בור שנכרה באונס
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / אש ובור - הרב ישעיה הלברשטט

# דין בור שנכרה באונס

**א. כ"ח:** ר' יהודה אומר במתכוין חייב, ה"ד מתכוין, אמר רבה במתכוין להורידה למטה מכתיפו, א"ל אביי מכלל דמחייב ר"מ אפילו נפשרה, א"ל אין, מחייב היה ר"מ אפי' אזנה בידו, אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה, דכתיב ולנערה לא תעשה דבר וכו'.

**ובביאור** דעת ר"מ (אליבא דרבה) כתב בתור"פ דאין כוונתו לחייב אלא בגוונא **שהיה יכול אח"כ לסלק** ופשע ולא סילק, וכ"כ בתורא"ש. והסיבה שיש לו לסלק ואף שאין השברים שלו (דהרי הם מופקרים ועומדים מאז שנעשו לשברים), היא משום הכרייה שכרה (אף שהיא היתה באונס), כי הבור שכרה עדיין עומד כרוי ופתוח לפנינו, וכל עוד היה אנוס היה ראוי לפוטרו על הכרייה, אבל כשנסתלק האונס שפיר **יש לחייב על כרייה שכרויה ועומדת לפנינו**[[1]](#footnote-2). ועי"ש דביארו דזהו גופא כוונת הגמ' "ה"מ לענין קטלא, אבל לענין נזקין, חייב", היינו דרק כשהנידון הוא על גוף מעשה שנעשה (כבנערה) שייך פטור אונס, אבל בנזקין כי הכא, אע"ג דנפלו באונס, מ"מ כיון דאיכא פשיעה לבסוף שהיה יכול לסלקן, חייב.

**ב. אמנם** בתוס' (סוד"ה והתניא) וברשב"א, כתבו דר"מ מחייב **אף כשלא היה יכול לסלקן**. וצ"ב איך יתכן לחייב באונס, ולהבין את דברי הגמ' כפשוטם דלא נאמר 'ולנערה' אלא בקטלא ולא בנזקין, הוא תמוה, דודאי בשאר אבות נזקין מודה ר"מ דפטור באונס[[2]](#footnote-3).

**ועי'** פנ"י דדברי ר"מ הם במסויים בבור, דהאחריות של האדם על הבור היא מחמת 'מעשיו' דהיינו הכרייה והפתיחה, ולפיכך חמור יותר אפי' משור המועד. **וביאור דבריו**, דבכל המזיקים האחרים כקרן שן ורגל, ואשו (משום ממונו) כל המחייב הוא 'אחריות' וכדתנן 'ושמירתן עליך', ולפיכך כאשר הוא אנוס אי"ז בכלל האחריות ואין חסרון 'בשמירתו', ואין צריך ל'פטור' דולנערה, משא"כ הכא **דהאדם עושה מעשה וכורה בור**[[3]](#footnote-4) א"כ ראוי הוא שיתחייב על מעשיו בכל אופן[[4]](#footnote-5), ואהא קפריך הש"ס 'ולנערה', היינו **דאף על מעשה נאמר 'פטור אונס',** ומשני דר"מ ס"ל דקרא דולנערה קאי על קטלא ולא על נזיקין[[5]](#footnote-6) ולכך מחייבים אותו על **עשייתו שכרה בור** אפי' באונס[[6]](#footnote-7), והא דאמר לקטלא ולא לנזקין, היינו **אותם נזקין של מעשה,** משא"כ שאר נזיקין אי"צ בהם 'פטור' אונס אלא דאין 'סיבת חיוב' כלל על אונס, דאי"ז בכלל האחריות, ומה"ט לא הוזכר בכל ב"ק קרא דולנערה, ורק הכא דעסקינן במעשה אדם.

**ג. והנה** אביי דקפריך פירכא הנ"ל ד"אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה", נקט דפשוט דאין לחייב על אונס גם בבור, והוכיח את דבריו מברייתא ערוכה דמודה ר"מ לחכמים ברוח שאינה מצויה וכו', והכי אזלי כולהו אמוראי בהמשך שמעתין, דכל שכרה באונס (כגון נפשרה, רוח שאינה מצויה, נתקל) פטור, וגם ר"מ דמחייב אינו אלא משום דס"ל נתקל פושע.

**ומבואר** עוד דגם כשהסתלק האונס ויכול עתה לסלקו פטור כיון דהכרייה היתה באונס, כן מתבאר מפשטות הברייתא דעיקרה איירי על יכול לסלקה ('ולא סילקו' 'ולא העמידה') וכ"כ תוס' (סוף ד"ה פליגי) להדיא בפשט סיפא דברייתא[[7]](#footnote-8), וכן מבואר להדיא בר' יוחנן לקמן, דרבנן מחייבים על בור ברה"ר, ומפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה חייב, אבל מפקיר אחר נפילת אונס פטור, ואחר נפילה היינו זמן דיכל לסלק כמש"כ הראשונים[[8]](#footnote-9),[[9]](#footnote-10), וכן פסקו הרמב"ם, הרא"ש, והטור, והכי קי"ל לדינא בשו"ע דכל שנפל באונס פטור אפי' שיכול לסלקו.

**ד. ובפשטות** יסוד הפטור דפטרינן לקושטא אחר נפילת אונס הוא מדין 'פטור אונס' ד'ולנערה לא תעשה דבר', **והיינו דלכו"ע כריית בור היא 'מעשה' אדם, ובעי לפטורא ד'ולנערה', אלא דס"ל דודאי דקרא דולנערה קאי גם על נזיקין (בור).** ולכאו' הוא דין מחודש, דאף שא"א לחייבו מצד ממונו כיון דהפקיר[[10]](#footnote-11) (ואין כאן להסוגיא דדף מ"ח. דאית ליה למלויי וכו'), אבל מ"מ כיון שנסתלק האונס יש לחייבו מצד הכרייה, דהרי **הבור שכרה כרוי ועומד**, ולא יהני לן עתה 'ולנערה', דהא כבר נסתלק כל צד אונס[[11]](#footnote-12).

