מ_מ שלהי גט פשוט, בעניני ערב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שלהי גט פשוט ענייני ערב

**פרק גט פשוט**

**לא יתבע מן הערב תחילה**

**קע"ג א' - המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב,** בגמ' מסקינן דהיינו דלא יתבע מן הערב תחילה, ופי' רשב"ם דהיינו דלא יתבע מן הערב, עד שיתבע את הלוה לדין ויחייבוהו בי"ד, ואם אין לו מה לשלם אז יתבע מן הערב, וכן פירשו ש"ר.

אך בד' הר"י מיגש מבו' דמפרש דהיינו, דלא יתבע את הערב עד שיתבע את הלוה שיפרענו ולא יתן לו מדעתו, ומשמעות לשונו שם דל"ב כלל שיתבענו בבי"ד, וגם ל"ב שיתברר שאין לו מה לשלם, אלא כל שתבעו ואינו מתרצה לפרוע לו, גובה מן הערב, ורק כשיש ללוה נכסים ל"מ לגבות מן הערב, כיון שבידו לתבעו "בבית דין" וליפרע ממנו, וזהו דינא דאם יש לו נכסים לא יגבה מן הערב, ונת' להלן עמ' ?, וכן נראה בד' הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ג, וצ"ע.

בטעם דין זה דלא יתבע מן הערב תחילה, פי' רשב"ם בד"ה לא יתבע דהוא משום דלא נעשה ערב אלא ע"מ אם ימות הלוה או ימאן לבא לדין או שיחייבוהו בי"ד ולא יהי' לו מה לפרוע, אז יפרע מן הערב, עכ"ל, ומשמע דהוא משום אומדנא דאמדינן לדעת הערב דלא נשתעבד בערבות, אלא כשלא יהא ביד המלוה ליפרע מן הלוה, וכ"נ בל' הרשב"א בסוגיין ובכ"ד.[[1]](#footnote-2)

אך צ"ע ממה שאמרו לקמן קע"ד א', דגם בהא דנכסוהי דאינש אינון ערבין לי', אמרינן דלא יתבע מן הערב תחילה, ואין מורידין את המלוה לנכסים כ"ז שלא תבעו את הערב, והתם לכאו' ליכא למימר דהוא משום אומדנא, דבפשוטו שעבוד הנכסים אי"ז כלל משום שהלוה משעבד את נכסיו, שהרי אף בחיוב שלא מדעתו כגון נזיקין וכיו"ב, גובין מן הנכסים, ובע"כ דהא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא מעיקר דינא דערבות, דאין גובין מן הערב אלא כשאין ביד המלוה ליפרע מן הלוה,[[2]](#footnote-3) וכ"ה מבו' בפי' רשב"ם לקמן, דהא דלא יתבע מן הערב תחילה, הוא משום דאין נכון להטריח את הערב חינם דילמא מפצי לי' לוה, וצ"ע, ועי' בדברי משפט סימן ס"ו סק"א דמבו' בדבריו דד' רשב"ם לקמן שם הם רק בדינא דלא יתבע מן הערב תחילה בשעבוד נכסים, ואכמ"ל.

בתשו' הרשב"א ח"ב סימן כ"ב נסתפק השואל, בהך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, אם מהני תפיסת המלוה מן הערב קודם שיתבע את הלוה, דאף דאין בידו לתבעו, מ"מ אם תפיס לא מפקינן מיני', או דאף אם תפס מפקינן מיני', והרשב"א שם השיב דודאי דאף דאם תפס מפקינן מיני', דהא דלא יתבע מן הערב, אין המכוון דאין בידו לתבעו בבי"ד, דנימא דתפיסתו מהניא, אלא היינו דאין לו תביעה עליו, ואינו חייב לו כלום עד שיתבע ללוה ולא ימצא לו נכסים, דלא נשתעבד לו אלא ע"ד כן, וכתב דזהו דתנן לא "יפרע" מן הערב, (ולא תנן לא "יתבע" מן הערב), שאין לו עליו חיוב פירעון כלל, וע"כ כל שתפס שלא כדין תפס, וממי שאינו חייב עדיין לפרעו תפס, ומפקינן מיני', ועמש"נ בזה בסימן י"ז סק"ג.

**קע"ג ב' - רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו וכו',** בטעמא דרבה ורב יוסף דלא יפרע כלל מן הערב, פי' רשב"ם דהוא משום דעיקר חיוב הערבות הוא להעמיד את הלוה בפנינו, וע"כ כל שהלוה בפנינו בשעה שתובע המלוה את חובו וקיים הערב את חיובו ה"ה פטור, ורק כשמת הלוה או ברח ואין הערב מעמידו בפנינו, ה"ה חייב לשלם, ודחינן לה דודאי לא סגי במה שמעמיד הערב את הלוה בפנינו, אלא כל שאינו מעמיד את הפירעון ה"ה חייב לשלם, וכתב הריטב"א דהוא משום דסתמו נעשה ערב על הממון, וכנראה זהו גם מכוון הרשב"ם שכתב דהוא משום דאי נימא דלא יפרע מן הערב כלל מאי אהני ערבות, דאף דה"ז מועיל שאם מת הלוה או ברח יפרע מן הערב, מ"מ סתמא דמילתא לאו להכי לחוד נכנס בערבות, וצ"ע.

ונחלקו הראשונים בגונא שנתערב להדיא על גופו של הלוה, אם הוא חייב בתשלומין, דהרמב"ם בפכ"ה ממלוה הי"ד כתב דיש מן הגאונים שהורה דהוא חייב לשלם, ויש מי שהורה שאפי' התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהי' חייב לשלם ה"ז אסמכתא ולא נשתעבד, והרמב"ם הסכים לדעה זו דהוא פטור, והראב"ד שם נחלק ע"ז וכתב דאם אמר להדיא דאם לא יביאנו ישלם, ודאי דהוא חייב לשלם, ולי"ב משום אסמכתא, כמו דכל ערב לי"ב משום אסמכתא, ואזלי הרמב"ם והראב"ד לטעמייהו שנחלקו בכל ערב בתנאי אם הוא פטור מלשלם משום אסמכתא, או דליכא בערב משום אסמכתא, ונת' להלן עמ' ?, ואם לא אמר שיהא חייב לשלם, אינו חייב ממון, וכתב די"ל שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו, והמ"מ שם תמה ע"ז, וצ"ע, - והמ"מ כתב דטעם הסוברים דהוא חייב לשלם אף כשלא פירש להדיא שיהא חייב בתשלומין, הוא משום דסתמו כפירושו, לפי שאין אדם מוציא דבריו לבטלה, ואם לא נתכוון לכך מה הי' הערבות ובמה יכריחנו מלוה להביאו.

והריטב"א כתב דאם נתחייב בסך ממון בלא אסמכתא חייב, ולכאו' הוא כד' הראב"ד דכל שנתחייב בממון אם לא יעמידנו בדין, ה"ה חייב לשלם ולי"ב משום אסמכתא, דהוי ככל ערב דלי"ב משום אסמכתא,[[3]](#footnote-4) ומש"כ הריטב"א דהוא חייב אם נתחייב וכו' "בלא אסמכתא", נראה דאין כונתו כד' הרמב"ם דלעולם יש בזה משום אסמכתא, ורק אם קיבל עליו להתחייב מעכשיו דלי"ב משום אסמכתא הוא חייב, אלא כונתו למעט היכא דקיבל עליו סך ממון יותר מן החוב, דבכה"ג דגזים יש בזה משום אסמכתא, וה"ה פטור.

**מנין לערב דמשתעבד,** בפי' רשב"ם כתב דהיינו דמנין דהוא משתעבד באמירה בעלמא בלא קנין, וכ"כ הרמ"ה, ובתורת חיים הק' דא"כ מה מייתינן עלה מקרא דכי ערב זר, הרי י"ל דהתם איירי בערב בקנין, אך בד' רשב"ם מבו' דמשמעות הך קרא הוא דהוי זה באמירה בעלמא, ועיי"ש שכתב לדון דבעינן קרא גם להא דערב משתעבד בקנין, אף דהו"ל כאסמכתא, אך צ"ע דאי"ז במשמעות הגמ' דמשמע דהא דבעינן קרא דערב משתעבד, הוא גם לדעת אמימר דס"ל דכל הא דערב משתעבד הוא רק למ"ד דאסמכתא קניא.[[4]](#footnote-5)

**בטעם הא דמשתעבד הערב באמירה בעלמא**

בטעם הא דמשתעבד הערב באמירה בעלמא בלא קנין, מצינו כמה דרכים בד' הראשונים, **א** הריטב"א בסוגיין כתב דהוא בההיא הנאה דמהימן לי', וכ"כ הרא"ש בסימן מ', והרמב"ן והר"ן בכתובות ק"א ב', - והריטב"א בקידושין ו' ב' וז' א' הוסיף לפרש בזה, דהוא משום דהנאה חשיבא ככסף וה"ה משתעבד בקנין כסף.[[5]](#footnote-6)

ובד' הרמב"ן והר"ן שם מבו' דזהו טעם מה שאמרו בשלהי מכילתין דערב בשעת מתן מעות ל"ב קנין, ולאחר מתן מעות בעי קנין, והיינו משום דבשעת מתן מעות שהלוהו על אמונתו ואיכא לההנאה דמהימן לי', ה"ה משתעבד בכך, ומשא"כ לאחר מתן מעות שלא הלוהו על אמונתו וליכא לההנאה דמהימן לי', בעי קנין, ועמש"נ בזה לקמן שם עמ' ?.

**ב** בפי' רשב"ם בד"ה גמר ומשתעבד כתב דשליחותא דערב קא עביד מלוה כאילו הוא עצמו לוה, ובאבנ"ז יו"ד סימן קנ"א פירש לדבריו, דעיקר הא דמשתעבד הערב בלא קנין, הוא משום דהמלוה נתן את המעות ללוה בשליחותו, וחשיב כמו שקיבל הערב את המעות, אך בקצוה"ח סימן קכ"ט סק"א פירש דמש"כ רש"י לטעם זה, הוא לפרש מ"ט לי"ב משום אסמכתא, ונת' להלן עמ' ?, וכ"נ בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ח דחיובא דערב בשעת מתן מעות, הוא משום דחשיב כמו שקיבל הערב את המעות, כיון שעל אמונתו הלוהו.

והנה בשער משפט סימן קל"ב סק"א נקט בד' הרשב"ם דבעינן בזה לדין שליחות ממש, ובהני דנתמעטו משליחות, ליכא לדין ערב, אך באמרי בינה דיינים סימן י"ז הוכיח דודאי דל"ב בזה לדין שליחות ממש, עיי"ש, - ובקה"י קידושין סימן י"ב סק"ג כתב לפרש בזה, דעיקר חיוב הערב הוא משום דכיון דההלואה היא ברצון הערב וע"פ דבריו, חשיב דהערב נשתמש במעות אלו לתתם בהלואה ללוה, דכמו דאם נטל הערב בעצמו ונתן ללוה, ה"ה חייב, ה"נ כשנעשה כן ע"י עושי דברו שעושין על פיו, - ועד"ז כתב בתשו' חדשות להגרע"א אהע"ז סימן ז' דמשמעות סוגיין דעיקר הא דמתחייב הערב הוא משום דמה שמחסר ממון ע"פ דיבורו הוי נתינת כסף ממש, וכאילו נשא ונתן מידו, עכ"ד, וזה מתפרש ע"ד הנ"ל, ומצינו עד"ז בחי' הריטב"א ב"מ ס"ט ב' בשם הרמב"ן, דאף כשאמר זרוק מנה לים, הוי כאילו הגיע לידו וחזר וזרקו לים כיון שזה על פיו זרק, ועמש"נ בדבריו בסימן כ' סק"ח.

**ג** בפי' רגמ"ה בשלהי מכילתין כתב דהא דבשעת מתן מעות ל"ב קנין, הוא משום דמצי אמר לי' אי לאו את לא נפיק זוזי מתחת ידי, וכ"נ בד' הנימו"י בסוגיין ד"ה א"ר הונא ובשלהי מכילתין, ועי' בקה"י קידושין סו"ס י"ב מש"כ לפרש בזה, ועמש"נ בזה בסימן ט"ו סק"ה.

**ד** הרמב"ם בפי"א ממכירה הט"ו כתב, דהמחייב עצמו בממון לאחר וכו', אע"פ שלא הי' חייב לו כלום, ה"ז חייב וכו', שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב, ונתחדש בד' הרמב"ם דאדם מתחייב בדיבור בעלמא בלא קנין, כשאמר אתם עדי, או כשאמר חייב אני מנה בשטר, והמחנ"א בהל' ערב סימן א' פירש בדעתו, דשעבוד הערב הוא בדיבור בעלמא, ובאבהא"ז בהל' מכירה שם הוסיף לפרש, דאף דבעלמא אינו מתחייב בדיבור בעלמא אלא כשאמר אתם עדי, מ"מ בערב דעל אמונתו הלוהו, גמר ומתחייב גם בלא אתם עדי,[[6]](#footnote-7) ועמש"נ בזה בע"א בסימן ט"ו ענף ג'.

והנה במחנ"א רבית סימן י"א האריך שנחלקו הראשונים בקידושין ז' א', בההיא דתן מנה לפלוני ואקדש אני לך, דמקודשת מדין ערב, אם הוו הקידושין בהנאה שנעשה רצונה, או הוו הקידושין בכל המנה, ועיי"ש במה שהביא מד' הראשונים בדין רבית, והאחרונים האריכו בזה, ובפשוטו הוא תליא בפלוגתת הראשונים הנ"ל בטעם חיוב הערב, ואכמ"ל.

**דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו,** בתשו' הרשב"א המיוחסות סו"ס רכ"ה בהוספה מכת"י שנד' במהד' מכון ירושלים והובא גם בשלטי גבורים בשלהי מכילתין עמד בזה, דהתם הרי לא נתחייב אחר בכך, ולמי נעשה יהודה ערב, והוכיח מזה דערב משתעבד אף בגונא דאין אחר שנתחייב,[[7]](#footnote-8) והוכיח כן גם מההיא דתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דמקודשת מדין ערב, אף דאין שם שום אדם שמתחייב באותו מנה, וכ"כ גם בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף ט"ז וסימן אלף נ', וח"ב סימן כ"ב.

ופשוט דאין המכוון בזה דבכה"ג אין חיובו כלל מפרשת ערב, אלא הוי זה התחייבות בפנ"ע, דודאי דהוי החיוב בכה"ג מפרשת ערב, שהרי בגמ' הכא ילפינן מינה לדין ערב, וגם בקידושין אמרו דמקודשת מדין ערב, והיינו דעיקר הדין שנתחדש בערב, הוא דהוא מתחייב להשיב לחבירו את ממונו, אף שלא קיבל הוא את הממון, ובזה איכא תרי גווני, דבערב דעלמא מתחייב הלוה עצמו להשיב את הממון, וכל חיובו של הערב הוא לקיים את חיובו של הלוה, אך בהני גווני דליכא לוה שנתחייב, מתחייב הערב עצמו להשיב את הממון.

**מתקיף לה רב חסדא הא קבלנות היא וכו',** צ"ב, דלכאו' עיקר הנפ"מ בין ערב לקבלן, הוא דבערב ל"מ לתבוע ממנו תחילה, ובקבלן מצי לתבוע ממנו תחילה, וא"כ הרי כ"ז הוא במקום דיש לוה שנתחייב בכך, אך הכא דלא נתחייב אחר בכך ועיקר החיוב הי' על יהודה, וכמש"כ הרשב"א, מאי נפ"מ בזה בין ערב לקבלן.

ונראה מזה דעיקר הנפ"מ בין ערב לקבלן, אינו רק בפרטי החיוב אם מצי לתבוע ממנו תחילה, אלא חלוקין הם בעיקר חיובם, דערב חיובו הוא על קבלת הלוה, והוא מתחייב להשיב את מה שקיבל הלוה, ובקבלן חיובו הוא משום דחשיב כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, וכ"כ בחי' הגרע"א ב"מ ס"ב א', ומצינו כן בד' הראשונים בכ"ד, ויתבאר בעזה"י במקומו, ומכח זה הוא דבערב דינא הוא דל"מ לתבוע ממנו תחילה, ובקבלן מצי לתבוע ממנו תחילה, דבערב דחיובו הוא על קבלת הלוה, יש לתבוע תחילה את הלוה, אך בקבלן דחיובו הוא משום דחשיב כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, מצי לתבוע ממנו תחילה, - וזהו דפריך דבההיא דיהודה לא הי' זה ערבות דנתחייב יהודה על מה שמסר יעקב את בנימין ליוסף, אלא הי' זה קבלנות, דחשיב כמו שקיבל יהודה עצמו את בנימין, ואין ללמוד מזה דמתחייב אדם על קבלת חבירו בחיוב ערב.

ועיקר הך מילתא דחלוק הוא עיקר חיובא דערב מעיקר חיובא דקבלן, משמע כן מעיקר המבו' בסוגיין דלא מצינו ללמוד חיובא דערב מחיובא דקבלן, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דהא דקבלן חייב הוא משום דחשיב כמו שקיבל הוא את הממון, ולא מצינו למילף מינה לערב, שיתחייב על קבלת חבירו, ועמש"נ עוד בזה בסימן ט"ז ענף ג' ובסימן כ'.

**קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו,** המהרש"א כתב דאף דהאי קרא דתנו אותו על ידי וגו' ראובן אמרו, ויהודה לא אמר אלא אנכי אערבנו וגו' ולא הזכיר לשון קבלנות, מ"מ כיון דראובן בקבלנות קיבל ערבותו ולא נתרצה לו יעקב, אין סברא שיבקש ממנו יהודה בערבות לחוד, אלא ע"כ שגם יהודה בא בקבלנות, אלא שלא הוזכר זה כאן וסמך אקרא דראובן שזכר בו קבלנות, ועמש"כ בזה הפרישה בסימן קכ"ט סק"א.

הריטב"א הק' במה שאמרו דקבלנות היא, דלמי נכנס יהודה קבלן לוה עצמו הי',[[8]](#footnote-9) - והיינו דאף דשפיר שייך דין ערבות אף כשאין אחר שמתחייב, וכמש"כ הרשב"א, מ"מ הכא דכתיב תנה אותו על ידי, הרי הויא עיקר הנתינה ליהודה, ואינו ערב כלל, אלא הו"ל לוה עצמו, ול"ד לכל קבלן שאומר למלוה תן "לו" ואני קבלן, אך הכא הו"ל כאומר תן "לי", דהוא לוה עצמו, וכתב בשם מורו דלא דק, משום דכל מה שאמרו הכא אינו אלא אסמכתא.

והריטב"א כתב לישב, דהא דכתיב תנה אותו על ידי, היינו דתן אותו לשאר האחים על ערבותי, ונתן יעקב את בנימין לכל האחים, ונכנס יהודה בקבלנות ע"ז, וכ"ה משמעות ד' רשב"ם שכתב דתנה אותו על ידי, כאילו קבלתיו בידי אחזירנו לך, וכמש"כ המהרש"א.

הרמ"ה כתב דרב חסדא לטעמי' דס"ל לקמן קע"ד א' דכל שהזכיר לשון ערבות ולשון קבלנות הוי קבלן, אך לפ"מ דקי"ל דכל שהזכיר גם לשון ערבות הוי ערב, הרי דה"נ הכא אף שאמר לשון קבלנות, מ"מ כיון שאמר גם לשון ערבות הוי ערב, ויש ללמוד מזה לדין ערב, וכ"נ גם בד' רש"י בכתובות ק"ב א' ובגיטין נ' א' שכתב דערב משתעבד מקרא דאנכי אערבנו, וכ"נ גם בדבריו בקידושין ז' א' שכתב דמצינו "בתורה" דהערב משתעבד למלוה, וכ"כ הט"ז בסימן קכ"ט ס"א בדעת הב"י שם.

אך בתשו' הרשב"א המיוחסות סו"ס רכ"ה בהוספה מכת"י משמע דקי"ל כרב חסדא דאין ללמוד לדין ערב מקרא דאנכי אערבנו, וכ"נ בסה"ת שער ל"ה ח"א דין א', וכ"ה בקרית ספר פכ"ה ממלוה, - וי"ל דזה תליא בפלוגתת הראשונים לקמן בביאור הפלוגתא אימתי חשיב כערב ואימתי חשיב כקבלן, ונת' להלן עמ' ?.

**אמר אמימר לר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא ערב לא משתעבד,** הרשב"א לעיל קס"ח א' ובתשו' החדשות סימן שי"ז הוכיח מזה דכל שתולה הדבר בתנאי חשיב כאסמכתא, אם הוא בדרך קנס, אף בתולה בדעת אחרים, שהרי הערב תולה בדעת אחרים וחשבינן לי' כאסמכתא.

והריטב"א בסוגיין כתב דאף דבתולה בדעת אחרים ליכא משום אסמכתא, מ"מ הכא הו"ל אסמכתא, משום דדמי לתולה בדעת עצמו, דהערב בוטח שיפרענו הלוה ולא יהא לוה רשע ולא ישלם, וגם לא יזקיקנו לפרוע מה שלא נהנה ויגמלנו רעה תחת טובה.

והרמב"ן לעיל קס"ח א' ובתשו' שהביא בסה"ת שער מ"ג ח"א אות ו', כתב דבאמת ערב ל"ה אסמכתא גמורה, משום דהוא תולה בדעת אחרים, אלא דדמי לאסמכתא, כיון שהערב סומך על המלוה שיפרע, - ועיי"ש שכתב דמה"ט הוא דאם קנו מידו משתעבד אף לאחר מתן מעות, דליכא לה"ט דבההיא הנאה, ול"ד לכל אסמכתא דאינה קונה אלא כשקנו מידו בבי"ד חשוב, וכ"כ הר"ן לעיל שם, וכ"ה בפי' הר"ן בכתובות ר"פ הנושא, דהא דערב אינו משתעבד אלא בההיא הנאה, הוא משום דדמי לאסמכתא.

בשאילתות שאילתא ל"א כתב דלדעת אמימר דלר' יהודה אין ערב משתעבד, מפרשינן לקרא דערבות, כשהתנה דממי שארצה אפרע, או בקבלן, והיינו דכל הא דערב הוי כאסמכתא, הוא רק בערב סתם, דל"מ לתבוע ממנו תחילה, וע"כ הו"ל כאסמכתא, אך כל שהתנה דממי שארצה אפרע, או בקבלן, דמצי לתבעו תחילה, ל"ה כאסמכתא, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן והר"ן בגיטין מ"ט ב' דקבלן ל"ה כאסמכתא, ועיי"ש שכתבו דמה"ט הוא דקבלן דכתובה משתעבד ול"ה כערב דכתובה דאינו משתעבד, וכן נקט בפשיטות במחנ"א ערב סימן א' וסימן ב'.

אך בקצוה"ח בסימן קכ"ט סק"א בתו"ד כתב דאף קבלן הוי כאסמכתא, וכל הא דה"ה משתעבד, הוא משום דבההיא הנאה וכו', משום דאם יש נכסים ידועים ללוה נפרע מהלוה תחלה, ולכאו' כונתו, דאף דבערב קבלן נפרעין ממנו תחילה, מ"מ אם יש נכסים ללוה ורוצה לפרעו, ל"מ לגבות מן הקבלן, וכמש"כ בשו"ע שם סט"ו, וצ"ע בלשונו, וכן נראה בגידו"ת שער ל"ה ח"א דין ל"ה, וצ"ע, - ועמש"נ להלן עמ' ? בדעת הרשב"א בזה.

**בההוא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשתעבד נפשי',** בטעם הא דמהני הא דאיכא הנאה להוציאו מדין אסמכתא מצינו כמה דרכים בד' הראשונים.

**א** בפי' רשב"ם כתב דהוא משום דגמר ומשתעבד בכל לב, ושליחותא דערב קא עביד מלוה וכו', ולכאו' היינו דעיקר הא דאסמכתא לא קניא, הוא משום דלא הקנה בלב שלם, וכמש"כ בתשו' הרא"ש כלל י"ג סימן כ', והכא בההיא הנאה דקא מהימן לי' ה"ה גומר בדעתו ומשתעבד בלב שלם.

ובמש"כ רשב"ם דשליחותא דערב קא עביד מלוה וכו', נחלקו האחרונים, דבקצוה"ח סימן קכ"ט סק"א כתב דרק מה"ט הוא דל"ה כאסמכתא, דכל הא דהוא גומר ומשתעבד בלב שלם, הוא רק בהנאה זו דהמלוה נותן ע"פ שליחותו, אך באבנ"ז יו"ד סימן קנ"א פירש דמש"כ רשב"ם לה"ט דשליחותא וכו', הוא לפרש טעם הא דמשתעבד הערב בלא קנין, אך הא דליכא בזה משום אסמכתא, הוא בההיא הנאה דקא מהימן לי' דמה"ט גמר ומשתעבד בלב שלם, ועיי"ש בסק"ג במש"כ לפרש טעם הא דפירש רשב"ם לה"ט דשליחותא וכו' הכא בשנויא דרב אשי.

