ח - בדין מגרשה בגט ומחזירה, ובפלוגתא דאבא שאול ורבנן
קטגוריות: ש_ס / כד יבמות / החולץ -עניינים הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

**א**

א] ל"ט א', כנסה הרי היא כו' למאי הלכתא אמר ריב"ח לומר שמגרשה בגט ומחזירה, מגרשה בגט פשיטא סד"א הואיל וכתיב ולקחה לו לאשה ויבמה אמר רחמנא ועדיין יבומי הראשון עלי' בחליצה אין בגט לא קמ"ל, מחזירה פשיטא סד"א מצוה דרמיא רחמנא עלי' עבדה השתא תיקום עלי' באיסור אשת אח קמ"ל, ואימא ה"נ אמר קרא ולקחה לו לאשה כיון שלקחה הרי היא כאשתו לכל דבר.

ונחלקו הראשונים בזה, דבפירש"י כתב דהא דפריך ואימא ה"נ אכולה מילתא קאי, והיינו דפריך דנימא דעדיין יבומין הראשונים עלי' ותיבעי חליצה, וגם נימא דאסור להחזירה משום דמצוה דרמיא רחמנא עלי' עבדה וכו', וע"ז משני דילפינן מקרא דנעשית כאשתו לכל דבר, ומזה ילפינן דלא בעיא חליצה וגם ילפינן דמותר להחזירה, וכ"כ בפירש"י בכתובות פ"ב א' ד"ה קמ"ל דגם הא דמגרשה בגט ילפינן לה מקרא דלאשה.

אך התוס' בכתובות שם ויבמה אמר רחמנא נקטו בפשיטות דהא דפריך ואימא ה"נ הוא רק על הא דמחזירה, דע"ז פרכינן דאימא ה"נ דאסור להחזירה משום דמצוה דרמיא רחמנא עלי' עבדה, אך אהא דמגרשה בגט ומחזירה לא פריך ואימא ה"נ, ועיי"ש שפירשו דהא דלא פריך הכי הוא משום דאיצטריך ויבמה לכמה דרשות, וכ"כ הריטב"א שם.[[1]](#footnote-2)

**ב**

ב] ונראה די"ל דאי"ז רק פלוגתא בדרשות, אלא פליגי בביאור הא דמותר להחזירה לאחר שגירשה, דהנה נראה שנחלקו הראשונים ביסוד ההיתר דנעשית כאשתו לכל דבר, דהמאירי לעיל ח' ב' כתב, ז"ל, כל שכנס היבם את יבמתו נעשית כאשתו לכל דבר ואינה יוצאה עוד בחליצה אלא בגט וכן אם גירשה יכול להחזירה ואין אומרים הואיל וכנס כבר קיים מצותו ומשגירש עמדה עליו באיסור אשת אח שלא במקום מצוה אלא נעשית אשתו לכל דבר "ונפקע אישות שמצד אחיו לגמרי", עכ"ל, ומבו' בדבריו דגדר ההיתר דנעשית כאשתו לכל דבר הוא דע"י היבום נעשית אשתו ופקע אישות שמצד אחיו, וע"כ פקע גם איסור אשת אח.

וכ"נ בד' הרמב"ם בהל' יבום פ"א הט"ו, ז"ל, הכונס יבמתו וגירשה אם רצה להחזיר יחזיר מפני שהיא אשתו לכל דבר "ולא נשאר עלי' שם איסור מפני אחיו כלל" וכו', עכ"ל, וכ"נ בל' הרמב"ם בפיהמ"ש לעיל י"ח ב', ז"ל, שהוא סובר שאם יבם ואחר כך נולד להם אח אינה אשת אחיו שלא הי' בעולמו כיון שמצאה תחת אחיו השני, "וכאילו נישואי האח הראשון לא היו", עכ"ל.

ג] אמנם הנה הרמ"ה בסנהדרין נ"ג ב' כתב, ז"ל, ואי קשיא לך מ"ש גבי איסור אשת אח דאתי עשה ודחי את ל"ת שיש בו כרת ואפי' בביאה שני' "וקי"ל דאפי' גירשה מותר להחזירה" ואלו גבי חייבי לא תעשה קאמרינן דלא אתי עשה ודחי את לא תעשה אלא בביאה ראשונה, לא תיקשי לך דשאני איסור אשת אח דכי קא מידחי במקום יבום לאו משום דאתי עשה ודחי את ל"ת הוא דמידחי אלא משום דכיון דלא משכחת יבום אלא גבי אשת אח ממילא שמעת דלא אסר רחמנא אשת אח אלא שלא במקום יבום כגון היכא דיש לו זרע אבל היכא דמת בלא זרעא לא אסרה תורה ואמטו להכי שריא ואפי' בביאה שני' וכו', עכ"ל, ולהדיא בדבריו דהא דמגרשה בגט ומחזירה אי"ז היתר בפנ"ע משום דע"י היבום פקע אישות שמצד אחיו, אלא הוא משום עיקר היתר הנפילה, דלא אסרה תורה אשת אח כלל במקום יבום, ואף כשמגרשה ומחזירה אכתי קיים היתר היבום.

ד] ויש ללמוד כן גם מד' התוס' לעיל כ' ב' ד"ה אטו ביאה שני', ז"ל, ואין להתיר ביאה שני' מטעם דנעשית אשתו לכל דבר, דאינה נעשית כאשתו אלא היכא דשרי לי' בלא דחי', אבל חייבי לאוין אפי' ביאה ראשונה לא שריא אלא משום דאתי עשה ודחי ל"ת וביאה שני' דלי"ב עשה לא דחיא, עכ"ל, והנה אי נימא דהא דהותר להחזירה משום דנעשית כאשתו לכל דבר הוא משום דפקע אישות שמצד אחיו לגמרי, וזהו המקור בקרא דנעשית כאשתו דמותר להחזירה, דנעשית כאשתו ופקע אישות שמצד אחיו לגמרי, הרי דאין מקום כלל ללמוד מהך קרא להתיר חייבי לאוין בביאה שני', דמה שנעשית אשתו לכל דבר ופקע אישות שמצד אחיו אינו טעם כלל להתיר את איסור החייבי לאוין, ובע"כ מד' התוס' דהא דילפינן מקרא דנעשית כאשתו לכל דבר דמותר להחזירה, היינו דמשמעות קרא דהיא מותרת לגמרי כאשתו ולי"ב איסור כלל, וע"כ גם הי' מקום להתיר ביאה שני' בחייבי לאוין מכח קרא, ולפ"ז יסוד ההיתר דנעשית כאשתו לכל דבר הוא דעיקר היתר היבום קיים גם אחר שגירשה, וע"כ הוא מותר להחזירה.[[2]](#footnote-3)

ה] ובזה מתפרש מש"כ התוס' שם לישב דאינה נעשית כאשתו אלא היכא דשרי לי' בלא דחי' אבל חייבי לאוין דאף ביאה ראשונה לא הותרה אלא משום דעדל"ת לא הותרה ביאה שני' דלי"ב עשה, והיינו דכיון דנעשית כאשתו לכל דבר אינו היתר בפנ"ע, אלא היינו דהיתר היבום קיים גם בביאה שני' וגם כשמגרשה ומחזירה, הרי דכ"ז הוא בהתירא דאשת אח דאינו מטעם דחי' דבזה אמרינן דהותר האשת אח לגמרי ואף בביאה שני' ואף מותר להחזירה, אך בחייבי לאוין שלא הותרו אלא משום דעדל"ת אין מקום להתיר מכח היתר זה אלא לביאה ראשונה דיש בה עשה, אך ביאה שני' דלי"ב עשה לא הותרה.

ו] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה התוס' לעיל כ' א' ד"ה האי איסורא כתבו דכיון דפקע איסור אשת אח ויכול להחזירה לאחר שגירשה הרי דכ"ה דפקע לגבי דידי' איסור אשת אח פקע נמי לגבי אחיו הנולד, והרשב"א שם כתב כן בשם תוס', והוסיף ד"לאחר שנשאה יבם" פקע מינה איסור אשת אח ויכול להחזירה לאחר שגרשה, אך התוס' לא כתבו להך מילתא דהא דפקע איסור אשת אח הוא לאחר שנשאה.

