קעה  .  ד
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / גט פשוט

**עיקרי הסוגיא.**

1. מצינו כמה שיטות בראשנים בביאור מח' עולא ורבה. דעת הרשב"ם ששורש מחלקתם הוא בגביה ד'מיניה'. האם יש בזה שעבוד. ובתוס' תמהו עלו טובא, דהא פשיטא שחייב לשלם לו מכל מה שיש לו. ולכך ביארו התוס' שמחלקתם הוא בדין גביה מלקוחות.
2. בתוס' כתבו דבמיניה דידיה כו"ע לא פליגי שחייב הוא ליתן לו כל מה שיש לו. ועדין יש להסתפק בדעת התוס', האם כוונתם שאי"צ כלל לדין שעבוד על הנכסים, אלא דכל מה שיש לו הוא חייב ליתן מדין מיניה. או שכוונתם שכלפי הדין מיניה יש לו שעבוד על הנכסים, וזהו זכות מוגבלת שיש לו בנכסים כלפי הגביה דמיניה, ולא כלפי הגביה מלקוחות. והנפק"מ היא האם צריך להגיע לדין כפיה על המצוות כדי להוציא ממנו את הנכסים. ועי' בקצה"ח סי' לט סק"א בד"ה אמנם למ"ד.

דעת הרמב"ן מסוגין שגם כלפי הגביה דמיניה צריך להגיע לדין כפיה, וכפשטות הסוגיא דכתובות פו. הרי מפורש שאין לו זכות בנכסים.

1. והא אמר רבה גבו קרקע יש לו וכו'. ויש לעיין הא סו"ס איכא שעבודא, או מדאו' או מדרבנן, וא"כ יחשב משועבד וחשיב כבידו. ועי' ברמ"ה כאן ובקוב"ש אות שפו.
2. יש לדון האם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא האם מועיל להשתעבד בשטר בפירוש. דעת רש"י קידושין יג: ד"ה לאו וד"ה אינו גובה שאם שעבד בפירוש מהני גם למ"ד שעבודא לאו דאו'. ועי' ברשב"א שם. אמנם בתוס' כאן כתבו שא"א להשתעבד בפירוש, וכן משמע בריטב"א קידושין יג: דטעמא ששעבודא לאו דאו' הוא משום שאין קנין לחצין, וטעם זה שייך אפי' במקום שהוא מתחייב בפירוש.
3. האמר עולה דבר תורה בע"ח בזיבורית. הראשונים דנו מהיכן הראיה דשעבודא דאורייתא דילמא הוי מחמת גביה דמיניה. עי' בתוס' 'דמקאמר זיבורית וכו' מדלא הזכיר סובין'. והיינו דע"כ איירי בגביה ממשעבדים, ועי' קוב"ש.
4. עי' ברמב"ן 'ואיכא דקשיא ליה וכו'. וחידש הרמב"ן שבי"ד יורדים לנכסיו לכופו לקיים המצוה. וכן הביא הריטב"א בקידושין יג: 'דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו כיון דמצוה דממון היא'. ועי' בקצה"ח שם ססק"א.
5. אמר ר"פ הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשין וכו'. הראשונים הק' הא ר"פ סתר דבריו בקידושין יג: ועי' בתוס' כאן ובתוס קידושין. וכתב הרי"ף כאן דהלכתא כר"פ דס"ל שע"ד. וברמב"ן קדושין שם תמה עליו, הלא ר"פ ס"ל דיתמי קטנים פטורים, משום דלאו בני מעבד מצוה, ואם יש שעבוד מה איכפת לי שהם קטנים. ועי' בזה הר"י מיגש לעיל קעד, ובתומים סי' לט סק"ב ד"ה ולכן ברור.

**מתני', המלוה את חברו בעדים גובה מנכסים משועבדים.** פרשב"ם ד"ה המלוה 'אפי' אין כתוב בו אחריות וכו' אחריות טעות סופר הוא, וכמי שכתוב בו אחריות דמי'. דהיינו דהא דבמלוה בשטר גובה מנכסים משעבדים היינו מחמת האחריות המפורשת בשטר, וכעי"ז פרשב"ם לעיל מב.

והנה בתורי"ד כאן הק' למ"ד שעבודא דאורייתא, דמדאו' איכא שעבוד אף בלא שטר כלל, מ"ט דר"מ דסבר אחריות לאו ט"ס ובסתמא ליכא שעבוד, [ורק בדליכא קלא הפקיעו חז"ל את השעבוד, אבל כאן כיון דאיכא שטר איכא קלא, וממילא יש שעבוד ולמה לי לדין אחריות ט"ס. [ועמד בק' זו הט"ז סי' לט ס"ט]. ותי' 'דמוכחא מילתא כיון דכל שטרי כתבי, והכא לא כתבי, ש"מ תנאה הוה בייניהו שלא באחריות, ומשום הכי אמר דלא גבי, אבל לעולם סתם בלא תנאה גבי דשעבודא דאו'. למדנו מדבריו דבמקום שיש שטר, לא צריך להגיע לקנין השעבוד מחמת השטר, אלא הקנין הוא משום דשעבודא דאו', והחוב עצמו מחיל את השעבוד, ורק צריך שלא יהיה כאן תנאי הפוך.

אמנם ברשב"ם הנ"ל מבואר להיפך דדינא דמלוה בשטר הוא דווקא כשנתפרש האחריות בשטר, ואדרבא למ"ד אחריות ט"ס צריך לחדש דהוי כמי שפירש בהדיא האחריות. והביאור בזה דכיון שיש תקנ"ח שרק מלוה בשטר גובה מנכסים משעבדים, [בין למ"ד שעבודא דאוריתא ובין למ"ד של"ד], הגדר הוא שמלוה בשטר 'השטר' הוא הקנאה על השעבוד, ויש שטר קנין ע"ז, ולכן צריך להגיע לאחריות ט"ס. ודבר זה כבר התחדש בתומים סי' מט סק"ח ובנתיה"מ סו סקכ"ג ששטר חוב הרי הוא גם שטר קנין על השעבוד.

אמנם בשי' הרשב"ם א"א לפרש כן, דהנה בגמ' לקמן קעו. בעא מיניה רבה וכו' הוחזק כת"י בבי"ד מאי, פרשב"ם ד"ה מאי, 'מי אמרינן הרי הוא מעתא כשטר שיש בו עדים ויגבה ממשעבדי דאחריות טעות סופר הוא וכו', ולכאו' הרי התם אין הקנאה בשטר, שהרי הרשב"ם פי' שם שאחר שהיה כבר השטר ביד המלוה רק אח"כ הוחזק כת"י בבי"ד ע"י הודאת הלוה, [ולא כתב הרשב"ם שעשו ביניהם הקנאת שטר אחר שהוחזק בבי"ד], ואפ"ה יש בזה דין שעבוד ע"י השטר שכתוב בו אחריות, הרי דאינו משום שטר קנין על השעבוד. ויש לדון.

**תוד"ה המלוה.** והקשה הר' יעקב מקורביל א"כ האיך נשבעין וכו', א"נ בדליכא עדים. ולכאו' כוונתם דאף דודאי גם בלא עדים חייל השעבוד קרקעות [למ"ד שעבודא דאו'], וא"כ מאי איכפת לן שאין עדים הרי סו"ס הוא כפירת קרקעות. וצ"ל דכיון דלמעשה במקום שליכא עדים רבנן ביטלו את השעבוד, ונמצא שלמעשה בפועל אינו גובה מקרקעות משעבדים, ולכך אינו נחשב כפירת שעבוד קרקעות.

