מראי מקומות בענין היפוך שבועה בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומות ותמצית הסוגיא בענין היפוך שבועה**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו \*\*\*\*\* להערות יש לפנות לפל': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת לחודש אדר תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגה"ח ר' אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בגדר דין היפוך שבועה ובמח' האמוראים אי מפכינן בשבועה דאורייתא**

**[א]: בשבועות מ"א.א.** אמרינן דאיכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן, דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן, ולמר בר רב אשי אף בדאורייתא מפכינן עיי"ש.

**והר"ן על הרי"ף שבועות כ.א. מדפי הרי"ף בד' כתב הרי"ף ז"ל בפ' הכותב** ביאר החילוק, 'דבדאורייתא חיוב הנתבע מרובה דכיון שהוטלה עליו השבועה הוי מחוייב גמור או לישבע או לשלם ומעתה לאו כל הימנו שיהפוך אותה על התובע, משא"כ שבועה דרבנן שאין החיוב עליו כל כך דהא לא נחתי' לנכסיה כדלקמן', ושורש הדברים הוא מד' **הרמב"ן בשבועות מ"א.א. בד"ה מאי איכא** בלימוד הזכות על רש"י 'דשבועה דאורייתא חמירא לאחיובי בה ממונא או ישבע או ישלם, ושבועה דרבנן לא רמי בה חיובא בממונא אלא מסלקה ממנו בהיפוך דרפויי מרפי בידייהו, וכן נמי אי לא בעי לאשתבועי שמתא רמיא עליה ממונא לא מפקי' מיניה', ומבואר חידוש גדול בד' הרמב"ן והר"ן, דהא דלא נחתי' לנכסיה בשבועה דרבנן הרי זה קלישות בעצם כוח השבועה לחייבו ממון, ולכן הוא דיכול להפך עליו השבועה [וצ"ב דבגמ' **שבועות מ"א.א.** מדמינן הא דלא נחתי' לנכסיה בשבועה דרבנן משום דהוי כגזל דרבנן מפני דרכי שלום דלא נחתי' לנכסיה ודו"ק].

**ובשערי שבועות שער י"ז** כ' בטעם הדבר דרק בדרבנן מהפכינן דבשבועה דאורייתא אינו יכול להזיז אותה ממקומה אבל בשבועה דרבנן אומר לו התובע למי שרוצה לסרב בהיפוכה 'הוי יודע ששורש שבועה זו תקנו חכמים לבעל דינך מפני תקנתו שיהא נשבע ונוטל וכן תקנו שאם ירצה להפכה עליך רשאי ואין אתה רשאי למונעו', ודבריו הללו שייכים רק בשבועת הנוטלים דהנך דר"פ כל הנשבעין שתקנת השבועה לטובת התובע שיכול ליטול בשבועה, אבל בשבועת היסת שהיא לחובת הנתבע שחייב לישבע אעפ"י שמעיקר הדין הוא פטור, וכן בשבועת הנוטלין כפוגם את שטרו שמעיקר דינא דאורייתא הוא נוטל בשטרו והשבועה באה להחמיר עליו ל"ש סברא זו, [ועיי"ש היטיב בדבריו במש"כ לדחות דעת המפרשים דקאי דין היפוך אהיסת, וצ"ב אם סובר באמת לדינא דליכא היפוך בהיסת ודו"ק]

**והראב"ן בפירושו על שבועות מ"א.א.** מפרש טעם החילוק בין שד"א לשד"ר, דאין ב"ד מתנין לעקור דבר מה"ת ומדאורייתא השבועה רק על הנפטרין דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם, ומשא"כ כשאינו חייב שבועה אלא מדרבנן יכול לומר לו השבע וטול עיי"ש, ומשמע דר"ל, דבדרבנן כיון דתקנו גם שבועת הנוטלין ממילא שייך היפוך מעיקר הדין, ואף מדאורייתא היה ההיפוך מעיקר הדין אי לאו דליכא מדאורייתא שבועת הנוטלין, ודו"ק.  .

