ג
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. אמר רבא וכו' שילם ול"ר להשבע. מבואר מרבא דזוכה ביוקרא. ועי' בתוס' דיוקרא הוי שבח דאתי מעלמא. וע"ע בתורא"ש דלל"ב דקנה סמוך לגניבה קני נמי שבח דאתי מגופא. ובריטב"א כתב שאחר ששילם לכו"ע קנה גוף הפרה. וכ"נ מפר"ח.
2. כל לא ידענא פשיעותא היא. עי' בנתיה"מ דלא רק דהוי חייב מדיני שמירה אלא חשיב כמזיק, ודבריו מחודשים.
3. למימר דסבר ר"נ שומא הדרא. עי' בראשנים שהק' הרי שומא הדרא הוא זכות ללוה, וכאן הוא הוי בע"כ של הלוה. עי' רמב"ן ורשב"א ריטב"א. ועי' באבן האזל מה שפירש לפי דברי הר"ח דשומא הדרא אינו השומר שמצא את הכיפי מקבל את האפדנא, אלא שבעל הכיפי יכול להחזיר את האפדנא ולתבוע את הכיפי.
4. שומא בטעות. צ"ב למה זה שומא בטעות, הא כ"ז שהכיפי לא לא חזרו לבעלים הוא מחויב לשלם. ועי' בשר"י שכתב דהוי שומא בטעות כיון שהתברר שהם היו ברשותו. וברמב"ן נחלק בזה וס"ל שאפי' שבאמת אבדו הוי שומא בטעות. ועי' ברשב"א בזה.
5. שומא הדר. בראשנים טז: נחלקו האם צריך הלוה לעשות קנין מחודש. או דממילא נעשה שלו. הרי שנחלקו בגדר דין דשומא הדר האם הוא זכות לחזור ולקנות את הקרקע, או שהוא זכות לפרוע את החוב.
6. עי' ברא"ש מה הדין אם נתייקרה הקרקע, כמה הוא משלם. ונחלקו בזה המ"מ והכס"מ פכ"ב ממלוה הט"ז.
7. מתני'. מח' רבנן ור"י. עי' פנ"י ורע"א שהק' שיש כאן סתירת המשניות. ממתני' בריש פירקין. ומבואר מדבריהם שנקטו שטעמא דרבנן דע"י שנפטר השומר מן הבעלים בשבועה או במיתה, זכה בגוף הפקדון ונעשית שלו למפרע. ומשו"ה חייב השואל לשוכר. ועד"ז נקט הרש"ש. והדברים צרכים ביאור רב. וגם בחזו"א ביאר על דרך זה שהבעלים נתנו לשומר זכות להשאיל ולקבל דמים במקום שנפטר, כעין פרה לכפילא. ודרך זו צ"ב גדול מדברי ר"ז בגמ' דקאמר פעמים שהבעלים משלמין כמה פרת לשוכר, והרי לא שייך להיות שלו ב' פעמים.
8. ומצינו דרך אחרת בקה"י וחי' הגרש"ר זצ"ל דלעולם אינו קונה את גוף הפקדון, אלא כיון שהוא המשאיל חיוב השואל הוא כלפי השוכר, אלא כ"ז הוא בגונא שהשוכר פטור כלפי הבעלים, ע"ש. ובזה מתבאר דברי התוס' שנחל' ר"י ורבנן אי איכא טענה דדל אנת וכו'.
9. ומהא דאמרינן דיכול לומר לו דל אנת וכו' מבואר דגדר חיוב השבועה הוא לשלם, אלא דיכול להפטר ע"י שבועה. ועי' באבי עזרי פ"ב שכירות ה"ג.
10. ישבע השוכר שמתה כדרכה. עי' בריטב"א [בשטמ"ק] שהביא מח' הרמב"ן והראב"ד מה הדין אם השוכר אינו יודע
11. תוד"ה תחזור פרה לבעלים הראשונים. עי' ברא"ש רשב"א נמוק"י.

**אמר ליה כל לא ידענא פשיעותא היא זיל שלים,** נראה שעיקר הפשיעה אינו מה ששכח היכן הוא הניח, דזה לא הוי פשיעה אלא אונס, ואין לחייבו על מה ששכח, אלא עיקר הפשיעה היא מה שהניח בתחילה במקום כזה שלא יוכל למצא. וכן דקדק הריטב"א דהלשון 'כל' אתי למימר דאע"פ שאומר אני יודע שהנחתי במקום משתמר אלא שאינו זוכר היכן הוה גם פשיעה, דמחיובי השמירה הוא לידע תמיד היכן מונח הפקדון[[1]](#footnote-2), וכ"כ בשו"ע סי' רצא סעי' ז', ועוד כתב בשו"ע דאם אמר השומר המתן לי עד שאבקש ואמצא ואחזיר לך הרי"ז פושע וחייב לשלם מיד, ובביאור הגר"א שם כתב דהמקור הוא מהא דאמר ליה 'זיל שלים' משמע מיד ואין לו זכות לבקש זמן לחפש אחר הפקדון דהוא פושע בזה שלא יודע היכן הוא מונח.

ועי' בנתיה"מ שם שכתב לחדש דדין כל לא ידענא פשיעותא אינו רק מחיובי שומרים, אלא הרי הוא חשיב כמזיק ממונו של חברו, ונפק"מ שלא מהני בזה בעליו עמו. ודבריו מחודשים מאד.

**אמר רבא הוה יתיבנה קמיה וכו' ואמרי ליה שילם ולא רצה לישבע,** הק' הריטב"א הא לא דמי למתני', דמתני' איירי שטען טענת פטור ומ"מ שילם, ואף באופן שטען טענת חיוב ושילם מקנה לו הכפל כיון שהיה יכול לפטור עצמו בטענת פטור כדמבואר בגמ' לעיל דאי בעי פטר נפשיה וכו', אבל הכא הרי הוא טען לא ידענא והיה סבור לפטור עצמו בטענתו ולא היה בדעתו לשלם דסבר שהיא טענת טובה שיוכל ליפטר ע"י ולא יתחייב לשלם עבור זה וא"כ לכאורה אין סיבה להקנאת הכפל. [וקו' זו היא לשי' הריטב"א לעיל שעיקר הטעם שמקנה לו כפל הוא משום דאי בעי פטר נפשיה, וא"כ הכא ליכא להאי סברא, ודומה למקום שיש עדים שהוא חייב]. ותי' הריטב"א דרבא לטעמיא דסבר דאף היכא שנשבע ונפטר מ"מ אם שילם אח"כ מקנה לו הכפל והיה סבור דה"ה הכא אע"פ שהטריח אותו לב"ד מ"מ מקנה לו הכפל כמו התם שהטריח אותו. וע"ז אמרינן בגמ' התם לא אטרחיה וכו', דהיינו דהתם הוא שילם מעצמו אחרי השבועה, אבל הכא לא שילם מעצמו אלא שהוציאו ממנו ב"ד בע"כ.

ורע"א שכתב דיש אופן שיש לו טענת פטור, שהיה יכול לומר שמצא את הפקדון קודם שגבו ממנו ונאנס אח"כ, ובכה"ג היה נפטר, וא"כ בשעה שבא ר"נ לגבות ממנו אפדניה, כבר הוא יודע שהוא חייב ע"י טענותו, והוי מצי למיפטר נפשיה דטענה שמצא ואח"כ נאנס, ואינו פוטר עצמו בזה אלא עומד בטענותו דלא ידענא.

**ואמרי ליה שילם ולא רצה לישבע,** מבואר מכאן שכמו שקונה השומר כפל כך קונה יוקרא, ומצינו בזה כמה דרכים. א. התוס' נקטו דיוקרא של הפקדון הוי כשבחא דאתי מעלמא כמו כפל, ול"ד לגיזות וולדות דאתו שבח ניכר בגוף הבהמה. ב. בתוס' הרא"ש כתב די"ל דאף אם יוקר חשיב כמו גיזות וולדות כשבח גופא, מ"מ ללישנא דהקנה לו סמוך לגניבה ה"ה זוכה השומר בכל הגיזות והולדות שמשעת גניבה דהא לא שייר לעצמו הבעלים כלום. ואין נפק"מ בין שבח דאתי מגופא או מעלמא ג. בריטב"א [הישן] כתב דאף לל"ק דשייר גיזות וולדות, מ"מ רק מה שהיה עד התשלומין אבל אחר התשלומין מקנה לשומר את כל הבהמה לגמרי ומשו"ה היוקר שאחרי הגניבה של השומר, הובא בקצה"ח סי' רצה סק"ב.

