ביאור דברי היש_ש בדף נב ב
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / חבורות

בס''ד

בביאור דברי היש''ש דתבו''ב לחוד ומיגו לחוד

א. כתב היש''ש בדף נ''ב ב' בדעת ר''י, דלא מיבעיא לגמ' אלא באופן שלא פשע כלפי שוורים כלל, אלא פשע לגבי גמלים, ואיירי באופן שאם היו באים גמלים היה נופל הכיסוי, ולא היו השוורים נופלים, ומבעיא לגמ' אי אמרינן מיגו דפשע לגבי גמלים פשע לגבי שוורים, אך אילו פשע לגבי שוורים, וכגון שאילו היו באין גמלים היה הכיסוי מתרועע ולא היה נופל והיו נופלים שוורים חייב אף כשהתליע, ואע''פ שאין האונס מחמת הפשיעה, אין חיובו מחמת תחילתו בפשיעה וסופו באונס, אלא מדין מיגו, ובצריפא דאורבני אין מיגו משום דנעשה הנזק באופן שלא פשע כלפיו, דפשע כלפי שריפה, ובאו גנבים, משא''כ כאן דפשע כלפי נפילת שור כשלא יהיה כיסוי, ולא היה כיסוי ונפל שור.

ב. תמה האולם המשפט על היש''ש, מהיכי תיתי לומר מיגו שלא הוזכר בשום מקום בגמ', ואע''פ שלא דמי לתחבו''ב אך מנלן לחדש ענין זה של מיגו.

ג. רעק''א בדף נ''ו א' תמה על דברי היש''ש וז''ל ודברי היש"ש תמוהים לי שכתב בסוגיא דהתליע בכוונת הטור דמש"ה חייב בהתליע היכא דפשע לגבי שור אף דאין האונס בא מחמת הפשיעה משום דהאונס נעשה בענין הפשיעה ע"ש, וצ"ע דהיאך נוכל לומר כן בדעת הטור דהא כתב הטור [ריש סי' שצ"ו] דאם לא נעל בפני' כראוי וחתרה ויצאת דרך חתירה פטור כיון דאין אונס בא מחמת הפשיעה ע"ש, והרי התם ג"כ נעשה האונס מעין הפשיעה, וצלע"ג.

ד. ולכא' צ''ע בדברי הגמ' על דברי היש''ש, מדוע למד''א תחבו''ב פטור, כאן פטור, הרי כאן יש לחייב מדין מיגו, ולכא' כו''ע ס''ל מהמיגו ולא רק המד''א דס''ל דתחבו''ב חייב, וקשה מדוע לא הקשה רעק''א מדברי הגמ' על דברי היש''ש, והקשה רק מדברי הטור.

ה. הנה כתבו הברכ''ש בסי' כ''ג, וכן דן לומר האבן האזל ריש הלכ' נזק''מ אות ט''ז ואות י''ז, ובפי''ב ה''ז, דכשלא שמר אלא אחר שמר אינו נפטר, משום שמעשה השמירה פוטרת, ומבואר בדבריהם דאע''פ שעברו הבעלים וראו שהשור שמור חייב, ואע''פ שהחשש שיזיק הבהמה הוא רק חשש של רוח שאינה מצויה חייב, וא''כ מבואר בדבריהם דא''א לפטור מדין אונס כשהחשש לנזק הוא רק רוח שאינה מצויה, ויש לומר בתרי אנפי י''ל דאין כלל פטור אונס בנזקין, וי''ל דרוח שאינה מצויה אינו נחשב אונס.

ו. וביתר ביאור י''ל דאונס אינו אלא פטור בעונשין, ולא בתשלומין, דהיינו דכשהחיוב הוא בכדי להענישו, והוא סיבת החיוב, פטרה התורה אונס מחיוב, אך כשהניזק הוא הסיבה לתשלומין, ואין סיבת החיוב בכדי להעניש את המזיק, אלא בכדי שיושלם חיסרון הניזק, לא שייך פטור אונס, וכך מפורש להדיא בדברי רבה בדף כ''ח ב' דחייב לר''מ אפי' בנפשרה, ואפי' כשלא היה לו פנאי לסלק, והגמ' שאלה מולנערה וגו' ואמרה הגמ' וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, ולכא' הביאור כנ''ל, אלא דמסקנת דברי אביי אינו כן, אך י''ל דהוכיחו מהברייתא דפטור, אך אין מוכח דפטור מדין אונס, וכן מבואר בדדברי הברכ''ש דאינו פטור מדין אונס, אלא חסר בסיבת החיוב, דבבור המחייב הוא פשיעת הכרייה, ואם לא פשע בכרייתו אין סיבת חיוב, ובנוסח אחר י''ל דלא אמרה התורה דהחופר בור ברה''ר חייב משום דעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו אלא רק בכרייה בפשיעה, אך בכרייה באונס לא אמרה תורה דהוי כברשותו, ואולי יתבאר יותר על פי דברי ר' ליב דעשאו הכתוב וכו' הוא עונש, וא''כ על זה י''ל דיש פטור אונס.

