סימן י בעלים לחומש
קטגוריות: ש_ס / ח מעשר שני / מעשר שני - הרב אהרן שלוש

סימן ט

בענין בעלים לגבי הוספת חומש, ועוד בסוגיא דצנועין

פרק ד' משנה ה

היה עומד בגורן ואין בידו מעות אומר לחברו הרי הפרות האלו נתונים לך במתנה חוזר ואומר הרי אלו מחוללין על מעות שבבית.

**א**

**מח' הרמב"ם והרא"ש אם המשנה מיירי במע"ש ממון גבוה או שלפי ר"מ מיירי בטבל שלא חל בו דין ממון גבוה**

הרמב"ם בפיה"מ כתב שלפי ר"מ שמע"ש ממון גבוה בהכרח שהמשנה מיירי שהפירות עדיין בטיבלן ולא הפריש מהם את המע"ש, דאי מיירי שהפריש מעשר א"כ הוי ממון גבוה ואינו יכול ליתן את הפירות לחבירו במתנה. [וכך משמע ברמב"ם בהל' מע"ש פ"ה מ"י וכ"כ השיטמ"ק בב"מ דף מו. בשם התוס' שאנץ].

ומקור דברי הרמב"ם הוא מהגמ' בקידושין, דהנה לעיל במשנה ג' תנן 'הפודה מעשר שני שלו מוסיף עליו חמישיתו בין משלו בין שניתן לו במתנה'. ובגמ' בקידושין (דף נד:) מקשינן 'מני אילימא ר''מ היא מי מצי יהיב ליה במתנה והאמר מעשר ממון גבוה הוא אלא לאו ר' יהודה לא לעולם ר''מ והכא במאי עסקינן כגון דיהיב ניהליה בטיבליה וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין'. מבואר בדברי הגמ' שלר"מ שמע"ש ממון גבוה אינו יכול ליתן במתנה ומיירי דיהיב ניהליה בטבליה, ולכך כתב הרמב"ם שה"נ במשנתינו מיירי בנתנו לחבירו בעודו טבל.

אמנם בדברי הרא"ש מבואר שהמשנה מיירי לאחר שכבר הפריש מע"ש, דהנה בגמ' בב"מ דף מו. מקשינן על משנה דידן, 'טעמא דאין בידו מעות הא אם יש בידו מעות ליקני להו לאידך במשיכה ופריק דהכי עדיף דהוה ליה נכרי ואי אמרת מטבע נקנה בחליפין ניקנו ליה מעות להיאך אגב סודר ולפרוק דלית ליה סודר ונקנינהו נהליה אגב קרקע דלית ליה קרקע והא עומד בגורן קתני בגורן שאינו שלו ואיכפל תנא לאשמועינן גברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום אלא לאו שמע מינה אין מטבע נקנה בחליפין שמע מינה'.

והקשה הרא"ש (בשיטמ"ק) וז"ל 'ועוד הקשה הר"מ למ"ד פירי עבדי חליפין ניתיב ליה במתנה חד פירא וליקני ליה המעות בההוא פירא כו', ותירץ דמצי לאוקמי כמ"ד בפרק שני בקדושין מע"ש ממון גבוה הוא ולא מצי קני ביה' עכ"ל. מבואר בדברי הרא"ש שהמשנה מיירי לאחר שהפריש מע"ש שהפירות הם ממון גבוה ולא מיירי בעודן בטיבלן.

והקשה הרע"א (בב"מ) ע"ד הרא"ש, מהגמ' בקידושין הנ"ל שלפי ר"מ שמע"ש ממון גבוה אינו יכול ליתנו במתנה, וא"כ אם המשנה מיירי בממון גבוה היאך יכול להקנות את הפירות ולהיפטר מחומש וצ"ע.

