פרקים ב ד-ט
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - הרב אברהם זיסקינד

###### פרק אלו מציאות

[סימן א בסוגי' דיאוש כהפקר או לאו כהפקר, ודרכם של האחרונים בפלוגתת רש"י ותוס' בזה. 22](#_Toc50999178)

[סימן ב דרך חדשה ביאוש כהפקר - וישוב בשיטת רש"י, ובגדר של הפקר כנדר, ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 25](#_Toc50999179)

[סימן ג בדין יאוש והפקר במכנשתא דבי דרי. 31](#_Toc50999184)

[סימן ה דרכו של הקצוה"ח בשיטת התוס' בגדר איסורא אתא לידיה, לבאר דין חיוב דמים באבידה ולחלק בין גוף לדמים לגבי היתירא דיאוש. 32](#_Toc50999185)

[סימן ו עוד בשיטת התוס' בחיוב דמים באבידה, ומקור לשני דיני תשלומין בגזלן – ובאבידה. 35](#_Toc50999186)

[סימן ז דרכם של האחרונים בביאור שי' הרמב"ן באיסורא אתא לידיה, ובדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש מצד האבידה עצמה. 38](#_Toc50999189)

[סימן ח דרך חדשה בשי' הרמב"ן בדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש הוא היתר מצד האבידה. 43](#_Toc50999193)

[סימן ט דרך חדשה ביאוש לא קנה מחמת חובת השבה [שיטת התוס'], ודן האם בשיטת התוס' יש חילוק באבידה בינו לאחרים כמו בגזילה. 45](#_Toc50999194)

[סימן יא בגדרי יאוש שלא מדעת, ובדין ישל"מ בזוטו של ים [רמב"ם רש"י], ובפלוגתת הפסוקים בדברים שיש בהם התרצות חיובית [התוס' והש"ך]. 48](#_Toc50999195)

[סימן יב בדין זוטו של ים אי פקע הבעלות, ובדין בעלות בלי שליטה, ובדין לפנים משורת הדין בהשבה בזוטו של ים, ואם הבעלים בעי זכייה מחדש אחרי זוטו של ים, ודן בכל הנ"ל ביאוש אי הוי כהפקר וכן בהפקעת בעלות באיסורי הנאה. 52](#_Toc50999196)

[סימן יג שיטת הרמב"ם בטעמא דהיתירא דילכו בו הנמושות ובפלוגתת הר"ן והרשב"א במתנו"ע אי הוי ממון או איסור. 59](#_Toc50999199)

[סימן טז זכין בהפרשת תרומה ובגדר הניחותא שנצרך לזכין, וביאור סברת המקשן על אביי, ובגדר הניחותא לדעת התוס' בזכין דבעי מינוי דידיה. 62](#_Toc50999200)

[סימן יז ביאור בשיטת הרשב"א דבעי שליחות בתרומה ובגדר הדין דעת בעלים המסויים מפרשת תרומה, ובגדר המיעוט של אינו שלו 65](#_Toc50999201)

[סימן יח חידוש בשיטת התוס' בגדר המינוי בזכין מטעם שליחות. 69](#_Toc50999204)

[סימן יט זכין בתרומה [כב.] ובדין זכין לאדם ולא זכין מאדם [קצוה"ח]. 71](#_Toc50999205)

[סימן כא מצא אבידה אחר הגפה ובדין ספק הינוח לא יטול ואי נטל לא יחזיר [כה:]. 74](#_Toc50999206)

[סימן כב בדברי התוס' בדין רוב לקוחות במעות שנפלו בסוחרי בהמות בירושלים ובמעלת רוב 'חנויות' נגד רוב 'בשר' בחנות אחת [כו.]. 78](#_Toc50999207)

[סימן כד דין אבידה וגזילה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד [כו:]. 84](#_Toc50999210)

[סימן כה ביאור דין שותף אחד שמחל לשותף השני את חלקו [כו:], ובביאור סברת השער המשפט בענין שותף שהפקיר. 86](#_Toc50999211)

[סימן כו בגדרי גזלן וגנב ובדברי רש"י דבעינן כעין 'ויגזול את החנית' [כו:]. 90](#_Toc50999212)

###### פרק הזהב

[סימן ב בגדר קנין חליפין גם מדין גמירת דעת וגם מדין כסף, ובחילוק בין חליפין לשאר קנינים. 94](#_Toc50999213)

[סימן ג בירור השיטות האם חליפין [סודר] מדין כסף או מדין גמ"ד וישוב סתירות הראשונים בזה. 103](#_Toc50999217)

[סימן ד בגדר דינא דר"ת בחליפין דשוה בשוה, וביאור בשיטת רש"י ורבנו ירוחם בזה, ובשיטת הרי"ף באונאה בחליפין. 107](#_Toc50999221)

[סימן ז בגדר הסברא דלא ידע דקמחיל, אי מדיני מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. 113](#_Toc50999224)

[סימן ח ביסוד הגרי"ז במתנה ע"מ שכתוב בתורה שנתחדשה דין בגוף הדיבור, וחידוש בשיטת התוס' בזה. 115](#_Toc50999225)

[סימן ט בדין אונאה - ממון ואיסור. 118](#_Toc50999226)

[סימן יא הערות בעניני זרעים בסוגיות [נב / נה] 120](#_Toc50999227)

[פרק א תרומה הוקש לביכורים. 120](#_Toc50999228)

[פרק ב בגדר תקנת דמאי, אי הוי דין ודאי או דין ספק. 122](#_Toc50999229)

[פרק ג בדין עולה באחד ומאה 124](#_Toc50999230)

[פרק ד ציונים והערות. 125](#_Toc50999231)

[סימן יב הקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה [נז.] ובגדר בעלות דקדושת בדק הבית, שיש לבעלים זכויות גם בבדק הבית. 126](#_Toc50999232)

[סימן יג בונים בחול ואח"כ מקדישים ובדיני קנין להקדש בלי קדושה. 135](#_Toc50999236)

###### פרק איזהו נשך

[סימן א בגדר החוב של ריבית. 138](#_Toc50999237)

[סימן ב בגדר ריבית בתור שכירות מעותיו ובגדר ממוני גבך בחוב. 143](#_Toc50999241)

[סימן ג בגדר הלוואה ומקח, דיסוד דינא דהלוואה - שמחזירים ולא משלמים. 146](#_Toc50999242)

[סימן ד בגדר השבת ריבית בתור מצווה ממונית [שערי יושר]. 149](#_Toc50999243)

[סימן ה ריבית בפחמש"פ ודרכו של הברכ"ש בביאור הג' שיטות בראשונים בדין מחילה בריבית ואי מחילה מתקן ללאו, ופלוגתתם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית ובביאור סוגי' דתרבית בלא נשך - לרמב"ם ולרא"ש . 152](#_Toc50999244)

[סימן ו בדין גזל בפחמש"פ ובפלוגתת רש"י והרמב"ם בזה . 155](#_Toc50999245)

[סימן ז גונב ע"מ למיקט ובחילוקים בין גנב לגזלן. 160](#_Toc50999246)

[סימן ח גזילת קרקע ועבדים וגניבת קרקע במשיג גבול, ובישוב סתירת התוס' [בסוגיין וריש מרובה], ודין קרן של גנב וקרן של גזלן ובדין והשיב ודין ושילם. 170](#_Toc50999251)

[סימן ט פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בהרוחת זמן בדין ריבית קצוצה ובדין קידושין. 175](#_Toc50999254)

[סימן י ב' הערות, בגדר החיוב לצאת ידי"ש בהשבה דאבק ריבית, ובגדר החיסרון ממון בריבית, בילפותא מריבית לגזילה . 177](#_Toc50999255)

[הערה א בגדר החיוב לצאת ידי"ש בהשבה דאבק ריבית 177](#_Toc50999256)

[הערה ב בגדר החיסרון ממון בריבית, ובילפותא מריבית לגזילה, אף דבריבית איכא איסור ללוה. 177](#_Toc50999257)

[סימן יא ריבית קרקע ופחמש"פ יסוד החילוק בין חיוב מקח לחיוב הלואה וחידוש בגדר חלות חיובא דריבית ודברי הרא"ש בעבדים ושטרות . 178](#_Toc50999258)

[סימן יב דן בהוכחות של המחנ"א אי איכא בעלות בממון של ריבית וגדר חדש בחובת השבת ריבית במעות בעין . 181](#_Toc50999259)

[סימן יג מחלוקת הרי"ף ורבינו אפרים [סד:] בחידוש של רב אשי [סז.] בדין סילוקי בלא זוזי ובשיטת הראב"ד והרשב"א בתפיסה באבק ריבית . 183](#_Toc50999260)

[סימן יד סוגי' דטרשא [סה.] וביאור בשי' רש"י והרמב"ן בזה וביאור המשך הסוגי' . 184](#_Toc50999261)

[סימן טו בהיתרא דחיטי קדחו באכלבאי [סג:], וברמב"ן בסוגי' דטרשא [סה.] . 186](#_Toc50999262)

[סימן טז דעת הריטב"א בריבית ע"מ להחזיר, ובריבית במכירה . 188](#_Toc50999263)

[סימן יז בגדר ספק תיוהא וספק יוקרא לענין ריבית קצוצה ואבק ריבית, וביאור הספק דבתר מעיקרא ובתר בסוף אזלינן . 189](#_Toc50999264)

[סימן יח שיטת הראשונים בישוב הסתירה בדעת רבינא [סב / סז], ובדברי הגר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא בדין ספק תיוהא . 191](#_Toc50999265)

###### פרק האומנין

[סימן ד יסוד דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, בשומרים ובנזיקין - ובפלוגתת הרי"ף והתוס'. 195](#_Toc50999266)

[סימן ה דרכו של הברכ"ש בגדר הפשיעה ברמב"ן [עח], וביאור ברמב"ם בגדר הפשיעה בשומר שמסר לשומר. 198](#_Toc50999267)

[סימן ח שכירות בחמור סתם [עח:] בגדר שעבוד גופו של משכיר [נתה"מ]. 200](#_Toc50999268)

[סימן ט שמעתתא דספינה [עט] בספינה זו ויין זה וביין זה וספינה זו, וביאור דברי רש"י ביין זה וספינה זו. 203](#_Toc50999269)

[סימן יב פלוגתת הרמב"ן והתוס' באדם מועד לעולם [פב:]. 207](#_Toc50999272)

###### פרק הפועלים

[סימן ב דרכם של האחרונים בביאור שיטות הראשונים בדין גמר מלאכה וראיית פני הבית 211](#_Toc50999273)

[סימן ג דרך חדשה בביאור שיטות הראשונים בגדר דינא דראיית פני הבית 215](#_Toc50999274)

[סימן ד סוגית הגמרא [פח.] בדין לוקח פועל ובעה"ב, וביאורים בשיטת רש"י [פח. / פט: / צב:] בדין מקח קובע למעשרות. 218](#_Toc50999277)

[סימן ה כמה הערות בפלוגתת ר"ת והריב"ם בפטור לקוח, ובדין מכירת טבל. 222](#_Toc50999281)

[סימן ז בגדר גמר מלאכה ומירוח, וביאור שיטת הרמב"ם בגומר ע"מ למוכרו, 'ואכלת ולא למוכר'. 226](#_Toc50999284)

[סימן ח חידוש בחילוק בין תרומות למעשרות בדין גמר מלאכה וראיית פני הבית. 231](#_Toc50999287)

[סימן יא בגדר לאו דחסימה ובדין אמירה לעכו"ם בחסימה ומסרס, ובדין חסמה בקול [צ. / :]. 234](#_Toc50999288)

[סימן יב אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו בדרכו של רש"י שיש דיני ממונות ובדברי רעק"א דכאילו עשאו אחר [צא]. 237](#_Toc50999289)

[סימן יג פלוגתת הראשונים בסוגי' דאתנן בקלב"מ האם התחדש חידוש בסוג חיוב ממון שאין בו דין קלב"מ, דעת המאירי בסוגי' [צא]. 240](#_Toc50999292)

[סימן יד עוד בדרכו של המאירי בקלב"מ על התחייבויות ממוניות שלו וביאור בראשונים הכא ובמכות [ד] במה שהקשו מהכא על ר"מ, ובגדר והשיב את הגזילה בלא תחסום, וביאור בעיקר הגדר בדין ממון של לא תחסום דהוי ממון ששייך לאיסור שנכנס לתוך העיסקה של השכירות, סוגי' [צא]. 241](#_Toc50999293)

[סימן טו ביאור בג' שיטות בסוגי' [צא], אביי בשיטת רבי מאיר, רבא לכו"ע, ורב פפא משעת משיכה איחייב לה במזונותיה, וחידוש גדול במאירי במכות בכל הנ"ל. 246](#_Toc50999296)

[סימן יט מתנה ע"מ שכתוב בתורה [ר"י ור"מ], ובדין מתנה שו"ח להפטר משבועה – ולהתחייב כשואל [צד], ובביאור הסברא דמעיקרא לא שעבד נפשי' [תוס' בכתובות], וחידוש בדברי הרשב"א בשורש דינו של שו"ח. 249](#_Toc50999297)

[סימן כ מתנה ש"ש להיות כשואל [צד]. 253](#_Toc50999301)

###### פרק השואל

[סימן א דן בגדר הפטור בעליו עמו אי חסר בכל החפצא של שומר או שיש הפקעה בחיוב, וביאור החילוק בין פטור קרקע בשומרים לפטור בעליו עמו, וחידוש בגדר פושע כמזיק דתלוי ברשות שומר ולא בחובת שמירה. 256](#_Toc50999302)

[סימן ב בגדר דינא דבעליו עמו ובהא דלא בעינן התחייבות וקנין למלאכה, וביאור פלוגתת רבנן ור' המנונא אי בעינן באותה מלאכה, ובדברי המ"מ בבעליו עמו בשומר שמסר לשומר ובדברי רש"י דשותפין ששאלו היינו לחרוש בקרקע של שניהם. 260](#_Toc50999303)

[סימן ג שליחות בבעליו עמו ובביאור שיטת הרי"ד למה ליכא שליחות בתפילין וביאור שיטתו בשליחות בדבר עבירה. 264](#_Toc50999306)

[סימן ד דרכו של הלח"מ ברמב"ם בביאור הספק דשאלה לרבעה ושאלה ליראות בה, ויסוד גדול בחיוב שואל דמתחייב נמי בצירוף השימוש עצמו. 271](#_Toc50999310)

[סימן ה שיטת רש"י בבעליו עמו בפלוגתת רבנן ורבי יוסי [צו]. 277](#_Toc50999313)

[סימן ו הערות בדין 'בעל לוקח הוי' [צו] ובתוס' וברמב"ן. 279](#_Toc50999314)

[סימן ז בגדר הקנין פירות דבעל בנכסי מלוג. 280](#_Toc50999315)

[סימן ח ביסוד דינא דנכסי מלוג, ובגדרי 'ידו כידה'. 285](#_Toc50999318)

[סימן ט ביאור הסוגי' העמומה במעילה בנכסי מלוג [צו], ובדין ירושה בהקדש בדק הבית. 294](#_Toc50999323)

[סימן יב גדרי ברי ושמא מוחזקות ודררא דממונא, לסומכוס ולרבנן – וביאור בדברי התוס' [צז:]. 299](#_Toc50999328)

[סימן יד דעת הראשונים בקנינים בשואל לחיוב אונסים ולזכות שימושים. 304](#_Toc50999329)

[סימן טו ביאור בדברי הריטב"א [צט] ובריטב"א קידושין [מז], בגדר הקנינים [משיכה וביקוע] בשכירות ושאלה, ולמה שכירות ושאלה אינו 'היתר שימוש' בעלמא. 306](#_Toc50999330)

[סימן טז שיטות הראשונים בגדר קנין שכירות. 309](#_Toc50999331)

[סימן יז ביאור בדברי התוס' [צט], וביסוד דינא דמעילה דתלוי בגדרי גזילה ויש חילוק בין קניני גזילה לשליטה בגזילה [צט]. 320](#_Toc50999336)

###### פרק המקבל.

[סימן א שיטות הראשונים בבל תלין בא' ששכר פועל לחבירו. 323](#_Toc50999337)

[סימן ב בגדר הלאו של ריחים ורכב. 325](#_Toc50999338)

# מפתח הארוך והמפורט.

###### פרק אלו מציאות

[סימן א בסוגי' דיאוש כהפקר או לאו כהפקר, ודרכם של האחרונים בפלוגתת רש"י ותוס' בזה. 22](#_Toc51000550)

[שיטת רש"י שיאוש כהפקר. 22](#_Toc51000551)

[הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך. 22](#_Toc51000552)

[אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב. 22](#_Toc51000553)

[הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך 23](#_Toc51000554)

[דן בעיקר ההוכחה של התוס'. 23](#_Toc51000555)

[ביאור פלוגתת רש"י ותוס' ביאוש כהפקר, וישוב בשי' רש"י מהוכחת התוס' מסוגיין. 23](#_Toc51000556)

[דרכם של האחרונים - פנ"י מחנ"א וקצוה"ח - בביאור שיטת רש"י. 23](#_Toc51000557)

[במה שיש לתמוה בדבריהם. 24](#_Toc51000558)

[קושי' הפנ"י מקרקעות. 24](#_Toc51000559)

[דרכו של הקצוה"ח בישוב שיטת רש"י. 24](#_Toc51000560)

[הוספת דברים. 24](#_Toc51000561)

[סימן ב דרך חדשה ביאוש כהפקר - וישוב בשיטת רש"י, ובגדר של הפקר כנדר, ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 25](#_Toc51000562)

[פרק א דרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י, דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקר דבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר, ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו. 25](#_Toc51000563)

[הקדמה בגדר יאוש - שהאבידה מתירה ולא היאוש. 25](#_Toc51000564)

[כמה קושיות על שיטת רש"י דיאוש מדין הפקר. 25](#_Toc51000565)

[דברי הגרשש"ק לחלק בין גזילה ואבידה. 25](#_Toc51000566)

[מיושב כל הקושיות. 26](#_Toc51000567)

[מצאנו דבהפקר לעניים רבנן מודי להפקר של רבי יוסי, ובהפקר של ביטול חמץ מצאנו איפכא דרבי יוסי מודה להפקר של רבנן. 26](#_Toc51000568)

[פרק ב יסוד הגרשש"ק שהפקר כנדרים ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 26](#_Toc51000569)

[ז' קושיות של הגרשש"ק על הקצוה"ח דהפקר מטעם נדר. 26](#_Toc51000570)

[דרכו של הגרשש"ק בגדר הדין דהפקר מטעם נדר, דביסודה נתחדשה חלות דין התייחדות בחפץ. 27](#_Toc51000571)

[בדברי התורת זרעים דבעכו"ם איכא נדר בלי הלכות נדרים, ודומה לדברי הרמב"ם ש"ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר", נדר בלי דינים של נדר. 27](#_Toc51000572)

[חידושי דינים בהפקר כנדר. 27](#_Toc51000573)

[דברי הר"ן בהפקר של ביטול חמץ. 27](#_Toc51000574)

[עפי"ז מבאר דגם בביטול חמץ נתחדש דין התייחדות בחפץ, אלא דחלוק מההתייחדות בהפקר דעלמא. 28](#_Toc51000575)

[מבאר למה הכא אמרינן דהחפץ יצא מרשותו מיד ודלא כהפקר דעלמא לר"י הגלילי. 28](#_Toc51000576)

[סיכום הגדר בנדר כהפקר - וביאור החילוקי דינים שמצאנו בהפקר. 28](#_Toc51000577)

[פרק ג ביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידה אי יאוש כהפקר או לא. 28](#_Toc51000578)

[כמה חידושי דינים ביאוש כהפקר. 28](#_Toc51000579)

[גדר הדין יאוש כהפקר דמתחלקים הדינים מכל הפקר דעלמא לגבי אינו ברשותו. 28](#_Toc51000580)

[מחלק בין ביטול חמץ ליאוש דאבידה לגבי אינו ברשותו. 28](#_Toc51000581)

[מבאר עוד דמתחלקים אבידה וגזילה כיון שהגדר בזה הוא שההפקר בא להשלים את המצב האבוד בחפצא. 29](#_Toc51000582)

[בדברי הקצוה"ח דחלוק יאוש מהפקר גם לרש"י - ונפ"מ לגבי דעת אחרת. 29](#_Toc51000583)

[נפ"מ נוספת שהתורת הפקר הזה לא בעי זכייה וקנין מחדש לאחר השבה. 29](#_Toc51000584)

[תוספת דברים בזוטו של ים ויאוש שלא מדעת ומכנשתא דבי דרי. 29](#_Toc51000585)

[פרק ד למה הפקר דחמץ והפקר דיאוש מהני בלב וא"צ דבור. 29](#_Toc51000586)

[מעורר דא"צ דיבור בהפקר דביטול חמץ והפקר דיאוש - ודלא כהפקר דעלמא 29](#_Toc51000587)

[ביאור החילוק בין ניוחתא בכלאים למחשבת פיגול. 29](#_Toc51000588)

[ביאור החילוק בין מחשבה בהפרשת תרומה למחשבה בביטול חמץ, ומחלק עוד בין הפרשת פאה - וכעין זה בכמה דוכתי. 30](#_Toc51000589)

[מחלק עוד בין לב לפה במחילה וסילוק ועוד. 30](#_Toc51000590)

[ב' סוגים של הפקר - בעשייה ובלי עשייה. 30](#_Toc51000591)

[סימן ג בדין יאוש והפקר במכנשתא דבי דרי. 31](#_Toc51000592)

[במה שיש להעיר על רש"י בדין מכנשתא דבי דרי דמדין יאוש כהפקר אתינן עלה. 31](#_Toc51000593)

[דברי המאירי לגבי דרגות שונות של הפקר – ודרכו של רש"י בזה. 31](#_Toc51000594)

[יש אופנים שונים שחל מצב בחפץ שזה עומד לשליטת אחרים – וכולם מפרשת יאוש אתינן עלה. 31](#_Toc51000595)

[סימן ה דרכו של הקצוה"ח בשיטת התוס' בגדר איסורא אתא לידיה, לבאר דין חיוב דמים באבידה ולחלק בין גוף לדמים לגבי היתירא דיאוש. 32](#_Toc51000596)

[שיטת הרמב"ן בטעמא דבאיסורא אתי לידי'. 32](#_Toc51000597)

[שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה. 32](#_Toc51000598)

[בגדר החיוב השבת לפני נטילה. 32](#_Toc51000599)

[תמיהא רבתי דהאיך החובת השבה מעכבו לקנות. 32](#_Toc51000600)

[דרכו של הקצוה"ח בחידוש התוס' דבגזילה ואבידה קונה חפץ וחייב דמים, שיש חילוק בין גוף לדמים בבעלות החפץ. 33](#_Toc51000601)

[מבאר שהערך והשווי הם חלק מגוף החפץ. 33](#_Toc51000602)

[תורתו של הקובש"ע במעש"ש ממון גבוה - דמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה. 33](#_Toc51000603)

[תוספת דברים בכל הנ"ל. 33](#_Toc51000604)

[חידושי דינים שיתחדשו לדרכו של הקצוה"ח. 34](#_Toc51000605)

[מתמה בעיקר דבריו, דמה שורש פשרה זו. 34](#_Toc51000606)

[דין שמירה גם ערך החפץ ולא רק על גופו. 34](#_Toc51000607)

[ב' מצבים שונים של אבידה, ברשות שומר וברשה"ר - ונפ"מ לגבי המצב של הערך בחפץ. 34](#_Toc51000608)

[דרכים אחרות בזה. 34](#_Toc51000609)

[סימן ו עוד בשיטת התוס' בחיוב דמים באבידה, ומקור לשני דיני תשלומין בגזלן – ובאבידה. 35](#_Toc51000610)

[פרק א דרכו של הגר"ח מטעלז דאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה. 35](#_Toc51000611)

[שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה. 35](#_Toc51000612)

[דרכו של הגר"ח מטעלז בהנ"ל, ומבאר דגם באבידה איכא חיוב דמים כשהחפץ בעין, [ודלא כהקצוה"ח שיש שיור בקנינו], והחיוב דמים בחפץ בעין באבידה דומה לחיוב בגזלן, ודווקא בחפץ לא בעין איכא חיוב אונסין בגזלן. 35](#_Toc51000613)

[מקור מפורש מהתוס' הרא"ש בב"מ. 35](#_Toc51000614)

[עיקר החילוק מוכרח מהרמב"ם בניתק לעשה וניתן לתשלומין, ומהרשב"א בשינוי קונה דמשלם כשעה הסמוכה ללידה, ומהטור לגבי יורשים. 35](#_Toc51000615)

[מבאר למה מחלקינן בין השבה באופן דאיכא חפץ בעין למצב של לא בעין. 36](#_Toc51000616)

[תוספת דברים. 36](#_Toc51000617)

[פרק ב הוספת דברים בעיקר החילוק בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים ודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו. 36](#_Toc51000618)

[מעורר דאיכא חלוקה בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים בעיקר קנינו - ביאוש ובשינוי - וצ"ב. 36](#_Toc51000619)

[מבאר שמוכרח שיש שיור בקנינו לגבי חובת והשיב של מה לי הן מה לי דמיהן. 36](#_Toc51000620)

[מבאר שיש ב' סוגים שונים של שיור, לפי הקצוה"ח ולפי הראשונים. 37](#_Toc51000621)

[דרכו של הברכ"ש בביאור התוס' - דליכא חובת תשלומין בהשב תשיבם. 37](#_Toc51000622)

[סימן ז דרכם של האחרונים בביאור שי' הרמב"ן באיסורא אתא לידיה, ובדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש מצד האבידה עצמה. 38](#_Toc51000623)

[פרק א פלוגתת הרמב"ן בתוס' בדין באיסורא אתי' לידי'. 38](#_Toc51000624)

[מבאר דבאיסורא אתי' לידיה לפי הרמב"ן איכא תרי מהלכים, חדא בגזילה וחדא באבידה - ונחלקו התוס' והרמב"ן בעיקר צורתא דשמעתתא. 38](#_Toc51000625)

[כמה דרכים באחרונים בטעמא דאיסורא אתי' לידיה בגזילה. 38](#_Toc51000626)

[דרכו של הברכ"ש לחלק בין והשיב בגזילה להשב תשיבם באבידה. 38](#_Toc51000627)

[ספק בין יאוש באבידה כלפי אחרים שלא נטלו את האבידה אי יכולים לזכות בה. 39](#_Toc51000628)

[פרק ב שיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש והדין בזה דקנה לאחר יאוש. 39](#_Toc51000629)

[דברי הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה - והוכחה דליכא ב' דינים של איסורא אתי' לידי' באבידה. 39](#_Toc51000630)

[ביאורים מהאחרונים למה ליכא דין איסורא אתי' לידי' מצד הגזילה שבו. 39](#_Toc51000631)

[ב' דרכים למה ליכא חובת השבה בגזילה כזו. 39](#_Toc51000632)

[פרק ג בחידוש הרמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים, ובגדר היתירא דיאוש באבידה. 40](#_Toc51000633)

[בקושי' האחרונים על הרמב"ן דמ"ש גזילה למ"ד יאוש קני לגזילה ואבידה למ"ד דיאוש לא קני - כלפי החיוב דמים. 40](#_Toc51000634)

[מה שיש לתמוה בעיקר הדרך האחרונה - דמאי שנא מה שיכול להצטרף יאוש למצד של אבידה ממה שאיסורי הנאה של חמץ בפסח יכול להצטרף לחמץ. 40](#_Toc51000635)

[ספיקת הגרב"ד אי המתיר באבידה הוא מצד האבידה שבו או מצד היאוש שבו. 40](#_Toc51000636)

[יש הגבלה בעיכוב ממון ובגזילה בחפץ כזה שמתחילתו מוגבל האיסור זכייה שבה. 41](#_Toc51000637)

[מיישב למה לא קשה מצד המזיק שבגזילה 41](#_Toc51000638)

[ביאור בסברת האמרי משה בשיטת הרמב"ן - דליכא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים ביחס למצב שלאחר מכן. 41](#_Toc51000639)

[תוספת דברים. 41](#_Toc51000640)

[ביאור הלשונות בדברי הרמב"ן. 41](#_Toc51000641)

[סימן ח דרך חדשה בשי' הרמב"ן בדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש הוא היתר מצד האבידה. 43](#_Toc51000642)

[קושיות האחרונים בשיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש. 43](#_Toc51000643)

[מביא מהאבי עזרי שהגדר בדין באיסורא אתי' לידי' הוא שאבידה כזה שיש בה חובת השבה לאו שמה אבידה, ומביא יסוד הגרב"ד שהאבידה מתירה ולא היאוש - ומבאר שכל זה כלפי הדין והשיב בחפצא. 43](#_Toc51000644)

[החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה. 44](#_Toc51000645)

[מבאר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' באיסורא אתי' לידי' באבידה. 44](#_Toc51000646)

[מבאר שבאבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - ולא מיקרי באיסורא אתי' לידי' כלפי האבידה שבו. 44](#_Toc51000647)

[מיישב נמי דמאי שנא שמי שקונה ביאוש בגזילה שצריך לשלם, מקונה ביאוש בגזילה ואבידה כהדדי, שא"צ לשלם. 44](#_Toc51000648)

[הוספת דברים. 44](#_Toc51000649)

[סימן ט דרך חדשה ביאוש לא קנה מחמת חובת השבה [שיטת התוס'], ודן האם בשיטת התוס' יש חילוק באבידה בינו לאחרים כמו בגזילה. 45](#_Toc51000650)

[כמה הערות. 45](#_Toc51000651)

[קושי' מרכזית בעיקר דינא דבאיסורא אתי' לידי' - הרי לשיטת התוס' חיילא היאוש - וא"כ קשה דהאיך חובת ההשבה מעכבו מלקנות. 45](#_Toc51000652)

[ביסוד דינא דחובת השבה מעכבת את היאוש - שכל זה מצד האבוד בחפצא. 45](#_Toc51000653)

[החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה. 45](#_Toc51000654)

[מתמה בדברי האבי עזרי בביאורו לשיטת התוס'. 45](#_Toc51000655)

[דרך חדשה בביאור שיטת התוס' - שהדין והשיב גורם שהגזילה מתחדשת כל רגע וגם ה'אבוד' בחפצא מתחדש כל רגע, ונמצא שזכייתו מכח האבידה היא הפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' ולכן אינו זוכה מכחה. 46](#_Toc51000656)

[סיכום המחלוקת בין הראשונים בכחו של ההשבה לעכב בדין 'אבוד'. 46](#_Toc51000657)

[מיישב בזה האיך הדין והשיב מעכבו מלקנות. 47](#_Toc51000658)

[דן באבידה שהגביה לפני יאוש דשוב לא מצי אחרים לזכות בה לאחר יאוש. 47](#_Toc51000659)

[הערה על כל הנ"ל. 47](#_Toc51000660)

[סימן יא בגדרי יאוש שלא מדעת, ובדין ישל"מ בזוטו של ים [רמב"ם רש"י], ובפלוגתת הפסוקים בדברים שיש בהם התרצות חיובית [התוס' והש"ך]. 48](#_Toc51000661)

[דרכו של הזכר יצחק שזו סברא בגדרי אבידה – ומה שיש לדחות בזה. 48](#_Toc51000662)

[ב' דרכים איך להגדיר את המעלה של 'ניחותא בכח'. 48](#_Toc51000663)

[ביאור השו"ט בריטב"א דהוי כאיסורא אתי לידי' [ברכ"ש], וביאור שיטת התוס' בקטן לגבי יאוש דגדלות. 48](#_Toc51000664)

[בדברי הראב"ד דתלוי בדין ברירה – ובדברי האחרונים בזה. 48](#_Toc51000665)

[פלוגתת הראשונים אי זוטו של ים מדין יאוש. 49](#_Toc51000666)

[בגדר הדין יאוש בזוטו של ים – דחלוק ניחותא שנצרכת כדי 'לסלק מעכב' מניחותא שנצרכת להשלמת המצב או עבור החלות. 49](#_Toc51000667)

[דרכו של הנחל"ד דישל"מ באופן שיש אומדנא מהני לכו"ע [ריטב"א] – ובזוטו של ים איכא אומדנא ברורה. 49](#_Toc51000668)

[ביאור השיטות דמהני אומדנא בישל"מ – ורק בסתמא נחלקו, ונפ"מ בזוטו של ים. 50](#_Toc51000669)

[פלוגתת הש"ך והתוס' בישל"מ בדברים שאינו בעל כרחו. 50](#_Toc51000670)

[ישל"מ בדברים של הקנאה וחלויות. 51](#_Toc51000671)

[חידוש הש"ך דגם אי ישל"מ לא הוי יאוש אכן שפיר מצי משתמש בו עכשיו. 51](#_Toc51000672)

[סיכום החילוקי דינים בגדרי יאוש שלא מדעת. 51](#_Toc51000673)

[סימן יב בדין זוטו של ים אי פקע הבעלות, ובדין בעלות בלי שליטה, ובדין לפנים משורת הדין בהשבה בזוטו של ים, ואם הבעלים בעי זכייה מחדש אחרי זוטו של ים, ודן בכל הנ"ל ביאוש אי הוי כהפקר וכן בהפקעת בעלות באיסורי הנאה. 52](#_Toc51000674)

[פרק א מבאר שיש בעלות בזוטו של ים, אף דליכא שליטה דבעלות קיימת גם בלי שליטה. 52](#_Toc51000675)

[מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין. 52](#_Toc51000676)

[הרבה ראיות דגם באופנים דליכא שליטה - אכתי קיימת בעלות בשלמותה. 52](#_Toc51000677)

[בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין]. 53](#_Toc51000678)

[גדר בעלות - גם כשחסר שליטה. 53](#_Toc51000679)

[פרק ב מבאר שגם למ"ד דליכא בעלות בזוטו של ים אכן אכתי איכא סיבת בעלות, וכך הגדר ביאוש כהפקר, וכן באיסורי הנאה לשיטות דהוי הפקר. 54](#_Toc51000680)

[הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך. 54](#_Toc51000681)

[איסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב. 54](#_Toc51000682)

[הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך 55](#_Toc51000683)

[מוכרח שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שייך בזה הרי שלך לפניך. 55](#_Toc51000684)

[סיבת וחפצא דבעלות - לעומת סיבת הבעלות גרידא - וכדמצאנו חלוקה זו באאחע"א. 56](#_Toc51000685)

[ביאור החילוק בין ירושה למכירה בבעלות לא בעין בחוב ובקניני גזילה. 56](#_Toc51000686)

[מבאר למה באיסורי הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל. 56](#_Toc51000687)

[מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין. 57](#_Toc51000688)

[מבאר דביאוש עצמו יש לתלות ספק זה בחקירת הגרב"ד האם היאוש מפקיע בעלות או האבידה מפקעת בעלות. 57](#_Toc51000689)

[מבאר שרש"י למד שאחרי יאוש כהפקר לא צריך זכייה מחדש. 57](#_Toc51000690)

[גם בזכה בה אכתי איכא דין לפנים משורת הדין. 58](#_Toc51000691)

[סימן יג שיטת הרמב"ם בטעמא דהיתירא דילכו בו הנמושות ובפלוגתת הר"ן והרשב"א במתנו"ע אי הוי ממון או איסור. 59](#_Toc51000692)

[מביא מהרמב"ם דלמד טעם אחר בדין דילכו בו הנמושות – דלאו טעם יאוש אתינן עלה. 59](#_Toc51000693)

[בדברי הקובץ שיעורים בישוב לשיטת הרמב"ם הנ"ל. 59](#_Toc51000694)

[עוד בדברי הקובש"ע בהנ"ל, ובביאור הסוגי' בחולין [קל"ד]. 59](#_Toc51000695)

[עיקר פלוגתת ר"ן ורשב"א אי הוי ממונות או איסורים. 60](#_Toc51000696)

[כמה אופנים של תליית הממון באיסור. 60](#_Toc51000697)

[ביאור פלוגתת הראשונים האם במתנו"ע הוי ספק ממון או ספק איסור, האם הממון ואיסור תלויים זה בזה או לא. 60](#_Toc51000698)

[הוכחות שלפי הרשב"א שני הדינים לא תלויים זה בזה. 60](#_Toc51000699)

[קושי' השערי יושר ממה דמותר לכל אדם אחרי יאוש בעלים. 60](#_Toc51000700)

[ישוב שיטת הרשב"א מקושי' השערי יושר. 60](#_Toc51000701)

[סימן טז זכין בהפרשת תרומה ובגדר הניחותא שנצרך לזכין, וביאור סברת המקשן על אביי, ובגדר הניחותא לדעת התוס' בזכין דבעי מינוי דידיה. 62](#_Toc51000702)

[במה שיש לדון בעיקר הסוגי' דמה דין זה של תרומה שייך לדין ישל"מ. 62](#_Toc51000703)

[ביאורו של רעק"א שהסוגי' קאי בדין זכין. 62](#_Toc51000704)

[מתמה מה שייך בזה סברת ישל"מ. 62](#_Toc51000705)

[תוספת ביאור בקושי' זו. 62](#_Toc51000706)

[חידוש בדין זכות שאינה גמורה דבעינן חפצא של ניחותא להצטרף להחיל בו דין זכות. 63](#_Toc51000707)

[תירוץ הגמרא דבעינן ניחותא בפועל. 63](#_Toc51000708)

[קושי' הקצוה"ח על התוס' דבזכין איכא מינוי דידיה – ויש חסרון של ישל"מ. 63](#_Toc51000709)

[מבואר שהקושיות על שיטת התוס' לא קשורות לעיקר הסוגי' הכא. 63](#_Toc51000710)

[ביאור בשיטת התוס' שלעולם יש מינוי של התורה, והצירוף של המינוי שלו הו כעין הדין ישל"מ בזוטו של ים שבזה לא נחלקו אביי ורבא. 63](#_Toc51000711)

[סימן יז ביאור בשיטת הרשב"א דבעי שליחות בתרומה ובגדר הדין דעת בעלים המסויים מפרשת תרומה, ובגדר המיעוט של אינו שלו 65](#_Toc51000712)

[פרק א מקורות שיש דין מיוחד של דעת בעלים בחלות תרומה. 65](#_Toc51000713)

[*מחלוקת ראשונים אם למסקנת הגמ' מהני מדין זכין או מדין שליחות.* 65](#_Toc51000714)

[פלוגתת הבבלי וירושלמי בסוגי'. 65](#_Toc51000715)

[*ב' דרכים בסוגי' במיעוטא דאפוטרופוס אריס ושותף, ויש סברות הפוכות אי שליח עדיף מכל הנך או איפכא.* 66](#_Toc51000716)

[*ביאור סברת הריטב"א למה לא מהני אפוטרופוס אריס ושותף ובמה עדיף שליחות, על פי דברי הברכ"ש הנ"ל.* 67](#_Toc51000717)

[*חילוק בין שלו ע"ש חבירו לבין חבירו ע"ש חבירו בסברא זו.* 67](#_Toc51000718)

[פרק ב הרחבת דברים בהנ"ל. 67](#_Toc51000719)

[*מבאר את גדר הדין דעת המיוחד מגזה"כ בתרומה, דלולא הפסוק לא היינו צריכים דין בעלים כלל וכלל.* 67](#_Toc51000720)

[*עפ"י הנ"ל מבאר את דברי הרמב"ם דשליחות גרע מאפוטרופוס אריס ושותף.* 67](#_Toc51000721)

[*מוכיח כן עוד מהקס"ד דמהני תרומה ע"י חש"ו.* 68](#_Toc51000722)

[*מבאר דהבבלי והירושלמי אזלי לשיטתייהו בספק של ככר של הפקר, דנחלקו בעיקר הדין זכין בתרומה בסוגי' של כלך אצל יפות.* 68](#_Toc51000723)

[*דן לחלק בין הבבלי לירושלמי דלשיטתייהו אזלי אי הוי חלות התורה או חלות האדם, ודוחה.* 68](#_Toc51000724)

[סימן יח חידוש בשיטת התוס' בגדר המינוי בזכין מטעם שליחות. 69](#_Toc51000725)

[מתמה בדברי התוס' איך הם סוברים דלא מהני זכין מאדם אי זכייה הוי מינוי דידיה. 69](#_Toc51000726)

[אף דלדעת התוס' מוכרח דאיכא מינוי דידיה, אולם איכא הרבה קושיות בשיטתו. 69](#_Toc51000727)

[מוכרח שגם בשיטת התוס' מוכרח שיש מינוי של התורה. 70](#_Toc51000728)

[סימן יט זכין בתרומה [כב.] ובדין זכין לאדם ולא זכין מאדם [קצוה"ח]. 71](#_Toc51000729)

[מביא את פלוגתת הראשונים בדין הפרשת תרומה בדין זכין ושליחות, ובקושי' רעק"א על התוס'. 71](#_Toc51000730)

[ביאור דברי הקצוה"ח ברשב"א בזכין מאדם וזכין לאדם, ומתמה עליו מזכייה דגר קטן ומכמה דוכתי. 71](#_Toc51000731)

[מתמה דבסוגיין הזכין דגירות אינו זכין לאדם, ודומה לזכין דמילה. 72](#_Toc51000732)

[מתמה עוד, דעיקר החילוק בתרומה לא שייך ל"זכין לאדם", דמה שזוכה בפירות הוא תוצאה בעלמא. 72](#_Toc51000733)

[דן בעיקר סברת הקצוה"ח לחלק בין "לאדם" לזכין "מאדם", ודוחה את דברי הגרנ"ט בזה. 72](#_Toc51000734)

[מבאר דהקצוה"ח לא הזכיר כלל כזה דזכין לאדם ולא זכין מאדם, דליכא כלל כזה, והכל תלוי אי ממנה עצמו על ממון שלו או לא, וחסר בשלוחו של בעל הממון. 72](#_Toc51000735)

[עפ"י זה מבאר עיקר דין זכין בתרומה והחילוק בין שלו לשל חבירו, ומבאר את החלוק בין פדיון הבן למילה, ומיישב הקושי' מהך דגירות ומשומרים. 72](#_Toc51000736)

[ביאור חדש למה דווקא בי"ד ואב שייכים לדין 'זכין' בגירות. 73](#_Toc51000737)

[סימן כא מצא אבידה אחר הגפה ובדין ספק הינוח לא יטול ואי נטל לא יחזיר [כה:]. 74](#_Toc51000738)

[ביאור הדינים במשנה ובתוס' במצא אחר הגפה. 74](#_Toc51000739)

[ג' חילוקי דינים במצא אחר הגפה. 74](#_Toc51000740)

[מתמה דאיך חל בו תורת השבה אם הבעלים קבע לעצמו דרגא כזו של שמירה – ובמה אנו מחוייבים בזה יותר ממנו. 74](#_Toc51000741)

[בדברי התוס' והנימו"י דחוששים לשכחה. 74](#_Toc51000742)

[מבאר שזה ספק אבידה - ויש להחמיר בהשבה עד כמה שתועיל בה, ומאידך בלי סימן נקטינן שמספק אין יאוש. 75](#_Toc51000743)

[ישוב הקושיות. 75](#_Toc51000744)

[סתירה בתוס' אי הוי ספק אבידה או ודאי אבידה. 75](#_Toc51000745)

[מבאר שאינה בגדר 'ספק' אבידה רק שכל התורת אבידה שבה היא מחמת זה שיש בה 'צד אבידה'. 75](#_Toc51000746)

[מבאר דמחמת זה שייך בו דינים שסותרים זא"ז, וכה"ג לא מיקרי אבידה מדעת. 75](#_Toc51000747)

[דברי התוס' בספק הינוח – בלי סימן – שהדין בזה הוא שלא יטול - ואם נטל לא יחזיר, וחידוש בתוס' שיש השבה באין בו סימן. 76](#_Toc51000748)

[מתמה במה שבאו ללמוד דין ספק הינוח מאבידה גמורה. 76](#_Toc51000749)

[ב' דיני השבה – ממוני ומצוה. 76](#_Toc51000750)

[ביאור דברי התוס' שבאו לדמות ודאי אבידה שיש בה צד השבה לאבידה שאינה אלא בגדר 'צד אבידה' שחל בה דין השבה רק בממונות. 77](#_Toc51000751)

[סימן כב בדברי התוס' בדין רוב לקוחות במעות שנפלו בסוחרי בהמות בירושלים ובמעלת רוב 'חנויות' נגד רוב 'בשר' בחנות אחת [כו.]. 78](#_Toc51000752)

[פרק א דרכו של השערי יושר ברוב של ט' חנויות נגד רוב בשר בחנות א'. 78](#_Toc51000753)

[ביאור המשנה בשקלים במעות שנפלו בירושלים. 78](#_Toc51000754)

[בדברי התוס' דאזלינן בתר לקוחות נגד מיעוט מוכרים – ובמה שיש לתמוה בזה. 78](#_Toc51000755)

[פלוגתת הבינת אדם והחוו"ד בט' חנויות ויותר בשר בחנות א' מכל הט'. 78](#_Toc51000756)

[ביאור השער יושר למה אזלינן בתר חנויות ולא בתר בשר. 79](#_Toc51000757)

[מבאר למה אזלינן בתר רוב רשויות של עכו"ם או ישראל באבידה שנמצאת בעיר – ולא בתר רוב ממון העיר. 79](#_Toc51000758)

[הכא אזלינן בתר רוב לקוחות נגד מיעוט מוכרים. 79](#_Toc51000759)

[מתמה מהדין רוב בשובך. 79](#_Toc51000760)

[פרק ב ביאור חדש בחילוק זה. 79](#_Toc51000761)

[בדברי התוס' רי"ד ברוב של ט' חנויות לעומת הרוב של ב' חנויות שיש באחד' מהם רוב בשר כעין ב' שובכות, ונפ"מ כלפי קרוב. 79](#_Toc51000762)

[בדברי החוו"ד ביסוד דינא דס"ס מצד רובא דאיתא קמן, ונתחדש דאיתא קמן היינו בתוך צדדי הספק. 80](#_Toc51000763)

[בב' חנויות אין עוד צדדים ע"י ריבוי הבשר אלא אלימות בצד אחד וזה עומד כנגד הקרוב, וחלוקין רוב צדדים [ט' חנויות] מרוב בתוך הצד [ב' חנויות עם רוב בשר], ומבאר התוס' רי"ד שרק נגד רוב בתוך הצד מהני קרוב בתוך הצד. 81](#_Toc51000764)

[פלוגתת הפוסקים בט' חנויות שהמיעוט מוכר יותר מכל הרוב, והחוו"ד אזיל בזה לשיטתו, והחוו"ד כהתוס' רי"ד. 82](#_Toc51000765)

[ביאור דברי התוס' בסוגיין. 82](#_Toc51000766)

[דעת החולקים למדו שגם ט' חנויות הם ב' צדדים. 82](#_Toc51000767)

[ביאור: למה חנויות הם 'ריבוי צדדים' וריבוי בשר הוא 'כח של רוב בתוך הצד', ומבאר שהעיקר הוא המוכר ולא החנות. 82](#_Toc51000768)

[חידוש דין: בט' מקררים למוכר אחד לא נחלקו החוו"ד והבית אפרים. 83](#_Toc51000769)

[רוב הוא 'מספר' ולא סטטיסטיקה – וכן מוכרח מרוב בדיינים כשהחכם שהוא המיעוט גדול מכולם בחכמה, וכן יהיה במיעוט פסולים אבל כולם פרוצים. 83](#_Toc51000770)

[סימן כד דין אבידה וגזילה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד [כו:]. 84](#_Toc51000771)

[בדין אבידה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד. 84](#_Toc51000772)

[בדין גזילה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד – ומבאר ל"ל קרא על פחמש"פ באבידה. 84](#_Toc51000773)

[מתמה ממה דשותפות היא בעלות אחת ולא ב' בעלויות מעורבבות. 84](#_Toc51000774)

[מוכיח מיש ברירה שעדיין יש ביטוי לבעלות הפרטית שממנה השתלבו לבעלות משותפת – ומביא כן מהאור שמח. 84](#_Toc51000775)

[מבאר שיש לחלק בין אבידה לגזילה. 85](#_Toc51000776)

[סימן כה ביאור דין שותף אחד שמחל לשותף השני את חלקו [כו:], ובביאור סברת השער המשפט בענין שותף שהפקיר. 86](#_Toc51000777)

[מתמה דמהני מהני וחד מנייהו 'אחולי אחליה' למנתיה גבי חבריה". 86](#_Toc51000778)

[ב' דרכים בשער המשפט דבשותף שהפקיר השני זכה. 86](#_Toc51000779)

[מביא סוגי' ריש הכותב דאיירי בסילוק. 86](#_Toc51000780)

[בדברי הריטב"א והחידושי הרי"ם, דבשותף סגי בסילוק. 86](#_Toc51000781)

[במה שיש לתמוה בשותף. 87](#_Toc51000782)

[ביאור הדברים עפ"י השער המשפט בשותף שהפקיר. 87](#_Toc51000783)

[ביאור סברת דינו של השער המשפט בגדר שותפות שיש ביניהם בעלות אחת. 87](#_Toc51000784)

[ביאור הגדר של קנין חצר שקונה מצד הרשות, ובשותפים אף אם 'השלו' מתחלק לב' בעלויות, אכן 'הברשותו' הוא אחד לשניהם. 88](#_Toc51000785)

[כשיש ב' סיבות של בעלות בחפץ שפיר יכולים להסתלק מבעלות אחד מול הבעלות השניה - כיון שיש סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לשני - ובזה כבר לא צריכים הפקר והקנאה להעמידו למקום בלי בעלותו. 89](#_Toc51000786)

[סימן כו בגדרי גזלן וגנב ובדברי רש"י דבעינן כעין 'ויגזול את החנית' [כו:]. 90](#_Toc51000787)

[בדברי רש"י דבזילה בעינן מעשה - כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, ובפלוגתת האחרונים אי בעי בגזילה בחצר בעי נעילה. 90](#_Toc51000788)

[מביא מהסוגי' דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בכמה דוכתי ומתמה בזה. 90](#_Toc51000789)

[מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו. 91](#_Toc51000790)

[*מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.* 91](#_Toc51000791)

[מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה. 92](#_Toc51000792)

[ביאור בדברי הריטב"א דגם בכופר בפקדון בעינן כפירה המעכבת – וזה מה שחסר כאן, וממילא דבלי נעילה בחצר חסר גם בגניבה וגם בגזילה. 92](#_Toc51000793)

###### פרק הזהב.

[סימן ב בגדר קנין חליפין גם מדין גמירת דעת וגם מדין כסף, ובחילוק בין חליפין לשאר קנינים. 94](#_Toc51000794)

[פרק א' חליפין מדין גמ"ד. 94](#_Toc51000795)

[כמה הערות בסוגי' דחליפין. 94](#_Toc51000796)

[ב' דעות בדין חליפי שוה בשוה. 94](#_Toc51000797)

[מביא י"א נפ"מ לדינא בין חליפין לכל הקנינים. 94](#_Toc51000798)

[ביאורם של האחרונים דמדין גמ"ד אתינן עלה. 95](#_Toc51000799)

[ביאור בדברי המהרי"ט דחלוק חליפין מכל קנין שחליפין מחייב גם תשלומין ודמי החפץ. 95](#_Toc51000800)

[במה שחקרו אי כל הקנינים מצד גמ"ד או מצד כח במעשה הקנין עצמו. 96](#_Toc51000801)

[כמה ראיות שהמעשה קנין עצמו קונה ולא היכי תימצי בעלמא לגמ"ד. 96](#_Toc51000802)

[חילוק בין כל קנין לחליפין שתמיד יש מעשה קנין שקונה את החפץ ביחד עם גמ"ד והכא הקנין חליפין פועל בגמ"ד בעצמה. 97](#_Toc51000803)

[טעמא דכלי ודבר המתקיים בחליפין הוא משום שחליפין בא לקיים את הדברים. 97](#_Toc51000804)

[פרק ב שטר וחליפין הם קנינים שהדברים עצמם קונה. 98](#_Toc51000805)

[בדברי רש"י בגיטין לגבי שטר וחליפין ודברי שכ"מ. 98](#_Toc51000806)

[דברי הרמב"ם דמדמה שטר לחליפין לגבי פעוטות. 98](#_Toc51000807)

[בדברי הש"ך - "דסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר, ויש לו דין שטר ממש לכל דבר". 98](#_Toc51000808)

[דברי הרשב"א בקידושין, ודברי הרשב"ם בב"ב. 99](#_Toc51000809)

[עסוקין באותו ענין בשטר ובחליפין. 99](#_Toc51000810)

[הוכחות נוספות ליסוד זה. 99](#_Toc51000811)

[פרק ג תחילת דין חליפין בגמ"ד, ובזה חיילא ביה דין כסף קנין. 99](#_Toc51000812)

[מתמה טובא - יש כמה ראיות שלא יתכן לפרש כפשוטו שיש חיזוק בגמ"ד - דמדין כסף הוא ומהני בקידושין. 99](#_Toc51000813)

[דברי הגר"ח בביאור להא דלא מהני חליפין לקידושין. 100](#_Toc51000814)

[דברי הברכ"ש דליכא סתירה, דגם הגמ"ד וגם הכסף מצטרפים כהדדי בחליפין. 100](#_Toc51000815)

[מבאר שכסף וחליפי שוה בשוה - תרווייהו מדין תמורה - ויש בהם כח של כסף החוזר לשעבד תמורה, משא"כ סודר כיון דמהני אף בפחות משו"פ וגם בע"מ להחזיר. 100](#_Toc51000816)

[מבאר שבכחו של חליפין להאלים את כחו של חלות שומר לחייבו יותר בתור שומר וכן הוא בחלות שליח שמאלים כחו, וכן הוא בכחו של 'חלות החלפה' - שע"י כח זה נהיה סודר להחלפה גמורה. 100](#_Toc51000817)

[לשון הרשב"א ולשון הרמב"ן - אחשבי'. 101](#_Toc51000818)

[מבאר דע"כ שיש ב' דינים בחליפין של סודר, חד מדין גמירת דעת דלא גרע מסיטמותא שזה מעשה של קיום הדברים עצמו - ונפ"מ דבשליחות מהני כעין סיטומתא - וחד מדין תולדה דכסף לקנות חפץ - ונפ"מ שיש שעבוד מעות וליכא כלתה קנינו, ומהני מדין עבד כנעני. 101](#_Toc51000819)

[עדות לקיום הדבר וחזרה בעסוקין באותו ענין - ולכן לא מהני בעבד כנעני. 101](#_Toc51000820)

[בקידושין מהני ע"כ מצד המעשה קנין בדומה לתולדה של כסף 102](#_Toc51000821)

[תוספת ביאור במהרי"ט דמחלק בין חליפין לכל הקנינים כלפי חיובא דלוקח לשלם. 102](#_Toc51000822)

[הוספת דברים. 102](#_Toc51000823)

[סימן ג בירור השיטות האם חליפין [סודר] מדין כסף או מדין גמ"ד וישוב סתירות הראשונים בזה. 103](#_Toc51000824)

[פרק א כמה תמיהות וסתירות בדין חליפין מדין כסף או לא. 103](#_Toc51000825)

[מביא ג' דרכים בסוגי' ונפ"מ לגבי הדין שחרור ע"כ בחליפין. 103](#_Toc51000826)

[תמיהת רעק"א שהתוס' סותר משנתו בדין זה - וכן קשה מסודר של אחרים מדין עבד כנעני. 103](#_Toc51000827)

[תמיהא בלשון הריטב"א בשחרור עבד כנעני - שהחסרון מצד 'דברים' בקנין איסור. 103](#_Toc51000828)

[כמה תמיהות בשיטת הרשב"א בדין חליפין וכסף. 104](#_Toc51000829)

[פרק ב ד' צדדים בחקירה זו אי מדין כסף או לא. 104](#_Toc51000830)

[מבאר שיש ד' צדדים בדין חליפין אי דמי לכסף או לא. 104](#_Toc51000831)

[תוספת ביאור בהנך צדדים - שהכח של 'כסף' חיילא מכח קיום הדברים - וזה שורש כל הנידון. 104](#_Toc51000832)

[פלגותת דאמוראי בכלתה קנינו. 105](#_Toc51000833)

[ישוב הסתירות בשיטת התוס'. 105](#_Toc51000834)

[ביאור דברי הריטב"א. 105](#_Toc51000835)

[פרק ג עוד בדברי התוס' בגיטין, בדין חליפין מדין כסף בקניית עבד כנעני. 105](#_Toc51000836)

[עוד בדברי התוס' בגיטין דין חליפין מדין כסף. 105](#_Toc51000837)

[מבאר את שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' בהיקישא בין עבד לקרקע לגבי קנין עבד כנעני, שיש ב' סברות בתוס' למה חליפין אינו בכלל הקישא בין עבד לקרקע. 106](#_Toc51000838)

[סימן ד בגדר דינא דר"ת בחליפין דשוה בשוה, וביאור בשיטת רש"י ורבנו ירוחם בזה, ובשיטת הרי"ף באונאה בחליפין. 107](#_Toc51000839)

[פרק א שיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה, דבגדרי כסף אתינן עלה. 107](#_Toc51000840)

[שיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה. 107](#_Toc51000841)

[כמה חידושים בראשונים בחליפין דשוה בשוה לר"ת. 107](#_Toc51000842)

[פלוגתת הראשונים לגבי מטבע בחליפי שוה בשוה. 107](#_Toc51000843)

[קושיות האחרונים על ר"ת. 107](#_Toc51000844)

[שיטת הראשונים בדין חליפי שוה בשוה. 108](#_Toc51000845)

[דברי רבותינו האחרונים דחליפין דשוה בשוה וסודר תרתי נינהו וחליפין דשוה בשוה שייך לפרשת קנין כסף. 108](#_Toc51000846)

[חילוק הגר"ש רוזובסקי זצ"ל לגבי כלי של אחרים מדין עבד כנעני. 108](#_Toc51000847)

[נפ"מ נוספת בעדות לקיום הדבר - וכן בפעוטות. 109](#_Toc51000848)

[סיכום הנפ"מ ביניהם. 109](#_Toc51000849)

[ג' סוגים של כסף, כסף עצמו, חליפי שוה בשוה וקנין סודר. 109](#_Toc51000850)

[שורש פלוגתת הראשונים ור"ת. 109](#_Toc51000851)

[פרק ב שיטת רש"י ורבינו ירוחם בדין חליפין דשוה בשוה, וביאור בשיטת הרי"ף דליכא אונאה בחליפין דשוה בשוה. 110](#_Toc51000852)

[שיטת רש"י דמודה לר"ת בעיקר הדברים אלא שחולק דבעינן כלי בחליפין דשוה בשוה. 110](#_Toc51000853)

[מבאר בשיטת רש"י שיש נפ"מ בחליפין דשוה בשוה לגבי כלתה ולגבי חפץ של אחרים. 110](#_Toc51000854)

[דין חדש של קנין סודר במתנה. 110](#_Toc51000855)

[מה שיש לדייק בדברי רבינו ירוחם שחליפין דשוה בשוה וסודר תרי קנינים נינהו והכל מפורש בפשוטו של מקרא. 110](#_Toc51000856)

[חידוש דין של הפלפולא חריפתא דלא מהני קנין סודר בחליפי שוה בשוה – ופלוגתת האחרונים בזה. 111](#_Toc51000857)

[יש לדון האם רש"י למד כהפלפ"ח דלא מהני חליפי שוה בשוה ע"י סודר. 111](#_Toc51000858)

[חקירת המנ"ח בקנין סודר אי חשיב מחיר כלב. 111](#_Toc51000859)

[חידוש הרי"ף דליכא אונאה בחליפי שוה בשוה – דחליפין אינו מכירה. 111](#_Toc51000860)

[דרך חדשה בביאור דברי רש"י בחליפי שוה בשוה. 111](#_Toc51000861)

[מהלך נוסף בשיטת רש"י – דמעיקרא לא קשה מידי קושי' התוס' דלמה לי קרא דחליפי שוה בשוה – הא למה גרע מסודר. 112](#_Toc51000862)

[סימן ז בגדר הסברא דלא ידע דקמחיל, אי מדיני מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. 113](#_Toc51000863)

[בדברי התוס' בכתובות דתלה סברא דלא ידע דקמחיל בסברת רב בירושה. 113](#_Toc51000864)

[במה שיש לחקור אי הוי מדין מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. 113](#_Toc51000865)

[תלוי בפלוגתת הרשב"א והתוס'. 113](#_Toc51000866)

[ישוב שיטת התוס' עפ"י הנ"ל. 113](#_Toc51000867)

[דעת הרמב"ן בזה לשיטתו. 113](#_Toc51000868)

[פלוגתת הסמ"ע והלבוש. 113](#_Toc51000869)

[סימן ח ביסוד הגרי"ז במתנה ע"מ שכתוב בתורה שנתחדשה דין בגוף הדיבור, וחידוש בשיטת התוס' בזה. 115](#_Toc51000870)

[קושי' הגרי"ז בלא ידע דקעקר. 115](#_Toc51000871)

[הקדמה - פשטות הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו דדיני התורה לא נעקרים על ידי תנאי שיור וסילוק. 115](#_Toc51000872)

[מביא את יסוד הגרי"ז שלא חסר בכח העקירה של הדין תורה אלא בעצם הדיבור וההתנאה נגד התורה. 115](#_Toc51000873)

[מביא כמה הוכחות ליסוד הגרי"ז. 115](#_Toc51000874)

[מבאר שורש פלוגתת ר"י ור"מ בדין של הגרי"ז - ומבאר דין של הגרי"ז שייך בסילוק תנאי ושיור. 116](#_Toc51000875)

[שיטת התוס' שיש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודן בדברי הגרי"ז לשיטתו. 116](#_Toc51000876)

[מתמה טובא מדברי התוס' לגבי נזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו. 116](#_Toc51000877)

[ב' שינויים של התוס' - דלא כדרכו של הגרי"ז. 116](#_Toc51000878)

[מבואר דינא דבית חוניו בשיטת התוס'. 117](#_Toc51000879)

[מחדש שלפי הך מ"ד נקטו בשיטת שמואל שיש ביאור חדש בפלוגתת ר"מ ור"י - ורק פליגי בדבר אחד - בהלכות דומי' דב"ג וב"ר. 117](#_Toc51000880)

[סימן ט בדין אונאה - ממון ואיסור. 118](#_Toc51000881)

[בשיטת הר"ח דאונאה היא איסורים וקיי"ל כרב - במה שיש לדייק מדברי רש"י שבמתנה עמש"כ בתורה הוא מתיר איסור אונאה. 118](#_Toc51000882)

[דברי הרא"ש והתוס' בשיטת הר"ח. 118](#_Toc51000883)

[בחילוק בין גזילה לאונאה. 118](#_Toc51000884)

[מבאר שהאיסור עצמו הוא דין לחבירו. 118](#_Toc51000885)

[בדין מצוה ממונית שיש ממנה חוב ממון בתולדה - וכדמצאנו בפדיון הבן, וה"ה באונאה לדעת הר"ח. 118](#_Toc51000886)

[כתובה והרחקת נזיקין ועוד. 118](#_Toc51000887)

[סימן יא הערות בעניני זרעים בסוגיות [נב / נה] 120](#_Toc51000888)

[פרק א תרומה הוקש לביכורים. 120](#_Toc51000889)

[חידוש הגרי"ז בגדר ההיקש בין תרומה לביכורים. 120](#_Toc51000890)

[במה שיש לדון בדברי הגרי"ז. 120](#_Toc51000891)

[מביא את פלוגתת הבבלי וירושלמי בביאור פלוגתת רבנן ור"ש בדין אונן וביעור בביכורים. 121](#_Toc51000892)

[מבאר את סברת ר"ש עפ"י חידוש הגרי"ז דאיכא תרומה בתוך ביכורים. 121](#_Toc51000893)

[ביאור סברת התוס' ביבמות [ע"ג:]. 121](#_Toc51000894)

[מבאר עפי"ז את שי' הירושלמי בדעת ר' שמעון, ולמה לא אזלי בזה כהבבלי. 121](#_Toc51000895)

[מוכיח דלר"ש איכא מהלך אחר בדעת הירושלמי, ומוכיח מזה נגד חידוש הגרי"ז בדרשה ד"תרומת ידך אלו הביכורים". 121](#_Toc51000896)

[תוספת ביאור בשיטת ר' שמעון. 121](#_Toc51000897)

[פרק ב בגדר תקנת דמאי, אי הוי דין ודאי או דין ספק. 122](#_Toc51000898)

[ראיות מהאחרונים שדמאי הוא דין ודאי ולא דין להחמיר מדרבנן. 122](#_Toc51000899)

[ראיות מהאחרונים שבדמאי יש ב' דינים מדרבנן, גם דין לחשוש לספק ולא לסמוך על הרוב וגם דין ודאי טבל. 122](#_Toc51000900)

[במה שיש לתמוה בזה דאיך דמאי פוטר טבל דרבנן. 122](#_Toc51000901)

