45 בדין חזקת נזיקין ב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

יום ה' ז' אדר תשע"ב

**א**

א] ב"ב דכ"ג. והא אחזיקו להו וכו', בחי' הרשב"א כתב, ז"ל, לכאו' הוה משמע מהכא דאפי' חזקה בלא טענת מכירה מהניא להו ול"ב אלא חזקת סבלנות בלבד וכו', וכן אמרו קצת מן הראשונים נ"ע וקא יהבי טעמא משום דליכא חסרון קרקע וכו', ואינו מחוור וכו', ועוד דתנן בפרקין לא יעשה אדם שובך וכו' ואם לקחו אפי' בית רובע הרי הוא בחזקתו, ואמרי' עלה בגמ' זאת אומרת טוענין ליורש טוענין ללוקח, ואי בטענת סבלנות מאי טוענין ללוקח איכא הא אינו צריך טענה ואפי' המוכר בעצמו בלא טענה הרי הוא בחזקתו, אלא ע"כ אפי' בדליכא חסרון קרקע צריך טענה, עכ"ל.

והנה במשה"ק הרשב"א דאי סגי בטענת סבלונות, מאי טוענין ללוקח איכא, עי' בחי' הרמב"ן שכתב לישב, דבהרחקת שובך שאני דל"מ בלא קנין, עיי"ש בדבריו, ועי' עוד בתורי"ד מש"כ לישב בזה בדרך מחודשת, ואכמ"ל, ומבו' דביסוד הדברים ס"ל להרמב"ן כדעת הרשב"א, דכל דמהני חזקת סבלונות, ל"ש בזה דינא דטענינן כלל.

ב] אמנם הנה בעליות דרבינו יונה כתב לישב בזה בע"א, ז"ל, ויש לדחות דטוענין ללוקח שלא מחה המערער אע"פ שאין הלוקח יודע אם מחה המערער אם לאו, עכ"ל.

וביאור דבריו הוא לפמש"כ הרמב"ם פי"א משכנים ה"ו, ז"ל, מי שהחזיק בנזק שיש לו חזקה וכו', והרי המחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או מחלת לי אחר שראית או הוכר הנזק ושתקת ולא מחית בי, והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם או שאמר כשראיתי מחיתי בך ואתה אמרת עתה ארחיק או אסתום ואתה מדחה אותי מיום אל יום כדי שתקבע היזקך, בכל אלו וכיו"ב על הניזק להביא ראי', ואם לא הביא ישבע המזיק היסת ויפטר, עכ"ל.

והנה הרי מבו' בד' הרמב"ם, דכל הא דעל הניזק להביא ראי' בכה"ג, הוא רק משום שהמזיק טוען בברי אתה אמרת לי לעשות וכו', וע"כ בלוקח כה"ג שאינו טוען בברי שראה הניזק ושתק, ל"מ חזקתו אלא מדינא דטענינן.

ג] אמנם מד' הרמב"ן והרשב"א שנקטו דאם מהני חזקת סבלונות ל"ב כלל לדינא דטענינן, מבו' דפליגי ע"ד הרמב"ם וס"ל דל"מ טענת המחזיק שראה הניזק ושתק, וכל שלא הביא עדים שראה הניזק ושתק, אין חזקתו מועלת לו, וע"כ נקטו דל"ב בזה לדינא דטענינן כלל, דממ"נ, אם הביא עדים שראה הניזק ושתק, ל"ב לטענתו, ואם לא הביא עדים שראה הניזק ושתק, הרי אף המוכר ל"ה נאמן בטענתו, וכל כה"ג אין טוענין ללוקח.

והדברים מפורשים כן בד' הרמב"ן בסוגיין שכתב, ז"ל, אין חזקה לנזקין, יש מחלוקת שי"א כשם שאין חזקה לנזקין כך אין להם ראי' וכו' משום דא"ל סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל וכו', ואחרים אומרים חזקה לית בהו הא ראי' אית בהו בשטר, דהכי דייקינן בגמ' בפ' חזקת הבתים וכו', ואחרים אומרים דאפי' במכר לא נעשה כלום ואין בדקדוק לשון חזקה לומר הא ראי' יש, דכיון דהך חזקה לאו חזקה הבאה מחמת טענה הוא, כיון דאמר לית בה חזקה ממילא שמעת דלית בה ראי' דחזקה גופא ראי' היא, עכ"ל, והיינו דבחזקה הבאה מחמת טענה, הרי החזקה אינה ראי' בפנ"ע, ואינו זוכה אלא מכח טענתו, ובזה הוא דמדייקינן חזקה הוא דליכא הא ראי' יש, אך בחזקת נזיקין שאינה באה מחמת טענה, הרי החזקה בפנ"ע הויא ראי' שמחל, וכיון דלא מהניא לו חזקתו, ממילא שמעינן דגם שאר ראיות שמחל לו אינם מועילות.