**ב**

**מקשה שבגמ' מבואר שלר"מ החיוב חומש הוא מדין 'אוקמיה רחמנא ברשותיה' ואילו התוס' כתבו שיש לבעלים זכות אכילה**

והנה איתא בב"ק דף סט:, 'אמר רבא אי לאו דא''ר יוחנן צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד הוה אמינא מאן תנא צנועין ר''מ היא לאו אמר ר''מ מעשר ממון גבוה הוא ואפילו הכי לענין פדייה אוקמיה רחמנא ברשותיה דכתיב ואם גאל יגאל איש ממעשרו חמשיתו יוסף עליו קרייה רחמנא מעשרו ומוסיף חומש' כו' ע"כ.

מבואר בגמ' שמה שהבעלים חייב להוסיף חומש אליבא דר"מ שמע"ש ממון גבוה הוא משום שאוקמיה רחמנא ברשותיה, אבל לולי דין זה שאוקמיה רחמנא ברשותיה אינו מוסיף חומש כיון שהמעשר אינו שלו אלא של גבוה.

וצ"ע בזה, דהנה התוס' בב"ק דף סח: כתבו וז"ל 'וא''ת והיכי מדמי הקדש לחילול שכמו שיכול לחלל מה שביד חבירו כן יכול להקדיש והלא אע''פ שאין יכול להקדיש פירות של חבירו יכול לחלל הקדש של חבירו כדמשמע בריש האשה רבה דקאמר אי קדושת דמים משום דבידו לפדותו ואי קדושת הגוף אי דידיה כו' משמע דבקדושת דמים אין חילוק בין דידיה לחבריה וי''ל דלא דמי דהקדש מאחר שהוקדש יצא מרשות בעלים וכמו שהבעלים יכולין לפדותו כמו כן אחר אבל כרם רבעי הבעלים זכאים לאוכלה בירושלים'. מבואר בדבריהם, שבמע"ש הבעלים יכול לחלל כיון שיש לו זכות אכילה בירושלים, ועדיף מהקדש שיצא מרשות הבעלים.[[1]](#footnote-1)

ולכאו' דברי התוס' נסתרים מהסוגיא בדף סט: דאי נימא כדברי התוס' שגם למ"ד מע"ש ממון גבוה יש לבעלים זכות אכילה בירושלים ולכך יכול לפדותו, א"כ מדוע צריך את ה'אוקמיה רחמנא ברשותיה' הרי יש לבעלים זכות ממונית במעשר [ולא משמע שהזכות אכילה היא מחמת האוקמיה רחמנא ברשותיה] וצ"ע.[[2]](#footnote-2)

**ג**

**מחלק בין הבעלות לגבי הכח לחלל מע"ש לבין הבעלות להוספת חומש**

ונראה מבואר בזה, שיש חילוק בין הדין בעלים לגבי הכח להפריש מע"ש לדין בעלים שצריך לגבי הוספת חומש, שמה שכתבו התוס' שיש לבעלים זכות אכילה בירושלים הוא טעם לעצם הכח של הבעלים לחלל את המע"ש, דלזה סגי בזכות אכילה. אבל לגבי חיוב חומש לא סגי בזכות אכילה של הבעלים בירושלים אלא בעינן בעלים גמור על המע"ש, וזהו המבואר בסוגיא בב"ק דבעינן להך דינא ד'אוקמיה רחמנא ברשותיה' דהתם מיירי לגבי חיוב חומש שחיובו רק מחמת שאוקמיה רחמנא ברשותיה דבלא"ה אין לו בעלות על עצם הפירות שיהיה חייב חומש[[3]](#footnote-3), אבל בשביל עצם החילול סגי בזכות אכילה של הבעלים.

והטעם שיכול לחלל מחמת הבעלות על הזכות אכילה בלא שיש לו בעלות גמורה, ביאר העונג יו"ט (יו"ד סי' צ"ג) שבאמת לא צריך כח בעלים כלל בשביל עצם החילול מע"ש, אלא שהבעלים יכול לעכב מאדם אחר לחלל בלא דעתו, וזהו שכתבו התוס' שכיון שיש להם זכות אכילה מש"ה הם יכולים לעכב מאדם אחר לחלל. אמנם בחי' הגרשש"ק (ב"ק סי' לד אות ה) ובאבי עזרי (הל' מאכ"א) כתבו שצריך כח בעלים ממש בשביל לחלל ומ"מ סגי בזכות אכילה בשביל שיחשב בעלים לזה.

