31 תחילתו בפשיעה וסופו באונס ב  -  רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ה' ז' סיון תש"ע

א] הש"ך בסימן רצ"א סקי"ד הביא מתשו' מהרש"ך ס"ג סו"ס ק"י שכתב דאפשר דבאונס דלא שכיח כלל לא אמרינן תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כו', ובגל' הגרע"א שם שכתב שכ"כ גם מהריק"ש סימן ס"ג, והש"ך כתב ע"ז דאינו נ"ל כלל ודו"ק.

ובגל' הגרע"א החדש סימן ת"י לסמ"ע סקל"ח הביא לד' בעה"ע אות פ' פיקדון ע: שכתב כד' מהרש"ך, ז"ל, אלא אי קשיא הא קשיא הא דב"ק וכו' דלא אמרינן מיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע נמי לענין התלעה ולא אמרינן מיגו דהוי פושע לגבי חרש הוי פושע לגבי פקח, דמשמע דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, ומפרשי רבוותא דלא דמו דהתם בהנהו זוזי דפשע לענין נורא אינהו גופייהו איגנוב אבל הכא בחרש פשע ובחרש לא היה הנזק ובפקח לא פשע ולא מידי ולא איתברר שפיר, ומסתברא דלא אמרינן תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא באונס דשכיחא כגון נטירותא דגנבי, אבל אונסא דלא שכיחא כגון התלעה וכגון פקח ביום לא, ואפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו חייב, באונסא דלא שכיחא פטור, דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' אונסא דלא שכיח, וכדאמרי' בב"ק בגמ' דהכלב וגדי, הניחא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור אלא למ"ד חייב מאי איכא למימר, כגון דמקרבי כלים לגבי כותל דכי נפלי לבראי נפלי וליכא לאסוקי אדעתיה להאי אונסא, עכ"ל, וגם בשער משפט בסימן רצ"א עמד ע"ד הש"ך מד' בעה"ע אלו.

ב] אמנם לכאו' נ' דבעה"ע לטעמי' אזיל, ולדעת ש"ר בע"כ דאף בכה"ג חייב, דהנה ז"ל בעה"ע שם, רבא משמי' דרבה אמר פטור וכו' וקי"ל כרבא וכו' מ"ט מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם וכו', והא דאמר בפ' השוכר את הפועלים וכו', ומסתברא דל"ד אונסא דמלאך המות לאונסא אחרינא, דלגבי מלאך המות ליכא נטירותא כלל ואיכא למימר מה לי הכא מה לי התם, אבל גבי רועה כיון דתחילתו בפשיעה הוא מיגו דהוי פושע לנטירותא הוי פושע נמי להא דהו"ל לנטורה מההיא אונסא, דהא מצי לנטורה לקדום ברועים ומקלות, והילכך כיון דקי"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ה"נ חייב, והיכא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי אפי' אין יכול להציל חייב וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' בעה"ע דפליג ע"ד ש"ר, וס"ל דלעולם אף לדעת רבא חייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, והא דבמתה כדרכה פטור, הוא משום דל"מ לשמרה מכך.

ובביאור הדברים נ', דהנה ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, מבו' בל' בעה"ע דהוא משום דמיגו דהוי פושע לנטירותא הוי פושע נמי להא דהו"ל לנטורה מההיא אונסא,[[1]](#footnote-2) והיינו דכה"ג דהוי פושע לחד מילתא, מוטל עליו לשמרה גם מן האונס, ולהלן יתבאר בעזה"י הטעם בזה, וע"כ ל"ש הך דינא אלא באונס דמצי לשמור ממנו, דבזה י"ל דהגם דאינו מחויב לשמור ממנו, מ"מ כל שתחילתו בפשיעה, ה"ה מחויב לשמור גם מזה, אך במיתה דל"ש לשמור ממנה, ל"ש כלל חיובא דתחילתו בפשיעה.

ולפ"ז נ', דמה"ט הוא דס"ל לבעה"ע באונס דלא שכיח כלל ול"ה לי' לאסוקי אדעתי' ה"ה פטור אף שתחילתו בפשיעה, דכיון דלדידי' עיקר דינא דתחילתו בפשיעה הוא דמשו"ז מוטל עליו לשמור אף מן האונס, הרי דשפיר י"ל דכל דל"ה לי' לאסוקי אדעתי כלל שיהא האונס, ה"ה פטור, דבכה"ג א"צ כלל לשמור ממנו.

