מראי מקומות בפטור כופר הכל משבועה ובגדרי חיוב שבועת מודה במקצת בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומותבגדרי חיוב שבועת מודה במקצתובפטור שבועה דכופר הכל**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בחג הפסח ובשילהי חודש ניסן תשע"ו עבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**פרק א': בגדר חיוב שבועת מודה במקצת ובפטור כופר הכל משבועה
[א]: מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע חזקה א"א מעיז פניו בפני בע"ח**

**בב"מ ג.א. ובשבועות מ"ב: ובב"ק ק"ז.א. ובגיטין נ"א:** מייתינן מימרא דרבה 'מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע' ומפרש משום ד'אין אדם מעיז פניו בפני בע"'ח', ופירוש ד' רבה כ' **בפירש"י ב"מ שם ד"ה מפני מה אמרה תורה** שבא לפרש אמאי לא פטרינן למודה במקצת משום דהוי 'משיב אבידה' דאי בעי כפר הכל, וכ"כ **בפירש"י גיטין שם ד"ה חזקה אין אדם מעיז** שזה תשובה אמאי לא פטרינן ליה בשביל הודאתו במקצת, וכ"כ **בתוס' ובתוס' הרא"ש ב"מ שם ד"ה מפני מה אמרה תורה ובתוס' ובתוס' הרא"ש גיטין שם ד"ה מפני מה אמרה תורה** דרבה בא לפרש אמאי לא מהימנינן ליה למודה במקצת במגודאי בעי כפר הכל.

וכ' **בתוס' ותוס' הרא"ש בב"מ ובגיטין שם** דאין לפרש שרבה בא ליתן טעם לעצם החילוק אמאי מוב"מ חייב שבועה וכופר הכל פטור משבועה דהוא משום דהחזקה דא"א מעיז פוטרת את כופ"ה משבועה, דהא אף במקום שלא הוי העזה פטור כופ"ה משבועה כמבואר **בשבועות מ"ב:** דלרבנן דראב"י בבן הבא בטענה שהיה חייב לאביו דס"ל לרבנן דבבנו 'מעיז' ולהכי אף מודה במקצת פטור משום דהוי 'משיב אבידה', ואם נימא דפטור כופ"ה משבועה הוא משום החזקה דא"א מעיז א"כ היה צריך להיות גבי בנו דאף כופר הכל יהיה חייב בשבועה.

וכן פירשו רוב הראשונים ז"ל דדברי רבה באו לבאר אמאי מוב"מ אינו נחשב 'משיב אבידה' ואין לפוטרו ב'מגו' דאי בעי כפר הכל, עי' **בחידושי הרמב"ן והרשב"א והריטב"א [הישנים] והריטב"א [החדשים] והר"ן והנימוק"י בב"מ שם, ובחידושי הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן [על הרי"ף] והר"ן [על הש"ס] בשבועות שם, ובחידושי הריטב"א בגיטין נ"א:**

**\*\*\*\*\***

**ובחידושי הרמב"ן ב"מ דף ג: [בד"ה וכולי עי דלודי ליה** וכו' **ויש לפרש** וכו' **(השני)]** הביא פירוש הנ"ל שדחו התוס' וכ' שהיה נכון בעיניו לפרש כן אלא שהוקשה לו כנ"ל דכיון דגבי בנו מעיז לרבנן דראב"י אמאי אין כופ"ה חייב בשבועה אצלו.

**והרמב"ן בשבועות מ"ב: בד"ה והוי יודע** [בא"ד ויש לפרש וכו'] הביא פירוש זה ומסיק 'וזה הפירוש לדעת מי שאומר שאין מיגו לפטור משבועה', ומסיק הרמב"ן שם על פי' זה שאינו מחוור, וכוותו לפירוש **הר"י מיגש בשבועות מ"ה:** [והובאו דבריו **ברמב"ן שם]** דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ולשיטתו אא"פ לפרש כוונת רבה שבא לפרש מ"ט אין מוב"מ נפטר משבועה מחמת המגו, ולכן בע"כ שהוא מפרש דדברי רבה דחזקה דא"א מעיז הוא נתינת טעם על עצם הדבר למה כופ"ה פטור משבועה ומוב"מ חייב, וכ"כ **הרמב"ן בגיטין נ"א: בד"ה ופי' בבנו אינו מעיז** דלדעת הר"י מיגש יתפרש קו' רבה 'מפני מה אמרה תורה' שלא בא ליתן טעם למה אינו נאמן במיגו דכופ"ה על עצם החילוק בין מוב"מ לכופ"ה דהטעם דכופ"ה פטור הוא משום החזקה דא"א מעיז, והק' ע"ז הרמב"ן כנ"ל דהא בבנו דמעיז לרבנן ומ"מ פטור בכופ"ה, [ובאמת **הר"י מיגש בשבועות שם** הביא 'הוכחה' לשיטתו דל"מ מגוי לאפטורי משבועה מהא דמוב"מ חייב שבועה ולא מיפטר במגו, **והרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ג'** הביא דבריו ותמה עליו דהא במוב"מ קאמר רבה מפני מה אמרה תורה וכו' ואמאי לא נימהניה במיגו דכופ"ה, אכן הר"י מיגש מפרש דאין דברי רבה אמורים כלפי לפטור מוב"מ משום 'מגו' אלא בא ליתן טעם וסברא בעיקר החילוק בין מוב"מ לכופ"ה לגבי חיוב שבועה וכנ"ל, והר"י מיגש הק' מעצמו אמאי לא יפטר מוב"מ מחמת מיגו [וס"ל דמיגו דהעזה מהני] ומזה הוכיח דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן].

ועי' **במאירי שבועות מ"ב:** שהביא פירוש רוב הראשונים הנ"ל, והק' ע"ז דהא 'רוב גאונים מסכימים' דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ועוד הק' דמלשון רבה 'מפני מה אמרה תורה' נראה דהוא בא ליתן טעם לעיקר החילוק בין מוב"מ לכופ"ה ולא בא לבאר הא דליכא 'מתוך-מגוי', ולכן מסיק כפירוש הנ"ל דרבה בא לבאר עיקר טעם הפטור של כופ"ה שהוא משום החזקה דא"א מעיז, וה"ט ליכא גבי מוב"מ משום דאשתמוטי וכו' עיי"ש בדבריו, ועי' **בשיט"ק כתובות י"ח.א. בשם שיטה ישנה** שהביא פי' רוב הראשונים, ומסיק דהפי' הנכון הוא שבא לפרש למה מוב"מ גרוע מכופ"ה ומפרש משום החזקה דא"א מעיז פניו עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**ובב"ק ק"ז.א.** אמרי' בגמ', דהא דמוקמינן לקרא ד'כי הוא זה' דאינו חייב אלא במוב"מ גבי מלוה ולא גבי פקדון הוא 'כדרבה', **ובפירש"י שם ד"ה כדרבה דאמר רבה** וכו' **אבל בפקדון** וכו' **מעיז ומעיז** וכו', ביאר דרבה בא לבאר טעם הדבר מה דכופ"ה פטור משבועה דהוא משום דחזקה דאינו מעיז, והלכך בפקדון דהוא מעיז חייב בשבועה אפילו בכופ"ה עיי"ש, **ובתוס' שם ד"ה עירוב פרשיות** חלקו על דבריו וכ' דכופר הכל פטור מגזה"כ ואפי' כשיכול להעיז, והוכיחו כן מהא דלרבנן דראב"י בבנו דאינו מעיז פטור משבועה בכופ"ה כמבואר **בשבועות מ"ב: הנ"ל,** ועוד הוכיחו כן מהא דאי' **בב"מ ד:** גבי סלעים דינרין, ועי' **מהרש"א ע"ד התוס'** שתמה מה ההוכחה משם והרי התם איירי בהלואה ובזה אף לרש"י בעינןם כפירה והודאה, ועי' **ברש"ש ובחי' הגרעק"א ובנימוקי הגרי"ב ע"ד התוס'** שביארו כוונת התוס', דמבואר התם דאי תובעו חמש ומודה בשתים פטור משבועה למ"ד 'הילך' פטור כמבואר שם, והרי בכפירה זו אינו מעיז כלל כיון דמסייע ליה שטרא כמבואר שם בסוגיא [דמה"ט ס"ל לר"ע דאף באומר שלוש פטור משבועה משום דהוי משיב אבידה עיי"ש], ועי' **תוס' הר"ש משאנץ כתובות י"ח.א.** שביאר באריכות להוכחה זו כנ"ל, ועי' **ברמב"ן שבועות מ"ב: בד"ה והא דאמרינן חזקה** וכו' **ואי אפשר לומר כן** וכו' שהק' ב' קושיות הללו ע"ד רש"י ז"ל, ועי' **כתב סופר גיטין נ"א:** שכ' ליישב שיטת רש"י, דהא דחייב שבועה בכופ"ה כשליכא החזקה דא"א מעיז לפוטרו היינו משום דאיכא לתובע 'חזקה א"א תובע אא"כ יש לו' וכמבואר **בשבועות מ:** דמה"ט יש חיוב שבועת היסת עיי"ש, ו'בבנו' כיון שטענתו מחמת ששמע שהודה לאביו וכיוצ"ב ל"ש חזקה זו א"א תובע וממילא אין סיבה כלל לחייבו בשבועה, ועד"ז כ' גם ליישב ההוכחה מהא דסלעים דינרין, דכיון דיש לתובע סמך ע"מ לתבוע כיון שבשנים ודאי חייב לו שוב אין לתובע כלל חזקה זו דא"א תובע וכו' ולהכי אף שאין לנתבע חזקה דא"א מעיז פניו אין כאן סיבה לחייבו שבועה עיי"ש.

