64 משכנתא - גדר הקנין במסלקי ובלא מסלקי
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / איזהו נשך / רבית - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / עניינים

רמב"ן כתב דבאתרא דלא מסלקי אין יכול לסלקו מעיקר אכילת הפירות, ומבו' דחלוק גדר הקנין באדלמ"ס מגדר הקנין באדמ"ס.

וכן נ' מד' הרשב"א דגם אחר הזמן שכבר יכול לסלקו אכתי חלוקין הן, וע"כ דהחילוק הוא בעיקר הקנין, ולא רק במה שיכול בפועל לסלק, ומש"כ הרשב"א דהוי מכר עד שיפרע לו המעות, לכאו' ל"ד הוא, שהרי כתב להלן שגם ע"י מחאה כבר אינו אוכל.

וגם במה שחילקו בגמ' בין אדמ"ס ללא מסלקי לגבי כמה מילי, מבו' דהיינו גם לגבי גוף הקרקע, ולא רק לגבי הפירות, דכ"ה בשו"ת ספה"י לר"ת סימן ע"ו לגבי בע"ח, עיי"ש, ואמנם הדברים צ"ע, דאף אם הקרקע הוי כגבוי' להן, מ"מ כל שגבו מעות, מ"ש מיתומים שמכרו הקרקע שקנו שאין בע"ח גובה, (אם לא מדין מזיק שעבודו), ואולי ע"ז הוא שתמה ר"ת שם, (אך ל"ב להעמידה בגבו קרקע, דא"כ גם באדמ"ס בע"ח גובה כיתומים שגבו קרקע בחובת אביהם).

וכ"ה גם בד' הראב"ד בשטמ"ק דלגבי בע"ח הנידון הוא גם לגבי גוף הקרקע, אך במיוחס לריטב"א הביא משמו בע"א, דאדרבה לגבי בע"ח ליכא נפ"מ דממ"נ אם גבו קרקע הוי כיתומים שגבו קרקע ואם גבו מעות גם באדלמ"ס לא יגבה בע"ח, וד' הראב"ד בנוס' השטמ"ק צע"ג.

ועי' עוד במיוחס לריטב"א בשם הראב"ד דבבכור דן לומר דהנידון הוא על גוף הקרקע, ובשטמ"ק ליתא, וכן דעת הטור סימן רע"ח, וגם למה שהביא שם בשם הראב"ד מבו' בקצוה"ח שם דאם יגבו מעות תלי אם ה"ז אדמ"ס או אדלמ"ס.

וגם בשו"ת הרשב"א ח"ה סימן ר"ט מבו' דהנידון הוא על גוף הקרקע לגבי בכורה, עיי"ש.

וגם מהא דאין שביעית משמטתו, מבו' דכל החוב חשיב כגבוי, ולא רק כנגד הפירות, וע"כ אין שביעית משמטת את החוב, דאם היתה משמטת את החוב הי' בטל קנין המשכנתא, דומיא דמחילה.

ומבו' דהחילוק בין אדמ"ס לאדלמ"ס הוא בעיקר המשכנתא, דבאדלמ"ס חזינן לה כפירעון זמני גמור טפי, וממילא הוא דהוו הפירות שלו, וע"כ חשיב החוב כגבוי טפי.

ובזה י"ל ד' הרי"ף שלא העמיד לכל הני מימרי בדשיים לי' כולי פירי וכמש"כ הרמב"ן, והרי לדעת הרי"ף הנוהג בהיתר אינו עושה אלא משכנתא כה"ג, דכה"ג הוי זה קנין בפנ"ע על הפירות ואין לו שייכות למשכנתא.

בד' הראשונים מבו' דאם מחל על החוב פקע זכות המשכנתא, והיינו כמש"נ דכל קנין המשכנתא הוא רק בעד חובו, וכל שפקע חובו בטל עיקר קנין המשכנתא.

ויל"ע במש"כ הריטב"א דל"מ פירעון שזרק בע"כ, אם כונתו דלא חייל כלל הפירעון, או דאף דחייל מ"מ לא בטל קנין המשכנתא, ולכאו' להנ"ל אם הי' חל הפירעון ממילא הי' בטל קנין המשכנתא, ובע"כ דלא חל כלל הפירעון, ויש לדחות.

רשב"א בדף קי: שגם באתרא דלא מסלקי יכול לפרוע לו מקצת החוב, ועדין הוא ממשיך לאכול, וי"ל דהיינו דכיון שדעתו דגם כשנפרע חלק מן החוב עדין כל המשכנתא קיימת, ע"כ ממילא שפיר יכול לפרוע לו מקצת אף באתרא דלא מסלקי, דאי"ז סתירה לקנין המשכנתא.

