המשך מראי מקומות בדין גונב מן הגנב והתחלת הסוגיא דתברה או שתיה בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / שלהי ב_ק - הרב אלימלך וינברג

בס"ד

**המשך מראי מקומות בדין גונב מן הגנבוהתחלת סוגיית 'תברה או שתיה'
בטעם הדין במעיקרא שויא ד' ולבסוף זוזא ואיתבר ממילא דמשלם זוזאולא אמרינן דנעשה עוד פעם גזלן כשהוקר החפץ**

**בקצות החושן סימן ל"ד סק"ג** הוכיח כשיטתו דלוקח או גונב מן הגנב אינו חייב תשלומי קרן לבעלים מדין גזלן 'תדע, דהא אפילו גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה, ואי גזל חביתא דחמרא דמעיקרא שויא זוזי ולבסוף שויא ד' תברה או שתיה משלם ד' איתבר ממילא משלם זןזא, ולא סגי דאגבה לחביתא בתר דשויא ד', ועוד דהא בחצירו היא וכל שעתא ושעתא גזליה ואמאי אינו משלם ד', אלא על כרחך כיון דכבר גזליה ואינו ברשותיה דהגזל תו לא מחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק', **ובנתיבות המשפט שם סק"ה** הביא את דברי הקצוה"ח וראייתו והסכים דמוכח מזה דאף אחר שלקח מהגזלן בהגבהה לחוד אינו נעשה גזלן, והנה הבאנו לעיל מה דמוכח מדברי כמה ראשונים ואחרונים דסברי דלוקח או גונב מהגנב חייב בתשלומי קרן לבעלים משום גזלן, וצריך ישוב לשיטתם למה בגזל והקורה הגזילה ונשברה אינו משלם אלא כדמעיקרא, ואמאי לא נימא דהגזלן עצמו נעשה עוד פעם גזלן כשהוקרה הגזילה ולחייב כשעת היוקר וכקו' הקצוה"ח והנתיבות.

ומצינו ע"ז כמה דרכים בד' האחרונים.

**[א]: באמרי משה סימן ל"ב סק"א** כתב ליישב עפי"ד **הקצוה"ח בסי' שמ"ח סק"ב** שלמד מד' **רש"י בב"מ דף י: בד"ה גגו** דאין מתחייב משום גזלן ע"י 'קנין' לחוד אא"כ עשה 'מעשה גניבה', ולכן פירש"י שם בהא דאמרינן בגמ' שם דחצר מהני בגנב לחייבו דהיינו כשנכנסה לחצירו 'ונעל בפניה', ובי' הקצוה"ח דבלא נעל אינו מתחייב משום קנין החצר כיון שלא עשה 'מעשה גניבה', וכן הוכיחו האחרונים מד' **התוס' בב"ק דף ס"ה. בד"ה אין לי אלא בידו** שכתבו בהך דינא דגנב מתחייב כשהגניבה בחצירו דהיינו 'כשהכישה לחצירו' וביארו כנ"ל דבעינן שהכישה לחצירו כדי שיהיה 'מעשה גניבה', **ובקצוה"ח שם** למד דאף לגבי חיוב קרן משום גזלן אינו מתחייב ללא 'מעשה גזילה', ולפי זה ביאר **באמרי משה שם** דהגנב עצמו אף שהגניבה אצלו בחציו ואפילו הגביה אותה אחר שכבר גזלה מ"מ ליכא אלא 'קנין גזילה' ולא 'מעשה גזילה' ולכן אינו מתחייב משום גזילה חדשה כשהוקרה הגזילה, ומשא"כ כשגזלה אחר ועשה 'מעשה גזילה' יש לחייבו מדין גזלן.