ועוד יש להק' על שיטת רש"י, דלדבריו אם הודה במקצת בקרקע וכפר במטלטלין נחייבנו שבועה מדין כופר הכל דליכא העזה בכפירתו שהרי הודה במקצת קרקע, [**ובהגהות אמרי ברוך על הסמ"ע [סימן ע"ה ס"ו]** הק' כן כשכופר הכל בקרקע ומטלטלין ויש עדים על הקרקע עיי"ש, ולכאו' הקו' אף במוב"מ כנ"ל].

ועוד ק' בזה בסתירת דברי רש"י שהרי **ברש"י גיטין נ"א: וב"מ ג.א. הנ"ל** מפרש בהדיא ד' רבה שבא ליתן טעם אמאי מוב"מ לא הוי משיב אבידה וזה שלא כדבריו בב"ק הנ"ל שבא לפרש את עיקר חילוק בין מוב"מ לכופ"ה.

\*\*\*\*\*

**ובפירש"י בב"ק שם** כ' דהא דבפקדון ליכא העזה בכפירתו משום דהא דאין אדם מעיז הוא משום דחבירו עשה לו טובה בהלואה ולכן בפקדון ל"ש לומר כן עיי"ש, **והרשב"א בב"ק שם** כ' **בשם ר"ח** שמפרש כד' רש"י.

**ובתוס' שם** הק' על דבריו מהא דתנן **בשבועות מ"ב:** מנורה בת י' ליטרין מסרתי לך, י' גפנים טעונות מסרתי לך, דאין לדון בזה שום חיוב שבועה אלא במוב"מ, וכן הק' מהא דתנן **בשבועות מ"ג.א.** גבי משכון סלע הלויתך עליו וב' היה שוה עיי"ש, והרי בהדיא דאף בפקדון בטענת להד"מ או החזרתי ליכא שבועה אלא במוב"מ, וכן הק' מהא דאי' **בגיטין נ"א:** דגבי מציאה פטור בכופר הכל ואף דל"ש שם הסברא דעשה לו טובה, **והרמב"ן בשבועות מ"ב: בד"ה והא דאמרינן** וכו' **וא"א לומר כן** וכו' הוסיף להק' על רש"י מהא דאי **בשבועות מ"ה:** דאמרי' דשבועת השומרין היכא משכח"ל והא יכול לטעון נאנסו במיגו דלהד"מ, והרי בהדיא דבטענת להד"מ הרי הוא נפטר אף בפקדון, ועוד הק' הרמב"ן שם מהא דאי' **בב"מ ה.א.** גבי עובדא דההוא רעיא דרק אי איכא סהדי על מקצת התביעה הרי הוא חייב שבועה מר' חייא קמייתא והרי בהדיא דבסתם כופר הכל פטור אפי' בפקדון.

ולכן העלו התוס' והרמב"ן שם דהא דא"א מעיז היינו משום שחבירו מכיר בשקרו ושייך האי טעמא גם פקדון, וכל ד' הגמ' בב"ק שם דגבי פקדון ליכא העזה וחייב שבועה אף בכופ"ה איירי לגבי טענת נאנסו דבזה אין חבירו מכיר בשקרו וליכא האי חזקה, וכן חלקו על רש"י **התוס' והתוס' הרשב"א בכתובות י"ח.א. בד"ה חזקה, והתוס' והריטב"א בגיטין נ"א:, והרשב"א והריטב"א [הישנים] והריטב"א [החדשים] והר"ן בב"מ ג: והר"ן [על הרי"ף] והר"ן [על הש"ס] בשבועות מ"ב: והרשב"א והמאירי בב"ק ק"ז.א.** עיי"ש.

**ובטור חו"מ סימן פ"ז [אות י']** הביא פירש"י דבפקדון חייב בשבועה אפילו כופר הכל, וכ' שאין כן דעת **הרמב"ם ורבינו יצחק** שכתבו דאם טוען להד"מ או החזרתי אף בפקדון יש חיוב שבועה עיי"ש, ומפורש שפי' ד' רש"י כפשוטם שבאמת בפקדון אף בטוען להד"מ או החזרתי חייב שבועה דאורייתא אפילו בכופ"ה, ותמוה מאוד כל ראיות הראשונים הנ"ל שהם להיפך, ועי' **בפני יהושע בב"ק שם** שהאריך לבאר דודאי לא נעלם מד' רש"י כל המקורות הנ"ל, וודאי אף לשיטתו אין חיוב שבועה בכופ"ה בפקדון אלא בטענת נאנסו, וביאר דודאי אין חיוב שבועה אלא מחמת חיוב התורה ובכופ"ה דפטרה תורה משבועה מגזה"כ ל"ש חיוב שבועה אפי' כשאין חזקה לפוטרו, וד' רש"י איירי רק בטענת נאנסו כשיטת שאר הראשונים, ורק שהגמ' מבארת לשיטתו למה עקרינן לקרא דכי הוא זה מפשטיה דאיירי בטענת נאנסו וע"ז ביארו דכיון דבפקדון הרי הוא מעיז לא מסתברא לאוקמי לדין מודה במקצת בחידוש השבועה של נאנסו שחידשה תורה בפקדון, אבל אחר דמוקמינן ליה בהלואה ה"ה בפקדון בכופ"ה בלהד"מ או החזרתי פטור מגזה"כ עיי"ש באורך, ועי' עוד מה שביארו בדעת רש"י **בתומים כללי מיגו אות קי"ב ובבית יעקב כתובות דף י"ח ובחתם סופר בכתובות שם ובבית אהרן [ואלקין] כתובות וגיטין שם** [עיי"ש מה שביארו כ"א לפי דרכו דאף רש"י מודה לסברת ריב"א דהא דאין אדם מעיז הוא משום דחבירו מכיר בשקרו, אלא שהוסיף עוד סברא בזה עיי"ש בדבריהם].

ועיין **בשיעורי רבינו חיים הלוי בב"ק שם** מה שביאר בדעת רש"י דאעפ"י דהסברא הראשונה של רבה דא"א מעיז לא שייכא גבי פקדון, מ"מ הסברא השניה של רבה דאי לאו דאשתמוטי קמשתמיט ל"ש להשביעו, ולפירוש רש"י הטעם משום דאמרינן 'מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא', וטעם זה שייך אף בכופר הכל של פקדון, ועיי"ש מה שבי' דלגבי חיוב שבועה דטענה וכפירה דעלמא חיובו אינו אלא חיוב שבועה ולא חיוב ממון, וממילא כיון שמחמת חשדו אינו יכול לישבע הרי הוא פטור, וזה פטורו של כופר הכל בפקדון בטענת החזרתי או להד"מ, אבל לגבי החיוב המסויים של שבועת השומרים בטענת נאנסו בזה חיובו הוא 'תשלומין' ורק שהשבועה פוטרתו, עיי"ש.

**[ב]: במקור וגדר וטעם החילוק בין מודה במקצת לכופר הכל**

**בתוס' ב"מ ג.א. ד"ה מפני מה אמרה תורה** הק' מנ"ל דכופ"ה פטור, וכ' דאין לומר דהוא משום חזקה דא"א מעיז, דהא אף בבנו דמעיז כופ"ה פטור כמבואר **בשבועות מ"ב: וכתובות י"ח.א.** ולעיל הובא שיטת **רש"י בב"ק ק"ז.א. והרמב"ן בשבועות מ"ב: בדעת הר"י מיגש בשבועות מ"ה: ושיטמ"ק כתובות י"ח.א. בשם שיטה ישנה והמאירי בשבועות מ"ב:** שס"ל כפירוש זה שדחו התוס', ולשיטתם מה שכופ"ה פטור משבועה הוא משום החזקה דא"א מעיז פניו, ועי' מה שהבאנו לעיל מד' האחרונים ליישב שיטתם.