ועי' סה"ת שער ל' ח"ב דין ב' בדין אדלמ"ס אם יכול לסלקו במעות, וכתב דאינו יכול לסלקו אא"כ מניח בידו הפירות, ועיי"ש מה שהביא תשובת הרמב"ן שהובא גם בר"ן ס"פ האשה שנפלו, ונפסק כן בשו"ע ע"ד ג'.

ונ' כונתו, שאין יכול לפרוע כל החוב, שאם יפרע מקצת, הרי דעת רמב"ן גופי' בקידושין דס"א. וכן דעת התרומות בשער כ"ט שכל המשכנתא קיימת.

ובביאור טעמו דהסה"ת, צ"ב, שבתחילת דבריו הי' נ' דהמשכנתא הוי כמקח וע"כ לא יועיל, אך בל' הרמב"ן מבו' דה"ז כתנאי שלא יוכל לפרוע תוך הזמן, וגם בד' הרמב"ן עצמו צ"ב, שצירף גם דהוי כלוקח.

גם ילה"ע דאם מכוון סה"ת דאין מועיל הפירעון לבטל קנין המשכנתא, א"כ שפיר יכול לפרוע תוך הזמן ואך שלא יפקע קנין המשכנתא, ובד' סה"ת מבו' דל"מ לפרוע רק אם מתרצה להניח לו הפירות.

העתקה מרשימות, בפשוטו אתרא דלא מסלקי יש לו זכות לפירות, אך בעיקר קנין המשכנתא אין חילוק בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי.

אך מוכח לא כן, דהא שביעית אינה משמטת ולרש"י איירי אף בלא נכייתא, הגם דבזה אין לו זכות לגבות כלל כנגד חובו, וע"כ דחשיב החוב כגבוי.

וכן מבו' בד' הרשב"א דבכור נוטל פי שנים בגבו מעות, וכן נ' בטור ובקצוה"ח.

וכן מבו' בראב"ד עי' ל' ראב"ד שבמיוחס לריטב"א באורך, ז"ל, מיהו באתרא דלא מסלקי וכו' עכ"ל, (ושם פירש דהנידון אם מבנ"ח שעבודא דאורייתא, וחידש דמשכנתא כבני חורין), ור"ת דבע"ח גובה מן החוב עצמו, וצ"ע בד' ראב"ד שבשטמ"ק הרי הוי כגבו קרקע וכו', ועי' מיוחס לריטב"א שכתב בע"א, אף בגבו מעות, ותמה ע"ז ר"ת.

ויותר מוכח כן ממש"כ הראשונים דבמחילת חוב פקע חיוב, עי' שו"ת רשב"א ח"ג, ועי' שה"ג וב"ח, ואין לומר דהוי תנאי בעלמא, דא"כ ל"ש לומר מה לי מחילה בכולה וכו'.

ובע"כ דגדר אכילת פירות, אי"ז זכות לעצמו, אלא עיקרה של משכנתא הוא שמחזיקה תמורת החוב, ובאתרא דלא מסלקי זוכה טפי בתמורה זו, עד כדי שאוכל פירות, ועיקר הך מילתא מבו' בד' הראשונים בדף ס"ו. דעי"ז חייל הקנין, ותוס' הרא"ש פירש שהתחיל הקנין.

וצ"ע בנכייתא, דאם זוכה בנגד חובו, מ"ט מנכין לו, וי"ל.

ועכ"פ עפי"ז י"ל ד' הרי"ף שהעמידה באיסור, ולא העמידה בדשיים לי' כולי פירי, דכה"ג הוי זכות לעצמה.

וע"כ גם ל"ש בזה דינא דמסלקינן לי' מתמרי וכו', דהוי ככל לוקח, וגם ל"ש דינא דצריך למיקנא מיני', דאי"ז שייך לאתרא דמסלקי ודלא מסלקי, דאין זכייתו שייכת למשכנתא, וגם אם יפרע או ימחל החוב לא יפקע, רק משום תנאי בעלמא, וגם ל"ש דינא דסתם משכנתא שתא.

ועפי"ז יש להבין מש"כ הראשונים דאתרא דלא מסלקי הוי כמר, אף דיותר נ' דהוי רק קולא לענין רבית וכמש"כ ריב"ש דלא מפרסמא רביתא כולי האי.

ועי' עוד בסה"ת שער ל' וברבמ"ן לגבי פירעון תוך הזמן, דהוי כמקח, והוסיפו דרק אם יתנה להשאיר הפירות, וצ"ע דאם הוי כמקח מה יועיל לפרוע, וע"כ כוונתם כמש"נ.

ועי' רשב"א בהמקבל, ונ' דבנכייתא גם אם יפרע הואיל וישאר מעט מן הנכייתא, עדין כל המשכנתא קיים, וע"כ שפיר יכול לפרוע, ודו"ק.

