ו - בדעת ר_ת בדין מכירת שטרות
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / המוכר את הספינה / שיעורים

**סימן ו**

**בדעת ר"ת בדין מכירת שטרות**

**א**

א] **ב"ב ע"ו ב',** כתבו התוס' בד"ה קני לך דבפ' מי שמת משמע דמכירת שטר ל"ה אלא מדרבנן, וע"כ הוא דאם חזר המוכר ומחלו מחול, וכתבו דר"ת דחה די"ל דמכירת שטר דאורייתא ואפ"ה יכול למחול, ול"ד למתנת שכ"מ שאמרו בפ' מי שמת דאם הוא דאורייתא אינו יכול למחול, דהתם הו"ל כירושה.

**ובטעם** הא דאם חזר המוכר ומחלו מחול אף דהמכירה הויא מדאורייתא, כתב הרא"ש בפ' הכותב סימן י', ז"ל, משום דב' שעבודים יש לו למלוה על הלוה, אחד שעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו, ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור, אבל שעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו, הלכך כ"ז שלא מחל לו גובה נכסיו של לוה, אבל אם מחל המלוה ללוה שעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שעבוד נכסין, דנכסי דאיניש אינון ערבין בי' וכשנסתלק שעבוד הלוה נסתלק נמי שעבוד נכסיו, עכ"ל, וכ"כ הר"ן שם, וכ"כ רבינו יונה והרשב"א לקמן קמ"ז ב' והריטב"א לקמן שם ובכ"ד.

**ונתחדש** בזה, דאף דלא חיילא המכירה על עיקר החוב, אלא על שעבוד הנכסים, מ"מ מצי הלוקח לגבות מנכסי הלוה, דמכח החוב זכה המלוה בזכות בנכסים, וע"ז שפיר חיילא המכירה, ולא אמרינן דכל עיקר הזכות דשעבוד נכסים, הוא לגבות את החוב עצמו, ול"ש שיגבה מכח שעבוד הנכסים, אלא מי שהוא בעל החוב, ואם יהא את שעבוד הנכסים למי שאינו בעל החוב, תהא זכותו לגבות מן הנכסים את החוב בעד חבירו שהוא בעל החוב, (ועי' כתבי קה"י במכילתין סו"ס מ' שעמד בכעי"ז לענין אחר), וצ"ע.

ב] **אמנם** צ"ע בזה, דאם לא חיילא המכירה אלא על השעבוד נכסים, אך השעבוד הגוף הוי ביד המלוה, מ"ט ל"מ המלוה עצמו לתבוע את החוב,[[1]](#footnote-2) - וכי היכי דלמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא וליכא שעבוד נכסים כלל, מצי המלוה לתבוע את החוב מכח פריעת בע"ח מצוה, ה"נ בגונא שמכר המלוה את השעבוד נכסים לאחר, הי' בדין דיהא בידו לתבוע את החוב עצמו, מכח הא דפריעת בע"ח מצוה.

**וביותר** תיקשי, במה שנחלקו הראשונים בגונא שפרע הלוה את החוב למלוה, אם נפטר בכך מן הלוקח, והובאו ב' הדעות בשו"ע סימן ס"ו סט"ז, והש"ך שם סקס"ב הכריע דהוא נפטר בכך, ומבו' בדבריו דהוא רק משום דפירעון הו"ל כמחילה, ודימה ד"ז להא דכשאומר דהשטר פרוע הו"ל כמחילה, והרי דבלא"ה ל"ה הלוה נפטר מן הלוקח,[[2]](#footnote-3) - ולכאו' לדעת ר"ת דלא חיילא המכירה אלא על השעבוד נכסים, והש"ך שם סק"א הכריע כדבריו, בדין דכל שפרע הלוה למלוה, כבר ליכא לעיקר החוב, ותו אין ביד הלוקח לגבות מן הלוה את שעבוד הנכסים.

**ב**

ג] **עוד** צ"ע בזה, דאם כל הא דמהניא מכירת שטרות מדאורייתא הוא על השעבוד נכסים, א"כ מ"ט מהניא המכירה אף כשהלוה גברא ערטילאי ואין לו נכסים כלל, - וקשיא כן גם כשיש ללוה מטלטלין, לדעת הסוברים דמדאורייתא ליכא שעבוד נכסים על מטלטלין, ועי' בחי' המיוחסים להריטב"א בס"פ הזהב, דשמא כונתו להקשות כן, עיי"ש.

**ועד"ז** צ"ע עוד, ועמד ע"ז בקה"י סימן ל"ה, דאף בגונא שהיו ללוה נכסים וחלה המכירה, היאך מצי הלוקח לגבות מנכסים שקנה הלוה אח"כ, הרי אותם נכסים ל"ה משועבדים למלוה בשעת המכירה, ולא חיילא עלייהו המכירה.[[3]](#footnote-4)

ד] **והתומים** בסימן ס"ו סק"א הק' ע"ד ר"ת, דאם הא דמהני המכירה מדאורייתא הוא על השעבוד נכסים, א"כ כ"ז הוא למ"ד דשעבודא דאורייתא, אך למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא ל"מ המכירה אלא מדרבנן, ותיקשי דשמואל גופי' ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, וא"כ מ"ט פירש ר"ת דדינא דשמואל דחזר ומחלו מחול, הוא משום דל"מ המכירה מדאורייתא אלא על השעבוד נכסים, הרי לשמואל גופי' כלל ל"מ המכירה מדאורייתא.[[4]](#footnote-5)

**ועיי"ש** שהק' עוד עד"ז ע"ד הש"ך, שהכריע שם סק"א לעיקר דמכירת שטרות דאורייתא וכדעת ר"ת, ובסימן ל"ט סק"ב הכריע דקי"ל דשעבודא לאו דאורייתא.

ה] **ועד"ז** צ"ע בד' הרא"ש בפ' הכותב סימן י' שכתב בדין מעמד שלשתן, די"ל דאף דקנה המקבל משום דנעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך, מ"מ שעבוד גופו נשאר ביד המלוה ויכול למחול, וצ"ע דהיאך נימא דבמעמד שלשתן לא זכה המקבל אלא בשעבוד נכסים, הרי מעמד שלשתן מהני אף במלוה ע"פ דליכא כלל שעבוד נכסים, ואמנם למ"ד דשעבודא דאורייתא, י"ל דאף שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ, הינו רק אחר שמכרו, אך כ"ז שהוא ביד הלוה איכא שעבוד, אך למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא הרי במלוה ע"פ ליכא שעבוד כלל.

**ג**

ו] **והנה** התוס' בסוגיין הק', דמ"ט ל"מ מכירת שטרות מדאורייתא לקנות את השעבוד הכתוב בו, דהא קרקע נקנית בשטר, ואפי' בלא מסירת שט"ח יקנה, וכתבו דהוא משום דהוי דבר שאינו ברשותו.