**מקשה מדברי התוס' בדף סט: ומבאר דבריהם**

אמנם לכאו' יש לשדות נרגא בדברינו, ממה שכתבו התוס' בדף סט: וז"ל 'תימה לר''י דבלא חומש יכול לדקדק דאוקמיה רחמנא ברשותיה מכיון שיכול לפדותו ואין שום אדם יכול לעכב עליו אבל אחר אין יכול לפדות בע''כ וי''ל דהא מה שהוא יכול לפדותו ולא אחר היינו לפי שהוא בידו אבל כשהוא ביד אחרים כמו כרם רבעי דלעיל אז לא יוכל לפדותו אבל השתא דאשכחן שיהיה חשוב כ''כ שלו שמוסיף חומש ואחר אפילו כשפודה מדעתו אין מוסיף חומש ש''מ דלגמרי אוקמיה רחמנא ברשותיה ואפילו הוא ברשות אחרים'.

מבואר שהתוס' נקטו בקושייתם שצריך את ה'אוקמיה רחמנא ברשותיה' בשביל עצם החילול ולא כתבו שזה משום הזכות אכילה, וכן בתירוצם לא כתבו שסגי בזכות אכילה אלא שנחשב ברשותו כיון שהוא בידו, וכל זה הוא דלא כמשנ"ת.

ובאמת יש לשאול סתירה בדברי התוס', שבדף סח: כתבו שהטעם שיכול לחלל הוא משום הזכות אכילה וא"כ מדוע בדף סט: הוצרכו לטעם שאוקמיה רחמנא ברשותיה.

ונראה, דמשמעות דברי התוס' שעיקר קושייתם מדוע אחר אינו יכול לעכב עליו מלחלל, דהיינו שודאי עיקר הכח שלו לחלל הוא מכח הזכות אכילה אלא שקשיא להו מ"ט אחר לא יכול לעכב עליו שהרי המעשר אינו שלו לגמרי וא"כ לא חשיב ברשותו לגבי שאחר לא יוכל לעכב עליו. וע"ז תרצו שכיון שהמעשר בידו אין אחר יכול לעכב עליו ולא בעינן לזה את האוקמיה רחמנא ברשותיה, והוסיפו בתירוצם שאם אינו ברשותו לגמרי כמו בצנועין באמת אינו יכול לחלל אבל בעלמא חשיב ברשותו כיון שהוא בידו.

וצריך להבין סברא מדוע סברו בקושייתם שנחשב שאינו ברשותו, אבל כך משמע בדבריהם.

עוד לא מתיישב לי מה שהוסיפו שאחר אינו יכול לחלל בעל כרחו של הבעלים, שהרי התוס' בדף סח: כתבו שהבעלים יכול לעכב על אחר מחמת הזכות אכילה וכמו שביאר העונג יו"ט וצ"ע.

**ד**

**ביאור הבית הלוי בד' הרא"ש שיכול להקנות את הזכות אכילה ועי"ז נפטר מחומש**

ובזה יתבארו דברי הרא"ש הנ"ל [ויסוד הדברים כתב הביה"ל ח"א סי' כ"ז אות ח[[4]](#footnote-4)], דהא דמבואר בגמ' בקידושין שלמ"ד מע"ש ממון גבוה אינו יכול להקנות את המעשר במתנה היינו לגבי שיהיה למקבל קנין מוחלט ויתחייב בחומש, דהגמ' שם מיירי על משנה ג' לגבי הוספת חומש על המקבל ועלה אמרי' שלפי ר"מ המקבל מע"ש אינו מוסיף חומש, אבל באמת אפשר להקנות את עצם הזכות אכילה בירושלים.

