ז - בדין מצוה הבאה בעבירה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק מרובה

**בדין מצוה הבאה בעבירה**

**א**

א] **ב"ק ס"ז א',** אמר עולא מניין ליאוש שאינו קונה, שנא' והבאתם גזול את הפסח ואת החולה, גזול דומיא דפסח, מה פסח דלית לי' תקנתא כלל אף גזול דלית לי' תקנתא, לא שנא לפני יאוש ולא שנא אחר יאוש.

**והתוס'** שם כתבו, ז"ל, משמע הכא דסבר עולא יאוש לא קני וכו' וקשה לר"ת וכו', ואומר ר"ת דבכל מקום יאוש קונה רק לענין קרבן משום דהוי מצהב"ע וכו', וקשה לר"י וכו', ע"כ נראה לר"י דבכל מקום לעולא יאוש לא קני וכו', ואע"ג דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושינוי השם וכו', מ"מ כיון דאין קנוי לו אלא מחמת שהקדיש ול"ה לו קנוי קודם, פסלי' רחמנא להקרבה משום מצהב"ע וכו', עכ"ל.

**וכדעת** ר"ת דלדעת עולא בעלמא יאוש קונה וכל הא דל"מ יאוש הוא לענין קרבן משום מצהב"ע, כ"כ גם בפי' ר"ח בסוגיין כתב, ז"ל, דלא אמר עולא אלא בקרבן הגזול ובלולב הגזול וכיו"ב דהיא מצהב"ע, אבל בכו"ע כגון אבידה וכיו"ב יאוש מדעת כגון דשמעינן לי' דנתיאש, המחזיק אחר יאוש קנה, עכ"ל, והובאו דבריו בחי' הראב"ד בסוגיין ובחי' הרשב"א בסוגיין ובגיטין נ"ה ב', והרשב"א כתב כן גם בדעת רש"י, ונת' להלן סקכ"ה, - אך דעת הרמב"ן וש"ר בגיטין שם והריטב"א בסוכה ל' א' הוא כדעת ר"י, דאם יאוש קונה ל"ה מצהב"ע, ורק משום דיאוש אינו קונה אלא דקונה ע"י ההקדש ביאוש ושינוי השם, הו"ל כמצהב"ע, - וצ"ב ביסוד הפלוגתא בזה.

**גם** צ"ב לדעת ר"י ודעימי' דכל שקנאו קודם ההקדש לא מיפסיל משום מצהב"ע, משום דהשתא כבר אינו גזול וליכא עבירה, דא"כ מ"ט היכא שקנאו ע"י ההקדש מיפסיל משום מצהב"ע, אף דעכשיו כשבא להקריבו כבר אינו גזול וליכא עבירה.

ב] **והנה** התוס' הק' לפ"ד ר"י דכל דקנה קודם ההקדש ל"ה כמצהב"ע, מהא דאמר לקמן צ"ד א' הרי שגזל סאה חטין טחנה לשה אפאה והרים ממנה חלה כיצד מברך אי"ז מברך אלא מנאץ, ואמרינן התם דמצי סבר בעלמא דשינוי קונה והכא משום מצהב"ע, אע"ג דקנה קודם לכן, וכתבו לישב בתי' קמא, דלענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר, וכ"כ התוס' בסוכה ל' א' בתי' בתרא ובגיטין נ"ה א'.

**והמהרש"א** כתב דלפ"ז גם הא דפרכינן בסוכה ל' ב' בהנהו אוונכרי דליקנינהו בשינוי השם, היינו רק לענין קיום המצוה, אך לענין ברכת הלולב ל"ה מצו לברך ע"ז.

**אך** המהר"ם בסוכה שם הק' דא"כ מאי פריך הגמ' שם דליקנינהו בשינוי מעשה, הרי אם יקנוהו בשינוי מעשה לא יהא בידם לברך ע"ז, וע"כ הזהירם רב שלא לקצוץ בעצמם, וכן הק' המג"א בסימן תרמ"ט סק"ב.[[1]](#footnote-2)

ג] **והנה** השו"ע בסימן תרמ"ט פסק כדעת ר"י, דאם גזל לולב וקנאו בלא סיוע המצוה כגון גזל לולב ושיפהו כשר, ומיהו לא יברך עליו, וכ"כ הרמ"א בסימן י"א ס"ו בדין גזל צמר ועשאו חוטין לציצית, ובסימן תנ"ד ס"ד בדין מצה גזולה שקנאה בשינוי.

**אמנם** בדין גזל עצים וסיכך בהן דכשר משום תקנת מריש, כמו שאמרו בסוכה ל"א א', לא כתב השו"ע בסימן תרל"ז ס"ג דאין מברכין ע"ז, והמ"ב שם סקט"ו כתב דמברכין ע"ז, ובשעה"צ שם סקכ"א הוכיח לזה, דבודאי ריש גלותא וכולהו רבנן שאמרו בסוכה ל"א א' שישבו בסוכה כה"ג היו מברכין ע"ז, - וצ"ל דהוא משום דשאני היכא שקנה את הסוכה בתקנת השבים, דבכה"ג לא חשיב כלל כמצהב"ע אף לענין ברכה, וזה מתפרש כמש"נ להלן סקכ"ב דהיכא דקנה בתקנת השבים עדיף טפי.

**אך** הנה בד' התוס' בסוגיין שהוכיחו דכל שקנה קודם המצוה ל"ה מצהב"ע ממה שאמרו בכשורא דמטללתא דעבדו בי' רבנן תקנתא משום תקנת השבים, דפשיטא להו דאין לחלק בדין מצהב"ע בין היכא שקנה ביאוש, להיכא דקנה בתקנת השבים, ואדרבה נקטו דהיכא דקנה בתקנת השבים דאי"ז אלא מדרבנן גרע טפי, ולפ"ז הרי דלמש"כ התוס' דאף אם קנאה קודם המצוה אין מברכין ע"ז, ה"נ כשקנה את הסוכה בתקנת השבים אין מברכין ע"ז, וכמש"כ כן המאמר מרדכי בסימן תרל"ז סוסק"ד, ותיקשי ע"ז דא"כ היאך היו ריש גלותא וכולהו רבנן מברכין ע"ז.

**ב**

ד] **והנה** לדעת ר"ת ודעימי' דלדעת עולא יאוש קונה וכל הא דקאמר דאינו קונה הוא לענין הקרבה ומשום מצהב"ע, צ"ל דהא דקאמר עולא דמנין ליאוש "שאינו קונה", היינו דל"מ קנין היאוש לענין הקרבה.

**אך** צ"ע במה שאמרו בגיטין נ"ה א' דאמר עולא דבר תורה בין נודעה ובין לא נודעה אינה מכפרת "מ"ט יאוש כדי לא קני", ואם טעמא דעולא הוא משום מצהב"ע, מהו דמפרשינן לטעמי' דהוא משום דיאוש כדי לא קני, והק' כן התוס' בסוכה ט' א' ד"ה ההוא מיבע"ל.

