ב - בדין קידושין בע_כ, ובדין תליוהו וקני ותליוהו וקדיש
קטגוריות: ש_ס / ל קידושין / קידושין - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / עניינים

אור ליום ב' ט"ו אייר תשע"ה

**א**

א] קידושין ד"ב:, במש"א בגמ' דאי תני האיש קונה הו"א אפי' בע"כ, תני האשה נקנית מדעתה אין בע"כ לא, כתב הרשב"א דיש שהק' דמאי ס"ד דאפי' בע"כ, והיכן מצינו מקנה בע"כ, וכתב הרשב"א דאישתמיטתי' הא דתליוהו וזבין זביני' זביני, וגם בקידושין הוא מועיל מדינא אלא דאפקעינהו לקידושייהו מיני'.

וצ"ע דעת הני קמאי דלא ניח"ל לפרש כן, וביותר צ"ע בד' המאירי דמבו' להדיא בדבריו שפירש דמכוון הגמ' הוא למעט דל"מ קידושין בע"כ לגמרי, ופירש דטעם הא דל"מ, אף דלישנא דקרא מ' דמהני בע"כ, וגם דמקשינן הוי' ליציאה דמהני בע"כ, הוא משום דאין מקח מתקיים באונס, עיי"ש, ואח"כ הביא לדינא דתליוה וקדיש דל"מ, וא"כ מ"ט לא פירש דזהו מכוון הגמ' למעט בע"כ דתליוה וקדיש, וכמש"כ הרשב"א.

ב] והנה הי' מקום לפרש בדעת החולקים על הרשב"א, דס"ל דאם הא דל"מ בע"כ היינו בתליוה וקדיש ומשום דאפקעינהו, היאך תני דהאשה נקנית מדעתה אין בע"כ לא, הרי מצד הל' דעת דקידושין ה"ז מועיל אף בע"כ, ואך דאפקעינהו לקידושין, וגם דלכאו' הרי אי"ז כלל קידושין בע"כ אלא קידושין מדעתה, שהרי אגב אונסה גמרה ומקדשה נפשה.

ועי' בשיעורי הגר"נ בס' בנין נחום סימן א' שעמד בכעי"ז על ל' הרמב"ם ברפ"ד מאישות אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, ופירש המ"מ דהוא מדינא דאפקעינהו, ועמד ע"ז דל' הרמב"ם מ' דדינא הוא דל"מ קידושין בע"כ, וגם דלכאו' בתליוה ונתקדשה שפיר הו"ל קידושין מדעתה.

ועיי"ש שכתב לפרש, דאף דתליוהו וזבין זביני' זביני, מ"מ ודאי דלא ניח"ל במקח, ואך דמ"מ כיון דאית לי' גמ"ד מהני, ולפ"ז י"ל דגדר הדין דרבנן דל"מ תליוה וקדיש, הוא דלקידושין לא סגי בגמ"ד, אלא בעינן שיהא לה רצון ע"ז, וזהו וזהו שכתב הרמב"ם דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, דמדרבנן דינא הוא דבעינן רצון, וזהו דקרינן לה קידושין בע"כ, כיון דלית לה רצון ע"ז, - ועד"ז יל"פ גם למשנתינו דתנן דהאשה נקנית, ואמרינן דמדעתה אין בע"כ לא, דבאמת אף דאגב אונסא גמרה ומקדשה, אכתי חשבינן לה כקידושין בע"כ, וזהו גדר הדין דל"מ הקידושין.

ג] ועיי"ש בד' הגר"נ שפירש כן גם בד' הסמ"ג שכתב דתליוה להאשה ונתקדשה ל"מ מעיקר הדין, ופלוגתת אמוראי היא בתליוהו לבעל וקדיש, ועיי"ש בסמ"ג שפירש כן בד' הרמב"ם, וכאשר כן מ' טפי מד' הרמב"ם דהוא מעיקר הדין דאין האשה מתקדשת בע"כ, ויש לסייע עוד לזה, ממש"כ הרמב"ם דהאיש שאנסוהו וכו' ה"ז מקודשת, ואין דרך הרמב"ם להביא דינים שלא נתפרשו בגמ', (אלא ביראה לי), ולפ"ד הסמ"ג ניחא דדין זה דהמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת נתפרש בסוגיין, ודין זה דהאיש שאנסוהו וכו' נתפרש בסוגיא דב"ב.

והנה בטעמא דהסמ"ג דבאשה ל"מ מעיקר הדין, כתב בביאור הגר"א סימן מ"ב דהוא משום דהו"ל כתליוהו ויהיב, דס"ל דל"מ נתינת שו"פ ליחשב כזוזי, וגם ס"ל דל"מ מה שמתחייב לה שכו"ע, וגם ל"מ מה דניח"ל דניפוק עלה שמה דאישות, עיי"ש.

