהדבר לפנינו בבי"ד, דאף שאנו רואים את מה שהודה עליו, מ"מ כיון שאין לו מדה, לא חשיב כהודאה בדבר שבמדה, ואינו חייב שבועה,[[5]](#footnote-6) והיינו משום דדינא דדבר שבמדה אינו כ"ה שיהא ידוע לנו במה הוי הדו"ד, כאשר כן נראה בד' ש"ר, וע"כ ס"ל דכל שהוא לפנינו, אף שאינו דבר המדוד, הו"ל כדבר שבמדה, אלא הוא דין בפנ"ע דאין נשבעין אלא על דבר שבמדה, וכל שאין לו מדה, אף שידוע לנו במה הוי הדו"ד, אינו חייב שבועה.

וי"ל עוד בדעתם, דס"ל דלדין הודאה בדבר שבמדה, בעינן שיוציא המדה בפיו, וכל' התוס' בסוגיין בתי' בתרא והרמב"ן בתשו' שבסה"ת, וע"כ כל שאמר מה שהנחת אתה נוטל ולא הוציא המדה מפיו, הרי דהגם דהוא מונח לפני בי"ד וידוע בבי"ד בכמה הודה, לא חשיב זה כהודאה בדבר שבמדה.

יא] וכ"נ מד' הש"ך בסימן רצ"ו סק"ו, עיי"ש שכתב במש"כ הרמב"ם בפ"ו משאלה ה"ה והשו"ע שם, ז"ל, בא להחזיר לו פקדונו וא"ל המפקיד אי"ז פקדוני אלא אחר הוא, או שלם היה ושברתו, או חדש היה ונשתמשת בו, ק' סאין הפקדתי אצלך ואין אלו אלא נ', ובעה"ב אומר זהו שהפקדת בעצמך וזה שנתת אתה נוטל, הרי השומר נשבע היסת, עכ"ל, וכתב הש"ך שם דהא דאינו חייב בשבועה דאורייתא דמודה במקצת, הוא משום דאומר מה שהנחת אתה נוטל ולא הודה בדבר שבמדה ומנין, והביא כן מד' הב"י שם.

והנה הרי בל' הרמב"ם שם נראה להדיא דאיירי בשהפיקדון לפנינו, ואפ"ה נקט הש"ך דכיון שאומר מה שהנחת אתה נוטל, לא חשיב זה כהודאה בדבר שבמדה, והיינו או משום דאף דידוע לנו במה הודה מ"מ אין לזה מדה, או משום שלא הוציא המדה בפיו.

יב] והנה לעיל ענף ב' נתבארו ב' דרכים לדעת הרמב"ם בפלוגתא דאביי ורבא, די"ל דפליגי אם בעינן שתהא גם ההודאה בדבר שבמדה, וכמש"כ הגר"א בדעת בעה"ת, וי"ל דפליגי במה שהנחת אתה נוטל אם חשיב כהודאה בדבר שבמדה, - ולפמש"נ נראה לפרש לדרך בתרא, דעיקר פלוגתת אביי ורבא אם מה שהנחת אתה נוטל חשיב כהודאה בדבר שבמדה, הוא ביסוד הדין דדבר שבמדה, דהא דלאביי חשיב זה כדבר שבמדה הוא משום דידיע טענתי', והיינו דלדידי' עיקר דינא דדבר שבמדה הוא שיהא ידוע לנו ההודאה והכפירה, וע"כ כל שאמר מה שהנחת אתה נוטל ואנו רואים את הפירות וידוע לנו ההודאה והכפירה ה"ה חייב, ורבא דפליג ס"ל דלא סגי במה דידוע לנו ההודאה והכפירה, אלא בעינן שתהא הודאתו "בדבר שבמדה", וע"כ אף דבמה שהנחת אתה נוטל אנו רואים את הפירות, מ"מ כיון דאי"ז דבר המדוד, או כיון שלא הוציא המדה מפיו, אינו חייב.