**ב** הריטב"א כתב דהוא משום דבההיא הנאה וכו' משעבד נפשי' כאילו קיבל המעות ממש לטובתו, ול"ה קונס עצמו בשום דבר, שאין בו אסמכתא, - ולכאו' דבריו מתפרשים לפמש"כ לעיל קס"ח א', דכל הא דאסמכתא לא קניא, הוא רק בדבר שהוא דרך קנס, ולפ"ז טעמא דאמימר דס"ל דשעבודא דערב הוי כאסמכתא, הוא משום דשעבודא דערב הוא ג"כ כדרך קנס, שהרי לא קיבל הערב כלום, והוא מתחייב על מה שאין הלוה פורע, וזהו דמשני רב אשי דבההיא הנאה וכו' ה"ה משעבד עצמו כמו שקיבל המעות ממש לטובתו, ואי"ז דרך קנס כלל, וע"כ לי"ב משום אסמכתא.

**ג** בתשו' הרמב"ן שהביא בסה"ת שער מ"ג ח"א אות ו' מבו' דהוא משום דערב ל"ה אסמכתא גמורה, כיון דהוא תולה בדעת אחרים, אלא דמ"מ כיון שהוא סומך על הלוה שיפרע ה"ז דומה לאסמכתא, ובההיא הנאה וכו' ה"ה מגלה בדעתו דאי"ז אסמכתא, וצ"ב.

**חיוב ערבות על תנאי אם יש בו משום אסמכתא**

הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ח כתב דהערב או הקבלן שחייבו עצמם על תנאי, כגון שאמר לו תן לו ואני לך אם יהי' כך וכך, לא נשתעבד, מפני שהוא אסמכתא, שכל התולה שעבוד שאינו חייב בו באם יהי' ואם לא יהי', לא גמר והקנה קנין שלם ולפיכך לא נשתעבד, ובסה"ת שער ל"א ח"א אות ז' כתב לפרש בזה, דאף דכל ערב הוי אסמכתא שאינו חייב אלא אם לא יפרע הלוה, ואפ"ה הוא חייב, היינו משום דלעיקר חיוב הממון כיון דהוא מילתא פסיקא, אמרינן דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', אבל הכא כיון שתולה ענינו בתנאי, לא גמר ומשעבד נפשי' בלב שלם, שלא סמכה דעתו שיתקיים התנאי, וכ"כ הטור בסימן קל"א סי"ג, - והיינו דבכל ערב הוי חיוב הערבות חיוב ודאי, דהוא ערב על חוב זה של הלוה, ואך דזהו דין הערבות דאינו חייב אלא אם לא יפרע הלוה, ובכה"ג הוא דאמרינן דגמר ומשעבד נפשי', אך כל דחיוב הערבות עצמו הוי בתנאי, לא גמר ומשעבד נפשי', וכ"נ בד' הגר"א שם סקי"ט, עיי"ש.

הרמב"ם שם ה"ז כתב דראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקיבל אחריותה עליו, לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא היא, והראב"ד שם נחלק ע"ז, דאין בערבות משום אסמכתא, ועד"ז נחלקו הרמב"ם והראב"ד שם הי"ד בדין ערב שנתערב על גופו של הלוה, והתנה ואמר דאם לא אביאנו או שמת או שברח אהי' חייב לשלם, דהרמב"ם כתב דאף בכה"ג הוא פטור, דהו"ל אסמכתא, והראב"ד נחלק ע"ז דאין בערבות משום אסמכתא.

ובד' סה"ת שם מבו' דכל ד' הרמב"ם אלו הם מיסוד א', דכל דהערבות עצמה היא בתנאי לא גמר ומשעבד נפשי', ומשמע עוד בדבריו, דהראב"ד פליג גם על דינא דהרמב"ם דערב שחייב עצמו על תנאי לא נשתעבד משום דהוי כאסמכתא, אלא לעולם ליכא בערבות משום אסמכתא, וכ"ה מבו' גם בד' המ"מ שם ה"ח, ועי' בדרישה סימן קל"א סקי"א שדקדק כן מדבריו.[[9]](#footnote-10)

אך הטור בסימן קל"א סי"א פירש דטעמא דהרמב"ם בהל' ז' דאם קיבל עליו הערב אחריות השדה לא נשתעבד, הוא משום שלא על אמונתו קנה השדה, שפעמים אדם קונה שדה שלא באחריות, ומבו' דס"ל דאלמלי ה"ט הי' משתעבד, ול"ד לערב שחייב עצמו על תנאי, דדעת הרמב"ם דאינו משתעבד, ולכאו' הטעם בזה הוא, דבערב שחייב עצמו על תנאי, הרי הוי התנאי דאף אם יופסד הממון, לא יהא חייב הערב אלא אם יהי' כך, ובכה"ג לא גמר ומשעבד נפשי', ומשא"כ כשקיבל עליו הערב אחריות השדה, דנתחייב הערב לשלם אם יופסד הממון בלא תנאי, הרי דאף דיתכן דלא יופסד הממון, אמרינן בזה דגמר ומקני,[[10]](#footnote-11) - והדרישה שם כתב לפ"ז, די"ל דאף הראב"ד שנחלק ע"ד הרמב"ם בהל' ז', מודה לד' הרמב"ם בה"ח דערב שחייב עצמו על תנאי, אינו משתעבד, ועיי"ש שדקדק כן מל' הטור.[[11]](#footnote-12)

**יש נכסים ללוה**

**לא שנו אלא שאין נכסים ללוה, אבל יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב,** בפי' רשב"ם כתב דקאי על היכא דהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, דבכה"ג מצי לתבוע מן הערב תחילה כשאין לו נכסים ידועים, ול"ד לערב סתם, דאף אם אין לו נכסים ידועים, צריך לתבוע תחילה את הערב בבי"ד, שמא יפרע לו, ומ"מ אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, וכן פירשו התוס' והרמב"ן וש"ר.

ובטעמא דמילתא כתבו התוס' דהוא משום דלא אהני לו תנאו, אלא דמספיקא לא מטרחינן את המלוה לתבוע מן הלוה, אך כל שיש ללוה נכסים וביד המלוה ליפרע מן הלוה, אינו גובה מן הערב, - והרמב"ן בתו"ד כתב דהטעם בזה הוא, משום דהנכסים ערבים לו יותר מזה,[[12]](#footnote-13) וע"כ כל שבידו לגבות מן הנכסים, אינו גובה מן הערב, וכעי"ז כתב הרשב"א.[[13]](#footnote-14)

נחלקו הראשונים מהו דחשיב דאין נכסים ללוה, דבכה"ג מהני תנאו, שיגבה מן הערב, דהתוס' כתבו בשם ר"ת והוא בספר הישר סימן תרנ"ו דהיינו דאין לו קרקעות אלא מטלטלין, ובכה"ג חשיב כמו שאין לו נכסים, וכ"כ הרא"ש בסימן מ', והטוש"ע בסימן קכ"ט ס"ח, - ובסה"ת שער ל"ה ח"א דין כ"ח פירש דהוא משום דמטלטלין מחוסרין גוביינא ויכול להבריחם, וע"כ דמי כמי שאין לו נכסים.

אך הרמ"ה והרמב"ן וש"ר כתבו דכל דאין ללוה נכסים ידועים, אף דאפשר דיש לו קרקעות, חשיב כאין לו נכסים, ובכה"ג גובה מן הערב, ורק אם יש ללוה נכסים ידועים, אינו גובה מן הערב, ולדעתם משמע, דאם יש לו מטלטלין ידועים, חשיב כמו שיש לו נכסים, ואין גובה מן הערב, וכ"כ בנתיה"מ סימן קכ"ט סקי"ב בדעתם, וכ"כ המרדכי בסימן תר"נ בשם הראבי"ה דאף אם יש ללוה מטלטלין לא יגבה מן הערב, ושלא כד' ר"ת דרק אם יש לו קרקעות לא יגבה מן הערב, גם בפי' הר"א אב"ד בסוגיין הביא ב' הדעות בזה.

הר"י מיגש פירש, דמה שאמרו דכשיש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב, קאי על ערב סתם, וקמ"ל דאף אחר שתבע את הערב ולא פרע, מ"מ אם יש לו נכסים לא יפרע מן הערב,[[14]](#footnote-15) אך אם התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה ה"ה גובה מן הערב אף אם יש ללוה נכסים, וכ"כ המאירי, וכ"ה מבו' בד' הבה"ג בהל' הלואה והשאילתות בשאילתא ל"א, ובסה"ת שער ל"ה ח"א דין כ"ח, כתב כן גם בשם הרמב"ם, אך המ"מ בפכ"ה ממלוה ה"ד פירש בד' הרמב"ם שדעתו כדעת ש"ר, וכ"כ רבינו ירוחם נתיב ה' ח"א, וכ"נ בד' הרשב"א בסוגיין, וזה תליא בחילופי הגירסאות בד' הרמב"ם שם, עי' בשנו"ס שם.

ולכאו' ד' הר"י מיגש והרמב"ם הם לטעמייהו שפירשו דהא דלא יתבע מן הלוה תחילה, הוא דל"מ לתבוע מן הערב אלא אם תבע את הלוה ולא נתרצה ליתן לו, ובזה הוא שנתחדש דכ"ז הוא כשאין לו נכסים, אך כשיש לו נכסים ובידו להוציאם ממנו בדין, ל"מ לגבות מן הערב, אך לדעת רש"י וש"ר שפירשו דהא דלא יתבע מן הלוה תחילה, היינו דל"מ לתבוע מן הלוה אלא אם תבע את הלוה בבי"ד וחייבוהו בי"ד ואין לו מה לשלם, הרי דא"א לפרש כלל דהא דאם יש לו נכסים וכו' קאי על ערב סתם, שהרי כל שיש לו נכסים, הוי זה בכלל דינא דרישא דלא יתבע מן הערב תחילה.[[15]](#footnote-16)

הר"י מיגש הכריע כדרך זו דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, גובה מן הערב תחילה אף כשיש ללוה נכסים, שהרי קי"ל דכל תנאי שבממון קיים, - ובסה"ת שם כתב דטעם החולקים וס"ל דאף כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה אין גובה מן הערב כשיש ללוה נכסים, אף דכל תנאי שבממון קיים, הוא משום דמפרשינן לדבריו דדעתו שיגבה מן הערב כשאין נכסים ליפרע מן הלוה, שאינו רוצה לטרוח, אבל אם יש לו נכסים ידועים, למה ירצה ליפרע מן הערב, סתמא דמילתא מן הלוה אדם רוצה לפרוע, וכ"כ בפי' הר"י קרקושא.

**התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה**

הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ד כתב לפי גירסת המ"מ שם ורבינו ירוחם נתיב ה' ח"א, דאף דכשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, ל"מ לגבות מן הערב כשיש נכסים ללוה, מ"מ אם התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה "תחילה", מצי לגבות מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, וכ"כ הרמב"ן בסוגיין והרא"ש בסו"ס מ"א, וכ"כ בסה"ת שער ל"ה ח"א סוף דין כ"ח דהכל מודים דבכה"ג גובין מן הערב תחילה אף כשיש נכסים ללוה.

אך הראב"ד בהשגות שם נחלק ע"ז,[[16]](#footnote-17) וכתב דאף בכה"ג אינו גובה מן הערב כשיש נכסים ללוה, וכ"כ הרשב"א והריטב"א,[[17]](#footnote-18) - ולכאו' כן נראה גם בד' התוס' בסוגיין שכתבו בתו"ד, ז"ל, ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה "תחילה" כו' ולא יצטרך להמתין וכו' וכגון שאין ללוה נכסים, עכ"ל, וכ"ה ל' ר"ת בספה"י סימן תרנ"ו, ומשמע דמפרשי דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, ה"ז כמו שאמר תחילה, ואפ"ה אינו גובה מן הערב אלא כשאין ללוה נכסים.[[18]](#footnote-19)

בטעם הסוברים דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה גובה מן הערב, כתב הרא"ש, דהוא משום דכל תנאי שבממון קיים, וכ"כ המ"מ בהל' מלוה שם.

ובטעם הסוברים דאף אם התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה אין גובה מן הערב כשיש נכסים ללוה, כתב הרשב"א בתחילת דבריו דהוא משום דאף בכה"ג אמרינן שלא הי' דעתו שיפרע מן הערב כשיש ללוה נכסים ידועים, וכ"כ הריטב"א, - אך מסקנת הרשב"א דאף אם התנה להדיא שיגבה מן הערב אף כשיש ללוה נכסים ידועים, ל"מ תנאו, דפטומי מילי בעלמא נינהו, ונת' להלן.

**התנה להדיא שיפרע מן הערב אף כשיש נכסים ללוה**

הריטב"א כתב דאף לפי דעתו דאם התנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, ל"מ לגבות מן הערב כשיש נכסים ידועים ללוה, מ"מ אם התנה להדיא דיגבה מן הערב אף כשיש ללוה נכסים ידועים, הכל לפי תנאו, וכתב דכן דעת הרא"ה, - והיינו משום דהא דל"מ מה שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, הוא משום דאמרינן דאף בכה"ג לא הי' דעתו שיפרע מן הערב אף כשיש נכסים ידועים, אך כל שהתנה להדיא שיפרע מן הערב אף כשיש נכסים ידועים ללוה, שפיר מהני תנאו.

אך הרשב"א מסיק דאף אם התנה להדיא שיגבה מן הערב אף כשיש נכסים ידועים ללוה, ל"מ תנאו, דפטומי מילי בעלמא נינהו, ולעולם סמכא דעתי' שיפרע מן הלוה תחילה כ"ז שיש לו נכסים ואפשר לו לגבותם, דעד כאן לא גמר ומשעבד נפשי' בההיא הנאה דקא מהימן לי' ומותר על דיני' אלא כל שא"א לו להפרע ממנו, - ובתשו' הרשב"א ח"ג סימן שס"א הוסיף לפרש, דהוא משום דאין הערב משתעבד מן הדין, דאסמכתא היא, ומשום דמהימן לי' משעבד עצמו שלא יפסיד כיון שעל אמונתו הלוהו וע"ז ויתר על דינו, אבל כל שאינו מפסיד על אמונתו, לא גמר ושעבד עצמו, ואע"פ שהתנה עמו בפירוש, פטומי מילי נינהו, עכ"ד.[[19]](#footnote-20)

ואמנם צ"ע, דלכאו' כל הא דערב הוי כאסמכתא, הוא רק משום דל"מ ליפרע ממנו תחילה, אך אם התנה דממי שארצה אפרע תחילה, ל"ה כלל כאסמכתא, וכמש"כ כן להדיא בשאילתות שאילתא ל"א, וכ"נ בל' הרמב"ן והר"ן בגיטין מ"ט ב', וא"כ הרי בכה"ג הוי חיובו מן הדין, ול"ב להא דגמר ומשעבד נפשי', - ולכאו' מבו' מד' הרשב"א דפליג ע"ז וס"ל דאף כשהתנה ממי שארצה אפרע תחילה, הו"ל כאסמכתא, וזה כמש"כ הקצוה"ח סימן קכ"ט סק"א, ואמנם הקצוה"ח כתב כן אף בקבלן, ובד' הרשב"א נראה דס"ל דקבלן ל"ה כאסמכתא, וכמש"נ להלן, ועמש"נ בזה בסימן י"ח ענף ג'.

למש"כ הרשב"א דאף אם התנה להדיא שיגבה מן הערב אף כשיש נכסים ידועים ללוה, הו"ל פטומי מילי, צ"ב דא"כ מ"ט גובין מן הקבלן אף כשיש נכסים ידועים ללוה, ולא אמרינן דפטומי מילי נינהו, ועי' בביאור הגר"א סימן קכ"ט סקמ"ה שכתב דהא דכשהתנה להדיא גובין ממנו אף כשיש נכסים ללוה, הוא כ"ש מהא דגובין מקבלן בכה"ג.

וצ"ל בזה, דהא דנפרעין מן הקבלן תחילה אף כשיש נכסים ידועים ללוה, אי"ז משום דדעת הקבלן להשתעבד בכך, אלא הוא משום דבקבלן חשבינן לי' כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, וע"כ הוא דנפרעין ממנו תחילה בכל גוונא, - וע"כ ל"ב שיגמור הקבלן בדעתו להשתעבד אף אם יש נכסים ידועים ללוה, אלא כיון שנתרצה שיהא חיובו כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, ממילא הוא חייב אף כשיש נכסים ידועים ללוה, ומשא"כ בערב דלא חשיב כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, אלא חיובו הוא על קבלת הלוה, וע"כ הוא דאין נפרעין ממנו תחילה, הרי דאף אם בא לחייב עצמו אף כשיש ללוה נכסים ידועים, הו"ל פטומי מילי בעלמא.

ולמש"כ בתשו' הרשב"א דה"ט דפטומי מילי, הוא משום דהוי זה אסמכתא, מסתבר דעיקר החילוק בזה בין ערב שהתנה כן לקבלן, הוא משום דבקבלן דחשיב כמו שקיבל הוא עצמו את הממון, אי"ז בכלל אסמכתא כלל, כיון דמדינא הוא מתחייב על קבלתו, ול"ב שיחייב עצמו בכך, ול"ב להא דגמר ומשעבד נפשי', ורק בערב שמשעבד עצמו על קבלת הלוה, הו"ל בכלל אסמכתא, וע"כ אף דאמרינן דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשי', מ"מ לא גמר ומשעבד נפשי' להתחייב אף במקום שיש נכסים ידועים ללוה, ועמש"נ עוד בזה בסימן ט"ז סקי"א ובסימן י"ח סק"ט.

**בגונא דגובין מן הערב תחילה, אם חשיב כקבלן**

בעיקר הך דינא דכל שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, ולדעת הר"י מיגש ודעימי' אף כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, גובין מן הערב אף כשיש ללוה נכסים, יש להסתפק אם היינו דבכה"ג דינו כדין קבלן שגובין ממנו תחילה, או דלעולם אף בכה"ג דינו כדין ערב, ואך דמהני מה שהתנה עמו שיגבו ממנו תחילה, דכל תנאי שבממון קיים, והיינו דבקבלן חשבינן לי' כלוה, וע"כ הוא שגובין ממנו תחילה אף כשיש ללוה נכסים, אך בערב שהתנה המלוה שיפרע ממנו תחילה, אין חיובו אלא כערב, ואך דמהני תנאו של המלוה שיגבו מן הערב אף כשיש ללוה נכסים, דכל תנאי שבממון קיים, - ונפ"מ בזה הוא בכל הדינים שחלוק דין קבלן מדין ערב, שנתבארו לקמן במקומם, אם דין ערב זה הוא כדין קבלן, או כדין ערב.[[20]](#footnote-21)

ומצאנו שנחלקו בזה רבוותא, דהנה בביאור הגר"א סימן קכ"ט סקמ"ה פירש, בהא דאם התנה ממי שארצה אפרע תחילה, גובה מן הערב אף כשיש ללוה נכסים, דהוא משום דלא גרע מקבלן שגובה מן הערב תחילה אף כשיש ללוה נכסים, וכ"ש כשהתנה המלוה להדיא, ונראה בדבריו דהא דבכה"ג גובין מן הערב תחילה אף כשיש ללוה נכסים, הוא חד דינא עם הא דבקבלן גובין ממנו תחילה אף כשיש ללוה נכסים, וכנראה שפירש דמש"כ הרא"ש והמ"מ דהוא משום דכל תנאי שבממון קיים, (והגר"א גופי' הביא לזה בתחילת דבריו), הוא דמה"ט מצי לחייב עצמו בחיוב קבלן, אף דל"ד לקבלן דחשיב כקיבל את הממון, וצ"ע, - וכ"ה משמעות ל' הבה"ג בריש הל' הלואה והשאילתות שאילתא ל"א, שכתבו דכל שאמר לו ממי שארצה אפרע כקבלן דמי.

אך בד' המהרשד"ם חו"מ סימן ל"ט והרדב"ז ח"ד סימן קט"ו שהבאנו לעיל בהערה י"ח? מבו' דהא דגובין ממנו תחילה בכה"ג, הוא דין בפנ"ע, ואינו חד דינא עם הא דקבלן גובין ממנו תחילה אף כשיש ללוה נכסים, וע"כ דנו דמ"ט לא כתבו התוס' מדה ששית בכה"ג, ואם הוא חד דינא עם דינא דקבלן, ה"ז נכלל בהמדה הרביעית שכתבו התוס', ויותר מבו' כן בד' הרדב"ז שם שכתב דאי"ז מדין ערבות אלא משום דכל תנאי שבממון קיים, - ועמש"נ בענין זה באורך בסימן י"ח.

**דין קבלן**

**וקבלן אע"פ שיש ללוה נכסים יפרע מן הקבלן,** התוס' וש"ר פירשו דהיינו אף כשלא התנה כלום, דאף בכה"ג נפרעין ממנו תחילה אף שיש נכסים ללוה, וכן מסקנת הרמב"ן, וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ד והטוש"ע בסימן קכ"ט סט"ו.

אך הרמב"ן בתחילת דבריו דן לפרש דאיירי כשהתנה עמו ע"מ שארצה ממי שאפרע, אך אם לא התנה עמו, אין נפרעין ממנו תחילה אלא כשאין נכסים ללוה, ודינו הוא כדין ערב סתם שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, - והעיטור באות ערב י: כתב בשם הר"ש בר חפני, דקבלן סתם דינו כדין ערב סתם, דאין נפרעין ממנו תחילה, וכל החילוק בין קבלן לערב, הוא כשהתנה עמו ע"מ שאפרע ממי שארצה, דבערב אין נפרעין ממנו כשיש נכסים ללוה, ובקבלן נפרעין ממנו אף כשיש נכסים ללוה,[[21]](#footnote-22) ויש מקום לפרש כן בד' רש"י בגיטין מ"ט ב' ד"ה מאי איכא למימר, ומתישב בזה מה שתמהו עליו התוס' שם ד"ה אלא.[[22]](#footnote-23)

**בגונא דהלוה אלם אם גובין מן הערב תחילה**

בפי' רשב"ם כתב דהא דלא יתבע ערב תחלה, הוא משום דלא נעשה ערב אלא ע"מ אם ימות הלוה או ימאן לבא לדין וכו' אז יפרע מן הערב, והעיטור באות ערב י: והסה"ת בשער ל"ה ח"א דין כ"א כתבו ללמוד מדבריו, דכל שהלוה אלם והוא ממאן לדון, גובין מן הערב, וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ג, והרמב"ן וש"ר בסוגיין, וכ"כ הטוש"ע בסימן קכ"ט ס"י.[[23]](#footnote-24)

אך העיטור שם כתב בשם הרב החסיד, דאם הלוה גברא אלמא, פטור הערב עד שיכפוהו בי"ד להתקרב לדין, וכ"כ המרדכי בסימן תר"נ בשם הראבי"ה, דאין גובין מן הערב אף כשהלוה לא ציית דינא, דעד שנכוף לערב שלא כדין מוטב שנכוף ללוה בדין כדי לפרוע, וכ"כ בתשו' הרשב"א ח"ב סימן קס"א בשם הגאונים, דאף כשהלוה גברא אלמא, אין הערב חייב, עד שיעמוד הלוה בבי"ד וישבע שאין לו, והסכים לדבריהם, וזה דלא כמש"כ בחידושיו בסוגיין דכל שהלוה גברא אלמא, גובין מן הערב, - והב"ח בסימן קכ"ט סי"א כתב, דאם אחר שעשו בי"ד כפי', עדיין עומד הלוה באלמותו, או דהוא קרוב לשררה ויש לחוש דנפיק מיני' חורבא, מודו כו"ע דתובעים את הערב.

**אם נפרעין מן הערב כשהלך הלוה למדינת הים**

התוס' כתבו דאם הלוה רחוק ל"מ ליפרע מן הערב, אלא ימתין לו או ילך לשם לתבעו ולכופו, וכ"כ המרדכי בסימן תר"נ, והב"י בסימן קכ"ט סי"א נקט בדעתם, דאף אם הלך הלוה למדינת הים וא"א להודיעו, אין גובין מן הלוה, והב"ח שם כתב לדון דמכוון ד' התוס' הוא רק דא"א לגבות מן הערב מיד, - אך הרמב"ן כתב דאם אינו כאן מודיעין אותו ומאריכין עליו, כשיעור המפורש בב"ק קי"ב ב', ואם אינו פורע נכנס לביתו של ערב, וכן אם אין לו נכסים כאן והוא במדינת הים שא"א להודיעו, גובה מן הערב, וכ"כ הרשב"א והריטב"א והרא"ש בסימן מ', וכ"כ הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ג, והטוש"ע סימן קכ"ט ס"י י"א, - ועי' מה שהאריך בזה בתשו' הרשב"א ח"ב סימן כ"א.

