מתוך שאין יכול להישבע משלם
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב יהודה אלבוים / חבורות

**מתוך שאין יכול להישבע משלם**

א. כתבו התוס' מז. דמתוך שאין יכול להישבע בין התובע ובין הנתבע משלם הנתבע, אין לפרש דכשאין הנתבע יכול להישבע משלם משום שחייב ממון אלא שיכול לפטור את עצמו בשבועה ולכן כשאינו נשבע בין אם אינו יכול ובין אם אינו רוצה משלם ולכן גם נוטל שאין יכול להישבע נוטל כי בעצם חייב אידך לשלם אלא שחייבוהו שבועה וכשהוא אינו יכול להישבע אין סיבה שאידך לא ישלם ורק כשיכול להישבע א''צ לשלם מדין כפיה על השבועה – ואע''פ דלא נחתינן לניכסיה כ''ז בקום ועשה ופשוט – אך באינו יכול אין על מה לכופו ומתוך הוא שנשאר הדין, אך א''כ יקשה לרב ושמואל שא''א מתוך ע''כ צ''ל או שאין חייב ממון כשאינו יכול להישבע, או שגדר דין שבועה הוא רק חיוב שבועה ואינו חייב ממון, ובנוטלים אם הדין שכשאינו יכול להישבע אין הנתבע משלם ע''כ הוא משום שתקנו שאין לו כח ליטול בלא שבועה ומדוע דבר זה קשור להא דאין מתוך באין יכול נתבע להישבע, ואדרבה היה צריך להיות שכשאין נוטל יכול להישבע לא תקנו דין שבועה וא''כ ישאר דינו שנוטל בלא שבועה.

ב. ואולי י''ל דכשתקנו שבועת הנוטלים רצו חז''ל שלא יטול בלא שבועה ולכן י''ל שתקנו שלא יהיה לו כח ליטול בלא שבועה אך אם היו מתקנים כך יהיה הדין שאם אינו יכול להישבע בטל כל הדין למאן דלית ליה מתוך ויטול בלא שבועה, וחז''ל לא רצו שיטול בלא שבועה בשום אופן ולכן י''ל שתקנו שאין לו כח כלל ליטול ושוב תקנו דין שבועה שהוא שיש לו כח ליטול ובנוסף חייב שבועה וכ''ז הוא דין השבועה שיש לו כח ליטול ושחייב שבועה וכשאינו יכול להישבע בטל הדין שיש לו כח ליטול אך נשאר התקנה שאין לו כח ליטול כי זה לא חלק מהדין שבועה. ולפי''ז ניחא דמאן דאית ליה מתוך ס''ל דנשאר הדין כשאינו יכול להישבע ולכן בנפטרים נשאר הדין שבע או שלים ובנוטלים נשאר הדין שיש לו כח ליטול אלא שחייב שבועה וכשאנוס אין סיבה שאידך לא יצטרך לשלם ומאן דלית ליה מתוך ס''ל שכשאינו יכול להישבע בטל כל הדין שבועה ובנפטרים בטל כל דין שבע או שלים ובנוטלים בטל כל הדין שיש לו כח ליטול

ג. יש לפר' – עי' חי' ר' ראובן ב''מ סי' ד' – שגדר חיוב שבועה הוא שאע''פ שמעיקר הדין היה חייב ממון בכ''ז הקילה עליו תורה שחייב רק שבועה דהיינו שדין שבועה הוא לטובתו אך למעשה חייב שבועה ואינו זכות להיפטר בשבועה – וניחא דין שביעית משמטת את השבועה דהוי חיוב שבועה ולא זכות שבועה – וכיוצ''ב שבועת הנוטלים הקילו רבנן על הנתבע שאין חייב לשלם אלא יש לאידך רק זכות ליטול בשבועה, ומתוך הוא שכשא''א להישבע בטל הקולה ומי שאינו סובר מתוך ס''ל דנשאר הקולה

ד. עוד יש לפרש – עי' חזו''א – דדין מתוך הוא שאם אין יכול התובע לקבל דין שבועה (או שהדין שמחוייב לו אידך שבועה או שהדין הוא שאידך חייב ממון אם לא ישבע וכ''ז לא חל כשאינו יכול להישבע) מקבל ממון – דהיינו שיש מצב שמגיע לו שבועה ואינו מקבלו ומאידך לתת לו ממון הוא פגיעה בזכויות אידך והתורה קובעת שחייב לשלם - ואם דינו כן כשהיה עיקר הדין שאידך יכול להישבע ולהפטר כ''ש כשידו של תובע עדיפא ועיקר דינו שיטול בשבועה שיהיה הדין שכשא''א להישבע שישלם הנתבע, ובנוסח אחר שבין שבועת הנוטלים ובין שבועת הנפטרים הוא לרעת הנתבע ובנוטלים הוא יותר לרעתו וכ''ש שיש בו דין מתוך – ולנוסח זה צ''ל שגם בנוטלים שמדינא נוטלים תקנו שלא יטול ועוד תקנו שיטול בשבועה -