ז. ואף את''ל דיש פטור אונס בנזקין, וכמבואר בנמוק''י דבאונס כעין גניבה אדם פטור מקרא דולנערה וגו', וכן לכא' מבואר ברשב''א בדף כ''ח ב', אכתי י''ל דרוח שאינה מצויה אינו בכלל אונס, וכדמצינו דש''ש חייב בכך - ואפי' בגניבה, וא''כ י''ל דאף גניבה אינו בכלל אונס אלא רק כעין שבויה שש''ש פטור עליו, אך בדברי הנמוק''י מבואר דאונס כעין גניבה הוא בכלל אונס - ומבואר בגמ' בדף נ''ו ב' דשומר אבידה הוא ש''ש משום דכיון דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה הלכך כש"ש דמי, וצ''ב מדוע הוא ש''ש מכח ששעבדיה בע''כ, וביארו דסתם שומר הוא ש''ש, דסתם שומר צריך לשמור מכל דבר, וש''ח הוא קולא, דכיון שעושה בחנם הקילו עליו, וכל זה כשאינו מחוייב בכך, אך כשמחוייב אין סיבה להקל עליו והדר דינו כסתם שומר - והסברא לומר לא כך הוא דהקילו גם בכה''ג, מכיון שאינו מחוייב בחו''מ, נחשב כנעשה שומר מרצונו, או שיש מקום להקל בשומר שאינו מקבל שכר אף כשהוא בע''כ -.

ח. ועל פי זה יבוארו דברי הברכ''ש והאבן האזל היטב, ולא מיבעיא להך גיסא דממונו שהזיק הוא סיבה לחייבו, א''כ כיון שממונו הזיק חייב, ואע''פ שהחשש שיזיק הוא חשש של רוח שאינה מצויה, אין שייך כאן פטור אונס, וכנ''ל או משום שאין כלל פטור אונס, או דרוח שאינה מצויה אינו אונס, ורק כשהוא שמר הרי הוא נפטר מכח משעה שמירתו, דילפינן מקרא דנפטר ע''י שמירה, והשמירה פוטרת, ואין הפטור משום דין אונס, וכך מבואר להדיא בדברי הגר''ח בספרו דכתב דאף לשיטות שהמוסר לשומר את שורו, ולא שמר השומר הבעלים חייב, כששמר השומר ויצאה הבהמה, והבעלים ראו שיצא, והשומר לא ראה, מכיון שדין השמירה הוא על השומר, פטור גם הבעלים, משום דהוי נגיחה של פטור, ולכן כשאחר שמר אין סיבה לפוטרו, משום דכשהוא לא שמר יש סיבה לחייבו אף בחשש של רוח שאינה מצויה, ורק אם יסיר את השמירה ויחזור וישמור יפטר, משום שכשלא שמר חייב לדאוג שלא יזיק גם מחשש רוח שאינה מצויה ואולי גם יותר וכנ''ל, ורק אם יעשה שמירה נפטר מזה.

ט. וי''ל דאף להך גיסא דחיובו מחמת שלא שמר י''ל דצריך להגיע לפטור שמירה, די''ל דממונו הוא סיבה לחייבו לדאוג שממונו לא יזיק, וחשש רוח שאינה מצויה הוא חשש שראוי לחשוש ממנו וכנ''ל, ומחוייב לשמור גם מזה, אלא שם שמר נפטר מלדאוג שלא יזיק ברוח שאינה מצויה, דהיינו שהשמירה פוטרת מלשמור, ולכא' מוכח כן מאופן שלא שמר כלל, ואח''כ בא רוח שאינה מצויה ושברה את כל הכתלים, ונמצא שלא מחמת שלא שמר שורו הזיק, וכי יש מי שיפטור, והרי כאן אינו מחמת הפשיעה והיה ראוי לפוטרו לכו''ע, וע''כ דאף להך גיסא השמירה פטורת וכנ''ל.