**אם נפרעין מן הערב כשיש נכסים משועבדים**

הרשב"א בסוגיין נסתפק בגונא דהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, אם אף בכה"ג נפרעין תחילה מן הלקוחות, או דבכה"ג נפרעין מן הערב, דנקראין נכסי הערב בני חורין אצל המשועבדים ששעבד הלוה,[[24]](#footnote-25) ומסיק דנפרעין תחילה מן המשועבדים, דהרי מן הדין נפרעין מן המשועבדים אף כשיש בני חורין, אלא שתקנה התקינו שיכול לומר לו הנחתי לך מקום לגבות ממנו, ואילו הערב לא שעבד את עצמו אלא כל שאין נכסים ידועים ללוה, והרי יש לו אלא ששעבדם, ולא ע"ד כן שעבד הערב את עצמו שלא כדינו דאסמכתא היא, - והריטב"א הוסיף לפרש, דכיון דערב הוי אסמכתא אלא דבההיא הנאה גמר ומשעבד נפשי', כל מה שאפשר לו לפחות משעבודו פוחת, ואין דעתו אלא שלא יפסיד המלוה, וע"כ כיון דכשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה אמדינן לדעתו שלא נשתעבד אלא כשאין שם נכסים ידועים, ודאי הי' דעתו ליפטר אפי' בנכסים משועבדים של לוה, שהרי ידועים הם לו וראוי לגבות מהם, ולא יפסיד המלוה, - וכ"ה מבו' בסה"ת שער ל"ה ח"א דין מ"ו דרק בקבלן שנפרעין ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, הוא דמצי לפרוע ממנו כשיש נכסים משועבדים, אך בערב דאין נפרעין ממנו כשיש נכסים ללוה, הרי דאף אם ליכא אלא נכסים משועבדים, אין נפרעין ממנו.

אך בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתפ"ח כתב דהדעת נוטה, דאף בערב סתם גובין מן הערב ואין גובין מן המשועבדים, שנכסי הערב הם כבני חורין ממש לגבי המשועבדים, וכל שאין נכסים ללוה ממש גובה מן הערב, ובסימן תתצ"ב חזר בו וכתב דאף כשהתנה ממי שארצה אפרע אין גובה מן הערב, אלא גובה מן המשועבדים, וזה כמש"כ בחידושיו בסוגיין.

**אם נפרעין מן הערב ומן הקבלן במקום יתומים קטנים**

נחלקו הראשונים בגונא דמת הלוה והניח יתומים קטנים דאין נפרעין מהן, אם מצי המלוה לגבות מן הערב או מן הקבלן, וג' דעות בדבר.

דעת התוס' לקמן קע"ד א' ד"ה מקמי דבכה"ג גובה המלוה אף מן הערב, דכיון דל"מ לגבות מן היתומים, הוי כמו דאין ללוה נכסים וא"א ליפרע ממנו דגובין מן הערב, וכ"כ הראב"ד בכתוב שם והרשב"א בסוגיין, וכ"כ הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ג, והבעה"ת בשער י"ד ח"ד דין ד' ובשער ל"ה ח"א דין י"ח.

דעת הבעה"מ בסוגיין דבכה"ג אין גובה המלוה מן הערב וגובה מן הקבלן, וכ"כ רבינו יונה לקמן קע"ד א' והרא"ש בסימן מ', והרשב"א בתשו' ח"א סימן תתקע"ג ובתשו' המיוחסות סימן ט'.[[25]](#footnote-26)

ודעת הרמב"ן בסוגיין דבכה"ג אין גובין אף מן הקבלן, וכ"כ הריטב"א בשם הרא"ה.

**בטעם הפלוגתא אם גובין בכה"ג מן הערב**

בטעם הסוברים דבכה"ג אין גובה המלוה מן הערב וגובה מן הקבלן, מצינו ג' דרכים, **א** הבעה"מ כתב דהוא משום דכשם שהיתומים פטורין בעודם קטנים כך הערב פטור, שאין הערב מתחייב אלא במה שמתחייב הלוה, וכדתנן במתני' דלא יתבע מן הערב תחילה, - והגרע"א בגל' שו"ע סימן ק"י ס"ג, שנד' בדו"ח מכת"י, והובא בחי' הגרע"א החדש בסוגיין, פירש כן גם בד' הרשב"א והרא"ש,[[26]](#footnote-27) - ועיי"ש שכתב לפרש בזה, דהוא משום דינא דכל דליכא לוה ליכא ערב, דכל דהלוה פטור בדין אין גובין מן הערב, וכמבו' בסוגיית הגמ' בבכורות מ"ח א' בדין ב' יוסף בן שמעון, ונת' להלן עמ' ?, וע"כ הכא דהיתומים פטורין עד שיגדלו ה"נ הערב פטור.

ובדעת הני קמאי דפליגי וס"ל דגובין מן הערב, ולא אמרינן דכל דליכא לוה ליכא ערב, מצינו ב' דרכים, דהבעה"ת והטור שם כתבו דהוא משום דהיתומים אינם פטורין אלא בעודם קטנים ולכשיגדלו יתחייבו, ונמצא דבני חיובא נינהו אלא דאריא הוא דרביע עלייהו, והיינו דלא חשיב כמו דליכא לוה דהערב פטור, דהכא איכא לוה, דהיתומים הוו בני חיובא, וע"כ אף דבפועל א"א לגבות מהן, גובין מן הערב, וכ"כ בגל' הגרע"א שם.

אך הראב"ד שם כתב דהוא משום דדמי להיכא דלא ירשו היתומים כלום מאביהם, דגובין מן הערב, וע"כ ה"נ בכה"ג דירשו ממנו נכסים, כיון דאין גובין מהן, גובין מן הערב, - ומבו' בדבריו דהא דגובין מן הערב, הוא משום דאף דהיתומים פטורין, מ"מ כיון דלגבי חובו של האב עצמו ליכא פטור כלל, גובין מן הערב, ודמי להיכא שמת הלוה ולא הניח נכסים, דגובין מן הערב,[[27]](#footnote-28) והיינו דל"ש לדון בזה כלל מדינא דליכא לוה ליכא ערב, דהערב אינו בא לגבות מכח חיובם של היתומים, אלא מכח חיובו של האב שלא פרע, וכיון דהאב לא נפטר, מה לי דאיכא פטור על היתומים.

**ב** רבינו יונה כתב דהוא משום דעד דקאי לוה בהדי מלוה לדינא ומתחייב לו בדין, וליכא לאישתלומי מיני', אין דין המלוה על הערב, וכיון שחושש אתה שמא כשיעמיד המלוה את היתומים בדין לכשיגדלו, ימצאו להם זכות בראיית התפסת צררי, אף הערב יצפה לחששא זו, ואינו חייב לפרוע עד שיראה איך יפול דבר כשיגדלו היתומים.

ומשמעות דבריו, דהא דפטור בכה"ג אי"ז מדינא דליכא לוה ליכא ערב, דא"כ ל"ה בעינן לה"ט דאף הערב יצפה לחששא זו, אלא כיון דהלוה פטור, ממילא דהערב פטור, אף אם לגבי הערב ליכא להפטור הפוטר את הלוה, כמבו' בסוגיית הגמ' בבכורות, ונת' להלן עמ' ?, אלא הוא משום דאין הערב חייב אלא כשנתברר חיוב הלוה בבי"ד, וכיון דלגבי הלוה חיישינן לצררי ולא מחייבינן לי', אף לגבי הערב חיישינן לצררי,[[28]](#footnote-29) - וכ"נ שפירש הפרישה בסימן ק"י סק"ו בד' הרא"ש, עיי"ש.

**ג** הגרע"א בגיטין מ"ט ב' כתב בתו"ד דיש לפרש דהא דהערב פטור, הוא משום דביד המלוה לגבות מן היתומים כשיגדלו, וע"כ יש בזה לדינא דאין נפרעין מן הערב תחילה, ודימה ד"ז לדעת הסוברים בסימן קי"א סי"ג דאין גובין מלקוחות במקום יתומים קטנים, דמצו למימר הנחתי לך מקום לגבות הימנו, וכ"ה משמעות ד' הרא"ש,[[29]](#footnote-30) אך הגרע"א בגל' שו"ע סימן ק"י ס"ג פירש דדעתו היא כדעת בעה"מ, דפטור הערב הוא מדינא דכל דליכא לוה ליכא ערב, וצ"ע.

**בטעם הפלוגתא אם גובין בכה"ג מן הקבלן**

הרמב"ן כתב דבמקום יתומים קטנים אין גובין אף מן הקבלן, ודימה ד"ז למה שאמרו בשבועות מ"ח ב' דכשמת לוה ואח"כ מת מלוה, דדינא הוא דל"מ יורשי המלוה לגבות מיורשי הלוה, משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו, אף אין גובין מן הערב, ומפרשינן התם דהוא משום דאטו ערבא לאו בתר יתמי אזלי, וע"כ ה"נ הכא אין גובין אף מן הערב, וכ"כ הריטב"א בשם הרא"ה.

והרשב"א כתב דל"ד להתם, דהתם היתומים פטורין לגמרי לעולם, ואם אתה תובע את הערב נמצאת מחייב את היתומים דערבא בתר יתמי אזיל, ובתשו' המיוחסות סימן ט' הוסיף לפרש דהוא משום דהכא אין הערב יכול לגבות מהן עד שיגדלו, וכ"כ הטור בסימן ק"י, - והיינו דדוקא התם דהיתומים פטורין לגמרי אף שהם גדולים, אף אין גובין מן הערב, דאם יגבו מן הערב, יחזור על היתומים, ולא הועילו חכמים בתקנתם דאין גובין מן היתומים, אך הכא דאין היתומים פטורין אלא כשהם קטנים, שפיר גובין מן הערב, וכשיגדלו היתומים יחזור הערב עליהן, כמו שהי' ביד המלוה לגבות מהן בשעה זו.

בטעמא דהרמב"ן דס"ל דאף הכא שייך ה"ט דערבא בתר יתמי אזלי, אף דאין הערב חוזר עליהן אלא לאחר שיגדלו, ובשעה זו גם המלוה מצי לתבוע מהן, כתב הריטב"א כתב דהוא משום דדילמא לכי גדלי יתמי מייתו ראי' שהוא פרוע וקשה גזל הנאכל.

ולכאו' מכוון הדברים הוא, דאם יגבו מן הערב את החוב, יתחייבו היתומים לפרוע לו כשיגדלו, אף אם יתברר שהתפיס האב צררי ביד הלוה,[[30]](#footnote-31) כמבו' בשו"ע סימן קל"א ס"ז, ובד' הסמ"ע והש"ך בריש סימן ק"ל, דכל דבפועל הי' מוטל על הערב לפרוע, חייב הלוה לשלם לו, אף אם נתברר שכבר הי' החוב פרוע,[[31]](#footnote-32) וע"כ בכלל התקנה דביתומים קטנים חיישינן לצררי, נכלל דא"א לגבות מן הערב, כיון דאם יגבו מן הערב יחזור עליהן כשיגדלו אף אם באמת התפיס המלוה צררי, וזהו מש"כ הריטב"א דקשה גזל הנאכל, דכיון דיתחייבו היתומים לפרוע לערב כשיגדלו, אף אם יביאו ראי' שהוא פרוע, הרי דאף דיהא בידם לחזור ולגבות מן המלוה את מה ששילם לו הערב, מ"מ יש לחוש שלא יהא בידם לגבות ממנו דקשה גזל הנאכל, ויהא פסידא ליתומים.

הריטב"א בשבועות מ"ח ב' פירש למה שאמרו התם דאין גובין מן הערב משום דאטו ערבא לאו בתר יתמי אזלי, דהיינו משום דעיקר החוב על היתומים הוא, וכיון שנפטרו הם שהם כלוה עצמו, נפטר הערב ואפי' הוא ערב קבלן, עכ"ד, ומשמעות דבריו, דהא דאין גובין מן הערב, אי"ז משום דאם יגבו מן הערב הו"ל כגובין מן היתומים, כיון שיחזור הערב על היתומים, אלא הוא משום דהיתומים חשיבי כלוה עצמו, וכיון שנפטרו היתומים, נפטר אף הערב, - וצ"ל לפ"ז, דמה שאמרו דאטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל, הוא דמזה חזינן דעיקר החוב הוא על היתומים, וע"כ הוא דכשפרע הערב ה"ה גובה מן היתומים, כיון שפרע את חובם, וע"כ כל שנפטרו היתומים נפטר אף הערב,[[32]](#footnote-33) ושוב מצאתי בתשו' בעי חיי חו"מ סימן ס"ז שכבר עמד בד' הריטב"א בזה.[[33]](#footnote-34)

ולפ"ד הריטב"א שם מתפרשים ד' הרמב"ן הכא בע"א, דהא דאין גובין מקבלן במקום יתומים קטנים, אי"ז משום דאם יגבו ממנו יחזור על היתומים ויהא להם הפסד, אלא הוא משום דאף בקבלן הוי עיקר החוב על היתומים, וכדחזינן דאם גבו ממנו ה"ה חוזר על היתומים, וע"כ כיון דהיתומים פטורין בעודם קטנים, פטור אף הקבלן.

אך בד' הריטב"א בסוגיין מבו' דהא דאין גובין מן הקבלן במקום יתומים קטנים, הוא משום דיחזור על היתומים כשיגדלו ויהא להן הפסד, וכנ"ל, וכ"ה להדיא בד' הנימו"י.

**ליכא לוה ליכא ערב**

בבכורות מ"ח א' אמר ר' ירמי', דב' יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות, בע"ח גובה אותה מהן, דא"ל אי בדידך מסיקנא, מנתא דידך קא שקילנא, ואי בחברך מסיקנא, מנתא דחברך קא שקילנא, ורבא פליג ע"ז, דכיון דנכסי דאינש אינון ערבין בי', מי איכא מידי דלדידי ל"מ תבע לי' ולערב מצי תבע לי', והתנן וכו' לא יתבע מן הערב תחילה, וכן נחלקו בגמ' שם מ"ח ב', בדין ב' יוסף בן שמעון שלקח אחד מהן שדה מחבירו, דלר' ירמי' בע"ח גובה ממנו מכח הממ"נ, ולרבא אין בע"ח גובה ממנו כיון דל"מ לתבוע מן הלוה, - והטוש"ע סימן מ"ט ס"י הביאו לדין זה, וכתבו לפ"ז דה"נ הוא לענין ערב, דהערב לב' יוסף בן שמעון, כשם שאינו יכול לתבוע מהן, כך אינו יכול לתבוע מן הערב.

ונתחדש בזה, דמכח דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, אמרינן דאין חיוב הערב אלא במקום דנתחייב הלוה בדין ואין לו נכסים, אך במקום דהלוה פטור בדין, אין הערב חייב, - וזה מתפרש היטב אי נימא דיסוד דינא דלא יפרע מן הערב תחילה, מיוסד ע"ז דעיקר חיובו של הערב הוא כאחריות על חובו של הלוה, ומה"ט הוא דאין גובין מן הערב, אלא כשאין הלוה פורע, וע"כ נמי כל שנפטר הלוה בדין, אין גובין מן הערב.

בשער משפט סימן מ"ט סק"ו כתב, דכל דינים אלו הם דוקא בערב, אבל בקבלן גובין ממנו, שהרי בגמ' אמרו דהא דאין גובין ממנו הוא משום דאין נפרעין מן הערב תחילה, וע"כ בקבלן דנפרעין ממנו תחילה, גובין ממנו, עכ"ד,[[34]](#footnote-35) וכ"כ בתשו' ושב הכהן סימן מ"ג וסימן מ"ד, וכן פשיטא לי' להגרע"א בגל' שו"ע סימן ק"י ס"ג, שנד' בדו"ח מכת"י, והובא בחי' הגרע"א החדש בסוגיין, וכ"כ בדברי משפט סימן קכ"ט סק"ב וסק"ג, וכן הוכיח התומים בסימן קכ"ט סקי"ד מד' המרדכי.

אך בד' הפרישה בסימן ק"י סק"ז שהביא הגרע"א שם, מבו' לכאו' דדין זה הוא אף בקבלן, עיי"ש, ובד' התומים שם נראה שנקט כן בדעת ש"ר דפליגי ע"ד המרדכי, עיי"ש, וצ"ע.

**אם גובין מן הערב כשהלוה כופר בהלואה**

בסה"ת שער ל"א ח"ה דין כ"ו הביא בשם הרב אב"ד שנסתפק בגונא דהגוי הלוה כופר בהלואה ואומר להד"מ, והערב מודה שהלוהו והוא הי' ערב, אם גובין מן הערב, והעיטור באות ערב יב: כתב דבכה"ג מסתברא שהוא חייב, והובא בסה"ת שער מ"ו ח"ד סוף דין י'.

והב"י בסימן קכ"ט ס"ח נקט דטעם דטעם ספיקו של הרב אב"ד הוא משום דאף דהגוי כופר בהלואה ואינו טוען שפרע, מ"מ כיון דיתכן שפרע, י"ל דאין גובין מן הערב, ועיי"ש שהק' ע"ז, דכיון דאומר הגוי להד"מ, ה"ה מודה שלא פרע, דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וא"כ מ"ט לא יגבו מן הלוה, והביאו הרמ"א בדרכ"מ הארוך שם, ועפי"ז כתב הרמ"א בהג"ה שם ס"ח דכל שאמר הלוה לא לויתי חייב הערב לפרוע.

והב"ח שם ס"ג הק' ע"ד הב"י והרמ"א, דמ"ש מההיא דב' יוסף בן שמעון, דכיון דהלוה פטור אף הערב פטור, וה"נ נימא הכא דכיון דהלוה פטור מכח כפירתו, אף הערב פטור, - ועיי"ש שכתב לישב, דכל הא דאמרינן דכיון דהלוה פטור אף הערב פטור, היינו דוקא היכא דהלוה פטור בדין, אבל הכא דהלוה חייב בדין אלא דל"מ המלוה להוציא ממנו משום שהוא כופר והערב מודה שהלוהו, פשיטא דהערב חייב, דלא עדיף מהיכא שהי' הלוה במדינת הים או גברא אלמא דלא ציית דינא, דנפרעין מן הערב, עכ"ד, וכ"כ הב"ח בתשו' סימן קל"ו ובשו"ת גאוני בתראי סימן ד'.[[35]](#footnote-36)

התומים שם סק"ו הק', דלמש"כ הב"י והרמ"א דכל שהלוה כופר והערב מודה שהלוהו, גובין מן הערב, א"כ מ"ט בב' יוסף בן שמעון שלקח א' מהן שדה מחבירו, אין בע"ח גובה ממנו, משום דהלוה פטור, הרי גם התם נימא הכי, דכיון דיוסף בן שמעון הלוקח טוען דאין הוא הלוה, והוא מודה בכך דיוסף בן שמעון המוכר הוא הלוה, הרי שדה זו משועבדת לי, ואף דיוסף בן שמעון המוכר כופר בכך, דמי לדין לוה הכופר ואומר להד"מ והערב מודה שהלוהו דגובין מן הערב, וכן הק' בתשו' ושב הכהן סימן מ"ד, והובא בפת"ש שם סק"ו.

והתומים שם כתב לישב, דכיון דהלוה כופר ואין עליו בירור ע"י שטר, הו"ל כמלוה ע"פ, ולא משתעבד השדה כלל, וכ"כ התומים בסימן מ"ט סקכ"א,[[36]](#footnote-37) והסכימו לזה הקצוה"ח בסימן מ"ט סק"ט, והגרע"א בב"מ פ' א',[[37]](#footnote-38) ועמש"כ לישב בזה בע"א בנתיה"מ סימן מ"ט סקכ"א, ובשערי ישר ש"ה סוף פ"י, ובקוב"ש במכילתין אות תרל"ח, ואכמ"ל.

הגרע"א שם הוסיף, דכל הא דחייב הערב בכה"ג דהלוה כופר, הוא רק אם הוא מודה דחבירו חייב, ואם טען חבירו האמת הי' מחויב בבי"ד לשלם, ונמצא דהחיוב מוטל על הלוה, אלא שכופר, וע"כ צריך הערב לשלם, אך בגונא דקיבלו ב' לחרוש ונשבר הקנקן ומספק"ל מאן פשע בזה, הרי דאף דשניהם ערבים זל"ז, א"א לחייבם, שהרי גם הערב אינו מודה דחבירו חייב, דהערב בעצמו טוען שחבירו פטור מכח הספק, וע"כ אין הבעלים יכול לגבות מאחד מהם מכח ממ"נ, דשפיר יכול לומר שמא לא פשעתי, ואפ"ה אינו חייב מדין ערב, שהרי חבירו ג"כ פטור מדינא מכח הספק, וכיון שהוא פטור גם הערב פטור, עכ"ד.

ולכאו' מוכח כן מסוגיית הגמ' בבכורות שם דפטרינן בב' זכרים שנתערבו ואין ידוע מי מהם הבכור וחלקו, ולא מצי לגבות מאחד מהם מכח ממ"נ, משום דשפיר יכול לומר דשמא הוא אינו הבכור, ואפ"ה אין גובין מהנכסים שקיבל מאחיו, שהרי אחיו ג"כ פטור מדינא מכח הספק, וכין דהוא פטור, אף אין גובין מנכסיו.

הנתיה"מ בסימן מ"ט סקכ"א הק' ע"ד התומים, דמ"ט הסכים לד' הטושו"ע דערב לב' יוסף בן שמעון פטור, הרי גם בזה נימא דכיון דהערב מודה דהלוה כופר, ה"ה חייב לשלם, - ועיי"ש שהביא דבקצוה"ח שם סק"ט כתב דאיירי כשהערב אינו יודע איזה מהם הי' הלוה, וע"כ הוא פטור, ותמה ע"ז, דמ"מ כיון ששניהם כופרין, על כרחך הוא מחויב לשלם ממ"נ, וכתב דבודאי אם הי' הערב מודה שהי' הערב בעד אחד מב' אלו שאין שמם שוה כלל בעד מנה, רק שאינו זוכר אם בעד ראובן או בעד שמעון, ועכשיו ראובן ושמעון כופרין, ודאי דחייב לשלם, כיון דמודה דעכ"פל כל פנים חייב ממון להמלוה.

אמנם בד' התומים בסימן קכ"ט שם נתפרשו הדברים, עיי"ש שכתב כד' הקצוה"ח דהא דערב בעד ב' יוסף בן שמעון פטור, הוא משום דאינו יודע מי מהם הלוה, ועיי"ש שפירש לזה, דכיון דאינו יודע מי הוא הטוען בשקר, ה"ה טוען איך אפרע בעד הלוה ואינו ידוע לי מי הלוה, וכיון דלא נתברר הדבר מי הוא הלוה האמיתי, לא נתחייב הערב, אף דחייב ממ"נ, עכ"ד, ומבו' בדבריו, דדינא הוא דא"א לגבות מן הערב, אלא כשידוע מי הוא הלוה, וכל שאין יודע בעד מי הוא פורע, א"א לגבות ממנו מכח ממ"נ.

והטעם בזה נתבאר בד' הש"ך בכללי קים לי שבסו"ס תקפו כהן, שכתב לפרש טעם הא דבההיא דבכורות אין גובין מיוסף בן שמעון הלוקח מכח ממ"נ, ז"ל, אבל בהך דבכורות לא היו גוף הנכסים שלו מעולם, אלא שרוצה לזכות בהן מכח ערב, כך הוא הדין שמי שלא נתחייב רק מכח ערב אינו חייב רק מה שנתחייב מעצמו, אבל לחייבו יותר ממה שנתחייב מעצמו לא, דכיון שאילו לא נכנס בערבות ל"ה חייב כלל, נמצא שלא נתחייב אלא מכח שנתחייב ונשתעבד מעצמו, ואין לנו אלא מה שנשתעבד, "דהיינו כשתובעים את הלוה תחילה ויכולין לזכות ממנו בדין, אבל כשאין יכולין לזכות מן הלוה בדין, ע"ז לא נשתעבד ונכנס בערבות תחילה", עכ"ל, - והיינו דלא נשתעבד הערב, אלא כשביד המלוה לזכות מן הלוה בדין, אך כל שאין ביד המלוה לזכות מן הלוה בדין, אף אם לפי האמת הוא חייב לו, פטור הערב בודאי, וע"כ בב' יוסף בן שמעון, כיון דאין ידוע מי הוא הלוה, ואין ביד המלוה לזכות מן הלוה בדין, פטור הערב בודאי, וא"א לחייבו משום ממ"נ.

