נ מראי מקומות בענין חזקת היתר אלהבא ומחזיקין מאיסור לאיסור בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / fwd (1)

בעזרת השם יתברך

**תוכן הסוגיא ומראי מקומותבדין 'חזקת היתר אלהבא'
ובדין 'מחזיקין מאיסור לאיסור'**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בירח האיתנים תשרי תשע"ועבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם ב"ר אהרן אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

**מקורות הדין בענין 'חזקת היתר אלהבא'**

**ביבמות דף ל:** קאמר רבה דבאשה שהיתה צרת ערוה ליבם ונתגרשה הערוה ספק גירושין דאמרי' לגבי הצרה 'אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק', **ובפירש"י שם בד"ה אמר רבה** כ' דהחזקת היתר הוא מה שהיה עליה דין שאם ימות בעלה תהיה מותרת לשוק ומספק אם יצאה מדין זה ע"י גירושי הערוה אין מוציאין אותה מהתירה אלהבא עיי"ש.

**ובגמ' שם** מסקי' דמ"מ אף לרבה כששייך להחמיר בזה מחמרינן, ולכן באופן שהיתה צרה לערוה שנתקדשה ספק קדושין לא מוקמינן לה לקולא אחזקת היתר ליבם אלא דינה שחולצת לחומרא, ובאופן שנתגרשה הערוה ספק גירושין לא מחמרינן שתחלוץ שאם אתה אומר חולצת מתייבמת יעו"ש*.*

\*\*\*\*

**ביבמות דף ל"א.א.** בדין נפל הבית עליו ועל בת אחיו צרתה חולצת ולא מתייבמת, דלרבה מעיקר הדין היה ראוי לומר דאותה הצרה בחזקת היתר לשוק עומדת, היינו החזקה שהיה לה בחיי בעלה שאם ימות תהיה מותרת לשוק כיון שהיא צרה לערוה ואל תאסרנה מספק שמא מתה הערוה לפני הבעל, ומ"מ חולצת לחומרא עיי"ש.

**ובתוס' שם בד"ה נפל הבית** הקשו אמאי חשבינן לה בחזקת היתר לשוק טפי מליבם דהא קמן ששניהם מתו ומנלן מי מת קודם, **ובתוס' הרא"ש שם** הוסיף בביאור הקו', דבשלמא בכהא"ג דאיירי רבה לעיל הרי מת הבעל והערוה לפנינו וממילא היא מותרת לשוק אם לא שנולד בה ספק אבל הכא הרי שניהם מתו ומנלן שהותרה במיתת הבעל, ותירצו **התוס' והתוהרא"ש** דחשיבי טפי בהיתר לשוק מליבם משום דבמיתת הבעל לחוד הותרה לשוק וליבם אינה מותרת עד שימותו שניהם, עיי"ש, וצ"ב השקו"ט בקושייתם ותירוצם, [ועי' **שו"ת חכם צבי סי' ס"א]** שביאר בקושייתם דגבי צר"ע איכא לאוקמי הערוה אחזקתה שלא נתגרשה משא"כ בנידון נפל הבית שהערוה ודאי מתה, וע"ז תי' התוס' דשייך 'חזקת היתר אלהבא' אף כשליכא לאוקמי הערוה אחזקתה, ועי' מש"כ בזה **בשו"ת בית דוד [להנחלת דוד] סימן י"ז,** ועי' להלן משי"ת בעזהשי"ת בדין חזקת הערוה אי מהי להצרה].

