4 בענין סמך בהתר יום ג_ פ_ משפטים
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / גרמי ולא יחפור - הרב יהודה אלבוים / חבורות

בס''ד

**בביאור מח' אביי ורבא והמסתעף**

א. רעק''א הוכיח מתוס' מג' מקומות שכל שסמך כדין לאביי א''צ אח''כ להסירו כשבא דבר הניזק, והקצוה''ח פי' בתרי אנפי בתחילה פי' דכל שסמך בהתר א''צ להסיר, ויש לפ' דאסרו לסמוך אך לא חייבו להסיר, והקשה על זה הקצוה''ח מלוקח, ובחי' ר' שמואל הוסיף להקשות מתוס' יח. ד''ה דיקא נמי, דלאביי בסמך בהתר א''צ אח''כ להסיר אף כשבא אח''כ הניזק, ואפי' בגירי המתחדש, ומבואר דרשאי שוב לסמוך, וע''כ כדמסיק הקצוה''ח דזכה בקדימתו, – וכך מפורש בספר הישר לר''ת וז''ל אבל אם קדם האחד והעמיד כל מילי זכה חוץ מבור דע''מ הנחיל יהושע את הארץ עכ''ל – דהיינו דלכו''ע אסור לסמוך דבר שיזיקנו אח''כ, אם אח''כ צריך להסירו, אלא שלאביי הקודם זכה ולכן אח''כ א''צ להסירו, ולכן רשאי לסמוך, ורבא סובר שלא זכה וממילא אסור לסמוך, ולאופן הראשון לכו''ע כשסמך בהתר א''צ אח''כ להסירו, אלא שנח' אי רשאי לסמוך כשאין הניזק נמצא.

ב. וי''ל דגדר בהתר הוא, שלא אמרו אלא שלא לסמוך, דיש בזה נזק קטן, אך מי שכבר סמך, דטרח והוציא הוצאות וכו' לא רצו להפסידו, ובנוסח אחר י''ל דקשה יותר לאדם להפסיק להשתמש מאשר לא להתחיל, וסברא זו שייכת גם בגירי המתחדש, דטרח ובנה חנות של נחתומים ויפסיד אם יצטרך להפסיק את השימוש, ולכן פשיטא להו לתוס' שאין נ''מ בין גירי המתחדש למקום שאינו גיריה, ונ''מ אם רשאי לשנות מחנות של נחתומים לרפת וכיוצ''ב, דאי זכה בקדימתו יש לדון דשרי, אך אי כנ''ל דלא רצו להפסידו כ''ז כשנפסד אך אם מפסיק את השימוש אין סיבה שיהיה רשאי לסמוך דבר אחר.

ג. הרשב''א בדף י''ח. ובדף כב: לכא' פליג על ב' סברות אלו דכתב דבגירי ל''מ קדימתו וכ''ש בגירי המתחדש, ואי זכה בקדימתו, או שלא הפסידוהו כשכבר סמך, אין חילוק בין גירי המתחדש או לא, וי''ל דלא אסרו אלא לסמוך ולא חייבו להסיר, אך צ''ב בסברא מאי שנא, אי לא מהסברא הנ''ל דלא רצו להפסידו וזה שייך גם בגירי ואפי' בגירי המתחדש וכנ''ל, וכן צ''ב מדוע רשאי לסמוך גירי לאביי אם אח''כ צריך להסירו, וכי נח' בתרתי על רבא גם שבדבר שאינו גירי א''צ להסירו גם כשבא דבר הניזק, וגם שרשאי לסמוך דבר הניזק אף כשצריך להסירו, - ואולי י''ל כמוש''כ במשנת ר' אהרן עמ' פ' – פ''א דנח' אם יש דיני שכנים כשאין עדיין את דבר הניזק, דלרבא יש דיני שכנים ומכח זה גם לא זוכה בקדימתו וגם אסור לסמוך, ולאביי אין דיני הרחקה ולכן רשאי לסמוך, וגם זוכה, אך אכתי צ''ב מדוע בגירי לא זוכה, וגם ע''ז י''ל דגירי הוא מדין מזיק דב''ק ולא זוכה אלא לגבי דיני הרחקה שמכח דיני שכנים -, עוד יש להקשות מנ''ל לרשב''א דדעת אביי דא''צ להרחיק אח''כ דבר שאינו גיריה, והרי אביי איירי בבור שאידך צריך להרחיק ו' ולכן א''צ קמא להרחיק - וגם זה לא מפורש אך י''ל דהמשמעות שא''צ אח''כ להרחיק – אך בדבר אחר מנ''ל, ובשלמא לתוס' כך מבואר בבריתא אליבא דאביי, דבקדמה רפת א''צ אח''כ להרחיק, אך הרשב''א שפי' שם שאף לאביי צ''ל דירה שאני מנלן.