ולמש"נ נראה דדעת הרשב"א היא כדעת הרמב"ם והמאירי דהא דילפינן מקרא דולקחה לו לאשה דמותר להחזירה לאחר שגירשה הוא היתר מחודש דחייל ע"י היבום, וזהו שכתב דאחר שנשאה יבם פקע מינה איסור אשת אח, דהיתר זה לא חייל אלא ע"י הנישואין, אך לדעת התוס' אי"ז כן, שהרי הא דמותר להחזירה לאחר שגירשה, אי"ז היתר מחודש דחייל ע"י היבום, אלא מכח היתר הנפילה הותר אף להחזירה לאחר שגירשה, וכאשר כ"ה להדיא בד' הרמ"ה דהוא משום דלא אסרה התורה אשת אח כלל במקום יבום.[[3]](#footnote-4)

ז] עוד יש להוסיף, דהנה יש שהק' דמ"ט הוצרכנו להיתר אשת אח ביבום, הרי דכיון דע"י היבום היא נעשית כאשתו לכל דבר הדין נותן דאף יהא מותר ליבמה, משום דהוא באין כאחד דע"י היבום כבר אינה אשת אח.

והנה כל קו' זו היא לדעת הרמב"ם והמאירי דדינא דנעשית כאשתו לכל דבר הוא היתר בפנ"ע דע"י היבום פקע מינה תורת אשת אח, אך לדעת הרמ"ה והתוס' דאי"ז היתר בפנ"ע מכח היבום אלא היינו דמכח היתר הנפילה הוא מותר אף להחזירה, לק"מ, דהרי כל הא דנעשית כאשתו לכל דבר הוא מכח היתר אשת אח ליבום, ובלא היתר אשת אח ליבום אף ל"ה מותר להחזירה.

ואמנם נראה דגם להרמב"ם והמאירי ניחא, דכיון דכל הא דנעשית כאשתו לכל דבר הוא חל ע"י היבום, והוא חלות מאוחרת ליבום, אף דההיתר הוא מיד ע"י היבום ואי"ז לוקח זמן, מ"מ אי"ז מועיל להתיר לבא עלי'.[[4]](#footnote-5)

**ג**

ח] ונראה די"ל דפלוגתא זו תליא בפלוגתת הראשונים אם גם הא דמגרשה בגט וא"צ חליצה נלמד מהך קרא דנעשית כאשתו לכל דבר, דלדעת רש"י דג"ז נלמד מהך קרא דנעשית כאשתו לכל דבר, אשר כ"ה גם דעת הרמב"ן והרשב"א לעיל כ' א', הרי מתפרש הא דנעשית כאשתו לכל דבר דהיינו דהיא אשתו לכל דבר ואינה אשת הראשון וע"כ ל"ב חליצה, ולפ"ז קרוב הדבר דגם הא דילפינן מהך קרא דמותר להחזירה היינו דהיא אשתו לכל דבר ואין אישות הראשון קיימת וע"כ לי"ב לאיסור אשת אח.[[5]](#footnote-6)

אך להתוס' לטעמייהו בכתובות דהא דמגרשה בגט וא"צ חליצה אינו נלמד מהך קרא דנעשית כאשתו לכל דבר, י"ל דהא דנעשית כאשתו לכל דבר אינו מתפרש כלל דהיא אשתו ואינה אשת הראשון, אלא הוא מתפרש דהיא כאשתו גמורה ואינה אסורה עליו, וע"כ הא דילפינן מינה דמותר להחזירה אינו משום דפקע אישות הראשון, אלא הוא משום דהיתר הנפילה מועיל להתיר גם להחזירה.

**ד**

ט] ויש להוסיף, דרש"י ותוס' לטעמייהו אזלי בזה, דהנה בפירש"י לקמן נ"ב א' ד"ה נתן לה כתב דהא דמאמר אינו קונה מדאורייתא כקידושין, הוא משום דאין קידושין תופסין באשת אח והתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה בה רחמנא.

ולפ"ז נראה דלרש"י לטעמי' אין לפרש דהא דמותר להחזירה אחר שגירשה הוא משום דעדיין היתר הנפילה קיים, דא"כ מ"ט תפסי בה קידושין, הרי היתר הנפילה ל"מ כלל לגבי תפיסת קידושין, שהרי אף קודם שנתיבמה לא תפסי בה קידושין משום דלא התירתה לו התורה כאשה נכרית ול"מ בה אלא ביאה, ובע"כ לדעתו דמותר להחזירה לאחר שגירשה הוא היתר בפנ"ע דחייל ע"י היבום, והיתר זה מועיל להתירה לו לגמרי דהויא כאשתו "לכל דבר", וע"כ אף תפסי בה קידושין, ולמש"כ הרמב"ם והמאירי דגדר ההיתר בזה הוא דפקע אישות הראשון ע"כ מכח זה אף תפסי בה קידושין.

י] ובדעת התוס' דס"ל דהא דמותר להחזירה אחר שגירשה הוא משום דעדיין היתר הנפילה קיים, לא תיקשי דהיאך תפסי בה קידושין, דהתוס' לטעמייהו אזלי בהא דל"מ מאמר מדין קידושין, דהנה התוס' לקמן נ' א' ד"ה אין מאמר אחר מאמר כתבו דהא דאין מאמר אחר מאמר אתיא אפי' כרבנן דר"ע דאע"ג דלדידהו קידושין תופסין בחייבי לאוין ותפסי קידושין אחר ביאה, היינו משום דהוו קידושין דאורייתא דע"י ביאה פקעה זיקה, "אבל הכא שהיא זקוקה לו אין לו לתפוס אלא מדרבנן", ולא תקון רבנן שיהא מאמר אחר מאמר, עכ"ד, ולהדיא בדבריהם דהא דמאמר אינו מועיל מדאורייתא בתורת קידושין, אי"ז משום דאין קידושין תופסין באשת אח, אלא הוא משום דהיא זקוקה לו וע"כ אין הקידושין תופסין.

וכן הוכיחו האחרונים ממש"כ התוס' לקמן מ"ט ב' ד"ה הכל מודים די"ל דהא דאין ממזר מיבמה לשוק הוא דהוי כנכרי ועבד שאין בה קידושין לשום אדם וליבם נמי לאו בת קידושין היא אלא ביאה הוא דאית בה, - ואי נימא דהא דל"ה בת קידושין ליבם הוא משום איסור אשת אח, הרי נמצא דהא דאין בה קידושין כלל הוא מכח תרי טעמי, דהא דאין בה קידושין לעלמא הוא משום דהיא יבמה לשוק והא דאין בה קידושין ליבם הוא משום אשת אח, ול"ה לנו לחשבה כמי שאין בה קידושין לשום אדם, - ובע"כ מד' התוס' דהא דאין בה קידושין ליבם הוא מכח זיקת היבום, וכיון דזיקת היבום מונעת קידושין בין מכל העולם ובין מן היבם, ע"כ הו"ל כנכרי ועבד דאין הולד ממזר משום דלי"ב קידושין לשום אדם.

וביאור הדברים הוא דכיון דהיא זקוקה לו לקחתה לאשה ע"י ביאה, וילפינן מקרא דביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרים בה, הרי דבכלל דין זה הוא שתהא לו לאשה ע"י ביאה ולא ע"י קידושין, וע"כ ל"מ המאמר בתורת קידושין,[[6]](#footnote-7) ואף למ"ד דקידושין תופסין ביבמה לשוק, מ"מ קידושי היבם אינם מועילין בתורת קידושין.[[7]](#footnote-8)

ולפ"ז הרי דלהתוס' לטעמייהו שפיר י"ל דהא דמותר להחזירה אחר שגירשה הוא מכח היתר הנפילה, ומכח זה אף תופסין בה קידושין, דכל הא דל"מ מאמר בתורת קידושין הוא משום דהיא זקוקה לו, אך אחר שגירשה שכבר אינה זקוקה, שפיר מהני בה קידושין, וכמש"כ כן התוס' לקמן נ' א' דמה"ט הוא דמהני מאמר אחר ביאה ול"מ מאמר אחר מאמר, משום דע"י ביאה פקעה זיקה ומשא"כ במאמר אחר מאמר דעדיין היא זקוקה לו.

