עז.     ב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / הספינה

**ציונים**

1. אר"פ האי מאן דמזבין וכו', נחלקו הרשב"ם והתוס' בשיטת מי קאי ר"פ. וגם מתוך השו"ט בגמ' כתב הרשב"ם בע"א דעיקר הכתיבה היא כדי שלא יטען לו לצור עפ"י צלוחיתו. ועי' במל"מ פ"ו סוף הי"א ד"ה גרסינן.
2. הרי"ף בכתובת והתוס' כתבו שמכירת שטרות מדרבנן היא. וכן דעת הרמב"ם פ"ו ממכירה הי"ב. צריך לברר כמה דברים. א'. מהו הטעם שלא מהני מכש"ט מדאו'. [ועי' בתוס' כתובות פה: ד"ה המוכר וכו' 'אבל כשאין לו כלום מה מוכר לו']. ב' מדוע מהני מחילה בקנין דרבנן. ג'. איך לדבריהם ניחא הסוגיא דב"ב גבי שכ"מ. ועי' בדברי הריטב"א כאן שביאר דאם הקנין הוא רק דרבנן 'אתי מחילה דאורייתא ומפקעת מכירה דרבנן'. ועי' בחי' רע"א ב"מ כ. ובקוב"ש ב"ב אות קיד-קטו.
3. בדעת הראשנים שנקטו שמכירת שטרות מדאו' צריך לבאר כמה דברים. א' איך מהני מה"ת וכל' התוס' בכתובת 'דמה מוכר לו'. ב' איך מהני המחילה. ג' ביאור הסוגיא דב"ב. ד. האם בכל גוונא הוי המכירה מה"ת, או רק כשיש לו קרקע.
4. ועי' בתורא"ש בריטב"א ובר"ן בכתובות פה: שהביאו שיטת ר"ת שאפי' אי מכש"ט דאורייתא אפ"ה יכול למחול לפי ששני שעבודים יש לו למלוה על הלוה וכו'. והראשנים הק' ע"ז [בריטב"א קידושין מז: וברשב"א בב"ב קמז:] 'וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף האיך הוא יכול לתבוע הלוה' הא קיי"ל אין נפרעין מן הערב תחילה. ועי בקצה"ח סו סקמ"א.
5. הראשנים הק' לדעת ר"ת למה אם מת הלוה יכול הלוקח לתבוע את החוב הרי פקע שעה"ג. ומצינו בזה ב' דרכים בר"ן בכתובות כתב שיש חילוק בין מת הלוה למיחלת המלוה, ובקצה"ח שם נקט שאכן לאחר מיתה ליכא לשעה"ג אלא לדין ערבות. אך בתומים סי' סו ס"ק מ"ג כתב דהיורש הוא כרעא דמוריש ויש לו שעה"ג.
6. הראשונים הק' דאם לא מהני מכירת שטרות מהתורה למה בעינן קרא למעט שטרות מאונאה. עי' בתוס' בב"מ נו: שתי' בשם רבינו חיים דאם יש קרקעות מהני המכירה מה"ת. וצ"ב דאם המכירה היא על הקרקעות למה צריך פסוק מיוחד הרי הוא בכלל הדין דאין אונאה על קרקעות, ועי' מהר"מ שיף שם. וע"ע בקוב"ש ב"ב אות תקיז דקו' הרי מהני המכירה כלפי הראיה שבשטר.

**דפי המראי מקומות נועדו לעורר את לב המעיין. ולא כלימוד עיקרי**

**אר"פ האי מאן דמזבין שטרא לחבריה וכו'.**

א. דרכו של הרשב"ם שר"פ כאן קאי בשיטת רבנן, ובא ר"פ לפרש דהלכה כרבנן. וגם בא לפרש איך יכתוב השטר שצריך לכתוב 'וכל שעבודיה', והטעם שצריך כתיבה היינו משום דמצי למימר ליה דמכורו לצור ע"פ צלוחיתו בלבד. אבל ר"א סבר כרבי דמסברא ליכא למימר לצור ע"פ צלוחיתו, ולכך סגי במסירה לחוד. ומדברי הגמ' כאן הוציא הרשב"ם שעיקר הכתיבה לרבנן היא רק לפרש שמכר לו את החוב ולא רק ניר לצור עפ"י צלוחיתו. וכן מבואר ברשב"ם בע"א ד"ה ובשטר ובד"ה כתב.

ועי' במל"מ פ"ו ממכירה סוף הי"א ד"ה גרסינן שהאריך בדברי הרשב"ם, והק' מנ"ל לרשב"ם דר"א בא להכריח סברת רבי דסגי במסירה, ולדחות סברת רבנן דס"ל דבעינן כתיבה ומסירה, אימא דהק' היא אף לרבנן דבעי כתיבה מנא ליה לר"פ דבעי שיכתוב קני הוא ו'כל שעבודיה', בקני לך הוא לחודא סגי, וכי לצור ע"פ צלוחיתו צריך, ולמה צריך איהו וכו'. ועוד מה פריך ר"א על סברת רבנן וכי לצור ע"פ וכו', והיינו דודאי ידעינן דכוונתו לשעבוד, מאי קושיא ודאי מדו רבנן דכוונת הקונה לקנות השעבוד, אלא דסברי דאין דאי בכוונה לבד דשעבוד אינו מקנה אלא ע"י כתיבה, ומה לנו ולכוונתו וע"ש עוד. והעולה מדבריו דלא הוי שאלה בכוונה, וגם לרבנן פשוט שהוא מכר לו את החוב במסירת השטר, שהרי שילם לו דמים מרובים, ואעפ"כ ס"ל לר"פ שכל שאין השטר מצד עצמו ראיה על מכירת החוב, שוב אין מסירת השטר יכולה להיות קנין עבור החוב, אף שברור שנמסר לו עבור החוב, וכיון שסברי רבנן שלשטר מצד עצמו יש לו עוד שימוש, שוב אין המסירה הכרח למסירת החוב, וממילא חסר במעשה קנין, ולכך צריך כתיבה עם המסירה. אבל ר"א סבר שאין לשטר כל שימוש מצד עצמו ואינו עומד אלא לראיה שבו, וממילא מועילה מסירה גם לשעבוד.

נמצאנו למדים דלדברי המל"מ אין הכוונה שהכתיבה לחוד היא רק היכי תמצי לברר את הקנין ולא חלק מהקנין, אלא דאחרי שהמסירה לחוד לא יכולה להיות מעשה קנין רק בצירוף הכתיבה, שוב הכתיבה היא חלק מהמעשה קנין. ויש לזה ראיה גדולה, שהרי הרשב"ם בסמוך גרס בגמ' אמר אמימר אותיות נקנות במסירה דהיינו כרבי, ואמרינן בגמ' שהוא סברא דאותיות מילי נינהו וכו' דרק מעשה של מסירה מהני שהוא עיקר קנייתן אבל שטר אחר לא מהני דמילי במילי לא מיקנו שטר לא יקנה בשטר, ולכאו' הדברים מופלאים ממש, הרי הרשב"ם כאן כתב דכל עיקר השטר לרבנן הוא רק לפרש המסירה, ואם אין השטר חלק ממעשה הקנין למה הוא נחשב ששטר קונה שטר, אלא מוכח שגם לרבנן מאחר שאין כח במסירה לקנות בלא הכתיבה, לכך הכתיבה היא חלק מהמעשה קנין שמצטרף עם המסירה לקנות את החוב, ולכך הוי מילי ששטר קונה שטר.

ולכאו' לפי"ז פשוט שצריך שימסור לו את שטר הכתיבה, והובא לעיל שבשו"ע סי' סו סעי' ב' כתב 'ויש מי שאומר שצריך שתבא לידו אותה הכתיבה', וכתב ע"ז הש"ך חפשתי ולא מצאתי מי שאומר כן. [וכבר דיקדקו הלומדים דכן הוא להדיא ברשב"ם בע"א ד"ה כתב וז"ל 'כתב לו מוכר שטר מכירה על שטר זה ומסרו לו אותו שטר מכירה', הרי להדיא שצריך מסירה, אבל אינו ראיה, שהרשב"ם כתב כן בדברי הגמ' 'כתב ולא מסר' ובזה הסביר הרשב"ם שבכתיבה לחוד אפילו אם הוא ימסור לו לא מהני, אבל אין ראיה שגם במקום שהוא עשה מסירה שצריך שימסור לו גם שטר קנין].

**ב.** אבל התוס' ד"ה אמר נחלקו על רשב"ם ופירשו דדברי ר"פ הם אליבא דכו"ע, אלא שלרבי סגי שיאמר לו קני הוא וכל שעבודיה ולרבנן צריך שיכתוב לו כן. וכל ענין הכתיבה והאמירה הוא רק לגלות שכוונתו על השעבוד ולא רק על הניר. ובזה גופא נחלק ר"א שזה מסברא ידעינן ולא צריך כל פירוש.