ומש"ה במשנה דידן דמיירי לגבי לפטור את הבעלים מחומש סגי בזה שמקנה לחבירו את הזכות אכילה דעי"ז חסר בבעלותו ואינו חייב חומש, וזהו שכתב הרא"ש שהמשנה מיירי אף במע"ש ממון גבוה דשפיר מצי להקנות את הזכות אכילה ולהיפטר מחומש.

והביאור בזה י"ל, לפי המבואר בגמ' הנ"ל שמה שהבעלים חייב חומש הוא רק משום שאוקמיה רחמנא ברשותיה, ומבואר שלא סגי בזכות אכילה בשביל חיוב חומש אלא בעינן שהתורה תעמיד ברשותו את המע"ש, ומש"ה אינו יכול להקנות בעלות זו לחבירו דהתורה העמידה ברשות הבעלים ולא ברשות מי שהזכות אכילה שלו. אבל מאידך לאחר שהבעלים מקנה את הזכות אכילה לחבירו פקע ממנו מה שאוקמיה רחמנא ברשותיה משום דלא חשיב 'מעשרו' כשאין לו זכות אכילה[[5]](#footnote-5) ובכה"ג לא אוקמיה רחמנא ברשותיה.

[והנה בירושלמי מבואר שיכול ליתן מע"ש במתנה למ"ד דמתנה אינה כמכר, ולפי האמור היה מקום לומר שהירושלמי אינו חולק על הבבלי שלא מצי יהיב במתנה, דהבבלי מיירי רק לגבי חיוב חומש אבל עצם הזכיה במע"ש לכו"ע מצי יהיב ובזה מיירי הירושלמי.

אמנם שו"ר שזה אינו, דהניחא בירושלמי בפ"ק י"ל כן, אך הירושלמי בפ"ד מיירי על משנה זו של חיוב חומש ובהכרח שהוא חולק על הבבלי].

**נפ"מ נוספות בזה שיכול להקנות את הזכות אכילה**

והנה הביה"ל כתב שהנפ"מ בזה שיכול להקנות את הזכות אכילה הוא, שבכל מע"ש אע"פ שהוא ממון גבוה מ"מ הבעלים יכולים לתבוע מאחר שגוזל מהם את המעשר כיון שיש להם זכות אכילה, אבל לאחר שנתנו במתנה אינו יכול לתבוע מהמקבל כיון שנקנה לו הזכות אכילה.

ונראה שלפי דברינו עולה עוד נפ"מ, שהכח בעלים לפדות מע"ש תלוי במי שיש לו זכות אכילה כמו שהבאנו מדברי התוס' בב"ק, וא"כ לאחר שנותן את הזכות אכילה לאחר אזי הבעלים על החילול הוא המקבל שיש לו זכות אכילה ואילו הבעלים הראשון אינו יכול לחלל כיון שכבר הקנה את הזכות אכילה.

ואין להקשות שאם יכול להקנות את הזכות אכילה א"כ מדוע אינו יכול לקדש אשה בזכות אכילה זו[[6]](#footnote-6), זה אינו, דעד כמה שהוא רוצה להקנות את המעשר בשביל לעשות בו מעשה קידושין א"כ כלפי זה אין לו כח כלל במע"ש להקנותו דהוי השתמשות במע"ש ולא הקנאה בעלמא, וכמש"כ הרמב"ם (בהל' אישות) שהקידושין לא חלים משום שאין לו לעשות בו שאר חפציו, וביאר הגר"ח שמכיון שאסור לקדש בזה אשה לכך אין לו זכות לגבי קידושי אשה. וי"ל שמה"ט נמי אין לו כח להקנות גם את הזכות אכילה בלבד, אבל כשנותן מתנה חיילא המתנה משום שמותר ליתן את הזכות אכילה.[[7]](#footnote-7)

**ה**

**הוכחה ליסוד זה מדברי התוס' וכן מהקצות והרע"א**

והנה מצאתי בעז"ה ראיה לדברי הביה"ל, מדברי הקצות והרע"א, דהנה הרמב"ם פסק שהצנועים מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה מחולל על המעות האלו, והקשה הכס"מ בשם תשו' הרשב"א דהא הרמב"ם פוסק כר"י שא"א למכור דבר שאינו ברשותו ומבואר בסוגיא בב"ק דצנועין פליגי על ר' יוחנן, ותרצו הקצות (סי' ס"א סק"ג) בשם אחיו והרע"א (במשניות) דהרמב"ם מיירי בשנת השביעית ולכך מועיל מדין זכין שהגזלנין זכו מההפקר.