ד. וי''ל דבנזקי שכנים לא נאמר איסור להזיק, דלהזיק שייך לב''ק, אלא רק נאמר לא להפריע לשימושי השני, ולכן כתב הנתה''מ דכשלא הרחיק פטור לשלם, כי אין תביעתו אל תזיקיני אלא אל תפריע את שימושי, וכשהפריע אין שייך תשלום, דתשלום ענינו כשהזיק, צריך לתקן את הנזק, וכיון שא''א מתחייב בתשלומין כמוש''כ הגר''ח, אך כאן התשלום אינו משלם את ביטול התשמיש, דלא הפסד הממון הוא האסור, דהרי גם ביטול שימוש שאין בו הפסד ממון אסור, ושם לא שייך תשלום ולכן גם כשיש הפסד ממון לא ההפסד אסור אלא ביטול השימוש, וגם הראשונים שחייבו בתשלומין כתב הגר' אהרן דע''י דיני שכנים שוב גם הדר מזיק דב''ק, ואכה''ל, ולפי''ז לו יצויר אופן שמזיק אפי' בגירי אך אין שום מניעת שימוש, א''א לאסור מדיני שכנים, וכגון הזק ראיה שדן האבן האזל אם ההזק שכשיש הזק ראיה לא ישתמש, או שישתמש וינזק, ולצד השני י''ל שא''א לאסור מצד לא יחפור, ורק לצד הראשון אפשר לאסור מצד לא יחפור, ואולי א''א לאסור מצד ב''ק, ויתכן שלהשתמש ולהנזק הוא שימוש גרוע, ולכן רעש אסור אע''פ שיתכן ולא נמנע מלהשתמש מחמת זה, אלא שעי''ז השימוש גרוע.

ה. ולפי''ז כל מרא ומרא אין הפי' שהקרקע ניזוקת, דהרי אין ב''ק בכל פרקין משום שעושה בשלו וכו' אלא שעי''ז לא יוכל להשתמש, - אך עי' רמב''ן בקונ' דחייב בתשלומין מחמת כל מרא ומרא אף למאן דלא דאין דינא דגרמי משום דהוי מזיק בידים - ויש לפ' שנח' אביי ורבא אם רק להפריע לו שימושים שכבר משתמש אסור או גם למנוע ממנו אפשרות להשתמש אסור, ואביי מודה למציאות של כל מרא ומרא, אלא שס''ל שלא נאסר בלא יחפור למנוע ממנו להשתמש, כשעדיין לא משתמש, ולרבא אסור גם למנוע אפשרות שימוש, ולא כי מזיק את הבור של מחר, וכך מבואר ברשב''א דף כב. דהקשה כיצד לרבא רשאי לסמוך כותל, הא עי''ז לא יוכל אידך לעשות כותל ויצטרך להרחיק ד''א משום דוושא, ומבואר שפי' מח' אביי ורבא אם רשאי למנוע שימוש או לא, ולא אם רשאי לסמוך מזיק או לא כשאין עדיין ניזק דבכותל אין סומך דבר המזיק, וגם לפי תי' הרשב''א שלא נאסר רק בדבר המזיק, יש לפרש כוונתו דלא נאסר אלא כשבמעשיו מונע מלהשתמש במציאות, ולא כשעי''ז יש דין לשני להרחיק, וכך יש לפרש בשיטת ר' יונה שלל''ק באינה עשויה לבורות לא שייך כל מרא ומרא, די''ל שודאי מצד הזק הקרקע הרי זה הזק, דמה שאין אפשרות של שימוש רחוק ודאי הוי הזק, אלא שמכיון שאין האיסור מצד הזק הקרקע אלא רק מצד מניעת שימוש, פשוט לר' יונה שלא נאסר לבטל שימוש שאינו עומד לכך, ואולי יתפרש גם שיטת הר''י מגא''ש שהובא ברמב''ן דף כו דבאינה עשויה לגפנים א''צ להרחיק אפי' אומר שהולך ליטוע גפנים דלאו כל כמיניה וכו' ויש לפרש כנ''ל דכל שאינו עומד לכך לא תקנו דיני הרחקת נזקין דלא במזיק עסקינן דתלוי אי ניזוק או לא ומהו סברת לאו כל כמינך הרי זכותו ליטע גפנים, ורק משום שהאיסור לבטל שימוש לא אמרו כן בשימוש שאינו עומד לכך.

