לח - ירושה
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב אריאב עוזר

# בס"ד. שיעור הגר"א עוזר שליט"א - לח, נמסר בליל ש"ק ויחי תשס"ח[[1]](#footnote-2)

התנאה בירושה

א) הרמ"ה (בספרו יד רמה פרק יש נוחלין סימן ו) הקשה, כיצד היה יכול יעקב אבינו להנחיל למנשה ואפרים את הנחלה המיועדת לבניו, והלא אין אדם יכול להוריש את מי שאינו ראוי ליורשו [רק לבן בין הבנים רשאי להעביר נחלה לר' יוחנן בן ברוקה, כדתנן בב"ב קל.]. וכן חלק הבכורה אי אפשר להעבירו לאח אחר לדברי הכל (כדתנן שם קכו:). ותירץ שזה רק משניתנה תורה ונתחדשה הלכה, אבל קודם מתן תורה יכול המוריש להוריש נחלתו לאדם אחר כפי רצונו.

לכשנתבונן נראה שתירוץ זה טעון ביאור שהרי נראה שאין אדם בעלים על ממונו לאחר מותו, וא"כ אף בלא דין ירושה האמור בתורה, כיצד יכול לקבוע מי יירשנו לאחר שמת, והלא בחייו לא הקנה לו כלום ולאחר מיתה אין הנכסים שלו כדי שיוכל להעבירם לאחרים, וכשם שאינו יכול לקבוע מי יירש את חברו כך אינו יכול לקבוע מי יירש את עצמו. תדע שכן הוא, שהרי גר שאין לו יורשים, הכי יוכל לומר פלוני יירשני לאחר מיתה?! הלא ודאי נכסיו הפקר כשמת ולאו כל כמיניה להעבירם לאדם אחר לאחר מותו. וכן מוכח ממעשה דאיסור גיורא שרצה להעביר מעותיו המופקדים אצל אחרים לרב מרי בנו שהיתה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, ולא מצאו אופן לעשות זאת אלא על ידי קנין אודיתא (ב"ב קמט.) - הרי שאין הגר יכול לומר פלוני יירשני, הגם שאינו סותר לדין ירושה שבתורה, והיינו משום שאין אדם יכול להעמיד אחרים על ממונו לאחר שמת ונפקעה בעלותו.

אמנם דברי הרמ"ה יסודם בדברי המשניות עצמן (בדף קכו: קל.), שהרי המשנה נימקה הדין דהאומר איש פלוני יירשני לא אמר כלום - 'שהתנה על מה שכתוב בתורה'. ולמה צריך לטעם זה, הלא בלאו הכי אינו יכול להעמיד יורש על ממונו לאחר מותו שכבר אין הממון שלו, וכדין הגר שאין בו דין ירושה ואעפי"כ אינו יכול לומר כן.

ובעצם כבר הקשו כן על באור המשנה, הגרעק"א ובעל תפארת ישראל (במשנה פאה ספ"ו): הלא אף אם מתנה על מה שכתוב בתורה היה תנאו קיים, מה שייך להתנות בירושה והלא הוא בנו מכל מקום, ואין שייך לומר שאם לא נתקיים התנאי בטל הדבר [וכיו"ב הקשה רעק"א שם על מה שכתב הרע"ב (וקדמו הרמב"ם בפיה"מ, וכן הוא בירושלמי שם) שהאומר הריני קוצר על מנת מה שאני שוכח אני נוטל - יש לו שכחה, כי מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ותנאו בטל. ומדוע צריך לטעם זה, הלא אין שייך תנאי רק שאם לא יתקיים התנאי המעשה בטל, אבל אין שייך להתנות על הקצירה הנעשית מכל מקום ודין התורה מחייבו במצות שיכחה][[2]](#footnote-3).

ב) בספר אמרי משה (סוס"י לח) כתב לחדש על פי מה שהאריך בבאור ענין דין 'משמוש' שהמת יורש את קרובו בקבר כדי להנחיל לקרוביו, דהיינו שיש למת קנין וזכיה בנכסים לענין הורשתם ליורשיו. וביאר בזה דברי ר"ת (בתוס' גטין יג. ד"ה והא) דבגר לא אמרינן מצוה לקיים דברי המת 'דכל דאיתיה בירושה מצוה לקיים דבריו הואיל ולא פסק כחו מאותו הממון דמכחו יורשין, אבל גר דליתיה בירושה ופסק כחו מממונו אין מצוה לקיים דבריו'. הרי שמת שיש לו יורשים, לא פסק כחו ממונו גם לאחר מיתה, ויורשיו יורשים אותו מכחו כי נחשב הוא כבעל הממון לענין הורשתו.

ועוד ביאר בזה הא דאמרינן (ע' ב"ב קמב.) בגר שמת והניח עובר, שאעפ"י שהעובר אינו יורש וכל הקודם בנכסיו זכה, כאשר נולד העובר - מוציאים מיד הזוכה ונותנים לולד. ואמאי, הלא העובר אינו יורש [גם אם נאמר ששם 'יורש' יש לו כדברי הגר"ח (בהלכות תרומות), אך מ"מ בפועל אין לו זכיה בנכסים] - אלא מוכח שאין זה אלא הפקר לזמן, אבל לא פקע כח המת מנכסיו לענין הורשתם לבנו, הלכך כשנולד הבן, מוריש לו המת את נכסיו. וכשם שהמת יורש בקבר מאביו להנחיל לבנו, כך יש לו זכות בנכסים שהיו שלו בחייו להנחיל לבניו.

