2 חיוב שואל באונסין
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ועש"ק קרח ער"ח תמוז תש"ע

א] בגמ' קידושין דמ"ז אמרינן דאף למ"ד דמלוה ברשות בעלים לחזרה, מ"מ הוא חייב באונסין דלא גרע משואל, ובגמ' סנהדרין דע"ב. אמר רבא דהא דגזלן חייב באונסין הוא משום דלא גרע משואל.

ובפשוטו מפרשים מכוון הגמ' דהחיוב בהני גווני הוא מפרשת שואל, ועי' מחנ"א שאלה סימן א' שהוכיח מזה דשואל חייב גם בלא קבלת שמירה.

אך נ' לדון לפרש בזה בע"א, דהנה דעת הראב"ד בפ' הגוזל בתרא, דהגם דקרקע אינה נגזלת, מ"מ ה"ה חייב על אונסין שבאו מחמת הנגזל מדינא, עיי"ש.

והטעם בזה נראה, דס"ל להראב"ד דהגם דקרקע אינה נגזלת ואינה ברשות הגזלן, מ"מ ה"ה מתחייב על גזילה זו בחיובי גזילה, ולא מיפטר אלא בשנאנסה, דבכה"ג מצי אמר לבעלים שלך נאנס, וע"כ אין עליו חיוב להשיב לבעלים, דממונו של הבעלים נפסד, ואך דבגזילת מטלטלין דהוי הגזילה ברשות הגזלן, הרי דאדרבה אמרינן דשל הגזלן נאנס, וע"כ עדין חיוב הגזילה קיים, ומשא"כ בקרקע דהויא בחזקת הנגזל, הרי דשלו נאנס ואין הגזלן חייב להשיב לו, וע"כ כל שבא האונס מחמת הגזלן, ה"ה חייב אף בגזילת קרקע.

והדברים מבוארים כן בפי' הר"י מלוניל ובמאירי בב"ק שם, עי' בדבריהם.

ונמצא לפ"ז, דעיקר חיוב שואל מיוסד על תרי מילי, חדא דה"ה מחויב באחריות החפץ, ועוד, דאף כשנאנס החפץ ואי"ז מכח השואל, כיון דאוקמינהו רחמנא ברשותי' חשיב דשלו נאנס, וע"כ ה"ה מחויב לבעלים.

ולפ"ז נ', דמש"א בגמ' במלוה למ"ד דברשות בעלים לחזרה ובגזילה דחיוב אונסין הוא משום דלא גרע משואל, לאו היינו דעיקר חיוב האונסין הוא מפרשת שואל, דודאי עיקר חיובו הוא מפרשת הלואה ומפרשת גזילה, ולא דנו בגמ' אלא מ"ט הוא חייב באונסין, הרי הגם שהוא מחויב להשיב, מ"מ כל שנאנס ונפסד החפץ של הבעלים בדין שיפטר מלהשיב לו, וע"ז הוא שאמרו דלא גרע משואל דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותי' וחשיב דשלו נאנס, ועדין חיובו קיים, וה"נ הוא במלוה ובגזילה, דחשיב דשל הלוה והגזלן נאנס, וע"כ אכתי חיובו להשיב לבעלים קיים.

והדברים מבוארים כן בפירש"י בסנהדרין שם, ז"ל, וטעמא מהכא דהאי אם יש לו דמים כגון אב על הבן דמודה בהו רב דלא קנה וחייב להחזיר אח"כ אמרינן דאפילו נאנסו מיני' משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן, אלמא לא אמרינן פקדון הוו גבי' "ואבדו לבעלים", אלא אמרינן ברשותו הן "ואבדו לו" וכו', ולא היא וכו', דאע"ג דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו, לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמי' רחמנא ברשותי' וחייב את הגזלנין לשלם ה"מ לענין שלומי, "דלא מצי למימר לי' נאנסו" וכו', והאי דכי נאנסו מחזיר דמים ולא מצי אמר לי' נאנסו ומיפטר, משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, וכל כמה דקיימא הדרא בעינא, עכ"ל, שו"ר כעי"ז בדברי משפט סימן רצ"ב סק"א.

ועיקר הדבר דבשואל הי' מקום לפטרו באונסין שלא מחמתו, והא דחייב הוא משום דאוקמינהו רחמנא ברשותי', עי' בחי' הרשב"א ב"מ דל"ו:, ז"ל, מ"ט מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, ושואל דחייב במתה כדרכה, משום דכיון דכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותי' לגמרי כאלו היא שלו וכו', עכ"ל. ובשטמ"ק שם כתב בשם הראב"ד, ז"ל, אני תמה לדעת רבא שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה אמאי לימא ליה שואל מלאך המות מה לי הכא מה לי התם בבית משאיל, ואיכא למימר משום דאמר ליה משאיל לשואל אי נמי שבקה מלאך המות בביתך הוה קיימא ולדידך הוה משעבדא כל ימי שאלתה הילכך כי מתה לדידך מתה וכי קיימא לדידך קיימא, עכ"ל, וכ"ה בתשו' מהרי"ל החדשות שהבאנו להלן, עיי"ש.