אמנם **באמרי משה שם סק"ב** דחה את עיקר יסודו של הקצוה"ח בסימן שמ"ח הנ"ל, מהא דמבואר **בב"ק דף ק"ו** דכופר בפקדון נעשה גזלן וחייב באונסין, והרי הכופר בפקדון לא עשה שום 'מעשה גזילה' מלבד עצם רצונו לקנותו וליטלו לעצמו, ומ"מ הוא חייב משום גזלן, ולכן העלה שלא כהקצוה"ח דכל דברי **רש"י בב"מ ותוס' בב"ק הנ"ל** דכדי לחייבו משום גנב בעינן דוקא 'מעשה גניבה' ולא סגי ב'קנין גניבה' היינו דוקא כדי לחייבו כפל משום גנב, אבל חיוב קרן של גנב וגזלן איכא בעצם קנין הגזילה אף ללא מעשה גזילה, וכן הוכיח **בקובץ שיעורים כתובות אות צ"ח** מד' **התוס' בכתובות דף ל: בד"ה ואי דלא מצי לאהדורה בשם ריצב"א** דס"ל דבתחב לו חבירו אוכלין בבית הבליעה מרצונו מתחייב מיד כשנכנס לפיו וקנאו בקנין גזילה משום גזלן אע"פ שלא עשה שום 'מעשה גזילה', ולפי"ז הדק"ל דאי גונב או לוקח מהגנב חייב מדין גזלן אמאי הגזלן עצמו אינו מתחייב משום גזלן חדש על אותו החפץ אחר שהוקר.

**[ב]:** **באמרי משה שם סק"ב ובחידושי הגר"ח מטעלז כתובות בענין עקירה צורך הנחה** כתבו לדחות הוכחת הקצוה"ח הנ"ל, דבאותו הגזלן עצמו אינו מתחייב על אותו חפץ עוד פעם משום גזילה אחר שהוקרה, דאף אי עשהנ קנין גזילה ע"י הגבהה או חצר אבל מ"מ הרי לא הוסיף שום דבר בגזילתו השניה לא כלפי ההוצאה מהבעלים הראשונים ולא כלפי ההכנסה לרשות הגזלן, [דבשלמא באדם אחר הלוקח או הגונב מהגנב, אף שלא הוסיף בגניבתו הפקעה מרשות הבעלים כיון שכבר הופקע ע"י הגזלן הראשון אבל הוסיף בגזילתו להכניסו לרשות הגזלן החדש, אבל באותו גזלן עצמו לא נוסף כלום בגזילתו לא כלפי הפקעה מהראשון ולא כלפי הכנסה לרשותו].

ואמנם **בנתיבות המשפט סימן ל"ד סק"ה** טען מחמת טענה זו 'שלא הוסיף כלום בגזילתו' דאף אדם אחר שלקח מהגזלן לא נתחייב בהגבהה בעלמא כיון שלא הוסיף כלום בגזילתו [אם לא שקנאה השני בשנוי או שהוסיף להשתמש בה וכמו שהובאו דבריו לעיל], אכן בדעת האחרונים [והראשונים] דסברי דיש לחייב גונב מהגנב בחיוב קרן כלפי הבעלים י"ל דסברי כמבואר בפנים דיש לחייב הגזלן 'על הכנסתו לרשותו' אף כשלא הוציא מרשות הבעלים, ועי' **בעבודה זרה דף ע"א:** דפרכינן אמ"ד דסבר דמשיכה בעכו"ם אינה קונה מהא דבן נח נהרג על פחות משוה פרוטה, ואי אינו קונה במשיכה אמאי נהרג, ועי' **בתוס' שם בד"ה ואי ס"ד** שכתבו 'דודאי אי גזל שוה פרוטה דהוי ממונא לגבי ישראל וחיסרו אית לן למימר כדפרי' [דאף דלא מהני לקנות קנין גמור מהני לחייב בחיובי גזלן עיי"ש], אבל פחות משוה פרוטה שלא חיסר הישראל וגם ממון העכו"ם לא נתרבה שהרי לא קנאה משו"ה פריך אמאי נהרג', ומפורש בד' התוס', דיש ב' אופנים לחייב הגזלן, א. על 'חיסור ממון הנגזל', ב. על רבוי ממון הגזלן אפילו אי לא חיסר אצל הנגזל, ולפי זה בגונב מהגנב נדחית טענת הנתיבות דאף דלא הוסיף בגזילתו מצד 'חיסור הבעלים' אבל הוסיף בגזילתו בזה שריבה את ממונו, אבל באותו גזלן עצמו לא שייך לומר שיחזור ויהיה גזלן עוד פעם כשהוקר החפץ כיון שלא הוסיף כלום בגזילתו לא כלפי חיסור הבעלים ולא כלפי רבוי ממון הגזלן.

