כד - בדין האוסר ממון חבירו באיסור ספק
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק הגוזל עצים

**סימן כד**

**בדין האוסר ממון חבירו באיסור ספק**

**א**

א] **ב"ק צ"ט ב',** ההיא מגרומתא דאתאי לקמי' דרב טרפי' ופטרי' לטבח מלשלומי דמי, פגעו בי' רב כהנא ורב אסי בההוא גברא אמרו לי' עביד בך רב תרתי, מאי תרתי וכו' אלא תרתי למעליותא דלא אוכלך ספק איסורא ומנעך מספק גזילה.

**ונחלקו** הראשונים בזה, דהנה התוס' שם כתבו בשם ר"ת, ז"ל, אור"ת דמשו"ה קרי לי' ספק איסורא משום דרב פסיק בפ"ק דחולין כריבר"י בטבעת הגדולה, והי' רב מחמיר עליו לפי שהי' ע"ה וכו', ולהכי קרי לי' ספק גזילה ולא ודאי גזילה דאותו האיש ששחט לע"ה הו"ל לאסוקי אדעתי' שיחמירו עליו, עכ"ל.

**ולא** נתפרש להדיא בד' התוס' דאם אכן הו"ל לאסוקי אדעתי' שיחמירו עליו, מ"ט הו"ל ספק גזילה, והתרוה"ד בסימן קפ"ו כתב דהיינו משום משום דל"ה ברירא לי' כלל דהו"ל לאסוקי אדעתי' חומרא רחוקה כזאת שאינה אלא לע"ה.

**והנה** מבו' לפ"ז, דאף דאין האיסור בזה מדינא אלא משום חומרא, מ"מ כיון דבפועל ה"ז אסור הו"ל היזק גמור וחייב הטבח בודאי, וכל הא דפטרינן לי' הוא משום דשמא לא הו"ל לאסוקי אדעתי' חומרא זו, ולפ"ז כ"ש דהאוסר ממון חבירו בדבר האסור מכח ספק, חייב בתשלומין בודאי.[[1]](#footnote-1)

ב] **וכ"ה** מבו' גם בחי' הראב"ד שם, ז"ל, ואיהו טרפה ופטרי' לטבחא מלשלומי, דאומן הוא ובחינם, מדאמרינן ולא אוכלך בספק גזילה, ועל תשלומי הטבח קאמר, אלמא ל"ה ידיע במומחה ואפ"ה פטרי' מספק, עכ"ל.[[2]](#footnote-2)

**ומבו'** מדבריו, דאף דלא אסרו רב אלא מספק, מ"מ כיון דמכח הספק ה"ז אסור חייב הטבח בודאי, וכל צד פטורו הוא משום דשמא הוא מומחה.

**ב**

ג] **אמנם** הנה בפירש"י שם כתב, ז"ל, דלא אכלך ספק איסורא, דמספק"ל הלכתא כמאן אי כרבנן דאסרי אי כריבר"י דמכשר, ומנעך מספק גזילה, דאי כשירה היא הוי טבח פטור, עכ"ל, וכ"כ התוס' בשם ר"י דאיירי בשאר טבעות ומספק"ל לרב בזה אם הלכה כרבנן או כריבר"י, וכ"כ הרשב"א.

**ולפי** דבריהם מבו' בפשוטו להיפך, דאף דהדבר אסור מספק, מ"מ אינו חייב בתשלומין אלא להצד דהדבר אסור, וע"כ הוא דהו"ל ספק גזילה, משום דשמא כשירה היא ופטור.[[3]](#footnote-3)

ד] **ומצינו** כן בד' ההג"א בסימן ט"ו, ז"ל, ואם נעשה ספק נבילה, אע"ג דאסור באכילה, אין חייב הטבח מספק, עכ"ל, וכ"כ המ"מ בפ"י משכירות ה"ה, ז"ל, דדוקא ניבלה חייב, אבל אם עשה בה טרפות הפוסלה מספק כגון שהה במיעוט סימנין פטור, וכן מוכח בגמרא בעובדא דמגרומתא, עכ"ל, וכ"כ הריב"ש בסו"ס קי"ג, וכ"כ השו"ע בחו"מ סימן ש"ו ס"ה והרמ"א שם.[[4]](#footnote-4)

