בסוגיית שבח
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / הגוזל / חבורות

בס''ד

בסוגיית שבח

א. כתב הנתה''מ בספרו קהלת יעקב, דאם מחל הגזלן לנגזל על חיוב ההשבה, ממילא נקנה לגזלן, ועוד כתב דגזל עכו''ם אף למד''א דאסור מכיון שאין חיוב השבה אלא יש רק חיוב אונסין, ממילא נקנה לגזלן, משום שיש סיבה לגזלן לקנות - כדי לחייבו באונסין - והחיוב השבה מעכב, וכשפקע חיוב ההשבה או כשאין חיוב השבה נקנה לגזלן, והקו''ש האריך לייסד שיש סיבה לגזלן לקנות גם בלא חיוב אונסין, וכ''כ גם העונג יו''ט, והאריך בזה האמרי משה, וכך מבואר גם בדברי הגר''ח שקנין שינוי אינו מחמת ששינוי קונה, אלא שע''י השינוי פקע חובת ההשבה, וכשאין חובת השבה ממילא נקנה לגזלן, וכך כתבו הרבה אחרונים בגדר קנין שינוי עי' בנחלת יעקב לנתה"מ בתמורה ו', ובזכר יצחק סי' י"ב, ובעונג יו"ט סי' כ"ט, ובאמר''מ סי' ל''ב סקמ''ד, ובקו''ש אות י"ד, ובחזו''א ב''ק סי' י''ז סק''ב ד''ה מיהו.

ב. ולפי''ז בשבח שנוצר מהגזילה כגיזות וולדות היה צריך להיות הדין, או שהשבח לנגזל ואף בשינוי אין הגזלן זוכה בו משום דאמרינן ארעאי אשבח לנגזל, ואין קניני גזילה לגזלן בשבח, או שיש קניני גזילה לגזלן בשבח, וכיון שלא גזל את השבח אין שייך בו חיוב השבה, ואינו כעין שגזל, וממילא היה צריך הגזלן לזכות בו אף בלא דין שינוי.

ג. ולכא' בסברא היה מקום לחלק בין שבח שהוא כעין דיקלא ואלים, דאין הבעלים צריכים לזכות בו ע''י קנין יצירה, אלא בעלותו הוא באילן, וכל שהוא חלק מהאילן הוא אותו בעלות, ומשום שהבעלות מתייחסת לאילן, ולא לחומר שבו, וממילא מה שנוסף עוד אלימות הוא כעין יוקרא ודו''ק, וכך לכא' מוכח מסוגיית שבח וראוי בב''ב דף קכד, וכן לכא' מבואר במלח' בסוגיין עי''ש, ובזה לכא' היה צריך להיות שכיון שיש לגזלן קניני גזילה באילן, יש לו קניני גזילה גם באלימות, וכנ''ל דהקניני גזילה מתייחסים לחפץ ולא לחומר, וכיון שכן אף אם אח''כ יפרידו את מה שנוסף מהאילן ישאר לו קניני גזילה בהם, וכמו שישאר בעלות לבעלים בהם אף בלא קנין יצירה, משא''כ בשבח שאינו כעין דיקלא ואלים, אלא כעצים שגדלו מהקרקע - ומשכ''ל גם בגזילה כגון שגזל עציץ שאינו נקוב וגדל שם אילן - שבזה הבעלים זכוה באילן רק מכח קנין יצירה, א''כ לכא' רק מי שבעלים יש לו קנין יצירה, אך לגזלן שיש רק זכויות אין לו קנין יצירה, וא''כ גם לא יהיו לו באילן קניני גזילה, וכמו מי שיש לו זכות שימוש בקרקע להניח בו דברים, וגדל שם אילן, דלא נימא שיש לו גם זכות שימוש באילן שגדל.

