ב (ב) - בדעת רש_י דלרבא משלם נ_ש בנגיחה ג_, ובגדר פטורא דחזקת שימור, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

יום ב' י"ז מרחשון תשע"ה

**א**

א] ב"ק דכ"ג:, מ"ט דר' יהודה, אמר אביי תמול חד מתמול תרי שלשום תלתא ולא ישמרנו בעליו אתאן לנגיחה רביעית, רבא אמר תמול מתמול חד שלשום תרי ולא ישמרנו האידנא חייב.

ופירש"י, ז"ל, אתאן לנגיחה רביעית, שאם לא שמרו ונגח נגיחה רביעית משלם מעלי' נ"ש, אבל אשלישית פ"נ הוא דמשלם, - ולא ישמרנו האידנא, בנגיחה שלישית חייב עלי' נ"ש, עכ"ל,[[1]](#footnote-2) וכ"כ בפי' ר"ח בשם מקצת הגאונים דלרבא בנגיחה שלישית משלם נ"ש, והר"ח והתוס' וש"ר נחלקו ע"ז דאף לדעת רבא אינו משלם נ"ש בנגיחה שלישית.

ב] והנה בביאור דעה זו דלרבא משלם בנגיחה שלישית נ"ש, נחלקו הראשונים, דבד' המאירי בסוגיין מבו' דהוא משום דההעדאה חלה ע"י ב' נגיחות, ועיי"ש שכתב דזהו כדעת רבי דבתרי זימני הוי חזקה, וכתב לפ"ז דלא אמרינן בזה דאביי ורבא הלכה כרבא, כיון דאין עיקר מחלוקת זה שלהם, וכ"ה מבו' גם בשטמ"ק בשם תוס' שאנץ, ואך דבדבריו מבו' די"ל, דאף דבעלמא קי"ל כרשב"ג דבתלת זימני הוי חזקה, מ"מ בהעדאה גזה"כ הוא דסגי בתרי זימני, וע"כ לענין חזרה מודה רבא דל"ה חזרה אלא בתלת זימני, עייש"ה, וכ"ה בפי' קדמון שנד' בסו"ס אוצה"ג בשם ר"ה גאון, ז"ל, ?, וכ"ה מבו' גם בתוס' תלמיד ר"ת בשם ר"י דיש מקום לפרש כן, עיי"ש שדן לפרש לדעת רש"י דרבא דהכא כרבי דבתרי זימני הוי חזקה, אך י"ל דלפ"מ דדחי לה דרבא אזיל כרשב"ג, בע"כ לפרש דינא דרבא בע"א.

אך בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, יש מי שפירש וכו' ולרבא בנגיחה שלישית נעשה מועד "והעדאתו וחיובו באין כאחד" ובשלישי משלם נ"ש, עכ"ל, ומבו' בדבריו דלעולם מודה רבא דההעדאה חלה ע"י ג' נגיחות, ואך דאף בנגיחה זו עצמה שנעשה בה מועד, ה"ה משלם נ"ש, דהעדאתו וחיובו באין כאחד.[[2]](#footnote-3)

ג] והנה בד' רש"י גופי' מ' להדיא כד' הרשב"א, דאף לרבא אינו נעשה מועד אלא בג"פ והא דחייב על נגיחה שלישית נ"ש הוא משום דהעדאתו וחיובו באין כאחד, וזה במש"כ רש"י לקמן בסוגיין ד"ה והן עדות, ז"ל, שהרי "ע"י שלשתן הוא מועד" הלכך וכו' מלשלם על הנגיחה שלישית אלא ח"נ, עכ"ל, והרי דאף דאזיל התם כדעת רבא דבנגיחה שלישית הוא משלם נ"ש, מ"מ כתב דע"י שלשתן הוא מועד, וכ"ה להדיא בל' רש"י לקמן דל"ז: ד"ה ושמואל, ז"ל, לרב בג' נגיחות נעשה מועד לדילוג ומשלם נ"ש בשלישית, עכ"ל, והרי להדיא דאינו נעשה מועד אלא בג' נגיחות, ואפ"ה הוא משלם נ"ש בשלישית.