**ובסמ"ע סימן ע"ה סק"ו** שכ' דפטור כופ"ה משבועה הוא משום החזקה דא"א מעיז, **ובהגהות אמרי ברוך על הסמ"ע שם** כ' דזהו שיטת **רש"י בב"ק ק"ז** אבל התוס' ורוב הראשונים חולקים וס"ל דאפי' בדליכא העזה בכפירתו פטור כופ"ה.

**ובנתיבות המשפט [כללי מיגו סימן פ"ב אות כ"ח]** כ' שטעם חיוב שבועת מוב"מ הוא מפני שלתובע יש חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו ולנתבע אין חזקה המכחשתו דהרי במוב"מ אינו נחשב העזה כמבואר בסוגיין, עיי"ש, ודבריו הם רק לפי שיטת כמה ראשונים הנ"ל דפטור כופ"ה הוא משום החזקה דא"א מעיז, אבל לתוס' והרמב"ן וש"ר שהוכיחו דפטור כופ"ה הוא אפילו בדליכא העזה לכאו' אאפ"ל כדבריו ודו"ק, ובעיקר דבריו יעו' **בתוס' הרא"ש שבועות מ"ב: בד"ה מפני מה אמרה תורה** שבתי' הראשון נקיט דאף במוב"מ יש לתובע חזקה דא"א תובע וכו' אבל **בשם הר"ר אליהו מלנדרו"ש** כ' דבמוב"מ אין לדון חזקה זו לפי שתביעתו כלפי מקצת נתבררה כנכונה ואמרינן דמחמת כן תבע הכל עיי"ש [וד' הרא"ש שם צ"ב רב ודו"ק].

\*\*\*\*\*

**ובתוס' שם** כ' דאין לומר דהוא נלמד ממה שחייבה תורה שבועה בע"א ומבואר דבלא עדות העד הוא פטור והיינו בכופ"ה, דהא איצטריך לדין הע"א כשהוא אינו תובע כלום והעד מעידו[[1]](#footnote-1), וכ"כ **בתוס' גיטין נ"א: ד"ה מפני מה ובתוס' כתובות י"ח.א. בד"ה מפני מה.**

**וברמב"ן ב"מ ג.א. בד"ה ואיכא למידק** הביא פירוש זה שדחו התוס' בשם איכא דמפרקי, וכ' דפרכי עלה דאיכא לאוקמי בדליכא בכפירה 'שתי כסף' דבמודה במקצת פטור כשאין הטענה שתי כסף אבל בעדות ע"א חייב, ונימא דכופ"ה כשיש בטענה וכפירה שתי כסף חייב אפי' ללא עדות ע"א, וכ' ע"ז הרמב"ן 'ואי"ז פירכא של כלום', וכ"ה **ברמב"ן שבועות מ"ב: ד"ה והא דאמר רבה** 'וזו פרכא דחוקה ואינה כלום', ועי' **רשב"א ב"ק ק"ז.א. ד"ה דאמר רבה** שכ' דדוחק לומר דלא הוצרך ע"א אלא בכהא"ג, אמנם **הר"ן בשבועות מ"ב: בחידושיו על הש"ס ועל הרי"ף** קיבל פירכא זו עיי"ש, ועי' מש"כ בזה **בבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות א'.**

**וברמב"ן שבועות שם** כ' דלדעת הרי"ף דס"ל דע"א מחייב שבוע בטענת שמא אין ללמוד פטור כופ"ה מע"א דאיצטריך ע"א לטענת שמא, [וצ"ב למה לגבי טענת שמא ניח"ל להרמב"ן יותר מהתי' הקודם דשתי כסף], ואמנם בדין שבועה בטענת שמא נח' הראשונים, דדעת **הרי"ף [שבועות כ"ח.א. בפי הרי"ף** דנשבעין על טענת שמא, אמנם **הר"י מיגש** חולק וס"ל דאין נשבעין בטענת שמא אפילו כשיש ע"א.

**ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות ב'** הק' על דחיית התוס' והרמב"ן הנ"ל דאיצטריך שבועת ע"א לגבי טוען שמא, דהא רבה גופיה ס"ל **בב"ב קל"ה** דטוען ברי עפ"י אחר נחשבת טענתו לטענת ברי, וא"כ אף כשאין לע"א תורת 'עד' כגון שהוא קרוב מ"מ כיון שהוא מעיד הרי טענתו של התובע הוי טענת ברי, ואמאי איצטריך קרא ד'עד' מחייב שבועה תיפו"ל דבכל כופ"ה חייב שבועה בטענת ברי, וכ' לבאר עפ"י יסוד נפלא, דודאי ללא טעם למה נחייב הנתבע שבועה, וכל נידון הראשונים דנחייב שבועה בכופ"ה הוא משום דיש לתובע 'חזקה א"א תובע אא"כ יש לו' דחזקה זו עדיפא מהחזקה שיש לנתבע דא"א מעיז פניו וכמבואר **בשבועות מ:** דמה"ט חייב כופ"ה שבועת היסת, ולכן אי לאו מיעוטא מקרא היינו אומ רים דכופ"ה חייב שבועת דאורייתא משום העדיפות שיש לתובע, אבל כשטוען 'ברי עפ"י אחר' הרי אין לו חזקה זו דא"א תובע אא"כ יש לו שהרי תביעתו היא עפ"י אחרים, ובזה אין בכלל ס"ד דכופ"ה יתחייב סתם שבועה ללא דין 'עד אחד' המחייב שבועה, ושפיר תי' הראשונים דאיצטריך שבועת 'עד אחד' כשאין תובעו בברי.

\*\*\*\*\*

**ובתוס' בב"מ שם** תי' דהוא גזה"כ מקרא ד'כי הוא זה' דדוקא מוב"מ חייב שבועה ולא כופר הכל, וכן הוא **בתוס' גיטין שם ובתוס' כתובות שם** בתי' הראשון.

והאחרונים הק' בסתירת ד' התוס' בב"מ ממש"כ **התוס' בב"מ ד.א. בד"ה הצד השוה** דבמודה במקצת 'נראה כמשקר' מחמת הודאתו במקצת וזהו פירכא דלא נוכל ללמוד העדאת עדים במקצת בצה"ש מוב"מ וע"א, וא"כ אמאי לא כ' התוס' פשוט דאין ללמוד חיוב שבועה בכופ"ה ממה שחייבה תורה שבועה במוב"מ דהא במוב"מ נראה כמשקר משא"כ בכופ"ה.

ואמנם **בחידושי הריטב"א [הישנים] ב"מ ג.א. ד"ה מאי שלא תהא ובחי' הריטב"א [החדשים] ב"מ ג.א. בד"ה דאמר רבה והריטב"א בגיטין נ"א: בד"ה והא דאמרינן והריטב"א בכתובות י"ח.א. והר"ן על הש"ס בשבועות מ"ב: בסוף ד"ה ומפני מה** כ' בפשיטות דאין ללמוד כופ"ה ממוב"מ דהא במוב"מ יש 'רגלים לדבר' לתביעת התובע שהרי היה מו"מ ביניהם משא"כ בכופ"ה, והריטב"א בגיטין הוסיף לבאר דאמאי נחייב כופ"ה בשבועה אם לא חייבתו תורה בפירוש ואינו דומה למוב"מ דאית ביה רגל"ד עיי"ש.

**ובחידושי הרמב"ן ב"מ ג.א. ד"ה מפני מה** וכו' **ועוד יש לפרש** וכו', כ' דפטור כופ"ה נלמד ממה שלא כתבה תורה שכופ"ה חייב וממילא נלמד דאף מוב"מ חייב דאל"ה אתי לאערומי ולהודות במקצת כדי ליפטר משבועה, אלא ודאי גזה"כ שכופ"ה פטור, וכ"כ **הרמב"ן בשבועות מ"ב: בד"ה והא דאמר רבה,** ואמנם הרמב"ן בשבועות שם כ' מיניה וביה בהמשך דבריו דטעמא דכופ"ה פטור לא מפרש, אבל 'בדין הוא דלחמיר במוב"מ יותר מכופ"ה שרגלים לדבר אבל כופ"ה אין רגלים לטענתו וא"כ אין לך אדם שאינו משביע חבירו בכל יום', וכ"כ **הרמב"ן שם בשבועות [בהשמטות ד"ה עוד אני חוזר]** 'דרבה סבר התורה פטרה כופ"ה והדין נותן שלא יהא כ"א משביע חבירו בטענה שאין לה רגלים ותביעה שאין בה אמתלא, וכן חייבה תורה מוב"מ והדין נותן לפי שכבר יש ממש בטענתו', וצ"ע אמאי סברא זו אינה המקור לזה שאין חיוב שבועה בכופ"ה ולשם מה הוצרך הרמב"ן לחפש מקור לפטור כופ"ה.