**וביותר** צ"ע במה שאמרו בגיטין שם דרב יהודה אמר דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה מכפרת מ"ט יאוש כדי קני, והרי דמפרשינן דטעם הפלוגתא דעולא ורב יהודה הוא אם יאוש כדי לא קני או יאוש כדי קני, - ואם מודה עולא דיאוש קונה ואך דאכתי ל"מ להקריב משום דהו"ל מצהב"ע, ורב יהודה לא פסל משום מצהב"ע, הרי אין פלוגתייהו כלל בדין יאוש אם יאוש כדי לא קני או יאוש כדי קני, אלא הוי פלוגתייהו בדין מצהב"ע, ואי"ז במשמעות לישנא דגמ', והק' כן הריטב"א בגיטין שם.[[2]](#footnote-3)

ה] **ובפשוטו** הי' נראה מזה, דעיקר הא דס"ל לעולא דאף דיאוש קונה אכתי הו"ל כמצהב"ע, הוא משום דאין היאוש קונה קנין גמור, וע"כ אכתי חשיב כגזול, ורב יהודה דס"ל דכל שקנה ביאוש ל"ה כמצהב"ע, הוא משום דס"ל דהיאוש קונה קנין גמור, ויש לפרש לזה בכמה אנפי, לענין מה הוא דפליגי אם הוי היאוש קנין גמור, וזהו דמפרשינן לפלוגתייהו אם יאוש כדי קני.

**אך** הנה אי"ז מתישב בד' ר"ת בספר הישר סימן ק"כ ודעימי', שפירשו דהא דאמר עולא דיאוש אינו קונה, הוא לענין קרבן, ולדרך זו הרי עיקר הא דאמר דיאוש אינו קונה הוא אף לשאר מילי דאינו קונה קנין גמור.[[3]](#footnote-4)

**ג**

ו] **והנה** התוס' בסוגיין הק' עוד ע"ד ר"ת, דאם כן מאי פריך לעיל אביי לרבה דקאמר דיאוש קונה מקרבנו ולא הגזול, דילמא בקרבן מודה רבה כמו עולא, דאף דיאוש קונה מ"מ הוא פסול להקרבה משום מצהב"ע, ועמש"כ בזה הרמב"ן בגיטין נ"ה ב', והרשב"א בתשו' ח"א סימן תתקס"ח.

ז] **והתוס'** בסוגיין הוכיחו דכל שקנאו קודם ההקדש לי"ב משום מצהב"ע, מהא דפרכינן בסוכה ל' ב' בדין הנהו אוונכרי, דליקנינהו בשינוי השם, והרי דכל שקנאו קודם המצוה לי"ב משום מצהב"ע.

**והנה** בדעת ר"ת דאף כשקנאו קודם ההקדש הו"ל מצהב"ע, הי' מקום לומר דהא דפריך התם דליקנינהו בשינוי השם הוא כמש"כ התוס' די"ל דסבר כמ"ד דלא חייש למצהב"ע,[[4]](#footnote-5) וגם י"ל כמש"כ בתור"פ בסוכה שם דבההיא דאוונכרי דאי"ז אלא ספק גזל, ל"ה כמצהב"ע, וכ"נ בד' הראב"ד בכתוב שם בסוכה שם, אך אכתי תיקשי כן בד' רש"י בסוכה שם שכתב בההיא דאוונכרי, דאף אם קנה ביאוש הוי מצהב"ע, ותיקשי דא"כ מאי פריך דליקנינהו בשינוי השם, הרי אכתי הו"ל מצהב"ע.

**והמהרש"א** בסוכה שם הק' כן ע"ד רש"י, ועיי"ש שכתב לישב, ז"ל, דאף אם הם יחתכוה ויהיו גוזלים ל"ה מצהב"ע, דאף דבקנין היאוש ודאי יהיו גוזלים, מ"מ בקנין שינוי מעשה והשם באגודה שאח"כ לא יהיו גוזלים, כיון דכבר קנאוה ביאוש גרידא בשעת גזילה, עכ"ל, והסכים לזה בגל' הגרע"א או"ח סימן תרמ"ט, עיי"ש, - ובתשו' משנת ר' אהרן סימן י' סוסק"א תמה ע"ז, דכיון דלאחר קנין אכתי יש בו משום מצהב"ע, מה חילוק יש בין קנין אחד לב' קנינים.

ח] **והתוס'** כתבו להוכיח עוד דכל שקנאו קודם ההקדש ל"ה מצהב"ע, ממה שאמרו בסוכה ל"א א' בכשורא דמטללתא דעבדו בי' רבנן תקנתא מפני תקנת השבים, והרי דכל שקנאו בתקנתא דרבנן ל"ה מצהב"ע, כ"ש אם קנאו קנין גמור.[[5]](#footnote-6)

**ובדעת** ר"ת דאף כשקנאו קודם ההקדש הוי מצהב"ע, י"ל כמש"כ הריטב"א בסוכה שם בשם התוס', דבסוכה שאינה באה לריצוי לי"ב משום מצהב"ע, עיי"ש, וע"כ שפיר מכשרינן התם כשקנה את הסוכה בתקנתא דרבנן, ולא פסלינן משום מצהב"ע, - אך הריטב"א שם תמה ע"ז והוכיח מד' הירושלמי דפסולא דמצהב"ע הוא אף במצוה שאינה באה לריצוי, עיי"ש, ולפ"ז הדק"ל.

**ד**

ט] **והנה** בסוכה ל' א' א"ר יצחק בר נחמני אמר שמואל, לא שנו אלא ביו"ט ראשון אבל ביו"ט שני מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול, ובפי' ר"ח שם כתב, ז"ל, ור' יצחק פליג ואמר ה"מ ביו"ט ראשון, אבל משני ואילך מתוך שיוצא בלולב שאול יוצא נמי בגזול "אחר יאוש", עכ"ל.

**והנה** במש"כ הר"ח דכל הא דמכשר ר"י בר נחמני גזול ביו"ט שני הוא רק לאחר יאוש, לכאו' הטעם בזה הוא משום דס"ל דיאוש קונה, ובכה"ג הוא דס"ל דלי"ב משום מצהב"ע, - והא דביו"ט ראשון הוא פסול אף לאחר יאוש, צ"ל דאזיל לטעמי' בסוגיין דפסולא דמצהב"ע הוא אף אחר שקנאו, ורק ביו"ט שני הוא דמכשרינן אחר שקנאו ולא פסלינן משום מצהב"ע, וצ"ב בטעמא דמילתא.

**וביותר** צ"ע בהא דאמר ר"י בר נחמני דמתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול, ומה נתינת טעם היא זו, הרי אדרבה קודם יאוש אינו יוצא בגזול אף שיוצא בשאול, וכל הא דיוצא בגזול הוא לאחר יאוש ומשום שכבר קנאו, ומה ענין זה להא דיוצא בשאול.

**ה**

י] **והנה** בביאור דעת ר"י ודעימי', דכל שקנאו קודם ההקדש לא מיפסיל משום מצהב"ע, וכל שקנאו ע"י ההקדש מיפסיל משום מצהב"ע, משמע בד' הרמב"ן במלחמות בר"פ לולב הגזול דהוא משום דכל שקנאו ע"י ההקדש, נעשית העבירה ע"י ההקדש, דע"י ההקדש נקנית הגזילה, ואסור לעשות כן, וע"כ הוא דאינה מכפרת ואינה קריבה, דאמר הקב"ה ממני ילמדו בני, וכ"ה מבו' בד' הריטב"א בפסחים ל"ה ב', וכ"נ בד' הגר"א בסימן תרמ"ט ס"א, עייש"ה.