[ב]: ומד' הרמב"ן והר"ן הנ"ל משמע דהיפוך אינו 'תקנה נוספת' אלא הוא מעיקר קילותא דשבועה דרבנן דאינה עליו חיוב כ"כ ולכן יכול להפכה, וביותר מבואר כן מהמשך ד' הרמב"ן שם שכ' 'ולא תקנו אלא שלא תהא שבועה זו יוצאה מבין שניהם', וכ"מ מד' הראב"ן הנ"ל.

אמנם **בתרומת הדשן סימן שכ"ז** כ' דהיפוך שבועה הוי תקנה חדשה להפוך בשבועה דרבנן, ולהכי לא מהפכינן בשבועת גלגול דרבנן דגלגול בדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, והביא **בשם פירוש ר"י** 'דהיפוך שבועה הוי שלא מן הדין משום דלפום דינא היה לו לשלם או לפרוע ומה"ט פסקו רבוותא דשבועה דאורייתא לא מהפכינא' עיי"ש, ולכאו' דבריו הם שלא כד' הראשונים הנ"ל, ועי' **בשער משפט סימן פ"ז סק"י** מש"כ ליישב לפי ד' התה"ד הנ"ל

**[ג]: ובתשובת רבינו גרשום מאור הגולה בתשו' מהר"מ ב"ר ברוך סימן רס"ד** שביאר יסוד דין היפוך שבועה אפי' בדאורייתא, דהא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ולא אמרינן דנשבעין ונוטלין, הוא שתיקנה התורה תקנת העולם מפני הרמאין שלא יוציאו מאדם כל אשר לו ע"י שיזקיקו אותו לשבועה, וכשאומר הנתבע שלא ניח"ל בתקנה זו שוב חייל השבועה על התובע שישבע ויטול עיי"ש, ומשמע מדבריו דמדאורייתא מהני ההיפוך בשבועה דאורייתא [ופוסק לדינא כמבר"א דמהני היפוך בדאורייתא עיי"ש].

**ובראב"ן שם** ביאר סברת מרבר"א דמהני היפוך בדאורייתא, דמה שאמרה התורה שבשבועה על הנתבע ולא על הנוטל הוא להקל עליו ולכן כשרוצה להחמיר ע"ע ולהטיל השבועה על התובע הרשות בידו עיי"ש, והוא כעין ד' רגמ"ה הנ"ל, והוסיף עוד סברא, דמדאורייתא דינא הוא דהממע"ה כדילפי' מקרא דמי בעל דברים יגש אליהם עיי"ש, ואינו מובן כוונתו בזה, מה שייך דין הממע"ה לענין זה שיועיל היפוך בשבועה דאורייתא.

**\*\*\*\*\***

**הרשב"א שבועות בד"ה הא דאמר מר בר"א** הביא דעת **רבינו האי גאון ומקצת רבותינו הצרפתים** דהלכה כמבר"א דמהני היפוך שבועה גם בדאורייתא, והק' ע"ז הרשב"א דהא קיי"ל **בשבועות מ"ז.א.** כדייני אר"י דאמרי דאמרי' חזרה שבועה למחוייב לה ומשאי"ל משלם בדין נסכא דר' אבא, ואי מהני היפוך שבועה בדאורייתא אמאי לא יהפוך השבועה על שכנגדו.

**ובנחל יצחק סימן פ"ז סק"ט** הביא ד' **מהר"מ ב"ר ברוך בתשו' מיימוניות משפטים סס"א** שכ' דבאמת בכל משאיל"מ הדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל, וגבי נסכא דר' אבא העד המסייעו לתובע גם פוטרו משבועת ההיפוך עיי"ש, וצריך בדיקה בדעת הסוברים דמהני היפוך בדאורייתא אם אפשר לכוין שיטתם דס"ל כדעת מהר"מ [והעיטור] דבאמת בכל משאיל"מ יש חיוב שבועה על שכנגדו, ונימא דהחיוב הוא מטעם 'היפוך'.

