א
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / השואל - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. בשיטת רבה דס"ל דכל שנטרי כדנטרי אינשי, פטור. מצינו ב' דרכים או מדין אונס דמאי הו"ל למעבד. או שלא נתחייב לשמור באותה שעה, ובאותו הזמן. ועי' ברש"י וברשב"א.
2. ביש"ש בב"ק פ"ו הק' לשיטת התוס' שכל גניבה באונס חייב, א"כ למה פטר רבה בעל ביעדנא דעיילי אינשי. ועי' בזה בקצה"ח שג סק"א. ובנתיה"מ. ורע"א.
3. שיטת הרמב"ן לעיל מב. שיש חילוק בין גניבת אונס לתקפתו שינה או חולי, וברשב"א שם הק' דבסוגין מבואר שאי גנא בעידנא וכו' חייב, הרי שאף שא"א בלא שינה חייב. ובדעת הרמב"ן צריך לחלק בין 'תקפתו' שינה או שהלך לישון מרצון.
4. רועה ששהניח עדרו ובא לעיר. נחלקו הראשנים האם באופן שעל בעידנא דלא עיילי אינשי דמבואר בגמ' דהוי תחילתו בפשיעה, וחייב אפי' אם לא יכול להציל, ושורש המח' הוא האם הוי הפשיעה מחמת האונס. עי' ברי"ף בפרק המפקיד ובתוס' עח.
5. תוד"ה אי הכי, בתוס' חידשו דתחילתו בפשיעה בגו"א וסופו באונס פטור. ועי' בדברי רע"א במערכה [שומר שמסר לשומר] אות כט.
6. נפקא מינה לכושרא דחיותא. בראשנים נחלקו כמה משלם הרועה. עי' ברמב"ם פ"ג משכירות ה"ו ובדאב"ד שם. וע"ע ברמב"ן ובריטב"א כאן. ובקו' הנתיה"מסי' שג סק"ח. ועי' בדבר אברהם ח"א סי' ט' אות ד'.
7. מתני'. מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה. בראשנים נחלקו האם יכול להתנות ש"ח להיות פטור בפשיעה. עי' בהג' אושרי, ובתוס' צג: סוד"ה אי הכי.
8. שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. עי' בדברי רש"י שמשמע שהחילוק הוא בצורת התנאי. ובראשונים תמהו על רש"י דהא כל תנאי הוא קודם למעשה. וע"ע בתוס' בכתובות נו: סוד"ה ע"מ. ובפי' הרמב"ו והריטב"א כאן. ובב' תי' התוס' שם.
9. מתנה ש"ש להיות כשואל אמר שמואל והוא שקנו מידו. עי' מה שהק' הרשב"א בשם הראב"ד.
10. ור' יוחנן אמר אפילו וכו'. עי' תוס' לעיל נח. ד"ה אמר ר"י. וברמב"ן ושא"ר שם.

**בביאור מח' רבה ואביי.**

א. מבואר בדעת רבה דיש אופנים שש"ש פטור עליהם, כגון שנטר כדנטרי אינשי, ועייל בעידנא דעייל אינשי, וגנא בעידנא דגנו אינשי, ומבואר בגמ' הטעם 'א"ל פטור מאי הוה ליה למעבד הא נטרי כדנטרי אינשי', ונחלקו הראשנים בביאור דעת רבה.

רש"י כתב דפטור משום דהוה אונס, וכל' הגמ' מאי הו"ל למעיבד, והכוונה בזה שש"ש פטור על הגניבה או האבידה הזו משום שזה נעשה באונס, והביאור בזה דכשם שא"א לש"ש לשמור כל רגע שהרי הוא צריך לאכול ולישון, לכך על זמנים הללו הוא אונס. ומשמע דעל כל ג' האופנים מיירי, והיינו דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה ומאי הוה ליה למעבד, וכלשון הגמ' כאן[[1]](#footnote-2). ועיקר הנפק"מ בין ש"ח לש"ש, הוא בחובת השמירה בתחילה, אי סגי בשמירה פחותה או דבעינן שמירה מעולה.

אולם הרשב"א והריטב"א כתבו טעם אחר דלא משום דהוא אנוס, אלא דכשקיבל על עצמו לשמור לא קיבל שמירה בזמנים אלו דבשעה שהוא דרך בנ"א ליכנס לעיר או לישן לא קיבל על עצמו שמירה, ולכך אם הוא טוען שנגנב בזמן שהיה הדרך ליכנס לעיר או לישון, הרי זה כמו שטוען שלא קיבל שמירה כלל, דהיינו שהשומר בא לטעון טענת הפטור הא לא אומר 'נגנבה באונס' ומאי הו"ל למיעבד, אלא טענת הפטור הוא שכלל לא היה צריך לשמור, בכה"ג הוא פטור, והוסיף הרשב"א 'אבל אם על בעידנא דלא עיילי אינשי, פושע הוא אפילו לרבה, ואפילו הקיפן חומה של ברזל וכמו שכתבתי למעלה גבי כספים שאין להם שמירה אלא בקרקע'[[2]](#footnote-3), ומבואר בדבריהם חידוש שגם באופן שהעביר את הבהמות בשפת הנהר נמי אין לו דין שומר, ולא רק על זמנים מסוימים שבנ"א אינם שומרים את הפקדון אין לו דין שומר, אלא אף על מצב כזה שהעבירו בנהר נמי אין לו חיוב שמירה לגבי זה שלא תחליק, וכלשון הרשב"א 'ולנהוג אותם כדרך שבנ"א עושין לנהוג אותם'.[[3]](#footnote-4)

והראשונים כתבו לישב בזה לשיטת רבה אמאי לא משכ"ל להלן צה. טוטע"ג בשומר שכר היכא שטען דנגנבה בזמן שבנ"א הולכים לעיר וכדו', הרי בכה"ג הוא פטור, וכתבו ליישב דכיון שאינו שומר באותה שעה ל"ש לחייב אותו בטוען טענת גנב, שהרי הוא טוען שאינו כלל שומר, דהיינו שהוא שומר שאינו חייב על גניבה, ודין טוען טענת גנב היא חידוש בהלכות שומרים שחייבים להחזיר. [ועי' ברשב"א בב"ק נז. דתי' באופ"א דקו' הגמ' בב"ק היא לאביי, אבל רבה לשי' לא הק' דלדידיה באמת משכח"ל טוט"ג בדנטר כדנטרי אינשי ונגנבה].

וברשב"א הקשה לפי פירוש זה א"כ מה מקשה אביי איתיביה אלו אונסין ששומר שכר פטור עליהן כגון ותפול שבא ותקחם, דמשמע דרק באונסים כאלו שומר שכר פטור והיינו בשבויה, הא בשאר אונסין חייב, ואמאי לא תי' הגמ' דאין ה"נ היכא שהוא צריך לשמור ולהיות יושב ומשמר הוא חייב בכל האונסין, אבל באופן שהוא נכנס לעיר או הלך לישון דאינו שומר באותה שעה פטור מהכל, [[4]](#footnote-5), ותי' הרשב"א 'דרבה מדין אונסין פטרינהו לאלו שישנים בשעה שדרך בנ"א לישן, או נכנסים לאכול בדרך ולשאר צרכין בשעה שדרך בנ"א ליכנס וכן כשקפצה למים, ולפיכך הקשה לו אביי מהא ברייתא שאין לה אונסין אלא בכעין ותפול שבא ותקחם ולא אונסים אחרים', ומסתימת דברי הרשב"א שכתב 'דרבה מדין אונסין פטורינהו' משמע שחזר בו ממה שכתב דהפטור הוא שאינו שומר באותה שעה אלא פטור משום אונס, וצ"ב א"כ הדר קושית הרשב"א אמאי אין טוען טענת גנב בכה"ג.