אך פשטות ל' הסמ"ג הוא, דהא דל"מ בכה"ג הוא משום דוהלכה והיתה מדעתה משמע, וצ"ע דהרי אגב אונסי' גמרה ומקדשה, ומ"ט אין מתקיים בזה דינא דוהלכה והיתה מדעתה, - וכתב הגר"נ דהיינו, דאף דאגב אונסא גמרה ומקדשה, מ"מ לא ניח"ל בכך, ואי"ז לרצונה, ומקרא דוהלכה והיתה ילפינן דלא סגי במה דאית לה גמ"ד על הקידושין, אלא בעינן שיהא זה לרצונה.

ד] אמנם צ"ע בזה, דלישנא דגמ' הכא הוא "מדעתה" אין בע"כ לא, ולדרך זו הרי גדר הא דל"מ הוא משום דליכא "רצון", והול"ל "לרצונה" אין בע"כ לא, - ועד"ז ילה"ע גם בד' הסמ"ג שם שכתב דוהלכה והיתה "מדעתה" משמע, ולכאו' הרי גם בתליוה וקדיש אית לה דעת, ואך דלית לה רצון, והול"ל דוהלכה והיתה "לרצונה" משמע, ובאמת הסמ"ג שם כתב דאינה מתקדשת אלא "לרצונה", אך בהילפותא מקרא כתב ד"מדעתה" משמע.

**ב**

ה] עוד ילה"ע בזה, דהנה בפת"ש אהע"ז סימן נ' סק"ח הביא מס' ישועות יעקב שם סק"ו שתמה על שעושין קנסות וחרמות בשידוכין, שאם לא ישא פלונית ליום ידוע יחול עליו עונש החרת ואח"ז מקדשה ונישאה כדמו"י ואין משים על הלב, והרי בגירושין חוששין בכה"ג דחשיב כתליוהו והגירושין בטלים, וא"כ גם בקידושין הו"ל כאנוס על הקידושין, ובפרט בגונא דהוא רוצה לחזור מהשידוך והבי"ד כופין אותו ע"י הקנס והחרם וע"י כן חוזר ומקדשה ונכנס עמה לחופה כו' והי' מהראוי שקודם הקידושין והחופה יתירו זה לזה הקשר של קיימא שביניהם כמו בגיטין למען יהי' הקידושין ונשואין ברצון עכ"ד, - ועיי"ש בישועות יעקב שכתב דעיקר הקו' בזה, הוא לדעת בעה"ע דתליוהו וקדיש ל"מ מדינא, אך לדעת הסוברים דמהני מדינא ורק דכל שעשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקידושין מיני', הרי דאף דבכה"ג דקנסות גם האשה אנוסה ע"י הקנס, מ"מ כיון דאי"ז שלא כהוגן, לי"ב לדינא דאפקעינהו, ובפת"ש כתב דכיון דלעיקר הדין קי"ל דאי"ז אונס גם לגבי גט, ע"כ לגבי קידושין דלדעת רוב קמאי מהני תליוהו וקדיש, אין חוששין לכך, (ובפרט דהרשב"א גופי' דס"ל לענין קנס דהו"ל גט מעושה, ס"ל דתליוהו וקדיש ה"ז מקודשת), עכ"ד.

והנה באמת ילה"ע עד"ז גם לדעת הסמ"ג דתליוה ונתקדשה לא חיילי הקידושין מעיקר הדין, אשר כן מ' בל' הרמב"ם, וכנ"ל, דלפ"ז אם נחוש דבקנס ובחרמות חשיב כגט מעושה, ה"נ הי' בדין דלא יחולו הקידושין בכה"ג.

**ג**

ו] ויש להוסיף בזה, דגם במש"כ הישועות יעקב דלדעת ש"ר דכל הא דל"מ קידושין בע"כ הוא משום דאפקעינהו, הרי דבכה"ג דקנסות וחרמות דלא עביד שלא כהוגן, שפיר דמי, יש מקום לדון בזה.

דהנה ילה"ע בל' הרמב"ם והטושו"ע שכתבו דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, ומ' דדינא הוא דל"מ קידושין בע"כ, ולא פירשו דהוא משום דעשה שלא כהוגן ואפקעינהו לקידושין מיני'.

וביותר צ"ע, דהרי איכא בזה נפ"מ רבתא לדינא, דבגונא דל"ה זה שלא כהוגן, יחולו הקידושין, אף דהוו בע"כ, - ומצינו בתשו' חת"ס אהע"ז ח"א סימן קי"ב שכתב בשם השואל, דבכה"ג דרוצה לבגוד במשודכת שלו, ויש כח לכפותו ע"י מושל העיר, שפיר דמי לכפותו, ולי"ב משום קידושין בע"כ, כנראה כונתו לדעת הסוברים דגם באיש שקידש בע"כ אפקעינהו לקידושין, משום דאדרבה הוא עושה שלא כהוגן, עיי"ש, ולפ"ז ה"נ בגונא שהאשה רוצה לבגוד בו, וכופין אותה, יחולו הקידושין, כיון דאדרבה היא עושה שלא כהוגן, וא"כ היאך סתמו הרמב"ם וטוש"ע דהמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, ולא פירשו דמדינא היא מקודשת ואך דאפקעינהו, דנפ"מ בזה בהני גווני דתהא מקודשת.