**והר"ן בשבועות שם [על הרי"ף ובחידושיו]** הק' על תי' הרמב"ן, דכי היכי דאי כתב רחמנא כופ"ה ידעינן מזה מוב"מ דאל"ה אתי לאערומי הכ"נ מדכתב רחמנא מוב"מ יש ללמוד מזה חיוב כופ"ה דאל"כ איכא למוב"מ מיגו, ובחידושיו מסיק הר"ן כנ"ל דשאני מוב"מ דרגלים לדבר, ובר"ן על הרי"ף כ' דהוכחת רבה היא מדכתבה תורה סתם דתביעת ממון מחייבת שבועה בלי לפרט כלום אי מוב"מ אי כופ"ה וש"מ דמוב"מ דוקא.

**\*\*\*\*\***

ובעיקר ד' התוס' הנ"ל דגבי מוב"מ 'נראה כמשקר' ולכן הוא חייב שבועה, וד' הראשונים הנ"ל דחיוב שבועה דמוב"מ הוא מחמת 'רגלים לדבר', עי' **בבית הלוי ח"ג סי' ל"ט אות ב'** שכ' דבפשטות כוונתם הוא דהתובע מסייעת לו חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו ולנתבע אין חזקה הפוטרתו כיון דאינו העזה לכפור במקצת [כד' הנתיבות שהובאו לעיל], אמנם דחה מהלך זה דהא דעת התוס' מפורשת דפטור כופר הכל הוא אפילו כשאין העזה בכפירתו וכדהוכיחו מהא דבבנו דמעיז ומ"מ פטור בכופ"ה, וכ' דלכאו' מוכח מזה דעצם הדבר שהוא צודק במקצת תביעתו נותנת לו נאמנות מסברא יותר מהשני, אמנם הק' ע"ז מהמ"ד דס"ל 'הילך' פטור והכי קיי"ל, וודאי שבזה שאומר הנתבע 'הילך' לא נתבטלה עדיפות תביעת התובע מחמת שנתבררה לאמת, והניחא לאופן הקודם י"ל כמש"כ **התוס' בב"מ ד.א. ד"ה וש"מ דהילך פטור** דלמ"ד דס"ל הילך פטור הוי 'העזה' טענתו משום הוי ככופ"ה [וסברתם כנראה, דהא דבמוב"מ לא הוי 'העזה' דכיון דיודע שעוד צריך לבוא לדו"ד אתו לשלם את הודאתו סומך ע"ז ומשתמט על השאר ואז כשיבוא לשלם המקצת ויהיו לו מעות יודה על השאר, אבל ב'הילך' שגומר עימו עכשיו את החשבון הוי כפירתו על השאר 'העזה'] וממילא חזרה לו החזקה דא"א מעיז ונתבטלה עדיפות חזקת התובע, אבל לאופן ב' הנ"ל ק' כנ"ל אמאי הילך פטור, ועיי"ש מש"כ דצריך לצרף ב' הסברות.

\*\*\*\*\*

**ובתוס' כתובות י"ח.א. ד"ה מפני מה** הק' קו' הראשונים מנ"ל דכופר הכל פטור משבועה, ותי' בתי' הראשון דפטור מגזה"כ דכי הוא זה דדוקא מוב"מ חייב, ובתי' השני כ' דמוב"מ יש להשביעו לפי שחייב לו ממון שהודה ועי"כ מגלגל עליו שבועה 'כעין גלגול' אל כופ"ה נסתלק ממנו לגמרי, וכ"ה **בתוס' הרשב"א בכתובות שם** [וקושייתו היא מנ"ל דכופר הכל פטור אף כשכפירתו אינה העזה, וע"ז תי' ב' התי' הנ"ל], וכ"ה **בתוס' הרא"ש ב"מ ג.א. בד"ה מפני מה אמרה תורה** עיי"ש.

והמפרשים הק' בזה, דא"כ מה כל החידוש דר' חייא קמייתא דהעדאת עדים מחייבתו שבועה כמו מוב"מ, והרי אף בהעדאת עדים מתחייב ממון במקצת וממילא נימא בזה דחייב שבועה כעין גלגול, ועוד ק' בזה ממה דקס"ד **בב"מ ג:** דפיו אינו מחייבו ממון ומחייבו שבועה, ולהך ס"ד ודאי דאין חיוב השבועה גלול מחיוב הממון.

ועי' **תוס' שבועות מ.א. בד"ה והודה לו בשעורים** שדנו לר"ג דס"ל דטענו חיטים והודה לו בשעורים חייב שבועה על השעורים אם חייב בדמי החיטים, דבתי' הראשון כתבו דאי אין ההודאה מחייבתו במה שהודה אינו נחשב 'הודאה' לחיוב שבועת מוב"מ, ובתי' השני כתבו דאעפ"י שאין ההודאה מחייבתו ממון מחייבתו שבועה על כפירתו עיי"ש, ובפשטות יש לתלות שני התי' בשני הדרכים בטעם חיוב שבועת מוב"מ, דאם הוא משום ה'רגלים לדבר' וההוכחה שיש מההודאה [כשי' כמה ראשונים שהובא לעיל] שפיר י"ל דאף אי אין ההודאה מחייבת מחמת הודאת השני שאינו חייב חיטין מ"מ איכא רגל"ד ודררא לחייבו שבועה, אבל אם הוא כשיטת תוס' כתובות הנ"ל שחיוב השבועה הוא 'כעין גלגול' מחיוב הממון א"כ כשאינו מתחייב ממון בהודאתו ודאי דליכא חיוב שבועה.

\*\*\*\*\*

סיכום הדרכים בחילוק בין מוב"מ לכופ"ה, [א]: שיטת תוס' בכ"ד דהוא גזה"כ בעלמא, [ב]: שיטת כמה ראשונים דבמודה במקצת איכא 'רגלים לדבר' מחמת המקצת שנתחייב, [ג]: שיטת כמה ראשונים דבכופ"ה פטור משום החזקה דא"א מעיז פניו משא"כ במוב"מ דאין כפירתו העזה, [ד]: שיטת תוס' בכתובות בדרך א' דבמודה במקצת כיון שנתחייב ממון הרי שחיוב הממון מגלגל עליו חיוב שבועה כעין גלגול, ומשא"כ בכופ"ה דנסתלק ממנו לגמרי, [ה]: ביאור הגר"ח בדעת רש"י ב"ק ק"ז.א. שיש שני פטורים בכופ"ה, א. משום החזקה דא"א מעיז, ב. דכיון דבכופ"ה ליכא הסברא דאשתמוטי קמשתמיט ממילא פטור משבועה מחמת דחשיד אממונא חשוד אשבועתא.

\*\*\*\*\*

והנה לסוברים דכופ"ה יש לחייבו שבועה אי לאו גזה"כ דכי הוא זה [כתי' תוס' בכ"ד] או משום דהחזקה דא"א מעיז פוטרתו משבועה [כשיטת רש"י והרי"מ הנ"ל], יש לבאר בזה למה באמת יתחייב שבועה כופר הכל, והרי הוא המוחזק והתובע המוציא וזה כלל גדול בדין הממע"ה ולמה שיצטרך הנתבע המוחזק לישבע, [ואולי הוא משום החזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וכמבואר **בשבועות מ:** דמה"ט יש עליו חיוב שבועת היסת, ועי' **בנתיבות המשפט סימן פ"ז סק"ד** מה שביאר דבספק של תו"ת ל"ש לפוטרו משבועה מספק מו שנפטר מממון מספק משום דעיקר השבועה נאמרה שיש לב"ד ספק בין התובע לבין הנתבע דעל הנתבע לישבע ודו"ק].

**[ג]: והאי בכוליה בעי ליכפריה והאי לא כפריה אשתמוטי קמשתמיט**

**בב"מ ושבועות וגיטין וב"ק שם** קאמר רבה 'והאי בכוליה בעי דנודי ליה והאי דלא אודי ליה אשתמוטי קמשתמיט, **ובפירש"י בב"מ ג: ד"ה והאי בכוליה** מפרש דהשתא מפרשינן אמאי לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ולא נירמי עליה שבועה, וע"ז משנינן דאשתמוטי קמשתמיט ואי"ז חשוד אממונא, וע"ז אמרינן דגבי העדאת עדים דליכא למימר דמשתמיט שהרי כופר הכל נימא דמיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא, וע"ז קמ"ל ק"ו דמ"מ חייב שבועה, וכ"כ **בפירש"י בגיטין נ"א: ד"ה חזקה.**

והראשונים ז"ל הקשו הרבה קושיות על פירש"י ז"ל.