**ה**

יא] ונראה עוד נפ"מ בזה, דהנה יש להסתפק להס"ד לעיל ח' א' בדין אחות אשה דכל שנשא מת ומת ואח"כ נשא חי מתיבמת משום הואיל ואישתרי אישתרי, אם היתה מותרת אף בביאה שני' ואם הי' מותר להחזירה אחר שגירשה, - והאחיעזר בח"א סימן ד' בתחילת דבריו נקט בפשיטות דאף הי' מותר להחזירה לאחר שגירשה, עיי"ש, וכתב דה"נ אי נימא דבשומרת יבם שנתמנה היבם כה"ג יש להתיר לאיסור אלמנה משום הואיל ואישתרי אישתרי, הי' בזה אף להתירא דנעשית כאשתו לכל דבר.

ונראה דהוא תלוי בפלוגתת הראשונים ביסוד דינא דנעשית כאשתו לכל דבר, דאמנם לדעת התוס' והרמ"ה דהיינו דהיתר הנפילה מועיל להתיר אף להחזירה לאחר שגירשה, הדין נותן דכל דאמרינן הואיל ואישתרי אישתרי ואף איסור אחות אשה הותר, הרי דכ"ה דאיסור אשת אח הותר לגמרי ואף מותר להחזירה לאחר שגירשה, ה"נ איסור אחות אשה הותר לגמרי ומותר להחזירה לאחר שגירשה,[[8]](#footnote-9) - אך לדעת הרמב"ם והמאירי דיסוד דינא דנעשית כאשתו לכל דבר הוא משום דע"י היבום נעשית אשתו ופקע אישות שמצד אחיו, לכאו' אין מקום כלל לומר ע"ז הואיל ואישתרי אישתרי, שהרי אי"ז היתר שהתירה תורה לאיסור אשת אח, אלא הוא משום דפקע אישות אחיו וכבר אינה אשת אח, ואין בזה טעם כלל להתיר לאיסור אחות אשה,[[9]](#footnote-10) ועוד, שהרי לא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי אלא היכא דכבר הותר איסור אשת אח ואח"כ נשא את אחותה, וכ"ז הוא לגבי היתר אשת אח דבשעת הנפילה, אך לגבי ההיתר דנעשית כאשתו לכל דבר דחייל בשעת היבום, דחלות היתר זה היא אחר דנשא את אחותה, אי"ז מועיל להתיר לאיסור אחות אשה.

יב] והנה האחיעזר שם כתב בתו"ד דאף אי נימא דעל התירא דנעשית כאשתו לכל דבר לא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי, מ"מ על התירא דביאה שני' ודאי דאמרינן הואיל ואישתרי אישתרי, וזה למש"כ התוס' לעיל ח' ב' ד"ה מלמד שמגרשה בגט דל"ב קרא אלא להא דמותר להחזירה אחר שגירשה, אך לביאה שני' ל"ב קרא להתירה דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עלי' לגרשה אחר ביאה ראשונה, ונחלק ע"ד הבית מאיר בסימן קע"ד ס"א שכתב דהתירא דהואיל ואישתרי אישתרי אינו מועיל להתיר ביאה שני'.

אמנם נראה דד"ז תליא בביאור ד' התוס' שם במש"כ דסברא הוא דלא אמר רחמנא יבא עלי' לגרשה אחר ביאה ראשונה, אם היינו בתורת הוכחה, דודאי שהתירתה תורה דא"א דעיקר דין יבום שאמרה תורה הוא לבא עלי' ולגרשה אחר ביאה ראשונה, ובע"כ שהתירה תורה אף ביאה שני', או היינו דזה טעם ההיתר, דכיון דלא אמרה תורה לבא עלי' ולגרשה אחר ביאה ראשונה, הויא אף ביאה שני' בכלל היבום ויש בה להיתר יבום.[[10]](#footnote-11)

ולפ"ז נראה, דאי נימא דמש"כ התוס' דסברא הוא וכו' הוא בתורת הוכחה דבע"כ דהתירה תורה ביאה שני', הרי דאחר דילפינן מקרא דנעשית כאשתו לכל דבר דע"י היבום פקע אישות הראשון, אין לנו מקור לומר דמכח היתר הנפילה מותר אף ביאה שני', ולעולם י"ל דהיתר הנפילה אינו מועיל להתיר אלא ביאה ראשונה, והא דביאה שני' מותרת הוא מכח הא דנעשית כאשתו לכל דבר, דכיון דמהני הא דנעשית כאשתו לכל דבר להתיר לביאה שני', כבר אין הוכחה ממה שלא אמרה תורה לגרשה אחר ביאה ראשונה דהיתר הנפילה מועיל להתיר לביאה שני', ולפ"ז הרי דאי נימא דעל התירא דנעשית כאשתו לכל דבר לא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי, אף לא יועיל הא דהואיל ואישתרי אישתרי להתיר ביאה שני',[[11]](#footnote-12) - אך אי נימא דמש"כ התוס' דסברא הוא וכו', הוא בתורת טעם, דמסתברא מילתא דגם ביאה שני' הויא בכלל היבום ויש בה להיתר יבום, הרי דאף אחר דילפינן מקרא דע"י היבום נעשית כאשתו לכל דבר, אכתי קיימינן בהך מילתא דהיתר הנפילה מצ"ע מועיל להתיר לביאה שני', וע"כ אף אי נימא דעל התירא דנעשית כאשתו לכל דבר לא אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי, מ"מ שפיר מהני הא דהואיל ואישתרי אישתרי להתיר ביאה שני'.[[12]](#footnote-13)

יג] ובעיקר הנידון בביאור ד' התוס' שם, נראה דיש ללמוד לזה ממש"כ התוס' הרא"ש שם, ז"ל, ומ"מ ביאה שני' לא דחייא בחייבי לאוין, משום דגמרינן מכלאים בציצית דעדל"ת, ומהתם לא מצינן למיגמר אלא עשה של חובה אבל ביאה שני' רשות היא דעיקר קיום עשה היינו ביאה ראשונה, עכ"ל, ונתחדש בדבריו דאף בביאה שני' איכא קיום מצוה, אלא דאי"ז עשה של חובה אלא עשה של רשות, משום דעיקר קיום העשה הוא בביאה ראשונה, וע"כ הי' מקום לדון דה"ז מועיל להתיר אף לחייבי לאוין, אלא דכיון דהא דעדל"ת גמרינן לה מכלאים בציצית אין ללמוד מהתם אלא לעשה של חובה ולא לעשה של רשות, וכ"נ גם במכוון התוס' שם שכתבו דהא דביאה שני' לא דחיא חייבי לאוין הוא משום דרשות היא וליכא עשה אלא בביאה ראשונה, והיינו דליכא עשה גמור אלא בביאה ראשונה.

והנה הרי מה שהוצרך התוס' הרא"ש לה"ט, הוא מכח מש"כ דהיתר היבום מועיל להתיר אף לביאה שני', וע"ז הוצרך לפרש דהתירא דעדל"ת אינו מועיל להתיר לביאה שני' משום דל"ד לכלאים בציצית, ומשא"כ בהיתר יבום דאינו נלמד מהתם, - ואי נימא דמכוון ד' התוס' הוא בתורת הוכחה, דודאי דלא אמרה תורה לגרשה לאחר ביאה ראשונה ובע"כ דהיתר הנפילה מועיל להתיר לביאה שני', א"כ בחייבי לאוין דליכא להוכחה זו, משום דעיקר פרשת יבום לא נאמרה באשה האסורה בלאו, מהיכ"ת נימא דיהא מותר אף ביאה שני', - ובע"כ מד' התוס' הרא"ש דמכוון ד' התוס' הוא בתורת טעמא, דסברא הוא דלא אמרה תורה לגרשה לאחר ביאה ראשונה, ואף ביאה שני' היא בכלל היבום, וע"כ יש בה להיתר יבום, וא"כ הי' מקום לדון דגם יהא בה להתירא דעדל"ת, אלא דכיון דילפינן לה מכלאים בציצית אין ללמוד מהתם אלא עשה של חובה ולא עשה של רשות.

