ז - אשתבע לי דלא פרעתיך
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ד' כ"ז סיון תשע"ג

סימן ז'

**בדין אשתבע לי דלא פרעתיך**

**א**

א] שבועות דמ"א. אמר ר"פ האי מאן דאפיק שטרא על חברי' ואמר לי' שטרא פרוע הוא אמרינן לי' לאו כל כמינך זיל שלים ואם אמר לשתבע לי אמרינן לי' אשתבע לי', א"ל רב אחא ברי' דרבא לרב אשי ומה בין זה לפוגם את שטרו, א"ל התם אע"ג דלא טעין איהו טענינן לי' אנן הכא אמרינן לי' זיל שלים לי' ואי טעין ואמר אשתבע לי אמרינן לי' זיל אשתבע לי'.

והנה הרי"ף כתב דאיכא מ"ד דהאי שבועה שבועת היסת היא, ואיכא מ"ד כעין שבועת התורה, ואנן ס"ל כמ"ד כעין שבועת התורה דומיא דפוגם שטרו, עכ"ל.

והר"י מיגש וש"ר הק' על דעה זו דהך שבועה שבועת היסת היא ולא מחמרינן בה כעין דאורייתא והיינו דל"ב נקיטת חפץ, ולדעת הרא"ש נפ"מ עוד בזה דמפכינן לה, דא"כ מה פריך דמה בין זה לפוגם שטרו, הרי שבועה דפוגם שטרו חמירא טפי דהיא כעין דאורייתא, והריטב"א כתב ע"ז דאי"ז ראי' גמורה דדילמא הכא לא פרכינן מידי אטכסיס שבועה.[[1]](#footnote-2)

ב] והנה כתב בעה"ע אות עיסקא יד., ז"ל, ואסיקנא יתומין שבאו לגבות מלוה נוטלין שלא בשבועה דהא אבוהון שקיל בלא שבועה היכא דלא אמר אשתבע לי, והיכא דאמר אשתבע לי דאבוהון לא שקיל בלא שבועה, איכא פלוגתא ביני רבוותא וכו' ואיכא מ"ד כיון דקילא שבועתא דהאי אי טעין אין ואי לא טעין שקיל בלא שבועה, עכ"ל, והובאה דעה זו בסה"ת שער כ"א ח"א ובטור סימן פ"ב, ועי' גם במרדכי בסימן תשפ"ה שכתב דדוקא למלוה הוא דאמר ר"פ הכי דכי טעין אשתבע לי דלא פרעתיך משבעינן לי', אבל ליורשי המלוה לאו כל כמיני' לאשבועי שבועת היורשים, עכ"ל.

ג] עוד מצינו דשאני שבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך משאר שבועות הנוטלין, דהנה נחלקו בנשבעים ונוטלין והתובע חשוד, דדעת הרמב"ם דנשבע הנתבע היסת ונפטר, ודעת הבעה"מ והרמ"ה ודעימייהו דהתובע נוטל בלא שבועה בהני שהיו נוטלין מן הדין בלא שבועה, והט"ז בסימן פ"ב ס"ח כתב בדעת הטור שמחלק בזה, דבאשתבע לי דלא פרעתיך, כיון דשבועה זו קילא היא שלא משביעין לי' רק אחר שביקש הלוה, ע"כ ראוי שלא יתעכב הפירעון היכא שא"א לישבע, וכדעת הרמ"ה, משא"כ בפוגם שטרו אע"ג דהוא מדרבנן מ"מ הוא חזקה דבלא בקשת הלוה משביעין לי', ומשו"ה בזה לא הכריע הטור בסימן צ"ב כהרמ"ה, עכ"ד, וכעי"ז כתב בפנ"י גיטין דל"ה., עיי"ש,[[2]](#footnote-3) אך בד' הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ח מפורש דגם בשבועה זו, אין נוטל החשוד בלא שבועה.

ושוב הראוני בפסקי ריא"ז בפ' הכותב ה"ד דין ז', ז"ל, כל אלו שאמרו לא תפרע אלא בשבועה, אם היתה חשודה וכו', ואני אומר הואיל ואמרו חכמים לא תפרע אלא בשבועה בשום ענין אינה גובה אלא בשבועה, ואם אינה יכולה לישבע מפסדת כתובתה וכו', אבל אם אינה חייבת שבועה בתקנ"ח אלא בטענה משכנגדה, אם אינה יכולה לישבע גובה בלא שבועה, שלא אמרו בזה שלא תיפרע אלא בשבועה, עכ"ל.

ובפשוטו כונתו הוא כד' הט"ז והפנ"י, דבכל שבועות הנוטלין שאמרו שלא יפרעו אלא בשבועה, אם היו חשודין אין נוטלין כלל, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דאין נשבעין אלא כשטוען הלוה אשתבע לי, אם הי' המלוה חשוד גובה בלא שבועה, שלא אמרו בזה שלא יפרע אלא בשבועה,

ד] עוד מצינו דשאני שבועה זו משאר שבועות הנוטלין, דהנה כתב הטור בסימן פ"ב, ז"ל, ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין אותו בנק"ח ויטול, לא רצה לישבע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיני' שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, אבל אם לא טען לא טענינן לי', וזה החילוק יש בין פוגם שטרו למי שאינו פוגם, עכ"ל.

והב"י שם הביא מש"כ הטור בסימן ק"ח, ז"ל, ואם המלוה מוציא על היתומים שט"ח וכו' נשבע כעין של תורה בנקיטת חפץ ונוטל, אפי' תפש משלהם בלא שבועה משבעינן לי', ומיהו אי לא בעי לאשתבועי לא מפקינן מיני' אלא משמתינן לי' עד דאשתבע כדין מי שהוא חייב לישבע שבועת היסת, עכ"ל, והרי דבנשבעין ונוטלין אם תפס בלא שבועה משמתינן לי' עד שישבע, וכתב הב"י דמזה סיוע למש"כ הר"א מטראני דאף הכא הגם שכתב הטור דלא דאי תפס לא מפקינן לי', מ"מ משמתינן לי' עד שישבע, ולא הזכיר הטור לזה כי אין מקומו להזכירו כאן, עכ"ד, ועיי"ש בסמ"ע סקכ"ב ובסימן ק"ח סקט"ז, ובש"ך שם סקי"ז מש"כ בזה.

והט"ז שם ס"ח כתב בזה, ז"ל, והא דהביא הב"י ראי' להר"א מטראני מסי' ק"ח ס"י דמנדין אותו עד שישבע אין משם ראי', דשאני שבועה דהכא דהיא קיילא דאין משביעין רק אחר בקשת הלוה שישבע המלוה, עכ"ל.

ולפי דבריו נמצא, דכל הך דינא דאם תפס לא משמתינן לי', הוא רק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, אך בפוגם שטרו ודכוותי', אם תפס מנדינן לי', והיינו משום דבאשתבע לי דלא פרעתיך אינו מחויב בשבועה רק קודם שתפס, אך אחר שתפס כבר אין עליו חיוב שבועה, ואך שבועת היסת הוא דמצינו להשביעו, וכמש"כ הט"ז שם, אך בשאר הנשבעין ונוטלין ה"ה מחויב שבועה אף אחר שתפס, וכמש"כ הטור בסימן ק"ח וע"כ אם אינו נשבע מנדינן לי'.[[3]](#footnote-4)

ובאמת כ"ה משמעות ל' הטור שהביא להך דינא דאם לא רצה לישבע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיני' שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, כשהביא לדינא דאשתבע לי דלא פרעתיך דהוא רק בשטען ואם לא טען לא טענינן לי', ובזה הוא שחלוק פוגם שטרו ממי שאינו פוגם, ומ' להדיא כד' הט"ז, דכל עיקר הך דינא הוא רק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך.