[א]: **הרמב"ן בב"מ ג: בד"ה אבל עדים** הק' דא"כ מאי קמ"ל ק"ו דאם בהעדאת עדים אתה חושדו על השבועה האיל יועיל הק"ו שלא לחושדו על השבועה, ואם נימא דקמ"ל דמיגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא מה זה שייך לק"ו, וכן הק' **הרשב"א בב"מ שם בד"ה חזקה והריטב"א [הישנים] בב"מ שם בד"ה מאי שלא בסה"ד והריטב"א [החדשים] בב"מ שם בד"ה אבל העדאת עדים והר"ן בב"מ שם בד"ה אבל עדים.**

**והריטב"א החדשים שם** כ' ליישב קו' זו לדעת רש"י, דהק"ו קמ"ל דבכהא"ג דהעדאת עדים ג"כ אמרינן דאשתמוטי משתמיט שהרי הוא יודע שיש עדים המכחישים אותו בקצת ולמה כפר הכל ובע"כ דמישתמיט[[2]](#footnote-2).

**ובבית הלוי ח"ג סימן ל"ז אות ו' בשם בנו הגר"ח זצ"ל** כ' לבאר בדעת רש"י, דאין כוונת הגמ' דאליבא דאמת עכשיו חשיד אממונא חשיד אשבועתא, דאמנם כך היה בזמן נתינת התורה שהיה איסור גזל חמור אצלם אבל אח"כ כשהוקל איסור גזל ואיסור שבועה נשאר חמור ממילא חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא [וכסברא שהזכירו התוס' בדעת רש"י], וכוונת הגמ' הוא דיש הוכחה דב'כי הוא זה' נכלל רק מוב"מ ולא העדאת עדים דהא בהעדאת עדים בזמן נתינת התורה לא מצינן למירמי עליה חיוב שבועה כיון דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, וע"ז בעינן קל וחומר לומר דמ"מ אף העדאת עדים הוי בכלל חיובא דמוב"מ משום הק"ו, ושוב אמרינן בזה"ז דאפשר להשביעו שפיר כיון שעכשיו איסור שבועה חמור מאיסור גזל.

**\*\*\*\*\***

[ב]: **והרמב"ן שם והרשב"א שם והריטב"א הישנים שם** הק' על רש"י דא"כ הרי הק"ו רק מיקיל על העדאת עדים דהא בלא הק"ו היה דינו לשלם כיון שאינו יכול לישבע מחמת חשדו והק"ו מחמיר עליו שנפטר בשבועה וא"צ לשלם.

**ובחמדת שלמה על רש"י ד"ה דליכא למימר הכי** כ' לבאר בדעת רש"י, דגבי העדאת עדים כל חשד שיש עליו הוא חשד מסופק, משום דאם באמת הוא חייב לו רק הנ' שהעידו העדים ואינו חייב לו השאר הרי י"ל דלהכי כפר בכולו כיון שראה שהתובע תובע יותר מהמגיע לו לכן כפר לו בהכל, ורק על הצד שבאמת חייב לו הכל אז נעשה חשוד מחמת הכפירה של הנ' שהעידו עליו העדים, ובכהא"ג דהוא רק ספק חשוד אא"פ להשביעו אבל גם אא"פ להוציא ממנו ממון דשמא אינו חשוד, ולכן נחשב שהק"ו בא להחמיר עליו ולא להקל עיי"ש בדבריו.

ולדברי **הבית הלוי בשם הגר"ח הנ"ל** מיושב בפשטות ודו"ק.

[ג]: **בתוס' ב"מ ג: בד"ה בכוליה בעי דלודי ליה ובגיטין נ"א: בד"ה ובכולי בעי דלודי ליה ובכתובות י"ח: בד"ה ובכולי בעי דלודי ליה ובתוס' הרשב"א שם** הק' על רש"י דהא קיי"ל **בב"מ ו.א.** דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא.

**בתוס' הרשב"א שם בשם ר"י** כ' ליישב שי' רש"י דאעפ"י דמה"ת חשיד אשבועתא מדרבנן הקילו להשביעו כיון שראו שנזהרין ממון יותר מהשבועה וחשיב רק שבועה דרבנן, אלא שהק' ע"ז דמוכח דהוי שבועה דאורייתא גם בחשיד אממונא מה דגבי נסכא דר' אבא אם היה אומר לא חטפתי היה נשבע להכחיש את העד ולכן כשאומר אין חטפי ודידי חטפי אמרינן בזה משאיל"מ, דאי מה"ת אינו יכול לישבע לא חטפתי והוי רק שבועה דרבנן ל"א בזה משאיל"מ, וכ"ה **בתוס' ב"מ וגיטין הנ"ל,** והדברים צ"ב, דהא הטעם שהקילו חכמים לסמוך על החשוד הוא מפני שראו שנזהרים בשבועה יותר מממון וא"כ לכאו' הוא סברא דשוב יועיל השבועה מדאורייתא, ועי' מש"כ בזה **בקונטרסי שעורים ב"מ שעור ד'** מש"כ בזה.

**והרמב"ן בב"מ ג.א. ד"ה בכולי בעי דלודיה ליה ובשבועות מ"ב: בד"ה ובכוליה בעי דלודי ליה** כ' דרש"י לשיטתו שמפרש **בב"מ ו.א.** בדעת אביי דקאמר דלהכי משביעין אותו משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, דלטעם זה אמרינן דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ועי' **מהר"מ שיף ופנ"י כאן** שהק' דא"כ למה הוצרך לטעמא דאשתמוטי, וברמב"ן בשבועות שם מבואר דהשתמטותו הוא מפני חשש מלוה ישנה עד שיתברר הדבר עיי"ש, ועי' **פנ"י כאן ובתומים סי' פ"ב סקע"ד** שהק' על רש"י דאי כל ההשבעה הוא רק מפני חשש מלוה ישנה א"כ איך קאמר רבה דגבי מודה במקצת הוי משיב אבידה ואית ליה מיגו דאי בעי כפר הכל והרי אינו רוצה לכפור אלא מחמת חשש מלוה ישנה שיש לו על מקצת התביעה ואיך יכפור הכל יותר מהחשש מלוה ישנה שי"ל עליו, ועיי"ש מה שתי'.

ועי' עוד כמה דרכים בד' האחרונים בישוב שיטת רש"י **בפנ"י בב"מ כאן ע"ד רש"י ותוס' ובדו"ח להגרעק"א ע"ד רש"י ותוס' בב"מ כאן ובקצוה"ח סימן צ"ב סק"א ובחידושי הרי"מ בב"מ ע"ד רש"י ותוס' כאן.**

**\*\*\*\*\***

**בתוס' בב"מ שם ובכתובות שם** פי' בד' רבה, דאי לאו טעמא דבכולי בעי דלודי ליה אלא דמישתמיט היינו אומרים דאף כפירה במקצת הוי העזה וממילא שוב יהיה נאמן במגו דאי בעי כפר הכל וע"ז מסיק רבה לבאר דאין הכפירה במקצת נחשבת העזה כיון דמשתמיט, ודייק **המהרש"א** בד' התוס' דקאתי לפוטרו רק משום 'מגו' ומשמע בהדיא דעצם הדבר שיש לו החזקה דא"א מעיז פניו אינו פוטרו מהשבועה, וכ"מ בד' **הרמב"ן בשבועות מ"ב: בד"ה ובכוליה בעי דלודיה ליה,** וכ"מ מד' **התוס' בב"מ שם בד"ה אבל העדאת עדים** שפירשו דכיון דהתם הוי כפירתו העזה שוב נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ומדהוצרכו לזה ולא פי' פשוט כפירושם לעיל דעצם ההעזה פוטרו משבועה, ומוכרח כנ"ל דלשיטתם ההעזה מועילה רק גבי מודה במקצת שיהיה נאמן במגו דאי בעי כפר הכל אבל בהעדאת עדים דלי"ל מיגו לא מהני עצם ההעזה לפוטרו משבועה.

אמנם **בתוס' בגיטין שם ובתוס' הרשב"א בכתובות שם ובתוס' הרא"ש בב"מ שם** לא הוסיפו כל ענין המגו אלא כ' סתם 'כיון דא"א מעיז א"כ קושטא קאמר ויפטר משבועה מאותו מקצת שכופר מטעם חזקה דא"א מעיז', ומשמע דס"ל דעצם החזקה דא"א מעיז פוטרת משבועה, וכ"מ **ברמב"ן ב"מ ג.א. ד"ה חזקה אין אדם מעיז** וכו' **ויש נמי לפרש וכו' וברשב"א ב"מ שם ד"ה חזקה והריטב"א בב"מ [הישנים] שם סוף ד"ה מאי שלא תהא ובר"ן ב"מ שם ד"ה אבל עדים** שעצם החזקה דא"א מעיז פוטרו משבועה, ופירשו הרמב"ן הרשב"א והריטב"א והר"ן שם דזהו הקס"ד גבי העדאת עדים דכיון דכופר בכל וליכא למימר דמישתמיט הרי עצם החזקה דא"א מעיז תפטרנו משבועה.