**ד**

יג] ונראה עוד בזה, דהנה הרמב"ם בפיהמ"ש בפירקין כתב, ז"ל, אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין ויודה לו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, כלומר שיודה במקצת המנין אם טענו דבר במנין, או במקצת המשקל אם טענו דבר שבמשקל, עכ"ל.

ונראה מד' הרמב"ם, דאם טענו דבר שבמנין והודה לו בדבר שבמשקל, או טענו דבר שבמשקל והודה לו דבר שבמנין, אינו חייב, אלא אם טענו דבר שבמנין בעינן שיודה לו במנין, ואם טענו דבר שבמשקל בעינן שיודה לו במשקל.[[6]](#footnote-7)

ובפשוטו י"ל דהטעם בזה הוא, דעיקר דינא דדבר שבמדה הוא שתהא כפירתו בדבר שבמדה, וע"כ כל שטענו במנין והודה לו במשקל, ל"ה כפירתו בדבר שבמדה, שהרי אין ידוע לנו בהודאתו מדת הכפירה, ואף דע"פ חשבון יש בידינו לידע מדת הכפירה, מ"מ כיון דבהודאתו עצמה לא נתפרש מדת הכפירה, אינו חייב שבועה.

יד] אמנם הנה מד' הר"י מיגש בסוגיין נראה ללמוד לפרש בזה בע"א, ז"ל, אוקמה רבא למתני' דה"ק, אינו חייב וכו' כגון זה הוא "מודה במקצת טענה" וחייב, שהרי טוענו במדה ידועה והודה לו במדה ידועה "מקצת מה שטענו התובע" וכו', כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו התובע שנתן לו מדה ידועה או משקל ידוע וכו', וכך ויודה לו הנתבע שנתן לו מדה ידועה פחותה ממנה או משקל ידוע פחות ממנו שנמצא המשקל והמדה שהודה בהן "שהן מקצת הטענה" אבל אם אמר לו לא נתת לי כלום במדה וכו' אלא זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה אם הרבה ואם מעט כגון הא לאו "מודה במקצת טענה הוא" ופטור, עכ"ל.

ונראה להדיא בד' הר"י מיגש, דעיקר דינא דדבר שבמדה, הוא דין מסוים במודה במקצת, דבעינן שתהא הודאתו במקצת ממה שטענו התובע,[[7]](#footnote-8) ומה"ט כל שטענו במדה אינו חייב אא"כ הודה לו במדה פחותה ממנה וכו', דהויא הודאתו במקצת ממה שטענו התובע, אך אם הודה לו בדבר שאינו במדה, אינו חייב, דלא חשיב זה כהודאה במקצת, כיון דאין הודאתו במקצת הטענה שטענו התובע, אינו חייב, ונראה לפ"ז דמה"ט אם טענו במדה והודה לו במשקל אינו חייב, דאין הודאתו במקצת ממה שטענו התובע, ואף דע"פ חשבון אפשר לנו לידע את המדה, ויתחייב בהודאתו במקצת מהמדה שטענו התובע, מ"מ כיון שלא פירש בהודאתו לזה, אינו חייב, דבעינן שיפרש בהודאתו שהוא מקצת ממה שטענו התובע.

טו] ואמנם צ"ע לפ"ז בהא דס"ל לאביי דטענו בית זה ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל, חייב, ולכאו' אף דס"ל דמה שהנחת אתה נוטל חשיב כהודאה בדבר שבמדה, כיון דאנו רואים את הפירות, הרי מ"מ אין מדה זו מקצת מהמדה שטענו, וא"כ מ"ט הוא חייב.

ולכאו' צ"ל בזה, דכיון שהפירות מונחים בבית, ע"כ כל שאמר מה שהנחת אתה נוטל ואנו רואים את הפירות, חשיב כהודאה במקצת ממה שטענו התובע.