והא דכשהלוה כופר ואומר להד"מ והלוה מודה שהלוהו, גובין מן הערב, הוא משום דבכה"ג הרי כלפי הערב שמודה שהלוהו, נפסק בבי"ד שהלוה חייב, וכלפי דידי' חשיב דיכול המלוה לזכות מן הלוה בדין, וע"כ גובין ממנו, ומשא"כ דהערב עצמו אינו יודע מי הוא הלוה, הרי דגם כלפי הערב, לא נפסק בבי"ד שהלוה חייב, ואין המלוה יכול לזכות מן הלוה בדין, ובכה"ג פטור הערב בודאי, וא"א לבא עליו מכח ממ"נ.[[38]](#footnote-39)

**בגדרי חיוב קבלן**

בגדר חיוב קבלן יש לדון מד' הראשונים בכמה דוכתי, **א** נחלקו הראשונים בדין קבלן להלואה ברבית, דדעת רש"י בב"מ ע"א ב', דגוי שהלוה ברבית לישראל, אסור ישראל אחר ליעשות לו ערב קבלן, וה"נ ישראל שהלוה ברבית לגוי, אסור ישראל אחר ליעשות לו ערב קבלן, וכ"נ בד' הרמב"ן שם, וכ"כ הרשב"א שם בשם הראב"ד, - ומבו' דס"ל דחשבינן להקבלן כמו שלוה הוא מן המלוה וחזר והלוה ללוה, וע"כ הוא דאסור ליעשות קבלן להלואת גוי לישראל ברבית, משום דחשיב דהקבלן לוה מן הגוי ומלוה לישראל ברבית, וכן אסור ליעשות קבלן להלואת ישראל לגוי ברבית, משום דחשיב דהקבלן לוה מן הישראל ברבית והלוה לגוי, וכ"ה גם בל' הראב"ד בכתוב שם בסוגיין, ז"ל, והדבר ידוע שהקבלן נפרע ממנו אף על פי שיש נכסים ללוה. מעתה הערב נעשה לוה אצל המלוה ונעשה מלוה אצל הלוה, עכ"ל.[[39]](#footnote-40)

ודעת הרשב"א שם ובתשו' המיוחסות סימן רכ"ג דמותר ליעשות ערב קבלן, בין להלואת גוי לישראל, ובין להלואת ישראל לגוי, - ובפשוטו הוא משום דס"ל דהקבלן לא חשיב כלוה ומלוה, אלא הוי חיובו לפרוע את חוב המלוה, והא דכשפרע למלוה חוזר וגובה מן הלוה, אי"ז משום דחשיב כמלוה, אלא הוא משום דפרע את חובו, ודמי לערב סתם, דחייב הלוה לשלם לו את מה שפרע למלוה, ואכמ"ל.[[40]](#footnote-41)

ודעת הר"ן והנימו"י שם, דמותר ליעשות ערב קבלן להלואת גוי לישראל, ואסור ליעשות ערב קבלן להלואת ישראל לגוי,[[41]](#footnote-42) - ולכאו' הטעם בזה, דאף דהקבלן חשיב כלוה, וע"כ אסור ליעשות קבלן להלואת ישראל לגוי, דחשיב דהקבלן לוה מן הישראל ברבית, מ"מ לא חשבינן להקבלן כמלוה, דהלוה אינו מקבל את המעות מן הקבלן, אלא מן המלוה, וע"כ מותר ליעשות קבלן להלואת גוי לישראל, דלא חשיב דהקבלן מלוה לישראל.[[42]](#footnote-43)

**ב** בסה"ת שער ל"ה ח"א אות מ"ד הביא תשובת הר"א אב"ד, שנשאל בגונא שטען הלוה פרעתי, אם אף הקבלן פטור, או דכיון שאין הקבלן עצמו טוען שראה שפרעו ה"ה חייב, שגם הקבלן נעשה כלוה ונאמר בו אין ספק מוציא מידי ודאי, והשיב, דאע"פ שהקבלן הוא כלוה, לא יתחייב אלא במה שיתחייב הלוה, וע"כ כל שטען הלוה פרעתי, פטור אף הקבלן, וכ"כ המ"מ בפכ"ו ממלוה ה"ה, וכן הכריע הש"ך בסימן קכ"ט סקל"ב.[[43]](#footnote-44)

אך המרדכי בסימן תרנ"ב כתב דאם טען הלוה פרעתי, אין גובין מן הערב, ודימה ד"ז לההיא דב' יוסף בן שמעון, דאין גובין מן הנכסים שהם כערבים, וכתב דכ"ז הוא בערב, אך קבלן גובין ממנו אף כשטען הלוה פרעתי, וכ"כ הרמ"א בסימן קכ"ט סט"ו.

**ג** הריטב"א לעיל קמ"ז ב' כתב דכל שמחל המלוה את חובו ללוה, נפטר הערב, אפי' הוא קבלן,[[44]](#footnote-45) - ובדבריו שם מבו' להדיא, דאין הטעם בזה משום דבסתמא הויא מחילתו אף על חובו של הקבלן, אלא הוא משום דכל דפקע חיוב הלוה, נפטר הקבלן ממילא, וע"כ מדמי לה דמה"ט הוא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, משום דכל שמחל המלוה על השעבוד הגוף, פקע אף השעבוד נכסים דהם כערבים, והתם הרי ל"מ למחול את השעבוד נכסים שמכרו ללוקח, אלא כיון דפקע השעבוד הגוף, ממילא נפטרו הנכסים.

ובתשו' הרא"ש סימן ע"ג ס"י מבו' ג"כ דכל שמחל המלוה ללוה נפטר אף הקבלן, והביאו הטור בסימן ע"ז, - אך בתשו' צמח צדק האחרון או"ח סימן מ"ה סק"ה כתב עפי"ד הרא"ש שם, דכ"ז הוא משום דבסתמא דמתפרשת מחילתו אף על חיוב הקבלן, אך כל שמחל ללוה ולא לקבלן, אין הקבלן נפטר מחובו, וצ"ל לפ"ז דל"ד קבלן לערב דנפטר כשמחל המלוה ללוה על חובו, אף אם לא מחל לערב, וכמבו' מד' ר"ת ודעימי' בההיא דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול.

**ד** התוס' לעיל מ"ז א' כתבו, דאף דבע"ח דינו כבינונית, ואף כשבא לגבות מן הקבלן הוא גובה מבינונית, מ"מ כל שאין ללוה אלא זיבורית, גם קבלן לא יתן לו אלא זיבורית, וכ"כ הרשב"א בסוגיין, והביאו המ"מ בפכ"ו ממלוה ה"ג, אך בד' רשב"ם לעיל שם, מבו' דס"ל דאף כשאין ללוה אלא זיבורית, גובין מן הקבלן בינונית.

ועד"ז כתבו התוס' בגיטין מ"ט ב', דאף דנזיקין גובין מן העידית ובע"ח מן הבינונית, מ"מ כל שמת המזיק והניח נכסים ביד היתומים, כיון דאין נפרעין מנכסי היתומים אלא מן הזיבורית, אף מן הקבלן אין גובין אלא מן הזיבורית,[[45]](#footnote-46) אך הרמב"ן והרשב"א בגיטין שם נחלקו ע"ז, וכתבו דאף כשיש נכסים ליתומים, גובה הבע"ח מן הקבלן מן הבינונית כדינו, כיון שנפרעין ממנו תחילה, וכ"נ בד' הרשב"א בתשו' ח"א סו"ס תתצ"ב.[[46]](#footnote-47)

ולכאו' מבו' מדבריהם, דחיוב הקבלן אינו חוב בפנ"ע, אלא חיובו הוא לפרוע את חוב הלוה, וע"כ כל דמן הלוה עצמו הי' המלוה גובה מן הזיבורית, אף מן הערב אינו גובה אלא מן הזיבורית.

**ה** הרמב"ן והרשב"א בגיטין שם כתבו, דאף דנפרעין מן הקבלן תחילה, מ"מ אם רצה הלוה לפרוע, ל"מ המלוה לגבות מן הקבלן, כיון שהלוה רוצה לפרוע מה שעליו, דלא אמרו שנפרעין מן הקבלן תחילה, אלא שאין הקבלן יכול לדחותו אצל הלוה כערב, אבל כ"ז שהלוה רוצה לפרעו, אינו רשאי לחזור על הקבלן, וכ"כ הרשב"א בסוגיין, וכ"כ בשו"ע סימן קכ"ט סט"ו, - ומשמע מזה דחיוב הקבלן אינו חוב בפנ"ע אלא חיובו הוא לפרוע את חוב הלוה, וע"כ כל שהלוה עצמו רוצה לפרוע, ל"מ המלוה לגבות מן הקבלן,[[47]](#footnote-48) ויש לדחות.

**ו** הרמב"ם בפכ"ו ממלוה הי"א כתב דקטן שערב לאחרים פטור, דאין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו, והביאו בסה"ת שער ל"ה ח"א דין ט', ובדין מ"א כתב דמ"מ הוא נעשה קבלן, דהו"ל "כקטן שלוה", - ומשמע דחיוב קבלן הוא משום דחשיב כמו שקיבל הוא עצמו את המעות והו"ל כלוה, וע"כ אף דקטן ל"מ לשעבד את עצמו בערבות, מ"מ ה"ה נעשה קבלן, והוי כקטן שלוה דחייב.

ובסה"ת שם כתב דאיכא מ"ד דכשם שלא נשתעבד דרך ערב, מפני שאין לו דעת כדי לשעבד עצמו בדבר שאינו חייב בו, כך אינו משעבד עצמו בדרך קבלן, - ובגידו"ת שם פירש דלא פליגי על הך מילתא דקבלן חשיב כלוה, ואך דס"ל דכל הא דקטן שלוה חייב, הוא משום דבאה הנאה לידו מן ההלואה, ומשא"כ בקבלן שלא באו המעות לידו של קטן ולא באה הנאה לידו, ה"ה פטור.

**ז** בסה"ת שער א' ח"ב דין ג' כתב דכל שנתחייב ממון לחבירו מדין ערב, אין מסדרין עמו, דכל דינא דמסדרין הוא רק בלוה, וכתב דכ"ז הוא בערב, אבל קבלן מסדרין עמו, דלא גרע משאר לוה, והו"ל כזקפן עליו במלוה שחזר דינו כלוה.

ועד"ז כתב בסה"ת שם ח"ג דין ג', במה שאמרו בב"מ קט"ו א' דבשאר חובות מותר למשכנו וליכנס לביתו, אא"כ זקפן עליו במלוה, וכתב דקבלן דינו בכל דבר כשאר לוה, דלא גרע מזקפן עליו במלוה שאי אתה רשאי להכנס לביתו, אלא יתנהג עמו בכל דבריו כלוה, עכ"ד, והובאו דבריו בטוש"ע סו"ס צ"ז.[[48]](#footnote-49)

**ח** בשו"ע סימן ע"ז ס"א כתב, דב' שלוו אין נעשה כל א' לוה אלא על מחצה, ואינו חייב על המחצה השני אלא מדין ערב, וע"כ כל שיש להם נכסים, ל"מ לגבות מכל א' אלא מחצה, ושם ס"ג כתב, דב' שערבו נעשה כל א' ערב על הכל, וביד המלוה ליפרע את הכל ממי שירצה, והוא דעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א, - והגר"א שם סקי"ח כתב דכל הא דבב' ערבים מצי ליפרע את הכל מאחד מהם, הוא רק בערב סתם, אך בערבים קבלנים ל"מ ליפרע את הכל מאחד מהן, דב' קבלנים הוו כמו ב' שלוו, שהן בעצמן נשתעבדו, עכ"ד.

**בביאור דעת הסוברים דהקבלן חשיב כמלוה**

בדעת רש"י ודעימי' דאסור ליעשות קבלן להלואת גוי לישראל ברבית, משום דחשיב דהקבלן לוה מן הגוי ומלוה לישראל, צ"ע, דהניחא בערב שלוף דוץ דאין למלוה על הלוה כלום, ולא נתחייב הלוה למלוה, שפיר י"ל דחשיב כמו שהערב לוה מן המלוה וחזר והלוה ללוה, אך בערב קבלן דביד המלוה ליפרע מן הלוה, והרי דחשיב דההלואה היתה מן המלוה ללוה, א"כ מ"ט חשבינן להקבלן כמלוה, ואף דהקבלן נתחייב בפירעון ממון זה, מ"מ הרי גם הלוה נתחייב בפירעון ממון זה, ומ"ט יהא עדיף הקבלן מן הלוה, דיהא חשוב דהקבלן לוה את הממון מן המלוה וחזר והלוה אותו ללוה.

ובחי' הגר"ח פ"ה ממלוה כתב בתו"ד, דלעולם עיקר דין ערבות הוא רק דין חיובא, והא דחשבינן להקבלן כמלוה, הוא דין דממילא דחייל ע"י חיוב זה, דכל דנעשה ערב עבורו חשיב גם מלוה שלו, וכתב דמה"ט לא פקע שם מלוה מן הראשון, וההלואה נשארת בדינה דשייכא גם לראשון, וחייל על שניהם תורת מלוים בהלואה זו, עכ"ד, וצ"ב.

ובאבנ"ז יו"ד סימן ר' כתב לפרש בזה, דבקבלן דדינא הוא דממי שירצה אפרע, ע"כ מי שפורע לבסוף הוא הלוה למפרע, שכך הי' התנאי שבידו לעשות לוה מי שירצה, וע"כ כל שגבה המלוה מן הקבלן לבסוף, איגלאי מילתא למפרע שהוא הלוה, עכ"ד, ונמצא לפ"ז, דכל קבלן הו"ל כערב שלוף דוץ על תנאי, וצ"ע.[[49]](#footnote-50)

ובחי' הגרע"א ב"מ ס"ב א' כתב בביאור ד' התוס' שם, דערב קבלן יש עליו ג"כ שם לוה, אלא דמתלא תלי, דאם המלוה גובה מן הלוה, ממילא ל"ה על הערב שם לוה ומלוה, דמה שהמלוה גובה מהלוה הוא מצד עצמו, אבל אם המלוה גובה מהערב והערב גובה מהלוה בזה הוי הערב לוה ומלוה, דאמרינן דמה ששילם הקבלן למלוה הוא בשביל עצמו, דגם הוא הי' חייב, שהרי שם לוה עליו, ומה שגובה מהלוה אח"כ, הוא משום דהוי כמו שלוה מהמלוה והלוה לו, עכ"ד, ובפשוטו דבריו מתפרשים כד' האבנ"ז דקבלן חשיב כלוה ומלוה על תנאי, ויש לדחות.

**לשונות ערבות וקבלנות**

**קע"ד א' - תן לו וכו' כולן לשון קבלנות,** בפי' רשב"ם כתב דהוא משום דכשאומר תן לו ואני פורע, אין כאן לשון הלואה, אלא שליחותי' דהאי דקאמר תן לו, עביד מלוה, ומבו' דהא דשאני קבלן דנפרעין ממנו תחילה, הוא משום דחשיב דהמלוה נתן ללוה בשליחות הקבלן, והוי הקבלן כלוה מן המלוה וחוזר ומלוה ללוה, וע"כ נפרעין ממנו תחילה, וזה כדעת רש"י בב"מ ע"א ב' דס"ל דקבלן חשיב כלוה מן המלוה וחוזר ומלוה ללוה, ונת' להלן עמ' ?, וכ"ה מבו' גם בד' רשב"ם בד"ה בר מתן לו, דחיובא דקבלן הוא כמו שקיבל הוא עצמו מיד המלוה.

וצ"ע ממש"כ רשב"ם לעיל קע"ג ב' ד"ה גמר ומשתעבד דשליחותא דערב קעביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה, והרי דבכל ערב חשיב דההלואה היא בשליחות הערב, וא"כ מ"ש קבלן מערב, וצ"ע.

הרמ"ה באות קע"ד פירש בטעמא דרב הונא, דלשון הלואה לא שייכא אלא גבי ערב, דעיקר שעבודי' דמלוה גבי לוה הוא, ומה"ט הוא דלא יתבע ערב תחילה, וכיון דאמר לו לשון הלואה משמע לשון ערבות, וע"כ אף אם אמר ואני קבלן, הלך אחר הפחות שבלשונות והוי ערב, וה"נ אם אמר תן לו ואני ערב, הוי ערב, דאף דתן לו הוי לשון קבלנות, מ"מ כיון דאמר ואני ערב, הלך אחר הפחות שבלשונות, ומשא"כ כשאמר תן לו ואני פורע וכו', כיון דלא הזכיר כלל לשון ערבות, הוי קבלן, - ובד' הרמ"ה לעיל קע"ג ב' אות קכ"ח מבו' דהיינו, דכיון דהלך אחר פחות שבלשונות, ע"כ אמרינן שלא הי' דעתו כלל להתחייב אלא חיוב ערבות, ואך שהוציא לזה בלשון קבלנות ואמר ואני קבלן.

אך בד' רשב"ם משמע טפי, דהא דבהלוהו ואני קבלן הוי ערב, אי"ז משום דלא נתכוין כלל שיחול עליו חיוב קבלן, אלא אף שנתכוין שיחול עליו חיוב קבלן ל"מ מידי, דא"א שיחול חיוב קבלן, אלא ע"י דעיקר הנתינה הויא בשליחות הקבלן, וע"כ רק אם אמר תן לו, מצי חייל עליו חיוב קבלן, אך כל שאמר הלוהו, דאין עיקר הנתינה בשליחות הערב, אף אם אמר ואני קבלן, לא מצי חייל עליו חיוב קבלן.

הרשב"א לעיל קע"ג ב' הק', בהא דהלוהו ואני קבלן הוי ערב, שהרי כיון שאמר ואני קבלן, ה"ז כמו שאמר לו ע"מ שתפרע ממי שתרצה תחילה, דכ"ה דינו של קבלן, וא"כ מ"ט הוי ערב, ול"מ ליפרע ממנו תחילה, ועיי"ש שהוכיח מזה דאף כשהתנה המלוה עם הערב ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה אף אם יהא ללוה נכסים ידועים, ל"מ תנאו דפטומי מילי בעלמא נינהו, עכ"ד, - ולפ"ז נמצא, דאף שאמרו דהלוהו ואני קבלן הוי ערב, מ"מ דינו כדין ערב בתנאי, דאם אין נכסים ללוה מצי ליפרע מן הערב תחילה, שהרי הו"ל כהתנה ע"מ שתפרע ממי שתרצה תחילה, ואף דל"מ תנאו שיגבו ממנו כשיש נכסים ללוה, מ"מ שפיר מהני תנאו שיגבו ממנו כשאין נכסים ללוה, דזה ל"ה פטומי מילי, - וכ"ה להדיא בד' הריטב"א בתו"ד, דהלוהו ואני קבלן נעשה קבלן גרוע כערב בעל מנת.[[50]](#footnote-51)

אך הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ה והטור בסימן קכ"ט סי"ט כתבו דכל שאמר הלוהו ואני קבלן, הוי ערב גמור, ואין תובעו תחילה, וכ"כ הרמ"ה לעיל קע"ג ב' אות קכ"ח ופירש דהוא משום דהלך אחר פחות שבלשונות, ואמרינן שלא הי' דעתו כלל להתחייב אלא חיוב ערבות, ואך שהוציא לזה בלשון קבלנות ואמר ואני קבלן.

**רב חסדא אמר כולן לשון קבלנות הן חוץ מהלוהו ואני ערב,** בפי' רשב"ם כתב דלדעתו אם אמר תן לו ואני ערב או הלוהו ואני פורע הוי לשון קבלנות.

והריטב"א כתב דמודה רב חסדא דתן לו ואני ערב הוי לשון ערבות, וכדר' יצחק, והא דקאמר חוץ מהלוהו ואני ערב, קאי על הא דקאמר רב הונא דהלוהו ואני ערב הלוהו ואני פורע וכו' כולן לשון ערבות, וע"ז פליג ר' חסדא וקאמר דכולן לשון קבלנות הן חוץ מהלוהו ואני ערב.

והבעה"מ כתב דמודה רב חסדא דהלוהו ואני חייב וכו', הוי ערב, והא דקאמר כולן לשון קבלנות הן, קאי על הלוהו ואני נותן תן לו ואני פורע, והא דקאמר חוץ מהלוהו ואני ערב, רישא דמילתא דרב הונא נקט, וכ"כ בפי' הר"א אב"ד בשם הר"י ב"ר ראובן נכדו של הרי"ף.[[51]](#footnote-52)

**רבא אמר כולן לשון ערבות הן בר מתן לו ואני נותן,** בפי' רשב"ם כתב דכ"ש דתן לו ואני קבלן הוי לשון קבלנות, וכ"כ הרא"ש בסימן מ"א, ועיי"ש שהוכיח דלשון קבלן עדיף מאני נותן, מהא דמיבע"ל לעיל לדעת רב הונא דהלוהו ואני נותן הוי ערב, אם בהלוהו ואני קבלן הוי קבלן, וכ"כ הריטב"א, ועיי"ש במש"כ להוכיח לזה.

אך הרי"ף כתב דדוקא תן לו ואני נותן הוי לשון קבלנות, אך תן לו ואני קבלן הוי לשון ערבות, וכ"כ הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ה לפי הגיר' שלפנינו, וכ"נ בד' התוס' לעיל קע"ג ב' בשם ר"ת, וכ"כ המרדכי בשמו, - והרשב"א כתב להוכיח כן, מהא דבתן לו ואני נותן ס"ל לאמימר דאין לו למלוה על הלוה כלום, דאלמא תן לו ואני נותן משתעבד טפי מכולהו, וא"כ אף דתן לו ואני נותן הוי קבלן, אין ללמוד מזה לתן לו ואני קבלן דהוי קבלן.

ובשאילתות שאילתא ל"א ובבה"ג הל' הלואה פסקו כדעת רב הונא דתן לו וכו' כולן לשון קבלנות הן, וכ"כ הרי"ף בשם רבוותא קמאי, - והבעה"מ כתב בדעתם דס"ל דרבא לא אתי לאפלוגי על רב הונא, והא דקאמר כולן לשון קבלנות, קאי רק על הלוהו ואני קבלן ותן לו ואני ערב, וכ"כ בפי' הר"א אב"ד בשם הר"י ב"ר ראובן,[[52]](#footnote-53) וכ"כ הרמ"ה באות קע"ד, והבעה"ע באות ערב י:.

לעיל קע"ג ב' אמר רב חסדא, דערבות דיהודה היתה קבלנות, דכתיב תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך, והרמ"ה שם אות קכ"ה כתב דרב חסדא לטעמי' דס"ל הכא דכולן לשון קבלנות בר מהלוהו ואני ערב, אך לפ"מ דקי"ל דכל שהזכיר לשון ערבות ולשון קבלנות הוי ערב, ה"נ בערבות דיהודה כיון דקאמר גם לשון ערבות הוי ערב, ולעיל שם נת' כן גם בד' רש"י בכתובות ק"ב א' ובגיטין נ' א' שכתב דערב משתעבד מקרא דאנכי אערבנו, (וכ"נ גם בדבריו בקידושין ז' א'), וכ"כ הט"ז בסימן קכ"ט ס"א בדעת הב"י שם, - אך בתשו' הרשב"א המיוחסות סו"ס רכ"ה בהוספה מכת"י משמע דקי"ל כרב חסדא דאין ללמוד לדין ערב מקרא דאנכי אערבנו, וכ"נ בסה"ת שער ל"ה ח"א דין א', וכ"ה בקרית ספר פכ"ה ממלוה.

ולכאו' לטעמייהו אזלי, דהרמ"ה לטעמי' דטעמא דרבא דהלוהו ואני קבלן הוי ערב, הוא משום דהלך אחר פחות שבלשונות, וע"כ ס"ל דה"נ בההיא דיהודה, כיון דאמר גם לשון ערבות וגם לשון קבלנות, הוי ערב, - אך הרשב"א והבעה"ת לטעמייהו דאין טעמא דרבא משום דהלך אחר פחות שבלשונות,[[53]](#footnote-54) אלא הוא משום דכל לשונות אלו אינם לשונות קבלנות גמורה, וע"כ בההיא דיהודה דאמר תנה אותו על ידי ואני אשיבנו אליך, דהוא לשון קבלנות גמורה, אף דאמר ג"כ אנכי אערבנו, הוי קבלן.[[54]](#footnote-55)

**שטר שכתוב בו שנעשה קבלן**

התוס' לעיל קע"ג ב' כתבו בשם ר"י, דאם כתוב בשטר שנעשה פב"פ קבלן, הוי קבלן, אע"ג דלא כתב בו תן לו ואני נותן לך, שלא פירש היאך אמר לו, מ"מ קבלן קאמר דהוי, והרא"ש בסימן מ"ב הוסיף לפרש דהוא משום דבסתמא בלשון המועיל להיות קבלן קאמר, - והרשב"א כתב בשם יש מי שאומר דאם כתב נעשיתי לו קבלן גמור, כיון שהודה שנעשה לו קבלן גמור, סתמא דמילתא קבלן בדיני' הוא, וכך אמר לו תן לו ואני נותן, ומשמע דרק משום שכתב נעשיתי לו קבלן "גמור", אך אם כתב נעשיתי לו קבלן, ל"מ, ודלא כמש"כ התוס' והרא"ש, וכ"ה מבו' להדיא בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתצ"ב, וכדלהלן.

אך הבעה"ע באות ערב יא. כתב דאף אם כתב בשטר שנעשה קבלן ל"מ, דשמא הלוהו ואני קבלן קאמר, וכ"כ הטור בסימן קכ"ט ס"כ בשם בעה"ת, - ולכאו' אי"ז מתישב עם מש"כ הרמ"ה, דהא דהלוהו ואני קבלן הוי ערב, הוא משום דהלך אחר פחות שבלשונות, ול"ה דעתו כלל להתחייב אלא חיוב ערבות, דלפ"ז ודאי דאם כתב בשטר שנעשה קבלן, דהוי זה הודאה שנתכוין לקבלנות, ליכא למיחש דשמא הלוהו ואני קבלן קאמר.[[55]](#footnote-56)

בגידו"ת שער ל"ה ח"א דין מ' כתב, דלכאו' כל מש"כ התוס' ודעימייהו דכה"ג הוי קבלן, הוא רק כשכתוב בו לשון המורה על העבר, שהוא כעין הודאה על מה שכבר נעשה, ובזה הוא דאמרינן דמסתמא נעשה החיוב הלכתו, אבל אם הוא לשון שמתחייב בו עכשיו, אינו נעשה קבלן אלא כשכתב הלשון עצמו שמתחייב בו, דהיינו תן לו ואני נותן.

