המשך המראי מקומות בענין חיוב שומרים משעת משיכה או אונסין בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב אלימלך וינברג

**בשיטת הרמב"ם בענין חיוב שומרים משעת משיכה או משעת אונסין**

**הרמב"ם בפ"א מהלכות שאלה ופקדון ה"א** פסק דבהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים באונסיה ואפילו מתה מעצמה ולא טבחוה, והיינו כלישנא קמא **בכתובות ל"ד. ובב"ק קי"ב.** ועי' **במגיד משנה שם** שהביא שהשיגוהו **הרמב"ן בב"מ צ"ז: והרשב"א בכתובות ל"ד:** למה פסק כלישנא קמא ולא כלישנא בתרא דאף בהניח אחריות נכסים אינם חייבים אלא בטבחוה, ועוד הק' **המ"מ שם** דהא בהדיא אמרינן בסוגיין דלישנא קמא דיש אחריות נכסים משעת שאלה הוא דלא כרב פפא דאמר דאם היתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת פטור משום דקלב"מ, והיינו דאי חיובו משעת שאלה לא שייך לפוטרו מחמת חיוב מיתה שהיה בשעת אונס שהרי כבר נתחייב משעת שאלה לפני שנתחייב מיתה, ותימה על **הרמב"ם** שפסק **בפ"ג מהלכות גניבה ה"ד** כרב פפא אע"פ שפסק דאיכא אחריות אונסין משעת שאלה.

**ובכס"מ שם** כתב בדעת הרמב"ם דהוא אינו גורס בדברי הגמ' דהני תרי לישני פליגי בדרב פפא אלא סובר דאף לל"ק דחיובו באחריות נכסים הוא משעת שאלה מצי קאי הא דר"פ, והא דאמרינן בדר"פ דס"ד דהואיל ומשעת משיכה נתחייב במזנותיה הכ"נ נתחייב באונסיה קמ"ל 'לאו למימרא דמשעת שאלה לא איתחייב באונסיה כלל דהא ודאי משעת שאלה איחייב בהו, אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב **נמצא כשטבחוהו אז נתחייב בפועל ואותו חיוב בכח התחיל משעת שאלה** א"כ כי אמרינן הניח להם אביהם א"נ חייבים לשלם אונסיה טעמא משום דמחיים נשתעבדו הנכסים משעת שאלה שאם תיאנס יגבה מאותם נכסים ור"פ מודה בהא', ודבריו צ"ב, דבתחילת דבריו כתב 'דהא ודאי משעת שאלה איחייב בהו אלא היינו לומר שחיוב זה תלוי ועומד שמא לא תיאנס ואם תיאנס יתחייב' ומשמע מדבריו אלו דאם נאנסה בסוף נתחייב ממש משעת שאלה, ושוב כ' מיניה וביה דהחיוב 'בפועל' הוא משעת אונסין ורק החיוב 'בכח' הוא שהתחיל משעת שאלה, וגם צ"ב שלפי תחילת דבריו שאם תיאנס בסוף חל החיוב מיד בשעת שאלה א"כ אמאי אמרינן קלב"מ בשעת האונס, **ובקצוה"ח סימן שמ"א סק"ג** הק' ע"ד הכס"מ, דכיון דאמרינן דאם נאנסה אפילו אחר מיתתו נשתעבדו נכסיו למפרע מדעת שאלה בע"כ שמעינן דעצם החיוב חל מיד בשעת שאלה בתנאי שתיאנס בסוף, וא"כ כי נאנסה כשנתחייב מיתה למה פטור והרי אין מחייבין אותו על הטביחה אלא על שעת שאלה ואז לא נתחייב מיתה, ואי נימא דהתנאי אינו להשתעבד למפרע אלא רק משעת אונסין ולהכי אמרינן קלב"מ בשעת האונס א"כ אמאי נשתעבדו נכסי היורשין על מה שלא נתחייב האב בחייו עיי"ש.

