בתולה נשאת סימנים - הרב חנוך לודמיר
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

סימן א

בענין ספק ספיקא דיכול לבררו אם צריך לברר.

ענף א'.

בתולה נשאת ליום הרביעי. ומפרשינן טעם התקנה שאם לא ימצא בתולים יהא ב"ד מוכן לפניו בבוקר שיוכל לבוא לפניהם ולומר פ"פ מצאתי. ונחלקו הראשונים מה יועיל שיבוא ויאמר פ"פ מצאתי. שיטת ר"ת בתוס' דעיקר התקנה היא לכהן שנשא אשה דשם אם בא ואמר פ"פ מצאתי הרי היא אסורה עליו דאיכא חדא ספיקא ספק זינתה תחתיו או לא תחתיו, וכן אם אירס אשה פחותה מבת ג' דאף שם אם מצא פ"פ אסורה עליו דליכא אלא חדא ספיקא ספק אונס ספק רצון. ושאר הנשים שאף להם תקנו להנשא ביום ד אינו אלא מחמת דלא פלוג רבנן בתקנתא.[[1]](#footnote-1)

שיטת רש"י לא כן היא, אלא בכל הנשים איכא טעמא מעליא לתקנה זו, והוא, דמתוך שיבוא לב"ד יתברר הדבר ע"י שהקול יצא ואולי יבואו עדים ויעידו אם זינתה. ויש לעיין אמאי תוס' נדו מפרש"י ולא פירשו כדבריו. והנה תוס' הוכיחו כדבריהם מסוגיא דלקמן ט ע"ב. דמוכח מאביי דסייע לר"א ממתני' דילן דההיא דמתני' דילן הוא מכח שנאמן לאוסרה עליו. ואכתי טעמא בעי במה שורש מחלוקת רש"י ור"ת האם יש טעם לתקן שתנשא ברביעי שמתוך כך יתברר הדבר או דאינה סיבה לתקן.

ועיין חמדת שלמה שדן דתליא בנדון כל ס"ס ביכול לברר האם חייב לברר או שיכול לסמוך על הס"ס וא"צ לברר. ועיין רמ"א סימן קי דפסק דא"צ לברר. ועיין ש"ך יורה דעה סימן קי ס"ק סו לה "ס"ס אף על פי שיש לברר ע"י בדיקת הריאה כו' - כלומר וא"צ בדיקה כלל וכ"כ בד"מ ס"ס נ"ז בשם פסקי מהרא"י ס"ס מ"ז אכן הרשב"א בחידושיו פא"ט דף נ"ג ע"ד כתב דאפילו היכ' דאיכ' ס"ס צריך בדיקה היכ' דיכולין לברר ע"י בדיקה" וע"ע בקיצור כללי ס"ס שכתב ויש להחמיר היכא דאפשר ואין הפסד בדבר. עכ"ל. ולכאורה נראה דרש"י אזיל בשיטת הרשב"א ולהכי תקנו חז"ל שתינשא באופן שאם זינתה יכול הדבר להתברר בעדים. ואילו תוס' ס"ל כדקיי"ל דאין צריך לברר, ולהכי לא תקנו אלא משום אשת כהן או פחותה מבת ג'.

אכן יש לשדות בזה נרגא. ראשונה בשיטת התוס' אין להוכיח לעלמא דא"צ לברר דאיכא למימר דהכא שאני וכדכתב הריטב"א בשיטת תוס' "מילתא דלא שכיח הוא שיבואו עדים כדאמרינן בגיטין [יז.] זנות מלתא דלא שכיח בעדים ומלתא דלא שכיח לא עבדו רבנן תקנתא זו שפעמים יבא ממנה ביטול פריה ורביה" הרי דר"ת דפליג אינו משום שא"צ לברר, אלא דלא חשיב אפשר לברר דל"ש שיבואו עדים. ואף בשיטת רש"י יש מקום לדחות דלעולם בעלמא א"צ לברר והכא שאני כדכתבו התוס' בסוד"ה 'שאם' "הכא שלא תשב עמו באיסור כל ימי חייו חשו אפילו וכו'" ויש לומר דלהכי חשו הכא יותר מכל ס"ס דעד כמה שאפשר לברר צריך לברר. ועיין.

עיין בית יעקב לקמן ט ע"א שכתב: אמנם נראה לפענ"ד דאפילו למאן דס"ל דצריך לברר היינו דוקא במקום שיש ריעותא ברורה לפנינו אבל כשיש ספק בריעותא אי יש ריעותא ודאי לכ"ע אינו צריך לברר כמו דלא בעינן שום כללי ס"ס בס' ריעותא עיין בספרי ח"ד בכללי ס"ס. תדע, דהא ספק על, הדורס א"צ שום בדיקה, אף דההיתר היא מטעם ס"ס, דהיינו ספק לא על, את"ל על ספק לא דריס. וכ"כ הרשב"א בחולין מ"ו דסירכא תלויה א"צ בדיקה משום דהוי ספק בריעותא וכן ספק מחט בחלל הגוף ולפ"ז א"ש דברי רש"י דהש"ס הוכיח דע"כ נאמן לאוסרה עליו דקים לי' דאי אינו רק ספק קים ליה והרי יש ספק אי יש ריעותא כלל א"כ אפילי בא וטען פ"פ ויבא לשאול אי צריך לברורי היינו פוסקים לו שא"צ לברר מטעם דאיכא ס"ס ספק אם פ"פ וספק אונס וא"כ מהי"ת יצטרך לבוא לב"ד כדי שיתברר הדבר כיון דמן הדין א"צ לברר בשלמא אי ודאי קים ליה אף דאיכא ס"ס, כיון דהריעותא היא ודאי, צריך לברורי. אבל אם לא קים לי' דיש ספק בריעותא אא"ל כלל דעשו תקנה כדי שילך לב"ד ויתברר, כיון דא"צ לברורי, ואפילו אי היה בא לשאול לב"ד אם צריך לעשות טצדקי שיתברר היינו אומרים לו שא"צ לברורי ומוכיח שפיר דקים ליה וממילא נאמן לאוסרה ושפיר כתב רש"י ז"ל דתקנו כדי שיתברר. עכ"ל.

והוא פירוש נפלא חדש בביאור סייעתא דאביי לר"א. והרי לפנינו יסוד חדש בשיטת הסוברים דצריך לברר דהיינו דוקא אם יש רעותא ברורה לפנינו.

ועיין ר"ן בסוגיין: ולי נראין דברי רש"י ז"ל עיקר דאנן בגמרא הכי קאמרינן בשלמא אי מהימן לומר פתח פתוח מצאתי ונפקא מינה דהני תרתי נשי דלית בהו אלא חד ספיקא מתסרי היינו דתקון רבנן בכל הנשים שלא ינשאו אלא בד' משום דכיון דמהימנינן ליה קים לן דודאי זינתה וכיון שכן איתרעאי ועלייהו דב"ד רמי למיקם עלה דמילתא אי תחתיו אי אין תחתיו ואף על גב דכי לא משכחי סהדותא במלתא שריא לבעלה משום תרי ספיקי אפ"ה כיון דאיתרעאי עלייהו רמי למיקם אקושטא דמילתא שמא יתברר הדבר ויבאו עדים אבל אם איתא דלא מהימן כי אתא קמן לא שקלינן וטרינן במילתא כלל דאדרבה משתקינן ליה שלא להוציא לעז עליה וא"כ כל הנשים ינשאו בכל הימים"

ויש לדון במש"כ הר"ן "דעלייהו דב"ד רמי למיקם עלה דמילתא" האם הוא דינא דס"ס צריך לברר או דהוא דינא אחרינא דרמיא אב"ד כמשמעות לשונו קצת. ובפשטות הוא בכל ס"ס דאם יש רעותא יש לברר. ויש לדון להר"ן האם ב"ד אוסרים את האשה לבעלה עד שהדבר יתברר. ויש לומר דאסורה היא. ולכאורה אף יש להוכיח כן, שהרי כל מאי דחשיב דאיכא רעותא הוא מכח שנאמן הוא לומר פ"פ מצאתי. והרי כל נאמנותו לומר זאת הוא מדין שוי"א חד"א כמפורש לקמן ט ע"א. ואם נימא דהוא אינו נאסר מכח דבריו, דהוא שרי מדין ס"ס ואף דיכול לברר, א"כ אמאי נאמן הוא כלל והרי לא עושה ע"ע שום חתיכה דאיסורא. אכן הא מילתא תליא בשורש דין שוי"א חד"א עיין הערה [[2]](#footnote-2)

ואם כונת הר"ן היא מדין ס"ס דצריך לברר הרי שיסודו של הבית יעקב כבר כתוב בר"ן.

אכן בדברי תוס' דלא פרשו בשיטת רש"י כדפרשו הר"ן ובית יעקב בשיטת רש"י, הרי מוכח בדבריהם דאף אם נימא דאינו בקי מ"מ כל שהיה יוצא הקול ע"י שיבוא לב"ד אזי היה לנו לתקן שיבוא לב"ד בכדי שיצא הקול ויתברר הדבר ע"י עדים. ואף דליכא רעותא לפנינו. והרי לנו דס"ס שיכול לברר צריך הוא לברר אף באופן דליכא רעותא. ושורש מחלוקת התוס' והר"ן והב"י הוא ביסודו של הבית יעקב האם החיוב לברר הוא דוקא באופן שיש רעותא. ולקמן יתבאר בעז"ה שורש הנדון בזה .

והנה בשורש דין זה דהרשב"א דאם יכול לברר צריך לברר, יש ללבן מהו שורשו והאם הוא דינא דאורייתא או דרבנן.

עיין בשו"ת בית יצחק [להגר"י שמלקס] או"ח סימן ס' סק"ה וז"ל ויש סברא לומר דהיא מדאורייתא כמו שכתב מהרי"ט סימן א ד"ה וההיא דמייתי וכן כתב הפרי חדש כללי ס"ס סעיף א ד"ה עוד הביא דאף להרמב"ם דספק מהתורה לקולא היכא דאיכא לברורי מדאורייתא אסור הוא הדין בספק ספיקא עכ"ל והנראה לבאר בזה על פי המשנה למלך הל' בכורות פ"ד ה"א ד"ה והנני וז"ל דאף דקיימא לן דספקא דרבנן לקולא היכא דיכול להתברר לא אזלינן לקולא משום דלא חשיב ספק כל שיכול להתברר וכמו שכתבו הראשונים ז"ל ['חפשתי ולא מצאתי דין זה בספרן של ראשונים' כן כתב בשער המלך הל' מקוואות דיני ספק ספיקא ריש כלל ג] [[3]](#footnote-3)וגדולה מזו כתב הרשב"א תוה"ב הארוך ב"ז ש"ד דף כא מע"א דאפילו ספק דחסרון ידיעה לא מיקרי ספק ואף בדרבנן אזלינן לחומרא וכמ"ש מרן בטור י"ד סימן ק"ץ היכא דלבשה חלוק מכובס ואינה יודעת לבדוק אם מקדיר או מגליד דאף דכתמים שהם דרבנן לא אזלינן לקולא וכמבואר שם וא"כ כ"ש דכל דבר שיכול להתברר דלא חשיב ספק ומש"ה איצטריכו לומר לטעם חזקת שליח דחשיב כודאי ור"נ נמי דקאמר דבשל סופרים אמרינן חזקת שליח בכי האי גוונא מיירי או בלכתחלה או בדבר שיכול להתברר, עכ"ל הרי לפנינו חדוש גדול של הבית יצחק וזה ע"פ דברי המל"מ דספק היכול להתברר לא חשיב ספק כלל, ולהכי כתב מהרי"ט דסד"א לומרא מה"ת אף לשיטת הרמב"ם דבעלמא מה"ת להקל. ולהכי כתב מל"מ דסד"ר אם יכול להתברר לא אזלינן לקולא. ולהכי ס"ס לא חשיב ס"ס כלל כיון דיכול להתברר ויש לו דין להחמיר.

הצד השני בזה דהוא כעין דינא דדבר שיש לו מתירין דאף באלף לא בטיל. ויסוד דין זה הוא מדרבנן דכל שאפשר להביא א"ע להיתר גמור בלא לסמוך על דין התורה שרוב מכריע בספיקות יש לעשות כן שיהיה בהיתר גמור. וכעין זה יש לומר דה"נ כשבא להתיר מדין ס"ס הרי עד כמה שיכול לברר את הספק ויהיה היתר גמור אין לו לסמוך מדרבנן על היתרא דס"ס. ושמעתי שכ"כ בנחלת צבי יו"ד קי שם.[[4]](#footnote-4)

והנה יש בזה כמה נפ"מ. האחד נראה דיסוד הבית יעקב דדוקא היכא דאיכא רעותא לפנינו צריך לברר, נראה דכל זה אינו אלא לצד שני הנזכר, דהוא חיובא דרבנן לברר ולא לסמוך על היתרא דס"ס ויש לומר דכל זה דוקא באופן שיש רעותא וטעם להתייחס יותר לצד האיסור. אבל להצד הראשון דספק שניתן לברר לא חשיבא ספק כלל, פשיטא לי דאין שום נפ"מ אם איכא רעותא או לא. ועיין פתחי תשובה יו"ד קי שהביא לדברי הנוב"י "עוד כתב בנו"ב שם דבר חדש דאף הרשב"א לא הצריך בירור אלא היכא דאיכא חזקת איסור ובהא כ"ע מודו אבל במקום שיש חזקת היתר אף דליכא חזקת היתר ממש אלא דגם חזקת איסור ליכא כלל גם הרשב"א מתיר" והן הן הדברים דהיכא דאיכא חזקת איסור הרי רעותא לפניך. ומצאתי סמך גדול לזה. דהנה בדין דבר שיש לו מתירין דאף באלף לא בטיל עיין ביצה ?? דאף דבאלף לא בטיל מ"מ אזלינן בתר רובא אף בדבר שיש לו מתירין, והיינו משום דהתם לא איתחזיק איסורא ורק בתערובת שיש אתחזיק איסורא בתערובת זו אמרינן דאם יש לו מתירין לא בטיל. וה"נ לענין דיכול לברר יש לומר דאם הוא מעין דין דדבר שיש לו מתירין אזי היינו דוקא באופן שיש רעותא לפניך וכשיטתו של הר"ן והבית יעקב.

והנה נחלקו רבותינו באופן שיש אפשרות לברר חדא ספיקא וממילא תיאסר מכח סד"א לחומרא האם לשיטת הרשב"א יש דין לברר שיטת החוו"ד הרע"א ונוב"י[[5]](#footnote-5) דאין דין לברר כה"ג. אבל שיטת הש"ך דאף כה"ג יש לברר.

ולע"ד נראה דתלי בנדון הנ"ל מהו שורש דין דצריך לברר. דהנה להבית יצחק דכל דיכול לברר הספק בטיל מיניה שם ספק. הרי פשיטא לי דאף אם אינו יכול לברר אלא ספק אחד משתי הספיקות, תו לא חשיב ס"ס דאותו ספק שיכול לברר לאו שם ספק עליה ואין לפנינו אלא חדא ספיקא. אכן אף אם נימא דהוא משום דהויא כעין דבר שיש לו מתירין, הרי אף בזה צריכים אנו להבין לדברי רבותינו דא"צ לברר. והרי אף אינו יכול לברר אלא ספיקא חדא מ"מ הרי אותו ספק אם יתברר להיתר הרי יהיה זה היתר גמור וא"כ אמאי כה"ג ליתא לסברא דעד שאתה אוכלנה באיסור תאכלנה בהיתר גמור. ולע"ד נראה טעם רבותינו, דכל הדין דדבר שיש לו מתירין הוא דעד כמה שניתן לברר לספק זה בבירור גמור ולא כהכרעה בספיקות יש לילך ולברר. אבל באופן שיכול לברר רק ספק אחד, הרי אף דההיתר יכול להתברר בבירור מ"מ האיסור אינו יכול להתברר בבירור, דלעולם ישאר ספק אחד שלא נתברר וההכרעה לאיסור תהא מדין סד"א לחומרא, וכגון דא לא חייבו לברר דכל הצורך לברר הוא באופן שע"י הבירור לא נלך בתר הכרעה בדיני ספק הן לאיסור והן להיתר. כצ"ל בביאור כונתם.

ומצאתי ברשב"א ביצה ג ע"ב שכתב ז"ל: ומדברי ר"ת ז"ל נלמוד דכל ספק ספקא אפי' בדבר שיש לו מתירין מותר לאלתר דהא טעמא דברייתא דקתני נתערבה באלף כולן אסורות משום דהוי דבר שיש לו מתירין ואפי' באלף לא בטיל ואפ"ה דוקא ודאי אבל ספק לא, **וטעמא משום דכל שהוא בספק ספיקא התר גמור משוי' ליה וא"כ אפי' לשיש לו מתירין** (למה) [נמי], הלכך אפי' בריה דלא בטלה או דבר שדרכו לימנות כל שיש בו ספק ספקא מותר לאלתר. ואינו דומה לספק אחד בשל דבריהם דשרי כספק ספקא בשל תורה ואפי' הכי אסיק רב אשי לקמן דבדבר שיש לו מתירין אסור דהתם היינו טעמא דכיון דבספק אחד כנגדו בשל תורה אסור אלא דמשום שהוא בשל דבריהם הקלת בו להתיר בספק אחד כל שיש לו מתירין לא תקל בו. עכ"ל

והנה ברשב"א מבואר דס"ס הוא אלים טפי מביטול ברוב אלא הוא היתר גמור ולכן אף ביש לו מתירין יש לסמוך על ההיתר של ס"ס. ולפ"ז אין לומר דביכול לברר יש לברר מטעם דהואי דבר שיש לו מתירין שהרי ס"ס חשיב כהיתר גמור לענין זה דאין ענין לאוכלה בהיתר גמור דאף השתא חשבינן ליה היתר. וא"כ תקשי אמאי ביכול לברר לס"ס צריך לברר. ולכאורה זו ראיה גדולה דהרשב"א אזיל בשיטת הבית יצחק הנזכר דהוא משום דלא חשיב כה"ג ספק כיון שיכול לברר והוא דין תורה.

ולפמש"נ לעיל הרי מוכח ברשב"א דאף אם אין רעותא צריך לברר, דלהבנת הבית יצחק אין שום נפ"מ אם יש רעותא או לא. ובזה תתבאר לנו מחלוקת התוס' והר"ן דבר"ן כתב דדוקא ברעותא לפנינו יכול לברר, ובתוס' מוכח לא כן דאף בלא רעותא לפנינו יש לברר לשיטת רש"י, ובדברינו השתא מתפרשת מחלוקתם היטב. ודוק.

שו"ר בשו"ת רבי עקיבא איגר מהדורה קמא סימן עז ז"ל: אמנם לכאורה קשה עדיין לישתרי מחמת ס"ס, ספק לא פירשו ס' ברחו ויצאו לחוץ, אף דבידינו לברר הנקובים ולהשליכן, ובזה רבים מחמירים, מ"מ כבר הוכחתי דזהו דוקא באיכא לברורי הספיקות אם איסורא או לא, אבל היכא דיש לברר רק ספק אחד דגם אחר הבירור לא יהיה ודאי איסור, אלא דהיה אסור מספק לא מקרי איכא לברורי. ובזה ישבתי קושיית הש"כ (סי' ק"י) בדיני ס"ס (אות ל"ה) במ"ש ותו הרי הסה"ת וסמ"ג כ' רק ברואה דם מחמת תשמיש, והיינו דמשם לא מוכח מידי, דהתם אף אם יבורר שהוא מן המקור אסורה רק מספק לבעל אחר, דשמא אין כל האצבעות שוות, א"כ הכא אף אם נידון גבי הספק שמא ברחו לחוץ איכא לברורי עתה קודם הטחינה להשליכם בידים לחוץ, מ"מ לגבי הספק שמא לא פירשו ליכא לברורי [ואולם קשה דלמאי בודקין הסכין אחר שחיטה הא הוי ס"ס, ס' אין בו פגימה, ואת"ל דיש פגימה דלמא בעצם המפרקת נפגם, ואי מחמת איכא לברורי, הא רק ס' אחד אפשר בבירור, אבל עדיין ישאר ס' שמא בעצם המפרקת נפגם] ובזה יש לחלק, דהתם לענין רואה מחמת תשמיש, דהבירור רק שלא תסמוך על ס"ס להקל, דדלמא ע"י בירור יבורר האיסור [דהא מה לי בבירור להתיר דאם הוא מהצדדים ממילא בלא בדיקה מותר, כיון דקמי שמיא גליא דהוא דם צדדים ומה לנו ידיעתינו בזה, וע"כ הבדיקה שעי"ז יבורר האיסור] בזה שייך הסברא, כיון דע"י הבדיקה לא יבורר שאסור ודאי אלא דאח"כ יאסור מספק לא מקרי איכא לברורי, אבל הכא אמרינן לא תסמוך על קולא דס"ס, דהא אפשר בהיתר גמור לברר המנוקבים, דמכח זה יעשה היתר גמור, והוי כמו ישל"ם =יש לו מתירין=. ואף דבמקום טרחא מרובה לא מקרי ישל"ם כמו בהגעלה דצריך הוצאות, וה"נ אפשר דלבדוק כל הכרי צריך הוצאות לשכור אנשים לזה, מ"מ י"ל דוקא במקום ביטול דהוי ג"כ ודאי היתר, אבל בהיתרא דס"ס כיון דהיתה רק מדרך ספק, כל שיש מקום לאכול בהיתר אף שהוא ע"י טורח והוצאה אין סומכין על הספיקות להתיר, ודוחק. עכ"ל.

מבואר בדבריו דאיכא תרי אנפי דאפשר לברר בס"ס. יש אופן שיכול לברר את ההיתר שיהיה באופן של היתר גמור דהיינו שהופך את הספק לודאי היתר ע"י שמוציא את ההיתר מתוך האיסור. וזה צריך לעשות מדין דבר שיש לו מתירין. וכתב דאף דדשיל"מ לא מקרי אם הוא רק באופן של טרחא מרובה מ"מ לענין ס"ס אף באופן של טירחא חשיב דשיל"מ וזה משום דביטול ברוב הוא ודאי היתר משא"כ ס"ס דהוא רק מדרך ספק [הערה: לכאורה זה איפכא ממש מדברי הרשב"א שהבאתי לעיל דס"ס עדיפא מרוב דליכא בהו דין דשיל"מ. ודוק] אבל האופן השני של ס"ס שיכול לברר שיכול להכריע את הספק, בזה כתב רע"א דמה שיכול להכריע את הספק שיהיה היתר גמור לא מוסיף לן מידי **דהא מה לי בבירור להתיר דאם הוא מהצדדים ממילא בלא בדיקה מותר, כיון דקמי שמיא גליא דהוא דם צדדים ומה לנו ידיעתינו בזה, וע"כ הבדיקה שעי"ז יבורר האיסור** דבבואינו לסמוך על הס"ס להתיר אין שום ענין לברר את הספק באופן שיהא היתר גמור. וכל הענין הוא לברר שמא זה איסור גמור. דאין לנו לסמוך על ס"ס אם יכול להתברר שהוא איסור גמור. ובזה אמר רע"א דאין ענין בזה אא"כ יתברר שהוא איסור גמור אבל אם יוכרע ספק אחד וייאסר מדין סד"א לחומרא הא אין לנו ענין לברר.

ויש לדקדק מהו שורש דין זה דאם יכול לברר את האיסור עליו לבררו. ולכאורה הוא דין דרבנן דלא לסמוך על הכרעה של ספיקא לקולא, אם אפשר לברר שמא זה אסור. וכל שאינו יכול לברר אלא ספיקא חדא הרי כיון דסוף סוף זה יאסר מדין ספיקא לחומרא ולא מדין ודאי איסור, בזה שפיר יש לסמוך על ס"ס לקולא ולא לברר חדא ספיקא. ולכאורה הוא ע"ד מש"נ דחסר בשם ספק עד כמה שניתן לבררו, אלא דאם זו ההגדרה לכאורה פשיטא דה"ה אם אפשר לברר ספק חדא יש לבררו. וצ"ל דלעולם שם ספק יש לו אלא דדינא דספיקא להקל לא אמרינן אם אפשר לברר. דאין להקל בספיקא שיכול לברר ולמה יקל. ולהכי ס"ל לרע"א דהא דבס"ס מקילים אין מקילים אם יכול לברר שהוא אסור. אבל אם יכול אלא לברר חדא ספיקא לית לן בה.

ולפ"ז סרה קושייתנו מהרשב"א שהקשינו לשיטתו דס"ס אף באופן שיש לו מתירין יש להקל, אמאי בס"ס אם יכול לברר צריך לברר והוכחנו מזה דהוא משום דלא חשיב ספק כלל כל שיכול לברר. אכן להמבואר ברע"א השתא יש בדין לברר טעם שלישי דאין מקילים אם יכול להגיע לברור שהוא איסור גמור. ונימא כן אף ברשב"א ולעולם הוא דין דרבנן ושאני מדין דבר שיש לו מתירין. והך דינא איתא נמי בס"ס. ויש לעיין בכל זה היטב ולא היה בזמני כעת.

סימן א' 2

בענין תקנת שקדו.

[נכתב כהכנה לשעור יום א ח אלול תשעח. ולא ראיתי צורך לכתבו מחדש הואיל והדברים ברורים דיים בס"ד.]

שקדו חכמים על תקנת בנות ישראל שיהא טורח בסעודה שלשה ימים, אחד בשבת ושני בשבת ושלישי בשבת, וברביעי כונסה. פשטות הלשון מורה שהתקנה שיהא טורח בפועל ג' ימים עבור הסעודה.

ובגמ' ג' א' אמרינן דאי איכא בתי דינין קבועים בכל יום אשה נשאת בכל יום, אלא דאכתי יש להמתין בנשואיה משום תקנת שקדו, אלא דבטריחא ליה, א"צ להמתין יותר, וכה"ג נשאת אף ביום ראשון ושני.

והנה הר"ן כתב דאף בזמן תקנת עזרא, אם טריחא ליה, יכול לשאת ביום ראשון. והשטמ"ק דקדק מרש"י לא כן, ולקמן יבואר דאף מדוקדק כן היטב ברמב"ם. וצ"ב שורש המחלוקת בזה.

והנה יש להקדים מהי הכונה דטריחא ליה, ולפי פשטות הלשון היינו שקיים את תקחז"ל וטרח לפני שבת בסעודה ג' ימים.

והנה כפשטות זו מורים דברי הרמב"ם שכתב בפ"י מאישות הי"ד ושאר הימים מותר לישא אשה בכל יום שירצה והוא שיטרח בסעודת נישואין שלשה ימים קודם [יום] הנישואין. עכ"ל שמענו מדבריו שהתקנה לטרוח ורק אם טרח בפועל ג' ימים רשאי לישא בכל יום.

והנה לפ"ז יש לעיין אמתני' אמאי תנן דנשאת ברביעי. דלכאורה היה לה למשנה לומר שנשאת בראשון או ברביעי והוא שיטרח בסעודת נשואין שלשה ימים קודם יום הנשואין. וכדכתב הרמב"ם לאחר שב"ד יושבים בכל יום דרשאי לישא בכל יום והוא שיטרח וכו' ה"נ כן היה צריך למנקט לדין המשנה דמשום טענת בתולים יש לישא או בא' או בד' והוא שיטרח וכו'. והיא הערה גדולה.

ונראה דבמשנה נוספה תקנה נוספת, והוא, שכיון שחז"ל ראו צורך לתקן זמן לנשואין משום טענת בתולים, הנה ראו צורך לתקן שיהא הזמן ביום ד' ולא ביום א' בכדי שתתקיים התקנה של טרחה בסעודה ג' ימים. דכיון שיש לו ג' ימים פנויים לפני הנשואין, יכול הוא לטרוח בקל ובכך תתקיים התקנה באופן הראוי ביותר. ולכן קבעו בתקנת בתולים את יום ד' ולא את יום א'.

אכן תקנה זו תוקפה אינה אלא בזמן תקנת עזרא, אבל לאחר מכן כשבטלה וב"ד יושבים בכל יום, ליתא לתקנת משנה דילן ולא נשארה אלא תקנה דשקדו, ובזה מהני שיטרח ג' ימים ולא תקנו מתי יטרח, האם בשבוע זו או מקודם לו. והדברים נכונים לענ"ד.

[ולפ"ז לעולם שמואל חידש דין נוסף מהברייתא דהברייתא חידשה לתקנת שקדו שיהא טורח ושמואל חידש דלהכי תקנו להנשא ברביעי ולא בראשון וזה לא אכליל בתקנת הברייתא. וא"ש יותר דאין זה ברייתא בעלמא אלא תוספת של שמואל]

ואשר לפ"ז כשנבוא לדון בזמן תקנת עזרא, מה הדין אם טרח ג' ימים קודם השבת האם רשאי לישא בא'. תהא התשובה ברורה ביותר שאינו רשאי. שהרי זו כל התקנה של המשנה שהנשואין יהיו ביום ד ולא ביום א' ואף באופן שטרח קודם לכן וכמש"נ.

וכן מוכח להדיא ברמב"ם שכתב בהלכה שאחר כן והיא הט"ו "מקום שאין בית דין יושבין בו אלא בשני ובחמישי בלבד בתולה נישאת ביום רביעי שאם היתה לו טענת בתולים ישכים לבית דין, וכו'." והנה בכאן לא הזכיר הרמב"ם דבר וחצי דבר מה יהא הדין אם טרח ג' ימים, האם אף בזה איתא לדינא דנשאת ברביעי והרי ברור מתוך דבריו דבכל גוני נשאת רק ביום ד'. ולדברינו בשיטת הרמב"ם הדברים ברורים שכן הוא הדין, והטעם אף הוא ברור.

אכן שיטת הטור שיטה חדשה היא בגדר התקנה של שקדו על תקנת בנ"י. ז"ל הטור סימן סד "ובזה"ז שאין זמן קבוע לישיבת ב"ד יכול לישא בכל יום שירצה מימות החול ובלבד שיהיה לו צרכי סעודה מוכן ואם אין לו מוכן לא ישא קודם יום רביעי" הנה הוא פירש דטריחא ליה היינו שיש לו צרכי סעודה מוכנים ודלא כהרמב"ם שטרח ג' ימים בסעודה. וצ"ב. ועוד פירש דאם אין לו סעודה מוכנת יש לו לישא רק מיום ד. ואילו ברמב"ם כתב שיכול לישא בכל יום ובלבד שיטרח ג' ימים בסעודה קודם לנשואין [היינו בשבוע שלפני כן] ולהטור אף אם לא טרח בסעודה כלל רשאי לישא ביום ד'.

ומבואר בזה, דהתקנה אינה שיהא טורח בפועל, אלא שתהיה לו האפשרות לטרוח קודם הנשואין, והיינו שישא רק ביום רביעי, בכדי שהזמן קודם לכן יהא פנוי. והלשון 'שיהא טורח' נראה דמתפרש באופן זה: תקנו תקנה זו, שלא לישא אלא לאחר ג ימים פנויים, וזאת בכדי שעי"ז יהא טורח בפועל.

והא דשני הגמ' 'דטריחא ליה', אין הפירוש שהתקיימה התקנה, אלא שהוא עקף את התקנה, בזה שהכין את הסעודה, ועד כמה שהסעודה מוכנה אין כבר מקום לתקנה. והוא חדוש בפירוש הגמ' דכה"ג ליתא לתקנתא.

משא"כ להרמב"ם הפירוש הוא דאיירי שקיים את התקנה.

והנה לפ"ז הרי מתפרשת המשנה כמין חומר דלעולם תקנו שישא ביום רביעי, בכדי שיהיו ג ימים פנויים לפני הנשואין. וזו תקנת שקדו. ואף דאם טריחא ליה והכין א"צ לזה, מ"מ מעיקר התקנה היתה שזמן הנשואין יהא ביום ד' אלא דאם הכין סעודתו עקף את תקחז"ל אבל לעולם לא קיים כדינו את תקחז"ל. והמשנה מביאה איך ראוי לנהוג לכתחילה, ובזה אמרה שזמן הנשואין יהא ביום ד ולא לפני כן.

ונמצא דתקנת שקדו אינה שייכת כלל לתקנת בתולים והם שתי תקנות שונות, ובמשנה שתיהם באים לידי ביטוי. משא"כ לפמש"נ ברמב"ם הרי שמטעם תקנת שקדו שינו חכמים את התקנת בתולים ואמרו שתנשא רק ביום ד. והוא חלק מתקנת בתולים שהטעם שלה הוא מושפע מתקנת שקדו.

ולפ"ז כשנבואה לדון בדעת הטור, בזמן תקנת עזרא שצריך לישא ביום ד ולא בשאר ימים. מה הדין אם הכין סעודתו, ובא לישא ביום ראשון, [שבזה מתקיימת תקנת בתולים], נראה פשוט שרשאי. דהרי משום תקנת בתולים יכול לישא ביום א ומשום תקנת שקדו ג"כ אין לו מניעה שהרי סעודתו מוכנה.

ובזה נתבארה לן מחלוקת הר"ן והשטמ"ק ברש"י. דלהר"ן לא היתה תקנה נוספת בכלל תקנת ד' אלא היו שתי תקנות האחד שקדו והשני תקנת בתולים, ומינה דאף לאחר שבטלה תקנת בתולם לא בטלה תקנת שקדו. ויש זמן נשואין משום הך תקנה. ומינה דאם מפורש בגמ' דבטריחא ליה ליתא להך תקנה, ה"נ בזמן תקנת בתולים בטריחא ליה ליתא להך תקנה.

ואף דבר"ן כתב דמשום תקנת שקדו לבדה, לא היו מייחדים יום לנשואין. אין הכונה דשקדו היינו שיטרח ולמרות הטרחה הנדרשת לא היו מייחדים יום לכך. ובאמת כן היא אולי הפשטות בר"ן. אבל לפמש"נ השתא הרי הכונה דלא היו מתקנים תקנת שקדו כלל. ולעולם תקנת שקדו היינו להמתין מלישא, וזאת גופא לא היו עושים אלא לאחר תקנת בתולים. ומ"מ לאחר שנתקנה תקנה זו, אזי אף שבטלה תקנת בתולים, הך תקנה דשקדו לא בטלה. ודוק.

והנה בהגעת זמן בראשון מבואר בגמ' דאינו חייב מזונות, ואף שיכול היה לטרוח קודם לכן, מ"מ אינו חייב לעשות זאת. והטעם להרמב"ם דנכלל בתקנת המשנה של בתולים שהטרחה תהא בימים אלו ולא מקודם לכן. ולכן פשיטא דאינו חייב לעשות אחרת מהתקנה. וביותר דהרי נתבאר להרמב"ם דאף אם טרח לא היה רשאי לישא. וז"פ. אבל להטור, שאם טרח רשאי הוא לישא בכל גוני, א"כ יל"ע אמאי אין מעלה לה מזונות. ונראה דהרי להטור עיקר התקנה שישא רק ביום ד שיהיו ג' ימים פנויים, בכדי שהתקנה תתקיים בטוב. אלא שיכול לעקוף אותה, ע"י הכנת סעודה, והא ודאי אינו חייב לעשות כן. ולכן מקרי שלא הגיע הזמן.

מעתה יש לדון לאחר שבטלה תקנת עזרא, והגיע זמן בשלשה ימים הראשונים האם יעלה מזונות או שהוא מנוע משום תקנת שקדו מלישא.

והנה ז"ל הרמב"ם פ"י מאשות הי"ט הגיע זמן שנתנו לאיש ולא נשאה נתחייב במזונותיה אף על פי שלא כנס, ואם הגיע הזמן באחד בשבת או בערב שבת אינו מעלה לה מזונות לאותו היום מפני שאינו יכול לכנוס, ע"כ. והיינו דהרמב"ם בהי"ד כתב "אבל אין נושאין נשים לא בערב שבת ולא באחד בשבת גזירה שמא יבוא לידי חילול שבת בתיקון הסעודה שהחתן טרוד בסעודתו, ואין צריך לומר שאסור לישא בשבת," אבל בשני ושלישי ודאי מעלה לה מזונות שהרי רשאי לישא דהרי כבר אין תקנה של זמן נשואין כלל ואף לא משום שקדו וכל התקנה אינה אלא שיטרח ג ימים וא"ש היטב.

משא"כ להטור, הרי נשארה התקנה וממילא אינו מעלה מזונות אף בשלשה ימים הראשונים. ואכן יעוין בטור סימן נו הגיע הזמן שנתנו לה ואין הארוס כונס חייב במזונותיה ואם מעכבו אונס כגון שחלה הוא או היא י)או שפירסה נדה או שהגיע זמן באחד בשבת יא)שאינו יכול ליכנוס כדלקמן אינו חייב לזונה(ג). עכ"ל והנה הא דבאחד בשבת שאנו יכול לכנוס אין לומר דהוא כהרמב"ם משום תקנה שמא ישחוט בן עוף דז"ל בסימן סו "אבל תקנו שתנשא ביום רביעי(ג) ותבעל בליל ה' לפי שב"ד יושבין בדין ביום שני וחמישי ואם יהיה לו טענת בתולים ו)ישכים מיד בבקר לב"ד אבל לא תקנו שתנשא ביום א' ולבעול בליל שני אף על פי שב"ד יושבים ביום שני דשקדו חכמים שיהא טורח בסעודה ג' ימים ואחר כך כונס ובזמן הזה שאין זמן קבוע לישיבת ב"ד יכול לישא בכל יום שירצה מימות החול ז)ובלבד שיהיה לו צרכי סעודה מוכן ואם אין לו מוכן לא ישא קודם יום רביעי וכו' וע"ש שפליג על הרמב"ם דליכא גזירה למסקנא.

והנה לפ"ז מש"כ דביום א' אין חייב מזונות או דוהא קודם בטול התקנה של עזרא. ואף לפ"ז הכונה לאו דוקא יום א או דהוא משום תקנ שקדו ואף לפ"ז הוא לאו דוקא יום א'. אלא הוא כלשון הברייתא. אבל לעולם הוא לפני יום ד וכן הוכיח הגרש"ר מהב"ח דהטור איירי אף בזמן שליכא תקנת עזרא. דז"ל הב"ח "ורבינו כאן לא כתב ערב שבת דס"ל כהרא"ש החולק על הרמב"ם בזה ע"ל סימן ס"ד" והיינו בזה"ז. ומ"מ ביום א לא ישא. ואין מעלה לה מזונות. וע"כ דהכל משום תקנת שקדו. והרי להדיא כמש"נ בדעת הטור.

והדברים מבוארים היטב דהרי יש תקנה שלא לישא קודם יום ד' ואף דאם טריחא ליה רשאי מ"מ הזמן הוא ביום ד ולא לפני כן.

ונמצא דיש כמה וכמה חילוקי דינים בין הרמב"ם והטור.

1. האם משום תקנת שקדו יש לישא רק ביום ד או שיש לטרוח ג ימים בכל גוני.
2. האם בזה"ז יש עדין לתקנת שקדו שלא לישא לפני יום ד
3. האם בזה"ז בטריחא ליה יכול לישא קודם
4. האם בזה"ז בהגעת זמן בימים ראשונים האם חייב מזונות או לא.

סימן ב

מעוכב לישא מחמת תק"ח האם מעלה לה מזונות או לא.

ענף א

1. תוד"ה ותנשא. הקשו אמאי שמואל לא שני אקושיתו ותנשא באחד בשבת דטעמא דניסת ברביעי דייקא ולא בראשון משום שיש לה לינשא ברביעי בכדי ליבעל בחמישי שיש בו ברכה דדגים. ותירצו התוס' דטעמא דברכה אינה אלא עצה טובה ולא תק"ח והעובר ע"ז לא מקרי עבריינא. ולכאורה כונתם לתרץ דלהכי שמואל פירש משום שקדו בכדי לפרש שאסור לו לישא בראשון ולא רק עצה טובה. אכן המהרש"א ביאר דשמואל בא לבאר אמאי בהגיע זמן באחד בשבת א"צ להעלות לה מזונות, ולזה פירש דאסור לו לישא בראשון משום תקנת שקדו. אבל אם מה שאינו נושא משום ברכה אם הגיע זמן באחד בשבת חייב להעלות לה מזונות. וטעמא דמילתא פירש ז"ל: ותירצו דמשום ברכה לא הוה אלא עצה טובה ולא מקרי עבריינא ואם היה מגיע זמנה ביום א' היה מעלה לה מזונות אי לאו משום שקדו דמקרי עבריינא. עכ"ל. והיינו דאף דחז"ל נתנו לו עצה טובה שלא לישא, מ"מ כיון דיכול לישא, הרי חשיבא הגעת זמן מעליא שאם אינו נושאה חייב להעלות לה מזונות.
2. ועיין מהרש"א שם שהוסיף בזה: ומיהו לא הוי איצטריך למימר דשקדו שיהא טורח בסעודה אלא יום אחד ולכך א"א שתנשא ביום א' אבל ביום ב' וביום ג' הוי סגי נמי בטעמא דטענת בתולים ואפשר לומר דקושטא קאמר דבעי ג' ימים טורח סעודה ונ"מ אם הגיע זמנה ביום ב' וביום ג' אינו מעלה לה מזונות כיון דעיכובא הוי נמי משום שמחת סעודה של חתונה דידה אבל משום טענת בתולים ה"ל כאילו הוא המעכב דלאו תיקון דידה הוא אבל א"כ הוא אם הגיע זמנה ביום ה' וביום ו' יעלה לה מזונות כיון דלית ביה טעמא דשקדו אלא טענת בתולים דאינו תיקון שלה ודו"ק: חידש חידוש גדול, דמה שמעוכב מלישא משום טענת בתולים מעלה לה מזונות דאינו תיקון עבורה, אלא תקון דיליה וחשיב עיכוב דיליה. אבל מה שתקנו שקדו דהויא תקנה עבורה בזה אינו מעלה לה מזונות דהיא מעכבת ולא הוא. ולפ"ז חידש דאם הגיע הזמן בחמישי או בשישי דאינו יכול לישא רק משום טענת בתולים, בזה חשיב עיכוב דיליה ומעלה לה מזונות.
3. וצ"ע, דהא לפום ל"ק אם חלה הוא אינו מעלה לה מזונות כיון דאנוס הוא. ומאי שנא חלה הוא מעיכוב של תק"ח והרי בשתיהם הוא אנוס, ומה עליו לעשות, והרי אינו יכול לישא. ואמאי בחלה אינו מעלה לה מזונות, ואילו במעוכב מלישא משום תקנת טענת בתולים מעלה לה מזונות. וכבר הקשה כן רע"א [בחדשים מכת"י תלמיד בסוף הדבור].
4. ואפשר דהנה בהך חיוב מזונות נאמרו כמה צדדים, או דהוא קנס, או דהוא בכלל התחייבותו לישאנה דאף יזונה. והנה לשתי צדדים אלו תקשי טובא, דאם הוא משום קנס, פשיטא דאין לקנסו היכא דאינו נושאה משום תקנת טענת בתולים. ואם הוא משום דנכלל בהתחייבותו, הרי לכאורה אף בחלה יש לו להעלות לה מזונות. ויש בזה צד שלישי דחכמים תקנו לה מזונות כיון דהיא מעוכבת מחמתו לינשא לאחר, להכי פיצו אותה עכ"פ שלא תפסיד מזונותיה שאם היתה יכולה לינשא לאחר היה לה מזונות. ולפ"ז יש מקום לומר דכל שהיא מעוכבת מחמתו, אף דאינו פושע כלל, מ"מ פיצו אותה במזונות שהרי הוא מעכבה בזה. ובזה יתבאר קצת החלוק בין חלה הוא לבין מעוכב מחמת תק"ח דאם חלה הרי הוא אונס והוא אינו מעכבה אלא החולי, והויא כארי דרביעא שאינו יכול לנושאה. אבל אם מעוכב מחמת תק"ח כיון דהתקנה לטובתו, חשיב שהיא מעוכבת מחמתו דהעיכוב הוא שתקנו לטובתו, ולהכי מעלה לה מזונות. ועיין.
5. וברע"א דקדק מרש"י דלא כדין מהרש"א. דרש"י כתב דהא דאמרינן לפיכך חלה הוא וכו' היינו רב יוסף אמרה מדנפשיה. ולא משמיה דשמואל, וצ"ב מהו הכרחו של רש"י. וביאר רע"א באופן נפלא, דשמואל חידש דאם מעוכב לישא מחמת תק"ח אין מעלה לה מזונות, דלזה לא שמעינן מברייתא מידי, והוא חדושו דשמואל. וא"כ אין לומר דאף הלפיכך הוא מימרא דשמואל, דאיך הביא ראיה להך דינא מדברי עצמו. מאי ראיה היא זו. ולכן פירש"י דהוא דברי רב יוסף דלאחר שחידש שמואל להך דינא דמעוכב מחמת תק"ח אמר רב יוסף דאיכא למישמע מינה אף לחלה. וכתב רע"א דלדברי מהרש"א יש לפרש דלעולם הכל הן דברי שמואל, ושמואל בדינו הראשון דמעוכב מחמת תק"ח אין מעלה לה מזונות אינו מכח סברא דיליה אלא הוכיח כן מברייתא דשקדו, דלמאי נצרכו למימר דתקנו שקדו אף ביום ב וג' והרי בימים אלו א"י להנשא אף בלא"ה שהרי איתא לתקנת מתנ' משום טענת בתולים. וע"כ דנצרכה לענין זה דכיון דיש ענין שיהא פנוי בכל ימים אלו, הרי יש כאן אף תקנה לטובתה ונפ"מ דאם הגיע זמן בימים אלו שני ושלישי א"צ להעלות לה מזונות. וכיון דשמואל למדה מברייתא א"ש דאף הלפיכך הוא מדברי שמואל, דמוסיף שמואל דמהך ברייתא איכא למשמע אף לחלה. כל זה דברי רע"א.
6. והנה עיין רמב"ן שכתב לפרש הא דאמר שמואל ועכשיו ששנינו, דלכאורה מאי נפ"מ מאי טעמא דנשאת באחד ברביעי, סוף סוף כיון שתקנו חכמים שתנשא ברביעי, הרי שאם הגיע זמן בימים אחרים אינו מעלה לה מזונות. ותירץ הרמב"ן ז"ל: ה"ק דאי לאו הך ברייתא הוה אמינא טעמא דשאינה נשאת בא' בשבת משום ברכה הוא וא"כ מעלה לה מזונות דאיהי לא מפקדא אפריה ורביה ולא איכפת לה בברכה אבל השתא דמשום שקדו הוא איכא נמי הנאה לדידה בסעודת ז' ימים,. עכ"ל. והיינו דכל שהעיכוב הוא משום הנאה דיליה מעלה לה מזונות. ולכאורה הן הן דברי מהרש"א דחידש גבי תקנת טענת בתולים דכיון דהויא תקנתא דיליה חייב מזונות.
7. אכן יש לעיין מה הוצרך הרמב"ן לכך תיפו"ל דכלפי ברכה ליכא תקנתא כלל, ואינה אלא עיצה טובה. וכמפורש ברמב"ן לפני כן: ולמ"ד משום ברכה היכא דאמר לא איכפת לי שמעי' ליה והכי מוכח בגמ' וכן כתב רש"י ז"ל הילכך לאו עיכובא הוא, אבל בתולה ודאי עיכובא הוא משום איסורא דחיישינן לאיקרורי דעתא ותקנתא הוא דתקון רבנן ואפי' משום שמדא נמי לא מבטלינן ליה, עכ"ל. והיינו דאין תק"ח שתקנו אלא הוא עצה טובה ולהכי אם אמר לא אכפת לי שמעינן ליה. ובאמת במהרש"א כשביאר את תירוץ התוס' לא הוצרך לפרש דברכה הוא תקנתא דיליה אלא דאינה תקנה כלל ואם אינו נושא יש לו להעלות לה מזונות כיון שיכל לישא אף בימים שאין בהם ברכה.
8. ונראה דאם טעמא דברכה היה אף לטובתה, ס"ל להרמב"ן דאם מתעכב מלישא משום הברכה, אף דליכא תק"ח לכך, מ"מ אין מעלה לה מזונות כיון שסיבת העיכוב היא אף מחמתה. ואף דהיא מתרצית לינשא בזמן, מ"מ כיון דחז"ל נתנו עיצה טובה לינשא דוקא ביום ה' הרי שאם שומע לחז"ל לעצתם ולכן מתעכב הוא מלישאנה בימים אחרים, אין מעלה לה מזונות ולהכי הוצרך הרמב"ן לפרש דטעמא דברכה אינו אלא לטובתו דיליה. ולהכי מעלה לה מזונות.
9. ומעתה נראה דאין להוכיח מידי מהרמב"ן כשיטת מהרש"א. דכל דברי הרמב"ן דאם מתעכב משום ברכה מעלה מזונות משום דהוא מלתא דליה, היינו דוקא בעיכוב מחמת ברכה, דהתם ליכא תקנתא כלל אלא עיצה טובה. ויכול הוא לישא ולהכי אם מתעכב חייב מזונות, משא"כ בעיכוב מחמת התקנה אין להוכיח מהרמב"ן מידי דאפשר דכיון דסוף סוף אינו יכול לישא, דחכז"ל אסרו עליו מלישא, אף דהויא מחמת תקנתא דיליה, הא לא חשיבא הגעת זמן כלל, ואף אם חשיבא הגעת זמן מ"מ הרי אינו יכול לישא, וכיון דאנוס הוא לא גרע מחלה דאין מעלה מזונות.

לישנא בתרא.

ואיכא דבעי לה מיבעיא: חלה הוא, מהו. התם טעמא מאי משום דאניס, והכא נמי הא אניס, או דלמא התם אניס בתקנתא דתקינו ליה רבנן, הכא לא. מבע"ל לגמ' דשאני חלה מתקנתא ולעולם אף חלה חייב.

1. ובביאור החלוק בין אנוס מחמת תקנתא דרבנן לחלה מצינו ב' אופנים בראשונים.
2. **האחד**, ברשב"א שכתב דהך תקנתא הוא לדידה, ולהכי אין מעלה לה מזונות משא"כ חלה דאינו מחמתה מעלה לה מזונות. ואכתי יל"ע דאף בחלה הרי הוא אנוס ומ"מ מעלה מזונות, דלהך לישנא כל שאינו נושאה בהגעת זמן תקנו מזונות ואף דליכא פשיעותא דיליה כלל, וא"כ אמאי אם מתעכב מחמת תקנתא דילה שאני. והרי אין שום פשיעה מצידה, ואין כאן אלא עיכוב של חז"ל.
3. וביותר, דבהמשך מבע"ל דאף את"ל דחלה חייב חלתה מהו. ויש צד לגמ' שחייב משום נסתחפה שדהו ויבואר לקמן שיטת רש"י והרמב"ן דכל אונס חייב מזונות ואף אם הוא מחמת חולי דילה, דחז"ל חייבו מזונות בכל גוני ובכאן צ"ע טובא א"כ אמאי אם מעוכב מחמת תקנה דילה פטור ממזונות. וכבר עמד בהערה זו הגר"ש היימן זצ"ל. ונשאר בצ"ע.
4. וצ"ל דתקנתא דילה חשיבא עיכוב מחמתה. ושאני אף מחלתה. דחולי הוא עיכוב שאינו שלה כלל. משא"כ תקנה דתקנו לטובתה אף שלא בא בבחירתה החפשית מ"מ חשיבא עכוב מחמתה. משא"כ חולי הוא אריה דרביע עלה שאינה יכולה להנשא ואין זה מחמתה אלא מחמת אריה דרביע עלה. ולע"ד סברא פשוטה היא.
5. **השני,** מבואר בשטמ"ק דכל דחז"ל תקנו שלא תנשא בו, אין זו הגעת זמן כלל. ולפ"ז אף בתקנתא דיליה פטור הוא ממזונות דליכא הגעת זמן כלל. ולכאורה בזה מבואר להדיא דלא כמהרש"א הנ"זל. ודוק
6. **השלישי**, לע"ד היה נראה באופן שלישי דחולי דיליה חשיב טפי עכוב דיליה מאשר תקחז"ל. וזה ע"פ דברי התוס' בהמשך דכל דמזלו גרם חשיב עיכוב דיליה. והנה הגמ' מבע"ל לקמן בחלתה היא האם יכולה לטעון מזלה גרם. אבל בחולי דיליה ודאי פשיטא דמזלה גרם, וא"כ הויא עיכוב דיליה. משא"כ תקחז"ל ודאי לא שייכא למזלו דליה ולא חשיב עיכוב דיליה. ולקמן יבואר בזה עוד.

"ואם תמצי לומר: חלה הוא מעלה לה מזוות, חלתה היא, מהו? מצי אמר לה אנא הא קאימנא, או דלמא מציא אמרה ליה נסתחפה שדהו". בכאן מבע"ל לגמ' אי חלתה גריעא מחלה, דאף דבחלה חייב מזונות חלתה שאני משום דמצי אמר לה אנא הא קאימנא.

1. וצ"ב מאי שנא חלתה מחלה והרי בשתיהם הוא אנוס, והא דמחייבים אותו מזונות הוא משום שחייב אף באונס דכל עכוב מחייבו במזונות וא"כ אמאי חלתה ייפטר. ולכאורה צ"ל דאף חלתה באונס חשיבא היא המעכבת. דאף דלא חלתה מבחירתה החפשית מ"מ כל שאינו כונסה מחמתה ואף אונס דילה, וכל חיוב מזונות אם העכוב הוא שלא מחמתה. ולקמן יבואר בזה עוד אי"ה.
2. או דלמא מציא אמרה ליה נסתחפה שדהו. בכאן נחלקו רש"י ותוס' דעיין רמב"ן שפירש יותר והביא כן אף מרש"י דמאי דאמרה ליה נסתחפה שדהו אינו הסיבה שלכן חייב, אלא הוא התוצאה ממה שחייב, דכיון שחייב הרי נסתחפה שדהו. ולעולם טעם החיוב לא נתפרש בגמ' ועיין רמב"ן שהוסיף בזה "פי' נסתחפה שדהו כך הוא אף על פי שנאנסתי אני כיון שאין העכבה מדעתי אלא אנוסה אני חייב אתה ליתן לי מזונות כיון שהגיע זמן וכיון שתעלה לי מזונות נמצא האונס לחובתך מעתה יהי' כשדה שלך שנסתחפה, וזהו שפירש"י מזלך גרם כי מהיום אני מוטלת עליך לזון". דהיינו עיקר הטעם דמחייבו במזונות הוא משום שהיא אנוסה. ולפ"ז לכאורה שורש ספק הגמ' האם שאני אונסא דילה מאונסא דיליה או דלא שאני. והוא האם החיוב מזונות הוא דוקא אם העכוב מחמתיה. ואף חולי דיליה איכליל בכלל זה. או דחיוב מזונות הוא בכל אופן שלא נושאה ואף דהעכוב הוא מאונסא דילה.
3. לשיטת תוס' נסתחפה שדהו היא היא הסיבה שמתחייב מזונות החשיב עכובא דיליה כיון דמזלו גרם לחולי דילה. ולפ"ז לעולם פשיטא לגמ' דאין לחייב אלא אונסא דיליה ועכוב דיליה. אלא דנדון הגמ' האם חלתה חשיבא עכובא דילה או אף הא הויא דיליה משום דמזלו גרם.
4. ואם תמצי לומר: אמרה ליה נסתחפה שדהו, פירסה נדה, מהו? בשעת ווסתה לא תיבעי לך - לא מציא אמרה ליה נסתחפה שדהו, כי תיבעי לך - שלא בשעת ווסתה מאי? כיון דלא בשעת ווסתה הויא, מציא אמרה ליה נסתחפה שדהו, או דלמא כיון דאיכא נשי דקא משנייא ווסתייהו, כשעת ווסתה דמי. עכ"ל. הנה לפירוש התוס' הגמ' מתפרשת כמין חומר ונדון הגמ' דבוסת קבוע ודאי אינו ממזלא דיליה, ובוסת שאינו קבוע מבע"ל. אבל לפרש"י ורמב"ן דהטעם שחייב אף בחלתה אינו משום דמזלו גרם אלא דכל אונס יהיה מה שיהיה מחייב במזונות, אמאי אם בשעת וסתה אין חייב מזונות ומאי מבע"ל נמי אשלא בשעת ווסתה, והרי ודאי אינה פושעת בווסתה ומה עליה לעשות ומאי שנא מאונס דילה דקאימנא השתא דאת"ל שחייב במזונות.
5. ובשטמ"ק כתב דשעת וסתה חשיב דלא הגיע עדין זמן נשואין ובשלא בשעת וסתה מבע"ל. ולע"ד נראה לומר דכל מה דאונס שחלתה חייב היינו משום דלא חשיב עיכוב דילה. אבל בשעת וסתה אף דהא לא הויא פשיעה דילה מ"מ חשיב עכוב מחמתה כיון דהוא טבע גופה. דכל אונס הוא אריה הוא דרביע עלה שאינה יכולה להנשא, אבל בוסתה כיון שזהו טבעה חשיבא מ"מ היא עכובא דילה. ובשלא בשעת וסתה מבע"ל דכיון דאיכא נשי דקא משני וסתייהו אינה יכולה לתבוע מזונות דשמא היינו וסתה אלא שהוא נשתנה וכיון דיש צד כזה ולצד זה חשיבא עיכוב דילה אינו חייב במזונות דהיא המעכבת.
6. והנה רע"א כתב בדעת מהרש"א בתוס' בע"ב דאף דחלה לאחר הגעת זמן חייב במזונות לכו"ע אם חלתה היא הרי הוא פטור להצד של הגמ' דמצי אמר לה אנא הא קאימנא. ולקמן יבואר יותר והנוגע לענינא דילן דכל המחייב של חלה הוא לאחר הגעת זמן הוא דלא חשיב אנוס כיון דהיה חייב לכנוס מיד בהגעת הזמן, ובחלתה אין הפטור מחמת אונס בעלמא אלא איכא פטורא ד'אנא הא קאימנא' והך פטורא מהני אף בחלתה לאחר הגעת הזמן. והדברים צ"ב רב.
7. ונראה לע"ד ביאור הדברים, דלשון הגמ' 'אנא ה הא קאימנא' מורה דאיכא פטור חדש של חלתה. ולא מהני פטורא דאונס. והוא דכיון דחזינן דחלה הוא חייב, הרי שחייב אף באונס, א"כ מה"ט יש לחייב אף בחלתה היא. דכל שלא כנס חייב ואף דהוא מחמת אונס ומה לי אונס דיליה ומה לי אונס דילה. ומשנ"ת לעיל דמ"מ חשיבא עיכוב מחמתה. הא לא ניחא לרע"א לפרש כן. ולכן פירש שטעם הפטור דחלתה הוא דהנה לקמן יבואר אי"ה דיש מקום לפרש שורש חיוב מזונות בהגעת זמן דהוא מכח התחייבותו לישא את האשה. ובכלל זה אף נתחייב לאשה את כל החיובים הנילוים מחמת הנשואין, ולהגדרה זו יש לומר דכל התחייבותו הוא שהוא מצידו יעמיד א"ע לנשואין. ותו לא. ואם כן הוא, הרי דבאופן שחלתה, כיון שהוא מצדו העמיד עצמו לנשואין, הרי קיים את התחייבותו כלפיה ותו אזלא לה לחיוב מזונות שנתחייב בתחילה באם לא ישאנה. ואף אם נימא באופן שהמחייב של המזונות הוא מחמת שהיא מעוכבת מחמתו, הנה באופן שהיא חלתה הרי אינה מעוכבת מחמתו, דהוא העמיד א"ע לנשואין, ולהכי אין כאן סיבת חיוב כלל.
8. ולפי זה הרי דברי רע"א מבוארים היטב, דהנה הא דחלה לאחר הגעת זמן חייב הוא משום דתו אינו אנוס, דהרי יכול היה לכנוס לפני כן בהגעת הזמן. ולהכי אף שחלה לאחר מכן אין לו כבר פטור של אונס. אבל בחלתה היא, להצד של הגמ' דהוא פטור, אין זה פטור דאונס, אלא אין כאן סיבת חיוב של מזונות כלל. דקיים את התחייבותו ואין כאן יותר סיבת חיוב, והוה כנשאה או כגירשה דתו אינו חייב במזונות של הגעת זמן. וזהו טעם הגמ' 'אנא הא קאימנא' הנה הגמ' לא פירשה לפטור דהוא אנוס שאינו יכול לשאתה מחמתה, אלא עיקר טעם הגמ' דהוא מצדו קיים את המוטל עליו. והיינו דלהכי אין סיבת חיוב של מזונות כלל ועיקר.
9. ויש מקום לפרש באופ"א לדברי רע"א. דלעולם הא דחלתה היא גריעא מחלה לענין להפטר ממזונות, היינו משום דחשיבא עיכוב דילה. ובאופן דחלתה היא לאחר הגעת זמן הרי כיון שמכאן ואילך היא מעכבת אין טעם לחייבו במזנות דכל חיוב מזונות הוא משום שהוא מעכבה. ואין זה פטור מחמת אונס שאינו יכול לכונסה אלא הוא טעם שאין סיבת חיוב כלל כיון שהיא מעכבת וכל חיובו של מזונות היא כשהיא מעוכבת מחמתו. ולכן אף בחלתה לאחר זמן דיכול היה לכונסה קודם לכן, הרי אף שהוא עשה שלא כדין, מ"מ השתא אין טעם לחייבו כיון שמכאן ואילך היא מעוכבת מחמתה.
10. והנה יש לדון באופן ששניהם חלו לאחר הגעת זמן, האם להצד דהגמ' דחלתה פטור אף כה"ג יהא פטור. והנה אם נתפוס את דברי הגמ' כפשטה, דברים כמשמען, הרי דהטעם הפוטר הוא משום דאמר לה 'אנא הא קאימנא' והנה באופן זה ששניהם חלו ליתא להאי טענה. וי"ל. ולכאורה תלי בב' האופנים שנתפרשו בהם דברי רע"א. דלהאופן הראשון, כל טעם הפטור דחלה משום שהוא קיים את חיובו להעמיד את עצמו להיות נכון לנשואין. ובהאי עובדא הרי לא קיים את חיובו, וכשם שחלה הוא חייב ה"נ כה"ג אף שאף היא חלתה. אבל אם כהאופן השני הרי הפטור הוא משום שהיא מעכבת ובזה מסתברא מילתא דאף שהוא ג"כ מעכב מ"מ כל שאינה מעוכבת רק מחמתו אין טעם לחייבו כלל.
11. ביבם שנינו דשלשה חדשים לאחר מיתת הבעל אוכלת משל בעל. לאחר מכן אם עמד בדין וברח ניזונת משל יבם. ונחלקו רש"י ור"ח בדין חלה או ברח מחמת נפשות היינו באונס גמור. לרש"י אף בעמד בדין אם חלה לאחר מכן או ברח מחמת סכנה אינה אוכלת משל יבם. ולר"ח בכל גוני אוכלת משל יבם. והקשו התוס' בסוגיין ובכ"ד. דתקשי הן לרש"י אמאי התם פשיטא דחלה אינה אוכלת ובהגעת זמן מבע"ל לל"ב אם אוכלת ומסקא באת"ל דאוכלת משלו. ותקשי נמי איפכא לר"ח אמאי ביבם פשיטא דאף בחלה אוכלת ובהגעת זמן לל"ק אינה אוכלת. ותירצו התוס' בדעת רש"י דארוסה אגידא גביה טפי מיבמה ליבם. ועוד הוסיפו התוס' לקמן קז דארוסה עומדת היא לכנוס טפי מיבמה דהתם קאי בספק שמא יחלוץ. ובדעת ר"ח תירצו התוס' דשאני ביבם דברח לאחר שעמד בדין ונתחייב מזונות.
12. הנה ייסדו התוס' בזה שתי יסודות. האחד, דיותר יש לחייב מזונות בהגעת זמן דארוס, והשני, דיותר יש לחייב מזונות אם החולי בא לאחר הגעת זמן או שעמד בדין. והנה יסוד ראשון צ"ב. אמאי מאי דאגידא גביה הוא יותר סיבה לחייב מזונות. ונראה דלקמן יבואר דיש ראיות גדולות להוכיח דגדר חיוב מזונות הוא דחז"ל העמידו דמהגעת זמן חשיבא היא כנשואה לענין הדיני ממונות שביניהם. ולפ"ז מבואר היטב דיותר יש מקום לחייב מזונות בארוסה, דהיא כבר אגידא גביה דארוס והיא עומדת נמי ליכנס אליו, ובזה יותר בנקל להחשיבה כנשואה אליו לענין הדיני ממונות שביניהם. ודוק.
13. ולענין יסודם השני דהתוס'. דכיון דכבר חל חיוב מזונות להכי חייב אף בחלה לאחר מכן. ושאני מהגעת זמן דארוס דלל"ק בחלה פטור. הנה מצינו חילוק בין התוס' דילן לתוס' לקמן קז בטעם דין זה. דהתוס' דילן כתבו "דהתם חלה או ברח לאחר שעמד בדין שכבר נתחייב לה במזונות" היינו דכיון שכבר נתחייב במזונות תו לא פקע החיוב. ואילו תוס' קז כתבו "שאני הכא שהיה לו לכנוס מיד אחר הגעת הזמן אחר שלשה חדשים אבל התם כשהתחיל חליו לפני שהגיע זמן מאי הוה ליה למיעבד" והיינו דלא חשיב אנוס מחמת החולי כיון שהיה לו לכנסה קודם שנחלה. והנה הא דלא כתבו התוס' קז כדבריהם בסוגיין אפשר דס"ל דיבם אינו מתחייב במזונות אף לאחר העב"ד אא"כ ברח. וכן צידדו התוס' יבמות מא ע"ש. ואפשר עוד, דהנה כל דברי התוס' בסוגיין מבוארים להצד שנתבאר דגדר חיוב מזונות דחשיבא כנשואה מהשתא. וכיון דחשובה כנשואה תו לא אכפ"ל מאי דאינו יכול לכנוס דאינו חייב מזונות השתא משום שיכול לכנוס ולא כונס אלא משום שהיא כבר כנשואה. ואולי תוס' קז פליגי דאין זה גדר החיוב אלא הוא חיוב מזונות בעלמא על זה שלא כונס ולהכי אם נעשה לאחר מכן אנוס, הרי אין טעם לחייבו עתה. וליתא לסברא דכבר חשיבא כנשואה. דאפשר דאין זה גדר החיוב מזונות. אלא דאינו מוכרח שהרי אפשר דהוצרכו לזה משום דס"ל דאכתי לא חל חיוב מזונות אלא משברח. ודוק.
14. והנה כתבו התוס' שם בקז "ואם תאמר לפרש"י דמפרש דוקא ברח אבל חלה לא בפ"ק (דף ב.) דמיבעיא לן חלה מהו אמאי לא פשיט מהכא דאמרי' דוקא ברח אבל חלה לא וכל שכן הוא **דהא הכא דאין לה מזונות אף על פי שפשע קצת שהיה לו לכונסה מיד אחר שעמד בדין אבל התם חלה קודם שהגיע הזמן מאי הוה ליה למיעבד דעל כורחין בהכי מיירי דאי חלה הוא אחר כך פשיטא דאין להפסידה** עכ"ל. מבואר בדבריהם דאף לרש"י דבעמד בדין וברח מאונס פטור אף שרק לאחר העב"ד מ"מ בהגעת זמן פשיטא דאין להפסידה אם חלה לאחר מכן והוא צ"ב טובא. דעד כמה שרש"י לית ליה להך סברא דאין לפוטרו מחמת אונס כיון דשכבר נתחייב אמאי בארוס פשיטא דאית ליה להך סברא. ועיין מהרש"א שפירש "ר"ל התם גבי הגיע זמן דקתני הגיע זמן ולא נשאו חייב לזונה כיון שכבר נתחייב לזונה מיד בהגיע זמנה פשיטא דלא מפקע שיעבודה בחלה הוא כמו באשתו גמורה דלא מפקע שיעבודה בחלה הוא אבל ביבמה לא שנינו בשום מקום דחייב לזונה כשהגיע זמנה אלא בברח אחר שעמד בדין ודומיא דהכי לפרש"י בחלה לא" והיינו דהטעם דרש"י פליג הוא משום דס"ל דלא נתחייב במזונות בעהב"ד אלא כשברח. ובתוך הדברים מבואר במהרש"א באופן ברור, דטעם הדין שכל שנתחייב לא פקע החיוב, דה"ל כמו באשתו גמורה דלא מפקע שיעבודה בחלה הוא. והיינו דגדר החיוב מזונות הוא דהחשיבוה כאשתו גמורה ולהכי לא פקע החיוב.
15. והנה כל דברי המהרש"א הם לשיטת תוס' שם דבעמד בדין ליכא חיוב מזונות ודוקא בברח. ולהכי פרש בדעת רש"י דטעמא דבחלה לאחר שעמד בדין פטור משום שעדין לא נתחייב במזונות משא"כ בחלה לאחר הגעת זמן של ארוסה שנתחייב כבר במזונות אף לרש"י חייב. אבל לשיטת התוס' בסוגיין דאיכא חיוב מזונות אף בעמד בדין גרידא ואף דלא ברח, דהרי זהו הטעם דפירשו התוס' משמיה דר"ח דלהכי חייב אף בחלה ונאנס, א"כ לכאורה היה נראה דרש"י דפליג וס"ל דאף בחלה לאחר שעמד בדין פטור ואף שכבר נתחייב במזונות איהו ס"ל דה"ה בחלה לאחר הגעת זמן פטור [לל"ק דחלה פטור]. ויש לדחות. וצ"ע.
16. העולה לע"ע מכל הסוגיא:
    1. לל"ק, כל אונס פוטר ממזונות, לבר ממעוכב לישא מחמת תקנתא דיליה דלמהרש"א חייב מזונות. ולבר ממעוכב מלישא מחמת ברכה דלהרמב"ן חייב מזונות, כיון דהוא מלתא דיליה ולא דילה. דהוא מצווה אפ"ר.
    2. לל"ב, חלה חייב, ואף חלתה מצי אמרה ליה נסתחפה שדך. ובפרסה נדה שלא בשעת ווסתה מבע"ל. אבל במעוכב מחמת תקנת שקדו פטור. וביסודי הדברים ישנם שתי שיטות:
       1. שיטת רש"י ורמב"ן ודעימייהו, דאף מעוכב מחמת אונס חייב. ואף דאינו מלתא דיליה. והא דבמנוע מחמת תקנת שקדו, פטור, להרשב"א הוא משום דתקנתא דילה שאני. ולהשטמ"ק משום דלא חשיבא הגעת זמן.
       2. שיטת התוס' ודעימיה, דלעולם מעוכב מחמת אונס דלא מחמת דיליה פטור, ובחלתה חייב דאף הא חשיבא מחמת דיליה דמזליה גרם. והא דמנוע מחמת תקנת שקדו פטור יש לומר דסוף סוף אינו מלתא דיליה ואינו חייב אא"כ הוא מלתא דיליה.
    3. יבם שהעמידוהו בדין, אם ברח חייב מזונות. ואם חלה או ברח מחמת אונס, לרש"י פטור. ולר"ח חייב. וטעם החילוק בין יבם לארוס לרש"י דלא אגידא ביה ביבם כדאגידא בארוס. וטעם החיוב לר"ח משום דחלה רק לאחר שעמד בדין. וכבר נתחייב לכנוס או אף נתחייב במזונות.

ומעתה יש ללבן שורשי הדברים, אמאי חייבו במזונות. ומהו גדר החיוב.

1. לל"ק שחייב רק ביכול לכנוס ולא כנס, יש לדון, האם החיוב משום קנס שקונסים אותו על זה שלא כנס. עיין תוס' קז דכתבו דלרש"י דביבם שעמד בדין וחלה שפטור הוא משום דחיוב מזונות הוא קנס. ולפ"ז אף בסוגיין לל"ק הויא קנס. אכן נראה כמה ראיות דיש סוברים דאף לל"ק אינו משום קנס.
   1. לשיטת מהרש"א דאף לל"ק המעוכב משום תקנתא דיליה חייב. והנה אף כה"ג אין שום טעם לקונסו ומ"מ חייב. [אבל מהרמב"ן אין להוכיח מידי וכדבארנו לעיל דכל דברי הרמב"ן הם באופן דרשאי לכנוס ואינו מנוע אלא מעצת חז"ל. דכה"ג אף דנותנים לו עצה לכנוס ברביעי משום ברכה, מ"מ אין זה פוטרו ממזונות דאם לא נותן מזונות עליו לכנוס, דאין לעבור על חיובו לכנוס משום ברכה שרוצה לזכות בה. וז"ב]
   2. לשיטת הסוברים - דיבואר בהמשך הדברים - דבהגעת זמן אין זה חיוב מזונות גרידא אלא חלים כל דיני הממונות בין איש לאשתו, ואף היא חייבת ליתן לו מעשי ידיה ומציאתה. מסתברא מילתא טובא דהחיוב אינו מתורת קנס. ואף שיש לדחות כן הוא פשטא דמילתא לע"ד
2. ולל"ב שחייב אף באנוס ודאי אינו משום קנס [דודאי אף דמזליה גרם אין לקנוס משום כן. ז"ב]. ומצאנו טעם אחר לחיוב מזונות והוא בדברי התורא"ש לקמן צז ע"ב שכתב גבי גרושה ואינה גרושה שחייב במזונותיה, ושיטת רש"י שם דאף גרושה מן האירוסין, ואף דאין לה מזונות מהארוס, מ"מ לאחר שנתגרשה והוו ספק גירושין חייב במזונות, וביאר הרא"ש דהוא משום דהיא מעוכבת מחמתו לינשא לאחר, ולהכי תקנו לה מזונות. [דלולי עיכובו יכולה להנשא לאחר והלה יזון אותה כדת וכדין]. וכתב דחיוב זה הוא כחיוב הגעת זמן דארוס. הרי פירש לנו טעם חדש בביאור התקנה דחיוב מזונות בהגעת זמן.
3. ויש לומר בזה צד שלישי, דהנה ארוס מתחייב לארוסתו לישאנה בבוא הזמן, ויש לומר דבכלל חיוב זה הוא ליתן לה מזונות בבוא הזמן והכל כלול בהתחייבותו. והן אמת דאפשר דאין זו התחייבות גמורה אולם עכ"פ חז"ל תקנו לחיוב זה מכח התחייבותו זו לישאנה וליתן לה כל דיני ממונות שבמסגרת האישות שתהא מחמת הנשואין. ומצאתי להדיא כן במאירי ב ע"ב ז"ל: ולענין ביאור דמיון זה אצל מה שכתבנו לענין מזונות הוא מצד אונס הבא מצד הארוס כגון חלה שהאשה נתקדשה לו על דעת שכשיגיע זמן תתרצה היא לינשא לו אם לא ישאנה יעלה לה מזונות **והרי הוא כאלו קדשה על תנאי שיעלה לה מזונות בהגעת זמן שהרי תנאי ב"ד הוא וכשהגיע זמן ורצתה היא לינשא לו היה לנו לומר שיעלה לה מזונות ואונס שלו מועיל לו כאלו היה התנאי שלא לזון עד שיעבור האונס שאומדין את דעתו שאינו אלא כל זמן שיוכל לעשות כן** עכ"ל. מבואר דגדר החיוב הוא מחמת דבמה שקידשה ישנה מעין התחייבות של מזונות בהגעת זמן. ופירש בזה לטעמא דאונס פטור לל"ק דלא התחייב לזון אלא כל זמן שיוכל לעשות כן.
4. והנה לל"ק דפטור ממזונות כל זמן שאינו יכול לישא, אין להוכיח מידי דהן לצד שני מבואר היטב דפטור דאף דלל"ק לא חשיבא מעוכבת מחמתו כיון דהוא אנוס ואינו יכול לישא. והן לצד שלישי מבואר היטב דפטור וכדפירש המאירי דאדעתא דהכי לא נתחייב.[[6]](#footnote-6)
5. ומה שיש לדון הוא לל"ב שחייב אף בחלה. ולכאורה נראה לתלות מחלוקת רש"י והרמב"ן עם תוס' בצדדים הנ"ל.
   1. דהנה להצד דהחיוב מזונות הוא משום דמעוכבת מחמתו, הרי לכאורה דאם העיכוב הוא מחמת אונס דילה אין טעם לחייב. ולכאורה מוכח דהחיוב לרש"י הוא ע"ד שנתבאר בצד השלישי דנתחייב לה מזונות כל זמן שלא ישאנה וס"ל להך לישנא דבכלל זה הוא בכל אופן שלא ישאנה. ודוקא אם היא מעכבת בפשיעתה הוא פשיטא דלא איכליל בהתחייבות דיליה. אבל לבר מהא כל אונס חייב הוא במזונות. והא דבמעוכב מחמת תקנתא פטור היינו כהרשב"א דהוא מתקנתא דילה והא חשיבא דהיא מעכבת וכל שיש עכוב מחמתה לא נתחייב כלל. אבל חלתה לא חשיבא עכוב מחמתה דהוא אונס ואריה הוא דרביע עלה. ובאמת נראה דה"ט דבזמן ווסתה מיפטר דאף דאינו בפשיעתה מ"מ מקריא דהיא המעכבת דטבע גופה הוא המעכב ודוק.
   2. אבל לשיטת התוס' דכל החיוב הוא באופן דהעכוב הוא מחמתו, ואף באונס שחייב הוא דוקא באונסא דיליה, הרי יש מקום לפרש כהתורא"ש דהחיוב הוא משום שמעוכבת מחמתו. אלא דכל עכוב דחלה ואף חלתה ס"ל להך לישנא דחשיבא מעוכב מחמתו, ואף דאינו פשיעה דיליה מ"מ העכוב הוא מחמתו. ולהכי חייב בכל גוני. ולהכי נמי מיפטר באנוס מחמת תקנה דלא מקריא מעוכבת מחמתו אלא מחמת תקנחז"ל. וכל שאינו מחמתו אינו מתחייב דכל החיוב הוא מעוכבת מחמתו. [[7]](#footnote-7)
6. והנה האחרונים דנו בגדר חיוב מזונות דהגעת זמן האם הוא חיוב מזונות גרידא ודינו כמקבל עליו לזון את בת אשתו. או דגדר התקנה דדיני הממונות שבין איש לאשתו נשואים מתחילים כבר מהגעת זמן נשואין. ויש להביא בזה כמה נפ"מ ומכוחם לברר שיטות הראשונים בזה.
   1. מהו דין מעשי ידי האשה ומציאתה.
   2. מה הדין אם לאחר הגעת הזמן שנתחייב מזונות מת הארוס.
   3. מה הדין אם לאחר הגעת זמן נאנס, למאי דקיי"ל דחלה פטור. האם נימא דכבר חל החיוב ולא פקע או לא.
7. בדין מעשי ידים ומציאה נחלקו ראשונים.
   1. עיין אור שמח פ"י מאישות הי"ט שדן האם בהגעת זמן שהאשה אוכלת מזונות האם מעשי ידיה לבעלה.
   2. עיין ריטב"א כתובות דף נז ע"א: אוכלת משלו. פירוש שחייב במזונותיה וה"ה בכסותה ופרנסתה כאלו נכנסה לחופה והוא גם כן זוכה במציאתה ובמעשה ידיה, ומסתברא שאינה יושבת כן על כרחה ויכולה לכופו שיכנוס או יפטור. עכ"ל.
   3. עיין כתובות קז ע"ב דגבי יבם שעמד בדין וברח שחייב מזונות אין מעשי ידיה של היבם. ועיין שטמ"ק שם משמיה דהרא"ה ז"ל: ומהכא משמע דאינו זוכה במעשה ידיה עד שתנשא לו **וכן הדין בארוסה ואעפ"כ חייב במזונותיה** הרא"ה ז"ל:
8. ולכאורה שורש מחלוקתם בנדון הנזכר בגדר חיוב מזונות דהגעת זמן.
   1. בריטב"א להדיא דדינה כנשואה גמורה לענין כל דיני ממונות. אלא דלכאורה היה מקום לדחות הראיה מהריטב"א דהיה מקום לדון ולומר דהוא משום איבה ואף כאן יש איבה אבל לעולם אין כאן דיני אישות, אכן ממש"כ הריטב"א דאף מציאתה שלו ומציאה אינה מטעם איבה מכח המזונות אלא כמש"כ הריטב"א ב"מ יב ע"ב דהאיבה היא שלא תבריח נכסים מתחת בעלה ותאמר שמצאתם. וכיון שאף כאן מציאתה שלו הרי מוכרח להדיא דהוא דין אישות המתחילה מעתה. וז"ב.
   2. בדעת הריטב"א צ"ל דביבם ודאי אין ההגדרה דדנים אותה כנשואה משום דלא אגידא ביה דיבם ואף אין עומדת בבירור לכנוס. וכסברת התוס' לענין אחר.
   3. וברא"ה דפליג לכאורה מוכח דאין התקנה שהיא כאשתו, אי לאו דנימא דתקנת מעש"י היא משום איבה. עיין רא"ש מסכת יבמות פרק ד סימן כה ז"ל: אבל לשון לא משעבדא ליה משמע שאפילו כשניזונית משלו אינה משועבדת לו למעשה ידיה וכן נראה לי אף על גב דניזונית משלו אין מעשה ידיה שלו דקי"ל מזוני עיקר ותקינו רבנן שיהא מעשה ידיה שלו משום איבה וכל זמן שאינה יושבת תחת בעלה אין לחוש לאיבה. עכ"ל. וא"כ אין להוכיח מהרא"ה דלא כהריטב"א. דלעולם יש לומר דהויא אישות ומ"מ אין לו מעש"י דמעש"י הוא תקנה משום איבה ולא שייכא הך תקנה באינה יושבת תחת בעלה.
9. הראשונים לקמן נח [עיין רי"ף ור"ן שם] כתבו דאף לאחר מיתת הארוס מקבלת מזונות. והיא ראיה אלימתא דדנים אותה כנשואה ולכן יש לה כל דיני תנאי כתובה.
   1. והנה בתוס' יבמות נח ע"א מפורש חידוש יותר גדול דאף בפסולות שאינה אוכלת לפני מיתה בהגעת זמן מ"מ אוכלת היא לאחר מיתה.
   2. ועיין רע"א בהגהות על שו"ע אהע"ז סימן נו שהקשה ע"ז "ואולם עדין קשה לי, אף אם בעלמא אוכלת היינו כיון שכבר אכלה, אבל בפסולות דלא אכלה מהיכי תיתי נימא דתאכל לאחר מיתה", וע"ש עוד שהקשה עוד דאין לזה השם הגעת זמן כיון שהיא אסורה לו.
   3. ולכאורה יש לתלות נדון זה בדברי התורא"ש והריטב"א הנ"ל, דאם כהתורא"ש דטעם החיוב הוא שמעכבה ללישא והיא מעוכבת מחמתו, ודאי תקשי דהכא הוא אינו מעכב והיא מעוכבת שלא מחמתו אלא מחמת התורה שלא מתירה לה לינשא, אבל להריטב"א אם נימא שהביאור הוא דהכל כלול בהתחייבותו לישאנה, הרי אף פסולה התחייב לישאנה ועליו לעמוד בהתחייבותו עכ"פ בחיובי הממון שהתחייב כלפיה. והן אמת שקודם שמת אינו זן אותה, התם הוא מטעם אחר כיון דקאי בעמוד והוצא, אבל לאחר מיתה דל"ש ה"ט חייב הוא לזונה מחמת התחייבותו. ודוק בזה.
   4. ואם כנים אנו בזה הרי לנו ראיה אלימתא מדברי התוס' דגדר החיוב של הגעת זמן הוא מכח התחייבותו לישאנה ולהעמיד לה כל דיני נשואה. אבל אם נימא דהוא משום דמעוכבת מחמתו אלא שתקנו דלהכי חשיבא כנשואה מעתה, הרי בבפסולה דאינו חייב במזונותיה בחייו דאינה מעוכבת מחמתו ועוד דבעמוד והוצא קאי אין שום טעם שבעולם שלאחר מיתתו יתחדש חיוב מזונות דהשתא ודאי לא שייך לחייבו דאינה מעוכבת מחמתו מידי. וע"כ דהוא משום התחייבותו וכמש"נ והיא ראיה נפלאה לע"ד.
10. בחלה לאחר הגעת זמן, דעת תוס' שחייב ובטעם הדבר בארו תוס' שכבר נתחייב ובתוס' לקמן קז כתבו שהיה לו לכנוס. וכתב מהרש"א דאף לרש"י דביבם פטור בחלה אף לאחר שלשה חדשים היינו משום דיבם אין חייב במזונות בהגעת זמן, אבל ארוס חייב מיד וכיון שכן ודאי חייב לאחר מכן משום דנעשית אשתו ובזה מפורש דהוא גדר של אישות.