ולכאו' כוונתם כשי' הרמב"ן הובא ברא"ש בשבועת סו"פ שבועת הפקדון, 'והא בורכתא, דכל מודה מקצת שאין בו עדים כאן חייב, דאפי' תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממני השטר, והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים בשטר, חייב הוא שבועה דאורייתא, כיון דאמר דאין שטר כאן אין יכול לגבות בו מן המשועבדין לאו שעבוד קרקעות מקרי'. הרי דכשליכא שט"ח ביד התובע שיכול לגבות מלקוחות, ליכא בתביעתו תביעה על השעבוד שביד הלקוחות, וממילא אין כאן גם כפירת שעבוד קרקעות. [ואפשר להוסיף דגם כשיש הודאה, אין כאן הודאה על הזכות בשעבוד הקרקעות, שהרי אינו יכול לגבות מן הלקוחות כשכבר לקחו מכח ההודאה שלו, וגם מלקוחות של מכאן ולהבא אף שיגבו מהם, מ"מ אינו נחשב הודאה בשעבוד קרקעות].

אמנם הרא"ש שם [פ"ה ס"ג] נחלק ע"ז, וכתב 'ואין דבריו נראין לי דכיון דשעבודא דאורייתא אפי' מלוה ע"פ נמי נשתעבדו נכסיו, והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום שאין המלוה ידוע כיון שאין עדים בדבר, ואפי' הלוה מודה דחיישינן לקנוניא, ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו, הלכך אין שעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר למאן דאית ליה שיעבודא דאורייתא, אלא על כל הלואה נשתעבדו נכסי הלוה'.

הרי דנחלקו אם שעבוד קרקעות תליה בגביה בפועל ממשועבודים, או מה דמצד החוב דינו לגבות מקרקעות.

ובביאור שי' הרמב"ן צ"ל דכל הטעם שמודה בשטר נחשב כפירת שעבוד קרקעות, היינו משום שעיקר סמיכות דעתו הוא על הקרקעות, שאין הלוה יכול להבריחם וגובה אף מן הלקוחות, ולכך אזלינן בתר תביעתו שסומך דעתו לזה, ונמצא שעיקר תביעתו הוא על הקרקע, ולכן הנידון הוא כפירה והודאה בקרקעות, אבל כשאין כאן יכולת לגבות מן הלקוחות אלא רק מטלטלין, ממילא אין גם תביעה על שעבוד קרקעות, ולכך אינו כפירה והודאה בקרקעות. [ועי' נובי"ת חו"מ סי' כ' שהביא ראיה לדברי הרמב"ן].

**בביאור מח' עולא ורבה לדעת הרשב"ם ותוס'.**

הנה בכל חוב יש שני חלקים, חלק אחד הוא החוב עצמו, שהוא נחשב שעבוד הגוף, והחלק השני הוא שעבוד נכסים.

ובשער"י [ש"ה פ"ב] האריך הגרש"ש זצ"ל לבאר דדין שעבוד הגוף אינו רק מצוה בעלמא, כמו שמשמע בפשטות הסוגיא והראשנים. אלא גדר החיוב הוא זכות ממון גמור, שיש למלוה זכות ממונית בממון הלוה, ולכך אם תפס מלוה מיד הלוה לא מוצאים ממנו, והגדר בזה הוא עפ"י מה שביארו רבותינו שהגם דמלוה להוצאה נתנה ומעות ההלואה אינם בעין, מ"מ אית ליה למלוה ערך ממון בנכסי הלוה [וזה הוא "ממוני גבך"], ומה"ט כתב הנתה"מ בסי' שד"מ דבפרעון חוב א"צ הקנאה, אלא תיכף מיד כשנתרצה המלוה במה שייחד לו הלוה לפרעון, סגי בזה, ואי"צ קנין בשעת גביה. ואפילו למי שחולק על הנתיבות וס"ל שהמלוה לעשות קנין על המעות, מ"מ מצד הלוה אי"צ דעת מקנה, וסגי בזה שהוא מעמיד לו את הממון לשם פרעון, וע"י זה יכול המלוה לזכות בפרעון החוב. דבר זה קיים גם למ"ד של"ד, וכל מה שהגמ' בכתובות פו. להגיע לדין כפיה על המצוות, הוא רק כלפי הדין גביה, שאין בכח המלוה להוציא ממון מסוים ולהחליט שזה שלו, וגם הבי"ד לא יכולים להוציא ממון של הלוה ולהחליט שזה שלו, [וכל הכח של הבי"ד הוא רק במקום שיש לו חפץ ביד חברו, ובי"ד צריכים להציל עשוק מיד עושקו].

והביא הרבה ראיות ליסוד זה. ומ"מ כתב הגרש"ש שמסתימת הסוגיא והראשנים לא נראה כן.

ונחלקו עולא ורבה בסוגין לענין גביה מנסים משעבדים, האם שעבודא דאורייתא או מתקנתא דרבנן. אמר עולא דבר תורה וכו', מ"ט שעבודא דאורייתא. ורבה אמר וכו' מ"ט שעבודא לאו דאורייתא.

נחלקו הרשב"ם והתוס' האם פליגי בשעבודא דמיניה, או דבמיניה כו"ע לא פליגי דמחיוב, ופליגי בשעבוד מלקוחות.

**שיטת הרשב"ם.**

**א.** הרשב"ם ד"ה שעבודא דאורייתא, 'יוציא אילך העבוט וה"ה למקרקעי'. ומבואר מדבריו דהילפותא היא מדין משכון, ולמאן דאמר לאו דאו' פי' דקרא איירי במשכנו שלא בשעת הלואתו.

והק' תוס' על הרשב"ם בסד"ה דבר תורה 'משמע דבשעבוד דמיניה פליגי, ולא ידע רבי מאי קאמר. דהיינו דכיון דמשכון הוי 'מיניה' א"כ אינו שייך כלל לדין שעבוד נכסים. כמו שכתבו התוס' דפשיטא שחייב לשלם כל מה שיש לו בין סובין בין קרקע. [וביותר יל"ע למ"ד שעבודא דאורייתא איך מוכח בהאי קרא דנשתעבדו הנכסים, הא פשטיה דקרא קאי הלוה שהוא מוציא העבוט, וזה יתכן דמשום מצוה דרמיה אגופו הוא, ולא משום שעבוד הנכסים].

ועוד הק' התוס' 'מה שאמר למ"ד לאו דאורייתא דקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו, כ"'ש דהוי דאורייתא דבשלא בשעת הלואתו הוא גביה מחוב', דהיינו דאם המלוה יכול לגבות נכסים שלא בשעת הלואה בע"כ של הלוה, מוכח דיש עליהם שעבוד. וא"כ אדרבא יש ראיה שיש שעבוד נכסים.

[ועוד יש לעין הא למ"ד דשעבודא דאורייתא נמי צ"ל דקרא איירי שלא בשעת הלואתו, דאי בשעת הלואתו א"צ לדין שעבוד נכסים, דהא יכול המלוה שלא להלוותו עד שיתן מה שרוצה, וכל החידוש הוא שאפי' שלא בשעת הלואתו הוא יכול לגבות נכסים].

