בענין יסוד קנין שינוי
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / חבורות

בס''ד

**בביאור יסוד קנין שינוי**

א. האחרונים ייסדו דאין השינוי קונה, אלא הגזילה קונה כשאין חובת השבה, ונלמד מקרא דאין חובת השבה, וממילא קונה.

ב. ולכא' כך מוכח בתוס' דף סה ב דמהן ולא שינוייהם ילפינן דשינוי קונה בגזילה, וצ''ע הא אין כתוב באתנן אלא שהוא חפץ אחר, אך מנלן דנקנה לגזלן, ומוכח בתוס' דכיון שהוא חפץ אחר מסברא אין חיוב השבה, וכשאין חיוב השבה נקנה לגזלן.

ג. עוד הוכיחו כן מדברי רבה דלמד דשינוי קונה מקרא דאם כעין שגזל וכו' וצ''ב היכן כתוב בקרא דשינוי קונה, הא אין כתוב אלא דאין חיוב השבה בכה''ג, וע''כ כנ''ל.

ד. עוד הוכיחו כן מהסוגיא בתמורה דלאביי דאי עביד מהני קונה הגזלן בשינוי אף בלא קרא, ולרבא לא היה צריך מקור שקונה אילולי דין אי עביד לא מהני, וצ''ב מהיכי תיתי שיקנה הגזלן בלא קרא, וע''כ משום דילפינן מאתנן דהוי חפץ אחר, וכיון שהוא חפץ אחר אין חיוב השבה, וממילא קונה, ואף אם נפרש את דברי הגמ' על שינוי כדברי הנתה''מ, אכתי בשטמ''ק מפורש דלאביי דאי עביד מהני היה קונה ואף היה פטור מדמים בלא קרא, ומוכח דהגזילה הוא סיבה לקנין, וע''כ דמה שאינו קונה הוא רק משום חיוב השבה, וא''כ כל שאין חיוב השבה קונה - ואין סתירה מהשטמ''ק לנתה''מ, דלא אמר השטמ''ק שאין סיבה לקנות בלא חיוב אונסין רק משום דאי עביד לא מהני כמבואר בדבריו בסי' רצ''ב סקי''ז -.

ה. ולכא' צע''ג על כל היסוד מדעת רבא דאי עביד לא מהני, וא''כ מדוע מהני גזילתו להקנותו לו היכא דאין חיוב השבה, והא לא כתיב בקרא דקונה בשינוי אלא רק שאין חיוב השבה, וא''כ מנלן דאי עביד מהני, ומה תירץ רבא שאני גזילה דאמר קרא וכו'.

ו. צע''ג בדברי התוס' דכתבו דא''צ ללמוד מאשר גזל דשינוי קונה, מדברי הגמ' בתמורה דאי עביד לא מהני, וא''כ אלמלא קרא דאשר גזל לא מהני גזילתו ולא היה קונה בשינוי, וביותר קשה על מה שהקשו תוס' על ר''ח ורי''ו, הא לא דרשו דרשת אשר גזל ולכן שינוי אינו קונה משום דאי עביד לא מהני, ולא משום דס''ל כב''ש דאינו חפץ אחר.

ז. צ''ע בדברי התוס' שכתבו דמיתורא דקרא נלמד שינוי החוזר, וצ''ב כיצד אפשר ללמוד מאתנן, הא י''ל דהוי חפץ אחר, אך בגזילה שיכול להחזירו עדיין מחוייב בהשבה, ואילו היה כתוב רק בגזילה, לא היה מקור שבאתנן מותר שנוי החוזר, ואילו היה כתוב רק באתנן לא היה מקור כלל לשינוי החוזר, ולכן תרויהו איצטריך, אך אכתי מנלן שינוי החוזר בגזילה, אולי נכתב שינוי באתנן לרבות בו שינוי החוזר, אך מנלו שבגזילה אין צריך להשיבו לקדמותו, וכן בתוס' מבואר שהצד שצריך להשיב אינו משום שעדיין יכול להשיב אלא רק שאינו כ''כ שינוי, ומשמע שאין כלל סברא שיכול להשיב ולכן עדיין מחוייב בהשבה.