ג] והנה מד' ש"ר שלמדו מהא דפטר רבא בפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה, דחיובא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא רק באונס הבא מחמת הפשיעה, הרי מבו' דפליגי ע"ד בעה"ע, וס"ל דאין לחלק בדין תחילתו בפשיעה בין אונס שאפשר לשמור ממנו לאונס דא"א לשמור ממנו, וע"כ מהא דפטר רבא בשמתה כדרכה, יש ללמוד דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה.

ולפ"ז הרי מסתבר דלדעתם יש לחייב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס אף באונס דלא שכיח כלל, דכל מה שחילק בעה"ע בזה הוא לטעמי' דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום שמוטל עליו לשמור מן האונס, וכנ"ל, אך לדעתם דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס אי"ז משום שמוטל עליו לשמור מן האונס, וע"כ ס"ל דאילו ל"ה בעינן שיהא האונס מחמת הפשיעה, הי' לנו לחייב אף במיתה שא"א לשמור ממנה, אין לחלק כן.

ובאמת ממקומו הוא מוכרע, דאי נימא דבאונסא דלא שכיח כלל ולא אסיק אדעתי' אינו חייב, הרי דכ"ש דבאונס שא"א לשמור ממנו אינו חייב אף אם הוא שכיח, דמה מהני דהוא שכיח ואית לי' לאסוקי אדעתי', הרי ל"מ למעבד מידי לשמור ממנו, וא"כ הרי ממה שנקטו הראשונים דמן הדין מצינו לחייב בתחילתו בפשיעה אף באונס מיתה אף דא"א כלל לשמור ממנו, וכל הא דפטור הוא משום דלא בא האונס מחמת הפשיעה, יש ללמוד דה"ה חייב אף באונס דלא שכיח כלל ול"ה לי' לאסוקי אדעתי'.

ובנוס"א יש להוכיח, דלדעת אביי דפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה חייב, לדעת הראשונים דהוא אף בלא הא דאוירא דאגמא קטלה, הרי מבו' דגם באונס דא"א לשמור ממנו ה"ה חייב, וכ"ש דהוא חייב באונס דלא שכיח כלל ול"ה לי' לאסוקי אדעתי', ועד כאן לא פליג רבא אלא דאינו חייב רק באונס הבא מחמת הפשיעה, אך בהך מילתא דהוא חייב אף באונס דלא שכיח כלל, לא פליג רבא.

ולפ"ז צ"ע בד' הגרע"א והשער משפט שהביאו ד' הבעה"ע לדינא, שהרי מד' ש"ר מוכרח דפליגי ע"ז, וגם יש לתמוה כן ע"ד מהרש"ך ומהריק"ש שפטרו באונסא דלא שכיח, וק' טובא דמי עדיף אונסא דלא שכיח מאונס מיתה שא"א לשמור ממנו כלל.

ד] וי"ל בזה, למש"כ בחי' הגרע"א ב"ק דנ"ו., ז"ל, די"ל דסברת בעה"ע היינו רק לפסק הלכה דקי"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס בעי שתבוא האונס מחמת הפשיעה אבל בלא"ה פטור, וע"כ אין החיוב דבעת שפשע קם ברשותו כמו שליחות יד, דא"כ בכל מילי לחייב, אלא ע"כ דשורש החיוב כיון דפשע חשבינן על הכל פשע דהו"ל לאסוקי דעתי' גם על האונס, ומש"ה באונס דלא שכיח כלל פטור, אבל לאביי דלא בעי' שתבוא האונס מחמת הפשיעה, וע"כ גזה"כ הוא דמעידן פשיעותא קם לי' ברשותו לכל דבר, א"כ אף באונס דלא שכיח כלל כן וכו', עכ"ל.

ולפ"ז שפיר י"ל לדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס דלא שכיח פטור, דאף דלדעת אביי ה"ה חייב אף באונס מיתה דל"ש לשמור מזה, ולדידי' כ"ש שיתחייב באונס דלא שכיח כלל, היינו משום דאיהו ס"ל דחייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה, ומשום דמשעת הפשיעה קם לי' ברשותי', וע"כ הוא חייב אף באונס שא"א לשמור ממנו ובאונס דלא שכיח כלל, אך לדעת רבא דס"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, י"ל דאינו חייב אלא באונס דשכיח דהו"ל לאסוקי אדעתי'.