ויש להוכיח כן עוד בד' רש"י, דהנה בפירש"י פירש לכל סוגיין ולסוגיא דלקמן דל"ז. ודמ"א. כדעת רבא דבנגיחה שלישית משלם נ"ש, עיי"ש, ותיקשי לפ"ז במש"א לקמן בסוגיין דלמ"ד לייעודי גברא בעינן שיעידו עליו ג' כתי עדי בג' ימים, ואם לרבא ה"ה נעשה מועד בב"פ, מה ענין העדות על הנגיחה השלישית להעדאתו, וכן תיקשי במש"א בסוגיא דלקמן דל"ז. דנגח שור חמור וגמל נעשה מועד לכל, והרי דאין מחזיקין העדאה אלא ע"י ג' נגיחות, דאם הויא ההעדאה בב' פעמים, לכאו' גם הא דמחזקינן שאינו מקפיד על המינים הוא בב"פ, וכ"ה מבו' בהאיבעיות דנגח שור שור ושור חמור וגמל וכו', אך לפ"ד התוס' שאנץ דרק בהעדאה גזה"כ הוא דסגי בתרי זימני, י"ל דלהחזיקו שאינו מקפיד בין המינים בעינן ג"פ, ודו"ק, וכן תיקשי במש"א לקמן דמ"א. דנגח ג' בהמות, ג' נכרים, ג' טריפות, ואם הויא ההעדאה ע"י ב' נגיחות הול"ל שנגח ב' בהמות נכרים וטריפות.

ד] ובזה מתישב משה"ק התוס' שאנץ והמאירי ע"ד רש"י, דרבא גופי' קאמר ביבמות דשור המועד כרשב"ג, ולפמש"נ בדעת רש"י ניחא, דאף לדעת רבא אתיא מתניתין כרשב"ג דבעינן ג' נגיחות להעדאתו, ואך דאף בנגיחה שלישית שנעשה בה מועד ה"ה משלם נ"ש.

ואי דתיקשי דמנ"ל לרבא דמתניתין כרשב"ג, דילמא מתניתין כרבי ומ"מ אינו חייב עד נגיחה רביעית, דאין לחייבו עד הנגיחה שאחר העדאתו, וכאשר כן ס"ל לאביי, אך נראה פשוט דהרי במתניתין תנן דמועד היינו שהעידו בו ג' ימים או ג' פעמים, והרי דהויא עיקר ההעדאה ע"י ג' ימים או ג' פעמים, וכ"ה מוכרח גם מהא דגם לחזרה בעינן ג' ימים, (אך להמפרשים דהויא ההעדאה ע"י ב' פעמים, צ"ל כמש"נ לעיל סק"ב מד' תוס' שאנץ דרק בהעדאה גזה"כ הוא דסגי בתרי זימני, אך לחזרה בעינן תלת זימני), - וביותר, דאי נימא דההעדאה הויא ע"י ב' נגיחות, וע"כ הוא משלם נ"ש בשלישית, ל"ה בעינן לדעת ר' יהודה שיהיו ג' הנגיחות בג' ימים, אלא אף אם נגח ב' נגיחות בב' ימים וחזר ונגח ביום השני הי' משלם נ"ש, ומהא דבעינן שיהיו ג' הנגיחות בג' ימים, יש ללמוד דההעדאה הויא רק ע"י ג' נגיחות,[[3]](#footnote-4) וז"ב.

**ב**

ה] והנה התוס' בסוגיין כתבו ע"ד רש"י, ז"ל, צ"ל לפירושו הא דקאמר לקמן וכו' ומשלמין בעלים נ"ש אע"פ שלא ידעו תחילה, ואינו נראה דוהועד בבעליו כתיב ואח"כ אם לא ישמרנו משלם נ"ש, וברייתא דלקמן קתני דאין השור נעשה מועד עד שיעידו בפני בעלים, וא"כ אפילו למ"ד לייעודי תורא צריך שידעו הבעלים תחילה, וכי אתו ג' כיתי סהדי בחד יומא והעידו בבעלים לא ישלמו בעלים נ"ש עד נגיחה ד', עכ"ל.

ואמנם בד' רש"י מבו' דפליג על יסוד ד' התוס' וס"ל דלמ"ד לייעודי תורא ליכא כלל הלכתא דאין הבעלים מתחייבין עד שידעו, ואף אם לא העידו בהן מ"מ הוי השור עצמו הוי מועד ומתחייבין הבעלים נ"ש, והאריך בזה הנחל"ד.

אך קשיא טובא, דבד' רש"י לקמן בסוגיין מבו' דגם למ"ד דלייעודי גברא הי' לנו לחייבו נ"ש על נגיחה שלישית כשהעידו בו ג' כתי עדים אחר הנגיחה, והא דאינו חייב הוא משום דאין מתקיים בזה דין העדאה בג' ימים, וזה צ"ע רב, שהרי למ"ד לייעודי גברא ולחיוב נ"ש בעינן גם שיעידו בבעלים, היאך מצינו לחייבו על הנגיחה השלישית אף שבשעת הנגיחה עדיין לא העידו בו, ונת' בזה במק"א.