ואם כי דבר זה הוא מחודש בסברא, אבל מצינו לו בית אב בדברי הגר"ש שקאפ (בב"ק א ועוד) ותלמידו הג"ר אלחנן (בקוב"ש ח"ב יא) לענין הזורק חץ ומת קודם שהזיק, שכתב הנמוקי-יוסף (בב"ק כב) שחייב לשלם, כי מתחייב על מעשה הזריקה, וביארו שאף לכשנאמר שחל שעבוד נכסים מיד כשקיימת סיבת החיוב, מ"מ יש לדון שלא חל החיוב עד שהזיק, וא"כ מדוע יתחייבו היורשים לשלם הרי בשעת חלות החיוב לא היו הנכסים שייכים לו. וכתבו לפרש שלא פקע קנינו של המת מנכסיו כל כמה שהוא צריך להם, הלכך חל השעבוד על נכסיו מפני שהם שלו לענין פריעת חובו. הרי מקור נוסף לסברא זו של זכות המת בנכסים, ולא רק לענין דין הירושה (כדברי האמרי-משה) אלא אף לצורך שילום חובותיו.

[והגרשש"ק שם נסתפק בדבר זה, שמא סגי בכך שחל שעבוד נכסים משעת זריקה, אף אם לא נחדש בעלות למת. ולפי צד זה, יהא הדין כן אף באדם המוכר נכסיו בין הזריקה לנזק, הלקוחות חייבים לשלם משום שחל שעבוד על הנכסים אעפ"י שלא חל חיוב בפועל על האדם קודם המכירה. אך לפי הסברא השניה (שנקטה הגרא"ו), דוקא ביורשים אמרינן כן משום שלא פקע זכות המת מנכסיו לענין תשלום חובותיו, אבל בלקוחות פטורים שהרי פקע קנין המוכר מכל וכל].

ואמנם מצינו שסברא זו כבר מופיעה בדברי שנים מהראשונים; הרשב"א (בב"ב ח) מפרש מה שאמרו (בסנהדרין מח) שאם גבו מעות לצרכי המת - מותר המעות ליורשים, מפני שהמת זכה בממון שניתן לו לצרכי קבורתו הלכך היורשים יורשים אותו. הרי לנו תוספת חידוש: לא רק שיש למת זכות בנכסים שהשאיר במותו אלא אף זוכה בנכסים חדשים. אמנם יצויין שכל שאר הראשונים מפרשים דין זה דמותר המת ליורשיו באופן אחר, אם משום תקנת חכמים, או מצד אומד הדעת של הנותנים. וכבר העיר על הרשב"א המחנה-אפרים (זכיה ומתנה לא), כיצד יש זכיה למת[[3]](#footnote-4).

וכן משמע דעת הר' חיים אור זרוע (כפי שכתב בשמו הריב"ם, בתשובה המובאת בשו"ת מהר"ח או"ז קס), שהנותן מתנה למת זכו בו יורשיו מכחו, 'ואם בנחלה דאורייתא זוכה ומזכה ליורשיו על ידי משמוש, כל שכן בדעת אחרת מקנה' [והריב"ם שם נטה מדבריו] - הרי מבואר שנקט כהבנת האמר"מ בדין 'משמוש' שיש למת זכיה לאחר מותו לענין הורשה, ומזה למד שיש לו זכיה ע"י הקנאת אחרים נכסים לצרכיו[[4]](#footnote-5).

ג) ונראה שיש לפרש דברי הרמ"ה והמשנה הנ"ל אף ללא חידוש גדול זה[[5]](#footnote-6). ויש להקדים שני יסודות שהם אחד, בענין גדר ירושה; -

יש להוכיח מכמה מקומות, כפי שכבר ייסדו רבותינו האחרונים, שגדר הירושה אינה העברת הנכסים לרשות אחרת, אלא קימת היורש תחת המוריש להיותו הבעלים על רשותו. הוי אומר: אין הנכסים עוברים מרשות לרשות אלא הנכסים במקומם עומדים רק התופס ברשות הוא המשתנה. ומקור הדבר בדברי נתיבות המשפט (רעו סק"ד) וכ"כ הגר"י מפוניבז' (בחדושיו לב"מ ג) והגרשש"ק (בכ"מ), שלכך יש ירושה אף כלפי דבר שלא בא לעולם, וכן בדבר שאין בו ממש ושאינו ברשותו, הגם שאין בנכסים אלו אפשרות הקנאה - כי בירושה לא נפעלת כל פעולה בנכסים אלא הרשות היא שנתפסת ע"י היורש. וכן מוכח מדין הגוזל שמת (ב"ק קיא:) דקי"ל כרבא דרשות יורש לאו כרשות לוקח, לקנות החפץ ביאוש ושינוי רשות. והטעם הוא שאמנם לא נתחלפה הרשות אלא אותה רשות היא, אלא שהיורש קם תחת המוריש להיות מעתה השולט על רשותו.

