סימן צ_ו - אין נשבעין על טענת קטן
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

יום ועש"ק בשלח י"ב שבט תשס"ט

א] שבועות דמ"ב. אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו', מ"ט אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור, ואין נתינת קטן כלום.

ובפי' הרי"מ כתב, ז"ל, והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן וכו', דוקא שבועת מודה במקצת הטענה וע"א דאתיין מחמת טענה אבל שבועת שומרין דליתא מחמת טענה דהא טענת שמא היא אלא מחמת שמירה היא, כיון דשמר לקטן נתחייב לו בשבועת השומרין דלא גרע מגדול, ודייקא נמי מדקתני אין נשבעין על טענת קטן אלמא שבועה דאתיא מחמת טענה הוא דאין נשבעין משום דעיקר ההיא שבועה מחמת טענת התובע והודאת הנתבע במקצת א"נ העדאת ע"א הוא דאיחייב בה, והאי כיון דליכא טענה דהא טענת קטן לאו כלום היא וכו' ומשו"ה איפטר לי' מההיא שבועה וכו', אבל שבועת שומרין אי נמי הנך דנשבעין מדרבנן בטענת שמא כגון השותפין ואריסין ומאי דדמי להו דחיובא לאו מחמת טענה הוא אלא מחמת שמירה ואפילו לקטן נמי נשבעין עלי' וכו', עכ"ל.

ובביאור יסוד ד' הרי"מ דדינא דאין נשבעין על טענת קטן הוא רק במקום דבעי' טענת ברי, פירש בחי' הריטב"א, ז"ל, משום דטענת חרש שוטה וקטן "דשמא היא" ואפי' כי טענו בברי, עכ"ל, והיינו דיסוד הדין דאין נשבעין על טענת קטן הוא דטענתו חשיבא כטענת שמא, וע"כ ל"ש כל עיקר הך דינא אלא היכא דבעי' טענת ברי.

ב] והנה אמנם בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, ומ"מ נשבעין היסת על טענת קטן בעלמא, דהא דפטרה תורה בקטן לאו משום דלא חשבינן לי' טענת ברי אלא גזיה"כ הוא, והלכך אע"ג דאין שבועת היסת אלא על טענת ברי נשבעין על טענת קטן, עכ"ל, וכ"כ הר"ן.

אך נ' דכ"ז הוא לטעמייהו דפליגי על ד' הרי"מ וס"ל דדינא דאין נשבעין על טענת קטן הוא אף במקום דל"ב טענת ברי, וכמש"נ להלן סק"? להוכיח כן בשבועת ע"א, עיי"ש, אך לדעת הרי"מ דס"ל דדינא דאין נשבעין על טענת קטן הוא רק היכא דבעי' טענת ברי, ודאי דהא דאין נשבעין על טענתו הוא משום דאי"ז חשוב כטענת ברי, ולפ"ז לכאו' הי' מן הדין שלא ישבעו על טענתו שבועת היסת.

ג] ואמנם הרי"מ גופי' כתב דנשבעין על טענתו שבועת היסת, אך פירש הטעם בזה בע"א, ז"ל, וא"ת וכיון דטענת קטן לאו כלום היא היכי מחייבת עליה שבועת היסת, והא קי"ל דשבועת היסת לא מחייבה אלא על טענת ברי, נהי דטענת קטן לאו טענה היא לענין שבועת התורה דהיא שבועה דתליא בהודאת הנתבע ואי נמי בהעדאת ע"א, משום דהודאת נתבע א"נ העדאת ע"א לא מחייבין שבועה אלא לאחר טענה והאי לאו טענה היא, אבל לענין שבועת היסת דבלא"ה נמי משתבע טענת קטן לגבי' טענה היא, דהא מ"מ קא טעין ואמר מנה לי בידך אי נמי ברי לי דמנה לאבא בידך, עכ"ל, ודבריו צ"ב.

ואולי יל"פ בזה, דעיקר דינא דקטן הוא שאין להם נאמנות טענה לזכות בה בממון, וכמו שמצינו בד' הרמב"ם דל"מ חזקת ג"ש בקטן מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידם, וכתב בביאור הגר"א סימן קמ"ט סקכ"ה ובקצוה"ח שם סק"ה, דהוא דומיא דמש"א דאין נשבעין על טענת חש"ו, וע"כ הו"ל חזקתן כחזקה שאין עמה טענה, וע"כ הוי דינה כטענת שמא, אך בשבועת היסת ל"ב נאמנות טענה, אלא כל שטוען התובע טענת ברי מחייבי' להנתבע לישבע, דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, ואף טענת קטן חשיבא כטענת ברי.[[1]](#footnote-2)

אך הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"י הביא בשם רבותיו דנשבעין היסת על טענתו, שלא יהי' זה נוטל ממונו כשהוא קטן וילך לו בחנם, וכתב ע"ז, ולזה דעתי נוטה ותקון עולם הוא, עכ"ד, ומבו' דס"ל דמעיקר הדין ל"ה לנו להשביע היסת על טענתו, משום שאין טענתו טענה, ורק משום תיקון העולם הוא דמשביעין היסת על טענתו.

ד] והנה לדעת הרי"מ דהא דאין נשבעין על טענת קטן, הוא משום דאין טענתו חשובה כטענת ברי, הרי לכאו' הדבר פשוט דעיקר הדין תלוי בשעת הטענה, וע"כ אף בקטן הבא בטענת אביו איכא לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, כיון שהקטן טוען וטענתו לאו טענה היא, ומאידך אף אם נתן כשהוא קטן כל שהוא תובע כשהוא גדול, ליכא בזה לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, כיון דהויא השתא טענת גדול.

והדברים מתאימים כן בדעת הרי"מ, שפירש לסוגיין דפלוגתא דראב"י ורבנן הוא רק בשטענו גדול, אך אם טענו קטן אין נשבעין על טענתו, וכ"ה גם בד' הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"ט.

ומאידך נ' שדעתם דאם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, נשבעין על טענתו, שהרי לא הביא הרמב"ם לדינא דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, אלא בהל' גניבה לגבי חיובא דטוט"ג, אך בפ"ה מטונ"ט בדין שבועה על טענת קטן, לא נזכר ברמב"ם דאם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול אין נשבעין על טענתו.

וזה מתישב היטב עם דעת הרי"מ והרמב"ם דנשבעין שבועת השומרים על טענת קטן, אשר לפ"ז צ"ל בפשוטו דהא דממעטי' בב"ק דק"ו: דלי"ב לחיובא דטוט"ג, הוי זה דין מסוים בטוט"ג, דשמירה לקטן לי"ב לחיובא דטוט"ג, וע"כ תליא בשעת מסירת השמירה, ומשא"כ דינא דאין נשבעין על טענת קטן, דהוא משום דטענת קטן לאו טענה היא להשביע עלי', ה"ז תלוי בשעת הטענה.

ה] ומצינו עד"ז בד' הרמ"ה ב"ק דק"ו: הובא בשטמ"ק שם, דס"ל ע"ד ד' הרי"מ דדינא דאין נשבעין על טענת קטן, ל"ש רק בשבועה דבעיא טענה דטענת קטן לאו כלום היא משום שאינו בר דעת, אך בשבועת השומרים ליכא להך דינא, ואך דאם נתנו כשהוא קטן מיפטר משבועה, משום דלא חייל חיוב שמירה.