**ובחידושי הגר"ח מטעלז שם** כתב שבע"כ צריך לומר כן, דאי נימא כהקצוה"ח דהטעם דאותו גזלן עצמו אינו חוזר להיות עוד צפעם גזלן כשהוקר החפץ משום שעכשיו החפץ אינו ברשות הבעלים וממעטינן מקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב דאינו נעשה גזלן וגנב כשגונב שלא מרשות הבעלים, א"כ הדין נותן דלצנועין וריש לקיש דסברי **בב"ק ס"ח: ס"ט. ס"ט:** דלא איכפ"ל במה ד'אינו ברשותו' והגונב מהגנב לשיטתם חייב תשלומי כפל כמפורש בגמ' שם א"כ אף באותו גזלן עצמו יתחייב כשהוקר החפץ לשלם כדהשתא משום דהוי גזילה חדשה כשהחפץ בחצירו או כשהגביהו אח"כ, והא משנה ערוכה היא דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה, ובגמ' **בב"ק ס"ט:** לא משכחינן שום סתמא דמתני' דסבר כר' יוחנן אלא במשנה דגונב מהגנב פטור מכפל, ומוכרח מזה דאף לצנועין ור"ל אותו גזלן עצמו אינו חוזר להיות עוד פעם גזלן, ובע"כ דהטעם הוא כנ"ל.

**[ג]: בחזון איש חו"מ ב"ק סימן ט"ז סק"ז** כתב, דאף דגונב או לוקח מהגנב חייב קרן לבעלים [כמו שהוכיח שם] אותו גזלן עצמו אינו חוזר להיות גזלן פעם שניה אחר שהוקר החפץ, דהוא זכות של 'קניני גזילה' של הגזלן שאינו מתחייב להשיבה אלא כשעת הגזילה הראשונה, וכמו דמבואר **בב"ק צ"ז.** שהגזלן שנשתמש בגזילה אינו חייב שכר שימוש ואפילו בחפץ שחייבים על שימושו אם אינו גזלן עליו כשהוא גזלן הוא פטור, הוא הדין שאין לחייבו על מה שחוזר לגזול את אותו החפץ עצמו עיי"ש.

**בטעם החיוב בתברה או שתיה דמשלם כדהשתא**

**בקצות החושן סימן ל"ד סק"ג** כתב לפי דרכו דאין לחייב משום גזילה כשאין הגזילה ברשות הבעלים, דהא דנתמעט מקרא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב הוא מויעוט גם מתשלומי קרן דאין לחייב משום גניבה על הגנב שלא מרשות בעלים, דהא דבמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' דמשלם ד', דחיובו הוא מדין 'מזיק' ולא מדין 'גזלן' עיי"ש.

אכן **בנתיבות המשפט שם סק"ה** חולק על דבריו וכתב דאף כשנודה לדבריו דבהגבהת השני לחוד אינו נעשה גזלן, אבל אם תברה דעשה 'שנוי' בגזילה וקנאה בשנוי זה ודאי דיש לחייבו מטעם גזלן, דהוי השתא 'גזילה חדשה' בזה שהפקיע הממון מרשות הבעלים, וציין לדברי **רש"י בב"ק דף ס"ה. בד"ה תברה** שכתב 'וההיא שעתא דתברה **הוא דקא גזיל לה'** ומפורש דחיובו על השבירה הוא מתורת 'גזלן', ומבאר הנתיבות דכיון שהוסיף השני בגזילתו להפקיע את בעלותו של הבעלים יש לחייבו מדין גזלן עיי"ש.

