81 שבועת השומרים - עיקר השבועה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

יום ג' כ"ד תמוז תש"ע

**שבועת השומרים - עיקר השבועה**

**א בפלוגתת האחרונים בדעת הרמב"ם אם שבועה שלא פשעתי בה הויא עיקר שבועה, ובאופנים דמודו כו"ע דהוי זה עיקר שבועה. ב בדין שבועה שאינה ברשותו אם הויא עיקר שבועה. ג בדין שבועה שלא שלחתי בה יד אם הויא עיקר שבועה, ובד' רש"י דא"צ לישבע אלא שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו.**

ב"מ ד"ו. דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו, שבועה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד שבועה שאינה ברשותי.

**א**

א] דעת הש"ך סימן רצ"א נ' דלדעת הרמב"ם עיקר השבועה הוא רק לישבע שאינו ברשותו, וכ"ה מבו' בחכ"צ בהגה' ט"ז סימן ע"ב ובקצוה"ח שם ובכ"ד ובדו"ח במערכה בסוגיא דשומר שמסר לשומר, אך מהרח"ש ח"א סימן ע"ג פליג ע"ז, ונקט לעיקר דלדעת הרמב"ם גם שבועה שלא פשעתי הויא עיקר שבועה, וכן נקטו האחרונים בדעת ר"י שהביא הטור בסימן רצ"ד, ועי' מהרח"ש ח"א סימן ע"ג שכתב כן גם בדעת י"א שהביא הרא"ש בפ' המפקיד סימן ו' ורבינו ירוחם נתיב ל' ח"ב.

אך הנה בד' הב"ח בסימן רצ"ד מבו' להדיא שפירש ד' הטור בשם ר"י, דודאי מכלל עיקר השבועה הוא לישבע שלא פשע, ורק לישבע שלא הי' תחילתו בפשיעה, הוא דס"ל דאי"ז עיקר שבועה.

וכן מוכרח מד' הב"י שם, שכתב דד' ר"י שהביא הטור הם מבוארים בתוס' ב"מ ד"ו., והרי בד' התוס' שם מפורש דשלא פשעתי הוא עיקר שבועה, וכמש"כ, ז"ל, א"נ שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא ע"י גלגול שבועה שלא פשעתי בה, עכ"ל, ובע"כ שפירש הב"י דודאי גם לדעת ר"י הוי מכלל עיקר השבועה לישבע שלא פשע, וכל מש"כ דא"צ לישבע שלא פשע, היינו שלא הי' תחילתו בפשיעה, ובזה נתישב מה שעמד מהרח"ש ח"א סימן ע"ג ע"ד הב"י, דד' התוס' נראים כד' הירושלמי שהביא הטור.

ויל"פ כן גם בל' הרא"ש בפ' המפקיד סימן ו' ובל' רבינו ירוחם, שהרי כתבו דעיקר שבועה הוא לישבע שנאנסה, ויל"פ דבכלל זה הוא שאיבוד החפץ הי' באונס ולא בפשיעה, ורק א"צ לישבע שלא פשע מתחילה.

והטעם בזה מבו' בד' הנתיה"מ, דליכא ריעותא כלל להסתפק שמא הי' תחילתו בפשיעה, והיינו דהאמנם האיבוד הוא ריעותא להסתפק שמא בא ע"י פשיעה, אך כל שידענו שבא ע"י אונס, ליכא ריעותא כלל לחשוש שפשע מתחילה, וליכא נפ"מ בביאור גדר הדין דתחילתו בפשיעה, וז"פ.

ב] והנה לדעת הש"ך ודעימי' דא"צ לישבע אלא שאינו ברשותו, נ' טעם הדבר, דכיון שידענו שהי' החפץ תחת ידו, והוא בא לחדש שאבד מידו, צריך לישבע ע"ז, ומשא"כ על טענתו שלא פשע, שאינו בא לחדש, א"צ לישבע, ואדרבה אמרינן דמהיכ"ת שפשע ונתחייב.

