4 - מ_מ שעבוד נכסים במטלטלין
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

**בס''ד**

**שעבוד במטלטלין**

נח' הראשונים אם מדאו' מטלטלין משתעבדים או דשאני מטלטלין דלא סמכא דעתיה ולא חל בהם שעבוד כלל

את''ל שיש שעבוד מדאו' אכתי יש לדון אם מדאו' יש שעבוד רק מיניה, אך לא מיורשים ולקוחות משום דלא סמכא דעתיה לגבות מהם, או דלמא דמדאו' יש שעבוד גם מלקוחות ויורשים

ואת''ל שיש שעבוד מדאו' גם מיורשים ולקוחות, יש לדון מהו הטעם שדרבנן הפקיעו את השעבוד, י''ל משום סברת לא סמכא דעתיה, ובגמ' בב''ק דף לג ב וב''ב דף מד ב מבואר דאפי' עשאן אפותיקי אין גובים מלקוחות משום שאין להם קול - ורק בשעבדן אגב קרקע גובה מלקוחות, ועי' ספר התרומות שער מ''ג ח''א אות ב' דרב האי גאון ס''ל דלא אמרו דאין גובה מלקוחות כששעבדם ולא שעבדם אגב קרקע אלא רק כשיש למוכר נכסים - אך סברא זו אינה שייכת ביורשים.

את''ל דרבנן הפקיעו את השעבוד יש לחקור האם הפקיעו את השעבוד רק כשמת או מכר, או הפקיעו את השעבוד אף מיניה

**הסוברים שיש שעבוד מדאו'**

א. כתבו התוס' בשבועות דלמ"ד דשעבודא דאורייתא לא משכחת שבועה דאורייתא אלא כשאין לו קרקע, וע''כ דמדאורייתא מטלטלי דיתמי משתעבדי דהרי רק בכה''ג כתבו תוס' דמשכ''ל שבועה דאו' - מקנה בקידושין טו - והקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א כתב על ראיה זו וכמדומה לי שראיתי קושיא זו בחידושי הר"ן לשבועות ותירץ כגון ששעבד לו מטלטלי אגב קרקע, מיהו לפי מה שכתבו התוס' והרא"ש דאגב קרקע אינו תורה א"כ ליכא למימר באגב קרקע.

ב. הרשב''ם בב''ב דף קעה ב כתב דטעמא דמ"ד שעבודא דאורייתא משום דכתיב יוציא אליך את העבוט החוצה וה"ה למקרקע ע"ש, ומבואר בדבריו דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין, וכתב המקנה שם דיש לדחות דשאני משכון שסומך דעתו עליו וכל כה''ג גם מטלטלין משתעבדים, וז''ל הרשב''ם בב''ב דף מד ב ד''ה - מטלטלי - לא משתעבדי, דלית להו קלא ולא יזהרו לקוחות עכ''ל ומשמע דמדאו' משתעבדי אף מלקוחות, אלא שהרש''ש שם כתב דהרשב''ם הוצרך לזה רק באופן ששעבד מטלטלין להדיא דלא שייך סברת לא סמכא דעתיה - כל שלא שעבדן אגב קרקע - אך בלאו הכי אינו משתעבד משום דלא סמכא דעתיה, ועי' רשב''ם בב''ב דף קכח א ד''ה ור''נ, הובא להלן.

ג. כתב הרמב''ן ב''ב דף קכה ב והאי טעמא דר' נתן ודאי ליתיה אלא בבעל חוב ששעבודו מחיים אף על המטלטלין עכ''ל, ובשבועות דף לז ב כתב הרמב''ן הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, ועי' רמב''ן יבמות דף מו א דכתב בתוך דבריו שמדאו' יש שעבוד על מטלטלין וגובים גם מלקוחות מדאו', ועי' רמב''ן במלח' בפסחים בסוגיית למפרע הוא גובה, דכתב ב' צדדים אי אמרינן במטלטלין למפרע הוא גובה, ונראה בדבריו שדן אם יש במטלטלין שעבוד גמור אלא שפוקע כשמכרן או מת, או שמעיקרא שעבודן קלוש ולכן אין בהם דין למפרע הוא גובה.

ד. הרמ''ה בב''ב אות קמ''ד ואות קמ''ח כתב דנח' האמוראים אם יש שעבוד מדאו' על מטלטלין, דלעולא דהמקור לשעבוד נכסים הוא מקרא דיוציא אליך וכו' יש שעבוד גם על מטלטלין, אך לר''פ המקור מדין ערבות וכיון שאין למלוה סמיכות דעת על מטלטלין אין עליהם שעבוד מדאו'.

ה. וז''ל הריטב''א כתובות דף צ א דהתם הוא במטלטלין דלית בהו דין קדימה שאפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא אין **עיקר** השעבוד עליהם, ובקידושין דף יג ב כתב וז''ל אבל לא מן המטלטלין, דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לקחם לערבים **לאחר** שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות עכ''ל ומשמע שמחיים יש שעבוד על מטלטלין.

ו. ז''ל הרא''ש בשו''ת כלל ע''ט סי' י''ב דע כי עבדים משתעבדי אגב מקרקעי אף על גב דאינן נקנין אגב מקרקעי ... והא דמטלטלי משתעבדי אגב מקרקעי **אינו מטעם קנייה** אלא משום כיון דשעבדינהו אגב קרקע אית להו קלא כמו למקרקעי וכל טריפת בעל חוב בקלא תליא מילתא דהוה להם ללקוחות ליזהר.

ז. תוס' בב''ק דף יב א ד''ה אנא כתבו דלמד''א שעבודא דאו' גובים עבדים מן הלקוחות והיתומים, וצ''ב הרי אין סמיכות דעת בדבר המטלטל, וכתב הברוך טעם דכוונת התוס' דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין וגובים גם מלקוחות ויורשים, ורק מדרבנן הפקיעו משום דלא סמכא דעתיה, ולא הפקיעו אלא ממטלטלין, ולא מקרקעות, ולמד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד על עבדים אף אי כמקרקעי משום דלא סמכא דעתיה כמוש''כ תוס' ביבמות דף צ''ט שהובא להלן.

ח. בערכין דף ז ב מבואר לכא' שיש שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה עי''ש, ועי' קו''ש כתובות אות שכ''ז שדחה ראיה זו, ועי' עוד קו''ש ב''ב אות שפ''ד, ואות שצ''א, והקצוה''ח בסי' ק''ד סק''א כתב דיש להעמיד את הגמ' בערכין בקרקע, ורק מדברי התוס' שהעמידו את הגמ' במטלטלין מוכח שיש שעבוד על מטלטלין.

ט. תוס' בכתובות דף צ א דנו דיש דין קדימה במטלטלין, ואולי אפי' מה שגבה לא גבה, ומוכח דס''ל שיש שעבוד על מטלטלין.

**הסוברים שאין שעבוד מדאו'**

א. כתב הרמב''ם פי''א ממלו''ל הלכ' ז' הבא ליפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע מן המטלטלין אפילו היו מופקדין או מלוה אצל אחרים שהמטלטלין אינו תחת שיעבוד בעל חוב מן התורה, וכ''כ הטור בריש סי' ק''ז וז''ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח מן התורה, וכתב האמרי בינה דיני הלואה סי' ב' דמפורש בדבריהם דאין שעבוד מדאו' על מטלטלין, וכתב דלא מצינו מי שיסבור שיש שעבוד על מטלטלין מדאו'.

ב. כתב רש"י ב"מ דף סז ב ד"ה אין בע"ח גובה הימנה, דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח דכיון שהם לא לוו ואין לגבות מהם אלא מדין שעבוד נכסים, ושעבוד נכסים הוי רק מדין ערב, ליכא דין ערב אלא במה שסומכת דעתו של מלוה עליו ועל קרקע סומכת דעתו ולא מטלטלין כיון שיכול להבריחן ולאבדן עיי"ש, ונראה בדברי רש''י שאין שעבוד נכסים כלל על מטלטלין, אך עי' בספר התרומות שער מג חלק ד' סי' ח' דפירש את דברי רש''י דמיניה דידיה יש שעבוד על מטלטלין ורק מיתומים אין שעבוד עי''ש, וז''ל רש''י בב''מ דף ק''ד ב ד''ה להכי, דטעמא דלא קא משתעבדי מטלטלי דיתמי לבעל חוב משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך, דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה, שהרי בידו להוציאן.