**ובמהרש"א ע"ד התוס' הנ"ל** כ' דאין לפרש דעצם החזקה דא"א מעיז פוטרת משבועה בכופ"ה, דהא תוס' הוכיחו מהא דאף בבנו פטור כופ"ה דאין הפטור משום החזקה עיי"ש, אמנם לשאר הראשונים הנ"ל דפירשו דהחזקה דא"א מעיז פוטרת משבועה יש ליישב בפשטות, דכל ההוכחה מהא דבבנו דאינו מעיז ופטור משבועה הוא רק הוכחה שזה שכופ"ה פטור משבועה אינו משום החזקה אלא מטעם אחר, אבל אכתי יש לומר דאף כשיש סיבת חיוב שבועה אם יש לו החזקה דא"א מעיז הרי זה סיבה לפטור משבועה, וזהו דעת כל הראשונים הנ"ל שחלקו על התוס' בב"מ ובכתובות וס"ל דעצם החזקה דא"א מעיז פוטרת משבועה.

וראיתי יש מקשים, דהא חזינן דחזקה מה שתח"י אדם שלו אינה פוטרת משבועה [שהרי התובע מחבירו ב' כלים שתח"י ומודה לו בא' מהם חייב בשבועת מוב"מ ואעפ"י שהרי על הכלי שכופר בו יש לו חזקה משתח"י אדם שלו] ומ"ש חזקה דא"א מעיז שהיא פוטרת משבועה, ובפשוטו היה אפש"ל דחזקה דא"א מעיז פניו היא חזקה אלימא יותר, אמנם ק' בזה דהא חזקה דמשתח"י שלו היא חזקה אלימא דלא מהני מיגו כנגדה כמש"כ **בשו"ת הרשב"א ח"ג סימן קל"ד** והובא **בדרכי משה חו"מ סי' צ"ט וברמ"א בשו"ע שם סעי' א'** וכ' שם דאעפ"י דלגבי חזקה דא"א פורע תו"ז מבואר **בב"ב ה:** דהוי אבעיא דלא איפשיטא אי מהני להוציא ממון, אין כל החזקות שוות, והנה בחזקה דא"א פורע תו"ז הרי מפקינן ממונא ולפי"ז כש"כ בחזקה דמשתח"י שלו דעדיפא מינה דמהני לאפוקי ממונא, ומ"מ אינה פורת משבועת מוב"מ, וצ"ע אמאי חזקה דא"א מעיז פוטרת.

ובפירוש השקו"ט בהו"א ובמסקנת הגמ' דקמ"ל הק"ו כ' **הרמב"ן בב"מ שם בד"ה אבל עדים** דהקס"ד הוא דאע"ג דראינו שהוא מעיז במקצת שהעידו בו העדים לא יצא עדיין מחזקה דא"א מעיז דשמא לא היה זכור או משטה היה בו, וע"ז הקמ"ל ק"ו הוא דאמרינן דכיון דהחזק כפרן במקצתו והוא בחזקת מעיז בטלה ממנו לגמרי החזקה דא"א מעיז עיי"ש, וצ"ע מה זה שייך ל'קל וחומר', ואותה טענה שטען הרמב"ן על פירש"י דאין לומר דקמ"ל הק"ו דחשיד אממ ונא לא חשיד אשבועתא דמה זה שייך לק"ו לכאו' שייך לטעון גם לדבריו, וצ"ע.

**וברמב"ן בב"מ שם בד"ה בכוליה בעי דלודי ליה** וכו' **ויש נמי לפרש** וכו' כ' דהקס"ד הוא דגבי עדים הואיל וכפר בכולו 'נימא הוחזק כפרן וליחייב' קמ"ל שלא הוחזק כפרן אלא לאותם חמישים ולא למה שלא באו העדים, ועי' **בהגות הגרא"ז על הרמב"ן** שהק' על דבריו דאי אתינן עלה מחמת דקס"ד ד'הוחזק כפרן' א"כ נחייביה ממון [כמבואר **בב"מ י"ז.א.** דבהוחזק כפרן לאותו ממון חייב ממון עיי"ש] וא"כ אי"ז שייך למימרא דרבה דאיירי רק לגבי חיוב שבועה, ועוד מה זה שייך לק"ו ממודה במקצת, והניח בצ"ע.

**פרק ב': בגדר פטור 'משיב אבידה' מן השבועה**

**בפירש"י ב"מ ג.א. בד"ה מפני מה אמרה תורה** פירש דהקו' אמאי 'לא חשבו כמשיב אבידה לפטרו שלא כפר בכולו', **ובחידושי הרמב"ן ב"מ ג.א. בד"ה מפני מה אמרה תורה** הביא פירושו וכ' דמשמע לפי"ז דפטור משיב אבידה הוא מדאורייתא [דהא רבה קאמר מפנ"מ אמרה 'תורה'], וכ' דזה שלא כפירש"י 'בכמה מקומות' שחכמים פטרו משיב אבידה מהשבועה כדתנן **בגיטין מ"ח:** המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, וכוונתו למה שכ' **בפירש"י ב"מ ד: בד"ה אינו אלא כמשיב אבידה** שכ' לפרש הא דקאמר ר"ע התם דבשטר שכ' בו 'סלעין דינרין' והודה הלוה בשלוש פטור משבועה דמשום דאינו אלא כמשיב אבידה לפי שאינו העזה כלל לומר שתים כיון דמסייע ליה שטרא, וע"ז פירש"י שם דפטור מהשבועה מדרבנן כדתנן במתני' הנ"ל, וכ"מ **בפירש"י בגיטין ל"א: בד"ה ור"א לית ליה** בהא דקס"ד התם דראב"י מחייב שבועה אפי' כשהתובע טוען שמא וע"ז פרכי' וכי לית ליה פטור משיב אבידה, ומפרש"י שם וכי לית ליה חששא דתיקון העולם עיי"ש, וכ"מ בהדיא **בפירש"י כתובות י"ח.א. בד"ה ור' אליעזר ובפירש"י גיטין נ"א: בד"ה ור' אליעזר.**

וע"ז חולק הרמב"ן וסובר דפטור משיב אבידה הוי מה"ת, וכן השיגו ע"ד רש"י **בתוס' כתובות י"ח.א. בד"ה וראב"י ובתוס' גיטין נ"א: בד"ה וראב"י** דפטור 'משיב אבידה' הוא מה"ת ואינו שייך לתקנה דרבנן שנאמר גבי מוצא מציאה.

ומפורש הדבר יותר **ברמב"ן גיטין נ"א.א. בד"ה כללא דשמעתתא ובדף נ"א: בד"ה ומפרקינן ובד"ה ואוקימנא** 'שאין משיב אבידה ומוצא מציאה דבר אחד', והמבואר שם מדבריו, דכשהתובע בא בטענת 'ברי' ואז אין הנתבע נחשב 'משיב אבידה' משום דאין אדם מעיז פניו לכפור בפני התובע שטוע"ב, אז נאמר רק הפטור של 'מוצא מציאה' [באופן שהכריז קודם על המציאה ואז בא לתבוע ממנו בטענת ברי דאינו נחשב 'משיב אבידה' כיון שכבר הודה לפני התביעה בהכרזתו, או כשראה אותו מגביה המציאה וטוען שהיו ב' כיסין קשורין דאעפ"י דאינו משיב אבידה' כיון שהתובע בא בטענת ברי מ"מ יש זה תיקון העולם לפי 'מוצא מציאה' שלא ישבע כדי שלא ימנעו בנ"א מלהשיב עיי"ש], אבל כשהתובע טוען שמא בעיקר התביעה דאין שום העזה מצד הנתבע אם היה כופ"ה, או 'בבנו' לרבנן דרא"י וס"ל דאינו העזה מצידו לכפור הכל ולכן במוב"מ פטור משום 'משיב אבידה' כמבואר בסוגיא שם, אז הפטור הוא מדאורייתא, עיי"ש, וכ"מ **ברשב"א ב"מ ג.א. בד"ה חזקה ובר"ן שם בד"ה מפני מה אמרה תורה** ו**ברשב"א גיטין נ"א.א. בד"ה אמר ר' יצחק ובדנ"א: בד"ה וראב"י ובריטב"א גיטין שם בד"ה אמר ר' יצחק** ובפירושו שם בכל המשך הסוגיא **ובר"ן [חידושים על הש"ס] שם בד"ה מתני' המוצא מציאה ובד"ה א"ר יצחק** ובפירושו כל המשך הסוגיא, וכ"מ **ברמב"ן שבועות מ"ב.א. בד"ה וראב"י וברשב"א שם בד"ה וראב"י ובריטב"א שם בד"ה והא אמרת רישא,** וכ"מ **ברמב"ן כתובות י"ח.א. בד"ה והא דאמרינן וראב"י וברשב"א שם בד"ה וראב"י.**

**וברמב"ן גיטין נ"א: בשם הראב"ד** כ' דס"ל דפטור משיב אבידה מדרבנן משום תיקון העולם והשיג עליו נ"ל ע"ד רש"י.

ועי' **בפני יהושע ובחידושי הרי"מ ע"ד רש"י בב"מ ובתומים כללי מיגו אות קי"ג** שביארו דלרש"י אין פטור משיב אבידה מה"ת ואעפ"י דהרי אית ליה 'מיגו' כדכ' כל הראשונים משום דס"ל לרש"י כשיטת **הר"י מיגאש בשבועות מ"ה:** דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.