**ובאור זרוע פסקי ב"מ אות י"ב** כ' דדינא דחשוד שכנגדו נשבע ונוטל הוא מדין 'היפוך שבועה', ואע"ג דקיי"ל דבדאורייתא לא מפכינן, היינו במי שאינו חשוד אבל בחשוד מפכינן עיי"ש, [אמנם שמעתי ש**הר"ן בשבועות** כ' בדינא דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים דהמלוה נשבע ונוטל כמו בחשוד, ולפי"ז מוכרח דדין שכנגדו נשבע ונוטל אינו 'היפוך שבועה' אלא חיוב שבועה מחודש על שכנגדו מתקנת העולם, ודו"ק].

**במח' הראשונים אי מפכינן בשבועת הנוטלין**

**[א]: בפירש"י כתובות פ"ו: ד"ה שבועה דאורייתא** מפורש דאף בשבועת הנוטלין כפוגם את שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע יכול התובע להפוך השבועה על הנתבע שישבע ויפטר כיון דבדרבנן מפכינן, וכן דעת **התוס' כתובות פ"ח.א. ד"ה מייתי לה לידי שבועה דאורייתא** עיי"ש, וכ"כ **בשיטמ"ק בשם תוס' שאנץ בשם ר"י** וכן **בתוס' שבועות מ"א.א. ד"ה מאי איכא בסה"ד** הביאו בשם רש"י דאף בשבועת הנוטלין מהפכינן עישה"ט, וכ"כ **בשער שבועות שער י"ז** באורך, ושם מבואר דעיקר הנפק"מ בין שד"א לשד"ר לענין היפוך איירי לגבי הנשבעין ונוטלין [דלגבי שבו"ה הו"ל פשוט דהנפ"מ לענין אי בעי לאנקוטי חפצא עיי"ש].

[ב]: אמנם **הרי"ף בכתובות [דף מ"ח.א.] מדפי הרי"ף** חולק וס"ל דבשבועת הנוטלין ליכא דין היפוך, דכל דין היפוך הוא רק בשבועת הנתבע דא"ל דלי"ל גבי ולא מידי ואי בעית למישקל אשתבע וטול, אבל כשהתובע מחוייב שבועה א"י להופכה על הנתבע דיכול לומר לו שאינו רוצה לישבע וליפטר, ואע"ג דטבא הוא לדידיה יכול לומר לא ניח"ל בתקנתא דרבנן עיי"ש, ועי' **רמב"ן שבועות מ"א.א. ד"ה מאי איכא** שהביא ד' הרי"ף וכ' ש'אין טענתו ברורה', **והרא"ש בכתובות פ' הכותב סימן כ"ה** העתיק סברת הרי"ף ולא השיג ע"ז כלום, וכן **הרשב"א בשבועות מ"א.א. ד"ה איכא בינייהו והר"ן שם בד"ה בדרבנן מפכינן והריטב"א שם ד"ה הא דאמרינן** העתיקו ד' הרי"ף ולא השיגו ע"ז כלום [ורק כ' דהרמב"ן הוסיף לחזק הדברים בסברא אחרת עיי"ש].

ועי' **ש"ך סימן פ"ז סקכ"ט** שהק' על הרי"ף והרא"ש דהא גם בשבועת היסת בעלמא יכול לומר הנתבע שאינו רוצה לישבע ומ"מ אינו מועיל לו דמשמתינן ליה, והכ"נ בשבועת הנוטלין כשהיפך עליו השבועה אם אינו רוצה לישבע נימא דמשמתינן ליה.