סימן ב [בקיצור אלול תשעח. הואיל וכבר הארכתי בשנת תשעד ואשתדל להעמיד את השינויים באופן ברור]

בגדרי חיוב הגעת זמן דארוסה ודיבם.

ענף א'

1. הנה דין המשנה בדף דבהגעת זמן של הבעל לישא את אשתו ולא נשאה מעלה לה מזונות.
2. ויש לדון מה הטעם לחיוב זה. ויש בזה כמה צדדים:
   1. קנס על מה שלא נושא אותה.
   2. הואיל והיא אגידא גביה והוא מעכב אותה מלהנשא לאחר ומעכבה מלישא אותה הוא עצמו, להכי חייבוהו עכ"פ מזונות כיון שהוא הגורם שאין לה מזונות.
   3. כשם שבאירוסין מתחייב הוא לישאנה, חז"ל תקנו שיכלל בחיובו כלפיה שאף אם לא ישאנה שעכ"פ ישלים לה את כל התוצאות שהיתה זכאית להם מכח הנשואין. והיינו מכלל חיובי האירוסין הוא להעמיד לה נשואין וכל הכרוך מהנשואין. ואף אם אינו מקיים את החיוב לישאנה עכ"פ חיוב זה להשלים לה את הכרוך מהנשואין במקומו עומד.
3. ועתה יש להעמיד את ב' הלשונות וכל פרטיהם. ולאחר מכן לבחון היאך עולה מהסוגיא בנדון ג' הצדדים הנ"ל.
4. הנה לל"ק ילפינן מהא דאם הגיע זמנה בראשון שאין מעלה לה מזונות דכן הדין דכל אונסא שיהיה שמחמתו אינו כונסה הרי זה פוטר אותו ממזונות. ואינו חייב מזונות אא"כ יכול לכונסה בפועל ואיננו כונסה.
5. אכן מהרש"א כתב דאם מנוע מתקנתא דיליה חייב. ולהכי אם הגיע זמן בחמישי או בשישי בשבת חייב דכל המניעה היא מתקנת בתולים שהיא לדידיה. והוא צ"ב. כיון דכל אונס פטור מאי שנא הך אונסא דחייב. ויתבאר בזה להצד השני דכל חיובו הוא דוקא באופן שהוא מעכב. ולא משום קנס. אלא דכיון דאגידא גביה ומחמתו אינה יכולה להנשא לאחר הרי הוא חייב עכ"פ מזונות. והנה באנוס לא חשיב עכובא דמחמתו, דאריה הוא דרביע עליה. משא"כ אם התקנה היא מחמתו חשיבא עכוב דיליה. ואף שאין זה מבחירתו מ"מ חז"ל אמרו שלא ינשא משום טובתו שלו, להכי חשיב עכוב מחמתו ולא מאונס בעלמא.
6. והעירני הבה"ח ... פיין נ"י שברמב"ם מפורש לא כרש"א שהרי כתב דכהיום שב"ד יושבים בכל יום נשאת בכל יום ולהכי בכל הגעת זמן חייב מזונות מלבר אם הגיע הזמן באחד בשבת או בער"ש שאז אין לו לכונסה משום תק"ח ולהכי אין חייב מזונות. והרי בימים אלו הוא תקנה לדיליה שמא ישחוט בן עוף, ומדפטור מוכח דבכל גוני פטור ואף מתקנתא דיליה.
7. לל"ב. בשיטת התוס' ניתן להסביר את ג' השלבים של הגמ' כדלהלן:
   1. אף דבאינו כונסה מחמת התקנה פטור אכתי יש מקום לומר דאם אינו כונסה מחמת חולי דיליה חייב. ויש לפרש דהתקנה לא חשיבא כלל עכוב מחמתו שהרי התקנה אף לטובתה. משא"כ חולי חשיב עכוב דיליה דמזליה גרם שאינו יכול לישא. נמצא שהעיכוב הוא מחמתו.
   2. את"ל דאכן חלה חייב, דחשיב הוא הגורם דמזליה גרם. חלתה היא מאי, האם אף כאן ניתן לומר דמזליה דייקא גרם, שהרי הוא המצווה על פו"ר, והעכוב משמים הוא מכוון אליו ובגללו. ולא מחמת האשה. או דלא אמרינן להך סברא.
   3. את"ל דאף חלתה חייב משום דמזליה גרם, פרסה נדה שלא בשעת ווסתה, האם כאן אנו תולים זאת בטבע האשה שדרכו לפעמים להשתנות, ואינו שייך למזליה דיליה, או דאף זה אינו מחמת האשה אלא מחמת מזלו של האיש והוא נחשב לגורם העכוב.
8. בשיטת הרמב"ן והרא"ה, הדברים צ"ב רב:
   1. הנה לשיטתייהו טענת מזליה גרם אינה מחשיבה אותו לגורם העכוב.
   2. בשלב ראשון של הגמ', צ"ב מאי שנא הא דאינו יכול לשאתה מחמת התקנה לבין אם אינו יכול לשאתה מחמת חולי דיליה.
   3. בשלב שני צ"ב מה החילוק בין חולי דיליה לדילה, והרי בשתיהם הויא אונס גמור ומאי נפ"מ היכן האריה נכנס למנוע מלכנוס. והרי אף חולי דיליה לא חשיב הוא הגורם מחמת מזלו אלא הכל אונס משמים שמונעים את הנשואין ומאי נפ"מ היכן האונס אירע, הרי הצד השוה שיש כאן אונס ואין שום מניעה מחמתו יותר ממחמתה.
   4. בשלב שלישי צ"ב, מה החילוק אם האונס דילה מחמת חולי או מחמת שינוי וסת, והרי בהכל הוא אונס דילה. ומה נותן זה דאפשר לדון את השינוי וסת אף הוא כוסתה, סוף סוף הכל אונס ותו לא.
9. השטמ"ק פירש את השלב הראשון דשאני מניעה מתקנה דלא חשיב הגעת זמן כלל. והוא פירוש נפלא. ועד"ז פירש בשלב השלישי דעד כמה דהפרסה נדה שייך לוסתה, לא חשיבא הגעת זמן כלל. ובכאן סברא זו צריכה ליבון. אמאי לא ייחשב הגעת זמן. וצ"ל דמראש זמן הנשואין הוא רק לפי זמן שהיא טהורה. ובכך נקבע זמן הנשואין.
10. ולפ"ז מתפרשים ג' השלבים כדלהלן:
    1. חלה מאי, דאפשר דאף דיש כאן אונס חייב דבכל גוני של הגעת זמן ואי כניסה מחייב אף באופן שיש כאן אונס ושאני ההיא דהגיע זמן באחד בשבת, דלא חשיבא הגעת זמן כלל
    2. את"ל חלה חייב חלתה מאי. והנה בכאן לא נתפרש לן מאי שנא הך אונסא מהך אונסא. ולפי מה שיתבאר לקמן דחשיב שקיים תנאו והתחייבותו. א"ש נמי הכא. עיין לקמן.
    3. את"ל חלתה חייב פרסה נדה שלא בשעת וסתה מאי, דיש לומר דלא חשיבא הגעת זמן כלל.
11. אכן הרשב"א פירש באופן אחר לשלב ראשון של הגמ' והוא דכיון דכל המניעה מחמת תקנה דילה להכי ודאי פטור.
    1. וצ"ב מאי שנא מחמת תקנה דילה לבין חולי דילה דבשלב השני של הגמ' מחייבינן ליה במזונות.
    2. וכן צ"ב רב השלב השני והשלישי של הגמ'. וכדלעיל. דהנה כפי הנראה מדברי הרשב"א הרי הוא אזיל בשיטת הרמב"ן והרא"ה דליכא טענה דמזליה גרם להחשיב את העכוב של החולי שלה מחמתו, וא"כ מאי שנא חלתה מחלה, ומאי שנא פרסה נדה שלא בשעת וסתה לחלתה.
12. ונראה לפרש בשיטת הרשב"א והרמב"ן והרא"ה. בהקדים הכלל בזה, דלעולם כל שאינו נושא אותה ואף אם העכוב הוא מחמת אונס, בכל גוני הרי הוא חייב במזונות. ומתפרש היטב להצד השלישי הנ"ל בטעם החיוב, דכלול בהתחייבות הנשואין התחייבות להעמיד את כל הכרוך מהנשואין. ואף אם אינו נושאה עכ"פ חייב להעמיד לה את כל הכרוך בזה. אכן נראה דאף דבכל גוני נכלל בהתחייבות, אכן יש יוצא מן הכלל אחד, והוא דאם היא הגורמת והמונעת את הנשואין, אהא לא נתחייב מידי.
    1. ולהכי אם המניעה לכנוס הוא מתקנתא דילה חשיבא שהמניעה מחמתה. ואף שהיא מתרצה, וחז"ל הם המתקנים שלא תנשא, מ"מ מסתברא מילתא טובא שכל שטעמם של חז"ל הוא לטובתה, חשיבא היא הגורם למניעת הנשואין. משא"כ בחלה, אף שהוא אנוס, מ"מ נכלל בחיובו לישא אף חיוב מזונות וכל הזכויות שיש לאשה מחמת הנשואין.
    2. את"ל דחלה חייב חלתה מאי. ולפו"ר הפירוש בזה דכה"ג חשיבא מניעה דילה. ואכתי צ"ע דכיון דארי הוא דרביע עלה שמונע ממנה נשואין אמאי חשיבא מניעה דילה. דלכאורה אין חילוק בין חולי דיליה לדילה, ומאי שנא היכן האריה מונע, סוף סוף המניעה לא מתייחסת כלל אליהם. וי"ל
    3. אכן נראה להביא בזה לדברי רע"א שכתב מתוך מהר"ם שיף ומהרש"א בתוס' בע"ב, דאף שנתבאר בתוס' דאם חלה לאחר הגעת זמן ודאי חייב [ואף לל"ק דפטור בחלה] כיון שכבר נתחייב במזונותיה. מ"מ אם חלתה היא שאני דאיתא לסברת אנא הא קאימנא.
    4. ונראה לפרש הדברים דסברת אנא הא קאימנא היא דהוא קיים את התחייבותו, דההתחייבות דיליה הוא להעמיד עצמו מוכן לנשואין. וזאת הוא עשה. והדברים מבוארים היטב להצד שנתבאר דנכלל בחובתו לנושאה שאף אם אינו נושאה עכ"פ להעמיד אף את כל הכרוך בנשואין, והנה אדם זה בא בטענת אנא הא קאימנא היינו דהוא קיים את חובתו לנושאה. [ולהכי אף אם חלתה לאחר הגעת זמן וכבר נתחייב במזונות מ"מ פקע חיובו דהרי מכאן ואילך שהיא חלתה הוא מעמיד א"ע לנשואין ומקיים את חובתו ותו אין לו חיוב אחר להעמיד את הכרוך בנשואין]
    5. את"ל דחלתה היא חייב [והיינו דלא חשיבא שמקיים את התחייבותו דסוף סוף לא נשאה בפועל] פרסה נדה שלא בשעת וסתה, דיש צד לומר דתליא בוסתה, ועד כמה דבא מחמת טבעה הרי היא חשיבא מעכבת, וכמש"נ דכל עכוב מחמתה אף שהוא אונס גמור מחמתה, מ"מ כל התחייבותו אינה כוללת אם העכוב הוא מחמתה. ושתי אפנים מצאנו דחשיבא מחמתה, או מחמת תקנה דילה, או מחמת נדותה ווסתה. ודוק.
13. האחרונים דנו בגדר החיוב מזונות, האם הוא חיוב מזונות בעלמא, וכמקבל עליו לזון את בת אשתו ה' שנים דכל חיובו הוא מזונות ותו לא. או דנימא דכבר מהגעת זמן מתחיל החיובי מזונות של איש לאשתו, דחיובי האישות שיש בין איש לאשה תקנו חז"ל שתחילתו יתחיל מהגעת זמן. וכבר מאותו זמן דנים אותם כנשואים לענין זה. וכמה נפ"מ בדבר:
    1. האם נכלל במזונות אף חיובי פרנסה וכסות.
    2. האם האשה צריכה ליתן לבעל מעשי ידיה ומציאתה.
    3. האם אף לאחר מיתתו זכאית לקבל מזונות מדין תנאי כתובה.
14. והנה מצינו בכל זה דברים מפורשים בראשונים. בריטב"א כתב דכל דיני מזונות ומעש"י בה ככנוסה. וברא"ה כתובות מבואר דמעש"י אינן שלו, אלא דכבר הבאתי לדברי הרא"ש שפירש דלא שייכא הכא תקנתא דמעש"י תחת מזונות דהכא ליכא איבה. ולפ"ז אין להוכיח מיניה לנדון דילן.
15. ובאמת דהן בתוס' ביבמות מא ב' והן לקמן קז עולה להדיא מתוס' דחיוב מזונות דהגעת זמן מחייב את האשה ליתן מעשי ידיה. וע"ש שהוכיחו מהא דיבם אין מקבל מעש"י אשתו כדמוכח שם מהסוגיא דדינא דיבם אינו אלא קנס. ע"ש
16. בר"ן כתובות מפורש דאוכלת אף לאחר מיתה.
17. והנה, כבר הבאתי לעיל ג' צדדים בביאור טעם החיוב. [והנה להצד דהויא קנס, הרי פשיטא דמעש"י אינן שלו. וכן מוכח להדיא מהתוס' לקמן קז ויבמות מא כדכתבתי לעיל. ומהא דחייב מעש"י להריטב"א מוכח להדיא דאינו קנס.] ומעתה יש להעמיד לב הלשונות איך יתפרש טעם החיוב.
    1. והנה לל"ק דכל אונס פטור, מסתברא מילתא דהויא קנס. אכן למהרש"א דבתקנה דיליה חייב מוכח דלא הויא קנס דא"כ אף באונס מחמת תקנה דיליה ודאי יש לו ליפטר.
    2. ולל"ב ודאי וודאי דאינו קנס. וכבר נתבאר בב אנפי מהו טעם החיוב ואולי יש לתלות זאת במחלוקת תוס ורמב"ן עיין לעיל.
18. בענין חיוב מזונות דיבם. עיין יבמות דף דבעמד בדין וברח חייב במזונות ונחלקו רש"י ותוס'. לרש"י דוקא ברח בכדי לעגנה. אבל בחלה או שברח מחמת אונס הרי הוא פטור ממזונות דכל החיוב מזונות משום דקנסינן ליה שברח ומעגנה. ולתוס' אף חלה חייב מזונות וברח היינו שלא בפשיעתו אלא מחמת אונס.
19. ותוס' דנו בב נדונים. הנדון האחד:
    1. לתוס' אמאי בסוגיין לל"ק אם חלה בהגעת זמן פטור ואילו התם חייב אף בחלה.
    2. וייסדו דהתם חייב משום שבהגעת זמן היה יכול לייבם ורק לאחר מכן נאנס או מחמת חולי או שהיה לו לברוח מחמת מרדין וכיו"ב.
    3. אכן חילוק יש בין התוס' בסוגיין דפירש הטעם דאוכלת אף לאחר שחלה כיון שהתחיייב לפני כן ושוב ממשיכה לאכול. ואילו התוס' לקמן קז פירש הטעם דאף בחלה לא חשבינן ליה לאנוס שהרי יכול היה לכנוס קודם לכן.
    4. ולכאורה טעם החילוק, דתוס' לקמן קז ס"ל דאכילת מזונות הוא קנס על פשיעתו, ולהכי בכדי לחייבו צריך לדונו כפושע כל העת. ותוס' דילן ס"ל דאינו קנס.
    5. אכן אפשר באופן אחר דהא ודאי דאינו קנס, אלא דנחלקו בגדר החיוב מזונות האם הוא חיוב מזונות בעלמא או דהוא תחילת חיובי האישות שמתחילים מהגעת זמן. דתוס' בסוגיין לומדים כצד זה. ולהכי ס"ל לתוס' דכל שכבר התחייב הרי כבר חלו דיני אישות ביניהם והרי זו סיבה להמשיך לאכול כל העת. משא"כ התוס' לקמן ס"ל דהוא חיוב מזונות בעלמא, ומה שכבר התחייב אינו סיבה להמשיך לאכול. ולהכי הוצרכו לפרש דיש בכל רגע סיבה חדשה לחייב מזונות דבכל רגע הוא נחשב הגורם לזה שהיא אינה כנוסה. ולכן בכל רגע יש סיבה להתחייב במזונות.
20. הקושיא השניה שהוקשה לתוס' הוא לרש"י דאינו חייב מזונות ביבם אלא באופן שברח וקנסא הוא, ולהכי בחלה פטור. מאי שנא מבסוגיין דלל"ב חייב מזונות אף באופן שהוא מעוכב מחמת חולי. ותירצו התוס' דלא אגידא ביה ביבם כשם שארוסה אגידא בארוס דילה. וצ"ב.
21. וחשבתי לפרש דהנה ברש"י מפורש בהחולץ דחיוב דיבם אינו אלא קנס. ואילו בחיוב מזונות דהגעת זמן הא ודאי מיהת לל"ב דאינו קנס. ועיין רמב"ן שם שהביא לרש"י דחיובא דיבם משום קנסא וכתב דלי נראה דחיובו הוא כעין חיוב דארוס בהגעת זמן. ואף בתוס' בהחולץ וכן לקמן בקז כתבו לפירוש התוס' ושבו והקשו דהא מהא דמעש"י אינן של יבם כדמוכח בדף קז מוכח דהויא קנס. והיינו דלמדו ברש"י דדוקא ברח דהיינו קנס ואהא באו לחלוק דלא הויא קנס והוקשה להם דאם אינו קנס יש למעש"י להיות של יבם.
22. ולפ"ז כשתוס' באים לפרש בדעת רש"י החילוק בין חיוב מזונות דיבם למזונות דארוס, החילוק בא לפרש אמאי ביבם אין חיוב מזונות אלא מכח קנס ובארוס חיובא שלא מדין קנס.
23. ונראה דלזה באה הסברא דארוסה אגידא טפי בארוס מאשר יבמה ביבם. והיינו דחיוב מזונות דארוס היינו דדנים את חיובי האשות כהתחילו כבר משעת הגעת זמן, הא לא שייכא אלא בארוסה שהיא אשתו ממש של ארוס, ואגידא גביה טפי, ובזה שייך לדון שכבר בהגעת זמן דנים אותם לענין חיובי מזונות כנשואים. משא"כ ביבם ויבמה דלא אגידא ביה כ"כ, לא שייך להטיל חיוב מזונות מכח שנדון אותם כנשאו כבר. וכל מה ששיך לדון לחייב הוא רק מכח קנס. ותו לא. [והעירוני דבמהרש"א בסוגיין בתו' בע"ב מבואר דאף לשיטת תוס' איתא לסברא דאגידא טפי. ואף דלתוס' חיוב מזונות דיבם אף הוא כעין חיוב דארוס והגעת זמן. וזו הערה נכונה]

אלול תשעח

סימן

בדין חופת נדה.

1. הר"ן הביא שיטת ראשונים שהוכיחו מסוגיין דחופה היינו יחוד, וזה מהא דאיתא בסוגיין דאם פרסה נדה אינו יכול לכונסה. ואם איתא דחופה היינו הכנסה לביתו בלא יחוד, הרי זאת ניתן לעשות אף כשהיא בנדותה. [משא"כ אם הוא יחוד, הרי מבואר בסוגיא דכל שעדין לא בעלה ופרסה נדה אסור לו להתייחד עמה] והביא הר"ן שיטה החולקת וסוברת דלעולם חופה היינו הכנסה לביתו, אלא דאין חייב לכונסה אא"כ היא ראויה לביאה. דלא חייבוהו בהגעת זמן לכונסה אא"כ היא ראויה לנהוג בה אישות גמורה.
2. וכתב עוד הר"ן דאף להשיטה דחופה היינו יחוד, ובנדותה אסור לו להתייחד עמה, מ"מ אם עבר והתייחד עמה קנאה והרי היא נשואה גמורה. דסוף סוף נתייחד עמה. ולא אכפ"ל שנעשה באיסור. והוכיח כן מסוגיא דיבמות נז דמסקינן התם דיש חופה לפסולות. והיינו דכה"ג שהכניס אלמנה לחופה הרי היא נפסלה מלאכול בתרומה.
3. אכן שיטת הרמב"ם לא כן היא. ז"ל בפ"י מאשות ה"ב: כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לו לבא עליה בכל עת שירצה והרי היא אשתו גמורה לכל דבר, ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אף על פי שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה, אבל אם היתה נדה אף על פי שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין והרי היא \* כארוסה עדיין. עכ"ל.
4. וכתב הלח"מ: כתב הר"ן שיש תימה על רבינו ממאי דאמרו בגמרא ביבמות יש חופה לפסולות והא התם לא חזיא לביאה. ונראה לי לתרץ דהכל הולך בתר הכוונה דכונס לחופה אם כונס לבא עליה אחר אותה חופה אעפ"י שהיא ביאה פסולה הרי קנאה ומשום הכי אמרינן התם דיש חופה לפסולות כלומר כשנשא אחת מחייבי לאוין וכנסה לחופה כיון דדעתו לבא עליה תיכף אחרי החופה אעפ"י שלא בא עליה קנאה דהא חזינן דנשאה אבל כשכנסה נדה אין דעתו לבוא עליה אלא אחר שתטהר דודאי לאו אדעתיה למיעבד איסורא אלא לבא עליה אחר שתטהר ולא קנאה. עכ"ל. וכ"כ רע"א.
5. עוד כתב לח"מ דרך אחרת ונראה לתרץ קושיא זאת וקושיית הר"ן דרבינו מכח הקושיא דלא ניתי רב ושמואל דלא כהלכתא סובר דיש ודאי לחלק בין פוסל לקידושין גמורים דהא מצינו דאעפ"י דאינן קידושין גמורים הם פוסלים דהא היבם פוסל ואינו מאכיל א"כ אית להו לרב ושמואל דלענין קנין חופה לחודה אינה קונה ולענין לפסול אית להו דחופה מהניא לפסול ומשום דלא תיקשי הפסקים אהדדי דהוא פסק דחופה אינה קונה ופסק דיש חופה לפסולות דאית ליה דחופה בלא קידושין מהניא לפסול בתרומה אף על פי דלא מהניא להאכיל ועם זה נסתלקה קושיית הר"ן דאע"פ דיש חופה לפסולות לפסול מכל מקום לא תנשא נדה דלעשות קנין גמור אינו מועיל דיש לחלק בין לקנות להיכא דפוסל כדכתיבנא:
6. והנה ישנן קושיות נוספות על שיטתו של הרמב"ם דחופת נדה לאו חופה היא ואינה נשואה.
   1. הבית יעקב העיר על הרמב"ם מהא דלקמן מה א' דאמר רבא דמוציא ש"ר חדוש הוא ומבואר שם בדברי רבא דאם זינתה באירוסיה, ולאחר מכן נשאה, אף דהנשואין היו באיסור שהרי אסורה היא לבעלה, מ"מ זנות שזינתה לאחר הנשואין עונשה בחנק ולא בסקילה. הרי דחיילו נשואין אף דאינם ראויים לביאה.
   2. בשער המלך הלכות אישות קונטרס חופת חתנים סעיף ד הוכיח מיבמות נח א' דאיתא התם דאם קינא לאשתו כשהיא ארוסה ונסתרה ואח"כ נכנסה לחופה ולא נבעלה בעלה משקה אותה ומוכחינן מזה דיש חופה לפסולות. דאל"כ הויא ארוסה ואינה שותה דלא קרינן ביה תחת אישך. הרי דמהניא חופה להחשיבה תחת אישך לענין דין השקאה.
7. והנה אקושיות הללו לא מהני יישובו הראשון של הלח"מ, שהרי בהנך אין דעתו לבוא עליה באיסור. דמוצש"ר הרי בשעת נשואין לא ידע שזינתה. ודעתו היתה שכשרה היא. וכן בההיא דסוטה שקינא לה הרי מה שנשאה אפשר דהוא על דעת להשקותה ולידע אם היא מותרת לו. אבל אין דעתו לבוא עליה באיסור אלא כשיתברר שהיא מותרת לו. ודרך שניה של הלח"מ ג"כ לא מהניא בכאן. דכל דבריו הם לענין פסול לתרומה דדי בנשואין אלו לפוסלה לתרומה. [בפרט דפסול זה לתרומה אינו אלא מדרבנן] אבל מה יענה אדינים הללו. וצ"ע.
8. ונראה להביא בזה יישוב נוסף. ויש להקדים בזה יסוד גדול המבואר במג"מ פ"י מאישות ה"א. ז"ל הרמב"ם שם: הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים כל זמן שהיא בבית אביה, והבא על ארוסתו בבית חמיו מכין אותו מכת מרדות, ואפילו אם קידשה בביאה אסור לו לבוא עליה ביאה שנייה בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, וייחוד זה הוא הנקרא כניסה א לחופה והוא הנקרא נישואין בכל מקום, וכו' עכ"ל וכתב עלה המג"מ: ואפילו אם קידשה בביאה וכו'. פ"ק דקידושין (דף י') איבעיא להו בגמרא ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה ואמרו נפקא מינה ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה ולא אמרו אם מותר לבא עליה ומשמע דאפילו ת"ל נשואין עושה אסור לבא עליה דהא מיחסרה כניסה לחופה. עכ"ל.
   1. והיינו דבקידושין דף י מבע"ל אם ביאה עושה נשואין. ונפ"מ דבביאה יורשה ומיטמא לה ומפר נדריה. והעיר הה"מ אמאי לא אמרו נפ"מ דרשאי לבוא עליה כנשואה ואינה אסורה עליו כארוסה. וחידש דאהא לא מבע"ל בגמ' כלל. דודאי אף אם ביאה נשואין עושה אכתי מחסרא מסירה לחופה לענין היתר ביאה.
9. ושמענו מדבריו דחופה איכא בה תרתי. האחד הקנין נשואין שהוא מזכה את הירושה לבעל וכו' וקנין זה יש צד לגמ' דנעשה אף ע"י ביאה ולא רק ע"י החופה שמביאה לביתו ומפרישה לו. והשני שיש בחופה שהוא ההיתר ביאה שהוא נעשה אך ורק ע"י החופה שמביאה לביתו ומפרישנה לו.
10. ונראה הגדרת הדברים דחופה הוא קרוב של אישות ביניהם. והך קרוב יוצר קנין נשואין ויוצר נמי מצב של קרוב שהוא גורם להיתר ביאה של נשואה. דחכמים התירו לו לבוא על נשואתו היינו שהביאה לביתו ונתייחד עמה והפרישה לו. וזה לא נעשה ע"י הביאה גרידא. אבל הקנין נשואין מבע"ל בגמ שדי לזה ביאה שאף היא קנין נשואין.
11. ומעתה יש לומר אף איפכא דשייך למצוא נשואין כאלו שיתירו את ביאתה ועדין לא תהא קנויה לו קנין נשואין לענין ליורשה ולהפר נדריה. וכיון שכן שפיר יש לומר דהא דפסק הרמב"ם דיחוד שאינו ראוי לביאה אינו עושה נשואין, היינו דוקא לענין קנין נשואין. אבל די ביחוד זה אף שאינו ראוי לביאה לענין הקרוב שמביאה לביתו ומתייחד עמה ומפרישה לו, דחשיב אף כה"ג להך קרוב נשואין. ונפ"מ דלאחר חופה זו הרי היא מותרת לו כנשואה, ואף שלא קנאה להיות נשואה, מ"מ קרוב זה דיו לענין היתר ביאה דכלפי איסור זה חשיבא שפיר כנשואה. אכן ודאי צריך לזה סמך וסיוע.
12. והנה הדין שנתחדש בכאן מקורו הוא בבית מאיר שכתב בסימן סא על דברי השו"ע שם דאם החופה אינה ראויה לביאה לאו חופה הוא ולכל מילי חשיבא כארוסה. כתב הב"מ דלאו דוקא הוא. ודקדק מלשון הרמב"ם דלעולם לענין היתר ביאה חשיבא היא כנשואה ורק לענין דברים התלויים בקנין נשואין היינו ליורשה וליטמא לה ולהפר נדריה לא חשיבא כנשואה. דכבר הבאתי לעיל את לשון הרמב"ם: **כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לו לבא עליה בכל עת שירצה.** [ופירש הב"מ דהך דינא הוא בכל גוני ואף אם אינה ראויה לביאה] **והרי היא אשתו גמורה לכל דבר,** [פירש הב"מ דבכאן הוסיף שהיא אשתו גמורה לכל דבר אף ביחוד בלא ביאה בפועל, והיינו אף לענין להיות אשתו גמורה היינו דגמר בה קנין נשואין לגמרי וזה אף לענין הפרת נדרים וירושה וכו'] **ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אף על פי שלא נבעלה והוא שתהיה ראויה לבעילה, אבל אם היתה נדה אף על פי שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין** [פירש הב"מ דלשון זה בדוקא שלא גמרו הנשואין. אבל יש כאן נשואין חלקיים לענין היתר ביאה] **והרי היא \* כארוסה עדיין**. עכ"ל.
13. ויש להוסיף בזה טעם, דהנה יעוין גמ' לקמן מח ב' דנשואה ממש היינו בחופה וביאה. אלא דאמרינן דאף יחוד בלא ביאה ממש נמי הויא נשואה ממש. והיינו משום דיחוד הוא חשיב כביאה. דיש כאן קרוב ביאה והכנה גמורה לביאה. ודנים זאת כקרוב ביאה. והנה דין זה להרמב"ם הוא דוקא בראויה לביאה, דאל"ה היחוד לא חשיב כקרוב ביאה, שהרי אינה ראויה לביאה.
14. אכן יש שלב קודם בנשואין שהוא הבאה לביתו ויחוד בביתו והפרישנה לו. והנה קרוב זה הוא עצם ההפרשה עבורו וקרוב זה נעשה אף באופן של יחוד שאינו ראוי לביאה, דקרוב זה אינו קרוב ביאה אלא קרוב של אישות שמביאה לביתו ומפרישנה לו, וזה מושלם ביחוד אף שאינו ראוי לביאה.
15. ונתחדש בבית מאיר בדעת הרמב"ם דקרוב זה שמפרישנה לו, הוא הוא החופה שמתיר אותה לבוא עליה, דדין זה תליא בהמצאותה בביתו ולא בבית חמיו, דכל איסור ביאה היא כשהיא בבית אביה, אבל ע"י הפרשה זו מקריא כבר בביתו ולהכי שריא מעתה לבוא עליה. אבל לעולם הקנין נשואין הוא דוקא ביחוד שהוא קרוב ביאה ממש. וזה לא נעשה אלא ביחוד שהוא ראוי לביאה.
16. ומעתה נפתח לנו בס"ד דרך ליישב כל הקושיות שיש בשיטת הרמב"ם.
17. הנה לענין פסול לתרומה, הרי מבואר שם בסוגיא וכן נפסק ברמב"ם דא"צ נשואין גמורים לענין פסול לתרומה, אלא כל קרוב מסוים של אשות שיביא לבסוף לביאת איסור פוסל מתרומה מדרבנן. ולכן פשוט דיש לדון להך נשואין אף שאינן ראויים לביאה, לדבר הפוסל בתרומה.
18. יש לחדש ולומר דאף לענין סוג המיתה דהוכחנו לעיל דלאחר חופה אף כשאינה ראויה לביאה, מ"מ משתנה דינה שאם זינתה איננה בסקילה אלא בחנק. ויש לומר דהך דינא לא תליא בקנין נשואין אלא בקרוב נשואין שיש בחופה. שהרי מקרא שלם שנינו בפרשת כי תצא פרק כב פסוק כא והוציאו את הנערה אל פתח בית אביה וסקלוה אנשי עירה באבנים ומתה כי עשתה נבלה בישראל לזנות בית אביה. ע"כ. הרי דהסקילה היא משום שזינתה בית אביה. ומעתה אפשר לחדש ולומר דכל שהופרשה כבר לבית בעלה וחשיבא בבית בעלה תו אינה חייבת סקילה. ומיושבת היטב קושיית הבית יעקב הנ"ל
19. ויש להוסיף ולחדש דאף לענין השקאת סוטה דאין משקה לאשתו ארוסה אלא לנשואה, אף זה תליא בבית בעלה ולא בנשואין גמורים, שאף כאן מקרא מלא שנינו ואת כי שטית תחת אישך, ומהך קרא ילפינן דדוקא נשואה משקה אותה. והנה הנך נשואין דהפרישה לביתו כבר הרי זה בכלל תחת אישך ולהכי יכול להשקותה דמקריא נשואה לענין זה, אף דכלפי קניני נשואין אכתי לא חיילי הנשואין בחופה זו שאינה ראויה לביאה.
20. והעירו לי דאף לענין הפרת נדרים תליא בקרא בבית אביה ובית בעלה. ואם בית אשה נדרה וגו'. והשבתי דיש לומר דחז"ל ברוח קדשם תלו דין הפרת נדרים בקנין הבעל שיש לאשתו, דזכות ההפרה היא מכח קנינו שיש לו בה ולא מכח הקרוב של האשות שיש ביניהם. ולכן אף דמקרא היה מקום לדקדק דאף זה תלוי בהכנסת הבעל לביתו והפרשתה לו. מ"מ חז"ל למדו לקרא דדין זה דהפר"נ תליא בקנין נשואין.

סימן ג

בענין יהרג ואל יעבור בגילוי עריות

כה תשרי תשע"ד

ענף א'

הערות בדרך המו"מ של הגמ'

בגמ' מקשינן פעמיים וליעקריה לתקנה. האחת לפום ס"ד דהסכנה היא דאיכא גזירה כל הנשאת ליום רביעי תיהרג. והשנית, לפום המסקנא דהגזירה היא שהנשאת ברביעי תיבעל להגמון תחילה. דמ"מ איכא סכנה דצנועות וכהנות. והנה בשניה תירצה הגמ' דגזירה עבידא דבטלה ותקנתא דרבנן מקמי גזירה לא עקרינן. ואילו בראשונה לא משנינן הכי. והקשו כן התוס' ופרשו דבאמת חלוק קושיא ראשונה משניה, דבראשונה מקשינן דיתקנו ימים אחרים, והרי התקנה קיימת, ולהכי ליכא לשנויי דלא עקרינן תקנתא מקמי גזירה. ובשניה הקושיא דלא יתקנו כלל יום לנשואין. ופירשו החילוק דאם הסכנה משום שגזרו להעביר על דת שלא יקיימו התקנה, הרי אם יתקנו יום אחר תו ליתא לסכנה. אבל אם הסכנה משום הבעילה להגמון שתמסור עצמה הרי אף אם יתקנו יום אחר יבוא ההגמון ויבעל. וע"כ דיש לבטל לגמרי התקנה של יום הנשואין ואהא משנינן שפיר דתקנתא מקמי גזירה לא עקרינן.

והנה מש"כ דאם יתקנו יום אחר תיבטל הגזירה דהנשאת ברביעי תיהרג, יל"ע דלכאורה אם יתקנו יום אחר יגזרו אף על יום זה. וכתבו התוס' ע"ז "כשיקבעו יום אחר לא יחושו ולא וכו'. וצ"ב אמאי לא יחושו ועיין תורא"ש "דלא כיוונו אלא להעבירם על דת וכיון שבטלו תקנת רביעי שהיא עיקר התקנה לא חשו אם קבעו זמן אחר". והיינו דכיון דהצליחו לבטל את עיקר התקנה תו לא יחושו לגזור יותר.

ואכתי יל"ע דאף אם יתקנו יום אחר, אכתי הרי עיקר טעם התקנה משום טענת בתולים, והרי אם יתקנו יום אחר לא יהא בזה תקנה לטענת בתולים, וא"כ אכתי מצינן לשנויי דתקנתא מקמי גזירה לא עקרינן. דהרי טעם התקנה לא נתתקן בזה שנתקן יום אחר. ונראה דטעמא דלא עקרינן הוא משום דכל גזירתם היתה להעביר על דת שלא ישמעו לתקנות חכמים, דחכמים לא יהיו אלו שקבועים את זמן הנשואין, וזהו החומר שלכן לא עקרינן משום הגזירה לתקנתם, ולכן אם מתקנים זמן אחר, הרי שוב לא צלחו בגזירתם וישראל נשמעים לתקנת חכמים ורק לפיהם הם נישאים. והיינו דאין הביאור שכל תקנה לא עוקרים משום גזירה, אלא דוקא באופן שהגיזרה היא להעביר על דת ואם יעקרו את התקנה הרי הצליחו אלו הרשעים בגזירתם, בזה לא עקרינן. אבל לעולם באופן שהגזירה להעביר על דת לא הצליחה אף שעדין בטלה תקנת חכמים שהרי תקנו למען לא תתקרר דעתו ותקנה זו אם נתקן הנשואין ביום אחר הרי בטלה תועלת התקנה מ"מ הא בטלינן משום גזירה והוא חידוש

אכן החת"ס פירש באופן אחר הא דיתקנו יום אחר, דיתקנו שהב"ד ישבו ביום אחר, וינשאו ביום שלפני כן. ולפ"ז א"ש ביותר דלעולם כה"ג אין שום ביטול לטעם התקנה של חז"ל, ולפ"ז אין זה כדברינו הנ"ל אלא לעולם כל תקנה אין עוקרים משום גזירה ואף באופן שהגזירה אינה להעביר על דת מ"מ לעולם אין עוקרים והכא דמקשינן דיעקרו היינו דוקא משום שיש לחדש התקנה באופן שלא תתבטל טעמה כלל וכלל.

והנה אף ברש"י מדוקדק היטב כדברי התוס' שבד"ה ניעקריה כתב דליתקנו להם ימים אחרים ואילו בד"ה ולעיקריה לא פירש כן.

ולידרוש להו דאונס שרי. שיטת רש"י דמקשינן אמאי הויא שעת הסכנה והרי ניתן למנוע את הסכנה ולכאורה קושיית הגמ' דלדרוש דשרי ואינה עושה איסור, ואין דינה לההרג ע"ז. אכן ז"א דא"כ מאי משני משום כהנות, והרי אף הם אינם חייבים למסור עצמן למיתה. ועכצ"ל דאונס שרי היינו דשרי לבעליהן, וצ"ל דהא דנדרוש להו דשרי ואינן חייבות למסור עצמן למיתה לא ימנע מהן שלא להמסר למיתה ודוקא מה דשרי לבעליהן ימנע אותן להמסר למיתה. והוא צ"ב מאי טעמא הוא כן, ולע"ד נראה דמה שמוסרות עצמן למיתה אין זה ביודעין דמעדיפות למות מאשר להאסר לבעליהן, דאין לך שטות גדולה מזו, אלא דכיון שסבורות שייאסרו לבעליהן הרי הן עושות כל טדצקי שבעולם שלא ייבעלו ומכח זה מגיעות למצב של מיתה, אולם אין זה שמוסרות עצמן למיתה. אלא דאינן נכנעות באופן שלבסוף מתות מכח זה, ולכן להא לא מהני מה שידרשו להם דשרי ואינן חייבות למסור עצמן למיתה דמ"מ כל שסבורות שייאסרו לבעליהן לבסוף יגיעו לידי מיתה אף שאין דעתן לכך. ולכן אף לבתר דדרשינן להו דשרי מ"מ הכהנות מגיעות לידי סכנה וכמש"נ. ולא ראיתי מי שעמד ע"ז ולע"ד הוא נכון בעז"ה.

שיטת תוס' דלדרוש דאונס שרי וימחו בידי הנושאים בימים אחרים, ומשני משום פרוצות שאם נחייבם להנשא ביום רביעי יבעלו מרצון ועתה שנשאים בימים אחרים לא יבוא ההגמון ולא יבעלו לאחר. וכן משום כהנות. והקשו התוס' על רש"י דאם בידינו למנוע את סכנת הצנועות ע"י שנדרוש להו דאונס שרי, הרי מה שיש פרוצות אינו סיבה להמנע מסכנת הצנועות משום הפרוצות. אבל לתוס' ל"ק להו מידי, דהנדון אינו אם למנוע את הסכנה אלא האם לאכוף את התקנה וע"ז אמרינן דאין אוכפים את התקנה משום הפרוצות. ובאמת צ"ב לתוס' אמאי הא לא הוקשה לגמ' דאמאי לא נדרוש בכדי למנוע את סכנת הצנועות וצ"ע. ועוד הקשו תוס' על רש"י דהרי הפרוצות אף בלא שנדרוש להם לא מסרי נפשייהו. ולכאורה יש ליישב בפשיטות קושיא זו לרש"י דבלא שנדרוש להו וסבורות דאף אונס אסירא לבעליהן הרי אינן נבעלות כיון שנאסרות על בעליהן ועתה שנדרוש להו דאונס שרי חיישינן שיבעלו מרצון ויאמרו שהיה באונס.

אהא דמקשינן בגמ' אילימא דאמרי בתולה הנשאת ליום רביעי תיהרג נהגו לגמרי מעקריה. עיין בשו"ת הריב"ש סימן שעג שהקשה ז"ל: תחלה בריש כתובות (ג':), גבי ולדרוש להו: דאונס בישראל, משרא שרי. כתב הרמב"ן ז"ל. איכא דקשיא ליה: והא דינא הוא: דתהרג ואל תעבור, דהא פרהסיא הוא, ושעת השמד. וא"ל: להנאת עצמן היא, ואפי' בשעת השמד; תעבור ואל תהרג. דהא ודאי, הנאת עצמן היא, מדלא גזר: תהרג; וגזרי: תבעל. אלמא אינהו גופייהו, להנאת עצמן מתכונין, ואפילו בשעת השמד, שרי, עד כאן. וקשיא לן, על ההיא דלעיל, כדהוה ס"ד: שהגזירה היתה: בתולה הנשאת ברביעי, תהרג. מקשינן: נהגו? ליעקריה לגמרי? והתם, ודאי להעביר הם מתכונין. והיה לנו לומר: תהרג ואל תעבור. ונראה לי: דהתם נמי, הנשים שעליהן נגזרה הגזרה, שייך למימר בהו: תהרג ואל תעבור. אבל רבנן, שלא נגזר' גזרה עליהם, יש להם לעקור התקנה, כדי שלא תבאנה לידי סכנה. ואין הכי נמי, שאם נגזר על החכמים, שיעקרו התקנה, ואם לא, יהרגו: שיש עליהן, ליהרג ואל יעברו, כיון ששעת השמד הוא, ומתכונין להעביר. וכי מקשי: נהגו? לעקריה לגמרי? מתרתי פריך. דכיון שהיה בדבר סכנה, היה לחכמים, שלא נגזרה עליהם הגזירה, לעקור תקנתם. וכל שלא נעקרה, לא היה להם לנהוג כנגד התקנה, ושלא ימחו בידם, חכמים. אלא יהרג ואל יעבור כיון שהיה שעת השמד ומתכונין להעביר. עכ"ל.

והנה להריב"ש קושיית הגמ' היא בתרתי. האחד, אמאי לא עקרינן והשני כל זמן שלא עקרינן אמאי לא מיחו בידם חכמים דהא יש להם למסור עצמם למיתה על קיום תקחז"ל הלזו דכיון דהויא שעת השמד הרי לא גרע מערקתא דמסאני שיש למסור למיתה ע"ז. והנה לכאורה הוא דוחק גדול, דהעיקר חסר מן הספר, דלכאורה קושיא זו שניה היא יותר קשה דהרי מפורש דלא מיחו בידם חכמים ואמאי לא מיחו, והנה קושיא זו היא בהסתר והוא תימה.

ועיין פנ"י שתמה ע"ד הגה"ה שכתב כדברי הריב"ש: וגם על לשון הגה"ת אשר"י יש לי לדקדק דא"כ בכל ערקתא דמסאנא נמי יעשו חכמים תקנה לשנות הערקתא דמסאנא ולא יהיה העברת הדת בדבר אלא על כרחך דאפ"ה מיחזי העברת הדת. עכ"ל.

ולע"ד נראה ליישב דהנה בערקתא דמסאני עיין רש"י סנהדרין עד ע"ב ד"ה 'שרוך הנעל' שאם דרך הנכרים לקשור כך ודרך ישראל בענין אחר, כגון שיש צד יהדות בדבר ודרך ישראל להיות צנועים אפילו שנוי זה שאין כאן מצוה אלא מנהג בעלמא יקדש את השם בפני חביריו ישראל, והאי פרהסיא מדבר בישראל: עכ"ל. והנה אם חז"ל יתקנו לשנות הנהגה זו, הרי רצון הגויים נעשה והתקיים. משא"כ בסוגיין דאין ענין לגויים שלא ינשאו ביום רביעי משום הענין שבזה שלא תוכל להיות טענת בתולים, אלא הענין הוא שלא ילכו אחרי עצת חז"ל. וא"כ הרי אם חז"ל מתקנים יום אחר, הרי לא התקיים השמד שלהם כלל. וזהו יישוב נפלא לע"ד.

ויש להעיר דלכאורה תוס' כבר עמדו על קושייתם ותירצוה ז"ל התוס' בד"ה תקנה "דלעיל פריך וליעקרוה ויקבעו יום אחר כיון דאינו מתכוין אלא להעבירם על דת כשיקבעו יום אחר לא יחושו ולא מיעקרא תקנתא דרבנן הואיל ויהא יום אחד קבוע" היינו דכה"ג לא חשיבא דמיעקרא תקחז"ל כיון דמתקנים יום אחר וימשיכו לשמור את תקחז"ל באותו יום החדש שיתקנו. וכן מדוקדק ברש"י ואולי זה מה שבא ליישב.

יישוב אחר על קושיית ריב"ש כתב הפנ"י ז"ל: ובלא"ה אתי שפיר ההיא דשמעתין דלא דמי כלל לערקתא דמסאנא שהרי כתבו הפוסקים דהא דאמרינן בערקתא דמסאנא וכיוצא בזה יהרג ואל יעבור היינו דוקא כשהגזירה שיעבור הישראל בקום עשה משא"כ כשגזרו לבטל מצות עשה יעבור ואל יהרג וכתבו הטעם דבלא"ה מסור ביד העכו"ם לבטל את ישראל ממצות עשה וא"כ ה"נ מה שגזרו שלא ינשאו ברביעי הו"ל ביטול קום עשה דיעבור ואל יהרג דבלאו הכי מסור בידם שלא יניחו לעשות הנשואין ואי משום דעשיית הנשואין בשלישי מיקרי עקירה בקום עשה הא ליתא שאין זה מגזירת העכו"ם וצ"ע: עכ"ל.

ויש לעיין דהרי התקנה היתה שלא להנשא אלא ביום ד' והרי יכולים שלא להנשא כלל וא"כ הרי יש כח לקיים תקחז"ל. ועוד דנשואין ביום ג' הוא עובר על תקחז"ל בקום ועשה ולא הבנתי מש"כ שאין זה מגזירת העכו"ם.

ובאמת יש לדון האם התקנה היתה שהנשואין יהיו ביום ד או שלא יהיו נשואין ביום אחר. ולכאורה הרי טעם התקנה הוא שקדו וטענת בתולים וכל זה הוא סיבה שלא יהיו נשואין בימים אחרים. ובפנ"י נראה דהתקנה שינשאו ביום ד' וזה אין יכולים לקיים אף אם ייהרגו, ובזה תמהים אנו דלכאורה התקנה שלא ינשאו ביום אחר, וזה יכולים הם לקיים ע"י שימסרו עצמם למיתה. וצ"ע.

מקשינן בגמ' דלידרוש להו דאונס שרי, ופירשו התוס' דקושיין דנכפה את כולם להנשא ברביעי דהרי אף אם ייאנסו מותרות הם לבעליהן. ויש לעיין אמאי מותרות, והרי יכולים הם שלא להנשא והרי הן מכניסות עצמן לאונס זה. ואפשר דלרש"י לא הוקשה לגמ' כתוס', משום דס"ל דאף דשריא לבעל מ"מ אין רצון חכמים שיכניסו עצמם לאונס ולהכי עכ"פ אין למחות ביד הנושאים ביום ג'. והנה לפירוש תוס' ודאי תקשי ביותר הך קושיא שהרי כל קושיית הגמ' שיחייבו לינשא ברביעי [ולידרוש דאונס שרי ולא יהא סכנה בדבר], ואיך שרי לכתחילה לכנוס וליכנס לעבירת ג"ע באונס. ואף לרש"י תקשי דהא מיהת מפורש דחכמים לא אוסרים לינשא ברביעי, ואמאי אין אוסרים, והרי יש בזה משום מכניס עצמו לאיסור ג"ע באונס.

וכן הקשה הגר"ש איגר הו"ד בדו"ח כאן, וכה"ק הגרשש"ק [סימן נ' אות ה'], ז"ל הגרשש"ק "לפי מה דמוכח מכמה סוגיות דכל אונס שהאדם עצמו מביא עליו ע"י רצונו אינו פוטרו מחיובו, דהרי אדם שיודע שמניח עצמו לישן אצל הכלים חייב ע"ז מדין אדם המזיק, אף דאח"כ אנוס הוא, וכו' וכמו בעוד הרבה מקומות, וכיון שהיא נשאת ויודעת את המעשה שעלול שתיבעל להגמון, הרי הכא עושה ברצון להכניס עצמה באונס, והרי היא חייבת קטלא ע"ז ואיך ידרשו להם דשרי"[[8]](#footnote-8) והגרשש"ק תירץ דאף שאסור להכניס עצמו לאונס, מותר להכניס עצמו לפקו"נ, דבפקו"נ יש 'דחיה' לעבירה מכח 'וחי בהם'.[[9]](#footnote-9)

ויש להביא בנדון זה של מכניס עצמו לאונס;

א. עיין או"ח רמח שאסור להפליג בספינה בתוך ג' ימים קודם שבת אבל קודם לכן שרי, ולדבר מצוה שרי אף תוך ג' ימים. ועיין בעה"מ שבת שם.

ב. עיין שבת דף נג ע"א בדפי הרי"ף שהר"ן הביא מחלוקת בעה"מ ורמב"ן בתינוק שנשפך חמימיה, האם מצוה למול אותו ואח"כ יצטרכו לחמם מים ולחלל השבת משום היתר דפקו"נ או דלהכי אסור למולו. דעת הרמב"ן דשרי, שאין למצוה אלא שעתה ואין דוחין את המילה מפני שנצטרך אח"כ לדחות את השבת, דבתר הכי פקו"נ הוא דדחי ליה, ולא מכשירי מילה" ובבעה"מ וברשב"א שם כתבו דהמילה נדחית. ולכאורה מוכח מהבעה"מ דאסור להכניס עצמו לאונס ואף לא של פקו"נ. וכן הוכיח באבני נזר חאהע"ז סימן רמד.

והנה בזה חזינן דאף היכא שיהיה לאחר מכן היתר של פקו"נ מ"מ אסור להכניס עצמו לזה. ולכאורה דלא כיישוב הגרשש"ק. וכבר הקשה באבנ"ז שם על סוגיין מההיא דהבעה"מ והרשב"א. ועיין חידושי הגרש"ר סימן ד' אות א' מש"כ ליישב קושיא זו בשם הגרשש"ק זצ"ל.

ועיין אבנ"ז שם שכתב ליישב ז"ל: נראה לחלק דדוקא במילה שאם לא יוכל להחם אח"כ היה אסור למול עכשיו לסכן התינוק, והוא מל עכשיו רק על סמך שיחלל שבת אח"כ והוא גורם ומתכוין לחילול שבת שאח"כ, שהרי רוצה בחימום המים של אח"כ שלא יסכן התינוק, משא"כ בבתולה הנשאת שאינה רוצה כלל בבעילת הטפסר, ואף שגורמת לכך אינה מתכוונת לכך. עכ"ל. וע"ש עוד מש"כ להקשות על תירוץ זה: אלא דאכתי תקשי מהבא במחתרת דניתן להצילו בנפשו, אפילו בשבת, ואמרינן ביומא דחשוב ודאי פקו"נ שודאי הגנב בא על דעת כן שאם יעמוד כנגדו יהרגנו, וא"כ איך מותר לבעה"ב לעמוד כנגדו להציל ממונו, הרי הצלת ממון אינה דוחה שפיכו"ד וחילול שבת, והתם לכך נתכוין שיהרג הגנב כדי שלא יהרגנו הגנב, אלא ודאי כיון שאח"כ יהיה פקו"נ מותר עכשיו לעמוד על ממונו, וכשיטת הרמב"ן ז"ל במילה, ושיטת הרשב"א והרז"ה ז"ל צע"ג. עכ"ל.

ולכאורה יש ליישב דהתם הנדון האם מצות מילה דוחה את השבת וס"ל לבעה"מ דכיון דע"י המילה תידחה השבת אין בכח המצוה לדחות השבת אף כה"ג והרמב"ן ס"ל דאח"כ אין המילה דוחה השבת אלא פקו"נ הוא שדוחה. ואף מהרמב"ן לכאורה אין להוכיח דשרי להכניס עצמו לאונס דהכא שהמצוה מחייבת למול אין זה מכניס עצמו לאונס בעלמא. ויל"ע בזה.

עוד הקשה הגרשש"ק שם "אמנם מה שמותרת לבעלה לא נתיישב לי, דלבעלה אין תלוי בדין עבירה אלא בדין אונס, דהרי אם תציל עצמה ע"י זנות אסורה לבעלה אף דמותרת היא ומצוה לה לעשות כן, מ"מ איסורא איכא לבעלה, כמו שמצינו באסתר שנאסרה על מרדכי אף שעשתה להצלת ישראל".[[10]](#footnote-10) ע"ש מש"כ. ועיין חידושי הגרש"ר סימן ד' אות ג' מש"כ בשם הגרשש"ק ליישב קושיא זו.

שיטת ר"ת דבביאת גוי אינה חייבת מיתה על זנות עם הגוי. ולהכי אף אינה חייבת למסור עצמה למיתה שלא להבעל לגוי. ויותר מזה כתב דאף אינה נאסרת על הבועל הגוי ונפ"מ דאם נתגייר שריא להנשא לו. והנה התוס' תמהו מכמה סוגיות מפורשות שאף בזנות עם גוי נאסרת על בעלה. האחד סוגיא דילן דפרוצות נאסרות על בעליהן, והשני סוגיא גבי אסתר דנאסרה על מרדכי מבעילתה ברצון לאחשורוש. ובראשונים מצינו שנחלקו בפירוש שיטת ר"ת. דהנה התוס' דילן פשיטא ליה דלר"ת שריא אף לבעל. וכן כתבו הת"י ביומא פב ע"א. אכן בתרוה"ד כתב דכל דברי ר"ת אינם אלא להתיר לבועל אבל לבעל מהית אסירא. וכן נראה מדברי התוס' ביומא שפירשו בשיטתו של ר"ת וכ"כ בריטב"א בסוגיין.

אכן הדבר צ"ב בתרתי. האחד, מאי שנא איסורא דלבועל מלבעל וביותר דהרי כל האיסור לבועל נלמד מאיסורה לבעל, כשם שאסורה לבעל כן אסורה לבועל. השני, אם היא אסורה לבעל הרי הויא מעשה זנות וגילוי עריות וא"כ אמאי אינה חייבת למסור עצמה למיתה.

ומבארים בזה, דהנה ר"מ פירש טעם ההיתר משום דאפקריה לזרעיה דנכרי. ונראה גדר חידוש דין זה, דביאת גוי חשיבא שנעשה באשה ביאה אולם לא היה כאן בועל גוי, דהביאה אינה מתייחסת אליו, והוא רק הי"ת שייעשה באשה ביאה. וזהו האפקריה לזרעיה היינו דהביאה אינה מתייחסת עליו כשם שהילדים אינם מתייחסים אף הביאה עצמה אינה מתייחסת אליו וחשיבא כנעשה באשה ביאה ממילא של גוי.

ולאור הגדרה זו יש לבאר החילוק בין האיסור לבועל לאיסור לבעל, דאינה אסורה לבועל כיון שהביאה אינה מתייחסת עליו ולא חשיב הוא הבועל, אולם לענין האיסור לבעל, הרי כל שנעשה באשה ביאה תחתיו הרי היא אסורה לבעלה. ולא אכפ"ל שאין כאן בועל דמ"מ בגופה נעשה מעשה ביאה לא מבעלה ודי בזה לאסרה לבעלה. ולענין חיוב מיתה ולענין חיוב למסור עצמה למיתה אינה חייבת עד שיהא בועל, אבל לענין מעשה ביאה לבדה אין זה בכלל גילוי עריות ואינה חייבת למסור עצמה למיתה על כך. והדברים מחודשים ביותר.

והגרש"ר הביא בזה דהנה ילפינן מקרא בסוטה דף כו ע"ב דאין זנות לבהמה ולולי קרא היתה נאסרת לבעל משום ביאת בהמה, אף דפשיטא דהאשה אינה מקבלת מיתה משום גילוי עריות דאשת איש דלענין גילוי עריות בעינן אף בועל ואין די בנבעלת. ואילו לאיסור לבעל די בנבעלת ואף שאין בועל, ולפ"ז ה"ה בנדון דילן, בגוי חשיבא שאין בועל אולם ביאת איש יש כאן ואין זה ביאת בהמה. אלא החשיב שנעשית מאליה ואין כאן צד שני לביאה. ולהכי לענין הבועל שריא, דהגוי לא חשיב לבועל אבל לענין הבעל אסירא. דהאשה חשיבא כנבעלת ודי בזה להאסר לבעל.

ועדין יש לעיין, בסוגיין דהיא אנוסה אמאי שריא לבעלה. והרי ביאת גוי אוסרת לבעל אף לר"ת וא"כ אכתי תקשי קושיית התוס'. וצ"ל דכיון דהיא אנוסה לא היה לה למסור עצמה למיתה כיון דהיא ביאת גוי, אכן נראה יותר דלעולם כל ביאת אונס אף של ישראל שאונס אותה הרי היא מותרת לבעלה, דאף שהיה לה למסור עצמה למיתה מ"מ כיון דהוא באונס אינה נאסרת, וע"ד הרמב"ם פ"ה ה"ד דקרא דולנערה ל"ת דבר הוא הכיא שהיה לה למסור עצמה למיתה דמ"מ אינה נענשת והיינו משום דהיא אנוסה ויש לומר כן אף לענין איסורה לבעל. ולכאורה לפ"ז כל קושיית התוס' אמאי לדרוש דשריא ומשמע דשריא אף להבעל ברביעי ואמאי הרי יש לה למסור עצמה למיתה אבל לעולם לענין איסור לבעלה יש לומר דבכל גונא שריא. ושו"ר במהר"ם שיף שכתב להדיא דאף אם חייבת למסור עצמה למיתה מ"מאינה נאסרת על בעלה ולא עיינתי בזה כראוי יעו"ש.

שיטת ריב"ם דהנבעלת אינה חייבת למסור עצמה למיתה משום דקרקע עולם היא. והנה תוס' כאן לא פרשו טעמם דקרקע עולם שאני, אלא כתבו דהוא דומיא דרוצח דאף ברוצח אם יהיה זה בשוא"ת אינו חייב למסור עצמו למיתה. אכן התורא"ש וכן התוס' בסנהדרין פירשו יותר דכיון דכל המקור דיש למסור עצמו למיתה על עבירת ג"ע ילפינן מרוצח ומקרא דכי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה. וברוצח הוא מסברא ומהך סברא אין לו למסור עצמו למיתה באופן דהוא בשוא"ת ה"נ ג"ע אין חייב למסור עצמו למיתה אלא באופן של קו"ע.

והנה הגר"ח בספרו דקדק מהרמב"ם דפליג על ריב"ם ולעולם חייבת למסור עצמה למיתה אף דהוא באופן של קרקע עולם. וכתב לדחות הוכחת התוס' מרוצח ז"ל: וי"ל דכיון דברציחה גופא הא דחלוק שב ואל תעשה ממעשה בידים הלא אין זה משום חומר דמעשה בידים, ורק דכיון דשני הנפשות שקולות הן ע"כ צריך להיות שב ואל תעשה, ודינו כשני רציחות שאין דוחות זה את זה דדינו בשב ואל תעשה, וע"כ לא שייך זאת בעריות דנימא דפקוח נפשו שקול כעריות, וכיון דילפינן מרוצח בעיקר הדין דאינו נדחה בפני פקוח נפש ממילא הדר דינא דשב ואל תעשה ומעשה בידים שוין ובכל גווני תהרג ואל תעבור: עכ"ל.

הנה ייסד הגר"ח דטעם החילוק ברציחה קו"ע משוא"ת אינו משום דיש חומר בעבירה שנעשית באופן של קו"ע. אלא משום דשתי הנפשות שקולות הן, ולכן אין לעשות מעשה דכל אחד דוחה את השני. וסברא זו לא שייכת בג"ע כלל. וא"כ אין ללמוד לחילוק זה לג"ע. ויל"ע מה יענו התוס' על טענה אלימתא זו.

והאחרונים נחלקו בזה. דעת הגר"ש איגר דבאמת לתוס' הטעם דבשוא"ת אין צריך למסור עצמו למיתה הוא משום דעבירה באופן של שוא"ת קילא מעבירה שבקו"ע. אכן הגרא"ו והחזו"א פירשו באופן אחר. עיין חזו"א בגליונות על הגר"ח שכתב "לכאורה לא ילפינן דעריות אינו נדחה מפני פקו"נ, שהרי גם ברציחה לא חומר העבירה גורמת שלא תידחה מפני פקו"נ, אלא נפש הנהרג אינה נותנת לידחות, וה"נ עבירת עריות חשבה תורה כאיבוד נפש, וצריך להיות בשוא"ת" וע"ע בקוה"ע סימן מח שכתב כעין זה באופ"א קצת. ז"ל: ונראה לומר בכונת דברי תוס', דס"ל דהא דחייב ליהרג בשביל שלשה דברים החמורין, אין הכונה דפיקוח נפש נדחה מפני ג' דברים אלו, אלא דבזה הן חלוקין מכל המצות, דכל התורה נדחית מפני פיקו"נ, וג' דברים החמורין אינן נדחין מפני פיקו"נ, אבל מ"מ גם פיקו"נ אינה נדחית מפניהם, ובכה"ג דאיכא שני דברים שאינן דוחין זה לזה, קיי"ל דשוא"ת עדיף, ואסור לו לעשות שום מעשה. וכו'. עכ"ל.

והנה מבואר בתוס' דהך סברא דקרקע עולם מהניא אף לענין פרהסיא דאף שחייב למסור עצמה למיתה על כל עבירה דבפרהסיא משום חילול ה' מ"מ בקרקע עולם אינה חייבת למסור עצמה אף לא בפרהסיא. וילה"ע הערה גדולה ע"ד החזו"א והגרא"ו דהנה הכא ודאי אין הטעם משום דשוים ואין אחד נדחה מפני השני, דהרי המקור של פרהסיא אינו מרציחה כלל, והוא דין אחר דחילול ה' חמירא טפי מכולהו ואף מוחי בהם, וא"כ ע"כ דהטעם דקרקע עולם אינו משום שוא"ת אלא משום דאין זה חילול ה' חמור כל שלא נעשה אלא בשוא"ת. ולפ"ז הוא דוחק גדול דאין שום קשר בין קולא דקרקע עולם לענין עבירת ג"ע לבין קולא דקרקע עולם לענין חילול ה' והם שתי סברות נפרדות לגמרי ואין זה משמעות הדברים לע"ד.

ולפ"ז באמת הכל דבר אחד דקרקע עולם הוא חמירא פחות ודלא כהגר"ח. ומצאתי בזה בר"ן בחדושים על סנהדרין עד: ז"ל: ומכאן הם למדין שהאשה שאינה עושה מעשה **אלא שאומרים לה שתניח להם לעשות מעשה** שאין לה למסור את עצמה למיתה ומ"ה לא מקשו בגמ' והא אסתר ג"ע הואי דפשיטא להו שאין אשה בכלל יהרג מטעם ג"ע אבל הקשו פרהסיא הואי שהי' המקשה סבור **שאע"פ שאינה בכלל ג"ע החמור** להיות נהרגת בצנעא משום עריות מ"מ ראוי לומר שלא יהא היתר גמור אלא הרי היא לכל הפחות כשאר כל המצות ובמקום פרהסיא דאיכא חילול השם היתה צריכה למסור עצמה למיתה ותירץ אביי אסתר קרקע עולם היתה **שאינה עושה שום מעשה כלל אפי' בפרהסיא דאיכא חילול השם אין לה למסור את עצמה למיתה שהיא אינה מחללת את השם שאינה עושה שום מעשה**, עכ"ל. מפורש בדבריו בהו"א דהטעם לחלק בין פרהסיא לבין ג"ע דדוקא לענין ג"ע אינו חמור כ"כ כעשה מעשה. וה"ז להדיא דלא כחזו"א והגרא"ו דהטעם לחלק משום שהם שוים ושוא"ת אלא דאין זה דין שוא"ת אלא דעבירה שאינה חמורה כיון שאינה עושה מעשה. וכן משמע להדיא דהטעם של קרקע עולם בתרוייהו חד נינהו ודוק בזה.

ונראה להוסיף בזה דאפשר דהאין בו מעשה בכאן שונה מכל עבירה שאין בה מעשה, דבעלמא כל שהעבירה היא במחשבה או בדבור חשיבא אין בו מעשה, משא"כ הכא הרי העבירה היא הביאה והביאה עושה אחר בה והיא לא עושה ולהכי קילא טפי. ואף דרחמנא אחשביה מעשה כדילפינן בב"ק מקרא דונכרתו כל הנפשות העושות, מ"מ קילא עבירה דילה שאינה אלא מכשירה לעשות בה מעשה.

כבר הובאו לעיל מקצת דברי הגר"ח שפירש בדעת הרמב"ם דפליג על התוס' וס"ל דאף לאשה יש למסור עצמה למיתה בכדי להמנע מלהבעל לערוה. והגר"ח פירש בשיטת הרמב"ם תרי טעמי אמאי פליג על סברת התוס' דכיון דילפינן לג"ע מרציחה להכי אין ללמוד מהתם אלא לענין קו"ע דאינו נדחה מפני פקוח נפש. הטעם האחד דלאחר דילפינן דג"ע יהרג ואל יעבור, הרי שמעינן דאיסור דג"ע חמירא טפי מוחי בהם, ממילא שוב אין מקום לחלק בין קו"ע לשוא"ת דחומר העבירה שוה בשתיהם. ודוקא ברוצח דכל הטעם דאינו נדחה מפני פקו"נ הוא משום מאי חזית והיינו דאין דוחין נפש מפני נפש, ולהכי שוא"ת עדיף והך סברא לא שייכא בג"ע.

באופן אחר ביאר הגר"ח – "דבאמת יש לפרש מאי דקאמר הגמ' הך סברא דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי דילמא דמא דחברך סומק טפי בתרי גווני, או דנימא דכיון דשקולין הם שניהם ע"כ ממילא הוי דינא דצריך להיות בשב ואל תעשה ועל מעשה בידים יהרג ואל יעבור, או דנימא דכיון דשקולין הן ממילא אינה נדחית בפני פקוח נפש, ואין חילוק בין שב ואל תעשה למעשה בידים דלעולם אין בה דין דחיה, וממילא דהוי דינא דיהרג ואל יעבור בכל גווני". ולפי"ז כתב ד"גם ברציחה גופה אם הי' שב ואל תעשה בגוונא דיש בה דין רציחה ג"כ אמרינן כיון דשקולים הם ואין חבירו נדחה מפני פקוח נפשו ממילא יהרג ואל יעבור כיון דלא חלה דין דחיה בהרציחה" וע"ש שכתב להוכיח כדרכו השניה מסוגיא דבן פטורא. ובדעת תוס' דכתבו דברציחה לו יצויר עבירת רציחה בשוא"ת יעבור ולא יהרג, לכאורה מוכח דהביאור במאי חזית דדמא דידך סומק טפי, היינו דלהכי שקולים הם ושוא"ת עדיף.

ובאמת שתי הדרכים מבוארים היטב בתלמיד רבינו יונה ע"ז כח ז"ל: דלמא דמא דחברך וכו', וא"ת כיון שהדבר ספק יהרוג אותו ואל יהרג הוא, י"ל שוא"ת שאני שהאדם יש לו למנוע מלעשות שום עבירה בידים, ורש"י ז"ל פירש שהטעם הוא שאין לו להורגו ואע"פ שיש בדבר ספק, לפי שעיקר האמונה היה שעל כל המצות כולם יהרג ואל יעבור אלא שהתורה הקפידה עליו ואמרה וחי בהם וכו' ועכשיו כיון שאומרים לו הרוג חבירך אין כאן וחי בהם שהרי המת לפנינו, א"כ נחזור לעיקר האמונה שעל כל המצוות יש לו ליהרג ואל יעבור"

יעוין רש"י סנהדרין ע"ד "סברא הוא - שלא תדחה נפש חבירו, דאיכא תרתי, אבוד נשמה ועבירה מפני נפשו דליכא אלא חדא אבוד נשמה והוא לא יעבור, דכי אמר רחמנא לעבור על המצות משום וחי בהם משום דיקרה בעיניו נשמה של ישראל, והכא גבי רוצח כיון דסוף סוף איכא איבוד נשמה למה יהא מותר לעבור מי יודע שנפשו חביבה ליוצרו יותר מנפש חבירו הלכך דבר המקום לא ניתן לדחות" והוא להדיא כפירושו השני של הגר"ח בגמ', וכ"כ רש"י יומא פב. ומ"מ יעוין רש"י שם פ"ב ע"א ד"ה אף נערה שכתב להדיא דבשוא"ת אין דין דיהרג ואל יעבור. ולכאורה לרש"י לא ניתן ללמוד זאת מרוצח דלכאורה התם אף בשוא"ת יהרג ואל יעבור, דכיון שיש איבוד נפש אין דחיה כלל, וא"כ מנ"ל לרש"י דבג"ע בשוא"ת יעבור ואל יהרג. והרי מוכח מזה כמש"נ לעיל דעיקר הטעם לחלק בין קו"ע לשוא"ת הוא מכח הסברא דאין זה חמור כ"כ כיון דאין בו מעשה,

והנה בעיקר דברי הגר"ח ע"ש שתמה ע"ד התוס' דכתבו דאם אומרים לאדם שרוצים להטילו על תינוק להרגו ואם ימאן בזה יהרגוהו אותו עצמו. וכתבו דא"צ למסור עצמו למיתה משום דאינו בקו"ע ותמה הגר"ח שהרי אין כאן מעשה רציחה כלל ואינו אלא כגרזן ביד החוצב. ועיין גליונות חזו"א שחתר לומר דיש כאן איסור רציחה אלא שאין חייב מיתה, וטעמא משום דהוא רוח מצויה שהלה יהרג והרי הוא כעולה לגג ויש רוח מצויה שתפילהו וייהרג התינוק שתחתיו. ע"ש. ויש לדון ולחלק בין היכא דאחר עושה אתו מעשה דהמעשה מתייחס לעושה המעשה משא"כ בעולה לגג דמצטרף הוא למעשה הרוח ואכ"מ. אכן בעיקר הדבר יש להביא בזה, דעיין מאירי סנהדרין עד שהביא דוגמא נוספת שבלא מעשה אין חייב למסור עצמו "וכן אם היה ישראל מושלך בבור ואמר לו אנס הזהר שלא תעלהו שאם תעלהו אני אהרוג אותך אינו חייב להעלותו" והכא ודאי תקשי קושיתו הגר"ח דבהאי גונא ודאי לא עושה שום עבירה, ומאי שייטיה לנבעלת שעוברת עבירת ג"ע עכ"פ בשוא"ת. [ובכאן לא יועילו דברי החזו"א].

וע"ע בריטב"א פסחים כ"ה ע"א "ונראה שכן הדין באומר לישראל תן לי כלי זיינך ואהרוג ישראל זה ואם לאו אהרוג אותך והגוי אינו יכול ליטלו שלא מדעתו שאין לו ליתנו כדי לפדות נפשו". הרי דלולי דינו של ריב"ם, אף באופן שלא היה עובר על איסור רציחה, מ"מ יש לו למסור נפשו בכדי שישראל לא ימות. וצ"ע.

והביאור בזה נראה דאף החיוב להציל את חבירו אינו נדחה מפני פקו"נ דיליה. ואין זה דין באיסור רציחה דייקא. דמאי חזית, אלא דכיון דאין בזה מעשה להכי פטור באמת אבל עד כמה שיש בזה מעשה הרי אסור לו לעשות מעשה בכדי להציל א"ע. דדין דאינו נדחה אינו מחמת איסור רציחה אלא דכל דיני התורה דין וחי בהם אינו מתיר אם הוא על חשבון נפש אחרת והיינו משום דשוים הם, ושוא"ת עדיף. ולהכי כתב הריטב"א דאם עושה מעשה בכדי להציל א"ע על חשבון חבירו אסור לו דדוקא באופן של שוא"ת שרי. והנה הרי זה דלא כהגר"ח דאין דחיה כלל היכא שיש איבוד נפש אלא דשוים הם ושוא"ת עדיף.

אכן יש לתמוה דהא בזה יש סוגיא ערוכה דחייך קודמים דר"ע ומה יענה ע"ז הריטב"א. ומצאתי מציאה נפלאה בדברי הרא"ש יבמות נג פרש שישי סימן א אבל אם אמרו לו הנח שיזרקוך על התינוק למעכו או יהרגוך מסתבר למימר מאי חזית דדמא דההוא גברא סומק טפי דלמא דמא דידך סומק טפי שאינו נחשב רוצח בכך במה שהורגין בגופו אלא קרקע עולם בעלמא הוא ואינו מצווה להציל חבירו בנפשו של עצמו דאדרבה חייך קודמים. עכ"ל הרא"ש. הרי דהוא דין להציל א"ע והטעם דאינו חייב משום דאין בו מעשה ושוא"ת והיינו קרא דחייך קודמין.

דהנה בפשטות קרא דחייך קודמין הוא הגבלה בחיוב להציל את חבירו אכן לפ"ז הביאור משום דחייו אינן נדחים מפני השני, ושוא"ת עדיף. ולכן אין לעשות מעשה באופן להציל א"ע על חשבון חבירו. ויצא מזה חדוש נורא לדינא דאף במקום דאין פקו"נ שחייב שלא לדאוג להפסד השני אם הוא יצא נפסד שאסור לו לעשות מעשה לזכותו בכדי שהוא לא ייפסד והשני ייפסד. ולולי דברי הרא"ש הרי הוא בכל גוני דחייך קודמין והוא דין אחר.

והקשו לי מדברי הגמ' ב"מ לג ע"א ול ע"ב דאבידתו קודמת לכל אדם. ולכאורה הרי חייב משום לא תעמוד על דם רעך להציל ממון חבירו כמפורש ברמב"ם, ומה ידחה את חיובו להציל את של חבירו, ואין לומר שוא"ת, שהרי בכאן הוא עושה מעשה להציל של עצמו ואמאי זה קודם. אכן יעו"ש דילפינן לה מקרא דאפס כי לא יהיה בך אביון שלא תביא עצמך לידי עניות. ומהכא באמת איכא למילף בכל דיני ממונות דשלו קודם. אכן בדיני נפשות שפיר נראה כמש"נ דלעולם מצווה הוא להציל את חבירו ובזה באה ההכרעה דחייך קודמין ולהריטב"א הוא דוקא בשוא"ת דהא היינו טעמא דחייך קודמין אבל בקו"ע אין לו להציל עצמו ועי"ז חבירו לא יינצל וכמפורש בריטב"א.

דף ט ע"א

סימן א

שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא.

ענף א

בהא דאמר ר"א דנאמן לאוסרה עליו, האם הוא דוקא באופן דקים ליה או אף באופן דלא קים ליה.