ה] **ובד'** הגר"א בחו"מ שם סקי"ג וסקי"ד מבו' דבאמת פליגי הראשונים בדין זה, ולדעת רש"י ור"י אף דאסורה הבהמה מספק, מ"מ להצד דהיא כשרה אינו חייב בתשלומין, ולדעת ר"ת כיון דבפועל היא אסורה, חייב הטבח בתשלומין בודאי אף להצד דהיא כשרה,[[5]](#footnote-5) וצ"ב ביסוד הפלוגתא בזה.

**ג**

ו] **והנה** בטעם הפוטרים בזה, כתב האו"ש בפ"י משכירות ה"ה דהוא משום דלהצד דהבהמה כשרה, אף דאסרינן לה מכח הספק, מ"מ הו"ל כהיזק שאינו ניכר, כיון דגוף הבהמה אין בה היזק, אלא דהיא אסורה מכח חיסרון ידיעה, וכ"כ הדברי יחזקאל בסימן ל"ז סק"ב, וכ"כ השערי ישר בש"א פ"ט בתחילת דבריו.[[6]](#footnote-6)

**והנה** האו"ש ייסד לדבריו על מש"כ הרמב"ן בדינא דגרמי דהא דבשהי' חשיב כהיזק ניכר הוא משום דניכר הנטילת נשמה בבהמה, עיי"ש, - אך הדברים צ"ע, דהרמב"ן שם לא הוצרך לזה אלא בשהי' ודרסה דאי"ז ניכר בבהמה, אך בהגרמה ועיקור כתב דהוי היזק ניכר, משום דההגרמה והעיקור ניכרים בבהמה,[[7]](#footnote-7) וא"כ מ"ט פטרינן במגרומתא.

**אך** יש לפרש בזה בע"א, וכ"ה מבו' בד' השערי ישר שם, דבדבר האסור משום ספק, הרי דלהצד דהוא מותר חשיב כהיזק שאינו ניכר, כיון דליכא היזק כלל בגוף החפצא.

**וי"ל** עוד כמש"כ השערי חיים בב"ב סימן ד' סק"ד דאי"ז מכח דינא דהיזק שאינו ניכר, אלא הוא משום דל"ה בכלל מכה בהמה, כיון דליכא היזק בגוף החפצא, עיי"ש.[[8]](#footnote-8)

ז] **אמנם** הנה ז"ל הרמב"ן בחולין נ"א א', אלא מיהו איכא למידק בהאי דינא ולמימר דה"מ בטרפות ודאית וכו', אבל הנאסרות בסירכא שלא כסדרן וכו' כיון שאין בהם טרפות ודאי אלא חששא ולית להו בדיקותא לאו מק"ט הוא ולא מהדרינן דמי ממוכר ללוקח דא"ל אייתי ראי' דטרפה היא ושקול, ודמיא הא מילתא לההיא דאמרינן בפ' הגוזל גבי מגרומתא דאתאי לקמי' דרב וטרפה ופטרי' לטבחא מלשלומי משום דמספק"ל אי כריבר"י אי כרבנן, ומסתברא דבכולהו מק"ט הוא דלא גרעי סירכות של חשש איסור ממומין וכו', עכ"ל, וכ"כ הרשב"א והר"ן שם והריב"ש בסימן תצ"ט.

**והנה** אי נימא דאף דבר האסור משום ספק הוי היזק ודאי, וכל הא דפטר רב בההיא דמגרומתא הוא משום דהו"ל כהיזק שאינו ניכר או משום דאי"ז בכלל מכה בהמה, דא"כ הרי אי"ז פטור אלא בדיני מזיק ואי"ז טעם כלל שלא יהא זה מק"ט, - וממש"כ הרמב"ן ודעימי' לדון ללמוד מהכא דאי"ז מק"ט, וכל הא דמסקי דהוי מק"ט הוא משום דלענין מק"ט כל דה"ז פוגם אצל בנ"א הו"ל כמום, מבו' דטעם הא דפטר רב בההיא דמגרומתא הוא משום דלהצד דהיא כשרה חשבינן לה כדבר הראוי וליכא היזק כלל, וע"כ הוא דאינו חייב משום מזיק, וה"נ י"ל דאי"ז מק"ט.