ונראה ברור דהכל דין אחד הוא, דאם היה הדין ש"ש היה חייב בכל אונס, א"כ אין טענה כלל שאם על בעידנא דעיילי אינשי אין דין שמירה, והביאור בזה דאם באנו לחייב ש"ש גם בגניבת אונס נמצא שהמחייב שלו אינו אם שמר או לא שמר, אלא המחייב שלו הוא 'אחריות', וא"כ מה אכפת לי שעל בעידנא וכו', אבל כיון שס"ל לרבה שאין ש"ש מתחייב בכל אונס, נמצא שעיקר הטענה והתביעה על השומר הוא לשבת ולשמור ולקיים חק שמירתו, אבל אם הוא ישב ושמר והיה אונס הוא פטור, ומזה הוציא רבה דינו שגם אם הוא על בעידנא דעיילי אינשי הוא פטור, משום שבאותה שעה אין הוא צריך להיות יושב ומשמר, ואין תביעה עליו למה לא ישב ושמר. ונמצא שודאי תחילת הדין יסודו משום אונס, והיינו שאם הוא היה יושב ומשמר והתנהג כמו שדרך השומרים ונאנס הוא פטור, ומזה למד הרשב"א דיסוד החיוב של ש"ש הוא רק מה שהוא יכול לשמור, וה"נ כל חיוב השמירה שלו הוא רק כדרך דנטרי אינשי, ולכך אם הוא על בעיידנא דעיילי אינשי הוא פטור משום שעל הזמן הזה אין לו דין שומר, וכלשון הזה כתב הרשב"א לעיל מב. ד"ה וכשקפץ עליו חולי שכתב 'אבל זה כיון שנאנס נפטר מהשמירה לגמרי באותה שעה'. וניחא מאד דל"ש טוען טענת גנב.

**ב.** הנה הראשונים דנו האם שומר שכר חייב בגניבה באונס, [כגון אם תקפתו חולי או אם שמר כספים בקרקע ונגנב]. ונחלקו בזה הראשנים דעת התוס' לעיל מב. דפטור מגניבה באונס, ובטעמא דמילתא כתבו התוס' 'דתמהון גדול לחייב היכא שהוא אנוס דמאי הו"ל למיעבד'. והיינו דמסברא אין מקום לחייב על אונס. אבל בתוס' בב"ק נז. כתבו דאף בגניבה באונס חייב, ומצינו בזה ב' טעמים, התוס' שם כתבו כיון דהתורה חייבה שומר שכר בגניבה, וכל גניבה היא קרובה לאונס, ואפ"ה חייבה תורה, א"כ אין סברא לחלק בין גניבה באונס לגניבה שלא באונס ובשניהם חייב. אך הרא"ש כתב דעיקר חיובו של ש"ש הוא להיות עומד ומשמר ביום ובלילה, ולכך בכל גניבה הוא חייב. ואין לפטור ש"ש אלא בגוונא שגם אם הוא היה שם הוא לא היה יכול לשמור כגון שבאו לסטים מזוין. ובקצה"ח סי' שג סק"א כתב דנפק"מ הוא באבידה באונס, דלפי סברת התוס' בב"ק כל הסברא הוא רק בגניבת אונס, אבל באבידה באונס ש"ש פטור, אבל לדעת הרא"ש שש"ש חייב להיות יושב ומשמר אפי' באבידת אונס חייב. והטור כתב כסברת הרא"ש וס"ל שש"ש חייב בין בגניבת אונס ובין באבידת אונס.

והנה הק' היש"ש בב"ק פרק ו סי' יא לדעת התוס' שם שחייב אפילו בגניבת אונס, מ"ט דרבה דפוטר בעייל בעידנא דעיילי אינשי, הלא ש"ש חייב אפי' בגניבת אונס. ומצינו בזה כמה דרכים.

רע"א כתב דהתוס' יפרש כמש"כ הראשונים דבאותה שעה אין לו דין שומר ולכן פטור, ולכך אין ה"נ אם הוא שומר כגון כשהוא הלך בזמן שאנשים לא רגילים לעלות חייב אפי' שנגנב ממנו באונס, אבל כשעל בזמן דעיילי אינשי הרי הוא פטור גם על גניבה רגילה כיון שבזמן הזה הוא כלל לא שומר. ועי' באו"ש.

בקצה"ח סי' שג סק"א עפ"י סברת התוס' בב"ק שהטעם שש"ש חייב בגניבת אונס הוא משום שכל גניבה היא קרובה לאונס, וכתבו שזה סברא מיוחדת בגניבה. אבל באבידה באונס פטור, וא"כ לפי"ז עולה חידש נפלא שגם רבה מודה שאם עיל בעידנא דעיילי אינשי והפקדון נגנב חייב, שהרי כל גניבה באונס חייב. אלא שהכא איירי באבידה באונס ש"ש פטור, ובא זאב וטרף נמי כיון דהוה אונס גמור הוא פטור אף בשומר שכר.

ובנתיה"מ שם סק"ב תמה ע"ז, דאם רבה מודה שחייבים על גניבת אונס, ומה שפוטר בנטר כדנטרי אינשי היינו רק באבידה, א"כ מה אביי שואל אותו מאלו הן האונסין שש"ש פטור עליהם כגון ותפל שבה ותקחם, הרי שם מיירי בגניבה ובזה גם רבה מודה שחייבים על כל אונס, ופטורים רק בלסטים מזוין כמו ותפל שבה ותקחם. אלא ע"כ מוכח מזה דלדעת רבה אין נפק"מ בין גניבה לאבידה, ובשניהם פטור אם נטר כדנטרי אינשי, אבל למאי דקיי"ל דלא כרבה אלא שחייבים גם בדנטרי כדנטרי אינשי, חייבים גם על גניבת אונס וגם על אבידת אונס.

**ג.** רב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירה ליה הא דרבה, ופליגי על ב' הסברות שכתבו הראשונים בדעת רבה, חדא דאין כאן פטור של אונס, וכן פרש"י [בד"ה להכי יהיב לך] דלא חשיב אונס אלא הוה כעין אבידה, וכן פליגי על סברת הראשונים שאינו שומר באותה שעה, והביאור בזה כתבו נראה כמש"כ הראשונים לעיל מב. לבאר אמאי שומר שכר חייב אף בגניבה באונס כיון שהחיוב של שומר שכר הוא שצריך להיות יושב ומשמר, וכ"כ בשם הירושלמי דאפילו הקיפהו במחיצה של ברזל אין אומרים כאילו הוא שומר, אלא אומרים אילו היה שם לא היה נגנב, וא"כ לפי"ז ל"ש לומר שאין לו דין שומר באותה שעה דמחויב לשמור כל שעה.

**תקפתו חולי או שינה.**

**ד.** שי' הרמב"ן לעיל מב. שיש חילוק בין גניבת אונס להיכא שתקפתו שינה או חולי, ואפילו שש"ש חייב בגניבת אונס, אפ"ה אם תקפתו חולי או שינה ומשום זה אינו יכול לשמור פטור, דכל הסברא שחייב בגניבה באונס הוא משום דאמרינן דאם היה שם היה יכול לשמור, וכמו שכתב הרא"ש שם בשם הירושלמי, אבל אם תקפתו שינה או חולי הוא פטור כיון שאף אם היה שם לא היה בידו לשמור, נמצא שאינו שומר באותו שעה.

והרשב"א תמה על דבריו דהא מבואר הכא בסוגיין דלפי רב חסדא ורבר"ה אף היכא דגנא בשעה שגנו אינשא חייב, אפילו שלישון הוא דבר המחיוב במציאות, שהרי א"א לו לאדם ג' ימים בלא שינה, כדמבואר בנדרים דהנשבע שלא ישן ג' ימים מלקים אותו וישן לאלתר, ואפ"ה מבואר שאם הוא יישן הוא חייב, הרי מבואר דאע"פ שתקפתו שינה חייב, וא"כ ה"ה נמי שחייב בתקפתו חולי.

ולכן נחלק הרשב"א על הרמב"ן וכתב אביי ורב חסדא דכל הפטור של אונס בשומר שכר הוא רק היכא שיש אונס בגוף הפקדון, אבל היכא שיש אונס בשומר עצמו חייב בכל אונס שיהיה, משום דבקרא כתיב 'ונשבר או מת' והיינו שהתורה לא פטרה אלא אם יש אונס בגוף הפקדון שהחפץ נאנס, אבל השומר עצמו חייב בכל אונסים וה"ה היכא שתקפתו חולי, והיינו שאע"פ שאין תביעה על שומר למה הוא נרדם או הולך לישן [שהרי הוא חייב לישון], אבל מ"מ אם נאנס החפץ חייב לשלם, שזהו חיוב של שומר אף באופן כזה. [[5]](#footnote-6).