ח. וביסוד דברי האחרונים דכל היכא דאין חיוב השבה קונה הקשו על זה מכמה מקומות דאף כשאין חיוב השבה אינו קונה, ואף במקום שחייב באונסין - ולכן יקשה אף לדברי הנתה''מ - כגון בג' אגודות ובחמץ שעבר עליו הפסח שמבואר בתוס' בדף סה א ובדף קה א דאין חיוב השבה, ואפילו הכי אינו זוכה בו ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכן קשה מהא דאינו זוכה ביאוש בע''כ, אע''פ שלכא' אין חיוב השבה אחר יאוש למד''א יאוש קונה, וכן יקשה מהך גיסא בתוס' דאין זוכה בו ברה''ר, אע''פ שלכא' אין חיוב השבה אחר יאוש כשיכול לזכות בו, וכן קשה מדעת ר''י בסוגיית טלאים כדמעיקרא וכו' דלכא' מוכח בדבריו שבטלה ונעשה איל, מחוייב רק בהשבת טלה, ולא בהשבת איל, ואפילו הכי א''א דנקנה לו החלק הנוסף על הטלה - אע''פ שיש לו גם בזה קניני גזילה שהרי אם ישתנה האיל יקנה את כל האיל מדין שינוי - וכן יש להקשות אי רשות יורש כרשות לוקח מדוע אינם זוכים בגזילה הא אין עליהם חיוב השבה, ואי נימא דאף כשאינו חייב באונסין יש לו סיבה לקנות יקשה מעבדים ושטרות שאין בהם חיוב השבה, מדוע אין זוכה בו, וכן יקשה מפחות מש''פ, ועי' תוס' רי''ד בסוכה שכתב שבפחות מש''פ קונה רק בשינוי.

ט. ביסוד מצות השבה יש לחקור, אם הוא מצוה ככל המצות, או שהוא מצוה ממונית, דהיינו האם המצוה לתקן את אשר הזיק ע''י השבת הגזילה, משום שע''י זה מעתה נפסק הנזק, ואינו תשלום עבור החפץ, אלא מפסיק לגזול, וזהו המצוה להשיב את המצב לקדמותו, וכשאינו יכול י''ל דהוא אנוס בקיום המצוה, או''ד דהוא מצוה ממונית, מכיון שהחפץ של חבירו הרי הוא מצווה להפסיק לגזול, והוא מצוה לקיים את דיני הממון, אלא דנכלל במצוה גם שיאמר לנגזל היכן החפץ, ולא סגי שמצידו מפסיק לגזול, משום שזהו חלק מהמצוה הממונית שזכות הבעלים לשלוט על החפץ שלו, ולפי''ז כשהחפץ אינו בעולם אין כלל מצוה, ואינו רק פטור אונס.

י. ולפי הצד השני יסוד מצות והשיב הוא גילוי שהממון של הנגזל, ומחמת כן מצווה להפסיק לגזול, ואין הוהשיב כלל מצוה לתקן את אשר עיוות, אלא המצוה כעת לקיים את דיני הממון של הנגזל - ואע''פ שבלא והשיב היה נקנה לגזלן או מסברא או בכדי לחייבו באונסין, גלי קרא דאע''פ שיש סיבה לגזלן לקנות, אינו קונה, ונשאר של הנגזל - ולפי''ז היה שייך מצות השבה גם על חפץ אחר, אלא דגלי קרא דאין זכות לנגזל כשאינו החפץ שגזל, ואולי משום שע''י השינוי נחשב כחפץ אחר, ורק על החפץ שגזל חידשה התורה שלא יקנה הגזלן וישאר זכות לנגזל, ויסוד זה מבואר להדיא בדברי הגרי''ז לענין גזל דיקלא, דחיוב השבה מיתלא תליא בחפץ שגזול אצלו, ושינוי תלוי בחפץ שהיה אצל הגזלן, עי''ש ויבואר להלן.