ח] **ובביאור** הא דלהצד דהיא כשרה חשבינן לה כדבר הראוי, אף דבפועל היא אסורה מכח הספק, צ"ל ע"ד מש"כ השערי ישר בש"א פ"י דהוא משום דחשיב דהדבר עצמו ראוי, אלא דבפועל אין בידו לאכלו מכח הספק, וע"כ אינו חייב משום מזיק דלא חשיב כלל דהוזק הדבר, וע"כ נמי הי' מקום לומר דאי"ז מק"ט כיון דהדבר עצמו ראוי.

**ד**

ט] **והנה** בע"ז נ"ט ב' א"ר אשי האי נכרי דנסכי' לחמרא דישראל, אע"ג דלזבוני' ומישקל דמי' אסור, מישקל דמי' מההוא דנסכי' שרי מ"ט מיקלא קליי', א"ר אשי מנא אמינא לה דתניא נכרי שנסך יינו של ישראל שלא בפני ע"ז אסור, ר"י בן בבא ור"י בן בתירא מתירין משום ב' דברים, אחד שאין מנסכין יין אלא בפני ע"ז וכו'.

**ובפי'** הר"ן שם כתב לפרש, ז"ל, ונ"ל דרב אשי ה"ק מנא אמינא לה דשרי משום דמקלא קליי', דילמא רבנן משום גזרת בנותיהן רמו עלי' נמי איסור הנאה, ונמצא דנכרי לא קליי' אלא ה"ה מותר מן הדין וחכמים הוא שהחמירו עליו לאסרו אף בהנאה משום דאיכא יי"נ ודאי דמיתסר בהנאה מה"ת וכו',[[9]](#footnote-9) ומוכח לה מפלוגתייהו דרבנן וריב"ב, דהא לריב"ב משום דלי"ל למיחש לניסוך גמור שרי לי' בהנאה אלמא משום בנותיהן גרידא לא מיתסר בהנאה, ומינה נשמע לרבנן דלא אסרי לי' בהנאה אלא משום דמחמרי וחיישינן שמא ניסך אותו לע"ז, וכיון דמה"ט מיתסר פשיטא דשרי למשקל דמי חמרא מיני', "דאי לא נסכי' הא שרי ואי נסכי' מקלא קלי", עכ"ל.

**והנה** ממש"כ הר"ן דהא דמותר ליטול היין ממנו הוא משום דאי לא נסכי' הא שרי ואי נסכי' מיקלא קליי', מבו' דהאוסר ממון באיסור ספק לא חשיב כמזיק בודאי, וע"כ הוא דלהצד דלא נסכי' אינו חייב בתשלומין,[[10]](#footnote-10) - והשערי ישר בש"א פ"ט כתב להוכיח לפ"ז דהא דהאוסר ממון באיסור ספק פטור אי"ז משום דחשיב כהיזק שאינו ניכר, דבמנסך הרי בלא"ה הוי היזק שאינו ניכר, אלא הוא משום דלהצד דהוא מותר לא חשיב כהיזק כלל.

י] **אמנם** הנה אף שכנים הדברים דדעת הר"ן דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק פטור ולא חשיב אף כהיזק שאינו ניכר, וכמש"נ להוכיח מד' הר"ן בחולין, מ"מ בנידון הר"ן בע"ז יש מקום לדון דלכו"ע יש לפטרו.