וכן מבואר בלשונות הראשונים; הרז"ה ר"פ יש נוחלין כתב בבאור דברי הגמרא שם 'שהרי בן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה - 'דין הוא שיהא כך קם תחתיו לנחלה שתהא רואה את הבן כאילו אביו (כצ"ל) קיים, ולפיכך יעקב קודם לאברהם בנכסי יצחק שהרי ביעקב אנו רואים את יצחק כאילו הוא קיים', וכ"מ מלשון המאירי ??.

והנה מקובל בין הלומדים - עפ"י דברי הגרא"ו (בקוב"ש ח"ב יב) והגרנ"ט (סי' קצג במהדורת 'אורייתא') - שזה אמור רק בבן ולא בשאר יורשים, אך באמת אין מקור כלל לחילוק זה, ואדרבה, מכל הראיות שהביאו האחרונים הלא מבואר שאין חילוק בין יורש ליורש, לא לענין ירושת דבר שלא בא לעולם ודבר שאין בו ממש וכו', ולא לענין גזלן שמת. ומה שהביאו מהסוגיא בב"ב קנט 'מכח אבוה דאבא קאתינא ובמקום אבא קאמינא', אדרבה לפי רוב פירושי הראשונים יש ראיה הפכית מאותה סוגיא. ולפירוש אחד אין ראיה מהסוגיא כלל לענין זה. ואמנם יש מקום לחילוק זה בפירוש דברי הרלב"ג (בפר' משפטים) שהוכיח שאין עבד עברי נמכר (כדברי הרמב"ם) מהא דעובד את הבן ולא שאר יורשים. ממה שהביא ללמוד הקנאה משאר יורשים נראה שנקט כנ"ל. אולם כאמור אין בסיס בהלכה לחילוק זה שבין ירושת הבן לשאר ירושות.[[6]](#footnote-7)

הדבר הנוסף: שנינו בבכורות (נו:) ובחולין (כה:) שהאחים שקנו בהמה מתפוסת הבית - חייבים במעשר בהמה. ופרש"י עפ"י הגמרא, דלא הוי כשותפות שנתמעטה ממעשר בהמה מדכתיב 'יהיה לך', דכאביהן דמי, שממון אביהם בחזקתו עומד. ובאור הדבר - הלא כשמת כבר אין הנכסים שלו [שהרי אף אם נקבל את החידוש הנ"ל שיש זכות למת בנכסיו, זה אינו אלא לענין הורשה או לענין חובותיו וצרכיו של המת, אבל לדברי הכל אין למת זכיה ובעלות לשאר ענינים] - אלא באור הדבר שקיימת רשות של 'תפוסת הבית' לאחר מות המוריש. ואם כי יש עתה כמה בעלים על ה'נכסים', אבל ה'רשות' הינה רשות אחת, ועל כן קרינן בה 'יהיה לך' [משל 'חברה בע"מ' שהיא גוף משפטי אחד אשר יש כמה בני אדם בעלי זכויות בו].

הרי לפי המבואר יוצא שהרשות של האדם בחייו, היא היא הרשות שלאחר מותו, אלא ש'נציגי הרשות' נתחלפו, ותחת אשר היה הוא ה'נציג' של הרשות בחייו, במותו נכנסים היורשים לתפקיד זה במקומו.

בזה יש לבאר הדין המבואר ביבמות (סז) שאעפ"י שהעובר אינו יורש את אביו במותו, כאשר נולד לאחר מכן הריהו זוכה עם שאר הבנים בנכסים, ואם היו לאב עבדים, אפילו במעשה ידים שעשו העבדים עד שלא נולד - זוכה בו זה הנולד (כן מפורש בתוס' שם עפ"י סוגית הגמרא). ולכאורה אין הדבר מובן, הלא אין נראה שהוא יורש למפרע בהיותו עובר, שהרי אין לעובר כח זכייה כלל [גם אם נאמר שיש לו שם 'יורש' כנ"ל], ומדוע יזכה במעשה ידי העבדים משעה ראשונה[[7]](#footnote-8) - אלא שהעבדים נמצאים ברשות 'תפוסת הבית' ומעשה ידיהם שייך לרשות זו שהיא בעצם אותה הרשות שהיתה למת בחייו, הלכך גם זה הנולד לאחר מכן זוכה בכל מה שנכנס לאותה הרשות, שהרי הוא קם תחת האב כשאר אחיו, וכמו אילו האב עצמו היה קיים עתה[[8]](#footnote-9). (כפי הנראה היא הסברא המובאת בקהלות יעקב ב"ב לז).[[9]](#footnote-10)