ז] ונראה מזה, כמש"נ בדברינו בכתובות סימן ג', דאף דעיקר הדין דהמקדש אשה שלא מרצונה אינן קידושין, הוא משום דהוא עשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני', מ"מ גדר הדין הוא דמדרבנן אין האשה מתקדשת אלא מרצונה, וכל שנתקדשה בע"כ אי"ז קידושין, והיינו משום דין עיקר הדין דכל שנתקדשה בע"כ אפקעינהו רבנן לקידושין, אלא עיקר הדין הוא דמדרבנן ל"מ קידושין בעל כרחה, וכל הא דבעינן לאפקעינהו, הוא משום דמדאורייתא הוו קידושין, ובזה הוא דאמרינן דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני', ונת' שם דעד"ז הוא בדין אונס בגיטין, דמדרבנן הכשירו הגט, וכלפי הדאורייתא אמרינן דאפקעינהו, וזהו שכתב רש"י שם דאפקעינהו ע"י גט שהכשירו חכמים, וזהו גם מש"כ התוס' בגיטין דע"ג. דכל דהו"ל חוכא ואיטלולא יש אונס בגיטין, והרי דיסוד הדין הוא דהכשירו את הגט, וכל דהו"ל חוכא ואיטלולא א"א להכשיר את הגט, (דאם יסוד הדין הוא דאף דהגט בטל מ"מ אפקעינהו, מ"ש בזה חוכא ואיטלולא), ונת' שם דכ"ה גם בשאר דוכתי דאפקעינהו, ואכמ"ל.

ונת' שם דלפ"ז, בגונא דקידשה בקידושין דרבנן, לא יהא בזה לדינא דאפקעינהו, אלא הא דל"מ הקידושין הוא משום דמדרבנן ל"מ כלל קידושין בע"כ, ועיי"ש שנת' נפ"מ בזה לגבי דינא דאונס בגיטין, דאף לדעת הסוברים דכל דאפקעינהו ה"ה מותר בקרובותי' ויכולים ממזרים ליטהר, מ"מ אם לא היתה מקודשת לו אלא קידושין דרבנן, יהא אסור בקרובותי' ולא יטהרו הממזרים, דבכה"ג לא הפקיעו חכמים להקידושין כלל, ועיי"ש מש"נ עוד בזה.

ח] ולפ"ז י"ל, דאף דטעם התקנה הוא משום דעשה שלא כהוגן, דבלא זה ל"ה חכמים פוסלין הקידושין, אשר מכח זה בעינן לדינא דאפקעינהו, מ"מ כיון דגדר הדין הוא דל"מ קידושין בע"כ, ע"כ אף בגונא דעשה כהוגן, מ"מ כל דהוו הקידושין בע"כ לא חיילי, ולא מיבעיא דמדרבנן הוו קידושין פסולין, אלא י"ל דגם אמרינן בזה דאפקעינהו, דאחר דהקידושין פסולין מדרבנן, תו הפקיעום חכמים, (וע"ד שמצינו בד' רש"י דמקדש באיסוה"נ דרבנן אינה מקודשת כלל משום דאפקעינהו, ובד' הרי"ף דמקדש בפסולי עדות דרבנן אינה מקודשת כלל משום דאפקעינהו, ונת' בכתובות שם), - וזהו שסתמו הרמב"ם והטוש"ע דהמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, משום דבאמת זהו גדר הדין, ודאף בגונא דיהא זה כהוגן, מ"מ אינה מקודשת.

ט] ויש להביא סמך לזה, דהנה ראיתי בס' ארח אפרים שכתב, דבתליוה ליבמה וקידשה קידושי מאמר, לא חשיב דעשה שלא כהוגן, שהרי יש בידו ליבמה בע"כ, ואף דהקידושין לא חיילי בע"כ, מ"מ אי"ז שלא כהוגן לכפותה לכך, כיון דבלא"ה יש בידו ליבמה בע"כ, וע"כ בדין דמאמר חייל אף בתליוה ונתקדשה, ועיי"ש בהערה שכתבו להעיר דמשמעות ד' הרמב"ם ברפ"ב מיבום הוא דגם מאמר ל"מ בתליוה ונתקדשה, עיי"ש.[[1]](#footnote-2)

ולמש"נ ניחא, דאף אי נימא דבתליוה ונתקדשה קידושי מאמר לא חשיב דעשה שלא כהוגן, אשר באמת כמדומה דיש לפקפק בזה, די"ל דאחר דדינא הוא דל"מ מאמר בע"כ, הרי דכל שכפה אותה לכך, הו"ל שלא כהוגן, מ"מ כיון דבקידושין דינא הוא דל"מ קידושין בע"כ אף אם הו"ל כהוגן, ה"נ במאמר דדמי לקידושין ל"מ מאמר בע"כ אף דהו"ל כהוגן.