**לימא קסבר ר"נ שומא הדר**. בראשנים הק' ב' קו'.

**א.** הרי כל הנדון של שומא הדר הוא רק מדעתו של לוה אבל הכא הרי השומר אינו רוצה בחזרת הכיפי שהרי בע"כ ר"נ אמר דהדרא כיפי למרייהו, וכה"ג לא אמרינן שומא הדר, וכתב הריטב"א דהיה ברור לר"נ דכיון שהוא לא זוכה ביוקר של הכיפי וצריך להחזיר את היוקר, בודאי הוא רוצה שהאפדנא תחזור אליו וכ"כ הרשב"א.

**ב.** ועוד הק' הראשנים הא דלא דמי כלל, דהנידון של שומא הדר הוא רק שהלוה רוצה לסלקו במעות או בקרקע אחר שהם שלו וזה הנידון האם הוא יכול לסלקו, אבל כאן הרי מעולם לא זכה השומר בכיפי, ועד כמה שלא זוכה השומר ביוקרא שהרי הטריחו לבי"ד ולא זכה בכיפי כלל, ולכך דינא הוא שתחזור האפדנא, כיון שממילא חוזר הכיפי לבעליו דין הוא שתחזור האפדנא, ולא מדין שומא הדר. והרי פשוט שאם היה השומר משלם דמים היה הדין שהכיפי חוזר, ובודאי שמחזיר הבעלים את הדמים, שהרי אין צד שיש לו גם כיפי וגם מעות, וא"כ פשוט שהאפדנא חוזרת.

ותי' הריטב"א דקסבר הגמ' דאע"פ שאם הטריח אותו לב"ד לא מקנה לו את הכפל ואת היוקרא, אבל מ"מ גוף הבהמה הוא מקנה לו או סמוך לגניבה אם נגנבו, או אם בשעת תשלומין אם נאבדו, 'דכל היכא דאיתניהו ברשותיה איתניהו', [כונתו דאבידה חשיב ברשותו לגבי קנינים], הלכך זכה השומר בכיפי]. ומסקנת הגמ' דהוי שומא בטעות ולכך לא אקני ליה מידי בכיפי, וממילא חוזרת האפדנא. ודבר זה צריך הסבר דמה סברא זו לומר דכיון שהטריחו לבי"ד אינו מקנה לו את היוקרא, אבל את גוף הפקדון הוא מקנה לו. [[2]](#footnote-3)

ומ"מ לדעת הרמב"ם דסבר דגם במקום שמקנה לו כפל מ"מ גוף הבהמה חוזרת לבעלים, א"כ א"א לפרש כן דבכל שומר הרי אינו מקנה את גוף הדבר.

ובראשנים כתבו דאין ה"נ דאף שלא זכה בכיפי, ומעיקר הדין הוא שהכיפי יחזרו לבעלים, מ"מ בלא הדין דשומא הדרא היה הדין הוא שגם האפדנא ישאר ברשותו, והוא ישלם לו רק דמי האפדנא, ורק מדין שומא הדרא הוא צריך להחזיר לו את גוף האפדנא. וצריך לבאר הדברים.

**שאני הכא דשומא בטעות הוא דקא הוו כיפי מעיקרא,** הדברים צ"ב רב, הא סו"ס כ"ז שלא נמצאו הכיפי הוא חייב לשלם עבורם ותמורתם, וא"כ למה השומא היא בטעות. ובעיקר הטעם למה הוי טעות מצינו כאן כמה דרכים, רש"י פירש דסבור היה שאבדו הנזמים והרי לא אבדו והיינו שהיו ברשותו בשעה ששילם, מבואר מדבריו חידוש גדול דכיון שנמצאו שלא אבדו נמצא שלא היה חייב כלל בתשלומין, והטעם הו דהוי כאילו הם ברשותו של מפקיד. וזה חידוש גדול דודאי כ"ז שהוא לא נותן את הכיפי הרי הוא חייב, ובפרט לדברי הנתיה"מ המובא לעיל. ועוד מבואר שאם באמת אבדו ונמצאו אי"ז שומא בטעות, דאף שעכשיו נמצאו הכיפי צריך להגיע לדין שומא הדר, וזה חידוש שהרי עכשיו שנמצאו הכיפי ודאי שהכיפי שייכים לבעלים, ולא צריך להגיע לדין שומא בטעות. וכ"כ הרמב"ן דאפילו אם באמת אבדו, ונמצא וחזר הפקדון בעין נחשב שומא בטעות, וחוזר בלי ההלכה של שומא הדרא, כיון שכל הגביה היתה רק על הצד שלא ימצאו את הפקדון, אבל אם ימצא את הפקדון הרי מחזיר לו ממונו. ועי' ברשב"א.

ולדעת רש"י יש להתבונן, דבגמ' מבואר שאינו קונה את היוקרא משום דאטרחיה לבי דינא, אבל אלולי זה היה קונה היוקר, וצ"ב הרי מסקנת הסוגיא שהשומא היתה בטעות דהיינו דלא היה כאן כלל חיוב תשלומין, ובאופן זה אינו קונה כלל, גם בלא אטרחיה לבי דינא. ועי' בש"ך רצה סק"ו.

**שומא הדר**

**א.** בדין שומא הדר מצינו שנחלקו אי הוי נמי ע"י שמביא הלוה מטלטלין או קרקע אחר. או רק במעות. ברמב"ם פכ"ב ממלוה הט"ז כתב 'ולאחר זמן השיגה ידו של לוה ושל נטרף או של יורשין והביאו לבע"ח את מעותיו מסלקין אותו מאותו הקרקע'. ודקדק במשל"מ שם שנראה דדוקא במעות הדרא שומא אבל בקרקע אחר או במטלטלין לא הדרא. [וכן מדוקדק ברש"י כאן ד"ה דשומא הדר 'אם נותן מעות לבע"ח'] וכ"כ בש"ך סי' קג סקי"ח. אבל הביאו בשם המהרש"ל שבכל דבר הוי דין שומא הדר, ולאו דוקא במעות.

ולכאו' יש ראיה מסוגין דאמרינן לבסוף אישתכח כיפי וכו' אמר ר"נ הדר כיפי למורייהו והדרא אפדנא למרה וכו', ואמרינן למימר דסבר ר"נ דשומא הדר, ופרש"י שהאפדנא חוזרת, והרי הכא אינו מסלקו מהאפדנא במעות, אלא הוא מסלקו ע"י הכיפי, הרי מפורש שגם אם מסלקו במטלטלין מהני.

ויש להשיב בזה בפשיטות. דהנה ידוע מח' הראשנים לעיל טז: בגדר הדין של שומא הדר האם צריך הלוה לחזור ולעשות קנין מחדש על הקרקע, או שאי"צ לחזור ולעשות בו קנין, והר"ן לעיל שם דקדק מלשון הרמב"ם הנ"ל דקאמר 'מסלקין אותו מאותו הקרקע' הרי שאי"צ לחזור ולעשות בו קנין, והביאור בזה פשוט שנחלקו בגדר זכות זו של שומא הדר, האם התחדש שיש לו ללוה זכות לחזור ו'ליקח' ממנו את הקרקע בחזרה מדין עשית הישר והטוב, וכיון שהוא מקח חדש ודאי שצריך לחזור ולעשות בו קנין, או שגדר הזכות היא לסלקו בדמים על גוף ההלואה, והיינו שיש לו זכות לפרוע את חובו לאחר זמן, וממילא נמצא שבטל הגביה הראשונה וחוזר להיות שלו, ואי"צ לעשות בו קנין. ועוד נפק"מ בזה [שם סקי"א] הוא מה הדין אם השומא היתה ליתומים קטנים, ואח"כ בא לסלקם בזוזי, דבריטב"א כתב דלא אמרינן שומא הדרא אלא לכשיגדל, וכן דעת הכ"מ בפכ"ב ממלוה הט"ז בשם הרמב"ן, והוא תלוי בהנ"ל דאם הוא זכות ליקח מהם את הקרקע בדין מקח א"כ בקטנים לא שייך ליקח מהם, וכתב הש"ך שהריטב"א לשיטתו בסוף פ"ק דבעינן קנין. אבל אם הוא זכות בעיקר החוב א"כ גם בקטנים שייך דין זה.