אך קשיא ע"ז מד' הרמב"ם בפ"ד מטונ"ט ה"א, שהביא לדינא דרבא בגונא שאמר לו ק' דינרים מסרתי לך והשיב לא מסרת לי אלא צרור של דינרין וכו' ומה שהנחת אתה נוטל, ומבו' דלדעת אביי הוא חייב שבועה בכה"ג, ולכאו' כיון שטענו התובע מנין דינרים, הרי אף לאביי דמה שהנחת אתה נוטל חשיב כדבר שבמדה, הרי מ"מ אי"ז מקצת מהמנין שטענו התובע, וא"כ מ"ט הוא חייב.

טז] ונראה מזה, דבהך מילתא גופא פליגי אביי ורבא, דאביי ס"ל דעיקר דינא דדבר שבמדה הוא דתהא טענתו ידועה, וע"כ אם טענו בית זה מלא ואמר מה שהנחת אתה נוטל, דההודאה והכפירה ידועים, ה"ה חייב, ורבא פליג וס"ל דעיקר דינא דדבר שבמדה הוא שתהא הודאתו במקצת ממה שטענו התובע, וע"כ אף דמה שהנחת אתה נוטל הו"ל כמדה, כיון שאנו רואים את הפירות, מ"מ כיון דאין מדה זו מקצת מהמדה שטענו התובע, אינו חייב.[[8]](#footnote-9)

**ה**

יז] ובעיקר מש"נ מד' הר"י מיגש והרמב"ם דדינא דדבר שבמדה הוא שיודה במקצת מהטענה שטענו, צ"ע מהא דס"ל לר"ג דטענו כור חטים והודה לו בכור שעורים חייב, ותיקשי דהגם שטענו דבר שבמדה והודה לו בדבר שבמדה, מ"מ אין הודאתו במקצת מהמדה שטענו, ומ"ט הוא חייב, וי"ל בזה לפ"ד השער משפט דטענו חטים והודה לו בשעורים חשיב ככפירה בכל החטים, ונת' בזה בסימן ב' (ב) ענף ד', ויל"ד עוד, דלדעת ר"ג דל"ב שתהא ההודאה ממין הטענה, גם ל"ב שתהא במקצת מהמדה שטענו, וזה חידוש.

ונראה פשוט בזה דאדרבה היא הנותנת, דכל הא דבעינן שתהא הודאתו במקצת המדה שטענו התובע, ובלא זה לא חשיב כמודה במקצת הטענה, הוא במקום שהדו"ד הוא על המדה, אך במקום שהדו"ד הוא על המין, ל"ש הך דינא כלל.

יח] ונפ"מ רבתא לדינא בזה, בגונא שטענו בית מלא חטים, והודה לו בבית מלא שעורים, דבפשוטו אינו חייב שבועה בכה"ג אף לדעת ר"ג, דאין נשבעין אלא על דבר שבמדה, אך למש"נ בד' הר"י מיגש והרמב"ם יהא חייב שבועה בכה"ג, אף דאי"ז דבר שבמדה, כיון דאין הדו"ד שביניהם על המדה, אלא על המין.

ויש מקום לפרש כן בד' המאירי לקמן במתניתין, ז"ל, שלדעתי כל שהדבר שהוא תובעו ידוע ואף הוא מודה בכולו אלא שנחלק בו בשוויו, אינו נופל תחת דין דבר שבמדה, שאין דין דבר שבמדה נאמר אלא שחולקים על כמות הדבר זה אומר כך וזה אומר איני יודע כמה הי' שם, אבל זה מודה לו על כמותו של דבר שכך היה אלא שמספק באיכותו, עכ"ל, אך ממש"כ המאירי "כל שהדבר שהוא תובעו ידוע", נ' טפי דדבריו קיימי רק בכה"ג דהתביעה וההודאה היא בדבר שבמדה, דבכה"ג אף דהדו"ד שביניהם על השווי אינו קצוב, ה"ה חייב שבועה,ד[[9]](#footnote-10) אך אם אין התביעה וההודאה בדבר שבמדה, הרי דאף דהדו"ד שביניהם הוא על השווי, אינו חייב שבועה.