**וע"**כ מתבאר בזה דנקטי כולהו אמוראי דהפטור אונס אהני גם לזמן שיכול לסלק, והיינו **דא"א שהכרייה תשפיע שום דין ואחריות דהרי באונס נעשה,** וכמש"כ תוס' שם 'האי בירא **לאו אנא כריתיה, כיון דבאונס נעשה**', והיינו בין אי גדר דין אונס הוא 'לאו כמאן דעביד', ובין אם 'אונס רחמנא פטריה' גרידא, מ"מ אין שום השפעה ואחריות מכח מעשה זה, וכיון דאינו 'ממונו', וכל החיוב שלו על הבור היא משום הכרייה הראשונה[[12]](#footnote-13), והיא באונס היתה, מצי אמר האי בירא לאו אנא כריתיה. **ולפי"ז** יסוד הפלוגתא דרבה וכולהו אמוראי (וכן לרבה פלוגתת ר"מ ור"י), היא אם ראוי לדון פטורא 'דולנערה' בבור או לא, דלרבה (לר"מ) ליכא, אבל לכולהו אמוראי איכא, ואהני אף לאח"כ שיכול לסלק, וכמש"נ.

**ה. והנה** מהלך זה דהטעם דרבנן פטרי (אף שיכול לסלק) הוא משום 'פטורא דאונס', הוא צע"ג, ולהדיא מתבאר בראשונים דלא שייך לומר פטורא דאונס בכה"ג וכדלקמיה.

**כתבו** תוס' ד"ה והתניא, בזה"ל וא"ת **ומאי פריך** מולנערה לא תעשה דבר, דבנפשרה ודאי מחייב ר"מ אע"פ שהנפילה היתה באונס **דמ"מ אח"כ היה לו לסלק**, עכ"ל, ולא הונח לתוס' עד שחידשו מכח זה דר"מ מחייב אף כשאינו יכול לסלקו, וכ"כ הרשב"א בשמעתין (סוד"ה אמאי), וז"ל **ומאי קא מקשה מולנערה** לנפשרה שאינו מסלק נזקו לאחר נפילה, דנהי דפשירתה חשבינן לאונס, מ"מ **לאחר שנפלו חרסיה הי' לו לסלקן דבורו הן.** הרי להדיא בתוס' וברשב"א דדבר פשוט דא"א לפוטרו מ'ולנערה' על זמן שהיה יכול לסלק עד כדי **דתמהו ולא מצאו הבנה** בקו' אביי. וקשה איך יתכן שהיה פשוט להם הכי להקשות, הרי בהמשך הסוגיא מבואר דפטרינן משום ולנערה אף כשיכול לסלק, **וכבר הקשה כן רע"א על דברי התוס', והניח בצ"ע**, והיינו דלכאו' יש כאן סתירה בדברי התוס', דהכא כתבו **בפשיטות ובודאות עד כדי שתמהו** על קושית אביי, דפטורא דאונס לא שייך על הזמן דיכול לסלק, ומאידך בסוף ד"ה פליגי כתבו דסברא היא דמצי אמר "האי בירא לאו אנא כריתיה כיון דבאונס נעשה".

**וכן** מתבאר בדברי ר"פ הנ"ל, דביאר את שיטת רבה לר"מ דיש לחייב בכה"ג שיכול לסלק, וכמש"נ לעיל, ושוב הקשה דא"כ דאיירי הכא על זמן שיכל לסלק, **אין מובן לקו' הגמ' מולנערה[[13]](#footnote-14), דהרי ולנערה לא קאי על מצב שהסתלק האונס ויכול לסלק**, ותירץ דזה גופא כוונת תירוץ הגמ', דולנערה לא קאי על מצב זה יעו"ש, ומבואר דנקט כן בהחלט ובפשיטות דלא שייך בזה פטורא דאונס, וכ"כ התורא"ש.

**וא"כ** יש לתמוה טובא, מ"ט אנן פטרינן ליה בהפקיר אחר נפילת אונס, והרי בראשונים נקטו בפשיטות **דכיון דעתה בורו כרוי לנגד עינינו, זה יתבע אותו לסלק** ולהיות אחראי על קיום הבור.

**ו. וביאור** סברת הראשונים הנ"ל, אפשר לבאר דהנה ידוע לחקור אם בפטורא דאונס נתחדש **דלאו כמאן דעביד וכאילו נעשה ממילא**[[14]](#footnote-15), או דשפיר נחשב דהוא עביד אלא **דפטור הוא דפטרתו תורה דאין לחייב על מעשה דאונס**. ולכאו' בהא תליא מילתא, דאם הגדר הוא דלאו כמאן דעביד, א"כ הגם דעתה אפשר לסלק הבור, מ"מ יכול לטעון 'האי בירא לאו אנא כריתיה' ואינני קשור לבור זה יותר מכל אדם אחר, דהוה כאילו חפרו אחר, אבל אם הגדר הוא דכמאן דעביד, ורק דאיכא פטורא מחמת אונס, א"כ כשנסתלק האונס יתחייב. **ולכאו'** כצד זה מבואר במש"כ הראשונים דכשנסתלק האונס שפיר יתחייב לסלק מכח הכרייה שכרה. **וכן** איתא בכתבי הגר"ח (עומקא) דהוכיח מלעיל דף כ"ג. (גבי מדליק אש בביתו, ונפל הגדר ויצאה האש, דאם היה יכול למנוע ההתפשטות הרי הוא חייב, ואף שנפילת הגדר אונס הוא), אלמא אונס כמאן דעביד, ואינו אלא דין 'פטור', והקשה הגר"ח מסברא (ולא הזכיר הראשונים הנ"ל), דכיון דכמאן דעביד, א"כ מ"ט פטרינן ליה עתה, והרי עד כמה שיכול הוא לסלק לא ראוי לפוטרו, (וכמבואר מאש[[15]](#footnote-16)), וכיו"ב הקשה האמרי משה (כ"ט ג' ד').