וכתב עפי"ז, ז"ל, והאי שבועה דקאמרי' דלא משבעינן לי' על נתינת קטן, דוקא בשבועה דאתיא מחמת קטן כגון שבועה השומרים דלא אתיא אלא מחמת חיוב שמירה וכיון דעיקר נתינה בקטן הואי ליכא חיוב שמירה כלל ולא חייל חיובא דשבועת השומרים עילוי', אבל שבועת מודה במקצת וע"א היכא דתבעו כשהוא גדול מנה גזלתני כשהיית קטן וכו' מחייב שבועת התורה, דנהי דאין נתינת קטן כלום וכמאן דליתא דמי, האי לאו משום נתינת קטן קא מחייב אלא מחמת דגזלי' קא מחייב, וכיון דטעין לי' כשהוא גדול טענתא מעליתא היא ומחייב עלי' שבועה וכו', ודוקא בטוענו כשהוא גדול, אבל טוענו כשהוא קטן לא, דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא משום דלאו בר דעת הוא, טענה דידי' נמי לאו כלום היא, והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חש"ו וכו', וה"מ היכא דטעין לי' מנה הלויתיך והפקדתי אצלך וכו' והלה טוען להד"מ דשבועה דבעיא טענה היא, אבל אמר לי' תן לי פיקדון שהפקיד אבא בידך ואודי לי' וכו' קטעין דאיגניב או איתניס, מיחייב שבועה וכו', דהא לאו שבועה דתליא בטענה היא כ"ה דלימא דטענת קטן לאו כלום היא וכו', וה"מ בשבועת השומרים דשבועה לאו מחמת טענה קא אתיא אלא בנתינת איש הוא תליא מילתא, אבל שבועת מודה במקצת וע"א דמחמת טענה קא אתיא, ל"ש בא בטענת עצמו ול"ש בא בטענת אביו לא משבעינן לי' וכו', וכיון דטעמא דאין נשבעין על טענת חש"ו משום דטענה דידהו לאו כלום היא, ל"ש בבא בטענת עצמו ול"ש בטענת אביו חדא מילתא היא דכמאן דליכא טענה דמי, עכ"ל, והובא בטור סימן צ"ו.

ו] אמנם צ"ע בזה בדעת הטור, שכתב בר"ס צ"ו, ז"ל, אין נשבעין על טענת חש"ו, אפי' אם הי' גדול בשעת תביעה אם הי' קטן בשעת נתינה אין נשבעין לו, עכ"ל, ונ' מזה דדינא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז משום דטענתו לא חשיבא כטענת ברי, דזה תליא לכאו' בשעת הטענה, אלא הוא דין בפנ"ע דאין נשבעין על טענתו, וע"כ הביא הטור שם לדעת רש"י דקטן הבא בטענת אביו נשבעין לו הואיל והיתה הנתינה מכח בן דעת, והגם שהטור מסיק לעיקר כדעת ר"י דאפי' בכה"ג אין נשבעין לו, אך נ' דהיינו רק משום דילפי' מקרא דבעי' נתינה ותביעה שוין בגדלות, וכמש"כ התוס'.

וצ"ע לפ"ז במש"כ הטור שם, ז"ל, כתב הרמב"ם אין נשבעין על טענת קטן בין מודה מקצת בין כופר הכל וע"א מחייבו, אבל למה שכתבתי למעלה דגדול התובע ע"פ ע"א חייב ה"נ חייב שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא על פי העדאת העד, עכ"ל.

וצ"ע דהגם דס"ל להטור דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, מ"מ מ"ט לי"ב לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, הרי לדעתו הא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז משום דטענתו לא חשיבא כטענת ברי, אלא הוא דין בפנ"ע דקטן ל"מ לחייב שבועה, וא"כ מ"ט ל"ש הך דינא אף בשבועת ע"א.

ז] אך באמת בדקדוק ל' הטור נ', שלא כתב דהא דנשבעין שבועת ע"א על טענת קטן, הוא משום דל"ב בה אלא טענת שמא וטענת קטן חשיבא כטענת שמא, ולא נתמעטה טענת קטן אלא דלא חשיבא כטענת ברי, אלא כתב דכיון דגדול התובע ע"פ ע"א חייב ה"נ חייב, "שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא ע"פ העדאת העד".

ונ' בביאורו, דמפרש הטור דיסוד הפלוגתא אם נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, הוא בעיקר המחייב דשבועת ע"א, אם התובע הוא המחייב דהשבועה בטענתו, כל דהע"א מעיד כמותו, או דהעד הוא המחייב דהשבועה, דאם התובע הוא המחייב דהשבועה בטענתו, בעי' שיטען טענת ברי, אך אם הע"א הוא המחייב דהשבועה, ל"ב שיטען התובע טענת ברי.

ואשר זמש"כ הטור, דלמש"כ דגדול התובע ע"פ ע"א חייב, יש לחייב גם בקטן, דכיון דגדול התובע ע"פ ע"א חייב, הרי היינו דאין התובע המחייב דהשבועה, אלא העד הוא המחייב דהשבועה, וע"כ נשבעין בזה אף לקטן, דעיקר דינא דאין נשבעין על טענת קטן הוא דטענת קטן ל"מ לחייב שבועה, וכ"ז הוא בשבועת מודה במקצת שחיובה הוא מכח טענת התובע, וטענת הקטן ל"מ לחייב שבועה, ומשא"כ בשבועת ע"א שחיובה הוא מכח העד, ל"ש כל עיקר הך דינא.

ומצינו הדברים מפורשים כן בהג"א בפ' הגוזל קמא, ז"ל, אין נתינת קטן כלום ואין יכול להשביעו אפי' כשהוא גדול על טענת נתינה בשעת קטנות ואפי' אותו חפץ שטוען עליו עדיין קיים, מיהו אם יש ע"א חייב שבועה מן התורה "כי העד הוא דמחייבו ולא קטן", עכ"ל, והרי דס"ל דדינא דאין נשבעין על טענת קטן אינו משום דטענתו לא חשיבא כטענת ברי, דהרי ס"ל דתליא בשעת הנתינה, ואפ"ה ל"ש הך דינא בשבועת ע"א, משום שהעד הוא המחייבו ולא הקטן, וזה כמש"נ בדעת הטור, אך שו"ר בל' פסקי מהרי"ח דהגיר' היא, "כי העד המחייבו לאו קטן הוא".

ח] ונ' עוד בזה, דהנה אמנם אי נימא דמיעוטא דטענת קטן הוא דטענתו ל"ה טענת ברי, ודאי דה"ז תלוי בשעת התביעה, אך הרי נת' לעיל סק"ג בדעת הרי"מ דעיקר דינא דאין נשבעין על טענת קטן, הוא דקטן נתמעט דלי"ל נאמנות טענה, ולא מצי זכי בממון מכח טענתו.

ולפ"ז יש מקום לומר, דכל שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, הרי דהגם דהשתא ודאי אית לי' נאמנות טענה על הממון, מ"מ כיון שבשעת נתינה ל"ה בר טענה על הממון, ליכא בזה חיוב שבועה, דבהא דממעטי' נתנו כשהוא קטן נלמד, דלחיוב שבועה בעי' שיהא לו כח ודין להשביעו בשעת הנתינה, וכל שבשעת הנתינה הי' קטן ול"ה בר טענה, ליכא בזה חיוב שבועה.