[מביא כמה הוכחות שאין דין ודאי, ויש רק דין לחשוש מספק, א] מהדין ברכה, ב] מדיני הממונות דהממע"ה, ג] מההיתר להפריש דמאי בין השמשות, ד] למה למ"ד חיישינן לגומלין אכתי הקילו בדמאי, ה] ממה דהקילו לתת תרומה של דמאי לעם הארץ, ו] ממה שהקילו בדמאי לגבי אונן דהוי מילתא דלא שכיחא. 123](#_Toc51000902)

[הוכחות נוספות - ז] מהא דאיכא צד דליכא חומש בדמאי, ח] מדברי רש"י בטעמא דמאכילים את העניים דמאי, ט] מהא דבשבת שואל לע"ה ואוכל על פיו, ובמוצאי שבת כבר אסור, י] מהא דבדיעבד אחרי שכבר אכל דנים אותו כאכילת היתר [חזו"א]. 123](#_Toc51000903)

[מסקנת הדברים. 124](#_Toc51000904)

[פרק ג בדין עולה באחד ומאה 124](#_Toc51000905)

[בדברי הראשונים בדין מדומע – מה"ת או מדרבנן. 124](#_Toc51000906)

[ביאור הסוגי' בנדה – שהביא התוס' הרא"ש. 124](#_Toc51000907)

[מחדש שיש ב' דינים במדומע - דין איסור מספק ודין שני שהכל נהפך לתרומה - ויתכן לחלק ביניהם בדאורייתא ובדרבנן. 124](#_Toc51000908)

[הוכחה מערלה שזה מדרבנן. 125](#_Toc51000909)

[הוספה 125](#_Toc51000910)

[פרק ד ציונים והערות. 125](#_Toc51000911)

[שער במטבע בלי לחשבן 'נפש הרעה'. 125](#_Toc51000912)

[עולין בק"א - וצריך להרים. 125](#_Toc51000913)

[תוס' הוי דבר שיש לו מתירין. 125](#_Toc51000914)

[תשלומי תרומה משלם ב' קרנות. 125](#_Toc51000915)

[סימן יב הקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה [נז.] ובגדר בעלות דקדושת בדק הבית, שיש לבעלים זכויות גם בבדק הבית. 126](#_Toc51000916)

[פרק א דרכם של האחרונים לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 126](#_Toc51000917)

[חידוש מהתוס' בתמורה ומהריטב"א בסוגי' בדין של שמואל. 126](#_Toc51000918)

[מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 126](#_Toc51000919)

[מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 126](#_Toc51000920)

[מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו]. 127](#_Toc51000921)

[מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו. 127](#_Toc51000922)

[הוכחות של הגר"ח שמעילה שייכא להלכות ממון וגזילה. 127](#_Toc51000923)

[מביא את החידוש של הנתה"מ שחילק בין מעילה בקדושת בדק הבית למעילה בקדושת מזבח עפ"י הנ"ל. 127](#_Toc51000924)

[פרק ב חידוש בגדר הבעלות להקדש בקדושת בדק הבית. 128](#_Toc51000925)

[סיכום החילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 128](#_Toc51000926)

[כמה מקורות מהאור שמח ואבי עזרי שיש עדיין רמה מסויימת של בעלות למקדיש גם בקדושת בדק הבית. 128](#_Toc51000927)

[מוכיח כנ"ל מהקס"ד דאיכא תמורה בבדק הבית, וממה דאיכא כפייה בגאולה דבדק הבית, וממה שיש צד שיש גבייה ממטלטלין של הקדש שהקדישן. 129](#_Toc51000928)

[בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין]. 130](#_Toc51000929)

[עומק החילוק בין אחרים שזה בגדר 'מכירה' למקדיש שזה בגדר 'פדיון'. 131](#_Toc51000930)

[מביא את דברי הגרי"ז בביאור דברי הרמב"ם [ערכין פרק ד] במקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית שמצד אחד הכהנים פודים שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ומאידך חשיב מתנו"כ שלהם. 131](#_Toc51000931)

[מבאר את הדברים עפ"י הנ"ל שבכל מקדיש יש בעלות לענין זה שדינו לפדות. 131](#_Toc51000932)

[סיכום החידושים בבעלות ההקדש בבדק הבית – וגדר החילוק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 131](#_Toc51000933)

[אמל"ג אינה בגדר ההקנאות רק בגדרי הנדרים - גם בבדק הבית. 132](#_Toc51000934)

[הקדיש בדק הבית לשקע בבנין – האם הכא כו"ע מודי דליכא דין מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן. 132](#_Toc51000935)

[פרק ג בחילוק בין הבעלות בבדק הבית, לפני ואחרי שבא ליד גזבר. 132](#_Toc51000936)

[חידוש הגר"ח דרק אחרי מסירה לגזבר חיילא דיני ממונות להקדש. 132](#_Toc51000937)

[ביאור הגר"ח בדברי הש"ך דליכא שאלת חכם אחרי מסירה לגזבר עפ"י חידוש הנ"ל. 132](#_Toc51000938)

[ביאור דינא דפטור בל יראה בחמץ של הקדש אחרי זא ליד גזבר, עפ"י חידוש הגר"ח דדינא דמקדיש יכול לפדות שוה מנה בשו"פ אינו אלא כשיש רק קדושה אבל בבא ליד גזבר דחיילא ממונות להקדש צריך לפדותו בשוויו. 133](#_Toc51000939)

[מקור מפורש לכל הנ"ל מדברי הריטב"א בסוגיין. 133](#_Toc51000940)

[מתמה טובא בדברי הגר"ח - גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר. 133](#_Toc51000941)

[מבאר מה הגדר של הבעלות של בדק הבית לפני מסירה לגזבר ואחרי מסירה לגזבר. 134](#_Toc51000942)

[מחלוקת הראשונים בזכות המקדיש לפדות שוה מנה בשו"פ. 134](#_Toc51000943)

[מדייק היטב את לשון התוס' בתמורה דאולי כוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א. 134](#_Toc51000944)

[ספק לגבי בעלות של בדק הבית בלי קדושה – בבונים בחול ואח"כ מקדישים. 134](#_Toc51000945)

[סימן יג בונים בחול ואח"כ מקדישים ובדיני קנין להקדש בלי קדושה. 135](#_Toc51000946)

[בונים בחול ואח"כ מקדישים, ובדין בעלות הקדש בלי קדושה. 135](#_Toc51000947)

[דין מנדב לבית המקדש כדי לשלם לפועלים של הבית המקדש. 135](#_Toc51000948)

[דן האיך חל הקנין בלי הקדושה. 135](#_Toc51000949)

[דן בדין חצר של הקדש לפי הרמב"ן. 135](#_Toc51000950)

[דברי השערי יושר בחצר של הקדש ובביטול ברוב בהקדש. 135](#_Toc51000951)

[דן בשאר דברים שהתמעטו מהקדש אי קאי בקנין הקדש בלי קדושה. 136](#_Toc51000952)

[כמה הוספות בדברי הגידולי שמואל בזה. 136](#_Toc51000953)

###### פרק איזהו נשך

[סימן א בגדר החוב של ריבית. 138](#_Toc51000954)

[פרק א בגדר החוב של ריבית, האם איכא קציצה דמעיקרא על הכל או דהוי שכירות מעות. 138](#_Toc51000955)

[ב' דרכים בגדר החוב של הריבית [באופן המותר], וכמה נפ"מ ביניהם. 138](#_Toc51000956)

[ביאור שי' הרמב"ם במקדש במלוה, שיש כאן כסף, אלא שיש כלל דבעינן כסף דאית ביה הנאה, ויש ב' סוגים שונים של כסף דלית ביה הנאה, מתנה ע"מ להחזיר ומלוה. 138](#_Toc51000957)

[מחלוקת הראשונים אי יש השתמשות של הוצאה כל הזמן או רק בשעת קבלת המעות לשימוש של הוצאה. 139](#_Toc51000958)

[דן בנפ"מ אי ריבית מיקרי שכירות מתחילה ועד סוף - ויש לדחות. 139](#_Toc51000959)

[פרק ב פלוגתת רבותינו האם בטל החוב או לא וג' סברות למה לא יתבטל החוב של ריבית. 139](#_Toc51000960)

[חקירה - האם החוב של ריבית קיים או שהוא לא קיים. 139](#_Toc51000961)

[תוספת דברים. 139](#_Toc51000962)

[ב' דרכים סוגי' עפ"י הנ"ל, והנפ"מ. 139](#_Toc51000963)

[ביאור החקירה - הרי מסברא החוב בטל מחמת האיסור. 140](#_Toc51000964)

[במה שיש לדון האם שייך מצב שהתורה גם מחייבת וגם אוסרת ואינו סתירה. 140](#_Toc51000965)

[במה שיש לחלק בין חו"מ ליו"ד. 140](#_Toc51000966)

[לדון דאיך יתבטל 'הממוני גבך' שיש בחוב של ריבית. 141](#_Toc51000967)

[מחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דלא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון - לממוני גבך של חוב והלוואה - דבזה בעינן שיהיה בו דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע. 141](#_Toc51000968)

[תוספת ביאור בכל הנ"ל. 141](#_Toc51000969)

[פרק ג האם איכא חוב באבק ריבית והאם מהני תפיסה. 142](#_Toc51000970)

[במה שיש לדון באבק ריבית אי איכא חוב או לא - והוכחת השערי יושר שאין חוב. 142](#_Toc51000971)

[בדברי השו"ע דלא מהני תפיסה ובמה שיש לדון בכח תפיסה בחוב אי מהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה או לא. 142](#_Toc51000972)

[תוספת דברים. 142](#_Toc51000973)

[סימן ב בגדר ריבית בתור שכירות מעותיו ובגדר ממוני גבך בחוב. 143](#_Toc51000974)

[ב' דרכים בגדר החוב של הריבית [באופן המותר], וכמה נפ"מ ביניהם – ומכאן מקור למושג "ממוני גבך". 143](#_Toc51000975)

[תמצית הראיות לחפצא של ממוני גבך. 143](#_Toc51000976)

[בגדר ממוני גבך - ממון שצריך להתממש ע"י גבייה - והוא קיים כבר היום בצורה מחודשת - שהיא 'לא בעין', והממון של היום הוא הבכח של מחר בגבייה בפועל. 144](#_Toc51000977)

[ממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב - ולכן זה שייך בנזיקין וכדומה אף דמעולם לא נלקחה ממון חבירו. 144](#_Toc51000978)

[הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב. 144](#_Toc51000979)

[סימן ג בגדר הלוואה ומקח, דיסוד דינא דהלוואה - שמחזירים ולא משלמים. 146](#_Toc51000980)

[מביא מהשטמ"ק שאם היתה הלוואה על סאה בסאה או קרקע בקרקע – והיה תנאי שלא יכולים להחזיר את הסאה המסויימת הזו שנתנו ללוה, שוב לא מיקרי הלוואה, ומביא חידוש של החוו"ד. 146](#_Toc51000981)

[מתמה בדברי התוס' רי"ד דקונה את המנה במחילה למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה. 146](#_Toc51000982)

[מחלק בין הלוואה למקח - דבלוואה הוא 'מחזיר' את ההלוואה, ובמקח הוא משלם על המקח. 146](#_Toc51000983)

[מוכיח כן ממה שבהתנה שא"א להחזיר את החפץ שלקח שאז אינו הלוואה, וכן מדברי הרשב"ם בב"ב במוחזקות של האב. 147](#_Toc51000984)

[בדברי הריטב"א בקידושין [מז:] במשיכה בהלוואה דדומה למשיכה בשאלה. 147](#_Toc51000985)

[ראיות נוספות ליסוד הזה. 147](#_Toc51000986)

[מבאר בזה למה מלוה לאו להוצאה ניתנה ולמה הלוה לא זוכה במעות. 148](#_Toc51000987)

[מבאר למה מהני מחילה לקנות את המעות בעין קודם שהוציאם. 148](#_Toc51000988)

[מבאר את דברי רש"י בב"מ [ד'.] - דמעות בעין שייכים למלוה. 148](#_Toc51000989)

[סימן ד בגדר השבת ריבית בתור מצווה ממונית [שערי יושר]. 149](#_Toc51000990)

[קושי' השערי יושר בשיטת השו"ע – אי השבת ריבית היא מצוה בעלמא או דהוי חיוב ממוני כשאר ממונות. 149](#_Toc51000991)

[יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת. 149](#_Toc51000992)

[מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו. 150](#_Toc51000993)

[מצוה פדיון הבן - מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן. 150](#_Toc51000994)

['הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו. 150](#_Toc51000995)

[תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו. 150](#_Toc51000996)

[כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה על זה. 150](#_Toc51000997)

[ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה. 150](#_Toc51000998)

[בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו. 151](#_Toc51000999)

[מחלק עוד בין מצוות של השבת ריבית והענקה - דחלוקין מפריעת בעל חוב מצוה - לגבי יותר מחומש ולגבי ב' עדים. 151](#_Toc51001000)

[דין ספק לקולא במחוסרי אמנה והרחקת נזיקין ופדיון הבן ואונאה וכתובת אשה. 151](#_Toc51001001)

[סימן ה ריבית בפחמש"פ ודרכו של הברכ"ש בביאור הג' שיטות בראשונים בדין מחילה בריבית ואי מחילה מתקן ללאו, ופלוגתתם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית ובביאור סוגי' דתרבית בלא נשך - לרמב"ם ולרא"ש . 152](#_Toc51001002)

[דברי הברכ"ש בביאור הג' שיטות בדין מחילה בריבית – גאונים ורמב"ם ורא"ש. 152](#_Toc51001003)

[במה שיש לדון בשיטת הרמב"ם בריבית דפחמש"פ – דלמה לא מהני בזה מחילה – ופלוגתת הרא"ש והרמב"ם לשיטתייהו בזה. 152](#_Toc51001004)

[נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם אי במחילה סתם הוא מתקן את הלאו. 152](#_Toc51001005)

[מבאר דברי הריטב"א [סה] למה אמרינן "דמעיקרא בתורת ריבית אתאי לידיה" – ולא מהני מחילה – ומתמה בשיטת הרא"ש. 153](#_Toc51001006)

[ביאור בדברי הרמב"ן בסוגי' [שם] דאיכא ב' דינים, דין השבת גוף הריבית, ודין להשיב כדי לא ליהנות. 153](#_Toc51001007)

[נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית. 154](#_Toc51001008)

[מתמה על הרמב"ם והרא"ש בדין זנוזל"ח מדין תרבית בלא נשך. 154](#_Toc51001009)

[ביאור הסוגי' דתרבית בלא נשך – וישוב שיטת הרמב"ם והרא"ש. 154](#_Toc51001010)

[סימן ו בדין גזל בפחמש"פ ובפלוגתת רש"י והרמב"ם בזה . 155](#_Toc51001011)

[מביא דטעמא דפחמש"פ מדין מחילה [סנהדרין נט] – וכמה נפ"מ בזה. 155](#_Toc51001012)

[כמה ראיות שפחמש"פ מדין שיעורים הוא, א] מהרמב"ם שיש איסור בפחמש"פ, ב] מהסוגי' [סנהדרין נז], ג] ממעילה בשיעור פרוטה, ד] וממה דבחבלות איכא מלקות בפחמש"פ. 155](#_Toc51001013)

[דרכו של רש"י בסנהדרין [נז] דמחלק בין כותי לישראל דמוכרח דהמחילה עצמה לא מפקעת את החפצא של הגזילה, והמחילה אינה מחילה ממש רק שבפחמש"פ רגילים לא לתבוע השבה, וסוג כזה של גזילה התמעטה מהלאו ולא מהאיסור. 155](#_Toc51001014)

[דרך אחרת לפי התוס' דסובר דאיכא השבה בעכו"ם, ולדידיה מוכרח דאיכא ב' דינים ובזה גופא השו"ט בסוגי' שם. 157](#_Toc51001015)

[מבאר שיש לומר שלפי רש"י יש ב' דינים – ומתמה בזה. 157](#_Toc51001016)

[מבאר שלדרכו של הלח"מ בסוגיות מצאנו מחלוקת הסוגיות בדין גזילה בפחמש"פ אי מותר מה"ת או לא. 158](#_Toc51001017)

[התוס' למדו את הסוגי' דלישראל 'שרי' - כדרכו של הגר"א דקאי על השבה גרידא – ולא על עיקר הלאו – ורש"י ותוס' פליגי לשיטתייהו. 158](#_Toc51001018)

[במה שיש להעיר בשיטת הרמב"ם, והערה נוספת בדרכו של הגר"א. 158](#_Toc51001019)

[הערה בדרכו של רש"י. 158](#_Toc51001020)

[דן בשיטת רש"י ותוס' והרמב"ם בחש"ו דלאו בני מחילה, וכן בלא ידעו, וכן בעמד וצווח. 158](#_Toc51001021)

[הוכחה מהספק של התוס' אי מחילה בעי קנין דהכא לא בעינן מחילה ממש. 159](#_Toc51001022)

[סימן ז גונב ע"מ למיקט ובחילוקים בין גנב לגזלן. 160](#_Toc51001023)

[פרק א בעיקר דין גניבה ע"מ למיקט ובדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן, שהגזילה היא העיכוב ממון, והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממון. 160](#_Toc51001024)

[במה שיש לדון בגונב ע"מ למיקט. 160](#_Toc51001025)

[מתמה ממה שחידש הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ותוספת דברים מהמנ"ח בגנבת עכו"ם וכן בפחות משו"פ – וכל זה קשה מסוגי' דידן. 160](#_Toc51001026)

[מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח. 161](#_Toc51001027)

[מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו. 162](#_Toc51001028)

[*תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון.* 162](#_Toc51001029)

[*מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.* 162](#_Toc51001030)

[מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין. 163](#_Toc51001031)

[מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה. 163](#_Toc51001032)

[פרק ב תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה. 163](#_Toc51001033)

[מצאנו תוספת חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, ותוספת דברין מהמנ"ח בגנבת עכו"ם וכן בפחות משו"פ. 163](#_Toc51001034)

[מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור. 164](#_Toc51001035)

[ביאור פלוגתת הראשונים בגונב ע"מ למיקט. 164](#_Toc51001036)

[מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה. 164](#_Toc51001037)

[דן בשיטת הקצוה"ח שאין חיוב ממון בגונב ע"מ למיקט, ומבאר למה ליכא מלקות בבן בג בג ובגונב עכו"ם. 164](#_Toc51001038)

[דיון בראשונים בדין תשלומין בגוזל ע"מ למיקט. 164](#_Toc51001039)

[ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו. 165](#_Toc51001040)

[ביאור בקס"ד לשלם כפל לשומר ולגנב הראשון. 165](#_Toc51001041)

[מבאר שלא שייך דין תשלומין לא בגניבת עכו"ם ולא בבן בג בג, אף אי נימא שיש תשלומין בגונב ע"מ למיקט, שהרי בן בג בג הוא זה שזכאי בתשלומין לעצמו. 165](#_Toc51001042)

[פרק ג בדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר, ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית. 166](#_Toc51001043)

[דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה. 166](#_Toc51001044)

[מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו. 166](#_Toc51001045)

[מבאר דאזיל לשיטתו דגם גזילה בעי מעשה גזילה, ולכן מדמה גונב ע"מ למיקט לגזול ע"מ למיקט. 166](#_Toc51001046)

[דוחה - שאין דין מעשה גזילה גם לפי הקצוה"ח, ונעילה נצרכת רק בחצר לייחס אליו מצב של עיכוב ממון שקיים מצד החצר גם בלעדיו, ולכן לא קשה מידי מכופר בפקדון. 167](#_Toc51001047)

[מוסיף כדברינו מהקצוה"ח בגניבה בד' אמות. 167](#_Toc51001048)

[בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'. 167](#_Toc51001049)

[פרק ד בגדר החידוש שמצאנו שיש גניבה בלי גזילה גם לתשלומין וגם למלקות. 167](#_Toc51001050)

[מביא שעיקר גניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזלן. 167](#_Toc51001051)

[מחדש שיש מקום לפרש בשיטת הרמב"ם דלעולם איכא גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה. 168](#_Toc51001052)

[מביא מחבלות שעיקר המחייב הוא פרשת נזיקין, ומאידך משכחת לה מחייב פרטי של חבלות וכופר האברים. 168](#_Toc51001053)

[מבאר דאף אי משכחת לה גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה. 169](#_Toc51001054)

[סימן ח גזילת קרקע ועבדים וגניבת קרקע במשיג גבול, ובישוב סתירת התוס' [בסוגיין וריש מרובה], ודין קרן של גנב וקרן של גזלן ובדין והשיב ודין ושילם. 170](#_Toc51001055)

[פרק א בדין קרקע לענין מעשה גזילה ולענין לאו של גזילה וקניני גזילה. 170](#_Toc51001056)

[דברי התוס' בסוגיין וסוגי' דב"ק [קיז] ותוס' ריש מרובה. 170](#_Toc51001057)

[פלוגתת הראשונים אי תשלומין באינו בעין בכלל והשיב או שזה דין אחר מקרא דושילם. 170](#_Toc51001058)

[סתירת התוס' בסוגיין דקרקע אינה נגזלת היא מסברא ומהסוגי' ב"ק [קיז]. 170](#_Toc51001059)

[ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט. 171](#_Toc51001060)

[מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח. 171](#_Toc51001061)

[ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול. 171](#_Toc51001062)

[בקושי' הברכ"ש דל"ל מיעוט דכפל אחרי שממילא אין קרן, ובחידוש הגדול של הגר"ח - שיש מעשה גניבה וגזילה בעבדים לא רק לענין הלאו אלא גם לענין החיוב ד'ושילם' באינו בעין. 172](#_Toc51001063)

[מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, וכאן נתחדש מזיק שבגניבה. 172](#_Toc51001064)

[פרק ב חילוקים בין ושילם לוהשיב וחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן. 172](#_Toc51001065)

[בדברי הברכ"ש שיש ושילם בעבד ושייך בזה כפל, וצ"ל דקאי בעבד ולא בקרקע וצ"ל דקאי לשיטות שדין 'והשיב' ודין ו'ושילם' תרתי נינהו. 172](#_Toc51001066)

[מתמה שזה תלוי בפלוגתת הראשונים אי דין ושילם ודין והשיב חדא נינהו, ועוד דדין ושילם של הגר"ח הוא רק באינו בעין. 173](#_Toc51001067)

[מבאר דאיכא קרן חדש בגניבה, וע"ז שייך כפל, שהגדר בזה הוא מצד המזיק של הגנב, ויהיה נפ"מ בן עבד ואמה שגנבו או שגזלו. 173](#_Toc51001068)

[מבאר איך אמרינן הרש"ל בגניבת עבד והזקינו וחמץ שעבר עליו הפסח - ולא מחייבים מצד חיים שנים ישלם. 173](#_Toc51001069)

[אף שכל גנב מתבסס על חיוב גזלן אכתי משכחת לה גנב בלי גזלן. 174](#_Toc51001070)

[חילוק בין גנב לגזלן במשיג גבול דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא חשיב 'עיכוב ממון', ודומה לע"מ למיקט. 174](#_Toc51001071)

[עוד הוכחה לדין קרן שבגנב ליישב את הקושי' האיך שינוי קונה בגניבה. 174](#_Toc51001072)

[מחדש שיש לומר דליכא מחלוקת בין תוס' בסוגיין לתוס' במרובה – דבסוגיין קאי בגזילה ובמרובה קאי בגניבה. 174](#_Toc51001073)

[דרך מחודשת דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר בלי חובת תשלומין מחייב כפל. 174](#_Toc51001074)

[סימן ט פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בהרוחת זמן בדין ריבית קצוצה ובדין קידושין. 175](#_Toc51001075)

[פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בריבית קצוצה בהרוחת זמן. 175](#_Toc51001076)

[דרכו של הגר"ח בדין "כספך" בריבית, ומתמה דאיכא סתירה בראב"ד בין קידושין לריבית. 175](#_Toc51001077)

[מבאר שבהרווחת זמן הוא מלוה את ההלוואה, שהממון של 'ממוני גבך' הוא ממון מציאותי אף שאינו בעין. 175](#_Toc51001078)

[בדין הרווחת זמן בשאלה - ובמה שיש לחלק בין חוב לשאלה. 176](#_Toc51001079)

[ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד [עפ"י האהא"ז]. 176](#_Toc51001080)

[הרווחת זמן בע"כ של הלוה ונפ"מ בשמיטה. 176](#_Toc51001081)

[סימן י ב' הערות, בגדר החיוב לצאת ידי"ש בהשבה דאבק ריבית, ובגדר החיסרון ממון בריבית, בילפותא מריבית לגזילה . 177](#_Toc51001082)

[הערה א בגדר החיוב לצאת ידי"ש בהשבה דאבק ריבית 177](#_Toc51001083)

[הערה ב בגדר החיסרון ממון בריבית, ובילפותא מריבית לגזילה, אף דבריבית איכא איסור ללוה. 177](#_Toc51001084)

[סימן יא ריבית קרקע ופחמש"פ יסוד החילוק בין חיוב מקח לחיוב הלואה וחידוש בגדר חלות חיובא דריבית ודברי הרא"ש בעבדים ושטרות . 178](#_Toc51001085)

[ישוב קושי' רעק"א על החילוק בין קרקע לפחמש"פ במיעוט – ומבאר דנחלקו התוס' בב"מ והתוס' בכתובות בעיקר הדרשה של פחמש"פ. 178](#_Toc51001086)

[הוכחה מהגר"א דלא למד כן בתוס'. 178](#_Toc51001087)

[במה שיש לדון – האם בקרקע ריבות ומעות הלוואה ניתן לומר שהקרקע עצמה היא הקרן ולא הריבית – או דילמא דאז הוי מקח. 178](#_Toc51001088)

[יסוד החילוק בין מקח להלוואה – דבמקח משלמים על המקח ובהלוואה מחזירים את ההלוואה. 178](#_Toc51001089)

[ביאור פלוגתתה ראשונים בהלוואה במטבע שנפסל. 179](#_Toc51001090)

[ביאור בדברי האור שמח דבמלוה בתורת מטבעות חייל החיוב הלואה במטבעות. 179](#_Toc51001091)

[ב' דרכים בחוב של ריבית – קציצה של ק' לק"כ או שכירות על המעות של ההלוואה. 179](#_Toc51001092)

[לפי הגר"ח נתחדש בריבית שאפשר להגדיל את בהחזרה של ההללואה. 179](#_Toc51001093)

[ישוב לקושי' רעק"א דבהלואת מעות לא נתחייב לשלם הריבית בקרקע. 179](#_Toc51001094)

[מתמה ממה דמצאנו שכל האומר ועושה בענין ריבית הו"ל ריבית קצוצה - אף דלא חייל החיוב. 179](#_Toc51001095)

[ביאור פלוגתתם עפ"י כל הנ"ל – ויושב קושי' רעק"א. 179](#_Toc51001096)

[הערה בדברי הרא"ש במיעוטא דריבית מעבדים ושטרות. 180](#_Toc51001097)

[סימן יב דן בהוכחות של המחנ"א אי איכא בעלות בממון של ריבית וגדר חדש בחובת השבת ריבית במעות בעין . 181](#_Toc51001098)

[דברי המחנ"א בדין ממון של ריבית אי הוי שלו או לא. 181](#_Toc51001099)

[ביאור המחנ"א פלוגתת רבא ורמב"ח למה היתומים לא צריכים להחזיר ממון של ריבית – ומתמה בדבריו. 181](#_Toc51001100)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בדין השבת ריבית בבן – ואיך תלינן ליה ברשות יורש כרשות לוקח או לא. 181](#_Toc51001101)

[הוכחת המחנ"א מהנמו"י שאסור ליהנות באותן המעות של ריבית – ומוכרח דלא קנה – ודוחה דבריו ומוכיח כיסוד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל. 181](#_Toc51001102)

[דוחה את ההוכחה של המחנ"א מהמלחמות דקרי ליה לריבית גזילה – ומבאר איך הרמב"ן מגדיר אבק ריבית כגזילה. 182](#_Toc51001103)

[דן בהוכחה של המחנ"א מרבינו ירוחם – במקדש אשה בריבית. 182](#_Toc51001104)

[סימן יג מחלוקת הרי"ף ורבינו אפרים [סד:] בחידוש של רב אשי [סז.] בדין סילוקי בלא זוזי ובשיטת הראב"ד והרשב"א בתפיסה באבק ריבית . 183](#_Toc51001105)

[פלוגתת הראשונים אי מצי לנכות מהחוב באבק ריבית בהלוהו ודר בחצירו. 183](#_Toc51001106)

[ביאור פלוגתת הרי"ף ורבינו אפרים בזה. 183](#_Toc51001107)

[פלוגתת הראב"ד והרשב"א בתפיסה באבק ריבית. 183](#_Toc51001108)

[תוספת דברים בזה. 183](#_Toc51001109)

[סימן יד סוגי' דטרשא [סה.] וביאור בשי' רש"י והרמב"ן בזה וביאור המשך הסוגי' . 184](#_Toc51001110)

[פלוגתת הרמב"ן ורש"י בטרשא – והקושי' מפוסקין על הפירות. 184](#_Toc51001111)

[פלוגתת הרמב"ן ורש"י אי אמרינן דשאני פוסקין דשומתו ידוע בסוף ואינו סמוי וחשיב כמפרש. 184](#_Toc51001112)

[ביאור שיטת הרמב"ן. 184](#_Toc51001113)

[דן מצד היתירא דחיטי קדחו באכלבאי. 184](#_Toc51001114)

[ביאור היתירא דחיטי קדחו – שדנים שמונח בו היוקר מתחילה – ובטרשא שתלוי אי אומר מעכשיו או לא. 184](#_Toc51001115)

[בביאור טרשא דר"פ. 185](#_Toc51001116)

[הוספת דברים. 185](#_Toc51001117)

[סימן טו בהיתרא דחיטי קדחו באכלבאי [סג:], וברמב"ן בסוגי' דטרשא [סה.] . 186](#_Toc51001118)

[קושי' הראב"ד דאמאי בעינן ב' סיבות להתיר בפוסקין, וכעין קושי' רעק"א בסאה בסאה דאיכא ב' סיבות להיתר. 186](#_Toc51001119)

[בדברי הרמב"ן בסוגי' דטרשא בשם הגאונים בשו"ט בסוגי' – ומתמה בדבריהם. 186](#_Toc51001120)

[מחלק דבפוסקין ההיתר הוא רק כלפי המלוה שלא הרוויח, ובעי צירוף של היתר נוסף, משא"כ בחיטי דקדחו שההיתר הוא באגר נטר עצמו. 186](#_Toc51001121)

[ביאור הדברים. 186](#_Toc51001122)

[סימן טז דעת הריטב"א בריבית ע"מ להחזיר, ובריבית במכירה . 188](#_Toc51001123)

[פלוגתת הריטב"א ורש"י בריבית דאורייתא במכר, ובדין ריבית ע"מ להחזיר בדעת הריטב"א – ומתמה האם יליף מהאי קרא. 188](#_Toc51001124)

[ביאור בריטב"א שיש מטרה של הלוואה בתוך מכירה. 188](#_Toc51001125)

[בדברי הריטב"א [סה:]. 188](#_Toc51001126)

[סימן יז בגדר ספק תיוהא וספק יוקרא לענין ריבית קצוצה ואבק ריבית, וביאור הספק דבתר מעיקרא ובתר בסוף אזלינן . 189](#_Toc51001127)

[סתירה בין דעת רש"י [סב] במשכנתא בכרם דחשיב אבק ריבית מחמת ספק תיוהא, לסוגי' דבתר מעיקרא. 189](#_Toc51001128)

[דרכו של האבי עזרי בזה. 189](#_Toc51001129)

[מבאר שהספק צריך להיות בקציצה עצמה - דקציצה מספק אינה קציצה. 189](#_Toc51001130)

[מתמה בדעת הריטב"א דס"ל דליכא גזה"כ כלל דמכר אינו ריבית קצוצה. 189](#_Toc51001131)

[מבאר שהדין 'נשך ברור מתחילתו' הוא לא תנאי בר"ק שיהא ריבית ברור מתחילתו, אלא שהנתינת הכסף יהא נתינה בנשך - לא נתינה בחינם. 190](#_Toc51001132)

[מחלק בין עיקר החיוב הלוואה לעיקר החיוב במקח. 190](#_Toc51001133)

[סימן יח שיטת הראשונים בישוב הסתירה בדעת רבינא [סב / סז], ובדברי הגר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא בדין ספק תיוהא . 191](#_Toc51001134)

[דרכם של הראשונים בישוב הסתירה בדעת רבינא. 191](#_Toc51001135)

[מוכיח דלא תי' כהראב"ד ורמב"ן ונימו"י – ולשיטתו אינו יכול תרץ כן. 191](#_Toc51001136)

[רש"י לא תי' כתוס' וכבעה"מ. 191](#_Toc51001137)

[כמה תמיהות בשיטת רש"י. 191](#_Toc51001138)

[יסוד הגר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא אי איכא קנין בגוף הקרקע. 191](#_Toc51001139)

[ישוב כל הקושיות בשיטת רש"י. 192](#_Toc51001140)

[במה שיש להעיר בדברי הגר"ח לפי שיטת הרמב"ם ולפי שיטת הריטב"א. 192](#_Toc51001141)

[דן בדברי רש"י [סד] לגבי לא ישכרו ממנו בפחות. 192](#_Toc51001142)

[דן בדברי רש"י [סח:] דס"ל דחכירות היא ר"ק - דליכא ספק – ומביא מהרשב"א דהוי כהתנו כן מעיקרא. 192](#_Toc51001143)

[ישוב שיטת הריטב"א בהאי סוגי' עפ"י שיטתו בריבית ע"מ להחזיר. 193](#_Toc51001144)

###### פרק האומנין

[סימן ד יסוד דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, בשומרים ובנזיקין - ובפלוגתת הרי"ף והתוס'. 195](#_Toc51001145)

[מביא מחלוקת הרי"ף ותוס' בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 195](#_Toc51001146)

[מביא את דברי רעק"א במחלוקת בין הרי"ף ותוס' בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומביא את הקושי' על התוס' בסופו בגו"א. 195](#_Toc51001147)

[דרכו של ר' ראובן בביאור פלוגתא זו, דכו"ע מודי דפשיעה מחייבת, ונחלקו אי אונס מפקיע מידי פשיעה. 195](#_Toc51001148)

[הרבה הוכחות למהלך הזה. 196](#_Toc51001149)

[דין שמירה בשומרים ובנזיקין, ודין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים ובנזיקין. 196](#_Toc51001150)

[תמיהא רבתי מסוגיין דמדמינן ליה לנזיקין, וזה לא שייך לשיטת הרי"ף שמחייבים על אונס שלא מחמת הפשיעה. 196](#_Toc51001151)

[ישבו הקושי'. 197](#_Toc51001152)

[סימן ה דרכו של הברכ"ש בגדר הפשיעה ברמב"ן [עח], וביאור ברמב"ם בגדר הפשיעה בשומר שמסר לשומר. 198](#_Toc51001153)

[ביאור דברי הרמב"ן [עח] לגבי שינוי מהר לבקעה שאינה פשיעה ואינה שמירה – ונפ"מ דליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 198](#_Toc51001154)

[דרכו של הברכ"ש בביאור דברי הרמב"ן – דנתחדש הכא שיש ב' דינים של פשיעה. 198](#_Toc51001155)

[גם הפשיעה של סתם דלתות חתורות הן אצל כלב אינה פשיעה גמורה. 198](#_Toc51001156)

[מבאר דלא מהני פשיעה גמורה אלא אי חשיב כהתנה עמו – אלא דאז חייב גם בבעליו עמו. 198](#_Toc51001157)

[מה שיש לדון בדרכו של הגרנ"ט שהכל מצד התחייבות חיצונית. 199](#_Toc51001158)

[תוספת דברים בשיטת הרמב"ם בשומר שמסר לשומר. 199](#_Toc51001159)

[סימן ח שכירות בחמור סתם [עח:] בגדר שעבוד גופו של משכיר [נתה"מ]. 200](#_Toc51001160)

[חמור סתם חייב בשעבוד הגוף על שאר החמורים – דברי הנתה"מ בזה. 200](#_Toc51001161)

[דברי המרדכי לחלק בין גוף השימושים לחפץ שעושים בו קנין – שזה קרקע וזה מטלטלין. 200](#_Toc51001162)

[תוספת ביאור - בגדרי מעשה קנין בגוף אחד לענין דברים המסתעפים ממנו. 201](#_Toc51001163)

[הוכחה מהסוגי' להלן בספינה זו ויין זה שכל הטוען ונטען הוא בגברא ולא בחפצא שממנו יוצאים השימושים. 201](#_Toc51001164)

[תוספת דברים. 201](#_Toc51001165)

[בדברי הרשב"א ורא"ש שיש שעבוד נכסים מכח המשיכה – להחיל אחריות על החמור. 201](#_Toc51001166)

[ביאור הגדר באחריות איך מהני קנין בחמור אחד עבור החמור השני. 202](#_Toc51001167)

[סימן ט שמעתתא דספינה [עט] בספינה זו ויין זה וביין זה וספינה זו, וביאור דברי רש"י ביין זה וספינה זו. 203](#_Toc51001168)

[פרק א ביאור דינא דיין זה וספינה סתם ודין יין סתם וספינה זו. 203](#_Toc51001169)

[ביאור הסוגי' שגם מי שלא מעמיד ספינה או יין באונס – אכתי חשיב כמעכב את ההתחייבות והשימוש – ולכן צריכים לשלם. 203](#_Toc51001170)

[מתמה – דנחלקו אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או שאינה אלא בסוף אכן כו"ע מודי דבעינן שהשימושים יגיעו ממשכיר לשוכר – ובטבע בים לא הגיעו אליו שימושים – ועל מה ישלם. 203](#_Toc51001171)

[מוכרח ופשוט שא"צ שימושים בפועל רק 'העמדה לשימושים'. 204](#_Toc51001172)

[מבאר ששייך שהמשכיר יוגדר כמבטל את ההעמדה למפרע – גם כשביטולו בא לו באונס. 204](#_Toc51001173)

[מתמה למה הוצרך רש"י לפרש דמצד כחות בטענה אתינן עלה. 204](#_Toc51001174)

[פרק ב דברי רש"י בספינה זו ויין זה. 204](#_Toc51001175)

[מתמה בדברי רש"י בדין ספינה זו ויין זה. 204](#_Toc51001176)

[חילוק בין כבר שילם ללא שילם בעצם הזכות של השוכר. 205](#_Toc51001177)

[מחלק שבשילם יש קניית זכות בחפצא ואז ביטול של המשכיר בלבד מבטל את העסקה, ובלא שילם ביטול של שניהם מיקרי ביטול. 205](#_Toc51001178)

[מתמה מלשון רש"י דהוסיף מצד יד התובע על התחתונה – וגם בגוונא דיין סתם וספינה זו פירש כן. 205](#_Toc51001179)

[בדברי הנתה"מ שמוכרח שכירות של חמור סתם ששכירות הוא שעבוד על גופו. 205](#_Toc51001180)

[העסקה של שכירות מחייבת את הגברא לעמוד בתור משכיר מול תביעת השוכר – וכן לעמוד בתור שוכר מול העמדת המשכיר את העסקה – ויש כאן חיוב להיות משכיר ולהיות שוכר. 205](#_Toc51001181)

[ספינה זו ויין סתם. 206](#_Toc51001182)

[ספינה זו ויין זה בלא שילם. 206](#_Toc51001183)

[סימן יב פלוגתת הרמב"ן והתוס' באדם מועד לעולם [פב:]. 207](#_Toc51001184)

[ד' ראיות של התוס' לפטור באונס. 207](#_Toc51001185)

[הוכחה של התוס' לחלק בין אונס דכעין גניבה שפטור, לאונס דכעין אבידה דקרובה לפשיעה, ורק בזה חייב. 207](#_Toc51001186)

[כמה דרגות של אונס, רוח שאינה מצויה, לעומת טבח אומן, נתקל, ישן, והניח להן אביהן. 207](#_Toc51001187)

[דעת הרמב"ן דחייב באונס גמור. 207](#_Toc51001188)

[מבאר דחסר ב'שם מזיק'. 207](#_Toc51001189)

[חידוש החזו"א בשיטת הרמב"ן דאיירי ביכול ליזהר, ובמה שחידש בישן שיכול ליזהר. 208](#_Toc51001190)

[ביאור לשון התנא שמירת גופו עליו - כלפי סערה של אליהו. 208](#_Toc51001191)

[ב' דינים באדם המזיק. 208](#_Toc51001192)

[דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל באדם ער וישן ובאדם שמירת גופו עליו, דרק ישן איתרבי בכלל שמירת גופו ולא אונס. 208](#_Toc51001193)

[הוכחה מהתוס' שכל דין אונס כלול בדין הזה, וכדנקטו הגרי"ז והאהא"ז. 208](#_Toc51001194)

[סתירת התוס' בטעמא דישן פטור. 209](#_Toc51001195)

[דרך חדשה בביאור דברי התוס' בהוכחה מאדם ישן. 209](#_Toc51001196)

[שורש פלוגתת הרמב"ן והתוס' בטעמא ד"הם גרמו לו", שורש פלוגתתם בראיה מאומן שהיזק - דפליגי עיקר ההלכתא של 'שם מזיק' באדם המזיק. 209](#_Toc51001197)

[במה שיש להעיר מחידוש הגר"ח בהשליכו על תינוק. 209](#_Toc51001198)

###### פרק הפועלים.

\

[סימן ב דרכם של האחרונים בביאור שיטות הראשונים בדין גמר מלאכה וראיית פני הבית 211](#_Toc51001199)

[פלוגתת התירוצים בגמרא ופלוגתת הראשונים אי תמיד בעינן ראיית פני הבית גם כשיש גמר מלאכה. 211](#_Toc51001200)

[אף אי תמיד בעינן ראיית פני הבית אכתי מצאנו פלוגתת הראשונים אי ראיית פני הבית וגמר מלאכה חדא נינהו או לא. 211](#_Toc51001201)

[דרכו של המקד"ד בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה. 211](#_Toc51001202)

[דיוקים בלשונות של רש"י דגמר מלאכה עצמו מדין קביעות. 212](#_Toc51001203)

[דרכו של הגרי"ז בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה. 212](#_Toc51001204)

[מחלוקת נוספת בראשונים כלפי הפטור הפקר לאחר גמר מלאכה. 213](#_Toc51001205)

[מחלוקת נוספת בדין ראיית פני הבית לפני גמר מלאכה. 213](#_Toc51001206)

[מחלוקת נוספת בדין שאינו גמור על שאינו גמור אי תלוי בגמר מלאכה או בראיית פני הבית. 213](#_Toc51001207)

[סיכום החידושים בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה וב' דרכים בזה, ושורש פלוגתת הראשונים. 213](#_Toc51001208)

[דחייה. 214](#_Toc51001209)

[סימן ג דרך חדשה בביאור שיטות הראשונים בגדר דינא דראיית פני הבית 215](#_Toc51001210)

[פרק א' כמה הוכחות דכו"ע מודי בגדר הדין של ראיית פני הבית דמדין גמר מלאכה הוא ולא דין בפני עצמו מצד איסור אכילת טבל. 215](#_Toc51001211)

[מביא ב' הוכחות מהירושלמי דלא כהמקד"ד והגרי"ז דגדר ראיית פני הבית ע"כ מצד גמר מלאכה אתינן עלה, 1] מצאנו שיש פטור הקדש בראיית פני הבית, 2] מצאנו מחלוקת ר"י ור"ל בגמר מלאכה שלא מדעתו דנחלקו נמי בראיית פני הבית. 215](#_Toc51001212)

[מתמה עוד מהסוגי' בב"מ נגד המקד"ד והגרי"ז. 215](#_Toc51001213)

[עוד כמה תמיהות עליהם. 216](#_Toc51001214)

[מכאן מוכרח דראיית פני הבית מדין גמר מלאכה היא ותרווייהו מדין מלאכת אסיפה נינהו. 216](#_Toc51001215)

[פרק ב' ביאור חדש בפלוגתת הראשונים בגדר ראיית פני הבית. 216](#_Toc51001216)

[הקדמה: 216](#_Toc51001217)

[ביאור חדש בפלוגתת הראשונים דכו"ע מודי דראיית פני הבית וגמר מלאכה חדא נינהו ורק נחלקו אי תרווייהו הם סיבות החיוב ושני חלקי גוף המחייב נינהו, או שרק הגמר מלאכה הוא המחייב והראיית פני הבית הוא תנאי החיוב, והמחייב סגי לגבי זכותא דכהן וזה סגי בדין הקדימו בשבלים ובדין אכילת קבע דבהמה. 216](#_Toc51001218)

[מבאר בזה למה איסור טבל ופטור הקדש תלוי בראיית פניה בית, וביאור פלוגתתם בסדר של ראיית פני הבית וגמר מלאכה. 217](#_Toc51001219)

[סימן ד סוגית הגמרא [פח.] בדין לוקח פועל ובעה"ב, וביאורים בשיטת רש"י [פח. / פט: / צב:] בדין מקח קובע למעשרות. 218](#_Toc51001220)

[פרק א ביאור הסוגי' לדרכו של התוס'. 218](#_Toc51001221)

[דרכו של התוס' בשו"ט בסוגי' בדין לוקח בעה"ב ופועל. 218](#_Toc51001222)

[המשך הסוגי' שהכל מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא. 218](#_Toc51001223)

[ב' קושיות בדין מקח קובע למעשרות – ומוכרח שיש ב' דינים, מה"ת ומדרבנן. 218](#_Toc51001224)

[מבאר שיש ב' דינים שונים במה שהיה מקום לדמות פועל ללוקח. 219](#_Toc51001225)

[פרק ב דרכו של רש"י בסוגי'. 219](#_Toc51001226)

[דרכו של רש"י בסוגי' - וקושיות תוס' עליו. 219](#_Toc51001227)

[דרכו של התוס' בישוב הקושיות. 219](#_Toc51001228)

[כמה סתירות בדברי רש"י בגדר מקח וגמר מלאכה וראיית פני הבית. 219](#_Toc51001229)

[יסוד בדין ראיית פני הבית – שזה השלמה של הגמר מלאכה. 219](#_Toc51001230)

[מיישב בזה את דברי רש"י. 220](#_Toc51001231)

[משא ומתן בדברי התוס' בדין מקח קובע למעשרות. 220](#_Toc51001232)

[ישוב חדש בשיטת רש"י על פי הנ"ל. 220](#_Toc51001233)

[פרק ג ביאור ברש"י להלן [פט: / צב:]. 220](#_Toc51001234)

[במה שיש להעיר בדברי רש"י להלן [פט:] בשתים שתים במקח – ובפלוגתת רש"י ותוס'. 220](#_Toc51001235)

[ביאור בדברי רש"י [פט:] - ובפלוגתת רש"י ותוס'. 221](#_Toc51001236)

[ביאור דברי רש"י ושיטת התוס' להלן [צב] באכילת אב ובנו – כשיש בבנו דין מקח. 221](#_Toc51001237)

[סימן ה כמה הערות בפלוגתת ר"ת והריב"ם בפטור לקוח, ובדין מכירת טבל. 222](#_Toc51001238)

[פרק א כמה הערות בפטור לקוח. 222](#_Toc51001239)

[בקושי' הר"ש שבכל פאה והפקר איכא ממילא פטור לקוח שהרי אינו תבואת זרעך של הזוכה מהפקר ופאה 222](#_Toc51001240)

[בדברי הראשונים בשיטת ר"ת בפטור לקוח לאחר מירוח, ומוכרח מעיקר תקנת דמאי דבמזמין אורחים ליכא פטור כזה, ודן בעיקר פטור לקוח. 222](#_Toc51001241)

[הפרשה מפטור על החיוב – לקוח על אינו לקוח. 222](#_Toc51001242)

[במה שיש לדון האם מיקרי תבואת זרעך כלפי הקבלן הישראל – מחמת זכותו שקנה בקנין בשדה, ויש לדון בעיקר פטור 'לקוח' כשאורח אוכל אצל הבעלים. 223](#_Toc51001243)

[המשך להנ"ל – אי קנין פירות מיקרי תבואת זרעך, ובדין אריס דמיקרי תבואת זרעך, ומה הדין באריס שזוכה בשל הבעלים ע"י קנין בתלוש. 223](#_Toc51001244)

[בדברי החזו"א בפטור של לקוח באריס. 224](#_Toc51001245)

[פרק ב בדין מכירת טבל, והמסתעף לפטור לקוח. 224](#_Toc51001246)

[בפלוגתת התוס' יו"ט ותוס' חדשים בהא דאין אדם רשאי למכור טבל, ובחידוש של רשאי לעשר מטבל על טבל. 224](#_Toc51001247)

[בדין שמוכרים טבל לצורך – ובדברי התוס' חדשים בזה, ובקושי' רעק"א בזה דאף בלוקח פטור מה"ת אכתי לא חשיבי כחיוב אחד ואין מפרישים זה על זה – וכדמוכרח ממנחות [ל"א]. 224](#_Toc51001248)

[בדברי הטורי אבן והאחיעזר בדין הפרשה מחד דרבנן על תרי דרבנן. 225](#_Toc51001249)

[איסור מכירת טבל מצד קמישתרשי ליה באופן שלא יפרישו. 225](#_Toc51001250)

[עוד פרטים באיסור מכירת טבל. 225](#_Toc51001251)

[סימן ז בגדר גמר מלאכה ומירוח, וביאור שיטת הרמב"ם בגומר ע"מ למוכרו, 'ואכלת ולא למוכר'. 226](#_Toc51001252)

[פרק א' יסוד דינא דמירוח מדין אסיפה ומלאכת העמדת כרי. 226](#_Toc51001253)

[מביא דמוכרח מהסוגי' דגמר מלאכה וראיית פני הבית תרווייהו מדין גמר מלאכה נינהו. 226](#_Toc51001254)

[מתמה דמה מיוחד בהעמדת כרי ובדישה וזרייה מכל מלאכות אחרות להיות גמר מלאכה. 226](#_Toc51001255)

[מביא את הירושלמי של כבירה ברשות הקדש, ואת דברי החזו"א שהעיקר הוא מלאכת תיקון הפרי ולא אהבת הסדר. 226](#_Toc51001256)

[מבאר דעיקר הדין גמר מלאכה היא מלאכת האסיפה והזרייה ודישה אינם אלא שהאסיפה תהיה אסיפה של תבואה ולזה צריכים לנקותו, איפכא מסברת החזו"א. 227](#_Toc51001257)

[בדברי המעדני ארץ בהנ"ל. 228](#_Toc51001258)

[פרק ב' מבאר עוד כמה חידושי דינים, בדין גמר מלאכה עפ"י יסוד הנ"ל. 228](#_Toc51001259)

[הקדמה. 228](#_Toc51001260)

[ביאור דינא דהתחלת הגמר מלאכה סגי לענין להחשב כגמר מלאכה על כל הכרי, שיש בזה כמה כללים ומוכרח מכל הנ"ל דיסוד דינא דגמר מלאכה היינו מלאכת אסיפה ע"י ערימה וכרי ומירוח. 228](#_Toc51001261)

[מהאי טעמא הכנסה לבית הוא ג"כ בכלל גמר מלאכה. 228](#_Toc51001262)

[ביאור שיטת הרמב"ם בגומר ע"מ למוכרו. 229](#_Toc51001263)

[מבאר עוד דעיקר הדין דיגון וגמר מלאכה מישך שייכא לזכותו של הכהן לעומת הדין עונת המעשרות דמישך שייכא למהות הפרי. 229](#_Toc51001264)

[מבאר בזה את דברי רש"י בקידושין [ס"ב] התמוהין לגבי תרומה דלא חיילא במחובר, דילפינן ליה מקרא דרק נתחייב רק לאחר גמר מלאכה. 229](#_Toc51001265)

[מחלוקת הפוסקים בדין תלישה ע"י עכו"ם אי חיילא בתלישה דין גמר מלאכה או לא. 230](#_Toc51001266)

[סימן ח חידוש בחילוק בין תרומות למעשרות בדין גמר מלאכה וראיית פני הבית. 231](#_Toc51001267)

[מצאנו נפ"מ בין תרומות למעשרות כלפי הדין ראיית פני הבית. 231](#_Toc51001268)

[מביא שמצאנו חילוקים בדין גמר מלאכה ומירוח בין הדין מן הגמור על הגמור לדין חיוב הפרשה לאחר גמר מלאכה. 231](#_Toc51001269)

[מביא שמצאנו חילוקים בדין גמר מלאכה ומירוח בין תרומות למעשרות. 231](#_Toc51001270)

[ישוב בדעת הרמב"ם שיסוד החילוק בירושלמי הוא שיש דין גמר מלאכה שמתייחס לגברא ויש דין גמר מלאכה שמתייחס לתבואה עצמה, ויש ביניהם חילוק בין הדין מן הגמור על הגמור לדין איסור אכילת ארעי לאחר גמר מלאכה. 232](#_Toc51001271)

[מבאר בזה את שיטת הריבמ"ץ דמחלק בין מירוח לתיעקר האלה בין תרומות למעשרות, וזה עפ"י מה שנתבאר לעיל שתחילת הדין של תרומה היא הפרשה ולעומת מעשרות שהם בנתינה. 232](#_Toc51001272)

[ביאור בדברי הר"ן שהדין של ראיית פני הבית הוא דין במעשר ולא בתרומה. 232](#_Toc51001273)

[סימן יא בגדר לאו דחסימה ובדין אמירה לעכו"ם בחסימה ומסרס, ובדין חסמה בקול [צ. / :]. 234](#_Toc51001274)

[דברי הר"ן בביאור דברי רש"י שאיירי בתבואת העכו"ם, וחידוש של הטור והמ"מ ומהרש"א בשיטת רש"י. 234](#_Toc51001275)

[במה שיש לתמוה עליו מהסוגי' דאמירה לעכו"ם במסרס. 234](#_Toc51001276)

[דן בחסימה בקול באופן שקורא לבהמה חסומה לבא לדוש. 234](#_Toc51001277)

[מביא כה"ג מהתוס' שאנץ ומחדש כמה חידושי דינים שיהיו תלויים בספק זה. 234](#_Toc51001278)

[מתמה מהדין חסימה ע"י עכו"ם דלמה צריכים בלא לדין אמירה לעכו"ם. 235](#_Toc51001279)

[מיישב סתירות בדין תלישה כקצירה וגיזה בכמה דיני התורה – עפ"י החילוק הנ"ל [תורת זרעים]. 235](#_Toc51001280)

[ביאור דעת הסוברים דקצירת עכו"ם לצורך ישראל חשיבא כקצירת ישראל, וקצירה לצורך חו"ל חשיבא כקצירת חו"ל, ועפי"ז מבאר את החילוק בין מיעוטא דעכו"ם מחלה ותרומה ופאה. 235](#_Toc51001281)

[מחדש חידוש בדין אמירה לעכו"ם בחסימה דזה דווקא בעושה בשל העכו"ם, וכמבואר ברש"י להלן [צ] - דבעושה בשל ישראל נעשה הדישה עבורו וחשיב כעשייה דידיה – כעין מה דמצאנו בקצירת עכו"ם בפאה עבור ישראל. 236](#_Toc51001282)

[ישוב לשיטת רש"י עפ"י כל הנ"ל – וב' דרכים בראשונים בגדר חסימה – וכמה נפ"מ איכא ביניהם. 236](#_Toc51001283)

[ישוב הקושי' ממסרס. 236](#_Toc51001284)

[סימן יב אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו בדרכו של רש"י שיש דיני ממונות ובדברי רעק"א דכאילו עשאו אחר [צא]. 237](#_Toc51001285)

[פרק א בגדר הפטור קלב"מ דאכתי איכא דיני ממונות 237](#_Toc51001286)

[ביאור פלוגתת אביי רבא ור"פ בחיוב תשלומי מזונות. 237](#_Toc51001287)

[דרכו של רש"י ורבותיו דמהני תפיסה. 237](#_Toc51001288)

[תוספת דברים מהרשב"א בשם הראב"ד דהוי מצוה ממונית – מצד מחוסרי אמנה. 237](#_Toc51001289)

[דברי הרשב"א שאין חוב כלל רק שאם הוא שילם זה נחשב כתשלום. 237](#_Toc51001290)

[ד' גדרים שונים של דיני ממונות אחרי הפטור של קלב"מ. 238](#_Toc51001291)

[פרק ב בדברי רעק"א בתנאי החיוב דהוי כאילו עשאו אחר 238](#_Toc51001292)

[יסוד רעק"א דקלב"מ הוי כאילו עשאו אחר - וממילא דמהני נמי בתנאי החיוב. 238](#_Toc51001293)

[יתכן דדווקא תנאי שנכלל להיות חלק מהמחייב. 238](#_Toc51001294)

[מיישב דסברא דכאילו עשאו אחר שייך גם על הצד שחייב לצאת ידי"ש. 238](#_Toc51001295)

[יש לחלק בין שוגגין למזידין - וכן בין כדי רשעתו ללא יהיה אסון. 239](#_Toc51001296)

[סימן יג פלוגתת הראשונים בסוגי' דאתנן בקלב"מ האם התחדש חידוש בסוג חיוב ממון שאין בו דין קלב"מ, דעת המאירי בסוגי' [צא]. 240](#_Toc51001297)

[דרך אחרת בסוגי' דאתנן בקלב"מ דמחלקים בזה בין חיובי נזיקין לחיובי מקח וממכר 240](#_Toc51001298)

[ביאור עיקר החידוש בסוגי'. 240](#_Toc51001299)

[דן האם הרא"ש שחידש שגזילה הוא מלוה שינה כתובה בתורה חולק על המאירי בשם חכמי הצרפתים או לא. 240](#_Toc51001300)

[קלב"מ בנהנה. 240](#_Toc51001301)

[דן בעיקר חיובא דגזילה אי הוי על מה שקיבל או על מה שלקח. 240](#_Toc51001302)

[סימן יד עוד בדרכו של המאירי בקלב"מ על התחייבויות ממוניות שלו וביאור בראשונים הכא ובמכות [ד] במה שהקשו מהכא על ר"מ, ובגדר והשיב את הגזילה בלא תחסום, וביאור בעיקר הגדר בדין ממון של לא תחסום דהוי ממון ששייך לאיסור שנכנס לתוך העיסקה של השכירות, סוגי' [צא]. 241](#_Toc51001303)

[פרק א כמה תמיהות בראשונים בדין ממון ומלקות בחסימה. 241](#_Toc51001304)

[מתמה בלשון המאירי שכתב דהוי כאילו קיבל ע"ע להאכיל. 241](#_Toc51001305)

[דברי הראשונים לגבי לוקה ומשלם בלא תחסום דמדין והשיב הגזילה חייב. 241](#_Toc51001306)

[בדברי התוס' במכות בענין זה. 241](#_Toc51001307)

[מתמה בסברת התוס' למה הוא חולק עליהם. 242](#_Toc51001308)

[מתמה עוד בעיקר הסוגי' דלמה חשיב כחיוב ממוני. 242](#_Toc51001309)

[פרק ב מבאר שנכללו ממון ואיסור בחסימה ומבאר את הגדר בממון זה - ודין הגזילה שבו. 242](#_Toc51001310)

[מביא דמצאנו בכמה מקומות שיש ב' סוגים שונים של דינים שמתגלים בפסוק אחד, גם איסור ומצוה וגם קביעה מציאותית דינית. 242](#_Toc51001311)

[גדר דין הוא שכמו שמצאנו חיובא דשור שיש לו בעלים כך מצאנו זכותא דשור שיש לו בעלים. 243](#_Toc51001312)

[מביא מהגר"ח שאינו דין ממון ממש - רק ממון דמישך שייכא באיסור. 243](#_Toc51001313)

[ביאור במאירי שתמיד בשכירות השוכר מקבל על עצמו ממונא דאכילה - גם באופן שלא קיבל מפורש "שהרי הוא כמי שקבל - הואיל ומן התורה הוא". 244](#_Toc51001314)

[ביאור השו"ט בתוס' [סוף דבריהם] בדין אזהרה ומצות עשה ודין ממון בחסימה. 244](#_Toc51001315)

[ביאור בפלוגתת הרמב"ן והתוס' אי הוי שם אחר מצד והשיב או שהושיב רכיב אפרשת חסימה - ושוב הוי שם אחד. 245](#_Toc51001316)

[ביאור נוסף בתוס' למה הכא חשיב 'שם אחד' מצד פרשת חסימה, ולא מצד פרשת גזילה. 245](#_Toc51001317)

[סימן טו ביאור בג' שיטות בסוגי' [צא], אביי בשיטת רבי מאיר, רבא לכו"ע, ורב פפא משעת משיכה איחייב לה במזונותיה, וחידוש גדול במאירי במכות בכל הנ"ל. 246](#_Toc51001318)

[בדברי הראשונים לגבי לוקה ומשלם בלא תחסום בדעת ר"מ למה לא הוי שם אחד. 246](#_Toc51001319)

[ביאור הסוגי' - וביאור התירוץ של ר"פ שהחיובים באים בשני זמנים. 246](#_Toc51001320)

[מביא את דרכו של המאירי בסוגי' דידן בתשלומין דחסימה - ומבאר את החילוק בין המאירי לרמב"ן. 246](#_Toc51001321)

[מתמה טובא בדברי המאירי. 246](#_Toc51001322)

[בדברי המאירי בשיטת רבא דאתנן אסרה תורה וכו' דבא לומר דליכא קלב"מ בחיובים שאדם מחייב את עצמו. 247](#_Toc51001323)

[ביאור בדבריו - דאף בלי כוונה מפורשת אכתי כלול בהתחייבות שלו. 247](#_Toc51001324)

[דרכו של המאירי בג' שיטות בסוגי' שם. 247](#_Toc51001325)

[דברי המאירי הכא קאי בשיטת אביי - וביאור ספקית המאירי אי בשעת משיכה אי בשעת דישה. 247](#_Toc51001326)

[סימן יט מתנה ע"מ שכתוב בתורה [ר"י ור"מ], ובדין מתנה שו"ח להפטר משבועה – ולהתחייב כשואל [צד], ובביאור הסברא דמעיקרא לא שעבד נפשי' [תוס' בכתובות], וחידוש בדברי הרשב"א בשורש דינו של שו"ח. 249](#_Toc51001327)

[פרק א ביאור פלוגתת ר"מ ור"י במתנה ע"מ שכתוב בתורה. 249](#_Toc51001328)

[מבאר את השו"ט בסוגי' אי קאי לר"י או לר"מ. 249](#_Toc51001329)

[מתמה גם על שיטת ר"מ וגם על שיטת ר"י בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. 249](#_Toc51001330)

[ביאורו של התוס' בשיטת ר"מ – דתנאי הוא כח חיצוני וכל כחו הוא רק עד כמה שהוא דומה לתנאי של ב"ג וב"ר – ותנאי נגד התורה בטל תוקפו של התנאי. 249](#_Toc51001331)

[ביאור בשיטת ר"י – לדרכו של הגרי"ז. 250](#_Toc51001332)

[דרכו של הגאון ר' שמעון שקאפ. 250](#_Toc51001333)

[פרק ב מעיקרא לא משעבד נפשיה, האם מדין תנאי או מדין התחייבות. 250](#_Toc51001334)

[מסקנת הגמ' דמעיקרא לא משעביד נפשיה – ויש לדון האם זה מדין תנאי או מדין התחייבות. 250](#_Toc51001335)

[ביאור התירוץ הראשון בתוס' בכתובות. 251](#_Toc51001336)

[ביאור התירוץ השני של התוס' בכתובות שם – ומבאר דנחלקו בחקירה הנ"ל. 251](#_Toc51001337)

[פרק ג מתנה שומר חינם להיות כשואל בדברי הראב"ד השטמ"ק ויסוד גדול מהרשב"א. 251](#_Toc51001338)

[קושי' הראב"ד דלמה לי קנו מידו – ובמה שיישב השטמ"ק בזה. 251](#_Toc51001339)

[ביאור כוונת השטמ"ק. 251](#_Toc51001340)

[שורש פלוגתת הראב"ד והשטמ"ק – האם הוי תנאי בכעין תנאים של ב"ג וב"ר – או תנאים של הגדרת המעשה משיכה. 251](#_Toc51001341)

[שורש פלוגתת הראב"ד והשטמ"ק בב' התירוצים של התוס' בכתובות. 252](#_Toc51001342)

[ביאור בדברי הרשב"א – דחלוק שו"ח משאר השומרים בעיקר חיוב שלו. 252](#_Toc51001343)

[סימן כ מתנה ש"ש להיות כשואל [צד]. 253](#_Toc51001344)

[מביא לחקור האם הוי שואל מפרשת שאלה או מצד התחייבות חיצונית. 253](#_Toc51001345)

[הוכחה דמדין שומרים הוא ומתמה דאיך מהני לזה חליפין. 253](#_Toc51001346)

[מביא שבכחו של חליפין להאלים את כחו של חלות שליח – לענין שיוכל למנות עוד שליח. 253](#_Toc51001347)

