קונטרס מראי מקומות בגדרי חזקת מרא קמא ומוחזק בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומותבגדרי חזקת מרא קמא ומוחזק**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת ללימוד זמן חורף תשע"חעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בחקירת הקונטרס הספיקות בגדר חזקת מרא קמאאם גדרו 'חזקה קמייתא' או גדרו 'מוחזק'**

**בב"מ ק.א.** מבואר בדין מחליף פרה בחמור וטוענים על הולד מתי נולד, שאם הולד קאי באגם מוקמינן 'בחזקת מרא קמא והמוציא מחבירו עליו הראיה', **ובקונטרס הספיקות כלל א' סעיף ה'** חקר בגדר 'חזקת מרא קמא' למה אזלינן בתריה, דבשלמא ב'חזקת ממון כשהממון ביד המוחזק מפורש **בב"ק מ"ו.ב.** דדין המוציא מחבירו עליו הראיה סברא הוא דמאן דכאיב ליב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא, אבל כשאין אחד מהם מוחזק ויד שניהם שווין בו מנא לן דאזלינן בתר חזקמר"ק, וכ' בזה שני דרכים, א. דחזקמר"ק הוא בגדר 'חזקה קמייתא' כמו באיסורין דאזלינן בתר חזקה כמבואר **בחולין י.ב.** דילפינן מנגע דבכל ספק איסור והיתר וטומאה וטהרה כשיש ספק אם נשתנה הדין מוקמינן ליה בתר חזקתו הראשונה, והכ"נ כשיש ספק אם נשתנה הממון מבעלותו הראשונה מוקמינן ליה בתר חזקת המרא קמא שהיה בעלים מתחילה ואמרינן שלא לשנות בעלותו מספק, ב.ד'חזקת מר"ק מעין חזקת ממון ממש היא, דכמו דבחזקת ממון הסברא נותנת שאין להוציא הימנו בלא ראיה הכ"נ אין להוציא מחזקמר"ק בלא ראיה, דכל שידוע שהיה שלו בתחילה אף שהוא עומד ברה"ר או באגם בי גזא דבעלים איתא וחשבינן ליה כאילו עדיין הוא מוחזק, דדל ספיקא מהכא תשאר ביד הבעלים הראשונים'.

וכמה אחרונים דנו בחקירה זו, ראה **בפני יהושע ב"מ ו.ב. ד"ה בגמרא והא הכא דאמר תקפו כהן, ובשו"ת רעק"א מהדו"ק סימן ל"ז [מד"ה והנה יש לצדד עד סד"ה באופן דביסוד הזה] ובסימן קל"ו [ד"ה אבל לקושטא דמילתא], ובתשובות חדשות לרעק"א סימן ג', ובשב שמעתתא ש"ד פכ"ד ופי"ב, ובקצוה"ח סימן ר"פ סק"ב וסימן צ"א, ובשו"ת חתם סופר חאה"ע סימן פ' [ד"ה חזקה שניה], ובספר העיקרים להגר"ש אייגר ח"ב בדין אין הולכין בממון אחר הרוב אשכול א', ובשו"ת חמדת שלמה חאו"ח סימן ב' [ד"ה והנה מה שיש לגמגם], ובשו"ת באר יצחק יו"ד סימן י"ח, ובשו"ת עין יצחק חאה"ע סימן ל"ז סקי"ב-י"ג, ובשו"ת נחלת יהושע סימן כ"ב, ובדברי חיים [אויירבך] דיני תפיסה סימן ט' ודיני אונאה סימן ה', ובמשך חכמה עה"ת פ' כי תצא [עה"פ לא תשוב לקחתו], ובשערי יושר שער ה' פרק י"ד, ובחידושי הגרנ"ט סימן קמ"ה, ובקובץ הערות יבמות סימן כ"ז סק"א, ובקובץ שיעורים ח"ב סימן ח', ובקובץ שמועות ב"מ אות ל"ו, ובקובץ שיעורים ח"א כתובות אות רע"ג, ובקהלות יעקב ב"מ סימן ל"ב ובבא בתרא סימן כ"ג, ובחידושי ר' שמואל ב"מ סימן י' סק"ב-ו', ובשיעורי ר' שמואל פ"ק דב"מ אות ק"ד-ק"ה ופ"ב דב"מ סימן ד' אות ז'.**

