יג (א) - בד_ הגר_ח בדין כותל ואילן, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

אור ליום ב' כ' שבט תשע"ה

**א**

א] ב"ק ד"ו:, רבינא אמר לאתויי הא דתנן הכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו פטור מלשלם, נתנו לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל ונפלו בתוך הזמן והזיקו פטור לאח"ז חייב וכו', לעולם דאפקרינהו ול"ד לבור, מה לבור שכן תחילת עשייתו לנזק תאמר בהני שאין תחילת עשייתן לנזק, שור יוכיח, מה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק, בור תוכיח, וחזר הדין.

והנה כתב הרמב"ם בפי"ג מנז"מ ה"ט, ז"ל, הכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו פטור מלשלם ואע"פ שהפקירן לפי שאינן דומים לבור שהרי אין תחילתן להזיק, ואם היו רעועין בי"ד קובעין לו זמן וכו' נפלו בתוך הזמן והזיקו פטור לאחר הזמן חייב מפני ששיהה אותם, עכ"ל.

והט"ז בסימן תט"ז תמה במש"כ הרמב"ם דטעם פטורו כשנפלו קודם שנתנו לו זמן הוא משום דאין עשייתן לנזק, שהרי בגמ' הכא אמרינן דאף דאין תחילת עשייתו לנזק ה"ה חייב בהצד השוה דשור, ועיקר פטורו הוא משום דהויא נפילת אונס והו"ל כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, ומ"ט לא כתב הרמב"ם כן.

ב] ובשיעורי הגר"ח בשלהי ב"מ כתב לפרש בזה, בהקדם מש"כ הרמב"ם שם ה"ח בב' קדרין דהשני אינו חייב בנזקי ממונו שהזיק, והרי דאף שהי' לו שהות לסלקו ה"ה פטור משום דלאו איהו כריי', ומבו' לפ"ז דאיכא תרי גווני דפטור, חדא, היכא דכרה הוא לבור זה אלא שהי' אנוס, דבזה אמרינן דאם יש לו שהות לסלק תו לא מיקרי אונס וחייב, ועוד, היכא דלא כרה הוא לבור זה, דבזה ה"ה פטור אף אם יש לו שהות לסלק, ולפ"ז תיקשי בהא דמחייבינן בכותל ואילן בשנתנו לו זמן בי"ד, דכיון דבניית הכותל היתה במקום שאינו מזיק ואח"כ נפל הכותל מעצמו, א"כ נמצא דלא כרה הוא לבור זה כלל, וא"כ הי' לנו לפטרו אף כשיכול לסלק, ומ"ט מחייבינן לי' כשנתנו לו זמן, וי"ל דכיון דילפינן לה משור, והרי דהא דמחייבינן לי' על עשיית המזיק הוא משום שור, ע"כ בזה ליכא לפטורא דלאו איהו כריי', שהרי בשור לעולם העיקר תלוי אם פשע בשמירתו, וכיון דהכא מחייבינן לי' על עשיית המזיק מדין שור, ע"כ לא איכפת לן אם איהו כריי' או לא,[[1]](#footnote-2) ובסו"ד כתב די"ל דחיובו בזה הוא משום בור, ונתחדש דאף בעשיית בור ה"ה חייב כשנעשה בפשיעתו.

וכתב הגר"ח עוד, דהנה בד' הרמב"ם מבו' דכל שנפלו קודם הזמן ה"ה פטור אף אם לא הפקירן, וכ"נ מד' הרמ"א בסימן תט"ז שפירש כן בד' הרמב"ם עיי"ש, ועי' מאירי בסוגיין די"א דאף בכה"ג הוא פטור, וצ"ע דמ"ש מכל נפילת אונס דאם לא הפקיר ה"ה חייב, ולפי הנ"ל ניחא, דשאני נפילת אונס, דהוא כרה את הבור, ופטורו הוא משום אונס, ובזה הוא דאמרינן דכל שלא הפקירם ואית לי' לסלוקי לבור זה ה"ה חייב, ומשא"כ בכותל ואילן שלא כרה הוא את הבור, וכל הא דמחייבינן לי' הוא משום דפשע ונעשה עי"ז הבור, הרי דכל דהו"ל אונס ולא פשע בכך, ליכא לעיקר המחייב, והדר דינא דיש לפטרו משום דלאו איהו כריי', וע"כ אף אם לא הפקירם ה"ה פטור, - ולפ"ז י"ל דזהו שכתב הרמב"ם לה"ט דאין תחילתן להזיק, דמה"ט הוא דמיפטר אף כשלא הפקירן.