והנה אי נימא כדעת הרמב"ם, דחזקת נזיקין מועלת כשטוען המזיק שראה הניזק ושתק אף בדליכא עדים ע"ז, א"כ הרי נמצא דגם בחזקת נזיקין אין החזקה ראי' בפנ"ע, ואינו זוכה אלא מכח טענתו, ושפיר יש לדייק דחזקה הוא דליכא הא ראי' יש, ובע"כ מד' הרמב"ן דבחזקת נזיקין אינו נאמן בטענתו, אלא כל דליכא עדים שראה הניזק ושתק אין חזקתו מועלת, וכיון דכל הא דמהניא החזקה הוא רק בדאיכא עדים שראה המערער ושתק, הרי דבכה"ג הויא החזקה עצמה ראי' שמחל, וע"כ ליכא מינה דחזקה הוא דליכא הא ראי' יש, וז"ב.

וכ"ה להדיא בחי' הרמ"ה בסוגיין, ז"ל, וה"מ היכא דאיכא סהדי דחזיי' ושתיק, אבל היכא דליכא סהדי דחזיי' ושתיק ל"ה חזקה עד ג"ש, דמיגו דאי בעי אמר פיוסי' פייסתיך בזוזי וכו', כי אמר ברי לי דחזית ושתקת מהימן, אבל בבציר מג' שנים לא מהימן דקרקע בחזקת בעלי' קיימת, דכיון דאיתברר דהוה קיימא בחזקת מראי' מעיקרא בלא נזקא, הא דבעי לאחזוקי עלי' בהאי נזקא עליו להביא ראי' וכו', עכ"ל, וכ"כ הרמ"ה לעיל בפ"ק אות נ"ט.

ד] ובטעמא דהרמב"ם שכתב דנאמן המזיק לומר שראה הניזק ושתק, כתב המ"מ שם, ז"ל, פשוט הוא לפי שיטת הגאונים ז"ל שאמרו שנזקין אלו נקנין לאלתר ובשתיקה, וכיון שכן זה שמוחזק בדבר חזקתו ראי' עליו, והרי חזקה זו בכאן כחזקת ג' שנים בקרקע בטענת מכר או מתנה וכיון שכנגדו בא למחות ה"ז מוציא ממנו ועליו הראיה, עכ"ל, ובביאור הגר"א סימן קנ"ה ס"ק קכ"ה הוסיף לפרש בזה, ז"ל, דלאלתר דנזקין כמו ג"ש דחזקת קרקע, וטענת מחילה דנזקין כמו טענת מכירה דחזקת קרקע, וכמו שבחזקת קרקע שאם החזיק נאמן על טענתו וישבע היסת וכו' ה"ה כאן, עכ"ל.

ונ' בביאורו, דהנה הרשב"א כתב דלדעת הגאונים דחזקת סבלונות מהניא, הא דתנן בפ' חזקת הבתים כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה התם בדאיכא חסרון קרקע, וכדתנן מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם מעולם כלום אינה חזקה, וכתב הרשב"א ע"ז, ז"ל, ואינו מחוור דכללא הוא דקא כאיל ותני כל חזקה שאין עמה טענה, עכ"ל.

ומכוון קו' הרשב"א הוא, דאף דבחזקת נזיקין לעולם חשיב דאיכא טענה, דכיון שראה הניזק ושתק, הו"ל כטענה שמחל לו, אך הרי אין החזקה צריכה לטענתו, שהחזקה עצמה היא ראי' שמחל לו, ונמצא דהחזקה מועלת גם בלא טענתו, וטענתו אינה מעלה ומורדת כלל, דמהחזקה עצמה ידעינן שמחל לו.

וכמדומה דמד' הגר"א שכתב דטענת מחילה דנזקין כמו טענת מכירה דחזקת קרקע, למדנו לישב דעת הגאונים, דלעולם ביסוד הדין שוה דין חזקת נזיקין לדין שאר חזקה, דהחזקה מסייעת לטענתו שהוא שלו, ואך דהך מילתא דבחזקת קרקעות ל"מ כשאומר לא אמר לי אדם דבר מעולם, הוא רק בחזקת קרקעות ולא בחזקת נזיקין, והיינו משום דבקרקעות דאף אם באו עדים והעידו שראה המערער ושתק אין המחזיק זוכה בקרקע בלא קנין, הרי נמצא דכל שטוען לא אמר לי אדם דבר מעולם, אי"ז טענה, שהרי אף אם אמת כדבריו, אי"ז טעם שיזכה בקרקע, וע"כ אין חזקתו מועלת, ומשא"כ בנזיקין דאם באו עדים והעידו שראה הניזק ושתק ה"ה זוכה בנזק, ע"כ כל שהחזיק והוא טוען כן, מועלת לו טענתו.