**ובאבני נזר או"ח סימן מ"ח אות י'** ביאר בדעת הרמב"ם, דלשיטתו אע"פ דעצם החיוב חל בשעת אונסין מ"מ כיון שסיבת החיוב הוא מחמת השאלה דמעיקרא יכול לחול החיוב עליו אף לאחר מיתתו לענין שישתעבדו נכסיו, ודימה למש"כ **הרמב"ם בפי"א מהלכות בכורים ה"כ** בחיוב פדיון הבן דאם מת האב בתוך ל' נשתעבדו נכסיו אחר מיתתו ליתן הפדיון ובי' **בכס"מ שם** 'דאע"ג דמת האב בתוך שלושים כשהגיע יום ל' חל החיוב על הנכסים', ובי' באבנ"ז דבריו דעדיין יש שם של רשות האב על נכסיו גם אחרי הירושה לענין שישתעבדו עבור חיוביו וכשהגיע החיוב הוא חל על המת לענין שישתעבדו נכסיו והכ"נ בנידו"ד חל על המת חיוב האונסין אחר מיתתו [כיון שסיבת החיוב כבר היתה בחייו] ונשתעבדו הנכסים אחר מיתתו, ובזה ביאר גם ד' **הנימוק"י בפ"ב דב"ק** דאם זרק חץ או הדליק אש למ"ד אשו משום חיציו ומת אחר הזריקה וההדלקה והזיקו אחא מיתתו דנשתעבדו נכסיו לחיוב זה, דכיון דסיבת החיוב שהיא הזריקה וההדלקה היתה בחייו חייל עליו החיוב בפועל אחר מיתתו לימחן לשעבד נכסיו שהם עדיין כברשותו לענין זה וכנ"ל עיי"ש, ועיקר הדמיון בין הא דאמרינן דנשתעבדו נכסיו משעת שאלה להא דבפדיון הבן נשתעבדו נכסיו לחיוב הפדיון גם אם מת בתוך ל' כתב ג"כ **בעונג יו"ט סימן ק' בהג"ה** עיי"ש, וכיסוד הדברים בביאור דברי **הנימוק"י בב"ק הנ"ל** כ' גם **בקובץ שיעורים ח"ב סימן י"א** [אלא שהוא מבאר דודאי לא חל חיוב על המת אחר מיתתו אלא דכיון דאחר מיתתו ראוי לחול עליו חיוב ואינו חל מחמת שאי אפשר לחול על המת ממילא יש ערבות על הנכסים על החיובים שהיה צריך להתחייב ואינו יכול להתחייב, ועוד הביא **בשם הגרש"ש** לבאר דשעבוד נכסים אינו בתולדה משעבוד הגוף אלא אותה סיבה המביאה את שעבוד הגוף היא המביאה את השענ"כ, ולכן סיבת החיוב שמחייו מביאה על הנכסים שעבוד אחר מיתתו אף ללא שעבוד הגוף עיי"ש.

ועי' **בשו"ת זית רענן חחו"מ סימן פ"ה מאות ח' ואילך** שביאר בדעת הרמב"ם דחיוב אונסין אינו בגדר 'איגלאי מילתא למפרע' לפי שהרי בעינן את האונס לגבי עצם חלות החיוב, והביא שם כמה דוגמאות שאע"פ שחל למפרע מ"מ המעשה המועיל שיהיה למפרע הוא הגומר את החיוב, ונראה שם שכוונתו שהוא בגדר 'מכאן ולהבא למפרע', ולכן לענין קלב"מ שפיר נפטר בשעת האונס כיון שהאונס הוא הפועל עליו החיוב אמנם כיון שנפעל החיוב ע"י האונס למפרע מהני לשעבד נכסיו למפרע, ודימה שם ג"כ לד' הנימוק"י הנ"ל עיי"ש בדבריו העמוקים והמתוקים.