**וברמב"ם פ"א מה' טוען ה"ד** פסק כהרי"ף וכ' הטעם 'שהרי הנתבע אומר השבע וטול כמו שתקנו חכמים ואם לא רצה לישבע ילך לו', ועי' **בחידושי ר' אריה לייב סימן פ"ד סק"א** שבי' דבריו, דגדר 'שבועת הנוטלין' הוא שתקנו חכמים שכל עיקר 'כוח נטילתו' הוא רק בשבועה, ואינו דומה לשאר שבועה דרבנן דאינו אלא 'חיוב שבועה' בעלמא, ודין 'היפוך' שייך רק בשבועה שהוא רק חיוב שבועה בעלמא דבזה אמרי' שיכול להפך חיובו על שכנגדו, אבל בשבועת הנוטלין שכל כוח נטילת הממון הוא רק בשבועה ל"ש היפוך דסו"ס לא שבועה אין לו הכוח ליטול עיי"ש, ואמנם בד' הרא"ש אא"פ לומר ביאור זה, דבהדיא כ' **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סי' ז'** דשבועות הנוטלין אינן דומין לשבועות הנפטרין מדאורייתא, דשבועות הנפטרין מה"ת 'עיקר הממון תלוי בשבועה' ולכך כשא"י לישבע משלם, אבל שבועות הנוטלין עיקר הממון תלוי בשטר שבידו והשבועה אינה אלא תקנ"ח בעלמא ולהכי ל"א בזה כשאי"ל דמפסיד עיי"ש, וזה לכאו' היפך הדברים הנ"ל.

[ג]: **והרמב"ן בשבועות שם** כ' בסברת הסוברים דל"מ היפוך בשבוה"נ, שהרי בשבו"ה שמוטלת מעיקר הדין על הנתבע, כשהפכה על התובע אין התובע יכול לומר איני רוצה לישבע, אלא אם רוצה ליטול אינו יכול ליטול אלא ע"י השבועה שהיפך עליו, וכש"כ בשבועה המוטלת מעיקר הדין על הנוטל שא"י להופכה על הנתבע עיי"ש, וכ"כ סברא זו **הרמב"ן בכתובות פ"ח.א. ד"ה מייתי לה לידי שבועה דאוריייתא** וכן הביאו סברת הרמב"ן **ברשב"א וריטב"א ור"ן בשבועות שם,** והרמב"ן שם כ' שזו 'טענה חזקה' ע"ד רש"י.

וצ"ב אם כוונת הרמב"ן והראשונים שהביאו דבריו ל'סברא' לחלק בין שבו"ה לשבוה"נ או שדבריו הם 'הוכחה' דבע"כ אא"פ לומר דאפשר להפך שבוה"נ דהא חזינן דכשהיפך הנתבע שבו"ה על התובע אין התובע יכול לחזור ולהפכה עליו, ובע"כ דכשהשבועה רמי על התובע אינו יכול להפכה וכש"כ כשהשבועה רמי עליו מעיקר הדין, ובד' **הר"ן הנ"ל** נראה שאינו אלא 'הוכחה' שמסיק בסברת הדבר 'דדוקא נתבע הוא דמצי למימר הכי לאוקמי ממונא בידיה אבל תובע דאתי לאפוקי א"י לומר כן שכיון שהטילו חכמים שבועה עליו אוקי ממונא בחזקת מריה עד שישבע', ומפורש בדבריו דהחילוק הוא בין 'הוצאת ממון' לבין 'החזקת ממון', ואמנם **ברמב"ן שם** משמע דאין זו הסברא, דסברא זו לחלק בין הוצאת ממון להחזקת ממון כ' אח"כ בדעת הגאונים אחר שיישב לד' רש"י עיי"ש ואין נראה מדבריו שהוא אותה הסברא שכ' מתחילה ודו"ק היטיב.

[ד]: **והרמב"ן בשבועות שם** כ' בדעת רש"י, דס"ל דדין היפוך ענינו הוא משום דבשבועה דרבנן 'לא רמי בה חיובא בממונא' ולכן יכול לסלקה ממנו בהיפוך, ול"ה כשבועה דאורייתא ד'חמירא לאחיובא בה ממונא או ישבע או ישלם', ומה"ט בשבועת היסת כשאין רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיה אלא משמתי' ליה, וכן אף בנשבעין ונוטלין כאלו שדינן מה"ת ליטול בלא שבועה מהני בזה היפוך על הנתבע 'דכל שלא רצה לישבע של דבריהם אינו מפסיד דינו לגמרי אלא מהפך אם רצה, ולא תקנו אלא שתהא שבועה יוצאת מבין שניהם או זה או זה נשבעין', ומשמעות דבריו דשבועה דרבנן הוא 'חיוב קל' שאפשר לישמט ממנו ע"י היפוך ודו"ק.