ג. כתב רש''י ב''ק דף יד ב ד''ה ביתמי קאמרינן דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו אבל ממטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום - וכתב התומים בסי' קי''ב סק''ה דלכן אין סומך דעתו על מטלטלין משום דיכול למוכרם ואף אם אח''כ יראו את המטלטלין אצלו יאמר שחזר וקנאם מהלוקח -

ד. כתב הריטב''א בקידושין דף יג ב וז''ל תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפילו הכי קיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואפילו למאן דקסבר שעבודא דאורייתא עכ''ל, ומבואר בריטב''א דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי, דהרי הריטב''א דיבר על קרא דוהאיש וגו', וא''כ אע''פ שהובא מהריטב''א לעיל דיש שעבוד מיניה, אך מיורשים אין שעבוד אפי' מדאו'.

ה. ז''ל הספר התרומות שער מ''ג חלק א' סי' ג' שאין קדימה למטלטלין, וטעמא דידהו דכיון דלא סמכה דעתיה עליהו לא משתעבדי - אלא שהבעה''ת איירי שם על בע''ח שקדם וגבה, ולא על קדימה לכתחילה, וא''כ אולי כוונתו דאין שעבוד אלים ואין כוונתו דכלל אין שעבוד - וז''ל הבעה''ת שם ח''ד אות ח' ותו **דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין**, וכמו שפר"ש בפרק איזהו נשך דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין, שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו, ואם תובע את יורשיו אף על פי שדבר תורה אין פורעין אא"כ ירשו קרקעות שנשתעבדו למלוה מדין ערב דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה, אפילו הכי אין גובה כלום ממטלטלין שהניח להן אביהן, **דמטלטלי לית בהו דין ערב**, דלאו עלייהו סמך מלוה הואיל ובידו להצניען ולאבדן.

ו. כתב המאירי בב''ב דף קעה ב מדת הדין משעבדת נכסים לכל הלואה במה שדעתו של מלוה סומכת עליו כגון קרקעות שבמטלטלין לא נאמר לעולם שעבודא דאוריתא שלא סמכה עליהם דעת מלוה ואם מפני שהוא גובה מהם בחיי לוה אין זה כלום שמה שהוא גובה ממנו אינו מתורת שעבוד ... וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה מדכתוב אנכי אערבנו לקח בגדו כי ערב זר אם ערבת לרעך וכמו שהוזכר למעלה וכשם שבערב על סמך ערבותו הלוה כך זה על סמך נכסיו הלוה.

ז. בדברי הטור סי' ק''ז סעי' ח' מבואר דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי, דכתב דאפי' אחר תקנת הגאונים דגובים ממטלטלי דיתמי, כשמכרו היורשים את המטלטלין אוקמיה אדאו' ואין גובים.

ח. עי' קצוה''ח סי' ל''ט סק''א שהביא דברי חי' הר''ן בשבועות דף מז א דמשמע מיניה דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי.

ט. עי' מחנ''א זכיה מהפקר סי' ה' שהאריך להוכיח שאין שעבוד על מטלטלין אפי' מיניה דידיה.

י. המקנה בקידושין יג ב הוכיח מהגמ' ב''מ דף קטו אמר ר' יוחנן משכנו ומת שומטו מעל גבי בניו, ומסיק שם דהא דאמר בברייתא וכיון שמחזירין למה ממשכנין מעיקרא ומשני כדי שלא יעשו מטלטלין אצל בניו, ומשמע להדיא היכא דלא משכנו נעשה מטלטלין אצל בניו מדאורייתא.

יא. כתב התומים סי' ל''ט סק''ב תומים לט ב ברם אף דקי"ל שעבודא דאורייתא, היינו בקרקעות, אבל במטלטלין משמע ברוב פוסקים (לקמן סי' קיז סעי' ד וסי' קד סעי' ג) דלא משתעבדי דבר תורה, ולכך לא גבינן מיתמי, ואין בהם דין קדימה ... וצ"ל דהואיל ולא סמכי דעתיה דמלוה אמטלטלין דהא יכול להבריחן ולהשמיט אותן, אם כן מתחילה לא אדעתיה דכך הלוה כלל, ואנן סהדי דהוי כאילו מחל השעבוד בעל הלואה, ולכך בזה במטלטלין דבר תורה לא משתעבדי משום דמחל לו על שעבודן ולא סמך דעתו עליו כלל, וזה ברור - ועי' להלן מדברי הרשב''א דנראה דהוא מדין מחילה -

יא. קרקעות שאין עליהם סמיכות דעת כעבדים כתב הרשב''ם ב''ב קכח א ד''ה ור''נ דנהי דאתקש לקרקעות כדכתיב והתנחלתם ה"מ לדברים הכתובים בתורה כגון לקנותן בכסף בשטר ובחזקה ושלא לישבע עליהן ושאין בהן אונאה אבל לענין ב"ח כמטלטלי דמי דאין ב"ח סומך אלא על קרקעות שאין יכולין ליאבד ולא לזוז ממקומן אבל אעבדים לא סמכא דעתיה הלכך לא משתעבדי ליה עכ''ל, והסכים לזה הבעה''מ שם, וכעין זה כתבו תוס' ביבמות צט א ד''ה מני, והרשב''א ב''ק דף צז א והנמוק''י בב''ב דף נו ב.

עוד מצינו סברת סמיכות דעת אף על קרקעות ממש בדברי המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א בד''ה עוד יש לי לחקור, דכתב דאין שעבוד נכסים על קרקעות שנפלו לו אחר מותו משום דלאו אדעתיהו סמיך מלוה, והו''ל כמטלטלין שאין עליהם שעבוד משום שאין דעתו של הלוה סומכת עליהם עי''ש.

יב. עי' תומים סי' ק''ד סק''א דהוכיח מדברי ר''ט - כתובות דף פד א - דיש שעבוד על מטלטלין, ומאידך מדברי ר''ע הוכיח דאין שעבוד על מטלטלין וקי''ל כר''ע.

יג. עי' קו''ש בב''ב אות תרס''ט דהוכיח מתוס' בב''ב דף קעה ב דמדאו' אין גובין מטלטלין מלקוחות עי''ש.

**שיטת הרשב''א**

א. בשו''ת ח''ב סי' רנ''ב הוכיח מדברי ר''ט דבגר שמת והניח נכסים אפי' מטלטלין בע''ח גובה מהם ואף ר''ע לא נח' בזה אלא דס''ל דקדמו היורשים וכו' וזה לא שייך בגר שהבע''ח קדם לזוכה מההפקר, והקצוה''ח בסי' ק''ד סק''א ובסי' קי''ז סק''ג ובמשובב סי' קי''א סק''ט, והזכר יצחק סי' י''ב והאמרי בינה הלכ' הלואה סי' ב' ובגליונות ברוך טעם על הקצוה''ח סי' רמ''ה סק''ב נקטו דכוונת הרשב''א משום שיש שעבוד נכסים על מטלטלין ולא הופקע כל עוד אינו נחשב מטלטלי דיתמי, ועי' בענין זה בביאור דין ינתן לכושל שבהם.

ב. עוד כתב בח''ד סי' קנ''ב וז''ל וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריות **סליק נפשיה** משעבודא דמטלטלי דיתמי, כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהם כדאמרן עכ''ל, ומשמע דמדאו' אינו גובה מיורשים משום שסילק נפשו מהם, ואולי כוונתו דלכן רבנן הפקיעו את השעבוד ממטלטלין דיתמי.

ג. הרשב''א בקידושין דף טו ב כתב והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי **אינה תורה דמדינא גבי** אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו, וכדמשמע בירו' בפ' הכותב גבי ההוא דר"ע דאמר שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וגרסינן עלה בירושלמי הגע עצמך שפטרום מן השבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה, מ"מ מה"ט הוא משום דירדה תורה לסוף דעתן של בריות ומסתמא לאו עיקר אסמכתינהו אמטלטלי, עכ''ל.

ד. ובתחילת דבריו משמע דמדאו' גובים גם מיורשים, ובסוף דבריו משמע דירדה תורה וכו' ומדאו' אין גובים, ולכן כתוב בירושלמי שירושה זו תורה ובע''ח אינו תורה, והקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א ובסי' קי''ז סק''ג, והתרוה''כ סי' פ''ח סקכ''ח כתבו שברשב''א הנ''ל כתוב שמדאו' גובים מיורשים, ובכנה''ג סי' ק''ד כתב דדעת הרשב''א הנ''ל דמיורשים מדאו' אין שעבוד, ועי חי' ר' ליב סי' ס''ב, ואבן האזל בפי''א ממלו''ל הי''א, והאבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ג' אות י' פי את כוונת הרשב''א זו אינה תורה דתורה היינו גזה"כ וזה אינו רק סברא.