ומצינו כן עוד בד' רש"י, והוא במש"כ רש"י לקמן דל"ו., בהא דתנן שור שנגח ד' וה' שוורים, דבכולן הי' תם דמשתלם מגופו, ואיירי כשהפסיק בין הנגיחות ולא היו הסירוגין שוין, אך בחי' הראב"ד שם כתב דאיירי כשלא הועד בפני בעלים ובפני בי"ד, וכ"כ בפסקי רי"ד שם, ובשטמ"ק שם בשם שיטה הק' ע"ד רש"י דמ"ט לא העמידה בכה"ג, - ופשוט דרש"י אזיל לטעמי' דס"ל דמתחייבין הבעלים בתשלומי נ"ש אף שבאו עדי ההעדאה אחר הנגיחה, וע"כ הוצרך לפרש היאך משכח"ל שבכל הנגיחות יהא תם.

והדברים מבוארים כן בד' הרשב"א לקמן שם, ז"ל, שור שנגח דו"ה שוורים ועדיין הוא תם וכגון וכו', וא"נ כגון שלא העידו בבעלים בפני ב"ד "וכמ"ד בעינן ליעודי גברא", עכ"ל, ולהדיא בדבריו דלמ"ד דלייעודי תורא, ל"ב שיעידו בפני בעלים ובפני בי"ד קודם הנגיחה, וזה כמש"נ בדעת רש"י.[[4]](#footnote-5)

והמאירי בשלהי סוגיין כתב, ז"ל, אף גדולי הדורות שלפנינו כתבו שלענין ליעודי תורא אם לא העידו על ג' נגיחות הראשונות עד שנגח נגיחה רביעית שהוא מועד, והדברים מתמיהין, עכ"ל, והרי דדעת ההשלמה דלמ"ד לייעודי תורא חייבין הבעלים נ"ש אף אם לא העידו בפני בעלים ובפני בי"ד קודם הנגיחה, וזה כדעת רש"י ודעימי', והמאירי פליג ע"ז וס"ל דודאי אין חייבין נ"ש אלא כשהעידו על ג' הנגיחות הראשונות קודם שנגח לנגיחה הרביעית, וזה כדעת התוס' ודעימי'.

ו] ונראה פשוט לפ"ז, דכל עיקר מש"נ בדעת רש"י והרשב"א דהא דחייב נ"ש על נגיחה שלישית, הוא משום דהעדאתו וחיובו באין כאחד, כ"ז ניחא לטעמייהו דס"ל דחייבין הבעלים נ"ש, אף שלא העידו בבעלים אלא אחר הנגיחה, אך לדעת התוס' ודעימייהו דאין חייבין הבעלים נ"ש אלא כשהעידו בהן קודם הנגיחה, הרי דאי נימא דמודה רבא דאינו נעשה מועד אלא בג' נגיחות, ל"ה מתחייב נ"ש על נגיחה זו, שהרי בשעת הנגיחה עדיין לא העידוהו ע"ז, - ונראה דמה"ט הוא דפשיטא להו להתוס' שאנץ והמאירי דהא דחייב נ"ש על נגיחה שלישית, הוא משום דבתרי זימני הוי מועד, דאם ל"ה נעשה מועד אלא בתלת זימני, ל"ה מקום לחייבו נ"ש על נגיחה רביעית, כיון שלא העידו בו קודם הנגיחה, ואזיל המאירי לטעמי' דפשיט"ל דכל שלא העידו בבעלים בפני בי"ד קודם הנגיחה, אינו חייב נ"ש.

ז] והדברים מבוארים כן מתו"ד תלמיד ר"ת בסוגיין, ז"ל, וא"ת וכו' מ"ש שור המועד דעד נגיחה רביעית לא מחייב נ"ש וכו', ומ"ש וסתות דאפי' פעם שלישית אמרינן קבעה לה ווסת ודי' שעתה אפי' בראי' שלישית וכו', וי"ל וכו' לענין וסתות כיון שהוחזקה לראות בההיא שעתא קבעה וסת ודי' שעתה אפי' באותה ראי' שלישית, דמה לי שלישית מה לי רביעית, אבל גבי שור לאחר שנעשה מועד יש לו להזהר ולשמור שורו שלא יגח מכאן ואילך, דכ"ז שלא העידו ששורו נגחן שנגח שלש פעמים אינו חייב נזק שלם, דכתיב ואם שור נגח הוא מתמול וגו', הלכך א"א לו להיות חייב בשלישית נזק שלם, דאכתי לא הועד בבעליו ששור נגח הוא מתמול שלשום, עכ"ל.

ומבו' בד' תלמיד ר"ת, דהא דאינו חייב נ"ש על נגיחה שלישית, אף שבנגיחה זו עצמה הוא נעשה מועד, הוא משום דאין הבעלים חייבין נ"ש אלא כשנגח אחר שהעידו בהם, ולפ"ז הרי דלדעת רש"י ודעימי' דחייבין הבעלים נ"ש אף כשנגח קודם שהעידו בהם, שפיר י"ל דמודה רבא דאינו נעשה מועד אלא בג' נגיחות, ואפ"ה הוא חייב נ"ש על נגיחה שלישית, דהעדאתו וחיובו באין כאחד, וכמש"נ.