ונראה שבזה נח' הראשנים הנ"ל, דאם הוא זכות ליקח ממנו את הקרקע, א"כ מה לי מעות מה לי קרקע או מטלטלין. אבל אם הוא זכות בעיקר הפרעון חוב, א"כ י"ל שזהו דוקא כשבא לפרוע במעות, שהרי בחוב יש לו למלוה זכות בדמים, שהרי מעות שקיל מעות יהיב. וזה מתאים מאד בשי' הרמב"ם, שהרי הר"ן דקדק בלשון הרמב"ם 'מסלקין' שאי"צ קנין חדש והיינו שהוא זכות לפרוע את חובו, וממילא מובן מה דכתב הרמב"ם דאם השיגה ידו 'מעות' דרק במעות אפשר לסלקו בזוזי.

ומעתה נראה דל"ק כלל מסוגיין, שהרי כאן בכדי להחזיר ולפרוע את החוב הראשון צריך לתת את הכיפי דוקא ולא מעות, וא"כ אדרבא שומא הדרא הוא דוקא ע"י הכיפי ולא במעות. ומיושב דעת הרמב"ם. והוא פשוט.

**ב.** מצינו עוד מח' מה הדין אם הקרקע התיקרה ברשות המלוה, נחלקו בזה המ"מ והכס"מ שם, המ"מ כתב שמשלם לו כמו שעה ראשונה. מ"ט דאם הוא ישלם לו כמו שהוא עכשיו 'הרי הוא כרבית', שהרי לוה מאה ופורע מאתים, אבל הכס"מ כתב דאין כאן רבית כלל, והראיה שהרי הוא אוכל פירות, אלא ע"כ דמכר גמור הוא ואין כאן רבית. וכן הביאו התוס' ראיה שהוא מכר גמור שהרי הוא אוכל פירות. וכ"ה בטור סי' קג הביא דעת הרא"ש [כאן] שאם נתייקרה השדה הרי הוא משלם כמו שהיא שוה עכשיו.

וכתב האו"ש שנחלקו אי שומא הדר הוא קנין חדש או סילוק החוב הראשון, דאם הוא סילוק החוב הראשון א"כ בודאי שיתן לו כמו שעה ראשונה, דאם יתן לו כמו שהיא עכשיו הרי הוא רבית כמו שכתב המ"מ, אבל הטור סבר שהוא קנין חדש ולא שייך לרבית כלל. וכתב שם דנפק"מ מה הדין אם המלוה [ראובן] הוא בע"ח לאדם אחר [שמעון], האם לאחר שראובן החזיר את הקרקע ללוה מדין שומא הדר, יכול שמעון לגבות את הקרקע מדין שעבוד נכסים. דאם הדין דשומא הדר הוא כמו מקח נמצא שראובן מכר שדה ללוה שלו, וא"כ שמעון שהוא בע"ח הוא טורף מיד הלקוחות, אבל אם הדין שומא הדר הוא פרעון החוב נמצא שקרקע זו מעולם לא היתה של ראובן, ואין שמעון יכול לגבות ממנו.

ויש כאן חידוש גדול בדברי האו"ש שהוא הבין שעל הצד ששומא הדר הוא פרעון החוב הראשון, הרי הוא פרעון למפרע, ונמצא שמעולם לא היתה של המלוה. וזה דבר פלא שהרי הוא אוכל פירות בלא שיורד לו מערך החוב, והרי הוא רבית גמורה ממש כמו שהק' האו"ש, ובתוס' סז: [ד"ה האי] כתבו שהראיה ששומא הדרא הוא קנין גמור שהרי אוכל פירות בלי להוריד מהחוב.

ונראה שגם אם נפרש שהוא פרעון החוב אין הכוונה שיש כאן איגלאי מילתא למפרע שהקרקע הוא של הלוה, אלא הוא קנין לזמן, דבזמן שהמלוה טרף את הקרקע יש לו קנין גמור בקרקע, אלא שהוא קנין לזמן עד שיפרע לו. וכשפרע לו אין הכוונה שאיגלאי מילתא שהקרקע אינה שלו, [אלא שיש לו זכות לפרוע את החוב וממילא הקרקע היא שלו], ולכך כ"ז שלא עשו שומא הדרא הוא אוכל פירות כדין שהרי הוא בעל השדה, אלא שכוונת המ"מ שעכשיו שהוא בא לפדות את השדה הוא 'מחזי' כרבית שהרי הוא נותן לו מאתים בתור סילוק חוב, שהרי אינו עושה קנין חדש, אבל רבית גמורה ודאי אינו שהרי עד עכשיו הוא קנוי קנין גמור.

ובנוסח אחר יש לפרש, שהיות והלוה אינו רשאי לעכב יותר את הפרעון, נמצא שהמלוה מחזיק בקרקע כתחילף למעות, וכאילו שהוא הקרקע שלו, ולכך הוא אוכל פירות, שהרי הם במקום המעות שאצל הלוה, אבל כשחוזר הלוה ונותן לו את מעות החוב, שוב הוא מחילף את הקרע במעות. ולכך אין צריך לעשות קנין, אבל מאידך אם הוא יתן לו כמו שעת היוקר הרי הוא רבית.

**אמרינן בגמ' פשיטא שמו ליה לבע"ח וכו'** אמרי' ליה לא עדיף את מגברא דאתית מיניה. יש כאן הערה גדולה דמבואר בגמ' דבלא הסברא דלא עדיף מגברא דאתית מיניה לא היה חייב לעשות שומא הדר, ומאידך אמרינן בגמ' דזבנא אורתא ויהיב במתנה ליכא בהו משום ועשית הישר והטוב כיון דהני אדעתא דארעא נחות. וא"כ בע"ח שני שאדעתא דזוזי נחית יש בו משום עשית הישר והטוב, ולמה צריך לטעמא דלא עדיף את מגברא דאתית מיניה. הרי העיקר ההבדל הוא האם הם נחתו אדעתא דזוזי או אדעתא דארעא.

והנה בתוס' הק' למה בזבנה אורתא ומתנה ליכא טעמא דלא עדיפת מגברא דאתית מיניה. וביארו התוס' דגם אצל הראשון הוי מכר גמור שהרי הוא אוכל פירות, ואינו אלא משום ועשיית הישר והטוב, ולכך לעולם הוא תלוי האם זה בכלל עשיית הישר והטוב. ועד כמה שאין דין ועשית הישר והטוב אצל הראשון אין דין חזרה גם אצל מי שבא מחמתו, וכיון שכלפי לוקח אין דין ועשית שהרי באופן זה גם אצל הראשון אין ועשיית הישר והטוב, לכן לא שייך נמי סברת לא עדיפת מגברא דאתית מיניה.

וא"כ בבע"ח שני לא סגי בטעמא דשייך בו ועשיית הישר והטוב, משום דהבע"ח השני כיון שהוא לא גבה מן הלוה הראשון ואין לו עם הלוה הראשון כלום, לא היה הדין שצריך להחזיר את הקרקע, ואין לו דין ועשית הישר והטוב כלפי הראשון, ורק בגלל הסברא דלא עדיף וכו' והיינו שיש כאן סברא מיוחדת שיש לו ללוה זכות בקרקע לפדותה מבע"ח הראשון, לכן גם כששמו אותה לבע"ח שני, עדין יש לו את אותה הזכות.

אלא שיש להק' דבשלמא אם הוא זכות שיש ללוה לחזור וליקח את הקרקע בתורת מקח גמור, שפיר שייך שיהא לו את הזכות הזו גם בלוקח או במקבל מתנה, אלא דקמ"ל בגמ' שאין להם דין ועשית וכו', אבל אם עיקר דין שומא הדר הוא זכות פרעון שיש ללוה זכות לפרוע את החוב, א"כ קשה אפי' אם היה להם דין ועשית וכו' מ"מ הרי לא שייך בהם פרעון חוב, ומה שייך שיוכל לפרוע החוב במעות. וצ"ע. וצ"ל דאין הכוונה שהוא פרעון חוב כפשוטו, אלא שהוא מחזיק בקרקע במקום המעות, וכמו שנתבאר לעיל, וזכות הלוה הוא להחליף חזרה את הקרקע במעות. וא"כ סברא זו שייך גם בלוקח או במקבל מתנה.