והראוני מקור לזה מד' בעה"ת שער ל"ו ח"ב, שכתב שם דין ד' דהיכא דהוי שומר בנכסי קטן וטען שנאבד ממנו, כיון ששבועתו ליתה מחמת טענה דהא טענת שמא הוא ומחמת שמירה הוא דקא משבע לי', כיון ששמר לקטן בי"ד משביעין אותו בשבועת השומרים, עכ"ל, וזהו כדעת הרי"מ והרמב"ם, ומאידך כתב שם דין ב' דאם נתן כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול אין נשבעין על טענתו, והרי דב' הדינים מתישבים זע"ז.

ט] ועי' עוד בברכ"ש ב"ק סימן מ' שפירש דגם לדעת רש"י דתלי בשעת הנתינה, הוי המיעוט דלאו בר טענה הוא דתביעתו אינה עושה דין טענה וע"כ אם בא בטענת אביו דאז הרי יש כאן דין תביעה דאביו מהניא נמי טענתו, דאף דצריך לבא לבי"ד ולטעון, מ"מ בזה שפיר יש לו דין טענה, דעכ"פ הוא בא מכח בר טענה דהוא אביו, עכ"ד, ולפ"ז יל"ב גם להא דממעטי' נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, אף דמיעוטא דקטן הוא דאינו בר טענה, ועי'.

ל' הג"א וכתב בספר המצות דשבועת היסת נשבעין על טענת קטן שלא יהא כל אחד נוטל ממונו של קטן והולך לו. פר"י, עכ"ל, והיינו דלדעתו שפיר שייך הך דינא גם בשבועת היסת, דאין בכחו לחייב שבועה, וז"פ.

צ"ע מה שחילק הרי"מ בין שבועת היסת לשבועת התורה, ואולי כונתו, דשבועת התורה בעי' שיהא סיוע לטענה ע"י ההודאה או ע"י העד, וטענת קטן

ויש לסייע לד' הב"י מד' סה"ת שער ל"ו ח"ב דגם שבועת ע"א אין נשבעין על טענת קטן שהרי אין כאן תובע שתביעת הקטן כמי שאינו, ובשבועת השומרים נשבעין, דשבועתו לאו מחמת טענה, וסה"ת גופי' שם ח"ג מסיק דע"א מחייב שבועה אף בטענת שמא, ובדבריו אאל"פ שהוא משום דחשיב כברי ע"פ העד, שהרי ס"ל שם דברי ע"פ אחר ל"מ כלל, וגם הוצרך לפרש דמש"א בב"מ ד"ד. דע"י טענה וכפירה הן באין היינו ע"י תביעה וכפירה וגם בע"א יש תביעה כיון שתובע או בברי או בשמא, והרי דאף דע"א מחייב שבועה בטענת שמא, חלוק דינו משבועת השומרים, דבשבועת השומרים אין חיוב השבועה כלל מכח תביעת הבעלים, ובע"א חיוב השבועה הוא מכח תביעת הבעלים וכמש"א על טענה וכפירה הן באין, והיינו על תביעה וכפירה, ואך דאף תביעה בשמא תביעה היא, וע"כ אין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן "משום שאין כאן תובע שתביעת הקטן כמי שאינו", ומשא"כ שבועת השומרים דל"ב תביעת הבעלים, נשבעין אף לקטן.

אין נשבעין על טענת חש"ו: אפילו אם הי' גדול בשעת תביעה אם הי' קטן בשעת נתינה אין נשבעין לו: ופירש רש"י אבל אם היתה הנתינה בגדלות כגון שנתן אבי הקטן ומת והקטן תובעו נשבעין לו [אבל קטן הבא בטענת אביו נשבעין לו הואיל והיתה הנתינה מכח בן דעת] אבל רבי יצחק פירש דאפי' בכה"ג אין נשבעין לו וכן עיקר: אבל גדול שבא בטענת אביו ואומר ברי לי שמנה לאבי בידך וזה מודה במקצת צריך לישבע כדפירש' לעיל: ואע"פ שאין נשבעין לקטן שבועה דאורייתא נשבעין לו שבועת היסת: וכתב ה"ר יוסף הלוי ואפילו שבועה דאורייתא דוקא מודה מקצת וע"א מכחישו אבל שבועת שומרין נשבעין אפילו לקטן וכן כתב הרמב"ם והרמב"ן כתב שאין נשבעין ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל: ושבועת השותפין וכיוצא בה שבאו בטענת שמא נשבעין לקטן בד"א כשיש עדים שהיו שותפו או אפוטרופוס שלו בית דין מעמידין לו אפוטרופא ומשביעין אותו בטענת שמא: וכשהקטן משביע שבועת היסת אין הנתבע יכול להפכה על הקטן שאין משביעין לקטן ואפי' חרם אינו מקבל שאינו יודע עונש השבועה: וכתב ה"ר יוסף הלוי אפי' אינו חריף בענין משא ומתן נשבעין על טענתו היסת בין במודה מקצת בין בכופר הכל שלא יהא זה נוטל ממונו של קטן והולך לו וכ"כ הרמב"ם והרמב"ן כתב שבין היסת בין שבועת הנשבעין ונוטלים אין נשבעין לו אא"כ הגיע לעונת פעוטות וכן הוא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל: כתב הרמב"ם אין נשבעין על טענת קטן בין מודה מקצת בין כופר הכל וע"א מחייבו אבל למה שכתבתי למעלה דגדול התובע ע"פ ע"א חייב הכא נמי חייב שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא על פי העדאת העד והרמ"ה חילק שבועת מודה מקצת וע"א דבעינן בהו טענה אין נשבעין לקטן אפילו אם היתה הנתינה מכח בן דעת אבל אי איכא בהו תביעה כגון שתבעו כשהוא גדול אע"ג דנתינה היתה בקטנות חייב דבדידהו תלוי הכל בתביעה ולא בנתינה אבל שבועת שומרין דלא בעי בהו טענה היתה הנתינה מכח בן דעת נשבעין על טענת קטן ואם לא היתה הנתינה מכח בן דעת ואפילו תבעו כשהוא גדול אין נשבעין על טענתו דבשומרים הכל תלוי בנתינה ולא בתביעה וכן בנשבעין בטענת שמא שנשבעין על טענת קטן היינו דוקא היכא דהוי שבועה דלא אתיא מכח חיוב שמירה ואי אתיא מכח חיוב שמירה לא משביעינן לי' אלא היכא דהויא עיקר נתינה בגדול הדין הוא דינא דקטן תובע לענין שבועה דנתבע אבל לענין ממונא כל חיוב דאתו לי' מחמת מעשה דעביד לי' כגון פקדון דלא מיחייב שומר בנטירותי' אלא מחמת דמסרי' מרי' ניהלי' אדעתא דנטורי א"נ דא"ל דלישקלי' אדעתא דהכי ושקלי' לא מחייבינן לי' אנתינת קטן כלום דאיש כי יתן כתיב וכל חיוב דאתיא לנתבע מחמת נפשי' כגון גזילות וחבלות ומאי דדמי להו מתחייב נתבע לקטן בגוייהו

וזה נ' גם בביאור ד' סה"ת, דס"ל להיפך, דהגם דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, מ"מ הרי אמרו דעל טענה וכפירה הן באין, והיינו דגם תביעה בספק תביעה היא, ולעולם תביעת התובע מחייבתו, וע"כ יש בזה לדינא דאין נשבעין על טענת קטן, ומשא"כ בשבועת השומרים.

וזה מדוקדק בל' הרמב"ם שכתב דאין כאן תביעה גמורה, ולא כתב שאין טענה גמורה, משום דמיעוטא דטענת קטן אי"ז מיעוט בטענה, אלא מיעוט בתביעה.