ח] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה בד' הראב"ד והרי"ד שהבאנו לעיל סק"ה מבו', דאין לחייבו בנ"ש על הנגיחות שנגח קודם שהעידו בו, גם משום הא דאין נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בי"ד, - ונראה דהיינו, משום דהא דבעינן שיעידו בו בפני בי"ד, אי"ז לברורי מילתא בעלמא, שהרי הדבר פשוט דכל שלא הועד השור בבי"ד, אף שהבעלים יודע שנגח ג"פ, אינו חייב לשלם נ"ש אף לצי"ש, ומה"ט בזה"ז אף אם נגח פעמים רבות, א"צ לשלם נ"ש, כיון דלא הועד בבי"ד, דאין מועד בבבל, והרי דלא חייל על השור תורת מועד, רק ע"י שהועד בבי"ד,[[5]](#footnote-6) וכ"ה מבו' ממש"כ התוס' לקמן דמ"א. דאינו נעשה מועד ע"פ הבעלים, והרי דלא חיילא על השור תורת מועד רק ע"י שהעידו בו בבי"ד, דאל"כ ל"ה מקום לומר דלא תועיל הודאת הבעלים בכך, וע"כ כל שנגח קודם שהועד בבי"ד, אינו חייב נ"ש, דבשעת הנגיחה עדיין ל"ה עליו תורת מועד.

אך בד' רש"י והרשב"א מבו' דפליגי ע"ז, וס"ל דאף שנגח קודם שהועד בבי"ד, ה"ה חייב נ"ש, וכ"ה מבו' גם ממש"כ רש"י דלדעת רבא הוא חייב נ"ש על נגיחה שלישית, ונת' לעיל דהוא משום דהעדאתו וחיובו באין כאחד, וכמש"כ הרשב"א, והרי דאף דבשעת הנגיחה עדיין לא העידו בו בבי"ד, מ"מ ה"ה חייב על נגיחה זו נ"ש, - וגם בד' התוס' בסוגיין מבו' דכל הא דאינו חייב בכה"ג שבאו העדים אחר שנגח, הוא רק משום שלא העידו בבעלים, אך אלמלי ה"ט הוה מחייבינן לי' נ"ש, אף דבשעת הנגיחה עדיין לא הועד בבי"ד.

ונראה בדעתם, דאף דלא חיילא על השור תורת מועד רק ע"י שהעידו בו בבי"ד, מ"מ כל שהעידו בו בבי"ד חייל עליו תורת מועד למפרע, דאי"ז חלות שחל ע"י בי"ד, אלא היינו דדינא הוא דאין עליו דין מועד רק אם נקבע כן בבי"ד, וע"כ כל שנקבע כן בבי"ד מהני זה למפרע, וע"כ שפיר מצינו לחייבו נ"ש על הנגיחה שנגח קודם שהועד בבי"ד, ושו"ר כן במשנת ר"א סימן ב' סוסק"ו, ועיי"ש בהערה שהוסיף לפרש בזה.

**ג**

ט] והנה בעיקר מש"נ בדעת רש"י דהא דלרבא חייב נ"ש בנגיחה שלישית הוא משום דהעדאתו וחיובו באין כאחד, ובד' תלמיד ר"ת מבו' ג"כ דמן הדין הי' לחייבו על נגיחה זו נ"ש, וכל הא דאינו חייב הוא משום שלא הזהירו את הבעלים, הנה נתחדש לפ"ז דכל דהוי הנגיחה "נגיחת מועדות" ה"ה חייב ע"ז נ"ש, ול"ב שיהא מוחזק השור ליגח נגיחה זו.

ונראה דיש ללמוד מזה כמש"כ בחי' הגר"ח בהל' איסו"ב דבשור המועד ליכא שום דין שנחוש לנגיחה בזמן העדאתו, אלא דעיקר הדין הוא דאם נגח מיקרי נגיחה של העדאה, עכ"ד, וביאור דבריו, דאף אם באמת בשור המועד חיישינן שיגח, וכמו שהוכיח בגליונות חזו"א שם, מ"מ אי"ז עיקר דינא דשור המועד, דעיקר דינא דשור המועד הוא דנגיחתו הויא נגיחה של העדאה, והיינו דהויא זה מעשה דדרכו בכך, ואי"ז מעשה שלא כדרכו, ומכח זה הוא דחייב נ"ש, ואשר ע"כ שפיר מצינו לחייבו נ"ש על נגיחה שלישית שנעשה בה מועד, דאף נגיחה זו הויא נגיחה של העדאה, ואף דלא הי' לנו לחוש שיגח נגיחה זו.

**ד**

י] והנה לעיל דט"ו. אמרינן דפ"נ קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, ופירש"י בסנהדרין ד"ג. דהיינו דלא הי' לבעלים לשמרו כ"ז שלא הועד, ויש שפירשו בזה דהיינו דנגיחת שור תם הו"ל כרוח שאינה מצוי', וע"כ הוא דל"ה לבעלים לשמרו.