ודבריהם תמוהים (כמשה"ק הדברי יחזקאל סי' לה) דהא קי"ל מע"ש ממון גבוה הוא וא"א להקנות מע"ש וא"כ הגזלנים לא זכו במעשר מההפקר כיון שהוא ממון גבוה.[[8]](#footnote-8) [ואכן בחי' הגר"ח (בהל' זכיה ומתנה) הוכיח מחמת קושיא זו שהרמב"ם סובר שאפשר לחלל הפקר ולא צריך כח בעלים בשביל מעשה חילול].

והמבואר בדברי הקצות והרע"א, שאע"פ שא"א להקנות מע"ש למ"ד שהוא ממון גבוה מ"מ יכול להקנות את הזכות אכילה וסגי בזה לחילול מע"ש, ומש"ה הגזלנים זכו את הזכות אכילה של המעשר ושפיר יכול לחלל מדין זכין. וא"כ מוכח מזה, דהא דאמרי' בקידושין שלא מצי יהיב במתנה היינו לגבי חיוב חומש אבל יש לו זכיה בזה בשביל כח בעלים לחילול וזה נפלא.

והראוני שכך מבואר בתוס' בב"ק דף סט. (ד"ה והצנועין), שכתבו וז"ל 'אי שביעית נוהג בכרם רבעי כדמשמע דאמילתיה דת''ק קאי צריך לומר דצנועין אשאר שני שבוע קיימי דאי אשביעית כיון שהיו זוכים מן ההפקר לא היו יכולים לחלל' עכ"ל[[9]](#footnote-9), מבואר בדבריהם שאפשר לזכות במע"ש מההפקר, ובהכרח שלגבי הזכות אכילה יכול להקנות מע"ש ולזכותו מהפקר.[[10]](#footnote-10)

שו"ר בקה"י (ב"ק סי' ל"ז אות ו) שביאר בדברי התוס' באופ"א, שאע"פ שא"א להקנות מע"ש שהוא ממון גבוה מ"מ יכול לזכות בו מההפקר, והביא סברא זו לגבי טוה"נ שיש חילוק בין הקנאה לזכיה מהפקר ע"ש, ולפמש"כ אי"צ לחילוק זה.

עוד הביאו ראיה שאפשר לזכות במע"ש אף שהוא ממון גבוה, מהא דתנן בפ"ה מ"ג שלפי ב"ה כרם רבעי יש לו חומש, וכתב הר"ש דמיירי בשנה השביעית, והרי ב"ה סברי (באותה משנה) שכרם רבעי הוא ממון גבוה כמו מע"ש ואפ"ה חייב חומש בשביעית, ומוכח שאפשר לזכות בהפקר. אמנם עי' באבי עזרי (פכ"ב ממכירה ה"י) שביאר משנה זו שנטע רבעי שהוא ממון גבוה אינו הפקר בשביעית ע"ש.[[11]](#footnote-11)

**ו**

**מיישב עפ"ז את ד' הגר"ח**

והנה הגר"ח (הובא בחי' הגרי"ז בזבחים דף ו) דקדק מדברי הרמב"ם, שאף למ"ד מע"ש ממון גבוה מה שאינו יכול לקדש אשה במע"ש אינו משום שהמעשר שייך לרשות של גבוה אלא כיון שהתורה אסרה להשתמש במע"ש לקדושי אשה ממילא פקע ממנו זכות זו.