ויש להוסיף, דבד' רש"י בסנהדרין יל"פ דקאי על כל אונסין, דבכל אונסין כיון דאינו אחראי ע"ז, הי' מקום לפטרו, אלמלי הא דאוקמינהו רחמנא ברשותי'.

והנה יש שדנו דלהך מ"ד דמלוה ברשות בעלים לחזרה וחיובו באונסין הוא משום דלא גרע משואל, הרי דכל שיהא הבעלים עמו במלאכתו יהא פטור, ושו"ר כן בס' המקנה בקידושין שם, אך להנ"ל נראה דלא יפטר, שהרי אין חיובו כלל משום פרשת שואל, אלא משום פרשת מלוה, ולא מדמינן לשואל אלא להא דהוי ברשותי' לענין אונסין.

ועפי"ז יל"ד גם במשה"ק בקצוה"ח סימן ע"ב סקל"ד ע"ד הר"ן דשואל ספר אינו חייב באונסין משום שנהנה המשאיל דנפטר מפרוטה דרב יוסף ואין כל הנאה של השואל, דא"כ היאך מצינו לחייב בהלואה משום דלא גרע משאלה, הרי בהלואה ל"ה כל הנאה שלו, ובנתיה"מ שם סקי"ז הסכים לקו' זו, ועי' גם בס' המקנה בקידושין שם מש"כ בזה, אך למש"נ י"ל, דרק בשאלה דהדרא בעינא בעינן להא דכל הנאה שלו כ"ה דליהוי ברשות השואל, אך בהלואה דלא הדרא בעינא, ודאי דחשיבא ברשות השואל, וע"כ הוא דחייב באונסי', ודו"ק.

ב] ויש להוסיף, דהא דאף דמלוה ברשות בעלים לחזרה מ"מ ה"ה מחויב משום חיוב הלואה, ולא אמרינן דהוי זה ממש כשאלה, הוא משום דשאלה הדרא בעינא, אך הלואה לא הדרא בעינא, וע"כ ל"ה ע"ז שואל אלא לווה.

ואמנם הנה מצינו בלוקח כלי מבית האומן דהוא שואל משום דמצי לקנותו, והרי דאף דלא הדרא בעינא, מ"מ חשבינן לי' כשואל.

אך נ' שהדבר חלוק, וזה לפמש"כ בשו"ת הרשב"א דרבית הוא שכירות מעותיו ותלי לה בדינא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ומבו' דחיוב הלואה, אי"ז תמורה בעד המעות שקיבל וכעין דמי מקח, אלא הוי חיובו להשיב את מה שקיבל, ונ' דמה"ט לא ס"ל כד' הגר"ח דהוי זה קציצה בעד המעות, דל"ש קציצה אלא בדמי מקח, אך בחיוב השבת הדבר ל"ש קציצה, כ"ה דל"ש לקצוץ בשואל חפץ א' שישיב לו ב' חפצים, ואך דאינו משיב אותו בעין, וע"כ אף קודם שזכה במעות חשיב כלוה, כיון שזכותו היא להשתמש במעות ולהשיב אחרים במקומם, אך משא"כ בלוקח כלי מבית האומן הרי אין זכותו ליקחנו לעצמו ולהשיב אחר במקומו, אלא זכותו היא לקנותו ולהתחייב בדמי מקח לבעלים, וכבר כשקונה אותו ומתחייב לבעלים הוי כהשבת החפץ לבעלים, וע"כ ל"ה כלווה אלא כשואל.

ג] והנה הרמב"ן בדמ"ג. והריטב"א בדמ"ח. דנו דגם לדעת רב הונא דבמעות מותרין חשיב כלוה, מ"מ יכול המלוה לחזור בו וצריך להחזיר לו מעות אלו, ואפ"ה מבו' בדבריהם דחשיב כלוה, וחיובו הוא מפרשת לוה.