וזהו דתנן במתניתין דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, ונכלל בזה גם חזקת נזיקין, דאם החזיק ואינו טוען שראה הניזק ושתק, אין חזקתו חזקה, והאמנם דאם איכא עדים שראה הניזק ושתק, ל"ב לטענתו, אך כל דליכא עדים ע"ז, בעינן לטענתו שראה הניזק ושתק, וכל שאינו טוען כן, אין חזקתו חזקה.[[1]](#footnote-2)

ואשר זהו מש"כ המ"מ והגר"א, דמה"ט הוא דנאמן המזיק לומר שראה המערער ושתק, דכ"ה דבחזקת קרקעות כל שהחזיק ג"ש וטוען שמכרה לו המערער, ה"ה נאמן בטענתו, ה"נ בחזקת נזיקין כל שהחזיק יום א' וטוען שמחל לו הניזק, מכח שראה ושתק, ה"ה נאמן בטענתו.

**ב**

ה] ובטעמא דהרמ"ה והרמב"ן דפליגי ע"ז, יש שפירשו דהוא משום דחזקת יום א' לא אלימא כחזקת ג"ש, ואינה מועלת להעמידו בחזקתו ולהאמינו בטענתו, וע"כ רק אם איכא עדים שראה הניזק ושתק, דהוי זה ראי' שמחל לו, מועלת לו חזקתו.

אמנם כמדומה דאי"ז מתישב בד' הרמ"ה בסוגיין ולעיל פ"ק אות נ"ט, ובד' הרמב"ן בסוגיין ולקמן דנ"ט., דמבו' בדבריהם דהא דחזקת נזיקין מהניא לאלתר, ול"ה כחזקת קרקעות דבעיא ג"ש, הוא משום דהוא זוכה בשתיקה בעלמא ול"ש בזה אחוי שטרך, ונ' מדבריהם דחזקת יום א' דנזיקין הויא ראי' מעליא דומיא דחזקת ג"ש דקרקעות, ואך דבחזקת קרקעות בעינן ג"ש דקודם ג"ש אמרינן לי' אחוי שטרך, וא"כ צ"ב דמ"ט ס"ל דכל דליכא עדים שראה המערער ושתק, אינו נאמן בטענתו שראה המערער ושתק ומחל לו, ומ"ש מחזקת קרקעות שנאמן המחזיק בטענתו שמכרה לו המערער.

עוד צ"ע בזה בד' הרמ"ה שכתב דאם החזיק ג"ש מיגו דאי בעי אמר פיוסי' פייסתיך בזוזי וכו', כי אמר ברי לי דחזית ושתקת מהימן, וצ"ע דמ"ט בעינן בזה לדין מיגו, הרי כל שהחזיק ג"ש הוא נאמן בטענתו, וא"כ כ"ה דהוא נאמן לטעון שמכרה לו, הי' לנו להאמינו גם בטענת סבלנות.

ו] ונראה לישב, לפמש"כ הראשונים בכ"ד בפ' חזקת הבתים, דכללא הוא דכל שירד מתחילה לקרקע בגזילה אף אם החזיק אח"כ ג"ש אין חזקתו מועלת לו, ואף כשמודה המחזיק שירד מתחילה בגזילה אינו נאמן בטענתו שקנאה אח"כ, אלא במיגו דהי' טוען שקנאה מעיקרא, ואשר ע"כ נקטו הראשונים דל"מ חזקת נזיקין להאמינו בטענת סבלנות, דכיון דהחזיק בתחילה שלא ברשות, ל"מ לו חזקתו להאמינו שמחל לו הניזק אח"כ.

וע"כ נמי כתב הרמ"ה, דאף כשהחזיק ג"ש נמי אינו נאמן בטענת סבלנות אלא במיגו דטענת מכירה, והיינו משום דכשטוען שראה הניזק ושתק, ה"ה מודה שמתחילה החזיק בנזק שלא ברשות, וכל כה"ג הרי אין חזקתו מועלת כלל, וע"כ אינו נאמן בטענה זו, אלא במיגו דטענת מכירה, וז"ב.

ז] אמנם העירוני ע"ז ממש"כ הרמ"ה בהמש"ד, ז"ל, אי חלפי עלי' תלת שנין בתר מחאה קמייתא וכו' וקא טעין מחזיק דמעיקרא פייסי' ומחיל גבי' בפירוש, א"נ דחזיא מעיקרא ושתיק וכו', א"נ דבתר מחאה קמייתא פייסי' ומחיל גבי' בפירוש וכו' קיימא לי' למחזיק חזקה בהני ג' שנים וכו', ומיגו דאי בעי טעין חדא מהני טענתא דקיימא לי' חזקה בגווייהו בג' שנים דבתר מחאה קמייתא, כי טעין נמי דמעיקרא מקמי מחאה קמייתא חזי ושתיק וכו' מהימן משום מיגו, עכ"ל.