אך בלשונם נ' טפי, דלאו היינו דקטן ל"מ לחייב שבועה, אלא הוא דתביעתו אינה חשובה כתביעה, וע"כ ליכא בזה לעיקר דין השבועה

ועכ"פ כיון שהוא מיעוט בתביעה, שפיר יש להבין דאם נתנו כשהוא קטן אין יכול להשביע אף כשהוא גדול, דבשעת הנתינה ל"ה לו כח תביעה על ממון זה, ותביעה שמכח קטנות לאו תביעה היא.

וניחא לפ"ז ד' סה"ת, דס"ל כיסו"ד הרי"מ והרמב"ם, ומ"מ ס"ל דאם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ל"מ, דלא כמשמעות ד' הרמב"ם עצמו, ובע"כ הוא מטעם זה.

וכד' סה"ת מצינו גם בסמ"ג עשין צ"ה, ז"ל, שנינו בפרק שבועת הדיינים (שבועות לח, ב), אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן אחד הבא בטענת עצמו ואחד הבא בטענת אביו, אפילו בטענת ודאי, לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה, וכן אם כפר הכל ועד אחד בא והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה (ע"פ רמב"ם ה"ט ע"ש ומ"מ וכס"מ). ותניא בירושלמי (שבועות דף לא, א) כי יתן איש אל רעהו פרט לקטן עד (כדי) [כדין] שנתן לו \כשהוא\ קטן ותבעו \כשהוא\ קטן נתן לו כשהוא קטן ותבעו \כשהוא\ גדול מנין ת"ל רעהו עד שתהא נתינה ותביעה שוין. ובהגוזל קמא (ב"ק קו, ב) דורש דבר זה מדבר שניהם. הורו הרב יוסף הלוי ורבותיו שאע"פ שאין נשבעין על טענת קטן שבועה מן התורה שבועת היסת נשבעין שלא יהא כל אחד ואחד נוטל ממונו של קטן והולך לו (ע"פ רמב"ם ה"י):

בד' הרמב"ן וש"ר נ' דס"ל דדינא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז כלל משום גריעותא בטענתו, וכמש"כ הרשב"א והר"ן דגזה"כ הוא, והוכיח הרמב"ן דליכא גריעותא בטענתו, מהא דבבא בטענת אביו נשבעין לו, ואשר ע"כ בשבועת היסת נשבעין לקטן, דבזה לא תיקנו חכמים.

אך בד' הריטב"א מבו' להדיא דהא דנשבעין שבועת היסת הוא רק משום תיקון חכמים, והא דנשבעין שבועת השותפין וכו', הוא רק משום דהוו שבועות אלו אף על טענת שמא.

ולפ"ז הי' נ' דדין שבועת ע"א תלוי בזה, דלדעת הרמב"ן ודעימי' אין נשבעין בזה על טענת קטן, דלדידהו דינא דאין נשבעין על טענת קטן הוא אף במקום דסגי בטענת שמא, אך לדעת הריטב"א הי' בדין שישבעו שבועת ע"א על טענת קטן.

אך צ"ע, שהרי הראשונים הוכיחו דאין נשבעין שבועת השומרים על טענת שמא מדלא מוקי למתני' להכא, והך קו' תיקשי גם אי נימא דשבועת ע"א נשבעין, וכבר רמז לזה הגר"א, ועי' גידו"ת שג"כ עמד ע"ז, ומש"כ הגידו"ת די"ל דמ' דומיא דהקדש דכל שבועות נשבעין, אי"ז כד' הראשונים שהוכיחו דאין נשבעין שבועת השומרים על טענת חש"ו.

ובדעת הטור הי' מקום לומר, דהנה ל' הרא"ש נ' דכל הקו' היא רק משום דהקדש איירי בכה"ג, ומ' דס"ל דכל הא דנשבעין מדרבנן להקדש הוא רק בשבועת השומרים, וע"כ הוא דמצינו לפרש למתני' בשבועת השומרים הגם דאי"ז דומיא דרישא, ולפ"ז י"ל דע"כ אאל"פ למתני' בשבועת ע"א, אך בד' הריטב"א אי"ז מתישב, דמבו' בדבריו דאדרבה קשיא לי' דאי שבועת השומרים א"כ מ"ט נשבעין להקדש, וכנר' משום דאין שמירה להקדש, וממילא ל"ש בזה דין שבועת השומרים, וע"ז כתב דמדרבנן נשבעין גם שבועת השומרים להקדש, ולפ"ז הדק"ל, וצ"ע בזה.

ועי' עוד בחי' הריטב"א שם שהק' דהיכי לא מוקמינן הסיפא בהא דפעוטות דכתיבנא שנשבעין להם דאי בשבועת היסת ליתא במתניתין כלל דתקנת אחרונים היא ואי שבועת השותפין והאריסין וחביריהם הבאים שלא בטענה לא איירי מתניתין בהא מסתמא דההיא פשיטא ואי בבא בטענת אביו וטענת בריא וכרבי אליעזר בן יעקב הא בכלל מאי דאוקימנא בגמרא כרבי אליעזר בן יעקב ובמודה במקצת וההיא עדיפא דאיירי בה תנא לעיל בפירקין

לדעת הרי"מ הרמב"ם דעיקר הדין הוא שאין טענתם טענה, הי נ' דמה"ט ל"ש לילך בזה בתר שעת הנתינה אלא בתר שעת הטענה, וע"כ לא ס"ל כדעת רש"י דבא בטענת אביו מהני, ומאידך ס"ל דגם קטן שהגדיל מחייב שבועה, וכל דינא דאינו מחייב שבועה הוא רק בחיוב טוט"ג, והיינו או משום דהתם אי"ז כלל משום גריעות טענתו, אלא הוי זה מיעוט בפנ"ע דבשמירת קטן ליכא חיוב טוט"ג, וע"כ ה"ז תלוי בשעת השמירה, או כמש"כ הגרב"ד דחיוב טוט"ג הוא רק בשבועה שמכח טענה, ואך דטענת המפקיד בזה אינה בשעת השבועה, אלא בשעת השמירה, וע"כ ה"ז תלוי אם הי' גדול בשעת ההפקדה או קטן, עיי"ש.

אך דעת ש"ר דהוי זה גזה"כ בעלמא, וע"כ מצינו למימר דאזלי' בתר שעת הנתינה.

וע"כ נמי פליגי בדין שבועת היסת, דדעת הרמב"ן ודעימי' דמן הדין נשבעין שבועת היסת, דהא דאין נשבעין על טענתו גזה"כ הוא, וע"כ שבועה דרבנן נשבעין, וכמש"כ הרשב"א והר"ן, אך הרמב"ם כתב דהוא משום תיקון העולם, ואזלי לטעמייהו, ומה"ט ס"ל להרמב"ם דנשבעין אף קודם שהגיע לפעוטות, אך בד' הרי"מ מבו' טעם אחר בזה, עיי"ש.

חו"מ סימן קמ"ט סי"ח, חרש שוטה וקטן, אין אכילתם ראי', מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידם, אלא תחזור לבעלים, ובביאור הגר"א שם סקכ"ה, ז"ל, שאין להם טענה. שבועות לח ב' והוי כחזקה שאין עמה טענה. ב"ב מ"א א', עכ"ל, ובקצוה"ח שם סק"ה, ז"ל, ולכן נראה דעיקר טעמא דהרמב"ם כמ"ש בעצמו לפי שאין טענתן כשאר בני אדם, והיינו משום דחזקה שאין עמה טענה, וחש"ו אין טענתן טענה וכמו שאמרו אין נשבעין על טענת חש"ו, וכיון דאין טענתן טענה הו"ל כמו חזקה שאין עמה טענה, עכ"ל.