1. אמר ר"א האומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו. ומקשינן מאי קמ"ל? תנינא: האומר לאשה קדשתיך, והיא אומרת לא קדשתני - היא מותרת בקרוביו והוא אסור בקרובותיה! מהו דתימא, התם דודאי קים ליה, אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה, קמ"ל. ויש לדון מאי קמ"ל, האם קמ"ל דקים ליה, ולהכי נאמן לאוסרה עליו. או דקמ"ל דאף דלא קים ליה מ"מ נאמן לאוסרה עליו. עיין שטמ"ק ז"ל: ודע דלהכי ס"ל לרש"י דאינו נאמן להפסידה כתובתה לר' אלעזר משום דכיון דאתא לאשמועינן דנאמן לאוסרה עליו אלמא דלא קים ליה וכדפריך תלמודא מאי קמ"ל תנינא האומר לאשה קדשתיך כו' ומשני מהו דתימא התם דודאי קים ליה אבל הכא מיקם הוא דלא קים ליה וס"ל לרש"י דבשלמא לאוסרה עליו אף על גב דלא קים ליה מהימן לשווייה ליה חתיכה דאיסורא אבל להפסידה כתובתה לא מהימן אלא בטענה ברורה לו ושמואל סבירא ליה דטענת פ"פ טענה ברורה היא וקים ליה שפיר ולהכי מהימן אפילו להפסידה כתובתה. עכ"ל.
2. דקדק השטמ"ק מדברי רש"י ד"ה 'נאמן לאוסרה עליו' - ואף על פי שאין הדבר הזה יכול להתברר אלא על פיו לגבי נפשיה הוי מהימן לשוייה עליה חתיכה דאיסורא אבל להפסידה כתובתה לא מהימן. עכ"ל. והנה בע"ב אר"י אמר שמואל דנאמן אף להפסידה כתובתה. וצ"ב מנין ליה לרש"י דר"א פליג בהא. ולפו"ר היה נראה מדקדוק לשונו של ר"א דנאמן לאוסרה עליו דמשמע דדוקא לאוסרה עליו. אכן השטמ"ק פירש דכיון דלא קים ליה פשיטא דאינו נאמן להפסידה כתובתה כמפורש בסוגיא לקמן י ע"א דפנוי שאינו בקי אינו נאמן להפסידה כתובתה [דאף דאיתא לחזקה דא"א טורח בסעודה וכו' היינו דוקא להוכיח דאינו משקר, אבל אין בזה להוכיח דאינו טועה. ופשוט]. ומבואר דפירש לדברי רש"י **דבשלמא לאוסרה עליו אף על גב דלא קים ליה מהימן לשווייה ליה חתיכה דאיסורא**.
3. ועיין לקמן י ע"א ההוא דאתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: פתח פתוח מצאתי, אמר ליה רב נחמן: אסבוהו כופרי, מברכתא חביטא ליה. והא רב נחמן הוא דאמר: מהימן! מהימן, ומסבינן ליה כופרי. רב אחאי משני: כאן בבחור, כאן בנשוי.. והיינו דפנוי לא קים ליה ולהכי אינו נאמן להפסידה כתובתה. וברש"י בסוגיין מפורש דר"א איירי בפנוי. וא"כ הרי להדיא דאף דלא קים ליה מ"מ נאמן לאוסרה עליו. וע"ע רשב"א לקמן י ע"א רבי אחאי משני כאן בבחור כאן באלמון. פירש"י ז"ל בבחור אינו נאמן ומסבינן ליה כופרי בנשוי נאמן ולא מסבינן ליה כופרי**, ודוקא להפסידה כתובתה אינו נאמן אבל לאוסרה עליו נאמן דאע"פ שהוא פנוי הא קאמר דקים ליה ושויה חתיכה דאיסורא**, וכו' ור"ח ז"ל פי' שהוא נאמן, והראשון נ"ל עיקר דהא מעיקרא הוה ס"ד דלא הימניה כלל ואקשינן והא איהו אמר הימנוהו רבנן ופרקינן מהימן ומסבינן ליה כופרי והדר אמרי' אבע"א לא הימניה כדקס"ד וכאן בבחור וכאן בנשוי, כנ"ל.וע"ע רשב"א בריש סוגיין : ויש מי שאומר דלא שנא נשוי ולא שנא פנוי דהא איהו קאמר דקים ליה במילתא ואין מאכילין לאדם דבר שהוא אסור עליו, ויש מי שאומר דדוקא נשוי אבל בחור אינו נאמן כמו שאכתוב לפנינו. עכ"ל. הרי פירש הרשב"א בדעת רש"י דלעולם לא קים ליה ומ"מ נאמן לאוסרה עליו דאיהו הוא דקאמר דקים ליה במילתא ואין מאכילין לאדם דבר האסור לו.
4. ולכאורה ד"ז הוא צ"ע, דאף דאדם נאמן לאסור ע"ע, מ"מ לכאורה כל זה לענין דלא חיישינן ליה בשקר לענין זה, אבל להצד דהוא טועה אמאי נקבל את דבריו ונאסור אותה עליו דהא לדידן ס"ל דלא קים ליה ושמא טועה הוא. ומהו זה שכתב הרשב"א דאין מאכלין לאדם דבר האסור לו, ואמאי חשיב אסור לו דאף דהוא סבור כן הרי אנן סברינן דלא קים ליה ואין הכרח דהוא אסור לו והויא ספקא בעלמא. [והרי זה מפורש דעד כמה דלא קים ליה והויא ספיקא אין לחוש לזה ולכאורה הוא משום ס"ס ספק קים ליה ואף אם קים ליה ספק אסורה ועוד דאפשר דיש חזקת הגוף שהיא בתולה. ולא קים ליה. ועיין]

ענף ב'

במצא דם ומ"מ טוען פ"פ מצאתי האם אף כה"ג נאמן לאוסרה עליו.

1. עיין רש"י שכתב דאיירי שהיא ממשפחת דורקטי שאין לה דם או שאבדה המפה. ובתוס' הביאו לפירוש ר"ח דאיירי בבוגרת שאין לה דם אבל פתחה נעול. והא דהוצרכו לכך הוא משום דאי איירי באופן שהיה צריך להיות דם, הרי ממנ"פ דאם ליכא דם הרי שוב אין צריך לטענת בתולים [והרי לזה פשיטא דנאמן כשם שנאמן לומר אני קדשתי לאשה זו]ואם יש דם הרי שוב אינו נאמן לומר פ"פ מצאתי דדם זו מה פשרו. וכן הוכיח הרשב"א מר"ח ובריטב"א הוכיח כן אף מרש"י. והראשונים הביאו דיש החולקים וסוברים דאף באופן שנמצא דם נאמן הוא לומר פ"פ מצאתי, ואף שיש דם הרי ניתן לתלות את הדם בדם ציפור או בדם מכה או בדם צדדים. ובטעם שיטת רש"י ור"ח דפליגי וסברי דאם מצא דם שוב אינו נאמן לתלות זאת בדם מכה וממילא אינו נאמן לומר פ"פ מצאתי מצאנו ב' פירושים בראשונים. עיין רשב"א שכתב "ויש אומרים דדוקא כשלא מצא הא מצא דמים לא וכן דקדקו מדברי ר"ח ז"ל, ולפי דבריהם יש לי לומר דלא אמרו לקמן פתח פתוח כשני עדים דמי אלא כשאין שור שחוט לפניך אבל הכא הרי שור שחוט לפניך, ואף על גב דאיהו קאמר דמצא פתח פתוח, **לאו אדעתיה איהו סבר דקים ליה ולא קים ליה דמילתא דלא קים להו לאינשי שפיר הוא**". ועיין ריטב"א שהוסיף בזה דברים ז"ל: כבר פירש"י ז"ל דמיירי כגון שהיא ממשפחת דורקטי או שאבדה המפה, ונראה מדבריו דכל היכא שמצא דם הדמים ראיה ואינו נאמן בפתח פתוח שהדמים ראיה ומכחישין אותו **ושקורי משקר או לא הוה קים ליה בפתח פתוח** וכן פירש ר"ח ז"ל. [והנה הרשב"א לא הוכיח כן אלא מר"ח ולא מפרש"י והריטב"א הוכיח כן אף מרש"י. וצ"ב] הרי דהרשב"א פירש טעם דאינו נאמן משום דאמרינן דלא קים ליה בפתח והריטב"א הוסיף בזה דאימא שקורי משקר.
2. ויש לעיין בשיטת הרשב"א שנתבארו לעיל דבריו דפירש בשיטת רש"י דלעולם אנן תלינן דלא קים ליה ומ"מ נאמן לאוסרה עליו דכיון דאיהו הא קאמר דקים ליה ואין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו. וא"כ לכאורה אף בנמצא דם אמאי שוב אינו נאמן לומר פ"פ מצאתי דתלינן דלא קים ליה הרי סוף סוף הוא אומר דברור לו דקים לו והרי אין מאכילין לאדם דבר האסור לו. והרי בכל גונא בפנוי אנן אמרינן דלא קים ליה שפיר ומ"מ נאמן לאוסרה שכיון שהוא אומר שקים ליה והוא סבור שהיא אסורה לו וממילא נאמן לאוסרה דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו א"כ דזהו הטעם לכאורה אף באופן שנמצא דם היה לן למימר כן. [והרי הדם אין זו ראיה ברורה ומוכחת כעדים דהא פשיטא דאם כן ודאי אין נאמן אבל הרי באופן דלו יצוייר שבאו עדים שהפתח פתוח הוה תלינן שפיר להדם בדם ציפור וכיו"ב כמפורש בריטב"א וא"כ לכאורה אף בליכא עדים דהוא עצמו סבור שהיא אסורה לו אמאי לא נימא דאף כה"ג אין להאכיל לאדם דבר האסור לו. וזו הערה נכבדה.
3. הרי לנו ב הערות בשיטת רש"י. האחת, כיון דאנן ידעינן דלא קים ליה, אמאי נאמן לאוסרה עליו. ומהו דין זה דאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו. והרי לכאורה אנן לדידן סברינן דספק הוא ומותר לו. השנית, בנמצא דם אמאי אינו נאמן לאוסרה עליו, והרי עדין טוען הוא שהוא קים ליה, ואף דאנן סברינן דלא קים ליה, הרי בכל גונא אנן סברינן דלא קים ליה ומ"מ נאמן לאוסרה עליו דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו וא"כ מאי שנא נמצא דם דאינו נאמן .

ענף ג'

ביסוד דין שוי"א חד"א, מהו מקורו ומהו גדרו. ב' אופנים באחרונים בזה

1. ולבירור הענין יש להקדים ולבאר יסוד דין שוי"א חד"א. דהנה ידועין דברי האומרים דהך דינא הוא מדין נדר, דאוסר על עצמו הדבר המותר. ובאמת לשון שוי"א חד"א משמע מאד כביאור זה. אכן כבר הרבו האחרונים להקשות ע"ז דא"כ אמאי לא יהני שאלה על שוי"א חד"א. ועוד, אמאי לא בענין לשאר דיני נדרים. וכבר דחה מהרי"ט וש"א לצד זה. אכן יעוין חת"ס שהביא בכ"ד לצד זה והוסיף בזה ביאור דברים עיין שו"ת חתם סופר חלק ד (אבן העזר ב) סימן קא והענין נראה כיון שהוא מחזיק זה לאיסור קיבל על עצמו שיהי' זה האיסור בכלל שבועות הר סיני וענין קבלה הוא נדר דאוריית' לאו מטעם וענין קונם אלא כמו קבלת תענית ונפקא לן מבפיך זו צדקה כמבואר בר"ן נדרים ח' ע"א ד"ה עליו להשכים וכו' וחל אפי' על דבר שאין בו ממש כמו אשנה פרק זה וכמו קבלת תענית וחל אפי' במחשב' כמו צדקה וכו' ובדין כל קבלת דבר מצוה אפי' אין בו ממש כגון אשכים אשנה פרק זה אהא בתענית למחר ואפי' קבלה בלב מהני אם הסכים בהסכמ' גמור' ולא ע"מ להוציא בפיו אלא שיהי' סגי לו במחשב' הרי נדר גדול נדר לאלקי ישראל אלא שיש לו היתר ע"י שאלה אמנם כ"ז במקבל עליו תוספות לצום ביום פלוני אכן אם מקבל עליו א' מאיסורי תורה כגון שאומר שראה אשתו זינתה ואסור' עליו באיסור סוטה הרי קיבל עליו דבר זה בשבועת הר סיני שאין לה היתר בשאלה. עכ"ל.
2. ואחרי כל דבריו הרי יסוד דין זה מחודש ביותר היכן מצינו שיכול אדם להכניס חפצא לכלל איסורי התורה, דמעתה הוא מושבע ועומד מהר סיני על חפצא זו אף להצד דבאמת אינו חפצא האסורה. אכן יש ליתן תבלין קצת לזה, דהה ביסוד דין התפסה קיי"ל דיש מעילה בקונמות והוא פלא, וידועים דברי הר"ן בשבועות דיסוד דין התפסה הוא המשכת הקדושה. ולפ"ז מבואר ההיא דיש מעילה. אכן הוא חדושו של הר"ן בדעת הרי"ף שם אבל הר"ן עצמו פליג ע"ז וש"ר ודאי פליגי ע"ז. וכבר כתב הגר"ח [מכתב שנדפס בסטנסיל החדש הוצאת מישור ריש נדרים] לבאר דין זה דיסוד דין התפסה דיכול לאסור חפץ באיסור של התורה. [ודוקא בדבר הנדור כהקדש וכיו"ב]. ואחרי ששמענו זאת הרי יותר מובן חדושו של החת"ס דאף יכול לאסור עצמו בשבועת התורה של כל האיסורים, ועדין הוא צ"ע רב.
3. הדרך היותר פשוטה וברורה הוא דרכן של הקצוה"ח והגר"א. שפירשו דהוא מדין נאמנות. וכל אחד פירשו לפי דרכו. הקצוה"ח פירשו דהוא מאותו דין נאמנות של הודאת בע"ד בממון דילפינן מכי הוא זה דהודאתו כמאה עדים, ויש ללמוד אף לענין איסורים דאדם נאמן על עצמו כמאה עדים לענין איסורים. והגר"א כתב דהמקור הוא מכריתות יא דאדם נאמן לומר שלא אכל חלב אף כנגד עדים ומבואר שם בגמ' דהוא משום שלהחמיר ע"ע נאמן יותר ממאה עדים. וילפינן לה מקרא דאו הודע אליו ולא שיודיעהו אחרים. ויש לדון בילפותא זו הרבה, דהא נחלקו שם ר"מ וחכמים. ועכ"פ לדבריהם הוא נאמנות שנתחדשה בתורה להאמין אדם על עצמו.

ענף ד'

שוי"א חד"א כנגד עדים האם נאמן לאסור.

1. והנה נחלקו הראשונים בדין שוי"א חד"א כנגד עדים. עיין רשב"א והו"ד במל"מ [פ"ט מאישות הט"ז; פ"ג מיבום הי"ג] דכתב דנאמן יותר מעדים. וכן נפסק בשו"ע יו"ד סימן ג דטבח שאומר שלא שחט לבהמה זו, והויא נבילה. ועדים אומרים ששחט, הרי הוא נאמן ע"ע והוא אסור לו לאוכלה. אכן בתו' ר"י הזקן קידושין סו כתב דאינו נאמן כנגד עדים וכן מוכח בריטב"א בסוגיין, דכתב להקשות אמאי נאמן לאוסרה עליו ותהא היא נאמנת לומר שבתולה היא ופתחה סתום במגו דמציא אמרה משארסתני נאנסתי. ואם נימא דנאמן יותר מעדים פשיטא דנאמן יותר מנאמנות דמגו. וכבר הוכיח כן החת"ס [בתשובה אהע"ז ח"ב תשובה קא] ובאמת כן מוכח אף מריש דברי הריטב"א בסוגיין שכתב לפרש דעת רש"י דאם נמצא דם אינו נאמן לאוסרה עליו דאף שהוא אומר פ"פ מצאתי, מ"מ אנן אמרינן דשקורי קמשקר, דהא יש דם. והרי הא ודאי דאם יש עדים דהפ"פ תלינן לדם בדם ציפור או מכה כמפורש בריטב"א שם. ומוכח דנאמנות דשוי"א פחותה מעדים, ולהכי היכא דנמצא דם תלינן דמשקר.
2. והנה שיטתו של הרשב"א מבוארת היטב הן לשיטת הסוברים דשורש הנאמנות הוא מדין נדר והן לשיטת הסוברים דשורש הנאמנות הוא מדין נאמנות על עצמו. אבל שיטת ר"י הזקן והריטב"א צ"ב לשתי השיטות הללו, דאם משום נדר ודאי נאמן יותר ממאה עדים. וכן אם הוא מדין נאמנות על עצמו ודאי נאמן עכ"פ כעדים ואולי כיותר מהם, ואמאי אינו נאמן אף לא כנגד מגו. וצ"ב. ויבואר אי"ה לקמן.

ענף ה'

האם ב"ד כופין את האדם דשויא אנפשיה חד"א.

1. עוד **יש לדון האם כופים את זה ששויא אנפשיה לקיים את דבריו.** עיין ריטב"א בסוגיין דכופין אותו להוציאה. ועיין רמב"ם פכ"ד מאישות הי"ז "מי שראה אשתו שזינת או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת הרי זה חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה ויתן כתובתה" ובהי"ח שם כתב "ואין בית דין כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינת אשת זה בפניהם ברצונה ואחר כך כופין אותו להוציא". ורוב האחרונים נקטו דסוף דבריו מתייחסים אף לאופן שאומר שהוא עצמו ראה שזינתה. עיין רע"א קמא תשובה פח בסופו.
2. ועיין פתחי תשובה אהע"ז סימן קטו ס"ק ל"ז שהאריך בזה, והביא שם לחת"ס [חלק ג (אה"ע א) סימן כח] שכתב בדעת הרמב"ם "וצ"ל ג"כ מטעם דנהי על עצמו נאמן שראה אותה שזינת' מ"מ אין לנו להתיר אשת איש ע"י גט מעושה ע"פ ע"א[[11]](#footnote-11), וכל זה בענין ליכוף ולגרש אבל בכל שאר עניינים פשוט יותר מביעא בכותחא דב"ד כופי' לקיים את אשר אסר על עצמו". אבל הב"מ פליג וסבר דבכל דוכתא להרמב"ם אין כופין לקיים דבריו.
3. והנה הן להסוברים דהוא משום נדר, והן להסוברים דהוא משום נאמנות כעדים צע"ג שיטתו של הרמב"ם אליבא דהב"מ ודעימיה דאין כופין, דכיון דברירא לן דאסור לו אמאי לא נכפנו כשאר כפיה על האיסורים וצע"ג. ואף להחת"ס הוא צ"ע כיון דנאמן ע"ע אמאי לענין גט אין כופין אותו.

ענף ו'

האם ב"ד עונשין על מה דשוי"א חד"א ועבר עליו.

1. **עוד יש לדון האם עונשים אותו אם עבר על דבריו.** עיין רמב"ם פ"א מאיסו"ב הכ"ג "וכן האשה שאמרה מקודשת אני אינה נהרגת על פיה עד שיהיו שם עדים או תוחזק" וכן הוא להדיא בקידושין סג ע"ב "ומודינא באומרת נתקדשתי שאין סוקלים" ומפרשינן התם בגמ' לדידיה לא הימניה רחמנא'. ופירש"י "ואין סוקלין, לענין דיני נפשות לא קטלינן משום חששא. ולענין איסורא טעמא אחרינא הוא דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא" וע"ע פ"כ מאיסו"ב הי"ג "מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן ואין מעלין אותו לכהונה על פי עצמו ולא יקרא בתורה ראשון ולא ישא את כפיו ולא יאכל בקדשי הגבול עד שיהיה לו עד אחד, אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה ואינו מטמא למתים ואם נשא או נטמא לוקה" וצ"ב. ונחלקו רבותינו בביאור שיטתו של הרמב"ם. עיין מל"מ דדין זה דלוקה הוא דוקא באופן ד'הוחזק', וכדכתב הרמב"ם בפ"א דב'הוחזק על פיו' אף נענשין. אכן יעוין ביאור הגר"א אהע"ז ס"ג סקי"א כתב ע"ד הרמב"ם דלוקה ז"ל: דכל להחמיר על עצמו נאמן יותר ממאה עדים, וכמ"ש בכריתות יב ע"א משום שאין רוצה להביא חולין בעזרה, וז"ש בקידושין פא הוחזקה כו' בעלה כו' ולא קאמר שהיא לוקה משום דלגבי עצמה אין צריך לחזקה" ודלא כהמל"מ הנ"ל. וכ"כ בתבואות שור יבמות פ"ז. הו"ד בש"ש ש"ב פי"א. ע"ש דהש"ש פליג ע"ד וס"ל כהמל"מ. הרי לנו מחלוקת גדולה באחרונים בביאור דעת הרמב"ם.
2. וע"ע בקו"ש [כתובות אות נח] שהוכיח כהגר"א ודעמיה "במקור ד"ז בירושלמי סוטה פ"ו מוכח להדיא דלא מיירי בהוחזק, דמדמי לה לע"א אומר נטמאה דנאמן להפסידה כתובתה והתם א"צ שיוחזק, אלא כיון דנאמן לאוסרה ממילא אין לה כתובה". ולהגר"א ודעמיה צ"ע מדברי הרמב"ם פ"א דאינה נהרגת על פיה. עיין קו"ש כתובות שם מש"כ ליישב[[12]](#footnote-12).

ענף ז'

יבאר בכל הדינים הנזכרים הנראה להוכיח מהם ליסוד דין שוי"א חד"א

1. והנה להשיטות דנאמן ע"ע כעדים ויותר מהם, צ"ע רב אמאי אינה נסקלת על ידי דין שוי"א חד"א. וצ"ל דדין עונש הוא חיוב על ב"ד ואף שנאמן ע"ע הרי זה רק כלפי עצמו אבל לב"ד אין להאמין לזה ולכן אין להם להענישה. משא"כ לענין כפיה כיון דהוא עצמו מוזהר ע"ז הרי יש לנו לכפותו לקיים דינו.
2. ובאמת מצינו מחלוקת ראשונים בדין דאדם נאמן ע"ע לומר אכלתי חלב ואף כשהעדים מכחישים אותו, [כ"ה שיטת התוס' ב"מ ג ע"ב ויש חולקים - עיין רמב"ן, דכל נאמנותו הוא באופן שהוא אומר לא אכלתי חלב דאין מביא קרבן אף שהעדים מכחשים אותו אבל לעולם אם הוא אומר אכלתי חלב ועדים מכחישים אותו אינו נאמן] יעוין שטמ"ק ב"מ ג ע"ב ז"ל: והקשו בתוספות חיצוניים והרב פרץ ז"ל וזה לשונם: ואם תאמר כשהעדים מכחישין אותו היאך יסמכו הכהנים על פיו להקריב קרבן הא הוי חולין בעזרה. ויש לומר כיון דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים אם באו הכהנים להקריבו אין מוחין בידם. נוסחא אחרינא אם בא להקריבו אין הכהנים מוחין בידו. עד כאן. הרי לתירוץ ראשון של השטמ"ק יכולים אף אחרים לסמוך על דבריהם כיון דנאמנים ע"ע יותר ממאה עדים. ולתירוץ שני לעולם הכהנים אינם רשאי להקריב מכח עדותו שאכל חלה.
3. ולכאורה נראה דתליא נמי בחילוק בין הקצות לגר"א. דהקצות שלמד דין זה מהודאת בע"ד דילפינן לה מכי הוא זה, הרי שם ודאי דנאמן אף כלפי ב"ד, דב"ד מקבלים את הודאתו לגמרי, ולא רק לענין עצמו. שהרי כופין אותו ומוציאין ממון על פיו. משא"כ להגר"א דיליף לה מדין או הודע אליו התם יש מקום לומר דכל נאמנותו הוא לענין עצמו אבל לאחרים אין לסמוך על פי דבריו, וכמש"נ מרבינו פרץ.
4. ואחרי כל זאת נשאר קשה עלינו שיטת הסוברים דאינו נאמן כנגד עדים דלכאורה אינו עולה יפה לא להצד דהויא נדר ואף לא להצד דהויא נאמנות דהרי בין להקצות ובין לגר"א יש להאמינו יותר מעדים. עד נשאר קשה עלינו להצד דאין כופין אותו לקיים דבריו, דאף זה לכאורה אינו עולה יפה לא להצד דהויא נדר ולא להצד דהויא נאמנות. דכיון דנאמן לנו כעדים יש לנו לכופו לקיים דינו. ועוד, המבואר בגמ' דהאומרת נתקדשתי וזינתה אינה נסקלת, אף הוא צ"ב, להצד דהויא נאמנות, דאם הוא מדין כי הוא זה לכאורה כשם שכופין ומוציאן ממון ע"פ עדותו אמאי לא נענישנו, וכן להגר"א דהוא מדין או הודע אליו, אף שם לכאורה אם אכל את החלב שאמר עליו שהוא חלב הרי הוא נענש ואנו מחייבים אותו להביא קרבן. וצ"ע כל זה.

ענף ח'

יבואר צד שלישי בשורש דין שוי"א חד"א. והוא מדברי רע"א ותרוה"כ. ועפ"ז יבוארו כמה דינים בשוי"א חד"א

1. ומצינו בדין שוי"א חד"א לדברי רע"א המחודשים שניתן לראות מהם אור חדש בביאורא דהך מילתא. עיין דבריו לקמן בדף כב "אם היא אומרת לא נתקדשתי אף בב' מעידים על הגירושין תהיה אסורה דבמה דאומרת לא נתקדשתי מוכחשת מהעדים, ולגבי עדותם על הגירושין היא מודית דלא גירשה, כיון דאומרת לא נתקדשתי בכללו דלא נתגרשה, והוי כההיא דשבועות מא וכו' כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. ואולי יש לומר דדוקא בממון אמרינן דהודאתו שלא פרע מהני משום הודאת בע"ד, **אבל באיסור באם מכחיש לעדים הוא רק מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ל"ש לומר דהיא מודית דלא נתגרשה ושויא אנפשה חד"א, דהא היא אומרת דלא נתקדשה ולא אמרה מעולם דהיא אסורה.** ובאמת קשה לי על היסוד, דא"א הייתי וגרושה אני דנאמנת מטעם הפשה"ש, למאי צריך לזה, הא בלא"ה אין מאמינים לה כלל בתורת עדות דהיתה אשת איש אלא מדין שאחד"א, וכיון דאומרת שהיתה א"א אבל עכשיו גרושה, מעולם לא שויא אנפשה חד"א". ע"ש שהקשה כן עוד על ההיא דנשביתי וטהורה אני. ונשאר בצ"ע.
2. עיין קו"ש אות נח שכתב ע"ד רע"א הללו "ודבריו צ"ע דהא כיון שנאמנת לומר נשביתי דהודאת בע"ד כמאה עדים הוי כאילו יש עדים שנשבית, וע"כ הא דנאמנת לומר טהורה אני הוא מטעמא דהפה שאסר, וקושיא זו אין לה מקום רק אם נפרש דהא דשויא חתיכה דאיסורא הוא מטעם נדר"
3. ועיין קצוה"ח סימן פ' "בתשובת שב יעקב ראיתי שכתב כעין זה גבי שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא דאם לא ידע דהוא איסור לא שייך שויא חתיכא דאיסורא. אבל לי נראה דלפי מ"ש בסימן לד דהוא מטעם נאמנות אם כן אין לחלק כיון דדבריו מקבלין כמו מאה עדים". והוא ממש כדברי הקו"ש דאם הוא נאמנות הרי שייך שו"א חד"א אף שלא התכוין לכך. ודברי רבינו הרע"א צ"ב רב.
4. וידוע לבאר דבריו ע"פ מה שיש ללמוד מדברי תרוה"כ הבנה חדשה בדין שוי"א חד"א. ז"ל [בסימן א' התנאי השני] "ע"כ נלפע"ד מילתא חדתא, דהודאה בפני עדים הוא מתורת שוי"א חד"א**, וכמו האשה שאמרה אשת איש אני שאסורה לינשא ואפילו נשאת כופין אותה להוציא, וזה לאו מתורת נאמנות, אלא כיון שלפי דבריה היתה אסורה לינשא, ואילו היא היתה יודעת האמת שהיא א"א, אף שכל העולם מחזיקים אותה בפנויה, היא לגבי עצמה אסורה לינשא, ולכן גם הב"ד יכולים לכוף אותה שלא תנשא, וכו'** אבל הודאה בפני ב"ד הוא מתורת נאמנות כדילפינן לה מ'כי הוא זה'" עכ"ל.
5. ויסוד דין זה דכיון דהוא עצמו צריך לנהוג איסור ע"פ דבריו, דהרי הוא יודע לעצמו שהוא אסור, להכי אף לב"ד מוטל לכפותו ולאכוף עליו כפי שהוא צריך להתנהג עם עצמו ואף שהב"ד אינם יודעים דבר מכל זה. וזהו פירושו שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, פשוטו כמשמעו, דכיון דהוא שויא על עצמו חתיכה דאיסורא אף עלינו להורות לו להתנהג כדבריו.
6. ולפ"ז מבוארים היטב דברי רע"א דכל שהאשה אומרת דלא התקדשה מעולם ועדים מעידים שנתקדשה והתגרשה אין להוציא מדבריה שעכ"פ לא נתגרשה ותיאסר דכיון דהיא לעצמה אומרת דשריא, לא שייך לדון כאן לטעמו של התרוה"כ לאוסרה דכל הדין הוא לאכוף עליה את אשר צריכה לנהוג לעצמה לפי דבריה. וז"ב.
7. ועיין פתחי תשובה ?? שהביא תשובת רע"א דאדם דשוי"א חד"א לענין דשב"ע אף דנאמן מדין שוי"א חד"א מ"מ אין זה נעשה לדבר שבערוה, וכן הביא שם מהנתיבות שכתב כן. וביאור הדברים עולה יפה עם דברי רע"א הנ"ל והמתבאר בדבריו מדברי תרוה"כ דלדבריהם לעולם אין אנו מאמינים לדבריו כלל, ולהכי לדידן אין כאן דשב"ע כלל. וכל דין שוי"א חד"א הוא שעליו יש לנהוג כפי דבריו ואף אנו כופים אותו לקיים דבריו כפי המוטל עליו.
8. ואחרי זאת יש לנו להבין היטב הא דאינה נענשת על פי דבריה, דהב"ד ודאי אינם יודעים את המציאות ולא התברר להם מכח דברי האומר דהוא אסור, דהרי אין כאן נאמנות כלל. ולהכי ודאי אסור להם להענישה ע"פ דבריה דהב"ד יש להם ספק ואיך יענישוה. וז"ב. ואדרבה לפי"ז לכאורה אין מקום לומר כדברי המג"מ דהאומר כהן אני דייענש ע"פ דבריו אם בא על זונה או נטמא למת, ובאמת נראה דלפי"ז אין לומר אף לא לדברי המל"מ שפירש שכל דין הרמב"ם דלוקה על פי עצמו היינו מכח דין הוחזק, והנה לתרוה"כ לכאורה ודאי אף לדין הוחזק ליכא הכא, שהרי לא הוחזק כלל דאנן לא מחזקינן ליה באסור כלל. וכל דין שוי"א דכן הוא ההוראה כלפיו ותו לא. וא"כ לשיטת הרמב"ם דנענש על פיו מוכח דלא כתרוה"כ אכן כבר יש שבארו בדעת הרמב"ם דהא דלוקה הוא מדינא אחרינא דהרי מעיקרא דדינא נאמן ע"א לומר שהוא כהן, אלא דהוא מתקנתא דאין מעלין על פיו לכהונה אכן לענין עונשין יש להאמינו מדין עדות דע"א באיסורין ולא מדין שוי"א חד"א כלל ולפ"ז אין מקום קושיא כלל משיטת הרמב"ם לנדון דילן.
9. ולענין אם כופין על פיו, דנתבאר בזה דלדעת הב"מ אין כופין על פיו, בזה יש מקום לומר דלתרוה"כ כל דין שוי"א אינו אלא לענין להורות לו על פי דבריו אבל לעולם לא נתחדש דיש לכפותו מכח זה והוא חידוש. אכן דברי החת"ס מתפרשים באופן נפלא לפי ביאור זה, דאף שיש לכפותו מ"מ כיון דלדידן מספק"ל א"כ כלפי גט אין לכפותו דיש לחוש להצד דאינו נאמן כדבריו ואין לו דין לגרש וממילא אם נכפנו הרי זה גט מעושה. והוא פשוט וברור דלדברי תרוה"כ יש לחוש בכגון דא לגט מעושה.

ענף ט'

יבואר ע"פ צד זה ביאור מחלוקת הראשונים אם נאמן לשויא אנפשיה חד"א כנגד עדים.

1. ועתה נבוא לענין מחלוקת הראשונים אם נאמן אף כנגד עדים. דהנה שיטת תוס' ר"י הזקן והריטב"א דאינו נאמן כנגד עדים יש לפרשה היטב, ויש להקדים בזה, דהנה נראה ברור דאף לתרוה"כ דיש לב"ד לנהוג עמו כפי שהוא צריך לנהוג לעצמו, מ"מ באופן שב"ד ראו בעיניהם דאין הדבר כפי דבריו, והיינו למשל שאומר על חתיכת בשר שהיא חלב. וב"ד יודעים מכח ראייתם שראו את ניקור החלב וחתיכה זו יודעים עליה שאינה אלא בשר, נלע"ד דודאי אין לב"ד להורות לו לנהוג באיסור כפי דבריו שלו, דאף שהוא עצמו צריך לנהוג איסור כפי דעתו שהרי הוא סבור שהב"ד טועים, מ"מ הב"ד עצמם שיודעים שאינם טועים לא יעלה על הדעת שיש להם להורות לו לנהוג כפי דבריו וודאי לא יכפוהו על כך כנלע"ד.
2. ואשר לפ"ז נראה לפרש שיטת הראשונים דאינו נאמן כנגד עדים, דביאור דין זה, דכיון דבאו עדים, הרי לב"ד התברר מעל לכל ספק בבירור גמור, דטועה הוא בדבריו, וא"כ כה"ג אין לב"ד להורות לו לנהוג כפי דבריו שהרי עדות כראיית ב"ד דמיא, וכמש"נ דכל שברור לב"ד דלא כדבריו אין הב"ד מורים לו לנהוג כדבריו.
3. אכן לדעת הרשב"א דנאמן אף כנגד עדים לכאורה מוכח דלא ככל ביאור זה, אכן אם כן הוא הרי נמצא דדברי רע"א סתרי אהדדי דהרע"א פסק בתשובה כדברי הרשב"א דנאמן אף כנגד עדים והלא הוכחנו להדיא מדברי רע"א כהבנת תרוה"כ והדבר פלא.
4. אכן נראה באמת דאין לזה סתירה לביאור זה של התרוה"כ. ויש להביא בזה לדברי רע"א בתשובות בחלק תנינא תשובה נג ז"ל: זהו שייך לגבי הב"ד, ולכל מי שאינו יודע הדבר מדינא לסמוך אחזקה דשמא הנך עדים אומרים אמת, אבל לגבי נפשי' דיודע בודאי שהם משקרים לא נשאר לו מקום ספק בדבר שיודע בודאי, וכמ"ש מעכ"ת בעצמו בטעמא דהרשב"א, ולא שייך בזה ספיקא ולא ענין חזקת היתר: עכ"ל.
5. והיינו דהוא עצמו אין לו לסמוך על העדים, ויש לומר דאף לב"ד כשדנים על עצמו הרי כיון שלו אין לסמוך על העדים אף לב"ד כשדנים כלפיו אין להם לסמוך על עדים. משא"כ כשידוע לב"ד המציאות ודאי נראה דאין להם לנהוג כפי דבריו שהרי הם יודעים שאין זה כן. משא"כ בעדים שהרי הוא גזירת מלך, וכל הגזירת מלך הוא למי שאינו יודע, והנה ב"ד כשדנים כלפיו אין הם דנים מה הם יודעים בכדי לכפות אלא הם דנים מה דינו לעשות ודינו שלא לסמוך על העדים. משא"כ כשהמציאות ברורה שלא כדבריו פשיטא דאין להם לכפותו כפי דבריו כנלע"ד ביאורא דהך מילתא.

ענף י'

יבואר לפי יסוד זה שיטת רש"י והרשב"א דאף דלא קים ליה מ"מ נאמן לאוסרה עליו. ויבואר דין מצא דם וטוען פ"פ מצאתי.

1. ומעתה נבוא לבאר שיטת רש"י בסוגיין ובדברי הרשב"א בסוגיין. דהנה המבואר ברשב"א בשיטת רש"י דאף פנוי האומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו, ואף דלא קים ליה, מ"מ כיון דהוא אומר דקים ליה, דיננו להאמינו לענין עצמו, ואף דאנן סברינן דלא קים ליה מ"מ הוא אומר דקים ליה ואין מאכילין לאדם דבר האסור לו. ונתקשינו טובא בהך דינא. ולכאורה לא העלינו מזור לזה אלא אם נימא כהסוברים דהוא מדין נדר. אכן להמבואר השתא א"ש היטב, דכיון דהוא סבור דקים ליה והפתח פתוח, הרי פשוט דהוא עצמו יש לו לנהוג כפי דעתו, וכן מפורש בחת"ס דאף דלא קים ליה יש לו לחוש לעצמו לדבריו, וא"כ הרי אף לב"ד יש לנהוג אתו כפי דבריו. והדברים ערבים ממש.
2. אלא דיש לנו לבאר אמאי אם נמצא דם מדוקדק ברש"י דתו אין נאמן לאוסרה עליו, והרי בפשטות עדין עליו לנהוג איסור כלפי עצמו ולתלות הדם בדם מכה או צדדים, וא"כ אף אנן יש לנו לנהוג אתו כפי דבריו ומהו זה שכתב הרשב"א דכה"ג אמרינן דלא קים ליה. והרי עדין שייכא לסברת אין מאכילים לאדם דבר האסור לו.
3. ונראה דכשב"ד רואים הדם, הרי לב"ד הפשטות היא דהפתח אינו פתוח דאין לתלות בדם צדדים אלא מכח הכרח גדול, אבל הפשטות דהיא שריא מכח דם זה, והרי דין זה הוא כפי שהמציאות ברורה לב"ד דלא כדבריו דכה"ג נתבאר לעיל דלא נתחדש דיש לב"ד לנהוג בזה אתו כפי דבריו. ושאני מעדים דבעדים נתבאר דעד כמה שב"ד אין דנים אלא את הנהגתו שלו שהוא צריך לנהוג הרי בזה אין דין לסמוך על העדים, ואין כאן את הגזירת מלך לדון לפי עדות העדים. אבל בכל אופן שהמציאות מתבררת לב"ד שלא כדברי האומר דהוא אסור, בזה יש לילך לפי בירור המציאות ועד כמה שנתברר לב"ד באופן שלולי דבריו היה ברור לב"ד דלא כדבריו, כה"ג אין לב"ד לדונו כפי שהוא נוהג אלא כפי שהתברר לב"ד. ולע"ד הדברים ברורים.

סימן ב

בדין חזקות ותרתי לרעותא

ענף א

בקושיית התורא"ש על תירוץ תוד"ה 'לא צריכא' דאכתי נימא תרתי לרעותא כגנד חזה"ג ובתירוצו.

הקשו התוס' ד"ה לא צריכא דאף באשת כהן אמאי אסירא מספק ואמאי לא נוקים לה אחזקת כשרותה לכהונה. ותירצו דאדרבא איכא חזה"ג דנבעלה תחתיו.

1. והנה לפום שינויא דהתוס' יש לדון האם החזה"ג מכרעת דנבעלה תחתיו, והרי היא אסורה בודאי, או דאף לבתר חזקת הגוף הדבר בספק. ועיין פמ"ג סימן קי ?? שדקדק ללשון התוס' ד'אדרבה' ולשון זה מורה דחזה"ג עדיפה ומכריעה את הספק. ובאמת לשון זה הוא לשון הגמ' נדה ב ע"ב והתם דקדקו הראשונים עיין תורא"ש שם ור"ן שם דלשון זה מורה דחזה"ג עדיפה. ובארו שם אמאי עדיפה. ובפשטות ה"ה כאן. וכן נקט הפנ"י. אכן לפ"ז יש לתמוה דאף באשת ישראל אמאי שריא מדין ס"ס ואמאי לא נימא דספק אם תחתיו או לא הוכרע מכח החזקת הגוף דנבעלה תחתיו, ומעתה אין לנו אלא ספיקא חדא דאונס או רצון. וקושיא זו הקשה הפנ"י ע"ש שתלה נדון זה בפלוגתת הרשב"א ומשאת בנימים מהו דין ס"ס כנגד חזקה. אכן כבר חלקו האחרונים על דבריו דאף לשיטת הרשב"א דס"ס עדיפה, היינו דוקא כשהחזקה מכרעת כנגד הס"ס, אבל נדון דילן הוא באופן שהחזקה מכרעת חדא ספיקא, וכה"ג אין הכרעת ס"ס כנגד החזקה, ויש לילך אחר חזקה וממילא אין ס"ס לפנינו. ויבואר אי"ה בהמשך דברי התו' בד"ה ואי בעית אימא. אכן לשיטת האחרונים תקשי טובא קושיית הפנ"י דאמאי לא נכריע את הספק דתחתיו מכח חזה"ג וממילא יש לאסור אף לאשת ישראל דאין כאן אלא חדא ספיקא. והיא קושיא עצומה. ויתבארו הדברים בהמשך בעז"ה.
2. הקשה התורא"ש דאכתי איכא תרתי לרעותא כנגד חזה"ג, הרי בעולה לפניך וחזקת היתר לכהונה והתרתי יכריעו דנבעלה לא תחתיו ושריא. ותירץ תורא"ש דהכא אינו חסר ואתאי וכה"ג ליתא לדין תרתי לרעותא. ויש לדון הרבה בכל זה ויש להקדים הסוגיא דנדה ב ע"ב.
3. עיין נדה ב ע"ב תנן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו על גביו למפרע בין בר"ה בין ברשות היחיד טמאות. [ומקשינן מהך משנה על דינא דב"ה דאמר דאם ראתה דם כל טהרות שעשתה לפני כן הרי הם ספק טמאות, ואמאי לא מטמאינן להו בודאי כשם שמטמאים את הטהרות שנעשו על גבי המקוה שנמצא חסר בודאי] ומפרשינן לה בגמ' "התם משום דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימא לא טבל, אדרבה העמד מקוה על חזקתו ואימא לא חסר, הרי חסר לפניך. הכא נמי הרי דם לפניך, השתא הוא דחזאי, הכא נמי השתא הוא דחסר, הכי השתא התם איכא למימר חסר ואתא חסר ואתא, [פרש"י: חסר ואתא חסר ואתא - ואיתרע לה לחזקה מקמי הכי טובא ולא ידעינן מאימת הלכך ריע טפי מאשה], הכא מי איכא למימר חזאי ואתא חזאי ואתא, ומאי קושיא דלמא הגס הגס חזיתיה, התם איכא תרתי לריעותא הכא איכא חדא לריעותא" הנה לפום ס"ד דהגמ' דטעמא דלא מוקמינן למקוה בחזקתו משום דחסר לפניך. ובעינן למימר דהך סברא דחסר לפניך ליתא אלא באופן דחסר ואתאי. ומקשינן דהך סברא שייכא נמי בראיית דם. ודחינן דאיכא תרתי לרעותא. והנה בהך דינא דתר"ל נתחדש דהוא מכריע כנגד חזה"ג ולכן מכרעינן שהכל טמא, דהגברא טמא מכח חזקת טומאה בצירוף הרי חסר לפניך דהמקוה.
4. ויש לדון למסקנא דדנים דטמא מדין תר"ל האם הוא דוקא באופן של חסר ואתאי או לא. ומצינו בזה מחלוקת ראשונים.
   1. עיין תוס' לקמן ע"ה ע"ב שהקשו בנמצא באשה מומין היכי מוקמינן לאשה בחזקת הגוף דהמומין לא היו בשעת אירוסין, והרי איכא תר"ל דהרי מומין לפניך והרי היא בחזקת פנויה. והנה התם לא שייכא סברת חסר ואתאי ומ"מ הוקשה לתוס' דנדון תר"ל. הרי דדין תר"ל הוא בכל גוני דחסר לפניך ואף באופן דליכא לסברת חסר ואתאי.
   2. עיין תוס' חולין יא דדנים לענין שחט בסכין שהיתה בדוקה ולאחר שחיטה נמצאת פגומה והנדון האם נפגמה לפני השחיטה מהעור שלפני השחיטה, ויצאו התוס' לדון דנימא בהו תר"ל דהרי סכין פגומה לפניך והבהמה בחזקת איסור שאינו זבוח, ויועיל כנגד חזקת הגוף של הסכין שלא היתה פגומה. ותירצו בתירוץ אחד דהתם לא חסר ואתאי ותירצו תירוץ נוסף ע"ש. הרי דהתוס' עצמם נתבלטו בזה בתירוציהם האם דין תר"ל הוא דוקא בחסר ואתאי או לא.
   3. וע"ע תוס' נדה ב ע"ב שאף הם הקשו לקושיית התוס' בחולין יא ולא תירצו משום חסר ואתאי. אכן בסו"ד שם הקשו היכי מטמאינן לבית שהוא נגוע מכח החזקת הגוף והרי איכא תר"ל דחסר לפניך [מיירו באופן שלסוף השבוע השני נמצא הנגע חסר] וגברא בחזקת טומאה. ותירצו דאינו חסר ואתאי. וצ"ע אמאי לא תירצו כן בריש דבריהם על הקושיא ממומין. וכמדומני שהמהר"ם שם כתב דאה"נ דתרוצם זה מתרץ אף לקושייתם הראשונה. ולכאורה הוא דוחק.
5. והשתא נחזור לנדון דילן, הנה הרא"ש תירץ דהכא אין דנים את האשת כהן בדין תר"ל שיכריע לנו שהיא נאנסה תחתיו משום דהבעילה אינה חסר ואתאי וליכא הכא לדין תר"ל. ולכאורה הוא כתירוצם האחד של התוס' בחולין הנזכר. וצ"ע.
   1. מה יענו החולקים על יסוד זה על קושיית התורא"ש בסוגיין.
   2. לכאורה דברי התורא"ש סתרי אהדדי, דלקמן בדף עה ע"ב הוקשה לתורא"ש כדברי התוס' אמאי במומין לא נימא תרתי לרעותא, והרי שם לא חסר ואתאי ומ"מ הוקשה לתורא"ש וצ"ע.

ענף ב'

בביאור עדיפות חזקת המקוה על חזקת טומאה של הגברא.

1. לבירור ענין קשה זה יש להקדים ולברר להמבואר בנדה שם "איכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימא לא טבל, אדרבה העמד מקוה על חזקתו ואימא לא חסר", ולשון אדרבא מורה בפשטות דחזקת המקוה עדיפה על חזקת הטומאה של הגברא. וצ"ב אמאי הוא כן. ועיין תורא"ש שם ז"ל: אדרבה העמד מקוה על חזקתו ואימר לא חסר משמע דפריך אפילו לב"ה **דהוה לן לטהר לגמרי משום חזקה דמקוה אע"ג דאיכא נמי חזקה דטמא מ"מ חזקת מקוה עדיף שהרי הטמא טבל לפנינו אלא שאנו אומרים שמא לא טבל טבילה הוגנת כי שמא היה חסר המקוה וכיון דאמרת העמד מקוה על חזקתו נסתלקה חזקת הטמא** כנ"ל. עכ"ל.
2. ועיין ריטב"א עירובין לו ע"א [נדון דיליה באופן שיש ספק על העירוב אם היה קיים בבה"ש, וקנה שביתה במקום הנחת העירוב, ואיכא חזקת העירוב שהיה קיים, ולעומת זאת יש חזקת שביתה על הגברא דשביתתו בעיר ולא במקום העירוב] ז"ל: תירצו בתוספות דס"ל לרש"י דכל היכא דליכא עדים הא ודאי אלימא טובא חזקת העירוב שהיה בחזקת טהור ולית לן לאשגוחי בתר חזקת גברא דהוה קאי בחזקת ביתיה וכדהוה ס"ד בסברא דמקשה מעיקרא וכדפרשינן לעיל, אבל כשיש כת שמעידה כנגדה לא משגחינן בתר חדא חזקה דלקולא, **והר"מ בר שניאור ז"ל נתן טעם לדבר למה אלימא חזקת העירוב שבכל מקום אין לנו לדון חזקה אלא מדבר שהספק בא ממנו וכן גבי מקוה אמרינן העמד אדם על חזקתו ולא אמרינן העמד טהרות על חזקתן,** עכ"ל.
3. הרי מבואר בתורא"ש טעם נפלא, דכל שמכריעים את שורש הספק ממילא כבר אין ספק על התולדה והיינו דכיון שהוכרע שהמקוה היה מלא, תו אין להסתפק על הגברא אם נטהר שהרי ודאי טבל והמקוה ודאי היה מלא. והיינו דכל שמכריעים את שורש הספק הרי כבר אין ספק על התולדה וממילא אין לדון את החזקה של התולדה.
4. הן אמת דיעוין במהרש"א שם שפירש לקושיית הגמ' אדרבה העמד מקוה על חזקתו כו'. ז"ל: הכא ניחא דפריך אע"ג דלא הוי דומיא למעת לעת שבנדה מ"מ **פריך דלא ליהוי אלא ספיקא דכנגד העמד טמא על חזקתו איכא העמד מקוה על חזקת שלם** עכ"ל. ועיין שם במהר"ם כן. ומבואר דאין עדיפות לחזקת המקוה אלא דהיא משקל נגד החזקת גברא ויש לדבר להיות בספק.
5. ועיין תוס' לקמן עה ע"ב דכתבו דחזה"ג עדיפה משאר חזקות, ולהכי ס"ל לרבי יהושע דבספק אם הבהרת קדמה לשער או לא, מוקמינן לה בחזקתו ואף דאיכא חזקה כנגדו.
   1. ולכאורה הביאור בזה כמש"נ בראשונים הנ"ל דהכרעת שורש הספק עדיפה מהכרעת דין התולדה.
   2. אכן יעו"ש במהרש"א שכתב דכל דברי התוס' הם לרבי יהושע אבל לת"ק דפליג התם פליג על יסוד זה דחזה"ג לעולם לא עדיפא משאר חזקות. [ולכאורה המהרש"א אזיל בנדה לטעמיה ולהכי לא פירש דהחזקת מקוה עדיפה על חזקת הגברא. ויש לעיין בזה ולא עיינתי כראוי]
6. אכן בעיקר הדבר עיין שו"ת רע"א תשובה קצח דהקשה איך למדו התוס' בחולין יא דרוב עדיף מחזקה מהא דפרה אדומה כשירה אף דיש חשש טריפה דמ"מ כיון דיש רוב שאינן טרפות אזלינן בתר רוב ואף דאיכא חזקת טומאה על הגברא. וצע"ג דאם עדיף הכרעת שורש הנדון מהכרעת התולדה. א"כ מהי"ת דרוב עדיף מחזקה לעולם אימא לך דאין עדיפות רוב על חזקה ושאני הכא דעדיפה הכרעת הרוב משום שהיא מכרעת את שורש הספק דהיא מצב הפרה מאשר הכרעת התולדה של הגברא שהוא בחזקת טומאה. וקושיא גדולה היא. ועיין נוב"י ?? שהביא כמה ראיות לשלול יסוד זה וצ"ע.
7. והנה מצאנו במהרי"ט שפירש באופן אחר לעדיפות חזקת הגוף דחזה"ג היא מעולה יותר וחזקת דין קלילא. והיינו דיותר יש לנו להניח שהגוף לא השתנה מאשר שהדין לא השתנה. וצ"ב,
   1. וכבר הקשה עליו הגרשש"ק שהרי כל מקור חזקות הוא מחזקת הגוף של הנגע, ואם הך חזקה עדיפא טפי היכי ילפינן לחזקת דין מחזקת הגוף ומאן יימא דיש לומר אף לחזקה קלילא.
   2. והגרשש"ק פירש דעדיפות חזקה"ג משום דבחזקה זו המציאות נהיית מבוררת ואילו בחזקת דין רק הדין מתברר בזמן שהמציאות עדין מסופקת, ועדיף להכריע ולברר לגמרי מאשר להשאיר את המציאות מסופקת. [ולא עיינתי כעת בדבריו ויש לעיין יותר טוב בדבריו הק']

ענף ג'

ביאור רעותא ד'הרי חסר לפניך'

1. ולאחר שנתברר לנו בס"ד יסוד מעלת חזקת הגוף, יש לנו להבין מהו שורש טענת הרי חסר לפניך. ויש לפרשו בתרי אנפי, או דהוא רעותא בחזקת הגוף דכל שרואים אנו שהמצב ודאי השתנה אין החזה"ג אלימא שהרי חסר לפניך ואין לך לנקוט בפשטות דהמצב לא השתנה מתחילתו. ובאנפא אחרינא יש לומר דיסוד דין חסר לפניך הוא דין חזקה דהשתא. דכשם שיש לנו להניח שהמצב הראשוני לא השתנה כמו"כ יש לדון איפכא דמצב שהוא לפניך יש לנו להשאירו בחזקתו שאף לפני כן היה הדבר כן דמצב שהוא השתא לפניך יש לנו להניח שאף אתמול כן היה וכן הלאה.
2. ומצאנו בזה דברים מפורשים לרבותינו הרע"א והש"ש דפירשו דנדון זה הוא מחלוקת רב ושמואל עט ע"ב: איתמר קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם. ומוקמינן לה בגמ' "לא צריכא דקדיש בההוא יומא דמשלים ששה רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו מדהשתא בוגרת בצפרא נמי בוגרת ושמואל אמר השתא הוא דאייתי סימנים" והיינו דלרב איכא חזקה דהשתא [והתם ליכא חזקה דמעיקרא דעשויה להשתנות כמבואר שם בראשונים] ולשמואל ליכא לחזקה דהשתא.

ענף ד'

ביאורי הרע"א וש"ש בדין 'תרתי לרעותא'

1. ומעתה אחרי הודיענו כל זאת עלינו ללבן בס"ד יסוד דין תרתי לרעותא, דהנה בתר"ל נתחדש דאין חזה"ג עדיפה ממנו, ועוד דהתר"ל עדיפים על החזקה קמייתא. וצריך ביאור מעלתו. ומצינו בזה כמה שיטות ברבותינו זת"ע.
2. עיין שו"ת רבי עקיבא איגר מהדורה קמא סימן ז' ז"ל: ומדי עיוני בענין הנ"ל, הרהרתי לתרץ קושית תוס' קידושין פ' עשרה יוחסין (דף ע"ט ד"ה ושמואל מ"ש ממקוה וכו') וא"ת לרב נמי תקשה וכו' ונ"ל ליישב דשורש פלוגתייהו דרב ושמואל אי חזקה דהשתא במקום דליכא חזקה דמעיקרא מקרי חזקה, דרב ס"ל דמקרי חזקה אלא במקום דאיכא חזקה דמעיקרא כמו בנגעים וכדומה אמרינן בהיפוך דהשתא הוא דאתרע ונשתנה, אבל ביומא דמשלם שית ליכא חזקה דקטנות כיון דבו ביום עשוי להשתנות, בזה ס"ל לרב דאזלינן בתר חזקה דהשתא, ושמואל סבר דחזקה דהשתא לא מקרי חזקה כלל, **ולפ"ז לרב ניחא ההיא דמקוה, דלגבי חזקת שלימות דמקוה איכא חזקת טומאה, והוי חזקה לגבי חזקה ושוב אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן דודאי חסר למפרע**, **אבל לשמואל דחזקה דהשתא ליכא חזקה יקשה, ומשנינן דמ"מ בסיועת חזקת טמא אזלינן בתרה דהוי תרתי לריעותא** ודוק.
3. והיינו דלכו"ע תרתי לרעותא מבוסס על צירוף של החזקות להתנגד לחזקת המקוה, אלא דאופן הצירוף שונה בין רב לשמואל, דלרב דאיכא חזקה דהשתא, הרי דהך חזקה יכולה להכריע לבדה, ולא נצרכא לחזקת הטומאה של הגברא אלא להתנגד לחזקת הגוף של המקוה, והרי שתיהן מסולקות ויכולה החזקה דהשתא להכריע את הספק. אבל לשמואל דהחזקה דהשתא אינה מכרעת, הרי כל כוחה בתר"ל הוא להצטרף לחזקת הגברא ויחדיו לסתור את חזקת המקוה.
4. ועיין ש"ש דהסכים עם הבנה זו לחצאין, לרב הוא כדברי רע"א, ולשמואל דלא ס"ל חזקה דהשתא לא מהני אף לא להצטרף. ודין תר"ל לשיטתו מתפרש באופ"א, דהרעותא דהרי חסר לפניך מחשיב את החזה"ג לחזקה קטיעא, ז"ל: אפשר דהתם שאני דאיכא חזקת טמא אע"ג דאיכא נגדו חזקת מקוה, מ"מ חזקת טמא עדיף שהיא שלימה דאמרינן עדיין הוא טמא אבל חזקת מקוה קטיע כיון דחסר לפניך אבל היכא דליכא חזקה כלל לא מהני חזקה דהשתא: עכ"ל. וכן מביאים מהחזו"א ?
5. והנה יש לעיין במהלכים אלו, דהנה לעיל נתבארו ב' אופנים בטעם עדיפות חזקת המקוה על חזקת הגברא, האופן האחד הם דברי מהרי"ט דחזקת הגוף היא חזקה עדיפה בעצם. והשני, הלא הוא ביאור הר"מ בן שניאור והתורא"ש דהכרעת שורש הספק עדיפה מהכרעת הדין או התולדה לבדה. וביותר, דכיון שהוכרע שורש הספק תו אין להסתפק על התולדה, ובלא ספק אין דנים לחזקה כלל. דאינה אלא במקום ספק. והנה דברי רע"א וש"ש לכאורה עולים בקנה אחד עם מהלך המהרי"ט דלעולם אין עדיפות להכרעת שורש הספק אלא דחזה"ג לעולם היא עדיפה טפי, ואשר לפ"ז מבוארים היטב דברי הרע"א והש"ש דהיכא דיש צירוף של שתי חזקות וכיו"ב הרי זה עדיף על החזה"ג. אבל למהלך הראשונים הנ"ל - ר"מ ב"ר שניאור ותורא"ש – דהכרעת שורש הספק עדיפה. לכאורה לפ"ז אין מקום לדבריהם, דאין מצרפים את החזקת גברא לחזקה דהשתא, כיון דהחזקת גברא שהיא לא בשורש הספק, אין דנים אותה כלל, אלא דנים בראשונה את שורש הספק, וכשדנים את שורש הספק הרי חזה"ג עדיפה על החזקה דהשתא, וא"כ שוב יש לחזה"ג להכריע וממילא כבר אין ספק על הגברא ואין לדון את החזקת גברא כלל וכלל.

ענף ה'

ביאורי הגרשש"ק והחזו"א בדין 'תרתי לרעותא'

1. ויש מהלך אחר לגמרי בביאור תרתי לרעותא. הלא הוא מהלך הגרשש"ק והחזו"א. והוא, דלעולם אין לדון חזקה על המקוה, אלא כשיש נדון על המקוה בפנ"ע, והיינו שיש לנו נדון אם המקוה כשר עתה לטבילה, הרי זה ודאי דנים את החזקת מקוה לבדה. אבל כשהמקוה חסר לפניך, הרי כבר אין נדון על המקוה, דאין דנים חזקה אלא על מה שאנו דנים, אבל אם אין נדון על המקוה, הרי אף שהוא שורש הספק, ולכאורה יש לנו לדון עליו ולהכריע שהמקוה בחזקתו, וממילא יוכרע לנו דין אלו שטבלו בו, מ"מ יסוד מוסד הוא בחזקה שהרי אינה אלא הנהגה ולא בירור, והנהגה הוא כפי שהתחדשה בתורה ההנהגה, ובתורה לא התחדשה הנהגת חזקה אלא על הנדון דילן ולא על נדון אחר שממנו נגיע לנדון דילן. ולכן במקוה שהוא חסר וכבר אין נדון על המקוה בפנ"ע, הרי שוב כל נדון דילן הוא על הגברא, וכה"ג דנים את הגברא והרי הוא עומד בחזקת טומאה. והנה האמת שלא עיינתי בספרי רבותינו הדק היטב, וכפי הנראה דהגרשש"ק עצמו אמר זאת בב' מהדורות שונות כשהם שונים מאד, דבחדושי הגרשש"ק בסימנים הראשונים יצא הגרשש"ק לחדש דלעולם אין לדון כה"ג אלא את החזקת גברא ולא את החזקת טומאה. ולכן הרי הוא טמא בודאי. ובסימנים אח"כ חזר בו ופירש באופן אחר , דלעולם יש לדון אף את החזקת מקוה, אולם היות וכל החזקת מקוה שדנים הוא כלפי גברא זה, הרי שכשם שיש לדון את החזקת מקוה כלפי הגברא יש לדון אף את חזקת הגברא כנגד זה. דכל הטעם דבעלמא חזקת המקוה עדיפה הוא משום שהנדון על המקוה הוא נדון בפנ"ע, אבל היכא שכל הנדון על המקוה הוא כלפי גברא זה, האם המקוה טיהר אותו והאם הוא היה מלא כשהוא טבל בו, כיון שהנדון כלפי הגברא, הרי שיש לדון אף את החזקת טומאה של הגברא. וכיון שדנים את החזקות יחד, הרי שיש לצרף אף את החזקה דהשתא של הרי חסר לפניך, וממילא יש שתי חזקות לטומאה והאחד לטהר, ולכן הגברא טמא בודאי. ונמצא לפי מהלכים הללו, דעיקר הרעותא דחסר לפניך אינו החזקה דהשתא שיש בזה, אלא דכיון דהוא חסר לפניך תו אין מעליותא לחזקת מקוה. או דאין דנים אותו כלל ודנים רק את החזקת גברא ולהכי הוא טמא בודאי. או דלעולם דנים את כל החזקות יחדיו, והרי לפניך שתי חזקות המטמאות מול חזקה אחת המטהרת ולהכי הוא טמא בודאי. וכפי הנראה זו אף דרכו של החזו"א יו"ד סימן רטו.
2. וידוע להקשות על דבריהם מדברי תוס' נדה ב ע"ב דהקשו: וקשה התם משום דליכא ריעותא [בנגע שהכהן יוצא מן הבית וסומך על החזקה דנהגע לא נחסר] ואכתי היכא דאיכא ריעותא מנלן דאזלינן בתר חזקה וי"ל דמוכח היכא דבא כהן בסוף שבוע וראה והנה כהה הנגע ואיתרע חזקה מטמאינן אדם הנכנס שם באותו שבוע וחייב קרבן אם נכנס בעזרה **וקשה אדרבה נימא התם הרי חסר הנגע לפניך ואוקי גברא בחזקת טהרה כדאמר הכא גבי מקוה לטמא בודאי** וי"ל דגבי מקוה רגילות להתחסר מעט מעט ולכך איכא למימר דמעיקרא חסר אבל הנגע רגילות להתחסר בבת אחת פחות מכגריס לכך אמרינן התם השתא הוא דחסר ואוקי הנגע בחזקת שלם ביציאת כהן מן הבית. עכ"ל. הרי דהוקשה להם דאף בנגע נימא תר"ל. והנה בנגע אף שהוא חסר לפניך מ"מ אכתי יש נדון גדול על הבית עצמו האם הוא היה טמא, ואם כן הרי הנגע צריך קילוף, או דלא היה טמא כלל. וכיון שיש נדון על הבית אמאי לא נדון את חזקת הנגע של הבית ולא נדון כלל את נדון הגברא. והרי להדיא דאף כשיש עדין נדון על הבית מ"מ בתר"ל אמרינן דחזקת הגברא עדיפה. ודלא כביאור האחרונים הנ"ל.

ענף ו'

ביאור נוסף ביסוד דין 'תרתי לרעותא'

1. מהלך נוסף מצאנו ושורשו מדברי הר"ן. ויש להקדים בזה כמה הקדמות:
   1. דהנה רע"א [הו"ד לקמן יג ע"ב] ייסד דישנן שתי סוגי חזקות שונות. האחת, חזקה דמעיקרא דהוראתה שאין אנו מסתפקים כלל. דהעמד דבר על חזקתו ואין לנו לבדות שהדבר השתנה. ולכן מחזיקים אנו בודאי [הינו שכן ההנהגה להחזיק כן, ולא דכן הוא הסתברות הדבר]. אבל יש חזקה דיש דררא לפניך, ואין אנו יכולים לנקוט כאילו אין ספק, ובזה באה הכרעת חזקה ואומרת דמ"מ אל תפסלנה מספק. ויצא לחדש דהא דאין ע"א נאמן כנגד חזקה היינו דוקא חזקת ודאי ולא חזקת ספק. ז"ל "די"ל דהא דאין ע"א נגד החזקה דנפקא לן מסוגי' דר"פ האשה בתרא דא"נ היינו דוקא לומר שנשתנה עדות **ובלאו עדותו לא הי' אצלנו ספק דמה"ת לומר שנשתנה כגון להעיד שנתרם תבואה זו או שמת בעלה** וכיוצא בכל הנזכרים בסוגי' דשם, אבל במקום שנולד הספק במחצה כשרים ומחצה פסולים או באלמנת עיסה, דד"ת דמוקמי' אחזקה, בזה י"ל דע"א נאמן לפוסלה והיינו **דהחזקה הכא הוא דמספק אין אתה יכול לפוסלה** וכ"ה ברש"י, וא"כ זהו דוקא בספק, אבל בע"א המעיד לפוסלה מיד שנולד הספק נאמן דלגבי איסורי' נאמנות העד כמו בעלמא ב' עדים ול"ש לומר אל תפסילנה מספק דהא אין אנו פוסלים מספק דהא יש לנו עדות,"
   2. יעוין חמד"ש יו"ד תשובה ד שחידש דהך חזקה שהרי הוא כודאי היינו דאין אנו מסתפקים כלל, הוא דוקא באופן שאין רעותא לפניך היינו שאין חסר לפניך. ובה כשאנו דנים למשל את המקוה אם נחסר, אנו מכריעים שאין לנו להסתפק כלל, אבל אם המקוה חסר לפניך, הרי הכרעת החזקה היא שאל תפסלנה מספק כל עוד לא נתברר לך שהוא חסר, אבל לעולם אין זו הכרעת ודאי אלא הכרעת ספק דאל תפסלנה מספק.
   3. עוד יש להקדים למה דנתבאר לעיל דהטעם דחזקת המקוה עדיפה על חזקת הגברא היינו משום דכיון שהוכרע שורש הספק, שוב אין ספק לפנינו על הגברא, ובלא ספק אין אנו מעמידים אותו על חזקתו. כן מבואר בתורא"ש נדה הנז"ל. ואשר לפ"ז יש לומר דהא דחזקת הגוף של המקוה עדיפה הוא באופן שהחזקה מכרעת שאין ספק, אבל אם החזקה אומרת אל תפסול את המקוה מספק הרי כה"ג אין מצב המקוה הוכרע אלא דמספק לא פוסלים **וכה**"ג שפיר יש עדיין לילך אחר חזקת הגברא דהוא טהור דדוקא אם הוכרע הספק וכבר אין ספק שם אין דנים את החזקה על הגברא.
   4. ולפ"ז יבואר לנו היטב דין תרתי לרעותא. דכיון דחסר לפניך, הרי שוב הגדרת החזקה היא שאינה מכרעת בודאי אלא הוא אופן של הכרעה דאל תפסלנה מספק. וכיון שכן, הרי שוב אין עדיפות להכרעת חזקת הגוף על הכרעת חזקת גברא. וכיון שכן, הרי לפנינו הכרעת חזקה"ג מול תרתי הכרעת החזקת גברא, והחזקה דהשתא, וכה"ג הרי התרתי עדיפות על הכרעת החזקת מקוה. ולכן ההכרעה היא שגברא טמא בודאי.
2. והדברים מפורשים בחדושי הר"ן שם בנדה ז"ל: מאי שנא ממקוה. עיקר פרכין לשמאי היא דלהלל בדין הוא דכיון דכי איכא חדא לריעותא אמר תולין היכא דאיכא תרתי לריעותא דין הוא שתהא טמאה ודאי אלא אגב גררא דפרכא דשמאי פרכינן נמי להלל, ונ"ל דבמאי דפרכינן ומפרקינן בהא נחתינן וסלקינן דכיון דשמאי סמיך כולי האי אטעמא דהעמד אשה על חזקתה דאפילו בתרומה וקדשים לא עביד בהו מעלה **אלמא חזקה כודאי גמור משוי ליה וכיון שכן ליכא למימר העמד טמא על חזקתו ואימר לא טבל דאדרבה ודאי טבל דכיון דמקוה בחזקת שלם עומד הרי הוא כאילו לא נמצא חסר כלל ובודאי טבל,** והיינו דאמרינן אדרבה העמד מקוה על חזקתו ואימר לא חסר, ומפרקינן דאע"ג דלא עביד שמאי מעלה לא **כודאי גמור משוי ליה אלא דהיכא דליכא אלא חדא לריעותא מוקי לה אחזקה ואע"פ שאינה טהורה ודאית לא עביד בה מעלה אלא מוקי לה אדינא, אבל הכא דאיכא תרתי לריעותא בדין הוא שיהיו טמאות ודאי משום דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו**: עכ"ל. היינו דלפום ס"ד אף בחסר לפניך אלימא החזקת מקוה להיות כודאי, וכיון שהוכרע בודאי שהמקוה היה מלא, הרי שוב אין ספק על הגברא דהרי ודאי טבל, כיון שהוכרע שהמקוה היה מלא. ולכן ליכא למימר העמד טמא על חזקתו. ובהא גופא מסקינן דבתרתי לרעותא לאו כודאי גמור משוינן לה ולהכי איכא למימר דהעמד טמא על חזקתו. והדברים מאירים בס"ד.
3. [[13]](#footnote-13) נתבאר בס"ד ג מהלכים בטעמא דתרתי לרעותא. האחד, הוא הדרך של הרע"א דאו דהחזקה של הגברא עומדת כנגד חזקת המקוה ובאה החזקה דהשתא ומכריעה או דשתי החזקות יחד של ההשתא והגברא מצטרפות לבטל את החזקת מקוה. והנה מהלך זה א"ש לכאורה רק למהרי"ט דטעם העדיפות של חזקת הגברא משום דהיא חזקה מעליא טפי. ולהכי שייך לדון לצרף כנגדה אף החזקת מקוה. אבל לטעם הראשונים דדנים על השורש הרי אף כאן לכאור אין לדון את החזקת גברא כלל כל שדנים על המקוה בפנ"ע. ואיך מצרפים את החזקת גברא.
4. השני הוא דרך הגרשש"ק והחזו"א דכל מה שדנים בראשונה על המקוה הוא באופן שיש עדין דיון על המקוה, אבל אם המקוה חסר כבר אין דיון על המקוה הפנ"ע, ולהכי להגרשש"ק אין הנהגת חזקה על המקוה ולהחזו"א אין לדון את המקוה הפנ"ע אלא יחד עם הדיון על הגברא, והנה להחזו"א א"ש טפי הלשון תרתי לרעותא דלעולם יש חזקה על המקוה אלא שיש אף על הגברא וכיון שיש אף חסר לפניך הוא עדיף, ולהגרשש"ק לכאורה כיון שחסר לפניך מהני החזקת גברא לבדה ולשון תרתי לרעותא תקשי. ולכאורה מהלך זה לא עולה עם דברי התוס' נדה ב ע"ב דלענין נגע נמי דנו תרתי לרעותא והרי שם יש עדין דיון על הבית אם היה בו נגע לענין קילוף הנגע ומ"מ הוקשה לתוס' דנימא תרתי לרעותא.
5. השלישי הוא דחזקה של המקוה באיתרע היא שונה דאינה מכרעת את הספק אלא אומרת שלא לפסול מספק משא"כ כשאין איתרע הרי היא אומרת שאין מסתפקים כלל והרי היא מכרעת את הספק וסברת הראשונים דאין לדון אלא את השורש בתחילה הרי הוא דוקא בחזקה המכרעת.

ענף ז

ביאור דין 'חסר ואתאי'

1. והשתא ניתי בס"ד לדין חסר ואתאי נחלקו הראשונים האם דין תרתי לרעותא הוא דוקא בחסר ואתאי או לא. ונחזי אנן לפום כל השיטות הנ"ל אמאי דוקא בחסר ואתאי.
   1. הנה לרע"א הוא צ"ב דכיון דהחזקה דהשתא מצטרפת לחזקת גברא והרי חזקה דהשתא איתא אף בלא חסר ואתאי, וכמפורש בגמ' לענין בגרות שיש חזקה דהשתא אף בלא חסר ואתאי. וא"כ תקשי טובא אמאי בעינן חסר ואתאי.
   2. ולהגרש"ק וחזו"א נמי תקשי טובא דכיון דחסר לפניך אין נדון על המקוה מאי אכפ"ל כלל אם לא חסר ואתאי והרי כל הטעם הוא האם יש דיון על המקוה בפנ"ע או לא. ותו לא. והיא קושיא רבתי.
   3. ולטעם שלישי שנתבאר לכאורה ג"כ תקשי טובא דכיון דיש לפניך ספק לעולם החזקה אינה מכרעת אלא אומרת אל תפסלנו למקוה מספק.
2. אכן אם נימא דהחסר לפניך הוא רעותא בחזקת המקוה, עיין ש"ש דהך חזקה היא חזקה קטיעא, וכ"כ החזו"א דהחזקת מקוה היא חזקה שאומרת שהמצב לא השתנה אמש בשעת הטבילה ואילו החסר לפניך וחסר ואתאי הוא יוצר רעותא אלימא בחזקה דהרי לפניך מצב שרואים שהיה נחסר מקודם והולך וא"א לדון את החזקה דמעיקרא לומר שנחסר רק עתה ולא לפני כן, וכיון שהיא חזקה קטיעא הרי כה"ג עדיפה חזקת הגברא א"ש. אלא דהוא צ"ע דאינו עולה יפה עם הפירושים הנ"ל.

ענף ח'

יבאר מהלך דלעולם אף בלא חסר ואתאי מהני תר"ל שלא תהיה הכרעת החזה"ג.

1. ואפשר לומר דבאמת בתרתי לרעותא תרתי חדושי איתנייהו בהו, האחד, דאין הכרעת המקוה עדיפה. והשני דהכרעת הגברא עדיפה. והנה להמבואר בדרך השלישית, הרי כל מה שנתבאר הוא דבחסר לפניך אין עדיפות על חזקת המקוה אבל אכתי אמאי חזקת הגברא עדיפה. והרי החסר לפניך אינו מטעם חזקה אלא מטעם רעותא בעלמא. לומר שיש ספק לפניך ואכתי אמאי חזקת הגברא עדיפה.
2. ונראה דמה דהיא עדיפה היא משום החסר ואתאי דהוא רעותא בעיקר החזקת מקוה. והיינו דבלא חסר ואתאי הוא רק יצירת ספק וטעם שהחזקה אינה מכרעת הספק, ובחסר ואתאי הוא טעם שהחזקה של המקוה אינה חזקה מעליא כלל, וכדכתב הש"ש ש"ג פט"ז "חזקת מקוה קטיע כיון דחסר לפניך" ולהכי עדיפה חזקת הגברא שאינה קטיע מחזקת המקוה, ויש לומר דחסר ואתאי הוא הסיבה שהיא קטיע.
3. ולפ"ז נמצא דבלא חסר ואתאי יהא הדבר בספק דיש כאן חזקת גברא מול חזקת מקוה. דאף בלא חסר ואתאי אין דנים את המקוה לבדה מטעם דחסר לפניך וכמש"נ, ובחסר ואתאי יהא הכרעה של הגברא עדיפה והרי זה יהא טהור בודאי.
4. ולפ"ז יש ליישב לסוגיין, דהנה התורא"ש יישב דהא דאין מכריעים כהחזקת היתר והרי תרתי לרעותא כנגד חזקת הגוף של הבתולה הוא משום דאין חסר ואתאי. והוקשה מדברי התורא"ש עה ע"ב שלא יישב כן לענין מומין, אכן להמבואר יש לומר דלהתורא"ש בלא חסר ואתאי אין הכרעה של הגברא אבל הויא ספק מטעם התרתי לרעותא, וממילא כשדנים לענין הכרעה כנד החזקת בתולים בזה אמרינן דאכתי הואי ספק משום דאין כאן חסר ואתאי. משא"כ לקמן דף עה דהקושיא לענין מומין דנימא תרתי לרעותא דהרי מומין לפניך וחזקת בתולה כנגד חזקת הגוף שהמומין באו מאוחר יותר, ושם הרי אמרין דהחזקת הגוף עדיפה על החזקת פנויה, בזה הוקשה לתוס' דמ"מ התרתי לרעותא יגרום שיהא ספק ולא תהא ההכרעה כחזקת הגוף שלא היו מומין. וא"ש היטב.
5. ובאמת לכאורה מפורש כן בתוס' נדה ב ע"ב דהקשו אמאי בנגע שנמצא חסר בשבוע השני לא נימא תרתי לרעותא דחסר לפניך וחזקת טהרה של הגברא ותירצו דאין חסר ואתאי, והוסיפו דכיון דהבית נטמא להכי הנכנס אח"כ טמא בודאי. והוא צ"ע מה הוצרכו לזה ופירש מהר"ם דהוקשה לתוס' דאכתי הויא ספק ואמאי הגברא טמא בודאי, וע"ז הוצרכו לגזיה"כ. ולדברינו א"ש היטב דהתרתי לרעותא אף בלא חסר ואתאי הם סיבה שיהא בספק. אכן צע"ג דא"כ מה התירוץ של תוס' דכל הטומאה שטימא את הבית הוא ספק דאכתי יש ספק אם היה נגע שלם,ואם אינו טמא אף לא שייך את דברי התוס'
6. וצ"ל דיש חילוק בין טומאת הבית לטומאת הגברא שנכנס לאחר מכן לבית, דכשדנים על טומאת הבית היינו האם מה שהכהן טימא את הבית כשיצא מן הבית בראשונה לאחר ראיית הנגע, הרי אין כאן את הנדון של הגברא שנכנס לאחר מכן אלא כל הנדון הוא על הבית ובזה אמרינן דאם היה חסר ואתאי היה זה פגם בחזקה וודאי לא היתה החזקה מכרעת אלא מכריעה מחמת הספק אבל לא מסלקת את הספק וכשבא הגברא היינו הולכים אחר חזקתו, אבל כיון דלא חסר ואתאי הרי החזקה מכרעת ואין דנים את הגברא כלל, אבל אכתי הוקשה דמ"מ הויא ספק דאף שאין כאן הכרעה לחזקה של הנגע אולם אמאי הוא ודאי טמא ולזה הוצרכו לדבריהם דהוא גזיה"כ.
7. אלא דלביאור זה אזי מה שחסר לפניך אינו מבטל את הכרעת הודאי ורק מה שחסר ואתאי והוא דלא כביאור דילן לעיל. דהרי לדברינו אף בלא חסר ואתאי אין כאן הכרעת ודאי ואכתי תקשי אמאי בנגע בלא חסר ואתאי לא נימא דאין כאן הכרעת ודאי וממילא דנים את הגברא ואת חזקתו.
8. והנה לפ"ז מיושב נפלא אמאי התוס' שם בריש דבריהם לא תירצו על הקושיא מסכין דל"א תרתי לרעותא משום דלא חסר ואתאי, וכדתירצו התוס' בחולין. והרי בסו"ד כתבו ליסוד דחסאר ואתאי, ולהמבואר דאף בלא חסר ואתאי הויא ספק לכן הקשה להם אמאי בסכין מכשיר רב חסדא והרי איכא תר"ל דפגום לפניך ובהמה בחזקת איסור שאינו זבוח קיימא, והויא עכ"פ ספק.

ענף ט'

בקושיית האחרונים אמאי בס"ס דבסוגיין לא אמרינן דספיקא דאינו תחתיו ליתא כיון דאיכא חזה"ג המכרעת שתחתיו.

1. כתבו התוס' דאדרבא יש להעמיד האשה בחזקת הגוף שהייתה בתולה אף בשעת האירוסין. והקשו דא"כ ליכא ספק דלא תחתיו ואף ס"ס לא הויא ועיין פנ"י שהביא לשיטת בעל משאת בנימין הביאו הט"ז [ס"ק ט"ו] והש"ך [ס"ק ס"ד] ביו"ד (סי' ק"י) דבמקום חזקה אין דנים לס"ס אלא שכתבו שם בשם הרשב"א ז"ל דאפילו היכא דאיכא חזקת איסור מקילין בספק ספיקא וכן הכריע בעל פרי חדש סי' הנ"ל. והנה לשיטת המשאת בנימין תקשי. דהחזקה תכריע דתחתיו. לאיסור. ואף להרשב"א תקשי לפי מה דנקטו האחרונים דאם החזקה היא להכריע רק ספק אחד בזה לא חשיבא כנגד ס"ס אלא אדרבה החזקה מכרעת ספק אחד ותו ליכא ס"ס כלל. ובזה תקשי לכו"ע אמאי הכא בס"ס לא אזלינן בתר חזקה
2. והנה הגרנ"ט בא ליישב דלעולם החזקת בתולה אינה יכולה להכריע שהיא פסולה לכהונה. וכל כוחה של החזקת בתולה היא להרע את החזקת היתר לכהונה. והנה כדבריו כתבו עוד אחרונים אולם כ"א כתב זאת באופן אחר. ויש נפ"מ ביניהם.
3. הגרנ"ט כתב דהחזקת בתולה שהפתח לא היה פתוח באירוסין ומכח זה מסיק שהיתה בעילה לאחר אירוסין ופסולה היא לכהונה. כיון שכל החזקה שהפתח לא היה פתוח, הרי זה כמי שיש ספק על חבית פתוחה אם נגע בה גוי והיין שבתוך החבית נפסל, דלכאורה יש לדון חזקה שהפתח של החבית לא נפתח אלא עתה וממילא היין שבתוכו כשר, בהא ס"ל להגרנ"ט דל"א חזקה כזו, דהפסול אינו נובע מהפתח הפתוח אלא שהפתח הוא הי"ת לפסול, ול"א שלא היה הי"ת לפסול ומכח זה נדע שלא היה פסול ז"ל: "הנה זה פשוט, אם יניח חבית יין סתומה, ואח"כ נמצאה החבית פתוחה, וידוע שהלך שם עכו"ם, ואין ידוע אם העכו"ם פתח והיא אסורה משום יי"נ, אם נאמר שם דנוקמא אחזקת הגוף, ונימא דאח"כ נעשית פתוחה, פשיטא דלא נאמר דהחזה"ג דהחבית תהני ליין, כיון שאין הפתיחה עושה היין ליי"נ, והפתיחה לא הוי כי אם סימן שיש לחוש אבל לא עיקר האיסור עושה הפתיחה וכיון דזה אינו אלא סימן ל"ש דהחזה"ג שלא נפתחה תהני ליין. וא"כ ה"נ באשת כהן כיון דאין ההשתנות גורם האיסור, דהא אפילו נבעלה בלא השתנות נמי אסורה, וזה לא הוי אלא סימן שזינתה, ע"ז לא אמרינן דמהני חזה"ג על האיסור"[[14]](#footnote-14) ולפי"ז כתב דכל דברי התוס' דיש חזה"ג אינו אלא שיש בכוחו להרע את החזקת היתר. [ומיושבת קושיית הפנ"י הנ"ל]. ע"ש.[[15]](#footnote-15)
4. עיין אבנ"ז חלק יו"ד סימן שמא "דבר תינוק הנולד ערב שבת עם חשיכה. ספק נולד בה"ש שהוא ספק חול. ספק נולד אחר צאת הכוכבים. מהו למולו בשבת משום חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה בשבת. וכו'. והנה בנדון חזקה דמעיקרא באינו ידוע מתי נעשה המעשה. אני אומר לו מה שהוא יסוד מוסד לפי דעתי. דלא אמרינן הכי אלא במשארסתני נאנסת דספק אם בשעת אירוסין היתה בעלה והוי מקח טעות. בזה אמרינן דעל אז מוקמין לה אחזקתה. ומה שנמצאת אח"כ בעולה אינו מבטל חזקה ראשונה דלא מחזקינן ריעותא למפרע.וכו'.[[16]](#footnote-16) אבל זה הספק אם נולד בשבת ממילא השמיני ג"כ בשבת. אבל אין הספק אם נולד בע"ש שאין לידתו מע"ש ושבת יום התשיעי גורם האיסור. רק מה שלא נולד בשבת ואין השבת השמיני ללידתו. ובשבת הרי כבר נולד. ומהכ"ת להכריע שבשבת נולד דכך יש להיות נולד מבע"י כמו שנולד בלילה". ואף החזו"א כ"כ. [[17]](#footnote-17) וע"ש בהגה שהקשה דיסודו נסתר מדברי התוס' בסוגיין דהוקשה שהחזקה"ג מכרעת שנבעלה תחתיו. ע"ש מש"כ.
5. והנה לדברי האבנ"ז שפיר יש ליישב ע"ד הגרנ"ט שבאמת כל כונת תוס' אינה אלא שהחזה"ג 'מרעה' את החזקת היתר, דאף דהחה"ג 'אינה מכריעה' שהבעילה נעשתה תחתיו, אבל עכ"פ החזה"ג אומרת שהבעילה לא נעשתה לא תחתיו, והרי זה כנגד החזקת היתר שאומרת שהיתה לא תחתיו.[[18]](#footnote-18)
6. ונמצא דלענין הקושיא אמאי לא נימא דחזה"ג מכרעת ספק דתחתיו נמצא
   1. להתורא"ש – לפמש"נ הרי איכא תרתי לרעותא לענין זה דכנגד חזה"ג איכא תרתי.
   2. לרע"א – הרי כנגד חזה"ג יש תרתי ואף שאין בכוחם להכריע כדכתב רע"א. יש בכוחם להרע את החזקת הגוף.
   3. להגרנ"ט – אין בכוחם להכריע שנבעלה תחתיו ולאסור וכל כוחם הוא להרע את החזקת היתר.