**אמנם** הנה התוס' בסוכה ל' א' ד"ה הא קניי' כתבו, ז"ל, ובכולה שמעתין דלא חשיב מצהב"ע היכא דקני לי', מצינן למימר דקני קודם באגודה אפילו למאן דלא בעי אגד הא קני לי' קודם יו"ט דאכתי לא חל חיוב מצוה, עכ"ל, והרי דכ"ה דלענין קרבן פסלינן משום מצהב"ע היכא שקנאו ע"י ההקדש, ה"נ לענין לולב יש לפסול היכא שקנאו ביו"ט שכבר חל חיוב המצוה, אף שלא נעשית העבירה ע"י המצוה, וזה צ"ב דמה נפ"מ בפסולא דמצהב"ע אם נעשית העבירה אחר שחל חיוב המצוה, או נעשית קודם לכן.

יא] **ולכאו'** הביאור בזה, דהנה בעיקר דינא דמצהב"ע, הוכיחו האחרונים דאי"ז דין בקיום המצוה דהגברא דכל שעשה את המצוה ע"י עבירה אינו יוצא יד"ח, אלא הוא פסול בחפצא, דחפצא דעבירה הוא פסול למצוה, והוכיחו כן מכ"ד.

**חדא** הוא ממה שאמרו בגיטין נ"ה ב' דאין חייבין על שחיטת קרבן גזול בחוץ, משום דאינו ראוי לפתח אהל מועד, ואם דינא דמצהב"ע הוא בקיום המצוה דהגברא, הרי הדין נותן דאף דאין האדם יוצא בקרבן זה יד"ח, מ"מ הקרבן עצמו כשר הוא, וה"ה ראוי לפתח אהל מועד, ובע"כ דדינא דמצהב"ע הוא דחפצא דעבירה הוא פסול למצוה, וע"כ מכח זה הוי הקרבן פסול.

**עוד** הוכיחו כן ממה שאמרו בסוכה ל"א א' דהתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו וישב בה, יוצא בה יד"ח, משום דקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא, והראב"ד בכתוב שם כתב בטעם הא דלא מיפסלא משום מצהב"ע, דכיון דקרקע אינה נגזלת אינה אלא שאולה בעלמא, דברשותי' דמרא קיימא ואין עלי' במצוה שם גזולה, דקרא כתב והבאתם גזול, ואין זו גזולה, עכ"ד, ועד"ז כתב הריטב"א שם, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דדינא דמצהב"ע אי"ז דין בקיום המצוה דהגברא דכל שעושה את המצוה ע"י העבירה אינו יוצא יד"ח, דא"כ אף דהסוכה עצמה אינה נגזלת, מ"מ כיון דישיבתו בסוכה היא ע"י עבירה, ל"ה יוצא יד"ח, אלא הוא פסול בגוף החפצא, דחפצא דעבירה אינו ראוי למצוה, וע"כ כל דלא חילא הגזילה בסוכה עצמה, ולא נעשית בה עצמה העבירה, לי"ב משום מצהב"ע.

**עוד** הוכיחו כן ממה שאמרו בירושלמי בשבת פי"ג ה"ג דהקורע חלוק בשבת יצא ידי קריעה, ול"ד למצה גזולה שאינו יוצא בה יד"ח, דתמן תמן גופה עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה, ופירש הב"י ביו"ד סימן ש"מ סכ"ח דהיינו דבמצה גזולה גוף המצוה שהיא המצה היא עבירה שהיא גזולה, אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה אף על פי שהמעשה שהוא עשה בו הוא עבירה לא מיקרי מצהב"ע, - והרי דדינא דמצהב"ע הוא רק כשנעשית העבירה בחפצא דהמצוה, והוי החפצא גופה עבירה, והיינו משום דדין מצהב"ע הוא פסול בגוף החפצא שאינו ראוי למצוה, וזה הוי רק כשנעשית העבירה בחפצא, ומשא"כ בקורע בשבת, דאף דעשה האדם עבירה בקריעתו, מ"מ הבגד עצמו לא נעשה בו עבירה.[[6]](#footnote-7)

**עוד** מוכח כן, ממשה"ק התוס' בסוכה ל' א' ד"ה משום דמ"ט לא פסלינן בלולב של אשירה ושל עיר הנדחת משום מצהב"ע,[[7]](#footnote-8) והתם הרי לא נעשית המצוה כלל ע"י העבירה, ואפ"ה ס"ד דכיון דהו"ל חפצא דעבירה, ה"ה פסול למצוה, והרי דדין מצהב"ע הוא פסול בחפצא דעבירה שאינו ראוי למצוה.[[8]](#footnote-9)

יב] **ונראה** דהא דכשקנה קודם ההקדש וקודם יו"ט לי"ב משום מצהב"ע, הוא מכח ה"ט, דדינא דמצהב"ע הוא דחפצא דעבירה אינו ראוי למצוה, וע"כ כל שקנאו קודם ההקדש וקודם יו"ט, הרי דאף דהמצוה באה ע"י העבירה, מ"מ כיון דעכשיו כבר אי"ז גזול, וכבר אינו חפצא דעבירה, לי"ב לפסולא דמצהב"ע.

**והא** דכשקנאו ע"י ההקדש או שקנאו ביו"ט אית בי' משום מצהב"ע, נראה דהוא משום דכבר חייל עלי' פסולא דמצהב"ע בשעת ההקדש ובתחילת יו"ט, ותו לא פקע מיני', ומשא"כ כשקנאו קודם ההקדש וקודם יו"ט, כיון דבשעה שהי' גזול אכתי לא חייל עליו שם פסול, לי"ב לפסולא דמצהב"ע, וזה מיוסד על מה שמצינו בסוגיית הגמ' בסוכה ל"ג, דפסול דחוי במצוות הוא רק ביו"ט, משום דקודם יו"ט אכתי לא נקרא עליו שם פסול, וגם בקדשים בפשוטו ליכא פסול דחוי אלא אחר ההקדש, (ועי' רש"ש יומא ס"ד א', ואכמ"ל).

**ה**

יג] **והנה** לפ"ז נראה, דמש"כ התוס' דלענין ברכה ראוי להחמיר יותר ואף אם קנאו כבר אין מברכין עליו, דאי"ז חומרא בעלמא לענין ברכה, אלא היינו דלענין ברכה אף אם אי"ז חפצא דעבירה, מ"מ כיון דבא הדבר לידו בעבירה, אין ראוי לברך ע"ז, וזהו שאמרו דאי"ז מברך אלא מנאץ, דניאוץ הוא לברך על דבר שהגיע אליו ע"י איסור.[[9]](#footnote-10)

יד] **ויש** ללמוד כן מכ"ד, חדא, הוא ממש"כ הרמ"א בסימן תרצ"א סי"א דאף דאם קרא במגילה גזולה יצא, משום דאין בקול משום גזל, מ"מ אין מברכין ע"ז, ודימה ד"ז להא דאף כשקנה קודם המצוה ולי"ב משום מצהב"ע, אין מברכין ע"ז, וכ"כ המג"א בסימן תקפ"ו סק"ד בדין גוזל שופר ותקע בו, - והפר"ח שם נחלק ע"ז, דכ"ה דשאני לולב הגזול משופר הגזול לענין עיקר דינא דמצהב"ע, דבשופר הגזול יוצא בו משום דאין בקול משום גזל, ה"נ יש לחלק לענין ברכה, דבשופר דהברכה היא על השמיעה, ובשמיעה לא שייך גזל, שפיר דמי לברוכי עלי', - וצ"ב בד' הרמ"א והמג"א שדימו דכ"ה דכשקנה קודם המצוה אין מברכין ע"ז, ה"נ אף דאין בקול משום גזל אין מברכין ע"ז, דמה ענין זל"ז.