ואח"כ כתבו התוס' דאפשר דלרבי שסגי במסירה אי"צ לומר לו [גם אליבא דר"פ]. והטעם כתבו 'אבל לרבי דאמר במסירה לחודא קני, כיון שמיקל בקנין קני נמי אע"ג דלא אמר קני לך וכל שעבודיה'. ולכאו' צריך כאן הסבר, מה השייכת בין מה שלא צריך כתיבה לדברי ר"פ שאפי' אמירה לא צריך. והביאור כמש"כ בחי' הרי"ם דמחלו' רבי ורבנן הוא האם השעבוד הוא גוף השטר, או דהשעבוד אינו גוף השטר אלא שהשטר גורר השעבוד, וע"כ לרבי דס"ל דסגי במסירה ע"כ דסובר דמסירה זו מורה גם על קנית השעבוד, דאל"כ וכי לצור וכו' ולכך גם לא בעי למימר וכל שעבודיה, דמסתמא קני גם השעבוד. אבל לרבנן דלא מהני מסירה ע"כ היינו דהמסירה מורה רק על הניר דלצור ולצור, ולכך בעינן שיכתוב קני הוא וכו'. [והצד בתוס' שגם לרבי צריך למימר וכל שעבדיה, צ"ל דכמו דחזינן דלא מועיל משיכה ובעינן מסירה בשביל השעבוד, והיינו דלא לכל דבר הוי השעבוד עצם השטר].

**הקדמה לעינן מכירת שטרות**

צריך להקדים בזה. דלפי פשוטו הדבר הנמכר הוא עצם החוב דהמכירה היא על החוב, [וכן לשון הרשב"ם בתחילת הסוגיא עה: ד"ה אותיות שטר חוב שמוכרו או נותנו לחברו כדי לקנות את השטר ואת החוב שכתוב בו, וכו'] או לדרכו של ר"ת המכירה היא על השעבוד הנכסים [ויבואר לקמן]. וכל מאי דבעי' למכירת השטר הוא רק בתורת מעשה קנין בעלמא להקנאת החוב, דמאחר והשטר הוי אפסרא דחוב ממילא מסירת השטר היא כמעשה קנין לגוף החוב. [ומצינו כעי"ז בתשו' מהר"ח או"ז סי' ר"י שדימה מכירת שטרות למסירת המפתח. והוסיף דגם לשי' התוס' דמסירת המפתח אינה קונה מ"מ בחוב דל"ש ביה קנין אחר מודו התוס' דמסירת השטר קונה].

והנה בדין הקנאת מלוה ע"פ נח' בזה הראשונים, דמבואר בגמ' כתובות נה: דלא מהני קנין סודר במלוה ע"פ, ודעת רש"י שם דרק קנין סודר לא מהני משום דאין מטבע נקנה בחליפין, אבל קנין אגב מהני במלוה ע"פ. וכשי' רש"י מבואר נמי בתוס' בב"ב קמח. דמלוה ע"פ נקנה באגב ורק בחליפין ל"מ דאין מטבע נקנה בחליפין. אך התוס' בכתובות שם נח' בזה, והוכיחו דל"מ אגב במלוה ע"פ, ובטעמא דמילתא כתבו 'וסברא הוא דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין'. וכ"כ התוס' בב"ק לו: וברי"ף והמלחמות שם דל"מ הקדש במלוה ע"פ דהו"ל דבר שאינו ברשותו או דשלבל"ע.

ועי' בחי' רבינו חיים הלוי בפכ"ב ממכירה שכ' דהסוברים דמהני אגב במלוה ע"פ ס"ל דמלוה ע"פ הוי בר הקנאה, וכל הטעם דל"מ שאר קנינים במלוה ע"פ הוא רק משום דלא משכח"ל מעשה קנין לקנות את החוב. והוסיף שם עוד חידוש דגם להראשונים דל"מ קנין במלוה ע"פ, אי"ז משום דהמלוה ל"ה בר הקנאה, דודאי בעיקר חלות ההקנאה אין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, וכל הטעם דל"מ קנין אגב במלוה ע"פ הוא רק משום דגם קנין זה אינו נתפס במלוה, אולם בעיקרא דדינא כו"ע מודו דמלוה ע"פ הוי בר קנין, ומה"ט נקט הגר"ח שם דלכו"ע מהני הקדש במלוה ע"פ עכת"ד.

ולדברי הגר"ח צריך לדחוק דהא דכתבו התוס' בכתובת נה: דאין מלוה ע"פ נקנה באגב, מטעמא דמילתא 'וסברא הוא דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין'. משמע לכאו' דגוף המלוה הוי דבר שאינו בעין ול"ש בו חלות הקנאה. ולדברי הגר"ח צריך לדחוק דאין כונתם לומר דל"ש חלות קנין בדבר שאינו בעין אלא רק לגריעותא במעשה הקנין דל"ש שיתפס מעשה קנין בחוב שאינו בעין.

ובעיקר החילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, בשלמא לדרכו של הגר"ח ליכא חילוק בעצם הקנאת החוב בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, שהרי גם מלוה ע"פ הוי החוב בר הקנאה, אלא עיקר החילוק בין מע"פ למלוה בשטר, שבמלוה בשטר שייך מעשה קנין ובמלוה ע"פ אין מעשה קנין, אבל אם נפרש דלא כגר"ח ומלוה ע"פ ל"ה בר הקנאה כלל, צ"ע מ"ט במלוה בשטר מהניא מכירת שטרות, הא בעיקר החוב עצמו לא מצינו שום חילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, ועמד בזה בקוב"ש בב"ב אות תקכב והדברים צ"ב.

אמנם היה מקום לפרש באופ"א, ולומר דבאמת כלפי עצם החוב אין נפק"מ בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, דגם במלוה בשטר חשיב החוב כאינו בעין או אינו ברשותו וא"א לקנות את החוב עצמו, וממילא החוב אינו נמכר כלל, ומ"מ מהני קנין ומכירת שטרות דהחפץ הנמכר הוא השטר ולא החוב, ורק ממילא נקנה החוב עמו, דהשטר גורר אחריו את שאר החוב. ולפי"ז במלוה ע"פ הנידון הוא להקנות את עצם החוב, וזה הוי דבר שאינו בעין או אינו ברשותו, משא"כ במלוה בשטר שחלה ההקנאה בשטר עצמו הרי"ז כדבר שבעין וברשותו, ועי"ז נגרר גם שאר החוב להקנות ללוקח. וע"ע בחי' רבי ראובן בב"ב סי' יח שהביא כן משם חמיו זצ"ל. ודבר זה צריך הסבר.

**דעת הרמב"ם והתוס'.**

ב. בדעת הראשנים שנקטו שמכירת שטרות מדרבנן היא. צריך לברר כמה דברים. א'. מהו הטעם שלא מהני מכש"ט מדאו'. ב' מדוע מהני מחילה בקנין דרבנן. ג'. איך לדבריהם ניחא הסוגיא דב"ב גבי שכ"מ.

התוס' בסוגין ובכתובת פה: כתבו דטעמא דשמואל שיכול המלוה למחול על החוב הוא משום דמכירת שטרות דרבנן, וכ"ה שיטת הרמב"ם בפ"ו ממכירה הי"ב. [[1]](#footnote-2)

וטעמא דמכירת שטרות הוי קנין רק מדרבנן. עי' בתוס' כתובות פה: שהק' האיך מהניא מכירת שטרות כשאין לו נכסים 'דמה מוכר לו', ומשמע שהגריעותא בזה היא דהחוב ל"ה ממון בעין. וכן נראה בפשוטו בכונת הרי"ף שם דהחוב ל"ה בר הקנאה, וכמש"כ הרי"ף בב"ק לו לענין מלוה ע"פ משום דהו"ל אינו ברשותו או דשלבל"ע, ולכך בעי' לתקנ"ח.

אך יל"ע בזה דהנה בסוגיא בב"ב קסט מבו' דדין מכירת שטרות שייך גם בשטרי קנין, דלוקח שקנה שדה בשטר והחזירו למוכר או נתנו לאחר מהניא האי מסירה לקנות את הקרקע, וכמו"כ מבו' שם דהך דינא תלוי בפלוג' רבי ורבנן אי בעי' כתיבה או לא. ועי' ברא"ש שם סי' כג שכתב דלשי' הרי"ף דמכירת שטרות מדרבנן גם הך מכירה הוי דרבנן. ואי נימא דטעמיה דהרי"ף משום דהחוב הו"ל דבר שאינו ברשותו, צ"ב מאי מייתי הרא"ש ראיה מזה לשטר קנין קרקע הא התם הקרקע הויא בעין.