שטמ"ק תמה על רש"י דלא מסלקי חשיב כמכר.

מש"נ דההיתר הוא משום דהוי זה דרך מקח, ואין הולכין לפי חו"מ, עי' פמ"ג רמ"ו דמבו' שיש צד להתיר אף כשאין מכר כלל בחו"מ, ודו"ק.

מד' ראב"ד נ' מוכח דבהשכיר לו באבק רבית שרי לדור, שהרי כתב דהלה רשאי שלא לפרוע והוא רשאי שלא לצאת מן החצר, והרי דלי"ב איסורא, ומש"כ כן גם בדור כל ימי שהלואתך אצלי, י"ל דאיירי בלא קיימא לאגרא והוי אבק רבית, וי"ל גם דלטעמי' דרק בשעת פירעון וכו' חשיב כרבית קצוצה.

וכ"נ פשטות הרי"ף שהעמיד כל הסוגיא על דיעבד, אך לרמב"ן היינו דבלא מסלקי א"א לסלק לגמרי מן הפירות, אך מאידך מוכח לא כן דאל"כ מ"ט השמיט לאייתי זוזי וכו'.

רמב"ן וסה"ת דנו אם מהני פירעון, וצ"ב הנידון, וראיתי לפרש אם יועיל פירעון, והינו די"ל דהכל הוא רק לגבי איזיל ואייתי זוזי, ובזה הוא דחלוק אתרא דלא מסלקי, והיינו דחלוק יסוד הקנין באתרא דלמ"ס מבאתרא דמסלקי, ומזה נובע חילוק זה.

ולפ"ז הי' מקום לומר, דכל הסוגיא במסתלקנא, הוא רק לגבי עיקר החילוק שביניהם, אף על התנאי שלא יפרע ודאי יכול למחול, אך אין נ' כן, וגם ל' רמב"ן ור"ן נ' דהכל תלוי בזה.

ועי' רשב"א בפ' המקבל בנכייתא.

ויל"ע בל' הריטב"א בסוגיין אם באמת חייל הפירעון.

רשב"א ח"ז סימן ש"פ שיכול לאסור בקונם, וזה דלא כמשמעות בח"ה סימן ר"ט ובקו"א להרמב"ן, וצ"ע.

רשב"א דימה דין תמרי דעל בודיא במסלקי לדינה בלא מסלקי, ונ' מזה דגם במסלקי הוי גוף לפירות, ורק הוי קנין בפנ"ע ולא כנגד החוב כמכירה, ולפ"ז לא סתרי ד' הרשב"א לד' ר"מ דבכל משכנתא הוי גוף לפירות, ולכאו' להרמב"ם בע"כ דהא דחלוקין לענין שביעית, הוא משום הסילוק, דפועל שאי"ז גבוי בידו, ואי"ז כרשב"א דגם אחר זמנו.

ל' רא"ש בדף ס"ד דבמשכנתא כמי שגבה חובו דמי, וזה אף באתרא דמסלקי, וגם ד' תהוס' דס"ד: וד' ראב"ד בדף סו. הוו אף באתרא דמסלקי.

הגר"ח הוכרח לפרש דהוי ריוח ברור, דאל"כ עדין יש לחלק בין אסמכתא לקנין גוף לפירות.

שיעורי הגר"ח בדף קט: בגדרי קנין משכנתא, ובדעת רבינו אפרים.

בביאור ד' ראב"ד דלרבנן ג"כ מותר בצד א', עי' הגר"ח, וע"פ ל' רשב"א נ' באופ"א, דצ"א אי"ז היתר על דאורייתא, וע"כ חשיב כזביני, וכמש"א בגמ' דהכא זביני.

א] שו"ת הרשב"א חלק ה סימן רט

שאלת: אם בכלל לשון הריוח שלהם, וכן אותם שטרי חוב, כיון שנתחייבו להם התלמידים והקהל, מחמת שכר למודם, אם לאו?