**ולפ"ז** צ"ע לדעת ר"ת דס"ל דמצי להקנות את שעבוד הקרקעות מדאורייתא, ולא חשבינן לה כדבר שאינו ברשותו, דא"כ מ"ט בעינן למסירת השט"ח, ומ"ט לא סגי בהכתיבה בפנ"ע, דקרקע נקנית בשטר, - ושמא י"ל דס"ל דשעבוד הקרקעות בפנ"ע הוי דבר שאין בו ממש, וא"א להקנותו אלא ע"י הקנאת השטר.

ז] **עוד** צ"ע בזה בד' רבינו יונה, שכתב בסוגיין דמכירת שטרות דרבנן, משום דאינו יכול להקנות קרקעות המשועבדים לו, דקי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, והוכיח כן עוד, מהא דמהני כתיבה ומסירה אף כשאין ללוה קרקעות אלא מטלטלין אין נקנין בכתיבה, וע"כ דהמכירה היא מדרבנן, עכ"ד.

**אמנם** הנה לקמן קמ"ז ב' צידד רבינו יונה דמכירת שטרות דאורייתא, מדממעטינן לה מאונאה, והא דיכול המוכר למחול, הוא משום דאין יכול למכור אלא שעבוד וזכות שיש לו בנכסי חבירו וכו', עיי"ש, ותיקשי דהיאך מצי למכור שעבוד וזכות שיש לו בנכסי חבירו, הרי קי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, וגם דמ"ט מהני המכירה אף כשאין ללוה אלא מטלטלין דאין נקנין בכתיבה, וכמשה"ק כן רבינו יונה בסוגיין.

**ד**

ח] **והנה** בחי' הרשב"א לקמן קמ"ז ב' הק' ע"ד ר"ת, ז"ל, ועוד שאם אתה אומר שכל שפקע חיוב הגוף פקע השעבוד, א"כ אף אנו נאמר דאפי' מלוה בשטר אינה גובה מן היורשים, דשעבוד גוף הלוה פקע עם גמר מיתתו וכל שאין גוף אין שעבוד, - ועיי"ש שכתב לישב, ז"ל, וכ"ת שאני התם דלא פקע לגמרי אלא משום דליתי' הא איתי' אכתי מחוייב הוה, וה"ז כמי שהלך למדינת הים דיורדין לנכסים וכו', אבל כאן אפי' איתי' לא מחייב דהא פטרי' מלוה, עכ"ל, ועד"ז כתב הר"ן בכתובות שם, ז"ל, ומיהו כשמת לוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסיו לא פקע, לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכ"ז שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן, אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודא של נכסים נפקע, עכ"ל.[[5]](#footnote-6)

**ובקצוה"ח** סימן ס"ו סקכ"ו הוסיף בזה, דמצינו כן בערב עצמו, דאם מת הלוה ולא הניח אחריו כלום, חייב הערב לשלם, ואם מחל המלוה ללוה, נפטר גם הערב, ועיי"ש במש"כ לפרש בטעם הדברים, וה"נ בשעבוד נכסים דכוותה, ועיי"ש שתמה ע"ד התומים דלא ניח"ל לחלק בזה, דמה יענה בערב דמשלם אחר מות הלוה.

**ובאמת** קשיא כן בד' הרשב"א, דמבו' בדבריו דלא פסיקא לי' לחלק בין היכא דמחל המלוה להיכא דמת המלוה, והק' מכח זה ע"ד ר"ת, ותיקשי שהרי עיקר ד' ר"ת הם דשעבוד נכסים הוי כערב, וכל דמחל המלוה וליכא לוה ליכא ערב, ובערב גופי' הרי ודאי דאם מחל המלוה ללוה נפטר גם הערב, ואם מת הלוה לא נפטר הערב, וא"כ ה"נ במכירת שעבוד נכסים דכוותה, ומאי קשיא לי' להרשב"א ע"ד ר"ת.

ט] **והנה** הרשב"א שם הק' עוד ע"ד ר"ת, ז"ל, ועוד דאפי' מת מלוה בחיי לוה אין יורשי המלוה גובין מן הלוה, שלא נשתעבד להן אלא לאביהן, דכל שאינו יכול למכור שעבוד גופו כך אין יכול להוריש, עכ"ל.

**וצ"ע** דאם כל שאינו יכול למכור אינו יכול להוריש, א"כ תיקשי גם לדעת הרשב"א גופי' דמכירת שטרות אינה אלא מדרבנן, דא"כ היאך מצי להוריש חוב, ובע"כ דאף דאינו יכול למכור חוב, משום דהו"ל כדבר שאינו ברשותו, או משום דאי"ז דבר בעין ודבר שיש בו ממש, מ"מ איכא בזה ירושה, וא"כ שפיר י"ל בזה גם לדעת ר"ת, דאף דל"מ למכור את שעבוד הגוף, מ"מ שפיר איכא בזה ירושה, וע"כ גובין יורשי המלוה מן הלוה.

**ובפשוטו** צ"ל בזה, דאמנם להרשב"א לטעמי' דל"מ מכירת שטרות מדאורייתא כלל משום דהו"ל כדבר שאינו ברשותו, או משום דאי"ז דבר שבעין, שפיר מהני ע"ז ירושה, דירושה מהניא אף בדבר שאינו ברשותו, ואף בדבר שאינו בעין, - ולא קשיא לי' להרשב"א אלא לדעת ר"ת דס"ל דמהני מכירת שטרות מדאורייתא, ואפ"ה ל"מ המכירה על השעבוד הגוף, ובע"כ דהוא משום דכל עיקר השעבוד הגוף הוא להמלוה, ול"ש כלל שיזכה בו אחר שיהא השעבוד לדידי', וע"כ ס"ל להרשב"א דלפ"ז הדין נותן דאף לא יהא בזה ירושה.

**אך** אכתי צ"ע, דמהיכא פשיטא לי' להרשב"א כן, הרי לכאו' שפיר י"ל, דהא דלדעת ר"ת ל"מ המכירה על השעבוד הגוף, הוא משום דהו"ל כדבר שאינו בעין, דאף דהשעבוד נכסים הוי דבר בעין, מ"מ השעבוד הגוף הוי דבר שאינו בעין, וע"כ ל"מ למכרו, וע"כ אף דל"מ ע"ז מכירה, מ"מ שפיר איכא בזה ירושה, ומאי קשיא לי' להרשב"א דמ"ט יש בזה ירושה.

**ה**

י] **והנה** בחי' הריטב"א בקידושין מ"ז ב' כתב, ז"ל, וכי תימא וכיון דלא זבין לי' שעבוד הגוף היאך הוא יכול לתבוע הלוה, וכי תימא שבכלל הקנאת השעבוד נכסים יש הרשאה לתבוע הלוה, א"כ כשמת המוכר תיבטל ההרשאה ותיבטל המכירה, שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע את הערב תחילה וכו', ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול לי, ולפיכך גר שמכר שט"ח ואח"כ מת דפקע שעבוד הגוף, גובה הלוקח מן הלוה, שכבר הוא משועבד לו כ"ז שלא פטרו המלוה או יורשיו, עכ"ל.