ובדעת הרמב"ן מבואר שיש חילוק בין גנא בעידנא דגנו אינשי לתקפתו חולי או שינה, דהכא מיירי שנכנס לעיר בשעה שדרך בנ"א ליכנס או שהולך לישן בשעה שדרך בנ"א לישון והניח את החפץ לא שמור, וכלשון הגמ' בעידנא דעיילי או בעידנא דגנא אנישי, בכה"ג סברי אביי ורב חסדא ורבר"ה שכיון שהוא יודע שהחפץ לא יהא שמור כלל לכן מוטל עליו לשמרו, דזה מונח בתנאי שמירה שבכל מצב יהיה השומר יושב ומשמר ושלא יניח את החפץ מופקר, וכמש"כ הראשונים לעיל דשומר שכר נלמד מיעקב שבכל מצב מחיוב לשמור, ולכן אם רוצה ליכנס לעיר צריך הוא להעמיד שומר אחר, דבשביל זה הוא קיבל כסף, ואסור לו ליכנס עד שיעמיד שומר במקומו, ולכן אסור לו ללכת לישון עד שהוא מעמיד שומר אחר במקומו, אבל בגוונא שתקפתו חולי או שינה שנרדם מעצמו בזה הוא פטור, משום שעל אונס כזה לא היה סבור שיהיה ולא נתכון לשמור על כגון דא, ולא היתה קבלת שמירה בכה"ג לכן כה"ג פטור.

**רועה ששהניח עדרו ובא לעיר.** מבואר בגמ' שיש ג' אופנים, א' בדעל בעידנא דעיילי אינשי. ב' על בעידנא דלא עיילי אינשי. ג' בשמע קול אריה ועל. והנה היכא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי זה הוי פשיעה גמורה, ובזה מבואר בגמ' שאפי' אם אומדים שגם אם היה שם לא היה יכול להציל חייב, מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

אמנם הרי"ף בפרק המפקיד פסק שאפילו שעל בעידנא דלא עיילי אינשי אם אומדים אותו שאפי' אם היה שם לא היה יכול להציל, הוא פטור, וכן פסק הרמב"ם פ"ג משכירות ה"ח. וביאר שם הרי"ף שמה שקו' כאן בגמ' תחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא רק לאביי לשיטתו דס"ל בהמפקיד לו: [גבי פשע בה ויצאת לאגם] דלמאן דמחייב תחילתו בפשיעה לא בעינן שיהיה האונס מחמת הפשיעה, ולכן אם הוא פשע כאן הוא חייב בכל אופן גם אם הוא לא היה יכול להציל. אבל למאי דקיי"ל כרבא שגם למ"ד שתחילתו בפשיעה חייב היינו רק בגוונא שהאונס בא מחמת הפשיעה, ולכן אם על בזמן שלא עיילי אינשי אף שפשע מ"מ אם אומדים אותו שאפי' אם היה שם לא היה יכול להציל, הוא פטור משום שהאונס לא בא מחמת הפשיעה.

אבל שיטת התוס' לעיל עח. שגם לאביי אינו חייב אלא בעינן שאונס בא מחמת הפשיעה, והק' התוס' א"כ מה הק' כאן בגמ' תחילתו בפשיעה וכו', ותי' דהכא חשיב שבא האונס מחמת פשיעה דכיון שפשע והניח את העדר שם לכך בא האונס, דאם היה שם שמא היה מוליכם למקום אחר, או שמא היה מקיים בעצמו גם את ארי הכה עבדך, ולכך לפי התוס' אם על בעידנא דלא עיילי אינשי כיון שפשע בה, חייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס אפי' אם אומדין אותו שאם היה שם לא היה יכול להציל. ועי' ברמב"ן לעיל לו. שהביא מהראב"ד דחשיב האונס מחמת הפשיעה, דאין הפשיעה במאי דלא יתיב גבייהו, אלא משום דלא עיילינהו בהדיה, ומשום ההיא פשיעה אירע האונס. [ונתבא' בראב"ד גדר חדש בפשיעת השומר, דאף שהיה רשאי להוליכו למרעה ואילו היה שם היה נעשה האונס, מ"מ השתא דעל חשיב לפשיעה במאי שלא לקחם עמו, ולפי"ז לא אשכחנא אונס שלא מחמת הפשיעה אלא היכא דהיה נעשה האונס בכל מקום וכדוגמת מיתה דמלה"מ].

והיכא דעל בעידנא דעיילי אינשי, לרבה הוא פטור אפי' אם אומדים אותו שאם היה שם היה יכול להציל, כיון שנטר כדנטרי אינשי, ולאביי אם היה יכול להציל הוא חייב, אף שאי"ז פשיעה גמורה מ"מ הוי כעין גו"א, אבל אם לא היה יכול להציל הוא פטור שאי"ז פשיעה גמורה שנאמר בזה תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

**היה רועה עדרו וכו'** אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב, היה מקום לפרש בדברי הגמ' שאין אומרים היינו דמספק כל עוד שלא ידוע בדואי שהוא יכול להציל הוא פטור, ואינו חייב אלא אם ידוע בבירור שהוא יכול להציל. אלא כוונת הגמ' דאומדין אותו שאם בבירור שלא היה יכול להציל הוא פטור, אבל אם הוא ספק הוא חייב וכן כתב הרמב"ם פ"ג משכירות ה"ח שאם אין ידוע אם היה יכול להציל או לא חייב. וזה תמוה אמאי משלם מספק. ועי' בש"ך שג סק"י שכתב שאם אין ידוע השומר חייב מדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. שהרי הוא מחוייב שבועה שלא פשע, ובקצה"ח סי' שמ סק"ד כתב שאין צריך לזה, דבכה"ג שיש כאן פשיעה בזה לכו"ע חייב מדין א"י אם פרעתיך. ועי' ברע"א במערכה לעיל דף לו. אות כ.

**תחילתו בפשיעה.**

תוד"ה אי הכי. הוכיחו מכאן דתחילתו בפשיעה שהיא בגו"א וסופו באונס פטור, דאל"כ למה לא הק' לגמ' גם לאביי דמיירי שעל בעידנא דעיילי אינשי, הא כיון שס"ל לאביי שחייבים בכה"ג, א"כ יתחייב גם באופן שלא היה יכול להציל, מדין תחילתו בפשיעה. ומוכח שאין דין תחילתו בפשיעה אלא במקום שפשע פשיעה גמורה בשמירה והחפץ מופקר לגמרי. והובא לעיל דברי רע"א במערכה בסוגיא דשומר שסר לשומר אות כט שכל דברי התוס' הוא לפי שיטתם שצריך אונס שבא מחמת הפשיעה, אבל לדברי הרי"ף שחייב בכל אונס אין ראיה ליסוד זה שתחילתו בפשיעה בגו"א וסופו באונס פטור.

והביאור בזה, דהנה יש לפרש את הדין של תחילתו בפשיעה בב' אופנים. **א'** שהפשיעה עצמה מחייבת בתשלומין, ומזמן הפשיעה קם ליה ברשותיה ואשתעבד נכסיה ונתחייב לשלם, אלא שאם לא קרה כלום לחפץ הרי השבת החפץ בעין פוטרת אותו. אבל אם נאנס החפץ היה הוא עומד בחיובו משעת פשיעה. [[6]](#footnote-7) **ב'** שכיון שאונס נגרם מחמת הפשיעה אין על האונס שם פטור של 'אונס', דאונס תמיד פטור משום 'מה הו"ל למיעבד', אבל כאן הרי אם היה עושה מה שמוטל עליו לא היה קורה האונס, לכן האונס נגרר אחרי הפשיעה והוי כולו בפשיעה, וכתב רע"א ב' נפק"מ מסברות אלו.  **א'** דלטעמא קמא שנתחיייב משעת פשיעה ה"ה דחייב אף באונס שלא מחמת הפשיעה, שהרי כיון שנתחייב מזמן הפשיעה, לא איכפת לי למה החפץ לא בעולם, דסו"ס כיון שהיה כאן אונס ואין את החפץ בעין, הרי הוא חייב לא מחמת האונס אלא מחמת הפשיעה [וכשיטת הרי"ף שהובא בתוס' לעיל עח.]. אבל לטעם השני שהאונס נגרר בתר הפשיעה, אין לחייבו אלא על אונס הבא מחמת הפשיעה,  **ב'** דהטעם הראשון שהפשיעה מחייבת שייך רק בפשיעה גמורה דכיון שהדבר נחשב כאבוד הרי הוא מתחייב עליו מזמן הפשיעה, אבל אם פשע רק לגבי גו"א ואין החפץ אבוד אין לחייבו ולשעבד נכסיו מזמן הפשיעה, אבל אם הטעם הוא שהאונס נגרר אחרי הפשיעה ודינו כפשיעה, א"כ ה"נ שהאונס נגרר אחרי פשיעה של גו"א יש לחייבו מדין גו"א שהרי האונס מקבל שם של פשיעה של גו"א. ולכך כתב רע"א שאף שהוכיחו התוס' שתחילתו בפשיעה של גו"א פטור, מ"מ לדברי הרי"ף זה הכל אביי לשיטתו שס"ל שחייבים גם על אונס שבא שלא מחמת הפשיעה, וא"כ ע"כ שהסברא היא שנשתעבדו הנכסים משעת פשיעה, ולכך סברא זו לא שייך בתחילתו בפשיעה של גו"א, אבל למאי דקיי"ל כרבא שחייבים רק באונס הבא מחמת הפשיעה וע"כ שסברת החיוב הוא שהאונס נגרר אחרי הפשיעה, א"כ ה"ה יש לחייב על אונס שבא מחמת פשיעה של גו"א.