ובד' **הרמב"ן הנ"ל** מפורש דכל ד' רש"י דמהני היפוך בשבוה"נ הוא רק 'בהנהו דמדאורייתא שקלי בלא שבועה', והיינו למעוטי הנך דר"פ כל הנשבעים כנגזל ונחשב וחנוני על פנקסו וכו' דכל עיקר נטילתם הוא מתקנ"ח בשבועה דבזה מודה רש"י דל"מ היפוך, וכ"כ בהדיא **הר"ן על הרי"ף בשבועות כ.א. בדפי הרי"ף ד"ה כתב הרי"ף ז"ל בפ' הכותב** דכל מה דמהני היפוך הוא בשבועה דרבנן 'שאין החיוב עליו כ"כ דהא לא נחתי' לנכסיה', אבל בשבועה דאורייתא 'חיוב הנתבע מרובה ומכיון שהוטל שבועה עליו הוי מחוייב גמור לשלם או לישבע', ולפי"ז כ' דאף לרש"י דמהני היפוך בשבוה"נ הוא רק בהני דנוטלין מה"ת ורבנן החמירו עליהם שאין נוטלין אלא בשבועה בהנך מהני היפוך 'שאינן אלא חומרא יתירא', אבל בהנך דכל עיקר נטילתם הוא בתקנ"ח ע"י שבועה הר"ז כשבועה דאורייתא דל"מ בה היפוך עיי"ש, ולפי' זה בד' רש"י מיושב הוכחת הרמב"ן הנ"ל להק' על רש"י דהא חזינן שכשמהפך הנתבע שבועה על התובע אינו יכול לחזור ולהפכה עליו, ולהנ"ל ניחא היטיב, דבכהא"ג דהיפך הנתבע השבועה על התובע אפ"ל דהוא כגדר הנשבעין ונוטלין דכל עיקר כוח נטילתם ע"י שבועה ובזה ל"מ היפוך אף לרש"י.

אמנם **בש"ך סימן פ"ז סק"ל** חולק בזה וכ' בדעת רש"י ותוס' דאף הנך דכל כוח נטילתם מתקנ"ח ליטול בשבועה מהני היפוך, וכ' הש"ך שכדבריו משמע בהדיא **בשערי שבועות שער י"ז** [ובאמת משמע כן בהדיא מהטעם שכ' דמהני היפוך רק בדרבנן משום דעשו חכמים השבועה לטובת התובע שבכוחו לישבע וליטול, וסברא זו שייכא רק בשבועות הנוטלין דכל עיקר כוח נטילתו הוי בשבועה מתקנ"ח, ואדרבה,לד' השערי שבועות צ"ע אם בשבוה"נ כפוגם את שטרו וכיו"ב שהוא לחומרת התובע אם יש בזה דין היפוך, וצ"ע].

וכדברי הש"ך בדעת רש"י מבואר בהדיא **בחידושי הריטב"א שבועות מ|"א.א. ד"ה הא דאמריינן בדרבנן מיפך שבועה** שכ' דלרש"י מהפכינן בכל שבועה דרבנן 'כגון שבועת המשנה דלקמן פ' כל הנשבעין' ומפורש בהדיא דהני נשבעין נוטלין דמתני' שהם אלו שמעיקר הדין אין נוטלין כלל וחכמים הם שתקנו שיטלו בשבועה ג"כ מהני היפוך וכהש"ך.

