מראי מקומות לח א 2
קטגוריות: ש_ס / כט גיטין / השולח - הרב משה יפהן

**מראי מקומות לח. 2**

**תוד"ה אבל בחזקה לא.** רש"י פי' דהיינו חזקה של עבדות דהיינו מאכילו משקהו וכו'. הקשו התוס' דהרי אפי ישראל מישראל לא קני אלא בכסף ושטר. וצ"ע על רש"י ולכן העמידו התוס' דחזקה דהכא היינו כיבוש מלחמה דאינו תלוי בגדרי הקנינים. והנה צ"ע קושיית התוס' דהרי כאן לא איירי בעבד עברי אלא בעבד כנעני ועבד כנעני נקנה בחזקה לישראל ואם כן יתכן דהוא נקנה בחזקה גם לעכו"ם וצ"ב בקושיית התוס'. והנראה בביאור קושיית התוס', ובביאור המחלוקת בין רש"י ותוס' דלשיטתיהו אזלי דהתוס' סוברים דרבו שני אינו זוכה אלא למעשה ידיו. ואינו זוכה בו זכיית ממון לעבדות. וממילא הזכייה של הנכרי בעבד כנעני הוא רק כמו הזכייה בעבד עברי דהיינו למעשה ידיו ואינו זוכה בו לעבדות כלל וממילא הקשו התוס' דכזה זכייה לא שייך לזכות רק על ידי כסף ושטר ולא על ידי חזקה ותי' התוס' כיבוש מלחמה. אמנם רש"י למד כמו דביארנו בחבורה דיש לשבאי זכות ממון בו לעבדות וכמבואר דמהני טבילת רבו שני להפוך את הזכות לקנין הגוף והרי הוא קנוי לשני לעבדות ומשו"ה הקנין שהשבאי קונה בו הוא קנין עבדות דהרי הוא קונה בו זכות עבדות להטבילו ולעשותו עבד גמור ומשו"ה גדרי קנייתו הם כגדרי קניית עבד כנעני. והדברים נפלאים.

**בא"ד אלא צריך לפרש דהכא בחזקה של כיבוש מלחמה איירי וכן פר"ח**. והנה כפשוטו קנין זה אינו קנין ממעשה הקנינים אלא דזה הלכה של השתלטות דהרי הוא משתלט על חפץ חבירו ועוקר שמו ממנו וקובע את עצמו כבעלים .ושונה מגזילה דגזילה ביד בעליה עומדת ואין זה חשוב השתלטות משום שבית דין יוציא מתחת ידו משא"כ במלחמה או בשביה שאין מי שיוציא מתחת ידו. ממילא חשיב שנשתלט על הדבר ופקע שם הבעלים הראשונים ממנו. ועיין מהרש"א דהוקשה לו מדוע לא קתני קנין זה בקידושין היכן דקתני כל הקנינים ולדברינו מיושבת קושיתו.

**שם.** והקשו הראשונים דאם כן מדוע דין זה נאמר דווקא לאחר יאוש לכאורה אפילו קודם יאוש נמי. ובריטב"א ובר"ן מבואר דאם לית יאוש. חסר בעצם מעשה הכיבוש. ויתכן דזה סברא דווקא באופן של שבאי אמנם באופן שיש מלחמה בין אומות גם התוס' מודים דאפילו בלי יאוש. חשיב כיבוש מלחמה. ועיין רשב"א שביאר באופן אחר. דבאמת מהני אפילו בלי היאוש אלא דבעינן ליאוש כדי שלא יחזור לרבו הראשון באופן שפדהו לשם ב"ח. והיינו משום שהשבאי קונהו רק למעשה ידיו, ואם הראשון לא נתייאש, אז זה יחזור לראשון וכדי שיישאר בן חורין. זהו רק משום שהראשון נתייאש עיין רשב"א. **דכתיב וישב ממנו שבי**. רש"י עה"ת פי' דהשבי היה שפחה אחת. ועיין חי' הגרי"ז על התורה שם. דכתב דרש"י כתב כן ליישב קושיית התוס' דבישראל גמור לא שייך קנין חזקה. ועוד כתב הגרי"ז דבישראל גמור לא נהפך לעבד דאינו נעשה אפילו עבד עברי רק ע"י מעשה קנין שמחיל ביה שם עבדות. ומעשה כיבוש לבד לא יכול להחיל בו שם עבד. ולא שייך לדון דהגוי יקנה אותו בכיבוש להפוך אותו לעבד אלא אם כן היא כבר היתה שפחה ממקודם.