ועי' בקוב"ש בב"ב אות תקי"ד שהוכיח מזה דטעמיה דהרי"ף אינו משום דהחוב ל"ה בר הקנאה אלא משום דהשטר עצמו נמי ל"ה בר הקנאה, שהרי בכל מכירת שטרות אין ההקנאה חלה בחוב עצמו אלא בשטר, והשטר הוא החפץ הנמכר, אלא שהעברת השטר גוררת אחריה את כל השעבוד והחוב, ונמצא דזה שהחוב אינו בעין ל"ה גריעותא מדאורייתא שהרי השטר הוא הנמכר, וכל הטעם דל"מ הך מכירה מד"ת הוא רק משום דהשטר נמי ל"ה דבר הנמכר מדאורייתא, ורק מדרבנן מהניא מכירה בשטרות. וזה שייך גם בשטר קנין, דל"מ מכירת שטרות מה"ת.

ובעיקר שי' הרי"ף והרמב"ם והתוס' דלהכי מצי מחיל משום דמכירת שטרות דרבנן צ"ב במאי גריעא הך הקנאה מכל קנינים דרבנן דזכה הקונה קנין גמור ותו אין המוכר יכול להקנות את החפץ לאחרים, וביותר יל"ע דלענין מעמ"ש כתבו התוס' דל"מ מחילה. ועמדו בזה רעק"א בב"מ כ. ד"ה אמנם י"ל, ובקוב"ש בב"ב אות תקטו.

וכתב בקוב"ש דודאי בחפץ שהוא מצד עצמו בר הקנאה מן התורה אלא שחז"ל הוסיפו לו עוד מעשה קנין, בזה הקנין מהני כעין דאו', אבל במכירת שטרות שהחפץ מצד עצמו לא הוי בר הקנאה, [או משום דהוי כדבר שאינו ברשותו, או משום שמן התורה ליכא מעשה קנין בשטר] בכה"ג גם שתקנו קנין דרבנן לא תיקנו שהוא קנין גמור, אלא הם אמרו והם אמרו, וגם מדרבנן גופא אין כאן הקנאה גמורה דחכמים השאירו בידו את הזכות למחול. [[2]](#footnote-3)

**הראיה ממתנת שכ"מ**

הראשנים הביאו ראיה מהגמ' לקמן גבי מתנת שכ"מ דמבואר דמכירת שטרות דרבנן הוא, והתוס' נקטו בתחילה שמתנת שכ"מ הרי הוא כעין 'קנין', ומבואר שם בגמ' דאם הקנין הוא דאורייתא לא מהני מחילה. הרי ראיה שכל מכש"ט הוא מדרבנן ולכך מהני בו מחילה. ולכאו' יל"ע הרי גם לפירושם לא א"ש הסוגיא שם, דאי נימא דכל מכש"ט דרבנן היא משום דמה"ת לא חל הקנאה בחוב או בשטר, א"כ אכתי תיקשי מה אכפת לי שמתנת שכ"מ מדאורייתא היא, הא סו"ס בחוב עצמו לא שייך קנין מה"ת, וא"כ גם מתנת שכ"מ לא מהני בו, דחוב עצמו לא הוי בר הקנאה מה"ת, וא"כ למה אינו יכול למחול. ואין לומר דלצד דמתנת שכ"מ דאורייתא אי"ז קנין אלא הרי"ז כעין ירושה, דא"כ אין שום ראיה מכאן לד' התוס', דהא גם להצד דמכש"ט דאורייתא ומהניא מחילה בדאורייתא י"ל דשכ"מ שאני דהוי כעין ירושה וכמש"כ התוס' לאחמ"כ. וכבר הק' כן ברבינו יונה לקמן קמז:, ודחה לראית התוס'.

והנה לדרכו של הגר"ח דחוב הוי בר הקנאה מדאורייתא וכל הטעם דל"מ מכש"ט מד"ת הוא רק משום דמד"ת אין היכ"ת למעשה הקנין לק"מ, ושפיר הביאו התוס' ראיה דמכירת שטרות דרבנן היא, דבמתנת שכ"מ היא קנין מחודש ואין בו חסרון למכירת שטרות, ובזה גם התוס' מודו שמהניא המכירה מדאורייתא, ולכך שפיר הביאו ראיה שבכל קנין שטרות הוא רק מדרבנן. אולם אי נימא שהחסרון שאין כאן ממון בעין, וכל' התוס' 'מה מוכר לו' וצ"ע.

**בביאור ק' הראשונים אמאי בעי' לקרא למעט שטרות מאונאה.**

א. בגמ' בב"מ נו: מבואר דממעטינן שטרות מאונאה מקרא וכי תמכור וגו' יצאו שטרות שאין גופן ממון. ובתוס' הק' דאי לא מהני מכירת שטרות מה"ת אמאי בעינן קרא למעוטי מאונאה. והנה זה פשוט שעל הניר לבדו ליכא מיעוט מאונאה, דודאי הניר גופו ממון ויש בו אונאה. וכל הנידון על שטרות שאין גופן ממון, הוא או על החוב או על השעבוד, והנה בכל שטר יש שני סוגי שוויות, א' גוף החוב וב' הראיה שבו, שהרי כל חוב שיש בו ראיה שווה יותר, וא"כ צ"ב מה ק' תוס' הרי אף שמכירת שטרות ליתא מה"ת, היינו לקנות החוב עצמו או השעבוד שבו, אבל הראיה שבשטר הוי דבר בעין ושייך בו מכירה מה"ת. ולזה צריך מיעוט מאונאה. וביאר בזה בקוב"ש ב"ב אות תקיז דקו' התוס' היא דכיון שמכירת החוב עצמו לא מהני מה"ת, א"כ מה תועיל לו לקנות 'הראיה' שבשטר אם לא קנה גוף החוב. ונמצא שעיקר קו' התוס' היא אמאי בעינן קרא למעוטי אונאה כיון שאין תועלת בקנין זה.

ובתוס' בכתובות תי' שאין ה"נ יש אופנים שאדם קונה שטר אף שאינו יכול לקנות החוב, כגון שקונה השטר מן המלוה כדי למכור חזרה ללוה, או כשהיה מלוה ע"פ ורוצה לעלות לו דמים כדי שיכתוב לו שטר. וביאור דבריהם דמצינו גוונא דאף שהחוב עצמו או השעבוד שבו אינם נמכרים מה"ת, מ"מ כיון ש'הראיה' שבשטר הוי דבר בעין יכול למכרה ללוה, או שהמלוה קונה שטר ראיה מן הלוה, וזה נתמעט מקרא דאונאה ד'ראיה שבשטר' אף שהוא בר קנין, מ"מ 'ראיה' הוי דבר שאין גופו ממון, דאפילו שזה שוה למלוה כסף שיש לו ראיה על עצם החוב. וזה בר מכירה, מ"מ ראיה זו אין גופה ממון, שהרי אין השוויות מונח בשטר עצמו, שהרי אם הוא פורע שוב אין כאן ערך לניר, וכמו שביאר הגר"ח בריש ב"ק.[[3]](#footnote-4)

ב. ובתוס' בסוגיין כתבו 'והא דאיצטריך למעט שטרות מאונאה, היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעליו ביוקר. בפשוטו כוונתם שצריך את המיעוט לאופן שהמלוה איבד את השטר וזכה בו אחר לאחר יאוש, [ובאמת שאין המוצא זוכה בחוב כלל אלא בשטר], ומוכר את השטר למלוה בלא החוב, ובזה לא הוי מכירת חוב אלא מכירת שטר, ולכך המכירה הוי מה"ת. וכעין זה כתבו התוס' בתי' השני שהוא מוכר לו שטר בלא חוב. וכן ביאר בנתיה"מ סק"א - והא דלא חשיב גופו ממון, היינו משום שבכל שטר מלבד השוי של הניר עצמו, יש עוד שני דברים, אחד שוי השטר כלפי החוב עצמו, דהיינו שיכול למכור המלוה את השטר דהיינו החוב, וזה לא מהני מה"ת. ויש עוד שוי שזה הראיה שבשטר

אבל בקצה"ח סו סק"א פי' באופ"א, שהמוצא אחר יאוש זוכה גם בחוב, וחוזר ומוכר למלוה את החוב, ומכירה זו הוי מה"ת, כיון שהשטר הרי נכתב על שם המלוה, [דרק אם הוא מוכר את השט"ח לאדם אחר שלא נכתב עליו השטר, בכה"ג הוי המכירה דרבנן].

והק' הקצות הרי דברי התוס' סתרי ההדדי, דהא כתבו לעיל בע"א בד"ה ואי דבעינן מסירה לאפוקי מפקיר שטרותיו שאין המחזיק זוכה, כיון דליכא מסירה וליכא דעת אחרת, הרי דלא שייך לזכות בהפקר, וה"נ ביאוש אמאי זוכה בהן. וכתב בקצה"ח לחלק בין יאוש להפקר, דיאוש מהני אפי' על דבר שאינו ברשותו לכך לא חסר בדעת אחרת, ומהני גם יאוש בחוב, משא"כ הפקר מהני רק בדבר שברשותו.

