23 בדיני מעילה ב_
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

אור ליום ועש"ק במדבר כ"ח אייר תשס"ג

יש לציין לד' היבין דעת סי' ק"ג סק"א, שכתב במש"כ התוס' בפסחים דכ"ו. דשלכדה"נ שרי במעילה, וק' ע"ז מד' תוס' סנהדרין ד"פ, וכ' היבי"ד דמעילה דהוצאה אסור שלכדה"נ ומעילה דהנאה שרי, והתם ביושב בצל ההיכל, הרי לי"ב הוצאה, וע"כ שרי שלכדה"נ, וכמדומה שראיתי כן מכבר בשם הגאב"ד דפוניבז, ועו"כ לדון דבקדוה"ג אסור אף שלא כדרך, שהרי חזי' שאסור בעצים ולבונה וכו', וע"כ י"ל דאיכא בזה גם איסור הנאה.

א] התוס' במעילה די"ח: ד"ה אכילתו ואכילת חבירו כתבו, דהיכא דציוה לחבירו לאכול מן ההקדש אין המשלח מועל, דאע"ג דאיתרבי במעילה דישלד"ע, ה"מ במעילה הבאה ע"י הוצאה אבל במעילה הבאה ע"י אכילה והנאה לא, כדאמרי' בקידושין דמ"ג. דלא מצינו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב, וכ"ה בתוהרא"ש בקידושין דמ"ג., ובתוס' בקידושין שם נסתפקו בזה, עיי"ש

והנה בחי' הגר"ח הל' מעילה כתב בדעת הרמב"ם דס"ל דל"ש במעילה הא דז"נ וז"מ לא אמרי',[[1]](#footnote-2) וכ' בזה הגר"ח דהוא משום דעיקר איסור דמעילה הוי מדין גזילת הקדש, וע"כ ממילא דל"ש ע"ז הדין דל"מ ז"נ וז"מ, כיון שאין עיקר חיובו מדין הנאה ורק מדין גזילה, א"כ הרי היא ככל גזילות דעלמא שלא ע"י הנאה, עכ"ד,[[2]](#footnote-3) והנה אמנם שי' התוס' דהמקדיש בית מושכר אסור השוכר לדור בו, (ואף בשהשכיר לו בית זה, ושלא כדעת הרמב"ן והר"ן דרק בשהשכיר לו בית סתם הוא דאסור לו לדור בבית שהקדיש), ואף דבדיני ממונות אי"ל זכות שכירות, והרי דאין האיסור משום גזילה, אך מ"מ היינו רק לגבי האיסוה"נ מהקדש, אך חיוב תשלומי מעילה הרי הוי מדין גזילה, וכמש"כ כן התוס' בכתובות ד"ל:, וע' בקובה"ע סי' נ"ב שבי' כן, (אך עמד שם ע"ז, דהרי בגמ' ערכין מבו' דבשוכר אף איכא חיוב תשלומי מעילה, ומזה נ' דגם חיוב התשלומין אינו מדין גזילה, וצ"ע בזה), וצ"ע בדעת תוס' במעילה ותוס' הרא"ש בקידושין דס"ל דאף במעילה לא אמרי' ז"נ וז"מ, ועמש"כ בזה בס' ברכת שמואל קידושין.

ובפשוטו צ"ל דהתוס' ס"ל דחיוב מעילה ל"ה מדין גזילה כלל, אלא הוי חיוב על ההנאה, וכאשר כן מבו' מהא דלדעתם צריך השוכר להעלות שכר להקדש, וכנ"ל. [[3]](#footnote-4)

אמנם פשר דבר למדנו מד' תוהרא"ש בקידושין שם, ז"ל, אבל היכא שלא קנאו קודם הנאה וכו' מעל השליח אע"ג דעשה שליחותו, דלא מרבי' שליחות במעילה אלא כעין שליחות דתרומה שאין לתורם שום הנאה, אבל היכא דנהנה השליח כה"ג לא נתרבה שליחות למעילה, עכ"ל, וכ"ה בתוס' טוך שם, והנה לפי הפי' הפשוט דדינא דל"מ ז"נ וז"מ, הוא משום דעל הנאה ל"ש שליחות לחשוב שנהנה המשלח, ויל"פ לזה בתרי גווני, הא', דעל הנאה ליכא כלל דין שליחות לחשוב כאילו נהנה המשלח, והב', דהאמנם איכא על הנאה דין שליחות, אך בהנך מילי שחיובן מכח ההנאה, הוי כל החיוב רק מכח שנהנה גופו, ול"מ לחייבו מכח מה שנהנה שלוחו שהוא כמותו, (זכר לדבר, הא דבמצוות שבגופו ל"מ דין שליחות), א"כ הרי ל"ש דין זה כלל לגבי תרומה, דבתרומה אף אם הי' נהנה השליח ודאי הי' דין שליחות, דל"ב לייחס ההנאה למשלח, ומד' תוהרא"ש ותוס' טוך דאף לגבי תרומה ליכא שליחות רק משום שאין לתורם הנאה, נ' ללמוד, דהא דז"נ וז"מ לא אמרי' הוי זה דין בהלכות שליחות, דהיכא דנהנה השליח במעשה, הוי זה מעשה דילי' ואין מתייחס למשלחו, זכר לדבר דינא דמתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה, דשורש הדין הוא דכיון דנהנה הוי זה מעשה דילי', אך אין הפירוש משום דעיקר החיוב הוי על ההנאה, דהרי מבו' בתוס' סנהדרין דס"ב: דאף במתעסק בשבת הי' לנו לחייבו היכא דנהנה, (אלמלי דינא דמלאכת מחשבת), אף שאין החיוב על ההנאה,[[4]](#footnote-5) ואשר ע"כ שפיר שייך דין זה אף במעילה, דהגם דבמעילה אין החיוב משום ההנאה אלא מדין גזילה, מ"מ כיון שנהנה השליח המעשה המעילה הוי זה מעשה דילי' ואינו מתייחס למשלח, וז"פ.

וע' בנובי"ת אהע"ז סוסקי"ב, שהשואל הק' מ"ט לא אמר רבא לדינא דל"מ ז"נ וז"מ אף לדידן, והוא בשליחות יד דאם נהנה השליח אין המשלח נתחייב, וכ' ע"ז הנוב"י דלק"מ, דל"ש הא דל"מ ז"נ וז"מ רק היכא דהחיוב הוא על ההנאה כעריות ומאכ"א, עיי"ש שהוכיח דחיובן הוא על ההנאה, דבזה שייך לומר דז"נ וזה מתחייב "על הנאתו של זה" לא אמרי', אבל בשליחו"י דאין חיוב השולח יד בשביל הנאתו, א"כ אף היכא שנהנה השליח חייב המשלח, שחיוב המשלח לאו משום הנאה הוא, ועיי"ש שכתב דמה"ט ל"ש במעילה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', ושלא כד' התוס', אך למש"נ עפי"ד תוהרא"ש צדקו ד' השואל, כיון דמוכח מד' הרא"ש דדינא דל"מ ז"נ וז"מ הוי אף היכא דאין החיוב כלל מכח ההנאה, ומה"ט נקט הרא"ש דגם במעילה שייך הא דל"מ ז"נ וז"מ, ושלא כד' הנוב"י, וז"ב.