ה. וז''ל הרשב''א בב''ק דף יד דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי אינה דבר תורה ולמ"ד שעבודא דאורייתא אף הנזקין ובע"ח דבר תורה גובין אף ממטלטלי דיתמי דמנא תיתי דלא, וכ''כ בב''ק דף דף צז א וז''ל ואפילו למ"ד שעבודא דאורייתא תיקנו שלא לגבות מהן - מעבדים - מן היתומים הואיל וניידי כדרך שתקנו במטלטלין. וכן נראה ברשב''א בב''ק דף מט ב, וכ''כ במיוחסות סי' ס''א דיש דין קדימה לכתחילה במטלטלין משום דקי''ל שעבודא דאו' - כ''כ הקצוה''ח והגר''א בריש סי' ק''ד בדעת הרשב''א, אולם הסמ''ע בסי' ק''ד סק''א, והתומים שם כתבו דאין כוונת הרשב''א דיש דין קדימה במטלטלין עי''ש -

ו. לכא' יש להוכיח שסברת הרשב''א דלא סמכא דעתיה וכו' ולכן אין על מטלטלי דיתמי שעבוד הוא רק סברא מדרבנן, דאל''כ מדוע לר''ט כל שלא באו הנכסים לרשות היורש גובה מהם, ואין לומר דכל שאינו בידם אין חשש שיבריחם וסמכא דעתיה דא''כ אין מובן סברת ר''ע דכולן צריכים וכו', וע''כ דאינו אלא סברא מדרבנן ולא אמרו כן כשאינו ברשות היורשים, וכן יש להוכיח מכל דברי הרשב''א לענין גר שמת שדן מי קדם וכו' ולכא' מה הנ''מ מי קודם והרי תלוי אם סמכא דעתיה או לא, וע''כ דהוא דין דרבנן והגדר בדרבנן שתלוי מי זכה קודם כמוש''כ הרשב''א, אלא שכל זה נכון רק אם סברת ר''ט הוא משום שיש שעבוד נכסים על מטלטלין, אך אי נימא דדינא דר''ט אינו קשור כלל לשעבוד נכסים כדלהלן אין ראיה מדברי ר''ט וכן אין ראיה מדברי הרשב''א בגר שמת - עי' במה שנתבאר בענין דין ינתן לכושל שבהן -

ז. כתב הרשב''א בב''ב דף קכ''ה ב אלא דמסתברא דטפי הוי מוחזקת לבני מערבא בדגבו קרקע ומשום דלדידהו ס"ל דשעבודא דאוריתא כדאיתא לקמן בשילהי גט פשוט משום דעיקר שעבודא עליה, ובחיי האב נשתעבד, אבל מעות לא נשתעבד כלל אפי' בחיי האב שאין **עיקר** שעבוד עליהן עכ''ל, ובקידושין דף טו ב כתב הרשב''א וז''ל אלא משום דלאו **עיקר** אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו **נגרר** אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו, ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז בביאור דברי הרשב''א בקידושין.

ח. ברשב''א בב''ב דף מד ב נראה דלא ס''ל משעבוד הנגרר, דכתב על דברי הרמב''ן דכל שעבוד הו''ל אסמכתא, וצריך לכתוב דלא כאסמכתא וכו' וז''ל ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דא"כ אפי' מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא עכ''ל, ואם מלבד השעבוד הרגיל, יש שעבוד שנגרר אחר שעבוד גופו, אין מובן קושייתו.

**בביאור סברת לא סמכא דעתיה**

כתב הרמ''ה בב''ב דף קעו א אות קמ''ח כתב וז''ל ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו עכ''ל.

רשב''א בח''ד סי' קנ''ב וז''ל וטעמא משום דמעיקרא בשעת מלוה או בשעת כתיבת האחריות **סליק נפשיה** משעבודא דמטלטלי דיתמי, כל שלא גלה בדעתו שדעתו סומכת עליהם כדאמרן עכ''ל.

א. לכא' נח' הרמ''ה והרשב''א אם אין כלל סיבה לשעבוד על מטלטלין, או שיש סיבה אלא שהמלוה מסלק נפשו מהשעבוד על מטלטלין.

ב. נ''מ אם יש שעבוד על מטלטלין מיניה, לסברת הרשב''א י''ל דמסלק נפשו מהשעבוד רק למצב שימות, או ימכור, וכדנראה בדברי הריטב''א בקידושין דף יג ב וז''ל אבל לא מן המטלטלין, דכיון שהן עשויין להבריח לא סמך עליהן בעל חוב ולא לקחם לערבים **לאחר** שנתרוקנו לרשות יורשין או לקוחות עכ''ל ומשמע שמחיים יש שעבוד על מטלטלין עכ''ל, משא''כ לדברי הרמ''ה שלא על אמונתו הלוהו אין סיבה כלל לשעבוד על מטלטלין.

ג. נ''מ אם בדאיקני נמי יש סברא לא סמכא דעתיה, לדעת הרמ''ה לא הלוה מחמת מה שיקנה, משא''כ לשיטת הרשב''א י''ל שאין דעתו לסלק נפשו מקרקעות שיקנה.

**נ''מ בין השיטות**

א. נ''מ אם יורדים לנכסיו ממטלטלין מיניה, לדעת הרשב''א שבלא שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו, ולא ס''ל סברת עד שתכפהו וכו', וכן נ''מ לדעת הרמב''ן כשנשטתה, או שלא בפניו לפי מש''כ הר''ן שאין שייך לומר עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו שלא בפניו, דאם יש שעבוד נכסים מיניה נחתינן לנכסיה אף שלא בפניו, ועי' להלן, עוד נ''מ במה שיש שעבוד נכסים כתב הברוך טעם בב''מ דף יד היכא שהלוה אומר שיודע הוא שחייב גם לאחרים בע"פ שא"א לכפותו לשלם רק לזה משום פריעת בע"ח מצוה דהא לפי דבריו עליו לשלם גם לאחרים משא"כ כשנחתינן לגבות מדין שיעבוד לא מהימן שחב לאחרים.

ב. הרשב''א - במיוחסות סי' ס''א - כתב שהוא נ''מ לענין קדימה לכתחילה - ושאר הראשונים נח' עליו ועי' לעיל - ועי' קו''ש כתובות אות שכ''ז ופסחים אות קמ''ו די''ל דאף אם אין שעבוד יש דין קדימה לכתחילה מכח מצות פריעת בע''ח.

ג. הרשב''א כתב - בכתובות דף פח א בב''ב דף מד ב ובשו''ת ח''א סי' תתקי''ד וח''ג סי' כ''ו וח''ד סי' קנ''ב - דאע''פ שאין גובים מלקוחות מטלטלין אף בשעבדם להדיא, ורק בשעבדם אגב קרקע גובים מהם, אפי' הכי מיורשים גובים אף בלא שעבדם אגב קרקע, ומשום שכל הטעם שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הוא משום דאין סמיכות דעת של הלוה עליהם וכל ששעבדם להדיא הרי סומך דעתו עליהם, ורק לגבי לקוחות תקנו שלא לגבות כשאין קול, אך לגבי יתומים אין נ''מ אם יש קול או לא - ובתוס' בכתובות דף מט ב ד''ה הוא, מבואר דגם ממקבל מתנה גובה כשעשאן אפותיקי - ומבואר בדברי הרשב''א דיש חילוק בין יתומים ללקוחות, וא''כ צ''ע להסוברים בדעת הרשב''א שיש שעבוד מדאו' על מטלטלי דיתמי, מדוע הפקיעו רבנן את השעבוד והרי מבואר דלא השוו את דין היורשים לדין הלקוחות, וא''כ מדוע תקנו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי משום שאין סמיכות דעת, ומדוע חששו להפסד היורשים יותר מהפסד הבע''ח, ומכח קושיא זו כתב הרמ''ה בסוף ב''ב אות קמ''ד דלמד''א שעבודא דאו' גובים מיורשים גם מטלטלים וכר''מ דמטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ''ש לבע''ח עי''ש, ועי' סמ''ע סי' ק''ז סק''א, וקו''ש ב''ב אות שצ''א - ועי' מהרש''א כתובות פו א דכתב בדעת התוס' דנח' ר''פ ור''ה בריה דר''י אם גובים מעות מיורשים ומשמע במהרש''א שנח' רק במעות ולא במטלטלין דהמהרש''א כתב דהסוגיא בדף צא ב הוא רק כר''פ, ולא הקשה ממתני' בדף פד א, וצ''ע -.

ועי' בחי' הר''ן בב''ב דף מד ב דהביא שהרא''ה נח' על הרשב''א ואף כששעבדם להדיא אינו גובה מיורשים, וז''ל אבל הרא"ה ז"ל כת' דמדינא דגמ' אפי' מן היורשין אינו גובה, ומשום טעמ' דלית לה קלא, דאע"ג דקול לגבי יורשין לא מעלה ולא מוריד, כיון דלית ליה קלא לא סמכא דעתיה עליה, דסבור הוא שיבריחנו וימכרנו דהא לא ידע שעבודא דאיכא עליה הילכך אפי' מיורשי' נמי לא גבי.