[חידוש בגדר חליפין – להאלים את החלות שחלה בלי שהיתה בה חליפין – ומביא לשון הרשב"א ולשון הרמב"ן – שיש בחליפין מהלך של אחשבי'. 253](#_Toc51001348)

[מבאר שכסף וחליפי שוה בשוה - תרווייהו מדין תמורה - ויש בהם כח של כסף החוזר לשעבד תמורה, משא"כ סודר כיון דמהני אף בפחות משו"פ וגם בע"מ להחזיר. 254](#_Toc51001349)

[יסוד דינא דחליפין מדין גמירת דעת. 254](#_Toc51001350)

###### פרק השואל

[סימן א דן בגדר הפטור בעליו עמו אי חסר בכל החפצא של שומר או שיש הפקעה בחיוב, וביאור החילוק בין פטור קרקע בשומרים לפטור בעליו עמו, וחידוש בגדר פושע כמזיק דתלוי ברשות שומר ולא בחובת שמירה. 256](#_Toc51001351)

[הקדמה. 256](#_Toc51001352)

[יסוד הגר"ח בגדר פושע כמזיק – ובגדר הפטור של קרקע מדיני שומרים. 256](#_Toc51001353)

[ביאור החילוק בין בעליו עמו לפטור קרקע. 256](#_Toc51001354)

[דן בגדר הפטור בעליו עמו, האם הוי ביטול השם "שומר" או חלות פטור בחיובי שומר – ומביא ב' הוכחות מהגר"ח והגרב"ד דלא בטלה התורת שומר דידיה. 256](#_Toc51001355)

[מביא כמה הוכחות נוספות דע"כ שיש חלות דין שומר אלא שיש בו פטור. 257](#_Toc51001356)

[ביאור חדש בדברי הגר"ח בגדר הפטור בעליו עמו. 257](#_Toc51001357)

[מתמה דאי אמרינן פושע כמזיק בקרקע מחמת הדיני שמירה מצד הלכות פועלים – א"כ גם בבעליו עמו נימא כן, וע"כ דבדיני שמירה מצד הלכות פועלים לא נאמר פושע כמזיק. 257](#_Toc51001358)

[ביאור הגדר של 'רשות שומר' – שיש זכות וסמכות על ענין השמירה – ורק אחרי כן מגיע החובת שמירה. 258](#_Toc51001359)

[מחדש שהדין פושע כמזיק מיתלי תלי בזכות שמירה ולא בחובת שמירה. 258](#_Toc51001360)

[ראיה גדולה מדברי הרשב"א סוף הפועלים. 259](#_Toc51001361)

[ביאור חדש בחילוק בין בעליו עמו לקרקע בדין פושע כמזיק. 259](#_Toc51001362)

[סימן ב בגדר דינא דבעליו עמו ובהא דלא בעינן התחייבות וקנין למלאכה, וביאור פלוגתת רבנן ור' המנונא אי בעינן באותה מלאכה, ובדברי המ"מ בבעליו עמו בשומר שמסר לשומר ובדברי רש"י דשותפין ששאלו היינו לחרוש בקרקע של שניהם. 260](#_Toc51001363)

[פרק א בגדר דינא דבעליו עמו ובהא דלא בעינן התחייבות וקנין למלאכה, וביאור פלוגתת רבנן ור' המנונא אי בעינן באותה מלאכה, ובדברי המ"מ בבעליו עמו בשומר שמסר לשומר. 260](#_Toc51001364)

[פלוגתת החינוך והתוס' בטעמא דבעליו עמו 260](#_Toc51001365)

[בגדר הפטור בעליו עמו – דבעינן שייכות בין ההפקדה לאונס ולחיוב – ונפ"מ בשומר שמסר לשומר. 260](#_Toc51001366)

[מביא כמה הוכחות שא"צ שיהיה המשאיל שכור וקנוי לשואל בהתחייבות לעבוד עבורו – וסגי בסיוע בעלמא. 260](#_Toc51001367)

[מביא את שיטת ר' המנונא דבעינן השאלה ועבודה באותה מלאכה – ומבאר איך משכחת לה דינא דר' המנונא בשו"ח ושו"ש. 261](#_Toc51001368)

[מחדש דכו"ע מודי לשורש סברת ר' המנונא – ונפ"מ בשומר שלמסר לשומר. 261](#_Toc51001369)

[ביאור הספק באשה ששאלה ונשאל לבעל ובדברי רש"י "אשה ששאלה - לחרוש קרקע מלוג". 261](#_Toc51001370)

[ביאור ספקת הגמרא בשאלה לרבעה לדרכו של המאירי, וביאור החידוש דבעלים בשכירות והפקדון בשאלה. 262](#_Toc51001371)

[פרק ב בדברי רש"י בשותפין ששאלו דהיינו לחרוש בקרקע של שניהם. 262](#_Toc51001372)

[בדברי רש"י דשותפין ששאלו היינו לחרוש בקרקע של שניהם ומתמה בזה. 262](#_Toc51001373)

[ישוב על דברי רש"י ע"פ גדר הפטור בבעליו עמו – דכו"ע מודי לשורש סברת ר' המנונא דבעינן השאלה ועבודה באותה מלאכה. 262](#_Toc51001374)

[ביאור החילוק בין קנין פירות לשאלה ושכירות. 262](#_Toc51001375)

[יישוב הקושי' עפ"י מה שנתחדש בגדרי שאילה. 262](#_Toc51001376)

[הוכחה לכל הנ"ל מהריטב"א בשאל נכסי מלוג מהבעל והאשה. 263](#_Toc51001377)

[סימן ג שליחות בבעליו עמו ובביאור שיטת הרי"ד למה ליכא שליחות בתפילין וביאור שיטתו בשליחות בדבר עבירה. 264](#_Toc51001378)

[פרק א מתמה בעיקר השליחות בדין 'בעליו עמו'. 264](#_Toc51001379)

[הקדמה – ומתמה בדברי הריא"ז במה שיש לדמות שליחות בבעליו עמו לשליחות במצוות שבגופו. 264](#_Toc51001380)

[שליחות מעשה ושליחות כח. 264](#_Toc51001381)

[במה שיש לדון בהנך תרי מיני שליחות. 265](#_Toc51001382)

[במה שיש לתמוה בשליחות בבעליו עמו – ותלוי מה שורש דינו של בעליו עמו – ומוכרח שאין כאן קנין והתחייבות של עבודה עבורו. 265](#_Toc51001383)

[פרק ב מביא את שיטת הרי"ד בשליחות במצוות ומתמה בדין שליחות בבעליו עמו 265](#_Toc51001384)

[ביאור היסוד של הרי"ד בדיני שליחות שצריכים קשר בין המעשה למשלח – ומבאר דכוונתו שתחילת מעשה שליחות היינו מעשה 'עבור' הבעלים ולא רק 'בגלל' הבעלים. 265](#_Toc51001385)

[מתמה בעיקר השליחות של בעליו עמו – לדרכו של התוס' רי"ד ביסוד דינא דשליחות – ומביא שכעין זה כבר תמה הקצוה"ח בכל שליחות לדבר עבירה לדרכו של התוס' רי"ד. 266](#_Toc51001386)

[דרכו של הקצוה"ח במצוה שבגופו – ולדידיה לא קשה מדבר עבירה ולא קשה מבעליו עמו. 266](#_Toc51001387)

[תוספת ביאור ברי"ד - וביאור קושי' הקצוה"ח מרציחה – ומוסיף להקשות על הרי"ד ממזיק והקפת הראש. 267](#_Toc51001388)

[ישוב לקושי' זו, דחלוקין נינהו עבירות ממצוות בעיקר דינם, וממילא דחלוקין נינהו בגדרי השליחות שנאמר בהם, והרי"ד לשיטתו שיש חילוק בין שליחות "עבורו" לשליחות "בגללו". 267](#_Toc51001389)

[תוספת ביאור - שבאמת אין כאן ב' פרשיות של שליחות - אלא דממילא דהמעשה על שם המשלח בנעשה עבורו. 268](#_Toc51001390)

[חידוש: לפי"ז בגנב שהשליחות היא 'עבורו', הכא יודה הרי"ד שהעיקר הוא המשלח ורק הוא משלם - ודעת הרי"ד בשליחות בכבוד שבת, וחידוש בחילוק בין מצוות לעבירות. 268](#_Toc51001391)

[חידוש בגדר כסף בעבד כנעני. 268](#_Toc51001392)

[פרק ג ביאור הסוגי' בשליחות בבעליו עמו. 268](#_Toc51001393)

[ב' קושיות על שליחות בבעליו עמו. 268](#_Toc51001394)

[ביאור יסוד דינא דבעליו עמו – שכשיש זיקה וקשר בין המפקיד לשומר בזה שעובד עבורו אנו דנים את הפקדון כלא יצא לגמרי מתחת ידו. 269](#_Toc51001395)

[מבאר דאף דבעלמא לא שייך שליחות על מעשה שאין לו שום דינים, אכן הכא התוכן הדיני של השליחות היא שהוא שליח חבירו לקשר אותו עם השמירה של השומר – שלא יקבע רשות עצמאית מנותקת של שמירה. 269](#_Toc51001396)

[ישוב בשיטת התוס' רי"ד – ומבאר ששורש הספק הוא האם כדי לקשר בין המפקיד למצב של שמירה צריכים להיות בעל המעשה או דסגי בזה שהמעשה מיוחס אליו. 269](#_Toc51001397)

[ביאור בדברי הריא"ז – דאזיל כזקנו הרי"ד שיש לדמות שליחות בבעליו עמו לשליחות במצוות שבגופו. 269](#_Toc51001398)

[סימן ד דרכו של הלח"מ ברמב"ם בביאור הספק דשאלה לרבעה ושאלה ליראות בה, ויסוד גדול בחיוב שואל דמתחייב נמי בצירוף השימוש עצמו. 271](#_Toc51001399)

[פרק א דרכו של הלח"מ ברמב"ם ובמה שיש לתמוה בו. 271](#_Toc51001400)

[ספקות של רמב"ח בדיני שאלה ובדיני בעליו עמו. 271](#_Toc51001401)

[שיטת הרמב"ם בזה – ודרכו של המאירי בזה. 271](#_Toc51001402)

[דרכו של הלח"מ בזה – ובמה שבא לדמות למעות בשולחני שהשתמש בהם. 271](#_Toc51001403)

[ביאור הספק לדרכו של הלח"מ דמספקא לן אי נהיה שואל רק בשימוש או בשעת המשיכה ורק במשיכה היתה בעליו עמו. 272](#_Toc51001404)

[מתמה – דסו"ס ליכא שום הוספת זכות בשימוש אי כבר קנה מקודם לכן במשיכה. 272](#_Toc51001405)

[דן האם מחלקינן בין הזכות שימוש לחיוב אונסים – ויתכן שהזכות שימוש חלה בשעת המשיכה והחיוב אונסים בשעת השימוש – ומביא סברא כעין זו מרב הונא להלן [צט]. 272](#_Toc51001406)

[מתמה שוב על הלח"מ לאידך גיסא – ומתמה דלמה כל שואל לא יתחייב בשעת השימוש דלא גרע ממפקיד מעות. 272](#_Toc51001407)

[סיכום השאלות. 273](#_Toc51001408)

[פרק ב דרך חדשה בלח"מ עפ"י יסוד הגרב"ד דאיכא ב' דיני גזילה, שיש סוג של גזילה שחסר בעיכוב ממון, וזה מושלם בצירוף מעשה מיוחד, ומחדש דגם בשאלה משכחת לה צירוף כעין זה. 273](#_Toc51001409)

[בגדר הצירוף של תברא ושתי' וגזילה לעשותו לגזילה אריכתא. 273](#_Toc51001410)

[יסוד גדול מהגרב"ד דתרי מיני גזילות נינהו, בכוונת עיכוב ממון, ובלי כוונת עיכוב בצירוף מעשה גזילה. 274](#_Toc51001411)

[מחדש עוד - דבגזילה שנגמרה ע"י כוונה – דווקא התם איכא חסרון מצד ע"מ לשלם, לא כן בגזילה שנשלמה ע"י מעשה, ונמצא דע"מ לשלם חייב מדין גזלן בתברא ושתי', וכן יש לחדש במי שהשתמש בגזילה. 275](#_Toc51001412)

[תוספת דברים ביסוד זה. 275](#_Toc51001413)

[סיכום של כמה אופנים שחסר בעיכוב ממון של הגזילה וזה מושלם אח"כ במעשה מיוחד של פגיעה בבעלותו של הבעלים. 275](#_Toc51001414)

[אחרי חידוש הגרב"ד שיש 'גזילה אריכתא' יש לחדש עוד שבמפקיד מעות יש 'השאלה אריכתא' שנגמרה בשעת השימוש. 275](#_Toc51001415)

[מחדש עוד שגם בשאלה לרבעה או להראות בה או לעשות בה פחות משו"פ או בשאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה – בכולהו איכא 'השאלה אריכתא' – כעין מפקיד מעות. 275](#_Toc51001416)

[ביאור חדש בהבנת הספק בלשון הגמרא. 275](#_Toc51001417)

[ישוב הקושיות עפ"י הנ"ל. 276](#_Toc51001418)

[מתמה דסו"ס יש דוחק ברמב"ם להעמיד באופן שהפסיק הבעליו עמו לפני השימוש – ומיישב עפ"י דרכינו. 276](#_Toc51001419)

[סימן ה שיטת רש"י בבעליו עמו בפלוגתת רבנן ורבי יוסי [צו]. 277](#_Toc51001420)

[ג' דרכים בפלוגתת רבי יוסי ורבנן. 277](#_Toc51001421)

[מתמה בשיטת רש"י מסוגי' זו. 277](#_Toc51001422)

[מביא מדברי רש"י בסוגיין [צו] דהעיקר בבעליו עמו הוא התשלומין – ומתמה בזה. 277](#_Toc51001423)

[דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, די"ל דרש"י למד דדין בעליו עימו לא נקבע לפי המפקיד אלא כפי מי שמחייב את התשלומין, ופליגי הראשונים בשורש דין דבעליו עימו. 277](#_Toc51001424)

[מחדש ברש"י שבעליו עימו אינו פטור לומר שאינו שומר כלל, אלא אף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין 278](#_Toc51001425)

[תולה את הנ"ל בפלוגתת האחרונים האם בעליו עימו הוא הלכה בתשלומין או הלכה עיקר החלות דין שומר, ומביא דנחלקו בזה. 278](#_Toc51001426)

[מתמה דאיכא סתירה בשיטת רש"י, ומיישב דאף לדרכו של הגר"ח בבעליו עימו, אכתי חיילא חלות דין שומר אלא דחיילא בו פוטר מצד בעליו עימו. 278](#_Toc51001427)

[סימן ו הערות בדין 'בעל לוקח הוי' [צו] ובתוס' וברמב"ן. 279](#_Toc51001428)

[מתמה בעיקר הסוגי'. 279](#_Toc51001429)

[פלוגתת התוס' והרמב"ן. 279](#_Toc51001430)

[כמה הערות בדינים הללו. 279](#_Toc51001431)

[סימן ז בגדר הקנין פירות דבעל בנכסי מלוג. 280](#_Toc51001432)

[פרק א הוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח]. 280](#_Toc51001433)

[קושי' אלימתא בשיטת רמב"ח – דמבואר דס"ל דגם בשואל ושוכר שייך קנין פירות כקנין הגוף – וזה נגד משנה בביכורים. 280](#_Toc51001434)

[הזכות בפירות אינה בקרקע לפירות, אלא כנגדה ליטול הימנה פירות. 280](#_Toc51001435)

[ג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב כהאו"ש וחידושי הרי"ם דעיקר הזכות של הבעל אינה בקרקע - רק בפירות, וממילא מוכרח עוד שהזכות לבטל את המכירה היא זכות נוספת שזיכו את הבעל. 281](#_Toc51001436)

[ג' ראיות נוספות מהמשנה ריש האשה שנפלו. 281](#_Toc51001437)

[הוכחות נוספות ליסוד הזה. 281](#_Toc51001438)

[מוכיח שלא רק שאין לבעל גוף לפרות אלא דאין לו אפילו את גוף הפירות עצמם, אלא את השימושים בפירות. 282](#_Toc51001439)

[תוספת דברים. 282](#_Toc51001440)

[פרק ב כמה תמיהות וקושיות ביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. 282](#_Toc51001441)

[במה שיש לתמוה בעיקר יסוד זה - דמוכרח מכמה דוכתי דאיכא זכות קרקע לפירות. 282](#_Toc51001442)

[במה שיש לתמוה בדברי הב"ש דמשמע דמשכחת לה סילוק או מגוף לפירות או מפירות עצמם. 283](#_Toc51001443)

[מתמה על כל הנ"ל מהדין ק"פ כקה"ג. 283](#_Toc51001444)

[מתמה שיש סתירה בין רמב"ח בסוגי' דידן למשנה מפורשת ריש ביכורים. 283](#_Toc51001445)

[מתמה בגדר הזכות עיכוב המכירה בלי שיש לו זכות פירות, ומה התוכן של הזכות של 'רווח ביתא'. 283](#_Toc51001446)

[מתמה בהדין חצר דקונה לאשה - דתלוי אי איכא זכות מכירה לאשה או שזכות הבעל לבטלה, ולא תלוי בזכות פירות. 283](#_Toc51001447)

[במה שיש לדון ששייך קנין הגוף לפירות לבעל שמוגבל לקנין הגוף של האשה. 283](#_Toc51001448)

[ישוב לכל הקושיות. 284](#_Toc51001449)

[סימן ח ביסוד דינא דנכסי מלוג, ובגדרי 'ידו כידה'. 285](#_Toc51001450)

[פרק א כמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוג והרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז] בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג. 285](#_Toc51001451)

[מתמה שיש סתירה בין רמב"ח בסוגי' דידן למשנה מפורשת ריש ביכורים. 285](#_Toc51001452)

[יסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. 285](#_Toc51001453)

[הרבה קושיות על יסוד הנ"ל. 285](#_Toc51001454)

[עיקר הסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו. 285](#_Toc51001455)

[במה שיש לתמוה בשיטת התוס' דמהני מה שדרך נשים לתת פירות לבעל לחייבו בביכורים מדין ק"פ כקה"ג. 286](#_Toc51001456)

[מתמה בדברי הרשב"א והר"ן שהביאו דרשה ופסוק בדין נכסי מלוג - הא נכסי מלוג דרבנן, ומתמה נמי בשיטת רש"י. 286](#_Toc51001457)

[בדברי המנ"ח בדין ארוסה ונשואה בביכורים. 286](#_Toc51001458)

[מתמה בדברי הריטב"א בסברת ר"ל דמהני מצד אשתו כגופו. 286](#_Toc51001459)

[מתמה בשייכות בין הדין אשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה - ומה הם שייכים לדין פסול קרובים - ובמה שיש לדון בתשב"ץ התרומת הדשן. 286](#_Toc51001460)

[מתמה בשיטת הרשב"א בר"ל דהכא גלי קרא דק"פ כקה"ג. 286](#_Toc51001461)

[פרק ב בגדר כתובה דרבנן שמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא, וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות. 286](#_Toc51001462)

[שיטת רש"י והרמב"ם דכתובה דרבנן, אלא שזה מתבסס על המנהג של כתובה שהיה מימי קדם. 286](#_Toc51001463)

[מבאר שהמשמעות של מנהג קודם לתקנת חכמים היא, שצורת וגדר המעשה קיים לפני התקנה, ורק באו ועשאוהו כחיוב. 287](#_Toc51001464)

[מבאר שהמציאות של נכסי מלוג היא שהם נכסים ששייכים לאישות, ודין זה מיתלי תלי בדין אשתו כגופו לפסולי עדות - ולכן נתינת הפירות לבעל היא השלמה בצורת האישות שביניהם. 287](#_Toc51001465)

[ביאור הטעם בירושלמי לדין נכסי מלוג כדי שיפקח על הנכסים. 288](#_Toc51001466)

[ביבמה מצאנו שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום. 288](#_Toc51001467)

[סברא דאורייתא בבעל חייב להביא קרבן אשתו, ודומה לפרקונה ושאר חיובים דרבנן - וכולהו שייכי להשלמת צורת האישות שביניהם. 288](#_Toc51001468)

[מבאר דקודם כל התקנות הללו לא היה שונא מתנות יחיה ולא תחנם בכל החיובים הללו. 289](#_Toc51001469)

[בדברי התשב"ץ ותרומת הדשן לגבי הפטור של שמא יקניטנו בעבד ובאשה. 289](#_Toc51001470)

[פרק ג בגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנן ובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז, ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא, ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף. 289](#_Toc51001471)

[בגדר השילוב בין המצב של נכסי מלוג דאורייתא לתקנת חכמים בנכסי מלוג שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים. 289](#_Toc51001472)

[מושגים של בעלות ביו"ד ואהע"ז שסותרים לבעלות של חו"מ. 289](#_Toc51001473)

[ממה דמצאנו דפקע ה'שארות' בפירות וירושה בנתן עיניו לגרשה. 290](#_Toc51001474)

[חידוש - דיתכן שבאמת הבעל זכה בקרקע לפירות ואעפי"כ היא יכולה למכור לולי הזכות הנוספת של עיכוב המכירה. 290](#_Toc51001475)

[ביאור הדין סילוק מקרקע לפירות אף שהבעלות היא פירות בלי קרקע, ומה שייך סילוק משניהם, ומוכרח שיש זכויות באהע"ז בנכסים עצמם וזכות בחו"מ בפירות, ושייך סילוק בכל א' בפני עצמו. 290](#_Toc51001476)

[במה שיש לדון בסילוק בחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו. 290](#_Toc51001477)

[זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה גם כשאין לו זכות פירות אינה זכות ממון אלא זכות באישות. 290](#_Toc51001478)

[מבאר שהרווח ביתא היא היא המצב של דאורייתא מצד האהע"ז שקיים בנכסי מלוג, וזה לא נעקר בסילוק, ובזה שפיר שייך זכות עיכוב של הבעל לעכבה מלבטל את התורת נכסי מלוג שבקרקע. 291](#_Toc51001479)

[נחלקו הראשונים אי איכא עדיין זכות עיכוב מכירה אחרי סילוק מהפירות - ותלוי אי איכא סילוק בדבשלב"ל מה"ת, ואזלי לשיטתייהו. 291](#_Toc51001480)

[מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - דהכא הדין בקרקע באהע"ז היא סיבה להעמיד לו את הכל, ולכן הכא הוא עיקר הבעלים. 291](#_Toc51001481)

[מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג בשאלה ושכירות בנכסי מלוג לפי רמב"ח. 291](#_Toc51001482)

[תוספת דברים בכל הנ"ל. 291](#_Toc51001483)

[פרק ד ביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו, לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'. 292](#_Toc51001484)

[ביאור הסוגי' בגיטין [מז] בבעל בביכורי אשתו - דהכא מהני מצד גוף לפירות. 292](#_Toc51001485)

[ביאור בדברי הרשב"א למה ר"ל מודה בביכורים לדין ק"פ כקה"ג מגזה"כ. 292](#_Toc51001486)

[עוד נפ"מ בזה, א] אשתו כגופו מישך שייכא לדין נכסי מלוג, ב] זכות בשעבוד הגוף בחובת שלה לעכב מחילתה, ד] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ד] בשאל מן האשה ושילם לבעל. 292](#_Toc51001487)

[מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] בעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים, ב] יש הגבלה לכתחילה שרק לאכילה הרי זה שלו. 292](#_Toc51001488)

[ביאור חדש בסוגי' בגיטין - ויסוד חדש בנכסי מלוג דאיכא בעלות לשניהם בכולו - גם מה"ת. 293](#_Toc51001489)

[ביאור הדברים עפ"י מה שנתבאר שתחילת הדין נכסי מלוג מתחיל מצד האהע"ז והאישות והאשתו כגופו. 293](#_Toc51001490)

[חידוש לדינא בדין ביכורי אשתו אחרי סילוק. 293](#_Toc51001491)

[במה שיש לתמוה בדין מכירה דבעל. 293](#_Toc51001492)

[במה שיש לבאר להלן בסוגי' דמעילה בנכסי מלוג. 293](#_Toc51001493)

[סימן ט ביאור הסוגי' העמומה במעילה בנכסי מלוג [צו], ובדין ירושה בהקדש בדק הבית. 294](#_Toc51001494)

[פרק א עיקר הקושיות בסוגי'. 294](#_Toc51001495)

[ביאור השו"ט בסוגי'. 294](#_Toc51001496)

[קושי' החידושי הרי"ם – דמהיכי תיתי שההקדש יהיה כלול בתקנת נכסי מלוג. 294](#_Toc51001497)

[למה היא ירשה את ההקדש, ולמה חכמים שתיקנו תקנת נכסי לוג מוגדר כמועל, דמאי שנא מחכמים שתיקנו קנין משיכה ולא חשיבי כמועלים. 294](#_Toc51001498)

[מתמה בדברי התוס' בביאור הספק מי יותר חשוב - הבעל או האשה. 295](#_Toc51001499)

[פרק ב כח המקדיש והיורש בהקדש גם בבדק הבית ומתמה שהזכויות שלו לא מוגדרות כמעילה. 295](#_Toc51001500)

[מקורות שיש זכות מסויימת למקדיש בקדושת בדק הבית. 295](#_Toc51001501)

[מבאר שזה שורש הדין ירושה בהקדש. 295](#_Toc51001502)

[מתמה דמה שייך מעילה אצל האיש ולא אצל האשה. 295](#_Toc51001503)

[פרק ג יסוד דינא דמעילה דתלוי בגדרי גזילה ויש חילוק בין הקנין והשליטה. 295](#_Toc51001504)

[בדברי התוס' להלן [צט] לגבי מעילה במשאיל קרדום של הקדש – והקשו דמאי שנא ממשכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר. 295](#_Toc51001505)

[חילוק בין זכיות לשליטה בגזילה ובמעילה מדין גזילה – וביאור דינא דמעילה בשואל קרדום של הקדש. 296](#_Toc51001506)

[פרק ד חידוש בגדר נכסי מלוג, ומבאר איך חלה מעילה מכח תקנת נכסי מלוג. 296](#_Toc51001507)

[כמה הקדמות בגדר הדין נכסי מלוג. 296](#_Toc51001508)

[מבאר ומוכיח שהמציאות של נכסי מלוג מתחילה מזה שיש שייכות בנכסים הללו מצד עצמם לגוף האישות, והשייכות הזו קיימת בלי הדיני בעלות שהבעל מקבל בנכסים הללו, וכשם שהאשה כפופה לבעלה בגוף האישות שיש לו בה, כך נכסי מלוג שלה כלולות בשייכות הזו - וגם הנכסים הללו עומדים לאישות. 296](#_Toc51001509)

[התקנה דרבנן של נכסי מלוג הוא להשלים ולקיים את המצב הזה של אהע"ז להיות כחו"מ. 297](#_Toc51001510)

[מבאר מהלך שלם למה יש לבעל שליטה על השליטה של האשה בנכסי הקדש – ולמה זה מוגדר כמעילה. 297](#_Toc51001511)

[מיישב את כל הקושיות בסוגי'. 297](#_Toc51001512)

[סימן יב גדרי ברי ושמא מוחזקות ודררא דממונא, לסומכוס ולרבנן – וביאור בדברי התוס' [צז:]. 299](#_Toc51001513)

[ביאור קושי' התוס' בסוגיין [צז]. 299](#_Toc51001514)

[מתמה בדברי התוס' בתירוצם – "ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו". 299](#_Toc51001515)

[במה שיש לתמוה בדרכו של הבית יעקב דבר ושמא מהני מדין מוחזקות. 299](#_Toc51001516)

[מוכיח שטענות ומוחזקות מישך שייכי אהדדי ממה דב' אוחזין בטלית לא מיקרי דררא וכותל מיקרי דררא וע"כ שאוחזין היינו טענות. 300](#_Toc51001517)

[מתמה בעיקרי הדברים דמוחזקות היינו סברא דמאן דכאיב ליה, ומה זה שייך לטענות, ומתמה עוד מברי ושמא בקנסות. 300](#_Toc51001518)

[מתמה בעיקר הסברא "דכאיב ליה כאיבה ילך לבי אסי'", דלמה לא מתייחסים למציאות ורק למקומו של הממון. 301](#_Toc51001519)

[ביאור דינא דהממע"ה – שהמוחזקות היא 'מעלה' בטענות ובעלי דינים. 301](#_Toc51001520)

[זו גם הסברא למה 'דררא דממונא' מיקרי 'מוחזקות' ולכן יחלוקו. 301](#_Toc51001521)

[מבואר למה טענת שמא מגרעת בהממע"ה, והאיך בברי ושמא משתנה המוחזקות. 302](#_Toc51001522)

[ביאור תירוצם של התוס' שלומדים יחלוקו בשיטת רבנן מברי עדיף בשיטת סומכוס. 302](#_Toc51001523)

[סיכום: ג' דרכים נפרדים של התוס' בשיטת סומכוס, ונפ"מ בדין ברי ושמא לשיטת סומכוס. 302](#_Toc51001524)

[ביאור חדש בדברי התוס' שאנץ ביחלוקו של שמא ושמא. 302](#_Toc51001525)

[סימן יד דעת הראשונים בקנינים בשואל לחיוב אונסים ולזכות שימושים. 304](#_Toc51001526)

[חיוב אונסים דשואל חיילא ע"י משיכה או ערבות, ולדעת רב הונא זכות שימוש חיילא ע"י שימוש של ביקוע בקרדום וכדומה. 304](#_Toc51001527)

[לדעת רבי אמי ור' אלעזר הוא זוכה בזכות שימושים במשיכה. 304](#_Toc51001528)

[ביאור בדברי התוס' בביאור שיטת רבי אלעזר – כשם שתיקנו משיכה. 304](#_Toc51001529)

[קנינים לשימושים וקנינים לאונסים – בדעת התוס'. 304](#_Toc51001530)

[דעת הריטב"א דליכא משיכה כלל בשואל – לא לאונסים ולא לשימושים. 305](#_Toc51001531)

[סימן טו ביאור בדברי הריטב"א [צט] ובריטב"א קידושין [מז], בגדר הקנינים [משיכה וביקוע] בשכירות ושאלה, ולמה שכירות ושאלה אינו 'היתר שימוש' בעלמא. 306](#_Toc51001532)

[הקנין של כלי לשימושיו שונה מהקנין של מדקל לפירות – והחסרון של קנין בשכירות ושאלה הוא דליכא בעלות של כלי שימושיו. 306](#_Toc51001533)

[מבואר דמה"ת ליכא שום קנין לחזרה בשאלה ושכירות – אלא שיש לחלק בין שכירות לשאלה. 306](#_Toc51001534)

[מתמה בדבריו בתרתי – ומתמה בעיקר דין אונסים במשיכה בשואל. 306](#_Toc51001535)

[מתמה ע"ד זו בסוגי' עצמה דאין משיכה מחייב אונסים לפני ביקוע. 306](#_Toc51001536)

[דברי הריטב"א בקידושין [מז]. 306](#_Toc51001537)

[ג' קושיות על הריטב"א וקושי' גדולה על הסוגי' – וקושי' נוספת מהלוואה בריבית – דאינו אלא היתר הוצאה ולא חיילא הלוואה עד הוצאה ומה שייך בזה ריבית קצוצה. 307](#_Toc51001538)

[מבאר שנתינה לשם הלוואה מחילה במעות 'תורת הלוואה' ואינו היתר בעלמא להוציאם אלא זכות ובגדר 'שעבוד' - אלא שיכול לחזור בו ממה שהם עומדים לו בתורת מעות של הלוואה ויפקע מהם השעבוד – וכן בפועל שיכול לחזור בו וכן בשאלה ושכירות. 307](#_Toc51001539)

[מיישב למה חייב אונסים בין משיכה לביקוע. 308](#_Toc51001540)

[הוספה. 308](#_Toc51001541)

[כמה ראיות דחלוק שכירות ושאלה מקנין הגוף לפירות. 308](#_Toc51001542)

[סימן טז שיטות הראשונים בגדר קנין שכירות. 309](#_Toc51001543)

[פרק א חקירה בגדר שכירות, ופלוגתת הראשונים בזה. 309](#_Toc51001544)

[כמה ראיות דחלוק שכירות ושאלה מקנין הגוף לפירות. 309](#_Toc51001545)

[ביאור שני הצדדים בגדר הדין שכירות, ותולה בדין ישנה לשכירות מתחילה עוד סוף. 309](#_Toc51001546)

[אף דשייך לחלק בין תשלומין לגוף הקנייה אכן זה לא תשלומי שכירות רק תשלומי תנאים. 309](#_Toc51001547)

[הבהרה - לא צריכים שימוש בפועל אלא עומד לשימושו. 310](#_Toc51001548)

[דברי הרשב"א במת השוכר דשכירות ליומיה ממכר הוא, והכל התחייב מהתחלה, והוכחה של הקונטרס הספיקות דחלוק שכירות בתים משכירות פועלים. 310](#_Toc51001549)

[שיטות הראשונים דסברי דישנה לשכירות בתחילה ועד סוף גם בשכירות דעלמא ולא רק בפועלים. 310](#_Toc51001550)

[מביא את לשונות הרמב"ם דמשמע ששכירות היא מכירת דקל לפירות, וסובר גם דבמת הפרה היורשים ממשיכים את השכירות. 310](#_Toc51001551)

[מביא מהקוה"ע כמה נפ"מ בספק זה. 311](#_Toc51001552)

[הערה גדולה: 312](#_Toc51001553)

[פרק ב כמה קושיות וסתירות בעיקר דין שכירות. 312](#_Toc51001554)

[קושי' האחרונים מביכורים דלא תלוי בדין קנין פירות כקנין הגוף - וטענת הריטב"א דבשוכר איכא פרשת שומרים. 312](#_Toc51001555)

[קושיות מהקוה"ע שיש סתירות בראשונים בעיקר הגדר של שכירות. 312](#_Toc51001556)

[הערה - יתכן דאף אי היתומים חייבים במת אביהם דאכתי אינו מחמת הקנין אלא מחמת השעבוד נכסים מחיים. 312](#_Toc51001557)

[מעורר מדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא. 312](#_Toc51001558)

[מביא את דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע. 313](#_Toc51001559)

[קושי' המרדכי ממה דשכירות קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה. 313](#_Toc51001560)

[פרק ג מהלך חדש בגדר דין שכירות. 313](#_Toc51001561)

[מביא יסוד מדברי האבי עזרי בשכירות דהוי קנין לזמן מחודש כיון שהזמן הוא בקנין ולא בחפץ. 313](#_Toc51001562)

[מבאר עפ"י הריטב"א באופן אחר, שזה קנין מחודש כיון שזה לא קנין בתוך החפץ רק קנין מעל החפץ. 313](#_Toc51001563)

[דברי הריטב"א לגבי קנין משיכה דלא מהני, והדמיון לאותיות שלא נקנות במסירה, וההוכחה מחיובי שמירה של השוכר. 314](#_Toc51001564)

[ביאור בדברי המרדכי עפ"י כל הנ"ל. 314](#_Toc51001565)

[לחדד את הדברים - מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ. 314](#_Toc51001566)

[ביאור דברי הש"ך "דלכל יומא ויומא ממכר הוא" - בעלות שמתחדשת כל רגע כמו שהאפשרויות של שימוש מתחדשות כל רגע - ומבאר למה אין כאן כלתה קנינו. 315](#_Toc51001567)

[מה ההבדל בין דבר שלא בא לעולם להשכרה, ומה שייך קנינים על דבר אין בו ממש ואיך דבר שאין בו ממש מחייב תשלומים. 315](#_Toc51001568)

[בדין שכירות ליומי' ממכר. 316](#_Toc51001569)

[מיישב בזה את הקושי' למה בבכורים לא מיקרי אדמתך. 316](#_Toc51001570)

[מיישב את הסתירה ברשב"א דהאיך שייך ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אי יש לו קנין בחפץ. 317](#_Toc51001571)

[מבאר בזה את הרמב"ם דשכירות ליומי' ממכר הוא גם בפועל, ומיישב בזה את סתירת הרמב"ן. 317](#_Toc51001572)

[שורש פלוגתת הראשונים בשכירות במחילה ובמקדיש ובשורף בית - ומחדש דכו"ע מודי דלא חשיב כדמי שביעית. 317](#_Toc51001573)

[פרק ד בדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות. 318](#_Toc51001574)

[הקדמה בדין שכירות קני'. 318](#_Toc51001575)

[מתמה טובא בדין זה. 318](#_Toc51001576)

[תרי גווני קנין פירות מצאנו, בכל השימושים ובתשמיש אחד. 318](#_Toc51001577)

[ג' אופנים של קנין לזמן. 319](#_Toc51001578)

[בדין קנין כספו. 319](#_Toc51001579)

[סימן יז ביאור בדברי התוס' [צט], וביסוד דינא דמעילה דתלוי בגדרי גזילה ויש חילוק בין קניני גזילה לשליטה בגזילה [צט]. 320](#_Toc51001580)

[בדברי התוס' [צט] במשאיל קרדום של הקדש בדין משכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר – ומוכרח דחלוק קנין פירות משכירות. 320](#_Toc51001581)

[בקושי' התוס' דמאי שנא משאיל קרדום של הקדש ממשכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר. 320](#_Toc51001582)

[חילוק בין זכיות לשליטה בגזילה ובמעילה מדין גזילה – וביאור דינא דמעילה בשואל קרדום של הקדש. 320](#_Toc51001583)

[ב' מקורות לחלק לחלק בין שליטה לקנין בגזילה ובמעילה - ומתמה דמאי שנא גזילה דשואל שלא מדעת ממעילה בשימושים. 320](#_Toc51001584)

[מתמה דמאי שנא מעילה ע"י קנין משיכה ממעילה ע"י תקנת נכסי מלוג. 321](#_Toc51001585)

###### פרק המקבל.

[סימן א שיטות הראשונים בבל תלין בא' ששכר פועל לחבירו. 323](#_Toc51001586)

[במה שיש לתמוה על שיטת הריטב"א דליכא שליחות לחובתו. 323](#_Toc51001587)

[דן אי הוי דין איסור או דין ממון – וממנפ"ש צ"ע. 323](#_Toc51001588)

[מחדש שגדר הזכות ממון הוא זכות נוסף - שלא קשורה לדמי שכירות עצמה. 323](#_Toc51001589)

[דן בשיטת הריטב"א אי הוי דין ממון או דין איסור. 323](#_Toc51001590)

[מתמה שיטת רש"י בסוגי'. 324](#_Toc51001591)

[מחדש שראובן יכול להיות המשכיר של הפועל – אף שהפועל התחייב להעמיד פעולה לשמעון. 324](#_Toc51001592)

[מקור לחלוקה זו ממלמד לבנו, וממזונות בת אשתו. 324](#_Toc51001593)

[מתמה דסו"ס למה לא הוי שליח. 324](#_Toc51001594)

[סימן ב בגדר הלאו של ריחים ורכב. 325](#_Toc51001595)

[פלוגתת ר"ה ור"י בלאוין בריחים ורכב. 325](#_Toc51001596)

[בדברי הראב"ד והתוס'. 325](#_Toc51001597)

[שיטת רש"י ושיטת הרמב"ן. 325](#_Toc51001598)

[גדר החידוש בלאו הזה של "שני כלים ועושין מלאכה אחת". 325](#_Toc51001599)

[מתמה בכל השיטות – דמה שורש החידוש ב"שני כלים ועושין מלאכה אחת" שהוציאוהו מהלאו הכללי – ומה נתחדש בלאו החדש של ב' עבירות. 326](#_Toc51001600)

[חוקר האם העבירה מצד הכלי או מצד הפגיעה באוכל נפש דרך הכלי. 326](#_Toc51001601)

[מחדש שגם אי העבירה מצד האוכל נפש אכן הכא יש חומרא בפגיעה הזו – ומבאר את שורש פלוגתתם. 326](#_Toc51001602)

\*

\*

\*

\*

פרק

אלו מציאות

\*

\*

\*

\*

# סימן אבסוגי' דיאוש כהפקר או לאו כהפקר,ודרכם של האחרוניםבפלוגתת רש"י ותוס' בזה.

[[שיטת רש"י שיאוש היינו הפקר.](#_Toc517645698) <> הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.](#_Toc517645695) <> [הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך](#_Toc517645696) <> [דן בעיקר ההוכחה של התוס'.](#_Toc517645697) <> [ביאור פלוגתת רש"י ותוס' ביאוש כהפקר, וישוב בשי' רש"י מהוכחת התוס' מסוגיין.](#_Toc517645699) <> [דרכם של האחרונים - פנ"י מחנ"א וקצוה"ח - בביאור שיטת רש"י.](#_Toc517645700) <> [במה שיש לתמוה בדבריהם.](#_Toc517645701) <> [דרכו של הקצוה"ח בישוב שיטת רש"י.](#_Toc517645702) <> [הוספת דברים.](#_Toc517645703) <>

##

## שיטת רש"י שיאוש כהפקר.

עיין ברש"י בריש פירקין [כא.] "מצא פירות מפוזרין נתייאשו הבעלים מהן, כדאמר בגמרא, והפקר הן - מעות מפוזרות, הואיל ואין להם סימן ניכר, איאושי מיאש, והוו להו הפקר, וזהו טעם כולם", וע"ע להלן עמוד ב' - "חזותו מוכיח עליו כו' הלכך מריה לכי ידע דנפיל לא מיאש כו' ולא הפקר הן" – ומבואר שיאוש מדין הפקר.

וכן מבואר במקומות אחרים בשיטת רש"י - וז"ל הקצוה"ח [סימן שסא ס"ק א]: "ודעת רש"י פרק השולח [לח.] נראה שהוא מתורת הפקר", ועיין בתרומת הכרי [ריש סימן רסב]: "דעת רש"י לפי הנראה מדבריו דיאוש הוא מטעם הפקר", ועיין במחנ"א [זכיה מהפקר סימן ז], "אבל מפירוש רש"י ז"ל שם דף ט"ל מוכח בהדיא דיאוש הוי לשון הפקר", ויעויין בפנ"י בגיטין [לח], "ונראה באמת מדקדוק לשון רש"י ז"ל שכתב כשהפקירו רבו כשנתייאש הימנו וא"כ משמע דיאוש מטעם הפקר אתי כו' וכ"כ רש"י ז"ל לקמן [ל"ט ע"ב] גבי נתייאשתי מפלוני עבדי דיאוש לשון הפקר היא וכן בסמוך גבי אמתא דמר שמואל כתב רש"י ז"ל יאוש הוי הפקר".

## הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.

וכפשוטו מבואר דמהני יאוש להוציא את הממון מרשותו, אולם יעויין בתוס' ב"ק [סו. ד"ה כיון דבאיסורא] שכתב, דיאוש אינו כהפקר, והוכיח כן מהסוגי' שם - וביאר הנתה"מ [סי' רס"ב ס"ק ג'] שהנידון הוא האם יצא מרשותו כבר כהפקר, או רק כשזוכה בו אז יצא מרשותו - וכעת חיילא היתר זכייה בעלמא, והיינו שכמו דמצאנו בשיטת רבי יוסי בכל הפקר שלא יצא מרשותו עד שבא לזכייה של אחרים, כמו כן כו"ע מודי ביאוש שכך הגדר.

והנה - בגמ' בעמוד ב' [שם] מבואר דאי הגזלן לא רצה לקנות לא קנה ע"י היאוש אף למ"ד דיאוש קנה ואז הוא עדיין יכול לומר הרי שלך לפניך גם בחמץ בפסח, והק' הקצוה"ח [סי' ת"ו סוס"ק ב'] דאם נימא דיאוש כהפקר, שוב ק' דאף דאינו רוצה לקנות הא אכתי ק', דאיך יכול לומר הרש"ל, הא אין זה של הנגזל דיצא מרשותו - ומוכרח שיאוש לא יוצא מרשותו.

וע' תרומת הכרי - במגיה - [סי' רס"ב בהגה"ה ס"ק א'] דנקט שיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - ורק כשהגזלן קונה א"י לומר הרש"ל אבל כשהפקירו אכתי יכול לומר הרש"ל, וכן דעת באר יצחק [חלק יו"ד סימן כג ענף ד] והחזו"א [סימן יח ס"ק א - ג] דנקטו דיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - וע"כ דנקטו כסברת המגיה בתרומת הכרי - ודלא כהקצוה"ח והנתה"מ - ולמדו בתוס' אחרת מהנתה"מ.

אולם סו"ס קושי' הקצוה"ח במקומה עומדת - וכנראה שסברתם היא שאם עצם הגזילה חזרה - גם אי לית ליה בעלות עליה - אכן סו"ס החפץ הזה הוא הוא החפץ שנלקח ממנו מתחילה - וכל המצוה היא להשיבה ומה אכפת לן מה שפקע ממנו בעלותו - והיינו שהעיקר בזה הוא שהוא יתקן את העבירה - לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו].

אולם זה לא מובן כלל - הרי א"כ גם אי יתן לו את שהגזילה אחרי שזכה בה נמי יהני, ולא הבנתי מה שחילק שם המגיה בתרומת הכרי - ועיקר התמיהא היא - שלו יצוייר ומצות והשיב היתה מצוה לשמים כמי שנשבע להחזיר את מה שלקח מחבירו - אז פשיטא דלא אכפת לן אי הפקירו וגם לא אכפת לן אי קנאו הגזלן - שיש פעולה שחייב לעשות אותה.

אולם הכא במצות והשיב - אין כאן מצוה בעלמא - אלא שהמצוה היא קיום החיוב הממוני שהוא חיוב ככל שאר תורת המשפטים - והיינו להשיב מהחזקתו להחזקת חבירו לחזור ולהיות בבעלות חבירו - שמשם הוא לקחו ועיכבו.

והראיה שזה חיוב ממוני ולא מצוה לשמים - מדמצאנו שיש דיון של קלב"מ על והשיב [וליכא קלב"מ על מצוות לשמים], וגם החולקים מודים שזה חיוב ממוני ושייך ביה דיני ממונות בדרגת השבת פקדון - ועיין באמרות אברהם פרק מרובה [סימן לב / לג] בביאור שיטת רש"י בסוגי' בסנהדרין - ועוד דאיכא חיוב דמים מצד והשיב מדין מה לי הן מה לי דמיהן וכל זה לא שייך במצוות לשמים.

והשתא דאתינן להכי פשוט עד מאד דכמו של חיוב ממוני בתורת המשפטים מתחיל מזה שיש לתובע ממון או זכות אצל הנתבע והוא תובע שממונו יעמוד לו - כמו כן במצות והשיב צריך להיות בגדר הזה, וממילא שבלי שיש לחבירו ממונות בחפץ אינו כלום, ומה ואיך התובע שייך לפרה של הפקר שנמצאת אצלו בחצרו - שפעם גזלו אותה כשפעם היתה תחת בעלותו - ולא תוקנה כלום בהשבה זו אם אין לו שייכות ממונית לפרה - ועצם הפעולה היבשה לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו] היא פעולה שמקומה באו"ח ויו"ד, אכן מצד חו"מ פעולה זו אין בה שום תוכן כלל וכלל, שהרי גם תביעה על פועל לעשות לו פעולה אינה אלא מצד הממונות שיש בפעולה.

## אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב.

אולם יש להקשות - דמה שייך לומר שיש חיוב ממוני של והשיב - שיש לו ממונות אצל חבירו שהוא חייב בהשבה - הא גם לפי השיטות שאיסורי הנאה הוא שלו הא סו"ס אין שו"פ וליכא חיוב ממון בפחות משו"פ, ומוכרח מהכא שאינו אלא מצוה בעלמא.

אולם אדרבה - מכאן הוכחה שהרי התוס' כתוב לעיל [סה.] שחמץ שעבר עליו הפסח לאו בת השבה היא כיון שחמץ הוא פחות מפרוטה, וזה כל הסוגי' של ג' אגודות שפחות משו"פ - ושוב מוכרח שהוא חיוב ממוני - וכוונת הסוגי' היא כך - שאף שלא שייך חובת השבה ולא שייך תביעה שישיב את החפץ, דליכא שיעור תביעה ממונית בפחות משו"פ, אכן קיום השבה שייכת הכא - כיון שאיסורי הנאה הם שלו - ואיתנהו בירושה וכמבואר בקידושין [יז:] - ומוכרח שזה שלו - וכן הוכיח בקובש"ע [קידושין קטז], והקשה על הרשב"א בנדרים דדן בזה - ועיין באמרות אברהם פרק מרובה [סימן מו] שהבאנו את דברי השו"ע הרב בארוכה שכתב שמוכרח מירושה שאינו 'הפקר גמור' - וכבר הקשה המגיה באבני מילואים [סימן צב ס"ק ה] דמוכרח מהכא דאיכא ירושה - ותמה טובא על הנו"ב למה פשוט לו דליכא ירושה על איסורי הנאה.

ומעתה פשוט שכיון שזה בבעלותו - א"כ החיוב ממוני מתקיים בזה שחפץ שבבעלותו חזר אליו - אף שאין בו שיעור ממון לתביעה - ומוכרח שאינה מצוה ממה שאין חובת השבה עליה - דשיעור פרוטה לא קיים אלא בממונות [וכדהוכיח הגר"ח ממעילה בשו"פ שזה בגדרי גזילה].

הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך.

אולם יש קושי' אחרת באיסורי הנאה - שיש דיון גדול בראשונים אי הוי אינו שלו או אינו ברשותו, ואי הוי אינו שלו איך מקיים בזה השבה - אולם אדרבה - הבית הלוי [ח"א סימן מח] הוכיח מקושי' זו שאיסור הנאה ע"כ הוא שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך - והיינו ממש כסברת הקצוה"ח הכא - והיינו דהיה פשוט לו שחפץ שהיה פעם של הבעלים לא קיימת בו השבה בשום פנים - ועיי"ש שדן בזה בארוכה בשיטת הראשונים בזה - ובאמת שמוכרח מירושה שזה שלו - וצ"ע על החולקים בזה - וכל זה מבואר באמרות אברהם פרק מרובה [סימן מו] - ועיי"ש מה שחידשנו בזה לפי השיטות דאיסורי הנאה אינו שלו.

## דן בעיקר ההוכחה של התוס'.

ותוס' הוכיחו כן מסוגי' דב"ק [סו], וכפשוטו ההוכחה היא דכיון שהיסוד דבאיסורא אתי' לידיה הוא שהחיוב השבה מעכבו מלזכות, וזה פשוט שאחרי שיצא מרשותו ואינו שלו שוב לא שייך בו חיוב השבה, שהרי אינו שלו, וזה פשוט וברור, וכ"ה בנתה"מ [שם], א"כ איך החיוב השבה יעכבו מלזכות אם ע"כ כבר פקעה ההשבה.

וגם אי יאוש אינו הפקר ממש - אלא היתר זכייה בעלמא - אכתי לא ברור איך מתעכבת הזכייה ע"י החובת השבה - הרי סו"ס הוא זוכה מכח היתר זכייה בחפצא - ואי נימא דלא חיילא ההיתר זכייה של יאוש במקום חובת השבה היה ניחא, אכן שיטת התוס' בב"ק [סט] דחיילא ההיתר זכייה - שהרי מבואר שם שאחרים שפיר זוכים מכח ההיתר זכייה של הך יאוש, וע"כ דמוכרח דחיילא - וא"כ קשה דמה מעכב את הגזלן לזכות - ועיין בזה באמרות אברהם פרק מרובה [סימן מג] מה שביארנו בזה.

עכ"פ לכאו' ראית התוס' היא כפשוטו דאי חיילא חלות הפקר והפקעת בעלות שוב פשוט דליכא עיכוב ע"י חובת השבה - ושפיר מוכרח שאינו הפקר - ועיין בהערה [[1]](#footnote-1) במה שיש לדון בעיקר דברי הנתה"מ - איך הוא הביא ראיה זו.

## ביאור פלוגתת רש"י ותוס' ביאוש כהפקר, וישוב בשי' רש"י מהוכחת התוס' מסוגיין.

ומעתה קשה שיטת רש"י שהבאנו בתחילת דברינו - דלדידיה הדרא קושי' התוס' לדוכתא - דאיך חובת השבה מעכבו - וכפשוטו י"ל דנחלקו רש"י ותוס' בכחו של החיוב השבה, דתוס' למד דהיאוש חל הגם שיש חיוב השבה, והנידון בסוגי' הוא רק אם יכול לזכות בו אחרי דחיילא היאוש, וע"ז אמרינן דבאיסורא אתי' לידיה וההשבה מעכבו, אבל רש"י למד דהיאוש מעיקרא לא חיילא במקום שיש חיוב השבה.

וכאמור - התוס' אזלי לשיטתייהו [ב"ק ס"ט] דסובר דודאי דאחרים יכולים לזכות בו אף אי יאוש לא קני, ורק הוא מעוכב מלזכות בו ומוכרח דלדעתו היאוש חיילא, ורש"י יסבור דמעיקרא לא חיילא.

ולפי"ז א"ש, דאף דיאוש כהפקר, וכשהחפץ הוא הפקר שוב לא שייך עליו השבה, אבל לרש"י אין היאוש וההפקר חלין כלל כל עוד שיש השבה, וא"ש למה אינו זוכה בו, וכן ראיתי בשם הגר"נ פרצוביץ לבאר את פלוגתת רש"י ותוס'.

ובאמת די"ל דתלוי זה בזה, דאם יאוש הוא כהפקר, א"כ היאוש סותר להשבה [דאחרי שהוא הפקר לא שייך בו השבה כלל], ושוב יכולה ההשבה לעכב ליאוש מלחול, וזה שי' רש"י, ואם יאוש אינו כהפקר, א"כ אין סתירה בין חלות היאוש לחיוב השבה ושפיר חיילא, וההשבה רק מעכבת אותו מלזכות ע"י הך יאוש, דלו יצוייר והיה יכול לזכות ע"י היאוש, זה כבר היה סתירה להשבה עצמו, דפשוט דלא שייך לתובעו להשיב חפץ שיכול לזכות בו.

אמנם לפי"ז תמוה ראיית התוס', דאיך הוכיחו שאינו כהפקר ממה דההשבה עדיין מעכבו לאחר היאוש, הא אדרבה, אם היה כהפקר שוב לא היה חלות היאוש חיילא כלל, ושפיר מעכבו מלזכות אם אין היאוש חל.

ומוכרח דתוס' נקטו בפשיטות שהיאוש חל, דפשיטא להו דאחרים יכולים לזכות, ומכאן הוכיחו דהיאוש אינו כהפקר, דאל"כ והיה כהפקר, ע"כ לא היה חל ולא היו אחרים יכולים לזכות.

ויש להוסיף בביאור שי' רש"י דיאוש לא חיילא בגזילה שיש בו חיוב השבה דהו"ל כיאוש ברשות [וע"ד הרמב"ן], דכיון דיש בגזילה דין ממון להחזירו, הרי"ז כברשותו, ודלא כאבידה דיש רק מצוה להחזירו, ודו"ק.

ובעיקר פלוגתת רש"י ותוס' אי מחמת החובת השבה לא חיילא היאוש או דשפיר חיילא ורק שהוא לא זוכה בה – עיין בזה באמרות אברהם פרק מרובה [סימן מג] מהלך חדש בכל הנידון הזה.

## דרכם של האחרונים - פנ"י מחנ"א וקצוה"ח - בביאור שיטת רש"י.

והאחרונים ביארו ברש"י באופ"א, דיעויין בפנ"י בגיטין [ל"ח. ד"ה רד"ה בחזקה] שהק' על התוס' דאיך קס"ד דמהני יאוש כהפקר בגזילה, הא גזילה אינו ברשותו וא"א להפקיר חפץ שאינו ברשותו - ועיין בהערה [[2]](#footnote-2) שהבאנו לשונו.

ובזה יישב את שי' רש"י, דרש"י סובר דיאוש כהפקר דוקא בעבדים דאינם נגזלים וחשיבי ברשותו - ואז הוא מפקירם, אבל במטלטלין דנגזלין ואינם ברשותו, הכא מודה רש"י דיש מהלך אחר ביאוש שאינו מדין הפקר כיון שהוא לא יכול להפקירם, וזה סוגי' דידן, וכן נראה מהמחנ"א [זכייה מהפקר סי' ז'], וע"ע בפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ד].

אולם, הדברים לא ברורים, דיעויין ברש"י ריש אלו מציאות דבאבידת מטלטלין כ' דיאוש כהפקר, וצ"ל דאבידה חשיב ברשותו ולכן לא מהני יאוש כהפקר, וזה דלא כהנתה"מ [סי' רנ"ט ס"ק א'] דנקט דאינו ברשותו, וע' אמרי משה [סי' ל"ד] דנסתפק בזה, וע' באבי עזרי [מכירה פרק כ"ב - ט'] דדייק מהרמב"ם דאבידה אינו ברשותו.

ונראה עוד דרש"י לשיטתו אזיל, שהרי אף דעבדים אינם נגזלים אבל סו"ס אינם תחת שליטתו, ולמה חשיבי ברשותו, ומוכרחין אנו לומר דרק בקניני גזילה אמרינן דחשיב אינו ברשותו, והיינו כפלוגתת הרז"ה ורמב"ן - עיין בזה בקובש"ע כתובות [ל"ד אות קכ"ב] ובחידושי הגרשש"ק [ב"ק סי' ל"ד] בהתחלה, ובאמרי משה [סי' ל"ד ס"ק ז'] - ולפי"ז פשוט דאבידה דאין בה קניני גזילה דחשיב ברשותו, דלא גרע מעבדים [וגם האמרי משה שם תלה דין אבידה בנידון הנ"ל, ופשוט], וא"ש רש"י ריש אלו מציאות דבאבידה יאוש כהפקר.

## במה שיש לתמוה בדבריהם.

אולם יש לתמוה בכל המהלך הנ"ל, דאיך ילפינן יאוש דגזילה מיאוש דאבידה, הא באבידה היאוש הוא עשייה של הפקר ובגזילה לא שייך עשייה של הפקר שהרי זה אינו ברשותו וע"כ שיש כאן עשייה אחרת של יאוש - הרי נמצא דתרתי נינהו ואיך ילפינן חדא מחברתא, וצ"ע, וע"ע בהערה [[3]](#footnote-3).

ובעיקר דברי האחרונים יש לתמוה - שאמרו שלא מהני יאוש מדין הפקר באינו ברשותו, הא תוס' ע"כ חולקים וסברי דמהני, דאל"כ מה דנו בזה - ומה הכריעו כן לכל מקום - וסברת התוס' פשוטה, דרק הקדש ומכירה והפקר שהוא פועל את החלות, התם לא מהני באינו ברשותו, אבל הכא בדין יאוש כהפקר, הא ודאי שהוא אינו פועל את חלות, רק דחלות התורה היא שחל לות הפקר בחפץ כשהוא מתייאש הימנו, וזה מוכרח מהא דמהני יאוש שלא מדעת לרבא - ובחלויות הללו ליכא חיסרון של אינו ברשותו, ודברי הפנ"י ומחנ"א צ"ע.

## קושי' הפנ"י מקרקעות.

עוד הקשה הפנ"י בגיטין [לח.] בדעת הרש"י - שאם יאוש מטעם הפקר - א"כ למה לא מועיל בקרקע - "דלשון הפקר ודאי מהני אף בקרקעות - דהא עיקר הפקר ילפינן מקרא דונטשתה דכתיב גבי שמיטה והיינו בקרקעות", ועיי"ש שתמה "דא"כ למה כתב רש"י ז"ל גופא בריש פרק לולב הגזול [סוכה ל:] דשום יאוש לא מהני בקרקע - הא מהני מטעם הפקר" - ועיין בהערה [[4]](#footnote-4) מה שיש לדון בקושי' זו.

ויעויין ברש"י [שם] שביאר הטעם שאין ייאוש בקרקע משום שקרקע אינה נגזלת "דלעולם בחזקת בעליה היא, דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא [ב"ק קיז:] בניזקין" - וצע"ג.

## דרכו של הקצוה"ח בישוב שיטת רש"י.

וע' קצוה"ח [סי' שסא ס"ק א] שיישב שי' רש"י באופ"א, דבתוס' בעבודה זרה מבואר דקנין דמהני במתנה ובמציאה ולא מהני במקח לא מהני נמי בגזילה, והטעם בזה דבאיסורא אתי' לידיה דגזילה שוה למקח, [ולא הבנתי הסברא בזה], וכיון דלר' יוחנן משיכה מהני רק במציאה ומתנה ולא במקח, ה"ה דלא מהני בגזילה, וזהו כוונת הגמ' הכא, דביאוש לא קני היינו דמשיכה לא מהני מה"ת דבאיסורא אתי' לידיה, והיינו דתחילת זכייתו היה באיסור.

ודבריו תמוהין:

א] איך אמרו דלא קני ביאוש כלל, הא עכ"פ יקנה בחצר, וזה מוכרח שהרי תוס' שם בעבודה זרה קאי על חיוב אונסים בגזילה [לענין עכו"ם דאין לו משיכה], וע"כ דמשכחת לה לר"י חיוב אונסים בקנאו בחצר, וא"כ ה"ה לענין קנין ביאוש.

ב] הרי מצאנו דמשיכה מהני לחיוב אונסים, וע"כ דלר"י היינו מדרבנן, וא"כ ה"ה דמדרבנן יהני ביאוש ולמה לי תקנת השבים, הא ממילא מהני מדרבנן, ואיך קאמר רב יוסף דאפי' מדרבנן לא, וצע"ג.

## הוספת דברים.

וע"כ צריכים לסלול דרך חדשה בשיטת רש"י - וזה יבואר להלן [סימן ב].

# סימן בדרך חדשה ביאוש כהפקר - וישוב בשיטת רש"י,ובגדר של הפקר כנדר, ובגדר ההפקר של ביטול חמץ.

[**פרק א דרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י, דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקר דבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר, ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו.**](#_Toc518062455) <> [כמה קושיות על שיטת רש"י דיאוש מדין הפקר.](#_Toc518062456) <> [דברי הגרשש"ק לחלק בין גזילה ואבידה.](#_Toc518062457) <> [מיושב כל הקושיות.](#_Toc518062458) <> [מצאנו דבהפקר לעניים רבנן מודי להפקר של רבי יוסי, ובהפקר של ביטול חמץ מצאנו איפכא דרבי יוסי מודה להפקר של רבנן.](#_Toc518062459) <>

[**פרק ב יסוד הגרשש"ק שהפקר כנדרים ובגדר ההפקר של ביטול חמץ.**](#_Toc518062460) **<*>*** [ז' קושיות של הגרשש"ק על הקצוה"ח דהפקר מטעם נדר.](#_Toc518062461) <> [דרכו של הגרשש"ק בגדר הדין דהפקר מטעם נדר, דביסודה נתחדשה חלות דין התייחדות בחפץ.](#_Toc518062462) <> [בדברי התורת זרעים דבעכו"ם איכא נדר בלי הלכות נדרים, ודומה לדברי הרמב"ם ש"ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר", נדר בלי דינים של נדר.](#_Toc518062463) <> [חידושי דינים בהפקר כנדר.](#_Toc518062464) <> [דברי הר"ן בהפקר של ביטול חמץ.](#_Toc518062465) <> [עפי"ז מבאר דגם בביטול חמץ נתחדש דין התייחדות בחפץ, אלא דחלוק מההתייחדות בהפקר דעלמא.](#_Toc518062466) <> [מבאר למה הכא אמרינן דהחפץ יצא מרשותו מיד ודלא כהפקר דעלמא לר"י הגלילי.](#_Toc518062467) <> [סיכום הגדר בנדר כהפקר - וביאור החילוקי דינים שמצאנו בהפקר.](#_Toc518062468) <>

[**פרק ג ביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידה אי יאוש כהפקר או לא.**](#_Toc518062469) **<>** [כמה חידושי דינים ביאוש כהפקר.](#_Toc518062470) <> [גדר הדין יאוש כהפקר דמתחלקים הדינים מכל הפקר דעלמא לגבי אינו ברשותו.](#_Toc518062471) <> [מחלק בין ביטול חמץ ליאוש דאבידה לגבי אינו ברשותו.](#_Toc518062472) <> [מבאר עוד דמתחלקים אבידה וגזילה כיון שהגדר בזה הוא שההפקר בא להשלים את המצב האבוד בחפצא.](#_Toc518062473) <> [בדברי הקצוה"ח דחלוק יאוש מהפקר גם לרש"י - ונפ"מ לגבי דעת אחרת.](#_Toc518062474) <> [נפ"מ נוספת שהתורתה פקר הזה לא בעי זכייה וקנין מחדש לאחר השבה.](#_Toc518062475) <>

[**פרק ד למה הפקר דחמץ והפקר דיאוש מהני בלב וא"צ דבור.**](#_Toc518062476) **<>** [מעורר דא"צ דיבור בהפקר דביטול חמץ והפקר דיאוש - ודלא כהפקר דעלמא](#_Toc518062477) <> [ביאור החילוק בין ניוחתא בכלאים למחשבת פיגול.](#_Toc518062478) <> [ביאור החילוק בין מחשבה בהפרשת תרומה למחשבה בביטול חמץ, ומחלק עוד בין הפרשת פאה - וכעין זה בכמה דוכתי.](#_Toc518062479) <> [מחלק עוד בין לב לפה במחילה וסילוק ועוד.](#_Toc518062480) <> [ב' סוגים של הפקר - בעשייה ובלי עשייה.](#_Toc518062481)

# פרק אדרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י,דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקרדבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר,ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו.