**ב**

ה] והנה בטעם הא דקיילא שבועה זו בהני ג' מילי, דאין משביעין את היורשים, וחשוד נוטל בלא שבועה, ואם תפס לא משמתינן לי', בפשוטו היינו דכיון דמצינו דשבועה זו קיילא משאר שבועות דאין משביעין בלא תביעת הלוה, ה"נ מקילינן בה בהני מילי, וכ"ה משמעות ל' סה"ת.

אמנם נראה דיל"פ בזה בע"א, ולמדנו יסוד הדברים מד' הר"י מיגש בתשובה סימן ס"ד, ז"ל, וששאלת ראובן הוציא על שמעון שטר מקוים בסך ממון וטען שמעון שהוא פרוע ותבע ממנו שישבע לו ראובן ע"ז וראובן אומר יתן לי מעותי ואז אשבע לו וטען שמעון שאין לו, תשובה וכו', ואם שמעון טוען שאין לו ישבע על זה ותשאר שבועת ראובן עד שיהי' לו מה ליתן לו ואז ישביעו ויפרע לו, ואין ראוי לאחר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן, שלא הי' זה אלא אם לא הי' מתחייב לו המעות ההם אלא אחר שישבע ראובן כמו הפוגם שטרו וכיו"ב שאז הי' יכול הלוה לומר איני מחויב להשבע שאין לו עד שיתברר חיוב הממון מעיקרו עלי בשבועת המלוה, אבל כאן שהלוה הוא מתחייב בממון מעיקרו לא הלה מראה שאין אנו מחויבין שיאמר הלוה לישתבע לי א"כ יכול לומר לו לאו כל כמינך הל' משובש, ע"כ אין ראוי לאחר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן, אבל ישבע עתה שמעון שאין לו להיותו מתחייב בממון בשטר וכו', עכ"ל.

וכ"כ שם בתשובה אחרת, ז"ל, ואם אין בידו להביא הממון שהוא תחילת מה שאנו מחייבין אותו, הנה מן הדין הוא לחייב אותו שישבע תיכף שזה הוא תמורת הממון ולא נמתין עד שישבע התובע, ומה שאמר עדיין איני חייב לישבע שאין לי אין בדבריו ממש, לפי שממון בחזקת קיים הוא אצלנו מכח השטר שבידו דלא מרעינן לי' לשטרא בשום טענה, הלא תראה שאפי' השבועה שהוא חייב בה אין אנחנו מחייבין אותו בה אלא אחר שיאמר לו אשתבע לי וכל עוד שאין הלוה תובע אותו שישבע לו אין אנו מחייבין את המלוה לישבע אלא אומרין לו לאו כל כמינך, הא קמן שהשטר אצלנו קיים על חזקתו ושהממון אצלנו בחזקתו, א"כ מן הראוי שישבע הלוה שבועה שאין לו קודם שישביע את המלוה על השטר וכו', עכ"ל.

וכבר נת' בסימן ו' (א) סק"ה ללמוד מד' הר"י מיגש, דחלוק הוא גדר חיוב השבועה בפוגם שטרו, מגדר חיוב השבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך, דבפוגם שטרו דמשביעין אותו בלא תביעת הלוה, היינו משום שאין השטר בחזקתו, וע"כ אינו מתחייב הלוה את המעות אלא אחר שישבע המלוה, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך, כיון דחזינן דאם לא טעין לא טענינן לי', הרי בע"כ דהשטר קיים בחזקתו והממון אצלינו בחזקתו, וע"כ אף כשטען אשתבע לי דלא פרעתיך, לא אמרי' דכל עיקר חיוב הממון דהלוה הוא רק אחר שישבע המלוה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא שהטילו חכמים על המלוה, אך לא נגרע חיוב הלוה למלוה, ועיי"ש מש"נ לפ"ז בביאור ד' רה"ג שהביאו התוס', שכתב דקי"ל דמפכינן שבועה דאורייתא, כ"ה דבמלוה בשטר מצי הלוה להשביע את המלוה אשתבע לי דלא פרעתיך, עיי"ש.

ואשר זהו שחילק הרי"מ, דבפוגם שטרו א"צ הלוה לישבע שאין לו מעות, עד שישבע המלוה שלא נפרע החוב, דכ"ז שלא נשבע המלוה אין הלוה מחויב לשלם לו המעות, והגם שאם הוא יודע שלא פרעו ה"ה חייב לשלם לו, מ"מ בדין בי"ד אין הלוה חייב לשלם עד שישבע המלוה, וע"כ א"צ לישבע שאין לו מעות, שהרי עדין אינו מחויב לפרוע. [[4]](#footnote-5)

ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך, דהוי השטר בחזקתו, הרי הלוה מחויב בפירעון החוב אף קודם שנשבע המלוה, וע"כ הגם דמצי לתבוע מהמלוה שישבע על גביית החוב, מ"מ כ"ז שאינו מעמיד לו את הפירעון, ל"מ לתבוע מהמלוה לישבע כלל, וע"כ צריך הלוה לישבע שאין לו מעות, כיון דאכתי אין המלוה מחויב בשבועה כלל, דהאמנם אם הי' חיוב שבועה על המלוה, אף קודם שהעמיד לו הלוה את הפירעון, לכאו' ל"ה צריך הלוה לישבע שאין לו מעות, שהרי כיון דהמלוה מחויב לישבע ואינו נשבע, ל"מ לתבוע את הלוה שיעמיד לו את המעות, אך כיון דכל חיוב השבועה על המלוה הוא רק כשמעמיד לו הלוה את הפירעון, ע"כ כ"ז שאינו מעמיד את הפירעון מצי המלוה לתבעו שיפרע לו את החוב, וע"כ הוא צריך לישבע שאין לו מעות.

ו] וכד' הר"י מיגש נראה גם בד' הרמב"ם פי"ד ממלוה הי"ב, ז"ל, מי שטען שפרע השטר ואמר ישבע המלוה ויטול, אומרים לו הבא מעותיו ואח"כ ישבע ויטול, אם אין לו כלום לשלם משביעין אותו כתקנת הגאונים שאין לו ולכשתשיג ידו יתן לבעל חובו וישביעו שלא פרע ואח"כ יתן לו, עכ"ל.

ומשמעות ד' הרמב"ם דכל הני דינים הם רק באשתבע לי דלא פרעתיך, ובזה הוא דאומרים לו הבא מעותיו ואח"כ ישבע ויטול, ואם אן לו לשלם משביעין אותו כתקנת הגאונים, אך בשאר שבועות הנוטלין, א"צ הנתבע להביא מעותיו עד שישבע התובע, וזה כד' הר"י מיגש, דבשאר שבועות הנוטלין דאין השטר בחזקתו, הרי דכ"ז שלא נשבע התובע אין הנתבע חייב לשלם לו, וע"כ ל"מ לתבעו שיביא מעותיו, ורק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דהוי השטר בחזקתו, מצי המלוה לתבעו שיביא את המעות, כיון דכ"ז שלא הביא את המעות, עדיין אין המלוה מחויב בשבועה כלל.

ז] והנה בסה"ת שער ב' ח"א אות י' הביא ד' הרמב"ם אלו, וכתב ע"ז, ז"ל, ובתשובה לקמאי, והוא בתשו' הרי"ף סימן ס"א, מי שהוא מן הנשבעין ונוטלין וכשכנגדו טוען שאין לו כלום מה יתן לו, אין אחד מהן נשבע, שהנתבע הרי אינו חייב כלום עד שישבע התובע, והתובע אינו חייב שבועה עד שיהא ממונו מזומן, אלא אם רצה התובע נשבע, ואם נתן לו מוטב ואם לאו ישבע שאין לו מה לפרוע אליו, עכ"ל, ומשמעות ד' בעה"ת דתשו' זו פליגא ע"ד הרמב"ם, וכ"ה להדיא בטור סימן פ"ב, ועיי"ש בש"ך סקי"ג מש"כ בזה.