ו. וא''כ י''ל דרך שלישית ברשב''א בגדר הא דא''צ להרחיק לאביי כשבא דבר הניזק, לא כי זכה ולא משום בהתר, אלא כל שסמך כדין, אין אפשרות שימוש לשני, וכשמשתמש וע''י המזיק אינו יכול להשתמש כראוי הרי לכתחילה זה שימושו, ואין מצב שהמזיק שלו מפריע לשימוש, אלא רק גרם שכשמשתמש שימושו גרוע, ולאביי לא נאסר להניח דבר שיגרום שלא יוכל להשתמש, וא''כ כיצד יתבענו כעת הרי אתמול כשסמך כבר ביטל את האפשרות להשתמש, ולכן פשוט שא''צ אח''כ להרחיק וא''צ מקור לכך – והר''י מגא''ש ס''ל דיש דין מיד כשסומך שצריך אח''כ להרחיק משא''כ דעת הרשב''א דאין שום דין כשאין עדיין דבר הניזק מדחזינן שא''צ להרחיק היום כרבא, והר''י מגא''ש ס''ל דלכו''ע יש דין היום ונח' מה הדין האם שצריך להרחיק מיד או רק כשיבא דבר הניזק - ולכן ניחא דגירי המתחדש אסור, דעי''ז כעת מפריע לשימושו, אך אכתי תקשי מגירי שאינו מתחדש שגם הצריך הרשב''א להרחיק אח''כ, וצ''ל – וכ''כ בחי' ר' שמואל סי' י''ד – דהוי חוזר ועושה – ולמדנו מדברי ר' שמואל שכל גירי הוי חוזר ועושה, וכשאינו גירי לא מוגדר לחוזר ועושה, מדלא חילק הרשב''א אלא בין גירי ללא גירי לעניין אי צריך אח''כ להסיר, ואם ההסבר מצד חוזר ועושה ע''כ דגירי נחשב חוזר ועושה, וזה ענינו של גירי - ונחשב א''כ לכעת מבטל את שימושו – אך לכא' קשה לומר כן דהרי יש מצב שאין לו שימוש גם בלא שחוזר ועושה, דהרי אילו ימות ולא יחשב לחוזר ועושה נמי לא יהיה לו שימוש - או שעי''ז הוי כעושה בתוך של חבירו וכל כה''ג הדר למזיק של ב''ק, עכ''פ ההתר כשאינו גירי ע''כ אינו משום שזוכה דא''כ גם בגירי נימא הכי וכן לא משום שלא רצו להפסידו דא''כ גם בגירי נימא הכי, אלא כנ''ל וניחא נמי דלא נח' בתרתי אלא רק אי יש דין לא למנוע מלהשתמש כשעדיין לא משתמש.

ז. ולפי''ז אין כל מרא ומרא לא הזק הקרקע, כי אין הנידון בלא יחפור מצד הזק, וגם לא הזק הבור אע''פ שהזק הבור הוא הפרעת שימוש, בכ''ז הרי זה הבור שעשה ואין שימוש טוב שהוזק אלא זה מה שיש לו, אלא מה שאינו יכול להשתמש בקרקע לחפירת בורות זה הסיבה לאסור, ובלא כל מרא עשאו אינו ראוי שלא ע''י גיריה, וע''י כל מרא ומרא, ע''י גירי ביטל אפשרות שימוש, וכמפורש ברשב''א דף כב. דשאל איך רשאי לסמוך כותל, ושם אין לא הזק הקרקע כעת ולא הזק אח''כ אלא רק מניעת אפשרות שימוש מיד כשסמך כותל וכך מבואר בשו''ת הרא''ש וז''ל כגון הסומך בורו לשדה חבירו שהוא מזקיקו להרחיק כשיבא לסמוך בור עכ''ל ולא כתב שמזיק את הבור של מחר, והרא''ש שם איירי לדעת רבנן שאין ההזק מצד כל מרא ומרא ובכ''ז כתב שההזק שאידך לא יוכל לחפור בור ולא שיזיק את הבור שיחפור מחר – ובר' יונה מוכח לא כך ממה שכתב דלל''ק אין כל מרא ומרא, ובכ''ז לרבנן אסור לחפור בור, וע''כ משום שיזיק את הבור של מחר, ולא מה שמונע אפשרות להשתמש דא''כ מדוע אין כל מרא ומרא - .