ואצרף לכאן חלק מהסיכום שכתבתי להשלים הדברים כיון שסוף הדברים לא נכתבו מחדש לאחר השעורים.

בדין חסר ואתאי. מחלוקת ראשונים האם אין דנים תר"ל אלא בחסר ואתאי או בכל גוני דחסר לפניך

1. בנדה ב ס"ד לחלק דדוקא בחסר ואתאי איתא לרעותא דחסר לפניך. ולמסקנא אמרינן לסברת תר"ל ונחלקו הראשונים האם אף למסקנא דאתינן עלה מדין תר"ל אכתי איתא לסברת הגמ דרעותא דחסר לפניך אינו אלא בחסר ואתאי או לא.
   1. עיין תוס' חולין י ע"א שהקשו בסכין שנמצאת פגומה דנימא בהו תר"ל ובחדא שינויא תירצו דהתם אין זה חסר ואתאי. ובתירוץ השני לא ניח"ל בהך שינויא. הרי נחלקו בזה תרי תירוצי התוס'
   2. תוס' כתובות ע"ה ע"ב הקשו גבי נמצאו מומין דנימא בהו תר"ל אף דהתם לא שייכא סברת חסר ואתאי.
   3. [תוס' נדה ב ע"ב הקשו גבי נגע דחסר לפניך דנימא בהו תר"ל. ותירצו דהתם אין סברת חסר ואתאי. אכן בריש דבריהם הקשו אמאי גבי סכין ל"א תר"ל ולא תירצו דהתם ליתא לסברת חסר ואתאי. ועיין בזה]

ביאור סברת חסר ואתאי.

1. יש לעיין בסברת חסר ואתאי, מהו עומק הסברא בזה לפום כל הנך שיטות הנ"ל שנתבארו ביסוד מעלת חזקת המקוה על פני חזקת גברא.
   1. דהנה לפי רע"א דפירש דחסר לפניך היינו חזקה דהשתא, יל"ע טובא, שהרי חזקה דהשתא איתא בכל גוני ואף בלא חסר ואתאי וסימני בגרות יוכיחו דנאמר בהו חזקה דהשתא אף דלא שייכא שם סברת חסר ואתאי. וא"כ כיון דכל דין תר"ל הוא צירוף של חזקה דהשתא עם חזקת הגברא אמאי בלא חסר ואתאי ליתא לצירוף זה.
   2. ולפי הגרשש"ק נמי יש לעיין טובא, כיון דבחסר לפניך שוב אין נדון על המקוה ודנים רק את הגברא הרי שוב צ"ע מה לי חסר ואתאי מה לי לא חסר ואתאי דבכל גוני דאין נפ"מ לענין המקוה יש לדון את החזקת גברא. ואף להחזו"א אותה קושיא במקומה עומדת
   3. ולמהלך הנוסף שנתבאר אף בזה צ"ע כיון דחסר לפניך הרי שוב אין חזקה המכרעת את הספק אלא אינה פוסלת מספק, וא"כ מה לי לחסר ואתאי.
   4. אכן בזה יש לומר דבאמת כל יסוד החמד"ש לא נאמרנו אלא באופן שחסר ואתאי דכה"ג א"א לדון דאמש כשטבל הגברא לא היה ספק לפניך, אבל בלא חסר ואתאי אמרינן דהחסרון אירע השתא ואמש אין אנו מסתפקים כלל והחזקה הויא חזקה המכרעת ולא רק לא לפסול מספק.
2. אכן יש לומר דהנה בתר"ל נתבאר לעיל דתרוייהו איתנייהו בהו, האחד דהוא מבטל את עדיפות החזה"ג והשני דהוא עדיף מחזה"ג. ויש מקום לומר דבאמת כל דין חסר ואתאי נצרך לעדיפות התר"ל. אבל אף בלא חסר ואתאי הרי דנים את התר"ל להיות שוה לחזקת המקוה. וביאור דבר זה יל"פ –
   1. להחזו"א יסוד תר"ל שדנים את החזקת גברא יחד אם החזקת מקוה, אבל לכאורה הרי עדין שוים הם ומהי עדיפות התר"ל. בזה יש לומר דבחסר ואתאי הרי הוא מגרע את החזה"ג כדכתב הש"ש ש"ג פט"ז דחסר ואתאי הופך את החזה"ג לחזקה קטיעא. והנה אין בכח זה לבטל את החזה"ג היכא דליכא תר"ל, היינו שיש חזקת טומאה על הגברא. אבל בלא זה חזקת הגוף מהני אף ברעותא לפניך ואף בחסר ואתאי. והביאור בזה הוא נפלא, דהתר"ל גורם שדנים את החזקת גברא ביחד עם החזקת מקוה, וכה"ג בחסר ואתאי הרי הוא מגרע את החזה"ג וממילא חזקת הגברא עדיפה על החזקת מקוה.
   2. למהלך הנוסף שנתבאר דהחסר לפניך גורם שהחזקת מקוה אינה חזקה המכרעת את הספק, לפ"ז ג"כ יש לומר כן דבלא חסר ואתאי הרי אף שהחזקה אינה מכרעת מ"מ חזקת הגברא ג"כ אינה עדיפה על החזקת מקוה. [שהרי אף הגברא אינה חזקת המכרעת שכיון שהוא ודאי טבל במקוה מסתברא דאין החזקה מכרעת אלא באופן שאל תטהרנו מספק. ודוק ויש לדון בזה באנפא אחרינא ואכ"מ] משא"כ בחסר ואתאי הויא החזקת מקוה חזקה קטיעא וממילא עדיפה חזקת הגברא וגוברת על החזקת מקוה והרי הוא טמא.
3. ולפ"ז יש לומר דהתוס' לקמן עה שלא תירצו גבי מומין דבלא חסר ואתאי לא נימא תר"ל משום דהתם נדון התוס' דתר"ל יבטל את העדיפות של חזקת הגוף שאין מומין, וכה"ג אף בלא חסר ואתאי מהני התר"ל וכמש"נ. אבל לעולם בלא חסר ואתאי ליכא עדיפות של התר"ל על פני החזקת הגוף.

יישובים לקושיית הראשונים על תירוץ התוס' דאכתי כנגד חזקת הגוף איכא תרתי לרעותא

1. כתבו התוס' דאיכא חזקת בתולה המנגדת לחזקת ההיתר של האשה. והקשה תורא"ש אכתי נימא תר"ל כנגד חזקת היתר לכהונה ויוכרע הספק שנבעלה תחתיו. חזקת בתולים והרי בעולה לפניך. ומצינו בזה כמה תירוצים.
   1. רע"א תירץ דל"א תר"ל אלא באופן ששתי הרעותות מורות להוראה אחרת. וכגון מקוה שהחסר לפנך מורה על טומאה והחזקת טומאה מורה ג"כ על זה. אבל בסוגיין מה שהיא בעולה לפניך אינה מורה על היתר לכהונה דאדרבא רואים אנו בעילה ואינה ראיית היתר. וכה"ג ל"א תר"ל. והדברים צ"ב.
   2. ונראה דרע"א אזיל לטעמיה, דפירש דיסוד דין תר"ל אינו ששתיהם יחד יש בכוחם להרע את חזה"ג אלא שיש כאן צרוף של שתי חזקות שמורות הוראה אחרת. היינו החזקה דהשתא בצירוף החזקת גברא. [לרב החזקה דהשתא מכרעת ולשמואל שתיהם יחד מכריעות] והנה הרע"א ביו"ד כתב דאין דנים את החזקה אלא על הנדון עצמו ולא על השלכות אחרות. ויבואר אי"ה, ולפ"ז יש לומר דהך חזקת בעולה שרואים אנו לפנינו אינם מורים היתר לכהונה שהרי אף שהחזקה מורה שהיא היתה בעולה קודם אירוסין עדין אין זה מתירה לכהונה שהרי אפשר שנבעלה אף לאחר מכן. ואף שאין לנו להסתפק אלא על בעילה אחת דאין לנו לחוש לבעילה נוספת, מ"מ אין בכח החזקה להכריע שלא היתה בעילה נוספת. ולכן אינה מצטרפת להיתר האשה לכהונה.
   3. תורא"ש תירץ דהכא דלא חסר ואתאי לא אמרינן תר"ל. והקשו דהתורא"ש לקמן ע"ה ע"ב לא תריץ כן לענין מומין. ולהמבואר א"ש דכל כונת הרא"ש דהיכא דלא חסר ואתאי אין עדיפות לחזקות הללו על פני חזה"ג אלא הן שוות לחזה"ג והרי נשאר הדבר בספק. ודוק היטב.
2. ועיין תוס' נדה ב ע"ב שהקשו אמאי גבי מומין לא נימא תר"ל. ולא תרצו כתוס' בחולין י ע"א דבלא חסר ואתאי ליתא לדין תר"ל. ולעומת זאת בהמשך דברי התוס' כתבו לגבי נגע דלהכי ל"א תר"ל משום דאינו חסר ואתאי. ולכאורה דבריהם סתרי אהדדי. ולהנ"ל א"ש דבריש דבריהם איירו לענין אמאי אזלינן בתר חזקת הסכין להכשיר. ובזה הוקשה להם תר"ל דלענין זה אף בלא חסר ואתאי הדין דתר"ל. ובסו"ד איירו אמאי לא נטהר את הנכנס לבית מדין תר"ל וע"ז כתבו דל"א תר"ל לטהרו בודאי משום דאינו חסר ואתאי ועיין מהר"ם שם היטב בתוס' ואכ"מ.

**סימן ג**

**בענין ספק ספיקא תוד"ה 'ואי בעית אימא'.**

ענף א

ביאור תירוץ התוס' ד'שם אונס חד הוא'.

1. הקשו תוס' אמאי אשת ישראל שנתקדשה פחותה מבת ג"ש אסירא מספק, והרי אף בה יש לדון ס"ס ספק אונס ספק רצון ואף את"ל דנבעלה ברצון היינו בלא כפיה מ"מ שמא נבעלה כן בקטנות דאף ברצון שריא, דפיתוי קטנה אונס הוא. ותירצו דשם אונס חד הוא. ובפשטות ביאור תירוצם דלא מקריא ס"ס אלא באופן שיש שתי סיבות שונות להיתר. אבל אם ישנה רק סיבה אחת, אף דמצד המציאות יש להעמיד שתי ספיקות, האחת אם נבעלה בכפיה למרות רצונה, והשנית, אף אם נבעלה שלא בכפיה מ"מ שמא נבעלה בקטנות דשריא, מ"מ לעולם לא מקריא ס"ס אלא בשתי סיבות היתר שונות. ובאמת הוא צ"ב אמאי הוא כן, ולקמן יבואר אי"ה.
2. בש"ך בכללי ס"ס הביא ליסוד זה מהתוס'. ובפליתי הקשה מכמה דוכתי דהם מתיר אחד ומ"מ דנים אותם כס"ס. ולמשל קנה כלים מגוי, והנדון אם שרי להתשמש בהם בלא להכשירם, ודנים בזה ס"ס, ספק שמא לא נשתמשו אתו ביומו והוי נטל"פ, והשני, אף את"ל שנשתמשו ביומו מ"מ שמא נשתמשו בו בתבשיל חמוץ וכיו"ב שפוגם את התבשיל שבא לבשל בו. והנה בכאן הויא שם מתיר אחד של נטל"פ, ומ"מ דנים נדון זה כס"ס. והקשה עוד כמה וכמה קושיות כעין זה.
3. ומכח זה הפליתי יצא לפרש באופן אחר לדברי התוס', דהוא מדין ס"ס שאינו מתהפך. דלאחר דאמרינן דאת"ל ברצון שוב אין לדון שמא בקטנות דבקטנות לאו בעילת רצון היא.
4. ובש"ך בתוך דבריו יישב דלעולם אף כששורש ההיתר אחד הוא, מ"מ אם בספק אחד המתיר הוא מתיר יותר אלים שמתיר דברים שהמתיר השני אינו מתירם, מקריא ס"ס. ולמשל בההיא דכלי גויים, דהצד דבישל שלא ביומו, הרי כל מאכל שהתבשל אינו אוסר יהא מה שיהא. ואילו הצד דבישל באותו יום אוכל הפוגם, הרי ההיתר בזה הוא דוקא אם נתבשל מאכל הפוגם. ויש לעיין טובא בכל זה.
5. ואף בדעת הפליתי יל"ע דלכאורה הטעם דפליג אטעמא דהכל ספק אחד הוא, הוא משום דדנים את המציאות ולא את הדינים, ואם במציאות יש שתי צדדים להיתר, אף דבשורש המתיר הוא אחד מ"מ כיון שדנים את המציאות הרי בזה יש לדון שתי ספיקות, האחת, אם נבעלה בכפיה. והשנית, אף אם לא נבעלה בכפיה מ"מ שמא נבעלה בקטנות ובעילה זו אינה אוסרת אף שלא נעשתה בכפיה. ואם כנים אנו בזה הרי דלכאורה חשיבא נמי ס"ס המתהפך. דאפשר להעמיד הספיקות באופן זה דאף את"ל שנבעלה שלא בכפיה אכתי איכא לספוקי שמא נבעלה בקטנות.
6. ושמא יש לומר [שמעתי מיד"נ הרמ"פ שליט"א] דטעמו של הפלתי דלא חשיב ספיקא חדא, אינו משום דדנים את המציאות אלא דהכא כיון שהספק האחד הוא שמא כשנבעלה לא היתה בת רצון ובת זנות, הרי שיש לדון לספק זה כספק נפרד. דאף שהמתיר בהם אחד הוא מ"מ ראוי לדון אותו כשתי ספיקות כיון שספק אחד מהם הוא ספק רחב הרבה יותר, דשמא הבעילה נעשתה בזמן שאינה בת בעילה האוסרת. אבל לענין ס"ס המתהפך ס"ל לפליתי דנתחדש דבכל גוני צריך שהוא יתהפך.
7. ובאמת בש"ך חידש דאף דבעינן ס"ס המתהפך מ"מ אם יש סיבה להתחיל בספק האחד, שוב א"צ שהוא יהא יכול להתהפך. ואף בסוגיא דילן יש לומר כן, דלעולם יש טעם לדון בראשונה האם נעשה בקטנות ששום בעילה אינה אוסרת בה ורק לאחר מכן יש לדון האם נעשה ברצון או באונס. אבל בהא פליג עליה הפליתי דאף בכה"ג בעינן שיהא מתהפך. אבל לענין שם אונס חד הוא ס"ל דכה"ג חשיבי מיהת שתי ספיקות ולא ספק חד הוא. ואכתי יל"ע בכ"ז טובא. ואכ"מ.
8. דעת הרמב"ם דפתוי קטנה אוסרה על בעלה. דלא חשיבא אונס. וכתב המג"מ דאף דסוגיא ערוכה היא ביבמות כן, מ"מ ס"ל להרמב"ם דמסוגיין שמעינן דפליגא אסוגיא דיבמות, דמדחזינן דאשת ישראל שנתקדשה פחותה מבת ג"ש אסירא מספק ואם פתוי קטנה אונס הרי דיש להתירה מחמת ס"ס וכקושיית התוס' ופליג אשינוייהו דהתוס' והיינו דלא ס"ל לסברת שם אונס חד הוא ולא ס"ל נמי להצריך להיתר ס"ס שיהא מתהפך.
9. אכן יש מקום לומר דלעולם הרמב"ם ס"ל דבעינן ס"ס המתהפך אלא דבסוגיין חשיבא מתהפך דדנים את הספיקות במציאות כס"ס האחד שמא היה בכפיה והשני שאף שלא היה בכפיה שמא דין הביאה שלא לאסור משום דחשיבא ביאת אונס. ולהכי חשיבא נמי ס"ס המתהפך. ודוק ולפ"ז יש ג"כ מקום לומר דיש מקומות דאף להרמב"ם נדון אותם כספיקא חדא. ודוק.

ענף ב'

בדברי התוס' דספק שיש בו הכרעת רוב אינו מצטרף לס"ס

1. הקשו התוס' דנוקמה לקטנה שנתקדשה פחותה מבת ג' בחזקת היתר ונימא דהיה באונס, ותירצו דכיון דרוב הנאנסות יש קול לאונס, ובאשה זו לא היה קול, הרי מוכח דהיה ברצון. ורובא וחזקה רובא עדיף. והקשו דא"כ אף באשת ישראל שנתקדשה יותר מג"ש אמאי שריא מדין ס"ס והרי ספק אונס כמאן דליתא דהא איכא רוב דהיה ברצון . ותירצו ויבואר לקמן תירוצם בעז"ה.
2. והנה ייסדו לנו התוס' יסוד גדול בדין ס"ס דאם בספיקא חדא מינייהו איכא רוב, תו ליכא ספק לפנינו ואין לצרפו לס"ס.
   1. והקשה הפנ"י דאכתי איכא מועט דאונס, וסמוך מעוטא לפלגא ואיכא ס"ס דיש ספק אחד שהוא פלגא וספק שני שהוא מעוט ואף זה יש לדונו בכלל ס"ס. ויצא לדון דתליא בפלוגתא דר"מ ורבנן דנחלקו ברוב כנגד חזקה דלרבנן רוב עדיף ולר"מ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא וה"נ לר"מ יש לומר בסוגיין סמוך מעוטא לפלגא והו"ל ס"ס להקל. וכן היא מסקנת הפנ"י.
   2. ובש"ש ש"א פי"ח פליג דאין לתלותו בפלוגתת ר"מ ורבנן דלא נחלקו אלא ברוב כנגד חזקה. ולא שייכא להכא. וכבר ידוע לפרש בדברי הפנ"י דשורש מחלוקת ר"מ ורבנן מהו גדר המעוט ברוב האם הוא כמאן דליתא או לא. ואם אינו כמאן דליתא שייך לצרף לס"ס אף את צד המעוט, אבל אם הוא כמאן דליתא הרי אין מעוט כלל ואין לצרפו אף לא לס"ס. ועין שערי חיים להגרח"ש זצ"ל.
3. אכן בעיקר הדבר עיין ש"ש שהוכיח דלכו"ע ספק שאינו שקול אינו מצטרף לס"ס, אכן לא ביאר אמאי באמת אין לצרף לס"ס מעוט.

ענף ג'

בשורש המתיר בספק ספיקא

1. ובביאור הדבר נראה בהקדים לבאר מהו יסוד היתרא דס"ס. עיין פנ"י שכתב דלשיטת הרמב"ם דסד"א מדאורייתא לקולא ורק מדרבנן לחומרא דלפ"ז בס"ס חשיבא כסד"ר ולקולא. והיינו דיש לפנינו ספק האם יש כאן סד"א ויש להחמיר מדרבנן הו"ל סד"ר. אבל לשיטת ש"ר דפליגי, דין ס"ס מטעם רוב.
   1. ונפ"מ גדולה דלצד א' אין כאן הכרעה להיתר אלא דבהך ספק אין דין להחמיר. משא"כ לצד ב' יש כאן הכרעה להיתר. ולהכי יש מקום להתיר בס"ס אף כנגד הכרעת חזקה. [אלא דיש לדון איזו הכרעה עדיפה, ועיין לקמן].
   2. נפ"מ גדולה נוספת מבואר בפנ"י באופן שיש ס"ס להחמיר [כנגד חזקת היתר] דאם ס"ס הוא הכרעה, ה"נ יש כאן הכרעה לאיסור, אבל אם אינו הכרעה ודאי אין כאן דין להחמיר יותר מספק רגיל, וכה"ג שיש חזקת היתר ודאי אזלינן בתר חזקה להתיר
2. אכן יעוין שערי יושר שער הספיקות פי"ט שחידש דאף לשיטת הראשונים דסד"א מדאוריתא לחומרא, מ"מ דין זה לא נאמר אלא בחדא ספיקא, אבל בתרי ספיקי אין להחמיר. [וב' הנפ"מ הנ"ל הם אף לביאור זה]
3. ז"ל שו"ת הרשב"א [ח"א סימן תא] "ותדע לך עוד דהא ספק ספקא עדיין כרוב. ואפשר דאלים התרו יותר מרוב. דהא רבי יהושע לגבי יוחסין פסיל בחד רובא ומכשר ספק ספקא. וכיון שכן כי היכי דאזלינן בתר רובא להתיר בכל איסורין שבתורה ואפילו בדאיתחזק איסור כגון חתיכת איסור שנתערב בשתים של התר הוא הדין בתרי ספיקי דשריא ואפי' בדאיתחז' איסורא". והנה ברשב"א כתב דהוא הכרעה להיתר ואפשר דאפילו עדיפה מרוב, אכן לא ביאר לנו מאיזה דין נתחדשה הכרעה זו.
4. וכבר מצאנו בזה דברים מפורשים בראשונים.
   1. עיין חדושי רבינו דוד על פסחים [ט' ע"ב ד"ה ונראה לומר עמוד ס"ו] ז"ל: שהתורה שציותה על החלב ועל הדם ועל שאר האיסורים, לא ציותה אלא על הודאי, ומפני חומר דברי תורה בא הדין בספיקות להחמיר בהן, וכשהן שתי ספיקות הוא להקל. עכ"ל. משמע להדיא בלשונו כמ"ש הפנ"י בדעת הרמב"ם. אלא דיש לעיין שם היטב דלפו"ר נראה מלשונו דהוא כהגרשש"ק.
   2. עיין הגהות רבינו פרץ לסמ"ק מצוה רי"ד "אבל יש מפרשים דטעמא דס"ס מותר היינו משום דאיכא למיתלי ברובא דהיתר" והיינו מדין רוב.

ענף ד'

להצד דהוא מדין רוב יבואר שיש לחקור בגדר הך רוב.

1. והנה להצד דהוא מדין רוב וכן הפשטות בהך דינא. ילהס"ת מהו גדר רוב זה. והנה מצאנו מחלוקת באחרונים האם רוב זה הוא רובא דא"ק או דל"ק. עיין תשובת הנתיבות בשו"ת חמד"ש אהע"ז סימן יד דכתב דהוא רובא דא"ק. לעומת זאת באחיעזר מצדד לומר דהויא רובא דליתא קמן. וצ"ב שורש הנדון בזה
2. ואולי יש לומר דבאמת אף להצד דס"ס מדין רוב יש לדון מהו הרוב בתרי אנפי.
   1. רוב צדדים להתיר, היינו כשבאים אנו לדון אם ד"ז מותר או אסור, יש שתי צדדי היתר וצד אחד איסור, ואזלינן בתר הרוב צדדים להתיר. והויא כעין רובא דא"ק דאזלינן בתר רוב חנויות.
   2. רוב סיכויים ואחוזים להתיר, היינו דכיון שיש ספק אחד להתיר הרי לנו חצי מהאחוזים שהוא מותר וכיון שנוסף עוד צד שיש להתיר הרי שנוספו לנו עוד אחוזים להתיר ומעתה יש רוב סיכויים ואחוזים להיתר. ולפ"ז הוא כעין רובא דל"ק, דאף שם שורש הדין דבפשטות הוא כרוב העולם. ויש לדון בזה הרבה.
3. והנה בבואינו לדון בס"ס שאחד הספיקות אינו שקול, דהקשה הפנ"י דאכתי נימא סמוך מעוטא לפלגא ונדון משום ס"ס. ותלה זאת בפלוגתת ר"מ ורבנן. ואילו הש"ש פליג דלא תליא ובכל גוני אין מצרפים ספק שאינו שקול. נראה דתליא בנדון הנ"ל דאם דין ס"ס הוא רוב צדדים להיתר, הרי באופן זה שהספק אונס יש רוב רצון, הרי כיון שהרוב הכריע את הספק אונס, הרי מעתה אין צד היתר של אונס, דאזל לה לצד זה כיון שיש רוב שהכריע שאין מתירים מחמת צד זה כיון דמכרעינן דהיה ברצון ולא באונס. וזהו ביאורו של הש"ש ופשטות דברי התוס' דכל שאינו שקול שוב אין לדונו לס"ס. אבל הפנ"י אפשר דלמד דדין ס"ס הוא רוב סיכויים ואחוזים, ולכן הוקשה לו דאף דספק אונס אינו שקול, מ"מ עדין יש אחוז וסיכוי מסויים שהיה באונס, וא"כ עדין יש לנו רוב אחוזים וסיכויים של צידי ההיתר. דדי במעוט בכדי להצטרף לחצי בכדי שיהא רוב. ומה שתירץ הפנ"י דלרבנן בהכרעת הרוב המעוט מסתלק לגמרי עד כדי שאין לצרף אותו אף לרוב סיכויים ואחוזים. והוא חידוש גדול. ואכתי צ"ע כ"ז.
4. אכן ודאי הפשטות היא דהרוב הוא רוב צדדים ולכן מיושבת היטב קושיית הפנ"י דלעולם ליכא צד להיתר כל שהיתה הכרעת רוב כנגדו. וז"ב.
5. ובאמת דלכאורה מוכח להדיא דרוב דס"ס אינו רוב אחוזים וכיו"ב אלא רוב צדדים, מעיקר דברי התוס' דשם אונס חד הוא, ויהיה הפשט איך שיהיה, לכאורה אם הוא רוב אחוזים אין מובן יסוד שם אונס חד הוא, דמ"מ יש כאן רוב אחוזים וסיכויים, דמחצה אחוזים שהיה באונס ועוד מחצה שהיה בקטנות ונמצא הצד שהיה ברצון בגדולות אינו אלא מעוט אחוזים. וע"כ דאין דנים את הרוב אחוזים אלא דנים רוב צדדים ובזה מבואר היטב דבשם אונס חד הוא אין לנו רוב צדדים. וז"ב.
6. ואולי אף הפנ"י לעולם למד דהויא רוב צדדים ומ"מ ס"ל דאף כשיש רוב רצון אכתי חשיב הצד של אונס כצד היתר, דמ"מ יש צד כזה. ועדין יכול הוא להיחשב לרוב צדדים. ואכתי ענין זה צריך ליבון רב.

ענף ה'

בקושיית הריב"ש דאכתי נימא סמוך מעוטא לפלגא. ובתירוצו, ומה שיש להוכיח מתוס' בנדה דלא כדבריו

1. הריב"ש הקשה על תוס' דאף דאין לדון משום ס"ס כיון דספק אחד אינו שקול מ"מ אכתי נתירנה מדין סמוך מעוטא לפלגא כדאמרינן גבי אשה שיצאה מליאה למדה"י דאמרינן רוב דלא נולד בן זכר [דאם נולד בן זכר הרי כלתה שמת בעלה בלא בנים זקוקה ליבום] מדין רוב דסמוך מעוטא דמפילות למחצה נקיבות והו"ל רובא שלא נולד זכר בן קיימא. ויש להדגיש דלא הוקשה לריב"ש דנתירנה מדין ס"ס דהא לא קשיא דכיון דיש רוב להכריע צד אחד תו ליכא שתי צידי היתר. אבל הא מיהת הוקשה לו דדל מהכא לס"ס נתירנה מדין רוב דסמוך וכו'. ומצינו ביישוב קושיא זו ג מהלכים שמהם איכא למשמע הלכתות רבתות להך דינא דסמוך מעוטא לפלגא.
2. עיין בריב"ש שם שייסד יסוד נפלא ז"ל: ומיהו, היינו התם: דמחצה זכרים, ומחצה נקבות; הוא ודאי ובהכרח, כי כן יסד המלך, מלכו של עולם, לקיום המין. וא"כ, על כרחין, הזכרים הנולדים מן המעוברות, מעוטא נינהו. שהרי מעוט מפילות, ואין להמלט מזה, בשום פנים. אבל כאן, אין אנו אומרים: שהנבעלות בזנות: מחצה תחת בעליהן, ומחצה בלתי תחתיהם. כי היכי דנימא: סמוך מעוטא למחצה, ונתירה. דמנין לנו זה: שיהיה מחצה על מחצה? אבל אנו אומרים: שהדבר בספק, שזה אפשר כמו זה. ואף אם נאמר: סמוך מעוטא דאונס, לאין תחתיו; אכתי לא הוי: תחתיו ברצון; מעוטא בודאי. אבל עדיין נאמר: שאפשר זה כמו זה. וכו'. עכ"ל.
3. ביאור דבריו דלעולם כל דינא דסמוך מעוטא לפלגא לא ניתן להאמר אלא באופן שידוע לנו שיש פלגא ממש בעולם ואז ניתן לצרף את המעוט אליו להיות רוב, אבל אם אין ידוע לנו על פלגא בפועל בעולם, וכל הידוע לנו שיכול להיות כן בעולם והצד להיות כן הוא פלגא אפלגא היינו שאין נטיה להיות כך יותר מכך, כל כי הא אכתי לא חשיב פלגא שכשנצרף אליו מעוט יהא הדבר בכלל רוב. והטעם בזה דרובא דליתא קמן אינו אלא באופן שכן נוטה טבע העולם אבל כשאינו אלא פלגא אפלגא הרי אין נטיה בטבע העולם להיות כן, וכשיש פלגא שברור שכן הוא שיש פלגא ניתן לסמוך מעוטא אבל מה שיש אפשרות שיהא כך או כך עדין לא יוצר מחצה שאם נצרף אליו עוד אפשרוית יהיה הדבר בכלל רוב.
4. יעוין תוס' נדה יח ד"ה שליא בבית דלכאורה מפורש דלא כהריב"ש. ז"ל: פ"ה דרוב שליות יש להם ולד וקשה דתנן בפ' בהמה המקשה (חולין דף עז.) שליא שיצתה מקצתה אסורה באכילה ואי יש שליא בלא ולד הוה לן למשרי משום דסמוך מיעוטא דאין בה ולד לפלגא שלא יצא רוב הולד וה"ל מחצה שיש בה רוב ולד מיעוטא דסתם שליא שיצתה מקצתה ויש בה ולד מחצה יש בהן רוב ולד ומחצה אין בהן רוב ולד כדמוכח בפ"ק דב"ק (דף יא.) וכה"ג אמר התם סמוך מיעוטא דנדמה למחצה דנקבות וכן בפ"ק דבכורות (דף כ:) סמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות. עכ"ל. וכבר עמד בקושיא גדולה זו בספר חדוד הלכות [לבעל הסדרי טהרה הנדפס בסוף השו"ע יו"ד לנדה דף יח] ז"ל: עיין שו"ת ריב"ש וכו' ונעלם ממנו דברי התוס' כאן. ומספר פנ"י נעלם דברי הריב"ש הנ"ל ודברי התוס' כאן. עכ"ל. ולדברי התוס' תהדר קושיית הריב"ש לדוכתה. וצ"ע רב.

ענף ו'

בישוב רע"א לקושיית הריב"ש. ונתבארו דבריו בב' אופנים

1. עיין רע"א [קמא פה, הו"ד בחדשים כאן] שכתב ליישב "דדוקא היכי דהמיעוט מסייע לפלגא במציאות המעשה כההיא דמיעוט מפילות דנפל הוי חתיכת בשר בעלמא ואין שם ולד עליו, ואם כן המיעוט דמפילות והמחצה דנקיבות מחזיקים להדדי דלא הוי ולד זכר, אבל בההיא דפ"פ דאין המיעוט אונס מסייע למציאת המעשה דאינו תחתיו דהם ב' ענינים, אלא דמסייע לדין ההכשר שלה בזה לא אמרינן סמוך מיעוטא לפלגא ואנו דנין דעכ"פ בין שהיה תחתיו או אינה תחתיו, היה המעשה ברצון, ונשאר רק חד ספק דאינו תחתיו" ועיין בשטמ"ק כאן שיישב כעין זה.
2. ונראה לבאר דבריו, דהנה כיון דהוכרע הספק האחד שאינו שקול מדין הכרעת רוב שוב אין לצרף את הצד של המעוט לשום צד נוסף, והא דגבי סמוך מעוטא לפלגא אין אומרים כן שהצד של מפילות אינו צד כיון דיש רוב שאין מפילות, דהתם שאני, דאפשר לדון את הספק באופן שונה, כך שלא נדון כלל את הרוב שאין מפילות, והיינו דאפשר לדון את הספק במציאות באופן שהנדון הוא האם נולד זכר בן קיימא, וכלפי ספק זה הרי יש רוב שלא נולד זכר בן קיימא. ואף שאם היינו דנים בנפרד את הספק האם היה כאן נפל או בן קיימא היה לנו הכרעת הרוב שהוא בן קיימא, ותו לן לספק דשמא אינו בן קיימא, אלא שכיון שהנדון שלנו הוא שונה והוא האם נולד זכר בן קיימא בזה דנים את הרוב באופן שונה דיש רוב שאין כאן זכר בן קיימא. אכן כל זה דוקא אם יש לפנינו מצב שאפשר לדון אותו כנדון אחר במציאות. משא"כ בנדון דבעינן למימר שיש רוב שלא היה ברצון תחתיו והיינו משום דיש פלגא לא תחתיו ומעוט שהיה באונס, הנה בכאן א"א לדון את שתי הנדונים כאחד, דהרי הם נדונים שונים נדון התחתיו ונדון הרצון הם נדונים שונים, וכיון שכן הרי לעולם א"א להתעלם מהרוב רצון, דכלפי הרצון או אונס אין אפשרות לדון אותו באופן אחר אלא לעולם הוא נדון אחד בפנ"ע האם היה באונס או ברצון, וכיון שכן, הרי לעולם יש לדון את הרוב של רצון, וכיון שכן, הרי אין לדון את המעוט אונס דכיון שהוכרע שהיה ברצון שוב אין לצרף כלל את המעוט אונס.
3. לאחר זמן שוב חשבתי לבאר דבריו באופן שונה לגמרי. והוא, דאין שייך לדון רוב להכריע שלא היה ברצון תחתיו, דכיון דהם ב נדונים שונים הרי כשנדון אם היה ברצון אין כאן הכרעה שלא היה ברצון וכשנדון אם היה תחתיו אין כאן הכרעה שלא היה תחתיו, וא"כ הרוב אינו יכול להורות שום הוראה על המציאות, וכל הנדון הוא על הדין, ובזה אין דין רוב שיכריע שלא היה באיסור, ולכן כל מה שיש לדון כה"ג הוא דין ס"ס והרי כיון שיש הכרעת רוב שהיה ברצון שוב אין ס"ס.

ענף ז

בישוב החוו"ד על קושיית ריב"ש.

1. עיין חוו"ד [יו"ד קי בבית הספק ד"ה עמ"ש] "דדוקא בדבר ההוה ורגיל כך ואינו במקרה והזדמן שייך לומר כך, כגון במעוברת דידוע דנשים המעוברות שבעולם יולדות נקיבות וגם מקצתן מפילות וא"כ רוב היולדות לאו זכרים יולדות הוי ממש ככל אזלינן בתר רובא דבש"ס וכו' וכן בשליא כיון דבכל היולדות שבעולם בשעה שיוצא מהן מקצת שליא, ברובן אין בהמקצת רוב ולד בהשליא כיון דבמעוט נשים אין ולד כלל בשליא, וכו'. משא"כ בדבר שאינו הווה ורגיל רק במקרה והזדמן, כגון באשה שזינתה וכו' ל"ש לומר דאזלינן בתר רובא, דרוב המזדמנין מזדמנין כך, דבמה שהוא במקרה ל"ש לומר רוב, דמקרה נופל לפי ההזדמנות לפעמים כך ולפעמים כל וכו' ע"ש דבריו הנפלאים.
2. ביאור דבריו הק' נראה, דדוקא היכא שבטבע העולם דלפעמים כך ולפעמים כך חשיב כפלגא ופלגא, אף שודאי אין טבע העולם שיהיה חצי וחצי, אבל כיון שמצד הטבע יש סיבה לכאן וסיבה לכאן, לכן חשיב כפלגא ופלגא, דאין זה חצי מקרים אלא חצי אחוזים כיון שיש סיבה בטבע שיצא כך, משא"כ בענין של זנות שאין סיבה בטבע שיהיה כך או כך, אלא שכך הדבר מזדמן לפעמים כך ולפעמים כך, כל כה"ג לא חשיב פלגא ופלגא. להצטרף לרוב כשיש שתי צדדים. דאף דכשדנים אם היה תחתיו או לא הצדדים שוים אולם היות ואין שום סיבה שיהא תחתיו או לא תחתיו וכל הנדון הוא על דרך ההזדמן והמקרה, אף דעתה הוא ספק השקול אולם אין כאן פלגא אפלגא שבהצטרף צד נוסף נהפך הדבר לרוב, דאף לאחר הצטרף הצד הנוסף שמא היה באונס, אכתי הויא פלגא אפלגא. ודוקא אם יש סיבה בטבע שיהא כך ולמשל שרוב הולד יהיה במקצת השליא, ויש סיבה בטבע שמביאה שרק מקצת הולד תהא בשליא, הרי זה נדון לפלגא שבהצטרף אליו עוד צד שבכלל אין ולד בשליא נמצא שיש רוב האומר שלא היה רוב ולד במקצת השליא שיצתה. [יש להוסיף דבאמת כשנבוא למנות בפועל כמה שליות שיצאו מקצתם יש בהם רוב ולד או לא, הרי מסתבר שנמצא פחות או יותר זה כזה, כיון שבטבע העולם שלפעמים הוא כך ולפעמים הוא כך, ולכן אף שאין זה בדיוק חצי על חצי מ"מ כיון שכן הוא ואף רואים אנו שלפעמים אין בשליא ולד כלל, הרי שיש רוב אחוזים וסיכויים שבמקצת הולד לא יצא רוב ולד. משא"כ כשנבוא למנות את מנין הבעילות של זנות שהיו בעולם בחודש אפשר בהחלט שכל הבעילות היו תחת בעליהם או לא תחת בעליהם, דאין שום סיבה שיהא כך או כך ואפשר שנמצא הכל כך או הכל כך או רוב כך ומעוט כך ואין שום טעם לזה. ולכן כשבאים אנו לדון רוב מכח סמוך מעוטא דבאונס, אין לפנינו רוב שלא היה ברצון תחתיו].

ענף ח'

נמצא דבכל ס"ס יש מקומות שיש לדון משום רוב ממש ויש מקומות שאין לדון אלא מכח רוב צדדים.

1. ונמצא מהנ"ל דבכל ס"ס יש לדון אם הך ס"ס יש לדון בו אף משום רוב ממש. ולכאורה נמצא שאם יש לדון בו משום רוב ממש, דהיינו דב הצדדים מצטרפים מדין סמוך פלגא לפלגא ויש כאן רוב, וכה"ג אף שאחד מהם אינו שקול מ"מ יש לדון בו שיכול אף המעוט להצטרף להיות רוב. אבל יש ס"ס שאין לדון בו משום רוב ממש, וכל דינו הוא מדין ס"ס ששורש דינו או משום ספק להקל או משום רוב צדדים להקל. ובזה יש לדין התוס' דאם אחד מן הספיקות אינו ספק השקול כל כי הא אין לדון בו משום ס"ס להקל, דלא חשיב צד לצרף אותו להיות רוב צדדים.
2. ואם כנים אנו בזה, הרי יש להוסיף דכל דברי התוס' דבשם אונס חד הוא אין דנים ס"ס וכל דברי האומרים דס"ס שאינו מתהפך אין לדון אותו כס"ס הנה כל זה עד כמה שצריכים אנו לדין ס"ס להקל. אבל אם שייך לדון בו אף משום רוב ממש מדין סמוך פלגא לפלגא, הרי דודאי אף באופן דשם ספק חד הוא מ"מ סוף סוף רוב לפניך. וכן אף אם אינו מתהפך מאי אכפ"ל בזה סוף סוף רוב לפניך. וכל דברי הראשונים והפוסקים בענין זה הוא באופן שאין רוב ממש מחמת שתי הספיקות דסמוך פלגא לפלגא.
3. ונתבאר דמדברי האחרונים עולים ג' שיטות מתי ניתן לדון רוב ממש ומתי ניתן לדון רק לדין ס"ס –
   1. להריב"ש דין רוב כה"ג אינו אלא כשיש טבע העולם להיות מחצה על מחצה ממש.
   2. לרע"א דין רוב כה"ג אינו אלא כשניתן לצרף את ב הנדונים לנדון אחד, וכה"ג הרוב יכריע את המציאות. ודין ס"ס הוא כשהם שתי ספיקות שונים שא"א לצרף אותם להיות נדון אחד וממילא א"א להכריע אותם מדין רוב.[[19]](#footnote-19)
   3. להחוו"ד דין רוב הוא דוקא כשיש סיבה טבעית בספק לכאן ולכאן אבל אם הוא ע"ד ההזדמן והמקרה לא שייך לדון כן.

ענף ט

בס"ס שיש הכרעת חזקה על ספק אחד, וביש הכרעת חזקה כנגד הכרעת הס"ס.

1. ומעתה יש לדון מה דין ס"ס כשיש הכרעת חזקה כנגד אחד מהספיקות, האם אף כאן נימא ליסוד התוס' דלא חשיבא ספק השקול ואין לדון משום ס"ס. והנה יש להקדים דבדין ס"ס כנגד חזקה, היינו שהחזקה מורה כנגד הכרעת הס"ס, ונחלקו בד"ז הרשב"א ומשאת בנימין דהרשב"א כתב דמקבלים את הכרעת הס"ס ולא את הכרעת החזקה. ומשאת בנימין פליג הו"ד בט"ז וש"ך יו"ד קי. ובפנ"י באר דשורש הנדון האם ס"ס הוא מדין רוב או דהוא מדין ספק להקל וע"ד שיטת הרמב"ם דכל סד"א אין להחמיר מה"ת אלא מדרבנן.
2. ומעתה בנדון דילן כשיש חזקה כנגד ספקא חדא, שיטת הפנ"י דאף זה תלי בפלוגתת רשב"א ומשאת בנימין. ומכח זה הכריע בשיטת התוס' דאזיל בשיטת הרשב"א, דאל"כ תקשי אמאי באשת ישראל שנתקדשה פחותה מבת ג"ש איכא ס"ס והרי ספק תחתיו או לא תחתיו הוכרע מכח חזה"ג דעדיפא על חזקת היתר. וע"כ דס"ס עדיף מחזקה ואף כה"ג שהחזקה כנגד ספיקא חדא מ"מ אין דנים את החזקה אלא דנים את הס"ס. והנה כל זה הוא לפי מה דנקט דחזה"ג מכרעת שהבעילה היתה תחתיו. אכן כבר נתבאר במקומו בתרי אנפי אמאי אין החזה"ג מכרעת בנדון דילן. האחד, לפי דברי תורא"ש הרי דכיון דתרתי לרעותא מהני להרע את חזה"ג שלא תכריע ואף דלא חסר ואתאי מ"מ לענין להרע את החזה"ג אף בלא חסר ואתאי יש בכח התר"ל להרע. והשני, ללפי דברי האבנ"ז והגרנ"ט דהחזה"ג בכאן אינה יכולה להכריע שהיה תחתיו וכל כוחה הוא לערער את החזקת היתר.
3. אכן הרבה אחרונים פליגי על עיקר יסודו של הפנ"י ואמרו דהיכא דיש חזקה להכריע חד ספיקא ודאי אזלינן בתר החזקה לכו"ע ולא תליא בנדון הרשב"א והמ"ב, וטעמא דמילתא פרשו דבספק האחד הרי יש הכרעת חזקה ואין הכרעה של ס"ס כנגד החזקה. וכיון שכן הרי אותו ספק הוכרע מחמת החזקה ושוב אין לדון כאן משום ס"ס. עיין רע"א ש"ש וחוו"ד שכולם נקטו כן.
4. אכן יש בזה שיטה הפוכה לגמרי, דבחזקה ודאי אין בכח החזקה לשלול את כח הס"ס ודוקא ברוב הוא כן, ולא תליא כלל ברשב"א ומ"ב דלכו"ע כן הוא, והטעם דדוקא רוב שולל את השם ספק כיון שרוב הוא הכרעה דסברא. ואף דבעינן למילף להו מקראי, היינו משום דלולי קראי לא הוה סמכינן על הסברא בזה. אבל לבתר קראי סמכינן אסברת הרוב, ולהכי חשיבא הספק כהוכרע. וליכא ספק לצרף לס"ס. אבל בחזקה שיש על ספק אחד, הרי החזקה אינה מבררת מידי והרי כאן צד ברור לפניך. ואף שיש לדון את ההנהגה של החזקה, יש לומר דעדיף לנו לדון את הס"ס ולא לדון את הכרעת החזקה. דכיון דס"ס לפניך הרי לנו לדון את הס"ס ולא לדון את החזקה.משא"כ ברוב הרי הרוב קיים בין אם נדון אותו ובין אם לא, וכשדנים את הס"ס הרי ספק חד יש בו רוב ואינו ספק השקול. וכל זה משום שהרוב הוא סברא. ויש לומר באופן נוסף, דלעולם כשיש רוב בספקא חדא הרי הטעם דאין כאן ספק משום דהרוב מברר והמעוט כמי שאינו ובזה כבר אין צד כלל, משא"כ בחזקה אף החזקה מכרעת מ"מ כיון דהוא הנהגה הרי לעולם נשאר הצד שכנגד החזקה כצד ואין שייך לומר שאין כאן צד מה שכנגד החזקה. אכן מהלך זה האחרון נראה יותר אם נימא דרוב צדדים אינו דוקא צדדים המורים להיתר בפועל ולעולם כל צד נדון כצד. אבל אם נימא דדוקא רוב צדדים הנמצאים לפני ב"ד בתורת מורים להיתר, הרי שכל שיש חזקה שוב אין צד כזה לב"ד כלל בסדרי הדיון שלהם.
5. ויש להוסיף דלדברי האמרי ברוך הרי שיש לדון דכל דברי התוס' - דכשיש רוב בחד מן הצדדים שוב לא הויא ס"ס - הם דוקא ברובא דליתא קמן שהוא מכח סברא אבל רובא דא"ק דהוא גזיה"כ בלא סברא כמבואר בהגהות אמרי ברוך ש"ש ש"א פ"א, וכן מבואר בכמה ראשונים עיין ?? הרי בזה יהא הדין דאף שיש רוב על חדא ספיקא מ"מ ישאר הדבר בגדר ס"ס והוא חידוש.

ענף י'

בדברי התוס' דרוב דרצון הוא רוב דרבנן ואין לדון אותו בכל דוכתא.

1. מש"כ התוס' דרובא דרצון אינו אלא רוב דרבנן ולא אהני אלא לענין לאסור אשת ישראל שנתקדשה פחותה מבת ג"ש דאין להעמידה על חזקת היתר לבעלה דאיכא רוב שהבעילה היתה ברצון. אבל לענין ס"ס חשיבא ספק אונס לאונס כיון דהרוב לא אהני מה"ת. וצ"ב מה ראית לחלק ביניהם ועוד צ"ב אמאי באמת הך רוב אינו אלא דרבנן.
2. דבריהם צ"ב. א. אמאי אינו רוב גמור. ב. מה ראית דבחדא ספיקא אזלינן בתר הך רוב מדרבנן כנגד חזקת היתר, ובס"ס לא אזלינן לבטל חדא ספיקא.
3. עיין פנ"י "ונראה לי טעמו של ר"י דאיכא למימר נמי איפכא דרוב נשים בחזקת צדקות קיימי ואינן מזנות ברצון וכמ"ש הרא"ש ז"ל בדברי רבינו יונה ז"ל". ומש"כ להביא מהרא"ש הוא צ"ע דהרא"ש לא קאמר אלא דאיכא חזקת צדקת, וכתב להדיא דרוב דרצון חשיב רוב כנגד חזקה. ועוד דעדין אינו מיושב הערה ב' הנ"ל.
4. עיין רע"א שכתב באופ"א "דחכמים אמרו דהוי קצת רוב לגרע החזקה ולדון בו סמוך מעוטא לחזקה והוי פלגא דכיון דלא הוי רוב דאורייתא אלא דרבנן עשאו כרוב מ"מ המיעוט חשוב לצרף לחזקה והוי חד ספיקא ומש"ה מצרפינן לס"ס"
5. עיין חמד"ש שכתב באופן פשוט, דבס"ס אף אם ניזיל בתר רובא, וממילא אין כאן אלא חד ספיקא, הרי לא הוי אלא סד"ר, דמה"ת איכא ס"ס. ומדרבנן אה"נ יש כאן חד ספיקא, אבל מ"מ אינו אלא סד"ר. ובזה יישבו הערה ב' הנ"ל, ועדין הערה א' הנ"ל צ"ב.
6. עיין חידושי ר' שלמה [סוף סימן יט עמוד נז] שכתב לבאר ענין רוב נשים בתולות נשאות יש להן קול, דלא מהני אלא להרע רוב בתולות, [אבל לעולם רוב בתולות נשאות עדיפא כדכתבו התוס' שם] ובטעמא דלא מהני להיות רוב גמור ביאר ז"ל: דיסוד הדין של רוב הוא דתלינן הדבר שמסתפקים דודאי הוא כהרוב, וכו', אבל אם הדבר המסופק הוא בין כך אינו מהרוב, אלא שהרוב יכריע את הספק אף שאין הדבר שייך לרוב, בכה"ג לא אמרינן דהרוב יכריע, ולכן בנדו"ד וכו' הרוב דכל הנישאת בתולה יש לה קול וזו שאין לה קול אינה מן הרוב וכו' הרי בין כך אין הרוב מכניס את האשה בתוך אותו רוב שיש לה קול דאדרבה לא היה לה קול, ולכן רוב זה אינו עושה רק רעותא וכו' עכ"ל. וסברתו שייכת אף בסוגיין. ולפי"ז דברי התוס' בסוגיין מתוקים מדבש דלהכי אין כח לרוב זה אלא להרע את החזקת היתר, אבל לעולם אין כאן הכרעת רוב, ולהכי נשאר הדבר בספק, ולהכי חשיב ס"ס אף לבתר הרוב.[[20]](#footnote-20)
7. אכן יעוין חידושי ר' ראובן [ב"ב סימן כ'] שהאריך טובא בנדון זה, וכתב דמדברי התוס' וכל המפרשים מוכח דכה"ג חשיב שפיר הכרעת רוב ולא רק רעותא בחזקה. וביותר י"ל, דלעולם הכא איכא רוב ממש, דמתוך אלו שנבעלות ללא קול איכא רוב שהם ברצון. ועיין לשון תוס' שכתבו "והשתא דליכא קלא הו"ל רצון רובא ומעוט אונס" ועיין חידושי הגר"ר שם שעמד בצד זה.

ענף י"א

בדברי התורא"ש ליישוב קושיית התוס'

1. עיין תורא"ש "ולי נראה דאינו קשה דלא אמרי' רובא וחזקה רובא עדיף אלא היכא דהרוב מגרע את החזקה וחזקה מגרעת כח הרוב כגון ההיא דתינוק דאי איפשר לטהר העיסה משום חזקה אם לא נבטל הרוב דתינוקות מטפחין דאם טפח בעיסה ודאי היא טמאה, אבל הכא איפשר להתירה מטעם חזקה בלא ביטול רוב רצון כגון שזינתה קודם שנתארסה"
2. עיין שו"ת הריב"ש סימן שעב "גם על תירץ הרב רבינו אשר ז"ל, קשה לי מה שאמר: אבל הכא, אפשר להתירה מטעם חזקה, בלא בטול רוב, כגון: שזנתה קודם שנתארסה. שהרי אי אפשר להתירה מטעם חזקה זו, שהרי יש חזקה כנגדה. אוקמה בחזקת בתולה עד שנתקדשה, כמו שצריך לומר כן באשת כהן. וא"כ, חזקה זו מגרעת כח חזקת התר: דאין תחתיו; ורובא מגרע כח חזקת התר דאונס" וצע"ג.
3. הגרנ"פ יישב דברי התורא"ש ע"פ דברי הפנ"י [ס"פ המדיר ובשאר דוכתי] שכתב בטעם דרוב וחזקה רובא עדיף "דאיכא למימר דהא דקי"ל רובא וחזקה רובא עדיף בר"פ האשה שהלכה היינו שהרוב הוא לגמרי נגד החזקה כגון רוב נשים מתעברות ויולדות דע"י כך לא שייך חזקת זקוקה ליבום דע"פ הרוב משתנית החזקה אבל בלא"ה אפשר דחזקה מבוררת עדיפא מרובא" ולפי"ז י"ל דהכא הרוב אינו משנה את החזקה כיון שאף שהרוב אומר שהיה ברצון אכתי אין זה אומר שע"פ הרוב משתנית החזקה, כיון שאף אם היה ברצון אכתי יכולה היא להיות בחזקת היתר, דאפשר שהבעילה לא היתה תחתיו. וכה"ג י"ל דכח חזקה עדיף מרוב. [[21]](#footnote-21)

סימן ד

קינוי וסתירה

ענף א'