אמנם הנה לפמש"נ בד' רש"י דטעמא דרבא דבנגיחה שלישית משלם נ"ש, הוא משום דהעדאתו וחיובו באין כאחד, הרי מוכח דהא דפ"נ קנסא אי"ז משום דל"ה צריך לחוש שיזיק והו"ל כרוח שאינה מצוי', דא"כ ל"ה לנו לחייבו נ"ש על נגיחה שלישית, דהגם דבנגיחה זו עצמה נעשה מועד והויא נגיחה של העדאה, מ"מ כיון דקודם שנגח ל"ה בחזקת נגחן ול"ה הבעלים צריכין לחוש שיזיק, ל"ה לנו לחייבו נ"ש, ועד"ז מוכח גם מדעת רש"י והרשב"א דגם אם נגח קודם שהועד בבי"ד ה"ה חייב נ"ש, אף שלא הי' עליו לידע שהוא מועד,ג[[6]](#footnote-7) (וגם התוס' שנחלקו ע"ז, מ' דהוא רק משום דדינא הוא דבעינן והועד בבעליו, ונפ"מ דאם הועד השור בבעליו ומכרו לאחר, אף שלא הי' לו כלל לידע שהוא מועד, ה"ה חייב, למ"ד דלא אמרינן רשות משנה).

יא] ובאמת נראה דבלא"ה אין מקום לפרש דפטורא דחזקת שימור הוא משום דהוי כרוח שאינה מצוי', ומכמה טעמים, חדא, דהרי הדבר פשוט דאף אם ראו הבעלים שהשור הולך ליגח והי' בידם למנעו מכך, דהו"ל פשיעה גמורה, דאינם חייבין אלא בח"נ, וכפי הנראה זהו מש"כ התוס' לקמן דכ"ב. דאף פושע גמור אינו חייב אלא ח"נ, ובכה"ג ל"ש כלל לפטרו משום דהוי כרוח שאינה מצוי'.

ועוד, דבד' התוס' לעיל דכ"א: ד"ה אדם מבו' דכל נזק דמשונה דחייבין עליו משום קרן, חייב עליו שומר חנם, וכ"ה מבו' בד' המאירי לעיל די"ג: והרי דחשיב כרוח מצוי', אך בתור"פ שם מבו' דאין שומר חנם חייב ע"ז, ומבו' דהו"ל כרוח שאינה מצוי',[[7]](#footnote-8) ועי' אבהא"ז בהשמטות לפ"ב מנז"מ הט"ז שכתב כן בדעת הרי"ף והרמב"ם, וכ"נ גם בפירש"י לעיל די"ג: ד"ה בעית.

עוד יש להוכיח לזה, ממש"א לעיל די"ט: דכל מידי דלאו אורחי' ואכל ע"י הדחק שמה אכילה, ופירש"י, דכיון דאורחי' למיכל ע"י הדחק, ע"כ אף אם אכלה שלא ע"י הדחק שמה אכילה, וחייב ע"ז נ"ש, ואי נימא דפטורא דחזקת שימור הוא משום דהו"ל כרוח שאינה מצוי', א"כ מה לי דשמה אכילה, הרי מ"מ כיון דבהך גוונא דלית לה דחק, אין דרכה לאכול, הו"ל כרוח שאינה מצוי', ואין לחייבו ע"ז.

וכ"ה מוכרח גם ממש"כ הרשב"א לעיל ד"ב: דאם היתה נשיכה תולדה דשן הי' חייב עלי' נ"ש, וכ"נ בד' רש"י שם, ונת' בסימן א' (א) סק"ט דהוא משום דהא דמשונה אינו משלם אלא ח"נ, הוא דין מסוים בנזקי קרן, והרי דאף דאין דרכה בכך, לא אמרינן דהו"ל כרוח שאינה מצוי' ופטור ע"ז, ורק בקרן הוא שפטרתו תורה בכה"ג, אך בשו"ר ה"ה חייב אף בכה"ג.[[8]](#footnote-9)

ובאמת דממקומו הוא מוכרע, דאי נימא דפטורא דחזקת שימור הוא משום דהו"ל כרוח שאינה מצוי', א"כ מ"ט באמת קנסתו תורה ע"ז, ומ"ש מהיכא דשמר שמירה פחותה דה"ה פטור לדעת ראב"י לקמן דמ"ה: דתם סגי לי' בשמירה פחותה.