ועי' בפנ"י [בחי' על הטור חו"מ סי' לט] פי' דעיקר ראיית מ"ד שע"ד הוא ממשמעות הפסוק יוציא אליך 'העבוט' דמשמע שהיתה לו כבר זכות בו משעת הלואה. ומכח הזכות הזו הוא נוטל את המשכון.ולמ"ד שעבודא לאו דאו' פליג על הדיוק הזה. וס"ל שאין לו זכות במשכון אלא מזמן הגביה ואילך, וזה כוונת הרשב"ם דקרא איירי שלא בשעת הלואתו. אבל לדבריו העיקר חסר מן הספר. דלא נתפרש ברשב"ם שעיקר הלימוד הוא ממשמעות הקרא.

וביאור דברי הרשב"ם ראיתי לפרש, דהגם שיש שעבוד הגוף ומצוה על הלוה לפרוע את החוב, מ"מ כל זה הוא רק זכות תביעה מגופו של הלוה שהוא יפרע, וגם כשנותן נכסים אין הכוונה שיש למלוה זכות בנכסים, אלא שע"י הנכסים הוא מקיים את חיוב גופו לפרעון, אבל אין על הנכסים מצד עצמם זכות תביעה. וא"כ שפיר יש ראיה מהפסוק שיש שעבוד נכסים, דמהא דיש לו למלוה זכות תפיסה על הנכסים ליקח אותם בתורת משכון ולהבטיח פרעונו, אף שאין בהם פרעון החוב עצמו, [דהרי לא מתקיים בהם חיוב גוף הלוה לפרעון, דהרי החוב אינו נפרע כלל בזה, דאינו אלא משכון להבטיח קיום הפרעון], אלא מוכח מזה שהנכסים מצד עצמם ערבים ומשעבדים לפריעת החוב, וכיון שהם עצמם מחויבים מובן שיכול לקחת אותם ולהחזיק בהם למשכון עד שיתקיים תשלום החוב.

ולמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ס"ל דמשכון הוי חידוש התורה, דאף דאין על הנכסים שום תביעה לפרעון מצד עצמם, וגם אינם משעבדים, והוא לא יכול לגבות אותם בשביל הפרעון, מ"מ חידשה תורה שיש לו זכות לקחת את הנכסים בתורת 'משכון' על החוב. וזהו כוונת הרשב"ם וקרא 'במשכנו' וכו' דהיינו דיש כאן דין מיוחד שאפשר לקחת משכון, אבל אין כאן זכות בנכסים לקחת אותם לגובינה.

וכן נראה מל' הרמ"ה שכתב באות קמד 'משעבודא דאורייתא, כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה וכו' דכתיב יוציא איך את העבוט החוצה, אלמא דאורייתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה, דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמחייב למפרעיה לבעל חוב מהיכא דבאעי, אמאי מחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע, אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא', והיינו דלמ"ד שע"ד ס"ל שאם אין זכות תביעה בנכסים עצמם, אלא כל התביעה היא רק כלפי חיוב הלוה לפרוע, וממילא א"א לקחת נכסים גם לא בתורת 'משכון', ע"כ דשעבודא דאורייתא ויש על הנכסים שעבוד.

**שי' התוס'**

**ב.** שי' התוס' 'ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' במיניה, דהא פשיטא שחייב לשלם וכו', אלא בשעבוד לקוחות מיירי שמשעבדים וכו', דמדאורייתא לא יוכל לשעבד בחובו את הנכסים מן הלקוחות אע"פ שיכול למכרן', אך לא נתבאר בדברי התוס' האם כוונתם דלגבי מיניה כלל לא צריך להגיע לדין שעבוד, אלא גובה מדין שעבוד הגוף, ולכך אין בזה מח' ולכו"ע גובים. או שכוונתם שכו"ע מודו שעל ה'מיניה' יש שעבוד בנכסים, אפילו ששעבוד זה לא מהני כלפי הלקוחות.

[ודבר זה צריך הסבר, שהרי כלפי לקוחות לא מועיל השעבוד, ואינו יוצא מלקוחות, וכל השעבוד הוא רק כלפי המיניה, הביאור בזה שלא חל בהם קנין שעבוד או ערבות כלפי הפרעון עצמו, שהנכסים עומדים לפרעון, אלא שכלפי חיוב הלוה חל זכות שעבוד על הנכסים, וזכות המלוה בנכסים היא רק כנגד חיוב הלוה שיש לו חיוב לשלם. אבל כלפי לקוחות שאין עליהם חיוב תשלומין ליכא למלוה זכות בהם. וצ"ב].

ובדבר זה נחלקו הקצה"ח ונתיה"מ. דעת הקצה"ח סי' לט סק"א ד"ה אמנם למ"ד דליכא דעבוד על הנכסים אפי' במיניה דידיה, וכשי' הרמב"ן [המובא מיד], אבל בנתה"מ שם בסק"ב שם רמז לפרש את ד' התוס' באופ"א דאינהו סברי שמיניה דידיה לכו"ע איכא שעבוד.

והביא הקצה"ח ראיה מדברי התוס' בב"מ ד: דלמ"ד שעבודא ל"ד ליכא שעבוד כלל וגם במיניה דידיה ליכא שעבודא. דבתוס' שם הק' האיך משכח"ל מודה במקצת למ"ד ש"ד הא הו"ל כפירת שעבוד קרקעות, ותי' דאיירי כשמחל לו השעבוד, או כשאין לו קרקע ואפי' בנ"ח, ומבואר מדבריהם דלמ"ד שעבודא ל"ד מצי איירי בדאית ליה קרקע בנ"ח, ואעפ"כ ל"ה כפירת שעבוד קרקעות, ואי נימא דגם להך מ"ד איכא שעבוד מיניה דידיה תיקשי מ"ט בדאית ליה קרקעות ל"ה כפירת שע"ק. וצריך ליישב להך קו' לדרכו של הנתה"מ[[1]](#footnote-2).

ג. ולכאו' זה סוגיא ערוכה כמו שהביא הרמב"ן [הובא מסמוך], שהרי מבואר בכתובות פו. אמר ליה ר"כ לר"פ לדידך וכו', והוצרך להגיע לדין כפיה על המצות. ומבואר דלר"ה לא הוי קשה ליה, וביארו הראשנים שהחילוק בין עולא לר"פ הוא האם שעבודא דאורייתא או של"ד, וכיון דס"ל לר"ה ששע"ד שפיר נחתינן לנכסיה, ורק לר"פ דשל"ד א"א לירד לנכסיו רק מטעם כפיה, וכן מבואר ברמב"ן וברשב"א בסוגין. ואם נימא שכו"ע מודו שיש שעבוד על הנכסים דמיניה דידה, ויש למלוה זכות בהם, א"כ למה צריך להגיע לדין כפיה על המצוות, הרי יש למלוה שעבוד על הנכסים. לכאו' זה ראיה גדולה שכלפי הדין מיניה דידיה ליכא שעבוד וזכות בנכסים כלל, וכל הזכות שיש הוא רק לגבות את השעבוד הגוף, ולכך הק' לר"פ דליכא שעבוד נכסים אייך הוא יכול לכוף.

וכן כתב הרמב"ן בסוגין דלמ"ד שעבודא ל"ד גם מיניה דידיה ליכא שעבודא כלל, ונקט בתחילת דבריו דלרבה כיון ששעבודא ל"ד משו"ה אין יורדים לנכסיו, ורק כופין אותו בשוטים לפרוע כדאמר ר"פ בכתובות פו וכו'. והוסיף הרמב"ן והוכיח כן 'והיינו דאוכחינן מדאמר עולא דבר תורה בע"ח בזיבורית וכו' דההיא בבני חורין, אלמא לרבה אפי' מבנ"ח שעבודא לאו דאורייתא אלא מצוה', הרי כוונתו ברורה דאי נימא שגם לרבה ס"ל שמיניה דידיה איכא שעבוד א"כ מה הראיה מדעולא, הרי במיניה לכו"ע יש שעבוד [וכקו' התוס' בד"ה דבר]. אלא ע"כ דלרבה גם מינ"ד ליכא שעבודא, וצריך להגיע לדין כפיה, וזהו דמייתי הגמ' מדעולא.