**לשונות הגמ' והראשונים והוכחות מדבריהם בגדר חזקת מרא קמא**

**[א]: ב"מ ק.א.** וניחזי ברשותא דמאן קיימא 'ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה', **ובב"ק מ"ו.ב.** מסקינן על דין הממע"ה 'למה לי קרא סברא הוא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא', ולכאו' מפורש דאף דין חזקמר"ק הוא מהאי 'סברא' ואינו מכוח חזקה קמייתא הנלמד מקרא דנגע בפ"ק דחולין.

[ב]: **ביבמות ל"א.א.** דנו בגמ' אי תו"ת ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן בה אחזקה או דהוה ספיקא דרבנן ומוקמינן בה אחזקה, ומסקינן 'ספיקא דרבנן היא ואמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי איתתא אחזקה מידי דהוה אנכסי דבר שטיא' וכו' עיי"ש, והרי דמוכחינן ממה דמוקמינן נכסי בחזקת בר שטיא מרא קמא דבתו"ת מוקמינן אחזקה קמייתא, ובפשטות מבואר מזה דדין חזקת מרא קמא [ואפילו בקרקע] הוא ג"כ מדין חזקה קמייתא, דאם חזקמר"ק גדרו 'מוחזק' מה ההוכחה ממה דבתו"ת אזלי' בתר 'מוחזק' דבתו"ת אזלינן בתר חזקה קמייתא', וכן הוכיח **בקובץ הערות סכ"ז סק"א,** וי"ל ודו"ק.

[ג]: **בכתובות כ.א.** מסקינן בתו"ת על השטר אם הוא כשר דאמרי' 'אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה' והיינו דין 'מוחזק' [ולפי שיטת רוב הראשונים כוונת הגמ' לבאר דמהני בזה תפיסה משום דטוען ברי או משום דבתו"ת מהני תפיסה], ומסקינן 'מידי דהוה אנכסי דבר שטיא' עיי"ש, ולכאו' מפורש בזה דהא דמוקמינן נכסי בחזקת בר שטיא הוא מתורת דין 'מוחזק', דאם הוא מתורת 'חזקה קמייתא' מה מוכחינן דבתו"ת אזלינן בתר 'מוחזק' וי"ל ודו"ק.

[ד]: **ברמב"ן ב"מ ו.ב.** בכללי תפיסה שלו עמד על סתירת הסוגיות דקיי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו, **ובכתובות כ.א.** מבואר דבתו"ת מהני תפיסה, ומסיק הרמב"ן ליישב 'אבל י"ל דכל תו"ת לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמריה קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא, וכל ספיקא דאורייתא אפילו גבי איסורין נמי לא אמרינן אוקמי אחזקה', **ובקונטרס הספיקות כלל א' אות ה'** כ' דבפשטות משמע מהרמב"ן דחזקמר"ק הוא מדין חזקה קממיתא דאיסורין ולכן למד מדלא מהני חזקה קמייתא באיסורין לא מהני חזקמר"ק להוציא מיד התופס, ועיי"ש מש"כ לדחות הראיה, ועי' **בשערי יושר שער ה' פי"ד ובהגהות קהלות יעקב על הקונה"ס** מש"כ בזה.