וע"כ אין להקשות לדעתם, מהא דשומר שמסר לשומר דאמרינן דאיהו לא מהימן לי בשבועה, והרי דאיכא חיוב שבועה בזה, ותיקשי דמ"ט צריך הראשון לישבע שאינו ברשותו של השני, הרי גם אם הוא ברשותו של השני, אין חיובו אלא משום דהוי זה כפשיעה, והרי על פשיעה אינו צריך לישבע, אך להנ"ל לק"מ, דלאו כללא הוא דאינו מחויב לישבע שלא פשע, אלא יסוד הדין הוא שאינו מחויב שבועה אלא על טענתו שאבד החפץ שהוא בא לחדש, וע"כ גם על טענתו שאבד החפץ מיד השני, ה"ה צריך לישבע.

ג] ועי' עוד בנתיה"מ שכתב דגם לדעה זו, כל הא דא"צ לישבע שלא פשע, הוא רק משום דאחזוקי אינשי בפושעים לא מחזקינן, וע"כ כתב דשומר שכר צריך לישבע, דילמא ניים כדניימי אינשי דאינו פושע כלל.

ועד"ז כתב הנתיה"מ בס"ס ש"מ לישב משה"ק בקצוה"ח שם, דמ"ט כתב הרמב"ם דצריך שואל לישבע שהי' הכחש מחמת מלאכה, הרי כיון שמחזיר הפרה ל"ש שבועה שאינו ברשותו, וא"א לגלגל שבועה אחרת, וכתב הנתיה"מ דל"ק כלל, דודאי איכא למיחש שהי' הכחש באונס שלא מחמת מלאכה, וע"כ הוא צריך לישבע ע"ז.

ובזה מיושב גם משה"ק בס' משנת ר"א, ממש"כ הרמב"ם ברועה שהניח עדרו ובא זאב וטרף ואין ידוע אם הי' אפשר להציל, דה"ה חייב, ופירש הש"ך דהוא משום דמשאיל"מ, ותיקשי דכיון שידוע שטרף הזאב וליכא שבועה שאינו ברשותו, מ"ט הוא מחויב לישבע של"ה יכול להציל, ולהנ"ל ניחא, דודאי יש לנו להסתפק שמא הי' יכול להציל, וע"כ ודאי הוא מחויב לישבע ע"ז.

וכ"כ בחזו"א לדחות מה שהוכיח הנתיה"מ ממש"כ תלמידי הרשב"א בש"ש שמסר לש"ח, דאם נשבע השני שלא פשע, הראשון חייב, כיון דהוא מחויב שבועה של"ה גניבה ואבידה ואינו יכול לישבע, והרי דאף שנשבע השני שאינו ברשותו, מחויב הראשון לישבע של"ה גניבה ואבידה, וכתב החזו"א דבכה"ג לכו"ע הוא חייב, כיון שהשני ל"ה מחויב לשמור מגניבה ואבידה, וע"כ ודאי דיש לנו להסתפק שמא נגנבה ואבדה.

ד] אך כבר הוכיחו האחרונים מכ"ד, דדעת הרמב"ם דגם שבועה שלא פשעתי בה היא מכלל עיקר השבועה, חדא ממש"כ הרמב"ם פ"ו משאלה ה"ג, ז"ל, ש"ח שהביא ראי' שלא פשע בה פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד וכו', וכתב המ"מ, ז"ל, ש"ח שהביא ראי' שלא פשע פטור אחר שנתבאר למעלה פ"ד שעיקר השבועה הוא שנגנב וזה הביא ראי' שנגנב שלא בפשיעה ופטור מן השבועה, בדין הוא שיפטר אף משבועת שליחות יד וכו', עכ"ל, וממה שהצריך הרמב"ם שיביא ראי' שלא פשע, מבו' דגם שבועה שלא פשעתי בה היא מכלל עיקר השבועה.

עוד מוכח כן ממש"כ הרמב"ם בפ"א משכירות ה"ד, ז"ל, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרים ונאנס פטור השומר הראשון וכו', עכ"ל, והרי דלא סגי במה שיביא עדים שנאנס מיד השני, אלא בעינן שיביא עדים ששמר השני כדרך השומרים, והרי דמכלל עיקר השבועה הוא לישבע שלא פשע.