והקשו על דבריו מהא דמע"ש אינו ניתן במתנה אע"פ שאין בזה איסור כמבואר בד' הרמב"ם[[12]](#footnote-12), [ועי' בשי' הגרש"ר שכתב שמה"ט הירושלמי סובר שיכול ליתן מע"ש במתנה דסבר כסברת הגר"ח].

אולם לפמש"כ מיושב בעז"ה, דאדרבה באמת אף למ"ד מע"ש ממון גבוה יכול להקנות את הזכות אכילה אלא שלא סגי בזה לחיוב חומש. ועי' מש"כ בסי' א' ישוב נוסף לדברי הגר"ח.

**ז**

**מבאר שלדעת הרמב"ם והריבמ"ץ הבעלות על החילול ג"כ תלויה בדין אוקמיה רחמנא ברשותיה**

והנה כל מה שבארנו עד כה, הוא בשיטת התוס' והרא"ש, אבל בדעת הרמב"ם מבואר דפליג על הרא"ש [כמו שהבאנו באות א] שאע"פ שנתן מתנה לאחר מ"מ הבעלים חייב להוסיף חומש דס"ל שהבעלות על החומש תליא לעולם בבעלים הראשון שאוקמיה רחמנא ברשותיה.

ויתירה מזאת מתבאר בדע' הרמב"ם שאף לגבי הבעלות על החילול תליא בבעלים הראשון ולא פקע ממנו כשנתן מתנה, דהנה הבאנו לעיל שהרמב"ם פסק כצנועין שהבעלים יכול לחלל אע"פ שהמעשר ברשות הגזלנין, והקשה הרשב"א (בב"ק ובתשו' שהובא בכס"מ) דהא קי"ל שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו וא"כ היאך יכול לחלל מע"ש שאינו ברשותו, וביאר הרשב"א [וכ"כ הריבמ"ץ בפ"ה מ"א] שהרמב"ם סבר להלכה כרבא דקאמר שאוקמיה רחמנא ברשותיה אע"פ שאינו ברשותו ומש"ה פסק כצנועין דאע"ג דקי"ל שא"א להקדיש דבר שאינו ברשותו מ"מ יכול לחלל כיון שאוקמיה רחמנא ברשותיה.

[והנה עיקר דבריו צ"ב שהרי הרמב"ם מיירי בשנה השביעית שהפירות הפקר וא"כ מדוע התורה העמידה ברשות הבעלים ולא ברשות אדם אחר, הרי מהשעה שהפירות התחייבו ברבעי אין לו שייכות בפירות דהוו פירות הפקר קודם שחל ע"ז דין רבעי (וכה"ק הקה"י זרעים ס"ס כ'). וראיתי בס' שערי מע"ש שהוכיח מזה[[13]](#footnote-13), שאף ששביעית היא הפקר מ"מ לא הוי כשאר הפקר אלא לאחר השביעית הוא חוזר וזוכה בזה מאליו משום שעדיין יש לו שייכות לקרקע ולכך אוקמיה רחמנא ברשותו של הבעלים שהקרקע הייתה שייכת להם, ועי' מנח"ש שביעית סי' ב' שכתב שהפקר של שביעית דומה למש"כ המקו"ח שאע"פ שחמץ בפסח אינו שלו מ"מ הוא חוזר וזוכה בו לאחר הפסח].

וצריך ביאור בדברי הרשב"א והריבמ"ץ שהרי הגזלנים זכו בפירות בשביעית כיון שהם הפקר וא"כ איך הבעלים יכול לחלל את הפירות לאחר שכבר זכו בהם הגזלנין, והרי כל הדין שאוקמיה רחמנא ברשותיה הוא רק בפירות שאינם ברשותו אבל הכא הגזלנין זכו בפירות שהיו הפקר והיאך הבעלים יכול לחלל.

ומוכח מדבריהם שלעולם הבעלים יכול לחלל את פירותיו אע"פ שאחר זכה בהם, ואף אם יתן מתנה את הזכות אכילה מ"מ הכח בעלות לגבי החילול שייך לבעלים הראשונים משום שאוקמיה רחמנא ברשותיה.