[ה]: **רשב"א ב"ק מ"ו.א. בד"ה זו דברי סומכוס** העלה מכוח ד' הגמ' **בב"מ ק.א.** דסומכוס פליג רק בקיימא באגם אבל כשהוא ביד מוחזק מודה סומכוס דהממע"ה, והק' דא"כ למה אמרו דחכמים ס"ל 'זה כלל גדול בדין הממע"ה', ותי' 'משום דבעלים הוו כמוחזקין ומחזיקין אותן בחזקתן כדאמרינן ונוקי בחזקת מר"ק', ומפורש בדבריו דמר"ק גדרו 'מוחזק'.

[ו]: **בב"מ ב.ב.** משנינן דאף רבנן דס"ל הממע"ה לא פליגי אמתני' דשנים אוחזין דהתם דלא תפסי תרווייהו אמרי רבנן הממע"ה אבל הכא דתפסי תרווייהו פלגי בשבועה, **ובתוס' שם** 'התם דלא תפסי תרוייהו כי אם האחד, ואע"ג דאפי' בעומדת באגם אית להו לרבנן הממע"ה, מ"מ מיקרי האחד תפיס מחמת חזקת מריה קמא', ועי' **בריטב"א החדשים שם ד"ה ואלא מאי רבנן בא"ד** שכ' כיון דהתם לא תפסי תרווייהו ואדרבה הבעלים הראשונים מוחזקים', ומפורש בד' התוס' והריטב"א דחזקת מר"ק הוי בגדר 'תפיס' ו'מוחזק'.

**בדין חזקה קמייתא נגד חזקת מרא קמא**

**בתוס' ב"מ ק.א. בד"ה הא מני סומכוס בא"ד** הק' בהא דאמרינן בסוגיא שם דמתני' דמחליף פרה בחמור סומכוס היא, דלרבנן אפילו בקיימא באגם מוקמינן בחזקת מר"ק, והק' התוס' דהא בכהא"ג י"ל דאף רבנן מודו כיון דאיכא 'חזקת מעוברת' המסייעת ללוקח שנולד הולד אחר ההחלפה 'והשתא הוא דילדה', ותי' התוס' 'דחזקת מרא קמא חשיבא טפי'.

וג' דרכים יש באחרונים בביאור ד' התוס'.

**[א]: בחידושי הגרעק"א ב"ק י"א.א. ד"ה ומ"ש בני הגאון** כ' בביאור ד' התוס' בב' אופנים, א. דחזקת מעוברת הוי חזקה גריעא [ואולי כוונתו משום דהיא חזקה העשויה להשתנות], וכ"כ **בתפארת ירושלים על המשניות ב"מ פ' השואל משנה ב' אות ס"ז** דטעמא דלא מהני חזקת מעוברת לאפוקי מחזקת מר"ק משום דחזקת מעוברת עשויה להשתנות והוי כחזקת חיים, והוכיח מהא דאי' **בכתובות ל"ו.א.** דבחזקת הגוף מוציאין ממון אפילו בשמא ושמא, ובע"כ דחזקת מעוברת גרע טפי משום דעשויה להשתנות עיי"ש.

**[ב]: בחידושי הגרעק"א שם** כ' אופן ב. דחזקת מעוברת איתרע דהרי ילדה לפנינו וחזקת מר"ק לא יתרע, ויש בזה דין 'תרתי לריעותא' עיי"ש.

**ובשב שמעתתא שמעתתא ד' פרק י"ב** הביא ד' התוס' והק' על דבריהם למה חזקת מר"ק עדיפא מחזקת מעוברת, ולא דמי ל'חזקת ממון' דעדיפא מרוב כדקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וכש"כ אחר החזקה דגרע מרוב, 'משום דחזקת ממון שאני דהוא מוחזק עכשיו בממון...וא"כ חזקת מר"ק דאינו מוחזק עכשיו בממון לא עדיף משאר חזקות', ותי' דכוונת התוס' לדין 'תרתי לריעותא' כד' הגרעק"א הנ"ל עיי"ש.