**ד**

י] ויש להוסיף, דהנה בד' המאירי בסוגיין ובב"ב דמ"ח: מבו' דגם אי נימא דבתליוהו לבעל וקדיש אפקעינהו לקידושין, כ"ז הוא בדהוי האונס מחמת האשה, אך אם ל"ה האונס מחמת האשה, לא אפקעינהו לקידושין, - ופשוט דלדעתו ה"נ בהא דבתליוה לאשה ונתקדשה אפקעינהו לקידושין, הוא רק בדהוי האונס מחמת הבעל, אך כל שאנסה אחר להתקדש לפלוני, ואין האונס מחמתו כלל, לא אפקעינהו לקידושין, כיון דלא עשה הוא שלא כהוגן.

ולפ"ז ודאי תיקשי בל' הרמב"ם וטוש"ע שסתמו וכתבו דהמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, והרי לאו כללא הוא כלל, דרק אם הוי האונס מחמת הבעל אינה מקודשת, אך אם הוי האונס מחמת אחר ה"ה מקודשת, - ולכאו' מוכח מזה דפליגי ע"ד המאירי וס"ל דאף בכה"ג שאנסה אחר, אינה מקודשת.

ולמש"נ י"ל דלא פליגי ע"ד המאירי ביסוד הדברים דבכה"ג ל"ש הא דעשה שלא כהוגן, ואך דמ"מ כיון דמכח זה תיקנו חכמים דל"מ קידושין בעל כרחה, לא פלוג רבנן, ואף בגונא דליכא לה"ט דעשה שלא כהוגן, אין קידושי' קידושין, אך המאירי דפליג ס"ל, דהא דל"מ תליוה וקדיש, אי"ז דמדרבנן ל"מ קידושין בע"כ, אלא כל עיקר הדין הוא דכל שעשה שלא כהוגן אפקעינהו רבנן לקידושין, וע"כ אם הוי האונס מחמת אחר דאי"ז שלא כהוגן, ה"ה מקודשת.[[2]](#footnote-3)

יא] ונראה דמה"ט הוא דלא ניח"ל להמאירי לפרש למשנתינו דמדעתה אין בע"כ לא, בתליוה וקדיש, שהרי לדעתו הא דתליוה וקדיש ל"מ לאו דינא הוא דל"מ קידושין בעל כרחה, אלא היינו דאף דקידושין בע"כ הוו קידושין, מ"מ אפקעינהו לקידושין מינה, - וביותר, דהרי איכא גוונא דקידושין דתליוה דמהני, והוא כשהוי האונס מחמת אחר, וא"כ היאך נימא דדינא דמתניתין הוא דאינה מתקדשת בתליוה, הרי איכא גוונא דהיא מתקדשת, ובע"כ דעיקר דינא דמתניתין הוא דאינה מתקדשת בע"כ ממש.

ולפ"ז הרי דמד' הרשב"א שפירש למשנתינו דמדעתה אין בע"כ לא, היינו דל"מ בגונא דתליוה, מבו' דס"ל דאף אם הוי האונס מחמת אחר אינה מקודשת, דאל"כ אי"ז מתישב בלישנא דמתניתין, וכנ"ל, וזה כמש"נ בדעת הרמב"ם, דאף דהא דאפקעינהו וכו' הוא משום דעשה שלא כהוגן וכו', מ"מ גדר הדין דרבנן הוא דמדרבנן ל"מ קידושין בע"כ, וכלפי הדאורייתא אמרינן דאפקעינהו, ואף אם איכא גונא דלא עשה שלא כהוגן, מ"מ אין הקידושין קידושין, וכמש"נ.

**ה**

יב] והנה עכ"פ כיון שנת' מד' הרמב"ם והטוש"ע, דאף אם עשה כהוגן, מ"מ דינא הוא דהמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת, ונת' דלדעת הרשב"א יש ללמוד כן ממשנתינו, הרי ילה"ע בד' השואל בתשו' חת"ס שנקט דאם הוי זה כהוגן לכפותו, הוו הקידושין קידושין.

ויש מקום לדון לפ"ז גם בד' הישועות יעקב בדין קנסות וחרמות, דלדעת ש"ר דהא דתליוהו ל"מ הוא משום דאפקעינהו, הרי דבכה"ג שעשה כהוגן שפיר הוו הקידושין קידושין, ולמש"נ יש מקום לדון בזה, דאם בעלמא כה"ג חשבינן לה כגט מעושה, הוי זה בכלל התקנ"ח דל"מ קידושין בע"כ, אך יש מקום לומר דאונס זה ודאי גרע משאר אונסין, וע"כ אי"ז בכלל התקנ"ח, - ולפ"ז הדק"ל.