ודברי רע"א תמוהים מאד, דמ"מ מהתוס' מוכח דלא כסברתו, שהרי תוס' נקטו לעיל שלכו"ע צריך אונס הבא מחמת הפשיעה, וגם אביי ס"ל הכי, וע"כ שהסברא הוא שהאונס נגרר אחר הפשיעה, וא"כ למה לאביי אין דין תחילתו בפשיעה בגו"א, חזינן מזה דלא כסברת רע"א.

**אי הכי אומדין אותו מאי הוה ליה למעבד,** ברשב"א ביאר ע"פ שיטתו, שכונת הגמ' דקאמר אביי דבשלמא לדידי דבכל אונס שומר שכר חייב א"ש דאע"פ שהיכא ששמע קול אריה היה מותר לו לילך מחמת פחד הארי מ"מ כיון שהאונס הוא בשומר ולא בגוף הפקדון לכן אומדין אבל בלא"ה חייב, אבל לפי רבה דכל שיש אונס בשומר ג"כ פטור א"כ מכיון שהיה מותר לו לברוח אמאי חייב, אבל הריטב"א כתב דבשלמא לדידי לא צריכנא לאוקמי בשמע קול אריה, אלא אפשר להעמיד דעיל בעידנא דעיילי אינשי, ואף בכה"ג אומדין דלא חשיב אנוס אלא הוה כגניבה ואבידה, ולכן אם היה יכול להציל הוה תחילתו בגו"א וסופו בגו"א וחייב.

**היה לו לקדם ברועים ומקלות.** מבואר דבלא היה יכול לקדם אלא בשכר ל"ח לפשיעה וש"ח פטור בזה, ומ"מ ש"ש חייב עליה, ובפשוטו הטעם דל"ח לפשיעה אינו משום דאין השומר חייב בטרחה, דאף ש"ח מחויב בהצלת החפץ בכל מאי דמצי למעבד, אלא דאין מחוייב אלא בטרחת גופו ולא להלוות מעות עבור זה.

ויש להסתפק בש"ח שקידם בשכר, אי חייב הבעלים התשלומין, ויסוד הספק הוא לפי מה דכתבו הראשנים דהטעם שש"ש הדר שקיל מבעה"ב ולא הוה מבריח ארי, דעת התוס' לעיל לא: דכיון דהוה ברי הזיקא חייב. ועוד כתב הריטב"א דהכא בשומר דעביד מפני תנאו ולא מרצון נפשו ליכא למימר הכי והיינו דבעה"ב נתחייב לשלם לו כשיקדם, ולפי"ז י"ל שכ"ז הוא רק בש"ש אבל בשומר חינם כיון דאין לו חיוב מצד דיני השמירה לשכור הרי הוא מבריח ארי. [ואפשר דאע"פ שפטור מ"מ זה מוכח בהתחיבות של השמירה שאם ישכור לא יחשב כמבריח ארי].

**נפקא מינה לכושרא דחיותא,** נחלקו הראשנים כמה משלם הש"ש שהיה יכול לקדם ברעים ומקלות ולא קידם. דעת הרמב"ם פ"ג משכירות שש"ש צריך לקדם עד כדי דמיהן ואם לא עשה כן פושע הוא וחייב. [ובפשיטות משמע מלשונו שחייב בכל דמי הבהמה, והדברים צ"ת מ"ט יהא מחיייב בתשלום כל הבהמה, כיון דאין בעלים הפסידו דמי כל הבהמה, שהרי גם הבעלים עצמם היו צריכים להוציא הוצאות כל הרועים, וזה ממון שעל הבעלים לשלם. והראב"ד השיג שם, 'דבר זה צריך פירוש, שאינו משלם כל דמי הבהמה, אלא מנכין לו השכר שהיה צריך לשכור רועים ולהציל, דהיינו לא כל דמי הבהמה, אלא מורדים השיעור של שכר רועים שזה מוטל על הבעלים, והשאר משלם, ונמצא שאם אותו השכר יעלה עד כדי דמיהן, בכה"ג אינו משלם לו אלא כמה ששוה הנאה של כושרא דחיותא, או דמי הטירחא יתירא שצריך לקנות בהמה חדשה. וכן דעת הרמב"ן בסוגין, ומסיים הרמב"ן וצ"ע. אבל הריטב"א כתב דאי"צ לשלם בכה"ג דמי כושרא או דמי טרחו ואינו מפסיד אלא שכרו, ומבואר שנחלקו האם כושרא דחיותא חשיב תביעה ממונית, ועי' במ"מ ובמל"מ שם.

ובנתה"מ שג סק"ח תמה על דברי הטור הא לא מצינו בחיובי מזיק וגזלן שיש תביעה על כושרא דחיותא, ואינם משלמים אלא דמי שווי החפץ ולא יותר. ועי' בדבר אברהם ח"א סי' ט' אות ד'.

**רב חסדא ורבה בר רב הונא** לא סבירא להו הא דרבה דאמרי ליה להכי יהיבי לך אגרא לנטרוי לי נטירותא יתירא, והיינו שבאו לחלוק על טעמא דרבה דסגי בנטירותא כדנטרי אינשי, משום שיש סברא שלכך הביא לו מעות כדי שישמור יותר.

והנה במשנה למלך פ"י משכירות ה"א כתב בשם מהרש"ך דלר' יוסף דשומר אבידה דינו להיות כשומר שכר אין לו חיוב היכא דעל בעיידנא דעיילי אינשי, דכל הסברא הוא משום דלהכי יהיבנא לך אגר נטירותא אבל שומר אבידה שהבעלים לא נתן לו לשמור אלא רחמנא שעבדיה בע"כ ל"ש למימר הכי, ובמשנה למלך שם תמה עליו מסברא, דכיון שדינו כשו"ש אין סברא לחלק. [[7]](#footnote-8)

**איבעי לך לעבורי חדא חדא.** כתבו התוס' דמדמייתי לה הכא מבואר שאין זה פשיעה ולרבה בכה"ג יהיה פטור. ובש"ח לכו"ע יהיה פטור. וכתבו התוס' שבב"ק פליגי אמוראי בדחפתה חברתה ונפלה והזיקה אי הוי פשיעה או לא, והכא קאי כמ"ד שאי"ז פשיעה. מבואר בתוס' שזה סברא אחת בין בשומרים ובין בנזקין. אמנם בראשנים הק' דא"כ קשיא הילכתא אהלכתא דבב"ק קיי"ל כר"ה דהוי פשיעה, וכאן קיי"ל שרק ש"ש חייב בזה. ולכך כתב הרמב"ן דאינו דומה חיובי שמירה לחיוב נזקין, 'ואיכא למימר ודאי פשיעה היא וכו' ואין כאן לא שמירה מעולה ולא שמירה פחותה הלכך בשן ורגל חייב שאין כאן שמירה כלל, ומיהו גבי שומר חנם פטור שלא קיבל עליו לטרוח כ"כ, אלא שיהא שומרן ומעברן כמו שעושה בשלו, הלכך אע"פ שאין שמירה כלל פטור שעל מנת כן קיבל, תדע דהא אמר רבה על בעידנא וכו' פטור, ומיהו בשמר חנם לכו"ע פטור, ואילו בשהניח שורו ובא לעיר אפי' בעידנא דעיילי אינשי והזיק ליכא ספיקא שחייב, שהרי לא שמר לא שמירה מעולה ולא שמירה פחותה'. והביאור בזה דחיוב שמירת נזקין אינו תלוי בקבלת שמירה, אלא שהתורה חייבה כל אדם לשמור ממונו שלא יזיק והכל תלוי אם הנזק שכיח או לא, ולענין זה אין פטור אלא א"כ שמר לכה"פ שמירה פחותה שלא יקרה נזק, כדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה. אבל שומר שהוא קבלת שמירה, בזה י"ל דבשלמא ש"ש שקיבל ע"ע לשמור שמירה מיוחדת חייב אבל ש"ח שאינו מקבל ע"ע יותר מהשמירה שנטרי אינשי, ולכך כיון שבזה אנשים לא רגילים לשמור שלא לדחוף, לכך הוא פטור. וע"ע בגרנ"ט בב"ק.

