מראי מקומות בענין קניני שומרין בעזרת השם יתברך
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב אלימלך וינברג

בס"ד

**מראי מקומותבענין חיוב השומרין אם חל ע"י קניןובגדרי 'רשות שומר'**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות אפשר לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך ברצות השי"ת בחודש ניסן תשפ"אעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור נוה אחיעזר בני ברקנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

**תוכן הענינים**

**בענין משיכה בד' שומריןשיטת הסוברים דחיוב שמירה ואחריות נעשה במשיכה 7- 5**

**שיטת הסוברים דחיוב שמירה ואחריות נעשה אף ללא משיכה ובשי' הראשוניםבחיוב שומרין בהנח לפני 10 -6**

**בשיטת התוס' בב"מ בדין חיוב השומרים שו"ח ושו"ש ושואל ושוכרושיטתם בגדר המשיכה המחייבת את השומר 14 – 11**

**שיטת הר"ן בגדר קנין משיכה השומר ותמיה בד' האיכא מ"ד והרא"ה 14-16**

**בד' הרשב"אבטעם חיוב האחריות בשומריםובסתירה לשיטתו דבעינן מעשה קנין לחייב השומרים 16-17**

**דין קנינים אחרים לקניית הפקדון שיתחייב על ידם השומר 18-21**

**בד' הראשונים והאחרוניםבגדר דין קנינים בשומריםוכמה מקורותדפקדון נחשב ברשותו [ובקנינו] של שומר
20-25**

**בענין משיכה בד' שומריןשיטת הסוברים דחיוב שמירה ואחריות נעשה במשיכה**

**בב"מ צ"ט.** כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין, **ובב"ק ע"ט.** הוא אבעיא דאמימר אי תקנו משיכה בשומרין או לא תקנו, ופשטינן לה ממתני' דהתם דתקנו.

ובפי' הא דתקנו משיכה כ' **בפירש"י בב"ק שם בד"ה תיקנו** 'שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך', ומבואר בדבריו דהנידון הוא לענין 'חיוב השומר בשמירה', ומשמע מדבריו דמה"ת קונה בלא משיכה והנידון הוא אם 'בעינן שימשוך' דוקא מתקנ"ח, וכמו שתקנו בלקוחות שאינו קונה בכסף עד שימשוך [למאי דקיי"ל כר' יוחנן דד"ת מעות קונות] הכ"נ תקנו כן בשומרין, דמה"ת קונה בלא משיכה ותקנו חכמים שלא יקנה 'עד 'שימשוך', או שלא תקנו משיכה וקונה כעיקר דינו מה"ת בלא משיכה.

וכ"מ **בפירוש הראב"ד שם** שפי' 'דכיון דמשך נתחייב מיד בשמירתו כדאמרינן בהשואל **ב"מ פ"ב** פרה במשיכה ובעלים באמירה, ושאלו כאן שמא הפרה כמו הבעלים דבאמירה נעשה לו שומר', ומבואר בדבריו דהנידון לענין 'חיוב שמירה', ומבואר בדבריו דהספק הוא אם צריך דוקא קנין משיכה או שמא 'נעשה שומר באמירה', וכמו לענין שאלה בבעלים דאמרי' בגמ' דבעלים שאול לשומר באמירה הכ"נ לענין חיוב השומר שמא נעשה באמירה, וכ"מ **בשיטמ"ק ב"מ פ: בד"ה מתני' הנח לפני בשם הראב"ד** דהא דתקנו משיכה בשומרין היינו לחייבו באחריות, [וד' הראב"ד בב"ק הובאו גם **ברשב"א בב"ק שם בד"ה אמר ליה רב אשי** עיי"ש].

וכ"מ **בתוס' רי"ד שם** שהנידון הוא אי אמרי' 'כיון שקיבל עליו לשמור הוא מתחייב בשמירתו' ומשעת קבלת השמירה 'קנאו השומר שאם יברח ממנו או יאבד חייב לשלם', והמסקנא היא שתקנו משיכה בשומרין 'שאע"פ שקיבל עליו לשומרו וגם קיבל שכר שמירתו אם לא משכו אינו מתחייב בשמירתו ואם נאבד פטור', ומבואר בדבריו דהנידון הוא לענין חיוב שמירה וחיוב אחריות אם הוא נעשה משעת 'קבלת השמירה' ולכאו' היינו בדברים בעלמא כהראב"ד, או דבעינן ביה דוקא קנין משיכה ולא מהני קבלת השמירה וגם לא מהני קבלת שכרו.

וכ"מ **בפירוש הר"י מלוניל שם** 'וקמ"ל מתני' זו דתקנו משיכה בשומרין ולא אמרינן דתכף שנותנן לשומר נתחייב באחריות השמירה אפילו בלא הגבהה ומשיכה', ומבואר בדבריו דהנידון הוא לענין חיוב אחריות אי בעינן לזה דוקא 'הגבהה או משיכה' והיינו קניני מטלטלין [וכד' הרמב"ם דלהלן] או שנתחייב 'תיכף שנתנו לשומר' ומשמע דלא כהראב"ד ותוס' רי"ד הנ"ל דס"ד דמתחייב 'באמירה' אלא מתחייב משעת 'הנתינה לשומר' וצ"ב.

**ובפירוש המשניות להרמב"ם שם** כ' הדינים הנלמדים ממתני' 'והשני כי ד' שומרין אינם קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיו חייבין בשמירתו ויתחייב כ"א בדינים המיוחדים להם כמו שיתבאר אם לא קנו אותן המטלטלים בא' מן הדרכים שנקנין בהם המטלטלין במו"מ', ובדבריו מבואר דהנידון הוא 'לענין חיוב שמירה' ולענין 'חיוב אחריות', ושהחידוש הנלמד ממתני' הוא דלענין חיוב שמירה וחיוב תשלומין 'בעינן שיעשה קנין הקונה במטלטלין', ומשמע מדבריו שאין האבעיא כלפי 'תקנה דרבנן' לעכב קנינו עד שימשוך, אלא האבעיא היא בעיקר הדין מה"ת אם חיוב שמירה ואחריות צריכים דוקא 'קניני מטלטלין' או שנקנין בקנין אחר, והנפ"מ הוא גם לענין קנין משיכה שהוא קנין של מטלטלין, ונקטו בגמ' חדא מנייהו.

וכ"מ **בשיטמ"ק בב"ק שם בשם הרמב"ן** 'כיון שמשכו לקנותו קם ליה ברשותיה ונעשה שומר או שואל לבעלים הראשונים', ומפורש בדבריו שהנידון אי קם ליה ברשותיה 'להיות שומר' היינו להתחייב בחיובי שומר, ומיהו לגבי המבואר בד' **רש"י והרמב"ם ותוס' רי"ד והראב"ד ור"י מלוניל הנ"ל** דהחידוש דתקנו משיכה בשומרין הוא דלא נימא 'דקונה אף בלא משיכה', לכאו' הרמב"ן חולק עלייהו דיעוי' **ברמב"ן ב"מ מ"ז. בד"ה בשלמא לר"ל** וכו' **ויש לפרש** וכו' שמבאר בהא דאמרי' התם כשם שתקנו משיכה במוכרין כך תקנו משיכה בלקוחות דהתקנה היתה לטובת המוכרין 'שאם משך א"י לחזור בו כדי שלא יאמר לוקח למוכר נשרפו חיטך בעליה' כך תקנו משיכה בלקוחות שכ"ז שלא משך יכול הלוקח לחזור בו, ומסיק הרמב"ן שם: 'ובכה"ג אמרו כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים, פירוש תקנו שכיון שמשך אינו יכול לחזור בו, ואף כאן זו עיקר התקנה', והיינו שהרמב"ן רוצה להוכיח כפירושו שתחילת תקנת משיכה היתה לטובת 'המוכר' שלא יוכל הלוקח לחזור בו אחר המשיכה ממה דאמרינן כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין ובשומרין ודאי הפירוש שהתקנה היתה 'שכיון שמשך אינו יכול לחזור בו' היינו שהתקנה היתה לטובת המפקיד שלא יוכל השומר לחזור בו אחר המשיכה אלא מיד כשמשך 'קם ליה ברשותיה ונעשה שומר' כמ"ש **השיטמ"ק הנ"ל בשם הרמב"ן** ודו"ק. ,

וכ"מ **ברשב"א ב"מ פ: בד"ה שמור לי** שהק' אמתני' דהתם דהנח לפני שו"ח ובמאי מתחייב 'והא אמרי' כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין', ותי' דאיירי בתוך ד"א, או דאיירי בבהמה ואיירי שאמר למשאיל הכישה במקל והיא תבוא עיי"ש, ומפורש בדבריו דהאי דינא איירי לענין להתחייב בשמירה ואחריות, וכ"ה **בר"ן ב"מ פ: בד"ה מתני' שמור לי** שהוכיח מהאי דינא דתקנו משיכה בשומרין 'דודאי שומר לא מחייב בדיבור בעלמא עד דמשיך', וכ"ה **בנימוק"י בב"מ שם.**

וכ"מ **ברמב"ם פ"ב משכירות ה"ח** שהביא הא דתקנו משיכה בשומרין ומיניה וביה הביא דינא דהנח לפני שו"ח, ומבואר בדבריו דאף הא דתקנו משיכה בשומרין היינו לחייבו בשמירה ואחריות כמו הא דהנח לפני, וכ"כ **במגיד משנה שם** והביא ד' **הרשב"א בב"מ הנ"ל** דהא דהנח לפני היינו כשהוא בתוך ד"א, וכ"כ **בטור חו"מ סי' רצ"א ס"ה** '**והרמב"ם** כתב שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה', ועי' **בב"י שם,** והוא השיטה השניה **בשו"ע חו"מ סימן רצ"א ס"ה ויש מי שאומר** שאינו חייב [השומר] עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה.