**והטעם** בזה הוא, משום דגם לדעת הסוברים דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק חייב, לכאו' ודאי דלא נימא דבולשת שנכנסה לעיר דחביות פתוחות אסורות כדתנן בע"ז ע' ב', דיש לחייבן מדין מזיק על כל החביות, והיינו משום דכל שלא עשו מעשה כלל ביין, ודאי דאי"ז חשוב כמעשה מזיק, וע"כ ה"נ בגונא דהר"ן הרי דלהצד דלא ניסך את היין, לא עשה בו מעשה היזק כלל, שהרי הא דאסרינן להיין הוא משום דחיישינן שמא ניסך אותו לע"ז, ואם לא ניסך אותו לע"ז נמצא דלא עשה כלל את המעשה האוסר, אלא שגרם לנו לחוש שמא עשה מעשה האוסר, וע"כ הוא פטור.[[11]](#footnote-11)

**וכ"נ** ממש"כ הגרע"א במערכה בגיטין נ"ב ב' בתו"ד בביאור ד' הר"ן, ז"ל, נראה דס"ל דאין העכו"ם מחוייב לשלם דשמא לא ניסכו, ואף דבאמת דחכמים אסרוהו, מ"מ "כיון דהוא לא עביד מידי" וכו', עכ"ל, והרי דהא דפטרינן לי' אי"ז משום דלא חשיב דאיכא היזק בחפצא, אלא הוא משום דהוא לא עביד מידי. [[12]](#footnote-12)

**ה**

יא] **השערי** ישר שם כתב לפי דבריו דהמערב חתיכות בשר כשר עם חתיכות טריפות, או כלים מלאים יין כשר עם כלים מלאים יין אסור פטור, דהרי יכול ליהנות מהם, ומה שאינו יכול ליהנות מחמת העלם הכרתו שעי"ז אסור ליהנות מדין ספק אינו חייב ע"ז.

**ועיי"ש** שעמד בזה מהא דמהדמע פירות חבירו חייב, ולא אמרינן דפירות ההיתר כדקיימי קיימי, ואין לחייבו ע"ז, ועיי"ש במש"כ לדחוק בזה, - וי"ל עוד בזה למש"כ התוס' בנדה מ"ז א' ד"ה אתי דימוע דבמדומע חשיבי אף החולין כתרומה, ולפ"ז י"ל דמה"ט הוא דחשבינן לה כמזיק, כיון דחייל איסור על פירות החולין, וכ"כ בחי' הגר"ש במכילתין סימן ה'.

יב] **אמנם** הנה עיקר הדברים נסתרים ממש"כ התוס' לקמן ק' א' ובסנהדרין ל"ג א' דאם עירב פירות טהורים עם טמאים ונאסרו כל הפירות חייב לשלם, והתם הרי אין איסור הפירות אלא מחמת התערובת,[[13]](#footnote-13) ואפ"ה חשיב זה כהיזק, וכבר עמד ע"ז בחי' הגר"ש שם.

**ואמנם** הדברים צ"ע, שהרי למש"כ התוס' בסוגיין בשם ר"י מבו' דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק פטור, וא"כ מ"ט כשמערב איסור בהיתר חייב, אף דלא נאסר ההיתר אלא מכח הספק.[[14]](#footnote-14)

**ולכאו'** צ"ל בזה דשאני המערב איסור בהיתר מהאוסר ממון חבירו באיסור ספק, דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק הרי להצד דהוא מותר ליכא בזה איסור כלל, וע"כ לא חשיב כהיזק, ומשא"כ במערב איסור בהיתר, כיון דהדבר ודאי דמעורב כאן איסור, הוי זה היסק בכל הפירות, דכ"ה דאם נתן סם המות בתוך יין של חבירו חשיב כהיזק בכל היין, ולא אמרינן דהיין עצמו ראוי אלא דא"א לשתותו מפני תערובת הסם המות, ה"נ הוא אף בתערובת דיבש ביבש, וצ"ע

**ו**

יג] **הריב"ש** בסו"ס קי"ג כתב בדין טבח שהסיר את הסירכות ומכח זה אסורין הבהמות מספק דפטור משלם, וכתב לדמותו לדינא דסוגיין דכל שאסר ממון חבירו באיסור ספק פטור,[[15]](#footnote-15) וכ"כ השו"ע ביו"ד סימן קי"ט סט"ז.