אמנם הנה לפמש"כ הר"י מיגש, הרי נמצא דלא פליגי הרי"ף והרמב"ם כלל, דמש"כ הרי"ף דאין הנתבע חייב כלום עד שישבע התובע, הוא בשאר שבועות הנוטלין, ומש"כ הרמב"ם דהנתבע חייב להביא מעותיו או לישבע שאין לו, הוא בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, וכבר עמד ע"ז באו"ש שם.

אך מד' בעה"ת שנקט דתשו' לקמאי פליגא ע"ד הרמב"ם, מבו' דפליג ביסוד הדברים ע"ד הר"י מיגש, וס"ל דשוה דין שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, לשאר שבועות הנוטלין, וע"כ נקט דכ"ה שכתב הרמב"ם בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דהמלוה משביעו שאין לו לשלם אף שעדיין לא נשבע שאינו פרוע, ה"נ הוא בשאר שבועות הנוטלין.

ח] וכד' בעה"ת יש ללמוד תוס' הרא"ש בסוגיין, ז"ל, והאי שבועה לא קאמר ר"פ מתורת תקנה שהוא ובית דינו תיקנו כך כמו שבועת היסת שר"נ תיקן בימיו, אלא ר"פ דינא קמ"ל שמכלל שתיקנו חכמים נשבעים ונוטלין וכל אותם שאינם נפרעים אלא בשבועה השנויים לקמן בפ' כל הנשבעין, יש ללמוד נמי שבועה זו, משום דשכיח שהשטר נשאר ביד המלוה אחר שפרעו, ולהכי פריך וכי מה בין זה לפוגם שטרו דתנן לקמן הפוגם שטרו, מכלל דהיכא דלא פגים אין ללמוד משם שבועה, עכ"ל.

והנה לפמש"כ הרא"ש דשבועה זו נלמדת מאותם שאינם נפרעין אלא בשבועה, הרי מבו' להדיא דחיוב שבועה זו דאשתבהע לי דלא פרעתיך דמי לכל שבועת הנוטלין, ודלא כמש"כ הר"י מיגש.

והנה אמנם צ"ב לפ"ז, דמ"ט אי לא טעין לא טענינן לי', דאין לומר דהוא משום דשבועה זו קיילא משאר שבועות, ולא הצריכו לשבועה זו אלא היכא שטען הלוה שישבע לו, דא"כ היאך מצינו ללמוד לשבועה זו מכלל שאר שבועות הנוטלין, הרי חזינן דאינה כשאר שבועות הנוטלין, ושמא צ"ל בדעת הרא"ש, דהא דאין משביעין שבועה זו אלא בשטען הלוה, ול"ד לשאר שבועות הנוטלין, הוא משום דבשאר שבועות הנוטלין איכא דררא להסתפק שאינו חייב אף בלא שטען הנתבע, ומשא"כ בשבועה זו לא מספקא לן דפרע, רק ע"י שטען הלוה שישבע המלוה, דעי"ז איכא ריעותא טפי דפרע, דאם ל"ה פורע לא הי' בא להשביע את המלוה על חינם, אך מ"מ אחר שטען אשתבע לי ואיכא להריעותא דפרע, הו"ל ככל שבועות הנוטלין, וצ"ע לפ"ז אם שייך ע"ז דינא דטענינן, כמש"כ רש"י בכתובות דפ"ז..

ט] וכן נראה גם מד' רש"י בכתובות דפ"ז. שפירש דהא דהבא ליפרע מנכסים משועבדין ומנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, הוא משום דטענינן לי' דילמא אי הוה גבית מן הלוה הוה טעין לך אשתבע לי דלא פרעתיך, וכ"כ הריטב"א שם דפ"ז:, - וכיון שנכללה שבועה זו במשנתינו בכלל שאר שבועות הנוטלין, משמע דשוים הם בחיובם, ושלא כד' הר"י מיגש.

ואמנם דבד' רש"י יל"פ, דהא דאי לא טעין לא טענינן לי', אי"ז משום דרק ע"י שטען איכא ריעותא טפי דפרע, אלא הוא משום דשבועה זו קיילא, ולא משבעינן לי' אלא בשטען הלוה שישבע.[[5]](#footnote-6)

י] והנה בסוגיין אמרינן דאי צורבא מרבנן לא משבעינן לי', ובלח"מ פי"ד ממלוה ה"ב כתב בדעת הרמב"ם, דהך דינא הוא גם בשבועת פוגם את שטרו, וכתב ע"ז דאין נראה כן מד' הטור, עיי"ש, וכ"ה מבו' מסתימת כל הפוסקים דפשיטא להו דשבועת פוגם את שטרו הוא אף בת"ח, וכ"ה בתומים סימן פ"ב סק"ה.

ובפשוטו הטעם בזה, דרק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שאינו חייב בה מן הדין, אלא יכול הלוה לתבוע שישבע, הוא דלא מזדקקינן להשביע ת"ח, ומשא"כ בפוגם שטרו שהוא חייב שבועה מן הדין.

ואמנם לפ"ד הר"י מיגש יש להוסיף טעם בזה, דרק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דהוי השטר בחזקתו והלוה מחויב חיוב גמור לפרוע הממון, ואך שהטילו על המלוה חיוב שבועה, ע"כ כל שהוא ת"ח לא מזדקקינן לחייבו לישבע, ומשא"כ בפוגם שטרו שאין השטר בחזקתו ואינו זכאי בממון בלא שבועה, הרי שבזה לא חילקו בין ע"ה לת"ח.[[6]](#footnote-7)

**ג**

יא] והנה לפמש"נ מד' הר"י מיגש והרמב"ם, דחלוק הוא עיקר חיובא דשבועה זו מחיובא דשאר שבועות הנוטלין, נראה די"ל דזהו טעם הסוברים דיתומים שבאו לגבות אין משביעין אותם שבועה זו, ול"ד לשאר שבועות הנוטלין דנשבעים היתומים שבועת היורשים, והיינו משום דכל חיוב שבועת היורשים הוא רק בכל הנוטלין דנגרע כח השטר וכל כח המלוה ליטול הוא רק ע"י השבועה, והי' מן הדין שלא יגבו היורשים כיון שאין יכולין לישבע שבועה גמורה, והקילו בהם דסגי להו בשבועת היורשים, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דאי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, הרי דביורשים שאין בידם לישבע לא חייל חיוב שבועה זו כלל, וע"כ אף א"צ לישבע שבועת היורשים, שלא הצריכו שבועת היורשים, רק היכא דאין הממון ראוי להם בלא שבועה, והקילו להם דיהא סגי בשבועת היורשים.

יב] ולפ"ז מתפרש היטב גם מש"כ הט"ז בדעת הטור, דהגם דבשאר שבועות הנוטלין לא הכריע בדין חשוד אם הוא נוטל בלא שבועה, מ"מ בשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך ה"ה נוטל בלא שבועה, וכ"כ הריא"ז לחלק בזה, והיינו משום דבפוגם שטרו וכיו"ב דאין השטר בחזקתו, ואינו נוטל אלא ע"י השבועה, הרי דבחשוד שאין יכול לישבע, י"ל דאין יכול לגבות, וכמו שדקדק כן הריא"ז מלישנא דלא תיפרע אלא בשבועה, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דהשטר בחזקתו, והלוה חייב ממון גם קודם שנשבע, הרי דהגם דהיכא דיכול המלוה לישבע ה"ה חייב לישבע, מ"מ כל שהוא חשוד ואינו יכול לישבע, ל"מ הלוה להטיל עליו חיוב שבועה, וה"ה נוטל בלא שבועה.[[7]](#footnote-8)

יג] ובזה מתפרש גם מש"כ הט"ז בדעת הטור דבשבועה זו אי תפיס המלוה בלא שבועה לא משמתינן לי', ול"ד לשאר שבועות הנוטלין, והטעם הוא כפי המבו' בל' הטור, דבשבועה זו הרי השטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה, דמה"ט אם לא טען לא משבעינן לי', וכמש"כ הר"י מיגש, וע"כ לא נתחייב המלוה בשבועה זו רק כשבא ליטול, אך אחר שתפס וכבר אינו בא ליטול, אין עליו חובת שבועה כלל, ומשא"כ בפוגם שטרו ודכוותי' דיסוד חיוב השבועה הוא משום שאין השטר בחזקתו קודם שנשבע המלוה וכמש"כ הר"י מיגש דמה"ט משביעין אותו אף בלא שטען הלוה, הרי דאף אם תפס אכתי מוטל עליו לישבע שבועה זו, ואם אינו נשבע משמתינן לי'.