ולפ"ז ניחא מה שלמדו הראשונים מד' רבא דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ולא פירשו שטעמו משום דא"א לשמור מן האונס, והיינו משום דס"ל דאילו הי' מודה רבא דה"ה חייב אף באונס הבא מחמת הפשיעה, הי' לנו לחייבו אף באונס שא"א לו לשמור ממנו, וע"כ מהא דפטר רבא במתה כדרכה, בע"כ דס"ל דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, אך לעולם י"ל דלפ"מ שפירשו הראשונים לדעת רבא דאינו חייב אלא באונס מחמת הפשיעה, אין לחייבו אלא באונס דהו"ל לאסוקי אדעתי' והי' לו לשמור ממנו.

אך אכתי צ"ע בד' הגרע"א בב"ק דלא פסיקא לי' הך מילתא דלדעת אביי ה"ה חייב אף באונס דלא שכיח כלל, וזה צע"ג, דכיון דמחייב אביי אף במיתה שא"א לשמור ממנה כלל, כ"ש דמחייב באונס דלא שכיח כלל, דאף דל"ה לי' לאסוקי אדעתי', מ"מ לא עדיף מאונס שא"א לשמור ממנו.

ה] ולכאו' יש להוכיח כן מד' הראב"ד, דהנה הראב"ד בב"מ דצ"ג: הסכים לדינא דהרי"ף דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, והוצרך לפרש דברועה שהניח עדרו הוי אונס הבא מחמת הפשיעה, ואילו בחי' הראב"ד ב"ק דכ"א: פירש בפי' קמא דהא דבכלב וגדי שנפלו פטור, הוא משום דאונסא דלא שכיח הוא, ותיקשי דכיון דס"ל דבאונסא דלא שכיח פטור, כ"ש דיש לפטור במתה כדרכה שא"א לשמור ממנו כלל, וא"כ מנלי' דלדעת רבא אינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ובע"כ דהא בהא תליא, וכנ"ל.

אמנם הנה אחר העיון נ' דבאמת לא ס"ל להראב"ד כלל להך דינא דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, אלא ס"ל דהא דפטר רבא במתה כדרכה הוא משום דא"א כלל לשמור מן המיתה.

וכן נ' להדיא בל' הראב"ד בב"מ שם שכתב ע"ד הרי"ף שדימה דין רועה שהניח עדרו לדין פשע בה ויצאה לאגם, ז"ל, ואיך דימה אותה הרב למיתה, דמיתה ודאי לא מצי לאצולה מיד מלאך המות וליכא אנפא דפשיעותא לגבי מיתה, אבל הכא כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ושבקינהו, בודאי איכא צד פשיעותא לגבי ארי' דמצי למימר לי' אילו הוית התם דילמא ארי' הוה מסתפי מיני' וכו', עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו, דהא דבפשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה פטור, אי"ז משום שאין האונס בא מחמת הפשיעה, אלא הוא משום דל"מ להצילה ממלאך המות, וע"כ ליכא פשיעה כלל לגבי מיתה, אך לעולם כל דהוה מצי להציל מן האונס ה"ה חייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה.

ולפ"ז שפיר מתישבים ד' הראב"ד לטעמי', דכיון דס"ל דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הוא משום דחשיב כפושע גם לגבי האונס, וע"כ אינו חייב באונס שא"א לשמור ממנו, ע"כ נמי ס"ל דבאונס דלא שכיח כלל ולית לי' לאסוקי אדעתי', אינו חייב, וז"ב.

?ויש להוסיף שזהו שהק' הראב"ד בסוגיין על שואל, דכונתו דכיון דפטור משום דא"א לו לשמור מזה, א"כ מ"ט שואל חייב ע"ז, הרי א"א לשמור מזה כלל, ולא אירע הדבר מחמת השואל, ודו"ק.?

ו] אמנם קשיא ע"ז, דאם אכן ס"ל להראב"ד דחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, וכל הא דבמתה כדרכה פטור הוא משום דא"א לשמור מזה, א"כ הרי בפשוטו ניחא הא דברועה שהניח עדרו וכו' חייב, שהרי בידו להכניס העדר לעיר, וכמש"כ באמת הראב"ד שם בתי' בתרא, ומעיקרא מאי קשיא לי'.

