יג (ג) - בדעת תוס_ ב_ב ותשו_ ר_י הזקן בהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

מוצש"ק נצו"י א' דסליחות תשע"ג

**סימן י"ג (ג)**

**בדעת תוס' ב"ב ותשו' ר"י הזקן**

**בהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו**

**א**

א] שבועות דמ"ח., וכן היתומים מן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה, אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה, שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכו', אמר רב נחמן אם איתא לדרב ושמואל איתא אי ליתא ליתא, אלמא מספקא לי', והאמר רב יוסף בר מניומי עבד ר"נ עובדא יחלוקו.

ובביאור הא דפריך מהא דעבד ר"נ עובדא יחלוקו, פירשו רוב קמאי דהיינו דמהא דאית לי' דיחלוקו והוא נוטל מחצה ש"מ דלא אמרינן דבשבועת הנוטלין מי שאינו יכול לישבע אינו גובה בלא שבועה, ודעת כמה מקמאי דהיינו דמהא דאית לי' דיחלוקו ואינו נוטל הכל ש"מ דאמרינן דמי שאינו יכול לישבע אינו גובה בלא שבועה.

והנה עכ"פ מבו' מזה, דדינא דרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו, מיוסד ע"ז דבשבועת הנוטלין מי שאינו יכול לישבע אינו גובה בלא שבועה, וע"כ כל שמת ואין בניו יכולין לישבע, אינם גובין בלא שבועה, ולדעת כמה מקמאי היינו, דכיון דכשאינו יכול לישבע אינו גובה, ע"כ ל"ה ממון גמור להורישו לבניו, ונת' בסימן י"ג (ד), עיי"ש.

ב] וקשיא טובא לפ"ז במש"כ ר"י הזקן בתשובתו שהובאה באו"ז ב"מ סימן שע"ה ובתשו' מיימוניות משפטים סימן ל"ב, ז"ל, וגם אם תבעו ראובן לשמעון בטענת ברי שאם הי' תובע את יהודה כך הי' צריך לישבע שבועת היסת, מ"מ יורשי יהודה ושמעון הבא מכחם פטורים בלא אותה שבועה שהי' יהודה חייב לישבע שלקוח הוא בידו אם הי' קיים והי' טוען כך, דקי"ל אפי' לרב ושמואל אדם מוריש שבועה לבניו בממון שהוא מוחזק, מדמשני וכו' הא מני ב"ש היא דאמרי כל העומד לגבות כגבוי דמי, עכ"ל, ובתשו' ר"י שבשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן שט"ז כתב עד"ז במקרה הדומה לזה.

וצ"ע דמ"ש כלל לדון מכח דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו בשבועת היסת, הרי בשבועת היסת לא אמרינן משאיל"מ, ואף אם יהודה עצמו לא הי' יכול לישבע, ל"ה חייב לשלם, וא"כ ודאי דלא גריעי היורשין מיני', ואף שאינם יכולין לישבע ה"ה פטורין, וצע"ג.

**ב**

ג] והנה כתבו התוס' בב"ב ד"ע:, ז"ל, ואין להקשות לרבי אבא דאית לי' משאיל"מ אמאי פטרינן להו הא מחויבין הן שבועה ואין יכולין לישבע, דלגבי יורשין לא אמרינן משאיל"מ וכו', וא"ת לרב ושמואל דקאמרי התם אין אדם מוריש שבועה לבניו פי' אין אדם מוריש ממון שיש בו שבועה לבניו אמאי פטורין מלשלם, וי"ל דהא דאין אדם מוריש היינו דאין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון כדפירש הקונט' התם ואם באין לגבות בשטר אין גובין אבל אם מוחזקין הן ובאין לגבות מהן כי הכא אין מוציאין מהן ופטורין, וכן מוכח בהדיא בפ' כל הנשבעין דמשני הא מני ב"ש היא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי אלמא בדבר הגבוי אדם מוריש שבועה לבניו, עכ"ל, וכעי"ז כתב בתשו' ר"י שם ובאו"ז ב"ב סימן נ' ובשו"ת הרא"ש כלל פ"ו ס"ד.