ולמש"נ נ' דכונתם דה"ז כמלוה למ"ד דהויא ברשות בעלים לחזרה, וכ"ה מדויק בד' הרמב"ן, דאחר שדן דא"צ להחזיר לו אותן המעות, כתב דהוי ככל מלוה דאינה ברשות בעלים לחזרה, והרי דמש"כ מתחילה דצריך להחזיר אותן מעות, היינו משום דהוי ברשות בעלים לחזרה, ומ"מ ה"ה מחויב באחריות מדין לוה, וכמש"נ, וה"נ במעות מותרין דכוותה לכו"ע, דעדין לא זכה הלוה במעות, וע"כ הוי זה ברשות בעלים לחזרה, ומ"מ כיון שהוא רשאי להשתמש בו לעצמו ולהשיב מעות אחרים, חשיב כלוה שהוא מחויב בהשבת החפץ לבעלים, וכשמחזיר לו המעות הוי זה פירעון ההלואה.

ועפי"ז נראה, במש"כ הראשונים לדון דבמעות מותרין גם לדעת רב הונא יכול המפקיד לחזור בו, ומ"מ הוי זה הלואה, דהנה בגדר הא דיכול המפקיד לחזור בו, בפשוטו הי' נראה דהיינו דעדין לא זכה הנפקד במידי, ואך דיש לו רשות להוציא המעות.

וגם בדינא דרב הונא דלא ביקע בו לא קנאו, בפשוטו היינו דאכתי לא זכי במידי, ואך דיש לו רשות להשתמש בו, וע"כ מצי המשאיל לחזור בו.

אך מד' הרמב"ן נ' להוכיח לא כן, דהנה הרמב"ן בדמ"ג. כתב, ז"ל, ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא נמי, פי' הואיל וע"ד הוצאה יהבינהו לי' ואיהו אדעתא דהכי שקלינהו מיני' הו"ל הלואה וכו', ואי קשיא לך הא דאמרי' פ' השואל המשאיל קרדום של הקדש הוא מעל לפי טוה"נ שבו, ואקשינן עלה בגמרא ואי לאו דקני אמאי מעל לפי טוה"נ שבו, והכא נמי הא יכול לחזור בו ולומר לו שלא ישתמש בהן ואפ"ה אמרת דמעל, לא תיקשי לך דשאני התם שהכלי חוזר בעינו ואין בו מעילה אלא כמה שאדם רוצה ליתן בטוה"נ הבקוע, ואם יכול לחזור בו מאי טוה"נ הבקוע איכא שימעול בו הרי אין אדם רוצה ליתן בשאלה זו כלום אא"כ כבר נשתמש בו מאחר שברשותו לחזור בו, אבל הכא בתורת הלואה יהבינהו ניהלי' כיון שיכול להוציאם ואינם חוזרים בעין ואפילו מחזירם בעיניהם כמשלם הלואתו דמי, ואפשר שאם חזר בעה"ב ואמר לשלחני איני רוצה שתוציאם תנם לי בעינם, נותן לו מעות אחרים ואין בזה איסור שע"מ להוציאם נתנם לו ומלוה נינהו, ואם קדש בהם את האשה אינה מקודשת דלאו ברשות בעלים קיימי לחזרה וה"ה לאונסין, כמלוה גמורה לדעתי' דרבה, עכ"ל.

והנה מחודש בד' הרמב"ן, דמש"א בגמ' דלרב הונא לא מעל בו, הוא רק משום דלית לי' טוה"נ בכה"ג, וכיון דכל המעילה היא כפי טוה"נ שבו, הרי דכל דלית לי' טוה"נ לא מעל.

והנה אי נימא דלדעת רב הונא לא זכי השואל במידי, א"כ הרי פשוט דל"ש בזה מעילה כלל, שהרי לא הוציא כלום מרשות הקדש, ואף אם הי' להנותן טוה"נ לא הי' מועל.

ונ' ללמוד מד' הרמב"ן, דאף לדעת רב הונא דלא ביקע בו לא קנאו, היינו רק דאינו זוכה בזכות השאלה לזמן, אך אכתי הוא זוכה בזכות שאלה דומיא דשאלה סתמא בלא זמן.

ומש"נ בגדר שאלה בלא קביעות זמן, הנה עד"ז הוא בהלואה, דבהלואה בלא קביעות זמן, הגם שזכה הלוה בזכות שימוש במעות, מ"מ יכול המלוה לתבעו בכל עת, ובהלואה בקביעות זמן איכא זכי' נוספת דהלוה דזוכה בשימוש המעות לזמן, וה"נ הוא בשאלה, ויש להוסיף להוכיח כן מד' התוס' בדצ"ט. שהוכיחו מדינא דרב הונא דאף דלא קני לה לחזרה מ"מ הוא חייב באונסין, והגר"א כתב דלפ"מ דקי"ל דלא כרב הונא אי"ז כן, ותיקשי מהא דבשאלה בלא זמן קצוב הוא חייב באונסין, ובע"כ דהתם הוא זוכה בזכותי שאלה, ואך דהמשאיל יכול לתבעו שיחזירנו לו.