יא. ולפי''ז יש ליישב את דברי האחרונים, דלאביי דאי עביד מהני היה מועיל לגמרי גזילתו כמבואר בשטמ''ק, וגלי קרא בוהשיב דלא מהני גזילתו כמבואר בשטמ''ק, אלא דלא גלי קרא דלא מהני אלא כשהוא בכלל והשיב את **הגזילה** - כ''ה בנחלת יעקב דלאביי די בזה דכתיב והשיב את הגזילה, משום דמאתנן ילפינן שנתבטל שם גזילה מיניה ע''י שינוי - אך כל שאינו בשם גזילה אי עביד מהני, אך לרבא דאי עביד לא מהני צריך מקור דמהני וא''א ללמוד ''מהגזילה'' דמהני כשאינו הגזילה, מכיון שמסברא אי עביד לא מהני וכמבואר בשטמ''ק דלכן אית לן לאוקמי קרא דאת הגזילה בכל ענין, ורק משום שכתוב אשר גזל אמרינן דגלי קרא דמהני, דאם אין מצות השבה כשהיה שינוי ע''כ הוא רק משום דמהני, דאל''כ מדוע שלא יהיה מצוה, הא התבאר דאין המצות לתקן אלא רק להפסיק לגזול, וע''כ משום דגלי קרא דמהני גזילתו כאביי כל שאינו כעין שגזל - והיה מקום ללמוד מקרא דיש קנין שינוי בגזלן, אך אין מקור לכך דמה''ת לומר כן אם י''ל דגלי קרא דמהני -.

יא. ויסוד זה לכא' מוכח מתוס' הנ''ל, ומדברי התוס' להלן ובסוכה דאין צד שבשינוי החוזר צריך להחזירו ולקיים כעין שגזל, משום שאין כלל מצוה לתקן, אלא רק להפסיק לגזול, ואם בחפץ אחר אין זכות לגזלן, ממילא אין מצות השבה, וממילא קונה מכח הקניני גזילה, ולכן ניחא דאפשר ללמוד מאתנן גם שינוי החוזר, דא''צ אלא לימוד דהוי שינוי, ואין צד שיהיה חיוב להחזירו, אלא דמריש דברי התוס' לכא' מוכח לא כך, דכל שהוא שינוי פשוט שאין חיוב השבה, וע''כ משום שאינו מתקן, וצ''ב מנלן דאין חיוב השבה להנ''ל, ונמצא דמתחילת דברי התוס' מוכח שחיוב השבה הוא לתקן, ובסיפא מוכח שאין מצוה לתקן אלא רק ל הפסיק לגזול.

יב. ואולי י''ל דדברי התוס' הם אחרי הגמ' בתמורה, דהנה בגמ' דידן מבואר שרבה דרש דרשא ששינוי קונה 'והשיב את הגזלה אשר גזל מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי' ואילו בתמורה נראה שאינו דרשא ולא אמרה הגמ' אלא 'אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל' ונראה להדיא שאין זה אותו דרשא שכתוב כאן, גם משינוי הלשון **מה ת''ל** שלא כתוב בתמורה, וגם לא כתבו אם כעין שגזל וכו', וגם לא כתוב דמים בעלמא וכו', והיה נראה מזה שמפשטיה דקרא למד רבא בתמורה דאי עביד מהני, מהא דאין מצות השבה רק כמה שגזל, ומהן ולא שינוייהם למדנו שהוא חפץ אחר, משא''כ רבה בב''ק סו א דרש דרשא, דיש יתור ומוכח מקרא דהוא חפץ אחר, דהיינו שרבא למד רק שאין חיוב השבה בחפץ אחר, ורבה דרש מקרא דע''י שינוי הוי חפץ אחר, - וצ''ל דדרשתו אינה מיתור אשר גזל, שהרי נצרך להא דאין מצות השבה כשהוא חפץ אחר, אלא דרשתו מהא דכתיב אשר גזל, ולא שגזל או באופן אחר -.