ד. והנה בדף צה א מספקא ליה לגמ' בדעת ר''מ אם השבח של הנגזל משום דשינוי אינו קונה, או משום קנסא, ומבואר להדיא בגמ' דדין השבח תלוי במח' אם שינוי קונה או אינו קונה וצ''ע כנ''ל, דלכא' א''א לומר ששבח תלוי בדין שינוי, אלא שדבר זה תלוי במח' הראשונים בסוגיין, דהבעה''מ העמיד את הסוגיא בגזל פרה מעוברת וילדה, ולא בריקנית שנתעברה וילדה, וא''כ בזה י''ל שיש לו קניני גזילה בשבח משום הגזילה הראשונה, ולכן השבח נידון כחפץ בפני עצמו וכשהשתנה השבח, הרי זה תלוי במח' אם שינוי קונה או שינוי אינו קונה, אך הרמב''ן במלח' נח' על הבעה''מ והעמיד את הסוגיא בריקנית שנתעברה וילדה, וא''כ צ''ב כנ''ל, והיה מקום ליישב דכשהתעברה נעשה גזלן על העובר, אלא שלא הוזכר שעשה קנין אחרי שהתעברה, ועוד דלדברי הקצוה''ח כיון שהעובר גם אינו ברשותו של הנגזל, אין שייך להעשות גזלן ממיעוטא דגונב מן הגנב.

ה. והיה מקום ליישב דאין כוונת הגמ' דנקנה לו מכיון שהשתנה וככל שינוי, אלא כוונת הגמ' דכמו ששינוי קונה משום שאין לו חיוב השבה, כך כשילדה ויש לו קניני גזילה, ואין לו חיוב השבה קונה, דעובר הוי כדיקלא ואלים ולכן יש לו קניני גזילה, אלא שכיון שהוא חלק מאמו וכדיקלא ואלים ממילא יש לו גם חיוב השבה על העבור, משום שחיוב השבה הוא על החפץ ולא על החומר וכנ''ל, אך כשילדה ודאי א''א לומר שנאשר לו חיוב השבה על הולד, שהרי מעולם לא התחייב בהשבת העובר בפנ''ע, משא''כ קניני גזילה נשאר לו אע''פ שהיה לו קניני גזילה רק מכח מה שיש לו קניני גזילה על הבהמה, אך כיון שיש לו בו זכויות נשאר לו הזכויות גם כשנפרד, וכמו שהבעלים נשאר בעלים גם כשהוא נפרד וא''צ לדין קנין יצירה וכנ''ל, וא''ת א''כ מדוע למד''א שינוי אינו קונה אינו קונה, י''ל על פי המבואר בתמורה דהיה צריך להיות דאי עביד לא מהני, ולא מהני גזילתו להקנות לו קניני גזילה, וילפינן מקרא דשינוי קונה דאי עביד מהני, ולמד''א שינוי אינו קונה שאין גילוי אי עביד לא מהני ואין לגזלן קניני גזילה, ולכן אין קונה את השבח, אלא דכך זה ניחא רק לפי העונג יו''ט שכך פי' את הגמ', אך הנתה''מ כתב שיש לו קניני גזילה מחמת החיוב אונסין ולכן א''א לומר על הקניני גזילה אי עביד לא מהני, וכן הקו''ש נקט שא''א לומר אי עביד לא מהני על הקניני גזילה, א''כ לדבריהם א''א ליישב כן.

ו. דעת הרמב''ם דלפני יאוש אין קונה הגזלן כלל בשבח, ולכא' ס''ל לרמב''ם דאין הליה והגזיזה שינוי, ויקשה כנ''ל מדוע לא יקנה אף בלא שינוי, וכאן א''א ליישב כנ''ל דהא קי''ל דשינוי קונה, אלא שבדעת הרמב''ם היה אפשר לומר שאין לגזלן כלל קניני גזילה בשבח ולכן אינו קונה ולא משום שאינו שינוי, אלא שבדברי הב''ח מבואר שאחר יאוש קונה בצירוף השינוי קטן שהיה בלידה, ולדבריו ע''כ צ''ל שיש לגזלן קניני גזילה וא''א ליישב כן.

ז. עוד קשה על דברי הראשונים שכתבו להדיא שקונה הגזלן את השבח של עיבור ולידה מדין שינוי, הרמב''ן במלח' כתב שכל שהשבח ע''ג גזילה אינו שינוי משום שהוא חלק מהבהמה, ורק כשגזז הרי זה שינוי רק על הגיזה והולד, וא''כ מבואר להדיא דאף בגזל ריקנית ונתעבר אצלו וילדה קונה הגזלן את השבח רק משום שהליה נחשבת שינוי, וכן נראה בדברי הבעה''מ שהוא מדין שינוי - וכן מבואר בדברי הרא''ש בסוף סי' ג' דלר''פ השבח שע''ג גזילה הוא של הגזלן מדין שינוי, אלא שברא''ש מבואר שהוא שינוי על כל הבהמה, וא''כ י''ל שלכן הוצרך לומר שהוא שינוי, דאל''כ ואין שינוי בבהמה השבח טפל לבהמה ולכן לא היה זוכה בו וכ''כ בחי' הגר''ח ובשלמא לשי' התוס' והרא"ש דהוי שינוי גם לענין הפרה, א"כ השבח שלו ממילא **בלא דין שינוי** (דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה) -.