**ובקצוה"ח** סימן ס"ו סקמ"א הק' ע"ז, מסוגיית הגמ' בגיטין י"ג ב', דבעי לפרושי דהא דמהני מעמד שלשתן, הוא משום דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך, ופריך עלה דא"כ אם הקנה לנולדים דל"ה בשעת מתן מעות, ה"נ דלא קני, ופירש"י, ז"ל, דכיון דטעמא משום שעבודא דקביל עלי' לוה בשעת הלואה לאשתעבודי להאי דאתי מחמתי' הוא ואיהו ל"ה בעולם בההיא שעתא, לא קני, וא"כ אי נימא דכל הא דמצי הלוקח לגבות מן הלוה, הוא משום דהלוה נעשה כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך, תיקשי דבמוכר שט"ח לנולדים, היאך מצו לגבות מן הלוה.

יא] **עוד** יש להעיר בעיקר ד' הריטב"א, דאי נימא דנעשה הלוה כאומר בשעת מתן מעות משתעבדנא לכל דאתי מחמתך, א"כ לכאו' ל"ה בעינן בזה כלל לדין מכירת שטרות, שהרי הלוה מתחילה נשתעבד למי שיבא מחמת המלוה, - והאמנם די"ל דכל הא דדעת הלוה להשתעבד לו, הוא רק משום שקנה את השט"ח מן המלוה, ונשתעבד הלוה למי שיקנה את השט"ח, דעי"ז הוי כ"אתי מחמתך", וע"כ בעינן שיקנה את השט"ח כדין מכירת שטרות, אך אכתי נמצא, דסוף דינא הא דגובה הלוקח את החוב, אי"ז מדין מכירת שטרות, אלא משום דנשתעבד לו הלוה מעיקרא, ואי"ז במשמע.

**ו**

יב] **ונראה** לפרש בזה, ובהקדם, דהנה בכתובות פ"ו א' א"ל רב כהנא לרב פפא, לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה, אמר לא ניחא לי דאעביד מצוה מאי, א"ל תנינא וכו' אבל במצות עשה וכו' מכין אותו עד שתצא נפשו.

**ובשערי** ישר ש"ה פ"ב כתב דהי' מקום לפרש דלמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא הוי עיקר החוב מצוה בעלמא, ואין בזה דין ממון כלל.

**אך** עיי"ש שכתב להוכיח דאי"ז כן, חדא, א"כ מ"ט בספק ממון אמרינן דהמע"ה, ול"ה ככל ספק מצוה דלחומרא,[[6]](#footnote-7) - ועוד, דאם עיקר החוב הוי מצוה בעלמא, היאך מצי להתחייב ע"י קנין סודר וע"י שטר, ואיך יתהוה המצוה ע"י קנין, ועכ"פ הי' זה כקנין דברים, - ועוד, דאם עיקר החוב הוי מצוה בעלמא, מ"ט ל"מ להתחייב למי שאינו בעולם, כמבו' בגיטין י"ג ב', - ועוד, דהרמב"ן כתב דמשום הא דכופין על מצות פריעת בע"ח, נחתינן לנכסי', דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, ואם עיקר החוב הוי מצוה דעלמא, היאך מצי לירד לנכסיו ולגבות את ממונו בלא דעתו, והי' בדין דלא יועיל אלא אם כופין אותו עד שיאמר רוצה אני, דבלא"ה אין ביד המלוה לזכות בנכסי הלוה בלא דעתו.[[7]](#footnote-8)

יג] **ועיי"ש** בשערי ישר שכתב לפרש בזה, דעיקר שעבוד הגוף הוא דין ממון שהאדם מחויב ועומד להמציא מנכסיו לחבירו כך וכך, והא דליכא בזה דין כפי' בבי"ד, ובעינן לדין כפי' על המצוות, הוא משום דליכא דין כפי' בבי"ד רק להציל עשוק מיד עושקו, אבל לכוף לאיש לקיים חובתו מה שחייב לחבירו, ליכא כח כפי' לבי"ד, וע"כ כיון דאין להמלוה זכות בממון מסוים, ואין הלוה מעכב ממונו של המלוה, ליכא בזה דין כפי' בבי"ד, עיי"ש בכל דבריו.

**ולכאו'** יל"פ בזה בע"א, וכ"נ בחי' ר' ראובן סימן י"ט, דהגם דיש להמלוה זכות ממון אצל הלוה, וזהו עיקרו של החוב, מ"מ הא דמחויב הלוה להעמיד ממון זה למלוה, אף דאין לו ממון מסוים אצלו, אי"ז אלא משום המצוה, וע"כ הוא דליכא בזה דין כפי' אלא משום דפריעת בע"ח מצוה וכופין על המצוות.

**ואמנם** כ"ז הוא למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, אך למ"ד דשעבודא דאורייתא, הרי דביד בי"ד לכפות את הלוה ולירד לנכסיו מכח השעבוד נכסים, וכמש"כ הרמב"ן וש"ר בשלהי מכילתין, והיינו משום דלמ"ד דשעבודא דאורייתא משועבדים נכסי הלוה להעמיד לממון זה שיש להמלוה אצל הלוה, וע"כ מצי למיחת לנכסי' ולגבות את חובו.

**ונמצא** לפ"ז, דבכל חוב נכלל תרתי, דעיקרו של חוב, הוא זכות ממון שיש להמלוה אצל הלוה, והא דביד המלוה לגבותו, אף דאי"ז ממון מסוים שהוא שלו, הוא למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא מכח פריעת בע"ח מצוה, ולמ"ד דשעבודא דאורייתא, הוא גם מכח פריעת בע"ח מצוה, וגם מכח שעבוד הנכסים.

**ז**

יד] **והנה** לפי דברים אלו, דעיקר הזכות ממון דהחוב הוא דבר בפנ"ע, מלבד שעבוד הגוף ושעבוד הנכסים, הרי יש להסתפק בדעת ר"ת, אם מכירת שטרות מועלת גם על עיקר הזכות ממון דהחוב, או דאין המכירה מועלת אלא על שעבוד הנכסים.

**ובפשוטו** הי' נראה, דממש"כ הראשונים בדעת ר"ת דהמכירה היא על שעבוד נכסיו של לוה שיכול המלוה למכרו, מבו' דל"מ המכירה אלא על שעבוד הנכסים עצמו, ול"מ המכירה על עיקר הזכות ממון דהחוב.[[8]](#footnote-9)

**אמנם** הנה כתבו רבינו יונה והרשב"א לקמן קמ"ז ב', דשעבוד הגוף שאינו נמכר, הוא פריעת בע"ח מצוה, וכ"כ גם בתוס' הרא"ש שבועות ד' א' ובתשו' הרא"ש הנוספות סימן ל"ב, - ומשמע מזה, דכל הא דל"מ המכירה, הוא רק על הא דמוטל על הלוה לפרוע את החוב משום המצוה דפריעת בע"ח, אך שפיר מהניא המכירה על עיקר הזכות ממון דהחוב,[[9]](#footnote-10) - וזה דלא כמשמעות ד' הראשונים דל"מ המכירה אלא על השעבוד נכסים עצמו.