**שיטת הסוברים דחיוב שמירה ואחריות נעשה אף ללא משיכהובשיטות הראשונים בחיוב שומרין בהנח לפני**

**בב"מ פ:** תנן דשומר האומר הנח לפני נעשה שומר חינם, והראשונים הק' ע"ז איך נעשה שו"ח בלא משיכה או קנין אחר, **ובפסקי הרא"ש פ' השואל סימן ט"ז** כתב 'ואע"פ שלא משך, דשו"ח ושו"ש חייבין כשקבלו עליהן לשמור כדמוכח לקמן פרק השואל', **והרא"ש בפרק השואל שם** כתב 'אבל להתחייב באונסין אפי' קודם משיכה נמי, דהא שו"ח בלא משיכה מתחייב בפשיעה כדאי' לעיל בפ' האומנין **בדף פ:** דהנח לפני שו"ח, והוא הדין שו"ש בגו"א, וכן שואל נמי אם א"ל הכישה במקל והיא תבוא ויצתה לרה"ר במקום שאין משיכה קונה ויכול המשאיל לחזור בו ולא עדיף ממה שמשך השואל שם, ואפ"ה נתחייב באונסין, וסברא גדולה לחלק בין חיוב חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה במו"מ, אבל לענין חיוב אונסין מיד שסילק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה', ומבואר בד' הרא"ש דבכל ד' השומרים ואף בשואל מהני סילוק הבעלים משמירתו וקיבל עליו השומר לשמור לחייבו באונסין.

וכן פסק **הטור בחו"מ סימן רצ"א ס"ה** לגבי שו"ח 'והשומר הזה מיד שמקבל עליו לשמור או שאמר הנח לפני ונסתלקו הבעלים משמירתו חייב עליו אם פשע אע"פ שלא משך, **והרמב"ם** כתב שאינו חייב עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה, אבל **ר"י** כתב כסברא ראשונה וכן כתב אדוני אבי **הרא"ש ז"ל',** וכ"כ **הטור בסי' ש"ג ס"א** לגבי שומר שכר 'ודינו כשו"ח לענין שאינו מתחייב עד שימשוך במקום שראוי למשוך לדעת **הרמב"ם,** אבל לדעת **הר"י** מיד כשקבל עליו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירתו חייב אע"פ שלא משך', וכן פסק **הטור בסי' ש"ז ס"א** לגבי שוכר 'השוכר מחבירו בהמה או כלים דינו כשו"ש להפטר מאונסין ולהתחייב בגו"א מיד כשנסתלקו הבעלים, אבל המשכיר יכול לחזור בו עד שימשוך השוכר במקום הראוי למשיכה או שיעשה קנין אחר הקונה בלוקח', וכן פסק **הטור בסי' ש"מ ס"ד** לענין שואל 'השואל את הפרה מיד כשנסתלקו הבעלים משמירתה חייב הוא בשמירתה ובמזונותיה אע"פ שלא משכה', [ובסוף הסימן שם כ' דהנ"מ לחייוב השואל באונסין אבל לענין חזרת הבעלים אין השואל קונה עד שיעשה קנין המועיל במו"מ].

**והב"י בסי' ש"מ ס"ד** כ' במה דמבואר בד' הטור דאף במזונותיה מתחייב מיד כשמסלק הבעלים שמירתן 'נראה שטעמו משום שס"ל שחיוב מזונותיה תלוי בחיוב שמירתה', ולפי"ז הק' הב"י דהא מפורש **בב"מ צ"א. ובכתובות ל"ד.** ד'משעת משיכה' נתחייב השואל במזונותיה, **ובבדק הבית שם** כתב ש'זו תשובה ניצחת ע"ד ר"י והרא"ש', **ובב"ח שם** כתב ליישב דעת הר"י והרא"ש דהא דאמרינן דנתחייב משעת משיכה 'היינו כשלא נסתלקו הבעלים משמירתה', ומבואר לפי"ד הב"ח חידוש גדול, שאף לפי שיטת הרא"ש ודעימיה יש גדר של 'קנין משיכה' לחייב השומר באחריות, אלא דהרא"ש סובר שיש דבר נוסף המחייבו באחריות כשסילקו הבעלים שמירתם והוא קיבל עליו לשמור.

ושיטה זו הובאה **בשו"ע חו"מ סימן רצ"א בשם יש מי שאומר** [הראשון] לגבי שו"ח, ואמנם דעת המחבר להכריע כשיטת **יש מי שאומר** [השני] שאינו חייב אלא כשמשך במקום הראוי למשוך, וכמ"ש **בשו"ע סימן ש"ג ס"א** לגבי שו"ש שאינו חייב עד שימשוך 'עמש"נ בסי' רצ"א בשו"ח', **ובשו"ע סימן ש"ז ס"ב** לגבי שוכר כ' דאינו מתחייב השוכר בגניבה ואבידה עד שיעשה אחד מדרכי הקנין, ובשם **יש אומרים** שמשסילק הבעלים שמירתו מדעת השומר נתחייב, **ובשו"ע סימן ש"מ ס"ד** לגבי שואל פסק המחבר דמתחייב במזנותיה משעת משיכה **והרמ"א שם** כ' די"א דלא בעינן משיכה אלא מיד שנסתלקו הבעלים חייב, [ויש לדקדק בד' המחבר, למה בשומר חינם הביא דעת הרא"ש בשם יש מי שאומר וכן בשוכר הביא דעתו בשם יש אומרים, ואילו בשומר שכר וכן בשואל לא הביא דעתו כלל אלא פסק בפשיטות דאינו מתחייב אלא מדעת משיכה].

\*\*\*\*\*\*\*

**ובב"י סימן ש"ז ס"א** כתב דדעת **התוס' בב"מ צ"ט. בד"ה כך תקנו משיכה בשומרים** הוא כדעת הרא"ש, ואמנם **בתוס' שם** כתבו אהא דאמרינן דתקנו משיכה בשומרים 'לא להתחייב באונסין קאמר, דהא שו"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כדאמרינן בפרק האומנין **ב"מ דף פ:** דהנח לפני שו"ח, והוא הדין שו"ש בגנו"א, ואי אשואל קאמר מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה', ומפורש בדבריהם דדוקא שו"ח ושו"ש חייבים בהנח לפני ללא משיכה אבל חיוב שואל באונסין אינו אלא במשיכה, ודלא כהרא"ש והטור הנ"ל דאף שואל מתחייב באונסין בסילוק הבעלים וקבלת השומר בלא קנין, וכן הק' **במחנה אפרים שומרים סימן סימן ז'** ע"ד הב"י שהשוה שי' התוס' והרא"ש דהא חלוקין הם לענין שואל, ועי' **בחזון ב"מ צ"ט. ע"ד התוס' הנ"ל** שכ' פירוש מחודש בד' התוס' ולדבריו אליבא דאמת ס"ל להתוס' דאף בשואל מהני הנח לפני לחיוב אונסין כשי' הרא"ש עיי"ש, [ועי' **בנתיבות המשפט סימן ש"מ סקי"ב** שכ' 'דאפילו להרא"ש דס"ל דסגי בסילוק שמירה היינו במקום שהשומר יכול לשומרו והוי כקבלת שמירה, וכיון שנעשה שומר חינם שוב יכול להתנות שיהיה כשואל דמתנה שו"ח להיות כשואל', ואמנם בל' הרא"ש הנ"ל שכתב 'אבל לענין חיוב אונסין מיד שסילק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה' משמע בהדיא דטעם זה שהבעלים סילק שמירתו והשומר קיבל עליו מועיל באופן ישיר לענין חיוב אונסין ודלא כהנתיבות].

\*\*\*\*\*\*\*\*

ובטעם וגדר הדבר דס"ל להרא"ש [בכל השומרין ואף בשואל] ולהתוס' [בשו"ח ושו"ש] דמשעת סילוק השמירה וקבלתו לשמור נתחייב לשמור אף בלא קנין מצינו כמה טעמים בד' האחרונים.

[א]: **במחנה אפרים הלכות שומרין סימן ז'** דאין לומר שטעם הדבר חיובו משום ערב כיון שעל פיו סילק הבעלים שמירתו, שהרי **הרא"ש בפ"ק דקידושין סימן י"ג** נסתפק באשה שאמרה תן ככר לכלב ואקדש אני לך או תן דינר ע"ג סלע ואקדש ואני לך אי מקודשת מדין ערב כמו באומרת תן מנה לפלוני ואקדש אני לך, 'רו דילמא לא אמר מדין ערב אלא דומיא דערב דאע"ג דלא מטיא לידיה מיהו מטיא לאיניש אחרינא גמר ומשעבד נפשיה, אבל היכא דלא מטיא הנאה חשום אדם לא דמי לערב', ומסקנתו שם בשם **מקצת הגדולים** [הוא **הרמב"ן בקידושין דף ח:]** דאף בכה"ג מקודשת מדין ערב, אך דעת הרא"ש עצמו שם דאינה מקודשת מדין ערב בכה"ג עיי"ש, וא"כ הכא בסילוק שמירה ע"י הבעלים דהוי כתנהו לכלב ל"ש שיתחייב מדין ערב אלא לדעת הרמב"ן ולא לדעת הרא"ש.

[ב]: עוד כ' **במחנה אפרים שם** דאין לומר שחיובו הוא מדינא דגרמי על ההיזק שגרם לבעלים בזה שסילקו שמירתם על פיו ומחמת כן אבד הפקדון, דזה ניחא לחייבו אם ודאי נאבד הפקדון בפשיעתו, אבל במקום ספק למה יתחייב השומר לישבע או לשלם ולא נימא דהממע"ה עיי"ש, ויש להוסיף ולהק' דאיך יתחייב שואל באונסין מדד"ג והרי האונס אינו תלוי כלל בפשיעתו, וכן בשו"ש דחייב בגניבה ואבידה ולדעת **הרא"ש בב"ק פ' הכונס סימן ה'** דחייב אף אגניבה באונס גמור עיי"ש והא כלפי אונס שאינו תלוי בפשיעתו ודאי ל"ש לחייבו מדינא דגרמי.

**[ג]: ובקצוה"ח סימן ש"ז סק"א** ביאר בשיטת התוס' והרא"ש, דמשעה שנסתלקו הבעלים מהשמירה והתחיל השומר לשמור הוי כ'תחילת מלאכה' של מלאכת השמירה, וכמו שכל פועל משהתחיל במלאכה הוי קנין לשעבוד הפועל ובעה"ב וכמבואר **בב"מ ע"ו: ובשו"ע חו"מ סי' של"ג ס"ב** הכא נמי תחילת מלאכת השמירה הוי קנין לשעבד את השומר לשמור עיי"ש.