## הקדמה בגדר יאוש - שהאבידה מתירה ולא היאוש [הגרב"ד].

יש להקדים הקדמה ביסוד דינא דהיתר יאוש - והיינו שיש לדון בעיקר מה שמבואר שרק בחפץ "אבוד" שייך יאוש, וחקר בזה הגרב"ד זצ"ל - מובא באוהל ישעיהו בב"ק [סו] - שיש לדון האם הכוונה היא ש"האבוד" הוא ההיכי תימצי שבו שייך יאוש, ולעולם המתיר הוא היאוש - אלא שצריך דווקא מצב של אבוד, ומאידך גיסא יש לומר שיאוש מצטרף למצב של "אבוד" לעשותו ל"אבוד לגמרי", והיינו שהיאוש הוא "העמקת האבוד בחפץ", וזהו ההיתר זכייה, עיי"ש, שכשהחפץ הוא עד כדי כך אבוד עד שהוא כבר מתייאש וכבר הסיח דעתו הימנו, שוב התירו התורה לזכות בו, ועיי"ש דנקט הגרב"ד זצ"ל כדרך השניה – ועפ"י יסוד זה יבוארו כמה נקודות בדיני יאוש.

ונוסיף עוד - הרי זוטו של ים היא אבודה ממנו ומכל אדם - והיינו אבידה גמורה ולכן התורה התירה אבידה זו, ונראה שכל אבידה אינה אבידה גמורה, אבל אבידה שנתייאש ממנו היא אבידה גמורה - שהושלמה בה התורת אבידה.

## כמה קושיות על שיטת רש"י דיאוש מדין הפקר.

והנה - הבאנו לעיל [סימן א] בפלוגתת רש"י ותוס' אי יאוש כהפקר - דדעת התוס' שאינו כהפקר וביארנו הקצוה"ח והנתה"מ שלא יצא מרשותו והוי כהפקר לרבי יוסי דרק יוצא מרשותו כשיזכה בו אחרים - וכעת איכא היתר זכייה בעלמא, ודעת רש"י שזה כהפקר ויצאה מרשותו - כשיטת רבנן בכל הפקר דפקעה הבעלות מיד.

והגרשש"ק בחידושיו [סימן נ ס"ק ג - בנפמ"ח] הביא מדברי הרמב"ן - מובא בשטמ"ק ב"מ [י] וז"ל, "דהכא אינו חב הוא דכיון דלא זכה בה אדם כו' ובעל אבידה גופי' הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם - בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם, ועוד שהרי נתייאש ויצאה מרשותו ביאוש" עכ"ל, ודייק מסוף דברי' דע"י יאוש יצאה מרשותו, והיינו כרש"י, ויש כמה קושיות בשיטת רש"י והרמב"ן דהוי כהפקר - וכדלהלן:

א] הרי א"א להקדיש ולמכור ולהפקיר דבר שאינו ברשותו - ביד הגזלן, ויאוש מהני ביד הגזלן - ומוכרח שאינו הפקר - כך הבאנו בשם הפנ"י.

ב] הקצוה"ח הוכיח דבודאי שביאוש זה לא יצאה מרשותו דאל"כ האיך שייך בזה הרי שלך לפניך, וביארנו היטב עומק הקושי' - ופלא על האחרונים שהבינו כן - וזו קשה על שיטת רש"י.

ג] האיך חובת השבה מעכבת יאוש אי הוי כהפקר - והיינו ראיית התוס' לזה שיאוש אינו הפקר - וצ"ע.

ד] קושי' הפנ"י דאי יאוש כהפקר למה לא מהני בקרקעות כהפקר.

## דברי הגרשש"ק לחלק בין גזילה ואבידה.

והגרשש"ק בחידושיו [סימן נ ס"ק ג - בנפמ"ח] כתב דחלוק יאוש דגזילה מיאוש דאבידה - כיון שגזילה פחות אבוד מהאבוד של אבידה - ולכן רק באבידה ס"ל לרש"י שיוצא מרשותו, אבל בגזילה מודה לתוס' דאינה יוצא מרשותו ואינו אלא בגדר 'היתר זכייה' - וכסברת הקצוה"ח והנתה"מ בתוס' - ועיין בהערה [[5]](#footnote-5) שהבאנו לשונו - אולם הא גופא צ"ב דהאיך מתחלקים הדינים וילפינן זמ"ז - ובתוך דבריו ביאר הגרשש"ק "שהיאוש בעצמו אינו הפקר רק היתר לזכייה וכו' ורק הדין היתר זכייה והמציאות שהוא אבוד מן הבעלים וכו' מוציאו מרשות בעלים לגמרי וחשיב כדבר של הפקר".

הרי שהיאוש הוא ההיתר זכייה וזה פועל חלות הפקר - אלא שבאבידה זה פועל חלות הפקר ובגזילה זה לא פועל כן.

## מיושב כל הקושיות.

ולדבריו מיושב הכל:

א] מה שהקשו שא"א להפקיר דבר שאינו ברשותו - הרי לדרך זו היאוש עצמו אינו הפקר - רק היתר זכייה וההפקר חיילא מכחו מאליו.

ב] מה שהוכיח הקצוה"ח דבודאי שביאוש זה לא יצאה מרשותו מהדין הרי שלך לפניך - הרי לדרך זו - זה גזילה וזה אבידה - ובגזילה אומר הרי שלך לפניך.

ג] הקשינו דהאיך חובת השבה בגזילה מעכבת יאוש אי הוי כהפקר - והתשובה שבגזילה אינה כיאוש - וצ"ל דבאיסורא אתי' לידי' באבידה הוא כהרמב"ן מדין יד שומר כיד בעה"ב.

ד] קושי' הפנ"י דאי יאוש כהפקר למה לא מהני בקרקעות כהפקר - והתשובה שהוא לא מפקיר - רק ההפקר חל מאליו מכח מה שהוא מתייאש - ויאוש לא מהני בקרקע רק במה שאינו ברשותו - ולא מה שעומד ברשותו.

## מצאנו דבהפקר לעניים רבנן מודי להפקר של רבי יוסי, ובהפקר של ביטול חמץ מצאנו איפכא דרבי יוסי מודה להפקר של רבנן.

והנה אף שהגרשש"ק ביאר את הדברים - אכתי יש כאן חידוש דמשכחת לה תרי אופנים של יאוש, דחיילא כהפקעת בעלות וחיילא כהיתר זכייה - ותלוי לפי המצבים השונים שבו קיים היאוש.

ונראה לבאר נקודה זו - ובהקדם מה דמצאנו כעין זה בהפקר עצמו - ושוב נבאר את עיקר החלוקה בין גזילה לאבידה קצת באופן אחר.

דהנה בהפקר לעניים ולא לעשירים דמהני לב"ש - וגם ב"ה מודה דהפקר לישראל ולא לעכו"ם מהני [לדעת ר"י בירושלמי ריש פ"ו דפאה] - ויש לעיין דאיך שייך הפקעת בעלות ביחס לעניים וביחס לעשירים הבעלות עדיין קיימת - הא יש כאן סתירה מיניה וביה, וזה תמוה מאד - [והרי לא נעשה שיור של 'חוץ מעשירים' אלא דלעשירים מעיקרא לא נעשה ההפקר] - ובתורת זרעים [פאה פ"ה משנה א' - עמוד כ"ב] עמד בזה - ונראה קצת מדבריו שרוצה לומר דבהפקר רגיל ודאי דלא שייך לומר כן אכן הכא יכולים לומר כן דהכא רבנן יודו לרבי יוסי - [ואף דלא מפורש כן בדברי התורת זרעים - אכן כן נראה לומר עפ"י מה שביאר בהמשך דבריו - וכדיבואר].

והיינו דמשכחת לה תרי אנפי הפקר, לרבי יוסי לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות לוקח - והיינו דכעת חיילא היתר זכייה גרידא - ולאחר מכן מופקע הבעלות כשאחרים יזכו בו - ורק לרבנן איכא הפקעת הבעלות לגמרי מיד - ונראה דהכא ע"כ דרבנן יודו לרבי יוסי - וחיילא היתר זכייה לעניים ולא לעשירים, והושלמה ההפקעת בעלות כשיזכו בהם עניים - והדברים מוכרחים - אלא דהיא גופא צ"ב דאיך נוכל לומר שהפקר חל לפי מה שרוצים שיחול - הא כל חלות יש לה גדרים משלו והכא מצאנו שגדרי החלות משתנים - וצ"ע.

והתורת זרעים הביא לתמוה כעין זה מיניה וביה בסוגי' בנדרים [מ"ד] דמבואר דאף דמצאנו דרק לפי ר"י הפקר לא יצאה מרשות בעלים עד זוכה בה אחר, ורבנן חולקים - אכן סו"ס גם לדידן היכא דאיכא אומדנא שרוצה כן וכגון בהפקר לזמן אז באמת לא יצא מרשותו גם לדידן [[6]](#footnote-6) - וצ"ע.

ובאמת שיש להוסיף - דכעין זה צ"ב בהפקר בביטול חמץ דלכמה ראשונים מהני מטעם הפקר - והקשה הר"ן ריש פסחים דאיך מהני לרבי יוסי דלא יצאה מרשות בעלים, וביאר דבהפקר של ביטול חמץ מודו רבי יוסי לרבנן דפקעה בעלותו - ולהלן נבאר איך מהני - אכן סו"ס הכא מצאנו לאידך גיסא - דבביטול חמץ רבי יוסי מודה לרבנן ובהפקר לעניים מצאנו דרבנן מודי ולרבי יוסי - וצ"ב.

ומצאנו דברים מפורשים בהמשך הסוגי' בנדרים [מה] בשיטת רבי יוסי דמודה לרבנן בהפקר לפני ג' - ועיי"ש בר"ן - הבאנו לשונו בהערה [[7]](#footnote-7) - הרי דפלוגתא זו משכחת לה דמודו זל"ז באופנים מסויימים.

# פרק ביסוד הגרשש"ק שהפקר כנדריםובגדר ההפקר של ביטול חמץ.

## ז' קושיות של הגרשש"ק על הקצוה"ח דהפקר מטעם נדר.

ונקדים ביסוד השע"י [ש"ה סוף פכ"ג] בחידוש הגדול של הרמב"ם דהפקר מטעם נדר, ופי' הקצוה"ח שזה כנדר על הגברא לא לזכות בו, ולכן בהפקיר ומת שוב אין היורשים חייבים בנדרו - והק' על זה הגרשש"ק ז' קושיות:

א] איך אפשר לחזור ולזכות בהפקר, הא עובר בזה על הנדר.

ב] למה א"א להפקיר חפץ שאינו ברשותו, הא אין שום חלות בחפצא, דכל הנדר הוא אך ורק בגברא, ומה אכפת לן שהחפץ אינו ברשותו.

ג] איך שייך הפקר בגוי, וכמבואר בגיטין [מ"ז.], הא גוי אינו בפרשת נדרים.

ד] שי' ב"ה היא דלא חל הפקר לעניים ולא לעשירים דילפינן משמיטה דבעינן הפקר לכל, וקשה, דאם הפקר מדין נדר אתינן עלה, א"כ למה לא יהני בהפקיר רק לעניים, ומ"ש מכל נדר שנודר על יחיד או עניים וא"צ נדר לכל, ויתירא מזו קשה, דאיך שייך ללמוד דיני נדרים מדיני שמיטה דלא שייכי זה לזה כלל.

ה] איך אמרינן דע"י ההפקר החפץ יוצא מרשותו [חוץ משיטת ר' יוסי דבאמת אינו יוצא מרשותו], דאיך ע"י הנדר יוצא החפץ מרשותו.

ו] עיין בדברי הר"ן בנדרים [ס"ה] דמבואר דלא מהני שאילה בהפקר, ולדעת הקצוה"ח ברמב"ם למה לא יהני בזה שאילה ומ"ש משאר נדרים דמהני בהו שאילה.

ז] אם הפקר הוא נדר פשוט, א"כ למה לא מהני הפקר לפני גדלות כמו דמהני נדר במופלא סמוך לאיש.

## דרכו של הגרשש"ק בגדר הדין דהפקר מטעם נדר, דביסודה נתחדשה חלות דין התייחדות בחפץ.

וע"כ דהביאור בדברי הרמב"ם דהפקר מטעם נדר אינו כפשוטו וכמו שהבין הקצוה"ח, ובביאור הדברים מפרש הגרשש"ק, דכמו דבנדר הוא מחיל חלות איסור בדיבורו בחפץ, כמו"כ בהפקר הוא מחיל חלות הפקר בחפץ, והגדר בחלות זו הוא שיש התייחדות בחפץ שהוא מתייחד לשליטת העולם, ומכוח התייחדות זו דחלה בחפץ חל ההפקר בחפץ והוא יוצא מרשותו, כן הביאור בשיטת הרמב"ם דהפקר מטעם נדר.

## בדברי התורת זרעים דבעכו"ם איכא נדר בלי הלכות נדרים, ודומה לדברי הרמב"ם ש"ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר", נדר בלי דינים של נדר.

ומצאנו בתורת זרעים [שם] שהרחיב בעיקר יסוד זה של הגרשש"ק - [בנוסח אחר מהשערי ישר - בלי להביא מהשערי ישר] - ואלו דבריו:

כתב הרמב"ם - "ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו", וביאר בזה דאף דפשוט דליכא בל יחל ומוצא שפתיך תשמור בהפקר, אכן בנדר עצמו - מלבד המצוות והאיסורים של הנדר איכא מציאות וחפצא של נדר, דחל חלות תורת נדר בחפצא והתורת נדר שחלה בחפצא היא זאת שקובעת דינים בחפצא, וחלות זו חיילא עוד לפני הדינים עצמם, ואדרבה, הדינים רק חיילו מכח הנדר שחל בפצא, וה"ה בהפקר התורת הפקר שחל בחפצא גורמת לדינים השונים של הפקר לחול.

הנדר בלי המצוות ואיסורים שחל ע"י הנדר עצמו - הך נדר יש בהפקר, והך נדר יש בעכו"ם דאיתרבו לנדרים ונדבות בלי שנכללו במצוות ואיסורים של הנדרים - לא של נדרי איסור ולא של נדרי הקדש.

זו כוונת הרמב"ם "אעפ"י שאינו כנדר" והיינו שלא חלו שום מצוות ואיסורים של הנדר - אולם "הרי הוא כמו נדר" והיינו שיש כאן חלות ומציאות ותורת נדר, "שאסור לחזור בו" - והיינו הקביעה שחל בנדר שלא נותנת לחזור בו - הך קביעה חיילא בחפצא שמחמתה החפץ הוא הפקר, וכעת יחולו כבר כל הדינים השונים שיש בהפקר.

ונראה - דהן הן דברי הרא"ש בנדרים [כט:]: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - וחייב לקיים דבריו כאילו נדר דכתיב מוצא שפתיך תשמור ולא מצי למיהדר ביה", הקביעה שחל ע"י הנדר ד"לא מצי למיהדר ביה" - אינו דין אלא מציאות, א"א לחזור בו כמו שא"א לחזור מכל קנין, אבל אין זה מדיני חושן משפט אלא מדיני נדרים, וזה מהחידושים שנתחדשו בחלות תורת נדר, ולזה איתרבו עכו"ם - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם נדרים [סימן ו] מה שנתבאר עפ"י כל הנ"ל.

## חידושי דינים בהפקר כנדר.

התורת זרעים הוכיח יסוד זה מב' קושיות גדולות - דהנה הפשטות בהפקר היינו שהסתלקה הבעלות מהחפצא כמו שהסתלקה בנכסי הגר, אכן קשה לומר כן מתרי טעמי:

א] כל המושג של הפקר לעניים ולא לעשירים דכו"ע מודי שיש כזה חלות בלקט שכחה ופאה וכל הנידון הוא האם אפשר לעשות כן בהפקר, ולפי ב"ש עושים כן, והעשיר אינו זוכה בו והעני זוכה בו, ועיין ראב"ד עדיות [פ"ד מ"ג], וגם ב"ה מודה דהפקר לישראל ולא לעכו"ם מהני [לדעת ר"י בירושלמי ריש פ"ו דפאה], קשה, אטו הבעלות שלו קיימת לגמרי כלפי העשירים ולא קיימת בכלל כלפי העניים, וצ"ע.

ב] בנדרים [מ"ד] מצאנו דלפי ר"י הפקר לא יצאה מרשות בעלים עד זוכה בה אחר, ולדידן היכא דאיכא אומדנא שרוצה כן וכגון בהפקר לזמן אז באמת לא יצא מרשותו גם לדידן, וזה תמוה, דאי הפקר היינו סילוק בעלות א"כ מה שייך כל הני חלוקות - היאך אמרינן דלא יצאה מרשותו אחרי שחל ההפקר שהוא סילוק בעלות.

ומוכרח שהפקר אינו סילוק בעלות פשוט - כמו בנכסי הגר - אלא שחל תורת הפקר בחפצא שמכחו חלו הדינים השונים.

ונבאר את דבריו בזה - חלות שם הפקר - היינו 'קביעה' שקובע בחפצא תורת הפקר - והיינו דכמו שבנדר נקבע בחפצא שהוא 'מופרש ומיוחד' - ומחמת זה נהיה אסור בבל יחל, כמו כן הפקר פירושו חפץ שכבר לא עומד לו וכבר אינו ככל חפץ בעלותו שעומד לו, ואחרי שהחפץ במצב שכבר לא עומד לו ככל בעלות אחרת, שוב חלים דינים שונים מכח המצב הזה, שיש מצבים בהפקר שהחפצא יוצאת לגמרי מרשותו, ויש מצבים שאינו יוצאת, ובהפקר לעניים, החפצא כבר לא עומדת לו לגבי עניים ויש דין כלפיהם שהם יכולים לזכות בו, והחפצא כבר עומד להם, החפץ הוא שלו ועומד להם, ולכן העשירים נמנעים מלזכות בו.

## דברי הר"ן בהפקר של ביטול חמץ.

עפי"ז ביאר הגרשש"ק [שם] את דברי הר"ן בריש פסחים דיעויי"ש בר"ן שהקשה דמצאנו ב' חידושים בהפקר של ביטול חמץ, חידוש ב'מעשה' וחידוש בחלות, א] ב'מעשה' הפקר איכא חידוש שא"צ הפקר בפה ומהני בליבו, ועוד דלשון עפר מהני הכא אף דלא מהני בשאר הפקר, ב] גם ב'חלות' הפקר איכא חידוש, דלשיטת ר"י אין ההפקר יוצא מרשותו עד שזוכה בו אחר, והכא יוצא מרשותו מיד, ודו"ק.

ופי' הר"ן דהא דמהני בכה"ג היינו משום שבאמת כל חמץ כבר אינו ברשותו כיון שהוא אסור בהנאה, אלא דנתחדש דעשאן הכתוב כשלו, ובביטול הוא מגלה דעתו דלא ניחא ליה במה שהעמידה התורה ברשותו, ולהכי לדידיה לא נתחדש החידוש שנאמר בכל חמץ ד"עשאן הכתוב כשלו" - ונאמרו בדבריו ב' דרכים - א] עיין בזה במקור חיים [פתיחה לסי' תל"א, ולהלן סי' תמ"ח ס"ק ט'] מה שכתב בזה, ב] באופן אחר עיין בזה בפמ"ג [א"א תל"א ס"ק ב'] - ועיין בדברינו באמרות אברהם פסחים [סימן טז] מה שיש להעיר בזה.

## עפי"ז מבאר דגם בביטול חמץ נתחדש דין התייחדות בחפץ, אלא דחלוק מההתייחדות בהפקר דעלמא.

אולם עפ"י כל היסוד הנ"ל סלל הגרשש"ק בזה דרך שלישית בדברי הר"ן בגדר הדין ביטול בחמץ, דהנה, בחמץ דהחפץ נאסר לעולם, הרי אין כאן מהלך ליחדו לשליטת אחרים, דוודאי דהחמץ לא יעמוד לשימוש של אחרים, וע"כ דנתחדשה התייחדות אחרת, דמייחדו לאיסורו להחשיבו כעפר, והדמיון להפקר הוא, דכמו דבהפקר ראינו דהתייחדות החפץ לשליטת העולם מוציאה מרשותו, כמו"כ התייחדות כזו להחשיבו ככלום וכאין בו שימוש, גם זו מוציאה מרשותו ובזה נהיה הפקר.

ולדרך זו י"ל, דזה סוג התייחדות חדשה בחפץ שנתחדש בגזה"כ של תשביתו או ב"י ולא מצאנו כן בכה"ת כולה, ומהני דווקא כאן מגזה"כ, ולזה צריכים גזה"כ דתשביתו.

אמנם, עיקר התייחדות זו קיל טפי מכל התייחדות של הפקר, דהכא כיון דיש כבר סיבה בחפץ להתייחד כן, דחמץ הנאסר חשיבא מצד הדינים שלו כעפר וככלום, וממילא דהכא קל טפי ההתייחדות כיון שהסיבה כבר קיימת בחפץ ודלא כשאר הפקר, ומה"ט א"צ דיבור וסגי בביטול בליבו, וזו כוונת הר"ן ד"עשאן הכתוב", ודו"ק.

והא דלשון עפר מהני כאן ודלא כשאר הפקר דעלמא, גם זה מטעם הנ"ל, דכיון דההתייחדות היא למטרה זו להיות אצלו כעפר וככלום, שוב מתאים לשון זו להתייחדות זו.

## מבאר למה הכא אמרינן דהחפץ יצא מרשותו מיד ודלא כהפקר דעלמא לר"י הגלילי.

אולם אכתי לא נתבאר למה חלוק עצם החלות הפקר מהחלות ביטול, והיינו דאם לשיטת ר' יוסי כל חלות הפקר רק הושלמה כשיוצא לרשות אחרים, א"כ איך ישתנה כאן בביטול, דאף דהמעשה קיל טפי, אכן היכן נתחדש חלות חדשה - ועיין מה שנתבאר בשערי ישר בנקודה זו.

ונראה שיש לומר בזה באופן אחר - והוא - שגם חידושו של ר' יוסי שצריך שאחרים יזכו בו לצאת מרשותו, דאין זו הלכה בחלות ההפקר, רק דזו הלכה בגמר ההתייחדות עצמה, דבזה שאחרים שולטים בו בזה נהיה החפץ מיוחד לאחרים "בפועל" וזה עומק שיטת ר' יוסי, וממילא דבחמץ שכבר מונח ההתייחדות בחפץ עצמו - שוב א"צ לזה, ודו"ק.

## סיכום הגדר בנדר כהפקר - וביאור החילוקי דינים שמצאנו בהפקר.

ונמצא שסיכום וסדר הדברים הוא כך:

א] מצאנו שענין הנדר וענין ההפקר הוא קביעה מסויימת בחפצא לייחדו למטרה מסויימת.

ב] מכח זה מתחדש שיש דינים שנובעים מהנדר, והיינו דיני 'איסור' בנדר ודיני 'קלישות בעלות' בהפקר.

ג] ממילא יש לומר שכל פלוגתת רבי יוסי ורבנן בהפקר אינו בעיקר העשייה של האדם - האם הוא מפקיע בעלות או הוא מתיר זכייה, וגם אינו אלא בעיקר הגדרת החלות של הפקר - אלא בנקודה שלישית - והיא - שאין מחלוקת לא בעשייה ולא בחלות של ההתייחדות והקביעה בחפצא - וכל פלוגתתם היא בתוצאה - והיינו בגדר הקלישות בבעלות שחלה מכח הקביעה בחפצא.

ד] מעתה יש לומר עוד - שרמת הקלישות מיתלי תלי בתנאים מסביב, ולכן משכחת לה באופנים שמודים זל"ז, לשני הצדדים.

ה] אחד מהתנאים הם שבחפץ שיש בו סיבה מוקדמת לא לעמוד לבעליו - הכא כו"ע מודי לרבנן שיש הפקעה גמורה של הבעלות, וזה מה שמצאנו בחמץ.

ו] תנאי נוסף הוא שבאופן שהתורת הפקר שנקבע בחפצא הוא בפני ג' - להעמידו לכל העולם - אז גם כאן החפצא עומדת לכל העולם [וכדהבאנו לעיל מהר"ן], הלכך יש הפקעה גמורה לכו"ע.

ז] מאידך גיסא כשיש הגבלה בתורת הפקר, וכגון בהפקר לזמן שיש עדיין שייכות של הבעלים לחפצא שוב מודי רבנן לרבי יוסי דלא חיילא כל ההפקעה, וחיילא ק בתורת היתר זכייה.

ח] כך יש לומר נמי בהפקר לעניים - [אף דלא מפורש כן בתורת זרעים אכן כן נראה לפרש עפ"י דבריו].

ותמצית הדברים - שבפרשת הפקר לא נתחדשה סוגים שונים של עשייה - אלא שבפרשת הפקר נתחדשה קביעה אחת של הפקר - אלא שהסוגים השונים של הפקעה ופגיעה בבעלותו נובעים מצורת הקביעה או מכח הדינים המוקדמים שיש כבר בחפץ.

# פרק גביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידהאי יאוש כהפקר או לא.

## כמה חידושי דינים ביאוש כהפקר.

הדרנא לסוגית יאוש ולסוגית יאוש כהפקר - דמעתה נראה דנוכל לבאר את החידוש הגדול שיש בהפקר זה של יאוש, ונתחדש בו א] מהני באינו רשותו [בגזלן], ב] לא מהני בחפץ ברשותו ממש ולכן לא מהני בקרקע, ודלא כהפקר, ג] באבידה יש הפקעת בעלות לעומת גזילה ששם הגדר כרבי יוסי [חילוק הגרשש"ק] - וכל החילוקי דינים הכא הם מוחדשים.

## גדר הדין יאוש כהפקר דמתחלקים הדינים מכל הפקר דעלמא לגבי אינו ברשותו.

ונראה עפ"י הנ"ל - שכמו שמצאנו בביטול חמץ שההפקר משתלב ומתייחס למצב שכבר קיים בתוך האיסורי הנאה של החמץ, להשלימו ולעשותו לחפצא שאין בה כלום - ולכן מודה רבי יוסי לרבנן שהושלמה ההפקעה של הבעלות מיד - וממילא נראה עוד - שכמו שיש מציאות של 'איסורי הנאה' שההפקר מיוחס למצב הזה - כמו כן יש מצב של 'אבוד' - והיינו שחפץ אבוד יש לו גדר מיוחד של הפקר שמתאים ומשתלב ומשלים את המצב האבוד - וכבר נתבאר בריש דברינו בשם הגרב"ד שה'שם אבוד' הוא המתיר והיאוש משלים את המצב האבוד בחפצא לעשותו כאבידה גמורה.

וזה הביאור למה יאוש כהפקר מהני דווקא בחפץ שאינו ברשותו ולא מהני בקרקע, ומאידך לכן לא אכפת לן בזה שהחפץ אינו ברשותו - והיינו ביד גזלן - דנראה דאדרבה - הרי זה גופא ההפקר המסויים של השלמת מצד האבוד - ולכן לא אכפת לן מה שזה אבוד ולכן גם צריכים שיהיה אבוד - ודו"ק.

## מחלק בין ביטול חמץ ליאוש דאבידה לגבי אינו ברשותו.

ובזה יש לחלק בין חמץ דלא מהני באינו ברשותו ליאוש דמהני באינו ברשותו - שאף ששניהם שוין לגבי זה דהכא מודה רבי יוסי לרבנן שיוצא מרשותו [לשיטת רש"י שיאוש כהפקר, ולמבואר בר"ן דכך הדין בחמץ], והיי"ט שכל תורת הפקר מתאים לסוג התייחדות וקביעה שבאים לעשות בחפצא - וזה מיתלי תלי מה המצב המוקדם בחפצא שבאים להשתלב עמו, שבחמץ שאינו עומד לכלום בזה קובעים אותו כלא עומד לכלום, ובזה פקע הבעלות, ולכן מהני לשון כעפרא דארעא כיון שזה התוכן של הקביעה לעשותו ללא עומד לכלום, אכן סו"ס בלי שהחפץ יעמוד תחת שליטתו אין לו סמכות וכח לקבוע מצב כזה בחפצא, שקביעה זו תלויה בבעלים שיש לו שליטה בחפצא, אכן ביאוש באבידה וגזילה - הכא באים לקבוע את החפץ כחפץ אבוד - והיינו להשלים את המצב האבוד ע"י היאוש כהפקר - והכא מה שהחפץ אינו ברשותו הוא כל כולו מעלה - וזה תנאי נצרך לכל ענינו של האבוד הזה - הלכך הכא לא שייך שהדין אינו ברשותו יעכב עשייה וחלות זו.

## מבאר עוד דמתחלקים אבידה וגזילה כיון שהגדר בזה הוא שההפקר בא להשלים את המצב האבוד בחפצא.

ומעתה נראה עוד ובהקדם מה שנתבאר להלן [סימן ח / ט] דחלוק התורת אבוד בגזילה מאבידה מחמת החובת השבה שבגזילה שזה מגרע את התורת אבוד בזה שהחפצא צריך לשוב - וזה כל החסרון של באיסורא אתי' לידי' - ונמצא שהתורת אבוד באבידה היא אבידה גמורה לעומת התורת אבוד בגזילה שאינה אבידה גמורה - ולכן יש צד שיאוש קונה באבידה ולא בגזילה.

וממילא שיש לומר דגם לפי הצד דמהני יאוש בגזילה כמו באבידה - אכן אכתי אין לדמות את רמת ודרגת התורת אבוד של אבידה לרמת ודרגת התורת אבוד של גזילה - הלכך שפיר מתחלקים הדינים היוצאים בגדר הקלישות בכח בעלים מכח שני המצבים השונים של אבוד שקיימים כאן.

והיינו שהקלישות מכח היאוש בגזילה היא כעין הפקר דרבי יוסי והקלישות מכח היאוש באבידה היא כעין הפקר לרבנן - דכמו שמצאנו שיש מצב של חמץ בפסח בחפץ שמפקירים - דהכא יודה רבי יוסי לרבנן - שהרי החפץ נמצא בתוך מצב שהוא לא עומד לכלום - ה"ה שמצב אבוד של אבידה משלב את ההפקר של יאוש להפקיע לגמרי את הבעלות לעומת המצב האבוד של גזילה שאינו כל כך אבוד - והכא יודו רבנן לרבי יוסי שלא יצא מרשותו ומבעלותו - ורק כשאחרים ישלטו בו אז יגמר ההוצאה מרשותו.

## בדברי הקצוה"ח דחלוק יאוש מהפקר גם לרש"י - ונפ"מ לגבי דעת אחרת.

עוד יש להקדים בדברי הקצוה"ח [סימן שסב ס"ק א] שמחלק בין יאוש להפקר גם בשיטת רש"י - לגבי הא דבדעת אחרת מקנה יש זכיה לקטן, וז"ל: "דאפי' לדעת הנימו"י פ"ק דמציעא [יב.] דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה, וכן דעת רש"י שם [יב.], יאוש אינו מטעם הפקר כמ"ש תוס' במרובה, ואפי' לדעת רש"י דס"ל דיאוש מטעם הפקר - מכל מקום אינו הפקר מדעת, אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר - אבל אין בו משום הפקר מדעת".

ונראה דלפי מה שנתבאר עפ"י הגרב"ד שההפקר של יאוש לא פועל לבד - רק שהוא משלים את המצב האבוד בחפצא והפקעת הבלעות חיילא ע"י המצב האבוד - שוב מובן יותר בפשיטות למה ליכא דין דעת אחרת, שאין זה הפקר דידיה, רק ההפקר והפקעת בעלות מכח המצב האבוד.

## נפ"מ נוספת שהתורת הפקר הזה לא בעי זכייה וקנין מחדש לאחר השבה.

ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן מו] שחידשנו עוד שיש הבדל בין הפקר דעלמא דפשוט דבעינן מעשה קנין לזכות בזה שוב, לעומת יאוש הפקר דלא צריך, וזה מוסבר עפ"י הגרב"ד שהפקעת הבעלות חיילא מכח המצב האבוד בחפצא וממילא שהפקעה זו מתחדשת תמיד ומיתלי תלי במצב האבוד - והפקעה זו מפסיקה ברגע שהחפץ חוזר לבעליו - עיי"ש מה שנתבאר בזה.

## תוספת דברים בזוטו של ים ויאוש שלא מדעת ומכנשתא דבי דרי.

עפ"י כל הנ"ל יש להוסיף ולבאר תוספת דברים בדין יאוש בזוטו של ים וכם בגדר הדין יאוש שלא מדעת ובדין מכנשתא דבי דרי – עיין בדברינו בהמשך.

# פרק דלמה הפקר דחמץ והפקר דיאושמהני בלב וא"צ דבור.

## מעורר דא"צ דיבור בהפקר דביטול חמץ והפקר דיאוש - ודלא כהפקר דעלמא

הבאנו לעיל את קושי' הר"ן ריש פסחים דלמה בהפקר דעלמא בעינן שיפקיר בפיו לעומת ביטול חמץ שגם זה מדינא דהפקר ואעפי"כ מהני בלב, ותירץ דחמץ ממילא אינו ברשותו, אלא שעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו - לחייבו - הלכך שפיר מהני בזה הפקר בלב - שהוא מסכים עם המצב שממילא קיים בחמץ, ולכן זה מהני בלב - ויש להעיר דגם הפקר דיאוש מהני בלב, ומה הטעם בזה.

## ביאור החילוק בין ניוחתא בכלאים למחשבת פיגול.

ונראה עפ"י כל הנ"ל ובהקדם יסוד אחד - והוא דמצאנו חידוש בגדר הניחותא בכלאי הכרם, דמבואר דרק כשיש ניחותא של הבעלים הוא דנאסר הכרם, וכבר ביארו דשאני גדר הניחותא בכלאי הכרם ממחשבת פיגול, דבפיגול, המחשבה היא מחשבה חיובית של עשייה שקובעת מתי לאכול את הקרבן, ובכך קובע את הקרבן לקרבן פיגול, אולם בכלאים אינו כן, דהכא אין כאן מחשבה חיובית לקבוע כאן כלאים, אלא שיש כאן ניחותא למצב של כלאים, דניחא ליה בזה והוא מרוצה בהך מצב - ובזה חיילא האיסור כלאים מעצמו.

וסברא זו אמר הגר"ש רוזובסקי [ריש ב"ב ס"ק ל"ג] לבאר למה הניחותא בכלאים מיקרי "גרמי" וכמבואר ברמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי], ולעומת זאת מחשבת פיגול חשיב כמזיק בידים וכמבואר בתוס' ב"ק [ק'], וביאר דשאני מחשבה מניחותא, דמחשבה הוא "פעולת מחשבה" וחשיב כמזיק בידים לעומת ניחותא שאין כאן שום פעולה ועשייה אלא שהוא מרוצה מהמצב והשלים עם העובדא שיש כאן כלאים, וזה לא מיקרי "פעולה" של מחשבה, ועי' בהערה [[8]](#footnote-8).

ונוסיף עוד - דפשוט דלא צריכים דיבור בניחותא של כלאים אכן בהרבה ראשונים מבואר שיש דין דיבור במחשבה של פיגול, והחילוק כנ"ל, דבמידי דעשייה בעי דיבור ובמידי דניחותא סגי בלי דיבור.

## ביאור החילוק בין מחשבה בהפרשת תרומה למחשבה בביטול חמץ, ומחלק עוד בין הפרשת פאה - וכעין זה בכמה דוכתי.

וע"ד זה יבואר נמי החילוק בין מחשבה בתרומה למחשבה בביטול חמץ - דהנה - יעויין בב"י [סי' תל"ב] שכתב דמה דלא מברכים על ביטול חמץ, היינו משום שהוא בלב, וי"ל דזה הלכה בעלמא דצריך פעולה בידים לברכה, אולם נראה להוכיח שיש בזה מהלך אחר - שבאמת דומה למצות השמטת כספים דליכא בזה ברכה, כיון שבמחשבתו ליכא תורת עשייה ומעשה כלל, ויש כאן קיום מצוה בלי מעשה מצוה, ויש להוכיח כן ממה שהק' האחרונים על הב"י מהפרשת תרומה שמברכים על הפרשה בלב - ועיין בהערה [[9]](#footnote-9) במה שדנו בזה - והגר"ח שמואלביץ תירץ דכוונת הב"י דאין "עשייה" כלל, דסגי בגילוי דעת בעלמא שאינו רוצה בחמץ ושזה כעפרא דארעא - ומסיח דעת ממנו, וכמבואר בלשון רש"י בפסחים [ד] - והיינו דבביטול חמץ לא היה מצידו שום "עשייה" כלל, משא"כ בתרומה, אף דמהני במחשבה אבל סו"ס יש "עשייה" והוא פועל חלות תרומה בעשייה זו, ושפיר מברך, וברכה תלויה בעשייה - וגם עשייה במחשבה מיקרי עשייה - אבל בלי עשייה ליכא ברכה - עכתו"ד.

ובאמת דמצאנו גם בהפרשה עצמה שכשאין בה "עשייה", דאין בה ברכה, ודומה לביטול חמץ, דהנה, יעויין בתורת זרעים סוף פאה שהסתפק בדין קריאת שם בפאה, אי דומה לקריאת שם דתרו"מ שיש בו "עשייה" או שאין בו "עשייה", רק "עזיבה", וע"י עזיבה דבעלים ממילא חיילא בו שם פאה וממון עניים, וכתב דנפ"מ לשליחות, דלא שייך שליחות אלא כשיש עשייה, אבל אם זה "עזיבה" ליכא שליחות, ועוד נפ"מ לענין ברכה, דברכה צריך מעשה מצוה, ואם ליכא עשייה, שוב אין מעשה מצוה, וליכא ברכה, והביא מהאבודרהם דאין ברכה מטעם הנ"ל, ומבואר כנ"ל, הרי לן "הפרשה" דאין לו תורת "עשייה", ודומה כבר לביטול חמץ, וחלוק מ"הפרשה" דתרו"מ - וע"ע בזה בהערה [[10]](#footnote-10).

## מחלק עוד בין לב לפה במחילה וסילוק ועוד.

ועיקר חילוק זה בין לב לפה מצאנו במחילה דזה מהני בחוב שכבר קיים ומאידך מצאנו סילוק דזה מהני רק בחוב שעדיין לא חל - כמו קנסות או בחיובים באירוסין שיחולו אחרי הנישואין דמהני בזה סילוק - ומבואר בקצוה"ח [סימן יב] שיש לחלק ביניהם לגבי אי מהני בלב או דבעינן פה - והיינו כנ"ל - זה בעשייה וזה לא בעשייה - וכתב שבכל דוכתי בעינן פה ולא מהני לב אלא היכא דאיכא קרא, ורק בסילוק פשוט דלא בעי פה וסגי במחשבה - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם פרק השולח [סימן ג / ה] לגבי תרי אנפי של ביטול שליחות, בגדרי עשייה ושלא בגדרי עשייה, ועיי"ש עוד לגבי הקמה של הבעל על הנדר של אשתו דדומה ליום שמעו שאינה בגדר עשייה ודומה לסילוק - דתרווייהו אינם בגדר עשייה - ולכן מהני בלב.

## ב' סוגים של הפקר - בעשייה ובלי עשייה.

ועפ"י הנ"ל למדנו דאיכא תרי גווני דהפקר - בעשייה ובלי עשייה - שבחמץ וכן ביאוש - הכא באים להשתלב עם מצב קיים בחפצא, מצב של איסורי הנאה [חמץ] ומצב של אבידה [יאוש], דומה לניחותא של כלאים שבאים להסכים עם המצב שכבר קיים בחפצא, וחסר בעשייה, לכן בתרוייהו לא צריכים דיבור.

# סימן גבדין יאוש והפקרבמכנשתא דבי דרי.

[במה שיש להעיר על רש"י בדין מכנשתא דבי דרי דמדין יאוש כהפקר אתינן עלה.](#_Toc24232753) <> [דברי המאירי לגבי דרגות שונות של הפקר – ודרכו של רש"י בזה.](#_Toc24232754) <> [יש אופנים שונים שחל מצב בחפץ שזה עומד לשליטת אחרים – וכולם מפרשת יאוש אתינן עלה.](#_Toc24232755) <>

## במה שיש להעיר על רש"י בדין מכנשתא דבי דרי דמדין יאוש כהפקר אתינן עלה.

הגמרא [כא.] דנה בדין פירות מפוזרין ופירשו למסקנה - "אמר רב עוקבא בר חמא, במכנשתא דבי דרי עסקינן, קב בארבע אמות דנפיש טרחייהו - לא טרח איניש ולא הדר אתי ושקיל להו, אפקורי מפקר להו. בציר מהכי - טרח והדר אתי ושקיל להו, ולא מפקר להו" ומבואר דמדין הפקר אתינן עלה, ועיין בעמוד ב' שאמרו בפירות מפוזרין שזה מכנשתא דבי דרי שיש כאן אבידה מדעת.

והנה רש"י כ' שהטעם בכל המשנה - גם מכנשתא דבי דרי, הוא משום ייאוש – ויאוש מדין הפקר – אולם הרי לשון הגמ' בזה הוא אפקורי מפקר להו ובפשטות הכוונה להפקר ממש, ועוד דהיכן מצאנו יאוש שלא באבידה – והכא אין אבידה שהרי הוא יודע היכן הם, וע"כ שזה באמת הפקר – ואף שביארנו לעיל [סימן ב] מה הכוונה שיאוש כהפקר, אבל הפקר אינו יאוש, שכל מי שמפקיר לא מתייאש, ולמה פירש שזה יאוש כהפקר ואל הפקר פשוט.

ואף שיש להקשות שבהפקר בעינן שיהיה דיבור ובפני שלושה, ורק ביאוש א"צ – וביארנו לעיל [סימן ב] טעם חילוק זה אף שיאוש הוא הפקר אכן הפקר עצמו לא מהני, אולם באמת מבואר בתוס' לקמן [ל:] דהיכא דיש אומדנא דדעתו להפקיר לא בעינן לא דיבור ולא בפני שלושה – ושוב קשה למה רש"י פירש שזה יאוש.

וכנראה שהיה קשה לרש"י שהפקר עצמו לא קשור לשמנה שכל הדין של המשנה הוא בסוגים שונים של אבידות שיש בהם יאוש - ולכן ליכא חובת השבה והוא זוכה, רק שרש"י למד שפקע מהם הבעלות, אכן סו"ס כולם מדין יאוש, אכן מי שהלך והפקיר לא איירי בזה דאין זה שייך למשנה ולכן הוא למד שגם מכנשתא דבי דרי מדין יאוש - אכן סו"ס קשה מה שהקשינו שאין כאן אבידה ואיזה יאוש שלא באבידה.

## דברי המאירי לגבי דרגות שונות של הפקר – ודרכו של רש"י בזה.

והנה יעויין במאירי [ל:] שכתב שיש ג' דרגות בהפקר, א] הפקר בעלמא בעי שלשה ובעי דבור, ב] היכא דיש אומדנא אז לא בעינן שלושה אבל עדיין בעינן דיבור, ודלא כתוס' [שם] שכשיש אומדנא גם לא בעי דיבור, ג] יש דברים שמן הסתם הפקירו וזה חלוק להרבה פנים - מהם מצד מיאוס הדבר על נפילתו או מצד טורח ליקוטו או מצד פחיתות הדבר - כמו שביארנו בראש הפרק וכו' ובאלו לא בעינן גם לדיבור.

והדרגא האחרונה הוא מכנשתא דבי דרי - ונראה שההגדרה בדברים הנ"ל היא דהיכא דיש חסרון מצד החפץ עצמו שאינו עומד כל כך לשימוש הבעלים מחמת מיאוסו או שטורח לאסוף אותו וכדו' – הכא יותר קל אלא דסו"ס צ"ב דלמה באמת בזה לא בעינן דיבור.

ונראה שרש"י למד כחילוק הנ"ל – אלא שיש בזה ב' דרכים שונים, שבאמת גם רש"י למד שההפקר הזה שונה מטעם הנ"ל מכל ההפקר כיון שיש סיבה בחפץ שהוא יעמוד לשליטת אחרים ולא לשליטה שלו, כמו שלמד המאירי, אלא שהמאירי למד שזה עדיין שייך לפרשת הפקר, אכן בנקודה זו רש"י חולק שהוא למד שזה שייך לפרשת יאוש גם בלי זה שזה אבידה.

## יש אופנים שונים שחל מצב בחפץ שזה עומד לשליטת אחרים – וכולם מפרשת יאוש אתינן עלה.

והביאור – שלמדנו לעיל [סימן ב] דחלוק יאוש מהפקר שיאוש אין בו עשייה ישירה בחפצא להחיל בו דינים - רק התורת אבוד בחפץ מעמיד אותו לשליטת אחרים – והיאוש משתלב עם המצב האבוד שיש כבר בחפצא - להשלים אותו להיות אבידה גמורה, והתורת אבוד מתיר אותו ולא היאוש, ולכן אין ביאוש דיני עשייה ולא בעי בפני שלשה או דיבור וכדומה, ודלא כהפקר שהיא עשייה שקובעת בה התייחדות לעמוד לשליטת אחרים.

ורש"י למד שאף שהתורה חידשה בפרשת יאוש שהמצב של אבידה הוא מצב בחפץ שמעמיד אותו לשיטת אחרים וזה המתיר בהשלמת היאוש – אכן ה"ה שכל מצב בחפץ שמעמיד את החפץ לשליטת אחרים מהני מפרשה זו – ודלא ככל הפקר שהוא מייחד את החפץ לכך בעיי הדידיה.

ורש"י למד שמכנשתא דבי דרי הוא גם מצב בחפץ שזה עומד לשליטת אחרים מחמת החסרון בחשיבות ומחמת גודל הטירחא שנצרכת לשימוש שלו, ומחמת המצב הזה שקיים בחפץ הוא משלים את המצב בהפקר דידיה – וזה דומה ליאוש שמשלים את המצב של אבידה בחפצא, ולכן אף שכאן אין אבידה ואין יאוש – רק הפקר – אכן ההפקר הזה הוא מעין העשייה של יאוש כלפי אבידה – וזו כוונת התנא להכניס את כל אלו ששייכים לפרשה זו – לתוך משנה זו.

ויתכן שזו כוונת רש"י במה שכתב שהיה כאן יאוש – שהכונה להפקר ששייך לפרשת יאוש מצד כל דיני העשייה – כיון שהמצב שיש בחפץ דומה למצב שיש באבידה – ודו"ק.

# סימן הדרכו של הקצוה"ח בשיטת התוס'בגדר איסורא אתא לידיה, לבאר דין חיוב דמים באבידהולחלק בין גוף לדמים לגבי היתירא דיאוש.

[שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.](#_Toc516787974) <> [בגדר החיוב השבת לפני נטילה.](#_Toc516787975) <> [תמיהא רבתי דהאיך החובת השבה מעכבו לקנות.](#_Toc516787976) <> [דרכו של הקצוה"ח בחידוש התוס' דבגזילה ואבידה קונה חפץ וחייב דמים, שיש חילוק בין גוף לדמים בבעלות החפץ.](#_Toc516787977) <> [מבאר שהערך והשווי הם חלק מגוף החפץ.](#_Toc516787978) <> [תורתו של הקובש"ע במעש"ש ממון גבוה - דמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה.](#_Toc516787979) <> [תוספת דברים בכל הנ"ל.](#_Toc516787980) <> [חידושי דינים שיתחדשו לדרכו של הקצוה"ח.](#_Toc516787981) <> [מתמה בעיקר דבריו, דמה שורש פשרה זו.](#_Toc516787982) <> [דין שמירה גם ערך החפץ ולא רק על גופו.](#_Toc516787983) <> [ב' מצבים שונים של אבידה, ברשות שומר וברשה"ר - ונפ"מ לגבי המצב של הערך בחפץ.](#_Toc516787984) <> דרכים אחרות בזה <>

## שיטת הרמב"ן בטעמא דבאיסורא אתי לידי'.

גרסינן בסוגי' – "בדבר שיש בו סימן - כולי עלמא לא פליגי, דלא הוי יאוש, ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף - לא הוי יאוש, דכי אתא לידיה - באיסורא הוא דאתא לידיה", ובטעמא דבאיסורא אתי' לידי' עיין בסוגי' בב"ק [סו.] דהיסתפקו אי מהני יאוש בגזילה, והצד דמהני – היינו "מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה, האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה, אלמא קני" – והצד דלא מהני בגזלן – היינו "דלמא לא דמיא לאבידה, אבידה הוא דכי אתאי לידיה - בהתירא אתיא לידיה, אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה".

ולא ברור האם הסברא דאיסורא אתי' לידי' באבידה בסוגי' דאלו מציאות דמי לדין איסורא את לידי' דגזילה בב"ק [שם], או דתרתי נינהו, ועיין להלן [סימן ,,,] דדעת הרמב"ן דטעמא דאבידה הוא דנעשה שומר וליכא יאוש ברשותו, והרי פשוט שבגזלה ליכא דין שומר, וא"כ מוכרח דלא דמי טעמא דגזילה לטעמא דאבידה - וכבר עמד בזה בקצוה"ח [סימן שסא – ב] וברעק"א בסוגיין, ויבואר שיטתו להלן – ויש שלמדו דבאיסורא אתי לידי' בגזילה היינו דעבר עלא יסור, וא"כ טעמא דאבידה מצד שומר וטעמא דגזילה מצד איסור גזילה.

## שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.

אולם התוס' בב"ק [שם ד"ה הכא נמי] חולק שהוא הביא שם את הסוגי' בב"מ דיאוש באבידה לאחר שנטלה חשיבא באיסורא אתיא לידיה ולא קנה, והק' דמהו הצד דגזילה מהני אי באבידה פשיטא לן בסוגי' הכא דלא קני באבידה.

למדנו מהתוס' דהך באיסורא אתא לידיה וההיא דב"מ חדא נינהו, ומבואר לפי"ז דבאיסורא אין הכוונה "דקעבר על איסור" כמו בגזילה רק הכוונה שיש כבר חובת השבה, וכ"ה לשון התוס' "דכבר נתחייב בהשבה" – ולכן פירשו דתרוייהו – אבידה וגזילה – שוין שבשניהם החובת השבה מעכבם מלקנות, אכן עיקר הסברא בזה צ"ב דלמה ההשבה מעכבו לקנות או מעכב את היאוש – וזה יבואר להלן [סימן ,,,].

לפי"ז למדנו פשט חדש סוגי' בב"ק דלפי שני הצדדים אמרינן דבאיסורא אתיא לידיה מעכב את הקנין של גזילה, אלא שיש ספק אם זה מעכבו מלקנות את גוף החפץ ואת דמיו או רק מעכבו לקנות את דמיו, וצריך עדיין לשלם – ורק את הגוף הוא קונה, ואז צריך לומר דהך ספק דסוגי' בב"ק הוא ספק גם באבידה - וכן הביא בפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ד] מהשלטי גיבורים באלו מציאות - דהך ספק בגזילה הוא ספק נמי באבידה, וע' ברעק"א בב"ק שמבאר את הספק באופן אחר מהתוס' אבל הוסיף לבאר למה לא הסתפקו באבידה עצמה, עייש"ה.

למדנו כאן חידוש גדול בתוס' באבידה - דאף לפי הצד דיאוש קונה - אבל אכתי חייב דמים כמו בגזילה – ויש בזה קושי' אלימתא – ויבואר בהמשך.

ובעיקר מה דמבואר הכא שהחובת השבה מעכבו לקנות - כן מבואר בנתה"מ [סי' שע"א בא"ד - ומשו"ה מהני יאוש בקרקע וכו'] דהוכיח דאף אי יאוש לא קנה, הא בקרקע ועבדים תמיד קנה, דהצד דלא קנה הוא מחמת החובת השבה, [וזהו באיסורא קאתי לידיה] ובקרקע ועבדים ליכא חובת השבה, [וקרקע משכחת לה בנשתקע שם הבעלים, וכגון א' שמכר לד' ונעלם השביל], עכ"פ מבואר דתלוי בהשבה.

## בגדר החיוב השבת לפני נטילה.

והנה, שי' הרמב"ם [גו"א פי"א] והר"ן [שטמ"ק בב"מ ל'.] דאבידה גם לפני שנטלה איכא השב תשיבם אם הבעלים עוד לא נתייאש, וזה דלא כהרמב"ן וריטב"א שם בשטמ"ק דרק לאחר שנטלה איכא השב תשיבם, ולפי"ז קשה, דאם מצא לפני יאוש ונטלה לאחר יאוש, הרי לא יקנה באבידה, דאיכא השב תשיבם.

וחילקו האחרונים - ברכ"ש [ב"מ סי' ט"ז ב'] בשם הגר"ח ואמרי משה [סימן ל"ז - ח'] דהשב תשיבם לפני הגבהה הוא מצוה בעלמא, וזה לא מעכב לקנינו ביאוש, ורק לאחר הגבהה חיילא בהשבה דין ממון, ואז שפיר מעכבת ליאוש.

ובעצם הך חילוק בדין השב תשיבם, בין לפני לאחרי, ע' בזה בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ב"מ [סי' ל"א] שהוכיח כן.

## תמיהא רבתי דהאיך החובת השבה מעכבו לקנות.

והנה - שיטת התוס' בב"ק [ס"ט] הוא דודאי דאחרים יכולים לזכות בו אף אי יאוש לא קני, ורק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה - ומוכרח דלדעתו היאוש חיילא - והחובת השבה לא עיכבה את היאוש מלחול - ומעתה יש לעיין - דקשה להבין איך אחרי דחיילא היאוש הוא מעוכב מלקנות מחמת החובת השבה – דהנה - זה פשוט שאחרי שיצא מרשות בעלים ואינו שלו דשוב לא שייך בו חיוב השבה, שהרי אינו שלו, וכ"ה בנתה"מ [סימן רס"ב ס"ק ג'], וכש"כ אי מקנה הנגזל לגזלן ששוב לא שייך בזה השבה, שכל החיוב השבה הוא להשיב לו את שלו.

ומעתה קשה דא"כ איך החיוב השבה מעכבו מלזכות אחרי שכבר חל היאוש, הא אם ע"י קנינו יפקע החובת השבה, א"כ האיך חובת השבה מעכבו לקנות, והיינו דבשלמא אי קנינו ביאוש היה בא מכח הקניני גזילה, א"כ שפיר היה מובן למה אינו קונה, שהרי עד כמה שיש סיבה שיזכה בה מכח הגזילה איכא נמי סיבה הפוכה שהגזילה עצמה מחייבת שלא יזכה בה, ע"י החובת השבה – דאיך יזכה אם הך גזילה עצמה מחייבת להשיבה, אכן כיון שנתבאר לעיל בארוכה שהקנין של יאוש בגזילה אינו מחמת הגזילה אלא מחמת האבידה שיש בגזילה, והגזילה אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ למה לא יקנה את הגזילה, והאיך הוא מעוכב ע"י החובת השבה, הא אדרבה, החובת השבה מוגבלת מתחילתה לבעלותה של הנגזל, וכיון שאחרי שיחול הקנין ממילא יפקע בעלותו, א"כ מה מעכבו מלקנות, הא כמו שפשוט שאם הנגזל יקנה לו דממילא יפקע החובת השבה א"כ ה"ה בקונה ע"י יאוש נימא כן, וצ"ע.

וזו קושי' מרכזית בעיקר הסוגי' - ויבואר להלן [סימן ,,,] - ושם יבואר עיקר הגדר בדינא דסברא דבאיסורא אתי' לידי' - איך יאוש מתיר ואיך חובת השבה מעכבת אותו כלפי הגזלן.

## דרכו של הקצוה"ח בחידוש התוס' דבגזילה ואבידה קונה חפץ וחייב דמים, שיש חילוק בין גוף לדמים בבעלות החפץ.

הדרינן לעיקר חידוש התוס' דבאבידה אף לפי הצד דיאוש קונה אבל אכתי חייב דמים כמו בגזילה – ויש בזה קושי' אלימתא - דיעויין בקצוה"ח [סי' שנג ס"ק ב] שהוכיח דאף דבגזילה איכא חיוב השבת גוף החפץ וגם חיוב תשלומי דמים כשהחפץ לא בעין, אבל באבידה ליכא חיוב דמים, ורק חייב בהשבת גוף החפץ, וראיה לזה מדפליגי רבה ורב יוסף אי שומר אבידה כשו"ח או כש"ש, ומוכרח עכ"פ דלכו"ע פטור באונסין וליכא חיוב דמים - ולפי"ז תמה דאיך אמרו בתוס' שיש חיוב דמים באבידה כשקונה ביאוש, הא ליכא חיוב דמים כלל.

וחידש הקצוה"ח דאין כוונת התוס' לחיוב דמים, אלא דכוונתו דכל חפץ מתחלק לגופו ולדמיו, ושייך שא' יהיה בעלים בגופו וחבירו יהיה בעלים בדמיו, והקנין שיש בו ע"י יאוש הוא רק בגופו ולא בדמיו, דיש שיור בקנינו, דרק קנה ביאוש לענין גופו ולא לענין דמיו, וכוונת התוס' שמשלם לו דמיו שבחפץ, ואין כוונתו לחיוב דמים נפרד - וכתב על זה הגרשש"ק [סימן מט - נדפמ"ח] "ולא אדע בזה שום מושג שיהי' שיור לשלם לדמי החפץ" - אולם בתורתו של הקובש"ע מצאנו התייחסות ברורה לחלוקה זו - על אף שהדברים עמוקים.

## מבאר שהערך והשווי הם חלק מגוף החפץ.

ונקדים בכמה הקדמות - מצאנו דחוץ ממה שאפשר לחלק בעלות לכמה חלקים, לגוף פירות ותשמישים, אכן יש עוד חלוקה נוספת, שמחלק את הבעלות בין השווי וערך וממון של החפץ לגוף החפץ, דאף שהערך ושווי הוא הוא הערך ושווי של גופו של חפץ והוא גם השווי של החפץ עם כל השימושים ביחד, אבל סו"ס חלוקין נינהו - החפץ והשימושים לעומת הערך של כל החפץ והשימושים.

וזה יש לדעת שערך ושווי של חפץ נקבע בשוק - כמה הם מחליטים לשלם על המין הזה של החפץ הזה, וחפץ שהשימושים שלו לא השתנו כלום, והשווי והערך שלו עולה ויורד כפי השוק - לפי נתונים שלא שייכים לגוף החפץ, ואעפי"כ הערך והשווי נמצא בתוך כל חפץ וחפץ מהמין הזה - כפי מה שקבעו בשוק - שהם קובעים מה הערך וכמה הערך של המין - אבל הערך הזה נמצא בחפץ ששייך למין הזה.

החידוש הזה אנו רואים במצבים שהשוק בפועל לא משלמים על החפץ המסויים הזה - כיון שיש מניעה צדדית מלהשתמש בחפץ הזה - וכגון שהוא אסור באיסורי הנאה דרבנן וכדומה - או שהיא נפלה מראש הגג ועומדת להשבר [למ"ד בתר בסוף אזלינן] - וכמבואר כל זה בהערה דלעיל - הרי גם אז לא ירד השווי והערך שלו - וקשה שהשוק לא ישלמו עליו - וע"כ משום שהערך נמצא בחפץ ולא בשוק שמוכנים בפועל לשלם על החפץ הזה - והשינויים בשוק קשורים למין ולא לחפץ המסויים שהוא בעצמו מחזיק את הערך העצמי שלו מכח השוק שמתייחס לכל המין הזה - וכבר הארכנו בהרבה הוכחות להוכיח כן - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] ובכיצד הרגל [סימן יג].

## תורתו של הקובש"ע במעש"ש ממון גבוה - דמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה.

והשתא שהוכחנו שהערך והשווי הם חלק מהחפץ - שוב יש לדעת עוד שמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה - ומצאנו בזה כמה דוגמאות בתורתו של בעל הקובש"ע בספרו [פסחים אות י"ח] לגבי מעשר שני ממון גבוה - ונבאר דבריו, הרי דאיכא ממונות לגבוה במעש"ש ולכן אינו מקדש בזה אשה, וקשה - הרי גופו שייך לו, ויכול להורישה ליורשיו - ויש לו דין בעלים להוסיף חומש - וזכותו לאוכלה בירושלים - וגם ליורש יהיה זכות אכילה ויהיה לו חיוב חומש בפדיונו, ואיכא מ"ד דחשיב "לכם" באתרוג של מעש"ש, וקשה דאם יש לו את כל המעש"ש, למה אינו מקדשה בכל מה שיש לו - הרי מי לא ישלם לו על הבעלות שלו, ולמה אינו מקדשה בזה.

והתשובה שמתבארת מדבריו היא - שאה"נ - יש שווי וערך למעש"ש מכח השימושים שאפשר להשתמש בהם, וכל זה שייך לו - אבל הערך והשווי עצמו שייכים לבעלות של גבוה - ונמצא שאף שהאשה קיבלה את כל מה שיש לאיש במעש"ש, אכן מקדשים אשה בכסף ובשו"כ, והשו"כ שהוא השווי והערך שיש במעש"ש נמצא ברשות גבוה לפני הנתינה אליה וגם אחרי הנתינה אליה - ונמצא שמעולם לא עברה פרוטה מהאיש לאשה אף שקיבלה את החפץ והגוף של המעש"ש שבהם טמון הרבה יותר מפרוטה.

וע"ד זה למד בקובש"ע [שם] בגדר הדין דבר הגורם לממון - דכממונו וכשלו חשיב אכן זה רק כלפי הממון של החפץ ולא כלפי גופו, וכן למד באיסורי הנאה דאין בהם דין ממון ואעפי"כ יש לו בעלות בגופן.

## תוספת דברים בכל הנ"ל.

ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] אריכות דברים בחלוקה זו בין חפץ לשווי - ועיין באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן ד] שזה תחילת ההבנה בסוגי' של שו"כ ככסף, וע"ע באמרות אברהם [שם סימן יב] בסוגית חליפין שחלוקה זו היא תחילת היסוד לחלק בין כסף לחליפין - וע"ע מה שנתבאר באמרות אברהם [פסחים סימן טו] בדברי הרמב"ן בביטול חמץ עפ"י יסוד זה.

ולחדד את הדברים - הרי ברור שהכח לקנות ע"י הערך שבחפץ והכח של 'יוצא בהוצאה' שבחפץ מוגדרים כאחד מהשימושים בחפץ, וכמו שיש פרה לוולדות ולגיזות ולחרישה - כמו כן יש גם פרה למכירה, אכן בכל כה"ג - אי יחסר לו שימוש אחד - הרי לא יהיה חסר לו ב'לכם' שבחפץ - אולם הכא אין אנו עוסקים באחד מהשימושים שבחפץ אלא בשווי ובערך של החפץ עצמו - וזה לא מיקרי שימוש אלא חלק מהחפץ שמתייחס לכולו - והיינו הערך והשווי של כולו - וכאן נתחדש שאם חסר לו בעלות בערך ובשווי של החפץ אז יש גם חסרון ב'לכם' של החפץ.

ונוסיף עוד - הרי כל שימוש בכל חפץ עומד לעצמו לשימוש ההוא בלבד - אכן הערך של החפץ עומד כנגד כל השימושים ביחד - הרי הערך מתייחס לכל השימושים כולם במבט וביחס אחר.

ונבאר את הדברים - הרי החפץ בבית עומד לשימושים שבבית, והך חפץ עצמו שנמצא בחנות עומד בתור 'סחורה' - והיינו למכירה שמכירה מתייחסת לערכו של החפץ - ונמצא שהמבט החדש בחפץ בתור סחורה מתייחס לכל אותם שימושים - לא בתור שימושים להשתמש בפועל אלא שימושים שכלולים בחפץ למוכרם - שבמכירה הוא יוציא כסף מכל השימושים - ולא ישתמיש בהם בפועל - הרי שיש ב' פנים לכל חפץ, בתור הערך שלו ובתור החפץ ושימושיו - ובזה נתחדש הכא בקצוה"ח שמתחלקים הבעלויות הללו זמ"ז.

## חידושי דינים שיתחדשו לדרכו של הקצוה"ח.

עכ"פ – בעיקר החידוש של הקצוה"ח היה נראה שיתחדש נפ"מ לדינא בין הדין תשלומי ממון לאחר יאוש בין גזילה לאבידה, שהרי בגזילה יש דין נוסף, והוא דין השבה בדמים מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, וזה כהשבת החפץ עצמו, וזה חוץ מהך שיור בקנינו לענין הדמים שיש גם באבידה, ובאבידה איכא דין אחד בלבד והיינו הדין שיור בקנינו, והנפ"מ בניהם בהוזלה, דבאבידה ישלם כדהשתא, דרק משלם לו את דמיו שיש לו עכשיו בחפץ שהרי הוא כשותף על הדמים שיש בחפץ היום וזה כפי הזולא של השתא, אכן בגזילה הוא צריך לשלם כדמעיקרא מדין קרן כעין שגנב, דחייב מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן להחזיר את החפץ של שעת הגזילה.