אולם צ"ב דכל החילוק הזה הוא רק לגבי חלות ההפקר שלא חל בדבר שאינו ברשותו, ויאוש חל אפי' באינו ברשותו, אבל הא דבעינן דעת אחרת הוא לזכיה של המוצא, וכלפי הזוכה מה הנפק"מ איך יצא מרשות המלוה, מה נפק'"מ בין הפקר או ליאוש. ועי' בנתיבות ובמשובב.

ועוד הק' אמאי לא אמרינן שיזכה בו הלוה עצמו ממילא. כדאיתא ב"ק מט: גבי משכונו של ישראל ביד גר, ומת הגר ותפס ישראל אחר, מוצאין מידו, דכיון דמת הגר פקע שעבודו וזוכה הלוה ממילא. וכעין משה"ק הש"ך בתוס' לעיל בע"א. וכתב דביאוש אין הלוה יכול לזכות בו כיון שכבר נתחייב למלוה ונחשב באיסורא אתא לידיה, ורק בהפקר או בגר שמת יכול הלוה לזכות בהפקר גם היכא שבאיסורא אתא לידיה. ועי' בנתיבות ובמשובב.

**שיטת ר"ת**

א. תוס' הביאו שיטת ר"ת דס"ל דמכירת שטרות דאורייתא. והטעם כתבו התוס' דסוף דבריהם 'כיון דאקני ליה שעבוד הקרקעות בשטר'. מלשון התוס' משמע דכיון שהוא מוכר לו את הקרקע שבשעבוד שפיר חל המקח, וכ"ה דעת רבינו חיים בתוס' ב"מ נו: דאם יש ללוה קרקע הוי המכירה מדאורייתא, כיון שמוכר לו השעבוד. ואולי כוונת ר"ת דגם בלי קרקע נמי יכול למכור את השעבוד. מ"מ משמע מהתוס' שלר"ת הקנין חל בשעבוד נכסים. וע"ע בלשון התוס' כתובת פה: ד"ה המוכר שכתבו 'דבשלמא כשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שעבוד שיש לו על הקרקעות', הרי דכשיש לו קרקע יש למכירה להועיל על השעבוד.

ומתחילה צריך לבאר למה לפי ר"ת המלוה יכול למחול על החוב. וכתבו בראשנים בכתובות - לפי ששני שעבודים יש לו למלוה על הלוה, שעבוד גופו של לוה שהוא מתחייב לפרוע לו, והוא עיקר השעבוד, ועוד איכא שעבוד על הנכסים אם הוא לא יפרע, ומדין ערב הם כדאמרי' בב"ב נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, ושעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה לאו בר מכירה הוא, הלכך אינו נמכר אלא שעבוד נכסים בלבד, ואע"פ שאינו נמכר לא פקע, אבל כי חזר ומחלו פקע שעבוד הגוף וממילא פקע שעבוד נכסים שאינו אלא מדין ערב'. עכת"ד. ובפשוטו ביאור הדברים הן דבכל מכירת שטרות חייל המכר בשעבוד נכסים עצמם, והנכסים עצמם כיון שהם משעבדים למלוה חשובים ברשותו לענין זה, אבל שעבוד הגוף אינו בר קנין, ולכך שפיר יכול למחול החוב אף לאחר שמכר, דע"י המחילה פקע שעבוד הנכסים ממילא, שהרי אינם אלא בתורת ערבות. וכן משמע בתוס' כאן בסוף דבריהם שהביאו שי' ר"ת כתבו שצריך להועיל מכירתו 'כיון דאקני ליה שעבוד הקרקעות בשטר' מבואר שהמכירה היא על השעבוד ולא על החוב עצמו. ובדעת התוס' צ"ל דאם הוי מכירה מדאורייתא אין המלוה יכול למחול אפי' שעבוד הגוף, דכיון דזכות הגביה נמכר ללוקח, שוב אין יכול המוכר למחול השעבוד הגוף ולבטל שעבדו שקנה.

**ויש כמה קו' בשיטת ר"ת.**

***א'*** הרמב"ן כאן הק' דאי הקנין חייל בגוף השעבוד דהיינו הקרקע, א"כ אמאי בעינן דוקא כתיבה ומסירה למה לא יקנה את השעבוד בכסף וחזקה. [וביותר קשה דנחלקו רבי ורבנן האם אותיות נקנות במסירה לחוד, או דבעינן כתיבה ומסירה. והנה בשלמא לרבנן מובן מדוע צריך כתיבה שהרי קונה את השעבוד, אלא לרבי דס"ל שקונה במסירה לחודיא צ"ב איך מהני מסירת השטר לחוד לקנות את שעבוד הקרקעות שבשטר].  ***ב'*** ברבינו יונה הביא בשם הר"י מיגש שלא מהני לקנות שטרות בקנין אגב. והק' ע"ז ר"י הלא כמו שיכול להקנות לו שעבוד קרקעות ע"י כו"מ, כך יכול להקנות לו ע"י סודר באגב. וכתב דודאי מכירת שטרות דרבנן היא ולא מועיל מה"ת, והטעם 'דאין אדם יכול להקנות קרקעות המשעבדים לו', וכיון שהוא דרבנן לא מהני קנין אגב, והביא ראיה לדבריו 'תדע דמדרבנן היא, דהא ודאי כו"מ מהני אע"פ שאין קרקע ללוה אלא מטלטלין', אלא ע"כ שדרבנן הוא. וא"כ קשה לדברי ר"ת בגוונא שאין לו קרקע איך יחול המכירה. ***ג'*** הרי ר"ת בא ליישב קו' הראשנים למה צריך קרא בגמ' ב"מ שם למעוטי שטרות מאונאה משום שאין גופן ממון, הלא לא משכח"ל מכירת שטרות מה"ת. ובזה משני ר"ת ורבינו חיים דהמכר חל מה"ת על שעבוד הקרקעות, ויש כאן ב' קושיות, חדא דאם המכירה היא על שעבוד הקרקעות מדוע זה נחשב שאין גופו ממון, הלא שעבוד הקרקעות גופן ממון ולמה באמת אין בהם אונאה. וביותר דאם חלה המכירה על הקרקעות, א"כ הקו' במקומה עומדת למה צריך קרא למעוטי שטרות מאונאה, הרי יש כבר פסוק למעוטי קרקעות מאונאה. וכבר עמד בק' זו מהר"ם שיף ב"מ שם.  ***ד'*** בתוס' הק' מדוע מכירת שטרות דרבנן 'א"ת אמאי לא קני מדאו' גם שעבוד הקרקע הכתובה בו, דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה ואפי' בלא מסירת השטר חוב יקנה. ותי' דכמו שאינו יכול להקדיש את הקרקעות שמשעבדות לו כמבואר בפסחים, כך נמי אינו יכול לקנותם'. וא"כ לדעת ר"ת שמהני הקנין על שעבוד הקרקעות שבשטר קשה מהגמ' בפסחים שהביאו התוס' דמכירת שעבוד הוי דבר שאינו ברשותו. ועמד בזה בחי' רבי ראובן ב"ב סי' יח. וצ"ע.

עוד יש להעיר דמבאר בראשנים דנקטו דשעבוד קרקעות הוי מילתא באפי נפשה, דאפשר שיזכה הלוקח בקרקעות בלחוד בלא שיקנה את עצם החוב. כמו שפי' בדעת ר"ת דהא דמלוה יכול למחול, היינו משום שנשאר אצל המלוה שעבוד הגוף, הרי דקונה שעבוד נכסים בלא שקונה את עצם החוב. [וכן מהא דהק' דאף דלא מועיל מכירת שטרות מדאוריתא, תפ"ל שיקנה השעבוד בכסף ושטר וכו']. ויל"ע בזה הרי כל זכות השעבוד הוא לגבות מהנכסים את ה'חוב', ואין זכות בנכסים שלא לפרעון החוב. א"כ כל שלא קנה את עצם החוב איך יכול לגבות לעצמו את שעבוד הנכסים. ולכאו' זהו קו' הרשב"א לקמן קמז: ע"ד ר"ת וז"ל 'ולא ירדתי לסוף דברים אלו, שאילו תאמר שאינו מוכר לו אלא שעבוד הנכסים שיש לו על חברו, השעבוד אין לו גוף שיהא קנוי ומכור, ואילו נכסי הלוה אינן של מלוה שיוכל למכרן' עכ"ל, והיינו דאין המלוה בעלים בנכסים והשעבוד אינו אלא לפריעת החוב, וא"כ קשה טובא. וצ"ע.

ג. ומזה הוכיחו רבותינו דאין כוונת ר"ת לומר שמקנה לו את גוף הקרקעות והשעבוד שבשטר, דזה אינו ברשותו כמו שכתבו התוס', אלא דסובר ר"ת שמהני מכירת 'השטר', דכל שטר חוב שיש בו שעבוד, נחשב שהשטר מחזיק גם את החוב וגם את השעבוד, דהשטר הוי אפסרא של השעבוד, ונמצא שהשטר הוא החפץ הנמכר, וכשמוכר לו השטר הרי השעבודים הם חלק מהשטר.

