כסף - בדין קנין מעות לענין דינים דאורייתא, ובדין קנין דרבנן מהני לדאוריתא
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

יום ועש"ק בשלח ט' שבט תשע"א

א] כתב הרמב"ם פ"ט מתרומות ה"י, ז"ל, יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים, אע"פ שעדיין לא משך הלוקח, ה"ז אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות כמו שיתבאר בהלכות מו"מ, ואם מכר ישראל לכהן אע"פ שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך, עכ"ל.

והאחרונים הקשו בזה, ממש"כ הרמב"ם בפ"ד מאיסו"מ הי"ג, ז"ל, בא עלי' ולא נתן לה ולאחר זמן נתן לה אפילו אחר כמה שנים הרי זה אתנן, בד"א בגוי' שאמר לה הבעלי לי בטלה זה שאינה צריכה משיכה, או בישראלית שהיתה הטלה בחצירה וכו', עכ"ל.

ונ' לישב, דהנה כתב הריטב"א ע"ז דס"ג, ז"ל, אבל נראה לי שאין צורך לכך וקושין אפי' לר' יוחנן דכל איסורא דתלי בממונא כיון דבממונא הפקר ב"ד הפקר אפי' באיסורא נמי אדרבנן מוקמינן לה והוי נמי דאורייתא, ואב לכולן הא דקיימא לן המקדש באיסורי הנאה דרבנן אין חוששין לקדושיו ואפי' להצריכה גט, וליכא למימר דאפקעוה רבנן לקדושי כדאמרינן בעלמא דאם כן הוה מפרש לה תלמודא התם, אלא טעמא דמילתא שאף מן התורה אינה מקודשת שהתורה אמרה שיתן לה שוה פרוטה בשעת קדושין והרי לא נתן לה, וכן פירשו שם גדולי רבותי ז"ל, והכא נמי התורה אמרה שיהא אתנן כשזכתה בו לעשות רצונה והכא הרי לא זכתה בו דאפקעוה מינה רבנן, ויש לי כיוצא בזו בפרק אלו נערות, וכן הודה לי מורי הר"א הלוי ז"ל, עכ"ל.

ריטב"א יומא דע"ד., אם לא יגיד ונשא עונו. פי' גזה"כ הוא דכל דלא מהניא הגדתו לא מיחייב לא שנא דאורייתא לא שנא דרבנן ודכוותה במקדש באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת כלל דכי יקח בשוה פרוטה אמר רחמנא וכדפרישנא בדוכתיה, עכ"ל.

ריטב"א שבועות ד"ל., והא דקתני דאינה נוהגת אלא בראויין להעיד. פירשו בגמרא לאתויי מלך או פסולי דרבנן דאע"ג דכשרים להעיד מן התורה אין שבועת העדות נוהגת בהם, דרחמנא לא חייב קרבן אלא במי שראוי להעיד באותה שעה כדכתיב אם לא יגיד ואלו אינם ראויים להעיד, דומה למה שאמרו (פסחים כ"א ב') במקדש באיסורי הנאה דרבנן שאין חוששין לקידושיו משום דהא לא יהיב ליה שוה פרוטה וכדפרישית בדוכתה בס"ד

ריטב"א קידושין דנ"ו:, והמקדש באיסורי הנאה דרבנן כגון סתם יינם וכיוצא בו אינה מקודשת, וכדאמרינן בפסחים (ז' א') המקדש אשה בחמץ משש שעות ולמעלה ואפילו בחטי קורדנייתא דשרירן ויבישן שאינם חמץ מן התורה אלא נוקשה דרבנן אינה מקודשת, ואע"ג דהמקדש בעדים פסולים מדרבנן מקודשת, אומר מורי נר"ו דלא דמי דהתם איכא עדות מעליא מן התורה ומקודשת של תורה היא ולא מפקעי רבנן קדושי דאורייתא בכדי, אבל הכא כיון דאמר רחמנא דליתיב לה ממונא ומאי דיהיב לה השתא לאו ממונא הוא דהא איסורא דרבנן עלה לא מיקדשא כלל