אך באמת י"ל דאין ללמוד מזה, די"ל דאף דיכול הנותן לחזור בו, מ"מ הא גופא שנתן לאחר שיהא בידו לזכות בו, חשיב זה כהוצאה מן ההקדש, וכן חזינן גם בד' התוס' ובד' הריטב"א בכ"ד שהוכיחו מהתם דאם יכול לחזור בו ליכא מעילה, וכבר נת' להלן בדעתם דלדעת רב הונא לא קני כלל, ואפ"ה לא פשיטא להו מסברא דליכא מעילה, ובע"כ דכיון שנתן להמקבל שיהא בידו ליקח לעצמו, י"ל דמעל.

אך לד' הריטב"א שם לכאו' נ' דלא קני כלל לדעת רב הונא, וכ"נ גם ממה שהוכיחו התוס' שם דאף דלא קני לחזרה מ"מ ה"ה חייב באונסין, וה"נ הוא במשיכה לרה"ר, ואי נימא דלרב הונא קני לעיקר הזכות שאלה, הרי דמכח זה הוא חייב באונסין דומיא דשאלה בלא זמן, ומה הוכיחו התוס', והרי התוס' לא הוכיחו מכל שאלה בלא זמן, ובע"כ כמש"נ.

העתקה ממק"א, - וע' בעמודי אור שם ובאו"ש פ"ו ממעילה שכתבו לישב עוד לפ"ד הרמב"ם, דהנה בגמ' ב"מ דמ"ח., אמר רב אההיא דנתנה לבלן מעל, דדוקא בלן הוא דלא מחסרא משיכה אבל מידי אחרינא דמחסרא משיכא לא מעל עד שימשוך, ובתוס' שם דמ"ג. הוכיחו מזה דבע"כ אסור לו להשתמש במעות, דאם הי' מותר להשתמש בהן הרי שפיר הי' מועל אף דמיחסרא משיכה, יעו"ש מה שהק' מכח זה, אך לדעת הרמב"ם ניחא, דאף אי נימא דמותר להשתמש במעות, מ"מ לא מעל הנותן, דהגם דיכול הלה להשתמש במעות ואיכא בזה הוצאה, מ"מ הרי ליכא מעילה בהוצאה בלא הנאה, וע"כ הוא דלא מעל רק בבלן דלא מחסרא משיכה, וכבר יכול ליכנס למרחץ וכבר אית לי' הנאה, ומשא"כ במידי אחרינא לא מעל, דכיון דאכתי מחסרא משיכה ויכל הלה לחזור בו, הרי דאכתי לא נהנה הנותן בהמעות, וע"כ הוא דלא מעל. - ע"כ העתקה.

הגרע"א בכו"ח סימן א', דהא דשואל חייב באונסין הוא דהוי כמקח, עיי"ש.

ועמש"נ בדברינו בדין חיוב שומר בהזשא"נ ללמוד מד' הטור דחלוק הוא חיובא דשואל באונסין מחיובא דשומר בפשיעה, דחיובא דשואל באונסין דמי לחיובא דגזילה, וע"כ מצי אמר הרש"ל, ואילו בחיובא דשומר בפשיעה דהוי כעין מזיק, ל"מ אמר הרש"ל.

העתקה מכ' הגר"ר - והדבר מבואר בשו"ת הרשב"א במיוחסות סי' רכ"ג, הובא במח"א סוף סי' מ"ב מדיני ריבית, דחיוב הריבית מתחדש בכל זמן, דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף יעו"ש, ונראה מזה דחיוב הריבית אינו התחייבות של הלוה בשעת ההלואה, אלא הו"ל שכר שימוש במעותיו של המלוה, והיינו דאף דהמעות בעין ליתנייהו, דמלוה להוצאה ניתנה וכבר של לוה הן, מ"מ יש למלוה אצל לוה ממון, וכל זמן שהלוה אינו פורע את חובו חשיב דהוא מעכב את ה"ממוני גבך" הזה אצלו, ונחשב דאיהו משתמש בו, אע"ג דאין ממון זה בעין, ואף כשהלוה אין לו ממון כלל, ג"כ נחשב שיש למלוה "ממוני גבך" והלוה נידון כמשתמש בממון זה, ואם הוא מלוה לו בחנם הרי הוא משאיל לו את ה"ממוני גבך", וכשהתנו לשלם ריבית, הו"ל כמשכיר ממון זה ללווה, וריבית הוא כדמי השכירות של החפץ.