טו] **ונראה** די"ל בזה, דהנה בעיקר מש"כ הראשונים דיש להמלוה על הלוה ב' שעבודים וכו', ולא הזכירו לעיקר הזכות ממון דהחוב, נראה דהיינו דדבריהם באו לפרש להשעבודים שיש ביד המלוה לגבות את זכות הממון דהחוב, ובזה הוא שכתבו דיש לו ב' שעבודים, שעבוד הגוף ושעבוד נכסים.

**ונראה** לפ"ז, דודאי דגם לדעת ר"ת הויא המכירה על עיקר הזכות ממון דהחוב, וכמש"נ לעיל סק"א לדון דבלא שיזכה הלוקח בעיקר החוב, ל"מ לגבות את החוב לעצמו מכח השעבוד נכסים, ומש"כ הראשונים דהמכירה היא על שעבוד הנכסים, הוא משום דכל הא דמצי למכור את עיקר החוב, הוא רק משום דיש לו שעבוד עליו לגבותו, דבלא"ה ל"ה מהניא ע"ז מכירה, כיון דאין בידו ממון בעין מכח זכות ממון זו, וע"ז הוא שכתבו הראשונים דיש להמלוה על הלוה ב' שעבודים שמכחם יש בידו לגבות את החוב, ול"מ מכירת החוב, אלא מכח מה שנכלל בו זכות לגבותו מנכסי הלוה, ומכח זה הוא זוכה בעיקר החוב, אך על הא דאיכא שעבוד הגוף על הלוה לפרוע את החוב, ל"מ המכירה.

**ומש"כ** הראשונים דהא דכשחזר המלוה ומחלו ה"ה מחול, הוא משום דנכסי דאינש ערבין לי' וכל שנפטר הלוה נפטרו גם נכסיו, נראה דהיינו, דהגם דזכות החוב עצמה לא פקעה, מ"מ הא דנכסי דאינש ערבין לי', היינו שהם ערבים לחיובו לפרוע את החוב משום פריעת בע"ח מצוה, וכאשר כן מוכח ממה שאמרו לקמן קע"ד א' דל"מ לירד לנכסיו קודם שיתבע את הלוה, משום דלא יתבע את הערב תחילה, וע"כ כל שנפטר הלוה מחיובו לפרוע את החוב, נפטרו גם נכסיו.[[10]](#footnote-11)

טז] **ומצינו** כן גם בד' הראב"ד שכתב דהא דאם חזר המלוה ומחלו מחול, הוא משום שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי, ובחי' ר' ראובן סימן י"ט כתב לפרש דהיינו, דאף דהלוקח זכה בחוב, מ"מ אין לו כח תביעה על הלוה שיפרע את החוב, - ולכאו' תיקשי, דאף דל"מ לתבוע את הלוה שיפרע, מ"מ מ"ט ל"מ לגבות מנכסיו, דלגבות מהנכסים ל"ב לדעת הלוה כלל, ובע"כ דהוא משום דכיון דאין לו שעבוד על הלוה, אף ל"מ לגבות מנכסיו, דנכסי דאינש אינון ערבין לי' וכו'.

**ולפ"ז** נמצא דד' ר"ת וד' הראב"ד ענין א' הם, וזה כמש"כ הלח"מ בהל' מכירה שם והגר"ח בכתובות פ"ה ב' בדרך קמא, אך בקצוה"ח סימן ס"ו סקכ"ו נקט דב' דרכים הם, וצ"ע אם הוא משום שפירש ד' ר"ת בע"א, או הוא משום שפירש ד' הראב"ד בע"א.[[11]](#footnote-12)

יז] **ולפ"ז** ניחא הא דל"מ המלוה לתבוע את החוב, אף דהשעבוד הגוף הוי עדיין בידו, והיינו משום דעיקר המצוה דפריעת בע"ח, היא לקיים את זכות הממון דהחוב, וכיון דזכה הלוקח בעיקר החוב, ממילא דהשעבוד הגוף הוי לפרוע את החוב ללוקח, - וע"כ אף דהמלוה הוי הבעלים על השעבוד הגוף, מ"מ ל"מ לתבוע מכח זה, אלא שיפרע הלוה את החוב ללוקח, אך ל"מ לתבוע שיפרע את החוב לעצמו, דבזה אין מתקיים פירעון החוב, וליכא ע"ז להשעבוד הגוף.[[12]](#footnote-13)

**ומה"ט** אף אם פרע הלוה את החוב למלוה, ל"מ זה בתורת פירעון, דכיון דעיקר החוב הוי של הלוקח, אין ביד הלוה לפרוע את החוב למלוה, דזה ל"ה פירעון על החוב, - וע"כ כל מה די"ל דיפטר הלוה עי"ז, הוא רק משום דהפירעון הוי כמחילה, ופקע השעבוד הגוף, ומכח זה פקע אף השעבוד נכסים.

**ח**

יח] **ולפ"ז** י"ל, דמה"ט הוא דמצי המלוה למכור את החוב, אף כשאין ללוה נכסים, דהאמנם אי נימא דעיקר המכירה היא על קנינו של המלוה בנכסי הלוה, הרי דכל שאין ללוה נכסים, ואין למלוה קנין כלל, ל"ה מהניא המכירה, - אך למש"נ דעיקר המכירה היא על עיקר החוב, ואך דכל הא דמצי למכור את החוב, הוא רק מכח מה שנכלל בו זכות לגבותו מנכסי הלוה, הרי דאף אם אין ללוה עכשיו נכסים, מ"מ כיון דדין החוב הוא ליגבות מנכסי הלוה, שפיר חיילא המכירה על החוב, מכח מה דיהא ביד הלוקח לגבות מנכסי הלוה שיקנה אח"כ.[[13]](#footnote-14)

**ומה"ט** נמי גובה הלוקח מנכסי הלוה, אף שלא היו נכסים אלו בידו בשעת המכירה, דכיון דזכה הלוקח בעיקר החוב, ובהזכות לגבותו מנכסי הלוה, ע"כ שפיר מצי לגבותו גם מנכסים שלא היו ביד הלוה בשעת המכירה, כ"ה דהמלוה עצמו גובה אף מנכסים אלו.

יט] **ולפ"ז** יש מקום לומר, דע"כ שפיר מהניא מכירת שטרות מדאורייתא אף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, דאמנם אי נימא דהא דמהני המכירה מדאורייתא, הוא משום שמוכר לו את קנינו בנכסי הלוה, הרי דלמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא ואין לו קנין בנכסי הלוה, בדין דלא תועיל המכירה, - אך למש"נ דהמכירה מהניא מדאורייתא על עיקר החוב, וזה מכח מה שנכלל בו זכות לגבותו מנכסי הלוה, הרי די"ל דהמכירה מועלת אף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, וזה למשמעות ד' התוס' לקמן קע"ה ב' דאף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא איכא דין גבי' מנכסיו, והא דשעבודא לאו דאורייתא הוא דאין הנכסים קנויים לו בקנין שעבוד, דמכח זה הוא גובה אותם מיד הלוקח.