ולכא' כך מפורש בדברי התוס' דכתבו התוס' דיש ב' דרשות על שינוי, באתנן ובגזל, ובאמנן אין הנידון אלא על כך שהוא חפץ אחר, וא''כ גם בגזל הדרשא הוא שהוא חפץ אחר, משא''כ בתמורה אין הנידון כלל ללמוד שהוא חפץ אחר ואין זה הנידון שם, אלא הנידון אחרי שהוא חפץ אחר אי עביד מהני או לא מהני, וא''כ מבואר שב' סוגיות הם, בב''ק הדרשא הוא שהוא חפץ אחר, אך א''צ דרשא ללמוד שאין חיוב השבה על חפץ אחר, וששינוי קונה, ולכן אפשר ללמוד מגזל לאתנן, ובתמורה הנידון אם כשיש שינוי יש חיוב השבה וקונה או לא, וזה נלמד מפשטיה דקרא, וא''צ דרשא על כך, ודברי התוס' כאן הם אחר הגמ' בתמורה דמפשטיה דקרא ידעינן דאין השבה כשהשתנה ואי עביד מהני וקונה ע''י גזילתו, אך כל זה רק אם נחשב לחפץ אחר, דאל''כ הרי זה כמה שגזל, וזה צריך ללמוד מאתנן או מדרשת רבא כאן, שע''י שינוי נחשב לחפץ אחר, ועל זה הקשו תוס' למה לי תרי קראי, וכן הקשו תוס' אם נחשב לחפץ אחר א''כ פשוט שאינו כמה שגזל ואין על זה חיוב השבה.

יג. ועל פי זה ניחא מאד מה שהקשו תוס' על ר''ח ורי''ו, דכיון דלמדנו מאתנן דהוי חפץ אחר, אינו בכלל אשר גזל, וגלי רחמנא דאי עביד מהני, ורק אפשר לדרוש ששינוי אינו חפץ אחר וזה שלא כב''ה, אך א''א לדרוש שיש חיוב השבה על חפץ אחר, דאינו בפשטיה דקרא, ורק אפשר לדרוש שאינו חפץ אחר, ומוקמי תוס' כוונתם בשינוי החוזר.

יד. ועל פי זה ניחא מאד דאין אומרים בכל מקום שאין חיוב השבה דקונה, דהרי אי עביד לא מהני - לרבא מסברא, ולאביי מקרא - ולא גלי רחמנא דמהני אלא רק היכא דאינו הגזילה שגזל דמהני ופקע זכות הנגזל, אך אי מטעמא אחרינא אין מצות השבה, כמו בקלב''מ, או כשנעשה אין שוה פרוטה, או אחר יאוש, עדיין לא מהני, דהרי לא המצוה גורמת דלא מהני, אלא גילתה התורה שלא מהני, וציוותה לקיים את דיני הממון, אך גם אם לא יהיה בפועל את המצוה עדיין לא מהני ונשאר של הנגזל, וניחא היטב דברי התוס' רי''ד דגם בפחות מש''פ רק ע''י שינוי קונה - וז''ל אבל אם עשה בה שינוי מעשה אף על פי שאינו חייב ליתן לנגזל כלום שהרי אין בו ש"פ כשר דכיון דאי הוה בי' ש"פ הוי קני לי' השתא נמי קני לי' אבל אם לא שינהו כיון דאילו הות בי' ש"פ לא הוה קני לי' ולא קרינא בי' לכם השתא נמי לא קרינא בי' לכם -.

טו. ולפי''ז היה ניחא מאד דברי המ''מ בשבר קטן, דכיון שאינו חפץ אחר יש בו עדין זכות לבעלים ויש בו חובת השבה, אלא דהרי שלך לפניך אין יכול לומר משום שאינו כעין שגזל ממש - וכמוש''כ הגר''ח - ואין נעקר עי''ז הגזילה.