**ונראה** מזה כמש"נ, דהא דאין מברכין על לולב הגזול שקנאו קודם המצוה, הוא משום דאף דאי"ז חפצא דעבירה, מ"מ כיון שבאה המצוה לידו ע"י עבירה, א"א לברך ע"ז, וע"כ ה"נ הוא במגילה גזולה ובשופר גזול, דאף דאין בקול משום גזל, ולי"ב לפסולא דמצהב"ע, מ"מ כיון דמעשה המצוה הוא ע"י עבירה א"א לברך ע"ז.

טו] **עוד** מצינו כן במש"כ המג"א בסימן תרל"ז סק"ג דבבנה סוכה בקרקע של אחר, אף דקרקע אינה נגזלת ול"ה מצהב"ע, מ"מ אין לברך עלי', ודימה ד"ז להא דאף כשקנאה קודם המצוה ולי"ב משום מצהב"ע אין מברכין עלי', - והאלי' רבה שם סק"ד נחלק ע"ז, דכיון דקרקע אינה נגזלת ולא באה הסוכה לידו בגזילה, לי"ב משום מצהב"ע אף לענין ברכה, וכ"כ המאמר מרדכי שם סק"ד.

**אך** בדעת המג"א שדימה זל"ז נראה דהוא משום דמהא דאין מברכין על לולב הגזול אף כשקנאו קודם המצוה, נלמד דאף היכא דאי"ז חפצא דעבירה, מ"מ כיון שבאה המצוה לידו ע"י עבירה, א"א לברך ע"ז, וה"נ בבנה סוכה בקרקע של חבירו, אף דקרקע אינה נגזלת ואי"ז חפצא דעבירה, מ"מ כיון שמעשה המצוה הוא ע"י עבירה, א"א לברך ע"ז.[[10]](#footnote-11)

טז] **וגדולה** מזו מצינו בד' המג"א בריש סימן תרל"ט, דמבו' בדבריו לפ"מ שפירש המחה"ש שם דכל שהגיע לסוכה ע"י איסור, אינו מברך עלי', ובתשו' הגרע"א מהדו"ק סימן ס"ח בתו"ד כתב ע"ז, ז"ל, לא מסתבר, דהא אין העבירה בגוף הסוכה אלא דמקודם כשעבר בספינה, ואי"ז שייך להסוכה, ושאני מההיא דסימן תרמ"ט דהתם העבירה בגוף המצוה דהלולב שבידו בא לו בגזילה וקנהו ע"י הגזילה, עכ"ד, ועי' גם בכו"ח הגרע"א סימן ע' סי"ח שעמד בזה.[[11]](#footnote-12)

**אך** בדעת המג"א נראה, דודאי דבכה"ג שבא לסוכה באיסור ל"ש פסולא דמצהב"ע, דלא נעשית העבירה בסוכה, אף לדעת ר"ת דחשיב כמצהב"ע אף כשקנאו קודם קיום המצוה,[[12]](#footnote-13) ומ"מ כיון שהגיע למצוה ע"י עבירה, א"א לברך ע"ז, ודמי להיכא דקנה קודם המצוה, דאף דקי"ל דלי"ב משום מצהב"ע, משום דכבר אי"ז חפצא דעבירה, מ"מ כיון שהגיע למצוה ע"י עבירה, א"א לברך ע"ז.[[13]](#footnote-14)

יז] **והנה** המג"א בסימן תרמ"ט סק"ב נקט בפשיטות, דכל הך דינא דאף כשקנה קודם המצוה א"א לברך ע"ז, היינו רק לגזלן עצמו, אך אחר שלא גזל מצי לברך ע"ז,[[14]](#footnote-15) ויש להעיר דהמג"א שם סק"ג הביא ב' דעות אם פסולא דמצהב"ע הוא גם לאחר, וכתב דבגמ' משמע דהוא גם לאחר, ומבו' בדבריו שם דה"נ לדעת הסוברים דאף לאחר שקנאו הוי מצהב"ע, היינו גם לאחר, וכמו שעמד ע"ז בגליון הגרע"א שם, ומ"ט לענין ברכה פשיטא לי' דאחר שלא גזל מצי לברך.

**ונראה** דהטעם בזה הוא, דעיקר דינא דמצהב"ע דהוא פסול בגופו, דחפצא דעבירה אינו ראוי למצוה, י"ל דהוא אף לגבי אחר,[[15]](#footnote-16) אך הך דינא דגם כשהחפצא אינה פסולה למצוה, שקנאה קודם המצוה, אין מברכין ע"ז, דהוא משום דלברך על מצוה שעשה ע"י איסור אי"ז מברך אלא מנאץ, ודאי דהיינו רק לאותו שעשה את העבירה, אך לגבי אחר שלא עשה את העבירה, אי"ז מנאץ.

יח] **ולפ"ז** מתישב בפשיטות דעת התוס' דאף כשקנה את הסוכה בתקנת השבים ל"מ לברך ע"ז, ולא תיקשי ממה שאמרו בסוכה דהיו יושבים בה ריש גלותא וכולה רבנן, וודאי דבירכו ע"ז, דהרי התם לא נעשית העבירה על ידיהם, דעבדי ריש גלותא הם שגזלו את העצים, וכמו שפירש"י שם, וע"כ שפיר מצו לברך ע"ז.[[16]](#footnote-17)

יט] **והנה** הגרע"א בגל' ס' פתח הבית, והועתק בחי' הגרע"א החדש בסוגיין אות י"ח הוכיח מד' האלי' רבה בסימן תרנ"ח סק"ו, דאם נתן לו אתרוג במתנה ע"מ להחזיר ואח"כ נאנס ולא החזיר, הו"ל כגזול למפרע וחשיב כמצהב"ע, אף דלא הי' לו לחוש לכך, והגרע"א כתב להוכיח כן מהא דבאוונכרי חשיב כמצהב"ע, אף דמשום איסור גזל א"צ לחוש לכך, כדחזינן דלא הזהירם רב הונא אלא משום דלא יצאו בזה יד"ח, ולא משום איסור גזל, והרי דמ"מ אם נתברר דהו"ל גזילה, חשיב כמצהב"ע, עכ"ד.[[17]](#footnote-18)

**ולפמש"נ** מסתברא מילתא, דכ"ז הוא בפסולא דמצהב"ע, דחפצא דעבירה פסולה למצוה, ובזה הוא דאמרינן דאף דל"ה עליו לחוש לכך, מ"מ אם באמת הו"ל גזילה הו"ל חפצא דעבירה, וה"ז פסול למצוה, אך הך דינא דאף כשהחפצא אינה פסולה למצוה, שקנאה קודם המצוה, אין מברכין ע"ז, משום דלברך על מצוה שעושה ע"י איסור אי"ז מברך אלא מנאץ, הוא רק כשהי' אסור לו לעשות כן ועבר ועשה, אך כל שעשה כדין, ל"ה מנאץ.