ד. אי נימא דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי ולקוחות, נמצא שאין תקנה לא לגבות מלקוחות מטלטלין, ובכל זאת מבואר בגמ' ב''ב מד ב דלא מהני אפותיקי על מטלטלין כשאין קול, ומבואר שהיה תקנה מיוחדת לא לגבות מלקוחות כשאין קול, משא''כ לשיטות שיש מדאו' שעבוד על מטלטלי דיתמי ולקוחות ותקנו שלא לגבות מלקוחות משום הפסד לקוחות משום שאין קול, א''כ ניחא דמכח תקנה זו גם אין גובים מאפותיקי כשאין קול, ואצ''ל שהיה תקנה מיוחדת באפותיקי.

ה. ומאידך אי נימא דמדאו' אין שעבוד על מטלטלי דיתמי, ומטלטלי דלוקח משום דלא סמכא דעתיה, ניחא מה שכתוב בגמ' דאפי' עשאן אפותיקי אין גובה מלקוחות משום שאין להם קול, דלכא' צ''ב מדוע אין קול, הא במלוה בשטר יש קול, ומאי שנא מטלטלין מקרקעות, וכתב התומים בסי' קי''ג סק''א ובבית אפרים חו''מ סי' ס' והרש''ש בב''ב דף מד ב דכיון שהדין שאין גובים ממטלטלין משום דלא סמכא דעתיה, אין קול שעשאן אפותיקי, אך אי נימא דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין דלקוחות, מדוע אין במטלטלין קול, וצ''ל דקול אינו על ההלואה דומיא דמש''כ שאין קול במלוה על פה, אלא הקול הוא על הקרקע, דיש קול שהקרקע משועבדת, אך על מטלטלין אין קול שהמטלטלין משועבדים.

ו. דין למפרע הוא גובה במטלטלין בגבייה מיניה לכא' תלוי אם יש שעבוד נכסים על מטלטלין, אלא דיעויין בסוגיא בפסחים דנראה בדברי חלק מהראשונים דאין דין למפרע הוא גובה במטלטלין אף אם יש שעבוד משום שיכול למוכרן, ולשיטת התוס' ועוד ראשונים בפסחים שיש למפרע הוא גובה במטלטלין לכא' מוכח בדבריהם שיש שעבוד נכסים במטלטלין - ויש לעיין למד''א שעבודא לאו דאו', לכא' לא תקנו שעבוד על מטלטלין מיניה, וא''כ לדידיה אין למפרע הוא גובה במטלטלין אף מדרבנן -

ז. הסמ''ע בסי' ק''ד סק''א כתב דמדין תורה גובה בע''ח גם ממטלטלין של לקוחות, ונ''מ דאם יש ב' בע''ח והמאוחר קדם זמן פרעונו למוקדם, אילו לא היה שעבוד מדאו' במטלטלין היה המאוחר שזמן פרעונו קודם למוקדם שזמן פרעונו אח''כ.

ח. הסמ''ע בסי' ק''ז סקט''ו הביא את דברי הטור, דיורשים שמכרו קרקע המשועבד וא''א לגבותו מהלוקח, חייבים היורשים לשלם מדין מזיק שעבודו של חבירו, אך במכרו מטלטלין אפי' לאחר תקנת הגאונים כיון שלא תקנו לגבות אלא ממנו, אך אם מכרום אוקמא **אדין תורה**, אינן חייבים מדין מזיק עכ''ד, ונראה בדבריו שאם מדאו' גובים מלקוחות, א''כ אחר תקנת הגאונים שגובים מיורשים, כשמכרום הו''ל מזיק שעבודו של חבירו.

**גדר השעבוד על מטלטלין**

יש לחקור להסוברים שיש שעבוד מיניה, האם השעבוד הוא ככל שעבוד קרקעות אלא דפוקע כשמכר או הוריש, או דלמא דהוא שעבוד קלוש ולכן אם מכר או הוריש אינו יכול לגבות.

אי נימא דמדאו' אין גובים מיורשים ולקוחות, צ''ע היאך אפשר לומר שמיניה יש שעבוד, וכשמת פקע השעבוד, וכי חל שעבוד לזמן, וצ''ב.

וז''ל הריטב''א כתובות דף צ א דהתם הוא במטלטלין דלית בהו דין קדימה שאפילו למאן דאמר שעבודא דאורייתא אין **עיקר** השעבוד עליהם.

וז''ל הרשב''א בב''ב דף קכ''ה ב אבל מעות לא נשתעבד כלל אפי' בחיי האב שאין **עיקר** שעבוד עליהן.

א. יש לבאר על פי דברי הנתה''מ בסי' ל''ט סק''א דכתב בדברי התוס' דאפי' למד''א שעבל''ד מיניה דידיה יש שעבוד מדאו', ושעבוד זה אינו מועיל לגבות מלקוחות ויתומים, ורק למד''א שע''ד השעבוד נחשב כקנין, ולכן גובה מלקוחות ויורשים, עי''ש, ועל פי זה י''ל דבמטלטלין אין אלא את השעבוד שיש גם למד''א שעל''ד - וגם לראשונים שלמד''א שעבל''ד אף מיניה דידיה אין שעבוד, אך למד''א שעב''ד יש דרגת שעבוד זה במטלטלין - אך השעבוד האלים אין משום סברא דלא סמכא דעתיה.

ב. באופן אחר יש לבאר על פי דברי הקצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו, והאבני נזר חו''מ סי' מ''ט והזכר יצחק סי' י''ב דיש בגדר שעבוד נכסים ב' ענינים, דכל עוד שהלוה חי ויש שעה''ג, הנכסים ערבים עבור השעה''ג, דהיינו שאם לא יקבל המלוה את המגיע לו מכח שעה''ג יפרע מהנכסים, אך כשמת ואין שעה''ג, כעת הערבות הוא עבור מה שהתקלקל השעה''ג עי''ש, ועל פי זה י''ל דמלקוחות יש שעבוד מדאו', אך מיתומים אין שעבוד.

ג. וכך לכא' מבואר בדברי הנתה''מ בסי' פ''ה סק''ח דכתב על מש''כ תוס' בפסחים דף לא א דאין בע''ח גובה מיתומים שגבו מטלטלין בחובת אביהם משום שמטלטלין יכול הלוה למכור, דכל זה דווקא במטלטלין אך במלוה על פה גובה מיתומים שגבו קרקע אע''פ שיכול הלוה למוכרם, משום דשאני מטלטלין דלאו בני שעבודא נינהו מדאו' משא''כ במלוה על פה, ואי נימא דכונת הנתה''מ אף להסוברים דיש שעבוד על מטלטלין מיניה דידיה לכא' כוונתו דאין שעבוד אלים על מטלטלין, משא''כ במלוה על פה שיש שעבוד אלים, וכה''ג לא אמרו תוס' דע''י שיכול למכור אין דינא דר''נ, ורק אמרו דכשהשעבוד אינו אלים אין בזה שעבודא דר''נ.

ד. ולכא' זהו כוונת הקצוה''ח בסי' פ''ה סק''ה בביאור התוס' הנ''ל דכתב דבקרקעות כיון דבת שעבוד הוא ונעשה כאילו בא ליד הלוה אז דוקא בזה הוא דאמרה תורה ונתן לאשר אשם אבל מטלטלין דלאו בני שעבוד דיכול למוכרן ... כיון דכחו קליש ...

ה. ברשב''א בקידושין טו ב נראה אופן אחר דכתב אלא משום דלאו **עיקר** אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו **נגרר** אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד ... אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו - וכ''כ בשו''ת ח''ג סי' ס''ה על הא דמהני דאיקני אע''פ שהוא דבשלב''ל וז''ל ובשעבודין במשעבד מה שאקנה והטענה בזה לפי שנשתעבד הגוף להלואתו וכל שיקנה נשתעבדו נכסים שקנה בגרר' שעבוד גופו, ובב''י סי' ר''ט סעי' ג' כתב וז''ל וגם תלמידי הרשב"א באיזהו נשך גבי מוכר פירות דקל כתבו דאף על גב דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו הכי סבירא לן דאדם משעבד דבר שלא בא לעולם דכיון שהוא משועבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שעבודיה וכדבר שבא לעולם דמי -

ועי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות ט''ז דכתב דכוונת הרשב''א שיש ב' עניני שעבוד, ומיניה חל כל רגע ורגע אף בדאיקני, אך השעבוד שחל לגבות מלקוחות חל רק בשעת ההלואה עי''ש.