עוד מוכח כן, ממש"כ הרמב"ם פ"ג משכירות ה"א, ז"ל, שומר שטען שנאנס אונס גדול וכו', אם נאנס במקום שהעדים מצויין שם מצריכין אותו ראי' על טענתו שנאנס ויפטר אף משבועת שומרים, ואם לא הביא ראיי' ישלם וכו', אבל אם טען שנאנס במקום שאין העדים מצויין שם אין מצריכין אותו ראי' וכו', ואם הביא עדים שלא פשע בה נפטר אף מן השבועה, עכ"ל, והרי דאינו נפטר מן השבועה אלא בשמביא עדים שלא פשע בה, ועי' בקצוה"ח סימן רצ"ב סק"ד שעמד ע"ז, וכתב דהרמב"ם כתב כן אגב מש"כ לעיל מינה דהיכא שיש רואים מצריכין אותו ראי' על טענתו שנאנס, והתם לא סגי שיביא עדים שנשברה, דאכתי איכא בזה לדינא דיש רואה יביא ראי' ויפטר, עיי"ש בקצוה"ח סק"ג שכתב לחדש כן, עכ"ד, אך ודאי פשטות ד' הרמב"ם נ' דאינו נפטר עד שיביא עדים שלא פשע, וגם מש"כ הקצוה"ח דדינא דאיסי הוא אף במקום שאינו מחויב שבועה, הוא מחודש מאד, ונת' בזה במקומו.

עוד מוכח כן ממש"כ הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ד, ז"ל, הי' החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו, לפיכך אם טען בעל הפקדון ואמר בפני שלח יד בפקדוני או פשע בו הרי התובע נשבע בתקנ"ח ונוטל, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן צ"ב סק"ד, ובקצוה"ח שם סק"ח עמד ע"ז, דכיון דלדעת השו"ע עיקר שבועת השומרין הוא שאינו ברשותו, א"כ כיון שטוען ברי שפשע ומודה שאינו ברשותו תו ליכא עיקר שבועה, וממילא ליכא אינך שבועות כיון דע"י גלגול המה, ועיי"ש שכתב דאפשר שכתב השו"ע כן לשיטת הסוברים דעיקר שבועה הוא שלא פשעתי, עכ"ד, אך זה צ"ע, שהרי כ"ה ל' הרמב"ם, ולדעת הסוברים דלהרמב"ם שלא פשעתי אי"ז עיקר שבועה, תיקשי דא"כ כל שהודה התובע שאינו ברשותו, מ"ט צריך השומר לישבע, ובע"כ מד' הרמב"ם דגם שבועה שלא פשעתי הויא עיקר שבועה.

**ב**

ה] בדין שבועה שאינו ברשותו, בפשוטו הוא עיקר שבועה, אך עי' מ"מ פ"ו מטונ"ט שכתב דהוא גלגול שבועה, ותמהו ע"ז מהרח"ש ח"א סימן ע"ג ולח"מ, והלח"מ כתב דצ"ל שכונתו להא דנשבע שלא נמצא אח"כ, ועי' ב"ח וט"ז סימן רצ"ה שפירשו כן בל' הטור שם, דאחר שנשבע שנגנבה וכו', צריך לישבע שאינו ברשותו, והיינו שלא נמצא אח"כ.

ולכאו' יש להביא סמך לזה, ממש"כ הרא"ש שלהי שבועות, ז"ל, ואע"ג דבפ"ק דמציעא משמע דשבועה שאין ברשותו שבועה דאורייתא היא, דקאמר התם ג' שבועות משביעין אותו שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינו ברשותו, דכתיב שבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו וכן שלא פשע בה דהיינו שבועת שומרין אגבן נשבע נמי שאינו ברשותו, אבל כשהוא משלם ואנו חושדין אתו שמא עיניו נתן בה ומשביעין אותו שבועה שאין ברשותו הך שבועה דרבנן היא, עכ"ל, והנה פשטות ד' הרא"ש הוא דשבועה שאינו ברשותו אי"ז כלל עיקר שבועה, ואינו נשבע ע"ז אלא בגלגול.