1. ומי אר"א הכי והאר"א אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קו"ס. בסוגיא זו נאמרו שתי מהלכים מרכזיים בראשונים והם שתי סוגיות שונות לגמרי. ונתחיל בשיטת רש"י ותוס'. הם פירשו דקושיית הגמ' דשמעינן מדר"א דלעולם אין האשה נאסרת אלא בקו"ס, ואף אם נתברר בבירור גמור שזינתה מ"מ כל שאין עדי קו"ס אינה נאסרת על בעלה. ולהכי מקשינן דאמאי זה שמצא פתח פתוח נאסרת עליו והרי אף דברירא ליה שזינתה מ"מ סוף סוף לא באו עדים להעיד על זנותה ואין לה להיאסר. והנה ברש"י לא נתבאר לפום ס"ד מאי טעמא דהך דינא דאינה נאסרת כל שאין קו"ס. אולם בתוס' נתבאר בביאור גמור, [וכפי הנראה אף רש"י פירש כן], דכשם שקידושין וגיטין אינם חלים בלא עדי קיום, ה"נ הזנות אינה אוסרת בלא עדים.
2. ועיין רשב"א שתמה על רש"י "קשיא לי טובא, חדא דמי איכא מאן דאמר דמי שרואה את אשתו מזנה תחתיו דמותרת, וכי עדים אסרי לה וכי עדים שרי לה הא אין אוסרה אלא ביאתה". ולא פירש מאי שנא מגו"ק דאף דהגיטין או הקידושין פועלים את החלות מ"מ בלא עדים אינם חלים, וה"נ אף דביאתה אוסרתה מ"מ אמאי לא נימא דבלא עדים אינה נאסרת. ועיין חדושי הגר"ח שביאר החילוק בזה [הלכות יבום וחליצה] ז"ל: והטעם בזה נראה, דהא משום דמצינו תרי גווני עדיות בדבר שבערוה, דבזנות הרי קי"ל דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכמבואר בכתובות דף ט' [ע"א] דבאמת נאסרת גם בלא עדים, ובגיטין וקידושין ע"י העדים הוא שמקיימא מילתא, וכדקי"ל דהמקדש והמגרש בלא עדים לא הוי קידושין וגירושין, והחילוק שביניהם הא הוי, דבזנות דהאיסור בא ממילא על כן לא איברו סהדי אלא לשקרי, משא"כ בגיטין וקדושין דהבעל הוא שעושה עצם הגירושין והקידושין והאיסור וההיתר ע"כ צריכינן עדים לקיומי מילתא. עכ"ל. אכן בתוס' עכ"פ לפום ס"ד מבואר לא כן דכל ענין של דשב"ע ואף זנות האוסרת על הבעל, אין לה משמעות בלא שיש עדים עליה. [והגר"ח הוכיח זאת מסוגיין, אכן לפי מה שיבואר בעז"ה, הרי דיש לדון הרבה אם מסוגיין אין ראיה הפוכה]
3. ומה שיש לדון הרבה הוא מהי הדחייה של הגמ' ולטעמיך עדים לא אלא ה"ק וכו' ופ"פ כשתי עדים דמו. ויש לדקדק היטב פירוש דברי הגמ' הללו ומכח זה להסיק האם הגמ' חזרה בה לגמרי מהס"ד ולעולם אין דין עדי קיום לזנות. או דהגמ' נשארה בזה. והנה בפירוש דברי הגמ' יש ב' מהלכים:
4. ולטעמיך עדים לא. והרי כיון דודאי אף עדים אוסרים, א"כ ע"כ הא דאמר ר"א אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קו"ס היינו לאו בדוקא שזהו האופן היחיד שנאסרת על בעלה, אלא דר"א אתי למימר דע"י ע"א אינה נאסרת אלא בעסקי קו"ס, וא"כ הרי שוב ניתן לומר דפ"פ ג"כ אוסר. דהרי לא ניתן ללמוד מר"א מידי לענין פ"פ דהוא איירי רק לענין ע"א. וכיון שכן הדרא לקמייתא דאין דין עדי קיום וכיון שמצא הבעל פ"פ הרי היא נאסרת עליו. ולפ"ז פ"פ כשתי עדים דמו היינו דכשם ששתי עדים לא נכללים בדינא דר"א ה"נ פ"פ לא נכלל בדינא דר"א.
5. בתוס' חזינן לא כן שכתבו ד"ה קינוי וסתירה דהדגישו דפ"פ כשתי עדים דמו. ואף שיש אולי לדחוק בדבריהם, אולם אף בדבור שאח"ז משמע להדיא כן כדיבואר אי"ה. ובעיקר דבמהרש"א פירש להדיא דכל דבריהם בכאן הם לפרש דאף דבעינן עדי קיום מ"מ אף פ"פ חשיב כשתי עדים. והדברים צ"ב רב. היכן העדי קיום בכאן.
6. ולצורך ביאור הענין יש להקדים ולהביא לדברי הגר"ש איגר שדקדק מלשון התוס' ד"ה 'ומי אר"א הכי' שכתבו בזה"ל: אבל אהא דאמר ר' אלעזר דנאמן בלא עדים לומר דמצא פתח פתוח פריך שפיר. עכ"ל. משמע דאף דבעינן עדי קיום, אם יבאו עדים על הפתח פתוח היתה נאסרת לבעלה. דהא מפורש בתוס' דכל הקושיא היא מדנאמן לומר פ"פ בלא עדים, הא אם יש עדים על הפ"פ היתה נאסרת אף להצד דבלא עדי קיום אינה נאסרת. ויל"ע בזה דהא אף אם יש עדים שהפתח פתוח הרי עדין אין עדים על הזנות עצמה. והוכיח מזה הגרש"א כשיטת הב"ש שהכריע כשיטת המרדכי דעדים שראו טבעת בידי הבעל ולאחר מכן רואים את הטבעת בידי האשה, חשיבי כעדים על הקידושין ומהנו כעדי קיום. דהיינו דאף שבשעת מעשה לא היו עדים אם לאחר מכן יש עדים הרי חלים הקידושין. וה"נ הכא דכיון דעתה יש עדים על הזנות אף דבשעת הזנות לא היו עדים חשיבי בכלל עדי קיום. ועדין יש לעיין בזה דהרי אף עתה העדים לא יודעים מזנות האוסרת דאינם יודעים אם היה תחתיו או לא ואינם יודעים אם היה ברצון או באונס. ואף ע"ז כתב הגרש"א בתשובה דמוכח מהתוס' כהב"ש בסימן ל דעדים שראו מעשה קידושין אולם הם מסופקים אם חלו הקידושין וכגון דראו ספק קרוב לו או לה, אף זה בכלל עדי קיום ואף זה חידוש גדול הוא. ולכאורה שתי דינים אלו מוכרחים מהתוס'. [אא"כ נדחוק בכונת תוס' בלא עדים היינו בלא עדים על הזנות ולא על הפתח פתוח].
7. ואם כנים אנו בזה הרי נפתח לנו פתח להבין את דברי התוס' דילן ואף זאת יש להקדים לדברי הקצוה"ח רמ"א סק"א ז"ל: ולכן נראה לענ"ד בזה לפי מ"ש בסי' ל"ד (סק"ד) בהא דקי"ל הודאת בע"ד כמאה עדים אינה משום מתנה כמו שעלה על דעת מוהר"י ן' לב, אלא עיקר הטעם משום דהתורה האמינה לכל אדם על עצמו כמאה עדים על אחרים, והיינו נמי טעמא דאומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה משום דשויה אנפשיה חתיכה דאיסורא (כתובות ט, א) דאינו משום נדר וכמו שעלה על דעת מוהרי"ט אלא משום דהתורה האמינתו לכל אדם על עצמו, ואפי' עבד ושפחה דפסילי לעדות היינו לאחרים אבל על עצמן התורה האמינה לכל פסולי עדות. וע"ש שכתבנו דאבוהן דכולהן, כי הוא זה דכתיב במודה במקצת, וכמ"ש רש"י (קידושין סה, ב) הודאת בע"ד כמאה עדים, דכתיב אשר יאמר כי הוא זה הרי שסמך על מקצת הודאתו עכ"ל. ומזה הוכחנו שם בסי' ל"ד דמודה במקצת ע"כ אינו משום מתנה כמ"ש מוהר"י ן' לב, דכופר בכל ומחייב עצמו בפני ב"ד בחמשים אין זה מחויב שבועה, אע"כ דהתורה האמינה להודאת בע"ד ומש"ה מחויב שבועה על השאר כיון דמודה במקצת הטענה וע"ש. ולפ"ז נראה הא דכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר היינו דבלא עדים לא מתקיים דבר כלל, אלא דגבי ממון דבע"ד נאמן כמאה עדים והרי עדיו עמו, ואע"ג דהשתא מכחיש מחויב שבועה דה"ל כאומר קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה דנאסר בקרובותיה, וא"כ בממון מתקיים המעשה ע"פ הבע"ד שהוא כמאה עדים, דעיקרא דמלתא דצריך עדים בגוף הקידושין הוא בכדי שיודע לעלמא. עכ"ל.
8. ולפ"ז יש לפרש דלעולם כיון שהבעל נודע לו מהזנות הרי ידיעתו חשיבא כידיעת שתי עדים, שהרי הוא נאמן להודות בזה ויהיו נאמנים דבריו מדין שוי"א חד"א דהויא כהודאת בע"ד [לביאורו של הקצוה"ח] וראיה זו מהניא כעדים. ושאני מקידושין דאין ראייתו מספקת כיון שהודאתו אינה משמשת עדות לענין אחרים והוא חב לאחרים בזה, ונמצא דכלפי אחרים אין כאן עדות כלל, אכן כל זה לענין קידושין שכל ענינו הוא אף כלפי העולם שהיא אסורה להם, אבל בזנות שכל ענין הזנות הוא לענין הבעל והבועל שהיא אסורה להם, הרי בזה ידיעת הבעל והבועל חשובה כידיעת עדים דהרי הודאתם היא נאמנות של עדים לענין זה, ואין צורך ביותר מזה. ולהכי כל שנודע להבעל הרי יש כאן עדות לענין איסורה לבעל, ואף שהבעל אינו יודע אלא לאחר הזנות, הרי נתבאר לעיל מדברי הגרש"א דהוכיח מתוס' כהב"ש דהכריע דאף עדים שנתברר להם לאחר הקידושין, חשיבו לעדי קיום והקידושין חלים. ואף דהבעל לא ברירא ליה נמי השתא דזינתה תחתיו, מ"מ ספק מיהא רואה הוא לפניו ואף זה חשיב כעדי קיום להב"ש הנז"ל מספק קרוב לו קרוב לה דחשיבו עדי קיום למרות שאינם יודעים אם חלו הקידושין.
9. והנה כל זה א"ש רק להצד דהודאת בעל משמשת כעדות על הפ"פ. והוא כהסוברים דשוי"א חד"א מדין נאמנות היא, וכשיטת הקצות והגר"א. אבל למש"נ מרע"א ותרוה"כ דלעולם אין זה נאמנות כלפינו, ואנחנו אף לאחר דבריו אין אנו נוקטים דבריו. ודין שוי"א חד"א אינו אלא דכיון דהוא עצמו יש לו לנהוג כן, אף אנו מורים לו וכופים אותו לנהוג כפי שהוא מחוייב לנהוג כלפי עצמו. וא"כ הרי אף בידיעתו של הבעל אין זה נאמנות כעדים, וודאי אין הודאתו של הבעל יכולה לשמש כעדי קיום. וז"ב.
10. ובאמת כבר נתבאר לעיל דנחלקו רש"י ותוס' מאי קמ"ל דר"א דתוס' כתבו להדיא בדף ב ע"א דקמ"ל דקים ליה שפיר ולהכי מהני הודאתו לאוסרה עליו. וברש"י נתבאר דלעולם לא קים ליה ומ"מ נאמן לאוסרה עליו, ונתבאר לעיל בסוגיית שוי"א חד"א בארוכה דשורש מחלוקתם היא בשורש דין שוי"א האם הוא נאמנות ולזה ודאי בעינן דקים ליה דאל"ה איך נאמינהו בזמן שאנו יודעים דלא קים ליה, ומה שייך להאמינו. או דדין שוי"א חד"א שיש לו לעצמו לנהוג איסור כפי דעתו, ולכן אף דלא קים ליה מ"מ איהו דאמר דקים ליה שפיר עליו לנהוג בזה איסור ואף אנו עלינו לנהוג איתו כפי זה. ונמצא דנחלקו רש"י ותוס' בשורש דין שוי"א וא"כ הרי תוס לטעמייהו א"ש היטב דידיעת הבועל חשיבא לעדי קיום. אבל לרש"י צריכים אנו לומר כמהלך ראשון הנ"ל דודאי הגמ' הדרה בה דלעולם אין דין עדי קיום בזנות אשה על בעלה.
11. ומעתה עלינו לפרש את המשך דברי הגמ' וכי תימא מעשה שהיה מפני מה לא אסרוה, התם אונס הוי. וכו'. ונחלקו רש"י ותוס' בביאור הקושיא. לרש"י אמאי לא אסרוה על דוד, שהרי עדים הרבה ידעו. ובתוס' הקשו דהא לא ראו כמכחול בשפופרת. ועיין תורא"ש שתירץ "ולי נראה דאינו קשה דכיון דדוד שלח אחריה ונתיחד עמה בעדים אמרי' כי האי גונא הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה". וכנראה כן פירש רש"י. ויש להבין לרש"י אמאי קושיא זו לא הוקשה לגמ' אף לפום ס"ד דאינה נאסרת אלא בעדים ובלא עדים אף שזינתה בפועל אינה נאסרת. דאף לפום הך ס"ד תקשי דהא בדוד היו עדים על הביאה, ואמאי לא נאסרה. ולכאורה היה צ"ל דהנך עדים מהני דוקא בתורת עדי בירור ולא בתורת עדי קיום, ואם כן הוא אזי א"ש היטב מהלך הגמ' דלאחר דמסקינן דבזנות ליכא דין עדים לקיומי הוקשה לגמ' דתיאסר על דוד. אכן הוא צ"ב טובא, דהא אף לענין עדי קיום דקידושין מהני הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. ומאי שנא הכא. וצ"ע. ועכצ"ל דאף רש"י פירש כפירוש הרשב"א ודעימיה דלעולם הך קושיא קשה בכל גוני. ואינה המשך לתירוץ הגמ' דפ"פ כשתי עדים דמו.
12. אכן תוס' כתבו ונראה לר"י לפרש וא"ת דפתח פתוח כשני עדים דמי אמאי לא אסרוה לדוד דדוד היה יודע בודאי דנבעלה וכו'. הנה תוס' כתבו דכל קושיית הגמ' דאם תאמר פ"פ כשתי עדים אמאי לא אסרוה, והיינו דפירשו להדיא דהך קושיא הוא רק לבתר דמשנינן דפ"פ כשתי עדים דמו. וצ"ב, אמאי לא הוקשה להם אף בלא זה, דסוף סוף דוד ידע דזינתה ואיך נהג בה היתר. אכן להמבואר מהמהרש"א הרי דברי התוס' מאירים שבעתיים, דלבתר דמשנינן דראיית הבעל לפתח שהוא פתוח חשיבא כראיית עדי קיום, הוקשה לגמ' דכיון דפ"פ כשתי עדים, הרי ודאי ידיעת הבועל עצמו חשיבא כעדי קיום על הזנות לענין איסורה לבועל. שהרי הודאתו שזינה איתה מהני מדין שוי"א חד"א והרי הוא נאמנות ככעדים, וחשיבא שיש כאן ראיית הנאמן כעדים על הזנות.
13. אלא שיש להעיר בזה הערה נכבדה, דהרי בקידושין לא מהני ראיית הבעל והאשה, ואף שאם יודו יהיו נאמנים לענין עצמם, מ"מ כיון שהודאתם לא תועיל לקרובותיה וקרוביו, דכלפיהם הם חבים לאחרים, הרי שוב לא חשיב שיש עדי קיום על הקידושין. וא"כ ה"נ נימא הכי, דאף דהבועל יודע מהזנות, ואם יודה תיאסר לו, אבל לא תועיל הודאתו לאסור לבעל, ונמצא שלא היו על הזנות עדי קיום שיעידו על האיסור לבעל. וא"כ שוב אין כאן עדי קיום כלל על הזנות ומאי קשיא לגמ'. ונראה דחילוק גדול יש בין זנות לקידושין, דבקידושין כל ענין הקידושין הוא מה שהיא מיוחדת לאישות לבעל ומופרשת מכל העולם. וכיון שכן הרי צריך שבקידושין יהיו עדים שיעידו הן כלפי הבעל והן כלפי כל העולם שהיא מופרשת מהם, וכל עוד אין עדים על כל ענין זה לא חשיבי שיש עדים לקיומי. משא"כ בזנות שאוסרת לבעל ולבועל, הרי האיסור לבועל אינו שייך לאיסור לבעל, והם שתי איסורים נפרדים, שהזנות אוסרת לבעל ואוסרת לבועל, וכיון שכן אם יש עדי קיום לענין הבועל, הרי הזנות אוסרת לבועל, ואף שאין עדי קיום כלפי הבעל. ולכן ראיית הבועל חשיבא שפיר עדי קיום לענין האיסור לבועל, ויבואר עוד בהמשך בעז"ה.
14. ועדין יש להעיר, דהנה בתירוץ הגמ' דאונס שאני, פירשו הראשונים עיין רשב"א ורטב"א בסוגיין דטעמא דאונס שריא לבועל הוא משום דשריא לבעל, ולא אסירא לבועל אלא אם אסורה לבעל. וכן כתבו תוס' יבמות דאיסורא דבועל אינו אלא היכא דאסירא לבעל. ולפ"ז צ"ע הכא להמבואר דלתוס' בעינן עדי קיום, והא דהוקשה לגמ' דתיאסר לדוד היינו משום דכלפי הבועל יש עדי קיום היינו ראיית הבועל חשיבו עדי קיום לענין איסור לבועל. ובזה יש לתמוה, דהרי לפ"ז לעולם לבעל שריא, ואף כלפי שמיא דגליא דזינתה, מ"מ שריא לבעל כיון דליכא עדי קיום לענין איסור לבעל. וממילא באמת לא אסירא, וא"כ הרי יש לה להיות מותרת אף לבועל דהא כל דשריא לבעל שריא נמי לבועל וכההיא דאונס שריא לבועל משום דשריא לבעל.
15. ובאמת יעוין תורא"ש שכתב ע"ד התוס' "ואע"פ שלא היתה אסורה לאוריה כיון דליכא עדים אסורה מיהא לבועל שאין איסור הבועל תלוי באיסור הבעל". ולכאורה לפו"ר היה נראה דקושייתו דאינה אסורה לאוריה משום דבפועל אינו יודע מזה, אכן להמבואר קושייתו אלימא ביותר, דבאמת שריא כלפי הבעל, ומזה הוציא דס"ל לתוס' שאין איסור הבועל תלוי באיסור הבעל. אלא דיש לתמוה מהא דאונס שריא.
16. וצ"ל בשיטתו דאונס שריא אף לבועל מטעמא אחרינא. עיין רמב"ן בסוגיין "ומדאמרינן אונס הוה ש"מ שאפילו הוא מזיד והיא אנוסה מותרת לבועל כשם שמותרת לבעל **והכל תלוי באשה**". הרי לנו ביאור חדש בהא דאונס שריא לבועל, דלעולם אין זה משום דשריא לבעל אלא מדשריא לבעל הרי הוא סימן דלא נטמאה, דזהו טעמא דאונס שריא, דהיא לא עשתה מעשה טומאה דהא אנוסה היא, ולהכי שריא אף לבועל, דאף האיסור לבועל אינו מחמת איסורא דיליה אלא מחמת איסורא דילה, שהיא נטמאה וטומאה זו היא טומאה לבעל ולבועל. ולהכי באונס שריא נמי לבועל.
17. נפ"מ בנדון זה:
    1. אשת כהן שנאנסה, דאסורה היא לבעלה, האם שריא לבועל. עיין חלקת מחוקק סימן י"א ס"ק ג' שנסתפק בזה, ועיין מל"מ שם [בקטע אחד לפני האחרון] שדן בזה.
    2. בזינתה ברצון, ואח"כ חזרה וזינתה עם אחר ברצון, האם אסורה לבועל שני כיון דהיה ברצון, או דשריא כיון שלא נאסרה על הבעל מחמתו דהיא כבר אסורה ועומדת. עיין מל"מ שם [ד"ה נמצא לפי זה] שהביא שו"ת מהר"א ששון שדן בזה.
18. ויעוין בית מאיר סימן קעח סעיף יט שעמד על מה דמוכח מהגמ' סנהדרין מא ע"א דבזינתה עם שנים נאסרת אף על הבועל השני, וכתב הבית מאיר "דמה שהחליטו דלא מצינן לאוסרה לבועל כשהיא מותרת לבעל **לאו מכח ההיקש דונטמאה ונטמאה**, **אלא מפני שהאיסור בלשון טומאתה נתלה, המורה דעל ידי מה דעבדה איסור של טומאה נאסרה על הבעל ועל הבועל וכל שהיא מותרת להבעל ש"מ שהיא טהורה ממילא א"א לאוסרה על הבועל מחמת טומאה**" עכ"ל. והיינו דבאמת הוא סימן בעלמא על טומאת האשה, אבל לעולם סיבת האיסור לבועל אינו מחמת איסור לבעל אלא מחמת טומאת האשה. והוא כדהבאתי מלשון הרמב"ן.
19. ועלה מדברינו בשיטת התוס' דלעולם אף למסקנא צריכים עדי קיום אף לזנות. אלא דבכל גוני אסורה לבעל משום שהבעל עצמו חשיב עדי קיום לענין איסורא דיליה והאשה חשיבא עדי קיום לענין איסורא דילה. ואם הבועל נודע לו מהבעילה שראה פ"פ אף הוא נחשב לעדי קיום כלפי אסורא דיליה. ועלה מתוס' עוד, דהאיסור לבועל לא תליא באיסור לבעל, והוא מוכרח משתי הוכחות. האחת, דהרי בעינן בגמ' לאסור לדוד לבוא על בת שבע מכח ידיעתו אף דהבעל לא יודע ואינה אסורה כלפיו. והשנית, דאם היה תלוי זה בזה אזי אפשר דלא הוה מהני עדי קיום לענין הבעל כיון שעדין אם אין עדים כלפי הבועל חסר בעדי קיום של הזנות כשם שבלא עדי קידושין ל"ה קידושין אף דכלפי איסורה לבעל ולאשה יש עדים שהן עצמן אם יודו ייאסרו, מ"מ אכתי לא חלים הקידושין משום שאין עדי קיום כלפי כל העולם. והיינו משום שהכל תלוי בהכל והוא ענין אחד, והכא מדמבואר דעדי קיום כלפי הבעל חשיבא עדי קיום אף דאין עדי קיום כלפי הבועל, הרי מוכח כמבואר דהם איסורים שונים ודוק.
20. ועיין רש"ש שהוקשה לו על תוס' דאמאי תיאסר על דוד והרי אינה אסורה על הבעל, והו"ל כאונס, ויצא לחדש דלעולם למסקנת הסוגיא דאונס שריא אף לבועל והיינו משום דשריא לבעל, ה"נ באופן שהבעל אינו יודע מהזנות הרי היא מותרת אף לבועל, והגמ' הוה מציא לשנויי כן על קושית הגמ' דתיאסר לדוד ע"ש. והוא חידוש נשגב וכתב דכן נראה לו הלכה למעשה. ועיין חת"ס וחמד"ש שכתבו דלהכי נאיד רש"י מפירוש התוס' ופירש דכל הקושיא דודאי איכא עדים. [ולכאורה היה מקום לפרש באופ"א דהוקשה לרש"י לשון הגמ' "מפני מה לא אסרוה" משמע דהנדון על ב"ד וע"כ שהנדון משום עדים] ועכ"פ שמענו דאף אינהו מודו לסברת הרש"ש בדעת רש"י דכל שאינה אסורה לבעל מחמת חסרון ידיעה שריא אף לבועל.
21. עיין רע"א החדשים ריש דף ט' שהביא הגהת רע"א על שו"ת מהרי"ט צהלון שכתב לסברת הרש"ש וכתב עלה רע"א "במחכ"ת אין התחלה לקושיא זו, דדוקא בביאת אונס דהביאה זו אינה אוסרת על בעלה בזה מותרת לבועל, אבל במודה שבא עליה ברצון אף שהב"ד אין אוסרים אותה לבעל, וכו' אם האמת שבא עליה קמיה שמיא גליא דאסורה לבעל מש"ה אסורה לבועל" וצ"ע דעת המהרי"ט צהלון והרש"ש, והרי חילוקו של רע"א לכאורה ברור הוא. אכן באמת כבר מבואר ברשב"א בביאור המקשן של הגמ' דסבר כסברת הרש"ש ומהרי"ט צהלון ז"ל הרשב"א "ואילו היתה אסורה לאוריה אף על דוד אסורה דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל אלמא אינה נאסרת בספק דאע"ג דלגבי דוד לא היה ספק אלא ודאי ואילו נודע לאוריה כמו שנודע לדוד מ"מ אין איסורו של בועל תלוי אלא באיסורו של בעל **וכיון שאפי' הודה דוד בב"ד שבא עליה לא היתה נאסרת על אוריה דבר תורה דאין דבר שבערוה פחות משנים אם כן אף לדוד לא נאסרה בידיעתו שלו שאין הדבר תלוי בו אלא בבעל** כך היתה סברתו של מקשה וכמו שאנו אומרים לכ"ע שלא אסרוה על דוד מפני שאונס היה אף על פי שבא עליה ברצון כיון שהרצון הזה אינו אוסר על הבעל **ואף על פי שאין הנדון דומה לראיה לגמרי כך היה דעתו של מקשה**"
22. והנה בתורא"ש נתבאר דטענת הרש"ש טענה היא, אלא דנתבאר דהוא דוקא משום דאף כלפי שמיא גליא דשריא לבעל. דהא ליכא עדי קיום כלפיו. ועכ"פ חזינן ברע"א להדיא דלא כמו שנתבאר בדעת תוס' ותורא"ש. דכתב להדיא דאף דאין עדים מ"מ כלפי שמיא גליא דאסורה היא לבועל. והיינו דאין דין עדי קיום למסקנא. וכבר נתבאר לעיל דלרש"י דנאמנות דשוי"א חד"א אינה בירור לב"ד כלל. לפ"ז ודאי דלמסקנא א"צ עדי קיום, ולפ"ז בתירוץ הגמ' הדרינן בן דלעולם אין עדי קיום. וז"ב.
23. והנה מכל הנ"ל עולה לן בשיטת תוס' ותורא"ש דזנות חשיבא דשב"ע אף לענין הא דכל דשב"ע צריך עדי קיום להחיל את האיסור. ויש להעיר בזה. דהנה כתב בתשובת נודע ביהודא [קמא] חלק אה"ע [סי' י"א] שאלה באשת איש שיצא עלי' שם רע שזינתה וע"י זה בא תיגר' בבית כו' והרבה פצעי' במכות אכזריות כו', ושאלה עצה משכנתה איך זה ומה תעשה ונתנה לה עצה שתאמר בפני בעלה שאמת שזינתה כדי שיגרשה ותציל נפשה מלהיות בסכנה תמיד כו' וכן עשתה האשה העלובה כו' והאשה השכינה ג"כ קיימה דברי' ובאה ודיברה לבעל שיגרש את אשתו והלך הבעל אצל המורה ואמר שרוצה לגרש את אשתו וכו' וקרא לבעל ושאל אותו אם הוא מאמין לדברי' והשיב הן שמאמין לדברי' ופסק המורה שיגרשנה וכן עשה וגירשה בלא כתובה והלכה לבית אבי' ועתה נודע לבעלה שטהורה היא וגם נודע מהדברים שדיברה האשה עם שכנתה וכי היא הנותנת לה עצה הנ"ל כו' וגם השכינה מעידה כן ועתה צועק הבעל על אשת נעוריו ושני בנים קטנים ורוצה להחזירה כו', וע"כ לא בעינן שני עדים אלא בדבר שבממון ולא יקום ע"א באיש ועפ"י שנים עדים יקום דבר אבל במלתא דאיסורא להתיר אפי' דבר שבערוה ולא אתחזיק איסורא גם ע"א נאמן מן התורה בודאי **וק"ו להחזיר סוטתו שאין כאן אלא איסור לאו ולא מיקרי דבר שבערוה ואף דטומאה כתיב בה כעריות מכל מקום אינה ערוה ממש**, וכו'. וכתב אבנ"מ סימן י סק"ב על דבריו ז"ל: ונפלאתי בחקירה שחקר אם איסור סוטה חשיב דבר שבערוה והכריע דאינו דבר שבערוה ואיך נעלם דבר מעיני הגאון הנזכר דעיקר דבר שבערוה דבעי שנים אינו אלא משום דיליף דבר דבר מממון כתיב כי מצא בה ערות דבר וכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר ומבואר דדבר בסוטה הוא דכתיב, וכו'. עכ"ל.
24. ועיין אחיעזר ח"א סימן ו שכתב ע"ד האבנ"מ הנזכרים "הנה הא"מ שוי' להגאון בעל נוב"י לטועה בדבר שתשב"ר יודעין מקרא מלא וגמ' ערוכה ואני אומר שיש מקום לחקירת הנוב"י ובודאי לא נעלם דבר פשוט מעינו הבדולח דבודאי בע"א שבא להעיד על אשה שזינתה לאוסרה על בעלה זהו עיקר דבשב"ע דילפינן דבר דבר מממון ואין דבשב"ע פחות משנים וכן להתיר איסור א"א לשוק ע"י גט ומיתה בודאי אינו נאמן ע"א אבל בנידון דהנוב"י שכבר יצתה מתחת בעלה ואנו דנין להתיר איסור לאו דמחזיר סוטה ע"י ע"א שפיר נוכל לומר כיון שאיסור זה לא חמיר משאר איסורי לאוין ואין בו בעצמותו דבשב"ע ולענין להוציאה מבעלה אין נפקותא שפיר הוי כשאר איסורין ונאמן העדועיין
25. וכבר הביאו לדברי האבנ"מ עצמו בסימן מו גבי מחלוקת הרמב"ם והריטב"א אם אשה נפסלת לכהונה ע"פ ע"א או צריך שתי עדים. וכתב אבנ"מ דאף להרמב"ם אם בא לאסור אשה לבעלה כהן ודאי צריך שתי עדים ולהוציא אשה מבעלה חשיבא דשב"ע.
26. ולפ"ז יש לעין דלדברי הנוב"י לענין הבועל לא חשיבא דשב"ע ודי בע"א. וודאי לא צריך עדי קיום. ואילו בתוס' מבואר דצריך עדי קיום אף לענין הבועל. ואם היה דין הבועל תלי בבעל א"ש דבעינן עדי קיום אבל להמבואר בתוס' שאין האיסורין תלויים זה בזה הרי מבואר דאף לענין הבועל חשיבא דשב"ע ולהדיא כדברי האבנ"מ ולא כדברי הנוב"י. דלעולם איסור סוטה לבועל הוא איסור דשב"ע.
27. עוד יש לדון, דעיין רמ"א אהע"ז סימן ז סעיף יא "ישראל שהמיר הוא ואשתו וחזרו בהן, אשתו מותרת לו ולא חיישינן שמא זנתה תחתיו, ואפי' בעלה כהן. ע"כ . והיינו דלא אוסרים אותה לבעלה משום חשש זנות ואף אם הוא כהן. וכתב בביאור הגר"א אבן העזר סימן ז ס"ק לב ז"ל: וז"ש ואפילו בעלה כהן וכמ"ש בכתובות ט' א' אין האשה נאסרת כו' ומ' דקאי אב' התירוצים אף אתירוץ ראשון דאמר ל"צ באשת כהן מדלא קאמר הניחא כו' דאין חילוק בין ישראל לכהן אלא לענין בעילת אונס כמ"ש ביבמות נ"ו ב' הכל היה בכלל כו': עכ"ל. האיר לנו הגר"א עינינו והוכיח כדין הרמ"א מסוגיא דילן, דקושיית הגמ' ומי אמר ר"א הכי קאי אף על אוקימתא דהא דאר"א דאסורה היינו באשת כהן, דאף שם הוקשה לגמ' אמאי אסורה מספק, והרי אין לאסור אשה על בעלה מספק. דאל"כ הו"ל לגמ' למימרה ניחא לפום לישנא דאשת כהן א"ש ולא קשיא. ומדלא אמרה הגמ' הכי משמע שהקושיא אף באשת כהן, והיינו דאין לאסור אשת כהן על בעלה מספק, והיינו נמי מדינא דר"א דאין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קו"ס. והנה הבאתי לקמן לש"ש ש"א פט"ו דהביא מחלוקת תורי"ד ורמב"ם אם איסור גרושה וכל איסורי פסולי כהונה לכהן חשיבא דשב"ע או איסורים בעלמא. והנה להרמב"ם תקשי טובא מסוגיא דילן. אכן לפי דברי האחיעזר והאבנ"מ הנ"ל דלעולם אף אם איסור אשה לכהן הויא איסורים בעלמא מ"מ כשבאים לאסור על בעלה כהן חשיבא דשב"ע א"ש היטב אף להרמב"ם דקדוק הגר"א מסוגיין.
28. אכן מה שיש להעיר בזה הערה גדולה, והוא, לשיטת התוס' דאיסור זונה לבעלה חשיבא דשב"ע אף לענין דצריך עדי קיום, האם נימא כן אף לענין אשת כהן, ולענין איסור באונס לבעלה כהן, דלא תיאסר אלא בעדי קיום. והנה באשה שזינתה בעודה פנויה באופן שנאסרת לכהן, יש לומר ודאי דנאסרת אף בלא עדי קיום. דאינו אלא איסורא בעלמא לשיטת הרמב"ם. אבל בעודה תחת בעלה וכי נימא דאינה נאסרת אלא בעדי קיום, ולכאורה לא ניתן הדבר להאמר, דא"כ יצא דבר מופלא. דאשת כהן שנאנסה שלא בעדים אינה נאסרת על בעלה ולאחר שתתגרש תיאסר לכהנים אחרים דכלפי זה אין צריך עדי קיום. וודאי שאינו כן. וע"כ דהך איסורא דאשת כהן שנאנסה לבעלה כהן, א"צ עדי קיום אף לא להתוס'. וצ"ב ואם כנים אנו בזה הרי הדרא קושיית הגר"א על הגמ' דהיכי מקשינן לתוס' דלא תיאסר בלא עדי קיום לבעלה. ולהכי הוקשה על ר"א אמאי נאסרת בפ"פ. ולהנ"ל הרי להך אוקימתא דאשת כהן, הרי בהא נאסרת אף בלא עדי קיום וא"כ אמאי לא אמרה הגמ' התינח וכו' כדהקשה הגר"א.
29. שיטת הרשב"א רא"ה וריטב"א דקושיית הגמ' אמאי נאסרת מספק, והרי ר"א אמר דאינה נאסרת מספק אלא בקו"ס. והוא יסוד חדש בדין איסור אשה שזינתה תחת בעלה, דלעולם אינה נאסרת מספק. ואף למסקנא יסוד זה לא נדחה אלא דהתחדש בתירוץ הגמ' דיש מקרים שאוסרים אף מספק. כל אחד לפי שיטה דיליה, להרשב"א היכא דיש רגל"ד, ולהרא"ה היכא שהיתה ודאי בעילה, ולהריטב"א היכא דיש רוב שנבעלה ברצון. ועכ"פ בספק בעלמא אינה נאסרת. וצ"ב רב, אמאי לא, והרי כללא נקוט בידן ספיקא דאורייתא לחומרא ומאי שנא הך איסורא מכל איסורי תורה דבספק מחמירים.
30. ובאמת לשיטת הרמב"ם ודעימיה דסד"א מדרבנן לחומרא, אבל מדאורייתא אין להחמיר. הרי שיש לפרש בנקל טעמא דבספק זונה לבעלה אינה נאסרת, דהכא אין להחמיר, שהרי חומרא זו על חשבונה של האשה, וכה"ג לא אמרו רבנן להחמיר. כן היה נראה וצריך בדיקה. ועכ"פ לשיטת החולקים דיש להחמיר מה"ת תקשי טובא אמאי הכא אין להחמיר מספק.
31. עיין שו"ת חתם סופר חלק ג (אה"ע א) סימן קלא "דע כי ספק זנות אשת איש קיל מכל איסורי' שבתורה וחמיר מכל איסורי' שבתורה קיל היינו אפי' למ"ד ס' דאוריית' מן התורה לחומרא מ"מ אין אשה נאסרת על בעלה אלא בדאיכא רגלי' לדבר שקינא לה ונסתרה אבל בלא"ה אין אוסרי' אפי' יחוד עם גוי אא"כ ראו כדרך המנאפים וב"ד לא מפקי בעידי כיעור וכו'"
32. עיין שערי ישר שער א' פי"ז שהאריך בדברי החת"ס "ומה מאד תמוה לי פשר דבריו, דאם נימא דגזיה"כ דשאני ספיקות בזנות דאשת איש מכל ספק איסור של תורה וכו' ורק ברגל"ד כקו"ס שהוא כעין רוב לאסור וכו', מנין לנו לעשות פשרה בדבר וכו'. ע"ש מש"כ באופן אחר. וצ"ע רב ענין זה.
33. עיין ר"י מיגאש בסוף פרקין שכתב כהרא"ה דדוקא בודאי ביאה נאסרת לבעלה וכתב שם עוד "דהיינו דאמרינן בכל דוכתא מספיקא לא מפקינן ממונא ואיתתא מתחת בעלה" משמע דהוא כעין נדון דלא מפקינן ממונא מספיקא. וצ"ע.
34. ומצאתי באבנ"ז חו"מ תשובה קלט שייסד דדין אדשב"ע פחות משנים הוא משום דחשיב כהפקעת ממון ז"ל: במה שפירשתי הא דיליף דבר דבר פירשתי דברי התוס' דאפי' לטעמא דע"א נאמן מת בעליך משום דעבידא לאגלויי בעי דיוקא זוטא. ואין מובן צירוף הטעמים. ואמרתי דהנה הא דמהני עבידא לאגלויי תמוה מתוס' והר"ן (פ"ק דגיטין) בערכאות דאף דלא מרעי נפשייהו לא מהימני דאפי' משה ואהרן לא מהימני. וצ"ל עפ"י דברי הנמק"י ב"ב בהא דלסלקי בי תרי נפשייהו דאין העדות אל הממון רק אל בעל הממון וכשהעד אומר שמת הרי אומר שאין הבעל בעולם ואין מפקיע משום אדם כי איננו רק שאנו חוששין שמא אומר שקר והבעל בחיים והוא בא להפקיע אשתו ממנו וילפינן בגז"ש שדומה להפקעת ממון לזה שפיר מהני טעמא דעבידי לאגלויי שבוודאי אומר אמת ושוב לא הוי דבר שבערוה כלל וכההוא דחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו והדברים עתיקים. עכ"ל. וע"ע ידיעה נפלאה שם בתשובה קמ"א ז"ל: תדע כי בעיקר הפשט דאין דשב"ע פחות משנים דאשה חשובה כמו ממון שאין מוציאין אותו בלא עדים מצאתי בספר הקדוש הקנה קטן (פ"ז ע"ב) כדבריי יעיי"ש. ונתתי שמחה בלבי שכוונתי האמת בפירוש הגמרא. עכ"ל.
35. ובעיקר הדבר יש להוסיף בזה ידיעה חשובה. עיין יבמות כד ע"ב דתניא: רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר - תצא; רוק למעלה מן הכילה, אמר רבי: הואיל ומכוער הדבר - תצא; וכו' וברש"י שם ד"ה ואבע"א ז"ל: בלא בנים לא נפקא בלא עדים **והני מתניתא דאמרי נפקא ר' אמרינהו דמפיק אשה מבעלה בקול כל דהו**.עכ"ל. ועיין בתוס' שם אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא - אר"ת דתצא מן הרוכל אם נשאת לו דכל הסוגיא איירי בנטען **דאין לומר תצא מן הבעל דאין האשה נאסרת על בעלה אלא על ידי קנוי וסתירה או שיראו דרך מנאפין וכו'.** ועיין רשב"א שם ז"ל: ורבינו אלפסי ור"ח ז"ל פירשוה תצא מנטען **אבל מבעל לא תצא אלא בעדים וכדתניא בשלהי המגרש (פ"ט א') אכלה בשוק גרגרה בשוק כו' ר' מאיר אומר תצא כו' אמר לו ר' יוחנן בן נורי אם כן לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה והתורה אמרה כי מצא בה ערות דבר ולהלן הוא אומר ע"פ שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר מה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור,** ואמרינן בקדושין בשלהי פרק האומר (ס"ו א') אשתו זנתה בעד אחד אמר רבא הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים אלמא אין מוציאין מבעל אלא בעדים, עכ"ל. הנה הביא לגמ' בגיטין פט דיליף מדבר דבר מממון דמה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור. והיינו דאף כשיש שתי עדים על דבר שאינו ברור לא מהני לאסור אשה על בעלה. והוא הוא המקור לכל סוגיא דילן דאינה נאסרת מספק. דהוא בכלל הילפותא מממון דכשם שאין מוציאן ממון אלא בדבר ברור אף אין אוסרין אשה על בעלה מספק אלא מדבר ברור. ויש להוסיף דהרי אף בממון לא אמרינן סד"א לחומרא. וה"נ באיסור אשה לבעלה לא אמרינן אסורא דאורייתא לחומרא ולעולם אין אוסרין אלא בדבר ברור. [והנה בממון דל"א סד"א לחומרא, רבו הפירושים ע"ז, די"א דבממון לא שייך לחומרא משום דהוא קולא לצד השני, ופירוש זה נאה ומתקבל אף באיסור אשה לבעלה. וכמש"נ לעיל. וי"א דדין האיסורים נקבע לפי דיני הממון ומשפטי הממון, והנה סברא זו לפו"ר לא שייכא באיסור אשה לבעלה. אא"כ נימא כמש"נ באופן מחודש דאף באיסור אשה לבעלה חשיבא כמוציא דבר מחזקתו, דאשה בחזקת בעלה קיימא, ואף בכאן האיסורים נקבעים לפי ההכרעה האם לבעלה יש זכות בה או לא והדברים צ"ע רב]
36. והנה במהלך המשך הסוגיא נחלקו הראשונים הנ"ל לכמה שיטות. שיטת הרא"ה.
    1. ז"ל הרא"ה "מי אמר רבי אלעזר הכי והאמר רבי אלעזר אין האשה נאסרת על בעלה וכו'. וכו'. ה"ק אין האשה נאסרת על בעלה כלומר על הספק אלא על עסקי קנוי וסתירה שאף על פי שהוא ספק אסורה לפי שרגלים לדבר שהרי קנא לה ונסתרה, וכו'. מכל מקום קשיא קינוי וסתירה אין פ"פ לא. כלומר דקאמר דלא מתסרא מספיקא **לעולם** אי לאו בספיקא דקינוי וסתירה ובכללא דידיה פתח פתוח דספק נמי הוא. עכ"ל. פירוש: דס"ל השתא דלר"א **לעולם אינה נאסרת מספק** אלא בקו"ס. ופ"פ דליכא קו"ס אין לה להיאסר מספק.
    2. "וליטעמיך קינוי וסתירה אין עדים לא כלומר דקינוי וסתירה הוא דאסר לה ולאו ספק דעדים כגון ראוה עדים שנבעלה ואינו יודע אם באונס אם ברצון אינה נאסרת על הספק כשאינה טוענת כי הא" עכ"ל. פירוש: דהיה פשיטא לגמ' דאם יש עדים על בעילה ויש ספק אונס או רצון הרי היא נאסרת וכנראה משום דרעותא ברורה לפניך, וכה"ג לא אמר ר"א דאינה נאסרת מספק.
    3. "אלא ה"ק אין האשה נאסרת על בעלה בעד אחד אלא בשני עדים כדמקנא לה ונסתרה שאם יש עד אחד שנטמאת אסורה שרגלים לדבר שהרי קנא לה ונסתרה ופ"פ כב' עדים דמי שהרי בידוע שנבעלה" עכ"ל. פירוש: עיקר תירוץ הגמ' דהא דאמר ר"א אינו דלעולם אינה נאסרת מספק אלא בקו"ס , דהא חזינן דנאסרת אף בעדי בעילה ואף דספק אם היה באונס או ברצון. וע"כ דהא דאמר ר"א אין האשה נאסרת אלא בקו"ס אינו מתפרש שאינה נאסרת מספק אלא בקו"ס אלא מתפרש באפ"א דאינה נאסרת בע"א אלא בקו"ס. אבל יש אופנים נוספים של ספק שהיא כן נאסרת. ופ"פ כשתי עדים היינו דכיון דודאי נבעלה ואין כאן אלא ספק איך היתה הבעילה, כה"ג נאסרת אף מספק.
    4. "ואם תאמר מעשה שהיה מפני מה לא אסרוה על דוד וכו'. הנה לפי הרא"ה קושית הגמ' מפני מה לא אסרוה לא קאי על תירוץ הגמ' פ"פ כשתי עדים דמו. אלא הו"מ לאקשויי קודם לכן, דהא קשיא בכל גוני דכלפי דוד ברור ואין כאן ספק כלל ואמאי לא תיאסר על דוד.
37. ועיין בריטב"א דאזיל בשיטת הרא"ה אבל בשינוי אחד. ומי אמר רבי אלעזר הכי דמשום פ"פ בעלמא תאסר עליו מכיון דאיכא חדא ספיקא מיהת והא אמר ר' אלעזר שאין האשה נאסרת על בעלה בב"ד בשום ספק אלא על עסקי קנוי וסתירה והשתא היינו דפרכינן לקמן וליטעמיך קנוי וסתירה אין עדים לא, לא עדי זנות שהעידו שזנתה ברצון דההיא מאן דכר שמיה הא עדיפא טובא מקנוי וסתירה אלא ה"ק קינוי וסתירה אין עדי בעילה לא דחיישינן שמא באונס הוה והא היאך אפשר **והא ודאי כל שהעידו שנבעלה פשיטא דמתסרא ומסתמא ברצון הוה דאנוסה קול אית לה וכדאיתא בירושלמי עד שתטעון היא כן בפירוש אלא לאו ה"ק כו' פ"פ כשני עדים דעלמא דבעילה דשני עדים דעלמא נמי מיתסרא כל זמן ששותקת או שמכחישתו** ע"כ. והיינו דאף בעדים שודאי נבעלה הא דאסרינן מספק אין זה משום דכל שיש רעותא ברורה כן נאסרת, אלא דכה"ג תלינן דהיה ברצון, דאנוסה קלא אית לה. וה"נ בסוגיין כשמוצא פ"פ הא דנאסרת מספק משום דבסתמא היה ברצון דאנוסה קלא אית לה.
38. ואכתי יל"ע באשת כהן דהנדון אם היה תחתיו או לא אמאי אסרינן מספק. ועיין ש"ש ש"ו פט"ו דהביא מחלוקת תורי"ד ורמב"ם בעדות על אשה שהיא נפסלה לכהונה מחמת זנות האם צריך שתי עדים מדין אדשב"ע פחות משתים או לא. והביא להרמב"ם דאף ע"א נאמן מדין איסורין בעלמא. ואם נימא דאף הריטב"א אזיל בהך שיטה א"ש היטב, ולפ"ז כל קושית הגמ' ומי אמר ר"א הכי קאי רק לפום אוקימתא דהגמ' דאיירי באשת ישראל שנתקדשה פחותה מבת ג"ש. אבל אשת כהן נאסרת אף מספק. אכן יעוין אבנ"מ סימן מו סק"ה דצידד לומר דאף להרמב"ם היכא דבא לאסור אשת כהן על בעלה חשיבא דשב"ע. ולפ"ז אידחי לשינויא דילן וצ"ע.
39. אכן הרשב"א שיטה חדשה עמו במהלך הסוגיא וצריכה ליבון רב.
    1. ז"ל: ואקשינן ולטעמיך קינוי וסתירה אין כלומר **ולטעמיך שאתה מפרש הא דר' אלעזר כצורתה** וא"כ אף אנו נאמר דלעולם אינה נאסרת **ואפילו נבעלה ברצון ובעדים** דהא אין האשה נאסרת קאמר דמשמע אינה נאסרת לעולם אלא על עסקי קינוי וסתירה [א"ה: והיינו דאייתינן מעדים ממש ברצון ודלא כרא"ה וריטב"א עדים שזינתה ולא ידעינן אם היה ברצון או באונס דאיהו פליג עליהם וסבר דאינה נאסרת אף בודאי ביאה בספק אונס ספק רצון]
    2. אלא על כרחיך הא דר' אלעזר אית לך למימר ולתרוצי דחסורי מיחסרא והכי קתני אין האשה נאסרת בספק דכיון דתרצת לה תריץ הכין אין האשה נאסרת בעד אחד אלא בשני עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים דמעידים דודאי נבעלה ונאסרה **וקינוי וסתירה אפי' עד אחד כשני עדים דמי דאף היא נמי כודאי נאסרה חשבינן לה דרגלים לדבר ופתח פתוח נמי כשני עדים דמי כלומר אסורה כאלו איכא שני עדים דכיון שהיא מכחשת או שותקת רגלים לדבר שנבעלה בעילת איסור כענין עד אחד על ידי קינוי וסתירה שנעשית בשנים מפני שיש רגלים לדבר.** עכ"ל.
40. פירוש דלבתר דמתרצינן דברי ר"א אמרינן דר"א איירי על ע"א שאינה נאסרת אלא בקו"ס, אבל לעולם כיון דקו"ס וע"א כשתי עדים חשבינן ליה, ה"נ פ"פ כשתי עדים דמי, היינו דאסורה כאילו איכא שתי עדים, וזה מכח הרגל"ד שיש שהיא מכחשת או שותקת ורגל"ד שנבעלה בעילת איסור. ויש להעיר כמה הערות נכבדות:
    1. מה הוצרך לכל התוספת של ה"ק, ואמאי לא נימא דכשם דקו"ס אסירא ה"נ פ"פ יש כאן רגל"ד כיון דשתקה רגל"ד. ובקיצור דאותה תמיהה שתמה על רש"י לכאורה תמוהה אף לשיטתיה דיליה.
    2. אם אינו ספק אלא כשתי עדים מכח ששתקה או מכחישה ולא טוענת שהיה אונס או שלא היה תחתיו, א"כ אמאי בס"ס לא מהני הנך רגל"ד כשתי עדים לאוסרה.
41. ונראה לבאר דבריו בס"ד. והוא בהקדים יסודות בדין קו"ס ובין קו"ס וע"א. הנה דינא דקו"ס דאף בלא עד על זנות מ"מ יש לה לשתות מי סוטה וכל זמן שלא שותה אסורה לבעלה. ודינא דקו"ס וע"א הוא דאינה שותה אלא אסורה לבעלה אף בלא השקאה מכח העדות של הע"א. [והאמת שלא עיינתי בסוגיא זו כראוי ולא למדתי מסכת סוטה כראוי אולם נראה לי לפו"ר להגדיר גדר הנך דיני באופן זה. ובאם שוגה אני והוא רחום יכפר עוון ולא ישחית] דהנה בקו"ס לבד, אין לאוסרה על בעלה מכח הרגל"ד שיש בקו"ס, דאינו אלא ספק ואין אוסרים אשה מספק וכמש"נ, אלא דיש דין השקאה, דהתורה הצריכה לברר ד"ז ע"י השקאה דאף דאין בכח ספיקא דקו"ס לאסור על בעלה מ"מ הצריכו להשקותה. ודינא דכל זמן שאינה שותה אסורה היא לבעלה. היינו הגדרת דין קו"ס לבד. אבל בקו"ס וע"א הרי היא נאסרת על בעלה, ולהכי אין משקים אותה, דיש כבר סיבה לאסור מכח הרגל"ד שיש מכח הקו"ס בצירוף הע"א שזינתה. אכן אף בזה נראה דלעולם אין זה דחשיבי כשתי עדים דזינתה, אלא לעולם אין זה ודאי דזינתה ואוסרים אותה מספק, אלא דהך ספיקא הוא ספיקא רבתי דיש רגל"ד ממש שזינתה ולהכי אף דאכתי ספק הוא אוסרים אותה מספק.
42. ואורו עיני בראותי לדברי האחיעזר ח"א סימן ו שדן בנאמנות דע"א לאחר קו"ס אם הוא נאמן בודאי או דאינו אלא ספק. והעמיד בזה מחלוקת רמב"ם וראב"ד ע"ש דבריו הנפלאים.
43. ולפי הנחות אלו יתבארו לנו דברי הרשב"א על נכון. דיישוב הגמ' דפ"פ בצירוף שהיא שותקת ולא טוענת שהיה באונס או לא תחתיו, הוו רגל"ד אלימים דמכח זה יש לאוסרה אף בספק. ואף דבספק בעלמא אין אוסרים אשה על בעלה מ"מ ספק כי האי אוסרים אף מספק. והוצרכה הגמ' לומר ה"ק, דמהא דבקו"ס אוסרים אותה על בעלה אין להוכיח מידי דהתם באמת אין אוסרים אותה מספק אלא מצריכים השקאה ותו לא. ולהכי הוצרכה הגמ' להביא לדין קו"ס וע"א דהא חשיבי כשתי עדים היינו כלשון הרשב"א **וקינוי וסתירה אפי' עד אחד כשני עדים דמי דאף היא נמי כודאי נאסרה חשבינן לה דרגלים לדבר.** פירוש דכשתי עדים היינו דכשם אוסרים בבירור של שתי עדים ה"נ אוסרים בהנך רגל"ד מספק, דמכח הרגל"ד חשיבא ספק אלים **שיש לאוסרה מספק** כמו דאסרינן בשתי עדים. וכתב עוד  **ופתח פתוח נמי כשני עדים דמי כלומר אסורה כאלו איכא שני עדים**. פירוש דאף פ"פ עם הרגל"ד **חשיבא רעותא רבתי לאסור מספק**.
44. ולפ"ז מיושב היטב אמאי בס"ס שריא, דהרי בחד ספק אינו אסור מכח ודאי אלא מכח ספק לחומרא, ולהכי בס"ס שוב יש להקל. ואף דיש בזה רגל"ד דאינם מכריעים את הספק, אלא עושים אותו לספק אלים שיש לאסור אף מספק. אבל בס"ס שאני. [אלא שעדין יש לדון דמ"מ לכאורה דמי לספק שאינו שקול דהצד של אונס הוא צד רחוק יותר דאיכא רגל"ד שהיה ברצון, ואיך נצרף אותו לס"ס ויש ליישב ועיין]

בס"ד ערש"ק ויצא תשעד

סיכום סוגיית קינוי וסתירה

1. הוקשה לגמ' אדר"א דאמר דהאומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו, אמאי אסורה, והאר"א אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קו"ס. **ונחלקו הראשונים לשתי דרכים שונים לגמרי בביאור הסוגיא**. ואיכא למשמע מכולהו הלכתות רבתות בענינים אלו.
   1. **שיטת רש"י ותוס'** דהנדון אם זנות אינה אוסרת ללא עדי קיום.
   2. **שיטת רשב"א רא"ה וריטב"א** דהנדון אם זנות אוסרת אף מספק.
2. **שיטת רש"י ותוס'** דלפום המקשן זנות חשיבא דשב"ע אף לענין זה דאינה אוסרת ללא עדי קיום. [ויש להקדים לדברי התוס' קידושין סו ע"א דודאי א"צ עדי קיום, וביאור הגר"ח בהלכות יבום וחליצה דכל מילי דממילא א"צ עדי קיום ודוקא חלות שחלה ע"י מעשה הבעל לא חיילי אלא בעדי קיום**] והנדון הגדול שיש לדון בסוגיין האם לפום מסקנת הגמ' - ולטעמיך עדים לא אלא ה"ק וכו' ופ"פ כשתי עדים דמו – הדרא הגמ' וסוברת למסקנא דזנות א"צ עדי קיום לאסור או לא**. ויש בזה ב' מהלכים:
   1. יש לפרש דדחיית הגמ' היא דכיון דחזינן דמאי דאר"א אין הכונה דדוקא כה"ג נאסרת [אלא ה"ק דאינה נאסרת בע"א אלא בקו"ס, והוא דין בנאמנות דע"א ולא דין כללי באיסור אשה לבעלה כדקס"ד המקשה] ממילא שוב אין לדקדק מדברי ר"א דאינה נאסרת בלא עדי קיום. ולהכי נאסרת בפ"פ.
   2. יש לפרש דדחיית הגמ' דכשם שעדים אוסרים ה"נ פתח פתוח חשיבא שיש כאן עדי קיום. כדיבואר.
3. ונקדים לדברי התוס' בד"ה קינוי ומהרש"א שם, שמבואר כמהלך ב'. וביאור ענין זה אמאי חשיבא שיש כאן עדי קיום בנוי על כמה הנחות:
   1. ראיית הבע"ד - כל שיהא נאמן בהודאתו אח"כ כמאה עדים - חשיבא נמי כראיית עדי קיום. וזה ע"פ דברי הקצוה"ח רמא א דלעולם כל חלות ממון נמי צריכה עדי קיום אלא דראיית הבע"ד חשיבא כעדים. דהא מהני הודאתם, משא"כ לענין גו"ק דלא מהני הודאתם, [בגיטין דאין זה הודאת בע"ד, אלא אדרבא. ובקידושין דאף דמודים דאסורים מעתה בקרובות וכו מ"מ יש בזה חב לאחרים להכי אין כאן נאמנות] וממילא בסוגיין דכל הנפ"מ לענין האשה והבעל והבועל כל שהם מודים מהני וממילא ראייתם חשיבא נמי כעדי קיום.
   2. במקום הצריך עדי קיום מהני אף באופן שהעדים מתוודעים לחלות לאחר הקידושין בפועל והוא מדברי הב"ש סימן מא שהכריע כן להלכה כהמרדכי ולא כהרשב"א דפליג.
   3. במקום הצריך עדי קיום מהני אף באופן שהעדים אינם רואים חלות ברורה אלא אף חלות מסופקת - וכההיא דספק קרוב לו ספק קרוב לה – אף זה בכלל עדי קיום וכדברי הב"ש סימן ל
   4. שוי"א חד"א נאמן כהודאת בע"ד היינו דיש לו נאמנות אבל אם אינו דין נאמנות אלא כדברי רע"א ותרוה"כ הרי שוב אין כאן עדי קיום כיון דאף אם יודה לא תהיה זו כנאמנות דעדים וכיו"ב.
4. ואשר לפ"ז נמצא דכל מהלך זה יכול להתפרש בדעת תוס' אבל לרש"י דלפמש"נ לעיל דין שוי"א חד"א אינו דין נאמנות אלא כרע"א וכמש"כ הרשב"א בשיטתו דאין מאכילין לאדם דבר האסור לו, לפ"ז ראיית הבעל לא חשיבא ראיית עדים כלל, וע"כ דיפרש כמהלך הראשון הנזכר דהגמ' הדרא בה. והרי זכינו למחלוקת רש"י ותוס' למסקנא האם זנות צריכה עדי קיום או לא.
5. **שיטת הרשב"א והרא"ה והריטב"א** דלעולם כל נדון הגמ' האם אשה שספק זינתה אסורה לבעלה. והיינו דברי ר"א דאין אשה נאסרת מספק אלא בקו"ס. והנה בתירוץ הגמ' דמשני ולטעמיך עדים לא אלא ה"ק וכו' ופ"פ כשתי עדים דמו. נחלקו הראשונים לשתי שיטות שונות לגמרי:
   1. לרא"ה וריטב"א אייתינן משתי עדים דהעידו שזינתה ואינם יודעים אם היה באונס או ברצון, דאף דהויא ספק הרי היא נאסרת, וה"נ פ"פ כיון דיודע שנבעלה אף שאינו יודע אם באונס או ברצון מ"מ נאסרת. אלא דבכאן נחלקו הרא"ה והריטב"א לשתי פירושים
      1. להרא"ה כיון דודאי נבעלה ויש רעותא לפניך הרי היא אסורה אף מספק.
      2. להריטב"א כיון דודאי נבעלה מעתה אף דיש כאן ספק אונס מ"מ תלינן דהויא ברצון דכן הוא הרוב.
   2. להרשב"א הא דאייתינן מעדים היינו עדים שנבעלה ברצון, ואייתינן לפרושי מילתא דר"א דאינו כפשוטו אלא שיש להוסיף על דבריו ומפרשינן לדבריו דר"א דאינה נאסרת ע"י ע"א אלא באופן של קו"ס החשיב כשתי עדים וה"נ פתח פתוח כשתי עדים והדברים צ"ב רב.
   3. והנה לשיטת הרשב"א רא"ה וריטב"א אף למסקנא איתא להך דינא דאינה נאסרת מספק.
6. **ויש להקדים ולפרש אמאי אינה נאסרת מספק ואמאי לא נימא סד"א לחומרא**. ועיין חת"ס אעה"ז קלא שהוא דין מחודש לקולא בזנות דאינה נאסרת מספק משא"כ שאר איסורים. וביאור הדברים בזה עיין רש"י יבמות כ"ד ע"ב דעדי כיעור מוציאים מבעלה. ובתוס וש"ר פליגי דלעולם אינה נאסרת מכח עדי כיעור אלא התם איירינן לענין להוציאה מהבועל שנישאת לו עתה. וברשב"א שם הביא לסוגיא גיטין פט ע"א דילפינן מדבר דבר דשב"ע מממון דבעינן דבר ברור. והיינו בדרשה זו שמענו דאינה נאסרת אלא בדבר ברור. ולא בספק. ולהכי עדי כיעור אינן אוסרים.
7. ונתבאר יותר מזה דלעולם גדר הילפותא הוא דאף זנות וכל דשב"ע הוא יש בו כענין הוצאת ממון. עיין ר"י מיגאש סוף פ"ק דדימה אותם דאף בדשב"ע באים להוציא אשה מחזקת בעלה. וכמה ראיות לדבר.
   1. עיין אבנ"מ שהביא לדברי הנוב"י דבגירש את אשתו מחמת חשש זנות ובא להחזירה מכח ע"א המעיד שלא זינתה, דנים זאת כאיסורים וע"א נאמן ותמה אבנ"מ דהא כל מקור דין דשב"ע הוא מסוטה. וביארו האחרונים דלא מקרי דשב"ע אלא בבאים להוציאה מבעלה אבל עצם איסור סוטה לבעל אינו בכלל דשב"ע.
   2. והביאו כן מדברי אבנ"מ עצמו דכתב דאף להרמב"ם דאיסור זונה לכהן ע"א נאמן מ"מ בבאים להוציאה מאשת כהן מתחת בעלה בעינן שתי עדים ובאר אבנ"מ דלהוציא אשה מתחת בעלה לעולם מקרי דשב"ע. [אלא דאבנ"מ למד דסוטה דמקריא טומאה לעולם חשיבא דשב"ע ואף עיקר איסור שבה].
8. ונתחדש למסקנא דיש יוצאים מן הכלל דנאסרים אף בלא עדות ברורה. להרא"ה בודאי נבעלה. ולהריטב"א בספק רצון ולהרשב"א פ"פ בצירוף רגל"ד דשתקה ולא טענה.
9. **להרשב"א יל"ע טובא** אמאי לא משנינן דפ"פ כקו"ס דיש רגל"ד כהתם. ומאי בעינן למימר דהו"ל כקו"ס וע"א דהוו שתי עדים. ועוד, אם כשתי עדים דמו והוי ודאי טומאה אמאי בס"ס שריא ונתבאר בזה בהקדים לבאר החילוק בין קו"ס לקו"ס וע"א, דקו"ס לעולם אינו אוסר את האשה מספק זנות בעלמא, ורגל"ד, אלא הוא דין השקאה והרי היא אסורה כל זמן שלא שתתה. אבל אם מצטרף לקו"ס ע"א מעתה האיסור הוא מוחלט ולא תלי בהשקאה. ונתבאר עוד דאף קו"ס בע"א אינו ודאי זינתה אלא דהוא רגל"ד ואסרינן לה משום חשש זנות. [ולהכי אינה נענשת על ביאתה דאין זו ראיה ברורה להעניש ורק לענין לאסור די ברגל"ד כאלו] ופ"פ אם היה דומה לקו"ס בעלמא לא היה אוסר מספק ודוקא משום דדמי לקו"ס וע"א להכי חשיבי רגל"ד האוסרים. והא דכתיב כשתי עדים דמו הכונה דאף דמספק אין אוסרים אלא בשתי עדים מ"מ הך רגל"ד אלימי להיחשב לענין לאסור על בעלה כשתי עדים. ולהכי אם איכא ס"ס שריא, דסוף סוף אין כאן הכרעת הספק ואינו אלא רגל"ד וספק מיהא איכא הכא ולהכי בהצטרף ספק נוסף הו"ל ס"ס.
10. **קושיית הגמ' וכי תימא אמאי לא אסרוה.** לרש"י לדוד משום דיש כמה עדים בדבר ובתורא"ש יישבו מקושיית התוס' דכיון דשלח לקראותה ונתייחדה עמו חשיבי הנך עדי יחוד כעדי ביאה. לתוס' הקושיא דדוד לעצמו אמאי לא אסרה דהוא ידע שבא עליה. וכן בארו הראשונים ויל"ע האם קושיא זו קשה רק לפום שינויא דהגמ' דפ"פ כשתי עדים דמו או לא..
    1. להרשב"א והרא"ה והריטב"א קושיא זו אינה שייכת לתירוץ הגמ' והיא קושיא בעלמא. ולפום ס"ד ממעשה שהיה מתפרש דכיון דלא אסורה לאוריה מספק ה"נ לדוד לא אסורה משום שאין כשם וכו' ולמסקנא הדרינן מהך דינא דכיון דכלפי שמיא גליא דאסורה אף לאוריה הרי היא בכלל שאסורה אף לבעל.
    2. לרש"י לכאורה ג"כ צ"ל כן, שהרי אף לפום ס"ד דבעינן עדי קיום, הא איכא עדי קיום על הזנות אף לאסור לאוריה, שהרי כמה עדים בדבר. ואין טעם להתיר לדוד. [אי לאו דנימא דהנך עדי יחוד חשיבי עדי ביאה רק לענין לאסור ולא לענין עדי קיום והוא צ"ע]
    3. לתוס מדוקדק בדבריהם להדיא דרק לבתר דמשנינן דפ"פ כשתי עדים להכי הוקשה לגמ' את קושייתה. והביאור לפמש"נ דאף למסקנא בעינן עדי קיום הרי כל הקושיא דכיון דמסקינן דאף ראיית הבועל חשיבא כעדי קיום לענין לאסרה על עצמו, הרי הוקשה לגמ' דכלפיו איכא עדי קיום.
    4. ונתבאר בזה חידוש גדול דאף דכלפי הבעל ליכא עדי קיום, מ"מ דנים את הזנות כלפי הבועל לבד. ואף דבקידושין לא אמרינן כן דיחול לענין הבעל והאשה אף דלא חייל כלפי עלמא, התם שאני, דהאיסור לכל העולם הוא תולדה מאיסור לבעל וביותר דכל ענין היחוד לבעל הוא האיסור לכל העולם, וא"א להפריד ביניהם משא"כ איסור לבעל ולבועל הם איסורים ודינים נפרדים.
11. **תירוץ הגמ' דהתם אונס הויא**, בפשטות היינו דכיון דשריא לבעל שריא אף לבועל. וכ"כ רשב"א וריטב"א וכ"כ תוס' יבמות. וברמב"ן מדוקדק דכיון דהאשה לא עשתה מעשה איסור להכי שריא אף לבועל שהכל תלוי באיסור וטומאת האשה. וכן מבואר להדיא בבית מאיר.
12. למהלך ראשון יש לעיין אמאי הוקשה לגמ' דתיאסר על דוד והרי שריא על אוריה.
    1. כה"ק הרש"ש וכן מסיק להלכה. אכן רע"א דוחה דבריו בשתי ידיו דכיון דכלפי שמיא גליא דאסירא, הרי היא בכלל הדין דאסורה לבעל ולהכי אף לבועל.
    2. בתורא"ש בסוגיין כתב דמקושיית הגמ' מוכח דהאיסור לבועל אינו תלוי באיסור לבועל. והוא דלא כרע"א ואף דלא כרש"ש דביאר דלמסקנא אינו כן וברא"ש לא משמע הכי. ונתבאר דאזיל בשיטת התוס' דבעינן עדי קיום להכי כלפי הבעל באמת אף כלפי שמיא גליא דשריא ולהכי הוצרך לפרש דאיסור לבועל לא תליא בבעל. והא דאונס שריא אף לבועל צ"ל כהרמב"ן דטעם ההיתר אינו משום דשריא לבעל אלא משום דהיא לא עשתה מעשה טומאה. והכל תליא באשה.
13. **לשיטת התוס' דבעינן עדי קיום**, מוכח מסוגיין דאף כלפי הבועל בעינן עדי קיום. ומוכח דאף דאין באים להוציאה מחזקת הבעל מ"מ מקריא דשב"ע, וכשיטת האבנ"מ הנ"ל ודלא כנוב"י דלא מקריא ערוה אלא לענין להוציאה מרשות הבעל.
14. **ויש לדון לשיטת התוס' אם אף כלפי איסור אשה שנאנסה לבעלה כהן חשיבא דשב"ע ובעינן נמי עדי קיום.** והגר"א אעה"ז סימן ז סקל"ב הוכיח מסוגיין דמקריא עכ"פ דשב"ע, דאל"כ מאי מקשינן בגמ' אמאי נאסרה לר"א דאמר דאינה נאסרת בלא קו"ס, והרי איכא למימר דלפום שינויא חדא בגמ' דר"א איירי באשת כהן בהא לא חשיבא דשב"ע ונאסרת אף מספק וכל דינא דר"א אינו אלא בדשב"ע [וכש"נ לעיל דכל מקור הדין דבספק שריא היינו מדין דבר ברור דנאמר בדשב"ע דבר דבר מממון]. **אכן יש לעיין טובא לענין עדי קיום** אם אף זנות דאשת כהן צריכה עדי קיום, ולפו"ר כלפי העולם ודאי דאין דין עדי קיום ולא מקריא דשב"ע וכן מפורש ברמב"ם, ולא יעלה על הדעת דכלפי העולם תיאסר אף בלא עדי קיום וכלפי בעלה תהא מותרת. וצ"ע.

סימן ?

בפלוגתת ר"ג ור"י

ענף א

1. יג ע"א. ראוה מדברת וכו' היתה מעוברת וכו'. נחלקו זעירי ורב אסי מאי פירושא דמדברת, לזעירי היינו נסתרה ולרב אסי נבעלה. ויש לדון מהי שיטת רב אסי בנסתרה. והנה הא ודאי דנאמנת לומר לא נבעלתי, וכשרה לכהונה. ונדון דילן האם נאמנת לומר אף נבעלתי ולכשר נבעלתי. והנה בפשטות ודאי מוכח שכן. שהרי לזעירי דאמר דהמשנה איירי בנסתרה, הרי המשנה איירי שאומרת לכשר נבעלתי, שהרי אומרת איש פלוני וכהן הוא, ואם טענתה שלא נבעלה שוב אין נפ"מ האם הוא כשר או פסול ואמאי המשנה הביאה לטענתה זו, והרי אין נפ"מ בזה כלל. וכיון שכן הרי רב אסי דפליג ולא מוקים למתני' באופן שנסתרה, משום דס"ל דכה"ג דנסתרה אף דאומרת לכשר נבעלתי נאמנת ולהכי לא בעי למוקים למתני' באופן של נסתרה וטוענת לכשר נבעלתי דהא בהכי איירי מתני'. ונ"ל שזה הכרחם של התוס' ד"ה רב אסי שכתבו "דנסתרה מודה רבי יהושע דנאמנת לומר לכשר נבעלתי במגו דאי בעי אמרה לא נבעלתי" ובזה לא מצאנו חולק על תוס' אלא שמש"כ התוס' דכל הנאמנות היא מדין מגו, יבואר לקמן דיש מקום להאמינה אף לרבי יהושע ואף בלא מגו.
2. והנה שיטת התוס' בדעת זעירי דאף לזעירי אם אומרת לא נבעלתי כשרה היא לכהונה מטעם ספק ספיקא. ספק לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא לכשר נבעלה. והוכיחו כן מגירסת הגמ' טז ע"א. והא דאינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי במגו דלא נבעלתי, פרשו התוס' בע"ב ד"ה 'השבתנו' "מדברת בחזקת בעולה לענין שאם אמרה לכשר נבעלתי שאינה נאמנת במגו לפי שיריאה לומר לא נבעלתי ולהכי אהני דאין אפוטרופוס לעריות דלא חשבינן ליה מגו" והיינו דכיון דהיא בחזקת בעולה אף דכשאומרת כן היא כשרה לכהונה מכח ס"ס מ"מ טענה זו אינה טענה טובה להיטען בב"ד דב"ד אינם שומעים את טענתה דמחזיקים אותה יותר בחזקת בעולה ואף שאין זה בחזקת בעולה ממש, דא"כ לא היינו מכשירים אותה אף לא מכח ס"ס, דאין זה ס"ס, מ"מ כיון שב"ד נוטים יותר להחזיקה כנבעלה להכי לענין מגו לא הויא מגו מעליא דיריאה לומר זאת.
3. והנה ר"ג דפליג שם על רבי יהושע ואמר דנאמנת אף במגו, כמפורש בתו' שם לפני כן דטענת ר"ג לר"י היא "אפילו לפי דבריך [דנבעלה אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי] יש הפרש דלזו יש עדים ולזו [לנסתרה] אין עדים ואיכא מגו" והיינו משום דפליג על סברת אין אפטורופוס לעריות וב"ד אין נוטים להחזיק אותה כנבעלה ושוב אינה יריאה לטעון כן ולהכי אף בטוענת לכשר נבעלתי נאמנת שפיר במגו מעליא.
4. ומעתה יש לדון בדעת רב אסי, דאמר דנאמנת במגו דלכשר נבעלתי, במאי פליג על זעירי. ולכאורה נראה דפליג מטעמיה דר"ג דפליג על סברת אין אפוטרופוס לעריות [ואף דבברייתא איתא הכי להדיא בדעת ר"י. הרי באמת היינו קושיית הגמ' ומכחה איתותב רב אסי], וממילא שפיר יש לה מגו דאינה יריאה לומר לא נבעלתי. כ"ה פשטא דמילתא. ולפ"ז באמת כל מחלוקת זעירי ורב אסי הוא האם לרב יהושע איתא לסברת אין אפורופוס לעריות וממילא אין לה מגו. ולהכי אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי. או דליתא להך סברא ובהא לא אפליג אר"ג וכל מחלוקתם היא באופן שודאי נבעלה.
5. והנה הגמ' מקשה על זעירי מהא דאמר רב דאין אוסרין על היחוד. הרי דמחזיקים אותה כנבעלה. ומשני הגמ' דלעולם מדינא אין אוסרין ומ"מ ס"ל לרבי יהושע דמעלה עשו ביוחסין להחזיקה כנבעלה. והקשו התוס' ד"ה 'ואין' דכיון דבאומרת לא נבעלתי אף לזעירי כשרה היא לכהונה וכל דינו בלכשר נבעלתי דאינה נאמנת, א"כ מאי מקשינן מאין אוסרין על היחוד והרי אף בסוגיא דילן מודה זעירי דאין אוסרין על היחוד. ותירצו התוס' "נראה דפריך לזעירי **דבספיקא חדא אסרינן לה** [והיינו בלכשר נבעלתי וה"ה אם אמרה לא נבעלתי אם התייחדה עם פסול, דאין כאן אלא ספיקא חדא שמא נבעלה] והא יחוד דאשת איש **דספיקא חדא היא**, ואין אוסרין על היחוד". והיינו דאף דבפועל אף בסוגיין אין אוסרין על היחוד מ"מ היינו דוקא הכא דאיכא ס"ס, ואילו באשת איש שנתייחדה אין כאן אלא חדא ספיקא דשמא נבעלה, אבל אם ודאי נבעלה ודאי נאסרת על בעלה בכ"ג, ומ"מ אין אוסרין בחדא ספיקא.
6. והקשו התוס' "וק"ק דלכאורה נראה **דיחוד איחוד פריך** מדפריך לזעירי ולא לרב אסי" ועיין רע"א [שו"ת קמא, פה, בהשמטות. ובחדשים נדפס בפנים לאחר ד"ה 'גם בלא"ה נ"ל'] שיישב קושיית התוס' ז"ל: "מש"ה פריך לזעירי דלדידיה מדלא מהימנא במיגו דלא נבעלתי ע"כ משום דדומה יותר לנבעלה דאין אפוטרופוס לעריות, ודומה למשקרת, א"כ כיון דדומה לנבעלה עד שמש"ה יריאה לומר לא נבעלתי, הוי עכ"פ רעותא גדולה לפנינו, ודמי האי ספיקא לספיקא דלכשר או פסול, אבל לר"א י"ל דיחוד אין רעותא כ"כ, וספק בעיקר אם נבעלה אינו דומה לנבעלה וספק למי" והנה הוא תירוץ נפלא, וכמש"כ למעלה דכ"ה פשטא דמילתא דרב אסי חלוק על סברת אין אפוטרופוס לעריות כשם דר"ג נחלק עליו, ולהכי שפיר איכא מגו דאינה יריאה לומר כן. והפלא אמאי לא תירצו התוס' כן על קושייתם.
7. ולכאורה מבואר מזה דפשיט"ל לתוס' דטעמא דרב אסי דנאמנת לומר לכשר נבעלתי אינו משום דפליג על הא דאין אפוטרופוס לעריות אלא לעולם אף הוא מודה בזה אלא דפליג על סברת התוס' דלהכי יריאה לומר לא נבעלתי ולא הויא מגו, ורק בזה הוא נקודת מחלוקתו. ולהכי הוקשה לתוס' דהרי אף לרב אסי שמעינן מיהת דחדא ספיקא אסר מדאסר נבעלה ואינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי, וע"כ דחדא ספיקא אסרינן ולא מוקמינן אחזקה. וא"כ אמאי אין אוסרין על היחוד. אכן טעמא בעי אמאי פשיט"ל לתוס' כן ואמאי לא ניח"ל למימר דלענין יחוד רבי יהושע לא פליג אדר"ג כלל. וצע"ג.
8. והנה היה מקום לומר דכשם דלר"ג באומרת לא נבעלתי נאמנת ואין צריך לטעמא דס"ס, אף לרב אסי כן הוא. דיש חילוק בין יחוד לבעילה דיחוד לא אסרו מספק ומוקמינן לה אחזקתה משא"כ ודאי נבעלה אוסרים אף מספק. אכן בתוס' מוכח לא כן, דא"כ הרי עיקר טעמו של רב אסי לחלק בין ספקא דיחוד לספיקא דבעילה וא"כ הוא לא הויא קשיא מידי לרב אסי מההיא דאין אוסרין על היחוד.
9. והנה בדין אין אוסרין על היחוד נחלקו האחרונים י"א דאין אוסרין משום דמוקמינן לה לאשה אחזקתה. והגר"ח נקט דאין צורך לחזקה דבלא"ה אין כאן מספק של בעילה. כ"כ בהלכות יבום. וכבר הביאו סיוע לדבריו מדברי התוס' סוטה כח ע"א "שהרי בלא קינויא לא היה שום ספק בסתירה גרידא דלא נחשדו על העריות הלכך הקנויא גורם הספק". והנה לצד זה יש לתמוה על התוס' מה הוקשה לגמ' מאין אוסרין על היחוד לכל ספיקא חדא. והרי בההיא דאין אוסרין על היחוד הוא משום דליכא מספק כלל והרי היא מותרת משום שאין סיבה לאוסרה. משא"כ בנבעלה. וע"כ דס"ל לתוס' דהא דאין אוסרין על היחוד הרי זה משום דמוקמינן לה אחזקתה, ואהא מקשינן שפיר דמדמוקמינן לה אחזקתה בספיקא חדא אמאי בנבעלה לא נוקים לה אחזקה דלכשר נבעלה. והרי זכינו למחלוקת הראשונים בנדון זה.
10. שיטת תו"י ותורא"ש הכא ובקידושין דלזעירי נאמנת לומר לא נבעלתי אף לא משום ס"ס, אלא משום דאין אוסרין על היחוד, וס"ל דהך דינא דאין אוסרין על היחוד קאי אף על פנויה והיינו לענין יוחסין. והא דאמר זעירי דאינה נאמנת היינו כשאומרת לכשר נבעלתי, וטעמא דאינה נאמנת במגו משום דמעלה עשו ביוחסין. והם כתבו כן ליישב הקושיא אמאי הקשו מדרב ולא מעיקר דינא דאין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה. ולדבריהם הגמ' מתפרשת באופן זה, דהוקשה אדזעירי דאמר דאינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי ומינה פשיטא לגמ' דאינה נאמנת אף לומר לא נבעלתי דא"כ הרי אית לה מגו, ומקשינן מהא דאין אוסרין על היחוד ומשני דמעלה עשו ליחוסין לענין שאף שנאמנת לומר לא נבעלתי אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי.
11. וצ"ב האם המעלה שלא לסמוך על מגו ליוחסין. והא חזינן גבי שבויה לקמן דנאמנת לומר שטהורה אני במגו דנחביתי וטהורה אני. ע"ש. אכן יעוין תורא"ש קידושין "ועי"ל דמתוקם שפיר אין אוסרין על היחוד בפנוי' כר' יהושע דבאומרת לא נבעלתי מודה ר' יהושע דנאמנת אבל באומרת נבעלתי ולכשר נבעלתי עבוד מעלה ביוחסין דלא מהימנא במיגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי דכיון דאין אפוטרופסין לעריות היא יראה שמא אם תאמר לא נבעלתי שלא יאמינו לה" וצ"ב טובא. אם משום דיריאה מה לי לדין מעלה ביוחסין.
12. ואולי יש לומר דלולי המעלה אזי לא היה צריך לטעון שלא נבעלה דאין כאן מספק כלל, ולא צריך טענה ואף אם יש מספק מ"מ יש חזקה וא"צ טענה. [וכבר דנו הראשונים בכל אין אוסרין על היחוד האם צריך טענה שלא נבעלה. עיין רשב"א ביג ע"ב שכתב ז"ל: ואיפשר נמי דיחוד דישראל אפי' בשותקת הרי זו בחזקת טהורה דישראל קדושים הם ואין אוסרין אותה בכך. עכ"ל. וס"ל להרא"ש דעשו מעלה להצריכה טענה שלא נבעלה וממילא ליכא מגו דיריאה לומר כן, אבל אם לא היה צריך טענה ודאי היתה נאמנת במגו דשתקה. ובפרט דהויא הפשה"ש דאף ביראה איתא לדין הפשה"ש כלל מגו דהעזה דמהני בהפשה"ש.
13. ונפ"מ בין התוס' דילן לתו"י באופן שנתייחדה עם פסול אם נאמנת לומר לא נבעלתי דלתו' אינה כשירה דליכא ס"ס, ולתו"י נאמנת. דאינו מדין ס"ס אלא מדין דאין אוסרין על היחוד ואף לא בפנויה. דכלפי זה לא עשו מעלה ביוחסין.
14. שיטת הריטב"א וכן היא שיטת הרמב"ן לקמן יד ע"א וכן שיטת הרא"ה לקמן, דלעולם לזעירי אינה נאמנת לומר לא נבעלתי. ואין לדון להתירה מכח ס"ס דלא חשיב ספק בעילה אלא מחזקינן לה דנבעלה. דאין אפוטרופוס לעריות. והא דהקשו התוס' מלקמן טז גירסא אחרת היתה עמהם כגירסא שלפנינו דלא כגירסת התוס' דאי בעי אמרה לא נבעלתי מהימנא ע"ש.
15. נמצאו ג' שיטות בשיטת זעירי בדעת רבי יהושע:
    1. שיטת תוס' דאמרה לא נבעלתי כשרה רק מדין ס"ס. ומ"מ ליכא מגו לפי שיריאה וכו'.
    2. שיטת התו"י דאמרה לא נבעלתי נאמנת ואף בחדא ספיקא. וליכא מגו משום מעלה ביוחסין.
    3. שיטת הריטב"א ודעימיה דאף אמרה לא נבעלתי לא מהימנא.
16. ובשיטת רש"י יש לדון. דהנה רש"י בסוגיין כתב דנדון הגמ' דמקשינן מדזעירי אדרב "דמשום יחוד מחזקינן לה בנבעלת" הרי דהנדון על סתירה לחודה אם נאמנת לומר לא נבעלתי. וכשיטת הריטב"א ודעמיה. ואילו בע"ב כתב רש"י דכל הנדון בין ר"ג לר"י האם נאמנת לומר לכשר נבעלתי. אבל לעולם לכו"ע נאמנת לומר לא נבעלתי. עיין רש"י ד"ה זו עדות שהאשה וכו'. וע"ע רש"י ד"ה ולזו אין לה עדים ובאמת אין הכרח גמור מרש"י כן אולם עיין רמב"ן לקמן יד ע"א שכתב כן משמיה דרש"י ז"ל: ורש"י ז"ל כתב למעלה 'לזו אין לה עדים' שלא ראוה אלא מדברת, ומגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי כי אמרה נמי לכשר נבעלתי נאמנת, ואין הלשון במקום הזה נכון שאין כאן מגו דכי אמרה לא נבעלתי הוא הדין והוא המחלוקת, עכ"ל. ולכאורה תמוה מאי ראיה מרש"י לשיטתו של רבי יהושע דכל הך מימרא היא מימרא דאמרו לו לר"י דלזו אין עדים ואין להוכיח משבויה דאינה נאמנת לומר לא נבעלתי דשאני התם דכולנו עדים שנבעלה, משא"כ ביחוד בעלמא. ולהכי נאמנת אף לומר לכשר נבעלתי במגו. ומאי ראיה דלר"י נאמנת לומר לא נבעלתי. אכן כן אמרו הראשונים הרמב"ן והרא"ה. ולדבריהם לכאורה צריכים אנו לפרש את קושיית הגמ' בע"א דאין אוסרין על היחוד וא"כ צריכה להיות נאמנת אף לכשר נבעלתי. דחדא ספיקא יש להתיר. אכן ברש"י מבואר לא כן. ויש לדחות.
17. אכן יש מקום לפרש באופ"א את קושיית הגמ' דלעולם קושיית הגמ' דכיון דאין אוסרין על היחוד, והיינו כביאורו של הגר"ח דהיחוד אינו מספק כלל לבעילה, א"כ אף כשאומרת לכשר נבעלתי נאמנת אף בלא מגו כלל, דכיון דלן אין ספק כלל והיא אומרת לכשר נבעלתי אף זה לא מספק אותנו כלל. ויסוד הדבר בנוי על הנחה מה הדין באופן שאין שום רעותא באשה לא סתירה ולא מידי ובאה לב"ד ואומרת שנבעלה לכשר, האם צריכים אנו בזה לדין מגו והפשה"ש, ויש מקום לומר דא"צ בזה לכל זה, דהרי לא אמרה שום דבר שיוצר רעותא שכל דבריה שנבעלה לאדם כשר. דבשלמא באומרת שבויה אני וטהורה אני, הרי עצם השביה היא מעורר ורעותא שמא נפסלה ואף שהיא אומרת שלא היה ביאה מ"מ רעותא לפנינו דנשבית בין הגויים הפרוצים בעריות. אבל אשה כשרה שאומרת שנבעלה לכשר, הרי הבעילה לכשר אינה רעותא כלל. וחוץ מבעילת הכשר לא שמענו דבר ממנה שייצור רעותא. ויש מקום גדול בסברא לשמוע כן.
18. ואם כנים אנו בסברא זו הרי שאם נסתרה ואומרת לכשר נבעלתי, להצד דסתירה מצד עצמה אינה רעותא ואינה מספק לפנינו וכדברי התוס' בסוטה והגר"ח, אפשר להוסיף ולומר דאף באומרת לכשר נבעלתי לא נוסף שום רעותא לפנינו, וכמבואר, וממילא אין אנו צריכים למגו כלל. ולפ"ז יש מקום לפרש את דברי הגמ' באופן חדש, דלזעירי דאמר דאף בסתירה לבדה מחזיקים לה בנבעלה, תקשי מהא דאין אוסרין על היחוד, דלפ"ז אף באומרת לכשר נבעלתי יש לה להיות נאמנת. וכמש"נ דאין צריך בכאן למגו, אלא דאין רעותא כלל מכח אמירתה. אבל לרב אסי לא תקשי דלהכי אף באומרת לכשר נבעלתי נאמנת ובלא מגו כלל, דאין רעותא כלל מכח אמירתה ואף בלא אמירתה אין שום רעותא דאין אוסרין על היחוד. [כל מהלך זה צריך ליבון נוסף וכתבתי מקופיא קצת. ובקצרה יש להעיר דאף בדעת ר"ג כמה ראשונים כתבו ומכלל התוס' ועוד, דאם אומרת לכשר נבעלתי ויש רוב פסולים נאמנת מדין מגו. עין תוס' יד ע"ב. ולפירוש זה אף ברוב פסולים א"צ למגו דלר"ג אף בסוגיין אין אוסרין על היחוד, ואף באומרת נבעלה לכשר יש להכשירה דליכא רעותא כלל]
19. בעיקר מחלוקת ר"ג ור"י, יש לדון הרבה בטעמו של כל שיטה ובאלו אפנים נחלקו ומהו שורש מחלוקתם. והוא נדון גדול עד מאד.
    1. יש לדון מ"ט דר"ג, האם משום חזקת כשרות, או משום ברי דילה. ואולי צריך לשתי הטעמים כאחד.
    2. עוד יש לדון מ"ט דר"ג ברוב כשרים, האם די ברוב להכריע או שאף בכאן צריך לחזקה או ברי. ואם צריך אף לברי הא גופא טעמא בעי אמאי אין די בחזקה
    3. עוד יש לדון מאי דינא דברי דר"ג, האם הוא דין ברי דממונות או דהוא דין עדות באיסורים.
    4. עוד יש לדון מ"ט דר"ג ברוב פסולים, והרי לכאורה אין בכח החזקה להכריע כנגד הרוב דרובא עדיף מחזקה.
    5. יש לדון מ"ט דר"י, אמאי אין החזקת כשרות מכרעת שהיא כשרה.
    6. עוד יש לדון לר"י האם הוא דין תורה דפסולה היא, או דהוא דין דרבנן. בכל זה יש לדון הן בנסתרה והן בנבעלה.
    7. עוד יש לדון לר"י, ברוב כשרים אמאי אין הולכים אחר הרוב להכשיר. וכן יש לדון ברוב פסולים האם לר"י פסלינן לה בודאי מכח הרוב או דאין בכו הרוב מצד עצמו לפסול.
    8. ואחרי שהקב"ה ברוב רחמיו יוליכנו בדרך אמת לברר כל הנ"ל יש לברר במה נקודת המחלוקת בין ר"ג לר"י האם ביסוד דין ברי או יסוד דין חזקה.
    9. ולאחר כל זה יש ללבן האם ישנה שייכות בין מחלוקתם ביב ע"ב לענין כתובה לבין מחלוקתם ביג ע"א לענין איסור לכהונה.

יש לדון מ"ט דר"ג, האם משום חזקת כשרות, או משום ברי דילה. ואולי צריך לשתי הטעמים כאחד.

1. בגמ' יג ע"ב מהתוספתא זו עדות שאשה כשרה לה, משמע דבעינן לברי דילה. וכן בדף יד ע"א ר"ג אלים ליה ברי. להדיא דטעמיה דר"ג משום ברי דיליה. ועיין תוס' יבמות סח דהא דר"ג בעי ברי ואין די בחזקה היינו משום מעלה ביוחסין. אכן עיין ריטב"א יג ע"א שהקשה אמאי לא מקשה הגמ' מהא דאין אוסרין על היחוד דתקשי אף לר"ג דהתם משמע דבכל גוני אין אוסרין ואילו לר"ג אינה כשרה עד שתאמר שלכשר נבעלה. ותירץ תרי שינוי האחד דאפשר לעולם דאף הא דאין אוסרין הוא רק בצירוף ברי דילה ועוד דאפשר דלר"ג אף בלא ברי כשרה, אלא דאם אינה טוענת חשיבא כמודה ולהכי פסולה כל זמן שאינה טוענת אבל באשת איש שנתייחדה אף שהיא מודה אינה נאסרת על בעלה דמשעבדא היא ליה, ולהכי לא אכפ"ל אם טוענת או לא. אכן הוא מחודש מאד דאיך יפרש לברייתא ולגמ' הנ"ל. ובחדושי הגר"ש היימן יצא לפרש דכל דברי הריטב"א הם בנסתרה אבל בנבעלה בעינן לטענה דילה בתורת טענה.
2. ולענין חזקה הרי מבואר בגמ' דמאן דמכשיר בה ופסל בבתה טעמיה משום דלבתה לית לה חזקה. הרי דבעינן לחזקה דייקא. והא דאין די בברי, אפשר דהוא נמי משום משום מעלה ביוחסין. ולא נתבאר להדיא. אלא דשיטת הרא"ש לעיל סימן יח דלמאן דמכשיר אף בבתה אין זה משום דחזקה מהניא אף לבתה כדברי התוס' לקמן כו ע"ב אלא הוא משום דס"ל דלא בעינן לחזקה ודי בברי להכשירה. והיא שיטה מחודשת. הרי לנו מחלוקת ראשונים מפורשת בנדון זה האם צריך חזקה בצירוף לברי ולשיטת הרא"ש הוא הוא הנדון בגמ' אם מכשיר אף בבתה או לא.

עוד יש לדון מ"ט דר"ג ברוב כשרים, האם די ברוב להכריע או שאף בכאן צריך לחזקה או ברי. ואם צריך אף לברי הא גופא טעמא בעי אמאי אין די בחזקה

1. ברוב כשרים, לכאורה תלי בנדון הגמ' דף טו ע"א דדנה אמאי צריך תרי רובי ונחלקו שם רש"י ותוס' במאי קאי אם בשיטתו של ר"ג או בשיטתו של ר"י. ויעו"ש ברמב"ן ובעה"מ שדנו על נדון זה ומהרמב"ן שם נמצא דברוב כשרים א"צ ר"ג לטענת ברי. ובעה"מ פליג. ויש לדון בזה שם. ולבעה"מ לכאורה צריך בזה לברי וחזקה ויש לעיין בזה.

עוד יש לדון מאי דינא דברי דר"ג, האם הוא דין ברי דממונות או דהוא דין עדות באיסורים.