[ובאמת התוס' בכתובות פו. העמידו הסוגיא ביתומים, או בתולה מעותיו בעכו"ם, דלר"ה חשיב גזלן, כיון שהוא גוזל ממנו את השעבוד, אבל לר"פ אינו גזלן דאין לו זכות גמורה בנכסים].

**ד.** והנה למדנו לעיל קעד. האי דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דלוה מקמי דלתבעיה ללוה מסלקינן ליה, דנכסוהי דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחילה. וכעי"ז איתא בבכורות מח. דיוסף בן שמעון שלוה בעיר שיש שני יוסף בן שמעון, הדין הוא שא"א לגבות מאף אחד, דכל אחד יכול להגיד שלא הוא הלוה אלא השני. ומבואר התם דאם אח"כ לקחו שני היב"ש קרקע בשותפות, מצי המלוה לטרוף חצי קרקע בתורת ממ"נ, דממ"נ יש כאן גבייה מהחייב עצמו, ומסיק הגמ' דכיון דנכסי דבר איניש אינון ערבין ביה א"א ל"ש לגבות מהנכסים דכל היכא דליכא לוה ליכא ערב. וחזינן מב' סוגיות אלו שגם הדין גביה מיניה דידיה הוא מדין ערבות, דפרעון מהנכסים הוא רק כשהלוה עצמו מגבהו, ובעינן לירד לנכסים מדין ערבות.

והנה בשלמא להסוברים דכל הדין גבייה מיניה דידיה הוא רק בתורת שעבוד, א"ש דברי הגמ', דכיון שהך שעבוד הוא מדין ערבות, לכך הדין הוא שלא יפרע מן הערב תחילה. אבל לשי' הרמב"ן דאין כאן שעבוד וערבות כלל, אלא צריך להגיע לדין כפיה על המצוות, [והדין הוא שבי"ד יורדים לנכסיו מדין כפיה על המצוות, כמבואר ברמב"ן] א"כ צ"ע מ"ט א"א לגבות מהנכסים, הרי הגביה מהנכסים היא קיום דינו של הלוה עצמו, דאנן כפינן ליה לקיים את מצותו ע"י שיורדים לנכסיו.

וצ"ל שהקו' מעיקרא ליתא, דזה ברור שמדין כפיה על המצוות א"א לירד לנכסיו בלא לתבוע את הלוה גופא, דכל דין כפיה נתחדש רק לאחר שהמלוה תבע את הלוה והלוה סירב לקיים את מצותו, ולפי"ז נמצא שכל הצד לירד לנכסי הלוה בלא לתבעו הוא רק מדין שעבוד, או מדאורייתא למ"ד ש"ד, או מדרבנן למ"ד ש"ד. אבל בלי שעבוד א"א לירד לנכסיו בתורת שעבוד הגוף, וממילא א"ש ד' הגמ' הנ"ל שכיון שההוא דיינא הוריד את המלוה לנכסים קודם שיתבע את המלוה, ע"כ שעשה כן מדין שעבוד נכסים, וע"ז שפיר אמרו בגמ' דהשעבוד שחל בנכסים (או מד"ת או מדרבנן) הוא רק בגדר ערבות, וקיי"ל דלא יתבע מהערב תחילה, וזה נכון.

וכעי"ז י"ל בד' הגמ' בבכורות, דכיון שהתם איכא שני יב"ש, וכ"א מצי לסלק את המלוה ליב"ש האחר, מסתבר של"ש דין כפיה על המצוות כלל, דהא לגבי כאופ"א נפסק המע"ה, וליכא עלייהו חיוב מצוה ודין כפיה כלל. וע"כ שכל מה שדנו בגמ' שם לירד לנכסים הוא רק מדין שעבוד נכסים (למ"ד ש"ד מדאורייתא ולמ"ד של"ד מדרבנן) ושפיר אמרו בגמ' דנכסי דבר איניש אינון מערבין יתיה.

**ה.** והנה בתוס' בהמשך דבריהם כתבו וז"ל 'ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם, ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע ימכר ויתן לו מעות וכו' עכ"ל, ודבריהם אינם מובנים כלל, דהנה מדבריהם מבואר שכל הנידון הוא רק בסובין וקרקע, אבל במעות הוי פשיטא להו שגם לד' הרשב"ם כפינן ליה ללוה ליתן מעות, ולכאו' כונתם דהיינו מדין כפיה על המצוות, וצ"ע דא"כ מה עלה בדעתם טעם לחלק בין סובין וקרקע, לבין מעות, הא פשיטא שחיוב המצוה מחייב את הלוה גם לפרעו בסובין וקרקע.

וביותר צ"ב מהי כוונת התוס' במש"כ 'או קרקע ימכר ויתן לו מעות', הא זה כו"ע מודו שהלוה יכול להגבות את המלוה קרקע וא"צ למכור קרקע וליתן מעות.

ונראה דאם נפרש דכונת התוס' דמיניה דידיה איכא שעבודא על הנכסים יש לבאר היטב את דבריהם, ונקדים לזה הקדמה אחת, דמסתמא עיקר האי יסוד דמיניה דידיה איכא שעבודא, הוא משום דהמלוה אית ליה ערך ממון ברשות הלוה ('ממוני גבך'), ומחמת זה שיש לו זכות בממונו של הלוה, משו"ה כו"ע מודו דמיניה דידיה איכא שעבודא, ואית ליה רשות לירד לנכסי הלוה. ולפי"ז נתבארו דברי התוס', דהתוס' לא איירי כלל בדיני כפיה על המצוות, דזה הוי פשיטא להו שגם לד' הרשב"ם כפינן ליה בשוטים ובכל מאי דאפשר לקיים מצותו וכדאיתא בכתובות פו, וכל נידון התוס' היה רק בדין שעבוד מיניה דידיה, וכונתם להכריח שודאי מיניה דידיה כו"ע מודו דאיכא שעבודא ונחתינן לנכסיה, ולכך ס"ל לתוס' דלענין מעות 'שהם עצם החוב' זה הוי פשיטא להו דנחתינן לנכסיה, דכיון שהמלוה אית ליה ערך ממון ברשות הלוה, ופשיטא דאית ליה זכות לגבות את מעות הלוה, דזהו עצם החוב ואת ממונו הוא נוטל, וכל מה שנתחבטו התוס' להכריח שלא כשי' הרשב"ם הוא רק במטלטלין וקרקע, דסובין וקרקע ל"ה עצם החוב, ובזה היה מקום לדון דלא נחתינן לנכסיה. וע"ז כתבו התוס' דהזכות דאית ליה לירד לנכסי הלוה שייכא גם במטלטלין, וגם לענין קרקע נחתינן לנכסיה דימכור קרקע ויקח מעות.

[ועי' קנז. דנו בגמ' אם מהני להקנות שעבוד על נכסים שאקנה. ואמרו בגמ' דגם אליבא דרבנן שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אפ"ה 'מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה', וביארו שם התוס' שהטעם שמהני לפי רבנן הוא משום ששעבוד עדיף מקנין, הרי שאם לא היה חל שעבוד לא היה דין גובינא מיניה, הרי מבואר דחל דין שעבוד נכסים על המיניה].