תשובה: אם משכונא זו היא לזמן, ואין הממשכן יכול לסלקן תוך הזמן, ועדיין לא הגיע הזמן, זו היא שקרויה משכנתא באתרא דלא מסלקי. ומשכנתא באתרא דלא מסלקי, הרי כשל מלוה לענין רבית, ולענין בכורה, ולענין שמטה. כדגרסי' בפרק איזהו נשך (ס"ז ע"ב): האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ליה, הבכור נוטל בה פי שנים, ואין שביעית משמטתה, דהרי היא כקנויה לו. ומסתברא לי, דאפילו עבר הזמן, כל שהיתה המשכונה מתחילתה לזמן, קרויה אתרא דלא מסלקי. לעולם, אין קרוי אתרא דמסלקי, אלא בשכתוב בשטר, ושיוכל הלוה לפדותה ולסלקה כל זמן שירצה, ואפילו ביומו. א"נ אע"פ שאין כתוב כן בשטר, אלא שנהוג כן במקומן, כל שמשכנו סתם. הא לאו הכי, הרי היא המשכונא כמכר. וכשהלוה מודה, הרי הוא כאילו חוזר ולוקחה מן המלוה. ויש לי ראיות על מה שאסמוך, אלא שאין זה מקום אריכות. ועוד תדע, שאין לנו לומר שאינו שלו. וכמו שלמד אותה ר' יוחנן בב"ק (ס"ט ע"ב), מדכתיב: כי יקדיש את ביתו קדש. ודרשי' מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו. ומה ביתו שלו, אף כל שלו. ואפילו הכי, אדם מקדיש שדה מקנה, ואפילו בזמן שהיובל נוהג, וכדכתיב: ואם משדה מקנתו יקדיש איש. ואע"א דחוזר לבעלים ביובל. ועוד, דגם הבעלים יכולין לגאול אחר שתי תבואות. אלמא: כשלו חשבינן ליה, ולפיכך בתים שאמרת, בכלל בתיהם הם, עכ"ל.

מבו' בד' הרשב"א, דמשכנתא באתרא דמסלקי ל"ה בכלל בתיהם, וכשאין יכול לסלקה הוי בכלל ביתו, ונ' מלשונו דבאתרא דמסלקי אין יכול למכור זכותו לאחר, דלא חשיב כשלו, ואולי כונתו רק דאין יכול להקדישה, ואזיל הרשב"א לטעמי' דהחיסרון דאינו ברשותו הוא רק בהקדש, וה"נ ההלכה המחודשת דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו הוא רק בהקדש, אך בהדיוט כל זכות שבידו יכול ליתנה לאחר.

ובתשו' ח"ז סימן ש"פ כתב, ז"ל, שאלת מי שיש בידו קרקע במשכונא יכול בעל המשכונא לאסרו לכל מי שירצה ואם יש הפרש בזה בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלק, תשובה כל שהפירות שלו יכול לאסור שהרי זה אוסר פירותיו על חבירו ואפילו באתרא דמסלקי דמכל מקום עד שיסתלק פירות המשכונה שלו הן ויכול לאוסרן, עכ"ל, והרי להדיא דגם באתרא דמסלקי חשיב כשלו לאסור, וע"כ אולי כונתו שם רק בהקדש, ונימא דקונם ל"ד להקדש, אך אי"ז במשמעות ל' הרשב"א דמ' מלשונו דאוסר משום דהוי "שלו", וא"כ גם יכול להקדיש.

אך בל' הרמב"ן בקו"א דנ"ט. מבו' כן להדיא, ז"ל, וש"מ להאי פירושא דשכירות ושאלה וה"ה למשכנתא באתרא דלא מסלקי גופא קני ליה למילתיה ויכול למכור זכותו וקונין ממנו בכסף בשטר ובחזקה דהא קרינא ביה ביתו שלו לענין הקדש, עכ"ל, ומבו' דבאתרא דמסלקי אין יכול למכור זכותו, וזה דבר חדש, וכנראה היינו משום דלא חשיב כבעלים, אלא יש לו זכות לגבות השימושים, וא"א למכור זכויות לאחר, והדברים צ"ב.

ועי' היטב בסוגיית הגמ' בדע"ג: שנראה מבו' כן, דבאתרא דמסלקי אי"ז אלא זכות גבי' משל חבירו, וע"כ כל שמכר לאחר אין יכול לגבות.

אך לדעת הרשב"א אי"ז מתישב, שהרי התם לדעתו חשיב כלא מסלקי, וכבר תמה ע"ז במחנ"א שכירות סימן י'.

ועכצ"ל לדעתו, דכל שמכרה לאחר חשיב כסילקו, דהא דיכול לסלקו מאכילת הפירות היינו דכל אכילת הפירות היא רק בתורת אגר נטר על החוב, וכל דכבר אינו חייב לו אין מקום לאכילת הפירות, וע"כ גם כשמכרה לאחר הוי כן.

ועד"ז צ"ל למשמעות ד' הרמב"ן בתי' בתרא דאין חלוק גדר הקנין באתרא דמסלקי ובאתרא דלא מסלקי.

ובזה יל"פ גם לתי' זה חילוק הרמב"ן בשמחה בו אם יכול למנעו מלאכול או לא, ואכתי צ"ע בכ"ז.

ובפסקי ריא"ז ה"ה דין י"ז מבו' דהא דמשני התם דכדיניהם וכו', אי"ז מדיני חו"מ, דמדיני חו"מ ודאי הוא חייב לו, ואך דמהני ה"ט שיכול למחול לו ואין בזה משום חשש רבית, עיי"ש.