**[ג]: בקובץ הערות יבמות סימן כ"ז סק"א** הק' על תי' התוס' דהא חזקת מעוברת הוי 'חזקת הגוף' דעדיפא מכל החזקות ואמאי חזקת מר"ק עדיף מינה, [אולי כוונתו להק' מד' **התוס' בכתובות ע"ה.ב. סד"ה אבל היכא** דכלפי חזקת הגוף לא מצרפינן תרתי לריעותא דחזקת פנויה והרי מומין לפניך עיי"ש, וביארו כמה אחרונים בכוונתם דכלפי 'חזקת הגוף' ליכא דיכא דתרתי לריעותא], וכ' לבאר דכוונת התוס' דחזקת מר"ק היא 'חזקת ממון' ויש בזה ההלכה דאין הולכין בממון אחר הרוב וכש"כ אחר חזקה עיי"ש, וכ"כ בבי' ד' התוס' **בשו"ת באר יצחק יו"ד סימן ט"ז ענף א' ד"ה ועוד יש לדון** עיי"ש, ועי' **באבן האזל פ"כ ממכירה הלכה י' ד"ה ולכן נראה** שפי' כן כוונת התוס' דמעלת חזקת מר"ק משום דדינו כ'מוחזק' [אלא שהוא פירש שם דהוא משום דקאי בסימטא המחזקת הממון למי שהוא בעליו ולכן המר"ק נחשב מוחזק עיי"ש].

וכדברי האחרונים הללו מפורש **בשיטמ"ק ב"מ מ"ו.ב. ד"ה והר"ר ישעיה** דהא דלא אמרינן העמד פרה על חזקתה והשתא הוא דילדה 'דלא מהניא חזקה להוציא ממון אלא להחזיק' 'ולא אמרי' העמדה פרה על חזקתה והשתא הוא דילדה להוציאה מחזקת מר"ק עיי"ש.

**בדין טוען ברי נגד מרא קמא שמא**

**[א]: בב"מ ק.א.** תנן בב' עבדים וב' שדות א' גדול וא' קטן הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול, **ובשיטמ"ק שם בשם הראב"ד בד"ה ואם ישאל השואל** הק', למה לא הקשו מהכא על ר"נ דס"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף להוציא ממון כמו שהק' כן לעיל **בדף צ"ז.ב.** בדין זה אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע, ותי' 'הא אומקנא בעודת באגם ובסימטא, אע"ג דאיכא למימר אוקמינהו אחזקה דמריה קמא, כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן', ומפורש בדבריו דאין כוח בחזקת מר"ק להיות כחזקת ממון המונעת הוצאת הממון בברי ושמא.

וכן מבואר **בר"י מיגש ב"ב ל"ה.ב. בד"ה אי דמר לאו דמר בסה"ד** אחר שחילק שם לגבי דבר שאינו ברשות שניהם דדינו יחלוקו ואי אחד ברי ואחד שמא אמרינן דברי עדיף, כ' שם 'אבל היכא דאיכ"ל אוקמיה אחזקיה דמר"ק....כיון דתרווייהו קאמרי ברי מוקמינן ליה אחזקתיה דמר"ק והוה אידך הממע"ה', **ובאמרי בינה טוען ונטען סימן ו' ד"ה ועיין ש"ך** כ' להוכיח מד' הרי"מ דכשאחד ברי ואחד שמא מהני להוציא מחזקמר"ק כשיטת הראב"ד, [ועי' **בהערות הגרמש"ש לר"י מיגש אות ל"ב** שהק' מד' **הר"י מיגש רפ"ב דכתובות** באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דמהני מיגו בהדי ברי ושמא להוציא מחזקת היורש, והרי דברי ושמא לחוד לא מהני להוציא, ואמנם י"ל דלק"מ דהתם איירי בחזקת מר"ק 'של קרקע' ובזה הוא נחשב 'מוחזק גמור' ודו"ק].