**עוד דנו הראשנים.**

האם דין שעבוד [מה"ת] חל רק על קרקעות, או שחל דין שעבוד גם על מטלטלין. ועוד יש לדון דגם אם נימא שיש שעבוד מה"ת גם על מטלטלין, אבל חז"ל ביטלו את השעבוד, ומדבריהם ליכא שעבוד, האם ביטלו לגמרי את השעבוד גם כלפי המיניה, או שביטלו את השעבוד רק כלפי הלקוחות. ונפק"מ לדין קדימה. [עי' בתוס' בכתובות צ. דיש לבע"ח דין קדימה אפי' במלוה ע"פ].

ומדברי הרשב"ם הנ"ל שיליף דין שעבוד ממשכון מבואר להדיא שיש שעבוד גם על מטלטלין. וכבר עמד בזה הרמ"ה בסוגין אות קמח, וכתב שנידון זה האם יש שעבוד במטלטלין הוא מח' אמוראים. דלעולא דיליף דשע"ד מקרא ד'עבוט' א"כ מבואר שיש שעבוד גם במטלטלין, [ובשלמא גבי לקוחות, שפיר י"ל שרבנן ביטלו את השעבוד משום פסידא דלקוחות, אבל מיורשים צריך לגבות]. אולם מדברי ר"פ יש ראיה דלא ס"ל הכי, שהרי פסק דהליכתא שע"ד ע"כ לא ס"ל הכי, וקיי"ל כר"פ וקיי"ל נמי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וע"כ דדין שעבודא דאורייתא אינו מקרא דהעבוט, אלא מדין ערבות הוא, ולא שנא מלוה ע"פ ולא שנא מלוה בשטר, דכל נכסהי דבר איניש ערבין ליה, וכיון שהוא מדין ערב שפיר י"ל דזה שייך רק בקרקעות דסמכה דעתיה עליה, אבל מטלטלין אף במיניה ליכא שעבוד. [ומשמע מתוך דברי הרמ"ה ששורש המח' הוא בגדר הדין שעבוד, האם הוא קנין או שהוא ערבות. ודו"ק].

והדברים כמעט מפורשים בראשנים בכתובות פו. אמר ליה ר"כ לר"פ לדידך וכו' היינו דלר"ה לא קשה, וביארו הראשנים שהחילוק בין עולא לר"פ הוא האם שעבודא דאורייתא או של"ד, וכיון דס"ל לר"ה ששע"ד שפיר נחתינן לנכסיה, ורק לר"פ דשל"ד א"א לירד לנכסיו רק מטעם כפיה, וכן מבואר ברמב"ן וברשב"א בסוגין. ואם נימא דליכא שעבוד אמטלטלין תקשי גם לר"ה איך נחתינן לנכסיה. מוכח שגם במטלטלין במיניה איכא שעבוד דאורייתא.

[וכן מבואר בפשטות מתני' כתובות פד. דיתנו לכושל שבהם. ואכמ"ל]

והאריך בזה בקצה"ח סי' לט סק"א והוכיח מכמה ראיות שיש שעבוד גם על מטלטלין. ועי' בנתיה"מ.

**למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, אם שעבד עצמו בפירוש.**

כתב רש"י קידושין יג: ד"ה לאו דאורייתא כתב 'לומר דנכסוהי דאיניש ערבין ביה, ומשתעבדים מדין ערב, ויהיו מלוה ע"פ ומלוה בשטר שווין, אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו, דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי, מלוה ע"פ לא משתעבדי'. הרי מפורש דגם למ"ד דשעבודא ל"ד, מ"מ מהני להשתעבד בפירוש. וכן כתב שם בד"ה אינו גובה: דשעבודא לאו דאו', 'אבל במלוה בשטר הוא עצמו שיעבדו וכתב ליה וכו'. וכן נקט הרשב"א בדעת רש"י שם. והק' ע"ז 'ותימה הוא, דהא קיי"ל אחריות ט"ס, וא"כ כל מלוה בשטר ליגבי מדאורייתא, והדרא קו' לדוכתא, וכו', אלא דאיכא למימר דסבירא ליה לרבינו ז"ל דכששעבד נכסיו בפירוש בשטר, אלים כח השטר לשעבדן דבר תורה, וכו', בשלא שעבדן בפירוש לא אלים אחריות ט"ס למיגבי מדאורייתא, כיון שלא נכתב בפירוש.

אמנם התוס' כתבו כאן דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא, 'אע"פ שכתב ליה אחריות בהדיא לאו דאורייתא הוי האי קנין, דמדאורייתא לא יוכל לשעבד נכסיו מן הלקוחות אע"פ שיכול למכרן'. וכן מוכח בריטב"א בקידושין יג: שכתב דהטעם דרבה דאין שיעבוד 'משום דסבר דאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין ולא חייל אנכסי דאיתניהו בשעת הלואה, וכ"ש אנכסי דקנה אחר שלוה וכו', וטעם זה שייך גם אם שעבד לו בפירוש בשטר, ולא יחול הקנין.

וצ"ב במה נחלקו.

והנה בביאור כח השעבוד איכא תרי טעמי, האם הוא קנין במקצת בנכסים, ולכך הוא מוציא מיד הלקוחות. או שאינו קנין כלל, אלא שהוא זכות ערבות שיש לו בנכסים שהם ערבים לו לפרעון החוב. ואפשר דאם הטעם הוא משום קנין, א"כ למ"ד של"ד הרי ס"ל שאין כזה קנין, דחשיב קנין לחצאין כמו שכתב הריטב"א, וא"כ לא מהני אפי' אם הוא יפרש את השעבוד להדיא בשטר, אבל אם השעבוד הוא זכות ערבות שיש לו על הנכסים, א"כ שפיר י"ל שאף שאין שעבוד מה"ת. מ"מ אם פירש לו השעבוד להדיא בשטר, שפיר שעבד לו את נכסיו שיהיו ערבין על החוב.

**והא אמר רבה גבו קרקע יש לו וכו',** עי' רשב"ם. ויש לעיין הא סו"ס אפי' אי ליכא שעבוד מה"ת, מ"מ כיון שיש תקנתא דרבנן שיש שעבוד שפיר יחשב כדבר שבידו ולא ראוי. ועי' ברמ"ה שכתב 'דאי לאו דאורייתא ולא זכי ביה בע"ח אלא מעידנא דגבייה, הו"ל ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק, ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודא לב"ח שלא תנעול דלת בני לוין, אבל לזכויי ליה לבכור מאי דלא זאכי ליה רחמנא לא תקינו דהא ל"ש ביה האי תקנתא'. הרי שחלוק שעבודא דאו' דחשוב כקנינו וכמצוי בידו, לבין שעבודא דרבנן לא אלים. וכעי"ז ביאר בקוב"ש אות שפו, דלמ"ד שעבודא דאו' הרי יש לו זכות בנכסים מיד בשעת ההלואה, אבל הדין שעבוד מדרבנן הוא מטעם הפקר בי"ד שמתחדש בשעת הטירפא לחוד.