**והעירוני** דיש לסייע ליסוד הדברים, מל' הר"ן בפי' הרי"ף בספ"ק דגיטין שכתב דהא דיכול למכור שעבוד נכסים הוא לפי שיכול לתפסן בחובו, ומשמע דל"ב שיהא לו קנין שעבוד בקרקע, אלא סגי במה שיכול לתפסן בחובו.[[14]](#footnote-15)

**ואמנם** כ"ז הוא לדעת התוס' לקמן שם, אך לדעת הרמב"ן וש"ר שם דלמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא ליכא דין גבי' מנכסיו, וכל זכותו של המלוה לגבות את החוב הוא מכח פריעת בע"ח מצוה, לכאו' בע"כ דלמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא ל"מ המכירה מדאורייתא, אלא אם שעבד נכסיו בפירוש, לדעת רש"י ודעימי' דבכה"ג לכו"ע איכא שעבוד מדאורייתא, וצ"ע.[[15]](#footnote-16)

כ] **ובזה** מתישב מש"כ הרא"ש די"ל דבמעמד שלשתן אין המקבל זוכה בהשעבוד הגוף, אף דמהני מעמד שלשתן במלוה ע"פ דלי"ב כלל שעבוד נכסים עכ"פ למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, - ולמש"נ ניחא, והיינו משום דאף במלוה ע"פ דאין להמלוה קנין בנכסי הלוה, מ"מ יש לו זכות לגבות את החוב מנכסי הלוה, לדעת התוס' דאף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא איכא דין גבי' מנכסי הלוה, וע"כ שפיר מהני המעמד שלשתן שיזכה המקבל בעיקר החוב, כיון שיש לו זכות לגבותו מנכסי הלוה, וכמש"נ.[[16]](#footnote-17)

**ט**

כא] **ובזה** ניחא גם הא דמכירת שטרות דאורייתא הויא בכתיבה ומסירה, ול"מ בזה כתיבה לחודה, אף דקרקע נקנית בשטר, כיון דאין עיקר המכירה על קנינו של המלוה בנכסי הלוה, אלא עיקר המכירה היא על החוב עצמו, ומהניא המכירה אף כשאין ללוה קרקעות כלל, ולזה בעינן כתיבה ומסירה.

**ומצאנו** הדברים מבוארים כן להדיא בד' הגרע"א בב"מ כ' א', עיי"ש שכתב דלדעת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא, כ"ז הוא במלוה בשטר דהקנין נתפס על השטר, אך במלוה ע"פ לא שייך התפסת קנין, וזה להדיא כמש"נ דאף לדעת ר"ת הויא המכירה על עיקר החוב, וע"כ הוא דל"מ המכירה אלא במלוה בשטר וע"י כתיבה ומסירת השטר דהקנין נתפס על השטר,[[17]](#footnote-18) אך שמא ד' הגרע"א שם קיימי רק למ"ד דל"מ המוכר למחול, דלדידי' בע"כ דחייל הקנין על עיקר החוב.

כב] **ולפ"ז** גם לא תיקשי ע"ד רבינו יונה לקמן קמ"ז ב' מדבריו בסוגיין, דדבריו בסוגיין קיימי לפרש דלא נימא דהא דמהני מכירת שטרות הוא משום דהוא מוכר לו את קנין השעבוד שיש לו בנכסי הלוה, וע"ז הוא שכתב דזה ל"ש בגונא דאין ללוה קרקעות אלא מטלטלין דאין נקנין בכתיבה, וגם כתב דא"א כלל להקנות את הקרקעות המשועבדים, כיון דעכשיו אינם שלו, - אך דבריו לקמן קיימי לפרש דהחוב עצמו נמכר, מכח שנכלל בו זכות לגבותו מנכסי חבירו, ומכירה זו שפיר מהניא אף כשאין ללוה קרקעות, וע"כ נמי, אף דל"מ להקנות את הקרקעות המשועבדים עצמן שאינם שלו, מ"מ מצי להקנות את החוב, כיון דיש בכללו זכות לגבותו מנכסי חבירו.

**י**

כג] **ולפ"ז** נראה דזהו משה"ק הרשב"א ע"ד ר"ת, דמ"ט מלוה בשטר גובה מן היורשים, אף דכשמת הלוה פקע השעבוד הגוף, אשר צ"ע דהרי מצינו דכוותה בלוה וערב, דאף דאם מחל המלוה ללוה על החוב, אינו גובה מן הערב, מ"מ כל שמת הלוה, גובה המלוה מן הערב, והרי דכשמת הלוה לא חשיב כליתא ללוה, וע"כ גובה המלוה מן הערב, וא"כ ה"נ ניחא הא דגובין מן הנכסים.

**ולפמש"נ** נראה די"ל בזה, דהא דבלוה וערב, אם מחל המלוה ללוה אינו גובה מן הערב, ואם מת הלוה גובה המלוה מן הערב, י"ל דהוא משום דכל שמחל המלוה ללוה פקע עיקר החוב, וע"כ אינו גובה מן הערב, דהערבות היא לחוב זה, וכל דפקע עיקר החוב, ליכא דין ערבות כלל, ומשא"כ כשמת הלוה, דלא פקע עיקר החוב, דעדיין קיים זכותו של המלוה לקבל ממון מן הלוה, הרי דהגם דליתא ללוה ול"מ לגבות ממנו, מ"מ ה"ה גובה מן הערב.

**ומשה"ק** הרשב"א ע"ד ר"ת, הוא משום דבד' ר"ת נתחדש דאף בגונא דלא פקע עיקר החוב, מ"מ כיון שפקע השעבוד הגוף שעל הלוה, פקע שעבוד הנכסים, שהרי הא דכשחזר המלוה ומחלו מחול, אף דהחוב עצמו קנוי ללוה ול"מ המלוה למחלו, הוא משום דמהניא המחילה על השעבוד הגוף, ומכח זה פקע השעבוד נכסים, וע"ז שפיר הק' הרשב"א דאף כשמת הלוה נימא הכי, דהגם דכשמת הלוה אכתי קיים עיקר החוב, מ"מ כבר ליכא לשעבוד הלוה לפרוע את החוב, וא"כ בדין שיפקע גם שעבוד הנכסים.

כד] **והנה** בד' ר"ת נתחדש עוד, דהא דפריעת בע"ח מצוה, אי"ז תולדה מעיקר זכות הממון דהחוב, דנימא דזהו עצמו המצוה לקיים את דין הממון דהחוב, וכל שהוא בעלים על עיקר זכות הממון דהחוב, משועבד לו החייב במצוה דפריעת בע"ח לפרוע לו את החוב, דאי נימא הכי, הרי הי' בדין, דבמכירת שטרות דאורייתא דמהניא המכירה על עיקר זכות הממון דהחוב, הרי דמכח זה ממילא הוי המצוה דפריעת בע"ח, לפרוע את החוב ללוקח, שהוא הבעלים על עיקר החוב, - ובע"כ מד' ר"ת, דהמצוה דפריעת בע"ח אינה בתולדה מעיקר זכות הממון, אלא הוא שעבוד בפנ"ע שנשתעבד הלוה למלוה לפרוע את החוב, וע"כ אף דחיילא המכירה על עיקר זכות הממון דהחוב, מ"מ ל"מ המכירה על שעבודו של הלוה לפרוע את החוב.