[והנה במל"מ פט"ו טוען הי"א ד"ה והואיל, הביא שו"ת ראנ"ח ח"ב סי' מ"ז, שכשיש ספק במלוה בשטר אם זמן הפרעון הוא לסוף ו' חדשים או לסוף ג' שנים, שאין הלוה מוחזק, דכיון שהממון ודאי חוזר למלוה בסוף ג"ש, חשיב איהו מוחזק, וכמש"כ התוס' ב"ב ס"א ב' בספק בחפץ מושאל, והמל"מ השיג מדברי התוס' ב"מ ק"ג א' דזה אינו אלא בקרקע, שבחזקת בעלי' עומדת, אבל במטלטלין השואל מוחזק, (והובאו הדברים בשער משפט סי' ע"ג ס"ק ד' וי"א), ומדברי שניהם מבואר שדנים את החוב כממון מסוים של המלוה שיש ללוה זכות להשתמש בו, והנידון לכמה זמן היא זכותו, ולכאורה הדברים תמוהים, דכיון שיש ספק אם הלווה צריך לפרוע כעת או לא, לעולם הוא מוחזק, ול"ד לבהמה שיש בה ספק לכמה זמן הושאלה, ששם הבהמה בעין היא של המשאיל ודאי, ואף שהיא בידי השואל ל"מ מידי אלא עבור המשאיל הוא מחזיק בה, וזכות ההשתמשות שלו היא בבהמה של המשאיל, ולכן המחזיק מוחזק אף בזכות ההשתמשות, אבל בחוב הלווה מוחזק לגמרי, ומוכרח מדבריהם כאמור, דמהות חוב הוא "ממוני גבך" שיש למלוה אצל הלווה, והלווה יש לו זכות להשתמש בממון של המלוה, וכשיש ספק לכמה זמן יש לו זכות להשתמש, דנים שעצם ה"ממוני גבך" שייך למלוה ודאי, והנידון רק על זכות ההשתמשות של הלווה בתוך ממון של מלוה, והו"ל ממש כמו נידון של זכותי שאלה בחפץ בעין, וכבר כתב בקצוה"ח סוס"י מ"ב לחלק בין חפץ דחוזר לבעלים לבין חוב דהלווה מוחזק בנכסים שלו, אבל לא כתב לתמוה על הדמיון, ואפשר שגם הוא הבין כאמור, אלא דאעפ"כ יש מקום לחלק בין שכירות לחוב, דכיון דסו"ס אין ה"ממוני גבך" בעין, ל"ש להחשיבו כפקדון של מלוה אצל הלוה, שייחשב המלוה מוחזק בו].

והנה יש כאן חידוש, דאע"ג דלאמור ס"ל להרשב"א דאין הלווה חסר כלום במה שהוא חייב לשלם ויש למלוה ממון אצלו, כיון דאין ממון זה בעין, [ולכן ע"י מחילת החוב לא נתרבה אצלו ממון כלל, ולכן הפורע חובו של חבירו אין הלוה חייב לשלם לפורע, מ"מ עיכוב החוב אצלו חשיב שהוא משתמש ב"ממוני גבך" של המלוה, ויש כאן גדר של שכירות חפץ, אע"ג דאינו בעין, וזה מחייבנו בתשלומי שכירות, דהרי הוא מעכב אצלו את ה"ממוני גבך" של המלוה, ונידון כמשתמש בו, אע"ג דבהפקעת החוב לא קיבל ממון, שלא קיבל מהמלוה את ה"ממוני גבך", אלא הופקע ממון זה ובטל מן העולם, [ואפשר דב"ממוני גבך" של המלוה הוא השעבוד הגוף של הלוה, ולוה נידון כמשתמש בו כשהוא מתעכב מלפרעו. ונראה עוד לבאר ע"פ מה שנתבאר במק"א בגדר חוב תוך זמנו, דאין המלוה יכול לתפוס מהלוה, אע"ג דחוב גמור הוא, והוא דכשהלוה לו מעות לזמן, נתן לו זכות שימוש במעותיו לזמן זה, והרי זה כאילו השאיל לו פרה לשלשים יום, דגופה שייך למשאיל ואע"פ כן אינו יכול לתפסה ממנו תוך הזמן, ומשום דיש לשואל זכות שאלה, וה"ה בהלואה, ודאי דחוב גמור יש גם בתו"ז, ומ"מ יש ללווה זכות שימוש בחוב וב"ממוני גבך" שיש למלוה אצלו, ומחמת זכות זו אינו יכול לתפוס, והדבר מבואר בסמ"ע סי' ע"ג ס"ק ח', שדנו במת הלוה בתוך הזמן שיהא המלוה יכול לגבות החוב מיד, וכתבו דהיורשים ירשו זכותו, וכמו הניח להם אביהם פרה שאולה דמשתמשים בה כל ימי שאלתה, (וכ"כ בב"ח שם ועי' הגר"א שם), ומבואר דבחוב תו"ז יש כאן חוב גמור, ומצד עצמו הי' המלוה יכול לתבעו ולגבותו מיד, ורק שיש ללוה זכות השתמשות בחוב, ולכן שייך לדון דאם מת לא תהא זכות זו ליורשים ואפשר יהא לגבות החוב מנכסי הירושה מיד, ורק דסברא היא דגם ליורשים יש זכות השתמשות, כמו בפרה שאולה. וי"ל דזכות זו לעכב אצלו את ממון המלוה שלא לפרעו בתוך הזמן, זה נחשב שהוא משתמש בממון של המלוה, וזהו המחייב את הרבית, אע"ג דהלוה לא חסר מאומה, מ"מ מה שיכול לעכב את המלוה מלגבות חובו, חשיב שהוא משתמש בשל המלוה, מיהו לפ"ז בחוב שכבר עבר הזמן, שיש ביד המלוה לתבעו, לא יהא חיוב רבית, וצ"ל דאף כשאין לו זכות לעכב על גבית החוב, מ"מ עצם מה שאינו פורע חובו, נחשב כהשתמשות בממון המלוה]. - ע"כ העתקה