והנה מבו' להדיא בד' הרמ"ה, דאם טוען שפייסו אחר מחאה ראשונה, הו"ל חזקה שיש עמה טענה ונאמן בלא מיגו, ורק כשטוען שראה ושתק הוא דאינו נאמן אלא משום מיגו, ואי נימא כמש"נ דהא דאינו נאמן בטענת ראה ושתק בלא מיגו הוא משום דהחזיק מתחילה שלא ברשות, הרי דמה"ט גם לא הי' לנו להאמינו כשטוען שפייסו אחר מחאה ראשונה, וצ"ע בזה.

ח] ואשר ע"כ נראה לפרש בד' הרמ"ה, דהא דגם כשהחזיק ג"ש אינו נאמן בטענת מחילה אלא במיגו, הוא משום דחזקת ג"ש הוי תקנ"ח שתיקנו מכח דתלת שנין מזדהר אינש בשטרי', וע"כ ל"מ חזקתו אלא בטענת מכירה וכיו"ב שכותבין ע"ז שטר, אך כל שטוען טענת סבלנות דאין כותבין ע"ז שטר ל"מ ע"ז חזקתו, וע"כ אינו נאמן בכך אלא במיגו,[[2]](#footnote-3) ויש לדמותו לד' הרמ"ה לקמן דל"ו. דאף דעבדים יש להן חזקה לאחר ג"ש, מ"מ בגודרות דלאו בני שטרא נינהו אין להן חזקה אף לאחר ג"ש.

ויש להביא מקור לזה ממש"כ הרמ"ה בפ' חזקת הבתים אות רע"א, ז"ל, ומסתברא דכולהו הני דקאמרינן דלית להו חזקה וכו', אפי' לאחר ג"ש נמי לא קיימא לי' חזקה, דבהדיא אמרינן בריש פירקין דטעמא דג"ש לאו שיעורא דקפדי אינשי, אלא משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרי' וכו', אלמא האי שיעורא דג"ש גבי חזקה, לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא, אלא שיעורא דמזדהר אינש בשטרי' הוא, "והכא כיון דל"ש בי' האי טעמא דהא לאו מחמת טענה קאתי כ"ה דלימא שטרא הו"ל ואירכס, אפי' היכא דאחזיק בי' הכי ג"ש לא קיימא לי' חזקה", ודוקא בחזקה שיש עמה טענה קיימא לי' חזקה בג"ש דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטרי' ומאי הו"ל למעבד, עכ"ל, ולכאו' מבו' להדיא בדבריו, דכל כח חזקת ג"ש הוא רק כלפי טענת מכירה שכותבין עלי' שטר, ולא כלפי טענת מחילה דאין כותבין ע"ז שטר.

וכ"נ גם בד' הרמ"ה שם אות רע"ז, ז"ל, והוא דטעין ברי לי דחזית ושתקת, דמיגו דאי בעי אתי מחמת טענה דמתנה או זביני מהימן וכו' כי טעין נמי ברי לי דחזית ושתקת מהימן, ואי לא טעין ברי לי דחזית ושתקת אפי' לאחר ג' שנים נמי לא קיימא לי' חזקה, דהא טעמא דג' שנים וכו' משום דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרי', והאי כיון דלא אתי מחמת טענה לא שייכי בי' חזקת ג"ש אלא להימוני' דחזא ושתק משום מיגו וכו', עכ"ל, ונ' להדיא מדבריו, דטעם הא דאינו נאמן בטענת חזא ושתק אלא משום מיגו, הוא משום דבטענה זו לא שייכא חזקת ג"ש, משום דל"ש בה טעמא דתלת שנין מזדהר אינש בשטרי'.

ט] ועד"ז י"ל, דמה"ט חלוק הוא חזקת נזיקין לאלתר דאינו נאמן לומר שראה הניזק ושתק, מהיכא דהחזיק ג"ש שהוא נאמן בטענתו שקנאה ממנו, דכשהחזיק ג"ש, כיון דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטרי', תיקנו חכמים שתהא החזקה במקום שטר, וע"כ אף שיתכן שלא ראה הניזק, מהניא לי' חזקתו, ומשא"כ בחזקה דלאלתר דלא קיימא במקום שטר, הרי דכל דיתכן דלא ראה הניזק, ל"מ לי' חזקתו.