**שמו לאשה ואינסיבא לא מהדר,** מבואר ברש"י דמיירי לאחר מיתת האשה ואין הבעל מחזיר כיון שהוא לוקח כדאמר ר' חנינא וכו', והקשו הראשונים דאף אם היה לבעל דין כיורש נמי לא היה מחויב להחזיר כדאמר בגמ' זבנא אורתא אדעתא דארעא נחית, ובתוס' כתבו דאין ה"נ אי"צ לדין לוקח, ואף אם הוה כיורש אין חייב להחזיר, וברשב"א כתב דהא דאמרינן בגמ' דיורש אינו מחזיר אין הכוונה דכל יורש דינו כלוקח, אלא במתנת שכ"מ דשייך בו סברא דאדעתא דארעא נחית, אבל בירושה דממילא דלא שייך בו סברת הגמ' דאדעתא דארעא נחית אינו כלוקח, ולכך אם היה דינו של הבעל יורש, היה מחזיר את הקרקע שהרי הוא יורש דממילא, ולכך צריך לומר שאינו מחזיר מחמת שהוא לוקח, וצריך להוסיף בזה דאף שהוא לוקח דממילא שהרי אינו יורד ע"ד קרקע דוקא, מ"מ לא פלוג רבנן בזה וצ"ע. שהרי אפי' אם הוא לוקח לא שייך סברת הגמ', [אבל תוס' סברו שאפילו יורש דממילא נחשב שנחית אדעתא דארעא, משום שכך דינו לקבל את הקרקע, וכוונת הגמ' שלבע"ח אין דין לקבל קרקע, אלא דינו רק במעות]. אמנם הראשונים חלקו על רש"י ופירוש דשמו לאשה מיירי אע"פ שלא מתה עדיין, וממילא אין הבעל יורש, אלא כיון שיש לבעל דין של לוקח לכן אין מוצאין ממנו, אבל אם היה דינו כיורש כיון שלא מתה האשה נמצא שהבעל עדין לא ירש, וממילא היה צריך להיות הדין שהלוה יכול להחזיר מעות ולגבות הקרקע.

**שמו לה לאשה, ושמו מינה דאשה ואינסבא ומתה,** נחלקו הראשנים אם דינים אלו נאמרו רק באופן שמתה או גם בלא מתה. הובא מחלקתם בשו"ע ורמ"א סי' קג סעי' י'. ושורש מחלקתם הוא בגדר התקנה שתקנו באושא, דנחלקו שם הראשנים האם בחיי האשה הבעל יכול לבטל מכירת גוף הקרקע, או רק לאחר מיתת האשה הבעל מוציא מיד הלקוחות. דעת הרמב"ם שמכירת הגוף אינה בטילה בחייה וממילא א"א לדון כלל את הבעל שהוא לוקח מחיים, אלא שנתנו לו זכות, שיש לו דין לקבל נכסיה לאחר מיתה, ואינה יכולה להפקיע את זה ע"י מכירה, וזה הכוונה שדינו כלוקח ואין דינו כדין יורש, דיורש יורש רק מה שהמוריש הוריש לו, אבל מה שמכר אינו מוריש לו ואינו יורש, אבל בעל יש לו זכות שהיא לא תפקיע ממנו את הגוף. אבל דעת הרא"ש שגם בחיי האשה הבעל מוציא הגוף מיד לקוחות. [ועי' בקצה"ח קג סק"ט שביאר דברי הרא"ש בב' אופנים או שהוא מדין קנין פירות כקנין הגוף, או שהוברר למפרע שמחיים הבעל היה לוקח על הגוף]. ובמח' זו תלוי מח' הראשנים בסוגין, דאם נפרש שאין הבעל מבטל מחיים את המכירה ואין לו דין לוקח מחיים, א"כ מה דאמרינן הכא לא מהדר ולא מהדרינן הוא רק לאחר מיתת האשה. אבל אם הבעל נחשב כבר מחיים לוקח על הגוף [כדרך השניה בקצה"ח], א"כ גם בלא מתה לא מהדר ולא מהדרינן. ויש לעי' בכ"ז.

והנה רש"י פירש הכא שמתה ויש לבעל דין של לוקח משמע דמחיים אין לו דין של לוקח כמו שי' הרמב"ם, וכן כתב הריטב"א דתקנת אושא הוא רק לאחר מיתה, אלא שכתב ע"ז והא דאמרת שאין הבעל לוקח בחיי אשתו, זה אינו, דא"כ אשה שמכרה בחיי בעלה ומתה, למה הבעל מוציא מיד הלקוחות, ע"כ משום דשויוהו כלוקח ראשון שמוציא מיד לוקח שני'. ועי' בקצה"ח הנ"ל שכתב לבאר דמחיים יש לו קנין פירות, וכקנין הגוף דמי, ולכן מעכב קנין הבעל את האשה מלמכור את הנכסים, ומ"מ כיון שעיקר הגוף של האשה לכן אפשר להוציא ממנה, אבל לאחר מיתה יש לו דין של לוקח על הגוף.

והנה הש"ך כתב שם קג סקי"ט לחלק בין שמו מינה שבזה מתה דוקא, לשמו לה שבזה מיירי בלא מתה, וכדמשמע מל' הגמ' שרק בשמו מינה נזכר מיתה. והטעם הוא דבשמו מינה אם לא מתה אף אם דינו כלוקח מחיים, מ"מ במקום דאיכא פסידא אינו כלוקח, אבל ברישא דשמו לה, גם בלא מתה לא הדרא כיון שהוא כלוקח.

וגם בקצה"ח כתב לחלק כן ומטעם אחר. דלעולם הבעל אינו נחשב כלוקח על הגוף מחיים, אלא שיש לו רק קנין פירות, ולכן בשמו מינה אם לא מתה שומא הדרא, ודוקא במתה לא הדרא משום שזכה בו הבעל. אבל בשמו לה גם בחייה לא הדרא דאף שאין הגוף של הבעל, מ"מ יש כמה ראשנים ששומא הדרא הוא ע"י שהמלוה חוזר ומקנה את הקרקע ללוה, וכאן אין האשה יכולה להקנות כיון שיש כאן קנין פירות לבעל שמונע מאשה להקנות את הגוף.

**מאימתי אכיל פירי**

**א.** ומאימת אכיל פירי רבה אמר מכי מטא אדרכתא לידיה אביי אמר וכו', ופרש"י אדרכתא לאחר תשעים יום שנפסק הדין וכו' אנכסי לוה שבכל מקום שימצאם משלו יקחם ומוסרין לו השטר. ובריטב"א תמה על דברי רש"י דסו"ס אף שכתבו לו אדרכתא הרי אינו יודע איזה קרקע ימצא, ועדין אין לו בו שום קנין, ואיך יזכה בפירות. ולכך פי' דאינו אדרתא קמייתא אלא שלאחר שמצא קרקע חוזרין הבי"ד וכותבין לו אדרכתא דחליטא. וכן דעת התוס' לעיל טז: ד"ה בשטרי. שאחר שטר אדרכתא הוא כבר זכה בגוף הקרקע, הרי שפי' דאיירי בשטר חליטא.

ומ"מ מבואר מדעת רש"י שלאחר שיזכה בקרקע מסוים יאכל הפירות למפרע משעה שהגיע אדרכתא לידיה. וכן פי' במיוחס לריטב"א 'מאימתי אכיל פירי אמר רבה וכו', פי' לבסוף כשהחליטוהו בי"ד גובה הפירות למפרע'. וכפי הנראה הסברא בזה הוא דכיון שהלוה חייב להעמיד פרעון למלוה, נמצא שהלוה מפסיד את המלוה בזה שאינו מעמיד לו מקום גביה. ולכך כל זמן ימי ההכרזה הוא לטובת המלוה.