טז. העולה מכל הנ''ל, דאין שינוי קנין, אלא הגזילה קונה, אלא דגלי קרא דלא מהני כל שהוא כעין שגזל, ובקו''ש מבואר שזהו הגדר בדברי רב, אך להנ''ל א''א לומר כן, דהרי התבאר דאף אם אין מצות השבה אי עביד לא מהני, וע''כ דרב ס''ל דמחיוב אונסין ילפינן דאי עביד מהני, ולכן מהני אף כשאין שינוי במקום קלב''מ, אך לדידן דקי''ל כרבא אין גילוי דמהני אלא רק מקרא דאשר גזל, ולכן בקלב''מ אינו קונה אף אם אין מצות השבה, אך לפי''ז בקלב''מ יקנה בשינוי וכדברי האו''ש שנח' על דברי הקצוה''ח והנתה''מ בסי' שנ''א - ולפי זה אין צריך לומר כדברי הקו''ש שלרבא יש מצות השבה -.

יז. ולפי''ז למד''א שינוי אינו קונה, י''ל דהכוונה שאע''פ שהוא חפץ אחר יש חיוב השבה, וגלי קרא דיש זכות לגזלן אע''פ שהוא חפץ אחר, והיה מתיישב דברי רבינו פרץ ורעק''א בדף סה ב שנקטו שלמד''א שינוי אינו קונה הוי חפץ אחר עי''ש, אך בדברי התוס' לכא' מפורש לא כך וכנ''ל, אלא דרעק''א לשיטתו דתי' את קושיית התוס' דבלאו קרא הוא אמינא דאי עביד לא מהני, א''כ י''ל דלמד''א שינוי אינו קונה הוא משום דאי עביד לא מהני, ולא דרש אשר גזל וכו' דאי עביד מהני, ועי' עוד רעק''א בדף סו ב דאף רש''י בדף צד ב נח' על תוס', ולא ס''ל דרבה איירי בשינוי החוזר.

יח. ואולי היה אפשר לומר אף יותר דהנה עי' נוב''י יו''ד מהדו''ק סי' פ''א על מש''כ הרמב''ם בריש הלכ' גזילה ואסור לגזול כל שהוא דין תורה, אפילו גוי עובד עבודה זרה א אסור לגזלו או לעשקו, ואם גזלו או עשקו יחזיר וכתב הנוב''י וז''ל ואפילו אם נימא דמה שכתב הרמב"ם שאם גזלו מחזיר היינו מדאורייתא נראה לע"ד טעמא משום דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני וא"כ לא קנה הגזל כלל וכל זמן שהוא בידו אם אינו מחזיר גוזל מחדש אבל אם כבר אכל הגזל ודאי שאינו חייב לשלם ממון אחר ומה דהוה הוה עכ''ל, וא''כ צ''ב למה לי קרא דוהשיב הא אי עביד לא מהני, וחייב להפסיק לגזול מקרא דלא תגזול, ולדברי הנוב''י למה לי קרא בישראל אם א''צ קרא בגוי, וע''כ צ''ל דלאביי איצטריך קרא דאי עביד לא מהני כמוש''כ השטמ''ק ולא קנה בגזילתו, ולרבא צ''ל דבעי קרא דאי עביד מהני כמבואר בתמורה, דהיינו דאיצטריך קרא דקונה בשינוי, והיינו משום דאי עביד מהני, ואע''פ שלא כתבו בקרא דקונה, אך כתוב שאין מצות השבה כשעשה שינוי, ומדוע אין מצות השבה הא עובר בכל רגע בלא תגזול, וע''כ דאי עביד מהני, וכנ''ל דבדין השבה כתוב שלא מהני גניבתו, ולא מצוה לתקן וכנ''ל, דהרי מבואר בנוב''י דאף בלא השבה חייב להחזיר כדי לא להמשיך לגזול, וע''כ דכתוב רק בקרא דאי עביד לא מהני, או דאי עביד מהני אם יהיה שינוי - ועי' בנתה''מ בריש סי' ע''ו דמצות השבה אינה מחייבתו להביאה לבית הנגזל, ודי שאומר לנגזל שיבא ויטול את שלו, וא''כ לדידיה נמי יקשה כנ''ל למה לי מצות השבה, וע''כ כנ''ל, אלא דעי' בנתה''מ סי' שנ''א דמבואר דבקלב''מ אע''פ שאינו קונה אין מצות השבה, ומבואר דמלבד מה שאסור לו לגזול יש מצות השבה, ולכא' הוא נ''מ שצריך להודיעו לנגזל היכן החפץ, וא''כ אין ראיה שכל הפסוק רק בא לומר דאי עביד לא מהני או דאי עביד מהני.