**ולפ"ז** מתישב היטב הא דפרכינן באוונכרי דליקנינהו בשינוי מעשה או בשינוי מעשה, ולא תיקשי דהרי מ"מ לא יהא בידם לברך ע"ז, דכיון דהתם א"צ לחוש לאיסור גזל, ועשו כדין, שפיר מצו לברך ע"ז, וכבר כתב כן בתשו' משנת ר' אהרן סימן י' סוסק"ב, ושמא יש לפרש כן גם בד' החק יעקב בסימן תנ"ד סק"ו, עיי"ש.[[18]](#footnote-19)

**ו**

כ] **ובדעת** ר"ת ודעימי' דס"ל דאף אם קנאו קודם ההקדש הוי מצהב"ע, אף דעכשיו כבר אי"ז גזול, בפשוטו הי' מקום לומר דפליגי ביסוד הדברים וס"ל דדינא דמצהב"ע הוא בכל מצוה הבאה ע"י עבירה, אף אם אי"ז חפצא דעבירה, וע"כ אף שכבר קנאו, מ"מ כיון דבאה המצוה ע"י העבירה שעבר תחילה, הו"ל מצהב"ע.

**אך** תיקשי ע"ז מכל הני דוכתי דמוכח דדינא דמצהב"ע הוא פסול בחפצא דעבירה דאינו ראוי למצוה, וכמש"נ לעיל סקי"א.

כא] **ואשר** ע"כ נראה לפרש בזה, דהא דחשבינן לה כמצהב"ע אף כשקנאו קודם ההקדש, אי"ז משום דבאה המצוה ע"י העבירה, אלא הוא משום דקנינו עצמו הוא בעבירה, וזהו מכלל דינא דמצהב"ע, דקנין האסור אינו מועיל לענין מצוה.

**ובזה** נתפרש מש"כ המהרש"א בסוכה דהא דפריך דליקנינהו בשינוי מעשה ובשינוי השם, ול"ה מצהב"ע, הוא משום דבקנין שינוי מעשה ושינוי השם לא יהיו גוזלים כיון שכבר קנאוה ביאוש גרידא, והיינו דכל הא דחשיב כמצהב"ע אף אחר שקנאה, הוא משום דקנינו עצמו הוא באיסור, וע"כ כל שכבר קנאוה ביאוש, ואח"כ הוסיפו לקנותה בשינוי מעשה ושינוי השם, הרי דקנינם זה אינו באיסור, דכיון דכבר פקע כח הבעלים, הוי קנין זה בהיתר גמור, וע"כ ל"ה מצהב"ע.

כב] **ולפ"ז** ניחא גם הא דבכשורא דמטללתא דקנה בתקנת השבים לא פסלינן משום מצהב"ע, דכל הא דדאף אחר שקנאו הוי מצהב"ע, הוא משום דקנינו הוא בעבירה, אך במריש הגזול שהתירו לו חכמים לזכות בזה, דזהו התקנת השבים, דיהא רשאי לזכות בזה לעצמו, ואין קנינו בעבירה, הרי דאף דהוי זה מכח הגזילה, מ"מ ל"ה כמצהב"ע, שהרי עכשיו כבר אי"ז דבר הגזול, וגם קנינו אינו קנין האסור, וזה נכלל בד' הפנ"י בסוגיין, עיי"ש, ועי' גם בתשו' חמד"ש או"ח סימן כ"ו שכתב בדומה לזה.[[19]](#footnote-20)

**ז**

כג] **והנה** נתחדש לפ"ז, דאף כשקנה הגזלן את הגזילה ביאוש אמרינן דקנינו הוא באיסור, ולא אמרינן דכל שנתיאשו הבעלים הו"ל כאבידה דמותר לזכות בה, אלא כיון דבאיסורא אתא לידי' והוא מחויב בהשבה, הרי דאף דביד הגזלן לזכות בה, מ"מ הוא אסור לזכות בה, דדינו הוא להשיבה לבעלים ולא לזכות בה לעצמו, וכן נקט בחי' הגר"נ בב"מ כ"א ב' (אות י"ח), וע"כ הוא דאף אם זכה בה חשיב דקנינו הוא באיסור, ואין קנינו מועיל לענין מצוה.

**אך** הנה בחי' הגר"נ לעיל ס"ו א' אות ע"ה כתב להוכיח דלמ"ד דיאוש קונה מותר הגזלן לזכות בה, דהרי להצד דיאוש קונה מדרבנן מפני תקנת השבים ודאי דמותר לו לזכות בה, דזהו עיקר תקנת השבים שלא יהא מוטל עליו להשיב את גוף הגזילה, ומשמעות דברי רבה דלא נסתפק אלא אם יאוש קונה מדאורייתא או מדרבנן, אך לא מספק"ל בהך מילתא אם מותר לזכות בה, וכיון דלהצד דיאוש קונה מדרבנן מותר לו לזכות בה, ה"נ להצד דיאוש קונה מדאורייתא מותר לו לזכות בה, עכ"ד.

**ולמש"נ** צ"ל דבהא פליגי רבה ועולא, דרבה ס"ל דאם יאוש קונה דומיא דאבידה מותר הגזלן לזכות בה, ועולא ס"ל דאף דיאוש קונה, מ"מ כיון שכבר נתחייב בהשבה ה"ה אסור לזכות בה לעצמו.

כד] **ואם** כנים הדברים נתישב היטב הא דפריך אביי לרבה מהא דתניא דקרבנו ולא הגזול, ול"ה מצי לשנויי דאף דיאוש קונה מ"מ ה"ז פסול להקרבה משום מצהב"ע, וכדעת עולא דאף דיאוש קונה מ"מ ה"ז פסול להקרבה, שהרי לרבה לטעמי' דמותר הגזלן לזכות בגזילה אחר היאוש, אין קנינו באיסור כלל, ול"ה בכלל מצהב"ע.

**ח**

כה] **והנה** הרשב"א בסוגיין ובגיטין נ"ה ב' כתב בדעת רש"י שהוא כדעת ר"ת דלעולא יאוש קונה, ואך דה"ז פסול להקרבה משום מצהב"ע, ומצינו כן גם בפירש"י בסוכה ל' ב' ד"ה וקרקע, דאף אם יאוש קונה הו"ל מצהב"ע, עיי"ש.

**אך** הנה בפירש"י בגיטין נ"ה א' פירש בדינא דעולא דחטאת הגזולה אינה מכפרת משום דיאוש כדי לא קני, ז"ל, יאוש כדי, יאוש לבדו בלא ש"ר אחר היאוש, לא קני "לענין הקרבה" ואפי' שמעינן שנתייאשו הבעלים "לא קרינן בי' קרבנו", עכ"ל, - ובפשוטו מבו' בדבריו, דטעמא דעולא דקרבן הגזול פסול לאחר יאוש, אף דיאוש קונה, אי"ז משום מצהב"ע, אלא הוא משום דלא קרינן בי' קרבנו, וזה דלא כמש"כ הרשב"א בדעתו, וגם עיקר הדבר צ"ב, דאם יאוש קונה, מ"ט לא קרינן בי' קרבנו.

כו] **ונראה** לפרש בזה לפמש"נ, דיסוד דינא דמצהב"ע לאחר יאוש, הוא דקנין האסור אינו מועיל לענין מצוה, וכל דבעינן שיהא הדבר שלו, אי"ז מתקיים ע"י קנין האסור, ונמצא דסוף דינא הא דקרבן הגזול לאחר יאוש פסול להקרבה, הוא משום דלא קרינן בי' קרבנו, ואך דאף דקנה והוי דילי', אכתי לא חשיב כקרבנו, משום דהוי קנינו באיסור.