ופלא שהנתיבות מציין לדברי רש"י גרידא, שהרי רש"י שם העתיק את לשון **הגמ' בב"מ מ"ג.** שמפורש שם בהדיא: 'כיון דאי איתא הדרא למרא בעינא **ההיא שעתא דקא שתי לה או תבר לה קגזיל מיניה ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה',** ומפורש לכאו' בהדיא בגמ' דיש לחייב את השובר מדין גזלן.

ואמנם יעויין **בחידושי הר"ן בב"מ שם בד"ה איתבר ממילא** שכתב 'ומיהו תברה או שתיה משלם ארבעה, דכיון דאיהו עבד בידים **השתא מזיק ליה** דאי איתא בעינא הדרא', וכן הוא **בנימוקי יוסף שם** ומפורש לכאו' בדבריהם דחיובו מדין 'מיק' וכהקצוה"ח.

וכן מבואר לכאורה **ברמב"ן במלחמות ה' בסנהדרין דף ע"ב.** שכתב בדין בא במחתרת וגנב את הכלים ושבר הכלים חוץ למחתרת שהוא חייב על שבירתם 'כיון שלא קנאו משעה ראשונה ועל אותה שעה אתה פוטרו אם שבר לאחר זמן אמאי פטור, הרי על שבירה זו אתה מחייב כדאמרינן במאן דגזל חביתא דחמרא במס' בבא קמא ומציעא, והכא נמי כיון שנפטר ממיתה **ועכשיו הוא שובר כליו של חבירו אמאי פטור',** ומשמעות דבריו ברורה דחיובו על שבירת הכלים חוץ למחתרת הוא מדין 'שובר כליו של חבירו' דהיינו מדין מזיק ומדמה לה הרמב"ן לדין תברה או שתיה דמשלם ד' ומפורש לכאו' דחיוב תברה או שתיה הוא מדין מזיק, וצע"ג על הרמב"ן הר"ן והנימוקי יוסף האיך יפרנסו ד' הגמ' בב"מ דמפורש התם בהדיא דחיוב תברה או שתיה הוא מדין גזלן.

\*\*\*\*\*\*\*\*\*

**ובאפיקי ים סימן כ"א אות ז'** הק' ע"ד הקצוה"ח דסבר דחיוב תברה או שתיה הוא משום מזיק, מהא דמבואר **בב"ק ס"ה.** דבמעיקרא שויא זוזא ולבסוף ד' ו'טבח' משלם קרן כדהשתא, והרי הטביחה אינה הפסד כל הבהמה בתורת 'מזיק' דהא איירינן הכא בשחיטה כשרה [דאל"כ אינו מתחייב בה תשלומי דו"ה], וההפסד בזה בתורת 'מזיק' הוא רק הפחת שפחתה השחיטה ולד' הקצוה"ח ראוי שלא יתחייב אלא הפסד זה, וזה דלא כפשטות ד' הגמ' דחייב בכל שווי הבהמה כדהשתא ע"י טביחתו, וכן הק' **בגידולי שמואל בב"ק שם** והוכיח מזה דלא כהקצוה"ח.

ואמנם **בחזון איש סימן ז' סק"ד** נקיט לענין תברה או שתיה כהקצוה"ח [ואעפ"י שלגבי גונב מהגנב סובר דהשני חייב קרן מדין גנב, ס"ל דבאותו גנב עצמו מיגרע גרע דאינו יכול להעשות עוד הפעם גנב אחר שכבר קנאה בקניני גזילה מתחילה משא"כ באחר, ועי' **בגידולי שמואל שם** שהביא סברת חילוק זה בשם **האור שמח פ"ג מגניבה**], וכ' דבאמת לא יתחייב מדין מזיק רק כשווי הפחת שפחתה השחיטה, ועל שאר הבהמה שקנאה בשנוי לא יתחייב רק כשעת הגניבה עיי"ש.

.