ב_ק ג-ז - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**מראי מקומות**

**שנכתבו בישיבת כנסת יצחק בחדרה ע"י מורינו רבי**

**יעקב דוד אילן**

**מח"ס משא יד ד"ח ור"מ ישיבת כנסת יצחק חדרה**

**בס"ד זמן חורף תשע"ד**

מראה מקומות במסכת בבא קמא

פ' המניח

א] ריש פירקין. תוד"ה המניח. בא"ד תרוייהו צריכי, לדקדק ברש"י ד"ה למקח שכ' הנ"מ רק לגבי המוכר, ודלא כתוס' דפעמים תליא גם בלוקח שאומר דלא אתן דמים עד שתיתן לי חבית. - בא"ד ונתן הלוקח דמים, לעיין בהערת הרש"ש (וכן העיר המהרש"א במהדו"ב) דאף אם הלוקח לא נתן דמים אין המוכר חייב ליתן חבית, וכ"נ בהגא"ש, ועי' המשך מש"כ הרש"ש דאינו לשיטת הר"ת דלהלן, ועי' בהגהות מלא הרועים.

- בביאור שי' ר"ת בתוס' דהכא רב מודה דל"א בתר רוב, דהמוחזק אומר קים לי כו', וברע"א כתב דהרוב לא מהני נגד טענת ברי, ועי' בברכת שמואל סי' כא, בשני דרכים לחלק בין כד וחבית, לשור לרדיא לגבי טענת קים לי שאני מהמיעוט, וכפיה"נ הרש"ש אזיל כפי' הראשון בברכ"ש, דהרש"ש כ' דד' התוס' שכתבו דיכול המוכר לומר דהוא מהמיעוט, הוא בגוונא שלא נתן הלוקח דמים, [ולא מיירי בגוונא שכ' תוס' לעיל דנתן הלוקח דמים], דבכה"ג יכול המוכר לומר דהוא מהמיעוט, אבל בנתן הלוקח דמים אינו יכול לחייבו לקבל כד, והביאור דכיון שלא נתן דמים והשו"ט היא לחייב את המוכר ליתן חבית בזה יכול המוכר לטעון דהוא מהמיעוט דמכוונים על כד, אבל בשור נגחן אין תביעת הקונה לשור אחר שאינו נגחן אלא דהלוקח תובע ביטול המקח שיחזירו לו דמיו, ובזה אין המוכר יכול לטעון שהוא מהמיעוט שמוכר לשחיטה, דהא ללוקח הרוב מסייע לו ואין המוכר יכול לומר על הלוקח שהוא מהמיעוט [והיינו דבכדי לבטל את המקח סגי בברי של אחד, ולהכי ברדיא מהני הרוב בצירוף ברי של הלוקח שקנה לרדיא, אבל הכא בכד דהנידון להכריחו לקבל כד או לתת חבית היינו לקיים המקח בזה ל"מ ברי של אחד ובעי' ברי של שניהם כי לא מהני ברי של אחד על השני, וזמש"כ הרש"ש דבנתן דמים להכריח את הלוקח לקבל כד ולקיים המקח ל"מ כי זה דומה לנגחן ובעי ברי של שניהם, אבל בלא נתן דמים הדיון הוא על קיום המקח של חבית ובזה כיון דהוא מהמיעוט שאומר כד ומתכוין לחבית א"א לכפותו לקבל כד], אולם בתוס' תלמידי ר"ת מפורש דרב מודה גם בגוונא דהלוקח נתן דמים, ולכן צ"ל בדרך השניה שכ' הברכ"ש שם לחלק אם הספק בכוונה או בלשון דבכוונה ל"ש ברי על דעת חבירו, משא"כ הכא דהספק בלשון שייך טענת ברי דהלשון כמיעוט ושוב ל"מ מה שהלוקח לא נתכוין לזה יעוי"ש. ועי' בתור"פ שכ' באופ"א דרובא ומיעוטא שייך גבי לוקח ולא במוכר דלא איכפ"ל למוכר אי לרדיא או לשחיטה, אבל הכא שהדבר תלוי בקריאת השם ושייכי רובא ומיעוטא גבי מוכר כמו גבי לוקח הלכך אף רב מודה דל"א בתר רובא וכו', ויש לסייע מדבריו למש"כ בחי' רבי מאיר שמחה ב"ב צב דאין הבאור בתוס' מחמת טענת ברי אלא דכיון דהספק בלשון על הלוקח הו"ל להתנות ואיכא לצד המיעוט עיש"ה. - ועי' בקושית הרע"א הנ"ל גבי ברי דמבואר בתוס' דבברי מודה רב דל"א בתר הרוב, דיקשה מההיא דאלמנה נשאתיך דהוי ברי וכו' ותי' דברי כנגד ברי מהני, וראה מש"כ בחי' הגרש"ש סי' כו לבאר באופ"א דבנתן הדמים הוי כנגד התחייבות התלויה בדעת המוכר וכו' ועי' שם עוד דהברי מהני לצירוף עם מוחזק ורוב ל"מ נגד שניהם.

ובש"מ ב"ב צה: ד"ה רב מבואר דאם המוכר טוען שאמר ללוקח בפירוש דלשחיטה אני מוכר לך גם רב מודה דל"א בתר רוב ודוקא בסתמא שייך רוב.

-- דמים מודיעים. לעי' בהגא"ש ובש"מ בשם ר"ת וברשב"א לפנינו ובב"ב עז: בהא דבשור לרדיא גם לרבנן אמרי' דמים מודיעים, וכ"ה ברמב"ן ב"ב סא: ובתלמיד הרשב"א ר"פ הפרה דהיכא דלא בעי' לתקן הלשון גם לרבנן אמרי' דמים מודיעים.

בתוס' בא"ד שקול כדך בזוזי כו', לעי' בש"מ ובמהדו"ב למהרש"א ורש"ש אם כוונת התוס' רק לגבי הלוקח דבלית ליה זוזי יכול לומר שקול כדך בזוזי, ובעיקר הדבר אם הלוקח יכול לשלם המקח בשו"כ, עיין בתוס' לעיל ט. ד"ה משהחזיק, ובשו"ע סימן קא ס"ו, ובקצות שם סק"ג-ה.

-- לעי' טעמים נוספים בש"מ כז: [קטע ראשון] אם סוגין אפי' לרב, וברש"י בע"ב מבואר דסוגין אתי כשמואל, ודלא כתוס' דהכא גם רב מודה דל"א בתר רוב, ועי' בפנ"י.

גמ' דרובא קרו לה לכדא וכו' קמ"ל. לעיין ברמב"ם מכירה פכ"ח הט"ו שכ' דהולכין אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום וכו', וצ"ע מסוגין דלא אזלינן בתר רוב, ועי"ש באבן האזל דהרמב"ם פסק דלא כסוגיא אלא ס"ל דמהני הרוב, ומקורו מסוגיא דב"ב עז: דאם רוב קרי ליה הכי מהני דלענין הלשון אזלי' בתר רוב, [ועי' בשיטמ"ק נדרים נג. ד"ה ספק בשם הרא"ם דבמילתא דתליא בשמא לא אזלי' בתר רוב, וכפשטות סוגין, אולם צ"ע בד' הש"מ דהכא אמרי' כן משום דאין הולכין בממון אחר הרוב ול"ש זה בנדרים].

**דף כז:**

ב] תוס' ד"ה קמ"ל בא"ד **ואפי'** רובא דליתא קמן וכו', ומשמע דרובא דאיתא קמן עדיף, [ויש לדון מלשון התוס' אם הכא בכדא וחביתא מיירי דחשיב רובא דליתא קמן וי"ל], ועי' תרוה"ד בסי' שיד בדעת הרשב"ם ב"ב צג. דבאיתא קמן אזלי' בתר רוב בממון, ודלא כשו"ע רצב ס"י ברמ"א, ועי"ש בש"ך ורע"א, וע"ע בש"ש ש"ב פט"ו דרובא דאיתא קמן הוי ספק כש"מ פ"ק דב"מ וכו'.

- בתרוץ התוס' דגבי דיינים חשיב כמי שאינו לעי' בקונטרס הספיקות כלל ו אות ב-ג דהמיעוט מבטלים דעתן לרוב וכו', והוסיף שם בתי' התוס' דלהכי לא ילפי' ממונות מנפשות דבדיני ממונות איכא למימר העמד ממון בחזקת מריה משא"כ בד"נ שהוא עצמו נידון ול"ש בנפשות מוחזק וכו' ולהכי לא ילפי' ממון מנפשות דבממון דאיכא מוחזק ל"א בתר רוב, ועי' בש"ש ש"ד פ"ח דהקשה דגם בנפשות שייך חזקה דמוחזק בגופו, ועי' תוס' ב"ב נ: ד"ה וספק בתו"ד שכ' דבלא"ה לא קטלי מספיקא דאפי' ממונא לא מפקינן מספיקא, ומבואר דגם בנפשות איכא מעלה דמוחזק, וכ"נ בתוס' סנהדרין ג: ובחת"ס כ' דס"ל דאם חזקת ממון שהוא תפוס בידיחו אלים שלא נוכל להוציא כ"ש שאלים חזקת נפש האדם ואיך נוציא ממנו נפשו להרוג על רובא אפילו דליתא קמן, ובד' תוס' כאן צ"ל דס"ל דל"ש מוחזק אלא בתביעה שבין אדם לחברו ולא בנפשות.

עוד ביאור בתוס' ברוב בדיינים, עי' בכתבי הגר"ח על הש"ס בדין רוב בסנהדרין דברוב בב"ד איכא דין רוב ככולו והלך אחר הרוב ולהכי חשיב פסק של כל הב"ד וכו', וע"ע בשעורי הגרש"ש בסימן כז, ובקו"ש ח"ב בקו' דב"ס סימן ה. ובאבי עזרי ביאר דהמיעוט כמי שאינו דלפי דעת רוב הדיינים דעת המיעוט אינה נכונה כלל.

- לעיין שיטת הר"מ פט"ו מאסו"ב הכ"ז ובמ"מ דמשמע דבנפשות ל"א בתר רוב דאיתא קמן.

בתוס' בסוה"ד דבשאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה ל"א בתר רוב, לעיין ברמב"ן בכורות ריש פ"ג שכ' דהטעם דאין הולכין אחר הרוב בממון דהממע"ה, והיינו דחזקת ממון הוי דין מוחזק וא"א להוציא מהמוחזק בלי ראיה ולהכי ל"מ הרוב, [אף דבכ"ד רוב עדיף מכל חזקה], וכ"מ בדברי התוס' רי"ד ב"ב צב: דהעמד ממון על חזקתו, וכן התרוה"ד בסימן שמט כ' דאף דקימ"ל דרובא וחזקה רובא עדיף שאני חזק"מ דאמרי' הממע"ה ורובא לא מקרי ראיה, ועי' הגר"א סימן רלב סקל"א, והרע"א נקט בתוס' דהוא משום דאמרי' סמוך מיעוטא לחזקה.

------------------

ג] בקו' הגמ' איבעי' ליה לעיוני, להתוס' מבואר דמשו"ה הוי פשיעה [ושייך זה גם בבהמה], - ובמאירי כ' דמאחר דדרך בני אדם להניח לפוש להכי דנין את הנתקל לפושע, ובתור"פ כ' דאף למ"ד דנתקל לאו פושע ה"ד בנושא משא על כתיפו שהוא טרוד וכו', וראה בנחלת דוד שחידש דהמח' בנתקל פושע ה"ד בנזקי ממונו אבל בהזיק בגופו חייב גם באונס, ועי' ברע"א דלמ"ד נתקל לאו פושע הוי כאונס דאבידה דאדם המזיק חייב.

- בממלא בחביות, וביאר המהר"ם דאז א"צ לעיוני, והמאירי כ' דאנוס הוא דאי אפשר להתבונן, ובנחל"ד ר"ל דהוי מדין עביד דינא לנפשיה וכו', ולהכי גם בשבר החביות בכוונה יהיה פטור, וכ"נ בש"מ. [ויל"ע דמ"מ השני צריך לסלק השברים מרה"ר דאל"ה הוי כבור דידיה ויהיה חייב על התקלה, ולא חשיב תקלה דראשון אלא דשני]. ובהמשך הגמ' כח. מוכח דהוי מדין עביד ואמרי דה"ה שבר ורק בסיפא בשבר איהו דאזיק אנפשיה. וברש"י כ' בסיפא דהנ"מ באח"כ הוזק בחרסיו, ומשמע דבניזוק גופו בשעת שבירה ודאי דאיהו אזיק אנפשיה, ומסתבר דלגבי אחרים בעל החבית חייב כיון דהוי כבר קודם בור מחמת החבית.

תוד"ה אמאי בא"ד שלא יוזק, והיינו דאיבע"ל לעיוני אינו מחשיבו לפשיעה בשביל לפטור את בעל החבית בנזקו, ורק דאינו אונס גמור, ולהכי אינו חייב בנזקי החבית, - והא דהקשו כן התוס' בסוגין ולא בכל בור היינו משום דהכא דרך בני אדם להניח כלי ברה"ר והוי כברשות משא"כ בבור וכן מבואר במאירי, ועי' בש"מ לעיל כג, ועי' ברשב"א ומאירי דחולקים דאכן קושית הגמ' היא גם דלא יהא חייב בנזקו כשהוזק [והפי' דבעל החבית נחשב כעושה ברשות וכמו שביאר בברכ"ש בסימן כב, והיינו דמחמת אבע"ל לעיוני נפקע שם תקלה מהך בור ול"ח שם מזיק כלל, וכ"נ לשון הר"מ פי"ג ה"ו בעל הכד פטור מפני שהיה לו להסתכל כו' היינו דמש"ה אינו תקלה כלל ובעל הכד פטור], - בא"ד כל המשנה כו' היינו דלא חשיב מזיק היכא דהראשון שינה, דהניזק הביא עליו את ההיזק, ומ"מ ל"א כן באדם, ובתור"פ מבואר דבאדם דאית ליה דעת חייב וכו' וכ"נ בש"מ מתורא"ש דכיון דהוי בן דעת ל"א דמשום דחבירו שינה בשביל זה אין לו לשנות, והם ב' התי' בתור"פ עי"ש [והיינו דכל המשנה חשיב כמו שהניזק הביא הנזק וזה שייך בבהמה דאין לה דעת, ול"ש כן באדם דיש לו דעת ליזהר]. – ולטעם זה דהשני ל"ח מזיק הא דקתני בא אחר ושינה הוא לאו דוקא וכ"כ בחזו"א סי' ח סק"ח, אך בש"מ לעיל שם שהק' דל"ל לקרא דשו"ר פטורים ברה"ר תיפ"ל הפטור דכל המשנה ותי' דה"ד בבא אחר ושינה ובשו"ר דהוי אורחיה ליכא הך פטורא, ומבואר דלא כדברי החזו"א הנז', וע"ע במהרש"ל ביש"ש בפ"ב סימן כט ובפירקין סימן כב שכ' בכל המשנה דאם השנוי של השני חמור יותר ל"א כל המשנה ובזה תי' קו' התוס' כיון דהשנוי של השני דאבע"ל לעיוני חמיר מהראשון שהניח ברה"ר. - ובהגא"ש כ' החילוק דלגבי אדם המזיק שאני כיון דחייב אף באינו מתכוין רק שאינו אונס גמור. - בא"ד רשות לסגויי כו' עי' במהרש"א.

- לעיין בר"מ בפי"ג ה"ו דבקרנא באפילה פטור ודלא כיש"ש בד' הרי"ף, - בשמואל ור"פ, עי' ברא"ש דהוי מח' ובפלפ"ח ומעד"ש שם. - עי' שיטת הקדמונים בתלמיד ר"ת שהק' דמ"ש מפותקין ביבותיהן דאף דהוי ברשות חייבין, וי"ל דשא"ה דאם הוי ברשות חובת השמירה על הנתקל.

תוד"ה ושמואל. הא דפליגי בנתקל פושע וכו', הרע"א כ' דדברי התוס' קאי על המסקנא דאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים, ועל זה הק' התוס' דנתקל פושע, וראה בש"מ ובתור"פ.

ובדין אדם המזיק באונס. ס"ל לתוס' דבאונס כעין גניבה דאינו יכול לשמור עצמו פטור, ועי' היטב ברמב"ן ב"מ פב: דאדם המזיק חייב אף באונס גמור, [וס"ל דבאדם המזיק אין פטור דלנערה ל"ת דבר], והרמב"ן דחה שם כל ראיות התוס' דהיכא דהניזק פשע שאני, שלא היה לו להניח חביתו ברה"ר, [ומטבח אומן שקלקל דחה הרמב"ן דאין באומן הטוה במלאכתו שם מזיק דהוי ברשות, ועי' רמב"ן כתובות לד: גבי פרה שאולה "דברשות נחית"], ומ"מ כתבו הרבה אחרונים דגם להרמב"ן בגוונא דאינו יכול לישמר כלל יהיה פטור דאין עליו חיוב שמירת גופו, ויסוד חיוב נזקין הוא משום דשמירת גופו עליו, ועי' בש"מ לעיל כו. בשם ר' ישעי' וריב"א דאדם המזיק הוי כש"ש גם לכעין גניבה, ועי' מחנ"א נז"מ סי' א-ה, ובאור גדול בסי' א [עמוד כא]. - בשי' הר"מ בדין זה, עיין בר"מ חו"מ פ"ו ה"א ובמ"מ, ובר"מ שם פ"ו ה"ד.

[וצ"ב שיטת הרמב"ן דמ"מ באונס אין ההיזק מדעתו וצ"ל דכיון דמגופו בא ההיזק חייב, ולכא' י"ל בדעת הרמב"ן עפ"י החזו"א ריש ב"ק גבי אדם שנפל ונתקלו בו דחיובו מגדר בור עיש"ה, ויהיה פטור על כלים, אמנם להנך אחרונים דס"ל דבעשיית בור באונס ליכא חיוב בור ל"ש לומר כן].

**סוגיא דעביד איניש וכו' ולהלן**

**-------------------------------**

ד] עביד איניש דינא לנפשי'. בפסקי הרא"ש סי' ג אבל אם אין יכול וכו', ובדברי הרא"ש נראה דהמח' בסוגיא היא לענין להכותו, וכן בתש' מהרי"ק קסא מבואר דלקחת החפץ עצמו בלי הכאה שרי לכ"ע, דדינא לנפשיה היינו כשעושה כדיין ומכה חבירו ובזה פליגי, אולם ברמב"ם מבואר דבעי לעביד איניש גם לגבי לקיחת החפץ, עי' בלשונו בסנהדרין פ"ב הי"ב דהחידוש דיכול לדון בעצמו וליטול מחבירו בלי רשות מב"ד.

וברא"ש מבואר דה"ד ביכול להביא ראיה וכו' וכ"נ בנמוק"י דבאין לו הוכחה לאו כל כמיניה, ואפשר דכ"ה ברש"י במש"כ דאפי' דין אמת וכו' אמנם ברשב"א כח. שכ' גבי מועד בגוונא דליכא עדים דעביד וכו' מוכח דגם בל"ל ראיה אמרי' עביד וכו', וע"ע בדברי הרא"ש להלן בסימן יג וה"נ אוקימנא וכו' וכן הדין אם אדם וכו', וברא"ש סופ"ק סימן כ דמהני מדאוריי' גם בקנסות, ועי' נתיבות סי' כח סק"א, ובקובץ ביאורים אות טו. ועי' רמב"ם עבדים פ"ג ה"ה ובמשנ"ל בשם מהרש"ך, ובלח"מ שם. [ובשיעורים יבואר בס"ד מח' ראשונים אם הוי דין הצלת ממונו גרידא כדמשמע במאירי שכ' דיכול לדחותו שלא לעשות לו אונס זה וכו' או דנעשה כדיין ויש לו כח ב"ד לגבי ממונו וכשליח ב"ד וכיוצא וכמבואר בלשון הרמב"ם בהל' סנהדרין ובטור].

באיכא פסידא כו' בנתיבות כ' דהיינו דוקא בהוי ודאי פסידא והביא הרש"י ולא ידע מאי דלי, אך לפלא דבהמשך רש"י כ' או "שמא" יכלו המים כו' הרי דגם בשמא מקרי דאיכא פסידא.

- לעי' בש"מ בשם רבינו אפרים בהשגתו על הרי"ף שכ' דקי"ל כר"נ בדיני, והשיג דלא קיי"ל כר"נ דל"ה דיני אלא איסורא וכו'.

- קו' האמרי בינה דיינים סימן ט דיכפוהו מדין לאפרושי מאיסורא דגזל, ותרוצו של הגר"ש ז"ל בחי' ר"ש ב"ב סי' י דלנפשי' ליכא דין לאפרושי מאיסורא.

ועי' בדברי הגר"א בחו"מ סימן ד ס"א סק"ה שציין לגמ' מו"ק יז דדוקא בת"ח עביד איניש וכו' עיש"ה, [ועי' בתש' הרא"ש כלל ו סימן כו], ועי' בפרישה תכא סק"כ דלאפרושי מאיסורא ה"ד בעושה לשם שמים.

- ועי' ברשב"א ד"ה א"ל מאה דביכול למונעו בד"א חייב.

תוד"ה אלא, ראה בתורת חיים.

ברש"י כ' גבי בשת דקנס הוא, ובר"מ פ"ה מחו"מ מבואר דנזק וצער הוי קנס ועי' מ"מ שהק' מכ"ד דנזק וצער הוי ממון והעיר מסוגין. עכפ נקט בדעת הרמב"ם דבשת הוי ממון, אך המנ"ח מצוה מט הוכיח מהר"מ דבושת הוי קנס.

**דף כח.**

ד] שור שעלה וכו', לר"מ פ"ו מחו"מ ה"ו "ברשות המזיק" וכו' ובנ"כ דמיירי שהיה ברשות בעל התחתון, אבל אם היה ברשות של בעל העליון, אכן בעל התחתון חייב על הריגתו, ועי' בדרישה בסי' שפג, והגר"א שם סק"ג, ומש"כ בחי' רבי מאיר שמחה ובחזו"א. - במועד, הערת האחרונים דמי יימר דמשכח סהדי, ועי' ברשב"א ובפנ"י, ובהערת האחרונים דגם במועד איכא פסידא דכושרא דחיותא ורוצה דוקא בהמתו עי' מהרש"ל במ צג וחזו"א כאן, וראה בחי' הגר"ש הימן בשו"ת סוף סי' טו לגבי חובת ההוכחה אם הוי על הניזק וכו'.

- הממלא וכו' שי' הר"מ פ"ו מחו"מ ה"ה דמיירי גם בהכניסם ברשות ועי"ש בראב"ד, ובמ"מ מבואר בד' הר"מ דבמזיק ברשותו שלא בכוונה פטור, [וראה בחזו"א, ובארוכה בחי' רא"ל סימן עה]. ובקו' הגמ' אם קאי לכ"ע עי' ש"מ ובמהרש"א ומהר"ם דהקו' מהא דמשבר ונכנס, אבל במשבר ויוצא איכא פסידא ולכ"ע עביד איניש כו'. - ועי' בדברי הסמ"ע שפג סק"ד ועי' בנח"ד.

תוד"ה טעמא, עי' במהרש"א במהדו"ב ופנ"י ונח"ד דפליגי על רש"י.

- בקו' הגמ' מנרצע, אם הקו' לכ"ע, עי' בפי' הר"ח, ובמשנ"ל עבדים פ"ג ה"ה כתב בשם המהרש"ך דגם בעביד איניש אינו רשאי לחבול, ובעי' לטעמא דאפרושי איסורא, ולהכי הרמב"ם אף שפסק דעביד איניש דינא לנפשיה הביא האי דינא מחמת דאפרושי מאיסורא, וראה עוד בדברי הראב"ד ד"ה הב"ע.

וקצותה את כפה וכו' קו' הגמ' אם קאי רק לר"נ או לכ"ע, עי' רש"י ר"ח ראב"ד ובנח"ד, ועי' בקו' הרע"א מכ"י דליהוי מדין לאפרושי מאיסורא דאסור בהכאה מלא יוסיף, [ונתכוין לקושיא זו בחי' הגרש"ר ב"ב שם עי"ש מהלך נחמד].

לאפרושי מאיסורא, לדייק בכוונת רש"י ד"ה איסורא דהא דינא לאו **לנפשיה**, ועי' קצות ונתיבות ס"ג אם על כפיה למ"ע בעי' ב"ד, ועי"ש במשובב. – וברא"ש בסימן יג דברואה אדם המכה את חבירו מותר להכות את המכה לאפרושי מאסורא.

לינקוט פיזרא וכו', לעי' בראשונים בב"ב צט: דחשיב במקום פסידא דעוברין בשדהו עי"ש רשב"ם וריטב"א וא"כ הקו' גם על ר' יהודה, ודלא כפי' הר"ח לפנינו דהקו' על ר' נחמן.

פטור פאה ממעשר, לעי' במשנ"ל תרומות פ"ב ה"ט [אם הפטור רק משעת זכיה] ובקצות רמג סק"ד, ודוק מסוגין דהפטור הוא משעת הפרשה. - ובפטור הפקר ממעשר בקו"ש ח"ב סימן יד [אות יא, טו, טז] דמוכח בסוגיא דהפטור בפאה ממעשר הוא ממה שכ"א יכול לזכות וכו'. - ורש"י ותוס' נחלקו אם פאה פטור מגזה"כ דבא הלוי או מדין הפקר, ובתוס' הק' דהוי הפקר לעניים, ובתלמיד ר"ת כ' דבפאה לכ"ע מהני הפקר לעניים והמח' אם ילפי' מהכא לכה"ת, ומבואר בסוגיא דגם בזכה פטור ממעשר וברש"י דהוי הפקר כל דהו, ולשיטתו דהוי מדין הפקר, ועי' תור"פ דאף אם הוי פטור מגזה"כ אם חל שעה אחת תו לא פקע, ובראית הגמ' דאם עביד דינא אמאי זה וזה פאה כ' תוד"ה אמאי דסתמא דמילתא היה בדעתו לקחת ויזכה בה, ובתלמיד ר"ת הק' דאיך מהני ע"כ מדין תנאי ושוב מעיקרא ל"ה פאה ואיך יפטר ממעשר, ונראה דלתוס' לשיטתם ניחא דכיון דהוי מופרש לעניים עד שיקחו ממק"א חל הפטור של בא הלוי וגם בלי תנאים הוי מופרש לעניים כ"ז שלא לקחו ממק"א ולא בטל למפרע ודוק.

====================

בס"ד  **סוגיות בור דף כח: - כט:**

א] בפלוגתת רב ושמואל אם חיוב בור הוא גם על החבטה, לעי' סוגית הגמ' להלן נ: ובתוס' שם, ובתוס' לעיל ג. ד"ה בין שכ' דדוקא בקרקע עולם אמרי' להבלו ולא לחבטו, אבל באסו"מ חבטה דידיה הוא. ועי' רמב"ן במלחמות עמוד 62 שכ' להבלו ולא לחבטו דהבלא איהו שוי וחבטה לאו דידיה אלא גרמא הוא שגרם שיהי' שם חבט כשסלק משם העפר ושויה בור והחבטה לאו קרקעו היא אלא קרקע עולם. ובר' יונתן בש"מ נ: ובמאירי כ' באסו"מ שהם מעשה ידיו. [והחזו"א כ' דלעולם אבן ברה"ר שם מזיק עלה ול"ד לקרקע דבתוך הבור דשם מזיק עלה אינו מצד עצמה אלא משום העמק]. - וברא"ה בש"מ פי' דבור בין בהבל בין בחבט גרמא בעלמא הוא ומן הדין ראוי שיפטר בגרמא כנזקין דעלמא דפטור אלא דרחמנא הוא דחייביה בהכשר נזקיו וחייביה אבורו וכיון דלא חזינן דחייביה אלא אהבליה חבטה כדקאי קאי ומן הדין פטור דליכא אלא גרמא בעלמא ע"כ. [וצ"ל דבבור ברשותו דחייב היינו מדין בעל הבור, ולשמואל חיובו הוא על עשיית התקלה]. - והא דבפותח בור חייב אף דלא חידש את ההבל, צ"ל דהפך את ההבל לדבר המזיק והוי כמו שעשה את המזיק.

– ובשיטת הרי"ף דהביא סוגין אף דפסק כרב, עי' באבן האזל פי"ג מנז"מ הי"ב שהביא המאירי [וכ"ה בהשלמה] לחלק בין בור דלא עשה מעשה בגוף הקרקע לשופך מים.

ובהא דבאסו"מ לרב חיובו מדין שור, עי' בתוס' לעיל ג: ד"ה משורו, שכ' דאתי משור ובור וכו' דמה לקרן שכן בע"ח וכוונתו להזיק, אלא דהתוס' שם הקשו דכיון דמבור נמי יליף לפטרו בהו כלים כבור ובסוגין מחייב רב כלים גבי נשברה כדו, ועי' ברשב"א ד"ה והראב"ד שכ' דלרב חייב משום שור לחודיה ואע"פ שאין כוונתן להזיק אהני ליה פשיעותא כאילו כיוון להיזיקן, ובתלמיד הרשב"א הוסיף דחשיב גם הולך ומזיק, ועי' בחי' הגרי"ז בספרו בהל' נז"מ.

לרש"י בסוגיא מבואר דרב ושמואל פליגי באסו"מ בלא אפקירנהו, דלרב חיוב בור הוא ברה"ר שאין לו בעלים, ובאסו"מ דלא אפקרינהו חיובו מדין שור, ובבור ברשותו ל"ש חיוב שור דתורך ברשותי כו' כמש"כ תוס', ושמואל ס"ל דחיוב בור הוא על בור ברשותו בהפקיר רשותו ולא בורו, וכבר תמה הרמב"ן דנמצא לרש"י דפליגי במח' התנאים להלן מט:, ובתוד"ה ה"מ חלקו על רש"י, וס"ל דלרב הפי' דבלא אפקרינהו אפשר לחייב "**גם**" מדין שור ולהכי חייב על כלים, ובדעת רש"י צ"ל דל"ש לחייב משום תרוייהו ואם חיובו משום בור ל"ש חיוב שור. [ותליא במח' ראשונים ריש מסכתין ואכ"מ].

[ויש שכ' דלרב באסו"מ שם המזיק הוא בור ורק דפטור כלים בבור נאמר רק בבור הפקר ולא בבור שיש לו בעלים, וכ"כ בחתם סופר לעיל ג: ובחזו"א בסי' א, וכעי"ז בשעורי הגרנ"ט בישוב הקו' הידועה דלתוס' יז: מזיק בכל הבהמות ילפי' שור שור משבת ועל אסו"מ ליכא ילפותא ואיך הוי שור, וא"ל דה"נ הוי בור ורק דליכא בו פטור כלים, אמנם בתוס' מבואר דבלא הפקיר בורו דל"ש לחייב משום שור דתורך ברשותי, ומ"מ פטור על הכלים כי הוי מחייב דבור, הרי להדיא דגם בבור דממונו שלא הפקירו שייך פטור כלים בבור, ויש לדון עוד דדוקא אסו"מ הוי שור שהרי גם דרכו לילך ולהזיק, משא"כ בבור גרידא, אך ביש"ש מבואר דהוי מדין חיוב דשור, ומ"מ פשוט דגם לרב דאסו"מ הוי שור ליכא בזה פטור דנגח ואח"כ הפקיר וכמש"כ בברכ"ש בסימן א, ויל"ע אם הוי כשור לענין דין כופר].

- ובעיקר חיוב אסו"מ ברש"י לעיל ו. שכ' דהוי תע"ל דהו"ל לאסוקי אדעתי' דסופו ליפול ברו"מ, מבואר דבראש הגג הוי תע"ל ודלא כש"מ ורש"ש שם דהוי תע"ל למטה, ומוכח לרש"י דבבור הכרייה מחייבת ובאסו"מ כשהניחן בראש גגו הוי ככריית בור, [וכנראה נחלקו בזה ברא"ש להלן סימן ו ובתוס' רי"ד דברא"ש נראה דהבור הוא כשיפול למטה עיש"ה בחילוקו גבי מצניע בכותל] וניחא רש"י לשיטתו להלן ל דבהניח אסו"מ בראש גגו ובא אחר והפילם המניח חייב, ועי' חזו"א סימן א סק"ד דלרש"י גם בהפקירן חייב, ובזה ניחא הא דבהזיקו בתר דנחו דלא פטרי' מדין אש בור כיון דחייב כבר על ההנחה שהוא כמו כרית בור. [ובלא"ה ל"ק כיון דהאסו"מ נהפכו להיות בור, והוי כפרה שרבצה ונתקלו בה דחייב דלא פטרי' מדין שור בור כקו' חש"ש להלן לב כיון דהשור נעשה בור].

- בתוס' בא"ד דבור ברשותו ליכא לחיובי משור דשור ברשותו פטור, וכבר הקשו דאמאי נחייב משום בור ונימא תורך וכו', וידוע לפרש דשאני המזיק דבור דחיובו משום התקלה לבני רה"ר ולהכי אף שהבור עצמו הוא ברשותו הא הוי תקלה לבני רה"ר, משא"כ בשור דחיובו הוא על ממונו וזה הוי ברשות המזיק. וראה בברכ"ש בסימן יב. אך צ"ב דגם הך שור דממונו הוי בגדר תקלה כמו בור, ועי' בתור"פ שנראה באופ"א שכ' דלכך אין לחייב בבור ברשותו אלא משום גזה"כ שחייב עליו מבעל הבור ישלם ולהכי ליכא חיוב כלים.

ועי' ברמב"ן ובעה"מ במלחמות יג, והבעה"מ ס"ל כרש"י, והרמב"ן קאי על דרך התוס', והרמב"ן כ' בדעת רב דשייך חיוב על בור ברשותו, ובאסו"מ כיון דהחבטה מחמתו חייב מדין שור, משא"כ בבור אין לחייב מדין שור, דהבלו אין בו ממשא, ולגבי החבטה אינו אלא גורם ומכשיר הנזק הילכך לא דמי לשור, והרמב"ן הביא ירושלמי דהא דבור פטור על הכלים ה"ד כשהזיק בהבל, אבל בור ברשותו שהזיק בחבטה דחיובו משום שור חייב על כלים, ועי' בברכ"ש סי' יב.

- בקו' תוס' על רש"י בהפקיר רשותו ובורו, עי' באבן האזל נז"מ פי"ב ה"ב ד"ה ולפ"ז, וע"ע חזו"א סי' ב סקי"ד וסי' ה סקי"ב. ולד' התוס' דפטור כ' הסמ"ע בסימן תי סק"ה דה"ד דהפקירם יחד, אבל בהפקיר הרשות ואח"כ הבור חייב, - בקו' הר"י בתוס' דשאני ברה"ר דבאיסור חפר, לעי' בתור"פ ופנ"י, ובאמרי משה כט-יג כ' בד' רש"י דמעשה ההפקר הוי כעושה תקלה ברה"ר, דההפקר הוי פשיעה דעי"ז עושה בור ברה"ר, ובזה ביאר את דברי הסמ"ע הנ"ל דבהפקיר רשותו כבר חל חיוב כורה בור ע"י ההפקר עי"ש. אך בלשון תוס' משמע דגם בחופר בור ברשותו דהוי ממונו בעי' כריה באיסור בשביל לחייבו.

-- עי' ברש"י מט: לר' ישמעאל בהפקיר רשותו דפטור דהטעם דכי אפקרנא לא ליחייב בהיזקא אפקרנא, והתוס' נ. חלקו על רש"י, ועי' בפנ"י שם דלטעם דרש"י יקשה דגם בהפקיר רשותו ובורו נימא האי טעמא.

שור ולא אדם, וברש"י דקרא מכופר ממעטינן, ועמד בדבריו הפנ"י להלן נג: דמבואר דרק משום דלא נא' כופר בבור נתמעט שור ולא אדם, ולכא' הוי גזה"כ גרידא להפקיע חיוב על אדם בבור. ועי' תוס' לעיל ט: דמקרא דעליו דרשי' דליכא כופר בבור.

שור ולא אדם חמור ולא כלים, במשך חכמה פ' משפטים ביאר דהוא ענין מושכל דאדם בן דעת לשמור עצמו מבור שיש בו כדי להמית לא כן בעלי חיים דדרכן להלוך ואין בהן דעת לשמור עצמן, עוד כ' דכלים פטורים דאין באין אל התקלה הא סתם כלים דלאו הפקר נינהו בעלים משמרן וכו'. - וברש"י דכלים פטורין דשבירתן זוהי מיתתן, ועי' בש"מ בשם הרשב"א דלאו דוקא נשברו אלא גם נטנפו דלגמרי פטר בהו, אולם בשם הר"י מלוניל הביאו הש"מ דמיירי בבגדי משי וארגמן דטינופן היינו מיתתן, היינו דס"ל דדוקא בזה דל"ש כיבוס אמרי' דשבירן כמיתתן, משא"כ בשאר בגדים שהוזקו ליכא פטור כלים בבור, ועי' בחזו"א.

תוד"ה ונשוף באבן. אבל נתקל באבן ונשוף בקרקע אפי' שמואל מודה וכו', ועי' בתוס' להלן נ,ב ד"ה לשמואל, בב' התרוצים שם, ולתי' השני לשמואל חייב גם בנחבט בקרקע עולם ובנפל אחרי הבור פטור דקול הכרייה גרם לו ליפול, וכ"כ ברשב"א ונמוק"י לפנינו, וברמב"ן ובעה"מ שם. [ועי' בחי' ר"ש היימן זצ"ל ב"ק סימן ב]. - בא"ד תוס' כיון דיש שם תקלה על הבור, וביארו הגרנ"ט ובחזו"א דע"י שהניח האבן הוי כהרחיב הבור ונעשה שותף בבור, דמצרפין את האבן להבור להתחייב, אלא דצ"ע מה שהק' התוס' בהמשך לרב, דה"נ נימא דמה שהניח האבן מהני לחייבו על נזקי ההבל, וצריך לחלק בזה בין רב לשמואל, דלרב דחיוב בור משום הבל אין להחשיב הנחת האבן ע"פ הבור לעשיית הבור שהרי לא הוסיף הבל, משא"כ לשמואל דחיוב בור מחמת החיבוט, בהנחת אבן הוסיף על החיבוט שבבור ולהכי חייב ודוק, ומה שהזכירו תוס' בקושייתם שור שדחף לבור, התם הרי שאני דההיזק נעשה ע"י השור שדחף, וכבר כתב בחזו"א סימן ה סקי"ב דשיטפא דלישנא דתוס' הוא, וקושייתם היא רק מהניח אבן על פי הבור.

- למסק' דנתקל בקרקע ונשוף באבן חייב אף בנתקל פושע עי' ברשב"א.

====================

**סוגיא דנתקל פושע**

ב] בקו' הגמ' דהוי אונס, לעי' ברשב"א במסקנת דבריו דאיירי בנז"מ מה שהזיק בשעת נפילה [ועי' תוס' ופנ"י ולהלן], ובתי' הרשב"א כ' דאבוה דכולהו אונסין מולנערה וכו', ועי' בברכת שמואל בסימן י סק"ג דכוונת הרשב"א להקשות דבבור חיובו מחמת הפשיעה ובאונס לא חשיב כריית בור כלל ולא בעי' לפטור דלנערה לא תעשה דבר, וראה עוד מש"כ בחידושי הגרש"ר ז"ל בסנהדרין עמוד קעג. ועי' בראשונים להלן קיז דבאנסוהו באונס נפשות להזיק חייב, וביאור הש"ך בסי' שעח סק"ב דאף להתוס' דאדם המזיק פטור באונס במתכוין חייב, והיינו דבעשה מדעתו אית לי' שם מזיק ועי"ש בחי' הגר"ש. [ומסתבר דהא דבעי' לקרא דולנערה לפוטרו, אף דלכאורה אם אין פשיעה פטור, אלא דסד"א דהנחת הקנקנים נחשב הכשר פשיעת המזיק], וע"ע בתלמיד הרשב"א דהמו"מ דקרא דפצע לחייב קאי גם על ממון המזיק כיון שהאדם הכשירו להזיק.

תוד"ה ואונס, עי' בתור"פ ומתבאר דקאי על אדם המזיק, דמיירי כגון דבהדי דנפלה מזקי דהוי אדם המזיק, ומבואר לדעת התוס' דרבה ס"ל דר"מ מחייב אדם המזיק גם באונס גמור וכד' הרמב"ן הידועה, וזהו דמקשה הגמ' וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזיקין חייב. אמנם התוס' להלן ד"ה והתניא שתירצו דתקלת מימיו הוא ולא אדם המזיק, מבואר דמיירי בבור וכמסקנת הרשב"א הנ"ל, ויש מהאחרונים שר"ל בד' התוס' דבנזקי בור גרע משאר המזיקין ובזה ס"ל לרבה דהוי כאדם המזיק דחייב באונס, ראה בפנ"י, ובנחל"ד לא. ד"ה אמנם ואמר"מ סימן כט סק"ו, ובחי' הגר"ח שכירות פ"ג ה"ב כ' דעל כריית בור ליכא דין אדם מועד לעולם ובאונס פטור, ובברכ"ש ס"י סק"ה כ' דבאנסוהו לכרות בור חייב ומביא מהנוב"י דבכרה בור בשוגג חשיב כרייה, [עכ"פ בתוס' ותור"פ לעיל מוכרח דבאדם המזיק באונס גמור פטורו הוא מדין לנערה לא תעשה דבר וכאונס דכה"ת, ובס' זכרון "אש תמיד" הובא בשם הגרי"ז דכיון דפטורו מקרא דלנערה אינו מתייחס אליו ולא חשיב אדם המזיק כלל. ועי' בקהל"י סי' כד בישוב סוגין לד' הרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס].

ובתור"פ בהמשך דבריו הק' דאם מיירי בשעת נפילה מ"ט דרבה דר"מ מחייב אפי' אזנה בידו מאי הו"ל למיעבד, ולכן פי' דלרבה מיירי מתני' בהיזק לאחר נפילה ומיירי שהי"ל שהות לסלק וא"כ היינו בור, ולרבה חייב דנהי דאנוס הוא בנפילה מ"מ פושע הוא במה שלא סילק אח"כ החרסים, ואע"ג דמפקיר להו לחרסים מ"מ ליחייב כיון שבידו לסלק וכו', ולהלן ביאר תור"פ דזהו דקאמר וכ"ת ה"מ לענין קטלא פי' דליכא פשיעה כלל דהתם ל"ש לחיובי אשעת מעשה והרי היא אנוסה, אבל לענין נזיקין כי הכא אע"ג דנפלו באונס מ"מ כיון דאיכא פשיעה לבסוף שהיה יכול לסלק חייב דמפקיר נזקיו לאחר נפילה באונס חייב עכ"ל, וכ"נ בש"מ עי"ש.

תוד"ה והתניא בא"ד דבנפשרה וכו', לעי' בפנ"י ורע"א אם מיירי באפקרינהו, ועי' בש"מ מש"כ מתוס' שאנץ ור' ישעי' על התוס' ד"ה אמר רבה, דר' יהודה ס"ל דנתקל לאו פושע ובמתכוין להורידה חייב דהו"ל לסלוקי, אבל בנפשרה החבית דהוי אונס גמור אין לחייבו מטעם דהו"ל לסלוקי, [וביאור דברי הש"מ הוא דהיכא דהוי אונס גמור לא חשיב בעל הבור ולא חל עליו דין דהו"ל לסלוקי, ורק בנתקל דאף למ"ד לאו פושע הוא מ"מ לא חשיב אונס גמור ובזה אם הו"ל לסלוקי ולא סילקו חייב ודוק]. - ועי' בש"מ בשם גליון שתי' קו' תוס' דלא מיירי שהיה לו פנאי לסלקם דא"כ מ"ט דר"י דפטר הא הו"ל לסלוקי, ובתור"פ הוסיף דהכא מיירי בדאפקרינהו ולהכי פטר אביי ולא מחייב משום פשיעת הסילוק כיון דתחלתו באונס ורבה מחייב ליה משום פשיעותא דסילוק אע"ג דאפקריה עכשיו "כיון דמתחילה היא שלו" ע"כ, ולא כ' הטעם כיון דעשה הכריה, אלא דהוי שלו, וההדגשה בדבריו דל"מ מה שהפקיר כיון דמתחילה היה שלו והוי ממונו דבעל הבור, ולהכי כיון דאינו מסלקו מקרי עתה כורה בור ולהכי ל"מ גם אם יפקיר אח"כ. - ובתרוץ התוס' דר"מ מחייב וכו', עי' בש"מ מהרש"א מהדו"ב ובפנ"י.

**דף כט ע"א**

נתקל פושע, עי' רמב"ן ובעה"מ אם הוי אדם המזיק, ולהרמב"ן הוי כחיוב אש דלאו מכוחו קא אזיל אלא הקרקע שנתקל בה דחפתו והוי כאש וכאסו"מ שהניחן בגגו והזיקו ברוח מצוייה, [וצ"ע להרמב"ן לשיטתו דאדם המזיק חייב גם באונס גמור כסערת אליהו, א"כ מ"ש בנתקל בקרקע דחשיב רק אש להרמב"ן, נימא דהוי אדם המזיק וי"ל.] וכן עי' בראב"ד ונמוק"י, ועי' מחנ"א שומרים סי' לט, ומש"כ הרשב"א כז: סוד"ה אלא דל"ה כפשיעה גמורה אלא לאפוקי ל"ה אונס, ועי' בתוס' ב"מ פב: ד"ה וסבר, ומוכח לפ"ז דחייב בבור הנעשה ע"י נתקל אף דאינו פושע וחמירה משמירת בור וכסויה, [וצ"ע לפ"ז קו' הרשב"א בד"ה אמאי (לביאור הברכ"ש) מדין ד' דברים התורה מיעטה בשמירתן]. והרע"א בגה"ש נקט דלר"מ דנתקל פושע הוי פשיעה גמורה עי"ש.

ובתוס' כז: מבואר דלמ"ד נתקל לאו פושע הוי אונס כעין גניבה ופטור מדין אדם המזיק, וכ"כ בתוס' ב"מ פב. אבל הנמוק"י כ' דנתקל לאו פושע היינו רק שאינו פושע אבל אינו אונס גמור, ואדם המזיק ע"י נתקל יהא חייב, אמנם בעשה בור ע"י נתקל פטור, משום דבאדם שעשה מזיק ליכא הדין דמועד לעולם ולהכי אינו חייב משום בור וכמש"כ הגר"ח בהל' שכירות פ"ג ה"ב בנתקל פושע בדרך ישרה וכו'. ועי' סמ"ע סי' תיב סק"ו, ובדברי יחזקאל סוף סי' נ.

ברש"י כשהזיק בשעת נפילה, עי' בתוס' רי"ד. - ברש"י דאיבעי לעיוני בפנ"י. - בשעת נפילה וברש"י דבגמלו ל"א אבע"ל לעיוני, עי' בתוס' לעיל כז: ד"ה אמאי, ובאבן האזל דף כג. ד"ה אלא וד"ה ונראה מש"כ לחלק דרק ברה"ר דיש לגמל רשות להלך בזה ל"א נתקל פושע, משא"כ בחצר חבירו.

-- הו"ל לסלוקי דהוי כורה בור, עי' בברכ"ש בסי' א מהגרי"ז גבי שור, וברכ"ש ס"י סק"ד גבי אש.

- עי' בדברי משפט סי' תטז דבבור חיובו רק בכרה בידים ובאונס הוי מעשה כריה [וביאורו בחי' הגר"ש בסימן ו].

מפקיר נזקיו כו', עי' בש"מ בשם הריב"א דמפקיר נזקיו לאחר אונס דפטור, היינו כשהפקיר מיד קודם שהיה פנאי לסלק, אבל בהפקיר אח"ז חייב דכבר נתחייב לסלוקי ותו לא מהני ההפקר, ועי' בתוס' בכ"ד בסוגיא ובתוס' מח. ד"ה וטינפו דנראה דחולקים בזה, ובאמרי משה סי' כט (אות טו,יח) ביאר המח' דלתוס' המחייב דבור משום ממונו, ולהכי בהפקיר פטור, ולריב"א דהו"ל לסלוקי כמאן דכרייה והוי ככורה בור דל"מ כשהפקירו.

- לתוס' בסוגין בתרתי פליגי, הוי שני מחלוקות חדא בשעת נפילה אם נתקל פושע, ועוד פליגי בשיבר בפשיעה והפקיר אם חייב, אולם ברא"ש בשיטת הרי"ף ס"ל דלאביי שעת נפילה ואחר נפילה חד טעמא דהוי נפילת אונס, וממילא הוי מפקיר אחר נפילת אונס, ולמ"ד נתקל פושע ממילא הוי מפקיר לאחר נפילת פשיעה. ועי' בש"מ וברשב"א ובמלחמות שנחלקו אם לר"י פוטר גם לאחר נפילת פשיעה. וראה ברע"א משה"ק על שיטת הרי"ף.

- בקו' הרע"א בגה"ש, לעי' בחזו"א העתקה מסי' ה סקי"ב.

תוד"ה פליגי, במש"כ דשעת נפילה היינו אחר נפילה וכו', אולם הראב"ד בש"מ כ' דשעת נפילה ממש והוי אדם המזיק, - עוד כ' בתוס' דבהיה לו פנאי לסלוקי חייב, היינו דחייב אף שלא עשה את הבור, [ומש"כ התוס' להוכיח מזכה בחרסיו כבר תמה ההפלאה דהתם הוי אחר פשיעה וליכא ראי' להיכא דנפל ברוח שאינה מצויה], ובהמשך התוס' כ' דאפי' נתנו אחר שם חייב וכו', אולם הרמב"ן במלחמות חולק דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב, הא למה זה דומה לאסו"מ שהצניען בביתו, ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים וכו', [וכ"נ כרמב"ן בד' הר"מ פי"ג מנז"מ ה"י], ומ"מ היכא דהוי נפילת אונס וזכה בחרסים דחייב דחשיב דעשה את הבור באונס וכנ"ל. - ומה שהוכיחו התוס' מהא דשור שחפר בור דבעל החצר חייב, שפיר י"ל דד' הרמב"ן הם דוקא כשהאחר החופר הוא בר חיובא דאז לא מצינו זה חופר וזה מתחייב משא"כ בנעשה ע"י שור, וכמו שהדגישו התוס' מח. ד"ה אע"ג דשמא דוקא בשור דלאו בר חיובא אמרי' דבעל החצר חייב וכו'.