ובתחילה הק' דגם אי מכירת שטרות דרבנן, מ"מ שיועיל המכירה לענין השעבוד קרקעות לבדו, וע"ז תי' ששעבוד הקרקע לחוד הוי דבר שאינו ברשותו, אבל לר"ת דמכירת שטרות מה"ת אינו נחשב כמוכר לו השעבוד לחוד אלא מוכר לו השטר עצמו, והשטר ברשותו הוא ולא קשה מסוגיא דפסחים.

ובזה נמי ניחא עיקר החילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, דאף שמלוה ע"פ לא מהני דהוי דבר שאינו בעין או אינו ברשותו, מ"מ כשמוכר שטר חוב הרי השטר הוא חפץ הנמכר ולא החוב, והשטר ברשותו הוא. ולכך נמי ל"ק קו' הרמב"ן שיקנה הקרקע בכסף וחזקה, דכל קו' תוס' שיקנה בכסף הוא רק למה דהק' שאפי' אי מכירת שטרות דרבנן מ"מ שיקנה הקרקע לחוד, וע"ז תי' שאינו ברשותו, אבל לר"ת שמכירת שטרות מה"ת הוי בכלל מכירת מטלטלין שהשטר הוא הנמכר, והשטר ברשותו הוא.

ולכך לא קשה נמי קו' המהר"ם שיף דיהי' בכלל אונאת קרקעות, דאין שעבוד הקרקעות גופיה נמכר, אלא השטר נמכר. אלא דאכתי צ"ע שר"ת והר"ח סברו שרק כשיש לו קרקע קונה, ואי המכירה היא בשטר א"כ אפי' כשאין לו קרקע יקנה החוב, וצ"ע ועי' בכ"ז בחי' ר"א ב"ב סי' יח.

[אלא שעדין צ"ב למה דוקא חל הקנין כשיש קרקע]

ד. והדברים מחודשים מאד, לומר שלפי ר"ת מכירת השטר הוא מעשה קנין בשטר להקנאת החוב, דמאחר שהשטר הוי אפסרא דחוב ממילא מסירת השטר היא כמעשה קנין לגוף החוב מונח בשטר את השעבוד. זה קשה מאד.

**בא"ד וא"ת אמאי ל"ק מדאורייתא גם שעבוד הקרקע,** הא קרקע נקנית וכו', וי"ל דכמו אינו יכול להקדישו כיון שהקרקעות אינם ברשותו כך אינו יכול להקנותם, כדמוכח בפ' כ"ש, והא דלא תיקנו רבנן שיוכל להקדישן כמו שתקנו שיוכל לקנותן, לפי שאין הקדש צורך כ"כ. ובגליון הש"ס ובתרע"א סי' קמד הק' דהיכן מצינו דלא תקנו רבנן להקדיש שטר חוב, הרי סוגיא דפסחים לא מיירי שהוא מקדיש את השטר, אלא מיירי דמוכר ומקדיש את נכסי הלוה שמשעבדים לו, וזה הוי לא ברשותו, לענין הקדש ולענין מכירה, אבל כשמוסר השטר ומוכר את החוב, בזה י"ל שכשם שתיקנו חז"ל שיכול למכור, כך תיקנו שיכול להקדיש. וכ"ה להדיא ברמ"א יו"ד רנח ז' דכתיבה ומסירה קנה בהקדש כמו שקונה בהדיוט. וצ"ע. וכן העיר בקצה"ח סו ב'. והאריכו האחרונים בזה.

ובחי' ר' ראובן כתב שם ליישב קו' רע"א, דהנה יש לחקור הא דתיקנו רבנן דמהני מכירת שטרות האם הוי כמו למ"ד מכירת שטרות דאוייתא שהקנין הוא בשטר עצמו, ובתוך השטר יש חוב ושעבוד, או דתקנת חז"ל היתה שמועיל קנין על השעבודים, ואף שהחוב והשבוד הוא דבר שאינו ברשותו, מ"מ תיקנו דע"י כתיבה ומסירה דהוי קנין אלים שקונה שעבודים. ולפי"ז י"ל דאי אמרינן כסברא ראשונה דהשטר הוא דבר הנקנה ובשטר יש גם השעבוד, א"כ קו' רע"א חזקה דשפיר י"ל דהא דלא מועיל בהקדיש מלוה קרקעות של לוה, הוא מפני שהנכסים אינם ברשותו, לא להקדישם ולא להקנותם, אבל שפיר י"ל דתקנו לומר שמועיל מכירת שטרות ולהקדיש שטרות, כי התקנה הייתה שמקדיש השטר שיש בו שעבוד, והשטר הוא החפץ הנקנה, וא"כ שפיר יועיל גם במקדיש כמש"כ הרמ"א. אבל אי נימא דהתקנה דמועיל קנין דכתיבה ומסירה על השעבוד אף דאינו ברשותו, משום דכו"מ הוי קנין אלים ומהני מדרבנן על השעבוד, א"כ לפי"ז אין מקום לקו' רע"א דאם היה מהני קנין על השעבוד, א"כ בהקדש אפילו בלא כתיבה ומסירה היה צריך להועיל דאמירתו לגבהה הוי ככל הקנינים בעולם, וא"כ אם היה מועיל בהקדש ע"י כו"מ, היה מועיל גם בלא כו"מ מצד אמירתו לגבהה, וע"כ דבהקדש לא תיקנו.

**כמה הערות בדברי ר"ת**

ובעיקר סברת ר"ת דמהני מחילת המלוה, כיון ששעבוד הגוף נשאר אצלו. יל"ע. ***א'*** דבשו"ע סו סעי' טז הביא מח' בגוונא שקדם הלוה ופרע למלוה האם נפרע החוב, דדעה ראשונה סברו דכשפרע החוב למלוה נפטר ואין ללוקח אלא תערומת. וי"א שאם פרע לא מפטר בזה מהלוקח ונשאר הלוה חייב ללוקח. והק' בש"ך שם סקס"ב הלא פשיטא שנפטר מהלוקח, שהרי יכול למחול המלוה ללוה, וא"כ כשפורע לו אין לך מחילה גדולה מזו. ועי' בנתיה"מ שם סקכ"ז. ומ"מ לשי' ר"ת הוא תמוה מאד שהרי שעבוד הגוף קיים כלפי המלוה ולא נפקע וא"כ כשפרע לו הוא פורע את שעבוד הגוף וממילא אין את השעבוד נכסים. ***ב'*** עוד הק' איך יתבע הלוקח מהלוה את החוב, הרי זכה רק בשעבוד נכסים, וצריך בתחילה לתבוע את שעבוד הגוף, שהרי קיי"ל לא יתבע מן הערב תחילה, ואת שעבוד הגוף של הלוה הוא לא יכול לתבוע שהרי לא קנה את השעבוד הגוף. ***ג'*** וביותר קשה דמבואר בגמ' בכתובת פו. שאם מחל המלוה מתחייב לשלם ללוקח מדין מזיק או מדינא דגרמי, ולכאו' צ"ע הרי כיון ששעבוד הגוף שלו הוא, הרי דידיה קא מחיל ובשלו הוא עושה, ומה איכפת לן שע"י זה נפסד הלוקח.

והנה בריטב"א קידושין מז: הק' ע"ד ר"ת 'וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף האיך הוא יכול לתבוע הלוה', ותי' בב"א. או דבעי' הרשאה מהמוכר [והוא כדרכו של הראב"ד], או דהו"ל כאומר משעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך, הובא דבריו בש"ך סו ס"ק קיח. וכן הק' הרשב"א לקמן קמז: האיך מצי הלוקח לגבות מנכסי הלוה, הא גבייה זו היא מדין ערב וקיי"ל דאין נפרעין מן הערב תחילה, וע"ז תי' הריטב"א ב' תירוצים. וביאר בקצה"ח סו סקמ"א כוונת הריטב"א שמתחייב הלוה חיוב לכל מי שיקנה מהמלוה, [והק' ע"ז דא"כ קשה הקנה לנולדים מאי איכא למימר, כדאמרינן בגיטין יג: גבי מעמד שלשתן]. עוד ביאר שם דאף ששעבוד הגוף אינו נמכר ללוקח, מ"מ הדין דלא יפרע מן הערב תחילה הוא רק בגוונא שהלוה לפנינו ויכול לתבוע הלוה, אבל כשאין הלוה לפנינו או באופן שאין יכול לתבוע אותו, תובע הערב, ולכך כיון שכלפי הלוקח, הו"ל כמו שאין הלוה לפנינו שהרי לא יכול לתבוע אותו דלא קנה שעבוד הגוף. לכך יתבע הערב תחילה שהם השעבוד נכסים. [[4]](#footnote-5)

**קו' הר"ן לשי' ר"ת.**

כתב הר"ן 'ומיהו כשמת הלוה אע"פ ששעבוד גופו פקע, שעבוד נכסיו לא פקע, לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה, שירד לנכסיו ויפרע מהן, אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבוד של נכסים נפקע, אלו דברי ר"ת '. ונקט הקצה"ח סו סקכ"ו דהיכא שמת הלוה אכן נפקע שעבוד הגוף ומ"מ בשביל מצב כזה נעשו נכסיו ערבין, שהנכסים ערבין אם ילך למדה"י או שימות וכדו' שאין מהיכן לגבות לזה נעשו נכסיו ערבין. אבל כשהמלוה מחל לו את שעבוד הגוף, הרי הוא נחשב כאילו 'נפרע' החוב, וכמו שבמקום ששילם לו את החוב ממילא נפקע השעבוד, ה"נ במקום שמחל לו החוב הוי כפרעון, ולכך ממילא גורם להפקעת שעבוד נכסים. וכדברי הקצה"ח מבואר בסמ"ע שם סקנ"ה דמחילה הוי כמו שנפרע החוב.