ומ"מ מבואר מח' האם בדנטרי כדנטרי אינשי פטור בנזקין, דעת התוס' כאן שאי"ז פשיעה וחייב רק מדין ש"ש, אבל הראשנים נחלקו בזה. ושורש הספק הוא האם מצב שנטרי כדנטרי אינשי זה סימן שזה נחשב שמור, שהרי אנשים מסתפקים בשמירה כזו, או שלעולם החפץ אינו שמור כלל, אלא שאין השומר מקבל לשמור יותר מדרך העולם.

**רצה נשבע וכו'.** וכתב השיטה שאפילו אם נגנבה באונס, בגוונא שש"ש פטור עליה, ואח"כ הוכר הגנב, חייב הש"ש לטרוח ולהביא את הגניבה. ואינו יכול לטעון שכיון שזה נגנב באונס הוא נפטר. ועיקר הסברא הוא שכיון שהוכר הגנב ממילא נסתלק האונס, וכל שנסתלק האונס הש"ש חייב בזה, שהרי אפי' שיצא ממנו החפץ באונס, מ"מ אינו פוטר אותו מהחפץ, וכיון שהוא יודע היכן החפץ הרי מוטל עליו ללכת ולהביאו.

והנה בגמ' בב"ק נחלקו בנגנב ואח"כ נמצא והוכר הגנב ויש אפשרות ללכת ולהוציא מן הגנב, האם ש"ח רצה עושה וכו' או שעושה דין ואינו נשבע. דרבא ס"ל דכל שלא נשבע אין נפק"מ בין ש"ח לש"ש ושניהם חייבים לעשות עמו דין, אבל אם נשבע יש נפק"מ בין ש"ח לש"ש. וביאר שם השטמ"ק בשם הרמ"ה דכל שלא נשבע בין ש"ח בין ש"ש כיון שהיום יודעים מי הוא הגנב, שניהם חייבים לטרוח ולהביא מן הגנב, ואם לא הלך להביאם הרי הוא פושע. משא"כ אם נשבע אז יש נפק"מ בין ש"ח לש"ש, דש"ח כיון שנשבע פקע ממנו שם השומר וממילא הוא פטור לגמרי אפי' שהוכר הגנב. אבל ש"ש אף אחרי השבועה לא פקע ממנו שם שומר, וכל השבועה היא רק כדי שלא יתחייב בתשלומין, וכיון ששם שומר עליו והוא יודע היכן נמצא הגנב, חחים עושה עמו דין ואינו נשבע. וצ"ב .

**לסטים מזוין ורועה מזוין מהו.** צריך לבאר מה הצד לומר שאין זה אונס, וכי מתחייב הש"ש לסכן עצמו כדי להציל ממון חברו.

**תוס' ד"ה ספיגה,** וי"ל דקמ"ל דאפילו יש לתלות ולומר שמתה גם בשביל דבר אחר אפ"ה חייב דלא היה לה לספגה, וביאר בריטב"א דמיירי שמתה כדרכה, דודאי שאם רואים שמתה מחמת הפשיעה פשיטא שהוא חייב, אלא ע"כ שמתה כדרכה ומ"מ חייב דתלינן דמתה מחמת זה, ויש לדון האם כונת הראשונים הוא דיכולים לתלות בתורת ודאי שמתה מחמת זה, או אע"פ שהוא רק ספק חייב כיון שודאי פשע בה נתחייב, ובשטמ"ק כתב בשם רבנו יהונתן דאע"פ שלא מתה מיד באותו היום אלא מתה לאחר כמה ימים חייב דאינו יכול לישבע שמתה כדרכה ולכך צריך לשלם דמתוך שאינו יכול לישבע משלם, משמע שהוא טעם חדש של מתוך, וצ"ע. ועי' במ"מ פ"ג משכירות ה"ט שהביא דבריו מבואר דאינו חיוב ודאי אלא מספק, ועי' בלשון הרא"ש דמשמע קצת שהוא בתורת ודאי, ועי' בחי' ר' ראובן סכ"א מש"כ בזה.

**צד.**

**מתני'.** מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה. מצינו שנחלקו הראשנים האם מהני תנאי בשומר שלא יהיה חייב אפי' בפשיעה, דהנה הראשנים העירו למה לא קתני במתני' מתנה שומר חינם להיות פטור מלשלם [אפי' אם פשע] כמו אצל שואל. וכתב בשטמ"ק בשם רבנו יהונתן לפי שאין שטות כזה עולה על דעת בנ"א שיתנה שיהיה פטור מפשיעה, ????? עי' היטב שם מבואר מדבריו דשיך תנאי כזה, אלא דסתם אין בנ"א מתנים כה"ג, וכ"כ במאירי. וכן נראה שדעת התוס' צג: ד"ה אי הכי שכתבו בסוף דבריהם שאם שמר מסר לשומר אחר, והתנה עמו שיהיה פטור מפשיעה, אפי' בכה"ג אין זה פשיעה כלפי הבעלים, כיון שהשני ישמור טוב אפי' שלא יתחייב בתשלומין. הרי ששיך תנאי בשומר שיהיה פטור אפי' על פשיעה.

אולם בהג' אשרי כתב בשם הר' ברוך דדוקא קתני במתני' להיות פטור משבועה, ולא מחיוב של פשיעה, משום שעל פשיעה לא מהני תנאי. וביאר במחנ"א שאלה סי' א' ד"ה ולענין דודאי שאם מקבל עליו שלא להתחייב בשמירה כלל, בכה"ג הוא פטור אפילו מפשיעה, אבל כיון שמיירי שהוא מקבל עליו שמירה שוב אינו מועיל התנאי להיות פטור מפשיעה, דהתנאי סותר המעשה, משום שקבלת השמירה מחייב שאם פשע שיתחייב. ולכן התנאי בטל וחייב בפשיעה, והביאור בזה דבשלמא בש"ש ושוכר אף שקבלת השמירה מחייבת חיובי גו"א, ומ"מ מצי להתנות, היינו דמתנה דאין רוצה לקבל ע"ע אלא דרגת שמירה דש"ח, משא"כ ש"ח בלא חיובי פשיעה ל"ל תורת שומר כלל, וכיון דקיבל ע"ע תורת שמירה תנאי לפטור מפשיעה סותר לקבלת השמירה.

ודבר זה תלוי בחקירה האם החיוב שמוטל על שומר לשלם הוא מדין מזיק, דהיינו דמאחר שמוטל עליו לשמור ולא שמר בא ההיזק, ונחשב כמו מזיק וחייב, ונמצא שהדין תשלומין שלו הוא בתוצאה מזה שהוא שומר, [ואפי' שהוא גרמא בעלמא, מ"מ זה חידשה תורה בשומרים]. או שעיקר דין תשלומין הוא דין אחריות, דהיינו דכל שומר מלבד שהוא מתחייב לשמור הוא מתחייב נמי להעמיד את הפקדון באחריותו, שאם לא ישמור מתחייב לשלם. ולמבואר יש לתלות בזה פלוגתת הר' ברוך ושאר הראשונים, אי מתנה שומר חינם שישמור ולא יתחייב בפשיעה, דאם המציאות שהוא שומר ממילא הוא חייב על ההיזק שעשה, וממילא לא שייך להתנות שלא יהיה חייב. אבל אם חיוב התשלומין הוא דין אחריות בעלמא, א"כ י"ל דאף שהוא שומר מ"מ הוא מחל לו על החיוב אחריות. והאריך בסברא זו בקה"י סי' לח [[8]](#footnote-9).