**דף כט:**

ברש"י ד"ה אליבא דר"מ הבא ע"י אונס, כבר כ' המהרש"א במהדו"ב דהלשון מגומגם דהא לר"מ נתקל פושע והו"ל תחילתו בפשיעה, וצ"ל דהכוונה גם בנפילת אונס והו"ל לסלוקי קודם שהפקיר ופשע שלא סילקן, ועד"ז בחי' ר' נחום אות כה.

עשאו ברשותו, ברש"י בחומש עשאו הכתוב בעליו להתחייב בנזקין, ובאבן האזל נז"מ דף יג דגם בבור ברה"ר חיובו מדין בעל הבור ובעל התקלה. ועי' לשון הר"ן בפסחים ו דקריה רחמנא בעל הבור אע"פ שאין רה"ר קנויה לו, ובשו"ע תי ס"ד דחיוב בור הוא על החופר או הלוקח או הניתן לו במתנה והגר"א הביא הירושלמי דגם היורש חייב, [ובמהריל"ד פסקים סימן רנה הסתפק אם שייך ירושה בזה גם בבור ברה"ר, כיון דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, ועי' שעה"מ תי סק"א דבבור ברה"ר ל"ש ירושה].

- והא דלא חשיב אש, עמדו בזה בתוס' חכמי אנגלי' פסחים ו:, ועי' באבן האזל פ"ב מנז"מ הי"ז דשאני אש מבור ולא בעי' באש לעשאן הכתוב וכו'.

ובמאירי בסנהדרין טו. כ' חידוש גדול לגבי הארי הזאב וכו' דלר"א כל הקודם להרגן זכה דאין להם בעלים, ואין לבעלים שמירת חובה עליהם להתחייב עליהם מתורת ממונם אלא מתורת בור ברשות הרבים שאינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו להתחייב בנזקין עכ"ל.

- ההופך את הגלל כו' חייב בנזקו, עי' בתורת חיים לעיל דף ו דהא דאין הראשון חייב מדין בור המתגלגל, דה"ד בגלגלו אדם אחר שלא בכוונה, אבל הכא דהשני גלגלו בכוונה אין הראשון חייב על מה שהניחו ברה"ר, אך בתלמיד הרשב"אלעיל שם מבואר חילוק אחר דשאני בגלל דאין דרכו להתגלגל אי אפשר לחייב הראשון מדין בור המתגלגל, דחיוב הראשון בבור המתגלגל ה"ד כשהראשון הניח תקלה שדרכה להתגלגל ברגלי אדם ובהמה דאז חשיב כמו שהראשון עשה הבור בכל המקומות שיכול להתגלגל מאליו ועיש"ה.

כוונת קנין, ראה בתו"י יבמות נב,ב מה שהוכיח מסוגין, ומשה"ק עליו ברמב"ן שם. ועי' משנ"ל גזילה פי"ז ה"ח שהוכיח מסוגין דידו אינה קונה לו שלא מדעתו, ועי' מחנ"א משיכה סימן ד.

הגבהת הבור בפחות מג"ט, עי' ראב"ד ורשב"א ותור"פ ומאירי בסוגיא, והראב"ד כ' דאף דלענין זכיה בעי ג"ט מיהו הכא דנתכוין לזכות אף דלא זכה הו"ל כמפקיר נזקיו וחייב, משא"כ בלא נתכוין לזכור בה פטור הואיל ולא עקר אותה מהקרקע ולא מנכרי מעשיו כלל, וע"ע ברמב"ן ורשב"א בקדושין כו. דלגבי מפקיר נזקיו נסתלקו מעשה ראשון גם בטפח, וראה ביאור החזו"א סי' ב סקי"ח.

כסהו וחזר וגילהו. לעי' במח' הר"מ וראב"ד פי"ב ה"ו, ובאבה"א שם - ועי' בקרי"ס שם שכ' דגם אם כסהו חבירו בדבר של הפקר וחזר וגילהו פטור ובעל הבור חייב עכ"ל, והיינו משום דהכסוי הוי רק שומר לבור ול"ה הסרת התקלה, ועי' בחזו"א שדן היכא דכסהו בעפר של חברו אם אמרי' דהסתלק מעשה ראשון או דעומד שחברו יקח העפר ול"ח סתימה, ועי' בדברי הסמ"ע תי סק"ג. - ביונת אלם סי' טז כ' דאף בפתח בור ע"י שהסיר הכסוי ובא אחר וכסהו ואח"כ גילהו דל"א דנסתלקו מעשה ראשון עד שהוא עצמו יכסה בורו, [ומוכרח בסוגיא דכסוי לא מבטל התקלה אלא הוי רק כשומר וכל עוד שבעל הבור לא כיסה חשיב שהוא בעל התקלה] - ועי' בגד"ש דגם באחר שגילהו פטור כדכ' המאירי גבי כסוי דלי להלן ל. דיראה דגם באחר שאינו בעל הדלי שלקח הדלי דבעל הבור חייב.

**בס"ד דף ל. - ל:**

א] במתני' גדר שנפל לרה"ר, עי' בנמוק"י ומאירי שכ' דאף דהוי אנוס וכו', ומש"כ בחי' רבי מאיר שמחה כאן. [ומוכח לכאורה דהו"ל לסלוקי הוא גם בליכא כריית בור].

אלא ברשפו, עי' בחי' הראב"ד, וברמב"ם נז"מ פי"ג הי"ב ובנ"כ, ועי"ש באבן האזל שהעיר דגם באפקריה חייב כיון דההיזק אינו מקרקע עולם אלא מהרפש שנעשה על ידו, וברש"י מבואר דקו' הגמ' היא כיון דהרפש שלו, וכ"כ הראב"ד זה הטיט שלו הוא לכל נזקיו, ועי' חזו"א סימן ה סקי"ב שביאר בכמה אופנים בהא דזכה בטיט, דהמים חשיב ככלים לקנות העפר או דהעפר נקנה בחזקה דנתינת המים הוי חזקה וכו'.

ברש"י ד"ה לא "כי לא הפקירו", עי' בחזו"א ובאבן האזל פי"ג מנז"מ הי"ב.

במצמצם, עי' ברש"י לעיל כט: דזה שנתחכך משונה הוא, ובמפריח דחייב כ' רש"י שם שהרי ממונו הוא ולא הפקירן, ועי"ש בש"מ מהרשב"א דלא הפקיר והוי כשורו שיצא לחוץ ולא טפח באפיה וכו', ועי' בנמוק"י, [ובקובץ ביאורים אות טז כ' דלגבי בעל הכותל הוי אונס].

חייב המצניע כו'. ברא"ש כ' דהטעם דהו"ל לאסוקי אדעתיה דכותל רעוע עומד ליסתר ויפול לרה"ר, והא דהסותר פטור דלא עשה מעשה שראוי להתחייב כי סתר את כותלו וממילא נפל לרה"ר, ובכותל בריא המצניע פטור דלא פשע והסותר חייב דאבע"ל לעיוני, ובנמוק"י כ' דהסותר פטור דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' שיניח אדם קוצים בכותל רעוע. והמעי' ברא"ש יראה דבדבריו ב' טעמים דהסותר כותל רעוע פטור חדא דממילא נפל לרה"ר, ובסו"ד כ' דהפושע ראשון הוא המצניע, ולכא' נ"מ בזה היכא דבעל הכותל ראה את הקוצים דלנמוק"י יהא חייב, והיינו דכה"ג חשיב הסותר לעושה בור חדש וככורה בור, ועי' בתוס' רי"ד שכ' דגם היכא דידע הסותר שיש קוצים פטור, וטעמו דהסותר ל"ח עושה בור, דמתכוין לסתור כותלו וממילא נפלו הקוצים כו', אך לרא"ש יש לדון דכיון דידע לא נחשב דנפלו מאליהם, וכ"ה בטור בסימן תטו ודלא כנמוק"י, וטעמם דהוי זכות של בעל הכותל כמש"כ הב"ח שפו סק"ד, [אלא דצ"ע דא"כ גם בכותל בריא נימא כן, ועי' נח"ד ובנו"א ברש"י ובהגה' הב"ח],

- ועי' ברמ"א שפג ס"ב מתש' הרא"ש גבי חבית ואבן ש"ח, ובשו"ע בסימן שיט, ומה שתי' בסמ"ע סימן תי סקמ"ד דהיכא דברי היזקא צריך להודיע לבעלים שלוקח את שלו אבל כאן הוי רק תקלה ולכך א"צ להודיעו, ועי' באו"ש שכירות פ"ז מש"כ בזה ואכ"מ.

ועי' מה שהביא הנמוק"י בשם הרמ"ה גבי סתריה איניש מעלמא דהסותר חייב, ודוקא בסתר בעל הכותל פטור, [וצ"ל דל"ד לאסו"מ על הגג ונפלו דחשיב מזיק כעת, אך בכותל רעוע הפלת האדם היא העושה את הקוץ למזיק ולהכי לגבי אחר שאינו בעל הכותל חייב], אמנם במאירי כ' גבי בעל הדלי דגם באדם אחר שנטל הכסוי בעל הבור חייב כיון שפשע בכיסויו, ולנמוק"י הרי גם בזה נימא דבלקח אחר שאינו בעל הדלי לא יתחייב בעל הבור, [ובפשטות יש לחלק בין נידון הנמוק"י למאירי, דשאני בסותר כותלו דעדיין ליכא לבור, ולהכי רק בסתר בעל הכותל פטור, אבל באחר הסותר הרי הוא עושה הבור, משא"כ במכסה בורו דאיכא כבר לבור ול"ה כסוי בשל חבירו להכי ס"ל להמאירי דגם בנטל אחר את הדלי חייב בעל הבור], וביאור מח' הנמוק"י והמאירי, עי' ברכ"ש סי' כג אות ה דלמאירי במכסה בדליו ש"ח ל"ה שמירה כלל, ולרמ"ה הוי שמירה וחייב רק באונס שבא מחמת הפשיעה ולהכי בנוטלו אדם אחר פטור, וע"ע בחזו"א דלבעל הכותל יש רשות לסתור, וראה בארוכה בדברי יחזקאל סימן נ ביאור כל הסוגיא.

- ועי' בפסקי הרא"ש סימן ו בקושייתו גבי מצניע וכו' דמ"ש מבור שטממו וכו'. וצ"ע בקו' הרא"ש דשאני בבור דבסתמו מבטל בור הראשון משא"כ במצניע דבעל הכותל ל"ח דעושה בור, וזה עיקר תירוצו עיש"ה וצ"ע הס"ד ברא"ש.

ובא בעל הדלי וכו', במאירי ותוס' רי"ד כתבו דה"ה אחר. [ועי' במצויין לעיל אם הנמוק"י חולק].

תוד"ה בדתמו, עי' בש"מ בשם הראב"ד והר"י.

תוד"ה חייב בעל הכותל, בקו' התוס' י"ל בב' אופנים, דבש"מ נראה דהקו' היא שיתחייב בעל הכותל, אך י"ל עוד דודאי בעל הכותל פטור דזכותו ליטול ממונו, ואין פטור דידיה מחמת אונס אלא משום דהוי כותלו, ורק הקשו התוס' דיפטר המצניע דל"ה פשיעה לגביו, וכעי"ז כ' באבן האזל שם. וראה בתוס' רי"ד הנ"ל דבעל הכותל פטור דמתכוין לסתור כותלו וממילא נפלו הקוצים וכו' ועפי"ד ניחא קו' תוס' כיון דבעל הכותל ל"ח דעושה בור כלל, ולהכי אינו צריך לחשוש דהצניע בהיות הכותל בריא, [ומ"מ נראה דגם לתוס' רי"ד היכא דנודע לו דהצניע חברו כשהכותל בריא, דבזה ודאי אסור לו לסתור הכותל כיון דאיהו עושה עי"ז בור, והתוס' רי"ד סיים דפטור בעל הכותל דאינו חייב באחריות על המצניע, וזה ל"ש היכא דידע דהצניע בכותל בריא דאז איהו עושה הבור בסתירת הכותל.

- ובתירוץ התוס' ע"ע בתור"פ, דאף שהסותר פשע מ"מ כיון שהמצניע פשע ראוי לחייבו יותר, וכ"כ בתוס' רי"ד דכיון דאיכא פשיעה גבי המצניע שהוא הראשון אזלינן בתר הראשון, והדגיש התוס' רי"ד דאף אם הסותר ראה את הקוצים [ראה לעיל מחלוקת בזה], ועי' ביאור תרוץ התוס' בחזו"א סי' ב סק"כ דהחיוב על מי שפשע יותר, והמצניע חשיב מזיק יותר, וכ"נ במאירי ר"פ שכ' רואים איזה ראוי לחייבו יותר וכו', ועי' בש"מ מר' ישעי' שכ' עד"ז דיותר יש לחייב את המצניע שהוא ודאי פושע ולא את הסותר שהוא ספק פושע, [ויל"ע לפ"ז בגוונא דהסותר ראה את הקוצים, עי' לעיל].

ובאבן האזל פי"ג כ' דלהתוס' בגוונא דהראשון לאו בר חיובא השני חייב, ועי' בלשון הר"מ פי"ב ה"ו במש"כ גבי כסוי דהאחרון פטור, ואילו לענין דלי בה"ט לא הזכיר כלל דין השני דפטור, ונראה הטעם דבה"ט בעל הדלי אינו נחשב למזיק וחופר בור כלל דלוקח את שלו ופשיטא דפטור, משא"כ בה"ו דכיסה ולקח הכסוי חשיב דעשה בור אלא דהבור מתייחס לראשון, וזש"כ הר"מ דהשני הוי מזיק ורק דפטור.

ועי' בחידוש הנח"ד בגוונא דהצניע בכותל בריא ונהיה רעוע.

ובחזו"א בסימן ב סק"כ כ' גבי סתם בעל הבור בעפר של חברו ובעל העפר נטלו דחייב בעל הבור, והיינו דאף דהוי סתימת בור ובטממו אמרי' דהסתלק מעשה ראשון, אמנם הכא דזכות בעל העפר ליטול את שלו לא מקרי סתימת הבור, אמנם בגמ' דאמרי' דבסתמו בעפר וגילהו צ"ל דאף אם סתמו בעפר שלו ולקחו אח"כ חייב, וצ"ל החילוק דאם סתם בעפרו מדעתו הוי סברא שרוצה בקיומו ובחפר אח"כ הוי בור חדש, וכ"כ החזו"א כט: דנראה דבסתם בעפר שלו שאני דהוי מעצמו וכוונתו כמש"כ.

-------------------------------------

ב] במתני' המוציא וכו' חייב בנזקו, בש"מ בזכה אחר וכו' דהזוכה חייב.

כל הקודם זכה, עי' בר"מ פי"ג מנז"מ הי"ד והט"ו "שיהיו כהפקר", ועי' הגר"א תי"ד סקי"ג, ובאו"ש שם, ובים התלמוד נקט דהוי הפקר גמור. ובגמ' בע"ב דאמרי' אסורין משום גזל לאותו שקדם וזכה, ולכא' פשיטא דכיון שזכה אסור לגזול ממנו, וצ"ל דסד"א דל"ה הפקר ממש ורק התירו לזכות דליכא גזל אבל לא זכה לגמרי ולהכי השני אינו עובר בגזל, וכ"כ באמרי משה סי' לז בהגה, ועי' בקו' רע"א בגה"ש בע"ב, ותלוי במש"כ. ועי' בסמ"ע בסי' תיד שכ' ע"ד השו"ע - שהעתיק כלשון הר"מ הנ"ל - דמה דחייב אף דהוי הפקר הוא כדין מפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה, מבואר דס"ל דהוי כהפקר ממש ולא רק היתר זכיה.

ברש"י במתני' ב' הפי', ובל"א אפי' ברשות לרשב"ג כל הקודם זכה, עי' בש"מ מגליון דגם בעושה ברשות כל הקודם זכה, ועיין במהרש"א במהדו"ב בע"ב ע"ד תוד"ה לימא וברע"א דבעושה ברשות ל"א כל הקודם זכה, וע"ע מש"כ בתו"ח. - שע"מ כן הנחיל, חידוש בלבוש בסימן תיד דהתנאי דכ"א ישמר זבלו ולהכי חייב, והסמ"ע שם סק"ו חולק דא"צ לשמור ומ"מ משלם, ובש"מ מהרא"ש דאף שהניח ברשות אם הזיק קנסוהו, ועי' ברכ"ש ריש סימן י.

–ויל"ע דלרב דממונו הוי חיוב שור, א"כ הרי בשור ל"ש ההיתר דברשות דהא כל שור הוי ברשות ורק בעי לשומרו, וכן העיר בחי' רבי נחום, וצ"ל דשאני בכל שור דבעי לשומרו, אבל הכא כמו באסו"מ דהוי שורו מחמת דאיהו פשע ומיקרי הולך ומזיק כדכ' הרשב"א לעיל כח: וכיון דהוי ברשות לא פשע ותו ל"ה כשורו.

- ור' יהודה פוטר, לעי' בקושית הפנ"י דאולי הפטור לר' יהודה כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, ועי' בנחלת דוד.

תוד"ה אפילו בתרוצם לאחר ל', עי' במהרש"א במהדו"ב ופנ"י ונח"ד בהא דלא אמרי' דחייב בנזקיו היינו אחר ל' יום, ובפשטות אחר ל' דכל הקודם זכה והוי הפקר ולהכי ל"ש לחייבו לאחר ל' יום על ההיזק דהוי כמפקיר נזקיו אחר אונס כיון דיש לו רשות לכך, וע"ע בש"מ ותור"פ שתירצו על קו' התוס' דכל הקודם זכה היינו לאחר שהזיק, והדברים מחודשים דאף שהוציא ברשות מ"מ בהזיק קנסו, ועי' בנח"ד.

**דף ל:**

קנסו גופן וכו', עי' בנמוק"י, לעי' בשי' הטור דקנסו גם בגלל, ומש"כ במחנ"א על הר"מ נז"מ פי"ג הט"ו ובאור שמח שם. - לעיין בדברי הרא"ש על השמטת הרי"ף - בספק הגמ', לעי' בנמוק"י ורא"ש דאזלי' בתר מר"ק, אולם בר"מ פי"ג הי"ד פסק דהזוכה אין מוציאין מידו, ועי' בנ"כ השו"ע בזה.

תוד"ה שטר, עי' בתוס' ב"מ עב. דהקנס לר"מ רק דאינו גובה ממשעבדי, - ועי' בד' הרע"א שהוכיח מתוס' דגם הלוה עובר מיד בלאו דלא תשימון וכו', ודלא כמשנ"ל פ"ד ממלוה בשם המהרלב"ח.

תוד"ה וחכמים, בקו' התוס' תרוץ נוסף ברא"ש, וראה היטב קו' הקצוה"ח בסימן נב סק"א אם העדים נפסלין רק אחר גמר העבירה. - תוד"ה דמשעת, לעי' בדברי הרע"א בליכא גביה אם ליכא ללאו.

תוד"ה לימא, לעי' במהרש"א במהד"ב.

בס"ד **סוגיא דקדרים - דף לא. - לב.**

א] עמד לכתף וכו', במאירי כ' דבעמד לכתף דפטור דדרך נושאי משא כן והיה לו לאחרון להרגיש בכך, וכ"נ בתוס', וברש"י כ' גבי עמד לפוש דמשונה הוא ואין רה"ר עשויה לכך, והיינו דבעומד לכתף הוי ברשות.

תוד"ה וקתני, עי' במהרש"א. וכדבריו נראה בש"מ להלן לב. בשם גליון עי"ש.

בקו' התוס' דבעמד לפוש על השני להזהר, צ"ע דמ"מ עיקר הפושע הוא הראשון, [ולכא' דמי למצניע דכ' התוס' לעיל ל. דכיון דעיקר הפשיעה מחמתו הוא חייב, ואולי התוס' יפרשו כפי' הר"ח דעומד לפוש אית ליה רשות (ודלא כרש"י), ורק דאינו טרוד להזהיר, וזהו שהק' התוס' דעל השני להזהר, אולם מתי' התוס' משמע דלא כר"ח וצ"ע, ונראה דרק בבור אמרי' כן, אבל הכא לתוס' לשיטתם חיובו מדין אדם המזיק].

בעמד לפוש, עי' בר"מ חו"מ פ"ו ה"ח, ובמרומי שדה.

- ובהא דבנתקל חשיב אדם המזיק, העיר החזו"א ריש מסכתין דהא אינו הולך ומזיק עי"ש בדבריו.

[ויל"ע דהו"ל להזהיר נא' רק בנזקי גופו ולא בנזקי ממונו ולכן בנתקל אנוס אינו חייב על החרסים אף בלא הפקירם, עי' פסקי הרי"ד לעיל כט, ועי' חזו"י פ"ב ה"ה, והדברים מחודשים].

-- אמר רבא וכו'. שיטת רש"י לפנינו [ובתוס' הביאו ב' פי' מרש"י] דלרבא בל"ק גופו של ראשון הוי אדם המזיק כיון דנתקל פושע, ולהכי חייב בין על גופו של שני ובין על ממונו של שני, כיון דהוי אדם המזיק, [אף דאינו הולך ומזיק], וממונו דראשון הוי בור ול"מ הפקירו כיון דפשע, הוי מפקיר נזקיו אחר פשיעה, ולהכי אינו חייב על ממונו דשני דהוי בור דפטור על כלים, והשני גופו הוי אדם המזיק, אף דהוי אנוס כיון דהי' לו לעמוד, ולכן גופו של שני שהזיק חייב גם על ממונו של שלישי כי היה לו לעמוד, ועל ממונו דשלישי יהיה פטור דהוי מפקיר נזקיו אחר אונס, - **ע"כ הוא לפרש"י בה"א ובמסקנא**, - ולפי "**אלא אמר רבא**" נתקל לאו פושע, ולכן ממונו ל"ה בור, ואינו חייב על מה שממונו הזיק דנחשב כמפקיר נזקיו אחר נפילת אונס, ומ"מ הראשון הוי אדם המזיק שהי' לו לעמוד, והראשון דאונסו פחות מהשני נחשב כאדם המזיק לגבי דאם גופו מזיק את הממון של השני חייב, אבל שני דהוי אנוס יותר, גופו הוי רק בור, וממילא אינו חייב אלא על גופו של שלישי ולא על ממונו, [וברא"ש דראשון דמנפשיה נפל אינו טרוד כ"כ והו"ל לעמוד ופושע הוא בזה, אבל שני שנכשל בראשון נפילתו מרובה וטרוד בעמידתו ולהכי הוי בור], וממונו דשני אינו בור דהוי אנוס, ולמסק' דתרגמה וכו' הוי כד' רבא בל"ק, וברש"י כ' עוד דא"נ לא אפקריה שורו הוא וטפח באפיה שהרי אנוס הוא, וצ"ב דכיון דהו"ל שהות לסלקן ל"ח אונס, ועי' רש"ש ובברכ"ש ריש סימן א.

ועי' בדברי הרא"ש בסימן ט בקושייתו דמאי הנ"מ בין השני לר"מ לראשון ושני לרבנן עי"ש תירוצו דלר"מ מצרפין דהו"ל לעמוד וכו', אבל למ"ד נתקל אנוס ל"ה אדם המזיק, [ועי' בנחלת דוד, ובקושית הרע"א המובא להלן, ובחי' רבי שלמה היימן סי' ו ביאר דכיון דלגבי השני דהוי פושע קצת ע"כ דהוי כאונס דאבידה, וא"כ בלאו טעמא דהו"ל לעמוד הוי אדם המזיק, ועי"ש חידושו דהיכא דבעי' מעשה גברא ל"מ בכה"ג דנתקל, וכגון בשחיטה ורציחה וכיוצא, ומש"ה בעי' שיהא פשיעה ממש לחיוב אדם המזיק]. - והנמוק"י הק' דגם אם נתקל לאו פושע אדם מועד לעולם עי"ש תירוצו.

והרא"ש כ' דטעמא דהו"ל לעמוד הוא בצירוף דנתקל פושע, אבל למ"ד דנתקל לאו פושע אף דהו"ל לעמוד לא חשיב אדם המזיק אלא בור, ומוכרח בד' הרא"ש דבלי פשיעה בנפילה לא חשיב מעשה לענין דיחשב לאדם המזיק.

- ועיין בקו' הרע"א בעמד לכתף, דהו"ל להזהיר וכו', להנך דס"ל [הרא"ש הנ"ל] דנתקל בהו"ל לעמוד הוי רק בור ולא אדם המזיק, משום דבעי' לפשיעה בנפילה, א"כ איך יתחייב על נזק החבית הא הוי בור דפטור על כלים, וע"כ דנחשב לאדם המזיק מחמת דהו"ל להזהיר, וה"נ נימא דבהו"ל לעמוד אף אם הנפילה הוי אונס, [והיא כקו' התוס' על הר"ח, וכיו"ב הק' בנמוק"י וכ' דכיון דקאי בנפשיה לאו תולדה דבור היא אלא כמאן דאזקיה בידים], וראה ישוב נפלא באמרי משה סי' כט אות ד בהגהה דרק נפילת אונס הוי בור, אבל בעמד מדעתו לכתף ולא הזהיר הוי פשיעה בעמידה והוי אדם המזיק, דכיון דהו"ל להזהיר אין לו רשות לעמוד לכתף בלי להזהיר ולהכי הוי פשיעה בעמידה, ומצאתי הדברים מבוארים להדי' בתוס' רבינו פרץ דעמידת בעל הקורה חשיב מעשה גם לכתף כשאינו מזהיר, ומה"ט כ' תור"פ דאפילו אילם שאינו יכול להזהיר יהיה חייב דכיון דאינו יכול להזהיר אסור לו לעמוד לכתף, עוד כ' בתור"פ דאף דליכא מעשה בפשיעתו מ"מ מיקרי אדם המזיק כיון דאילו היה מת לא היה בא הנזק וכו' עיש"ה. [אלא דצ"ע דהר"פ עצמו הק' כן על הר"ח ולשיטתו הרי חילוק גדול בזה, וע"ע ישוב נוסף באבן האזל פ"ב מנז"מ ה"כ ובחזו"א בסוגין].

ועי' בשיטת הרי"ף בסוגיא וברמב"ם נז"מ פי"ג ה"ח עד הי"א וראב"ד ונ"כ שם, ולשי' הר"מ חיובו משום בור, וע"ע בעה"מ, וברמב"ן כ' דאם נתקל אנוס הוי הקדר דין בור ואם נתקל פושע הוי אדם המזיק, ולדעת הרמב"ן גם הראשון בהזיק בגופו הוי בור, דהרמב"ן הק' דאם הראשון פושע יתחייב הראשון על כלי השני שהזיקו שהרי השני אומר דלא כרה הבור אלא הראשון עשה הבור, ומה"ט פי' דרבא קאי דנתקל אנוס הוא והראשון חייב על נזקי ממונו דהי"ל לסלק ממונו כיון דלא הפקירו, והשני הוי בור דהו"ל לעמוד ועל נזקי ממונו פטור דהאי בירא לאו אנא כריתיה ולא מצינו זה חופר וזה מתחייב, והראשון פטור על מה שממונו של השני הזיק כיון דאינו ממונו הו"ל לגבי הראשון כאילו הפקיר, וביארו רבותינו דכיון דהראשון ל"ה אדם המזיק אלא בור הו"ל כמו שבור עשה בור דפטור, [ראה אמרי משה סי' כט סקכ"א]. עוד מבואר ברמב"ן דבנפילת אונס חשיב כריה מצד הבעלים אף דפטור, ולהכי בהו"ל לסלוקי חייב והראשון אף בנפילת אונס בפשע אח"כ חייב משא"כ השני דל"ה כורה כלל.

ועי' בקושית השלה"ג דאמאי הראשון אינו חייב על החרסים של השני, וכה"ק הרמב"ן על הבעה"מ דאם הוי אדם המזיק ליהוי בור השני על הראשון, ובד' הרמב"ן נתבאר דהוי כמו שהבור עשה בור דפטור, וע"ע בחזו"א סי' ד סק"ד - ה, ובחי' הגר"ש הימן שם ותו"ד דהראשון לא עשה בכרית בור של שני ולהכי ל"ש לחייבו על בורו של שני עי"ש.

ב] לפי' הר"ח בתוס', בל"ק אמר רבא דהראשון אדם המזיק אף אם נתקל אנוס דהו"ל לעמוד, והשני חיובו כבור דאנוס יותר מהראשון, ובאלא אמר רבא פי' הר"ח דהראשון הוי פושע והוי מפקיר לאחר פשיעה ואינו אדם המזיק אלא בור כיון דלא הזיקו בידים, [והתוס' הק' מעמד בעל הקורה דחייב אלמא דחשיב כאדם המזיק, ובתור"פ ד"ה ואי קשיא מבואר דבעמד בעל הקורה העמידה הוי כמעשה דידיה ולהכי הוי אדם המזיק משא"כ הכא דהקדר נפל מעצמו חיובו רק מדין בור], והשני הוי אנוס ובהזיק בגופו חייב מדין בור ובהזיק בממונו הוי מפקיר נזקיו לאחר אונס, וכלשון הגמ' דל"ה בור דידי', ובתור"פ הוסיף בר"ח דהו"ל מפקיר נזקיו אחר אונס, ולרמב"ן משמע דא"צ לזה אלא דל"ה בור דידיה וכנ"ל, וכ"ה בבעה"מ, - ועיין בחי' הגר"ח שכירות פ"ג ה"ב בנידון שיטת הטור בנתקל בדרך ישרה דבסוגין לא חילק הטור בזה, דבדרך ישרה הוי פושע ועי"ש שכ' דבסוגין טעם הפטור דהו"ל כברשות ואונס כעין אבידה אינו מחשיב כשלא ברשות, ועי' בגליונות החזו"א. - ועי' בזה בש"מ בשם הראב"ד ובנמוק"י. - ועי' קושית הרע"א בגה"ש בדין נתקל פושע [וי"ל בין שומר לנזקין ודוק], ועי' בנחל"ד ובמשנת ר"א סימן יג בזה.

שני אגופו מחיב דהו"ל לעמוד וכו', עי' תור"פ וברשב"א ונחל"ד אם קיים הטעם דהו"ל להזהיר, ואם הפטור מחמת שהפקירו כרש"י או דל"ח כורה, [ורש"י הזכיר ב' הטעמים ואולי עפ"י הריב"א בש"מ לעיל נ"מ היכא דלהיה לו לסלקו דליכא פטור דמפקיר נזקיו], וע"ע בתור"פ וברשב"א רא"ש ומאירי ונמוק"י ובאמרי משה כט-יט.

וברע"א נראה בתו"ד דאפי' אם הו"ל לעמוד הוי אדם המזיק, אמנם הו"ל להזהיר משוי ליה רק בור, ובזה מדוייק הרש"י באלא אמר רבא שהזכיר רק הו"ל לעמוד [והתוס' הוסיפו ברש"י גם הו"ל להזהיר] והיינו דבהו"ל להזהיר גם לס"ד הוי רק בור.

האי בירא לאו אנא כריתיה, ברמב"ן במלחמות מבואר דנחשב בור של הראשון ודומה לאסו"מ שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר דהשני חייב, ונמצא דאין הפטור מחמת דהפקיר כפרש"י אלא דאין השני חייב על כריית בור של הראשון. ודלא כשיטת התוס' לעיל כט.

- בסוף הסוגיא בתרוץ ר"פ ור"ז ובתוס', ע"ע בתורא"ש וש"מ מר' ישעי' וברא"ש אם פליגי.

- בקו' הגמ' על רב דליהוי שור, עי' רשב"א דהקו' דיתחייב מטעם שור, [וקצ"ע דהא שור זה אינו מהלך להזיק אלא הניזק בא אל המזיק, ועי' מה שנתבאר לעיל כח:], אמנם ברע"א בקושייתו נראה דאין הס"ד לחייב מדין שור אלא דיהי' פטור, ולכן הק' דלהתוס' לעיל כח: יתחייב מדין בור עיש"ה, ודברי הרע"א צע"ג בקושייתו דאמאי לא פי' דהוי שור, ואולי ס"ל דבאדם ל"ש לומר דהוי ממונו וחיובו מדין שור, ועי' ברש"ש מה שהעיר ע"ד רש"י שכ' דשורו הוא דלא טפח באפיה, [ובחי' הגר"ש היימן כ' דהקו' דיתחייב מדין אדם המזיק, וכ"נ קצת בבעה"מ עי"ש].

**דף לב.**

ג] במתני' בעמד בעל החבית ברש"י עי' תורע"א, ובסיום דברי רש"י וזה ממהר, וכ"כ המאירי שהרי הוא רואה את בעל הקורה מהלך בהילוך שוה והיה לו להלך ג"כ במתון ולא למהר כו', וצ"ב דהא אף בהלכו בשוה הדין כן דשניהם ברשות והוזקו זב"ז פטורין.

רשות להלך, בנמוק"י דאף דגם ברשות חייבין עי"ש חילוקו דבעמד בעל הקורה שינה והו"ל כשלא ברשות, [וי"ל עוד דהתם הוי תקלה ואדעתא דהכי הותר לו שישלם כשיזיק, אבל הכא מעיקר הדין רשאי להלך ול"ח תקלה].

- עי' רמב"ם חו"מ פ"ו ה"ח דבעמד לכתף חייב בעל הקורה, ודלא כנמוק"י בסוגין דבכל גוונא בעל הקורה פטור, ועי' ש"ך סי' שעט סק"א ובחכמת שלמה שם ובחי' רמ"ש לפנינו.

המזיק את אשתו וכו', מבואר דהבעל חייב מדין מזיק אף דעוסק ברשות, ומכאן העיר המחנ"א נז"מ סי' ה, על שיטת הרמב"ן בב"מ פב דמזיק ברשות פטור ותי' דכיון דיש לו הנאה הוי כנושא שכר דחיובו מדין שומר שכר ולא רק אדם המזיק ומש"ה ליכא פטור דברשות, [עוד י"ל דהוי כפשיעה ובזה ליכא פטור דמזיק ברשות]. - ועי' במאירי שכ' דלמסק' דחייב ה"ה דחייב בד' דברים והיינו דחשיב כפשיעה ולא כשוגג, ודלא כנמוק"י דבזה פטור - ועי' ראב"ד אישות פכ"א ה"ט גבי אשה ששברה כלים במלאכה שכ' דכיון דהבעל משועבד לה הוי כשמירה בבעלים, ועי"ש במשנ"ל, ובקו' הבית מאיר אב"ע סי' פ סי"ז, דיקשה מסוגין דחייב מדין מזיק, ועי' באב"א חו"מ פ"ו ה"ג. [ויל"ע דאבע"ל לעיוני קאי על הבעל והאשה הא ל"ה פושעת, וא"כ בקו' הגמ' דהוי מעשה דתרויהו מוכח דגם באנוס הניזק נפטר המזיק, והמאירי כ' גבי חבית דפטור הוא משום פשיעת הניזק וצ"ב].

רשות להלך בנמוק"י, ועי' בתוס' רי"ד מח: דרשות להלך חשיב דהניזק פשע והיכא דפשע ניזק אף דאזקיה בידים כיון דשלא בכוונה אזקיה פטור, וכ"מ בראב"ד לפנינו. - שניהם ברשות בתוד"ה שנים ובהגר"א בשם הרמ"ה, עי' בתוס' רי"ד שם דגם בהזיקו זא"ז איכא הפטור דברשות, ודלא כרש"י שם דדוקא בהוזקו, ובראב"ד מבואר דבשניהם ברשות פטורים דכ"א הביא עליו הנזק, ועי' בחזו"א סי' ד סק"ב דהפטור דברשות דהולך כמנהגו של עולם, ועי' אבן האזל חו"מ דף סא: ד"ה ומהך, ועי' ביש"ש סי' כג ורש"ש ע"ד התוס', [במש"כ התוס' נתכוין דהא לפ"ז י"ל דל"פ על הרמ"ה ורק דמיירי במתכוין, ודלא כהגר"א דפליגי על הרמ"ה], ועי' באמרי משה סי' כט בהגה, ובמרומי שדה.

תוד"ה תרוייהו בעמד בעל החבית דבעל הקורה חייב ליש"ש ה"ה בעמד לפוש דל"א באדם כל המשנה, ובתוד"ה והא עי' בברכ"ש סימן טז. - עי' תוס' רי"ד להלן מח. דבעמד בעל הקורה ל"ח בור כיון דהנזק בא כשעומד הוי כמזיק בגופו, ועי' בנמוק"י. - בתור"פ דבעמד הפטור של השני מדין אונס גמור וכתוס' ר"פ, ובנמוק"י כ' דהוא שינה והו"ל שלא ברשות, ובש"מ דנקרא שהוא הביא את הנזק. - בהזהיר פטור להנמוק"י דאיהו דאפסיד אנפשיה, ועי' ערוה"ש דחשיב לפוש ברשות.

במח' ר"ל ורבא ברבוצה, ראה בברכ"ש שם ובחזו"א סי' ח סק"ז-ח. רבוצה במהלכת בפנ"י דבעטה בשעה שדרסה עליה, ובקו' הגמ' דבהוזקה ממילא פטור ביאור בחי' רמ"ש, ובהא דלא מחלקי' דבאדם שאני דהו"ל להזהיר עי' במרומי שדה.

תוד"ה ואם, לעי' בתוס' לעיל לא. ובמהרש"א שם באופ"א. - תוד"ה איבעי הא דבעי' ב' טעמים דרגל ברה"ר וכל המשנה עי' בפנ"י, ובאה"א פ"ב ה"כ דמש"ה שרי גם לכתחי'. - תוד"ה והא אם באדם יש דין דכל המשנה ובתוס', עי' באבה"א נז"מ פ"ג ה"ג דף טז, ובחזו"א סי' ח סק"ח כ' דאין הטעם משום דחשיב אונס אלא דהניזק הביא עליו את הנזק. - תוד"ה איבעי לה מוכח דהפטור בלסגויי אינו מדין כל המשנה אלא דהוי רגל ברה"ר, ועפנ"י ובאבה"א.

לעי' בחשק שלמה קושית ר' יעקב ברייט ז"ל דבשור שרבץ נימא ולא שור בור, ועי' בחזו"א סי' א סק"ב, וברכ"ש סו"ס טז ובאמרי משה לו סק"ז, (אם הבהמה חייבת מדין שור, ובאבן האזל פ"ב מנז"מ ה"כ חידש דבהמה הרובצת הוי שור וכיון דאין לה רשות לרבוץ ליכא הפטור דרגל ברה"ר, והחזו"א והברכ"ש שם בארו דא"א לחייבה מדין שור עי"ש) - ועיקר הקושיא נמצאת כבר בתלמיד ר"ת שכ' וז"ל ול"ש למימר הכא איש בור ולא שור בור שזהו בור שלו שלא שמר בהמתו והזיקה והוי כאבנו וסכינו, אבל היכא דאין בהמה עצמה מזיקה מגופה אלא מביאה תקלה וניזוקין בה הוי איש בור ולא שור בור ע"כ, והיינו דהחיוב הוא על מה שלא שמר ממונו ושורו נעשה בור והוי כאסו"מ ברוח מצוייה ודוק.

רץ בע"ש, אם הפטור הוא דהוי מחמת המצוה והוי כאונס או דהניזק צריך ליזהר כדמשמע בש"מ, ובחי' רמ"ש הוסיף דמה"ט פטור גם ברץ לדבר הרשות, וכן מבואר בר"מ עי"ש לשונו כדי שלא תכנס שבת והוא אינו פנוי, וכמש"כ הסמ"ע סקי"א דאפי' רץ לשאר עסקיו פטור כדי שיהא פנוי לצרכי שבת, ודלא כנמוק"י בשם הרמ"ה. והראשונים נחלקו בזה, ע"ע בהג"מ פ"ו מחו"מ ברץ לשאר מצוות, וכמ"כ כ' בהגא"ש דברץ לצרכי שבת פטור משעה שמתחיל לצרכי שבת.

**בס"ד**

דף לב: -- לג.

א] במתני' דחייב. עי' בנמוק"י דהוי היזק בגופו, ועי' בש"מ בשם הר"ם מסרקסטה אם גולה. - הנכנס לחנותו וכו' ומת פטור, עי' ברא"ש בד' רש"י דמיירי דידע שנכנס, וכמש"כ בתוד"ה זה כשראהו נכנס וכו', ועי' רש"י ד"ה לדעתו (דמשמע דלא ראהו נכנס) ובד"ה חייב כ' רש"י להדי' "דחזייה דעייל" ועי' תור"פ דתלוי בין ל"ק לל"ב. [ובדברי רש"י מבואר דלא חשיב פשיעה לחיוב ד' דברים ומ"מ חייב בנזק, והיינו דכיון דראהו שנכנס ממילא אינו נחשב כאונס גמור ומש"ה חייב בנזק, אבל בלא ראהו הוי כאונס גמור ואינו חייב גם בנזק].

בהוסיף השליח על המלקות, כ' רש"י דהוסיף על האומד, וכ"ה בר"מ בהל' סנהדרין, וצ"ב אמאי לא פי' בפשוטו שהוסיף על הל"ט מלקות, [ועי' יונת אלם סימן כט]. - ובדברי הגמ' עיין הערת הקצוה"ח סימן שמח לסק"ד להנך דבשוגג ישלד"ע אמאי גולה השליח ועי' בנתיבות שם. [ובפרי יצחק ח"ב סימן סו כ' דשליח ב"ד הוי כשליח של ישראל, ובדבר אברהם כ' דא"א לחייב את כל הב"ד דהוי כהכוהו עשרה בנ"א, ויש מקום לחדש עוד דכיון דההריגה ע"י השליח הוי כסייע הרוח דליכא גלות ועיב"ז]. - ועי' בפנ"י דהטעם דהוי קרוב למזיד ואינו כיער חד טעמא הוא, דיער הוי שוגג גמור.

תוד"ה דלא סגי, לעי' בתור"פ וראב"ד - תוד"ה חייב לעי' ברא"ש בש"מ ושם מר' ישעי'.

תוד"ה מאן דמתני, שיטת התוס' דפטורו מגלות אינו משום דאנוס דהא חשיב פשיעה לחיוב ד' דברים, אלא משום דאינו דומה ליער, ועיין בברכ"ש סו"ס טו דבכה"ג דל"ד ליער הוי כנזקין דברשות המזיק ל"ח מזיק, דכיון דהניזק נכנס לרשותו גרם לעצמו הנזק ואינו נחשב לגבי המזיק כמעשה דידיה (ולא רק פטור אונס), ועי' בפנ"י. [ובערוך לנר במכות ח הסתפק בנכנסו שניהם שלא ברשות אם חייב בגלות, וע"ע במאירי במכות שם שכ' דהרג השלא ברשות את הברשות כ"ש דחייב, ובתוס' שאנץ הסתפק בזה].

באשפה וסותר כותלו כו', עי' תוס' מכות ח. ד"ה לא צריכא [אם למסק' א"צ להך אוקימ' והוא גם בזורק] ובר"ח וריטב"א שם דכיון דאיכא מקרי ויתיב בזורק חשיב פשיעה, ודוק בר"מ בפה"מ שם. - אי לא שכיחי רבים אנוס, עיין בריטב"א מכות שם דלא שכיחי כלל אינשי.

**דף לג.**

ב] פרט לממציא, ובראב"ד ור"ח נראה הטעם דכיון דלא היה שם, אנוס הוא, והר"ח כ' דמ"מ לענין נזק חייב, והיינו דל"ה אונס גמור, ובר"מ פ"א מחו"מ הי"ט מבואר דפטור מכלום, ועי' ב"י סימן קכא, ובש"מ הביא ב' דעות בזה בשם המאירי, - והרע"א כ' דבממציא עצמו דפטור מגלות אין הטעם דלא היה לזורק לאסוקי אדעתיה דימציא זה ראשו והוי אנוס, אלא גזה"כ הוא דדוקא אם בשעת הזריקה ראוי להמיתו וכו'.

תוס' ד"ה והוציא, לא דמי להיו תחתיו כרים וכסתות וכו', עי' בש"מ מר' ישעי' שהק' דהרי גם בקדם הוא עצמו וסילקן פטור, ודוח"ל דמיירי דם דווקא בגוונא דאחר הזריקה נמלך ונטל הכלים, ועי' במהר"ם שי"ף לפנינו דכיון דאינו עומד לסלק לא חשיב מעשה דידיה והוי כרוח שאינו מצויה וכו', ועי' בראב"ד אם ל"ח מעשיו, ובהגר"ח בכתבים סי' שפז מבואר דמ"מ חשיב כוחו דאל"כ לא בעי' למעט מרציחה, ועי' בחי' הגרש"ר סי"ט בארוכה. - ועי' ברשב"א דחולק על תוס', ובתרוץ התוס' עי' חזו"א והגרש"ש סימן כה סק"ב.

פועלים שנכנסו לתבוע כו', עי' ברא"ש בטעם השמטת הרי"ף.

- ג] מתני' במותר נ"ש. וברא"ש כ' דמיירי שהתחילו בב"א או כשהשני החזיר לאח"ז אבל בהתחיל והשני החזיר מיד הוי כדין כל המשנה וכו' דפטור, אולם בש"מ לעיל כ בשם תוס' שאנץ חולק דל"ש הכא פטור דכל המשנה עי"ש. [ועי' באבן האזל פ"ג ה"ג]. - ועי' בחידוש הרא"ש בסימן יג בדיוקו מרש"י דאף מה שהזיק התם חשבי' כנ"ש, ומנכים מהמועד את כל נזקו של התם, והיינו דהגדר דמה שהזיקו בשוה ובב"א כאילו לא הזיקו, ומשמע דתם הוי מזיק על הכל ורק בתשלום פטור מחצי ודוק, אולם התוס' שכ' דאין חידוש במתני' ע"כ דפליגי בזה, ועי' במאירי, ומש"כ בברכ"ש ובאה"א פ"ט הי"ד ושם פ"ג ה"ג [דהר"מ חולק] ובחזו"א, ועי' בנמוק"י דחולק דבתם שמין רק מפלגא שחייב, וע"ע בנמוק"י דהחידוש במתני' דל"ה כשנים שהוציאו שט"ח זה על זה דזה גובה וזה גובה, דשאני נזקין דכיון דזכי להו רחמנא למיגבי ממיטב זהו המיטב שיעמוד כ"א בשלו אלא דממילא הוי כאפוכי מטרתא, [והסמ"ע כ' דקאי על מועד דבתם ל"ש מיטב, אמנם משכח"ל מיטב גם בתם להנך דלרי"ש דיושם גובה משאר נכסים, עי' רש"י סו"פ ובעה"מ, ולשי' הר"ח לד. גבי כחשה דלרי"ש ע"כ גובה משאר נכסיו וא"כ משכח"ל דין מיטב], ואם להנמוק"י הוא גם בזא"ז, עי' בחזו"א, ובתוס' מבואר דלא כרא"ש וכנ"ל, וצ"ל דהתוס' ס"ל דבתם חשיב מזיק רק על חצי, ולכן רק החצי אינו בכלל שיעור הנזק.

עוד כ' הנמוק"י דדין המשנה הוא רק בגוונא דשני השוורין שוין כפי"מ שהזיקו, אבל אם שור אחד אינו שוב כפי ההיזק כיון דבתם גובה מגופו, א"א לגבות ממנו יותר וממילא אין מנכין אלא רק כפי"מ שיכול לגבות מגופו, ומתאימים הדברים לנמוק"י לשיטתו כנ"ל דהוי דין בתשלומין דעומד בשלו ולהכי הוא כפי"מ שיכול לגבות מחבירו, וכ"כ ברע"א, ועי' בסמ"ע סי' תב סק"א.

תוד"ה לפוטרו בא"ד ורפוי ושבת בכלל נזק וכו', ועי' בתוס' גיטין מב: שצויין בגה"ש ב' שיטות בתוס' דשבת בבהמה הוי בכלל הנזק, ובקצות שפו סק"י הביא המרדכי דחולק על התוס' ומשמע דס"ל דא"צ לשלם מה שהוציא לרפוי הבהמה עי"ש.

בס"ד

**סוגיא דיוחלט ויושם השור**

א] **דף לג.** יושם השור ויוחלט השור וכו'. יל"ע לר' ישמעאל דיושם השור אם יכול לסלקו בזוזי, וכנראה נחלקו בזה הראשונים, דבש"מ וברש"י מבואר דיכול לסלקו בדמים, [וד' הבעה"מ דלרי"ש חייב המזיק גם אם יאבד שור המזיק], ובתוד"ה איכא שכ' אם נתרצה עי' מהר"ם שי"ף דמיירי אחר העמדה בדין דאז אינו יכול לסלקו בזוזי אלא אם נתרצה, ומשמע דלמהר"ם שי"ף גם לרי"ש אמרי' דהוי יוחלט לאחר העמב"ד, אולם עי' בש"מ בשם הראב"ד דמגבינן ליה ואין נותנין לו ב"ד זמן לשלם, ומשמע דגם אחר העמב"ד יכול לסלקו בזוזי אלא דבאינו נותן מעות מיד מחליטין ב"ד את השור לניזק, [ועי' בחזו"א סי' ג סקי"ז], ובתור"פ כ' בשם הריב"א דאחר ששמו אינו יכול לסלקו, דגם לרי"ש נחלט השור לניזק בשעת העמב"ד, אלא דר"ע ס"ל דנחלט כבר בשעת הנזק, ועי' בש"מ בשם ר"י דלרי"ש הוי יוחלט בב"ד, וע"ע בתוס' גיטין מ: שכ' דאינו יכול לסלקו בזוזי גם לרי"ש, ועי' מהרש"א ומהרש"ל ופנ"י שם, ובש"מ מר' ישעי' מבואר חידוש דתליא אם השור שוה יותר מח"נ דאפשר לסלקו ודוק היטב בלשונו דבמקבל המעות הוי כמכירת הניזק למזיק, וכ"ה בתור"פ, וברש"י בתחילת הסוגיא מפורש דלא כדבריו שהרי כ' דמיירי שאין הנבלה שוה והיינו דמגופו הוי ח"נ, ועי' בחי' הגרש"ש סימן כט סק"ו. [והאבן האזל פ"ז מנז"מ הי"ב הק' דאם גם לרי"ש אחר העמדה בדין יוחלט, נימא גם לרי"ש דלמזיק וניזק אזהר רחמנא].