**ולפ"ז** ניחא הא דאמרינן דטעמא דעולא הוא משום דיאוש אינו קונה, דהיינו דקנין דיאוש דהוא קנין באיסור אינו קנין המועיל לענין הקרבה, ולא קרינן בי' קרבנו, ואף דהוי זה שלו, מ"מ אין לו בזה קנין המועיל לענין הקרבה.[[20]](#footnote-21)

**ט**

כז] **והנה** לפ"ז נמצא, דכל הא דלולב הגזול פסול אף לאחר שקנאו ביאוש וכבר אינו דבר הגזול, הוא רק משום דבעינן לכם, ואף שקנה את הלולב ביאוש, מ"מ כיון שקנינו הוא באיסור אינו מועיל לקיום דין לכם, אך אלמלי הא דבעינן לכם, ל"ה לנו לפסלו.[[21]](#footnote-22)

**והראוני** הדברים מבוארים כן בד' רבינו מנוח בפ"ח מלולב ה"א, ז"ל, ז"ל, וגזול או גנוב דכתיב ולקחתם לכם משלכם, ואפי' לאחר יאוש וכו' דלענין מקנה אמרינן דקני לי' ביאוש והוי דידי' הכא חיישינן משום מצהב"ע וכו', ודוקא ביום ראשון הוא דפסילי דל"ב הדר ולכם אלא ביום הראשון בלבד וכו', אבל בשאר יומי דמדרבנן נינהו ל"ב הדר ולכם וכו', עכ"ל, ולהדיא בדבריו דכל הא דגזול פסול משום מצהב"ע הוא רק משום דבעינן לכם, וכל שקנאו באיסור אי"ז מועיל לקיום דין לכם,[[22]](#footnote-23) אבל בשאר ימים דל"ב לכם, ליכא לפסולא דמצהב"ע.[[23]](#footnote-24)

כח] **ובזה** נראה לפרש מש"כ הר"ח דביום שני גזול כשר לאחר יאוש דהואיל ויוצא בשאול יוצא בגזול, והיינו דכל הא דגזול פסול אף לאחר יאוש, הוא משום דקנינו הוא באיסור ואינו מועיל לקיום דין לכם, וע"כ כ"ז הוא ביום הראשון, אך ביום השני דל"ב לכם ויוצא בשאול, שפיר הוא יוצא בגזול לאחר יאוש,[[24]](#footnote-25) - ועי' גם בתשו' חמד"ש או"ח סימן ל' שכתב כן, דאין לפסול גזול לאחר שקנאו, אלא בלולב דבעינן לכם, ומשא"כ בסוכה דאף סוכה שאולה כשרה, עיי"ש, ועי' גם בגל' הגר"ש איגר לס' גוו"ר שהובא בחי' הגרע"א החדש בסוגיין אות י"ז.

**י**

כט] **והנה** לדעת ר"ת ודעימי' דמודה עולא דיאוש קונה, והא דקאמר דיאוש אינו קונה היינו לענין הקרבה ומשום מצהב"ע, צ"ע במה שאמרו בגיטין נ"ה א' דטעמא דעולא הוא משום דיאוש "כדי" לא קני, שהרי אין הגריעותא משום דהוי יאוש כדי, אלא משום דהוי מצהב"ע.

**ואמנם** הנה בפירש"י בגיטין שם מבו' דמה שאמרו יאוש כדי, הוא משום דכל דאיכא ש"ר אחר היאוש שפיר מהני אף לענין הקרבה, - אך אכתי צ"ב, דבפשוטו הא דכשבא ליד אחר לי"ב משום מצהב"ע, הוא משום דהאחר לא גזלו, ולגבי דידי' אינה באה בעבירה, וכמש"כ בפירש"י בסוכה ל' ב', וכן פירש בדעתו במג"א סימן תרמ"ט סק"ג, ולפ"ז אכתי צ"ב לישנא דיאוש כדי לא קני, דהרי הא דבדאיכא ש"ר לי"ב משום מצהב"ע, אי"ז משום דאיכא תוספת קנין בש"ר, אלא הוא משום דלגבי השני אי"ז מצהב"ע.

**וביותר** צ"ע במה שאמרו בסוכה ל' ב' דליגזוו אינהו כ"ה דליהוו יאוש בעלים בידייהו דידהו וש"ר בידייכו, ופריך דכי גזזו אוונכרי נמי ליהוי יאוש בעלים בידייהו וש"ר בידן, ובפירש"י שם כתב דאף אם יאוש קונה ל"מ משום מצהב"ע, ובגל' הגרע"א בסימן תרמ"ט עמד בזה, דא"כ מ"ט נקט דליהוי ש"ר בידייכו, הרי הקנין נגמר ביד הגוי מדין יאוש, ול"ב בזה לדינא דש"ר, וכתב דצ"ל דלישנא ל"ד הוא.

ל] **ולפמש"נ** נראה, דאלמלי דינא דיאוש וש"ר, והי' כל הקנין מכח היאוש, הרי דכיון דקנין זה הוא קנין בעבירה, ואינו מועיל לענין מצוה, ל"ה מהני קנין זה אף לאחרים הבאין מכחו, - וכל הא דלגבי אחרים ל"ה מצהב"ע, הוא רק משום דלגבי אחרים איכא קנין בפנ"ע דש"ר, דקנין זה אינו בעבירה.[[25]](#footnote-26)

1. ובדעת המהרש"א צ"ל דס"ל דאף אם יקצצו הנכרים א"א לברך ע"ז, כיון דבא ע"י עבירה, ובע"כ דבאמת לא היו מברכין ע"ז, ושפיר פריך דליקנינהו בשינוי השם, וקו' המהר"ם והמג"א מיוסדת ע"ז דפשיטא להו דבכה"ג קצצו הנכרים מברך הישראל ע"ז, כיון דהוא לא גזל, וכמש"כ המג"א שם, ונת' להלן סקי"ז. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובד' הרמב"ן בגיטין שם משמע קצת דמפרשי דהא דאמרינן דטעמא דעולא הוא משום דיאוש אינו קונה, היינו דאין ההקדש קונה ולא חייל ההקדש, ומזה הוא שלמד דלדעת ר"ת לא חייל ההקדש כלל, ובזה ניחא דברי הרשב"א שם דלדעת ר"ת פשיטא לי' דלא חייל ההקדש, ולדעת ר"י דעתו נוטה דחייל ההקדש, וכ"כ בתשו' ח"א סימן תתקס"ח, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם י"ל דכל הנפ"מ בהא דאינו קונה קנין גמור, הוא לענין קרבן, דאכתי הו"ל בכלל מצהב"ע, אך לענין שאר מילי ליכא נפ"מ בזה, וזהו שכתבו הראשונים דהא דאמר דיאוש אינו קונה הוא לענין קרבן.