**אמנם** באמת נראה לבאר דכוונת הראשונים אפי' אם נימא אונס לאו כמאן דעביד[[16]](#footnote-17), דמ"מ כשהוא יכול לסלק הרי שוב הוא מתחיב על הכרייה, וכדלקמיה.

**דהנה** יש לחקור בבור ברה"ר דחייב על עסקי כרייה, האם הכוונה דהמחייב הוא **המעשה הראשון** שכרה, או דאין מחייבים אותו על המעשה שעשה אז, אלא **המחייב הוא עתה בזמן הנפילה**, משום **דקיים ועומד התוצאה והיצירה שיצר, היינו הבור שכרה**[[17]](#footnote-18). **ונראה** ודאי כצד השני שחיובו משום זה גופא דהיום בשעת הנפילה בורו כרוי ופתוח ברה"ר, **והמעשה כרייה נצרך רק כדי לשייך אליו בור זה,** אבל לא שהמעשה הראשון הוא המחייב, וכ"כ להדיא בברכ"ש סי' י"ז אות ו' (עומקא 368) דהקשה מ"ט הכורה בור בשבת לא יהא פטור על נזקיו מדין קלב"מ, ותירץ דהכרייה היא לא 'המחייב', אלא רק היכ"ת דיהא תוצאה של כרייה קיימת ועומדת ברה"ר. **וכן** נראה מהא דמהני אפי' גרמא של כרייה וא"צ מעשה גמור של כרייה (כמו שיבואר לק') ואי מעשה הכרייה הוא הוא המחייב, א"כ מהיכ"ת דגם כרייה בגרמא מחייבת, וע"כ דאין חיובו על עצם מעשה הכרייה, אלא העיקר הוא דהבור הקיים עתה ברה"ר הוא **מחמתו**, ועצם חיובו הוא **עתה** בכל רגע ורגע שהבור הכרוי מחמתו עומד כתקלה לרבים[[18]](#footnote-19).

**ומעתה** נראה, דאף אם אונס גורם להיחשב 'לאו כמאן דעביד', היינו כשחיובו הוא על מעשה, 'כמלאכת שבת' 'ביאה בערוה' 'עבודה זרה', דכמו דמצינו דפוקע 'שם מעשה' באינו מתכוין או במתעסק, כ"ש דבאונס **אינו נחשב 'מעשה'**, אבל כשאין אנו מחייבים על ה'מעשה' אלא על **ה'תוצאה' שכרויה לפנינו,** לא שייך לומר 'לאו כמאן דעביד' **דא"א להכחיש המציאות שהוא זה שעשה בור** זה[[19]](#footnote-20). **ונראה** דמה"ט נקטו הראשונים בפשיטות ד'ולנערה' לא יהני למצב שהבור כרוי לפנינו ויכול לסלקו, והיינו דלא אכפ"ל הא דאין שם מעשה למעשה הראשון, דאין סברא לומר דהאונס מפקיע גם את זה שהתוצאה היא מחמתו, וכמש"נ.

**ונמצא** דמהלך זה דיסוד הפטור במפקיר נזקיו אחר נפילת אונס הוא משום פטורא דאונס, הוא מוקשה טובא, בין מראיה (דברי הראשונים הנ"ל), בין מסברא, דאין ראוי שיהני לזה פטור אונס כמש"נ.

**ז. עו"ק** למהלך זה שמפקיר נזקיו אחר נפילת אונס פטורו מדין 'פטור אונס', דהנה אונס דשמעתין היינו גם 'נתקל' דס"ל לרבנן 'נתקל לאו פושע', וכתבו תוס' ב"מ פ"ב: ד"ה וסבר והרמב"ן שם, 'דנתקל לאו פושע' אין הכוונה דהוא 'אנוס', דאין כאן אונס כלל, אלא היינו 'שאינו פושע' וכדרגת גניבה ואבידה דחייב בהם ש"ש (אבל אי"ז פשיעה לחייב שו"ח)[[20]](#footnote-21), ומעתה צע"ג לבאר דהא דרבנן פוטרים אף דיכול עתה לסלק הוא משום 'פטורא דאונס' דולנערה לא תעשה דבר, דהרי פשוט **דלזה בעינן אונס גמור**, כדכתיב צעקה הנערה ואין מושיע לה, ועל דרגת גניבה ואבידה אין פטור 'ולנערה', וצ"ע[[21]](#footnote-22).

**ח. והנראה** בכל זה, דבאמת טעמא דרבנן אינו משום פטור אונס, דמודו כו"ע דליכא פטורא דאונס אחר דבטל האונס ויכול לסלקו, אלא פטור אחר הוא, וכדלקמיה[[22]](#footnote-23).