- ועי' ברש"ש על התוד"ה שני אם לר"ע יוחלט מיד בשעת ההיזק.

- פלוגתא דיוחלט וכו', בשי' הר"מ פ"ח ה"ו מבואר דגם לר"ע הוי יוחלט רק משעת העמב"ד, דהוי ככל קנסות דאין חיוב קודם העמב"ד, והקדישו ניזק היינו **אחר העמב"ד**, ומ"מ מהני מכירה קודם העמ"ד, עי' בנתיבות סי' פח סק"ו, וקצות שם סקי"ג, ועי' בקצות סימן תז סק"א דעדיין לא זכה הניזק דאי מודה מיפטר ועי"ש בתרוה"כ, ומתבאר בקצות בדעת הרמב"ם דלרי"ש גם אחרי העמב"ד אינו נחלט ויכול לסלקו בזוזי, ולר"ע נחלט רק משעת העמב"ד, ורק בהקדיש אחר העמב"ד מהני לר"ע וכנ"ל,

ועי' באור שמח פי"ב מנז"מ הי"ט ולדברי האו"ש מבואר דאף שאחר העמב"ד זוכה בממון למפרע מ"מ קודם העמב"ד חשיב דאינו בר חיובא דרק הפס"ד עושה החיוב למפרע, ולהכי לגבי הזמה חשיב אינו בר חיובא, וכן מבואר בקצות בסי' פח סקי"א, ועי' היטב בדברי הש"מ בשם תוס' שאנץ ומדבריו סיוע ליסוד זה, וע"ע באבן האזל נז"מ פ"ד הי"ב, ובברכת שמואל סי' כד בארוכה.

- ולתוס' בסוה"ד מבואר דלר"ע הוי יוחלט למפרע משעת ההיזק, ואף דפ"נ הוי קנס דגלי קרא דזוכה משעת הנזק, [היינו דגלי קרא דזוכה למפרע], ועי"ש בגה"ש בד' רי"ש, [ובחי' הגרנ"ט בסוף ב"ק מיישב דגם בקנסות חל השעבוד מיד אלא דאין גובין קודם גמ"ד, ועי' שע"י ש"ז פכ"א], וע"ע בתוד"ה שני ומוכח דמ"מ בעי' להעמ"ד ועי"ש רש"ש חזו"א ומרומי שדה.

- ובהא דמהני הקדש הניזק, עי' ש"מ מהרא"ש בשם רבינו מאיר שהק' דהא מ"מ השור אינו ברשותו, וליהוי כנגזל דאינו יכול להקדיש, וכ' חידוש דלאחר שגבאו ובא לרשותו הוי למפרע ברשותו, ולהלן שם כ' דהנהנה ספק מעל וצ"ע. וראה ברע"א בכו"ח ס"י שנקט דההקדש חל בגמ"ד, והקדשו הוא שיחול לכשיבוא לרשותו, אולם ברא"ש הנ"ל סתירה לדבריו שהרי כ' דהנהנה ספק מעל, ומשה"ק הרע"א דל"ד בגזילה וכו', כן הק' בפי' תלמיד הרא"ש הק' דבגזל שאני, ועי' בדברי יחזקאל נד סק"ו דהתוס' חולק על הרמ"ה וחשיב ברשות הניזק כפקדון.

- לעי' בקו' האחיעזר ח"ג (סי' מא סוף סק"ג) דאם רשות משנה הא ע"י יוחלט הוי דניזק ואיך הוי מועד [וע"כ צ"ל דמיירי שהסכים הניזק לקבל דמים].

**דף לג:**

ב] מכרו לרדיא, וברש"י דדמי החרישה למזיק, ועי' ברשב"א דלא כפרש"י דגם לר"ע המוכר הוי כגזלן דאינו משלם על השימוש וה"נ הלוקח מהגזלן עי"ש שפי' הנ"מ לענין השימוש לכתחילה, וראה בקצות סי' תז סק"ד ובאמרי משה סימן לד סקי"ב.

- ברשב"א כ' דלרי"ש ל"ק כלל ול"ש טעמא דר' אבהו דהוי כמקדיש של חברו. ועי' במהרש"א ע"ד תוס' ובש"מ בשם גליון ותלמידי הר"י.

- בש"מ לעיל יג: כ' דלר"ע ל"ש בנגח ואח"כ הפקיר או הקדיש המזיק, ועי' בקו' הרע"א להלן צ: דיפטר בהקדיש המזיק [דחל מדינא דר' אבהו] מצד נגח ואח"כ הקדיש, וערש"ש שם ומנ"ח מצוה נא, ובשו"ת חת"ס חו"מ קסה בסופו מהרע"א מבואר דמכירה לרדיא הוי כשכירות, והחת"ס נקט בדבריו דכ"ה גם לרי"ש עיש"ה.

- שיטת הראב"ד המובא בש"מ והרשב"א דבפלגא נזקא ל"א מודה בקנס ובי דינא א"ל כי מודה זיל שלים, והרשב"א חולק והק' מהגמ' לעיל טו דבפלגא נזקא אינו משלם עפ"י עצמו, ועי' בש"מ מהמאירי בשם גדולי המפרשים ובמאירי לעיל טו. ומש"כ בקונה"ס כלל ב אות י.

- לדייק ברש"י ד"ה משעמד דאחרי העמב"ד לכ"ע השבח לניזק, וע"ע ברש"י ד"ה אינו מכור, ומשמע דלר"ע ל"מ מכירה כלל, ועי' הגר"א סי' תז סק"א.

- בקו' התוס' מנערה בפתוי, עי' תרוץ הש"מ מתוס' שאנץ דרק ביכול לזכות בהעמב"ד מהני למפרע.

מזיק שעבודו, ומוכח דלר"ע עדיף והוי ממונו עי' ש"מ, ובמלחמות ריש פ"ד שכ' דלר"ע דיוחלט למפרע הוי מזיק גמור, ועי' בבית מאיר וחזו"א בסוגיא, ולד' הר"מ הנ"ל חשיב שעבוד גם לר"ע, ומעיקר הגמ' מוכח דגם בקנס איכא שעבוד קודם העמב"ד, ועי' גה"ש, ומש"כ לעיל.

- זיקא בעלמא, עי' בחי' הגרש"ש בסי' כט בסופו דרק במזיק שעבודו אמרי' כן דליכא שעבוד על חיות הבהמה וצ"ב. ועיין בזה במאירי גיטין מ: חידוש למסק'.

- בע"ח מאוחר, לעי' ברמב"ן כתובות צה. בקושייתו דחזי' דגם באפותיקי פליגי.

בס"ד **לד. - עד סוף הפרק**

א] **דף לד.** שבח לניזק לר"ע, לעי' בשי' הר"ח בסוגיא ושכן נראה בר"מ הנ"ל דה"ד לענין שגובה נזקו מהשבח עד ח"נ, ועי' בפנ"י ביאור אחר בר"מ דאף דהוי הניזק בעלים מהני מכירה לרדיא משום שלא לקחו הניזק לרשותו, וע"ע בתרוה"כ ואו"ש שם, וברכ"ש סי' כד בשם הגר"ח, ובאבן האזל פ"ז הי"ב ובמשנת רבי אהרן.

עוד מבואר חידוש בר"ח דבכחש לרי"ש משלם כשעת ההיזק, וע"כ ס"ל כרש"י סו"פ דבאבד גובה משאר נכסיו, והיינו דכבר חל חוב משעת ההיזק, וכבר תמה המלבושי יו"ט מהא דבשחט מה שעשה עשוי ול"א דישלם מביתו, ועי"ש שתירץ דדוקא בנאבד ולא כשהוא בעין והוזל וכו' וזה דחוק כמו שתמה באבן האזל, ואכן עיקר קו' זו נכללת בקו' התוס' סו"פ על רש"י מהא דשחטו וכו' עי"ש, ויותר קשה להמאירי שכ' לפנינו דבכיחש הניזק מחמת מלאכה של המזיק לכ"ע משלם כשעת ההיזק ובשחטו הוי ככיחש מחמתו וי"ל.

- בהא דהשביח עי' בחזו"א דה"ה בהוקר.

- בב' הפי' ברש"י, עיין בסמ"ע סי' תד סק"ב והגר"א שם. - ניזק קודם לבע"ח, עי' רש"י לו. ורשב"א שם.

- האי תורא דאזקן ובתוס', לעי' היטב בתור"פ, ומבואר בדבריו דבשור אין השעבוד מחמת הבעלים וכדברי הגר"ח פ"ד מנז"מ דבשור תם א"ז חובת תשלומין דרמיא על הבעלים אלא דחל ממילא חיוב על השור עצמו ולכן גובה נזקיו וכו', אלא דבדברי תור"פ מבואר יסוד זה גם בדעת רי"ש, ולא רק להלכה דקי"ל כר"ע וזהו חידוש.

- ובכיחש דמבואר בסוגיא דלר"ע מפסיד הניזק לפי חלקו, עי' בתוס' מז. שכ' על פרה שהזיקה גובה מולדה דאתי כרי"ש, דלר"ע כיון דיוחלט הוי ככיחש, אולם צ"ע בטור שהביא הגמ' שם אף דפסק כר"ע וכמו שהעירו הפוסקים בזה, וע"כ צריך לחלק בין כיחש לסוגיא שם.

עוד יל"ע לעיל בפחת שחיטה דנימא דמפסיד הניזק לפי חלקו, ואכן ברע"א תניינא סי' קמח [הועתק ברע"א החדש לפנינו עמוד סב] מבואר כן דמנכין הכחש.

[ועי' בס' מרחשת ח"ג תשובה בנידון אחד ששרף של חבירו והביטוח משלם יותר ונמצא דלא הפסידו אם חייב על היזקו, ורצה השואל להוכיח מסוגין דבהזיק והשביח כ' רש"י דאיכא טענה לניזק דאילו לא הפסידו הוי משביח ח' מאות, ומשמע דבלא"ה כיון דהרויח אינו חייב על הפסידו, אכן המרחשת דחה זאת דשאני הכא דהוי קנסא ובזה דוקא אמרי' דאם השביח אינו חייב משא"כ במזיק אחר עי"ש].

ב] מתני' **סוגיא דשבח נבילה**. פחת נבילה, לעי' בראב"ד לעיל בהא דכיחש כשעת העמדה בדין ול"ה פחת דניזק, דשא"ה דיוקרא הוי ממילא, וכ"כ המאירי והוסיף דהו"ל לניזק למכרה לאלתר ול"ש טעמא דקרנא דתורך וכו', ועי' תוס' לעיל י:.

הערת האפיקי ים ח"א סי' כא להוכיח מסוגין אם דין בעלים מטפלים בנבילה הוא בתורת תשלומין, או דשיעור הנבילה ל"ה בכלל הנזק כלל, דהרי מהא דהניזק נוטל קכ"ה, אף דחצי הנזק הוא מאה והנבילה חמישים ונותנו בתורת תשלומים וא"כ יתן רק חמישים, [ועי' קהל"י בסימן י שהק' יותר דבנגח שור שוה מאתים והזיק במנה והנבילה שוה מנה יהא פטור דמשלם בנבילה חצי ניזקו, וצ"ל דבתם שמשלם חצי אינו זוכה בכל הנבילה אלא רק בחציה ודוק].

לעי' בהגר"א בסי' תג סק"ב בד' הרא"ש גבי היכא דלא ידע הניזק דחולקין הפחת, ובדברי הרא"ש בסימן יד שכ' גבי שבח דמיירי היכא דליכא פסידא לניזק, ובפל"ח אות ס ותפא"ש אות ה, וביאור היש"ש סוף סימן ל דאם המזיק שוה פחות מח"נ השבח לניזק.

**דף לד:**

שבח נבילה, ברע"ב כ' במשנה בטעמא דר' יהודה דסבר דחצי שבח נבילה דמזיק הוי וכשבא מזיק לשלם לניזק דמי חצי נזקו מנכה לו חצי שבח שהשביחה הנבילה, אולם עי' בר"מ נז"מ פ"ז ה"י דאם היה תם משלם חמשה וארבעים מגופו וכו', וביאור שיטתו בדרישה סי' תג, וביש"ש סימן ל כ' דאין המזיק זוכה בחצי השבח אלא דמנכין חצי השבח משיעור ההיזק, ולכן נחשב כאילו הנזק היה תשעים ומשלם מחציתו, ועי' בתורע"א במשניות וברש"ש, והר"מ ס"ל דגם במועד שקיל מזיק פלגא בשבח, ועפנ"י, [ועי' פנים יפות פ' משפטים], ובנמוק"י כ' דרחמנא חס עליה דמזיק, ובחי' רבי מאיר שמחה לפנינו כ' דבר מחודש בכוונתו אם הפי' דנזק מנכים מחצי השבח או דהחצי שבח כתשלומין, ועי' בתור"פ. ובחזו"א בסי' יד סק"ד מדייק בד' רש"י דחולק על הר"מ.

- והנבלה יפה שלושים, עי' לשון הטור בסימן תג וחידוש הפרישה והסמ"ע דמ"מ פטור מח"נ.

- ומ"ס פלגא וכו', קושית היש"ש בסימן כט מהגמ' לעיל דבשיבח משלם כ"ה זוז, ויקשה דקי"ל כר"י דהמזיק נוטל בשבת נבילה, וא"כ אמאי המזיק משלם כלל, ובט"ז בסי' תג סק"א תירץ דדוקא במת השור של הניזק אז איכא לגזה"כ דזוכה המזיק, ובסמ"ע סק"ז כ' דשאני התם דאילו לא נגחו היה משביח יותר וכו' משא"כ ביוקרא, וכעי"ז בב"ח בסימן תד לחלק בין שבח ליוקרא, ועי' בחזו"א.

נמצא תם חמור ממועד, עי' ברשב"א. - מזיק נשכר ברש"י שאינו מפסיד כלום, לעי' מהרש"א ופנ"י. וי"ל בד' רש"י כדכ' בש"מ בשם רא"ה דכי אמרי' דהיכא דאיכא שבחא שקיל מזיק פלגא ה"מ היכא דשבחא לא הוי כולי האי דאכתי מזיק בעי שלומי מידי אבל היכא דשבחא הוי כולי האי דמזיק רווח אית ליה דלא בעי שלומי מידי, לא שקיל מזיק מידי בשבחא כלל ומשלם פחת שפחתו מיתה, וע"ע במאירי בזה, [ובזה ניחא קו' האחרונים הנ"ל מהסוגיא לעיל, דה"נ היכא דהשבח יותר משיעור חצי הנזק אינו נוטל].

....................

ג] מתני' מתחייב בנפשו, לעי' היטב בש"מ מהר"מ מסרקסטה וברע"א כתובות לא:

תוד"ה חובל, בשריפת בת כהן, עי' בש"מ מהרא"ש.

תיקון קצת, עי' ברשב"א.

יסוד התורי"ד בשבת קו דגם בקלקול מרובה אם מתקן קצת ל"ח מקלקל.

בחובל באסו"ה שסבור שיכול להנות, כ' בפנ"י דלענין א"צ לגופה תלוי במחשבתו, ולענין מקלקל תלוי במציאות, וכ"נ בתור"פ, ועי"ש תרוץ נוסף.

**דף לה.**

רש"י ד"ה ומנא דמסתמא מרי' חייב, היינו דבספק ח"מ ליכא קלבד"מ, ועי' הגרש"ש סי' ל דקאי למ"ד דרק מזיד פוטר, ועי' מג"א בסימן רעח סק"א שכ' דבספק פטור מתשלומין, ובתוס' שאנץ בכתובות ל: הביא ב' שיטות בזה, וראה קו"ש ב"ב סי' רכג. [וי"ל דבספק מיתה פטור מדין ודאי מדין והצילו העדה ול"ח מחוייב מיתה כלל וגרע משוגגין].

- תוד"ה מתני' בשוגג, בשי' רש"י דמקלקל הוי כשוגג עי' במרומי שדה, ועי' ברע"א בתשו' סי' ח בדין מתעסק דבכה"ת הוי מעשה עבירה כשוגג, אבל במתעסק בשבת דל"ה מלאכת מחשבת אינו בכלל מלאכה ול"ה עבירה כלל, והאריך בזה במנחת ברוך סימן ט ענף ב דיסוד זה תליא במח' רש"י ותוס' לפנינו, דלרש"י גם אם ל"ה מלאכת מחשבת חשיב מלאכה והוי כח"מ שוגגין, ותוס' ל"ה מלאכה כלל.

- קושיא עצומה במצפה איתן ובחי' רמ"ש מזרק חץ וקרע שיראין, דלרש"י אמאי בעי ד' אמות ברה"ר הא פטור משום קורע דקלבד"מ, ומצאתי בנאות יעקב סי' א בהגהה בתו"ד חילוק נפלא דדוקא במבעיר ס"ל לרש"י כן ולא בקורע, ובאחיעזר יו"ד סי' ה כ' דדוקא במקלקל ס"ל לרש"י כן אבל במלאכה שא"צ לגופה גרע ול"ה מלאכה כלל ול"ש קלבד"מ עי"ש.

.....................

**דף לה:**

ד] מתני' בסלע לקה, לעי' בש"מ מתורא"ש [ומשמע בדבריו דלקה בסלע מחמת רדיפת השור], ושאנץ וברשב"א, ועי' הערת הרש"ש ע"ד רש"י דבלקה בסלע מחמת הרדיפה חייב ודוקא במתחכך מעצמו פטור, אולם עיב"ז במאירי ובנמוק"י שכ' דגם מחמת הרדיפה הוי גרמא, [ולהנך דחייב מדין גרמי ס"ל כרמב"ן בקו' גרמי דגרמי דבהמתו חייב].

- לעי' במהרש"א להלן מו. דהק' דבמודה ליהוי כמודה בקנס, וביאורו דבאיכא אומדנא ל"ח מודה בקנס אא"כ מתברר ע"י הנתבע, ועי' ברמב"ם פ"ט נז"מ ה"ו, ומש"כ בתורע"א ובפנ"י להק' על המהרש"א דמוכח דחשיב מודה בקנס, ועי' במאירי דגם בשנים באחד ל"ח מודה בקנס, ועי' שעורי הגר"ח מטלז ביאור נכון.

- מח' היש"ש סל"ג ובש"ך סי' ת סק"א אם הרישא גם במועד.

לעי' בקצות בסי' ת סק"א דחולק על התומים פח סקי"א בסיפא בגדול וקטן אם חשיב מודה בקנס.

- בהא דל"ח מודה במקצת כשהמזיק אומר תם וכו' עיין בתור"פ דהוי כטענו חיטים והודה בשעורים דטוענו גדול הזיק ומודה בקטן, ועי' ברשב"א לו. ובקצות שם סק"ב, ועי' בראב"ד נז"מ פ"ט ה"י ובאבה"א שם. - בשנים רודפים אחר אחד בנמוק"י.

**טענו חיטים** וכו', אף דתביעת תם בכלל מועד עי' ברשב"א ומאירי. - טענו בחיטים וכו', ג' שיטות בראשונים בטעם הפטור, אם הוי מטעם מחילה כדמשמע ברש"י דאחולי אחיל וכו' [והקצות בסימן יב כ' דחשיב בלבו ובלב כל אדם דמהני בלב], ובקצות בסימן פח סקי"א הק' דגבי קנס ל"ש ה"ט דל"ש מחילה קודם העמדה בדין, ועי"ש שתי' דקנס דפ"נ שאני וכתוס' לעיל לג:, ובתוס' סוד"ה לימא כ' כיון שהודה לו וכו' והיינו דהפטור משום דהוי הודה דאינו חייב לו שעורים, וכ"נ בתוס' בסנהדרין ו. ד"ה צריכה, ויש מהראשונים (רמ"ה) שכ' טעם דטענת השטאה, ועי' ברא"ש סי' טו ובקצות ונתיבות סי' פח.

- ראוי ליטול ותפס, עיין בש"מ מהרא"ה וגליון ובתור"פ ורשב"א ובקצות פח סק"ט ונתיבות שם.

**דף לו.**

ש"מ כו' רצה מזה גובה, ביאור הסוגיא באבן האזל פ"ז הי"ב.

בסוה"פ. בנאבד המועד אם גובה מהתם, עיין בסמ"ע סי' ת סק"ה - דאיתנהו לתרויהו, לעי' בש"מ מהרשב"א ורא"ה.

- בשי' רש"י בנאבד לרי"ש, עיין בש"מ וביאור מחודש בתורת חיים, ובמאירי דלרי"ש הוי אפותיקי מפורש, ולתו"ח הנז' אינו מוכרח כלל, ועי' באבן האזל פ"ד ה"ח ופ"ז הי"ב.

בס"ד  **מראה מקומות פרק רביעי**

דף לו.

א] ברש"י ריש מתני' בהא דל"ה מועד, ע"ע כמה תירוצים בש"מ, ומש"כ במרומי שדה, [ויל"ע בדבריו מרש"י לעיל לג:].

רש"י ד"ה ראשון בא"ד הלכך בע"ח יטול מנכסים אחרים, ועי' תוס' לעיל לד. ד"ה אלו שכתבו בשם רש"י כאן, דהשור יותר משועבד לניזק מלבע"ח, והוי כאפותיקי לניזק, ועי' תור"פ לעיל לד. שם, [והיינו דסלקא דעתך דהניזק השני קודם לראשון כיון דזכות הראשון בשור מחייבו על הנזק של השני, ובזה מתרץ רש"י דה"ד לגבי בע"ח וניזק דהניזק קודם לבע"ח כיון דשעבודו על בהמה זו, משא"כ בשניהם נזקין דשוים ה"נ הראשון קודם].

ועי' ברשב"א כאן שכ' ברש"י דהטעם הוא דהבע"ח יכול לגבותו משאר נכסים משא"כ ניזק דגובה מגופו וכו', והרשב"א הק' דלפרש"י נ"מ בגוונא דגם הבע"ח אינו יכול לגבות מנכסים אחרים כגון בליכא נכסים ה"נ אין הניזק קודם לבע"ח, וכ"כ בתלמיד ר"ת, וכן הב"ח בסי' תז כ' בד' רש"י דבליכא שאר נכסים הבע"ח קודם לניזק, וכן בר' ירוחם כ' דבליכא שאר נכסים ה"נ בע"ח קודם לניזק, [הו"ד בארוכה בהלכה למשה בנז"מ שם], וע"ע ברשב"א בשם הראב"ד דלגבי הבע"ח ליכא שעבוד דמטלטלי לא משתעבדי ואפילו אפותיקי ל"מ, אבל לגבי הניזק משתעבד דהוי כאפותיקי מקרקע וכו', וראה בש"מ מהרא"ה ובבעה"מ ומלחמות, ושם נחלקו לרי"ש אם גובה גם משאר נכסים, והבעה"מ כ' דטעמא דאילו גבך כו' הוי גם בנזקין והאחרון קודם, דקדימה האחרון הוא גם בשניהם נזקין, והא דלר"י ראשון ראשון נשכר בא"א לגבות מהבהמה מחמת גביית האחרון חייב המזיק לשלם דמים לראשון דהוי כנאבד השור דחייב בדמים אליבא דרי"ש, והיינו דס"ל לבעה"מ דלרי"ש דיושם השור בנאבד שור המזיק ישלם המזיק דמים, והרמב"ן חולק דבנאבד אינו חייב והוכיח מלעיל לג: שחטו מה שעשה עשוי, [ונחלקו בזה רש"י ותוס' לעיל לג. וכן לעיל דף לו. בסו"פ המניח מח' רש"י ותוס'].

וע"ע בכ' הגר"ח סי' רלא בדין גביה מגופו דהוי חיוב דשור כדחזינן דגובין מהשומר את השור אף שלא היה פשיעה של הבעלים, ומוכח דאף בגוונא דהבעלים אינם מחוייבים בתשלומין גובין מגוף השור ובעל השור חוזר וגובה ממי שנתחייב בתשלומין, דדין התשלומין הוא מגוף השור, ועי' תוס' להלן נו בשור שנגח בבית גזלן דגובין מגוף השור, ויש לדון דה"ד לר"ע דיוחלט והוי דין על גוף השור, אבל לרי"ש דיושם ובע"ח הוא הוי רק דין גביה וה"ד כשיש חיוב על הבעלים, וכ"כ באבן האזל נז"מ פ"ד ה"ח דף לא ופ"ט הי"ב, אולם עי' בתור"פ לעיל לד,א כסברת הגר"ח גם ברי"ש, וכן ראי' מהמיעוט דשור הפקר, עי' בדברי הגר"ח. - והמאירי לעיל לג כ' בד' הראב"ד דמהני תפיסה בח"נ דהטעם הוא כיון דגובה מגופו, וע"ע בדברי הנצי"ב בהעמ"ש שאי' קיא מלשון הר"מ פ"ח מנז"מ ה"ד שכ' "וקודם שיתפוס אותו הניזק עמד אחר וזכה בו", דמשמע דאילו לא זכה היה על השור הפקר דין גביה, וכ' הנצי"ב שם חידוש גדול דאסור לזכות בו ולהפסיד שעבודו. [ובעיקר קו' הגמ' דראשון ראשון נשכר, משמע דהשני יגבה רק מהמותר מהראשון, אבל הבעלים לא יתחייבו לשלם לשני גם כנגד חלקו של ראשון, ראה במנחת שלמה].

תוד"ה שור לעי' במהר"ם, ומוכח דלר"ע הוי דידי' משעת ההיזק, ורק דמספק אינו חייב לשמור, ולד' הרמב"ם דהוי יוחלט משעת העמב"ד וכמש"כ הקצות תז [ונתבאר בסוגיא לעיל לג:], יקשה מסוגין דאמאי מתחייב הראשון בנזקי שני, הא לא הוי דידיה עד העמדה בדין, ולתוס' בע"ב לר"ע ל"מ התפיסה לחייבו בשמירה יותר מחלקו, ולרי"ש הוי חוב והמזיק מוחזק ורק בתפס הוי שומר, ועי' בש"מ בשם הר"ש דאחר העמב"ד לרי"ש הוי יוחלט וחייב על נזקיו, וראה בפנ"י ומרומי שדה להוכיח כן בתוס' דבעמד בדין גם לרי"ש אמרי' יוחלט, אולם ברשב"א מפורש דלרי"ש גם אחר העמ"ד הוי חוב ומסלקו בזוזי, ולעיל לג: נחלקו בזה הראשונים בש"מ שם, וכן בתוס' גיטין מ: עי"ש, [ועי' ש"מ לעיל יג: אם לר"ע שייך נגח ואח"כ הפקיר ע"י המזיק, כיון דאמרי' יוחלט ל"ש להפקיר, וי"ל דגם לר"ע בעי' העמ"ד ובעי' שור בר חיובא עד העמב"ד].

- ובתי' התוס' דכיון דבידו להביא עדים וכו' מוכח דאמרי' יוחלט והוי למפרע שלו משעת הנזק [כתוס' לעיל לג: וברע"א בגה"ש שם], ולהכי חייב בשמירתו. - בא"ד ולא מצי וכו' ראה במהר"ם. ומריהטת תוס' משמע דגם אם הניזק נחשב כבר בעלים בלא פשע אין גובין מחלקו, ול"ד לגזלן דגובים מבהמת הבעלים אף דלא פשע.

**דף לו:**

ב] רש"י ד"ה שבוק דנוקמה כר"ע בתפס, ובתוד"ה כגון, עי' ש"מ בשם ר' ברוך וברא"ש בסימן א ובתור"פ וש"מ בשם הרא"ה והר' יהונתן דלר"ע ל"מ התפיסה כלל, ועי' בתו"ח, ובמהר"ם שי"ף, ומבואר מחלוקת ראשונים אם נעשה כשומר בתפס רק לרי"ש, או גם לר"ע, ולתוס' אינו נעשה ש"ש על הכל אליבא דר"ע, ופליגי ר"מ ור"ש אם בתפסו נעשה ש"ש על הכל או כפי חלקו, ועי' תוס' להלן נו: דרק לר"י נעשה ש"ש דתופס ממון חבירו אבל לר"ע אינו נעשה שומר על חלק חבירו, דאין דעתו להחזיק אלא לקחת את חלקו, אולם שיטת הרמב"ן במלחמות והר"מ פ"ט הי"ב דנעשה ש"ש על הכל, ובר"מ שם דבתפס לר"ע נעשה ש"ש על הכל, והוא כשי' הרי"ף, ועי' בבעה"מ ור' אפרים ונמוק"י דחולקים, ועי' בשו"ע סימן תא ס"ב וברמ"א שני הדעות, ועי' שם קו' הסמ"ע סק"ג מהא דאי' בפ' חזקת מג דשותפין נעשין ש"ש זה לזה. [ולרש"י דמהני תפיסה עי' אבה"א פ"ט הי"ג דעדיף מכל שותף כיון דקודם העמ"ד ל"ה שלו, ועי' בש"ך וקצות סי' עב סק"ג].

– ובעיקר הגמ' דתפס יל"ע דהרי לרי"ש יכול לסלקו בדמים וא"כ השור שייך לבעלים, ולכאורה נימא דישלמו הבעלים והראשון מחצה של הנזקין לשני, ומוכח דכל שהוא שומר בפועל אפי' בלא רצון הבעלים כיון דאם השור נאבד יכולים הבעלים לתובעו להכי רואין אותו כבעלים גם לענין זה שיכולין לגבות גוף השור.

תוד"ה אם, לעיין בקושית המהרש"א דהחמישי יגבה כל דמי נזקו מהשור כמו בשומר שפשע שגובין מהגוף של הבעלים וכו', ובש"ך בסי' תא סק"ג מבואר דדוקא בשומר גובין ממון הבעלים כיון דמסרו לשומר בן דעת, אבל כאן ל"ה שומר מדעת, דתפס שלא מדעת הבעלים להכי גובין רק מחלקו של התופס, וע"ע בחי' רבי מאיר שמחה ביאורו, ובקצות שם סק"א העיר מתוס' נו: דגם בגזלן גובה מהשור של הבעלים וכ' דהתפיסה בפשיעת הבעלים ומש"ה גם הבעלים חייבים, ועי' בש"מ בשם הר"מ מסרקסטא דה"נ גובה מהשור כל חלקו, וכ"נ במלחמות עי"ש.

ועי' באבן האזל נז"מ פ"ד ה"ח עמוד לא ד"ה אכן באמת, וכעי"ז כ' חתנו במשנת ר"א עמוד קלב בהגה לחלק בין רי"ש ור"ע דמבואר שם דיסוד הגר"ח דבתם הוי חיובו דגופו ה"ד לר"ע דיוחלט דאז הוי דין גביה מהשור עצמו משא"כ לרי"ש הוי ככל חוב, וע"ע בחי' ר' ראובן סימן טו, ויש לסייע מהש"מ מ. מהר"מ מסרקסטא גבי אין מעמידין אפוטרופוס דמבואר בדבריו דלר"ע גובה הניזק מהשור עיש"ה, וכל דברי הש"מ שם מסייעים לדברי הגר"ח, אולם בתור"פ לעיל לד. מפורש סברת הגר"ח גם ברי"ש, [ויל"ע בהא דאי' בתוספתא בכורות פ"ו ה"ה דחצי נזק דתם אינו נוטל בראוי, וק' דהא בלא"ה גובה מגופו, ועי' זכר יצחק סימן סב דנ"מ בח"נ צרורות או בזקפן עליו במלוה], וע"ע בחזו"א.

- לעי' בקו' ההפלאה לט: דלמ"ד דיוחלט לא משכח"ל דין מועד למ"ד דרשות משנה, ותליא קצת בטעמי הראשונים להלן לט: בדין רשות משנה, וראה התירוץ המבואר בדברי החזו"א בסוגיא שם, וע"ע באו"ש פ"ד ה"ח דרק מכירה חשוב רשות משנה.

ג] תקע לחבריה, אף דאין קנסות בבל עי' בש"מ וברשב"א, - רש"י דתקע תפוס בשלו ודלא כר"ת בתוס' טו דיכול לתפוס רק את המזיק אלא כהרא"ש שם, ועי' מלא הרועים דשא"ה דתפוס קודם הנזק.

סוגיא דצדקה. שי' הר"מ פכ"ב ממכירה דבמתחייב לצדקה בדשלב"ל חייב מדין נדר. [ועי' במרומי שדה, וי"ל דבשלב"ל הוי חסרון סמיכות דעת, וכיון דחייב מדין נדר תו הוי גם חיוב ממון]. - דברי הגר"ח שם דע"י בפיך זו צדקה חל בחפצא צדקה אבל לא נעשה ממון עניים, וביאור הגרי"ז בערכין ו. דמשהגיע ליד גבאי ה"נ נעשה לממון עניים, ועי' עוד בשפ"א ערכין שם שהעיר דאיך שרי להלוות מהצדקה אם אמרי' אמירה לגבוה וכו' ולהגר"ח ניחא, אלא דיל"ע להגר"ח דבהלוה כיון דהממון שיחזיר לא יהי' צדקה אלא א"כ יפרישו מחדש, א"כ הוי הפסד לצדקה, ואולי חייב ליתנו לצדקה מדין משתרשיה ליה מהצדקה, והמחנ"א בהל' צדקה סי' ב כ' דדוקא באומר לעניים מסויימים נעשה לממון עניים, [וצ"ל דבהגיע ליד גבאי דנעשה לממון עניים אף דאינו זוכה לעני מסויים, אלא דהגבאי שאני דהוי כעניים בעצמם וזהו דין יד עניים, ודמי לדין גזבר בהקדש דגזבר כבעלים], וכ"ה לשון המחנ"א שם סי' י, וכ"ה בדברי הש"ך חו"מ קכו על סעיף כ סקפ"ו בישוב קו' הר' אפרים דאיך מהני מעמ"ש הא עניים ל"ה לפנינו, דהגבאי הוי כמו שהעניים לפנינו.

- ברי"ף יח: דפלגא דזוזא לאו ברשותי' קאי וכו' ולהכי מהני חזרה, ובעה"מ חולק וס"ל דחוב הוי ברשותו, ומבואר בד' בעה"מ דלא חשיב אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו, ומה שגזל הוי א"ב הוא מפני אלימות הגזלן משא"כ במלוה שדעתו לשלם יכולים להקדישו, והרמב"ן חולק גבי גזילה דהוי א"ב אפי' בדעתו להחזיר, וביארו רבותינו דס"ל דהא"ב הוא מחמת הקניני גזילה, עוד כ' ברמב"ן דמלוה גרע דל"ה דידיה ולהכי אינו יכול להקדישו.

- לעי' במח' הראשונים הידועה אם בצדקה אמרי' דין אמירה לגבוה והוי קנין או רק נדר, ועי' מחנ"א צדקה סימן ב דאיכא נ"מ בנדר צדקה ומת דאם הוי קנין גובין מבניו, ועי' קצות בסי' רמג סק"א ובסי' רצ סק"ג וריב סק"ג גבי נדר ומת. - במרדכי הק' על פי' הר"ח [שהביאו תוס'] דגם במעמ"ש ל"ח הגיע ליד גבאי, ועי' בב"ח בסי' רנח [ועי' בקהל"י], - יד עניים בש"מ מהמאירי דל"ב גבאי וכל דיין חשוב ועי"ש בשם הרא"ה - חנן בישא עי' ברשב"א ונמוק"י אם משלם לניזק זוזי דנפק ע"י הדחק.

ד] בתוס' הקשו דל"ל לקנין מעמ"ג תיפ"ל מדין בפיך זו צדקה, היינו או דהוי קנין וזכו עניים או דהוי מדין נדר, ותי' דלא חל ע"י הדיבור כיון דהוי דבשלב"ל, והרי"ף כ' דהוי אינו ברשותו, ואפשר דתרוייהו צריכי דהתוס' דנו שיקנה המעות שיקבל אח"כ ובזה תי' דהוי לב"ל, והרי"ף דוקא על הקנאת החוב וזה הוי בעולם רק הוי א"ב, והבעה"מ הק' לרי"ף דאם הוי א"ב איך יהני במעמ"ג, ותי' הרמב"ן במלחמות דבזה תקנו מעמ"ג דמהני גם במלוה דא"ב, ומסתבר דה"ד במלוה אבל בגזול לא יהני במעמ"ג, ובקו"ש ב"ב סימן תפג נקט דלרמב"ן מהני במעמ"ג להקנות אף גזילה דהוי א"ב, ויבואר להלן.

והבעה"מ ס"ל דחוב הוי ברשותו והקדישו מוקדש, והא דבעי למעמ"ג ולא נקנה באמירה, הוא עפי"ד רה"ג דבפיך זו צדקה לא נעשה ממון עניים בדיבור והוי רק נדר ואי הדר ביה בעון קאי וכופין אותו לתת, אבל ל"ד להקדש דאמירה עושה קנין, והמנ"ח צדקה סימן ב' כ' דנ"מ בנדר לצדקה ומת דאין הבנים חייבים.

עוד תמה הבעה"מ על הרי"ף שכ' דא"א להקדיש חוב דהוי א"ב, דרק בגזל הוי א"ב מפני אלימות הגזלן דמסבר להחזיר, אבל מלוה שדעתו לשלם הוי ברשות בעלים ויכול להקדישו, והרמב"ן ס"ל דגזול הוי א"ב גם בדעתו להחזיר כיון דבאו אצלו בתורת גזל, עוד כ' הרמב"ן דמלוה גרע מגזול דלא קנה אותו מעולם והוכיח מהקדישו ניזק לרי"ש דאינו קדוש, והיינו דמקדיש את מה שעתיד לגבות ובזה כ' הרמב"ן דגרע מאינו ברשותו דמעולם לא היה שלו, אך בבעה"מ מבואר דההקדשה היא על החוב.

ומטו בבית מדרשא במח' הבעה"מ והרמב"ן, דהבעה"מ ס"ל דא"ב דגזילה הוא מחמת דאינו בשליטת הבעלים ולהכי ברוצה הגזלן להחזיר הוי ברשותו, אך הרמב"ן ס"ל דגם כשהממון בשליטת הבעלים כ"ז שיש לגזלן קניני גזילה הקנין גורם דנישב שלא ברשות בעלים דבתורתגזל הוא אצלו וכו', וכבר הסתפקו רבותינו אם לרמב"ן הא"ב הוא רק מחמת קניני גזילה או דהוי טעם נוסף והיינו דגם בליכא קניני גזילה אך כיון דאינו בשליטת הבעלים נחשב לא"ב, והרע"א נקט בכ"ד דתליא רק בקניני גזילה, ראה רע"א כתובות לד: לגבי קליבד"מ בגנב בשבת ונתבאר במקומו, וכן הרע"א לשיטתו בב"מ ז. בסוגית ת"כ שהק' דכיון דלא עשה מעשה קנין בגניבה קרקע ומטלטלין שוים, והקו"ש במסכתין סימן ט דשאני קרקע דבמציאות א"א להבריחו משא"כ במטלטלי אף דליכא קניני גזילה הוי א"ב מחמת שאינו בשליטתו, אך הרע"א אזיל לשיטתו דתליא רק בקניני גזילה, וכ"ה ברע"א בגה"ש בשבועות לג: וכמש"כ באחיעזר דהרע"א לשיטתו שם דתליא רק בקניני גזילה, [וע"ע רע"א פסחים לג. ואכ"מ].

עכ"פ מבואר ברמב"ן דחוב הוי א"ב להקנותו ולהקדישו זולת במעמ"ג דתוקן גם בא"ב, אך נראה לחדש דבגזול עם קניני גזילה יודה הרמב"ן דל"מ במעמ"ג, ובהקדם דנראה דאף אם נימא דתרי גווני איכא להרמב"ן בא"ב, מ"מ חלוק ביסודו דבא"ב שאינו בשליטתו בזה הוי רק חסרון במעשה הקנין ולא חסרון בבעלותו, משא"כ בא"ב מחמת קניני גזילה זה הוי חסרון בבעלות הנגזל, דהקניני גזילה משוי בעלות לגזלן כידוע וזה מגרע בבעלות הנגזל, [וסברא זו הצעתי למרן האבי עזרי זצ"ל בנידון הרמ"א בחו"מ סימן רעח דבכור נוטל פ"ש בגזול וכו' והגר"א הק' דל"ה בכל אשר ימצא לו וכו' וביארתי דהרמ"א מיירי היכא דליכא קניני גזילה דבזה נחשב בעלים כיון דהוי רק רק א"ב מחסרון במעשה קנין, אבל באיכא קניני גזילה ה"נ נחשב ראוי בירושת בכור ואכ"מ], ומעתה נראה דכל מש"כ הרמב"ן דמהני מע"ג בא"ב, ה"ד בא"ב שאינו בשליטתו וכמו מלוה, אבל באיכא קניני גזילה דהוי חסרון בעלות בזה ל"מ הקנאתו גם במע"ג.

בס"ד

**סוגיא דמועד לשבתות וחזרה ממועדות וכו'** **דף לז.**

ג] מועד לשבתות ברש"י ותוס' ובנמוק"י, ועי' בש"מ דה"ה בנגח בא' בשבת, דנעשה מועד לאותו היום, וכ"ה בר"מ נז"מ פ"ו סוף הי"ב "שלשת הימים ששנים מהם חול" ועי"ש במ"מ בה"ט שעיר דמ"ש מועד לימים, ומצינו בנמוק"י שכ' במועד לג' מינים דהוי מועד לכל הבהמות [דלא כשי' הר"מ דהוי מועד רק לג' מינים], ומדמה ליה למועד לג' ימים דהוי מועד לכל הימים.

ועי' בפנ"י ורש"ש שהקשו דנימא דהוי מועד לדילוג עי"ש הנ"מ דבדילוג בעי' ד' שבתות.

תוד"ה משיחזור בסוה"ד, מבואר בש"מ דהזמן דשבת ג"כ גורם, ובש"מ מבואר דגם לטעמי' דהירושלמי דלובש בגדי שבת ה"נ בלבש בחול ולא נגחו ל"ה חזרה, והתו"ח תמה דאמאי ל"ה חזרה, ומוכרח דגם להתוס' במועד לשבתות בעי' גם לדינא דזמן דשבת קגרים, ומש"ה בחול ל"ה חזרה, וכ"נ בתוס' בע"ב, ובלשון הש"מ לפנינו שכ' שאף הזמן גורם, וברמב"ן בנדה סד עיש"ה, ויסוד הדברים נמצא במרכבת המשנה בפ"ו מנז"מ בסוגרים, ובדבריו מבואר דדין מועד דידי' הוי מחמת הזמן, וטעמי רש"י ותוס' עפ"י הירושלמי ל"ה עיקר הטעם, [וי"ל דנ"מ בראה בהמה שעושה מלאכה בשבת ולא נגחו דל"ה חזרה מהמועדות דבעי' לתרי הטעמי הנ"ל]. ועי' בש"מ מר' ישעי' בחזרה ביו"ט אם מבטל.

- לעי' בחי' הגר"ש היימן זצ"ל דמבאר דדין מועד ל"ה רק בגדר ראי' דהוא נגחן אלא הלכתא דבעי' העדאה, ומש"ה גם לרבי דב"פ הוי חזקה, בעי' הכא ג"פ, וכמ"כ בעי' העדאה על נגיחה המחייבת ולא כשנגח הפקר וכו', אמנם הא דבעי' להעדאה על כל מין הוא כבר בגדר ראי' ובזה יהני לרבי בב"פ, וכ"נ בתור"פ לז: ע"ד התוס' שם הו"ד בש"מ שכ' להדי' דלגבי סירוגין סגי לרבי בב"פ, וכ"ה בתלמיד ר"ת, וע"כ הביאור בדבריו דאם הוי ג' נגיחות הוי העדאה ורק לגבי הראיה דהוי סירוגין בזה לרבי סגי בב"פ עיש"ה. ועי' במכתב באפיקי ים ח"ג מה שהשיג בזה.

מועד לאדם וכו' ובחזרה מבהמה, עיין בתוס' לעיל ב: ובקו' הרע"א והנחל"ד ובפנ"י והיא קו' הש"מ בסוגין, עי"ש שרצו לחלק דדברי התוס' קאי לר"פ וצ"ב. ועי' בנמוק"י בשם הרמ"ה, [ובעיקר פלוגתת ר"ז ור"פ עי' כמה ביאורים בחי' ר' ראובן בסימן א סק"ד וסי' יז]. ובתור"פ לעיל ב: מבואר דבג' מינים הוי מועד לכל, ובנגח ב' מינים שונים ס"ל כרא"ה דהוי מועד לב' מינים.

- לעי' בתוס' רי"ד ובפנ"י אם להפקיע על מין אחר בעי' חזרה ג"פ, ומפורש בתוס' רי"ד דבעי' ג"פ.

- נגח שור חמור וגמל מועד לכל, לשיטת רש"י והרמב"ם פ"ו נעשה מועד רק לג' מינים אלו, ועי"ש ראב"ד הי"ב, ובראשונים לעיל ב: ותוס' שם ס"ל דהוי מועד לכל המינים, ומתאים לשי' הרא"ה דבנגח שור שור וחמור דנעשה מועד לשני המינים, וכ"כ הרש"ש, וכן דייק באבן האזל פ"ו ה"י בד' התוד"ה נעשה, אולם ברע"א ביו"ד סי' קפט סכ"ג מבואר דבשור שור וחמור דאינו מועד כלל. וע"ע בהפלאה ביו"ד שם [נדפס בשו"ע פרידמן] שכ' דבנגח ג"פ שור וג"פ חמור ופ"א גמל אינו נעשה מועד לגמלים דבזה גרע, והדברים מחודשים.

- ולהנך דבשור חמור וגמל נעשה מועד לכל המינים, יל"ע בראה שאר מינים ולא נגחם אם הוי חזרה גם משור וגמל, ובחו"ד יו"ד קפז ביאורים ג כ' להדי' דאם ראה אח"כ מין אחר ולא נגח דאין עוקר החזקה ממין שהוחזק בו, וע"ע ברע"א ביו"ד שם.

תוד"ה שור ודלא כנמוק"י דבעי' ג' סרוגין. - מועד לסירוגין, עי' בראב"ד שהביא הב"י יו"ד בסימן קפט, ומש"כ בחי' ר' ראובן סי' טז.

**דף לז:**

שור שור שור וכו', בבעית הגמ' עי' ראב"ד ורא"ה בש"מ. - וברמב"ן בנדה סד כ' דבד' שוורים וחמור וגמל ה"נ שדינן בתר שוורים, דבכה"ג כבר נעשה מועד לשוורים. - שבת וכו' בש"מ ובראב"ד ונמוק"י. - ברש"י דלשמואל משלם נ"ש בשלישית, עי' בתוס' כג: ובמהרש"א ומהר"ם דמשלם נ"ש רק ברביעית.

תוד"ה יום בסוה"ד לעי' בש"מ, ובראב"ד בבעה"נ שער הווסתות, ומה שכ' בלבוש מרדכי בסי' א ובחי' ר' ראובן שם בביאור התוס' בחילוק בין שוורים לימים.

**בס"ד** לז: - לט:

**שור רעהו.**

א] מתני' שור של "ישראל", עי' רש"ש דאתי לאפוקי עכו"ם שהזיק הקדש [ודלא כהגהת הב"ח]. - ובדין רעהו ולא הקדש, בנגח קק"ל עי' ברש"ש לעיל יג.

גמ' אי רעהו דוקא וכו', עי' בקו' הרע"א דממנ"פ הוי דוקא מדממעטי' הקדש, ובתור"פ מיושב דשאני עכו"ם דהוי דהדיוט עיש"ה, ועי' ברש"ש. - לעי' ב' הפי' ברש"י, ולל"ק דנתמעט מהועד בבעליו, ומוכח דהגזבר לא חשיב כבעלים, וכ"נ ברשב"א, וכ"כ בד' רש"י בזר"א ובקהל"י, וראה קו' עצומה בתור"פ מהא דמעמידין אפוטרופוס ליתומים [להלן לט.] הרי דהוי כבעלים, א"כ ה"נ נעמיד אפוטרופוס להקדש, ועוד קשה לי דנימא דהגזבר יחשב כאפוטרופוס של הקדש, וצ"ל דבהקדש דמופקע מחיובי נזקין ל"ש העמדת אפוטרופוס, ודוקא ביתומים דשייכי בנזקין אלא דפטורים דלאו בני דעה בזה מעמידים אפוטרופוס וכמש"כ הרא"ה בש"מ להלן מ. ודוק. וע"ע בפי' הרמב"ן ובעה"מ.

לעי' בדברי הש"מ בשם המאירי שהק' דאיך יגבה מהקדש והא איכא מעילה, עי' בתירוצו, ומש"כ בארוכה בתלמיד ר"ת, ומבואר בקושית המאירי דהמיעוט הוא משום דהשור הוי דהקדש [ולא משום הרשות דהקדש], ועי' קו"ש ח"ב. ובדברי המאירי מבואר דמיירי גם בקדשי מזבח, ומשמע דשייך בקדשי מזבח ממונות להקדש ויוכל לשלם מהקדשי מזבח עבור ההיזק.

**דף לח.**

ב] במיעוט ולא כנעני, באדם שהזיק ממונו של גוי, עי' במנ"ח מ' נא שכ' לדון אם חייב, דהפטור דרעהו קאי רק בהזיק שורו, וע"ע במנ"ח שם אם לר"ש ישלם נ"ש מהעליה או מגופו. ועי' בקצות בסימן עב סקמ"ג דלעכו"ם אין חיובי שמירה על של ישראל מקרא דרעהו.