ויתחדש חידוש נוסף לפי דרכו של הקצוה"ח בהוקרה, והיינו דאף דבגזילה שאינו בעין הדין הוא דמשלם כדמעיקרא, וזה הדין של איתבר ממילא בב"ק [ס"ה.], אבל בגזילה בעין שקנה ביאוש ישלם כדהשתא, דדמיו שיש בו עכשיו שייכי לגזלן.

ושאלוני תלמיד אחד שאם כל הגזלנים בשעת הגזילה הוא סברא וכמבואר ברא"ש בב"ק [שם] – [ודלא כרש"י], א"כ גם באבידה נימא כדמעיקרא [בהוזלה], אכן זו טעות מתרי טעמי - א] הסברא היא סברא דווקא בחובת "תשלומין" דאז שיימינן לחפץ כשעת הגזילה, והכא באבידה אינו דין "תשלומין" כלל, ולא שייך בזה נידון איך לשומו, ב] חיוב השבת אבידה מתחדשת כל רגע ורגע [וכן יבואר להלן ברמב"ן] ולא שייך כל הך מושג דמשלמין כשעת הגזילה.

## מתמה בעיקר דבריו, דמה שורש פשרה זו.

אולם עיקר דברי הקצוה"ח תמוהין, דאף אי נבין ששייך חלוקה כזו - וכדמצאנו במעש"ש ממון גבוה - אולם אכתי קשה דמהיכי תיתי דיתחלק קנינו בין חפץ לדמיו ע"י החיוב השבה, דלמה יקנה לחצאין, וצ"ע, והיינו דאם החיוב השבה לא מעכבו מלקנות גופו, למה שיעכבנו מלקנות דמיו, ואיזה פשרה היא.

וראיתי בספר מידה טובה [י"ז - ד'] שהסברא בזה היא כך, דכו"ע מודי לסברת באיסורא אתי לידיה וזה מעכבו מלקנות לגמרי, אכן למ"ד דקני ס"ל דמה שנשאר והשיב לגבי הדמים מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, זה סגי עכ"פ ולא מיקרי שביטל חיוב השבה.

ולפי"ז כתב דחיוב דמים דוהשיב שנשאר מעכבו מלקנות דמי החפץ, ואת גוף החפץ הוא קונה וקנין זה כבר מבטל את הוהשיב שבגוף החפץ.

אולם לא נראה כן מכמה טעמים:

א] אין שייכות בין דמים דוהשיב לדמי החפץ, דדמים דוהשיב חשיב השבה על כל החפץ מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, וזה כולל את גוף החפץ, ולמה זה יעכב את קנינו דווקא בדמי החפץ אי לא שייכי זל"ז.

ב] ממנפ"ש קשה, דמי אלים טפי, קנינו בחפץ או החיוב השבה, ואי נימא דקנינו בחפץ אלים טפי מחיוב השבה, א"כ יקנה לגמרי גופו ודמיו, ואי השבה אלימא טפי לא יקנה כלל - לא גופו לא דמיו, ולמה קנה לחצאין – אטו פשרה עבדינן בין קנינא דיאוש לחיוב השבה כפשרה בין ב' בעלי דינים ומכריעים שזה נוטל דמים וזה נוטל גוף.

ג] באבידה ליכא חיוב דמים כלל - וכמפורש בקצוה"ח שם - וא"כ למה התם מתחלקים הדינים הדמים והגוף, וצ"ע.

## דין שמירה גם ערך החפץ ולא רק על גופו.

ויש לדעת - שיש מקום להבין איך מתחלקים הנך תרתי בעצם דינם, שיש לדעת שמצאנו בשומר שחייב למכור את הפקדון במצב שהוא מתרקב כדי לשמור על ממונו של הפקדון - עיין בזה בפסחים [י"ג] ובפרק המפקיד, והנה - הקצוה"ח ייסד שיש חסרון של אין זכין מאדם - והק' הבאר יצחק [או"ח סימן א] וכן הק' גם החת"ס [אהע"ז תשובה י"א] - דא"כ איך שומר יכול למכור את הפיקדון כשעומד להתקלקל, ולמה אין זה בכלל זכין מאדם - ועיין מה שביארנו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן כז] דמחמת הדינים שיש לו בחפץ מכח זה שיש 'רשות שומר' על הפירות - דלכן ליכא חסרון של זכין מאדם - וכבר הוכחנו לעיל [סימן ז] שפקדון הוא ברשות שומר.

אולם נראה עוד - שהשמירה שלו מחייבת את השומר לשמור על גופו ועל דמיו וערכו, ולכן כשהוא קונה בדמיו חפץ אחר - הרי בזה הוא מקיים את השמירה עכ"פ בדמי החפץ ועל ערכו של החפץ - אף שגופו מפסיק להיות קיים - והיינו דחזינן שאף שהוא פטור משמירה של הגוף, אכתי ממשיך חיובו בערכו ובממונו של החפץ.

## ב' מצבים שונים של אבידה, ברשות שומר וברשה"ר - ונפ"מ לגבי המצב של הערך בחפץ.

הדרינן לאבידה - הרי באופן שאבידה עדיין עומדת במצב אבוד ברשה"ר - הרי הגוף והדמים והערך כולם ביחד תלויים זב"ז, ונמצאים ביחד בתוך האבידה - אכן באבידה ביד שומר אבידה - שמכח החיוב של השב תשיבם הוא נהיה לשומר, הרי הכא יש מצב חדש שבו שייך חלוקה בין הגוף לדמים ולערך - שכעת התחדש אפשרות של קיום עצמאי לערך ולשווי גם אחרי שתפסיק גוף החפץ להתקיים.

וכאן מצאנו את תחילת החילוק בין הנך שני מצבים לגבי יאוש, שיאוש חל על האבידה כשהאבידה היא ברשה"ר, הרי היאוש שמיוחס לגופו מיוחס ממילא לערך ולשווי - שהכל אחד כלפי הבעלים, אכן אחרי ההשב תשיבם ויש שומר על האבידה, הרי הכא היאוש שמיוחס לגופו לא מיוחס ממילא לערך ולשווי, שיש קיום נפרד עצמאי לערך ולשווי מהחפץ - וגם כלפי החלקים הללו צריכים לייחס את היאוש - ואולי היה מקום לחלק ביניהם לגבי היאוש.

[וכעין זה מצאנו בתורתו של הגרשש"ק לגבי יאוש בקרקע דמתחלקים החלקים השונים של הקרקע - לגבי גופו ולגבי השימושים - אף שהכל יאוש אחד - ועל זה מהני ועל זה לא מהני].

אולם סו"ס גם אחרי כל הנ"ל אכתי לא מובן למה גרע כחו של היאוש כלפי הערך ושווי מהיאוש לגבי גוף החפץ עצמו, הא מאי שנא - אלא שהיה מקום לבא ולדון שכלפי הערך והשווי יש כאן 'חוב ממוני' מהשומר אבידה לבעלים - ואז יכולנו לדון עוד במה שדנו הפוסקים האם יש יאוש בחוב, ובזה חלוק החלק של הערך והשווי מגוף החפץ - אכן נראה פשוט שאין זה נכון דמהיכי תיתי להגדיר את הערך והשווי כחוב, וצ"ע.

## דרכים אחרות בזה.

ובעיקר דברי התוס' דאיכא חיוב דמים באבידה - עיין בזה להלן [סימן ו] מה שנתבאר בזה.

# סימן ועוד בשיטת התוס' בחיוב דמים באבידה,ומקור לשני דיני תשלומין בגזלן – ובאבידה.

[**פרק א דרכו של הגר"ח מטעלז דאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה.**](#_Toc517163462) **<>** [שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.](#_Toc517163463) <> [דרכו של הגר"ח מטעלז בהנ"ל, ומבאר דגם באבידה איכא חיוב דמים כשהחפץ בעין, [ודלא כהקצוה"ח שיש שיור בקנינו], והחיוב דמים בחפץ בעין באבידה דומה לחיוב בגזלן, ודווקא בחפץ לא בעין איכא חיוב אונסין בגזלן.](#_Toc517163464) <> [מקור מפורש מהתוס' הרא"ש בב"מ.](#_Toc517163465) <> [עיקר החילוק מוכרח מהרמב"ם בניתק לעשה וניתן לתשלומין, ומהרשב"א בשינוי קונה דמשלם כשעה הסמוכה ללידה, ומהטור לגבי יורשים.](#_Toc517163466) <> [מבאר למה מחלקינן בין השבה באופן דאיכא חפץ בעין למצב של לא בעין.](#_Toc517163467) <> [מקור מהסוגי' דהכא ומהסוגי' בסנהדרין לכל הנ"ל.](#_Toc517163468) <> [ביאור השו"ט בסוגי' - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - עפ"י כל הנ"ל.](#_Toc517163469) <> [ביאור שיטת התוס' במכות [טז].](#_Toc517163470) <> [מקור נוסף ממה דאיכא ב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בגזילה ושינוי בראשית הגז.](#_Toc517163471) <> [סיכום המקורות לחלק בין הנך תרי דינים של תשלומין בגזלן.](#_Toc517163472) <>

[**פרק ב הוספת דברים בעיקר החילוק בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים - ודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו.**](#_Toc517163480) **<>** [מעורר דאיכא חלוקה בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים בעיקר קנינו - ביאוש ובשינוי - וצ"ב.](#_Toc517163481) <> [מבאר שמוכרח שיש שיור בקנינו לגבי חובת והשיב של מה לי הן מה לי דמיהן.](#_Toc517163482) <> [מבאר שיש ב' סוגים שונים של שיור, לפי הקצוה"ח ולפי הראשונים.](#_Toc517163483) <> דרכו של הברכ"ש בביאור התוס' - דליכא חובת תשלומין בהשב תשיבם <>

# פרק אדרכו של הגר"ח מטעלזדאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה.

## שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.

עיין לעיל [סימן ה] שהבאנו את שיטת התוס' בב"ק באיסורא אתי לידי' – והעולם מהדברים הוא שבאבידה באיסורא אתי לידי' יש צד שהוא קונה את גוף החפץ ורק שהוא צריך לשלם דמיו.

ועיין לעיל [שם] שהבאנו מהקצוה"ח [סי' שנג ס"ק ב] שהוכיח דאף דבגזילה איכא חיוב השבת גוף החפץ וגם חיוב דמים, אבל באבידה ליכא חיוב דמים, ורק חייב בהשבת גוף החפץ, וראיה לזה מדפליגי רבה ורב יוסף אי שומר אבידה כשו"ח או כש"ש, ומוכרח עכ"פ דלכו"ע פטור באונסין וליכא חיוב דמים - ולפי"ז תמה דאיך אמרו בתוס' שיש חיוב דמים באבידה כשקונה ביאוש, הא ליכא חיוב דמים כלל - והבאנו שם את דרכו בזה דאיכא שיור בבעלות - ומחלקינן בין גופו לדמיו - ותמהנו טובא בדבריו - וע"כ שצריכים לפרש את דברי התוס' באופן אחר.

## דרכו של הגר"ח מטעלז בהנ"ל, ומבאר דגם באבידה איכא חיוב דמים כשהחפץ בעין, [ודלא כהקצוה"ח שיש שיור בקנינו], והחיוב דמים בחפץ בעין באבידה דומה לחיוב בגזלן, ודווקא בחפץ לא בעין איכא חיוב אונסין בגזלן.

ונצטרך לחלוק על עיקר הנחת הקצוה"ח דנקט דליכא חיוב דמים באבידה, ולעולם י"ל שיש חיוב דמים באבידה כמו בגזילה מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, ומה שהוכיח הקצוה"ח דליכא דין תשלומין דא"כ היה חייב באונס או דעכ"פ היה חייב בפשיעה גם בלי דין שומר, הוכחה זו יש לדחות.

ועיין בזה בחידושי הגר"ח מטעלז [ב"מ] שביאר את הענין באופן זה, דהנה, בסוגי' בסנהדרין [ע"ב] מבואר דגזילה שנאנס חייב בדין אונסים "מידי דהוי אשואל" מצד כל הנאה שלו, וצ"ב, דתיפוק ליה מחיוב דמים דגזלן.

וביאר בזה הגר"ח מטעלז, דחיוב דמים דגזלן הוא רק בחפץ בעין, וכגון בקונה בשינוי, אבל באינו בעין באמת פטור, ולכן בזה צריכים לבא לחיוב נוסף של אונסים דילפינן משואל, ונמצא דרק בשינוי שהחפץ הוא בעין וכן ביאוש למ"ד דקני הוא דאיכא חיוב דמים.

והוסיף הגר"ח, דהך דין בחיוב אונסים דילפינן משואל ליתא באבידה, הילכך פטור באונסים ורק חייב בפשיעה או גו"א מדין ש"ח וש"ש, אבל כשהחפץ הוא בעין, התם גם באבידה יש חיוב דמים, וזהו דמים דחייב הכא בקני ביאוש, עכתו"ד.

והיינו שבאמת גזילה ואבידה דומים, ששניהם בחפץ בעין איכא השב תשיבם וחובת והשיב על הדמים היכא שא"א לקיים השב תשיבם וחובת והשיב בבעין, והיינו דינא דיאוש ודינא דשינוי דבתרוייהו החפץ בעין, והמקור לכל הנ"ל מסוגיין, אולם בחפץ לא בעין, התם מחלקינן ביניהם בסוגי' בסנהדרין, בגזילה דכל הנאה שלו כשואל ילפינן חיוב אונסים, ובאבידה שאין כל הנאה שלו נחלקו אי ילפינן מש"ש או משו"ח.

## מקור מפורש מהתוס' הרא"ש בב"מ.

ובעיקר מה דנקט דיש חיוב תשלומין באבידה, כן מפורש בתוס' רא"ש ב"מ [כו:] דלאחר דקני החפץ ביאוש, אכתי קיים עשה דהשב תשיבם בהחזרת הדמים.

## עיקר החילוק מוכרח מהרמב"ם בניתק לעשה וניתן לתשלומין, ומהרשב"א בשינוי קונה דמשלם כשעה הסמוכה ללידה, ומהטור לגבי יורשים.

והנה, עיקר חילוקו של הגר"ח מטעלז - ראיתי בספרו של מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א - בענפי ארז [עמודים כט - לו] שהביא כמה מקורות לזה - וכדלהלן:

א] עיקר החידוש מפורש ברמב"ם, שהרמב"ם כתב שבשינוי קונה וחייב דמים, ובהך דמים מקיים מ"ע דוהשיב, עיין בזה ברמב"ם ספר המצוות [מ"ע קצ"ד], אבל בשרף את הגזילה כתב הרמב"ם מפורש שחייב דמים [ריש הל' גו"א] וכתב שהוא לאו הניתן לתשלומין וכבר אינו ניתק לעשה, ומפורש דרק בחפץ בעין יש תשלומין מדין והשיב, לא כן באינו בעין, ומבואר כהגר"ח מטעלז, ודו"ק, ועיין בהערה [[11]](#footnote-11) מה שהבאנו בזה עוד.

ב] עיין לעיל [סימן טז] שהבאנו איך שהוכיח בשיטת הרשב"א דמחלק בין תשלומין במקום שינוי לתשלומין במקום שנאנס החפץ, ונפ"מ אי משלמים קרן כעין שגנב [בנאנס] או בשעה הסמוכה לשינוי [מעוברת סמוך ללידה].

ג] עוד הביא שם מקור נוסף דאיכא ב' דינים בחיוב תשלומין בגזילה, דז"ל הטור [סימן שסא] - "וכן אם מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות אלא הוי כאילו הוא קיים - שאם הוא בעין ולא נשתנית צריכין להחזירה אפי' נתייאשו הבעלים - ואם נשתנית והיא קיימת נותנין דמיה", וכן נפסק בשו"ע [שם סעיף ז] - וכבר עמד בזה בשער המשפט [שם] - שיורשים פטורים לשלם חוב אביהם - ולמה בשינוי קונה איכא חיוב ליורשים כל עוד שהממון בעין - ובענפי ארז הביא סמוכין לזה מתוס' רי"ד [קיב] ומהפנ"י ריש הגוזל ומאכיל - עיי"ש, וע"ע בספר וזאת ליהודה [עמוד תכד] מכתב מהגאון ר' איסר זלמן מלצר, עכ"פ מוכרח מהכא דתשלום על גזילה בשינוי קונה שונה מחפץ שנאנס, ואכתי צ"ב.

## מבאר למה מחלקינן בין השבה באופן דאיכא חפץ בעין למצב של לא בעין.

אולם עיקר הדבר צ"ב, דאי יש חיוב דמים מדין והשיב, א"כ למה תלוי דוקא בחפץ בעין, הא ממילא החיוב לא מתקיים בחפץ שגזל רק בדמים, ומ"ל חפץ בעין או לא.

והנראה בזה דאיכא סברא לומר שהתורה תבטל דין והשיב בשינוי ובזה הגזלן יקנה את החפץ, אכן כל זה באופן שלא תתבטל החובת השבה לגמרי, ורק משום שכלול בוהשיב דין ממון מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן - הוא דמהני שיקנה החפץ - ובזה לא יתבטל דין והשיב ע"י קנינו, אולם באופן שהחפץ אינו בעין, אף שהוא עצמו שרפו וביטלו, הרי ממילא ליכא והשיב, ולגבי אופן כזה מעיקרא לא נתחדש חיוב והשיב בדמים - וכל דינו אינו אלא באופן שיש חפץ לפנינו שלא מתקיימת בו השבה - דאז מתקיימת ההשבה של דמים.

וזה גם המהלך בהשב תשיבם באבידה, שקניית החפץ ביאוש מהני אך ורק ביחד עם הפקעת ההשב תשיבם היכא דההשב תשיבם נשאר עכ"פ בתור חיוב דמים - אבל ביחס למצב של נאנס החפץ - אז מעיקרא ליכא השב תשיבם.

ובעיקר החידוש הזה העירני תלמיד אחד - שא"צ לומר שבאמת יש ב' דינים שונים בדיני והשיב, דין השבת גופו ודין השבת דמיהן, אלא שיש חובת השבה אחת בלבד - אלא דנתחדש שמעיקרא חיילא בעיקר הדין השבה של החפץ אפשרות לקיים את ההשבה של גופו דרך השבת ממונו מדין מה לי מה לי דמיהן - והיינו דלא שהתחייב גם בחובה זו - אלא שהשבה זו היא דרך לקיים את ההשבה הרגילה של הבעין.

## תוספת דברים.

ובעיקר חלוקה זו בין הנך תרי דיני תשלומין בגזילה – עיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן מ] מה שהארכנו בזה לדון בזה בכמה סוגיות.

# פרק בהוספת דברים בעיקר החילוקבין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמיםודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו.

## מעורר דאיכא חלוקה בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים בעיקר קנינו - ביאוש ובשינוי - וצ"ב.

אולם סו"ס עיקר המהלך בגדר חיוב השבה בשינוי ויאוש בתשלומין דמים על הבעין אכתי צ"ב - דמה שורש חלוקה זו - דמורידים את החיוב השבה על הבעין בשינוי ויאוש בתנאי שישאר החיוב השבה בתור תשלומי דמים מדין מה לי הן מה לי דמיהן - וצ"ב שורש חלוקה זו - הרי ביאוש לפני שנטלה מהני היאוש לכל החפץ והוא לא משלם כלום, ולאחר מכן היאוש מהני רק בחפץ ולא פוטר תשלומין - ומה הסברא והגדר בזה.

ויעויין היטב בלשון הר"ן בחולין [דפי הרי"ף תחילת מז] - וז"ל: "ואף על גב דלא אמרינן שינוי קונה אלא לענין שאינו מחזיר לו גוף הגזילה - אבל מ"מ צריך להחזיר לו דמים" - ומבואר שיש שיור בעיקר הפטור של שינוי קונה - ששינוי קונה 'אלא לענין' שאינו מחזיר לו - ולגבי התשלומין לא אמרינן שינוי קונה.

ולשון זה מפורש נמי בלשון התוס' לגבי יאוש קונה בגזילה ואבידה - שכתבו - "דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה 'לענין זה' שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי וכו' מ"מ היה קונה 'לענין זה' שלא יתחייב לשלם כי אם דמים" - והיינו באבידה, וממשיך התוס' "כמו לגבי גזל", והיינו דגם גזילה ביאוש איכא נמי לחלוקה זו.

וכן נראה בלשון הרשב"א - שאף שהוא מחלק בין אבידה לגזילה - ודלא כהתוס' אכן כתב בזה"ל - "ואף על גב דיאוש שבמציאה 'קונה לגמרי' ואינו מחזיר אפילו דמים - ואילו בגזלה 'אינו קונה לגמרי' - ודמים בעי שלומי", והיינו שהחובת דמים באה בתולדה ממה שהוא לא קונה לגמרי - ומבואר שיש כאן שיור בקנינו - ועיין נמי בתוס' ר"פ.

## מבאר שמוכרח שיש שיור בקנינו לגבי חובת והשיב של מה לי הן מה לי דמיהן.

והנראה בזה, דמי שגנב חפץ והפקירו הבעלים [לצנועין דמהני הפקר], פשיטא שפטור מלהחזיר את החפץ דאין השבה רק בחפץ הנגזל.

אולם נראה שכלפי הדין תשלומין תלוי, דאי דין תשלומין הוא גם דחשיב כהחזרת הבעין מדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן", א"כ בהפקירו יהיה פטור שהרי הבעין הוא כבר שלו והבעלים הפקירו, אכן אם התשלומין הוא תשלומין מדין "תשלומי מזיק שבגניבה", אז באמת חייב, דסו"ס מה שבשעתו עשה לו היזק דגניבה מחייבו, ומה אכפת לן מה שהפקיר אח"כ.

ונראה דה"ה ביאוש, דעל הצד דיאוש חיילא, הרי"ז כנתן רשות שיקנו החפץ, ומה שייך לחייבו להחזירו לבעלים אחרי שנתן כבר רשות שיקנו ממנו.

ולפי"ז, אי נימא דביאוש באבידה אכתי חייב בתשלומי דמי החפץ מדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן", ע"כ שיש כאן "שיור ביאוש", דלענין זה שיתחייב עכ"פ בהשבת החפץ מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן לא חיילא היאוש כלל, ושפיר כ' הר"פ דמצד א' חייב מדין חיוב תשלומין משעת הגזילה, ומצד שני כ' דבעינן לזה שיור בקנינו.

ובאמת דאזיל לשיטתו דמדוייק בדבריו דמדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן" הוא, עייש"ה.

## מבאר שיש ב' סוגים שונים של שיור, לפי הקצוה"ח ולפי הראשונים.

איברא, דהך "שיור" חלוק לגמרי מה"שיור" של הקצוה"ח שמוזכר לעיל [סימן ה], דלפי הקצוה"ח הוא קנה את החלק של הגוף שבחפץ - אבל את החלק של הדמים הוא לא קנה כלל, הרי שהשיור הוא עד כמה מהגזילה נקנה לו ומה לא נקנה לו, ולכן מבואר בקצוה"ח דאמור להיות שיש חסרון בלכם - [עיי"ש מה שהקשה בזה] - כיון שהוא לא בעלים על חלק הדמים בחפץ, והוסיף הקצוה"ח - דבמקח - אף שהקנייה מחייב תשלומין - אבל מי שלא שילם אכתי חשיב בעלים גמורים - אלא שהוא גוזל את החוב ממון - ולכן ליכא חסרון בלכם.

ונראה דלפי הדרך בסוגיין - עפ"י הלשונות של הראשונים שהוזכרו בשינוי ויאוש - אכתי איכא שיור אבל אינו שיור בגוף החפץ הנקנה לגזלן - שהגזלן קנה לגמרי - אלא שיש חלוקה בבעלות הקודמת של הנגזל והנאבד - והיינו שהחילוק בין מתנה למקח הוא שבשניהם הקונה הוא בעלים גמורים בלי שום שיור, אלא המקנה שייר לעצמו בהקנאה שלו שבעלותו בחפץ שהוא מקנה תעמוד לו גם אחרי ההקנאה - והיינו לגבי זה שבעלותו תחייב תמורה ותשלומין על ההקנאה - ואף שהקונה קנה קנין גמור אכן המקנה שייר לעמצמו כח בעלות לחייב תשלומין עליו.

ונראה שבשינוי קונה אמרה תורה שהוא יכול לזכות בגזילה - וההשבה לא מעכב אותו מלקנות את כל החפץ לגמרי, אבל בעלותו של הנגזל עדיין יחייב השבה של תשלומין על החפץ, מדין הושיב על בדמים, וזה תוכן הדין "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - ועל זה אמר הר"ן בחולין - ששינוי קונה 'אלא לענין' שאינו מחזיר לו - ולגבי התשלומין לא אמרינן שינוי קונה.

וכעין זה נמי ביאוש - והיינו - שהתורה נתנה לו היתר זכייה בכל החפץ כולו - שהחפץ שעליו חל היאוש חל בו היתר זכייה גמורה - וזה גם ביאוש קודם שנטלה וגם ביאוש אחרי שנטלה - אולם אחרי שחל בו חובת השבה - בנטלה לפני יאוש - הכא חיילא חובת השבה על הבעין ועל התשלומי דמים, גם בגזלן וגם באבידה - ואף שחל היתר זכייה בכל החפץ, אכן התורה לא הפקיעה את החוב הממוני של חובת ההשבה של דמים שכבר חל מעיקרא - שרק החובת השבה בגוף החפץ סותרת לזכייה בחפץ ע"י יאוש, ולכן התורה מתירה חובה זו כדי שיקנה ביאוש קנין גמור - אכן גם אחרי הקנין הגמור אין סיבה שיעלם בעלותו של הנגזל והמאבד שלא יוכל לחייב תמורה - שכמו במקח הקונה קנה הכל והמוכר שייר לעצמו כח ליצור חוב תמורת החפץ, כמו כן הכא לא הפקיעה התורה בעלות זו של הנגזל ומאבד כיון שהיא לא סותרת לזכייה הגמורה של הגזלן והמוצא - ונמצא שהשיור הוא בהפקעת בעלותו של הנגזל ולא בקנינו של הגזלן.

אולם אכתי קשה דלמה ליכא יאוש גם על החוב הזה - וי"ל דלא התייאש על זה, וי"ל דלא מהני יאוש על חוב, וכל הקושי' על השיור בדרכו של הקצוה"ח הוא בעיקר קנינו של הגזלן - וקשה דלמה לי שיור כזה - אכן לדרכינו ליכא שיור כלל בקנינו - רק שאין סיבה שהיאוש יפקיע זכותו של הבעלים לחייב תמורה - אכן כל זה אחרי שכבר חל חוב של השבה לשלם תמורתו גם בדמים, אכן בנטל אחרי יאוש - אז מעיקרא לא חיילא חובת השבה לא בבעין ולא בחובת תשלומי דמים, ולמה יחול חיוב זה כשנוטלו אחר יאוש - ודו"ק.

וע"ע להלן [סימן ז / ח] במה שכתבנו בדעת הרמב"ן - דהוכחנו כנ"ל.

## דרכו של הברכ"ש בביאור התוס' - דליכא חובת תשלומין בהשב תשיבם.

ויש דרך אחרת בחובת דמים בגזילה ואבידה לאחר יאוש - בלי לחדש שיש דין תשלומי דמים באבידה במצב של יאוש - ולדרך זו כל הסוגי' לא קשורה לדין ממון של והשיב.

דיעויין בזה בברכ"ש בב"מ [סימן טז סוס"ק ב] שביאר שיש ב' דיני יאוש, יאוש מתיר ויאוש קונה - ואי זכה בה לאחר שחל בו השב תשיבם - אז יש הגבלה בכח מתיר של היאוש - וחל בו דין יאוש קונה ולא יאוש מתיר - וביאוש קונה צריכים לשלם עליו בזכייתו - ורק ביאוש מתיר אינו צריך.

ונראה שכתוב כאן שכחו של ההשב תשיבם הוא להגביל את הכח של היאוש - והיינו שהיאוש פוגע בכח בעלים לעכב זכיית אחרים בממונו - אכן היכא דאיכא השב תשיבם - בה התחזקה כח הבעלים בממונו, ושוב אין זכייה בממונו בלי תשלומין, ואףש לא היה כאן מקח, אכן צריך לשם מצד קמשתרשי, ורק ביאוש מתיר הפקיעו את כל כחו בממונו - וליכא כח תביעה אפילו מצד קמשתרשי ליה.

# סימן זדרכם של האחרוניםבביאור שי' הרמב"ן באיסורא אתא לידיה,ובדין אבידה וגזילה כהדדי,וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש מצד האבידה עצמה.

[**פרק א פלוגתת הרמב"ן בתוס' בדין באיסורא אתי' לידי'.**](#_Toc517306224) **<>** [מבאר דבאיסורא אתי' לידיה לפי הרמב"ן איכא תרי מהלכים, חדא בגזילה וחדא באבידה - ונחלקו התוס' והרמב"ן בעיקר צורתא דשמעתתא.](#_Toc517306225) <> [כמה דרכים באחרונים בטעמא דאיסורא אתי' לידיה בגזילה.](#_Toc517306226) <> [דרכו של הברכ"ש לחלק בין והשיב בגזילה להשב תשיבם באבידה.](#_Toc517306227) <> [ספק בין יאוש באבידה כלפי אחרים שלא נטלו את האבידה אי יכולים לזכות בה.](#_Toc517306228) <>

[**פרק ב שיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש והדין בזה דקנה לאחר יאוש.**](#_Toc517306229) **<>** [דברי הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה - והוכחה דליכא ב' דינים של איסורא אתי' לידי' באבידה.](#_Toc517306230) <> [ביאורים מהאחרונים למה ליכא דין איסורא אתי' לידי' מצד הגזילה שבו.](#_Toc517306231) <> [ב' דרכים למה ליכא חובת השבה בגזילה כזו.](#_Toc517306232) <>

[**פרק ג בחידוש הרמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים, ובגדר היתירא דיאוש באבידה.**](#_Toc517306233) <> [בקושי' האחרונים על הרמב"ן דמ"ש גזילה למ"ד יאוש קני לגזילה ואבידה למ"ד דיאוש לא קני - כלפי החיוב דמים.](#_Toc517306234) <> [מה שיש לתמוה בעיקר הדרך האחרונה - דמאי שנא מה שיכול להצטרף יאוש למצד של אבידה ממה שאיסורי הנאה של חמץ בפסח יכול להצטרף לחמץ.](#_Toc517306235) <> [ספיקת הגרב"ד אי המתיר באבידה הוא מצד האבידה שבו או מצד היאוש שבו.](#_Toc517306236) <> [יש הגבלה בעיכוב ממון ובגזילה בחפץ כזה שמתחילתו מוגבל האיסור זכייה שבה.](#_Toc517306237) <> [מיישב למה לא קשה מצד המזיק שבגזילה](#_Toc517306238) <> [ביאור בסברת האמרי משה בשיטת הרמב"ן - דליכא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים ביחס למצב שלאחר מכן.](#_Toc517306239) <> [תוספת דברים.](#_Toc517306240) <> [ביאור הלשונות בדברי הרמב"ן.](#_Toc517306241)

# פרק אפלוגתת הרמב"ן בתוס'בדין באיסורא אתי' לידי'.

## מבאר דבאיסורא אתי' לידיה לפי הרמב"ן איכא תרי מהלכים, חדא בגזילה וחדא באבידה - ונחלקו התוס' והרמב"ן בעיקר צורתא דשמעתתא.

ע' רמב"ן במלחמות [ב"מ כ"ו] שהטעם דלא קנה אבידה כשנטלה לפני יאוש הוא משום שידו כיד בעלים שהוא שומר אבידה ויאוש ברשות לא מהני, ולפי"ז, הביאור בסוגי' דב"מ דבאיסורא אתא לידיה היינו דאיכא חיוב השבה ולכן נעשה שומר, ולפי"ז העירו הקצוה"ח [סימן שס"א - ב'] ורעק"א [ב"מ כ"א:] דמיושב קושי' התוס', דהק' התוס' דאיך קני ביאוש בגזילה אי לא קני באבידה שנטלה לפני יאוש, והתשובה, דבאבידה איכא טעמא אחרינא דנעשה שומר, משא"כ בגזילה, ועיין בהערה [[12]](#footnote-12).

אולם מעתה תמוהין דברי הרמב"ן לאידך גיסא, דמהו הצד בגמ' דיאוש לא קני בגזילה משום שבאיסורא אתי' לידיה, הרי ע"כ הביאור שהשבה מעכבת, וכנתבאר לעיל בשי' התוס', ולמה ליכא באבידה טעם זה, ועיין בהערה [[13]](#footnote-13), ומוכרחין אנו לומר ד"באיסורא אתא לידיה" בסוגיין מתפרש רק לענין גזילה כמו ד"באיסורא אתי' לידיה" דהתם מתפרש רק לענין אבידה, ודלא כהתוס' דחדא נינהו.

והיינו שדרכו של התוס' ודרכו של הרמב"ן הם ב' דרכים הפוכים בסוגי', דלפי התוס' הדין דבאיסורא אתי לידי' בגזילה ואבידה חדא נינהו, ותרוייהו מיתלי תלי בחובת השבה - ולכן הקשו התוס' דמה הביאור בהך צד בגמרא דקני בגזילה, הא מאי שנא מאבידה דלא קני מטעם זה - והוצרכו לחדש חובת דמים בהשבה - וכנתבאר לעיל [סימן ה / ו].

ומאידך - לפי הרמב"ן קשה איפכא, דעיקר הטעם דבאיסורא אתי' לידיה באבידה לא מתאים בגזילה, ולדידיה הקשו האחרונים דצריכים טעמים למה גזילה שונה מאבידה, ולמה אינו קונה בגזילה אף דליכא טעמא דאבידה בגזילה.

## כמה דרכים באחרונים בטעמא דאיסורא אתי' לידיה בגזילה.

ונאמרו בזה כמה מהלכים באחרונים, דהקצוה"ח [שסא - ב] והתרומת הכרי [רס"ב - ג'] למדו דבאיסורא אתא לידו, היינו שהגיע לידו בעבירה, והיינו איסור גזילה [[14]](#footnote-14), ודלא כאבידה שהגיע בהיתר, וסברתם צ"ב, דמה שייכא היתירא דיאוש להגעתו אליו באיסור, הא בשלמא אם היאוש והגזילה היו שייכים אהדדי היה מובן, אבל כבר נתבאר לעיל [סימן לח] דיאוש אינו מדיני גזילה, והגזילה היא רק היכי תימצי בעלמא שיהיה במצב של אבוד, ובזה שייך יאוש, ומ"ל מה דהך מצב נעשה ע"י איזשהו איסור, אטו חסר ב'שם אבוד' כיון שנעשה בעבירה, וכי נאמר שמי שנאבד ממנו אבידה בשבת, שנפל מידו ובזה נעשה הנחה ועבר בזה במלאכת הוצאה, אטו נימא שהמצב של 'אבוד' הוא בעבירה ואין כאן יאוש, וצ"ע.

ובחי' ר' מאיר שמחה [בב"מ כ"ו: בד"ה ולדעתי יש להוסיף] ביאר דכיון שהוא זה שגרם בגזילתו ליאוש, שוב לא מהני ליה הך יאוש, עכ"ד, ודבריו נסתרין לכאו' מיאוש בחמץ שעבר עליו הפסח דגם בכה"ג לא מהני יאוש בגזילה [ויש לדחות, ודוחק], שו"ר באמרי משה [ל"ב - ל"ח] שהעיר כן, ועוד העירני תלמיד אחד נ"י דלפי"ז בגונב מן הגנב יהני היאוש לגנב השני.

## דרכו של הברכ"ש לחלק בין והשיב בגזילה להשב תשיבם באבידה.

ובברכ"ש [ב"מ ריש סי' ט"ז] יצא לחדש דהרמב"ן חולק על התוס' ביסוד דינא דהשב תשיבם באבידה, דסברת התוס' דזה דין ממוני כמו בגזילה ורק קודם שנטלה זה מצוה בעלמא, ולכן בקודם שנטלה שפיר קונה באבידה, והרמב"ן סובר דכל הדין השב תשיבם באבידה הוא דין מצוה, ולכן רק החיוב השבה דגזילה מעכבת לזכייתו ביאוש, לא כן חיובא דהשבה באבידה, שאינו אלא מצוה בעלמא, והכא בעינן לסברא חדשה דנעשה לשומר.

אולם יש דרך אחרת בחי' ר' ראובן [סוכה סי' ה' בד"ה ולשי' הרמב"ן] בביאור שיטת הרמב"ן לצמצם את כל המחלוקת בין הרמב"ן והתוס' - שבאמת שניהם מודים דמדמינן השבה דגזילה להשבה דאבידה ואכתי חולקים הכא.

דבאמת יסוד המחייב בגזילה חלוק מאבידה, דבגזילה המעשה גזילה בהתחלה עשאו לחפץ הגזול וזהו המחייבו בהשבה עד שיחזירנו, דחייב לתקן את מעשיו הראשונים ולשלם מחמתם, אבל באבידה אינו כן, דהתם עצם הנטילה אינה סיבה שיתחייב להחזירו, אלא שהסיבה שמחייבו להחזירו הוא עצם זה שברגע הזה הוא מחזיקו, וברגע הבא כבר חייב משום שברגע הבא הוא עדיין מחזיקו, ולפי"ז, אם יתייאש בגזילה, אינו יכול לזכות בו דלא פקע הימנו חיוב השבה של אתמול בשעת הגזילה, וזה דין ד"איסורא אתא לידיה" דסוגיין, אבל באבידה אדרבה, אף שהיה חיוב השבה לפני יאוש, אבל חיובא דלאחר יאוש לא יחול כלל, דכבר נתייאשו הבעלים, ומה יחייבו ברגע לאחר יאוש בהשבה, ולמה לא יוכל לזכות אז, וע"כ דדין ב"איסורא אתא לידיה" באבידה הוא במהלך אחר, וזהו שביאר הרמב"ן דבשומר לא שייך יאוש, ודו"ק.

ובאמת דכעין זה ידוע מהאור שמח והגר"ח - שהגר"ח העיר שלא שייך פטור בעליו עמו בשומר אבידה, שהרי הפטור הוא פטור של שעת היותו שומר, והכא באבידה כל רגע ורגע שהאבידה אצלו איכא מחייב חדש ודין חדש של שומר, ובעיקר הדבר הסכים עמו האור שמח - אלא שהעיר ששכירות ושאילה שממשיכם זא"ז יש ספק בהשואל אי פטור בעליו עמוד מחדא לחברתא ממשיך, וא"כ ה"ה הכא.

אולם אכתי יש להעיר בביאור שיטת התוס' - דגם לפי הגר"ח והאור שמח שיש סיבה חדשה לחיוב השבה כל רגע ולכן לא מהני פטור בעליו עמו שלפני כן - אכן אכתי י"ל שהחובת השבה הראשונה ממשיכה עד שישיב אותה - אלא דאי היה פטור בהתחלה בשעת נטילה מצד בעליו עמו - לא יהני הך פטור לסיבה החדשה של חיוב חדש שמתחדשת לאחר מכן, אולם בדברי ר' ראובן בביאור שיטת הרמב"ן מתחדש יותר מזה - והיינו שכל חיוב חדש של כל רגע ורגע מחייב רק את הרגע ההוא - ותו לא - וזה חידוש - ואולי בזה גופא חולק הרמב"ן.

## ספק בין יאוש באבידה כלפי אחרים שלא נטלו את האבידה אי יכולים לזכות בה.

והנה - יש לעיין בדין אבידה שהגביה קודם יאוש דלא קנה דמה הדין באחרים אי מצי זכי בזה, וכפשוטו היה נראה דתלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן, דלפי שיטת התוס' דבגזילה מהני יאוש לאחרים לזכות בו, דרק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה דרמי עליו א"כ ה"ה באבידה נימא כן, שהרי ילפינן זה מזה, אכן לפי הרמב"ן שאבידה וגזילה שונים ואבידה לא קני מצד זה שהוא שומר, א"כ לא חיילא היאוש כל עיקר, ודו"ק, אולם עיין בזה בריטב"א הישנים ב"מ [כ"א:] ודברי משפט [ר"ס ס"ק א'], ואכתי אינו ברור, ועיין בזה להלן [סימן ח] מה שנתחדש בזה בשיטת התוס'.

# פרק בשיטת הרמב"ןבנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאושוהדין בזה דקנה לאחר יאוש.

## דברי הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה - והוכחה דליכא ב' דינים של איסורא אתי' לידי' באבידה.

כתב הרמב"ן דבנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש, דקנה לאחר יאוש, דהכא לא נעשה לשומר, ומצד אבידה שפיר מהני יאוש, והיינו דלשיטתו דאיסורא אתי' לידי' באבידה הוא מצד שומר, הרי משכחת לה אבידה בלי דין זה.

והנה בעיקר שיטת הרמב"ן היה אפ"ל דבאבידה באמת איכא תרי טעמי דלא קני - לפי הך צד בגמ' דבגזילה לא קני, א] טעמא דבאיסורא אתי' לידי' באבידה שוה לגזילה, דהחובת השבה בשניהם מעכב קנינו, ב] מלבד זה איכא נמי טעמא דשומר באבידה, ודו"ק.

אולם מהכא איכא הוכחה דליכא ב' טעמים באבידה, דאי נימא דבכל אבידה איכא נמי טעמא מצד שומר וגם מצד השבה, דאבידה לא גרע מגזילה, א"כ האיך קונה מצד החובת השבה לאחר יאוש – ומוכרח מזה שגם לפי הצד בגמ' דבגזילה לא קנה מצד השבה, אבל באבידה ליתא להך טעם [ומה"ט הוצרכו האחרונים לבאר למה עדיפא אבידה מגזילה].

## ביאורים מהאחרונים למה ליכא דין איסורא אתי' לידי' מצד הגזילה שבו.

איברא דדברי הרמב"ן תמוהין, דנהי דמצד אבידה לא אמרינן דבאיסורא אתי' לידיה וקנה ביאוש, אכן להיכן נעלם הגזילה, וכמו דבכל גזילה אמרינן באיסורא אתי' לידיה ולא קנה, ה"ה דבגזילה דהכא נאמר כן.

ומצאנו בזה כמה דרכים באחרונים - וכדלהלן:

א] יעויין בקצוה"ח [קס"ג - א'] שיישב עפ"י דרכו, דלמד דלרמב"ן באיסורא אתי' לידיה היינו דקעבר על איסור, דהכא שאני מכל גזילה, דתמיד הנטילה עצמו הוא נטילת גזילה וזהו באיסורא משא"כ הכא דרק מחשבתו בעבירה, דהחפץ הוא כבר "אבוד" בלי נטילתו, ובכה"ג לא אמרינן באיסורא אתי' לידיה - ועיין בהערה [[15]](#footnote-15) שהבאנו את לשונות הקצוה"ח.

ב] בחי' ר' מאיר שמחה [ב"מ כ"ו: בד"ה ולדעתי יש להוסיף] ביאר נמי עפ"י דרכו דבכל גזילה הוא גרם ליאוש, משא"כ הכא דממילא היה אבוד ונתייאש מחמת האבידה.

## ב' דרכים למה ליכא חובת השבה בגזילה כזו.

והנה לעיל כבר תמהנו בין בסברת הקצוה"ח ובין בסברת ר' מאיר שמחה, וצ"ע, ועיי"ש עוד שחילקנו לעיל שבגזילה איכא השבה "ממונית" ודלא כאבידה שזה "מצוה" בעלמא [ברכ"ש] - עוד חילקנו שבכל גזילה איכא מחייב מתחילתו ולא מתחדש המחייב בכל רגע ורגע כאבידה [ר' ראובן], ולפי הנך דרכים אכתי תמוה מאי שנא גזילה באבידה מגזלה דעלמא - דכמו דמודה הרמב"ן להתוס' דבגזילה דעלמא החובת השבה מעכבת את היאוש קונה, כמו כן בחובת השבה בגזילה במצב של אבידה נימא כן - וצע"ג - וליישב שיטתו יש עוד ב' דרכים לבאר למה בגזילה זו ליכא חובת השבה.

ג] יעויין בקה"י [בב"מ סי' כח] דיתכן דכמו דהקצוה"ח למד דבגונב מן הגנב אין חיוב קרן, שהוא כבר ממילא אינו ברשותו, ואמרינן דלא קעביד מידי בגזילתו ואין לחייבו כלום, י"ל דזהו נמי סברת הרמב"ן באבידה, דגם באבידה י"ל דאינו ברשותו ולא שייך בזה חיובא דגזילה, ואין השבה, וממילא יכול לקנות ביאוש - וכבר דן בזה באמרי משה, [וקרוב לזה ראיתי באהא"ז [י"ד - ו'] בשם גיסו בעל הלבוש מרדכי - דחסר בחיובא דגזילה כשאין כאן לקיחה בחזקה, וחסר בויגזול את החנית מיד המיצרי].

ד] בשיעורי ר' שמואל [ב"מ כו:] יישב כך, שהואיל וגזל חפץ כזה שיש בו דין אבידה, וכבר בשעת הגזילה היה בהחפץ דינים דלכשיתייאשו הבעלים יועיל היאוש משום הדין אבידה ויפקע בעלותו לגמרי, אם אח"כ באמת נתייאש וזכיית הגזלן היא מדין אבידה שיש בחפץ עוד קודם גזילתו - בכה"ג גזילה זו אינה מחייבתו בדמים - וליכא חובת השבה לעכבו מלזכות ביאוש קונה.

והנה הקה"י והגר"ש רוזובסקי זצ"ל ביארו כן לבאר את מה שיבואר להלן [פרק ג] ברמב"ן - דמלבד החידוש שקנה את הגזילה - נתחדש עוד דגם ליכא חיוב דמים בגזלן אחרי שקנה ביאוש - ודלא כגזילה דקני ביאוש אבל צריכים לשלם דמים - ונראה דעפ"י דבריהם יש לומר דכש"כ שיש לומר דליכא חובת השבה בחפץ בעין, וא"ש למה הוא יקנה - הרי ליכא חיוב והשיב לעכבו מלקנות ע"י יאוש, ודו"ק.

אולם עיין להלן [פרק ג] מה שיש לדון בעיקר סברת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שהדברים עדיין צריכים ביאור - ועיי"ש מה שביארנו בזה.

# פרק גבחידוש הרמב"ןדאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים,ובגדר היתירא דיאוש באבידה.

## בקושי' האחרונים על הרמב"ן דמ"ש גזילה למ"ד יאוש קני לגזילה ואבידה למ"ד דיאוש לא קני - כלפי החיוב דמים.

עוד מבואר ברמב"ן שם דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה, דאכתי צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, והיינו אבידה שנטלה ע"מ לגוזלו, בכה"ג אין חיוב השבה ודמים כלל - וע' בזה בנתה"מ [סי' רנ"ט ריש ס"ק א'] - ותמהו האחרונים דאיך יתכן דעדיפא גזילה ואבידה למ"ד דיאוש ל"ק בגזילה, מגזילה למ"ד דיאוש קני, ועיין באהא"ז [גו"א י"ד - ו'] ובחידושי הגרשש"ק [סימן ל"ח – ס"ק ז'] ובחידושי ר' חיים טעלז [ב"מ - באיסורא אתי' לידי'].

ועומק הקושי' היא, דאם לאחר יאוש צריך לשלם, הרי מוכרח דהחיוב תשלומין הוא חיוב נוסף, דגם אחרי שקנאו הגזלן מהנגזל, אכתי צריך לשלם לו, ואינו ענין לוהשיב, דמה שייך והשיב אחרי שקנאו ממנו ע"י יאושו, ולפי"ז להיכן נעלם הך חיוב נוסף באבידה וגזילה כהדדי.

והאחרונים שהבאנו לעיל - שביארו למה חסר בכל החיובי גזילה בגזילה באבידה, ביארו הכא דלכן ליכא חיוב דמים בגזלה כזו - והיינו דלפי הקה"י - מובא לעיל - שחפץ הוא ממילא אבוד ולכן ליכא בגזילה כזו חיוב השבה ולא חיוב דמים כשמתייאש.

ולדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - מובא לעיל - דחידש שהואיל וגזל חפץ כזה שיש בו דין אבידה, וכבר בשעת הגזילה היה בהחפץ דינים דלכשיתייאשו הבעלים יועיל היאוש משום הדין אבידה ויפקע בעלותו לגמרי, אם אח"כ באמת נתייאש וזכיית הגזלן היא מדין אבידה שיש בחפץ עוד קודם גזילתו - בכה"ג גזילה זו אינה מחייבתו בדמים

## מה שיש לתמוה בעיקר הדרך האחרונה - דמאי שנא מה שיכול להצטרף יאוש למצד של אבידה ממה שאיסורי הנאה של חמץ בפסח יכול להצטרף לחמץ.

אולם עיי"ש בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שכתב שאף שכך צריך לומר בביאור הגדר בדין זה - אכן אין מובן טעם הדבר, דסוף כל סוף הרי בשעת גזילה היה שוה כסף ונתחייב דמים על מעשה הגזילה והאיך יפטר מהחיוב דמים כשקנאו ביאוש, והניח בצ"ע.

ויש לחזק את קושית הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - הרי בגזל חמץ ועבר עליו הפסח - ליכא חובת השבה על הזמן של אחרי שכבר עבר עליו הפסח ואסור בהנאה, אכן כיון שכבר נתחייב מקודם, הרי הגזילה הזו היא גזילה שיש בה השבה ויכולים להפטר בהרי שלך לפניך, ולכן יש חובת תשלומין משעת הגזילה לפני שנאסרה בהנאה - ולפי סברת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דאבידה ויאוש היינו צריכים לומר שכבר בשעת הגזילה היה בחפץ דין שהזמן של אחרי הפסח לא יכול לחייב תשלומין, ולא יכול לחייב השבה - ומאי שנא דין אבידה בחפץ שדינו של האבידה היא שיכול להתחדש בו היתר זכייה כשיתייאשו הבעלים - מחמץ שיכול להתחדש בו הפקעת חובת ההשבה וחובת תשלומין אחרי שיבא הפסח - דכמו דליכא היום בשעת הגזילה איסורי הנאה של פסח - ולכן חיילא בשעת הגזילה חיוב השבה ותשלומין - ולא פקע - א"כ ה"ה הכא דליכא היום יאוש באבידה - וכמו שהיאוש צריך להתחדש - כמו כן האיסור הנאה של פסח צריך להתחדש - ומאי שנא דהתם לא פקע חובת תשלומין מהכא.

אולם יש לחלק - דאף שבחמץ אחרי הפסח ליכא סיבה לחייב השבה ולחייב תשלומין על השעה ההיא - אכן סו"ס יש איסור גזילה גם כלפי השעה ההיא - ולא גרע מגזילת חצי פרוטה דחשיב גזילה של חצי שיעור - וממילא שיש חפצא של גזילה ועיכוב ממון, ולכן אמרינן שיש גזילה גמורה על כל המצבים שיש בחמץ, אכן הכא שאני - שכלפי הזמן של אחרי יאוש איכא היתר זכייה, וליכא עיכוב ממון וחסר בעיקר החפצא של הגזילה - ולכן איכא למימר דכלפי המצב ההוא מתחילתו לא היה גזילה ודו"ק.

אולם עיקר הקושי' במקומה עומדת - דסוף סוף הרי בשעת הגזילה היה שוה כסף - ונתחייב דמים על מעשה הגזילה - והאיך יפטר מהחיוב דמים כשקנאו ביאוש, הרי מה שנתחדש אח"כ לא פוטרו.

## ספיקת הגרב"ד אי המתיר באבידה הוא מצד האבידה שבו או מצד היאוש שבו.

ונראה לבאר את הסברא בזה עפ"י הקדמה ביסוד דינא דהיתר יאוש - והיינו שיש לדון בעיקר מה שנתבאר ברמב"ן דרק בחפץ "אבוד" שייך יאוש, וחקר בזה הגרב"ד זצ"ל - מובא באוהל ישעיהו - שיש לדון האם הכוונה היא ש"האבוד" הוא ההיכי תימצי שבו שייך יאוש, ולעולם המתיר הוא היאוש - אלא שצריך דווקא מצב של אבוד, ומאידך גיסא יש לומר שיאוש מצטרף למצב של "אבוד" לעשותו ל"אבוד לגמרי", והיינו שהיאוש הוא "העמקת האבוד בחפץ", וזהו ההיתר זכייה, עיי"ש, שכשהחפץ הוא עד כדי כך אבוד עד שהוא כבר מתייאש וכבר הסיח דעתו הימנו, שוב התירו התורה לזכות בו, ועיי"ש דנקט הגרב"ד זצ"ל כדרך השניה.

ונוסיף עוד - הרי זוטו של ים היא אבודה ממנו ומכל אדם - והיינו אבידה גמורה ולכן התורה התירה אבידה זו, ונראה שכל אבידה אינה אבידה גמורה, אבל אבידה שנתייאש ממנו היא אבידה גמורה - שהושלמה בה התורת אבידה - וע"ע להלן [סימן ח / ט] מה שהוספנו עוד עפ"י יסוד זה.

## יש הגבלה בעיכוב ממון ובגזילה בחפץ כזה שמתחילתו מוגבל האיסור זכייה שבה.

ולפי"ז, כשהחפץ הוא במצב של "אבוד", הרי הוא במצב שיכול להתפתח לאבידה גמורה - שזה מצב של היתר זכייה, והרי כלפי סופו של הך מצב לא שייך גזילה כלל, דעד כמה שיש בו היתר זכייה לא שייך בו גזילה, ונמצא שכל הגזילה היא גזילה מוגבלת - גזילה רק עד היאוש - ואף באבידה שיש בה סימן שלא מוכרח שיתייאש, אכן סו"ס היכא שהוא התייאש בסוף - הרי מכח המצב האבוד הוא התייאש, ונמצא שהאבידה הזו עומד כאבידה בתהליך להיות אבידה גמורה.

ולו יצוייר והיה גוזל חפץ שהתחיל להיות אבודה ממנו ומכל אדם - והיינו שהוא כבר במצב כזה של אבוד שיכול להתפתח לאבידה גמורה של זוטו של ים - הכא יש לומר שחסר בכל העיכוב ממון של גזילה ביחס למצב של האבידה גמורה שבחפץ - ודו"ק.

ובזה זה שונה מחמץ - ובזה מיושב נמי מה שהקשה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל על עצמו - שאם המצב בחפצא הוא מצב של אבידה או חמץ, ועדיין צריך שיתחדש בחפץ לאחר מכן היתר יאוש ואיסור הנאה של חמץ בפסח - בכה"ג ליכא הגבלה בגזילה הראשונה - דסו"ס הוא גזל חמץ בלי האיסור הנאה והוא גזל אבידה בלי היאוש - וכל מה שמתחדש אח"כ הוא התחדשות - וליכא בזה הגבלה בגזילה הראשונה - אכן אחרי מה שנתבאר עפ"י הגרב"ד זצ"ל שהמצב של אבידה הוא ההיתר זכייה עצמה - ונמצא שהוא גזל חפצא שיש בו מתחילה את הגבלה כמה עיכוב ממון יכול להיות בחפצא זו - שהאבידה עצמה במצב המושלם שלה היא חפץ שיש בה היתר זכייה - ולא שייך בה עיכוב ממון.

ויש לשאול - דלמה זה לא דומה לגוזל בהמה כחושה שדרכה למות [והנבילה לא שוה כלום] - והרי כלפי הזמן של אחרי מיתתה ליכא גזילה - ויש לחלק - דהתם כל החפץ הוא חפץ מוגבל - ככל ממון שתמיד הממון מוגבל, ונמצא שהוא עשה עיכוב ממון מושלם בכל החפץ - רק שהחפץ מוגבל - אולם הכא הוא עשה עיכוב ממון מוגבל - וליכא עיכוב ממון מושלם, שהרי הך חפץ ממשיך להיות בבעלותו אחרי המצב של אבוד - אלא שהוא יהיה במצב של היתר זכייה - ונמצא שעיכב אותו בתוך מצב שמוגדר כמצב שסופו מותר לזכות בו - והוא מופקע מעיכוב ממון.

מיישב למה לא קשה מצד המזיק שבגזילה.

ונוסיף עוד - הרי אכתי קשה - הא מי שהזיק חפץ כזו חייב - וא"כ למה לא נחייבו לשלם מצד המזיק שבגזילה - הרי בשעת הגזילה היתה כאן ממון ששוה פרוטה - והזיקו בהיזק של גזילה - ומה אכפת לן מה שקרה לאחר מכן.

ונראה אדרבה - הרי כבר נתבאר באמרות אברהם מרובה [סימן י] שכל המזיק שבגזילה אינו אלא ההיזק של העיכוב ממון - שבמזיק אנו דנים את ההפסד בגוף החפצא הוכא אנו דנים ההפסד מהבעלים מצד העיכוב - והרי העיכוב מתחילתו היה העיכוב מוגבל לזמן שהמצב האבוד לא מתפתח להיות אבידה גמורה - ודו"ק.

## ביאור בסברת האמרי משה בשיטת הרמב"ן - דליכא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים ביחס למצב שלאחר מכן.

שוב ראיתי סברא אחרת באמרי משה [סימן לב אות לח] - שגם בזה הוא בא לבאר שיש הגבלה מתחילה בעיקר הגזילה והחוב תשלומין - אלא שהסברת הדברים שונה מדברינו הכא.

וז"ל: "ועיקר הנלע"ד בכונתו דהכא לא נעשה גזלן מתחלה רק עד היאוש דהוא של בעלים, אבל על אחר היאוש לא נעשה גזלן, וזוכה מתחלה על לאחר יאוש מדין אבידה, ואילו נטל מתחלה לא על מנת לגוזלה ולא ע"מ להשיבה, רק לזכות בה אחר יאוש - היה זוכה - דמצד אחד לא נעשה שומר ולא מיקרי יאוש ברשותו ומצש שני הוא גם לא נעשה גזלן שלא נטלה ע"מ לגוזלה, וממילא דגם היכא שהוא נטלה ע"מ לגוזלה - הרי יש לו שתי הזכויות, זכייה ראשונה עד היאוש בתורת גזלה, וזכייה שניה על לאחר יאוש בתורת אבידה, וממילא שמתחילה לא חל עליו חיוב אונסין רק עד היאוש, ולאחר יאוש זוכה מדין יאוש דאבידה וממילא שכש"כ הוא פטור באונסין בגוונא זו, אבל בכל גזילה שאינה אבידה - כיון דבאיסורא בא לידו ונתחייב בהשבה גם על לאחר יאוש - הוא לא קונה", עכ"ל.

וקצת משמע מדבריו - דכוונתו לומר סברא פשוטה - שהרי כל החיוב אונסים בנוי על המושג של אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים - דלא גרע משואל - וכמבואר בסנהדרין - ולולי זה אמרינן דנאנס לנגזל ולא לגזלן ולכן הגזלן פטור - וביאר האמרי משה המושג של אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים לא שייך בחפץ שיש לו היתר זכייה - ובזה נראה שדברי הרמב"ן פשוטים עד מאד.

אכן פשוט לי שאין זה עיקר כוונתו אלא כוונתו לומר שיש כאן ב' זכיות ממש שמעורבות בלקיחה זו - ומתחילה יש הגבלה בתחילת לקיחתו שלקחה רק עד זמן היאוש - שאז איכא ביה היתר זכייה - אכן לדבריו א"צ את היסוד של הגרב"ד - ודו"ק.

## תוספת דברים.

אולם עיין להלן [סימן ח] ששם ביארנו מהלך חדש בכל ענינא דבאיסורא אתי' לידי', ושם ביארנו נמי סברת הרמב"ן בזה.

## ביאור הלשונות בדברי הרמב"ן.

ועיין ברמב"ן שכתב בזה"ל - "ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה", ובדבריו מדוייק דבגזילה למ"ד דקני ביאוש, היינו טעמא דלא נקנה אליו "לגמרי" כמו דבאבידה נקנה "לגמרי", ומשמע כהקצוה"ח דאיכא שיור בקנינו כלפי הדמים בגזילה, משא"כ באבידה.

איברא דמאידך גיסא מפורש דהחיוב דמים אינו תשלומין של דמי החפץ, רק חיוב דמים במקום והשיב מדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן", וכמוש"כ "כדי לקיים והשיב", וזה דלא כהקצוה"ח.

ונראה דהכא מפורש מה שנתבאר לעיל [סוף סימן מ] שאם יקנה את החפץ לגמרי אחרי יאוש, שוב לא יהיה שייך שום חובת תשלומין במקום והשיב, דאיך מחזיר חפץ שקנה מחמתו, ומ"ל שהפקירו או מתייאש, סו"ס הנגזל גרם לגזלן שיקנה, וע"כ צריכים לפרש שיש שיור בקנינו לאחר יאוש, והיינו שכלפי החיוב דמים מצד והשיב לא קנה את החפץ כלל, ורק קנאו לענין זה שא"צ להחזירו, והרי"ז כשיור של "חוץ" בקידושין וגירושין, ודו"ק.

אולם עיין להלן [סימן ח] דרך חדשה בהאי ענינא – ליישב גם את הסברא הזה.

# סימן חדרך חדשה בשי' הרמב"ן בדין אבידה וגזילה כהדדי,וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש הוא היתר מצד האבידה.

[קושיות האחרונים בשיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש.](#_Toc517558575) <> [מביא מהאבי עזרי שהגדר בדין באיסורא אתי' לידי' הוא שאבידה כזה שיש בה חובת השבה לאו שמה אבידה, ומביא יסוד הגרב"ד שהאבידה מתירה ולא היאוש - ומבאר שכל זה כלפי הדין והשיב בחפצא.](#_Toc517558576) <> [החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.](#_Toc517558577) <> [מבאר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' באיסורא אתי' לידי' באבידה.](#_Toc517558578) <> [מבאר שבאבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - ולא מיקרי באיסורא אתי' לידי' כלפי האבידה שבו.](#_Toc517558579) <> [מיישב נמי דמאי שנא שמי שקונה ביאוש בגזילה שצריך לשלם, מקונה ביאוש בגזילה ואבידה כהדדי, שא"צ לשלם.](#_Toc517558580)

##

## קושיות האחרונים בשיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש.

נתקשינו לעיל [סימן ז] בשיטת הרמב"ן באבידה וגזילה כהדדי והיינו בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש, שהדין בזה שקנה לאחר יאוש, דהכא לא נעשה לשומר, ומצד אבידה שפיר מהני יאוש, וכבר תמהו בעיקר דברי הרמב"ן, דנהי דמצד אבידה לא אמרינן דבאיסורא אתי' לידיה וקנה ביאוש, אכן להיכן נעלם הגזילה, וכמו דבכל גזילה אמרינן באיסורא אתי' לידיה מחמת החובת השבה, ה"ה דבגזילה דהכא נאמר כן, וצ"ע - והבאנו את דרכם של האחרונים בזה.

עוד הבאנו [שם] את מה שמבואר שם עוד ברמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה, דאכתי צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי וכנ"ל, בכה"ג אין חיוב השבה ודמים כלל, ותמהו האחרונים דאיך יתכן דעדיפא גזילה ואבידה למ"ד דיאוש ל"ק בגזילה, מגזילה למ"ד דיאוש קני, וצ"ע - והבאנו את דרכם של האחרונים בזה - ונראה לסלול דרך חדשה בהנך ב' קושיות.

ונקדים בקושי' שהקשה ידידי הגאון ר' מנחם כהן שליט"א שלפי שיטת רש"י שאין חובת השבה בגוי, וכמבואר בדבריו בעירובין [ס"ב] – מובא בקצוה"ח [סימן שנ"א] - וא"כ ליכא בזה דין באיסורא אתי' לידי', וגוי היה אמור לקנות ביאוש גם כשנטלו לפני יאוש, והרי זה סתירה לגמרא בסוכה [ל':] שדווקא אי היה יאוש אצל העכו"ם וש"ר אצל הישראל אז קנה הישראל, ולמה לא קנאו הגוי ביאוש לפני כן.

## מביא מהאבי עזרי שהגדר בדין באיסורא אתי' לידי' הוא שאבידה כזה שיש בה חובת השבה לאו שמה אבידה, ומביא יסוד הגרב"ד שהאבידה מתירה ולא היאוש - ומבאר שכל זה כלפי הדין והשיב בחפצא.

ואשר נראה בכל זה ובהקדם ג' יסודות - א] יש לחקור בעיקר האי דינא דבאיסורא אתי' לידי' אמרינן שהחובת השבה מעכבת את הזכייה ע"י היאוש, דמצד אחד י"ל שהגדר בזה הוא, שהחיוב של הגברא להשיב גורם שהבעלים יהיו קשורים לגזילה, וממילא שהחפץ לא ניתק מהם, וזה כבר דומה ליאוש ברשות דלא מהני בזה יאוש ולא חיילא היאוש כל עיקר - אכן ראיתי באבי עזרי [גו"א פי"ד ה"ו - רביעאה] דבר חדש בזה, שהוא למד שהחובת השבה פועל שלא חל באבידה 'שם אבוד' – ורק באבידה נאמר ההלכה שיאוש קונה והכא חסר בעיקר ה'שם אבידה' - ונראה לבאר את הסוגי' עפ"י דרכו ובאופן אחר - וכדיבואר.