ריטב"א שבועות דל"ז:, ואיכא למידק אי משום כפירת שעבוד קרקעות אפילו מלוה בעדים נמי ליפטר לרבי יוחנן, דהא אית ליה לרבי יוחנן שעבודא דאורייתא כדאיתא בבבא בתרא (קע"ה ב'), וכל דאית ליה שעבודא דאורייתא אית ליה דבר תורה אפילו מלוה בעדים גובה מנכסים משועבדים אלא שאמרו חכמים אינו גובה משום תקנת לקוחות דלית ליה קלא, וכיון דמדאורייתא איכא שעבוד קרקעות והוא פטור מקרבן היאך יהא חייב קרבן משום תקנה דרבנן שאין בה שעבוד קרקעות דהא חולין לעזרה קא מייתי, וי"ל דכיון דמדרבנן ליכא שעבוד קרקעות והפקר בית דין הפקר הא הויא לה בשעת כפירה כפירת מטלטלין, והתורה חייבה קרבן על כל שבשעת כפירה הוא כפירת מטלטלין ומדאורייתא נמי מחייב השתא, עכ"ל.

וגם מאריכות דבריו זו מבו', דלעולם עדין קיים השעבודא דאורייתא, ואך דמ"מ כיון דהפקר בי"ד הפקר ולי"ל תביעה ע"ז, אי"ז אלא כפירה דמטלטלין, וזה כמש"נ בדעתו.

ריטב"א יבמות דק"ט., ורבותי' ז"ל פי' דהכי קאמר דלכי גדלה גדלי קדושי בהדה וחיילי השתא לאחר גדלותה דהוה ליה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום שאם לא חזרה בה מקודשת לאחר ל' יום ואעפ"י שנתאכלו המעות כדאיתא במסכת קדושין (נ"ט א'), והתם פריש טעמא דבההוא שעבוד שיש עליה מן הדינר [נ"א: הנותן] מתקדשת לאחר ל' יום ואינו דומה למקדש במלוה שאינה מקודשת כיון שהכסף קבלתו בתורת קדושין משא"כ במקדש במלוה שלה, והכא הרי קבלה הכסף בקטנותה ואעפ"י שאינה משתעבדת מן התורה חכמים שעבדו אותה כשתקנו לה נשואין והפקר ב"ד הפקר, ולפיכך כשלא חזרה בה בקטנותה הרי היא מתקדשת בו דבר תורה, עכ"ל, ומבו' דמהני שעבוד דרבנן להחיל קידושי תורה.

ריטב"א נדה די"ג., איבעיא להו דינא תנן או לטותא תנן כי הא דרב הונא קץ ידא, פי' דאמרינן בפרק ד' מיתות (סנהדרין שם) כל המגביה ידו על חבירו להכותו אע"פ שלא הכהו נקרא רשע, רב הונא אמר תיקצץ ידו שנאמר וזרוע רמה תשבר, ואמרינן רב הונא קץ ידא, אלמא כי אמר תיקצץ דינא קאמר ולא לטותא, וטעמא דמכין ועונשין אפי' עונש הגוף שלא מן התורה כדי לעשות סייג וגדר לתורה, וכהא דאמרינן ביבמות (צ' ב') במי שרכב על סוס בימי יוונים [וכו'] והטיח את אשתו אחר התאנה וכו', וצריך לזה בית דין חשוב וחכמים גדולים ובעינן ישוב גדול, ובשם הרב פנחס הלוי ז"ל כתבו דהכא כיון שחותך ידו של חבירו אינו חייב אלא ממון אין חיוב זה אלא בממון והפקר בית דין הפקר, עכ"ל, ומבו' דדינא דהפקר בי"ד אי"ז דין מסוים שביד בי"ד להפקיר ולהקנות ממון, אלא היינו דיש כח ביד חכמים לעקור דינים שבממון, וע"כ בידם לחתוך יד האדם, וזה כל' תוס' חד מקמאי ר"פ האשה רבה דבדבר שבממון יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת.

רשב"א ח"ה סימן רנ"ו, שאלת: מי שקנה פירות מחבירו, ונתן לו המעות, ולא משך הפירות, מהו שיאסור אותם? וכי קמבעיא לי, היכא דלא קבעי מוכר למיהדר ביה, מאי? כיון דמדינא לא קנה, לא מצי אסר, א"ד כיון דמעות קונות דבר תורה, מצי אסר.