מהרי"ל החדשות סימן קע"ה, לעניין שאילתא דשאילנא קדמך אם לשלם הספרים ששאלת הואיל ונאבדו במכת מדינה, וכתבת שפטרו וכו', - ר"י ומהר"א השואלים בשעת השריפה, איני בא לחלוק על רבותי הגדולים כי לא ירדתי לפליגי בגדולים, ברם איני מבין מאיזה טעם פטרו מכח מכת מדינה, אי משום דאמרינן פרק המקבל, ואי מכת מדינה היא כו', וז"ל רבינו בשו"ת הנדפס סי' ל"ז בענין דומה, אע"ג דתנן בהמקבל שדה מחבירו כו' עד אם מכת מדינה הוא מנכה לו מן חכורו, התם בחכרנות מיירי ובמקרקעי דברשותא דמרא קיימא ולא נתחייב לו אלא מקרקעי זו וקאמר לי' מזלך גרם ונסתחפה שדך, אבל מטלטלי כגון מעות הלואה או כלי שאול בחזקת שואל ולוה קיימא לכל אונסין, דמטלטלין בחזקת מאן דאיתניהו בידים קיימא וכל הנאה שלו ומאי דבעי עבדי' בי' ומלוה להוצאה נתנה, הני מילי חוכר או או שוכר שאין כל ההנאה שלו ונסתחפה שדה דמחכיר כמ' דחוכר, וכן הא דפרק המפקיד הי מלאך המות מה לי קטלא הכא מה לי קטלא התם היינו בשומר שמסר לשומר דלא חשיב פשיעה, אבל שואל דכל ההנאה שלו וחייב בכל אונסים גדולים בר ממתה מחמת מלאכה ואפי' בשבויי' בלסטים מזויין, מאיזה טעם יפטר, תדע דלמ"ד מלאך המות מ"ל קטלא הכא אמאי חייב שואל במיתתה. וההיא דהגוזל שדה ונטלוה מסיקין אומר לו הרי שלך לפניך התם קרקע היא וברשותא דמרה קיימא דקרקע אינה נגזלת, אבל מטלטלין השאולים אין שום טענה לפטור השואל, וכ"ש מעות שלוית דמלוה להוצאה ניתנה ולא הדרה בעינו ככלי' דמחייב הלוה בכל אונסין, עכ"ל.

יש להוסיף דינא דהמרדכי שהביא הרמ"א ר"ס ש"מ דאין השואל חייב באונס שלא אירע מכחו, ועיי"ש בש"ך דבמשאיל בית ל"ש טעם זה, כיון דהוי ברשותו א"כ הוי האונס מכחו, וזה מתבאר ע"פ הנ"ל, דבחיובא דשואל באונסין איכללו תרתי, חדא עיקר חיובו באונסין, ותו דהוי הדבר ברשותו וע"כ מתייחס האונס אליו ושלו נאבד.

העתקה ממק"א - א] ס"א, ודוקא שאירע האונס מכח השואל, אבל אם אירע האונס מכח המשאיל פטור ולכן מי שיש לו משכון אצל גוי והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות ונשרף המשכון, פטור השואל, דהא בלא"ה הי' נשרף מכח המשאיל, עכ"ל.

ובנתיה"מ שם סק"א תמה בעיקר הך דינא, שהרי בשאלה אף אם מתה הבהמה חייב, אף דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם וכו', עיי"ש בדבריו.