1. לפום ריהטא היה נראה דלהמבואר בדין ברי ושמא דהוא דין בטענות בע"ד דכל שטענתו טענה טובה והלה לא משיב לו על טענתו הרי הוא זוכה מכח טענתו אף בלא שום בירור. ואין זה מכח בירורים אלא מכח טענות. ולפ"ז היה נראה דבאיסורים לא שייך לדון דיני טענות כלל ואין לנו אלא כח בירורים. ועל כרחך דין ברי באיסורים הוא דין עדות דע"א נאמן באיסורים. וכן נקט בפשיטות גמורה הגרע"א זי"ע. ומכח זה הוקשה לו איך מהני ברי כנגד רוב והרי עדות דע"א אינו נאמן כנגד איתחזיק וכ"ש שאין לו להיות נאמן כנגד רוב. דרובא וחזקה רובא עדיף.
2. אכן רבו כמו רבו הראיות דדין ברי באיסורים אף הוא מדיני טענות הוא. ואסדר הראיות:
   1. תוס' יד ע"א ד"ה חדא הוכיחו דר"ג לא אמר באיסורים בברי וברי מהא דלקמן דט"ז דבברי וברי לא אמר ר"ג. והנה בדף ט"ז איירי הגמ' לענין נאמנות דר"ג בממונות לומר משארסתני נאנסתי וכתובתי מאתים. ומהא דהוכיחו התוס' מינה אף לאיסורים, הרי מוכח דברי דאיסורים הוא דין אחד עם ברי דממונות. וזו ראיה גדולה.
   2. יתירה מזה מבואר בתורי"ד דף יד ע"א דאף במכחיש הארוס את הארוסה לומר שלא ממנו נתעברה מ"מ היא נאמנת כר"ג. ואם הוא מדין עדות, הרי פשיטא דהויא ע"א בהכחשה וכמאן דליתנייהו דמי.
   3. תוס' יד ע"ב שהקשו דרב דפסק כרבי יוסי דס"ל כרבי יהושע [כן סברי התוס' שם] א"כ מאי מקשינן סתירה דקיי"ל כר"ג בממונות ובברי ושמא קיי"ל כר"נ דברי לא מהני להוציא ממון, ואמאי לא ניישב דאף דשמואל אמר דקיי"ל כר"ג מ"מ רב פסק כרבי יהושע והלכה כרב באיסורים וממילא אף נשמע מינה דהלכה כרבי יהושע באיסורים. ואם נימא דהם שתי נידונים שונים בממון בברי עם חזה"ג ובאיסורים הוא דין של ע"א א"כ מאי שייטיה הא להא.
   4. עיין רא"ש לעיל סימן יח דמפורש להדיא בכל דבריו דיסוד דינא דר"ג הוא מדין ברי ושמא.
   5. ועיין ברשב"א לעיל ט ע"א דלכאורה דבריו סותרים אהדדי דבריש דבריו[[22]](#footnote-22) וסוף דבריו[[23]](#footnote-23) נראה להדיא דברי באיסורים הוא דין ברי דממונות. ואילו באמצע דבריו כתב להדיא דהוא דין עדות של ע"א באיסורים [והרשב"א יד ע"א כתב כתוס' דבברי וברי לא אמר ר"ג באיסורים כדאיתא לקמן טז ע"א]
3. וכמובן לכל הדברים צ"ב רב. דבאיסורים מהני ראיות ומה ענין 'טענות' אצל 'איסורים'.
4. ויש להביא בזה לדברי הגרח"ש דאמר דיסוד דין דשב"ע הוא דיש לדון את הצדדים כבעלי דברים. והנה בדשב"ע דבאים להוציא אשה מבעלה וכיו"ב הרי כבר הבאנו לדברי הר"י מיגאש וביותר לדברי האבני נזר שכתבו דהנדון להוציא אשה מבעלה הוא נדון כדיני ממונות, דמה לי להוציא ממון מבעליו ומה לי להוציא אשה מבעלה. או אף להכניס אשה לבעלה ולהוציאה מרשות עצמה אף זה נראה דיש לדון בזה כדיני ממונות, והאשה והבעל חשיבי בעלי דברים ממש. ונראה דגזיה"כ דילפינן דבר דבר מממון אפשר לדון ולומר שזהו גדר הגזה"כ שיש לדון דינים אלו כדיני ממנות, דאין מוציאים אלא בראיה ברורה כשם שאין מוציאין ממון אלא בראיה ברורה.
5. אכן כל זה א"ש לענין נדון דדשב"ע, והרי בסוגיין הנדון לענין היתר לכהונה. והנה ידועה מחלוקת תורי"ד והרמב"ם, האם להתיר או לאסור אשה לכהונה די בע"א באיסורים, או דדנים זאת כדשב"ע וצריך שתי עדים. ולהתורי"ד הויא דשב"ע. ולכאורה בזה ודאי אין לדון זאת כדיני ממונות, דאין אנו באים להוציא אשה מבעלה ומחזקתו. אלא באים לאסור אשה לכהונה. וצריכים אנו לחדש חדוש גדול דאף בזה גדר הילפותא הוא דהיא בע"ד ואין זה איסורים בעלמא אלא שכל שאנו באים לאסור אשה לכהונה הרי היא בע"ד בדיון זה וכל שיש בע"ד שדנים כלפיהם, יש לכל דיני ממונות, דבעינן עדות ברורה לברר לשנות את דין הבע"ד. ובכלל זה נתחדש שיש לו אף דיני טענות של בע"ד כשם שבממון יש לבע"ד זכות טענה. אבל לשיטת הרמב"ם אכתי צ"ב כיון דאינו אלא אסורים בעלמא מה כח טענת בע"ד שייכא בכאן.
6. והנה בדין ברי, כתב הגר"ר שליט"א דברים נפלאים ומחודשים ואביאם ככתבם ולשונם:
7. ונראה לבאר, דהנה בגדר ברי ושמא ברי עדיף, כתב בשערי יושר ש"ו פי"ח ד"ה כתב, דענין ברו"ש אינו בגדר
   בירור, אלא הוא בהלכות טוען ונטען, שהטוען ברי טענתו עדיפה לענין ממון, והטענה גורמת להחזיקו בממון יעו"ש, וכן שמעתי מאאמו"ר זצ"ל לבאר דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דהתובע זוכה בטענתו, שדין הוא שאדם זוכה בממון ע"י טענה גרידא, אלא שכשנגדו מכחישו הו"ל טענה נגד טענה, אבל טענת שמא אינה טענה נגד טענת ברי, ולכן כשהנתבע אומר שמא זוכה הברי בטענתו, ומשום שדין הוא על ב"ד לפסוק כפי הטענות הבאות לפניהם ע"כ דבריו בשערי חיים סי' ל"ח, וכן מטו בבי מדרשא.
8. וכ"נ מדברי המאירי בסוגין, שכתב שאע"פ שהצריכו מיגו או חזקה מ"מ "עיקר הדברים מצד טענת ברי הוא,
   שאין טענת שמא חשיבה טענה אצל טענת ברי", ומבואר כאמור, שדין הוא שאדם זוכה בממון ע"י טענה גרידא, אלא שכשנגדו מכחישו הו"ל טענה נגד טענה, אבל כשהנתבע אומר שמא זוכה הברי בטענתו, דהיא עדיפה מטענת שמא של הנתבע. ולעיל שיעור י"ג (ס"ט) הבאנו ראיה ליסוד זה מדברי הרא”ש דבברו"ש ע"י טענינן לשמא נעשה ברי וברי, וביותר מדברי רש"י והריטב"א דבשמא ושמא, אם טענינן לתובע, נעשה ברי ושמא וברי עדיף. ע"י טענת ב"ד, מ"מ כיון דדין טענה יש לטענינן, ולכן זוכה התובע בטענתו, כשהנתבע אינו טוען טענת ברי. [ונתבאר דאף להלכה דברו"ש לאו ברי עדיף הוא כמש"כ בש"ש ש"ב פ"ז, דחז"מ היא הכרעה שהממון שלו, (והולך לשיטתו בקצוה"ח סי' ל"ד), וכיון דיש לנתבע חזקת ממון הפוסקת שהממון שלו, הו"ל כטוען ברי שהממון שלו, ולעולם מודה דע"י טענה שאינה מוכחשת מוצאים ממון, אף שיש לנתבע חזקת ממון, והוכחנו כן ממה שאומר מנה לי בידך והנתבע הוחזק כפרן, מחייבים אותו לשלם, אע"ג דאין לתובע שום ראיה שהלה חייב לו, וכן ממה שאם טען הנתבע טענה שאינה מבוררת, מוציאין ממנו, אע"ג דאין ראיה שדברי התובע אמת, וע"כ שע"י טענה שאינה מוכחשת מוציאין ממון, אלא דגם טענת שמא טענה היא וכמש"נ].
9. ובשע"י שם הק' על היסוד דברי ושמא הוא מצד הלכות טענות, דמה שייך הלכות טענות באיסורים, ולא מצינו
   דיני טענות אלא בממון שהוא דו"ד בין אדם לחבירו, ומה זה שייך באיסורים שצריך לברר שהדבר מותר, ועי"ש שביאר ענין ברי באיסורים בע"א, אבל זה נסתר ממאי דהוכחנו לעיל דברי באיסורים הוא מאותו גדר של ברי בממון.[[24]](#footnote-24)
10. ובאמת שהדברים תמוהים, דאף דאדם זוכה בממון ע"י עדיפות של טענותיו ע"פ טענת הנתבע, אבל מה זה
    מועיל להתיר איסורים, דכיון דיש לו ספק שמא זינתה ברצון ונאסרה עליו, איך דין טענת ברי מועילה להתיר לו, ולכאורה פשוט שבאיסורים צריך לראיה או לנאמנות שהדבר מותר, וכיון דאין לה נאמנות של ע"א, [משום דהוי דבר שבערוה], מה מהני טענת ברי שלה לברר לו ספק האיסור, ואף למש"נ דדין טענה בממון הוא בגדר נאמנות, הרי אין זו נאמנות ממש, דמהי"ת תהא לבע"ד נאמנות, אלא הוא דין על ב"ד לקבל טענת הבע"ד כאילו היא אמת, וזהו מדיני ב"ד בממון, אבל מה זה שייך באיסורים. ועי"ש בשערי יושר שהביא בשם תשו' ר' אליעזר מטלז סי' כ"ז, דכיון דלמדים דבר שבערוה דבר דבר ממון, כשם דברי ושמא מהני בממון, כך הוא גם באיסורים של דבר שבערוה, והשע"י דחה, דמדבר דבר ממון, ילפינן דיני הנאמנות, אבל מה דמהני בממון משום משפטי דיני ממונות, כמו טענת ברי וכיוצא, ל"ש למילף דבר שבערוה מממון.
11. אכן מדברי הרשב"א ט' א' ראיה ברורה דהולכים בדבר שבערוה אחר דיני הטענות של דיני ב"ד בממון, [וכן
    שברו"ש מדיני טענות הוי], והוא ממש"כ שם לצדד דכמו דאם היא אומרת אנוסה אני נאמנת, כך גם בשותקת תהא מותרת, וכדמשמע לק' ל"ו א' דלר"ג טוענים לה משום פתח פיך לאלם יעו"ש, ומבואר דפי' דברי הגמ' שם מצד טענינן, [וכבר הבאנו לעיל שיעור י"ג (ס"ט) ראיה דברו"ש הוא מהלכ' טענות, ולכן שייך שיעשה ברי ע"י טענינן], ואי מה דמהני ברי באיסורים הוא מצד גדר של נאמנות, דמאיזה טעם שהוא יש לה נאמנות, ודאי דל"ש כן כלל בשותקת ובאנו עלה מדין טענינן, דפשיטא דל"ש טענינן במקום שצריך לנאמנות, וע"כ דנאמנות של בע"ד אינה אלא מהלכות טענה, עד ששייך שאף באיסורים תותר ע"י טענת ב"ד עבורה מדין פתח לאלם,[ואע"ג דל"ש נאמנות ממש לטענת ב"ד, מ"מ דין טענה שיש לב"ד לקבל כאילו מתברר על ידה, שייך נמי בטענינן, וכמו שבטענינן יש תורת טענה לעורר ספק של פרעון או אונס]. [[25]](#footnote-25)
12. וכן נראה מדברי הש"ש ש"ב פי"ז, דאינה נאמנת מדין ברי אלא על עצמה שהיא בע"ד, אבל על העובר אינה נאמנת מדין ברי, דאינה בע"ד לגביו, והנה נקט בפשיטות דנאמנות של ברי באיסורים הוא מהלכות בע"ד. והנה נאמנות של בעלים לא מצינו אלא בע"א באיסורים, אבל לא בדבר שבערוה, וכמש"כ בש"ש ש"ו פ"א, [ולכן ל"מ בידו בדבר שבערוה אלא בתורת מיגו, אבל לא בתורת בעלים, ונפ"מ לבידו למפרע, עי"ש בש"ש], וע"כ שזו נאמנות מחודשת של בע"ד, ולכאורה אין מקום לנאמנות מחודשת זו של בע"ד אלא בתורת טענה של בע"ד, וכמו שהוכחנו, דברי באיסורים לר"ג הוא מאותו דין של ברי בממון, דהוא מענין טענות.
13. ושמעתי מאאמו"ר זצ"ל לבאר דבאיסורים ל"ש בהו הלכות טענות של בעלי דין, אלא צריך בהו לנאמנות של
    ע"א, ול"ש כלל דין ברי ושמא ברי עדיף, ורק בדבר שבערוה שיש בו דין ב"ד, ויש בו בעלי דברים, שייך בו הלכות טענות, וכיון שברי ושמא ברי עדיף הרי זו מותרת, ול"ד לאיסורים דאין צריך בהו לב"ד ואין שם הלכות טענות, וא"כ ל"ש כלל שברי שלה יועיל בשבילו, דמה שייכות יש לטענתה כלפיו, ול"מ באיסורין אלא כשיש לה נאמנות של ע"א, עכ"ד בשערי חיים סי' כ"ב אות ג'. [[26]](#footnote-26)והנה דבריו א"ש בעדות אשה לאוסרה על בעלה, אבל לענין איסורי כהונה תינח לדעת תוס' רי"ד שאיסורי כהונה חשיבי דבר שבערוה, אבל לד' הרמב"ם פט"ז סנהדרין דחשיבי איסורים וע"א נאמן לומר גרושה זונה אשה זו, ומה שבמעוברת ומדברת אינה נאמנת בתורת ע"א אלא בתורת ברי, הוא דמעלה עשו ביוחסין דאינה נאמנת מדין ע"א, [וכמש"כ האחרונים], וא"כ אכתי מאי מהני בה ברי וכן מיגו, והרי באמת עדות איסורים הוי, וי"ל דגדר התקנה הוא להחשיבה כאילו היתה דבר שבערוה, ולכן אין ע"א נאמן בה, וממילא דברי ומיגו מהני בה.[[27]](#footnote-27)
14. וכדברי אאמו"ר זצ"ל דבדבר שבערוה יש תורת דין ודברים שבין שני בע"ד, מבואר בנובי"ק אהע"ז סי' ע"ב
    בהיתר החמישי, דעדי זנות דא"א לאסרה על בעלה צריך שיקבלום בפני בע"ד, ואם קיבלו שלא בפניהם דן שם שלא תיאסר, והיינו דהאיש והאשה הם בע"ד, ולכן צריך קב"ע בפניהם, ועכ"פ הרי זה ברור דקרובי האיש והאשה פסולים, שהם קרובים לבע"ד הדנים בדין, ולכאורה קשיא מנ"ל הך מילתא, דלמה לא נאמר דאין הם בע"ד כלל בנידון איסור ערוה, ועכ"פ לא יהא הבעל בע"ד להצריך שיעידו בפניו.[[28]](#footnote-28) והרי קרובי נוגע כשרים לעדות וכמש"כ התומים הובא בנתי' סי' ל"ז ס"ק ח', ואף מי שהוא בע"ד משמע לכאורה בב"ק ח' ב' דאם אינו "מישתעי דינא בהדיה" קרוביו כשרים, ועכ"פ אם אין הדין עליו לחייבו או לזכותו, קרוביו כשרים אע"ג דהוא בע"ד. ומבואר לפ"ז דהאיש והאשה הם בע"ד לאישתועי דינא, והדין הוא עליהם, ולכאורה נפ"מ דיהא בזה החיוב של "כקטן כגדול תשמעון", וכן דיני השואת הבע"ד, נוהגים אף בדין של דבר שבערוה.
15. וע"כ צ"ל דאף זה נתחדש בילפותא דבר דבר מממון, דתורת דין יש על נידון של דבר שבערוה כמו בדבר
    שבממון, והם בע"ד בדין זה, כמו בממון, ולכן קרובי האיש והאשה פסולים שהרי הם קרובים לבע"ד הדנים בדין זה, וכן במקום דליכא אלא בע"ד אחד, וכמו בעדות של חללות וכיוצא, נמי נתחדש דזה שבאים להעיד עליו הוא בע"ד, וקרוביו פסולים לעדות.
16. ועי' מנ"ח מצוה ל"ז אות ד' דעדים המעידים נתנסך יינך ל"ש בהו הזמה, דאין שם דין גמ"ד, דל"ש גמ"ד אלא
    במידי דבעי ב"ד, אבל בעדות איסורים דחכם אחד מורה הדין, ואין ע"ז תורת בית דין כלל, וקרובים ופסולים לדין כשרים להוראה, ובאיסור והיתר אף במקום שצריך שני עדים פשיטא דאין צריך ב"ד, ולכן ל"ש שם גמ"ד ואין שם הזמה, ואפילו צריך עדות בפני ב"ד אין זה דן אלא הוראה, ול"ש בזה גמ"ד יעו"ש, והנה בדבר שבערוה ודאי צריך ב"ד מעיקר הדין ויש שם דין גמ"ד, ושייך שם הזמה, עי' מכות ב' א' בעדות בן גרושה, וצ"ל דזה מה דנלמד בגז"ש דבר דבר מממון, דיש תורת דין בדבר שבערוה ויש ביה דין פסק ב"ד ואין זה הוראת איסור והיתר בעלמא, וזה אף בעדות של בן גרושה, שיש שם הלכות גמ"ד אע"ג דאין שם דו"ד בין שני בע"ד, וכמשי"ת להלן.
17. ועדיין צ"ב דאף דדיני טענות יש כאן, וב"ד יפסקו כפי הטענות, מ"מ מה מתיר את האיסור, ובפשוטו צריך
    ע"ז נאמנות שהדבר מותר, ואיך די בטענה שאין בה נאמנות ממש, ולמה לא תיאסר על בעלה בתורת הוראת איסור והיתר, ועכ"פ לענין כלפי שמיא.
18. אך גם בשאר דיני דבר שבערוה יש לעי' דאף דבדו"ד שביניהם חשיבי שניהם כבע"ד, אבל הרי כאן גם איסור
    בעלמא, ולמה יותר הבעל באשתו כשהעידו שלא בפניו, וכן כשהעדים קרוביו או קרובי אשתו, והרי יש לפניו נידון של איסור והיתר, ומ"ט לא יהיו נאמנים בתורת עדות על איסור והיתר, ותיאסר על בעלה בתורת הוראת איסור והיתר, ועכ"פ לענין כלפי שמיא.
19. אכן הדבר פשוט דמה שהצריכה תורה שני עדים בדבר שבערוה, דילפינן דבר דבר מממון, אינו רק לענין שיפסקו
    ב"ד בתורת גמ"ד, אלא אף לעיקר האיסור אין ע"א נאמן בדבר שבערוה, ובעי שנים שיעידו בפני ב"ד כמו בעדות ממון, ובלא"ה אין כאן תורת הוראה של איסור והיתר, ולכן אין אדם צריך לחשוש לעצמו אף כשיש כאן עדות המועילה באיסור והיתר כל שאין עדות המועילה בדבר שבערוה. ולא עוד אלא דמבואר ברמב"ן יבמות כ"ד א' דאינה נאסרת על בעלה מחמת כיעור, דלמדים דבר דבר מממון, דבעי דבר ברור, [ועי' רא"ש שם סופ"ב], ויש לעי' דכיון דבאיסורים בעלמא כה"ג היה אסור משום ספק דאורייתא, למה יהא מותר בדבר שבערוה, דסו"ס איסור שבו להיכן הלך.
20. ומבואר מכ"ז דעל דבר שבערוה יש גדרי דיני ממון, וכל שמצד גדרים הללו אין איסור, כגון שלא העידו בפני
    בע"ד, או שאין הספק בגדר "דבר ברור", אין לחשוש משום איסור, דאף לקולא תלתה התורה את הדין בדבר שבערוה בגדרי הדין של ממון, דמה דילפינן דבר דבר מממון להצריך שני עדים בדבר שבערוה אינו מחמת חומר האיסור, אלא הוא משום תורת דין שיש בדבר שבערוה, דחידשה תורה שיש בדין של דבר שבערוה תורת דין כמו בדיני ממון, ולכן הוא דבעי שני עדים בדומה לדבר שבממון, וכמו דבעי בפני בע"ד ושאר פרטי דיני ממונות, ולכן אין ע"א נאמן כלל אפילו לאסור, וכן אינה נאסרת בכיעור שאינו "דבר ברור", אע"ג דבאיסור והיתר כה"ג אסור, [דאי מחמת חומר האיסור יהני ע"א מיהת לאסור, ויש לדחות. ואין להק' דמ"מ למה לא יהא ע"א נאמן בדבר שבערוה על איסור והיתר גרידא, דאף שלא יוכלו ב"ד לפסוק כדרך שפוסקים דיני ממון, מ"מ יהני בתורת הוראה של איסור והיתר, דודאי בדבר שבערוה הופקעה תורת הוראה של איסור והיתר, ואין בו אלא גדרי דין כמו דיני ממון].
21. ומעתה א"ש דכמו שבדיני ממון נתחדש דב"ד פוסקין הדין ע"פ טענות בעלי הדין, והטוען ברי שלא הוכחש זוכה
    בממון אע"פ שאין ראיה לדבריו, כך הוא גם בדבר שבערוה, דכל דמהלכות טענות יש לב"ד לפסוק שהיא מותרת, שוב אין כאן נידון מחמת איסור והיתר בעלמא.
22. וא"ש נמי מש"כ הרשב"א בשותקת דמותרת מחמת דטענינן לה דנאנסה, דכיון דבדיני ממון נתחדש דין טענינן,
    דב"ד טוענים לבע"ד כל מה דהוא היה יכול לטעון, ונתחדש דב"ד יש להם לקבל את הטענינן כאילו הבע"ד טען כך, ומתקבלת טענינן על פרעון או אונס בשומרים לעורר ספק, וכן נמי טענינן בממון כטוען ברי לענין שיישב ברי ושמא, כך הוא גם באיסור ערוה, דב"ד טוענים בעבורה שנאנסה, והרי זה כאילו יש לה טענה המתירתה, וכל שבתורת דין שביניהם יש לפסוק להתירה, אין לנו לדון על האיסור שבדבר וכמש"נ.
23. וכבר נתבאר לעיל דגם במקום דאין בע"ד שני, וכמו במדברת ומעוברת, [והיינו איסור זונה לכהן של פנויה] דאין
    הכהן בע"ד, [והרי אין צריך שתהא קבלת עדות עליה בפני כל הכהנים], ומהני שם טענה שלה להתירה לכהנים, והוא מדיני טענות של בע"ד וכמש"נ, ואע"ג דאין כאן דו"ד בינה לכהן,[[29]](#footnote-29) וכן בעדות של בן גרושה שנתבאר דיש שם הלכות גמ"ד אע"ג דאין שם דו"ד בין שני בע"ד. וצ"ל דזה שנתחדש שבדבר שבערוה יש הלכות דין, אינו מחמת דיש שם שני בע"ד, [כמו בנידון של איסור אשה לבעלה], אלא דגם כשאין שם אלא בע"ד אחד, כמו באיסורי כהונה בפנויה, ולכן בעדות של חללות, הרי על נידון של דבר שבערוה יש תורת דין ובעי גמר דין, ולא הוראת חכם, ולכן מהני הלכות טענות.[[30]](#footnote-30) עכ"ד הנפלאים של הגר"ר שליט"א.
24. אכן לשיטת הרמב"ם דנדון דפסול כהונה הוא איסורים בעלמא וא"צ שתי עדים. לכאורה יקשה מאי מהני טענה בכל זה. ולענ"ד יש נטיה לומר דלעולם דין טענות מהני בכל מידי דהוא חשיב בע"ד. דדין טענה אינו דוקא בממון, אלא לכל בע"ד יש דין וכח לטעון טענות בקשר אודותיו, וטענותיו מתקבלות בב"ד לכל דבר וענין. והנה כבר מוכח ברשב"א לעיל דף ט דכשדנים לפסול אשה לכהונה חשיבא היא בע"ד ואין זה כמו שדנים על בשר ששייך לאדם האם הוא כשר או פסול, ויבואר לקמן אי"ה, וכיון דמקרי בע"ד אף באיסורים יש לו כח לטעון טענות. כנלע"ד וממילא אין צריכים לכל הנ"ל דהוא בכלל חדוש דאדשב"ע פחות משתים. ועדין ד"ז צריך בדיקה רבה.
25. הנה כל הנ"ל נתבאר בשיטת הסוברים דברי דסוגיין הוא דין טענת ברי. אכן ברשב"א [באמצע דבריו וכנ"ל] ובמאירי מפורש דהוא מדין עא ביאוסרין וכן נקטו רע"א ובית יעקב להנתיבות, ויש לעיין דהרי באיסורי כהונה שיטת התורי"ד דהויא דשב"ע. וא"כ היכי מהני ע"א בזה. ואף לשיטת הרמב"ם תקשי מדברי הרשב"א בדף ט ע"א שכתב לדון כן אף לענין איסור אשת איש לבעלה שנאמנת מדין ע"א באיסורין, ולכאורה מבואר מזה כדברי תשובות מימוניות דעדות שלא היה דשב"ע הויא עדות דאיסורים.
26. ז"ל קו"ש: כתב בשיטה בשם הרשב"א בסוגיא דפתח פתוח דמשו"ה נאמנת לומר לא נבעלתי ברצון אלא באונס, משום דהוי כחתיכה ספק חלב ספק שומן דע"א נאמן ואף דמעידה על עצמה, הא קתני בברייתא זו עדות שהאשה עצמה כשרה לה, והא דסוטה לא מהימנא לומר לא נבעלתי, דהתם רגלים לדבר שזינתה, והא דילפינן כל ס"ט ברה"י מסוטה אף דליכא רגלים לדבר, משום דהתם ליכא עד המעיד שלא נטמא עכ"ד, ומבואר מדבריו דע"א נאמן בס"ט ברה"י לומר לא נטמא' כיון דליכא רגלים לדבר, ובש"ש סוף ש"ו חקר בזה, ומ"ש הרשב"א דנאמנת לומר לא נטמאתי היכא דליכא רגלים לדבר דהויא כחתיכה ספק חלב, ולכאורה קשה דהא איסור סוטה לבעלה הוי דשב"ע דבעי שני עדים, וצ"ל בכונתו כמ"ש בשו"ת מימוני הל' אישות סי' ג' דהיכא דהעד מעיד שלא היה כאן דשב"ע מעולם ע"א נאמן, עכ"ד
27. והנה הרשב"א בתו"ד שם בדף ט ע"א כתב ז"ל: ולא גרע פתח פתוח ממי שראינוה שנבעלה וצוחה ואמרה אנוסה אני דנאמנת והרי היא כחתיכה ספק חלב ספק שומן דעד אחד נאמן עליה, **ואף על פי שזו עדות אשה בגופה הא אמרי' דנאמנת כדאיתא בברייתא לקמן (י"ג ב') זו היא עדות שהאשה כשירה לה כלומר לעצמה,** עכ"ל. וכתב בקו"ש שם: צ"ע מאי קשיא ליה דמעידה על עצמה כיון דהויא כחתיכה ספק חלב נאמנת גם על עצמה, כמו בנדה דכתיב וספרה לה לעצמה, וקושיא זאת תיקשי גם בגמ' גבי שבויה, דהכל נאמנין להעידה אפילו עבד ושפחה חוץ מהימנה ובעלה, ואמאי כיון דעדות זו מהניא בכל הפסולין למה לא תהא נאמנת בעצמה כמו בנדה, ואין לומר דחשודה לשקר בזה, כמו בנה ובתה דאינן נאמנין מה"ט דחשודין לשקר, דא"כ תהא נאמנת במסיחה לפי תומה כמו בנה ובתה, וע"כ צ"ל דמשום פסול בע"ד נגעו בה, וא"כ מ"ש משאר איסורין:
28. "וצ"ל כמ"ש בקובץ הערות סימן ס"ה דבכל האיסורין ליכא בע"ד כלל ואין זו מעידה על עצמה לומר אם היא נדה או לא דלענין איסור ביאת נדה היא וכל העולם שוין, אבל כשמעידין עליה אם היא זונה או לא, לענין זה מיתקריא בע"ד דהאדם הוא בע"ד כשדנין עליו אם הוא כשר או פסול, ומה דזונה אסורה לכהן הוא משום פסול, משא"כ בנדה דאין בה שום פסול אלא איסור גרידא, ולענין איסור ליכא בע"ד כלל, אבל אילו הי' שייך בע"ד גפ באיסורין לא היה נאמן, ואף דכל הפסולין נאמנין, מ"מ בע"ד גרע מעד פסול, דוגמת מ"ש הרא"ש ספ"ק דמכות בשם הראב"ד, לענין עדות שבטלה מקצתה דבע"ד אין שם עד עליו כלל ואפילו עד פסול לא מיקרי: עכ"ל.
29. אכן יש בזה מהלך אחר דלעולם חשיב דשב"ע אלא דכאן כיון שכל נאמנות הבעל היא מכח שוי"א חד"א בזה נאמן אף ע"א ולא חשיב דשב"ע. עיין ברית אברהם תשובה פב שהביא מהנתיבות שאמר דכל דהבעל נאמן לאסור מדין שוי"א חד"א לא חשיב דשב"ע ולהכי נאמנת לומר ולהעיד דנאנסה וכיו"ב. והביא לזה סיוע מדברי הכנה"ג דכל דנאסרה משום מעלה ביוחסין לא מקריא דשב"ע. והברית אברהם שם פליג עליו, דיש לחלק בין מה דאסור משום מעלה לבין נדונים אחרים. אכן אף ברע"א העלה סברא כדברי הנתיבות ולא מצאתיו כעת. ועיין שערי חיים שביאר באופן מחודש דין זה ע"פ מה שייסד גדר חדש בנאמנות דשוי"א חד"א. דהנאמנות היא על הדין ולא על הספור דברים איך נעשה הדין.

עוד יש לדון מ"ט דר"ג ברוב פסולים, והרי לכאורה אין בכח החזקה להכריע כנגד הרוב דרובא עדיף מחזקה. ומצאנו בזה כמה שיטות בראשונים.

1. עיין תוד"ה השבתנו דביאר באופן מחודש דס"ל לר"ג דאשה מזנה בודקת ומזנה. ולהכי נאמנת לומר שבדקה וזינתה עם כשר ולא עם פסול. ובביאור הך חזקה ואיך מהני כנגד הרוב, מצאנו כמה אופנים באחרונים.
   1. בש"ש נראה דהוא חזקת סברא דמהני אף כנגד רוב. דמצד אחד הרוב מכריע דנבעלה לפסול, ומצד שני החזקה מכרעת דנבעלה לכשר. ואף דרובא וחזקה רובא עדיף, יש לומר דחזקת סברא שאני. ובפרט יש לבאר ע"פ המבואר בפנ"י דחזקה דמעיקרא רוב עדיף ממנה דהרוב אומר שהמצב השתנה וממילא ליתא לחזקה כלל דהו"ל כעין חזקה עשויה להשתנות. והנה זה שייכא בחזקה דמעיקרא ולא בחזקת סברא. ועוד יש לבאר ע"פ דברי רע"א דרוב מכריע את הספק וממילא אין ספק לדון בו חזקה. וכל זה דוקא בחזקת הנהגה ולא חזקת סברא
   2. ברע"א דן דהך חזקה שוללת את הרוב דהן אמת שמהרוב באו לזנות עמה אולם היא לא התרצתה להם אלא לכשר שבהם כיון שהיא בודקת ומזנה ואין זה כנגד הרוב אלא אומר שבכאן אף אם יש הכרעת רוב עדין אין זה אומר שהיא זינתה עם הרוב. דכל הכרעת הרוב אינה שהיא זינתה עם הרוב אלא שהם באו לזנות עמה וכיון דבודקת אין הכרעה זו מכרעת מידי לנדון למי נבעלה לבסוף. את"ד המתוקים מדבש ונופת צופים..
   3. ויש להעיר על דבריו דהנה מקור הך חזקה דבודקת ומזנה ודאי היא מהגמ' לקמן יד ע"א דאמרינן דלרבי יהושע אף דחזקה בודקת ונשאת אבל במזנה אין חזקה דבודקת ומזנה. והנה הך חזקה דבודקת ונשאת, נאמרה לענין אלמנת עיסה שהנדון דיש ספק חלל שנתערב ובזה אמרינן דבודקת ונשאת שלא להנשא לספק חלל. והנה התם ליכא רוב פסולים ואדרבא יש רוב כשרים, ומכשירים אותה לרבי יהושע משום בודקת ונשאת והך חזקה ודאי לא לבטל את כח הרוב, דהא ליכא רוב פסולים ואינו אלא משמש כחזקה שנשאת לכשר. ובפשטות ה"ה בסוגיין משמשת כחזקה שנבעלה לכשר ולא לפסול.
   4. לקמן יבואר אי"ה מהלך נוסף בזה, דלעולם החזקה בודקת ומזנה רק מבטלת את הרעותא שיש בחזקה"ג ומעתה יש לסמוך על חזה"ג
2. אכן שיטת הרשב"א והר"ש שבתורא"ש לא כן הוא. דעיין בתורא"ש שהביא לקושיית הר"ש מלקמן יד ע"ב דאף בתינוקת שנאנסה איתא לר"ג ואף ברוב פסולים כמפורש שם בגמ' והרי באונס לא שייכא סברת בודקת ומזנה, וא"כ בהא כיון דאיכא רוב פסולים היכי יהני ברי וחזקה כנגדו. ועיין תוס' שם מש"כ ליישב.
   1. ז"ל תורא"ש: הקשה רבי' שמשון להאי פירושא מהא דפריך לקמן אההיא משנה דתינוקת שנאנסה על העין אי כר"ג אפי' ברוב פסולין נמי מכשר ומדמכשר ר"ג בנאנסה אלמא לא הוי טעמא משום דאשה מזנה בודקת ומזנה, ופירש כל הסוגיא דה"ק לדידן ניחא דאלים לן בריא דאפי' בחד ספיקא מכשרינן אבל לדידך דלא אלים לך בריא השבתנו על המעוברת מה תשיבנו על המדברת דאפי' לדידך דלא אלים לך בריא הוה לך לאכשורי במדברת. עכ"ל. ולא דיבר דבר מהקושיא משבויה, דאף שם הוא ברי ואמאי התם לא אלים ליה ברי.
   2. אכן יעוין ברשב"א שעמד ע"ז ז"ל: אי נמי אפילו תמצא לומר שאינה בודקת כיון דמספקא לן אי לכשר אי לפסול מפיה אנו חיין משום דאית לה חזקה דגופא, אבל בשבויה משום שבאי אתה בא לפוסלה ולו אנו חוששין והוא פסול אצלה הוא, אלא ודאי לטעמיה דר' יהושע קאמרי ליה,. עכ"ל.
   3. וצ"ב כונת דבריו. מאי שנא ההיא דסוגיין משבויה. ואולי כונתו דבשבויה כיון דרוב פרוצים בעריות והרי כולם פסולים אצלה לכן לא מהני ברי לטעון שלא באו עליה, דהיא סברא מעליא טפי ליחוש לבעילה. משא"כ בסוגיין דהנדון אם לכשר או לפסול, אף שיש רוב פסולים אכתי מהני ברי וחזקה כנגד הך רוב. והיינו דרוב פרוצים בעריות חמיר טפי מרוב פסולים אצלה. אולי זו כונתו. ויש להוסיף בזה דאם נימא דברי מהני לסלק הרעותא שלפנינו, בזה יש לומר דבהך רעותא דשבויה דנשבית לבין הגויים הפרוצים בעריות אף הברי לא מהני לסלק הרעותא שלפנינו.
   4. ובאמת אף ברש"י בכ"ד כתב דטעמא דנאמנת כנגד הרוב משום חזקה הגוף דמסייעת לה. ולא הזכיר דבר מחזקה בודקת ומזנה.
   5. ואכתי יל"ע בכל שיטה זו דסוף סוף רובא וחזקה רובא עדיף. ולכאורה צריכים אנו לומר דצרוף של ברי וחזקה עדיפא מרוב. ויש להוסיף בזה טעם לפי דברי הפנ"י דטעמא דרובא עדיף משום שהוא רעותא לחזקה, דכיון שרוב שהשתנה הרי החזקה אינה חזקה מעליא. והנה נתבאר דברי מסלק את הרעותא כן כתב הרמב"ן וכן פרשנו בכ"ד. ולפ"ז יש לומר דהברי מסלק אף את הרעותא של הרוב. וכבר כתב הפנ"י שם דלולי טעם רעותא זו הכרעת חזקה עדיפא מרוב, כיון דחזקה מכרעת בודאי ורוב משאיר את הדבר בספק קצת שהרי יש אף מעוט, וכמש"כ התוס' ב"מ דף ו דכלפי עשירי ודאי אף לבתר רוב אכתי לא חשיבא בכלל עשירי ודאי.
3. ברוב כשרים דמכשר ר"ג יש לדון האם מכשר ר"ג אף בלא ברי וחזקה אלא מכח הרוב לבדו, או דבעינן אף לחזקה ואולי אף לברי. וכמו"כ יש לדון במחצה על מחצה האם די בחזקה או דדוקא בברי מכשר.
4. והנה נחלקו הראשונים לר"ג מה דין ברוב כשרים וליכא טענה כלל, האם היא כשרה לכהונה. דעת בעה"מ יד ע"ב דכשרה לכהונה. והרמב"ן והרשב"א פליגי דפסולה היא לכהונה. וראיית הרשב"א והרמב"ן האחד מאלמנת עיסה דשמא היא ור"ג פוסלה כיון דליכא ברי ואף דרוב כשרים אצלה. ולקמן יבואר אי"ה דבעה"מ אפשר דס"ל כשיטת רש"י הראשונה באלמנת עיסה דף יד ע"א ולפי שיטתו הויא ספק על בעלה של זה אם הוא בן גרושה או לא, ואין כאן לא רוב כשרים ולא רוב פסולים אלא ספק בעלמא אם אמו של זה נתגרשה קרוב לה או דהיה קרוב לו. וממילא לפ"ז אין להוכיח מידי לרוב כשרים דאף שם פסיל ר"ג בלא ברי. הא מיהת מוכח דבכל ספק בעי ברי אף דליכא רוב פסולים. דכיון דספק לפניך ריעא חזקתיה ולא מכשר ר"ג אלא בברי. וז"ב. והנה טעמם של הרמב"ן והרשב"א דכיון דר"ג פוסל בשמא אף דיש ס"ס להכשיר כ"ש דפוסל אף ברוב כשרים. אכן בעה"מ אי אזיל בשיטת רש"י הרי דלעולם אפשר דמכשר אף בס"ס ממש, וכל דברי הגמ' ביד דפוסל בס"ס אינו אלא בס"ס כי התם ויבואר שם אי"ה. ועוד דאף אם פסיל בב' ספיקות, אפשר דס"ל לבעה"מ דרוב אלימא מס"ס. ולהכי מכשר ברוב. והנה שיטת בעה"מ פירש כן ברש"י שם, [וברש"י שם הרשב"א פליג בשיטתו וביאר באו"א לשיטת רש"י ואכ"מ].
5. והנשאר לנו לדון לשיטת ש"ר דפליגי על בעה"מ וס"ל דאף ברוב כשרים לא מכשר ר"ג אלא בטענת ברי. ובאמת הרי חזינן דאף בס"ס אינו מכשיר, אלא בטענת ברי. וצ"ב אמאי. והנה הרי אף בחזקה חזינן לר"ג דבעינן טענת ברי דייקא, ואמאי לא אזיל בתר חזקה, וכבר הקשו כן התוס' ביבמות סח וחידשו דאף לר"ג הרי זה מטעם דמעלה עשו ביוחסין. והנה לענין חזקה לבדה, יש לומר דכיון דיש רעותא בחזקה להכי עשו מעלה שלא לילך בתר חזקה עם רעותא אלא בצירוף ברי, והברי אפשר דמסלק החזקה כמדובר כמה וכמה פעמים. אבל לענין רוב כשרים או ס"ס יש לעיין מאי גריעא בהאי רוב דלא ניזיל בתרה. והנה ברוב כשרים יש לומר דהוא משום גזירה דאטו קבוע וכדאיתא טו ע"א. אבל לענין ס"ס תקשי, וביותר דאף ברוב הרי מוכח ברשב"א ועוד ראשונים דהא דלא אזלינן בתר רוב הוא משום דמעלה עשו להצריך רובא אלימא דתרי רובי. וצ"ב טעם הדבר.
6. וע"כ צ"ל דמעלה עשו ביוחסין שלא לסמוך על הכרעה דאינה הכרעה ברורה אלא דהוא כעין ספיק לקולא. והנה בס"ס כבר נתבאר די"ל דגדר ההכרעה בזה היא דהויא מעוט שאינו מצוי ואין מעוט זה דיו לספק אותנו. ואשר לפ"ז א"ש דר"ג קיל ליה שמא דאף בס"ס לא נסמוך על הכרעה זו אלא על הכרעה גמורה דברי וחזקה דהברי מסלק הרעותא והחזקה מכרעת לגמרי. ולענין רוב ג"כ יש לדון דהרי חזינן בתוס' ב"מ ו ע"ב בתורא"ש שם דאף לבתר הכרעת רוב לא חשיב ודאי, והויא עשירי ספק ולא ודאי. ולהכי עשו מעלה שלא לסמוך אלא על הכרעת ודאי גמורה והיינו ברי וחזקה. כן היה נראה לומר בזה.
7. והנה יש להביא בזה ביאור מהלך הסוגיא דר"י ור"ג בראיית ר"י משבויה ותשובתו של ר"ג בזה. ומינה איכא למשמע רבות בגדר ההיתר של ר"ג.
8. הנה רבי יהושע הוכיח ב' הוכחות לר"ג משבויה. האחת, בדין מעוברת, דכיון דודאי נבעלה והנדון למי, הרי יש לדמותו לשבויה דאזלינן בתר רוב עכו"ם פרוצים בעריות ואסרינן לה וה"נ במעוברת יש לאוסרה. ור"ג אמר לו ע"ז 'השבתנו' היינו לשיטתך תשובה גמורה ולא נתפרש מ"ט דר"ג לחלק בין זה לשבויה. והשנית, במדברת דיש להחזיקה בנבעלה מהא דשבויה דמחזקינן לה בנבעלה ואף בנסתרה אין אפוטרופוס לעריות. ור"ג פליג על הך סברא דאין אפוטרופוס לעריות ולהכי חילק בין זו לשבויה. והמשך הגמ' הקשתה הגמ' דאיך מדמי ר"י שבויה לזו דהתם רוב פסולים אצלה. ומשני הגמ' דר"י הוכיח משבויה רק לרוב פסולים. והנה רש"י דקדק בלשונו ופירש את קושיית הגמ' ותיפוק ליה וכו' - לרבי יהושע פריך נהי נמי דאין אפוטרופוס לעריות תיפוק ליה דלא דמי לשבויה דהתם רוב פסולין כו': עכ"ל. היינו דמה הוכיח ר"י משבויה למדברת דא במדברת אין אפוטרופוס לעריות, והרי יש חילוק גדול דשבויה רוב פסולים משא"כ במדברת דאף אם נבעלה הרי יש רוב כשרים. ומשני הגמ' דר"י "מכשיר אפי' ברוב פסולים - דאמרינן אוקמה אחזקה ועל רוב פסולים שהיו מכשירים אותה הביא הוא להם ראיה מן השבויה". והנה יש דקדוק גדול ברש"י אמאי פירש דקושיית הגמ' היתה על מדברת איך דימה ר"י מדברת לשבויה, [דהרי רש"י פירש דהקושיא על דברי ר"י דאין אפוטרופוס לעריות דאכתי לא דמי והיינו על מדברת דשם שייכא טעמא דאין אפוטרופוס. וז"ב] ואמאי לא פירש את הקושיא על מעוברת דאיך דימה מעוברת לשבויה. וע"ע היטב בתורא"ש ובריטב"א דנראה מדבריהם נמי דכל קושיית הגמ' קאי על מדברת ולא על מעוברת.
9. ועיין שטמ"ק ז"ל: תשובתך הא כתבינן לעיל דאיכא למימר דמעוברת אע"ג דרוב כשרין אצלה כיון דכריסה בין שיניה משא"כ בשבויה דלא ידעינן אי נבעלה אף ע"ג דרוב פסולין אצלה שקולה היא כמו השבויה והרי תשובה נצחת על המעוברת. עכ"ל. מבואר דשפיר הוכיח ר"י לר"ג משבויה למעוברת אף ברוב כשרים, דכיון דכריסה בין שיניה ודאי איכא לדמויי לשבויה. ונראה ביאור דבריו, דהרי כל הנדון בסוגיין איזה רעותא יש בחזקה. היינו איזה מספק אני רואה לפניי, ובזה אמרינן דבמעוברת אין לך רעותא גדולה מזה, שהרי ודאי נבעלה, וודאי דמי לשבויה, ואף דשבויה רוב פסולים מ"מ הרי בשבויה אינה ודאי נבעלה ומ"מ חשבינן לה לרעותא שלא לילך בתר חזקה, וה"נ מועוברת אף ברוב כשרים אין לילך אחר חזקה דריעא חזקתה דודאי נבעלה. ולכן פרש"י קושיית הגמ' על מדברת דאיך דימה שבויה למדברת דכשם שבשבויה מחזקינן ליה בנבעלה ה"נ במדברת יש להחזיקה כן, והרי אכתי יש חילוק גדול דשבויה אם נבעלה הרי יש רוב פסולים משא"כ במדברת דאף אם נבעלה הרי יש רק מעוט פסולים.
10. ולפ"ז נמצא דהשבתנו דר"ג על המעוברת קאי אף על רוב כשרים, דהשיב להם תשובה גמורה וניצחת. עכ"פ לשיטתו של ר"י. ומעתה יש לדון במאי פליג ר"ג. והנה תוס' הרי פירשו דר"ג מכשירה משום בודקת ומזנה, ולפי האמור הרי אף ברוב כשרים ר"ג מכשיר רק משום בודקת ומזנה, אבל בלא זה הוי פוסל, דהרי דמי לשבויה, דכשם ששם אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי ה"נ בסוגיא דילן. ונפ"מ גדולה דהיכא דנאנסה דלא שייכא בודקת ומזנה, התם לא תהא נאמנת לומר לכשר אף ברוב כשרים, דכלפי זה הרי ראייתו של ר"י משבויה אלימתא היא. אבל אם נימא דברוב כשרים ליכא ראיה משבויה כלל, הרי בזה אין אנו צריכים לטעמא דתיאמן משום בודקת ומזנה. ואף בלא זה נאמנת. ולהכי אף בנאנסה לר"ג תהא נאמנת לומר שכשר אנסה.
11. והנה ככל החזיון הזה מבואר במהרש"ל לקמן יד ע"ב דלר"ג כל שנאנסה אף ברוב כשרים אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי משום דליכא לסברא דבודקת ומזנה. וראייתו של מהרש"ל גדולה ועצומה היא, דהנה תנן התם דתינוקת שנאנסה אזלינן בתר רוב. ומקשינן בגמ' דתנא דלא כר"ג ודלא כר"י דאי כר"ג הרי אף ברוב פסולים מכשיר. והקשה מהרש"ל אמאי לא משני דכיון דבאונס לא שייכא לסברת בודקת ומזנה להכי ברוב פסולים פסיל ר"ג , דהא כלפי זה איכא ראיה אלימתא לפסול מההיא דשבויה. משא"כ ברוב כשרים. וכתב מהרש"ל דאף ברוב כשרים אינה נאמנת בלא טעמא דבודקת ומזנה. ולהכי לא משני הגמ' הכי.
12. הן אמת דבלשון התוס' שם משמע לא כן. דהקשו שם אהא דאיתא התם כמאן אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשר - וא"ת והא לא מכשר ברוב פסולין אלא כשטוענת ברי ואית לה מיגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי או בלא מגו היכא דאיכא למימר בודקת ומזנה אבל הכא אפילו טוענת ברי הא לית לה מגו וליכא למימר בודקת ומזנה דהא נאנסה. עכ"ל ואם כמהרש"ל הו"ל להתוס' לאקשויי אף ארוב כשרים היכי מכשר ר"ג והא ליכא לא מגו ולא חזקה בודקת ומזנה. ואולי יש לדחוק, דלעולם לא מצו התוס' לאקשויי הכי, כיון דאין מפורש כן דר"ג אף ברוב כשרים צריך לטעמא דבודקת ומזנה. דאף דאמר השבתנו על המעוברת אפשר דהיינו דוקא ברוב פסולים. והוא דוחק.
13. אכן יעוין בתורא"ש יג ע"ב שפירש להך סוגיא דדף יד ע"ב ובא ליישב מקושיית התוס' הנזכר ז"ל: ולי נראה דלא קשה מהך דלקמן דה"ק אי כר"ג ובעית למימר דמכשר בלא טעמא דאשה מזנה בודקת ומזנה אפי' ברוב פסולין נמי מכשר. עכ"ל. פירוש דבריו הק' דקושיית הגמ' דאי מתני' כר"ג וע"כ בעית למימר דטעמא אינו משום בודקת ומזנה א"כ אף ברוב פסולים. הרי להדיא דלא מצינן למימר בטעמא דר"ג דמכשר ברוב כשרים אף בלא בודקת ומזנה. דאם בעינן לטעמא דבודקת הרי בעינן לה נמי ברוב כשרים, ואם ברוב כשרים מכשר הרי זה מכריח דהא דר"ג מכשיר אינו משום בודקת והא דלא דמי לשבויה הוא מטעם אחר, וא"כ הרי שוב יש להכשיר אף ברוב פסולים. וזהו ממש כדברי מהרש"ל.

והשתא נבוא לביאור דברי התוס' בסוגיין דיש ללבנם היטב כי קשים המה.

יש לדון מ"ט דר"י, האם הוא דין תורה או מדרבנן או משום מעלה ביוחסין. והאם הוא אף דין בדיעבד או רק לכתחילה.

1. ומצאנו בזה דברים מפורשים בתוס' ע"ה ע"ב שהקשו אמאי דאמר רבא התם דלא תימא דרבי יהשוע לא אזיל בתר חזקה דגופא כלל אלא כי לא אזיל היינו דוקא היכא דאיכא חזקה דממונא. וכתבו התוס' שם "והא דלא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופא בראוה מדברת ומעוברת בפרק קמא (לעיל יג.) משום דמעלה עשו ביוחסין". והנה בגמ' מבואר כן לענין ראוה מדברת דאוסרין על היחוד במתני' דילן, דהיינו משום מעלה ביוחסין דבעלמא אין אוסרין על היחוד. ולא נתבאר מידי בגמ' לענין ראוה מעוברת והוא חדוש של תוס' דאף הא הוא משום מעלה ביוחסין.
2. והנה רבי יהושע הביא ראיה לשיטתו מההיא דשבויה, דאינה נאמנת לומר לא נבעלתי. והנה אף שם לכאורה צריכים אנו לומר דהא דאין מעמידים לשבויה על חזקת כשרות שהיתה מותרת לכהן, היינו משום מעלה ביוחסין. כן היה נראה לפו"ר מדברי התוס' הנ"ל דהא כיון דכל טעמו דרבי יהושע בסוגיין הוא משום מעלה ביוחסין והרי כל ראייתו של ר"י היא משבויה, הרי איכא למשמע מינה דאף בשבויה הוא משום מעלה ביוחסין ותו לא.
3. אכן בהפלאה יד ע"א הוכיח לא כן מסוגיא ערוכה לקמן נא ע"ב: אמר אבוה דשמואל: אשת ישראל שנאנסה - אסורה לבעלה, חיישינן שמא תחלתה באונס וסופה ברצון. איתיביה רב לאבוה דשמואל: אם תשתבאי אפרקינך ואותבינך לי לאינתו! אישתיק. קרי רב עליה דאבוה דשמואל: שרים עצרו במלים וכף ישימו לפיהם. מאי אית ליה למימר? בשבויה הקילו. ע"כ. הוקשה לגמ' דאף בשבויה דחיישינן שנאנסה ניחוש נמי שהיה ברצון ותיאסר אף לבעלה ישראל. ומשני הגמ' דבשבויה הקילו פרש"י "בשבויה הקילו - שלא ראינוה שנבעלה וכי קאמר איהו בנבעלה". והיינו דכיון דשבויה הוא חומרא שהרי לא ראינו שנבעלה להכי הקילו מצד שני שלא לחוש שמא סופו היה ברצון. הרי להדיא בהך גמ' דדין שבויה אינו דוקא חומר ביחוסין, דא"כ מה הוקשה לגמ' כלל והרי כלפי בעלה ישראל מחזקינן לשבויה שלא נבעלה דמוקמינן לה אחזקתה, וכיון שלא נבעלה אין לחוש למידי. וע"כ דדין שבויה הוא חומרא בכוליה נשי ולאו דוקא לענין יוחסין.
4. אלא דמ"מ אף דאינו מעלה ביוחסין מ"מ היא חומרא דרבנן, עיין תוס' לו ע"א ז"ל: אף על גב דמדאורייתא שבויה לא הויא בחזקת בעולה כדאמרינן בכל דוכתי דבשבויה הקילו מ"מ אין לה קנס דמשום גזירה שלא תנשא לכהן עשאוה כבעולה לכל דבריה. עכ"ל. הרי דמה"ת לא הויא בחזקת בעולה. ובפשטות הוא משום דמוקמינן לה אחזקתה. [ובלשון התוס' דלא הויא בחזקת בעולה היה קצת משמע דאין זה רעותא המספקת מה"ת. וי"ל] עיין תורא"ש שם ז"ל: משום דשבויה ספק נבעלה ספק לא נבעלה כיון דספק הוא אית לן למימר אוקמה אחזקתה ומותרת לתרומה מדאוריתא הילכך מאן דאסר בתרומה לא אסר אלא מדרבנן עכ"ל.
   1. ואכתי יש לעיין, כיון דשבויה אינה מעלה ביוחסין, אלא הוא דין דרבנן בעלמא. וכיון דרבי יהושע דימה ההיא דראוה מדברת או מעוברת לההיא דשבויה, אמאי במדברת או מעוברת אינו אלא משום מעלה והרי לשיטתו דמי לשבויה.
5. והנה בריטב"א מבואר בדף יג ע"א דמעוברת לאו משום מעלה היא, אלא מדינא. ונפ"מ לענין דיעבד, דשיטת הריטב"א דכל דאסור משום מעלה ביוחסין אין זה אלא לכתחילה ולא בדיעבד. וכתב הריטב"א דבראוה מעוברת דינא דאף בדיעבד תצא דההיא לאו משום מעלה היא.
6. ועיין ריטב"א לקמן עה ע"ב דאף הוא הקשה כקושיית התוס' אמאי רבי יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופה. וז"ל: וא"ת והרי ראוה מדברת או מעוברת (לעיל י"ג א') דליכא חזקה דממונא דלא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופה, וי"ל דכיון דנסתרה רגלים לדבר שלא בדקה ובטלה חזקת גופה, א"נ דהתם מעלה עשו ביוחסין. עכ"ל. הנה תירץ תירוץ ראשון דבטלה חזקה דגופה כיון דרגל"ד של בדקה. וצ"ע טובא האי שינויא ולקמן יבואר אי"ה. אלא דיש לדון אם כונתו לדין דרבנן או שמא אף מה"ת בטלה חזקתה ולא מבואר ד"ז בריטב"א כלל. וצ"ב. אכן לכאורה הרי לענין מדברת היא סוגיא ערוכה דהוא משום מעלה ביוחסין, ואולי זהו תירוצו השני דקאי לענין מדברת ותירוצו הראשון קאי לענין מעוברת ואף דנקט שם לשון דנסתרה אפשר דלאו דוקא הוא. וצ"ע.
7. הרי לנו מחלוקת תוס' והריטב"א באופן שודאי נבעלה דלתוס' טעמיה דרבי יהושע אף בזה משום מעלה ביוחסין ולהריטב"א בהא טעמיה דרבי יהושע מדינא ולא משום מעלה. ובדף עה כתב דבטלה חזקה דגופה.
8. ובאמת מצינו בראשונים דף יד ע"א ב' פירושים בהאי ענינא. עיין רמב"ן יד ע"א ז"ל: ואי קשיא כיון דמדמה לה לשבויה אפילו נסתרה נמי תצא, איכא למימר בדיעבד אית לי' לר' יהושע פלוגתא בין גוים לישראל דרוב גוים פרוצים בעריות אבל לכתחילה אין אפוטרופוס לעריות, וי"ל דלר' יהושע אפילו דיעבד אוסרין על היחוד באשת כהן והיינו שבויה ומעלה עשו ביוחסין אפילו דיעבד קאמר, וכן נראה מדברי רש"י ז"ל, ובכל מקום נמי דמעלה עשו ביוחסין בדיעבד נמי היא כדאית' בסוף קדושין לענין שתוקי ואסופי, וכו' עכ"ל.
   1. הנה באופן הראשון ביאר דלעולם מעלה אינה אלא לכתחילה. ובנסתרה אינה נאסרת אלא לכתחילה ובנבעלה אינו משום מעלה ונאסרת אפילו בדיעבד. והוקשה לרמב"ן למהלך זה דהרי ר"י דימה לשבויה והתם אפילו בדיעבד נאסרת ותירץ ע"ז דאף ר"י מודה דיש חילוק בין גויים לישראל דרוב פרוצים בעריות שאני מסברת אין אפוטרופוס לעריות.
   2. ובמהלך שני כתב דאף בנסתרה אסורה אף בדיעבד והיינו שבויה ממש. ודברי הריטב"א הנ"ל דבנסתרה אינו אלא לכתחילה הוא כמהלך ראשון של הרמב"ן.
   3. ויש לי להעיר בזה דלכאורה אף למהלך שני חייבים אנו לומר שאף לר"י יש חילוק בין שבויה לבין נסתרה או מעוברת דהרי בהם אסורה רק ביוחסין ואילו בשבויה נאסרת אף לבעלה ואף שאינו ליוחסין. וא"כ מהו זה שכתב במהלך שני דיליה "והיינו שבויה" משמע דלמהלך זה הוא ממש כשבויה וכל מה שהוצרך לחלק בדעת ר"י היינו רק במהלך ראשון דיליה. ואולי דבאמת לפום מסקנת הגמ' דבפועל אינה נאסרת באשת ישראל ונמצא שכל דין שבויה אינו אלא לענין אשת כהן או לענין זרעה. והרי בשתיהם הוא ענין דיוחסין, וא"כ באמת אפשר דלמסקנא אינו אלא מעלה ביוחסין ועכ"פ אין נפ"מ בדינא בזה. ואכתי יל"ע בזה.
9. והנה יש לנו בזה שיטה מחודשת בתוס' יד ע"א ד"ה חדא [בתרא] דמוכח מתוס' להדיא דכתבו גבי ארוסה שנתעברה ויש ספק ממי נתעברה אם מהארוס והולד כשר או מאחר והולד ממזר, דלר"ג הולד מדינא אסור בממזרת כיון דלר"ג נאמנת היא לומר שהוא מהארוס, ומוכח בדבריהם שם דלרבי יהושע אינו כן אלא לעולם הוא מותר בממזרת אף שהיא אומרת שהוא מהארוס. הרי להדיא דלרבי יהושע אינה נאמנת אף לא מן התורה. כן הוכיח הגר"נ זצ"ל. [אכן בתוס' עה כתבו לא כן ואינו מוכרח דהם אותם בעלי תוס'] ומ"מ יש לומר דדוקא התם דאיכא רוב פסולים דהכל פסולים חוץ מהארוס. אלא דברשב"א קידושין מבואר דהך רוב פסולים אינו דין רוב כיון דמצד שני יש לתלות יותר בארוס, וחשיב כפלגא ופלגא. אכן בתוס' יש לומר דפליג, ולהכי אינה נאמנת לר"י מה"ת. וא"כ שמענו דלר"י עכ"פ ברוב פסולים אינה נאמנת מה"ת. והוא חידוש גדול.
10. עלה לנו בענין זה בס"ד:
    1. שיטת תוס' ע"ה דדינא דר"י הן במדברת והן במעוברת הוא משום מעלה ביוחסין.
    2. שיטת הריטב"א בסוגיין דבמדברת הוא משום מעלה והוא לכתחילה ובמעוברת אינו משום מעלה אלא כשבויה ממש והוא אף בדיעבד. ושיטתו בדף עה ע"ב [בתירוצו הראשון] דטעמא דר"י דלא אזיל בתר חזקה הוא משום ד'בטלה חזקה דגופה' וצ"ב. ויל"ע אם הוא דין תורה או דרבנן.
    3. שיטת הרמב"ן דף יד ועוד ראשונים או כהריטב"א דיש חילוק בין מדברת ובין מעוברת או דהכל משום מעלה ומשום מעלה אסרו אף בדיעבד.
    4. שיטת תוס' יד ע"א דעכ"פ ברוב פסולים לר"י אינה נאמנת מה"ת.

יש לדון מ"ט דר"י, אמאי באמת אין החזקת כשרות מכרעת שהיא כשרה.

1. יסוד הדברים בזה הבאנו כבר לדברי הריטב"א בדף עה ע"ב דהך חזקה בטלה היא. והוא צ"ב רב. ויש ללמוד ביאור דבריו מדבריו בסוגיין שכתב בד"ה השבתנו ז"ל: השבתנו על המעוברת תשובה מספקת לפי שיטתך דסבירא לך דאשה מזנה אינה בודקת ומזנה, ויש לך לדמותה לשבויה כיון שכבר הורעה חזקתה מבנות ישראל שכבר נבעלה, וכו'. עכ"ל. ויסוד דברים הללו כתבם אף רבינו רע"א במתני' ז"ל: עד שתביא ראיה לדבריה. וא"ת ומה מועיל ראיה שזהו כשר מ"מ ניחוש דלמא אפקרה נמי לאחריני ונבעלה לפסול וי"ל כיון דלר"ג מהני בריא וח"כ גם ר"י לא פליג עליו אלא בנבעלה ודאי והספק למי דאתרע חזקה או מטעם דהירושלמי דהזונות רצות אחר פסולים. אבל בספיקא דאפקרה דהספק בעיקר המעשה אם נבעלה עוד גם לר"י מהימנא לא נבעלתי עוד בברי וח"כ. עכ"ל. הרי ביאר דכל טעמו דר"י דלא מהני ברי וחזקת כשרות הוא משום דאתרע חזקתה. ומכח זה יצא לחדש דלענין חששא דמדאפקרה נפשה לגבי ארוס אפקרה נפשה נמי לגבי עלמא, נאמנת היא אף לרבי יהושע. ע"ש כיון דהא אף דהויא ספיקא מ"מ לא חשיב רעותא לפניך.
2. והנה הרי מבואר להדיא בתוס' עה ע"ב דאף רבי יהושע אזיל בתר חזקה דגופה אף במקום דאיכא רעותא. ע"ש. ונראה דבאמת היא היא המעלה שעשה ביוחסין שלא לילך בתר חזקה דאיתרע. והנה הרעותא שלפנינו היא, דהרי חזינן דודאי נבעלה והרי רואים אנו שינוי במצבה ואף דאפשר עדין דכשרה היא מ"מ רעותא חזינן לפנינו.
   1. ויש להוסיף בזה דהך רעותא גריעא מכל רעותא דחסר לפניך או בעולה לפניך. דהתם הנדון על האתמול אם היא עדין היתה בחזקתה או שיצאה ממנו, והרעותא מה שרואים אנו אותה היום בעולה ולא בתולה או שרואים אנו את המקוה חסר לפניך, הרי אין זה רעותא ברורה על ה'אתמול' שאנו מסתפקים עליו. משא"כ בסוגיין דדנים על החזקת כשרות שלה, ורואים אנו אותה שהיא נסתרה או שהיא ודאי נבעלה, הרי רואים אנו איזה סיבה עצומה להסתפק שמא נבעלה לפסול. והרי זו רעותא אלימתא טפי מחסר לפניך בעלמא.
   2. ואולי יש מקום לחדש ולומר דבאמת להכי כתב הריטב"א לקמן עה ע"ב "דכיון דנסתרה רגלים לדבר שלא בדקה ובטלה חזקת גופה", ואולי הוא סיבה לבטל לגמרי את החזקה ואף מה"ת והוא חדוש גדול הצריך בדיקה.

עוד יש לדון לר"י, ברוב כשרים אמאי אין הולכים אחר הרוב להכשיר.

1. ויש להקדים בזה לסוגיא טו ע"א דמבואר שם דבעינן תרי רובי, ונחלקו שם הראשונים כמאן קאימנא התם. ועכ"פ עולה שם מדברי רש"י ומשינויא קמא דהתוס' ובפשטות אף לשינויא בתרא כן הוא, דאף לרבי יהושע מכשר בתרי רובי. ובטעם הדבר דאין די בחדא רובא, מבואר בר"ן שם דהוא משום גזירה דקבוע דאם יכשירו חדא רובא בפריש יבואו להכשיר אף באופן שהספק נולד במקום קביעותו. אכן בב"ש נקט דלמסקנא הוא מעלה ביוחסין להצריך רובא מעליא דתרי רובא. ויש להוכיח מכמה ראשונים דאזלי בהך שיטתא. ונמצא מכל הלין דלעולם לרבי יהושע היה מקום להכשיר אף בחדא רובא. אלא דגזרו להצריך תרי רובי. והנה לפירוש הב"ש ודעמיה הוא מעלה ביוחסין. אבל לפירוש הר"ן הוא גזירה משום קבוע. ואף זה משום מעלה ביוחסין. ולכאורה הוא תקנה נוספת משום יוחסין ואינה ענין למחלוקת ר"ג ור"י דסוגיין ברוב פסולים. וזהו דוחק. ולקמן יבואר יותר אי"ה

ומעתה יש לדון ברוב פסולים האם לר"י פסלינן לה בודאי מכח הרוב או דאין בכח הרוב מצד עצמו לפסול.

1. והנה ברוב פסולים יש לדון לרבי יהושע אם פסול מדינא. ולכאורה היה נראה לתלות זאת במחלוקת ראשונים -
   1. דהנה ר"ג דפליג אף ברוב פסולים בארו התוס' דהוא משום בודקת ומזנה. ויש מהראשונים [רשב"א בחדא שינויא בסוגיין ולקמן יד ע"ב. רבינו שמשון בתורא"ש י"ג ע"ב] דהוא משום ברי וחזקה. אכן רבי יהושע פליג על סברת בודקת ומזנה, וא"כ לכאורה יש לו לפסול מדין תורה ד'הלך אחר הרוב'.
   2. לעומת זאת לשיטת הראשונים דאף ברי וחזקה דיים להכשירה אף ברוב פסולים, והרי לפ"ז רבי יהושע דפליג על ברי וחזקה לא פליג אלא מדרבנן, דהחמירו בזה. ואולי הוא משום מעלה ביוחסין, ועכ"פ אינו אלא מדרבנן כמבואר בתוס' ע"ה ע"ב, ובראשונים יד ע"א להדיא. וא"כ לפ"ז אף ברוב פסולים יש להכשירה מה"ת מכח ברי וחזקה מה"ת, וכל פסולה אינו אלא מדרבנן.
2. אכן רע"א יצא לידון בדבר החדש דאף לרבי יהושע לא חשיב הך רובא לרוב ממש, והוכיח כן מדכל ראייתו של רבי יהושע היא משבויה, והרי אף בשבויה כל פסולה אינו אלא מדרבנן כמפורש בתוס' לו ע"ב. [ובתורא"ש שם דמה"ת כשרה משום חזקה], ונשמע מינה דאף בסוגיין במעוברת אינו אלא מדרבנן. ובטעם הדבר ביאר ע"פ דרכו דכיון דלא כל אפים שוים לזנות, ולא כל הבא עליה לזנות מתרצית לו, ממילא אף דהרוב אומר שבאו מהפסולים לזנות עמה עדין אין זה מכריע שהיא התרצתה להם. ולהכי מה"ת אין כאן הכרעת רוב כלל וכלל. וכל הך דינא אינו אלא מדרבנן.
3. ויש לתמוה על דבריו בתרתי.
   1. האחד, מהסוגיא דף טו ע"א שנזכרה לעיל דלרבי יהושע ברוב כשרים היה מעיקר דינא להכשיר, אלא דמשום מעלה או גזירת קבוע מצריכים תרי רובא, ובחלק הראשונים מפורש דתרי רובי הם רובא מעליא וכיו"ב, והנה לסברת רע"א הרי אף רוב כשרים אינו יכול להכריע מידי, דאף דבאו אליה מהכשרים ורצו לזנות עמה, מ"מ הרי לאו כל אפים שוים לזנות, ואין זה אומר שהתרצתה להם, וממילא אין כאן הכרעת רוב עם מי זינתה.
   2. השני, מדברי התוס' יד ע"א ד"ה חדא [בתרא] מוכח להדיא דברוב פסולי פסיל רבי יהושע מה"ת. דמבואר בסו"ד דבארוסה שעיברה ואומרת היא לנבעלה לארוס, כשרות הולד חשיבא דינא דדיעבד דאף דעדין לא נשוי מ"מ אי לאו דנעביד עובדע כר"ג כדיעבד יהא הולד אסור הן בישראל והן בממזר, דבישראל אסור מדרבנן דהויא ספק ממזר, ואף בממזר אסור, כיון דמה"ת לר"ג נאמנת הרי הוא ודאי ישראל ואסור בממזרת. מדוקדק היטב בדבריהם דלר"י הולד שרי כן בממזרת והיינו משום דמה"ת ג"כ אינה נאמנת והרי הוא ספק ממזר ושרי בממזרת. והנה דברי התוס' ברוב פסולים כמבואר בסוגיא התם, וכ"ה ודאי דארוסה רוב פסולים אצלה. וא"כ עכ"פ איכא למילף מהתוס' דברוב פסולים פסיל ר"י מה"ת. אבל באין רוב פסולים הרי מפורש בתוס' עה ע"ב דהא דפסיל ר"י ולא אזיל בתר חזקה היינו משום מעלה ביוחסין. וא"כ הרי למדנו דרוב פסולים מכריע הספק מה"ת ולהכי אינה נאמנת אף לא בברי וחזקה. [ותוס' לטעמייהו א"ש היטב דאף ר"ג דמכשר אינו אלא משום בודקת ומזנה. הלא"ה היה פוסל. ואפשר אף מה"ת היה פוסל]
4. והנה ברשב"א ועוד ראשונים מוכח שם בדף יד דאף ברוב פסולים כל מה דפסיל רבי יהושע הוא מדינא דרבנן. ולכאורה בשיטה זו צריכים אנו לדברי הרע"א דהא דלא פסיל מה"ת הוא מטעמיה דרע"א. אלא דתקשי מההיא דדף טו וכנ"ל בתמיהה הראשונה. ולכאורה יש לומר דהנך ראשונים סברי דטעמא דמה"ת אינה פסולה ולא אזלינן בתר רוב הוא משום דברי וחזקה מהני אף לר"י מה"ת להכשירה ואף כנגד רוב פסולים. וכשיטתו של ר"ג אלא דמדרבנן פסיל ר"י משום דהויא חזקה ריעא. וכמש"נ לעיל בכ"ד. [ואף בשבויה יש לומר דמה"ת נאמנת משום ברי וחזקה ואף ברוב פרוצים בעריות. או דנימא דהך רוב גריעא ויש לדון בזה הרבה]
5. אכן העירוני דהתמיהה הראשונה יש ליישב, דלעולם ברוב כשרים יש להכשיר לא רק מטעם הלך אחר הרוב, אלא דברוב כשרים אין הרעותא בחזקה אלימתא כ"כ. והרי כל דברינו בביאור שיטתו של רבי יהושע דלא אזיל בתר חזקה משום הרעותא שיש בחזקה דהרי בעילה לפניך. אכן ברוב כשרים אין הרעותא כ"כ. וא"כ הרי שוב יש לומר דלעולם אף ברוב כשרים אין הכרעת רוב, ומ"מ מהני הרוב כשרים להחליש את כח הרעותא וממילא אף לר"י יש לילך אחר חזקה. אלא דנראה לדחות אף זאת, דהא מפורש בגמ' דאיכא גזירה דקבוע, ואם נימא דכח הרוב הוא להחליש כח הרעותא הרי בזה ודאי אין שום נפ"מ אם יש כאן פרישה או קבוע, דהרי אין זה מדין הלך אחר הרוב. ואף אם נימא דלמסקנא דדף טו הוא משום מעלה ביוחסין הרי הא מיהת מבואר שם בגמ' דאיכא חשש קבוע. ואם הנדון בכח הרעותא בזה אין שום חילוק בין פרישות לקביעות. ודוק.
6. העולה לנו לע"ע ברוב פסולים לרבי יהושע –
   1. בתוס' יד ע"א מוכח דפסול מה"ת. ובראשונים שם מוכח דפליגי דאינו אלא מדרבנן.
   2. לכאורה נראה דתוס' לטעמייהו דלר"ג ברוב פסולים כשר רק משום בודקת ומזנה ור"י לית ליה להך חזקה. ובדעת הראשונים יש לומר דסברי דלר"ג הוא משום ברי וחזקה דמהני אף כנגד רוב, ואף ר"י מודה לו מה"ת ולא פסל אלא מדרבנן דריע חזקתה.
   3. רע"א כתב דאף לר"י לא חשיב רוב דלא כל אפים שוים לזנות. והקשינו ע"ד הן מתוס' יד ע"א הנ"ל והן מסוגיא דטו
7. יש לשוב וללבן יותר את ראיית רבי יהושע משבויה למדברת ומעוברת. הנה שיטת התוס' בד"ה השבתנו, דראיית רבי יהושע למדברת, דלעולם אף רבי יהושע מודה דאם אומרת לא נבעלתי נאמנת, מטעם ס"ס, ספק לא נבעלה ואף אם נבעלה שמא לכשר נבעלה. [[31]](#footnote-31) וכל ראיית ר"י משבויה הוא לענין טענת לכשר נבעלתי דהיה לה להיות נאמנת במגו דלא נבעלתי אבל כיון שמוכח משבויה דהיא בחזקת בעולה, הרי יריאה היא לומר שלא נבעלתי דאף שתהא נאמנת משום ס"ס מ"מ עצם הטענה של לא נבעלתי לא תתקבל מצד עצמה דמחזקינן לה בנבעלה ואף דצד זה לא בטל ועדין מצטרף לס"ס מ"מ היא טענה ריעא ולהכי יריאה היא לטעון כן ושוב אין לה מגו כראוי. את"ד התוס'.
8. ויש להעיר, דלפ"ז לכאורה ראיית רבי יהושע היא אף לרוב כשרים, דאף כלפי זה הרי יריאה היא לומר לא נבעלתי ושוב אינה נאמנת לומר לכשר נבעלתי. וא"כ מהי קושיית הגמ' 'ותיפו"ל דהתם רוב פסולים אצלה והכא רוב כשרים אצלה'. ויש מקום לומר דלעולם עיקר הקושיא היא אראייתו של ר"י לנבעלה, דאינה נאמנת לומר לא נבעלתי ואף דיש ברי וחזקה, מההיא דשבויה דאינה נאמנת לומר לא נבעלתי ואהא מקשינן דהתם רוב פרוצים משא"כ הכא רוב כשרים. ומעתה נכלל בקושיא אף בנסתרה דכשאומרת נבעלתי לכשר תהא נאמנת דכלפי זה אין ראיה משבויה דהתם רוב פרוצים. ואם כנים אנו בזה הרי מוכרח מהתוס' דקושיית הגמ' היא על נבעלה דאף בנבעלה אין להוכיח משבויה לרוב כשרים. ודלא כדברי השטמ"ק הנ"ל ודלא כדרצינו לדקדק נמי כן מדברי רש"י.
9. ויש לדחות, דלעולם בנבעלה שפיר הוכיח ר"י אף לרוב כשרים, וכדברי השטמ"ק, ומ"מ בנסתרה וטוענת לכשר נבעלתי מקשינן בגמ' דהיכא דרוב כשרים, יש לה שפיר מגו מעליא, דאם תאמר לא נבעלתי הרי יש להיות נאמנת דלא דמי לשבויה, דבשבויה דאיכא רוב פרוצים להכי אינה נאמנת לומר לא נבעלתי, אבל בנסתרה כשאומרת לא נבעלתי יש להאמינה שהרי אף אם נבעלה הרי יש רוב כשרים, ולהכי הסתירה אינה רעותא אלימתא, וכה"ג לא עשו מעלה להחזיקה כנבעלה וכיון שיש להאמינה באומרת לא נבעלתי להכי אף באומרת נבעלתי לכשר הו"ל מגו מעליא דשוב אינה יריאה לטעון כן. ולהכי מוקמינן בגמ' דראיתו של ר"י היא ברוב פסולים ששם אין מאמינים לה שלא נבעלה ומחזקינן לה בנבעלה, אלא דשריא משום ס"ס, אבל מ"מ יריאה היא לומר לא נבעלתי. אבל לעולם יש לומר דאף להתוס' קושיית הגמ' היתה על נסתרה ולא על נבעלה וכדברי השטמ"ק.
10. ובנוסח אחר קצת אבאר דברינו, וד"ז נוסף לי בשיחתי עם ידי"נ הרה"ג ר' מרדכי פויירשטיין שליט"א, דהנה מאי דמחזקינן לה בנבעלה אינו אלא משום מעלה ביוחסין, ומה"ת הלא אין אוסרין על היחוד וכן שלא ביוחסין הרי אין אוסרין על היחוד וא"כ לכאורה אמאי יריאה אכן הפירוש דכיון דמעלה עשו ביוחסין להחזיקה כנבעלה להכי יריאה היא לומר כן דיודעת שלא תיאמן. וא"כ מתפרשת קושיית הגמ' כמין חומר, דכיון דלא שמענו בשבויה אלא ברוב פסולים הרי שוב אם נסתרה ויש רוב כשרים, אין מקור דעשו כה"ג מעלה ביוחסין, דכל המעלה לא עשו אלא באופן שאם נבעלה יש שם רוב פסולים, וכיון שאין מקור למעלה כה"ג הרי שוב חוזר הדין כה"ג דאין אוסרין על היחוד, וכשם שבס"ס לא תלינן שנבעלה דא"כ לא הויא ס"ס, והוא משום דכל שאין מעלה הרי אין אוסרין על היחוד, ה"ה ברוב כשרים יש לומר דאין להוכיח מידי משבויה דכה"ג דאף אם נבעלה איכא רוב כשרים שוב לא עשו מעלה להחזיקה כנבעלה, וכיון שאין להחזיק אותה כנבעלה שוב אינה יריאה לומר לא נבעלתי ויש להכשירה אף באומרת לכשר נבעלתי והדברים מתוקים.
11. תוד"ה מסייע הקשה ר"ת אכתי תיפוק ליה דהתם בשבויה כל פסולים והכא בחורבה דדברא רוב ותירץ דרוב ככל. עכ"ל. ועיין רש"ש ובית מאיר שתמהו ע"ד התוס', דאף דלהצד דנבעלה ודאי נפסלה מ"מ הרי לא ברירא שנאנסה וכל מה דתלינן שנאנסה הוא מחמת רוב עכו"ם פרוצים בעריות, וא"כ שוב הוכיח רבי יהושע באופן נפלא, דכשם דהתם ברוב פרוצים לא מהני ברי וחזקה דילה ה"נ ברוב פסולים לא מהני ברי וחזקה דילה ומאי קשיא כלל. ועיין רש"ש מש"כ לדחוק והוא דוחק גמור. ובבית מאיר נשאר בצ"ע.
12. ונראה ליישב דלעולם התוס' פירשו את קושיית הגמ' ותיפו"ל דהתם רוב פסולים וכו' דקאי על מדברת ולא על מעוברת ושיטת השטמ"ק וכדדיקנו מרש"י ועוד ראשונים, והיינו דהקושיא היא דהיכי מדמית מדברת לשבויה, והרי בשבויה להצד דנבעלה, נבעלה לפסול משא"כ במדברת הרי אף להצד דנבעלה איכא רוב כשרים ומאן יימא דכה"ג עשו מעלה, אבל על מעוברת ל"ק דכיון דודאי נבעלה הרי אף ברוב כשרים הויא רעותא אלימתא ויש ללמוד משבויה שפיר. אשר לפ"ז א"ש דברי התוס' כמין חומר, דהקשו דאף למאי דמוקמינן לנסתרה ברוב פסולים אכתי איכא למיפרך דלא דמי דבשבויה להצד דנבעלה ודאי נבעלה לפסול דכל פסולים אצלה. משא"כ בנסתרה הרי אף להצד דנבעלה איכא מעוט כשרים ומאן יימא דאף כה"ג עשו מעלה.והדברים ערבים ומוכרחים. ואם כנים אנו בזה הרי יש לנו הכרח דאף תוס' אזלי בהאי שיטה דלעולם כלפי נבעלה איכא ראיה משבויה אף לרוב כשרים.
13. והנה הקשו התוס' וליכא למימר במדברת דליכא אלא רוב איכא למימר סמוך מעוטא לחזקה וכו'. ועיין מהרש"א שהקשה אמאי הקשו התוס' על מדברת. ועיין חת"ס. אכן להמבואר הוא א"ש היטב, והדברים מדוקדקים להפליא, דכל נדון הגמ' ונדון התוס' הוא על מדברת אבל מעוברת לעולם אף ברוב כשרים הוכיח ר"י שפיר משבויה למעוברת וכמש"נ.
14. והנה במהרש"ל לקמן יד ע"ב הוכיח מהסוגיא דר"ג דפליג אדר"י ומכשיר, אף ברוב כשרים אינו מכשיר אלא משום חזקה בודקת ומזנה. [ובזה יישב את הקושיא העצומה שם בשיטת התוס' אמאי לא משני הגמ' דמתני' דתינקות שנאנסה כשרה דוקא ברוב כשרים משום דלא שייכא חזקה בודקת ומזנה. אכן לדבריו א"ש דא"כ אף ברוב כשרים יש לפסול] והנה לביאור השטמ"ק וכדברינו אף התוס' אזלי כן, הרי ראיית ר"י משבויה למעוברת היא אף ברוב כשרים. ור"ג אמר אף ע"ז השבתנו תשובה גמורה וניצחת, וטעמא דר"ג לדיליה הרי פרשו התו' דהוא משום בודקת ומזנה, וא"כ הרי נמצא מוכרח בשיטת התוס' דבמעוברת אף ברוב כשרים טעמא דר"ג הוא משום בודקת ומזנה. אכן באמת בלשון התוס' יד ע"ב בריש דבריהם שם לא משמע כ"כ כמהרש"ל וצריך לדחוק שם. ע"ש.
15. ולפ"ז הרי על כרחנו פירושא דבודקת ומזנה אינו כפירוש רע"א, דהא אף ברוב כשרים איתא לטעמא דבודקת ומזנה. וע"כ דהוא או משום דהוא בירור דחזקה או כמש"נ דהבעילה אינה רעותא אלימתא כיון דבודקת ומזנה לכשר.
16. ושמעתי מהגרא"א שליט"א להוכיח כדברי מהרש"ל מדברי תורא"ש בסוגיין דבא ליישב קושיית רבינו שמשון מסוגיא דדף יד ע"ב דהתם מבואר לכאורה דלר"ג נאמנת אף ברוב פסולים ואף בנאנסה דלא שייכא טעמא דבודקת ומזנה. ותירץ תורא"ש ז"ל: לי נראה דלא קשה מהך דלקמן דה"ק אי כר"ג ובעית למימר דמכשר בלא טעמא דאשה מזנה בודקת ומזנה אפי' ברוב פסולין נמי מכשר. עכ"ל. ביאור דבריו, דהגמ' שם דנה בזה גופא דאם נימא דמתני' כר"ג, וא"כ הרי על כרחנו צריכים אנו לומר דר"ג מכשיר אף בלא טעמא דבודקת ומזנה. א"כ אף ברוב פסולים מכשיר. ולכאורה הוא דברי תימה, דאכתי איכא למימר דמתני' כר"ג ומכשיר דוקא בבודקת ומזנה, אבל הכא בנאנסה דלא שייכא ה"ט להכי מכשר דוקא ברוב כשרים. אכן לדברי מהרש"ל הדברים מאירים ממש, דאם מתני' כר"ג הרי אף ברוב כשרים יש לו לפסול כיון דלא שייכא בודקת ומזנה ואף ברוב כשרים צריך ר"ג לה"ט. ואם אמרת כר"ג ע"כ דאף בלא טעמא דבודקת ומזנה מכשיר משום ברי וחזקה דמהניא ומאי דפליג על ר"י אינו משום בודקת ומזנה וא"כ אף ברוב פסולים יש לו להכשיר. והדברים מוכרחים ממש.
17. העולה לנו מדברי התוס'
    1. ראיית ר"י משבויה למדברת, היא רק לענין טענת נבעלתי לכשר. אבל בלא נבעלתי נאמנת משום ס"ס. וברוב פסולים יש לדון אם דנים את הס"ס
    2. ראיית ר"י משבויה למעוברת היא אף לרוב כשרים וכשיטת השטמ"ק. ואף כלפי זה אר"ג 'השבתנו' וטעמא דר"ג אף בזה הוא משום בודקת ומזנה. וכדברי מהרש"ל לקמן יד ע"ב. ובמהרש"א חזינן דפליג. ואף רע"א לכאורה מוכח דפליג.

לאחר ככלות כל זאת עלינו ללבן שורש מחלוקת ר"ג ור"י באיסורים ולאחר מכן בממונות.

שורש מחלוקת ר"ג ור"י באיסורים.