יט] ובזה נתישב היטב משה"ק הרמב"ן לקמן במתניתין ע"ד הר"י מיגש שהק' בההיא דירושלמי דהפקיד שק צרור ואבד, והמפקיד אמר דהי' מלא מטכסין והנפקד אמר דשמא הי' מלא סיגין, דמ"ט לא אמרינן משאיל"מ,[[10]](#footnote-11) והק' ע"ז הרמב"ן, ז"ל, וזו קשה עלי יותר מן הראשונה דהא כיס מלא מסרתי לך הוא ואינו דבר שבמדה ולא מחויב שבועה הוא, וא"ת בטענו שק של מדה, מנא ליה לרב ז"ל הא כי היכי דתיקשי, לא לוקמה ולא תיקשי, עכ"ל, וכן הק' בעה"ע באות פיקדון עד., עיי"ש.

ולמש"נ מתישב היטב ד' הר"י מיגש, דאף דטענו כיס מלא, ואי"ז דבר שבמדה, מ"מ ה"ה חייב שבועה, כיון דאין הדו"ד שביניהם על המדה אלא על המין, וכמש"נ.

ומתישב בזה גם משה"ק הנתיה"מ בסימן פ"ח סק"ח, דמ"ט זה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק חייב שבועה, אף שאין הנבלה ושור המזיק לפני בי"ד ומחוסר שומא, ולפמש"נ ניחא, דל"ב שתהא הטענה וההודאה בדבר שבמדה, אלא כשהדו"ד הוא על המדה, ויל"ד עפי"ז גם בקו' הקצוה"ח שם סק"כ בהא דבאמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי, ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער, אף דאי"ז דבר שבמדה, וצ"ע.

כ] אמנם מד' הרמב"ן שהק' כן, יש ללמוד דפליג ביסוד הדברים, וס"ל דדינא דדבר שבמדה הוא דין בפנ"ע שתהא הטענה על דבר שבמדה, ואי"ז משום דבעינן שיודה במקצת ממה שטענו, וע"כ ס"ל דאף בכה"ג דהדו"ד שביניהם הוא על המין, מ"מ בעינן שתהא הטענה בדבר שבמדה, [[11]](#footnote-12) והיינו משום דלדעת הרמב"ן עיקר דינא דדבר שבמדה, הוא שתהא הכפירה קצובה, וע"כ אף בגוונא דהדו"ד שביניהם על המין, בעינן שיהא קצוב בכמה הויא הכפירה, וכל דאי"ז קצוב אינו חייב שבועה.

כא] ויש ללמוד כן גם ממש"כ הרמב"ן והרא"ש לעיל דל"ט: דטענו שוה והודה לו בדוקא חייב, ובפשוטו מ' דאיירי אף בכה"ג שטענו שוה מנה והודה לו בכור חטים שהן שוין חצי מנה, והרי דל"ב שתהא ההודאה במקצת מהמדה שטענו, שהרי טענו שוה מנה, ולא הודה לו בחצי מנה, אלא בכור חטין, ואף שאנו יודעים שהוא שוה חצי מנה, מ"מ הודאתו עצמה ל"ה במקצת ממה שטענו התובע.

וכן נראה גם ממש"כ הרמב"ן לקמן בסוגיין, דאם טענו אבל טענו בית זה מלא הפקדתי אצלך, והלה אומר יודע אני שהפקדתני פירות ואיני יודע כמה היו, ה"ה חייב שבועה, משום דחשיב כמודה לו בפרוטה, והרי דל"ב שתהא הודאתו במקצת מהמדה שטענו, אלא אף שטענו מדת בית, והודה לו במדה דשווי, ה"ה חייב.[[12]](#footnote-13)

**ו**

כב] נת' לעיל סקי"ד מד' הר"י מיגש והרמב"ם, דעיקר דינא דדבר שבמדה הוא דין מסוים במודה במקצת, דבעינן שתהא הודאתו במקצת ממה שטענו.

והנה לפי דבריהם נמצא, דל"ש עיקר הך דינא דדבר שבמדה, אלא בשבועת מודה במקצת, אך בשבועת השומרים ושבועת ע"א ל"ש כלל הך דינא.