יב] ובע"כ מכ"ז, דאף אי נימא דנגיחת שור תם הו"ל כרוח שאינה מצוי', וכאשר כ"ה מבו' בד' תור"פ ועוד מקמאי וכנ"ל, מ"מ אין לפטור מכח זה את הבעלים, דרק בגונא ששמר הבעלים על שורו ואין ביד השור להזיק ה"ה פטור, אך בשור תם שביד השור להזיק ואין דבר המונעו מכך, הרי דהגם שהדבר רחוק שיחפוץ בכך, אין לפטור משום זה, ויש מקום לדמותו למש"כ התוס' לקמן דנ"ב. דכיסהו כיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים ולא שכיחי גמלים, ובאו גמלים ונפלו, ה"ה חייב, ודו"ק.

והא דאמרינן דכיון דבחזקת שימור קיימי הי' בדין לפטרו, נראה דאי"ז משום שמתקיים בזה דין השמירה, דהו"ל כרוח שאינה מצוי', אלא היינו דנזק שהשור מצ"ע שמור ממנו ואינו עומד להזיק בו, אין הבעלים מחויב כלל לשמור ממנו, וע"כ הי' לנו לפטרו אף אם הו"ל כרוח מצוי', וכמש"נ מד' התוס', וע"כ הי' בדין לפטרו מתשלומין, - ואשר ע"כ ה"ה פטור מדינא אף אם ראה שהשור הולך ליגח ולא מנעו מכך, כיון דמן הדין אין מוטל עליו כלל לשמרו שלא יזיק.[[9]](#footnote-10)

ובזה מתפרש הא דמחייבינן נ"ש באכילה ע"י הדחק, דכיון דשמה אכילה והו"ל בכלל ההיזק דאכילה, הרי דכיון דאכילה עצמה הויא אורחי', ה"ה חייב לשמור מהיזק זה, אף אם בפועל באופן זה אין דרכה בכך, ולמש"נ להלן בדעת רש"י והרשב"א דבנזקי שו"ר לא נאמר הפטור דחזקת שימור, א"צ להא דהו"ל בכלל ההיזק דאכילה דהו"ל אורחי', אלא היינו דכיון דשמה אכילה, הו"ל בכלל שן, ובנזקי שן ליכא לפטורא דחזקת שימור.

ועד"ז מתפרש גם הא דלהס"ד דנשיכה תולדה דשן היא הי' חייב נ"ש, ואף דשו"ר התורה מיעטה בשמירתם וסגי להו בשמירה פחותה, כיון דלי"ב לפטורא דרוח שאינה מצוי', והא דמן הדין הוא פטור הוא משום שאינו מחויב לשמור מנזק זה שאין דרך הבהמה בכך ולא נתחדש פטור זה אלא בנזקי קרן, אך בנזקי שו"ר לא פטרינן לי', ולא מיבעיא אי נימא דפטורא דחזקת שימור הוא מההלכותיהן דקרן, וכמש"נ בסימן ב' (א) סקי"ד בדעת הרמב"ם ודעימי', אלא אף אי נימא דהוי פטור זה מסברא, וכמש"נ בדברינו שם, י"ל דכ"ז הוא רק משום דכל נזק דקרן לאו אורחי', אך בנזקי שן דהו"ל אורחי', הרי דגם אם איכא גוונא דל"ה אורחי', ה"ה חייב לשמור מנזק זה, וצ"ע עוד בזה.

יג] ונראה דמה"ט שפיר י"ל דחייבין הבעלים נ"ש על נגיחה שלישית שנעשה בה השור מועד משום דהעדאתו וחיובו באין כאחד, דעיקר פטורא דחזקת שימור הוא, דאין מוטל על הבעלים לשמור מהיזק דלאו אורחי', אך בנגיחה שלישית דהיא נגיחה דמועדות, והו"ל היזק דאורחי', מוטל על הבעלים לשמור מכך, ואף דלא ידע מכך, אי"ז טעם לפטרו, ומה"ט ג"כ כל שהועד השור חייבין הבעלים נ"ש, אף אם לא העידו בהן בבי"ד ולא ידעו ליזהר, (וגם לדעת התוס' דהן פטורין בכה"ג, הוא משום ההלכתא דהעדאה, אך לא פטרינן להו מסברא משום דלא הי' להם לחוש שיזיק).[[10]](#footnote-11)

וגדולה מזו ראיתי להביא מד' השטמ"ק לקמן דל"ג. בשם הרא"ש, שהק' בהא דילפינן מקרא דתם שחבל באדם אינו משלם אלא ח"נ, דמ"ט בעינן קרא לזה, וכתב לישב, ז"ל, או למ"ד פ"נ קנסא סד"א כיון שהוא כ"כ משונה שנגח אדם דאית לי' מזלא נפקא לי' מחזקת שימור, עכ"ל, והרי דאף דלא ידעינן דנפיק מחזקת שימור ול"ה הבעלים צריך לחוש לכך, מ"מ כיון דכשנגח אדם נתברר שיצא מחזקת שימור והוי דרכו בהיזק זה, הי' מן הדין לחייבו ע"ז בנ"ש.[[11]](#footnote-12)

1. ובס' שנו"ס הובא מכמה כת"י דגרסי בד' רש"י בסוגיין ולקמן דל"ז ודמ"א דמשלם נ"ש רק בנגיחה רביעית, עיי"ש, וכנראה דהיא מהדו' מאוחרת מד' רש"י אחר שחזר בו מכח סוגיא דר"פ חזקת הבתים וכמש"כ התוס'.