ויש להעיר על דבריו, דמקור הדברים ד'תחילת מלאכה' הוי קנין לשעבוד את הפועל ובעה"ב הוא מהא דאי' **בב"מ ע"ו:** בשוכר פועלים והלכו חמרים ולא מצאו תבואה וכו' נותן להם שכרם משלם, **וברמב"ן שם בשם הר"י אלברגלוני** מפרש דאיירי דוקא כשמצאו להשכיר עצמם מאמש ועכשיו אינם מוצאים דאז מתחייב להם כמו שהפועלים מתחייבים לבעה"ב כשהפסידו לו בדבר האבד, **והרמב"ן שם** חולק על דבריו וכ' דהאי דינא הוא אפי' לא מצאו להשכיר עצמם מבערב ולא הפסיד להם בעה"ב כלום 'כיון שהתחילו במלאכה נתחייב עכשיו ליתן להם שכרם משלם, שכשם ששאר דברים נקנין בקנין כך שאר דברים נקנין בתחילת מלאכה', וכ"פ **בפסקי הרא"ש בב"מ פ' האומנין סימן ב' ובשו"ע חו"מ סי' של"ג ס"ב** שציין הקצוה"ח, אכן **בתוס' ב"מ ע"ו: בד"ה אין להם** פליגי וכתבו דכל החיוב בהלכו חמרים וכמו הוא רק כשהיו מוצאים להשכיר עצמם ועכשיו אינם מוצאים וחייב להם מדינא דגרמי עיי"ש, ולכאו' מוכח מזה דהתוס' חולקים על כל עיקר דבר זה דתחילת מלאכה הוי בפועלים לחייבם, וכ"כ **במחנה אפרים הלכות שכירות פועלים סימן ד'** דסברי התוס' 'דהתחלת מלאכה לא עביד קנין', ולפי"ז בדעת **התוס' בב"מ צ"ט. הנ"ל** שכ' ג"כ דבשו"ח ושו"ש מתחייבים כשאומר הנח לפני אפילו בלא קנין ל"ש לבאר כד' הקצוה"ח דהקנין משום תחילת מלאכה דהא לשי' התוס' אין קנין כזה.

ועוד יש להעיר על דבריו, דבד' **הרא"ש והטור והשו"ע והרמ"א הנ"ל** לא נזכר כלל דאיירי ש'התחיל השומר לשמור' ולא נזכר בדבריהם רק שנסתלק הבעלים משמירתו 'מדעת השומר' והשומר 'קיבל על עצמו לשמור', ולפ"ד הקצוה"ח היה להם להדגיש העיקר ש'התחיל השומר לשמור' דאז הוא דהוי שמירתו 'תחילת מלאכה'.

**[ד]: ובכו"ח להגרעק"א סימן י"ב** משמע שמפרש בכוונת הרא"ש, דחיוב שומרים הוא בעצם לגמרי חיוב התורה שחייבה כ"א באחריות כ"א כדינו, ואם 'אמר שמקבל עליו דין שומרים בזה אמרינן דע"י סילוק הבעלים מהחפץ נגמר שעבודו', וביתר הטעמה יש לבאר, דע"י סילוק הבעלים מהשמירה מדעת השומר שקיבל ע"ע לשמור נתקיים הכתוב 'כי יתן איש אל רעהו לשמור' דזה הפירוש ש'נותן לשמור' דהיינו שהבעלים מסלק שמירתו והשומר מקבל ע"ע לשמור, ובזה חלים על השומר כל דיני הפרשה בלי שום ענין של קנין ודו"ק.

אמנם לכאורה הדברים נסתרים מד' **התוס' הרא"ש בכתובות נ"ו. בד"ה הרי זו מקודשת** בסה"ד שהק' בהא דמתנה שו"ח ליפטר מלישבע ושו"ש ליפטר משלם ואמאי לא הוי מתנה עמש"כ בתורה כמו במקדש ע"מ שאין לך עלי שכו"ע, ותי' 'דלא דמי, דהכא ובכל דוכתא דחשיב מתנה עמש"כ בתורה היינו היכא דחייבתו תורה ממון ע"י דבר אחר ולא מחמת שהעלה בדעתו לתתו כמו שכו"ע שחייבתו תורה מחמת שמקדשה סתם וכן כתובה, אבל שומרין ריבתה תורה שומרין הרבה שו"ח ושואל נושא שכר ושוכר **והדבר תלוי בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמן כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה',** [ועי' **בתוס' כתובות נ"ו: בד"ה הרי זו מקודשת בסה"ד** שנח' בזה שני תירוצי התוס' עיי"ש], ולכאו' מפורש בדבריו דחיוב השומרים הוא התחייבות שמחייבים עצמם מדעתם כמו התחייבות שעושים במקח ואינו חיוב שחל עליהם מדין תורה, וזה סותר למהלך הנ"ל, ואולי יש ליישב ודו"ק.

**[ה]: ובס' ביאורי סוגיות ב"מ סי' פ"ט** מבאר עפ"י ד' **התוס' בכתובות ק"ב. בד"ה אליבא דבן ננס בשם ר"ת** דיש דברים הנקנין באמירה בעלמא בלא שום קנין וכמו דאמרינן התם לגבי התחייבות בשידוכין דהן הן דברים הנקנין באמירה באופן ש'גמר ומשעבד נפשיה', וכן הוא **בתוס' הרא"ש שם בד"ה אליבא דבן ננס** עיי"ש, ולפי"ז י"ל בפשטות שכשהבעלים סילק עצמו מהשמירה מדעת השומר אמרינן דמה שקיבל עליו השומר לשמור והאחריות שיש עליו אם לא ישמור הוא בגמירות דעת גמורה המועלת לחייבו אפילו בלא קנין משום דהן הן דברים הנקנין באמירה.

**בשיטת התוס' בב"מ בדין חיוב השומרים שו"ח ושו"ש ושואלושיטתם בגדר המשיכה המחייבת את השומר**

**בתוס' ב"מ צ"ט.א. בד"ה כך תקנו משיכה** כתבו 'לא להתחייב באונסין קאמר, דהא שו"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כדאמרי' בפרק האומנין הנח לפני שו"ח, וה"ה שו"ש בגנו"א**,** 'ואי אשואל קאמר מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה', ומפורש לכאו' בדבריהם דשואל אינו מתחייב בהנח לפני ודוקא ע"י קנין מתחייב, וכ"כ **המחנ"א שומרים סי' ז'** בדעת התוס' עיי"ש, וכ"מ **בביאור הגר"א בהגהותיו על הרא"ש פ' השואל סי' ט"ו** [בגר"א] **אות ב' ובהגהותיו על שו"ע חו"מ סי' ש"מ סקט"ז** שכתב דפליגי התוס' והרא"ש, דלעת הרא"ש שם אף שואל מתחייב בהנח לפני ע"י סילוק שמירת הבעלים וקבלת שמירת השומר, ולדעת התוס' דוקא שו"ח ושו"ש מתחייבים ע"י סילוק שמירת הבעלים אבל שואל אינו מתחייב אלא ע"י קנין.

ובביאור החילוק בין שו"ח ושו"ש לבין שואל, יעוי' **במחנה אפרים שומרים סי' ז'** שביאר החילו 'וה"ט משום דש"ח וש"ש שעפ"י השומר סמכו הבעלים וסילקו שמירתן מעל ממונם נתחייבו השומרים מיד כשנגנב או נאבד, שהרי על שמירתו של זה סמך ונאבד, וזה הטעם לא שייך בשואל כדי לחייבו באונסין דאתו ממילא', ולכאו' כוונתו דחיוב זה לחייב השומר מחמת שנסתלק הבעלים על פיו הוא רק במה שסילוקו של הבעלים גרם ההפסד כמו פשיעה בשו"ח או גנו"א בשו"ש, אבל לגבי חיוב אונסין שאינו תלוי כלל בשמירה אלא אפי' אי שמר אתי האונס ממילא אין לחייב ע"י סילוק שמירה ואינו מתחייב אלא ע"י קנין, אמנם דבריו תמוהים שהרי מסקנת **התוס' בב"מ מ"ב.א. בד"ה אמר שמואל** דשו"ש חייב על גניבה אפילו כשהיא באונס גמור עיי"ש, והרי דחיוב שו"ש אינו מחמת קצת פשיעתו שגמרה ההפסד אלא גזה"כ הוא לחייבו בגניבה אפי' היא באונס גמור, וא"כ הדק"ל מה בין שו"ש שמתחייב בגניבה ע"י שנסתלק הבעלים משמירה ומ"ש שואל שאינו מתחייב אלא ע"י משיכה, ועוד יש לתמוה בדבריו מהמשך ד' **התוס' שם** שכתבו 'וליכא למימר דקאי אשוכר שתקנו משיכה ולא קנו מעות דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף', ומפורש בדבריהם בהדיא דאף לגבי שוכר בעינן דוקא קנין ואם היה הדין דשוכר צריך לשלם הדמים מתחילה היה מתפרש לגבי שוכר ולענין חיובו באחריות דתקנו שלא יקנה להתחייב באחריות בנתינת המעות אלא במשיכה, ולפי סברת המחנ"א הנ"ל הרי שוכר הוי כשו"ש כיון שאין חיובו אלא במה שמגיע ע"י פשיעת הבעלים.

ולכאו' מפורש בד' התוס' יסוד גדול, דחלוק גדר החיוב של שו"ח ושו"ש מחיובם של שואל ושוכר, דשו"ש ושו"ש חיובם באחריות הוא מחמת דין שמירתם על החפץ, וע"ז למדו התוס' מהא דהנח לפני שו"ח וה"ה שו"ש דחיוב שמירה נעשה מיד כשנסתלק הבעלים בשמירתו עפ"י השומר וממילא נתחייבו שו"ח ושו"ש באחריות כיון שחייבים בשמירה, אבל שואל ושוכר אין חיובם באחריות תלוי בחיוב שמירה אלא בעצם קנינם בחפץ שהוא המחייב באונסין בשואל ובגנו"א בשוכר, וע"ד המבואר **בסנהדרין ע"ב.** לענין גזל דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה הנ"מ להתחייב באונסין אבל לענין מיקני לא קני 'מידי דהוה אשואל', ולכן פשיטא להו להתוס' דקנין זה להיות ברשותו לענין אונסין בשואל [או גנו"א בשוכר] אינו נעשה אלא ע"י מעשה קנין ולא מהני ע"ז סילוק שמירה כשאמר השומר לבעלים הנח לפני, [אמנם אין הקנין לחייבם באחריות תלוי בקנינם בחפץ להשתמשות, שהרי זהו מסקנת התוס' דהא דתקנו משיכה בשומרים קאי על קנינם בחפץ לענין חזרת הבעלים והשתא כשרצו לפרש דאיירי לענין אחריות אכתי לא נחתו לזה ודו"ק היטיב, והשי"ת יאיר עינינו במאור התוה"ק ויראינו בה נפלאות].