ולפי פי' הר"ן עולה חידוש, דהנה אמרינן דהיכא שמת הלוה אף שנפקע שעבוד הגוף, מ"מ שעבוד נכסים איכא, ולכך גובה את החוב. ולפי"ז עולה דאחר מיתת הלוה לא יועיל מחילת המלוה או מחילת יורשיו, שהרי מחילת המלוה מועילה רק על שעבוד הגוף, והיכא שמת הלוה אין כלל שעבוד הגוף, ואע"פ ששעבוד נכסים נשאר במקומו, מ"מ מחילת המלוה לא מהני. וצ"ע בזה.

אמנם בתומים סקמ"ג כתב 'דלעולם יש ליתומים שעבוד הגוף לפרוע חוב אביהם, ולכן שפיר גובה מן היתומים, ודוקא כשמחל לא מצי גבי לוקח, כיון דליכא שעבוד הגוף'. ובקצה"ח בסקכ"ו נח' עליו בזה, דודאי ליכא שעה"ג ביורשים. [[5]](#footnote-6)

**עז.**

אמר אמימר. אותיות נקנות במסירה. א"ר אשי סברא נמי הוא וכו' ומילי במילי לא מיקנין. **בביאור המחלוקת רבי ורבנן האם מהני מסירה לחוד מצינו כמה דרכים.**

**א.** מהרשב"ם בסוגין משמע שהקנין הוא רק במסירה, וכש"כ לעיל עו. ד"ה כתב שהשטר כלל אינו מועיל 'דאין נקנין בשטר אלא קרקע ועבדים', והא דבעינן לרבנן כתיבה הוא רק לאפוקי מטענת נייר בעלמא זביני לך לצור ע"פ צלוחיתו. וכבר כתבנו לעיל שכך מעמיד הרשב"ם את המו"מ בדברי ר"פ לעיל עו: דלרבי קונה במסירה דליכא טענת לצור, וא"כ בעצם המסירה מוכח שהוא לקנות השעבוד, ולרבנן אין בעצם המסירה ראיה על השעבוד אלא על הניר ולצור ולצור. וזה פשוט שלא יעזור כאן ראיה חיצונית שכוונתו למסור השעבוד שבו (כמו הודאת בע"ד או עדים), אלא בעינן שמעשה הקנין עצמו יהי' באופן המוכיח שנעשה לשם מכירת החוב הכתוב בו ולא בתורת נייר, ומש"ה בעינן לשטר מכירה שיהי' גילוי לפרש את הקנין שנעשה במסירת השט"ח.

ולשיטתו צריך לברר.

**א.** כבר כתבנו לעיל דלפי"ז היה אפשר לומר דבאמת אין צריך למסור לו השטר כלל, דאינו שטר חלק מהקנין אלא ראיה מה נכלל בקנין המסירה. ובאמת בשו"ע סו ב' כתב ויש מי שאומר שצריך שתבא לידו אותה כתיבה. ובש"ך שם סקי"א כתב ע"ז חפשתי ולא מצאתי מי שאומר כן.

**ב.** הנה נחלקו הראשנים [הובא בריטב"א עו.] לרבנן דבעינן כתיבה האם צריך קודם לכתוב שטר ואח"כ למסור השט"ח וכלשון הברייתא 'עד שיכתוב וימסור', או דדבעינן דוקא מסירה מקמיה כתיבה. והנה לפי הרשב"ם צריך לפרש דבעינן כתיבה לפני המסירה, והיינו משום שבעינן שבשעת שימסור לו השט"ח יהי' ברור שמוסר לו החוב והשעבוד ולא את הניר, דאל"כ איך יעיל אח"כ שטר לברר המסירה שהיתה כבר.

**ג**. אלא שלפי"ז צריך ביאור רב, הא דאמר ר"א בסוגין דאותיות מילי וכו' במילי לא מיקנין, ופי' ברשב"ם 'שטר לא יקנה שטר' והיינו דלרבנן שטר קונה שטר, והרי לפי מש"כ לרבנן השטר אינו לקנין כלל אלא לפרש המסירה. וחזינן מהכא דלרבנן אחר שבעינן שטר שיפרש את המסירה שמקנה החוב והשעבוד, הרי השטר הוא חלק מהקנין. וצ"ע. מאידך הרשב"ם פי' לעיל עו. ד"ה כתב דהשטר לא קונה, דאין שטר אלא בקרקעות ועבדים, הרי מפורש דאין השטר קונה.

**ב. שיטת התוס'**. התוס' ושא"ר גרסו בגמ' 'אין אותיות נקנות במסירה' והיינו דמסירת השטר הוי מילי, שהרי בעינן אמירה עם מסירת השטר, 'קני לך איהו וכל שעבודיה' וזה הוי מילי בעלמא. ולכך בעינן כתיבה דהשתא אין לך מעשה גדול מזה. והיה מקום לפי"ז לפרש דלרבנן דעיקר הקנין הוא הכתיבה, והוא הקונה את החוב והשעבוד, והמסירה אינו אלא על הניר אבל אינה חלק מקנין. וכן משמע לעיל בתוס' עו. ד"ה בין דהיה הו"א דלרבנן בכתיבה לחודה סגי, הרי דאין המסירה פועלת כלל בקנין. אלא דזה אינו, דודאי לתוס' המסירה היא חלק מהקנין כמבואר לעיל עו. ד"ה רבי דהק' ועוד מדקאמר (לרבנן) עד שיכתוב וימסור משמע דבעינן באותיות קנין חשוב טפי משאר קנינים, ואיך מועיל לרבי במסירה לבד, ותי' דודאי איכא משיכה, ואפ"ה בעינן למסירה עם המשיכה כדי לקנות השעבוד, הרי שהמסירה נמי חלק מהקנין. וכן משמע בתוס' לעיל שם ד"ה אלא שכ' דלרבנן באותיות יש קנין חשוב, הרי דהמסירה אינה רק על ניר. אלא ודאי דגם המסירה היא מהקנין.

**ומצינו עוד ב' דרכים בראשנים.**

**א. בעליות ר"י סד**"ה א"ל ר"א אחרי שהאריך לתמוה למה לא יועיל כסף ומסירה או חליפין ומסירה כדי לקנות השעבוד. יסד רבינו יונה דהשעבוד אינו דבר הנמכר ונקנה דאינו שלו. וז"ל 'ונמצא כי מה שהצריכו כתיבה ומסירה לא מפני שתחול הקנאת הכתיבה על השעבוד, אלא מן הטעם שאמרו דמילי במילי לא מקנין, וכך פי' הדבר דאף שמוסר לו האותיות צריך שיאמר לו קני לך הוא וכל שעבודיא דאית ביה וכו', דרוצה לומר שיקנה לו כח וזכות שיש לו בשטר זה, דאי לא אמר ליה ולא מידי, אין המסירה אלא הקנאת גוף הנייר הנמסר מיד ליד, הלכך כיון שצריך לפרש ולומר לו קני וכו', צריך שיהי' דברים הללו נכתבים ולא שיאמר בע"פ. [והיינו דהכתיבה מיחסת למסירה כח האותיות, במקום אמירה, ולא רק מסירת החספא], הרי מפורש בדבריו דאדרבא גם אליבא דרבנן אין הכתיבה חלק מהמעשה קנין, אלא שהכתיבה היא רק בא להפוך את הדיבור שלו למעשה, שהרי צריך שיאמר לו קני לך הוא וכו', וזה הרי מילי, לכך צריך שיכתוב לו, א"כ עולה לדבריו דהקנאת השעבוד מתבצע ע"י המסירה כמו לרבי, וזה דומה מאד למ"כ לעיל בשיטת הרשב"ם לפי פי' המל"מ.