   ובעיקר מש"כ התוס' דרש"י עצמו חזר בו מכח מש"א התם דעד נגיחה רביעית לא מיחייב, צ"ע דלכאו' גם מעיקר ד' הולכי אושא מבו' דל"ה מועד אלא בג"פ, וכמש"א דמה שור המועד כיון שנגח ג' נגיחות נפק לי' מחזקת תם וקם לי' בחזקת מועד, ה"נ כיון דאכלה תלת שנין נפק לה מרשות מוכר וקיימא לה ברשות לוקח, ולהדיא דל"ה ההעדאה אלא בג' נגיחות, - והנה למש"נ בדברינו בדעת רש"י דאף לרבא ל"ה מועד אלא בג' נגיחות, ואך דהעדאתו ונגיחתו באין כאחד, ניחא, אך למש"כ התוס' שאנץ והמאירי בדעתו דלרבא הוי מועד בב' נגיחות, תיקשי, - אך נראה די"ל, דהרי הגמ' שם פריך דאי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב וכו', והרי דס"ד דלא סגי בהג' נגיחות שמייעדין אותו אלא בעינן גם להנגיחה רביעית שמשלם בה נ"ש, וע"כ שפיר י"ל לדעת רבא דמש"א דכיון דנגח ג' נגיחות וכו', אף דבב' נגיחות נעשה מועד, הוא משום דעד נגיחה שלישית אינו משלם נ"ש, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף בזה, מש"כ הרמב"ן והרשב"א ביבמות דס"ה. בתחילת דבריהם דמהא דאף לדעת רבי דהוי חזקה בתרי זימני, אינו משלם נ"ש עד נגיחה שלישית, יש ללמוד דה"נ בנשאת לב' בנ"א ולא היו לה בנים, יש לה כתובה אף מהשני, עייש"ה, והרי דמן הדין שפיר מצינו לחייבו על נגיחה זו עצמה שנעשה בה מועד, ומהא דלא מחייבינן לי' יש ללמוד גם לעלמא דל"מ החזקה אלא מכאן ולהבא, וצ"ע עוד בביאור דבריהם שם. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך להמפרשים דבב' נגיחות נעשה מועד, צ"ל דהא דבעינן שתהא הנגיחה השלישית ביום ג', הוא ע"ד דעת רבינו עזריאל בתוס' דלאביי אינו משלם נ"ש בנגיחה רביעית אלא ביום ד'. [↑](#footnote-ref-4)
4. והאמנם נקט הרשב"א דלמ"ד דלייעודי גברא אינו מתחייב אלא בשהעידו בבעלים קודם הנגיחה, וע"כ לדידי' איכא לאוקמה בכה"ג, ורש"י שלא פירש כן, הוא משום דס"ל דאף למ"ד דלייעודי גברא ל"ב שיעידו בבעלים קודם הנגיחה וכמש"נ לעיל, ובלא"ה י"ל דהוא משום דלדעתו מסקינן בסוגיין דלייעודי תורא. [↑](#footnote-ref-5)
5. ובס' מגנזי הגר"ח סימן ל"ז פירש דהיינו ד"מועד" הוא חלות החל ע"י בי"ד, ועיי"ש שפירש בזה להא דאין מועד בבבל, ובאמת כ"ה משמעות ד' הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין הי"ב שכתב דהא דאין מועד בבבל הוא משום דאין העדאה אלא בבי"ד, וכ"ה בתורי"ד לקמן דפ"ד:, - אך בד' רש"י לקמן שם מבו' דהוא מטעמא אחרינא, ובד' התוס' הרא"ש ותור"פ לקמן דמ"א. מבו' דהוא משום דאף ההעדאה הויא קנס, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם הנה בתור"פ בשלהי סוגיין כתב, ז"ל, וי"ל דליעודי תורא נמי צריך לייעדו קודם נגיחה רביעית וכו', דנהי וכו' אבל ודאי בעינן שיהא פושע בנגיחה רביעית, כדכתיב והועד בבעליו ולא ישמרנו "שמחמת חיסרון שמירה הוא נוגח וע"י פשיעתו שהוא נגחן, עכ"ל, והרי דס"ל דזה עצמו מה שנתחדש בקרא דוהועד בבעליו, דאין הבעלים חייבין אלא אם העידו בהן שהוא נגחן ופשעו בו. [↑](#footnote-ref-7)
7. וצ"ע ממש"א לקמן דמ"ה. דמסר שורו לשומר חנם ויצא והרג חייב השומר לשלם דמי השור לבעלים, ולכאו' מוכח מזה דאף דבחזקת שימור קיימי הו"ל כרוח מצוי' בפשוטו מבו' דאף דבחזקת שימור קיימי, מ"מ חשיב כרוח מצוי', - ושמא י"ל, דכל הא דמיפטר שומר חנם ברוח שאינה מצוי', הוא רק כשנעל בפני הפיקדון ונפרץ ע"י רוח שאינה מצוי', אך כל שלא שמר כלל את השור, וביד השור להזיק את עצמו, הרי דאף דהו"ל כרוח שאינה מצוי' שיעשה כן, מ"מ ה"ה חייב ע"ז, וצריך בדיקה בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכ"ה מבו' גם מהא דמיבע"ל לעיל די"ט: בכשכשה באמתה, ופירש הרא"ש דלאו אורחי' בכך, עיי"ש, ועמש"נ בדבריו בסימן א' סק"כ, והנה בפשוטו איבעיא דגמ' שם היא גם אם משלם ח"נ או נ"ש, ומבו' לפ"ז דאף דלאו אורחי' הוא והו"ל בחזקת שימור, מ"מ אם הוא תולדה דשן ה"ה חייב ע"ז נ"ש.