\*\*\*\*

**ביבמות דף קי"ט.א.** תנן גבי אשה שהלך בעלה וחמותה למדנה"י הר"ז לא תנשא ולא תתייבם, ומסקי' בסוף הסוגיא דקאמר רבא בביאור מתני', דכיון דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות ואשה זו איכא עלה 'חזקה ליבום' להכי סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא ולא תנשא מחמת הרוב ולא תתייבם מחמת מיעוטא וחזקה, ומפורש בזה בהדיא דאם היה פלגא ופלגא ממש אזלינן בתר 'חזקה ליבום' והיתה מתייבמת, ואעפ"י שהשתא מחיים קיימא באיסור אשת אח ליבם, ומפורש בזה דאזלי' בתר 'חזקת היתר אלהבא' אפילו במקום חזקת איסור גמור, ועוד שם בגמ' דהאשה שהלכה חמותה למדהנ"י ומת בעלה מתייבמת ואינה חוששת שמא ילדה חמותה בן משום שיש לה 'רובא לשוק' ו'חזקה לשוק', עיי"ש, ועי' **בשו"ת בית דוד להנחל"ד סימן י"ז ובאור שמח שחיטה פ"א ה"א ובחלקת יואב מהדו"ת סימן י"א ובחזון איש אהע"ז נשים סימן פ"א סק"ב** שהוכיחו מהכא דאזלי' בתר 'חזקת היתר אלהבא' אפילו במקום חזקת איסור גמורה, ועיקר הדבר מפורש בהדיא **בתוס' יבמות דף ל"ז.א. בד"ה וזו לא הוכר** דמוכח מסוגיא זו דין 'חזקת היתר אלהבא', ועי' **דגול מרבבה על הש"ך [יו"ד סימן סק"ג]** שכ' דבכהא"ג אף 'רבא' דפליג בסוגיין ביבמות ל"א על דין חזקת היתר אלהבא לפי שיטת הש"ך [עי' משי"ת בעזהשי"ת בזה להלן באורך], מודה הוא בכהא"ג דאזלי' בתר חזקה זו, כיון דלא אתיליד ריעותא בחזקת ההיתר, וכל פלוגתייהו הוא רק באתיליד ריעותא מחיים.

\*\*\*\*

**ביבמות ל"ה:** תנן ביבמה שאי"ל בנים ונשאת ללא המתנה וילדה ספק בן תשע לראשון ספק בן שבעה לאחרון חייבת באשם תלוי, **וביבמות ל"ז.א.** איתא דהולד השני שילדה אם נשארה תחת האחרון הוי ספק ממזר, **ובתוס' שם בד"ה וזו לא הוכר** תמהו בזה אמאי לא נוקי לה בתר חזקת התיר אלהבא ויהיו פטורים מאשם תלוי ויהיה הולד השני כשר, ועי"ש בתוס' מש"כ לתרץ ודחו התירוץ, ועי' **תוס' הרא"ש שם** שקיים התי' שדחו התוס', ועי' **קרן אורה ע"ד התוס' שם** שתי' דכלפי הולד לא מהני חזקת היתר אלהבא שיש על האשה וממילא אף כלפי האשה לא מהני לפוטרה מקרבן [וצ"ב], ועי' עוד **באור שמח פ"א משחיטה ה"ב ובשו"ת עונג יו"ט סי' ס"ט** מש"כ בישוב קו' התוס'.

**גדר דין 'חזקת היתר אלהבא'
ובד' הראשונים שחילקובין דין 'בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת'
לדין 'חזקת היתר אלהבא'**

**בתוס' יבמות דף ל: בד"ה אשה זו ובתוס' הרא"ש שם ובתוס' חולין מ"ג: ד"ה קסבר** הקשו דכל ספק דרוסה תהיה מותרת מכוח דין 'חזקת היתר אלהבא' שהיה לה מחיים אם תשחט והרי נשחטה כדין, ותירצו דאה"נ מה"ט כשהספק שקול ספק דרוסה מותרת ובכל האופנים דקיי"ל דספק דרוסה אסורה משום דהספק עצמו נוטה יותר לאיסור מלהיתר עיי"ש בדבריהם.