**ובטעם** הפטור בזה כתב הש"ך שם סקל"ב דהוא משום דשמא כשרה היתה והמע"ה, וכ"כ הפר"ח שם סק"ל והחוו"ד שם סק"ו.[[16]](#footnote-16)

**וצ"ב** רב, דלכאו' יותר יש לנו לפטרו משום דשמא טרפה היתה ונמצא דלא הזיק כלום, שהרי גם אם ל"ה מסיר את הסירכות היתה אסורה.[[17]](#footnote-17)

יד] **אך** נתפרשו הדברים בד' הריב"ש שם, ז"ל, ומה שפטרת הטבח הזה מלשלם הבהמה לבעלים כדין עשית וכו', אבל הטעם שאמרת מפני שהיתה טרפה, לא מן השם הוא זה שהרי הטבח עצמו אומר שכשרה היתה ואתם אסרתם אותה מחמת מעשיו, אבל טעם הפטור הוא מפני שלא נאסרה בברי אלא מחמת ספק וחשד וכל כיו"ב אין מחייבין הטבח לשלם, כמ"ש בס' מ"מ וכו' אם עשה בה טרפות הפוסלה מספק כגון שהה במעוט סימנין פטור, וכן מוכיח בגמ' בפ' הגוזל קמא בעובדא דמגרומתא, וכ"ש בנידו"ז שלא אסרוה אלא מחמת חשד ואמתלאה, עכ"ל.

**ומבו'** מדבריו דאין לפטרו מכח הא דשמא טרפה היתה ולא הזיק כלל, כיון דהוא עצמו אומר דכשרה היא, ולכאו' היינו דהו"ל כהודאת בע"ד, וע"כ שפיר הי' לנו לחייבו, משום דבמה שהסיר את הסירכא הזיק את הבהמה, דכשהיתה הסירכא קיימת הי' לה בדיקה להכשירה ועכשיו א"א לנו להכשירה.[[18]](#footnote-18)

טו] **ואמנם** צ"ע לפ"ז במש"כ הריב"ש ללמוד לדין זה מדינא דסוגיין, שהרי בסוגיין הוי הנידון לחייבו משום דשמא היא טרפה, ומשא"כ התם דלהצד דהיא טרפה אין מקום כלל לחייבו.

**ונראה** דמכוון ד' הריב"ש הוא ללמוד מהכא דבאוסר ממון חבירו באיסור ספק, הרי דלהצד דה"ז מותר לא חשיב כמזיק, וע"כ בנידון דידי' יש לפטרו בודאי, שהרי להצד דטרפה היא ל"ה מזיק כלל, דגם אם ל"ה מסיר הסירכא היתה אסורה, ולהצד דכשרה היא ג"כ אינו מזיק, שהרי עדיין היא מותרת אלא דהיא אסורה מכח הספק.[[19]](#footnote-19)