כה] **ובזה** נראה לפרש משה"ק הרשב"א ע"ד ר"ת, דכמו שאינו יכול למכור שעבוד גופו כך אין יכול להוריש, וא"כ מ"ט אם מת מלוה בחיי לוה גובין יורשי המלוה מן הלוה, אשר צ"ע דהרי גם לדידי' דכל מכירת שטרות אינה אלא מדרבנן, בעכצ"ל דהגם דל"מ בזה מכירה, מ"מ איכא בזה ירושה, וא"כ גם לדעת ר"ת נימא כן, דאף דל"מ המכירה על שעבוד הגוף, מ"מ איכא בזה ירושה.

**ולפמש"נ** נראה די"ל, דהא דהוה פשיטא לי' להרשב"א דהשעבוד הגוף בפנ"ע אינו בר ירושה, דהוי זה מצוה בעלמא, ול"ש ע"ז ירושה, ואך דבלא ד' ר"ת ניחא הא דגובין יורשי המלוה מן הלוה, דכיון דזכו היורשים בעיקר החוב, דע"ז שפיר מהני ירושה, אף דל"מ ע"ז מכירה, ממילא משועבד הלוה גם בהמצוה דפריעת בע"ח, דמצוה זו היא תולדה מעיקר זכות הממון דהחוב, ומה"ט גובין יורשי המלוה מן הלוה אף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, וכל התביעה מן הלוה, הוא משום דפריעת בע"ח מצוה.

**ומשה"ק** הרשב"א ע"ד ר"ת, הוא משום דלדעת ר"ת דהמצוה דפריעת בע"ח הוא שעבוד בפנ"ע שנשתעבד הלוה למלוה, ואי"ז תולדה מעיקר זכות הממון דהחוב, הי' בדין דכשמת מלוה בחיי לוה, לא יגבו יורשי המלוה מן הלוה, דאף דירשו את עיקר החוב, מ"מ כיון דל"מ הירושה על השעבוד הגוף, בדין דלא יהא בידם לגבות מן הלוה.[[18]](#footnote-19)

**יא**

כו] **ובזה** נראה לפרש גם לד' הריטב"א שכתב דהא דמצי הלוקח לתבוע את הלוה, הוא משום דנעשה הלוה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול לי, - ולפמש"נ נראה דלאו היינו דהלוה מתחייב בחוב בפנ"ע לכל מאי דאתי מחמת המלוה, אלא היינו דכיון דהועילה המכירה שיזכה הלוקח בעיקר החוב, ואך שבאנו לדון דאין מוטל על הלוה לפרוע לו את חובו, דלא נשתעבד הלוקח לפרוע אלא למלוה עצמו, ולא למי שבא מחמתו, הרי דע"ז הוא דמהני ההשתעבדות דהלוה, שנשתעבד לפרוע לכל מי שיהא הבעלים דהחוב.

**ולפ"ז** שמא יש מקום לדון, דע"כ שפיר מהני אף אם הקנה לנולדים, דמה שאמרו בגיטין דכל שנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ל"מ אם הקנה לנולדים, היינו בההיא דהתם, שבאנו לפרש דהא דמהני מעמד שלשתן אף דל"מ מכירה על מלוה ע"פ, הוא משום דמעיקרא נשתעבד הלוה למקבל המעמד שלשתן, ומכח זה הוא דזוכה המקבל בעיקר החוב, ובזה הוא דאמרינן דאם ל"ה המקבל בעולם בשעת מתן מעות, ל"מ הלוה להשתעבד לו, - אך הכא דהא דזוכה הלוקח בעיקר החוב, הוא מכח המכירה, ואך דהא דהלוה משועבד לפרוע לו את חובו הוא משום דנעשה כאומר משתעבדנא לכל מאי דאתי מחמתך, וע"כ שפיר מהני זה אף בנולדים, כיון דאי"ז השתעבדות בפנ"ע שנשתעבד ללוקח, אלא היינו שנשתעבד בחובו שיהא עליו לפרעו לכל מי שיזכה בו, ולא רק למלוה עצמו, ואמנם דהוא חידוש דביד הלוה לקבוע שיהא עיקר שעבודו לכל מי שיזכה בו, (ול"ב שישתעבד בהשתעבדות בפנ"ע למי שיזכה), וצ"ע עוד בזה.

1. ואין לומר דבאמת יש ביד המלוה לתבוע את החוב, דמלבד דהדבר פשוט דאין הדין כן, גם נתפרש לא כן בד' הר"ן בפ' השולח יט: בדפי הרי"ף, ז"ל, והרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל כתב דממה שהלוו הם קאמר, דאי ממה שירשו מאביהם א"צ, וכדאמרי' בספרי ר"ש אומר כל בעל משה ידו ולא היורש, ומיהו דוקא יורש אבל לוקח לא, דלוקח לא זכי אלא בשעבוד נכסים ואכתי שעבוד הגוף קיים, ואע"ג דלא קרינא בי' לא יגוש, כיון דאידך נגוש מחמתי' לא יגוש קרינא בי', עכ"ל, ולהדיא דאין ביד המלוה עצמו לנגוש את הלוה, אלא דהנגישה שנוגש הלוקח את הלוה היא מחמת המלוה. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך בד' הקצוה"ח סימן פ"ו סק"י משמע דמפרש, דטעם הסוברים דנפטר הלוה כשפרע למלוה, אי"ז משום דנכלל בזה מחילה, אלא הוא משום דכ"ה דמהני מחילת המלוה לפטרו, ה"נ מהני פירעון למלוה לפטרו, עיי"ש, וכ"נ בד' התומים בסימן ס"ו סקל"ד, עיי"ש, וכ"ה משמעות ד' הרשב"א בתשו' ח"ו סו"ס ר"ל, עיי"ש דמבו' בדבריו דפירעון מהני טפי ממחילה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. והי' מקום לומר בזה, דאף דמדאורייתא ל"מ המכירה אלא על השעבוד נכסים, מ"מ מדרבנן מהניא המכירה אף על השעבוד הגוף, וע"כ שפיר מהניא המכירה אף כשאין ללוה נכסים כלל, וע"כ מצי הלוקח לגבות אף מנכסים שקנה הלוה אחר המכירה.