והנה דרכים הללו הם לפי דרכו של הכס"מ דהרמב"ם פוסק לגבי קלב"מ דאינו חייב על הפסד הבהמה אם היה קלב"מ בשעת ההפסד דמזה מוכח דעצם החיוב חייל בשעת אונס ומ"מ נשתעבדו נכסיו מחמת שעת משיכה, אמנם מצינו עוד דרכים בביאור שיטת הרמב"ם, עי' **בשיטה מקובצת כתובות ל"ד: מד"ה ומ"מ צריך ליישב פסקו של הרב ז"ל** וכו' שביאר דהרמב"ם דקדק בדבריו בהלכות גניבה דאיירי שטבח הפרה 'דרך גניבה' ובכה"ג אין לחייבו משום שכבר נתחייב בשעת שאלה ד'היכא דטבחה בתורת גניבה הרי כלתה שאלתו וחיוב חדש ופנים חדשות באו לכאן דהיינו גניבתו, והיכי תו מצינן למימר דמשעת שאלה נתחייב בגניבה זו, והרי בתורת שאלה בא לידו, ושוב כשנגנבה בההיא שעתא חל עליה חיובא', ועי' **בקצוה"ח סימן שמ"א סק"ג** שבי' בד' השיטמ"ק דהיכא שטבחה בתורת גניבה 'כלתה שמירתו' מחמת הגניבה וכל חיובו הוא רק מחמת הגניבה דהשתא שע"ז פטור משום קלב"מ ולא עבור הגניבה דמעיקרא עיי"ש, **ובאחיעזר חיו"ד סימן ה' סק"ה** תמה על הקצוה"ח דמהי"ת יפקע עליו דיני שומר לקולא דידיה מחמת הגניבה, וביאר הוא דכוונת השיטמ"ק דכל חיוב אונסין שחל עליו מכח השאלה הוא רק כלפי השלמת הממון השאול לבעלים כשאין השומר מתחייב עליו מצד אחר, אבל על מעשה מזיק או גנב וגזלן שיעשה הוא עצמו בבהמה ויתחייב ע"ז מחמת מעשיו כלפי אופן זה לא חל עליו מעיקרא חיוב שומרים עיי"ש.

**ובש"ך סימן שמ"א סק"ו** כ' בדעת הרמב"ם דבאמת מקרן אינו פטור מחמת קלב"מ והרמב"ם דקדר הדבריו שפטור 'מן הכפל' דחיוב כפל דחל עליו בשעת הטביחה שהוא מעשה גניבה ע"ז פטור משום קלב"מ, אבל בקרן הוא חייב דכיון דהרמב"ם ס"ל דנשתעבד משעת שאלה נתחייב כבר בקרן אפי' אי בשעת אבידת הבהמה קלב"מ, **ובנתיבות המשפט שם סק"ט** תמה על דבריו דהא בהדיא כ' הרמב"ם שפטורו מדו"ה הוא משום שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה ומשמע דמהקרן פטור משום קלב"מ, וכן הוכיח **בלח"מ ע"ד הרמב"ם בהל' גניבה שם,** ולכן העלה הנתיבות דאע"פ דלדעת הרמב"ם חייב בקרן מחמת החיוב דחל עליו בשעת שאלה מ"מ פטור מקרן הראוי לחול עליו בשעת גניבה, ונפק"מ דאי חיוב קרן דידיה הוא מחמת שאלה א"כ השברים והנבילה הם של משאיל ולא נתחייב רק לשלם פחת המיתה דהא שמין לשואל, אבל אי חיוב קרן דידיה הוא מחמת גניבה קנה הנבילה והשברים בשנוי וחייב לשלם הכל לבעלים כשווי הבהמה כולה בשעת הטביחה, וכדי לחייבו בדו"ה לא מהני מה שיש עליו חיוב קרן מחמת שאלה, דחיוב זה אינו חיוב אלא כנגד פחת השחיטה ולא כנגד כל הקרן, וכיון דעל חיוב קרן דגניבה אמרינן קלב"מ הרי הוא פטור אף מדו"ה שאם אין קרן דגניבה אין דו"ה, ומה דאמרינן בסוגיין אדר"פ דסבר דחיובו משעת אונסין, היינו משום דמסתימת דברי ר"פ שהוא פטור משמע שהוא פטור אף מקרן דשאלה וזה בהכרח משום דס"ל דחיובו משעת אונסין, אבל הרמב"ם לא כתב דפטור לגמרי מקרן ורק דהוא פטור מ'גניבה' והיינו מקרן דגניבה עיי"ש.

ןעי' עוד **בחידושי הגרש"ש כתובות סימן מ"א** שביאר בשי' הרמב"ם דהרמב"ם הרי איירי בה' שאלה היכא דסבורים שהפרה של אביהם ובכה"ג נעשית הפרה אצלם 'גניבה בטעות' ומיד יצאה מרשות בעלים מחמת הגניבה, ומיד כשהאב גוסס והולך למות כבר הפרה אבודה מהבעלים ונתחייב ע"ז האב בחייו ולכן גובין מנכסיו שנפלו לפני היורשים, והברייתא דקתני דאם מתה והניח אחריות נכסים חייבין באונסיה לל"ק איירי כשלא היו סבורים שהיא של אביהם ולהכי אמרינן בגמ' דלהך לישנא חיובו משעת שאלה עיי"ש.