לפי דרך זו, אין צריך לחדש שיש למת זכיה בנכסים. ומה שמבואר בנמו"י הנ"ל שהיורשים משלמים את נזקי החץ שירה אביהם אעפ"י שלא חל שעבוד הגוף על האב מעולם - הרי מבואר לפי הנ"ל שהיורשים קמים תחת המוריש להחזיק ב'רשותו', וא"כ אין הירושה בגדר זכייה בנכסים גרידא אלא היכנסות תחת המוריש, אף לענין החובות המוטלים על נכסיו, וכדברי התומים (סו - בבאור דברי הר"ן פ"ט דכתובות) שהיורש משתעבד כמו אביו [מאותם נכסים שירש]. ובקצות החשן (שם סקכ"ו) השיגו, אבל כבר הצדיק דברי התומים בספר דברי משפט ( ) על פי דברי הראשונים [ע' בלשון הרא"ש ב"ק ט, וביותר מוכח מדבריו בב"מ טו – 'דיורש כרעיה דאבוה הוא ועליו מוטל יותר לפרוע חוב אביו'. *וכ"מ במאירי ב"ק ח:??*] שהיורשים יורשים גם את חובו של המת ולא רק זכויות ממוניות. והיינו מטעם הנ"ל שהם קמים תחתיו לעמוד ברשותו. ועל כן אף לשיטת רבנו תם (בכתובות שם) גבי המוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול מפני שכשנתבטל שעבוד הגוף [שנשאר אצל המוכר] ע"י המחילה פקע ממילא שעבוד הנכסים, ביורש אין אומרים כן מפני שגם שעבוד הגוף עובר ליורש.[[10]](#footnote-11)

ד) ובזה יתבארו דברי הרמב"ם (בהלכות נחלות ד,א) שהאומר 'זה אחי' או 'אחי אבי' וכו' - נאמן, ויירשנו. וכבר הקשו המפרשים מאיזה טעם נאמן, אם משום 'מגו' שבידו ליתן לו מנכסיו, הלא פשטא דמלתא משמע שנאמן גם לגבי הנכסים שיבואו לו לאחר מכן, ואותם אין בידו ליתנם עתה. והגרא"ו בקובץ הערות ( ) כתב בתוך דבריו שנאמנותו משום 'הודאת בעל דין'. וסתם ולא פירש מה טיבה של הודאה זו, והלא אין כאן הודאה לחייב עצמו בכלום, וגם מהי תיתי שיהא נאמן על כלפי הנכסים לאחר מותו שאינם ממונו אלא ממון יורשיו. ואמנם נמצא כיוצא בזה בשו"ת הריטב"א (יא) שמועילה הודאתו של אדם כלפי יורשיו דיורש כרעא דאבוה הוא. וצריך באור בכוונתם - אך לפי האמור מובנים הדברים, שהרי הרשות שבחייו היא אותה הרשות שלאחר מותו, רשות 'תפיסת הבית', וכשם שיש לו כח לקבוע בחייו מי ישלוט על רשותו, כך יש לו את היכולת המשפטית להשליט אחר על רשותו אחריו, אלא שלומר על אדם שאינו יורשו שהוא ישלוט אחריו - אינו יכול מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה כדברי המשנה, אבל כשאינו סותר לדין התורה, כגון באופן זה שאומר שהוא היורש הראוי ליורשו - יכול להשליטו על רשותו.

הרי נתבארו דברי המשנה, שרק משום שהוא מתנה עמש"כ בתורה, לכך אינו יכול לקבוע על אדם אחר שיירשנו, אבל בלא"ה, וכגון קודם מתן תורה - יכול, כי הרי הוא בעלים על רשותו, ורשותו עומדת במקומה גם במותו [אעפ"י שאין לו זכיה בנכסים לאחר מיתה]. ונתבארו דברי הרמ"ה שלכך יעקב אבינו יכול להעמיד את אפרים ומנשה כיורשיו, כי קודם מתן תורה היה[[11]](#footnote-12). ושונה דין גר שמת שאינו יכול לומר פלוני יירשני, שהרי לגר אין יורשים, ואין קיימת רשות 'תפוסת הבית' לאחר מותו, והרי הוא כאדם זר כלפי הזמן שלאחר מיתה.[[12]](#footnote-13)

ה) על פי זה יש לבאר שיטות הראשונים בסוגיא דמתנה על מה שכתוב בתורה בירושה, שאמרו בגמרא (ב"ב קכו:) על המשנה דהאומר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום שהתנה על מה שכתוב בתורה, לימא מתניתין דלא כרבי יהודה שאמר בדבר שבממון תנאו קיים דתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות וכו' ר' יהודה אומר בדבר של ממון תנאו קיים. ומתרץ: אפילו תימא ר' יהודה התם ידעה וקא מחלה הכא לא קא מחיל. ופירש רשב"ם התם קא מחלה שע"מ כן קבלה קדושין ובההיא הנאה דמקדש לה מחלה ליה ונתרצית למחול אבל הכא מי מחיל, מה הנאה יש לו לבן שימחול, ואעפ"י ששתק הבן אין זו מחילה דאינו רוצה להכעיס את אביו. והרשב"א כתב שאין פירושו מחוור בעיניו, ופירש דלאו דוקא 'לא מחיל' אלא אפילו מחל הבן בפירוש לא עשה כלום, שהרי הירושה באה לו ממילא ואין יכול להסתלק ממנה. וכן משמע בלשון הנמוקי-יוסף ועוד ראשונים.