**אבל ברא"ש** ס' ד' כתב להיפך דהכתיבה היא העיקר הקנין והמסירה מועילה רק על גוף הניר, והוסיף בסוף הדברים וכתב 'דלמ"ד אין אותיות נקנות במסירה, עיקר הקנין בכתיבה דהוי מעשה ואפ"ה בעינן גם מסירה', והטעם משום דבעינן קנין אלים,

וכן כתב ברמ"ה אות כח דאין כוונת הגמ' שהקנין הוא מילי, אלא כוונת הגמ' שהדבר הנקנה הוא מילי, וכיון שהשעבוד הוא החפץ הנקנה והוא מילי כיון שאין הוא חלק מהשטר, לכך בעינן מעשה קנין על השעבוד, ומילי [דהיינו מסירה] לא עוזר לקנות מילי, ולכך צריך מעשה קנין של שטר לקנות את השעבוד, ומבואר בדבריו להדיא שאין הכוונה שהכתיבה היא רק לגלות מה הוא פעל במסירה, אלא שהשטר הוא מעשה הקנין.

וביאר בחי' רבי ראובן סי' יח ששורש מחלקתם הוא מה הוא חפץ הנקנה, דרבינו יונה ס"ל שהשעבוד כלל אינו נמכר, אלא השטר הוא החפץ הנמכר, ולא שחידשו שמועיל מכירת שעבוד כדבר בפני עצמו אף שאינו ברשותו, אלא השטר הוא הנמכר וזה שפיר ברשותו, [ולכן לא מועיל כסף ולא שום קנין, כי גם המסירה הוי קנין המועיל, וכל הכתיבה הוא בכדי שלא יהי' מילי, כי צריך לפרש שהמסירה היא על החוב והשעבוד ולא על הניר]. אלא ברא"ש והרמ"ה ס"ל דאדרבא עיקר הקנין הוא על החוב והשעבוד, וזה אינו בגוף השטר, אלא שתיקנו חכמים שמועיל קנין על השעבוד, ובכדי לאלם הקנין בעינן למסירת השט"ח, והביאור הוא שמסירת השטר מסיעת לחוב והשעבוד משום שהם נגררים אחר השטר, ורק ע"י שאוחז בשטר יכול להחזיק בחוב, וממילא אם לא מסר לו השט"ח, השטר קנין שעשה על החוב והשעבוד הוי דבר שאין בו ממש, נמצא שהמסירה מסיעת לחלות שטר הכתיבה.

א. והנפק"מ בדעת התוס' היא אם צריך שתבא השטר הקנין ליד הלוקח. ועי' בקצה"ח סו ט' שנקט בדעת התוס' שאי"צ שתבא לידו.

ב. ועוד נפק"מ דאם הכתיבה היא העיקר כרא"ש א"כ צריך למסירה דשט"ח קודם לכתיבה, ולא מהני מה שימסור אח"כ את השט"ח, דהא הקנין מעיקרא נעשה על דבר שאין בו ממש, ולא היה נייר שיתפוס בו החוב והשעבוד, והיינו כמש"כ בראשנים (ריטב"א ר"ן) דבעינן מסירה מקמי כתיבה הלא"ה ל"ק ליה, לפי שאינו זוכה בשעבוד, אלא מחמת שהוא נגרר עם השטר, וכיון שכן כתיבה מקמי מסירה ל"מ ולא מידי. אבל אם המסירה היא העיקר והכתיבה אינה אלא לפרש בדרך שלא יהי' מילי, א"כ הוא להפך דהעיקר הוא המסירה והכתיבה היא לפרש הקני הא במעשה, א"כ בעינן לכתיבה קודם בכדי שיפרש את המסירה, וכמש"כ לעיל.

**ועכשיו נחזור לשי' הרמב"ן שהובא לעיל.**

דאחר שהביא דעת התוס' לעיל ד"ה דאי דבעינן מסירה שיש בה משיכה. כתב וז"ל 'אבל לפיכך אותיות נקנות במסירה, מפני שהמסירה והמשיכה וההגבהה שוין בהן, שאין גופן מכור וקנוי, והראיה שבהן אינה נמשכת ומגבהת במשיכתן, ולפיכך לא הצריכו בהן הגבהה ומשיכה, ותקנת חכמים היא שיקנה בשעה שהוציא הלה ראיותיו מתחת ידו וגמר והקנה אותן לו' מבואר דהוי תקנה חדשה שיקנה השעבוד בזה שהוציא השטר מתחת ידו, ואי"צ דווקא בהגבהה. ובספר התרומה שער נא ח"ג אות ד' ד"ה ודע הוסיף וז"ל 'אלא קנית שטרות מדבריהם היא וכו', והם אמרו דמאחר שסמכה דעתו לקנות אותן יקנה, דהיינו משמסר לידו, והוסיף לו קניה של כתיבה להיות לו לראיה לגבי הראיה ושעבוד שבהן', לפיכך חליפין אינן קונים בהן שאין דעתו סמוכה עליהן עד שיגעו לידו. הרי מבואר דגם המסירה וגם הכתיבה מיועדת להשלים הגמ"ד בזה שמוסר לו הראיה.

וכבר כתבנו לעיל שהש"ך סו סקכ"ה נקט בדעת הרמב"ן דלאו דווקא מסירה אלא בכל ה"ה הקנינים נמי תיקנו שמועיל וכיון בזה לדברי הנמוק"י. אמנם בקצה"ח סק"י נקט דרק מסירה מועילה בשטר. ושם תמה על הרמב"ן דכל זה ניחא על השעבוד, אבל הלא צריך לקנות את הנייר, כדאמרינן לקמן קני לך 'איהו' וכו', ואם איהו לא קני השעבוד נמי אינו קונה.

**שיטת הרמב"ם במכירת שטרות.**

כתב הרמב"ם פ"ו ממכירה ה"י המוכר שט"ח לחבירו או נותנו לו במתנה אינו נקנה במסירת השטר לידו, שלא מכר אלא הראיה שבו ואין הראיה נתפסת ביד. הי"א כיצד יקנה השטר וכו' בכתיבה ומסירה וכו'. ובהי"ב קנין שטרות כדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר הקנוי בלבד. לפיכך יכול למחול וכו'.

וביאר בחי' ר"ח הלוי פכ"ב ממכירה הי"ז דמבואר בדברי הרמב"ם דלא חסר בעיקר דין הקנאה וזכיה, דשפיר חשיב דבר הנקנה, (מדחזינן דאיכא ראשונים דס"ל דמכירת שטרות מועיל מה"ת) אלא דחסר במעשה הקנין, דחוב אינו נתפס בקנינים, [משום דלא הוי גופו ממון, אלא זכותים בעלמא], וזהו דכתב שאין הראיות נקנות, אבל בלא"ה שפיר היתה מועלת קנין מה"ת. והוכיח זה מדברי הרמב"ם בפכ"ב ממכירה ה"ט שכתב אבל מלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה וכו', ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכו"מ שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו. ואם נימא דליכא דין הקנאה וזכיה בחוב, א"כ מה מהני דיש דבר הנמסר הרי סו"ס לאו בר הקנאה הוא ואיך תועיל מכירתו, ע"כ דעיקר דין הקנאה וזכיה שייך בזה, אלא דחסר מעשה קנין שיקנה בו, ולזה מועיל קנין השטר שיקנה החוב על ידו.

ולפי"ז ביאר את ד' הסוברים דמהני אגב במלוה ע"פ, דאינהו סברי דמלוה ע"פ הוי בר הקנאה, וכל הטעם דל"מ שאר קנינים במלוה ע"פ הוא רק משום דלא משכח"ל מעשה קנין לקנות את החוב. ויעו"ש עוד שחידש דגם להראשונים דל"מ אגב במלוה ע"פ אי"ז משום דהמלוה ל"ה בר הקנאה, דודאי בעיקר חלות ההקנאה אין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ וכל הטעם דל"מ קנין אגב במלוה ע"פ הוא רק משום דגם קנין זה אינו נתפס במלוה, אולם בעיקרא דדינא גם אינהו מודו דמלוה ע"פ הוי בר קנין, ומה"ט נקט הגר"ח שם דלכו"ע מהני הקדש במלוה ע"פ עכת"ד.

והנה מצינו לקמן קסט: דלרבי שאותיות דשט"ח נקנות במסירה, כך אותיות דשטר מקח של קרקע שחזר ונתן למוכר דחזרה מתנתו, וכן אם חזר ומכר השטר לאחר זכה בשדה, דאותיות נקנות במסירה. והדברים מחודשים, דלכאו' רק בשט"ח אפשר דכשמוסר השט"ח הוי קנין על החוב והשעבוד, כי השטר הוא אפסרא דחוב וכדו', אבל השטר קנין הרי לאחר שכבר קנה בו אינו אלא לראיה נגד המעוררים, ואיך הוא משמש לשטר קנין. וזהו חידוש שגם בשטר קנין הוי השטר כעין אפסרא דקרקע.