ועי' **באבני נזר חאה"ע ח"ב סימן קצ"ב סק"ג-ד-ה** שביאר בדעת הרמב"ם, דכיון דאיירי כשהיו סבורים שהוא של אביהם הרי פשע האב ונתחייב משעת פשיעה, ואע"פ דבכל השומרים אפילו אם פשע אם אח"כ אירע אונס שחא מחמת הפשיעה הרי הוא פטור, היינו משום דאונס כזה שאין השומר חייב עליו הרי הוא כהשבה לבעלים, אבל בשואל הרי לא נאמר דהאונס הוא כפטור והשבה, ולכן אפילו אם אירע האונס אחר מיתתו דאינו מתחייב עליו מ"מ הרי ודאי דאין לומר דהאונס פוטרו כיון שהרי הוא שואל ואין עליו פטור אונסין, ולהכי הרי הוא חייב ומשועבד מחמת פשיעתו דמעיקרא שהיתה בחייו, והברייתא איירי כשלא היו סבורים שהיא של אביהם ולא פשע בה כלל ובכה"ג הוא דאמרינן דלל"ק דיש אחריות מנכסיו גם במתה מאליה ש"מ דחיובו משעת שאלה.

**בדין קנין שנעשה בשעת שמירת שו"ח לחייבו כשואל אי מהני לחייבו כשעת אונסין**

**בב"מ דף צ"ד.** תנן דמתנה שו"ח להיות כשואל, ומקשי' איך מתחייב בדברים, ומשני בשקנו מידו, **ובחידושי הגרעק"א שם** כ' דלכאו' מכאן ראיה לשיטת הרמב"ם שפסק דחיוב השומרים הוא משעת תחילת השמירה, דאי חיובו כשעת אונסין א"כ איך מהני להתחייב בקנין סודר שיחול עליו חיוב בשעת האונס והא ההיא שעתא כבר הדרא סודרא למריה, ובע"כ דחיובו כשעת משיכה ומכאן מקורו של הרמב"ם לפסוק כהך מ"ד, אך דחה 'דהקנין הוא על שמשעבד נפשו לשמור מהאונסים להיות כשואל ואם יארע אונס ממילא מתחייב'.

ומבואר בדבריו כמה חידושים, א. דהשנוי החיובים בכל השומרים אינו מתחיל מחיוב התשלומים אלא מחיוב השמירה, דשומר חינם חייב בשמירה פחותה ולכן חייב רק בפשיעה ושו"ש חייב בשמירה מעולה ולכן חייב אף בגנו"א, ושואל חייב בשמירה עוד יותר יתירה ולכן הוא חייב באונסין, ויש בזה חידוש עצום לומר דחיוב שמירת השואל יתירה על השו"ש, ב. דחיובי התשלומין אינם מחמת התחייבות השומר אלא הוא מידי דממילא דרמי רחמנא עליה תשלומין לפי שיעור שמירתו.