ונראה דאזלי לטעמייהו, דהנה הראשונים בסוגיין הביאו ממכילתא דילפינן לדינא דדבר שבמדה מקרא דכסף או כלים, ולכאו' מהך קרא יש ללמוד דגם חיובא דשבועת השומרים אינו אלא בדבר שבמדה, אך הר"י מיגש והרמב"ם אזלי לטעמייהו, דס"ל דהא דילפינן מהך קרא לדינא דב' כסף, וכן הא דילפינן מהך קרא לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, הוא רק בשבועת מודה במקצת ולא בשבועת השומרים, וה"נ י"ל דהא דילפינן מהך קרא דאין נשבעין אלא על דבר שבמדה, הוא רק בשבועת מודה במקצת.

אך לדעת ש"ר דס"ל דדינא דב' כסף דילפינן מהך קרא, הוא גם בשבועת השומרים, לכאו' ה"נ בדין דדינא דדבר שבמדה הוא גם בשבועת השומרים.

כג] ובחזו"א סימן י"ב סק"ח כתב, דהאמנם לדעת הריב"א דדינא דדבר שבמדה ילפינן לה משלמה, ודאי דאף אין נשבעין ע"ז שבועת השומרים, אך לדעת ש"ר דילפינן לה מכסף או כלים, הרי דהגם דבדינא דב' כסף ס"ל דהוא גם בשבועת השומרים, מ"מ דינא דדבר שבמדה ל"ש בשבועת השומרים, משום דאף בשבועת מודה במקצת א"צ שתהא השבועה על דבר מסוים, שהרי טענו י' גפנים והודה לו בה' נשבע, אלא בזמן שאין ביניהם דבר ידוע במדה לא חשיבא מודה במקצת, אבל שבועת השומרים דחייב על כפירה, ובין תביעה לכפירה גמורה לעולם מיקרי דבר שבמדה, וכמו טענו ה' גפנים טעונות ואמר לו להד"מ, דלא גרע מטענו י' והודה לו בה', ומה"ט גם בשבועת ע"א ל"ש דינא דדבר שבמדה, וגם דכ"ה דלא ילפינן שבועת ע"א משבועת מודה במקצת לענין ב' כסף, אלא כל מקום שב' מחייבין ממון א' מחייבו שבועה, ה"נ כ"ה דב' עדים אע"פ שאינם יודעים כמה מחייבין ע"פ עדותם הפחות שבעדותם, ה"נ בע"א, עכ"ד, ודבריו הם לפי דרכו בביאור מש"כ הראשונים בטעם הא דבי' גפנים חשיב כדבר שבמנין, ואכמ"ל.

וילה"ע בדבריו, דלכאו' כ"ז אינו טעם אלא דלא ניבעי בשבועת השומרים ושבועת ע"א דבר שבמדה במקום שהוא כופר בכל, דבכה"ג חשיב זה כדבר שבמדה, אך במקום שאינו כופר אלא במקצת, לכאו' שפיר שייך בזה דינא דדבר שבמדה, ולא יהא חייב שבועה, וצ"ע בזה.

1. והך מילתא דגם בבית סתם, אם אמר מה שהנחת אתה נוטל לא חשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, מוכח כן גם למש"כ הגר"א בסימן פ"ח סקמ"ד בדעת בעה"ת ש"ז ח"ב דאביי סובר דבחדא מינייהו סגי או שיטעננו דבר כו' או שיודה לו וכו', עיי"ש, ולפ"ז הרי דמהא דבטענו בית סתם ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל אינו חייב שבועה, מוכח דמה שהנחת אתה נוטל ל"ה כהודאה בדבר שבמדה אף בבית סתם, ולא אמרינן דכיון דא"א לחייבו בהודאתו אלא שו"פ הו"ל כהודאה בדבר שבמדה.