   אך אכתי תיקשי בד' הר"ח שכתב דלא אמר עולא אלא בקרבן וכו' דהיא מצהב"ע, אבל בכו"ע כגון אבידה וכו' המחזיק אחר יאוש קנה, והנה הרי יאוש דאבידה קונה קנין גמור, ואפ"ה מבו' בדבריו דאם הו"ל עבירה ל"ה מהני למצוה משום מצהב"ע, ולפ"ז הרי דהא דבגזילה חשבינן לה כמצהב"ע, הוא אף אם יאוש קונה קנין גמור, והדק"ל דא"כ מ"ט מפרשינן דטעמא דעולא הוא משום דיאוש כדי לא קני. [↑](#footnote-ref-4)
4. והשעה"מ בפ"ח מלולב ה"ט בסו"ד תמה ע"ז, דא"כ מאי פריך לרב הונא דליקנינהו בשינוי השם, הרי י"ל דרב הונא חייש למצהב"ע, ועיי"ש מש"כ בזה, ועד"ז כתב בחי' הגרע"א בסוגיין, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. והתוס' הוסיפו דבסוכה לא בעינן משלכם ולא מיפסל אלא משום מצהב"ע, והשעה"מ בפ"ח מלולב ה"ט פירש לדבריהם, דלא נימא דהגמ' התם ס"ל כמ"ד דלית לי' לפסולא דמצהב"ע, דא"כ אף כשלא קנה הי' לנו להכשיר, דעיקר פסולא דסוכה גזולה הוא משום מצהב"ע, ועיי"ש שתמה ע"ז, דהרי בסוכה ט' א' ילפינן מקרא לפסול סוכה גזולה, וכן הק' בחי' הגרע"א, ועי' בחי' רמ"ש במש"כ לישב. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם הנה הראב"ד בהל' לולב ובכתוב שם בפ' לולב הגזול כתב דאתרוג של אשירה ושל עיר הנדחת פסול משום מצהב"ע, משום שהוא נהנה ממנו בחזותא ובריחא ואפי' בנטילה לבדה, וכיון דא"א לנטילתו בלא הנאה פסול משום מצהב"ע, עכ"ד, והרמב"ן בהל' לולב השיג ע"ז מכמה טעמים, עיי"ש, ומבו' דאף היכא דאין גוף החפצא עבירה, אלא שהאדם עושה בו עבירה בשעת קיום המצוה, הו"ל כמצהב"ע, והתם הוא חידוש טפי, דאין המצוה מכח האיסור, שהרי אין האיסור בגוף הנטילה, אלא דבב"א עם הנטילה הוא עושה איסור במה שנהנה ממנו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. ראיתי להעיר, דבעיר הנדחת הרי לא נעשה איסור כלל בלולב, ומה מקום יש לפסלו משום מצהב"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. והנה אמנם התוס' שם כתבו לישב דדין מצהב"ע הוא רק כשבאה המצוה מחמת העבירה, אך מסתבר שלא חזרו בהן ביסוד דינא דמצהב"ע, דלעולם הוא פסול בהחפצא, ואך דכל פסול החפצא הוא רק כלפי מצוה שנעשה ראוי לה ע"י העבירה. [↑](#footnote-ref-9)
9. ומצינו עד"ז בד' הגר"ז בסימן תנ"ד ס"י ובסימן תרמ"ט ס"ה דהא דאינו מברך בכה"ג, הוא משום דע"י עבירה באה מצוה זו לידו ונראה כמברך על עבירה שבאה לידו. [↑](#footnote-ref-10)
10. וכ"ה מבו' בד' הגר"ז שם סי"א, ז"ל, מ"מ אין לברך עלי' כיון שע"י עבירה באה סוכה זו לידו אי"ז מברך אלא מנאץ, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-11)
11. עיי"ש שכתב בדין מח שבעצם ששיבר את העצם דל"ה מצהב"ע, ופירש הטעם, ז"ל, אף לשיטת ר"ת דג"ז הוי מצהב"ע, היינו התם בגזילה דהעבירה בגוף המצוה דזכייתו בלולב ע"י עבירה שגזלו, אבל הכא אין בבשר הפסח עצמו עבירה אלא דבהכשרו עשה עבירה לשבור העצם ליטול המוח, והוי כמו אם הי' הלולב סגור בבית והוא שבר הבית ביו"ט ונטל הלולב, וכי נימא דהוי מצהב"ע, דנראה פשוט דאין העבירה בגוף המצוה, (ובמג"א ריש סימן תרל"ט לא משמע כן, ולענ"ד כמו שכתבתי), עכ"ל. [↑](#footnote-ref-12)
12. ולכאו' מוכח כן ממה שאמרו בירושלמי בפ' לולב הגזול, דשופר הגזול שתקע בו יצא יד"ח ול"ה כמצהב"ע משום דאין בקול משום גזל, והרי דאף דהתקיעה היא באיסור, מ"מ כיון דהמצוה היא בקול ולא נעשה בו איסור, לא חשיב כמצהב"ע, וכ"ש דכשהגיע לסוכה באיסור לא חשיב כמצהב"ע. [↑](#footnote-ref-13)
13. ונראה לפ"ז במה שאמרו בירושלמי דהקורע בשבת ל"ה מצהב"ע, וה"נ לכאו' הקובע מזוזה בשבת ל"ה מצהב"ע, דמ"מ לא יברך בכה"ג על קביעת מזוזה, דאף דהמזוזה עצמה לא נעשה בה עבירה ולי"ב לפסולא דמצהב"ע, מ"מ כיון שעשה את המצוה ע"י עבירה א"א לברך ע"ז.

