28 בדיני דושא
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ועש"ק משפטים כ"ד שבט תשע"ב

א] בד' התוס' והרמב"ן מבו' דדינא דדושא איירי בכל גוונא ואף בשלא קנה מן המלך וכו', וע"כ קשיא להו דקמא היאך סמך וע"כ הוצרכו לפרש דהוי גיר"ד, וכבר עמד ע"ז בקצוה"ח.

וצ"ב כקו' הראשונים שהרי חבירו אינו מזיקו כלל, אלא מונע ממנו הדושא המגעת לו מחצרו, ומה זכות יש לו בחצר חבירו שיהא לו דושא שם.

והנה אמנם הרמ"ה בריש פירקין כתב דדינא דדושא הוא דע"י שבנה כותל נשתעבד לו ד' אמות הצריכין לכותל, וכן פירש הרמ"ה שם גם בדין הרחקת בור משום מתונתא, דהוא משום דנשתעבדו לו ג' טפחים הסמוכים לכתלי הבור, אך בד' התוס' והרמב"ן אי"ז מתישב, דא"כ מה הק' דהיאך סמך הראשון לדעת רבא דהבא לסמוך אינו סומך, ולד' הרמ"ה לק"מ, דאינו זוכה בשעבוד זה אלא ע"י שבנה כותל, וכמש"כ הרמ"ה, וע"כ כתב דגם בחפירת בור, א"צ לסוד בסיד אלא כשבא חבירו וחפר, דקודם לכן עדיין לא נשתעבד לו הקרקע, עיי"ש, ועוד, דמה הוצרכו לפרש דהו"ל גיר"ד, הרי בלא"ה כיון דנשתעבדו לו ד' אמות, ל"ב בזה לדינא דהרחקת נזיקין, וכמש"כ כן הרמ"ה גופי'.

ונ' מד' התוס' והרמב"ן, דכיון דבלא שיבנה חבירו כותל יהא לו תשמיש כותל מעולה דיש לו דושא, הוי זה בכלל דינא דהרחקת נזיקין שלא יזיק לכתלו וימנע ממנו את הדושא, והגם דאין לו זכות ממון בדושא זו, מ"מ כיון דבפועל ע"י שבונה את הכותל מתקלקל כותל חבירו, חשיב כמזיק לדינא דהרחקת נזיקין, ומוכח לפ"ז דדינא דהרחקת נזיקין אי"ז משום דע"י שביטלו הרשות דעושה בתוך שלו הדר הו"ל כמזיק דב"ק, אלא הוא דין בפנ"ע מתיקוני השכנים.

ואמנם צ"ע, דא"כ מ"ט בחלונות מותר להאפיל עליו אם לא החזיק ג"ש, ולא אמרינן דיהא אסור להאפיל עליו משום שהוא מזיק את חלונו.

ונ' פשוט דבחלונות ל"ש לאסור כלל מכח ה"ט, דדוקא בדושא דלא חשיב כמשתמש בשל חבירו וכמש"כ הרשב"א, שפיר יש לאסור על חבירו להזיק לכתלו ע"י שמונע הדושא, אך בחלון דחשיב כמשתמש בשל חבירו, הרי אדרבה ביסוד הדין ביד חבירו לעכב עליו שלא ישתמש באוירו, ואך דהוי זה מידת סדום, אך מ"מ ל"ש לחייב את חבירו להרחיק כדי שלא יאפיל על החלון, שהרי אין להלה זכות כלל שיהא לו חלון בכה"ג דמשתמש באויר חבירו, וע"כ גם אי נימא דבדיני חו"מ א"א לעכב על המשתמש באויר חבירו, מ"מ הא מיהא לא חשיב דאית לי' זכות לתשמיש זה, ומשא"כ בכותל כיון דלא חשיב כמשתמש בשל חבירו, הרי דכ"ז דיש שם דושא, יש לו זכות לבנות כותל המסתייע מן הדושא, וע"כ כל שבא חבירו למנוע ממנו הדושא, חשיב כמזיק.