אך הביא שם מש"כ בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתצ"ב שכתב דכל שאמר אני קבלן גמור, הוי כמו שאמר תן לו ואני נותן, שהרי יש מן הגדולים שאמרו דכל שאומר קבלן גמור הרי הוא כאומר תן לו ואני נותן. שהרי חייב עצמו בקבלן גמור דהיינו תן לו ואני נותן לך, עכ"ד, ומבו' דהא דהוי קבלן בכה"ג, אי"ז משום הודאה, אלא דלשון קבלן גמור מצ"ע הוא המחייב, דהוי כאילו אמר ממש תן לו ואני נותן, ולפ"ז ודאי דכ"ז הוא כשאמר נעשיתי קבלן גמור, אך אם אמר נעשיתי קבלן, ל"מ, דלא עדיף מתן לו ואני קבלן, דלדעת הרי"ף הוי לשון ערבות.[[56]](#footnote-57)

**הכי אמר אבא תן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום, ולא היא וכו',** הרא"ש בסימן מ"א כתב דכל הך דינא דערבות וקבלנות דמצי לתבוע מן הלוה, הוא כשיתבע הלוה מן המלוה שילונו ונכנס הערב עמו בדברים או בלשון ערבות או בלשון קבלנות, אבל אם לא דיבר הלוה עם המלוה כלום אלא ראובן אמר לשמעון הלוה מעות ללוי ואני פורע, הלוהו ואני חייב, הלוהו ואני נותן, אפי' הלוה שמעון ללוי מיד ליד, אין לו לשמעון על לוי כלום אלא על ראובן שא"ל הלוהו, והובא בטוש"ע סימן קכ"ט סקנ"ג, - והגר"א שם סקנ"ג כתב בדעת רש"י, דזהו דינא דתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דמקודשת מדין ערב, והיינו מדין ערב זה דהערב דיבר עם הנותן, דחשיב דהערב קיבל את המעות מיד הנותן, ואין לנותן על המקבל כלום.

**ערב שלוף דוץ**

**לא מיפטר לוה מיני' דמלוה, עד שישא ויתן ביד,** הר"י מיגש כתב דהוא משום דבכה"ג נמצא שהקבלן הוא שלוה המעות מן המלוה והלוה אותם ללוה, ומשמע דבכה"ג אין חיוב הקבלן מדין ערבות כלל, אלא הוי הוא לוה גמור, והוי כמו שנטל המעות לעצמו וחזר והלוה אותם לאחר, וכ"נ בד' הרמ"ה בסוף אות ק"ל.[[57]](#footnote-58)

אך הרי"ף כתב דאיכא תרי גווני קבלן, דתן לו ואני נותן, הוא קבלן שנפרע המלוה ממי שרוצה, ונשא ונתן ביד הוא קבלן דאין למלוה על הלוה כלום, ומשמע דאף בנשא ונתן ביד הוי חיובו משום קבלן, ואך דזהו דינו דקבלן כה"ג, דאין למלוה על הלוה כלום, ועמש"נ להלן עמ' ? ללמוד כן מד' הרגמ"ה בתשובה.

הרמ"ה בסוף אות ק"ל כתב, דכל הא דמיפטר הלוה מיני' דמלוה, הוא רק כשאמר תן לו ואני נותן תן לו ואני פורע וכו', שלא הזכיר לשון ערבות או קבלנות בפירוש, דבזה י"ל דמה שאמר תן לו ואני נותן וכו', לא נחית לתורת ערבות או קבלנות, אלא לתורת הלואה קא נחית והוא ניהו הלוה עצמו, דהאי לישנא שייך נמי גבי לוה, אך אם אמר תן לו ואני ערב, ודאי דלתורת קבלנות וערבות בלחוד קא נחית, ואף אם נשא ונתן ביד יש עליו דין קבלן ודין ערב.

והטור בסימן קכ"ט סכ"ב כתב בשם הרא"ש שנחלק ע"ז וס"ל דאף אם אמר לשון ערבות ונשא ונתן ביד, אין למלוה על הלוה כלום, - והב"י שם כתב דבד' הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ג מבו' כדעת הרמ"ה דרק בקבלן הוא דאם נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום, אך בערב ל"מ הא דנשא ונתן ביד, וכ"נ גם בד' הרי"ף שכתב דתרי גווני קבלנות נינהו וכו', והרי דכל הך דינא דנשא ונתן ביד, הוא רק בקבלן, - ועמש"נ בזה בסימן כ"א סק"ה דלפי המבו' בד' הרמ"ה שלפנינו אין טעמו משום דל"מ הא דנשא ונתן ביד אלא בקבלן ולא בערב, אלא הוא משום דל"מ הא דנשא ונתן ביד היכא דהזכיר להדיא לשון ערבות, וה"נ אם הזכיר להדיא לשון קבלנות ל"מ הא דנשא ונתן ביד, ועיי"ש מש"נ עוד בזה.

בפירש"י בערכין כ"ג ב' פירש דקבלן דכתובה הוא שהתפיסה וכו' מטלטלין לכתובתה והיא השלימתו לאביו, והיינו קבלן "שנושא ונותן ביד", ובפי' רשב"ם לעיל מ"ז א' כתב דקבלן הוא שקיבל המעות מידו של מלוה ונתן לידו של לוה וזהו דינו דממי שירצה המלוה יפרע תחילה, והמרדכי בסימן תר"נ תמה על דבריהם, דבכה"ג שנשא ונתן ביד הרי דינו דאין למלוה על הלוה כלום, וכן הק' הש"ך בסימן ל"ז סקט"ז, ועמש"כ בזה התומים שם סק"ז והשער משפט בסימן קכ"ט סק"ו, ואכמ"ל.

**אם חייב הלוה לשלם לו קודם שפרע הוא למלוה**

בתשו' מהר"ם ד' פראג סימן תתט"ז הובאה תשו' רגמ"ה, שכתב דאף דאם נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום אלא על המקבל, אפ"ה אין המקבל גובה מן הלוה כלום אא"כ פרע למלוה, ואם הי' המלוה גוי או גר שאין לו יורשים, זכה הלוה במה שבידו, ואין למקבל לגבות ממנו כלום, ועיי"ש שכתב לפרש הטעם בזה, ז"ל, מ"ט דלאו מלוה הוא ולא מידי יהיב לי', אלא דיני' כמו קבלן, וכי אמרינן נשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום, היינו שאין המלוה צריך לתבוע הלוה אלא הקבלן פורע לו וכו', והקבלן חוזר וגובה מן הלוה וכו', עכ"ל.

ובמחנ"א שלוחין סימן י"ב כתב דש"ר פליגי ע"ז, וזה ממש"כ ר"ת בספר הישר סימן תרנ"ו, דבנשא ונתן ביד אם לא מצא להפרע מן הערב חוזר על הלוה מדר' נתן, והביאו התוס' לעיל קע"ג ב' וש"ר, והרי דבנשא ונתן ביד נשתעבד הלוה לערב מיד כמלוה גמורה, וכ"כ בקצוה"ח סימן קכ"ט סק"ז, - אך התומים שם סקי"ז נקט דאף בנשא ונתן ביד לא נשתעבד הלוה לערב קודם שפרע למלוה, ועיי"ש במש"כ לפרש למש"כ הראשונים דיש בזה שעבודא דר"נ, והסכים לזה הנתיה"מ שם סקי"ד, ועיי"ש במש"כ לפרש הטעם בזה,[[58]](#footnote-59) ועיי"ש בהוספה מכת"י במש"כ לפרש למש"כ הראשונים דיש בזה שעבודא דר"נ.

בעיקר ד' הרגמ"ה דל"מ המקבל לגבות מן הלוה קודם שפרע למלוה, מבו' בדבריו דהוא מיוסד על מה שנקט דגם בנשא ונתן ביד, לא חשיב כמלוה, אלא דינו כקבלן, ואך דזהו דינו דקבלן דנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום, וכמש"כ הרי"ף, וע"כ ס"ל דכ"ז שלא פרע למלוה, ל"מ לגבות מן הלוה, - אך למש"כ הר"י מיגש והרמ"ה דבנשא ונתן ביד הוי הקבלן לוה גמור, והוי כמו שלוה מן המלוה וחזר והלוה ללוה, הדין נותן דהוא גובה מן הלוה, אף קודם שפרע למלוה.

בהגהות מקור מים חיים יו"ד סימן ק"ע נסתפק אם מותר ישראל להלוות לישראל ברבית ויהא הגוי ערב שלוף דוץ, די"ל דבכה"ג חשיב דהישראל הלוה לגוי והגוי חזר והלוה לישראל, וליכא בזה איסור, - ולכאו' לדעת הר"י מיגש והרמ"ה דבנשא ונתן ביד הוי הקבלן לוה גמור, והוי כמו שלוה מן המלוה וחזר והלוה ללוה, ודאי דאין לאסור בזה, אך לדעת ש"ר דחיובו של נשא ונתן ביד הוי מכח קבלנות, ואך דזהו דינו של קבלן בכה"ג דאין למלוה על הלוה כלום, י"ל דיש בזה איסור רבית,[[59]](#footnote-60) ואי נימא כמש"נ בהערה מד' כמה מקמאי דערבות דגוי ל"ד להא דנשא ונתן ביד, ודאי דיש לאסור בזה אף לדעת הר"י מיגש והרמ"ה.

**בטעם הא דערב דכתובה לא משתעבד**

**קע"ד ב' - ערב דכתובה לא משתעבד,** לקמן בסוגיין מפרשינן דטעם הא דלא משתעבד, הוא משום דמצוה הוא דעבד ולא מידי חסרה, ונחלקו הראשונים בזה, - דבפירש"י בגיטין מ"ט ב' ד"ה דברי הכל, וד"ה קבלן דבע"ח משמע דעיקר הא דלא משתעבד הוא משום דלא חסרה ממונא שלא הוציאה כלום משלה, וכ"כ הריטב"א שם דעיקר טעמא הוא משום דלא מידי חסרה, - וכן נראה בד' הרמב"ן והר"ן שם שפירשו דהא דלא משתעבד הוא משום דערבות אסמכתא היא, וכל הא דערב משתעבד, הוא משום בההיא הנאה וכו', וע"כ בערב דכתובה דלא מידי חסרה נפשה בהימנותי', לא גמר ומשעבד נפשי', ולכאו' לפ"ז הא דלא משתעבד, הוא אף בדליכא לה"ט דמצוה הוא דעבד, ומה שאמרו לטעם זה, היינו דמפרשינן להאמת דמה שנעשה ערב, הוא לשם מצוה, ולא לשעבד את עצמו, אך אה"נ דאף בגונא דליכא לה"ט, לא משתעבד.

אך התוס' בגיטין שם כתבו, דכל הא דלא משתעבד הוא רק משום דאיכא תרתי, דמצוה הוא דעבד ולא מידי חסרי', אך היכא דלאו מצוה עבד ולא חסרה, או היכא דעבד מצוה וחסרה, משתעבד, וכ"כ הריטב"א בסוגיין.

**ערב דכתובה שקנו מידו**

הרמב"ם בפי"ז מאישות ה"ט ובפכ"ה ממלוה ה"ו כתב דהא דערב דכתובה לא משתעבד הוא אף כשקנו מידו, וכ"כ הרמ"ה בסוף אות קל"ט, והבעה"ת בשער ל"ה ח"א דין א', וההגמ"ר בגיטין סימן תנ"ז.[[60]](#footnote-61)

אך הראב"ד שם נחלק ע"ז וכתב דכל שקנו מידו ה"ה משתעבד, וכ"כ הריטב"א בסוגיין ובגיטין נ' א', והרמב"ן והרשב"א בשלהי פירקין, וכ"כ בפסקי רי"ד ובפסקי ריא"ז דאין אחר הקנין כלום, וכ"כ רבינו ירוחם נתיב כ"ג ח"ג.

בטעם הסוברים דערב דכתובה לא משתעבד אף שקנו מידו, כתב הרמ"ה דהוא משום דלא נתכוין הערב לשעבד עצמו, אלא לעשות מצוה, ולא גמר ושעביד נפשי', וע"כ לא משתעבד אע"ג דקנו מידו,[[61]](#footnote-62) וכ"כ הבעה"ת שם.

והמ"מ בהל' מלוה שם כתב דהוא משום דערב אסמכתא היא, אלא דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', ומשו"ה בערב דכתובה דלא מידי חסרי' בהימנותי', לא גמר ומשעבד נפשי' והו"ל אסמכתא, וע"כ אף אם קנו מידו ל"מ, והרמב"ם לטעמי' בפי"א ממכירה דאסמכתא לא קניא אף כשקנו מידו, ול"ד לערב לאחר מתן מעות דמשתעבד כשקנו מידו אע"פ שלא על אמונתו הלוהו, דשאני התם דהי' שם הלואה וחסרון כיס למלוה מעיקרא, והיינו דכל הא דלא גמר ומשעבד נפשי', הוא משום דליכא להאשה חסרון כיס כלל, אך כל שהי' חסרון כיס מעיקרא, גמר ומשעבד נפשי'.[[62]](#footnote-63)

**ערבות לבעל על הנדוניא**

בפירש"י בגיטין שם ובערכין כ"ג ב' משמע, דהא דבכתובה חשיב דלאו מידי חסרה, אף שהיא נקנית לבעל, הוא משום דלא חסרה ממונא, וכ"נ בד' הרמ"ה באות קל"ט, - אך בפי' רשב"ם כתב דהוא משום דטב למיתן טן דו, וע"כ לא חשיב דחסרה מידי.

ונפ"מ בזה הוא בדין ערב לבעל על חוב הנדוניא שנתחייבה לו האשה, דלמש"כ הרשב"ם דהא דלאו מידי חסרה הוא משום דטב למיתן טן דו, הרי דכ"ז הוא כשנתערב לאשה, אך כשנתערב לבעל, ה"ה משתעבד, וכמש"כ כן באו"ז סימן רנ"ד, אך למש"כ רש"י ודעימי' דהא דלאו מידי חסרה הוא משום דלא חסרה ממונא, הרי דאף כשנתערב לבעל אינו משתעבד, וכ"כ באו"ז שם בשם רבינו יואל, ובשם הראב"ן, וכתב דגריס הכא לאו מידי חסרי', וקאי על ערב לבעל, וכ"כ בהגמ"ר גיטין סימן תנ"ז,[[63]](#footnote-64) והובאו ב' הדעות בד' הרמ"א באהע"ז סימן ק"ב ס"ו.

**קבלן דכתובה**

**קבלן הוה,** בטעם הא דקבלן דכתובה משתעבד, ול"ד לערב דכתובה דלא משתעבד, כתבו הרמב"ן והר"ן בגיטין מ"ט ב' לפרש, דכל הא דערב דכתובה לא משתעבד, הוא משום דאסמכתא היא ולא קניא, וע"כ בקבלן דאמר שיפרע ממנו תחילה ול"ה אסמכתא, ה"ה משתעבד.[[64]](#footnote-65)

אך לדעת התוס' ודעימייהו דהא דערב דכתובה לא משתעבד, הוא רק משום דמצוה הוא דעבד ולא נתכוין לשעבד עצמו, ובפשוטו לדידהו אי"ז שייך להא דהו"ל אסמכתא, צ"ל דהא דקבלן דכתובה משתעבד, הוא משום דבקבלן שהכניס עצמו בחיוב טפי שיפרעו ממנו תחילה, אמרינן דגמר בדעתו להשתעבד.

בפירש"י בגיטין מ"ט ב' פירש דהאופן שנעשה קבלן לכתובה, הוא כשהתפיסה הבעל מטלטלין לכתובתה והיא מסרתן לידו בתורת קבלנות והחזירתן לבעל, והתוס' שם כתבו בדעתו, דל"ד לנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום, דזהו דוקא כשלקח המעות מיד המלוה ונתן ללוה, וצ"ב מכוון דבריהם, ועמש"כ בזה המהרש"א והמהר"ם והפנ"י שם, והתומים בסימן ל"ז סק"ז, אך הקשו מסוגיית הגמ' לעיל דמשמע דחיוב קבלן תליא במה שאמר לשון קבלנות, ול"ב להתפסת מטלטלין וכו', וכתבו דשמא תרוייהו בעינן, ועמש"כ בתוס' הרא"ש שם בדעת רש"י.

והרשב"א שם כתב בדעת רש"י, דכיון דל"ה קבלן אלא כשאמר תן לו ואני קבלן, הרי דבכתובה שאין האשה נותנת כלום, לא שייך קבלנות, אא"כ יתן לה הבעל כסף כתובתה ויחזור הקבלן ויאמר לה תן לו ואני קבלן, ול"ב שישא הקבלן ויתן ביד את המטלטלין,[[65]](#footnote-66) - אך הריטב"א שם כתב בשם הרא"ה, דשפיר הוי קבלן כשאמר לו בטח בו ואני קבלן או בטח בו ואני נותן, אף שלא אמר "תן לו" ואני קבלן, וכ"כ הר"ן שם.[[66]](#footnote-67)

**קבלן דכתובה אם בעי קנין**

הרמב"ם בפי"ז מאישות ה"ט כתב דקבלן של כתובה חייב לשלם אע"פ שלא קנו מידו, וכ"ה מוכרח לדעת הראב"ד ודעימי' דכל הא דערב דכתובה לא משתעבד הוא רק כשלא קנו מידו, ולפ"ז בע"כ דקבלן דכתובה משתעבד אף כשלא קנו מידו, - אך הרמ"ה לקמן קע"ו א' אות קנ"ד כתב בתו"ד דקבלן דכתובה אינו משתעבד בלא קנין, דהוי ככל קבלן לאחר מתן מעות דבעי קנין.

ובטעם הסוברים דקבלן דכתובה ל"ב קנין, כתב הטור באהע"ז סימן ק"ב דהוא משום דהוי כערב בשעת מתן מעות דל"ב קנין, - אך לכאו' כ"ז ניחא להטור לטעמי' שם דס"ל דערב לכתובה דבנו ל"ב קנין, דס"ל דאף דליכא הוצאת ממון, חשיב כערב בשעת מתן מעות, ונת' להלן, אך לדעת הרמב"ם דערב לכתובה דבנו בעי קנין, וכתב המ"מ דהוא משום דהוי כערב לאחר מתן מעות, צ"ע דא"כ מ"ט קבלן דכתובה ל"ב קנין,[[67]](#footnote-68) ועמד בזה בס' נתיבות משפט והביאו המל"מ בפכ"ה ממלוה ה"ו, ועי' בזה במחנ"א דיני ערב סימן ב'.[[68]](#footnote-69)

**ערב דכתובה לבנו**

**אבא לגבי ברי' שעבודי משעבד נפשי',** הרמב"ם בפי"ז מאישות ה"ט ובפכ"ה ממלוה ה"ו כתב דכל הא דערב דכתובה לבנו משתעבד, הוא רק כשקנו מידו, והמ"מ שם פירש בטעמו, דהוא משום דכל שאין שם מתן מעות אין לומר על אמונתו הלוהו והו"ל ככל ערב לאחר מתן מעות דבעי קנין.

והראב"ד בהל' מלוה שם כתב דהא דערב לכתובה דבנו משתעבד הוא אף כשלא קנו מידו, והוא מוכח כן לטעמי' דס"ל דאף ערב דכתובה דעלמא משתעבד כשקנו מידו, ובע"כ דהא דבבנו משתעבד, הוא אף כשלא קנו מידו, וכ"כ הבעה"ת בשער ל"ה ח"א דין ב'.

ובטעמא דמילתא דל"ב קנין מצינו ב' דרכים, דהבעה"ת שם כתב דהוא משום דבההיא הנאה דקא מיחתן בהדי' גמר ומשעבד נפשי', והו"ל כערב דבי"ד דמשתעבד בלא קנין אף שלא בשעת מתן מעות,[[69]](#footnote-70) - אך בד' הטור באהע"ז סימן ק"ב מבו' דערב דכתובה הוי כערב בשעת מתן מעות, וע"כ ל"ב קנין, וצ"ל דהוא משום דהא דערב בשעת מתן מעות ל"ב קנין, משום דבההיא הנאה וכו', ל"ב להא דהוציא מעות על אמונתו, אלא סגי במה שהאמינוהו בשעת המעשה, וכ"ה מבו' גם מדעת הסוברים דערב על התחייבות ל"ב קנין, ונת' להלן עמ' ?.

**קבלן דכתובה וערב דבע"ח פליגי, מר סבר אי אית לי' נכסי ללוה משתעבד אי לית לי' לא משתעבד,** בפי' רשב"ם כתב דהוא משום דכל דלית לי' נכסי לא גמר בלבו לשעבד נפשי' ואינו אלא פטומי מילי שירא להפסיד, וכ"כ רש"י בגיטין מ"ט ב' ובערכין כ"ג ב'.

אך הרמ"ה באות קל"ט נחלק ע"ז וכתב דאדרבה איפכא מסתברא, דכל היכא דסמכא דעתי' דלא מיחייב לא גמר ומקני, כמו שמצינו לענין משחק בקוביא, ועיי"ש שכתב לפרש טעם הא דאם אין לו נכסים לא משתעבד, דדוקא כשיש לו נכסים ללוה או לבעל בשעת הלואה או בשעת נישואין, בההוא הנאה דנפיק עלי' קלא דאיניש מהימנא הוא, דהא אע"ג דאית להו נכסים ללוה ולבעל לא קא מהימני לדידהו אלא לערב, גמר ומשעבד נפשי', וע"כ כ"ז הוא כשיש ללוה ולבעל נכסים, אך כל שאין להן נכסים, ליכא להנאה זו, שהרי לא עשאוהו ערב משום דמהימני לי טפי, אלא משום דאין ללוה לבעל נכסים, וע"כ לא גמר ומשעבד נפשי'.

**ערבות על התחייבות**

בסה"ת שער ל"ה ח"א דין א' כתב, דאף דערב דכתובה לא משתעבד, מ"מ ערב על התחייבות שנתחייב אדם לחבירו, משתעבד, כיון דלאו מצוה עבד, וכ"כ הריטב"א בסוגיין ורבינו ירוחם נתיב ט"ו ח"א, דכל הא דערב דכתובה לא משתעבד הוא משום דאיכא תרתי, אך בערב על התחייבות דלאו מצוה עבד ה"ה משתעבד, והבעה"ת שם כתב עוד, דחשיב כחסרי', דאי לאו דעביד לזה נייח נפשי' ל"ה יהיב לי'.

אך לדעת הרמב"ן ודעימי' דעיקר הא דערב דכתובה לא משתעבד, הוא משום דלי"ב לה"ט דבההיא הנאה וכו' כיון דלאו מידי חסרי' בהימנותי', הרי דה"נ ערב על התחייבות לא משתעבד, דאף אי נימא דאי לאו דעביד נייח וכו', מ"מ כיון שלא חסר ממון ע"פ נאמנותו, לא משתעבד, וכ"כ הריטב"א בגיטין נ' א' .[[70]](#footnote-71)

ואמנם נחלקו בזה, דהריטב"א ורבינו ירוחם כתבו דבכה"ג שנעשה ערב על התחייבות, ה"ה משתעבד בלא קנין, אך הבעה"ת שם כתב דאינו משתעבד בלא קנין, - ופשוט דאזלי לטעמייהו, דהריטב"א ורי"ו לטעמייהו שפירשו דכל סוגיין איירי בלא קנין, דאם בקנין אף ערב דכתובה משתעבד, וכל הא דערב דכתובה לא משתעבד הוא משום דמצוה הוא דעבד, הרי דבערב על התחייבות דלא מצוה עבד ה"ה משתעבד בלא קנין, - אך הבעה"ת לטעמי' דמפרש דאיירי הכא בערב בקנין, הרי דלפ"ז י"ל דכל הא דבעינן לה"ט דמצוה הוא דעבד, הוא רק להא דלא משתעבד אף שקנו מידו, אך כשלא קנו מידו בלא"ה אינו משתעבד, דהוי ככל ערב לאחר מתן מעות דלא משתעבד, והש"ך בסימן קכ"ט סקט"ו והמחנ"א בדיני ערב סימן א' נקטו כן לעיקר, עיי"ש.

המחנ"א שם תמה ע"ד רבינו ירוחם, דהיאך ישתעבד ערב על התחייבות בלא קנין, הרי כל הא דערב משתעבד הוא בההיא הנאה דקא מהימן לי' שהוציא ממון על פיו, - והגידו"ת בשער ל"ה ח"א דין א' כתב לפרש בזה, דההיא הנאה דקא מהימן לי', אי"ז מכח מה שהוציא ממון ע"פ נאמנותו, אלא הוא מכח הנאמנות עצמו שמאמין בדבריו שיפרע בעד המתחייב, וע"כ כל שהאמינו ה"ה משתעבד בלא קנין, אף כשלא הוציא ממון על פיו.