ועי' **בחתם סופר כתובות י"ח.א. בד"ה בגמרא מפני מה ובחידושי הרי"מ ע"ד רש"י בב"מ שם** מש"כ בישוב שיטת רש"י איך הקשה רבה מתקנה דרבנן על דינא דאורייתא, דהקו' היא דכיון שמצינו תק"ח לפטור בכהא"ג מפני תיקון העולם לא מסתבר שתעשה התורה לעיקר חיוב מוב"מ נגד תיקון העולם, [אבל אחרי שתי' דבכל מוב"מ אינו מעיז לכפר ואינו משיב אבידה ולכן חייבה תורה שבועה נשאר החיוב מה"ת גם כשהוא משיב אבידה ופטורו רק מדבריהם מפני תיקון העולם], ועי' **בתומים כללי מיגו ס"ק קי"ג** שכ' דלרש"י קו' הגמ' אינה על דין התורה אלא אמאי לא תקנ"ח בכל מודה במקצת לפוטרו משבועה כמשיב אבידה עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**ובתוס' בב"מ ובכתובות ובגיטין ובשבועות שם** פירשו דקושיית רבה היא שיהיה נאמן משום 'מגו' דאי בעי כפר הכל, וכן כ' רוב הראשונים, ומוכח מכאן לכאורה דמגו לאפטורי משבועה אמרינן, וכן הוכיחו מהכא **הרמב"ן בגיטין נ"א: ובשבועות מ"ב והרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ג'.**

**וברמב"ן גיטין נ"א.א. בד"ה כללא דשמעתתא** כ' מתחילה דפטור משיב אבידה הוי מטעם 'מגו' ולהכי הוי מה"ת, ובהמשך דבריו מיניה וביה כ' 'ואמרי' נמי התם מנין להפשא"ס מה"ת שנאמר את בתי נתתי הזה וכו' והיינו נמי דאמרי' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר ולא פטרתו מגו דאי בעי כפר הכל', וכן כ' **הריטב"א** **בגיטין נ"א.א.** **בד"ה גמרא א"ר יצחק** דמשיב אבידה הוי 'הפה שאסר הפה שהתיר'.

וצ"ע אמאי נחשב 'הפה שאסר' והא דבריו הם בתשובה לטענת התובע, ובפרט כשיש עידי הלואה על מע"פ והוא טוען פרעתי מחצה הרי מחוייב לטעון ולהשיב ולמה נחשב 'הפה שאסר'.

וביותר צ"ע בזה לפי שיטת הרמב"ן דמפורש בדבריו בכ"ד ד'הפה שאסר' לא הוי מטעם מגו ומועלת נאמנות זו אפילו כשאין לו הנאמנות של המגו, וכמש"כ **הרמב"ן בב"ב ל"ג: בד"ה אמר רב זביד** שיש חילוק בין הטוען על הקרקע שהיא שלו ובאו עדים שאכל תרתי שנין דהדרי פירי ולא אמרינן שהוא נאמן על הפירות במגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי 'דמגו לגרוע לא אמרינן' והיינו שלא ניח"ל לטעון שירד לפירות שבזה מפסיד הקרקע אף לפי טענתו ולא ניח"ל לטעון כן ולכן אינו 'מגו', וכ' שם הרמב"ן דמ"מ כשאין עדים על אכילתו אלא הוא מעצמו מודה בה הרי הוא נאמן 'ד'כיון דליכא סהדי דאכיל ואי שתיק איהו מיפטר הו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואע"ג דכי טעין לקוחה היא בידי אלומי אלמיה לטענתיה מהימן שהרי כל עצמך אינו יכול לתבוע פירות אלא עפ"י הודאתו אבל היכא דצריך טענה כגון באו עדים שאכל לא אמרינן בה מתוך שיכול לגרע טענתו יהא נאמן', והרי בהדיא דסברת הפה שאסר אינה מפני ה'הוכחה' שיש ב'מה לי לשקר' אלא הוא סברא אחרת שא"א לחייבו עפ"י הודאתו יותר ממה שהוא בעצמו אומר, [וכ"מ **ברמב"ן ב"ב ע.א.** בישוב קו' התוס' שם בהא דקמבע"ל במפקיד אצל חבירו בשטר אי נאמן לומר החזרתי מיגו דנאנסו וקא מבע"ל אי מהני מיגו נגד החזקה דשטרך בידי מאי בעי, והק' התוס' מהמ"ד דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ונאמן בפרעתי מיגו דמזוייף, ותי' הרמב"ן דבשטר שאינו מקויים אינו רק 'מיגו' אלא 'הפה שאסר' ומעתה תמוה דאי בכל מודה במקצת נחשב 'הפה שאסר' א"כ מה השיב רבה דכיון דהוי 'העזה' לכפור הכל אינו נאמן משום דלית ליה 'מיגו' דלא ניחא ליה לשקר ולכפור הכל, ותמוה דעכ"פ אמאי לא יהיה נאמן משום 'הפה שאסר' דאינו משום 'מגו'.

ועיין **ברמב"ן בגיטין שם בד"ה והוי יודע** שכ' דלפי דעת **הר"י מיגש** דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, יש מפרשים דאף כשבא התובע בטענת שמא על עיקר מציאת המציאה אם אחר הודאתו שמצא וטוען שהיה כיס אחד טוען התובע בברי שמצא ב' כיסין או שטוען החזרתי והתובע מכחישו הרי הוא חייב לישבע ואעפ"י דאי"ל מיגו שלא היה מודה כלל שמצא, והרמב"ן השיג ע"ז שודאי לא הפריזו הר"י מיגש וחביריו לומר דבכהא"ג חייב שבועה, והא דלשיטתם מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן היינו רק בטוענו ברי, 'אבל שיהא מחוייב שבועה משום הודאתו של זה לא עלתה על דעת, ולדברי הכל משיב אבידה גמור דלא טעני ליה כלל ברי פטור מה"ת דהיינו הפה שאסר הוא הפה שהתיר', ולכאו' בדעת הר"י מיגש באמת מפרש הרמב"ן דאעפ"י ד'מגו' לאפטורי משבועה לא אמרינן זהו כשבא התובע מתחילה טענה, אבל כשכל תביעת התובע נעשית רק מכוח הודאת הנתבע הו"ל 'הפה שאסר הוא פה שהתיר' ובזה פטור משבועה לכו"ע, והנה באמת שיטה זו שדחאה הרמב"ן היא שיטת **בעל המאור בגיטין שם** דאם עכשיו אחרי שהודה הנתבע התובע טוען בברי כמו באופנים הנ"ל חייב שבועה, **והרמב"ן במלחמות ה' שם** השיגו דאמאי פטור והא אית ליה הפשא"ס וכ' דהבע"מ יכול ליתלות באילן גדול בדעת הסוברים דמגו לאפטורי משבועה ל"א והוא יהא מפריז על מדותם דאפילו בכאן שטענתו בעצמה טענת שמא היא דכיון דמתוך הודאתו נעשה ברי נשבע, והרמב"ן השיג ע"ז ד'רחוק הוא', והיינו כדבריו בחידושיו הנ"ל.

אמנם הרמב"ן לשיטת עצמו נקיט דאף בטוענו ברי נחשב 'הפה שאסר' כמפורש בדבריו הנ"ל, וצ"ע בכ"ז, ועי' בל' **הרמב"ן בכתובות י"ח.א.** 'וראב"י לי"ל משיב אבידה פטור הא ודאי דינא הוא לאפטורי דהא אי בעי לא מחזיר ומיגו איכא הכא ומגו דאורייתא הוא כדאמרינן לקמן מנין להפשא"ס הוא הפה שהתיר מה"ת'.