נמצא שלדעת הרמב"ם והריבמ"ץ, הסוגיא בדף סט: מיירי הן לגבי החיוב חומש והן לגבי עצם הכח בעלים לחילול דאוקמיה רחמנא ברשותיה לכל ענין, ומה"ט נמי סובר הרמב"ם בפיה"מ שלאחר שנתן מתנה עדיין חייב בחומש ודלא כהרא"ש.

1. והביאור בזה שיש חילוק בין הזכות אכילה של הקדש למע"ש, דאף דתרוייהו הוו ממון גבוה מ"מ במע"ש התורה נתנה לבעלים זכות אכילה בירושלים והויא זכות ממונית לאוכלו בירושלים, וזה גופא הדין 'משולחן גבוה קא זכי' שניתן לו זכות אכילה זו, משא"כ הקדש יצא לגמרי מרשות הבעלים והאכילה משולחן גבוה היא ממש שאוכל ממון של גבוה. [↑](#footnote-ref-1)
2. והיה מקום ליישב שרבא חולק על ר' יוחנן כמש"כ הרשב"א שם, וא"כ ניחא דהתוס' מיירי לדעת ר' יוחנן שלא אמרי' בזה אוקמיה רחמנא ברשותיה ומש"ה הוצרכו לטעם שיש לו זכות אכילה, אמנם ד"ז תלוי במה רבא נחלק על ר"י ועי' בהערה הבאה וצל"ע. [↑](#footnote-ref-2)
3. והנה הרשב"א (בב"ק סט: ובתשו' שהובא בכס"מ) כתב דלא קיי"ל כדברי רבא מדקאמר "אי לאו דאמר ר' יוחנן" ומזה תמה על הרמב"ם שפסק כצנועין דהא קי"ל שא"א להקדיש דבר שאינו ברשותו ומ"ט מהני חילול ע"ז ואין חילוק בין הקדש למע"ש דלא קי"ל כרבא בזה.

   ויש להסתפק, האם כוונתו שלא קי"ל כלל כרבא שצריך אוקמא רחמנא ברשותיה לגבי חילול ולגבי כח בעלים, או דלמא רק לא קי"ל כרבא לגבי שיועיל כשאינו ברשותו כיון שע"ז לא אוקמיה רחמנא ברשותיה אבל עצם החילול מהני רק מדין אוקמיה רחמנא ברשותיה. ולפי מש"כ צ"ל כצד ב' וצ"ע.