ב] לעיל [סימן ז] הבאנו לחקור בגדר המתיר של יאוש - האם היאוש הוא המתיר או האבידה מתירה במקום יאוש, וחקירה זו ראיתי בשם הגרב"ד [אוהל ישעיהו], והכריע שהאבידה מתירה, ונראה לבאר בזה עוד, דבאמת מצאנו היתירא של אבודה ממנו ומכל אדם, וזה היתירא מצד האבידה עצמה, אכן זה דווקא באבידה גמורה, אכן אבידה שמצויה אצל כל אדם לאו אבידה גמורה היא, אכן ע"י היאוש הוא משלים בה את התורת אבוד וה'שם אבידה', וזה הותרה מכח היותו אבוד, ונמצא אבידה אינה תנאי בחלות ובהיתירא דיאוש אלא שהאבידה היא היא עצם המתיר.

ג] הבאנו באמרות אברהם מרובה [סימן ל] את דברי האחרונים שהוהשיב מעכב את קנינו הראשון, וכשפקע הוהשיב אז קנה ממילא, וזה יסוד הדין של שינוי קונה, וביארנו [שם] שאין הפשט שהדין והשיב בגברא מונע מהגברא מלקנות את החפץ, שאינו תולה על הבפועל כלל, אלא עיקר הדין בזה הוא שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ולכן דווקא בשינוי חיילא הפקעה בעצם ה'שם גזול' בחפצא כלפי קנייה, ודווקא אז הוא קונה, ולא כל הפקעת הוהשיב מיקרי נהיתה לקנות.

והביאור בזה - שבדין והשיב למדנו שה'גזול' עצמו צריך לשוב, אלא שזה מוטל על הגזלן והוא אחראי שישוב, שהרי לו יצוייר וה'גזול' מצד עצמו לא היה צריך לשוב ואעפ"כ היה חיוב או מצוה בעלמא להשיבו, אז הדין והשיב היה בגדר קנס ועונש על הגזילה, אכן אינו כן, שהרי זה דין וחיוב ממון פשוט, וע"כ שזה משום שלמדנו בדין זה של והשיב שה'גזול' מצד עצמו דורש להיות מושב, אלא דרמי על הגזלן לקיים דין זה שחל בעצם ה'גזול', והיינו שכמו שההתחלה של תשלומי נזיקין היא שהנזק צריך להיות מתוקן ומושלם כך היא גם בהשבת הגזילה, ומעתה נמצא שבאמת יש סתירה בעיקר ה'שם גזול', דמצד אחד הגזול הוא סיבה לקנייה ומאידך גיסא הרי הוא סיבה לשוב לבעליו, ולכן אינו קונה.

ויתחדש לפי זה שלו יצוייר ויהיה פטור בגברא שפוטר מהחיוב והשיב, אכן ה'גזול' מצד עצמו אכתי דורש השבה - וכגון בעכו"ם שגזל, אז אכתי לא היה קונה, כיון שסו"ס הסתירה בעצם ה'שם גזול' אכתי קיימת, שעצם ה'גזול' דורש השבה, ולכן אין ה'גזול' יכול להיות סיבה לקנייה, ודו"ק – כן נתבאר לעיל לגבי שינוי קונה.

וע"ד זה היה נראה לומר גם הכא ביאוש אינו קונה, שאף שיש חובת השבה דרמי אגברא, אבל כל זה אינה אלא תוצאה ממה שהגזול עצמו צריך לשוב, ונראה שהיסוד של האבי עזרי שהחובת השבה מצמצמת את התורת אבוד - היינו שהדין אבוד מצד החפצא מוגבל מכח החובת השבה הזו.

הרי לנו ג' יסודות, ג' יסודות, א] החובת השבה מצמצמת את התורת אבוד [אבי עזרי], ב] ההיתר יאוש הוא רק השלמה לתורת אבידה שתהיה אבידה המותרת כעין אבידה של זוטו של ים, והמצב האבוד בחפצא פועל ת ההיתר זכייה - ולא היאוש עצמו מתיר במקום אבידה [הגרב"ד], ג] החובת השבה שמעכבת את התורת אבוד מלהתיר הוא דין בחפצא, וזה לא מקשר את מי שמצא את האבידה לבעלים - אלא מגדיר את המצב האבוד בחפצא כמצב שמצד עצמו צריך לחזור ובזה נגרע כחו של המצב האבוד בחפצא.

## החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.

ומעתה למדנו את מהלך הדברים באיסורא אתי' לידי' מצד החובת השבה - שעל ידי החובת השבה כבר לא מיקרי 'אבוד' וחסר בעיקר ה'שם אבידה' – ונראה שהביאור בזה הוא, שה'גזול' בחפץ שהוא עצם המצב של 'האבוד' בחפץ מיניה וביה דורש להיות מושב, ולכן אין כאן מצב מושלם של אבוד, שמצב של 'אבוד' שהמצב עצמו דורש להיות מושב לא מיקרי 'אבוד' - שהחובת השבה מצד החפצא מהגדירה את המצב כ'מצב לא אבוד' - והאבוד עצמו הוא המתיר והוא עצמו נגרע מחמת החובת השבה.

ודע - דאף שהמתיר של יאוש בגזילה הוא מצד האבוד שבו - וכמבואר באמרות אברהם מרובה [סימן לח] מהגר"ח בעבדים - ואינו מקניני גזילה רק מקניני אבידה - אכן סו"ס האבוד שבו הוא אבוד מצד הגזול שבו - וגדרי הגזול מגדירים כמה הוא אבוד, דעד כמה שיש הגבלה בגזול עצמו כך איכא נמי הגבלה באבוד מצד גזול.

ובזה מיושב למה עכו"ם שאין לו חובת השבה לא קונה ביאוש בגזילה - דכמו שבשינוי קונה אמרינן שאינו קונה עד שיהיה שינוי - והפטור שלו בגברא מחובת השבה לא חשיב כהפקעת הוהשיב שיקנה לו בקניני גזילה עד השינוי שזה הפקעה בחפצא, כמו כן הכא לגבי יאוש דעכו"ם לא קונה ביאוש - כיון דסו"ס עדיין איכא השבה מצד החפצא.

## מבאר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' באיסורא אתי' לידי' באבידה.

והנה נחלקו הרמב"ן והתוס' אי חובת השב תשיבם באבידה דומה לחובת והשיב בגזילה לגבי העיכוב לקנות ביאוש, עיין בזה לעיל [סימן ז] בשם הברכ"ש, וביאר שלפי הרמב"ן השב תשיבם הוא מצוה ולא חוב ממון ולכן אינו מעכבו ולכן צריכים טעם חדש [מצד שומר שידו כיד בעה"ב] לבאר למה למה ליכא יאוש באבידה - ולפי הנ"ל הביאור בזה הוא כך - הרי המצב האבוד שהוא המתיר לזכות ביאוש - המצב הזה הוא הגדרה ממונית בחפצא - שבתורת המשפטים הוא מוגדר כאבוד מבעליו להחיל בו היתר זכייה, ורק חובת השבה 'ממונית' בחפצא יכולה להגדיר את המצב 'הממוני' בחפצא כ'לא אבוד', אבל זה שיש דרישה אחרת לחזור מצד מצוות וכדומה - אף שזה מצוה מצד החפצא - אכן לא חיילא מכחה הגדרה 'ממונית' כ'לא אבוד' בחפצא.

## מבאר שבאבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - ולא מיקרי באיסורא אתי' לידי' כלפי האבידה שבו.

ובזה יבואר שיטת הרמב"ן שגזול ואבוד כהדדי שפיר קונה - וקשה דסו"ס איכא בזה חובת השבה מצד הגזול, ולמה לא מיקרי באיסורא אתי' לידי'.

ולפי הנ"ל א"ש, שאף שהגברא מחוייב בהשבה, אכן אין החובת השבה דחיילא בפועל בגברא מבטלת את המצב של 'אבוד', כמו שהפטור מהשבה בגברא של עכו"ם לא יוצר את המצב האבוד בחפצא - שכאן צריכים הגדרה שתחול בעצם ה'שם אבוד' בחפצא, וזה דווקא באבוד כזה שמצד עצמו דורש להיות מושב שלאו שמיה אבוד.

והנה הכא באבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - א' מצד מה שנפל ממנו כשאר אבידה, והשני מצד הגזול שבו שגזלו אחרי שהוא היה אבידה - והרי לא פקע ממנו ה'שם אבוד' מחמת האבידה אף שהוא גם גזול, ותרתי אית ביה, ומעתה פשוט - שכל מה דאמרינן שהוהשיב מבטל את ה'שם אבוד', אין זה אלא כלפי המצב של אבוד מכח מה שהוא גזול ולא כלפי המצב של אבוד מחמת הנפילה ככל אבידה.

ולחדד את הדברים נוסיף - שפשוט שעיקר חילוק זה רק שייך לפי מה שנתבאר שתלוי בדין והשיב בחפצא מה שהחפצא מצד עצמו דורש להיות מושב, ולא דנים מצד החיוב בפועל, אלא שהמצב הזה 'מוגדר' כמצב לא 'אבוד', ולכן מתייחסים אך ורק מיניה וביה בתוך המצב עצמו.

ונוסיף - שאף שהמתיר של יאוש בגזילה הוא מצד האבוד שבו - ואינו מקניני גזילה רק מקניני אבידה - אכן סו"ס האבוד שבו הוא אבוד מצד הגזול שבו - וגדרי הגזול מגדירים כמה הוא אבוד, דעד כמה שיש הגבלה בגזול עצמו כך איכא נמי הגבלה באבוד מצד גזול - אכן המצב האבוד שהיה קיים עוד לפני הגזול הוא מצב עצמאי שמוגדר בפני עצמו - וכאן אין הגבלות בשם אבוד.

ולדברינו כבר א"צ לחידוש הגדול שהאחרונים רצו לחדש בשיטת הרמב"ן שבאבידה לא חל הגזילה או שבאבידה לא חלו החיובי גזילה - דלדברינו באמת חיילא הדין גזילה וחיילא גם הדין והשיב, אלא שזה לא משנה את הדין 'אבוד' מכח האבידה אלא את השם אבוד מכח הגזילה.

## מיישב נמי דמאי שנא שמי שקונה ביאוש בגזילה שצריך לשלם, מקונה ביאוש בגזילה ואבידה כהדדי, שא"צ לשלם.

ובזה יתיישב נמי מה שתמהו האחרונים על הרמב"ן דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה אכתי צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, והיינו אבידה שנטלה ע"מ לגוזלו, בכה"ג אין חיוב השבה ודמים כלל, ותמהו האחרונים דאיך יתכן דעדיפא גזילה ואבידה למ"ד דיאוש ל"ק בגזילה, מגזילה למ"ד דיאוש קני, וצ"ע.

ולפי הנ"ל א"ש, שכפשוטו מבינים שהמחלוקת אי קני או לא היא מחלוקת האם החובת והשיב היא סיבה שלא יקנה או שאינה סיבה שלא יקנה, אכן לפי הרמב"ן י"ל דכו"ע מודי ביסוד הדברים שזו סיבה שלא יקנה, אלא שסובר שכיון שיש קיום נוסף של והשיב ע"י דמים, א"כ אין כאן סתירה גמורה למצב של 'אבוד', שרק חובת השבה כזו שמחייבת אך ורק השבת החפץ עצמו, ויש דרישה באבידה עצמה שהיא תחזור, רק בכה"ג אמרינן שכבר לאו שמיה 'אבוד', אבל כיון שיש אפשרות של השבה שלא ע"י האבידה עצמה, א"כ אין בחובת ההשבה דרישה 'מוחלטת' שהחפצא תשוב, שהרי יש כאן צד השבה חיצוני - ודו"ק, ולכן הוא יכול לקנות.

ומעתה נמצא דבגזילה דעלמא לולי החובת השבה ע"י דמיו לא היה שייך לקנות על ידי היאוש, דלולי השבה זו היינו צריכים להשיב את גוף הגזילה, ולכן דווקא אי שילם מצי לזכות, ודו"ק, אכן כל זה בגזילה רגילה, אבל בגזילה ואבידה כהדדי, הרי התם ביארנו שמצד המצב של 'אבוד' של אבידה בלי שייכות לגזילה, הרי מצד המצב הזה שפיר מהני היאוש והוא יכול לקנות, ולא אכפת לן כלל מהדין והשיב מצד הגזילה, ולכן גם בלי החובת והשיב בדמיו מצי קונה, ודו"ק.

## הוספת דברים.

עפ"י כל הנ"ל יבואר עוד עיקר שיטת התוס' בדין איסורא אתי' לידי' - איך החובת השבה מעכבת את הזכייה של הגזלן.

# סימן טדרך חדשה ביאוש לא קנהמחמת חובת השבה [שיטת התוס'],ודן האם בשיטת התוס' יש חילוק באבידה בינו לאחרים כמו בגזילה.

[כמה הערות.](#_Toc517595162) <> [קושי' מרכזית בעיקר דינא דבאיסורא אתי' לידי' - הרי לשיטת התוס' חיילא היאוש - וא"כ קשה דהאיך חובת ההשבה מעכבו מלקנות.](#_Toc517595163) <> [ביסוד דינא דחובת השבה מעכבת את היאוש - שכל זה מצד האבוד בחפצא.](#_Toc517595164) <> [החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.](#_Toc517595165) <> [מתמה בדברי האבי עזרי בביאורו לשיטת התוס'.](#_Toc517595166) <> [דרך חדשה בביאור שיטת התוס' - ומבאר ששיטת התוס' היא, שהדין והשיב גורם שהגזילה מתחדשת כל רגע וגם ה'אבוד' בחפצא מתחדש כל רגע, ונמצא שזכייתו מכח האבידה היא הפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' ולכן אינו זוכה מכחה.](#_Toc517595167) <> [סיכום המחלוקת בין הראשונים בכחו של ההשבה לעכב בדין 'אבוד'.](#_Toc517595168) <> [מיישב בזה האיך הדין והשיב מעכבו מלקנות.](#_Toc517595169) <> [דן באבידה שהגביה לפני יאוש דשוב לא מצי אחרים לזכות בה לאחר יאוש.](#_Toc517595170) <>

##

## כמה הערות.

נחלקו הרמב"ן והתוס' אי חובת השב תשיבם באבידה דומה לחובת והשיב בגזילה לגבי העיכוב לקנות ביאוש, והבאנו לעיל [סימן ח] מהברכ"ש, שלפי הרמב"ן השב תשיבם הוא מצוה ולא חוב ממון ולכן אינו מעכבו - וביארנו שורש פלוגתתם.

והנה - בשיטת התוס' דמבואר שבגזלן החובת השבה מעכבת יש לחקור - האם מחמת החובת השבה לא חיילא היאוש כל עיקר ולכן לא קונים - או שהיאוש חל אלא שהגזלן לא קונה מחמת החובת השבה.

והנה שיטת התוס' להלן [ס"ט] הוא דודאי דאחרים יכולים לזכות בו אף אי יאוש לא קני, ורק הוא מעוכב מלזכות בו ומוכרח דלדעתו היאוש חיילא – ולעיל [סימן א] יבואר בשיטת רש"י דלא חיילא היאוש כל עיקר - וצ"ב שורש הנך צדדים.

ויש לעיין בדין אבידה שהגביה קודם יאוש דלא קנה דמה הדין באחרים אי מצי זכי בזה, וכפשוטו היה נראה דתלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן, דלפי שיטת התוס' דבגזילה מהני יאוש לאחרים לזכות בו, דרק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה דרמי עליו א"כ ה"ה באבידה נימא כן, שהרי ילפינן זה מזה, אכן לפי הרמב"ן שאבידה וגזילה שונים ואבידה לא קני מצד זה שהוא שומר, א"כ לא חיילא היאוש כל עיקר, ודו"ק, ועיין בהערה , ונראה שאינו ברור - וכדיבואר.

## קושי' מרכזית בעיקר דינא דבאיסורא אתי' לידי' - הרי לשיטת התוס' חיילא היאוש - וא"כ קשה דהאיך חובת ההשבה מעכבו מלקנות.

אולם בעיקר שיטת התוס' דחיילא יאוש אלא שלא קונה מחמת החובת השבה – יש לעיין בזה טובא – דהנה, זה פשוט שאחרי שיצא מרשותו ואינו שלו דשוב לא שייך בו חיוב השבה, שהרי אינו שלו, וכ"ה בנתה"מ [סימן רס"ב ס"ק ג'] ובקצוה"ח [סימן ת"ו], וכש"כ אי מקנה הנגזל לגזלן ששוב לא שייך בזה השבה, שכל החיוב השבה הוא להשיב לו את שלו.

ומעתה קשה דאיך החיוב השבה מעכבו מלזכות אחרי שכבר חל היאוש, הא ע"י קנינו יפקע החובת השבה, וא"כ למה חובת השבה מעכבו לקנות, דבשלמא אי קנינו ביאוש היה בא מכח הקניני גזילה, א"כ שפיר היה מובן למה אינו קונה, שהרי עד כמה שהוא שיש סיבה שיזכה בה מכח הגזילה איכא נמי סיבה הפוכה שהגזילה עצמה מחייבת שלא יזכה בה, ע"י החובת השבה – דאיך יזכה אם הך גזילה עצמה מחייבת להשיבה, אכן כיון שנתבאר באמרות אברהם מרובה [סימן לח] בארוכה שהקנין של יאוש בגזילה אינו מחמת הגזילה אלא מחמת האבידה שיש בגזילה, והגזילה אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ למה לא יקנה את הגזילה, והאיך הוא מעוכב ע"י החובת השבה, הא אדרבה, החובת השבה מוגבלת מתחילתה לבעלותה של הנגזל, וכיון שאחרי שיחול הקנין ממילא יפקע בעלותו, א"כ מה מעכבו מלקנות, הא כמו שפשוט שאם הנגזל יקנה לו דממילא יפקע החובת השבה א"כ ה"ה בקונה ע"י יאוש נימא כן, שקנין ע"י יאוש לא שייך לגזילה שבו, וצ"ע.

## ביסוד דינא דחובת השבה מעכבת את היאוש - שכל זה מצד האבוד בחפצא.

ונקדים בזה במה שייסדנו לעיל [סימן ח] בביאור איך החובת השבה מעכבת את היאוש - ונתבאר שם עפ"י ג' יסודות, א] החובת השבה מצמצמת את התורת אבוד [אבי עזרי], ב] ההיתר יאוש הוא רק השלמה לתורת אבידה שתהיה אבידה המותרת כעין אבידה של זוטו של ים, והמצב האבוד בחפצא פועל ת ההיתר זכייה - ולא היאוש עצמו מתיר במקום אבידה [הגרב"ד], ג] החובת השבה שמעכבת את התורת אבוד מלהתיר הוא דין בחפצא, וזה לא מקשר את מי שמצא את האבידה לבעלים - אלא מגדיר את המצב האבוד בחפצא כמצב שמצד עצמו צריך לחזור ובזה נגרע כחו של המצב האבוד בחפצא.

## החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.

ועפ"י זה למדנו את מהלך הדברים באיסורא אתי' לידי' מצד החובת השבה - שעל ידי החובת השבה כבר לא מיקרי 'אבוד' וחסר בעיקר ה'שם אבידה' – ונראה שהביאור בזה הוא, שה'גזול' בחפץ שהוא עצם המצב של 'האבוד' בחפץ מיניה וביה דורש להיות מושב, ולכן אין כאן מצב מושלם של אבוד, שמצב של 'אבוד' שהמצב עצמו דורש להיות מושב לא מיקרי 'אבוד' - שהחובת השבה מצד החפצא מהגדירה את המצב כ'מצב לא אבוד' - והאבוד עצמו הוא המתיר והוא עצמו נגרע מחמת החובת השבה.

ודע - דאף שהמתיר של יאוש בגזילה הוא מצד האבוד שבו - וכמבואר באמרות אברהם מרובה [סימן לח] מהגר"ח בעבדים - ואינו מקניני גזילה רק מקניני אבידה - אכן סו"ס האבוד שבו הוא אבוד מצד הגזול שבו - וגדרי הגזול מגדירים כמה הוא אבוד, דעד כמה שיש הגבלה בגזול עצמו כך איכא נמי הגבלה באבוד מצד גזול.

ובזה יישבנו קושי' חמורה - דלמה עכו"ם שאין לו חובת השבה לא קונה ביאוש בגזילה - הרי אין לו חובת השבה לעכבו - וביארנו שכמו שבשינוי קונה אמרינן שאינו קונה עד שיהיה שינוי - והפטור שלו בגברא מחובת השבה לא חשיב כהפקעת הוהשיב שיקנה לו בקניני גזילה עד השינוי שזה הפקעה בחפצא, כמו כן הכא לגבי יאוש דעכו"ם לא קונה ביאוש - כיון דסו"ס עדיין איכא השבה מצד החפצא.

## מתמה בדברי האבי עזרי בביאורו לשיטת התוס'.

ומעתה נבאר את שיטת התוס', הרי נתבאר שלפי שיטתו היאוש חל אלא שאינו יכול לזכות, ולכן אחרים יכולים לזכות, ובאבי עזרי ביאר בזה עפ"י דרכו שכלפיו אינו אבוד שהוא צריך להחזירו, אבל כלפי האחרים שא"צ להשיב שפיר מיקרי אבוד מחמתו ולכן מהני להו היאוש להתירו, ודבריו צ"ב, אטו שייך שהשם אבוד יהיה אבוד לחצאין, אבוד כלפי העולם ולא אבוד כלפי הגזלן, הרי אבוד הוא מצב בחפצא ביחס לנגזל, ולא ביחס לכל העולם שבאים לזכות באבידתו, ועיין בהערה [[16]](#footnote-16), וצ"ע.

ובאמת דמכל דבריו מבואר שהוא למד שהדין והשיב שמבטל את ה'שם אבוד' היינו והשיב מצד הגברא, ולכן הוא חילק שכלפי הגברא הזה שמוטל עליו והשיב אינו 'אבוד' וכלפי אחרים הרי זה 'אבוד', אכן לדברינו כל המהלך בזה הוא איפכא, דדוקא מצד זה שהחפצא דורש להיות מושב, דווקא מחמת זה לא חשיב 'אבוד', ולדברינו פשיטא דא"א לחלק בינו לאחרים.

## דרך חדשה בביאור שיטת התוס' - שהדין והשיב גורם שהגזילה מתחדשת כל רגע וגם ה'אבוד' בחפצא מתחדש כל רגע, ונמצא שזכייתו מכח האבידה היא הפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' ולכן אינו זוכה מכחה.

וע"כ צריכים לומר דבר חדש בשיטת התוס', שבאמת יש מחלוקת יסודית בין הראשונים לתוס' בעיקר סברא זו של והשיב שמעכב את הדין יאוש קונה, שהראשונים למדו שלא חל הדין אבוד כל עיקר - וכן יבואר לעיל [סימן א] בשיטת רש"י דלא חיילא כל עיקר הדין יאוש, וכנתבאר, אכן התוס' למד שחל באופן שא"א לזכות מכח הדין אבוד, וכדיבואר.

ואמר לי בני ר' יהודה נ"י - שצריכים לסלול דרך חדשה בשיטת התוס', ולחדש שיש סברא מיוחדת למה לא מהני היאוש כלפי הגזלן עצמו, והוא, דאהני לן הדין והשיב לשנות את האבידה ולהשוותה לאבידה כזו שלא מתירה לזכות מכחה.

וביאר עפ"י מה שמבואר בקצוה"ח [סימן ל"ד] דהוכיח מאיתבר ממילא שאף שיש כאן גזילה חדשה שמתחדשת כל רגע ורגע, אכתי לא מחייבינן ליה, ומוכרח מזה שאין שום חיוב כיון דלא הוי מבית האיש, ומזה הוכיח דה"ה שבגזלן שני ליכא חיוב נוסף מצד הפטור של בית האיש, וכבר תמהו שיש לחלק, שבגזלן שני יש מצב חדש של גזילה, שכעת הוא גזול אצל השני, לעומת כל רגע ורגע אצל הגזלן הראשון שאינו אלא כולו המשך אחד של גזילה אחת, אולם הקצוה"ח הבין שאינו כן, אלא שיש כאן מצב חדש של גזילה חדשה כל רגע ורגע, אלא שלא חייבים על כל רגע ורגע מחדש מחמת הדין מבית האיש.

ועומק סברתו הוא, שאם לא היה בגזילה חובת והשיב, א"כ כולה היתה גזילה אחת אריכתא בלי התחדשות כל רגע ורגע, שעשאו פעם אחת לגזול ותו לא, אכן כיון שיש חובת השבה, א"כ בכל רגע ורגע יש סיבה שהגזול ישוב, ומה שאינו מחזירו מיקרי גזילה חדשה כל רגע וגע, שהתחדש המצב של גזול עוד ועוד.

ואחרי הדברים הללו יתחדש חידוש באבידה ע"י גזילה והוא - שהמצב של אבוד שחל ע"י גזילה אינו מצב אחד מוחלט, אלא מצב שהגזלן עצמו מחדשו ע"י זה שהוא ממשיך לגזול עוד ועוד, וזה דלא כאבידה שנפל ונטלו לאחר יאוש - שהאבידה הזו היא כבר במצב אחד של אבוד בלי התחדשות.

וממילא דחלוק אבידה ע"י גזילה מאבידה בנפילה כלפי היתירא דיאוש, שיש לומר שיסוד ההיתר של יאוש באבידה - שזה מגדיר את האבידה כאבידה גמורה שמנותקת מבעליה - והתירה התורה להשתלט עליה כיון שממילא בטילה ממנה שליטת הבעלים, וזה יסוד ההיתר זכייה, שמותר ואפשר להשתלט עליה כיון שממילא בטילה שליטת הבעלים, אולם כל זה אינו אלא באופן שממילא חסר ובטילה שליטת הבעלים, אכן הכא בגזלן, הרי המצב של אבוד אינו מצב מוחלט, אלא שהוא מחדשו בשליטתו ובהמשך גזילתו, ובזה שהוא זוכה בה מכח היאוש, בזה הוא ממשיך לאבדו מבעליו.

צריכים להתבונן בסדר הדברים - הרי כל רגע חובת השבה מבטלת את המצב האבוד, וכל רגע שהגזלן מפר את הדרישה של החובת ההשבה - בזה חוזרת המצב האבוד - ובאותו ברגע שהוא מחליט לזכות - ברגע זה הוא כבר לא גוזל שגזילה וזכייה מאישו תרתי נינהו - וממילא שברגע של הזכייה הוא לא 'מפר' את הדרישה של החובת ההשבה - אלא שהוא 'מבטל' את הדרישה של החובת ההשבה - ונמצא שזכייתו היא זאת שמשמרת את המצב האבוד שעל ידו הוא יכול לזכות - והזכייה מאפשרת את הזכייה.

נמצא שהאבידה שהיא אמורה להיות ההיתר שמחמתה הוא יכול לזכות בה, הך אבידה עצמה נהיתה ונתחדשה ע"י הזכייה עצמה שהיא מתירה, וזו סברת המ"ד שיאוש לא קני, דבכה"ג ליכא היתירא דאבידה, שרק אבידה שאין לה שייכות לזכייתו, אבידה כזו מתירה זכייה שנעשה בה, אבל זכייה שפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' כדי לזכות על ידה, בזה ליכא היתירא דאבידה - ולא אמרינן בזה זכייתו ואבידתו באין כאחת.

וכך נמי המצב של אבידה שנטלה קודם יאוש שחל בה השב תשיבם, וזה מגרע במצב האבוד, והמשך החזקתו בלי קיום ההשבה ממשיך לקובעו לאבוד להיתר זכייה - ונמצא שזכייתו שיפקיע את ההשב תשיבם - היא זאת שקובעת אותה כאבוד מוחלט להיתר זכייה - וזו סתירה - שיזכה מכח הך היתר אבוד שהוא יוצר בהך זכייה.

וכל זה כלפי הגזלן עצמו - וכלפי מי שנוטל אבידה לפני יאוש, אבל אחרים שלא גזלו - הדין בהם שיכולים לזכות מכח היאוש שחל אצל הגזלן - והביאור - שכלפי אחרים יש כאן מצב מוחלט של גזלן שממילא לא משיב, והוא גוזל גם אחרי הוהשיב, וכלפי אחרים דומה הגזלן לכל כח אחר שמוציא את החפץ מבעליה לאיבוד - ולמשל, הרוח מוציאה ממונו מרשותו ונאבדה והגשם מחזירה ומבטלת את המצב האבוד - הרי כל זמן שהרוח מתגברת יש כאן מצב בוד ולא אכפת לן שזה מצב המתחדש - ויכולים אחרים לבא לזכות כאילו שזה מצב מוחלט של אבוד - והיינו - שכמו שחפץ אבוד מהבעלים בלי שנטלו אותו ובלי שחל בו יאוש - הרי המצב האבוד שבו הוא מצב מוחלט הלכך שפיר יכול לזכות, כך נמי כשאחרים רואים חפץ גזול אצל הגזלן המצב הוא מצב מוחלט אף שיש בתוך המצב גורמים שונים לכאן לכאן שמתחדשים לכל צד - ורק כלפי הגזלן עצמו אנו רואים את המצב של גזילה כמצב שמתחדש שהרי הוא עצמו זה שמחדש את ה'שם אבוד' - שממנו הוא בא לזכות.

## סיכום המחלוקת בין הראשונים בכחו של ההשבה לעכב בדין 'אבוד'.

נמצא ששורש פלוגתת הראשונים הוא בכח הדין והשיב, שהראשונים למדו שהכח של הוהשיב הוא לבטל לגמרי את ה'שם אבוד' ולכן לא חל היאוש, ושיטת התוס' היא, שה'שם אבוד' קיים גם במקום הוהשיב, אבל הוהשיב גורם עכ"פ שה'שם אבוד' מתחדש כל רגע ולכן הוא לא יכול לקנות - וכך נמי בהשב תשיבם באבידה למי שנטלו אחרי יאוש.

והצד השוה בין כל המהלכים הוא - שכל ענינו של העיכוב של הוהשיב אינו מצד החובת גברא שבו, אלא מצד ההגדרה בחפצא, שזה חפצא שדורש להיות מושב, ולכן שפיר משתנה ה'שם אבוד' מחמתו, ודו"ק.

## מיישב בזה האיך הדין והשיב מעכבו מלקנות.

ומעתה מיושב מה שהקשינו בתחילת דברינו - דאיך החיוב השבה מעכבו מלזכות אחרי שכבר חל היאוש, הא אם ע"י קנינו יפקע החובת השבה, א"כ למה החובת השבה מעכבו לקנות, דבשלמא אי קנינו ביאוש היה בא מכח הקניני גזילה, א"כ שפיר היה מובן למה אינו קונה, שהרי עד כמה שהוא שיש סיבה שיזכה בה מכח הגזילה איכא נמי סיבה הפוכה שהגזילה עצמה מחייבת שלא יזכה בה, ע"י החובת השבה – דאיך יזכה אם הך גזילה עצמה מחייבת להשיבה, אכן כיון שנתבאר שהקנין של יאוש בגזילה אינו מחמת הגזילה אלא מחמת האבידה שיש בגזילה, והגזילה אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ למה לא יקנה את הגזילה, והאיך הוא מעוכב ע"י החובת השבה, הא אדרבה, החובת השבה מוגבלת מתחילתה לבעלותה של הנגזל, וכיון שאחרי שיחול הקנין ממילא יפקע בעלותו, א"כ מה מעכבו מלקנות, הא כמו שפשוט שאם הנגזל יקנה לו דממילא יפקע החובת השבה א"כ ה"ה בקונה ע"י יאוש נימא כן, וצ"ע.

ולפי הנ"ל א"ש, שבאמת החובת השבה לא מעכבו, אלא שהיא 'מגדירה' את האבידה כאבידה שמתחדשת על ידו כל רגע, ושוב אינו זוכה מכח מצב כזה של 'אבוד' שהוא יוצר את האבוד בזכייתו כדי שיזכה מכחו.

## דן באבידה שהגביה לפני יאוש דשוב לא מצי אחרים לזכות בה לאחר יאוש.

ובזה יש מקום לדון בדין אבידה, דהנה, באבידה שהגביה קודם יאוש לא קנה, ומה הדין באחרים האם מצי זכי בה, ונתבאר לעיל שכפשוטו נראה דתלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן, דלפי הרמב"ן שהוא שומר ויד שומר כיד בעה"ב - אז פשיטא דלא חל היאוש כל עיקר, ופשוט שגם אחרים לא יכולים לזכות בה.

אכן לפי שיטת התוס' דבגזילה מהני יאוש לאחרים לזכות בו, דרק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה דרמי עליו א"כ ה"ה באבידה נימא כן, שהרי ילפינן זה מזה, כן היה נראה בפשיטות.

אולם לפי דברינו אינו כן - שיש מקום גדול לומר שחלוק אבידה מגזילה - שיש לומר שהמצב של אבוד הוא מצב קיים בלעדיו, ואינו מחדשו, וכשהגביה את האבידה לפני יאוש אז בטלה הדין אבוד מחמת מצות השב תשיבם לפי שיטת התוס' שדומה לוהשיב - ששניהם הם חיובים ממוניים - וזה הדין באיסורא אתי' לידי', אכן הכא הוא לא גוזלו, אלא מחזיקו להשיבו לבעליו, ולכן לא מיקרי אבוד, וזה לא אבוד גם כלפי אחרים, דרק בגזילה שהוא גזלו אחרי הוהשיב אז הוא המחדש את הגזול כל רגע ורגע ושפיר מהני כלפי אחרים, ודו"ק - ועיין בהערה [[17]](#footnote-17).

## הערה על כל הנ"ל.

והעירני תלמיד אחד דלפי"ז קשה מה שהקשו התוס' דילפינן מאבידה לגזילה דכמו דלא מהני לפני נטילה ביאוש באבידה, ה"ה דפשוט דלא מהני לפני נטילה ביאוש בגזילה - והקשו דמה הצד בגמרא דמהני בגזילה ולא באבידה - וצ"ע - וזו הערה נפלאה - ומוכרחים אנו לומר שזה היה פשוט לתוס' שזו סתירה - שאיך יזכה מכח הך היתר אבוד שהוא יוצר בהך זכייה גופא והיה פשוט דלא אמרינן בזה באין כאחת - הלכך הקשו מאי שנא אבידה מגזילה.

# סימן יאבגדרי יאוש שלא מדעת, ובדין ישל"מ בזוטו של ים [רמב"ם רש"י],ובפלוגתת הפסוקים בדברים שיש בהם התרצות חיובית [התוס' והש"ך].

[דרכו של הזכר יצחק שזו סברא בגדרי אבידה – ומה שיש לדחות בזה.](#_Toc24836804) <> [ב' דרכים איך להגדיר את המעלה של 'ניחותא בכח'.](#_Toc24836805) <> [ביאור השו"ט בריטב"א דהוי כאיסורא אתי לידי' [ברכ"ש], וביאור שיטת התוס' בקטן לגבי יאוש דגדלות.](#_Toc24836806) <> [בדברי הראב"ד דתלוי בדין ברירה – ובדברי האחרונים בזה.](#_Toc24836807) <> [פלוגתת הראשונים אי זוטו של ים מדין יאוש.](#_Toc24836808) <> [בגדר הדין יאוש בזוטו של ים – דחלוק ניחותא שנצרכת כדי 'לסלק מעכב' מניחותא שנצרכת להשלמת המצב או עבור החלות.](#_Toc24836809) <> [דרכו של הנחל"ד דישל"מ באופן שיש אומדנא מהני לכו"ע [ריטב"א] – ובזוטו של ים איכא אומדנא ברורה.](#_Toc24836810) <> [ביאור השיטות דמהני אומדנא בישל"מ – ורק בסתמא נחלקו, ונפ"מ בזוטו של ים.](#_Toc24836811) <> [פלוגתת הש"ך והתוס' בישל"מ בדברים שאינו בעל כרחו.](#_Toc24836812) <> [ישל"מ בדברים של הקנאה וחלויות.](#_Toc24836813) <> [חידוש הש"ך דגם אי ישל"מ לא הוי יאוש אכן שפיר מצי משתמש בו עכשיו.](#_Toc24836814) <> [סיכום החילוקי דינים בגדרי יאוש שלא מדעת.](#_Toc24836815) <>

##

## דרכו של הזכר יצחק שזו סברא בגדרי אבידה – ומה שיש לדחות בזה.

בעיקר דינא דישל”מ היה מקום לבאר עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן ב] בשם הגרב"ד שתחילת דינו של יאוש אינו היתר שחל מכח היאוש עצמו, רק שהתורה התירה אבידה גמורה - וכמו דמצאנו בזוטו של ים, ורק בעינן יאוש להשלים את התורת אבוד שבחפצא – וראיתי בשיעורי בעל הזכר יצחק [הגריי"ר – ב"מ סימן יז] שביאר שביסוד זה נוכל להבין עיקר הסוגי' של ישל”מ – והיינו דס"ל לרבא דהיתר זה הוא בכל ישל"מ - שכיון שהחפץ כבר אבוד ממנו והדבר עומד להתייאש - כבר נחשב היום כאבודה ממנו ומכל אדם - וכן נמי מדוייק ברש"י שכ' "מהשתא הוי יאוש שהרי נפל" - ומשמע דההיתר הוא משום שכבר נפל והוי כבר אבידה, והיינו שאילו היה ההיתר מצד גוף היאוש עצמו א"כ איך מהני דסו"ס לא התייאש, ומוכרח שהיאוש רק נצרך להשלמת התורת אבידה – ולכן ס"ל לרבא דדרגא כזו של יאוש גם מגדיר את המצב כאבודה ממנו.

אולם דרך זו אינה נכונה – וכבר עמד בזה בעל הזכר יצחק בשיעורו שם בהמשך דבריו – דא"כ מה מדמה הגמ' לענין תרומה ולענין הכשר אוכלים - דלפי דבריו לא דמי - דהא לגבי יאוש טעמא דרבא הוא משום דכבר נחשב כאבודה ממנו - אבל גבי תרומה דבעינן דעת אפשר דגם רבא מודה לאביי, ודו"ק.

[אולם אכתי יכולים לקיים את תחילת הסברא שהדין ניחותא של יאוש שלא מדעת נאמר רק באופן שהניחותא נצרכת להצטרף להשלים איזה שהוא מצב דיני – וכדיבואר – וכן בתרומה וכדיבואר להלן [סימן טז], אכן כל זה בלי התוספת שהוסיפו ואמרו 'שכיון שהחפץ כבר אבוד ממנו והדבר עומד להתייאש - כבר נחשב היום כאבודה ממנו ומכל אדם' – ודו"ק].

## ב' דרכים איך להגדיר את המעלה של 'ניחותא בכח'.

וע"כ דתחילת דינא דישל”מ היא הלכה כלית בכל הדינים של ניחותא והתרצות, והיינו דהיכא שצריכים גמ"ד לעשיית חלות – בזה ליכא דין ישל”מ, אכן יש הלכות דסגי בהם בניחותא והתרצות דבעלים כדי שיחולו – בכל כה"ג יש לדון האם מצב של ישל”מ סגי – והיינו דסגי ברמה פחותה של ניחותא להחשב שיש כאן ניחותא – דגם ניחותא בכח סגי לזה.

ויש ב' דרכים איך להגדיר את המעלה של 'ניחותא בכח' – או שעצם זה שאילו היה יודע היה מתייאש מהני להחשב כצב של ניחותא כבר עכשיו - שניחותא בכח שמה ניחותא – או דילמא שאין כאן ניחותא עכשיו – ומה שאילו היה יודע לא חשיב כניחותא עכשיו – אלא שיש מעלה מחמת זה שהוא עומד להגיע למצב של ניחותא – שמה שכשיוודע לו יהיה לו ניחותא – זה עצמו חשיב ניחותא כבר עכשיו.

ובצד הזה שצריכים עומד להגיע למצב של ניחותא יש עדיין לחקור – האם בעינן שבסוף ייודע לו ובסוף יתייאש או לא, והיינו האם אמרינן שהיאוש בסוף משלים את המצב הקודם שעמד להתייאש, או דילמא שזה שעמד להתייאש מהני יש בו מעלת יאוש.

## ביאור השו"ט בריטב"א דהוי כאיסורא אתי לידי' [ברכ"ש], וביאור שיטת התוס' בקטן לגבי יאוש דגדלות.

ובברכ"ש [סימן כא] נקט שמצד עומד להתייאש אתינן עלה, ולמד שהריטב"א [הישנים] דן בחקירה זו – וז"ל: "רבא אמר הוי יאוש כיון דלכי ידע מייאש וכו' - וקשיא לן מ"מ כי אתא לידיה באיסורא אתא לידיה - דהא לא ידע דמייאש וקודם יאוש אתא לידיה והוי כדבר שיש בו סימן ולסוף שמעיניה דמייאש" – ביאור קושיתו הוא שכל המעלה של ישל”מ הוא מה שעומד להתייאש בצירוף היאוש שמתייאש אח"כ – והקשה שהיאוש של אח"כ הוא יאוש של באיסורא אתי לידי' – ואין לזה תוקף של יאוש.

ותירץ הריטב"א, וז"ל: "ואית דמדחקי דהכי קאמר רבא - כיון דלכי ידע מייאש - מהשתא אמרי רבנן דהוי יאוש - דרבנן ידעי דא"א דכי ידע לא מייאש - דודאי מייאש כיון שאין בו סימן - ומהשתא אוקמוה רבנן כהפקר - מה שאין כן בדבר שיש בו סימן אף על פי שבסוף שמעיניה דמייאש - מ"מ לא ידעי רבנן דלייאש מיניה לסוף דליפקריה השתא - דאפשר דלא מייאש מינה כי ידע דאית בה סימן" – והיינו דודאי שבונים את היאוש על סמך זה שיגיעו לידי יאוש, אכן א"צ שבפועל הוא יגיע לידי יאוש – ולכן ליכא חסרון של באיסורא אתי לידו – כן למד בברכ"ש בשו"ט בריטב"א.

והנה הגמרא להלן [כב:] אמר דלא מהני יאוש בקטנים כיון דלאו בני מחילה נינהו – וכתבו התוס' "בשלמא לרבא כיון דלכי גדלי מיאשי השתא נמי מיקרי יאוש", והיינו דלפי רבא אהני לן היאוש של גדלות כבר עכשיו – והנה זה ברור שאין כוונת התוס' שהמצב מצד עצמו עכשיו הוא יאוש כיון דאילו היה יודע היה מתייאש, שעכשיו הוא קטן ואין לקטן יאוש לא בפועל ולא בכח – וע"כ שהכל בנוי על היאוש העתידי דמהני למפרע – והגר"נ פרצוביץ זצ"ל הביא את התוס' הזה כמקור לדרכו של הברכ"ש.

אולם מעתה קשה - דהדרא הקושי' של הריטב"א לדוכתא דהוי ליה באיסורא אתי לידי' – שהיאוש בתור גדול הוא אחרי שכבר נתחייב בהשבה – וצ"ל שאף שאנו בונים היאוש היום מכח היאוש של מחר בתור גדול, אכן נתחדש הכא שקטן שעומד לזה שיהיה לו יאוש של גדול – אהני לן יאוש כזה כבר בתור קטן, גם בלי היאוש בפועל – ואכתי צ"ע.

## בדברי הראב"ד דתלוי בדין ברירה – ובדברי האחרונים בזה.

והנה יעויין בשטמ"ק בשם הראב"ד וז"ל: "הך פלוגתא דאביי ורבא בישל”מ קשיא לי דשייכא ליה ברירה ואין ברירה ולפלגי בעלמא - אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה", עכ"ל – ולא ירדתי לשורש הדברים – ויתכן שהשו"ט הוא ע"ד הריטב"א הנ"ל – בקושי' ובתשובה, ואכתי צ"ע.

הא מיהת דודאי נראה שזה לא כמו הצד הראשון דסגי לן בעצם זה שאילו היה יודע היה מתייאש אלא הכל בנוי על מה שעתיד להיות לו דעת.

ובאמת שיש כאן ב' קושיות בראב"ד, דלמ"ד יש ברירה ישל”מ הוי יאוש, ועוד קשה דלמ"ד אין ברירה אין יאוש, אולם יעויין בחידושי ר' מאיר שמחה בסוגיין שהביא את דברי הראב"ד וז"ל "ואם כי לא זכינו לבינת נבונים - אמנם החילוק מפורש בגמ' עירובין [פב.] - וכל שקיבל עליו מבע"י שמעת מינה אין ברירה, דאי יש ברירה תגלי מלתא למפרע דמבע"י הוה ניחא ליה, אמר רב אשי הודיעוהו ולא הודיעוהו קתני, ופירש"י "לא הודיעוהו עד שחשיכה מאי ברירה איכא הא לא הוי ידע דאיכא עירוב דנימא דעתיה עליה עכ"ל, הרי שאבנו ממעין התבונה, דכה"ג דלא ידע כלל לא שייך לומר איגלי ואיתברר דדעתו מעיקרא עליה, ופוק חזי הכא מאי דמייתי תלמודא גבי יאוש הא לא ידע דנפל מיניה, ובהכשר לא ידע, ובתרומה לא ידע דתרום כלל, ודו"ק", עכ"ל.

הרי שביאר למה לא מהני ישל”מ למ"ד יש ברירה – אולם יש לעיין לאידך גיסא דלהלכה דאין ברירה, הרי מבואר טעמא דאביי דיאוש דלא מדעת לא הוי יאוש, ואטו איכא הוכחה דרבא ס"ל יש ברירה אף שהוכיח דבעלמא כו"ע מודי דבלא ידע כלל ליכא ברירה לכו"ע – וכנראה שכוונתו ששיטת רבא ישל”מ הוי יאוש היינו כנ"ל שכל ניחותא שעתיד להיות מהני כבר עכשיו, ואביי חולק, אלא שהקשה דגם אי אביי חולק אכן למה לא יהני מדין ברירה עכ"פ למ"ד יש ברירה.

## פלוגתת הראשונים אי זוטו של ים מדין יאוש.

והנה בדין זוטו של ים אמרינן – דאע"ג דאית ביה סימן רחמנא שרייה - וכתב הרמב"ן [כב:] דהיתר זכייה בזוטו של ים לאו מדין יאוש הוא אלא מהיתר אבידה הוא דרחמנא שריא אבידה דזוטו של ים אף בלי יאוש בעלים כלל, ומשו"ה מהני ביה לכו"ע אף שלא מדעת, וכן איתא ברשב"א בסוגיין.

אכן ברמב"ם משמע דטעם ההיתר בזוטו של ים מדין יאוש הוא – דיעויין ברמב"ם [פי"א מגזו"א ה"י] "המוצא אבידה בזוטו של ים וכו' אף על פי שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנאמר וכו' יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם - שזה ודאי נתייאש ממנה", עוד כתב הרמב"ם [פ"ו ה"ב] "לפיכך המציל מן הנהר ומזוטו של ים וכו' אם ידוע בודאי שנתייאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם לא ידע יחזיר".

הרי לנו דדעת הרמב"ם דהיתר זוטו של ים מדין יאוש הוא, וכן מוכח בדעת הירושלמי שהובא בתוס' [כז. ד"ה מה] דיליף עצם דין יאוש מדינא דזוטו של ים, חזינן בהדיא דהתירא דזוטו של ים מדין יאוש הוא, וכן משמע בפירוש רבינו חננאל דכתב "דהא ודאי נתייאש הימנה" משמע דפירש טעמא דזוטו של ים כהרמב"ם דהוא מדין יאוש.

וכן משמע בשיטת רש"י בב"ק [סו] "אם נתייאשו בעלים קודם שמצאה זה קנה - דתניא באלו מציאות [כב:] - מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם יצתה זו אלמא קני", והיינו שזה המקור ליאוש – ומבואר דבעי יאוש, וכן מדוייק בדברי רש"י בסוגיין שכתב על הדין שאמרו בזוטו של ים "דרחמנא שרי'" – "אפילו באת ליד המוצא לפני יאוש" – ויותר הוי ליה למימר דאפילו בצווח, ומשמע דלא מהני בלי זה שעומד ליאוש ורק דסגי בעומד ליאוש.

## בגדר הדין יאוש בזוטו של ים – דחלוק ניחותא שנצרכת כדי 'לסלק מעכב' מניחותא שנצרכת להשלמת המצב או עבור החלות.

וקשיא טובא שיטה זו, דהא מבואר בסוגיין דזוטו של ים שריא לכו"ע ואפילו לא ידעו הבעלים כלל שנאבד מהם, ולפי הרמב"ם והר"ח ורש"י דטעם ההיתר מדין יאוש הוא תיקשי דהיאך מהני בזה לאביי שלא מדעת - וכן הקשה בספר נחלת דוד [כב.].

ונראה לפרש את השיטות הללו שסוברות שיש דין יאוש בזוטו של ים באופן זה – ונקדים - הנה לעיל [סימן ב / ועוד] נתבאר מהגרב"ד ששורש ההיתר של יאוש אינו מצד היאוש עצמו אלא מצד התורת אבוד - שהתורה התירה אבידה - אלא שכל עוד שלא היה יאוש לא חשיב כאבידה גמורה, וכל היאוש לא בא אלא להשלים את התורת אבוד – וכל סוגית יאשל"מ קאי בסוגים שונים של ניחותא שנצרכים לחלויות כמו זכין בתרומה וכמו יאוש באבידה וכמו ניחותא בהכשר פירות – אלא שכאן הכח של היאוש בא להשלים את התורת אבידה.

ונראה ששורש הגדר הזה למדנו מעיקר הדין של זוטו של ים שאבודה ממנו ומכל אדם הוא מצב של אבוד מוחלט - ולכן התירה תורה גם בלי יאוש לפי רוב הראשונים, ומהכא למדנו שגם אבידה שאינה אבידה מוחלטת אהני לן היאוש להשלים את התורת אבוד ובזה חיילא ההיתר – וכן הבאנו בריש דברינו מבעל הזכר יצחק.

ומעתה נראה לומר עוד שגם לפי השיטות שהתורה לא התירה לזוטו של ים בלי יאוש, אכן אין הביאור בזה שהיאוש בא להשלים את התורת אבוד – אלא שהביאור הוא שסו"ס דעתו עדיין על החפץ כיון שהוא לא יודע שזה אבוד בזוטו של ים – ודעתו עליו מגרע בתורת אבוד גם באבידה מוחלטת – ונמצא דמה דבעינן יאוש אינו להשלים את התורת אבוד – אלא אדרבה - היאוש בא לסלק את המצב של דעתו עליו כדי שיחזור מעצמו להיות אבידה מוחלטת.

ונראה שכל המחלוקת בין אביי לרבא בישל"מ אינו אלא בניחותא שנצרכת באופן חיובי להשלים מצב של הכשר פירות או זכין או אבידה – אכן באופן שכל הניחותא רק נצרכת להפקיע את הכח שמעכב את המצב או את החלות – בכל כה"ג סגי לן בישל"מ – הלכך שפיר מהני.

ועיין להלן [סימן טז] בסוגי' דישל"מ בזכין בתרומה דהתם הוספנו עוד בסברא זו ליישב את קושיות הקצוה"ח בשיטת התוס' בהלכות זכין לאדם שלא בפניו.

## דרכו של הנחל"ד דישל"מ באופן שיש אומדנא מהני לכו"ע [ריטב"א] – ובזוטו של ים איכא אומדנא ברורה.

והנחלת דוד [כב. ד"ה ושוב ראיתי] הלך בזה בדרך אחרת - ויישב ע"פ דברי הריטב"א [כב.] גבי אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק, דפירש דלהכי אכלו אמימר ורב אשי, דהיה ברור להם בבירור גמור דודאי יהא ניחא ליה למרי בר איסק שיהנה ת"ח מנכסיו ולא אתא באיסורא לידיה דרחמנא שרית מעיקרא אף על גב דלא ידע כדאמרינן בזוטו של ים עכ"ד.

למדנו מדברי הריטב"א חידוש גדול בדין ישל"מ דבאופן דאיכא אומדנא ברורה דודאי מייאשי מהני אף שלא מדעת וזה חידוש – אולם יש לדייק מסוף דברי הריטב"א חידוש נוסף, שאמר "כדאמרינן בזוטו של ים" - ומשמע דס"ל כסברת הרמב"ם דאף זוטו של ים מדין יאוש הוא וכיון דהוא אומדנא ברורה מהני אף ישל"מ - וביאר בנחל"ד דא"כ י"ל נמי בדעת הרמב"ם כן - דאף דהיתר זכייה בזוטו של ים מצד יאוש הוא, מ"מ בכה"ג מהני אף של"מ – כ"כ הנחל"ד.

ולדבריו הך לישנא דכתב הרמב"ם "שזה ודאי נתייאש ממנה" - דבפשטות משמע דנתייאש בפועל ומדעתו, צ"ל דהוא לאו דווקא, ורק בא לפרש הטעם - דכיון דאילו היה יודע היה ודאי מתייאש ע"כ בסתמא הוי יאוש ומהני אף שלא מדעת.

ועיין בשיעורי רבי שמואל שכתב שמשמע כן מדברי רבינו חננאל שהבאנו לעיל – דמצד אחד כתב "דהא ודאי נתייאש הימנה" - ומשמע דפירש טעמא דזוטו של ים כהרמב"ם דהוא מדין יאוש, אכן בהמשך כתב "ואפילו לפני יאוש שרי", ולכאורה זה סותר למש"כ בתחילה דנתייאש הימנה, ובע"כ צ"ל כמו שכתב הנחל"ד בדעת הרמב"ם דזוטו של ים שרי מטעם יאוש ורק מהני בזה גם ישל"מ. והואיל והר"ח כתב כלשון הרמב"ם "שזה ודאי נתייאש ממנה" נמצינו למדים אף לגבי לשון הרמב"ם דליכא הכרח מהאי לישנא דבעינן יאוש בפועל אלא אפילו ישל"מ מהני וכמו דסיים הר"ח דאפילו לפני יאוש שרי, דהיינו לפני יאוש מדעת.

## ביאור השיטות דמהני אומדנא בישל"מ – ורק בסתמא נחלקו, ונפ"מ בזוטו של ים.

וע"ע בשיעורי ר' שמואל שתמה בעיקר סברת הריטב"א דצ"ב, דסוף כל סוף הרי"ז שלא מדעת - ומאי מהני הא דברור שיתייאש – וביאר בזה דבאבידה שיש בו סימן גם רבא מודה דישל"מ לא הוי יאוש אף אי מתייאש לבסוף, ובפשיטות מבארים דזהו משום דביש בו סימן ליכא ראיה ממאי דמייאש לבסוף דגם בשעת האבידה היה מתייאש, אבל הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ביאר באופן אחר, דאפילו אם ברור לנו שהיה מתייאש אף לפני כן אפי"ה לא מהני.

דסברת רבא דישל"מ מהני הני מילי דומיא דאין בו סימן דהדבר מצד עצמו עומד ליאוש וא"צ החלטה מיוחדת והתיישבות בדעתו להחליט להתייאש, אא"כ צווח דאינו מתייאש אבל בסתמא הוי יאוש, ולכן סבר רבא דמהני אף של"מ דיש כאן כבר את הב"כח" של הניחותא, והרי זה כאדם שהיה רוצה בדבר פלוני רק שכרגע אינו יודע ממנו דבעצם ההתרצות לא חסר מידי, ונתבאר כבר דגדר יאוש הוא כמו התרצות בעלמא.

אכן כל זה בדבר שאין בו סימן אבל דבר שיש בו סימן דהחפץ מצד עצמו אינו עומד ליאוש אלא צריך החלטה מיוחדת לזה, בכה"ג הוי יאוש רק כשהחליט והתייאש בפועל, אבל קודם לכן אף דאם היה יודע היה מחליט להתיאש מ"מ השתא עדיין אין את ההחלטה של היאוש ולא חשיב דאיכא יאוש בכח - זהו הטעם דמודה רבא בדבר שיש בו סימן דלא הוי יאוש.

ומעתה י"ל דזוהי סברת אביי בכל ישל"מ דלא הוי יאוש, דס"ל דגם דבר שאין בו סימן אי"ז כדבר ברור מאליו שמתייאש אלא צריך החלטה להתייאש, והראיה דאילו עומד וצווח דאינו מתייאש לא הוי יאוש, ולכן ס"ל לאביי דכל זמן שאינו יודע לא חשיב דאיכא יאוש בכח.

נמצא לפ"ז דאביי נמי מודה לסברת רבא בישל"מ ורק פליג באין בו סימן וסבר דדמי ליש בו סימן דחסר עדיין החלטה להתייאש.

והשתא ניחא דבזוטו של ים שהוא באמת דבר מוחלט שאפילו אם צווח שאינו מתייאש אמרינן דבלבו פנימה מתייאש, מודה אביי לרבא דהוי יאוש - ולפי"ז הגדר בזוטו של ים הוא דבאמת הוי שלא מדעת, רק ביאוש שלא מדעת כזה כו"ע מודו דהוי יאוש – עכתו"ד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

ואולי נוסיף בביאור הדברים כך – דכו"ע מודי שכשיש ודאות ממש על הניחותא העתידית, אז חשיב ככבר עומד לניחותא, והניחותא אח"כ לא חשיב כהתחדשות – ומה שסו"ס הוא יכול להתנגד לניחותא לא מגרעת בהסתכלות הזו שכבר עומדים למצב של ניחותא, ומאידך - כו"ע מודי שכשיש בו סימן – יש מצב של מחוסר החלטה - ואינו עומד לכך, וכל המחלוקת היא כשיש סתמא לניחותא - אבל אין כאן ודאות, דמצד אחד זה עומד לניחותא מחמת הסתמא, אכן כאן יש מקום לדון שמה שהוא יכול להתנגד לניחותא מגרעת בהסתכלות שכבר עומדים למצב של ניחותא, ודו"ק.

## פלוגתת הש"ך והתוס' בישל"מ בדברים שאינו בעל כרחו.

והנה – יעויין בש"ך [סימן שנח ס"ק א] שכתב "מדברי התוס' פרק אלו מציאות [כב.] והגהת אשר"י והגהת מרדכי [שם] מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו אף על פי שיודע שחברו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דישל"מ לא הוי יאוש ואף על גב דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוי ניחא ליה - ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא - ובע"כ הוא מתייאש - א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתי לידי' דבמה יקנה אי ביאוש הא השתא אינו מתייאש ואילו היה יודע שהוא אצלו לא מתייאש משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה - ואף על גב דבש"ס שם מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת - טעמא אחרינא איכא התם דלענין תרומה וטומאה ידיעה ממש בעינן עיין שם".

ועיין בנחל"ד [כב.ד"ה ודע דהש"ך] כתב שהביאור בש"ך הוא עפ"י הריטב"א דלעיל, והסיק א"כ דתלוי בפלוגתת הראשונים בדין זוטו של ים – שעיקר החידוש של הש"ך הוא שדבר שהוא רוצה בה הרי יש בזה ודאות שירצה אח"כ, וכשיש ודאות שוב ליכא פלוגתא בדין ישל"מ, והיינו כהריטב"א – וממילא דכל מי דפליג על הרמב"ם בזוטו של ים ולא מצריך יאוש – פליג נמי על הדין של הש"ך.

אולם יש לפרש את דברי הש"ך באופן אחר שכתב שעיקר החילוק הוא כך - שאם זה בעל כרחו אז פליגי, אבל בגוונא זו דניחא ורוצה בכך מצד עצמו, והוא לא מוכרח להגיע לניחותא וליאוש נגד רצונו, בכל כה"ג ליכא מחלוקת – אולם סברא זו אינה ברורה דאיזה חילוק הוא – דסו"ס בעינן להך ניחותא והוי בלי דעת.

ונראה כך – שיש לדון דמה גדר ההיתר לקחת דברים מבעלים כשהוא נותן רשות מרצונו, שמצד אחד יש לומר שהניחותא עצמה מתירה את השימוש שלו – דמחמתה ליכא פגיעה בבעלות כיון שיש נתינת רשות וניחותא בפועל, ולפי הצד הזה יש לתלות את הנידון הזה במחלוקת אי ישל"מ הוי יאוש או לא, אכן מאידך יש לומר שכשם שבעלותו של האדם עומדת לשימוש של עצמו, כמו כן יש לבעלים כל מיני שימושים של אחרים שהוא רואה אותם כשימושים שלו, שכל הדברים שהאדם רוצה שיקרה בבעלותו – כולם כלולים בשימושים שלו שעבורם בעלותו עומדת – ונמצא ששימוש כזה שהוא מרצונו לא צריך ניחותא בפועל – דאדרבה – בעלותו עומדת לשימוש הזה - ומעיקרא בעלותו לא מעכבת את הסוגים המסויימים הללו של שימוש דאחרים שהוא רואה אותם כשימוש שלו.

ומחמת זה חולק הש"ך בדין שפסקו התוס' לאסור אכילה באדם שנותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו - ויודע שחברו יתרצה – והש"ך מתיר, שהתוס' למדו שבעלותו של האדם עומדים לשימושים שלו עצמו, ורק בהתרצות בפועל הוא יכול להתיר שימוש של אחרים, ולכן זה תלוי בפלוגתא דישל"מ, אכן הש"ך למד שא"צ התרצות בפועל – וסגי בזה שזה סוג דבר שהוא רוצה בה שלכן זה מוגדר כדבר שבעלותו עומד לו – וא"צ ניחותא בפועל.

וכל זה באכילה של אחרים שאנו יודעים שרצה הבעלים, אכן ביאוש – הרי האדם לא התיר לאף אחד להשתמש רק שהוא התייאש, והתורה התירה זכייה במצב כזה, אכן בודאי שא"א לדון את הזכייה של אחרים במצב של אבידה ויאוש כאחד השימושים שהאדם רואה בממונו, ולכן הכא נחלקו בדין ישל"מ.

## ישל"מ בדברים של הקנאה וחלויות.

והנה רבותינו האחרונים אמרו שכל הסוגיות של ישל"מ אינן אלא בדברים שקשורים לניחותא והתרצות – כמו יאוש וזכין בתרומה וניחותא בהכשר זרעים, אכן באופן שצריכים דעת וגמ"ד להחיל חלות - בכל כה"ג לא מהני – דאז בודאי שצריכים דעת ממש ולא מהני דעת של שלא מדעת.

ונפ"מ בהפקר והקדש והקנאה, אלא דבהקנאה עצמה תלוי אי הקנאה לאחרים בעי דעת מקנה או דמהני קנין מצד הקונה כשיש ניחותא של הבעלים, ונפ"מ בישל"מ אי מצי קונה מאחרים באופן זה, אבל פשוט שבהקנאה לקטן דרק מהני מחמת דעת אחרת מקנה דליכא דעת קונה של הקטן, בכל כה"ג ודאי דבעי דעת מקנה והכא כבר לא סגי בניחותא ושוב לא יהני בישל"מ – אולם עיין היטב בנתה"מ [סימן קצז ס"ק ד] שהביא את דברי הש"ך דלעיל בחילוק בין בע"כ לרצון, אלא דקאי שם בהקנאה ממש – ולדברי רבותינו לא מהני בזה דעת של ישל"מ גם לרבא, ולכאו' ה"ה שהדין דעת של הש"ך לא מהני בזה, ודו"ק.

## חידוש הש"ך דגם אי ישל"מ לא הוי יאוש אכן שפיר מצי משתמש בו עכשיו.

כתב הש"ך [סימן רס ס"ק כו] בדין יאוש של"מ בדבר שאין בו סימן – דאף דקיי"ל דישל"מ לא הוי היאוש אכן הדין הוא כך, וז"ל: "אין צריך להניחו עד שיבא אליהו אלא כיון שאינו יודע למי יחזור יכול לעשות בו מה שירצה - והא דקיי"ל ישל"מ לא הוי יאוש וכדלקמן [סי' רס"ב ס"ג], היינו דאם נתברר של מי הוא צריך להחזירו ולא אמרינן כיון דנתייאש זכה זה בו - אבל כל זמן שלא נתברר של מי הוא - יוכל זה לעשות בו מה שירצה", עכ"ל – והנתה"מ [שם] תמה על הש"ך שאין יכול להשתמש כעת.

ונראה לומר עפ"י מה שנתבאר שעיקר המתיר הוא מתיר דאבידה, וכדמצאנו באבודה ממנו ומכל אדם, אלא דאבידה רגילה אינה אבידה מוחלטת בלי יאוש, ומכח היאוש הושלמה התורת אבידה, אכן נראה שיש לומר לאידך גיסא – שלולי פרשת השבת אבידה - אז כל אבידה היתה אבידה גמורה והיה חל בה ההיתר זכייה של אבודה ממנו ומכל אדם, אכן כיון שיש פרשת השבת אבידה – שוב לא חשיב כאבוד בצורה מוחלטת – שעומד להשבה ע"י סימנים, וגם אבידה שאין בה סימנים משכחת לה השבה ע"י עדים.