ועיי"ש שהוסיף בזה, דהא דלא מחייבינן כשלא הפקירם, משום פשיעתו עכשיו שאינו מסלקן, וכן בב' קדרים דפטרינן לי' משום דלאו איהו כריי', ולא מחייבינן לי' משום פשיעתו עכשיו, הוא משום דכל דבשעה שנעשה המזיק לאו איהו כריי', אין לחייבו בנזקי בור, כיון דכל עיקר הבור משום עשיית התקלה, ואח"כ לא נתווסף שום תקלה, ואי"ז בכלל כי יפתח או כי יכרה, עכ"ד.

**ב**

ג] והנה נמצא לפ"ד הגר"ח, דאף דדעת הרמב"ם דאינו חייב על הבור אלא כשכרה אותו, וכל שלא כרה אותו פטור אף אם הו"ל לסלוקי ולא סלקי', כ"ז הוא כשנעשה בור קודם שפשע בו, אך כל שלא נעשה בור אלא ע"י פשיעתו, ה"ה חייב עליו אף דלאו איהו כריי', וילפינן לה מהצד השוה משור.

ובזה ניחא מש"א לקמן דמ"ח. דהכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות, בעל החצר חייב בנזקי הבור, דכיון דאית לי' למלויי' ולא מליי' כמאן דכריי' דמי, וכ"כ הרמב"ם בפי"ב מנז"מ ה"ג, ז"ל, א' החופר או שנחפר הבור מאליו או שחפרתו בהמה או חי' הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה ה"ז חייב בנזקיו, עכ"ל, וקשיא דלדעת הרמב"ם דאינו חייב על בור שלא כרה אותו מ"ט הוא חייב.

ובדברי משפט סימן תט"ז כתב דחיובו הוא משום דההפקר הו"ל ככרי', וכל' רש"י לקמן שם, וכ"כ באמרי משה סימן כ"ט סקי"ט ובאבי עזרי פי"ג מנז"מ הי"ט, - אך אי"ז מתישב היטב בל' הרמב"ם שכתב דחיובו הוא משום דחייב למלאותו או לכסותו ולא עשה, וגם קשיא ע"ז דא"כ מ"ט אם הפקיר רשותו ובורו ה"ה פטור, וי"ל.

ולפ"ד הגר"ח ניחא, דכל הא דפטרינן בבור דלאו איהו כריי' אף דהו"ל לסלוקי, הוא דוקא כשנעשה בור קודם שפשע בו, וע"כ בשור שחפר בור בחצירו ואח"כ הפקיר את החצר, כיון דקודם ההפקר לא הי' עליו תורת מזיק דבור, נמצא דהבור שנעשה אחר ההפקר, הוא מכח פשיעתו שלא מילא או כיסה את הבור קודם שהפקירו, וכמבו' כן בד' רש"י לקמן דמ"ח. ובד' הרשב"א בסוגיין דמוטל עליו למלאותו קודם שמפקירו, וע"כ ה"ה חייב ע"ז, ולפ"ז באמת אין החיוב בכה"ג אלא מכח הצד השוה דשור.