**ו**

יד] ועפי"ז נראה לבאר גם בדינא דאבא שאול דהכונס את יבמתו לשם נוי וכו' כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר, והרמב"ן כתב, ז"ל, ומשמע לי דלהך סברא דאבא שאול הבא על יבמתו אנוס ומזיד לא קנה, דהא איהו דריש יבמה יבא עלי' למצוה ואנן דרשינן בעל כרחה והיאך אפשר שיהא זה כפוגע בערוה והולד ממזר ורחמנא רביי' לקני', אלא ודאי לאבא שאול לא קני, מעתה הדבר מוכרע שהלכה כדברי חכמים מכמה סוגיות שבפרק הבא על יבמתו דכולהו אמוראי מודו בהו דקנה, עכ"ל.

אמנם הנה דעת ר"ת ודעימי' דקי"ל כאבא שאול, ותשו' ר"ת לא נדפסה בתשו' ספה"י, אך מצאנוה באורך ביחוסי תנו"א בע' ר' יוסי סתם, עיי"ש, ותיקשי לדידהו מהא דהבא על יבמתו אנוס ומזיד קנאה, - והריטב"א והנימו"י בר"פ הבא על יבמתו כתבו די"ל דההיא אתיא אף כאבא שאול דכל הא דלאבא שאול הוי כפוגע בערוה וכו' הוא מדרבנן בעלמא.

אך הנה מסתימת ד' ש"ר משמע דדינא דאבא שאול הוא מדאורייתא, וזה כמשמעות הגמ' בסוגיין, וכמש"כ הבית מאיר בסימן קס"ה ס"א, ותיקשי דא"כ מ"ט הבא על יבמתו אנוס ומזיד קנאה.

טו] והב"ש בסימן קס"ו סק"ה כתב, ז"ל, מיהו י"ל אף אם הי' מדאורייתא אסור לייבם לשם נוי או ד"א מ"מ קנה אותה, עכ"ל,[[13]](#footnote-14) ומצאתי בעזה"י הדברים מפורשים כן בד' היחוסי תנו"א בע' ר' יוסי סתם, ז"ל, מיהו מודה אבא שאול שקנאה והרי היא כאשתו לכל דבר, עכ"ל, והרי דאף דמדאורייתא הוי כאילו פוגע בערוה, כאשר כ"ה להדיא בכל דבריו שם דהוא דינא דאורייתא, (וכתב דמזה הוא שהוכיחו חכמים דלא כאבא שאול, דקרא לאו באיסורא קמיירי, עיי"ש), מ"מ קנאה בביאה זו וה"ה כאשתו לכל דבר.

טז] ובשיעורי הגר"ש בסוגיין אות תע"ד כתב בשם האחרונים שהק' ע"ד הב"ש דאם קנאה בביאת נוי, היאך אפשר שיהא הולד ממזר, הא כבר בהעראה קנאה לגמרי להיות כאשתו לכל דבר ושוב אין בה איסור אשת אח, והעיבור הא הוי רק בגמר ביאה ומ"ט הולד ממזר, והק' כן האמרי משה בסימן ה' סק"ב, וכתב דהוכיחו מזה דולד שנוצר מביאה שתחילתה היתה באיסור ערוה הוי ממזר אע"פ שהעיבור נהי' בגמר ביאה ואז ל"ה איסור, - אך הדברים צע"ג מסברא, דכיון דבגמר ביאה ל"ה איסור כלל, ונמצא דהעיבור הי' מביאת היתר, מה לי דההעראה היתה באיסור, ומה טעם יש שיהא הולד ממזר.

ואי נימא כן דכל דהגמר ביאה הוא בהיתר א"א שיהא הולד ממזר, הדק"ל דלמש"כ היחוסי תנו"א והב"ש דמודה אבא שאול דקנאה, מ"ט הוי הולד ממזר.[[14]](#footnote-15)

יז] אמנם הנה בירושלמי בריש מכילתין אמרו מה דאמר אבא שאול ביבמתו אתיא כר' יוסי בר חלפתא, דר' יוסי בן חלפתא ייבם את אשת אחיו חמש חרישות חרש וחמש נטיעות נטע ודרך סדין בעל וכו',[[15]](#footnote-16) ובתשו' ר"ת שביחוסי תנו"א שם הוכיח מזה דקי"ל כאבא שאול, דמעשה רב, ובסה"ת סימן קל"ג כתב לפרש, ז"ל, פי' יבמתו היתה ול"ה רוצה ליהנות ממנה רק מעט ונתן סדין בינו לבינה רק נקב עשה בסדין דרך מקום ביאה והוליד ממנה ה' בנים, עכ"ל, וכ"ה מבו' בד' הריטב"א והר"ן בשבת קי"ח ב', ועיי"ש שפירשו דמה"ט לא בא עלי' עוד ביאות, דלא בא עלי' אלא להוליד בנים, משום דחייש דהוא לשם נוי.

ומבו' בד' הירושלמי דהא דאמר אבא שאול דהכונס לשם נוי הוי כאילו פוגע בערוה אי"ז רק בביאה ראשונה, אלא הוא אף בשאר ביאות דלא הותרו כשבא עלי' להנאתו, וע"כ הוא דבעל ר' יוסי דרך סדין וגם לא בא עלי' ביאות אחרות משום דחשש שיבא עלי' לשם נוי, והתוס' בשבת שם פירשו דהיו ה' יבמות ובא על כל אחת רק ביאה ראשונה, וגם לפ"ז מבו' דגם שאר ביאות לא הותרו כשבא עלי' להנאתו, וע"כ לא בא על היבמות אלא ביאה ראשונה.

ואמנם הנה הדברים צע"ג, דכיון שבא עלי' ביאה ראשונה לשם מצוה וקנאה, כבר נעשית כאשתו לכל דבר ומותר אף להחזירה אחר שגירשה דאי"ז יבום כלל, וא"כ מ"ט נימא דאסור לבא עלי' שאר ביאות לשם נוי.[[16]](#footnote-17)

**ז**

יח] ונראה לפרש בזה, דהנה מעיקר מש"כ היחוסי תנו"א והב"ש דאף לאבא שאול קנאה בביאה לשם נוי, יש ללמוד דיסוד דינא דאבא שאול אינו דאין מתקיים מצות יבום בביאה לשם נוי, ומכח זה הוא דהוי כאילו פוגע בערוה, דא"כ ודאי דהי' בדין דלא תועיל ביאה זו לקנותה, כיון דאין מתקיים בה דין יבום, אלא הוא הגבלה בהיתר אשת אח, דלא הותר אשת אח בביאה לשם נוי, וכ"כ הערוה"ש באהע"ז סימן קס"ה ס"ו, ובכת"י הגר"נ זצ"ל הוכיח כן מפירש"י לקמן בסוגיין ד"ה הכא מאי תרי גווני איכא.[[17]](#footnote-18)

ולפ"ז נראה די"ל, דע"כ אף דנעשית כאשתו לכל דבר, מ"מ כ"ה דבהיתר אשת אח בביאה ראשונה ילפינן מקרא דהיתר האשת אח הוא רק כשכונס לשם מצוה ולא כשבא עלי' לשם נוי, ה"נ שאר ביאות לא הותרו לו לשם נוי, דלא עדיפי שאר ביאות מביאה ראשונה.