יט. יש לעיין למד''א שינוי אינו קונה, האם ס''ל דלרבא אי עביד לא מהני, ולא חל מידי בגזילתו, דהא לית ליה קרא דאי עביד מהני, ונ''מ שאין לו קניני גזילה והו''ל ברשותו לדעת הסוברים שכל הדין שאינו יכול להקדיש אינו אלא מחמת הקניני גזילה, וכן נ''מ לשאר הנ''מ שיש בקניני גזילה כגון מש''כ התוס' דיש זכות לגזלן שלא יזכו בו אחר יאוש, וכן נ''מ אם צריך לשלם על השימושים, ואולי על פי הנ''ל י''ל דאע''פ שלא דרש דרשת אם כעין שגזל וכו' אך פשטיה דקרא אשר גזל כמה שגזל ס''ל אלא דס''ל דהוי כמה שגזל, ונ''מ לענין שימושים שהשימושים אינו כעין שגזל, ונ''מ כשנאנס דהוי שלו לענין תביעת נזקין.

כ. ועל פי זה היה אפשר לבאר מה שמוכח מכמה מקומות שהגוזל עכו''ם קונה בשינוי - עי' בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ט - אע''פ שאין מצות השבה ביה, די''ל דמצות השבה אין בו, אך הגילוי שנשאר זכות הבעלים כל עוד לא השתנה יש בו, דדיני ממונות נאמרו גם בגוי ורק מצוה אין בו, וכיון שוהשיב מגלה שמהני גזילתו אם אינו כמה שגזל, ולא מהני גזילתו אם הוא כעין שגזל, א''כ אף בגוי כן הוא, בין למד''א אי עביד מהני, ובין למד''א אי עביד לא מהני.

כא. וכל זה בהעלם דברי הנתה''מ, אך לדברי הנתה''מ דברי התוס' מתיישבים היטב אף אי נימא דחיוב השבה הוא לתקן את מה שגזל, דכיון דגלי קרא דחייב באונסין, ע''כ קונה כל היכא שאין הגזילה בעולם, וכיון שע''י שינוי הוי חפץ אחר הוי כאין החפץ בעולם, וא''א לחלק בין חובתו לטובתו כמוש''כ הנתה''מ, ולכן לא שייך לומר דהוי חפץ אחר ואינו קונה, ולכן הקשו תוס' על ר''ח ורי''ו, ובשינוי החוזר נמי לא שייך לחייבו להחזירו לקדמותו משום דאם נחשב שינוי, ע''כ קנאו, וכיון שקנאו אין בו מצות השבה, ולכן אפשר ללמוד שינוי החוזר מאתנן והכל מתיישב היטב, אך אין סתירה מדברי הנתה''מ לכל הנ''ל, מלבד מש''כ בקה''י דאם מחל הנגזל על הבעין נקנה לו, ולהנ''ל כל שאין שינוי הרי אי עביד לא מהני ושייך לנגזל אף כשאין מצוה, ומש''כ בקה''י דבגזל גוי קונה מיד ניחא אף לפי הנ''ל דכיון דאי עביד מהני בגוי למד''א גזל גוי מותר, קונה מיד מכיון דלא נאמר בו והשיב ולא גלי קרא דלא מהני כשאין שינוי, ולמד''א גזל גוי אסור, מוכח שקונה מהא דחייב באונסין, וכיון דלא גלי קרא דאינו קונה כשהוא כעין שגזל קונה אף בלא שינוי.