אמנם הנה גם בד' בעה"ע חזינן שלא כתב לישב כן, אלא כתב דהי' יכול לקדם ברועים ומקלות, וצ"ע באמת דמ"ט הוצרך לזה, ולא פירש דהוא משום שהי' בידו להכניס העדר לעיר.

ז] ונ' פשוט בזה, ?

ח] וע"פ האמור נ' לפרש טעמא דהראב"ד בכיסהו כיסוי שאינו ראוי לגמלים, דס"ל דחייב, והק' הגרע"א שהרי אין האונס בא מחמת הפשיעה.

ויל"פ דלעולם הוי הפשיעה פשיעת הכרי', עי' רמב"ן שם, וכל שאינו מכסה את הבור כראוי, עליו למלאותו, וע"כ שפיר חשיב דהאונס בא מחמת הפשיעה, גם י"ל דבמציאות הוי האונס מחמת הפשיעה, וכמש"כ הפרישה וסמ"ע, ועי' גם בל' הרמב"ן ובל' תלמיד הרשב"א שם.?

יש להוסיף, דבד' בעה"ע מבו' דגם בפיקח וחרש יש לחייב מדין תחילתו בפשיעה, ועד"ז בגמלים ושוורים, ונ' דהוא משום דדמי לגוונא שכל בהמה רחוק שתיפול, ויש הרבה בהמות שקרוב שיפלו, די"ל דהי' חייב על כולם, וה"נ הכא דכוותה.

ל' בעה"מ ג"כ דהא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא משום דמיגו דהוי פושע לענין זה הוי פושע לענין זה.

?לפמש"נ צ"ע דהיאך יתישב ברייתא דהכלב והגדי לדעת אביי, הרי לדעתו דחייב אף על אונס שא"א לשמור ממנו, ודאי דיש לחייב גם באונס דל"ה לי' לאסוקי אדעתי', (וצ"ע בד' בעה"ע שמא ס"ל כדעת התוס' דטעמא דאביי הוא משום דאוירא דאגמא קטלה, ונמצא דהי' יכול לשמרה מהאונס), ומוכח מזה דדינא דתחילתו בפשיעה לאביי, ל"ש כלל בנזיקין, שהרי לפי דבריהם גדר דינא דתחילתו בפשיעה לדידן הוא דיש לו לשמור מן האונס, ולאביי הוי גדר אחר, ולא מצינו דשייך גדר זה בנזיקין.

אך הראשונים שנקטו דלאביי שייך דין תחילתו בפשיעה בנזיקין, בלא מקור מן הגמ', נ' דדין תחילתו בפשיעה לאביי ולרבא הוי גדר א', ואך שחלוקין בפרטיהן, וע"כ אין לחלק בזה.

וכנראה לדעתם, דגדר הדין דכל שפשע חייבתו תורה אף על האונס, ונחלקו אם לא חייבתו רק על האונס הבא מחמת הפשיעה, או גם על אונס שבא שלא מחמת הפשיעה, וע"כ שפיר למדו הראשונים דכ"ה דלרבא איכא דין תחילתו בפשיעה גם בנזיקין, ה"נ לאביי

אך לד' הגרע"א דב' גדרים הם, צ"ע מהיכ"ת דגם דינא דאביי שייך בנזיקין.

ל' הראב"ד בדצ"ג:, ועוד כיון דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ושבקי' לבעירייהו בשדה, חסר דלא שני בהו ממנהגא ל"ה פשיעותא דהא נטר כדנטרי אינשי, אבל היכא דשני ממנהגא לא נפיק מכלל פשיעותא אע"פ שלא הי' יכול להציל דאיבעי לי' לעיולינהו בהדי' למקום שמירה וכו' הלכך על בעידנא דלא עיילי אינשי וכו' דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, א"נ כולה פשיעותא היא כדאמרן, עכ"ל.

בד' הראב"ד בדצ"ג: נ' לפרש, דהוא כד' בעה"ע דלא מיחייב בתחילתו בפשיעה אלא בשהי' בידו לשמור מן האונס.