**דהנה** לעיל ו. איתא פותקין ביבותיהן וכו' אע"פ שברשות חייבים לשלם, וכתב התוס' שאנ"ץ (שיטמ"ק), ולא דמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, כיון דהכא נתן את הנזקין בידים, אבל נשברה כדו ברה"ר והפקיר החרסים והזיקו פטור, עכ"ל[[23]](#footnote-24). והיינו דקשיא ליה מ"ט חייב לשלם כשהוציא ברשות, והרי בסוגין מבואר דמפקיר נזקיו פטור. ובפשטות קושייתו תמוהה, דמה שייך זה לזה דהתם הוא **'רשות'** מסוימת שניתנה לאדם להוציא הביב, ומה ענינו להכא דהוא **'אנוס'** וסיבת פטורו היא משום **ד'אונס רחמנא פטריה'**, דא"א לתובעו כלום על כרייתו שבאונס היתה, ואין שום דמיון להתם, וצ"ע.

**וע"כ** מתבאר, דנקט התוס' שאנ"ץ בפשיטות דליכא בבור 'פטורא דאונס' כשבטלה האונס ויכול לסלק[[24]](#footnote-25), אלא פירש **דיסוד הפטור הכא הוא מה שעשה 'ברשות',** ובכל אונס נחשב גם ברשות[[25]](#footnote-26), דהרי יש לו רשות להלך (וגם 'נתקל' נכלל בהא ד'אין דרך בנ"א להתבונן בדרכים'), ולא שייך לתובעו אח"כ כיון שעצם הכרייה נעשה ברשות, ולכך הקשה דהתם נמי לא נוכל להגבילו ולומר דמ"מ יש לו לשלם, דעד כמה דכריית הבור היתה ברשות, לא שייך לחייב על הנזקים שארעו שם, דהא זהו יסוד דינא דשמעתין.

**ובאמת** מהלך זה מפורש במלחמות (דף ל"ג ד"ה ועוד, ודף ל"ד ד"ה ולעולם) דיסוד הפטור במפקיר נזקיו אי"ז משום פטורא דאונס דא"א לתובעו על כרייה זו, אלא משום דבכל אונס יש לדון אותו כעושה ברשות, (עי"ש דעירב זאת עם חופר ברשותו, וחופר לאושין, דאין לתובעו על הכרייה שנעשתה ברשות). **וכ"כ** הגר"ח שם דאף דאונס כמאן דעביד ומצד האונס שפיר יש לחייבו, אבל מ"מ הוא 'ברשות', ועי"ש דבזה מובן החילוק בין אש לבור, דבבור דהוא רק מעמיד דבר שהלה 'הוזק' בו, סגי ברשות דהיתה בשעת הכרייה, אבל באש דהוא 'מזיק' לא מהני עתה, מה שהדלקת האש אז היתה ברשות[[26]](#footnote-27).

**ולמהלך** זה, פלוגתת רבה ושאר אמוראי היא בזה גופא, דלשאר אמוראי יש בזה פטור של 'ברשות', ולרבה לא. **והא** דקפריך 'ולנערה', היינו דמ"ט ר"מ מחייב, דמ"מ נפטור מצד אונס, ומסקינן לתור"פ ותורא"ש דאין ולנערה כשיכול לסלק, ולתוס' והרשב"א אסיקנא דולנערה לא קאי כלל אבור, אמנם אביי וכולהו אמוראי פטרי משום 'ברשות', וכן מוכח מהברייתא דמודה ר"מ וכו', וע"כ **הפוטר שם הוא מצד 'ברשות'**, דהרי איירי ברוח שאינה מצויה והיא לא אונס גמור, וכמש"נ לעיל.

**ט. אמנם** התוס' שאנ"ץ הסיק דא"א לומר דזהו יסוד שמעתין דכל דברשות א"א אח"כ לתובעו[[27]](#footnote-28), דא"כ התם נמי[[28]](#footnote-29), ולכך יסד דיסוד פטורא דשמעתין הוא משום 'שלא נתן את החרסים בידים'. **וביאור הדברים** נראה, דבאמת יש להתבונן דבכולהו אונסי דשמעתין לא היה כאן כרייה בידים, וכגון נפשרה כדו דהוא הלך עם כדו על כתיפו ולפתע פתאום נמס הכד, הרי **הבור נעשה מאיליו והוא לא כרה אותו,** וכן הניח קנקנים בראש הגג ואזלו ברוח שאינה מצויה, הרי הוא לא כרה בור ברה"ר אלא הניח על הגג לנגבן, וע"י רוח שאינה מצויה נעשה לתקלה ברה"ר, ואי"ז חיציו והוא לא כרה הבור במקום הרבים, וכן נתקל כתב המלחמות ביתר ביאור דאין כאן מעשה כלל[[29]](#footnote-30) יעו"ש. **וא"כ** יש לדון **דזהו גופא יסוד פטורו,** דהרי **כל החיוב של בור ברה"ר הוא משום עסקי כרייה ופתיחה, וליכא**. והא דר"מ מחייב הוא משום דס"ל נתקל פושע, וא"כ **הפשיעה גופא היא גרמת כרייה,** היינו מה שהתרשל ונתקל הרי הוא כורה בגרמא. ועי' ברכ"ש סי' י' דבכמה דוכתי מתבאר דלתורת כורה לא בעי מעשה ממש, אלא סגי בהא **דהבור נכרה מחמת פשיעתו**[[30]](#footnote-31), [[31]](#footnote-32), ולכך אם הוא פושע א"כ הוא הגורם לכרייה, אבל אם נתקל לאו פושע נמצא דהוא לא כרה כלל, דכל שלא כרה בידים, אם אין זה מחמת רשלנותו לא יחשב לכורה.

**ונראה** דזו כוונת תוס' דכתבו 'האי בירא **לאו אנא כריתיה** כיון דבאונס נעשה', והיינו דאין כאן כרייה כלל כמש"נ, וזהו הפירוש הפשוט ביותר בדבריהם. ונראה דזו נמי כוונת הרי"ף דכתב דלא עבד ולא מידי יעו"ש.