ו. האמרי בינה דיני הלוואה סי' ב' כתב ''דמיניה דלוה סמכה דעתיה ונכנסין בשעבודן מטעם דעשה לו טובה ושלא יקראהו לוה רשע רק אם מכרן אינו גובה מלקוחות דלית ליה קלא והוא רק מתקנתא ומיתומים **נפקע השעבוד** הואיל דשוב ליכא סמיכת דעת''

ז. ברמב''ן ביבמות דף מו א, ובמלחמות בפסחים דף לא מבואר דאין גובים מלקוחות מדרבנן, וביבמות כתב משום שאין להם קול, וכ''כ רבינו דוד בפסחים, ולא הזכיר הרמב''ן סברת לא סמכא דעתיה, ונראה ברמב''ן שכל הסיבה הוא רק משום תקנת הלקוחות, ובגמ' הוזכר דאין גובין ממטלטלין דלקוחות אף כשעשאן אפותיקי משום שאין להם קול, או במזיק - בב''ק דף לג ב - די''ל דלא שייך סברת סמיכות דעת - עי' רמ''ה בב''ב בסוף גט פשוט אות קמ''ח שעמד על זה שאין שייך סברא זו במזיק עי''ש - אך ברמב''ן נראה שזהו הטעם אף בלא עשאן אפותיקי, ולא משום דלא סמך דעתיה, וצ''ב א''כ מדוע תקנו שלא לגבות מיורשים, ואין לומר דמשום תקנת הלקוחות הפקיעו את השעבוד ממטלטלין לגמרי, דהרי כתב הרמב''ן בפסחים דמיניה יש שעבוד, ולא הפקיעו אלא כשמכר, וא''כ מדוע הפקיעו כשהוריש, ועוד צ''ב מאי שנא ממלוה על פה שתקנו רק שלא לגבות מלקוחות ולא תקנו שלא לגבות מיורשים, ואולי י''ל על פי הנ''ל דהשעבוד שיש כשמת הוא עוד שעבוד, דמחיים השעבוד על השעה''ג, וכשמת גדר השעבוד הוא אחריות על מה שהתקלקל שעה''ג, ושעבוד זה אף לדעת הרמב''ן לא חל משום דלא סמכא דעתיה, ולכן אין גובה מיורשים, אך טעם זה לא שייך בלקוחות, דהרי מיניה יש שעבוד וכיצד יפקע כשמכרן מסברת לא סמכא דעתיה, ולכן הוצרך הרמב''ן לטעם אחר בלקוחות, ולדברי הרמב''ן לכא' א''א לפרש את דברי הגמ' דאין קול במטלטלין כדברי התומים הנ''ל שאין קול שעשאן אפותיקי, דהרי גם כשלא עשאן אפותיקי כתב הרמב''ן שאין גובים משום שאין להם קול.

ח. עי' רי''ף בכתובות - דף נג. - שכתב וז''ל אבל במטלטלי מה שגבה גבה דלית בהון דין קדימה משום דלית להו קלא עכ''ל, ומשמע שזהו הטעם גם בלא שעבדם להדיא, ולכא' צ''ל ככל הנ''ל, אלא שלא כתוב ברי''ף שמדאו' יש שעבוד, וא''כ אולי י''ל דס''ל דכיון דאין קול לא סמכא דעתיה ולכן מדאו' אין שעבוד.

**מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה**

מבואר בגמ' בב''ב דף קנז א על דאיקני ובב''ק דף יא ב על מטלטלין דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה

יש לחקור האם הכוונה לגוביינא מכח שעה''ג, או דמיניה יש שעבוד נכסים על מטלטלין, או על קרקעות אפי' אם דאיקני לא קנה

ויש לבאר את דברי הגמ' במטלטלין מיניה וכו' שיש שעבוד גמור על מטלטלין מיניה, ולא נפקע השעבוד אלא רק כשמכר את המטלטלין או מת, אך אף להסוברים שאין שעבוד מיניה, וכמבואר מכל השיטות דס''ל שאין דין קדימה אפי' לכתחילה במטלטלין, אכתי י''ל דיש שעבוד מיניה וירדו לנכסיו, והמקור לב' שעבודים הוא בדברי הנתה''מ בסי' ל''ט סק''ב שכתב בדעת התוס' דאף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד מיניה, וי''ל דאף לראשונים דס''ל דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד כלל, י''ל דכל זה רק למד''א שעבודא לאו דאו' אך למד''א שעבודא דאו' יש גם שעבוד מיניה, ונ''מ במטלטלין - וכמו כן יש לחקור במלוה על פה, ובדלא כתב דאיקני -

נ''מ לדעת הרשב''א דאם אין שעבוד נכסים אין יורדים לנכסיו אלא רק כופין אותו לשלם

נ''מ לדעת הרמב''ן כשנשתטה הלוה, או כשאין הלוה לפנינו על פי מש''כ הר''ן דאין דין עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו כשאין הלוה לפנינו

נ''מ לענין דאיקני אם יש דין קדימה מיניה כשקנה נכסים בין ההלואה הראשונה לשניה, ולא כתב דאיקני.

א. ז''ל רמב''ן בב''ב קכה ב והאי טעמא דר' נתן ודאי ליתיה אלא בבעל חוב ששעבודו מחיים אף על המטלטלין, דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ועי''ש, ובשבועות דף לז ב כתב וז''ל וכי גבי מיניה גבי ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה.

ב. ז''ל תוס' ביבמות דף צט א ד''ה כתב, אבל מיניה מודו רבנן דמשתעבדי כמו בבעל חוב דאפילו מגלימא דעל כתפיה.

ג. ז''ל הריטב''א קידושין סה ב ד''ה ורבי מאיר, מהא שמעינן דלרבנן אפילו מחיים לא משתעבדי מטלטלי לכתובה, מה שאין כן בחוב דעלמא דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה.

ד. ז''ל המאירי בב''ב דף קנז א ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה **נשתעבדה** לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה, ומאידך כתב המאירי בב''ב דף קעה ב וז''ל שבמטלטלין לא נאמר לעולם שעבודא דאוריתא שלא סמכה עליהם דעת מלוה ואם מפני שהוא גובה מהם בחיי לוה אין זה כלום שמה שהוא גובה ממנו **אינו מתורת שעבוד.**

ה. ז''ל ספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' א' דאע"ג **דלא כתב ליה דאקנה** קני וגבי מכל מאי דמשכח ליה ואפילו קננהו בתר הכין, כדאמרינן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה, דאע"ג דמטלטלי לא משתעבדי **מיניה משתעבד** ... שהרי לא נכנסו תחת שעבודו אלא כל זמן שהן נמצאין תחת ידו מטעם מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה עכ''ל, ומבואר בדבריו דכשם שיש שעבוד מיניה על מטלטלין כך יש גם שעבוד מיניה על דאיקני.

ו. עוד כתב שם סי' ג' על דאיקני וז''ל גם מצאנו לה"ר אב"ד ז"ל שכך דעתו נוטה דלגבי יורש אף על גב דלא כתיב ליה דאקני גבי מיניה ... הא קי"ל מלוה ע"פ גובה מן היתומים, וכיון **דמשתעבד ליה מחיים דאבוהון כדאמרינן מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה**, **מיתמי נמי גבי ליה**, עכ''ל ומדבריו נראה ששעבוד מיניה אע''פ שאינו סיבה לגבות מלקוחות, אך הוא כן סיבה לגבות מיורשים.

ז. ויתבאר על פי דברי הרשב''א הנ''ל בקידושין דף טו ב דכל שיש שעבוד גוף הרי הוא גורר שעבוד על מטלטלין, ועי' אבני נזר הנ''ל דכתב על פי דברי הרשב''א דשעבוד מיניה חל מכח השעה''ג אף בדאיקני, ורק השעבוד האלים שהוא סיבה לגבות מלקוחות חל רק בשעת ההלואה, אך עי' קצוה''ח בסי' ק''ד סק''ב דנקט שאין שום שעבוד במטלטלין אפי' מיניה, ואין אלא מצוה לפרוע חוב מהם, וכ''כ הנתה''מ בסי' פ''ה סוף סק''ח ובסי' קי''ב סק''ד, ועי' בקצוה''ח שכתב דכיון שאין שעבוד אפי' מיניה, אינו חייב לשלם כשאין המלוה תובע אותו, ועי' להלן אות יד שהובאו דברי הקצוה''ח בסי' ק''ד סק''ט והוא לשיטתו שאין כלל שעבוד מיניה - ואולי גם מש''כ הקצוה''ח בסי' ל''ט סק''א דלמד''א שעבודא לאו דאו' אין שעבוד גם מיניה, ונח' על האחרונים שכתבו בדעת התוס' בסוף גט פשוט שיש שעבוד מיניה, ואולי הוא משום דהקצוה''ח נח' על המושג של שעבוד מיניה שאינו אלא שעבוד לגבות ממנו ולא מלקוחות -

ח. אך מדברי הרשב''א בב''ב דף מד ב נראה דלא ס''ל משעבוד הנגרר, דכתב על דברי הרמב''ן דכל שעבוד הו''ל אסמכתא, וצריך לכתוב דלא כאסמכתא וכו' וז''ל ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דא"כ אפי' מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא עכ''ל, ואם מלבד השעבוד הרגיל, יש שעבוד שנגרר אחר שעבוד גופו, אין מובן קושייתו. - ואולי זה גם ראיה שהרשב''א בקידושין הנ''ל אינו מדברי הרשב''א אלא דברי תלמיד הרשב''א, וכמבואר גם ברשב''א בב''ק דמדאו' גובין גם ממטלטלי דיתמי, ובדברי הרשב''א בקידושין נראה לא כך -

ט. ולכא' יש להוכיח דיש שעבוד מיניה גם כשאין שעבוד לענין לגבות מלקוחות מדברי הגמ' בב''ב דף קנז א דמבואר בגמ' דאין נ''מ בדין דאיקני מיניה, דמיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, ואי נימא דאין שעבוד נכסים מיניה, אכתי יש נ''מ אם דאיקני קנה או לא קנה לדעת הרשב''א לענין לרדת לנכסיו, ולדעת הרמב''ן כשאין הלוה לפנינו, דאי יש שעבוד מכסים מיניה ירדו לנכסיו אף כשאינו לפנינו, משא''כ אם מיניה אינו אלא מכח שעה''ג.