והדברים צ"ב רב, דמעיקרא מאי קשיא להו להתוס', הרי להדיא אמרו לעיל בסוגיא דשניהם חשודין דרב ושמואל לית להו לדינא דמשאיל"מ, ולפ"ז הרי ודאי דכל הא דס"ל דבמת לוה בחיי מלוה אין היתומים גובין משום שאין יכולין לישבע, הוא רק משום שהן באין ליטול ול"מ ליטול בלא שבועה, וא"כ מאי ס"ד דהתוס' דדינא דרב ושמואל הוא גם בשבועת הנפטרין, דכל שאין יכולין לישבע ה"ה חייבין לשלם.[[1]](#footnote-2)

ואמנם שמעתי לפרש בזה, דאין מכוון התוס' ודעימייהו להקשות לרב ושמואל גופייהו, אלא כונתם דמדרב ושמואל נשמע לדידן, דכ"ה דלדידהו דנוטל שאין יכול לישבע מפסיד, אמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ואין הבנים זוכין בממון זה בלא שבועה, ה"נ לדידן דמשאיל"מ, אינו מוריש שבועה לבניו, ואין הבנים זוכין בממון זה בלא שבועה, - אך כמדומה דאי"ז מתישב בל' התוס' ובל' ר"י דנראה להדיא בדבריהם שדנו לדעת רב ושמואל גופייהו, עיי"ש, - וכן מוכח ממה שהביאו התוס' בתירוצם לד' רש"י דדינא דרב ושמואל הוא דאין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון, ודו"ק.[[2]](#footnote-3)

ד] ונראה ללמוד מד' התוס', דלעולם מודו רב ושמואל דאף בשבועת הנוטלין מי שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, ואך דס"ל דכ"ז הוא בגונא דמעיקרא אינו יכול לישבע, דבכה"ג לא חייל עליו חיוב שבועה כלל, אך כל שהי' יכול לישבע וחייל עליו חיוב שבועה, ודינו הוא דאינו נוטל בלא שבועה, ע"כ אף אם אח"כ כבר אינו יכול לישבע, אינו נוטל בלא שבועה, - ובאמת דמצינו כן בד' הר"ן בסוגיין ולעיל דמ"ז., שכתב לדון דבחשוד ל"ש דינא דרב ושמואל, משום דדוקא ביתומים מן היתומים שכבר חלה שבועה על המלוה שוב לא פקעה, ולפיכך בניו שאין יכולין לישבע מפסידין, ומשא"כ בחשוד דלא חלה עליו שבועה מעולם, וזה מתפרש כנ"ל.

ולפ"ז שפיר הקשו התוס' לדעת רב ושמואל, דמ"ט היורשין פטורין בלא שבועה, הרי כבר נתחייב אביהן שבועה, - דהגם דרב ושמואל לית להו לדינא דמשאיל"מ, כ"ז הוא במי דמעיקרא אינו יכול לישבע, דלא חייל עליו חיוב שבועה כלל, אך כל שכבר נתחייב האב שבועה, ודינו הוא דשבע או שלים, אף היתומים הבאין מכחו ואינם יכולין לישבע, חייבין לשלם, - והיינו דס"ד דהתוס' דכל הפלוגתא אם אמרינן משאיל"מ, הוא במי שאינו יכול לישבע מעיקרא, דמאן דלית לי' משאיל"מ, ס"ל דלא חייל עליו חיוב שבועה כלל, ומאן דאית לי' משאיל"מ י"ל דג"כ מודה דלא חייל עליו חיוב שבועה, ואך דס"ל דמכח זה חייל עליו חיוב ממון, וכן נראה בד' התוס' שם דל"ד. שפירשו דלדידי' מתוך שאין יכול לישבע הנתבע או התובע משלם הנתבע, ואכמ"ל, אך בגונא שכבר נתחייב שבועה, ודינו הוא דשבע או שלים, מודו כו"ע דאף אם אח"כ אינו יכול לישבע, ה"ה חייב בתשלומין.[[3]](#footnote-4)

וע"ז הוא שכתבו התוס', דעיקר דינא דרב ושמואל דכל שנתחייב שבועה ואינו יכול לישבע מפסיד, הוא רק בנוטלין ולא בנפטרין, משום דאין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון.

וביאור הדברים, דלעולם כשנתחייב שבועה ואינו יכול לישבע, הרי דמחד גיסא אין לנו להפסידו, שהרי זכותו היתה שיהא בידו לישבע וליטול או לישבע וליפטר, ולא זיכו את שכנגדו בממון לגמרי, שהרי קבעו שיהא בידו להפקיע את זכות שכנגדו ע"י שבועה, וע"כ כל שאין בידו לישבע, אין לנו להפסידו, וזהו מש"כ הנתיה"מ בסימן ע"ב סקכ"ה דמי שנתחייב שבועה ונשתטה ואינו יכול לישבע, אינו חייב לשלם, אך מאידך גיסא אין לנו להפסיד את שכנגדו, שהרי זכותו היתה שלא יטול חבירו ולא יפטר חבירו אלא בשבועה, וכל שאינו נשבע אין לנו להפסידו, - וע"כ הכרעת הדין בזה היא, דאין בי"ד נזקקין לא לשבועה ולא לפירעון, והיינו דהגם דמן הדין אין לנו להפסיד את התובע, אך כיון דמן הדין גם אין לנו להפסיד את הנתבע, אין בי"ד נזקקין לכך, וזהו מש"כ הרשב"א לעיל דמ"ז. דזוזי היכא דקיימי קיימי.