ומפורש בזה בד' התוס' והתוס' הרא"ש, דיסוד 'חזקת היתר אלהבא' נאמר גם כשצריך 'מעשה' כדי שיהיה מותר אח"כ כמו בבמה שצריך 'מעשה שחיטה' כדי להתירה, דאם מכל מקום נעשה מעשה זה ודאי בפנינו ומספקינן שמא נטרפה מצד אחר מוקמינן לה בחזקת היתר אלהבא.

אמנם **בתוס' ישנים ביבמות שם ל: [על הגליון בד"ה בחזקת היתר לשוק]** כתבו דהא דמוקמינן לאשה ב'חזקת היתר' ולא אמרינן אדרבה שהיא ב'חזקת איסור' אשה איש שהיה עליה, **כיון דסופו למות ולבסוף נמי מת** קרינן לה שפיר בחזקת היתר לשוק, ומפורש בדבריהם דדין 'חזקת היתר אלהבא' נאמר רק במקום שהשנוי שיפעל ההיתר 'נעשה מעצמו ועתיד להיות', דאז רואים עכשיו את המצב שיהיה אחר השנוי, ולפי"ז גבי ספק טריפות ל"ש כלל דין 'חזקת היתר אלהבא כיון דההיתר שיהיה ע"י השחיטה אין 'סופו להיות' מעצמו.

ועי' **בשב שמעתתא שמעתתא ה' פרק ט'** שכ' בדעת **רבינו יונה והרשב"א בחולין דף ט: בשמו** דס"ל דכל ספק השקול בטריפות אסור [ודלא כשיטת התוס' הנ"ל] דהא דלא אזלי' בזה בתר 'חזקת היתר אלהבא' להתיר הספק משום דכדי להתיר האיסור שיש עכשיו על הבהמה בעינן 'מעשה שחיטה' ובכהא"ג ל"ש דין 'חזקת היתר אלהבא' שלא אמרי' הכי אלא כשההיתר עתיד להיות ממילא ללא מעשה, ולמד כן בביאור דברי **הרשב"א ביבמות ל: בד"ה והא דאמרינן אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת** בתירוצו האחרון, וכ"כ **בשו"ת עונג יו"ט סימן ס"ט** בדעת הרשב"א, אמנם רוב האחרונים מפרשים ד' הרשב"א באופן אחר ולדבריהם אין כוונת הרשב"א ביבמות לחלק בין אם ההיתר שיהיה אח"כ צריך 'מעשה' או לא אלא אפילו צריך מעשה אם נעשה אח"כ המעשה בודאי הרי הוא מותר מכוח החזקה, [והא דגבי ספק טריפות סובר הרשב"א דהוא אסור הובאו בזה בעזהשי"ת כמה דרכים **בקונטרס מראי מקומות בענין ספק טריפות מחודש אלול].**

ועי' **בשו"ת בית דוד להנחלת דוד סימן י"ז** מה שהאריך בזה בשני הדרכים בענין 'חזקת היתר אלהבא' אם יסודו מפני שההיתר עתיד להיות ממילא מעצמו או שיסוד הדין נאמר גם כשההיתר צריך מעשה דאם נעשה בודאי המעשה אזלינן בתר החזקה שיש עכשיו כלפי הזמן ההוא אילו יהיה המעשה עיי"ש, ובדברינו נתבאר בעזהשי"ת שהוא מחלוקת מפורשת בין התוס' והתוס' הרא"ש לבין התוס' ישנים.