[ונ' להוסיף לבאר בזה ד' תוס' טוך שם, ז"ל, של"מ בכה"ת ז"נ וז"מ, אע"ג דהמשאיל קרדום של הקדש לחבירו מעל, דמשאיל נהנה קצת בדבר, וגם אין לדמות הנאת שאלה להנאת אכילה ובעילה, ומצינו למימר דה"ה רחיצה וסיכה במים ושמן של הקדש, מיהו ל"ד להנאה ובעילה שהחיוב בשביל האכילה והבעילה שנהנה השליח, אבל ברחיצה וסיכה החיוב הוי בשביל שנתן לו רשות להפסיד הקדש, ומעל בכך המשלח אפי' אין באותו רחיצה וסיכה עדיין הנאה ושוב אין מעילה בהנאת השליח שכבר יצא לחולין במעילת המשלח, ואם הכל בא בב"א שניהם מעלו, ועוד מצינן למימר דלא יתחייב משלח ברחיצת וסיכת שליח, דלא מרבי' שליחות במעילה אלא כעין שליחות תרומה שאין לתורם שום הנאה, אבל היכא דאיכא הנאת רחיצה או סיכה לשליח לא מרבינן, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' תוס' טוך, שנסתפק בזה בגדר הדין דל"מ ז"נ וז"מ, שמתחילה פי' דהיינו משום דעל הנאה ל"מ שליחות לחשוב כאילו נהנה המשלח, וע"כ כתב דכיון דהמשאיל נהנה קצת בדבר יש לחייב המשלח, כיון דל"ב לחשוב להנאת השליח כאילו נהנה המשלח, אלא המשלח גופי' נהנה, ואח"כ כתב דבמעילה הוי החיוב קודם ההנאה וע"כ יש לחייב המשלח, והיכא דהוי ההוצאה וההנאה בב"א שניהם חייבין, דעל ההוצאה יש לחייב המשלח, דהגם דבמעשה זה נהנה השליח, מ"מ שפיר מתייחס מעשה הוצאה למשלח, ורק ההנאה אינה מתייחסת למשלח, ושוב כתב דיל"פ דדינא דל"מ ז"נ וז"מ הוא משום דהיא דהשליח נהנה לא איתרבי מעילה, והיינו כמש"נ לעיל, דאי"ז דין מסויים בהנאה דא"א לחשוב כאילו נהנה המשלח, אלא הוי זה דין בשליחות דכשהשליח נהנה במעשה השליחות הוי זה מעשה דילי' ואינו מתייחס למשלח, ודלפ"ז היכא דהוי הוצאה והנאה בב"א לא יתחייב המשלח כלל, דהיכא דנהנה השליח במעשה אין מתייחס להמשלח אף מעשה ההוצאה, וז"ב בבי' ד' תוס' טוך.

אך יש להעיר בזה, במש"כ תוס' טוך מתחילה דאין לדמות הנאת שאלה להנאת רחיצה ובעילה, והנה למה שנקט תוס' טוך שם דדינא דל"מ ז"נ וז"מ הוא משום דעל הנאה ל"ש שליחות לחשוב כאילו נהנה המשלח, צל"פ דהיינו רק בהנאת הגוף דל"ש לחשוב דנהנה גוף המשלח, אך בהנאה דעלמא שפיר שייך לחשוב כאילו נהנה המשלח, והנה לפ"ז הי' נ' מסברא, דל"ש דינא דל"מ ז"נ וז"מ רק בעריות ובמאכ"א, דכל החיוב בהן הוא על הנאת הגוף, וע"ז ל"מ דין שליחות לחשוב שנהנה גוף המשלח, וע"כ אין לחייבו, אך במעילה דהחיוב הוי אף על שאר הנאות, הרי לכאו' אך היכא דנהנה השליח הנאת הגוף נמי הי' לנו לחייב המשלח, כיון שא"צ לחיוב מעילה לחשוב שנהנה גוף המשלח, ואף דל"ח דנהנה גופו מ"מ הוא חייב, אך בד' תוס' טוך מפורש לא כן, וצ"ב הטעם בזה, וזה ק' טפי להאופן הב' שנת' לעיל דלדרך זו הא דל"מ ז"נ וז"מ, הוא משום דבחיובים התלויים בהנאה אין לחייב רק על הנאת גופו ולא על הנאת שלוחו, ולפ"ז ודאי ק' טובא, אך להאופן הא' שנת' דהא דל"מ ז"נ וז"מ הוא משום דעל הנאה ליכא דין שליחות, יש מקום ליישב, וצ"ע בזה, (ולהדרך השני' שכתב התוס' טוך דדינא דל"מ ז"נ וז"מ הוא משום דכל היכא דנהנה השליח לא נתחדשה פר' שליחות, פשוט דשפיר י"ל דהגם דהיכא דנהנה השליח שאר הנאות ליכא לדינא דל"מ ז"נ וז"מ, מ"מ היכא דנהנה הנאת הגוף אין מתחייב המשלח, דהגם דבמעילה ל"ב לחשוב שנהנה גוף המשלח, מ"מ כל דאיכא הנאה בהמעשה ליכא שליחות גם על עיקר המעשה, וז"פ)].

ובדעת התוס' בקידושין שנסתפקו בזה אם מתחייב המשלח, יל"פ בתרי גווני, דיל"פ דנסתפקו ביסוד הדין דל"מ ז"נ וז"מ, וכמו שהבאנו לעיל דבד' תוס' טוך מבו' שנסתפק בזה, אם הוא משום דעל הנאה ל"מ שליחות לחשוב כאילו נהנה המשלח, וע"כ ל"ש כן במעילה דאין עיקר החיוב משום ההנאה, או דיסוד הדין דל"מ ז"נ וז"מ הוא דכל שנהנה השליח במעשה הוי מעשה דילי' ואינו מתייחס למשלח, וע"כ ודאי דה"ז שייך אף במעילה, דהגם דאין חיובה מכח ההנאה, מ"מ כיון דסו"ס נהנה השליח במעשה לי"ב דין שליחות.

ויל"פ עוד, דלעולם פשיט"ל דיסוד דינא דל"מ ז"נ וז"מ הוא משום דעל הנאה ל"מ שליחות לחשוב כאילו נהנה המשלח, ואך נסתפקו אם במעילה הוי ההנאה מכלל עיקר החיוב, וממילא דשייך בזה דינא דל"מ ז"נ וז"מ, או דבמעילה אין ההנאה מכלל עיקר החיוב, וממילא דל"ש בזה הא דל"מ ז"נ וז"מ.

ועיקר הדבר שנת' דספיקא דהתוס' הוי מכח די"ל דבמעילה אין עיקר החיוב משום ההנאה, יש ללמוד כן מד' התוס', דבאמת עיקר ד' התוס' בקידושין צ"ב, שמתחילה הוה פשיטא להו דאף במעילה שייך הא דל"מ ז"נ וז"מ, והקשו דהא איכא מעילה, ותירצו דהתם הוי החיוב בההגבהה, ושוב נסתפקו בעשאו שליח מן ההנאה אם שייך הא דל"מ ז"נ וז"מ, וצ"ב רב, דכיון דמעיקרא הוה פשיטא להו דאף במעילה שייך הא דל"מ ז"נ וז"מ, מ"ט שוב נסתפקו בזה, וע' בחמד"ש שם שכתב בזה, דאחר שכתבו התוס' דבמעילה יש לחייב גם משום ההגבהה וא"צ לההנאה, ע"כ שוב נסתפקו דאך היכא דהחיוב בההנאה, מ"מ אין עיקר החיוב מכח מעשה ההנאה, (דהרי חזי' דאיכא חיוב אף בלא הנאה), וע"כ י"ל דל"ש בזה הא דל"מ ז"נ וז"מ, עכ"ד, (ועיי"ש מש"כ לפ"ז לחלק בין קדו"ד לקדוה"ג, ונת' בזה בדברינו בסי' ?? ס"ק ?? ו??), ונ' דזהו גם פי' ד' תוהרא"ש שם דבסו"ד כ' דאף במעילה היכא דהחיוב הוא על ההנאה ל"מ ז"נ וז"מ, משום דל"מ שליחות רק דומיא דתרומה דאין לתורם שום הנאה, וצ"ב מה הוצרך לטעם זה, הרי מעיקרא הוה פשיט"ל דשייך במעילה דינא דל"מ ז"נ וז"מ, ומה הוצרך עתה ליתן טעמים ע"ז, ונ' שזה מתפרש כד' החמד"ש, דאחר שפי' הרא"ש דבמעילה אין החיוב משום ההנאה, הרי דמשו"ז הי' לנו לומר דאף היכא דהוי החיוב בההנאה ל"ש דינא דל"מ ז"נ וז"מ, כיון דאין שורש ויסוד החיוב מכח ההנאה, ול"ב לחשוב שנהנה המשלח, וע"ז כתב הרא"ש דאפ"ה ל"מ בזה ז"נ וז"מ, דכיון דנהנה השליח במעשהו, לא נאמר בזה דין שליחות, וז"ב.