וכ"ה גם בחי' תלמיד הרשב"א לקמן דל"ו:, ז"ל, ששבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו אינה אלא מדבריהן והן כעין גלגול של עיקר שבועת השומרים שהיא שבועה שלא פשעתי בה וכו', ועלי' הוא שמגלגלין שבועה שלא שלחתי בה יד ושבועה שאינה ברשותי, עכ"ל.

אך הדבר תימה, שהרי בד' הרא"ש בפ' המפקיד סימן ו' מבו' דפשיטא לי' דשבועה שאינו ברשותו היא עיקר שבועה, ואדרבה היא די"א דרק זה הוא עיקר השבועה, וכ"ה מבו' גם מדבריו בסימן כ' דפשיטא לי' כן, עיי"ש, ואמנם בלא"ה אין ד' הרא"ש שם מתישבים עם דבריו בפ' המפקיד, והוא במש"כ שם דשלא שלח בה יד הוא עיקר שבועה, וצ"ע, ולא מצאתי שעמדו בזה.

ו] וע"כ הי' נראה, דמש"כ הרא"ש דשבועה שאינו ברשותו אינו נשבע אלא בגלגול, היינו כמש"כ הב"ח והט"ז בביאור ד' הטור, דהיינו מה שנשבע שלא נמצא אח"כ, אך מה שנשבע שנגנב ואבד מתחילה זהו עיקר שבועה.

ולפ"ז מבו' בל' הרא"ש דמפרש, דמש"א ג' שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי בה וכו' ושאינו ברשותו, הרי דשבועה קמייתא שלא פשעתי בה, היינו שאבד החפץ שלא בפשיעתו, ושבועה בתרייתא שאינו ברשותו, אי"ז על עיקר הא שאבד החפץ מרשותו, דזה כבר נשבע בשבועה קמייתא, אלא היינו שלא נמצא החפץ אח"כ, וניחא לפ"ז הא שנתפרשה שבועה זו באחרונה, ועי' שטמ"ק בסוגיין בשם תוס' תוספות להרא"ש שנראה שעמד ע"ז, עיי"ש מש"כ בזה, וצ"ב, דשבועה זו אינה אלא בגלגול.

ואמנם צ"ב לפ"ז במש"כ הרא"ש דהא דנשבע שאינו ברשותו אי"ז אלא בגלגול, וע"כ שבועה דרב הונא אינה אלא מדרבנן, ולהנ"ל צ"ע, שהרי כל הא דשבועה שאינו ברשותו אינה אלא בגלגול, הוא מה שנשבע שלא מצאה אח"כ, אך מה שנשבע שאבדה ממנו, הוי זה עיקר שבועה, וא"כ אף שבועה דרב הונא, שנשבע שאבדה ממנו, מ"ט ל"ה שבועה דאורייתא, וכנראה צ"ל, דעל שבועה זו פשיטא לי' להרא"ש דכל שהוא משלם אינו מחויב בה, ואך דקשיא לי' דמ"מ לא גרע ממה שצריך לישבע שלא חזרה לרשותו, אך הטעם בזה צ"ע, וצ"ע בזה.[[1]](#footnote-2)

ז] ויש להוסיף, דהטעם לומר דשבועה שאינו ברשותו אינה עיקר שבועה, הגם דלכאו' היא עיקר הטענה הפוטרת, הוא למש"כ הראשונים לקמן דצ"ז: דחיוב שבועת השומרים על טענת שמא, הוא משום דאמר בדדמי, וזה אינו טעם אלא להשביעו שלא פשע בה, דחיישי' שפשע בה ואמר בדדמי, אך לית לן למיחש שעדין הפיקדון ברשותו, שהרי ע"ז ל"ש ה"ט דאמר בדדמי, וגם טעמא קמא שכתב הרמב"ן שם, ז"ל, דאמר רחמנא רמי שבועה עלי' כ"ה דלינטר נטירותא מעלייתא ושלא יפשע בה, עכ"ל, ל"ש אלא לגבי שבועה שלא פשע בה, ולא לגבי שבועה שאינו ברשותו.