ומה שדן בקו' הרי"ף ולא תירץ כן, נ' דהוא משום דבעדר העומד במרעה, הרי חזינן דכשעל בעידנא דעיילי אינשי מותר להניח העדר שם, והרי דכיון שהוא צורך העדר מותר להניחו שם גם כשא"א לו לשמור, ונמצא דא"א לומר דהוי פושע במה שהניח העדר שם, אלא במה שלא שמר, וזה ל"מ מידי לגבי זאב שא"א לו להציל.

ובזה יבואר בע"א טעמא דהרי"ף דס"ל דכה"ג הוי הפשיעה במה שהלך, ולא חשבינן דהוי הפשיעה במה שהניח עדרו, ודו"ק

ובביאור תי' הב' דהראב"ד נ', עי' בלשונו, דהוא דכל הא דשרי לו להוליך העדר למקום המרעה אף שיתכן שיגנבו ויטרפו, הוא רק בדהוי זה הדרך, וע"כ כל שאינו הולך עמם ול"ה כדנטרי אינשי, הדר דינא שאינו רשאי כלל להוליכם שם.

ועי' בד' הראב"ד שם שמבו' דלפ"ז ל"ה זה תחילתו בפשיעה אלא כולו פשיעה הוא, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דכה"ג מעיקרא לית לי' רשות להוליך העדר לשם, וע"כ הוי כולו פשיעה, וצ"ל דהא דפריך אביי רק משום דתחילתו בפשיעה, היינו דאף אי נימא דאין לחוש שיבואו זאבים, מ"מ הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

והוא מוכח כן, דבד' הראב"ד מבו' דהוא רק משום דעל בעידנא דלא עיילי אינשי, והרי דבעל בעידנא דעיילי אינשי ל"ה לו להכניסן, ולהראב"ד מוכח כן, דאם הי' לו להכניסן מ"ט הוא פטור, הרי הו"ל כולו בפשיעה, והיינו משום דרק כשמשנה מדרך בנ"א אינו רשאי להוליכם.

וע"ד יסוד הדברים נ' לפרש ד' הריא"ז בביאור דינא דאביי בפשע ויצא לאגם דחייב לכו"ע, עי' בדבריו דמבו' דלעולם הולכה לאגם הויא פשיעה, ואך דהוי הדרך כן, וכל שפשע בה הדר דינא דהו"ל פשיעה, ודו"ק.

ובזה יל"פ גם לד' הרא"ש דאיכא פשיעה גם לגבי מיתה, ויל"פ כמש"כ בחי' רבי דוד דוב ובחי' ר' ראובן, אך להנ"ל יל"פ בע"א, והיינו דכל הא דפטור באונס, הוא דאין עליו לישמר מזה, אך כל דהוי פשיעה, מוטל עליו לישמר גם מזה, אך בצריפא דאורבני ל"ש טעם זה.

ונ' לפרש דזהו יסוד הדין דתחילתו בפשיעה לפ"ד הגרע"א, דהו"ל לאסוקי אדעתי' גם להאונס, והיינו דכל הא דבאונס דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' פטור, הוא רק משום שלא נתחייב משו"ז לשמור, אך כל שבלא"ה מוטל עליו לשמור, ה"ה מחויב לשמור גם מכח אונס זה, וע"כ חשיב פושע גם כלפי האונס, ודו"ק.

אך יל"ע אם י"ל כן, שהרי גם אי"ז שמירה פחותה מן השמירה שהי' שומר בקרקע, וכמבו' בל' הראשונים, ואולי בכה"ג מוטל עליו לישב ולשמר, דגם שמירה בקרקע ל"ה סגי בה אם הי' לחוש להרבה דברים, ויל"ע אם י"ל כן.

ע"פ האמור יל"ד במשה"ק קה"י, ולמש"נ ניחא, דברועה שהניח עדרו אין מוטל עליו כלל להכניס העדר לעיר.

אך בד' מהרש"א לכאו' מבו' כד' קה"י, והי' מקום לפרש דכה"ג לא תלינן בזה, אך בל' מהרש"א אי"ז מתישב.

בד' הבעה"מ שנקט דשייך לחייב בתחילתו בפשיעה בלילה וסופו באונס ביום, והרמב"ן תמה ע"ז, ונראה דעת בעה"מ דחיובא דתחילתו בפשיעה הוא משום דמצרפין הפשיעות זל"ז, וע"כ שפיר שייך לחייב בזה, דומיא דאם בכל שעה ושעה אין מצוי כ"כ נזק, ובכל היום יחד מצוי נזק, דודאי הו"ל פשיעה, וה"נ הכא דכוותה, וזה ראי' מוכרחת לגדר זה, דלכל גדרים אחרים אין הבנה כלל לד' בעה"מ. - וזה מתישב עם ל' בעה"מ שכתב דמיגו דהוי פושע לגבי דינא דתחילתו בפשיעה.