והיינו משום דרק באשתבע לי דלא פרעתיך דאין נגרע זכותו בהממון, ואך דרמי עלי' חיוב שבועה קודם שיפרע, י"ל דכל עיקר חיוב השבועה הוא קודם שנפרע, אך אם כבר נפרע אינו חייב בשבועה, אך בפוגם שטרו דעיקר חיוב השבועה הוא מכח שנגרע זכותו בהממון ואינו זכאי ליטלו אלא בשבועה, הרי דאף אם תפס, אכתי מוטל עליו לישבע, וכ"ז שלא נשבע אינו זכאי בהממון, ואך שאי"ז גזל גמור להוציאו בדיינים, וה"ז ככל מחויב שבועה דרבנן שאינו נשבע, דלא נחתינן לנכסי' כיון דאי"ז גזל גמור, ומהיכ"ת נימא דכל שתפס זכה לגמרי בממון ואין מוטל עליו לישבע, הרי קודם שתפס ל"ה זכאי בממון בלא שבועה, ומהיכ"ת תועיל התפיסה שיהא זכאי בממון בלא שבועה.[[8]](#footnote-9)

יד] ויל"פ עוד הטעם בדין זה, דהנה בד' רבינו יונה ב"ב דל"ג. מבו', דבכל שבועות הנוטלין חיוב השבועה קיים אף אם כבר גבה את החוב שלא מדעת הלוה, ומשא"כ בשבועת הגאונים דכל הנוטלין נשבעין, הרי דאם גבה את החוב, כבר אינו חייב שבועה, והיינו משום דכל עיקר שבועה זו הוא כשבא ליטול, דכל הנוטלין נשבעין, וע"כ כל שכבר נטל, אין עליו חיוב שבועה כלל.

ולפ"ז י"ל דה"נ הוא בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דכיון דליכא דררא לחוש שפרע, י"ל דעיקר חיוב השבועה הוא רק כשבא ליטול, ואחר שנטל כבר אינו מחויב בשבועה זו.

**ד**

יד] והנה בגל' הגרע"א סימן פ"ב הק' לדעת הרמב"ן דאם טען הלוה אשתבע לי דלא מחלת לי חוב זה משבעינן לי', דא"כ מ"ט הבא ליפרע מנכסי יתומים בתוך הזמן גובה בלא שבועה, ומ"ט לא טענינן ליתמי טענת אשתבע לי דלא מחלת, שהרי דעת הרמב"ן דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיחי, והניח בצ"ע.

והנה עיקר הך מילתא דמהני דין טענינן להשביע שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, מבו' כן מד' רש"י והריטב"א שפירשו כן לדינא דהבא ליפרע מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים, וגם בד' התוס' בסוגיין נראה דלא פליגי בהך מילתא דמהני ע"ז דין טענינן, ואך דפליגי וס"ל דשבועת הבא ליפרע, אינה משום דין טענינן.

אמנם נראה לדון בזה, דכ"ז הוא לרש"י לטעמי' דס"ל דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך הו"ל כשאר שבועות הנוטלין, דנגרע כח השטר ול"מ ליטול בלא שבועה, וע"כ שפיר איכא ע"ז לדינא דטענינן, דחשיב כטענינן להחזיק הממון בידו, אך לדעת הר"י מיגש והרמב"ם דבשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך לא נגרע כח השטר, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא שמטילין על המלוה, הרי י"ל דהו"ל כטענינן להוציא דלא אמרינן, וי"ל דכ"ה דעת הרמב"ן, וע"כ הגם דס"ל דאם טען הלוה אשתבע לי דלא מחלת לי משבעינן לי', מ"מ לא טענינן ליתומים טענה זו, ועי' להלן סקכ"א שנת' לדון כן גם בדעת השו"ע בסימן פ"ד.

טו] ועד"ז נראה לדון במש"כ הגרע"א בגליון שו"ע סימן פ"ב סי"א, דהא דאין יכול הלוה להשביעו על טענת פירעון בתוך זמנו במיגו דמחלת, הוא משום דמיגו להשביע לא אמרי', וכמש"כ הב"ש סימן צ"ו סק"ח, עכ"ד.

אמנם הנה בהגמי"י פי"ד ממלוה ה"א אות ד' כתב, בהא דפוגם שטרו בתוך הזמן א"צ לישבע, דאיירי בתו"ז או ביומא דמישלם זימני', עכ"ד, והיינו משום דביומא דמישלם זימני' לא אמרי' מיגו וכמש"כ התוס' בב"ב ד"ה:, אך אחר הזמן יכול להשביעו אף בטענה שפרע תוך הזמן במיגו, וכ"כ הפרישה בסימן פ"ד סק"ג, ומבו' בדבריהם דמהני מיגו להשביע, וצ"ע דא"כ מ"ט אין הלוה יכול להשביעו על טענת פירעון בתוך הזמן במיגו דמחילה.

עוד קשיא ע"ד הגמי"י והפרישה, ממש"כ בתשו' הרי"ף דאם טען הבעל שנתן לה צררי קודם הגירושין אין יכול להשביעה דאין אדם פורע קודם זמנו ואף דאם הי' אומר פרעתי אחר הגט הי' יכול להשביעה, אשר מזה הוכיחו הב"ש שם והגידו"ת דלא אמרי' מיגו לחייב שבועה, וגם אי נימא דהטעם דל"מ התם לחייבו שבועה, הוא משום דהוי מיגו במקום חזקה דאין אדם פורע תו"ז וכדלהלן סקט"ז, ג"כ תיקשי ע"ד הגמי"י הפרישה שכתב דמהני מיגו לחייב שבועה בטענת פירעון תו"ז.

אך לפמש"נ י"ל, דגם לדעת הגמי"י והפרישה דמהני מיגו לחייב שבועה, היינו רק בפוגם שטרו דיסוד חיוב השבועה הוא דאין המלוה זוכה בממון בלא שבועה, וע"כ שפיר מהני בזה מיגו דלוה, דכ"ה דמהני לי' מיגו לזכות בממון לגמרי, ה"נ מהני לי' מיגו לזכות בממון במקצת שלא יהא זכאי בו המלוה בלא שבועה, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דלא נגרע זכות המלוה בהממון ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, שפיר י"ל דל"מ מיגו לחייבו לישבע, דל"מ מיגו אלא לזכות בממון ולא לחייב שבועה, וגם י"ל דחשיב כמיגו להוציא דלא אמרינן.[[9]](#footnote-10)

טז] והתומים בכללי מיגו ס"ק קי"ח, כתב על קו' הגידו"ת והב"ש הנז', דמ"ט אם טוען הבעל שפרע לה קודם גירושין, אינו יכול להשביעה במיגו דאחר גירושין פרעתיך, דאין כאן קו' כלל, כי הפירעון ודאי כי היא גובה בשטר, והשבועה ספק דהוא איבעיא דלא איפשיטא בגמ' אם אמרי' מיגו במקום חזקה, ואין משביעין אותה מספק, עכ"ד.

ובקצוה"ח סימן פ"ב תמה ע"ז, דודאי היכא דבא להוציא ואיכא ספק שבועה עליו אינו יכול להוציא עד שישבע, וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו וכתבו הלכך מספיקא לא תפרע אלא בשבועה, עכ"ד.