**משפט התנאים.**

בתוס' כתובות נו. הק' בהא דע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הרי"ז מקודשת ותנאו בטל מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה, וקשה אמאי מקודשת הרי התנה בפירוש שאם יהא עליו שאר כסות ועונה אינו רוצה בקדושין, והיינו דאף שאמנם אינו יכול לעקר דבר מן התורה, ולעשות קדושין בלי שאר וכסות, מ"מ למה הקדושין חלים הא אמר בהדיא שאינו רוצה בקדושין כאלו. ותי' התוס' 'ואור"י דאי לאו דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר הו"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה, ואפי' לא יתקיים בסוף המעשה קיים, והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרי' דדוקא כשאינו מתנה על מש"כ בתורה דומיא דב"ג וב"ר שלא התנו עמש"כ בתורה'. וכ"כ הרא"ש ביבמות (פי"ב סי' טו) 'דמן הדין אין כח בשום תנאי לבטל המעשה, ואפי' לא נתקיים התנאי ראוי המעשה להיות קיים, אלא דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר הלכך בעינן דוקא כי התם שיוכל המעשה להתקיים ע"י שליח וכו' אבל חליצה דא"א ע"י שליח אע"פ שלא נתקיים התנאי המעשה קיים'.

וידוע ביאור האחרונים (ע' בקוב"ש בכתובות שם, ובשע"י ש"ז פ"ח ע' רכו] דתנאי מילתא אחריתי הוא, והיינו דהמעשה מצ"ע אינו מעשה בתנאי, אלא הוא מעשה גמור שנעשה בדעת שלימה ויש בכוחו לחול לאלתר ובכל אופן. אלא שעושה עוד עשיה נפרדת של 'תנאי' שבא לבטל את המעשה אם לא יתקיים התנאי, ולכן מסברא הו"א דשום תנאי אינו מועיל לבטל המעשה, דלא אתי דיבור ומבטל מעשה, ואע"פ שלא נתקיים התנאי יחול המעשה כיון שאין חסרון דעת בעצם המעשה. וחידוש הוא שנתחדש בתנאי ב"ג וב"ר דמהני תנאי לבטל המעשה, ולכן רק כשנעשה התנאי כהלכתו מועיל לבטל את המעשה, אבל כשלא נעשה כהלכתו הוי התנאי בטל והמעשה קיים אע"פ שלא נתקיים התנאי.

**מתני' וכל תנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל,** שיטת רש"י ורוב הראשנים שתנאי קודם למעשה הוא דין בסדר אמירת התנאי, שיקדים אמירת התנאי לאמירת המעשה, ונמצא שבאמירת המעשה כבר התנאי קדמו, ודומיא דבני גד ובני ראובן. אולם הרמב"ם פ"ו מאישות ה"ד ס"ל שאינו דין באמירת התנאי לחוד, אלא שאמירת התנאי תקדם למעשה עצמו, ושלא יתן לאשה מעות לשם קדושין ואח"כ יאמר לה התנאי. אלא שיקדים התנאי למעשה. ובטור בסי' לח תמה דבזה לא בעינן ילפותא מבני גד ובני ראובן דהרי פשוט שאינו יכול להתנות אחרי שכבר חלו הקדושין. ואפי' אם התנה בתוכ"ד לא מהני, והאריך בכ"ז באבנ"מ ל"ח סק"ח, ואכמ"ל.

**ר' יהודה היא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים,** ביסוד פלוגתת ר"מ ור"י נחלקו הראשונים, ברשב"א בכתובות נו. ביאר שנחלקו ר"מ ור"י האם כשהוא אומר 'ע"מ' כוונתו שאין בו 'דין' שאר כסות או שהוא ע"מ ש'תמחלי' לי את האשר והכסות, דר"מ סובר שכונתו בע"מ הוא שאין בו דין שאכ"ו ולכן הוה בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה ולא הוי תנאי, ור"י סובר שכוונתו ע"מ שתמחלי לי על הממון של שאכ"ו ולכן אי"ז בכלל מתנה עמש"כ בתורה, אבל לכו"ע אם אמר ע"מ שאין בו דין הו"ל בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ולהיפך אם יאמר להדיא ע"מ שתמחלי לי אף ר"מ מודה דמהני. אבל הרמב"ן ב"ב קכו: ביאר דלר"י מועיל אף שאמר ע"מ שאין בו דין דשאכ"ו משום דבדבר שבממון לא אמרה תורה להתחייב אלא ברצונו של זה ולכן יוכל לעקור דין התורה אם אינו רוצה להתחייב ור"מ פליג בזה גופא. והאריך בזה הקצה"ח סי' רט סקי"ב.

**שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה,** ולכאו' הדברים תמוהים למה לא נימא דגם במקדש ע"מ שאין לך שאר כסות נמי מעיקרא לא שעבד נפשיה, ויועיל התנאי לעקר חיוב שאר כסות. ובראשנים הבינו שכוונת רש"י שחלוק צורת התנאי שהתנה בשומרים מקידושין, דבשמירה מיירי שהתנה קודם קבלת השמירה, ואילו בקידושין התנה לאחר עשית מעשה הקידושין ול"ש לעשות מעשה קידושין לחצאין, והראשונים תמהו על רש"י דהא כל תנאי בעינן תנאי קודם למעשה, וא"כ ע"כ שהוא עושה התנאי לפני עשית הקידושין, וא"כ מה כונת רש"י בזה, וכן תמהו בתוס' בכתובות נו: סוד"ה ע"מ. והרמב"ן והריטב"א כאן.

ולכן כתבו הראשונים באופ"א,

א. ברמב"ן ובר"ן פירשו דבשומרים אם הוא עושה תנאי אינו משעבד עצמו בחיובי שמירה כלל, אלא מסלק מעליו השמירה, וכאומר 'הנח לפני' דאינו שומר כלל, ולא חייב לקבל ע"ע שמירה. ומשא"כ קידושין דאינו מסלק מעליו הקידושין אלא עושה קידושין לחצאין, נמצא לדבריהם דבמתני' כשהוא עושה תנאי אינו שומר כלל, אך יל"ע הא מבואר במתני' שהוא פטור רק משבועה אבל חייב לשלם, ואולי כוונת הרמב"ן דהוא חייב בפשיעה כיון שפושע חייב מדין מזיק. [[9]](#footnote-10) [וצ"ע דמיזק יכול להיות רק אם הוא שומר, דעד כמה שהוא שומר ומוטל עליו לשמור הרי הוא מזיק, אבל אם זה רק הנח לפני מה שייך לדון משום מזיק]. הביאור ברמב"ן נראה על דרך דברי התוס' בכתובות [המובא מיד] דחיוב שמירה תלוי ברצון השומר, וממילא כשהוא עושה תנאי, 'על התנאי' לחוד אין הוא שומר, היינו דש"ש שמתנה להיות פטור הרי על חיובי גו"א הוא אינו שומר כלל, אלא כאומר הנח לפני, אבל על חיוב פשיעה שפיר הוא חייב מדין שומר. וכן בש"ח שעושה תנאי להיות פטור משבועה, כיון שדיני השמירה שלו מחייבים להעמיד שבועה, ע"ז הוא עושה תנאי שאינו שומר כלל, אלא כלפי השבועה הוא כאומר הנח לפני.

ב. התוס' בכתובות נו: תי' בב' אופנים. חדא 'דשאני שומרים דריבתה התורה שומרים הרבה, הלכך בתנאי ל"ח מתנה נגד התורה ומצי לקבל ע"ע דיני השמירה כאחד מהשומרים', וכונתם דמהא דחזינן שרבתה התורה שומרים הרבה, נמצא שאין קפידא שיהיה צורה אחת של שמירה, לכן אי"ז בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה, ויכול להתנות שיכול לקבל ע"ע איזה סוג שמירה שהתורה אמרה. אך צ"ב דלפי"ז נמצא שלא מצי להתחיב אלא כחיוב השומרים שבתורה, ואילו במתני' מבואר דמתנה שומר חינם להיות פטור משבועה, הא ליכא חיוב שמירה כזה בתורה ואיך יכול להתנות. [ואולי דאשכחנא בשמירה בבעלים לשי' הפוסקים דפטור משבועה].