תוס' ד"ה עמד, לעיין ב' מהלכים בתוס', במהרש"ל וביש"ש בסי' ח ומהרש"א אם רעהו דוקא ולהכי ישראל שהזיק עכו"ם פטור, והתיר ממונן אתי לחייב עכו"ם שהזיק, או כפי' המהרש"א דרעהו לו"ד וישראל פטור דהתיר ממונן וכ"ה בתור"פ, ושור עכו"ם שהזיק ישראל חייב כיון דבדיניהם חייב, וראה בארוכה בדברי יחזקאל סי' נא ומש"כ שם בשם הגר"ח. - והאחרונים העירו דבנגח דנכרי ליהוי כהפקעת הלואתו דמותר, ראה ביש"ש שם דמש"ה הגיה בתוס' דויתר גוים לא קאי על ישראל בעכו"ם, אלא על שור עכו"ם שנגח ישראל, אולם כבר העירו דהרי נ"מ דבגזל עכו"ם דמותר וכן הפקעת הלוואתו היינו דהוי רק היתר, אבל הכא אשמועי' קרא דהעכו"ם חייב ונ"מ בנתגייר וכו', ועי' שערי יושר ש"ה פ"ה ובקו"ש ח"ב סימן לז, ועי' בחי' הגר"ח והגרש"ש סי' לט סק"ג, [ויש לעורר בדברי השערי יושר דל"ש דין יוחלט השור לגבי העכו"ם דדין יוחלט הוא מחמת דא"י לסלקו בזוזי, ובעכו"ם דהפקעת הלואתו מותר שוב ליכא דין יוחלט והוי כ"ש מהיכא דיכול לסלקו בזוזי].

ג] בחיוב ב"נ בז' מצוות בעמד והתירן, והיכא דמקיימים שבע מצות עי' בש"מ מהמאירי דלא הותר ממונן, וברש"י דז' מצות אינם מחוייבים ומ"מ נענשים, והיינו דהקנס הוא רק דאין להם שכר, וע"ע ברש"י ע"ז ו. ד"ה ולפני, שכ' דלהכי איכא לפני עור כיון דנענשין, ועי' ביאור המקנה בקדושין לא. דנענשין על זה שהתירן, ובארוכה מבואר בזה בהגרי"פ על הרס"ג ח"ג מילואים ס"ח. - תוד"ה קראו, לענין ללמד ב"נ תורה, מצאנו חידוש בתורא"ש חגיגה יג. דללמד לב"נ שרי קודם שניתנה תורה, אבל לאחר שניתנה והתירה להם אף ז' מצות אסור ללמדם עכ"ל, ועי' מהרש"א שבת לא. דבבא להתגייר מותר ללמדו תורה, והרע"א ח"א סי' מא פקפק בזה, [ועי' יעב"ץ סנהדרין נט ובמהר"ץ חיות חגיגה שם וסוטה לה], ולהרא"ש מבואר דעמד והתירן הוא היתר ממש וכרמ"ע מפאנו סי' קכג, אולם לרש"י דהתירן הוי כאינו מצווה ל"ש האי איסורא. וע"ע דבר נפלא במרומי שדה בסנהדרין נט דדוקא תורה בעיון אסור ללמד לנכרי.

**דף לח:**

על קנס דכותים במח' ר"מ ורבנן, י"ל דתליא בר"מ ורבנן אם הוי קנסא בעלמא או דהקנס הוא לעשותו כעכו"ם, וניחא קו' התוס' ד"ה ה"נ ועי"ש ברשב"א ובש"מ בשם תוס' הרא"ש, וי"ל כן בכוונתם עי"ש. וע"ע בטעמי' דרבנן בש"מ בשם הרא"ה ותור"פ.

תוד"ה ועל הכותית בא"ד חזקת אביה, עי' בקו"ש כתובות כט אות פב דאיך מהני להוציא ממון. [ויש לציין דברש"י ערובין סא: כ' דלמ"ד דגרי אריות דל"ה גרים "גמורים", ועי' תוס' יבמות כד: דהוי גוים ועי"ש ברשב"א ובגה"ש, ופנ"י ורע"א כתובות כט דהוי ספק גרים ועי"ש בהפלאה, ועי' תו"י יומא נו: דבידו לתקן עצמו וצ"ע].

**דף לט. סוגיא דאפוטרופוס:**

ד] עי' ג' טעמי הראשונים ברש"י ותוס' וש"מ בהא דאין מעמידים בתם לגבות מגופו, אם משום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, או דהוי קנס, והתוס' הק' דה"ד בחוב של האב אבל הכא הוי חוב של היתומים, ולכן פי' התוס' הטעם דחס רחמנא כו', וע"ע בש"מ בשם ר' ישעיה, [ועי' בפנ"י ברש"י דהזיק בחיי האב, ובד' התוס' ע"ע במהר"ם שי"ף בתוס', ולש"מ מהרא"ה ור' ישעי' מבואר דטעם התוס' קאי גם למ"ד פ"נ קנסא, כיון דחס רחמנא דבאין שוה גופו ח"נ אינו משלם מהעליה, וניחא קו' הפלפ"ח בסי' ד או"ז], וצ"ל בד' רש"י דלא חשיב כחוב של היתומים אלא כחוב האפוט', ורש"י דחה הך פי' דהטעם משום דהוי קנס, אמנם הראב"ד פי' כן, ובתור"פ הק' עוד על פי' זה מהלך למדה"י דאין מעמידין אפוטר' אף דהוי בר קנסא, והראב"ד הוסיף טעם דהשור ראוי לחרישה והוי קרנא דיתמי ולא מפסדינן להו עי"ש. - ובעיקר דין העמדת אפוטרופוס לקיים והועד בבעליו, עי' ביש"ש סימן יג. [ולישנא דרש"י ד"ה אין שכ' ושור תם כו', צ"ב דמיירי בתם ובזה לא בעי' והועד בבעליו].

- בחיוב האפוטרופוס אם יש לו דין שומר וחיובו הוא מדין שומר ורק דגובים מהיתומים דלא ממינעי כו', או דמעיקרא החיוב על היתומים, דכיון דהאפוט' כידם ממילא חייבים, וכנראה דמח' ראשונים בש"מ בזה, עי' ברא"ה כ"פ להדי' דהוי חיוב דיתומים, וברשב"א נראה דהוי חיוב דאפוט' עי' בדבריו בסוגין ולהלן מ: ולהלן קיב וכן בשו"ת ח"ד סי' רמב, ועי' יש"ש סימן טו ובחי' רמ"ש להלן נו: ובאבן האזל נז"מ פ"ד ה"ט, - ועי' בהגא"ש פ' החובל סימן ט שהוכיח מסוגין דקטן שהזיק חייב לכשיגדיל, ולהכי חוזרין ונפרעין מיתומים כשיגדלו, והיינו דגם בנזקי ממונו חייב לכשיגדיל, ועי' משנ"ל מלוה פ"ד הי"ד, ובאבה"א נז"מ פ"ו ה"ג. ולכאורה מעיקר דברי ההגא"ש להוכיח מסוגין מוכח דהוי חיוב על הקטנים.

- לעי' בש"מ להלן מהר"ם מסרקסטה דמעמידים לגבות מגופו למ"ד דיוחלט. [ודבריו מסייעים ליסוד האבן האזל דמש"כ הגר"ח דהחיוב בתם הוי חיובא דשור דה"ד למ"ד יוחלט השור].

- לעי' בקו' הנמוק"י וש"מ בסוגין מלהלן פז גבי חש"ו שחבלו פגיעתן רעה דנעמיד אפוטרופוס. [ונ"ל לחדש דבחבלה הוי תשלומי עונש, וראי' מסומא דפטור, וא"כ קטן מופקע מחיוב זה ולא יהני אפוט', וכן בהקדש כיו"ב, ורק הכא שאני דמבואר בתוס' דלא הופקעו מנזקי ממונם, ובש"מ מהרא"ה כ' דראוי ליטול ואין לו, ומוכרח כן מהא דנעשה מועד ול"א דהוי נגיחה שאינו בר חיובא [הערת האחרונים], ולהנ"ל אין האפוט' כדין שומר ולהכי לא משלם כופר וכנ"ל בשם הרא"ה בש"מ, וע"כ דאין התשלומים מדין עצמי אלא לפרוע חובת היתומים, דהיתומים בצירוף האפוט' יש להם חיוב שמירה, ועי' ר"מ פ"ו ה"ד דמשלמי מהיפה שבנכסי האפוט', (וצ"ע אם יגבה מהיתומים ג"כ ממיטב), ויל"ע דא"כ אמאי האפוט' חשיב רשות משנה והרי עיקר החיוב על היתומים, ודוח"ל כיון דההעדאה הי' לאפוט', ואכן הר"מ פ"ו ה"ו כ' דאין בזה רשות משנה שהרי ברשות בעלים הם, ועי' או"ש פ"ד ה"ח].

- בשור האיצטדין ובדינו לתשלומי נזק ובשי' הר"מ, ראה בנמוק"י ב' שיטות אם פטור זה נאמר רק לענין מיתת השור או גם לתשלומי נזק, ויש לעי' בחי' מרן הגרי"ז נז"מ פ"ו [ועי"ש באו"ש ובאבה"א], ולענין כופר עי' בראב"ד. [ויל"ע אם מ"מ איכא דין מיתה על השור מדין ובערת הרע וכו'].

תוד"ה אין בא"ד בהלכו למדה"י, ע"כ מיירי דהלכו באונס דאל"ה גובין, ועי' באה"א שם. - תוד"ה ואם לעי' בראב"ד ומאירי. - תוד"ה ור"י לעי' בקצות בסימן רמג סק"ז ובתורע"א במשניות.

תוד"ה ואם מבואר דמיתומים לאפוטרופוס הוי רשות משנה, ועי' ברשב"א דמשמע דהוי רשות משנה מחמת דקודם הוי דאב, [ועי' יש"ש משה"ק דמ"ש אפוט' משומר, אמנם י"ל דדוקא בשומר אמרי' דכ"מ הוי שם בעליו עליו דאיכא בעלים, משא"כ באפוט' דליכא לאב וליכא בעלים שפיר האפוט' כבעלים, ועי' ברשב"א], ומש"כ תוס' שאם יגח רביעית עי' בתוס' כד: דבעי' נגיחות של חיוב לעשותו מועד. וע"ע ברש"ש להלן מש"כ ע"ד תוס'.

תוד"ה ור"י, עי' ברמב"ן כתובות ק דבמה שלוו לצרכן נזקקין ועי' ש"מ בשם הרא"ה וברשב"א להלן קיב. [ובעיקר תרוץ התוס' דס"ל לריב"ח דקטן כחולה, צ"ב דא"כ מה קו' הגמ' לריב"ח נימא דהוי כחולה, דהרי ע"כ הכא ל"ש טעמא דצררי אלא משום אין מקבלין עדות וכו' ואם הוי קטן כחולה הרי מקבלין, וצ"ל דהגמ' לא סברה כן, ומ"מ לא מקשי' מריב"ח על ריב"ח מה"ט].

תוד"ה דאי, לעי' בש"מ ובנמקו"י וברא"ש סימן ה, ובש"מ מהרא"ה, - לעי' ברמב"ן גיטין נב: דמינוהו ב"ד דנשבע אם פשע משלם ומינוהו אבי יתומים אינו נשבע ואינו משלם בפשע. ועי' שי' הר"מ פ"ו ה"ד.

מעלית אפוטרופוס וכו', לרש"י מעיקר הדין החיוב עליו שלא שמר ודלא כס' התרומות, ועי' בש"מ מתוס' שאנץ ורא"ה, ועי' משנ"ל פ"ד ממלוה הי"ד - לעיין בחידוש הפנ"י דר' יוחנן וריב"ח פליגי בקטן אם מעלית אפוט' וכו', אבל בחרש ושוטה מודה ריב"ח דגובין מנכסיהם, דאלא"ה מימנעי וכו', אכן בש"מ מהר"ם מסקרקסטה וכ"ה בר"י מלוניל מפורש דלא כדבריו. - מעלית אפוטרופוס, לעי' ברשב"א מש"כ בשם הירושלמי ומשמע דחיוב האפוט' מדין מעמיד.

**לט: בדין רשות משנה.**

ה] עי' הפלאה שהק' למ"ד דיוחלט, לא משכח"ל דין מועד למ"ד דרשות משנה, ועי' קו"ב וקהל"י בזה. ותלוי בטעמי הראשונים בדין רשות משנה עי' מאירי וש"מ [הטעם דנשתנה טבעו], ונמוק"י [כ' הטעם דהיו עושים שמירה מעולה והוי חסרון בהעדאה, ולכא' לנמוק"י הוי כענין הנא' בגמ' מ: לאו כל כמינך דמייעד לתוראי וכו', אלא דצ"ב דשם בגמ' מבואר דהך טעם הוא אף בלי דינא דרשות משנה, עוד יל"ע דטעם הנמוק"י שייך רק למ"ד ליעודי גברא], וכ"ה במאירי בשם י"א והוסיף דלשיטה זו בנתן או מכר אין כאן רשות משנה, וכ"ה בריו"נ מלוניל, [ונ"מ בחזר השור לבעלים הראשונים, וההפלאה תי' כן קושייתו, וראה להלן בשם החזו"א]. ועי' או"ש פ"ד מנז"מ ה"ח דדוקא מכירה חשיב רשות משנה ולא ממשאיל לשואל, [ובאו"ש ביאר בד' הר"מ דדוקא לגבי השואל עצמו שנעשה מועד הוי רשות אחרת מהבעלים משום דאית ליה קנין אונסין, משא"כ באפוט' דאין לו קנין ל"ה שינוי רשות, וכעי"ז באבן האזל], ובמאירי הביא ב' שיטות בזה, וניחא גם הקו' מיוחלט, וכ"כ באמרי צבי עי"ש בארוכה, וכן נ"מ בשינה רשות ג"פ ונגח בכ"פ.

ועי' בחזו"א דבר מחודש דרשות משנה אינו דשנוי הבעלות משנה טבעו, אלא גדרו הוא דמועד לרשות זו אינו מועד לרשות אחרת ולהכי כ' דבהועד אצל אחד ומוכרו וחזר וקנאו הוי מועד, ומיישב בזה הקו' הנ"ל מיוחלט, עוד כ' החזו"א לחדש דבנגח בג' רשויות נעשה מועד לכל הרשויות, דרשויות הוי כמועד לכמה בהמות, וברשות ג"פ נעשה מועד לכל. והחזו"א כ' יסודו דבהוחזק למועד ע"י ג' רשויות שוב נעשה מועד בכל הרשויות וממילא ליכא דין רשות משנה, ובזה תי' הקו' מיוחלט דליהוי רשות משנה, כיון דאכן למפרע נעשה מוחזק לרשויות, אכן צע"ג דלדברי החזו"א דכל מועד לר"ע דיוחלט, נעשה אך ורק ע"י שנגח בג' רשויות, והיינו דה"נ לאחר נגיחה ראשונה אמרי' יוחלט והוי של הניזק ושוב אמרי' יוחלט לניזק, ואח"כ נגח ברשותו ושוב יוחלט וכו', וא"כ קשה דאיך אמרי' בגמ' דבמועד שנשתנה רשותו נעשה תם [גמ' מ: גבי שואל שהחזירו לבעלים, וכן בגמ' לט: גבי אפוט', וכ"פ הר"מ דבמכר המועד לאחר הוי רשות משנה ונעשה תם], והרי כיון דנעשה מועד ע"י ג' רשויות שוב מועד לרשיות וממילא אף במכרו ישאר מועד כיון דכבר הוחזק לרשויות וצע"ג, ומוכרח דלהך אוקימתא אכן לא משכח"ל במועד שיחזור לתמותו אליבא דר"ע, ובעי' לשאר תרוצי החזו"א כגון שסילקו בזוזי וחזר לרשות המזיק וכו', אבל להך תירוצא ה"נ לא משכח"ל שמועד יחזור לתמותו ע"י רשות משנה.

ויל"ע במכר חצי השור אם אמרי' אח"כ רשות משנה היינו דבנגיחה אח"כ הרי חציו שייך לאחר, ובערוך השולחן שפט שכ' דכל היכא דנשאר חלק לבעלים לא אמרי' רשות משנה וציין דכ"מ בש"ך וסמ"ע עי"ש, וכ"כ באמרי הצבי בסוגין, ולפ"ז י"ל דבכל יוחלט הרי כיון דהשור שוה יותר מהניזק ממילא הוי כשותפות, ול"ש לומר דהוי רשות משנה, דהא הוי עדיין בחלקו של הבעלים.

- בעבדי שמירה פחותה, והיינו דבשמירה מעולה פטור גם בצד תמות, דכיון ששמר ל"ש לחייב את הבעלים, וצ"ע על הר"מ פ"ד ה"ד דכה"ג הבעלים חייבים וכמו שתמה הטור בסימן שצו, ועי' בחזו"א.

בס"ד **בסוגיא דכופר**

**דף מ.**

א] גמ' ויתמי לאו בני כפרה, ולהכי אין האפוטרופוס משלם כופר, ובש"מ בשם הרא"ה כתב וז"ל ולא דמי לתשלומין דיתמי בני תשלומין נינהו אלא משום דלאו בני דעה נינהו מפטרי אבל כופרה דהוי כפרה ל"ש בהו יתמי כלל וכו', ומתו"ד נראה דעיקר החיוב על היתומים והאפוט' מהני לחייבם כאילו היו בני דעת, ומש"ה בכופר דהוי כפרה וליכא עליהם חיוב תו ל"ש חיוב על האפוט', וניחא קו' הבית מאיר בסוגין, ועי' באבן האזל פ"ו סוף ה"ג. וביש"ש סימן טו בסו"ד כ' דבאפוט' שמינהו אבי היתומים יהא חייב כופר דהוי כשומר, וביאו"ד דבזה הוי מכח האב ומש"ה חייב בכופר מחיוב שמירה דידיה.

- דכ"ע כופרא כפרה, בריטב"א ריש מכות כ' בהא דל"א דלכ"ע כופרא ממונא ופליגי בקראי, משום דאם כופרא ממונא ל"ש כלל לומר דמי מזיק עיש"ה. - ועי' בתור"פ בש"מ דאם כופרה ממונא ה"נ גובין מהאפוט', וראה בתוס' להלן מג. ד"ה מאי לאו ובתור"פ שם כמה נ"מ אם כופרא כפרה או ממונא, והתוס' כ' דבכופרא כפרה אינו יכול למחול, וראה באבן האזל פ"ח מנז"מ הי"ג דגם למ"ד כופרא כפרה יש ליורשי הנהרג זכות תביעה, ומ"מ ל"מ מחילה, משא"כ למ"ד כופרא ממונא דעיקרו חוב ממון שייך שפיר מחילה.

ומצינו ברש"י כתובות מא. שכ' דלהכי במודה חייב בכופר דקסבר כופרא ממונא, ומשמע דלמ"ד כופרא כפרה הוי קנס, וכ"כ הרע"ב שם, ועמד בזה בתורע"א שם, והביא דבירושלמי משמע דלמ"ד דמי מזיק דמשלם יותר מההיזק הוי קנס "דאם דמי מזיק א"כ אם הניזק אינו שוה כ"כ משלם יותר ממה שהזיק והוי קנס".

- בבעית הגמ' בשור שותפין, עי' היטב ברשב"א דלמ"ד ממונא משלמים שניהם. ויש מקום לחדש דכל בעית הגמ' היא למ"ד דמי ניזק אבל אם דמי מזיק שניהם משלמים כופר שלם, וכ"כ בפי' האור החיים הק' בפ' משפטים כא,ל. מיהו ברש"י לא משמע כן ודוק, ועי' במרומי שדה וחזו"א בסוגיא.

ועי' רמב"ם נז"מ פ"י ה"ה דפסק לחומרא דכ"א משלם כופר שלם, וכן בבעית הגמ' השניה פסק הר"מ שם בה"ד דממשכנין ועי"ש בנ"כ ובקרי"ס, דס"ל דהוי ספק איסור לחומרא, וצ"ל דאף דלכ"ע כופר הוי גם חיוב ממון וכנ"ל, [ואופן הכפרה הוא ע"י שמשלם הממון], והרי שיטת הר"מ דלחיוב כופר בעי' ב"ד, מ"מ יסוד החיוב הוי כפרה, וברמב"ן שמות כא - ל כ' דבעבור היות הכופר כענין הקרבנות אין ממשכנין.

תוד"ה שור בסוה"ד שכ' טעם הפטור דאין השור בסקילה, וצ"ע דתיפ"ל דלענין מיתה פטור, ועי' במרומי שדה שתי' דמ"מ בשנים שהמיתו איכא איסור רציחה ביד"ש, [וכן נקט הגר"ח בכתבי תלמידים מוריה שבט ע"ד], וע"ע בחזו"א, [ויל"ע אם התוס' קאי גם למ"ד דמי ניזק דהא לאו בר דמים הוא].

תוד"ה כופר, עי' ברשב"א ומבואר בדבריו דגם למ"ד דהוי כפרה הוי תשלומי נזק, ועי' בנובי"ת אב"ע סי' קכא ביאור חילוק התוס' דשאני בחטאת דהוי לגבוה אבל בכופר דהוי להדיוט בתר מקבל אזלינן דיקבל אחד ולא שנים.

תוד"ה חייבי כופר ביורשי הניזק, לעי' ברשב"א שכ' דפשיטא דב"ד מגבין, וכ"כ המ"מ פ"י ה"ד בד' הר"מ, ועי"ש בלח"מ דכיון דהטעם דהוי כחטאות אין ממשכנין גם ע"י ב"ד, ועי' בש"מ בשם הר"ם מגרמישא ובמהר"ם. (ומש"כ באבן האזל שם פ"ח הי"ג ד"ה אכן דהטעם בזה דהב"ד יש להם כח גביה וה"נ יכולים למשכן).

- בחיוב השומרין בפ"נ וכו'. בביאור הענין דמשלם ח"נ, עי' בחי' הגר"ח בהל' נז"מ פ"ד דגם אחר מסירה לשומר לא נסתלקו הבעלים מחובת נזקין אלא שהשומר במקומו ופוטר הבעלים, ולכן נשאר חיוב הבעלים בח"נ, וע"ע באו"ש שם פ"ד ובאבן האזל שם ובחי' הגרש"ש סי' לג-ב, - ובגביה מגופו עי' באו"ש שם הי"א ובאבה"א פ"ד ה"ח.

תורא שאילי וכו', עי' ברמ"א סימן רצא ס"ד מהמהרי"ק דהוי קבלת שמירה בטעות ופטור גם מנזק שלא ע"י הטעות, ובמחנ"א שומרים סי"ג דחה וס"ל דאם יאבד או יוזק השור חייב, ודייק כן ברש"י דדוקא לגבי אם השור הזיק לא קיבל שמירה, ועי' שעה"מ סי' רצא שם, ובאו"ש פ"ד הי"א.

תוד"ה לאו, עי' בתור"פ. - תוד"ה לימא, לעי' מהר"ם שי"ף ומהרש"א מהדו"ב.

מועד לא שאילי, והא דחייב ח"נ, לדברי הגר"ח שם ניחא.

**דף מ:**

ב] מודינא ומפטרינא, מבואר דהודאת שומר פוטרת, אף דהגביה היא מהשור שהוא של הבעלים, ועי' באו"ש פ"ד ה"ח דתולה הסוגיא דקאי לרי"ש דיושם ובנאבד משלם מהעליה, משא"כ לר"ע אין הודאת השומר פוטרת, וע"ע בחזו"א, ולדברי הגר"ח שם ניחא כיון דהגביה הוא משום חיובא דשומר דהוי במקום הבעלים ולהכי מהני הודאתו לפטור. – ועי' מאירי לעיל טו: שהק' מהכא על הראב"ד דבח"נ מהני תפיסה דא"כ איך מהני הודאתו לפטור.

מערקנא לאגמא, עי' בקו' תוס', אך עי' ברשב"א וברא"ה ובמלחמות ריש פירקין דאתי כרי"ש ולא כר"ע.

שעבודא דר"נ, עי' ברשב"א ובתור"פ, ומבואר דגם בפקדון אמרי' כן, ועי' בהגא"ש וברשב"א, ומבואר דבשומר אית ליה חיוב השבה לבעלים והך חיוב עובר לניזק, ועי' מש"כ הקצות בסימן פו סק"ד ועי"ש בנתיבות סק"א.

בהתפיסו ב"ד, לעיין בר"מ וראב"ד פ"ד ה"ח ולח"מ, ובאו"ש ואבה"א שם בישוב שי' הר"מ.

- בהחזירו השומר לבעלים, יל"ע לר"ע דאמרי' יוחלט הא הוי השור של הניזק ואיך שייך לומר דהשומר החזיר לבעלים, וצ"ל דהנ"מ לגבי יתרת השור ששוה יותר משור הניזק.

לאו כל כמינך, ברשב"א לפי שחזר לרשותו וכו' והיינו דהעדאת השואל ל"מ לעשותו מועד לגבי הבעלים, ובפי' השני ס"ל דגם לגבי רשות שואל ל"ה מועד, ועי' ברשב"א בחילוק בין שואל לאפוט', וע"ע בש"מ מהרא"ה ובנמוק"י לעיל במשנה.

תוד"ה אי הכי, עי' במהרש"א בסתירת התוס', ומש"כ ותו"ח, ובחי' הגרש"ש לג,א ובדברי משפט סימן שמ.

- קו' התו"ח בסוגיא על התוס' שהק' דהשואל לא ידע דהוי מועד, דהא שואל חייב באונסין וליחייב אף בלא ידע דהוי מועד, [וי"ל דה"ד באונסין דהוי בשאלה היינו בתם ולא על אונסי מועד דלזה לא קיבל שמירה, ובשעה"מ סי' שמ כ' דהך אונס הוי כאונס דמתה מחמת מלאכה דפטור].

- מהו לגבי מזבח, עי' בקו"ב בקושייתו דמ"ש מולד נוגח דאסור למזבח אף דהעובר הוי אנוס על הנגיחה. - ובגדר הפטור דאונס עי' בחי' הגרי"ז בספרו דל"ח מעשה נגיחה של השור. - ובתוס' (מא.) כמאן עי' בתור"פ, ובש"מ בשם הראב"ד והרשב"א.

**דף מא.**

ג] ומועד לבהמה וכו', בקו' הגמ' ובפרש"י דקו' הגמ' בתמיה דמועד לעכו"ם ולבהמה וכו', ועיין שיטת הרמב"ם בפ"י ה"ב וה"ג ובקו' המ"מ ולח"מ, ובכס"מ שם דמועד להריגה שאני, ובזה נעשה מועד אפי' מבהמה לאדם, וכ"ה בש"מ מהמאירי בשם י"מ כשיטה זו, ועי' ביש"ש סימן כג.

- בגמ' וכי מאחר וכו' במנ"ח מ' נא כתב דמשכח"ל בהועד בב"ד של ג' דל"מ לנפשות וממילא אין השור למיתה. - קו' הרע"א ומלא הרועים דאם אין הולכין בממון אחר הרוב איך חייב כופר דלמא הרג טריפה - ברע"א בתש' קה הק' דמשכחת מועד שלא נסקל כגון שהרג ג"פ בעדות מיוחדת דאינו נסקל אף דהוי מועד כיון דכמיתת הבעלים כך מיתת השור עי"ש.

רש"י שסיכן ג' וכשנגח שלישי כו', קאי לשיטתו קודם חזרה לעיל כג: וכמש"כ במהר"ם שי"ף.

תוד"ה מאחר, לעי' בש"מ מתורא"ש וברשב"א.

- שסיכן לג' בנ"א, עי' בתור"פ דאתי גם למ"ד דליעודי גברא.

שהרג ג' בהמות, בתש' הרשב"א ח"ד סימן קמ הובא פי' חדש בדברי השואל בדברי ר"ז.

זוממי זוממין, לעי' בתור"פ. - כגון דאמרי כו' תוריא גביה הוי בש"מ מגליון ובתור"פ. - בתרוץ רבינא במכירין וכו' בר"מ שם ה"ג דמבואר דגם בלא הוכר השור בנגיחה רביעית חייב בכופר, ותמה המלא הרועים דהא מ"מ הוי ספק שמא התם הרג הרביעית, ועי' בשעורי הגרנ"ט ריש ב"ק דלגבי כופר דחיובא דבעלים שאני, וע"ע באבה"א שם ובחי' רבי מאיר שמחה.

- קו' הרש"ש לעיל ב: על רש"י גבי מועד לבהמה וכו' ופי' דמיירי שם לנזקין. - עי' בים של שלמה פ"ב סי' כח בקושייתו מסוגין על הר"י בתוס' כד: דבעי' נגיחת בר חיובא, דהכא משמע דל"ב נגיחת בר חיובא דמקשי' דמועד לעכו"ם הוי מועד לישראל והו"ל לאקשויי יותר דליכא העדאה של בר חיובא, [וי"ל דה"ד לנזקין אבל לכופר מהני בנגיחות דלאו בר חיובא].

- לעי' בש"מ לעיל כט: בשם מהר"י כץ שהביא קו' הר"י מוינא [האו"ז] דאמרי' ב' דברים עשאן הכתוב כאילו ברשותו, ואמאי לא אמרי' נמי שור המועד דהוי אסור הנאה ונעשה מועד וכו', ובערל"נ כריתות כד. הביא את הש"מ ופי' דכוונתם מלשון הכתוב סקול יסקל השור וגם בעליו יומת מדקרא הכתוב בעליו גם לאחר שנגמר דינו לסקילה, ולכאורה י"ל יותר דכוונת הש"מ דכיון דבנגיחה הראשונה בגמ"ד נאסר בהנאה [להנך דאסו"ב מחיים] א"כ הוי אינו שלו ושוב ליכא עליו חיוב שמירת שורו ואיך יעשה מועד הא ל"ה והועד בבעליו, ולזה נקטו הש"מ דע"כ דבשור המועד עשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו, אך לפ"ז צ"ע דלא הזכיר סוגין דאמרי' דמיירי בברח וכו' וא"כ לא נאמר בהנאה דהרי לא היה גמ"ד. ועוד נראה לפרש דמהא דאמרי' כמיתת הבעלים וכו' ע"כ דנשאר בעלים גם אחר גמ"ג ובנגח שנית והבעלים טריפה אינו נסקל ע"כ דהוי בעלים גם לאחר גמ"ד דעשאן הכתוב ברשותו, וכמ"כ מצוה על הבעלים להביאו לב"ד לסקילה, ע"כ דנשאר בעלים. ובערל"נ שם תי' על קו' הש"מ דר"א חשיב רק ב' דברים דבאלו יש נפקותא לענין דינא דבבור עשאו הכתוב ברשותו שצריך לשלם ההיזק כאילו הוא ברשותו, וחמץ עשאו הכתוב ברשותו שעובר בבל יראה, אבל לענין שור המועד אין נפקותא לענין דינא במה שקראו הכתוב בעליו גם לאחר גמ"ד ע"כ, אולם לדברינו נ"מ דיש דין שמירה על הבעלים וממילא מהני העדאה בפניהם לעשותו לשור המועד, ומצאתי בבאר יצחק ביו"ד סימן כג ענף ה דהק' דכיון דבנגח ואח"כ הפקיר פטור דילפי' מוהעוד בבעליו מיתה וגמ"ד באחד, וקשה דהא מיד דנגמר דינו לסקילה הוי יאוש בעלים כדאי' בכריתות כד א"כ בעת הסקילה ליכא כאן בעליו יומת, ומוכח מזה דרחמנא אוקי ברשותיה דאף בעת הסקילה נקרא בעליו דרחמנא אוקי ברשותו, והוסיף דהא דכריתות דכל הקודם זכה היינו משום דאמרי' דכיון דהוזמו עדיו א"כ נתברר למפרע דלא היה ברשותו ולכן מהני יאוש שלו, והא דאמרו בפסחים דאמר ר"א שני דברים אינן ברשותו ולא חשיב לשור הנסקל, י"ל דר"א ס"ל כרבנן דר"י דבמיתת אדם חייב אף נגח ואח"כ הפקיר, ובסו"ד הביא הש"מ הנ"ל שהק' דליתני שוה"נ עי"ש עכ"פ מתבאר בדבריו הבנת חדשה בש"מ הנז'.

עי' בתור"פ חידוש שכ' להק' דאמאי לא מוקי לה בהודה דמודה בקנס וליכא סקילה, ותי' דכה"ג אינו נעשה מועד, דגם העדאה הוי קנס, ולכא' כוונתו דכיון דהוי פטור על הג' נגיחות תו ל"ח מועד, וכ"נ בש"מ מתורא"ש, עי"ש דהרא"ש כ' דאם נעשה מועד ע"פ הודאת הבעלים ה"ד אם פ"נ ממונא אבל למ"ד דפ"נ קנסא אינו נעשה מועד ע"פ הבעלים, דהעדאה הוי קנס, [ולכא' מיירי גם לענין כופר, ומשמע דלגבי כופר ג"כ כה"ג אינו נעשה מועד, ועי' בהגהות חשק שלמה שכ' לענין כופר דהיכא דהג' נגיחות ל"ה בר חיובא ליכא כופר עיש"ה].

תוד"ה מאחר, לשי' הר"מ דמועד לבהמה הוי מועד לאדם ה"נ בנתכוין לבהמה והרג האדם הוי מועד לכופר כמש"כ בחי' רמ"ש להלן מד. עי"ש.

שור הנסקל. לעי' בתוס' סנהדרין פ. בשי' ר"ת בדין אסו"ה דשוה"נ דאינו אסור מחיים אלא מסקילה והיכא דשחטו הוי כנסקל ליאסר בהנאה, וע"ע בתוס' זבחים עא. וע"ע בתוס' כתובות לג. שהקשו דאיך חייב בטובח שוה"נ הא ליתא במכירה ותי' דאם ימכרנו לעכו"ם מהני, ועי"ש בקו"ש דמוכח דמצד המוכר מהני מכירה, וע,ע בפרי יצחק ח"ב סימן נה דהוי מכירה רק לחיוב דו"ה.

- בקושית תוד"ה איני לענין ב"פ, ראה חידוש בש"מ לפנינו אם ב"פ חשיב כשחוט, ובמושב זקנים לבעה"ת בפ' משפטים כ' דל"ש גמ"ד בב"פ, [ודלא כמנ"ח], וכ"כ בתוס' רי"ד קדושין נו: ועי"ש חידוש בדבריו דאינו נעשה שוה"נ דהוי כשחוט דאף דבשחט השור הנסקל אסור היינו בשחטו אחר שנגמר דינו אבל בב"פ הוי כשחטו לפני גמ"ד ואינו נאסר, (וכ"מ בש"מ בשם ר' ישעי' בחד תרוצא), והתוס' רי"ד כ' שם דמ"מ הורגין הך ב"פ עיש"ה. ובש"מ כ' עוד דאף דב"פ לא בעי שחיטה מ"מ בעי נחירה ואכ"מ. [ומבואר בתוס' רי"ד דכיון דל"ל דין סקילה אינו נאסר בהנאה, והיינו דחלות פסק סקילה אוסר השור בהנאה, וכל היכא דליכא פסק סקילה אינו נאסר בהנאה, ועי' במפתח רזא דשבתי בשנו"ס להלן מה. ברש"י דאפי' כי שחיט ליה דכיון דסבר גומרין דינו שלא בפניו הו"ל קודם גמר דין כלאחר גמ"ד, ומבואר דאף היכא דל"ש סקילה נאסר בהנאה, וכ"ה בראב"ד שם, ועי' חת"ס או"ח קפ].

- לעי' בקו' הרש"ש המפורסמת בפסחים כב דבשוה"נ נימא סקילתו זוהי שחיטתו, ובפשטות רק היכא דהוי עבודה כדחי' לצוק ועריפה בעגלה דכפרה כקדשים בזה העריפה והדחי' הוי כשחיטה ול"ש זה הכא בסקילה.

- לעי' בדברי הרע"א בתש' סי' קצ [הועתק בליקוטים] בנידון שעור אסו"ה אם הוי בכזית או בפרוטה, והראי' מהסוגיא, [ויש לדחות למש"כ במק"א דבשוה"נ הוי איסור נפרד על הנאה כלשון הר"מ פ"ד ממאכ"א הכ"ב].

- ידוע חידוש המאירי בשלהי סנהדרין דשחיטת שוה"נ אינה מטהרת מידי נבילה, ודן בזה גם ברע"א לפנינו, אך כבר העיר הערה עצומה באחיעזר ממשנה מפורשת דקתני דשחיטת שוה"נ מחייב באותו וא"ב, וכן דחייב בדו"ה, וע"כ דמטהרת מידי נבילה.

בס"ד **מא: - מג.**

**דף מא:**

א] ביאור הגמ' עפ"י ע"א, יעוי' ברשב"א וראב"ד ובשטימ"ק בשם הרא"ה, וע"ע ברמב"ן במלחמות שחילק בין ב' התרוצים דפליגי בהא די"ל דדוקא בהרג שלא בכוונה דל"ה נגיחה המחייבת מיתה בזה ס"ד דיש כופר, משא"כ בליכא עדים גרע ומסברא פטור מכופר.

הביאהו לב"ד וישלם לך, יל"ע דנ"מ בעדות מיוחדת או שלא בפני הבעלים, ועי' ברע"א וחי' רמ"ש ובאחיעזר ח"ג סימן כב ישוב נפלא, ועי' קו' המהר"ץ חיות דמשכח"ל דישלם בהנאה שלא כדרך. [ויל"ע אם פטור תם מכופר הוא חסרון היכי תימצי דאין ממה לגבות כיון דהשור נסקל, או דהוי גילוי וילפותא דליכא חיוב כופר בתם, ועי' להלן מב: בקדם ושחטיה]. - ובאומר איני יודע אם אמרי' מתוך וכו' עי' בש"מ מהרא"ה ותוס' שאנץ וברשב"א.

תוד"ה הביאוה וי"ל, עי' בש"מ בשם ר' ישעי' ושאנץ דבמועד חיוב הכופר רק מצד המועדות, ועי' בחזו"א שנתכוין לזה, וע"ע באו"ש נז"מ פי"ב הי"ט.

תוד"ה על פי, בשי' רש"י ראה קו' עצומה באו"ש עדות פי"ב ה"ב דקשה משור הפקר דנסקל, וע"כ דבהפקר הוי דין סקילה מחמת ובערת הרע וכו', ועי' ברמב"ן בראשית ט,ה דשוה"נ גזירת מלך ואינו להעניש בעליו כי אף שור הפקר חייב, ועי' בחי' הגר"ש הימן בסי' ט, ומוכרח דאיכא תרי דיני סקילה חדא בשור שיש לו בעלים וחדא בשור הפקר. - ובתרוץ התוס' עיין בים של שלמה בסי' כא.

תוד"ה מודה, דוק ברש"י ועפנ"י ומהר"ם שי"ף ובמהרש"א, ומש"כ התומים בסימן לז סקכ"א, ולעי' בתור"פ ובש"מ מתוס' שאנץ דבע"א ל"ח מרשיע עצמו, וי"ל דפליגי אם הע"א מחייב ממון ורק דנפטר ע"י שבועה, ועי' ברשב"א, וברע"א בגה"ש להלן עד:

- לעי' במח' הראשונים אם כופר חשיב כאיסורא דהוי כפרה בעלמא ולהכי ע"א מחייב כופר, או דלכ"ע מחמת החיוב כפרה איכא חיוב ממון, עי' בראב"ד ותורא"ש דע"א מחייב כופר, וכ"ה ברשב"א, - וצ"ע דסותר לרשב"א בדף מ. גבי ממשכנין דהוי חיוב ממון - וברמב"ם בהל' נז"מ פ"ח הי"ג ס"ל דבעי' עדים הכשרים להעיד וב"ד מומחין, וכ"נ בספורנו בפ' משפטים, ובהל' סנהדרין כ' הר"מ דבעי ב"ד לחיוב כופר, וכ"ה בתוס' ריש סנהדרין, וע"ע תוס' להלן מג. דל"מ מחילה, וכ"ה בתור"פ, [ועי"ש חידוש דאם כופרא ממונא הוי כדין דמים ומהני מחילה], וע"ע בריטב"א ריש מכות, ועי' נתיבות סי' לז סק"א בהא דבעי' ב' עדים על שוה"נ חדא דהוי הוצאת ממון וגם מדין דכמיתת הבעלים. [ומהא דתם משלם חצי כופר ומגופו מוכרח דהוי חיוב ממון], ועי' ברכ"ש סי' ל ובאבן האזל שם. ובשיעורי הגרש"ר ז"ל ריש מכות מבואר דאיכא ב' חיובים בכופר, והיכא דאיכא ע"א הוי חיוב כפרה בעלמא ול"ש חיוב ממוני וה"נ אין ממשכנין, והיכא דאיכא ב' עדים נעשה חיוב ממון וממשכנין ושייכא ביה תורת הזמה.

רש"י ד"ה מודה משמע דחצי כופר ל"ה קנס לכ"ע, וכ"ה בראב"ד בש"מ. תוד"ה מודה בקנס, לעי' במהרש"א.

לעי' בקו' הפנ"י דאם פ"נ קנסא דבחזקת שימור קאי ה"נ כופר, [וצ"ל דכיון דכופר הוי תשלומי נזיקין להכי חייב בח"נ, וכ"כ בחי' ר' ראובן].

**דף מב.**

ב] דמי וולדות. בהא דל"א הביאוהו לב"ד וכו' ביאור הפנ"י דעל עוברין ליכא סקילה, ועי' בראב"ד להלן גבי הכה את האשה.

- במועד בדמי וולדות, בראב"ד ס"ל דג"כ נתמעט דפטור, וכ"ה בש"מ מתלמידי הר"פ ועתוד"ה כתב ויש"ש סימן כד, ודלא כרא"ה דמועד חייב לריה"ג, וכ"ה בתוס' רי"ד, וכ"נ בתורע"א פ"ה אות נ. - בחי' הראב"ד כ' דגם לחזקיה בעי' נתכוין לשם הריגה ובלא נתכוין להריגה חייב בממון. - לעי' בשי' הרמב"ם פ"ד מחו"מ ובראב"ד שם עי' בנ"כ, ומהלך חדש בחי' הגרי"ז בספ"ג מה' רוש"נ, ובמאירי הביא דכל שלא כיון אין אומרין כן לחזקיה, וע"ע במרומי שדה ובחזו"א בסוגין. - לעי' בדברי הגר"ח בהל' טו"נ על דין חבלה באדם והגרי"ז בספרו דף פ: כתב דהוי כעין חיוב כופר, וע"ע בברכ"ש סימן כח.

שלשים של עבד, לעי' בדברי הגר"ח בסוף הל' מכירה דהוי כעין חיוב דמים, ועי' בש"מ מתורא"ש דדמי עבד הוי קנס, וראה בדברי הגרי"ז בערכין יד. בהא דקתני שם בשור המועד שהמית את העבד דהוי להקל ולהחמיר, וקשה דהרי הוי קנס קצוב דל' שקלים ומ"ש בזה להקל ולהחמיר, וביאר דחזינן בלשון הר"מ הנז' דאין זה רק קנס אלא כופר, וכופר הוא דמי נזקא והוא דמיו של עבד אלא שהתורה קצבה לכופר זה רק ל' ושפיר שייך לומר להקל ולהחמיר כי זהו תשלומין בשביל העבד ע"כ, [וברש"י בגיטין מג. משמע דל' של עבד חייב גם באמדוהו למיתה או שעשאו טריפה, ולא דמי לכופר דחיובו רק אח"מ, ועמדו בדבריו בקצות ובאב"מ בתש' הק' דלהר"מ הנז' שכ' דשלשים של עבד הוי כופר העבדים, א"כ הוי ככופר דאינו חל אלא לאח"מ, וכן נקט האב"מ לשיטתו בקצוה"ח בסימן תי סק"א דבעבד שנפל לבור פטור כישראל דליכא כופר בבור גם בב"ח, ולשיטתו דהשלשים של עבד הוי כדין כופר, אמנם לפ"ד הגר"ח ניחא כיון דכופר העבדים הוי כחיוב דמים ומשו"ה החיוב חל כשעשאו טריפה, ויש להתאים הדברים עפ"י המנ"ח והאו"ש דכל חיוב כופר חל מעיקרא ליורשים, ואין הפי' דהוי למת ומורישו, וא"כ בעבד דל"ל יורשין, ע"כ דהחיוב כופר הוא לאדון כתשלומי הנזק, וניחא מש"כ רש"י בגיטין דהחיוב חל כשעשאו טריפה, כיון דל"ד לכופר והוי כחיוב דמים דחל מחיים].

.

**דף מב:**

ג] דמעיקרא בר קטלא, וברש"י, ומשמע דהוי גדר פטור מכופר כיון דתחילת דינו הוא למיתה, וראה באחיעזר ח"ג סימן כב משה"ק בזה ותו"ד דהיכא דהוי ראוי לגמ"ד פטור מכופר, וע"ע באופ"א מש"כ בקהל"י החדשים בסוגין דאם בסיבת החיוב לא היה חיוב כופר מחמת דהביאהו לב"ד תו לא חל החיוב אח"כ אף אם שייך גבייה. - עי' בחי' רמ"ש לפנינו ובאחיעזר ח"ג סימן כב. ובחי' רמ"ש ר"ל פי' חדש בשי' הר"מ פ"י ה"ג דכופר א"ח עד שיסקל, דבשחטו דאינו נסקל פטור מכופר, ועי' בש"מ בשם הרא"ה דבמועד חייב בכופר גם בשחטו.

- חידוש הרי"ט אלגזי בשמחת יו"ט דבעבד שאינו שוה כלום אינו חייב בקנס ולהכי מדוייק בגמ' אפי' שוה "סלע" הא באינו שוה כלום אינו משלם. [ודבריו ניחא עפי"ד הגר"ח ז"ל דהל' שקלים הוי כחיוב דמים עבור הפסד, ובזה ניחא הא דס"ד דבתם משלם חצי מל' שקלים, עי' בתור"פ ודוק], אך המנ"ח נקט דגם באינו שוה כלום חייב בקנס.

- קו' הש"מ לס"ד דתם שחבל באדם משלם מהעליה, א"כ ל"ש דין הביאהו לב"ד לפטור מכופר, - ובדברי התוס' שכ' דבעבד אינו משלם גם דמים, עי' בש"מ ועי' במגיה במהר"ם שי"ף אות ט' דתליא אם לפי האמת ה"נ היה גובה מהעליה כמו דמשלם ל' שקלים יותר מהיזקו, וע"כ דהוי גזה"כ לפטור בתם, או דעיקר הפטור משום דהוי גביה מגופו והביאהו לב"ד וכו' וזה הנ"מ אם מ"מ איכא חיוב דמים.

גמ' ת"ר והמית וכו', עי' בש"מ בהא דלא ילפי' מהכא דין ירושת הבעל דס"ד דיורש רק בנזקין, ועי' ברשב"א. - מצינו חידוש המהרי"ט ח"ב אב"ע סימן ד דלמ"ד כופר דמי ניזק ל"ח ראוי. - לעי' בקו' הראב"ד מהגמ' בערכין דאין דמים למתים, ותי' המחודש בשומת כופר דהוי כשומת ערכין משא"כ בדמים.

חקרו האחרונים בחיוב כופר אם חיובו ליורשי הניזק מדין ירושה, או דמעיקרא הוי תשלום ליורשי המת, ונ"מ אם בע"ח של המת גובה מהכופר, עיין חידוש במנ"ח מצוה נא ובאו"ש פ"ט מנז"מ הי"א עי"ש שהק' מהא דא"א מוריש קנס לבניו, וכ' דמעיקרא הכופר ליורשים ולא דהמת זוכה ומוריש, ונמצא ביאור חדש בסוגיא דהא דאין כופר לבעל הוא משום דל"ה ככל יורש, וניחא קו' התוס' ד"ה והוה, [ויל"ע דא"כ אמאי תלי חיוב דמים בכופר דבדמים ע"כ הוי למת ומוריש], ועי' ברא"ה דגם בשילם הכופר מחיים הוי ראוי.

- לעי' בקצוה"ח בסימן תה סק"א שכ' דגם חיוב דמים חל לאח"מ, אמנם הגרי"פ (על הרס"ג ח"ג דף קל) הוכיח דדמים חיובו הוי מחיים משעת הנזק שאמדוהו למיתה, ועי' או"ש פ"ט הי"א שהוכיח ג"כ דדמים משלם מחיים [ויל"ע בזה מדברי הראב"ד בש"מ ודוק].

- לעי' ברשב"א בהא דאין נזק וצער לבעל, ולענין שבת עי' בש"מ מהרא"ה דהוי לבעל כיון דמעש"י שלו.

**דף מג.**

בגרושה, קו' הרע"א בגה"ש, ועי' ברש"ש ובמהרש"א במהדו"ב, ונחלקו אם קו' הגמ' דתיפלוג מיירי גם בנתגרשה אף אחר החבלה, וברשב"א כ' דברישא מיירי גם באלמנה. וע"ע בש"מ בשם הר"ש.

- בקו' הגמ' תפלוג מח' ראשונים בש"מ מהרא"ש והרא"ה וברשב"א אם תיפלוג או דהכל לאשה, ובתוד"ה גרושה עי' בש"מ דרבה לשיטתו דס"ל צררי, ועי' רשב"א ומהר"ם שי"ף, - לעי' בר"מ וראב"ד חו"מ פ"ד ה"ב ובראב"ד ומ"מ והגר"א תכג סק"ד לענין חבלה אחר מיתת הבעל אם הוי לאשה או ליורשי הבעל, ועי' ערכין ז. ממונא דבעל וכו' ובאו"ש במילואים להל' חובל.

תוד"ה אפי', עי' ברשב"א דה"ה חיי"ל לר"ע. - ברמב"ן בפ' משפטים חידוש דדמי וולדות הוי בגדר קנס.

תוד"ה מאי לאו, עי' במנ"ח מ' נא דכשמת פקע השעבוד, והק' שם דיהא חיוב דמים [וצ"ל דבמקום דחייב כופר ליכא חיוב דמים], ועי' ביש"ש בסימן כח דבעמד בדין הוי כחוב, וע"ע במהר"ם שי"ף נ"מ ליתומים דישלמו דמים, וראה עוד בראב"ד ותוס' רי"ד ב' תרוצים על קו' התוס' דנ"מ אם סגי בע"א כד' תוס' רי"ד, וכן אם הוי כערך התורה או כנמכר בשוק, דלראב"ד הוי כערך דפרשת ערכין בפ' בחוקותי.