**ובב"ק צ"ו.ב.** תני 'המחליף פרה בחמור זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה', **ובפירש"י שם ד"ה והלה שותק** 'דברי ושמא ברי עדיף', **ובתוס' שם ד"ה והלה שותק בשם ר"י וברשב"א שם ד"ה והלה שותק** כתבו דלמ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף צריך לפרש דהוא מדין 'שתיקה כהודאה', ובדעת רש"י שפירש משום דברי עדיף כ' **בנחל יצחק סימן ע"ה אות י"ב ענף א'** דס"ל כשיטת הראב"ד הנ"ל דבקיימא באגם לכו"ע אמרינן ברי עדיף והברייתא איירי בדקיימא באגם כמו מתני' עיי"ש.

[ב]: אמנם **הרמב"ן בב"ב דף ל"ד.ב.** חולק ע"ז וכ' בהדיא 'אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתיה השתא ברשותיה בין דמוקמינן לה אחזקה דמרא קמא כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפילו בבריא ושמא חזקה דממונא עדיפא', וכן מפורש בהדיא **ברא"ש פרק השואל סימן י"ח** 'בברי ושמא אע"ג דקיימא באגם מוקמינן ליה אחזקת מר"ק והוי אידך הממע"ה'.

**ובנחל יצחק שם** ציין שכן מפורש בהדיא **בתוס' ב"ק מ"ו.א. ד"ה שור שנגח את הפרה** שכ' בהא דמוקמינן לה התם דיחלוקו דקאי כסומכוס, משום דאיירי בשור תם ולר"ע דאמר יוחלט השור וקאי באגם, דבלא"ה אף סומכוס מודה דאמרינן הממע"ה דלא פליג אלא אחזקת מר"ק ולא אחזקת ממון עיי"ש [וכשיטת **תוס' ב"מ בד"ה הא מני בשם רבינו שמואל]**, והנה **בב"ק שם** מפורש דרבנן פליגי וס"ל הממע"ה 'ואפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא', ומפורש בהדיא דאף בחזקת מר"ק דקיימא באגם לרבנן לאו ברי עדיף, וכ"מ **ברשב"א שם ד"ה זו דברי סומכוס** עיי"ש.

וכן מפורש **ברמב"ם הלכות מכירה פ"כ הי"ג** לגבי דין עבד גדול ועבד קטן דאם אמר לוקח גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע על הלוקח להביא ראיה עיי"ש, **ובמגיד משנה שם** כתב דהרמב"ם מפרש למתני' **בב"מ ק.א. הנ"ל** דהא דזכה הלוקח בגדול איירי רק כשיש עסק שבועה ביניהם עיי"ש, והרי בהדיא דחולק הרמב"ם על הראב"ד הנ"ל וס"ל דבמתני' [דאיירי בדקיימא באגם] אם אין עסק שבועה ביניהם ברי ושמא לאו ברי עדיף לאפוקי מחזקמר"ק.

וכן פסק בהדיא **בטור חו"מ סימן רכ"ג** עיי"ש, וכן **בשו"ע שם סעי' א' וברמ"א שם סעי' ב' בשם י"א** [לגבי דין עבד גדול וקטן וקיימא באגם], וכן הוא **בטור חו"מ סימן שצ"ט ובשו"ע שם סעי' ג'** [לגבי שור תם שנגח את הפרה וקיימא באגם] עיי"ש.

[ג]: **ובקונטרס הספיקות כלל א' אות ז'** נראה שפירש דהנידון בזה הוא אי גדר חזקמר"ק הוא מגדר 'חזקה קממיתא [דאז אין ללמוד ממה דלגבי מוחזק לאו ברי עדיף] או דהוי מגדר 'מוחזק' [וממילא כמו דלגבי מוחזק לאו ברי עדיף הכ"נ לגבי מר"ק] עיישה"ט [שציין בתחילת דבריו למה שחילק לעיל בין החזקות ודו"ק].