\*\*\*\*\*\*

**בחידושי הרמב"ן יבמות ל: בד"ה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת** שהק' אמאי מוקמינן לה בחזקת היתר לשוק ואמאי לא נחזיק מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק, ד'מחזיקין מאיסור לאיסור' כמו דמחזיקין מאיסור אבר מן החי לאיסור נבילה, וכן הקשו גם **בחידושי הרשב"א ובחידושי הריטב"א ביבמות שם,** וצ"ב רב בד' הראשונים ז"ל, למה הקשו רק מצד 'מחזיקין מאיסור לאיסור', והרי מפורש בהדיא בגמ' דאף כשנתקדשה הערוה ספק קדושין מוקמינן לה בחזקת היתר ליבם, ואיסורה של הצרה כלפי היבם באיסור אשת אח מחיים הוא אותו איסור שיש עליה לאחר מיתה אילו נתקדשה הערוה, וממילא הרי יש כאן חזקת איסור גמורה, ובד' הראשונים בקושייתם ובתירוציהם משמע בהדיא דכל הקו' היתה רק מצד 'מחזיקין לאיסור לאיסור', ואף החילוקים שכתבו בתירוצים הוא לחלק בין 'מחזיקין מאיסור לאיסור' לחזקת היתר דרבה, וצע"ג.

\*\*\*

**והרמב"ן שם** תי' על קושייתו 'דהתם אפשר שתצא מאיסור לאיסור כגון שנתבלה, אבל הכא אי אפשר שתצא מתחת בעלה ולא תהיה מותרת לשוק הילכך בחזקת היתר לשוק עומדת', ועי' **בחידושי הרשב"א שם** שתמה על תירוצו דהכ"נ הרי אפשר שתתגרש הערוה באופן שהגט קרוב לה ואז מיתת בעלה אינה מתירתה לשוק אלא זקוקה ליבם, ועי' **בשו"ת חמדת שלמה יו"ד סימן ג' סק"ו-ז** מש"כ בביאור ד' הרמב"ן ז"ל, ועי' עוד מש"כ **בשיעורי ר' שמואל יבמות ל: [אות כ"ח]** בבי' ד' הרמב"ן ז"ל.

\*\*\*

**וברמב"ן שם** תירץ עוד, דכיון שעומדת בודאי בחזקת איסור ליבם ממילא עומדת מחמת כן בחזקת היתר לשוק, ותירוצו אינו מובן, איך יהיה עדיף חזקת האיסור שיש כלפי היבם לפעול חזקת היתר כלפי השוק יותר מחזקת האיסור שיש לה עצמה כלפי השוק כקושייתו של הרמב"ן דמחזיקין מאיסור לאיסור, וביותר הוא תמוה, בכהא"ג שנתקדשה ספק קדושין דאמרי' בסוגיין דאשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת, ולפי תירוץ שני זה דהרמב"ן יהיה הביאור בהא דלא מוקמינן לה בחזקת איסור אשת אח ליבם משום דיש לה חזקת איסור לשוק דזה מכריע היתר ליבם, ותימה, דכשיש ליבמה עצמה חזקת איסור לשוק אזלינן בתר חזקת ההיתר ליבם לדחות החזקת איסור לשוק ואמרינן דיש לה חזקת היתר לשוק מכוח ההיתר ליבם, וכשיש לה בעצמה חזקת איסור ליבם אזלינן בתר חזקת האיסור לשוק לדחות חזקת האיסור ליבם ואמרי' דיש לה חזקת היתר ליבם, וצע"ג, ועי' **בישרש יעקב יבמות ל: על תוד"ה אשה זו** מש"כ בדברי הרמב"ן.

\*\*\*

**ברשב"א יבמות ל: ד"ה והא דאמרינן** כ' לתרץ בזה 'לשון אחר', דהתם גבי בהמה כל שלא מתה או שמתה מאליה או שלא נשחטה כהלכתה אסירא 'עד שיתחדש בה מעשה המכשירה', ודכוותה הכא כיון שזו מתחילתה צרה לערוה הות ואילו מת בעל ממילא הותרה לשוק, והרי מת וקברו מוכיח עליו, 'כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראיה', וכתירוץ זה כתב באריכות יותר **בחידושי הריטב"א ביבמות שם.**

ובביאור ד' הרשב"א ז"ל מצינו ג' דרכים בדברי האחרונים ז"ל.