יט] ואמנם כ"ז ניחא לדעת התוס' והרמ"ה דהא דנעשית כאשתו לכל דבר אי"ז היתר בפנ"ע אלא היינו דהיתר הנפילה מהני להתיר גם להחזירה אחר שגירשה, וע"כ י"ל דכיון דהיתר הנפילה אינו מתיר ביאה לשם נוי, אף שאר ביאות אסורות כשהם לשם נוי, אך לדעת הרמב"ם והמאירי ודעימייהו דהא דנעשית כאשתו לכל דבר הוא היתר בפנ"ע דהותרה לו ע"י היבום, הרי דבהיתר זה לא מצינו דלא הותר ביאה לשם נוי, - וביותר דלמשמעות דבריהם דגדר ההיתר דנעשית כאשתו לכל דבר הוא דנעשית כאשתו של היבם ופקע אישות המת, אין מקום לאסור ביאה לשם נוי, שהרי כבר אינה אשת המת, וצ"ע.

כ] ועכ"פ למש"נ מד' הירושלמי דאף דנעשית כאשתו לכל דבר מ"מ לא הותר לבא עלי' לשם נוי, מתישב היטב מש"כ היחוסי תנו"א והב"ש דמודה אבא שאול דקנאה בביאת נוי, ולא תיקשי דמ"ט הוי הולד ממזר הרי בהעראה קנאה ונעשית כאשתו לכל דבר והגמר ביאה הויא בהיתר, שהרי אף שקנאה בהעראה ונעשית כאשתו לכל דבר, אכתי היא אסורה בביאה לשם נוי, וע"כ הוא דהוי הולד ממזר.

**ח**

כא] ועיקר הך מילתא דגם שאר ביאות לא הותרו כשמתכוין לשם נוי, הוא מתישב למש"נ לעיל סקי"ג מד' התוס' הרא"ש דקיום היבום הוא גם בביאה שני', אלא דאי"ז עשה של חובה אלא עשה של רשות, וע"כ שפיר שייך בזה כונה לשם מצוה.

אך צ"ע, שהרי הותר אף להחזירה אחר שגירשה, אף דאין בזה קיום יבום כלל, והרי דהא דנעשית כאשתו לכל דבר מועיל להתיר אף ביאה שאין בה קיום יבום כלל, וא"כ היאך נימא דביאה שני' לא הותרה לשם נוי, הרי לא גרע ביאה שני' מהא דמחזירה אחר שגירשה, ושו"ר שעמד בזה האג"מ באהע"ז ח"א סימן קס"ח סוף ענף ב'.[[18]](#footnote-19)

**ט**

כב] ונראה לישב, ובהקדם, דהנה התוס' ותוס' הרא"ש לעיל ל"ה ב' כתבו דהא דליכא בביאת מעוברת איסור אשת אח, אף דביאת מעוברת לא שמה ביאה, הוא משום דיבמתו היא וחזיא לאחר זמן, דומיא דהא דקטן הבא על הגדולה תגדלנו, ודעת ש"ר דבקטן הבא על הגדולה קני לה, ולא נלמד מהתם דאף ביאה שאין מתקיים בה מצות יבום הותרה, אך גם לדעתם יש ללמוד דהותרה אף ביאה שאין מתקיים בה מצות יבום מביאת מעוברת, וכבר עמדו דלכאו' לדעת אבא שאול דביאת נוי אסורה, הי' בדין דגם ביאת מעוברת וביאה דקטן תהא אסורה, וזה אינו מתישב בד' התוס' ודעימייהו דקי"ל כאבא שאול, ואינו במשמע דדינא דביאת מעוברת וקטן הבא על הגדולה הוא דלא כהלכתא, והרמב"ן הוכיח דלא קי"ל כאבא שאול מהא דאנוס ומזיד קנה, ולא הביא מהא דבביאת מעוברת אינו חייב קרבן.

והיינו דלא מיבעיא אי נימא דיסוד דינא דאבא שאול הוא דאין מתקיים מצות יבום אלא בביאה לשם מצוה והא דהוי כפוגע בערוה הוא משום דהיתר אשת אח הוא רק לביאה שמתקיים בה מצות יבום, דודאי דאי"ז מתישב עם הא דהותרה ביאת מעוברת וביאה דקטן אף שאין מתקיים בהן מצות יבום,[[19]](#footnote-20) - אלא אף למש"נ לעיל סקי"ח דיסוד דינא דאבא שאול הוא דלא הותרה ביאה שאינה לשם מצוה, הרי ביאת מעוברת וביאת קטן לעולם אינם לשם מצוה, וא"כ מ"ט הן מותרות.[[20]](#footnote-21)

כג] ובתשו' נובי"ק אהע"ז סימן נ"ד הק' בהא דמהני יבום בחרש ובשוטה אף דאינו מתכוין למצוה, עיי"ש, - והקר"א בסוגיין הק' עוד בהא דהחלוצה והצרות הוו בלאו, ואם גם מעיקרא לא הותרה היבמה כשבא עלי' שלא לשם מצוה, מ"ט לא יתחייבו על החלוצה ועל הצרה כרת, - והבית מאיר באהע"ז סימן קס"ה ס"א הק' במש"כ הרשב"א לקמן מ"א א' דלמ"ד דהותרה ונאסרה וחזרה והותרה חזרה להתירה הראשון לא חזרה לזיקתה, ואפ"ה היא מותרת, דאי"ז מתישב לדעת אבא שאול דהכונס שלא לשם מצוה הוי כאילו פוגע בערוה.[[21]](#footnote-22)

**י**

כג] אמנם הנה מצאתי דבר חדש בד' היחוסי תנו"א שם, ז"ל, ואע"פ שלדברי הכל היבום מצוה, אפ"ה אם לא נתכוין לשם מצוה אלא לשם ביאה בעלמא כגון לאשתו קנה ואפי' לאבא שאול, מיהו בהא פליגי, אבא שאול סובר אע"ג דנתכוין לאשתו לא אמרינן וקרוב בעיני להיות הולד ממזר, כשנתכוין לשם נוי או לשם ממון או לשם דבר אחר "כיון שעקר דעתו מקיום המצוה" להקים שם לאחיו הרי זה כאילו פוגע בערוה "כיון שבמזיד מנתק המצוה מדעתו", עכ"ל, ולכאו' מכוון דבריו דאף אם לא נתכוין לשם מצוה אלא לביאה בעלמא כגון שנתכוין לאשתו לי"ב איסורא, ורק כשנתכוין לשם נוי וכו' דבמזיד מנתק המצוה מדעתו, הוא דהוי כאילו פוגע בערוה והוי הולד ממזר.[[22]](#footnote-23)

ובביאור הדברים נראה, דאף דנתבאר דיסוד דינא דאבא שאול הוא דלא הותרה ביאה שאינה לשם מצוה, מ"מ נראה דאי"ז גזה"כ בעלמא דלא הותרה אלא ביאה לשם מצוה, אלא היינו דדינא הוא דיבמה יבא עלי' למצוה, דכן הוא צווי התורה שיבא עלי' למצוה, ואף דגם כשבא עלי' לשם נוי נתקיים מצות יבום, מ"מ כיון שבא עלי' שלא כדינו לא התירה תורה איסור אשת אח בכה"ג, ובזה חידש היחוסי תנו"א דכ"ז הוא כשבמזיד ניתק המצוה מדעתו, אך כל שנתכוין לאשתו, ולא ניתק במזיד קיום המצוה מדעתו, מודה אבא שאול דל"ה כפוגע בערוה.

כד] והנה אמנם עיקר דברי היחוסי תנו"א דכל הא דהוי כפוגע בערוה הוא רק כשבמזיד מנתק המצוה מדעתו, הם מחודשים טובא, וגם בד' הרמב"ן בסוגיין דבביאת אונס לאבא שאול הוי כפוגע בערוה, מבו' דלא כן, - אך מ"מ גם לדעת הרמב"ן יש לקיים לעיקר יסוד ד' היחוסי תנו"א דכל הא דלא הותרה ביאה לשם נוי, הוא רק משום דמוטל עליו לבא לשם מצוה ואינו בא עלי' כדינו, אך כל שאין מוטל עליו לבא לשם מצוה, שפיר הותרה אף ביאה לשם נוי.[[23]](#footnote-24)

כה] ולפ"ז ניחא הא דביאת מעוברת וביאה דקטן מותרות אף דהוו כביאה לשם נוי, דאדרבה כיון דבשעה זו אין ראוי להתקיים מצות יבום, אין מוטל עליו לעשות ביאה זו לשם מצוה, והוא רשאי לבא עלי' לשם נוי, וע"כ איכא בזה להיתר אשת אח, וה"נ הוא בהתירא דהחלוצה וצרתה ובהא דשרינן בהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, וגם בביאת חרש ושוטה י"ל, דכיון שאינו בן דעת, אין דינו להתכוין למצוה, וע"כ הותרה אף ביאה שאינה לשם מצוה,[[24]](#footnote-25) ולד' היחוסי תנו"א גופי' דרק כשעקר דעתו במזיד בקיום המצוה הוי כפוגע בערוה, הרי דבחרש ושוטה דאינם עוקרים דעתם במזיד מקיום המצוה ל"ה כפוגעין בערוה.