וודאי גם הרשב"ם מודה לדין הפשוט בכל מקום שאין היורש יכול למנוע ירושתו, כי הנחלה באה ממילא לאדם ואפילו עומד וצווח, אלא שזהו רק מצד היורש אבל כאן המוריש הוא המתנה, ועל כן לולא דין 'מתנה על מה שכתוב בתורה' יש יכולת למוריש להוריש לכל אשר ירצה כמוכח מהמשנה וכמוסבר לעיל. ואם כן אילו ידענו שהיורש מוחל באמת, אין חסרון לר' יהודה מצד 'מתנה עמש"כ בתורה' שהרי זה דבר שבממון.

ובדעת הרשב"א שהקשה, יש לבאר שהולך הוא לשיטתו במקום אחר[[13]](#footnote-14), דהנה דנו הראשונים בטעם הדבר שהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים [למאי דקיימא לן לרבי יהודה]; הרשב"א כתב (בקדושין ובשטמ"ק כתובות נו) שמועיל מטעם מחילה, כגון האומר הרי את מקודשת ע"מ שאין עליך כסות הריהו כמתנה על מנת שתמחלי לי [ונראה שאין הכוונה לדין 'מחילה' ממש אלא לדין 'סילוק' קודם שבא הדבר לידו. ובזה מתורצים כמה קשיים שהקשה בקצוה"ח. ואכ"מ]. והרמב"ן פירש משום שלא אמרה תורה שיתחייב אלא ברצונו של זה שכנגדו, לכך מועיל תנאי על דין התורה, ולא משום שהלה מוחל. וע' בקצוה"ח (רט סקי"א) שהאריך בשיטות הראשונים הללו.

ונראה שיש להבחין בין שתי שאלות שונות [ובזה יתורצו כמה דברים בקצוה"ח שם שנראה שלא נחית לחילוק זה. וקיצרנו כאן]; א. כיצד ובמה מועילים דבריו מצד הבחינה המשפטית. ב. מדוע אין חסרון בכך שדבריו מנוגדים למה שכתוב בתורה. והנה הרשב"א תירץ דמהני מטעם מחילת המקבל. נימוק זה נותן תשובה לשתי השאלות; התנאי מועיל על ידי דין מחילה. והוא גם הטעם שאין כאן חסרון במה שמנגד לדין התורה כיון שהצד השני הוא זה שמוחל, וחסרון ד'מתנה עמש"כ בתורה' הוא בחיובים שעל האדם ולא בזכויות שהתורה זיכתה לו. ואולם הסבר הרמב"ן שלא אמרה תורה אלא לרצונו של זה, מתייחס רק לשאלה השניה, שהואיל ואין תנאו מנוגד לרוח התורה כי הרי החיוב נאמר רק ברצונו של הצד השני, לכך כשהצד השני מסכים אין כאן ניגוד לרצון התורה. ואולם השאלה הראשונה במקומה עומדת, נהי שאין כאן התנאה על מה שכתוב בתורה, סוף סוף כיצד יועיל תנאו מהבחינה המשפטית.

והסבר הדבר הוא עפי"ד הגרשש"ק (בקונטרס התנאים ועוד) בבאור דברי התוס' בגטין (פג.) שהמגרש את האשה על מנת שלא תתקדש לאחר והלכה ונתקדשה, והרי אם נאמר שלא נתקיים התנאי אם כן אינה מגורשת והריהי אשת איש ולא תפסו קידושי השני ונמצא שנתקיים התנאי, וא"כ צריכה להיות מגורשת, ושוב לא נתקיים התנאי, וחוזר חלילה. וכתבו התוס' שהדין הוא שמגורשת ואינה מקודשת לשני. וביאר הגר"ש טעם הדבר, שכל חלות שחלותה אפשרית רק על ידי סתירת עצמה - אינה חלה, שהרי היא סותרת את עצמה. ועל כן קידושי השני אינם יכולים לחול, כי בקידושיו עשה דבר שחלותו תלויה בביטולו. ואם כן הכי נמי כשמקדש על מנת שאין לה עליו כסות הרי בהתנאה זו הוא עושה את חיוב הכסות כחיוב הסותר את עצמו, שהרי אם יתחייב לה כסות אינה מקודשת וממילא אין חיוב כסות. נמצא אם כן שזהו ה'מנגנון' שמועילים דבריו מבחינה משפטית; כי על ידי תנאו עשה את חיוב הכסות כחיוב שאי אפשר לו לחול מפני הסתירה העצמית שלו, לכך לא חל החיוב[[14]](#footnote-15).

נמצינו למדים דלהרמב"ן המוריש הוא המתנה והעוקר, ואילו להרשב"א אין די בהתנאת המוריש לעקור את דין התורה אלא צריך את מחילת היורש. מעתה מובן מה שהקשה הרשב"א על הרשב"ם שהרי לפי שיטתו אין די בהתנאת המוריש אלא ע"י מחילת היורש וסילוקו והרי אי אפשר לו לאדם לסלק עצמו מירושה דאוריתא. משא"כ הרשב"ם סובר כהרמב"ן שהמוריש הוא המתנה ולא מטעם מחילת היורש [אלא שצריך את הסכמת הצד השני כדי שלא יהא הדבר מנוגד לרצון התורה כאמור], והרי ראינו במשנה שיש בעלות לאדם לפעול על רשותו גם לאחר מותו ככל הנ"ל, ועל כן אם אך קיימת אומדנא גמורה שהיורש מוחל, אפשר למוריש לעקור הירושה מהיורש, אעפ"י שאין ביד היורש להסתלק מירושתו, והואיל ואינו מנוגד לרצון התורה כיון שנעשה לרצונו של היורש - מועיל תנאו.