ב] ובזה מתישב דבר פלא שעמד עליו הקר"א במעילה די"ח: ע"ד התוס' שם, שכתבו דאכילתו ואכילת חבירו מיירי שהאכיל את חבירו שנתן לתוך פיו, דליכא לפרש ע"י שליחות וכו', דלא מצינו ז"נ וז"מ, עכ"ד, ותמה הקר"א, דכיון דס"ל להתוס' דבנתן לתוך פיו של חבירו מעל, ול"ש בזה הא דל"מ ז"נ וז"מ, א"כ הרי ודאי דה"נ בשלח שליח להאכיל לחבירו הי' המשלח חייב, וא"כ אף אם שלחו להאכיל לעצמו נמי יתחייב, עיי"ש בדבריו, ומוכרח מזה דדעת התוס' דהא דז"נ וז"מ לא אמרי' הוא משום דכל שהשליח נהנה במעשהו הוי זה מעשה דידי' ואינו מתייחס למשלח, וע"כ אף דבשלח שליח להאכיל לאחר חייב המשלח, מ"מ בשלחו להאכיל לעצמו פטור המשלח, דכיון דנהנה השליח אין מתייחס המעשה למשלח.

ויש להוסיף בזה, דהנה בעיקר ד' התוס' דתחב לתוך פיו של חבירו חייב, וכ"ה בתוס' שם ד"כ. דבסך חבירו בשמן דהקדש מעל, צ"ב הטעם בזה, וע' בקר"א ועול"ש שפירשו דהיינו מדין הוצאה, וג"ז חשיב הוצאה, וצ"ב אם גם בסך את חבירו שייך לחשבו כהוצאה, וע' מרחשת ח"א סי' מ"ד ענף ד' שכתב דמכאן יצא להרמב"ם חיוב מאכיל, עיי"ש.

ומצאתי בהגה' אמרי ברוך לנובי"ק סי' ע"ה, שכתב דאין נ' לפרש ד' התוס' משום הוצאה, אלא פי' ד' התוס' הוא משום דעיקר המעילה הוי בהפגם, והא דבעי' שיהא ג"כ הנאה הוא משום דבלא"ה הוי כמזיק, אך כל שפגם הוא וההנה עי"ז לחבירו דאי"ז מזיק, שפיר יש לחייבו על הפגם, ועיי"ש שכתב דלפ"ז ל"ש במעילה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', כיון דאין החיוב כלל מכח ההנאה, ורמז לכעי"ז בנובי"ת אהע"ז סו"ס קי"ב, והוא פלא, שהרי תוס' גופייהו כתבו דאף במעילה ל"מ ז"נ וז"מ, ובע"כ כמש"נ, דלדעת התוס' הא דל"מ ז"נ וז"מ, אינו כלל משום דהחיוב על ההנאה, אלא הוי זה דין בשליחות דכשנהנה השליח אין מתייחס המעשה למשלח, וע"כ שפיר שייך דין זה אף במעילה, וז"ב.

ונ' עוד בבי' ד' התוס', דהא דתחב לתוך פיו של חבירו וסך את חבירו חייב, הוא משום דבמעילה עשה בה את המאכיל כאוכל ואת המהנה כנהנה, וכדתנן בכריתות דט"ו:, ונ' הגדר בזה, דשורש איסור מעילה הוא לקיחת וגזילת הנאה מהקדש, וע"כ ליכא נפ"מ אם אכל ונהנה הוא או שהאכיל וההנה לחבירו, דאף באכל וההנה לחבירו הוי זה לקיחת וגזילת הנאה דילי', וע"כ הוא מתחייב ע"ז.[[5]](#footnote-6)

וגם לפ"ז צ"ע, דא"כ מ"ט בשלח שליח לאכול לא יתחייב המשלח, דהגם דל"מ ז"נ וז"מ, לכאו' היינו רק דבחיוב שעל ההנאה לא חשיב להמשלח כאילו נהנה, אך הכא הרי הגם דאין לחשוב המשלח כאילו אכל הוא, מ"מ הרי שפיר יש לחשבו כמאכיל, ומ"ט אינו מתחייב, (דכיון שחייב אף במהנה חבירו ול"ב שתהא הנאה דילי', הרי שמה"ט יש לחייב גם בשליח הגם שעל ההנאה ל"מ שליחות ואי"ז הנאה דילי').

ונ' לבאר בזה פי' רגמ"ה בכריתות שם, ז"ל שפי' מש"א דעשה את המאכיל כאוכל ואת המהנה כנהנה, דהיינו כדאמרי' במעילה השליח שעשה שליחותו בעה"ב מעל, אע"ג דבעה"ב לא אכלו ולא נהנה חייב הוא מעילה כמו שלוחו שאכל ונהנה, ובפי' רבינו הלל לתו"כ דיבורא דחובה פ"א, ז"ל, והמאכיל קדשים חייב בקרבן מעילה כאוכל גופי' דנטל ואכל כדתניא במס' מעילה שליח שעשה שליחותו בעה"ב מעל דשליח הוי האוכל ועשה שליחותו דמאכיל המאכיל חייב, וה"ה מהנה לחבירו כגון דסך לחבירו שמן של קודש כנהנה עצמו, דכ"ה דנהנה חייב ה"נ חייב מהנה, עכ"ל, וצ"ב מה ענין חיוב המשלח לדינא דמאכיל כאוכל, (ובד' רגמ"ה יל"פ דאה"נ אין כוונת מתני' כלל דבמעילה נתחדש חיוב מאכיל ומהנה, אלא כוונת מתני' לחיוב שליחות במעילה, אך בד' רבינו הלל שפי' דינא דמהנה כנהנה דהיינו בסך חבירו, והרי דנתחדש במעילה חיוב דמהנה, ומ"מ פי' במאכיל כאוכל דהיינו דין שליחות, וזה צ"ב מה ענין דין שליחות לחיוב דמאכיל).

ונ' בביאורו, דאה"נ הא דחייב המשלח במעילה הוי רק משום דינא דמאכיל כאוכל, דהרי באמת לא הי' לשליחות להועיל באכילה, דהרי ל"מ ז"נ וז"מ, ואך כיון שנתחדש במעילה דמאכיל כאוכל, הרי שמה"ט שפיר מתחייב המשלח, דהגם דא"א לחשבו כאוכל, כיון דעל מידי דהנאה ל"מ שליחות, אך הרי מ"מ יש לחשבו כמאכיל, דע"ז ל"ש כלל הא דל"מ ז"נ וז"מ, וע"כ הוא דמתחייב המשלח, וז"ב.

וע' עוד ברמב"ם פ"ט משגגות הט"ו, שנ' ג"כ שפי' הא דתנן דהמאכיל כאוכל דהיינו דין שליחות, (וכמו שעמד בזה המרחשת סי' מ"ד ריש ענף ד'), ואולי יל"פ גם בדבריו כמש"נ, דדינא דשליחות במעילה, הוי רק מכח הא דמאכיל כאוכל, דבלא זה ל"ה מהני שליחות דלא מצינו ז"נ זו"מ, וע' להלן סק"?? שנת' כן בדעת הרמב"ם, דהא דמהני שליחות על אכילה במעילה, הוא משום דל"ב ליחס להמשלח שיהא כאילו נהנה הוא, וסגי לחשבו כאילו ההנה להשליח, עיי"ש.

אך בי' דעת התוס' הוא כמש"נ לעיל, דס"ל דכל היכא שנהנה השליח הוי זה מעשה דידי' ואינו מתייחס למשלח כלל, ואי"ז כלל משום דל"מ דין שליחות לחשוב שנהנה המשלח, אלא אף היכא דל"ב לחשוב שנהנה במשלח נמי כל שנהנה השליח ל"מ שליחות כלל.

ג] ובמש"נ דתוחב לתוך פיו של חבירו וסך את חבירו חייב משום דינא דמאכיל כאוכל ומהנה כנהנה, נ' להוסיף בזה דברים.