ולפ"ז נמצא, וכ"ה גם לפ"ד הדברי משפט ודעימי' דכל הא דמחייבינן בשור שחפר בור בחצירו, הוא רק כשחפר בור באמצע רשותו והפקיר אח"כ רשותו, אך אם חפר בור ברשותו סמוך לרה"ר, אינו חייב ע"ז, כיון שנעשה בור קודם פשיעתו, - ואי"ז דחוק בסתימת ד' הרמב"ם, שהרי בד' הרמב"ם שם ה"ב לא נתפרש כלל גוונא דחייב על בור ברשותו כשהוא סמוך לרה"ר, והאופן היחיד שכתב הרמב"ם דהוא חייב בבור ברשותו, הוא כשהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, וע"כ שפיר י"ל דגם ד' הרמב"ם בנחפר מאליו או שחפרתו בהמה או חי', קיימי בגונא דהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו.[[2]](#footnote-3)

ד] ואמנם הנה לכאו' אי"ז מתישב בהא דמחייבינן בכל בור ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, ולכאו' גם התם כיון שכרייתו היתה ברשות אין לחייבו מכח זה, ואפ"ה מחייבינן לי' מכח הא דהו"ל למלויי' ולא מליי', - ואין לומר דאה"נ גם הא דחייב בכה"ג הוא רק מכח הצד השוה דשור, שהרי זהו עיקר חיוב בור ברשותו שנתפרש בקרא, כמבו' לקמן דמ"ט:, ואמנם בד' הגרע"א לעיל בסוגיין מבו' דלא פסיקא לי' הך מילתא דבכה"ג אין חיובו מכח הצד השוה, עיי"ש, וצ"ע.[[3]](#footnote-4)

וצ"ל בזה, דאף דכשחפר בור ברשותו הוי כרייתו ברשות, וכמש"כ הראשונים דמה"ט לא מחייבינן כשהפקיר רשותו ובורו, מ"מ הוי זה מעשה כרי' דילי', ואך דכיון דהו"ל ברשות, אין בזה פשיעה המחייבת, וע"כ דמי לכריית בור באונס, דאף דלי"ב פשיעה המחייבת, מ"מ כל דאח"כ הו"ל לסלוקי, ה"ה חייב, וכ"ה מבו' בד' הברכ"ש סימן י', דבחופר בור ברשותו והפקיר רשותו ל"ב להצד השוה, ובשור שחפר בור בחצירו דמחייבינן לי' מכח הא דהו"ל למלויי, אי"ז אלא מכח הצד השוה, עיי"ש.

**ג**

ה] והנה נתחדש עוד בד' הגר"ח, דהא דמחייבינן בכותל ואילן אף דאין תחילת עשייתן לנזק, מכח הצד השוה משור, לאו היינו דמזה ילפינן דחיובא דבור הוא אף כשאין תחילת עשייתו לנזק, כאשר כ"ה משמעות ל' הרא"ש בסימן א', עיי"ש, דלעולם ודאי דעיקר חיובא דבור הוא רק כשתחילת עשייתו לנזק, כדתניא לקמן ד"ט:, אלא דילפינן משור דה"ה חייב אף כשלא כרה את הבור בידים אלא שהכשיר אותו בפשיעתו, וכרי' זו דכרה את הבור בפשיעתו, הרי הויא תחילת עשייתו לנזק.

ובזה מתפרש מש"כ התוס' בתו"ד, ז"ל, ונראה דבהיזק דלאחר נפילה נמי מצי איירי וכו', והא דלא קתני נתנו לו זמן לסלקו ולפנותו משום דבהיזק נפילה גופה נמי מיירי, ונתנו לו זמן לקוץ ולסתור ולפנותו קאמר, והשתא א"ש דמדמה לי' לבור טפי מלאש וכו' משום דבהיזק דלאחר נפילה אין לדמותו כלל לאש אלא לבור, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' מד' התוס', דאף בגונא שנתנו לו זמן לפנותו לאחר שנפל ולא פינהו, אינו חייב אלא מכח הצד השוה משור, שהרי התוס' כתבו דבכלל נתנו לו זמן נכלל שנתנו לו זמן לפנותו, ובהיזק דלאחר נפילה, וע"ז הוא דאמרינן דאינו חייב אלא מכח הצד השוה דשור, ותיקשי, דבכה"ג דמחייבינן לי' מכח הא דהו"ל לסלוקי ולא סלקי', הו"ל בור גמור, שהרי עכשיו שהוא פושע בו, הוי תחילת עשייתו לנזק, - ועמש"נ לישב היטב בזה בסימן י"ד (א) סקי"א.