וכבר עמד ע"ז בספר באר יעקב סימן נ"ז, עיי"ש.

הטור כתב דגם נשבעין ונוטלין אין נשבעין לקטן אלא בשהגיע לעונת הפעוטות, וזה חידוש, דבהני נשבעין ונוטלין דל"ב כלל טענת ברי דהנתבע, מ"ט לא ישבעו בשלא הגיע לעונת הפעוטות, וכנראה דבריו קיימי בהני דבעי' לטענת הנתבע.

והוא מוכרח, דאטו שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, אינה בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות.

תוס' סנהדרין דס"ח: ד"ה קטן, ז"ל, וא"ת היאך יתחייב אדם אשם על גזילו הא אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן כדדרשינן בהגוזל קמא ובפרק שבועת הדיינים כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום, וי"ל דה"מ בטענת כפירה והודאה אבל ע"פ ע"א נשבעים, עכ"ל.

שו"ת הרמב"ם סימן קז, ואל יטעה מי שרואה זה הדבר ויחשוב, שנשבעין על טענת קטן, לפי שזאת טענת שמא ונשבעין עלי' לקטן, עכ"ל, וזה כדעתו דאף שבועה דרבנן אין נשבעין לקטן, אלמלי הא דהוי זה טענת שמא.

רמב"ם צ"ע דהרי פטור משיב אבידה אינו אלא מדרבנן כמש"כ הרמב"ם פ"ד ה"ה, והכא הרי פטור מדאורייתא דומיא דע"א, ועוד דנפ"מ להעדאת עדים, וכבר עמד ע"ז הגרע"א.

עוד מוכח בדעת הרמב"ם דמפרש הסוגיא כדעת התוס' דלמסקנא איירי בטוענו גדול, וזה ממש"כ דקטן הבא בטענת גדול פטור אף בע"א, והרי דלא פסק כרש"י, וגם בשבועת השומרים פסק דחייב, וזה ל"ש לרש"י דהוי הפטור בנתינה, ולפ"ז צ"ע מנלי' דבטענת קטן יש גם לחיסרון דמשיב אבידה, הרי מש"א בסוגיין דבבנו מעיז לא קאי ע"ז כלל.

דעת הראב"ד מבוארת דס"ל דאיכא ב' דינים, ובשומרים הכל תלוי בנתינה, ואם נתן כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן חייב שבועה, ובשבועה דבעיא טענת ברי הסכים לדעת הרמב"ם דבעי' שיהא גדול בשעת התביעה.

אך נ' די"ל דהכל דין א' הוא, דבעי' דיהא גדול בשעת המחייב דהשבועה, ובשבועת השומרים המחייב הוא בשמירה עצמה, ובשבועת ע"א ומובמ"ק המחייב הוא הטענה והכפירה.

ק' מ"ט לא פריך ממתני' דהמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, וקשיא דמ"ט לא פטרינן משום שלא הי' נתינה, ובע"כ כדעת הרמב"ם דהך דינא דנתינה ותביעה כא' הוא במסוים על טוט"ג, וכדילפי' לה מקרא דעד האלהים יבא דבר שניהם.

] בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, עוד כתב הרב ז"ל וקרוב אני לומר שאינו מתחייב בדין השומרין אלא שזה צריך תלמוד, ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה וכו', שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו, וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה, וכדאמרי' בב"ק כי יתן איש אל רעהו לשמור לשמור ולא לחלק לעניים, ואמרי' התם בשלהי פ' החובל ההיא ארנקא דצדקתא וכו' פשע בי' ואתו גנבי וגנבוה חייביה רב יוסף, א"ל אביי והא תניא לשמור ולא לחלק לעניים וכו', אלמא כל שפטר הכתוב שם מדין שומרין פטר ואפי' מדין פשיעה פטר, וה"ה והוא הטעם לנתינת קטן, עכ"ל.[[2]](#footnote-3)

והנה בב"ק דק"ו:, ואמר רחב"א א"ר יוחנן הטוט"ג באבידה משלם תשלומי כפל וכו', איתיבי' ר"א בר ממל לרחב"א כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל וכו' עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד, ואם איתא תיהוי נמי כאבידה, א"ל הבמ"ע כגון שאכלו כשהוא קטן, אבל כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם וכו', רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת.

וקשיא טובא, דלדעת הרשב"א דבהא דממעטי' נתינת קטן נתמעט מכל דיני השומרים, א"כ הרי בע"כ דל"ד נתינת קטן לאבידה, שהרי באבידה הוא חייב בשמירתה והוי כשומר חינם או כשומר שכר, וא"כ מה מותיב ר"א בר ממל לרחב"א דאמר דהטוט"ג באבידה חייב כפל, מהא דבנתינת קטן אינו חייב, הרי בע"כ דשאני נתינת קטן שנתמעטה מכל דיני השומרים, מאבידה דאית בה לדיני השומרים, שו"ר במחנ"א שומרים סימן ט' שעמד ע"ז.

וכבר עמד ע"ז הפנ"י בב"ק שם, וכתב דצ"ל דבלא דרחב"א הו"מ למידחי דברייתא אה"נ דלא איירי מתשלומי פשיעה, לכך ניח"ל להקשות אדרחב"א, אבל לקושטא דמלתא משמע דברייתא דקטן אכל מילי דכתיבי בהאי פרשה קאי, עכ"ד.

אמנם צ"ע, שהרי הרשב"א כתב כן לדבר מוכרע, שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו, וכל מה שפטרה תורה שם אפי' מדין פשיעה פטרה, ואי נימא דלדעת רחב"א בע"כ דהוא חייב בפשיעה, ולא נתמעט אלא משבועה ומחיוב טוט"ג, א"כ מהיכא פשיט"ל להרשב"א דלשנויא דרב אשי ה"ה פטור אף מכל דיני השומרים ואף מפשיעה.

וצ"ל בזה, כמש"כ במשנת ר"א כתובות סימן כ"ח? דהא דפריך רחב"א דליהוי נמי כאבידה, היינו דהגם דודאי נתמעטה נתינת קטן דלי"ב לכל דיני שמירה, מ"מ כיון שלא נתמעטה מעיקר דין השמירה, דומיא דעשו"ק שנתמעטו מכל דיני השמירה, ואפ"ה פשיטא שלא נתמעטו מעיקר השמירה, וכאשר כן מבו' מדעת הרמב"ם דחייבין בהן על פשיעה, וכן מבו' ממש"כ התוס' לקמן דמ"ב: דבעי' בהו מיעוטא בפנ"ע מחיוב כפל דטוט"ג, א"כ בדין שכשהגדיל הקטן יתחייב השומר בכל חיובי שמירה, דהגם דליכא נתינה, אך הרי גם באבידה ליכא נתינה, ומ"מ הוא חייב בכל חיובי שומרים, וליכא למימר דהך קרא דעד ?

] ועיי"ש במשנת ר"א שכתב, דבד' הראב"ד אי"ז מתישב, וזה ממש"כ הראב"ד בהשגות פ"ב משכירות, ז"ל, ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת, שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, ואפי' כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת וכו', עכ"ל, והנה הרי ד' הרמב"ם שם קיימי בעודו קטן, וא"כ ממה שהוצרך הראב"ד לפרש דאפי' כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת, מבו' דאלמלי ה"ט הי' בדין דאף בעודו קטן יהא דינו כאבידה ויהא חייב בחיובי שמירה ובשבועה.