דהנה דעת הרמב"ם בפיהמ"ש ספ"ה דמעילה, דהא דנתן דבר הקדש לחבירו מעל הוא משום דנהנה בנתינת המתנה בטובת הנאה שבאה לו, וכבר ביארו בזה האחרונים, שדעת הרמב"ם דאף במעילה שע"י מעשה הוצאה הוי חיובו רק מכח ההנאה, ופליג על התוס' במעילה די"ח: שפירשו דבמעילה שע"י הוצאה ל"ב הנאה כלל,[[6]](#footnote-7) ומה"ט דעת הרמב"ם בפיהמ"ש שם ובספר היד פ"ו ממעילה ה"ז וה"ח, דמי שנטל דבר של הקדש לעצמו לא מעל עד שיהנה ממנו, ופי' הרמב"ם בפיהמ"ש שהטעם בזה, דאע"פ שפגם מפני שחיסר את ההקדש אותו הדבר, לא מעל עד שיהנה כפי הכלל שקדם, ובשעה שנתנה לחבירו הרי נהנה ומעל, עכ"ל.

והאחיעזר ח"ב סי' מ"ז סק"ג כתב, דבע"כ גם לדעת הרמב"ם יש מעילה גם מכח עצם ההוצאה, דהרי אף בנתן לחבירו שו"פ מעל, הגם דהטוה"נ אינה שו"פ, ועיי"ש מה שהוכיח עוד ממה שבקדו"ד אין מועל אחר מועל בנתנה לחבירו, ונת' בזה בדברינו בסי ?? סק"??, עכ"ד, והא דאיכא מעילה אף בנתן לחבירו שו"פ הוא מפורש במתני' במעילה ד"כ. וברמב"ם פ"ו ממעילה ה"ח, ולפלא מש"כ בקה"י נדרים סי' כ"ה ע"ד האחיעזר, דאפשר דאה"נ לא מעל אלא כשיש בהנאת הנתינה שו"פ, דהרי מפורש דאף בנותן לחבירו שו"פ מעל הגם דודאי אין הנאת הנתינה שו"פ, אך בפשוטו דעת הרמב"ם דליכא כלל מעילה מכח עצם ההוצאה, וכדחזי' דנטל לעצמו לא מעל עד שיהנה, וגם הא דנתנו לחבירו מעל פי' הרמב"ם דהוא משום דנהנה, וק' טובא דא"כ מ"ט בנתן לחבירו שו"פ מעל.

ובפשוטו צ"ל בזה, כמש"כ הראב"ד בפי' התו"כ ויקרא חובה פי"א, ז"ל, וא"ת כיון דבעינן פוגם ונהנה, מי שנתן שו"פ של הקדש לחבירו אמאי מעל והלא הפוגם אינו נהנה, ועוד שליח שלא עשה שליחותו אמאי מעל השליח והלא השליח פוגם ואינו נהנה, ואיכא למימר כיון דמתנה אית בה טוה"נ לבעלים הנותן פרוטה לחבירו הוא פוגם ונהנה, ואע"פ שאין בטוה"נ שו"פ, הרי אנו אומרים לפנינו שהנאת חבירו והנאתו מצטרפין וכו', שליח שלא עשה שליחותו כיון ששינה שליחותו כמאן דזבנה לנפשי' דמי, והוא הנוטל פרוטה מן ההקדש ומשנה אותה לחולין, ואע"פ שחוזר ונותן הקמח לבעלים הראשונים כמו שנותן מתנה משלו דמי, וכבר מעל בה משעת מקחו, (וע' אמ"ב דיני פסח כ"ג, שתמה ע"ז דאף בשינה מדעת המשלח אין המקח נקנה לשליח, שלא נתכוין כלל לזכות לעצמו, עיי"ש וצ"ע), עכ"ל.

ונ' בביאורו, דבהא דבעי' שיהנה איכללו תרתי, חדא דחיוב מעילה הוי על הנאה שו"פ, ומשום זה הי' ראוי לחייבו אף היכא שההנה לאחר, וכן מצטרף בזה הנאתו והנאת חבירו וכדילפי' מקרא דתמעול מעל מ"מ, והב' דבעי' שמי שפגם יהא נהנה, ובלא זה הוי הפגם כמזיק בעלמא, ומשום זה סגי שיהנה הנאה מועטת ול"ב שיהא בה שו"פ, וע"כ בנתן מתנה לחבירו מעל, דהדין דחיוב המעילה הוא על ההנאה נתקיים בזה, כיון דאי"ב הנאה שו"פ לו ולחבירו יחד, והדין דבעי' שמי שפגם יהא נהנה נתקיים בזה, כיון שנהנה הנותן במשהו, וכבר ל"ה הפגם כמזיק בעלמא, וז"ב.

אמנם אשר נ' ברור בדעת הרמב"ם, דס"ל דהא דבנתן מתנה שו"פ לחבירו מעל, אי"ז כלל מכח הא שנהנה בהטוה"נ, אלא היינו משום דמהנה בזה לחבירו, וס"ל דלחיוב מעילה ל"ב כלל שיהנה זה שפגם, אלא אף המהנה לחבירו מעל, דהמהנה כנהנה, ובפיהמ"ש להרמב"ם מעילה ספ"ה פי' דהנאתו והנאת חבירו שמצטרפין, היינו כגון שכבדו ונתן לו בטובה, ונ' דהיינו מדינא דמהנה כנהנה, (ובפיהמ"ש כריתות פ"ג כתב אהא דתנן שעשה את המאכיל כאוכל ואת המהנה כנהנה, שיתבארו דינים הללו בס"פ חמישי דמעילה, וכנותו להך מתני' דאכיתו ואכילת חבירו והנאתו והנאת חבירו מצטרפין).

והאמנם דמה שהוצרך הראב"ד להא שנהנה הוא עצמו בטוה"נ, הוא משום הא דילפי' במעילה די"ח: מתרומה דמי שפוגם נהנה, ופירשה הראב"ד בתו"כ שם, ז"ל, לאפוקי מי שנטל קרדום של הקדש ובקע בו עצים של חבירו ונפגם בשו"פ, שהמבקיע הוא הפוגם ולא נהנה לא בבקיעה ולא בטובה שהרי לא ידעו הבו הבעלים, א"נ המבקע עצי הקדש או עצי הפקר אע"פ שיש הנאה בבקיעה אין ההנאה שלו, עכ"ל, וע"כ אין לחייבו מכח מה שנהנה המקבל, כיון דלחיוב מעילה בעי' דמי שפוגם נהנה, והכא פגם הנותן ונהנה המקבל, וע"כ פי' הראב"ד דחיובו הוא רק מכח הא שנהנה בטוה"נ, ואף שאין בהנאתו שו"פ, סגי בזה לחייבו, דלדינא דמי שפוגם נהנה ל"ב הנאת שו"פ, וכמש"נ לעיל.

אך בדעת הרמב"ם נ' דפליג בזה, דהנה הרי בד' הרמב"ם בהל' מעילה לא נז' כלל דינא דמי שפגם נהנה, וכבר עמד בזה הליקוטי הלכות, עיי"ש, ונ' הטעם בזה, דהרמב"ם מפרש דהא דיליף דמי שפגם נהנה, לא אתי למעוטי ביקע בקרדום של הקדש עצים של חבירו, דבכה"ג כיון דבמעילה הוי המהנה כנהנה חשיב דמי שפגם נהנה, אלא אתי זה למעוטי היכא דפגם אחד ולא הי' הנאה בפגם זה, וחבירו נהנה ולא פגם,[[7]](#footnote-8) ובכה"ג הוא דילפי' מקרא דהגם דהי' בהקדש זה פגם והנאה, מ"מ ל"ה זה מעילה דל"ש הפגם וההנאה זל"ז כלל, וע' כן בפי' המפרש שם, (כפי הגה' השטמ"ק באות ז'), ובפי' רגמ"ה שם, שמבו' דמפרשי כן, (ואך דצ"ע מה שפירשוה בגונא שהוא פגם חצי פרוטה וחבירו נהנה בחצי פרוטה, ולכאו' הרי בכה"ג אפי' אם פגם ונהנה הוא נמי אינו חייב, כיון דבעי' שיפגום שו"פ ושיהנה שו"פ, וצ"ע בזה), וכן נ' שמפרש הר"ש בתו"כ שם, (וכל לשונו שם צריך תיקון, עיי"ש וצ"ע), ודין זה הרי נכלל בד' הרמב"ם רפ"ו ממעילה, עיי"ש, וא"ש דלא השמיט הרמב"ם לדין זה.