   וכ"ה מבו' מד' הרא"ש לעיל דט"ו: דמשמעות דבריו דלמ"ד דפ"נ קנסא, הוי כלבא דאכל אימרי תולדה דשן וחייב נ"ש, עי' בחי' הגר"נ שם אות תקל"ט שביאר לזה, ומבו' לפ"ז דאף דבזה מודו כו"ע דלאו בחזקת שימור הוא, מ"מ אם הו"ל תולדה דשן ה"ה חייב נ"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. ויל"ע בזה בד' קמאי לקמן דכ"ב. שדנו לחייב שור תם נ"ש בגונא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולכאו' מבו' מזה דפטורא דשור תם הוא משום דהו"ל כאונס, - והנה אמנם בד' התוס' שם י"ל דזה עצמו מש"כ לתרץ דלא מחייבינן בזה משום דתחילתו בפשיעה, אך בד' קמאי שכתבו דהא דלא מחייבינן בזה משום תחילתו בפשיעה הוא מטעם אחר, דלא אמרינן תחילתו בפשיעה מאב לאב, הרי מבו' דאילו הי' בזה לדינא דתחילתו בפשיעה הי' חייב נ"ש, ולכאו' נ' מזה דפטורא דשור תם הוא משום דהו"ל כאונס, וכ"ה בל' הנימו"י בסוגיין, - ושמא י"ל, דאף דעיקר פטורא דשור תם הוא משום דלא חייבתו תורה בשמירה ע"ז, מ"מ הא דפטרינן לי' אחר שלא נתחייב בשמירה, הוא רק משום אונס, דבלא פטורא דאונס, הי' לנו לחייבו משום דממונו הזיק, אף שלא הי' מחויב בשמירה ע"ז, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-10)
10. שו"ר בפסקי ריא"ז בפרק ד' ה"ד דין ז', ז"ל, הי' השור תם בשעה שהשאילו השואל ונעשה מועד ברשות השואל, והחזירו לבעליו ונגח נגיחה רביעית ברשות בעליו ה"ז משלם ח"נ, שהרי לא ידע הבעל שהוא מועד בשעה שנגח נגיחה רביעית, ואע"פ שהעידו עליו בפני השואל אין הבעל מתחייב עליו ע"י השואל, עכ"ל, וצ"ע אם כונתו דאף דחיילא ההעדאה בפני השואל, מ"מ כל שאין הבעלים יודעים שהועד שורם א"א לחייבם ע"ז נ"ש, או דכונתו דלא חיילא ההעדאה כלפי הבעלים כיון שלא העידו בפניהם, וע"כ אף אם נודע להם שהועד בפני השואל, אינם חייבין נ"ש, וזהו מה שהוצרך לפרש דאין הבעלים מתחייבין ע"י השואל. [↑](#footnote-ref-11)
11. ונראה דזה מתישב גם למש"כ התוס' דיש לחייבו ע"ז אף דלא ידעו הבעלים מכך, דכל הא דאינם חייבין נ"ש בלא שהעידו בהן, הוא רק כשהי' השור תם דבכה"ג אין הבעלים מתחייבין בתשלומי נ"ש, אלא כשנתקיים הסדר דהעדאה, ובזה הוא דנתחדש דבעינן גם להעיד בבעלים, אך בתם שחבל באדם להס"ד דהוא חייב נ"ש, והו"ל כמועד מתחילתו, שפיר מצינו לחייב את הבעלים אף שלא ידע מכך. [↑](#footnote-ref-12)