**ערב לאחר חיתום שטרות ולאחר מתן מעות**

**קע"ו א' - מעשה ובא לפני ר' ישמעאל וכו',** נחלקו הראשונים בביאור פלוגתא דר' ישמעאל ובן ננס בדין ערב היוצא לאחר חיתום שטרות.

**א** הריטב"א לעיל קע"ה ב' פירש דמודה ר' ישמעאל דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, ופלוגתייהו הוא בדין ערב היוצא לאחר חיתום שטרות, דלר' ישמעאל ה"ה משתעבד, דהו"ל כחייב אני לך מנה בשטר דמשתעבד, וכמו שאמרו בכתובות ר"פ הנושא,[[71]](#footnote-72) ואף לר"ל דס"ל התם דאינו משתעבד, מודה הכא משום דשעבד נפשי' בשעבודא דאורייתא, וכמו שאמרו בגמ' שם, ולבן ננס אינו משתעבד, דס"ל דחייב אני לך מנה בשטר, לא משתעבד, וכמו שאמרו בכתובות שם, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן והרשב"א בסוגיין, וכ"נ גם בד' התוס' בד"ה והלכה כמותו.[[72]](#footnote-73)

**ב** הרמ"ה באות כ"א פירש דאיירי כשכתב הערב בכתב ידו שקנו מיני' על ערבות זו, ודעת ר' ישמעאל דאף דהוי שלא בשעת מתן מעות ואינו משתעבד בלא קנין כיון דלא על אמונתו הלוהו, מ"מ כיון שקנו מידו משתעבד, אך דעת בן ננס דאף דקנו מידו לא משתעבד, וכ"כ המאירי והנימו"י, וכ"נ בד' הרמב"ם בפיהמ"ש שפירש כן, עיי"ש.[[73]](#footnote-74)

**ג** בד' רבינו יונה בסוגיין מבו' דפליגי בתרתי, חדא, הוא בדין ערב דלאחר מתן מעות, דלר' ישמעאל ה"ה משתעבד בלא קנין, ולבן ננס אינו משתעבד אלא בקנין, ובזה קי"ל כבן ננס,[[74]](#footnote-75) ועוד נחלקו בדין ערב דלאחר חיתום שטרות, דלר' ישמעאל כיון שחתם הערב עצמו בשטר, הו"ל כאמר חייב אני לך מנה בשטר דמשתעבד כמו שאמרו בכתובות בר"פ הנושא, ואף לר"ל דס"ל התם דאינו משתעבד, מודה הכא משום דשעבד נפשי' בשעבודא דאורייתא, ולבן ננס, אף דחתם עצמו בשטר, אינו משתעבד, ובזה קי"ל כר' ישמעאל.[[75]](#footnote-76)

**ד** התוס' בכתובות ק"ב א' ובגיטין כ"א א' כתבו בדעת רש"י שם דפליגי בתרתי, חדא, בדין ערב לאחר מתן מעות, דלר' ישמעאל משתעבד, ולבן ננס לא משתעבד, ובד' התוס' בגיטין שם מבו' דכל הא דלר' ישמעאל משתעבד הוא רק כשכתב בשטר, והוא משתעבד ע"י השטר, והמהר"ם שי"ף בכתובות שם כתב בדעת התוס' שם דפליגי ע"ז, ואיירי בלא קנין כלל, ואכמ"ל, ועוד, אם מהני מה שכתב בשטר ואני ערב ומסרו לו משום הודאה, דלר' ישמעאל מהני, ולבן ננס ל"מ, עיי"ש בדבריהם.

**ה** בפסקי רי"ד בסוגיין פירש, דר' ישמעאל ס"ל דאף שכתב לאחר חיתום שטרות, אמרינן דבשעת מתן מעות הוי, ומה שכתב לאחר חיתום שטרות, הוא משום שלא רצה שישתעבדו נכסיו בזו הערבות, ובן ננס ס"ל דאמרינן דלאחר מתן מעות הוי, וע"כ אינו משתעבד בלא קנין,[[76]](#footnote-77) וכ"כ הרי"ד בס' המכריע סימן נ"ב בתחילת דבריו, וכ"נ בפסקי ריא"ז.

**בביאור הפלוגתא בדין ערב לאחר מתן מעות**

בטעמא דמ"ד דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, מבו' בד' הרמב"ן והר"ן בכתובות ר"פ הנושא, דהוא משום דא"א להשתעבד בלא קנין, וכל הא דערב בשעת מתן מעות ל"ב קנין, הוא משום דהוא משתעבד בההיא הנאה דקא מהימן לי', אך לאחר מתן מעות דליכא להנאה זו, בעי קנין.

אך בד' השאילתות שאילתא ל"א מבו' דהוא משום דערב הו"ל אסמכתא, וכל הא דערב משתעבד אף דאסמכתא לא קניא, הוא בההיא הנאה וכו', אך בערב לאחר מתן מעות דליכא להנאה זו, ל"מ בלא קנין, וכ"כ הר"ן בכתובות שם בדעת הרמב"ם.

בטעמא דמ"ד דערב לאחר מתן מעות לא משתעבד אפי' בקנין, כתב הרמ"ה באות כ"א דהוא משום דבכה"ג לית בי' חיוב ערב מדינא, כיון דלא על אמונתו הלוהו, וע"כ אף שקנו מידו לא משתעבד, דס"ל דאין ביד אדם לחייב עצמו בדבר שלא הי' מחויב בו אפי' ע"י קנין, ופירש שם דזהו פלוגתא דר' יוחנן ור"ל בכתובות ק"א ב' בדין חייב אני לך מנה בשטר, דר"ל דפטר, הוא משום דאין ביד אדם לחייב עצמו ע"י שטר או ע"י קנין.[[77]](#footnote-78)

**קבלן לאחר מתן מעות**

הרמ"ה באות קנ"ד כתב דאף קבלן לא משתעבד לאחר מתן מעות בלא קנין, וכ"כ בפסקי רי"ד, וכ"כ המרדכי בסימן תרנ"א בשם ראבי"ה, וכתב כן לפי הגיר' בשלהי פירקין דהנך כולהו בעי קנין, והבעה"ת בשער ל"ה ח"א דין ל"ד, והטור בסימן קכ"ט, וכ"נ בד' הרשב"א בב"מ צ"ד א', וכ"כ בתשו' הרמ"א סימן ע"ב בדעת הרי"ף והרמב"ם והתוס' והרא"ש,[[78]](#footnote-79) - וכ"נ גם למש"כ הרמב"ן והר"ן דהא דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, הוא משום דא"א לשעבד עצמו בלא קנין, דלפ"ז ודאי דאף קבלן לאחר מתן מעות בעי קנין.

אך המרדכי שם כתב דדעת ר"ת דקבלן לאחר מתן מעות ל"ב קנין, ובאבנ"ז אהע"ז סימן ת"ז כתב בדעתו, דס"ל דכל הא דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, הוא משום דהו"ל אסמכתא, וע"כ בקבלן דל"ה אסמכתא, ל"ב קנין.

**בטעם הא דערב לאחר מתן מעות משתעבד בקנין ולי"ב משום אסמכתא**

הרמב"ן לעיל קס"ח א' הק' לדעת הרי"ף ודעימי' דהא דאסמכתא לא קניא הוא אף כשקנו מידו, ול"מ אלא אם קנו מידו בבי"ד חשוב ובביטול זכויותיו, דא"כ מ"ט ערב לאחר מתן מעות משתעבד בקנין, ולי"ב משום אסמכתא, - והוכיח מזה דערב אי"ז אסמכתא גמורה, כיון דהוא תולה בדעת אחרים, וע"כ אף דדמי לאסמכתא, משום דסמך ע"ז שהלוה יפרע חובו, מ"מ כל שקנו מידו לי"ב משום אסמכתא, - אך צ"ע לדעת הרמב"ם בפי"א ממכירה דאף בתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא, דא"כ מ"ט הכא מהני קנין, ול"ד לשאר אסמכתא דאינה קונה אף כשקנו מידו.

ובפרישה סימן קכ"ט סק"א ובסמ"ע שם סק"ד כתב לישב, דכמו דערב בשעת מתן מעות משתעבד ולי"ב משום אסמכתא, משום דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', וכמו שאמרו לעיל קע"ג ב', ה"נ בערב לאחר מתן מעות איכא הנאה קצת במה שמאמינו, והקנין מצטרף להנאה זוטרתי זו, להועיל כמו הנאה גדולה דהימנותא דשעת מתן מעות דמהני בלא קנין, עכ"ד,[[79]](#footnote-80) ועמש"כ עוד בזה בתשו' מהרי"ק החדשות סימן כ"ז, ובנובי"ק חו"מ סימן ל' סק"ז, ואכמ"ל.

**ערב דבי"ד**

**ערב דבי"ד לא בעי קנין דבההיא הנאה וכו',** הרמ"ה באות קנ"ד כתב דאיירי כשנכנס לו ערב בפני בי"ד, דבההיא הנאה דקא מהימן לי' בפני בי"ד גמר ומשעבד נפשי', וכ"כ בפסקי רי"ד ובפסקי ריא"ז, וכ"נ בד' הרגמ"ה.

אך הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"א כתב דאפי' אם אמר אני ערב בפני בי"ד ל"מ בלא קנין, ושם ה"ב פירש דהא דערב דבי"ד ל"ב קנין, הוא כשעשו אותו בי"ד ערב, כגון שהיו בי"ד רוצין לגבות מן הלוה ואמר להם הניחוהו ואני ערב לכם, דבאותה הנאה שיש לו במה שהאמינוהו בי"ד שעבד עצמו, וכ"נ בד' הרשב"ם, ונראה מדבריו דל"ג בההיא הנאה דמהימן לי', (דל' זה מתפרש על הא דהמלוה מאמינו), אלא בההיא הנאה דמהימני לי'.

ובתשו' מהריט"ץ החדשות סימן קל"ז דקדק מד' הרמב"ם, דכל הא דל"ב קנין, הוא רק כשאמר שיפרע להם כאילו הם בעלי חובו, דבזה הוא דאמרינן דבאותה הנאה שהאמינוהו בי"ד שיפרע להם גמר ומשעבד נפשי', אבל אם אמר שיהא ערב לפרוע למלוה, ל"מ, עיי"ש, - וי"ל דהוא משום דהא דמשתעבד "בההיא הנאה", הוא מדין קנין כסף, וע"כ ל"מ להשתעבד בהנאה שהאמינוהו בי"ד, אלא לבי"ד עצמם, אך ל"מ להשתעבד בזה למלוה.[[80]](#footnote-81)

1. ואמנם פשוט דאין המכוון בזה דחיוב הערבות הוי חיוב "על תנאי", שלא נתחייב בערבות אלא אם לא יהא ביד המלוה ליפרע מן הלוה, ואם יהא ביד המלוה ליפרע מן הלוה, לא נתחייב לו כלל, - דודאי דחיוב הערבות הוא חיוב ודאי, ואך דכל עיקר חיובו הוא כאחריות על חובו של הלוה שלא נפרע, וע"כ הדבר תלוי בדעת הערב אם נתחייב באחריות בכל גוונא שלא יפרע הלוה את החוב, או דלא נתחייב באחריות אלא אם יהא החוב אבוד דלא יהא ביד המלוה ליפרע מן הלוה. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם יש מקום לומר, דאף דבמלוה הכתובה בתורה, חייל השעבוד מכח דין התורה, מ"מ בהלואה שהיא מלוה שאינה כתובה בתורה, חייל השעבוד מכח דהלוה משעבד את נכסיו, וכ"נ מד' הרשב"א לעיל מ"ד ב' ובגיטין נ' ב', ואכמ"ל, אך אכתי תיקשי, דאטו בשעבוד נכסים במלוה הכתובה בתורה, דחייל השעבוד מכח דין התורה, לא יהא להך דינא דאין יורדין לנכסיו קודם שתבעו אותו. [↑](#footnote-ref-3)
3. וצ"ע בד' הריטב"א שם שכתב דאם נתחייב להעמיד את הגוף ל"מ משום דאי"ז חיוב דממון, והביא כן מד' הרמב"ם והגאונים, וצ"ע שהרי להדיא כתב הרמב"ם דמדינא היתה מועלת ההתחייבות, וכל הא דל"מ הוא משום דהוי אסמכתא, וזה להיפך ממש"כ הריטב"א דאם נתחייב ממון להדיא מהני ולי"ב משום אסמכתא, וכל הא דל"מ ההתחייבות הוא משום דאי"ז חיוב דממון.

   ושמא מכוון ד' הריטב"א הוא, דעיקר מש"כ הרמב"ם דהו"ל כאסמכתא, הוא רק משום דא"א להתחייב להעמיד את גופו, דאי"ז חיוב דממון, ואך שבאנו לדון דיחול עליו חיוב ממון בתנאי, וע"כ הוא דהו"ל כאסמכתא, אך אם הו"מ להתחייב להעמיד את גופו, הו"ל ככל ערב דלי"ב משום אסמכתא, דכמו דכל ערב מתחייב על פירעון החוב, ודאם לא יפרע החוב ישלם, ה"נ בערב זה ה"ה מתחייב על העמדת גופו, ודאם לא יעמיד גופו ישלם, וזהו שהביא הריטב"א מד' הרמב"ם והגאונים דל"מ להתחייב להעמיד את גופו, ול"מ אלא אם נתחייב חיוב ממון על תנאי, ואך דגם בזה דעת הרמב"ם דל"מ משום אסמכתא, ובזה פליג הריטב"א וס"ל כדעת הראב"ד דלי"ב משום אסמכתא, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. ויש מקום לדון עוד, דבעינן קרא אף להא דערב משתעבד בקנין, דאף דיכול אדם לחייב את עצמו בקנין, מ"מ הרי בערב אינו מחייב את עצמו בחיוב ממון בעלמא, אלא הוא מחייב את עצמו בחיוב ערבות, דחיובו הוא לפרוע את חובו של חבירו, והוי חיובו כפי דיני ערב, ובעינן קרא למילף מיני' דאיכא כלל פרשת חיוב דערב, דיש בידו להתחייב בחיוב זה, ונת' עוד בזה בסימן ט"ז ענף ב'. [↑](#footnote-ref-5)
5. והך מילתא דהנאה חשובה ככסף כתב הריטב"א גם לעיל ק"ו ב' ובב"מ ט"ז א', אך בד' ש"ר לא מצינו להך מילתא דהנאה חשובה ככסף, וי"ל בדעתם דהא דמשתעבד הערב בההיא הנאה, הוא משום דבזה גמר ומשעבד עצמו בלא קנין, וע"ד דינא דדברים הנקנין באמירה, - וי"ל עוד, דמכח שיש לו הנאה בנתינת המעות, חשיב כמו שנשתמש הוא במעות, וזה ע"ד מש"כ הגרע"א בתשו' חדשות אהע"ז סימן ז' בדעת הרמב"ם והרשב"א, וכעי"ז כתב בחזו"א חו"מ ליקוטים סימן י"ז סק"א. [↑](#footnote-ref-6)
6. והרמב"ן בכתובות ק"א ב' הק' ע"ד הרמב"ם, מהא דערב שלא בשעת מתן מעות בעי קנין, ובלא קנין אינו משתעבד אף אם אמר אתם עדי, והר"ן שם כתב לישב דהא דערב שלא בשעת מתן מעות בעי קנין, הוא משום דבלא"ה הו"ל כאסמכתא דלא קניא. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועיי"ש שכתב דיש לדחות, ששאר האחים היו כבע"ח והוא כערב, וצ"ע דאם שאר האחים היו כבע"ח, הרי דה"נ גם הוא עצמו הי' כבע"ח, והו"ל כב' שלוו דאף דאין גובין מכל א' אלא מחצה, מ"מ כל א' ערב גם על חלקו של חבירו, וכמש"כ בשו"ע סימן ע"ז ס"א, וא"כ מ"ט הוצרך יהודה ליכנס בערבות בפנ"ע, הרי בלא"ה הי' עליו דין ערב, ועי' בהעמק שאלה שאילתא ל' ריש סק"ב שעמד בזה, ועיי"ש מש"כ בזה.

   ובביאור הגר"א סימן קכ"ט סוסקל"ה משמע דמפרש דבההיא דיהודה הי' יוסף כלוה והי' מוטל עליו להחזיר את בנימין, ונכנס יהודה בערבות על חיובו של יוסף, וזהו שהוכיח מינה שם דכל שהלוה אלם וא"א ליפרע ממנו, נפרעין מן הערב, עיי"ש, וכ"ה להדיא בד' התומים שם סקי"א, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. והשאילתות שאילתא ל"א גריס עד"ז בפירכת רב חסדא, דפריך דהתם יהודה גופי' לוה הוא דכתיב שלחה הנער אתי, ועי' בהעמק שאלה שם סק"ב שהאריך הרבה בזה. [↑](#footnote-ref-9)
9. והנה המ"מ שם ה"ז פירש דטעמא דהרמב"ם דאם קיבל עליו אחריות שדה לא נשתעבד, הוא משום דל"ד לשאר ערבות שהוא ע"ד שהמעות יגבו ויגבם מן הלוה או מן הערב, אבל ערבות דמכר כשנותנין המעות ע"ד להשתקע נותנין, ואין האחריות על הדמים אלא על הקרקע אם יטרפוה ממנו, ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בע"ח דמוכר מגבין ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טריפה לא כפי הדמים שקנאה, ולפיכך אין כאן ערבות על המעות אלא על הקרקע, והוא על תנאי אם יוציאוה מידו, עכ"ד, ומש"כ שם עוד דאין לומר כאן על אמונתו הלוהו, כתב בתשו' בית אפרים חו"מ סו"ס ל"ד (ד"ה ולפ"ז), דהוא טעם נוסף, עיי"ש, - ולכאו' כונתו, דאם הי' חיוב האחריות על הדמים, הי' חשוב דעיקר הערבות היא בודאי, דהוא ערב על הדמים, ואף דאינו חייב לשלם אם לא יטרפו מן הלוקח את הקרקע, דמי לכל ערב דאינו חייב לשלם אלא כשאין הלוה פורע, ורק משום דחיוב האחריות הוא על הקרקע ולא על הדמים, הרי דכיון דאינו מתחייב באחריות אלא אם יטרפוה ממנו, נמצא דעיקר חיובו הוא בתנאי, וע"כ דמי לכל ערב שחייב עצמו על תנאי, דיש בזה משום אסמכתא. [↑](#footnote-ref-10)
10. וראיתי לפרש עוד בזה, דהטור לטעמי' אזיל, דהנה נת' בהערה הקודמת מד' המ"מ, דכל הא דכשקיבל עליו אחריות שדה הו"ל אסמכתא, הוא משום דהאחריות היא על הקרקע ולא על הדמים, שהרי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בע"ח מגבין ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טריפה ולא כפי הדמים שקנאה, וע"כ חשיב דעיקר חיוב הערב הוא בתנאי, ויש בזה משום אסמכתא, - ולפ"ז י"ל דהטור לטעמי' אזיל דס"ל בסימן קט"ז בדין חיוב אחריות, דאם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה אלא ה' מאות, כותבין לו טירפא באלף, ושלא כד' המ"מ שכתב דאם הוזלה מגבין ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טריפה, ועי' ש"ך שם סק"ג שעמד בפלוגתא זו, והרי דס"ל דחיוב האחריות הוא גם על דמי המקח, וע"כ חשיב דעיקר חיוב הערב הוא בודאי, והי' בדין שלא יהא בזה משום אסמכתא, וע"כ הוצרך הטור לפרש טעם אחר בד' הרמב"ם. [↑](#footnote-ref-11)
11. והכס"מ שם ה"ז פירש בע"א טעם הא דאם קיבל עליו אחריות שדה לא נשתעבד, עיי"ש, וכ"כ בב"י סימן קל"א, ועי' בגידו"ת שער ל"א ח"א אות ו' שתמה על דבריו, ועי' בתומים סימן קל"א סק"ז מש"כ לפרש לד' הב"י, ועיי"ש בגידו"ת מש"כ לפרש בזה בע"א. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובד' הרמב"ן שם משמע דהוא רק משום דערבות הנכסים היא כמו שאמר ע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, ולכאו' מכוון דבריו הוא, דאם היתה ערבות הנכסים כערבות סתם, הי' בדין שיקדימו לגבות מן הערב שהתנה עמו ע"מ שאפרע ממי שארצה, קודם שגובין מהנכסים, שהרי השעבוד רמי טפי על הערב, דערבותו היא בתנאי שיפרע ממי שירצה, וערבות הנכסים היא ערבות סתם, ובע"כ דאף ערבות הנכסים היא כערבות בתנאי שיפרע מן הנכסים אם ירצה, וע"כ שפיר י"ל דהנכסים ערבים לו יותר מן הערב. [↑](#footnote-ref-13)
13. וי"ל דלא הוצרכו הרמב"ן והרשב"א להא דהנכסים ערבים יותר, אלא כשאין הלוה כאן, דגובין מנכסיו מכח שעבוד הנכסים, ובזה הוא דבעינן לה"ט דהנכסים ערבים יותר מן הערב, אך בגונא דהלוה כאן דיש לתבעו מכח חיובא דמיני', ודאי דהלוה עצמו מחויב טפי מן הערב, ול"ב להא דנכסיו ערבים יותר. [↑](#footnote-ref-14)
14. ובגידו"ת שער ל"ה ח"א דין י"ט הק' ע"ז, דא"כ מ"ט הוצרכו בגמ' למימר דחסורי מחסרא, ומ"ט לא מפרשינן להא דרשב"ג דקאי על הא דקאמר ת"ק דאם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, יפרע מן הערב, אף כשיש נכסים ללוה, וע"ז נחלק רשב"ג דאף בכה"ג לא יפרע מן הערב כשיש נכסים ללוה.