\*\*\*\*\*\*

**ובבי' הגר"א שם** כתב דהתוס' והרא"ש לשיטתייהו אזלי, דהנה לעיל בגמ' **בדף צ"ט.** דמקשינן בהא דתנן שלח ביד עבדו חייב, והא יד עבד כיד רבו, ומשני שמואל בע"ע דלא קני ליה גופיה, ורב משני אפי' בע"כ באומר הכישה במקל והיא תבוא, **ובתוס' שם בד"ה כיון** כתבו בפי' הראשון דמיירי שיצאתה מיד לסימטא או לצידי רה"ר 'דהוי כאילו משכה שואל', ובפי' השני כתבו 'הכא מיירי אפי' יצאה לרה"ר דלענין ךהתחייב באונסין קניא משיכה אף ברה"ר אע"ג דלא קניא לענין מקח, כמו שואל קורדום לרב הונא דאמר לקמן דקני במשיכה להתחייב באונסין אע"ג דלא קניא לחזרה', **והרא"ש בפ' השואל סי' ט"ו** הוכיח דשומרים מתחייבים אפי' לפני המשיכה מהא דתנן **בדף פ:** הנח לפני שו"ח 'וכן שואל נמי אם א"ל הכישה במקל והיא תבוא ויצתה לרה"ר במקום שאין משיכה קונה בו ויכול המשאיל לחזור בו ולא עדיף ממה שאם משך השואל שם ואפ"ה נתחייב באונסים....אבל לענין חיוב אונסים מיד שסילק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשמרה', ומפורש בד' הרא"ש שמפרש בדברי רב דמהני הכישה במקל ויצתה לרה"ר ולאו מתורת 'קנין משיכה' מהני אלא מהכא הוכיח הרא"ש דשומר מתחייב מיד כשסילק הבעלים שמירתו אפי' שלא עשה השומר קנין, ובד' **הגר"א הנ"ל** מבואר שהבין דהתי' השני **בתוס' הנ"ל** דמהני לרב משיכה ברה"ר סברתו הוא כהרא"ש דשואל מתחייב כשנסתלק הבעלים אפי' ללא קנין, ולפי"ז ביאר הגר"א, דהתוס' לשיטתם במש"כ **התוס' בדף צ"ט. בד"ה אמר שמואל** דשמואל פליג על רב ולשמואל לא מהני כשא"ל הכישה במקל והיא תבוא והלכה כשמואל, ומפרש הגר"א דלשי' התוס' בהא גופא פליגי רב ושמואל דשמואל סבר דבשואל בעינן דוקא קנין משיכה כדי לחייבו באונסין ודוקא בשו"ח ושו"ש הוא דמהני כשא"ל הנח לפני כדי שיתחייב השומר, ורב סבר דאף בשואל מהני כשא"ל הנח לפני, ולהכי אף בהכישה במקל והיא תבוא לרה"ר דהוי כהנח לפני הרי הוא מתחייב, והרא"ש לשיטתו אזיל למש"כ **בפסקי הרא"ש שם סי"ב** דשמואל לא פליג על רב ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי עיי"ש, וכיון שבד' רב מפורש דסגי בסילוק שמירת הבעלים כדי לחייב השואל אף בלא קנין ה"ה שמואל ס"ל הכי עיי"ש בדבריו.

והעולה מדבריו, דאף לשיטת התוס' נחלקו בדבר זה רב ושמואל אי בשואל סגי בסילוק שמירה כדי לחייבו באונסין אף בלא קנין, אלא דלשיטת התוס' אנן קיי"ל כשמואל דבשואל בעינן דוקא קנין כדי לחייבו באחריות אונסין.

\*\*\*\*\*

והנה ד' הגר"א הם לפי הפי' השני בתוס' דאיירי כשא"ל הכישה במקל והיא תבוא לרה"ר, אבל לפי' הראשון דאיירי כשא"ל הכישה במקל והיא תבוא לסימטא ומהני משיכה העבד 'כאילו משכה שואל' א"כ הרי מפורש דאף לרב בעינן דוקא משיכת השואל כדי שיתחייב באונסין ולהכי כשהכישה לרה"ר אף לרב אינו מתחייב, ולפי"ז צ"ב מ"ט פליג שמואל וסבר דאינו מתחייב כשהכישה במקל ויצתה לסימטא ואמאי לא הוי כאילו משכה שואל.

והנה **בחידושי הריטב"א צ"ט. בד"ה רב אמר בשם יש מתרצים [התוס']** דאיירי כשא"ל הכישה במקל והיא תבוא לסימטא או צידי רה"ר שהמשיכה קונה בה, **והריטב"א שם** הק' ע"ז 'ותמיהא מילתא, דהא כ"ז שהוא לא משך או או לא קראה שתבוא אין כאן משיכה', ועי' **בשער המשפט סי' ר' סק"ד** שבי' במח' התוס' והריטב"א, דדעת הריטב"א דאי איירי בע"כ שידו כיד רבו המשאיל א"כ לא מהני משיכתו עבור השואל כדי לחייבו כאילו משך השואל, דבכל מזכה לחבירו בעינן שיעשה הזכוי ע"י אחרים ולא מהני זכיית הנותן עצמו שיזכה עבור הקונה שאין אדם זוכה בנכסי עצמו לחבירו, וכמבואר **בגיטין דף ל: ובעירובין דף ע"ט:** ובכ"ד דכדי לזכות למקבל בעינן 'זכוי ע"י אחר' עיי"ש, ואמנם הביא שם לד' **תשו' מבי"ט ח"ב סוף סימן קמ"ה** שכ' דמהני משיכת המוכר לקנות על ידה ללוקח, וכ' השעה"מ דדעת התוס' כהמבי"ט, וכן ביאר **בחזון איש** דדעת התוס' דהא דבעינן מזכה ע"י אחר היינו כשמגביה ומשאיר הדבר ברשות עצמו דבכהא"ג אם המוכר עצמו הוא המגביה אינו נחשב סילוק מרשות המוכר כדי שיקנה בה לוקח, אבל כשמושך לסימטא ומסלק ידו ממנה מהני אף משיכת המוכר עבור הלוקח עיי"ש.

ובדין זה גופא י"ל דנח' רב ושמואל לפי שיטת התוס' בפי' הראשון, דרב סבר דאף כשהמשאיל או ע"כ שלו שהוא כידו מושכים מרשותם לסימטא עבור השואל נחשב כמשיכת השואל כדי לחייבו, ושמואל ס"ל דאף במשיכה לסימטא אמרינן דמעשה קנין של המקנה אינו מועיל עבור הקונה, וע"ז כ' התוס' דקיי"ל כשמואל דלא מהני המשיכה בכה"ג.

\*\*\*\*\*

**ובקובץ שיעורים ב"ק אות פ'** ביאר בתי' השני של התוס' הנ"ל דמהני אף כשמשכה לרה"ר, עפ"י המבואר **בתוס' כתובות ל: בד"ה וברה"ר בשם ר"י** דמשיכת הגזלן להתחייב בחיובי גזילה מהני אף כשמושך לרה"ר, **ובשם ריצב"א** שחולק וסבר דאף משיכת גזלן אינה מחייבתו אלא כשמושך לחצירו או לסימטא או צידי רה"ר עיי"ש, וכ' הקוב"ש דהתוס' בסוגיין בב"מ ב-'ועי"ל' אזלי בשי' ר"י וסברי דכמו דהגנב מהני המשיכה ברה"ר כדי לחייבו באונסין הכ"נ בשומר עיי"ש, וכ"מ **בשער המלך פ"ג מגניבה ה"ב בד"ה ועוד [דף ל"ט. מדפי הספר ד"י]** שהק' על **הטור חו"מ סימן רצ"א** שכ' בדעת הרמב"ם דאין השומר מתחייב אלא כמושך לרשותו או לסימטא, דנהי דס"ל להרמב"ם דאין השומרים מתחייבים אלא במשיכה מ"מ אמאי לא מהני כשמושך לרה"ר לפי"מ שפ' **הרמב"ם בפ"ג מגניבה ה"ב** שמתחייב הגנב במשיכתו מרשות הבעלים לרה"ר וא"כ אף השומר ראוי להתחייב בזה עיי"ש.

ואמנם מד' **הטור בדעת הרמב"ם** מבואר לחלק בענין זה בין שומר לגזלן דבשומר בעינן שתהא המשיכה לרשותו דוקא כדי לחייבו, ועי' **בקוב"ש ב"ב אות ש"ח** שביאר דהא דבגנב סגי במשיכה מרשות בעלים לרה"ר ולא הוי כשאר קנינים, משום דבכל הקנינים הקנין נעשה ע"י הוצאה מרשות בעלים והכנסה לרשות מקבל ומשא"כ בגזילה עיקר הקנין הוא בוצאה מרשות בעלים עיי"ש, ולפי"ז לכאו' בשומר דומה בזה לכל הקנינים שהקנין תלוי גם בהכנסה לרשות שומר ולא סגי בהוצאה מרשות בעלים, ולפ"ד **הקוב"ש בב"ק הנ"ל** נח' בענין זה התי' השני בתוס' בסוגיין בב"מ עם הטור בדעת הרמב"ם אי שומר דומה לגזלן דכיון דקני רק לענין אונסין וחיוב אחריות סגי כשמושכו מרשות בעלים לרה"ר כדי להתחייב או דחלוק שומר מגזלן לענין זה מטעם הנ"ל.

**שיטת הר"ן בגדר קנין משיכה השומר ותמיה בד' האיכא מ"ד והרא"ה**

**הר"ן בב"מ צ"ט. בד"ה כדרך שתקנו משיכה בשומרין בשם איכא מ"ד** דהא דתקנו משיכה בשומרין היינו דוקא בשואל ושוכר שיש להם זכיה בגופו של כלי להשתמש בו 'אבל **שומר חינם** ושו"ש שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ליכא למימר דתקנה להו משיכה, 'שהאיך יתחייב בעה"ב בשכרו של שומר מפני משיכתו של שומר שמשך את הכלי', ולפי שיטתם אף בשואל השואל יכול לחזור בו אחר המשיכה ורק המשאיל אינו יכול לחזור בו, ומיהו בשוכר השוו מידותיהם שכיון דאהני המשיכה שלא יוכל המשכיר לחזור אהני נמי שלא יוכל השוכר לחזור, אבל בשואל שעיקר השאלה לטובת השואל מתחלק הדין, **ובשם הרא"ה** כתב דאף בשואל השוו מידותיהם ואין השואל יכול לחזור, 'ומכל מקום **בשומר חינם** ושו"ש הכל מודים שאין משיכתן מועיל להם כלום שבשביל משיכתו של שומר שכר אין בעה"ב מתחייב לו בשכרו', **והר"ן שם** מסיק 'ואני איני אומר כן אלא שו"ש הוא כפועל של בעה"ב ומשיכתו הכלי שהוא נעשה שומר עליו הרי הוא כהתחלת מלאכה, וכשם שהפועל זוכה בשכרו משעה שהוא מתחיל במלאכה ושוב אין בעה"ב יכול לחזור בו, כך הוא דינו של שו"ש שהוא זוכה בשכרו משעת משיכתו של כלי שהיא התחלת מלאכה שלו'.