ושוב מצאתי בעזה"י שכבר כתב כן האבנ"מ בסימן קע"ד סק"א בתו"ד דדינא דהותרה ונאסרה וחזרה והותרה לדעת הרשב"א ניחא גם לדעת אבא שאול דרק בזמן שהיא זקוקה דינא הוא דלא הותרה אלא בביאה לשם מצות יבום, עיי"ש.

**יא**

כו] ולפ"ז מתישב היטב הא דגם ביאה שני' אסורה לשם נוי, ולא תיקשי מהא דמותר להחזירה אחר שגירשה אף דלי"ב קיום מצות יבום כלל והו"ל כביאה לשם נוי, והיינו משום דאדרבה כיון דבביאה שני' איכא קיום דיבום, ע"כ דינו הוא לבא עלי' לשם מצוה, וכל שבא עלי' לשם נוי ואינו בא עלי' כדינו לא הותרה ביאה זו, ומשא"כ אחר שגירשה דכבר לי"ב קיום דיבום ואין דינו לבא עלי' לשם מצוה, שפיר הותר לבא עלי' אף דהו"ל כביאה לשם נוי.

1. אמנם הנה לעיל כ' א' אמרו להדיא דכל הא דמגרשה בגט ול"ב חליצה הוא מקרא דנעשית כאשתו לכל דבר, ואלמלי כן הול"ל דויבמה עדיין יבומים הראשונים עלי', וזה להדיא כפירש"י ודלא כמש"כ התוס' דע"ז ל"ב לקרא דנעשית כאשתו לכל דבר, - והרש"ש בכתובות שם כתב דהתוס' ל"ג הכי בגמ' לעיל שם, כאשר כ"ה משמעות פירש"י לעיל דאיכא דל"ג לה, - וצ"ע בד' הריטב"א בכתובות שם שכתב כד' התוס', ולעיל כ' א' גריס כגירסא דידן. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש מקום להוסיף, דלהתוס' לטעמייהו אין מקום להתיר כלל מכח הא דפקע אישות המת לגמרי, דהנה בד' התוס' לעיל ב' ב' מוכח דאיסורא דאשת אביו הוא משום דחשבינן לה כקרובה דידי', ומה"ט הוא דהי' מקום לומר באמו שהיא אשת אביו דאין עונשין מן הדין, ולפ"ז ה"נ הוא באיסורא דאשת אחיו דהוא משום דחשבינן לה כקרובה דידי', ולפ"ז נראה דל"מ מידי הא דכנס היבם את אישות המת לגמרי, דודאי דלא פקעה הקורבה דמכח נישואי המת, - אך בדעת ש"ר נראה דאיסורא דאשת אביו ואשת אחיו אי"ז משום דחשבינן לה כקרובה דידי', אלא הוא משום לתא דאביו ואחיו, וכדכתיב בקרא ערות אביך היא וערות אחיך היא, וע"כ הוא די"ל דכל שכנס את אישות המת לגמרי, ליכא עלי' איסור מכח המת, ועי' בכ' הגר"ח החדש לקמן י"ז ב' בשם הגר"י מפוניבז דאיסור אשת אח אינו משום קורבה אלא משום אישות, וזה כנ"ל, ודו"ק, ובזה מתפרש הא דל"מ התירא דנעשית כאשתו רק לדידי' ולא לאחרים שלא היו בכלל היתר היבום, ואם פקעה האישות לכאו' ל"ה מקום לחלק בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ולפ"ז אין לפרש דהא דשרי ר"ש ביבם ואח"כ נולד הוא משום דכשנולד כבר אינה אשת הראשון, ובע"כ לפרש בזה בע"א, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומצינו עוד עד"ז במכילתין, והוא בהא דאסור לייבם אחות זקוקתו, אף דע"י שייבם פקעה הזיקה, וכן מצינו גם בהא דאסור לייבם אחות אשתו משום דאין עדל"ת שיש בו כרת, אף למש"כ הגרז"ס דע"י היבום יפקעו קידושי אחותה ותהא מותרת לו, - והעירוני דמצינו כן עוד בד' הירושלמי שהביא הרשב"א בגיטין פ"ד א' דע"מ שתבעלי לפלוני אסורה ליבעל לו, והרשב"א שם תמה ע"ז דהרי כשנתקיים התנאי ה"ה מגורשת למפרע. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש להוסיף, דהרמב"ן והרשב"א לעיל כ' א' פירשו דהס"ד דאסור להחזירה הוא מכח הא דעדיין יבומים הראשונים עלי', ולכאו' היינו דבלא קרא דעדיין יבומים הראשונים עלי' הי' לנו לומר דכשכנסה פקעה אישות הראשון ולי"ב לאיסור אשת אח, ורק מכח הא דעדיין יבומים הראשונים עלי' הוא דס"ד דעדיין אישות הראשון קיימת ויש בה לאיסור אשת אח, ולפ"ז ודאי דהא דילפינן מקרא דולקחה לו לאשה דמותר להחזירה, היינו דמהך קרא ילפינן דאין יבומים הראשונים עלי', וע"כ א"צ חליצה, וכיון דאין יבומים הראשונים עלי' הדר דינא דלי"ב איסור אשת אח משום דכבר אין אישות הראשון קיימת, דהרי כל הא דס"ד מעיקרא דיש עלי' איסור אשת אח הוא משום דעדיין יבומים הראשונים עלי', וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. והך מילתא דזיקת היבום מועלת אף כנגד היבם עצמו, מצינו עד"ז בירושלמי בריש מכילתין דאמרו מעיקרא דאבא שאול דהבא על יבמתו לשם נוי הולד ממזר הוא כר"ע דיש ממזר מיבמה לשוק, והיינו דכיון דילפינן מקרא דיבמה יבא עלי' למצוה, ע"כ כל שבא עלי' לשם נוי דאי"ז כפי דיני היבום, קיימא באיסור יבמה לשוק והוי הולד ממזר. [↑](#footnote-ref-7)
7. וכ"כ הבית מאיר באהע"ז סימן קס"ה ס"א סוד"ה וי"א שמ"ח קודמת דהא דל"מ מאמר ביבמה מדאורייתא, הוא מילפותא דקרא דביאה גומרת בה ואין כסף ושטר גומרין בה, וכתב דטעמא דרש"י דלא התירתו תורה אלא כסדר המצוה, אינו מתישב למש"כ הרשב"א דבהותרה ונאסרה וחזרה והותרה אף דאינה חוזרת לזיקתה מ"מ לי"ב איסור אשת אח, - ומה שתמה הבית מאיר שם ע"ד רש"י מהא דבעינן קרא דאין כסף ושטר גומרין בה, צ"ב, דאלמלי הך קרא הו"ל דגם כסף ושטר הוו כסדר המצוה, וע"כ אף הם גומרין בה, וזהו דילפינן מקרא דאין כסף ושטר גומרין בה מדין היבום, אך דברי רש"י קיימי לפרש להא דל"מ בה כסף ושטר מדין קידושין דעלמא, דמקרא דאין כסף ושטר גומרין בה נלמד דאינם מועלין מכח דין היבום, אך אכתי הויא כאשה דעלמא דמהני בה כסף ושטר, וע"ז הוא שכתב דהוא משום דאין קידושין תופסין באשת אח. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובזה נתישבו ד' התוס' הרא"ש לעיל ט' א' שהביא די"מ דטעמא דר"ע דחייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו הוא משום דס"ל כרבי דיליף לפטור עריות מולקחה וחייבי לאוין לאו בר לקיחה הוא אליבא דר"ע, ומבו' מדבריו דאף דמדינא הי' לנו לומר דעדל"ת, מ"מ ממעטינן להו מקרא דולקחה, וקשיא טובא דהוא דלא כמש"כ התוס' הרא"ש ח' ב' דבע"כ דרבי ס"ל דערוה גופא לא צריכא קרא, דאם הוה ס"ל דערוה צריכא קרא ל"ה מצינו למעטה מולקחה, והרי דאם מדינא הי' לנו לומר דהותר איסור הערוה א"א למעטה מקרא דולקחה, - ולמש"נ ניחא, די"ל דמש"כ התוס' הרא"ש דחייבי לאוין ל"ה בכלל ולקחה, הוא משום דגם אי נימא דעדל"ת, לא הותרה לו לגמרי, ואם יגרשה בגט א"א לו להחזירה, וגם קודם היבום לא תפסי בה קידושין משום איסורה, וע"כ לא חשיבא כבת ליקוחין גמורין, ומשא"כ למ"ד דערוה צריכא קרא משום דהואיל ואישתרי אישתרי או משום הקישא דר' יונה, הרי הי' דין הערוה כדין האשת אח דמגרשה בגט ומחזירה, וגם קודם היבום אין איסורה מונע תפיסת קידושין, (אלא דלא תפסי בה קידושין מכח דין היבום שעלי'), וחשיבא שפיר כבת ליקוחין.