אמר רבה וכו', ברמב"ן במלחמות דגם בשו"ר בכוונה פטור לרבה מכופר, ודלא כרש"י מח: ד"ה דחזא, ועי' בבית מאיר דל' של עבד ליכא בשו"ר, וניחא הערת המלא הרועים.

ובתרוץ הגמ' דקאי על דמים, בפרש"י דקאי על המית ולא גרע מיתה מנזקין, ועי' בבעה"מ שפי' דמיירי בהיזק ולא במיתה ודלא כפרש"י.

- חידוש גדול בתור"פ דלמ"ד כופרא ממונא בשלא בכוונה דליכא כופר לא משלם דמים.

- בכס"מ פ"י ה"ג בד' הר"מ דבחייב סקילה ואינו נסקל ליכא כופר ולכן בברח ליכא כופר משא"כ בפטור מסקילה. - חידוש הנתיבות בסי' שסג סק"ב גבי ד' דברים בעבד דהוי לעבד וממנו לאדון דלגבי האדון ל"ש ד' דברים דהוי כשורו.

ברש"י מאי לאו כו', שהרי הודה, היינו מודה בקנס ולשיטתו לעיל מב: עי"ש בתוס'.

- בר"מ וראב"ד נז"מ פ"י הי"ד ומ"מ אם בתם שהמית עבד שלא בכוונה משלם חצי דמי עבד, ובלח"מ, והר"מ היפוך הסוגיא דלהלן ע"ב, ועי' באו"ש, וברכ"ש סי' כז - כח, ובחזו"א.

בדין כמיתת הבעלים, בסתירת ד' הר"מ דפסק כר"ש דבמתכוין להרוג וכו', ועי' לח"מ פ"א מחו"מ הי"ד ובחידושי הגר"ש סנהדרין סימן ב אות ב.

**בס"ד** דף מג: - מד:

א] **דף מג:** בבאור הגמ' גבי קנס דעבד וחיוב דמים, דתליא דמים בכופר, עי' בראב"ד ובש"מ מהרא"ה דמשמע דהוי גזה"כ, אבל לא דדמים במהותו דין כופר עליו, ומוכרח כן לרש"י בע"א ד"ה לא דמים שכ' דדמים חיובו מדין נזקין, וכ"נ בתוס' ותור"פ שם, ועיין באו"ש נז"מ פ"י הי"ד שפי' הסוגיא באופן מחודש דבקנס דבהודה פטור הוי כשילם ולכן ליכא חיוב דמים, ועי' בברכת שמואל סכ"ז בשם הגר"ח שנקט דגדר הדמים כחיוב כופר, וע"ע בחזו"א, [ובכל כופר בפשטות נכלל החיוב דמים].

- לעי' בקו' הבית מאיר שהק' בדין דמים שלא בכוונה דלא יהיה דמים כיון דילפי' בגמ' מד: דנזיקין שלא בכוונה ליכא כמו בכופר, ועי' בתוס' רי"ד. [ותליא בהנ"ל אם דמים הוי כחיוב נזקין].

- ובר' יוחנן דבאינו מתכוין נתרבה כופר, עי' במלבי"ם משפטים דלא הוי ככל כופרה כפרה כיון דבאינו מתכוין הבעלים אינו חייב מיתה ביד"ש, ויש לדון דחיובו בגדר דמים, ועי' ברשב"א לעיל מא: דהרבוי דוקא באינו מתכוין, אבל בע"א או בבעלים בזה כיון דאין השור בסקילה מודי דליכא חיוב כופר.

- אשו שלא בכוונה, בראב"ד הובא ברשב"א דדוקא שלא בכוונה דבכוונה אמרי' קלבד"מ, ועי' רש"י ד"ה עבד דקסבר אשו משום ממונו, והפנ"י עמד בסתירת דברי רש"י אם קאי כמ"ד משום ממונו וכו', ועי"ש בפנ"י דבשורף בידים לכ"ע הוי משום חיציו, [ובחי' העלוי ממיצט' סימן סט כ' דבאש גם בהמית בכוונה חיובו מדין רודף וזה רק במתכוין אבל בשלא מתכוין ל"ש דין רודף דהא אינו רוצה להרוג חבירו וכו' עי"ש], ועי' בש"מ בשם הרא"ה, ובתורע"א פ"ק אות ג דהבעי' בב"ח ובעבד, ועי' באבן האזל פי"ד מנז"מ ה"י, וביאור הגרי"ז בהל' רוצח.

- ובר"מ פ"ג מרוצח ה"י מבואר דגם אם אשו משום חציו א"ח על רציחה, ועי' בתוס' דהוי אדם המזיק ועי"ש ש"מ מר"א מגרמישא.

- ברש"י משא"כ בבור, עי' במהר"ם שי"ף, ועי' חידוש ברש"י לעיל כח: דפטור אדם בבור הוא משום דליכא חיוב כופר בבור ועפנ"י להלן נג. ובכתבי הגרי"ז בזבחים ר"פ התערובות מש"כ ליישב בזה.

- ברש"י מבואר מיעוט על קטן מרציחה, ומקור דברי רש"י במכילתא משפטים, וצ"ב דבלא"ה קטן לאו בר עונשין, ואפשר דנ"מ דהופקע ול"ה מעשה עבירה דרציחה, ועי' בפי' הנצי"ב על המכילתא דסד"א דנהרגהו דבא תקלה על ידו וכו', ועו"נ דסד"א דהורגו מדין ובערת הרע, ראה כלי חמדה משפטים אות ה.

**דף מד.**

ב] תם מנין, לעי' בתור"פ ומהר"ם שיף שהק' דהרי אם ליכא חיוב בתם לא נעשה חיוב מועד כמבואר ברש"י לעיל לז: ותוס' לח. ועי"ש כמה תרוצים.

גמ' אמר שמואל וכו', בפלוגתת רב ושמואל, ברמב"ן וברא"ה דקאי על כל המשנה, ודלא כבעה"מ דשמואל קאי על מתחכך, ועי' תו"ח ומהר"ם.

- להנאתו לעיין בפרש"י להלן מח: דבפ"א הוי תם ודלא כתוס' דהוי מועד מתחילתו, ועי' במהר"ם לפנינו ולהלן מח:, ובתו"ח. - ברשב"א כ' דגם בפעם הראשונה חייב בכופר דהוי כשן דמועדת מתחילתה, ודלא כראב"ד דבעי' ג"פ. - שי' הר"מ נז"מ פ"י ה"ג ה"ט וה"י דבנתכוין להרוג הבהמה והרג את האדם הוי מועד לכופר, וכ"נ דעת הראב"ד בש"מ, ודלא כתוס' לעיל מא,א ד"ה מאחר דאינו נעשה מועד בשלא בכוונה, וכ"כ התוס' לפנינו כמש"כ בגה"ש, ועי' בתו"ח.

תוד"ה הכא נמי, לעי' במהרש"א ובחזו"א. - ובפי' הר"ת עי' הוספת תור"פ דאף שאין השור בסקילה ה"ד בקרן אבל בשן לא נתמעט מהך קרא דבליכא סקילה ליכא כופר, וע"ע בש"מ מהר"א מגרמישא. - בא"ד ועל פי' ר"ת קשה וכו', עי' בתור"פ, ובחי' רבי מאיר שמחה כ' לחלק דבשור שהזיק שור חייב באין מתכוין. [ראה להלן], וע"ע ברמ"ש שם אם לחלק בין תם למועד.

**דף מד:**

בקו' הגמ' דצרורות נינהו, באו"ש כ' דהקו' היא דיהא חצי כופר, ונתכוין לפי' תלמיד הרא"ש, [והחזו"א כ' דאף לסומכוס דבצרורות חייב נ"ש מ"מ לענין כופר בעי' גופו, וראה בחי' הגרש"ר ריש ב"ק], ועי' חידוש גדול במאירי דכ' בקו' הגמ' דצרורות נינהו ואין כאן לא מיתה ולא כופר, ובכל הראשונים היה משמע דהקו' היא רק לפטור מכופר, אבל מיתה חייב, [ויל"ע דיהא חייב כופר בצרורות מדין גרמי דבהמתו].

- נזקין שלא בכוונה, בש"מ מתור"פ ורא"ה דבשו"ר חייב שלא בכוונה והמח' היא בקרן דוקא, ועי' בעה"מ ורמב"ן, - בחי' רמ"ש דמיירי דוקא בשור שהזיק אדם, אבל בשור שהזיק שור חייב אף שלא בכוונה, וכן מבואר בראב"ד ובמאירי, ודלא כנראה בתוס' מד. בסופו, וכמש"כ לעיל. - ועי' פי' מחודש בש"מ מהר"ח דר"ש לטעמי' דדבר שאינו מתכוין פטור וצ"ב.

כופר חיובא דבעלים, ראה במלא הרועים לעיל מא. ובקובץ ביאורים ובשיעורי הגרנ"ט ריש ב"ק.

תוד"ה הו"ל, לעיין ברשב"א דבאיכא הרוב כודאי חשבי' ליה וכו', וע"ע בש"מ מר"א מגרמישא, וכן בש"מ כתובות טו. בארוכה, ובשערי יושר ש"א פ"ד.

- לר"ש בנתכוין וכו' אם ל"ח מעשה רציחה כלל, עי' באבה"א נז"מ פ"י ה"ט, [ונ"מ דליכא חיוב גלות], - יל"ע היכא דפטור ממיתה מספק אם ליכא כופר דספק כופר לחומרא, אמנם י"ל דמדין והצילו הוי פטור ממיתה מצד ודאי, ועי' קו"ש ב"ב אות רכג.

ג] מתני' שור היתומים וכו', במנ"ח מ' נא אות טז הק' דנימא דין כמיתת הבעלים וכו' וכיון דיתומים פטורים על רציחה ליכא מיתה על שור היתומים שהרג דכמיתת הבעלים כו', ועי' בתירוצו דהאפוט' חייב וכו', [וי"ל עוד דמקרי בני חיובא אלא דאין מענישים אותם, עי' חלקת יואב או"ח סימן א ובמנ"ח מצוה יז], וע"ע באו"ש נז"מ פ"י ה"ו דסוקלים השור כדין שור הפקר.

- במאירי בשם רבותיו כ' דמחייבים באפוטר' כופר וצ"ע [ואולי אתי אם כופרא ממונא]. - לעיין בנמוק"י על החידוש בכל הנך שוורים דמתני'.

בשור הקדש, עי' ברש"ש דנסקל מדין שור הפקר וכו' ויל"ע בדבריו דלכא' לר"י דשור הפקר אינו נסקל הוי גזה"כ אבל ודאי אין המח' בינהם אם הוי חיובא דבעלים או חיובא דשור כמש"כ הרשב"א שו"ת ח"א סימן קיד, וברמב"ן פ' נח פרק ט - ה כ' וז"ל ואין בחיה דעת שתענש או שתקבל שכר ואולי יהיה כן בענין דם האדם לבדו שכל החיה שתטרוף אותו תטרף כי גזרת מלך היא, וזה טעם סקול יסקל השור ולא יאכל את בשרו ואיננו להעניש את בעליו בממון כי אפילו שור המדבר חייב מיתה וכו', והיינו דחיוב שוה"נ הוא מחמת השור ולא כעונש על הבעלים, אולם הרבנו בחיי בפ' משפטים הביא מהרמב"ן דהוי עונש על הבעלים, ולכן צ"ל דתרי דיני שוה"נ הם, והרי ילפי ליה מתרי קראי, דבאית ליה בעלים דין סקילה הוי מחמת הבעלים ומשום ולא ישמרנו דבעי שמירה, משא"כ בשור הפקר דין סקילה גבי הוי מחמת השור לקיים ובערת הרע, והם תרי חיובים נפרדים, וניחא היטב שיטת רש"י דשייך פטור מודה בקנס בשור הנסקל, כיון דבשור שיש לו בעלים הוי חיובא דבעלים, וכמ"כ בשור של אדם טרפה אינו נסקל מדין כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואי אפשר לחייבו בסקילה דלא גרע משור הפקר, דאכן תרי דיני סקילה הם, וכ"נ בכוונת האו"ש בהל' נז"מ שם.

- ולר"י דשור הקדש אינו נסקל מ"מ פשוט דנפסל להקרבה, אולם עי' רש"ש זבחים פד:

לעי' בקו' הלח"מ פ"ח ה"ד דמנלן דלרבנן פטור גם בנזקין בנגח ואח"כ הפקיר, ועי' בראב"ד. - לעי' בראשונים לעיל יג אם ד"ז קאי בין בתם ובין במועד, ועי' בקו' הרע"א להלן צ: בענין זה.

- בשי' רש"י דבמכר פטור מקטלא זהו לשיטתו לעיל יג: ולהלן צח: עי"ש, ובתור"פ הק' דא"כ לא משכח"ל מועד דלעולם ימכרנו וכו', וכן חלקו ברשב"א ונמוק"י, וערש"ש. [ובאחיעזר ח"ג סימן מא כ' דבנגח ואח"כ הפקיר חייב על הפקרו מדין מזיק שעבודו]. - ועי' במנ"ח במצוה נה אם גם בשו"ר יש פטור דהפקיר.

**בס"ד** דף מה. עד סוף הפרק

א] מכר שור הנסקל, רש"י כ' דקודם גמ"ד מכור לרדיא, ועי' מאירי וש"מ. וכוונת רש"י דל"ה מכירה גמורה, וי"ל דל"ל דין בעלים למכירה, ועי' תוס', ובתוס' סנהדרין פ. ובזבחים ר"פ התערובות מבואר דגם לר"ת דאינו נאסר מחיים אין לו דין בעלים ועי"ש בשפ"א שכ' דלגבי הבעלים אסור בהנאה גם מחיים, ובקו"ש אות קלה ובביה"ל ח"א סי' מח דנו דהמכר לא חל דהוי מק"ט.

ובאינו מוקדש כ' רש"י דלאו ברשותיה דמריה, ובקצות סי' תו כ' דאסו"ה הוי בעלים ורק אינו ברשותו, ובמאירי כ' שאין לו בו זכות כלל, עי' בתש' חת"ס או"ח סימן קפ ובקו"ש הק' מזבחים פח דמשמע דיכול להקדיש אסו"ה, וע"ע תוס' חולין קמ. ד"ה למעוטי. [ומש"כ הנצי"ב במרומי שדה דאין מועלין דהוי כחטאות המתות צ"ב לדמותו לשם].

- וקודם גמ"ד דיכול להקדיש וברש"י כ' הנ"מ למעילה, ועי' במאירי דבעי לפדותו, והיינו דבהקדישו לשוה"נ הוי רק קדו"ד, אולם ברמב"ם אסו"מ פ"ג ה"י ובלח"מ הי"א מבואר דחל קדוה"ג ואינו נפדה אלא במום ראה אחיעזר יו"ד סי"ב סק"ז. - ובכמה אחרונים דנו דההקדש לא מהני דהוי כקדשים שמתו, כיון דלא חזי למידי.

תוד"ה מכור בא"ד אסור להשהותו וכו', ובראשונים מבואר הטעם דשייך עינוי הדין בבהמה משום דכמיתת הבעלים וכו'. ועי' בשיטה בשם הראב"ד והר"א מגרמישא.

לימא בהא קמיפלגי, ואף דבכלל אחריות השומר שהשור לא יזיק ויאסר בהנאה, מ"מ מחמת שלא שמר דינו כאילו עשה בידים, וכיון דהכא הוי היזק שאינו ניכר דגם בעשו בידים אינו מתחייב שוב לא שייך לחייבו מדיני השמירה, וכמש"כ הרע"א בביאור המג"א בסימן תמג שכ' דבכל הדברים ולא רק בשור הנסקל יוכל השומר לומר הש"ל, אך הרע"א כ' דה"ד בשוה"נ דל"ש בו הקנס שלא יהא כל אחד ואחד מטמא וכו' עי"ש.

ב] שומרים דנכנסו תחת הבעלים מבואר ברמב"ם דהבעלים נסתלקו מחיוב תשלום, אך הראב"ד בהשגות בנז"מ שם כ' דאולי יכול הניזק לתבוע את הבעלים והבעלים חוזרים וגובים מהשומר, ועי' הגר"ח נז"מ ד,יא ובאו"ש שם ובחזו"א סימן ז,י.

בפלוגתא דר"י ורבנן, עי' רמב"ן ובעה"מ ובראב"ד, ולראב"ד מבואר דלר' יעקב גומרין דינו שלא בפניו אף משנשחט. - בש"מ הביא מתוס' שאנץ דמיירי הכא דהנגיחה היתה באונס, אבל אם הוי בפשיעה ל"מ החזרה גם לר' יעקב. - לרמב"ן במלחמות לא פטר ר' יעקב אלא בשהחזירו לבעלים ופטור גם כשפשע בשמירתו, ולרמב"ן בנסקל חייב גם בנגח באונס כיון דאינו יכול להחזיר, ועפנ"י שכ' דלרבנן גם בנגח באונס א"י לומר הש"ל, ובד' רש"י ותוס' עי' במשנ"ל פ"ג מגזילה ה"ד, ועי' ברכ"ש בסימן לא בישוב קו' הרע"א דאמאי בנסקל חייב הא כיון דהוי אסו"ה ל"ל דין שומר, [ועי' חת"ס או"ח סימן קה גבי חמץ דגם בלא החזירו פטור דשומר ידו כיד בעה"ב והוי של בעה"ב בבית השומר, וכעי"ז ברע"א או"ח תמג, והאו"ש חו"מ פ"ג ה"ח תמה דכיון דנאסר ל"ש לומר דידו כיד הבעלים וכלתה שמירתו], וביאר הברכ"ש דבנסקל נתחייב למפרע על פשיעתו ובנאבד באונס ה"נ יהיה פטור. וראה עוד בשיטמ"ק להלן נו בשם תוס' שאנץ דדיני שומר תליא בכל חיובי מזיק, ומש"ה בהיזק שא"נ יכ"ל הש"ל, ועי' ברע"א באו"ח סימן תמג דבאינו חשוב מזיק ליכא חיובי שומר.

- בתוס' בקושייתם דהיו תופסין מאליהן, במשנ"ל כ' דהוי כזרק כלי ובא אחר ושברו [ועי' קהל"י דיש לחלק], ואפשר דכיון דאיכא סברא דמעריקנא לאגמא מהני לענין זה דלא נחשב מנא תבירא, - ומש"כ התוס' במסר ליד ב"ד אם הטעם דחשיב היזק ניכר עי' במשנ"ל שם, ועי' דברי יחזקאל בסימן לז-ז.

- בשיטת הר"מ נז"מ פי"א ה"ט דפסק כרבנן, ולגבי גזלן פסק בפ"ג מגזילה ה"ד דאומר הש"ל, עי' יש"ש לפנינו סי' ל ובפ"ט סי' כ דחלוק גזלן משומר, ועי' אבן האזל גו"א שם והגרש"ש ב"מ סימן כו דחיוב שומר להעמיד החפץ, [ועי' תוספת ביאור בחי' הגר"ש פסחים סימן ה סק"ו] ובאחיעזר ח"ג סימן פב ובקו"ש סי' קלט. - ועי' מש"כ בתרוה"כ בסי' שסג ע"ד המשנ"ל הנ"ל דבהיזק שבא מידו של הגזלן אף בא"נ א"י לומר הש"ל משום אחריות השמירה. [ובעיקר דברי התוס' דמסירה לב"ד חשיב היזק ניכר, מוכח דאם חזינן ע"י הוכחה לנזק אף דאינו ניכר ההיזק עצמו, חשיב היזק ניכר, ועי' תוס' ב"ב ב: ואכ"מ].

– ובאחרונים דנו להוכיח דבאסו"ה הוי בעלים דאל"כ איך מהני אמירת הש"ל, והפנ"י כ' דזה סברת רבנן דאינו יכול לומר הש"ל דהשור אינו שלו מחמת אסו"ה, וראה בית הלוי ח"א סמ"ח סק"ח.

גמ' אי דנטריה כו', בתור"פ כ' דמ"מ השור נהרג אף דנגח באונס, ועי' רש"ש הנ"ל דהטעם דהסקילה ל"ה כעונש על הבעלים וכו'.

- ברש"י בר משואל ובתוס' רשב"א ורא"ה בש"מ כ' כן כיון דשואל חייב באונסין, ודלא כר"מ נז"מ פ"ד ה"ד דגם שואל פטור ועי"ש במ"מ, ובחזו"א סי' ז סקי"ג ביאר דלענין ההיזק שהמיתה ל"ש חיוב אונסין דשואל, וע"ע ביש"ש סימן לא.

-- ולא נטריה שמירה מעולה, מבואר בסוגיא לפרש"י דכיון דש"ח סגי בשמירה פחותה ה"נ לענין שמירת נזקין סגי בשמירה פחותה ולהכי בש"ח פטור, [ויש לדון דמ"מ אם הזיק אף דהשומר פטור, מ"מ הבעלים יהיו חייבים שהרי הפקידו אצל שומר בשמירה פחותה], אלא דרש"י כ' דמ"מ חייב בכופר, וכ"כ ההשלמה בד' רש"י, וצ"ל הביאור כמש"כ החזו"א ובאבי עזרי במכתב להגרא"ז דנזקין הוי חיוב למפקיד, ובזה סגי בשמירה פחותה, משא"כ חיוב כופר הוי חיוב כפרה מחמת חיובו בשמירה לעלמא ובזה בעי שמירה מעולה. ועי' ברשב"א שכ' דפטור גם מכופר, וכן מבואר בתור"פ ובמאירי, וע"ע ברשב"א דגם בשמירה מעולה פטורין רק מכופר וחייבין לבעלים, ועי' תוס' להלן נז. ד"ה כגון.

ובתור"פ להלן מה: מספ"ל דבשמירה פחותה חייב בנזקין, וכ"ה שי' כזו במאירי ובהשלמה, ובאו"ש פ"ד מנז"מ ה"ד נתכוון לזה והביא מקור מהמכילתא, עי"ש שכ' דרק כלפי הבעלים סגי בשמירה פחותה דגוף השור, אבל לשמירת נזקין בעי' שמירה מעולה, ועי' בנמוק"י. ובעיקר חיוב שומר בנזקין עי' בארוכה בדברי הגר"ח בהל' נז"מ.

- וברמב"ן ב"מ צג: דן מדין תחילתו בפשיעה לנזקין והוכיח מסוגין דתחילתו בכעין גו"א וסופו באונס פטור דבעי' תחילתו בפשיעה ממש דמוקי לה הכא בשמר שמירה פחותה, וקתני וכולן משלמים דמי שור לבעליו חוץ משו"ח אף דאצל שו"ח הוי תחל"פ, הרי דהרמב"ן ס"ל כרש"י דהשומר חינם חייב עכ"פ בכופר ומשו"ה כששמר שמירה פחותה הוי קצת פשיעה.

ויל"ע ביסוד חיוב השומר בשמירת נזקין אם הוי מחיובי שומרין, היינו דשומר יש לו חיוב לשמור שלא יוזק ושלא יזיק, זולת היכא דהתנה להדי' שלא קיבל שמירת נזקין, עי' ב"ק יג: בסופו כגון שקיבל וכו', או דהוי מדין נז"מ היינו דהשומר כבעלים וחיובו כמו חיוב הבעלים בנזקי ממונו, (וי"ל הטעם עפי"מ שנתבאר בשעורי ב"מ דלשומר איכא מקצת בעלות בדבר), והר"מ הביא דין שומר דחייב בשמירת נזקין בהל' נז"מ ולא בדיני שומרים, וי"ל דזהו מח' התור"פ וש"ר הנ"ל, דלרש"י והרשב"א דבשומר חינם סגי בשמירה פחותה גם לשמירת נזקין, היינו כיון דחיובו מדין שומר תו לא עדיף משמירת גופו דבש"ח סגי בשמירה פחותה, אבל לתור"פ ס"ל דחיובו מדין בעלים וא"כ חיובו לגבי כל העולם וכסברת האו"ש וחיובו ככל בעלים בנז"מ ולהכי בעי שמירה מעולה, ועי' בתוס' להלן נו: במש"כ לדמות גזלן לשומר, וע"ע ברשב"א שם שכ' דשומר חייב בשמירת נזקין דנתחייב במשיכה וכו', וכ"נ בלשון הרמב"ן במלחמות ר"פ דו"ה, ויתכן דזהו טעם מח' הרשב"א וש"ר לפנינו אם גם בסתמא חייב בשמירת נזקין, או דבעי קבלה מיוחדת על שמירת נזקין, והרשב"א לשיטתו יסבור דסגי בסתמא, לפי"מ דס"ל כרש"י דסגי בשמירה פחותה לשמירת נזקין.

דף מה:

ג] וכולן במועדין פטורין מכופר, בש"מ מהרא"ה דלעולם נהרגין ואפי' באונס ומשלמים לבעלים חוץ משו"ח.

דקביל שמירת נזקין, ברשב"א ושם בשם הראב"ד אם צריך קבלה בפירוש או אף בסתמא, ועי' שיטת הקדמונים, ובר"מ וראב"ד פ"ד ה"י ובמ"מ. ומש"כ בברכ"ש. - ובתרוץ רבא עי' בש"מ מהרא"ה דבמועד חייב.

- במתני' חידוש במ"מ פ"ד ה"ד דבתם חייב אף בשמר שמירה מעולה וצ"ב. - ובהא דלר' יהודה תם חייב מועד פטור וכו' עי' מאירי ופנ"י דבמועד יש לו קול והניזק צריך ליזהר, וע"ע ביש"ש בסו"פ באופ"א.

- מ"ט דר"מ לאו בחזקת שימור ובתוס' עיין בראב"ד רשב"א ונמוק"י אם תליא בפ"נ קנסא, ובתור"פ ובמהרש"א.

- צד תמות עי' ברא"ש בסימן ו, והר"מ פ"ז ה"א פסק דל"א צד תמות עי"ש במ"מ, וסותר לר"מ שם ה"ב בקרן ימין עי"ש לח"מ וקרי"ס ויש"ש סימן לד ואבה"א ומוכרח דדוקא כשכולו מועד ל"א צד תמות משא"כ ביש בו תמות לקרן שמאל, ועי' בראב"ד שם, ובפי' הראב"ד בסוגין מבואר דבקרן שמאל הוי תמות ומועדות ובלא שמרו ישלם נ"ש מגופו ומהעליה, ושם כ' דבסתמא הוי מועד לשניהם אלא דמיירי דעומדים לשמאלו ולא נגחו, והכא גרע ממועד למין אחר לר"ז עי' רש"י ושי' הקדמונים. [ופי' הראב"ד הוא איפכא מהר"מ שם, דלהר"מ גם בימין צד תמות וכו' ולראב"ד בשמאל הוי ג"כ מועד ורק דאית ביה צד תמות, ועי' אבי עזרי נז"מ פ"ז מהדו' תליתאה ורביעתא], ובחי' רמ"ש העיר דהטעם בר"מ דנימא תחלתו בפשיעה על קרן שמאל וסופו באונס לימין וכו', וע"ע מש"כ באבן האזל פ"ז מנז"מ ה"ב.

ובמש"כ התוס' דאף דצד תמות וכו', מ"מ לגבי מודה ל"ה קנס, עי' בש"מ לעיל לט ומהרש"ל סי' יד אם קאי גם בשמירה פחותה דחייב רק ח"נ מצד תמות דאפשר דבזה שאני דהוי קנס, או דכבר חל דין מועד ומפקיע דין תמות עיש"ה.

ועי' ברשב"א שהק' דכיון דצד תמות פטור מכופר היכי משכח"ל כופר שלם ותי' דצד מועדות מחייב כופר שלם, וכן מבואר בתוס' לעיל מא: ד"ה הביאוהו ועי"ש בש"מ.

**דף מו**. בתוד"ה אלא, כ"ה בראב"ד ותור"פ ודלא כנמוק"י ותוס' רי"ד דר"א מיירי לחיובא

**פרק חמישי בעזהשי"ת**

**בס"ד דף מו. – מז. במשנה**

א] גמ' זו דברי סומכוס וכו', בתוס' דנו דדינא דסומכוס ה"ד בעומדת באגם, ועי' בש"מ להלן מו: בשם הרא"ה. ובתוס' כ' דלר"י דיושם השור דמצי לסלק בזוזי לא יתיישב, ומבואר דלרי"ש דיושם השור היכא דאיכא ספק חשיב המזיק מוחזק, וברשב"א כ' דכיון דכאפותיקי מפורש הוא ועד שיסלקנו הרי הוא נוטל גופו של שור לא חשבינן לבעלים כמוחזקים כל היכא דקאי באגם עכ"ל. - עוד כ' הראשונים דדינא דסומכוס ה"ד באיכא דררא דממונא, ועי' בתוס' ב"מ צז: דבאיכא דררא דממונא יחלוקו דתרוייהו כמוחזקין, ועי' בקונטרס הספיקות כלל א ס"ד וכלל ח ס"ז דלהכי לא אזלי' בתר חזקת מר"ק, ועי' שערי יושר ש"ה פ"י. [בגדר חזקת מר"ק, אם הוי כחזקה דמעיקרא באיסורין, או בגדר חזקת ממון דחשיב מוחזק, עי' בקונטה"ס שם בכלל א,ה, ובש"ש ש"ד פכ"ד ונתיבות פח סק"ד וברע"א בתש' לז,קלו, ובשע"י ש"ה פי"ד, ולשון הגמ' בב"מ ק. ונוקמא אחזקת מ"ק וליהוי אידך הממע"ה, ומשמע דמ"ק הוי דין מוחזק ואכ"מ]. - ומבואר הכא דדינא דיחלוקו לסומכוס הוי גם בספק חיוב קנס, ועי' בחי' הגרש"ש סימן כט - ג, ובשערי יושר ש"ז פכ"א ד"ה וכן הק' דמאחר דהחיוב הוא בפס"ד אם ב"ד חייבו חצי מתחייב רק חצי והספק של הנגיחה הוי על החצי עצמו ועי"ש שכ' דכ"ה כוונת המהרש"א בקושייתו בתוס'.

גמ' אפי' ניזק אומר ברי כו', ברמב"ן ב"מ צז: מבואר דלסומכוס דלא אלימא חזקת ממון ברי עדיף על שמא, ובתוס' ב"מ שם וכתובות יב מבואר דגם לסומכוס ברי עדיף, ועי' פנ"י, ובהגר"א בשו"ע חו"מ סי' עה סקמ"ו. ובתוס' ב"מ ק ובש"מ כ' דדוקא בשור שנגח דגם המוחזק טוען שמא להכי ל"מ חזקתו ואמרי' יחלוקו, והיינו דסומכוס ורבנן פליגי בתרתי חדא בליכא מוחזק אלא מ"ק אם אזלי' בתר המ"ק, וכן באיכא מוחזק אך טוען שמא דלסומכוס יחלוקו ולרבנן הוי למוחזק. [ומסתבר דהא בהא תליא דכיון דלסומכוס בדררא הוי כשניהם מוחזקין להכי רק במוחזק וטוען ברי חשיב תפוס ומהני אף דשניהם הוי כמוחזקים].

ובתוס' לעיל דף לה הוכיחו דבעי' ספק בלא טענותיהן דאטו אם יאמר אדם לחבירו וכו', וצע"ג דשאני התם דאיכא חזקה מה דתח"י האדם שלו היא, ומה הראיה משם דבספק הבא ע"י טענותיהן לא אמר סומכוס יחלוקו, ומוכח לכא' דג"ז הוא מדין מוחזקות, ולסומכוס דל"א בתר החזקה לא אזלי' גם בתר הך חזקה.

בנתיבות בסי' רכג כ' בהא דלחד מ"ד בברי וברי מודה סומכוס דכה"ג אלים לי' חזקת מ"ק, וכ"מ בתוס' ב"מ ק. [ולכאורה נראה דכה"ג ל"ח דררא דממונא דהספק הוא טענתו של מי אמת ולא הוי ספק מעצמו, ודוקא כשהספק מעצמו חשיב כשניהם מוחזקין ואיכא פשרה דיחלוקו, משא"כ כשהספק ע"י הטענות ל"ח מוחזקין ומש"ה ליכא פשרה דיחלוקו].

ועי' בתוס' רי"ד בכתובות יב: בקושייתו דאיכא חזקת הגוף שהיתה מעוברת המסייע לניזק וממילא המזיק יהא חייב, דלר"ג בכתובות שם מהני ברי ושמא עם חזקה להוציא ממון, עי"ש תי' דל"מ להוציא ממון מחמת החזקת הגוף, ועי' ש"ש ש"ב פ"ו, ובנתיבות סימן רכג סק"ג כ' דהכא דהולד מת לפנינו תלינן דאפשר דהיה מת קודם הנגיחה.

גמ' גברא דזבין להא ולהא, ומ"מ מהני הרוב לסייע לרדיא, כמש"כ הרא"ש, וכן ברשב"א ב"ב צב: בשם הראב"ד דאיכא למימר דגברא דזבין להאי ולהאי ולא ידיע זבינא במאי הוא דרב אזיל בתר רובא דעלמא דהאי נמי מההוא רובא הוי, וע"ע ברש"ש לפנינו סימן א, ועי' רש"ש דמיירי בסרסור שקונה ע"מ למכור, וכ"נ ברשב"ם ב"ב שם. ועי' באב"מ סימן מה סק"ז דהאי גברא לא נפיק מרובא דעלמא, וע"ע ברש"ש.

ב] תוד"ה שור שנגח, מבואר דגם לסומכוס אזלי' בתר מוחזק ורק ל"ל חזקת מר"ק, ותלוי בהנ"ל אם מ"ק הוי דין מוחזק, - בא"ד אבל לרי"ש, עי' במהר"ם דכיון דהמזיק מוחזק בזוזי גם לסומכוס מעמידים במוחזק ול"א יחלוקו, אולם ברשב"א כ' דכיון דגם לרי"ש הוי שעבוד לניזק כאפותיקי מפורש ל"ה הבעלים כמוחזקין והוי בחזקת תרויהו. - בא"ד אך מההיא דהמניח, עי' במהרש"א. וראה בפנ"י ובמלא הרועים לפנינו.

תוד"ה דאפילו. בקו' התוס' עי' במהר"ם דהיינו משום דאיכא שבועת מודה במקצת בהעדאת עדים (ב"מ ג.), וכ"נ בש"מ, וכ"ה בש"ך בסי' ת סק"ו, ועי' בתור"פ שתי' דכיון דיוחלט השור הוי כהילך וליכא שבועת מודה במקצת, ונתכוין לזה בפנ"י, ועי' בקצות בסי' ת סק"ב. - בא"ד ועוי"ל כו' דמודה בקנס פטור, לעי' חידוש המהרש"א דבאיכא עדים ששורו הזיק ונמצא עוברה בצידה כו' איכא אומד ול"ה מודה בקנס, ועי' ברש"ש דמדמה לסוגיא ביבמות לט: גבי גלוי מילתא, וע"ע במהר"ם שי"ף, והרע"א האריך לחלוק על המהרש"א, והרע"א ביאר דבקנס ל"ש שבועת מודה במקצת דל"ש טעמא דכי היכי דלודי דהא מודה בקנס פטור, ועי' בשע"י ש"ז פכ"א ד"ה ובחידושי, ובשעורי הגרש"ש ב"ק סימן יז אות ג, ובקהל"י.

[ועי"ש בתורע"א פ"ג אות מ משה"ק מהגמ' לעיל מא: דאמאי לא משני הגמ' שם כה"ג על הקו' דמודה בקנס. ועי' ברש"ש שכ' דבכה"ג יהיה גם השור בסקילה וממילא שייך טעמא דהביאהו לב"ד וכו'. ונראה דהרע"א לא ס"ל לדברי הרש"ש, משום דס"ל דאה"נ השור לא יהיה בסקילה, דהרי לענין דיני נפשות ל"מ אומדנא, וממילא מדין כמיתת הבעלים ליכא ע"י האומדנא דין סקילה על השור, וכן מצאתי במש"ח בפ' משפטים דבהמית השור איתקש למיתת הבעלים ואין דנין מאומד עי"ש].

- בא"ד ועוד אומר ר"י. מבואר שי' תוס' דבלא הו"ל למידע ל"א מתוך, ועי' רמב"ם וראב"ד שאלה פ"ה ה"ו ומלוה פי"ג ה"ד דנחלקו בזה ולהר"מ גם בלא הו"ל למידע אמרי' מתוך, ובש"ך בסי' עב סקנ"א כ' דלהר"מ דוקא ביתומים דאביהם הבע"ד בזה ל"א מתוך, ועי' קצות סימן סט סק"ז דבהו"ל למידע ריע טענתיה, וכ"נ בלשון הרא"ש בפ' הכונס סימן טז וז"ל דדוקא היכא דנראה טענה שלו ברמאות הא דטעין לא ידענא לפי שהיה לו לידע אם חייב אם לא ע"כ, והקצות כ' דהיכא דבשעת חיוב השבועה הו"ל למידע ואח"כ נעשה חשוד או דנתחייב אביהם שבועה ומת דהיורשים אינם חייבים לשלם כיון דלא ריעא טענתייהו עי"ש. [ובפשטות תליא בגדר מתוך אם הוי חיוב ממון ורק נפטר ע"י השבועה או דמעיקרא הוי רק חיוב שבועה]. - שם בתוס' ברי ושמא גרוע כו', בטעם החיוב בברי טוב ושמא גרוע, עי' בנתיבות סימן עה סק"ז דרגלים לדבר דמערים, והביא מהתומים דהעיקר תלוי בשמא גרוע, והאריך בזה גם לענין ברי ושמא שוים, ועי' בקו"ש ב"ב סי' תסא דתליא אם העיקר בברי טוב או מחמת דהשמא גרוע.

דף מו:

ג] בטעמא דשמואל. עי' בתוס' לעיל ר"פ המניח, ובתוס' ב"ב קלה. בסוף העמוד דאזלי' בתר חזקה. ועי' בקצוה"ח סימן רפ סק"ב שהק' דהא רובא וחזקה רובא עדיף עי' שם מהתרוה"ד, ומש"כ עוד בש"ש ש"ד שכ"ד. - ובראשונים בב"ב צב כ' דמיירי שהלוקח כבר שילם הדמים הא לאו הכי כיון דהוי מוחזק פטור וכ"מ ברש"י ותוס' בסוגין. [ובפני שלמה ב"ב כג: כ' ד"ח בפלוגתת רב ושמואל דפליגי אם רוב הוי ודאי או ספק, וע"ע מהלך בחי' רבי מאיר שמחה ב"ב שם אם רוב הוי בירור וכו' עי"ש]. – ועי' ברשב"ם ב"ב צב ד"ה יכול ובמהרש"א שם.

בעל דברים וכו', ביאור הדרשה בפנ"י. - מאן דכאיב ליה כו', מבואר דדין הממע"ה הוי סברא, ועי' בש"מ בשם הרא"ה, ונתכוין לקושייתם המהר"ם דחזינן בסומכוס דיחלוקו, אלא מיירי בדליכא דררא דממונא וכו', וע"ע בש"מ מהר"י מלוניל שלא ידונו שום אפוקי ממונא בדעת מכרעת וברובא אלא בראיה, ובפנ"י כ' דבעי' לקרא דל"מ הרוב כדשמואל, וכ"נ בראב"ד.

[ויל"ע דבש"מ סופ"ק דכתובות הביאו מהרשב"א דבעכו"ם לית לי' חזקת ממון ומוציאין ע"י רוב, אף דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב כ"ז בישראל דאית ליה חזקת ממון. וצ"ע דהרי דין הממע"ה הוי סברא דבעי' ראיה דעדין ול"מ גם ראית רוב, וא"כ אמאי נחלק כן בעכו"ם, ועוד דאם לעכו"ם אין חזקת ממון נימא כן גם בספק השקול דיחלוקו ול"ל לדין רוב, ונראה דהא דהממע"ה הוי סברא היינו דמתפוס לא מוציאין בטענה, אולם הא דל"מ רוב בעי' לפסוק, ומצאתי כן להדי' בפנ"י גיטין מח: שכ' ע"ד רש"י שם שכ' על הממע"ה הפסוק, והפנ"י הק' דהא הוי סברא, ותי' דבעי' לפסוק דאפי' ביש רוב וברי דל"מ, ומפורש כמש"כ, וכ"מ בדברי הפנ"י בסוגין, ושפיר י"ל דבעכו"ם דל"ל חזקת ממון ליכא הפסוק ומש"ה ע"י רוב מוציאין מעכו"ם וא"ש היטב].

תוד"ה ה"ג בא"ד סברא הוא שדינו הוא כדין בע"ח, ראה בתלמיד הרשב"א. [ובתוס' לעיל ט. וברא"ש וריטב"א סופ"ב דקדושין, ועי' מחנ"א גזילה סי' כג]. ובש"ש ד ספט"ו הביא מתוס' בכ"ד דהמעות פקדון - תוד"ה שאין, עיין בתוס' סנהדרין לה. ד"ה אשרו ובמרדכי אות נג וברא"ש לפנינו, ובב"ח סימן כד בארוכה ואכמ"ל.

ד] גמ' דא"ל לבעל הפרה כו' דאית לך שותפי, לעי' היטב בתור"פ דקו' הגמ' דיהא יחלוקו, ובעל הפרה משלם רבע ועל הרבע השני יחלוקו, ודלא כפי' הראב"ד ובעה"מ דחייב בחצי משום דבעל הפרה ודאי והשני ספק, ועי' בברכ"ש סימן יג דבעל הפרה צריך להוכיח שהיה לו שותף. [ולשיטה זו ניחא המשך בגמ' דגלי דעתי', כיון דהיה יכול ליטול הכל מבעל הפרה ודוק].

ובעיקר דברי הגמ' גלי אדעתיך דשותפא כו' עי' בריטב"א ב"ב לג. שהוכיח דחשיב הודאת בע"ד אף דלא היה בדעתו להודות, ועי' בהערותי שם דכ"ה גם ברמב"ן ובריטב"א בקדושין סה:, אולם עי' בשו"ע חו"מ סימן מז ס"א.

תוד"ה ורביע. ועי' ברשב"א להלן מהירושלמי דבשור מועד כ"א משלם חצי אף אם חלקו מועט, ובשור תם משלם כפי חלקו בשור, [והביאור דבתם חשיב דהשור הוא המזיק, משא"כ במועד חיובא רמי על הבעלים, ועי' כתבי הגר"ח על הש"ס ובגרש"ש ב"ב סימן ה סק"א דמדמה לכתובות צג בשור לחרישה דחולקים בשוה השבח], וע"ע בש"מ להלן מז. בשם הר"ם מסרקסטא, ומש"כ בשיעורי הגרנ"ט ובחי' הגרש"ר סימן יב סק"ד. - בסוה"ד בתוס' עי' מהרש"א במהדו"ב. - מידע ידע דשותפי כו' עי' באור שמח פ"ט מנז"מ ה"ב.

תוד"ה גלית, בא"ד ואפי' לר' נתן, ראה בש"מ בשם הרא"ה, ומבואר דרק באחד שנפטר בודאי מדינא אז החיוב על השני, ועי' בקצות בסימן תי סק"ד מש"כ בשי' הרמ"ה, ובאו"ש נז"מ פי"ב הי"ט. וע"ע בתוס' להלן מז. ד"ה מ"ט, וברש"ש שם, ומבואר דהתוס' לשיטתם.

תוד"ה מידע, בא"ד בחזקת שהיא מעוברת כו' לעי' בתור"פ ובמהר"ם, וע"ע בש"מ בשם ר"א מגרמישא דתרתי היינו חזקת הגוף ומ"ק.

דף מז.

היא וולדה נגחו ובתוס'. לעי' בקו' החלק"י בקבא דקושייתא קו' כג דלמ"ד לאו ירך אמו ליהוי כשור האיצטדין וכו'. [ולכא' קשה יותר דהא ל"ה כלל נגיחה של הולד דהוי כמשא על הבהמה וע"כ דמתייחס מעשה האם אליו מחמת דעת האם, וראי' לזה דל"ה רגל אלא קרן וע"כ דמקרי כוונה, ומוכרח כתרוץ האחרונים דגם למ"ד זה מ"מ לענין דעת הוי ירך אמו ודעת האם היא דעתו, (והאחרונים כתבו כן ליישב גבי מעוברת שנתגיירה דהק' הרע"א איך מהני דעת האם לגירות, וע"כ דהוי ירך אמו לענין זה). ומה"ט יש לדון אם הולד יהי' מועד בהוסיף ב' נגיחות כשנולד, ונראה דל"ה מועד, דהנגיחה ראשונה הוי מחמת דעת האם ול"ה עדיין בטבעו של הולד ועיב"ז. וגם היכא דהוי ג' נגיחות מצד האם י"ל דהעובר כשנולד ל"ה מועד מכאן ולהבא ודוק, וכמ"כ יל"ע היכא דבעלים דהאם הוא טרפה ובעלים דהעובר הוא אדם שלם, אם יהי' דינו של העובר לסקילה, מי נימא דכיון דחיובו הוא מצד האם, והרי לגבי האם ליכא חיוב סקילה מדין כמיתת הבעלים וכו', וכן יל"ע איפכא בגוונא דבעלים דהולד הוי טרפה, וי"ל דכיון דחלה חיוב סקילה על האם ממילא איכא חיוב שוה"נ על הולד ודוק].

ועי' בתוס' שכ' דלגבי טרפות ל"א עובר ירך אמו דהעובר יש לו חיות בפ"ע, וברשב"א כאן וביותר בחולין נח מבואר דהיינו למ"ד טריפה אינה חיה, ומבואר דרק למ"ד זה דהוי טרפות מחסרון חיות שייך לומר דהעובר כיון דיש לו חיות בפ"ע ל"ה ירך אמו ול"ה טריפה.

גמ' פירשא בעלמא, לעי' בש"מ ב' שיטות אם מהביצה אין גובין כלל או דגובין לפי חלקה, ועי' מאירי והר"ם מסקרסטה בשי' דהביצה לא מסייעת לנזק והולד מסייע, וברא"ה נקט דגם הביצה מסייע בנזק וצריך לשלם את חלקה, וע"ע בתלמיד ר"ת דדינא דרבה הוי גם בגיזותיה ומחלק דודאי עובר אתי מגופה אבל ביצה אינה באה מגוף התרנגולת אלא מחמת חימום בעלמא נאספת ומתחברת לגוף עכ"ל.

תוד"ה ליתא, לעי' ברע"א וברש"ש. ודוק בתור"פ, וביש"ש בסי' ב חלק על התוס' עי"ש.

ה] שמין ולד אגב פרה וכו', ולענין אם הפרה דחד וולד דחד אם ג"כ שמין אגב הפרה, ואם דומה למש"כ בתוד"ה וכן לענין גוף האשה דאינו ממונו וכו' ויש לחלק, וראה בתוס' תלמיד ר"ת בסוגיא שהסתפק בזה. ועי' בזה בחי' הגרש"ש סי' י ד"ה ועפ"ז, ובחזו"א בסי' יד סק"י ד"ה ומיהו, ובחזו"י פ"ו ה"י הסתפק אם דין שמין אגב שדה אחר הוי דין בתורת תשלומין או בעצם הניזק דמתייחס לכל השדה.

- וע"ע בחזו"א סימן ו סק"ג בקלקל כותל ביתו דכיון דהבית אינו עומד למכירה משלם ההפסד ואין שמין וכו',

ובדין השומא בקוטע יד עבדו וכו' לעי' היטב בדברי הגרי"ז בספרו בחלק המכתבים דף פ ע"ב. ומה שהעיר דקתני קוטע יד עבדו ולא קתני יד חברו עי' בתור"פ שעמד בזה, ומדבריו נראה דלא כהגרי"ז.

בס"ד **מז: - מט:**

א] מתני' הוזקה בהמתו של בעה"ב בעל הקדירות חייב, ובמאירי כ' דחייב משום בור או משום דהוי אדם המזיק שהרי הוטל עליו לשמרם, וכן בתוס' רי"ד משמע דהחיוב מדין אדם המזיק וכמש"כ באבן האזל [והדברים מחודשים לומר דמשום חיובו בשמירה נעשה לאדם המזיק].

- ובהכניס פירות שלא ברשות ואכלתן בהמת בעה"ב דפטור, לעי' באור שמח נז"מ פ"ג ה"ב שהסתפק אם פטור אף מדין נהנה דבחצר המזיק ליכא כל חיובא, אולם בתפא"י נקט דהפטור רק מדין מזיק ולא מדין נהנית. - שלא ברשות, היינו אף בשתק, אמנם בר"ח בש"מ פי' שאמר לו בעה"ב אל תכניסם והכניסם, ועי' אבן האזל פ"ג מנז"מ הי"ג.

**דף מז:**

רבא אמר וכו', מבואר דדוקא בעל החצר מקבל עליו שמירה דמצוי בחצרו (רא"ש), ולא בעל הקדרות, ומה שהגמ' הוסיפה אפי' נשברו ברוח, ראה בתור"פ ופנ"י ורש"ש דאתי לומר דכל הדין שמירה היא על בעל החצר דכיון שקיבל עליו שמירה אפי' נשברו ברוח ממילא בעל הקדרות פטור עי"ש, וע"ע בתוס' רי"ד.

- לעי' בהגא"ש דבאומר כנוס לבית גם לרבי קיבל עליו שמירה והמח' היא בכנוס לחצר, וכ"פ בש"ך סימן רצא סק"ח, ועי' מחנ"א שומרים סימן ד שהביא דבירושלמי חילק כן ומשום דלרבי הטעם דתיב ונטיר לך קאמר וז"ש בחצר ולא בבית.

- ובהא דס"ד דבעל הקדרות חייב ריהטת הסוגיא משמע דחייב מדין שומר וכמש"כ הפנ"י, והיינו דמדין מזיק ל"ש לחייבו כיון דיש לו רשות להכניס והו"ל כחצר השותפין, וע"כ דחיובו מדין שומר [ויהיה חייב נזק שלם מחמת חובת שמירה] וצ"ב באיזה קנין נעשה שומר להתחייב.