ולכאו' מבואר בד' הר"ן, דדין 'משיכה בשומרין' אינו מתורת 'קנין משיכה', ולכן כ' מתחילה לפי השיטה הראשונה ד'בשומר חינם ושומר שכר הכל מודים שאין משיכתן מועיל להם כלום[[1]](#footnote-1)', ומסקנת הר"ן דהא דמהני המשיכה הוא מתורת 'תחילת מלאכה' ש'הרי הוא כפועל של בעה"ב ומשיכתו הכלי שהוא נעשה שומר עליו הרי הוא כהתחלת מלאכה'.

ועי' **בקצוה"ח סימן ש"ז סק"א** שהביא דברי הר"ן בשם **הנימוק"י [בשם הרמב"ן** ובאמת **בנימוק"י שם** הוא **בשם] הרנב"ר**, ועי' **בקצוה"ח** שתמה על דבריו דאי קנינו של שומר נעשה 'בתחילת מלאכה' א"כ למה לי 'משיכה' ואמאי לא סגי בתחילת מלאכה שהתחיל לשמור אף בלא משיכה, וכמו בכל פועל שנקנה בתחילת מלאכתו אף בלא שום קנין אחר הכ"נ השומר שהוא פועל לשמירה יקנה לבעה"ב בתחילת מלאכת השמירה.

ועוד יש לעיין ממש"כ **הר"ן בב"מ פ:** במתני' דהנח לפני שו"ח, והק' דהא אינו נעשה שומר אלא בקנין משיכה, ותי' דאיירי כשהניחו ברשותו או בד"א של הנפקד עיי"ש, ולד' הר"ן דמשמעות המשיכה לחייב השומר הוא בתורת 'תחילת מלאכה' אינו מובן מה שייך 'קנין חצר' בשומר והרי בזה שנכנסה הבהמה לחצירו לא עשה השומר כלום וצע"ג.

\*\*\*\*\*\*\*

ובדברי **האיכא מ"ד והרא"ה** שהביא הר"ן דסברי דשומר חינם ושומר שכר יכולים לחזור בהם אפילו אחרי המשיכה, ולפי שיטת האיכא מ"ד אף השואל יכול לחזור בו אחר המשיכה, משום דמשיכה אינה נחשבת כלל קנין לחייב את השומרים, דא"כ מהו באמת המחייב של השומרים בשמירה ובאחריות ומאיזה שעה או מעשה כבר נתחייבו ואינם יכולים לחזור בהם, וצע"ג[[2]](#footnote-2).

.

**בד' הרשב"א בטעם חיוב האחריות בשומריםובסתירה לשיטתו דבעינן מעשה קנין לחייב השומרים**

**ברשב"א ב"מ צ"ד.** בהא דמקשי' התם בדין מתנה שו"ח להיות כשואל האיך מתחייב בדברים ומשני שמואל בשקנו מידו, וכ' **בשם הראב"ד** שהק' כיון שהתנאי 'בשעת מעשה' למה לי קנין והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בא קנין, ונשאר בקו', וכ' ע"ז **הרשב"א שם** 'ונראה לי שאין כאן קושיא, שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת מה שנהנה מחבירו בהלואה[[3]](#footnote-3), או שנעשה לו שומר שכר, או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה, או שההנה לאחר על פיו כקבלן וערב בשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהיא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה על שומר חינם שחייבה תורה בפשיעה, אלא שכיון שזה קיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב', והנה דעת **הרשב"א בב"מ דף פ: בד"ה שמור לי** דשומרין אינם מתחייבים אלא ע"י קנין משיכה או קנין חצר, ובאומר 'הנח לפני' שלא בחצירו או משיכה אינו מתחייב להיות שומר חינם עיי"ש, וצ"ע לפי"ז מאי קשיא ליה להרשב"א במה מתחייב שומר חינם, והוצרך לחדש דבזה שסמך על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, והא בפשוטו הוא מתחייב בקנין משיכה או חצר שזה עיקר קנין השומרים לחייב אותם לפי שיטת הרשב"א, וכן צ"ע מה שמבואר בד' הרשב"א דחיוב שומר שכר חל מחמת ההנאה שיש לו מזה שנתחייב לו המפקיד שכר, וחיוב שוכר הוא מחמת ההנאה שיש לו בזה שכל הנאה שלו, והנאות אלו הם כקנין לחייב אותם כמפורש בדבריו, ומה צורך לזה, והרי כל השומרים אינם מתחייבים לפי שיטתו אלא בקנין וקנין זה הוא המחייבם באחריות כ"א כדינו, וביותר תמוה, דלפימ"ש הרשב"א בדף צ"ד. דחיוב שומר חינם הוא כיון שזה קיבל על עצמו וזה סמך על שמירתו הרי זה קרוב למזיק דא"כ אמאי כ' הרשב"א בדף פ: דבאומר הנח לפני אינו נעשה שו"ח אם אין קנין משיכה או חצר, והרי סמך על שמירתו כשא"ל הנח לפני והרי הוא קרוב למזיק בפשיעתו.

ולכאו' צ"ל בדעת הרשב"א, דענין ה'משיכה' או ה'חצר' נצרך לענין לעשותו 'שומר' היינו לחייבו ב'חיוב שמירה', ובזה הרשב"א סובר כדעת כל הראשונים הנ"ל דאהני ה'משיכה' לעשותו 'שומר' עי"כ שנכנס הפקדון 'ברשותו' כגדר ה'שומרין', אך לענין 'חיוב האחריות' על הפקדון כל שומר כדינו בזה סובר הרשב"א דלא סגי בזה שהוא 'שומר' והפקדון 'ברשותו' אלא בעינן התחייבות מיוחדת על זה, ושו"ש ושואל מתחייבים בהנאה שיש להם, ושו"ח מתחייב בזה שסמך על שמירתו הרי הוא קרוב למזיק, אך אינו נחשב 'שסמך על שמירתו' אלא כשהוא הוא 'שומר' ויש עליו 'חיוב שמירה', ודין 'שומר' ו'חיוב שמירה' נעשה רק ע"י קנין משיכה או קנין חצר כד' הרשב"א בדף פ:, אבל מי שאין עליו 'חיוב שמירה' אינו נחשב 'קרוב למזיק' בזה שסמך המפקיד על הבטחתו שישמור כשא"ל הנח לפני ודו"ק.

ואפשר שסובר הרשב"א כשיטת **הר"ן בב"מ צ"ט. הנ"ל** דגדר 'משיכה בשומרים' הוא מגדר קנין 'תחילת מלאכה', וזה באמת רק קנין על זה שהוא 'פועל' וחייב לשמור, אבל אינו קנין על חיוב האחריות ולכן הוצרך הרשב"א לבאר טעמים באיזה קנין נתחייבו השומרין באחריות כ"א כדינו[[4]](#footnote-4).

ומיהו בד' **פירוש המשניות להרמב"ם והתוס' רי"ד והר"י מלוניל הנ"ל** מבואר בהדיא דקנין המשיכה הוא עצמו המועיל לחייב גם באחריות השומרים להתחייב בתשלומין כ"א כדינו ודו"ק.

**דין קנינים אחרים לקניית הפקדון שיתחייב על ידם השומר**

**קנין חצר:**

**בב"מ דף צ"ד:** לגבי שואל דאי קיימא פרה בחצירו דשואל דלא מיחסרא משיכה נתחייב בה מיד כשרוצה לשאול [ואז הוא תחילת חיובו ולכן אם נשאל לו אז הבעלים חשוב בעליו עימו] עיי"ש, ומצינו כן אף לגבי שאר שומרין, דהנה **בב"מ פ:** תנן דאם אמר לו הבעלים הנח לפני הוי שו"ח, **ובשיטה לא נודעה למי [שיוחס לריטב"א] בשם הראב"ד** הק' דהא שומר צריך משיכה כדי להתחייב [דס"ל כשי' הראשונים שאין השומר מתחייב אלא ע"י קנין וכמבואר לעיל], ותי' בתי' השני 'ארבע אמות דידיה בסימטא כחצירו דמיין לכל דבר', וכן הוא **במאירי שם בשם יש מי שמפרשה '**בשהיה בעל הפקדון בחצירו של שומר וקנאה מתורת חצירו',

**קנין כסף שנותן השומר לבעלים וסודר שנותן השומר לבעלים:**

יש לעיין, לפי דעת הרבה ראשונים הנ"ל דהא דתקנו משיכה בשומרים היינו שהמשיכה מועלת לחייבו בשמירה ואחריות הפקדון, והיינו דע"י מעשה קנין בגוף החפץ מהני להתחייב בשמירתו ואחריותו, ויל"ע אי מהני קנין כסף שנותן השומר עבור הפקדון לקנות על ידי הכסף להיות חייב בשמירת ואחריות הפקדון, וכן יל"ע לגבי קנין סודר שנותן השומר לבעלים' בשביל שיכנס הפקדון לרשותו לענין חיוב שמירה ואחריות, **ובהגהות קהלות יעקב על הקצוה"ח סי' צ"ה סק"ד** נקט בפשיטות דלא מהני קנין כסף שניתן מהשומר לבעלים להתחייב ע"י בשמירה ואחריות דכיון שאין השומר זוכה כלום בחפץ ל"מ ע"ז קנין כסף.

וכן לענין קנין סודר שנותן השומר לבעלים כדי לזכות על ידו שיכנס הפקדון לאחריותו לשמירה ותשלומין כ' **בהגהות קהלות יעקב שם** שהדבר פשוט דלא מהני כיון שאין לשומר שום זכיה ממונית בפקדון, ולדבריו דוקא קנין 'משיכה' הוא דמהני לפי שמשמעות המשיכה הוא 'הכנסה לרשותו' גם שלא דרך של 'זכיה ממונית', וכן קנין חצר משמעותו 'הכנסה לרשותו' [וע"ד מה שמצינו דין משיכה וחצר דמהנו להכניס לרשות הגזלן ולחייבו באונסין], אבל בדרך של קניני כסף ודור שיתן השומר עבור הכנסת הפקדון לרשותו לא מהני כיון שאין לשומר 'זכיה ממונית' בפקדון.