ולמש"נ יש לקיים ד' התומים, דהא דבפוגמת אמרי' דמספיקא לא תפרע אלא בשבועה, היינו משום דיסוד חיוב השבועה בפוגמת הוא משום שאין השטר בחזקתו קודם שתשבע ואינה זוכה בממון אלא ע"י השבועה, וע"כ מספיקא אמרינן דלא תפרע אלא בשבועה, שמא אין לה זכות לגבות הכתובה, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דלא נגרע זכות המלוה בהממון ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, שפיר י"ל דמספיקא לא מחייבי' לי' שבועה.[[10]](#footnote-11)

יז] וההפלאה בהל' כתובות סימן צ"ו סק"ו כתב בישוב קו' הגידו"ת והב"ש בע"א, ופירש שלזה כיון הב"ש, דכל האיבעיא אם מהני מיגו במקום חזקה הוא רק במלוה ע"פ לפטור, אבל להשביע לא אמרי' מיגו במקום חזקה.

ובאמ"ב טונ"ט סימן כ"א סק"ד כתב ע"ז דזה דוחק, דכיון דאם אינו נשבע אינו גובה הוי ג"כ להחזיק, ואם אמרי' מיגו במקום חזקה לפטרו, למה לא נאמר לפטרו שלא יהא חייב לשלם עד שישבע.

ולמש"נ י"ל, דאף אי נימא כיסוד ד' האמ"ב דכ"ה דמהני מיגו במקום חזקה לפטרו מתשלומין, מהני נמי לפטרו מתשלומין בלא שישבע המלוה, כ"ז הוא בכל שבועת הנוטלין כפוגם שטרו ודכוותי', שאין חייב הלוה לשלם קודם שנשבע המלוה, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דהלוה מחויב בפירעון החוב אף קודם שנשבע המלוה, הרי דהגם דמזכותי הלוה לתבוע מהמלוה שישבע, שפיר י"ל דל"מ לזה מיגו במקום חזקה, דל"מ מיגו במקום חזקה אלא להחזיק הממון בידו, ולא לחייב לשכנגדו שבועה.

ונמצא לפי האמור ג' דרכים בטעמא דהרי"ף דל"מ הבעל לחייבה שבועה בשטוען שפרע לה קודם הגירושין, במיגו דמצי טעין שפרע לה אחר הגירושין, חדא, משום דל"מ מיגו לחייב שבועה, ב', דהוא איבעיא בגמ' אם מהני מיגו במקום חזקה, ומספיקא לא מחייבי' שבועה, ג', דל"מ מיגו במקום חזקה לחייב שבועה, ולמש"נ י"ל דכל הני ג' טעמים הם רק בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דלא נגרע זכות המלוה בהממון והלוה מחויב לפרוע אף קודם שנשבע המלוה ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ומשא"כ בפוגם שטרו ודכוותי' אין הדין כן, וכמש"נ.

**ה**

יח] עוד נראה לדון עפי"ז, במש"כ בגל' הגרע"א סימן פ"ב לט"ז סקל"ד בפשיטות, דמהני מיגו לפטור משבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, ולא חשיב כמיגו להוציא, עיי"ש.

והנה אמנם בד' רבינו יונה ב"ב דל"ג., ובד' תר"י שהביא בשטמ"ק כתובות דפ"ז: מבו' דל"מ מיגו לפטור משבועת הנוטלין דחשיב כמיגו להוציא, עיי"ש, ולכאו' זה שלא כד' הגרע"א, וי"ל דהוא תלוי בפלוגתת הראשונים אם מהני מיגו להוציא היכא שהשטר מסייע לו.

אך לפמש"נ מד' הר"י מיגש, י"ל דאף אם בכל שבועת הנוטלין ל"מ מיגו ליטול בלא שבועה, דהו"ל כמיגו להוציא, מ"מ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שלא נגרע כחו בממון ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ודאי מהני לי' מיגו ליפטר מן השבועה, ולא חשיב כמיגו להוציא.

יט] ואמנם דלפ"ז יל"ד מטעם אחר דלא יועיל מיגו לפטור משבועה זו, די"ל דדמי למש"כ בתשו' הריטב"א סימן קצ"ט דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, דכיון דמדינא פטור וחייבוהו רבנן, כי אית לי' מגו נמי חייב שבועת היסת, דלא מהני לי' מגו דידי' טפי מטענה גופה, דחזרה בעצמה נאמנת מדינא וחייבוהו רבנן, שיותר גדול כח הטענה הנאמנת מחמת עצמה מן הנאמנת מחמת מגו" וכו', עכ"ל, ונת' בזה בסימן ה' (ב), עיי"ש, וי"ל דה"נ הוא בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דכיון דמדינא ה"ה נוטל בלא שבועה, ואפ"ה חייבוהו חכמים שבועה, אף כשיש לו מיגו ה"ה חייב שבועה, וצ"ע בזה.

כ] ועד"ז נראה, במש"כ בשו"ע סימן פ"ד ס"ב וס"ה דאם טעין אשתבע לי דלא פרעתיך אף בתו"ז משבעינן לי', ואמנם בסמ"ע שם סק"ח צידד לפרש דהיינו רק בפוגם או בע"א מעיד שהוא פרוע, אך הגר"א שם סק"ו נקט דהוא בכל מלוה בשטר, וצ"ע דמ"ש משבועת פוגם שטרו ושבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, דבתוך זמנו א"צ לישבע, משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו.

ולפמש"נ לדון דל"מ מיגו לפטור משבועה זו, דדמי לשבועת היסת דל"מ מיגו לפטור ממנה, הרי י"ל דה"נ ל"מ חזקה אין אדם פורע תוך זמנו לפטור משבועה זו, וע"ד שכתבו כמה מרבוותא דל"מ חזקה אין אדם פורע תו"ז לפטור משבועת היסת, ונת' בסימן ה' (ב), והיינו דכל הא דמהני חזקה אין אדם פורע תו"ז לפטור משבועה, הוא רק בשבועת פוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע, דעיקר דין השבועה הוא דאין השטר בחזקתו בלא שבועה, וע"כ בזה אמרינן דבתוך זמנו דחזקה אין אדם פורע תו"ז, ה"ה זוכה מכח זה בממון, וא"צ שבועה, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דבלא"ה הוא זוכה בממון, ואפ"ה מצי הלוה להשביעו, ל"מ חזקה אין אדם פורע תו"ז לפטור מזה, דהחזקה ל"ה במקום שבועה, אלא היינו דבמקום שהוא זוכה בממון מכח החזקה ליכא לעיקר החיוב שבועה, וכ"ז הוא בשאר שבועות הנוטלין שעיקרם הוא משום דאינו זוכה בממון בלא שבועה, אך בשבועה זו דאף דהוא זוכה בממון מצי להשביעו, ל"מ מה שהוא זוכה בממון מכח החזקה לפטרו מן השבועה.

כא] ויש להוסיף, דהנה הש"ך שם סק"ג הק' ע"ד השו"ע, דאם כשטוען הלוה ישבע לי בתוך זמנו צריך לישבע, אמאי גובה מיתמי בתוך זמנו בלא שבועה, נטעון להו דילמא הוה אבוהון טעין ישבע לי, דכל מאי דמצי אבוהון למיטען טענינן ליתמי.

ולפמש"נ דד' השו"ע אלו דל"מ חזקה אין אדם פורע תו"ז לפטור משבועה זו, הוא כדעת הר"י מיגש דבשבועה זו לא נגרע כח המלוה בממון, אלא אף דהוא זוכה בממון מצי הלוה להשביעו, וע"כ ל"מ החזקה לפטרו, הרי י"ל דמה"ט לא טענינן ליתמי טענה זו, דהו"ל כטענינן להוציא, וכמש"נ כן לעיל סקי"ד בדעת הרמב"ן, עיי"ש.