1. והיינו דאי נימא דהאוסר ממון חבירו בדבר האסור מספק אינו חייב בתשלומין אלא להצד דהדבר אסור, הרי דכ"ש דהכא דקי"ל כריבר"י דה"ז מותר, הרי דאף דהחמיר רב לע"ה לחוש לדעת האוסרים, מ"מ אין לנו לחייב את הטבח, שהרי לגבי דיני ממון קי"ל כריבר"י דשרי, ומהא דמחייבינן הכא אלמלי הא דל"ה לי' לאסוקי אדעתי', יש ללמוד דכל דבפועל הדבר אסור ה"ה חייב אף לפי הצד דבאמת הדבר מותר. [↑](#footnote-ref-1)
2. ועיי"ש שעמד בזה דמהא דא"ר יוחנן אייתי ראי' דממחית לתרנגלי ואפטרך, מבו' דכל דלא מייתי ראי' מיחייב, ומ"ט פטרי' רב, וכתב דזהו שאמרו לו עבד בך רב תרתי למעליותא, דמידת חסידות עבד דמדינא חיובי מיחייב לשלומי עד דמייתי ראי', - וצ"ב דהיאך אפסדי' רב ממונא משום מידת חסידות. [↑](#footnote-ref-2)
3. אך התרוה"ד בסימן קפ"ו כתב דכו"ע מודו דכל שאסר ממון חבירו באיסור ספק הוי מזיק בודאי, וכל הא דפטור הוא רק היכא דל"ה לי' למידע שיאסרוהו, והסכים לזה הש"ך בתקפו כהן סימן קכ"ח ובחו"מ סימן ש"ו סק"י, ונתבאר בזה בסימן כ"ה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
4. הש"ך בתקפו כהן סימן קכ"ח כתב דאף דהוא פטור מספק מ"מ מהני תפיסה, וזה לטעמי' דבכל ספק דפלוגתא דרבוותא מהני תפיסה, וצע"ג דא"כ מהו שאמרו דמנעך מספק גזילה, הרי מהני בזה תפיסה ולי"ב משום גזילה, ואמנם אי נימא דבכל ספק דמהני תפיסה אסור לתפוס, דהתפיסה עצמה הויא ספק גזל, ניחא, אך הש"ך גופי' שם סימן קט"ו כתב דבספיקא דפלוגתא דרבוותא מותר לתפוס, וכבר תמה בזה התומים בקת"כ סימן קכ"ח וכתב דהוא ראי' שאין עלי' תשובה, וקשיא כן טפי למש"כ הראב"ד דאי"ז אלא מידת חסידות, דלפ"ז ודאי דמהני בזה תפיסה, ומ"ט הו"ל ספק גזל. [↑](#footnote-ref-4)
5. יש להעיר קצת דהתוס' הביאו לפלוגתת ר"ת ור"י כפלוגתא בביאור ספיקא דרב, ולא נרמז מדבריהם דאיכא ביניהם פלוגתא בדיני נזיקין. [↑](#footnote-ref-5)
6. ועיי"ש שכתבו לישב בזה למש"כ השו"ע בחו"מ סימן שפ"ה ס"ב דהמנסך יין חבירו לע"ז אם הי' לו בו שותפות ה"ז אוסר היין וחייב לשלם, והק' הסמ"ע שם סק"ד דביו"ד סימן ד' סק"ד הביא השו"ע ב' דעות אם אדם אוסר דבר שאינו שלו כשיש לו בו שותפות, ולהנ"ל ניחא, דאף דאין האיסור אלא מכח הספק מ"מ הוא חייב לשלם, דהרי בלא"ה מנסך הוי היזק שאינו ניכר, אלא דחייב כשניסך במזיד מכח הקנס דהיזק שאינו ניכר, וע"כ הוא חייב אף כשאין האיסור אלא מספק.