ושוב מצאתי בתומים סימן ע"ב סקמ"ב שעמד בתו"ד ע"ז, דלמש"כ הראשונים דהא דנשבעין שבועת השומרים על טענת שמא הוא משום דאמר בדדמי, צ"ל דשבועה שאינו ברשותו אי"ז אלא גלגול שבועה, עיי"ש.

אך ילה"ע ע"ד מד' הרמב"ן והר"ן לקמן דל"ד: שעמדו לפרש מאי קמ"ל רב הונא דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו, עי' בדבריהם, ואם הא דנשבע השומר שבועה שאינו ברשותו אי"ז אלא מדין גלגול שבועה, הרי דבגונא דהוא משלם וא"צ לישבע שלא פשע, אף א"צ לישבע שאינו ברשותו, וכמש"כ כן הרא"ש בשלהי שבועות, וזהו דקמ"ל רב הונא דמ"מ משביעין אותו שאינו ברשותו מתקנ"ח.

ולכאו' מוכח מד' הראשונים, דהא דנשבע השומר שאינו ברשותו, הוי זה עיקר שבועה, וע"כ דנו מ"ט כשהוא משלם א"צ לישבע שבועה זו מדינא, וצ"ע דמ"ט משביעין אותו שבועה זו על טענת שמא, הרי ליכא בזה לה"ט דאמר בדדמי.

ונ' בזה, למש"כ הרמב"ן קידושין דכ"ח., ז"ל, ואי קשיא שבועת השומרים ספק היא, י"א הואיל והפקיד אצלו ולא ידע אם החזיר לו אם לא ודאי הוא, ואינו מחוור לי, משום שאין חיובן של שומרים עד שעה שיארע בהם אונס וכו', עכ"ל, ומבו' בד' הרמב"ן, דכל הא דשבועת השומרים חשיבא כשבועה על טענת שמא, הוא רק משום דלא מיחייבי עד שעה שיארע בהן אונס, ומה"ט לא חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, אלא כאיני יודע אם נתחייבתי, וכמש"כ הרמב"ן לקמן דצ"ז:, ולפ"ז הרי דכ"ז הוא לגבי הנידון אם נאבד בפשיעה או באונס, אך לגבי הנידון אם עדין הוא ברשותו או אבד מרשותו, חשיב שפיר כטענת ברי, שהרי נידו"ז חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וכדתנן בב"ק דקי"ח., וע"כ הוא דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו על טענת שמא, וז"ב.

אך אכתי צ"ע בזה, שהרי בהא דחייבה התורה שבועה בשומרים אף בכופר הכל, כתב הרמב"ן בשבועות דמ"ב:, ז"ל, איפשר שהוא משום דזימנין דאמר בדדמי וכו' דכיון דטריד לא דייק לנטורי נטירותא מעליתא, עכ"ל, ובהשמטות שם כתב, ז"ל, והטענה למה שחייבה תורה כופר בכל ומודה מקצת בפקדון בטוען נאנסו ואפי' בטענת שמא, משום דהאי אמר בדדמי שכמה פעמים שהוא סבור דזה אונס ואינו אונס וכו', או שהוא מורה ואמר לא נהניתי משלו בכלום, עכ"ל, ולפ"ז הרי הי' בדין, דכל הא דמשבעינן לי' שבועת השומרים אף בכופר הכל, הוא רק בהשבועה שלא פשע בה, אך בשבועה שאינו ברשותו הי' בדין דכל שהוא כופר הכל לא יהא חייב שבועה, אלא מדין גלגול, וזה שלא כפי המבו' בד' הרמב"ן לקמן דל"ד:, וצ"ע בזה.