תשובה: מסתבר דלא מצי אסר, דכל משך לא אוקמוה רבנן ברשותו של לוקח, ודבר שלא בא לעולם הוא לו. דהא אי בעו תרוייהו למיהדר, מצו הדרי בהו. וכל דלא הוי ברשותו מדרבנן, לאו דידיה חשבינן ליה. בין לדברים של דבריהם, וכדתנן בפ' חלון נותן אדם מעה לחנוני או לנחתום, כדי שיזכה לו בעדו דברי ר' אליעזר. וחכמים אומרים אין זכין לו מעותיו. ואמרינן עלה בגמ': מ"ט דר"א דהא לא משך. וכן באיסור תורה, כגון המקדש בחמץ משש ולמעלה, ואפי' בחיטי קרדנייתא, ואפי' בשעות דרבנן, אינה מקודשת, כדרב גידל אמר רם. ואע"ג דדבר תורה דידיה היא, אפ"ה באיסור ערוה התמורה /החמורה/, עשאוה כמקדש בדבר שאינו שלו.

והנה מבו' מד' הרשב"א והריטב"א דהא דאינה מקודשת אי"ז משום דמכח הפקר בי"ד הפקר אי"ז שלו אף מדאורייתא, דא"כ ל"ה צריך לדמויי להא דהמקדש באיסוה"נ דרבנן אין חוששין לקידושיו, ואמנם הי' מקום לדון דגם התם שייך הא דהפקר בי"ד הפקר, אך זה נסתר מד' הריטב"א ביומא ובשבועות שדימה ד"ז להא דאם לא יגיד, שו"ר במאירי קידושין ד"ב. שכתב דבאיסוה"נ דרבנן ל"מ הקידושין משום דהפקר בי"ד הפקר, ז"ל, שהפקר בית דין הפקר ונמצא שלא קדש בשלו על הדרך שאנו אומרים באיסורי הנאה מדברי סופרים שאם קדש בהם אינו כלום שאע"פ שמן התורה מותר בהנאה כבר הופקר על ידי סופרים ואין זה ממון שלו, עכ"ל, וכ"ה במגן אבות לרשב"ץ אות י', ז"ל, ואם קדש בו את האשה אינה מקודשת. שאינה מתקדשת אלא בכסף שנותן לה האיש מממונו. וזה אינו ממונו שהרי אין לו בו זכות. לפי שאסרוהו חכמים והפקר ב"ד הפקר, ושו"ר כן בשו"ת הרשב"א ח"א סימן אלף קס"ו, ז"ל, ומה שהבאת ראיה מדרב גידל דאמר המקדש בחמץ מו' שעות ולמעלה אין חוששין לקדושין אינה ראיה. דהתם כל שאסרוהו רבנן בהנאה הרי הוא הפקר וכאלו קדש בממון שאינו שלו שהרי יש כח ביד חכמים מן התורה להפקיע ממון וכדאמרי' בגיטין בפרק השולח אמר רבא הפקר בי"ד הפקר וכו', עכ"ל, ונ' דהם אזלי לטעמייהו דאיסוה"נ אינם שלו, וכמש"כ הרשב"א ח"ד סימן ר"ב, וע"כ שפיר שייך בזה דינא דהפקר בי"ד הפקר, אך לדעת הריטב"א בכ"ד דאיסוה"נ הוו שלו, ואך דאין עליהן תורת ממון, הרי דל"ש ע"ז דינא דהפקר בי"ד הפקר, וגם מבו' בדבריו דהא דבאיסוה"נ דרבנן אינה מקודשת אי"ז כמו שידוע לפרש דהוא משום דבפועל לא שוה מידי והוי ככל דבר שבנ"א פורשים ממנו ואין נותנין עליו דמים, דלא חשיב ממון, דא"כ אי"ז ענין להכא, ואמנם י"ל דגם הכא כיון דמדרבנן אי"ז שלו, לא חשיב כנתינת ממון, כיון שבפועל אין לה תועלת מזה, אך א"כ ל"ה צריך הריטב"א להא דהפקר בי"ד הפקר, דבלא"ה אין לה תועלת מזה, ומפורש לא כן בד' הריטב"א דמדמי לה לפסולי הגדה דרבנן.