   ויש להוכיח כן גם למש"כ הריטב"א בשם הרמ"ה, דאף בבית סתם הויא טענתו כטענה בדבר שבמדה, ולפ"ז בע"כ דהא דבטענו בית סתם ואמר לו מה שהנחת אתה נוטל אינו חייב שבועה, הוא משום דמה שהנחת אתה נוטל ל"ה כדבר שבמדה אף בבית סתם, אך אי"ז מוכרע, די"ל דמש"כ הרמ"ה דאף בבית סתם הויא טענתו כטענה בדבר שבמדה, הוא רק בעד הזיז או עד החלון, דהדבר ידוע דמאן דנקיט זיז וחלון למדה תפיס לי', וכמש"כ הרמ"ה שם, אך בבית סתם מלא, י"ל דלא חשיב כטענת דבר שבמדה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף, דהנה דעת הראב"ד בפ"ה משאלה ה"ו דכל שאומר הנתבע איני יודע כמה הי' אינו חייב שבועה משום דאי"ז דבר שבמדה, ופליג ע"ד ש"ר דמדמו לה לנ' ידענא ונ' לא ידענא דחייב שבועה, וראיתי לפרש בטעמו, דהוא משום דבנ' ידענא ונ' לא ידענא, כיון שנתברר לנו בדבריו דאינו יודע כלל מחיוב נ' אלו, חשיב ככופר בנ' אלו, וע"כ הו"ל דבר שבמדה, ומשא"כ כשאינו מפרש כמה ידוע לו שהי', אלא אומר איני יודע, הרי ודאי יתכן שהוא יודע בברי שהיתה מדה מסוימת, וע"כ לא חשיב שכפר בדבר שבמדה, דמה שלא פירש לנו אינו חשוב ככפירה, - אך דעת ש"ר, דאף אם הוא יודע בברי שהיתה מדה מסוימת, מ"מ כיון שלא פירש לנו כלום, אלא אמר איני יודע, חשיב זה ככפירה, - ולמש"נ כ"ז הוא משום דגם להצד שידוע לו שהיתה מדה מסוימת, מ"מ לא הזכיר לזה בהודאתו, אך במה שהנחת אתה נוטל, שפירש בהודאתו שהוא על כל המונח שם, הרי דאף אם א"א לנו בפועל לחייבו ע"פ הודאתו יותר משו"פ, מ"מ לא חשבינן לה ככפר על כל השאר, וע"כ אינו חייב שבועה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם באמת צ"ע בזה גם לדעת הרמב"ן, שהרי כל מש"כ הרמב"ן דאין אומרים לו בי"ד ברר דבריך, הוא רק משום דא"צ לכך, כיון דטענתו ברורה, וילכו הם ויראו, אך באמר מה שהנחת אתה נוטל בבית סתם דאין טענתו ברורה, לכאו' יש לבי"ד לומר לו ברר דבריך באיזה בית הם מונחין, וא"כ מ"ט דאביי דלא חשיבא הודאתו כהודאה בדבר שבמדה, - ולכאו' בעכצ"ל לפ"ד הרמב"ן, דאה"נ כל הא דמודה אביי בבית סתם דפטור, הוא רק משום דל"ה טענתו בדבר שבמדה, אך משום הא דאין הודאתו בדבר שבמדה, אין לפטרו, משום שיש לבי"ד לומר לו ברר ד דבריך, וצ"ע בל' הראשונים דלא משמע כן. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואין לומר דהוא משום דיצאה הודאתו בפטור, שהרי השו"ע בסימן ע"ה סי"ט הביא לדינא דהרמב"ן דכל שאין הודאתו מבוררת ויש לנו לחקור ולשאלו וכו' ה"ה חייב, ולא פטרינן משום דיצאה הודאתו בפטור, והיינו או משום דהודאה זו משלמת את הודאתו הראשונה, וכמש"נ בסימן י' (ב) סק"ח, או משום דכל דא"א לברר את הודאתו הראשונה מצינו לחייבו מכח הודאתו השני', וכדרך זו מבו' בד' הנתיה"מ סימן פ"ח סק"ח והחזו"א סימן י"ב סק"א. [↑](#footnote-ref-5)
5. ול"ד להא דתניא בתוספתא במכילתין ספ"ה דאם אמר כיס מלא מעות לי בידך, אין לך בידי אלא חציין ושלישן חייב, דשאני כיס מלא וחצי כיס ושליש כיס, דהוי זה מדה, וכדמפרש בתוספתא שם מפני וכו' כיס מדה חציו ושלישו מדה, ומשא"כ במביא צרור שיש בו מעות לפנינו ואין בו מדה כלל, לא חשיב כדבר שבמדה. - אך לפ"ז צ"ל, דלא איירי בצרור "מלא" מעות, דבכה"ג כל שהוא בא לפנינו הו"ל כדבר שבמדה, וכדתניא בתוספתא דכיס מלא הו"ל מדה, וצ"ע בזהץ [↑](#footnote-ref-6)