ועיי"ש במשנת ר"א שכתב דלפ"ד הראב"ד צ"ל, דכל הא דמפרשינן דנתינת קטן נתמעטה מכל דיני שמירה, הוא רק לפום שנויא דרב אשי, דל"ד לאבידה דאבידה אתיא מכח בן דעת, אך לדעת ר"א בר ממל דמדמה לה לאבידה, ודאי אי"ז מיעוט אלא משבועת השומרים ומחיובא דטוט"ג, דודאי אי"ב לחיובי השומרים דומיא דאבידה, וזהו דפריך מינה לר"ח בר אבא דהטוט"ג באבידה משלם תשלומי כפל.

וכמדומה שהדברים מפורשים כן בחי' הראב"ד בב"ק שם, ז"ל, איתיבי' וכו' אין נתינת קטן כלום, שצריך לנותן שיהא איש, אבל נתינת קטן אינה כלום, ואין אדם מתחייב שבועה בפקדונו, וכיון שאינו מתחייב עליו שבועה אינו משלם עלי' כפל וכו', רב אשי אמר אפי' תימא שאכלו כשהוא גדול ואפ"ה רחמנא פטרי' משום דלא אתיא לידי' מכח בן דעת שהוא עצמו ל"ה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה, אבל אבידה הרי באה לידו מכח בן דעת, כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו, הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הראב"ד, דלדעת ר"א בר ממל, אין המיעוט אלא מחיוב שבועה ומכח זה אף אינו חייב בכפל דטוט"ג, וזהו דמותיב מינה לרחב"א, דה"נ בדין דשומר אבידה לא יהא חייב שבועה, אך לשנויא דרב אשי הוי המיעוט מעיקר חיוב השמירה, דכיון דלא אתיא לידיד מכח בן דעת שהוא עצמו ל"ה יודע לשמור ממונו, איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה, ול"ד לאבידה דאתיא מכח בן דעת, וע"כ אית בה חיוב שמירה, ז"ב.

ובפירש"י שם פירש, ז"ל, אין נתינת קטן כלום דכתיב איש פרט לקטן דאין נשבעין על טענת נתינתו ואין באין לידי כפל על ידו דהכא כפל כתיב, אין לי אלא כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן דאיכא למימר דהאי איש אהשתא קאי וה"ק כי יתן מי שהוא עכשיו איש בשעת טענה פרט לנתינת מי שהוא עדיין קטן אבל אי הוי עכשיו איש לא ממעט ליה, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין דפטור, ת"ל יבא דבר שניהם איתקוש נתינה והעמדה בדין להדדי דבתרוייהו בעינן איש, תהוי נמי כאבידה דליכא נתינה והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל וכי תבעו כשהוא גדול ליחייביה להאיך שבועה וכפילא אע"ג דנתינה ליכא, שאכלו בעל הבית לפקדון בעוד שהמפקיד קטן דלא ירד פקדון זה לתורת טענה מעולם אבל אבידה מכי מטא לידיה דהאי איחייב ליה שהרי יש לה בעלים בני טענתא, הכי נמי דמשלם דמשהגדיל קטן ונעשה בר טענה נתחייב זה לבא עמו לדין ואע"ג דנתינה לא הואי

בל' רש"י מבו', דגם הא דממעטי' נתנו כשהוא קטן, הוא מיעוט מן הטענה, וזהו דמחלק רחב"א דבאכלו כשהוא קטן לא ירד פיקדון זה לתורת טענה מעולם.

ונ' בביאורו דטענה היינו תביעה, דבנתנו כשהוא קטן לי"ל כח תביעה וטענה על פיקדון זה, והגם דהשתא גדול הוא, מ"מ לי"ל כח תביעה ע"ז כיון שנתנו כשהוא קטן, וע"ז משני רחב"א, דהגם דבשעת נתינה ל"ה כח תביעה וטענה ע"ז, מ"מ כשהגדיל אית לי' כח תביעה וטענה ע"ז, ולא פטרינן אלא כשאכלו כשהוא קטן, דעדין ל"ה לו כח תביעה וטענה ע"ז, וע"כ ל"מ חייל בזה חיובא דטוט"ג.\

ובזה ניחא ד' רש"י שפירש דהא דקרי לטענת קטן טענת עצמו, הוא משום דבעלמא אין טענתו מחייבת שבועה, וצ"ע שהרי לדעת רש"י הכל תלוי בשעת הנתינה, ונמצא שטענת הקטן טענה מעליא היא, ואך שאין נתינתו מחייבת שבועה, וא"כ מ"ט חשיב זה כטענת עצמו.

ובע"כ מזה כמש"נ, דלעולם עיקר המיעוט דקטן דאינו בן טענה, וכל שנתנו כשהוא קטן, כיוון שמתחילה ל"ה לו דין טענה על ממון זה, גם אחר שהגדיל אין לו דין טענה ע"ז, ומאידך כל שנתנו האב, כיון שהי' לאב דין טענה ע"ז, ע"כ מצי הבן לבא בטענת האב, אך איהו גופי' לי"ל דין טענה ע"ז, וע"כ חשיב כטענת עצמו, ועי' ברכ"ש כעי"ז.

במשנת ר"א עמד על סוגיית הגמ' בב"ק דמאי פריך הרי ידעי' דבאבידה איכא חיוב שמירה, וכתב דלס"ד ל"ה מתפרש כן, ושוב דן לפרש שבאנו לדון שיתחייב בשמירה עתה שהוא גדול, מכח שמסרו לו כשהוא קטן, ואי דמ"מ לי"ב דין טוט"ג ע"ז פריך מאבידה, וע"ז משני דכיון דלא אתי מכח בן דעת ליכא חיוב שמירה כלל.

אך כתב דבד' הראב"ד אי"ז מתישב, דהראב"ד בהל' שכירות הרי קאי על תבעו כשהוא קטן, וע"ז ג"כ הוצרך הראב"ד לה"ט דל"ד לאבידה, עיי"ש.

אך י"ל כן בדעת הרשב"א שנקט מסברא דהמיעוט הוא גם מחיוב שמירה, אשר קשיא ע"ז מסוגיית הגמ' שם.

ויש להוסיף דבחי' הראב"ד בב"ק נ' להדיא דהך מילתא דליכא כלל חיוב שמירה נתחדש למסקנת הגמ'.

רמב"ם פ"ב משכירות ה"ז, קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן, הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא. +/השגת הראב"ד/ קטן שהפקיד ביד גדול וכו' עד שבועת שמא היא. א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין

] בחי' הרמב"ן הק' ע"ד הרי"מ, ז"ל, ותו דגרסינן בהגוזל קמא וכו', שמעי' השתא דמדין שומרין מיעטיה רחמנא לקטן הילכך לא מחייבינן ליה שבועה בנתינתו כדלא מחייבינן ליה כפל, ועוד דאי ס"ד מחייב שבועת השומרין ודאי מיחייב נמי כפילא דכל טוט"ג שנשבע שבועת הדיינין מיחייב כפילא לעולם, וכיון דהאי פטור מכפילא ודאי דמיפטר משבועה, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' בד' הרמב"ן, דכל עיקר הא דבנתנו כשהוא קטן וטען טענת גנב, אינו חייב כפל, הוא משום שאינו חייב שבועה, וחיובא דטוט"ג הוא רק בשנשבע ע"ז שבועת הדיינים.