ח. ולפי''ז י''ל גם בתוס' דס''ל ביסוד הדברים כהרשב''א שאין התר במה שסמך בהתר, אלא דלאביי זוכה הקודם ולכן רשאי לסמוך, וממילא גם בגירי ואפי' בגירי המתחדש זכה, וא''צ להסיר, ולפי''ז מודה אביי שאסור לבטל שימוש אף כשעדיין לא משתמש אלא דזכה בקדימתו, ולכן אף שיש כל מרא ומרא רשאי, אך י''ל כנ''ל דנח' תוס' ביסוד וס''ל דיש דין בהתר, ורק נח' אביי ורבא אי רשאי לסמוך או לא, ולהנ''ל אי אסרו רק לבטל שימוש הקיים או גם לבטל אפשרות שימוש, ואי לא נאסר כשעדיין לא משתמש אף שיש כל מרא ומרא רשאי וכנ''ל

ט. וכך יש לפרש בדברי הרמב''ן בסוגיין – וכ''כ הריב''ש סי' תע''א - דכל שאילו יש ניזק הוי גיריה אף כשאין את דבר הניזק הוי גיריה, וצ''ב בביאור דבריו, ולהנ''ל י''ל דכיון שאסור לבטל אפשרות שימוש כשסומך גפת וכד' ביטל אפשרות ראויה של בניית כותל, וביטלו ע''י גירי, ובדעת תוס' והרשב''א שלא ס''ל כן י''ל דרק בכל מרא ומרא שא''א לחפור בור ראוי, נחשב כבר היום לביטול אפשרות שימוש, אך בכותל וכד' אינו כותל גרוע כשיש גפת אלא שינזק, וזה לא נחשב ביטול שימוש ע''י גירי, אע''פ שכשבונה כותל נחשב למצב שאינו יכול להשתמש כראוי ולכן א''צ אח''כ לסלק לדעת הרשב''א, וכן לכן לדעת רבא אסור לסמוך גפת לרבנן, וזה רק סברא בגירי, דאינו גירי כי אין דבר המתקלקל כעת ואין במציאות ביטול אפשרות שימוש כעת, וכעין זה יש לפרש בשיטת ר''ת שחילק בין בור לשאר מזיקים, שבבור כעת ביטל את האפשרות שימוש, משא''כ בגפת וכד' אע''פ שאין לו שימוש ראוי אל יכול לעשות כותל אלא שינזק.

ועל פי זה יש לישב מש''כ התוס' יז: דהגפת מזיק את הקרקע, ובדף יח: כתבו בשם ר''ת שרק בבור אסר רבא לסמוך, וצ''ב הרי כתבו שגם גפת מזיק את הקרקע, ומ''ש מכל מרא ומרא, די''ל על פי מש''כ הדרישה בסי' קנ"ה סקמ"ז דמש''כ תוס' דהקשו רק לרבנן קאי נמי לפי מש''כ בהתחלה דהגפת מקלקל את הקרקע, דאין כוונת התוס' אלא דהקלקול מתחיל לאחר שמעמיד הכותל שם ולכאו' כוונתו כמש"כ החת"ס דהא דמקלקלין הקרקע היינו שהקרקע עצמה תהי' מליחה, ועי"ז תעלה הבל מעצמה, ונמצא דאין היזק בהקרקע עצמה, אלא דכח המזיק קיים בקרקע דכשיעשה הכותל ה"ז מזיק את הכותל, ולכן לא דמי לכל מרא ומרא דאין אפשרות לחפור בור ראוי, לגפת שאע''פ שיש דבר המזיק בקרקע, בכ''ז כשבונה את הכותל אין בו שום ריעותא אלא שיש כבר דבר המזיקו וא''א להסירו.

י. הרמב''ן בסוגיית חרדל כתב לחלק בין לוקח שקנה, כשיש בשעת הקנין דבר הניזק, להניח אח''כ דבר הניזק, ויש לפ' דכשיש רגע א' שיש מזיק בלא ניזק, ואין דין הרחקה כלל כיון שאין ניזק, ממילא זה יש מה שיש ללוקח מקום שאינו ראוי לשימוש, משא''כ כשבשעת הקנין יש דבר הניזק יש דין מיד על אידך להרחיק וממילא יש לו שימוש טוב כי יש על אידך דין להרחיק, ורק כשיש רגע שאין דין להרחיק ממילא זה מה שיש לו וממילא לא יהיה דין להרחיק כשיבא דבר הניזק.