כב] ועד"ז נראה גם במש"כ הרמב"ם בפי"ד ממלוה ה"ג, די"א דאם הוציא עליו שטר מקוים וטוען הלוה דמזויף הוא או אמנה, והמלוה עומד בשטרו, ואמר הלוה ישבע לי ויטול, חייב שבועה.

וצ"ע דהיאך יכול להשביעו, הרי שטר הו"ל עדות גמורה על החוב וה"ז מועיל להוציא, ולא חיישינן לזיוף או לאמנה, וא"כ מ"ט אי"ז פוטרו מן השבועה, - והרי ודאי דשטר פוטר משבועת מודה במקצת, אף אם טוען הלוה מזויף או אמנה, דאל"כ בכל לוה המוציא שובר על מקצת החוב, יטען המלוה דהשובר מזויף או אמנה, וישביענו שבועת מודה במקצת.

ונראה דזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דשאני שבועת מודה במקצת דעיקרה הוא משום דאינו נאמן בטענתו, וע"כ כל שיש שטר כדבריו, והוא זוכה בטענתו מכח השטר, כיון דלא חיישינן לזיוף או לאמנה, אינו חייב שבועה, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דבלא"ה זוכה המלוה בטענתו, ואפ"ה מצי הלוה להשביעו, ע"כ שפיר י"ל דאף כשטוען הלוה מזויף או אמנה, מצי להשביעו.[[11]](#footnote-12)

**ו**

כג] ועפי"ז נבא לישב דעת הסוברים דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שבועה דרבנן היא ולא מחמרינן בה כעין דאורייתא, אשר הק' הראשונים ע"ז, דא"כ מה פריך דמה בין זה לפוגם שטרו, הרי שבועה דפוגם שטרו חמירא טפי דהיא כעין דאורייתא.

ולמש"נ י"ל, דכל הא דס"ל דלא מחמרינן בשבועה זו כעין דאורייתא, ול"ד לשאר שבועות המשנה שמחמירין בהן כעין דאורייתא,[[12]](#footnote-13) הוא משום דרק בכל שבועות דרבנן דנגרע כחו בהממון, ואינו זכאי בממון אלא ע"י השבועה, ונמצא דענין שבועה זו דמי לשבועה דאורייתא, ע"כ מחמרינן בהו כעין דאורייתא, ומשא"כ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דה"ה זכאי בממון גם קודם שנשבע, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, לא מחמרינן בה כעין דאורייתא, ודמיא שבועה זו לשבועת היסת, דג"כ לא נגרע כחו בממון, וכמש"נ בסימן ה' (ב).

ונמצא לפ"ז, דכל הא דלא מחמרינן בשבועה זו כעין דאורייתא, הוא רק מכח שנויא דגמ' דבפוגמת אף אי לא טעין טענינן לי' והכא אי לא טעין לא טענינן לי', אשר בזה נתחדש דחלוק הוא שבועה זו משאר הנשבעין ונוטלין, והכא ליכא גריעותא בזכיית הממון שאין השטר בחזקתו בלא שבועה, אלא הוי זה חיוב שבועה בעלמא, ורק מכח זה הוא דלא מחמרינן בשבועה זו כעין דאורייתא.

ולפ"ז מתישב היטב לדעה זו, הא דפריך מעיקרא וכי מה בין זה לפוגם שטרו, ולא משני דשבועה זו קיילא והויא כשבועת היסת, שהרי מעיקרא דס"ד דשבועה זו אינה חלוקה ביסוד דינה משאר שבועות, אף היו מחמירין בה כעין דאורייתא, וכל הא דאמרינן דשבועה זו הויא כשבועת היסת, הוא רק לפ"מ דמשני דאי לא טעין לא טענינן לי', ול"ד לפוגם שטרו דאף אם לא טעין טענינן לי', וכמש"נ.

**ז**

כד] אמנם אף שהדברים מתישבים כן, הנה מצאתי בעזה"י ד' הגאונים עצמם בזה, ומדבריהם למדנו לישב הדברים בע"א, דהנה ז"ל גאון בתשו' הגאונים הרכבי סימן רל"ב, וששאלתם הא דאשכחנן בה"ג יתומין שהוציאו שט"ח על אחרים ואמרו להן ליתומין פרוע הוא וכו' נשבעין שפרוע הוא, דכיון דדילמא כר"פ דמאן דנקיט שטרא אחברי' ואמר לי' פרוע הוא אמרינן לי' למלוה אשתבע השתא דליתי' למלוה מישתבע לווה וכו', לאו הלכתא הכין ודברים בטלין הן ואין לסמוך עליהן, דלא מבעיא דלהא דר"פ לא חיישינן כד מיית מלוה דאנן לכתחלה לא מחייבינן לי' למלוה שבועה ולאו בשבועה חזי לי' ממונא, אלא מילתא פסיקתא לחיובי' ללוה בממונא שלא בשבועת מלוה, אלא דאי טעין לווה דיהבית לי' ממונא הוי כמאן דאמר לי' לחברי' מנה לי בידך דמשבעינן לי' לנתבע על טענתי' דתובע, ול"ד לפוגם שטרו דלי"ל למיגבא שטרא אלא בשבועה, דהכין היא שמעתא אמר ר"פ האי מאן דמפיק שטרא על חברי' וא"ל שטרא פריעא הוא לאו כל כמיני', ואי א"ל אשתבע לי מישתבע לי', א"ל רב אחא ברי' דרבא לרב אשי וכי מה בין זה לפוגם את שטרו, התם אע"ג דלא טעין הוא טענינן לי' אנן הכא אי טעין אין ואי לא לא, עכ"ל.

ומבו' בד' הגאון, דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ל"ה כלל שבועה על נטילת הממון, דהממון ראוי לו בלא שבועה, אלא דכיון שאומר הלוה שפרעו, ה"ה משביעו שבועת היסת על ממון זה שטוען שפרעו, דטענה זו שטוען הלוה שנתן לו ממון לפירעון והמלוה כופר, הוי כטענת מנה לי בידך דמשביעין עלי' שבועת היסת, ולפ"ז אין מקום כלל לשבועה זו, אלא בטענת פירעון, ולא בטענת מחילה ושאר טענות, וז"פ.[[13]](#footnote-14)

והדבר ברור דזהו דעת איכא מ"ד שהביא הרי"ף דהאי שבועה שבועת היסת היא, שאין כונתו רק דלא חמירא שבועה זו אלא כשבועת היסת, אלא כונתו דעיקר חיוב שבועה זו הוא מכח חיוב שבועת היסת, - וניחא לפ"ז גם משה"ק הר"י מיגש על דעה זו, דליכא שבועת היסת בנוטלין, ולפ"ד הגאון הרי אין השבועה כלל על הנטילה, אלא הוי השבועה על הפירעון הראשון, וע"כ שפיר איכא בזה חיוב שבועת היסת.

כה] והנה בד' הגאון מבו' דהך מילתא דשבועה זו שבועת היסת היא ואינה שבועת הנוטלין, הוא הטעם דלא משבעינן לי' אלא אי טעין, ולמדנו מדבריו טעם חדש בהא דאי לא טעין לא טענינן לי', ול"ד לכל שבועה דאף אי לא טעין טענינן לי', והיינו משום דהממון שתובע המלוה ממנו, ה"ה ראוי לו בלא שבועה, והא דמשבעינן לי' הוא על הממון שטוען שפרעו, וע"כ לא משבעינן לי' אלא אי טעין, שהרי הדו"ד שביניהם הוא על תביעת החוב שתובע המלוה, ועל תביעה זו א"צ המלוה לישבע היסת, וע"כ רק אם תובעו הלוה על המנה שפרעו, הוא דמשבעינן לי' היסת, ודמי לכמה דוכתי דמצינו שחייב לשלם ואח"כ יכול להשביעו היסת, דמבו' דבעי' שיחזור ויתבענו, ואם לא חזר ותבעו אין בי"ד משביעין אותו היסת, וה"נ דכוותה.