**ג**

ח] דעת רש"י בפי' התורה דהא דכתיב שבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, היינו דהוא מחויב לישבע ע"ז שלא שלח ידו, ולדעתו הוי השבועה שלא שלחתי בה יד עיקר שבועה, וכן נסתפקו בזה התוס' בסוגיין., וכן נקט הרא"ש בפ' המפקיד סימן ו' בדעת הרי"ף, ובשו"ת מהרח"ש ח"א סימן ע"ג ובלח"מ עמדו ע"ז, שהרי ל' הרמב"ם הוא כל' הרי"ף, והרמב"ם הרי ס"ל דאי"ז אלא שבועת גלגול, וכן נ' מד' הרא"ש שלהי שבועות, וכן נוטה דעת המיוחס לריטב"א לקמן דל"ה:, ובס' ההשלמה לקמן דל"ו: הביא ב' דעות בזה, ובחי' תלמיד הרשב"א מסיק דשבועה שלא שלחתי בה יד היא עיקר שבועה שהרי מפורשת היא בכתוב, עיי"ש בדבריו.

ועמש"נ להלן, דגם לדעת רש"י א"צ לישבע אלא שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו, אך א"צ לישבע שלא שלח בה יד לגזלה, וי"ל דאף אחר שנשבע שלא שלח בה יד, לא מצינו לגלגל עליו לישבע שלא שלח בה יד לגזלה, דאין מגלגלין שבועה בטענת שמא אלא בדבר הדומה.

ט] בפירש"י כתב, ז"ל, שלא שלחתי בה יד, לעשות מלאכתו, דאי שלח בה יד הוי גזלן עלי' ומיחייב באונסי' ואפילו נאנסה ברשותי' היא קיימא ודידי' היא, עכ"ל, ובפירש"י ב"ק דק"ז:, ז"ל, שבועה שלא שלחתי בה יד, ליהנות בה קודם לכן וכו', עכ"ל.

ובתוס' הרא"ש הק' ע"ד רש"י, דמ"ט א"צ לישבע אלא שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו, וא"צ לישבע שלא נטלה ע"מ לגזלה, דכה"ג נמי הוא חייב באונסי'.

י] ונ' לדון בדעת רש"י, דהנה הרא"ש בפ' המפקיד סימן כ' הביא מש"א בירושלמי דאם איכא עדים דלא פשע פטור אף מן השבועה, ופירשה הרא"ש, ז"ל, אבל איכא עדים דלא פשע כלומר שנגנבה או נאבדה בלא פשיעתו, פטור אף מן השבועה דלא שלח בה יד, דאחזוקי אינשי ברשיעי לשלוח יד בממון חבריהם לא מחזיקינן, עכ"ל.

ומבו' בד' הרא"ש, דהא דשבועה שלא שלחתי בה יד ל"ה עיקר שבועה, הוא משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן,[[2]](#footnote-3) ואמנם אין הכרח מד' הרא"ש דזהו טעם הדין דא"צ לישבע ע"ז, אלא יל"פ דכונתו דמה"ט לא מפרשינן לקרא דשבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו, דצריך לישבע על שליחות יד, כפירש"י בפר' משפטים.

ולפ"ז י"ל בדעת רש"י, דגם איהו מודה לה"ט דא"צ לישבע שלא נטלה ע"מ לגזלה משום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, וע"כ פירש"י דכל הא דמשביעין אותו שלא שלח בה יד, היינו שלא שלח יד לעשות מלאכתו, דע"ז י"ל דליכא לה"ט דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן.

ומקור לזה, הוא ממש"כ רש"י דהא דפריך הגמ' בסוגיין דנימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, הוא בשבועה שאינו ברשותי, והטעם בזה פירש בחי' המיוחסים לריטב"א, ז"ל, דמשום שליחות יד אינו נפסל בכך, דכיון דבעיני' מהדר לי' לא משמע להו לאינשי, ועוד הא איכא שליחות יד כ"ד כגון הניח מקלו ותרמילו עלי' דלא משמע להו לאינשי דאיכא איסורא בהא וכו', עכ"ל, וכעי"ז כתב בחי' הריטב"א, וכיון דלא משמע להו לאינשי דאיכא איסורא בשליחות יד לעשות מלאכתו, ע"כ שפיר יש לנו לחוש לכך ולהשביעו ע"ז, ול"ש בזה ה"ט דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, וכמש"נ.