והנה החידוש הראשון לכאו' הוא מפורש **ברמב"ם הלכות שכירות פ"א ה"ד** שכ' בדין שומר שמסר לשומר דאם מיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, 'כיצד ימעט שמירתו כגון...או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר', והרי מפורש דשואל שמסר לשו"ש הוי 'מיעוט שמירה' ולכאו' מוכרח מזה דשואל חייב לשמור יותר משו"ש, ועי' **בדרו"ח להגרעק"א ב"מ ל"ו: במערכה אות י"א** שביאר בד' הרמב"ם דס"ל כשיטת הסוברים דשומר שכר פטור על גניבת אונסין כל שלא שמרו בגופו ממש, וממילא שפיר י"ל דהשואל מחוייב בשמירה יתירה לשמור יותר דהיינו לשמור בגופו ממש, אך להסוברים דשו"ש פטור על גניבת אונס א"כ לא שייך לומר דשואל חייב יותר בשמירה דהא אונס הוא דבר שאי אפשר לשמור ממנו עיי"ש, וצ"ע על הגרעק"א בב"מ דף צ"ד. שכ' בפשיטות דחיוב אונסין דשואל הוא מחמת חיוב שמירה יתירה דידיה ולא תלה הדברים במח' הראשונים הנ"ל, ועי' **בנתיבות המשפט סימן רצ"א סק"ל** שכתב בדעת הרמב"ם דאף דמאונסין אי אפשר לשמור 'מ"מ יש אונסין דאפשר לשמור כגון בליסטים מזויין שישמרנו מוקף חומה וכיוצ"ב', ועיין **חמדת שלמה ב"מ צ"ו. ד"ה עיין שו"ת ש"י** שכ' בבי' דברי הרמב"ם דודאי אין לומר דהא דשואל חייב באונסין הוא משום דחייב בשמירה יותר דהא אפילו במתה כדרכה הרי הוא חייב ומאי הו"ל למעבד, ובע"כ דחיוב השואל באונסין הוא משום דקמה לה ברשותיה לאונסין כדאי' **בסנהדרין ע"ב.** וא"כ אמאי חשיב שואל פושע במה שמסר לשו"ש, ותי' דאמנם אין על השואל 'חיוב שמירה' יותר משו"ש אבל כיון שהוא חייב בכל אונסים הרי הוא שומר יותר במציאות ולכן כשמסר לשו"ש הוי פשיעה עיי"ש, וזה שלא כד' הגרעק"א.

והחידוש השני המבואר בד' הגרעק"א דחיוב תשלומין דשומר אינו מחמת ההתחייבות אלא מחמת חיוב התורה, יעויין **בתוס' כתובות נ"ד: בד"ה אף על פי** שדנו איך יכול אדם להתחייב בתוס' כתובה דבשלמא כשיש לו נכסים הוא משעבד נכסיו אבל אם אין לו נכסים איך יכול להתחייב, וכתבו ששאל ר"י את רבינו אליהו והשיב לו דמצינו כן בדין מתנה שו"ח להיות כשואל דמשמע בכל ענין אע"פ שאין מקנה לו שום נכסים אלא משעבד גופו מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל זה השעבוד ואי"ז קנין דברים בעלמא עיי"ש, ועי' **במהרש"א ע"ד התוס' שם** בשם יש מקשים דמאי אולמא להו הך דמתנה שו"ח להיות כשואל מהך דמתני' דכתובות ואם התם אפשר דאיירי דוקא כשיש לו נכסים אמאי א"א לומר כן אף בהא דמתנה שו"ח להיות כשואל, ותי' 'ויש ליישב דהתם משמע להו שאין מקנה לו שום נכסים אלא משעבד גופו בקנין **לעשות לו שמירה מעולה כשואל** ולהתחייב לו אם לא יעשה כן משא"כ הכא דאינו מקנה לו אלא ממון דמצי איירי כשיש לו נכסים', ועי' **בדרו"ח להגרעק"א בכתובות שם** שהביא ד' מהרש"א וכ' על דבריו את כל האריכות שכתב בב"מ הנ"ל דהתחייבות שו"ח להיות כשואל אינו התחייבות על התשלומין דהא חיוב התשלומין משעת אונסין ולא מהני ע"ז קנין סודר דהא הדר סודרא למריה, ובע"כ דההתחייבות אינו על חיוב השמירה דהוא שעבוד הגוף גרידא והתשלומין ממילא קאתי עיי"ש, ועכ"פ בד' מהרש"א מפורש גם החידוש הראשון המבואר בד' הגרעק"א דשואל יש לו חיוב שמירה מעולה יותר משו"ש.

**והגרעק"א בב"מ דף צ"ד.** בהמשך דבריו כתב עודליישב קושייתו הנ"ל איך מועיל קנין סודר לחייבו להיות כשואל והא שואל חייב בשעת אונסין והא ההיא שעתא הדר סודרא למריה, ותירץ 'לפ"מ שהמתיק **בש"כ חו"מ סימן רצ"ב סקמ"ד** דאף למ"ד משעת מיתה אתחייב לה מ"מ **על גופו השעבוד מיד רק שעבוד נכסים הוא בשעת מיתה'**, ומבואר שהבין הגרעק"א בדעת הש"ך [שכ' דאף למ"ד דחיובו בשעת אונסין הוי כא"י אם החזרתי] דהשעבוד הגוף חייל לגמרי משעת המשיכה ורק השעבוד נכסים חייל משעת אונסין, ולכאו' אינו מובן דאם יש כבר שעבוד הגוף משעת משיכה למה לא יהיה גם שעבוד נכסים והא נכסוהי דבר איניש אינון עריבין ליה לשעבוד הגוף, והרי אף במלוה קודם שהגיע זמן הפרעון יש כבר שעבוד נכסים משעה שהתחיל השעבוד הגוף, וצ"ע.