ג. עוד תי' התוס' שם 'ש"ש על שלקח שכר, ושואל לפי שכל הנאה שלו, ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה', ועי' בתוס' הרא"ש שם שהוסיף 'דלפי הנאתן משעבדים את עצמם כאדם הקונה מקח דיכול להתנות מה שירצה' וכ"כ בתוס הרא"ש כאן. ומצינו ב' דרכים בביאור דבריהם, המחנ"א שאלה ס"א פי' דס"ל דחיוב אחריות דשומרים אינו השתעבדות שחל ממילא ע"י קבלת שמירה, אלא התחייבות השומר דמתחייב עבור ההנאה שמקבל, והלכך לא חייל חיובי השומר אלא כשרוצה, ומחייב עצמו, וזה דומה למקח, ומשא"כ כשמתנה ליפטר..

אמנם בחזו"א אה"ע סי' נו סקי"ד כתב דאין כונתם דחיובי השומרים הוא משום דמשעבד עצמו לכל הני תנאים, דא"כ למה נתנה תורה בכלל דיני שומרים, שהם עצמם יפרטו תנאיהם כפי שירצו, אלא כונתם שאין מצוות התורה שישתעבדו השומרים עד"ז דוקא, אלא דבסתמא המשתעבד להיות שומר מתחייב בדין התורה וכפי הנאתו אבל במתנה אין משעבד אלא לדברים שהתנה, ולכאו' נפק"מ בין הדרכים אי צריך להתנות לפי משפטי התנאים דלהמחנ"א אי"ז בתורת תנאי אלא גילוי דעת דאין חפץ להתחייב דחיובי שומר, משא"כ להחזו"א הוא מתורת תנאים, [עוד עולה נפק"מ בין תירוצי התוס' והראשונים אי מצי לקבל ע"ע חיוב שאינו מחיובי השומרים, כגון במקבל ע"ע חיוב גניבה לחוד, וכן נפק"מ לנידון האחרונים בשואל שמתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה].

**מתנה ש"ש להיות כשואל.**

יל"ע האם ע"י הקנין נתחיב בדיני שמירה כשואל, או דהשמירה מחייבתו רק כש"ש וההתחייבות הממונית היא כשואל. שהוא חיוב נוסף. וה"ה נמי מתנה ש"ח להיות כש"ש, האם הוא חייב שמירה כש"ש או שהוא רק חיוב על הממון של גו"א, דהיינו שלענין הממון הוא ש"ש.

והנה רע"א הק' איך מהני קנין להתחייב כשואל, הרי למ"ד שואל מתחייב בשעת מיתה שהיא שעת האונס, נמצא שגם הוא מתחייב להתחייב בשעת מיתה, וא"כ זה חיוב שחל לאחר זמן וכבר כלתה קנינו. דהיינו שרע"א הבין בקו' שעיקר הקנין היא כלפי שעבוד הנכסים על החפץ. וכתב שהקנין אינו על שעבוד הנכסים בשעת האונס, אלא הקנין הוא שמשעבד עצמו ע"י הקנין לשמור ולהתחייב להיות כשואל. והוא תלוי בהנ"ל. ואח"כ הביא רע"א בשם הש"ך שאף למ"ד ששואל מתחייב בשעת מיתה היינו רק שעבוד הנכסים, אבל שעבוד הגוף חל לכו"ע בשעת המשיכה. ושפיר חל שעבוד הגוף מעכשיו ע"י קנין סודר.

**מתנה ש"ש להיות כשואל,** אמר שמואל בשקנו מידו.הרשב"א הקשה בשם הראב"ד כיון שעושה תנאי בשעת מעשה למה לי קנין, והא כל תנאי הוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, וכתב ע"ז בריטב"א 'ונראה דלא קשיא דהכא חיוב הוא שמחייב עצמו ומשעבד נכסיו יותר מחיובו, ואין אדם מתחייב במה שהוא פטור מן הדין, אלא בקנין'. הרי שנחלקו האם כשש"ש מתחייב להיות כשואל האם זה נחשב שהוא מתחייב יותר מחיובו.

ונראה בב' אופנים. א' שהראב"ד דמתנה ש"ש להיות כשואל אין ענין התנאי להתחייב רק בחיובי הממון של שואל לחוד, אלא שמשעבד גופו לדיני שמירה של שואל והרי הוא כשואל לכל דבריו, ולכך הק' שפיר אמאי בעי קנין נפרד להתחייב באונסים, הרי הוא כמו כל שואל. וע"ז כתב הריטב"א דאינו דומה כלל. דודאי חיוב תשלומין של שומרים אינו חל ע"י קניני השמירה, והמשיכה אינה משעבדת כלל את חיובי הממון, אלא עיקר הקנין להכניסו לרשותו לקבלת שמירה, וחיוב הממון הוא מחיובי התורה, ולכך בשלמא שואל שמתחייב כי זה דינו של השומר, אבל בש"ש איך יכול להתחייב ולהשתעבד ע"י תנאי יותר מדינו.

ועוד יש לפרש שנחלקו דכל חיובי שומרים, האם כ"ז שלא נשבע השומר הרי הוא חייב בכל האונסין, דיסוד החיוב שלו הוא להשיב את החפץ, אלא שיכול להיפטר ע"י שבועה, ונמצא דתנאו שמתנה להיות כשואל אין ענינו להתחייב יותר ממה שהוא חייב, אלא עיקר התנאי הוא שלא יפטור עצמו בשבועה, אבל הריטב"א סבר דש"ש פטור באונס, אלא שצריך להשבע בזה, ולכך הרי הוא מתחייב יותר מדינו.

וכתב הרשב"א לישב 'דלא מצינו שיתחייב אדם לחבירו בלי קנין אלא כשקיבל תמורה לחיובו, והיינו בהלואה תמורת הכסף, ובש"ש תמורת השכר, ושואל תמורת ההנאה, הלכך במתנה ש"ח וש"ש להיות כשואל דלי' תמורה לחיובו לא מצי להתחייב בלי קנין, ונהי דש"ש מקבל שכר על שמירתו מ"מ כיון דדין התורה דשכר השומר אינו מחייב אלא בגו"א לא מצי להתחייב תמורת השכר אף באונסים, ובעי' לזה קנין' משמעות דברי הרשב"א דחיובי ממון של שומרים אינו תוצאת של חיובי השמירה, אלא הוא חיוב בפ"ע, והאי חיוב לא חייל בקניני השמירה אלא ע"י הנאת השמירה, ובל"ז ל"ש לשעבד עצמו לכך, בש"ש עבור שכרו ובשואל עבור הנאת השימושים. ומשו"ה מתמה הרשב"א 'ואדרבא יש לתמוה ש"ח שחייבה תורה בפשיעה', דהיינו איך שומר חינם מתחייב בפשיעה הרי אין כאן טובת הנאה, וביאר הרשב"א 'אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו, ונאבד בפשיעתו הרי"ז קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב, והלכך לשמואל עד שיקנו מידו'. מבואר ברשב"א יסוד חדש דכל שומר מתחייב באונסים או בגו"א לאו משום משיכת החפץ השמור אלא דכיון שקיבל הנאה שכר או זכות להשתמש משעבד נפשו, ובשומר חינם כיון שקיבל על עצמו לשמור חשיב מזיק, ולכן דנה הגמ' במה נתחייב כאן באונסין. [[10]](#footnote-11)

**ור' יוחנן אמר** אפילו לא קני מינה בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה, וכן מבואר בכתובות קב שיש דברים הנקנים באמירה בשעת נשואין בלא קנין ובההיא הנאה דמחתני אהדדי. וצ"ב איך חל בלא קנין, ועי' בחזו"א ב"ק סכ"א דהנאה היא דבר השוה כסף, ומתחייב ע"י קנין כסף. ועי' בחזו"א חו"מ סכ"ב שכתב שכל דרכי הקנינים הוא בשביל שיהא גמר"ד, ולכן הכא אפשר דאיכא גמר"ד גמורה כה"ג א"צ קנין, וע"ע בקוב"ש כתובות אות שלו.