6. ונמצא לפ"ז, דמש"כ הרמב"ם ברפ"ד מטונ"ט, ז"ל, אבל אמר לו כיס מלא דינרין מסרתי לך לא מסרת לי אלא נ' וכו' ה"ז פטור, בית מלא תבואה מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא י' כורין וכו' פטור, עכ"ל, איירי אף בשטענו כיס זה ובית זה, דאף דבכה"ג הויא הטענה וההודאה בדבר שבמדה, מ"מ כיון שאין הודאתו במקצת מהמדה שטענו, אינו חייב שבועה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכן נראה מד' הרמב"ם בפ"ד מטונ"ט ה"א, ז"ל, אין מודה במקצת חייב שבועה מן התורה עד שיטעננו בדבר שבמדה או במשקל או במנין ויודה לו בדבר שבמדה או שבמשקל או שבמנין, עכ"ל, ומ' דהוי זה דין מסוים במודה במקצת, וכ"נ ממה שהביא הרמב"ם לדין זה בכלל דיני מודה במקצת, בין דינא דהודאה ממין הטענה לדינא דהודאה בממון שאינו יכול לכפור בו, ומ' דאף דינא דדבר שבמדה הוי דין בהודאה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועד"ז הוא גם למש"כ הגר"א בדעת בעה"ת דאביי ס"ל דסגי במה שטענתו או הודאתו היא בדבר שבמדה, ורבא ס"ל דבעינן שיהיו טענתו והודאתו בדבר שבמדה, והיינו משום דלאביי עיקר דינא דדבר שבמדה הוא דתהא הטענה שנשבע עלי' ידועה, ולזה סגי במה שטענת התובע הויא במדה או שהודאת הנתבע הויא במדה, דכל שטענת התובע הויא במדה, ה"ה נשבע שאינו חייב מדה זו, וכל שהודאת הנתבע הויא במדה, ה"ה נשבע שאינו חייב יותר ממדה זו, אך לרבא עיקר דינא דדבר שבמדה הוא שתהא הודאתו במקצת ממה שטענו התובע, וע"כ בעינן שיהיו גם הטענה וגם ההודאה בדבר שבמדה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ונ' מזה בדעתו, דעיקר דינא דדבר שבמדה, הוא בטענה ובהודאה, וע"כ כל דהטענה וההודאה הוו בדבר שבמדה, הגם דהדו"ד שביניהם הוא על השווי דאינו דבר שבמדה, ה"ה חייב, אך אי נימא דדינא דדבר שבמדה הוא בכפירה, שתהא כפירתו קצובה, וכאשר כן נ' בל' רש"י ותוס' והרמב"ן בסוגיין ובל' הראב"ד בפ"ה משאלה ה"ו, הרי לכאו' ל"מ מידי מה דהטענה וההודאה הוו בדבר שבמדה, שהרי הכפירה דהנתבע הויא על השווי, וזה הוי דבר שאינו קצוב. [↑](#footnote-ref-10)
10. והר"י מיגש כתב לישב, ז"ל, דהא אילו אמר ברי לי דסיגין הוה לא מחייבינן לי' בכי הא שבועה דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו, וכיון שטענה זו אלו אמרה בברי לי לא היה מתחייב עלי' שבועה, כי אמרה השתא בשמא ליכא למימר בה משואי"ל, דהא לאו מחויב שבועה הוא, עכ"ל, והנה לא כתב הר"י מיגש בפשיטות, דכיון דלא הודה בחיוב מטכסין, לא חשיב זה כהודאה ממין הטענה, דלעולם כיון דחיובו בהודאתו הוא מכח צירוף צד המטכסין, שהרי אם יהא פטור מאיזה טעם מן המטכסין, לא יתחייב בהודאתו כלום, חשיב זה כהודאה ממין הטענה, ואך שכתב הר"י מיגש דכללא הוא דכל דאם הי' כופר בברי ל"ה חייב שבועה, אף בטענת שמא אינו מחויב שבועה, - ויל"פ עוד בביאור ד' הר"י מיגש, דכיון דחיובו בשבועה הוא מכח דטענת איני יודע חשיבא ככפירה בחיוב המטכסין, הרי דכיון דלצד כפירה זו ליכא הודאה ממין הטענה, אינו חייב שבועה, והיינו דחיובא דמודה במקצת הוא רק בהודאה וכפירה, וכל דלפי הכפירה ליכא הודאה ממין הטענה, אינו חייב שבועה, ודו"ק.