ועי' גם בל' הראב"ד שם שכתב להא דמיגו דהוי פושע, אך כתב שם דבעינן שיהא פושע לגבי ניזק זה, ויל"פ דלא מצרפינן כמה ניזקים.

אך צ"ע מד' הראב"ד שם דכ"א: דבפשיעה שאינה גמורה ליכא לדין תחילתו בפשיעה, ולגדר זה צ"ב מ"ט לא נצרף גם לגבי פשיעה שאינה גמורה, - ושמא הכונה דבאמת אי"ז פשיעה, אלא חיובו הוא משום שלא שמר, ובזה אין מצרפין, וצ"ע.

ולא שתהא פשיעה גמורה לענין הבל דא"כ אפילו הוציאה הוא בעצמו לאגם ומתה מיחייב ולישנא דפשע בה ויצתה לאגם משמע לפי שפשע שלא שמרה שלא תצא לאגם שמא יטרפוה זאבים או יגנבוה גנבים מחייב אביי אם מתה כדרכה. אבל אם הוליכה לאגם ומתה כדרכה לא מחייב. אף ע"ג דלאו פשיעה גמורה היא לענין מתה אלא מתוך שפשע לענין זאבים וגנבים חייב אף אם מתה כדרכה. אפילו למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור לפי שגם לענין מיתה יש פשיעה קצת שרבוי הבל מצוי באגם יותר דשמא הבלא דאגמא קטלה. ולא דמי לצריפא דאורבני (לקן דף מב א) דהתם ליכא פשיעה כלל לענין גנבי דאין ראוי ליגנב שם יותר ממה שאם היו טמונין בקרקע

ל' הראב"ד דצ"ג: ואיכא למימר דאפי' רוב הרועים מנהגם לעשות כך, מ"מ חייב ש"ש, אם שומרי חנם עושין כן, שומרי שכר ל"ה להן לעשות כן לדעת אביי, ולא שהוא פושע, אלא שהוא כעין גניבה ואבידה דש"ש חייבין וכו', דעל בעידנא דעיילי אינשי וכו' ואע"ג דמחייבנא לי' מ"מ לאו פשיעה היא וכו', ולאו פשיעה ממש היא אלא קרוב לאונס הוא וכו', אבל ש"ש שהוא חייב לקדם אפי' בשכר אם לא קדם לאו פשיעה ממש היא, כי פעמים שאדם מתעצל להתנות על אחר שאינו בטוח שיוכל להוציאו מבעה"ב או שאינו מזומן השכר אצלו לפרעו עד שיטול אותו מן הבעלים, ומשו"ה אם לא הי' יכול להציל פטור, עכ"ל.

ק' ע"ד הגרע"א דהא דתחילתו בגניבה ואבידה פטור הוא משום דאי"ז עומד לאיבוד כ"כ, דא"כ מ"ט בעל בעידנא דעיילי אינשי לא מחייבינן בתחילתו בפשיעה.

ויש שפירשו דהוא משום דדרך בנ"א להניח העדר בכה"ג, וע"כ לא חזינן לי' כאבוד.

ואכתי לא נתפרש מ"ט אם הי' לו לשכור רועים ומקלות ולא שכר, אינו חייב.

ובל' הראב"ד נ' דהוא משום דאינו פושע כ"כ, ולא חייבתו תורה גם על האונס, רק אם עביד שלא כדין, והגדר בזה צ"ב.

אך כגדר זה נ' גם מד' הראב"ד רשב"א ונמו"י בב"ק דכ"א: דבתחילתו בפשיעה שאינה גמורה אינו חייב, וצ"ע שהרי לגבי נזיקין ליכא ב' גדרי פשיעה, דבשלמא בשומרים י"ל דחלוק גדר חיובא דפשיעה בש"ח מגדר חיובא דגניבה ואבידה בש"ש, אך בנזיקין ליכא ב' דינים, ובע"כ דדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא דין נוסף, דכל דעביד שלא כדין מחייבינן לי' גם על האונס, ובזה כתבו הראשונים דבפשיעה שאינה גמורה ליכא להך דינא, ואכתי לא נתפרש גדר הדברים.