[ה]: **וברמב"ן שם** מסיק שיש לבעל הדין לומר דבנוטלין החמירו יותר שאם רצה נשבע ואם לא אין מוציאין ממון מיד חבירו כלום דאוקי ממונא בחזקת מריה, שמצינו בכ"מ שאי"מ ממון אלא בראיה מפורשת, ועי' **בחי' הר"ן שבועות הנ"ל** שכ' סברת הרמב"ן לחלק בין הוצאת ממון להחזקת ממון בתורת ביאור לסברתו הראשונה של הרמב"ן בדעת הרי"ף, ועי' **בר"ן על הרי"ף הנ"ל** שמסיק דמסתברא כהרי"ף 'דשאני אוקמי ממונא מאפוקי ממונא', ועי' **בלח"מ פ"א מטונ"ט ה"ד** שכ' סברא זו בדעת **המ"מ שם בדעת הרמב"ם.**

**[ו]: ובר"ן על הרי"ף בשבועות שם** כ' עוד סברא בדעת הרי"ף, דאפוכי שבועה אמרי' רק בשבועת היסת דקילא טפי ולא בשבועת המשנה דחמורה ממנה, ועי' **בר"י מיגש שבועות מ"א.א. בד"ה והא דאמרי' דבדרבנן מפכינן שבועה** שכ' דלגבי שבועה דרבנן כעין דאורייתא לא מצי להפוכה מתרי אנפי, חדא דהא טכסיסי שבועה דאורייתא היא [וזה כסברת הר"ן] ועוד דכיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר ליה אנא לא ניח"ל לאתשבועי כלל, את אי בעית דתישקול אשתבע ושקול ואי לא לא יהיבנא מידי ולא משתעבנא מידי [וזה כעין ד' הרי"ף הנ"ל].

\*\*\*\*\*

**ברשב"א שבועות מ"א.א. בד"ה איכא בינייהו** הק' על רש"י דס"ל דמהני היפוך בשבועת הנוטלין, מהא דס"ל לרב ושמואל גבי שבועת הנוטלין ביתומים מן היתומים דאם אינו יכול לישבע מפסיד, וה"ה בכל שבועת הנוטלין כמו בפוגם את שטרו וכמבואר **בשבועות מ"ח:** ואי נימא דמהני היפוך בשבועת הנוטלין אמאי הוא מפסיד, למה לא יהפך השבועה על הנתבע שלא יפטר ללא שבועה.

ויש להעיר בזה, ממ"ש **בפירש"י שבועות מ"ז.א. בד"ה ואין אדם מוריש** דבאמת מהפכינן שבועת היתומים על היתומים שכנגדם ומתוך שא"י לישבע לא זה ולא זה מפסיד התובע שאין כאן לא שבועה ולא פרעון עיי"ש, ולכאו' רש"י לשי' אזיל דיש דין היפוך גם בשבועת הנוטלין, וכ"מ **בתוס' שבועות מ"ז: ד"ה מתוך שא"י לישבע בסה"ד** דמהפכינן שבועת היתומים הבאים ליטול על היתומים שכנגדם ושניהם נחשבעים כמחוייב שבועה וא"י לישבע עישה"ט, ואמנם תמוה מאוד כקו' הרשב"א הנ"ל אמאי בפוגם את שטרו כשא"י לישבע לא יהפך השבועה על הנתבע שיכול לישבע.

ולאידך גיסא יש לתמוה בדעת הרא"ש, דהא דעת **הרא"ש בכתובות פ' הכותב סימן כ"ה** כדעת הרי"ף דלא מהני היפוך שבועה בשבועת הנוטלין, ותימה ממ"ש **הרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ז'** דהא דלר' אבא ביתומים מן היתומים משלמים הנתבעים ללא שבועת הנוטלים משום דנתהפכה השבועה מהנוטלים לנתבעים ומתוך שאי"ל משלם עיי"ש, וסותר משנתו דס"ל דאין היפוך בשבועת הנוטלים, וצע"ג.

**עוד נושאים:
[א]: בהוכחת הראשונים לדין היפוך בדאורייתא מהא דאשתבע לי דלא פרעתיך**

**[ב]: בדין היפוך שבועה בשבועת המשנה של הנפטריןובדין היפוך כשהנתבע המהפך הוא שמא**

**[ג]: בדין היפוך בגלגול שבועה-בשבועה המגלגלת ובשבועה המתגלגלת**