תוד"ה אימא בסוה"ד, וי"ל וכו' הרי הוא כמפרש שיפטר כו', ובעין יצחק להגרי"א ז"ל הק' דהא הוי מחילה על דבשלב"ל, וצ"ל הביאור בתוס' דהוי כמו שבעל החצר פירש דנותן לו שיחשב החצר רשות המזיק ולא רשות השותפים, וממילא פטור על נגיחת שורו, וכ"כ לבאר בחי' הגרנ"ט סי' קל. - בסוה"ד דלפי האמת לרבי אם הכניס שורו ברשות הזיק חייב הוזק פטור, לעי' במהרש"א ובתורע"א אות מט, והרע"א נקט דרק בשור שהזיק חייב, דהוי חיוב קרן, משא"כ בקדרות דהוי היזק דממילא, ודלא כמהרש"א דאף בשו"ר ובור חייב ולהכי גם בעל הקדרות חייב, וברא"ש משמע כמהרש"א כמש"כ הרע"א. ועי' רמב"ם וראב"ד פ"ג מנז"מ ה"ג ובראב"ד מבואר כרע"א, וע"ע ברמב"ם וראב"ד שם פ"ז ה"ה ובלח"מ ואזלי לשיטתם וכמש"כ באבן האזל שם פ"ג הי"ד. - ועי' עוד בראב"ד פ"ג מנז"מ הט"ו ונראה שיטתו דכשנכנס בלא רשות חייב ככל מזיק ברשות הניזק ובעל החצר פטור, ואם נכנס ברשות הוי חצר השותפין דשו"ר ובור פטורין וקרן חייב, ובחי' הראב"ד כ' דהוי מיוחדת לשוורין לבעל החצר וכחצר המזיק הוא דפטור, ועי' בפנ"י דהיכא דנכנס ברשות ושניהם קיבלו שמירה מנזקין, המזיק יהא חייב אף בשו"ר וקרן תם יהיה חייב נ"ש מדין שמירה.

פירות דעבידא דאכלה חייב וכו', דנו האחרונים [ראה בחזו"א סימן ח סק"ט ובסימן יד סק"ט] אם חיובו מדין אש דהולך ע"י כח אחר של הבהמה להכניס הפירות לגופה, או מדין בור המתגלגל דהבהמה מגלגלת את הפירות לגופה עי"ש.

איבעיא להו וברש"י דמבע"ל לרבנן ולרבי וכו', עי' ברא"ש שהק' מהגמ' לעיל מה. דמקבל עליו שמירה מעלמא, ולהכי פי' דהספק לרבנן בסתמא, ומבאר ברש"י דאע"ג דהוי ככל שומרים דבסתמא מקבל כל השמירה אולם הכא דלא הניחו בפירוש שישמרנו, אלא דהניחו בחצר מקבל רק שמירת נזקי עצמו, וביש"ש כ' בסימן ו דכ"ה בר"מ וברי"ף שהשמיטו בעית הגמ' דס"ל דהספק לרבנן וכיון דפסקו כרבי לא הביאו הך ספק, [מיהו יל"ע דנ"מ בספק הגמ' גם לרבי לפ"ד ההגא"ש הנ"ל דגם לרבי במכניס לביתו דבזה גם לרבי יש קבלת שמירה]. וע"ע בש"מ מהרא"ה דבכל קבלת שמירה המפקיד מביא לשומר וע"י שמסכים הוי שומר גמור, אבל הכא דרק מבקש רשות אינו שומר גמור, וע"ע בתוס' רי"ד.

תוד"ה הוה לה בסוה"ד. וכ"כ הראב"ד מח. דהפטור הוא משום דאיהו אפסיד אנפשיה, וע"ע ברא"ש דהפטור דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, [וכ"נ בש"מ בשם רבינו ישעי'], ומש"כ בחזו"א דל"ל שם מזיק כלל ועדיף מטענת איהו דאזיק אנפשיה דאינו אלא סילוק הפשיעה, אולם ברא"ש מבואר דמה"ט הוי כרוח שאינה מצויה דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, ומחלק בין כשנמצא בחצר ויכול לשומרה, לבין אם בעל השור מסתלק מהחצר דבשומר דבהמה ברשותו מוטל עליו למונעה מאכילה יתירה ולהכי חשיב לגביו פשיעה עי"ש, וכ"נ בר"מ פ"ג הי"ד שכ' דכיון דראה הבהמה אוכלת דברים המזיקים לה והניחה חייב דהרי אין בעל החצר מצוין שם להעביר הבהמה מהן, ובראב"ד להלן מח כ' דבידע ביה פטור הוא ניהו דאזיק אנפשיה כדאמרי' לגבי בהמה היה לה שלא תאכל עי"ש. אולם ברמב"ן במלחמות להלן נב: מבואר דלגבי נזק ממונו אין הפטור של איהו דאזיק אנפשיה שאין פשיעת השור פשיעה לפטור המזיק וכו'.

תוד"ה באפרזתא, עי' במהרש"א וברש"ש, וע"ע בש"מ בשם ר' ישעיה.

- תוד"ה או דלמא, לעי' בתירוץ תור"פ ובש"מ בשם ר"א מגרמישא. ומבואר בתור"פ ותוס' רי"ד דהסיבה לפוטרו הוא משום דיכול לדחותו שיתבע מהמזיק עצמו וא"צ לקבל שמירה כשיש בר חיובא, וכ"ז דלא כתוד"ה מאי דכ' דהספק הוא כשהמזיק אינו בר חיובא.

- תוד"ה מאי לאו, לעי' בש"מ מהר"א מגרמישא, ובמהרש"א מהדו"ב ומהר"ם שי"ף. ולמהרש"א מבואר דמבעל החצר שהוא שומר גובה נזק שלם, משא"כ מבעל השור גובה ח"נ, ומבואר ד"ח דבעל החצר חיובו מדין שומר ולהכי חייב נ"ש, וזהו כמהלך הפנ"י בסוגיא. - בא"ד תוס' א"נ בעה"ח וכו' ומבואר חידוש דבעל החצר יכול לתבוע את המזיק אף דהוא התחייב מדין שומר והמזיק אינו אלא גרמא לחייבו דהא איהו פשע, ומוכח דהשומר קונה החפץ לגבי חיוב אחריותו, [וי"ל עפ"י היסוד דבמתחייב בדמים קונה הדבר, כדמצינו ברש"י ב"מ מח לגבי מעילה, וכן בענין שנוי בגזילה].

**דף מח.**

רש"י ד"ה הויא בא"ד דוכתא אקני ליה בגוה, ואף שלא עשו קנין עי' בנתיבות קצב סק"ו דתחילת השתמשות בשאלה הוי כחזקה. ועי' מחנ"א שכירות סימן א, וראה בחזו"א יא,ב שכ' דמוכח דגם שאולה חשיב כחצר הניזק.

ברשות קביל עליה נטירותא, הק' החלקת יואב [בקבא דקשייתא קו' כד] דלהרבה ראשונים בעינן קנין להתחייב בדיני שומר ע"י משיכת החפץ, והכא הרי לא משכה ואמאי תתחייב, ומצאתי בפסקי ריא"ז ב"מ פא: שהוכיח מסוגין דלא בעי קנין בשומרין, וראה גם בהפלאה בסוגין שעמד בזה.

ב] איש בור ולא שור בור, עי' בש"מ בשם ר' ישעי' ור"א מגרמישא, וע"ע בתורי"ד דעד שלא נודע לבעל החצר מהבור חייב בעל השור בנזקי הבור דהו"ל כאילו הוא חפרו.

ובעל החצר חייב בנזקי הבור וברש"י אם הפקיר רשותו, נתבאר בפ' המניח דשיטת רש"י דמפקיר רשותו ובורו חייב, והתוס' כח: חלקו בזה כיון דהחפירה היתה בהיתר, ורש"י הכא קאי לשיטתו דההפקר חשיב לעשיית בור וההפקר הוי כמעשה כרייה, וכלשונו וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר, וראה במלא הרועים, והאריך באמרי משה בסימן כט סקי"ג, ועי"ש סק"ט במש"כ על התוד"ה אע"ג שכ' דגם בחפרו בר חיובא חייב בעל החצר, דמ"מ לרש"י כיון דבעל החצר הפקירו חייב, ועי' בתוס' לעיל כט. וברמב"ן במלחמות שם לא. שכ' דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב, - ובלשון הגמ' כמאן דכרייה דמי דייקו האחרונים דבבור בעי' לכריה לחייבו משום בעל הבור, ושיטת הריב"א בש"מ לעיל כט. מחודשת דהוי ככורה ממש ואם הפקיר אח"כ בורו חייב ככורה בור בידים דעשאו הכתוב כברשותו, וכ"כ הסמ"ע בד' רש"י דהו"ל למלויי מקמי דליפקריה וכי אפקריה בתר הכי וכו', והיינו דכיון דשהה הוי כמפקיר נזקיו אחר פשיעה דהו"ל לסלוקי, [ובשיעורים בר"פ המניח נתבאר דהסמ"ע סותר שיטתו בזה, והבאנו מהלך אחר בהבנת הריב"א והסמ"ע], ועי' באמרי משה שם דאף אם ההפקר הוי ככריה בעי' לסברת הו"ל למלויי וכבר נתבאר בארוכה לעיל ר"פ המניח.

רש"י ונטנפו ולא פטרי' משום איש בור, מבואר דחיובו דהגללים הוי ממונו ופשע במה שנהיו בור ולהכי גם בהפקירם חייב כשי' הריב"א הנ"ל, והבעה"מ והרא"ה כ' דחיובו על כריית הבור שע"י שורו היינו דמה שהכניס את השור הו"ל כאילו עשאו הוא בידים. וכיו"ב מבואר בתוס' רי"ד דבהכניס השור חשיב כאדם המזיק בידים עי' בדבריו להלן מח:.

ועי' בש"מ ד"ה וכתב בשם הר"א מגרמישא שהק' למ"ד דבור דאית ליה בעלים בעינן א"כ איך דריש איש בור אפי' כשהשור חפרו כיון דעליה רמי למלויי וכו' עיש"ה.

- לעי' בראב"ד ור' ישעי' בש"מ שכ' דכיון דבעל השור שילם נזק החפירה להכי על בעל החצר למלאותו דנעשה בור של בעל החצר, והיינו דאם תיקון החפירה הוא על האחרים ממילא נפטר בעה"ח ול"ש כמאן דכרייה, ורק כששילמו לו ואין חיוב על אחרים לסותמו, אז החיוב על בעה"ח דהוי ממונו וברשותו, ועי' במנ"ח מצוה נג סק"ז.

ובעיקר החיוב על בעל החצר למלאות הבור והמזיק משלם דמי החצר, ראה בר"מ טו"נ פ"ה ה"ב ובראב"ד ובמ"מ ובש"ך שפז,א דבמזיק ממון חבירו חייב לתקן, ובתרוה"כ שם הק' על הש"ך מסוגין דמשלם "דמי" החצר, ועי' חזו"א סימן ו סק"ג דמ"מ בעל הבור נחשב בעל החצר.

תוד"ה אע"ג, ומפרשי הדף הקשו על תוס' דהיכי סד"א דבעל השור חייב דהרי חפר ברה"י ומ"ל שבעל החצר הפקיר, ובים התלמוד כ' דלתוס' מיירי בחפר בור ברה"י סמוך לרה"ר.

תוד"ה איש בור דוקא וכו', ועי' בפנ"י שהק' על תוס' דהא מיירי דהאש אינו של בעל הגמל אלא של החנוני. ועי' בנחל"ד לעיל כב דלר"י דאשו משום חיציו אף באש של כלבו, נחשב חיציו דכלבו הוא, וחייב משום שורו שהזיק בכוחו.

**דף מח:**

שניהם ברשות וכו' לעי' בשי' הר"מ חובל פ"ו ה"ג ובמ"מ ולח"מ שם.

מ"ט הוי שור בור וכו', ומ"מ לא ממעטי' משום בור שעשה השור, משום דהוי דידיה בשעת נפילה וכדפרש"י לעיל מח. גבי נטנפו כליו, ולענין מה שחייב על הטיט י"ל דהוי חיוב שור, עי' סמ"ע שצח סק"ג דבשעת נפילה הוי מזיק דקרן ותם משלם ח"נ ומועד נ"ש, ועי' תוס' רי"ד דבהכניס שלא ברשות כאילו עשאן והוי כעין אדם המזיק וגם תם משלם נ"ש, ובחזו"א ד,ב כ' דהוי מדין רגל בדרך הילוכו וחייב נ"ש.

וגרמא בעלמא, וברמב"ן בקו' גרמי הקשה דיתחייב מדין גרמי דהא ברי היזקא, ותי' דגרמי חייב רק במעשיו וכוחו ולא בשורו, וכ"נ בש"מ בשם הרא"ה, הו"ד גם בנמוק"י דבבהמה דברי הכל פטור שלא חייבה תורה על הכשר נזקי בהמה כדכתי' איש בור וכו' וה"ה לשאר נזקין, ובהמשך דבריו הסיק הרמב"ן דלא מסתבר דשור ששרף שטר לא יתחייב אלא שאני ריחא דממילא אתיא וכו', ועי' ש"ך שפו סק"ה ובקצות סק"ח, ועי' בקהל"י.

רש"י דחזא ירוקא, משמע לכאורה דמשונה שן לאחר שהועד ג"פ דנעשה אורחיה, ועי' בחי' רמ"ש לעיל יט: דנעשה שן גמור ליפטר מרה"ר, אולם במהרש"ל ביש"ש מבואר דאף כשהועד הו"ל משונה וחייב ברה"ר, והיינו דהאורחיה הוא הפוטר ברה"ר. ועי' בחזו"א סימן יא סק"ד דחיובו משום רגל.

ג] מתני' שור וכו', וברש"י ה"ה למתכוין וכו' ראה קו' רע"א דהך דרשא קאי רק לריה"ג לעיל מב. וממעטי' רק תם מדמי וולדות, ועי' ברש"ש.

בשומת דמי וולדות, עי' בתוס' לעיל מז. דשמין ולדות בפ"ע, אולם בר"מ פ"ד מחובל ס"ל דשמין אגב אשה, ועי' הביאור בדברי הגרי"ז בספרו בחלק המכתבים דבחבלה שאני ונישום רק אגב גופו דהחבלה מתייחס אל כולו.

**דף מט.**

חמרתא מעברתא ובתוס'. עי' בלשון הר"מ נז"מ פי"א ה"ה דמשמע דבשור שהמית שפחה מעוברת והפילה ליכא חיוב דמי וולדות אלא ל' שקלים דכולל כל החיובים, וכמו שדייקו בחי' רמ"ש והברכ"ש בסימן כו והוסיפו הביאור דבעבד חיובו כנזקי ממון ולכן נכלל בחיוב הקנס בקצוב בתורה. ובתלמיד ר"ת הביאו דהתוס' נסתפקו בזה. - ובעיקר קו' התוס', עי' בתרוצי הרשב"א, ובתי' השני מבואר דעבד התמעט מקרא דוהמת יהיה לו דאסור בהנאה, וע"ע תירוץ מחודש במש"ח פ' משפטים דפטור אדם בבור הוא משום שיש לו דעת והו"ל לעיוני וה"נ עבד אף דהוי כחמור מ"מ הא יש לו דעת. - ובתרוץ התוס', עי' בברכ"ש שם דבקו' תוס' סברו דתשלומי עבד אינו מדין חבלות אלא מדין נז"מ, ובזה תירצו דתשלומיו מדיני חבלות ורבו זוכה מדין אדון ומחמת הפסדו ומש"ה הוי תשלומי נזקין, ועוד דהמיעוט היכא דהוי ממון הבעל ובזה נתמעטו שוורים, משא"כ בוולד שפחה דמסברא הוי ממון דאדון בזה לא נתמעטו שוורים, ועי' בש"מ בשם ר"א מגרמישא. - וע"ע במהרש"א מהר"ם ופנ"י מש"כ ע"ד התוס'.

זכיה לה איהי בגוויהו כו', בטעמא דרבא מבואר ברש"י כאן ותוס' לעיל מג. דס"ל דצררי נינהו וזוכה בולדות מהפקר, ועי' ברשב"א לעיל שם, אולם ברא"ה מוכח דזוכה בולדות מצד שהיא "אמו" אלא דהאב קודם לה וכשאין בעל זוכה מעצמה.

- בקו' הגמ' אטו ולדות צררי כו' ביאור הברכ"ש בסימן כט דלבעל אין בולדות קודם החבלה, - תוד"ה אטו מבואר בתוס' דיורשי הבעל זוכים אף בהזיק לאחר מיתת האב וכמש"כ המהר"ם שי"ף, אמנם שיטת הר"מ בפ"ד מחובל ה"ב דבכה"ג דהזיק אחר מיתת האב משלם לאשה ועי"ש בראב"ד ועי' בנ"כ שם, ומש"כ האו"ש במילואים להל' חובל, ועי' בהערת הפרישה על הר"מ בדבריו בסימן תכג סק"ג. - ועי' חידוש בדברי הרא"ה בש"מ שהוסיף הסברא דברא כרעיה דאבוה.

**דף מט:**

שבח וולדות דשייכא בגוייהו כו', עי' בברכ"ש שם הביאור דלאשה יש זכות לזכות בכל השבח ומחמת זכית הבעל הוי כשותפין אבל במת הבעל הכל שלה ולא בעי' לזכיה מהפקר ולהכי אין ראיה לולדות, ועי' שער משפט בסימן רעה סק"ב שכ' ראיה מסוגין לספיקו בשני שותפין ואחד גר שמת דהשותף הישראל זוכה בחלק הגר מאליו, ודחה דשאני הכא דלאשה יש חלק וזכות בכל השבח. [ויש לחלק עוד דשאני בתשלומי חבלה דהחבלה נעשית בה ולכך זכתה].

מחזיק בשטרותיו של גר וכו', לרש"י מיירי בשטר הלוואה, ובר"מ זכיה פ"א ה"ט מבואר דהוי שטר קנין, ועי' לח"מ שם משה"ק על רש"י דהא השעבוד פקע, וכה"ק בש"מ בשם ר"א מגרמישא. ועי' ברשב"א דאם היה מחזיק בקרקע היה זוכה בשטר כיון דשטרא אפסרא דארעא (קדושין כז) והיינו דמיירי הכא בשטר קנין. ועי' בתלמיד הרשב"א משה"ק בזה. ובש"מ כ' ג"כ דבשטר מכר מיירי, וע"ע בשו"ע בסימן רעה סי"א ובש"ך שם סק"ד. [וראה באמרי הצבי ובמרומי שדה לפנינו מש"כ בד' רש"י]. - עי' בקצות בסימן סו סקכ"ז שהוכיח מהכא דהשטר קנוי למלוה לגמרי עד הפרעון ולהכי גם כשנפקע החוב יכול לתפוס.

דעתו אשטרא כו', לעי' בתוס' ב"ב נד. ד"ה אדעתא במשה"ק דידו יקנה לו כחצרו שלא מדעתו, ותי' דבידע ואין מתכוין גרע, ומש"כ בנתיבות ובשער המשפט בסי' רעה סק"ב, ובמחנ"א משיכה סימן ד.

משכונו כו' מוציאין מידו, ברא"ה כ' דמיירי אף אם החזיק קודם מיתת הגר, ובמאירי הסתפק בזה, ועי' בקצות בסי' עב סקל"ז דתליא במח' ראשונים עי"ש.

פקע שעבודיה, עי' בקצות סו סקמ"ב דהא דפקע ליה שעבודיה ה"ד אם היה הפקר רגע אחד, אבל בהחזיק מחיים וזכה מיד במיתת הגר לא נפקע השעבוד וזכה במקומו.

תוד"ה משכונו, עי' במחנ"א זכיה מהפקר סימן ט שהביא בשם ר"ת מהג"מ דהכא מיירי דוקא במשכון בשעת הלוואה דל"ק קנין גמור, אבל שלא בשעת הלוואה קנוי לגר ואין מוציאין מיד המוחזק, וע"ע בש"ך רעה סק"ז. - ועי' בראב"ד דבזכה במשכון אין המחזיק יכול לסלקו בזוזי דרק ללוה יש הזכות ובמת פקע הזכות, וכן מפורש במאירי, אך ביש"ש בסימן כ' דפשוט דיכול לסלקו בדמים. ונראה דס"ל להמאירי והראב,ד דלמלוה יש זכותץ ובעלות כנגד ההלוואה כיון דמת הגר ואין לו יורשים, ויבואר עפ"י הנתיבות כ"י בסימן לז דבגר אף דהוי הפקר ממילא מ"מ גובה חובו אף בלי דין שעבוד, וא"כ י"ל דאין הזוכה מההפקר יכול לסלקו בדמים, והנה מבואר בסוגיא דרק כנגד מעותיו זוכה, הרי דאינו זוכה בכל הנכסים, ודלא כספק שעה"מ בסימן רעה דהשותף זוכה, והוכיח מהגמ' לעיל גבי שבח ולדות, ולא הוכיח מסוגין, ובכובע ישועה כ' דקנין משכון אינו קנין גמור לענין זה דהוי רק שעבוד להכי אינו נחשב כשותף לזכות בחלק השותף הגר, ולדברינו י"ל דתליא בראב"ד והמאירי והיש"ש הנ"ל אם בעלותו עדיפא כיון דהוי נכסי הגר וכנ"ל. .

זה קנה כנגד מעותיו, עי' ברשב"א דאף בלי משכון גובה כנגד חובו, ויגבה גם מטלטלין המשועבדים לבע"ח ויכול לגבותם, והיינו דיש שע"נ גם במטלטלין. ועי' בהערותי על הרשב"א כתובות פד בנידון גר שמת וזכו בנכסיו דגובין מהם לבע"ח כמש"כ הרשב"א ונפסק בשו"ע בסימן רעה סכ"ח ברמ"א, [ובסמ"ע סימן סו סקנ"ה הוכיח דאף דפקע שעה"ג במת נשאר שע"נ וכר"ן כתובות פה, ועי' בנחל יצחק לט-א שכ' ד"ח דגובין מנכסי הגר לא מדין שעבוד אלא מדין מזיק שעבודו של חברו ולכן גובה מנכסי הזוכה שהוא מזיק ולא מנכסי הגר, ובפשטות אין נראה כדבריו]. - ומצינו בתוס' מנחות נא: דלא לוקחין מנכסי הגר לנסכים ועמד בזה הרע"א, ובר"ש בשקלים כ' דבזכו בנכסי הגר אין מוציאין מהם לנסכים, ועי' עונג יו"ט סימן פז דשאני נסכים דהחיוב חל רק בשעת ההקרבה ולא בשעת ההקדש ואכמ"ל.

בס"ד מט: - נב.

א] **דף מט**: מתני' החופר בור ובתוד"ה החופר כללא דמילתא כו', עי' מש"כ במהרש"א ובפנ"י. [ומוכח דחיוב בור הוא התקלה ולגביו התייחסות הנזק, אף דחיובו על הבל או על חבטה, ועי' לשון הראב"ד לעיל כח,ב].

רש"י כי אפקרנא לך רשותי וכו', היינו דלא מסתבר דכה"ג חייבה התורה כמש"כ בתור"פ נ. ד"ה כי פליגי, ועי' מש"כ הפנ"י בד' רש"י להעיר דגם בהפקיר רשותו ובורו נימא דהפקיר ע"מ שלא יתחייב בנזקיו, וצ"ל דרק כשמשייר בורו שייך תנאו, אולם הפנ"י כ' דרש"י קאי לר"ע דמחייב בור ברה"י בהפקיר רשותו ומחייב גם בהפקיר רשותו ובורו, ולרי"ש ה"נ פוטר בהפקיר רשותו ובורו. – ועי' רש"י ותוס' לעיל כח: אם מח' רב ושמואל באסו"מ תליא במח' רי"ש ור"ע ונתבאר לעיל שם.

תוד"ה ברה"ר וה"ה אם מתחילה סמכיה לרה"ר, ראה במהר"ם ובמהרש"א מהדו"ב. - עי' במהר"ם שי"ף בד' רש"י דדוקא בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו דחייב, אבל בסומך לרה"ר לכ"ע פטור.

תוד"ה ברה"י בא"ד ובא אותו אדם והפקיר רשותו, והיינו דעי"ז הכורה חייב, אף דהכורה במעשיו לא עשה תקלה לבני רה"ר ורק ע"י שבעל החצר הפקירו עשאו לבור, [ועי' במהר"ם שי"ף וצ"ע בדבריו], ומוכרח דכיון דכלפי רשות בעל החצר הוי בור המזיק אילו יפלו שם בהמותיו או אנשים שנכנסו לחצרו ברשותו, ממילא הוי עשיית בור, ולהכי אם הפקיר רשותו לגמרי והניח לכל בני רה"ר לילך שם חשיב דתקלת הכורה הוא לגבי כולם. [וסברא זו מוכחת בתוס' לעיל מח. ד"ה אע"ג כמש"כ בבית אהרן וים התלמוד שם]. - בא"ד תוס' חייב בנזקי בעל החצר, לעי' בגה"ש, ועי' בפנ"י מש"כ לחלק בין אם הוזק בעל החצר או איניש מעלמא, וסברא זו אי' בש"מ. ועי' תור"פ שתי' דמיירי דהחופר לא שילם עבור הנזק ולהכי הוי בור דידיה, ועי' הגר"א סימן תיג סק"ה בסופו, ומנ"ח מצוה נג. וכן בחזו"א סי' ב סקי"ט דהוי כקונה את הבור [ובזה גם להרמב"ן דזה חופר וזה מתחייב לא אמרי', בכה"ג מודה הרמב"ן, וכמש"נ בשיעורים בפ' המניח]. - ובנמוק"י ובטור בסימן תי כ' עוד גוונא דלא ידע בעל החצר מהנזק ועדיין לא היה עליו החובה למלוייה. והיש"ש בסימן כא כ' דתוס' מודי להך דינא אלא דס"ל דמתני' מיירי בכל גווני, ועי' אמרי משה בסימן כט סקי"א דתוס' פליגי וס"ל דגם קודם שנודע אין החופר חייב. וע"ע בש"מ בשם הרא"ש ובשם רבינו ישעיה.

**דף נ.**

ורי"ש סבר בעל התקלה, עי' בקו' הרשב"א דאמאי חייב בחופר ברשותו ופתחו לרה"ר הא הבלו וחבטו הוי ברשותו, והיינו דהוי ברשות המזיק ול"ל שם מזיק, ועי"ש תי' דנחשב דההיזק ברה"ר דל"ש תורך ברשותי וכו'.

תוד"ה בבור, עי' מהרש"א ומהר"ם שי"ף. - בא"ד תורך, ועי' בתור"פ מש"כ בטעמי' דר"ע דא"א לצמצם כל כך, וראה עוד בתור"פ לעיל כח: שכ' דלר"ע ל"א בבור תורך ברשותי וכו', ועי' באבן האזל מה שדייק בר"מ פי"ג ה"ג.

ור"ע הנהו מיצרך צריכי, ולכא' לר"ע דחייב ברשותו ע"כ דחיובו משום ממונו, ואמאי בעי' כריה ופתיחה, וע"כ צ"ל דגם לר"ע בעי' כריה דאז הוי בור המזיק דבלא כריה א"ז חפצא דמזיק, וכ"מ בר"מ שנקט כריה אף בבור ברשותו, והיינו דגם בבור דחיובו משום ממונו בעי' כרית בכור, [ודלא כמהלך האמרי משה]. - ועי' בקו"ב אות לה דלהך מ"ד דבור חייב רק ברה"י, בחופר אצל חבירו דחייב משכח"ל רק בלא שילם עבור נזקי החצר ואז חייב משום כורה בור, עו"נ דמשכח"ל לכמה ראשונים בלא נודע לבעל החצר ואז חייב החופר.

רש"י ד"ה בעל דאם הפקיר אף בורו הו"ל בור ברה"ר, עי' פנ"י דרש"י לשיטתו דהפקיר רשותו ובורו חייב, ועי' תוס' לעיל כח:, וכ"כ כאן בתוס' רי"ד, ונתבאר לעיל שם דפליגי אם ההפקר הוי ככריית בור.

גמ' כורה לא סגי ליה בכיסוי, עי' במהרש"א דכיון דילפי' כורה מפותח נימא דיו וכו' ועי' בפנ"י דל"ש כאן דיו דהילפו' דאינו נפטר עד שיסלק מעשיו, ועד"ז במהרש"א במהדו"ב דילפי' מפותח דמסלק מעשיו ה"נ בכורה. [והיינו דעד דטאים ליה אינו מצד שמירה מעולה אלא דעליו לסלק מעשיו].

ארווח ארווחי כו', עי' ברא"ה ובטור דחפר בלאושין בתוך רה"ר דאז פטור, ועי' ברשב"א שהק' דמ"ש מהנך שהתירו להוציא לרה"ר ומ"מ חייב, ועי"ש תי' דלאושין יותר תיקון העולם וישוב המדינה, והראב"ד כ' דעושה ברשותו סמוך לרה"ר. והרא"ה כ' דלאושין הוי לא שכיחא ולא קביעא, וביש"ש סימן כא דאין פטור לאושין ברה"ר דבמקלקל ברה"ר אפי' ברשות אם הזיקו חייבים, אלא דמיירי בהפקיר רשותו לרבים ושם עשה לאושין. [והר"מ השמיט דינא דלאושין].

חפר ופתח ומסר לרבים פטור, עי' ברא"ש דמוסר כסוי ודליו לרבים ועי"ז נפטר דנסתלק משמירתו, והיש"ש כ' בד' הר"מ דסגי במסירת ההשתמשות והבעלות לרבים, ובטור בסי' תי בשם הרמ"ה כ' דדוקא כשבשעת הכריה עשאה לצורך הרבים, והטור חולק דבכל ענין מהני משמסר לרבים דאז אינו בורו, ועי' בחי' הראב"ד שכ' דבתחילה עשאו לצורך הרבים פטור שלא נעשה זה בעל הבור אפי' שעה אחת עכ"ד.

**דף נ:**

**ב]** בבור פחות מעשרה, כ' התוס' לעיל י דאין רגילות להמית בפחות מעשרה, וכן הר"מ נז"מ פי"ב הט"ו כ' דאינו מצוי ואיכא פטור אונס, [אכן יש לדקדק דהר"מ כ' דהוי "כמו" האונס, הרי דל"ה פטור אונס], וברש"י ג: ובש"מ ה: כ' הטעם דלאו מחמת הבור מת, וכ"כ בר' יהונתן לפנינו דמזלו גרם, וי"ל דנ"מ אם על הבור ט' הוי תחילתו בפשיעה, ועי' באבן האזל שם יט ד"ה אכן נראה, ובחי' רא"ל סימן נא,א. - והיכא דמת, כ' המאירי די"א דמשלם דמי נזקו בכדי דמי היזק המשוער בב"ד, והמאירי חולק, וכ"ה בשיטה בשם ר' יונתן דמשלם דמי נזקו, ועי' באו"ש לעיל י בד' הפוטרים דתלינן דהוזק נמי שלא מן הבור, וראה בקו' החזו"א סימן ב סקי"ד דהא כיון דבלא"ה היה מת, נימא מנא תבירא כו'. [וידוע הקו' מדין פחת נבילה כמש"נ במקומו].

במח' רב ושמואל נתבאר בשיעורים בפ' המניח, דרב ס"ל דחבטה לאו מעשה דידיה הוא, דהקרקע היתה במקומה מעיקרא ואינו יוצר את המזיק, ובאבנו סו"מ כ' התוס' דכיון דחבטא דידיה הוא מודי רב, אבל בכל בור ברה"ר ס"ל לרב אף דהוי מזיק מ"מ ל"א דעשאו הכתוב כאילו ברשותו, ראה הגרנ"ט סימן קכט, וחזו"א ב,יד ד"ה חבטא, ועי' ברמב"ן במלחמות יג: דרב ס"ל דלא נתקל בגוף מעשיו אלא העפר שנסתלק משם הוא הגורם, דסילוק העפר גרם שיהא חבטה בקרקע עולם, ונתבאר דדוקא בהבל דהוי עשיה דידיה מחמתו משא"כ החבטה דהוי מחמת הקרקע. [וכבר האריכו בקו' המפורסמת גבי פותח בור דל"ה הבל דידיה, עי' בחזו"א שם ובקהל"י, ונתבאר בשעורים בפ' המניח].

ועי' בש"מ בשם הרא"ה במש"כ דהיזק בור הוא ע"י גרמא, ובפרט למ"ד דהבלה גרים דנמצא דההיזק בא ע"י גרמא, ורחמנא חייביה אהבלא וזהו חידוש רק במזיק דבור. [ויש לדון דכמו דחייב על ההיזק דבור אף דמזיק בגרמא, ה"נ גם אם כריית הבור תהיה בגרמא דחשיב כריית בור, וכיו"ב מבואר במיעוטא דאיש בור ולא שור בור, דסד"א דחייב מדין בור ע"י שורו לכה"פ מדין גרמא דיליה].

רש"י מאי בינייהו מחמת הבל הבור חלה כו', וצ"ב ברש"י דאיך אפשר לחייבו מספק, ובתור"פ כ' דבלי ההבל היה מעמיד עצמו על רגלו בכח ולא היה ניזוק כלל, אבל ע"י ההבל חלה השור וכחש מחמת החולי ולא היה בו כח להעמיד עצמו וע"כ נפל באותו ענין שנשברה מפרקתו עכ"ל. וע"ע בראב"ד ד"ה כל הני למה לי.

תוד"ה לשמואל, במח' ב' תרוצי התוס' בנתקל בגובה ונחבט בקרקע אם חייב, נתבאר בזה בתוס' לעיל כח: עי"ש. - בא"ד א"נ וכו' עי' ברשב"א וברא"ש, ומש"כ בחי' רבי מאיר שמחה.

ה"א בור עשרה דאית ביה הבלא וכו', עי' ברשב"א ובראב"ד ורא"ה בהא דהצריכותא היא על הבלא וקאי כרב ולא לענין חבטה.

**דף נא.**

ונפל מתוכה לתוכו פטור. עי' בדב"א ח"א סימן לז מש"כ להוכיח מסוגין לענין מעקה כשיש בור בחצר ביהכ"נ אם חייב במעקה, וע"ע בחזו"א חו"מ ליקוטים ריש יח דבאינו בית הוי כסולם או אילן דא"ח במעקה והמהלך עליו יודע שהוא במקום סכנה, אבל בשאר מקומות שיש בהם סכנה כבורות בחצר איכא חיוב מעקה אף שאינו בית, אולם בח"א כלל טו סכ"ד מבואר דהרבוי למעקה בבור היינו מחמת הלאו דלא תשים דמים בביתך אך ליכא לעשה דמעקה, ועי' מנ"ח מצוה תקמו.

דאיגנדר לבור. ברשב"א כ' דלרב לא בעי' להך אוקי' כיון דבבור פחות מעשרה ליכא הבלא, וד' הרשב"א והרא"ש והטור דליכא חיוב על בור פחות מעשרה אף היכא שנפלה כדרכה, והיינו דרק בבור מיתה הראוי להמית בכל גווני חייב, [והיינו דנא' שיעור לבור הממית דדוקא בי"ט חייב], והרשב"א הוכיח כן דאל"כ גם באיגנדר הוי תחילתו בפשיעה לגבי נפל כדרכו, [אכן בזה יש לדחות דבבור פחות מי' אין המיתה מחמת הבור ולא בעי' לפטור דאונס וכנ"ל דנחלקו הראשונים בטעם הפטור], אולם הטור בסימן תי בשם הרמ"ה כ' דנפל כדרכו חייב בבור גם בפחות מי'. ועי' באור שמח פי"ב מנז"מ ה"י בטעם הר"מ שהשמיט אוקימתא הגמ' באיגנדר דה"נ הגמ' קאי רק למ"ד תחילתו בשפיעה וסופו באונס פטור ולדידן דקי"ל דחייב ליכא הך תירוצא, וזהו ע"ד הרשב"א הנז', ומתאים להרמב"ם לשיטתו הנ"ל דבור ט' פטורו דהוי כאונס.

- ועי' במנ"ח מצוה נג אות כא שכ' לחדש לד' הרמ"ה דהיכא דהראשון עשה בור ה' והשני הוסיף טפח לבור ו', כיון דעי"ז הבהמה תמות בנפלה מהלכת שוב לרבנן הבור מתייחס לשני כמו בהוסיף מבור ט' לבור י', ויש לדון דדוקא בהוסיף לבור י' דהוי חפצא דבור מיתה בזה חייב השני משא"כ בהוסיף טפח לבור ו' דלא נעשה סוג בור אחר, ומ"מ המנ"ח כנראה ס"ל דגם בהוסיף לבור י' הרי כבר קודם הוי בור למיתה בנפלה מהלכת ומ"מ השני חייב כיון שהוסיף בנפלה באיגנדר, וה"נ הכא ודוק.

**ג**] מתני' בור של שני שותפין כו' השני חייב, הראשונים נחלקו די"ג הראשון חייב, ועי' ברא"ש שמיישב ב' הגירסאות דלא פליגי. - אשלד"ע, ומשמע דהאיסור לחפור ברה"ר הוי מהתורה, ויש שכ' דאיסורו מלפנ"ע, ובקו"ש הביא מהרמ"ה דהאיסור מואהבת לרעך, אמנם המשנ"ל נקט דאסור מדרבנן לקלקל רה"ר, והוכיח מכאן דגם באיסור דרבנן אמרי' אשלד"ע, אך המנ"ח נג כ' דלעשות תקלה ברה"ר הוי איסור תורה. - ועי' בקו' הרשב"א דנימא דעשו שליח גוי לחפור בור, ותי' דאין שליחות לגוי, [ויל"ע לנתיבות קפב דדוקא בשליחות קנינים אין שליחות לגוי משא"כ בשליחות מעשה, וצ"ל דהכא לא סגי בשליחות מעשה דבעי' להחשיבו לבעל הבור דעשאו הכתוב לברשותו וממילא בעי' שליחות כח להעמידו תחתיו]. וראה בפסקי הרי"ד גבי בור שחפר גוי. - ועי' בברכ"ש מה שהוכיח מסוגין יסודו בדין בור והדברים ידועים. – ועי' בשערי יושר ש"ז פ"ז ד"ה וכן.

כגון שעקרו חוליא בב"א, עי' ברשב"א וברא"ה דהומ"ל ששניהם השלימו הבור לעשרה או דנטלו שניהם הכסוי בב"א, וע"ע ברשב"א דדרשי' כי יכרה אחד ולא שנים בשניהם כורין בב"א כאחד הם חשובים.

תוד"ה האחרון, וברשב"א הוסיף דדוקא בהשלים השני לבור עשרה נסתלקו מעשה ראשון שלא היה בהם אלא נזק ובא זה והוציאו מבור של נזקים ועשאו בור של מיתה, אולם הרא"ה חולק על תוס' וס"ל דגם בחופר בור ח' והשני עשאה לבור ט' השני חייב, דנקרא מוסיף לנזקין, [ובבור י' והשני השלים לי"א ס"ל כתוס' לעיל י: דאין השני חייב]. ועי' בתלמיד ר"ת שהסתפק בראשון ח' והשני הוסיף לט' דהאחרון חייב כיון דמקרב מיתתו טפי.

תוד"ה בור י', עי' בגה"ש, ומש"כ בפנ"י דלמסק' תלוי בב' הלשונות דלל"ב לעולם האחרון חייב ואף בסייד וכייד בבור עשרה והוסיף הבל למיתה וכ"ש בהוסיף טפח י"א, אבל לל"ק כשלא עשה שיעור בור למיתה פטור לחכמים, וכ"נ ברשב"א, אולם עי' ברא"ה בש"מ, ובמהר"ם לפנינו.

והמת יהיה לו מי שהמת שלו, המנ"ח מצוה נג כ' דבהוזקו חייב, וכ"נ לשון הר"מ פי"ב הי"ז, אמנם באו"ש הוכיח דפטור גם מנזקין, [ותליא אם הוי מיעוט בדין בור וה"ד מיעוט במיתה ולא בנזקין], ובראב"ד מבואר דהוי מיעוט גם בנזקין, ובקרני ראם על המהרש"א גיטין מט. הסתפק בזה, והפנ"י נג. כ' דבנזקין חייב, וכ"ה בש"מ בשם גליון עי"ש. ועי' דבר מחודש באו"ש שם שכ' גבי בן פקועה דנפל לבור דהמת שלו כיון דשרי באכילה, ותירץ האו"ש דחשיב ככלים, וצ"ב בדבריו.

**דף נא:**

רש"י ד"ה הא דאילו לרבנן פטרי הכא לקמאי, מבואר דלרבנן דרשי' אחד ולא שנים דדוקא אחד נחשב בעל הבור, והא דבעקרו שניהם חוליא בב"א הוי שותפין מבואר ברשב"א דהמיעוט הוא על הכורה ובנשתתפו בכריה חשיב כרייה אחת עי"ש. - ולד' רש"י מבואר דפליגי ב' הלשונות לרבנן, דלל"ק בראשון שעשה בור י' ושני כ' שניהם חייבין, ולל"ב האחרון חייב אף בעשו שניהם שיעור מיתה, ועי' בתו"ח, ובנ"כ הר"מ פי"ב הי"ב מבואר דפוסק כל"ק כמש"כ המ"מ, והיינו דלל"ב חולק וס"ל דהאחרון חייב. ועי' בתוס' לעיל ד"ה האחרון ובמהרש"א ובמהדו"ב. - גמ' מאי דעבד שקליה וכו', מבואר ברא"ש בסימן ח ובתלמיד ר"ת דהספק לפי רבנן, דלרבי דלא אסתלק מעשה ראשון הראשון חייב, ועי' במנ"ח מצוה נג,יג. - בור ח' וכו' ברא"ש כ' דמספק אין מחייבין אותו, ובר"מ דאם תפס לא מפקינן, ועי' מאירי דמוציאים מהשני, ובשו"ע סי' תי סי"ב הביא ב' דעות, ועי' קונטה"ס כלל ד,ח.

תוד"ה אי הרבה תימה כו', ואכן בנ"כ הר"מ מבואר דמה"ט חולק, עי' כס"מ שם דהל"ק קאי נמי על הלשון השני ואיירי שלא נפל מהצד שהרחיב השני, ועי' ברא"ה דבנפל בצד שהרחיב ה"נ חייב, והספק הוא אם מה שהוסיף עושהו שותף בכל הבור או רק על מה שהוסיף, ועי' בסמ"ע סימן תי סקכ"ד, וכן בדבריו בפרישה שם, והפנ"י כ' בישוב תמיהת התוס' דה"נ חייב על תוספת התקלה אלא דנ"מ אם חייב בכל הנזק או בחצי נזק עי"ש.

בור שעומקה כרוחבה, לעי' ברשב"א ותור"פ דגם לשמואל מיירי הכא בבור מלא ספוגין. - משימסור לו דליו, וברש"י כסוי הבור, עי' ברשב"א בשם ר"ח דהיינו דלי לשאיבת מים, ועי' בנמוק"י דרש"י חולק, ועי' בחזו"א. – ולרש"י הטעם דהשני מקבל שמירת הבור, ועי' חכמת שלמה סימן תי סכ"ה שהק' דאין שמירה בקרקעות, אך פשוט דשמירת נזקין שהבור לא יזיק שייך גם בקרקעות.

[ברש"י לעיל ד: משמע דבור אינו חייב גם על נזקי אדם וברש"ש ציין לגמ' כח: דחייב, וכה"ק בתור"פ ומהר"ם שיף, ועי' תוס' לעיל ה: ד"ה וכולהו, ונראה דרש"י קאי על בור י' דבזה כמו דא"ח מיתה דנתמעט שור ולא אדם כך א"ח על נזקין, ומתאים למש"ח שמות כא - לג דאדם נזהר שלא ליפול לבור וא"כ פטור גם על נזקין, משא"כ הגמ' בריש המניח מיירי בבור ט' עי"ש].

- יש ברירה, לעי' בנמוק"י ורא"ה דל"ש לברירה בכל הש"ס, אלא כוונת הגמ' דל"ה משתמש בשל חבירו אלא בזכותו, ודלא כר"ן נדרים ר"פ השותפין, ועי' בקו' הקו"ב אות לט, ותליא במח' ראשונים זו.

- תוד"ה השותפין, וברא"ש מבואר דדוקא שותפין יכולים לאסור זע"ז, משא"כ במשכיר דאינו יכול להשתמש בחלקו אינו יכול לאסור על השוכר, ועי' בר"ן נדרים מו: דאין המשכיר יכול לאסור על השוכר בהשכיר בית זה כיון דקנו להשתמשות השוכר, ובד' התוס' עי' בקובץ הערות סימן נב דיכול לאסור אף שא"ב.

**דף נב.** תוד"ה כיון, מבואר דלרשב"ם נעל לבד אינה חזקה אלא מבריח ארי והעמדת דלתות מהני בלא נעל, והר"י ס"ל דבעי' דוקא נעילה ולא העמדת דלת, ואפשר דלהרשב"ם בעי' הוראת בעלות בגוף הקרקע כתיקון דלתות ולא סגי בנעילה, ולתוס' סגי בפעולה שמורה על בעלותו ובעי' נעילה דוקא, ועי' בסמ"ע בסי' קצב סק"י, ובאב"מ בתש' סימן כה.

**נב. - עד סוף הפרק**

**א]** מתני' השני חייב, ואף דהשני אינו בעלים על כל הבור דהא אינו אלא שותף מ"מ חייב בכל הנזק, וב' טעמים נאמרו בזה, או משום דבליכא לאישתלומי מראשון דהוי אנוס גובה משני כר' נתן (כ"כ בחזו"א בסימן ה סקי"ח, ולפ"ז מש"כ רש"י דהשני נשתמש הוא לו"ד, וכ"מ ביש"ש בסימן לז), או כיון דהשני נשתמש נעשה שומר וחייב בכל וכמש"כ מהר"ם שי"ף במש"כ רש"י במתני דהשני נשתמש, דאכן אם לא השתמש אינו חייב אלא על חלקו. - עבד או אמה, עי' בתויו"ט, ותורע"א כ' דהחידוש דס"ד דהוי כחמור וכקו' התוד"ה חמרתא לעיל מט.

שהתליע מתוכו, הפנ"י דן דחשיב תחילתו בפשיעה וסופו באונס דהכרייה הוי פשיעה אף אם ישמרנו וכל אונס שיקרה חשיב דהוא מחמת הפשיעה כיון דהוי מחמת הכרייה, וסברה זו מבוארת ברמב"ן, ולפ"ז קשה דגם בהתליע יתחייב, ועי"ש שכ' דדוקא הכא דהוי שותפין פשיעת השני עדיפא לחייבו טפי מהראשון שלא פשע ולהכי פטור אבל בעלמא חייב.

וראשון עד אימת מיפטר וכו', עפנ"י דדוקא אם השני השתמש נפטר הראשון, כמש"כ רש"י ד"ה ובא השני שנשתמש בבור, ועי' יש"ש סימן לז הנ"ל, וכן במהר"ם שי"ף הנ"ל בד' רש"י.

ברש"י ד"ה ושמואל ל"א עד שיודיעוהו, וכוונת רש"י ע"ד שכ' ברשב"א דהיינו עד שיתרו בו לשמור על הבור, ועי' ש"מ מהרא"ה.

תוד"ה בכדי, לעי' בתור"פ. ובאבן האזל פי"ב מנז"מ כ' דסתמא שמע, הוי כרוב, ורב לטעמי' דהולכין בממון אחר הרוב.

– עד שישכור פועלים ולרש"י קולא זו היא רק על הראשון ועי' תור"פ. – ועי' בר"מ וראב"ד פי"ב ה"ז, ולראב"ד בכדי שידע ל"ב ידיעה בפועל אלא שעבר זמן שראוי שידע ועי' ביאורו באבן האזל שם ד"ה ובעיקר.

תוד"ה ואתו דלגבי גמלים פושע הוא וכו', וכ"ה ברא"ש סימן יב וברמ"א תי סכ"ג, ועי' קובץ ביאורים אות טז - מ. והסברא מבוארת בתוס' רי"ד דלגבי גמלים הוי כבור מגולה דחייב גם בלא שכיחי דכיון דאין הכסוי ראוי לגמלים כמגולה דמי לגבי גמלים, אבל לגבי שור הוי בור מכוסה, ועד"ז מבואר במחנ"א בהל' שומרים סימן ל עי"ש שדן בהניח פקדון במקום שאינו מקורה כשאין גשמים מצויים ובאו גשמים ונפסד הפקדון, וביאר דבעי' שיעשה שמירה על הדבר ואז בלא שכיח שינזק חשיב אנוס, דחשיב שקיים חובתו, אבל היכא דלא שמר כלל אף אם ניזוק ברוח שאינה מצויה חייב, דלא קיים חובתו כלל ול"ש טענת פטור מחמת שאינו מצוי, [אך יש לדון דכיון דאין הגשמים מצויים ליכא פשיעה בשמירה ול"ד להכא], וראה בברכ"ש בסימן ו סק"ב דכסוי בור אינו דין שמירה אלא דבכסוי הסתלק פשיעת הכרייה וכיון דלענין גמלים ל"ה כסוי לא נסתלק כרייתו וכו'.

[וי"ל יותר בפשיטות דלגבי גמלים הוי עשיית בור, שהרי כשיבואו יפלו וינזקו, ומה שאינם מצויים לא מפקיע מיניה שם "בור", משא"כ לגבי שוורים אם מכוסה לא חשיב בור כיון דלא יפלו, ומה שגמלים קלקלו המכסה זה הוי רוח שאינה מצויה. וע"ע בחזון יחזקאל בהשמטות לב"ק מש"כ עפי"ד הרמב"ן במלחמות דבבור דתחילת כרייתו פשיעה היא לחייבו להכי ליכא בזה פטור אונס].

**דף נב:**

ב] גמ' מגו וכו', מבואר בכמה ראשונים ובתוס' דמגו ותחילתו בפשיעה שני ענינים הם, ועי' ברמב"ן דהמגו אמרי' דוקא בבור דכיון דהכריה היא בפשיעה ליכא פטור אונס עד שיכסנו ראוי לכל דבר, הלכך כיון שאינו ראוי לגמלים לאו כסוי הוא ולא מיפטר ביה, דכ"ז שלא כיסה הוי בור אף אם הוי כעת אנוס, והיינו דחיוב בור משום כרייתו והעמדת התקלה להכי חייב כ"ז שלא כיסה, אולם בראב"ד מפורש דספק הגמ' הוא בכל המזיקים ובכל חיובי שמירה ולא רק בבור, וראה להלן.