ולפ"ז הרי נמצא דלדעת הרמב"ם שפיר יל"פ דהא דהנותן שו"פ לחבירו מעל הוא מכח מה שנהנה חבירו, כיון שלדעתו ל"ב כלל שמי שפוגם יהא נהנה, אלא אף אם לא נהנה הוא עצמו אלא ההנה לאחר נמי מעל, וכמש"נ, וכן צ"ל ג"כ בדעת התוס', שנת' לעיל סק"ב בדעתם דהמהנה לחבירו חייב מדינא דמהנה כנהנה, וצ"ע דהרי בעינן דמי שפגם הוא נהנה, וא"כ מ"ט יתחייב המהנה לחבירו, הרי לא נהנה הפוגם, ונ' מזה דהתוס' ג"כ מפרשים דמש"א דמי שפוגם נהנה לא אתי למעוטי היכא דפגם וההנה בזה לחבירו, אלא אתי למעוטי רק היכא שפג אחד ונהנה אחר, דל"ש ההנאה והפגם זל"ז, אך היכא דפגם וההנה בזה לחבירו שפיר מתחייב, (דחשיב דמי שפגם נהנה, כיון דבמעילה הוי המהנה כנהנה).

ובזה נ' לישב גם מה שעמדו האחרונים בדעת הרמב"ם, דלדעתו דאף במעילה דהוצאה אין לחייב רק מכח ההנאה, א"כ מ"ט תנן במעילה דכ"א. דנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח שליח מעל, ופירש הרמב"ם בפ"ז ממעילה ה"ה שהטעם בזה הוא דבעה"ב פטור כיון שאין המזיד חייב בקרבן מעילה, וזה כפירש"י בקידושין ד"נ., ודלא כפירש"י בחגיגה ד"י: שהטעם הוא משום דכיון שנזכר תו לא ניח"ל בשליחות ובטלי' לשליחותי' דשליח, וקשיא טובא, דהגם דאין לפטור השליח מכח דינא דשליחות, כיון דבעה"ב מזיד ואינו מתחייב במעילה, ובכה"ג לא איתרבי שליחות במעילה, וכמבו' בד' רש"י בקידושין הנז', אך מ"מ מ"ט מעל השליח, הרי לא נהנה במידי, דהניחא למה שפירש"י בחגיגה הנז' דהטעם הוא דבטלי' לשליחותי' דשליח, הרי נמצא דהמקח שעשה השליח אינו כלל בשליחות המשלח, והוי זה מקח דהשליח, וע"כ שפיר חשיב דנהנה השליח, (וכמו שפי' הראב"ד בתו"כ הנז' בשליח ששינה משליחותו, דכיון דשינה שליחותו כמאן דזבנה לנפשי' דמי, והוא הנוטל פרוטה מן ההקדש ומשנה אותה לחולין וכו', אך באמ"ב דיני פסח סי' כ"ג נקט שאם ביטל המשלח להשליחות ל"ח המקח כלל, כיון שהשליח לא נתכוין לזכות עלצמו, עיי"ש, וצריך בדיקה בזה), אך למה שפי' הרמב"ם דהטעם הוא משום דבעה"ב מזיד הוא ואינו נתחייב במעילה, הרי לכאו' מ"מ המקח נעשה בעד בעה"ב, וליכא כלל הנאה להשליח, (אך י"ל דכיון דבכה"ג דבעה"ב מזיד לא איתרבי שליחות במעילה, הרי דמה"ט בטלה כל השליחות וחשיב מקח דהשליח, וצ"ע בזה), וע' בזה בעמודי אור סי' ק"ו בתו"ד ובאמרי בינה דיני פסח סי' כ"ג מש"כ בזה, וע' גם במל"מ פ"ז ממעילה ה"ב בתו"ד, שכתב דאין לומר דבמקום שאין המשלח מתחחיב, אין חייב השליח רק אם נהנה, שהרי בנזכר בעה"ב ולא נזכר שליח שליח מעל, והרי שהגם שלא נהנה מ"מ מתחייב משום שהוציאו מתורת הקדש לחולין, ונ' מזה שנקט שגם לדעת הרמב"ם מעילה דהוצאה ל"ה מטעם ההנאה, וצ"ע בזה .

ולמש"נ נ' פשוט, דהאמנם לא נהנה השליח במידי, מ"מ שפיר מעל מכח מה שההנה לבעה"ב, דהרי ל"ב שיהנה הוא עצמו אלא אף המהנה כנהנה, וכמש"נ.

ולפ"ז נמצא, דאף בהא דשליח שלא עשה שליחותו השליח מעל, א"צ לפרש כד' הראב"ד הנז' דכמאן דזבנה לנפשי' דמי, והיינו דחשיב שהוא נהנה, אלא אף אי נימא דכיון שלא הי' דעתו ליקח לעצמו לא נהנה הוא כלל, מ"מ שפיר מעל כיון שההנה להמשלח, והמהנה כנהנה, וז"ב.

[ולפמש"נ דס"ל להרמב"ם דבמעילה חייב המהנה כנהנה, מת' היטב הא דס"ל להרמב"ם דהנותן לאורחים לאכול מתחייב על אכילתן ול"ש בזה הא דז"נ וז"מ לא אמרי', ולמש"נ נ' שהטעם בזה הוא, דכיון דבמעילה חייב המהנה כנהנה, ממילא דל"ש בזה כלל הא דז"נ וז"מ לא אמרי', דהא דז"נ וז"מ לא אמרי' היינו רק דבחיוב שעל ההנאה לא חשבי' להמשלח כאילו נהנה, אך הכא הרי הגם דאין לחשוב המשלח כאילו אכל הוא, מ"מ הרי שפיר יש לחשבו כמאכיל וע"כ שפיר מתחייב, (דכיון שחייב אף במהנה חבירו ול"ב שתהא הנאה דילי', הרי שמה"ט יש לחייב גם בשליח הגם שעל ההנאה ל"מ שליחות ואי"ז הנאה דילי', ובנוס"א יל"ב בזה, כמו שהבאנו לעיל ד' הקר"א שכתב דאם המהנה חבירו חייב, הרי ממילא נמצא דהשולח את שמעון להנות ללוי חייב המשלח, וא"כ ה"נ בדין דאם שלח את שמעון להנות את עצמו חייב), וז"ב, ולעיל סוסק"ב נתבאר, דאולי יל"פ בזה ד' הרמב"ם פ"ט משגגות הט"ו, שמבו' דפי' להא דתנן בכריתות דבמעילה עשה את המאכיל כאוכל, דהיינו דין שליחות במעילה, ולהנ"ל יל"פ דהיינו דכל דין שליחות הוי מכח הא דעשה מאכיל כאוכל, וצ"ע בזה].

ד] אמנם לכאו' עיקר דברינו נסתרים מד' הרמב"ם בפיהמ"ש ספ"ה דמעילה, שפי' להדיא דהא דנטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו מעל, הוא משום דנהנה בנתינת המתנה בטוה"נ שבאה לו, והרי שכל חיובו הוא רק מכח שנהנה הוא עצמו, וזה דלא כמש"נ דאף בלא הא שנהנה בטוה"נ יש לחייבו מכח מה שההנה לחבירו.