והראוני דברים מפורשים כעי"ז בד' הרמ"ה שם באות רע"א, ז"ל, אבל גבי מילתא דלאו דקביעותא דאיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי חזקה שאין עמה טענה הוי מחזיק ספק, דלא ידעינן האי דשתיק לי' בעלים אי מחמת דאחיל גבי' הוא ואם לא, ובעלים ודאי דקרקע בחזקת בעלי' עומדת, והעמד דבר על חזקתו ואין ספק מוציא מידי ודאי, דלא אלימא חזקה דנזקין ותשמישין שאין עמה טענה לאפוקי מחזקת בעלים אלא במילתא דקביעותא דודאי קפדי אינשי דברירא מילתא דהאי דשתיק משום דאחיל הוא, ואילו חזקה שיש עמה טענה, כיון דמטעמא דלא מזדהר אינש בשטרי' הוא, במקום שטר קיימא, וליכא לבטולה אלא היכא דאתברר בה חד מהנך אנפי דברירא מילתא דלא קפדי אינשי, אבל במידי דאיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד קיימא לה חזקה, דודאי וודאי הוא, עכ"ל, ובהמש"ד כתב דכיון דלית להו לבעלים אנפא ברירא לבטולי בי' חזקתי' דמחזיק, דהא איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, קיימא לי' חזקה למחזיק כדין כל חזקה שיש עמה טענה דמפקא מחזקת בעלים.

ולפ"ז קרוב הדבר דה"נ הוא במקום שאין הדבר ברור שראה הניזק את הנזק, דבחזקת נזיקין שאין עמה טענה, כל דלא ברירא לן שראהו הניזק, הוי טענת המחזיק ספק לדידן, ואינו מוציא מחזקת הבעלים שהם ודאי, ומשא"כ בחזקה שיש עמה טענה, כיון דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרי' במקום שטר קיימא, ואין לנו לבטלה מכח הא דיתכן שלא ראהו הניזק, וז"ב.

י] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה כתב הרמ"ה בפ' חזקת הבתים אות רע"ז, ז"ל, ואי לא אתברר דחזיי' חברי' ושתיק וכו' לא קיימא לי' חזקה אלא בג' שנים, והוא דטעין ברי לי דחזית ושתקת וכו', וכי תימא מכדי האי שיעורא דג' שנים וכו' ע"כ ס"ל דלא סגי דלא שמעי בי' בעלים בהנך ג' שנים וכו', דאי ס"ד אע"ג דלא שמעי בי' בעלים נמי הוי חזקה, א"כ בורח מחמת מרדין אמאי אין מחזיקין מנכסיו וכו', אלא משום דס"ל כיון דאחזיק ג' שנים לא סגיא דלא שמעי בי' בעלים, ואמאי לא קיימא לי' חזקה, לא תיקשי לך, דכי אמרינן דכי אחזיק בי' ג' שנים לא סגיא דלא שמעו בי' בעלים, ה"מ בחזקת הבתים והבורות וכיו"ב, דכיון דרשות בפנ"ע היא אית לה קלא מאן דנחית לגוה, וכיון דאחזיק בי' האי מחזיק ג"ש, אע"פ שאין הבעלים עמו במדינה, לא סגיא דלא שמעי' בי' בעלים, דבעלים גופייהו לא סגיא דלא בדקי בתר ארעייהו למידע מאן נחית לגוה ומודעי להו אינשי, אבל בנזקין ותשמישין דלית להו קלא ולא בדקי אינשי בתר רשותא דכל חד וחד למידע אי חדיש בי' איניש תשמישתא או נזקא אי לא, ואי נמי בדיק ליכא דמודע לי', דליכא דידע היכי הוה מעיקרא כ"ה דלידע אי איחדש בה מידי אי לא כ"ה דלודעינהו לבעלים, אלא בעלים הוא דידעי לכי חזו לה, וכיון דלא אתברר אי חזו לי' בעלים ואי לא, לא קיימא עלייהו חזקה אלא היכא דטעין מחזיק ברי לי דחזית ושתקת, דמהימן משום מיגו, עכ"ל.

וד' הרמ"ה צ"ב רב, דכיון שנקט דגם בחזקת ג"ש ל"מ מן הדין אלא משום דלא סגיא דלא שמעו לי' בעלים, הרי דלפמש"כ דבחזקת נזיקין ותשמישין יתכן דלא נודע לבעלים, א"כ מ"ט אם החזיק ג"ש וטוען שפייס את הבעלים ה"ה נאמן.

ולכאו' בע"כ צ"ל בזה דלא פלוג רבנן, וכיון דבסתם חזקת ג"ש ה"ז נודע לבעלים, מהני חזקת ג"ש גם בתשמישין ונזקין אף שאין הדבר ברור שנודע לבעלים.

ולפ"ז הרי לכאו' מתבאר בזה טעם אחר לחלק בין חזקת ג"ש דמהניא בתשמישין ונזקין אף בשלא נתברר לנו שראה חבירו ושתק, לחזקה לאלתר דל"מ אלא בשנתברר לנו שראה חבירו ושתק, וא"צ למש"נ לעיל עפי"ד הרמ"ה באות רע"א.