\*\*\*\*\*

**וברמב"ן בגיטין נ"א: בד"ה ומצינו בירושלמי** הביא **בשם הירושלמי** דקאמר ר' פדא בשם ר' יוחנן דפטור 'משיב אבידה' נלמד מקרא 'או מצא אבידה וכחש בה-פרט לזה שלא כיחש', ומפרש שם הרמב"ן דאיירי כשאין לתובע טענת ברי לולי הודאתו של הנתבע, וכ"ה **ברשב"א וריטב"א בגיטין שם** וזה לכאו' פטור מחודש מגזה"כ, וצ"ע לשיטת הראשונים הנ"ל דפטור משום 'הפה שאסר' או 'מגו' דמהני לאפטורי משבועה אמאי בעינן ילפותא נוספת בזה.

**\*\*\*\*\***

**ובברכת שמואל ב"מ סימן ד'** כ' לבאר באופן מחודש הפטור ד'משיב אבידה' די"ל דמהני מה"ת ואפי' לדעת הסוברים דמגו לאפטורי משבועה ל"א, עפמ"ש הראשונים דיסוד החיוב דמוב"מ הוא משום ה'רגלים לדבר' שיש לתובע בתביעתו מחמת שהודה לו הנתבע במקצת, ומפרש הברכ"ש דאינו הוכחה בעלמא ממה שמודה במקצת אלא הוא דררא וחיזוק לטענת התובע שמזה שמודה לו הנתבע במקצתה 'מחמת התביעה' נתחזקה טענתו, אבל במשיב אבידה שהיה יכול לכפור בכולו אין הודאתו נחשבת להודאה 'מחמת התביעה' וממילא ליכא בזה ה'דררא' לחייב שבועה, ועיין **בחידושי רבי נחום ב"מ סימן ו' אות ב'** מה שביאר בדברי **הר"י מיגש שבועות דף מ:** שהוא ע"ד ד' הברכ"ש ודו"ק.

**\*\*\*\*\***

**הרמב"ן בשבועות מ"ה: ובכ"ד והרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סי' ג' בשם הר"י מיגש** ד'מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן', והק' על דבריו כל הראשונים מהא דקאמר רבה מפני מה אמרה תורה וכו' דלפי פירוש רוב הראשונים הקו' בזה שיהיה נאמן במגו דא"ב כפר הכל, והרי דמהני מגו לאפטורי משבועה.

**ובפני יהושע כתובות י"ח.א. בד"ה ור"א לית ליה** כ' דהנך ראשונים ס"ל דמגו דמשיב אבידה 'עדיף ממגו', ובבי' הדברים י"ל עפמש"כ **הרמב"ן בגיטין נ"א.א. הנ"ל** דבמשיב אבידה חשיב 'הפה שאסר' ולהכי י"ל דעדיף ממגו ומהני אף לאפטורי משבועה, וכ"כ **בשיעורי ר' שמואל ב"מ אות מ"ג.**

**ובקהלות יעקב ב"ב סימן כ"ב** כ' דהעדיפו דמגו דמשיב אבידה הוא משום דבהודאתו במקצת נתברר דאמנם ודאי איש צדיק הוא, ומשא"כ בכל מגו אינה הוכחה ברורה שלא שיקר דדילמא היה לו איזה עדיפות בטענה שטען מהטענה שהיה יכול לטעון, אבל במשיב אבידה אין שום צד לומר דעדיפא ליה להודות במקצת מאשר לכפור הכל [לסברת רבה בקושייתו].

**ובביאורי סוגיות ב"מ סימן ט"ו אות ב'** כ' לבאר העדיפות דמגו דמשיב אבידה עפ"י הקו' הידועה בכל מגו דהרי אחרי שהוא נאמן במגו בטלה נאמנותו דשמא להכי טען הטענה שטוען עכשיו כדי להיות נאמן בה במגו, ולכן כל מגו אינו משום בירור ונאמנות אלא משום 'כוח הטענה' וזה לא מהני לאפטורי רק מממון ולא משבועה, אבל במגו דמשיב אבידה הוי הוכחה ובירור שהרי גם אחרי שיודע שבמוב"מ נאמן במגו אם הוא שקרן עדיפא ליה לכפור הכל ולהרוויח יותר ממון, ויון שמגו זה הוא בירור ונאמנות מהני אף לאפטורי משבועה.

**ובאורים ותומים [כללי מיגו אות קי"ג]** כ' לבאר בדעת הרי"מ, דאעפ"י דמגו ל"מ לאפטורי משבועה מ"מ הק' רבה דלא תסברא שתטיל תורה חיוב שבועה על אופן שבכל וונא אית ליה מיגו, אבל אחרי שתי' רבה שבאופן כללי אין במוב"מ מגו משום דאינו מעיז, שוב ס"ל להרי"מ דאפי' אי משכח"ל אופן שיהיה לו מגו אין המגו פוטרו משבועה עיי"ש, [ועי' עוד **בנתיבות המשפט קיצור ללי מגו אות קי"ג** מש"כ דרך מחודש בדעת הרי"מ דדבריו אמורים רק לענין שבועת השומרים ושבועת היסת ולא לענין שבועת מוב"מ ובזה יישב הקו' מהא דרבה].

והנה הבאנו לעיל ד' **הרמב"ן בגיטין נ"א ובשבועות מ"ב** שכ' דהר"י מיגש מפרש ד' רבה באופן אחר, ולשיטתו לא איירי רבה כלל בטענה שיפטר משבועה מחמת היותו משיב אבידה, אלא בא רבה לפרש לעיקר החילוק בין מוב"מ לכופ"ה דהוא מפני שבכופ"ה יש לו חזקה דא"א מעיז הפוטרתו משבועה, וזה דלא כד' כל האחרונים הנ"ל בדעת הרי"מ, ולכאו' דברי הרמב"ן מוכרחים, שהרי **הרא"ש בשבועות הנ"ל בשם הרי"מ** ש'הוכיח' שיטתו מדין מוב"מ, והיינו שסובר דבכל מוב"מ יש לו מגו ומדאינו פוטרו משבועה שמעינן מינה דמגו לאפטורי משבועה ל"א, וזה דלא כד' כל האחרונים הנ"ל ודו"ק.

והנה לפי' הרמב"ן בדעת הרי"מ צריך לפרש בהא דאי' **בכתובות י"ח.א. ובגיטין נ"א: ובשבועות מ"ב:** דלרבנן דבבנו מעיז פטור משבועה אף במוב"מ משום דהוי 'משיב אבידה', דבע"כ הכוונה שהוא פטור מדרבנן מתקנת המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם.

**מגו לאפטורי משבועה**

**מגו דהעזה לאפטורי מממון ומשבועה**

1. ועי' **בשו"ת הגרעק"א מהדו"ת סימן קכ"ג, ובאמרי בינה אה"ע סוף סי' ח' סבשם מהר"מ איגרא זצ"ל** שהק' ע"ד התוס', דאי כופ"ה חייב בשבועה ואיצטריך שבועת ע"א כשהתובע שמא, א"כ מה ירויח בזה שיטיל חיוב שבועה על הנתבע, יאמר הנתבע שאינו נשבע אלא משלם ושוב יתבע את התובע שיתחייב בשבועה מחמת שכופ"ה חייב בשבועה, וכיון שהוא שמא נימא בזה משאיל"מ, ועי' מה שתי' בזה הגרעק"א, וע"ע **בבית הלוי ח"ג סל"ז אות ב'** מש"כ כמה דרכים בישוב קושיא זו, ועי' **בשו"ת רבינו משולם איגרא קונטרס אחרון אות י"ז** שכ' בזה דבר מחודש, דאף אם היינו אומרים דכופ"ה חייב בשבועה אינו אותו גדר השבועה דאמרינן ביה משאיל"מ, דכל השבועות יסודם הוא 'חיוב ממון' ורק שיכול לפטור עצמו בשבועה וממילא נאמר בזה דאף כשאינו יכול לישבע חייב ממון, אבל בשבועת כופ"ה ללא שום דררא ודאי שאין גדר חיוב השבועה חיוב ממון ורק שנתחייב 'לברר' הטענות שיש בין הבע"ד, וממילא בזה אם 'אינו יכול' לישבע הרי הוא פטור. [↑](#footnote-ref-1)
2. ועיי"ש בהמשך ד' **הריטב"א בשם התוס' והרמב"ן** מה שפי' בדעת רש"י ומה שהק' ע"ז הריטב"א, והדברים צ"ב רב, דלכאו' קושיתו על הרמב"ן התוס' קשה גם על פירושו, ודו"ק היטיב בדבריו שם. [↑](#footnote-ref-2)