ויש להעיר שלכאורה הוא מפורש בד' התוס' דמהני נתינת כסף ע"י השומר כדי לחייבו באחריות השומרים, והוא ממ"ש **התוס' בב"מ צ"ט. בד"ה כך תקנו משיכה בשומרים** כתבו דלא איירי לענין לחייבו באונסין והוכיחו דאא"פ להעמידה בשו"ח ושו"ש ושואל 'וליכא למימר דקאי אשוכר שתקנו משיכה ולא קנו מעות דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף', ולכן העלו דקאי לענין זכית השואל והשוכר בזכות השתמשות ושלא יוכל הבעלים לחזור בו עיי"ש, ומפורש בדבריהם, דמתחילה כשרצו להעמיד דאיירי המשיכה לענין לחייבו באחריות רצו לפרש דתקנו שצריך דוקא משיכה כדי לחייבו באחריות ולא סגי במה שנותן השוכר את מעות השכירות כדי לחייבו באחריות [וע"ז הקשו דהרי השוכר אינו נותן את מעות השכירות אלא לבסוף], ומפורש בהדיא בד' התוס' דמהני 'קנין כסף' שנותן השומר לבעלים כדי שיתחייב ע"י באחריות.

**קנין [כסף שטר ו]חזקה בקרקע:**

**בב"מ נ"ז:** ממעטינן עבדים שטרות וקרקעות דלא הוו בכלל חיוב השומרים, ומבואר דאי לא שמיעטה תורה היה שייך חיוב שומרים על עבדים וקרקעות, והנה קנין עבדים וקרקעות הרי אינו אלא בכסף או שטר או חזקה ולא במשיכה דלא שייכא בהו, ומפורש לכאו' דאף קנינים הללו מהני לעשות חיובי השומרים אי לאו דמעטינהו רחמנא, וכ"כ בהדיא **בקצות החושן סימן רצ"א סק"ה** בהא דממעטינן קרקעות מדין שומרין דאי לאו המיעוט משכח"ל בנעל גדר ופרץ עיי"ש, [ומשמע קצת מד' הקצוה"ח דנתינת כסף ע"י השומר או שטר ע"י הבעלים לא מהני, וזה כד' **הכהות קהלות יעקב הנ"ל** וצ"ע], ועיי"ש שנתקשה בהא דממעטינן שטרות מחיוב שומרין והרי שטרות אינן נקנין אלא בכתיבה ומסירה 'ובשומרין לא שייך כתיבה' [וצ"ב למה בשומרין ל"ש כתיבה, ואפשר דסובר הקצוה"ח ד'קנין שטר' שנותן המפקיד לנפקד לא מהני לעשות חיוב שומרים, ואפשר דדוקא בשטר הכתיבה של מכירת שטרות שצריך לכתוב בו הל' 'קני לך איהו וכל שעבודיה' וזה ל"ש בשומרים, וצ"ע].

**קנין אגב:**

**בקצות החושן סימן צ"ה סק"ד** הביא ד' הגמ' **בב"ק קי"ז:** בדין גזל קרקע ופרה רבוצה בה דלר"א דסבר דקרקע נגזלת קנה הקרקע בקנין גזילה לחיוב אונסין ואגב הקרקע קנה הפרה לחיוב אונסין ולרבנן דאינה נגזלת כיון שלא נתחייב על הקרקע לא נתחייב אף על הפרה עיי"ש, וכ' הקצוה"ח דלפי"ז בקיבל עליו שמירה על מטלטלין אגב קרקע כיון שעל הקרקע לא חל תורת שומרים לא חל חיוב השומרים על המטלטלין, **ובנתיבות המשפט שם סק"א** השיג על דבריו לפי שיטת **הרמב"ם בפ"ב משכירות ה"ג** דאף בעבדים שטרות וקרקעות חייב בהם על הפשיעה משום דפושע כמזיק, וא"כ אף הקרקע 'קנה בחזקה לשמירה לענין פשיעה' וממילא יועיל לקנות המטלטלין אגב קרקע לחיוב שמירה גמור, וכמו דמהני כשמקנה לו קנין שאלה או שכירות בקרקע לקנות אגבה מטלטלין בקנין הגוף גמור עיי"ש, ומבואר עכ"פ בד' הקצות והנתיבות שבזה הסכימו שניהם דאי היה חל דין שומרים על הקרקע היה מועיל הקנין שעושה על שמירת הקרקע לחייב אגבה מטלטלין שנתחייב בשמירתן אגב קרקע.

**ובמשובב נתיבות שם** השיב ע"ד הנתיבות, דבאמת דין אגב בגזילה ובשומרים אינו דומה לדין קנין אגב בקנינים כיון דליכא בהו דעת אחרת מקנה, ודין אגב בגזילה כשאין דעת אחרת מקנה הוא דוקא כשהמטלטלין צבורים בקרקע ואז מהני אפי' בלא דע"מ, ובכה"ג שקנין האגב הוא משום שהם 'צבורים' ובטלים לקרקע שהם בה לא מהני לקנות במטלטלין יותר קנין ממה שקונה בקרקע, ודוקא במקום דעא"מ דאז קונה באגב אפי' כשאינם צבורים מהני לקנות במטלטלין יותר קנין ממה שקונה בקרקע עיי"ש, ולמדנו לכאו' יסוד גדול בד' המשובב נתיבות דקנין השומרים שזוכה בפקדון ע"י מעשה קנין אינו בגדר 'הקנאה מהבעלים' ולהכי אינו נחשב 'דעת אחרת מקנה' אלא השומר זוכה בו מעצמו כמו גזלן בקניני גזילה ודו"ק.

**דין קנין המחייב גופו של השומר לשמור אי מהני לחייבו באחריות הפקדון**

לפי דעת הראשונים הסוברים דשומרים אינם מתקיים אלא במשיכה [או בקנין אחר הנעשה בגוף החפץ] שבזה נכנס החפץ לרשותם להתחייב בחיובי שומרים, האיך הדין שנעשה קנין המחייב את גופו של שומר 'לשמור' אי מהני קנין זה גם לחייבו באחריות אונסין של הפקדון כל חד כדיניה, והנה אין השאלה אם שומר יכול להתחייב בחיובי שומרים ע"י קנין שעושה לחייב עצמו בחיובי השומרים, דע"ז יש סוגיות מפורשות דמהני להתחייב, עי' **בב"מ נ"ח.** לגבי קרקעות שנתמעטו מחיובי השומרים דאם 'קנו מידו' להתחייב הרי הוא חייב, ועי' עוד **בב"מ דף צ"ד.** בהא דתנן התם דמתנה שו"ח להיות כשואל ומקשינן ע"ז במה הוא מתחייב ומשנינן בשקנו מידו או דמתחייב בההוא הנאה עיי"ש, וקנין זה הוא קנין לחייב את האדם בהתחייבות ממון שלא היה חייב בו דודאי מהני, כי קמבעיא לן, כשלא עשה קנין הראוי לחייב אותו על התשלומי אונסין אלא עשה קנין הראוי לחייב אותו 'לשמור', האם נימא דכיון שנעשה שומר המחוייב לשמור ממילא נתחייב בכל דיני שומרין כפי מה שחייבתם תורה, או"ד כדי שיתחייבו השומרין באחריות אונסין כל חד כדיניה בעינן שיעשו דוקא קנין בפקדון עצמו.

ולכאו' נח' הראשונים בהאי דינא, דהנה **בתוס' רי"ד ב"ק דף ע"ט. בד"ה היה מושכו** דלמאי דמסקינן דתקנו משיכה בשומרין אין השומר מתחייב בלא משיכה, ואפילו שומר שכר שקיבל שכררו אינו מתחייב באחריותו עד שימשוך עיי"ש, וכ"כ בהדיא **בשיטמ"ק ב"ק צ"ט: בד"ה וכ"כ הרמ"ה ז"ל** דשומר שכר שקיבל השכר לא מהני לאוקמיה ברשותיה להתחייב בכל מילי כדין שו"ש עד שיגביה או שימשוך עיי"ש, והנה קנין כסף הרי מהני בשכירות פועלים לחייב את הפועל ואת בעה"ב כמבואר **בב"מ מ"ח.א.**, ומדלא מהני קנין זה לחייב השומר באחריות השומר מבואר דאעפ"י שהשומר נתחייב 'לשמור' עדיין אינו חייב באחריות אונסין של הפקדון עד שיעשה בו קנין להכניסו לרשותו.

ואמנם **במחנה אפרים שומרים סי' ז'** הביא **תשו' הרשב"א סימן אלף קל"ד** שמבואר בדבריו דשו"ש שקיבל שכרו נעשה שו"ש אף להתחייב באחריות עיי"ש, וכן דעת **הנתיבות המשפט סימן רצ"א סקי"ב וסימן ש"ו סק"א** להשיטות דשומרים אינם מתחייבים אלא ע"י משיכה דבשו"ש שכבר קיבל שכרו מהני קנין כסף לחייבו 'לשמור' וממילא נתחייב באחריות שו"ש עיי"ש, ועי' עוד **בנתיבות המשפט סימן ש"מ סק"ח** שהוכיח מד' **הריטב"א ב"מ צ"ט. בד"ה אלא לחזרה**דשומר שקיבל מעות שנתחייב בהם לשמור נתחייב ג"כ באחריות השומרים עיי"ש.

**ובר"ן ב"מ צ"ט. בד"ה כדרך שתקנו** מפורש דהא דתקנו משיכה בשומרים מהני לחייב את השומר משום 'תחילת מלאכה' [ועי' משנ"ת לעיל בד' הר"ן, והנה קנין זה של 'תחילת מלאכה' הוא קנין שנאמר בשכירות פועלים ובשומר מועיל קנין זה לחייבו 'לשמור' כדין פועל, ומדמהני קנין זה גם לחייבו באחריות אונסין כל חד כדיניה מבואר לכאו' דדעת הר"ן כהרשב"א והמחנ"א והנתיבות דאם נעשה קנין בגופו של פועל המחייבו לשמור ממילא נתחייב באחריות, [אלא שעיקר ד' הר"ן צ"ב עי' לעיל].