אך באמת נ' דיתכן דהדברים משלימים זא"ז, דכל הא דמהני חזקת ג"ש אף דיתכן דלא ראה חבירו, הוא מכח מש"כ הרמ"ה באות רע"א, דבחזקת ג"ש שיש עמה טענה דבמקום שטר קיימא, אינה מתבטלת אלא בשנתברר לנו, וע"כ הגם דודאי דאם לא ראה חבירו שהחזיק בתשמיש ובנזק, אין חזקתו מועלת, מ"מ כל שלא נתברר לנו אין החזקה מתבטלת דבמקום שטר קיימא, ואך דמן הדין הי' לנו לומר, דכל שלא נתברר לנו שראה חבירו, הוי זה ספק אם איכא לעיקר החזקה, וע"ז הוא דאמרינן דלא פלוג רבנן, וכל שהחזיק ג"ש הויא חזקתו במקום שטר, וכיון דהויא חזקתו במקום שטר, הרי דכל שבאנו לדון שמא לא ראהו חבירו ואין חזקתו מועלת, אמרינן דאין החזקה מתבטלת אלא בשנתברר לנו, ודו"ק.

יא] והנה הרמ"ה כתב לפי דבריו, לפרש למתניתין דאם לקחו אפי' בית רובע ה"ה בחזקתו, ומפרשינן בגמ' דהוא משום דטוענין ללוקח, דאיירי בדהחזיק ג"ש וליכא סהדי שראה הניזק ושתק, דבכה"ג בעינן לטענתו דפיוסי פייסי' או דראה הניזק ושתק, ובזה הוא דתנן דאם לקחו ה"ה בחזקתו, וטוענין ללוקח כן.

והנה אי נימא בדעת הרמב"ן והרשב"א, דהא דלא פירשו למתניתין כד' רבינו יונה בדליכא עדים שראה הניזק ושתק, דהוא משום דס"ל דכל כה"ג ל"מ חזקתו, הרי אכתי צ"ע, דמ"ט לא פירשוה כמש"כ הרמ"ה, דאיירי בשהחזיק ג"ש וליכא סהדי שראה הניזק ושתק, דבכה"ג בעינן לטענתו.[[3]](#footnote-4)

**ג**

יב] ונראה לישב, דהנה בחי' הריטב"א לקמן ד"ל. כתב, ז"ל, ובההוא דלעיל פסקו הגאונים וכל הפוסקים דהלכה כרב נחמן וכו', וכיון שכן ש"מ דבנזקין שטען המחזיק על הניזק שראה ושתק עליו להביא ראי' ולברר חזקתו ושלא כדברי הרמב"ם, עכ"ל.

ולמדנו מד' הריטב"א, דלעולם ביסוד הדין ס"ל כד' הרמב"ם דכל שהחזיק ה"ה נאמן בטענת סבלנות, ואך דס"ל דכ"ה דבחזקת קרקעות, אם טוען המערער שהי' בארץ מרחקים, על המחזיק להביא ראי' ולברר חזקתו, ה"נ בחזקת נזיקין כיון שאם לא ראה הניזק אין חזקתו חזקה כלל, על המחזיק להביא ראי' לברר חזקתו, וע"כ אינו נאמן בטענתו שראה הניזק ושתק, דרק במקום שהחזקה מבוררת לנו, נאמן המחזיק בטענתו, אך כל דיתכן דלא ראה הניזק ואין החזקה חזקה כלל, אין המחזיק נאמן בטענתו.

ולכאו' נראה לפ"ז, דכל מה שנחלק הריטב"א ע"ד הרמב"ם, הוא רק בדליכא עדים כלל שראה הניזק שהחזיק, אך כל דאיכא עדים שראה הניזק, ואך דהניזק טוען שמחה, על הניזק להביא ראי', דומיא דחזקת קרקעות, דכל שהחזיק ג"ש והי' המערער עמו במדינה, וטוען המערער שמחה, על המערער להביא ראי', וכמש"כ הריטב"א שם, אך פשטות ל' הריטב"א נראה, דגם על מה שטוען דשתק הניזק, עליו להביא ראי', וצ"ע בזה, - שו"ר דברים מפורשים בד' הריטב"א בסוגיין דכל דאיכא ראי' שהחזיק ואין להמערער ראי' שמחה הוי חזקה, והרי דאף שהמערער טוען שמחה אינו נאמן בכך, ואין על המחזיק להביא ראי' שלא מחה המערער.