    והתומים בסימן קכ"ט סקי"ג כתב לישב בפשיטות, דהוא משום דפשיט"ל להגמ' דכשהתנה להדיא ע"מ שאפרע ממי שארצה, מודה רשב"ג דגובה מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, דכל תנאי שבממון קיים, וכאשר כ"ה מבו' להדיא בד' הר"י מיגש בד"ה רשב"ג אומר, וע"כ הוצרכו בגמ' למימר דחסורי מחסרא וכו', ופליג רשב"ג בדין קבלן, דכיון שלא התנה להדיא שיגבה ממנו תחילה, אין גובין ממנו כשיש נכסים ללוה, עכ"ד, - אך בהעמק שאלה שאילתא ל"א סק"י כתב דבד' השאילתות שם והבה"ג משמע דרשב"ג פליג גם על הך דינא דכשהתנה עמו ע"מ שאפרע ממי שארצה, גובין מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, ועיי"ש מש"כ לישב בזה בע"א. [↑](#footnote-ref-15)
15. אמנם הנה בד' השאילתות שם מבו', דמה שנתחדש בהך דינא דאם יש ללוה נכסים לא יפרע מן הערב, היינו דלא נימא דכיון דאף הגבי' מן הנכסים אינה אלא מדין ערבות, דנכסי דאינש אינון ערבין לי', לא עדיפא ערבות הנכסים מערבות הערב, אלא אמרינן דערבות הנכסים עדיפא, וע"כ כל שיש ללוה נכסים וביד המלוה לגבות מהן מדין ערבות, לא יפרע מן הערב, ועיי"ש שפירש דזהו פלוגתא דרבנן ורשב"ג בדין קבלן אם יפרע מן הערב אף כשיש ללוה נכסים, דרבנן ס"ל דקבלנות עדיפא מערבות הנכסים, ורשב"ג ס"ל דערבות הנכסים עדיפא מערבות הקבלן, - ומשמע דמפרש דמכח דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, הי' בדין דכל שתבע את הלוה בדין ולא נתרצה לפרוע, אף שיש ביד בי"ד לירד לנכסיו, מ"מ כיון דאי"ז אלא מדין ערבות, מצי לגבות מן הערב, וזהו שנתחדש בדינא דיש לו נכסים, דערבות הנכסים עדיפא מערבות הערב, וע"כ כל שיש ביד המלוה לגבות מנכסי הלוה, לא יפרע מן הערב. [↑](#footnote-ref-16)
16. לפי הגיר' שלפנינו בדבריו, וכן גרסו המ"מ שם והרשב"א בסוגיין ורבינו ירוחם נתיב ה' ח"א והטור בסימן קכ"ט, אך בד' סה"ת שער ל"ה ח"א דין כ"ח מבו' דלא גריס כן בד' הראב"ד, ועי' בס' שנו"ס שם שביארו ב' הגירסאות. [↑](#footnote-ref-17)
17. והריטב"א כתב להוכיח כן, מהא דמתרצינן דחסורי מיחסרא וכו' וקבלן אע"פ שיש נכסים ידועים יפרע מן הקבלן, ואם איתא אמאי נדינן לקבלן, נפלוג בדידה גופא דאם אמר לו ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה אע"פ שיש לו נכסים ידועים יפרע מן הקבלן, וכעי"ז הק' הגידו"ת שער ל"ה ח"א דין י"ט, - והתומים סימן קכ"ט סקי"ג כתב לישב, דהוא משום דפשיט"ל להגמ' דבכה"ג שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, מודה רשב"ג דגובה מן הערב אף כשיש נכסים ידועים ללוה, דכל תנאי שבממון קיים, וע"כ הוצרכו בגמ' להוסיף בד' ת"ק דקבלן וכו', וע"ז הוא דפליג רשב"ג, דכיון שלא התנה להדיא שיגבו ממנו תחילה אף כשיש נכסים ידועים ללוה, אין גובין ממנו בכה"ג, וזה ע"ד מש"כ שם לישב קו' זו לדעת הר"י מיגש, ונת' לעיל בהערה ?. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובתשו' מהרשד"ם חו"מ סימן ל"ט הוכיח כן עוד מד' התוס', דאי נימא דכל שאמר ע"מ שאפרע ממי שארצה תחילה, גובה מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, א"כ מ"ט לא כתבו התוס' אלא ה' מדות בערבות, הרי איכא נמי מדה ו', דאם התנה שאפרע ממי שארצה תחילה גובה מן הערב אף כשיש נכסים ללוה, עכ"ד, - אך בתשו' הרדב"ז ח"ד סימן קט"ו דחה לזה, דמה שלא מנו התוס' מדה ו', הוא משום דהא דחייב בכה"ג, אינו מתורת ערבות, אלא מתורת תנאי שבממון דכל תנאי שבממון תנאו קיים, עכ"ד, וצ"ב דלכאו' אי"ז התחייבות מחודשת מדין תנאי שבממון, אלא דמהני הא דתנאי שבממון קיים, שבידו לקבוע שיהא כן דין הערבות, - ועמש"נ עוד בזה בסימן י"ח סקי"א. [↑](#footnote-ref-19)
19. ולפ"ז כ"ז הוא למ"ד דאסמכתא לא קניא, אך למ"ד דאסמכתא קניא, גובין ממנו בכה"ג אף כשיש נכסים ללוה, - ונמצא עוד לפ"ז, דאף לפ"מ דמסיק הרשב"א דאף אם התנה להדיא שיגבה מן הערב אף כשיש נכסים ידועים ללוה ל"מ תנאו, מ"מ נפ"מ גם בטעמא קמא שכתב דכשהתנה ממי שארצה אפרע תחילה, אין כונתו שיגבה ממנו אף כשיש נכסים ידועים ללוה, דמה"ט אף למ"ד דאסמכתא קניא, אינו גובה ממנו בכה"ג. [↑](#footnote-ref-20)
20. ובתו"ד הרשב"א במיוחסות סימן רכ"ג מבו' להדיא, דלדעת רש"י דערב קבלן להלואה ברבית חשיב כמלוה ולוה ברבית, הרי דאף ערב שהתנה ממי שארצה אפרע תחילה, חשיב כמלוה ולוה ברבית, עיי"ש, ולכאו' נשמע מינה דחשיב כקבלן, - אך נראה דאין להביא מזה, דבד' הרשב"א שם מבו' דהא דשאני ערב סתם מערב קבלן, ובערב סתם אין בו משום רבית, הוא משום דבפועל א"א לגבות ממנו, וע"כ לא חשיב דהרבית מתרבה עליו, וע"כ נקט שם דהדין נותן, דאם העני הלוה קודם זמן הפירעון, חשיב דהרבית שנתרבית אח"כ היא על הערב, אף בערב סתם, עיי"ש, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-21)
21. וצ"ב, דהניחא למש"כ הרמב"ן לפי' זה דקבלן סתם דינו כדין ערב שהתנה עמו, ניחא הא דכשהתנה עם הקבלן מהני תנאו עם כשיש נכסים ללוה, ול"ד לערב דל"מ תנאי זה אלא כשאין נכסים ללוה, והיינו משום דאף בלא תנאו גובין ממנו תחילה כשאין נכסים ללוה, ובע"כ שבא להוסיף בתנאו שיגבו ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, ומה"ט כתב הרמב"ן שם דלרשב"ג אין חילוק בין ערב לקבלן, והיינו דמהא דס"ל דאף אם התנה עם הקבלן ע"מ שאפרע ממי שארצה, אין גובין ממנו כשיש נכסים ללוה, בע"כ דס"ל דדין קבלן הוא כדין ערב, דאין נפרעין ממנו תחילה אף כשאין נכסים ללוה, וע"כ ל"מ תנאו אלא שיגבו ממנו כשאין נכסים ללוה, - אך למש"כ הר"ש בר חפני דקבלן סתם דינו כדין ערב סתם, א"כ מ"ט חלוקין הן בדינם כשהתנה עמו ע"מ שאפרע ממי שארצה, דבערב ל"מ לגבות ממנו כשיש נכסים ללוה, ובקבלן מצי לגבות ממנו אף כשיש נכסים ללוה. [↑](#footnote-ref-22)
22. אך הפנ"י שם והתומים בסימן קכ"ט סקי"ט פירשו בד' רש"י שדעתו כמו שדן הרמב"ן מתחילה, דכל שיש נכסים ללוה אין נפרעין מן הקבלן, ואמנם יש להעיר בזה, דא"כ מ"ט הביא רש"י שם לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה, וי"ל. [↑](#footnote-ref-23)
23. והב"י שם הביא מש"כ רבינו ירוחם נתיב ה' ח"א (כא.) דהיינו דוקא כשנעשה אלם אחר ההלואה, שאם קודם הי' אלם, אדעתא דהכי הלוהו, והב"י נחלק ע"ז, דאף כשהי' אלם קודם ההלואה אמרינן דלאו הלוהו אלא על סמך הערב, ועמש"כ בזה הסמ"ע שם סקל"א, והש"ך שם סקכ"ו. [↑](#footnote-ref-24)
24. ולכאו' לצד הספק דנקראין נכסי הערב בני חורין אצל משועבדים ששעבד הלוה, אף בערב סתם גובין ממנו ואין גובין מן המשועבדים, וכמש"כ כן בתשו' הרשב"א ח"א סימן תתפ"ח, ומה שהעמיד הרשב"א לספיקו כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, הוא משום די"ל דאף דבערב סתם גובין מן המשועבדים תחילה, מ"מ כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, בידו לגבות מן הערב תחילה אף בדאיכא נכסים משועבדים, דרק כשיש נכסים ללוה עצמו אין גובין מן הערב אף כשהתנה, אך אם ליכא אלא נכסים משועבדים, מצי לגבות מן הערב. [↑](#footnote-ref-25)
25. ובגידו"ת שער ל"ה ח"א דין י"ח ובכנה"ג סימן ק"י הגה' ב"י אות ה' עמדו בסתירת ד' הרשב"א, עיי"ש, - והעירוני דאי נימא דטעמא דהרשב"א בתשו' דאין גובה המלוה מן הערב, הוא משום דביד המלוה לגבות מן היתומים כשיגדלו, וע"כ יש בזה לדינא דאין נפרעין מן הערב תחילה, י"ל דמה שחזר בו הרשב"א בהך דינא, הוא לטעמי' שחזר בו גם בדינא דגברא אלמא, וכתב בתשו' ח"ב סימן קס"א, דאין גובין מן הערב, עד שיעמוד הלוה בבי"ד וישבע שאין לו, והרי דאף דבפועל אין בידו לגבות מן הלוה, ל"מ לגבות מן הערב, וה"נ ביתומים קטנים דכוותה. [↑](#footnote-ref-26)
26. והנה הרא"ש כתב דאף אם אמר ממי שארצה אפרע אינו גובה מן הערב, והוכיח לזה, דהרי נכסי דאיניש אינון ערבין בי' כאילו אומר ע"מ שאפרע מן הנכסים אם ארצה, ואפ"ה אינו גובה מנכסי יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען לדין בעודן קטנים, עכ"ד, וצ"ב דלכאו' הא דאין גובין מנכסי יתומים קטנים, הוא משום דלגבי הגבי' מנכסיהם איכא חשש צררי, והיאך שמעינן מינה דמכח הא דא"א לתבוע את היתומים אף א"א לתבוע את הערב.

    ושמא מכוון הרא"ש הוא להא דאין גובין מנכסים יתומים קטנים למ"ד דהוא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, ואזיל לטעמי' בתוס' הרא"ש בכתובות פ"ו א' שכתב, דהא דלהך מ"ד אין גובין מנכסי היתומים אף דשעבודא דאורייתא, הוא משום דכל שנפלו הנכסים לפני היתומים והם לאו בני מעבד מצוה נינהו, אין יורדין לנכסיהן, דנכסוהי דאיניש אינון ערבין בי', וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב, וזהו שהביא מזה הרא"ש הכא, דכל דא"א לגבות מן היתומים, א"א לגבות מן הערב.

    ומעיקר ד' הרא"ש, דהא דאין גובין מנכסי היתומים, הוא משום דא"א לתבוע את היתומים עצמן, מבו' לכאו' כד' התומים בסימן ס"ו סקמ"ג דאיכא שעבוד הגוף על היתומים, וע"כ יש בזה לדינא דלא יתבע מן הערב, דא"א לגבות מן הנכסים בלא לתבוע את היתומים, וע"כ נמי כל דהיתומים עצמם פטורין, אין גובין מנכסיהם, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
27. וזה דומיא דמש"כ הר"ן בכתובות פ' הכותב, דכשמת לוה אע"פ ששעבוד גופו פקע, שעבוד נכסיו לא פקע, לפי שעיקר ערבותם של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן, וכתב בקצוה"ח סימן ס"ו סקכ"ו דהוא דומיא דערב, דאם מת הלוה גובין מן הערב, דע"ז גופא נשתעבד הערב. [↑](#footnote-ref-28)
28. ומה"ט מבו' בד' רבינו יונה שם, דכל הא דאין גובין מן הערב בכה"ג, הוא רק למ"ד דהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים הוא משום חשש צררי, אך למ"ד דהא דאין נזקקין לנכסיהן הוא משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו, גובין מן הערב, - והיינו משום דדוקא למ"ד דאין נזקקין לנכסי היתומים משום חשש צררי, ולא נתברר חיוב היתומים, הוא דאמרינן דמכח חשש זה אף אין גובין מן הערב, אך למ"ד דאין נזקקין לנכסי היתומים משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו, דנתברר חיוב היתומים, ואך דאין גובין מהן, אי"ז טעם לפטור את הערב, - אך לדעת הבעה"מ נראה, דאף למ"ד דאין נזקקין לנכסי היתומים משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו, כיון דהיתומים פטורין אף הערב פטור, דכל דליכא לוה ליכא ערב, וכ"נ מד' הרא"ש וכמש"נ לעיל בהערה ?. [↑](#footnote-ref-29)
29. וזה ממש"כ הרא"ש דהא דאין נפרעין מן הערב במקום יתומים קטנים, אף כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, הוא משום דהכא יש נכסים ללוה, ובכה"ג צריך לתבוע מן הלוה תחילה, ואם הא דהערב פטור הוא מדינא דליכא לוה ליכא ערב, ל"ה בעינן להא דיש נכסים ללוה, דלכאו' הך דינא דכל דליכא לוה ליכא ערב, הוא אף בערב שהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה ואף במקום דליכא נכסים ללוה, וכמש"נ להלן עמ' ?. [↑](#footnote-ref-30)
30. והא דאין גובין מן היתומים קודם שהגדילו, הוא משום דחיישינן שהתפיס האב צררי ביד הערב, וכמש"כ הרמב"ן וש"ר לקמן קע"ד א', וכ"ה להדיא בד' הרשב"א בתשו' המיוחסות סימן ט', - אך למש"כ התוס' לקמן שם ד"ה ואם כתב, דלא חיישינן שהתפיס צררי לערב, מוכח לא כן, ועמד ע"ז בשער משפט סימן ק"ל סק"א, ועיי"ש מש"כ בזה, ונת' עוד בזה בסימן כ' סקכ"ד ובהערה כ"ג, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-31)
31. וכ"ה מבו' מעיקר מה שאמרו בשבועות דאם יגבו יורשי המלוה מן הערב, יחזור הערב על היתומים, ולא מצו היתומים לומר לו שישבע להם שלא פרע אביהם למלוה, והיינו משום דאף אם באמת פרע אביהם למלוה, מ"מ כיון שבפועל הי' מוטל על הערב לפרוע, ה"ה חייבין לשלם לו, וכ"כ בחזו"א חו"מ סימן ט' סקי"א. [↑](#footnote-ref-32)
32. וצ"ל דל"ד לסוגיית הגמ' בבכורות מ"ח א', דמבו' בפשוטו דכל הא דהערב פטור כשהלוה פטור, הוא רק בערב ולא בקבלן, ונת' בזה להלן עמ' ?, דשאני הכא דאיכא פטור על היתומים מדינא, משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ובכה"ג מועיל פטור זה לפטור גם את הערב, דגם לגבי הערב אמרינן דא"א לגבות בלא שבועה, וזה ע"ד מש"נ לעיל עמ' ? בד' רבינו יונה בטעם הא דאין גובין מן הערב במקום יתומים קטנים, ומשא"כ בההיא דהתם, דל"ש לפטור את הערב מכח הפטור דהלוה, שהרי הערב חייב ממ"נ, ואך שבאנו לפטרו משום דלא נתחייב הערב במקום דא"א לתבוע מן הלוה, הרי דהך פטורא אינו אלא בערב דאין נפרעין ממנו תחילה, ולא בקבלן. [↑](#footnote-ref-33)
33. ועפי"ז נחלק שם על מש"כ המהרי"ק בשורש צ"א, דבגונא דהערב הוא היורש בעצמו, גובין ממנו, משום דלא שייך בזה הטעם דערבא בתר יתמי אזלי, והביאו הרמ"א בסימן ק"ח סי"א, דלמש"כ הריטב"א דפטור הערב הוא משום דנפטרו היתומים ומכח זה נפטר אף הערב, אין מקום לחלק בזה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-34)
34. ומשמעות דבריו דכ"ז הוא בקבלן, אך בערב אין גובין ממנו, אף כשהתנה ע"מ שאפרע ממי שארצה, דאף דבכה"ג ל"ב לתבוע את הלוה תחילה, מ"מ כיון דאם יש נכסים ללוה אין נפרעין מן הערב, נמצא דחיובו של הערב אינו אלא כאחריות על חובו של הלוה, וע"כ כל שנפטר הלוה בדין, אין גובין מן הערב. [↑](#footnote-ref-35)
35. אך הסמ"ע בתשובה שנד' בתשו' הב"ח סימן קל"ד ובתשו' גאוני בתראי סימן ד' פירש דבאמת זהו טעם ספיקו של הרב אב"ד לפטרו, משום דכל שהלוה כופר וא"א לתבוע ממנו, ל"מ לתבוע מן הערב, ועיי"ש שנקט דבישראל כה"ג שהוא כופר בהלואה, פשיטא לי' להרב אב"ד דהערב פטור, ולא נסתפק אלא בגוי, דכיון דסתם גוים כופרים הן, א"כ הוי כמו שחייב נפשו במה שלא הי' חייב הלוה, דגובין מן הערב, וכ"כ הסמ"ע גם בהגהות דו"פ סימן קכ"ט סק"ו, - והב"ח בתשובתו שם תמה ע"ד הסמ"ע, דכשהלוה כופר לא שייך הך דינא, כיון שאינו נפטר בדין, וכן תמה הכנה"ג בסימן קכ"ט בהגה' ב"י סקכ"ב. [↑](#footnote-ref-36)
36. ועפי"ז כתב התומים שם, דאם ירש יוסף בן שמעון שדה מיוסף בן שמעון, או שנעשה ערב ליוסף בן שמעון, גובין ממנו, דבכה"ג הרי הוא מודה דיוסף בן שמעון השני חייב, ודמי להיכא דהלוה כופר ואומר להד"מ והערב מודה שהלוהו, דגובין מן הערב, ותמה ע"ד הש"ך בסימן מ"ט סקי"ט וסק"כ שכתב דאף בהני גווני הוא פטור, ועי' בקצוה"ח שם במש"כ לישב ד' הש"ך. [↑](#footnote-ref-37)
37. והנתיה"מ בסימן מ"ט סקכ"א הק' ע"ד התומים, דבגמ' בבכורות לא אמרו דאין גובין מיוסף בן שמעון הלוקח, משום דהו"ל מלוה ע"פ, אלא אמרו דאין גובין ממנו משום דא"א לתבוע מן הלוה, ועוד, דבגמ' שם מדמינן לה למתניתין דילדו ב' זכרים, והתם הוי מלוה הכתובה בתורה ולא שייך כל טעם זה, ואם יש לחלק ביניהם, מ"ט מדמה אותם להדדי, כיון דהפטור של כל א' הוא מטעם אחר, - אמנם לפ"ד הקצוה"ח שם סק"ט נתישבו ד' התומים, עייש"ה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-38)
38. אך בד' הגרע"א בב"מ שהבאנו לעיל מבו' לכאו' שנקט דשפיר שייך לחייב את הערב מכח ממ"נ, היכא דאם טען הלוה האמת הי' חייב בבי"ד, ורק בגונא דהלוה עצמו אינו יודע והוא פטור מספק, הוא דאין גובין מן הערב, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט בערב לב' יוסף בן שמעון אין גובין ממנו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-39)
39. ועיי"ש שכתב מכח זה דיכול הקבלן לתבוע את החוב מן הלוה במסירת השטר לבד, אף קודם שפרע הוא את החוב למלוה, משום שאומר לו שאינו רוצה לעמוד תחת השעבוד הזה, שאם תמות ויבא המלוה ליפרע ממנו, ואני לא אוכל ליפרע מבניך הקטנים עד שיגדלו. [↑](#footnote-ref-40)
40. ובתשו' הרשב"א ח"ג סימן נ"ט מבו' לכאו', דמה שנחלק עם רש"י בדין קבלן להלואה ברבית, אין הפלוגתא בדיני רבית, אלא הפלוגתא היא בגדרי קבלן, דלדעת רש"י נעשה הקבלן כמלוה משעה ראשונה, ולדעת הרשב"א אינו נעשה כמלוה אלא אחר שפרע את החוב למלוה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-41)
41. והמאירי בב"מ שם צידד, דאסור ליעשות ערב כלל להלואת ישראל לגוי ואף ערב סתם, והובאה דעה זו בפי' הראב"ד לתו"כ בהר פר' ה', והיינו דס"ל דגם בערב סתם, כיון שנתחייב לפרוע חובו של הלוה, דינו כדין לוה, ויש בזה איסור רבית, - וכל מה שאמרו בגמ' דאם התנה לילך בדיני ישראל שרי, הוא רק בהלואת גוי לישראל, דבערב סתם לא חשיב הערב כמלוה, והא דכשפרע הערב הוא חוזר וגובה מן הלוה, הוא משום שפרע את חובו, ונמצא דליכא בזה הלואת ישראל לישראל, וע"כ לי"ב איסורא. [↑](#footnote-ref-42)
42. ובאבנ"ז יו"ד סימן קצ"ז סק"ב הוכיח דדעת הרמב"ם דמותר ליעשות ערב קבלן בהלואת גוי לישראל, ולא חשבינן להקבלן כלוה מן הגוי ומלוה לישראל, ממש"כ הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"ו דאם עמד מעצמו ונעשה קבלן ואח"כ פרע את החוב, אין הלוה חייב לשלם לו, וכתב המ"מ שם דהוא משום דהו"ל כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו דפטור, ואם הוה חשבינן להקבלן כלוה מן המלוה וחוזר ומלוה ללוה, דא"כ הי' הלוה חייב לשלם לקבלן שהלוה לו, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-43)
43. ובפת"ש שם סקי"ב הביא מתשו' ושב הכהן סימן מ"ג, שכתב דאף דבד' הש"ך שם נראה שהשוה ד' המ"מ לד' הר"א אב"ד והבעה"ת, מ"מ משמעות דבריהם שנחלקו בחד גוונא, דלדעת הר"א אב"ד והבעה"ת אין הקבלן פטור אלא כשהלוה טוען פרעתי או שמת הלוה, דכיון דבכה"ג פטורין הלוה והיתומים, א"א לחייב את הקבלן, כיון שהוא חוב א' על שניהם, אבל אם הלוה אינו כאן, דעדיין לא נפטר הלוה מהחוב ע"פ דין, ל"מ הקבלן לטעון שמא פרעך הלוה, אך לדעת המ"מ אף בגונא דאין הלוה כאן, יכול הקבלן לטעון שמא פרעך הלוה, ועיי"ש עוד בדבריו, ועי' בכנה"ג שם הגהות ב"י אות מ"ט בדין זה.

    ועיקר מש"כ הושב הכהן, דטעמא דהר"א אב"ד והבעה"ת דהקבלן פטור, אי"ז משום דחיוב הקבלן הוא בתולדה מחיובו של הלוה, אלא הוא משום דהוא חוב א' על שניהם, כ"ה מבו' גם בד' הגידו"ת שם, שכתב לדון אם ה"נ הלוה פטור מכח טענת פירעון דהקבלן, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-44)
44. ובגזל ובא אחר ואכלו שאמרו בב"ק קי"א ב' דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, כתב בשטמ"ק שם בשם הרמ"ה, דאף דל"מ לגבות מזה ומזה, דכיון דחד ממונא הוא מכי אהדר ממונא למרי' אפטירו להו תרוייהו ממילא, מ"מ אם מחל הנגזל לאחד מהם, לא נפטר השני, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-45)
45. אך בדבריהם שם יש מקום לפרש, וכן משמע קצת בד' המהרש"א שם, דהוא משום דכשגובה המלוה מן הקבלן ה"ה חוזר על היתומים, וע"כ חשיב כגבי' מן היתומים, דאין גובין אלא מן הזיבורית, עיי"ש, ולפ"ז יהא הדין, דאם אין ללוה עצמו אלא זיבורית, גובין מן הקבלן בינונית, ודלא כמש"כ התוס' לעיל מ"ז א'. [↑](#footnote-ref-46)
46. וצ"ע בסתירת ד' הרשב"א בדין זה, דבסוגיין כתב דכל שאין ללוה אלא זיבורית, אין גובה מן הקבלן אלא זיבורית, ובגיטין כתב דכיון דנפרעין מן הקבלן תחילה גובין ממנו בינונית אף במקום יתומים דאין נפרעין מהן אלא מן הזיבורית.