יג] וילה"ע עוד בזה, דהנה בב"ב דמ"ז: ס"ד ללמוד להא דתליוהו וזבין זביני' זביני, מהא דבאונסא דנפשי' חייל המקח, ודחי דדילמא שאני אונסא דנפשי' מאונסא דאחריני, ופירש"י דבאונסא דנפשי' ודאי דגמר ומקני, אך הר"י מיגש שם פירש בע"א, ואכמ"ל, - ולכאו' לפ"ד הסמ"ג דבקידושין ל"מ מדינא דתליוה וקדיש, משום דוהלכה והיתה מדעתה משמע, יש מקום לדון דגם באונסא דנפשי' ל"מ, שהרי מעיקרא מדמינן אונסא דנפשי' לאונסא דאחריני, ועד כאן לא מצינו דדחי, אלא דבאונסא דנפשי' גמר ומקני, אך י"ל דודאי דליכא בזה "רצון", ובדין דלא יועיל זה בקידושין לדעת הסמ"ג, וצ"ע.

**ו**

יד] ונראה הביאור בכ"ז, דהך מילתא דאף דגמר ומקני, מ"מ הו"ל בע"כ וכו', אי"ז משום דאף דאיכא גמ"ד ליכא "רצון", ונתחדש דלא סגי בדעת אלא בעינן רצון, אלא היינו דדינא דלרצונה הוא לאפוקי אונס, וכאשר כ"ה בכל דוכתא דרצון הוא ההיפוך דאונס, ואף דתליוהו וכו' איכא גמ"ד מעליא, מ"מ אכתי הו"ל כאונס, - והיינו דאף דגמר ומקני, והוחלט בלבו לעשות מעשה זה, הרי מ"מ אינו עושה לזה מכח דעתו ורצונו, אלא עושה כן מכח האונס, וגרע טפי ממש"א בכתובות דנ"א: בתחילתה באונס וסופה ברצון דחשיבא כאנוסה משום דיצרא אלבשה, דהכא הרי אף אחר האונס, אינו עושה כן אלא משום האונס, ואם יצילוהו מן היסורים עכשיו, לא יעשה לזה.[[3]](#footnote-4)

ונראה דזהו גדר הדין דרבנן דל"מ קידושין דתליוה וקדיש, דאף דבכה"ג אית לה גמ"ד מעליא דסגי בה לקידושין, מ"מ מדרבנן דינא הוא דל"מ קידושין "בעל כרחה", וכל שאינה מתקדשת מחמת בחירתה, אלא מחמת שאנסוה ע"ז, הרי אם אית לה גמ"ד לכך, לא חיילי הקידושין.

ועד"ז נראה גם בד' הסמ"ג דמדינא ל"מ תליוה וקדיש משום דוהלכה והיתה מדעתה משמע, והיינו דמהך קרא נלמד דלא סגי במה דאית לה גמ"ד לקידושין, אלא בעינן שתלך "מכח דעתה", ולא שתהא מוכרחת ע"ז.

טו] וניחא לפ"ז מש"א בגמ' דמדעתה אין בע"כ לא, דבאמת זהו גדר הדין, דבעינן שיהיו הקידושין מחמת דעתה, ולא שתהא אנוסה ע"ז ויהיו הקידושין בע"כ, - וזהו גם מש"כ הסמ"ג דוהלכה והיתה מדעתה משמע, דבעינן שהיא תתקדש מכח דעתה, ולא שתהא אנוסה ע"ז, וכנ"ל.

**ז**

טז] ולפ"ז ניחא הא דמהני קידושין אף דאיכא קנס וחרמות, ואף לדעת הסמ"ג דתליוה וקדיש ל"מ מעיקר הדין, וגם לי"ב להדין דרבנן דל"מ קידושין בע"כ, - דהרי כל הא דל"מ תליוה וקדיש, להסמ"ג מעיקר הדין, ולש"ר מתקנ"ח, הוא משום דאין הקידושין מכח דעתה, אלא כופין אותה ע"ז, - ובקנס ובחרמות הרי ליכא למיתי כלל משום ה"ט, דודאי דבדיני אונס לא חשיב זה כלל כאונס, שהרי חיוב הקנס והחרמות בא עליו מדעתו, ואחר שנתחייב בקנס, הרי באמת יש לו לקדש כדי לינצל מן הקנס והחרמות, ולהני קמאי דהו"ל כגט מעושה, היינו משום דגם בזה לא גמר ומגרש, אך לגבי קידושין דתליוה וקדיש גמרה ומקדשה, ואך שבאנו ע"ז משום דבעינן שיהיו הקידושין מדעתה ולא בע"כ, להסמ"ג מדאורייתא ולש"ר מדרבנן, הרי דבהני גווני חשיב שפיר דהוו הקידושין מדעתה, ושפיר דמי, ודו"ק.