   ועד"ז נראה בביאור מש"כ האבנ"מ בסימן י"ח סק"א דטעמא דר"ע דחייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו, הוא משום דלא הותר אלא ביאה ראשונה ואח"כ יפקע היבום, ותו לא מצי חייל קידושי יבום בביאה רק לשעתו דאי"ז כקנין הגוף, ותמהו רבים דא"כ מ"ט אם הי' עדל"ת שיש בו כרת היו עריות מתיבמות, - אך נראה פשוט דהיינו משום דאם הי' עדל"ת שיש בו כרת, הרי ל"ה היתר מסוים באשת אח, וא"כ כ"ה דבאשת אח שרי ביאה שני' ולגרשה בגט ולהחזירה, ה"נ הי' מותר בשאר עריות, דכל מש"כ התוס' לעיל ח' ב' וכ' ב' לפרש טעם הא דבחייבי לאוין לא הותרה ביאה שני' ולי"ב לדינא דנעשית כאשתו לכל דבר, הוא רק אחר דידעינן דכל העריות אינם מתיבמות ובאשת אח איכא היתר בפנ"ע, ול"ד לכל עדל"ת, אך אם הי' עדל"ת שיש בו כרת, ל"ה כלל היתר מסוים באשת אח, ול"ה מקום לחלק בדין ביאה שני' ומגרשה בגט ומחזירה בין אשת אח לשאר עריות, וע"כ שפיר הי' מועיל היבום, וז"ב. [↑](#footnote-ref-9)
9. וצע"ג בד' האחיעזר שם שנקט דדינא דנעשית כאשתו לכל דבר הוא דכבר אינה חשובה כאשת המת, ופירש כן במה שאמרו בירושלמי דהא דכל יבמה מותרת בנפילה שני', הוא משום דאשתו היא וכבר אינה אשת המת, ואפ"ה נקט דמצינו למימר בזה הואיל ואישתרי אישתרי. [↑](#footnote-ref-10)
10. והיינו דמש"כ התוס' דסברא הוא דלא אמרה תורה לגרשה לאחר ביאה ראשונה, לאו היינו משום דאי"ז דרכי נעם וכיו"ב, אלא היינו משום דודאי דרצון התורה ביבום הוא שקיימה היבם ולא יגרשה, דעי"ז איכא הקמת שם, וע"כ סברא הוא דהתירה תורה גם ביאה שני'. [↑](#footnote-ref-11)
11. והי' מקום לפרש דזהו טעמא דהבית מאיר דל"מ הואיל ואישתרי אישתרי להתיר לביאה שני', - אך בל' הבית מאיר שם משמע כמש"כ האחיעזר שם בשמו דהוא משום דהתירא דהואיל ואישתרי אישתרי הוא רק בתורת דחי', וע"כ אינו מועיל להתיר ביאה שני', דדמי לחייבי לאוין דמתייבמין מה"ת משום דעדל"ת דאי"ז מועיל להתיר ביאה שני', עיי"ש. [↑](#footnote-ref-12)
12. אך שו"ר בנאות יעקב סימן י"ח סק"ו שנקט כמש"נ דהתירא דנעשית כאשתו הוא דפקע אישות הראשון וליכא למימר בזה הואיל ואישתרי אישתרי, וכתב מכח זה דליכא למימר הואיל ואישתרי אישתרי להתיר ביאה שני', והיינו דאף דביסוד הדין מהני היתר הנפילה להתיר אף לביאה שני', מ"מ כיון דע"י היבום פקע אישות הראשון, נמצא דבטל היתר האשת אח, שהרי כבר אינה חשובה כאשתו, ותו ליכא למימר בזה הואיל ואישתרי אישתרי. [↑](#footnote-ref-13)
13. הבית מאיר שם תמה ע"ז, ז"ל, דאילו ד"ת כל לשם דבר אחר פוגע בערוה דאשת אח, ע"כ דלא הותר לו האיסור דאשת אח אלא דרך מצוה, א"כ בנושא לשם דבר אחר אין אפשר שיקנה, הא אין קידושין תופסין בה כדהובא סק"ב בשם רש"י, עכ"ל, וצ"ב דמש"כ רש"י דאין קידושין תופסין בה הוא בתורת קידושין, אך הכא הרי היא נקנית לו בתורת יבום, שהרי הוא קונה אף בע"כ, והיינו דאף דלא הותר איסור אשת אח בכה"ג, מ"מ יש ע"ז תורת מעשה יבום והיא נקנית לו בתורת יבום, - ולא תיקשי דהיאך היא נקנית לו בתורת יבום, הרי כיון דהיא אסורה עליו הדין נותן דלא יתפוס בה היבום, דאף דבפשוטו כ"ה דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות ה"נ ל"מ בהו יבום, מ"מ הכא הרי היא מותרת לו לביאה לשם מצוה, ואינה ערוה להפקיע תפיסת יבום, וא"כ מה לי דבביאת היבום עצמה נתכוין לשם נוי. [↑](#footnote-ref-14)
14. שו"ר באג"מ אהע"ז ח"א סימן קס"ח סוף ענף ב' שכתב לפרש דזהו שאמר אבא שאול דקרוב בעיני להיות הולד ממזר ולא פסיקא לי' דהוי הולד ממזר והיינו משום די"ל דהגמר ביאה הוא בהיתר, ועיי"ש שכתב דהטעם לומר דהוי הולד ממזר הוא משום דלא מתחלק הגמר ביאה מתחילתה והויא ביאה אחת שכולה היא באיסור כרת, וצ"ב, - ועמש"כ בתשו' עמק הלכה ח"א סו"ס ס"ז בע"א, ודבריו שם צ"ב, דלכאו' אין מכוון ד' דהתוס' לעיל כ' ב' דבביאת איסור לא אמרינן כלל דנעשית כאשתו לכל דבר, אלא היינו דל"מ הא דנעשית כאשתו לכל דבר להתיר לאיסורא דחייבי לאוין, (אך ודאי דאף דבחייבי לאוין אמרינן נעשית כאשתו לכל דבר להתיר לאיסור אשת אח, ואף אחר שגירשה לי"ב לאיסור אשת אח אלא לאיסור חייבי לאוין ותפסי בה קידושין) [↑](#footnote-ref-15)
15. מבו' מד' הירושלמי דלדעת אבא שאול אף אם בא עלי' לשם הנאת ביאה הוי כאילו פוגע בערוה, וזה דלא כמש"כ בחי' הגרש"ש סימן ל"ז דכונה להנאת ביאה לא נאסרה, עיי"ש, - עוד נראה מד' הירושלמי דלדעת אבא שאול אף אם נתכוין לשם מצוה ולשם דבר אחר הוי כאילו פוגע בערוה, דרחוק לומר דחשש ר' יוסי דיתכוין רק לשם הנאת ביאה ולא לשם מצוה, וזה דלא כמש"כ בתשו' שבו"י ח"ג סימן קל"ה, והערוה"ש באהע"ז סימן קס"ה ס"ו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. שו"ר באג"מ אהע"ז ח"א סימן קס"ח סוף ענף ב' שעמד בזה ע"ד התוס' בשבת שם שכתבו לפרש לד' הירושלמי דהא דה' בעילות בעלתי היינו דהיו ה' יבמות ולא רצה לקיים בהן מצות עונה אלא רק כדי לקיים מצות יבום דהיינו ביאה ראשונה, ותמה ע"ז דודאי דביאה שני' מותרת אף לשם נוי, דומיא דהא דמותר להחזירה אחר שגירשה, וכתב דבע"כ מכוון התוס' דר' יוסי רצה להראות שעשה רק לשם מצוה שלא יחשדוהו אחרים שעשה שלא לשם מצוה ויקילו גם הם, וזהו שדקדקו התוס' וכתבו ולא רצה ולא שלא יכול משום דאין שום חשש איסור אחר ביאה ראשונה אף לאבא שאול, עכ"ד, - אך אף אם נדחוק כן בד' התוס' מ"מ בד' הסה"ת ודעימי' שכתבו דקיים את יבמתו אלא שלא בא עלי' אלא כדי להוליד בנים ודרך סדין, והריטב"א כתב דהוא משום דחשש שבא עלי' לשם נוי בעלמא, מבו' להדיא דאף שאר ביאות לא הותרו כשבא עלי' לשם נוי. [↑](#footnote-ref-17)