    והעירו בזה ממש"כ הביאוה"ל בסימן תנ"ד ס"ד דאם הוציא מצה מרה"י לרה"ר כשחל פסח בשבת יוצא בה יד"ח וגם יברך עליו, לפי שהוא עבר עבירה ולא המצה גופא בעבירה, ובירושלמי בפי"ג דשבת מדמי דין קורע בשבת לדין הוציא מצה מרה"י לרה"ר, - אך באמת בד' הגר"ז שם סי"ב מבו' דהתם הוא משום דכבר היתה המצה שלו קודם שהוציאה ולא באה לידו כלל ע"י עבירה, וע"כ שפיר מצי לברך עלי', וע"ד ל"ד לגוונא דהמג"א שבא לסוכה באיסור, דחשיב דבאה המצוה לידו ע"י עבירה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ולעיל סק"ב בהערה נת' דמד' המהרש"א בסוגיין נראה דפליג ע"ז וס"ל דאף אחר שלא גזל לא מצי לברך ע"ז, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-15)
15. וכ"ה מבו' בד' התוס' בסוכה ל' א' שהק' דמ"ט לא פסלינן בלולב של אשירה משום מצהב"ע, והרי דפשיטא להו דאם הי' לולב של אשירה פסול משום מצהב"ע, משום דהוי חפצא דעבירה, ה"ז פסול אף לאחר שלא עבד את האשירה. [↑](#footnote-ref-16)
16. ואף דבד' התוס' בסוכה בדין לולב של אשירה מבו' דדינא דמצהב"ע הוא גם לגבי אחר, וגם בד' התוס' בסוגיין מבו' דלא פסיקא להו ד"ז, וכמו שפירשו השעה"מ בפ"ח מלולב ה"ט והגרע"א בסוגיין, היינו רק בפסולא דמצהב"ע, אך הך דינא דאף היכא דלי"ב לפסולא דמצהב"ע א"א לברך ע"ז, הוא רק לאותו שעשה את העבירה, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-17)
17. ובאמת מצינו בתור"פ בסוכה ל' ב' שכתב דהא דמכשרינן בההיא דאוונכרי, ולא פסלינן משום מצהב"ע, הוא משום דאי"ז אלא ספק גזל ולא שייך למימר מצהב"ע, ולכאו' מכוון דבריו הוא דכיון דהוי ספק גזל ומותר, ל"ה כלל מצהב"ע, אף אם כלפי שמיא הו"ל גזל, ועד"ז כתב בחי' תלמיד הרמב"ן שם בשם הראב"ד, וכנראה דזהו גם מכוון דברי הראב"ד בכתוב שם בסוכה שם, שכתב דלגבי אוונכרי ליכא עבירה, וכ"כ גם המאירי שם, עיי"ש, - ועי' גם במקו"ח סימן תנ"ד סק"ג שתמה ע"ד החק יעקב שכתב דבאוונכרי אי"ז גזל גמור, כדחזינן דלא חיישינן התם לאיסור גזל, ז"ל, וגם דבריו תמוהין, דהאיך שייך לומר כלל מצהב"ע במה שאנו מורין לו לעשות לכתחילה כך, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-18)
18. ונמצא לפמש"נ, דמחד גיסא חמיר דין מצהב"ע לענין ברכה, דאף כשקנאו קודם המצוה א"א לברך ע"ז, ואף בקרקע דאינה נגזלת, או במגילה ובשופר דאין גזל בקול, או כשבא לסוכה ע"י איסור א"א לברך ע"ז, אף דבהני גווני ליכא לפסולא דמצהב"ע, - ומאידך גיסא קייל דין מצהב"ע לענין ברכה, דאף אם פסולא דמצהב"ע הוא גם לגבי אחר, והוא גם כשלא הי' צריך לחוש לאיסור זה, מ"מ הדין דנתחדש בברכה דאף בדליכא לפסולא דמצהב"ע א"א לברך ע"ז, הוא רק לאותו שעשה את העבירה, והוא רק כשהי' צריך לחוש לאיסור זה. [↑](#footnote-ref-19)
19. ועד"ז מצינו בד' הרמב"ן במלחמות בפ' לולב הגזול שכתב, דאף אם חשיב כמצהב"ע אף אחר שקנאו, מ"מ בגזל עצים וסיכך בהן דקנאן בתקנת מריש ל"ה מצהב"ע, ופירש הטעם, ז"ל, שכיון שתיקנו בה חכמים תקנת מריש ואפי' בא לצי"ש ועושה תשובה נותן לה דמי עצים, הרי שאין זו הסוכה בעבירה ברשותו, אלא דמים הוא חייב, ולא קאי עלה השתא בעמוד וחזור אלא דמים, עכ"ל, ולכאו' מבו' בדבריו דבשאר גווני שקנה את הגזילה הוא צריך להשיבה כשבא לצי"ש, ורק בתקנת מריש א"צ להשיבו אף בבא לצי"ש, - וזה מתפרש ע"פ הנ"ל, דבשאר גווני שקנה את הגזילה דקנינו הוא באיסור, הרי דכל שבא לצי"ש הוא צריך להשיב את הגזילה עצמה שקנינו בה הוא שלא כדין, אך במריש הגזול שתיקנו חכמים שהוא רשאי לזכות בו וקנינו הוא בהיתר, הרי דאף כשבא לצי"ש א"צ להשיבו. [↑](#footnote-ref-20)
20. ובאמת בל' רש"י משמע טפי, דמכח דינא דמצהב"ע לא חייל הקנין כלל לענין הקרבה, והוי כשיור בקנינו, ולא קרינן בי' קרבנו, ולפ"ז ניחא טפי לישנא דיאוש אינו קונה, - ובזה מתפרש גם מש"כ המהרש"א דכל שקנאו ביאוש ואח"כ קנאו בשינוי מעשה או שינוי השם לא חשיב כמצהב"ע, ובתשו' משנת ר' אהרן סימן י' סוסק"א הק' ע"ז, דכיון שכבר קנאו ביאוש, שוב אין כאן כלל קנין שני בשינוי מעשה או שינוי השם, ולהנ"ל ניחא, דכיון דקנינו הראשון לא חייל לענין מצוה, שפיר חייל הקנין דשינוי מעשה או שינוי השם לענין הקרבה.

    אך עיקר הדברים אינם מתישבים, דלכאו' ל"ש כלל שיור כה"ג שאינו קנוי לו לענין הקרבה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-21)
21. דאף דאלמלי קנינו ביאוש, הו"ל דבר הגזול ואינו יוצא בו, מ"מ כיון דל"ב לכם, וכל הא דבעינן שיהא קנוי לו הוא כדי שלא יהא גזול בידו, הרי דלזה שפיר מהני אף קנין באיסור, דכבר אינו גזול בידו. [↑](#footnote-ref-22)
22. וי"ל עוד עד"ז, דהוא משום דביו"ט ראשון דבעינן לכם, נמצא דהכשירו למצוה נעשה ע"י האיסור, וע"כ הו"ל כמצהב"ע, ומשא"כ בשאר ימים דל"ב לכם, והי' ראוי למצוה אף בלא האיסור, ל"ה כמצהב"ע. [↑](#footnote-ref-23)
23. ואמנם הנה דעת הרמב"ם שם ה"ט, דגזול כשר בשאר ימים אף קודם יאוש, ולפ"ד רבינו מנוח צ"ל דהטעם בזה הוא, משום דפסולא דמצהב"ע הוא רק כשהוכשר למצוה ע"י העבירה, אך בשאר ימים לא הוכשר ע"י העבירה, ואף דעובר עבירה בנטילתו ל"ה כמצהב"ע, וי"ל עוד, דהוא משום דאף כשלא קנאו ליכא איסור בנטילה עצמה, וכמש"כ הפנ"י בסוכה ל' א', עיי"ש, והוא מתפרש למש"כ בחי' תלמיד הרמב"ן בר"פ לולב הגזול בשם הבעה"מ, דכל שנוטלו לצאת בו ל"ה אף כשואל שלא מדעת, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-24)
24. והא דאינו יוצא בגזול קודם יאוש, בפשוטו הוא משום דהו"ל מצהב"ע, כיון דעכשיו הוא גזול בידו, - וי"ל עוד דהוא משום דאף דבשאר ימים ל"ב לכם, מ"מ הא דילפינן מלכם דגזול פסול הוא אף בשאר ימים, וכאשר כן נראה בד' הר"ח שם לעיל מינה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-25)
25. ואמנם אי נימא דהא דמהני ש"ר הוא משום דלגבי האחר בהתירא אתא לידי', יש להסתפק אם ה"ז מועיל לחשוב דקנינו של השני אינו בעבירה, דהרי כיון שכבר זכה הראשון ביאוש, תו ליכא תוספת קנין אצל השני, וע"כ י"ל דכיון דהשני בא מכח הראשון, חשיב דקנינו הוא בעבירה, אך אם הא דמהני ש"ר הוא קנין דש"ר, כאשר כ"ה מבו' בפירש"י לקמן צ"ד ב' ד"ה אין חייבין להחזיר, שפיר י"ל דכיון דהשני לא גזל, חשיב דקנינו הוא בהיתר, וע"כ לי"ב משום מצהב"ע, וי"ל עוד, למש"כ המהרש"א דכיון דכבר זכה ביאוש ופקע כח הבעלים, הרי דהקנין שע"י ש"ר הוי בהיתר, - ואמנם זה ניחא טפי אם ש"ר בפנ"ע קונה, והא דבעינן ליאוש הוא משום דאם אין יאוש אין ש"ר, דאי נימא דהקנין הוא ע"י הצירוף דיאוש וש"ר, לכאו' כיון שכבר קנה הראשון ביאוש, ליכא תוספת קנין ע"י הש"ר, שהרי ש"ר בפנ"ע ל"מ לקנות, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-26)