**בד' הראשונים והאחרונים בגדר דין קנינים בשומריםוכמה מקורות דהפקדון נחשב ברשותו [ובקנינו] של שומר**

**ובקצוה"ח סימן ש"ז סק"א** העלה [לדעת הסוברים דבעינן דוקא משיכה בשומרים] 'דבעינן משיכה בש"ח וש"ש אע"ג דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב באחריות כל שומר כדינו, וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אע"ג דלא קנו שום דבר', וכדבריו מבואר לכאו' **בפיה"מ להרמב"ם בב"ק הנ"ל והתורי"ד הנ"ל והרמב"ן הנ"ל** דו"ק היטיב בדבריהם.

ובעיקר הדמיון שדימה הקצוה"ח בין גזלן לשומר לענין הקנין כ"ה מבואר בהדיא **בירושלמי פ"ח משבועות ה"א** א"ר יוחנן ד' שומרין הן ואין חייבין אלא דרך קנין, ר' יעקב בר אחא בשם ר' לעזר אף לענין גזילה אין חייבין אלא דרך קנין'.

**ובחידושי הגרעק"א ב"מ מ"ח. על תוד"ה והא בעי למימשך תספורת** הקשה 'ובאמת אינו מובן כראוי לשיטת הסוברים **בחו"מ סימן רצ"א** דשומר לא נתחייב בשמירה אא"כ עשה איזה קנין חצר או ד"א או משיכה, ואיני מבין מה טיבו של משיכה בשו"ח, הא הוא אינו זוכה כלום ובמה יתחייב במשיכה'.

**ובשו"ת זכר יצחק ח"א סוף סימן ל"א** [אחר שביאר יסוד דין קנין בגזילה שגדרו הוא מעשה קנין לענין הכנסת הדבר ל'רשותו'] כתב 'וכן משיכה בשומרים **ב"מ צ"ט.** אינו בגדר קנין, רק כיון שמשיכה מועלת בקנין, והיינו שע"י המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר, **דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש אל רעהו, והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלאו הכי לא מתחייב'**, וכ"כ יסוד זה **בשיעורי רבינו חיים הלוי על ב"מ נ"ז** דגדר חיובי השומרים הוא בזה שהפקדון נכנס לרשותו של השומר ולכן הוא מתחייב בהשבה, וזהו גדר הדבר דמיעטה התורה דעבדים שטרות וקרקעות אינם בחיובי שומרים דכיון דקרקע בחזקת בעליה עומדת נשארת לעולם ברשות הבעלים ואינה נכנסת לרשות השומרים, וזהו ג"כ הטעם דקרקע אינה נגזלת עיי"ש.

ואמנם מצינו כמה מקורות לקניני השומר ולכך שהפקדון הוא בגדר 'ברשותו'.

[א]: **בבבא קמא דף מ"ה.** [לענין חיוב בד' אבות נזיקין], ת"ר ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן שו"ח והשואל נושא שכר והשוכר, ונחלקו הראשונים בגדר הדין, **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ד מנזקי ממון ה"ד** נסתפק אם הבעלים יצאו מידי הניזק או לא יצאו מידו ויעשו הם דין עם השומר, ונראה מדבריו שמצדד שחיוב השומר הוא מחמת התחייבותו כלפי הבעלים ולא מחמת חיובו כלפי הניזק, ועי' **ברמב"ם פ"ד מנזקי ממון הי"א** שמבואר בדבריו דחיוב השומר הוא כלפי הניזק, **ובהשגות הראב"ד שם** מבואר דהחיוב כלפי הבעלים המפקיד עיי"ש, ועי' **ברמב"ם פ"ד מנזקי ממון ה"י** שמבואר בדבריו דבסתמא שומר חייב בשמירת נזקין אא"כ קיבל עליו בפירוש שהוא פטור, **ובהשגות הראב"ד שם** חולק וסובר דבסתמא הוא פטור עד שיקבל עליו בפירוש להתחייב, ועי' **באבן האזל פ"א מנזקי ממון ריש הלכה א'** שביאר דלדעת הרמב"ם חיוב השומר הוא מעיקר הדין כלפי הניזק עצמו משום דהבהמה 'ברשותו' של השומר וסגי במה שהבהמה 'ברשותו' לחייבו בחיובי נזקין, ורק אם התנה בפירוש שאינו חייב בשמירת נזקיו הרי הוא כמתנה בהדיא שאין הבהמה ברשותו לענין זה.

**ובחידושי רבינו חיים הלוי פ"ד מנזקי ממון הי"א בד"ה והנה לענין הך דינא** כתב 'דהרי הא דשומר חייב בנזקין מבואר **בתוס' ב"ק דף נ"ו:** דזהו מדין בעלים ולא מדין שומר, וכן הוא מוכרח דלא מצינו דין שומרים אלא רק על גופו ממון אבל לא על חיוב נזקין', והנה **התוס' ב"ק נ"ו: בד"ה פשיטא** הקשו אהא דמבואר בגמ' שם דגזלן חייב בד"א נזקין דמנ"ל שהוא כן, ואין לומר דכמו שד' שומרין מתחייבים בנזקין הכ"נ הגזלן, דהא מצינו דברים שהשומר חייב בהם כגון בכחשה דלא הדרה ופירות שהרקיבו מקצתם והגזלן פטור עליהם יעו"ש, ומעצם ההו"א של תוס' שגזלן יתחייב בנזקין מדין שומר למד הגר"ח דחיוב שומר בנזקין הוא מעיקר הדין כלפי הניזק, דאם הוא חיוב התחייבות שנתחייב לבעלים לשמור שךלא יפסד ממה שהזיק השור מה ההו"א של התוס' לחייב גזלן כדין שומר, ועי' **בתוס' שם** בהמשך דבריהם שתי' דסברא הוא דלענין נזקין מיקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה, והק' ע"ז מהא דמבואר **בב"ק דף ל"ו:** בדין תפסו ניזק דשותף שאינו חייב בשמירת נזקין של השותף השני, ותירצו 'דשותף אין מתכוין לזכות אלא בשלו ואין מתכוין להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן, ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלי יותר משותף', והיינו דלא סגי בעצם המציאות ש'בידו לשומרו' כדי להתחייב בנזיקין אלא בעינן שתהיה הבהמה 'ברשותו' עי"כ שמתכוין לנוטלה לעצמו כמו גזלן, או שתהיה 'ברשותו' ע"י חיוב אונסין שהוא ג"כ גדר 'קנין' [כל' הגמ' **בסנהדרין ע"ב.** נהי דאוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין], ולפי"ז מדד' שומרין חייבין בחיוב נזקין כלפי הניזק [לפי שיטת התוס' וכמו שהוכיח הגר"ח] מוכרח דאף ד' שומרים הפקדון אצלם בגדר 'ברשותו'.

[ב]: **באבן האזל שם** ציין מקור לזה שהפקדון 'ברשותו' של השומר מהא דאיתא **בב"ק דף ק"ח: ובפירש"י שם בד"ה נפטר הגנב בהודאת שומר ובתוס' שם בד"ה תבעו שומר** דאם יש עליו תורת שומר נחשב תביעתו כתביעת בעלים והודאה בפניו כהודאת הבעלים, ואינו כאדם אחר שאין תביעתו תביעה ואין ההודאה בפניו הודאה, ומזה מוכח שיש לשומר כח ורשות על הפקדון.

[ג]: **ברמב"ם פ"ה מה' מכירה הי"א** 'יש דברים שאי"צ קנין ואין לקנין בהם טעם כגון....או המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו', **וברמב"ם פ"ג מזכיה ומתנה ה"ב** מחל לחבירו חוב שהיה עליו או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד ואי"צ דבר אחר כמו שביארנו', **ובלח"מ שם** העיר בסתירת ד' הרמב"ם, דבה' מכירה משמע דפקדון הוי כמו חוב דסגי ביה ב'מחילה' גרידא שאם מחל הבעלים לשומר זכה בו, ואילו בה' זכיה מבואר דבחוב סגי במחילה ואילו בפקדון בעינן דוקא 'נתינה' וכשיטת **הרא"ש בתשו' כלל צ' ס"י** הובא **בטור חו"מ סימן ע"ג סל"ג** דלשון 'מחילה' לא מהני בפקדון אא"כ אמר לשון 'נתינה', ועיי"ש בלח"מ מה שהעלה דבאמת אף לדעת הרמב"ם בעינן דוקא לשון 'נתינה' בפקדון כדבריו בה' זכיה, והא דכיילינהו בה' מכירה היינו לענין זה שאין צריך בהם קנין עיי"ש, ועכ"פ אף בה' זכיה מפורש ברמב"ם שזהו מתנה הקנית בדברים ואי"צ דבר אחר, וצ"ב איך נקנית מתנה בדברים בעלמא, ועי' **באבן האזל שם** שכ' דאין לומר דהא דאי"צ קנין הוא משום דהפקדון נמצא בבית הנפקד וזוכה בו בקנין חצר, שדין זה כבר השמיענו **הרמב"ם בפ"ד ממכירה ה"ד** שאם היה הדבר הקנה ברשות לוקח כיון שקיבל עלוו מוכר קנה לוקח ולא כ' שם הרמב"ם שהוא נקנה בדברים בעלמא, ולכן העלה באבן האזל דדעת הרמב"ם דהפקדון הוא 'ברשות הנפקד', ולכן זוכה בו כשמקנה אותו לו הבעלים אף אם אינו בחצירו, ועיקר קנין חצר הוא בגדר 'רשות' וכשהוא 'ברשותו' של שומר הרי הוא זוכה בו ממילא אם מקנה אותו לו הבעלים עיי"ש, וזכה האבהא"ז לכוין לדברי **רבינו חננאל בב"מ דף ל"ד. בפירוש אחר** דכשמקנה הבעלים לשומר את הפקדון 'אע"ג דהות באגמא קני לה, דהא ברשותיה קיימא מעידנא דאפקיד מריה לגביה, ומיגו דאיחייב בשמירתה כל היכא דאיתיה ברשותיה קיימא'.

[ד]: **במס' פרה פ"ז משנה י'** מבואר לגבי מי חטאת שהדין הוא שהמלאכה שעשה בהם הבעלים פוסלת בהם, שאם מסרן לשומר ועשה בהם הבעלים מלאכה לא נפסלו, **ובפירוש המשניות להרמב"ם שם** 'אם מסר המים לשומר הנה שבו ברשות השומר וכל עוד שיעשה השומר מלאכה בעת שמרו אלו המים פסלן, ואם עשה בעל המים מלאכה לא פסלן להיות המים ברשות שומר', **וברמב"ם פ"ח מה' פרה ה"ב** פסק דין זה שכשמסרן לשומר מלאכת השומר פוסלת ומלאכת הבעלים אינה פוסלת 'שהרי הן ברשותו והוא נכנס תחת הבעלים', ומבואר מזה דיש לשומר גדר של 'ברשותו' שהוא נחשב ה'בעלים' לענין עשיית המלאכה לפסול במי חטאת.