והנה ברשב"ם שם בד"ה רבי כתב 'וקניתי השדה במסירת השטר כאלו נכתב בשמי'. מבואר דהגדר הוא דהוי כאלו השטר על שמו. וכן בר"י מיגש שם 'וכיון דקנה ליה נותן להאי שטרא קנה ליה ממילא ההוא זכותא דהוה ביה למקבל מתנה', והיינו דמקנה לו את הזכות בשטר. וזה פתח גדול להבין את כל הסוגיא שכל מכירת שטרות הוא קנין על השטר כאילו נכתב על שמו של הקונה, וממילא הוא המלוה. ודו"ק היטב.

1. ועי' ברי"ף בכתובות פה: שכתב 'אלא ודאי האי טעמא פריכא הוא דשכ"מ גופיה יכל למחול, והא דאמרי' מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ שא"י למחול לאו אשכ"מ גופיה קיימי' אלא איורש קיימי', ומה"ט אין היורש יכול למחול משום דמתנת שכ"מ עשאוה כמתנה דאורייתא דמטיא ליה לידיה דמקבל והיינו דאמרי' דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ומשו"ה לא יכיל יורש למחול דל"ל מאי דמחיל וכו' ושמעת מינה דמשום דעשאוה כשל תורה הוא דא"י למחול עכ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויסוד הדברים הם בר"ן גיטין סד: ובריטב"א כתובות פה:

   ונראה שיש בזה ב' דרכים בראשונים, הריטב"א בכתובת כתב 'יש שפירשו משום דמכירת שטרות דרבנן, ואתיא מחילה דאורייתא ומפקעא מכירה דרבנן וכו', ומיהו הא ק"ל דא"כ למה אמרו כאן במכנסת שט"ח לבעלה שא"י למחול מפני שידו כידה, דהא מ"מ אין זכייתם שזיכתה אותם לבעלה אלא מדרבנן, וי"ל דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל ושמו ידו כידה כאילו זכה בהם מן התורה והפקר ב"ד הפקר כנ"ל'. ומבו' מדבריו דאי"ז סתם קולא בקנינים דרבנן, אלא עיקר הטעם הוא דכלפי דינים דאורייתא אכתי חשיב החוב ברשות המוכר 'ואתי מחילה דאורייתא ומפקעא מכירה דרבנן'. עוד מבו' מדבריו, דאין הכונה דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא, דבאמת בכח חכמים להפקיע לדין התורה בממון ולאשווי להממון כשלו מדאורייתא, אלא דאין כל התקנות שוות בזה, דפעמים שתקנו רק שיהיה הממון שלו מדרבנן ופעמים שהאלימו לתקנתם לאשוויי להממון כשלו מדאורייתא, וכמ"ש הריטב"א דמה"ט מכנסת שט"ח לבעלה א"י למחול.

   אמנם מד' הר"ן בגיטין משמע באופ"א, דהנה בתוס' בגיטין סד: כתבו דקטן זוכה לאחרים מדרבנן, ואעפ"כ ל"מ הך זכיה לענין עירוב דאורייתא, ובר"ן שם הק' עליהם מ"ט ל"מ זכייתו לדינים דאורייתא, הא הפקר ב"ד הפקר, ותי' דמצינו 'דזכיה דרבנן קלישא מזכיה דאורייתא' לענין מוכר שט"ח דמה"ט יכול למחול, ובהמשך דבריו הק' דדלמא כ"ז הוא רק לענין מכירת שטרות דכך היתה התקנה דהם אמרו והם אמרו, ומנ"ל שבשאר זכיות דרבנן דינא הכי. והיינו דבתחילה פי' הר"ן ע"ד הריטב"א הנ"ל דיסוד ד' הרי"ף הוא דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא, וע"ז הק' הר"ן דמנ"ל דהכי הוא דלמא כל קנין דרבנן מהני לדאורייתא והא דמוכר שט"ח יכול למחול הוא מטעמא אחרינא דהם אמרו והם אמרו וגם מדרבנן גופא אין כאן הקנאה גמורה דחכמים השאירו בידו את הזכות למחול.

   ולפי ב' הדרכים א"ש מדוע במכר שטרות במעמ"ש א"י למחול, וכבר עמד בזה הרא"ש כאן ובב"מ ד"כ ובגיטין יג: דלהכי ל"מ מחילה במעמ"ש משום דתקנת מעמ"ש נתקנה לצורך התגרים, ואם היה יכול למחול לא יסמכו התגרים ע"ז ולא הועילה התקנה מידי, ולהנ"ל נראה דלדרכו של הריטב"א הגדר הוא דבכה"ג האלימו חכמים לתקנתם דיקנה החוב מדאורייתא, ולפי"ד הר"ן הגדר הוא דבכה"ג תקנו חכמים ללוקח קנין גמור ולא השאירו ביד המוכר את הזכות למחול. [↑](#footnote-ref-3)
3. ולפי"ז מיושב קו' מהר"ם שיף, דהנה התוס' בב"מ נו: הביאו בשם רבינו חיים דצריך מיעוט לאונאה היכא דאית ליה ללוה קרקע, דבכה"ג מהני מכירת השטר מה"ת. והובא לעיל שיש כאן ב' קושיות, חדא דאם מכירת השטר היא על שעבוד הקרקעות מדוע זה נחשב שאין גופו ממון, הלא שעבוד הקרקעות גופן ממון. וביותר דאם חלה המכירה על הקרקעות, א"כ הקו' במקומה עומדת למה צריך קרא למעוטי שטרות מאונאה, הרי יש כבר פסוק למעוטי קרקעות מאונאה. ולהנ"ל ניחא מאד דודאי כיון שמהני מכירת שעבוד הקרקע לחוב, אין בזה אונאה מהמיעוט של אונאת קרקע, אך עדין צריך קרא שאין אונאה על ה'ראיה' שבשטר וזה אינו קרקע, וע"ז צריך מיעוט. וכל קו' התוס' היא דאם מכירת שטרות אינה מה"ת א"כ לא מצינו שימכור אדם 'שטר לראיה' ואמאי צריך מיעוט. וע"ז תי' דכיון שמהני מכירת החוב שהרי יש לו קרקע, שוב בעינן קרא שאין אונאה על הראיה שבשטר. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועי' בקה"י ב"ב סי' לה שתמה עליו דלא דמי לגוונא שאין הלוה לפנינו, דהתם יש לו כח לתבוע הלוה, אלא שאינו לפניו, ועל כה"ג איכא שעבוד של הערב, משא"כ הכא שאינו יכול לתבוע הערב מפני שאין לו זכות, שפשיטא שאינו יכול לגבות מן הערב. [ודומה להא דאמרינן בבכרות מח: דכיון שמצי למדחי ליה א"א לגבות מהנכסים]. וע"ש שפי' באופ"א [↑](#footnote-ref-5)
5. ובנתיה"מ סי' לג סק"ב הביא דברי התומים וכתב להוכיח כדבריו, 'תדע לך דהא מחויב לתבוע היורש תחלה קודם שגובה מהנכסים, אלמא דהנכסים הן ערבות בעד היורשים ולא בעד המת', כוונתו דמהא דאיכא דין לתבוע תחילה היורשים ורק אח"כ לילך לגבות מהנכסים, ע"כ דהיורשים חשובים כבעלי החוב, וממילא איכא דין לתבוע היורש תחילה. דאי אביהם המת נחשב 'הלוה' גם לאחר מיתה, א"כ יכול לגבות מיד מהנכסים שביד היורשים, גם בלא לתבוע אותם תחילה.

   ועוד ראיה לדברי התומים, דהרי במת והניח יתומים גדולים ולקוחות, דינא הוא דגובה מן היתומים ולא מן הלקוחות, דאין נפרעין מנכסים משעבדים במקום בני חורין, כמבואר בב"ק ח: וצ"ב דכיון שמשניהם באים לגבות מכח שעבוד נכסים אמאי עדיף לגבות מן היורשין ולא מן הלקוחות, ומוכח מזה שהגביה מהירושים היא מדין שעבוד הגוף.

   ונפק"מ בין תי' הר"ן לתומים יהי' בגר שהלוה לישראל ומכר החוב לאחר, ואח"כ מת הגר, בסי' סו סעי' לז פסק השו"ע דדמי למחילה ונפטר הלוה, והש"ך הביא שם דהריטב"א בקודושין נחלק ע"ז וס"ל דאף שמת הגר גובה הלוקח מהלוה. והנה לפי פי' הר"ן אף ששעבוד הגוף פקע במיתת הגר, מ"מ כיון שאינו ע"י מחילה לא נחשב כפרעון, ושוב אין סיבה להפקיע שעבוד הנכסים, ולכך יכול הלוקח לגבות מהלוה, אבל לדרכו של התומים כל שנפקע שעבוד הגוף פוקע ממילא שעבוד נכסים, וא"כ גם בגר שמת נפקע שעבוד הגוף ואין ללוקח על הלוה. [↑](#footnote-ref-6)