ונ' הביאור בזה, דבלא דינא דהפקר בי"ד הפקר, ל"ה בכח חכמים לקבוע דין ממון, ול"ה זה אלא דיני הנהגה בעלמא, ומכח דין הפקר בי"ד הפקר יש ביד חכמים לקבוע שהממון הוא של פלוני, אך מ"מ אי"ז אלא ממונו מדרבנן, ומדאורייתא אי"ז ממונו, ובזה הוא שכתב הריטב"א דלגבי קידושין ולגבי אתנן לא סגי במה שהוא נעשה שלה מדאורייתא, אלא בעינן שיהא לה בפועל שו"פ, ויהא לה אתנן לעשות רצונה, וכל דהפקר בי"ד הפקר, ומדרבנן אי"ז שלה, אינה מקודשת ואי"ז אתנן, דלא חשיב נתינת ממון, אלא ממון דהוא לה אף מדרבנן, דגם בשו"ע דאורייתא ידעינן דמדרבנן אי"ז שלה, ויתכן דזה גופא שנתחדש בדין הפקר בי"ד הפקר, דבלא הך דינא, הרי דהגם דמדרבנן אי"ז שלה, מ"מ ל"ה זה מועיל כלפי הדאורייתא, וע"כ עדין הי' זה חשוב כעקירת דבר מה"ת, אך יותר נראה כמש"נ לעיל, דבלא דינא דהפקר בי"ד הפקר ל"ה זה אלא הנהגה בעלמא, וזהו שדימה הריטב"א לדין שבועת העדות בפסולין מדרבנן, דכיון דבעינן שתהא ההגדה מועלת, הרי דכל שמדרבנן אינה מועלת, לא חשיבא כהגדה המועלת, וזה ע"ד הא, דכד בעינן שיתן לה ממון השו"פ, בעינן שיהא זה שוה בפועל, וכל דמדרבנן ה"ז אסור, לא חשיב שנתן לה ממון השו"פ.

ועפ"ז נראה, דרש"י דס"ל דאם קידש אשה במעות מקודשת, הוא לטעמי' דס"ל דהא דמקדש באיסוה"נ דרבנן אין חוששין לקידושיו הוא רק משום דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני', והרי דס"ל דמהני מה דהוי זה ממון דאורייתא לקידושין, וה"נ הכא ס"ל דהוי קידושין דאורייתא.

והנה אמנם בעיקר ד' רש"י הכא, יש שפירשו דהוא משום דכ"ז שלא חזר בו המקח קיים, ועכ"פ כלפי המעות, אי נימא דמכוון רש"י הוא על המעות, וכמו שפירש הריטב"א וכ"נ בטור, אך המחנ"א הוכיח לא כן, ממש"כ רש"י דנפ"מ לענין איסורא, ומ' דהא דהיא מקודשת, הוא משום דהוי זה איסור, ולענין זה ל"מ תקנ"ח.

ואמנם לכאו' אי"ז מתישב בד' רש"י פסחים ד"ז. שפירש דהא דל"מ קידושין באיסוה"נ דרבנן, הוא משום דהפקיעו חכמים לממונו והפקר בי"ד הפקר, והרי דע"י שהפקיעו את ממונו תו ל"מ קידושיו מדאורייתא, וזה שלא כד' רש"י הכא, ובע"כ דהכא שאני שלא הפקירו חכמים את ממונו, כיון שנשתייר הקנין לענין מי שפרע.

ועי' עוד בפירש"י יבמות דע"ט. דחלקנו יתיר משום דהפקר בי"ד הפקר, ולכאו' מבו' דמהני הפקר בי"ד לדינים דאורייתא.

ויל"ד בד' רש"י, דבקנינים דרבנן ל"ב לדין הפקר בי"ד הפקר, אלא בכח חכמים לתקן קנינים ולהפקיע קנינים, ורק היכא שזיכו חכמים בלא קנין הוא דבעינן לדין הפקר בי"ד, ועי' רש"י יבמות דק"ח., דגם הא דבעלה זכאי במציאתה הוא משום הפקר בי"ד, ומבו' דלא כמו שיש שפירשו דרק לגבי ירושתה בעינן לדינא דהפקר בי"ד, וצ"ע עוד בזה.

ועי' עוד בפירש"י גיטין די"ד. שפירש להא דלא עשאה אלא אפוטרופא דהוא משום דינא דהפקר בי"ד הפקר, אך מ' בדבריו שם דהיינו רק משום דליכא טעם לזה, וצ"ע, ובפירש"י גיטין דל"ד: פירש דהא דבי"ד מעמידין להן אפוטרופוס וכו', הוא מדינא דהפקר בי"ד הפקר.

ובפירש"י גיטין ד"כ: פירש דהא דמהני אקנויי אקנו רבנן לדידי', הוא משום דהפקר בי"ד הפקר, והרי דמהני הפקר בי"ד לדינים דאורייתא.

רמב"ן גיטין דנ"ב. דהעמידו חכמים ברשות האפוטרופוס כיון דהפקר בי"ד הפקר, וע"כ הוא יכול לעשר ליתומים, ומבו' ג"כ דהפקר בי"ד מהני לדינים דאורייתא.