ולפ"ז מתישב היטב משה"ק הראשונים על דעה זו, מהא דפרכי' מה בין זה לפוגם שטרו, ואם שבועה זו שבועת היסת היא, הרי חלוקה היא משבועת פוגם שטרו, אך לפי המבו' בד' הגאון הרי נמצא, דהא דשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך אינה אלא שבועת היסת, הוא בכלל הא דמשני רב אשי דשניא שבועה זו מפוגם שטרו, דהכא אי לא טעין לא טענינן לי', וזה נכון לאמיתה של תורה בעזה"י.

כו] שו"ר עוד באוצה"ג כתובות סימן תרע"א שהביא דעת ר"נ גאון דבאשתבע לי דלא פרעתיך ל"מ לומר לנתבע שישבע היסת, וכתב ע"ז השואל, ז"ל, ולפום ע"ד איסתבר כמאן דבידי' שטרא ואמר לוה פריעא הוא ומילתא חזי לי' בלא שבועה, ולפום הכי שניא מדינא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, דלוה הוא דתבעי' ולפום הכי אמרי' אי אמר לי' אשתבע לי דינא הוא דמשתבע לי', ודמי כמאן דאמר לחברי' מנה לי בידך דמשבעינן לי' לנתבע מדרב נחמן על טענתי' דתובע כנדצ"ל, והאי דבידי' שטרא כנתבע הוא ומשום דלא מהימן לוה בשבועה לא גרע שטר מוחזק, וכיון דהכי כד סגי לי' למלוה לאורועי שטרא דבידי' בשבועה דלוה כיצד לא מחייבי' לנתבע שבועה ליפטר משטר מוחזק שעליו, והא קי"ל דאפכינן שבועה, עכ"ל.

ומבו' גם בדבריו דשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך שבועת היסת ממש היא, אך מדבריו מתבאר דהוי השבועת היסת על הנטילה עצמה, דהגם דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, מ"מ כיון דהשטר ביד המלוה וחשיב כמוחזק, הוי כנתבע, וע"כ משבעינן לי' שבועת היסת.[[14]](#footnote-15)

ואמנם גם לפ"ז י"ל, דמה"ט אי לא טעין לא טענינן לי', דעל טענת הלוה ליפטר מחובו אין המלוה מחויב שבועה, דכל הנשבעין שבתורה נשבעין שלא משלמין, וגם שבועת היסת אינה אלא ליפטר, ואך דמצי המלוה להעמיד טענתו כתביעה על המלוה על השטר המוחזק בידו, וע"ז איכא שבועת היסת, וע"כ רק אם טעין הלוה ותבע כן, הוא דמשבעינן לי' למלוה, וכ"ה מוכח, דאל"כ מ"ט באמת אין משביעין אלא אי טעין, הרי הו"ל שבועת היסת גמורה, ומ"ש מכל שבועת היסת דמשבעינן אף בלא דטעין.

ונמצא דגם לדרך זו מתישב משה"ק הראשונים על דעה זו מהא דפרכי' מה בין זה לפוגם שטרו, ואם שבועה זו שבועת היסת היא, הרי חלוקה היא משבועת פוגם שטרו, שהרי הא דשבועה זו אינה אלא כשבועת היסת, הוא בכלל שנויא דרב אשי דשניא שבועה זו מפוגם שטרו, דהכא אי לא טעין לא טענינן לי', וכמש"נ.

?עוד ילה"ע בזה, בד' הרמב"ם דחשוד שהשביעוהו אשתבע לי דלא פרעתיך אינו גובה, ולמש"נ במק"א דהא דחשוד אינו גובה להרמב"ם הוא משום דאין הממון ראוי לו בלא שבועה וכמש"כ הר"י מיגש, הרי לכאו' ל"ה שייך ד"ז באשתבע לי דלא פרעתיך, שלא נגרע זכותו בממון. - ושמא בד' הר"י מיגש בתשו' יל"פ בע"א, דהגם דגם באשתבע לי דלא פרעתיך נגרע זכותו בממון, אך היינו רק אחר שהוא משביעו, וע"כ קודם שהביא לו את הממון דאין בידו להשביעו, לא נגרע זכותו בממון כלל, ומשא"כ בשאר שבועות דא"צ לתביעתו שישבע, ע"כ גם קודם שהוא מביא לו את הממון קיימת תביעת השבועה, ודו"ק.

1. ובפשוטו י"ל דס"ל דגם בשבועה דפוגמת לא החמירו בה כעין דאורייתא ול"ב נק"ח, וכדעת רש"י בכתובות דפ"ח., וזהו מש"כ דהאי שבועה שבעות היסת היא, אך מד' הראשונים מבו' שפירשו בדעתם דבשבועת המשנה מחמרינן כעין דאורייתא, ורק בשבועה זו דאשתבע לי דלא פרעתיך לא החמירו כעין דאורייתא, אלא הויא כשבועת היסת, וכ"ה משמעות לשונם שכתבו דשבועת היסת היא. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך יתכן דכונתו היא לאפוקי שבועת שכנגדו חשוד על השבועה, דכל ששניהם חשודין גובה התובע בלא שבועה, וכאשר כן חילק הריא"ז בקונט' הראיות לקמן בפ' כל הנשבעין. [↑](#footnote-ref-3)
3. וצ"ע במש"כ הט"ז בסימן פ"ז ס"י, במש"כ השו"ע שם די"א דמי שחייב שבועה דרבנן אם קדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיני', וכתב הט"ז דעכ"פ יכול לתובעו שישבע לו היסת שאין בידו משל זה כלום ומשמתינן לי' עד שישבע, עכ"ד, וצ"ע דלפי דבריו בסימן פ"ב, הרי דבכל הנשבעין ונוטלין אף שתפסו אכתי הן מחויבין בשבועת המשנה, וכמש"כ הטור בסימן ק"ח, ואם אין נשבעין משמתינן לי', וא"כ מ"ט הוא צריך לתובעו שישבע לו היסת.

   ויש להוסיף שהוא מדוקדק כן בל' השו"ע, שכתב שם דאם קדם ותפס "ולא רצה לישבע" לא מפקינן מיני', ומ' להדיא דאף שקדם ותפס, אכתי הוא מחויב לישבע, ואך שאם לא רצה לישבע לא מפקינן מיני', וזה כד' הט"ז בסימן פ"ב דבשאר הנשבעין ונוטלין ה"ה מחויבין לישבע אף בשתפסו. [↑](#footnote-ref-4)
4. והאמנם אי"ז אלא כגזל דרבנן דמדרבנן אין השטר בחזקתו ואין לו זכות ליטול בלא שבועה, וע"כ אם תפס המלוה לא מפקינן מיני' וכמש"כ הרי"ף בפ' הכותב, ומשום דהו"ל כגזל דרבנן ולא נחתינן לנכסי', וכמש"כ הרמב"ן שם, ואמנם הריטב"א שם כתב בשם י"א, דכגזל דאורייתא עבדוה רבנן וכי תפס בלא שבועה נמי נחתינן לנכסי', אך מ"מ כ"ה דבנשבע ונפטר אף דלא נחתינן לנכסי', מ"מ יש לתובע זכות ממון דדמי למציאת חש"ו דבםשו;טו יש להן זכות ממון בזה, דמה"ט כתבו ראב"ן והמאירי דמהני תפיסת התובע, ה"נ בנשבעין ונוטלין אין הנתבע מחויב לפרוע לתובע בלא שבועה. [↑](#footnote-ref-5)
5. והעירוני דיש ללמוד כן מד' רבינו יונה בב"ב דכ"ט., ז"ל, דאי אמרת וכו' מ"ש כי טעין איהו דמרעינן למחזיק ומ"ש כי לא טעין דהויא חזקה, ולא מצינו הפרש בין דיני ממונות בין טעין ולא טעין וכו', ולענין שבועה בלבד מצינו הפרש בכה"ג, דכי א"ל אשתבע לי דלא פרעיתך משבעינן לי', וכי לא אמר הכי לא משבעינן לי', אע"פ שהוא טוען בברי פרעתיך, עכ"ל, והנה הרי נידון רבינו יונה שם לחלק בין טעין ללא טעין, הוא בטענת שמא, ובזה הרי ליכא ריעותא טפי ע"י טענתו, אלא מקום הנידון בזה הוא, דשמא אין בי"ד חוששין לדבר אלא בשטוען כן הבע"ד, וזהו שכתב רבינו יונה דלענין דיני ממונות אין הפרש בזה, ורק לענין שבועה יש הפרש בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ויש להוסיף עוד, שהרי הא דבת"ח אין נזקקין להשביעו, פירש"י בסוגיין דהוא משום דמיחזי דחשדינן לי', וכ"ז הוא בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דהשטר עצמו הוא בחזקתו וזכאי המלוה בממון גם בלא שבועה, ואך שהטילו עליו חיוב שבועה משום דחשדי' לי', וע"כ בת"ח לא מזדקקינן להשביעו דמיחזי דחשדי' לי', ומשא"כ בפוגם שטרו דהשטר עצמו אינו בחזקתו, שפיר מזדקקינן להשביע אף לת"ח, ולא מיחזי כלל דחשדי' לי', אלא בדיני הממון אינו זוכה בדו"ד זה אלא ע"י שבועה.