תוד"ה ושכיחי. ברע"א ב"מ לו: מבואר ב' דרכים בחיוב תחלתו בפשיעה וסופו באונס, חדא דהפשיעה היא המחייבת ורק במחזיר הפקדון פטור וכשנאנס ולא השיב חייב לשלם, ולהכי יהיה חייב אף אם האונס אינו מחמת הפשיעה, עוד כ' דכל שהאונס מחמת הפשיעה חשיב כתוצאה מהפשיעה והוי כמו פשיעה וה"ד אם האונס מחמת הפשיעה. [ויל"ע דהצד הראשון של הרע"א שייך בפקדון, אבל בנזקין ל"ש לומר דהפשיעה מחייבת בתשלומין, דהא קודם ששורו הזיק ואין הפסד לניזק ל"ש חיוב, ועמד בזה באבי עזרי נשים במכתב בסופו, ובחי' רבי ראובן ב"מ סכ"א כ' דגם בנזקין שייך חיוב להתחייב בנזקיו כשיעשה].

ועל עיקר קו' התוס', עי' בתור"פ ובש"ר בשם הראב"ד שכ' דלא אמרי' תחלתו בפשיעה מממון לממון, היינו דל"מ תחלתו בפשיעה מגמלים לשוורים. - בא"ד ונראה לר"י כו' וחזו שוורים פקחין, לעי' באבן האזל פי"ב ה"ד. - ובמש"כ התוס' דפיקח חשיב כמזיק עצמו יש מהראשון שכ' הטעם דהוי אונס דלא אסיק אדעתי', עי' תוס' להלן נג ד"ה בעל הבור.

- שיטת הבעה"מ בסוגיא דבבור הקילה התורה דכמו שפטור על כלים ה"נ פטור בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וצ"ב דבכל האבות יש הלכות של פטור כרה"ר וטמון, ומ"מ יש בהם חיוב של תחלתו בפשיעה וסופו באונס, וצ"ל דדוקא פטור כלים בבור דמה שבור אינו הולך ומזיק גורם פטור כלים, כמש"כ האחרונים, ראה במש"ח פ' משפטים שביאר דהוי כפטור אונס וכשור פיקח וכו', ולפ"ז הרי בכל בור בכלים נימא דתחלתו בפשיעה לגבי שור וע"כ דל"א בבור תחילתו בפשיעה וכו', וי"ל הטעם דאין לחייב בבור אלא מה שמתייחס לפשיעה הכריה ובעי' פשיעה בכולו, וכיון דהוי התקלה באונס ליכ חיוב בור, וניחא בזה משה"ק הרמב"ן על הבעה"מ דלא מצינו פטור בבור אלא מגזה"כ. [ועי' ברשב"א לעיל נא. שהק' גבי איגנדר דהוי תחילתו בפשיעה לגבי נפל במהלך, ואכן לבעה"מ ניחא דל"א בבור תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ועי' באו"ש פי"ב מנז"מ שתי' בזה השמטת הר"מ לההיא דאיגנדר עי"ש].

ובמאירי הביא לתרץ דל"א תחילתו בפשיעה כו' אלא באונס המצוי, ועד"ז מבואר בש"ך סימן רצא סקי"ד שהביא שיטה כזו ודחאה, [ולכא' להנ"ל אם נימא דבתחילתו בפשיעה אף דהוי אונס אינו פוטר כיון דהאונס בא מחמת הפשיעה א"כ יהא חייב אף באונס שאינו מצוי], ועי' במחנ"א שם שומרין סימן ל.

ולהלכה עי' בר"מ פי"ב מנז"מ ה"ה דבהתליע אף שהגמלים מצויים פטור, דלא אמרי' מגו, והראב"ד השיגו דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ועי' ברכ"ש סימן כג סק"ד בשם הגר"ח, דהר"מ ס"ל דע"י הכסוי נסתלקה פשיעת הכרייה ולהכי ל"מ תחילתו בפשיעה, והראב"ד ס"ל דלא נסתלקה פשיעת הכרייה, ולהכי פסק דחייב דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס, אולם באבן האזל כ' דס"ל דהפשיעה היא בכריית הבור ולא רק באי שמירתו בהכסוי שאינו ראוי לגמלים, ולכן הוי מחמת הפשיעה, ומ"מ אם כסהו כראוי לכל פטור מגזה"כ דמיעטה בשמירתן דכיסוי פוטר דנסתלק בורו וליכא פשיעת כרייה עי"ש.

שור פיקח ביום וכו', וברמב"ם פי"ב הט"ז כ' דהפטור דהוי **כמו האונס**, ועי' בבעה"מ דהפטור דאיהו דאזיק אנפשיה ול"ש לחייב מדין מגו ותחילתו בפשיעה, והיכא דל"ש פטור דאיהו דאזיק כגון דנפל אחר החרש דאין הנפילה מחמת עצמו אלא סירכיה דחרש נקט ובזה יש פטור דאונס, אבל הרמב"ן במלחמות חולק דל"ש פטור דאיהו אזיק אנפשיה, דל"א כן אלא כשהניזק גרם ולא כשממונו גרם, וכ"ה בש"מ בשם הרא"ה דאיהו דאזיק ל"ש אלא בנזקין שיוזק גופו של ניזק אבל בנזיקין שיוזק ממונו של ניזק ל"א דליפטר מה"ט וכו'.

**דף נג.**

ג] מודה רב בבור ברשותו, לעי' בתורי"ד.

תוד"ה שמואל, לעי' במהרש"א, ובש"מ בשם תורא"ש והר"א מגרמישא. [ומבואר דלשמואל דחייב מחמת החבטה אף דהוי קרקע עולם הוא מחמת צירוף התקלה].

נימא כורם גרם ליה וברש"י דאסור לקלקל רה"ר, וכבר הבאנו לעיל נא. את דברי המשנ"ל בהל' רוצח שהוכיח מרש"י דאף דהוי איסור דרבנן לקלקל הרה"ר אמרי' אשלד"ע, אולם המנ"ח מצוה נג,ה כ' דעשית בור ברה"ר אסור מה"ת.

ומבואר ברש"י ב' פירושים אם קו' הגמ' היא גם היכא דבעל הבור הוא הכורה, דלפי' השני אין הכורה נפטר אם הוא בעל הבור, ועי' מהר"ם ומהר"ם שי"ף. [ויש לפרש עפי"מ שנתבאר דכל עשיית בור הוי חיוב על מזיק בגרמא ולהכי בבעל הבור חייב גם בהוסיף גרמא לגרמתו, וכ"כ החזו"א]. וע"ע מה שציין בגליון מהרש"א לפנינו.

הא מני רבי נתן וכו', ובדעת ת"ק לפרש"י בעל השור חייב נזק שלם, דכוליה היזקא עבד, היינו דרק השור נחשב למזיק ולא הבור, [ודלא כרש"י לעיל יג דחייב רק בחצי נזק עי"ש מהרש"א], והתוס' ס"ל דחייב רק בח"נ, ועי' במהרש"א דלפרש"י הראי' מרבנן היא משור תם דמשלם ח"נ ואין בעל הבור חייב בחצי, ועפנ"י וחזו"א. - ורש"י כ' דבתר מעיקרא כו' והש"מ לעיל יז: בשם מהר"י כץ תלי ליה בסוגיא שם אם אזלי' בתר מעיקרא, אולם בפשטות שאני הכא דהשור שהשליך לבור הוא נחשב למזיק, עי' ברכ"ש ריש סימן ג.

- בשו"ע סימן תי סל"ז הובא ב' שיטות בשנים שהזיקו ואחד ברח או שאין לו לשלם אם אמרי' כי ליכא דלרמ"ה גם בכה"ג משתלם מהאי, ועי' קצות סק"ד, ובאו"ש בנז"מ ונתבאר בכ"ד. [ועי' בחי' הגרש"ש ב"מ סימן ח סק"ה דכי ליכא אינו משום דחשיב דכ"א עושה כל הנזק אלא דחייב עבור פעולת השני מדין ערבות עי"ש, ובשערי יושר ש"ז פכ"א ביאר בזה הרמ"ה הנ"ל].

כוליה היזקא כו', וברש"י כ' הואיל ובלאו בור נמי מיית כו', היינו כיון דכ"א היה יכול להמית השור וכמש"כ הקצות בסי' תי סק"ג, אולם ברא"ה בש"מ כ' דאף אם לא היה הנזק נעשה אלא בסיוע שניהם חשיב כ"א עושה כולי היזקא, ובקצות שם כ' דחשיב כ"א גומר הנזק. ועי' ברכ"ש סימן יב סק"ג.

שותפתאי מאי אהני לי, עי' תור"פ, וכבר הוכיחו מדבריו דח"נ היינו חצי ממה שהיה חייב בפועל אילו היה מועד, והכא בשור שדחף לבור דהיה חייב חצי להכי בתם משלם רבע, עי' בקהל"י, ועוד י"ל דכל השותפות היא מחצי נזק.

שור שדחף וכו', לעי' בספק האור שמח פי"ב הי"ט בשור הניזק שדחף את שורו השני לבור חבירו, אם גם כה"ג ישלם בעל הבור ג"ח דשא"ה דהוא גרם לעצמו. ועי' בפסקי הרי"ד דבשור שדחף לבור הפקר בעל השור חייב בכל, וע"ע בזה ברע"א בשו"ע בסימן תי.

תוד"ה בעל הבור בא"ד דתחילתו בפשיעה, ועי' בש"מ בשם הרא"ה דל"ש הכא חיוב דתחילתו בפשיעה דבפשיעה חייב בחצי באונס פטור בכל עי"ש בכל דבריו וצ"ב. [ובאבן האזל פי"ב כ' דהפטור בשור פיקח אינו מדין אונס אלא הוי חסרון במזיק ול"ש לחייבו מדין תחילתו בפשיעה, ועי' לעיל נב: בסוגית מגו].

-- לעי' ברמב"ן במלחמות דאף ללישנא דפלגא ניזקא עבד בשני שוורים שהזיקו ואחד פטור השני חייב בכל אף דל"ש כאן הסברא של תוראי בבירך אשכחיה, אולם בתוס' ד"ה לעולם מבואר דרק בבור דיש סברא דאנא תוראי בבירך איכא דין שותפות בשותפות בר חיובא דאז פוטרת.

**דף נג:**

לענין כופר שור חייב אדם ובור פטורין, עי' ברמב"ן במלחמות דסוגין כרבי נתן דכי ליכא כו' ולהכי משלם כופר, ועי' תור"פ שהק' דבשור ואדם שדחפו א"א לחייב יותר מחצי כופר ותליא בבעית הגמ' לעיל מ. ותי' דרבא קאי כר' נתן, וכרמב"ן הנ"ל. [אמנם המהרש"ל ביאר בתוס' דמיירי דכל אחד דחף בעצמו וכ"נ בתור"פ בסו"ד].

והמת יהיה לו, הראשונים נחלקו אם פטור גם בנזקין עי' ראב"ד נא. ובש"מ ובאו"ש, ועי' בחשק שלמה שמתרץ בזה קו' התוס' ד"ה איפוך דנ"מ בהוזק, ותליא אם הפטור הוא מדין הקדש שבו או גזה"כ בחיוב בור מי שהמת שלו וכו'.

רש"י ד"ה אדם ובור פטורים אדם דהא בר קטלא, עי' קצות תי סק"ד דכוונת רש"י לבאר בהא דפטור מדמים [דלגבי כופר נתמעט מקרא לעיל כו], וע"ע בקו' הקצות שם ע"ד רש"י דהא כיון דחייב ביד"ש ומהני תפיסה אמאי משלם השור כל הכופר מדין כי ליכא הא האדם ג"כ חייב, ועי"ש שכ' דרש"י ס"ל כד' הרמ"ה הנ"ל.

תוד"ה שור ושור בפי' רה"ג, עי' ברשב"א בשם הר"ח דמיירי בשור פסוה"מ שלא נפדה, ועי' בש"מ, ומש"כ במהר"ם.

תוד"ה שור ואדם דא"כ בעל הבור אמאי מחייב, עי' בקצות תי סק"ב דמבואר דבעל הבור פטור לגמרי, ועי' הגרש"ש סימן ד, ועד"ז בברכ"ש בסי' ג כ' דל"ה בכלל מעשה כריה ועשיית אש. - שם בתוס' כגון שידע האדם בשעת נפילת חבירו, צ"ב הא מ"מ בשעת העשיה לא ידע, ועי' בש"מ בשם ר"א מגרמישא ור' ישעיה ור"פ, ובחזו"א סי' ב סקכ"א וחי' רא"ל סימן עא, ובאבה"א פי' באופ"א עי"ש.

תוד"ה לענין, לעי' במהרש"ל הנ"ל ובפנ"י, ומש"כ בדב"א ח"א ס"כ סקי"א.

חמור ולא כלים, ד' הרשב"א מהירושלמי דדוקא בבור י' ממעטי' כלים משא"כ בבור ט', [ואין להק' דבבור י' נחייב מדין בור ט', דתרי בורות נינהו].

**סליק פירקא בס"ד**

בס"ד מראה מקומות לתחילת פרק הכונס

**דף נה:**

א] במתני' משלמת מה שנהנית, עי' בקצות סימן שצא דדינו לשלם מזיבורית כדין בע"ח דבלי טעמי' דנעילת דלת היה גובה מזיבורית, והכא דל"ש תק"ח גובה מזיבורית. ובעיקר חיוב נהנה עי' בקצות סימן רמו -ב במח' עם המהרי"ט, ומש"כ בשו"ת הרשב"א המובא באו"ש.

תוד"ה הא כסהו, עי' מהרש"ל ביש"ש ס"א דנ"מ דלרש"י אף לאחר שמיעטה התורה בשמירתן דלא בעי' שמירה מעולם של טאים מ"מ צריך כסוי בשמירה מעולה, אבל לתוס' סגי בשמירה פחותה. - ובהא דהתורה מיעטה בשמירתן בשו"ר עי' בר"י מלוניל הטעם דאין כוונתם להזיק.

חייב בדיני שמים, במאירי נו. כ' גבי השוכר עדי שקר דהיינו חיוב ממון שחייב בהשבה וכ"ז שלא השיב תורת גזילה עליו, אולם עי' ברש"י גיטין נג. ד"ה וחייב דדיני שמים הוא איסור בעלמא לשמים דכ"ז שלא משלם לא נתכפר, ועי' בקצות לב -א, ובחזו"א ה- ד. [והנה המאירי כ' גבי כותל רעוע שמצוה יש לסותרו אלא דהוא לא כיוון למצותו להכי חייב בד"ש, אכן בזה ל"ש לומר דהוי חיוב ממון, אלא החיוב נובע מדיני שמים שאם רוצה כפרה בעי לשלם, ובזה לא יהני תפיסה].

גמ' בכותל בריא בדיני אדם נמי ניחייב, לרש"י ותוס' מתחייב על הכותל, והטור סימן שצו בשם הרמ"ה כ' דמתחייב על אבידת הבהמה, וד' הר"מ נז"מ ד, ב דמתחייב גם בנזקי הבהמה, ול"ד למתני' דפרצוה לסטים והזיקה פטור דשאני הכא דנתכוונו לזה, כמש"כ הר"מ בתשובה סימן רפג לחכמי לוניל שהביא המג"ע, ועי' באו"ש דאף להר"מ ה"ד בשו"ר וכל המועדין מתחילתן. - אלא בכותל רעוע לתוס' חיובו מד"ש הוא על הבהמה, והרא"ש ותוס' בסנהדרין עז כ' דחיובו על הכותל לפי שיכול לעמוד יום או יומיים, והר"מ בתשו' שם ס"ל דחייב על הכותל אף בדיני אדם כשיעור ההיזק של כותל רעוע, ועי' בסמ"ע סימן שצו סק"ט.

**דף נו.**

טמון איתמר, בחזו"א כ' דבטמון אינו חייב אף לצאת ביד"ש, ודלא כברכ"ש בסימן ב דחייב ביד"ש [ודן בפטור כלים בבור ושו"ר ברה"ר אם חייב בד"ש]. - וברש"י כ' בטמון והוא לא שלח את הבערה, ובברכ"ש הוכיח מכאן דאיכא חיוב ביד"ש ולהכי אם שלח את הבערה לא אשמועי' מידי.

אילימא בבי תרי פשיטא לרש"י היינו דחייב ביד"ש, ובדיני אדם פטור עי' נמוק"י בשם הרא"ה, וכן הרמב"ן בקו' גרמי הטעם דאין אדם חייב להעיד לחברו אלא מדין גמ"ח, אולם בשלטה"ג הביא מהריא"ז ורבנו ירוחם מישרים ב, ז וכן גורס הפסקי רי"ד דהכובש עדותו חייב בדיני אדם. - אלא בחד עי' בנתיבות סימן כח סק"ג שהוכיח דאין חיוב עליו להעיד לשבועה, וע"ע במנ"ח קסב אות ח וקובה"ע יבמות עח,ג.

תוד"ה אלא ודוקא שוכר אבל אמר פטור מד"ש דסבר שלא ישמעו לו, עי' בש"ך סימן לב סק"ג, ובקצות כ' דכוונת תוס' לפוטרו מחיוב ממון לצי"ש אבל ה"נ אית ליה איסור.

ב] תחלתו בפשיעה וסופו באונס, לרש"י האונס בא מחמת הפשיעה וכ"ה בתוס' לעיל נב: והרע"א פי' דקאי באונס שלא מחמת הפשיעה עי"ש. ועי' בש"מ בשם תורא"ש והרמ"ה ובברכ"ש סימן ו סק"ג. - עי' בנמוק"י ט: מדפי הרי"ף שהק' גבי שו"ר דלעולם הוי תחילתו בפשיעה לענין קרן וסופו באונס לשו"ר והביא בשם הרמ"ה דכיון דשו"ר משונה הוא ל"א תחילתו בפשיעה.

**דף נו:**

ל"צ דקמו לה באפה, וביש"ש כ' בד' תוס' דחיובו מדין גזלן, ויש שכ' דבאחז הבהמה חייב מדין אדם המזיק ומה"ט חייב אף על מה שהבהמה אכלה בה"ר עי' ברשב"א ובמ"מ נז"מ פ"ד ה"ג, ועי' בתור"פ, ועי' ברע"א, ובחזו"א סימן א סק"ז דן אם חיובו מדין אדם המזיק או מדין אש.

ולסטים נמי דהכישוה, ובתוס' עי' מהרש"א ורע"א, ובש"מ בשם תוס' שאנץ דקמ"ל דגם בגוזל ע"מ לאבדה חייב בנזקיה, ודלא כהירושלמי שהביאו תוס' דבהוציאוה ע"מ לאבדה א"ח בנזקיה, ובתרומת הכרי סימן שפו העיר מהגמ' להלן צח דבגוזל ע"מ לאבד איכא חיוב השבה וא"כ חייב באונסים. - ובהמשך דברי תוס' ד"ה פשיטא בא"ד ואין לומר דמשתלם מגופו, תמה הרע"א על תוס' והרשב"א דכיון דהבעלים אנוסים והגזלן א"ח בנזקיה אמאי ישתלם מגופו עי"ש.

- שם בתוס' ואין הבעלים יכולים לשמרה לפי שנגזלה מהם, האחרונים דנו בדין שומר אבידה אם חייב בנזקיה דהא לא קיבל עליו שמירת נזקין, ובאו"ש סופ"ד מנז"מ כ' דלרבה דהוי שומר חינם פטור, אך לר' יוסף דהוי ש"ש תליא בב' הטעמים בהא דהוי ש"ש.

המעמיד בהמת חברו על קמת חברו, לתוס' מעמיד חייב מדין שו"ר ופטור ברה"ר, והרשב"א כ' דחייב אף ברה"ר דהוי כמאכיל בידים וכנ"ל, ובברכ"ש סימן א סק"ג הביא מהקצות קנה סק"ט דמעמיד שייך גם בבהמת הפקר, ותמה עליו מתוס' ד"ה המעמיד שכ' דחיובו מדין שו"ר דכדידיה חשיבא ועי"ש בשם הגרי"ז.

ג] מסרו לשו"ח כולן נכנסו תחת הבעלים, ולראב"ד נז"מ פ"ד ה"ד דשו"ח ששמר שמירה פחותה הוא פטור והבעלים חייבים, הרי דגם לאחר שמסר לשומר יש עליהם חיוב שמירה ואין הבעלים יוצאים יד"ח בקיום שמירה של השומר, ועי' ברש"י ד"ה אלא ואזלי "בעלים" ומישתעי דינא, והוכיח הפנ"י דרש"י ס"ל כראב"ד, וכ"ה ברע"א בסימן שצו.

אך רש"י כ' והראשון מסתלק, ועי' בתור"פ, ומבואר בדבריו כדעת ר"ת בתוס' ב"מ מב: ד"ה כל דגם למ"ד דשומר שמסר לשומר פטור אינו פוטר עצמו מחיוביו כלפי הבעלים בדבר שחייב עליו, ודלא כרמב"ן ורשב"א שם לו. דהראשון פטור לגמרי

שומר אבידה, ראה באור שמח הנ"ל אם מתחייב בנזקיה, ותליא בטעמים, עוד דנו הגר"ח והאו"ש אם יש פטור בעליו עמו בשומר אבידה.

בההיא הנאה דלא בעיא למיתבי לעני, ואף דבצדקה איכא גם לאו דלא תאמץ את לבבך, מ"מ הך לאו אינו אלא לחזק העשה דצדקה ולהכי שייך בזה פטור דעוסק במצוה, וכמש"כ באו"ש בהל' יו"ט פ"ג ה"ח, וע"ע בזכר יצחק סימן ז

בגדר הטעם דרחמנא שעבדיה להיות ש"ש, עי' באו"ש שכירות פ"י ה"א, ובאבי עזרי קמא גזילה פי"ג ה"ז ד"ה ואפשר, ובברכ"ש ב"מ סימן יז סק"ד.

בס"ד זמן אלול תשע"ג **מראה מקומות בפרק מרובה**

**דף סב: סוגיא דטוען טענת גנב**

א] מתני' בדבר שיש בו רוח חיים כו' בפשטות אתי לאפוקי בגונב שור ושה **שחוט** ומכרו דאינו חייב בדו"ה על מכירתו, ועי' בחשק שלמה.

אין הגונב אחר הגנב וכו'. גונב מהגנב אם פטור גם מקרן או רק מחיוב כפל, לעי' בקרי"ס גניבה פ"ו ובקצות סימן לד סק"ג ונתיבות שם סק"ה, ודעת הקצות דפטור גם מקרן דלא חשיב מעשה גניבה כלל כיון דלא הוי גניבה מרשות הבעלים, ובחי' רבי שמואל סימן ח אות ב הביא מהגרי"ז זצ"ל דחייב קרן מדין גזלן, ופטור גונב מגנב נאמר רק בפרשת גניבה, וכן נראה בתוס' רי"ד ר"פ הגוזל בתרא, וברש"י להלן סח,א. - במאירי להלן סח. משמע דלגבי הגנב הראשון פשיטא דהגנב השני פטור לשלם לו, והמיעוט הוא דאינו משלם לבעלים, אולם ריהטת הסוגיא להלן סט: וברש"י מבואר דאי לאו קרא היה הגנב השני משלם לגנב הראשון, [ומוכרח דלגנב יש בעלות מסויימת בגניבה], ועי' ברע"א במשניות אות נו. - לעי' חידוש מפורסם ברע"א כתובות לד דפטור גונב מהגנב ה"ד באיכא לגנב הראשון קניני גניבה, ועי"ש בריטב"א.

ולא הטובח והמוכר אחר גנב, לכאורה הטעם הוא משום דהטביחה ל"ה מבית האיש, וכ"נ בפי' הר"י מלוניל, אך י"ל עוד דכיון דפטור מכפל ממילא ליכא דו"ה, דדו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד, ועי' בתוס' חדשים במשניות וברע"ב, (ודוק במאירי), והתו"ח מדמה ליה להא דאי' בב"מ נז: דממעטי' טביחה בהקדש מחיוב דו"ה דדו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד, וה"נ בטובח אחר הגנב כיון דליכא חיוב כפל ליכא חיוב דו"ה. [אכן י"ל לקצות דבגונב מגנב הוי גם מיעוט מקרן, ומשום דלא חשיב גניבה מהבעלים, להכי ברור דליכא גם חיוב דו"ה, ודוקא בגונב מהקדש דהוי מעשה גניבה ולהרבה ראשונים חייב בקרן, בזה בעי' למעט מגזה"כ דליכא חיוב דו"ה].

- לעי' בחקירת הקו"ש בסי' עז אם דו"ה הוי חיוב נפרד או דבגנבה ששנה בחטא משלם דו"ה.

**ב] טוען טענת גנב**. בדין טוען טע"ג שטבח, לעיין ברמב"ם וראב"ד בהל' גניבה פ"ד ה"א בטבח קודם שנשבע וכו', וצ"ב איך שייך לחייב קודם שנשבע, הא בעי' לשבועה לענין טע"ג דאז נשלמה כפירתו, ועי' באו"ש גניבה שם ה"י, ובאמרי משה סימן לה. - טוען טע"ג בשומר שכר לעיין בתוס' לעיל נז,ב ד"ה נמצא, במה שדנו דשייך טע"ג בבעלים דאז הטענה פוטרתו, ובביאור התוס' נמצא ג' דרכים, עי' בש"מ שם, ובקצות רצא סקי"ח ובאו"ש שם.

הטעם דבעי' שבועה בטוען טע"ג, י"ל בכמה אנפי, או דבעי' תנאי דשבועת שקר, ועוד דע"י השבועה נפטר בטענתו ובכפירה זו חשיב מעשה גניבה, ובאור שמח פ"ד מגניבה ה"י כ' דכיון דהטעם דרק ע"י השבועה נפטר מחיוב שומרין, להכי היכא דנפטר בלי שבועה ה"נ הוי טוען טע"ג, ובזה ביאר דברי התוס' לעיל נז: הנ"ל גבי שמירה בבעלים, אולם ידוע דדברי האו"ש נסתרים מקו' התוס' כאן מקרקעות ודוק, - לעיין רש"י לעיל נז: סוד"ה קרנא שכ' "הלכך קנסא משום שבועה הוא דקנסיה רחמנא".

בגמ' מי קתני אין בין וכו', עי' בש"מ בשם הר"א מגרמישא. - תוד"ה מרובה בא"ד י"ל דשייר טע"ג באבידה, עי' בש"מ בשם תור"פ.

תוד"ה יצאו קרקעות ובתרוצם לעיין בש"מ בשם ר' ישעי' והר"א מגרמישא ותלמידי ר"פ, אם גם בטוען טע"ג שייך התרוץ דמשיג גבול. - בא"ד תוס' א"נ במחובר לקרקע כו' וצ"ב דבשעה שטע"ג היו תלושין, וצ"ל דקבלת השמירה היה על מחוברין, ראה בקו"ש, וע"ע הערת הקו"ש אות ג דבלא"ה ליכא דיני שמירה בקרקע, וכן ק' מהקדש. ועי' בתוס' שבועות מב: ד"ה ואין במש"כ א"נ בגפנים טעונות והלה טוען טענת גנב, ומבואר דלענין גנב ה"נ כה"ג חשיב גניבת מטלטלין, אולם בתור"פ סד. מבואר דגנב וטע"ג שוין.

- בתוס' יצאו שטרות, מבואר בקו' התוס' דכיון דמזיק פטור ל"ש חיובי גניבה, ובתי' התוס' בפשטות כוונתם דאם הוי בעין הוי תביעה דממוני גבך, [וצ"ב עדיין בתרוצם לגבי כפל], ועי' בדברי התוס' בשבועות לז: ד"ה מיעט שטרות, ודבריהם שם בחלקם מתאימים לתוס' כאן עיש"ה, וראה עוד בביאור הברכת שמואל סימן לג ובחידושי רבי שמואל. [והדברים סותרים למאירי בש"מ דהכפל כפי המעות שמחזיק השטר], ועי' בש"ך בסימן שפו סק"י ולהלן. - ועי' הערת הברכ"ש גבי קרקעות דבלא"ה ממעטי' בגמ' קיז: מגזל. [ויל"ע אמאי לא הקשו התוס' כן לגבי הקדש דכיון דמזיק הקדש פטור, א"כ ל"ל קרא דגונב מהקדש פטור, וצ"ל דבהקדש הפטור מגזה"כ דמזיק פטור ול"ש זה לגנב, ודוקא בשטר דפטור מזיק משום דהוי גרמי פטור זה שייך נמי בגונב שטר].

**דף סג.** רעהו ולא הקדש ובתוט'. מערכה בדברי הגר"ח החדש סימן רמט ובחילוקו שם בין גניבת בד"ה לקדשי מזבח, ותו"ד דבקדשי מזבח בעי' למעט מתשלומי כפל לבעלים כיון דמעיקרא תורא דראובן ומיקרי של הבעלים, משא"כ בקדשי בד"ה עיקר המיעוט דאינו משלם ת"כ להקדש, ועי' בברכ"ש בסימן לד, - ולענין חיוב קרן להקדש מבואר בר"מ דחייב בקרן והראב"ד השיגו, ועי' באו"ש גניבה פ"א הי"ז ופ"ב ה"א.

תוד"ה למה לי דכפל ושבועה הכל אחד, ועי' תור"פ. ובפסקי תוס' מבואר ד"ח דגם בגנב לחיוב כפל בעי' שתי כסף, אלא דשם מבואר הטעם משום דבעי' שבועה ואין שבועה על פחות משתי כסף עיש"ה. - במיעוט דבר שאינו מסויים, אם הוי מיעוט דוקא בטוען טענת גנב כלשון המכילתא כל טענה שאינה במדה וכו' אינה טענה, או דהוי דין בכל גנב, עי' בש"מ מתור"פ ובש"מ מהר"י מיגש והראב"ד דגם בגנב שייך למעט דבר שאינו מסויים, דכיון דמחוסר שומא אין לו חשיבות של דבר המסויים לגניבה, וערש"ש וקו"ש אות ה. - ובהערת הגה"ש על התוס' עי' בקו"ש דדוקא אם כל החפץ של הגניבה הוי חצי רימון, משא"כ אם הוי דבר שלם ורק נתחייב בגניבה על מחציתו, [והר"מ השמיט סוגין דבעי' דבר המסויים, ועי' ים של שלמה].

**יום א' לס' כי תצא סוגיא דקרן כעין שגנב**

דף סה ע"א

ג] אמר רב קרן כעין שגנב כפל ודו"ה וכו', ברש"י סד: מבואר דחידוש דרב והילפותא הוא גם על הקרן דהוי כעין שגנב, וכ"נ ברש"י לשיטתו להלן סה: בקו' הגמ', אולם בתוס' כאן וביותר ברא"ש כ' דכעין שגנב הוי כדין כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה, וחידושא דרב הוא דכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, [ולרש"י י"ל דאף דילפי' מקרא דאשר גזל דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה וכדכתב רש"י בפסחים לב, מ"מ בעי' לרבוי גם על גניבה, דגזילה וגניבה שני פרשיות הם, וכך מבואר בתוס' רי"ד לפנינו עי"ש שחידש דגם כשהחפץ בעין כחמץ שעבר עליו הפסח, לענין גניבה ישלם כשעת הגניבה, משא"כ בגזילה, ועי' במחנ"א נז"מ סימן א שדן לענין חיוב מזיק כה"ג אם משלם כשעת ההיזק וכו'].

- לעי' בדברי הרא"ש בפסקיו בסימן ב דכפל כשעת העמדה בדין דאם מודה מיפטר, ודו"ה קאי על שעת טביחה, וצ"ע דלטעם דמודה מיפטר, גם טביחה תהא כשעת העמדה בדין, וראה בכתבי הגרנ"ט דאין הכוונה מדין מודה בקנס, אלא דלענין גניבה חיובו הוא לא רק בשעת הגניבה אלא כ"ז שהחפץ הגנוב ברשותו, דהרי בהחזירו לבעלים קודם שבאו עדים פטור מכפל, ומש"ה חיוב הכפל נמדד כשעת העמ"ד, וכבר קדמו בחי' רמ"ש לפנינו, ועי' בדברי הגר"ח בהל' גניבה פ"א ד"ה ונראה, ומש"כ החזו"א.

אנא פטימנא, ביאור הרמב"ן במלחמות ריש הגוזל לד,א מדפי הרי"ף דהטעם הוא משום דהגזלן קונה השבח, ועי' ר"מ גניבה פ"א הי"א דקונה השבח ובמ"מ דהמקור מכאן, [וברמב"ן מבואר דהוא מתקנת השבים, ובר"מ נראה דהוא מעיקר קניני הגזלן, ושבח שהשביח הגזלן הוי לגזלן, ובהשמינה מאליה משמע ברמב"ן דל"ה לגזלן, אולם הרע"א להלן סה: גבי טלה ונעשה איל נקט דהשבח לגזלן]. ועי' ברשב"א לפנינו ביאור אחר, דאנא פטימנא הוא גם בהשמינה מאליה וגדר הפטור הוא כגמ' להלן דטלה ואיל דאטו דיכרא וכו' היינו דהגניבה היתה על טלה ולא על איל, ה"נ הכא אמרי' דהגניבה היה על כחושה ולא על שמינה, [ובתוס' נראה דרק במסק' בדף סו. אמרי' סברא זו], ונמצא דל"ש לחייבו על טביחת שמינה כיון דגנב כחושה, [ומוכח דאף להנתיבות דטביחה הוי גניבה חדשה, ויקשה דא"כ תיפ"ל דכעת טבח שמינה ואיל ויתחייב מדין גניבה חדשה, אע"כ הפי' דהוי גניבא אריכתא, והטביחה היא המשך הגניבה מהבעלים להכי אמרי' דהגניבה היתה על כחושה ועל טלה ודוק], ועי' הגר"א שסב סק"י ובשעורי הגרש"ש סימן לו ובחזו"א. וע"ע ברשב"א להלן צד שכ' דהשבח לגזלן כדאמרי' אנא פטימנא כו' ומשמע כפי' הרמב"ן הנז'. [ולו"ד הראשונים נראה עוד לפרש בגמ' בפשטות דהפי' דמה שהגזלן פיטם אפי' אם יהא שייך לנגזל, מ"מ אינו יכול להעלות את השומא של הגזילה ול"ש חיוב תשלומין יותר, על מה שהגזלן השביח, וממילא ערך הגניבה הוא בלי הך תוספת, וכ"נ בפסקי הרי"ד ובתור"פ].

- לעי' בקו' הפנ"י דלענין השבח כיון דהוי של הגזלן, ל"ה וטבחו כולו באיסורא, ועי' בשו"ת רמ"ש סימן א דהשבח הוי דבר חיצוני והוי טבחו כולו, דהשבח לא חשיב חלק בגוף הבהמה, והביאור בדבריו י"ל כתרוץ הרע"א להלן סו. [מתוך ס' זכרון וזאת ליהודה] בתו"ד שכ' דהשבח לנגזל אלא דהוי כחוב לגזלן כמש"כ הרמב"ם גניבה פ"א הי"א ומש"ה חשיב טבחו כולו באיסורא, [ונ' דאפי' נימא דהשבח מעיקרא לגזלן, מ"מ הוי וטבחו כולו דעל כל הגניבה התקיים וטבחו, והשבח ל"ה בכלל הגניבה]. – ויש לדייק ברש"י דבכחושה והשמינה כ' רש"י דהקו' מדו"ה, ובתי' דאנא פטימנא הזכיר רש"י כפל. - במח' הראשונים בנתפטמה מאליה אם משלם כעין שגנב, לעי' באמרי משה בסימן לב סקט"ו טז.

מה לי קטלא כולה וברש"י ותוס'. בדעת רש"י מתבאר דחיוב טביחה הוא דמחסר מהבעלים בדרך טביחה או מכירה, [ומש"כ רש"י מכירה, דהוי כתברה, בתור"פ להלן נראה דרק טביחה הוי כתברא ולא מכירה, וברע"א עמד בזה], ולהכי ס"ל דבהכחישה [והיה אח"כ טביחה] הוי תחילת האיבוד משעת ההכחשה. [אלא דיל"ע בטבח כחושה איך ישלם שמינה הרי לא טבח שמינה אלא כחושה ומ"ש לדינא דרב, ומוכח ע"ד הקו"ש דטו"מ הוי תוספת על הגניבה דנשתרש בחטא ועל גניבה לחוד חייב בכפל, וכשמוסיף טו"מ חייב על הך גניבה בדו"ה, באופן שהדו"ה אינו חיוב חדש, אלא דגניבה עם טו"מ הגניבה מחייבת יותר, וא"ש דהכא הגניבה היתה בשמינה, וראיה מוכחת לזה מהא דבגמ' עט. מחלקי' דשור שהלך ברגליו משלם חמשה שה שנתבזה משלם ד', והרי ל"ה חילוק בטביחה אלא חילוק בגניבה, ובזה ניחא יותר הרש"י כאן דהתחלת טביחה הוי גם סיבה על הכפל דהטביחה הוי עוד מחייב בגניבה].

תוד"ה אין לי, לעי' בהערות הרש"ש על דברי התוס', ומבואר בתוס' דבעי' מעשה גניבה, וכרש"י ב"מ י: שכ' נעל גדר בפניה, וכמש"כ הקצות בסימן שמח סק"ב, [ובתוס' מבואר יותר דבעי' מעשה גניבה בדבר הגנוב שהכישה במקל, ולא סגי בנעל גדר בפניה]. וברמ"ה גיטין ר"פ הזורק עז. הלשון דלהכי בעי' נעל כדי שיהיה גניבה ברצונו, ולפ"ז היכא שכבר הוי בידו בתורת גניבה ואח"כ תברא אף אם הוי בלי מעשה גניבה יהיה חייב כיון דבא לידו כבר בגזילה והוי ברצונו. [וכ"נ מוכח בקצות עצמו בסי' לד שכ' בתו"ד בקושייתו דבתברא יהא גנב כיון דנמצא ברשותו, הרי דהוי גנב בלי מעשה גניבה ודוק].

תוד"ה גופא, בתחילת דברי התוס', לעי' ברע"א ובפנ"י. - בגזל חמץ ועבר הפסח אם הוי חיוב השבה, עי' באו"ש פ"ג מחמץ ה"ח בפלוגתת רש"י ותוס' גבי ג' אגודות וכו'. והנה באגודות הוי פחות מפרוטה ושייך לומר דכבר חל חיוב השבה, אבל בחמץ גרע דאין לו כלל ערך ומ"ש לומר דכבר חל חיוב השבה וצ"ב.

**ד] תברא או שתיה.** לעי' במחלוקת הקצות והנתיבות בסי' לד אם חיובו מדין גנב או מזיק, ולשון רש"י עפ"י הגמ' ב"מ מג. הוא דההיא שעתא קא גזיל ליה, הרי דהוי מדין גזילה, [אולם גי' זו אינה בכל הראשונים עי"ש בדק"ס], והקצות כ' דבאיתבר ממילא אף דהגביה החבית אחר היוקרא אינו חייב על כעת כיון דכבר גנבה ל"ש חיוב גנב שנית, דהוי גונב מהגנב דפטור מקרן, והנתיבות כ' דהיכא דתברא דהוי שנוי ומוציא יותר מרשות הבעלים, וכן בטבחה, שייך לחייבו מדין גנב, ונראה דגם לנתיבות ה"ד לחיוב קרן ולא לגבי חיוב כפל, ומוכרח כן ממה שהקשה באור שמח פ"ג מגניבה ה"ב ממתני' ולא הטובח ומוכר אחר הגנב חייב, והרי בטבח נימא דחייב מצד גניבה חדשה וע"כ דלגבי כפל פטור, ועמד בזה באמרי משה בסימן לב, ועי"ש סקי"ב ולהלן מהלך נוסף בסוגיא דאפי' אם בתברא חיובו מדין גנב, אין זה חיוב חדש על גניבתו כעת, אלא המחייב הוא הגניבה ראשונה וכעת חשיב כגניבה אריכתא, וכדבריו מבואר בלשון היד רמה בסנהדרין עב.

ויעוי' בר"ן ב"מ מג. דבתברא חיובו מדין מזיק, אולם בשאילתות מפורש דחיובו מדין גזלן, וכנראה ברש"י בסוגין וכנ"ל, [ורש"י הוסיף, דבההיא שעתא "הוא" דגזלה, וכ"ה ברש"י ב"מ שם], וכ"ה בסמ"ג דבההיא שעתא גזלה, וכן בר"מ מבואר דחיובו מדין גנב, שהרי כ' בפ"א הי"ד דבתברא חייב בת"כ, ובפשטות דינא דרבה הוא לענין הקרן דוקא וכדכ' רש"י סה: עי"ש, ומוכרח בר"מ דחיובו מדין גנב, אלא דיקשה דהוי גונב מהגנב ולכל היותר חיובו בקרן ולא בכפל, [ואף דמוסיף בגניבה ולהנתיבות כה"ג שמוסיף ומשנה גונב מהגנב חייב, אמנם ה"ד לענין חיוב קרן ולא לגבי הכפל וכנ"ל], ובזה צ"ל כאמרי משה הנ"ל דהוי גנבה אריכתא ומצטרף לגניבה הראשונה. וכ"מ בדברי הגר"ח בהל' גניבה דבתברא הוי תוספת לגניבה הקודמת, וכל שהחפץ גנוב כל נזק שעושה בידים דין גנבה וגזילה ביה.

[ובעיקר מח' הקצות והנתיבות בתברא וכו' אם חיובו מדין גנב או מדין מזיק, צ"ל דהסוברים דא"ח משום מזיק טעמם דכיון דאית ליה קניני גניבה ל"ש לחייבו מדין מזיק, כמו דליכא עליו חיובי שומר כדכ' הרמב"ן ב"מ מג. דליכא עליו דיני שואל, ועי' להלן צז דגנב פטור מתשלומי השכירות]. - ברא"ש פ"ט סימן ג דדוקא בתברא דאיבדה מהעולם ולא בשנוי ע"י גזיזה. - בדברי רש"י שהזכיר דמכירה כתברא הערת הרע"א, ומש"כ באפיקי ים ח"א סימן כא.

- במש"כ הרא"ש לפנינו דבתברה משלם ד' שלא יהא חוטא נשכר, צ"ע דל"ל לה"ט הרי כבר חל המחייב בשעת הגניבה, ומהיכי תיתי דבתברא יפקע החיוב הקודם, וצ"ל דכיון דהוי גניבה אריכתא וחיובו על תחילת הגניבה סד"א דישלם כערכו בתחילת הגניבה.

תוד"ה מה בא"ד דקנאה בשנוי לעיין ברע"א, דבקטלא פלגא הא ליכא שינוי דאל"כ ל"ש אח"כ חיוב דו"ה, ומוכרח דהך כחש אינו בדרגה דהוי שינוי וא"כ אמאי אמרי' דקטלא פלגא, והרע"א כ' דתוס' קאי כמ"ד דשינוי אינו קונה דמ"מ כיון שנשתנה, השומא היא כפי הגניבה וה"נ בקטלא פלגא, וכעי"ז מתבאר בדברי תור"פ. ובתרוצי התוס' עי' בקו"ש.

-- ברש"י כ' דחומש כפרה דשבועה, וכ"ה בר"מ גו"א פ"ז ה"ח, וצ"ע מהגמ' להלן קד: דהוי ממונא ומשתלם מהיורשין, [וצ"ל דמחמת הכפרה הוי חיוב ממון], ועי' בתו"ח משה"ק גבי חזר ונשבע וכו', ועי' בקו"ש פסחים אות קלג. - בתוס' בפי' ריב"א עי' במהר"ם ובש"מ בשם הר"א מגרמישא. - ובד' רש"י מבואר דכפל פוטר חומש אבל חומש אינו פוטר כפל, וי"ל הטעם דחומש הוי כפרה ול"ש שיפטור כפל שהוא חיוב ממון, והראב"ד והרשב"א חולקים וס"ל דחומש פוטר כפל.

**דף סה:**

בנשבע וחזר וכו', בש"מ מהמאירי וברשב"א, ועי' בקושית התורת חיים.

תוד"ה אלמא, לעי' במהרש"א במהדו"ב דמיירי בתברא וכו', ותמיהה עצומה ברע"א, ועי' בש"מ מהר"א מגרמישא פי' אחר דל"ה תברא והוי בעין וכוונת התוס' רק כראי' דכמו בתברא הוי ברשות הבעלים כו' דהוי ברשות הנגנב, ועי' במשנת ר' אהרן. [ולפי המהרש"א במהד"ב שם דמיירי בתברא, - ודלא כרע"א, ועי' תור"פ, - מבואר דהחומש יהא בתברא כפי שויו כעת, ותמהו או"ש בחי' לפנינו ובזכר יצחק (וברע"א בעצמו) דהחומש ודאי הוא לפי שעת הכפירה, והיא כשויות בגניבה רק זוזא, ומוכרח ליישב להנ"ל דכיון דבתברא הוי גניבה אריכתא, וחיוב החומש הוא לשלם חומש מקרן הגניבה, והיא נקבעת כשעת התברא, וא"כ נמצא דחיוב הקרן גדל, ולהכי ניחא דגם החומש ד']. - בשי' רש"י גבי חומש הכרחו הוא דאל"כ ליכא נ"מ בין רבנן ור' יעקב, אמנם לתוס' דגם כפל פוטר חומש אף באינם שוים, צ"ל דהנ"מ דלרבנן באיכא כפל ליכא כלל חיוב חומש, ולר"י הפי' דפוטר ונ"מ במחל על הכפל, [ואין לומר דהמיעוט דחכמים דהיכא דאיכא כפל ליכא חומש ה"ד היכא דישלם כפל במציאות וצ"ל דמחילה כפרעון], ובזה נדחה דברי הזר"א לחתן האו"ש בנידון זה. וראה בש"מ בשם הר"א מגרמיזא שכ' חילוק אחר בין ר"י לרבנן, וע"ע במהר"ם.

**בס"ד**

**סוגיא דשנוי**

**וגנב טלה ונעשה איל**

**דף סה:**

א] גנב טלה ונעשה איל וכו'. וברש"י דמשלם קרן כי השתא וכו', לעי' בקו' תור"פ והרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל דאמאי חייב על הקרן כדהשתא כיון דשנוי קונה, ול"ש חיוב תברה לאחר שקנאה בשנוי דחיוב תברא ה"ד כ"ז שצריך להחזיר לבעלים, [וצ"ל עפי"מ שמבואר ברש"י להלן דהך שנוי דטלה ונעשה איל אינו שנוי גמור אלא לענין דשלו הוא טובח, אבל ה"נ שייך לבעלים, וממילא לרש"י לשיטתו שייך מחייב של תברא].

- ברש"י כ' נעשה שנוי בידו וקנאו להא מילתא, מבואר ברש"י דהשנוי מהני רק לענין דבטבח ומכר אמרי' דשלו הוא טובח, וכ"ה ברש"י להלן צו שכ' דהוי שינוי לכך שאם טו"מ כו', היינו שאין השינוי קונה לגמרי, ועי' ביאור הפנ"י הטעם דכיון דלא הוי שינוי בידים אלא שינוי דממילא, וכן מבואר בקצות, אלא שהק' מבהמה והזקינה דהוי שנוי דממילא. והפנ"י הק' מלהלן צו דבטלה ונעשה איל משלם כשעת הגזילה הרי דקני.

אטו תורא וכו', לעי' בש"מ בשם הראב"ד פי' חדש דהוי כסברת אנא מפטימנא כו' שעל ידו בא הגידול דגידלה במזונות וכו' עי"ש, ועי' ברע"א, ועי' בחזו"א בסימן יז סק"ג וסק"ט אם הסיבה היא דהשבח שייך לגנב.

- הערת האמרי משה בסי' לב (טו) דהטביחה ליהוי גניבה חדשה ועי"ש דבעי' לגניבה אריכתא וכו' והיינו דהטביחה הוי כהמשך הגניבה, וכיון דהגניבה היתה על טלה, ל"ש לחייבו על טביחת איל, דמהבעלים גנב טלה ולא איל, ואידך מ"ד י"ל דס"ל דכיון דבטבעו משתנה טלה לאיל, חשיב בגניבה דגנב טלה שהוא איל.

ועי' בחידוש הקו"ש סי' כג גבי שמינה והכחישה, דמשלם דו"ה כשמינה דהגניבה היא תחילת החיוב עיש"ה.

ב] בביאור המח' דר"א ור"ח לעי' ברע"א ובפנ"י, ודוק ברש"י לפנינו וברש"י סו. דנראה שפי' באופ"א, והיינו דבדברי רבותינו הנז' מבואר ב' דרכים בקו' הגמ' ואי שינוי לא קני לישלם כדהשתא, אם הכוונה מדינא דרב דמשלם כדהשתא, [אכן צ"ע דזוהי קו' הגמ' להלן סו. על רב ומתרצי' דטלאים וכו'], וברע"א מבואר דקו' הגמ' היא לא מדינא דרב אלא מדינא דרבה דתברה דמשלם כשעת היוקר דהשתא גזיל, ה"ה בטלה ונעשה איל וטבח כשהוא איל זהו המחייב שישלם דו"ה כדהשתא, ודומה לתוס' ד"ה אלמא דכפל תליא בקרן של תברא, ואם שנוי ל"ק יהא הכפל כמו הקרן, [אמנם רש"י כ' להדי' דלא פריך מרב שהרי כ' **דלקמן פריך מרב**, וכמ"כ כ' רש"י דלא פריך מרבה דרבה מיירי לגבי הקרן, ולפי' הרע"א צ"ל דכיון דבתברא חיובו מדין גנב ה"נ גם לגבי הכפל ניזל בתר שעת התברא].