רשב"א נדרים דמ"ד: דן לפרש דהא דמיפטר ממעשר אף לר' יוסי, הוא משום דהפקר בי"ד הפקר, ועשאוה כהפקר קודם שזכה בה הוא.

וע"פ עיקר הדברים דהיכא דמדאורייתא הוא שלו ומדרבנן אי"ז שלו, לאו היינו דבשו"ע דאורייתא ה"ז שלו לגמרי ובשו"ע דרבנן אי"ז שלו כלל, אלא גם בשו"ע דאורייתא הוי זה שלו מדאורייתא ואינו שלו מדרבנן, י"ל מה שדנו האחרונים בקנין דרבנן אם מהני לדאורייתא, והנתיה"מ עמד בזה, דאין לך יאוש וזוטו של ים גדול מזה, ולפי הנ"ל העירוני די"ל, דלא חשיב זה כיאוש, דדמי זה למי שיש לו זכות שאין לו מכחה כלום, דאינו מתיאש ממנה, שהרי אינה מופקעת ממנו כלל, וה"נ הכא, הרי אם יהא דין מסוים מכח קנינו מדאורייתא, הרי לא יעכב חבירו על ידו, ואך שבפועל לית לי' מזה מידי, אך אינו מתיאש מזכות זו, דלא חשיב כיאוש, רק כשיש לו זכות ואינה בידו, אך כל שהוא בידו, ואך שאין לו בפועל תועלת מזכות זו, ליכא יאוש כלל.

ועד"ז י"ל גם במה שדן הגרע"א ז"ל, דל"מ הלוקח לקדש אשה בחפץ גם לדעת רש"י, דהו"ל כדבר שאינו ברשותו, והנה הגרע"א ז"ל לא פסיקא לי' הך מילתא, והי' מקום לומר דהוא משום שדעת המוכר להביאו לו, וע"כ לא חשיב כאינו ברשותו, אך צ"ע לפ"ז מה שהעירוני, דא"כ כל שקנה הלוקח בקנין דרבנן, היאך מצי המוכר להקנות לו אח"כ בקנין דאורייתא, הרי הוי זה אינו ברשותו, וזה תלוי במה שדנו האחרונים אם מצי הנגזל להקנות לגזלן, אך למש"נ נ' לדון, דלא חשיב זה כלל כאינו ברשותו, דאף דמצינו אינו ברשותו בלא קניני גזילה, וכגון בקרקע שאינו יכול להוציאה בדיינים, ולכאו' גם הכא הרי אינו יכול להוציאו בדיינים, אך היינו דהתם הוי הקרקע דילי' וה"ז אינו ברשותו, אך הכא בה במידה דהוי זה דילי', הרי אין מעכב על ידו, ואך דזכות דאורייתא לית לה מכחה ולא מידי, וזה לא חשיב כאינו ברשותו, ודו"ק.

והנה לפ"ז יש מקום גדול לומר, דכ"ז הוא לגבי קידושין ואתנן, דלא חשיב זה כנתינת ממון, אך להיפך היכא דבעינן שיהא ממונו, לא סגי בקנין דרבנן, דבעינן שיהא שלו לגמרי.

ולפ"ז ניחא סתירת ד' הרמב"ם, דהגם דלענין אתנן אי"ז אסור, משום דמדרבנן אין מעות קונות, ולא זכתה בו לעשות רצונה, מ"מ לא סגי בזה לקנין כספו.

ועיקר הך מילתא, דגם כלפי דינים דאורייתא אנו דנים בדינים דרבנן, מצינו כן בכ"ד בד' הרמב"ם וכמו שהאריך בזה בס' ארצות החיים סימן י"ג אר"י א', והביא מש"כ הרמב"ם דאם בא עלי' ביאה אסורה מדרבנן הוי בכלל אינו מנוקה מעוון, ומד' הרמב"ם בכ"ד, עיי"ש, והיינו משום דגם כלפי שו"ע דאורייתא הוי זה דבר האסור מדרבנן, וע"כ נמי לא חשיב זה כנתינת מעות מדאורייתא.

ולפ"ז יש מקום לדון דגם לגבי מעילה, לא סגי במה שנעשה שלו מדאורייתא, דלא חשיב הוצאה אלא אם הוי זה שלו להשתמש בו, וצ"ע בזה.