**ג**

ה] ונראה לפ"ז, דהא דמייתינן מדר' נחמן דבשניהם חשודין יחלוקו דלית לי' לדינא דרב ושמואל, ולא אמרינן דבשניהם חשודין לא נתחייב שבועה מעולם, ול"ש בזה דינא דרב ושמואל, הוא משום דלר"נ לטעמי' דלית לי' לדינא דמשאיל"מ ומדינא הי' החשוד הנתבע פטור בלא שבועה, ותיקנו חכמים שיטול שכנגדו בשבועה, ודאי דחשיב כנתחייב שבועה, שהרי כל הא דשכנגדו נוטל הוא משום התקנה דישבע ויטול, וע"כ ל"ש כלל לומר דכל שאינו יכול לישבע לא נתחייב כלל שבועה, שהרי אם לא נתחייב שבועה, ליכא לעיקר דין הנטילה, וע"כ לרב ושמואל דס"ל דכל דנתחייב שבועה ואינו יכול לישבע אין בי"ד נזקקין לפירעון, ודאי דגם בשניהם חשודין אין בי"ד נזקקין לפירעון כלל, - והדברים מוכרחים כן בד' הר"ן לעיל דמ"ז. שכתב דבשניהם חשודין למאן דאית לי' משאיל"מ ל"ש דינא דרב ושמואל כיון שלא נתחייב התובע שבועה מעולם, ומ"מ מבו' בדבריו שם דלמאן דלית לי' משאיל"מ איכא בזה לדינא דרב ושמואל, עיי"ש, וזה מתפרש כנ"ל.

ו] ובזה ניחא גם מש"א בגמ' לעיל דמ"ז. דרבותינו שבבבל רב ושמואל דאמרי דבמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו, דהאמנם למאן דאית לי' משאיל"מ, ל"ש בזה דינא דרב ושמואל, כיון שלא נתחייב התובע שבועה מעולם, וכמש"כ הר"ן, אך לרב ושמואל גופייהו דלית להו משאיל"מ, הרי דהא דאין התובע נוטל כלל, הוא מכח דינא דרב ושמואל, וכנ"ל.

וי"ל עוד בזה, דהא דמייתינן מדינא דרב ושמואל במת לוה בחיי מלוה, הוא דמזה שמעינן דלית להו משאיל"מ, וכמו שפירשו התוס' לעיל שם, דאם הוה ס"ל לדינא דמשאיל"מ, הרי דכיון דבני הלוה מחוייבין שבועה ואין יכולין לישבע, היו חייבין לשלם, וכ"נ בד' רש"י והרא"ש שם, ונת' בזה בסימן י"ב ענף א', וע"כ לטעמייהו ודאי דבשניהם חשודין חזרה שבועה לסיני.

ז] ונראה לדון עוד בזה, דהתוס' בב"ב לטעמייהו אזלי, שכתבו שם דל"ד. דמש"א דרב ושמואל לית להו לדינא דמשאיל"מ, הוא משום דדינא דמשאיל"מ הוא, דמתוך שאין יכול לישבע או התובע או הנתבע משלם הנתבע, וע"כ אף בגונא דנתחייב התובע שבועה ואינו יכול לישבע, דינא הוא דמשלם הנתבע, ומהא דס"ל לרב ושמואל דהתובע שאינו יכול לישבע מפסיד, ש"מ דלית להו לדינא דמשאיל"מ.

ולפ"ז יש מקום לומר, דע"כ אף דדינא דרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו, הוא רק בשנתחייב שבועה, מ"מ שפיר שמעינן מינה דלית להו לדינא דמשאיל"מ, דאם הוה ס"ל דמתוך שאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע, הי' בדין דאף אם כבר נתחיב התובע שבועה ואינו יכול לישבע משלם הנתבע, וזהו שאמרו דרבותינו שבבבל רב ושמואל, דס"ל ביתומים מן היתומים דלא אמרינן דמתוך שאין יכול לישבע משלם הנתבע, וע"כ לטעמייהו ודאי דבשניהם חשודין חזרה שבועה לסיני, - אך יש לפקפק בזה אם אכן הוא כן, דלכאו' מסתברא מילתא, דאף אם דינא דמשאיל"מ הוא דמתוך שאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע, מ"מ אם איכא דין בפנ"ע דכל שנתחייב כבר שבועה ודינו הוא דאם לא ישבע לא יטול, ע"כ אף אם אח"כ אינו יכול לישבע אינו נוטל, אי"ז סותר לדינא דמתוך שאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע, וצ"ע בזה.