ובדעת הרמב"ם דפליג בזה נראה דהוא משום דס"ל דכל שהחזיק בנזק, סתמא דמילתא ראהו הניזק, וע"כ מכח זה הוי זה בחזקתו, וה"ה נאמן בטענתו לומר שראה המערער ושתק ומחל לו, והריטב"א דס"ל דל"מ, הוא משום דס"ל דלא סגי במה דכ"ה סתמא דמילתא להעמידו בחזקתו, אלא אי"ז בחזקתו אלא בדאיכא ראי' שהוא כן, וע"כ כל דליכא ראי' שראה הניזק ושתק, אי"ז בחזקתו, ואמרינן לי' זיל ברור אכילתך.

יג] והנה לפ"ד הריטב"א דהא דל"מ חזקת נזיקין אלא כשהביא המחזיק ראי' שראה הניזק ושתק, הוא דומיא דדינא דשכוני גואי, ומשום דבלא שראה הניזק ושתק אין חזקתו חזקה כלל, וע"כ יש עליו לברר את חזקתו, ולא סגי במה דסתמא דמילתא הוא כן, נראה דאף אם החזיק ג"ש, אין חזקתו מועלת אלא היכא דאיכא ראי' שראה הניזק ושתק, דומיא דההיא דשכוני גואי דאמרינן לי' זיל ברור אכילתך אף בחזקת ג"ש.

ובאמת כ"ה מוכרח, שהרי דעת הריטב"א בסוגיין דחזקת נזיקין אינה מועלת אלא בטענה ובג"ש, וא"כ הרי דמש"כ דעל המחזיק להביא ראי' שראה הניזק ושתק, הוא אף בשהחזיק ג"ש,[[4]](#footnote-5) ואמנם פשוט דבגונא דלפי ההוה יש לתלות שראהו הניזק, שפיר תועיל חזקתו, דומיא דהא דחזקת קרקעות מועלת אף בדליכא סהדי ששמע המערער, משום דיש לתלות ששמע דחברא חברא אית לי'.

ויש להוסיף טעם בזה, דל"ד לחזקת קרקעות דא"צ המחזיק להביא ראי' ששמע המערער מכך, והיינו משום דבחזקת קרקעות שהוא מחזיק בקרקע חבירו, וחברא חברא אית לי' וודאי שמע המערער מכך, ומשא"כ בחזקת נזיקין, אף אם החזיק ג"ש יתכן דלא שמע המערער מכך, שהרי המזיק עושה בתוך שלו, ועוד, דגם אם יוודע לו שעושה כן, מ"מ יתכן שלא יוודע לו שהוא ניזק בזה, והרי כתבו הראשונים דאף כשראה הניזק שפתחו חלון על חצירו, אי"ז חזקה עד שיוכר הנזק, והרי דאף שיודע שפתח חלון, מ"מ כ"ז שאינו יודע את הנזק שבזה, ל"מ החזקה, ובאמת הדברים מפורשים כן בד' הרמ"ה שהבאנו לעיל סק"י, דבחזקת קרקעות ודאי נודע למערער, ומשא"כ בחזקת תשמישין ונזקין.

יד] ולפ"ז נמצא, דלעולם ל"ב בחזקת נזיקין לטענת המחזיק, דממ"נ, כל דאיכא ראי' המועלת שראה הניזק ושתק, הרי ידעינן אנן דמחל לו, וא"צ לטענת המחזיק, וכל דליכא ראי' המועלת שראה הניזק ושתק, הרי אין חזקתו מועלת לו כלל, ול"מ לו טענתו.

ולפ"ז ניחא ד' הרמב"ן והרשב"א בסוגיין שנקטו דליכא גוונא בחזקת נזיקין להסוברים דל"ב טענה דבעינן לדינא דטענינן, והיינו משום דס"ל כדעת הריטב"א דל"מ לו חזקתו אלא היכא דאיכא ראי' המועלת שראה הניזק, וכל דליכא ראי' לזה, אמרינן לי' זיל ברור אכילתך, ובכה"ג הרי ל"ב לטענתו, דכיון דאיכא ראי' המועלת שראה הניזק, הרי ידעינן אנן שמחל לו.[[5]](#footnote-6)

טו] ונמצא לפי האמור, דהגם דדעת הרמ"ה והרמב"ן ודעימי' שוה, דחזקת נזיקין ל"ה דומיא דחזקת קרקעות, ואינה מועלת להאמינו בטענתו שראה הניזק ושתק, וכל הא דמהניא החזקה הוא בדאיכא ראי' המועלת שראה הניזק ושתק, ובכה"ג ל"ב לטענתו, מ"מ פליגי בדין חזקת ג"ש, דלדעת הרמ"ה כל הא דל"מ הוא רק בחזקת סבלונות שאין עמה טענה, אך כל שהחזיק ג"ש וטוען שפייס את חבירו מהניא חזקתו אף שאין הדבר ברור שראהו חבירו, והיינו משום דלא פלוג רבנן, ומשום דחזקה במקום שטר קיימא וכו', וכמש"נ לעיל סק"ט י', אך לדעת הרמב"ן ודעימי' ל"מ חזקת נזיקין כה"ג אף בחזקה שיש עמה טענה, וע"כ אף דדעת הריטב"א דל"מ חזקת נזיקין אלא בג"ש ובטענה, מ"מ ל"מ אם לא הביא ראי' שראה הניזק, משום דדמי לכל גוונא דאין החזקה מבוררת לן, דעל המחזיק לברר את חזקתו, וכמש"נ.