אמנם נראה, דלעולם הא דהנותן מתנה לחבירו מעל, הוי אף בלא מה שנהנה בהטוה"נ, אלא כיון שההנה לחבירו מעל, וכדמוכח כן מהא דהנותן לחבירו שו"פ מעל, אף שלא נהנה הוא בשו"פ, וכנ"ל, ומה שהוצרך הרמב"ם בפיהמ"ש להא דנהנה הוא עצמו בהטוה"נ, הנה יעו"ש בד' הרמב"ם שהוצרך לזה רק לבאר מש"א בגמ' שם דבנתן אבן או קורה לחבירו שניהם מעלו, וע"ז פי' הרמב"ם שהטעם הוא לפי שכל א' נהנה ופגם, זה נהנה בנתינת המתנה בטוה"נ שבאה לו, וזה נהנה בקבלתה, עכ"ל, ונ' די"ל דרק בזה הוצרך הרמב"ם לפרש שנהנה הנותן בהטוה"נ שבאה לו, ומשום דאילו הי' חיובו משום ההנאה שההנה לחבירו, הרי דלא הי' חבירו מועל, דל"ש שימעלו שניהם על אותה הנאה, ואשר ע"כ הוצרך הרמב"ם לפרש שהוא נהנה בהטוה"נ שבאה לו, וכבר יש לחייבו משום הנאה זו, וע"כ שפיר מצי' לחייב את חבירו משום ההנאה שנהנה בקבלתה, ואמנם דמסברא צ"ב בזה, דאי מצינו לחייבו גם על מה שההנה לחבירו, א"כ מה לי שגם נהנה הוא עצמו, הרי שפיר מצינו לכלול גם הנאת חבירו בכלל מעילתו, וממילא דלא הי' לנו לחייב לחבירו כלל, כיון שגם מה שנהנה חבירו הויא בכלל מעילתו, (וזה צ"ב גם אם נפרש לדעת הרמב"ם, דהא דהנותן שו"פ לחבירו מעל אף דלי"ל טוה"נ שו"פ, הוא כמש"כ הראב"ד דמצטרפין הנאתו והנאת חבירו, דמ"מ קשיא, דכיון דמצינו לצרף הנאת חבירו להנאתו ולחייבו ע"ז, א"כ מ"ט הכא בנתן אבן או קורה לחבירו שניהם מעלו, הרי חיובא דידי' הוי גם מכח הנאת חבירו, וא"כ מ"ט מתחייב חבירו), וצ"ע בזה, (ואולי הוי זה ע"ד דינא דנזכר בעה"ב דשליח מעל, אשר היינו לדעת הרמב"ם משום דהבעה"ב מזיד ואינו מתחייב, וע"כ לא איתרבי בזה שליחות במעילה, וי"ל דה"נ הכא כיון דהנותן מעל מכח הנאת עצמו ואין נצרך לחיובו להנאת המקבל, ע"כ מחייבי 'ע"ז להמקבל, וצ"ע רב שהרי אין הענינים דומים זל"ז, וצ"ע).

וניחא בזה מה דיש להעיר במתני' ד"כ. לדעת הרמב"ם, דהנה תנן במתני' שם, דנטל אבן או קורה של הקדש ה"ז לא מעל נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, ובגמ' שם פריך מ"ש הוא ומ"ש חבירו, ומשני דבגזבר המסורות לו עסקינן, והנה בתוס' שם פירשו דפירכת הגמ' היא מ"ט בשנטל מתחילה לא מעל ובשנתנה לחבירו מעל, הרי אף בשנטל מתחילה לעצמו הי' לו למעול מטעם שהוציא מן ההקדש, וע"ז משני דבגזבר המסורות לו עסקינן, והיינו דמה"ט ל"ה זה הוצאה בשנטל לעצמו, רק כשנתנה לחבירו, ונחלקו בזה הראשונים אם הטעם בזה הוא משום דבשנטל לעצמו אכתי קיימא ברשות הקדש, כיון דהוי הוא גזבר דהקדש, או משום דבנטלה לעצמו לי"ב הוצאה מרשות לרשות כיון דסבור שהוא שלו, ונת' בזה בדברינו בסי' ?? סק"??, אך דעת הרמב"ם דבכל גווני מי שנטל דבר הקדש לעצמו לא מעל, וכמו שפי' הטעם בפיהמ"ש שם דהגם שפגם בנטילת ההקדש לעצמו, מ"מ אכתי לא נהנה, וע"כ אינו מועל עד שנותנה לחבירו, ולדעתו אין לפרש פירכת הגמ' כפי' התוס', וע"כ פי' הרמב"ם בפיהמ"ש ובהלכות דפירכת הגמ' היא, מ"ט כל שנתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, והי' בדין דגם חבירו ימעל, וע"ז משני דאיירי בדהוי חבירו הגזבר, וע"כ הוא דלא מעל, כיון שלא באה לו הנאה שגם מעיקרא היתה האבן תחת ידו, וצ"ב בזה,[[8]](#footnote-9) וכ' הרמב"ם בפיהמ"ש ובהלכות דיראה לי דכ"ז הוא במועל בזדון, ובזה הוא דגם חבירו מועל, אא"כ הוי גזבר דלי"ל הנאה בזה, וע"כ הוא דלא מעל, אך במועל בשוגג לא מעל חבירו כלל, כיון שנתחלל ההקדש במעילת הנותן וכדקי"ל דאין מועל אחר מועל במוקדשין, וצ"ב לדעת הרמב"ם, דא"כ מאי פריך בגמ' מה לי הוא מה לי חבירו, הרי שפיר יל"פ דאיירי מתני' במועל בשוגג, וע"כ לא מעל חבירו, וע' במפרשים מש"כ לישב בזה.

ולכאו' צ"ע בזה, דהנה במתני' שם תנן עוד, דנטל פרוטה של הקדש ה"ז לא מעל, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל, ע"כ, ולכאו' גם ע"ז קאי פירכת הגמ' דמה לי הוא ומה לי חבירו, וגם בזה צריך להעמידה בשנתנה לגזבר שלא נהנה בקבלת הפרוטה, וצ"ע בזה בד' הרמב"ם בפ"ו ממעילה ה"ז, ז"ל, אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של חבירו ונתנה לחבירו שניהם מעלו וכו', ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש, הנוטל פרוטה של הקדש ע"ד שהיא שלו לא מעל וכו', נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל שאין מועל אחר מועל בשאר הקדשות כמו שביארנו, עכ"ל, וצ"ע דלכאו' רישא וסיפא הוי ממש חד דינא, וכיון דברישא אמרו בגמ' דשניהם מעלו, הרי דה"נ בסיפא שניהם מעלו, והאמנם דהרמב"ם מוקי לסיפא במועל בשוגג וע"כ הוא דלא מעלו שניהם כיון דאין מועל אחר מועל במוקדשין, וצ"ע לפ"ז, דכיון דסיפא איירי במועל בשוגג, מנ"ל להגמ' דרישא איירי במועל במזיד, ומהיכ"ת דרישא וסיפא לא איירי בחד גוונא, אך אכתי צ"ע, דהרי לפ"ז נמצא דמוכח מסיפא דבשוגג לא מעל רק הנותן וחבירו לא מעל, וא"כ הרי בע"כ דרישא איירי במזיד, ומהו שתלה לזה הרמב"ם ב"יראה לי", הרי מוכח כן מסיפא דמתני', דע"ז לא העמידו בגמ' בגזבר משום דאיירי בשוגג.

ולפמש"נ מתישבים היטב ד' הרמב"ם, דבסיפא דנטל פרוטה של הקדש ונתנה לחבירו, הרי שאף בלא דינא דאין מועל אחר מועל לא מעל המקבל בקבלת המתנה, שהרי מה שמעל הנותן בכה"ג שנתן פרוטה לחבירו, ל"ה מכח הטוה"נ שהי' לו בנתינה, דהרי טוה"נ זו אינה שו"פ, ובע"כ דהא דמעל הוא משום שההנה למקבל שו"פ, ומכח זה יש לחייבו במעילה דהמהנה כמהנה, וכמש"נ לעיל, וממילא דאין לחייב להמקבל על קבלת המתנה, כיון שכבר מעל הנותן על הנאה זו, ול"ש לחייב לתרוייהו על חד מעשה מעילה, ומה שהוצרך הרמב"ם לטעמא דאין מועל אחר מועל במוקדשין, הוא דמה"ט לא מעל המקבל אף אח"כ כשהוציא הפרוטה בחפציו, וז"ב.