**האמר עולה דבר תורה בע"ח בזיבורית.** הראשונים דנו מהיכן הראיה דשעבודא דאורייתא דילמא הוי מחמת גביה דמיניה. בתוס' בסוגיין כתבו 'ונראה שמא דמקאמר זיבורית משמע 'קרקע' זיבורית מדלא הזכיר סובין'. בפשוטו כונתם דאה"נ, דליכא ראיה מעצם דינא דעולא, אולם מהא דהעמיד עולא להך דינא בקרקע, משמע דעולא איירי בכה"ג שא"א לגבות מטלטלין, וע"כ דהיינו בלקוחות, ועי' בקוב"ש שהוכיח מד' התוס' האלו דמדאורייתא ליכא שעבוד לקוחות אמטלטלין.

והרמב"ן הביא מכאן ראיה שלמ"ד של"ד גם כלפי מיניה דידיה ליכא שעבוד בנכסים כלל, וצריך להגיע לדין כפיה. והוסיף הרמב"ן 'והיינו דאוכחינן מדאמר עולא דבר תורה בע"ח בזיבורית וכו' דההיא בבני חורין, אלמא לרבה אפי' מבנ"ח שעבודא לאו דאורייתא אלא מצוה', והיינו דלרבה גם מינ"ד ליכא שעבודא, וצריך להגיע לדין כפיה, וזהו דמייתי הגמ' מדעולא.

ומצינו בריטב"א בקידושין יג: שפירש בזה באופ"א, ועיקר דבריו שההוכחה היא דמאמר עולא דבר תורה בע"ח בזיבורית שנא' והאיש אשר וגו' מה דרכו של איש וכו', הרי שצריך לימוד מקרא שאפשר לשלם ולפרוע בזיבורית, ומשמע דבלא קרא היה דין שאין יכול לפרוע מזיבורית, והרי לכאו' אדרבא מהיכי תיתי שיתן לו יותר מזיבורית, הרי כשפורע לו זיבורית יש כאן תשלום של כל החוב, ויש על הלוה חיוב תשלומין, ומכל מה שרוצה יפרע, מוכח מזה ששעבודא דאורייתא ונשתעבדו כל נכסיו, ויש למלוה זכות קנין בנכסים, וע"כ אדרבא הוא המלוה יכול ליקח איזה שירצה, וקנינו הוא נוטל, ולכך בעינן קרא דאינו מחיוב ליתן לו אלא זיבורית.

**בדין כפיה.**

כתב הרמב"ן 'ואיכא דקשיא ליה, מי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה והא כתיב מיטב שדהו וכו', חיים שנים ישלם וכו, הרי שאם כתוב בתורה דין תשלומין מוכח שנתחינן לנכסיה'. והמעין היטב יראה דתרתי קא קשיא ליה. חדא דלשון תשלומים משמע שיורדים לנכסיו, ואי"ז רק דין לכפותו בשוטים, דאם כל הדין הוא רק כפיה היה צריך להיות כתוב 'נתינה', והלשון תשלומין מורה שיש כאן תשלום בפועל. ועוד קשיא ליה דאי נימא דהוי מצוה בעלמא האיך שייך בזה דין מיטב, [עי' בתוך דבריו שכתב 'והא דכתיבי מיטב'] וכונתו דדין מיטב הוא זכות ממון של הניזק, ואי נימא דל"ל זכות בנכסי המזיק כלל, וכל החיוב לפורעו הוא רק בתורת מצוה גרידתא ל"ש בזה דין מיטב.

וכמובן שכל קו' הרמב"ן הוא רק לשיטתו שגם כלפי המיניה דידיה ליכא שעבוד נכסים, וצריך להגיע לדין כפיה. אבל לשיטת התוס' שבמיניה דידיה לכו"ע איכא שעבוד, לא קשה כלל שהרי הוא חייב מעיקר הדין.

וכתב הרמב"ן 'ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בע"ח מצוה מן התורה, וכופין על המצות עשה, אף אנו יורדין לנכסיו, ומקיימין לו מצוות עשה שלו בע"כ, והיינו דכתיב מיטב וכו' דכיון שהוא חייב לעשות כן, בי"ד יורדים למיטב שלו ומקיימין לו מצוותו' וכן הביא הריטב"א כאן ובקדושין יג: ד'עד שאתה כופהו בגופו, כפהו בממונו, כיון דמצוה דממון היא'.

אבל הרשב"א נחלק בזה וס"ל שא"א לירד לנכסיו, אלא דין כפיה היא רק במכות או בנדוי.

ובזה מיושב גם הקו' השניה, דגם דין מיטב הוא מצוה בעלמא, דהכתוב מצוהו לשלם נזקו במיטב.

והוסיף הרמב"ן והא דפשיט מדעולא שע"ד', לכאו' כונתו להק' דבשלמא אי הוי אמרי' דלמ"ד של"ד ל"ש דין מיטב כלל, א"כ א"ש הוכחת הגמ', דמזה דבעי' לקרא ללמד שבע"ח בזיבורית ע"כ ששעבודא דאורייתא, אבל לפמש"כ הרמב"ן דגם למ"ד של"ד שייך דין מיטב תיקשי מאי מוכחי' מדעולא. וע"ז תי' הרמב"ן דאין כונת הגמ' להוכיח מעצם דינא דעולא אלא מחשבון הפסוקים - דמאן דס"ל של"ד יליף לה מקרא דבחוץ תעמוד על שליח בי"ד, וכמו"כ כל המקור למצות פריעת בע"ח הוא מהך קרא, וא"כ מוכרח דעולא סובר ש"ד, דהרי לדידיה אין הפס' מיותר וליכא למילף מיניה דאיכא מצוה בפריעת בע"ח, וכמו"כ א"א ללמוד מהך קרא דשעבודא לאו דאורייתא, וכתב הרמב"ן שזהו כפתור ופרח עכת"ד.

וידוע קו' רבותינו האחרונים [המחנ"א רבית סי' א', ובקצה"ח סי' לט סק"א] מ"ש דין החזרת רבית מחוב של הלואה, מדוע ברבית אין בי"ד יורדים לנכסיו להוציא את הרבית, מדין כפיה על המצוות, ולמה בהלואה ס"ל לרמב"ן דעד שאתה כופהו בגופו אתה כופהו בממונו.

ובעיקר סברת הרמב"ן דמדין כפיה על המצוות יש לנו לירד לנכסיו צ"ע האיך שייך לזכות בממון בלא דעת הלוה, דבשלמא למ"ד ש"ד אית ליה למלוה זכות ממון בנכסי הלוה ועי"ז חלה הגוביינא, אבל לפמש"כ הרמב"ן דגם למ"ד של"ד, דאף שליכא שעבוד נכסים מיניה דידיה, מ"מ יורדים לנכסיו דגם דבר זה בכלל בדין כפיה על המצוות, מ"מ במה נקנה ממון הלוה למלוה.

ויעוי' בשערי יושר ש"ה פ"ב שהכריח מזה דגם למ"ד של"ד איכא חוב ממון גמור, וכל מה שהוצרך ר"פ לדין כפיה על המצוות הוא רק משום דאל"כ אין לנו רשות לכוף את הלוה בשוטים או לירד לנכסיו. ונמצא שכל דברי הרמב"ן הם רק בהלואה דאית ליה למלוה ממון גמור ברשות הלוה, אבל במצות החזרת רבית דהיא מצוה בעלמא, ל"ש לירד לנכסיו מתורת כפיה, וכ"כ הגרש"ש שם עפ"י דרכו. והדברים מבוארים להדיא בריטב"א בקידושין יג, דבריטב"א שם הביא את ד' הרמב"ן דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו והוסיף 'כיון דמצוה דממון היא'. ולכאו' הן הן הדברים.