**בתוס' לעיל נח.** הק' מ"ט ס"ל לר"י דשומר בנכסי הקדש דחייב בשמירה ובאחריות הוא רק בגוונא שקנו מידו, ולא מוקי ליה דנתחייב בההיא הנאה, [וכן במתנה להיות שומר בעבדים שטרות וקרקעות בעי קנין], והכא ס"ל לר"י דלא בעי קנין אלא סגי להתנות להיות כשואל בההיא הנאה לחוד. ותי' חדא דהתם פטור אפי' משבועה ולכך לא משעבד עצמו בלא קנין כלל, אבל הכא דבלו"ה מתחייב להיות שומר וכדי להוסיף על חיובו סגי בההיא הנאה. וכוונתם דהתם דאינו שומר כלל, בעי קנין בשביל לקבל עליו אחריות של שומר, אבל הכא הוא כבר שומר אלא שהוא משנה את דין האחריות שלו, בזה סגי בההיא הנאה. ועוד תי' א"נ דהכא כיון שמתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו ובההיא הנאה משעבד עצמו, אבל התם ליכא הנאה כלל.

והנה נסתפק בקצה"ח סי' שמ סק"א בשואל שמתנה להיות חייב במתה מ"מ אם צריך קנין או לא. וכתב שהוא תלוי בתי' התוס' הנ"ל, שלתי' ראשון אינו צריך קנין כיון שהוא בלו"ה שומר אלא שמוסיף על חיובו, אבל לתי' התוס' השני צריך קנין משום שאין כאן תוספת של הנאה, כיון שבלו"ה הוא שואל וכל הנאה שלו.

ורע"א בשו"ע רצא סעי' כז דן בשומר שהיה בעליו עמו ומתנה להיות חייב אם צריך קנין, כמו שומר קרקעות שצריך קנין להתחייב.

וברמב"ן ורשב"א נמו"י ור"ן תי' באופ"א. דל"מ בההיא הנאה אלא בשומרים להתחייב עי"ז כפי תנאו, אבל בהקדש דאינו חייב מדיני השומרים ל"מ להתחייב אלא בקנין, ור"ל דההיא הנאה ל"ה לקנין בפ"ע ול"מ אלא בשומרים להשתעבד בקניני השמירה לאחד מחיובי השומרים, וכפשוטו לפי"ז ל"מ להתחייב אלא כחיובי השומרים.

1. [ועי' בריש פרק הכונס דכתבו התוס' בהא דתני במתני' שם נפרצה בלילה פטור, דמיירי אף באופן שהבעלים ידעו שנפרצה מ"מ אינם מחויבים לחזר אחריהם ולחפש אחר בהמתם, ואם הזיקו פטור, וביאר שם בחי' הגרנ"ט ע"פ מש"כ תוס' בב"ק כג. דאף לענין נזקין איכא פטור של נטרי כדנטרי אינשי, ולכן אין מחויב לטרוח בממונו יותר ממה שדרך בנ"א, ודימה שם לסוגין דבשומרים איכא הך פטור של נטרי כדנטרי אינשי. אמנם הראשנים נחלקו בזה וס"ל שלגבי נזקין אין פטור דנטר כדנטרי אינשי, ועי' בסמוך לגבי להעביר אחד אחד על הנהר, ואולי הראשנים לטעמם בסברת רבה, ודו"ק]. [↑](#footnote-ref-2)
2. וזה דלא כקצה"ח, המובא בסמוך שהרי הכא לא מיירי בגניבה אלא באבידה, ואפ"ה הוא חייב באבידת אונס [↑](#footnote-ref-3)
3. ונראה ברור ופשוט שאין כוונת הררשב"א שהוא אינו שומר כלל, ואפי' אם הוא ישלח בו יד הוא פטור, דודאי שם שומר עליו, אלא הכוונה שכלפי הדברים שהוא חייב לעשות, דהיינו לעלות לאכול ולישון כלפי זה הוא לא שומר, אבל כלפי הדברים שהוא יכול לעשות כל רגע ורגע, בזה הוא שומר, וממילט מוטל עליו כל רגע ורגע לא לפשוע בשמירה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומכאן מוכח נמי מש"כ דאף באופן שהעבירה בנהר נמי אין לו דין של שומר שכר, דאל"כ אפשר דקושית הגמ' היא רק על אופן זה, דבכה"ג הוא פטור אונס, ולא על אופן דעיל וגנא דהתם לאו שומר כלל באותה שעה, אלא ע"כ כמש"כ שהרשב"א הבין דאף התם אינו שומר בזמן ההוא [↑](#footnote-ref-5)
5. וביאר בדברי משפט סי' שג סק"א שהרשב"א ס"ל שגדר החיוב של שומר שכר בגניבה ואבידה הוא משום חיוב אחריות שנתחייב על גניבה ואבידה, וכמו ששואל נתחייב על אונסים, ולאו משום שפשע בשמירתו, והגדר הוא שהוא מתחייב ומשתעבד לשלם על כל מאורע בחפץ, חוץ מהיה יושב ומשמר ואירע אונס בגוף החפץ. וכ"כ בקוב"ש פסחים אות יז. [↑](#footnote-ref-6)
6. [ובעיקר סברת רע"א דלאביי החיוב הוא משעת פשיעה, יש בזה תמיהה גדולה מהמבוא' בב"ק כא ונו דדין תח"ב נאמר אף לגבי ממון המזיק, והתם הרי לא חל חיובו כ"ז דלא הזיק ועי' בזה בחי' ר' ראובן סי' כא ובאבי עזרי שופטים במכתב א' שבסוה"ס]. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואפשר שנחלקו בביאור הגמ' ב"ק נו: דמבואר ב' טעמים בטעמא דר"י דהוה שומר שכר, או בההיא הנאה דלא בעי למיתב פרוטה לעניא, א"ד כיון דרחמנא שעבדיה בע"כ הלכך הוה כש"ש, והיה מקום לפרש שאין כאן ב' טעמים אלא יסוד הסברא שהוא נעשה שומר הוא משום דרחמנא שעבדיה, אלא דטעמא שהוה שומר שכר ולא שומר חינם כיון שמצינו שיש לו שכר ע"כ סברא הוא שהתורה חיבה אותו להיות שו"ש. ולכך כתב המל"מ שכיון שהתורה נתנה לו כל דיני שומר שכר ואין סברא לחלק בזה, אבל המהרש"ך ס"ל שיש כאן ב' טעמים, ולטעמא דרחמנא שעבדיה ל"ש לומר ה"ט דלהכי יהיבנא וכו'], וע"ע ברע"א כאן שכתב להוכיח מתוס' ב"ק נז. שלא כדבריו עי"ש וכן הוכיח בקצוה"ח סי' עב סק"ה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ? אך אכתי יל"ע שאפי' אם שומר חייב מדין מזיק נמי מהני תנאי לפטור, דתנן בב"ק צב. קרע כסותי חייב, ע"מ לפטור פטור, וצ"ל דהתם ביאורו הראשנים דהוא פטור משום דהוי מזיק ברשות, וכזה מזיק אינו מתחייב, אבל כאן שחייב בשמירה ואסור לו לפשוע, אלא שהתנה שיפטר מתשלומין, אין זה מזיק ברשות. [↑](#footnote-ref-9)
9. [אך יל"ע בזה שהרי הרמב"ן לעיל נח. דנקט דכל דינא דמתנה ש"ח להיות כשואל שלא צריך בזה קנין, הוא רק במי שקיבל ע"ע חיובי שומרים אלא שמוסיף או ממעט בחיובו, אבל אם הוא לא שומר בכלל א"כ למה במתנה ליפטר שאין מקבל ע"ע חיובי שומרים, היכי מהני תנאו להתחייב במקצת מהחיובים בלא קנין]. [↑](#footnote-ref-10)
10. ובמש"כ הרשב"א דחיוב פשיעה דש"ח הוא מתורת מזיק, לכאו' אזיל בשי' הר"מ פ"ב משכירות ה"ג דפשיעה חיובו מטעם מזיק, ומה"ט חייב בפשיעה אף בעשו"ק דאינם בתורת שמירה, אך צ"ע דהרשב"א לעי' נח. דחה לדברי הר"מ דפושע לאו מזיק הוא, שהרי פשיעה בבעלים פטור ומזיק בידים חיב, ואמרו דכוונת הרשב"א לדחות דפשיעה אינו מתורת מזיק גמור, וחיובו מדיני נזקין מדד"ג של ר"מ, אלא דחשיב למזיק מפ' שומרים, ואי"ז מזיק גמור דל"ה אלא גרמא, ולפי"ז לי' לחיוב פשיעה בעשו"ק דנתמעטו מפ' שומרים ועי' [↑](#footnote-ref-11)