**ב.** לא נתבאר בסוגיין איך הוא זוכה בגוף הקרקע ואיזה מעשה קנין יש לו בקרקע. והנה הריטב"א הביא כאן שהרי"ף בפ"ק למד מסוגיין דלא קיי"ל עדיו בחתומיו זכין לו, שהרי רבה ורבא לית להו הכא דין זה. וכתב ע"ז הריטב"א דאינו ראיה, דרבא דסבר דאפי' הגיע לידו שטר חליטא אינו אוכל פירות עד דשלמו ימי אכרזתא, משום שאין דעת בי"ד להקנות לו פירות עד דשלמו ימי אכרזתא. משמע שהרי"ף הבין ששטר אדרכתא הוא שטר קנין, ולכך לאביי זכה בקנין שטר ועדיו בחתמיו זכין לו. אבל הריטב"א הק' עליו דאין ראיה שרבא חולק ע"ז, משום שאפי' אם הוא שטר קנין מ"מ אין דעת בי"ד להקנות רק אחר האכרזתא. והוסיף הריטב"א 'תדע דהכא מעשה בי"ד הוא ולא שייך ביה טעמא דעדיו בחתמיו זכין לו, שאין השטר זוכה לו ואינו אלא לראיה בעלמא הוא, וגם אביי עצמו שאמר עדיו בתחמיו זכין לו, לישנא בעלמא הוא, וכוונתו שמשעה שהבי"ד חתמו הם זיכו לו הפירות. הרי שלריטב"א הוא זוכה בפירות [ובקרקע] מדין מעשה בי"ד, אבל הרי"ף ס"ל שהשטר הוא שטר קנין, ושפיר זוכה לאביי בשטר קנין. ועי' בחזו"א ב"ק סי' יח סק"ו שכתב דחפץ שביד הלוה ובי"ד רוצים להגבותו למלוה אין צורך בקנין דפסק בי"ד עושה קנין. ולכאו' כוונתו מדין הפקר בי"ד.

אבל בנתה"מ סי' שדמ סק"א כתב לחדש מכח הגמ' דהמייחד מעות לפרעון, ונתרצה המלוה, סגי בזה והוי שלו, אף בלא מעשה קנין, דהא רבא סבר דהמלוה אוכל פירות מכי שלמו ימי אכרזתא אפילו שלא עשה עדין שום קנין בגוף הקרקע. וה"ה אם הלוה מגבהו מעצמו, ואי"ז כשגובה מכח בי"ד. והנה לפי מש"כ לעיל לענין אדרכתא דאכילת פירות היא אחר הגובינא למפרע, א"כ אין ראיה מרבא כלל דהן אמת שצריך זכיה בגוף הקרקע, אבל מ"מ אחר שירד והחזיק בקרקע הוא אוכל פירות מכי שלמו ימי אכרזתא. מ"מ דברי הנתיה"מ מחודשים מאד, ויש בזה ראיות לכאן ולכאן. ואכמ"ל בזה. אלא שיש להעיר בדבריו למה לא הביא ראיה מדברי רבה דס"ל שאוכל פירות משעה שהגיע לידו אדרכתא.

**בביאור מח' ר"י ורבנן.**

השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר וכו'. כתבו התוס' דמבואר בהשואל צו: שלרבנן השואל הוא שומר של השוכר, ואם השוכר יהיה עמו במלאכתו יהיה פטור של בעליו עמו. ולר"י השואל הוא שומר של הבעלים, ורק אם הבעלים יהו עמו הוי שאלה בבעלים. ושורש המח' בין רבנן ור"י הוא בדברי הגמ'. דלר"י יכול הבעלים לומר לשוכר דל אנת ודל שבועתך, ורבנן ס"ל שהמיתה היא הפוטרת ולא השבועה. ולפי"ז כתבו התוס' דמודה ר"י לרבנן במקום שאי"צ שבועה. ודבר זה צ"ב רב דאם השואל הוא שומר של השוכר, מה יעזור לבעלים שהוא יאמר לשוכר דל אנת וכו' סו"ס באיזה זכות הוא יתבע את השואל, הרי הוא לא שומר של הבעלים כלל. ואף מדין שעבודא דר"נ אין לו זכות לתבוע את השואל, כיון שאדרבה יאמר השוכר רצוני לישבע וליפטר, ואיך בכחו לדחות את זכות השבועה של השוכר מכח טענת דל אנת.

ומצינו בביאור הסוגיא כמה דרכים באחרונים.

**א.** הפנ"י ורע"א [בריש פרקין] הק' דיש כאן סתירת המשניות. דהכא מבואר שאם מתה כדרכה השוכר נשבע ונפטר, והשואל משלם לו על הפסד הפרה, דזכה השוכר בגוף הפקדון ונעשה שלו, ואילו במתני' לעיל אמרינן בסיפא דנשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לבעל הפקדון, ואמאי לא אמרינן דכיון שנשבע ונפטר הרי זכה בפרה וחייב לו הגנב כפל. והוסיף הרע"א שגם לר"י קשה שהרי מבואר בתוס' דכ"ז רק משום דסבר דיוכל לומר לו דל אנת וכו' כמו המקשן, אבל במתני' לעיל מיירי שכבר נשבע ולא יכול להגיד לו דל אנת וכו' מודה ר"י שהשוכר קונה, וא"כ ה"נ ישלם הגנב לש"ח אחרי שנשבע.

הרי מבואר שנקט רע"א והפנ"י שמה שהשואל משלם לשוכר אינו מפני שהשוכר עשה את השואל לשומר שלו, שהרי בגנב הגנב מתחייב לבעל הממון, ואעפ"כ הבין רע"א שקונה הש"ח ונחשב כבעל הממון. והדבר צ"ב רב.

ויש להק' על עצם הגמ' מה הכוונה דאמרינן שהשוכר במיתה קני לה או בשבועה קני לה. וכי איזה זכות יש לשוכר בפרה והרי אינו ממון שלו והשואל לא הפסיד לו כלום, ואמאי חייב השואל לשלם לו, [ואע"פ שהיה לו זכות שימוש בפרה מ"מ לא יתחייב לשלם לשוכר רק זמן שאלתו ולא יותר מזה], הגע עצמך אילו היה בא אדם ומזיק את הבהמה [הורג אותה, באופן שאין השוכר חייב עליה] ודאי שאין המזיק משלם לשוכר, הרי אין הבהמה שלו. וביותר הרי מבואר בגמ' בב"ק ד: דד' שומרים הוא אחד מכ"ד אבות נזיקין וא"כ נמצא שיסוד החיוב של שואל הוא מדין מזיק על ההפסד הממון שעושה, וא"כ הכא הרי השוכר לא הפסיד כלום.

ומ"מ מבואר ברע"א יסוד מחודש דבשעה שעושה השומר קנין בפקדון להתחייב בשמירתה כולל בקנינו חיובים וזכותים, וחיובי השמירה מחיבים את השומר לשמור ואם לא ישמור כראוי מתחייב השומר לשלם לבעלים, אמנם אית ליה גם זכות שעד כמה שלא יהיה לו חיובי שמירה ויפטר מלשלם לבעלים חשיב הפקדון כשלו ומשעת משיכת הפקדון אצלו זכה בה, ולכן ס"ל לרע"א דהכא שהשוכר נשבע לבעלים ונפטר נעשה הבהמה שלו מעיקרא ונמצא שהוא בעל הממון, וכן בריש פרקין כיון שנפטר ע"י שבועה זוכה בכפל כיון שהוא היה הבעלים מעיקרא, וא"ש דשואל חייב מדין מזיק כיון שהשוכר הוא הבעלים של הפרה ונמצא מזיק אותו, והדברים מחודשים מאד.

ועי' ברש"ש שנראה מדבריו ג"כ שהשוכר נעשה בעלים על הפרה שכתב דדקדק התנא להעמיד הנדון בשוכר ולא בשומר חינם וש"ש דפתח בו התנא בתחילת הפרק משום דיש סברא דוקא בשכירות דשכירות ממכר ליומא לכן הוה כמכירה על תנאי שיחזירנה לו אחר שישתמש בו , ולכן היכא שמתה נמצא שהיא שלו ולכן השואל משלם לשוכר. אולם ברש"י לקמן מב: ובתוס' בב"ק יא: [ד"ה לא מיבעיא] מבואר דדינא דמתני' הוא אף בשומר חינם שמסר לשומר שכר.

וכן מבואר ברע"א במתני' שהק' על הנמוק"י [יתבאר לקמן] דאם שואל חמור לרכב עליו וגם שאלו ע"מ לתת לשלוחו לרכב עליו, ומת והשואל אינו יודע אם מתה כדרכה או מתה מ"מ, פטור כיון דהוי כא"י אם נתחייבתי, וקשה הרי הכא גם מיירי שנתנו הבעלים רשות כמבואר בגמ' [לכל הפחות בדברי ר"י] וא"כ אפי' כשאין השוכר נשבע נמי נפטר, ותי' רע"א דאין ה"נ אלא שאם אינו נשבע אף שהוא פטור, מ"מ אינו קונה את הפרה דהוי כמו ספק בקנין עצמו, ולכך מספק לא קנה. הרי מבואר דעל הצד שהוא פטור הרי הוא קנין וקונה את הפקדון כאילו הוא ממונו.