י. ואי נימא דמיניה יש שעבוד ע''כ צ''ל דכל מש''כ הראשונים בסוף גט פשוט לדון למד''א שעבודא לאו דאו' האם יורדים לנכסיו או לא, אינו אלא למד''א שעבודא לאו דאו', אך למד''א שעבודא דאו' אף באופנים שאין שעבוד נכסים, כגון בדאיקני, או במטלטלין, אכתי יש שעבוד קלוש מיניה, וירדו מכח זה לנכסיו, וא''כ מצינו נ''מ בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו' אם ירדו לנכסיו בדאיקני, ובמלוה על פה, ובמטלטלין, אף אם אין שעבוד גמור אלא רק שעבוד מיניה מכח דנגרר אחר שעבוד גופו, דכל זה רק למד''א שע''ד ולא למד''א שעל''ד כדמוכח בכל הראשונים בסוף גט פשוט, וכן הוא בראשונים בקידושין דף יג ב דקושיית הגמ' בכתובות פו א הוא למד''א שעבודא לאו דאו' דאין שעבוד כלל אי אמר לא ניחא וכו', אלא שבדברי התוס' שם נקטו הנתה''מ והשעה''מ והבית מאיר שאף למד''א שעל''ד יש שעבוד מיניה, ואולי גדר השעבוד מיניה לדעת התוס' הוא כנ''ל, דנגרר אחר שעבוד גופו, וס''ל דאמרינן הכי אף למד''א שעבודא לאו דאו'.

יא. אלא דלפי''ז מש''כ בגמ' מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה, אינו אלא למד''א שעבודא דאו', אך למד''א שעבודא לאו דאו' לא ירדו לנכסיו - לדעת הרמב''ן שכשאינו לפנינו, או לדעת הרשב''א בכ''ג - אלא דהגמ' בב''ב דף קנז א הוא בדעת רב ושמואל דס''ל שעבודא לאו דאו', וא''כ אין כוונת הגמ' שם לשעבוד נכסים, וא''כ יקשה מדוע אין נ''מ בדאיקני באופן שנשתטה או שאינו בפנינו, או לדעת הרשב''א לענין לרדת לנכסיו, וצ''ע.

יב. נראה בראשונים בב''ב דף קעד א, וברשב''א בב''ב דף קכד א דלמד''א שעבודא דאו' אין מצוה לפרוע חוב, וא''כ אם דאיקני לא קנה, או אף לדינא בלא כתב דאיקני, לא יגבו אפי' מיניה כלל לא בירידה לנכסיו ולא ע''י כפיה, דהרי אין שעבוד נכסים וגם אין מצוה, ואין סתירה לזה מדברי הגמ' בב''ב דף קנז א דאיירי למד''א שעבודא לאו דאו' דס''ל דאיכא מצוה, אך לא נראה שכך יהיה הדין, ועל פי הנ''ל יתיישב דמיניה יש שעבוד בכל גוונא דנגרר אחר שעבוד הגוף וכנ''ל, עי''ל על פי מש''כ המאירי בסוגיית דאיקני, דלמד''א שעבודא דאו' מדינא אף דאיקני משתעבד, דהחוב משעבד ולא מעשה ההלואה, ורק מדרבנן בטלו את השעבוד מלקוחות מפני תקנת הלקוחות דסבורים שההלואה משעבדת, ולכן דנה הגמ' אי כתב דאיקני אי מהני או לא, אך מיניה לא בטלו את השעבוד.

יג. בכתובות דף פו א א"ל רב כהנא לרב פפא, לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה, אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי, ופי' הראשונים בקידושין יג ב דהכוונה לדידך דשעבודא לאו דאו', ולכא' צ''ב מדוע אין קשה אף למד''א שעבודא דאו' בדאיקני ולא כתב דאיקני, דלכא' בכה''ג אין נ''מ בין מד''א שעבודא דאו' למד''א שעבודא לאו דאו', ועל פי הנ''ל דלמד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה אף בדלא כתב דאיקני ניחא, וכ''כ האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''ג להוכיח שיש שעבוד מיניה במטלטלין למד''א שעבודא לאו דאו' מהא דרק לר''פ קשה, ומשמע שלר''ה בריה דר''י בכל גוונא א''צ להגיע למצות פריעת בע''ח.

יד. דעת רבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ואין גובין מטלטלין אפי' מיניה וצ''ב מדוע לא יגבו מכח שעה''ג, ובשלמא לדעת הראשונים שהוא מקולי כתובה ניחא, אך לשיטות שהוא משום דבכתובה אין לה סמיכות דעת אפי' לגבות מטלטלין מיניה צ''ב דהניחא כשבא לגבות מצד שעבוד נכסים כגון שלא בפניו, או לדעת הרשב''א כשבאים לרדת לנכסיו, אך מדוע לא יגבו מצד שעה''ג בפניו, או ע''י כפיה לדעת הרשב''א, ועל פי הנ''ל י''ל דלמד''א שעבודא דאו' אין מצוה, וא''א לגבות כשאין שעבוד נכסים, ובכל חוב יש שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה, אך בכתובה שאין שעבוד כלל אין גובים גם מיניה, וא''א לגבות מכח שעה''ג, משום שאין מצוה, וכך הוא משמעות דברי הגמ' מטלטלי לא משתעבדי לכתובה, וצ''ב דל מהכא שעבוד על המטלטלין הא יש שעה''ג, ומשמע שא''א לגבות מכח שעה''ג.

טו. כתב הרשב''א בשו''ת המיוחסות סי' כ''ג וז''ל וכ"ש למ"ד שעבודא דאורייתא אם יש לו מה שאין בית דין יכולין לגבות ממנו ויש לו שכופין אותו עכ''ל, וצ''ב מדוע כשאין ב''ד יכולים לגבות יש עדיפות למד''א שעבודא דאו', ומדוע הוא כ''ש, ואי נימא דלמד''א שעבודא דאו' יש שעבוד מיניה וכנ''ל, ניחא דהוא כ''ש.

טז. ולכא' נח' בזה הש''ך והקצוה''ח בסי' ק''ד, לענין דאיקני, דדעת הש''ך שם סקי''ג וסקט''ו דבלוה ולא כתב דאיקני, ואח''כ קנה נכסים ושוב לוה, דחולקים, ודעת הקצוה''ח סק''ט דהשני שנשתעבדו לו הנכסים קודם, וז''ל הש''ך וכיון דמיד בשעת קנייה **נשתעבדו לשניהם דמיני' ואפי' מגלימיה דעל כתיפי'** א"כ עדיין לא יצאו מרשותו וכשבאו שניהם לגבות חולקין אבל כשמכר א"כ זה שכ' לו דאקני יכול להוציא מלקוחות כיון שקנו שעבוד שלו אבל זה שלא כ' לו דאקני א"י להוציא מידו, וז''ל הקצוה''ח ומיניה **לא בתורת שיעבודא** דאורייתא שקיל אלא חיובא הוא דרמיא משום מצוה כמו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דמיניה גבי' בע"כ משום מצוה.

יז. בדברי התומים מבואר שאין שעבוד כלל מיניה במטלטלין דכתב בסי' קי''ז סקי''ב ולפי זה במטלטלין דליכא שעבוד תורה ומצי למוכרן ודיתמי לא משתעבדי כלל, אם כן אין כאן שעבוד על נכסים רק אקרקפתא דגברא מונח לפרוע ומכין אותו עד שיפרע אבל על החפצים לא חל שעבוד.