ולפמש"נ מד' הגר"ח ניחא, דזה עצמו מש"א דל"ד לבור משום דאין תחילת עשייתו לנזק, והיינו דבכל בור דבשעת כרייתו הוא עומד לנזק, ה"ה חייב משום כרייתו, אך בכותל ואילן דאין תחילת עשייתן לנזק, לא מצינו לחייבו מכח הבנין והנטיעה, דכיון דבשעת הבנין והנטיעה אינו עומד לנזק, לא חשבינן להו ככריית בור, וע"ז הוא דילפינן משור, דה"ה חייב כשנעשה המזיק בפשיעתו, אף שלא עשאו בידים, וה"נ בכותל ואילן דנעשה הבור בפשיעתו ה"ה חייב, - ואשר ע"כ אף בגונא דהי' לו זמן לפנותו אחר שנפל ולא פינהו, כיון שלא כרה את הבור בידים, דהבנין והנטיעה אינם חשובים ככריית בור, כיון שאין תחילתן לנזק, אינו חייב אלא מכח הצד השוה דשור, - ואך דבהך מילתא פליגי התוס' ע"ד הרמב"ם, וס"ל דאף אם נעשה בור קודם שפשע בו, ה"ה חייב על פשיעתו, וע"כ אף שנפלו הכותל והאילן קודם הזמן, מ"מ אם לא הפקירן והי' לו זמן לפנותם, ה"ה חייב.

ובאמת דעיקר הך מילתא דהא דמחייבינן בדהו"ל למלויי' ולא מליי' הוא רק מכח הצד השוה, הנה כ"כ הברכ"ש בסימן י' סק"ד, עיי"ש, ואך דבדבריו לא נתפרש להדיא מ"ט אינו חייב בזה בלא הצד השוה, ולפמש"נ מד' הגר"ח הוא משום דעיקר חיובא דבור האמור בתורה, הוא בבורה שכרה אותו בידים, והא דמחייבינן בבור שנעשה מכח פשיעתו, הוא רק משום הצד השוה דשור.

ו] והנה בשטמ"ק הנדמ"ח לעיל בסוגיין כתב דהא דבאסו"מ שהניחן בראש גגו חשיב דתחילת עשייתו לנזק, הוא משום דאין על האסו"מ תורת בור אלא כשנחו ברה"ר דהם ראויים להזיק, דקודם שנפלו ל"ה בור אלא אש,ובשעה זו הוי תחילת עשייתו לנזק, ועיי"ש שעמד ע"ז מהא דבכותל ואילן אמרינן דאין תחילת עשייתו לנזק, אף דבשעה שנפלו לרה"ר דהם ראויים להזיק הוי תחילת עשייתו לנזק, וכתב, ז"ל, דהתם ליכא מעשה כלל ול"ד לבור דהפשיעה שלא סילקן לא היתה ע"י מעשה, אבל הכא הנחתן ברה"ר דהיינו תחילת בור דאיהו בא ע"י מעשה שפשע כשהניחו בראש הגג ולהכי חשיב להו תחילת עשייתן לנזק, עכ"ל.

והדברים צ"ב, דבדבריו מבו' דהטעם לומר דכותל ואילן ל"ד לבור, הוא משום דלא עשה מעשה אלא שפשע בהן, וע"כ ל"ד לאסו"מ שעשה בהן מעשה והניחם, ולכאו' הרי בגמ' לא אמרו כן, אלא אמרו שהטעם דל"ד לבור הוא משום דאין תחילת עשייתן לנזק, - ואמנם מפורש בדבריו דהא בהא תליא, דבכותל ואילן שלא עשה בהן מעשה, לא חשיב כתחילת עשייתו לנזק, ובאסו"מ שעשה בהן מעשה, חשיב כתחילת עשייתו לנזק, וזה צריך פירוש.