ולפ"ז נ' דע"כ בזה פשיטא דבשוגג לא מעל חבירו, דכל מה שהי' מקום לומר דאף בשוגג מעל חבירו, וכתבה הרמב"ם ב"יראה לי" שלא מעל חבירו, הוא משום דאף חבירו מועל בקבלת המתנה, וממילא י"ל דל"ש בזה דינא דאין מועל אחר מועל, כיון דהמעילה דתרוייהו הויא בשעה אחת, בשעת המתנה, ולפ"ז הי' מתפרש דינא דאין מועל אחר מועל, רק בגונא שמכר לחבירו, דבכה"ג לא נהנה חבירו בעצם המקח, ואין מעשה המעילה דילי' עד שישתמש בה, וע"ז מהני הא דאין מועל אחר מועל, אך היכא דנתנה לו במתנה שניהם מעלו, כיון שמעילת המקבל הויא בזמן א' עם מעילת הנותן, ול"מ ע"ז הא דאין מועל אחר מועל, וזהו שחידש הרמב"ם דאף בזה אמרי' אין מועל אחר מועל ולא מעל המקבל, וע' באמת במרחשת ח"א סי' מ"ו ענף ? שתמה בזה ע"ד הרמב"ם דמ"ש בזה הא דאין מועל אחר מועל, הרי מעילת שניהם הויא בזמן א' ???, אך משא"כ בנתן פרוטה של הקדש לחבירו, שנת' דבזה אין לדון כלל שימעול המקבל בשעת קבלתו, וכל הנידון הוי שימעול המקבל כשיוציא אותה בחפציו, הרי דע"ז ודאי אמרי' דאין מועל אחר מועל, וכיון שכבר מעל הנותן בשעת הנתינה, יצא ההקדש לחולין ושוב אין מועלין בו, וז"ב.

1. וזה ממש"כ הרמב"ם דבבשר עולה לא מעל בעה"ב משום שנתערב איסור אחר, ובע"כ איירי בדהוי המעילה באכילתן (דאם הוי המעילה בהגבהתן הרי לא נתערב איסור אחר), ואפ"ה חייב המשלח היכא שלא נתערב איסור אחר, עכ"ד, וע' נובי"ק אהע"ז סי' פ"ב סק"ב ובהמקנה בקידושין דמ"ב: ובעוניו"ט סי' ל"א ובדברי יחזקאל סי' נ"ז, מה שדנו לפרש דמודה הרמב"ם דבמעילה ל"א ז"נ וז"מ, עיי"ש בדבריהם, [↑](#footnote-ref-2)
2. ועמש"נ בזה להלן סוסק"ד דיל"פ בטעמא דהרמב"ם, דהוא משום דס"ל דבמעילה הוי המהנה כנהנה, וממילא דבשלח אחר ליהנות ל"ב שיתייחס להמשלח שיהא כאילו נהנה הוא עצמו, אלא סגי שיתייחס למשלח שהוא ההנה להשליח, וע"ז שפיר איכא שליחות, (וזה כמו שהעיר הקר"א, דאם המהנה לחבירו מעל, הרי נמצא דאם ישלח את שמעון להנות את לוי יהא המשלח חייב, וא"כ ה"נ אם שלח את שמעון להנות את עצמו ג"כ מתחייב המשלח).

   וראיתי לבאר בזה באופ"א, דהרמב"ם לטעמי' בפיהמ"ש ספ"ה דמעילה דבנתנו לחבירו חשיב שנהנה הוא עצמו בהטוה"נ, ולפ"ז כל מה דבעי' לאכילת האורחים ל"ה על הנאתן אלא על הפגם וההוצאה, וע"ז שפיר מהני שליחות. [↑](#footnote-ref-3)
3. והנה בעיקר הנידון בגדר איסור מעילה, הוכיח כן הגר"ח דהוי מדין גזילה, מדינא דשיעור מעילה הוי בשו"פ, וכ"ה גם באו"ש רפ"ח ממאכ"א, עיי"ש, ועי' בדברינו בדין קדשי בדה"ב שמתו סק"ט בהע', שלד' הגרע"א בשו"ת סי' ק"צ דכל איסוה"נ שיעורן בפרוטה, והמאירי בר"פ אין בין המודר הביא שנסתפקו בזה, ליכא ראי' כלל, ושם נת' שכן מבו' מד' הר"ח בשבועות דכ"א: והר"ש בפי' התו"כ דהא דמעילה הויא בשו"פ הוא משום דשיעור הנאה הוא בפרוטה, וזה כד' הגרע"א, ושלא כד' הגר"ח והאו"ש, ועיי"ש שנת' להעיר עוד על דבריהם ממה דחזי' דגם בקדשי מזבח פסולין דלא חזי למידי, נמי הוי שיעור החיוב בשו"פ וכמבו' בכריתות דכ"ג. ועיי"ש מש"נ עוד בזה.

   והגר"ח הוכיח כן עוד מדינא דצירף את המעילה לזמן מרובה, אך עי' מש"נ בדברינו בזבחים דל"א. בדין צירוף כדא"פ סק"ג, שנחלקו בזה האחרונים די"א דגם בכל איסורי תורה מצטרפין אף לזמן מרובה, עיי"ש בכל מש"נ בזה.

   וראיתי מובא, דהאחרונים הוכיחו עוד דהחיוב הוי מטעם גזילה, מהמבו' בפסחים דל"ג. דחייב אף בדשא"מ, אך בקוב"ש ח"ב סי' כ"ג ס"ק ט' וי"ב, פי' דמכוון הסוגיא שם רק לדין מתעסק, וממש"א בכריתות די"ח שאין יוהכ"פ מכפר על איסור מעילה כיון דהוי ממונא, ומהא דמבו' בב"ק ד"כ: דהדר בחצר של הקדש חייב רק משום דז"נ וזל"ח פטור או משום דחשיב כמדעת, וממש"א בפסחים דכ"ט. דהאוכל חמץ של הקדש בפסח לא מעל, ובפשוטו היינו מטעם דלא חזי להקדש למידי וליכא לקיחת ממון מהקדש, וכ"ה בתו"י כריתות די"ג., אך עמש"נ בדברינו בדין קדשי בדה"ב שמתו, דהרבה מהאחרונים פי' דהוי מדין קדשים שמתו, או משום דנהנה ולא פגם, וכן מד' הרמב"ם פ"ט מזכי' הי"ט שמבו' דעתו דמספק לא קנה ההקדש, וכ"ה בהגה"א ובנמו"י ב"ב דקמ"ח:, ועיי"ש בחי' הרשב"א והר"ן ב' שי' בזה, וע' בהר"ן שם במה שבי' הטעם להתיר, וע' בזה בשיעורי ר"א ב"ב סי' ל"ז, וכן מדינא דמהנה כנהנה, ע' להלן בדברינו שנת' באורך ענין זה, וכן מד' הרשב"א בגיטין די"ג ושטמ"ק בכורות די"ד. דמעילה פמשו"פ מותרת מה"ת ואין בזה משום ח"ש, ויל"ד בכמה מן הראיות, די"ל דהגם דהוי האיסור לפגום בההקדש, אך אי"ז מטעם גזל.

   ומאידך הוכיחו שאי"ז משום גזל, ממה דאיכא לדינא דמללה"נ במעילה, וממה דאיכא בזה פטורא דשלכדה"נ, וממה דמהני ע"ז הא דאין אחע"א, ומדעת הרמב"ם מעילה ריש פ"ו דס"ל דאיכא בזה לפטורא דדשא"מ, וכן מדחזי' דאיכא דין מעילה אף בדברים שבדיני ממונות אין בהן משום גזל, כישיבה בצל בית דהקדש, וכן מהמבו' בכ"ד דחייב על מה דאית לי' מזה טוה"נ, עמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"??, אף דלכאו' אי"ז מחייב בדיני ממונות, וע' בקובה"ע סי' נ"ב, ובקוב"ש ח"ב סי' כ"ג ס"ק י"ב י"ג שדן לחלק בין איסור ההנאה לחובת התשלומין, ולדבריו ניחא כמה מהראיות, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-4)
4. וע' בס' צמח דוד לשו"ת הגרע"א סי' ח', שהביא ד' האו"ש פט"ו ממאכ"א הי"ד שכתב דבמעילה ל"ש הא דשכן נהנה משום דבעי' נמי פגם ועל הפגם הוי מתעסק, וכ' ע"ז הצמח דוד דודאי אף בכה"ג אמרי שכן נהנה, וכדמוכח מד' התוס' בסנהדרין הנז', עיי"ש בדבריו.