    והפנ"י בגיטין שם כתב לחלק דדוקא היכא דאין ללוה אלא זיבורית, הוא דאין גובין אף מן הקבלן אלא זיבורית, ומשא"כ במקום יתומים, כיון דמדינא הי' לגבות מהן מבינונית, ותקנ"ח הוא שלא יגבו מהן אלא מזיבורית, גובין מן הקבלן כדינו, עיי"ש, - וצ"ע, דמשמעות ד' הרשב"א בסוגיין שלמד לדין זה מסוגיית הגמ' בגיטין שם, ובע"כ שפירש לדינא דהתם כד' התוס' דבמקום יתומים קטנים אין גובין מן הקבלן אלא זיבורית, ומזה למד הרשב"א דה"נ היכא דאין ללוה אלא זיבורית אין גובין מן הקבלן אלא זיבורית, ואי נימא דמודה הרשב"א דבמקום יתומים קטנים גובין מן הקבלן בינונית, מנ"ל הך מילתא דאם אין ללוה אלא זיבורית, אף מן הקבלן אין גובין אלא זיבורית, גם צ"ע מד' הרשב"א בתשו' ח"א סו"ס תתצ"ב, דמבו' דאף כשאין ללוה אלא זיבורית, גובין מן הקבלן בינונית, אך בלח"מ פכ"ו ממלוה ה"ג כתב לדון לפרש ד' הרשב"א בתשו' שם בע"א, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-47)
47. ובאבנ"ז יו"ד סימן קצ"ז סק"ד משמע שפירש להך דינא דהוא משום דפירעון בע"כ שמי' פירעון, עיי"ש, - וצ"ע, דלכאו' הא דפירעון בע"כ שמי' פירעון, הוא כשנתן את הפירעון למלוה, אך בכה"ג דהלוה רוצה לפרעו בקרקע, ליכא למיתי עלה כלל מדינא דפירעון בע"כ, אלא הא דהקבלן פטור, הוא משום דזהו דינא דקבלן, דכ"ז שהלוה רוצה לפרעו אינו רשאי לחזור על הקבלן, וכמש"כ הרשב"א בגיטין. [↑](#footnote-ref-48)
48. ומבו' בד' בעה"ת דחיוב הקבלן אינו כחיוב לוה גמור, וע"כ אם הי' הדין דבשאר חובות ליכא לדין מסדרין ולדין לא תבא אל ביתו, אף אם זקפן עליו במלוה, ל"ה דינים אלו נוהגין בקבלן, ורק משום דגם בשאר חובות נוהגים דינים אלו אם זקפן עליו במלוה, הרי דבקבלן דחיובו הוא מעיקרא, ואי"ז חיוב אחריות על חובו של הלוה, דמי לחוב שזקפו עליו במלוה, ונוהגים בו דינים אלו. [↑](#footnote-ref-49)
49. והעירו, דמד' הגר"א שהבאנו לעיל דב' קבלנים הוו כב' לווים כיון שהם בעצמם נשתעבדו ול"מ לגבות מכל א' אלא מחצה, מוכח דלא כמש"כ כאבנ"ז דקבלן הוי כלוה ומלוה על תנאי, דא"כ הרי שפיר שייך שיהיו ב' קבלנים על כל ההלואה, דכל א' הוי כלוה על הצד שיגבה המלוה ממנו. [↑](#footnote-ref-50)
50. ומשמעות דבריו דהוא משום דכיון דאמר הלוהו שהוא לשון ערבות, מפרשינן דמה שאמר ואני קבלן, כונתו לקבלן גרוע, שיפרעו ממנו תחילה כשאין נכסים ללוה, וע"כ ל"ד להיכא שהתנה להדיא שיגבו ממנו תחילה אף כשיש נכסים ללוה, דדעת הריטב"א לעיל דמהני תנאו. [↑](#footnote-ref-51)
51. ובפי' הר"י קרקושא הוסיף לפרש לדעתם, דלרב חסדא בחד לישנא מעליא סגי, וע"כ אם אמר הלוהו ואני קבלן או תן לו ואני ערב, כיון דאיכא חד לישנא דקבלנות, הוי קבלן, אך בלשון פח"ן אני פורע אני חייב אני נותן דאי"ז לא לשון המורה על ערבות ולא לשון המורה על קבלנות, הרי דכל שאמר הלוהו, הוי ערב, וכל שאמר תן לו הוי קבלן. [↑](#footnote-ref-52)
52. ועיי"ש שהוסיפו לפרש, דכל פלוגתת ר' יצחק ורב חסדא ורבא, היא רק בב' לשונות אלו דהלוהו ואני קבלן תן לו ואני ערב, דלר' יצחק לשון ערבות ערבות לשון קבלנות קבלנות, ולרב חסדא תרוייהו לשון קבלנות, ולרבא תרוייהו לשון ערבות, - ובפי' הר"י קרקושא הוסיף לפרש בזה, דלדעת רבא בעינן שלא יהא באחד מן הלשונות לשון ערבות, וע"כ אם אמר הלוהו ואני קבלן תן לו ואני ערב, כיון דאיכא חד לישנא דערבות הוי ערב, אך בלשון פח"ן, דאי"ז לשון המורה על ערבות, הרי דכל שאמר תן לו, הוי לשון קבלנות. [↑](#footnote-ref-53)
53. שהרי ס"ל דלדעת רבא אף אם אמר תן לו ואני חייב הוי ערב, אף דבזה ליכא לשון ערבות, - ואף בתן לו ואני קבלן, צידד הרשב"א בסוגיין כדעת הרי"ף דהוי ערב, וכ"כ הבעה"ת שם דין ל"ב. [↑](#footnote-ref-54)
54. וי"ל עוד למש"כ המהרש"א לעיל שם דהא דמייתי מקרא דתנה אותו וגו' אף דראובן אמרו, מ"מ כיון דראובן בקבלנות קיבל ערבותו ולא נתרצה לו יעקב, אין סברא שיבקש ממנו יהודה בערבות לחוד, אלא ע"כ שגם יהודה בא בקבלנות, אלא שלא הוזכר זה כאן וסמך אקרא דראובן שזכר בו קבלנות, עכ"ד, ולפ"ז י"ל, דבע"כ דיהודה פירש להדיא דהוא מקבל עליו בקבלנות גמורה, דומיא דראובן דלא הזכיר אלא לשון קבלנות. [↑](#footnote-ref-55)
55. ובאמת בסה"ת שלפנינו שער ל"ה ח"א דין מ' כתב לדין זה, רק לדעת הרי"ף דתן לו ואני קבלן הוי לשון ערבות, דלדידי' אף אם כתב בשטר ערב קבלן סתם, דילמא מתן לו ואני קבלן קאמר, ומבו' דלדעת הסוברים דתן לו ואני קבלן הוי קבלן, שפיר מהני מה שכתב בשטר ערב קבלן, ולא אמרינן דשמא הלוהו ואני קבלן קאמר, - וי"ל דהוא משום דהא דבהלוהו ואני קבלן הוי ערב, הוא משום דהלך אחר פחות שבלשונות, ולא נתכוין כלל לקבלנות, וכמש"כ הרמ"ה, וכיון שכתב בשטר שנעשה קבלן והוי זה הודאה שנתכוין לקבלנות, ליכא למיחש דשמא הלוהו ואני קבלן קאמר, וכנ"ל, ורק לדעת הרי"ף דגם תן לו ואני קבלן הוי ערב, דהגם דלא הזכיר אלא לשון קבלנות, מ"מ לא סגי בזה לחיובא דקבלנות, ע"כ אף אם כתב בשטר שנעשה קבלן, שמא תן לו ואני קבלן קאמר, ולא סגי בהכי שיחול עליו חיוב קבלנות. [↑](#footnote-ref-56)
56. וכ"ה בקצוה"ח סימן קכ"ט סק"א בתו"ד, דכל שאמר הריני ערב קבלן, ל"ה אלא ערב גרידא, ומבו' בדבריו דדין זה הוא לכו"ע, והיינו משום דאף לדעת התוס' והרא"ש דאם כתב בשטר נעשיתי ערב קבלן, הוי קבלן, היינו רק משום דתלינן דנתחייב מעיקרא בלשון קבלנות מעליא, אך כל דעיקר התחייבותו הויא בל' הריני ערב קבלן, אינו אלא ערב, וכ"ה מבו' בתשו' חכם צבי סימן נ"א.

    והנה בדבריהם מבו' דדין זה הוא אף לדעת רשב"ם והרא"ש ודעימי' דתן לו ואני קבלן הוי קבלן, דהיינו רק משום דלשון תן לו הוא לשון קבלנות, אך לשון קבלן בפנ"ע ל"ה לשון קבלנות, - אך בד' הריטב"א בסוגיין מבו' להדיא דאם אמר הריני קבלן ה"ה נעשה קבלן, ורק אם אמר הלוהו ואני קבלן, הוי ערב, כיון שהזכיר לשון הלואה, עיי"ש, - ועמש"נ להלן קע"ד ב' עמ' ? בד' הריטב"א בגיטין מ"ט ב' בדין קבלן דכתובה. [↑](#footnote-ref-57)
57. ומבו' בדבריו שם דטעמא דאמימר דתן לו ואני נותן אין למלוה על הלוה כלום, הוא משום דלא נחית לתורת ערבות או קבלנות, אלא לתורת הלואה קא נחית, והוא ניהו הלוה עצמו, ושליחא בעלמא הוא דשויי' להאיך לקבולי לי' זוזי מן המלוה. [↑](#footnote-ref-58)
58. וצ"ע דלמש"כ שם דחיוב הלוה לשלם לקבלן בנשא ונתן ביד, שוה לחיוב הלוה לשלם לשאר קבלן, א"כ לדעת הסוברים דמותר ישראל ליעשות ערב קבלן להלואת גוי לישראל, משום דלא חשיב כמלוה לישראל, אלא הוא נוטל מישראל את מה שפרע, מ"ט הוא אסור ליעשות לו ערב שלוף דוץ, הרי גם בזה ל"ה כמלוה לישראל, אלא הוא נוטל את מה שפרע. [↑](#footnote-ref-59)
59. והנה בד' הראב"ן בפ' איזהו נשך, והראבי"ה שהובא בהג"א בפ' איזהו נשך סימן נ"ג והתרוה"ד בסימן ש"א והט"ז ביו"ד סימן ק"ע סק"ב מבו', דאף דבערבות דישראל לגוי, גובין מן הערב, דכ"ה דין הגוים, מ"מ כל שפרע לו הלוה עצמו חשיב כפירעון דידי', ולא אמרינן דהוא פורע בכך את חוב הערב, ועמדו ע"ז בשער דעה סימן ק"ע סק"ג, ובחי' ר' מאיר שמחה שם, שנד' בחי' רמ"ש בפ' איזהו נשך, ובאבנ"ז יו"ד סימן ק"מ ס"ק י"ג י"ד וסימן קצ"ו סק"ט, ובחי' רמ"ש שם נחלק לפ"ז ע"ד המקור מים חיים, דודאי דאסור ישראל להלוות לישראל ברבית אף כשהגוי נעשה ערב.

    והנה רבים למדו מדבריהם לנידו"ד, דאף דכשנשא ונתן ביד אין למלוה על הלוה כלום, מ"מ אם פרע הלוה למלוה הוי זה פירעון חובו, ואינו פורע בכך את חוב הערב, - ולפ"ז ודאי דאין חייב הלוה לערב, קודם שפרע הערב למלוה, וכמש"כ התומים והנתיה"מ.

    אך לכאו' הדבר פשוט דאי"ז כן, דכיון דאין למלוה על הלוה כלום, ודאי דכל שהוא פורע למלוה, ה"ה פורע בכך את חובו של הערב, וד' הראב"ן ודעימי' הם רק בערב לגוי, - והיינו דבאמת פליגי הראשונים בהא דבערבות לגוי גובה הגוי מן הערב ולא מן הלוה, דהרשב"א בב"מ שם כתב דהוא כערב שלנו שנשא ונתן ביד דנפטר הלוה מיני' דמלוה, אך הר"ן כתב דהגויים בדיניהם אין יכולים לתבוע "תחילה" אלא לערב, ועיקר אסמכתייהו הוא על הערב, ומבו' דאי"ז כערב שנשא ונתן ביד דאין למלוה על הלוה כלום, ואף אם לא מצא להפרע מן הערב, ל"מ לגבות מן הלוה אלא מדר' נתן, אלא לעולם אף בערבות דגוי יש למלוה על הלוה, ואך דדינם הוא דאין נפרעין מן הלוה תחילה אלא מן הערב, ועי' באבנ"ז יו"ד סימן קצ"ו סק"ט שעמד בפלוגתא זו, - והדבר ברור דדעת הראבי"ה והט"ז היא כד' הר"ן, דבערבות דגוי יש למלוה על הלוה, וע"כ כל שפרע הלוה למלוה, ה"ה פורע את חוב עצמו, וכ"ה מבו' באבנ"ז יו"ד סימן ק"מ ס"ק י"ג - ט"ו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-60)
60. וכ"נ מד' התוס' בד"ה בר, שכתבו דמילתא דרשב"ג מיירי באבא לגבי ברא דמשעבד נפשי', ובהג"ה הקשו דאמאי לא פריך ממתניתין, ואי נימא דערב דכתובה שקנו מידו משתעבד, הרי יש להעמיד למילתא דרשב"ג כשקנו מידו, וליכא למיפרך מינה מידי. [↑](#footnote-ref-61)
61. ולפ"ז נמצא, דכ"ז הוא היכא דמצוה קעביד, אך היכא דלאו מצוה קעביד, ה"ה משתעבד אף בדלא חסרי' מידי, וניחא בזה הא דערב לאחר מתן מעות משתעבד, אף דלא חסרי' מידי, וכ"כ המחנ"א דיני ערב סימן א'. [↑](#footnote-ref-62)
62. ועיי"ש שכתב בדעת הראב"ד, דהא דאם קנו מידו מהני ולי"ב משום אסמכתא, הוא או משום דליכא דין אסמכתא כשקנו מידו, או משום דלא גרע מערב דלאחר מתן מעות דמשתעבד כשקנו מידו, אע"פ שלא על אמונתו הלוהו. [↑](#footnote-ref-63)
63. ואמנם באו"ז שם כתב ב' טעמים נוספים בהא דערב לבעל משתעבד, ולטעמים אלו ה"ה משתעבד, אף לפירש"י דבעינן חיסרון ממון, חדא, דדוקא בערב דכתובה מבעל לאשה מצוה קא עביד בעל שמביאו לידי מעשה דפו"ר, אך בערב בנדוניא מאשה לבעל ליכא מצוה, דאשה אינה מצווה בפו"ר, - ועוד, דדוקא בערב מבעל לאשה מצי למימר דלא מידי חסרה, שלא הויאה מידו על סמך ערבותו כלום, וגם לא היתה עת גביית כתובתה בעת שנתערב לה דאין כתובה נגבית אלא לאחר מיתה או לאחר גירושין, אבל בערב דנדוניא, כיון דאלמלי שנתערב לו לא הי' כונס עד שהיתה משלמת נדונייתו, חשיב דחיסרו ממון, - ובסה"ת שער ל"ה ח"א דין א' כתב טעם אחר בזה, דהוא משום דחשיב דחסרי' ממונא, שהרי כנגד השום הוא מוסיף חומש, והוא מתחייב לאשתו בכמה דברים שהבעל מתחייב לה. [↑](#footnote-ref-64)
64. ולדעתם מתפרש כן גם טעמא דמ"ד דערב דבע"ח לא משתעבד אלא כשיש נכסים ללוה, וקבלן דבע"ח משתעבד אף כשאין נכסים ללוה, והיינו משום דבערב דבע"ח דהוי אסמכתא, ול"מ אלא משום דבההיא הנאה וכו' גמר ומשעבד נפשי', אמרינן דלא גמר ומשעבד נפשי' אלא כשיש נכסים ללוה, אך בקבלן דבע"ח דאי"ז אסמכתא, ול"ב לגמ"ד טפי, ה"ה משתעבד אף כשאין נכסים ללוה. [↑](#footnote-ref-65)
65. וכתב עפי"ז, דה"נ במחייב עצמו ליתן מנה לחבירו ונתן לו קבלן עליהן, אין לו דין קבלן עד שיתן לו המתחייב ממון החיוב וחזר ואמר לו הקבלן תן לו ואני קבלן, - והמ"מ בפכ"ה ממלוה ה"ו כתב דלפ"ז ה"נ בכל קבלן לאחר מתן מעות, ליכא דין קבלנות אלא בכה"ג שנתן לו את ממון החיוב וכו', וכ"ה בתשו' מהר"ח או"ז סו"ס נ"א, עיי"ש, ועיי"ש שכתב בדעת הרמב"ם דלא ס"ל כן. [↑](#footnote-ref-66)
66. וי"ל דהריטב"א לטעמי' שכתב לעיל בסוגיין דכל הא דהלוהו ואני קבלן ל"ה קבלן, הוא משום שהזכיר לשון הלואה, ולדעתו כל שאמר אני קבלן, ולא אמר תן לו, וגם לא אמר הלוהו, הוי קבלן, וע"כ ה"נ בקבלן דכתובה הוי קבלן, אף שלא אמר תן לו. [↑](#footnote-ref-67)
67. וצ"ע גם בדעת הרמב"ן והר"ן שכתבו דהא דערב דכתובה לא משתעבד, הוא משום דהוי אסמכתא, ולי"ב לה"ט דבההיא הנאה וכו', וצ"ע דא"כ מ"ט קבלן דכתובה משתעבד בלא קנין, הרי דעת הרמב"ן והר"ן בכתובות ק"א ב' דאין אדם מתחייב בלא קנין, - ולכאו' בעכצ"ל בדעתם, דאף בכתובה איכא הנאה כל דהו שעשו את המעשה על פיו וסגי בהכי לקנין, ואך דבערב דהוי אסמכתא ובעינן להנאה גמורה לסלק האסמכתא, לא סגי בהנאה זו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-68)
68. ולכאו' מוכח מד' המ"מ בדעת הרמב"ם, דדוקא ערב לאחר מתן מעות הוא דבעי קנין, אך קבלן לאחר מתן מעות, ל"ב קנין, וזה מתישב היטב למש"כ הר"ן בר"פ הנושא בדעת הרמב"ם דהא דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, אף דאדם מתחייב בדברים, הוא משום דדמי לאסמכתא, ולפ"ז בקבלן דל"ה אסמכתא, ה"ה משתעבד אף בלא קנין, ואמנם ד' הר"ן שם קיימי כשאמר אתם עדי, דכל הא דאדם מתחייב בדברים, הוא רק כשאמר אתם עדי, אך לדרך זו בדעת הרמב"ם צ"ל דכשנעשה קבלן על חוב חבירו, גמר ומשעבד נפשי' אף כשלא אמר אתם עדי, - אך בתשו' הרמ"א סימן ע"ב כתב בדעת הרמב"ם דאף קבלן לאחר מתן מעות בעי קנין, וכ"כ המחנ"א בדיני ערב סימן א' וסימן ב', וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-69)
69. וצ"ל כן גם בדעת הרמב"ן והר"ן שפירשו דהא דערב דכתובה לא משתעבד, הוא משום דהוי אסמכתא, ולי"ב לה"ט דבההיא הנאה וכו', ולפ"ז בע"כ דהא דבבנו משתעבד, הוא משום דבכה"ג איכא גמ"ד טפי להשתעבד, וע"כ ה"ה משתעבד אף דהוי אסמכתא. [↑](#footnote-ref-70)
70. ואמנם לדעתם דכל הא דערב דכתובה לא משתעבד הוא רק בלא קנין, אך כל שקנו מידו ה"ה משתעבד, הרי דה"נ ערב על התחייבות משתעבד כשקנו מידו, - ונמצא דלדינא לא פליגי הרמב"ן ודעימי' ע"ד בעה"ת, דאף לדעתו אין ערב דהתחייבות משתעבד אלא בקנין. [↑](#footnote-ref-71)
71. והתוס' בכתובות שם כתבו דהא דהוא משתעבד בשטר, אף דאין מטלטלין נקנין בשטר, הוא משום דהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשי', ודימו ד"ז לדינא דדברים הנקנים באמירה, ולדינא דמתנה מועטת, עיי"ש, וכ"ה גם משמעות דבריהם בסוגיין, שכתבו דאלימא מילתא דשטרא גמר ומשעבד נפשי', - אך בד' הר"ן שם מבו' דהוא מדין קנין שטר דעלמא, דכי היכי דשטר מועיל לקנות בו, ה"נ משתעבד אדם ע"י שטר, וכ"נ בד' הריטב"א שם ובד' הרמב"ן בסוגיין, - ובזה תליא גם ביאור טעמא דמ"ד דאינו משתעבד בשטר, דלדעת התוס' כתב הפרישה בסימן מ' סק"א דהוא משום דמטלטלין אין נקנין בשטר, וכ"נ בד' המהרש"א בכתובות שם, אך הריטב"א כתב דהוא משום דס"ל דל"מ שטר אלא לקנות בו דבר מסוים ולא להשתעבד על ידו, וכ"נ בד' הר"ן שם.

    ובאמרי בינה הלואה סימן ט"ו כתב דד"ז תליא בפלוגתת הראשונים בכ"ד בטעם הא דמטלטלין אין נקנין בשטר, דאם הוא משום דלא מצינו בקרא שטר אלא בקרקע, הרי דה"נ ל"מ להשתעבד בשטר, אך אם הוא משום דא"א לסיים מטלטלין בשטר, שפיר מהני שטר להשתעבד על ידו. [↑](#footnote-ref-72)
72. והנה התוס' כתבו לפ"ז דאף הא דפליג ר' ישמעאל בחנוק, איירי כשכתב לו בשטר, דלר' ישמעאל אלימא מילתא דשטרא וגמר ומשעבד נפשי', - ואמנם לכאו' כ"ז הוא לפ"מ דקי"ל לקמן בסוגיין כרב נחמן דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, אך לדעת שמואל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, הוי פלוגתייהו דר' ישמעאל ובן ננס בכל ערב לאחר מתן מעות, דלר' ישמעאל ל"ב קנין, ולבן ננס בעי קנין, ולכאו' לדעתו זהו טעם הא דערב לאחר חיתום שטרות משתעבד לר' ישמעאל, דלא גרע מכל ערב לאחר מתן מעות דל"ב קנין, - וצ"ע בזה בד' הריטב"א בסוגיין שכתב דדעת שמואל דקי"ל כבן ננס דערב היוצא לאחר חיתום שטרות לא משתעבד, אף דשמואל גופי' ס"ל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, ושמא ט"ס נפלה בדבריו שם, וכמש"כ בהערות לחי' הריטב"א הוצאת מוה"ק. [↑](#footnote-ref-73)
73. וכ"ה מבו' גם ממש"כ הרמב"ם בפכ"ו ממלוה ה"א דאף ערב היוצא לאחר חיתום שטרות בעי קנין, ואף שכתב בפיהמ"ש דקי"ל כר' ישמעאל, והרי דפלוגתת ר' ישמעאל ובן ננס היא כשקנו מידו, וכ"ה מבו' גם בד' ר"ה גאון בספר המקח שער כ"ו עמ' רצ"ב.

    והך דינא דאף ערב היוצא לאחר חיתום שטרות בעי קנין, כתב גם רשב"ם בשלהי סוגיין, וכ"כ התוס' בשם ר"ח, וכ"ה מבו' גם ממש"כ רשב"ם לעיל במתניתין דשוה דין ערב לאחר חיתום שטרות, לכל ערב לאחר מתן מעות בלא שטר, אך מדבריהם אין מקור שפירשו כן בדעת ר' ישמעאל, די"ל דס"ל דקי"ל בזה כבן ננס, וכמש"כ רבינו יונה. [↑](#footnote-ref-74)
74. והך מילתא דפלוגתייהו היא אם ערב לאחר מתן מעות בעי קנין, הוא מבו' כן גם בד' בעה"ע אות ערב יב., ואך שדעתו שם דקי"ל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, וכל מה שאמרו דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, הוא כדי לגבות ממשועבדין, אך לגבות מבני חורין ה"ה משתעבד אף בלא קנין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-75)
75. והנה לפמש"כ רבינו יונה דאף דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, מ"מ כל שחתם הערב עצמו בשטר ה"ה משתעבד, וזהו דינא דמשנתינו דערב היוצא לאחר חיתום שטרות, צ"ל דמה שכתב דר' ישמעאל גופי' ס"ל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, נלמד מהא דמייתי בן ננס לההיא דהחונק את חבירו וכו', ומשמע דר' ישמעאל פליג וס"ל דאף בכה"ג ל"ב קנין, ומזה נלמד דס"ל דערב דלאחר מתן מעות ל"ב קנין.

    אך צ"ע, דאחר דס"ל לר' ישמעאל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, א"כ מנ"ל הך מילתא דכל שחתם הערב עצמו בשטר, הוי זה כקנין המועיל לשעבד, כמבו' כן גם בסוגיית הגמ' בכתובות, הרי י"ל דהא דלר' ישמעאל ה"ה משתעבד, הוא משום דס"ל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, אך לפ"מ דקי"ל כבן ננס דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, מנ"ל דכשחתם הערב עצמו בשטר, ה"ז מועיל לשעבדו, והרי דעת בן ננס דאף כשחתם הערב עצמו בשטר אינו משתעבד, והרי דמה שחתם עצמו בשטר, ל"ה כקנין המועיל לשעבד, ולא מצינו דר' ישמעאל פליג עליו בהך מילתא דחתימת עצמו בשטר ל"ה כקנין, דהרי ר' ישמעאל גופי' ס"ל דערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-76)
76. ולכאו' כ"ז הוא לפ"מ דקי"ל דערב לאחר מתן מעות בעי קנין, וערב בשעת מתן מעות ל"ב קנין, אך לדעת ר' יוחנן דאף ערב לאחר מתן מעות ל"ב קנין, או לדעת ר' נחמן דאף ערב בשעת מתן מעות בעי קנין, לפ"מ שפירש הרי"ד שם, מתפרשת פלוגתא דר' ישמעאל ובן ננס בע"א, וצ"ע בד' הרי"ד שם דלא משמע כן. [↑](#footnote-ref-77)
77. ולדעת הרמב"ם בפכ"ה ממלוה ה"ו דערב דכתובה לא משתעבד אף כשקנו מידו, משום דלא מידי חסרי' ולא גמר ומשעבד נפשי', י"ל דזהו טעמא דמ"ד דערב לאחר מתן מעות לא משתעבד אף בקנין, דס"ל דכיון דליכא עכשיו חסרון כיס למלוה, לא גמר ומשעבד נפשי', ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-78)
78. ועמש"נ לעיל קע"ד ב' בהערה ?, דלמש"כ המ"מ בדעת הרמב"ם דהא דערב דכתובה דבנו בעי קנין, הוא משום דהוי כערב לאחר מתן מעות דבעי קנין, הרי דממש"כ הרמב"ם דקבלן דכתובה ל"ב קנין, נראה דס"ל דקבלן לאחר מתן מעות ל"ב קנין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-79)
79. ועד"ז נראה בד' המ"מ בפכ"ה ממלוה ה"ו שכתב במש"כ הרמב"ם דערב דכתובה לא משתעבד אף כשקנו מידו, דהוא משום דהו"ל אסמכתא ולא קניא אף כשקנו מידו, ושאני ערב לאחר מתן מעות, דהי' שם חיסרון כיס מתחילה, ומשמעות דבריו שם דהיינו משום דגם לאחר מתן מעות איכא לעיקר הנאת הנאמנות, ואך דמ"מ כיון שלא חיסרו ע"פ אמונתו, לא גמר ומשעבד נפשי', וע"ז הוא דמהני מה שקנו מידו, דעי"ז גמר ומשעבד נפשי', כל שהי' חיסרון כיס מתחילה. [↑](#footnote-ref-80)
80. ואמנם דאם היו הבי"ד מפרשים שהם נותנים לו הנאה זו בעד המלוה, הי' מקום לדון דישתעבד בזה למלוה, מדין עבד כנעני, אך כשלא פירשו בי"ד כן, ל"מ מדין עבד כנעני. [↑](#footnote-ref-81)