אמנם צ"ע בזה, שהרי כתבו התוס' לקמן דמ"ב: דחיוב טוט"ג הוא אף בשנשבע ע"י גלגול, עיי"ש, ולפ"ז הרי בע"כ דמה דבנתנו כשהוא קטן וטט"ג אינו חייב כפל, אי"ז רק משום דלי"ב חיוב שבועה, דא"כ הי' בדין שאם השביעו ע"י גלגול יהא חייב כפל, וזה ודאי אינו.

ולכאו' הי' נ' מד' הרמב"ן דפליג ע"ד התוס', וס"ל דליכא חיוב טוט"ג אלא בשנשבע שבועת השומרים, וע"כ כיון שנתמעט נתנו כשהוא קטן משבועת השומרים, הרי דהגם דמצי להשביעו ע"י גלגול, מ"מ לי"ב לחיובא דטוט"ג, וצ"ע דלפ"ז תיקשי לדעת הרמב"ן קו' התוס', דמה בעי' קרא למעט קרקעות מכפל דטוט"ג, תיפו"ל שנתמעטו משבועה.

שו"ר בברכ"ש ב"ק סימן מ"א סק"א שעמד ע"ד הרמב"ן, ועיי"ש שפירש את ד' הרמב"ן בע"א, וצ"ב.

] עוד ילה"ע בזה, דהנה בב"ק דק"ו: משני ר"א בר ממל, דמה שנתמעט בנתינת קטן מחיוב טוט"ג, היינו בשאכלו כשהוא קטן, והנה הרי איירי כשטען שנגנבה כשהוא גדול והי' חייב שבועת השומרים, ויתכן דלדידי' אף אם טען שנגנבה כשהוא קטן, ג"כ הוא חייב שבועת השומרים, וכ"נ מד' התוס' שם, ועי' מהדו"ב ואילת השחר שם, ואפ"ה כיון שאכלו כשהוא קטן, לא מיחייב בחיובא דטוט"ג, והרי דמה שנתמעט טוט"ג בנתינת קטן, אי"ז מכח מה שאינו נשבע שבועת השומרים, אלא הוי זה מיעוט בפנ"ע מחיוב כפל דטוט"ג, וי"ל.

ספר העיטור אות ע - עיסקא וחוב, הלכות מלוה על פה דף כ עמוד א וקטן הבא בטענת אביו אפילו בטענת בריא פטור ומסתברא דאפילו משבועת היסת פטור דטענת קטן לית ביה מששא ואפילו שבועת השומרין לא משבעינן על טענתיה דטענת שמא היא ושבועת היסת על בריא הוא

ובהמש"ד כתב, ז"ל, אבל הנשבעין על טענת שמא כגון השותפין והאריסין, מסתברא דנשבעין, עכ"ל.

למש"נ בדעת הרי"מ בביאור הא דנשבעין שבועת היסת על טענת קטן, דהוא משום דלא נתמעט אלא מנאמנות טענה, צ"ל, דהא דחשיב כמשיב אבידה, הוא משום דכאשר יש לתובע נאמנות בטענתו, ומן הדין הי' לו לזכות בממון, הויא הודאת הנתבע הודאה המחייבת שבועה, שהי' מחויב מן הדין לשלם כ"ז שלא כפר, ואין הודאתו המחייבת, ומשא"כ בקטן שאין לו נאמנות בטענתו, וצ"ע עוד בזה.

ועוד צ"ע, שהרי בפשוטו הא דבדליכא טענת ברי הוי משיב אבידה ובדאיכא טענת ברי אינו משיב אבידה, הוא משום דכשהלה טוען ברי אינו מעיז פניו וע"כ אינו משיב אבידה, ואילו כשהלה טוען שמא ה"ה מעיז פניו, וע"כ כל שמודה לו הוי משיב אבידה, וא"כ לפ"ז צ"ל דהא דבטענת קטן הוי משיב אבידה, הוא משום דאדם מעיז על טענת קטן, ותיקשי לפ"ז דמה ענין דין זה דבטענת קטן אדם מעיז, לדין זה דטענת קטן אינה מועלת לחיובא דע"א, והרי בד' הר"י מיגש מפורש דהא דפטרינן בעד א' בטענת קטן, הוא נלמד מהא דפטרינן במודה במקצת בטענת קטן, ואם ב' דינים חלוקים הם, דבמודה במקצת פטורו משום דאדם מעיז על טענת קטן, ובע"א פטורו משום דלא חשיבא טענת קטן כטענה לחיוב שבועת ע"א, היאך ילפי' זמ"ז.

ולפ"ז יש מקום לדון, דהא דאין נשבעין על טענת קטן משום דהוי משיב אבידה, לאו היינו משום דאדם מעיז פניו כנגד טענת קטן, דא"כ ל"ה למילף מינה לע"א דאין נשבעין על טענת קטן, אלא הוא משום דכל הא דאמרי' דהודאה במקצת ל"ה הודאת משיב אבידה משום דמודה לצורך כפירת השאר, הוא רק בהודאה על תביעה, שהודאה זו אינה משיב אבידה גמור, ובזה כל שהודה לצורך כפירת השאר אי"ז משיב אבידה, אך היכא שהודה בלא תביעה, הוי זה משיב אבידה גמור, ובכה"ג תורת משיב אבידה ע"ז אף שהודאתו מועלת לו לכפור על השאר, וע"כ ממילא דאי"ז הודאה המחייבת, ומה"ט הוא דאין נשבעין על טענת קטן, דכיון דתביעה קטן לאו תביעה גמורה היא, ע"כ ממילא חשבי' להודאתו כמשיב אבידה גמור, והודאה זו אינה מחייבת שבועה, ושפיר ילפי' מינה דה"נ לא חשיבא טענת קטן כתביעה גמורה לחיובא דשבועת ע"א.

ואמנם לדעת ש"ר דמשיב אבידה פטורו משום מיגו, ומכח הא דאין אדם מעיז לית לי' מיגו, הרי דאף אם טענת קטן לאו טענה היא, מ"מ אם אך אינו מעיז פניו כנגד זה, תו לי"ל מיגו, אך לדעת הרי"מ דפטורא דמשיב אבידה אינו משום מיגו, אלא משום שהודאתו שהיא לצורך התובע אינה הודאה המחייבת, הרי דבזה שפיר י"ל דהאמנם אם תבעו התובע, לא חשיבא ההודאה כהודאה לצורך התובע אם ה"ה מסייעת לנתבע לכפור על השאר, אך היכא שלא תבעו התובע, שפיר חשבי' להודאת הנתבע כהודאה לצורך התובע, אף אם היא מסייעת גם לנתבע לכפור, ודו"ק.

אך אכתי צ"ב, דלכאו' כל הא דהודאה בלא תביעה חשיבא כמשיב אבידה, הוא רק משום שהודאתו היא כדי להודות על האמת, ולא כדי שיהא בידו לכפור על השאר, אך כל שהודאתו היא לצורך שיהא בידו לכפור על השאר, מה לי דהודאה זו מועלת יותר לתובע, ומה טעם יש בזה דמכח זה יהא חשוב כמשיב אבידה, וצ"ב רב בזה.

ועי' עוד בברכ"ש ב"מ סימן ד' שכתב לדעת הגר"ח, דגזה"כ הוא דבעי' טענה כדי להפקיע מזה תורת משיב אבידה, וע"כ טענת קטן דלאו טענה היא, ל"מ להפקיע מזה תורת משיב אבידה, עיי"ש.