   והשערי ישר כתב לפרש בזה למש"כ התרוה"ד בסימן קפ"ו בדעת התוס' דהא דהו"ל ספק גזל הוא משום דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' שיאסרוהו עליו, וקשיא דלכאו' אי"ז אונס גמור, ועוד דאם אכן ל"ה לי' לאסוקי אדעתי', מ"ט אין פטורו אלא מספק, הרי אף להצד דהיא אסורה יש לפטרו, ולהנ"ל היינו דלעולם אי"ז אונס ופטורו הוא משום דלהצד דהיא כשרה הו"ל כהיזק שאינו ניכר, ואך דהרי בהיזק שאינו ניכר במזיד חייב, וע"ז הוא דמהני הא דלא ידע שיאסרוהו דל"ה כמזיד, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
7. והקצוה"ח בסימן ש"ו סק"י כתב לחלק עד"ז בדין טבח שקלקל בדבר האסור משום חומרא, דאם עשה קלקול בשוגג בשהי' כ"ד פטור, משום דהו"ל כהיזק שאינו ניכר, אך אם עשה קלקול בחומרא יתירא שאנו מחמירין בהגרמה ועיקור דהו"ל היזק ניכר, חייב, אך הנתיה"מ שם סק"ח כתב דאף אם בשהי' כ"ד דהאיסור משום חומרא חשיב כהיזק ניכר, עיי"ש, וכ"ה מבו' גם בדבריו בחוו"ד בסימן קי"ט סק"ו, (וגם בד' הקצוה"ח מבו' דכל הא דלא חשבינן לה כהיזק ניכר הוא משום דאין אנו מחמירין אלא לאכילה והשחיטה כשרה להוציאה מידי נבילה, וצ"ב). [↑](#footnote-ref-7)
8. ועיי"ש בסק"ה שנקט דמ"מ כשעשה כן במזיד חייב מכח הקנס דהיזק שאינו ניכר, - וזה מתישב אי נימא דאין גדר הקנס לחשבו כהיזק ניכר, אלא דאף דאינו ניכר ואי"ז בכלל מכה בהמה מ"מ הוא חייב, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
9. נתחדש בדבריו דאם אין האיסור בזה אלא מדרבנן משום גזירת בנותיהן אין הנכרי חייב בתשלומין, ועמש"נ בסימן כ"ו לפרש בזה. [↑](#footnote-ref-9)
10. הגרע"א במערכה בגיטין נ"ב ב' כתב בתו"ד בדעת הרמב"ם דפליג ע"ד הר"ן וס"ל דכיון דחכמים אסרוהו משום חשש ניסוך אף אם לא ניסך חשיב כמזיק, - ויש להסתפק אם היינו דפליג ביסוד הדברים וס"ל דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק חשיב כמזיק בודאי, אף בכה"ג דהספק הוא שמא לא עשה מעשה ניסוך כלל, או דהיינו משום דס"ל דהכא אסרוהו חכמים בודאי מכח חשש הניסוך ואי"ז איסור ספק, וע"כ חשיב כמזיק, והר"ן דפליג ע"ז הוא משום דס"ל דלא אסרוהו חכמים אלא על הצד שניסך, (וכאשר כ"ה מבו' ממש"כ דמותר ליטול דמים משום דממ"נ וכו', והרי דכל איסורו הוא על הצד שניסך הנכרי, ולהצד דלא ניסך לי"ב איסור כלל). [↑](#footnote-ref-10)
11. אמנם הנה בחי' הרמב"ן בע"ז שם כתב בגונא שניסך הנכרי יין שלא בפני ע"ז, דה"ז אסור בהנאה משום דחיישינן לדעת ת"ק דמנסכין יין אף שלא בפני ע"ז, דמותר למכרו לנכרי וליטול ממנו דמי היין משום דא"ל דממ"נ, אם אסרתו עלי בהנאה כת"ק דמי נזק שקילנא מינך, ואם אינו אסור בהנאה דמי חמרא שקילנא, עכ"ד, ומבו' דאף דה"ז אסור בהנאה מספק שמא מנסכין יין אף שלא בפני ע"ז, מ"מ להצד דאינו אסור בהנאה לא חשיב כמזיק, וזה כמש"כ הרמב"ן בחולין דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק לא חשיב כמזיק. [↑](#footnote-ref-11)
12. ויש להוסיף דהנה הגרע"א שם כתב בתו"ד דבגונא דניסך הנכרי יינו של ישראל יש מקום לחוש שמא בתחילת נגיעה לא כיון לנסך ובאותו שעה נאסר היין מחומרת חכמים מחששא דניסוך והנכרי לא נתחייב לשלם דהוא לא עביד מידי, ואח"ז כיון לנסך וכו' דלא מחקרי מזיק בניסוך כיון דבלא"ה קודם ניסוך ל"ה חזי למידי מחמת מגעו, ואף דקמי שמיא גליא דלא ניסכו בתחילה והי' מותר, מ"מ לפנינו לא גליא והי' היין אסור ולא אפסדי' מידי, עכ"ד, ונתחדש בדבריו דאף דאינו חייב על מה שנגע מתחילה ואסרו מספק, מ"מ אין לחייבו על מה שחזר וניסכו משום דגם קודם לכן ל"ה ראוי מכח הספק.