**ר' יוחנן ורשב"ל** דאמרי תרוויהו מלוה ע"פ גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות. וברמ"ה אות קמה הק' הרי במתני' מבואר להדיא דמלוה ע"פ גובה מנכסים בנ"ח ולא מן הלקוחות. וכתב הרמ"ה 'לא קשיא להו, דאיכא למימר דהכי קאמרי ר"ל ור"י דבר תורה כעולא, ומתני' קא מיירי בתקנתא דרבנן', ועי' ברש"ש.

**אמר ר' אלעא אמר רב בשעמד בדין.** פרשב"ם דמעשה בי"ד כמלוה בשטר דמי. והיינו דאף שס"ל דשעבודא ל"ד, ומלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים, אפ"ה כיון שעמד בדין הרי הוא כמלוה בשטר שגובה ממשעבדים. דעיקר התקנה היתה ש'מלוה בשטר' גובה מנכסים משעבדים.

ובתוס' בסוד"ה לא, כתבו דמספקא לרבי אי משום קלא אי משום תפיס למוחזק וכו', ועי' בקצה"ח סי' לט סק"ו שכתב דנפק"מ מה הדין אם עמד בדין האם גובה מלקוחות שלקחו מיד אחר שעמד בדין, דאם הטעם מצד דאית ליה קלא, א"כ מיד שעמד בדין הו"ל קול והיה על הלקוחות להזהר שלא לקנות. אבל אם הוא כמו שטר, א"כ הדין הוא בשטר שאינו גובה אלא מן הלקוחות שלקחו מיום מחרת, כיון דאין כותבין שעות בשטר.

**אמר ר"פ**

אמר ר"פ הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשים ואינו גובה מן הלקוחות, גובה מן היורשים וכו', לכאו' הני תרי טעמי סתרי אהדדי, דאם ש"ד אי"צ לטעמא למה גובה מן היורשים, ואי שעל"ד א"צ לטעמא למה לא גובה מן הלקוחות.

ובראשנים הק' שיש סתירה בדעת ר"פ, דהכא מבואר שהטעם שגובה מן היורשים הוא משום נעילת דלת, דהיינו שזה תקנ"ח שגובה, הרי ששעבודא ל"ד, ואילו בקדושין יג: מבואר שהטעם שגובה מן היורשים הוא משום ששעבודא דאורייתא. ועי' ברי"ף שכתב שר"פ ס"ל ששעבודא דאורייתא, וזה הטעם שגובה מן היורשים, אלא שהיה קשה לו מדוע חז"ל לא ביטלו את השעבוד, כמו שביטלו אצל לקוחות, וע"ז קאמר משום תנעול דלת אוקמוה רבנן אדאורייתא.

וכתב ע"ז הרמב"ן בקדושין יג: 'וזה הפירוק אינו מספיק לתרץ קושייתו כהוגן, שאם כן למה הוצרך לומר כן שמשום כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אוקמוה אדאורייתא, ובלא טעם זה נמי אדאורייתא קיימא, שאין חכמים יכולים לעקור דין תורה בחנם, וכאן אין טעם שיהו צריכין לעקור דין תורה בשבילו'.

ולכך כתב הרמב"ן דר"פ ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, ולכך הוצרך לפרש דהא דגובין מן היורשין הוא משום שלא תנעול דלת בפני לווין, והק' הרמב"ן על שיטתו, דא"כ למה פירש דהא דאין גובין מלקוחות הוא משום דלית ליה קלא, למה לא אמר פשוט משום ששעבודא לאו דאורייתא, ותי' הרמב"ן 'ולא קשיא, דגבי לקוחות י"ל שיגבה מהם כדי שלא תנעול דלת בפני לווין, ואע"פ שאינו גובה מה"ת, כמו שאמרו במלוה בשטר, למ"ד ד"ת אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדים, אפ"ה חחשו לתקנת לווין ועקרו לדין הלקוחות מה"ת מפני תקנת לווין, ולפיכך הוצרך לומר דכיון דלית ליה קלא יש לנו להעמיד לקוחות כדינם, שזיכתה להם תורה ואין לתקן עליהם ולהפסידם מפני תקנת לווין'.

**מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם.**

עוד הביא הרמב"ן ראיה דר"פ ס"ל דשעבודא ל"ד, שהרי הוא אמר פריעת בע"ח מצוה, ויתמי לאו בני מעיבד מצוה, אלמא שעבוד נכסים לאו דאורייתא, דאי איכא שעבוד אמאי לא גבינן מכח השעבוד. ומ"מ כתב הרמב"ן שקיי"ל ששעבודא דאורייתא, והביא לזה כמה ראיות, 'ועוד דר"ה בריה דר"י פליג אההיא דאמר ר"פ פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מעיבד מצוה נינהו, ומשמע משום דס"ל ששעבודא דאורייתא ולאו מצוה גרידא הוא'. וזה ראיה גדולה דלא כהרי"ף.

ובתומים סי' לט סק"ב [ד"ה ולפי"ז לא הבנתי] תמה על דברי הרמב"ן דאם נפרש שטעמו של ר"פ ביתמי הוא משום ששעל"ד, א"כ עולה דבשטר שכתב בו שעבוד נכסים בפירוש יגבה גם מיתומים קטנים, וזה דחוק, ועוד הרי הגמ' בערכין כב: דפריך על ר"פ מהך דשום היתומים, והוצרכו להעמיד בגוי שקיבל בדין ישראל, למה לא העמידו דמיירי ששעבד לו בפירוש.

ובדעת הרי"ף מצינו ב' דרכים.

א. בר"י מיגש לעיל קעד. כתב 'הא דר"פ דאמר פריעת בע"ח מצוה, במלוה דליתא בשטר עסקינן, דליכא שעבוד נכסים, אבל במלוה בשטר כיון דאיכא שעבוד נכסים בע"כ דלוה מגבי להו בי דינא לבע"ח מהנך נכסים, ועלה הוא דקאמר ר"פ דליכא שעבוד נכסים וכו' ואי אמר לא בעינא למעבד מצוה וכו'. היינו דאף ששע"ד ומה"ת איכא שעבוד על הנכסים, מ"מ כיון שתקנ"ח הייתה שאין שעבוד במלוה ע"פ, משום תקנת לקוחות, כמבואר בדברי ר"פ בסוגיין, לכך ביטלו את השעבוד גם כלפי יורשים.

וכן כתב בר"י מיגש כאן, 'אמר ר"פ הלכתא וכו' פי' דקסבר ר"פ דמלוה בשטר איכא שעבודא דאורייתא הלכך גובה בין מן היורשין ובין מן הלקוחות, ובמלוה ע"פ ליכא שעבודא דאורייתא דלית להו קלא, ומיהו גובהה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת וכו', הרי מבואר דתקנ"ח הייתה לבטל לגמרי את השעבוד במלוה ע"פ, ורק תיקנו טירפא כלפי יורשים מפני נעלית דלת. והיינו דגם כלפי היורשים ביטלו את השעבוד, ותקנו שיוכל לטרוף, אבל שעבוד ליכא, ולכך א"א לגבות מיתמי קטנים.

אבל פי' זה א"א לאמרו בדעת הרי"ף שהרי הרי"ף כתב 'דהיינו טעמא דאוקמוה רבנן אדאורייתא וגובה מן היורשין שלא תנעול דלת בפני לווין' מבואר דאי"ז תקנה מיוחדת כלפי יורשים.