יח. בדברי הגר''א בסי' ק''ד סק''ב מבואר דכוונת הגמ' בב''ק מיניה וכו' הוא שיש שעבוד נכסים, ולכן יש דין קדימה לכתחילה גם במטלטלין, אלא שיתכן וכוונתו לשעבוד גמור, ורק כשמכר או הוריש נפקע השעבוד, ואין מקור מדבריו לשעבוד המחודש של מיניה.

יט. האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ה' אות י''א הוכיח מדברי בעל התרומות דיש ב' עניני שעבוד, ובמטלטלין אינו אלא שעבוד מיניה, דהרי כתב בעה''ת דיש שעבוד מיניה במטלטלין, ואפי' הכי כתב שאין במטלטלין דין קדימה אפי' לכתחילה, והקשה מאי שנא ממש''כ הבעה''ת שיש דין קדימה במלוה על פה, וע''כ דמה שכתב בעה''ת שיש שעבוד במטלטלין הכוונה רק שעבוד דמיניה, וזה אינו סיבה לדין קדימה, משום שבא מכח השעבוד שיש עכשיו, ולא מכח השעבוד שחל משעת ההלואה, משא''כ השעבוד במלוה על פה שהוא שעבוד שמחמתו גובה גם מלקוחות הוא סיבה לדין קדימה, שהרי בא מכח השעבוד שחל מעיקרא, שהרי אין סיבה לשעבוד אחר שמכרן.

כ. ואולי זהו גם כוונת הפנ''י בכתובות דף פו א שכתב וז''ל וכן בדאקני אי לא משתעבד דנהי דמיניה משתעבד היינו משעת גוביינא ואילך מש"ה כתב ר"י דלא שייך בהו דין קדימה דהו"ל כאילו זמנן שוה כיון דלא משתעבדו ליה אלא בשעת גוביינא עכ''ל, ואולי כוונתו דשעבוד מיניה הוא שעבוד שמתחדש כל רגע ורגע מכח השעה''ג, ולכן גובה מכח השעבוד שחל בשעת גוביינא.

כא. ואולי זה הכוונה בדברי הרי''ף בכתובות דף פו א וז''ל הילכך בין שטר חוב וכתובה יוצאין ביום אחד בין ששניהן כעין לוה ולוה ואחר כך קנה בין מטלטלי בזמן הזה הואיל ושעבודא דתרוייהו בהדי הדדי קאתו וליכא דינא דקדימה לחד מינייהו עכ''ל ובדברי הרי''ף היה אפשר לומר דמש''כ ושעבודא דתרוויהו וכו' הוא רק על ב' האופנים הראשונים, אך הב''ח בסי' ק''ד סק''ד העתיק כן כשדיבר רק על מטלטלין, ואולי הכוונה כנ''ל דהשעבוד דמיניה מתחדש כל רגע ורגע וכנ''ל.

**דברים העולים**

א. למד''א שעבודא לאו דאו' לא תקנו שעבוד על מטלטלין וכמו שכתוב בתומים סי' ק''ד סק''ז דאפי' אין צריך לומר שאין שעבוד במלוה על פה מיניה למד''א שעל''ד, וא''כ לכא' ה''ה לענין מטלטלין, אלא שלדעת כמה אחרונים אף למד''א שעבודא לאו דאו' יש שעבוד נכסים מיניה לדעת התוס' בדף קעה ב, וא''כ גם במטלטלין וגם במלוה על פה יש שעבוד נכסים מיניה - יש שאמרו דכשתקנו חז''ל שעבוד נכסים, תקנוהו בכל האופנים, מלבד האופנים שיש בהם תקנת הלקוחות, וא''כ בכלל תקנתם גם שעבוד במלוה על פה ובמטלטלין מיניה וצ''ע -

ב. למד''א שעבודא דאו', נח' הראשונים אם יש מדאו' שעבוד על מטלטלין, י''א שיש מדאו' שעבוד על מטלטלין כמו על קרקעות, וגובין מטלטלין מלקוחות, ורק מדרבנן אין גובין מלקוחות - אך מיורשים לכא' מדאו' אין גובין, דהרי לא שייך בהם תקנה - י''א שאין שעבוד על מטלטלין לגבות מלקוחות, אך מיניה יש שעבוד גמור מדאו', וי''א דאף מיניה אין שעבוד מדאו'.

ג. לשיטות שאין שעבוד מיניה על מטלטלין, אכתי איכא למימר דאין שעבוד גמור, אך יש שעבוד שנגרר אחר שעבוד הגוף מדאו', ושעבוד זה אינו סיבה לקדימה, ואינו סיבה לדין למפרע הוא גובה, אלא רק לגבות מיניה ונ''מ דיורדים לנכסיו, וא''צ לכופו לפרוע, וכן יורדים לנכסיו אף כשאינו לפנינו, וזהו לכא' כוונת הרשב''א והריטב''א שכתבו דאין עיקר השעבוד על מטלטלין, אך יש שעבוד שנגרר אחר שעה''ג, ומבואר בראשונים בסוף גט פשוט דלמד''א שעבודא לאו' דאו' גם אין שעבוד זה, ואין אלא דין כפיה על המצוות, אלא שבתוס' שם נקטו הנתה''מ והשעה''מ והבית מאיר דמיניה יש שעבוד אף למד''א שעבודא לאו דאו'.

ד. לשיטות שיש שעבוד על מטלטלין מיניה, נח' הראשונים אם רבנן הפקיעו את השעבוד אפי' מיניה, או הפקיעו רק כשמכרן, ונ''מ לדין קדימה במטלטלין, דכתבו הפוסקים דמלבד דעת הרשב''א בשו''ת המיוחסות אין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, ומוכח שרבנן הפקיעו את השעבוד אפי' מיניה, אלא דאכתי י''ל שיש את השעבוד שנגרר, ושעבוד זה אינו סיבה לדין קדימה כמבואר בש''ך סי' ק''ד סקט''ו, וכדמוכח בסמ''ע שם סק''א.

**בענין תקנת הגאונים**

א. בגדר תקנת הגאונים כתב הריב''ש סי' שצ''ב וז''ל וא"כ הגאונים ז"ל שתקנו לגבות מהן ממטלטלי נראה שעשו כן אם מפני שראו מפני תקון העולם שראוי לכופן במצוה זו אפילו בגביית מטלטלין בב"ד ואף בשאר יורשין שאינן בנים לא פלוג כיון שרוב היורשין הם בנים, או מפני שראו שעתה נכסי רוב העולם אינן קרקעות אלא מטלטלין וסחורה והלוה סומך עליהן כמו בקרקע. דומיא דמאי דאמרינן בפ' מציאת האשה (ס"ז) גמלים של ערביא ואנקי דמחוזא אשה גובה פורנא מהם. וא"כ מפני טעמים אלו מלוה בשטר ומלוה על פה שוין, ועי' באבני מילואים בסי' ק' סק''ה דכתב שיש נ''מ בראוי שאין שעבוד עי''ש, וכתב האבני נזר חו''מ סי' מ''ט מחודש ד דהוא נ''מ נמי לענין קדימה במטלטלין לכתחילה אחר תקנת הגאונים, ועי' בתוס' כתובות דף פו א ד''ה לאשה, ובמהרש''א שם, שמבואר שאין דין קדימה מכח תקנת הגאונים, אע''פ שע''י תקנת הגאונים יש שעבוד כמבואר שם בתוס' עי''ש, וי''ל דכיון שאין גובים מלקוחות, שעבוד כמכר, וכמו שכתבו הראשונים שאין מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר אף מיניה, משום ששעבוד כמכר.

ב. כתב הרא''ש ב''ק פ''א סי' י''ט כתב רב אלפס ז"ל והשתא דתקינו רבנן לב"ח לגבות מן המטלטלין גובה מיתמי בין מקרקעי בין מטלטלי וכן הלכה וכתב עליו רבינו אפרים תלמידו ז"ל ליתא להאי סברא דנזקין מלתא דלא שכיחא היא וכי תקון רבנן לב"ח משום נעילת דלת בפני לוין אי נמי לאשה משום פריה ורביה אבל לנזקין לא תקון מידי - וא''כ גם למעשה יש נ''מ בכל הסוגיא בדין כושל ובדין תפיסה מחיים - ונראה לי דבדורות הללו מטלטלי כמקרקעי לכל מילי שיעבוד מדינא דגמרא אף בלא תקנה דהוי כגמלא דערביא ואשלי דקמחוניא דאמרינן בכתובות (דף סז א) אשה גובה פורנא מהם.