ולהיפך מזה מצינו במחנ"א משיכה סימן ב', דאף דלדעת הרמב"ם קנין דרבנן ל"מ לדינא דאורייתא, ולא סגי בזה ליצא יד"ח ד' מינים, מ"מ לגבי מעילה סגי בכך, אך בעיקר דבריו יש לדחות, דלדעת הרמב"ם מהני משיכה מדאורייתא לקנות בשאלה, דדינא דתיקנו משיכה בשומרים, היינו שתיקנו שלא יקנה בלא משיכה, וע"כ שפיר הוא מועל, והיינו משום דסגי בהוצאה דרבנן מרשותו לדין מעילה, והיינו עפמש"נ דגם כלפי דינים דאורייתא קיים הדינים דרבנן, וגם הוצאה דרבנן חשיבא כהוצאה מרשותו, ולפ"ז יל"ד דהוצאה דאורייתא שאינו ראוי להשתמש בזה, לא חשיב כהוצאה, אך בלא"ה י"ל למש"כ האחרונים דמעילה דהוצאה להרמב"ם היא מדין מעילה, וע"כ בזה תלי בהדין מדרבנן.

ועפי"ז יל"ד לישב סתירת ד' הרשב"א בגיטין, והיינו דלגבי דין לכם, סגי במה דאית לי' בזה זכיית ממון, וכל שהוא שלו להשתמש בו ולאכלו, סגי בזה לחשבו כלכם, אך משא"כ לגבי מע"ש, הרי כל שאי"ז שלו מדאורייתא, נמצא דגם קדושת מע"ש לא חלה עליו מדאורייתא, וע"כ אי"ז מועיל להתיר את המע"ש, שהרי מדאורייתא אי"ז שלו.

אך עי' רשב"א גיטין ד"כ: דמבו' דמהני הפקר בי"ד לגבי דין ספר המקנה, עיי"ש, וי"ל כמש"נ, דהתם ג"כ הוי דין בפנ"ע שיהא זה ספר המקנה, וסגי במה דהוי שלו מדרבנן, ודמי לדינא דלכם דסגי במה דהוי דידי' מדרבנן.

אך בדבריו שם דנ"ב. וקידושין דמ"ב. מבו' דמהני הפקר בי"ד דעי"ז מצי האפוטרופוס לעשר, ובדבריו שם דנ"ה. מבו' דמהני הפקר בי"ד דעי"ז חייבין על קרבן שהקדיש הגזלן כרת, ובדבריו ב"ק דס"ח. מבו' דמהני הפקר בי"ד דעי"ז מצי לחלל על ממון שהקנו לו, והרי דהפקר בי"ד מהני לדינים דאורייתא.

ובע"כ מזה כמש"כ הגרש"ש, דודאי בכח חכמים מדין הפקר בי"ד לחשבו כממונו דאורייתא, וכל הנידון הוא היכן עשו חכמים כן והיכן לא עשו, עיי"ש בדבריו.

ועי' עוד בפלוגתת הרמב"ן והרשב"א ב"מ דע"א: בהעמידו אצל גוי, אם ל"מ זה אלא מדרבנן, דהרמב"ן נקט דל"מ זה להתיר איסור רבית דאורייתא, והרשב"א כתב ע"ז דהפקר בי"ד הפקר, וע"כ ה"ז מועיל להתיר איסורים דאורייתא.

ועי' עוד פלוגתת תוס' והרשב"א ב"ק דע"ט. עם הריטב"א ב"מ דצ"ט. אם סגי בקנין דרבנן לדין מעילה דאורייתא, עיי"ש.

ובעיקר הראי' מגמ' דגיטין דנ"ה: דמהני קנין דרבנן לדינים דאורייתא, וע"כ הוא מתחייב כרת עי"ז, הנה שוב הראוני דבר חדש בעליות דרבינו יונה ב"ב דע"ט:, ז"ל, הקדיש בור ושובך מלאין וכו' מועלין בהן ובמה שבתוכן וכו', ואע"ג דתנן יוני שובך ויוני עלי' יש בהם גזל מפני דרכי שלום, הא קי"ל כר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם צ"ע דהיכן קי"ל כר' יוסי, הלכך יש בהקדישן מעילה, כההיא דאמרינן בפ' הניזקין כרת שע"י דבריהם באה לו, "דכיון שהוא ממונו מדבריהם להוציאו בדיינים חל עליו הקדש גמור, עכ"ל, ונ' דאזיל רבינו יונה לטעמי', דס"ל שם ד"ק: דל"מ הפקר בי"ד להקנות, וע"כ מפרש דהא דכרת שע"י דבריהם באה לו, לאו היינו שהקדישוהו בי"ד, דזה ל"מ לחייבו כרת, אלא היינו שהקנו לו בי"ד את הבהמה בקנין דרבנן, וכיון שהוא ממונו גמור מדרבנן, יכול להקדישו הקדש דאורייתא, דכל שבפועל יש לו זכות לפעול על הדבר, מצי להקדישו הקדש גמור, וזה דבר חדש.