ב] ונ' לדון בביאור ד' מהר"ם מר"ב שהוא מקור הך דינא, דכיון דאיירי התם בשלא משך השואל, דמה"ט כתב בטעמא קמא לפטרו, משום דתיקנו משיכה בשומרים, הרי דאף אי נימא דמתחייבין השומרים בלא משיכה, מ"מ אין השואל חייב באונסין שהיו באין בלא"ה.

והטעם בזה, הוא ע"פ מה שמצינו בכ"ד לגבי גזלן, דהא דחייב באונסין, הוא רק משום דאוקמי' רחמנא ברשותי', וע"כ חשיב שנאנס לו, אך אלמלי הא דאוקמה רחמנא ברשותי' הי' פטור, משום דשל הבעלים נאנס, ונת' במק"א דה"נ הוא לגבי שואל, עי' בדברינו בדין חיוב שואל באונסין, ובדברינו בדעת רש"י בהא דילפי' שליחות יד משואל.

ולפ"ז י"ל, דכל שלא משך השואל את השאלה, ולא זכה בזכותי שאלה, הרי הגם דנימא דהוא מחויב בחיובי שואל, מ"מ כיון דאי"ז ברשותו, אינו חייב באונסין שלא אירעו מחמתו, דמצי אמר לבעלים דשלך נאנס, וזהו שכתב מהר"ם דאין לחייבו מכח מה שנשרף המשכון, כיון דאי"ז מחמתו ובלא"ה הי' נשרף, ול"ד לכל שואל דחייב בשמתה הבהמה, אף דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, דהתם הוא משום דהויא הבהמה ברשותו ואמרינן דהאונס אירע לו, ומשא"כ בגוונא דמהר"ם שאין המשכון ברשותו ולא זכה בו בזכותי שאלה.

ג] ומקור נאמן לזה נ' מד' הש"ך סק"א שכתב, ז"ל, ע' בסמ"ע סק"א במה שהשיג על הע"ש שכ' לאפוקי השואל בית מחבירו ונשרף וכו', ועוד יש להשיג עליו דשאל בית האונס הוי מכח השואל כיון דברשותו הוא ודוק, עכ"ל, וצ"ב כונת דבריו, ועי' בנתיה"מ שם מה שפירש בזה.

ולפמש"נ נ' ברור במכוון ד' הש"ך, דכיון דכל הא דפטר מהר"ם, הוא משום דלא משך ולא זכה בזכותי שאלה ואין המשכון ברשותו, וע"כ מצי למימר לבעלים דשלך נאנס, הרי דבשואל קרקע לא מצינו לפטרו מכח ה"ט דבלא"ה הי' נאנס, דמ"מ דכיון דזכה בזכותי שאלה בקרקע והויא הקרקע ברשותו, חשיב דהוי האונס מכחו, וז"ב.

ד] ובביאור הגר"א סק"ג כתב ע"ז, ז"ל, וזה הטעם דמתה מחמת מלאכה פטור ועש"ך ס"ק ה', עכ"ל, ונתחדש מדבריו, דמש"כ הראשונים דפטורא דמתה מחמת מלאכה הוא משום דהוי זה בפשיעת המשאיל, היינו דמה"ט חשיב זה כאונס הבא מחמת המשאיל, שאין השואל חייב עליו, ולמש"נ היינו, דהגם דשואל גמור חייב בכל אונסין, היינו רק משום דהוי החפץ ברשותו וחשיב דהאונס הוא מחמתו, אך כל היכא דלא מצינו לחשוב דהוי האונס מחמתו ה"ה פטור, וע"כ במתה מחמת מלאכה דבא האונס בפשיעת הבעלים, לא חשיב דהוי האונס מחמתו, וע"כ הוא פטור, ועי' באולם המשפט בסעיף ג' מה שביאר פטורא דמתה מחמת מלאכה לד' הרמב"ן ודעימי', והדברים קרובים למש"נ בד' הגר"א. - ע"כ העתקה.

ובזה יתבאר גם דינא דהמרדכי באדם שהשאיל את גופו, דחייב השואל באונסין עיי"ש, ולא אישתמיט מאן דלימא דאם מת השליח שלא מחמת השליחות יהא המשלח חייב, משום חיוב שואל באונסין, ובע"כ דשואל על אדם ודאי אין האדם ברשות המשאיל אלא הוא עומד ברשות עצמו, וע"כ אינו חייב אלא באונסין שאירעו מחמת השואל, וכ"נ מל' תשו' הרא"ש שהבאנו להלן, דכל הנידון לחייבו באונסין, הוא על אונס שקרה ע"י המלאכה, שנשבה או נשבר רגלו "במלאכתו".