ובעיקר מש"נ להעיר ע"ד הגרע"א, עד"ז ילה"ע גם במש"כ הראשונים בירשו פרה שאולה וטבחוה ואכלוה, דהא דאם הניח להם אחריות נכסים חייבין לשלם, הוא משום שכבר פשע בה במה שלא ציוה להם, והרשב"א תמה ע"ז דמ"ט חשיב כפושע הרי מלאך המות אנסי', וצ"ע דמ"ט הוצרכו לפרש דהשואל הי' פושע בזה, הרי בפשוטו הא דאמרינן דמשעת פשיעה נתחייב, אי"ז שייך לחיובא דפשיעה, שהרי שואל חייב גם באונסין, אלא הוא משום דכשפשע הוי זה כאיבוד החפץ, וא"כ גם אם השואל אינו פושע במה שלא ציוה, מ"מ הרי איבוד זה שמכח מה שלא ציוה קיים, ואולי זהו מכוון הנתיה"מ בסימן שמ"א.

עי' בגל' מהרש"א סימן רצ"א לש"ך סקי"ח שכתב כעין ד' הגרע"א בדעת הרי"ף, דבתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס אינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, ועי' עוד בדבריו בגל' סימן ש"ג סי"ד וסימן שמ"ו סי"א וסי"ד, ודו"ק.

בד' יש"ש דאמרינן מיגו באותו הדבר, נ' דהוא משום דכה"ג לא חשבינן לי' כלל כאנוס, שהרי לא שמר כלל מזה, ומה לי שבסוף הי' אנוס, הגע עצמך, הרי שהשאיר ביתו פתוח, וחתרו הגנבים ונכנסו, הרי הגם דהוי זה אונס, שפיר יש להבין דאין לפטרו.

ועי' עוד בגל' מהרש"א סימן רצ"א ס"ט מש"כ בגדרי מיגו.

בד' הראשונים בתחילתו בפשיעה מאב לאב, יל"ע לכל הדרכים בגדר חיובא דתחילתו בפשיעה.

בד' הסמ"ע בסימן רצ"ב סקי"ג מבו' דדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא אף בגונא שהמקום השני משתמר יותר לענין גנבים, דמ"מ חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, כיון שבפועל באו הגנבים למקום זה, ולפ"ז אין הטעם כמשמעות ל' כמה הראשונים דלא שמר בקרקע כדינו, אלא אף אם שמר בקרקע בעומק יותר, מ"מ אם יש בזה פשיעה אחרת, ה"ה חייב גם על גניבה שאירעה מכח זה.

בגל' מהרש"א סימן רצ"א ס"ו וסימן שמ"ו סי"ד כתב דבדין תחב"פ איכא ב' דעות, דעת הרשב"א דהוא משום דמשעת פשיעה קמה לי' ברשותי' גם לגבי אונסין, ודעת השמ"ק בשם שיטה, דהוא משום דחשיב הכל כפשיעה, ועיי"ש בסימן שמ"ו שכתב לדון נפ"מ בזה, למשמעות ד' רש"י דבשכרה בבעלים ושאלה שלא בבעלים לא מיבע"ל אלא באונסין אך בגניבה ואבידה ודאי הוא פטור, ויל"ד אם הי' תחילתו בפשיעה וסופו באונס אם הוא פטור, דאם חשיב הכל כפשיעה הוא פטור, ואם היינו רק דקמה ברשותי' לענין אונסין אך חשיב זה כאונס, ה"ה חייב,

צום הרביעי תשע"ב. - ז"ל הנתיה"מ סימן רס"ז סק"א, י"ל דבשלמא בצריפא דאורבני "א"א להינצל משריפה אם לא שלא הי' מניחן שם", ואם לא היה מניחן שם ממילא היה ניצל ג"כ מגניבה, וא"כ הפשיעה גרם לאונס שיבוא, משא"כ בשמירה בביתו בדלת שאינה יכולה לעמוד ברוח שאינו מצויה, שהרי אפילו אם נעשה כראוי אי"ז שמירה כלל לגבי גניבה, משא"כ הכא שהחזירה לבית הבעלים שאינו יכול לעשות שם מאומה בבית חבירו או בגינה של חבירו והוא אינו משומר כלל, רק שפטור משום שהחזירה למקום שהבעלים יראו אותה, וכיון דהוא בעל חי ויש לה חשש שתלך משם קודם שיראו הבעלים, ואסור להניחה במקום זה כלל, ואם לא הניחה שם היה אפשר שלא תגנב, א"כ הגניבה באה מחמת הפשיעה וחייב, עכ"ל, ומבו' בדבריו דלא חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, אלא בשא"א לשמור מן הפשיעה אלא בשמירה שמכחה גם לא הי' בא האונס, וצ"ע עם מש"נ לעיל.