יא] והנה בפירש"י שמות כ"ב י', ז"ל, ישבע שכן הוא כדבריו והוא לא שלח בה יד להשתמש בה לעצמו, עכ"ל, ובפסקי ר"א צרפתי שם פליג ע"ז ופירשה בשולח בו יד ע"מ לגוזלה, עיי"ש, אך בדעת רש"י נ' דאזיל לטעמי' דס"ל דשבועה שלא שלחתי בה יד הוא רק שלא עשה בה מלאכה, וזהו שפירש כן לקרא, דהא דשבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, היינו שלא שלח בה יד לעשות בה מלאכה.

ובפירש"י לקמן דמ"א:, ז"ל ש"ח וש"ש השולחין יד שעושין מלאכתן שלא לדעת בעלים לא כ"ש וכו', עכ"ל, ואזיל לטעמי' דשליחות יד שאמרה תורה שנשבע ע"ז, הוא שליחות יד לעשות מלאכתו.

יב] והנה המאירי בב"ק די"א: כתב, ז"ל, וכולן לא נפטרו אלא בשבועה וכו' שלא פשע בה ושאינה ברשותו ושלא שלח בה יד, אלא ששליחות יד אינו בשוכר ושואל הואיל ויכולין להשתמש בה, וי"מ אף בהן שליחות יד והוא במה שאין עליו להשתמש בו, עכ"ל.

והדברים צע"ג, דאף אי נימא דשוכר ושואל ששינו למלאכה אחרת, לא חשיב זה כשליחות יד, אך הרי שפיר משכח"ל בהו שליחות יד בשנטלו ע"מ ליטול מקצת, או אף בשנטלו ע"מ ליטול כולה, אם דעתם לשלם ע"ז.

ונ' מזה כמש"נ בדעת רש"י, דאין משביעין אותו שלא שלח בה יד ליטול מקצתה לעצמו, דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, וכל הא דמשביעין אותו הוא שלא שלח בה יד לעשות מלאכתו, ובזה הוא שנחלקו אם שוכר ושואל מתחייבין משום שליחות יד בששינו למלאכה אחרת.

אמנם אכתי צ"ע בד' המאירי לקמן דמ"א:, ז"ל, כבר ביארנו למעלה שיש מי שאומר שהשאלה והשכירות אין בה טענת שליחות יד, ושמא אתה נמלך לסתור דבריהם ממש"א כאן ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב וכו', עכ"ל, ונ' מזה דלדעת הסוברים דשאלה ושכירות אין בה טענת שליחות יד, ל"ש בה כלל שליחות יד, וזה דבר שא"א וכנ"ל, ובע"כ צריך לדחוק בדבריו, דקאי על שליחות יד דקרא, שהוא בששלח יד לעשות מלאכתו, דע"ז הוא דאיכא חיוב שבועה, וצ"ע עוד בזה.

יג] ועי' במיוחס לריטב"א דל"ה: שנקט בסו"ד דאף דשלא שלחתי יד הוי זה עיקר שבועה, מ"מ כל דאיכא עדים שלא פשע א"צ לישבע ע"ז, עיי"ש בטעמו וצ"ב, ועיי"ש עוד בתחילת דבריו דנמי צ"ב רב, וצ"ע.

יד] עי' בדעת זקנים פר' משפטים שכתב, ז"ל, פירש"י וכו', וזה תימה לר"ת, דהא כתיב או נשבר או נשבה אין רואה, ומשמע הא יש עדים שנשבר או נשבה יביא ראי' ויפטר בלא שבועה, ולדברי רש"י מה הועיל לו אם יש ראי' מ"מ צריך לישבע שמא שלח בה יד והחזירה למקומה דחייב אפי' יש עדים שראו שנאנסה ממקומה הראשון, ואין העדים יכולין לידע אם שלח בה יד והחזירה למקומה הראשון, לכך פירש ר"ת, דאפי' שלח בה יד כיון שהחזירה למקומה קודם שנאנסה פטור, עכ"ל.

ותמוה טובא, שהרי בסוגיית הגמ' לקמן דמ"א. מבו' דדין זה תלוי בפלוגתא דר' ישמעאל ור"ע, ולר"ע לא מיפטר במה שהחזירה למקומה.