ומה תואם הדבר עם המבואר בספר הזכות לרמב"ן (רפ"ט דכתובות) שאם יש גמירות דעת להסכמה מצד היורש, יכול המוריש להתנות על הירושה שלא יירשנו זה, וכדעת רשב"ם.

ר"ן לשיטתו??

וכן תואמים הדברים היטב בשיטת הרמב"ם, שמסתימת דבריו (ו,א) נראה כדעת הרשב"א ושאר ראשונים שבכל אופן אין יכול להתנות, אף כשיש גמירות דעת למחילה. והנה הרמב"ם הוסיף כאן דברים: 'אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא לעקור הירושה מן היורש אעפ"י שזה ממון הוא, לפי שנאמר בפרשת נחלות והיתה לבני ישראל לחוקת משפט - לומר שחוקה זו לא נשתנה ואין התנאי מועיל בה'. וכבר תמה הגרעק"א (בתשובה ח"ג קיד?) על שנתן טעם חדש והלא בגמרא פירשו הטעם משום דלא מחיל. ובברכת שמואל (ב"מ לט) הביא בתוך דבריו מהגר"ח שפירש טעמו של הרמב"ם שהירושה חוקה היא ואינה זכות ממון לטובתו של היורש. ולפי זה יש לפרש שהרמב"ם בהכרח מפרש דברי הגמרא 'דלא מחיל' - שאינו בר מחילה כפירוש הרשב"א, אלא שטעם זה מועיל רק מצד היורש, אבל עדיין קשה מה טעם המוריש אינו יכול להתנות והלא אדם בעלים על רשותו [וכמו שכתב הרמב"ם שמטעם זה יכול לומר 'זה אחי' כנ"ל] - על כך הטעים משום שאין הירושה לטובתו של זה אלא חוקת התורה היא שאינה משתנית. ובזה שלל את טעם הרמב"ן שלא אמרה תורה אלא לרצונו, וממילא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה אעפ"י שהוא דבר שבממון[[15]](#footnote-16).

ומה נעמו לפי זה דברי הרמב"ם (בפ"ו מהלכות נחלות ה"י) לענין ירושת הגר את אביו הגוי מתקנת חכמים, שהואיל ואין הנכרי מחוייב לעמוד בתקנת חכמים, ייראה שתנאי מועיל בירושה זו. [ופירש הגרי"ז טעמו שאמנם התקנה חלה גם כלפי הנכרי דהא מיירי בשידינו תקיפה וכופים אותם לקיים התקנה, אלא שדין 'מתנה עמש"כ בתורה' שתנאו בטל, אינו מצד התוצאה המנוגדת לדין התורה (וראיה לכך, ממה שחילקו בגמרא בין עקירה ודאית לעקירה מסופקת בשעת התנאי), אלא דין הוא בתנאי שכשהוא מנגד לכתוב בתורה אינו תנאי, וא"כ הנכרי שאינו גברא המחויב בעצם לשמוע בקול חכמים, אינו בגדר 'מתנה עמש"כ בתורה' מפני שאינו תנאי המנוגד לחיוב האדם]. והיינו משום שבירושה זו חוזר הדין להיות כמקודם מתן תורה שיכול המוריש לקבוע מי יירשנו, כי הרמב"ם לשיטתו שהטעם בעלמא שאי אפשר להתנות אעפ"י שהוא דבר שבממון, משום חסרון בהתנאת המוריש שמנגד לדין התורה, הלכך בירושה זו שהמוריש אינו מחוייב בעצם לציית לקול חכמים, אין בזה דין 'מתנה על מה שכתוב בתורה' הלכך יכול להתנות אף בגוונא דהיורש לא מחיל, שהרי המוריש בעלים על ירושתו כפי שנתבאר.

עיקרי דברים

**א)** מבואר מלשון המשנה ומוכח כן מכמה מקומות, שיש לאדם היכולת להוריש את נכסיו לכל אדם שיחפוץ, אם לא משום שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה.

לפיכך באופנים שאין חסרון זה, כגון קודם מתן תורה (רמ"ה), או בגוי המתנה שלא יירשנו בנו הגר (כדברי הרמב"ם), או באופן שהיורשים מוחלים בודאות (לפרשב"ם ורמב"ן, דלא כשאר ראשונים) - יכול לומר פלוני יירשני.