חידושי הרשב"א מסכת בבא מציעא דף פב עמוד א והר"ז הלוי ז"ל תירץ שם דה"ק הואיל ואיכא אנפי דקני כרבי יצחק דהיינו שלא בשעת הלואתו אפילו בשעת הלואה נמי לא משמט. ואינו מחוור בעיני דאם כן אף אנו נאמר משכונא באתרא דמסלקי למה משמטת נימא הואיל ואיכא אנפי דאינה משמטת כגון באתרא דלא מסלקי דחשבינן ליה כמכר כדאיתא לעיל פרק איזהו נשך (ס"ז ב') אף באתרא דמסלקי אינה משמטת

שו"ת הרשב"א חלק ג סימן קצח, שאלת: במשכנת\*א באתרא דלא מסלקי, גרסי\*נן התם בפרק אי זהו נשך: דבכור נוטל בה פי שנים, כלומר: בכורו של מלוה, דמוחזקת היא ביד מלוה, וכלקוחה היא לו. וקשיא לך, דבשילהי פרק השולח תניא: בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל. ומי עדיפא משכנתא באתרא דלא מסלקי, ממכירה, ואי אפשר שיטלו בה פי שנים בכורו של מלוה, ובכורו של לוה, דהיכי מזכה ארעא לבי תרי.

תשובה: כן הוא באמת, דבכורו של מלוה נוטל בה פי שנים "במלוה", דרואין אנו השדה הממושכן כמוחזק ביד המלוה, ובכל אשר ימצא לו, קרינן ביה; ובכורו של לוה, נוטל פי שנים בגופה של שדה, ואפי' פדאהו לאחר מיתת אביהן, דגופו של קרקע של אביהם הוא וכו', עכ"ל

נ' להדיא מל' הרשב"א, דהבכור נוטל פ"ש בכל החוב, ולא רק בפירות, וגם לא רק בגבו קרקע.

וכ"ה מבו' בל' הראב"ד בשטמ"ק דלגבי חוב תלי אם הוי מסלקי גם לגבי גביית גוף החוב.

וכ"ה בשו"ת ספר הישר סימן ע"ו אות ו', ז"ל, ומה ששאלת יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם הא מטלטלי דיתמי נינהו כדאמרינן במשכנתא באתרא דמסלקי דאין ב"ח גובה לה דהוה מטלטלי דיתמי, אין הנידון דומה לראיה דכי גבו קרקע בחוב אביהם אגלאי מלתא למפרע דהאי קרקע דאבוהון הוא, אבל משכנתא כי פורע מעות וסילקו אגלאי מילתא דלאו קרקע דאבוהון הוא. ועל אתרא דלא מסלקי אנו בושין הואיל וסופן להסתלק אלא שאתה מגלגל עלינו היכא דמסלקי,,,, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' ר"ת דמפרש לדינא דגמ' בשגבו מעות בחובן, דבאתרא דלא מסלקי הוי מוחזק, ובאמת תמה ע"ז ר"ת, וזהו שכתב דע"ז אנו בושין הואיל וסופן להסתלק.

גם לגבי מחילת החוב, מ' מד' הראשונים דהי' מקום לחלק בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי, עי' ל' הרשב"א בתשובה, ול' הריטב"א בגיטין.

שו"ת הרשב"א חלק ה סימן ר, וח"ו סימן רמ"ו, מיהו לענין עיקר הדין, במה ששאלתם אם מנהג העיר כמו שאמרתם, דכל שנכנס בתוך שנתו גומר, ואינו יכול לסלקו בתוך שנתו. ואותו המנהג, מנהג אמיתי, הוא שהסכימו עליו בני העיר, או שב"ד שבעיר דנו על פי אותו מנהג. מסתברא שדין משכונא זו באתרא דלא מסלקי ליה דכל דאינו יכול לסלקו, הרי היא כמכורה אצלו, והוי מכר לזמן ואינו משמט. וכן נראה לי, דאפילו באתרא דמסלקי בשנה ראשונה של משכונא, אין שביעית משמטת אותה, לפי שסתם משכנתא שתא. ואמרינן עלה: למאי נפקא מינה? דלא מצי מסלק ליה. ודבר הלמד מענינו הוא, דבאותה השמועה שבפ' איזהו נשך (דף סז:), דאיירי ר"פ ור"ה בריה דרב יהושע, ופליגי בין באתרא דמסלקי, ובין באתרא דלא מסלקי, קא מייתו הא דאמר רב אשי. אמרו לי סבי דמתא מחסיא: סתם משכנתא שתא דאלמא: לענין מה שנאמר באותה שמועה, הביאוה כאן. ולומר: דכל תוך שתא, הרי היא בכל מקום כאתרא דלא מסלקי לכל הדינין. וממנה אנו למידין, לכל מה ששאלתם, לכל דאינו יכול לסלקו אינו משמט, עכ"ל.