1. ויש להוסיף, דבפי' הר"י מיגש שנד' בס' זכרון יהושע לקמן בסוגיין כתב בתו"ד דבחזקת נזיקין מהניא "טענה", עיי"ש, וזה מתאים עם מש"נ. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף, דמסתבר דהא דל"מ ע"ז חזקת ג"ש, אי"ז רק משום דאין דרך לכתוב שטר ע"ז, ובאמת בזה הי' מקום לומר דלא פלוג רבנן, ואף אם טוען המחזיק טענה שאין דרך לכתוב ע"ז שטר, מועלת לו חזקתו, אלא הוא לפמש"נ בסימן א' סק"ח ט' מד' הרמ"ה בסוגיין, דהא דמהניא מחילה בחזקת נזיקין בלא קנין, הוא מדינא דהמחזיק בנזק זכה בו, ואי"ז כלל הקנאה ונתינה דילי', וע"כ אי"ז כלל דומיא דשאר טענות שתיקנו בהן לחזקת ג"ש, ודו"ק, אך בחזקת תשמישין צ"ע אם שייך טעם זה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ומזה נראה גם דיש להוכיח, דלא כמו שיש שנקטו, דל"מ חזקת סבלונות להוכיח שמחל, אלא בשראה את הנזק ולא מחה, אך כל שלא ראה בעצמו את הנזק אלא ששמע מכך ולא מחה, אי"ז הוכחה ברורה שמחל, ול"מ חזקתו, ונראה מוכח לא כן, דא"כ הרי שפיר יל"פ למתניתין דאיירי בשהחזיק המוכר ג"ש ולא ראהו הניזק, ובכה"ג ל"מ חזקתו בלא טענה, ובע"כ דגם כששמע הניזק מן הנזק ולא מחה, הוי זה ראי' שמחל.

   ומה שנקטו הראשונים בכ"ד "ראה" ושתק, הוא מתפרש היטב לפ"מ שהבאנו להלן סקי"ב מד' הרמ"ה בפ' חזקת אות רע"ט, דבחזקת נזיקין ותשמישין לא ידעי אינשי אחריני מינה, וע"כ אי"ז נודע לבעלים אלא כשהם רואין בעצמן, עיי"ש, וז"ב.

   אמנם הנה בד' הראב"ן במכילתין מבו' להדיא דל"מ חזקת תשמישין אלא בדהוי זה בפניו, ז"ל, וכן כל חזקות דהיזיקא כגון דפ"ק אחזיק לנטפי אחזיק להורדי וכיו"ב, אי טעין אתה מכרתו לי או נתתו לי והחזיק "בפניו" לאלתר הוי חזקה, דהא אפילו בחזקות דג"ש אמר ר' אבא ואי דלי לי' צנא דפירא לאלתר הוי חזקה אם יש עמה טענה וכו', ואלו שמפרש והולך אין להן חזקת ג"ש אלא לאלתר הוי חזקה "בפניו" אם יש לו טענה, עכ"ל, ומדמדמי לה לדלי לי' צנא דפירי, נראה להדיא דל"מ חזקת תשמישין אלא בדהוי זה בפניו, - וכ"נ עוד בדבריו, ז"ל, וגם לא בעי חזקת ג"ש לתשמיש כי האי דכל אלו חזקות אחזיק לנטפי אחזיק לשופכי אינן אלא לפי שעה "ובפניו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ודוחק גדול לומר דמכוון הריטב"א רק לחלוק ע"ד הרמב"ם לטעמי' דחזקת נזיקין לאלתר, אך באמת לפ"ד הריטב"א גופי' א"צ לזה, דבד' הריטב"א נ' להדיא דדינא קאמר. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להוסיף עוד בזה, דלדעת הני קמאי, כל הא דחזקה שיש עמה טענה מועלת, היינו משום דראיית החזקה מועלת להאמינו בטענתו שמכרה לו, אך בחזקת נזיקין הרי ממ"נ, אם איכא לראיית החזקה, הרי ידעינן אנן דמחל לו ול"ב לטענתו, וכל הא דבעינן לטענתו הוא משום דלא ידעינן אם איכא לראיית החזקה, ובזה ל"ש כלל שתועיל החזקה להאמינו בטענתו. [↑](#footnote-ref-6)