[א]: **בחידושי הגרעק"א על השו"ע יו"ד סימן כ"ה [מובא בחידושי הגרעק"א השלם חולין ט.א.]** כ' בבי' דבריו, דזה עצמו החזקה 'שלא נעשה מעשה', והא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אינו כלל משום דהיתה 'אסורה' מחיים, אלא עצם הדבר שכדי שתהיה מותרת אחר שחיטה בעינן 'מעשה המכשירה' של שחיטה כשרה הרי היא ב'חזקה שלא נעשה בה מעשה' זה, וביאר בזה הגרעק"א הא דס"ל למתניתא **בחולין ט.א.** דהא דבהמה בחייה בחזקת איסור אינו רק לגבי איסור אלא אף לגבי טומאה דהיא נבילה ומטמאה במשא, ואע"ג דלגבי טומאת משא אין לה חזקת טומאה בחייה, מ"מ כיון דכשתה הרי היא ממילא בטומאת נבילה אי לאו דנעשה בה 'מעשה שחיטה המכשירה' הרי היא 'בחזקת שלא נעשה בה מעשה' להכשירה.

ועי' **בחוות דעת [סימן ק"י בית הספק אות כ"ז]** שנראה שהבין כן בד' הרשב"א, והאריך בזה דחזקה זו 'שלא נעשה בה מעשה המכשירה' עדיפא מכל החזקות ועדיפא חזקה זו אפילו מרוב דכל שאתה בא לחדש מעשה חדש עליך הראיה, ואפילו ממון אפשר להוציא בחזקה זו, ודימה למכירה ודאית וספק אם נתבטל התנאי לבטל המכירה דאמרינן דעל המוכר להוכיח שנתבטל התנאי אפילו הוא מוחזק עיי"ש באורך.

אמנם בלשון הרשב"א ביבמות שם לא משמע כדבריהם, שהרי כ' ד'כל שלא מתה' הרי היא אסורה, ולדבריהם אפילו היתה מותרת בחייה כל שכדי להתירה אחר מיתתה בעינן 'מעשה המכשירה' עליך הראיה, ועי' **ברשב"א חולין ט.א. בד"ה מר סבר** בביאור ד' המתניתא דבהמה בחייה בחזקת איסור היא נבילה ומטמאה במשא 'עד השתא באיסור חיה קיימא' וחיה שמתה נבילה היא מספק אתה בא להוציאה מידי טומאתה אל תוציאנה, והרי מפורש בדבריו דלא סגי לטמאותה בזה שצריך 'מעשה המכשירה' אחר מיתה אלא בעינן גם לזה ד'עד השתא באיסור חיה קימא', וכן מפורש עוד בדברי **הרשב"א חולין ט.א. בד"ה בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת** שכ' בהדיא דהא דהוי בחזקת איסור הוי משום חזקת איסור שאינו זבוח שיש עליה גם בחייה וגם אחר מיתתה אם לא נשחטה, או משום ד'מחזיקין מאיסור לאיסור' מאיסור אבמה"ח לאיסור נבילה, וציין לדבריו ביבמות, והרי בהדיא דכל שורש החזקה בנוי על זה שהיתה 'אסורה' בחייה ומזה מחזיקין אף אלאחר מיתה, וצע"ג בד' הגרעק"א והחוו"ד, ועי' **באחיעזר ח"ב סימן ד' סק"ד** מש"כ בד' הגרעק"א ז"ל בבי' ד' הרשב"א.

אמנם עי' **ברשב"א חולין ט: בד"ה אמר ליה** שמבאר באורך מח' אביי ורבא אי בכהא"ג שלא שייך דין 'העמד דבר על חזקתו מצד דין התורה אי אמרינן מכל מקום דכיון שהאיסור תלוי 'במקרה שבאה לו' אין מחזיקין המקרה שנעשה אפילו ללא 'דין חזקה', ולפי המבואר למעיין בסוגיא וברשב"א קיי"ל בזה כאביי דאין חוששין להתחדשות המעשה והמקרה אף ללא דין חזקה, ועי' בספר **אבי עזרי על הרמב"ם הלכות שחיטה** שהשוה בין ד' הרשב"א בחולין לדבריו ביבמות, וצ"ע רב בכל זה.