ולכאו' מבו' להדיא מזה כמש"כ הגר"ח, דמש"א דכותל ואילן ל"ד לבור משום דאין תחילת עשייתן לנזק, היינו דמה"ט א"א לחייבו מכח מעשה הבנין והנטיעה, דבשעה זו ל"ה עומד לנזק, וא"א לנו לחייבו אלא מכח מה שפשע במה שלא סילק, וע"ז בעינן להצד השוה משור, - ולפ"ז זהו מש"כ השטמ"ק, דהא דכותל ואילן ל"ד לבור, הוא משום דהפשיעה שלא סילקן לא היתה ע"י מעשה, והיינו דהא דמחייבינן בבור, הוא משום דכרה אותו בידים ע"י מעשה, אך בכותל ואילן הרי הבנין והנטיעה דמתחילה לא חשיבי ככרי' כיון שאין תחילת עשייתן לנזק, וא"א לנו לחייב אלא מכח פשיעתו במה שלא סילקן, וזה ל"ה דומיא דבור דכרה אותו בידים, ומשא"כ באסו"מ דלא אפקרינהו, שעשה בהן מעשה שהניחן בראש הגג, ומכח מעשה זה הן עומדין להזיק אחר שיפלו, וחשיב זה ככריית בור, וע"ז הוא דילפינן משור דל"ב מעשה כרי' בידים, וסגי במה שנעשה מזיק בפשיעתו, וע"כ ה"נ בכותל ואילן שפשע בהן ולא סילקן, ה"ה חייב.

1. ועיקר ד' הגר"ח מתבארים לפמש"כ בספרו בהל' שכנים דגם בשור חיובו הוא על עשיית המזיק, ונת' בזה בסימן ה' (א) סקי"ג, ועיי"ש בסקי"ד שהבאנו דכ"ה להדיא בד' הרמב"ם בפיהמ"ש במתניתין דכל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועד"ז י"ל גם במש"כ הרמב"ם שם ה"ג דאף הלוקח או שניתן לו במתנה חייב, ונת' בסימן י"א (ב) סק"ז לתמוה, דאם אינו חייב על בור דממונו בלא כרי', מ"ט הוא חייב בכה"ג, ולפי הנ"ל י"ל, דגם ד' הרמב"ם אלו איירי בגונא דאחר שלקח או קיבל מתנה, הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, ונמצא דנעשה הבור המזיק בפשיעתו, וע"כ הוא חייב, אך זה דוחק, דמשמעות הדברים, דאף אם הראשון הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, ואח"כ מכרו לו או נתנו לו במתנה, ה"ה חייב, - אך באמת י"ל בזה בע"א, דכיון דהראשון הי' חייב בנזקי הבור, והוא קיבלו ממנו, ה"ה נכנס בחיובו, וכאשר מצינו כן בשטמ"ק לקמן דמ"ח. דאם בעל השור הי' חייב בנזקי הבור, הרי דכל שהוא משלם לבעל החצר, נכנס בעל החצר בחיובו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש מקום לומר בזה, והעירוני לזה, דלעולם הא דמחייבינן לי' בהפקיר רשותו, הוא משום דההפקר הו"ל ככרי', והא דבהפקיר רשותו ובורו ה"ה פטור, הוא משום דהגם דההפקר הו"ל ככרי', מ"מ הו"ל ככרי' באונס, שהרי הוא רשאי להפקיר את רשותו ואינו נתבע ע"ז, וע"כ לא מחייבינן לי' אלא בדהו"ל לסלוקי, וכל שהפקיר רשותו ובורו, הו"ל כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור. [↑](#footnote-ref-4)