וכן מבואר מדברי רע"א לקמן לו. דאמרינן פעמים שהשוכר בחטאת והשואל באשם כגון שמתה כדרכה ואמרו מתה ממת מלאכה, וכתב רע"א כאן ע"כ צ"ל שתבע מקודם את השואל ואח"כ תבע את השוכר, ולכן חשיב כפירת ממון, דאם תבע קודם תבע את השוכר יש כאן הודאה שמתה מחמת מלאכה, וכשאמר השואל מתה מ"מ אין כאן כפירת ממון, אלא שכתב רע"א דיש לדון בזה, דסו"ס אחרי שהשוכר טען מתה מחמת מלאכה ונשבע, נתברר שהוא זכה בבהמה, ואף לר' יוסי כיון שנשבע זוכה בבהמה כמש"כ תוס' לעיל דכל מה דפליג ר"י משום דיכול לומר דל אנת וכו' אבל אם נשבע זכה, וא"כ נמצא שהשואל לא כפר ממון כיון שהודה לו השוכר שהפרה היא שלו שמתה מחמת מלאכה. חזינן מדברי רע"א דכשנפטר השוכר הרי הוא בעלים על הפקדון, וקנין זה חל למפרע מתחילת ההפקדה. שהרי כתב שנמצא שלא כפר השואל ממון.

**ב. בחזו"א** חו"מ סי' ח' סק"ה הוכיח שאין שומר מתחייב אלא לבעל הממון ע"ש ולכך הק' ממתני' דמבואר שהשואל הוא שומר של השוכר. אף שאי"ז ממונו. ולכך ביאר באופ"א שיש כאן סברא מיוחדת שהבעלים נתן לשוכר להשתמש, ואחד מזכויות השימוש בחפץ הוא להשאיל לאחר והתשלומין יהיו שלו, ודמי ממש לפרה לכפילא, ועי"ש שכתב דלכן הגמ' אומרת לקמן לז. דחלוק היה ר"י אף בראשונה במתני' דהקנאת הכפל לשומר, דהכל ענין אחד, דאמדינן דעתו של הבעלים שמוכן להקנות לשומר רווחים של הבהמה כמו כפל ובעלות לגבות ההפסדים מהשואל,

**דרכו של הקה"י**

**ג.** בקה"י סי' לג ביארו כל הענין באופ"א דודאי אין השוכר קונה את הפקדון בשבועה או במיתה ואינו בעל הממון, אלא דזה פשוט שלענין החיובי שמירה שחייב השוכר לבעלים, כשהוא נתן את זה לשואל השואל נכנס תחתיו, ונעשה השואל שומר של הבעלים במקום הראשון משום דקאי גברא בחרקאי, אבל לענין מה שהוסיף הראשון אחריות ע"י שמסר לשואל, חיובו של השני הוא לראשון, וכלפיו התחייב השומר השני באחריות אף שאינו בעל הממון, ובסברא זו אין מח' בין רבנן לר"י דעל מה שאין השוכר חייב הרי השואל מתחייב לו. ונחלקו רבנן ור"י איך להתייחס למקום שהפטור של הראשון הוא רק מכח שבועה. האם יש סברא של טענה של דל אנת וכו', וממילא כיון שאינו רוצה להשביעו נשאר הראשון בחיובו [שהרי כ"ז שלא נשבע הוא חייב להשיב את הפקדון], וממילא השני מתחייב לבעלים תחת הראשון, שהרי עד כמה שהראשון חייב השני עומד במקומו. אבל רבנן סברי שבמיתה קני לה ושבועה להפיס דעתו וכו', אין הכוונה שבמיתה הוא קונה אותה והבהמה שלו, אלא הכוונה שהוא נפטר מעיקר חיובו גם בלא שבועה, והמיתה היא פוטרת את חיובו של השוכר משום שנשלם חיובו כשוכר, והשבועה אינה אלא להפיס דעתו וכו', וממילא כלפי מה שהשוכר פטור נמצא שהשואל חייב באחריות כלפי השני ולכן הוא חייב לשוכר.

ולפי"ז מתורץ קו' הפנ"י ורע"א דאין מקום לקו' כלל, דהרי אין דין שהוא קונה בשבועה או במיתה. אלא שכלפי מה שהוא פטור מהבעלים השומר השני חייב לו, וזה שייך רק בשומרים, אבל בגנב ודאי שחיובו לבעל הממון. וגם ברור שאם משהו יזיק את הבהמה ודאי שהוא ישלם לבעל הממון, שהרי חיוב מזיק הוא לבעל הממון.

**ד.** אלא דעדין צ"ב דאמרינן בגמ' 'ונימא ליה משכיר לשוכר דל את ודל שבועתך ואנא מישתעינא דינא בהדי שואל', וביאר בקה"י שכוונת הגמ' לומר דעד כמה שהוא לא נשבע הרי השואל חייב באחריות כלפי הבעלים. אלא דזה גופא צ"ב הרי שוכר פטור באונסים, אלא שיש זכות לבעלים לומר לו שאם הוא טוען נאנסו הוא צריך להשבע, אבל אם אינו רוצה לתבוע ממנו שבועה הוא פטור, וא"כ מה שייך לומר שיש לו זכות לתבוע את הראשון.

ונראה שדברי הגמ' כאן הם יסוד גדול לדין שבועת השומרים. ונראה להקדים בזה חקירה בעיקר דין שבועה [הובא באבן האזל פ"ב שכירות ה"ג] האם שבועה פוטרת או שבועה היא חיוב בירור, והביאור בזה דהיה מקום לפרש שכל מודה במקצת מעיקר הטענה היא טענה המחייבת ממון, אלא שהתורה אמרה שיכול להפטר מחיוב הממון ע"י שבועה. או שמעיקר הדין זו היא טענה שאינה מחייבת ממון, אלא שהתורה חייבה לברר דבריו בשבועה, וכדי שישבע אמרה תורה דאם לא נשבע חייב. וכתב שם שבפשטות זה שורש המח' בין תוס' לרמב"ם האם יש דין מתוך במקום שלא הו"ל למידע. דהתוס' בריש הפרה כתבו שבכה"ג אין דין מתוך, אבל הרמב"ם פ"ה משאלה ה"ו חולק על התוס' וס"ל שאף בלא הול"ל אמרינן מתוך שאיל"מ. וכתב באבן האזל שנחלקו בזה, דהרמב"ם ס"ל שיסודו הוא חיוב ממון אלא שיכול לפטור עצמו בשבועה. וא"כ אם מאיזה טעם לא נשבע, הוא נשאר בעיקר חיובו הראשון. ולפי"ז דין 'מתוך' אינו דין חדש, אלא כל שלא נשבע כך דינו לשלם מעיקר הדין, ולכן גם בלא הול"ל למידע יש דן מתוך. אבל התוס' סברי שבעצם אינו חייב ממון אלא חייב שבועה, אלא דבכדי להכריח אותו להשבע חייבו אותו ממון [וזה דין מחודש של 'מתוך' שהשבועה מחייבת אותו ממון], אבל כ"ז הוא במקום שאינו רוצה להשבע, אבל בלא הו"ל למידע שאינו יכול להשבע הרי הוא פטור כמו עיקר דינו.

וכתב באבה"א שם שיש לחלק בין שבועת מודה במקצת וע"א לשבועת השומרים, דגם לשי' התוס' הנ"ל ששבועה הוא חיוב לברר דבריו, זה הכל בשבועת מודה במקצת או ע"א, אבל בשבועת השומרים לכו"ע מודו שמעיקר הדין כשהוא טוען נאנסו או נגנבו הוא חייב, אלא שהתורה אמרה שהוא פטור בשבועה. והסברא בזה ביאר באבי עזרי שם [בתוך הדברים] דכמו שמצינו שאם טוען הלוה החזרתי הוא נאמן, אבל אם טוען מחלת לי את החוב אינו נאמן [בלא מיגו], משום דמלוה עומד לפרעון ולא למחילה וממילא כשהוא טעון טענה מחודשת הוא המוציא מחברו, [דדין מוציא מחברו אינו רק להוציא ממוחזק, אלא גם אם הוא מחדש דבר הוא מוציא, כמבואר בחזו"א], וזה הטעם בפקדון דאם הוא טוען החזרתי נאמן כיון שהפקדון עומד לזה, אבל כשהוא טוען טענת אונס זה טענה מחודשת וחשיב טענה גרועה, שהרי זה ברור שכל פקדון אינה עומד לאונס או לגניבה, ומהכי תיתי לחדש שהיה אונס או גניבה. הרי אינו עומד לזה. ולכך כשהוא טוען טענת אונס או גו"א מצד הטענה עצמה היא טענה המחייבת ממון, דמהיכי תיתי לחדש שהיה אונס, אלא שיש לו זכות לברר טענתו בשבועה ובכה"ג הוא פטור, אבל כל שלא נשבע הוא חייב מעיקר הטענה.