כב. מבואר בתוס' בדף סו ב דשינוי השם קטן ויאוש מהני, וכן שינוי השם קטן ויאוש, ואולי י''ל על פי הנ''ל דבשינוי קטן אין חובת השבה, משום שאינו כעין שגזל, וחיוב השבה הוא כהצד הראשון חיוב לתקן, וכל שאינו כעין שגזל אינו מתקן אע''פ שאינו חפץ אחר, אך כיון שאינו חפץ אחר נשאר זכות של הנגזל, דהרי גילתה התורה דלא מהני גזילתו כל הוא החפץ שנגזל, ורק כשנעשה חפץ אחר מהני גזילתו, ואינו תלוי במצות השבה, אלא דבקרא דאשר גזל גלי קרא דלא מהני גזילתו בחפץ הגזול, וכיון שאין חיוב השבה נקנה ע''י יאוש, דהרי כל הניעה לקנות ביאוש הוא משום שיש מצות השבה, ואולי י''ל כן גם על יאוש ושינוי רשות, דע''י שינוי רשות א''א כבר לתקן, כיון שאינו אותו בעלות, וכיון שאין מצות השבה אפשר לזכות מדין יאוש, מכיון שכל המניעה אינו אלא מחמת מצות השבה.

כג. רעק''א בכתובות דף לד ב כתב דבקלב''מ אין לגזלן קניני גזילה, וא''כ לא יקנה בשינוי, ומאידך רעק'א בדף סה ב פי' את הגמ' בתמורה דף ו א דקושיית אביי על רבא הוא שלא תהני גזילתו, ולכא' אם קונה רק בכדי להתחייב, לא שייך לומר בזה אי עביד לא מהני כמבואר בדברי הנתה''מ, ועל פי הנ''ל אולי יש לבאר דלרבא דאי עביד לא מהני היה לו לפרש את קרא דוהשיב את הגזילה, אף כשנעשה שינוי, וכנ''ל דשייך מצות השבה גם על חפץ אחר, ומשום שהמצוה הוא להפסיק לגזול, ורק אי גלי קרא דאין זכות לנגזל על החפץ שהשתנה נקנה לגזלן, ולכן לאביי דאי עביד מהני מסתבר לפרש קרא דאת הגזילה, כל עוד הוא הגזילה ולא כשהשתנה, משא''כ אי ס''ל דלא מהני ראוי היה לפרש דבכ''ג חייב להשיב וכך מבואר בשטמ''ק להדיא באות ה' עי''ש, וא''כ קושיית הגמ' הוא דאמנם נקנה לגזלן כשאינו בעולם, אך לא כשהשתנה, והנתה''מ נקט דא''א לומר דנקנה לו רק אם אינו בעולם, דכיון שע''י שינוי הוי חפץ אחר הוי כאילו אינו בעולם, ובדעת רעק'א אולי י''ל דנקנה לו רק כשאין כלום בעולם, אך כשחליפיו בעולם לא.

כד. ועי' קצוה''ח סי' ש''ס סק''ד דנקט דבעשה שינוי החוזר, וחזר והחזירו לקדמותו, וא''א להחזירו כעת למצב שהיה טרם שהחזירו לקדמותו, בזה ששינוהו והחזירו לקדמותו הוא גופא שינוי שאינו חוזר וזוכה בו, וצ''ב הא כעת הוא כעין שגזל, ומדוע נקנה לו ע''י השינוי כשע''י השינוי חזר להיות כעין שגזל, ועל פי הנ''ל י''ל דגלי קרא דרק באותו החפץ שגזל לא מהני גזילתו, אך כשהחפץ שגזל אינו בעולם, ובא חפץ אחר במקומו אי עביד מהני, ואינו תלוי אם הוא כעין שגזל או לא, משום שאין המצוה לתקן את הגזילה ולהחזיר את המצב לקדמותו, אלא המצוה להפסיק לגזול, והיה שייך שיהיה מצוה זו גם בחפץ אחר וכנ''ל, אלא תלוי רק אם נשאר זכות של הנגזל, וגלי קרא דכשהחפץ השתנה אין בחפץ החדש זכות לנגזל, ואינו תלוי כלל אם יכול הוא לעקור מכאן ולהבא את הגזילה או לא.

כה. עי' עוד במה שהתבאר בסוגיית שבח הוכחה ליסוד הנ''ל.