**והנה** ר"מ לפי רבה מחייב בנפשרה כדו, וצ"ע הרי ליכא כרייה. וי"ל דס"ל דסגי בגרמא מועטת להגדירו ככורה, והיינו שמחמת שהוציא הכד לרה"ר נעשה הבור הזה, דהרי אי היה משאירו בבית לא היה נעשה לבור.

**ומעתה**, לכו"ע ליכא פטורא דאונס בבור כאשר יכול לסלק, וכמש"נ דליכא למימר 'ולנערה' כשיכול עתה לסלק, ולא בזה פליגי בשמעתין כלל, אלא פלוגתייהו היא דלרבנן כל שאין פשיעת כרייה אין נחשב לגרמא של כרייה, ולר"מ אליבא דרבה סגי בגרמא קלה.

**י. ולפי"ז** מיושב היטב מה שהקשינו בסתירת דברי התוס' דנקטו דאין 'פטור אונס' דולנערה כשיכול לסלק, ומאידך פטרי מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס, וכמו שהקשה רע"א. דלמבואר **לאו מטעם 'פטור אונס' קאתינא,** אלא דלקושטא נתחדש דפוטר משום דלאו אנא כריתיה **דליכא מעשה כרייה.**

**ואמנם** תחילת נידון הגמ' הוא באמת מפטור אונס דולנערה, ואהא מסקינן **לפי התור"פ** דאי"ז שייך כאשר יכול לסלק, ומעתה אין פלוגתא בין רבה לאביי כלל בענין אונס, **דלכו"ע אין פטור אונס כשיכול לסלק,** אלא דלאביי ודעימיה לכו"ע בעי פשיעה בשביל להתחייב (ורק דפליגי אי נתקל פושע או לא), ורבה לר"מ חידש דבכל גרמא שתהיה סגי כדי לחייבו.

**והנה** תוס' והרשב"א מפרשים דלרבה ר"מ מחייב **אפי' כשאינו יכול לסלק,** ואביי פריך ולנערה וכו', ומשני דלא קאי אבור, ואפשר **דלדידהו נמי ליכא פלוגתא בין רבה לאביי בענין אונס,** וכו"ע מודו לזה דליכא פטור אונס כלל בבור, דאביי קיבל את תירוץ הש"ס דולנערה לא קאי אבור, אלא דמ"מ הוכיח אביי מהברייתא דיש לפטור מטעם אחר דלא חשיב כרייה (וכמש"נ לעיל דבברייתא דאיירי ברוח שאינה מצויה, לא שייך פטורא דולנערה, כיון שאינו אונס גמור). **אמנם** יותר נראה דאביי ודעימיה פליגי עם רבה בתרתי, גם בנידון דאונס, דס"ל דולנערה אהני גם לכריית בור דכן היא פשטות פירכת אביי, ורק רבה לר"מ קחדית דלא קאי ולנערה אבור, וגם פליגי בדין כרייה אם סגי בכל גרמת כרייה, או בעינן דווקא פשיעת כרייה, וכמש"נ[[32]](#footnote-33).

**י"א. ונמצא** לפי' התוס' והתוס' שאנץ דפטורו משום דלא כרה בידים, דכאשר נותן בידים אין מקום לפוטרו, דהרי כרה בור, **וכל הכורה בור שפיר חייב לשלם,** דליכא פטור אונס, וליכא בזה פטור 'רשות'[[33]](#footnote-34), **ונראה** נפק"מ דאם יאנסו אותו נכרים ליתן בור בידים ועתה נסתלק האונס ויכול לסלקו ואינו מסלקו, דהרי הוא חייב לכו"ע, **דכיון דנתן בידים יש לחייבו על הכרייה מזמן שיכול לסלקו,** דהרי אין לפטור מצד אונס כשיכול לסלק, כמש"כ תוס' והרשב"א וש"ר, ושפיר הכרייה דאז תחייבו עתה. (ועי' ברכ"ש סי י' דחלק מהדברים הנ"ל מבוארים כבר בדבריו).

**י"ב. ועולה** מכל הנ"ל ג' מהלכים בביאור דעת רבנן, **א.** **פשטות הדברים** דהוא **'פטורא דאונס',** דא"א לתובעו גם עתה כיון דכל שייכותו היא ע"י הכרייה והיא באונס נעשתה[[34]](#footnote-35). ונתבאר דקשה על מהלך זה מדברי הראשונים דפטור אונס לא שייך כשאפשר לסלק, וכן מבואר בסברא, וכן קשה דאין פטור אונס אלא באונס גמור, וכאן איירי בדבר דאינו אונס אלא שאין כאן פשיעה. **ב.** ד' המלחמות (וכ"ה בתוס' שאנ"ץ בהו"א) דהוה ככורה ברשות, וכן נקט הגר"ח. **ג.** מהלך התוס' שאנ"ץ והתוס' דכשכורה בידים חייב כשהסתלק האונס, והכא נכרה הדבר מאיליו, וכן נראה דעת הרי"ף (דף ל"ה)[[35]](#footnote-36), אבל למ"ד נתקל פושע א"כ רשלנותו והליכתו גרמה, אבל לכו"ע לא שייך בזה פטור אונס אחר דיכול לסלק, ורב בדעת ר"מ חידש דסגי בכל גרמת כרייה ומחייב אפי' נפשרה.[[36]](#footnote-37),[[37]](#footnote-38).