יל"ד אם בשבועת גלגול נשבעין לקטן, ונפ"מ להסוברים דנשבעין לו שבועת השומרים או שבועת ע"א, וכן נפ"מ בנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, להסוברים דאין נשבעין, אם יגלגלו עליו שבועה אחרת.

בחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, עוד כתב הרב ז"ל וקרוב אני לומר שאינו מתחייב בדין השומרין אלא שזה צריך תלמוד, ולולי שאמר רבינו שצריכה תלמוד היה הדבר פשוט בעיני שאינו מתחייב כלל בדין השומרין ואינו מתחייב אפי' בפשיעה וכו', "שלא פטרתו תורה משבועה אלא מפני שאין נתינת הקטן כלום וכמי שלא נתן בידו", עכ"ל, ול' זה נראה דהך דינא דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, הוא רק לגבי שבועת השומרים, שאין נתינתו כלום, דאי נימא דגם בשאר שבועות אין נשבעין כשנתן כשהוא קטן, א"כ מה ראי' מזה דאינו שומר כלל, ואולי הוא משום דהוי זה טענת שמא, וע"כ בע"כ דהמיעוט הוא בשמירה, אך צ"ע שהרי מוכח מד' הרשב"א דשבועת ע"א נמי ליכא בקטן, אף דהוי טענת שמא, ואולי כונתו, דכיון שנתמעט שנתינתו אינה נתינה, א"כ ודאי נתמעט מכל חיובי שמירה, וצ"ע.

אך לכאו' לדעת הרשב"א גם בשבועת מודה במקצת תלי בשעת הנתינה, וא"כ מה ראי' היא דבשומרים נתמעט מכל דין שמירה.

ספר העיטור אות ע - עיסקא וחוב, הלכות מלוה על פה דף יט עמוד ב לרבינו אבן מגש קטן נתבע. ולא קא מודי נטרינן ליה עד דגדל ומשבעינן ליה וצ"ע דהא כתב רעהו עד שתהא נתינה ותביעה שווין כאחד

תוס' ב"ק דק"ו: דנתמעט קטן אפי' כשהפיקדון בעין כשהגדיל, וכ"ה בהג"א, ובאמ"ב טונ"ט ל"ח כתב דלכאו' כונתם כשתובעו לישבע שבועת מודה במקצת שיחזיר הפיקדון שראהו בידו, והוא כופר בעיקר הפיקדון, וזה שלא כדעת הרמ"ה דבשבועת מובמ"ק לא אזלי' בתר עיקר הנתינה.

אך עיקר הדבר מחודש מאד, דלכאו' בכה"ג אין לנו לדון כלל על שעת הנתינה, וצ"ע.

ובעיקר הך מילתא דגם בכל שבועת מודה במקצת אזלינן בתר שעת נתינה, הנה כ"ה מבו' גם בפשטות ד' רש"י ותוס' בכל דוכתי, אך בברכת שמואל נקט בפשיטות לא כן, עיי"ש וצ"ע.

ושו"ר בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קמ"ח דמפורש בדבריו דגם בשבועת מודה במקצת ושבועת היסת יש לפטור כל שנתנו כשהוא קטן, ואך דבהיסת תיקנו שבועה אף בכה"ג, ומ"מ על שטרות אין נשבעין בכה"ג, דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וצ"ע שם, אם חשיב כפיקדון או כחוב, ואם חשיב כפיקדון, מבו' בד' הרשב"א כמשמעות ד' התוס' והג"א, דאף בפיקדון אזלי' בתר שעת נתינה, וצ"ע בזה.

במשה"ק הראשונים ע"ד הרי"מ והרמב"ם, דמ"ט לא משני בסוגיין דמש"א אבל נשבעין לקטן קאי על שבועת השומרים, עי' נחל יצחק שכתב לישב, דכל ד' הרי"מ והרמב"ם הם רק לפ"מ דקי"ל דעירוב פרשיות כתוב כאן, אך למ"ד דגם בפיקדון בעי' הודאה במקצת וכפירה במקצת, הרי דה"נ אין נשבעין לקטן, וע"כ לא תי' כן בסוגיין, אך צ"ע דלפ"ז בע"כ דרב ושמואל ס"ל כר' יוחנן דבעי' כפירה במקצת והודאה במקצת, וצ"ע בזה.

ועל דעת הטור ודעימי' דבע"א נשבעין על טענת קטן, צ"ע דלדידהו הדר קשיא קו' הראשונים, ועי' ביאור הגר"א שעמד ע"ז, ובגידו"ת ג"כ עמד ע"ז וכתב דלא ניח"ל לאוקמה בשבועה אחת, אך הראשונים והרא"ש מכללם הרי הק' כן ע"ד הרי"מ, וא"כ היאך כתב הטור דבע"א נשבעין על טענת קטן.

אך י"ל, דהטור ס"ל כדעת הסוברים דלא תיקנו בהקדש שבועה, רק בשומרים, ולפ"ז י"ל דע"כ לא מצי לאוקמה להא דתנן אבל נשבעין לקטן בשבועת ע"א, ורק בשבועת השומרים הוא דקשיא להו דהוי דומיא דהקדש, ויל"פ כן ל' הראשונים ולישנא הכי דייקא דלהקדש נמי מיתוקמא בשומרים, (אך בריטב"א ובהוספה שבתו"ד הרמב"ן מבו' דב' מילי נינהו, חדא דלישנא הכי דייקא, ועוד דמצי לאוקמה בשומרים, ול"ק דאין שמירה בהקדש, דמ"מ מדרבנן יש בזה שבועה), אך להעמידה בשבועת ע"א, ול"ה דומיא דרישא ולא דומיא דסיפא, לא א"ש.

1. וכפה"נ זהו מכוון הגרב"ד ב"ק סימן מ', שכתב דבהיסת ל"ב דין טענה לאא ברי לחוד וברי שפיר הוי ע"פ קטן, אבל בשבועה דאורייתא דבעי' דין טענה, בזה נתמעט קטן מקרא שאין לו דין טענה, וטענתו הויא טענת שמא, עכ"ד.

   והעירוני לסייע לזה, ממה שמצינו דאף מי שהוחזק כפרן מחייב בטענתו שבועת היסת, אף שאין לו נאמנות בטענתו, אך צריך בדיקה אם שאר שבועות ליכא כל שהתובע הוחזק כפרן. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה יש שהקשו ע"ד הרשב"א, דמ"ט בעי' קרא למעט נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, הרי כיון שנתמעט מכל דיני שומרים, א"כ מה לי שתבעו כשהוא גדול, ואין לומר דבעי' קרא למעט שלא יתחייב בשמירה כשהגדיל, שהרי לדעת רחב"א בב"ק דק"ו: לא ממעטי' אלא בשאכלו כשהוא קטן, ואם בשעה שאכלו ל"ה דיני שמירה, ל"ש שיתחייב משום טוט"ג על גניבה שגנב בשעה זו.

   ונראה פשוט דלק"מ, דכל ד' הרשב"א הם רק אחר דילפי' מקרא דאף כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול אינו חייב, וקאי מיעוטא דקרא על שעת הנתינה, אך בלא הך קרא דהוה מפרשינן למיעוטא דכי יתן איש, דקאי על שעת תביעה, וכמו שפירש"י בב"ק דק"ו: דאיכא למימר דהאי איש אהשתא קאי וה"ק כי יתן מי שהוא עכשיו איש בשעת טענה, עכ"ל, הרי ודאי דהוי זה מיעוט מסוים מחיוב שבועה, ול"ד לשאר המיעוטים דהוו מן הנתינה, וז"ב. [↑](#footnote-ref-3)