שו"ר בתשו' חת"ס חו"מ סימן נ"ב, ז"ל, אודת מי ששלח שליח ונאנס בדרך בגופו עמ"ש סמ"ע סס"י קפ"ח ועיי' מ"ש הרב"י שם דלכאורה פליגי בזה תשובה מיוחסת לרמב"ן סי' כ' עם מרדכי ר"פ הפועלים והגהות שניות דב"מ סימן תס"א (ובב"י נדפס טעות) דרמב"ן הנ"ל ס"ל דאין לחייב המשלח במאומה ומכ"ש בשכיר דשכיר הוא בא בשכרו וע"ד כן נכנס למלאכה דכתיב ואליו הוא נושא את נפשו אפי' נתלה באילן ע"ש אמנם בהגה' סימן תס"א הנ"ל כ' בנתפס בדרך בלא סבת שמעון אם בשכר פטור לפדותו ואם בחנם ה"ל המשלח שואל על גופו של שליח וחייב באונסיו דהשתא שואל חייב באונסי ממונא אם השאיל אונסי גופו לא כ"ש ולע"ד אין כאן מחלוקות דהגה' מיירי שנתפס שלא בסבת שמעון משו"ה חייב כשואל מק"ו הנ"ל ורמב"ן מיירי שנתפס בסיבות השליחות וה"ל כמתה מחמת מלאכה דלאו לאוקמי בכולי' שיילי' וס"ל כדעת הרמ"ה שבמחבר סי' ש"מ סעי' ג' והיינו דכתיב ואליו הוא נושא את נפשו אבל כל אונס שלא מחמת וסבת שמעון חייב לפדותו גם להרמב"ן ואין כאן מחלוקות ודלא כבש"ע סי' קע"ו דמייתי סמ"ע הנ"ל דפליגי, עכ"ל.

ומבו' בדבריו דאדרבה אינו חייב אלא באונס שלא מחמת השליחות, אך עיי"ש בנתיה"מ סו"ס קע"ו שפירש דאיירי באונס שמחמת השליחות, וכתב דלדעת הרמ"ה ה"ה פטור בכה"ג משום דהוי כמתה מחמת מלאכה, וזה שלא כד' החת"ס, וצ"ע.

כתב בתשו' הר"ן סימן י"ח וכי תימא הני מילי בשאר אונסים אבל בזה האונס המר ונמהר אפשר לפטור בו שמעון מפני שהוא מכת מדינה שהרי גם בביתו של ראובן נכנסו השוללים כמו שבא בשאלה, וכיון שכן איכא לדמוייה לההיא דאמרינן בסוף בבא קמא [קטז ב] הגוזל שדה מחבירו ונטלוהו מסיקין, אם מכת מדינה הוא אומרים לו הרי שלך לפניך, והכא נמי מצי אמר ליה שמעון לראובן אי גבך הוה, הוה מתניס נמי כדאתניס ברשותאי, הא לאו מילתא היא דהתם היינו טעמא משום דמצי אמר ליה הרי שלך לפניך דקרקע אינה נגזלת, אבל שואל חייב בכולהו אונסים אפילו באותם אונסים דהיו באין בבית המשאיל כמו שבאו בביתו, דהא תלמוד במתה כדרכה שואל חייב אף על גב דאי הוה בבית המשאיל היתה מתה ג"כ דמלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם וכדאמרינן בפרק המפקיד [ב"מ לו ב] הילכך בנדון זה אע"ג דאיכא למימר דאי הוה אותו ספר בבית ראובן היה נאנס ג"כ אפילו הכי שמעון חייב

בפירש"י דל"ה: כתב דהא דנשאר שואל הוא משום דכל הנאה שלו, וצ"ע מ"ש משוכר שהשאיל שנשאר עליו חיובי שכירות, ונ' מזה דשואל כל גדר חיובו הוא משום דכל הנאה שלו, וע"כ אם כבר ל"ה חשיב דכל הנאה שלו הי' פטור.

כתב בתשו' הרא"ש כלל פ"ט סימן ד', ז"ל, ושותף אינו מחוייב באחריות חברו, דשותפין הן שומרי שכר זה לזה בעסק הממון, אבל בשמירת גופו כל אחד שמירת גופו עליו הוא ואינו מחוייב בשמירת חברו, ואפילו בשאלה דהשואל ממון חייב באונסין, השואל גוף חברו לעשות לו מלאכתו אינו חייב באונס גופו אם נשבה או נשבר רגלו במלאכתו, עכ"ל.

ומ' קצת בדבריו, דהא דשואל אדם אינו חייב באונס גופו, הוא משום דשמירת גופו עליו, ומבו' דאף בשואל יסוד חיובו הוא משום חיוב השמירה, ועל חבירו שהוא בן דעת ל"ש שיהא עליו חיוב שמירה, אלא שמירת גופו עליו, וצ"ע בזה.