   ושו"ר עוד בקה"י מעילה סי' ט', שכבר עמד לבאר כן ספיקא דהתוס' אי במעילה שייך לומר דל"מ ז"נ וז"מ, וגם דימה ד"ז לדין שכן נהנה במתעסק דמבו' בתוס' סנהדרין הנז' דגם במלאכת שבת שייך ד"ז. [↑](#footnote-ref-5)
5. אך צ"ע ע"ז, ממש"א בב"מ דצ"ט. דמשאיל קרדום לחבירו מעל לפי טוה"נ שבו, ופירש"י ותוס' שם דהיינו שמשלם כפי שווי הטוה"נ שמחזיק לו השואל, ועיי"ש בתוס' שפירשו דמה שאינו משלם כשווי הנאת ביקוע, הוא משום שלא הפסיד כן להקדש (דהפגם דהביקוע הוי אף פחות מהטוה"נ), וע"כ אין משלם רק כפי הנאתו, עכ"ד, ולכאו' כ"ז ניחא אי נימא דליכא חיוב במעילה על מהנה חבירו, ובכ"ד הוי החיוב רק משום הנאתו, וע"כ מתחייב לשלם רק כפי שווי הטוה"נ שנהנה הוא, אך אי נימא דבמעילה חייב אף על מה שמהנה לחבירו, א"כ הרי ודאי הי' בדין שישלם כפי שווי ההנאה שקיבל חבירו.

   ובפשוטו י"ל, דאה"נ לדעת התוס' במעילה ודעימייהו, נפרש מש"א בב"מ שם דמעל לפי טוה"נ שבה, דהיינו כפי שווי הנאת הביקוע, וכמו שנ' שפי' כן התורי"ד הריטב"א והמאירי בב"מ שם, ע' בדבריהם.

   אך י"ל עוד בפשיטות, ע"פ המבו' בתוס' במעילה די"ח: דבהוצאה מן ההקדש הוי זה דין בפנ"ע שמתחייב על ההוצאה, ואין חיובו מכח ההנאה, משום דליכא הנאה בההוצאה, ע' בדבריהם, והיינו דהגם שנהנה במה שיש לו חפץ להשתמש בו ל"ח זה הנאה מגוף החפץ וליכא מעילה מכח זה, ולפ"ז הרי נמצא דבמשאיל קרדום של הקדש לחבירו, אין לחייבו מדינא דמהנה כנהנה, כיון דבהשאלת הקרדום אכתי לא נהנה המקבל, וע"כ אינו חייב רק כפי הטוה"נ שלו, דהנאה זו הויא מיד בשעת השאלה.

   אך באמת לדעת התוס' במעילה די"ח:, דבמעילה דהוצאה אין החיוב מכח ההנאה, נ' דבע"כ לפרש מש"א בב"מ שם דמעל לפי טוה"נ שבה, דהיינו לפי שווי הנאת הביקוע, ואין לפרש כלל דהיינו שמשלם כפי שווי הטוה"נ שמחזיק לו השואל, דהרי לדעתם במעילה דהוצאה ל"ב לההנאה כלל, והויא המעילה מכח עצם ההוצאה, וא"כ מ"ט לא ישלם רק כפי ההנאה, הרי ההנאה ל"ש כלל להמעילה, וממילא ודאי דיש לו לשלם כפי השווי שהוציא מרשות הקדש, וע"כ בע"כ לפרש דאה"נ מכוון הגמ' שם הוא דמשלם כפי שווי הנאת השאלה, שזהו מה שהוציא מן ההקדש, וז"ב, (אך עי' בדברינו בסי' ?? סק"??, מש"נ לדחות בזה, די"ל דאף לדעת התוס' במעילה דמעילה דהוצאה ל"ה כלל מכח ההנאה, מ"מ חיוב התשלומין הוי כפי ההנאה, עיי"ש). [↑](#footnote-ref-6)
6. וע' בס' עמודי אור סי' ק"ו, שכתב לסייע דעת הרמב"ם, מהא דתנן במעילה ד"כ. דנתנה לבלן אע"פ שלא רחץ מעל, "שהוא אומר לו הרי המרחץ פתוח לפניך הכנס ורחוץ", וצ"ב מה הוצרכנו לטעם זה, ועיי"ש בתוס' שפירשו דהמכוון בזה דכיון שהבלן אומר שאין הדבר מעכב בי שהרי הכל מוכן, ע"כ קנה הבלן להמעות, וע"כ הוא דמעל הנותן, וצ"ב, אך לדעת הרמב"ם מתפרשת מתני' כפשטה, דהגם שקנה הבלן להמעות, מ"מ הרי ליכא מעילה בהוצאה בעלמא, וכל המעילה הויא רק מכח ההנאה, ומה הנאה יש לו בנתינת הפרוטה לבלן, וע"ז פירשה מתני' שהוא נהנה בזה שהמרחץ פתוח לפניו, וכ"ה להדיא בפיהמ"ש שם, ז"ל, וההנאה שבאה לו הוא שהוא נכנס מתי שרוצה ולא ימנענו, וכ"ה בדבריו בפ"ו ממעילה ה"ט, שהרי נהנה בהיותו רוחץ בכל עת שירצה.

   וע' בעמודי אור שם ובאו"ש פ"ו ממעילה שכתבו לישב עוד לפ"ד הרמב"ם, דהנה בגמ' ב"מ דמ"ח., אמר רב אההיא דנתנה לבלן מעל, דדוקא בלן הוא דלא מחסרא משיכה אבל מידי אחרינא דמחסרא משיכא לא מעל עד שימשוך, ובתוס' שם דמ"ג. הוכיחו מזה דבע"כ אסור לו להשתמש במעות, דאם הי' מותר להשתמש בהן הרי שפיר הי' מועל אף דמיחסרא משיכה, יעו"ש מה שהק' מכח זה, אך לדעת הרמב"ם ניחא, דאף אי נימא דמותר להשתמש במעות, מ"מ לא מעל הנותן, דהגם דיכול הלה להשתמש במעות ואיכא בזה הוצאה, מ"מ הרי ליכא מעילה בהוצאה בלא הנאה, וע"כ הוא דלא מעל רק בבלן דלא מחסרא משיכה, וכבר יכול ליכנס למרחץ וכבר אית לי' הנאה, ומשא"כ במידי אחרינא לא מעל, דכיון דאכתי מחסרא משיכה ויכל הלה לחזור בו, הרי דאכתי לא נהנה הנותן בהמעות, וע"כ הוא דלא מעל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ? ואזיל הרמב"ם לטעמי' שם, שמבו' דעתו דכל שפגם ונהנה באותו דבר, ל"ב שיהא הפגם וההנאה בזמן אחד, עיי"ש שכתב דהא דקרע מטלית ואח"כ תפרה בבגדו לא מעל, הוא משום שכשקרע לא פגם במטלית אלא בבגד, והרי שאילו הי' פוגם המטלית בקריעתה מן הבגד הי' מועל, הגם שלא נהנה בעת שפגם אלא אח"כ, וע"כ הוצרכנו ללמוד מתרומה דכל שפגם א' ונהנה חבירו באותו דבר לא מעלו, אך אילו הי' הדין דאף בשפגם ונהנה הוא בעי' שיפגום ויהנה בזמן א', וכל שפגם ואח"כ נהנה לא מעל, הרי דל"ב למעט שפגם הוא ונהנה חבירו לא מעל, דהרי בזה בכל גווני אין ההנאה בזמן הפגם, (ואף לו נשכח גווני שיהא זה בשעה אחת לכאו' אין לזה להועיל כלל, ודו"ק). [↑](#footnote-ref-8)
8. וע' חזו"א קידושין סי' קמ"ח, לדנ"ה בסופו, שתמה ע"ז ז"ל, וצריך טעם בשלמא בסבור שהוא שלו לא נתכוין להוציא מרשות לרשות, אבל במזיד אלמה לא, עכ"ל, והיינו דכיון דהרמב"ם מוקי לה במזיד, א"כ מה לי דהוי המקבל גזבר, הרי נתכוין להוציאו מרשות הקדש, ולכאו' להסוברים דהא דזבר לא מעל בהוצאה הוא משום דקאי ברשו הקדש, ניחא, אלא דא"כ הי' בדין שגם הנותן לא ימעל, אך בד' הרמב"ם בפיהמ"ש מבו' הישוב לזה, דכיון שהוא גזבר והי' הדבר בידו מעיקרא, לי"ל הנאה בקבלתו, וע"כ הוא דלא מעל. [↑](#footnote-ref-9)