ח. ואולי יש ליישב את דברי הראשונים הנ''ל, ואת דברי הנתה''מ והקו''ש, על פי מה שהתבאר - בענין יסוד קנין שינוי - בגדר מצות והשיב, דאינו רק מצוה להשיב, אלא הוא גילוי בגדרי הממון, דאע''פ שיש סיבה לגזלן לקנות, אמרה התורה שלא יקנה - וכמבואר בדברי השטמ''ק בתורה דלאביי דאי עביד מהני גלי קרא דבגזל לא מהני - והמצוה הוא לקיים את דיני הממון ככל מצוה ממונית, דהיינו שאין המצוה לתקן את מה שגזל, אלא המצוה כעת שלא לגזול, ולא לעכב את החפץ שגזל אצלו - עי''ש באריכות ראיות לצד זה - ובדרשת אם כעין שגזל יחזיר וכו' כתוב שכשהשתנה הדבר, תו אין את גילוי התורה דלא מהני גזילתו לזכות בו, וממילא זוכה, ואין נלמד מקרא דאין מצות השבה כשאינו כעין שגזל, אלא כמו שהמצוה הוא גילוי לדין ממון כמו כן קרא דכעין שגזל הוא גילוי שאין בחפץ שהשתנה דין ממון זה, ולכא' מוכח כן מדברי האחרונים שכתבו שחיוב השבה מונע את קנין הגזלן, ואילו היה זה רק מצוה להשיב, לכא' אין מצוה מעכבת מקנין לחול, ואילו היה נשבע להשיב אחרי שינוי לא היתה השבועה מונעת ממנו לזכות, וע''כ דכתוב בוהשיב דין ממוני, שלא יועיל הסיבה שיש לגזלן לזכות, והתורה ציוותה על כך במצוה, לקיים את זכות הנגזל ולהשיב לו.

ולפי''ז י''ל דכיון שכשהתעברה הבהמה העובר הוא חלק מאמו, והרי הבעלים בעלים גם על העובר כמו בדיקלא ואלים, וגם על חלק זה גלי קרא בוהשיב דלא יקנה הגזלן אלא ישאר של הנגזל, ממילא גם כשילדה מכיון שנשארו הבעלים בעלים על הולד וכנ''ל דנחשב אותו בעלות, ממילא נשארו זכויות הנגזל על זה, וממילא יש מצות השבה שהוא מצוה לקיים את דיני הממון בחפץ שהיה לגזלן סיבה לזכות ולא זכה, ולכן אע''פ שלא גזל את הולד, ולא שייך ענין של תיקון מה שגזל, מכיון שאין מצות השבה לתקן, אלא כנ''ל הרי זה שייך גם בולד, אא''כ נחשב לשינוי בעובר, ולמד''א שינוי קונה, גם כאן כיון שנעשה חפץ אחר פקעה זכות הנגזל וככל שינוי.

ט. הקצוה''ח כתב דיאוש ושינוי רשות מועיל, משום שאחר יאוש כל אדם יכול לזכות בו מדין יאוש דאבידה, והקנין הוא רק מצד הקונה, ולכא' צ''ב א''כ מדוע למד''א רשות יורש לאו כרשות לוקח לא מהני זכיית היורש מדין יאוש דאבידה, ובשלמא אם שינוי רשות הוא מדין שינוי ניחא דאינו נחשב רשות אחרת, אך לדברי הקצוה''ח צ''ב דהרי רשות יורש לאו כרשות לוקח הוא שנחשב אותו בעלות, אך בהתירא אתא לידיה תלוי במצות השבה, וא''כ ודאי שאין על הבן מצות השבה אע''פ שהוא אותו רשות, ועל פי הנ''ל אולי י''ל דכיון שיסוד מצות השבה הוא גילוי שיש זכות לנגזל, י''ל שזכותו ברשות של הגזלן, וממילא יש לו זכות זו גם אצל היורש, ויתכן שכתוצאה מזה יש לו גם מצוה, אך גם בלאו הכי ניחא, דדי בזכות שיש לנגזל, למנוע את היורש מלזכות.