ויש לדון הרבה לפי"ז בדעת התוס' לפי"מ דמבואר **במהרש"ל על תוס' ב"מ ק.א. ד"ה הא מני** דחזקת מר"ק הוא מגדר חזקה באיסורין, וכ"מ דעת **הגרעק"א בב"ק י"א.א. הנ"ל** ועוד כמה מגדולי האחרונים בדעת התוס', ומ"מ מבואר **בתוס' ב"ק מ"ו.א. הנ"ל** דאף בחזקת מר"ק ברי ושמא לאו ברי עדיף ודו"ק.

**בדין רוב כנגד חזקת מרא קמא**

**בקונטרס הספיקות כלל ו' אות י"א** נסתפק בהא דקיי"ל כשמואל **בב"ב צ"ב.ב.** דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דין הממע"ה, אי בקיימא באגם ואזלינן בתר חזקת מר"ק אי מהני רוב להוציא מחזקמר"ק, ותלה ספק זה בהצדדים בגדר חזקמר"ק, דאי הוי מטעם 'חזקה קמייתא כמו באיסורין' הרי קיי"ל דרובא וחזקה רובא עדיף, אבל אם גדרו מתורת 'מוחזק' דכל שהיה שלו מתחילה אמרינן כל היכא דאיתיה בי גזא דבעלים איתיה, י"ל דכמו דלהוציא ממוחזק לא מהני רוב הכ"נ לא מהני להוציא רוב מחזקמר"ק, ועיי"ש מש"כ להוכיח מד' הגמ' **בב"ב שם** ומה שדחה ההוכחה.

**והרא"ש בפ"ב דקדושין סימן ח'** כ' לגבי ספק אם יורש הבעל את אשתו דמוקמינן נכסי בחזקת יורשי האב, ואפילו אם הבעל מוחזק הנכסים בחזקת יורשי האב, אעפ"י שיש רוב לומר שיורשה אמרינן בזה דאין הולכים בממון אחר הרוב לשמואל עיי"ש,  **ובקובץ הערות סכ"ז סק"א** כ' דודאי חזקת משפחה וחזקת השבט לא עדיף מחזקת מריה קמא, ולמד מד' הרא"ש הללו דלא מהני רוב להוציא מחזקמר"ק עיי"ש, ועי' מש"כ לדחות **בדברי חיים הלכות אונאה סימן ה'.**

**ובתרומת הדשן סימן שמ"ט** כ' בבעל ואשה שהלכו למדנה"י ומתו וספק אם ניתן להם בן, אין מונעין האחים מליריד לנחלתם, דהוחזקה הנחלה לאחים כ"ז שלא היה להם בנים ואין הולכים בממון אחר הרוב, עיי"ש, ונפסק דין זה **ברמ"א חו"מ סימן ר"פ ס"ז** עיי"ש, **ובקצוה"ח שם סק"ב** למד מד' התה"ד והרמ"א דלא מהני רוב להוציא מחזקמר"ק, דהא חקת האחים ודאי לא עדיף מאר חזמר"ק, וחלק על דבריהם דחזקמר"ק אינו אלא מדין חזקה קמייתא באיסורין ואמרינן בזה רובא וחזקה רובא עדיף עיי"ש.

**ובש"ך סימן צ"א סקל"ג** כ' דלא מהני ספק ספיקא לאפוקי מחזקת מר"ק בקיימא באגם עיי"ש, והיינו כמו דלא מהני ספק ספיקא להוציא ממון כמבואר **בתוס' כתובות ט.ב. ד"ה אי למיתב** עיי"ש, **ובקצוה"ח שם סק"י** כ' דהוא הדין רוב לא מהני לשיטתו לאפוקי מחזקמר"ק דס"ס כרוב עיי"ש.

**בדין מיגו להוציא מחזקת מרא קמא**

**בדין הכרעת חזקת מרא קמא בתרי ותרי ובספיקא דדינא**

**שיטות הראשונים בדעת סומכוסאם חולק רק על חזקת מר"ק או חולק גם על דין מוחזק**