   אמנם הנה לפ"ז נמצא, דגם לדעת ר"ת צ"ל דהא דמהני המחילה, אף דמדרבנן נמכר אף השעבוד הגוף, הוא משום דאתיא מחילה דאורייתא ומפקעא למכירה דרבנן, ואי"ז במשמעות ד' הראשונים דמשמע דלר"ת ל"ב לטעם זה, - ועוד, דבתשו' אבקת רוכל סימן קכ"ג כתב להדיא דלדעת ר"ת ל"מ המכירה כלל במין חיוב דלית בי' אלא שעבוד הגוף, אך לדעת הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן, אפשר דמהני המכירה אף בכה"ג, והרי דאף מדרבנן ל"מ למכור את השעבוד הגוף. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם י"ל בזה, דאף דלדעת שמואל דשעבודא לאו דאורייתא ל"ה מהני המכירה קודם שתיקנו חכמים שעבוד, אך אחר שתיקנו חכמים שעבוד, תו מהניא המכירה מדאורייתא, וע"כ הוצרך ר"ת לפרש דהא דמהני המחילה, הוא משום דל"מ המכירה על שעבוד הגוף, - אך אכתי צ"ע במש"כ ר"ת לפרש עפי"ז להא דממעטינן שטרות מאונאה, ותיקשי דלמ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, הרי מדאורייתא ל"ה מהניא המכירה כלל, ואמנם י"ל דאיירי כששעבד הנכסים בפירוש, וכדעת רש"י בקידושין י"ג ב' דבכה"ג איכא שעבוד מדאורייתא לכו"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. ואמנם משמעות הדברים הוא דחלוקים הם בטעמם, דבד' הר"ן מבו' דלעולם כשמת הלוה פקע השעבוד הגוף, ואפ"ה לא פקע השעבוד נכסים, משום דאין הפקעת השעבוד הגוף מחמת המלוה, אך בד' הרשב"א נראה דבמת הלוה לא פקע כלל השעבוד הגוף, דעדיין עיקר השעבוד הגוף קיים, ואך דאין את הלוה לתבוע ממנו, ודמי להיכא דהלך הלוה למדינת הים, וכ"ה בחי' הגר"ח בפ"ח משבועות, דאף דמת הלוה, לא פקע שעבודא מיני', ואכתי איכא שעבוד הגוף ודין חובת תשלומין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובפשוטו י"ל בזה, דמצוה זו דפריעת בע"ח הויא מצוה דממונא, וע"כ בספק אמרינן דהמע"ה, - וכאשר מצינו עד"ז בד' הש"ך ביו"ד סימן קע"ג סקס"ח דבספק השבת רבית הוי ספק ממונא ולקולא דהמע"ה, אף דבפשוטו בהשבת רבית ליכא חוב ממון כלל, ואי"ז אלא מצוה בעלמא, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ובקוב"ש במכילתין באות תרס"ח כתב להוכיח עוד דבחוב איכא זכות ממון, מהא דשייך בזה ירושה, דליכא ירושה אלא בזכות ממון, אך בקצוה"ח סו"ס רע"ח נקט דהנשבע ליתן מתנה לחבירו ומת המקבל, איכא ע"ז דין ירושה, ויש שפירשו דהוא רק משום אומדנא, דהשבועה היא ליתן לו או ליורשיו, וצ"ע, ומהא דאיכא חיוב שבועה בכפירת ממון, דבחיוב מצוה גרידא ליכא שבועה, - ובחי' ר' ראובן סימן י"ט הוכיח כן, מהא דמצי לקדש אשה במלוה דאחרים, וגם במלוה דידי' דעת הרמב"ם דבמכר קנה, ודעת הראב"ד דאם נתחייב לה מנה יכול לקדשה בחוב זה, והרי דיש בזה זכות ממון, וע"כ הוי זה נתינת ממון לקידושין. [↑](#footnote-ref-8)
8. וכ"ה מבו' בד' המאירי לקמן קמ"ז ב' וחי' המיוחסים להריטב"א בהשמטות שבס"פ הזהב שדנו לפ"ד ר"ת דלא תועיל מכירת הלוקח, דאכתי הו"ל כמלוה ע"פ, והרי שפירשו דלא חיילא המכירה על עיקר החוב, אלא על השעבוד נכסים, וכ"ה להדיא בל' המאירי שם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)
9. וכ"נ גם בד' הריטב"א בקידושין מ"ז ב', שכתב דהא דל"מ המכירה על השעבוד הגוף הוא משום דאפי' עבד עברי אין גופו קנוי לגמרי כ"ש זה, עכ"ד, ולכאו' טעם זה הוא להא דל"מ המכירה על שעבודו של הלוה לפרוע את החוב למלוה, דלא עדיף משעבוד דעבד עברי, אך אי"ז טעם דלא תועיל המכירה על עיקר זכות הממון דהחוב. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולפ"ז נתחדש, דאף דאין ביד המלוה למחול על עיקר החוב, מ"מ חיילא המחילה על שעבודו של הלוה לפרוע את החוב משום פריעת בע"ח מצוה, דמצוה זו הויא מצוה דממונא ומהני ע"ז מחילה, - וצ"ע אם ד"ז מתישב לדעת הריטב"א בב"מ ס"א א' שדימה מצות השבת רבית למצות פריעת בע"ח, וכתב דמ"מ על מצות השבת רבית ל"מ מחילה ול"ד לפריעת בע"ח דמהני מחילה, דהתם איכא דין ממון לחבירו, ולכאו' היינו דכל הא דמהני המחילה על פריעת בע"ח, הוא משום דחיילא המחילה על עיקר החוב, ולפ"ז הדין נותן דכל דל"מ למחול את עיקר החוב, ל"מ המחילה על מצות פריעת בע"ח, - אך י"ל דמכוון הריטב"א, דכיון דבחוב איכא דין ממון לחבירו, ע"כ אף מצות פריעת בע"ח הויא מצוה דממונא ומהני ע"ז מחילה, ומשא"כ בהשבת רבית דהוי זה מצוה לשמים, וע"כ ל"מ ע"ז מחילה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם נראה דבחד מילתא חלוקין הם זמ"ז, דלדעת הראב"ד הא דכשמחל המלוה ל"מ הלוקח לגבות מנכסי הלוה, א"צ בזה לדינא דכל דליכא לוה ליכא ערב, אלא הוא משום דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, דכל הא דבלא מחילה מצי לגבות מן הלוה, הוא משום דאיכא הרשאה דהמלוה, - אך לדעת ר"ת דמעיקרא מצי לגבות מן הלוה אף בלא הרשאה, והוא כמש"כ הקצוה"ח בסימן ס"ו סקמ"א דבכה"ג ליכא לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה, (וכן דן בזה הרשב"א לקמן קמ"ז ב'), הרי דהא דכשמחל המלוה ל"מ הלוקח לגבות מן הלוה, הוא משום דכל דליכא לוה ליכא ערב, אך למש"כ הריטב"א בדעת ר"ת, דהא דמצי הלוקח לגבות מן הלוה, הוא משום דנעשה כאומר משתעבדנא לכל דאתי מחמתך כ"ז שלא תמחול לי, הרי דכל שמחל המלוה, אין הלוה משועבד לפרוע ללוקח, וע"כ ל"מ הלוקח לגבות אף מנכסיו, דלא יפרע מן הערב תחילה. [↑](#footnote-ref-12)
12. ונתחדש לפ"ז, דאף דהחוב עצמו אינו של המלוה, מ"מ אכתי יש להמלוה זכות שעבוד הגוף, דהלוה משועבד לו לפרוע את החוב ללוקח, דזהו שימושו של המלוה להעמיד את החוב ללוקח, ושפיר שייך זכות שעבוד הגוף כה"ג, - והעירוני דבד' הר"ן בפ' הכותב מבו' שעמד בזה, עיי"ש שכתב ע"ד ר"ת דשעבוד הגוף אינו נמכר, ז"ל, ואע"פ שאינו נמכר לא פקע, עכ"ל, והרי דהי' מקום לומר, דכיון שלא נמכר השעבוד הגוף, ה"ה פוקע, ולכאו' הוא משום דהחוב עצמו הוי של הלוקח, וע"כ הי' מקום לומר דפקע השעבוד הגוף מן המלוה, כיון דאין החוב עצמו שלו, וזהו שנתחדש דאף דהחוב עצמו נמכר וכבר אינו שלו, מ"מ אכתי יש לו את השעבוד הגוף שמשועבד לו הלוה לפרוע את החוב ללוקח. [↑](#footnote-ref-13)
13. ויש להוסיף, דאף לדעת הסוברים דמדאורייתא ליכא שעבוד נכסים בנכסים שקנה הלוה לאחר ההלואה, היינו רק דאין נכסים אלו קנויים למלוה, וע"כ אם מכרם הלוה לאחר, אין המלוה גובה מהן, אך הך דינא דזכות ההלואה היא לגבותה מנכסי הלוה, הוא בכל נכסים שביד הלוה, ואך דהא דמכח זכות זו, יש למלוה קנין בנכסים, הוא רק בנכסים שהיו ביד הלוה בשעת ההלואה, - ועד"ז הוא גם במטלטלין דהלוה, דאף לדעת הסוברים דמדאורייתא ליכא שעבוד נכסים במטלטלין, היינו רק דליכא להמלוה במטלטלין קנין שעבוד, אך הך דינא דזכות ההלואה היא לגבותה מנכסי הלוה הוא גם מן המטלטלין, ואך דהא דמכח זכות זו, יש להמלוה קנין בנכסים, הוא רק בקרקעות ולא במטלטלין.