**[עיין רמב"ן** ד"ה שבאי גופיה מי קני ליה, שהביא קושיית הראב"ד איך השבאי יקנה ומדוע לא יוציאו ממנו את העבד בדיינים. וכל מה שהשבאי זוכה זהו רק משום שהוא מאנס את העבד אבל אין לו שום זכייה על פי דין בעבד. עיין שם ברמב"ן מה שתי'.וצ"ב בדבריו ועיין בחי' ר' נחום. והאחרונים נתקשו להבין קושיית הראב"ד. וצ"ב בתירוץ הראב"ד ובתי' הרמב"ן עיין בזה**]**

**א"ר שמן וכו' א"ר יוחנן עבד שברח מבית האסורים יצא לחירות ולא עוד אלא שכופין לרבו וכותב לו גט שחרור**. והנה צ"ע מדוע בבריחה שלו הוא יוצא לחירות ואיך פקע קנין השבאי. והנה בשלמא לפי הראשונים דפי' דקנין השבאי הוא מלתא דכיבוש מלחמה ממילא מסתבר דהכיבוש קיים כל זמן שהוא תחת ידו אבל ברגע שהעבד ברח פקע הכיבוש. אמנם לדעת רש"י והרמב"ן דהקנין הוא מכח היאוש. קשה כיוון שכבר זכה השבאי בעבד. איך יפקע זכיית השבאי על ידי בריחת העבד. ועיין בתו"ג להלן מ. שדן דאיירי דהשבאי התייאש מהעבד וממילא העבד תפוס בעצמו, ועוד דן שם שהוא תק"ח שהוא יהא ב"ח ויפקע זכיית השבאי. ועיין ברשב"א בסוף דבריו שנראה שהוא נחת לקושיא זו ויש לדון בכוונת תי'.

**ואמר רבב"ח כל משום ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו וכו'**. עיין ברי"ף בשם הגאון שפסק כרבנן משום שהם רבים. ועיין בראב"ד בהשגות על הרי"ף דהאריך להוכיח דהלכה כרשב"ג ועיין ברא"ש סכ"א. שהביא את דבריו. אמנם הרמב"ן והרשב"א יישבו את דעת הגאון דהלכה כרבנן. ודלא כרשב"ג ועיין ברמב"ם פ"ח מעבדים הט"ו. דהכס"מ נקט דפסק כרבנן וכרבא. והראב"ד נקט דפסק כרשב"א וכאביי. ועיי"ש בכס"מ ובלח"מ מה שדנו בדבריו.

**אמתיה דמר שמואל וכו'. ויש להקשות מדוע לא נשתעבד בה ,** הרי מבואר במשנה דפדאו לשם עבד ישתעבד לרבו שני. ונראה בזה ג' מהלכים בדברי הראשונים. **א]** עיין בתוד"ה אלא. דכתבו דשמואל סובר כאביי. וסובר דלאחר יאוש אין השבאי זוכה בה למעשי ידיה. ולכאורה כוונת התוס' היא כהרשב"א דאביי פליג על רבא וסובר דליכא זכיית השבאי למעשי ידיה. ובטעם הדבר יתכן דכיוון דהוא כבר עבד אז או שהוא תפוס בכולו או שאינו תפוס בו כלל אבל לא שייך לחדש בו תפיסה רק למעשה ידיו. וזה לאביי, משא"כ לרבא כיוון שתפוס בו השבאי ממילא הוא נקרא עבד איש ואינו יוצא לחירות. **ב]** עיין בריטב"א דפי' דהטעם שאינו משתעבד לשני זה משום שהם פדאו לשם שמואל כי חשבו שהיא עדיין ברשות שמואל ולא לשמם עצמן. ושמואל לא קנה משום שכיוון שהיה לאחר יאוש לא נתכוונו לזכות לו. ולשם עצמם אינם זוכים משום שלא נתכוונו לזכות לעצמן וממילא העבד יוצא לחירות.. **ג]** שיטת הרמב"ן שהובא לעיל היא דשמואל לשיטתו דהמפקיר עבדו יוצא לחירות וכיוון דהוא נתייאש הרי הוא נהיה ישראל וממילא לא שייך שרשות השבאי יעכבו מלהיות ישראל. דרשות השבאי הוא רק על המעשי ידיים ולא על הקנין איסור וממילא הוא נהיה ישראל וממילא פקע הרשות ממון. והראשונים שלא תי' כן סברו דרשות השבאי הרי היא מעכבת גם את קנין האיסור שלא יהא בן חורין. **ועיין בתורא"ש ויל"ע בדבריו**.

**בדברי הרשב"א מבואר דלרבא הפודה מהשבאי לאחר יאוש. השני משחררו ולא הראשון**. ונראה דהרשב"א סובר כהמאירי דנתרוקנה רשות הראשון לרשות השני לגמרי. ומשו"ה לגבי שחרור דנים דהשני הוא הבעלים הגמור עליו. והרשב"א חידש דגם בפדאו לשם ב"ח צריך גט שחרור מהשני ודבר זה צ"ב דהרי השני לא קנאו כלל ומדוע יצטרכו ממנו גט שחרור. ויל"ע בזה. **עיין תורי"ד דכתב דהיכא דמשועבד לרבו השני למעשה ידיים לא מהני שחרורו של רבו ראשון.** אף שעדיין נשאר אצל רבו ראשון קנין איסור וקנין ממון. וצ"ב מדוע.