ונראה לחדש שרק עד מה שיכול להיות עדים על האבידה הוא דחשיב כאבידה שיש בה השבה – ורק כלפי מצב כזה לא מהני יאוש, אכן כלפי מצב בלי עדים שוב איכא היתר, ומעתה נראה שהחלוקה היא כך, שזכייה בחפץ וגם כליון החפץ סותר לדין השבת אבידה שיכולה להתחדש ע"י עדים, ולכם כלפי זה לא חשיב כאבידה גמורה, אכן שימוש בחפץ בלי כליון עד שיגיעו העדים – שימוש כזה לא סותר – ויש לומר שלגבי השימוש הזה חל בו היתר דישל"מ שמוגדר כאבידה גמורה לגבי מצב כזה, והיינו דלגבי השימוש הזה שפיר חשיב כזוטו של ים – והיינו אבידה גמורה שלפי מצב כזה ליכא פרשת השבה, הלכך מצי משתמש, ורק ביש לו סימן שחייב להתעסק בהשבתו עכשיו – הכא לא חל שום היתר לעכשיו.

ועיין רעק"א [כא:] וז"ל: "דנראה דכשהמוצא דבר שא"ב סימן ולא ידעו הבעלים מנפילה דאינו מחוייב להגביה ולהחזירה כמו שיבואר לפנינו בדברינו בעזה"י, וה"נ בנטלה - דאף דאנו יכול לזכות לעצמו כיון שלא ידעו הבעלים דנפל, אבל אין עליו חיוב שמירה", עכ"ל,

## סיכום החילוקי דינים בגדרי יאוש שלא מדעת.

ולסיכום הדברים למדנו כמה פרטי דינים – וכדלהלן:

א] פליגי ביאוש שלא מדעת האם מהני יאוש עתידי או האם מהני מה שהיה מתייאש אילו היה יודע – והבאנו בזה ב' דרכים בתחילת דברינו – ויתכן דנפ"מ היכא דברור שלא יודע לו ולא יתייאש.

ב] עיקר המחלוקת הוא האם ישל"מ חשיב כניחותא בכל התורה – גם ביאוש וגם זכין בתרומה וגם בניחותא דהכשר אוכל, וכפשוטו לא מצאנו דין דיהני ניחותא שלא מדעת, אולם ברמב"ם ור"ח ורש"י מבואר דאיכא דין יאוש בזוטו של ים, ועוד דביאוש הזה דבזוטו של ים מודי דמהני ישל"מ.

ג] שיטת הריטב"א ועוד שכל המחלוקת הוא רק בסתמא אבל בודאות כו"ע מודי דהוי יאוש, ואז פשיטא לן למה חשיב כיאוש בזוטו של ים.

ד] יש דרך נוספת ביאוש דשוטו של ים אף אי לא מהני ישל"מ באופן של ודאות, והיינו דאביי מודה בניחותא שרק נצרכת לסלק מעכב בחלות – ולא נצרך להשלים את המצב שעל ידו יחול החלות.

ה] באופן שיש דבר שהאדם מתרצה בזה מרצונו התיר הש"ך גם לאביי – והתוס' חולק - והנחל"ד למד שזה מיתלי תלי בפלוגתא הנ"ל של זוטו של ים – אי בעי יאוש – עכ"פ לפי הדרך שבכל דבר של ודאות מודה אביי, אכן לפי הדרך שזה מחמת סילוק המעכב - א"כ אדרבה – דכבר ליכא מקור מהרמב"ם לש"ך.

ו] אפשר ללמוד בש"ך מטעם אחר דכלפי דברים שיש בהם רצון חיובי – דהכא ליכא פלוגתא, ויתחדש דגם החולקים על הרמב"ם בזוטו של ים יוכלו להודות לחידוש של הש"ך.

ז] בהקדש והפקר והקנאות – דבעי דעת מקנה לחלות – הכא כו"ע מודיד לא מהני ישל"מ, [ויתכן נפ"מ בין הקנאה לגדול או לקטן]

ח] נחלקו הש"ך והנתה"מ בישל"מ באין בו סימן אי מצי משתמש בהם עכשיו – וכנראה שהש"ך דן את החפץ כאבידה גמורה ביחס לשימושים הללו.

# סימן יבבדין זוטו של ים אי פקע הבעלות, ובדין בעלות בלי שליטה,ובדין לפנים משורת הדין בהשבה בזוטו של ים,ואם הבעלים בעי זכייה מחדש אחרי זוטו של ים,ודן בכל הנ"ל ביאוש אי הוי כהפקר וכן בהפקעת בעלות באיסורי הנאה.

[**פרק א מבאר שיש בעלות בזוטו של ים, אף דליכא שליטה דבעלות קיימת גם בלי שליטה.**](#_Toc28294934) **<>** [מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין.](#_Toc28294935) <> [הרבה ראיות דגם באופנים דליכא שליטה - אכתי קיימת בעלות בשלמותה.](#_Toc28294936) <> [בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].](#_Toc28294937) <> [גדר בעלות - גם כשחסר שליטה.](#_Toc28294938)

[**פרק ב מבאר שגם למ"ד דליכא בעלות בזוטו של ים אכן אכתי איכא סיבת בעלות, וכך הגדר ביאוש כהפקר, וכן באיסורי הנאה לשיטות דהוי הפקר.**](#_Toc28294939) **<>** [**הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.**](#_Toc28294940) **<>** [איסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב.](#_Toc28294941) <> [הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך](#_Toc28294942) <> [מוכרח שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שייך בזה הרי שלך לפניך.](#_Toc28294943) <> [סיבת וחפצא דבעלות - לעומת סיבת הבעלות גרידא - וכדמצאנו חלוקה זו באאחע"א.](#_Toc28294944) <> [ביאור החילוק בין ירושה למכירה בבעלות לא בעין בחוב ובקניני גזילה.](#_Toc28294945) <> [מבאר למה באיסורי הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל.](#_Toc28294946) <> [מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין.](#_Toc28294947) <> [מבאר דביאוש עצמו יש לתלות ספק זה בחקירת הגרב"ד האם היאוש מפקיע בעלות או האבידה מפקעת בעלות.](#_Toc28294948) <> [מבאר שרש"י למד שאחרי יאוש כהפקר לא צריך זכייה מחדש.](#_Toc28294949) <> [גם בזכה בה אכתי איכא דין לפנים משורת הדין.](#_Toc28294950)

# פרק אמבאר שיש בעלות בזוטו של ים,אף דליכא שליטהדבעלות קיימת גם בלי שליטה.

## מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין.

הפוסקים דנו בזוטו של ים אי חייב להחזיר לפנים משורת הדין, ועיין ברמ"א בחו"מ [סימן רנ"ט ס"ז] שכתב דטוב וישר להחזיר ע"ש - והתרומת הכרי פקפק בזה, דלא מצינו בש"ס שיש בו ועשית הישר והטוב אלא ברוב עכו"ם דההיתר הוא מדין יאוש, ולא בזוטו של ים.

ועיין בשיעורי ר' שמואל [סימן י] שכתב שסברתו מתבארת היטב ע"פ מש"כ הנתה"מ [סימן רס"ב סק"ג] דזוטו של ים לא הוי כשאר יאוש דלא נפיק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה אלא הוי הפקר ממש, ולפי"ז י"ל דכל הדין דחייב להחזיר לפנים משורת הדין הוא דווקא ביאוש דעלמא דאכתי לא נפיק מרשותיה, ומש"ה אף דמסתמא נתכוין המוצא לקנותו ועתה הוא שלו מ"מ כיון דבשעת הגבהה לא זכה מן ההפקר אלא בדבר של חבירו חייב להחזיר לפנים משורת הדין.

משא"כ בזוטו של ים דקודם שהגיע לידיו כבר לא היה של האובד דהרי מיד נעשה הפקר בזה אפשר דאין חיוב להחזיר לפנים משורת הדין.

אולם הקשה על עצמו - שהרי התרומת הכרי גופא [סימן רס"ב] כתב דזוטו של ים ג"כ אינו אלא היתר זכיה, ולפ"ז צ"ל דאעפ"כ ס"ל לתרה"כ דדינא דלפנים משורת הדין נאמר רק במקום שזוכה מצד היתר יאוש ולא במקום דאבודה ממנו ומכל אדם.

אכן סו"ס שיטת הרמ"א צ"ב דנראה דס"ל דאיכא בעלות בזוטו של ים – וצ"ע – הרי איזה בעלות עדיין קיימת בה אחרי שחסר לו שליטה בחפץ – וצע"ג.

## הרבה ראיות דגם באופנים דליכא שליטה - אכתי קיימת בעלות בשלמותה.

ונראה ברור שיש בעלות גם בלי שליטה ובלי שום ביטוי של שליטה – ויש לזה הרבה מקורות – וכדלהלן:

א] כן מוכרח משיטת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא ואין לו כלום מה"ת בהך ממון מלבד מה שהבעלים דרבנן אינו בעלים מה"ת - וע"ע בהערה [[18]](#footnote-18) - וליכא שום ביטוי של שליטה - ואכתי חשיב כבעלים מה"ת.

ב] לפי השיטות שאין בעלות בזוטו של ים - א"כ למה לי פסוק על זוטו של ים – הא ודאי שאין לו שליטה – ורחוק לומר שהפסוק בא לגלות מה נקרא בעלות, ועוד דלראשונים [רמב"ם ועוד] שבזוטו של ים בעינן נמי שיתייאש - וכשצווח אין היתר זכייה, ומוכרח דליכא הפקעת הבעלות.

ג] יש בעלות שיש עליו ספק כלפי שמיא - ואף שבחו"מ נפסק בפסק ודאי דמהני לקידושי אשה דשייך למוחזק, ואעפי"כ מצאנו שהבעלות הזו מחייבת ביכורים - וחשיבא כספק בעלות אמיתי אף שאין לו שום שליטה בהך קרקע - דנפסק בעד המוחזק בחושן משפט - ובלי שום ביטוי קיימת הבעלות - ופשוט שאין כאן שליטה - והארכנו בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מט].

ד] ע"ד זה מבואר בגיטין [מ"ב] בקנין כספו - דאמרינן שעדיין יש לו בעלות של ספק - "אילו יבא אליהו" ויברר את בעלותו כלפי שמיא - ופשוט שאין לו שום שליטה - שהרי נפסק כנגדו בחושן משפט ואעפי"כ מיקרי ספק בעלות ממונית לגבי קנין כספו - [גם לפי הצד דלא סגי בקנין איסור להאכיל תרומה] - ופשוט שהאפשרות של שליטה כשיבא אליהו לא מיקרי שליטה - והארכנו בזה באמרות אברהם [שם].

ה] למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה, המעות בעין לפני הוצאה שייכים למלוה אף שיש ללוה זכות הוצאה, ואין למלוה שום שליטה בהם, אכן נראה דלפי מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מו] ליכא ראיה.

ו] שיטת הקצוה"ח בכמה דוכתי [סימן רמ"ד ועוד [[19]](#footnote-19)] דדעת מקנה צריך לפועל בצורה חיובית - ולא מהני קנין מצד הקונה בניחותא של המקנה - בלי חלות הקנאה - אף שפשוט שבניחותא בעלמא השני יכול להשתלט - ומה חסר לו, והיינו דאלו דלמדו ששליטה זה בעלות חידוש עוד שממילא פשוט למה גזלן יכול ליצור לעצמו בעלות מושלמת מכח שליטתו [לולי העיכוב של הוהשיב - ולכן כשפקע הוהשיב פשוט למה הוא בעלים], וכל זה מהני אף בלי דעת מקנה, ומוכרח דלשיטתם דעת מקנה אינו אלא להתיר גזילה, שאין סיבה שמדעתו יהיה גרע משלא מדעתו, וע"כ דניחותא סגי - ולמה הוצרכו להחלת חלות ע"י הדעת מקנה.

ז] בדין זרק כלי מראש הגג – הרי אי לא אזלינן בתר מעיקרא ובא השני ושבר השני חייב בתשלומי נזיקין - הרי דשלו הוא ויש בו ממון אף במצב כזה, ועיין בברכ"ש [ב"ק סימן י"א] דאמר הגרי"ז שאין כאן זוטו של ים כיון שיש עדיין שברים – והיינו דבעלותו לא פקע לגמרי אף דודאי ישבר, הרי שאין לו שום שליטה והחפץ ודאי ישבר ואעפי"כ בעלותו עדיין קיימת.

ח] מצאנו דין בב"מ [ז'.] של "אינו יכול להוציא בדיינים" שאינו יכול להקדיש וכו', והיה מקום לדון דאינו יכול להוציא בדיינים כבר חשיב כאינו שלו – אולם עיין בקצוה"ח [סימן רי"א סוס"ק ב'] דנקט בהדי' דאינו יכול להוציא בדיינים מדין אינו ברשותו אתינן עלה, וכן הוא בנתה"מ [סימן שע"א ס"ק א'], וכן נקטו האמרי משה [סימן ל"ד סוס"ק י"א] והדבר אברהם [ח"א סימן א' ס"ק י"א] [[20]](#footnote-20) בפשיטות, ועיין היטב באו"ש עדות [ד'- ג'] דקצת משמע דא"י להוציא בדיינים הוא דין אחר – עכ"פ הרי זה שלו אף דאין לו שימושים ושליטה בזה.

ט] איסורי הנאה דאורייתא – אף דאין לו בזה דין ממון לקדש בו אשה וחשיב כאינו ברשותו - אבל סו"ס לא יצא מבעלותו – וחשיב כשלו – וכמבואר בקצוה"ח [סימן ת"ו ס"ק ב'] בשם כמה ראשונים, וכן ביאר בבית הלוי [ח"א סימן מ"ח] בארוכה דהוי כיאוש שלא יצא מבעלותו אבל אפשר לזכות בזה – ועדיין שלו הוא אף דאין לו שום שליטה ושימושים - וראיה ממה שאומרים בחמץ שעבר עליו הפסח הרי 'שלך' לפניך - ועיין בהמשך מה שהבאנו דגם למ"ד שאינו שלו אכתי שייך ירושה - ומוכרח שיש סוג של בעלות בזה.

י] איסורי הנאה דרבנן מיקרי שלו 'וברשותו' – כן הוכיח הגרשש"ק [שער א' פרק י'] מרש"י בפסחים [ו'.] ויכול לקדש בו אשה לולי זה דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה - ואיזה שליטה יש לו בזה.

יא] הפקר לר"י לא יצא מרשותו והוא הבעלים ואחרים יכולים לזכות בו ואינו מונע מהם – וכן הפשטות בכל יאוש שאינו מונע מאחרים אבל עדיין שלו וכמבואר בנתה"מ, וקשה - שלענין מה נשאר בעלותו בחפץ אי אחרים יכולים לזכות בהם כנגד רצונו - הרי אין לו שום שליטה בחפץ ואעפי"כ מיקרי שלו, ומי שזכה בחפץ זכה משל בעלים ואסור במודר הנאה לזכות ממנו כמבואר בנדרים [מג] - ומוכרח דאיכא בעלות גם בלי שליטה כלל וכלל.

יב] יעויין ברמב"ם [מכירה פכ"ג הלכה ו] שכתב שמי שקנה חפץ לל' יום, זכותו להרוס ולכלות את החפץ, ורק שכשיבא הזמן יפקע בעלותו וזו שיטת הקצוה"ח [סימן רנז ס"ק ג / סימן רמ"א ס"ק ד] בדעת הרמב"ם, והרי מוכרח שכעת החפץ קנוי לו לקנין עולם והפקעת הבעלות ביום ל' הוא התחדשות, וההוכחה לזה היא, דאיך הוא מכלה היום את החפץ של לאחר ל' אם כעת זה של חבירו - וע"כ שכעת זה שלו - והבעלות של חבירו מתחדשת לאחר ל', ויש לעיין - דמה הגדר בבעלות של זה שיש לו קנין הגוף בתוך הזמן שחבירו [בעל הקנין לזמן] יכול לכלותו, ואיך החפץ חוזר אליו בלי שום קנין, עו"ק ששיטת ר"ל היא שהוא הבעלים העיקרי [קנין פירות כקנין הגוף] ולביכורים וליום או יומים ועוד, ולמה הוא העיקרי, ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם נדרים חלק ב' [פרק שלישי בסוגי' דבר פדא], הא מיהת ברור שיש לו לבעל הגוף בעלות גמורה בלי שום שליטה.

ואחרי כל הנ"ל נוכל לומר שבאמת יש בעלות גם בלי שליטה – וזו שיטת הרמ"א שיש בעלות בזוטו של ים אף דליכא בזה שליטה – ורק שפטור מהשבה, ולכן יש חובת השבה לפנים משורת הדין.

## בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].

והנה העולם רגילים להוכיח ששליטה היא בעלות מתרנגולת שמרדה [חולין קלט] בקדשי בדק הבית - דקדושת דמים בעלמא הוי - ולכן כיון דמרדו פקעא להו קדושתייהו וה"ה דבכל בעלות החסרון שליטה מפקעת את הבעלות.

אולם המתבונן בדברים יראה שאדרבה - משם ראיה איפכא - דיעויין היטב ברשב"א בחולין [שם] שהקשה "ואם תאמר וקדושה שבהן להיכן הלכה" - והיינו שהוקשה לו לרשב"א דאיך פקעה הבעלות ע"י זה שהתרנגולת מרדה - [והרשב"א לא תירץ שבעלות היינו שליטה וממילא דלא קשה מידי].

ותירץ הרשב"א וז"ל: "ויש לומר הקדש דמים אינו כקנין הגוף - אלא כשעבוד ממון - וכיון שנתייאש הגזבר מחמת שמרדו הוה ליה כהפקר - ופקע ליה שיעבוד ממון שיש לגבוה עליו - דאי נמי בקנין הגוף דעלמא כי האי גוונא הפסידו הבעלים וכדאמרינן [ב"ק קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס דכל היכא דאין הבעלים יכולין ליטול יכיל למימרא מהפקרא קא זכינא - דאלמא הפקר הוא ויצא מרשות בעלים - וזו היא דאיצטריך קרא למעוטי בקדשי מזבח לרב וכו'", עכ"ל.

הרי לנו שביאר הרשב"א שיש כלל שיאוש על שעבוד מפקעת לגמרי את השעבוד - וביאר שזה דינא דתרנגולת שמרדה שהרי קדשי בדק הבית הוא כעין 'שעבוד' - ולכן במרידה פקעה השעבוד מחמת היאוש - ומפורש שגם בתירוץ נקט הרשב"א שבעלות לא פקעה ע"י המרידה רק שעבוד פקע מחמת היאוש.

[ואגב למדנו מהרשב"א שהקדש בדק הבית לא מיקרי בעלות גמורה – ועיין באמרות אברהם נדרים חלק ב [פרק שלישי סימן ז / ח] שהבאנו לזה כמה הוכחות וביארנו את הגדר בזה].

אלא שסו"ס קשה ממה שהוסיף הרשב"א שמצאנו שגם בעלות בעלמא יצא מרשותו - אולם בזה ממילא קשה שהרי הרשב"א כבר סותר משנתו מתחילת דבריו - וע"כ שכוונתו כך - דבאמת גם בסוגי' בב"ק [קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס יש היתר זכייה ואינו אלא מצד יאוש ולא מצד הפקר - ואין כוונתו שיצא ממש מרשותו - אלא שכוונתו שיש 'היתר' להוציאו מרשותו מכח היאוש, וכל זה ביאר הרשב"א כדי לבאר למה קדושת דמים כבר פקע - כיון ששם אינו אלא בגדר שעבוד.

## גדר בעלות - גם כשחסר שליטה.

ולפי הנ"ל צריכים לומר - דע"כ פשוט שהגדר בבעלות היא - שיש סיבה ודין וזכות בחפץ שהחפץ אמור וצריך 'לעמוד לו' - 'לו' להחזקתו ולשימושו - ויש סיבה ודין וזכות לשליטתו - ולכל מה שבעלות נותנת, ומה שבפועל לא ניכר שהחפץ עומד לו מחמת עיכובים אחרים – הא סו"ס אי כלפי האמת החפץ עומד לו הרי יש לו בחפץ בעלות.

מצב וקביעה ודין בחפץ שהוא אמור לשלוט הוא עצם החפצא של בעלות - ולא שהבעלות היא עצם השליטה עצמה - ולכן טעות לומר שגזלן ששולט הוא בעלים, ונגזל שלא שולט אינו בעלים - שהרי סו"ס הקביעה והדין בחפץ שהבעלים אמור לשלוט הוא הבעלות - וזה לעולם לא ישתנה בלי דעת מקנה ובדרכי הקנינים הרגילים.

ומה"ט באיסורי הנאה ובזוטו של ים ובתרנגולת שמרדה ובבעלות דרבנן מול בעלות דאורייתא וביאוש שיש היתר זכייה ובבעלות כלפי שמיא - בכל כה"ג לא פקע עצם הקביעה והדין בחפץ שהבעלים אמור לשלוט - והיא הבעלות עצמה.

# פרק במבאר שגם למ"ד דליכא בעלות בזוטו של יםאכן אכתי איכא סיבת בעלות,וכך הגדר ביאוש כהפקר,וכן באיסורי הנאה לשיטות דהוי הפקר.

## הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.

והנה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל נקט דעד כמה שבטלה הבעלות בזוטו של ים אז פשיטא דליכא דין לפנים משורת הדין – אכן נראה שיש לחלוק על זה – ואדרבה – יש לומר דעיקר חידוש זה שמחזירים לפנים משורת הדין בזוטו של ים קיים גם לפי הצד דבטלה הבעלות לגמרי – ונקדים בדין הפקעת בעלות באיסורי הנאה לענין זה – וכן בדין יאוש כהפקר לענין זה.

דהנה בתוס' בב"ק [סה. - ד"ה כיון דבאיסורא] כתב, דיאוש אינו כהפקר – ושם בסוגי' [סה:] מבואר דאי הגזלן לא רצה לקנות לא קנה ע"י היאוש אף למ"ד דיאוש קנה - ואז הוא עדיין יכול לומר הרי שלך לפניך גם בחמץ בפסח.

והק' הקצוה"ח [סי' ת"ו סוס"ק ב'] דאם נימא דיאוש כהפקר, שוב ק' דאף דאינו רוצה לקנות הא אכתי ק', דאיך יכול לומר הרש"ל, הא אין זה של הנגזל דיצא מרשותו - ומוכרח שיאוש לא יוצא מרשותו, ולמד שזה הביאור ביאוש לאו כהפקר, וכן למד הנתה"מ בתוס'.

וע' תרומת הכרי - במגיה - [סי' רס"ב בהגה"ה ס"ק א'] דנקט שיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - ורק כשהגזלן קונה א"י לומר הרש"ל אבל כשהפקירו אכתי יכול לומר הרש"ל, וכן דעת באר יצחק [חלק יו"ד סימן כג ענף ד] והחזו"א [סימן יח ס"ק א - ג] דנקטו דיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - וע"כ דנקטו כסברת המגיה בתרומת הכרי - ודלא כהקצוה"ח והנתה"מ - ולמדו בתוס' אחרת מהנתה"מ.

אולם סו"ס קושי' הקצוה"ח במקומה עומדת - וכנראה שסברתם היא שאם עצם הגזילה חזרה - גם אי לית ליה בעלות עליה - אכן סו"ס החפץ הזה הוא הוא החפץ שנלקח ממנו מתחילה - וכל המצוה היא להשיבה ומה אכפת לן מה שפקע ממנו בעלותו - והיינו שהעיקר בזה הוא שהוא יתקן את העבירה - לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו].

אולם זה לא מובן כלל - הרי א"כ גם אי יתן לו את הגזילה אחרי שכבר זכה בה נמי יהני - ומפורש בסוגי' דלא מהני, ולא הבנתי מה שחילק שם המגיה בתרומת הכרי - ועיקר התמיהא היא - שלו יצוייר ומצות והשיב היתה מצוה לשמים כמי שנשבע להחזיר את מה שלקח מחבירו - אז פשיטא דלא אכפת לן אי הפקירו וגם לא אכפת לן אי קנאו הגזלן - שיש פעולה שחייב לעשות אותה.

אולם הכא במצות והשיב - אין כאן מצוה בעלמא - אלא שהמצוה היא קיום החיוב הממוני שהוא חיוב ככל שאר תורת המשפטים - והיינו להשיב מהחזקתו להחזקת חבירו לחזור ולהיות בבעלות חבירו - שמשם הוא לקחו ועיכבו.

והראיה שזה חיוב ממוני ולא מצוה לשמים - מדמצאנו שיש דיון של קלב"מ על והשיב [וליכא קלב"מ על מצוות לשמים], וגם החולקים מודים שזה חיוב ממוני ושייך ביה דיני ממונות בדרגת השבת פקדון - עיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן לב / לג] בביאור שיטת רש"י בסוגי' בסנהדרין - ועוד דאיכא חיוב דמים מצד והשיב מדין מה לי הן מה לי דמיהן וכל זה לא שייך במצוות לשמים.

והשתא דאתינן להכי פשוט עד מאד דכמו שכל חיוב ממוני בתורת המשפטים מתחיל מזה שיש לתובע ממון או זכות אצל הנתבע והוא תובע שממונו יעמוד לו - כמו כן במצות והשיב צריך להיות בגדר הזה, וממילא שבלי שיש לחבירו ממונות בחפץ אינו כלום, ומה שייך הנגזל לפרה של הפקר שנמצאת אצלו בחצרו - שפעם גזלו אותה כשפעם היתה תחת בעלותו - ולא תוקן כלום בהשבה זו אם אין לו שייכות ממונית לפרה אחרי השבתה - ועצם הפעולה היבשה לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו] היא פעולה שמקומה באו"ח ויו"ד, אכן מצד חו"מ פעולה זו אין בה שום תוכן כלל וכלל, שהרי גם תביעה על פועל לעשות לו פעולה אינה אלא מצד הממונות שיש בפעולה.

והיה מקום לומר שהגזלן יעמיד לו את הפרה לזכות בה - כדי שתתקיים ההשבה בזכייה זו - אולם גם זו פעולה שאין בה שום תוכן - דזכייה זו היא בעלות חדשה וזכייה חדשה מרגע זה שהתחילה עכשיו - ואין לזה שייכות עם הבעלות הקודמת הראשונה - ומה שייך כאן השבה - וזה פלא גדול.

## איסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב.

אולם יש להקשות - דמה שייך לומר שיש חיוב ממוני של והשיב - שיש לו ממונות אצל חבירו שהוא חייב בהשבה - הא גם לפי השיטות שאיסורי הנאה הוא שלו הא סו"ס אין שו"פ והרי ליכא חיוב ממון בפחות משו"פ, ומוכרח מהכא שאינו אלא מצוה בעלמא.

אולם אדרבה - מכאן הוכחה נוספת שזה באמת חיוב ממוני - שהרי התוס' בב"ק [סה.] כתבו שחמץ שעבר עליו הפסח לאו בת השבה היא כיון שחמץ הוא פחות מפרוטה, וזה כל הסוגי' של ג' אגודות שפחות משו"פ - ושוב מוכרח שהוא חיוב ממוני - וכוונת הסוגי' היא כך - שאף שלא שייך חובת השבה ולא שייך תביעה שישיב את החפץ, דליכא שיעור תביעה ממונית בפחות משו"פ, אכן קיום השבה שייכת הכא - כיון שאיסורי הנאה הם שלו - ואיתנהו בירושה וכמבואר בקידושין [יז:] - ומוכרח שזה שלו - וכן הוכיח בקובש"ע [קידושין קטז], והקשה על הרשב"א בנדרים דדן בזה - והחיוב ממוני מתקיים בזה שחפץ שבבעלותו חזר אליו - אף שאין בו שיעור ממון לתביעה - ומוכרח שאינה מצוה ממה שאין חובת השבה עליה - דשיעור פרוטה לא קיים אלא בממונות [וכדהוכיח הגר"ח ממעילה בשו"פ שזה בגדרי גזילה].

ושו"ר שכבר הקשה המגיה באבני מילואים [סימן צב ס"ק ה] דמוכרח מהכא דאיכא ירושה - ותמה טובא על הנו"ב שפשוט לו דליכא ירושה על איסורי הנאה - ועיין בהערה [[21]](#footnote-21) - שו"ר הוכחה זו מירושה באיסורי הנאה מהשו"ע הרב [או"ח קונטרס אחרון סימן תלה הערה ב] - וכתב שמוכרח מהכא שאינו הפקר 'גמור' - ועיין בהערה [[22]](#footnote-22) שהבאנו כל לשונו בזה.

הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך.

אולם יש קושי' אחרת באיסורי הנאה - שיש דיון גדול בראשונים אי הוי אינו שלו או אינו ברשותו, ואי הוי אינו שלו איך מקיים בזה השבה - אולם אדרבה - הבית הלוי [ח"א סימן מח] הוכיח מקושי' זו שאיסור הנאה ע"כ הוא שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך - והיינו ממש כסברת הקצוה"ח הכא - והיינו דהיה פשוט לו שחפץ שהיה פעם של הבעלים לא קיימת בו השבה בשום פנים - ועיי"ש שדן בזה בארוכה בשיטת הראשונים בזה - ובאמת שמוכרח מירושה שזה שלו - וצ"ע על החולקים בזה.

## מוכרח שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שייך בזה הרי שלך לפניך.

ושמענו בי מדרשא שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שפיר אמרינן בזה הרי שלך לפניך, ובאמת שזה כמשמעות השו"ע הרב שאין כאן 'הפקר גמור'.

וטענה נצחת שמעתי מידידי הגאון רבי מנחם כהן שליט"א דלא שמענו שיזכה הבעלים במעשה קנין על חמץ שעבר עליו הפסח, עוד טען בזה הגאון הנ"ל דפשיטא דהיכא דפקע האיסורי הנאה בביטול ברוב דלא יצטרך לעשות מעשה קנין - וכל זה פשוט וברור - ובאמת שכן מוכרח ממה שיש ירושה באיסורי הנאה - וכדהבאנו מהשו"ע הרב והמגיה באבני מילואים ומהקובש"ע.

ומכל זה מוכרח דע"כ דלא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - וסגי לן בסיבת הבעלות להיות חוזר וניעור כשפקע מיניה האיסורי הנאה - ופשוט - ומה"ט שפיר אמרינן בזה הרי שלך לפניך.

## סיבת וחפצא דבעלות - לעומת סיבת הבעלות גרידא - וכדמצאנו חלוקה זו באאחע"א.

ונראה לתקן נוסח זה - ולהגדיר אותו כ'סיבת וחפצא דבעלות' - ולא רק כ'סיבת הבעלות' גרידא - כיון ש'סיבת וחפצא דבעלות' הוא בר ירושה - ו'סיבת הבעלות' גרידא אינה בר ירושה - ונבאר חלוקה זו.

דהנה - ידוע מתלמידו של מרן הגרב"ד זצ"ל [רבי שרגא גרוסברד], שאמר למרן הגרב"ד בשם מרן הגרשש"ק שבאין איסור חל על איסור - יש עדיין את סיבת האיסור השני בו בזמן דעדיין לא חל האיסור השני - ולכן יש דינים מחמת האיסור השני [לקוברו בין הרשעים] - עיין יבמות [לב] - כבר קודם, ומרן הגרב"ד אמר שלא כך מגדירים את הדברים, שזה לא מוגדר כסיבת האיסור אלא שזה מוגדר כחפצא של האיסור השני בלי הממשות של האיסור השני - ועיין בהערה [[23]](#footnote-23).

וביאור החילוק נראה כך - הרי בודאי שזה נכון שזה גם סיבה לאיסור השני, אבל יש חילוק מהותי בין ב' סוגים של סיבות לאיסור, דלמשל, הגידול של מאתיים בכלאים הוא סיבת האיסור בכלאים, והתערובת של ב' המינים הוא סיבת האיסור בכלאים, ובאיסור חל על איסור - הפקעת האיסור הראשון היא סיבת חלות האיסור השני, דכל הנך סיבות מוגדרות כדברים מבחוץ שגורמים לאיסור לחול, ואינם יותר מסיבות לאיסור עצמו.

אולם - באופן שיפקע האיסור הראשון - אז לא צריכים שהסיבה של האיסור השני יגרום לאיסור השני לחול ככל הנך גורמים - אלא שהסיבה לאיסור השני יתהווה להיות האיסור בעצמו - ולזה קרינן ליה 'חפצא' של האיסור השני בלי ה'ממשות' של האיסור השני ומחמת החפצא של האיסור השני שכבר קיים - לכן יש כבר את הדינים מחמת האיסור השני - כבר לפני החלות של האיסור השני בצורה ממשית.

וע"ד זו נאמר כאן - שבאופן שיפקע האיסורי הנאה א"צ גורם חיצוני להחיל בעלות, אלא שהבעלות דצריכה להיות בחפצא מעולם לא פקע - אלא דרכיב עליה איסורי הנאה שקובעות ומחייבות שלא יתממש הבעלות, וכשמסתלק האיסור - אז הסיבה לבעלות שממילא קיימת בחפץ מתהווה להיות הבעלות בעצמה - וחלוק סיבה זו משאר סיבות לבעלות, דמעשה קנין ומכירה ומתנה וירושה - כולם סיבות לבעלות שכולם גורמות לבעלות, אכן כולם עומדות כסיבות מחוץ לחפץ להחיל בו בעלות, לעומת הסיבה הזו שהיא עצמה מתהווה לבעלות.

ומה"ט אנו מגדירים את המצב הזה כמצב שיש בחפץ 'סיבה וחפצא דבעלות' - ולא רק כמצב שיש בה 'סיבה לבעלות' גרידא - כיון ש'סיבת וחפצא דבעלות' היא בר ירושה - ו'סיבת הבעלות' גרידא אינה בר ירושה.

ולמשל - זה הרי פשוט שמי שעשה מעשה קנין בחפץ ועדיין לא חל המעשה קנין באופן דליכא חסרון של כלתה קנינו - וגם לו יצוייר ולא בטלה ופקע המעשה לאחר מיתתו - אכן לא שייך ירושה על המעשה קנין - אף שהיא סיבת לבעלות כיון שהיא סיבה חיצונית - אכן הכא שפיר שייך ירושה כיון שיש בחפץ 'סיבה וחפצא דבעלות'.

## ביאור החילוק בין ירושה למכירה בבעלות לא בעין בחוב ובקניני גזילה.

ויש להגדיר את הדברים בנוסח אחר – ונקדים במה שמצאנו בדברי הגר"ח מכתב ידו – עיין בהערה [[24]](#footnote-24) שהבאנו לשונו – והגר"ח אמר כך, א] שייך להוריש קניני גזילה וא"א למכור קניני גזילה, ב] הגר"ח דימה חילוק זה למה ששייך להוריש חוב וא"א למוכרו, ג] הגר"ח ביאר שבמכירה יש חסרון של דבר שאינו בעין ודבר שאין בו ממש, ובירושה ליכא חסרון כזה - ולכן מהני ירושה בתרווייהו ולא מהני מכירה בתרווייהו.

ויש להעיר שברור שיש חילוק בין חוב לקניני גזילה, ואינו אלא 'משל' בעלמא - שהרי המצב של 'לא בעין' בקניני גזילה אינו נובע מהמצב ומההגדרה בחפץ אלא מהמצב של הבעלות עצמה - שהבעלות עצמה נחשבת כבעלות לא בעין, לעומת חוב שהבעלות עצמה אינה לא בעין אלא שהמצב של הממון עצמו בתור ממוני גבך נחשב כאינו בעין - אכן הפועל יוצא בשניהם הוא שאין לו בעלות בעין - וזה החסרון של מכירה בשניהם וליכא חסרון של ירושה בשניהם.

והכא נמי נימא באיסורי הנאה - שאף שאינו שלו - אכן כל זה לגבי הבעלות בעין - אכן בעלות לא בעין - כעין בעלות דקניני גזילה שצריכה עדיין להתממש - כבר קיימת בחפצא - ובעלות לא בעין הוא בר ירושה ולא בר מכירה.

## מבאר למה באיסורי הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל.

הדרנא לעיקר הסברא - שצריכים לבאר עיקר הטעם לעיקר חלוקה זו - שהרי פשוט שמי שמפקיר ממונו בטלה גם סיבת וחפצא דבעלות ולא רק בטלה הבעלות בפועל ולמה באיסורי הנאה אמרינן דלמי שסובר שאינו שלו - דלא בטלה 'סיבת וחפצא דבעלות' ו'חפצא דבעלות' - ורק בטלה הבעלות בפועל - דמאי שנא - ומאיזה סיבה אנו מחלקים בזה בין סיבת וחפצא דבעלות לבעלות בפועל.

והפשוט בזה שכל עניני הקנאות ומכירה ומתנה ודעת מקנה והפקר והקדש - כולם מתעסקים בקביעה הדינית של גוף הבעלות עצמה בגוף החפץ עצמו, ולכן כולם יכולים לקבוע בעלות חדשה ולבטל בעלות שקיימת - שזה התוכן של המעשים הללו, ופשוט.

אולם איסורי הנאה לא שייכים כלל וכלל לעניני בעלות - וכל הסברא לומר שבטלה הבעלות היא שכיון שכל חפץ עומד לשימוש, א"כ היכא דבטלה השימושים בטלה הבעלות - ומעתה פשוט שהרי החפץ מצד עצמו עדיין עומד לשימושים ששייכים בו במציאות, אכן מחמת הדינים של איסורי הנאה שחלו בו אינו עומד לשימושים הללו - ונמצא שיש כאן סתירה בין המציאות של החפץ למצב הדיני שבו נמצא החפץ, וממילא ההכרעה בזה היא - שרק עד כמה שהחפץ נמצא במצב הדיני הזה שוב אמרינן שבטלה הבעלות בפועל אבל מציאות החפץ קובעת שלא בטלה סיבת וחפצא דבעלות.

ומעתה פשוט למה שייך בזה ירושה, ולמה פשוט שלא שמענו שיזכה הבעלים במעשה קנין על חמץ שעבר עליו הפסח - וכן פשוט דהיכא דפקע האיסורי הנאה בביטול ברוב לא יצטרך לעשות מעשה קנין.

ומה"ט פשוט נמי ששייך בזה השבה - ואף שפשוט שלא שייך 'חובת' השבה ו'תביעת' השבה - אכן בלאו הכי מוכרח דליכא תביעת וחובת השבה שהרי ממילא אינו שוה פרוטה - וכבר הבאנו כן מהתוס' - והרי ליכא שיעור תביעה ממונית בפחות משו"פ, אכן סו"ס קיום השבה שייכת הכא - כיון שאיסורי הנאה הם שלו - והחיוב הממוני מתקיים בזה שחפץ שבבעלותו חזר אליו לבעלותו - אף שאין בו שיעור ממון לתביעה - דאף דבטלה מהחפץ ה'בעלות בעין' - אבל מעולם לא בטלה מהחפץ ה'בעלות הלא בעין' - והיא חוזרת מאליה.

## מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין.

ועפ"י זה נראה לומר חידוש בזוטו של ים – דכבר הבאנו מה שדנו הפוסקים בזוטו של ים אי חייב להחזיר לפנים משורת הדין, והבאנו מהרמ"א בחו"מ [סימן רנ"ט ס"ז] שכתב דטוב וישר להחזיר ע"ש – והבאנו מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל שרק אי אי לא פקע הבעלות שייך לומר שיש בזה דין השבה לפנים משורת הדין.

אולם נראה לומר איפכא - דעיקר חידוש זה שלפנים משורת הדין מחזירים בזוטו של ים קיים גם לפי הצד דבטלה הבעלות לגמרי - דנראה לומר שגם זה דומה לאיסורי הנאה - שהרי זוטו של ים אינו חלק מהמציאות של החפץ, אלא שהחפץ הוא במצב מסויים של אבוד לגמרי - ואין בו שימושים ואין לבעלים שליטה במצב הזה - אכן סו"ס החפץ מצד עצמו עדיין עומד לשליטת הבעלים ולשימושיו - ונמצא שהמצב שבו החפץ נמצא סותר למציאות האמיתי של החפץ, וזה כבר דומה לאיסורי הנאה שיש סתירה בין המצב הדיני למציאות האמיתי של החפץ, וממילא נראה דרק עד כמה שהחפץ נמצא במצב הזה של זוטו של ים הוא דאיכא סתירה - וממילא שכשיצא מזוטו של ים בטלה כל הסיבה להפקעת הבעלות.

ונראה שהפסוק של זוטו של ים מלמד שלא רק שפקע הבעלות כל עוד שהוא בזוטו של ים, אלא שזכותו לזכות בה מכח המצב הזה שאין בה בעלות נמשכת כל עוד שהחפץ לא חוזר לבעלים מהזוטו של ים, אולם אם הוא יחליט להחזירו לבעלים, אז הוא יכול לבטל את המצב האבוד שבחפץ בהחזרתו, ואז הבעלים יזכה בשלו בלי מעשה קנין - ונראה שזה שורש הדין של לפנים משורת הדין בזוטו של ים גם אי פקעה הבעלות - ועיין עוד בדברינו להלן לגבי הדין לפנים משורת הדין באבידה לאחר יאוש.

וזכינו לדין שפשוט ששייך לומר הרי שלך לפניך גם בזוטו של ים - גם אי בטלה הבעלות - גם לפי שיטת הקצוה"ח דלא שייך כן ביאוש אי יאוש הוי הפקר - שהרי יש לומר שהפקעת הבעלות בדין זוטו של ים אינו מעשה הפקר - רק הפקעת התורה לבעלותו, וממילא דאף דבטלה מהחפץ ה'בעלות בעין' - אבל מעולם לא בטלה מהחפץ ה'בעלות הלא בעין' - והיא חוזרת מאליה.

## מבאר דביאוש עצמו יש לתלות ספק זה בחקירת הגרב"ד האם היאוש מפקיע בעלות או האבידה מפקעת בעלות.

והנה עיקר חילוק זה שייך באיסורי הנאה וזוטו של ים, ולא שייך בהפקר - והחילוק כנתבאר - והשתא יש לדון האם יאוש כהפקר שייך לדין הפקר או ששייך לדין זוטו של ים - והנפ"מ יהיה האם שייך בזה הרי שלך לפניך גם לפי הצד דבטלה בעלות - שהרי נתבאר למה שייך לומר הרי שלך לפניך בזוטו של ים גם אי בטלה הבעלות - אכן הכא לכאו' אינו כזוטו של ים, רק כהפקר - שהרי כמו שהפקר מתעסק עם הסיבות בדיני הבעלות בחפץ - ולא שייך למצב שבו נמצא החפץ כאיסורי הנאה וכזוטו של ים, כמו כן נראה פשוט שיאוש כהפקר מתעסק עם הסיבות בדיני הבעלות בחפץ ולא שייך למצב שבו נמצא החפץ כאיסורי הנאה וכזוטו של ים.

אולם נראה דדבר זה תלוי בחקירת הברכ"ש - מוזכר לעיל הרבה בסימנים הקודמים - שיאוש רק מהני באבידה - ויש לחקור - האם הוא קונה מכח היאוש בשעת האבידה או שהיאוש גורם שהאבידה יתיר - והיינו דהוי כאבידה גמורה של זוטו של ים מכח היאוש.

ונראה שכמו שחקירה זו היא חקירה בשיטת התוס' שיאוש הוא היתר זכייה ולא הפקעת בעלות - ואז אנו חוקרים האם ההיתר זכייה חל מכח היאוש בשעת האבידה או שהיאוש גורם שהאבידה יחיל היתר זכייה, כמו כן יש לחקור בשיטת רש"י שסובר שיאוש כהפקר ויש בזה הפקעת בעלות, והיינו שיש לחקור האם חלה הפקעת בעלות מכח היאוש בשעת האבידה או שהיאוש גורם שהאבידה יחיל הפקעת בעלות - והיינו ממש כאבידה גמורה של זוטו של ים לפי הצד שיש הפקעת בעלות.

## מבאר שרש"י למד שאחרי יאוש כהפקר לא צריך זכייה מחדש.

ונראה לחדש שרש"י שלמד יאוש כהפקר - לא נקט כהאחרונים שנקטו דאי יאוש כהפקר ויצאה מבעלותו שוב צריך זכייה מחדש - דלפי זה פשוט דלא שייך הרי שלך לפניך - וכטענת הקצוה"ח, ונראה פשוט שהם למדו שהיאוש מפקיע בעלות ולא האבידה, וא"כ כמו שהפקר מתעסק עם הסיבות של בעלות ולא יהני בלי זכייה מחדש, כו כן יאוש כהפקר הדין כן, אולם רש"י חידש שהאבידה מפקעת בעלות - וממילא דשוב דומה לנתבאר בדין זוטו של ים - וא"ש למה שייך בזה הרי שלך לפניך.

ומעתה יש לומר שהפקעת הבעלות בדין אבידה שיש בה יאוש כהפקר [לרש"י] אינו מעשה הפקר - רק הפקעת התורה לבעלותו, וממילא דאף דבטלה מהחפץ ה'בעלות בעין' - אבל מעולם לא בטלה מהחפץ ה'בעלות הלא בעין' - והיא חוזרת מאליה - כן נראה לומר בשיטת רש"י בגדר הפקעת הבעלות באבידה שיש בה יאוש כהפקר.

ונראה עוד שהדין לפנים משורת הדין באבידה לאחר יאוש - היינו דווקא לפי הצד הזה - וכנתבאר לעיל בזוטו של ים לפנים משורת הדין.

## גם בזכה בה אכתי איכא דין לפנים משורת הדין.

אלא שעדיין יש כאן חידוש - שהיה מקום לומר שרק שייך הדין של השבה לפנים משורת הדין היכא דלא זכה בו - גם בזוטו של ים וגם באבידה לאחר יאוש - והדין הוא דלכתחילה לא לזכות אלא להחזיר - ואז פשוט שהבעלות חוזרת מעצמה בלי הקנאה - אולם כמדומני שפשוט להלכה שגם אי כבר זכה בה אכתי איכא דין של לפנים משורת הדין, אף שכבר לא יושב בעלותו ממילא בלי הקנאה - שו"ר בחידושי העילוי ממייטצי'ט [סימן מז] שפשוט לו שאחרי שזכה בו שאין דין השבה לפנים משורת הדין.

אולם אי ננקוט דגם אחרי שזכה בה אכתי איכא דין השבה – אז נצטרך לומר שהגדר בזה הוא שמה שלולי זכייתו היה הבעלים הראשונים חוזר מעצמו להיות בעלים - הכא מקנים לו את הממון לפנים משורת הדין.

אלא שצ"ב גדר זה – ואולי הכוונה בזה שכל זכותו הוא רק עד כמה שהמצב בחפץ ממשיך להיות אבוד מהבעלים, שבתור אבידה הוא יכול לזכות בה, ובעלותו מכח התורת אבוד קובע את השם אבידה שבו בצורה מוחלטת, אכן השבת האבידה היא ביטול התורת אבוד – וזה ממילא מבטל את הבעלות שלו שנקבעה באבידה עד כמה שהחפץ הוא אבוד.

# סימן יגשיטת הרמב"ם בטעמא דהיתירא דילכו בו הנמושותובפלוגתת הר"ן והרשב"א במתנו"ע אי הוי ממון או איסור.

[מביא מהרמב"ם דלמד טעם אחר בדין דילכו בו הנמושות – דלאו טעם יאוש אתינן עלה.](#_Toc48758637) <> [בדברי הקובץ שיעורים בישוב לשיטת הרמב"ם הנ"ל.](#_Toc48758638) <> [עוד בדברי הקובש"ע בהנ"ל, ובביאור הסוגי' בחולין [קל"ד].](#_Toc48758639) <> [עיקר פלוגתת ר"ן ורשב"א אי הוי ממונות או איסורים.](#_Toc48758640) <> [כמה אופנים של תליית הממון באיסור.](#_Toc48758641) <> [ביאור פלוגתת הראשונים האם במתנו"ע הוי ספק ממון או ספק איסור, האם הממון ואיסור תלויים זה בזה או לא.](#_Toc48758642) <> [הוכחות שלפי הרשב"א שני הדינים לא תלויים זה בזה.](#_Toc48758643) <> [קושי' השערי יושר ממה דמותר לכל אדם אחרי יאוש בעלים.](#_Toc48758644) <> [ישוב שיטת הרשב"א מקושי' השערי יושר.](#_Toc48758645) <>

## מביא מהרמב"ם דלמד טעם אחר בדין דילכו בו הנמושות – דלאו טעם יאוש אתינן עלה.

גרסינן סוגי' [כא:] "מאימתי כל אדם מותרים בלקט, משילכו בה הנמושות וכו', ואמאי, נהי דעניים דהכא מיאשי, איכא עניים בדוכתא אחריתא דלא מיאשי וכו'" – הרי דמבואר בסוגיא שהטעם שמותרים כל אדם בלקט אחר שהלכו בה הנמושות, הוי משום יאוש - אכן הרמב"ם בפירושו לפאה [פרק ח משנה א] לא כתב טעמא דיאוש בעלים בדין זה - וכתב טעמא אחרינא בטעמא דמתני', "לפי שלא צוה ה' להניחם לאבוד או לעופות" והמקור מחולין [קל"ד:] "לוי זרע בכישר ולא הוו עניים למשקל לקט אתא לקמיה דרב ששת אמר ליה לעני ולגר תעזוב אותם ולא לעורבים ולא לעטלפים".

וכ"כ בהל' מתנות עניים [פ"א ה"י], וז"ל: "נאמר במתנות עניים לעני ולגר תעזוב אותם כל זמן שהעניים תובעין אותן, פסקו העניים לבקש ולחזור עליהן הרי הנשאר מהן מותר לכל אדם שאין גופן קדוש כתרומות ואינו חייב ליתן להן דמיהן שלא נאמר בהן ונתן לעניים אלא תעזוב אותם ואינו מצווה לעזוב אותן לחיה ולעופות אלא לעניים והרי אין עניים", ובהמשך [הי"א]: "מאימתי כל אדם מותרין בלקט משיכנסו המלקטין שניים וילקטו אחר מלקטים ראשונים ויצאו עכ"ל.

הרי מדברי הרמב"ם נראה מבואר דאין טעם ההיתר משום יאוש אלא מקרא דתעזוב אותם לעניים ולא לעורבים, וקשה דא"כ אינו תלוי כלל בפלוגתא דאביי ורבא, ולמה נייד הרמב"ם ממה דמבואר בגמ' דהטעם הוא משום יאוש.

## בדברי הקובץ שיעורים בישוב לשיטת הרמב"ם הנ"ל.

ועיין בקובש"ע [ח"ב סי' י"ז] שיישב שיטת הרמב"ם כך - וז"ל: "יש לחקור בלקט שכחה ופאה קודם שהגיעו ליד העני אם הן ממון עניים כמו במתנות כהונה קודם שהגיע ליד כהן דהן שייכין לשבט הכהונה או דאינן ממון עניים אלא הפקר לעניים ולא לעשירים ומוכרח באמת שזה רק הפקר" - ועיי"ש שהוכיח שזה רק הפקר, ועיין בהערה [[25]](#footnote-25) שהבאנו את ההוכחה בזה.

וכתב דלפי"ז צ"ל "דהא דאסור לעשיר ליטול לקט אינו משום איסור גזל אלא מקרא דתעזוב לעני דהכל מצווין ע"ז, ואף דבמשנה קתני ה"ז גוזל את העניים לאו דוקא לישנא דגזל, וכן נראה מדברי הרמב"ם ריש פ"א מהל' מתנות עניים דאין כאן איסור גזל אלא מקרא דתעזוב.

אבל קשה דא"כ למה יועיל יאושן של העניים להתיר לכל אדם כיון דעניים לאו בעלים נינהו ולא מצינו בתורה שיועיל אלא יאוש בעלי', וע"כ פירש הרמב"ם דטעמא דמותרין לכל אדם אינו כלל מטעם יאוש אלא מפני שפסקו העניים לבקש ולחזור אחריהן מקרא דתעזוב לעני ולא לעורבים".

והא דמייתי מינה בגמ' אפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת, היינו משום דאביי ורבא לאו ביאוש לחוד נחלקו אלא בכל התורה כדמוכח שם בסוגיא דמייתי מתרומה והכשר, והיינו דבכל מקום דאינו צריך רצון הבעלים בחיוב אלא ניחותא דידיה שלא יהא בע"כ, בזה ס"ל לרבא דסגי בניחותא בכח, ואביי ס"ל דבעינן שתהא הניחותא בפועל, [ועיין בזה בהערה [[26]](#footnote-26) מה שהביא בזה הקובש"ע לפרש כן בכל הסוגי'].

וכן בהא דפסקו העניים לבקש ולחזור עליהן הרי הנשאר מותר לכל אדם תלוי בפלוגתא דאביי ורבא, דלאביי בעינן שיהא הפסקו בפועל ולרבא סגי פסקו בכח והגמ' מדמי לה למחלוקת ביאוש כמו דמדמי הכשר ותרומה ליאוש", עכ"ל הקובש"ע - וע"ע בתורת זרעים [פאה פרק ח משנה א] שכתב נמי ע"ד זה.

## עוד בדברי הקובש"ע בהנ"ל, ובביאור הסוגי' בחולין [קל"ד].

בהמשך הדברים כתב בזה בקובש"ע: "אלא דקשה מ"ש הרמב"ם דמקרא דתעזוב לעני ולא לעורבים ילפינן דהנשאר מהן מותר לכל אדם דבגמ' בחולין [קל"ד] אין נראה לפרש כן אלא כיון דליכא עניים למשקל לקט הרי הוא של בעה"ב דאין עליו חיוב עזיבה כלל במקום דליכא עניים", ולמה מותר לכל אדם, [וכן הוכיח מהירושלמי, עיין בהערה [[27]](#footnote-27) הראיה לזה].

ודן בזה בקובש"ע: "והיה אפשר לומר דהתם מיירי שמתחלה לא היו שם עניים דבכה"ג ליכא עליו מצות עזיבה ולא חל שם לקט כלל מתחלתו אבל הרמב"ם מיירי להדיא שמתחלה היו שם עניים וחל שם לקט ע"ז ואח"כ פסקו מלחזור אחריהן דכבר נפקע זכות הבעלים מזה אז הנשאר מותר לכל אדם.

אבל קשה דהתינח אם נאמר דמתנות עניים הוי ממון עניים שפיר יש לחלק כן דכיון דנעשה ממון עניים שעה אחת כבר נפקע כח הבעלים לגמרי וזכות העניים תלוי בחיובא דתעזוב דכל זמן שיש מצות עזיבה ה"ה שלהן וכאשר נפקע חיוב תעזוב משום דפסקו מלחזור אחריהן ממילא בטל זכותן ונעשה הפקר לכל אדם אבל אי נימא דאינן ממון עניים אלא הפקר לעניים ולא לעשירים א"כ כשנתבטל חיובא דתעזוב ה"ה צריך להיות של בעלים דלגבי עשירים לא נפקע זכות הבעלים מעולם וצ"ע ועיין ברדב"ז פ"א מהל' מתנות עניים הל' י"א והל' י"ג", עכ"ל הקובש"ע.

## עיקר פלוגתת ר"ן ורשב"א אי הוי ממונות או איסורים.

והנה - יעויין בר"ן בנדרים [ז.] בדיני הספקות – ומבואר דנחלקו הר"ן והרשב"א האם ספק מתנות עניים הוא ספק ממון ולקולא [ר"ן] או ספק איסור ולחומרא [רשב"א], ובשורש פלוגתתם צריכים להקדים הקדמה אחת בדין ממון ואיסור שתלויים זב"ז - ומשכחת לה בכמה אנפי - וכדיבואר.

## כמה אופנים של תליית הממון באיסור.

והיינו שבכל ספק ממון איכא ספק איסור מצד גזילה ולמה מקילין מצד הספק ממון, הרי בספק איסור מחמירים והרי איכא בזה גם ספק איסור, אלא דאמרינן דכיון שהדין גזילה היא בתולדה מהדין ממון, והיינו שאם הדין ממון נפסק לקולא שוב ממילא ליכא גזילה כיון שהיא רק בתולדה מהכרעת הממונות, שוב ליכא להחמיר בזה, דתמיד מכריעים קודם את הממון.

ויש לעיין דמה הדין באופנים אחרים שהאיסורים תלויים בממונות, דהנה לגבי קידושין יש לדון האם הוי ספק או ודאי קידושין אי קידשה בממון שזכה בהם ע"י הדין ספק ממונא לקולא, ונחלקו בזה האחרונים אי מקודשת בודאי [וכל פלוגתתם הוא רק למ"ד תקפו כהן מוציאין אותו מידו] - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נ], ועיי"ש עוד שהרחבנו בזה לגבי לכם באתרוג היכא דנפסק שזה שלו מדין ספק ממון לקולא.

עוד יש לדון באיסורים אחרים שתלויים בממון כגון בעלות באדמה לגבי ביכורים או בדין קנין כספו ומעשר בהמה - ובהנך תלת מצאנו הלכה חדשה שכאן האיסורים תלויים בממונות כלפי שמיא ולא בממונות כלפי בי"ד הלכך לא מהני בזה הדין ספק ממון לקולא, והארכנו בחידוש זה בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מט].

## ביאור פלוגתת הראשונים האם במתנו"ע הוי ספק ממון או ספק איסור, האם הממון ואיסור תלויים זה בזה או לא.

הרי לנו שיש כמה אופנים של תלייה של איסור בממון, גזילה קידושין לכם בד' מינים וביכורים, ויתכן שיש ביניהם חילוקי דינים - וכנתבאר.

ומעתה יש לדון בנידון חדש - דמה הדין במצוות נתינה ובאיסור לקיטה בכל מתנות עניים ובדין ממון עניים, והיינו דהאם כל האיסור ומצווה באה בתולדה מהממון, דאחרי שהתורה זיכתה לעניים בממונא דבעלים לקחת לקט ופאה וכו', שוב רמי על הבעלים מצוה ואיסור לשמור על הדין ממון שלו, ושוב דומה הנך איסורים ומצוות לאיסור גזילה שאינו אלא בתולדה מהממון, ומקילין בהנך מצוות כמו דמקילין באיסור גזילה, וזו שיטת הר"ן.

או דילמא דהכל מתחיל במצווה ובאיסור, וכל זכותם של העניים באה מכח המצווה והאיסורים, ושוב א"א להקל מצד הממון, וזו שיטת הרשב"א.

ויש להעמיד כאן צד שלישי - והיינו דאף אי נימא דאין זכותם של העניים באה מכוח המצווה והאיסורים, אכן י"ל דשני דינים חלוקין נינהו, הדיני ממון והדיני איסור ומצווה, הלכך אף אי יודה הרשב"א לר"ן דמקילין מצד הדיני ממון, אכן אכתי מצד הדיני איסור ומצווה צריכים להחמיר.

## הוכחות שלפי הרשב"א שני הדינים לא תלויים זה בזה.

ומצאנו באחרונים שביארו כן את פלוגתת הר"ן והרשב"א - עיין בזה במשנת ר"א [זרעים סימן ו] ובאבי עזרי [מתנו"ע פ"ד ה"ט] ובתורת זרעים [פאה פ"ד מי"א] - ועיין בתורת זרעים [שם] דנקט בשיטת הרשב"א כהצד השלישי ששני הדינים לא תלויים זה בזה, הלכך צריכים להחמיר מצד הדיני איסור ומצווה אף דמצד הממון יש להקל, והוכיח כן מיניה וביה בשיטת הרשב"א, שהביא מהרשב"א בתשובה [מובא ברמ"א יו"ד סימן רנ"ט] שהדין ספק צדקה להחמיר הוא דווקא לגבי המפריש ומקדיש, אבל היורשים לא צריכים לתת לעניים ספק צדקה דהממע"ה, ומבואר הכא דביסוד הדברים מודה הרשב"א ששייך דין הממע"ה בממון עניים מצד הזכות ממון של העניים, אלא דס"ל דמלבד הך זכות ממון איכא נמי מצווה ואיסור, ורק מצד זה צריכים להחמיר, אולם דין זה רמי רק על המקדיש והנודר, הלכך רק לגביו נאמרה ההלכה של ספק מתנות עניים להחמיר, ודו"ק.

ובביאור הסוגי' בדרכם של המשנת ר"א והאבי עזרי עיין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נז / בסוף] מה שנתבאר בזה - ובמה שיש לדון ולחלק בכל הנ"ל בין מתנו"כ למתנו"ע.

ועיין היטב בנתה"מ [כללי תפיסה ס"ק ב'] דמתבאר נמי מתוך דבריו דלפי הרשב"א מתחלקין הממון ואיסור, ורק מחמירים מצד האיסור, ומה"ט מודה הרשב"א בתשובה ביורשים דליכא איסור, ומצד הממון מודה דמקילין.

## קושי' השערי יושר ממה דמותר לכל אדם אחרי יאוש בעלים.

ויעויין בשערי ישר [שער ה פרק יט] שג"כ למד בדעת הר"ן שעיקר החלות דין של מתנות העניים הוא הממונות, והמצוות והלאוין באים כתוצאה מהממון, ולכן ספק ממון לקולא, ושוב ליכא מצוות - ועיי"ש שהוכיח כן מהא דמותרים כל אדם בלקט שכחה ופאה היכא דנתיאשו הבעלים כמו שמבואר בסוגי דידן שיאוש עניים תלוי בדין יאוש דכל ממון בעלים, והקשה השערי יושר - "ואם נאמר דאיסור לא תלקט ובל תאחר הוא כעין איסור דאכילת תרומה, כמו שנקט הנתיבות בלשונו, איך יותרו איסורים אלו ע"י יאוש דעניים, אלא ודאי דאיסורים אלה בדין זכות ממון דעניים", עכ"ל - וזו טענה גדולה על שיטת הרשב"א.

## ישוב שיטת הרשב"א מקושי' השערי יושר.

ונראה דעפ"י מה שהבאנו מהקובש"ע בביאור שיטת הרמב"ם סוגי' דידן יש ליישב את קושי' השערי יושר על שיטת הרשב"א - שהקשה דמוכרח מהדין יאוש בלקט שכחה ופאה שכל הדין מיתלי תלי בדיני ממונות, וא"כ למה מחמירים מצד ספק איסור לחומרא.

ולפי הנ"ל יש לומר שהרשב"א למד ע"ד הרמב"ם, וממילא שזה גם הגדר בדיני המצוה והאיסור שיהיו תלויים ביאוש של העניים וזה הגבלה במצות תעזוב ובאיסורים, ודו"ק.

וי"ל עוד - דלפי הרשב"א הוכחנו דאיכא גם ממון וגם איסור ולא תלויים זב"ז, ומעתה יש לומר דמצד הממון נאמר בסוגי' שיש הלכה של יאוש שלא מדעת, ומצד האיסור יש לנו את טעמו של הרמב"ם, ודו"ק.

ובזה יש ליישב קושי' אחריתי - הרי השער יושר בהמשך דבריו הביא את הביאור הנ"ל שאין כאן הלכה של יאוש רק דין דפקע דינא דתעזוב כיון דליכא עניים - ולא הביאו מהרמב"ם אלא מסברא דנפשי'.

ושוב דחאו - וז"ל: "אבל אי אפשר לפרש כן בסוגית הש"ס דריש אלו מציאות, דא"כ אין נפק"מ בין יאוש מדעת או שלא מדעת כיון דעכ"פ עומד שלא יהיו עניים, ולכן מוכח דאף דמתיאשים מ"מ אפשר שאם לא ילקטו העשירים יבואו העניים לאחר זמן ללקט, אלא אם הועיל היאוש כעת לאבד את זכותם מותרים כל אדם בלקט, אבל אם באמת עומד הדבר שלא יהנו עוד עניים מזה אי"צ יאוש בזה", עכ"ל - והקובש"ע כבר יישב קושי' זו בתוך דבריו - עיין בזה לעיל.

אולם לפי מה שנתבאר הכא בשיטת הרשב"א שיש ב' דינים, דין ממון ודין איסור, א"כ הסוגי' איירי בדין של ממונות וזה באמת תלוי בדיני יאוש, אכן לפי הרמב"ם והרשב"א יש דין נוסף דלא תלוי בפלוגתת אביי ורבא - וזה הדין שתלוי בממונות, ודו"ק.

# סימן טזזכין בהפרשת תרומהובגדר הניחותא שנצרך לזכין,וביאור סברת המקשן על אביי,ובגדר הניחותא לדעת התוס' בזכין דבעי מינוי דידיה.

[במה שיש לדון בעיקר הסוגי' דמה דין זה של תרומה שייך לדין ישל"מ.](#_Toc24930244) <> [ביאורו של רעק"א שהסוגי' קאי בדין זכין.](#_Toc24930245) <> [מתמה מה שייך בזה סברת ישל"מ.](#_Toc24930246) <> [תוספת ביאור בקושי' זו.](#_Toc24930247) <> [חידוש בדין זכות שאינה גמורה דבעינן חפצא של ניחותא להצטרף לחיל בו דין זכות.](#_Toc24930248) <> [תירוץ הגמרא דבעינן ניחותא בפועל.](#_Toc24930249) <> [קושי' הקצוה"ח על התוס' דבזכין איכא מינוי דידיה – ויש חסרון של ישל"מ.](#_Toc24930250) <> [מבואר שהקושיות על שיטת התוס' לא קשורות לעיקר הסוגי' הכא.](#_Toc24930251) <> [ביאור בשיטת התוס' שלעולם יש מינוי של התורה, והצירוף של המינוי שלו הו כעין הדין ישל"מ בזוטו של ים שבזה לא נחלקו אביי ורבא.](#_Toc24930252) <>

## במה שיש לדון בעיקר הסוגי' דמה דין זה של תרומה שייך לדין ישל"מ.

גרסינן בסוגי' [כב.] - ת"ש כיצד אמרו התורם שלא מדעת תרומתו תרומה וכו' אמאי בעידנא דתרם הא לא הוה ידע תרגמה רבא אליבא דאביי דשויה שליח, ה"נ מסתברא וכו' מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם וכו'.