הש"ך בסימן ר"ח סק"ב נקט בפשיטות דבמכירה שבטילה מדרבנן חייבין דו"ה, ודימה לשחיטה שאינה ראוי' מדרבנן, עיי"ש, ולכאו' פליגי בזה תור"פ עם הרמ"ה, דהר"פ כתב דבקנין כסף אינו חייב והרמ"ה כתב שחייב, עיי"ש.

ריב"ש סימן רע"ו, ז"ל, ואי משום דמדאורייתא לית ליה זכיה, כיון שהחכמים תקנו לו זכיה בעלמא, והשוו בענין זכיה דין כותי לדין ישראל, והפקר ב"ד הפקר, הרי אין מעות אלו של ישראל, ולא שקיל ישראל מישראל רביתא. והוה ליה כההיא דרב גידל (פסחים ז'), דהמקדש בחמץ משש שעות ולמעלה, דאין חוששין לקדושיו, אע"פ שמן התורה הוי ממון גמור, אלא כיון דרבנן אסרוהו לו בהנאה, לאו ממון הוא, ואין חוששין לקדושיו, אפילו באסור ערוה החמורה. וכאן נמי, כיון שזכה הכותי בממון זה, אם קדש בו ישראל את האשה, אינה מקודשת, כמו אם קדשה בגזל ובחמס; שהרי גזל גמור הוא מדבריהם, ומוציאין אותו בדיינים, למאן דאית ליה: גזלו של כותי אסור. כי היכי דאמרינן בגיטין (ס"א), גבי מציאת חשו"ק =חרש, שוטה וקטן=, דלר"י, גזל גמור מדבריהם, ומוציאין אותו בדיינין, עכ"ל.

ר"ן נדרים דמ"ד:, דנהי דמדינא לרבי יוסי יכול לחזור בו ולא הוי הפקר תקון רבנן דליהוי הפקר ובודאי שחייבוהו במעשר כיון דמדאורייתא לא הוי הפקר דנהי שהיו יכולים לפטרו משום דהפקר ב"ד היה הפקר אפילו הכי לא באו חכמים להקל ולפטור מן המעשר מה שהוא חייב בו מן התורה

ראב"ן שו"ת סימן ס"ט, וא"ת היכי מצו רבנן לעקור דבר מן התורה דהתורה אמרה דלא טריף ממשעבדי ורבנן תקינו דטריף ומפסדי ללקוחות, תריץ הפקר ב"ד הפקר היכא דמפקרי לצורך תקנה, כדתנן [גיטין ל"ד ב] הילל התקין פרוסבול ופרכינן עלה וכי ב"ד מתקנין לעקור דבר מה"ת דהתורה אמרה תשמטי ותקין איהו דלא תשמיט ומשני הפקר ב"ד הפקר

עי' ירושלמי פאה רפ"ה דכל שהפקירו חכמים ה"ז פטור מן המעשרות, דהפקר בי"ד הפקר.

בעיקר הנידון אם הפקיעו חכמים את הקנין לגמרי, גם אם לא חזר בו לבסוף, לכאו' מהא דל"מ לענין עירוב מוכח דהפקיעו לגמרי, וכן ממש"כ הרמב"ם והתוס' ודעימי' דאי"ז אסור משום אתנן, והרי דאף שלא חזרו בהן ונתן לה אח"כ, מ"מ אי"ז אתנן.

אך המאירי כתב בשם הראב"ד דכשמשך לבסוף הוי זה שלו למפרע, ועי' בחי' המאירי בעירובין שהביא לפרש לסוגיא דהתם בע"א, ולפ"ז מבו' שם דכל שמשך לבסוף הוי זה שלו למפרע.