בתשובה זו מבו' דס"ל כדעת הראב"ד, דכה"ג חשיב כאתרא דלא מסלקי, אך מאידך נקט דלא כמש"כ בחידושיו בסוגיין ובב"ב דקכ"ה: ובתשו' בכ"ד כת"י ע"ט פ' רנ"ה, וכ"נ במיוחסות כ"ב, דכל ששעה א' הי' אינו מסלקי הוי לעולם אינו מסלקי.

ועי' ריב"ש שהובא בב"י שתלה הנידונים זב"ז הפוך מד' הב"י,, ז"ל, שו"ת הריב"ש סימן שה

תשובה: כבר ידעת, כי פירוש: אתרא דלא מסלקי, ר"ל: תוך זמן הכתוב בשטר; שכמו שאין המלוה יכול לכוף הלוה לפרוע, כך אין הלוה יכול לסלקו תוך הזמן ההוא, אבל לאחר הזמן ההוא, יכול לסלקו. ואתרא דמסלקי, ר"ל: שאפי' תוך הזמן יכול הלוה לפרעו ולסלקו; זולתי בשנה ראשונה, שאין יכול לסלקו אפי' באתרא דמסלקי, משום דסתם משכנתא שתא (/מסכת בבא מציעא/ ס"ח); ופירוש רש"י: דלא מצי מסלק ליה, ואפילו באתרא דמסלקי; וכן פירשו ז"ל. אע"פ שנראה מדבריך שאתה הבנת: סתם משכנתא שתא, באתרא דלא מסלקי; וכתבו המפרשים ז"ל, דבשנה ראשונה לא מצי לסלוקי; או היכא שיש תנאי ביניה' שלא יסלקנו עד זמן פלוני, כל אותו הזמן הוי דיניה כאתרא דלא מסלקי, ובתר הכי הוי דין המשכנתא כאתרא דמסלקי. וז"ל הרמב"ן ז"ל בזה: והוי יודע, דבאתרא דמסלקי, דסתם משכנת' שתא, ולא מצי לסלוקי עד שתא. [אי נמי] אתני בהדיה דלא ליסלקי' עד חד זימנא, עד ההוא יומא דיניה כדין אתרא דלא מסלקי, ואבק רבית, מכאן ואילך אתרא דמסלקי הוא, ורבית קצוצה הוא; ואין זה צריך לפנים; עכ"ל. ומכאן תוכל ללמוד לנדון זה, דכל זמן שהיה יכול לסלקו, היתה רבית קצוצה, ומן הזמן ואילך שאין יכול לסלקו, הוא אבק רבית; ואף על פי שבשאלתך הדבר מהופך, שהסלוק הוא ראשון, והבלתי סלוק הוא אחרון, אין אני רואה להפריש ולחלק בזה, +ב"י שם /יו"ד/ סי' קע"ב בסד"ה ובמקום+ והענין שוה בשניהם. אמנם כבר כתבתי דעתי למעלה, דבנדון זה, בין שיוכל לסלק בין שלא יוכל לסלק, הכל הוא רבית קצוצה. עכ"ל.

והיינו דאם במשכנתא הוא שלא כד' הרשב"א, הרי דהדין הוא כד' הראב"ד, והיינו משום דאזלי' בכל שעה אחר מה שהיא.

ובי' פלוגתת הראב"ד והרא"ש, נ' מל' הרא"ש שהיא בעיקר גדר אתרא דלא מסלקי.

שו"ת הריטב"א סימן קמח

עוד ילמדנו רבי' שיחיה, אם צריך הלוקח להחזיק בקרקע או לא, מפני כי לפי תשובת הראב"ד ז"ל נראה שצריך להחזיק הלוקח בקרקע, שכן לשונו מכיון שזכה הלוקח באותה משכונה וכתב ומסר לו המלוה השטר וכו', א"כ צריך שני עניינים זכיה בקרקע ומסירת השטר. או נימ' דמאחר שמסר לו השטר וקרקע נקנה בכסף בשטר ובחזקה +קדושין כו, א+ די לו במסירת השטר אע"ף שלא הוחזק בקרקע. עכ"ל שאלתך.