ואולם גר שאין לו יורשים, אינו יכול להשליט אחר על ירושתו אם לא הקנה לו בעלות בחייו. (א ד ה)

**ב)** בהסבר הדבר שיש כח להעמיד אחר על הנכסים לאחר מיתה, יש מבארים: מפני שלא פקעה בעלות המת מנכסיו לענין הורשתם (אמרי משה), ואף לא לענין שאר צרכיו כגון שילום חובותיו (הגרשש"ק והגרא"ו). ויש מהראשונים שנראה מדבריהם שאפילו נכסים הבאים לאחר מיתה, זוכה בהם המת לצרכי קבורתו ומורישם לאחרים (עפ"י רשב"א ומהר"ח או"ז). וזו שיטת יחידים. (ב)

**ג)** באופן אחר נראה לבאר: מפני שרשותו של אדם קיימת כשהיתה גם לאחר מותו, שאין הירושה העברת נכסים מרשות לרשות אלא היכנסות היורשים לרשותו תחתיו. ולכך יכול אדם - מבחינה משפטית, כשאין חסרון של 'מתנה עמש"כ בתורה' - למנות אחרים שייכנסו לרשותו אחר מותו. אך דוקא באדם שיש לו יורשים, שרשותו ממשיכה להתקיים לאחר מותו, משא"כ מי שאין לו יורשים, אינו יכול לומר פלוני יירשני. (ג ד)

**ד)** עפ"י הסבר זה מתבארים כמה דברים:

א. בן הנולד לאחר מות אביו, זוכה במעשה ידי העבדים של תפוסת הבית משעת המיתה, אעפ"י שבעודו עובר לא ירש כלום ולא היו העבדים שייכים לו.

ב. זרק חץ ומת ואח"כ פגע החץ והזיק - היורשים משלמים את הנזק מנכסי הירושה, מפני שקמים הם תחת המת גם לענין החוב.

ג. האומר 'זה קרובי' - נאמן להורישו אחר מותו, כי נאמן אדם על ממונו להשליט היורש אחריו. (ג ד)

**ה)** נחלקו הראשונים בטעם הדבר שהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים (כרבי יהודה), ומדוע בירושה תנאו בטל; -

זה שבדבר שבממון תנאו קיים - משום מחילה וסילוק של הצד השני, המקבל. ובירושה אין אפשרות ליורש לסלק עצמו ממנה (רשב"א);

זה שתנאו קיים - כי אינו מתנגד לרצון התורה שהרי לא חייבתו תורה ממון אלא לרצונו של השני. ובירושה אין היורש מוחל באמת (רשב"ם, רמב"ן). או מפני שדין ירושה אינו זכות ממון לטובת ליורש אלא חק קבוע, 'חקת משפט' (רמב"ם).

1. כתיבה ראשונה. [↑](#footnote-ref-2)
2. לכאורה יש כאן כאן שתי קושיות: קושיית האחרונים היא מצד שדין התורה מחייבו ולאו כל כמיניה לבטל את הדין [אף אם בעלמא היה יכול להתנות על מעשה מסויים שאינו עושהו אלא על דעת שייבטל הדין]. ואילו הקושיא דלעיל קשה אף במקום שאינו מנוגד לדין התורה, מצד שאין זה ממונו לומר בו מידעם. וא"כ גם לפי התירוץ דלהלן שיש לו זכות על רשותו אף לאחר מיתה, אכתי נשארה הקושיא כיצד יכול לסתור את דין התורה בדבריו.

   אלא שכבר הוכיח מכאן בקצוה"ח (רט סקי"א) שכל דיבור המנוגד לדין התורה נכלל בדין 'מתנה עמשב"ת' גם אם אינו שייך לפרשת תנאים, ובדבר שבממון דבריו קיימים. וא"כ הקושיא היא רק משום שאין יכול מבחינת דין המשפט לעשות את האחר ליורש. [↑](#footnote-ref-3)
3. ופירש שם טעם הרשב"א משום מצוה. וכעי"ז צדד בקה"י סוף ב"ב. אך הם לא הביאו אלא מדברי הרשב"א בתשובה (שעה), אבל בחדושיו לב"ב משמע שקנין ממש הוא למת, וכמו שהעיר בקובץ שעורים (ב"ב אות תסג).

   [במחנ"א דייק מלשון רש"י בגטין ששייכת זכייה למת. אך שם הלא אין מדובר לצרכי המת, ובזה ודאי לא מצינו שיש למת זכיה. אלא ודאי צ"ל שכוונת רש"י לרשות תפוסת הבית שהיא היא רשותו של המת כמבואר להלן, וכלשונות רש"י בחולין כה. ובכורות נו. המצוינים להלן, שהנכסים בחזקת אביהם]. [↑](#footnote-ref-4)
4. לפי"ז כל שכן שנכסי המת שהשאיר אחריו שייכים לו לענין צרכי קבורתו. וכן נראה מדברי הב"ח (חו"מ ערה אות ד) שאפילו גר שמת, נכסי ביתו קנויים לו לצרכי קבורתו וא"א לאחרים ליטלם.

   ועוד יצא דבר מחודש לפי מהר"ח או"ז המחבר ענין משמוש עם זכייתו בצרכי קבורתו, שמי שמת ואח"כ מת קרובו - יורש המת את הקרוב לצרכי קבורתו. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכן בחזו"א (חו"מ לקוטים כב לדף מח) נקט [בלא להעיר מדברי הראשונים] שזכיית היורשים במותר המת אינו דין ירושה ממש, שאין המת בר זכיה, אלא שהממון נתפס למצוה. ואומדים בדעת הנותנים שרצונם שיעשו בצדקתם את המובחר. וכן נקט בשו"ת אבני נזר (חו"מ מא) עפי"ד הרמב"ן והר"ן. ועפי"ז הורה שאין זכות ליורשים ב'אהל' שנבנה לכבוד הנפטר.