ואמנם בל' המאירי בהני ב' דוכתי משמע, דלאו היינו דהוי זה שלו וע"י חזרתו ה"ז מפקיע מכאן ולהבא או למפרע, אלא להיפך, דכל שמשך לבסוף, תו מהני הקנין מעות למפרע, אך כל שלא משך ל"מ כלל הקנין מעות, ואף שלא חזר בו, עיי"ש.

ועפי"ז יל"פ, דע"כ הגיזות וולדות אינם שלו, דכלפי הגיזות וולדות שלא משך, לא חייל למפרע, וזה כמו שפירשו לענין למפרע הוא גובה, ודו"ק.

בית אפרים חו"מ סימן ח', דל"ב להא דהפקר בי"ד הפקר רק בפרוזבול או בההיא דיבמות, דחשיב כעקירת דין תורה, אך בכל תקנות דרבנן, ל"ב לזה, אלא יש כח לחכמים לתקן, עיי"ש.

עו"כ שם לישב סתירת ד' הרשב"א בגיטין דס"ה. דס"ל דאם אין זכי' לקטן בדעת אחרת מקנה מה"ת, אי"ז זכי' אלא מפני דרכי שלום, כמבו' כן בל' הרשב"א גיטין דל"ט:, וע"כ שפיר נקט הרשב"א דא"כ ל"ה בידו לעשר.

אמנם בהמשך דבריו שם נראה, דאם הגיע לעונת הפעוטות, ודאי דאית לי' זכי' גמורה מדרבנן בדעת אחרת מקנה, עיי"ש, ולפ"ז לכאו' אין מתישבים בכך ד' הרשב"א בדס"ה., וצ"ע.

בס' מגן האלף סימן תמ"ח הוכיח דאף בלא פירעון הדמים ה"ז מועיל לקנין דאורייתא, מההיא דפרק שואל, דהי' לוקח פסח ופורע לאחר השבת, עיי"ש, אך יש לדחות דהתם הי' מקדיש מכח המוכר, וכדין מקדיש שיתכפר בו חבירו.

עוד העירוני מד' התוס' ע"ז דס"ב: שמבו' בדבריהם דמצי לצאת יד"ח אתרוג באתרוג הנלקח בהקפה, אך למש"כ המ"ב דחצר מועיל לקנות גם במחוסר כסף, אין ראי' מזה.

אמנם מסוגיית הגמ' דפריך מגניבה, מוכח לא כן, והאמנם לד' התוס' יל"פ דפריך משום דמשמע דאיירי בכל גניבה, אך לד' רש"י דזהו מש"א ולא ניתן להישבון, אי"ז מתישב.

וגם בהנהו פרדשני, הרי לפי פי' הריטב"א שם, מוכח דגם חצר ל"מ לקנות.

ועי' רש"י בכורות די"ג. דאינו קונה עד שיביאנו לרשותו, והחת"ס בכ"ד כתב לפרש בזה, דהוא קנין מסברא, דמהני אף קודם מתן תורה, עיי"ש, ולפ"ז ניחא דעי"ז הוי קניית גוי במתנה ובהפקר, ודוקא בפרדשני לא זכי, משום דהוא צריך ליתן דמים בעד זה, עי' חת"ס בחי' סוגיות שהובא בהערות לחי' חת"ס ע"ז שכתב כן.

ובד' החת"ס יתישב מה שתמה המהריט"א שם ע"ד רש"י, דאם אכן יש קנין אחר, א"כ מאי פריך השתא גופו קני ממונו לא כ"ש, הרי כבר אמרו לעיל דאין לדמות ממונו לגופו, ולהנ"ל ניחא, דקנין זה הוא מסברא, אך אי"ז קנין שנתנה תורה, וע"ז שפיר פריך.

ועי' עוד בפירש"י שם ד"ג: דאין קנין לגוי אלא מעות, וזה כל' הראב"ד ע"ז דע"א. וגם בל' הראב"ד שם נ' דאף במתנה אין לו קנין, שלא נתחדשו קנינים בגוי, אלא כסף דכתיב מכסף מקנתו, ואין נ' בדבריו דמכסף מקנתו הוא מיעוט, אלא להיפך, עיי"ש, וזה מתבאר כמש"נ.

וי"ל עוד עד"ז, דכל שנגמר המתנה ונתנו לו והוליכו הלה לרשותו, הוי זה כסיטומתא דקניא, אי נימא דסיטומתא הוא דינא דאורייתא, ול"ב לתורת הקנינים אלא כשעדין הוא מחוסר, ואי"ז כסיטומתא, וזה כעין ד' החת"ס, אך מטעם אחר.