ולכאו' כד' הגרעק"א בדעת הש"ך מבואר **בפני יהושע כתובות מ"ד: על תוד"ה אע"פ** שכ' בביאור דבריהם [בישוב קו' **מהרש"א הנ"ל]** 'דהתם אין חילוק בין אית ליה כנסים ללית ליה נכסים כיון דסו"ס לא משעבדי נכסיו בשעת התנאי אלא משעת האונסין כדאי' לעיל, וא"כ לפי"ז עכצ"ל דאפ"ה מתחייב כיון שאמר בלשון חיוב ומחייב גופו להשלים זה התנאי וכיון שחל עיקר החיוב בשעת התנאי ממילא אישתעבדו נכסי' עיי"ש, ומפורש בדבריו דאפי' למ"ד בשעת אונסין היינו רק לענין השעבוד נכסים אבל השעבוד הגוף חייל לאלתר, וזהו הוכחת רבינו אליהו דמצי חייל שיעבוד הגוף אף ללא שעבוד נכסים דהא כשמשתעבד עכשיו אינו משעבד שום נכסים שאינם חלים אלא בשעת האונס ולא חייל רק שעבוד הגוף, ומפורש בדבריו דלמ"ד בשעת אונסין חייל שעבוד הגוף מיד בשעת משיכה ושעבוד נכסים רק בשעת אונסין, ועיין **בהפלאה ע"ד התוס' בכתובות שם** שהביא ד' הפנ"י והק' על דבריו אמאי לא נימא שמשעבד עכשיו הנכסים על לאחר שלושים יום, ותי' 'ונראה דעיקר הראיה מהא דמשני כשקנו מידו, וקיי"ל דכל קנין במעכשיו הוא דאל"כ הדרא סודרא למריה, וכיון דס"ל **דאין שעבוד נכסיו מתחיל אלא מכשנאנס** לא שייך קנין **אלא ע"כ דגופו משועבד מהיום'**, ומפורש גם בדבריו דאף למ"ד דשעבוד הנכסים הוא משעת אונסין שעבוד הגוף מתחיל משעת משיכה, והדברים צריכים ביאור.

ועיין בד' **הגרעק"א בב"מ צ"ד. שם** במסקנת דבריו שכתב דגם לפי שיטת הרמב"ם דפסק כהמ"ד דשעבוד נכסים הוא משעת משיכה 'באמת דין השואל דבשעת משיכה נשתעבדו הנכסים לשיעור הדמים שישוה בשעת אונס', ומבואר בסיכום מד' הגרעק"א, א. 'שעבוד הגוף' חייל לכו"ע משעת משיכה [לפי הבנתו בד' הש"ך], ב. 'שיעור התשלומין' לכו"ע הוא כשעת אונס [ואף לשי' הרמב"ם שפסק דשכנ"כ כשעת משיכה], ג. והמחלוקת הוא לגבי 'שעבוד נכסים' אי חייל משעת משיכה או משעת אונס, וכ"ז צריך ביאור.

**בפלוגתא דאמוראי אי שמין לשואל**

**בב"ק י"א.**  אמר שמואל אין שמין [השברים] לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין , ולגבי שואל הוא אבעיא בגמ' אי שמין ומסקנא דשמין, ועי' **בתוס' שם ד"ה אין שמין**  שכתבו 'והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים אבל מזיק לא נתחייב אעלא כמו שהזיק, והיינו טעמא דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציאו מיד בעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן'**,** ועי' **בתוספות תלמיד ר"ת ור"א שם** שהוסיף ביאור בד' התוס' 'ונראה לרבי הטעם, דגנב וגזלן קנו הגזילה מיד כשהוציאוה מרשות בעליםונתחייבו לשלם הדמים לאלתר אם תיגנב הגניבה והגזילה מידם.....ואני אומר אף לשואל הא נמי משום דקסבר כיון דשואל חייב אף באונסין אמינא שקנאה משעה שהוציאה מרשות בעלים והדמים הוא דמתחייב כמו גנב וגזלן'.