ולפ"ז יל"פ מש"כ בתשו' הרא"ש שהביא הטור בסימן קנ"ד דכל שפתח חלון לאויר הפקר זכה באויר זה ואין חבירו רשאי להאפיל עליו, ולהנ"ל י"ל דהיינו, דכל שפתח לאויר הפקר, ואינו משתמש בשל חבירו, שוב אין חבירו רשאי להאפיל עליו דומיא דדושא, ומה שהוצרך הרא"ש לפרש דזכה באויר, הוא משום דבלא זה הרי דכשבא חבירו וזכה במקום זה, הדר הו"ל אידך משתמש בשל חבירו, וע"י דזכה באויר כבר אינו משתמש בשל חבירו, אך אין מכוון הרא"ש דזכה זכי' גמורה באויר דאין חבירו רשאי להאפיל עליו משום גזל, ואכתי צ"ב גדר הדברים.

ב] במש"כ הר"ש ב"ר אברהם דאיירי בקונה מן המלך, בפשוטו המכוון הוא דהקנה לו המלך הנצרך לכתלו, וע"כ הוא זוכה בד' אמות דדושא, ועד"ז הוא גם במש"כ הריטב"א והר"ן ונמו"י דאיירי גם בזוכה מן ההפקר, דהיינו דע"י שזכה מן ההפקר זכה בזכות דושא.

ולכאו' צ"ל, דבמעשה הקנין שעשה בקרקע, זכה גם בזכות זו, ואף אם מיצר מפסיק ביניהם, מ"מ כיון דהוא צורך קרקעו, אי"ז מפסיק, וע"ד שדנו בגמ' ב"ב דנ"ג: בדין המיצר עצמו, וזה מתישב לפי המבו' ברבינו ירוחם ובב"י, דכל שקדם הוא וקנה מן המלך או זכה מן ההפקר, ה"ה זוכה בזכות הדושא, ואף שלא בנה שם כותל עד אחר שקנה וזכה חבירו, עיי"ש, ולפ"ז שפיר י"ל דכשהוא זוכה בקרקע ה"ה זוכה בזכות זו.

ואמנם צ"ב במש"כ הראשונים דכשפותח חלון לאויר הפקר, ה"ה זוכה באויר, והיאך הויא פתיחת החלון מעש"ק באויר, ושמא י"ל כד' הקצוה"ח דזכות שימוש נקנית ע"י השימוש עצמו, וכיון דפתיחת חלון חשיבא כשימוש באויר וכמש"כ הרשב"א, ע"כ הוא קונה עי"ז זכות באויר, וצ"ע.

עוד ילה"ע בזה, במש"כ הרשב"א והריטב"א דכל שמרחיק ד' אמות מכנגד חלונו סגי בזה, ואף שעדיין מאפיל מעט, והריטב"א פירש הטעם בזה, ז"ל, לא רצו חכמים להחמיר בדבר ולמעט דירתו של זה ואמרו שיסתפק זה באור הנכנס דרך ד' אמות, עכ"ל, וצ"ב דלכאו' דברים אלו מורים דדינא דשלא יאפיל הוא מתקנ"ח, וזה דלא כמש"כ הריטב"א לעיל מינה דזכות חלונות הוא משום דזכה באויר שכנגד חלונו, משום דקנה מן המלך או משום דפתח החלון בהפקר.

ושמא יל"פ בזה בדרך מחודשת, דלעולם עיקר דינא דדושא ודחלונות הוא כד' הרמ"ה, דע"י שבנה כותל או שפתח חלון נשתעבדו לו ד' אמות מתקנ"ח, ואך דש"ר פליגי ע"ד הרמ"ה וס"ל דאין בידו לשעבד קרקע של חבירו, ובד' הרשב"א לעיל די"ז: מ' שדן לומר דמן הדין הי' לו לשעבד אף קרקע של חבירו, ואך דמכח זה ביד חבירו למנעו שלא יפתח חלון כלל, אך כל שהיא של הפקר, או שקנה מן המלך ונתרצה המלך לכך, הדר דינא דהוא זוכה בד' אמות אלו מתקנ"ח, וע"כ אינו זוכה אלא בד' אמות ולא ביותר מד' אמות, משום דלא רצו חכמים להחמיר בדבר וכו'.