בריא"ז מבו' דבצריפא דאורבני חשיב כאונס מחמת הפשיעה, משום שבפועל אם הי' במקום אחר ל"ה נגנב, שהרי לא היו הגנבים אלא שם, ומבו' דל"ב שיהא תוספת לגבי חשש הגנבים.

הגרע"א במערכה נקט דבספק אם הי' מקיים גם את הארי, אין חיובו אלא מספק, אך הגרע"א בדבריו אח"כ נקט לא כן, אלא בכה"ג הוי ודאי פשיעה, כיון שודאי הי' מוטל עליו לשמור מנזק זה, ול"ד להיכא דמספק"ל שמא הוי זה ארי' חזק דא"א לו לשמור ממנו.

ונראה בביאור הנידון בזה, דהוא תלוי אם חיובא דשומר בפשיעה הוא משום דאבדה מכח פשיעתו, או דכל שלא קיים את דין שמירתו ה"ה חייב, ולצד הב' הא דפטור בתחילתו בפשיעה, הוא משום דכלפי האונס הרי קיים את חיוב שמירתו, אך כל שלא קיים את חיוב שמירתו כלפי נזק זה עצמו, הרי דהגם דהנזק הי' בא גם בלא פשיעתו, ה"ה חייב.

ועפי"ז יל"ד בביאור דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דאם פטורא דאונס הוא משום שלא בא הנזק מחמת פשיעתו, נ' דבתחילתו בפשיעה כיון שבא האונס מחמת הפשיעה, נמצא שבא הנזק מחמת פשיעתו, וע"כ הוא חייב, אך אם פטורא דאונס הוא משום דכלפי זה ה"ז שמור וחשיב שקיים את דין שמירתו, הרי דחיובא דתחילתו בפשיעה הוא דמוטל עליו לשמור גם מן האונסין, ולא קיים את דין שמירתו, וע"כ הוא חייב, ודו"ק.

בדין פושע כמזיק אם חייב בתחילתו בפשיעה, נראה נמי דהוא תלוי ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה, ודו"ק.

העירוני דיל"ע בד' הרמב"ן בדע"ח., דמ"ש דלגבי הוחלקה אינו חייב מחמת השינוי, ולגבי נחשים חייב, אך דגם בהוחלקה דעת הרמב"ן דלא כהתוס', וחשיב דהוחלקה מחמת הבקעה, וע"כ יש לחייב בזה בתחילתו בפשיעה.

בחי' הגרע"א שבסוף חי' רע"א נזיקין הק' ע"ד הרא"ש בטעמא דאביי דאוירא דאגמא קטלה, דהוי תוספת פשיעה גם לגבי מיתה זו, דא"כ בהניחה בכותל רעוע וחתרה, הו"ל תוספת פשיעה גם לגבי החתירה, שהרי איירי דנפל הכותל מחמת החתירה, וא"כ מ"ט תלינן לה בהפלוגתא בדין תחילתו בפשיעה. - ושמא י"ל, ע"ד שהוכיח הגרע"א בדע"ח. מד' התוס' שם דרבא פליג על אביי וס"ל דאף אם אוירא דאגמא קטלה אינו חייב למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור, וסוגיא דב"ק אתיא כרבא, וצ"ע.

1. ?ועי' רמב"ן דל' זה הוא ל' אחר מל' דתחילתו בפשיעה, אך בעה"ע כתב לל' זה לגבי תחילתו בפשיעה, וגם בעה"מ כתב לזה בב"ק שם.?- וכמדומה דמזה הי' מקור ד' בעה"ע לזה, שפירש דזהו נידון הגמ' בדנ"ב: אם גם בכה"ג חייב משום תחילתו בפשיעה או לא. [↑](#footnote-ref-2)