ג. כתב הר''ן - בכתובות דף כט א ברי''ף - גרסינן בגמרא גמלים של ערביא אשה גובה פורנה מהם הני תותבי דבי מכסי אשה גובה פורנה מהם הני שקי דארודי' ואשלי דקמחוניא אשה גובה פורנה מהם, כלומר מנכסי יתומים ולא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משעבדי לבעל חוב לפי שהם להם במקום קרקעות שבעלי סחורה היו וכתב הרשב"א ז"ל שאפשר להוכיח מכאן דעכשיו שהרוב מתעסקין במטלטלין ומוכרין קרקע לישא וליתן בכספים אף אשה גובה כתובה מהן מדינא דגמרא וכבר תקנו הגאונים שתהא כתובה נגבית מן המטלטלין.

ד. נח' אם תקנו לגבות ממתנת שכ''מ כמו שתקנו לגבות מיורשים, או שלא תקנו לגבות ממטלטלין דמתנת שכ''מ, עי' תוס' יבמות דף צט א ד"ה כתב, ובתוס' כתובות דף מט ב ד"ה הוא ,וברא"ש קידושין פ"ג סימן י"ד ובשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קס"ג, ובטור חו"מ סי' קי"ג סעי' ב' ובשו"ע שם סעי' א' ובטור אבעה"ז סי' ק' ובשו"ע שם וברמ"א שם, ובריטב"א ובנימוק"י ב"ב דף קלג א בשם ר"י ובשם הרשב"א ובשו"ת הריב"ש סימן ק"ז בשם הריטב"א וברמ"א באבהע"ז סי' צ"ג סעי' כ'.

ה. הרמב"ם בפי"א מהלכ' מלוה ולוה הלכה י"א ופט"ז מהלכ' אישות הלכה ט' כ' דאם לא נתפרש הדבר בשעת ההלואה או כתיבת הכתובה ולא ידע הלוה על זה שיגבו ממטלטלי דיתמי מתקנת הגאונים אינו גובה בזה מכוח תקנתם, שאין כח בתקנתם לחייב היתומים כשלא בה ידע בה המתחייב בשעת ההתחייבות, עיי"ש, וכ"כ בטור חו"מ סימן ק"ז ובאבן העזר סימן ק'.

ו. הרמב''ן בב''ק במלח' - דף ד א ברי''ף - ובספר התרומות - שער ס"א חלק א' סימן ז' - כ' דאם יש קרקע אין גובין ממטלטלין שלא תקנו להכריחם ממטלטלין אלא כשאין קרקע, אבל כשיש קרקע קיימי אעיקר דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, והובא דין זה במגיד משנה פי"א ממלוה הי"א ובב"י סי' ק"ז סט"ז וי"ז בשם רבינו ירוחם בשם רבינו יונה, וכן נפסק בטור חו"מ סימן ק"ז ובשו"ע שם סעי' א' ועיי"ש בסמ"ע סק"ו.

ז. כתב בשו''ת הרשב''א ח''א סי' תתקי''ד אבל אם בא לגבות קמא ממטלטלי היתומים לוי קודם שמן הדין מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי, והלכך לא נשתעבדו למלוה על פה של שמעון ונשתעבדו למנה שבשטר של לוי לפי שכתב לו ראובן בפי' אגב מקרקעי, ואף על פי שמתקנת הגאונים ז"ל מטלטלי דיתמי נמי משעבדי לכל בעל חוב לא אתיא תקנת הגאונים זכרונם לברכה ומפקא מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדי מדינא.

ח. הראשונים דנו האם תקנו רק לגבות מיורשים או גם ממקבל מתנה, עי' רשב''א בשו''ת ח''א סי' תתקס''א וח''ב סי' קס''ג וברא''ש בקידושין פ''ג סי' י''ד דמספקא להו בזה - ואם לא תקנו א''כ יש נ''מ לדינא בדין כושל שבהם ובדין תפיסה -

ט. כתב הספר התרומות שער ס''א ח''א סי' ח' ואיכא מ"ד דוקא במלוה בשטר תקון לכוף יתמי למפרע ממטלטלי אבל מלוה ע"פ ליכא משום נעילת דלת בפני לווין דהא לא שכיח, ולא תקון למגבא ממטלטלי דשבק להון אבוהון ואוקמוה אדאורייתא. וזה דעת רבינו תם ודעת הרב אפרים ז"ל.

י. כתב המחנ''א זכיה מהפקר סי' ה' דגר שמת והניח מטלטלין וזכו בהם אחר אף אחר תקנת הגאונים אין גובה מהם, דלא תקנו אלא ביורשים שזכו מכח המת שהיה עליו בע''ח, אבל הזוכים מהפקר לא מכח הגר הם זוכים.

יא. כתב המחנ''א שם די''ל דרק בבע''ח תקנו ולא במי שהתחייב לחבירו מנה ע''י קנין, עוד כתב דסברת הרא''ש דמדאו' יש שעבוד על מטלטלין כי סומך דעתו על זה אינה שייכת במתחייב לחבירו, אלא רק בהלואה.

יב. כתב ההפלאה בסי' ק' סעי' ב' במכר הבעל קרקעות, והניח מטלטלין, וחפיצה בקרקעות, האם יכולה לומר לא ניח''ל בתקנת הגאונים, וכתב דלדברי הרא''ש - הובא באות א' - דבזה''ז דמדינא משתעבדים מטלטלין אין יכולה לומר אי אפשי דאינו תקנה.

יג. עי''ש בסעי' ג' שהביא מח' ראשונים אם אחר תקנת הגאונים יכולה לגבות מהלוה מדר''נ, אם הו''ל תרי חומרי גם תקנת הגאונים וגם ר''נ או שתקנת הגאונים אינו בכלל חומרא לענין זה משום דעשו מטלטלי כמקרקעי, ולכא' לדברי הרא''ש הנ''ל דהוא מדינא ודאי אינו בכלל תרי חומרי.

יד. כתב הריטב''א בפסחים דף לא א דאי לא כתב דאיקני אין גובים ממטלטלין שקנה האב אחר ההלואה, דתקנו להחשיב מטלטלין כקרקעות, אך לא עדיף מקרקעות.

טו. נח' התוס' בבכורות דף נב א, עם התוס' בב''ב דף קכו א, אם אחר תקנת הגאונים יש שעבודא דר''נ אף ביתומים שגבו מטלטלין בחובת אביהם, ולכא' נח' אם גדר תקנת הגאונים הוא שיש שעבוד על מטלטלין כמו על קרקעות, או שתקנו דין גבייה אע''פ שאין שעבוד - ואולי גם בזה נח' הראשונים הנ''ל באות י''ד אם הו''ל תרי חומרי - אך י''ל דאף אם יש שעבוד גמור אין שעבודא דר''נ משום שיכול למוכרן כמוש''כ תוס' בפסחים.

טז. הטעם שתקנו הגאונים לגבות מיורשים ולא מלקוחות, לכא' הוא משום שאין על מטלטלין קול, אך בש''ך סי' קי''ג סק''א כתב שהטעם משום דלא סמכא דעתיה לגבות מלקוחות, ולכא' כתב כן משום דס''ל כדברי התומים דלא שייך לפרש שאין קול כלל על מטלטלין, דמאי שנא מקרקע דיש קול על ההלואה, ורק משום שבלא כתב אפותיקי לא סמכא דעתיה, שייך לומר שאין קול שעשאן אפותיקי, אך כשיש סמיכות דעת של המלוה על מטלטלין תו לא שייך לומר שאין קול על מטלטלין, וא''כ לשיטות שתקנת הגאונים הוא משום דבזה''ז יש סמיכות דעת על מטלטלין ע''כ הסיבה שאין גובים מלקוחות הוא משום שאין קול.

יז. כתב המל''מ בפכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א ד''ה עוד יש לי לחקור, דהטעם שאין גובין מנכסים שנפלו לאב אחר מיתתו הוא משום שלא סמך עליהם המלוה, והו''ל כמטלטלין שאין משתעבדים מהאי טעמא, וכתב המל''מ לדון האם אחר תקנת הגאונים גובים גם מהם, וכתב דתלוי במח' הראשונים בגדר תקנת הגאונים, דאם תקנו לגבות ממטלטלין אע''פ שאין דעת המלוה סומכת עליהם, א''כ בכלל תקנתם גם לגבות מראוי, אך אם תקנו משום שראו שדעת הלווין הוא על מטלטלין, א''כ אין בכלל תקנתם מה שנפל לאב לאחר מיתתו, דאף בזה''ז אין דעת המלוה סומכת עליהם.

יח. כתב התומים בסי' ק''ז סק''ד ודע, כי יש הבדל לדינא לדידן בין היכי דנוטל מטלטלין מדינא או רק מתקנת גאונים, כי הרשב"א כתב בתשובה (ח"א) תתקי"ד אף לדעת רב האי גאון דמלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר, מכל מקום לגבי מטלטלין דיתמי דיש למלוה בשטר שעבוד מטלטלין בשטרו, הוא קודם לגבות ממלוה על פה, דזה נוטל מדינא וזה נוטל מכח תקנה, ואתיא דינא דגמרא ודחי תקנתא.