יז] ועד"ז הוא בדין אונסא דנפשי', דאף להס"ד דגמ' דיש לדמות אונסא דנפשי' לאונסא דאחריני, היינו רק לגבי הגמ"ד, דאף באונסא דנפשי', י"ל דלא גמר ומקני, דאף דודאי אין דעתו לגזול, וכונתו לעשות את המקח, מ"מ לית לי' גמ"ד גמורה ע"ז, ולא הוחלט אצלו הדבר, (דזהו עיקר ענין גמ"ד, שיוסכם ויוחלט אצלו הדבר, וזהו יסוד הדין דקטן אין לו דעת, דאין לו "גמירות דעת", דאף דדעתו ע"ז, מ"מ אין הדבר מוחלט אצלו), אך אם באנו לדון משום דינא דוהלכה והיתה מדעתה משמע, דבעינן שיהיו הקידושין מכח דעתה, הרי ודאי דבאונסא דנפשי' אין לדון כלל משום זה, שהרי היא מתקדשת בבחירתה, ואין אחר כופה אותה על כך, וז"ב.

**ח**

יח] ולפ"ז יש לדון גם במשה"ק הישועות יעקב לדעת בעה"ע דתליוה וקדיש ל"מ מעיקר הדין, דא"כ נחוש גם בקנסות וחרמות דהו"ל כתליוהו וקדיש.

ולפמש"נ נראה דהדבר תלוי בביאור דינא דבעה"ע, דאי נימא כמשמעות ד' הבעה"ע באות מודעא, דהוא משום דבתליוהו וקדיש ליכא זוזי, צדקו ד' הישועות יעקב, דלדעת הסוברים דבקנסות וחרמות חשיב כגט מעושה, ה"נ לא יחולו הקידושין כה"ג לדעת בעה"ע.

אך למש"כ האבנ"מ דיסוד הדין בזה הוא משום דלקנות בעינן רצון טפי, י"ל דבקנסות וחרמות שפיר דמי, - והיינו די"ל דאין המכוון דלקנות בעינן רצון ולא סגי בדעת, או כיו"ב, אלא היינו דלקנות לא סגי במה דאית לי' גמ"ד, ובעינן שיהא זה מכח דעתו ובבחירתו, וכל' הרמב"ם בפ"ד מזכי' והרשב"א לקמן דכ"ג. דאין מזכין לו לאדם "בעל כרחו", - ולפ"ז הרי דבקנסות וחרמות, דלא חשיב זה כבעל כרחו, וכנ"ל, ואך שבאנו ע"ז משום דלא גמר ומקני, הרי דכ"ה דבתליוהו וזבין אמרינן דגמר ומקני, ה"נ בתליוהו וקדיש אמרינן דגמר ומקדש, ודו"ק.

**ט**

יט] והנה בשיעורי הגר"נ סימן א' כתב דבד' המאירי מוכח דהא דתליוהו וקני ל"מ, אי"ז משום דליכא זוזי, וכמבו' בד' בעה"ע, אלא הוא משום דלקנות בעינן רצון, והוכיח כן ממש"כ המאירי בב"ב ד"מ: בפשיטות דתליוהו וקני לא קנה, ושם דמ"ח: הביא ב' דעות בדין תליוהו וקדיש, עיי"ש בדבריו.

אך הנה בד' המאירי שם דמ"ט. מפורש דהא דתליוהו וקני ל"מ הוא משום דליכא זוזי, ודן מכח זה דאם נתנו לו מעות יהני, וכתב דכיון דאין ראוי ליתן מעות ע"ז, ל"מ, עיי"ש,א[[4]](#footnote-5) ולפ"ז תיקשי דמ"ט חילק בין תליוהו וקני דל"מ, לתליוהו וקדיש שהביא ב' דעות בזה.

כ] ונראה פשוט בזה, דהנה הרשב"א כתב דאם תליוהו וזבין כ"ש תליוהו וקני, וצ"ב מאי ק"ו הוא, ועי' ביאור הגר"א אהע"ז סימן מ"ב שכתב דלקנות ניח"ל לאדם טפי מלמכור, עיי"ש שהביא מגמ' כן, - אך מבו' להדיא בדבריו דבקידושין אי"ז כן, דודאי ליכא ניחותא לאדם באשה שאינו חפץ בה, ולפ"ז תיקשי בד' הרשב"א, שהרי עיקר דבריו קיימי לגבי קידושין, דד' בעה"ע קיימי על קידושין, והרי על תליוהו וקני לא נתפרש להדיא בדברי בעה"ע דל"מ, וא"כ מאי ק"ו הוא.

ובאמת קשיא טפי, דמ"ט באמת חשיב כתליוהו וזבין, הרי מה שזכה באשה לכאו' א"א לחשבו כדמים, שהרי אין לו חפץ בה כלל, ונמצא דלא קיבל דמים כלל.

והנה אמנם הי' מקום לדון, דאף דאין לו חפץ באשה זו, מ"מ חשיב כזבין משום שזוכה במעשה ידי' וכו', אך הרי הרשב"א בב"ב דמ"ח: פליג וס"ל דהני מילי ל"מ לחשבו כזבין, והא דבאשה חשיב כזבין, הוא משום כסף הקידושין, או משום דניח"ל דניפוק עלה שמה דאישות, והני טעמי הרי אינם קיימים לגבי תליוהו וקדיש, וא"כ מ"ט באמת מהני.