17. והיינו דבד' רש"י שם מבו' להדיא, דכל הא דמפרשינן לקרא דיבמה יבא עלי' למצוה ולא לשם דבר אחר, הוא משום דהוי פוגע בערוה, והרי דאי"ז הגבלה בקיום המצוה, אלא הוי הגבלה בהיתר אשת אח, - וזהו שכתב רש"י דלגבי שיירי מנחות אין לפרש כן לקרא, דכיון דאי"ז הגבלה בקיום המצוה, לא מצינו לפרש לקרא דאינו רשאי לאכלם שלא לשם מצוה, דמ"ט יהא אסור לאכלם שלא לשם מצוה, כיון דמתקיים בזה המצוה, וזה כמש"כ הביה"ל דבאכילת קדשים לא אמרינן מצוות צריכות כונה, ורק ביבום מצינו לפרש כן לקרא, דאסור לבא עלי' לשם דבר אחר משום דהו"ל כפוגע בערוה. [↑](#footnote-ref-18)
18. אך שמא נימא דאף דכשמחזירה אחר שגירשה ליכא קיום מצוה דיבום, מ"מ מצינו לחשבה כקיום יבום, ועי' חזו"א בסימן קל"א סק"ה שכתב די"ל דגם כשגירשה אחר שהחזירה ומת, חשבינן שהאח השלישי קם גם מכח המת, ואם בכה"ג קם האח השלישי מכח המת, כ"ש דהאח השני שהחזירה הוא מכח המת, וע"כ יש בזה להיתר אשת אח, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)
19. וגם אי נימא דאה"נ דדינא דביאת מעוברת וביאה דקטן הוא דלא כאבא שאול, אכתי אי"ז מתישב, דא"כ נמצא דמלבד הא דפליגי רבנן ואבא שאול אם בביאה לשם נוי מתקיים מצות יבום, פליגי עוד דאם איכא היתר אשת אח אף בביאה שאין מתקיים בה מצות יבום, ואי"ז במשמע. [↑](#footnote-ref-20)
20. ואמנם אי נימא דגם כשמחזירה אחר שגירשה בגט, אף דליכא מצות יבום, מ"מ מצינו לחשבה לביאת יבום וע"כ יש בה להיתר אשת אח, עמש"נ בזה לעיל בהערה, י"ל דה"נ בביאת מעוברת וביאה דקטן מצינו לחשבם כביאה דיבום, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-21)
21. אמנם הנה בתשו' הרשב"א ח"א סו"ס אלף קס"ה כתב, ז"ל, ואבא שאול כאילו פוגע בערוה וקרוב להיות הוולד ממזר קאמר ולא ממזר ממש, עכ"ל, וכתב שם דלי"ב כרת, וי"ל דמכוון דבריו הוא כמש"כ הריטב"א והנימו"י דאי"ז אלא דינא דרבנן, ולפ"ז ניחא, ואף דבהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דחזרה להתירה משמע דשרי אף מדרבנן, י"ל דלא אסרו חכמים כשא"א לו לבא לשם מצוה, וכ"כ האמרי משה בסימן ה' סק"ב בדינא דביאת מעוברת וביאה דקטן. [↑](#footnote-ref-22)
22. צ"ע לפ"ז בהא דר' יוסי דבעל דרך סדין וכו', ואם כל הא דהוי כאילו פוגע בערוה הוא רק כשבמזיד מנתק המצוה מדעתו, לכאו' היינו רק כשבא עלי' שלא לשם מצוה כלל אלא לשם דבר אחר, ומ"ט חשש ר' יוסי שלא תהא ביאתו כלל לשם מצוה. [↑](#footnote-ref-23)
23. ומצינו עד"ז בד' החזו"א בסימן קכ"ט סקי"ג, ז"ל, דבמקום דקונה ומפקיע המצוה ולא עביד מצוה עבר על כונתו בוראו ית' דהותרה אשת אח וניתנו כל חקי היבום בשביל המצוה והוא משתמש בהיתר הזה ועובר על מצות יבום שהוזהר לבא לשם מצוה וכאילו לא הותר אצלו, וכ"ז בדיני שמים, אבל בדיני אדם מודה אבא שאול וכו', אבל היכי דלא עבר על עשה ליכא שום איסור וכו', וכ"ז לדעת הנ"י אבל הרמב"ן בסוגיין כ' דלאבא שאול לא קנאה כלל וכו', ואפשר דגם להרמב"ן בקטן וחרש מותר גם לאבא שאול, ודוקא "במקום שאפשר לקנות ופוגם מצותה" קאמר אבא שאול, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-24)
24. ועפי"ז יש מקום לדון במש"נ לעיל סק"ט דלמש"כ בפירש"י דהא דמאמר ל"מ מדאורייתא הוא משום דאין קידושין תופסין באשת אח והתורה לא התירתה לו אלא כסדר המצוה, בע"כ דהא דמחזירה אחר שגירשה ותופסין בה קידושין הוא היתר בפנ"ע דחייל ע"י היבום, והיתר זה מועיל להתירה לו לגמרי דהויא כאשתו "לכל דבר", וע"כ אף תפסי בה קידושין, - אך למש"נ יש קצת מקום לדון בזה, דאף אם הא דנעשית כאשתו לכל דבר היינו דהיתר הנפילה מועיל אף להתיר להחזירה אחר שגירשה, מ"מ שפיר תפסי בה קידושין, דכל הא דלא תפסי בה קידושין הוא בעודה זקוקה לו, דכיון דדינה הוא שתהא לו לאשה ע"י ביאה, ע"כ לא הותרה בקידושין, דלא התירתה התורה אלא כסדר המצוה, אך אחר שנתייבמה שכבר אינה זקוקה לו ואין דינו לקחתה לאשה ע"י ביאה, שפיר היא מותרת אף בקידושין, וצ"ע, - ושו"ר בד' האבנ"מ בסימן קע"ד סק"א דמבו' בדבריו דגם לדעת רש"י י"ל כדינא דהרשב"א דבהותרה ונאסרה וחזרה והותרה חזרה להתירה אף שלא חזרה לזיקתה ויתפסו בה קידושין, דרק היכא דיש בה להמצוה הוא דלא הותרה אלא כסדר המצוה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-25)