תשובה כך קבלתי ממורי הרא"ה ז"ל שאין דינו של הראב"ד ז"ל אלא במשכונה שהיא מוחזקת ביד המלוה המוכר והחזיקה ביד הלוקח +וכן כתב הטור חו"מ סי' סו בשם הרא"ש.+ ומיהו גם בזו לא הודו לו רבותי נ"ר +וכן כתב בעל התרומות בשם הר"י מיגש.+ והדין עמהם +עיין נמוקי יוסף לבבא בתרא קמז בשם רבינו, ונחלקו הב"י ובאר הגולה בהבנת דברי רבינו: הב"י, בחו"מ סי' סו, הבין דברי רבינו כדעת בעל התרומות שהביא הטור, שם, שאע"פ שירד הלוקח למשכונה והחזיק בה יכול למחול, והרב באר הגולה, שם סי' סו ס"ק ט, (לסעיף ל) למד מדברי רבינו שאינו יכול למחול. ומכאן נראה בהדיא כדברי הב"י.+ דכיון דעיקר החוב הוא מחול אף זכות המשכונה הוא מחול, ועיקרו של חוב הרי הוא כחוב דעלמ' למחילה, דאמאי לא, שהרי לא נתחייב הלוה הראשון ללוקח הזה כלום ולא עבד ליה שטרא על שמיה, ואם איתה שיש כח במשכונה באתרא דמסלקי הוה ליה למימנייה בהנהו דמני בפ' איזהו נשך +בבא מציעא סז, ב+ דאמרי' האי משכנתא באתרא דמסלקי אין שביעית משמטתה וכו'. ומיהו אף בחוב דעלמ' אם כתוב בו משתעבדנא לך מעכשו ולכל מאן דאתי מחמתך נראין לי דברי מורינו הרשב"א ז"ל +ראה הערה /ד'/ וכתב הר"ן בשו"ת סי' סד, שכבר הסכימו גדולי האחרונים כהראב"ד, וכ"כ הטור חו"מ סי' סו בשם בעל העטור+ דשוב אין המוכר יכול למחות, דהוה ליה כמאן דכתב ליה שטרא על שמיה. ואע"ף שמורנו הרא"ה ז"ל היה מפקפק בזה

שו"ת הריטב"א סימן קצו, תשובה אם המשכונה הזאת היה המלוה עומד בה ואוכל (פירותה) [פירותיה] אין שביעית משמטתה וכדאמרינן בפ' איזהו נשך +בבא מציעא סז, ב+ (האומ') [האי] משכנתא באתרא דלא מסלקי אין שביעית משמטתה. אבל אם לא היה המלוה עומד בתוכה ואוכל הויא ליה משכנתא באתרא דמסלקי דשביעית משמטתה, וגריעה מינה. ואפי' הויא אפותיקי מפורש שביעית משמטתה כדאי' בפ' השולח +גטין לז, א. וכתב רבינו בחידושיו שם ד"ה והא, דכיון דר"י גופיה דחאה לא קימא לן הכי ותימה על הרמב"ם שכתבה והלא אפילו במשכנתא באתרא דמסלקי אמרינן בבבא מציעא סז שהשביעית משמטתה ואפילו באפותיקי מפורש נראה דמשמטתה כיון דיכול לסלק בכל עת שירצה, עכ"ל.

מבו' דהא דאין שמיטית משמטת הוא שייך לאכילת הפירות, ויש לדחות.

שו"ת הריב"ש סימן תסד

ואע"ג דבריש פרקא דאיזהו נשך (ס"ב) אמר רבינא גופיה. והא: משכנתא בלא נכיתא; דבדיניהם, מוציאין מלוה למלוה, ובדיננו אין מחזירין וכו'. אלמא: ס"ל: דאבק רבית הוא? התם, באתרא דלא מסלקי. דכיון דלא מסלקי, הויא כמכירה גמורה, לאותן השנים: ואבק רבית; הוא דהויא. כדאמרי' עלה /מסכת ב"מ/: אינהו בתורת זביני אתו לה. והיינו משום דלא מסלקי. אבל באתרא דמסלקי, ודאי רבית קצוצה הוא, לרבינא. וקיי"ל כוותיה. והכא דכותה

ר"י מיגאש מסכת בבא בתרא דף קכה עמוד ב

והא דאמרינן לענין בכור דאינו נוטל פי שנים במלוה כלל לא מפלגינן בין היכא דמטא זמנה למגבא מחיים להיכא דלא מטא זמנא למגבא דוקא מלוה דליתא משכנתא אבל מלוה דאיתא משכנתא בהא נמי איכא לאפלוגי בה לאידך גיסא דאי מטא זמנה למגבא מחיים הויא כמלוה גרידתא בלי משכנתא ואין הבכור נוטל בה פי שנים ואי לא מטא זמנה למגבא מחיים אלא לאחר מיתה כיון דבעידנא דמית אכתי לא מטא זמנה ואי בעי בעל קרקע לסלוקי אכתי לא הוה יכיל למיסלקיה עד משלם זמניה כקרקע דמי והבכור נוטל בה פי שנים דילפינן לה להאי מילתא מההיא דגרסינן באיזהו נשך (מציעא דף ס"ז ע"ב) אמר רב פפא האי משכנתא באתרא דמסלקי אין ב"ח גובה ממנה ואין הבכור נוטל בה פי שנים ושביעית משמטת' ובאתרא דלא מסלקי בעל חוב גובה ממנה והבכור נוטל בה פי שנים ואין שביעית משמטתה אלמא כיון דלא מסלקי עד משלם שני משכנתא כיון דלא מטא זמניה לסלוקי קרקע הוא ולא מלוה ובכור נוטל בה פי שנים