   והנה ט"ז בסימן פ"ב כתב, דאף בת"ח דלא משבעינן לי', מ"מ אחר שתפס יכול הלוה להשביעו היסת, וג"ז מתפרש ע"פ הנ"ל, דשבועת היסת עיקרה הוא גזל דרבנן, דאינו זכאי בממון בלא שבועה, ובזה לא חילקו בין ת"ח לע"ה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומצינו עד"ז בד' הר"י מיגש בתשובה שם, ז"ל, ואם מת ראובן אחר שחייבו אותו ב"ד השבועה הנז' ולא נשבע, אין מזה נזק ליורשים כלל, לפי שמה שאמרו כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה, אמנם הוא בשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים אבל בזולת זה לא אמרו, וכבר אמרו בפוגם את שטרו ומת הבו דלא לוסיף עלה אלא יורשין נשבעים שבועת היורשין וגובין וכו' עם היותה שבועה עיקרית שב"ד מחייבים אותו לכתחילה, וכ"ש שבועה זו שאינה מעיקר הדין ואין ב"ד מחייבין אותה אלא אחר שיתבע אותה הלוה, עכ"ל, ומבו' בדבריו דאף אם הי' הדין בפוגם את שטרו ומת דאין היורשין גובין, מ"מ בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ומת, ודאי דהיורשים גובין, ופשוט דזה מתפרש ע"פ הנ"ל. [↑](#footnote-ref-8)
8. ויש להוסיף עוד בזה, דהנה בד' הסמ"ע והט"ז שם נ' דלא אך דאחר שתפס אינו חייב לישבע, אלא גם מותר לו לתפוס לכתחילה, שהרי בת"ח ודאי מותר לו לתפוס לכתחילה (שאין ד' הראשונים בת"ח שעושה שלא כדין) וכיון שכתבו דאין חילוק בעיקר הדין בין ת"ח לע"ה, הרי דה"ה בע"ה מותר לו לתפוס, ולכאו' הטעם בזה הוא ע"פ הנ"ל, דודאי בכל נשבעין ונוטלין דהוי זה גזל דבריהם, ומדבריהם אין לו זכות בממון, אסור לו לתפוס, ומשא"כ הכא דיש לו זכות גמורה בממון, ואך שהטילו עליו חיוב שבועה, הרי יתכן דדין השבועה הוא שאין בי"ד מגבין בלא שישבע, אך שפיר הוא רשאי לתפוס בלא שבועה, וזה חידוש. - אך יתכן דמה דשרי לו לתפוס, הוא משום דהוא יודע האמת שהלה חייב לו, וכל חיוב השבועה הוא רק לבי"ד שאין יודעין עם מי האמת, אך המלוה שיודע שהלה חייב לו, ל"ש לאסור עליו לתפוס, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. שו"ר בנחל יצחק פ"ב סק"ז סוף ענף א' שדן לפרש הטעם דלא אמרי' מיגו להשביע, דהוא משום דהשטר חשיב כגבוי, כיון דבידו לישבע וליטול, וע"כ חשיב כמיגו להוציא, ושם ריש ענף ב' דחה לזה, שהרי חזינן בפוגמת דמספק אמרי' דהמע"ה, - אך לפמש"נ יש מקום לחלק בין פוגמת דבזה אין השטר בחזקתו קודם שנשבע, וע"כ לא חשיב כגבוי, ומשא"כ באשתבע לי דלא פרעתיך דהשטר בחזקתו אף קודם שנשבע, שפיר הוי כגבוי, וע"כ אף דאית לי' מיגו, הו"ל כמיגו להוציא. [↑](#footnote-ref-10)
10. שו"ר באמרי בינה טונ"ט סימן כ"א סק"ד שכבר דן לחלק בין שבועת פוגם שטרו דמספק לא יפרע אלא בשבועה, לשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך דמספק נוטל בלא שבועה, משום דשבועה זו קיילא דאם לא טען לא טענינן לי', ועיי"ש דלא ניח"ל בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ועמש"נ בסימן ה' (ב), דכ"ז הוא משום דלא חשיב דאיכא בשטר עדות דאינו מזויף ודאינו אמנה, דאם באו עדים אחרים והעידו שהוא מזויף או שהוא אמנה לא חשיב כתרי ותרי, אך אם הי' חשוב דאיכא עדות בשטר דאינו מזויף ודאינו אמה, ודאי דלא הי' ע"ז חיוב שבועה, דהו"ל כהביא עדים כדבריו שאינו חייב שבועה. [↑](#footnote-ref-12)
12. אף דבבפשוטו שבועה זו הויא שבועה דרבנן גמורה, ואינה תקנה מאוחרת כשבועת היסת, וכאשר כ"ה מוכרח לד' רש"י והריטב"א דשבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדין ומנכסי יתומים הויא מכח שבועה זו, ועי' בסה"ת שער כ"א ח"ד שהוכיח כן, וכ"ה מבו' בד' תוס' הרא"ש בסוגיין, - אך בשטמ"ק כתובות דפ"ו: הביא מתלמידי ר"י דשבועה זו ל"ה בימי המשנה אלא תקנת האמוראים היתה שתיקנו אח"כ, עכ"ל, ועי' עוד בשטמ"ק שם דפ"ז: בשם רש"י במהדו"ק דתקנתא בתראה היא וכדי להפיס דעתו נמי של לוה, וכי תקון הך שבועה דע"א מעיד שהיא פרועה אכתי ל"ה ההיא תקנתא, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. והנה אמנם מבו' בכתובות דפ"ז: ודפ"ח. דבפוגם שטרו ובע"א מעידה שהיא פרועה ל"מ להשביע שבועה דאורייתא, משום דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, ולא אמרינן דמצי להשביעה על הפירעון הראשון, ורק אם פקח הוא וכו' מצי להשביעה על הפירעון הראשון, דכיון דפרע פעם שני' חשבינן להפירעון הראשון כהלואה, ומצי להשביעה ע"ז שבועה דאורייתא, וצ"ל בד' הגאון דחלוק לענין זה שבועת היסת משבועה דאורייתא, והגם דא"א להשביע ע"ז שבועה דאורייתא, משום דאי"ז כפירת ממון גמורה, מ"מ מצי להשביע ע"ז שבועת היסת. [↑](#footnote-ref-14)
14. וגם לטעם זה צ"ל דל"ד שבועת היסת לשבועה דאורייתא, דבשבועה דאורייתא חזינן דל"מ להשביעה, ולא אמרינן דכיון דהשטר בידה וחשיבא כמוחזקת הויא כנתבע, ורק לשבועת היסת סגי בזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-15)