**י"ג. לכאו'** היה ניתן לדון מהלך נוסף דלרבה הרי הוא מדמה את בור לדיני מעשה ולכך הוצרך ולנערה ולכך הוא תלוי בגדרי ולנערה אבל אביי ודעימיה ס"ל דבור שוה לשאר אבות נזיקין, דרמת האחריות והשמירה וכל ענינם הוא רק בפשיעה וכדו' ואי"צ קרא למעט אונס ומה"ט פטרי בנתקל לאו פושע וכדו' דלא בעי גדרי אונס, אלא כריית הבור לא יהא גדרו ודינו יותר משמירת כל מזיק (עי' ברכ"ש שם שכתב סברא זו). ול"ק מהא דכתבו תוס' והראשונים דולנערה לא קאי אלאחר נפילה דאנן לא בעינן לקרא דולנערה, ורק ר"מ לרבה דחייב אפי' באונס אלמא דימה זאת לכל 'מעשי אדם' ולשיטתו הקשתה הגמ' מולנערה, ואהא כתבו הראשונים דלא שייך ולנערה כשיכול לסלק והכל מיושב, ומעתה אתי שפיר טפי שורש פלוגתת רבה וכולהו אמוראי והיא האם להשוות בור לגדרי מעשה או דבור שוה לכללי שמירתן עליך, והיא נמי פלוגתת ר"מ ור"י לפי רבה [ויל"ע לפי"ז באנסוהו לכרות בור דלכא' ייפטר וצ"ע], אך מאידך יש עדיפות גדולה למהלכים הנ"ל דלמהלך זה קצ"ע מ"ט כללי השמירה לא יחיבוהו עתה כאשר יכול הוא לסלק את התקלה, וכן אי"ז כלל במשמעות דברי התוס' 'האי בירא לאו אנא כריתיה' דדבר זה אפ"ל או מפטורא דאונס דולנערה ששם נתחדש דא"א לתבוע שום דין מעשייה באונס או כמש"נ דבאמת הוא לא כרה ורק אם יש פשיעה ורשלנות הדבר יתיחס אליו.