ולכאורה מפורש דלמ"ד דאין שמין לשואל, דינו דשואל להתחייב כשעת השאלה הוא כדין גנב וגזלן המתחייבים כשעת הגזילה, ועי' **בשו"ת שואל ומשיב מהדורא רביעאה י"א סל"ב** שהוכיח מהכא כשיטת **הנימוק"י [והרמב"ן והרשב"א] בדף צ"ז:** דלמ"ד דחיובו משעת משיכה הוי כאיני יודע אם החזרתי, וממילא סבר המ"ד דאין שמין לשואל כהמ"ד דשואל חיובו משעת משיכה, [דאי נימא כשיטת **הריטב"א בדף צ"ז:** דלכו"ע חיובו משעת אונסין ורק דאם נאנס שעבוד נכסים חייל למפרע א"כ למה יהיה דינו שאין שמין לו השברים] עיי"ש, וכ"כ **בעמודי אור סימן ק"ד סק"ב** דהמח' אי שמין לשואל או אין שמין תלוי בהפלוגתא אי שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין**,** וכ"כ **בפורת יוסף י"ד התוס' שם** עיי"ש.

וכ"כ **בכתונת פסים על הנימוק"י בב"ק שם** דהך פלוגתא אי שמין לשואל תלוי בפלוגתא אי שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין, ולפי"ז תמה על הרמב"ם שפסק דשואל חייב משעת משיכה ולאידך גיסא פסק דשמין לשואל עיי"ש.

אמנם **בעטרת חכמים [להברוך טעם] סנהדרין בסוף המס'** כתב דהמ"ד דאין שמין לשואל אינו כשני המ"ד, דהא אף למ"ד דשואל חייב כשעת משיכה עיקר החיוב הוא בשעת האונס כמ"ש הריטב"א, ולהך מ"ד שואל הוי כגנב וגזלן שנתחייב מיד בשעת הגזילה בדמים אם נאנס, וכ"כ **בשו"ת בית אפרים חו"מ סי' ה' בד"ה וגם לכאורה** עיי"ש, וכדבריהם מוכרח לכאו' מד' **הגרעק"א בב"מ צ"ד. הנ"ל** שכ' דאף למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה מ"מ בשומת הדמים אינן משלם אלא כשעת אונסין, ולכאו' לפי דברי התוס' הנ"ל בטעמא דמ"ד אין שמין לשואל דהוי כגנב וגזלן דקנו החפץ מיד כשהוציאו אותו מרשות בעלים ונתחייבו בדמים תמורתו א"כ ודאי ששומת התשלומין הוא כשעת השאלה שהיא הלקיחה מרשות הבעלים וכמו גנב וגזלן, אמנם יעוי' **בברכת שמואל ב"ק סימן ד' סק"ב** שחקר בזה אי למ"ד דאין שמין לשואל אי משלם כשעת השאלה או כשעת האונס, ומסיק לפשוט מד' **הרמב"ן בב"מ מ"ג.** דהטעם דחלוק גזלן משואל לענין שיעור התשלומין הוא משום דהגזלן יצאה מיד מרשות בעלים למכירה ולהקדש משא"כ בשואל עיי"ש, והך טעמא איכא אף למ"ד דאין שמין לשואל, ועיי"ש שהאריך בזה, ואמנם בד' **הרמב"ן שם** נזכרו שני חילוקים בין גזלן לשואל, ובחילוק השני כתב משום דגזלן מתחייב משעת משיכה ושואל משעת אונסין עיי"ש, ולכאו' לפי חילוק זה למ"ד דאין שמין לשןואל ואף שואל מתחייב משעת משיכה א"כ אף השואל משלם כשעת השאלה ולא כשעת האונסין, ועי' עוד **בדרכי דוד ע"ד התוס' שם** שהעלה דאין שייכות בין ב' הפלוגתות והמ"ד גדשמין לשואל מצי לסבור דחיוב שואל משעת משיכה [וכפסק הרמב"ם הנ"ל] ולאידך אף המ"ד דאין שמין לשואל מצי סבר דחיובו משעת אונסין עיי"ש.

.