ומשני בגמ' אטו תורא וכו' היינו דכאן אין מחייב של תברא כי לא גנב איל, ואף שיש כאן תברא כ' הרע"א דהשבח שע"ג גזילה שייך לגזלן, וממילא ל"ש חיוב תברא על תוספת איל, וחזינן חידוש ברע"א דגם שבחא דממילא הוי לגזלן, [ולהלן הק' הרע"א דאיך יתחייב בדו"ה הא ל"ה טבחו כולו באיסורא, ותי' דהגזלן בשבח רק כבע"ח, ואין לו בעלות על השבח כי הבעלים יכול לסלקו וכו'], וצ"ע על הרע"א דא"כ מה קושית הגמ' להלן סו. על רב דס"ל כשעת העמדה בדין, והרי הגמ' השיבה כבר דהשבח של הגזלן ולכך אינו משלם כהשתא, והוי גם תירוץ על רב דלהכי ל"ש לשלם כדהשתא דמי איל כיון דהשבח הוי דידיה, ומצוה ליישב. [וברמב"ן במלחמות בהגוזל נראה דשבח שע"ג גזילה דגזלן ה"ד בגיזה וולדות ולא בפיטום, ורק אם הגזלן עצמו השביח הוי לגזלן מפני תקנת השבים ולא בנתפטמה מאליה עי"ש].

עוד יל"ע בדברי הרע"א דלפירושו דבטלה ונעשה איל השבח לגזלן, חזינן דמ"מ מקשי' דניזל לרב בתר שעת העמדה בדין, ולכאורה הא כיון דהשבח דידיה ל"ש שיעור דהעמב"ד, (ומה"ט צ"ב כנ"ל דמאי פריך בגמ' סו. על רב נימא דהשבח לגזלן), אך מצינו כיו"ב בגמ' סה. דאמרי' לימא פליגא רב אדרבה, ולכא' אמאי פליג, ובפשטות לרב לא ס"ל דבתברא איכא מחייב חדש של גניבה או מזיק, אמנם י"ל עוד דחידושו של רבה הוא גם דהיוקרא שייך לנגזל וכמש"כ הרמב"ן והרשב"א ב"מ מג. וכ"נ בר"ח שם, וי"ל דעל זה פליג רב וס"ל דהיוקרא לגזלן ולכן ליכא דינא דתברא, וקשה דאיך אזלי' לרב בתר העמדה בדין, הא היוקרא לגזלן, אכן ברע"א מוכח דאף דהשבח לגזלן, שייך לילך בתר העמדה בדין. ובפשטות ביאור הגמ' הוא דל"ש לומר על האיל דין תברא דכיון דהגניבה היתה על טלה ולא על איל ל"ש חיוב תברא על איל, וכ"נ בד' הגר"א בדעת התוס' סו. וראה עוד מה שביאר בזה בחי' הגרא"ל מלין בסימן פ.

- ברש"י ד"ה ונקנינהו "דשבח דגופיה ל"ה שנוי דממילא קשבח ואזל" וכו', עי' תוס' רי"ד להלן צו: ד"ה לאתויי ובחי' הגר"ח גזילה שם, ולעי' הערת הקצות שנד סק"ג.

ובתור"פ נראה דלר' אילעא אם ס"ל כב"ש דשינוי אינו קונה כיון דממילא עומדת ליגדל, ממילא חשיב דהגניבה היה על זה, ול"ש סברא דתורא גנבי כו' דהוי כענין אחד, והמח' היא אם שנוי כזה שנשתנה במקצת מפקיע סברת דיכרא, אבל בשינוי גמור לכ"ע איכא סברא אטו דיכרא וכו', וכ"נ ברמב"ן במלחמות בהגוזל, ונתכוין לזה ברע"א עיש"ה.

- טלה ונעשה איל לענין אתנן אם חשיב שנוי, או דוקא בחטים ועשאן סולת, באו"ש בהל' אסו"מ כ' דמהני, ועי' מנ"ח מצוה תקעא דטלה ונעשה איל יוכשר להקרבה, ועי' בתורי"ד חידוש עצום דגם באתנן יש חילוק בין שנוי מאליו לשנוי בידים, ועי' בקו"ש אות יב.

ג] דין שנוי בגזילה ובשאר דוכתי, מבואר באחרונים דב' דיני שנוי הם, חדא דין שנוי הקונה, ועוד דין שנוי לענין דל"ה כעין שגזל, ומשלם כשעת הגזילה, עי' בדברי הגר"ח בהל' גזילה פ"ב הט"ו, ולהלן בפ"ט שם, ובדברי הגרי"ז בהל' גזילה, ובאחיעזר ח"ג סי' פב. [ולפ"ז י"ל דשנוי דממילא מהני לענין לשלם כשעת הגזילה, אמנם לענין לקנות בעי' מעשה בידים].

- יש לעי' בסוגית הגמ' בתמורה דף ו. המשייכת דין שנוי קונה לסוגית אי עביד לא מהני, ולאביי דאי עביד מהני קונה מסברא, ועי' שם היטב בש"מ וברגמ"ה, וראה בקצות ונתיבות ומשובב סי' לד ובאחיעזר שם, ובהג' מהר"ח מייזליש בש"ס להלן סח נקט דגם לענין יאוש שייך לומר דלא יהני מדין א"ע ל"מ, ובפשטות דוקא לענין שנוי שייך לומר א"ע ל"מ, דבזה מיירי בשנוי בידים, משא"כ ביאוש דקונה ממילא, אך לפי' הרגמ"ה בתמורה שייכי דברי הגמ' גם על יאוש.

- עי' בבברכ"ש בשם הגר"ח ובקו"ש ביסוד דין שינוי דקונה מחמת דנפקע החיוב השבה וממילא קונה בקניני גזילה דהחיוב השבה הוא המעכב את הקנין, ולהכי מבואר בסנהדרין עב. דבליכא חיוב השבה קונה עי"ש, [ועי' בש"מ בתמורה שם בהשמטות להדי' דשנוי קונה מחמת דליכא מצות והשיב], וראה בדברי הגר"ח בהל' גזילה שם פ"ב ובפ"ט דמשמע דמחמת דפוקע חיוב השבה שוב קונה ע"י הקניני גזילה, ולכן ל"מ שנוי בעבדים דל"ל קניני גזילה, ובכ' הגר"ח מבואר עוד דליכא חיוב השבה בשנוי בגלל שהגזלן קונה וממילא א"צ להשיב, ועי' היטב בתוס' רי"ד בסוכה מא: לגבי גזל פחות מש"פ דאף דליכא חיוב השבה ל"ה דידיה דבעי' שנוי כדי לקנות שיהא שלו עי' בדבריו.

- שנוי אם קונה למפרע, עי' בעונג יו"ט בסימן כט, ואמרי משה סי' לב אות ג ואות לה ובקו"ש. [וצ"ע דאם קונה למפרע, מ"ש בתברא לחייב ביוקרא כשעת התברא הא קנה למפרע].

- ובדמיון הגמ' לשנוי באתנן, מבואר בתוס' דאם שנוי מהני באתנן חשיב כאחר וממילא שנוי קונה, והיינו דכיון דהוי כאחר ליכא חיוב השבה, וממילא קונה. ועי' פנ"י שכ' ליישב על קו' התוס' דנילף מאתנן, דלא ידעי' מאתנן דשנוי "קונה".

תוד"ה הן, לעי' בש"מ ובפנ"י, ובקצות סי' שס סק"ב.

**דף סו.**

ד] טלאים כדמעיקרא וכו' וברש"י, ובתוס' רי"ד הק' על פרש"י דמה לי הן מה לי דמיהן, [וצ"ל בדעת רש"י דס"ל דכשמשלם דמים דל"ה תשלום הגניבה עצמה אלא "ערכו" בזה בעי' ערך של העמדה בדין], ובתוס' רי"ד מבואר דהתירוץ דטלאים כו' הוי גם תירוץ על דין תברא של רבה דבטלה ונעשה איל ליכא חיוב תברא על איל היכא דמשלם בטלה [ולכאורה הרי בתברא אמרי' דהשתא הוא דגזיל וא"כ הוי גזילת איל, ואיך יהני השבת טלה, ומוכרח דתברא ל"ה מחייב חדש, אלא המשך הגניבה מרשות הבעלים ולהכי מהני השבת טלה].

תוד"ה טלאים בא"ד כמו קרן, לדקדק דהוא דלא כרש"י סה: דהקרן כדהשתא, וכ"ה ברא"ש, וכן נקט הגר"א בסי' שנד סק"ח דהתוס' חולקים בזה, ועי' בפנ"י, ובחי' רמ"ש לפנינו ובקו"ש, ובשעורי הגרש"ש סי' לו סוף סק"א פי' באופ"א. - לעיין בפנ"י אם דברי הר"י קאי גם בהוכחשה מאליה, ובמהרש"א לעיל סה. ע"ד תוד"ה מה לי דלר"י גם בהוכחשה מאליה משלם כדמעיקרא. - בשי' הר"ת לעי' באמרי משה שם בארוכה דכן מוכרח בשי' הרמב"ם, - ובשי' רש"י בסוגיא צ"ב ועי' בש"מ ובתוס' רי"ד ובפנ"י. - לעי' ברא"ש בשם הרי"ף דטלאים כדמעיקרא משום שנוי, ובד' הגר"א שם וברע"א.

ה] שנוי בראשית הגז דל"ה בגדר שנוי קנין אלא דהוי כחפץ אחר, עי' בעונג יו"ט שם והגרי"ז בהל' גזילה שם.

וברש"י משמע דראית הגמ' היא על דין שנוי "קונה", ומוכח ברש"י דבהפרשה נעשה לממון הכהן וממילא הוי גזל וקני בשינוי, וכ"ה בר"ן בחולין קלו ועי"ש בסוגיא דרש"י לשיטתו, דמפורש דבהפרשה נעשה לממון כהן, וכ"כ המנ"ח, אולם בתוס' בסוגין ד"ה עד שכ' אין לפרש וכו', נראה דל"ה ממון כהן עד הנתינה, ולפ"ז ל"ש דין גזילה בראשית הגז, וע"כ דלתוס' מיירי הסוגיא בדין שנוי מה שנשתנה וחשיב כאחר כמו באתנן, דממילא ליכא על זה מצות נתינה, אבל ה"נ ליכא ראיה לדין שנוי הקונה, וכן נקט בפשטות בחי' הגרי"ז בהל' גו"א, ולפלא שלא העיר דזהו מח' רש"י ותוס'.

- ועי' ברש"י חולין קלה. דמשמע דע"י השנוי נפקע בעלות הכהנים מהגז.

בס"ד

**סוגיא דיאוש סו. - סז:**

**דף סו.**

א] יאוש. לעי' בספק התוס' להלן סט. ד"ה כל אם יאוש קונה אפי' כשמונח החפץ ברה"ר, או רק אם הוי ברשות הגזלן, וספיקם תליא אם יאוש מפקיע חובת ההשבה, וממילא קונה הגזלן בקניני גזילה, או דאין היאוש מפקיע חובת ההשבה, ורק דזוכה בחפץ ע"י היאוש וממילא אין חוב השבה ולהכי ה"ד אם החפץ ברשות הגזלן, [ולענין שינוי לא הסתפקו התוס', ומשמע דבזה פשוט דקונה אפי' ברה"ר, ע"י הקניני גזילה, וצ"ע דאי נימא דגם ביאוש קונה מצד הקניני גזילה משום דפקע החיוב השבה וכמו לענין שינוי, א"כ יקשה הגמ' סו: דאמאי לגבי יאוש אינו קונה בע"כ, ומ"ש משנוי דנקטו האחרונים דקונה בע"כ משום הקניני גזילה, כיון דפקע החיוב השבה, נימא כן גם גבי יאוש]. עוד מבואר בתוס' שם דאפי' אם יאוש לא קני היינו דוקא לגזלן משום דבאיסורא אתי לידיה, אבל לגבי כל אדם מהני היאוש. [וי"ל ביאור נוסף בתוס', דכמו דמצינו בשי' הר"מ דלהקנות הפקדון לשומר לא בעי קנין כיון דהוי ברשותו וכמו שביארנו בר"פ המפקיד, ה"נ י"ל דלגזלן דהוי ברשותו ל"ב דיני קנין ולכן זוכה גם כשהוא ברה"ר].

- רש"י ד"ה מוצא אבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו כו', והראשונים חלקו על רש"י דבזוטו של ים הוי אבודה מכל אדם, ואפי' עומד וצווח כו' ולא בעי' ליאוש.

- תוד"ה הכא, מבואר לתוס' דבאיסורא דאבידה היינו כיון דנתחייב בהשבה, [ולשון הריטב"א ב"מ שם דבאיסורא שהגיע לידו בשעת איסור], וכ' התוס' דהיה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים "כמו גבי גזל", (ולשון התוס' משמע דבהשבת דמים נתקיים השבה, וכ"ה בתוס' לשיטתם לעיל סה.), וצ"ב הדמיון דמהיכי תיתי באבידה חיוב דמים, ובקצוה"ח בסי' שנג כ' דשייר בקניינו והקנין לא חל אלא על גוף החפץ ולא על דמיו, ועי"ש אם מהני להחשב "לכם" באתרוג, [ולכא' היינו דהוי הגבלה בקנין, ואפשר דחל דין השבה ומתקיים ע"י השבת דמיו, היינו דאינו קונה שיהיה שלו בלי דמים, וי"ל יותר דגם בגזילה הוי הגבלה בקנינו בלי דמיו, וזמש"כ רש"י ואם לאו "ודיו אם משלם דמיו", ועי' בר"ן חולין קלו שכ' גבי שינוי דקונה בתנאי שיתן דמיו וכו', וכ"נ לשון הר"ן בב"מ שם גבי יאוש באבידה דלעולם אינה נקנית כל כך שלא יהא מחוייב בהשבת דמיה, ועי' לשון הרמב"ן במלחמות להלן מא. מדפי הרי"ף. ויש לדון דנ"מ היכא דבשעת היאוש הוזל וכעת שוה זוז, אם החיוב דמים יהיה רק זוז דכעת נתחייב בדמיו כפי ערכו כעת בשעת היאוש, או דאזלי' בתר שעת שלקח האבידה, וכמו בגזילה דמשלם כשעת הגזילה].

וברמב"ן במלחמות בב"מ שם מפרש דין באיסורא אתי לידיה דאבידה, דאינו כפי' התוס' דכבר נתחייב בהשבה, אלא דכיון דמוצא האבידה נעשה שומר ממילא לא מהני היאוש דידו כיד הבעלים והוי יאוש ברשות, [והרמב"ן הדגיש כיון דשומר אבידה נעשה "שומר שכר" ויל"ע למ"ד דשומר אבידה הוי שומר חינם], ולשון הר"ן שם דאין יאוש מפקיע ממון שהוא ברשותו, ועי"ש מה שהעיר על הרמב"ן. וע"ע ביאור המחנ"א בהל' זכיה מהפקר סי' ז, ובקצות סי' שנג סק"ב וברע"א, ובקצות שסא סק"א. ומש"כ האמרי משה סימן לב.

- לעי' ברא"ש בסי' ב פסק דיאוש קני מדרבנן לחומרא, ועי' בקצות שנג סק"א ובקונה"ס כלל א ס"ח. - בדמיון יאוש בגזילה ליאוש באבידה, עי' בש"מ בשם תור"פ, ואם יאוש קונה בגזילה מדין יאוש באבידה, עי' בחי' הגר"ח פ"ט מגזילה ובמרחשת ח"א בקו' יאוש. - חידוש בריטב"א ב"מ כא גבי אבידה דבאיסורא וכו' דגם באדם אחר שהחזיק אחר יאוש לאו כלום הוא כיון שהמוצא נתחייב להחזירה וכו'. [ועי' בקהל"י ב"מ בארוכה].

- בתוס' ד"ה כיון כ' דיאוש ל"ה כהפקר, ולענין יאוש אם יצא מרשות בעלים קודם שזכו, לעי' בנתיבות רסב סק"ג דהוי בעלים עד דאתי לרשות זוכה כהפקר דר' יוסי, ועיין בתרוה"כ שם ובקצות סק"א ובשע"י ש"ה פי"ב, ועי' במחנ"א זכיה מהפקר סי' ז שהק' דבא"ב ל"ש הפקר.[

**דף סו:**

ב] גזל חמץ וכו', עי' בקו"ש סכ"ד שהעיר דאף דהיאוש מחמת החמץ וכו' [והאחרונים העירו דל"ש זכיה באסו"ה, וכ' דמייאש רגע קודם שנאסר בהנאה, ועי' גיטין נג, וצ"ל דלענין שינוי דזכייתו ממילא דל"ה כעין שגזל הזכיה היתה מעיקרא בשעת הגזילה שאם ישתנה יזכה, ורק ביאוש דזוכה כעת בעי' לאוקימ' זו].

- והאחרונים דנו אם גם בשנוי אינו קונה בע"כ, עי' בנתיבות שנא סק"א ובתרוה"כ סי' רסב ובאו"ש שנחלקו דאפשר דלענין שינוי דל"ה כעין שגזל קונה ממילא אפי' בע"כ, ועי' בקצוה"ח בסי' תו שהק' דאף דאינו רוצה לקנות ביאוש מ"מ אם יאוש הוי כהפקר הרי יצא מרשות הבעלים ואיך יהני הש"ל, הא ל"ה שלך, ועי' בתרומת הכרי בסי' רסב דשייך לומר הש"ל אף כשיצא מרשות הבעלים ורק בנכנס לרשות הגזלן ל"ש לומר הש"ל, ובראב"ד בש"מ לפנינו מפורש כדברי הקצות דהרי שלך לפניך שייך רק אם הוי "שלך" וכו' עיש"ה. [ויל"ע עוד בסוגיא דאם אסו"ה הוי אינו שלו, מ"ש לומר הרי "שלך" לפנינו וי"ל].

ג] גזל קרבן חברו, לעיין היטב ברש"י ב' הפי', ובראב"ד תוס' רי"ד ותור"פ. ולראב"ד ותוס' רי"ד מבואר דהקו' דאם יאוש לא קני אין הגזלן יכול להקדיש והפסוק קרבנו ולא הגזול אשמיענו דיאוש לא קני, ולתוס' קתני דקרבן גזול "פסול", ולרש"י בפי' השני החידוש דל"ש יאוש דהוי בי גזא דרחמנא, ואף דגוזל מהבעלים מ"מ חשיב בי גזא דרחמנא כיון דהוי בקדושת גבוה, ולכן ל"ש יאוש בקרבן, ועי' כיו"ב בסוכה לא. דאם קרקע אינה נגזלת ל"מ יאוש, וה"נ בקרבן דל"ש גזילה ל"מ יאוש, וזהו המיעוט קרבנו ולא הגזול דאינו נגזל, ולפי' קמא דרש"י שייך גזילה, ואם היה יאוש הוי של הגזלן, והמיעוט דאינו עולה לבעלים דהוי פסול בקרבן שהוא גזול.

- משכבו ולא הגזול, לעי' בחידוש התוס' רי"ד בכל הסוגיא, דאין החסרון משום דהוי אינו שלו, אלא משום דהוי גזול, וגם במשכב הגזול חסרונו מחמת דין גזול, ובדבריו משמע כן גם לענין סוכה גזולה לר"א דאין הפסול מחמת דאינו שלו אלא מחמת דין גזול, ובשי' הר"מ עי' לח"מ פ"ב מגזילה ה"א דאף דפסק דיאוש ל"ק מ"מ בנתיאשו הבעלים טמא. - משכב דחבריה, עי' בש"מ בשם הראב"ד.

- שנוי השם אם מהני בלי יאוש, עי' ברשב"א ד"ה ופירקה ובמאירי דקונה בלי יאוש, ודלא כתוס'.

- בדין יאוש בע"כ, לעי' בקצות סי' תו סק"ב, וביסוד הנתיבות סימן רסב סק"ג.

תוד"ה דגזל, בקו' התוס' מהמוכר עולתו וכו', לעי' בתור"פ בש"מ חידוש דלריה"ג מהני מכירת קק"ל גם להתכפר חברו, ועי' בפנ"י, וידוע יסוד הקצות סי' תו דלא כדבריהם אלא דבקק"ל לריה"ג מהני המכירה רק על הבשר אבל על הכפרה ל"ש מכירה דכבר הוקבע הקרבן להתכפר לשם ראובן המוכר, וכשם שאינו יכול לשנות שם הזבח כך אינו יכול לשנות שם הזובח ולהכי ל"מ המכירה להתכפר חברו, ועי' תוס' הרשב"א פסחים צ ואכ"מ.

- תקנת השבים. בחמד"ש או"ח סימן ל דהוי כקנאו, ומפורש במאירי סוכה ריש פ"ג דהדמים הוי חוב נפרד וגם בלא פרע הדמים יצא.

**דף סז.**

ד] שנוי רשות. עי' תוס' רי"ד ר"פ הגוזל ומאכיל ד"ה אמר דהמקור לזה מאשר גזל מי שגזל מצוה להשיב ולא לוקח שלא גזל, ועי' בקרית ספר שהביא מקור אחר, ועי' קצות סי' שסב סק"א שכ' בשני אופנים בהא דמהני שינוי רשות, או משום דלגבי הש"ר הוי בהיתרא ונמצא דהוי רק קנין לשני, או דש"ר הוי כעין שנוי מעשה וקונה גם לגבי הגזלן, ובזה תליא מח' הראשונים היכא דהוי שינוי רשות ואח"כ יאוש אם מהני, [ןנחלקו בזה התוס' והרמב"ם ועוד, ועי' תור"פ להלן סח. ראיות בזה], ולשון רש"י להלן סח. כמה פעמים דבאיכא "תרתי" יאוש וש"ר קני, הרי דקונה משום שניהם בהדדי. ובמח' הראשונים בשינוי רשות קודם היאוש, ע"ע באמרי משה בסי' לב בסופו ובקו"ש סי' טו.

[ומלשון התוס' ד"ה הא משמע דש"ר לעצמו הוי קונה, וזהו הס"ד דיהני אף בלי יאוש, וכן מוכח בתוס' לעיל סו: ד"ה ש"מ במה שדנו דקדשי מזבח הוי שינוי רשות, ורק בקדשים שחייב באחריותן ל"ה ש"ר, ואם ש"ר קונה הוי מצד דבהיתרא הרי גם בכה"ג הוי בהיתרא].

- שנוי רשות בהקדש. חידוש הרשב"א בגיטין נה,ב דהקדשו וקנייתו באים כאחד, ועי' רמב"ן במלחמות להלן קיד. (מא. מדפי הרי"ף) ובקצות שסב סק"א, עוד מבואר ברמב"ן דביאוש ושנוי השם עיקרו משום השנוי השם, ועי' בקצות שם ובסי' שנג סק"א, ובאב"מ סי' כח סק"ד.

- לעי' בחידוש ברשב"א ומאירי דמע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה חשיב שנוי רשות, [ולכא' מדבריהם סתירה לדברי הגר"ח הידועים בדין מע"ש ממון גבוה דל"ה רשות גבוה, אך הגרי"ז זצ"ל אמר דדברי הגר"ח נאמרו רק בשי' הרמב"ם פ"ה מאישות]. - ועי' ברשב"א ובעה"מ אם קדשי מזבח חשיב שנוי רשות אף דמעיקרא תורא דראובן וכו', ובא"נ כ' הרשב"א דכמו דל"ה מכירה לחיוב דו"ה ה"נ ל"ה שנוי רשות, וכן הסתפק בזה הרמב"ן במלחמות בפ' הגוזל ומאכיל, ולכמה ראשונים מבואר דאף דלענין דו"ה כ' לקמן עו. דכיון דמעיקרא תורא דראובן וכו' לא חשיב מכירה, מ"מ לענין גניבה בהקדיש למזבח הוי שינוי רשות, ועי' הגרש"ש סימן לח אות ו. - עוד מבואר ברשב"א דבתרומה מה שנעשה ממון כהן לא חשיב שינוי רשות, וצ"ע הטעם דהא הוי ע"י ההפרשה ממון השבט ואמאי לא הוי שינוי רשות.

תוד"ה הא, בשנוי השם חשוב וכו', עי' במהר"ם ופנ"י. ועי' בטור בסי' שס דס"ל דיאוש עם שינוי השם החוזר מהני, ועי' מחנ"א גזילה סי' כט, [וי"ל ביסוד הצירוף של שנוי מעשה זוטא ויאוש, היינו דמהני השנוי לענין דל"ה כעין שגזל, וממילא קני ביאוש, ולפ"ז כיון דמהני מדין יאוש הוי בגדרי יאוש דאינו קונה בעל כורחו כדאי' בגמ' סו: גבי יאוש, ויל"ע מדברי המהרש"א סז. על התוס' גבי מריש עי"ש, וכיו"ב יל"ע ביאוש עם שינוי החוזר אם מצטרף ויהני מדין יאוש כיון דפוקע ההשבה, ועי' דברי משפט סי' שנג, עוד יל"ע בסוגיא היכא דהוי שינוי מעשה זוטא ואח"כ יהיה יאוש אם יהני, או דדוקא כשהיאוש קדם לשנוי זוטא מהני].

- תוד"ה מעיקרא לענין שנוי השם בתרומה, מח' הראשונים בסוגיא בשנוי השם דהדר ולא שכיח, (רשב"א ומאירי), ועי' מהרש"א ורע"א, ובקו' האו"ש פ"ה מגזילה ה"ד. - וברע"א ופנ"י נקטו דקדשי מזבח ל"ה שינוי השם דמעיקרא תורא דראובן וכו', וצ"ב בדבריהם דקודם הוי תורא דראובן בתורת חולין, וכעת הוי קרבן דראובן ובודאי יחשב כשינוי השם.

- בתוס' בא"ד תורא דראובן, ראה בהגהת החשק שלמה והנצי"ב ודבריהם מוכרחים.

ברש"י הקדשן הקדש ליאסר בהנאה, עי' בתוס' רי"ד ופנ"י ובחי' רבי מאיר שמחה מש"כ בכוונת רש"י בזה.

ובעיקר הגמ' דתרומה הוי שינוי השם, העירו האחרונים דהיינו רק על חלק התרומה, אבל על כל הכרי דהוי חולין מתוקנים ליכא שינוי השם, ועי' בעונג יו"ט סימן קח בהגה, ובחזו"א לפנינו, וכן בכתבי הגר"ח על סוגין.

גמ' איכא דאמרי מנין לשינוי שאינו קונה וכו', לכא' אתי כבית שמאי דשנוי לא מהני באתנן, אמנם נראה דאף אם כב"ה דשינוי מהני באתנן דחשיב כאחר, מ"מ ס"ל דלענין גזילה אינו קונה דאכתי איכא חיוב השבה. - ועי' בש"מ דרק מהתורה אינו קונה אבל מדרבנן מהני.

ה] אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה וכו' גזול דומיא דפסח וכו', היינו דהוי ילפותא דקרבן גזול הוי מאיסורי מזבח ואין לו הכשר דומיא דבע"מ דהוי פסול בחפצא להקרבה, ועי' בתוס' במח' הר"ת והר"י, ויש לעיין ברשב"א גיטין שם שכ' דלר"ת לא חל ההקדש כלל, [וע"ע בתש' הרשב"א סי' תתקסח], וכ"ה בש"מ לפנינו ובס' הישר לר"ת, אמנם בתור"פ מבואר דההקדש חל ורק לגבי הקרבה פסול מדין מהב"ע. וכן מבואר ברש"י גיטין נה. וכן בתוס' לפנינו בהמשך דבריהם.

[והנה לישנא דעולא הוא דיאוש אינו קונה, וצ"ב דהרי לר"ת עיקר דינא דעולא הוא דאפי' אם יאוש קני בכ"מ, מ"מ לענין קרבן פסול מדין מהב"ע, וצ"ל דהכוונה דיאוש לא קני להפקיע מיניה שם גזולה, וכיון דמהב"ע הוי פסול בחפצא של המצוה (ולא רק בקיום המצוה בגברא) כידוע, להכי פוסל מדין גזולה, - והנה גם לר"ת דפוסל מצד מהב"ע ה"ד בקונה ע"י גזילה, אבל בבא ליד הגזלן בקנין, פשוט דל"ש יותר מהב"ע, וזהו הביאור בגמ' בגיטין שם דאם אוקמי' ברשותו של גנב ראוי להקרבה דהפקר ב"ד הפקר, היינו דבזה מודה הר"ת דפקע מיניה שם גזולה ול"ש פסול דמהב"ע].

- ועי' בפנ"י דבשנוי מעשה גם לר"ת ליכא פסול מהב"ע, וביאור דדבריו דכיון דבשנוי מעשה הוי כחפץ אחר, ל"ש לפסול החפצא משום מהב"ע, ומצאתי להדיא כן בפסקי הרי"ד בסוכה רפ"ג [הובא גם בשיטות קמאי שם] ובתמים דעים להראב"ד.

- ובשיטת ר"י בתוס' מבואר דאם קונה קודם הקדשה אין חסרון דמהב"ע, ורק אם קונה ע"י שינוי השם שבא ע"י הקדשה בזה יש חסרון דמהב"ע, ובתוס' סוכה שם מבואר דאם כלתה העבירה קודם שהחפצא ראוי למצוה אז אין חסרון דמהב"ע, ולהכי אם כבר קנאו קודם ל"ה חפצא של עבירה ומהני. - ובמה שהק' התוס' על ר"ת מר' יוחנן דטביחה, עי' היטב בש"מ. - בסוף התוס' גבי שנוי רשות בע"כ, שכ' בתוס' דל"מ, להמחנ"א גזילה סי' כח הוי בע"כ של לוקח, ולדרישה בסימן שסט סק"ז הוי בע"כ של הגנב. [וצ"ב הטעם דהא מ"מ בהיתרא אתי לידיה אצל השני]. - בא"ד וצריך להחזיר הדמים, משמע לכא' דבהחזרת הדמים הוי קיום דין השבה.

**דף סז:**

תוד"ה אף גזול, בקושית התוס' י"ל עפי"מ שנתבאר בשיטת רש"י סה: דשנוי דטלה ונעשה איל מהני רק לפטור מטביחה דשלו הוא טובח כיון דליכא חיוב השבה, אך הגזלן אינו קונה, מעתה ניחא קו' התוס', דהא שפיר יש לזה שם גזול דהרי לא קנאו ומש"ה מתמעט מקרא דקרבנו ולא הגזול, וניחא היטב קו' התוס', ויש לדון דלרש"י בשינוי דטלה ונעשה איל יהיה פסול להקרבה מדין גזול, מיהו י"ל דכיון דל"ל חיוב השבה מחמת השנוי דנעשה איל, אולי ליכא על קרבנו פסול גזול.

- תוד"ה רבא בסוף התוס', ובראשונים בב"מ שם הק' כן גם אם יאוש קונה, והתוס' כאן הק' כן דוקא אם יאוש לא קני, ומשמע דאם יאוש קני ניחא דהוי מחזיר כמתנה, ובעיקר תי' התוס' אזלי לשיטתם להלן סט ולהלן קיא דאף אם יאוש לא קני, מ"מ יצא במקצת מרשות הבעלים דכעת יהני ש"ר כו' ולהכי חשיב דאם החזיר הוי כמתנה.

ו] מה להלן חיה ועוף כו' עי' בפנ"י דאין הכוונה דכל חיה ועוף חמשה, דלא מסתבר דעוף יהיה יותר חמור משה ועי"ש שכ' דתליא בטעמי הגמ' להלן עט: בחיוב דו"ה.

יכול נגידין וכו', עי' בתוס' סו. שהביאו הגמ' גבי טלאים כדמעיקרא כו', ומוכח דבלי הגזה"כ בגונב שור שוה מנה היה מועיל לשלם בנגידין וצ"ב, וע"כ דכיון דמשלם בשוורים סד"א דכיון דמשלם בשור אף שהוא כחוש מהני, ע"ד הסוגיא דטלאים כדמעיקרא ודוק.

גמ' עד דגניב תרוייהו וטבח חד וכו', צ"ב הך ס"ד דמה שייכא גניבת תרי לטביחת חד הא המחייב הוא הטביחה, [אכן לפי"מ שנתבאר בשיעורים דבטביחה המחייב הוא על"גניבה" שיש בה טביחה, וגם הגניבה היא המחייב בדו"ה, שפיר ניחא הך ס"ד דבעי' שיגנוב תרוייהו וטבח חד].

תוד"ה אין הגונב, עי' תי' הש"מ בשם הר' ישעי' דמשכח"ל גונב מגנב בטוען טע"ג, ומוכח חידוש בדבריהם דגנב שהפקיד איכא אליו דיני שומר וצ"ע.

**בס"ד דפים סח. - סט:**

א] פרט לשהקנה לל' יום, וברש"י דהוי כשכירות בעלמא וכו', ושיטת הרמב"ם דשייך מכירה לזמן קצוב, והגר"א ציין לסוגין, ואכן הר"מ לשיטתו פי' סוגין באופ"א מרש"י אלא דמיירי דגנב ומכר שיהי' לשני לאחר ל' והוכר הגנב תוך ל', וניחא דהר"מ לשיטתו אינו מפרש כרש"י, [ועי' בקצות שמו סק"ה, ועי' מנחת ברוך סי' פט דע"כ דהוי קנין הגוף וכו', וע"ע בקובץ ביאורים אות נה].

- והשני אינו משלם אלא קרן, וברש"י דמשלם לגנב הראשון, ומוכח דהמיעוט דוגונב הוא ביחס לגנב ולא ביחס לבעלים ועי' במאירי ובמש"נ בריש פירקין.

גמ' ולא תימא וכו' עי' בתור"פ ובמיוחד במה שהוכיח דל"מ שנוי רשות קודם היאוש.

-- גמ' כגון שנתייאשו בעלים ביד לוקח וכו', ומבואר דיאוש ביד לוקח קונה "ללוקח", ועי' תור"פ, ועי' תוס' סט: בספיקם בגזילה ברה"ר אם קונה ביאוש, ולכא' אמאי לא קני הגזלן בהך יאוש, ומוכרח לכא' כיסוד האמרי משה בסי' לב דהגזלן יכול למכור הקניני גזילה ללוקח, ונ"מ אם נשתנה הגזילה דיהא ללוקח, ומעתה ניחא דלהכי היאוש קני ללוקח ועיב"ז.

**דף סח:**

גנב והקדיש וטבח ובפרש"י, לעי' בחידוש הפנ"י במשה"ק דאפשר לצרף את החיוב כפל על גניבה מהבעלים וחיוב גו"ד על טביחה מהקדש ובהדדי יש תשלום דו"ה, [ולכאורה לפי"מ שנתבאר בשיעורים דחיוב טביחה היא על גניבה בהדי טביחה והוי גניבה אריכתא, א"כ ל"ש לצרף החיוב כפל מהבעלים לחיוב טביחה בשל הקדש, ועי' עד"ז באמרי משה בסי' מ אות יב דהטביחה הוי כנניבה חדשה וכו', וכבר נתבאר דאם הוי גניבה חדשה הא ל"ה גניבה מרשות הבעלים וע"כ דהוי גניבה אריכתא וכו'].

ב] אינו ברשותו, עי' בקצות בסי' קיז סק"ב בקושייתו על הריב"ש דס"ל דקדוה"ג חלה על אינו ברשותו, וביאר הקצות דהכא מיירי בקדו"ד, ועי' בהערת המרחשת ובקו"ש קנ אם הגמ' לעיל דף מה. דשוה"נ אינו מכור אתי דלא כצנועין. - ומצינו כמה אופני אינו ברשותו, חדא באבידה להנך דס"ל דהוי א"ב, וחדא בגזילה בפלוגתת הרמב"ן ובעה"מ אם הוי א"ב מחמת הקניני גזילה, ועוד אופן דהוי אסו"ה ומחמת זה הוי א"ב, ומכיון דתנינן דאסו"ה דשוה"נ א"א להקדישן, ולא נזכר דהוי דלא כצנועין, תו צ"ל דחלוקים הגדרים בזה. די"ל דא"ב דאבידה ל"ה חסרון בעלות, וא"ב דקניני גזילה הוי חסרון בעלות למכירה, דהיכא דאיכא קניני גזילה הוי חסרון בעלות ובזה אולי מודי גם צנועין דל"מ, וכבר הרגיש בזה העונג יו"ט בסי' צג, אכן מהלך הגמ' נראה דגם בזה מהני לצנועין מכירה והקדש, וראי' מדמדמי' לדין גונב מהגנב ובזה ה"ד באיכא קניני גניבה לגנב הראשון כדכ' הרע"א כתובות לד, ומוכרח דלצנועין ס"ל דבכל גוונא הוי בעלים ומש"ה מהני החילול. אכן נראה דבאסו"ה דהוי א"ב מחמת הפקעת התורה להנות מהדבר בזה הוי חסרון בעלות ולא יהני הקדשם גם לצנועין, ומה"ט י"ל דבאסו"ה יודה הריב"ש דל"מ גם קדוה"ג ומש"ה אמרי' בשוה"נ דהקדשו אינו מוקדש ואכ"מ.

- חזרה קרן לבעלים, בקושית הקצות דלהרשב"א דחזרה קרן לבעלים הוי מדין הודאה ומודה בקנס, דהא הכא דהבעלים הקדישו ל"ש טעמא דמודה בקנס, וע"כ דהוי דין אחר וגזה"כ כדפרש"י דל"ה תמצא בידו, [והביאור בגזה"כ נראה דחיוב כפל ה"ד כשהגניבה קיימת, אבל אם כלתה הגניבה ע"י שהחזירה לזכות הבעלים ליכא חיוב כפל, ובתוס' רי"ד עא. מבואר דגם כשהגנב החזיר דמים חשיב חזרה קרן לבעלים], ובלשון הנתיבות נראה טעם הפטור דחיוב כפל הוא ישלם שנים, ואם אין קרן ל"ש דינא דישלם "שנים". - צ"ע על הרמב"ם שהשמיט דינא דחזרה קרן לבעלים.

- חייב אתה ליתן לו כו', ובלשון הר"מ מבואר דבחייב ליתן לו דל"ה גמ"ד עדיין הוא בגניבתו, אבל בצא לו דהוי גמ"ד כ' הראב"ד בש"מ דנגמרה הגניבה והוי גבי כפקדון, ועי' תור"פ שהק' דאם הוי כפקדון אמאי הוי אינו ברשות הבעלים להקדישה, ותי' דכיון דהגנב אינו רוצה להחזיר לבעלים דטוען שלא כדין נתחייב לא חשיבי ברשותו הפקדון.

-- צא תן לו וכו', לעי' בברכת שמואל סי' לז בשם הגר"ח.

תוד"ה הוא, בקושית התוס' מוכח דאם יאוש לא קני, ס"ל לצנועין דמהני להקדיש אפי' אחר יאוש, וצ"ע דהא דיאוש ל"ק דבאיסורא אתי לידיה ה"ד לגבי הגזלן, אבל לגבי אחרים מהני כדכ' התוס' סט. וכיון דיש היתר זכיה לכל אדם נגרע רשות הבעלים, והוי חסרון "בשלו" ואיך יהני לצנועין להקדיש, ומוכח חידוש דכיון דהגזלן לא זכה ביאוש, מיקרי אכתי של הבעלים והוי שלו ורק הוי אינו ברשותו, ועי' רש"י סט: שכ' ש"מ טעמייהו משום דלא בעי ברשותו ואפי' במילתא בעלמא "דכל כמה דלא אייאוש" יכול להפקיר להקדיש ולחלל ע"כ, ומבואר דמיירי לפני יאוש, אף דמיירי לר' יוחנן דיאוש אינו קונה, ומשמע לכא' דאם היה יאוש אף דאינו קונה ה"נ ל"מ להקדיש דהוי אינו שלו וכנ"ל.

בקושיית התוס' מאין לוקחין וכו', עי' בתוס' קדושין נו ד"ה מתקיף שתי' דל"ש זכין אלא היכא דיכול בעצמו אבל בלוקטין דאינם יכולים לחלל ל"ש זכיה בעבורם, ועי' ובמהרש"א שם, ובמהרש"א לפנינו דע"י היאוש קנוי המלקטים והוי שלהם, וראה הגרש"ש סימן לה.

- בתרוץ התוס', לעי' בדברי הגר"ח בפ"ד מזכיה ה"ו ובהל' מע"ש לגבי חילול מע"ש, אם בעינן בעלים לחילול, והיינו די"ל דבליכא בעלים כגון בשל הפקר יכול כל אחד לחלל, ורק באיכא בעלים הוא המעכב, [ואם שייך זכיה בנט"ר אף דהוי ממון גבוה ועי' בתוס' סט. ד"ה והצנועין], ומש"כ התוס' דשאני רבעי דאיכא אכילה לבעלים, לעיין בעונג יו"ט בסי' צג, [ולדבריו קניני הגזילה של הגזלן מעכבים בנט"ר על הנגזל לחלל, והדברים מחודשים דשייכא בנט"ר דהוי קודש קניני גזילה], - ומש"כ התוס' דהוי כגזלן וכו' לעי' בקצות סי' שנד סק"ד. ומבואר דיאוש מהני בנט"ר ומע"ש אף דהוי ממון גבוה, וגבי הקדש ל"מ יאוש וכ' רש"י לעיל סו: דהוי בי גזא דרחמנא, וצ"ל דבמע"ש ל"ש סברת בי גזא דרחמנא, [ועי' בקהל"י]. - וע"ע בשע"י ש"ו פט"ו שהוכיח מתוס' דזכות אכילה בנט"ר ומע"ש הוי בעלות וזכות ממון לאכילה, והיינו דחלוק מזכות אכילה בקק"ל דהוי משלחן גבוה אבל במע"ש אף לר"מ דהוי ממון גבוה, מ"מ אית ליה זכות ובעלות לענין אכילה, וכ"כ האור שמח בכ"ד.

**דף סט.**

ג] מבואר בסוגיא דהפקר ל"מ על דבר שאינו ברשותו, [ודלא כב"ח דמהני], ועיין בזה בקצות ריא סק"ד ונתיבות שם סק"א - לעיין ברמב"ם מע"ש פ"ט ה"ז, ותמיהת הרשב"א בחי' ובשו"ת מיוחסות סי' קנו, דדברי הר"מ הם נגד הסוגיא, ועי' ישוב הרע"א וקצות סי' סא סק"ג, ובחי' הגר"ח זכיה פ"ד ובאבן האזל גניבה פ"ב ה"ז. - בכל הנלקט לא בעי' לברירה עי' תור"פ ורשב"א ובקצות סא סק"ג דכשחל הדבר מבורר.

תוד"ה כל הנלקט, לדייק אם שייך חילול שיחול לאח"ז, [ודנו בזה מבכורות לט], ועי' בתור"פ ובתורת חיים. - ובפי' הר"י דכל הנלקט מניח מעות עי' בש"מ ובקצות סימן סא סק"ג ד"ה וגם וד"ה אמנם דלא בעינן לדין ברירה, והביא מהרשב"א דבעי' לברירה. - עוד מוכח בתוס' דמשחרית היה עושה כן דל"א כלתה קנינו בהפקר עי' קצות רנא סק"א והגרש"ש נדרים סכ"ב - פדיון במחובר לעי' בר"מ פ"ט ממע"ש ה"ב דלא כהתוס' ועי"ש באו"ש, וברשב"א בסוגין ובעונג יו"ט שם.

תוד"ה כל שלקטו עי' בתור"פ, ובנתיבות סי' שנג סק"ג ובקצות שסא סק"א ובמרחשת בקונט' יאוש. - הוכחה מהתוס' דגם בשוגג הוי גזלן [דלא כקצות בסי' כה] דהא העניים היו שוגגים ועמד בזה המרחשת, וראה בתור"פ בזה.

- בספק התוס' אם יאוש קני בכל ענין אפי' ברה"ר, עי' בנתיבות שם והערת הזכרון שמואל סי' נ-ב דע"כ היינו מדין קניני גזילה [וסותר להגמ' דיאוש בעי' רוצה לקנות, וכיון דקונה מצד הקניני גזילה אמאי בעי' ביאוש רוצה לקנות ומ"ש משינוי דהוכיחו מגיטין נג דקונה אף באינו רוצה לקנות, מחמת דזכייתו היא מקניני גזילה כיון דפקע חיוב השבה מיניה וצ"ע], ובעיקר דברי התוס' צע"ג דכמו דהיאוש אינו פוטר ממעשר כיון דהגזלן זוכה גם כשהוא ברה"ר מחמת הקניני גזילה, א"כ ה"נ בהפקר מה מהני מה שמפקיר הא ע"כ הגזלן זוכה ממילא כיון דפקע החיוב השבה ותו ל"ש זכיה ע"י אחר, וא"כ איך ההפקר פוטר ממעשר. - ובדברי התוס' דכ"א זוכה, ראה פי' חדש במחנ"א גזילה סי' כח ונתכוין לזה הגר"ש היימן בשו"ת ס"י דאתי מדין שינוי רשות דמהני בע"כ של הגזלן עי"ש.

**דף סט:**

ד] בדמיון הגמ' צנועין לגונב וכו', עי' במהר"ם [ומשמע דא"ב הוי חסרון בעלות], ועי' באבן האזל פ"ב מגניבה הט"ז, והערת הקהל"י זרעים סי' כ דבגניבה שאני דהוי חסרון בעלות וכו', ומוכח דכ"ה גם בא"ב בקנינים, אך בכמה אחרונים נקטו דבא"ב הוי חסרון בדיני קנינים דל"מ ע"ד שא"ב, ולהכי ס"ל לריב"ש דקדוה"ג דל"ה בגדר הקנאה מהני לחול ע"ד שאינו ברשותו.

- לעיין בשיטת הרשב"א המחודשת להלן ע. ובשבועות לג דאינו ברשותו ל"מ רק להקדש אבל לקנינים מהני מכירה באינו ברשותו וצע"ג כמו שהעיר הקצות בסי' קכג סק"א, ובתלמיד הרשב"א הק' מהא דל"מ חילול והפקר בא"ב אף דזה דומה לקנינים. וצע"ג להרשב"א דא"ב נתמעט רק להקדיש ולא לקנינים, א"כ ל"ש זה לענין גונב מגנב. [ועי' חת"ס סח: שהרגיש בזה]. והרע"א בשו"ע חו"מ ריא ובתש' בכו"ח ציין דכד' הרשב"א מבואר ברשב"ם ב"ב מג. ונראה בד' הרשב"א דס"ל דלכ"ע בא"ב הוי בעלים אף דהדבר אבוד הימנו, ודוקא הקדש דחל עם גוף הדבר ל"מ בא"ב, משא"כ הקנאה דהוי העברת הבעלות ול"ה חלות בחפץ עצמו להכי מהני בא"ב, וכמ"כ בהפקר דהוי חלות בדבר ה"נ ל"מ בא"ב, ונ"ל דאף דלר"י ל"מ חילול בא"ב (ודלא כצנועין), ואם חילול הוי כקנין נימא דיהני בא"ב, ומצאתי שעמד בזה בתלמיד הרשב"א הנ"ל, ועי' בדברי הגר"ח בהל' מע"ש דחילול הוי כקנין, ובזה ניחא קו' התוס' בהא דמדמה הגמ' חילול להקדש ואכ"מ, [וקשה לומר מש"כ האבי עזרי דלריב"ש דקדוה"ג חל בא"ב ה"נ חילול, דהרי חילול הוי כהקנאה], אלא דכיון דמפקיע ההקדש מגוף הדבר בעי' שיהא ברשותו.

-- לאו אר"מ מע"ש ממון גבוה אוקמיה רחמנא וכו', צע"ג על הגר"ח שכ' דגם לר"מ דמע"ש ממון גבוה הוי בעלים בדיני הממון ורק דינים הסותרים לקדושה נתמעטו מדין קודש, א"כ למאי בעי' לאוקמיה ברשותיה לפדיון.

עוד צ"ע בעיקר הגמ' דבעי' לפדיון לאוקמי' ברשותיה, דהא גם בהקדש אינו בעלים והתם ל"א דאוקמי' ברשותיה לפדיון, ועי' בראב"ד הובא גם ברשב"א שעמד דלענין הקשות יכול לפדות גם באינו ברשותו אך קושייתו היא בופ"א עיש"ה.

ועי' בשערי יושר ש"ו פט"ז דה"נ במע"ש הפדיון מדין בעלים הוא, וכ"נ בתור"פ כאן עיש"ה. [ונראה ביסוד דין חומש דמקדיש בפודה מע"ש ובפודה מהקדש דחלוקים, דבגמ' מוכרח דבמע"ש הוי מדין בעלים, ומש"ה בעי' לדין אוקמי' ברשותו, אבל גבי חילול הקדש דין חומש תלוי בשם מקדיש ולאו מדין בעלים הוא, אכן לתוס' רי"ד להלן עו. משמע דגם בהקדש הוי בעלות לחומש. וי"ל על פי יסוד הגר"ח בדין מע"ש ממון גבוה דהוי בעלים וכו', ומה"ט לענין ההיתר אכילה הוי בעלות כדכ' התוס' דעדיף היתר אכילה במע"ש מהקדש, והיינו דכיון דהוי בעלים ולגבי מה שהמע"ש ניתן ה"נ הוי בעלים, ולכן נראה דדין הוספת חומש תליא בדין בעלים, וניחא מש"כ התו"ח בישוב התוס'].

-- ובמש"כ התוס' דדין רבעי בשביעית הוי הפקר, וכן נקטו הרע"א וחמד"ש ותרוה"כ בד' הר"מ דמה שהביא דינא דצנועים מיירי בשמטה דוקא דהוי הפקר ומחלל מדין זכיה וכו', הדברים מחודשים לומר דאף דהוי ממון גבוה נעשה הפקר, ולפ"ז גם להירוש' דשביעית חלה על הקדש, דיהא דינו הפקר, ובחי' רמ"ש בסוגין הק' דכיון דהוי ממון גבוה ל"ש בו זכיה מן ההפקר, וי"ל עפי"ד הגר"ח הנ"ל בדין מע"ש, או להאו"ש לשיטתו דהזכות אכילה הוי בעלות לאכילה ומש"ה שייך בזה זכיה, ובנוע"י ופא"ש משמע דכיון דהוי אפקעתא דמלכא להכי ההפקר חל גם על רבעי ומע"ש ודוק.

.