[ה]: **בגיטין דף י"ד.** בברייתא באומר לחבירו הולך מנה לפלוני שאני חייב לו, הולך מנה לפלוני פקדון שיש לו בידי חייב באחריותו [המשלח הלוה או הנפקד] ואם בא לחזור אינו חוזר', ואמרי' בגמ' שם דאע"ג ד'הולך כזכי דמי' ולכן אם בא לחזור אינו חוזר מ"מ חייב באחריותו עיי"ש, **ובברכת שמואל גיטין סימן כ"ה אות ב'** הוכיח מד' הגמ' דיש לנפקד זכות ממונית בפקדון לענין שאם תפס אותו אדם מידו ע"מ להשיבו לבעלים יכול להוציאו מידו, ועל זכות זו הוא דאמרי' דבזה ששלחו הנפקד ביד אחר לבעלים חזר ו'זיכה' זכות זה לבעלים ושוב אינו יכול להוציא הפקדון מיד הזוכה, והביא בשם **מרן הגאון האמיתי רבן ומאורן של ישראל מרן ר' יצחק זאב (שליט"א) [זצוק"ל] האב"ד דבריסק** שביאר בזה לפימ"ש **הרמב"ם בפ"ג משלוחין ושותפין ה"ח** שאפילו שלח הבעלים שליח להוציא הפקדון מיד הנפקד אין השומר צריך ליתנו לו אם אינו רוצה אא"כ בא השליח בהרשאה גמורה ו'אין כופין אותו לא ליתן לו ולא לישבע לו עד שיבוא בעל דינו' עיי"ש, ומבואר שיש לשומר זכות להחזיק הפקדון כ"ז שלא יתבענו הבעלים או מי שבא בכוחו בהרשאה גמורה עיי"ש.

[ו]: **בסנהדרין דף ע"ב.** קאמר רבא [רבה לפי גי' רש"ל] לענין גזלן 'כי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מיקנא ברשותא דמרייהו קיימא, מידי דהוה אשואל', ומבואר מדמיון הגמ' דגזלן לשואל שחיוב השואל באונסין אינו חיוב בעלמא אלא הוא גדר ד'אוקמיה רחמנא ברשותיה לענין אונסין' כמו בגזלן, והנה ד' הגמ' הם לענין שואל, אך יעוי' **בשו"ע הרב או"ח סימן תמ"ג בקו"א סק"ב** שכ' 'דמה ששומר חינם חייב על הפשיעה אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה, אלא משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן האבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו חסה עליו התורה ופטרתו דמה היה לו לעשות, ובשומר שכר החמירה יותר, ובשואל יותר, ובלוה יותר', ומבואר דסובר דכל ד' שומרים הם כשואל וכלוה שיש להם 'חיוב אונסין' ומה ששו"ח פטור על גו"א ושו"ש פטור על אונסין הוא בגדר 'פטור' שחסה עליו התורה, ולפי דבריו מד' הגמ' הנ"ל הוא הוכחה לכל ד' שומרין דחיובן הוא בגדר קנין ד'אוקמינהו רחמנא ברשותיה לענין אונסין'.

[ז]: **בפסחים דף ד: ה.** מרבינן מקרא דלא ימצא דחמץ של נכרי שקיבל עליו הישראל אחריות עובר עליו בב"י וב"י, ואמרינן התם דאפי' לרבנן דסברי דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי בחמץ מתרבה מדכתיב לא ימצא עיי"ש, ובפשטות הרי זה חידוש דין מיוחד בחמץ דאע"פ שאינו בעלים על החמץ כיון שיש לו עליו אחריות הרי זה נחשב 'מצוי אצלו' ולכן עובר עליו, אכן יעוי' **במגן אברהם הל' שופר סימן תקפ"ו סק"ה** שהאריך להוכיח לגבי עבודה זרה שאם גזלה ישראל מהגוי נחשבת עבודה זרה של ישראל ואין לה ביטול וכ' שם: **'והטעם, כיון דהישראל חייב באחריותו מיקרי שלו וכן מצינו גבי חמץ',** ומבואר דהמג"א פירש דחיוב אחריות של שומר [ושל גזלן] מורה על מידת מסויימת של 'בעלות' במה שיש להם עליו אחריות, ולגבי חמץ סגי בבעלות זו כדי לעבור עליו בב"י, וכן לגבי דיני ע"ז סובר המג"א דסגי בבעלות כזו, [וודאי הדבר צריך הגדרה לאיזה מדיני התורה חשבינן ליה כבעלים, שהרי ודאי לשאר דיני התורה אין השומר נחשב כבעלים, וכדחזי' במתני' ובגמ' ריש המפקיד דהכפל מהגנב שייך לבעלים ואין השומר זוכה בו אחא אי בעה"ב מקנה ליה כפילא, וכן לענין לולב איתא **בסוכה ל:** דלולב השאול אינו נחשב 'לכם' לצאת בו, ועוד הרבה דינים דו"ק ותשכח, אבל עכ"פ מעצם ד' המג"א מוכרח דאחריות השומר מורה על מקצת בעלות].

**ובסנהדרין קי"ב.** אמרינן אהא דקתני דפקדונות של עיר הנדחת מותרות 'מהו דתימא כיון דקביל עליה אחריות כדידיה דמי קמ"ל', **ובתוס' הרא"ש שם בד"ה כיון דקביל עליה אחריות** הקשה מהא דלענין בל יראה חשיב כדידיה בקבלת אחריות, ומבואר מעצם קודשיתו דסובר כהמג"א דהא דנאמר גבי חמץ דבבלת אחריות הוי כדידיה אינו דוקא לגבי חמץ אלא הוא דין כללי דמחמת האחריות נחשב כדידיה, ועיי"ש בתירוצו 'דשא"ה דכתיב לא ימצא לך וכיון שיש לו שייכות בו שיפסיד אם יפשע או יאבד לך קרינן ביה ויוציאנו מרשותו ויחזירנו לבעליו או ימכרנו ואין כאן הפסד ממון אבל הכא שללה כתיב כגון שזוכה אדם בשלל שהגוף שלו ולמה נפסיד ממונם של צדיקים' ומבואר בהדיא שאף בתירוצו לא חזר בו מההבנה דהא דגלי רחמנא בחמץ דקבלת אחריות משוווי ליה כדידיה הוא דין כללי ורק שחילק מסברא בין חמץ דבזה דהוי כדידיה אינו נגרם הפסד לבעלים לבין דין שלל עיה"נ דאי נימא דהוי כשל עיה"נ נפסדים הצדיקים וצ"ב.

ואמנם **בסוכה ל:** מפורש דלולב השאול פסול דלא הוי בכלל ולקחתם 'לכם', וכן **ביבמות ס"ו:** מפורש דבקבלת אחריות [כשאין עליו גם אונסין ויוקרא וזולא] אינו נחשב כדידיה לכו"ע לגבי דין 'קנין כספו' לגבי להאכיל בתרומה עיי"ש, ולכאו' זה סותר ד' התוס' הרא"ש והמג"א, והשי"ת יאיר עינינו במאור התוה"ק והטהורה ויראינו בה נפלאות אמן.

**ישוב לשיטת הסוברים דבעינן קנין להתחייב בדין שומריםאיך מתחייב כשאומר השומר לבעלים הנח לפניואיך מתחייב בהכישה משאיל ויצאה מרשותו**

**שיטות הראשונים בביאור הסוגיא בב"ק ובפשיטות ממתני' שם**

1. בהדיא מפורש בד' הר"ן דאיירי אף לענין שומר חינם, וכן הוא בתחילת דבריו שם, ומה שהזכיר הר"ן רק דבמה יתחייב בעה"ב בשכר השו"ש ע"י המשיכה כוונתו פשוטה, דאם היינו מבינים שהבעה"ב מתחייב בשכרו ממילא היה הדין שאף השומר מתחייב לשמור ומתחייב באחריות, דהשוו חכמים מידותיהם כד' הר"ן שם לענין שוכר, ולכן הק' הר"ן דהא ודאי אין המשיכה סיבה לחייב הבעה"ב בשכרו, ולגבי לחייב את השומר בשמירה ואחריות פשיטא ליה לשיטה זו דאין המשיכה מועלת כלום. [↑](#footnote-ref-1)
2. עי' **במגיה על הר"ן שם בהערה 109** שמפרש דהר"ן לא איירי לענין עצם חיוב השמירה והאחריות, דזה ודאי נעשה לכו"ע ע"י המשיכה, אלא איירי לענין מה שאינם יכולים לחזור בהם, והסמיך את דברי **הרשב"א בקידושין י"ג. בד"ה סברא היא** דשומר הוי כפועל דמצי הדר ביה אפילו בחצי היום, ודבריו תמוהים, דהרי ממה שתי' הר"ן דמהני המשיכה בתורת 'תחילת מלאכה' לחייב את הבעה"ב בשכרו נראה בהדיא שהבין מתחילה לפי שיטת האיכא מ"ד והרא"ה שאין למשיכה שום משמעות לגבי לחייב את השומרים או את הבעה"ב בשכרו, וא"כ פשוט שלפי שיטתם לא חייל במשיכה שום חיוב על השומרים, ואין לזה שייכות לד' הרשב"א בקידושין הסובר שחל חיוב על השומרים במשיכה אלא שמ"מ יכול לחזור בו כפועל החוזר בו בחצי היום ומיהו כל כמה דלא הדר ביה כיד בעה"ב הוא כדאי' **בב"מ דף י.**  [↑](#footnote-ref-2)
3. לכאו' מבואר כאן בד' הרשב"א, דחיוב לוה באחריות להחזיר ההלואה הוא מגדר 'התחייבות' שנתחייב כן בשעת ההלואה וחלה ההתחייבות בהנאה זו שיש לו מקבלת ההלואה, ואין חיוב הלוה חיוב דממילא מכוח 'ממוני גבך' ודו"ק. [↑](#footnote-ref-3)
4. ובעיקר ד' הרשב"א דחיוב שואל באונסין הוא מכוח ההתחייבות שנתחייב לו בההיא הנאה דכל הנאה שלו, לכאו' סותר הרשב"א משנתו למ"ש **הרשב"א בב"מ ל"ו. בד"ה מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם** 'ושואל דחייב המתה כדרכה, משום דכיון דכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי כאילו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמה בכילתא שאילתה', וצע"ג. [↑](#footnote-ref-4)