   אמנם באמת בדעת הרמב"ם כתב הריבמ"ץ דקי"ל כרבא שאמרי' אוקמי רחמנא ברשותיה אף לגבי אינו ברשותו, ועי' חזו"א ב"ק סי' י"ח אות ה' מה שביאר, והבאנו דבריו בסי' ?. ולפי"ז ניחא בפשיטות. [↑](#footnote-ref-3)
4. וראיתי בזכרו"ש (מכתבים ד) שהבין בדברי הביה"ל בנוסח אחר, שלר"מ כשנותן מע"ש במתנה הזכות אכילה יצאה מהבעלים ועדיין לא נקנית למקבל ולכך שתיהם אינם מוסיפים חומש, והקשה ע"ז. אמנם הגרש"ר עצמו ביאר כעין הנוסח שכתבנו כאן ע"ש. [↑](#footnote-ref-4)
5. כמבואר בסוכה לה. שבלא היתר אכילה לכו"ע לא חשיב 'לכם'. [↑](#footnote-ref-5)
6. אולם הזכרו"ש שם הקשה זאת, ונדמה לי שתירץ כעין מה שתרצנו, וכתב שהוא דוחק. [↑](#footnote-ref-6)
7. ומה"ט אינו נעשה חליפין [כמש"כ הרא"ש] דאין לו זכות בזה לעשות בו קנינים. אמנם לגבי חליפין י"ל שהטעם שצריך שגוף הדבר יהיה שלו וכ"כ הגרש"ר שם. [↑](#footnote-ref-7)
8. ועי' בקה"י (זרעים סי כ) שביאר בדברי הקצות והרע"א שמה שצריך בעלים לחילול מע"ש הוא רק משום שיש לבעלים זכות אכילה בירושלים והם יכולים לעכב מלחלל אבל במע"ש של הפקר יכול לחלל בלי כח בעלים כלל. אמנם נדמה לי שלא משמע כך בלשון הקצות והרע"א שכתבו שהמלקטים זכו במעשר ולא משום שאי"צ בעלים וצל"ע. [↑](#footnote-ref-8)
9. ומדברי התוס' האלו ילה"ק ע"ד הגר"ח הנ"ל שכתב שא"א לזכות במע"ש שהוא ממון גבוה, וכה"ק הקה"י בב"ק. [↑](#footnote-ref-9)
10. והנה לכאו' יש ראיה נוספת לזה, מהא דכתבו התוס' בקידושין דף נו. שבלקח בהמה טמאה במעות מע"ש חייב הלוקח לחלל את המעות שביד המוכר, והקשו התוס' דהא הוי חילול על דבר שאינו ברשותו ותרצו דהוא מדין זכין [וחילקו בין הסוגיא דצנועין דהתם הגזלן לא זכה במע"ש ולכך ל"מ מדין זכין]. ודבריהם צ"ב שהרי למ"ד מע"ש ממון גבוה המוכר לא זכה במעות והיאך יכול לחלל מה שביד המוכר מדין זכין.

    והיה נראה שמוכח מדבריהם שאף שמע"ש ממון גבוה מ"מ יכול להקנות לגבי הבעלות על החילול וכל הא דמבואר בקידושין שא"א להקנות מע"ש הוא לגבי חיוב חומש דהלוקח אינו חייב חומש.

    אולם זה אינו דהתם הוי תשלום על המקח ולא מתנה ובזה בודאי לא חל לר"מ דהוי ממון גבוה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-10)
11. עוד יש מקום לדחות הוכחה זו לפי"מ שהוכחנו לקמן מדברי הרשב"א והריבמ"ץ שאף בשביעית יש אוקמיה רחמנא ברשותיה לבעלים הראשונים ומשום שההפקר של שביעית אינו הפקר מוחלט, וא"כ י"ל שכונת המשנה שהבעלים חייבים בחומש כיון שאוקמיה רחמנא ברשותיה. [↑](#footnote-ref-11)
12. כך היא שיטת הרמב"ם אמנם באמת יש בזה מח' ראשונים עי' מש"כ בסימן ב. [↑](#footnote-ref-12)
13. והנה בשיעורי הגרש"ר בקידושין (אות תס"ד) הקשה בהא דאיתא בירושלמי (בפ"ה ממע"ש) שבשביעית נמי הבעלים מוסיף חומש, שהרי בשביעית המעשר אינו שלו ובמה נחשב בעלים. ואין לומר שכיון שהחיוב חומש תליא בהא דאוקמיה רחמנא ברשותיה לא איכפ"ל שהוא שנת השביעית שהרי הדין אוקמיה רחמנא ברשותיה תלוי בזכות אכילה כדחזינן שאם נתן לאחר במתנה חייב חומש ובהכרח שע"י הזכות אכילה אוקמיה רחמנא ברשותיה וא"כ מ"ט בשביעית חייב הרי אין לו זכות אכילה והניח בצ"ע. ולפמש"כ שגם בשביעית אינו הפקר מוחלט א"ש טפי ועיין.

    עוד ראיתי בספר הנ"ל שהביא בזה מש"כ רש"י בפרשת משפטים (עה"פ ראשית בכורי אדמתך) 'אף השביעית חייבת בבכורים', והקשו שהרי בשביעית הוי הפקר ולא נוהג תרו"מ, ועי' חזו"א, ולפי"ז ניחא דשביעית אינו הפקר מוחלט. [↑](#footnote-ref-13)