ד. דעת ר''ת שאם אומרים מתוך בשבועת הנוטלין מפסיד התובע ואי א''א אומרים מתוך מפסיד הנתבע – הפוך משיטת ר''י – ויש לפר' בב' אופנים י''ל ששבועה הוא חיוב שבועה בין בנפטרים ובין בנוטלין ובלא מתוך נשאר הדין ובנפטרים נשאר מחויב שבועה וכשאינו יכול פטור, ובנוטלין נמי חייב שבועה, ואידך חייב לו ממון, וכשאינו רוצה להישבע יכול אידך לא לשלם מדין כפיה על השבועה, אך כשאינו יכול לא שייך כפיה וממילא חייב לשלם, עוד י''ל להיפך מהנ''ל שבנפטרים גדר השבועה שבע או שלים ובנוטלים גדר השבועה שיוכל ליטול רק ע''י שבועה, ובאינו יכול להישבע לא חל כל דין שבועה ובלא מתוך הנפטרים פטורים והנוטלים נוטלים כעיקר דינם, ומתוך הוא דין חדש בנפטרים מתחייב במקום דין שבועה, ממון ובנוטלים במקום דין שבועה שחל עליו – שהורע כוחו ויכול ליטול רק בשבועה – חל בו הדין שמפסיד לגמרי דבנפטרים השבועה לרעת הנתבע דמדינא פטור וכשלא שייך לחייבו שבועה מדין מתוך חייב יותר, ובנוטלים דין שבועה הוא לרעת התובע וכשא''א להחיל דין זה מפסיד יותר

ה. ברמב''ן נראה שבין אם אומרים מתוך ובין אם א''א מתוך כשאין הנוטל יכול להישבע מפסיד דרב ושמואל לית להו מתוך ומפסיד, וגם לר' אבא מפסיד – אלא א''כ הדין שבטל התקנה כשאינו יכול להישבע – וע''כ משום שאין כוחו ליטול שלא בשבועה - ולפי''ז לא יהני תפיסה – ואם גדר שבועה הוא שבע או שלים ומתוך הוא שנשאר הדין ואי א''א מתוך בטל כל דין שבועה, יקשה מדוע בנוטלים אי א''א מתוך לא בטל כל דין שבועה ויטול בלא שבועה, וע''כ גדר שבועה הוא חיוב שבועה ומתוך הוא דין חדש ובנטולים גדרו שכל זכותו הוא ליטול בשבועה ולכן אם א''א מתוך לא יטול וכן אם אומרים מתוך הדין החדש יהיה שלא יטול אפ' בשבועה – נ''מ דקם דינא כמוש''כ הקצוה''ח משא''כ אם א''א מתוך נשאר הדין שיכול ליטול בשבועה – אך אולי י''ל בגדר שבועת הנוטלים שביטלו את כוחו ליטול וגם תקנו שיכול ליטול בשבועה וכשאינו יכול להישבע בטל הדין שבועה שהוא זכות ליטול בשבועה אך נשאר הדין שביטלו את כוחו כי זה אינו מדין השבועה, ולפי''ז י''ל שגדר שבועת הנפטרים הוא שבע או שלים, אלא שכשאינו יכול להישבע בטל כל הדין למאן דלית ליה מתוך, ולמאן דאית ליה מתוך י''ל שנשאר הדין וי''ל שבטל הדין ומתוך הוא דין חדש

ו. בדעת הרשב''א נראה שגדר שבועת הנוטלים הוא שחז''ל ביטלו את כוחו ליטול ושוב נתנו לו כח ליטול בצירוף חיוב שבועה כדי שאים לא יוכל להישבע יתבטל כל הזכות וישאר רק הדין שביטלו את כוחו – דהיינו שאת הזכות ליטול תקנו רק ביחד עם החיוב שבועה אך את ביטול כוחו ליטול תקנו בכ''ג – ודין מתוך הוא שכשאינו יכול להישבע נידון כיכול להישבע ומאן דלית ליה מתוך ס''ל שבטל כל הדין ובנפטרים בטל כל הדין שבע או שלים ובנטולים בטל כל הדין שיש לו כח ליטול אלא שבנוסף חייב שבועה