**ה.** והנה ידוע שדעת ר"ת שעד המסייע פוטר משבועה. והק' הרא"ש בריש פרקין בשם הרמב"ן למה במתני' השוכר צריך להשבע שמתה כדרכה, למה לא פוטר השואל את השוכר מדין עד המסייע. וכן הק' הרמב"ן על מסקנת הסוגיא לקמן בדין שומר שמסר לשומר חייב. והטעם דא"ל את ממהימנת לי בשבועה וכו', למה הוא בכלל צריך להשבע הרי השומר השני הוא עד המסיע ולמה אינו פוטר בשבועה. וכתב בתרומת הדשן סי' שלד בשם יש מפורשים שעד המסייע פוטר בשבועה, חוץ משבועת השומרים, והטעם 'כיון שודאי היה של חברו בידו, אינו יכול להפטר מן השבועה אלא בשני עדים'. והשאלה היא מה הסברא לחלק בין מודה במקצת או ע"א המחייב שבועה שבזה מהני עד המסייע, ובשבועת השומרים לא מהני עד המסייע.

ולהנ"ל ניחא מאד, דעיקר חידושו של ר"ת הוא דע"א אינו נאמן לממון אבל הוא קם לשבועה, ולכך הוא פוטר חיוב שבועה. אבל כ"ז הוא רק במקום שהוא חייב בשבועה, כמו שבועת מודה במקצת או ע"א, אבל בשבועת השומרים כשטוען נאנסה הטענה מצד עצמה מחייבת ממון, אלא שיש לו זכות להשבע ולהפטר, ומ"מ כ"ז שלא נפטר הוא חייב ממון, א"כ הע"א בא לפטור אותו מחיוב ממון, ובזה ע"א אינו קם.

**ו.** ולפי"ז יש לבאר כוונת הגמ' 'ונימא ליה משכיר לשוכר דל את ודל שבועתך ואנא מישתעינא דינא בהדי שואל', היינו דכשטוען השוכר מתה כדרכה מצד הטענה שלו הוא חייב לשלם, אלא שהתורה חידשה לו שבועה להפטר מהממון, וע"ז אומר לו הבעלים דל אנת וכו', דהיינו שהבעלים אינו משביע את השוכר, וממילא כ"ז שלא נשבע לו הוא חייב לו מעיקר הדין, [רק שאינו תובע אותו עצמו ממון], אלא אומר לו מישתעינא דינא בהדי שואל. שהרי נתברר שעד כמה שהשוכר חייב השואל הוא שומר של הבעלים. וע"ז הגמ' עונה במיתה קני לה וכו', דהיינו דכל הנ"ל אינו, דהשוכר כשטוען נאנסה הוא טענה הפוטרת מעיקר הדין ולכן כשאומר מתה באונס הוא פטור, אלא שהתורה חייבה אותו שבועה. וכמו מודה במקצת. ולכך השואל החוייב לשוכר. ונמצא שעיקר השו"ט דגמ' הוא בדין החיוב של שומר, האם כ"ז שלא נשבע הוא חייב מעיקר הדין או לא. ור"י חולק בזה גופא וס"ל דמעיקר דינו הוא חייב ממון, אלא שיש לו זכות להפטר בשבועה, ולכך מהני טענת דל אנת וכו'.

**ז.** והנה אם נדון האם שייך דין מתוך בשומרים, כגון שהשומר הוא חשוד או שאינו יודע מה קרה. ועי' בזה לקמן בסוגיא דשומר שמסר לשומר.

**תוס' ד"ה תחזור פרה לבעלים הראשונים,** אין לפרש משום דא"ל משכיר לשוכר פרתי גבך דהשואל שילם דמיה, ביאור דבריהם דקס"ד דתוס' הוא דמלשון המשנה משמע דסברת ר"י הוא שהשואל שומר של השוכר, ור"י מודה לרבנן דיש לו זכות בפרה, אלא דמ"מ סבר דכיון שפרתו אצל המשכיר חייב להעמיד לו את זה חזרה, והיינו משום שמה לי הן מה לי דמיהן, ודמי הפרה נחשבים כאילו הפרה בעין. וכאן מבואר להדיא דלא כדברי הפנ"י והרע"א שהוא קנה את הבהמה א"כ איזה מן טענה הוא דפרתי גבך, הרי אינה פרותו. שהרי ר"י מודה לרבנן. וצ"ע.

ודחו דמשמע בגמ' בהשואל דלפי ר"י אין פטור של שאלה בבעלים נמצא שהוא לא שומר של המשכיר אלא של הבעלים, ולכך פירשו התוס' דסברת ר' יוסי הוא דיכול לומר לו דל אנת וכו' ונמצא דיכול לדחות אותו מהשבועה ולכן יוכל לתבוע מהשואל שהוא חייב לו, וכמש"כ לעיל דכ"ז שלא נשבע המשכיר חייב לשלם, וממילא יוכל הבעלים לתבוע מהשואל שהרי השואל עומד במקומו, ולכן סבר ר"י דכ"ז שלא נפטר השוכר מעיקר חיובו הרי השואל הוא שומר של הבעלים, וממילא אין פטור של ששאלה בבעלים, כיון שיוכל לומר דל אנת נמצא שהוא שואל של הבעלים ולא של משכיר וכמש"כ, ולכן חידשו התוס' שאם הבעלים ראו אף לר"י קונה כיון שהוא נפטר מעיקר חיובו. [ונמצא שעיקר המח' הוא האם יכול לומר דל אנת וכו', והל' כר"י כמבואר בגמ' לקמן לו.]. ולפי דברי התוס' צ"ע מהו הלשון 'כיצד הלה עושה סחורה וכו', הלא אין זה שורש פלוגתם אם יכול לעשות סחורה, שהרי גם לר"י אם היו הבעלים בשעת אונס זוכה השוכר מהשואל. וצ"ע.

אך דעת הרי"ף הרא"ש הרשב"א והמק"י ועוד כתבו דסברת ר"י לא משום טענת דל אנת וכו', אלא דסבר ר"י דא"א שהשואל יהא נחשב שומר של השוכר אלא המשכיר הוא שלוחו של הבעלים, ולכן גם במקום שהבעלים רואה שנאנס, ג"כ חייב השואל לבעלים ולא למשכיר, וזה גופא הסברא כיצד הלה עושה סחורה דהמשכיר אין בכוחו להחשב כבעלים, והשואל אינו שומר אלא של הבעלים.

**בדברי הגרש"ש.**

**ו.** הגרש"ש יסד [בשער"י ש"א פ"ה ובחי' סי' כה] דעיקר חיוב בשבועת השומרים אינה מהל' טו"נ שהרי הבעלים אינו תובע כלל שהרי אומר שמא, אלא הוא חלק מחיוב השמירה הוא להשבע, וכמו שהוא צריך לשמור, כך הוא צריך להשבע אם נגנבה או נאנסה. וכל זמן שלא נשבע לא קיים את חיוב השמירה. והביא לזה ראיה. מדין שומר שמסר לשומר [בגוונא שהשני נאמן, כגון שהוא רגיל להפקיד אצלו] מהני שבועת השומר השני עבור השומר הראשון, והראשון נפטר מכח השבועה של השני, ודבר זה צ"ב רב שהרי ברור שבכל התורה א"א שאחר ישבע במקומו, וא"כ למה פוטר השני את הראשון מעיקר חיוב השבועה שלו. אלא ע"כ שאינו מהל' טו"נ אלא הוא חלק מחיוב השמירה, ולכך כמו שהוא יכול להעמיד אחר לענין השמירה, כך הוא יכול להעמיד אחר במקומו גם לענין השבועה שהרי השבועה גם היא מדיני השמירה שלו. ועוד בהביא ראיה מהגמ' לקמן מח גבי שלוחים של השקלים, שהם שומרים בשכר על השקלים, ואפי' שאם נגנבו או נאבדו הם פטורים כמבואר שם, ומ"מ נשבעים ליטול שכרם, והק' הגרש"ש הרי לא מצינו בכל התורה נשבע ונוטל, דמה"ת אין רק נשבע ונפטר, אלא ע"כ שעיקר השבועה שלהם הוא מדיני השמירה, ורק כשהם נשבעים הם מקיימים את חיוב השמירה שלהם, והם נוטלים שכר. ועוד יש בזה כמה ראיות.