    ויש להוכיח כן, מהא דפריך בכתובות דלמ"ד דפריעת בע"ח מצוה אמר לא ניח"ל דנעבד מצוה מאי, וכתבו הראשונים דהיינו משום דשעבודא לאו דאורייתא, אך אם שעבודא דאורייתא יורדין לנכסיו מכח השעבוד, ותיקשי דאכתי הו"ל למיפרך בגונא דאין ביד הלוה אלא נכסים שקנה לאחר ההלואה, או בגונא דאין בידו אלא מטלטלין, אי נימא דנכסים שקנה אחר ההלואה או מטלטלין אין משתעבדין מדאורייתא, - ובע"כ מזה, דעיקר הא דזכות המלוה הוא לגבות מנכסי הלוה, הוא גם בנכסים שקנה לאחר ההלואה וגם במטלטלין, ולא נחלקו אלא אם יש בזה לקנין השעבוד. [↑](#footnote-ref-14)
14. ואמנם הנה בל' הרשב"א לקמן קמ"ז ב' נראה דעיקר הא דחיילא המכירה היא על קנין השעבוד דהנכסים, וע"ז הק' דהשעבוד אין לו גוף, - אך נראה דגם אי נימא כן, מ"מ לאו היינו דעיקר המכירה היא רק על קנין השעבוד דהנכסים, אלא היינו דמכח שזוכה הלוקח בקנין השעבוד דהנכסים, ה"ה זוכה בעיקר החוב. [↑](#footnote-ref-15)
15. אמנם יש מקום לפרש, דלעולם עיקר הא דמצי המלוה למכור את החוב, אינו מכח זכות הגבי' דהשעבוד נכסים, ומש"כ הראשונים דהמכירה מועלת על השעבוד נכסים, היינו דבהשעבודים לפרוע את החוב, ל"מ המכירה אלא על השעבוד נכסים ולא על השעבוד הגוף, ואין ביד הלוקח לתבוע את החוב, אלא מכח השעבוד נכסים, אך לעולם עיקר הא דמהניא המכירה על החוב, הוא גם בלא השעבוד נכסים, וע"כ שפיר מהניא המכירה אף למ"ד דשעבודא לאו דאורייתא, ואך דכיון דלדידי' ליכא שעבוד נכסים, לא יהא ביד הלוה לגבות אלא ע"י הרשאה דהמוכר, או אם יתרצה הלוה מדעתו לפרוע לו.

    אך באמת בל' הראשונים משמע דכל עיקר הא דמהני המכירה, הוא מכח השעבוד נכסים, - וכ"ה מוכח למש"כ הריטב"א בקידושין מ"ז ב' דהא דמצי הלוקח לגבות הוא משום דהו"ל כהרשאה, או משום דנעשה כאומר משתעבדנא וכו', ולפ"ז הרי דמה שהוצרכו הראשונים לפרש דחיילא המכירה על השעבוד נכסים, הוא משום דבלא"ה ל"ה חיילא המכירה כלל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. ובזה ניחא גם משה"ק באמרי בינה דיני הלואה סימן ס"ג סק"י ע"ד הש"ך שהכריע לעיקר כד' ר"ת, דא"כ מ"ט לא השיג על מש"כ בשו"ע בסעיף ו' דשטר דכתב ידו נמכר בכתיבה ומסירה, אף דלי"ב שעבוד נכסים, - והנה למ"ד דשעבודא דאורייתא, י"ל דאף בשטר דכתב ידו דהפקיעו חכמים את השעבוד מלקוחות, מ"מ כ"ז שהוא תחת ידו יש בזה להשעבוד, וע"כ מהני בזה מכירה, אך תיקשי ע"ד הש"ך שנקט לעיקר דשעבודא לאו דאורייתא, ולפ"ז בשטר דכתב ידו שלא תיקנו חכמים שעבוד נכסים, ליכא לעיקר השעבוד, ומ"ט מהני המכירה, ולמש"נ ניחא. [↑](#footnote-ref-17)
17. וראיתי להק' בסתירת ד' הגרע"א בזה, למש"כ בדו"ח ר"פ המפקיד, דלמ"ד דשעבודא דאורייתא מהני המכירה מדאורייתא אף במלוה ע"פ, עיי"ש.

    אך נראה פשוט דלק"מ, דד' הגרע"א בר"פ המפקיד קיימי לדעת ה"ר חיים דל"מ מכירת שטרות מדאורייתא אלא כשיש ללוה קרקעות, ובדעתו פירש הגרע"א דעיקר המכירה היא על הקרקעות המשועבדות, ובמק"א נת' לדון בזה, ואכמ"ל, וע"כ שפיר מהני מכירה אף במלוה ע"פ, - אך ד' הגרע"א דל"מ המכירה אלא במלוה בשטר, הם לדעת ר"ת, דמהני המכירה אף כשאין ללוה קרקעות, ולדעתו הויא המכירה על עיקר החוב, וכמש"נ, וע"כ ל"מ המכירה אלא במלוה בשטר דהקנין נתפס על השטר, ולא במלוה ע"פ. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובדעת ר"ת צ"ל, דהגם דל"מ מכירה על המצוה דפריעת בע"ח, מ"מ שפיר יש ע"ז ירושה, ומשום דהמצוה דפריעת בע"ח הויא מצוה דממונא, ושפיר שייך בזה ירושה, והא דל"מ ע"ז מכירה, הוא משום דאין קנין נתפס בו, וכמש"כ הרא"ש, או משום דאי"ז קנין גמור, וכמש"כ הריטב"א בקידושין מ"ז ב', ומדמי לה לעבד עברי, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-19)