כא] ולכאו' הביאור בזה, הוא כמש"כ המאירי בסוגיין ובב"ב דמ"ח:, דהא דתליוהו וקדיש מהני הוא משום דלא מפסיד מידי, והפסד פרוטה ואיסור קרובות אינו קרוי הפסד לענין זה וצ"ב, - והיינו דעיקר הא דאגב אונסי' וזוזי גמר ומקני הוא משום דלא מפסיד, וכמש"כ רשב"ם, וע"כ ה"נ בתליוהו וקדיש דלא מפסיד מידי, שהרי בידו לגרשה בע"כ, ה"ה מקודשת.

ובזה מתפרש גם מש"כ הרשב"א דק"ו הוא, דאם תליוהו וזבין מהני, אף דבמכירה עצמה אית לי' הפסד, ומ"מ כיון דמקבל זוזי בעד זה, אמרינן דגמר ומקני, כ"ש בתליוהו וקני במתנה או תליוהו וקדיש דלית לי' הפסד כלל, דגמר ומקני.

כב] והנה טעם זה דלא מפסיד מידי, לכאו' הוא רק בתליוהו וקני במתנה, אך בתליוהו וקני במקח ליכא לה"ט, שהרי מפסיד הוא דמתחייב בדמי המקח, - ואך די"ל דמ"מ אף בכה"ג דהו"ל כתלווהו וזבין, אך מ"מ ליכא בזה להק"ו דהרשב"א, וליכא למימר בזה דלא מפסיד מידי, ועמש"נ להלן סקכ"ג לדון דאדרבה בכה"ג גם לדעת בעה"ע מהני, עיי"ש הטעם בזה.

ולפ"ז נראה דזהו מש"כ המאירי דתליוהו וקני ל"מ, אף דבתליוהו וקדיש הביא ב' דעות בזה, דהנה ד' המאירי בתליוהו וקני איירי בשנתחייב דמים בעד המקח, עיי"ש דכ"ה מבו' להדיא בדבריו, שכתב דקובל לבי"ד ומחזירין אותו, ואם לא נתחייב דמים, מה מקום יש לקבול לבי"ד ולתבעו להחזיר, ובזה ליכא לה"ט דלא מפסיד מידי, וע"כ בזה ס"ל להמאירי דודאי דל"מ, ולא אמרינן בזה דאגב החפץ גמר ומקני, כיון דהכפי' היא על קבלת החפץ עצמה, וזה אינו גורם ריצוי, ורק בתליוהו וזבין דאין הכפי' על קבלת הדמים, והוא מתרצה בהן, הוא דאמרינן דאגב זוזי גמר ומקני, ומשא"כ בתליוהו וקדיש, הביא ב' דעות, וי"א דה"ה מקודשת משום דלא מפסיד מידי, וז"ב.

**י**

כג] והנה אמנם באמת לדעת בעה"ע גופי' הי' מקום לדון להיפך, דכל הא דתליוהו וקני ל"מ, הוא רק במתנה, אך כל שתליוהו לקנות מקח, שפיר מהני.

והטעם בזה, דבתליוהו וקני מתנה, הרי כיון שאין לו חפץ במתנה זו, היאך תהא חשובה כזוזי, - דהרי הא דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני היינו דהגם דאינו חפץ במכירת הקרקע, מ"מ כיון שמקבל ע"ז זוזי שהוא חפץ בהן, ה"ז גורם לגמ"ד, אך בתליוהו וקני מתנה, שאינו רוצה אותה כלל, היאך תגרום היא עצמה גמ"ד.

ומשא"כ בתליוהו וקני מקח, הרי סתמא דמילתא הוא, דהא דאינו מתרצה, אי"ז משום דאינו חפץ בקבלת החפץ, אלא משום דאינו חפץ בחיוב הדמים, ונמצא דהו"ל כאנסוהו ליתן דמים, ונתנו לו תמורתם חפץ, ובכה"ג שפיר דמי לתליוהו וזבין.

כד] אמנם בד' הפוסקים מבו' שנקטו דלדעת בעה"ע ל"מ אף בתליוהו וקני מקח, וכאשר כ"ה מבו' בד' המאירי, וצ"ב הטעם בזה.

ונראה דהיינו, דאף דעיקר מה שאינו מתרצה לקנות הוא מכח חיוב הדמים, מ"מ כיון דחיוב הדמים נוצר מכח חלות הקנין, הרי דעיקר הדו"ד שביניהם הוא על חלות הקנין, וכיון דהוא אינו חפץ בכך, שוב אי"ז גורם לו גמ"ד, ואין קטיגור נעשה סניגור, ומשא"כ בתליוהו וזבין דעיקר הדו"ד שביניהם הוא על חלות המקח, שפיר מהני קבלת הדמים לגרום גמ"ד.

אך גם לפ"ז נראה, דבגונא שרצה האנס לכפותו שיתן לו דמים, ואח"כ נתרצה האנס ליתן לו חפץ תמורתם, דלכאו' בכה"ג הו"ל ממש כתליוהו וזבין, ומודה הבעה"ע דמהני, וכמש"כ האחרונים דתליוהו וזבין הוא אף כשלא נתן לו מעות אלא שו"כ.