**ג**

ח] ולפמש"נ בדעת הר"י הזקן ודעימי' דיסוד דינא דרב ושמואל הוא דאף דלא אמרינן משאיל"מ, מ"מ כל שנתחייב שבועה ואח"כ אינו יכול לישבע, אינו נוטל, נראה דע"כ הוא שכתב הר"י הזקן לדון דדינא דרב ושמואל הוא אף בשבועת היסת.

והטעם בזה, דאף דבשבועת היסת אף אם אינו יכול לישבע אינו חייב לשלם, מ"מ כ"ז הוא בגונא דמעיקרא אינו יכול לישבע, דלא חייבוהו חכמים בשבועה כלל, אך כל שכבר נתחייב שבועה ואח"כ אינו יכול לישבע, הרי דכיון דבפשוטו גם בשבועה דרבנן דינה הוא דכל שאינו נשבע ה"ה חייב בתשלומין, ואך דלא נחתינן לנכסי' משום דהו"ל גזל דרבנן, ע"כ אף אם אח"כ אינו יכול לישבע ה"ה חייב בתשלומין, ואמנם דלכאו' יהא הדין בזה דלא נחתינן לנכסי', ככל מי שאינו נשבע שבועת היסת דלא נחתינן לנכסי'.

ויש להוסיף בזה, דהנה הרי עיקר דינא דרב ושמואל הוא בשבועת הנוטלין דרבנן, ויש ללמוד מזה דגם בשבועה דרבנן אמרינן דכל שכבר נתחייב שבועה ואח"כ אינו יכול לישבע ה"ה מפסיד, וא"כ ה"נ בשבועת היסת הי' לנו לומר דכל שכבר נתחייב שבועה ואח"כ אינו יכול לישבע ה"ה חייב לשלם, - ואך דמסיק הר"י דעיקר דינא דרב ושמואל הוא רק בנוטלין ולא בנפטרין, וכנ"ל.

1. ואין לישב, דהתוס' ודעימייהו ס"ל דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא משום דל"ה ממון גמור להורישו לבניו, וע"כ ס"ד דה"ז שייך אף בנשבעין ונפטרין ואף דלית להו משאיל"מ, שהרי כבר נת' לעיל סק"א דמוכח מסוגיית הגמ' דכל הא דאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא רק משום דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, - ועוד, דבל' ר"י בתשו' שם מבו' להדיא, דהא דאין היתומים נוטלין משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו, הוא רק משום דאין יכולין לישבע שבועת אביהן, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ומה שדנו בתשו' הראשונים בזה, אף דלא קי"ל כרב ושמואל, הנה בד' תשו' ר"י י"ל דכיון דאיירי התם כשהתובעין הוו יתומים, הרי דבזה קי"ל כרב ושמואל, וכמש"כ המל"מ בפי"ז ממלוה ה"א בדעת הרא"ש והריב"ש, דכל היכא דאיכא פסידא דיתומים קי"ל כרב ושמואל, וזה שלא כד' הרמב"ם שם ה"ה, ונת' בזה במק"א. - ובד' תשו' הרא"ש י"ל, דאזיל לטעמי' בכ"ד דס"ל דאף בשאר שבועות הנוטלין קי"ל כרב ושמואל, ועי' סמ"ע סימן ק"ח סק"ל מש"כ בדעתו. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובפשוטו מבו' לפ"ז מד' התוס', דחובת השבועה בטענת נאנסו, חיילא מיד בשעת האונס, ואף קודם שעמד בדין, ול"ד לשבועת מודה במקצת וכיו"ב דלא חיילי קודם שעמד בדין והודה לו במקצת, וזה דלא כמש"כ בשטמ"ק ב"ב דל"ד. מרבינו יונה ותוס' הרא"ש דכ"ז שלא טען שאבד הפיקדון באונס לא נתחייב שבועה, עיי"ש, - ולפ"ז הרי ממש"כ מתחילה דהא דלא אמרינן בזה משאיל"מ הוא משום דביורשים לא אמרינן משאיל"מ, יש ללמוד דס"ל דהא דביורשים לא אמרינן משאיל"מ הוא אף כשנתחייב האב שבועה, - וכבר נחלקו בדין זה האחרונים, עי' קצוה"ח סימן ס"ט סק"ז ונתיה"מ שם סקי"ג ובסימן ק"ח סק"ד, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)