1. הנה ר"ג ור"י נחלקו במדברת, ומעוברת. לר"ג נאמנת בכל גוני לומר לכשר נבעלתי. ולר"י אינה נאמנת. ובמדברת אם אומרת לא נבעלתי, לר"ג נאמנת. ולר"י נחלקו הראשונים, לתוס' נאמנת מדין ס"ס. להריטב"א אינה נאמנת דאינו אלא חדא ספיקא. ולהת"י נאמנת אף בלא דין ס"ס. דכלפי זה לא עבדינן מעלה ביוחסין ואיתא לדינא דאין אוסרין על היחוד.
2. טעמא דר"ג דנאמנת בכל הנך הוא משום ברי [יג ע"ב 'זו עדות שהאשה כשירה לה' יד ע"א 'אלים ליה ברי'] וחזקה. ולהרא"ש סי"ח אף בלא חזקה דדי בברי לחודה. וטעמא דבעינן לברי ואין די בחזקה משום מעלה ביוחסין. ונתבארה גדר המעלה שלא לילך בתר חזקה עם רעותא בלא ברי. ומעלת הברי דבכוחו לסלק את הרעותא מהחזקה ונעשית החזקה מעליא לילך בתרה. וטעמה דנאמנת אף ברוב פסולים ואף במעוברת דודאי נבעלה, לתוס' משום חזקה בודקת ומזנה, ולר"ש בתורא"ש ורשב"א בחדא שינויא משום ברי וחזקה. [והא דשאני משבויה נאמרו ב' פירושים ברשב"א יג ע"ב ובטו ע"א]. וברוב כשרים בפשטות נאמנת משום ברי וחזקה לחודה, וכן עולה מדברי מהרש"א ורע"א. ולמהרש"ל וכן מוכח בתורא"ש דאף ברוב כשרים הוא משום בודקת ומזנה. אבל בנסתרה ודאי אין צורך לכל זה אלא הוא משום דלא מחזקינן בנבעלה דנאמנת בברי וחזקה דילה להחזיקה שלא נבעלה.
3. וכשבאים אנו להגדיר שורש מחלוקתם הרי נחלקו ר"ג ור"י בכוחו של ברי וחזקה, דר"ג אלים ליה ברי לסלק את הרעותא מהחזקה ויש לילך בתרה. ור"י לא אלים ליה ברי, ואדרבא אלים ליה רעותא דחדא ספיקא להרע את החזקה. אכן לכאורה נחלקו בדין נוסף והוא בחזקה בודקת ומזנה, דר"ג דמכשר מכשר משום בודקת ומזנה. ור"י פליג עלה. כדאיתא בגמ' יד ע"א בלשון בתמיה וכי בודקת ומזנה. ולכאורה זו מחלוקת נוספת שאין שייכות בינה לבין מחלוקתם בדין ברי ולא כלום. וביותר, דלמהרש"ל הרי אף ברוב כשרים נחלקו בחזקה זו דבודקת ומזנה. ונמצא שכל מחלוקתם במעוברת אינה שייכת למחלוקתם במדברת. דבמדברת נחלקו במעלת ברי, ומעוברת נחלקו בהך חזקה דבודקת ומזנה. אי איתא להך חזקה או לא.
4. ולע"ד נראה דלעולם הך חזקה בודקת ומזנה, אינה חזקה המכרעת אלא חזקה המסלקת את הרעותא של הבעילה, דהך בעילה דודאי נבעלה ואיכא רוב פסולים הויא רעותא אלימתא ואין די בברי לסלקה כשם שאינה מסלקת את הרעותא בשבויה, ולכן צריכים להך חזקה בודקת ומזנה. אולם בכח הך חזקה אינה להכריע אלא לסלק את הרעותא של ודאי נבעלה אולם אף לבתר כן צריכים אנו לברי וחזקת כשרות דילה , [כן מוכרח מהא דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה הוא רק מכח החזקה ולהכי איכא מאן דפסל בבתה, והרי חזקה בודקת ומזנה איתא אף לגבי הולד, ואמאי צריך תו לחזקת כשרות וע"כ כמש"נ] וטעמא דמילתא דחזקה לבדה לא מהני אף כה"ג משום דאכתי חשיבא חזקה עם רעותא וצריכים אנו לברי. ובאמת נלע"ד דלרבי יהושע אף אם היה חזקה בודקת ומזנה, עדין לא היה מהני, דהא פליג על מעלת הברי לסלק את הרעותא, אלא דמסוגיין מוכרח דר"י פליג על הך חזקה בודקת ומזנה. משום דאל"ה לא היה מוכיח משבויה מידי דיש חילוק גדול ביניהם. אולם אליבא דאמת אף אם ר"י היה מודה להך חזקה ג"כ פליג דהרי לא הוכיח משבויה אלא לרוב פסולים אבל לרוב כשרים פליג מסברא וכל ראייתו משבויה אינה אלא לטעון על ר"ג דאף לדידיה יש לו להודות בזה משום ההיא דשבויה. וממה דהוכיח משבויה מוכח דלית ליה לחזקה בודקת ומזנה. אבל באמת אף אם אית ליה חזקה מ"מ יש לו לחלוק על ר"ג כיון דלא אלים ליה ברי ואף לבתר חזקה בעינן לברי כמש"נ. אלא דלכאורה יש לדחות זאת מההיא דלקמן יד ע"א דאלמנת עיסה הכשיר ר"י משום חזקה בודקת ונשאת. אלא דבאמת הא אידחיא הך שינויא, ועיין תוד"ה דרבי. ובאמת לפום הך ס"ד מכשיר ר"י משם הך חזקה דבודקת ונשאת, ועדין אין זה מכריח דאם בודקת ומזנה, היה מודה ר"י דודאי אלים הא דבודקת ונשאת מבודקת ומזנה. וז"ב. ואף סברא זו לא נשארת למסקנא. ולכן לע"ד נראה כמש"נ דבאמת עיקר פלוגתתם היא בכח הברי ואף במעוברת, אלא דצריך לצרף לברי את החזקה דאל"ה ריעא חזקתיה דכשרות דילה . ורבי יהושע דלא אלים ליה ברי אפשר דאף אם היתה בודקת ומזנה לא היה מהני, אלא דמוכח דפליג מהא דהוכיח משבויה, אולם אין זה עיקר מחלוקתם וכל שורש מחלוקתם אינו אלא באלימות הברי.
5. אכן כל דברינו בזה הוא לאור המהלך דברי דר"ג באיסורים דין ברי הוא ולא דין עדות דע"א באיסורים. אבל לדברי רע"א ודעמיה דהוא מדין ע"א באיסורים אין ענין מחלוקת ר"ג ור"י בדין ברי. וז"ב.
6. ומעתה עלינו ללבן שורש מחלוקת ר"ג ור"י בממונות. דהנה באמת יש לדון האם יש שייכות בין המחלוקות. וידוע דקדוק לשון הגמ' יב ע"ב הלכתא כר"ג אף בראשונה מאי אף בראשונה דאף דאיכא חזקת ממון מ"מ מהניא חזקה. ואם נימא דהם ב' נדונים דאין שייכות ביניהם תקשי טובא לשון הגמ'. אכן ביותר מפורש כן בתוס' יד ע"ב דהקשו דרב דפסק הלכה כרבי יוסי דמתני' שם ואם איהו ס"ל כרבי יהושע א"כ ודאי הלכה כרב באיסורים ויש לפסוק כן אף בממונות. והקשו התוס' דא"כ מאי מקשינן הלכתא אהלכתא. הרי מפורש להדיא בבירור גמור, דהיא אותה מחלוקת ומאן דפסק כר"ג באיסורים ודאי פסק כמותו אף בממון, כ"ז מפורש בתוס'.
7. והנה שורש מחלוקתם בממונות, האם יש בכח חזה"ג בצירוף ברי או מגו להוציא מחזקת ממון. דהנה בגמ' מפורש דלר"ג ברי ושמא להוציא לא מהני ודוקא במתני' דילן דהוא בצירוף חזקה. והנה לקמן עה ע"ב מבואר בגמ' דאף רבי יהושע אזיל בתר חזקת הגוף ואף היכא דאיכא רעותא וחזקה כנגדה, ולא פליג רבי יהושע ליזיל בתר חזקה אלא במקום חזקת ממון. ועיין תוס' לו ע"א ד"ה החרשת דבלא ברי ודאי אין בכח חזקת הגוף להוציא מחזקת ממון משום "דחזקת גופה איתרעי, דהוי שור שחוט לפניך, אבל חזקת ממון לא איתרע" והיינו דחזקת ממון דאיירינן הכא היינו הכרעת החזקת ממון שמכרעת את הספק, כמש"נ לעיל בארוכה. והך חזקת המכרעת עדיפה כיון שאין בה רעותא. משא"כ חזקת הגוף. והנה ר"ג פליג משום דסבר דהברי מהניא בצירוף לחזקה אף כנגד חזקת ממון, ונתבאר דהברי מסלק את הרעותא וממילא חשיבא כחזקת הגוף דלא איתרע והיא עדיפה על שאר חזקות, כמש"כ התוס' ע"ה ע"ב דחזקת הגוף עדיפה על שאר חזקות, וטעמא נתבאר דהיא מכרעת את שורש הספק. ואכ"מ. ורבי יהושע דפליג יש לומר דפליג על כוחו של ברי לסלק הרעותא של החזקה, ואכתי הויא חזקה עם רעותא ולהכי אזלינן בתר חזקת ממון דעדיפא מינה דלא איתרעי. ובשעורים בסוגיא שם בארנו בדרך אחרת טעמיה דרבי יהושע דפליג, דאיהו ס"ל דלעולם חזקת הגוף לא עדיפה על חזקת ממון. [דטעמא דחזקה"ג עדיפה על חזקת דין היא משום דחזקת דין חזקה קלילא היא, וכדברי מהרי"ט יעו"ש. או באנפי אחרינא. והך סברא לא הויא סברא אלא לענין חזקת דין ולא לענין חזקת ממון. ודוק] אכן לדברינו השתא לעולם לא פליג בזה אלא פליג בכוחו של ברי, אם הוא מועיל לסלק הרעותא להיות החזקה אלימה כבלא רעותא.
8. והנה באיסורים ליכא חזקת ממון כנגדה, אולם מעלה עשו ביוחסין שלא לילך בתר חזקה עם רעותא אא"כ יש ברי עמה המסלק את הרעותא, ולר"י דלא אלים ליה ברי ס"ל דאף בברי לא מהני חזקה שיש בה רעותא להכריע את הספק. וא"כ הרי הכל מחלוקת אחת באופן נפלא. ויש להוסיף בזה טעם יעוין לתוס' הראשון בסוגיא דמפרש דלרב אסי נאמנת לומר לכשר נבעלתי במגו דלא נבעלתי, והקשו התוס' דהא לרבי יהושע לית ליה מגו ותירצו דמגו מעליא אית ליה. והקשו האחרונים מהר"ם שיף ועוד, מאי קושיא כלל הא מאי דליתא לרבי יהושע מגו היינו להוציא מחזקת ממון משא"כ הכא. ועיין שטמ"ק שתירץ ז"ל: ונ"ל דאף על גב דגבי משארסתני נאנסתי איכא חזקת ממון **מ"מ הכא דאיכא מעלה דיוחסין לא היה לנו להאמינה משום מגו דומיא משארסתני נאנסתי אף על גב דאיכא [לכאורה צריך לגרוס 'דליכא'] חזקת ממון**. עכ"ל. והיינו דגדר מעלה עשו ביוחסין הוא דהויא כלהוציא ממון ואם לא מהני מגו להוציא ה"נ לא מהני במקום מעלה. וצ"ב רב. ונראה דגדר הדבר הוא, דהא דחזקת הגוף אינו יכול להוציא מחזקת ממון הוא משום דאיכא רעותא בחזקה"ג ואינו יכול כנגד חזקת ממון, ואף ביוחסין חזקה עם רעותא אינה יכולה להכריע משום דדנים זאת שצריך חזקה מעליא שיכולה אף כנגד חזקת ממון. וממילא דימו התוס' כן אף לענין מגו כשם שאינו יכול להוציא ממון דאין בכוחו להוציא ה"נ אין בכוחו להכריע ביוחסין.
9. והנה כן הוא מוכרח לשיטת הרא"ש דלר"ג אלים ברי אף בלא חזקה. וע"כ דנקודת המחלוקת בין ר"ג לר"י הוא בכח הברי דייקא.
10. אכן כל זה אינו מבורר לשיטת התוס' עו ע"א ולו ע"א ובפשטות כ"ה שיטת רש"י דר"ג אלים ליה חזקת הגוף להוציא ממון אף בלא טענת ברי. וכבר נתבאר בארוכה דברי רש"י עו ע"א דחזקת ממון במקום חזקת הגוף לאו כלום היא. והיינו דאף חזקה עם רעותא מהני להוציא מחזקת ממון משום דחזקת ממון מכרעת את שורש הספק וכבר נתבארו דברים הללו משמיה דהתורי"ד דאנהרינהו לעיינין בזה. ורבי יהושע דפליג פליג על נקודה זו דחזקת הגוף עם רעותא לא אלימא מחזקת ממון. ואדרבא חזקת ממון עדיף ממנה שבחזקת ממון אין רעותא. והיינו דנחלקו בחזקה עם רעותא אם עדיפה מחזקת ממון בלא רעותא או לא.
11. ואם באנו לדמות מחלוקתם של ר"ג ור"י אף באיסורים נמצא דנחלקו בכח הרעותא לפניך, האם בכוחו להרע את החזקה כ"כ שאף ברי לא מהני לסלק את הרעותא, או דהרעותא לא מרעה כ"כ את כח החזקה ולכן בכח הברי לסלק את הרעותא ולהעמיד החזקה על מכונה. והיינו דעיקר מחלוקת ר"ג ור"י אינה בכוחו של ברי, דלעולם שוים הם בכוחו של ברי, אלא מחלוקתם בכח הרעותא של חזקה כמה היא אלימה שלא לילך בתר חזקה. אכן ביוחסין ודאי בלא ברי לא מהני הך חזקה, ונחלקו אם הברי מהני להאלים את החזקה או לא. והיינו מכח המעלה ביוחסין.
12. והנה הגמ' יד ע"א אומרת דר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחדא ספיקא מכשר וקיל ליה שמא דאף בס"ס נמי פסיל. ור"י אלים ליה חדא ספיקא דאף בברי נמי פסיל וקיל ליה ס"ס שאף בשמא מכשיר. וישנם שתי אפשרויות לבאר את דברי הגמ' הללו.האפשרות האחת, דעיקר מחלוקתם בכוחו של ברי דר"ג אלים ליה ברי, ור"י לא אלים ליה ברי. אפשרות שניה דעיקר מחלוקתם באלימות דר"י דחדא ספיקא. והיינו באלימות הרעותא שלפניך, דאם יש מספק גדול לפניך, היינו אלימות דיליה ובהא אף ברי לא מהני. והיינו האם לתפוס את הסיפא של ר"י עיקר או את הרישא של ר"ג עיקר. ולכאורה הן הן ב המהלכים שנתבארו השתא בכוליה סוגיין . דלשיטת רוב הראשונים דר"ג אינו מכשיר בממון בלא ברי, הרי שיש לומר שנחלקו בכוחו של ברי. ולשיטת רש"י ותוס' נחלקו בכוחו של ספק לפניך ורעותא לפניך האם הוא אלים דלא יועיל ביה אף ברי או לא.

**סימן**

**בענין חזקת אם מהניא לבת**

**ענף א'**

1. **כתובות יג ע"ב. א"ר יוחנן, לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה. וכו'. ורבי אלעזר אומר, לדברי המכשיר בה פוסל בבתה. אמר רבה, מ"ט דר"א, בשלמא איהי אית לה חזקה דכשרות, בתה לית לה חזקה דכשרות. שיטת רוב הראשונים דמאן דמכשר בבתה, משום דסבר דחזקת אם מהניא לבת. ושיטת הרא"ש ודעמיה לא כן היא, דלעולם לכו"ע בתה לית לה חזקה דכשרות, אלא דר"י סבר דברי לחודיה מכשר. ומהני ברי דאם לגבי ולד. וכל דברינו בהך סוגיא הוא לשיטת רוב הראשונים דמאן דמכשר בבתה משום דסבר דחזקת אם מהניא לבת. והנה ד"ז הוא צ"ב רב. היכי מהניא חזקת אם לבת, והרי כלפי הבת אין שום חזקת כשרות.**
2. **ויש להקדים שהאופן הפשוט בזה הוא דכיון דכלפי האם הוכרע שהיא כשרה לכהונה, והיינו שבעל אותה בועל כשר, ממילא אף בתה כשרה, דהספק הוכרע שהבועל היה כשר מכח ההכרעה על האם שהיא כשרה מכח חזקה דילה. והנה לביאור זה נמצא שבאופן שאין נדון על האם, וכגון שמתה או שאינה לפנינו. כה"ג הבת תהא פסולה לכהונה.**
3. **ויש לומר אופן נוסף, דהכשרת הבת אינה מכח 'הכשרת' האם, אלא מכח 'חזקת' האם, היינו דכיון דשורש הספק של הולד הוא הנדון אם הבעילה שהאמא נבעלה נעשתה ע"י כשר או פסול, וישנה חזקה המכרעת את שורש ספק זה, הרי דנים את החזקה לענין הולד. ולפ"ז יש מקום להכשיר את הבת אף כשאין נדון על האם, וזאת כיון שההכרעה כלפי הבת אינה מכח שהכשרנו את האם, אלא מכח שכלפי שורש הספק יש חזקה ויש לדון חזקה זו אף כשדנים על התולדה של שורש הספק, ולא רק כשדנים את שורש הספק מצד עצמו. ונבאר הדברים בעז"ה.**
4. **עוד יש להקדים, דבנדון הכשרת הולד, ישנם שתי נדונים שונים ויש להבחין ביניהם היטב.**
   1. **הנה בסוגיין הנדון מי בעל את האשה, ובנדון זה ישנם שתי נדונים שהם נידונים שונים שאינה תולדה אחת מחבירו. והיינו דכשבועל פסול בעל לאשה, ישנם שתי השלכות מבעילה זו, האחת שהאשה נפסלת לכהונה. והשנית, שהולד נפסל לכהונה היות והוא בן לבועל פסול. דטעם פסול הולד אינו מחמת שהאם נפסלה, אלא מחמת שהבועל פסול, ויש לילך אחר הפגום בזה. זהו נדון דסוגיין.**
   2. **אולם מצינו בשתי סוגיות נדונים שהם שונים מנדון זה, והוא באופן שהבועל הוא כהן כשר והנדון אם האם פסולה לכהונה וכגון שיש ספק אם האם נשבית, והרי הולד הוא בן זונה, [וזה הספק שהיה בינאי המלך עיין קידושין סו ע"א]. או שיש ספק אם האם היתה גרושה קודם נשואיה לכהן זה, והרי הולד הוא בן גרושה, [וזהו הספק לקמן כו ע"ב]. והנה בנדונים אלו הספק על הולד הוא תולדה מהפסק על האם, דאם הוכרע על האם שהיא כשרה, הרי זו הסיבה שאף הולד כשר, דהרי כל הפוסל של הולד הוא פסלות האם.**
   3. **ובקיצור - דבסוגיות דקידושין ולקמן כו הכשר האם הוא 'סיבה' להכשר הולד. משא"כ הנדון בסוגיין הכשר הבת אינה מכח הכשר האם, אלא שהכשר האם הוא 'סימן' להכשר הולד, והיינו דאם האם הוכשרה הרי סימן שהבועל היה כשר, וכיון שהבועל כשר הולד אף הוא כשר.**
5. **ועיין היטב בש"ש ש"ד פ"ג שהביא נדון בבהמה שיש ספק טריפה לגבה, וכלפי חצי בהמה יש הכרעה של רוב דהיא כשרה וכלפי חציה השני אין הכרעת רוב, דהוא קבוע. והנדון האם הכרעת הרוב לענין חציה יכריע את דין החצי השני. והביא מהפר"ח דהיא ספק טריפה, ואין דנים את הכרעת הרוב אלא לענין אותו חצי שישנה הכרעה. וכתב על הש"ש דאף דגבי מקוה מכשירים את הטובל מכח חזקת המקוה, ואף דכלפי הטובל עצמו אין הכרעה של חזקה [ואדרבה איכא חזקת טומאה] מ"מ הכא שאני, וז"ל: ונראה דהתם גם מקוה וחבית אין הספק בטמא ובטבל מחמת עצמו אלא הספק בא מחמת המקוה, דאם המקוה חסר הרי זה טמא, וכמו כן גבי טבל אם החבית החמיץ הרי זה טבל, וכיון דאין הספק אלא מחמת המקוה וכיון דאיכא חזקה במקוה ממילא הטובל בו טהור, וכמו כן בטבל וחבית אם החבית בחזקתו תו ליכא ספיקא בטבל, אבל כאן שנולד ספק טריפות בכל הבהמה והספק העצמיית בכל הבהמה כולו ואין ספיקו של חציה הנשאר בחנות מחמת חציו שפירש אלא ספיקו מחמת עצמו אם כשירה אם טריפה, ומשום הכי אע"ג דאיכא רובא בחציו שפירש אין הרוב מהני אלא נגדו ולא נגד כולו.**
6. **ושם בפרק ד כתב: אמנם אחר העיון רואה אני את דברי המתירים הכל גם חלק הנשאר בחנות קבוע, מהא דתנן פ"ק דכתובות דף י"ג. ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה איש פלוני וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה, ואמרו בש"ס התם חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה, ואיכא מאן דאמר התם מאן דמכשיר בה פוסל בבתה ע"ש, אלא דאנן קיימא לן כמאן דאמר מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה וכמו שכתב הרמב"ם פרק ט"ו מאיסורי ביאה הלכה י"א, והוא משום דמהני חזקת האם לבת וכמו שכתבו תוס' פרק האומר (קידושין סו ד"ה מאי), ובר"ן שם פרק קמא דכתובות (יג ע"ב) ע"ש,** והרי התם הספק שנסתפקנו אם נבעלה לנתין ולממזר הוי הולד ממזר והאם נפסלה לכהונה, וא"כ הספק העצמיית ממילא באם ובולד, ופסול הולד לאו מחמת פסול האם בא אלא כשנבעלה לפסול לנתין ולממזר הולד הולך אחר הפגום שבשניהם והוי ספק עצמיית לבן ולאם, וחזינן דמהני חזקת האם לבת, ואמרינן כיון דהאם בחזקת כשרות שלא נבעלה לפסול לה מהני חזקת האם להכריע גם לבתה וכשרה לקהל, וכיון דחזקה מהני לחציה שאין לו חזקה דומיא דאם לבת ואמרינן דמהני חזקה נגד כולו, א"כ רובא דעדיף מחזקה מכל שכן דמהני רובא של החציה שפירש להכריע חציה השני דמותר, **ומזה נראה ראיה ברורה כפסק של הגאון מוהר"ר העשיל זלה"ה דמתיר את כולה, אלא דהגאון הנזכר לא אתי עלה אלא משום דהוי דרבנן ע"ש, ולפי מה שכתבתי אפילו בדאורייתא כהאי גוונא מהני רוב כנגד כולו וזה ברור:עכ"ד הנפלאים.**
7. **הנה רבינו הש"ש עמד על כל חילוקי הנדונים שנת"ל, וכתב דבתולדה פשיטא דהכשר האם מהני לולד. [[32]](#footnote-32)והיכא דאינו בתולדה מהאם, אלא הוא אותו שורש ספק, בזה הנדון אם מהני ובזה הוכרע בסוגיין דאף זה מהני, ומכח זה הכריע את נדון הר"ר העשיל ז"ל.**
8. **והנה בסוגיא דינאי מבואר בגמ' דאם היו תרי ותרי אם אמו נשבית במודיעין [והרי היא בחשש שנאנסה והיא ובנה פסולי לכהונה דהרי הוא חלל] לא היו מכשירים אותו היינו את ינאי לכהונה. ופרש"י שם: היכי דמי - ויבוקש הדבר ולא נמצא דמשמע שהחזיקוהו בחזקת כשרות: סמוך אהני - דאמרי אשתבאי והיכי קאמר ולא מצאו ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקתה ה"מ אי היא קמן והיתה באה לב"ד להתירה אבל בנה זה הנדון אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחילת לידתו בפסול: עכ"ל. הרי הקשה רש"י אמאי לא נוקמה אחזקתה, ותירץ דכיון שאינה לפנינו ולא הכשרנו אותה, אין להכשיר את בנה דלבנה אין חזקה דכשרות.**
9. **ועיין שם בתוס' שהקשו על רש"י: וא"ת מ"מ תיהני ליה חזקה דאימיה שהיתה בחזקת כשרות דהא אמרינן בפרק קמא דכתובות (דף יג.) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה. וכה"ק לקמן כו ע"ב ותמה בהפלאה דלכאורה רש"י הקשה לקושיא זו ויישבה, דכיון דהאם אינה לפנינו לא שייך להעמיד הבן בחזקה זו דהרי אין דנים את החזקה לענין האם. ומאי קושיא כלל.**
10. **וברע"א הקשה באופן אחר על תוס' ז"ל רע"א קידושין סו ע"א: שם תוספות ד"ה מאי, בדברי תוס' כאן וכתובות (דף כ"ו) דינאי כשר מדינא, דקיי"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה, נ"ל דלכאורה ל"צ לזה, דבפשוטו מאן דס"ל דמאן דמכשיר בה פוסל בבתה, היינו העובר זה שמן הבועל דלא ידעינן אותו אם הוא כשר או פסול, אבל בראוה מדברת ומעוברת ונשאת לכהן והולידה ממנו דהבנים ודאי כשרים כיון דהפסול יהי' רק מחמת שמא היא נתחללה והבנים שמכהן זה חללים, א"כ מוכרחים תחילה לדון עליה שהיא חללה, והרי הכשרנו אותה להנשא לכהן שאינה חללה, וממילא הבנים כשרים, וא"כ גבי ינאי דלא מספקינן כלל שנולד בעת השבי' מנכרי וידעינן שנולד מבעלה אלא דניחוש דבשביה נישאת ונתחללה ובניה מבעלה הכהן הם חללים בזה כיון דהפסול הבנים יהי' רק מכחה לדונה כחללה לכ"ע כשרים, כיון דהכשרנו אותה שלא לדונה כחללה. עכ"ל. הקשה רע"א דהיה להם לתוס' להקשות אף בלא ההיא דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, דהתם הספק על הולד הוא תולדה מהנדון על האם, וכיון שהאם כשרה ממילא הולד כשר. והכריח כן דהא בסוגיין כשהכשרנו את האם והלכה ונשאת וילדה ולד ודאי הוא כשר לכהונה ולא תליא בנדון דמאן דמכשר בה מכשר בבתה. וכמש"נ כל זה בארוכה לעיל.**
11. **ומטין משמיה דהגר"נ דקושיא חדא מיישבא בחברתה. והיינו דבאמת מה שהוקשה לרש"י הוא קושיית הרע"א ולא הקשה רש"י כלל מהא דמכשר בבתה, אלא דבסוגיא דינאי א"צ לזה, דכיון דכל הפסול של הולד הוא מכח הפסול של האם, א"כ יש להכשיר את הולד שהרי האם הוכשרה. וע"ז תירץ רש"י דכיון שהאם אינה לפנינו לא מהני חזקת האם וכשרות האם להכשיר את הולד. ואף התוס' למדו כן ברש"י ולכן לא הוקשה להם כקושיית רע"א. ומה שכן הוקשה להם הוא דמ"מ יוכשר ינאי מדין הא דקיי"ל דמאן דמכשר בה מכשר בבתה, והרי בזה הא דמכשירים את הולד אינו מכח שהכשרנו את האם, דהרי נדון הולד להפסל אינו מכח פסול האם אלא מכח פסול הבועל, אלא מכח חזקת האם דתועיל לולד וזה לא תליא כלל אם האם לפנינו או לא. דדנים את חזקת האם להכריע שהבעילה היתה של כשר, ודנים זאת לענין הולד, ולא שדנים זאת כלפי האם ומכשירים את האם וממילא הולד כשר, אלא הנדון של החזקה הוא לענין הולד. ולכן ס"ל לתוס' דיש להכשיר את הולד אף כה"ג.**
12. **ויש ללבן בס"ד ענין זה היטב. הנה בקושיית רע"א שמענו בדעתו דפליג על הנ"ל וס"ל דלעולם כשספק הולד הוא בתולדה מהאם, בזה פשיט"ל לרע"א דאף כשהאם אינה לפנינו מ"מ דנים את הכשר האם לענין הולד. והטעם בזה ביאר לנו רבינו הגדול בלשונו הזהב: וא"כ גבי ינאי דלא מספקינן כלל שנולד בעת השבי' מנכרי וידעינן שנולד מבעלה אלא דניחוש דבשביה נישאת ונתחללה ובניה מבעלה הכהן הם חללים בזה כיון דהפסול הבנים יהי' רק מכחה לדונה כחללה לכ"ע כשרים, כיון דהכשרנו אותה שלא לדונה כחללה. עכ"ל. היינו דכל הפסול של ינאי הוא מכח שדנים את האם כחללה, וכיון שכן, אף כשהאם אינה לפנינו דנים אנו את כשרות האם, כיון שכל הטעם שאנו באים לפסול את הולד הוא מכח היות האם חללה, וכה"ג צריכים אנו לדון את האם אף שאינה לפנינו.**
13. **ובאמת לכאורה מוכרח הוא מהא דבמקוה שחסר לפניך ומ"מ דנים את חזקת המקוה לענין הטובל בו, ואף שאין שום נדון על המקוה להכשירו לטבילה דהרי חסר הוא לפניך. ועיין תוס' ב"ב לב ע"א ד"ה אנן דהביאו דברי רש"י הנ"ל והקשו ע"ז בזה"ל" ואין נראה לר"י דלמה לא יועיל חזקת האם לבן הואיל ואינו יכול להיות שתהא האם כשירה אם לא יהי הבן כשר' ועוד דהכא אע"ג דעל הבן מעידים לפסלו מהני חזקת האב להכשירו עכ"ל. והנה לא הזכירו התוס' בקושייתם הראשונה לההיא דמכאן דמכשר בה מכשר בבתה. וז"ל הגרשש"ק בשערי ישר שער ב פ"ב שכתב לבאר בדבריהם: כונתם בקושיתם דאף דאין האשה לפנינו לדון עלי' ולא שייך להעמידה על חזקתה להכשירה מ"מ חזקת האם הוי חזקה לבן מפני שפסול הבן בא מכח האם וכשהאם כשירה א"א להיות שום פסול בבן בכה"ג מה שהיינו מוחזקים בכשרות האם הוא כאילו היינו מוחזקים שהבן כשר ויש לבן עצמו חזקת כשרות ועוד הקשו דגם היכא דפסולו של בן אינו בא מכח פסול אבי' מהני חזקת האב להכשיר את הבן כן נראה כונתם לכל מעיין היטב בדבריהם' דבעיקר הסברא דלא שייך דין העמדה על החזקה רק בדבר שבא לפנינו לדון עלי' גם התוס' מודים בזה אלא דנקטו שאף שאין האם לפנינו וא"א להעמידה על חזקתה כנ' אבל הבן עצמו יש לו חזקת כשרות של האם מפני שפסולו בא בתולדה מן האם. ולפ"ז נראה דהא דאמרינן לענין מקוה שנמצא חסר דמהני חזקת המקוה להטובל בה הוא רק שהטובל בה יש לו חזקת כשרות של המקוה, כענין שכתבנו בכונת תוס' שתהני חזקת האם להבן מחמת שכשרותו ופסולו תלוי בכשרות ופסול של האם משו"ה יש לבן עצמו חזקת כשרות מה שהאם היתה בחזקת כשרות' כ"כ הכא לענין מקוה אם המקוה היתה בשעת טבילת הטובל בחזקת כשרות חזקה זו יש לו להטובל בעצמו אבל להעמיד המקוה עצמה על חזקתה לא שייך בזה כיון דהמקוה עצמה פסולה ודאי מכאן ולהבא ואין לדון עלי' להכשירה או לפסלה אלא דהספק נוגע אל האדם שטבל בה ולהטהרות שנעשו עג' וכו'. עכ"ל.**
14. **הגרשש"ק ביאר בכונת תוס' ב"ב דבאמת בקושייתם הראשונה הקשו לקושיית רע"א ולא הקשו מכח דינא דר"י דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה, אלא היא קושיא לכו"ע וכמש"נ דכיון דשורש הספק על ינאי הוא אם אמו כשרה יש לדון כלפי ינאי את חזקת האם. והוכיח כן מההיא דמקוה שנמצא חסר. [והגרשש"ק הוסיף בזה דברים דבאמת הך חזקה הוא חזקת ינאי ולא חזקת האם, ולהכי מצרפים לזה אף את חזקתו של ינאי לענין תרתי לרעותא. ואינו שייך לנדון דילן. וכבר נתבאר בארוכה נקודה זו של הגרשש"ק בסוגיית ט ע"א בנדון תרתי לרעותא]**
15. **אכן התוס' בקידושין ובכתובות כו לא הקשו אלא מדינא דר"י דמאן דמכשר בה מכשר בבתה. וחזינן בזה דפליגי על יסוד רע"א והגרשש"ק וצ"ל דלעולם ס"ל כמש"נ דאף כה"ג שנדון הולד הוא מכח פסול האם, אף בזה אין לדון את חזקת האם לענין הולד אא"כ האם לפנינו. וצ"ע מההיא דמקוה. ואולי יש לומר דשאני מקוה דהיא חזקת הגוף וכה"ג שהחזקה מכרעת את הספק במציאות, בזה יש לדון את החזקה לענין הטובל, משא"כ בפסול הולד לכהונה, דהחזקה על האם אינה חזקת הגוף אלא חזקת דין, אולי הך חזקה אין לדון אותה אא"כ יש נדון על האם עצמה. כיון דהחזקה אינה מכרעת את המציאות אלא את הדין. וכתבתי סברא זו מקופיא ויש לדון בה [בפרט שיש לדון דאף חזקת האם חשיבא חזקת הגוף. וכן משמע בתוס' עה ע"ב דהקשו גבי מדברת ומעוברת דתהני חזקת הגוף. ועיין] ואף ברש"י הרי מפורש להדיא דלא כרע"א והגרשש"ק.**
16. **הרי זכינו למחלוקת ראשונים בנדון זה האם בולד שנפסל מחמת פסול האם דנים את חזקת האם אף שאין נדון האם לפנינו או לא.**
17. **אכן שמענו עוד יסוד גדול מדברי התוס' בדף כו ובקידושין הנ"ל דהקשו על רש"י דחזקת אם תהני לולד. ונתבאר לעיל בדבריהם דהא דלא התייחסו לתירוצו של רש"י דהאם אינה לפנינו, משום דס"ל דהך שינויא לא מהניא אלא לענין דכשבאים לדון את הכרעת הדין ואת ההכשר שהאם הוכשרה להכשיר אף את הולד, בזה אין דנים זאת אלא באופן שהאם לפנינו והכשרנוה. אבל כשבאים לדון את חזקת האם שתועיל לולד בזה אין נפ"מ אם האם לפנינו או לא. ולכן הוצרכו להקשות מחזקת אם מהני לבת דבזה לא מהני הכשר האם לענין הולד, אלא צריך לדון את חזקת האם שהבועל כשר לענין הולד, ובזה ס"ל לתוס' דאין נפ"מ אם האם לפנינו או לא. ואם כנים אנו בזה הרי מבואר בכאן יסוד גדול, דדינא דחזקת אם מהניא לבת דבסוגיין הוא בכל גוני ואף שהאם אינה לפנינו. אכן הדברים צ"ב דהרי אין דנים את החזקה לענין האם ואיך מהני לענין הולד. ואף דבמקוה דנים את חזקת המקוה היינו דוקא משום שנדון הטובל הוא המקוה אם הוא היה מלא. משא"כ בכאן נדון הולד אינו כשרות האם, אלא בעילת הבועל מי היה הבועל.**
18. **והמבואר בכאן יסוד גדול, דס"ל לתוס' דכשם דבמקוה דנים את החזקת מקוה לענין הטובל אף כשאין נפ"מ על המקוה בפנ"ע וכגון שהוא חסר לפניך, ה"נ בסוגיין כיון ששורש הספק הוא על הבעילה אם היתה של כשר או פסול, והיות ולספק זה ישנה הכרעת חזקה של האם, שהבעילה היתה של כשר, הרי דנים חזקה זו לענין הולד, אף שאין נדון על האם, דלעולם אם יש חזקה על שורש הספק דנים את החזקה לענין כל התולדות של הספק. [ואף באופן שהחזקה מכרעת את אחת התולדות ולא את שורש הספק בפנ"ע אבל היות וההכרעה על התולדה באה באופן שמכריעה את שורש הספק, וכגון בנדון דילן דההכרעה על האם מכרעת את שורש הספק שהבעילה היתה של כשר, דנים חזקה זו לענין הולד ואף כשאין נדון ממשי על האם]**

**העולה לע"ע:**

1. **כשדנים להכשיר את הולד מכח חזקת האם, יש לחלק ולדון בשתי נדונים שונים.**
   1. האחד, כשפסול הולד הוא מכח פסול האם. וכיון שאב כהן כשר, והנדון אם האם גרושה או נשבית.
   2. השני, כשפסול הולד הוא מכח פסול הבועל. דהאם היתה ודאי כשרה והנדון אם בועל פסול בעלה ופסלה ופסל אף את הולד, וכה"ג פסול הולד הוא מכח פסול הבועל דהלך אחר הפגום ולא מחמת פסול האם.
2. בנדון ראשון **יש להכשיר את הולד מכח הכשרת האם. דכיון שהכשרנו את האם, הרי הולד נולד מאם כשרה, והרי הוא ודאי כשר. וא"צ בזה לנדון דחזקת אם מהניא לבת. ולא תליא בפלוגתא דר"י ור"א כתובות יג ע"ב אם מאן דמכשר בה מכשר בבתה או פוסל בבתה. וכ"כ רע"א בפשיטות.**
3. **ובנדון זה יש לדון באופן שהאם אינה לפנינו וכגון שמתה, האם אף כה"ג נכשיר את הולד מכח סברא זו דכיון שהאם כשרה הולד אף הוא כשר. או דבכגון זה צריכים אנו לנדון דמאן דמכשר בה מכשר בבתה.**
   1. **ונראה להוכיח ד"ז מרש"י קידושין סו פירש דלהכי בתו"ת גבי ינאי אין מכשירים את ינאי מכח הכשר האם, כיון דהאם אינה לפנינו. הרי ביאר דכל שאין דנים את האם אין להכשיר את האם מכח חזקת האם,**
   2. **ואף תוס' דפליגי לא פליגי על רש"י אלא משום דינא דר"י דמאן דמכשר בה מכשר בבתה. אבל לא משום דכשרות הולד נגזרת מכשרות האם, דבזה מודים הם לרש"י דכל שהאם אינה לפנינו אין דנים את חזקת האם.**
   3. **אכן בתוס' ב"ב לב ע"א משמע דהקשו על רש"י בלא דין חזקת אם מהניא לבת. והגרשש"ק פירש דבריהם דהוקשה להם דהוי כעין מקוה שיש לדון את כשרותו לענין הטובל אף כשאין שום נדון עצמי על המקוה וכגון שהוא חסר לפניך.**
   4. **ואם כנים אנו בזה הרי לפנינו מחלוקת ראשונים האם יש להכשיר את הולד מכח כשרות האם אף כשאינה לפנינו. וצ"ב רב מאי שנא ממקוה וכטענת הגרשש"ק זצ"ל.**
4. בנדון שני**, בזה נחלקו ר"י ור"א אם מאן דמכשר בה מכשר בבתה. וקיי"ל דמכשר בבתה. ושיטת רוב הראשונים דטעמא דהמכשירים הוא משום דחזקת אם מהניא לבת. מלבד שיטת הרא"ש ואפשר דאף המג"מ עימיה דהוא משום ברי לבד ולעולם חזקת אם לא מהניא לבת.**
5. **והנה אף בכאן היה לכאורה מקום לדון האם דין זה הוא דוקא באופן שהאם לפנינו ודנים את חזקת האם לענין הולד או לא.**
   1. **והנה אף בזה פשיט"ל לתוס' בכ"ד דחזקת אם מהניא לבת אף כשאינה לפנינו, ולהכי הוקשה לתוס' אינאי אמאי לא מהניא חזקת אם לבת אף שאין שום נדון על אמו של ינאי.**
   2. **ונתבאר דבזה ס"ל לתוס' דכיון דמאי דמהניא לבת אינה כשרות האם אלא חזקת האם, להכי אין נפ"מ אם האם לפנינו או לא. ונתבאר בזה דכשם שבמקוה דנים את חזקת המקוה לענין הטובל, ואף שאין נדון על המקוה בפנ"ע. ה"נ יש לדון את חזקת הכשרות של האם שמכרעת שהבועל היה כשר לענין הולד. ואף שאין נדון הולד תלוי בכשרות האם, מ"מ היות ויש כאן חזקה המכרעת את שורש הספק של הבועל אם הוא היה בועל כשר או פסול, בזה ג"כ דנים את החזקה לענין הולד. והוא חדוש גדול. ויש לדון בזה הרבה.**
   3. **אכן ס"ל לתוס' דבדבר זה נחלקו ר"י ור"א אם כה"ג חזקת אם מהניא לבת או לא. ולהכי לא הקשו על רש"י גבי ינאי אלא למ"ד דחזקת אם מהניא לבת. ודוק היטב.**
6. והנה בשיטת רש"י יש לדון מה יתרץ על קושיית התוס' דיהני חזקת אם דינאי לענין הולד.
   1. והיה מקום לומר דפליג בהא גופא דכל דליתא לאם לעולם לא מהני חזקת אם לבת. ואף ר"י לא אמר דמכשר בבתה אלא באופן שהאם לפנינו.
   2. אכן יש לדון בה בסברא, דכיון דפסול הולד אינה תולדה מכשרות האם, אלא מפסול הבועל, א"כ מאי מהני שהאם לפנינו דאף דהכרענו כלפי האם שהיא כשרה, אין להוכיח מזה מידי לענין כשרות הולד, ואף דבחשבון הרי מוכרח שהבועל כשר וא"כ נדון כן אף לענין הולד. בזה כבר ידוע להוכיח דלעולם אין דנים חזקות על דבר אחד ומכח זה להכריע נדון אחר התלוי בזה דכל חדוש של חזקות הוא להכריע על הנדון שלפנינו ואין בכוחה להכריע אף לענין ספיקות אחרים התלויים בזה.
   3. ודוגמא לדבר, דמה יהא באופן שבועל זה בעל שתי נשים כאחד, באופן שידוע שזהו אותו בועל, ולשתיהם נולדו ילדים מבועל זה. ואם אחת לפנינו ואם אחת אינה לפנינו, ומכשירים אנו את הולד מכח חזקת האם שלפנינו, וכי נימא דאף דבעלמא אין דנים את חזקת האם שאינה לפנינו, לענין הולד, מ"מ כאן כיון שהכרענו מכח חזקת האם האחת שהבועל היה כשר ניתן מעתה להשתמש בהכרעה זו אף לענין האם השניה ואף שהיא בפנ"ע אין לדון בה חזקה. ויותר פשוט באופן שאחת מהשתים אין בה חזקת כשרות, האם יש לדון לענין הולד של אותה אחת את החזקה שהכרענו על הבועל שהיה כשר מחמת חזקת האם השניה. הרי ודאי לא מסתבר כן כלל. וא"כ אף באותה אם, אף שהכרענו את החזקה כלפי האם, אמאי נשתמש בחזקה זו להכריע את הולד, והרי אין דנים את החזקה אלא לענין אותו נדון שדנים אותו ולא משתמשים עם חזקה זו לענין נדונים אחרים.
   4. ולכאורה זה מוכיח דחזקת אם דמהני לבת הוא מטעם אחר וכמש"נ דדמי אף זה למקוה, דיש לדון את שורש הספק ואת חזקתו לענין כל התולדות. ואם כן הרי זה יש לדון אף כשאין האם לפנינו וכשם שדנים את המקוה אף באופן שאין נדון על המקוה כלל, וכגון שחסר לפניך.
7. ובאחרונים יישבו באופן אחר לשיטת רש"י. **עיין חמדת שלמה כב ע"ב ז"ל: אך לשיטת רש"י נראה די"ל כיון דגדולה חזקה י"ל הכל לפי הענין דבספק בעלמא בלא תרו"ת אזלינן בתר חזקה מטעם בירור ואמרינן דודאי כך היה לאפוקי בתרו"ת דליכא למימר מצד בירור כיון דיש עדים האומרים להיפוך אזלינן ב"ח מטעם ספק וכמ"ש לשיטת הרשב"א ולפ"ז מיושב קושית תוס' על רש"י דבתרו"ת שם בקידושין כתב רש"י שפיר כיוןדהדבר נשאר בספק רק דכך גזרה התורה לילך ב"ח י"ל דל"א כן רק באותו דבר עצמו שיש החזקה אבל בוולד נשאר הדבר בספק אבל שם במעוברת דאין כאן תרו"ת רק ספק בעלמא והוי החזקה מטעם בירור וכיון דמעמידין האם בחזקת כשרות ואמרינן דודאי לכשר נבעלה ממילא גם הוולד כשר וזה מדוקדק למעיין שם ברש"י בקידושין שכתב הרי עדים מעידים עיי"ש**

**וכ"כ בשו"ת חידושי הרי"מ חלק אבן העזר סימן טז ז"ל:**

1. **מ"מ נראה לענ"ד ברור שאינו כן דמה שאמרה תורה להעמיד על חזקה דמעיקרא אינו מצד בירור גמור שהוא כמו שהיה רק דמספק לא נוציא הדבר ממה שמוחזק עד עתה. כדאמרינן בכמה דוכתי אשה זו בחזקת היתר כו' ומס' אתה בא כו' אל תאסרנה מספק. אך יש ג"כ כמה פעמים דמוקמינן אחזקה בתורת בירור שמחזיקין שלא נעשה דבר חדש. וכמו בנגע חולין דף י' דמסופק אי בציר ליה שיעורא שפיר החזקה בתורת בירור ג"כ דלמה נחזיק שינוי. וע"ז עצמו החזקה כמו שהיה מקודם וממילא מורה החזקה שלא נשתנה הנגע. אבל בזרק גט ספק קרוב לה כו'. ודאי לא שייך שיהיה החזקה בירור שקרוב לו יותר מקרוב לה. והא ודאי יכול להיות צד ספק זה כצד ספק זה. רק טעם ראשון הנ"ל שייך שאשה זו בחזקת איסור אשת איש כו' ומספק אשת איש להוציאה ממה שמוחזקת עד עתה אבל לא מצד בירור כנ"ל ולכך אמר הש"ס ביבמות ל"א לשון זה מס' אתה בא כו' אל תאסרנה מספק ולא אמר בקיצור אוקי אחזקה כנ"ל. דזה לאו מצד בירור כנ"ל. ובכמה דוכתי ע"ש:**
2. **ובזה ישבתי בעזה"י דעת רש"י פ"ב דכתובות וקדושין פ' האומר גבי ינאי ויבוקש הדבר כו' תרי ותרי שפירש"י ז"ל דאינו מועיל נגד חזקת אמו לגבי ינאי והוי ספק פסול ותמהו התוס' הא קי"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דמועיל חזקת אם להבת ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דהנה אם החזקה מצד בירור שפיר המכשיר בה מכשיר בבתה ג"כ כיון שיש בירור דהא כשרה מחמת החזקה ממילא גם בתה כשרה כיון שתלויין זה בזה כנ"ל. אך אם החזקה אינו מצד בירור רק שאין להוציא הדבר מספק ממה שהיה מוחזק עד עתה בזה ודאי לא היה מהני נגד הבת דדוקא אם שהיתה בחזקת כשרות עד שנולד הספק אין להוציאה מספק מחזקתה כל זמן שאין בירור לאסור אבל הבת שמעולם לא היתה בחזקת היתר ממילא הוי משעה שנולדה בספק איסור ומה יועיל מה דאין יכולין להוציא האם מחזקתה נגד הבת. וכמו חזקת ממון דאין מוציאין מספק ודאי שאינו מועיל נגד מי שאינו מוחזק דאינו בירור שהדין הוא עם המוחזק רק שא"א להוציא ממנו מספק אבל אינו ענין להיות בירור לסייע למי שאינו מוחזק וכן בחזקה דמעיקרא הנ"ל כשאינו מטעם בירור רק מצד שאין להוצא מספק ממה שהיה בחזקת עד עתה. רק המכשיר בבתה היא מטעם בירור כנ"ל:**
3. **והנה בתרי ותרי כ' תוס' בכמה דוכתי הא דלא מהימני בתראי במיגו דפסלו לקמאי בגזלנותא וכ' תוס' דמיגו לא עדיף מעדים והא תרי כמאה ואין ראיה של המיגו כלום להכריע בתרי ותרי ע"ש. ולכאורה תמוה דא"כ איך אמר בש"ס יבמות הנ"ל וכמה דוכתי והתוס' בעצמם פסקו כן דתרי ותרי מוקמינן אחזקה מה"ת והא בחזקה שייך ג"כ סברא הנ"ל דלא עדיף מעוד עדים ותרי כמאה ואיך שייך מה"ת למוקמי אחזק' בתרי ותרי כנ"ל. אמנם הטעם פשוט דמיגו שהוא רק ראיה שאומר אמת שפיר לא עדיף ראיה זו מעדים ואינו כלום בראיה זו להכריע בין העדים. אבל חזקה מלבד הבירור יש עוד טעם שאמרה תורה מספק לא נוציא הדבר מחזקתו כל זמן שאינו בירור כנ"ל. וזה שפיר מהני גם בתרי ותרי דהא מ"מ היא ספק שהוא תרי ותרי. וממילא אין מוציאין הדבר מחזקתו מספק. וזה שפיר מהני בתרי ותרי כיון שאינו מצד ראיה כנ"ל:**
4. **ושפיר מיושבים דברי רש"י ז"ל דשוב בס' דתרי ותרי אינו מועיל כלום חזקת אם לינאי או להבת דהא מצד ראיה לא מהני להכריע בתרי ותרי דלא עדיף מעדים כנ"ל. רק מצד שמספק אין להוציא אבל הבן שלא היה מעולם חזקה דכשרות נשאר בספק כנ"ל. משא"כ לדברי המכשיר כו' בשאר ספק דהוי החזקה מצד בירור מהני להבת כנ"ל וברור ואמת בעזה"י: עכ"ל.**
5. הנה מש"כ דאיכא חזקת בירור אין כונתו דיש כאן בירור של סברא אלא הכונה דהנהגת החזקה מורה לי לנהוג כאילו ברורה לי המציאות. ואף זו כונת החמד"ש בכתבו דבסוגיין איכא בירור, שהאם כשרה. אין הכונה בירור מסברא אלא ברור מכח ההנהגה של חזקה. אלא דבחזקה עצמה איכא תרי סוגי חזקות יש האחת שמבררת את המציאות ויש אחת שאין בכוחה לברר את המציאות אלא שלא לפסלה לאשה זו מספק. עיין הערה **[[33]](#footnote-33)**
6. וחדשו רבותינו הנ"ל דכל דין חזקת אם מהניא לבת הוא רק בחזקת המכרעת את המציאות. אבל בחזקה שרק מכריעה שלא לפסול אשה זו מספק, בזה לא מהני החזקת אם לבת. והביאור בזה דאף דבעובדא דינאי כשרות הולד הוא מכח כשרות האם ולא מכח כשרות הבועל, והרי הוכרע שהאם כשרה. מ"מ לא מהני הך חזקה לאם. ונראה ביאור הדברים בזה ע"פ משנת"ל,
   1. דכשבאים להכשיר את הולד יש לדון להכשירו מצד 'כשרות' האם, ויש לדון להכשירו מצד 'חזקת' האם. והנה באופן שהאם לפנינו מכשירים אותו מכח 'כשרות' האם, וזה ודאי מהני לרש"י. דכיון שהאם 'כשרה' אין מה שיפסול את הולד דהרי נולד הוא לאם כשרה.
   2. אבל כיון שהאם אינה לפנינו ואין להכשיר את הולד אלא מכח 'חזקת' האם ולא מכח 'כשרות' האם, הרי בזה יש לדון מה החזקה אומרת -
      1. דאם היא מכרעת שהאם כשרה משום שהיא 'אינה גרושה' או 'אינה שבויה', הרי כיון שיש חזקה המכרעת את שורש הספק ש'אינה גרושה' יש להכשיר עם חזקה זו את הולד.
      2. אבל בתרי ותרי כיון שהחזקה אינה מכרעת מידי על המציאות אם היא שבויה או לא. אלא מכרעת שאין לפסלה בפועל, הך חזקה שאינה מבררת 'המציאות' אין בכוחה להכריע אלא את נדון 'כשרות האם' ולא את המציאות אם היא נשבית או לא. וממילא אינה מועלת להכריע את ספק הולד. והדברים נפלאים.
7. ותוס' נחלקו וס"ל דאף בתרי ותרי מהני חזקת האם לבת. ויש לומר בזה תרי אנפי במה נחלקו על רש"י.
   1. דס"ל דאף בהך חזקה דאל תפסלנה מספק מהניא חזקת האם לבת.
   2. או דס"ל דאף בתרי ותרי החזקה מכרעת את שורש הספק, דאמרינן תו"ת כמאן דליתא דמי ומכריעים את שורש הספק והיינו דלא נשבית. ואף דאיכא תרי כנגד זה. דכשבאים לדון את החזקה אין דנים את העדים כלל. ודוק.
8. והנה מצאנו אף בבית יעקב כסברא זו לענין אחר, דהנה לקמן באלמנת עיסה כתבו התוס' דאף דמכשירים בה אין מכשירים בבתה. והיינו משום דהתם ל"א חזקת אם מהניא לבת והוא פלא אמאי לא. וכתב הב"י ז"ל: **בתוס' ד"ה אלמנת עיסה. וי"ל דבת עיסה אין לה חזקה דכשרות כו'. אך לכאורה קשה אמאן דסובר דהמכשיר בה מכשיר בבתה דחזקת האם מועיל להבת ומ"ש באלמנה עיסה דלא מהני חזקת האם לבת. ולתרץ נראה דבשלמא בראוה מדברת או מעוברת אמרינן מחמת חזקה דידה דהבועל כשר הי' והחזקה מברר הספק וממילא גם הבת כשר. ול"ד למ"ש הריטב"א בקידושין ד' ה' דכשכבר הוחזק התינוק לטמא מחמת רובא דתינוקות מטפחין גם העיסה טמאה דשא"ה גבי מדברת דאין הבועל לפנינו ואין שום דין עליו רק על האשה מי הי' אצלה אמרינן מחמת הרוב והחזקה שכשר הי' אצלה משא"כ באשה שניסת לס' חלל שהוא עכשיו לפנינו לא שייך לומר מחמת חזקה דאשה נתברר דהאיש אינו ס' חלל דודאי הוא עדיין ס' חלל ואסור בתרומה ועמ"ש בספרי ח"ד סימן נ' בבהמה שאכלה עשב שהוא ס' חילתית בשם התבוא"ש דלא שייך לומר שמחמת חזקת כשרות של הבהמה העשב אינו חילתית רק שכתבתי שם דטעם ההיתר הוא שאין מוציאין ואין מגרעין בשביל הספק החזקת היתר ולכך בבת עיסה שאין מגרעין החזקה אסורה: עכ"ל.**
9. **והנה אף בכאן מבואר בבית יעקב שיש שתי אופנים של חזקות ודין חזקת אם מהניא לבת מהניא דוקא באופן זה של חזקה שמכריעה את הספק. ועוד מבואר להדיא דכל דין חזקת אם מהניא לבת הוא מכח דמהניא הכרעת החזקה על האם להכשיר אף את הולד.**
10. **אכן מבואר בדבריו עוד, דאף בודאי נבעלה החזקה מכרעת שהבועל כשר, והחזקה מבררת הספק. ואף דאיכא רעותא דבעילה לפניך, מ"מ החזקה מכרעת שהבועל כשר. ודוקא במקום שהבועל לפניך דשם החזקה אינה יכולה להכריע דהוא כשר ושם הוא הכרעה של אל תפסלנה מספק.**
11. **אכן יעוין רע"א דפליג וסבר דכל דאיכא ודאי בעילה ויש ספק כשר ספק פסול אין החזקה מכרעת אלא אומרת אל תפסלנה מספק ז"ל רבי עקיבא איגר מסכת כתובות דף יג עמוד ב: ואפשר לדון ולומר בענין אחר והיינו די"ל דהא דאין ע"א נגד החזקה דנפקא לן מסוגי' דר"פ האשה בתרא דא"נ היינו דוקא לומר שנשתנה עדות ובלאו עדותו לא הי' אצלנו ספק דמה"ת לומר שנשתנה כגון להעיד שנתרם תבואה זו או שמת בעלה וכיוצא בכל הנזכרים בסוגי' דשם, אבל במקום שנולד הספק במחצה כשרים ומחצה פסולים או באלמנת עיסה, דד"ת דמוקמי' אחזקה, בזה י"ל דע"א נאמן לפוסלה והיינו דהחזקה הכא הוא דמספק אין אתה יכול לפוסלה וכ"ה ברש"י, וא"כ זהו דוקא בספק, אבל בע"א המעיד לפוסלה מיד שנולד הספק נאמן דלגבי איסורי' נאמנות העד כמו בעלמא ב' עדים ול"ש לומר אל תפסילנה מספק דהא אין אנו פוסלים מספק דהא יש לנו עדות, עכ"ל.**
12. **הנה בכאן מבואר חילוק אחר בגדרי החזקות דבכל דוכתא דיש התעוררות של ספק, שם החזקה היא אל תפסלנה מספק. ולפ"ז יש לדון דהך חזקה דסוגיין היא חזקה דאל תפסלנה מספק ואינה מכרעת על הבועל מידי, ורק דין האשה הוא שלא לפסול אותה וא"כ אמאי חזקת אם מהניא לבת. וחזינן מרע"א דפליג על כל הנ"ל דאף באופן דאיכא חזקה של אל תפסלנה מספק מהניא אף חזקה זו להכשיר אף את הבת. ודלא כחדושי הרי"מ החמד"ש והבית יעקב הנ"ל.**
13. **ובאמת רע"א ביאר באופן אחר ליישב קושיית הבית יעקב על תוס יד ע"א אמאי באלמנת עיסה חזקת אם לא מהניא לבת ז"ל: ונ"ל דיש לחלק דר"ג מיירי היכא דאין שייך לדון הספק על האב בכשרות ופסלות כההיא דראוה מעוברת האב אינו בפנינו ואם הי' בפנינו היינו מכירים אותו ואיכותו, בזה מכשיר בבתה, דהבת גרירה בתר אמה וחזקתה דהאם מועיל לה משא"כ הכא באלמנת עיסה דהאב לפנינו ומחזיקין אותו לספק חלל בזה לא שייך לומר דהבת תגרור בתר אמה דהא יש לגררה ג"כ לאביה שהוא ספק חלל וממילא גם היא בספק, ובתשובה הארכתי בעזה"י. עכ"ל.**
14. **והתשובה הנזכרת היא לפנינו בשו"ת רבי עקיבא איגר תשובות חדשות (דפוס ירושלים) אבן העזר סימן ב ז"ל: והנה דברי הב"י צריכים ביאור דמ"ש בת עיסה מאלמנת עיסה, דהא למאי דקיי"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה מהני גם חזקת אם להוולד כמ"ש לעיל, וכו'. אכן נ"ל דדברי הב"י נכונים, והיינו דעיקר טעם חזקת האם מהני להולד משום כיון דמכשרת לה לאמה לא סגי' דהולד ג"כ כשר וכחד גופא דמי כמ"ש להדיא הרא"ה, וזהו דווקא בההיא דמכשיר בבתה דאין הספק על הבועל שהוא הלך לדרך וא"י מי הוא, ואלו היה לפנינו, היינו מכירי' אם כשר אם פסול, א"כ מכח חזקת האם אמרי' דהבועל כשר היה וממילא הוולד כשר, משא"כ בההיא דאלמנת עיסה שהספק בבעל והוא ספק חלל, רק שהאלמנה א"א לפסול אות' דאל תפסילנה, וא"כ מאי חזית למשדי' בתה לבתר אמה לומר כיון דאמה כשרה גם הבת כשרה, ניזול [בתר אביה], כיון דאביה ספק חלל, ממילא גם היא ספק חללה, כנלע"ד.**
15. **עיין רא"ה לעיל י"ב ע"ב "ואפילו לרבי יוחנן דאמר לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה כולה משום חזקה דגופא דאע"ג דבתה לית לה חזקה דכשרות קסבר רבי יוחנן דכיון דמכשרת בה לא סגיא דלא אכשר בבתה דעובר ירך עמו הוא וחד גופא הוא".**
16. **לכאורה מבואר מדברי רע"א מהלך חדש בדין חזקת אם מהניא לבת ולכאורה הן דברי הרא"ה, דלעולם חזקת האם כל מה דמהניא לבת אינו משום דשורש הספק של הולד הוא בהך ביאה שנבעלה האם, ולכן יש לדון את החזקה שמכרעת את שורש הספק אף לענין הולד. דאי משום הא אין לדון כן. [ושאני ממקוה דהכא שורש הספק הוא בבועל ולא באשה. או באופ"א. ואין להאריך בזה. עיין לעיל] אלא ביאור הך מילתא דהיות והולד והאם הם כגוף אחד, לכן יש לדון את הכל בחדא מחתא. ולפ"ז חידש רע"א דכל זה שייך דוקא אם אין בועל שהוא מסופק לפנינו, אבל כשיש בועל מסופק, הרי כשם שיש לדון את הולד עם האם יש לדון את הולד עם האב. ולהכי ל"ש כאן חזקת אם מהניא לבת. ולא זכיתי להבין היטב דברים הללו, וה' יאיר עיני.**
17. **העולה לע"ע:**
    1. הבית יעקב וחדושי הרי"מ וחמד"ש חדשו דיש ב' סוגי חזקות יש חזקת המבררת ויש חזקה האומרת אל תפסלנה מספק אבל אינה מבררת הספק.
    2. וחדשו דחזקת אם דמהניא לבת הוא דוקא באופן שהחזקה היא מבררת את המציאות. ולהכי כתבו החמד"ש וחדושי הרי"מ דבתרי ותרי חזקת אם לא מהניא לבת. ולכן חידש הבית יעקב דלהכי באלמנת עיסה חזקת אם ל"מ לבת.
    3. אכן בתוס' מפורש דאף בתרי ותרי חזקת אם מהניא לבת. והוצעו ב אפשרויות במאי פליגי ארש"י. האם בהא דבתרי ותרי אמרינן חזקה המבררת או דאף בחזקה שאינה מבררת מהניא לבת
    4. אכן נחלקו רבותינו מתי אמרינן חזקה המברררת דבכל רבותינו הנזכ' ס"ל דבכל ספק ואף כשיש רעותא לפנינו וכגון שהיתה ודאי בעילה מ"מ איתא לחזקה המבררת. אכן ברע"א אף הוא כתב לב' מיני חזקות אולם הוא ס"ל דבספק לפניך ליתא לחזקה המבררת אלא לאל תפסלנה מספק. ובזה נחלקו רבותינו.
    5. ונתבאר דרך חדשה בדין חזקת אם מהניא לבת שמקורה הוא ברא"ה דכל מאי דמהניא הוא משום דדנים על האם והולד בחדא מחתא. וכעובר ירך אמו. ועפ"ז ביאר רע"א דכשהבועל לפנינו שהוא ספק פסול, לא שייך להכשיר את הולד עם חזקת האם.
18. ועתה נשאר לנו לברר טעמא דר"א דלא מכשיר בביתה. הנה תו' לקמן כו ע"ב כתבו דאף ר"א מודה בעיקרא דדינא אלא דמעלה עשו מדרבנן שלא לילך בתר הך חזקה. אכן יש בזה מציאה נפלאה והוא דברי התורא"ש שם דכתב ז"ל: ואפי' למ"ד לדברי המכשיר בה פוסל בבתה מודה הכא כיון דליכא ריעותא שאין לנו להחמיר בבתה יותר מבאמה, עכ"ל. מבואר דכל טעמו דר"א דפוסל בבתה הוא משום דאיכא רעותא. והיינו כיון דהיתה ודאי בעילה והנדון אם מכשר או מפסול, הא חשיבא רעותא להכי פוסל בבתה. והוא צ"ב רב. והרי אף לבתר הרעותא מכשירים את האם מכח החזקה וא"כ אמאי פוסל בבתה.
19. ולהמבואר מדברי רבותינו האחרונים הנ"ל דכל חזקה דאינה מבררת אלא רק לא פוסלת מספק לא מהניא הך חזקה לאם. יש לומר דס"ל לר"א דכיון דיש רעותא של ודאי בעילה ס"ל לר"א דאף שמכשירים את האם מכח חזקה מ"מ אינה חזקה המבררת, כיון דרעותא לפניך, וכל החזקה היא שלא לפסול את האשה מספק, וזה לא מהני להכשיר הבת. וכמש"נ. ולפ"ד התורא"ש נחלקו ר"י ור"א במחלוקת האחרונים הנ"ל האם כשיש רעותא לפניך אמרינן לחזקה המבררת או לא. והדברים נפלאים.
20. והנה יש מהלך אחר לגמרי בכל דינא דחזקת אם מהניא לבת, והוא בנוי על הסוגיא לקמן כו ע"ב דאיתא התם דאם יש תרי דאמרי דאמו היתה גרושה ותרי דמכחשי להו, דאיכא מ"ד דאנן מסקינן ליה לכהונה ופרש"י ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי לבהדי תרי ואוקמינן אחזקיה קמייתא דאסקיניה ע"פ עד הראשון שהוא נאמן דהא אכתי אין עוררין דקול לאו עוררין הוא: והקשו תוס' מהך סוגיא על ההיא דקדושין סו דלא מסקינן לינאי לכהונה אף דאיכא חזקה וכדההיא דדף כו ע"ב. והנה מאי החזקה דדף כו. הנה חזקת אם דלמדנו עד עתה בסוגיין לא שייכא התם, דאין נדון על האם אם נפסלה בגירושיה או לא, אלא הנדון אם האמה היא היתה גרושה ידועה או שלא היתה גרושה, והיינו דהנון מי היתה אמא שלו ולא מה היא היתה. ולהכי התם ליכא חזקת אם דסוגיין כפי שפרשנוהו עד עתה. ומהי כן החזקה. עיין רש"י שפירש באופן מחודש דכיון דהעלינוהו לכהונה בתחילה הרי הוא הוחזק כן. וכל הראשונים הקשו ע"ד ופליגי על חזקה זו דלא חשיבא חזקה אלא פרשו באופ"א. וז"ל הרשב"א "אבל טעמא דהכא משום חזקה דאבוה דהוו ליה תרי ותרי ואוקמה אחזקתיה דאבוה". וז"ל התורא"ש "דמן התורה יש להעלותו דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקתיה אחזקת אבוה דמוחזק לן דכהן הוא" והוא צ"ע דאף דמוחזק לן דכהן הוא, אכתי מאן יימא שאשתו אינה גרושה, דהרי אף אם היא גרושה אין בעלה נפסל לכהונה. ומאי הא דמוחזק לן דכהן הוא מהני ליה להכריע ספק הולד. ועיין ריטב"א וטעמ' דשמעתין כדפירש רש"י ז"ל דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה דאבהתיה שהיה בחזקת כשר ומסתמא לא עביד איסורא דנסיב גרושה או חלוצה. והיינו חזקת כשרות שהכהן לא עשה איסור. עכ"ל וכן מביאים מהריטב"א קידושין סו ע"א ז"ל: שאני התם כיון דאבוה כשר דין הוא להכריע כדברי האומרים דכשר הוא הבן, דחזקה הוא דאבוה לא הוה נסיב גרושה או חלוצה לעבור על דברי תורה ולפסול זרעו, וכו'. עכ"ל. אכן לכאורה לא משמע כן מדברי ש"ר. הרשב"א ותורא"ש וש"ר דכתבו דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ולא הזכירו דבר דמוחזק לן דלא נשא שבויה, אלא משמע מדבריהם דכיון שמוחזק לן בא שכהן הוא, הרי מוחזק לנו אף בולד שכהן הוא. ועיין ש"ש ש"ב פי"ט שהביא לדברי הרמב"ן והרא"ה בהך סוגיא דג"כ נקטו כן ונקט בביאור דבריהם, דכל שהאב כהן הרי מוחזק לנו שאף הבן כהן ולכן אף בספק אם אמו גרושה מ"מ ממשיכים את חזקת האב אף על הבן.
21. והמקובל לבאר בהאי מילתא, דאיכא חזקה של המשך הדורות, דאדם שהוא כהן, הרי מצד המצב הרגיל הוא שהדורות שאחריו יהיו ג"כ כהנים, וחזקה זו יכולה להכריע שהולד כהן ולא נפסל מחמת אמו דמחזקינן שהיא כשרה כיון שמחזיקים את הולד שממשיך את אביו בכהונה.
22. והש"ש הביא לזה ראיה נוספת **ממה שכתב בשיטה מקובצת ריש פרק אלו נערות במתניתין דתנן הבא על הכותית וז"ל, הקשו בתוספות לרבא דאמר בפרק עשרה יוחסין דפסול כותי משום דעבד ושפחה נטמעו בהם, אמאי יש להם קנס נימא לה אייתי ראיה דלאו שפחה את ושקילי כו', אבל הרא"ש ז"ל כתב וז"ל, וי"ל משום דכל חדא וחדא מוקמינן אחזקת אביה, דשפחה שנתערבה בהם לכותי נשאת מוקמינן לה בחזקת אביה, וכן עבד שנתערב בהם נשא כותית מוקמינן לה אחזקת אימה אעפ"י שפסלוה לרבא משום איסור שפחה, לענין קנס לא מחזיקינן לה בשפחה כדי שלא יהא חוטא נשכר עכ"**ל. מבואר בדבריו דאף שנתערבו עבד ושפחה בתוך הכותים, והרי כל ולד כותי יש לדון בו שמא אביו גוי או שמא אמו גויה, מ"מ מכשרינן ליה דאם אמו כותית מחזקינן לולד בחזקת אמו, ואם אבי כותי מחזקינן ליה בחזקת אביו. ומהי הך חזקה דאביו שהוא כותי מחזקינן לולד כמותו וכן אמו כותית מחזקינן לולד כמותו. ועיין תוס' שג"כ הביאו להך חזקה לענין החשש שמא אמו שפחה. ועיין חדושי הגרש"ר שהאריך במה שיש להוכיח מתוס' והרא"ש.
23. והנה אף דלענין חזקת אבוה דהולד כהן א"ש מסברא דבלא שום השתנות לפסול הרי בנו של כהן אף הוא כהן. דדין כהונה בא לאדם מאביו, אבל לענין ישראל וגוי, הרי לכאורה לישראל אין חזקה שבנו אף הוא ישראל, כיון שדין ישראל נמשך מאמו ולא מאביו. וא"כ מאי חזקה איכא לענין ולד כותי דבנו אף הוא כותי ולא גוי. ולא זכיתי להבין ענין זה.
24. והנה לפי זה יש המבארים אף לההיא דסוגיין דמאן דמכשר בה מכשר בבתה דהוא משום חזקת אמה דכשם שהיא כשרה לכהונה איכא חזקה שאף בתה תהא כשרה לכהונה, והוא חזקה על הבת מכח היות אמה כשרה לכהונה. והרי הוא פירוש חדש לגמרי בהך חזקת אם דמהניא לבת.

ויש לדקדק בזה היטב לדברי הראשונים ז"ל, ולבחון למה כונתם באמרם חזקת אם מהניא לבת.

1. ז"ל התוס' כו ע"ב והתם פי' בקונטרס דלא אמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי גברא אחזקיה דהא לא באו להעיד על אמו אלא על ינאי ולו לא היה חזקת כשרות ואין נראה לר"י –
   1. דחזקת האם מהניא גם לינאי כדמשמע הכא
   2. ואמרינן נמי לעיל בפ"ק (דף יג. ושם) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ואפילו מאן דפסל בבתה היינו משום דמעלה עשו גבי זנות. עכ"ל.
2. והנה בקושיא ראשונה הקשו דכשם דבדף כו מוקמינן לגברא אחזקיה ה"נ נוקים לינאי אחזקת אימיה. והנה בדף כו כבר נתבאר לעיל דהוא חזקת אבהתא היינו דחזקה שהבן ממשיך את אביו. ובכאן נתחדש דהך חזקה שייך לדון אף בחזקת אמו, דדנים את ינאי בחזקת אמו, והינו דכשם שאמו היתה בחזקת כשרות לכהונה ה"נ חזקה שבנה כן. והוא חדוש גדול דבשלמא באביו הרי הוא מנחיל את הכהונה לזרעו אחריו, ולהכי איכא לדון חזקה. אבל באמו שהיא כשרה לכהונה היינו שיש חזקה שלא נפסלה עדין איזו חזקה יש שבנה הוא כשר לכהן. ועכ"פ כן מבאר בתוס' וכן דקדק הגרש"ר זצ"ל מהתוס'.
3. ואם כנים אנו בזה הרי שיש לדון מהי קושייתם השניה של התוס' ואמרינן נמי לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה. ומשמע קצת מריהטת לשונם דהוא המשך הקושיא הראשונה, ואם כן הוא הרי מבואר בתוס' דחזקת אם דמהניא לבת היינו נמי מעין חזקת אבהתא.
4. ועיין תורא"ש שם ז"ל: והשתא מאי פריך אדרבה אהנך דאמרי לא אשתבאי יש לנו לסמוך דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת אמו ואית לן למימר לא נשבית, ופרש"י התם דחזקת האם לא מהני להכשיר לינאי לפי שאין העדים באין לפסול את האם לכהונה אלא להעיד על ינאי, וזהו תימה –
   1. חדא דמה טעם הוא זה שלא תועיל חזקת האם לבן הואיל ואינו יכול להיות שהאם תהיה כשרה והבן לא יהא כשר,
   2. ועוד דהא בשמעתין קאמרינן דהיכא דמוחזק לן בגברא דכהן הוא ובאין לפסול הבן דמוקמינן תרי לבהדי תרי ומוקמינן ליה אחזקת אבוה אף על גב דעל הבן הן מעידין לפוסלו משנולד מהני ליה חזקת האב להכשירו,
   3. ועוד אפי' היכא דאיכא ריעותא לפסולא איכא למ"ד בפ"ק לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה, ואפי' למ"ד לדברי המכשיר בה פוסל בבתה מודה הכא כיון דליכא ריעותא שאין לנו להחמיר בבתה יותר מבאמה, עכ"ל
5. הנה קושייתו הראשונה דכיון דאינו יכול להיות שהאם תהיה כשרה והבן לא יהיה כשר, יש לחזקת האם להועיל לבן, נראה כונתו דהכרעת החזקה של האם תועיל לבן, ולא שיש חזקה לבן מכח חזקת אבהתא וכיו"ב. ובקושיא השניה הקשה מחזקת אבוה, ולכאורה כאן כונתו דאף בינאי תועיל חזקת האב היינו חזקת אבהתא וכמש"נ. ובאמת כאן לא הקשה דתועיל חזקת האם אלא האב. ובקושיא השלישית הוסיף דאין לנו להחמיר בה יותר מבאמה, והיינו המשך הקושיא הראשונה, דהכא לכו"ע יש לחזקת האם היינו הכרעת חזקת האם להועיל לבת. כיון שליכא רעותא. ואם כנים אנו בזה הרי שבקושיא הראשונה והשלישית הקשה דתועיל הכרעת חזקת האם לגבי הבן, ובקושיא השניה הקשה דנדון חזקת אבהתה לענין הבן, והיינו כההיא דדף כו. והרי זה שונה ממש"נ בתוס' שם.
6. ועיין תוס' קידושין סו ע"א "וא"ת מ"מ תיהני ליה חזקה דאימיה שהיתה בחזקת כשרות דהא אמרינן בפרק קמא דכתובות (דף יג.) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה". והיינו דחזקת כשרות של האם תועיל לבן ולא הזכירו כלל לסוגיא דדף כו ע"ב ומשמע דכונתם דהכרעת החזקה של האם תועיל אף לבת ולא שיש חזקה לבת מכח חזקת אבהתה.
7. ועיין תוס' ב"ב לב ע"א "ואין נראה לר"י דלמה לא יועיל חזקת האם לבן הואיל ואינו יכול להיות שתהא האם כשרה אם לא יהיה הבן כשר ועוד דהכא אף על גב דעל הבן מעידים לפסלו מהניא ליה חזקת האב להכשירו". והנה כאן הקשו בתחילה בלא להביא סוגיא דילן, ונחלקו האחרונים בפירושו. יש מפרשים דכיון דהתם הוא תולדה של האם ממש ודאי מסברא מהני חזקת האם לבת. וכדברי רע"א וכן פרשו האפקי ים וכמדומני אף הגרשש"ק בשערי ישר שהבאתי לעיל. ויש מפרשים דכונתם לחזקת אם מהניא לבת. ובקושיא שניה הקשו דתועיל חזקת האב לבן.
8. נמצא מכל המובאות הללו דבדברי התוס' ב"ב לב קידושין סו ותורא"ש כתובות כו משמע דנדון דחזקת אם מהניא לבת היינו דהכרעת החזקה של האם תועיל אף על הבת. ובדברי התוס' לקמן כו ע"ב משמע דהיינו כעין חזקת אבהתא. ועיין בשעורי הגרש"ר מה שהאריך בזה. ולגבי כהונה מבואר שפיר דכהן מנחיל את הכהונה לזרעו אחריו והחזקה אומרת שמצב זה לא השתנה. ולא עלה בידינו באופן ברור גדר חזקת אבהתא באב לענין כשרות לקהל, דהרי זה תליא באם ולא באב. ולענין הכשר לכהונה עלה דיש הסוברים דאף באם איתא להך חזקה דאם האם כשרה לכהונה הרי ממשיכים את מצבה אף לגבי בתה, ועוד דאף לגבי בנה ממשיכים למצב זה.
9. אכן בכמה מרבותינו האחרונים הסכימו לד"ז דאיכא מעין חזקת אבהתה אף לענין האם. עיין ש"ב פי"ט **ז"ל: ובנימוקי יוסף סוף פרק אלמנה לכהן גדול כתב בארוסה שנתעברה אין הולד ממזר על פיה שלא האמינוה לפסול אלא להכשיר דמסייע לה חזקה דגופה ע"ש, והיינו חזקת כשרות דלכשר נבעלה, ובספר בית מאיר הקשה מהא דכתב הרמב"ם פרק ט"ו הלכה י"ט דאם היא אומרת מכותי נתעברתי דנאמנת, והרי אם נבעלה לכותי או לישראל חומר האיסור שוה וגם נפסלה לכהונה בנבעלה לנכרי או לישראל, כיון דמיירי שם הרמב"ם באשת איש, ומאי חזקה דגופה ישנה באשת איש בין נבעלה לישראל או לכותי, וכן פסק בשו"ע אה"ע סי' ד' דבאשת איש נאמנת לומר מכותי נתעברתי להכשיר הולד, ואמאי הא בזו שהיא אשת איש ליכא שום חזקה דכשרות לומר שנבעלה לנכרי יותר מישראל ע"ש:**
10. **אמנם לפענ"ד נראה דלהכשיר הולד לקהל איכא חזקה דכשרות לולד עצמו, לפי מה שכתב בשיטה מקובצת ריש פרק אלו נערות במתניתין דתנן הבא על הכותית וז"ל, הקשו בתוספות לרבא דאמר בפרק עשרה יוחסין דפסול כותי משום דעבד ושפחה נטמעו בהם, אמאי יש להם קנס נימא לה אייתי ראיה דלאו שפחה את ושקילי כו', אבל הרא"ש ז"ל כתב וז"ל, וי"ל משום דכל חדא וחדא מוקמינן אחזקת אביה, דשפחה שנתערבה בהם לכותי נשאת מוקמינן לה בחזקת אביה, וכן עבד שנתערב בהם נשא כותית מוקמינן לה אחזקת אימה אעפ"י שפסלוה לרבא משום איסור שפחה, לענין קנס לא מחזיקינן לה בשפחה כדי שלא יהא חוטא נשכר עכ"ל, ואם כן נראה דהוא הדין בספק ממזר מוקמינן לה בחזקת אימה דכשרה היא לקהל והוא הדין ולדה, והך חזקה דאבוה נראה מוכח מהא דאמרינן בפרק ב' דכתובות דף כ"ו ואתא עד אחד ואחתינן כו', אנן אחתינן ואנן אסקינן ליה, וכתב רש"י ז"ל ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקה קמייתא דאסקינן על פי עד ראשון שהיה נאמן ע"ש, והרמב"ן כתב עלה וז"ל משמע מכלל דבריו דחזקת אבהתא לאו חזקה היא לגבי דידיה כיון דסהדי לא מסהדי אאבוה ועל חזקתיה אלא עליו הוא דמסהדי כו', ולא אתחוורא לי האי סברא, דכיון דהאי חזקה באה מכח עדות של עדים אלו הרי היא כעדות ואין כאן חזקה כו', ולדברי רש"י ז"ל איכא למימר דחזקה דאבוה ודאי מהני ליה לאיצטרופי גבי סהדא ע"ש, ובחידושי הרא"ה כתב דעיקר חזקה דמוקי להאי אחזקתיה דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, וכן כתב בחידושי הרשב"א ז"ל דחזקה דמוקי להאי אחזקתיה היינו בחזקת אבוה ולא חזקה דעדים, דחזקה הבאה מחמת גופא של עדות לאו חזקה היא ע"ש, ואם כן הוא הדין לענין ספק ממזר מוקמינן לולד בחזקת אימה שכשרה לקהל, דמה לי חזקת אבוה או חזקה דאימה, וכיון דמסייע לה חז**ק**ת כשרות והיינו חזקה דאימה משום הכי מהימנא לומר מכותי נתעברתי כדי להכשיר הולד, דכותי הבא על ישראלית הולד כשר: עכ"ל הש"ש.**
11. הנה חידש הש"ש דכשם דבאב דנים את הבן בחזקת אבהתה ה"ה לענין האם כשיש ספק ממזר על הולד מעמידים את הולד בחזקת האם. והוא כעין חזקת אבוה. ואכתי יש לדון אם זהו אף החזקת אם מהניא לבת דסוגיין דבסוגיין הנדון אם כשרה לכהונה. והנה הבאתי לעיל אות ‎ה לדברי הש"ש ?? שהכריע מההיא דסוגיין דכשהוכרע הדין לענין האם הרי מכח זה אפשר להכריע אף את דין הולד ומכח זה הכריע שאף כשחתיכה אחת הוכרעה לכשרות מכח רוב, ה"ה כל הבהמה יש להתירה. וכבר הקשו דדבריו לכאורה סתרי אהדדי, דבדבריו כאן מבואר דאיכא חזקת אבהתא. ואולי כל דברי הש"ש בכאן הם לענין כשרות לקהל לענין ספק גוי או ספק ממזר, דבהנך אמרינן דאם האב ישראל אף בנו ישראל ואם האם ישראל אף בנה ישראל כשר. ואף בזה יש לדון כנ"ל דהן אמת דלענין ממזרות הכל תלוי בפגום, אולם לענין ישראל וגוי הכל תלוי באם, וא"כ אמאי לענין האב איכא חזקת אבהתא, ואכתי צ"ע. אולם לענין כשרות לכהונה הרי אין האם מנחלת את הכשרות לכהונה, אלא שיכולה היא לפסול, ואולי כה"ג ליכא דין חזקת אבהתא. וע"ע שערי ישר שער ב פרק ז.

סימן

בסוגיית ארוס וארוסתו.

הנה מהך סוגיא יש ללמוד דינים חדשים בהאי סוגיא חמירתא דר"ג ור"י. ואף הבנות חדשות בכל הסוגיא.

1. ההוא ארוס וארוסתו שילדה ילד,
   1. ויש לדון מה דין הולד, היינו האם תולים את הולד בארוס, וכשר הוא. או דיש לחוש שהוא מאחר והולד בחשש ממזר.
   2. וכן יש לדון מה דינה היא, ובזה יש לדון בתרתי,
      1. האחת האם מותרת לבעלה כיון דודאי נבעלה ולא ידעינן אם בעילה זו היתה לזר.
      2. והשנית, מה דינה לענין הכשרה לכהונה, ונדון זה הוא לאחר שתתאלמן או תתגרש אם שריא להנשא לכהן, דעד כמה שזינתה עם זר הרי היא נפסלת לכהונה.
   3. והנה כל נדונים הללו יש לדון בכמה אפנים.
      1. האחד, באופן שהוא מודה שהוא בא עליה.
      2. השנית, באופן שהוא מכחיש שהוא לא בא עליה.
      3. השלישית, באופן שהוא אינו לפנינו, ויש רק את טענתה היא שהולד הוא מהארוס.
2. והנה רב יוסף אמר "למאי ניחוש לה, חדא, דהא קא מודה. ועוד, הא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבן גמליאל" ובמסקנת הגמ' אמרינן דנדון דסוגיין חשיב דיעבד ולא לכתחילה ולהכי עבדינן עובדא כר"ג דאי איירינן בלכתחילה בהא לא עבדינן עובדא כר"ג.
   1. והראשונים נתחבטו טובא בפירוש דבריו.
      1. מאי דקא מודה, האם מהניא להכשיר אותה או את הולד או את שתיהם.
      2. מאי ועוד, האם הועוד הוא דאף בלא מודה אלא במכחיש נאמנת מדר"ג. או דבהא ודאי אינה נאמנת. ופירוש הגמ' מתפרש באופן אחר.
      3. ואף בזה יש לדון טובא אמאי חשיב דיעבד. האם איירינן לענין היא עצמה לבעלה ולהכי הויא דיעבד, או דלעולם אף בנדון על הולד חשבינן לה הכא כדיעבד.

וברצוני ללבן בס"ד בראשונה את דברי רב יוסף ורק לאחר מכן לנדון הראשונים בדין מדאפקרה נפשה וכו'.