1. **לק'** יתבאר ההבנה בזה, ואף למ"ד דאונס לאו כמאן דעביד. [↑](#footnote-ref-2)
2. ?**כדתנן** בדף מ"ה:, וכן איתא נ"ה: דהתורה מיעטה בשמירתן, ולא שמענו דר"מ פליג בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. **ואף** בנפשרה דלא עשה מעשה גמור, מ"מ עי' לק' דיש מעשה כרייה בגרמא בזה שהביא החבית לרה"ר. [↑](#footnote-ref-4)
4. **כמו** דבמעשה איסור אדם נתבע על מעשה אפי' באונס, עד דקאתי פטורא דולנערה וכדלקמיה. [↑](#footnote-ref-5)
5. **ועי'** פנ"י דלר"מ גם אדם המזיק יהא חייב אף על אונס גמור, וכל מש"כ תוס' לפוטרו באונס גמור היינו לדידן דאיכא לפטור ד'ולנערה', אלא דקאתי פצע תחת פצע ומחייבו כשאינו אונס גמור, יעו"ש, ודוחק. ועי' דברי יחזקאל סי' נ' אות ו' (עומקא 337) וכבר כ"כ ברי"ד הו"ד בשיטמ"ק, די"א דבור חמיר מאדם המזיק, וצ"ב טובא. וי"ל. עי' שי' הגר"ש סנהדרין דף ע"ו דלתוס' דאדם המזיק אינו חייב באונס גמור, גדר חיובו הוא רק ד"אדם שמירת גופו עליו" היינו כמו דאחראי שלא יהא נזק משורו כך אחראי שלא יבוא נזק מעצמו ועליו לשמור עצמו, משא"כ כריית הבור היא אינה שייכת 'לאחריות ושמירה מנזק' אלא עצם המציאות שכרה בור ברה"ר הרי הוא סיבה לשלם על מה שייעשה בתקלתו זו, ולא שייך טענת אונס על עצם זה שהוא הכשיר את המקום (לדוגמא בעלמא י"ל כמו דלא שייך אונס על קונה שור באונס ה"ה לא יהני מידי מה שכרה באונס) ועדיין צ"ע, ועי' לק' דלכריית בור סגי בגרמא וכדו' כל שהבור נעשה מחמתו משא"כ אדם המזיק בעי מעשה ממש כי בור הוא ענין חלוק בעיקרו מתביעה על מזיק. [↑](#footnote-ref-6)
6. **והנה** ילה"ק לר"מ דליכא פטור אונס בבור, א"כ איך מהני כאשר כיסה כיסוי הראוי, וכדתנן נ"ב. (וסתם מתני' ר"מ היא), וכאשר יפול שור גדול דלא שכיח הוא פטור. ולהנ"ל מבואר היטב, דמעולם לא אמר ר"מ דליכא דין אונס בבור, אלא על **מעשה כריית בור** ברה"ר ראוי לחייבו אף על אונס, אבל בור מכוסה **אינו נחשב כלל עשיית תקלה**, ושרי לעשות כן אפי' בלא אונס. [↑](#footnote-ref-7)
7. **וכ"כ** הראשונים, דמה דאיתא בברייתא דחייב בדיני שמים, הוא מה"ט דיכל לסלק. [↑](#footnote-ref-8)
8. **ולדעת** הרי"ף (ובעה"מ) גם 'תרתי' דקאמר אביי, כוונתו כמו ר' יוחנן, והסיבה דפטור אחר נפילה הוא משום דהכרייה היתה באונס. וגם לתוס' בעצם מוסכם הדבר דאחר נפילת אונס יש לפטור אף שיכל לסלק, והא דאביי לא פירש כר"י הוא רק משום דלר"י אי"ז 'תרתי', אבל בדין ובסברא לא פליגי, יעו"ש. ועי' לק' מש"כ בביאור רש"י בע"ב ד"ה אליבא דר"מ, ועי' תלמיד ר"ת (עומקא 73). [↑](#footnote-ref-9)
9. **וכן** הוא ברור להתור"פ ותורא"ש, דכל עיקר דברי רבה והנידון בשמעתין הוא כשיכול לסלק. [↑](#footnote-ref-10)
10. **ואף** להסמ"ע דס"ל דאם היה שעה אחת חיוב למלאות מחמת ממונו, הרי הוא נחשב לעולם ככורה בפשיעה, הכא שאני דהם מופקרים מעצמם מרגע הנפילה הראשונה וכמש"כ רש"י, הרי"ף, וש"ר, דאי"צ להפקיר להדיא, וכדמוכח לה מדאמרינן 'מתכוין לזכות' בחרסיה הא בלאו שיתכוין להדיא לזכות הרי הדבר נעשה להפקר. [↑](#footnote-ref-11)
11. **ובאמת** בסוגיא עצמה מיניה וביה מבואר דהוא דין מחודש, דהא לר"י תרתי גווני דמתני' ודהברייתא, עסקו בהשמעת דין זה אי אונס או לא, אלא דהדין הראשון הוא על שעת נפילה דלא יכל לסלק והדין השני כשיכול לסלק, (והרי"ף מפרש כן כבר בדברי אביי). הרי דצריך לזה ב' בבות. [↑](#footnote-ref-12)
12. **והיינו דבבור התורת מזיק של האדם הוא עשיית הבור בתחילה, דכשאינו ממונו אין שייכות לאדם אלא ב"עסקי כרייה ופתיחה", ומה"ט כיון 'דמפטורא דאונס' א"א לתובעו על הכרייה, שוב לא נוכל לתובעו לסלק השברים ולהיות אחראי עליהם.** [↑](#footnote-ref-13)
13. **כלשונו** שם "מה **שייך** להקשות". [↑](#footnote-ref-14)
14. **קוב"ש** כתובות פ"ק אות ה', עי"ש שכתב בשם שו"ת חמדת שלמה או"ח, דלאו כמאן דעביד, והוכיח מהא דבהמה שנעבדה באונס לא נאסרה. [↑](#footnote-ref-15)
15. **ונקט** הגר"ח דאיירי נמי באש שאינה שלו (וכדעת תוס' כ"ב.), אמנם במלחמות בשמעתין מבואר דהתם איירי באש שלו, ומה"ט יש לו לגדור, ולק"מ. (וכ"כ האמרי משה בהמשך שם). [↑](#footnote-ref-16)
16. **כמו** שנקט החמד"ש הנ"ל, וכן היה נוקט הגרש"ש זצוק"ל. [↑](#footnote-ref-17)
17. **ואי"ז** דין חיוב שמירה כשור, ולא דמי ליה כלל וכמש"נ כמה פעמים, אלא דבעל הבור (היינו כורה הבור) דינו לשלם כל עוד שבורו קיים, וזה שהוא כרה אותו הוא רק סיבה דלעולם קיים שמו בבור, ששם הבור הוא 'בור שכרה ראובן'. [↑](#footnote-ref-18)
18. **ונראה** דזהו עומק כוונת הגמ' כ"ט: עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, והיינו דאין מחייבים על הכרייה שכרה אז, אלא שמחמת הכרייה שכרה, אזי **עומדת היום כרייתו כתקלה ברה"ר,** והוא חייב על היום, וכיו"ב כתב הברכ"ש שם. [↑](#footnote-ref-19)
19. **דפשוט** דהבונה בנין באונס נקרא בנין שפלוני עשאו, וכן פשוט דהבא על האשה באונס, נחשב הבן כבנו לכל דבר, ול"א לאו כמאן דעביד, (אולם שם הרי אין קישוי אלא לדעת). [↑](#footnote-ref-20)
20. **וכן** מבואר בשמעתין בתוס' (ד"ה אמר) וברשב"א (ד"ה במתכוין) ובנמ"י בשמעתין. [↑](#footnote-ref-21)