    ולמש"נ י"ל דהגרע"א לטעמי' דמשמעות דבריו שפירש דטעם הא דפטרינן לי' כשאסרו מספק, אי"ז משום דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק פטור משום דחשיב כדבר הראוי, אלא אף דמכח הספק אי"ז דבר הראוי מ"מ פטור משום דלהצד דלא ניסך לא עביד מידי, ונתבאר בזה בסימן כ"ד סק"י, וע"כ נקט דכשחזר וניסך פטור, אך לעולם י"ל דאם פטורו הוא משום דלהצד דלא ניסך חשיב כדבר הראוי, שפיר יש לחייבו על מה שחזר וניסך, וכמש"כ עד"ז השערי ישר בש"א פ"י דאם המזיק ממון חבירו באיסור דרבנן פטור משום דחשיב כדבר הראוי, הרי דכל שהזיק ממון שכבר הי' אסור באיסור דרבנן חייב. [↑](#footnote-ref-12)
13. שהרי איירי בגונא דלא נטמאו הפירות הטהורים מן הטמאים, שהרי כתבו התוס' דאם רוב הפירות טהורים בטלו הטמאים ברוב. [↑](#footnote-ref-13)
14. ואמנם למש"כ התרוה"ד בסימן קפ"ו בדעת התוס' דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק חייב, וכל הא דפטרינן לי' הכא הוא משום דל"ה לי' למידע, ונתבאר בסימן כ"ה, ניחא, - וי"ל עוד, למש"כ האו"ש ודעימי' דכל הא דפטרינן באוסר ממון חבירו באיסור ספק, הוא משום דהו"ל כהיזק שאינו ניכר, וע"כ בעירב פירות טמאים עם פירותיו דבלא"ה הוי היזק שאינו ניכר ואפ"ה הוא חייב, אין לפטור מכח הא דאי"ז אלא ספק. [↑](#footnote-ref-14)
15. מבו' בדבריו דאלמלי ה"ט הי' חייב לשלם, וזה חידוש לחשבו כמזיק במה שהסיר הסירכות ועי"ז א"א לבדוק, ואין לומר דחיובו הוא משום שומר, דהרי הוי היזק שאינו ניכר (וכמש"כ החוו"ד בסימן קי"ט סק"ו) ואין שומר חייב בזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)
16. החוו"ד שם כתב דגם למש"כ הש"ך גופי' בחו"מ סימן ש"ו סק"ט דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק חייב, מ"מ הכא פטור משום דהו"ל כהיזק שאינו ניכר וכיון דלא נתכוין להזיק אלא נתכוין להכשיר פטור, - אך לא נתפרש בדבריו היאך הוא מתישב בד' הש"ך שדימה הך דינא לדינא דסימן ש"ו ס"ה דהאוסר ממון חבירו באיסור ספק פטור, וכאשר כ"ה בד' הריב"ש דהפטור בזה הוא מכח דינא דסוגיין. [↑](#footnote-ref-16)
17. בתשו' מראה יחזקאל סימן קי"ח כתב בשם אביו דצ"ל דשמא טרפה היתה, - אך אי"ז מתישב בד' הש"ך שם שציין לדינא דחו"מ סימן ש"ו ס"ה, וכ"ה להדיא בד' הריב"ש שם שכתב לדמותו לדינא דסוגיין דפטור כשעשה ספק טרפה. [↑](#footnote-ref-17)
18. שו"ר בחדרי דעה בסימן קי"ט שם שעמד בזה, ועיי"ש שכתב לפ"ז דבד' השו"ע שם דלא איירי בכה"ג שטען הטבח דכשרה היא, שפיר יש לפטרו מכח הספק דשמא היא טרפה. [↑](#footnote-ref-18)
19. אך זה דלא כמש"כ הש"ך והפר"ח דפטורו הוא משום דשמא כשרה היא "והמע"ה", - ולכאו' בע"כ דל"ד כתבו כן, שהרי אדרבה להצד דטרפה היא אין מקום כלל לחייבו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)