יא. דעת הר''י מגא''ש דשרי לסמוך לרבא, ובכ''ז אח''כ צריך להרחיק, ובלוקח א''צ אח''כ להרחיק, וצ''ב מאי שנא, ועל פי הנ''ל י''ל דכשסומך כשיש אחר הסמוך לו, דינו כשסומך, שצריך להסירו כשיבא דבר הניזק, ולכן אין נחשב שאין אפשרות שימוש לניזק, משום שיש דין על המזיק להסירו כשיבא דבר הניזק – משא''כ לרשב''א וסייעתו אין שום דין לאביי כשאין ניזק ולכן נחשב שאין אפשרות שימוש לאידך – משא''כ בלוקח לא היה שום דין כשהניח את הדבר המזיק, כי לא היה זה סמוך לחצר של אדם אחר, ולכן כשקנאו, מעיקרא לו היה לו אפשרות שימוש, ולכן א''צ אח''כ להסירו וכנ''ל, - וא''ת מדוע אין טענת התעצמות לאסור עליו לסמוך כשיש אחר סמוך לו, צ''ל כמוש''כ האחרונים שאין טענת התעצמות טענה בפנ''ע, וכיון ששרי לסמוך כשאין ניזק, אע''פ שדינו כבר היום להסירו כשיבא דבר הניזק, אין יכול למונעו מטענת התעצמות, ורק אם דינו כבר היום להרחיק, אלא שבא בטענה שיסלקנו אח''כ ומדת סדום הוא, אמרינן טענת התעצמות.

יב. עי' תש' הרא''ש - הובא בטור סי' קנ''ד סעי' כ''ב - באופן שגרו ג' אנשים בשורה, ראובן ואח''כ שמעון ואח''כ לוי, ויש חלונות מראובן על שמעון ומשמעון על לוי והחזיקו בהם, ומחלונות של ראובן א''א לראות לשמעון, ואח''כ נפל הבית של שמעון ועי''ז ראובן רואה ללוי, וטוען לוי לראובן שיסתום חלונותיו, משום שלא היה לו חזקה כלפיו, - ועי''ש שהמעשה היה ששמעון מכר את שלו לראובן ואח''כ נפל הבית – וכתב הרא''ש שמה שהיה בהתר אינו מועיל, כמבואר בסוגיית חרדל אליבא דרש''י שלא חזרה בה הגמ', וגם לגירסת ר''ח ור''ת שהגמ' חזרה בה ומהני סמיכה בהתר, כ''ז כשסמך ואח''כ בא הניזק לסמוך דיכול לומר לו דלאו כל כמינך להניח ולתובעני להרחיק וזה לא שייך כאן, וכתב וז''ל אע''ג דנעשה ממילא דקי''ל על המזיק להרחיק את עצמו היכא דהוי גירי דיליה ואע''פ שקדמו חלונותיו בהיתר עתה שמזיקין חלונותיו לגינת לוי צריך להרחיק עכ''ל, וצ''ב הרי מזיקו בראיה ומדוע נחשב הזק דממילא.

אח''כ כתב הרא''ש שא''צ להרחיק וז''ל כיון שהחלונות של בית שמעון היו פתוחים לגינת לוי, ולא היה יכול לסותמן א''כ לא ניתוסף שום היזק לגינת לוי ... דמעיקרא נמי הוה בעי לאיצטנועי מהדרים בבית שמעון ולא היה יכול לעשות בה שום תשמיש צנוע עכ''ל, וצ''ב הרי רוצה כעת להשתמש ומדוי רשאי להזיקו בראיה,

ועל פי הנ''ל מיושב, דאין הנידון כלל מצד שמזיקו בראיה, אלא רק שמונעו להשתמש וכמו שכתב הרא''ש שאינו משתמש בתשמיש צנוע, ולכן אין כאן אלא הזק דממילא, כי בעצם מה שיש חלון ניזק גינתו והחלון מזיק, וכלשון הרא''ש ''עתה שמזיקין **חלונותיו** **לגינת לוי** ... לא ניתוסף שום היזק **לגינת לוי**'' ומבואר שהגינה ניזוקת שאינה ראויה לשימוש, והחלונות מזיקין, ולכן כתב הרא''ש שמכיון שעד עתה לא היה לו שימוש א''כ אין כאן רגע שהיה לו אפשרות להשתמש, כדי שיהיה לו חיוב לסתום חלונותיו, כי לא מה שמזיקו אסור אלא מה שמונע ממנו שימוש.

ויתיישב נמי שיטת הסוברים שהזיק ראיה אינו גיריה - עי' רמ''א סי' קנ''ד סעי' ט''ז – משום שאין האיסור להזיקו בראיה אלא למונעו להשתמש, ונמנע כי יש אפשרות של ראיה, והחלון מונע את השימוש וזה לא גירי דידיה. והרא''ש שנקט דהוי גיריה צ''ב, דמצד א' כתב בציור הנ''ל דהוי הזק דממילא ומאידך כתב על אותו ציור דהוי גיריה דידיה.