   עוד יש להעיר על התירוץ האמור, שאם ננקוט כסברת האמר"מ שזכיית המת נלמדת מדין משמוש, הרי כדי ליישב דברי הרמ"ה נצטרך לומר שהיה שייך דין משמוש קודם מתן תורה (וכפר"ת בדף קטו: שענה היתה בת הבן וירשה עם שאר אחי אביה. וערמב"ן (קיט:) שבנות צלפחד ידעו דין משמוש נחלה מסברא).

   ומ"מ קשיא היכן שמענו שיש לו היכולת לעשות מי שאינו יורש ל'יורש', דמדין משמוש לא שמענו אלא שקונה להעביר ליורשיו ולא למי שאינו 'יורש'. ובע"כ צריך לומר שסברא בפנ"ע היא שיכול להקנות נכסיו לאחר מותו למי שרוצה, לאו דוקא בתורת 'ירושה'. וא"כ עדיין קשה מגר שמת, מ"ט אין לו זכות זו להעביר נכסיו למי שירצה. [↑](#footnote-ref-6)
6. ע"ע דברים נוספים בענין זה בשיעור טז אות ג. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכאן לא יועיל הסבר האמרי-משה הנ"ל שיש למת זכיה בנכסים לענין הנחלה, שהרי מדובר על מעשה ידים הבאים לאחר שמת, שאין למת זכות בדבר החדש. [↑](#footnote-ref-8)
8. צ"ע האם גם כשחלקו ביניהם המעש"י או נתנו לאחרים, חייבים ליתן לבן הנולד כפי חלקו, או רק כשהמעש"י נמצאים באותה רשות, הרי כשנולד זוכה בכל נכסי הרשות, אבל לא כשיצאו מהרשות. [↑](#footnote-ref-9)
9. ובקוב"ש (ח"ב יב) כתב משום שהבן קם תחת אביו אף כשאינו יורש ממנו, אך כאמור בפנים אין נראה לחלק בין בן לשאר יורשים אלא כל דין ירושה כך הוא, שהיורש קם תחת מורישו.

   ובבית ישי (עב) חידש שהעובר יורש בכח ולפיכך כשנולד חלה הירושה למפרע. [↑](#footnote-ref-10)
10. ? וגדולה מזו מצינו שהיורש חייב להביא את קרבן מורישו ומביא נסכים משלו אף אם לא ירש ממנו נכסים (כמו שהוכיח בפירוש אור גדול על המשניות מנחות פ"ט) - הרי שקם תחת מורישו להתחייב בהבאת קרבנותיו. [↑](#footnote-ref-11)
11. אמנם נראה שהאומר לא יירשני אדם, אף בלא דין 'מתנה עמש"כ בתורה' אינו יכול, כי רק להעמיד אחר ברשותו יכול אבל לא לבטל דין הירושה [וכשם שאין יכול לומר לא אירש, כך אין יכול לומר לא אוריש]. ואין להקשות, לפמש"כ הרמב"ם (נחלות ו,ט) שבנכרי רק ירושת הבן מדאוריתא, א"כ קודם מתן תורה אם אמר נכדי יירשני ולא בני נמצא מבטל דין הירושה לגמרי והדרא קושיא לדוכתא - הא ליתא, דהלא כשקיבלו מנשה ואפרים חלקם בארץ, לאחר מתן תורה קיבלו ובתורת ירושה.

    ועוד נראה, כיון סוף סוף מעמיד אחר ברשותו יכול לעשות כן אפילו אין האחר מקבל בתורת ירושה. ולא דמי לאומר לא יירשני אדם [בדומה ללקיחת חלק הבכורה מראובן, שאינו נותנו לאחר בתורת בכור]. ולפי"ז זכינו לדין שבאופנים שאין חסרון דמתנה עמשב"ת, יכול לומר אף על מי שאינו בתורת דין ירושה כלל שיירשנו, כגון נכרי [וכגון גר שיש לו בן והוא קרובו היחיד ומוחל הבן במחילה גמורה, לפרשב"ם דלקמן]. [↑](#footnote-ref-12)
12. ? ע"ע בשיעור עז. [↑](#footnote-ref-13)
13. ע' זכרון שמואל סג,ג. [↑](#footnote-ref-14)
14. ויש כאן חידוש על האמור בדברי הגר"ש, שאף חיוב זה שלא הוא הפועל אותו [כמו הקידושין במקרה הראשון] אלא חיוב התורה הוא, מועילים דבריו ע"י שעושה את החיוב כדבר שא"א לו לחול אלא בהיבטלו. [↑](#footnote-ref-15)
15. לפי"ז יוצא דבעלמא אית ליה כהרמב"ן. ובספר אבי עזרי (אישות ו,י) כתב להכריח ברמב"ם כהרשב"א מדנקט הרמב"ם שאין מועיל תנאי בעונה, וזהו רק לסברת הרשב"א דמטעם מחילה, משא"כ להרמב"ן מועיל. ע"ש מלתא בטעמא. וצריך ליתן שם הסבר אחר.

    ולפי האב"ע יתכן לומר שהטעם שנתן הרמב"ם בא לפרש למה היורש אינו בר מחילה - משום 'חקת משפט'. [↑](#footnote-ref-16)