    ועפי"ד הר"י מיגש אלו, זכינו לישב ד' הר"י מיגש לקמן דמ"ו., שהק' דמ"ט בעי ר' יהודה שיהא הגזלן מודה במקצת, הרי יש בזה העדאת עדים, וכתב דאי"ז העדאת עדים דאפשר הי' זה עפר או צרורות, עיי"ש, וצ"ע דכיון שנקט שלא ראו העדים מה נטל, א"כ אף אם ל"ה צד דעפר או צרורות, מ"מ ליכא בזה העדאת עדים על מין הטענה, ועי' שער משפט סימן צ' סק"א שעמד כן ע"ד התוס' שם, ובדבריהם י"ל דאיירי בשראו שהוציא כלי מסוים, אך ע"ד הרי"מ קשיא כן, ונ' דאזיל הר"י מיגש לטעמי' דס"ל דכל דאיכא העדאת עדים שנטל כלי א' ואין ידוע איזה כלי נטל, הרי דכיון דחיובו הוא גם מכח הצד שנטל מהכלים שתבעו, חשיב זה כהעדאת עדים ממין הטענה, וזה כמבו' בד' הרי"מ כאן, והתם ל"ש הטעם שכתב הרי"מ הכא דאם הי' טוען ברי ל"ה מחויב שבועה, דזה שייך רק הכא דכל הכפירה, היא רק על הצד שהי' שם סיגין, וז"פ. - ועמש"נ בסימן ד' (ב) סק"א בהערה לישב לד' המ"מ בפ"ט מנז"מ ע"פ יסוד ד' הר"י מיגש כאן, ויל"ד דזה תליא בב' הדרכים שנת' בד' הר"י מיגש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם באמת גם לפ"ז הי' מקום לדון, דעיקר הדין הוא דמה שמכחישין הן זא"ז, דע"ז הוא דהוי חיוב השבועה, יהא בדבר שבמדה, וכל שאין הכחשתם קצובה, אינו חייב שבועה, וע"כ י"ל דכ"ז הוא רק במקום שהדו"ד שביניהם הוא על המדה, אך במקום שהדו"ד שביניהם הוא על המין, הרי אף דל"ה הטענה וההודאה בדבר שבמדה, חשיב שפיר שההכחשה קצובה היא, וי"ל כן בדעת ש"ר שלא הק' כן ע"ד הר"י מיגש, אך מד' הרמב"ן מוכח דאף בכה"ג בעינן דבר שבמדה. [↑](#footnote-ref-12)
12. ולדעת הרמב"ם דס"ל דאינו חייב אלא כשהודה במקצת מהמדה שטענו, צ"ל דמש"כ בפ"ה משאלה ה"ו דאם טענו שהפקיד אצלו כו"כ פירות והשומר אומר איני יודע חייב, הוא משום דיש בכלל הודאתו מדה מסוימת דפירות דודאי היו בו, וע"כ חשיב כמודה במקצת מהמדה שטענו התובע, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-13)