ב. אבל בתומים שם כתב 'ולכן ברור דלא ס"ל להך דיעה טעמא דר"פ דאמר יתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו משום דשל"ד, רק אפי' למ"ד דאורייתא אמר כן, והיינו דס"ל הא דשעבדא תורה הוא דעיקר חיובו על הלוה, דמצוה עליו לפרוע, ואי לא רצה כופין אותו כדאמרינן בכתובות, ונכסיו אנון ערבין ולכך גובין ד"ת מנכסיו, אבל יתומים קטנים דלאו בני מצוה נינהו, כל היכי דא"א לגבות מבע"ד אף מהערב א"א לגבות כלל, ולכך לא נחתינן לנכסיה, כיון דהמה גופיהו פטורים וכו'. וביאור דבריו הוא ששורש הדין שעבוד נכסים הוא כלפי חיוב שיש ללוה לפרוע את החוב. ולא שהשעבוד הוא תוצאה של עצם החוב, אלא דגדר השעבוד הוא לקיים את המצוה שיש על ההלוה, וכיון שיש ללוה מצוה לפרוע את החוב [דהיינו שעבוד הגוף] נעשו נכסיו ערבין לקיום המצוה. ולכך בשלמא כלפי הלוה עצמו, כיון שיש לו מצוה שפיר נחתינן לנכסיה כיון שיש לו מצוה, אבל אצל היתומים קטנים כיון שאין להם מצוה, אין גם שעבוד.

ויסוד הדברים הם בתורא"ש כתובות פו, שהק' 'וא"ת כיון דשעבודא דאו' אפילו מיתמי, אמאי לא מגבינן לבע"ח שעבודיה אפי' מיתמי קטנים כיון דמשעבד ליה דאבוהון, ואע"ג דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונ"ל כיון דהשתא נפל נכסי קמי יתמי ואינן לאו בני מעבד מצוה נינהו, אף לנכסיהם לא נחתינן, דנכסוהי דאיניש אנן ערבין ביה, וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב'. וכעי"ז כתב הרמ"ה לעיל קעד. 'אע"ג דשמעינן לר"פ דאמר אפי' במלוה ע"פ ש"ד כדאיתא בקדושין יג:, קסבר ר"פ ד'היא גופא משום מצוה הוא', ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו

והתומים בזה אזיל לשיטתו בסי' סו סקמ"ג שכתב ליישב קו' ר"ת למה לא נימא שברגע שהלוה מת פקע שעבוד הגוף, וממילא יפקע גם השעבוד נכסים. וכתב התומים 'וצ"ל דאף במת לוה כשיורש זוכה בנכסים אף הוא משתעבד כמו לוה עצמו, ועליו מוטל לפרוע כמו אביו הלוה'. [ודברי התומים אינם כפשוטו שהיורשים זוכים את השעבוד הגוף, ויש לזה הרבה טעמים, א. חדא דא"כ אפי' לא ירשו כלום מאביהם נמי יתחייב בפרעון החוב. ב. ועוד דיגבה אף ממטלטלין, ג. ועוד סו"ס היכא שהיו היורשים קטנים בשעת מיתת אביהם, אז לא חל עליהם חיוב לפרוע, דלאו בני מעבד מצוה, א"כ אמאי כשהגדילו חייל עליהו חוב, ועוד ועוד. ומכל זה נראה ברור דעיקר דברי התומים הוא דכיון שעיקר התביעה על הנכסים היא מכח התביעה של ממוני גבך, ומכח תביעה זו בא המלוה ללוה, חידש לנו התומים שתביעה זו קיימת גם אצל יורשים – במקום שהם ירשו מאביהם קרקעות, ולכך גם כשהם קטנים יש למלוה תביעה של ממוני גבך, אלא כיון שהתביעה הזו כוחה יפה רק מכח המצוה, ויתמי לאו בני מעבד מצוה לכך אינם מחוייבים לו, אבל כשגדלו אינו תביעה חדשה].

ג. והנה בשו"ע סי' קז סעי' א' הביא להך דינא דמצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופין אותם בכך, כמו שכופים את אביהם, בד"א כשהניח קרקעות וכו'. וכתב ע"ז הגר"א בסק"א וז"ל 'ר"ל לאו משום כבוד אביהם, דאין כופין כמו בהניח מטלטלין וכמ"ש תוס' בהכותב שם פ"ו א' ד"ה פריעת כו', אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו, וכמ"ש בפ"ק דקדושין מלוה ע"פ גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא עכ"ל. ומבואר מדבריו דבחיוב היורשים יש לדון מכח ב' מצוות - הא' דעיקר המצוה דפריעת בע"ח קאי גם על היורשים, ועוד יש לדון בזה מדין כבוד אב (ולכאו' מצוה זו שייכא רק בבנים ולא בשאר יורשים). וכ"כ בגידו"ת שער ס"א ח"א אות ט'.

והנה מד' הגר"א לא נתבאר מהו המקור למצוה זו, ונראה שאין כונתו דהיורשים ירשו את חובות האב ממש, דהיורשים – יורשים רק זכויות ולא חובות, אלא כוונת הגר"א היא עפמש"נ לעיל דגדר המצוה דפריעת בע"ח הוא להעמיד למלוה את הממון שיש לו ברשות הלוה, וכיון שרשות היתומים היא המשך לרשות הממון של הלוה, דהיתומים עומדים במקום מורישם וכרעא דאבוהון נינהו, ממילא רמי עלייהו עיקר המצוה דפריעת בע"ח - דממון המלוה נמצא ברשותם, והתורה חייבתם להעמידו למלוה, ודבר זה למד הגר"א בסוגיא דקדושין, דאף שר"פ ס"ל דשעבודא דאוריתא אפ"ה ס"ל שיתומים קטנים פטורים מטעם דלאו בני מעבד מצוה, ומוכח שעיקר השעבוד הוא כלפי הערבות שיש לו לקיום המצוה שיש מהתורה.

1. אמנם באמת קו' הקצה"ח אינה מובנת כלל, דהנה בעיקר מ"ש בסוגיא שם דבמלוה בשטר ליכא חיוב שבועה דהו"ל כפירת שע"ק, כבר הק' הראשונים והאחרונים מ"ט חשבינן לעצם החוב כקרקע, הא כל חוב אית ליה זכות גביה גם ממטלטלין, ולמה זה נחשב ככפירת קרקעות .

   וביאר הרמב"ן בשבועות לז דכיון שעיקר דעתו של אדם היא לתבוע את הקרקע, שאין הלוה יכול להבריחה, ומה"ט התביעה והכפירה מתייחסת לקרקע. [ועי' ברא"ש שם נח' ע"ד הרמב"ן וביאר דכיון דבקרקעות איכא שעבוד, ובמטלטלין ליכא שעבוד, א"כ עיקר התביעה מתייחסת לקרקע שיש לו בה קנין] וא"כ לדרכו של הרמב"ן קו' הקצה"ח מעיקרא ליתא, דכל הך סברא שייכא רק למ"ד שעבודא דאורייתא, דלדידיה אין הלוה יכול להבריח את הנכסים ועיקר דעת המלוה עליהם, אבל למ"ד של"ד אין דעת המלוה סומכת ע"ז יותר משאר נכסים, ולכך גם אם יש לו קרקע בנ"ח ויש עליהם שעבוד מיניה דידיה, מ"מ סו"ס ביד הלוה להבריחם, ואין המלוה סומך דעתו יותר על הקרקעות ואין סיבה לדון את כפירת החוב ככפירת קרקעות. ופשוט. [↑](#footnote-ref-2)