[ב]: **בשב שמעתתא שמעתתא ה' פ"ט ובשו"ת עונג יו"ט סימן ס"ט** הבינו בבי' ד' הרשב"א, דכוונתו לחדש בדין 'חזקת היתר אלהבא', דכיון דאין צריך לההיתר שיהיה לעתיד שום מעשה אלא ההיתר יהיה 'מעצמו' כשימות הבעל דהוא מידי דממילא, להכי שייך בזה 'חזקת היתר' שיש עכשיו על העתיד להיות מעצמו, עיי"ש בדבריהם, ולדבריהם צ"ב כל אריכות לשון הרשב"א מה שהאריך מתחילה בדין בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת לבאר אמאי היא בחזקת איסור, והרי לדבריהם חידושו של הרשב"א הוא בדין חזקת היתר שיש על האשה, ודו"ק.

[ג]: רוב האחרונים נקטו בבי' ד' הרשב"א, דכוונתו לחלק בין נידו"ד לבהמה בחייה בחזקת איסור, דבנידו"ד כיון שאם לא יתחדש שום דבר תהיה מותרת במיתת הבעל והרי מת לפנינו ממילא יש בזה 'חזקת היתר אלהבא', ואין נפק"מ אם ההיתר אלהבא תלוי ב'מעשה' או שנעשה ממילא, אלא אף התלוי במעשה כל שנעשה בודאי מעשה זה שאילו היה נעשה מתחילה היתה מותרת הרי היא בחזקת היתר זה, ועי' **בשו"ת בית דוד סימן י"ז ובחזו"א אהע"ז נשים סימן פ"א סק"ד** שפירשו כן בד' הרשב"א, ואמנם אף לפירוש זה צ"ב מה שהאריך כ"כ הרשב"א מתחילה לבאר בדין בהמה בחייה בחזקת איסור, ודו"ק.

\*\*\*\*

**בחידושי הריטב"א ביבמות שם** מסיק 'דקושיא מעיקרא ליתא' דגבי בהמה אינה אסורה מחמת 'מחזיקין מאיסור לאיסור' מאבר מן החי לנבילה, אלא הוא משום דאיכא בה איסור שאינו זבוח דהוא בין בחייה בין אחר מיתתה אם לא נשחטה עיי"ש, ותמוה מאוד, דבזה תירץ רק הקושיא מנתגרשה הערוה ספק גירושין אמאי לא מחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק, אבל בנתקדשה ספק קדושין ששם הקושיא דאיכא בה חזקת איסור גמורה של איסור אשת אח בזה לא תירץ הריטב,א כלום, והריטב"א שם לעיל בדבריו מפרש בהדיא דהקושיא והתירוצים הם גם על האופן דספק קדושין שהיא בחזקת היתר ליבם אמאי לא נוקי לה באיסור אשת אח, וצע"ג, ועי' מש"כ בזה **בחזון איש אהע"ז נשים סי'פ"א סק"ב.**

**בנידון אם אביי ורבא פליגי אדרבהוס"ל דלא מוקמינן ב'חזקת היתר אלהבא'
ואי מה"ת לא מוקמינן או מדרבנן לא מוקמינן**

**בשיטת התוס'
דאף בכנס ואח"כ גירש ס"ל לרבה דהצרה בחזקת היתרובשיטת הראשונים החולקים בזה**

**מקורות הדין בענין אי 'מחזיקין מאיסור לאיסור'
ובפלוגתת הראשונים והאחרונים בזה**

**בגדר דין 'מחזיקין מאיסור לאיסור'**