י. ולכא' כל זה נסתר מדברי הרשב''א בדף כ''ח ב' דכתב דאין חייב על אש באופן שהחשש שיזיק הוא חשש של רוח שאינה מצויה מקרא דולנערה וגו', אלא דלכא' צ''ע על דברי הרשב''א מדוע הוצרכה הגמ' בדף נ''ה ב' לילפותא דהתורה מיעטה בשמירתן, אי נימא דיש פטור אונס כשהחשש רק חשש של רוח שאינה מצויה, וע''כ צ''ל דשאני התם דאין הכד המונח על כתפיו נחשב למזיק של אש כשכל האופן שיזיק הוא רק ברוח שאינה מצויה, וכיון שחסר בשם אש אין עליו חיוב לשמור, אלא דאכתי כשנפל הכד כעת הרי יש לו אש ומחוייב מיד לשמור שלא יזיק בהדי דאזלי, אלא שאינו יכול לשמור, ועל זה כתב הרשב''א שפטור מדין אונס, משום שאינו יכול, אך לעולם רוח שאינה מצויה אינו נחשב אונס, ולא דמי לדף נ''ה ב' דיש בכח המזיק להזיק, אלא שהניח גדר, ולא בטל בכך שם מזיק, ולכן צריך לימוד לפטור, ורק בכד שאין בו כלל כח הזק אם לא יגיע רוח שאינה מצויה אינו מזיק, וא''כ מצינו עוד ראיה מדברי הגמ' בדף נ''ה ב' דא''א לפטור הזק שהחשש הוא רק חשש של רוח שאינה מצויה מדין אונס, מדאיצטריך לימוד דהתורה מיעטה בשמירתן.

יא. והנה מבואר בדברי הגמ' בדף נ''ו א' דכשהניח שור עם כותל רעוע, וחתרה הבהמה, למד''א תחבו''ב פטור, אף כאן פטור, וצ''ע הרי כאן לא שמר, וא''כ אין לו פטור שמירה, וא''כ לכו''ע היה צריך להיות חייב, הגע עצמך אם לא הניח כותל כלל וחתרה הבהמה וכי למד''א תחבו''ב פטור יהיה פטור, ועי' בדברי הבכר''ש בסי' ו' שכתב שכותל רעוע הוא גם שמירה, ויש לבאר דהדבר דומה לזרק גדר, ואינו יודע אם הגיע הגדר למקום, ויש רו''מ שיכולה לגרום שלא יגיע הגדר, אך למעשה הגיע הגדר, דלכא' הדין שפטור, דעשה פעולה לשמור והצליחה פעולתו, וא''כ י''ל דכהניח כותל רעוע שתיפול ברוח מצויה, כל עוד לא הגיע רוח מצויה הרי הניח שמירה, ורק כשנפל לא העמיד מעיקרא שמירה לרגע זה וחייב - דלא איירי שהשור יכול להפיל את הגדר הרעוע, וכ''כ החזו''א בסי' י''ב סק''ה - ואף לכתחילה רשאי להניח כותל רעוע אם יעמוד סמוך אליו ויוכל מיד לעשות כותל חדש כשיפול, ולכן אין סיבה לחייבו כל עוד הכותל קיים.

יב. ועל פי זה אולי יתיישבו דברי היש''ש, דאחר שהתבאר דכותל רעוע הוא שמירה כל עוד הכותל קיים, יש לעיין באופן שנפל הכותל ע''י רעידת אדמה, אך רוח מצויה לא הגיעה, האם פטור משום שהכותל הרעוע נידון כשמירה כל עוד לא הגיע רוח מצויה, או''ד דבכותל רעוע אינו שמירה אלא כל עוד יש כותל, דכל רגע שיש כותל למעשה הבהמה שמורה ונחשב ששמר, אך אם אין כותל אף ע''י אונס, אף שאין האונס מחמת הפשיעה, י''ל דחייב, דכיון שלא עשה כותל שעומד בפני רוח מצויה, א''א לפוטרו אלא כל זמן שיש למעשה כותל, וא''כ י''ל דזהו ממש המיגו שכתב היש''ש, דהניח כיסוי שיכול ליפול ע''י גמלים, והתליע ואין כיסוי, ולכן פשוט שחייב וא''צ מקור לכך, ולא דמי כלל לחתרה שיש עדיין כותל ולכן פטור לכו''ע בחתרה, ורק כשע''י שחתרה נפלה הכותל חייב, וליש''ש יתחייב אף אילו היה נופל הכותל אף אם היה הכותל בריא, וא''צ למחמת האונס, אלא דאכתי צ''ע כיון דאייריד בגמ' דנפלה הכותל, מדוע למד''א תחבו''ב פטור אין חייב מדין מיגו, אלא דהתבאר דאף רעק''א לא הקשה כן וע''כ דלא אמרינו מיגו אלא למד''א תחבו''ב חייב, וצ''ע.