ספר העיטור אות פ - פותיקי דף סד עמוד ב, ודוקא בחצר דקיימא לאגרא אבל בחצר דלא קיימא לאגרא דאי אכיל טפי לא מפקינן מינה אכל שיעור זוזי אבק רבית הוא ולא מגבינן ליה ודוקא הלווהו אבל הלוני אפי' בחצר דלא קיימא לאגר' רבית קצוצה היא ולא דמי למשכנת' בלא נכיתא דהוי אבק רבית דמשכנתא כזביני דמיא מאי טעמא כדאמרי' מאי משכנתא דשכונה גביה והוה ליה כמוכר את השדה ונתן לו מקצת דמיו שהמוכר אסור ולוקח מותר היכא דאמר ליה ארעא ליקני ליה מעכשיו וזוזי ליהוו הלואה גבך אבל הלוני ודר בחצרי לא אקנו ליה החצר כלל והוה ליה רבית קצוצה

ל' הרי"ד בפסקיו, אבל באתרא דלא מסלקי עד אותו הזמן, אע"ג דלאחר הזמן מחזיר לו ואי"ז מכר לצמיתות, כיון שבאותו הזמן אינו יכול לסלקו, מכר גמור הוי עד אותו הזמן, והפירות שאוכל לאו בתורת הלואה אכיל להו אלא בתורת מכר, ואע"פ שבלשונם הוציאו ל' הלואה שאמר לו הלויני מעות עד ג' שנים, כיון שהמעשה מוכיח שעד ג' שנים אינו יכול לסלקו, מכר הוי גבי דידי' עד ג' שנים, ומותר לאכול הפירות בלא נכייתא, עכ"ל.

ושם פירש הא דבע"ח גובה ממנה וכו', ז"ל, שגוף הקרקע הוא קנוי לו עד אותם השנים, עכ"ל.

והריא"ז בקונט' הראיות ראי' ז, ז"ל, דאילו באתרא דלא מסלקי בלא נכייתא נמי מותר וכאילו מכור לו עד הזמן דומה וכו', ולקמן נמי באתרא דלא מסלקי בע"ח וכו' "דלכל דבר היא מכורה לו", עכ"ל.

והריא"ז למד לזה מהא דרב מרי לא הביא שכר בשנה ראשונה, וע"כ דבזה ליכא משום רבית, וצ"ב דלכאו' אף אם יש בזה משום רבית, מ"מ לא זכה בזה רבא כלל, וא"כ ליכא סרך רבית כלל, וצ"ע.

ש"ך חושן משפט סימן עב ס"ק קנ"א, אפילו משכנתא לזמן באתרא דלא מסלקי, ומת הגר תוך הזמן, לא עשה זה המחזיק כלום, כ"כ הב"ח [סעיף ל']. אבל בשלטי גבורים פרק חזקת ריש דף ק"ץ [ב"ב ל' ע"א מדפי הרי"ף אות א'] ראיתי שכתב דדוקא באתרא דמסלקי, אבל באתרא דלא מסלקי הוי מכור הקרקע ביד הגר עד ההוא זימנא, דהא לא מצי לסלוקי בדמים עד מישלם יומי משכונתא, וכי מיית לא פקע שעבודיה, הלכך כל הקודם זוכה כד"ן, עכ"ל. ודברי הב"ח נראין יותר

תוספות רי"ד מסכת בבא בתרא דף פא עמוד א , פי' אפי' למ"ד במוכר שדהו לפירות דמביא וקורא דקנין פירות כקנין הגוף דמי הנ"מ כשגוף השדה קנוי לו עד זמן פלוני כגון משכנתא שכיון שגוף השדה הוא ברשותו עד אותו הזמן אע"פ שאינו כ"א לפירותיו אמרי' קנין פירות כקנין הגוף דמי אבל הכא שאין הקרק' ברשותו אע"פ שהוא משועבד ליניקת אילנותיו אינו קורא, עכ"ל.

ומבו' בדבריו דק"פ דמשכנתא הוי כקנין הגוף, ואפשר דאזיל לטעמי' שנראה דס"ל דמשכנתא בדלא מסלקי הוי מכר גמור.