ושמא י"ל, שדעתו כדעת הריא"ז והמרדכי דבשואל שלא מדעת שפיר מהני להשיבה גם לר"ע, כיון שלא נתכוין לגזול, ולפ"ז מתישבים דבריו ועפמש"נ בדעת רש"י דכל השבועה שלא שלחתי יד הוא רק שלא עשה בה מלאכה.

?ל' הרמב"ם מ' דנשבע על המאורע, וברמב"ן דל"ו. ובב"י בשם תלמידי הרשב"א מבו' להדיא לא כן, וצ"ע לפ"ז בטוט"ג שהרי כלל א"צ לישבע שלא גנב.

?י"ל בד' חזו"א שכונתו לחלק בין פשיעה ודאית, לבין תלי' מהלכות פשיעה. - אך יותר נראה דכונתו, דצריך לישבע ששמר שמירה מעולה, דזהו מה שפוטרו, אך א"צ לישבע שלא הי' פשיעה מן הצד, כגון שהי' שם והי' יכול להציל, או ששמע שעתיד לבא הנזק, וכל כיו"ב, ודו"ק.

ש"ך סימן רצ"ו סק"ט מחודש, דכל שיודעים שפשע אין נאמן לומר שנאנסה, עיי"ש, וצ"ע.

1. ובשמ"ק בסוגיין כתב בשם תוס' תוס' להרא"ש, דשבועה שאינה ברשותו זהו עיקר שבועת השומרים, שנשבע שאינה ברשותו ונגנבה או שנאנסה, ומלבד זה צריך לישבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד, וזה שלא כד' הרא"ש בשבועות, שכתב דשבועה שאינה ברשותו אי"ז אלא בגלגול, ואף למש"נ לדון בדעת הרא"ש דכ"ז הוא במה שנשבע שאינה ברשותו עכשיו, אכתי אי"ז מתישב עם ד' תוס' תוס' להרא"ש, שהרי בד' הרא"ש שם מבו' דמפרש דזהו מש"א דג' שבועות משביעין אותו וכו' שאינה ברשותו, ואילו בתוס' תוס' להרא"ש דמה שמשביעין אותו שאינה ברשותו זה עיקר שבועה.

   ועיי"ש שהביא די"מ דג' שבועות הללו נשבע בלא שבועת השומרים, ונ' בביאור דבריהם, דשבועת השומרים היא שנגנב החפץ, ומלבד זה נשבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינה עכשיו ברשותו, ובתוס' תוס' להרא"ש שם תמה ע"ז, דכיון דנשבע שבועת השומרין פשיטא דאינה ברשותו ול"ש להשביעו שאינה ברשותו אלא היכא דמשלם דמים דחשדינן לי' שמא עיניו נתן בה, עכ"ד, ולמש"נ ניחא, דאף שכבר נשבע שנגנבה או שנאנסה, הוא צריך לישבע עוד שלא חזרה לרשותו, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם משביעין אותו שאינו ברשותו, אף דגם ע"ז איכא לה"ט דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, והיינו כמבו' בסמ"ע סימן רצ"ד, משום דע"ז איכא ריעותא ממה שאינו משיב את הפיקדון, ויש לנו לחוש שעדין הוא ברשותו, ומשא"כ בשליחות יד דלית לן ריעותא לחוש לכך, הרי דכיון דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, אין לנו להשביעו ע"ז.

   ועי' עוד בגל' מהרש"א סימן רצ"ד ס"ב, שכתב במש"כ בשו"ע ר"ס שד"מ, עד שיביא עדים שהוא כדבריו ושלא שינה וכו', וצ"ע שהרי א"צ לישבע שלא שלח בו יד, וא"כ מ"ט צריך להביא ע"ז עדים, וכתב לישב לפמש"כ הסמ"ע סימן ש"מ סק"ד דרשאי לשנות ומ"מ חייב כשמתה מחמת מלאכה זו, וכיון דרשאי חוששין לו דל"ש למימר דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-3)