והנה מבואר ברא"ש לקמן שהחיוב בשומר שמסר לשומר הוא מדין מתוך, שהרי הראשון לא יודע ולא יכול להשבע, ולשני הוא לא מאמין בשבועה, לכך הוא חייב מדין מתוך, והק' בקה"י סי' ב' הרי הרא"ש ס"ל בב"ק שאין דין מתוך אלא כשהול"ל, אבל בלא הו"ל אין דין מתוך. אומר הקה"י שם דדברי הרא"ש הוא רק במודה במקצת או בשבועת ע"א, בזה כשלא הול"ל אין דין מתוך, משום דכיון שלא הול"ל לא ריע טענתו לכך אינו חייב. אבל בשבועת השומרים גם כשלא הול"ל חייב, והטעם דשבועת השומרים כ"ז שלא נשבע לא השלים שמירתו וחייב לשלם מדין השמירה.

ועוד אמרינן לקמן צד. מתנה ש"ח להיות פטור משבועה. והק' בגמ' הרי לר"מ אין אדם מתנה על מש"כ בתורה. ותי' שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה, ופרש"י שם 'ולא שעבד נפשיה לירד בתורת שומר אלא בלא שבועה' הרי שדין השבועה הוא מחמת ששעבד נפשיה, דשעבד נפשיה להשבע אם נגנבה או נאנסה.

ומעתה לפי"ז לא צריך לומר את היסוד הנ"ל ששבועה בשומרים הוא שבועה הפוטרת, משום דכ"ז שלא נשבע מצד הטענה עצמה הוי טענה גרועה המחייבת ממון, ולהנ"ל י"ל בפשיטות שזה שבועה הפוטרת משום שבלא זה הוא לא קיים עדין חיוב שמירתו, וממילא הוא חייב. וא"כ הביאור בסוגיא לימא ליה דל אנת וכו' דהיינו דכיון שאינו נשבע לא השלים את השמירה שלו, וא"כ כ"ז שהוא שומר הרי השואל קם במקומו, וממילא השואל מחייב לבעלים. ותי' הגמ' במיתה קני לה וכו', דהיינו דאין ה"נ כ"ז שלא נשבע הוא עדין שומר, אבל אין הכוונה שהשבועה עצמה היא השלמת השמירה, אלא להפיס דעתו של בעל הבית הוא חיוב השמירה, [אלא שבעלמא הוא מתפייס ע"י שבועה, אבל כאן הוא לא רוצה שבועה].

**ישבע השוכר שמתה כדרכה.** בשטמ"ק הביא בשם הריטב"א שאם השוכר אינו יודע אייך מתה, כתב הרמב"ן שהוא נשבע שאינו יודע אם מתה כדרכה או נגנבה ויפטר, כיון דהוי כמו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם הלותני שהוא פטור. אבל הראב"ד ס"ל דחייב לשלם, דהו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך שהוא חייב. ומ"מ מבואר מדברי שניהם דאינו חייב מדין מתוך. רק דלרמב"ן הוי אני יודע אם נתחייבתי ופטור, ולראב"ד הוי איני יודע אם פרעתיך שחייב. ושורש המח' שלהם מתי שואל מתחייב האם בשעת משיכה או בשעת אונסים. ועי' בנמוק"י לקמן צז: שהביא שנחל' בזה הרמב"ם והרמב"ן.

ומ"מ צ"ע למה אין דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. הרי מסקנת הסוגיא לקמן לו: דאת מהימנת לי וכו' ולכך כיון שאינו נשבע הוא חייב, וביארו הראשנים שם הרא"ש והרמב"ן דחייב מחמת דין מתוך. והרי לדברי הרמב"ן כין דהוי ספק הוי כא"י אם נתחייבתי. וצ"ע.

ואין ליישב לשי' הראשנים שאין דין מתוך אלא במקום שהול"ל, שהרי נתבאר לעיל שכ"ז הוא רק בשבועת מודה במקצת או שבועת ע"א, שבזה שייך לומר שכיון שהוא טוען טענה טובה שהרי לא הול"ל בזה אינו חייב שבועה. אבל בשבועת השומרים הוא שבועה הפוטרת לכו"ע, בלא שבועה הוא חייב. או כמו שביאר הגרש"ש ששבועת השומרים הוא מחלקי השמירה, וא"כ אם מאיזה טעם אינו נשבע הרי הוא חייב אפי' שלא הול"ל.

[ועי' ברע"א במתני' שהביא דברי הנמוק"י בסוף ב"ק גבי שואל בהמה לרכב עליו, ומסרה לאחר ומתה, ואין השואל יודע אם מתה כדרכה או מ"מ, והנמוק"י דן האם הוי איני יודע אם נתחייבתי או כאיני יודע אם פרעתיך, ולא מצד דין מתוך, וביאר רע"א משום דעיקר שבועת השומרים היא שאינה רשותו, ושבועת נאנסה אינה אלא בגלגול, ולכן כאן מיירי שאינו נשבע שאינה ברשותו [כגון שהנבילה לפנינו] ולכך אין דין מתוך. ועי' בכ"ז לקמן בסוגיא דשומר שמסר לשומר]. **ועי' בכ"ז לקמן.**

1. וראיתי שציינו לזה לדברי הנמוק"י בב"ק בסוגיא דאשו משום חיציו דאמרינן התם דאם היתה אבן מונחת בחיקו ושכח וקם ונפל האבן והזיק פטור מד' דברים דאי"ז פשיעה, כיון שבשעה שהניח ליכא פשיעה שהאבן מונחת במקום שמור, ומבואר שאין לו לחשוש שמא הוא ישכח. והשכחה עצמה היא אונס כמבואר בשבועות כו. גבי נשבע לשקר מחמת שכחה שהוא אונוס ופטור משבועת שקר. ומזה הוציא הנמוק"י דמי שלא התפלל כיון שהיה סבור שעוד היום גדול, והתעסק בעסק אחר ושכח להתפלל, יכול להתפלל תשלומין דנחשב אונס. וצ"ב מ"ש בשומר דהוי פשיעה. וצ"ל דכיון ששומר מקבל ע"ע דיני שמירה הרי גם זה בכלל קבלת השמירה להניח במקום שאין חשש שמא הוא ישכח. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובאחרונים כתבו שיש סברא לומר שעצם התשלומין הם סיבה לקנות את הכיפי. והיינו דגם בלא הדין דמתני' דשילם ול"ר לישבע, היינו אומרים דכיון שנתחייב השומר לשלם על הכיפי ממילא נקנה לו הכיפי והם שלו, דעצם זה שהוא מחוייב לשלם את שווי החפץ, והוא משלם קונה את החפץ. ונמצא שבלא הטעם של שומא הדר היה סברא לומר שהוא זוכה בכיפי בגלל ששילם עבורו. וכן מבואר בר"ח 'אמר הב לי כיפאי וטול אפדנא, והלה אומר לא כי אלא מעידנא דשקילת לאפנדיי זבינא אנא בכיפי, וברשותי אוקירו', והיינו דהשומר קונה לכיפי ע"י שגבו ממנו אפדנא, ורק משום שומא הדר או דהוי שומא בטעות אינו קונה. [ועי' בזכרון שמואל [סי' נ] שהוכיח כן מהא דמבואר ברש"י לקמן נז: ד"ה והוו להו הדיוט וברש"י לקמן צט. ד"ה וחברו דהיכא שמעל בהקדש ונתחייב לשלם עבור החפץ מדין מעילה נקנה לו החפץ ונעשה שלו, וה"ה הכא נעשה שלו הכיפי שנתחייב לשלם עבורם].

   [אלא דלדברי הר"ח צ"ב הרי שומא הדר שייך כאן רק מחמת שאינו זוכה ביוקרא, שהרי אילו היה זוכה ביוקרא לא היה רוצה כלל להחליף כמבואר לעיל, א"כ קשה אדרבה הרי הכיפי שלו שהרי זוכה בו מדינא, וממילא זכה אף ביוקר גם בלא דינא דשילם ול"ר לישבע, שהרי כיפי שלו השביח]. [↑](#footnote-ref-3)