1. שיטת ר"י שהובאה בתוס'. דנדון הגמ' לענין היא עצמה אי שריא לבעלה. ובזה אמר רב יוסף דאם הוא מודה פשיטא דשריא ואף לרבי יהושע. ואף אם לא מהני הודאתו וכמ"ד דאכתי איכא למיחש דאפקרה נפשה לגבי אחריני נמי, מ"מ נאמנת דלא זינתה עם אחר כר"ג דנאמנת. ולפירוש זה פשוט אמאי חשיבא דיעבד. ולהכי עבדינן עובדא כר"ג. ולפירוש זה יש להבין אמאי אם הוא מודה שריא ליה אף לרבי יהושע. ובפרט דאיכא רוב פסולים אצלה, דהרי חוץ מהארוס כולהו אוסרים אותה לבעלה. והנה רע"א פירש בתרי אנפי טעמא דמודה ר"י כשהוא מודה. האופן האחד, דכל דינא דר"י הוא מדרבנן דמה"ת הרי היא נאמנת אף לר"י. ולא יליף ר"י דאינה נאמנת אלא משבויה דהתם הוא מדרבנן כמפורש בתוס' לקמן לו ע"ב, ובאופן זה ששתיהם מודים, אף ר"י לא החמיר. דמסתברא מילתא טפי להתירה לבעלה. והאופן השני דכל ששתיהם אומרים ברי לנו שאנו מותרים זל"ז אין ב"ד מתערבים בזה. ואף דב"ד לא ברירא להו הך מילתא והוא יסוד דין באומרת ברי לי בש"ס דתנשא לאחד מעדיה. ונפ"מ רבתי מה דינה של האשה לרבי יהושע להנשא לאחר שתתאלמן לכהן. דלאופן הראשון שריא ולאופן השני אסירא. והנה כל האופן הראשון מבוסס דכל דינא דר"י הוא מדרבנן ואף ברוב פסולים. אכן מסו"ד התוס' מוכח דבסוגיין לרבי יהושע אינה נאמנת מה"ת והויא הולד ספק ממזר ושרי בממזרת. והרי להדיא דעכ"פ ברוב פסולים אסירא מה"ת. ובש"ר מוכח דפליגי עיין רמב"ן ורשב"א. ועכ"פ מדנקטו כן התוס' בפשיטות עדיף לפרש דאף פירוש ר"י אזיל כן. וא"כ עדיפא לנו לפרש כפירושו השני של רע"א. ועיין. והנה לפירוש זה פשוט מאד מש"כ התוס' דאם מכחיש דבריה הרי היא אסורה עליו, דשוי"א חד"א. ולעולם אפשר דשריא לכהן לאחר שתתאלמן, דהרי כל נדון סוגיין הוא להתירה לבעלה.
2. ונמצא משיטה זו:
   1. ארוסה שילדה והנדון עליה אם שריא לארוס, אם הוא מודה דבא עליה. שריא לארוס לכו"ע ואף לר"י. דכששתיהם ברי אין לאסרה עליו. ואפשר דלענין היא עצמה לאחר שתתאלמן לר"י אסירה לכהן.
   2. אם הוא מכחישה ודאי אסורה עליו אף לר"ג. דשוי"א חד"א. ולענין אם היא שריא לכהן לאחר שתתאלמן, אין להוכיח מסוגין מידי ואפשר דלר"ג שריא ולא אכפ"ל מה שהוא מכחישה.
3. תוס' דחו פירוש ר"י "ואי אפשר להעמידה דלפי דבריו אם כן הא דאמר אביי מדאפקרה נפשה היינו בשלא בדקו את אמו וזה אינו דהא אפלוגתא דרב ושמואל קאי דמוקמי בקדושין מאי שתוקי בדוקי" ודבריהם צריכים פירוש, דלכאורה אדרבא, הרי מבואר שם בסוגייא דמאן דסבר כר"ג אף באיכא חשש דאפקרה מ"מ נאמנת לומר שלא זינתה עם אחר, והיינו בדוקי שבודקין את אמו ואם אומרת שנבעלה לארוס ולא לאחר נאמנת. ועיין בית יעקב מש"כ ליישב דבריהם.
4. ולכן פירשו התוס' דנדון הגמ' לענין הולד,
   1. ואם הוא מודה, אזי אף לר"י הולד כשר.
   2. ואם אינו לפנינו, ואין כאן לא הודאה ולא הכחשה, אזי היא נאמנת דקיי"ל כר"ג.
   3. והא דחשיב דיעבד משום דאם לא נאמינה כר"ג אלא כר"י אזי הולד יהא אסור לכו"ע דהוא אסור אף בממזרת כיון דדיעבד קיי"ל כר"ג. וזה הויא כדיעבד.
   4. ועוד כתבו התוס' דאם מכחישה הארוס, הולד פסול לכו"ע ואף לר"ג דלא אמר ר"ג בברי וברי והוכיחו כן מלקמן טז ע"א דבברי וברי לא אמר ר"ג.

ורבות איכא למשמע מדברי התוס' הללו:

1. מש"כ "ולאו דקאמר דלאו מיניה דבהא לא מכשיר ר"ג כיון דהוי ברי וברי כדאמר ברפ"ב" והנה התם בדף טז איירינן בדינא דר"ג בממונות דברי דילה מהני להוציא מחזקת ממון דבעל. והנה לרע"א דפירש דברי דילן באיסורים הוא מדין ע"א באיסורים, הרי אין תחילה לדברי התוס' דמאי שיייטיה הך ברי להך ברי. וביותר דאם משום ע"א באיסורים הרי פשיטא כביעתא בכותחא דע"א בהכחשה לאו כלום הוא, ומה הוצרכו לראיות לזה. והרי זו ראיה אלימתא דלא כרע"א ולעולם אף באיסורים הוא מדין ברי כדין ברי בממונות.
2. מש"כ "והא דחשיב ליה בסמוך דיעבד לפי שלא היה יכול הולד להינשא לבת ישראל ואפילו לממזרת אסור דמדאורייתא כשר הוא דהאי הוי כדיעבד [בתורא"ש 'בדיעבד'] הלכה כר"ג" כבר כתבתי לעיל דמכאן הוכחה רבתי דלר"י אינה נאמנת מה"ת ועכ"פ ברוב פסולים כההיא דסוגיין. ואף זו ידיעה נפלאה היא בסוגיין. וראשית יש להעיר דאם ברוב פסולים אמאי בשבויה אינו אלא דרבנן. אכן כבר כתבתי דההיא דשבויה אינו רוב מה"ת דיש לילך בתריה. אלא הוא רק רעותא אלימתא בדין חזקת היתר דילה. [דאין כאן לא הכרעת 'כל דפריש', ולא הכרעת 'רובא דל"ק' דהא דרוב פרוצים בעריות להכריח שנאנסה תחתיהם אינו הכרעת רובא דל"ק. כצ"ל]
3. אכן יל"ע בזה דהרי ברוב פסולים הוכיח ר"י משבויה והרי בשבויה הוא רק מדרבנן. ונראה בתרי אנפי. או דנימא דלדבריהם דר"ג קאמר להו, אבל לדידהו לעולם הוא מה"ת. ועוד, דאפשר דכל ראיית ר"י משבויה הוא לרוב כשרים והוא לפי מהלך השטמ"ק שם בסוגיין דהא דמקשינן בגמ' ותיפו"ל דהתם רוב פסולים היינו רק למדברת, אבל למעוברת איכא ראיה אף לרוב כשרים. והוכחנו כן לעיל אף בדברי התוס' ולפ"ז א"ש דלענין רוב כשרים כל ראיית ר"י הוא דמדרבנן יש לפוסלה. ודוק.
4. אכן בראשונים מבואר להדיא דאף בסוגיין לרבי יהושע פסול רק מדינא דרבנן. עיין רמב"ן דאיירי לענין הא דאמרינן דבדיעבד הלכה כר"ג והקשה דהא כל הדין של ר"י אינו אלא משום מעלה כמפורש בדף יג ע"א ומעלה היינו לכתחילה וא"כ בדיעבד אף ר"י מודה. ותירץ ב תירוצים.
   1. האחד, דכל הגמ' בדף יג ע"א איירי לענין נסתרה אבל לענין נבעלה אינו משום מעלה והוא אף בדיעבד [ולא אמר דהוא מה"ת אבל אמר דאינו מעלה אלא הוא דין דרבנן ולא מעלה] ואף דדמי ליה לשבויה והתם הוא בדיעבד ואף נסתרה דימה לשבויה תירץ הרמב"ן דלעולם ל א דמי לשבויה לגמרי אף לר"י ולא דימה לשבויה אלא דלהכי עשו מעלה.
   2. השני, דלעולם מעלה הוא אף לענין דיעבד.
5. והנה עכ"פ מבואר בדבריו למהלך ראשון דאינו משום מעלה, ולמהלך שני דהכל משום מעלה. וא"כ תקשי טובא למהלך שני אמאי בסוגיין דאינו לענין יוחסין אינה נאמנת לר"י. וכן תקשי מדברי התוס' עה ע"ב.
6. אכן יעוין ברשב"א שבתוך דבריו משמע דהא דבסוגיין לרבי יהושע היא אסורה איירי באשת כהן. ולענין הולד בכל גוני חשיב יוחסין. עין קידושין שם דמפורש דאף לענין פסולי קהל הויא בכלל מעלה דעשו ביוחסין. ורק לענין הכשר אשה לבעלה אינו ענין של יוחסין. עכ"פ מבואר בכל דבריהם הללו, דלעולם דינא דסוגיין דלר"י היא וולדה פסולים הוא מדין דרבנן. ואפשר דאף אינו אלא משום מעלה ביוחסין. וחזינן דאף ברוב פסולים אינו אלא מדרבנן. וטעמא דמה"ת נאמנת משום דמהני ברי וחזקה אף כנגד רוב. כצ"ל. ובאמת ברשב"א נקט כצד זה אף לעיל יג ע"ב דברי וחזקה מהני. אבל בתוס' לעיל יג ע"ב הרי פירשו דכל טעמא דר"ג דמהימנא אף ברוב פסולים הוא מכח דחזקה בודקת ומזנה והרי רבי יהושע פליג על הך חזקה וא"כ א"ש אמאי לר"י יהיה הולד פסול מה"ת. ודוק.
7. עוד מבואר בתוס' דאף לענין הולד, אם הארוס מודה הרי הוא כשר אף לר"י. והנה לעיל נתבארו מדברי רע"א תרי אנפי בביאור הך מילתא חדתא. האחד דכה"ג ר"י לא החמיר והשני דכששתיהם ברי אין ב"ד מתערבים. והנה לכאורה בכאן לא שייכא לאחד מתרי אנפי הללו. דהדרך הראשונה נסתרת מעיקר דבריהם בכאן דלר"י אינה נאמנת מה"ת דהא כתבו דהולד שרי בממזרת. וכיון דמה"ת אינה נאמנת מה מוסיף ברי דארוס. והדרך השניה לכאורה לא שייכא בכאן, דהא הכא איירינן לענין הולד, ומאי מהני ברי דילהו לבא להנשא לולד, ובפרט שאף הולד עצמו אינו ברי בכשרותו. וצע"ג.
8. ועוד מבואר בתוס' דאם הארוס מכחישה כה"ג אף לר"ג אינה נאמנת והולד פסול. דבברי וברי לא אמר ר"ג.
   1. ויש לדון אם הוא מה"ת או מדרבנן. ולכאורה היה נראה דכיון דאיכא חזקת אם דמהניא לבת אלא דבעינן אף לברי, וזה אינו אלא מדרבנן וכדכתבו התוס' יבמות סח דבמקום חזקה הא דר"ג מצריך ברי אינו אלא מעלה ביוחסין. ולכאורה ה"נ הכא דאף דאיכא הכחשת ברי מ"מ חזקה במקומה עומדת. [הן אמת דלהרא"ש דרבי יוחנן דמכשיר את הולד היינו משום ברי לחודיה הכא ייפסל הולד מה"ת]
9. ויש להאריך בנדון זה. דמצינו בנדון זה מחלוקת ראשונים גדולה. עיין תורי"ד בסוגיין שפירש את ה'ועוד' של הגמ' דאף אם אינו מודה אלא מכחיש אותה מ"מ נאמנת היא הן לענין עצמה להכשירה לכהונה לאחר שתתאלמן מארוס זה, והן לענין הולד, היא נאמנת להכשירו. וברמב"ם אף הוא הסכים עם התורי"ד לענין הכשרה היא עצמה. אבל לענין הולד פליג הרמב"ם ופוסל את הולד מכח אמירת הארוס, אבל לא מדין ברי וברי, אלא מדין יכיר. והיא מחלוקת נוספת שאינה ענין לסוגיא דילן, דנחלקו הראשונים הנ"ל האם בכלל דין יכיר הוא לומר שזה אינו בנו, או דזה אינו בכלל יכיר. וכ"ה שיטת התוס' רי"ד ב"ב דבהא ליכא דין יכיר.
10. ונחזור לנדון דילן, דלפנינו מחלוקת תוס' לעומת תורי"ד ורמב"ם בדעת ר"ג כשהיא אומרת ברי והארוס מכחישה אם אף כה"ג נאמנת לר"ג או לא.
11. והנה בתוס' מפורש כן לענין הולד, ויש לדון בדעת תוס' לענין היא עצמה אם אף בזה פליג על התורי"ד דאינה נאמנת לענין היא עצמה כיון דהויא ברי וברי או לא. והצד לחלק בזה דכלפי היא עצמה, לא מהני ברי דיליה, דהוא אינו צד בזה אם היא כשרה לכהונה או לא. וכלפי זה הויא ברי דאחר. וסברא זו כבר אמרוה רבותינו הבית מאיר והש"ש.
    1. ז"ל הבית מאיר אהע"ז סימן ז סעיף כז והאשה אינה בחזקת זונה. היש"ש יבמות פרק ז סימן יא כ' לא נהירא לי כלל דע"כ לא אמר ר"ג דנאמנות אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא. ואף שכן נמי בהר"ן שבב"י, לע"ד ל"ק על הרמב"ם דלא נאמר דבברי וברי מודה ר"ג אלא היכי שהבעל דבר טוען הברי מי שנוגע אליו, אבל הכי דלכ"ע הוי' איהי ברי והעולם שמא נאמנת ואי משום הכחשתו מה איכפת לן בברי דילי' שאינו עלי' אפי' עד א' כשר ואינו נאמן לאפוקי מחזקתה. עכ"ל הבית מאיר.
    2. ז"ל הש"ש [ש"ב פי"ז בד"ה 'וראיה לדברינו'] שכתב אופ"א בביאור שיטת הרמב"ם "דברי לא מהניא אלא לבע"ד, ומש"ה איהי לעצמה מהני לה ברי דידה, וארוס דטוען ברי הו"ל ברי דאחר ולאו כלום הוא".
12. ואף דכלפי הולד ג"כ היה מקום לדון מאי מהני ברי דילהו, אכן זה צ"ל דכיון דהולד נוצר מהם, חשיבי בע"ד לקבוע האם הוא ולד דילהו או לא. ולהכי מהני ברי דיליה לומר שאינו בנו, וממילא הוא ממזר. ואין כונתי לדין יכיר אלא דין ברי מיהת איכא הכא. ואף שהוא חדוש עכ"פ כן מוכח הכא. אבל לענין היא עצמה יש לומר דודאי לא מהני הכחשה דיליה. ואם כן הרי כל מחלוקתם הוא לענין הולד.
    1. אכן יש לומר לא כן בתוס' דהנה לקמן יבוארו דברי הגר"א דנאיד מפירוש האחרונים הנ"ל ופירש באופן אחר לדעת הסוברים אמאי נאמנת אף היכא דמכחיש להו ארוס. ובאמת יש לדון טובא אמאי לא פירש הגר"א בדעת הרמב"ם כפירוש הב"מ והש"ש דהוא ברי ע"י אחר עכ"פ לענין היא עצמה. ומוכח דס"ל דכיון דהנדון הוא אם הוא בא עליה או לא. מהני ברי דיליה להכחיש שהוא לא בא עליה ואף שאין הנדון נוגע אליו כלל. והוא חידוש גדול. ועכ"פ כן מוכח בגר"א.
    2. ואם כנים אנו בזה, הרי שוב יש לנו מקום לפרש בדברי התוס' דאף לענין היא עצמה לא מהני ברי דילה כל שיש ברי דיליה דאף לענין היא עצמה חשיבא ברי וברי דהרי כן מוכח מאדונינו הגר"א ז"ל. ושוב יש לומר כן בתוס'.
13. ובאמת צ"ע לענין הולד, אמאי פליג התורי"ד על התוס', והרי סוגיא היא דבברי וברי לא אמר, וכלפי הולד לכאורה אין שום מעלה בברי דילה לברי דיליה ובברי וברי לא אמר ר"ג. ויש לפרש בכמה אנפי:
    1. יש לחלק דכל דברי הסוגיא דדף טז קאי לענין ממון, דכיון שלר"ג בא להוציא עם ברי דיליה מחזקת ממון, להכי בעינן שיהא ברי ושמא ולא ברי וברי. דדוקא בצירוף כח של ברי מול שמא יכול להוציא מהחזקת ממון של השמא. אבל בסוגיין דהחזקת היתר אינה כנגד חזקה אחרת, בהא אף שצריך את הברי בכדי להאלים את כח החזקה, והוא משום מעלה, מ"מ אף בברי וברי אכתי יש כאן לקצת מעלה של הברי להאלים את החזקה ודי בזה. וכ"כ הגר"א בשיטת הרמב"ם עיין ביאור הגר"א אבן העזר סימן ד ס"ק סז: אפי' הוא מכחישה. מ"מ שכ"מ מדברי הרמב"ם וזהו שלא כדברי הרא"ש הנ"ל אלא שי"ל דוקא לענין בנה דל"ל חזקה קא"ל הרא"ש שפ' דר"ג מודי בברי וברי וס"ל דדוקא להוציא ממון אמרי' שם דוקא ברי ושמא וס"ל דעובדא דשם בארוס וארוסתו לענין להכשירה האשה עצמה ואתי' שפיר ובהא כי לא מודה כו' אפי' מכחישה דלא כפירש המ"מ והרא"ש ומ"מ לענין הולד מודה הרמב"ם כמ"ש דאפי' היה בחזקת בנו נאמן עליו כמ"ש בסכ"ט: עכ"ל. והנה אף שהגר"א פירש כן בדעת הרמב"ם אף לענין היא עצמה, ולענין זה יש לדון כנ"ל דאף בלא זה הוא מדין ברי ע"י אחר, עכ"פ עיקר החילוק יש ללמוד מדבריו דכל הסוגיא דדף טז קאי לענין ממון ולא לענין איסורים.
    2. יש לומר באופ"א דלענין הולד לא מהני ברי דיליה מאותו טעם דלא מהני ברי דיליה לענין היא עצמה. דכבר נתבאר לעיל דלענין היא עצמה ברי דליה לא מהני מידי דהוא ברי דאחר ולא דבע"ד, והנה לפ"ז יש לומר דלעולם לענין הולד אף ברי דילה לא מהני מעיקרא דדינא, דאין היא בע"ד של כשרות הולד. והא דמ"מ מהניא היינו דכיון דכל כשרות הולד הוא מכחד מאן דמכשר בה מכשר בבתה, והיינו כמש"נ בארוכה דהפשטות היא דהכרעת החזקה של האם מהניא אף לענין הולד, והרי לענין האם מהני החזקה שפיר דהויא חזקה עם ברי, והרי כבר נתבאר כמה וכמה פעמים שהתפקיד של הברי הוא להאלים את החזקה ולסלק ממנה את הרעותא שיש בחזקה, והנה כלפי האם מהניא החזקה ואף שיש בה רעותא דלענין היא עצמה חשיבא חזקה מעליא מכח הברי דילה. וכבר נתבאר דכנגד ברי זה לא מהני מידי ברי דבעל. וכיון שכן הרי שוב יש להכשיר אף את הולד עם הך חזקה דחזקה מעליא היא ומהניא אף כלפי הולד. והוא כפתור ופרח. ולפ"ז לעולם אף התורי"ד סובר דבברי וברי לא אמר אף באיסורים אלא דלא משכח"ל להך דינא, דאם כלפי עצמה ליכא כאן ברי כנגד ברי דילה. ואם כלפי הולד הרי הוא תולדה של החזקה של האם וחזקת האם יש בה אף ברי המאלימו. ומהני אף כלפי הולד.
14. ודאתאן להכי, הרי עלינו לשוב ולדון בשיטת התוס' דלעיל נסתפקתי אם התוס' איירו דבברי וברי לא אמר אף לענין היא עצמה. והנה אם נימא דאף לענין היא עצמה אינה נאמנת, הרי שבזה שורש המחלוקת של תוס' ותורי"ד אם חשיבא ברי וברי או דברי דבעל לאו מידי הוא. אבל אם נימא דלענין היא עצמה אף התוס' מודו דהיא נאמנת דכלפי היא עצמה לא חשיבא ברי דבעל ברי להתנגד לברי דילה, הרי נמצא בתוס' שאף שהיא כשרה מכח החזקה מ"מ לא מהני החזקה לענין הבת, כיון דכלפי הבת איכא ברי דבעל, ולפ"ז נחלקו התו' על הסברא שכתבתי בדעת התורי"ד דכל שיש חזקה לענין האם ממילא מהניא לענין הולד. וממילא לא צריך את הברי דילה לענין הולד ודי בברי דמהניא לענין היא עצמה. וצ"ב במה שורש המחלוקת בזה. ואולי הוא מחלוקת בגדרי חזקת אם מהניא לבת, דאם הוא מדין חזקת אבהתא הרי כל דברינו הנזכרים אינם נכונים, דאין דנים את הכרעת החזקה של האם לענין הולד אלא יש חזקה על הבת, ולפ"ז פשוט דבעינן ברי דאם לענין הולד בפנ"ע. ויש לדון בכל זה.
15. העולה לנו לע"ע:
16. **בשיטת הרמב"ם. עיין**  רמב"ם איסו"ב פט"ו הי"ד "פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני ויראה לי שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה כמו שביארנו אלא יהיה ספק ממזר" ובטעם הדבר הריטב"א ונמוק"י פירשו דאף לר"ג אינה נאמנת אלא מכח חזקה ולענין פסול הולד אין חזקה. אכן המג"מ פירש באופ"א ז"ל "ואע"פ שנאמנת להכשיר והיה נראה שכ"ש לפסול, לא היא, דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכים לה, דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר, וספק ממזר מה"ת מותר לבוא בקהל, אלא דרבנן גזרו עליהם והאמינוה בשל דבריהם, וכו'. ע"ש.
17. עיין ש"ש שער ב' [פט"ו ואילך] שהאריך בבירור דבריו. דהוא צ"ע דהא ברוב פסולים לכאורה הוא פסול מה"ת מדין הלך אחר הרוב, ומ"מ נאמנת היא. התינח פסולי קהל, אבל פסולי כהונה מה"ת מספק פסולים, ואמאי נאמנת לכשרות לכהונה.
18. והנה יש בזה לדברי רע"א שיישב דלעולם לענין כהונה נאמנת מה"ת מדין חזקת אם מהניא לבת. אלא דשם בהי"ט פסק הרמב"ם שנאמנת להתיר העובר שלה באופן שהיא אשת איש ואומרת שנבעלה לגוי הולד כשר והתם אין זה מדין חזקה דילה דהיא בכל גוני אסורה לבעלה ואסורה לכהן שזינתה תחת בעלה, ובזה אמר הה"מ דנאמנת מדין דרבנן דמה"ת ספק ממזר מותר לישראלית ולהכי אינה נאמנת לפוסלו אבל לולי זה הוה מוכח דנאמנת לענין הולד אף בלא חזקה וא"כ תהא נאמנת אף לפוסלו.
19. ונמצא דלר"ג נאמנת לענין ספק ממזר, דלא מכח חזקה לבדה אלא מכח ברי לבדו היכא דליכא חשש דאורייתא. ולהכי לענין ספק ממזר נאמנת אף בלא חזקה ונפ"מ לענין אם נבעלה תחת בעלה דנאמנת לומר שנבעלה לגוי והולד אינו ממזר.
20. והוא חדוש גדול דר"ג ור"י נחלקו בתרתי האחד במקום דאיכא ברי וחזקה דגופה אם מכשירים אותה על פי זה והוא בספק מדין תורה. והשני בספק דרבנן דלר"ג נאמנת בברי לבד אף בלא חזקה כלל, ולהכי נאמנת רק לענין ספק ממזר דמה"ת כשר, אבל לפסול אינה נאמנת. ומאי שייטיה הך פלוגתא להך פלוגתא.
21. אכן הב"מ יישב באופן חדש והוא, דכלפי הולד אין חזקה לענין ממזרות ורק לענין כהונה ולהכי מה שנאמנת לומר שאינו ממזר אף לר"ג הוא רק מדרבנן. וצ"ב אמאי לענין חשש ממזרות ליתא לחזקת האם. ובביאור דבריו יש מרבותינו דפירשו דהוא מהפיכה ממש בדין חזקת אם מהניא לבת ובדין דהולד מאיסורי כהונה הולד אף הוא אסור לכהונה ואפרש הדברים.
22. דהנה עד השתא הבאנו כדבר פשוט את אשר נקטו רבותינו רע"א וש"ש דבא פסול על אשה כשרה לכהונה הא דהולד פסול לכהונה אינו מחמת פסלות האם שנפסלה עתה אלא מחמת פסול הבועל, דהנולד מבועל שהוא פסול הרי הוא פסול לכהונה מדין הלך אחר הפגום. אכן בבית מאיר יש לומר דס"ל דפסול הולד הוא מכח פסול האם, דכיון שהיא נפסלה הרי הוא נולד מפסולה לכהונה ולהכי הולד נמי פסול. ולפ"ז הא דחזקת אם מהניא לבת הוא פשוט טפי, דכיון דפסול הולד הוא תולדה מפסול האם הרי שכל שהאם כשרה הרי הוא עצמו סיבה להכשיר את הולד. דהכי כיון שנולד לאם כשרה אין מה שיפסלנו. [ועיין מש"כ בסוגיית חזקת אם מהניא לבת. דהרע"א והש"ש נקטו דכה"ג דפסול הולד הוא תולדה מפסול האם, כה"ג אין צריך לדין חזקת אם מהניא לבת והא לכו"ע הוא. אכן להמבואר השתא בדברי הב"מ הא גופא הוא דין דחזקת אם מהניא לבת.] ולפ"ז כתב הב"מ דפסול ממזר שאני דהתם חזקת אם לא מהניא לבת. והיינו דפסול הולד ממזר הרי הוא ודאי מכח האב הפסול, דממזר הבא על הכשרה הא דהולד ממזר היינו ודאי מדין דהלך אחר הפגום, ובזה כתב הב"מ דכיון דפסול הולד הוא אינו מחמת פסול האם אלא מחמת פסול הבועל בהא לא שמענו דחזקת אם מהניא לבת, שהרי בכאן אף שהאם כשרה עדין אין זו סיבה להכשיר הולד שהרי איננו פוסלים אותו מחמת שאמו נפסלה. אלא מחמת שהבועל ממזר הוא. [ואף שאם הוכרע על האם שהיא כשרה הרי הוכרע שהבועל כשר. אין אנו דנים חזקה אלא לענין מה שאנו דנים ולא פושטים ספיקות אחרים התלויים בזה וכפי שהארכנו לעיל דבפשטות בהא גופא נחלקו ר"י ור"א אם דנים את חזקת האם לענין הבת. אבל לדברי הב"מ ללא נחלקו בזה אלא לכו"ע לא מהני החזקה]

סימן

בענין מדאפקרה.

1. מבואר ביבמות סט ע"ב ב' לישנות במה נחלקו רב ושמואל. לל"ק נחלקו בבא עליה ארוס בבית אביה, וילדה ולד, והנדון אם הולד מהארוס. וס"ל לרב דהולד ממזר ולשמואל הולד שתוקי ומאי שתוקי בדוקי שבודקין את אמו ואם אומרת שהוא מהארוס, הרי הולד כשר. ולרב אינה נאמנת והולד בחשש ממזר. ונחלקו אביי ורבא ללישנא זו, במאי איירינן דחיישינן שבא עליה חוץ מהארוס אדם נוסף. לרבא איירי בדיימא מעלמא. ולהכי שפיר יש לחוש לביאת אחר. ולאביי אף בלא דיימא מעלמא, ד'מדאפקרה נפשה לגבי ארוס אפקרה נפשה נמי לגבי אחריני' ולל"ב שם באופן שהארוס בא עליה בודאי תו לא חיישינן שבא עליה אחר. והנדון של רב ושמואל באופן דלא ידעינן כלל מי בא עליה. דלרבא הא דחיישינן שבא עליה אחר איירי בדיימא מעלמא ולא דיימא מיניה. ולאביי אף בדיימא מיניה ודיימא מעלמא חיישינן.
2. והנה תנן במתני' יג ע"א דראוה מדברת לר"ג נאמנת לומר לכשר נבעלתי. ולרבי יהושע אינה נאמנת אלא עליה להביא ראיה שלכשר נבעלה. והקשה רע"א לאביי לל"ק דיבמות דחיישנן מדאפקרה ואף בלא דיימא מעלמא, א"כ מאי מהני לרבי יהושע שתביא ראיה שזה שנסתרה עמו הרי הוא כשר, והא אכתי איכא למיחש מדאפקרה וכו'. ותירץ דלעולם אף לרבי יהושע נאמנת לומר שלא נבעלה לאחר, דכל דברי ר"י שאינה נאמנת היינו במקום רעותא לחזקה. וכגון שנסתרה הרי זה חשש בעילה ורעותא בחזקת כשרות דילה. אבל באופן דהביאה ראיה שנסתרה עם הכשר, אלא דלאביי אכתי איכא חשש מדאפקרה וכו' הא לא חשיב רעותא ואיכא שפיר נאמנות דילה לומר שלא נבעלה לאחר אלא רק לזה הכשר שהביאה ראיה שנבעלה לו. והא דאמרינן התם דלרב אינה נאמנת לומר שלא נבעלה לאחר, היינו כרבי אלעזר דדף יג ע"ב דאף מאן דמכשר בה פסיל בבתה, דליכא חזקה לענין הולד. והתם ביבמות הא אייירינן לענין הולד. ומאן דמכשיר התם סבר דמכשר בבתה.
3. אלא דהקשה רע"א מתוס' בסוגיין דכתבו לא כן. דכתבו התו' בד"ה חדא [קמא] דהא דאמרינן בסוגיין דאין חשש על הולד משום דקא מודה, לל"ק דיבמות איירי בלא דיימא מעלמא דאם דיימא מעלמא אכתי איכא חשש דזינתה אף עם אחר, ולא מהני הודאתו מידי. [ואתי כרבא דכה"ג דלא דיימא מעלמא לא חיישינן דאפקרה נפשה נמי לעלמא] ועוד כתבו בד"ה חדא [בתרא] דפירשו משמיה דר"י דועוד דהגמ' הוא דאף אם איכא חשש דאפקרה דאביי, ותו לא מהני הודאתו דארוס דהרי הוא לא ידע מידי אם זינתה אף עם אחר, מ"מ היא עצמה נאמנת דקיי"ל כר"ג. הרי מפורש בדבריהם דלרבי יהושע אינה נאמנת לומר שלא זינתה עם אחר.
4. ותירץ רע"א דבמתני' דילן כיון שה"ר שנסתרה עם כשר, אף דאכתי איכא חשש דאפקרה נפשה נמי לגבי אחריני, הכא לא חיישינן להא, דהרי אף זינתה עם אחר הרי אפשר דאף הלה היה כשר. וא"כ איכא ס"ס להכשירה ספק שמא לא אפקרה נפשה נמי לעלמא, ואף את"ל דאפקרה אכתי שמא היו כשרים. ובס"ס מכשיר אף רבי יהושע. ולהכי מהני שתביא ראיה שזה שזינתה עמו היה כשר. ודי בזה. משא"כ בסוגיא דארוס וארוסתו דלהצד דזינתה אף עם אחר הרי הוא ודאי פסול לה, דהרי היא ארוסה, בזה שפיר כתבו התוס' דאיכא לחששא דאפקרה.
5. ולכאורה היה נראה ליישב קושיית רע"א מתוס' בסוגיין דלעולם אין מזה סתירה למה שייסד דלר"י כל שהיה ודאי ביאת כשר, שוב לענין חשש שמא זינתה אף עם אחרים אף לר"י נאמנת כיון דבהא ליכא רעותא בחזקה,
   1. דהנה בההיא דסוגיין דכשמודה ארוס נאמנים אף לרבי יהושע פרש רע"א דהוא משום דכששתיהם ברי אין ב"ד מצווים להפרישם מאיסורא. ולענין הולד הרי הוא נאמנות דיכיר. והנה לפ"ז הרי באמת לר"י אין כאן נאמנות של האשה כלל, אלא דבברי אין מפרישים אותה ולענין הולד הוא נאמנות דיליה מדין יכיר. [ורע"א נקט מהלך נוסף דכשהלה מודה לא החמיר ר"י אכן בדברי התוס' לא ניתן לפרש כן דהרי לר"י אינה נאמנת אף לא מה"ת עיין לעיל מש"כ בזה] והנה לפ"ז באופן שיש חשש דאפקרה, הרי שוב אין כאן שום נאמנות של הארוס שהרי הוא אינו יודע מידי אם זינתה עם אחר. וא"כ לענין הולד אין כאן שום בירור שהוא בא עליה, כיון שהוא הרי אינו יודע על הולד מידי וכיון שאין כאן הכרה של הארוס – האב, הרי כאן שום נאמנות של הארוס שבא עליה. וכיון שכן הרי עצם זה שהוא בא עליה אף זה אינו ברור, וא"כ שוב יש לנו לחוש לר"י שהיא לא תהא נאמנת כלל. שהרי כיון שאין נאמנות של הארוס שהוא בא עליה, דכלפי הולד כל נאמנות דארוס הוא מדין יכיר וכשיש חשש שהולד מאחר אין כאן נאמנות דארוס כלל, וממילא הרי דאינה נאמנת לומר שנבעלה לארוס ולא לאחר.
   2. ואף כשדנים לענין היתר הארוסה לארוס, אף בזה יש לדון טובא, דהרי באמת אין להם נאמנות כלל מדינא, וא"כ הרי אין כאן בירור שהוא בא עליה, וא"כ הרי אנו שאין ברור לנו שהוא בא עליה, לדידן מספק"ל שמא זינתה אף עם אחר, וכלפי זה הרי לא ברור לארוס מידי ויש לאוסרה אף על הארוס משום הך חששא.
   3. וידידי הרה"ג ר"מ פויירשטיין שליט"א האיר עיני במו"מ אתו בהערות הללו. והוא אמר דבראשונה לענין נדון היתר הארוסה לארוס, דההיתר הוא מכח ברי דתרוייהו, והויא כנשאת לאחד מעדיה, וטענתי לעיל דהרי הוא אינו ברי שהיא מותרת לו שהרי אינו יודע אם אחר בא עליה, ואמר לי ידידי הנ"ל דכיון דהוא ברי לו שבא עליה, ולדבריו הרי לרע"א לעיל היא נאמנת לומר שאחר בא עליה. וא"כ הוא לדידיה אין לו לחוש לאיסור. ואף זה בכלל ברי לי דאין מוציאין אותו ממנה. דאין צריך שידע שאינו איסור אלא דהוא לדבריו יכול לסמוך על דבריה. ואמת אתו.
   4. ובנדון השני דהיתר הבן לקהל, דטענתי דכה"ג ליכא לארוס נאמנות כיון שהוא אינו יודע שהוא בנו, שהרי אף שיודע הוא שהוא בא עליה מ"מ יש לחוש שאחר בא עליה. ואף שהיא נאמנת כה"ג אבל הוא מצידו אין כאן ידיעה של יכיר שאינו יודע. ואמר לי דאף בזה יש לומר דאפשר לדון בזה דכיון דלפי ידיעתו יש להאמין לאשה אף זה בכלל יכיר, דדין יכיר אינו דוקא באופן שהוא יודע כן, אלא אף אם לפי ידיעתו יש להאמין לאשה הרי אף זה בכלל כח נאמנות דיכיר. והוא חידוש שיש לדון בו. ואם כן הוא הרי שאין לנו שום תשובה לקושייתו העצומה של רע"א.
6. והנה שמענו מדברי רע"א דחששא דמדאפקרה הוא אף לענין היתר של הארוס לארוסתו. ובאמת רע"א נסתפק להלכה למעשה באיש שמת בלא בנים מאשתו, אכן נתברר שזינה עם אשה ואף שלא נולד ולד מזנות זו מ"מ נסתפק שמא אף לענין זה יש לחוש לחשש דמדאפקרה באופן דחיישינן וכגון דדיימא מעלמא לל"ק, ושמא יש לו בנים ממעשי זנות אחרים. ונשאר בצ"ע לדינא.
7. אכן הגר"ש היימן זצ"ל יצא לדון ולדחות דלעולם ליכא חשש דמדמאפקרה ושמא זינתה אף עם אחרים לענין היתר האשה לבעלה, דאף שיש מקום לזה אולם אין כאן מספק לזה, וכל שאין ספק ברור לפנינו אין לנו להסתפק בזה. וכל הנדון דמדאפקרה הוא רק לענין הולד, דכיון שיש ולד לפנינו שנולד בזמן האירוסין היינו כשאינה תחת בעלה, ואיננו יודעים ממי ולד זה, הרי אף כשברור לנו שהארוס בא עליה, מ"מ אין בכוחינו להכריע בודאי דולד זה הוא מהארוס, דמדאפקרה נפשה וכו',
8. אכן כשיש ולד לפנינו דאין אנו יכולים לתלות מאין הוא בבירור, יש לאסור אף את האשה לבעלה. והטעם בזה נראה ברור מאד, דכשם שכשיש ולד לפנינו אין אנו מכריעים בבירור שהוא מהארוס מכח חשש דמדאפקרה וכו', ה"נ כשיש בעילה לפנינו שאין אנו יודעים למי נבעלה, הרי אף כשיתברר לנו שהארוס בא עליה ביאה אחת, כל שאיננו יודעים בבירור שהיא היא הביאה שראינוה, הרי אף לבעילה זו איננו יכולים להכריע בבירור שהוא של הארוס, שהרי אפשר דאחר בא עליה דמדאפקרה נפשה וכו'. והוא ממש כולד דאין ברור לנו אף לביאה זו אין ברור לנו כל זמן דיש חשש דמדאפקרה וכו'. וכל סברת הגר"ש שייכת באופן שכשהביאה לפנינו יודעים אנו מי בא עליה ובאים אנו לחוש שמא היתה ביאה נוספת מכח סברת מדאפקרה וכו' הא לא שמענו כלל שהוא סיבה לחוש לה.
9. ואשר לפ"ז יש מיושבת קושיית רע"א על המשנה מדף יג דכל שמביאה ראיה שהסתירה הידועה לנו היתה עם כשר, שוב אין לחוש לביאה נוספת שמכח חשש זה נאסרנה לכהונה שמא היתה ביאת פסול. אבל בסיפא שיש ולד הרי כה"ג אף לענין היתר דילה אין להתירה כל עוד לא תברר שהולד הוא מהכשר, ואין די שתברר שכשר בא עליה אלא צריכה לברר מקור הולד. וזאת ע"י שתברר שהיו הרבה בעילות עם כשר או דלא זינתה עם אחר. ובאמת רע"א לא הקשה אלא מהרישא ששם כתוב שמביאה ראיה עם מי נסתרה משא"כ בסיפא צריכה היא לעולם לברר ממי הולד נולד. וא"ש היטב דבסוגיין הוקשה לתוס' הן לענין היא עצמה והן לענין הולד דיש לחוש לחשש דמאפקרה, והיינו משום דבסוגיין יש ולד וביאה לפנינו ואין ברור לנו ממי הולד הלזה ולמי נבעלה ואף שידוע לנו שהארוס בא עליה מ"מ אין אנו יכולים מכח זה להכריע בבירור ממי הולד ולמי נבעלה את הביאה שלפנינו וז"ב.
10. והנה הגר"ש יישב בזה כמה קושיות נוספות בסוגיין עיין הערה. והביא ראיה גדולה לדבריו מדברי הרמב"ן שכתב בסוגיין ז"ל: והא דרב יוסף אתיא כלישנא בתרא דאמרינן התם בפרק אלמנה לכ"ג גבי ההיא דאיתמר התם הבא על ארוסתו בבית חמיו רב אמר הולד ממזר ואמרינן התם בלישנא בתרא בבא כו"ע לא פליגי דבתריה שדינן ליה, אבל ללישנא קמא דאמרינן דבבא פליגי לא אתיא ואע"ג דלא דיימא מעלמא ומשום דכי היכי דאפקרה נפשה לגבי ארוס אפקרה נמי לגבי שאר אינשי והודאה דארוס לאו כלום היא, אלא דהתם אביי הוא דדחי לה ולא קיימא הכי, [עיין רשב"א שפירש דבריו דאף אביי לא נתכוין לחלוק על רבא, דאין לומר בכונתו דהלכה כרבא דהא בסוגיין מדלא אקשי ליה אביי לרב יוסף מוכח דאף אביי הסכים בנקודה זו לדברי רב יוסף. כ"ז מדברי הרשב"א] א"נ לגבי ולד חיישינן אבל היא שריא לבעלה. עכ"ל. הרי חידש הרמב"ן דלעולם לענין היא עצמה ליכא חשש דמדאפקרה. ולכאורה הוא כדברי הגר"ש. ע"ש מש"כ.
11. אכן לדברינו הנ"ל לכאורה אין שום סברא באופן זה לחלק בין האשה עצמה לבין הולד, דהרי אף לענין האשה כיון שיש ביאה שאינה ברורה לנו ממי היא, אין אנו יכולים להכריע שהיא מהארוס מכח שידוע שאף הוא בא עליה. דאכתי איכא למיחש למדאפקרה. ואין שום מקום לחלק בין הכשר האשה לבין הכשר הולד דבשתיהם איננו יכולים לברר על אותה ביאה ממי היא. וע"כ קשה מאד לבאר דברי הרמב"ן ע"פ דברי הגר"ש.
12. והאמת יורה דרכו דכונת הרמב"ן אחרת היא. עיין רא"ה שאף הוא כתב כן והאיר עינינו בדברים נוספים בזה. ז"ל: ואפשר דאפילו רב לא אמר התם אלא לגבי ולד דלית ליה חזקה דכשרות אבל לגבי אשה דאית לה חזקה דכשרות כיון דקא מודה ארוס אפילו רב מודה" הרי כתב דטעמא דאביי דיש לחוש למדאפקרה הינו רק לגבי הולד דל"ל חזקה דכשרות. אכן הוא תימה רבתי, דהא ברא"ה מפורש דמאן דמכשר בה מכשר בבתה סבר דחזקת האם מהניא לבת. והוסיף שם דעובר ירך אמו עיין בסוגיא שם. וא"כ הרי אותה חזקה שיש לאם יש אף לולד. ואמאי לענין חשש זה דמדאפקרה אין דנים את חזקת האם לענין הולד.

ומצאנו לבית מאיר בתרי דוכתי שיש בדבריו ביאור לדברי הרא"ה אכן הם שתי ביאורים שונים לגמרי.

1. עיין בית מאיר אהע"ז סימן ד' סכ"ו "ובהטעם אפשר לדחוק, דדוקא בפנויה לענין הולד שהממזרות לאו בדידה תלוי, שפיר לא מסתבר ליה שיועיל חזקת האם לולד, משא"כ בהכשר כהונה דהבת באם נתלה א"א לפלוגי ומועיל שפיר חזקת האם לטהר הבת" וכבר הבאתי דבריו לעיל ועיין הערה [[34]](#footnote-34) והיינו דלענין חשש ממזרות לא מהניא חזקת אם לבת כלל. משום דממזרות היא תולדה מהאב הפסול ואף שדנים את האם שהיא עומדת בחזקת כשרות ולא נבעלה לאחר, מ"מ אין בכח זה להכשיר את הולד. והוא יסוד חדש בגדר חזקת אם מהניא לבת. ולפ"ז צ"ל דכוליה סוגיין איירי רק לענין היא עצמה ולא לענין הולד, דהרי לענין הולד אף לר"ג אינה נאמנת כיון דהכא לא אמרינן מאן דמכשר בה מכשר בבתה.
2. אכן בתשובה כתב הב"מ באופן אחר ז"ל הבית מאיר בתשובה מ אלא ודאי אין בכל זה למיחש ולא השתמשו הרמב"ם ופוסקים בחשש זה אלא כשבאנו לדון על הולד שכל שאין לו חזקה ברורה לא יתחשב כבנו ודאי וע"ד זה החמיר אף המה רי"ו בסימן ע"ג ששם נמי הספק בהולד אם הוא בנו של זה או של אחר אבל היא שיש לה חזקה דכשרות עד שאפילו יצא לה שם מזנה בעיר עם גוי אין חוששין לה כמבואר סימן ר סעיף י"ו ה"ה אפילו בידוע שנבעלה לכשר לה לא מספקינן משום החשש דדיימא מעלמא לדילמא כשם שהפקירה מפני חזקת היתר דידה לה עדיין בשלימות שהרי ביאה זו שידוע לנו היא ידוע נמי בכשר ואון מצאתי ת"ל לדברי בספר השטה דף י"ד ע"א סוף ד"ה ובהא כתב תחילה דדברי רב יוסף לא קאי אליבא דאביי ולבתר הכי כתב אי נמי לגבי הולד חיישינן אבל היא שריה לבעלה עכ"ל הרמב"ן ז"ל ואף דבאמת תירוץ זה אינו עיקר שהרי שם יותר העיקר שדן רב יוסף הוא על העובר מ"מ דעת הרמב"ן מסכמת להסברה והיינו נמי דלא נזכר במחלוקת רב ושמואל דהיא אסורה להארוס לרב כיון דס"ל כר"י משום דבזה לא פליג ר"י על ר"ג ור"א כדברי הרא"ש דלקמן ומודה רב דהיא שריא להארוס דלגבה דלא חיישינן לזמר כשם שהפקירה וכו' הוי הארוס מסייע שיש בו ממש משא"כ לגבי הולד דחייש לכשם וכו' אין בדבריו סיוע וכרבי יהושע ס"ל לכן פי' שהוא ממזר מספק. עכ"ל
3. ולע"ד ביאור דבריו הם, דיש הבדל בין החזקה של האם לחזקת הולד, דחזקת האם, היא חזקה אלימתא דהרי כל הרעותא בחזקה היא הביאה שלפנינו והרי אנו יודעים שביאה זו היתה עם כשר להכי לא מספקינן משום החשש דדיימא מעלמא לדילמא כשם שהפקירה מפני חזקת היתר דידה לה עדיין בשלימות שהרי ביאה זו שידוע לנו היא ידוע נמי בכשר אבל לענין הולד הרי אף דיש לו חזקת האם המכרעת שלא נבעלה לפסול, הרי כלפיו יש רעותא גדולה שהרי הוא נולד מאשה שאין אנו יודעים מי בעלה בביאה זו שנולדה. ואף שיש חזקת כשרות מ"מ רעותא לפניך להכי כתב הב"מ דחשש זה אינו אלא כשבאנו לדון על הולד שכל שאין לו חזקה ברורה לא יתחשב כבנו ודאי והיינו דכלפי הולד החזקה אינה ברורה ובהא יש לחוש.
4. שו"ר דאכתי טענתינו על דברי הגר"ש שייכת אף כאן, דלכאורה אף היא עצמה אין ברור לנו בביאה שלפנינו ממי נבעלה וא"כ אמאי לענין היא עצמה יש לנו חזקה אלימתא. והרי ביאה זו אין ברור ממי היא. והויא רעותא בחזקת כשרות דילה . וא"כ דין האם ודין הולד שוים הם. ולא העלינו ארוכה בדברי הב"מ הללו.
5. ולכאורה יותר מסתבר לומר ברא"ה כחדושו של הבית מאיר דלענין זה לא מהני חזקת האם משום דספק ממזר שורשו הוא באב ולא באם. ולפ"ז נצטרך לחדש דאף הרא"ה סובר דלענין פסול כהונה של הולד אם פסול בא על האם הרי זה פסול מחמת האם שנפסלה לכהונה ולא מחמת האב דהלך אחר הפגום. ועיין בכל זה.

1. עיין תוס' עירובין סה ע"ב ד"ה 'התם' "דלחומרא לא אמרינן לא פלוג". וצ"ע. [↑](#footnote-ref-1)
2. עיין קצוה"ח סימן פ' "בתשובת שב יעקב ראיתי שכתב כעין זה גבי שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא דאם לא ידע דהוא איסור לא שייך שויא חתיכא דאיסורא. אבל לי נראה דלפי מ"ש בסימן לד דהוא מטעם נאמנות אם כן אין לחלק כיון דדבריו מקבלין כמו מאה עדים". ועיין רע"א לקמן [החדש, בסוף כ"ב ע"ב] "אם היא אומרת לא נתקדשתי אף בב' מעידים על הגירושין תהיה אסורה דבמה דאומרת לא נתקדשתי מוכחשת מהעדים, ולגבי עדותם על הגירושין היא מודית דלא גירשה, כיון דאומרת לא נתקדשתי בכללו דלא נתגרשה, והוי כההיא דשבועות מא וכו' כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. ואולי יש לומר דדוקא בממון אמרינן דהודאתו שלא פרע מהני משום הודאת בע"ד, אבל באיסור באם מכחיש לעדים הוא רק מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ל"ש לומר דהיא מודית דלא נתגרשה ושויא אנפשה חד"א, דהא היא אומרת דלא נתקדשה ולא אמרה מעולם דהיא אסורה. ובאמת קשה לי על היסוד, דא"א הייתי וגרושה אני דנאמנת מטעם הפשה"ש, למאי צריך לזה, הא בלא"ה אין מאמינים לה כלל בתורת עדות דהיתה אשת איש אלא מדין שאחד"א, וכיון דאומרת שהיתה א"א אבל עכשיו גרושה, מעולם לא שויא אנפשה חד"א". ע"ש שהקשה כן עוד על ההיא דנשביתי וטהורה אני. ונשאר בצ"ע. ועיין קו"ש אות נח שכתב ע"ד רע"א הללו "ודבריו צ"ע דהא כיון שנאמנת לומר נשביתי דהודאת בע"ד כמאה עדים הוי כאילו יש עדים שנשבית, וע"כ הא דנאמנת לומר טהורה אני הוא מטעמא דהפה שאסר, וקושיא זו אין לה מקום רק אם נפרש דהא דשויא חתיכה דאיסורא הוא מטעם נדר" [↑](#footnote-ref-2)
3. ועיין פנ"י פסחים ט' ב' לתוד"ה היינו שכתב לענין הכרעת חזקה במקום שאפשר לברר, כהאי לשנא, דכל שאפשר לברר לאו ספק הוא. ע"ש. [↑](#footnote-ref-3)
4. ןהנה ביסוד היתרא דיש לו מתירין עיין רש"י ? דפירש דהוא מטעם דעד שאתה אוכלנה באיסור תאכלנה בהיתר אכן בר"ן נדרים נב כתב דהוא משום דחשיב כמין במינו. א"כ הכא לא שייכא ה"ט. אלא דבאמת בביצה ד ע"א מפורש דאף לענין סד"ר לקולא אמרינן דהיכא דיש לו מתירין לא אזלינן להקל. והנה בספק דהתם דביצה אם נולדה ביו"ט או בחול, לא שייך לדון משום מין במינו. ומ"מ מפורש בגמ' דאף בהא איתא לדינא דדשיל"מ לא בטיל. עיין פנ"י שם שעמד בזה ז"ל: גמרא רב אשי אמר לעולם ספק יו"ט ספק חול הוי דבר שיש לו מתירין כו'. ולכאורה יש להקשות מכאן על שיטת הר"ן ז"ל בנדרים [נ"ב ע"א] והובא בפוסקים דטעמא דדבר שיש לו מתירין לא בטיל משום דהו"ל מין במינו כיון שכולן סופן להיות מותר ובכה"ג אפילו רבנן דר"י מודו דלא בטיל דדמי לגמרי לדם הפר ודם השעיר ע"ש באריכות, א"כ לא שייך האי טעמא אלא לענין תערובות במשהו משא"כ לענין ספיקא דלא שייך ה"ט אם כן למה נחמיר בדבר שיש לו מתירין בדרבנן, וצ"ע ליישב: ועיין קו"ש ביצה אות ד שיישב לפי דרכו ועיין חת"ס ביצה ג ע"ב מש"כ. [↑](#footnote-ref-4)
5. יעוין רע"א קמא תשובה ע"ז ובהגהות לשו"ע יו"ד סימן יח על סעיף יב שכתב דאף אם צריך לברר היינו דוקא אם ניתן לברר את שתי הספיקות, אבל אם ניתן לברר ספק אחד וממילא תיאסר מדין סד"א לחומרא, בכי הא לכו"ע א"צ לברר, [וכ"כ בנוב"י קמא יו"ד נז]. ודלא כהש"ך שכתב שם בסי"ח דאף כה"ג חשיב איכא לברורי. וע"ע חוו"ד שהו"ד בפתחי תשובה סק"י לסעיף לד [↑](#footnote-ref-5)
6. ובאמת יש לתלות זאת בסוגיא דלקמן בביאור הא דאונס מהני להפטר, דלשיטת החמד"ש דאונס לאו כמאן דעביד דמי, הרי דהכא נמי מיפטר משום דלא חשיב שהיא מעוכבת מחמתו. ולשיטת הר"ן ודעמיה דהוא אומדנא דלא גרשה אלא א"כ יקיים התנאי ברצונו ולא מחמת אונס. הרי דהכא הטעם דמיפטר דהתחייבותו לזונה לא היתה אא"כ יוכל לישא ולא ישא וכמפורש במאירי. נמצא דלהגר"ח שפירש לסוגיא דאונס אליבא דהחמד"ש, מוכח דטעם החיוב דמזונות הוא דמעוכבת מחמתו ואונס לא מקריא מחמתו. ולהר"ן דפירש לסוגיא דאונס משום אומדנא מוכח דהחיוב מזונות הוא מחמת התחייבותו דיליה וטעמא דאונס דלא נתחייב בכה"ג. [↑](#footnote-ref-6)
7. ולפ"ז הרי מוכח ברשב"א דלא כתוס' אלא כרש"י והרמב"ן. דאם כתוס' אמאי הוצרך לפרש טעמא דתקנתא דילה שאני, דלכאורה אף אם מתקנתא דאינו עבורה ג"כ יש לפטור דסוף סוף לא חשיב עיכוב דיליה. אלא דיש לומר דלעולם אף אם הרשב"א ס"ל כתוס' הוצרך הרשב"א לפרש דהויא תקנתא דאינו דיליה דאם הוא מתקנתא דיליה חשיבא עיכוב דיליה. וגריעא מאונס בעלמא. אלא דבאמת היה משמע לי בלשון הרשב"א כרש"י והרמב"ן. אלא דבהוצאת מוסד הרב קוק נוסף כאן קטע ברשב"א [ואולי אף באחרים ולא עיינתי] דמוכח כתוס' והרב המגיה שם כתב דהוא טעות ואינו מדברי הרשב"א ולא עיינתי כראוי בדברי המגיה מה הן הכרחיו. וא"כ הוא כדברי המגיה הרי דהוא מתוק מאד דהרשב"א בשיטת רש"י ורמב"ן ולהכי הוצרך לפרש דטעמא דאונס מחמת תקנה חייב משום דהוא מתקנתא דילה. ודוק. [↑](#footnote-ref-7)
8. ולכאורה יש לחלק בין עבירות שמעשה העבירה הוא העיקר לבין אלו שהתוצאה היא עיקר העבירה, דבג"ע וכיו"ב מעשה העבירה הוא העיקר וכל כה"ג י"ל שכיון שבשעת העבירה היה באונס אין לזה שם עבירה ושרי אף להכניס עצמו לזה. [עיין רע"א לקמן ל' ע"ב דאף אם ח"מ שוגגים פטורים מתשלומים מ"מ עשה מעשה באונס המחייב מיתה, חייב תשלומין (היכא שלענין תשלומין ליכא פטורא דאונס), דלא חשיב למעשה המחייב מיתה "דאונס מן התורה מותר ולא עבר כלום"] משא"כ במזיק שאף אם עשיית ההיזק אינה כלום כיון שעשאה באונס, מ"מ תוצאת העבירה שהשני ניזוק, הרי יש כאן ועליו מוטל שהשני לא יינזק ולכן אסור לו אף להכניס עצמו לאונס זה. [↑](#footnote-ref-8)
9. וכבר הקדימו בזה באבנ"ז אהע"ז תשובה רמה, וע"ש שהביא כן מספר ישועות ישראל להגאון מקוטנא. ועיין קו"ש כאן וקוה"ע סימן כג. [↑](#footnote-ref-9)
10. וידועים בזה דברי המהרי"ק שפירש הדבר דטעם האיסור לבעלה אינו משום העבירה אלא משום שמועלת מעל בבעלה ולהכי אף באופן שנבעלה בהיתר גמור וכאסתר שהותר לה להיבעל לאחשורוש להצלת ישראל מ"מ נאסרה היא על מרדכי דבו היא מעלה מעל. וע"ע באבנ"ז שם שאף הוא עמד בקושיא זו ע"ש מש"כ ליישב. [↑](#footnote-ref-10)
11. ז"ל עוד: דהבעל אינו אלא ע"א שאומר שזינתה ואולי משקר ומכ"שכ לפי מה שהסביר הרמב"ם ספ"ב מגירושי' בטעם גט מעושה כדין שכשר משום דאנן סהדי דכייף יצרו לעשות ברצון כדין תורה ע"ש מתק לשונו ואם כן הכא אנן חיישי' דילמא ידע בנפשו שמשקר במה שאומר זינתה ויודע בעצמו שהעשוי הוא שלא כדין ואינו מתרצה אלא על ידי הכאות וכפייות נמצא גט בטל ובני' ממזרי' וזה נ"ל נכון בדעת הרמב"ם ומ"מ הריטב"א חולק והיינו בעומד בדיבורו שזינת' אבל אם חוזר בו לא ידעתי אם יחלוק אדם בזה והגאון בית מאיר לא עמד בכל זה ואנכי פה בשוקי בראי אין ספרים אתי לעיין ולחפש בספרים יותר וכו'. ועיין קה"י מה שהביא מהמלבושי יו"ט להקשות על דבריו בזה. [↑](#footnote-ref-11)
12. ז"ל: וביאור הדבר כמו שכ' בקובץ הערות סימן כ"א, דהיכא דשני הדינין הן בתולדה זמ"ז לא פלגינן נאמנות, עיי"ש באות ז', וכן במלקות שהן בתולדה מהאיסור כיון דלענין האיסור הוא נאמן ממילא לוקין דאף דהאיסור מפני שהוא חלב, אבל המלקות מפני שהוא אסור כמו התם שאסורה לבעלה מפני שזינתה, אבל הפסד הכתובה בא מפני שנאסרה עליו, וכן בשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, כיון דלענין איסור נאמן ע"ע ממילא לוקה, וכו'.

    וכ' הג"ר ליב רובין ז"ל מווילקמיר אמר לחלק בין מיתה למלקות, דמלקות הוא על האיסור אבל חיוב מיתה הוא מפני שהיא א"א ובזה פלגינן נאמנות, דאיסור גרידא אינו מספיק לחייב מיתה, וע"כ לא מהני בזה לומר כיון דאסורה ממילא חייבת מיתה, אלא דכמו שהאיסור הוא מפני שהיא א"א, ה"נ חיוב מיתה הוא מפני שהיא א"א, אבל בחיוב מלקות אינו כן דהאיסור מפני שהוא חלב, והמלקות בא מפני שהוא אסור, ולא פלגינן נאמנות בכה"ג כנ"ל: עכ"ד.

    [אכן לכאורה מדברי הגר"א משמע דהנאמנות היא אף לענין עונשין, ואילו לדברי הגרא"ו אין זו נאמנות מספקת לענין עונשין אלא רק היכא דהעונש הוא בתולדה מהאיסור. וכיון שנאמן לענין האיסור ממילא יש כאן נאמנות לענין עונשין. ועיין] [↑](#footnote-ref-12)
13. מכאן ועד סוף הסימן נכתב כהכנה לשעורים ולא נכתב מחדש, מחוסר זמן. והוספתיו למען לא יחסר המזג. משום זה הוספתי לבסוף אף חלק מהסיכום שנכתב לבני השעור בסוף הסוגיא. [↑](#footnote-ref-13)
14. וכעין זה מצאנו ברע"א בהגהות שו"ע יו"ד סט"ו שכתב בספק על עגל שנשחט אם הוא בן ח' ימים או פחות, דלכאורה יש לדון חזקת הגוף שהאם לא ילדה אלא יותר מאוחר וממילא הולד אינו בן ח' ימים [וכההיא דב"מ ק' ע"א בתד"ה הא גבי מחליף פרה בחמור ולא ידעינן מתי ילדה דניזיל בתר חזה"ג שלא ילדה אלא לאחר החליפין] וכתב "משא"כ הכא דהספק אם הולד הזה בן ח', אין חזקת מעוברת מכריע להסתעף מזה דאינו בן ח' והוא חילוק דק ונכון בעזה"י" ע"ש היטב. [↑](#footnote-ref-14)
15. וילה"ע בדבריו כמה הערות:

    חזינן בדבריו דפשיט"ל דמהות החזקה היא שהפתח היה סגור ולא נפתח אלא לבסוף, אכן לכאורה יש כאן חזקה שהיא 'לא בעולה', וחזקה זו קיימת אף באופן שהפתח ודאי פתוח וכגון שהיא מוכ"ע והנדון האם נבעלה או לא נבעלה אף בזה יש חזה"ג. עיין לקמן לו ע"א במהרש"א ורע"א על תוד"ה החרשת דמבואר להדיא דכשהנדון האם נבעלה תחתיו או לפני כן חשיבא חזקה דאיתרע, אבל כשהנדון אם נבעלה או שאינה אלא מוכ"ע. יש כאן חזה"ג דלא איתרע. שאף שהפתח פתוח מ"מ היא בחזקת שאינה בעולה. הרי להדיא שמלבד חזקה שהפתח נעול יש חזקת הגוף שלא נבעלה. ולפי זה אזלה לקושיית הגרנ"ט דהך חזקה שלא נבעלה ודאי מכריע את הספק עצמו. וע"ע ר"ן לקמן י"ב דיש חזה"ג שהיא מכו"ע ולא דרוסת איש. וע' רמב"ן מלחמות רפ"ב בגדר חזה"ג דבתולה.

    מש"כ דאף דאין בכח חזה"ג להכריע את הספק מ"מ מהני להרע את חזקת היתר, הוא לכאורה צ"ב, דאם לא אזלינן הכא בתר חזקה אמאי יהני להרע את החזקת היתר, דלא שמענו רעותא אלא בחזה"ג שכל עניינה שהמצב לא השתנה וכיון שרואים אנו לפנינו שהמצב כן השתנה הרי הורעה החזקה. אבל לענין חזקת היתר לכאורה ל"ש כלל הך סברא. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)
16. ז"ל עוד: וכן בנמצא בה מומין שמסופקין על שעת קידושין אם הי' בה אז מומין ובטלה הקידושין. וכן בקדשה עצמה ביומא דמשלם זמני' דהספק על שעת קידושין. וכן ביצה ספק נולדה מערב יו"ט ספק נולדה ביו"ט דכתב המרדכי דמוקמינן לה אחזקתה שלא נולדה מעיו"ט [הובא בב"י ס"ס תקט"ו] שאין לידתה ביו"ט אוסרתה רק מה שלא נולד מעיו"ט שלא הי' לה הכנה מבע"י ואנו דנין על עיו"ט אם הי' אז הכנה. ע"כ מוקמינן לה על חזקתה שלא נולדה. עכ"ל. [↑](#footnote-ref-16)
17. הו"ד בחזו"א כאן, לענין אשה שיש ספק מתי ילדה לענין ליתן לה ל"ג ימי טוהר מזמן מאוחר מכח חזה"ג שלא ילדה אלא לבסוף. וכתב דאין בכח חזקה לקבוע דין חיובי שנולד היום, וכל החזקה אינה אלא לקבוע שלא ילדה אתמול. ע"ש דבריו המתוקים. [↑](#footnote-ref-17)
18. וכאן ל"ק את שתי ההערות הנ"ל בהערה הנ"ל דוק היטב. ולענין הערה השניה הנזכרת, הנה יש לומר דהחזה"ג מרעה את החזקת היתר. ואף שאינה מכרעת לאיסור, שאין בכוחה להכריע לאיסור, וכדברי האבנ"ז אולם יש בכוחה לומר שלא היתה בעילה קודם לכן, והרי זה סותר לחזקת היתר שהבעילה היתה קודם לכן. [↑](#footnote-ref-18)
19. ולפ"ז יש מקום לומר בנדון בע"ב בספק אם בקי או לא, דכנשנדון אם היתה בעילה ברצון תחתיו ואין לה כתובה הרי יש ס"ס ספק שמא אינו בקי ואף את"ל בקי שמא היה באונס תחתיו, הרי כאן הנדון אם היתה בעילה ברצון שמפסדת הכתובה, הרי שיש רוב במציאות שלא היתה בעילה ברצון, שהרי פלגא דאינו בקי מצטרף לפלגא שמא היה באונס ולא ברצון ולכאורה בכאן אפשר לצרף את הנדונם לנדון אחד ויהא לנו רוב שלא היתה בעילת רצון. ואם כנים אנו בזה הרי שצ"ע תירוץ התוס' בע"ב לענין קושיא זו, וע"ש מש"נ שם מרע"א מהגהות על תשובה מאהבה. ויש לדון בזה הרבה. [↑](#footnote-ref-19)
20. וביתר ביאור נראה לומר ע"פ דברי הפנ"י ס"פ המדיר דביאר דטעם דרוב עדיף מחזקה אינו משום הכרעת הרוב, אלא דכל שיש רוב הרי החזקה אינה חזקה כיון שהיא כעין עשויה להשתנות דכבר איננו רואים את המצב הקודם כממשיך מאליו. ולפי"ז א"ש היטב דהך רוב אף שאין בכוחו להכריע הספק מ"מ להרע את החזקה שפיר מרע דלענין הרעותא אין זה מכח 'הכרעת' הרוב אלא מכח ה'מציאות' של הרוב גרידתא, דמכח מציאות שיש רוב כנגד החזקה אין אנו רואים את המצב הקודם ממשיך, אלא משתנה, וזה קיים אף הכא, ודוק היטב. [↑](#footnote-ref-20)
21. ואף שאין אנו מכריעים מכח החזקה אבל מ"מ רוב אין כאן כיון שיש חזקה כנגדו, וכה"ג אין הרוב עדיף מהחזקה. [↑](#footnote-ref-21)
22. ז"ל: והא דר' אלעזר דאסר באשת כהן ואי נמי בקטנה בת ישראל דוקא במכחשת וטוענת בתולה שלימה נבעלתי א"נ בשותקת דאיהו בריא, אבל במודה וטוענת שנאנסה קודם שנתארסה א"נ באומרת מוכת עץ אני נאמנת, **דהא קיי"ל כר"ג ור' אליעזר דאמרי הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו והוא אומר לא כי אלא [עד שלא] (מש) ארסתיך והיה מקחי מקח טעות נאמנת כדאיתא במתני', וכן בטוענת מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את,** וטעמא דמילתא משום דהתם שניהם מודים שלא נמצאו לה בתולים אלא שהיא אומרת משארסתני והוא טוען בשמא קודם שארסתיך והויא לה איהי בריא ואיהו ספק, **ובריא עם חזקת כשרות דגופא עדיף משמא דידיה, אבל במכחשת כי הכא דהוה ליה בריא ובריא איהו מהימן וכדאמרינן לקמן בריש פ' האשה שנתאלמנה (ט"ז א') דלא אמר ר"ג אלא בבריא ושמא אבל בריא ובריא לא קאמר,** עכ"ל. הרי כל דבריו דנאמנת מדין ברי ושמא ברי עדיף משמא דיליה. ודימה זאת לדינא דר"ג גבי ממונות והביא דבברי וברי לא מהימנא כההיא דדף טז והתם איירינן לענין ממונות ומדין ברי ולא מדין עדות. ועוד דאם מדין עדות הרי פשיטא ופשיטא דאם מכחיש דבריה הו"ל ע"א בהכחשה ולא מידי הוא. ומה הוצרך לההיא דדף טז וז"ב. [↑](#footnote-ref-22)
23. שדן ומצדד בסוף דבריו דאף בשותקת ואינה מכחשת הרי היא מותרת לבעלה וכל דברי ר"א דאסורה היא לבעלה הוא באופן דמכחשת דהפתח נעול. וטעמו משום דבשותקת טענינן לה, דפתח פיך לאלם. והנה אם נאמנותה הוא מדין עדות פשיטא דאין לדון טענינן. אבל אם נאמנותה הוא מדיני טענות היינו שיש לה כל לטעון בזה איתא לדין טענינן. ואכתי צ"ע כל זה [↑](#footnote-ref-23)
24. וצ"ע טובא מש"כ בפנ"י להלן כ"ב ב' ובשו"ת חוט המשולש ח"א סוס"י י', דאומרת ברי שאינה מותרת אלא לאחד מעדיה, ה"ז רק באופן שפי' רש"י אין לבי נוקפי, שאילו היה קיים היה בא, אבל אם אומרת ראיתי שמת, לד' רש"י מותרת להינשא לכתחילה, ואף למי שאינו יודע, והוסיף בחוט המשולש, דכיון דלגבי נפשה נאמנת נגד החזקה, נעשית כחתיכה בהתירה דשריא לכו"ע עי"ש, וזה תימה, דאף אם נאמנת נגד חזקה, מ"מ הרי יש שם עדים שלא מת בעלה, והו"ל ספיקא דאורייתא, ואיך תהא נאמנת נגד עדים, לגבי אחרינא, ואף לגבי עצמה אינה נאמנת, אלא שאין ב"ד מפרישים מספק איסור כל שהוא אומר ברי לי שזה מותר, [ולכאורה זו כוונת שו"ת הרע"א ח"א סי' פ"ה ד"ה ולזה נראה לענ"ד וכו', ותנינא סי' נ"ד ד"ה ולזה היה וכו' עי"ש].

    ועי' אבי עזרי פי"ח איסו"ב ה"י ד"ה אולם, שיש עוד גדר של נאמנות אדם על עצמו, עפמש"כ הרמב"ן גיטין ב' ב' דא"א למילף ע"א נאמן באיסורים מוספרה לה דנדה, דשאני התם מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת אף לבעלה, אבל בשאר עדיות מנ"ל, ומבואר שדבר המסופק, שף שיש חזקה, הרי למי שיודע האמת אין שייך לדון דין חזקה, וא"כ על עצמה היא נאמנת, והרי היא חתיכה דהיתרא, ממילא מותר בה גם השני, ומ"ט נאמנת לומר נאנסתי, אף שהוא דבר שבערוה, מ"מ היא הבע"ד, ולמי שידוע ל"ש לדון דין רוב או חזקה, ומותרת אף לבעלה, כמש"כ הרמב"ן בנדה עכ"ד, וצ"ע דדברי הרמב"ן אינם מסברא, אלא דזה המא דאפשר למילף מוספרה לה, וא"כ דבר שבערוה אף על עצמה אינה נאמנת, ולא משום דדבריה נגד רוב או חזקה, אלא משום דאין כלל נאמנות על עצמו בדבר שבערוה, [וכמש"נ בההיא דאומרת ברי לי אינה נאמנת כלל, ורק שאין מפרישים אותה, ועכ"פ מהי"ת שתהא נאמנת לגבי אחרים בלא קרא]. [↑](#footnote-ref-24)
25. ועכ"פ מבואר נמי מדברי הרשב"א דדין טענינן הוא מה"ת, דהרי אנו מתירים עי"כ ספק דאורייתא, דלד' הרשב"א הוא להחמיר מה"ת, אך בגוף דבריו צ"ב, דאין טענינן אלא למי שאינו יכול לטעון, אבל לא למי שיכול לטעון והוא שותק, ואולי משום דמיכספא לטעון שנאנסה טענינן לה, וצ"ע ואיכמ"ק. [↑](#footnote-ref-25)
26. וכן ביאר לענין מיגו, עי' מהרש"א ט' ב' דל"מ מיגו באיסורים, ותמהו ע"ז ממה דמהני מיגו בראוה מדברת, וכן תמהו מבעל שאמר גרשתי את אשתי שנאמן משום שבידו לגרשה, והוא מדין מיגו, וביאר דרק באיסורים לא מהני מיגו, דכיון דאין בהו הלכות טענות של בע"ד, ל"ש בהו גם הלכות נאמנות של מיגו, [עכ"פ לשער משפט דל"מ מיגו רק של בע"ד], משא"כ בדבר שבערוה, דשייך ביה הלכות טענות ודין ברי ושמא, אף שייך ביה דין מיגו, דזכות הנאמנות בטענה שהיה יכול לטעון, יש לו בטענתו שהוא טוען עכשיו, ומוכרח דגם שייך באיסורים], ולכן בבעל שאמר גרשתי שפיר הוא נאמן במיגו, שהרי דבר שבערוה הוא, ודין בידו נותן לו זכות נאמנות, משא"כ באומר פתח פתוח מצאתי, שאינו נאמן אלא מדין שויה אנפשיה חד"א, וזה אינו דבר שבערוה, אלא הוא איסורים, וכמש"כ כמה אחרונים, ושפיר כ' המהרש"א דאינה נאמנת לומר בתולה הייתי מדין מיגו, דל"ש נאמנות של מיגו באיסורים, ע"כ דברי אאמו"ר. [↑](#footnote-ref-26)
27. אכן לפ"ז ייצא דבעינן נמי לתורת עדות ע"א, והוא משום איסורה מעיקר הדין, ועי' רמב"ן וריטב"א להלן י"ד ב', דההיא דתינוקת מייירי דלא טענה ברי, דמן הסתם תינוקת לא ידעה למיטען, ומשמע דאיירי בקטנה, ומבואר דנאמנת בטענת ברי אע"ג דפסולה לעדות איסורים, והרי איירי שם גם ברוב פסולים, וא"כ ע"כ דאין הכשרה מן התורה אלא משום ברי, ולא משום חזקת כשרות, ואולי ס"ל כתוס' רי"ד דאיסו"כ דינם כדבר שבערוה, ולכן מהני בהו טענה בלא נאמנות של ע"א, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
28. והרי באיסורים אין מי שנתנבלה בהמתו או נתנסך יינו בע"ד בזה, וכן בעדות על טומאת נדה, אין האשה בע"ד להצריך עדות בפניה. [↑](#footnote-ref-28)
29. מיהו רש"י הזכיר באלמנת עיסה ברי ושמא, ומשמע דהכהן שבא לישאנה הוא כבע"ד בנידון זה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-29)
30. אלא כשהנידון לאסור אשה על בעלה, אף הוא בע"ד בדין זה, ועי' לעיל דאף להרמב"ם דאיסורי כהונה דינם כאיסורים, ומדינא ע"א נאמן בהו, מ"מ המעלה שעשו ביוחסין בפנויה שנבעלה, להחשיבה כאילו יש כאן תורת דין ול"מ נאמנות של ע"א, ממילא מחייב דיהא בה תורת ברי כמו בדבר שבערוה. [↑](#footnote-ref-30)
31. ויל"ע ברוב פסולים, דלכאורה בהא ליכא ס"ס דהא ספק דכשר כמאן דליתא. כדכתבו התוס' לעיל ט ע"א. אלא דיש מקום לומר דאם נימא כשיטת רע"א דכל דברי רבי יהושע מדרבנן אף ברוב פסולים, ומה"ת די בברי וחזקה להכשיר, ואף ברוב פסולים, יהיה הטעם איך שיהיה, א"כ אפשר דכיון דמה"ת הך רובא לא אזלינן בתרה, ורק משום מעלה הוא דחיישינן שנבעלה לפסול, היכא דאיכא ס"ס דהתם רבי יהושע קילא ליה ס"ס אפשר דאף ברוב פסולים כיון דמעיקרא דדינא לא אזלינן בתר הך רובא, ממילא כשיש ס"ס אף ר"י אזיל בתר עיקרא דדינא דלא אזלינן בתר הך רובא ושפיר יש ס"ס להכשיר. אבל לשיטת התוס' דברוב פסולים מיהת פסולה מה"ת לכאורה אף אין להתיר משום ס"ס כה"ג. וכ"ז כתבתי השתא מקופיא ללא עיון ובדיקה כה"צ. ולאחר שיחתי עם ידי"נ הרה"ג רמ"פ שליט"א הוסיף לי בזה, דמ"מ אף אם לא הויא ס"ס כיון דרוב פסולים, מ"מ אכתי איכא להכשירה מדין סמוך מעוטא לפלגא. וזה ע"פ דברי רע"א שפירש לעיל ט ע"א דאין אומרים סמוך מעוטא לפלגא אלא במקום שיכולים להצטרף שתי הנדונים. עיין שם, ולפ"ז הרי בכאן יכולים להצטרף הנדונים, דדנים מכח זה שלא נבעלה לפסול. והקשיתי לו דאכתי הרי מעלה ביוחסין דר"י שלא לילך בתר רוב אלא בתר ס"ס, וסמוך מעוטא לפלגא אינו מתיר של ס"ס אלא של רוב ובתר רוב לא אזיל ר"י. ואמר לי דמ"מ אם נימא דטעמא דר"י דלא אזיל בתר רוב כמבואר בפשטות הסוגיא דט"ו ע"א דהוא משום גזירה אטו קבוע, הרי שוב יש לומר דבהך סמוך ל"א הך גזירה ויש לילך אחריה, ועניתי לו דתליא באמת בפלוגתא אם למסקנא הוא משום גיזרה או משום מעלה דלא לילך בתר חד רובא. ובאמת ברשב"א שהוכיח שם דס"ס עדיפא מרוב מהא דר"י לא אזיל בתר רוב ואזיל בתר ס"ס. והפנ"י הקשה עליו דהתם היינו משום גזירה ובס"ס ליכא גזירה. הרי הרשב"א ודאי לא סבר כן למסקנא ודוק. שוב הראו לי ברע"א יג ע"א דנקט ליישב דעת התוס' דברוב פסולים ליכא היתרא דס"ס לר"י. והביאו מנתיבות [↑](#footnote-ref-31)
32. וכ"כ בבית יעקב יד ע"א ז"ל: **הנה הא דבת עיסה אסורה אין הכוונה באלמנת עיסה שהכשרנוה לכהן וניסת לכהן שהבת חללה מטעם דל"ל חזקת כשרות הא ודאי ליתא דאטו בהמה שנולד לה ספק טרפות והכשרנוה מטעם חזקת כשרות יהיה הנולד ממנה אסור מטעם דלית לה חזקת כשרות ודאי דלית' דכיון דכבר הכשרנוה לבהמ' ודאי דאף חלבה וולדה מותרין ועוד דאטו נכשיר האלמנה לכהן להוליד חללים רק הכוונה הוא באלמנה שהי' לה ולד מספק חלל זו אסורה אף דהאלמנה והבת מסוג ס' אחד הן מ"מ כיון דהולד הוא כחלק מספק חלל ולית לה חזקת כשרות ולכך פסולה. עכ"ל.**  [↑](#footnote-ref-32)
33. ז"ל הגר"ר שמואלביץ שליט"א**: והנה גם באופן הראשון נלמד ג"כ מפרשת חזקה, כמבואר ברש"י גיטין כ"ח א' ע"ש, ויש לדחות דהתם שהניחו זקן או חולה, יש כאן מקום להסתפק, אע"ג דאין כאן ספק של "שור שחוט". מיהו יש להוכיח כן ממש"כ התוס' חולין י"א א' ד"ה אתיא, שהק' איך ילפינן מפרה דאזלינן בתר רובא, דילמא התם משום דפרה בת שתים, ואוקמה אחזקה שאינה טריפה, ותי' דכיון דבשעת הלידה היה בה ספק שמא טריפה היא, ורק שעברו עליה י"ב חודש נתברר למפרע שכשרה היתה, אין דנים חזקה שלא נתבררה בשעתה עי"ש, והנה התם אין לנו כלל ריעותא להסתפק שמא נטרפה, ואעפ"כ צריך דוקא שתתברר החזקה בשעתה, וש"מ דגם כה"ג בתורת חזקה הוא, ולא שאין כאן כל מקום להסתפק.**

    ועכ"פ מבואר כן בתוס' שם י' ב' שהק' בהא דילפינן מנגעי בתים דהעמד דבר על חזקתו, דהא תינח היכא דיכא ריעותא, אבל היכא דאיכא ריעותא כגון שהיתה שלימה ונמצאת פגומה מנ"ל דאזלינן בתר חזקה, ומבואר דגם היכא דליכא ריעותא, כגון בבית מוסגר דילמא משעה שיצא הכהן מן הבית עד שסגר את הדלת נחסר שיעורו של הנגע, בעינן למילף מקרא דהעמד דבר על חזקתו.

    ויש לדחות, עפמש"נ לעיל שיעור א' (ס"ט) אות ז', בהא דמצריך בחולין י"א א' קרא דאזלינן בתר רובא דליתא קמן, והרי רובא דל"ק הוא רוב מסברא, ול"ל קרא דניזל בתריה, וצ"ל דמסברא לא היתה הוכחה דרוב מועילה, דהרי אינה הוכחה מוחלטת, דאפשר שהאמת היא כמו המיעוט, וכגון ברוב שאינה טריפה, דודאי יש מיעוט בהמות טריפות, ואין הדבר ודאי דבהמה זו אינה טריפה, ולכן מסברא א"א היה להתיר מחמת ההוכחה של רוב, ורק דחידשה התורה לילך אחר הרוב דדי ברוב להתיר ואין חוששים לצד רחוק מעט של איסור, [עי"ש שנתבאר בזה הא דבחסרון ידיעה, ל"מ רוב], וי"ל דגם חזקה כשאין ריעותא אינה מסברא, דהרי יתכן שיש איסור, ורק דילפינן מקרא דכה"ג אין צריך לחשוש שמא הדבר אסור. [↑](#footnote-ref-33)
34. ז"ל קוה"ע סימן מד אות ז ובהא דילפינן בק"ו מאלמנה דבנה פגום לכהונה, פירש"י [מ"ה ע"א ד"ה שבנה פגום] דבנה לאו דוקא אלא בתה, ובחידושי הרמב"ן שם כתב, דכיון דילפינן לה מאלמנה אין חילוק בין בנה לבתה, אבל הרשב"א שם הביא דבירושלמי מפורש כדברי רש"י, דדוקא בתה ולא בנה, ולא פירש טעם החילוק. ואפשר לומר, דאף דילפינן לה מאלמנה, מ"מ על כרחך בזה חלוק מאלמנה, דאלמנה נעשית חללה, ובנבעלה לפסולי קהל לא נעשית חללה, דאין חללה אלא מאיסורי כהונה, וזהו טעם החילוק ביניהן לענין הולד, דמאלמנה ילפינן דפסול האם ישנו גם בולד, ומשו"ה היכא שנעשית חללה הולד חלל, בין בזכר בין בנקבה, והיכא שהיא נעשית זונה, חייל הך פסולא דזונה גם על הולד, וזה לא שייך בזכר רק בנקבה: ועין אבי עזרי פי"ח מאיסורי ביאה ה"ג ד"ה ונראה שכתב כן משמיה דהגרא"ק זצ"ל [↑](#footnote-ref-34)