כה] וראיתי בכ' הגר"ר שכתב ע"פ יסוד הדברים לישב ד' הרמ"א דלגבי קנין הביא לד' בעה"ע דתליוהו וקני ל"מ, ולגבי קידושין הביא ב' הדעות בזה, - ולהנ"ל י"ל, דכל מש"כ בעה"ע דתליוהו וקני ל"מ, הוא רק משום דס"ל דמה שזוכה במעשה ידי' וכו' לא חשיב כקבלת דמים, ויש להוסיף, דכ"ה מבו' להדיא בד' בעה"ע שם, דהא דתליוה וקדיש חשיב כזבין, הוא משום כסף הקידושין, ולא ס"ל דמהני השאר כסות ועונה, וה"נ בתליוהו לא חשיב שמקבל דמים במה שזוכה במעשה ידי', אך אי נימא דחשיב כקבלת דמים במה שזוכה במעשה ידי', הי' בדין דיועיל, שהרי זכי' זו הוו כדמים מן הצד, דאין עיקר הדו"ד שביניהם ע"ז.

ולפ"ז י"ל, דע"כ אף דבחו"מ כתב הרמ"א דתליוהו וקני ל"מ, מ"מ בקידושין הביא ב' הדעות, משום די"ל דתליוהו וקדיש עדיף משום דזוכה במעשה ידי' וכו', וזה שפיר דמי לתליוהו וזבין, וכמש"נ.

1. אך באמת אי"ז מוכרח, דהרמב"ם שם לא כתב דל"מ מאמר בע"כ, כמש"כ בהל' אישות לענין קידושין, אלא כתב דהעושה מאמר שלא מדעתה, וי"ל דהיינו כשלא הי' לה דעת כלל, ומה שדימה הרמב"ם לקידושין דל"מ, י"ל לפי המבו' בד' המ"מ בפ"ד מאישות ה"א, דמש"כ הרמב"ם שם דאין האשה מתקדשת אלא לרצונה, אי"ז דינה דתליוה וקדיש אינה מקודשת, אלא הוא עיקר הדין דבעינן דעתה לקידושין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף, דהנה ביבמות דק"י. אמרינן בחטף וכו' דאפקעינהו רבנן לקידושין משום דעשה שלא כהוגן, והתם הרי הוו הקידושין לרצונה, לדעת רוב קמאי שם, ולכאו' כל הא דל"מ התם הוא משום דעשה שלא כהוגן, וזה סמך לדעת המאירי, ואמנם י"ל דגם התם אי"ז אפקעינהו בעלמא, אלא היינו דמדרבנן ל"מ קידושין שנעשו שלא כרצון חכמים ע"י חטיפה, וכלפי הדאורייתא אמרינן אפקעינהו, אך מ"מ כיון דהתם גדר הדין דרבנן הוא דל"מ קידושין שלא כהוגן, י"ל דכ"ה בכל קידושין בע"כ, (שהרי בתרוייהו אמרינן דהוא עשה שלא כהוגן עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו וכו'), וצ"ע בזה.

   עוד ילה"ע, דלמש"כ התוס' בב"ב דהא דבתליוה וקדיש אפקעינהו לקידושין, אי"ז משום דכל דמקדש וכו', אלא משום דעקרו דבר מה"ת, וכיון דעשה שלא כהוגן יש כח בידם לעקור, הרי ודאי דבגונא דלא עשה שלא כהוגן, הוו קידושיו קידושין, עכ"פ בקידושין דאורייתא, דאף דנימא דמדרבנן אין הקידושין קידושין, מ"מ ה"ה מקודשת קידושין דאורייתא, כיון דאין כח בידם להפקיע, ואמנם י"ל דבכה"ג שלא עשה שלא כהוגן, הרי קידש ע"ד חכמים, וממילא דמהני האפקעינהו משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך למש"נ בכתובות סימן ב' (א) סק"א בהערה מד' כמה מרבוותא דבתליוהו וזבין מצינו למיתי עלה מדינא דאונס רחמנא פטרי', הרי בע"כ דמהני הא דאגב אונסי' גמר ומקני לבטל לטענת אונס, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. ויש שהביאו מדבריו בדמ"ט. דהא דל"מ תליוהו וקני, הוא משום דאין ראוי ליתן ע"ז מעות, - אך זה טעות, דכל מש"כ המאירי בדמ"ט. לה"ט, הוא לפרש הטעם דלא יועיל אף אם נתנו לו מעות כדי שיקנה, אך לא נתפרש בזה טעם הא דקנין השדה עצמו לא חשיב כזוזי, דע"ז ל"ש טעמא דהמאירי שם, וכפשוט, ובזה הוי הטעם משום דאינו חפץ בריוח זה, וע"כ אי"ז מועיל לגרום גמ"ד, וכמש"נ להלן ענף י'. [↑](#footnote-ref-5)