ואמנם לפ"ז הדין נותן, דלא סגי במה שקנה מן המלך קודם לחבירו, אלא דוקא אם בנה כותל קודם שבא חבירו, נשתעבדו לו ד' אמות דדושא, וזה דלא כמשמעות ד' רי"ו והב"י וצ"ע בזה, אך שמא י"ל, דלעולם מה ששעבדו לו חכמים ד' אמות לצורך הכותל, הוא אף קודם שיש לו כותל, (וחזינן בד' הרמ"ה בריש פירקין דלא פשיטא לי' מסברא דליכא שעבוד בדליכא כותל, אלא הוכיח כן מהא דמותר לסמוך כותל בדליכא לחבירו כותל, אך להני קמאי דלא חייל השעבוד אלא בקונה מן המלך, אין מקור לזה), וצ"ע.

ואי נימא כן, יל"פ דזהו גם טעמא דמהני מחילת חבירו, דא"צ שיקנה לו חבירו זכות בשלו, אלא כל שמתרצה חבירו לכך, הדר דינא דהוא זוכה מכח כתלו וחלונותיו בד' אמות.

ובזה יש להבין גם עיקר מש"כ רבינו יונה דמהני בזה חזקה, ולכאו' מ"ט מהניא חזקה, הרי אינו מחזיק בשל חבירו כלל ומ"ט הי' עליו למחות, אך להנ"ל י"ל, דכיון דמן הדין מי שיש לו כותל הוא זוכה בדושא, ואך דמכח עיכוב חבירו אינו זוכה בכך, ע"כ יש לחבירו למחות בו.

ויש להוסיף עוד בזה, דהנה בד' הרמ"א סימן קנ"ד סי"ח מבו', דכל שהי' רגע א' הפקר, זכה בזכות אורה, ואף שלא עשה מעש"ק, ומסתימת הדברים מ' דהוא גם כשלא ידע כלל מכך ולא נתכוין לקנות, וצ"ע היאך הוא קונה, דאף אי נימא כמש"נ במק"א לדון לפ"ד הקצוה"ח דשימוש נקנה בשימוש, דגם מצב השימוש קונה ול"ב עשיית מעשה שימוש, הרי הא מיהא בעינן דעת לקנין.

אך אי נימא כמש"כ לדון דבחלונות ל"ב כלל למעש"ק, אלא עיקר זכייתו היא מתקנ"ח שמשועבדות לו ד' אמות הסמוכות, ניחא.

שו"ר בתשו' מהר"ם במרדכי סימן תקנ"ג שהוא מקור דינא דהרמ"א שכתב על הך דינא, ז"ל, ול"ד להא דאמר האי מאן דשדא ליפתא בי פילי דארעא דגר לא הוי חזקה מ"ט בעידנא דשדא לא הוי משבחא השתא הוא דמשבח וממילא קא משבחא, ה"נ בשעה שפתח חלונותיו לא קני דאכתי לא איסתלק הכותי והשתא דאיסתלק הכותי במאי ליקני הא לא מידי עבד, הא ליתא דל"ד כלל, דאע"ג דהשתא לאו מידי עבד מ"מ כיון שעומדים בתוך שלו ופתוחין לקרקע של הפקר קנו לו האורה בקרקע של הפקר, עכ"ל, ונ' להדיא דהוא קונה מטעם חזקה, והא דהן קונין לו אף בלא מעשה, הוא משום שהן עומדין בתוך שלו ופתוחין לקרקע זו, וצ"ב.

ומד' מהר"ם אלו מקור למש"נ במק"א ללמוד מד' הקצוה"ח דל"ב "מעשה" חזקה כדי לקנות, אלא עצם קיום חזקתו בשל חבירו, הוא סיבה לקנות.