21. **וכ"כ** הנמ"י ל"ב ד"ה ברוח, דפטור דולנערה הוא רק באונס גמור, ופשוט. [↑](#footnote-ref-22)
22. **והא דקפריך הש"ס ולנערה, הרי כבר כתב תור"פ ותורא"ש דזה גופא הסיקה הגמ', דלא שייך ולנערה כאשר בטל סיבת האונס, ולפי תוס' לא היה בזה נידון כלל וזהו דבר פשוט, אלא נידון הגמ' היה מ"ט ר"מ מחייב אפי' בשעת נפילה, והרי כתיב ולנערה, אבל פשוט דאין 'ולנערה' כשבטל האונס, וע"כ צריך סיבה אחרת וכמו שיבואר.** [↑](#footnote-ref-23)
23. **וכעין** דברי התוס' שאנ"ץ איתא נמי בפי' הר"י מלוניל בסוגיין, ז"ל, ול"ד נמי לכל המקלקלין ברה"ר שהזיקו וכו', שאע"פ שברשות עושים אם הזיקו חייבין לשלם, דהתם כיון שהוא גרם ההיזק בידים מיחייב לשלם, משא"כ בנשברה כדו שלא בכונה דאנוס הוא, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-24)
24. **וכ"כ** להדיא התוס' שאנץ בשמעתין דנראה יותר כדברי התוס', דע"כ ר"מ מחייב גם בלא יכול לסלק. [↑](#footnote-ref-25)
25. **ופשוט** דענין 'רשות' שייך דווקא בנזקין, דכמו דיש זכות לכולם שלא לינזק ממנו, ה"ה יש לו זכויות באופנים מסוימים לכרות בור ולהוציא הביב וכו', אבל אי"ז שייך באיסורים, והתם כל דינו הוא דין פטורא דאונס. [↑](#footnote-ref-26)
26. **והביא** לזה יסוד בריש הפרה דכל שברשות הוזקו פטורים הזיקו חייבים, דאם עתה יש עליו תביעה של 'מזיק' לא סגי ברשות דבתחילה. [↑](#footnote-ref-27)
27. **והטעם,** דכיון דעיקר המחייב בבור הוא לא המעשה ופועל ידיו, אלא **היצירה שיצר בור שכרייתו קיימת** (וזהו עשאו הכתוב וכמש"נ), א"כ אין טעם להא דיהני מה דהיה לו 'רשות' בשעה ראשונה. [↑](#footnote-ref-28)
28. **ובדעת** הרמב"ן יש ליישב דהתם היא רשות מוגבלת ומותנית מראש וכמו בחופר לאושין, ולא דמי לרשות דשמעתין. [↑](#footnote-ref-29)
29. **וחלק** שם על בעה"מ יעו"ש, ואף דתוס' כתבו דפעמים יש בזה אדם המזיק, הנה דקדוק לשונם הוא 'איכא לאוקמי דבדרך הילוכו ומכוחו' והיינו **דע"י התנופה הזיקו**, אבל עד כמה דעסקינן **בתר דנחו** אין זה נחשב שהוא כרה הבור בידים. [↑](#footnote-ref-30)
30. **וכן** מוכח מדינא דקנקנים שנפלו ברוח מצויה, ולכאו' הניחר לר"י דחשיב חיציו, אבל לר"ל (כ"ב.) 'דלאו מכוחו קאזלי', לא חשיב מעשה. וכן מוכח מהגמ' דף מ"ח. דסגי בכמאן דכרייה אלמא לא בעי יותר מגרמת כרייה. [↑](#footnote-ref-31)
31. **אמנם** לכאו' יש לתמוה, דנמצא דבור חמיר מאדם המזיק דפטור על גרמא. וי"ל, דאדם שעושה מעשה נזק הרי התביעה עליו על זה שבעשייתו הזיק, ולכך כשהוא בגרמא אין הניזק יכול לתובעו, כי יש ניתוק בין עשייתו של המזיק לנזק, אבל בבור לעולם אין אנו תובעים על 'המעשה' כרייה גופיה (דאין כאן **מעשה מזיק**, אלא **אדרבה הניזק מזיק עצמו**) והתורת בור היא בעצם זה שמחזיק מקום נזק, ואין הכוונה שמתחייב על המעשה כרייה הראשון אלא על עצם זה שבורו וכרייתו קיימים, וכיון דאינו נתבע על המעשה אלא על עצם קיום הבור ואי סילוקו, א"כ אין צריך דוקא ע"י מעשה **אלא כל שנעשה הבור מחמתו.** [↑](#footnote-ref-32)
32. **והא דהוכיח לה מברייתא דקנקנים היינו את האי דינא דיש לפוטרו דלא חשיב לכרייה, דהרי התם עסקינן ברוח שאינה מצויה דלא שייך שם פטורא דולנערה ומיושב הקו' השניה שהקשינו.** [↑](#footnote-ref-33)
33. **ולא** דמי למש"כ תוס' והראשונים דהפקיר רשותו ובורו פטור משום דברשות כרה, דהתם שאני דאי"ז בשם כריית 'תקלה' כלל אלא קעביד מקום לאיחסון מים, משא"כ הכא דמעיקרא תקלה הוא אלא דברשות מהלך ואי"צ ליזהר מלהיתקל. [↑](#footnote-ref-34)
34. **ועי'** נמ"י (ל"ב) ד"ה ברוח שאינה מצויה, דנראה דבאמת הטעם דידן הוא מפטורא דאונס דכתיב ולנערה. ועי' גם בר"ח, דטעם הפטור בקנקנים, הוא משום דאנוס אפי' בנזיקין פטור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-35)
35. **ולמהלך** זה לק"מ קו' הגר"ח והאמרי משה מהגמ' כ"ג. גבי אש דיכול לגדור, דהתם הרי הבעיר האש, והכא כל פטורו משום דלא כרה את הבור. [↑](#footnote-ref-36)
36. **עי'** רש"י בעמוד ב' ד"ה דנקט דלר"מ חייב אף על אונס, וצ"ע מהברייתא. וי"ל דס"ל לחלק דדוקא בנפשרה או הניח בראש הגג פטרינן דלא נחשב כרייה, אבל נתקל ס"ל דנחשב מעשה דידיה וכמש"כ בעה"מ, וצ"ע, ועי' מהדורא בתרא. [↑](#footnote-ref-37)
37. **הרשב"א** ד"ה אמאי, צידד דנפשרה אינו מוגדר אדם המזיק אלא בור כיון **דהיא היא שנפשרה ונפלה**, ואח"כ הקשה בזה"ל אם כן מאי קא מייתי מולנערה, וי"ל דאבוה דכולהו אונסין מולנערה לא תעשה דבר. ובפשוטו כוונתו דבשלמא על מעשה דאדם המזיק שייך פטורא דולנערה אבל אם אינו אלא בור הרי הוא ככל אבות נזיקין דאין מחייב כלל באונס, ותירץ דאה"נ ומ"מ אבוה דכולהו, וכן פירש האור גדול סי' א' (כ"א: מדפי הספר), ועי' שיעורי הגר"ש סנהדרין ע"ו:. **אולם** הברכ"ש סי' י' מפרש דכוונת הרשב"א להקשות אחר דהעמיד דהיא היא שנפשרה **א"כ אין כאן כרייה כלל,** ואמאי הוצרך ל'ולנערה', ותירץ דאבוה דכולהו וכו', והיינו דהא דלא סגי בזה שהוא גרם את הכרייה ברה"ר אלא **בעי פשיעת כרייה**, יסודו ושורשו הוא שלא ראוי לתבוע אדם על אונס אף שהוא גרם לזה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-38)