ג] בעיקר דינא דדושא נחלקו הראשונים, דבל' הרא"ש נ' דהא דבעינן ד' אמות, הוא משום דצורך הכותל הוא לדושא ד' אמות, ויש להסתפק בדבריו אם היינו משום דהדושא דאחר ד' אמות אינה מועלת לכותל וע"כ ליכא לדינא דדושא אלא בד' אמות, או דהוא משום דאין צורך להכותל אלא בדושא ד' אמות, ונפ"מ היכא שבנה חבירו כותל בתוך ד' אמות, ובא לבנות כותל אחר כנגדו, אם צריך להרחיקו עד שיהא ד' אמות בין שניהם, או דא"צ להרחיקו אלא עד ד' אמות מכותל חבירו, ודו"ק, וכ"נ בד' רש"י שפירש דלא חיי\*שינן לדושא דההוא פורתא, ומיושב קו' הרש"ש, ודו"ק.

אך בד' הראשונים שהביאו פי' רה"ג, מבו' להדיא דבעינן שיהא דרך ד' אמות שילכו שם רבים, וע"כ כל שכבר בנה כותל א' בתוך ד' אמות, צריך להרחיק הכותל השני ד' אמות מכותל זה, כדי שיהא ד' אמות להילוך הרבים, וכן מבו' גם במה שהביאו הראשונים לפי' רה"ג דאם סמך הכותל מן הצד בתוך ד' אמות, אסור לבנות כותל אחר בתוך ד' אמות לכותל האמצעי, ומבו' מכ"ז דהילוך הרבים הוא בד' אמות, וע"כ כל שסומך כותל בתוך ד' אמות לכותל אחר, כבר אין הרבים הולכים שם, וכ"ה מבו' עוד בל' הראשונים, דו"ק ותשכח.

ונמצא לפ"ז דלדעת רש"י והרא"ש לא יהא הדין כפי' רה"ג, ואם בנה כותל א' בתוך ד' אמות והחזיק בו, ובא לבנות כותל אחר, א"צ להרחיקו ד' אמות, אלא סגי שירחיקו ד' אמות מכותל חבירו, ויש להסתפק אם הוא מנכה את עובי כותלו הראשון, וכמש"נ לעיל טעם הספק בזה, וכן מותר לבנות כותל מן הצד בתוך ד' אמות לכותל חבירו, ולבנות עוד כותל אחר כנגדו בתוך ד' אמות לכותל דמן הצד, דעדיין הרבים הולכין שם ואיכא דושא.

שו"ר בפסקי ריא"ז, ז"ל, ג. בא לבנות כותל אחר מן המזרח למערב כנגד כותל חבירו צריך להרחיק ממנו ד' אמות אף על פי שאין חלון בכותל חבירו, לפי שצריך שיהא הקרקע פנוי שיהא נידוש ברגלי בני אדם לחזק הכותל, ודישת כל ד' אמות מועלת לכותל, ואף על פי שראש הכותל הראשון הוא סמוך לכותל חבירו כמו שביארנו ואין בו שיעור דישה, אין חוששין על ראש הכותל שהוא דבר מועט אבל על ארכו שלכותל חוששין בו על הדישה, עכ"ל, ומבו' כמש"נ בד' רש"י, וכ"נ גם בפסקי הרי"ד, עיי"ש.

ד] בעיקר דין דוושא צ"ע, היאך מקום זה משמש להילוך הרבים, והרי מקום זה הוא חצירו של זה, והיאך הרבים הולכים שם, - והראוני בב"ח סימן קנ"ה בתו"ד דכל דינא דדוושא הוא רק במקום דהוי הפקר, עיי"ש, וצ"ע דזה שלא כד' הראשונים שכתבו דלא איירי דוקא בסומך כותל למקום הפקר, וגם הראשונים שהעמידו בכה"ג, הוא כדי שיזכה בדוושא, וצ"ע בזה.