וצ"ע דלמה תלי לה הגמרא דין זה בפלוגתא דישל"מ, הרי נתבאר לעיל [סימן יא] דבעשיית חלויות בעינן גמ"ד ובזה לא מהני ישל"מ – עיי"ש – וכל הדין הוא רק באופן דסגי בהתרצות וניחותא, ולא במקום דבעינן דעת לפעול חלות דין כחלות הפקר והקדש והקנאה [היכא דבעינן דעת אחרת מקנה], וקשה דהכא הנידון הוא עשיית חלות תרומה דמהני במחשבה ולמה יהני בזה ישל"מ דאילו היה יודע היה עושה תרומה, דודאי בעינן מחשבה בפועל כדי לפעול החלות, אולם יש לדחות דעיקר החלות תרומה נעשה ע"י השליח עצמו – והוא עושה מדעתו ככל שליחות שנעשה ע"י המעשה והדעת של השליח.

אכן אכתי קשה דבתרומה ע"י אחר בעינן לדין שליחות, והרי בשליחות לא סגי בלא מינוי שליחות וגם מינוי שליחות הוא עשיית חלות – דמינוי שליחות היא עשייה לכל דבר - וכדמצאנו בסוגי' דביטול שליחות ע"י אתי דיבור ומבטל דיבור דדומה לביטול עשיית חלות קידושין לאחר ל' – עכ"פ היאך יועיל דינא דישל"מ כדי לפעול חלות מינוי שליחות אי לא מהני לשאר החלויות.

## ביאורו של רעק"א שהסוגי' קאי בדין זכין.

ומדברי רעק"א נראה שהביאור בסוגיא הוא כך, דאי ישל"מ הוי יאוש ואמרינן מדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה, אזי מהני מדין זכין לאדם שלא בפניו, דיכול אדם להעשות מעצמו שליח עבור השני מכח דין זכייה שזכין הוא חידוש התורה שגם בלי מינוי של המשלח התורה ממנה אותו - ולהלן [סימן ,,,] יבואר דנחלקו בזה - אולם הכא הואיל ואיכא צד חובה ואינה זכות גמורה כיון ניחא ליה לאיניש למיעבד מצוה בעצמו – הלכך בעינן לגילוי דעתא דאח"כ דניחא ליה, ודינא דישל"מ אהני לומר דמדהשתא ניחא ליה מעיקרא נמי ניחא ליה, אבל לאחר הגילוי דעת מהני מדין זכין – ושוב לא בעינן דינא דישל"מ לא לחלות תרומה ולא לחלות מינוי.

שוב הקשה רעק"א - דלפי"ז קשה דא"כ מאי פריך הגמרא והא אתם וכו' מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם, והא בדין זכין לא בעינן לדעתכם, שזה כל פרשת זכין שיעשה כן שלא מדעתו, ובאמת שיש ב' דרכים בסוגי' – דלהלן [סימן יז] יבואר שיטת הרשב"א דל"מ דין זכין בתרומה וזה ילפינן מלדעתכם דל"מ זכין בתרומה.

אולם הרמב"ן חולק על זה ורעק"א בא לבאר את שיטת הרמב"ן, ולדבריו הוצרך רעק"א לומר דס"ל כתרומת הדשן דמהני דין זכין בתרומה, ואף בתורם משל חבירו על של חבירו – ולדידיה קשה דמאי שנא הך זכין דתרומה מכל זכין דעלמא דבעלים לא ידע, ותירץ רעק"א דהדין זכין דמהני היינו דוקא אי בשעת הזכיה ידעינן דזכות היא לו, אבל אי לא ידעינן אלא מכח גילוי דעתא דאח"כ, אף דהוא גילוי דעת גרידא, מ"מ ילפינן ממה אתם לדעתכם דלא מהני בזה דין זכין, וכתב שכן מצא בתרומת הדשן [סימן קפ"ח].

## מתמה מה שייך בזה סברת ישל"מ.

ולכאו' דברי רעק"א תמוהין – וכבר עמד בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דלדבריו דמהני מדין זכין וכל הגילוי דעתא בעינן רק כדי לדעת דזהו זכות עבורו, א"כ אי"ז שייך לדינא דישל"מ, דבישל"מ אין המחלוקת במציאות אי ניחא ליה או לא, דהא בגוונא דלא ידעינן דניחא ליה לא מהני ישל"מ לכו"ע כדמבואר בגמ' דביש בו סימן כו"ע לא פליגי דלא מהני היאוש דאח"כ אלמפרע, אבל בתרומה כתבו התוס' [כב. ד"ה אם] דלא דמי ליש בו סימן "דכיון דחזינן ביה דניחא ליה השתא אמרינן נמי דניחא ליה מעיקרא משום מצוה", ובזה לא נחלקו אביי ורבא, וכל המחלוקת היא במקום דבעינן ניחותא אי סגי בניחותא עתידית או דבעינן ניחותא בפועל, וא"כ זהו דוקא במקום דבעינן ניחותא דעל ידה חל הדין, אבל אם הניחותא הוא רק גילוי דעת בעלמא דניחא ליה והא דמהני הוא מדין זכין, אמאי לא יועיל לכו"ע.

והיינו - דאף דלולי הניחותא ליכא גילוי שיש כאן זכין ורק אחרי הניחותא יש כאן גילוי אכן שאני ניחותא דישל"מ שבזה צריכים את החפצא של הניחותא של יאוש – שרק אבידה שיש בה יאוש בפועל התירה התורה, ובזה נחלקו אי יאוש בכח [עתידי] מיקרי אבידה שיש בה חפצא של יאוש, אכן הכא בזכין לא בעינן זכות שיש בה ניחותא ממש - אלא דמכח הניחותא יש 'ראיה' - 'סימן' - 'הוכחה' שזה זכות עבורו - ולענין זה לא שייך מחלוקת אביי ורבא.

## תוספת ביאור בקושי' זו.

ונוסיף בביאור הקושי' – לעיל [סימן יא] הבאנו את שיטת הש"ך שרק בע"כ מצאנו דין ישל"מ, אבל כשיש לו רצון ממש שאחרים יאכלו ממונו, הכא ליכא דין ישל"מ, וביארנו שבעלותו של אדם עומדת לו לכל השימושים שלו, וכלול בשימושים שלו גם שימושים של אחרים בממונו באופן שהשימושים הללו של אחרים הם עיקר רצונו – דלא שנא השימוש של הבעלים לעצמו מהשימוש הזה של אחרים אם רצונו בהך שימוש.

ואף דגם בזה נצטרך גילוי דעת שהשימוש של פלוני הוא שימוש שהוא רוצה – אכן סו"ס כל הגילוי דעת רק בא בתור 'ראיה' - 'סימן' - 'הוכחה' - שזה באמת כלול בעיקר השימושים שלו, ובזה לא נחלקו אביי ורבא, ורק היכא שאנו צריכים את גוף הניחותא שעל ידו הושלם המצב של האבידה – רק בזה נחלקו – וא"כ ה"ה דהכא קשה כנ"ל שהגילוי שזו זכות עבורו הוא רק בתור הוכחה וסימן - ולא בתור שצריכים את גוף הניחותא עצמה.

## חידוש בדין זכות שאינה גמורה דבעינן חפצא של ניחותא להצטרף להחיל בו דין זכות.

וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל – ונבאר את הדברים קצת בנוסח אחר – דכפשוטו מבינים דבדין זכין סגי בזכות גרידא - וכל שהוא זכות לבעלים יכול ליעשות שליח עבורו – ורק בעינן ניחותא כדי שנדע שזה באמת זכות אצלו אכן הניחותא עצמה אינה חלק מזכות – אולם צריכים לומר בזה אחרת - דחלוק זכות גמורה שאין בה צד חובה מזכות שאינה גמורה שיש בה צד חובה, שבזכין בזכות שיש בה צד חובה נאמר דין דלא סגי לן בגילוי מילתא בעלמא שעבורו זו זכות ואז יחשב כזכות גמורה כיון שהתברר שזו זכות עבורו – שכאן בסוגי' למדנו שאינו כן - שצריכים שיצטרף חפצא ומציאות של ניחותא לזכות – שכמו שרק אבידה שמצטרפת אליה חפצא דניחותא של יאוש התירה התורה – שהתורה לא התירה סוג כזה של אבידה שיתברר לנו שרגילים להתייאש מהם, וה"ה בנד"ד בזכין - שהתורה לא תמנה את האדם להיות שליח לזכות לחבירו בסוג כזה של זכות שהאדם הזה רגיל לרצות, שרק בזכות כזו שהצטרפה ניחותא של האדם לזכות – בזה מינתה התורה את האדם לשליח לזכות לחבירו ולכן שפיר שייך בזה סוגיית ישל"מ.

וכל זה בזכות שאינה גמורה שיש בה צד חובה אכן בזכות גמורה ליתא לכל הנ"ל – שעצם זה שהדבר מצד עצמו הוא זכות – זה לבד סגי לן כדי שהתורה תמנה אותו, ובזכות שאינה גמורה לא יתברר לנו בגילוי דעת שלו שכלפיו זה נחשב כזכות גמורה שהרי כל שיש בה צד חובה בעינן ניחותא בפועל - ומוכרח מהכא דחלוקין נינהו הנך תרי מיני זכויות.

ושפיר הקשו על אביי דנמצא לדידיה שכל פרשת זכין רק נאמר בזכות גמורה – דהתם באמת לא בעינן ניחותא כלל – כיון דמצד עצמה הוי זכות, משא"כ בזכות שאינה גמורה ע"כ דליכא פרשת זכין, דהכא בעינן לצירוף דגילוי דעתא דאח"כ – ובזה שיטת אביי דלא אמרינן דייחשב הגילוי דעת והניחותא שלאחר מכן כזכות שיש בה ניחותא – ושוב ליכא מינוי של התורה – ושפיר הקשו עליו ממה דמבואר בדין תרומה דאיכא זכין כה"ג שאינו זכות גמורה – ודו"ק.

## תירוץ הגמרא דבעינן ניחותא בפועל.

ובאמת שכל זה מוכרח בתירוץ – דלמסקנה למדו מהפסוק 'אתם לדעתכם' דלא מהני זכין, וכבר הבאנו שהרשב"א למד שזה חידוש בתרומה דבעי שליחות ולא מהני זכין, אכן לרמב"ן ותרומת הדשן נתחדש דאף דהוי זכין אכן בזכין נאמרה גזה"כ שיהיה לדעתכם – והיינו שיהיה ברור שזה זכות עבורו כבר לפני כן ולכן בעינן מדעתו – ונראה שזו הלכה מיוחדת בזכין בלי זכות גמורה, דבזכין דזכות גמורה מהני שלא מדעתו, וסמכינן על זה דאילו היה יודע היה רוצה – משא"כ בזכות שיש בה חובה לא סמכינן על זה שיתברר לנו אח"כ מה היה דעתו שעת הזכין אי הוי זכות או לא – וקשה דמאי שנא – ומה שייך הלכה שלא לסמוך על מה שיתברר לנו אח"כ – ומה אכפת לן שאז לא ידענו אם אח"כ יודעים.

והביאור בזה הוא עפ"י הנ"ל – שיש כאן ב' דינים של זכין, שבזכין בזכות גמורה יש מינוי של התורה בלי הניחותא בפועל של האדם ולכן ליכא דין לדעתכם על הניחותא הזו, משא"כ בזכות שאינה גמורה צריכים חפצא של ניחותא – אלא דבקס"ד למד המקשן שהדין של ניחותא בזכות שאינה גמורה הוא כעין הניחותא דיאוש דמיתלי תלי בסוגי' ישל"מ, ולמסקנה נתחדש שאינו כן אלא שכאן נאמר על הניחותא הזו שתהיה בדעת ממש.

ולפי"ז באמת יש חילוק בין תרי מיני זכין - דלא משכחת לה זכין בזכות שאינה גמורה בלי שהיתה ניחותא על הזכין הזה מעיקרא לעומת זכות גמורה דודאי מהני שלא מדעתו.

## קושי' הקצוה"ח על התוס' דבזכין איכא מינוי דידיה – ויש חסרון של ישל"מ.

והנה יש לחקור בגדר המינוי של זכין, דעד כאן ביארנו שהתורה ממנה אותו להיות שליח לחבירו לזכות עבורו, אכן שיטת התוס' בכתובות [יא] שיש אנן סהדי שאילו הוא היה יודע שרוצים לזכות עבורו – אז הוא היה ממנה אותו לשליח - כיון שזו זכות עבורו, וזה עצמו המינוי - וידוע קושי' הקצוה"ח [סימן קה] עליו דניחותא כזו של מינוי שליח תלוי בפלוגתת אביי ורבא בדין ישל"מ שהרי אין זה מינוי מדעתו, ולכן הקצוה"ח למד שהתורה ממנה אותו להיות שליח – והוא לא הממנה – ועיין בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן עה] שהארכנו בפלוגתא זו להוכיח שנחלקו בזה הראשונים.

אולם נראה דלפי מה שייסדו לנו האחרונים שבדעת שנצרכת להחלת חלות ליכא מחלוקת וכו"ע מודי דשלא מדעת לא מהני – וא"כ פשוט דליכא דין ישל"מ במינוי שליחות כיון שזו עשיית חלות – וא"כ נוכל להוסיף על קושי' הקצוה"ח – שהקצוה"ח הקשה דליכא פרשת זכין לאביי, ואנן מקשינן דגם לרבא ליכא דין זכין.

## מבואר שהקושיות על שיטת התוס' לא קשורות לעיקר הסוגי' הכא.

ויש לדעת שקושי' הקצוה"ח לא קשורה לשו"ט בסוגי' דידן – שהסוגי' כאן מתעסקת בזכות שאינה גמורה – דלולי הניחותא המציאותית ליכא זכות והתורה לא ממנה בלי ניחותא בפועל – דרק בזכות גמורה לא בעינן ניחותא, ולכן מסקינן לפי אביי דאה"נ דרק בזכות גמורה מהני זכין כיון שבזכות שאינה גמורה יש הלכה שצריכים ניחותא מדעתו – וליכא - אכן בזכין בזכות גמורה נאמרה פרשת זכין שלא מדעתו – משא"כ בזכות שאינה גמורה שאחרי הגזה"כ גם רבא מודה לאביי דבעינן גילוי מילתא מקודם בזכות שאינה גמורה.

אכן לשיטת התוס' גם בזכות גמורה יש קושי' – שהרי סו"ס המינוי הוא מינוי של האדם, ותמיד הוא עושה את המינוי, גם בזכות גמורה – הלכך יש קושי' על זכין – ואין לתרץ שיש גזה"כ שצריכים מדעתו דא"כ בטלה לגמרי פרשת זכין, גם בזכות שאינה גמורה וגם בזכות גמורה, ודו"ק.

ועוד דלא רק שקושי' הקצוה"ח על התוס' לא קשורה לעיקר הסוגי' הכא, אלא דיתירא מזו – יש סתירה בין התוס' לשו"ט הנ"ל בסוגי' - שהרי מה שייך לומר שבזכין התורה רק ממנה שליח על זכות שאינה גמורה באופן שיש עליה ניחותא – ובזה הקשו על אביי דשלא מדעתו לא הוי ניחותא – ולשיטת התוס' תמוה - דמה שייך הלכות בזכין שיהיה עליו ניחותא כדי שהתורה תמנה שליח, הרי סו"ס הוא הממנה עפ"י האנן סהדי דידיה – והוא ממנה את מי ומתי שהוא רוצה – והוא לא דורש ניחותא על הזכויות שאינם בגדר זכות גמורה, וצע"ג.

## ביאור בשיטת התוס' שלעולם יש מינוי של התורה, והצירוף של המינוי שלו הו כעין הדין ישל"מ בזוטו של ים שבזה לא נחלקו אביי ורבא.

ובישוב שיטת התוס' מוכרחים לומר שזה ודאי שהתוס' מודה שהתורה ממנה אותו להיות שליח – והוא לא הממנה – וכמבואר מכל הסוגי' - ורק דלולי הצטרפות המינוי שלו למינוי של התורה ליכא גם מינוי של התורה, ואף שזה חידוש אכן מוכרח כן מכמה קושיות בשיטת התוס' – מלבד הקושיות דלעיל סביב הקצוה"ח – ועיין בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן עה] שהארכנו בהוכחות גמורות ליסוד זה – וגם ביארנו את עומק היסוד הזה.

ומעתה מתבאר שיש ב' ענינים שונים של ניחותא לגבי זכין, א] יש דין ניחותא שנצרכת בזכות שאינה גמורה שבכחה לעשות את הזכות לזכות – והניחותא הזו לא נצרכת בזכות גמורה, ב] יש ניחותא שניה שנצרכת מצד האדם לעשות מינוי שיצטרף למינוי של התורה, וזה גם בזכות גמורה.

ומעתה הסוגי' מתעסקת בניחותא שלו שנצרכת לעשות זכות שאינה גמורה לזכות – והתוס' למד את הסוגי' כמו שנתבאר לעיל, שהתורה רק ממנה אותו לשליח באופן שיש ניחותא גמורה בפועל על הזכות הזו, והקצוה"ח הקשה על המינוי שלו שנצרך בכל זכות [גם בזכות גמורה] דהכא איכא חסרון של ישל"מ בניחותא של המינוי.

והישוב לקושיות הללו הוא עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן יא] בשיטת הרמב"ם והר"ח - דכו"ע מודי דישל"מ הוי יאוש בזוטו של ים, והיי"ט דעיקר ההיתר של יאוש הוא היתר דאבידה – רק שאבידה רגילה אינה אבידה גמורה – שהרי זה מצויה אצל כל אדם, ולכן אנו צריכים את היאוש כדי להשלים את התורת אבוד שבאבידה, ורק אז אמרינן שהתורת אבוד מתירה – אולם בזוטו של ים, יש מצב של אבוד בחפצא בגדר אבידה גמורה, ולכן גם לראשונים שיש דין יאוש – אכן אין אנו צריכים את היאוש כדי להשלים את התורת אבוד שבאבידה – והא דבעינן יאוש היינו מטעם אחר – והוא שכיון שדעתו על האבידה [שהוא לא יודע שזה נאבד בזוטו של ים], הלכך מה שדעתו עליו מגרע בתורת אבוד, וצריכים יאוש להפקיע את הגריעותא בתורת אבוד – וזה לא נצרך כדי להשלים את התורת אבוד בצורה חיובית כמו בכל אבידה, הלכך בניחותא מהסוג הזה שלא בא להשלים מצב כדי שיחול חלות היתר – בכל כה"ג מודה אביי לרבא דמהני ישל"מ.

ונראה דה"ה במינוי הזה של זכין, שהרי עיקר המינוי בזכין הוא מינוי של התורה – ורק בעינן הצטרפות של המינוי שלו, והקצוה"ח למד שזה כמו כל יאוש באבידה שנצרך להשלים את המצב האבוד וגם הכא נצרך להשלים את המינוי של התורה – ולכן נחלקו בזה אביי ורבא, אכן לפי הנ"ל יש לומר שגדר השלמת המינוי שלו למינוי של התורה הוא שעצם זה שהוא יכול להתנגד למינוי של התורה – זה גריעותא במינוי של התורה, שהיסוד של שליחות הוא שהשליח מייצג את המשלח, והיכולת שלו להתנגד למינוי של התורה מגרע במה שהוא מייצג אותו, והמינוי שלו נצרך רק בתור הפקעה לגריעותא הזו – וזה ממש כמו יאוש על זוטו של ים, והכא כו"ע מודי דליכא חסרון של ישל"מ, ודו"ק.

# סימן יזביאור בשיטת הרשב"א דבעי שליחות בתרומהובגדר הדין דעת בעלים המסויים מפרשת תרומה,ובגדר המיעוט של אינו שלו

[**פרק א מקורות שיש דין מיוחד של דעת בעלים בחלות תרומה.**](#_Toc35298198) **<>** [*מחלוקת ראשונים אם למסקנת הגמ' מהני מדין זכין או מדין שליחות.*](#_Toc35298199) <> [פלוגתת הבבלי וירושלמי בסוגי'.](#_Toc35298200) <> [*ב' דרכים בסוגי' במיעוטא דאפוטרופוס אריס ושותף, ויש סברות הפוכות אי שליח עדיף מכל הנך או איפכא.*](#_Toc35298201) <> [*ביאור סברת הריטב"א למה לא מהני אפוטרופוס אריס ושותף ובמה עדיף שליחות, על פי דברי הברכ"ש הנ"ל.*](#_Toc35298202) <> [*חילוק בין שלו ע"ש חבירו לבין חבירו ע"ש חבירו בסברא זו.*](#_Toc35298203)

[**פרק ב הרחבת דברים בהנ"ל.**](#_Toc35298204) <> [*מבאר את גדר הדין דעת המיוחד מגזה"כ בתרומה, דלולא הפסוק לא היינו צריכים דין בעלים כלל וכלל.*](#_Toc35298205) <> [*עפ"י הנ"ל מבאר את דברי הרמב"ם דשליחות גרע מאפוטרופוס אריס ושותף.*](#_Toc35298206) <> [*מוכיח כן עוד מהקס"ד דמהני תרומה ע"י חש"ו.*](#_Toc35298207) <> [*מבאר דהבבלי והירושלמי אזלי לשיטתייהו בספק של ככר של הפקר, דנחלקו בעיקר הדין זכין בתרומה בסוגי' של כלך אצל יפות.*](#_Toc35298208) <> [*דן לחלק בין הבבלי לירושלמי דלשיטתייהו אזלי אי הוי חלות התורה או חלות האדם, ודוחה.*](#_Toc35298209)

# פרק אמקורות שיש דין מיוחדשל דעת בעלים בחלות תרומה.

*מחלוקת ראשונים אם למסקנת הגמ' מהני מדין זכין או מדין שליחות.*

הגמ' [כב.] מוכיחה דייאוש שלא מדעת הוה יאוש מהא דהתורם שלא מדעת בעה"ב ובא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות אם נמצאו יפות מהם תרומתו תרומה ואף שבשעת התרומה בעה"ב עדיין לא ידע אלמא דמהני שלא מדעת וכך גם יאוש שלא מדעת הוה יאוש. ודחי דהתם מיירי שעשהו שליח, והוכיחו כן דמיירי שעשהו שליח דאי לאו הכי לא היה מהני דכתיב אתם גם אתם לרבות שלוחכם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם.

ובפשטות מסקנת הגמ' דהברייתא מיירי שעשהו שליח ומהני מדין שליחות, אך באמת נחלקו בזה הראשונים, דברמב"ן [גיטין סו.] מבואר שלמד דגם למסקנת הגמ' לא הוה מדין שליחות דהוכיח מהברייתא הזו דבתרומה מהני גילוי דעת בעלמא ולא בעינן שליחות ועיין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל כאן שהאריך בביאור דבריו.

אך הרשב"א למד דלמסקנת הגמ' מהני מדין שליחות, דיעויין ברשב"א בנדרים [ל"ו:] ששם הגמ' מסתפקת בתורם על של חברו אי מהני מדין זכין דזכות הוא לו, או דלא מהני כיון דמצוה דיליה היא וניחה ליה למעבדא, והק' שם הרשב"א מה הצד דיהני מדין זכין והרי בתרומה בעינן שליחות בדווקא דכתיב לדעתכם, והוכיח כן מהא דקתני דהאומר לחברו צא ותרום לי והלך ומצאו תרום דאי לא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו לא הוה תרומה שמא אחר שמע אותו ותרם, ואמאי לא מהני תרומת האחר מדין זכין והרי ידעינן דניחא ליה, וע"כ דבעינן דווקא שליחות, ותי' הרשב"א דספק הגמ' הוא באופן שתרם משלו על של חברו דאז מהני גם זכין, ודווקא בתורם משל חברו על של חברו לא מהני זכין.

ועכ"פ מבואר ברשב"א דבתרומה לא מהני זכין אלא בעינן שליחות וזה נלמד מהפסוק של לדעתכם וצ"ב מה נאמר בזה.

## פלוגתת הבבלי וירושלמי בסוגי'.

והנה יעויין בירושלמי בפ"ק דתרומות [ה"א] שמבואר דבדין כלך אצל יפות איירי בלא עשאו שליח, דהירושלמי הביא דינא דאב שהעמיד את בנו הקטן במוקשה [נטיעה של קישואין - ר"ש סיריליאו] והבן הפריש, ואח"כ בא אביו ומוכר על ידו, והסתפקו [שם] האם בהסכמת האב נהיה תרומה למפרע או רק מכאן ולהבא, ופשיט ליה שם מ"כלך אצל יפות" דמהני להתיר את הפירות מכאן ולהבא, וביאר הגר"א, דהא דמוכרח דמהני שם רק מכאן ולהבא, היינו משום דע"כ דב"כלך אצל יפות" מיירי דלא עשאו שליח קודם, וא"כ לא יתכן דיהני למפרע, וע"כ מכאן ולהבא - ומוכרח דפליגי הבבלי וירושלמי האם מיירי שעשאו שליח או לא, ועלינו לבאר שורש פלוגתא זו.

**ביאור הברכ"ש בשיטת הרשב"א דבתרומה נאמר דין מיוחד של דעת בעלים מלבד הדין הרגיל שיש בקניינים וקו"ג.**

ונתחיל בביאור דברי הרשב"א – דיעוין בברכ"ש שכתב שהיה מקום לפרש את שיטת הרשב"א שצריכים שמעשה ההפרשה יתייחס למשלח ועל מעשה בעלים לא מהני זכין דרק על דעת בעלים מהני זכין, ולכן בעי דווקא שליחות - ודחה דתרומה א"צ מעשה בעלים.

ולכן פירש דבגזה"כ של "מדעתכם" נתחדש חידוש בדין דעת בעלים בתרומה דנתחדש דבעינן דעת בעלים מסויים מפרשת תרומה, ולא סגי לן בדין דעת דעלמא שנאמרה בכל הקנינים ומו"מ וגו"ק, דהכא נאמר דין דעת מסויים מגזה"כ, והחילוק בזה לגבי זכין, דדין זכין מהני רק היכא דבעינן דעת כללי מצד קנינים ומו"מ וגו"ק, הלכך לא מהני בתרומה ולכן בעינן שליחות.

וכעין סברא זו של הברכ"ש מבואר באבי עזרי [תרומות] בביאור דברי הירושלמי התמוהין בריש תרומות, דהנה, הירושלמי מסתפק בתורם של הפקר אי מהני, האם עיקר הקפידא שלא יהיה של חבירו ויהני הפקר או דבעינן בעלות ממש, והיינו האם יש דין כח בעלים או שיש רק דין עיכוב בעלים.

והק' האו"ש [תרומות] דאיך יתכן לומר דיהני הפקר, הא היכא דאיכא שליחות ע"כ מוכרח דבעי בעלים ואי מהני בשל הפקר שוב לא צריך שליחות, דהא במינוי עצמו כבר אינו מקפיד, ושוב לא גרע מהפקר, ויתירא מזו, הרי לא שייך שליחות היכא דלא בעינן כח בעלים, שהרי כל ענינו של שליחות הוא מה שמוסר לשליח את הכח הבעלים, אבל אם אינו אלא דין עיכוב בעלים, שוב לא שייך בזה שליחות, ודעת הבבלי וכן הוא גם לשיטת הירושלמי [שם בהמשך] דבתרומה איכא שליחות.

ויתירא מזו ק' דהיכן מצאנו חלות על דבר שאינו שלו, הא תמיד ילפינן מהקדש דבעינן שלו וברשותו, גם במכר וגם בהפקר, ומ"ש דבתרומה א"צ שיהיה שלו.

והוסיף בזה האבי עזרי [תרומות] לתמוה דלמה הוצרכו בירושלמי להוסיף בספק של תורם בשל הפקר דמיירי בחוזר וזוכה בו, הא אי מהני בשל הפקר למה בעינן זכייה, ונוסיף בזה עוד, דאיך שייך בזה זכייה, הא ממון שבט הוא אחרי ההפרשה, עוד תמה באבי עזרי [שם] שמבואר בסוגי' שם דהדיוט כלפי הפקר דומה לגזבר כלפי הקדש, ואי מהני בגזבר לתרום את של הקדש, א"כ ה"ה דיהני בהדיוט לתרום של הפקר, ודחו דשאני גזבר דדינו כבעלים, ותמוה כל השו"ט, הרי פשיטא דגזבר כבעלים בכל התורה, ומה הקס"ד דגזבר לאו כבעלים בתרומה.

וביאר בכל זה האבי עזרי דמעולם לא היה קס"ד בירושלמי דיהני חלות תרומה בשל הפקר ממש, וכל הספק היה עפ"י הסוגי' בנדרים בככר של הפקר דיהני הקדש היכא דבידו לזכות בו, ולא חשיב בזה דבר שלא בא לעולם, והספק הוא דוקא באופן זה, ולהכי כל הצד דיהני הוא רק כשחזר וזכה בו, והכא הסתפקו האם באופן זה יהני חלות תרומה.

אלא דמעתה ק' לאידך גיסא דמאי קס"ד דלא יהני, ומ"ש מכל חלות דמהני כההיא דככר של הפקר, וביאר באבי עזרי דיש להסתפק האם בתרומה בעי בעלים ככל חלות אחר דבעי בעלים, או דהכא יש דין נוסף, והיינו שיש דין מסויים של בעלות בחלות תרומה דיליף מקרא ד"אתם" חוץ מהדין בעלים בכה"ת כולה, ודו"ק.

ואי נאמר דין מסויים של בעלים, א"כ כבר לא יהני כמו דמהני בככר של הפקר, דהכא יש דין מסויים של בעלות, וזה גופא ספיקת הירושלמי, ומה"ט דנו שם לענין גזבר אי הוי כבעלים או לא, שהרי אף דבכה"ת כולה חשיב כבעלים אבל בתרומה י"ל דאחרי שיש דין בעלים מסויים מגזה"כ, שוב ליכא בזה דין גזבר כבעלים, וזהו השו"ט, וא"ש, עכתו"ד - ועיין בהערה [[28]](#footnote-28) שהבאנו עוד ראיות לדרכו של האבי עזרי בירושלמי.

*ב' דרכים בסוגי' במיעוטא דאפוטרופוס אריס ושותף, ויש סברות הפוכות אי שליח עדיף מכל הנך או איפכא.*

ונראה להביא מקור נוסף מסוגי' מפורשת לעיקר חידוש זה של הברכ"ש והאבי עזרי שאמרו שיש דין דעת מיוחדת בפרשת תרומה - דהנה בסוגי' בריש האיש מקדש יש ב' דרכים במיעוטא דאפוטרופוס אריס ושותף, שמתחילה אמרו בגמרא דקרא דשליחות בתרומה מיותר דילפינן שליחות משליחות דעלמא, ורצו לומר דקס"ד למעט שליח בתרומה כמו דממעטינן אפוטרופוס אריס ושותף.

וזה לשון הגמרא שם: "אתם גם אתם למה לי, איצטריך סד"א הואיל ואמר מר, אתם ולא אריסין, אתם ולא שותפין, אתם ולא אפוטרופוס, אתם ולא התורם את שאינו שלו, אימא אתם ולא שלוחכם נמי, קמ"ל".

ויעויין בזה ברשב"א [קידושין שם] שהביא ב' דרכים בזה:

א] כל המיעוטים של אפוטרופוס אריס ושותף הם מיעוטים מה"ת, ולא מהני אפילו בדיעבד, ומה דמצאנו במשנה בגיטין [נ"ב] דמהני הפרשה של אפוטרופוס כדי להאכיל תבואה מתוקנת ליתומים, ורק להפריש ע"מ להניח את התבואה הוא דלא מצי להפריש, ע"כ שהפרשה זו להאכיל היא תקנ"ח מיוחדת ומהני מצד הפקר בי"ד הפקר שחכמים הקנו את התבואה לאפוטרופוס ונמצא דמשלו הוא מפריש, וכ"כ תוס' בגיטין [מ':] ובריטב"א בקידושין [שם] ובגיטין [נ"ב], שהמיעוט עצמו הוא מיעוט מה"ת לעיכובא.

ב] שיטת הרמב"ם [תרומות פ"ד ה"י] וכמבואר נמי בירושלמי, שכל הדין שאפוטרופוס אינו מפריש הוא דין מדרבנן וכל הדרשות אינם אלא אסמכתא בעלמא ואינם לעיכובא דרק לכתחילה אסרו, ולא גזרו ביתומים להאכיל, ובירושלמי מבואר לגבי מיעוטא דשותף ליישב הסתירה מהמשנה בגיטין מהמיעוט של שותף, "דכאן להלכה וכאן למעשה", והיינו שזה לא מעכב, ועיין בכל זה במהר"י קורקוס שם.

וממילא דנחלקו עוד בגדר המיעוט של 'תורם את שאינו שלו', והיינו דמה שאמרו בגמרא "סד"א הואיל ואמר מר, אתם ולא אריסין, אתם ולא שותפין, אתם ולא אפוטרופוס", והוסיפו בזה עוד "אתם ולא התורם את שאינו שלו" דנחלקו הראשונים בגדר הך מיעוט של מפריש אינו שלו.

והיינו דלפי הרמב"ם זו ע"כ דרשה גמורה, שהרי רק מחמת דרשה זו קס"ד למעט שליחות בתרומה דקס"ד דליהוי ככל תרומה שאינו שלו, שהרי לפי הרמב"ם אידך דרשות אינם אלא אסמכתא בעלמא, אכן לפי הריטב"א והתוס' אין כאן דרשה 'נוספת' למעט 'אינו שלו', שהרי עיקר הדרשה של 'אתם' בא למעט אפוטרופוס ושותף ואריס דלדידהו המיעוטים הללו הם מיעוטים מה"ת, וע"כ שהדרשה למעט מי שמפריש את אינו שלו היא 'נתינת טעם' בעלמא לכל המיעוטים האחרים, וכ"כ הריטב"א מפורש ואזיל בזה לשיטתו, וכ"כ רש"י בגיטין [נ"ב.] ותוס' בכתובות [ב:], והיינו דלדידהו קס"ד למעט שליחות משום ששליח הוא כמו אפוטרופוס ואריס ושותף.

הרי לנו ב' דרכים בסוגי', ולמדנו מהרמב"ם דשליח גרע מאפוטרופוס ושותף ואריס דקס"ד דשליח נתמעט אף דכל הנך לא נתמעטו, ומה"ט איצטריכא דרשה מיוחדת לרבות שליח, אכן לפי הריטב"א הנך גריעי משליחות, דכולהו נתמעטו ורק שליח איתרבי, הרי שיש כאן סברות הפוכות, ועלינו לעיין ולבאר הסברות בזה, ומה שורש פלוגתת הראשונים בכל הנ"ל.

*ביאור סברת הריטב"א למה לא מהני אפוטרופוס אריס ושותף ובמה עדיף שליחות, על פי דברי הברכ"ש הנ"ל.*

והנה הריטב"א בקידושין [שם] מבאר דכולהו לא מהני ורק שליחות מהני כיון דבתרומה "בעינן שליחות פרטית לתרום", וכוונתו דבאריס אפוטרופוס ושותף איכא כח כללי של בעלות בממון, ולעומת זאת בשליחות יש לו כח מסויים לתרומה עצמה מפרשת שליחות, ולכן כולהו לא מהני ורק שליחות מהני.

ונראה דהביאור בזה הוא על פי דברי הברכ"ש שהבאנו לעיל דבתרומה יש דין מיוחד של דעת בעלים, ולדין זה בעינן שימנה אותו שליח ולא מהני מה שיש לו חלק בכח הכללי של הבעלות.

הרי דבריטב"א בדין אפוטרופוס וברשב"א בדין זכין [עפ"י הברכ"ש] ובירושלמי בהפקר [עפ"י האבי עזרי] מבואר שיש דעת מיוחדת מגזה"כ בפרשת תרומה.

ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בציונים והערות [פ"ג מ"ד] וכן להלן [שם] בחידושי סוגיות [סימן י"א] שהבאנו הרבה חילוקים בין שליחות דתרומה לשליחות דעלמא, ותמהנו דמאי שנא תרומה מכל חלות אחרת ולמה נשתנו דיני השליח בתרומה, ועפ"י הנ"ל ביארנו את כל החילוקים בין תרומה לכל חלות אחרת.

לפי המבואר הכא למדנו דשיטת הריטב"א דלא מהני זכין בתרומה [[29]](#footnote-29), ודלא כמו שנקטו האחרונים בשיטתו דמהני זכין, ויתירא מזו, הרי ביארנו דהך מיעוט גופא באפוטרופוס בקידושין [מ"א] מדרשה ד'אתם' הוא הוא המיעוט של זכין באלו מציאות [כ"א] ותרווייהו חדא מילתא נינהו.

*חילוק בין שלו ע"ש חבירו לבין חבירו ע"ש חבירו בסברא זו.*

ויש כאן תוספת דברים: הרי הרשב"א בדין זכין חילק בין שלו ע"ש חבירו לשל חבירו ע"ש חבירו, והיינו דרק בשל חבירו ע"ש חבירו שהחלות תרומה עצמה היא בשל חבירו התם בעינן כח בעלים ממש ולא מהני זכין ובעינן שליחות, אבל ההיתר שיריים א"צ כח בעלים מסויים מפרשת תרומה, רק ככל בעלות דעלמא, הלכך סגי בזכין, עיי"ש.

ולפי"ז ה"ה דאריס יהני בשלו ע"ש חבירו, ודו"ק, ובאמת שיש מקור לזה, שהמהר"י קורקוס [שם] הביא שמבואר בתוספתא דמהני באריס לתרום, וכתב שזו ראיה לרמב"ם וירושלמי שהכל מדרבנן ובדיעבד כשתרם תרומתו תרומה, אכן שוב כתב דהתם מיירי בשלו ע"ש חבירו והמיעוט מיירי בשל חבירו ע"ש חבירו, והיינו שגדר הדין דומה ממש לזכין.

# פרק בהרחבת דברים בהנ"ל.

*מבאר את גדר הדין דעת המיוחד מגזה"כ בתרומה, דלולא הפסוק לא היינו צריכים דין בעלים כלל וכלל.*

איברא דאכתי לא איתברר הגדר בזה דמה שורש הדין דעת המסויים מפרשת תרומה יותר מכל חלות אחרת, ומה שייך לומר דלא סגי בדין דעת בעלים של כל הקנינים וגו"ק, דאיזה תוספת דין דעת שייך הכא.

ונראה אדרבה שיש מקום לחדש לאידך גיסא – איפכא מסברת האחרונים – ובזה ניישב את הכל ע"ד האחרונים, וכדיבואר - והיינו שהאחרונים נקטו דמלבד הדין דעת בעלים וכח בעלים הרגיל שיש בכל הקנינים, מלבד כל זה מצאנו בתרומה שיש דין נוסף מיוחד של דעת וכח בעלים מפרשת תרומה עצמה, אכן נראה לחדש לאידך גיסא שיש רק את הדין נוסף, ולא את הדין כח בעלים דעלמא.

דהנה, מצאנו בתרומה שיש פסוק ודרשה למעט תורם את שאינו שלו, והבאנו בתחילת דברינו שלפי הרמב"ם שכל המיעוטים הם מיעוטים מדרבנן דעכ"פ מיעוט זה היא דרשה גמורה, ומוכח דלולא המיעוט היה אפשר להפריש בתרומה שאינו שלו, וגם לחולקים שסוברים שהפסוק בא למעט אריס אפוטרופוס ושותף ולא שאינו שלו ממש, אכן סו"ס המשנה ריש תרומות חידשה דלא מהני תורם את שאינו שלו, ונראה שיש להוכיח ממה שצריכים פסוק [לפי הרמב"ם] או משנה [לכו"ע] למעט את התורם את שאינו שלו דמכאן מוכח שיש סברא שבתרומה היה מהני גם באינו שלו אף דבכל חלות אחר אינו כן, דפשיטא דגו"ק וקנינים שייכי אך ורק לבעלים ולכח בעלים, ומאי שנא תרומה מכל חלות דעלמא.

וע"כ משום שהתרומה מעורבת בטבל וכל החלות אינו אלא לבררו, והארכנו בזה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [סימן א' וסימן ב'] שכך היא החלות של הפרשת תרומה והרבה ראיות איכא בזה, הלכך קס"ד שאין דין בעלים בהפרשה ודו"ק.

וע"ע מה שנתבאר שם [ציונים והערות פרק א' משנה א'] – שהבאנו כמה וכמה חידושים דחזינן דחלוק הדין בעלות בתרומה מכל החלויות – ודרגת בעלות פחותה מהני להפרשת תרומה - והכל מטעמא הנ"ל.

ונראה דגם אחרי שנתחדש דבעינן בעלים אכן אין זה גילוי מילתא בעלמא דתרומה ככל קנינים וגו"ק דבעי כח בעלים דווקא, אלא שיש חידוש מגזה"כ דבעינן בעלים, והגדר בזה, דבגו"ק ומו"מ הא דבעינן בעלים היא סברא פשוטה שעל דינים שלו הוא הקובע ולא אחר, אכן בתרומה גם לפי המסקנה אין זה דינים שלו רק דינים של החפצא מיניה וביה, רק שהוא אחראי על הדינים של החפצא, והיינו דלא אשמועינן קרא שזה באמת דינים שלו, רק דאשמועינן קרא דאע"ג שאינם דינים שלו אכן כיון שהוא בעל החפץ לכן יש לו כח ובעלות לתרום.

ומעתה י"ל דבזכין יש לו כח כללי, דנתחדש דבמידי דזכות הוא יכול להעמיד את עצמו במקום הבעלים על הדינים של הבעלים, ובזה הוא מקבל כחות מהבעלים לפעול חלויות בדינים שלו ככל שליח דעלמא שמינוהו הבעלים להיות שליח, אכן בתרומה אין זה דינים של הבעלים רק דינים של החפץ, ואחרי שהתורה העמידה את הבעלים כאחראי על הדינים הללו שוב אין לאחרים כח להעמיד את עצמם במקומו על הדינים האלו.

וכן אפוטרופוס שהוא גם כח כללי ובעלות כללית לפעול, בכל כה"ג ליכא כח לפעול חלות תרומה, וזה יסוד דינא דמיעוטא דאריס אפוטרופוס ושותף מתרומה, דלכולהו יש כח כללי בממון שהכח שלהם מתייחס לכח בעלים של הממון, אבל הכח להחיל חלות תרומה לא כלול ואינו בכלל הכח בעלים הכללי של הממון, ודו"ק, ולזה בעינן דווקא שליחות שהאחראי על הדינים עצמו הוא שהעמיד את השליח על הדיני תרומה, וזה שליחות פרטית על הדיני תרומה – והן הן דברי הריטב"א.

*עפ"י הנ"ל מבאר את דברי הרמב"ם דשליחות גרע מאפוטרופוס אריס ושותף.*

וכל זה בשיטת הריטב"א, אבל בשיטת הרמב"ם ראינו איפכא, דאריס אפוטרופוס ושותף מהני בדיעבד ולא נתמעטו, וקרא אסמכתא, והגזה"כ בא למעט רק אינו שלו ממש, ורק מכח הך מיעוט קס"ד למעט שליחות בתרומה, ומבואר ששליחות גרע מאריס אפוטרופוס ושותף, איפכא מסברת הריטב"א, וצ"ע הסברא בזה.

ונראה דעפ"י ההגדרה הנ"ל א"ש, דיסוד דינא דשליחות הוא להעמיד אחרים על הדינים שלו, ורק עד כמה שזה ממש הדינים שלו הוא דמצי ממנה אחרים על הדינים שלו, ולכן קס"ד בריש האיש מקדש דלא ילפינן שליחות בקידושין מגירושין כיון שגירושין מהני בע"כ, והיינו דקס"ד דדיני גירושין הם לגמרי הדינים שלו, משא"כ בקידושין שצריך גם את דעת האשה דהכא זה לא לגמרי הדינים שלו, ולכן בקידושין קס"ד שאין שליחות אף דבגירושין יש שליחות, הרי לנו דיסוד דינא שליחות הוא להעמיד אחרים על הדינים שלו, ורק עד כמה שזה ממש הדינים שלו הוא דמצי ממנה אחרים על הדינים שלו, וזה החילוק בין גירושין לקידושין, וגם בשליח עושה שליח מצאנו כן, דמצאנו שצריך פסוק מיוחד בריש האיש מקדש לרבות ששליח עושה שליח אף שיש לשליח ראשון כחות לפעול והוא רק מעביר את הכחות האלו שיש לו, ולמה לא יהני, וע"כ כנ"ל דסו"ס אין זה דינים שלו רק דינים של חבירו, הלכך לא מהני.

וע"ד זה י"ל בשליחות לתרומה דתרומה לא מיקרי דינים שלו רק דינים של החפץ, אלא שהתורה מינתה אותו כאחראי על הדינים האלו, וקס"ד דבכה"ג אין שליחות, ולכן צריך לזה פסוק מיוחד, אכן אריס אפוטרופוס ושותף שיש לו דינים וכח בעלים בממון הוא עדיף משליחות והכא מהני הפרשה דידהו מה"ת, דבכל הנך א"צ מינוי, ובזה עדיפי כולהו משליחות דבעי מינוי, וקס"ד דלא מהני מינוי כיון שאין זה דינים שלו, ודו"ק.

הרי דמיושב מה ששאלנו לעיל שיש סברות הפוכות בין הרמב"ם לראשונים והכל מתיישב עפ"י סברא זו, והיינו שלמדנו שתרומה שונה מכל חלות אחרת, וגם לפי האמת הדינים הם דיני החפץ ורק שהוא אחראי על הדינים הללו, ובזה נתבאר סברת הריטב"א ורשב"א דלכן לא מהני אפוטרופוס ושותף וזכין כיון שהם רק כח כללי ואין בהם מעלה ד'שליחות פרטית', ומחמת סברא זו גופא ס"ל להרמב"ם דלא שייך מינוי שליחות – לולא קרא - דבעינן דווקא כח שכבר קיים בממון גם בלי המינוי המסויים על דין תרומה.

*מוכיח כן עוד מהקס"ד דמהני תרומה ע"י חש"ו.*

ונראה מקור נוסף לדרכנו ודלא כהאחרונים מהמבואר בירושלמי בריש תרומות שהביאו כמה מיעוטים מקרא ד"ויקחו לי תרומה", ודרשינן מ"איש" למיעוטי קטן ומ"ידבנו לבו" למיעוטי חרש ושוטה, ותמוה, דהיכן מצאנו מיעוט על חש"ו בכל התורה, הא פשיטא שמי שאין לו דעת אינו יכול לפעול שום חלות, ומאי שנא תרומה מכולהו דבעי קרא למעטם.

וע"כ כנ"ל דגם אחרי הגזה"כ אכתי חשיב כחידוש דבעינן דעת בעלים, הלכך קס"ד דמהני ע"י חש"ו, ולכן בעינן מיעוטים מיוחדים למעט בהם חש"ו, ודו"ק.

*מבאר דהבבלי והירושלמי אזלי לשיטתייהו בספק של ככר של הפקר, דנחלקו בעיקר הדין זכין בתרומה בסוגי' של כלך אצל יפות.*

ונראה דעפ"י דברינו יש ליישב קושי' גדולה, דהנה, הבאנו את ספיקת הירושלמי האם מהני תרומה בככר של הפקר, ויש להעיר דלמה לא הסתפקו בספק זה בבבלי, ולמה לא הביא הרמב"ם ספק זו, ועי' באבי עזרי מה שכתב בזה, ונראה דעפ"י דברי הברכ"ש א"ש, דמעתה פשוט דלבבלי דאיכא דין בעלות מסויים לענין תרומה - ומה"ט בעינן שליחות ולא מהני זכין - ולהכי אין צד דיהני, ולהכי לא הביא הרמב"ם ספק זה, וא"ש.

והבבלי וירושלמי אזלי בזה לשיטתייהו, דהבבלי כאן למד דהברייתא מיירי ע"כ בעשהו שליח דאל"כ לא מהני דלומדים מהפסוק לדעתכם דלא מהני זכין בתרומה.

אולם בירושלמי בפ"ק דתרומות [ה"א] מבואר דאיירי בלא עשאו שליח, דהירושלמי הביא דינא דאב שהעמיד את בנו הקטן במוקשה [נטיעה של קישואין - ר"ש סיריליאו] והבן הפריש, ואח"כ בא אביו ומוכר על ידו, והסתפקו [שם] האם בהסכמת האב נהיה תרומה למפרע או רק מכאן ולהבא, ופשיט ליה שם מ"כלך אצל יפות" דמהני להתיר את הפירות מכאן ולהבא, וביאר הגר"א, דהא דמוכרח דמהני שם רק מכאן ולהבא, היינו משום דע"כ דב"כלך אצל יפות" מיירי דלא עשאו שליח קודם, וא"כ לא יתכן דיהני למפרע, וע"כ מכאן ולהבא.

עכ"פ מוכרח דפליגי הבבלי וירושלמי האם מיירי שעשאו שליח או לא, ועלינו לבאר שורש פלוגתא זו, ולפי הנ"ל א"ש, דכל דינא דשליחות אצל תרומה הוא מחמת הדין בעלים המיוחד שבתרומה, וזו מסקנת הבבלי, הלכך ליכא מקום לספק של הירושלמי בהפקר, אבל הירושלמי שהסתפק בזה לשיטתו אזיל דלא הסיק דבעינן דווקא שליחות, ולפי הירושלמי אין דין דעת מסויים מגזה"כ, וא"ש.

ואף דהבאנו מהירושלמי דבעינן גזה"כ מיוחד בחש"ו למעטן מהפרשת תרומה, היינו דהירושלמי מודה שיש מקום להקל דיהני גם ע"י קטן כיון דחסר בכל הדין כח בעלים, דקס"ד דבתרומה מהני באינו שלו, אכן להחמיר לא מצאנו רק בבבלי, ודו"ק.

*דן לחלק בין הבבלי לירושלמי דלשיטתייהו אזלי אי הוי חלות התורה או חלות האדם, ודוחה.*

לעיל [פרק א] הבאנו שתי הדרכים במיעוטא דאפוטרופוס אריס ושותף, ולפי הדרך השניה שזה דרכו של הירושלמי כל המיעוטים הם מדרבנן, וגם הרמב"ם למד כן.

ובביאור מחלוקת זה היה אפשר לומר עפ"י מה שנתבאר באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [סימן א] דנחלקו הירושלמי והבבלי אי תרומה הוי חלות התורה או חלות האדם, ואי הוי חלות התורה אז מהני בכולהו מה"ת ורק נתמעטו מדרבנן, והירושלמי לשיטתו אזיל.

אולם זה אינו, שהרי מבואר בדברינו שם שיש מחלוקת בירושלמי בזה, ויש ב' דרכים בירושלמי עצמו אי הוי חלות התורה או חלות האדם, וכל החידוש שזה חלות התורה הוא דווקא בדרך הראשון בירושלמי, אבל בדרך השני נקטו שזה חלות האדם, עיי"ש בארוכה שביארנו את כל הנפ"מ וחילוקים בזה.

ולפי"ז עיקר הדרשה והמיעוט שהביאו את הדרשה של אתם ולא שותפין וביארו שזה לא מעכב, כל זה נמצא בדרך השני ששם נקטו שזה חלות האדם, וע"כ שהחילוק בין ב' הדרכים לא תלוי בחילוק בין חלות האדם לחלות התורה, וע"כ כנתבאר דפליגי בדין דעת המסויים מפרשת תרומה.

# סימן יחחידוש בשיטת התוס' בגדר המינוי בזכין מטעם שליחות.

[מתמה בדברי התוס' איך הם סוברים דלא מהני זכין מאדם אי זכייה הוי מינוי דידיה.](#_Toc48710504) <> [אף דלדעת התוס' מוכרח דאיכא מינוי דידיה, אולם איכא הרבה קושיות בשיטתו.](#_Toc48710505) <> [מוכרח שגם בשיטת התוס' מוכרח שיש מינוי של התורה.](#_Toc48710506) <>

## מתמה בדברי התוס' איך הם סוברים דלא מהני זכין מאדם אי זכייה הוי מינוי דידיה.

מבואר בסוגי' [כב.] דלא אמרינן זכין בתרומה דבעינן מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם, והקשו בתוס' בנדרים [לו] דמבואר שם דשייך דין זכין מתרומה – וזו סתירה - ותירצו בתוס' דדווקא משלו ע"ש חבירו מהני זכין, לא כן משל חבירו ע"ש חבירו.

וביאר בקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ח'] שכתוב כאן יסוד גדול - דזכין 'לאדם' ולא זכין 'מאדם', ותרומה משל חבירו ע"ש חבירו הוא זכין 'מאדם' דמוציא מהבעלים לכהן, ולמדנו הכא דשאני זכין משליחות דשליחות מהני מאדם וזכין לא מהני מאדם.

והנה יש כמה דרכים בגדר זכין מטעם שליחות – אי הוי מינוי דידיה או מינוי של התורה – והארכנו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן עה] להוכיח שיש ג' שיטות בראשונים בזה – וז"ל התוס' בכתובות [יא] דזכין מטעם שליחות – והיינו "דאנן סהדי דעביד ליה שליח", ומבואר שזה מינוי דידיה שבנוי על "אנן סהדי דניחא ליה", אולם זה סתירה לדברי התוס' בנדרים שמחלק ביניהם – ועיי"ש עוד בתוס' בנדרים [שם] שכתב מפורש דזכין של סוגי' זו הוא המקור למה דנקטינן בכל הש"ס דזכין מטעם שליחות – ולפי הנ"ל אדרבה – יש בזה סתירה לדין זכין מטעם שליחות בכל הש"ס.

## אף דלדעת התוס' מוכרח דאיכא מינוי דידיה, אולם איכא הרבה קושיות בשיטתו.

ובאמת דאיכא כמה תמיהות על דברי התוס' בזה, ונבארם א' א'.

א] בעיקר יש לתמוה מיניה וביה בדברי התוס' בכתובות שביארו והוכיחו דזכין מטעם שליחות, והיינו ע"י מינוי של האנן סהדי, ומה"ט פשיטא דלא מהני זכין לקטן, אולם בסוף דבריהם רצו לחדש דאף אי זכין מטעם שליחות, אפי"ה יהני זכין לקטן בזכות גמור, ודוקא כשאינו זכות גמור הוא דאמרינן דלא מהני בקטן, וכל זה צ"ע, דאם כל המינוי הוא מינוי דידיה ולא מינוי של התורה וכדרכו של הקצוה"ח, א"כ מ"ש דבזכות גמור מהני גם ע"י קטן, ועיין בהערה [[30]](#footnote-30) במה שיש לדון בקושי' זו.

ב] הקצוה"ח [סי' ק"ה ס"ק א'] הק' קושי' גדולה – הרי סו"ס הוא לא ידע בשעת השליחות שהוא ממנה שליח, ופליגי אביי ורבא ביאוש שלא מדעת אי מהני מה שהיה רוצה ביאוש אם היה יודע שנאבד, דשי' אביי דלא מהני כל מה שהיה רוצה אם היה יודע, דסו"ס לא ידע ולא התיאש, ורק לרבא מהני, וא"כ איך מהני חלות שליחות בכה"ג, ולהכי למד הקצוה"ח דע"כ דמהני בלי מינוי דידיה, וחיילא הך שליחות מגזה"כ, וע"ע בהערה [[31]](#footnote-31) הוספה בקושי' הקצוה"ח, עכ"פ שיטת התוס' צ"ע.

ג] יש לתמוה מיניה וביה בסוגי' [י] – שהרי איכא חידוש של מיגו דאי בעי זכי' לנפשי' – ובזה נתחדש דליכא חסרון של חב לאחרינא - אכן בתוס' מבואר בשם ר"ת דאזלינן כרגלי הממלא – ועיין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ע"ז] שהבאנו מהאחרונים שכולם למדו דבזה מבואר דבזכין הוא יכול להשתמש בכחות שלו ובכה"ג הדין הוא כרגלי הממלא, ומשמע שיש אפשרות בזכין גם בכחות של המשלח וגם בכחות דידיה [והרי פשוט שבזכין בקידושין ובגיטין שאינו משתמש בכחות דידיה] – וכדיבואר – עכ"פ זה ברור דבשליחות דעלמא לא שייך שהמשלח ממנה שליח והשליח משתמש בכחות דידיה, וצ"ע גדול - וא"כ האיך חידוש זה מתאים לשיטת התוס' שהכל בנוי על האנן סהדי והאנן סהדי הוא עצמו המינוי – וצ"ע.

קושי' זו בנוסח אחר – הרי פשוט שבשולח שליח למלאות מים דאינו כרגלי השליח הממלא, ודלא כזכין – וא"כ קשה - שהרי התוס' בסוגיין חולקים על רש"י בדין חב לאחרינא דאין לחלק בין זכין לשליחות - והכא לגבי תחומין הם בעצמם מחלקים, וצ"ע.

היה מקום לדחות את הכל ולומר שמיגו דאי בעי זכי לנפשי' הוא פרשה חדשה של זכייה – כעין מה שנתבאר באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ס"ג] בסוגי' דמיגו 'דזכי' לנפשי' – אלא ששם מצאנו כבר שרצו לחדש דמהני כבר לקטן, ולא יתכן לומר כן במיגו 'דאי בעי' זכי – דא"כ האיך אמרו באיזהו נשך דליכא זכין לקטן, הרי בכל מה דמצי לזכות לנפשי' יתחדש דאיכא זכין, וצע"ג.

ד] עוד יש לתמוה בשיטת התוס' מהסוגי' בקידושין [כ"ג], דמבואר שם בסוגי' דאף דאין העבד משתחרר בעצמו כיון שאין לו יד, וה"ה דאיכא צד דמה"ט לא משתחרר גם ע"י שליח, ואפי"ה מדין זכין מהני ע"י אחר, ועיי"ש בתוס' בתי' א' ועי' בברכ"ש בשם הגר"ח בביאור הדברים, עכ"פ מבואר שם דחלוקין נינהו זכין משליחות, ודוקא זכין מהני בעבד, אף דלית ליה שליחות.

וק' שאם לשי' התוס' זכין מטעם שליחות הוא ממש שליחות, ואית ביה נמי מינוי, ואינו שליחות מחודשת מגזה"כ וכהקצוה"ח, א"כ איך מחלקינן ביניהם בעבד, וצע"ג.

וקושי' זו היא באמת קושי' הראשונים בריש האיש מקדש שהוכיחו מהכא דזכין לאו מטעם שליחות, וקשה בזה שיטת התוס' דזכין מטעם שליחות, ולפי רש"י היה מקום ליישב, אכן לתוס' תמוה.

ה] עוד יש לתמוה בשיטת התוס' מדברי התוס' בערכין [ל"ב. סוד"ה מדאיצטריך] דמבואר שם דבבתי ערי חומה דמהני נתינה בע"כ, דהתם מהני נמי ע"י אחר גם בע"כ, דהאחר זוכה עבורו במעות, וכבר תמה בזה הרשב"א בגיטין [ע"ד ד"ה וקשי' לי] דסו"ס אין חבין לאדם שלא בפניו, ובאשה מוכרח דלא עבדינן כן לקבל לה גט ע"י אחר בע"כ, ובאמת דדברי התוס' צ"ע, דהא פשוט דהכא ליכא אנן סהדי דניחא ליה ואיך שייך בזה מינוי של זכין, וצ"ע.

ו] עו"ק מה שהקשינו לעיל בסוגי' זו מהדין זכין לאדם ולא זכים מאדם – שגם זה סותר לשיטת התוס' – וצ"ע.

## מוכרח שגם בשיטת התוס' מוכרח שיש מינוי של התורה.

ונראה לחדש שגם התוס' מודה שמינוי שליחות בזכין הוא גם חידוש של התורה – ובזה יתיישבו כל הקושיות – ועיין בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן עה] מה שהרחבנו בזה.

# סימן יטזכין בתרומה [כב.]ובדין זכין לאדם ולא זכין מאדם [קצוה"ח].

[מביא את פלוגתת הראשונים בדין הפרשת תרומה בדין זכין ושליחות, ובקושי' רעק"א על התוס'.](#_Toc470029281) <> [ביאור דברי הקצוה"ח ברשב"א בזכין מאדם וזכין לאדם, ומתמה עליו מזכייה דגר קטן ומכמה דוכתי.](#_Toc470029282) <> [מתמה דבסוגיין הזכין דגירות אינו זכין לאדם, ודומה לזכין דמילה.](#_Toc470029283) <> [מתמה עוד, דעיקר החילוק בתרומה לא שייך ל"זכין לאדם", דמה שזוכה בפירות הוא תוצאה בעלמא.](#_Toc470029284) <> [דן בעיקר סברת הקצוה"ח לחלק בין "לאדם" לזכין "מאדם", ודוחה את דברי הגרנ"ט בזה.](#_Toc470029285) <> [מבאר דהקצוה"ח לא הזכיר כלל כזה דזכין לאדם ולא זכין מאדם, דליכא כלל כזה, והכל תלוי אי ממנה עצמו על ממון שלו או לא, וחסר בשלוחו של בעל הממון.](#_Toc470029286) <> [עפ"י זה מבאר עיקר דין זכין בתרומה והחילוק בין שלו לשל חבירו, ומבאר את החלוק בין פדיון הבן למילה, ומיישב הקושי' מהך דגירות ומשומרים.](#_Toc470029287) <> [ביאור חדש למה דווקא בי"ד ואב שייכים לדין 'זכין' בגירות.](#_Toc470029288) <>

## מביא את פלוגתת הראשונים בדין הפרשת תרומה בדין זכין ושליחות, ובקושי' רעק"א על התוס'.

הבאנו לעיל [סימן יח] מהקצוה"ח [סימן רמ"ג ס"ק ח'] שלמד שבסוגי' [כב.] ליכא זכין בתרומה כיון דזכין לאדם ולא זכים מאדם - ועיי"ש שהביא מהתרומת הדשן דמהני הפרשת חלה שלא מדעת הבעלים מדין זכין לאדם שלא בפניו, ומבואר ששייך זכין גם בהפרשת תרומה, אולם שם בהמשך דבריו הביא מהרשב"א בנדרים [ל"ו] שביאר שרק במשלו ע"ש חבירו סגי בזכין אבל בשל חבירו ע"ש חבירו בעינן דווקא שליחות, והרשב"א חילק בזה בין ב' סוגיות, דלדבריו נתחדש בסוגי' דידן בגזה"כ דמה אתם לדעתכם חידוש דין בהלכות תרומה משל חבירו ע"ש חבירו והוא, דחלות התרומה בעי שליחות, לעומת הסוגיא בנדרים [ל"ו] ששם מבואר דמהני זכין בתרומה, דמיירי בהיתר שיריים גרידא, והיינו שהוא מפריש מתבואה שלו להתיר את של חבירו, ורק לחלות היתר שיריים סגי בדין זכין.

ובאמת דבפלוגתא זו כבר פליגי הר"ן והרמב"ן, יעויין בזה בר"ן על הרי"ף [ל"ב: בדפי הרי"ף] שהביא מהרמב"ן דמהני זכין בתרומה, ותמה עליו, ועיין ברעק"א ב"מ [כ"ב.] שהביא את הר"ן ועיין מה שכתב עליו, עכ"פ כבר פליגי בפלוגתת הרשב"א והתרומת הדשן, וכנ"ל.

ועיין רעק"א שהעיר על דברי התוס' בסוף דבריהם דהאיך נקטו דלא מהני זכין בקטן בתרומה כיון שאינו זכות גמור וזכין מטעם שליחות בכה"ג, הא ממילא ליכא זכין בתרומה גם בגדול, וכוונתו לאחד מהטעמים האלו, והניח את דברי התוס' בצ"ע.

## ביאור דברי הקצוה"ח ברשב"א בזכין מאדם וזכין לאדם, ומתמה עליו מזכייה דגר קטן ומכמה דוכתי.

ובביאור החילוק בין משלו ע"ש חבירו לשל חבירו ע"ש חבירו נאמרו כמה מהלכים, והקצוה"ח חילק בזה בין זכין לאדם לזכין מאדם, וכן הביאו מהמרכבת המשנה, דשלו ע"ש חבירו הוא זכין לאדם ומהני אבל של חבירו ע"ש חבירו הוא זכין מאדם, וכבר תמהו עליו טובא, וגם מסוגיין דמהני זכין בגירות תמוה, וכדיבואר.

דהנה, ז"ל הקצוה"ח, "דלא אמרינן זכין לאדם שלא בפניו אלא היכא דזוכה המקבל באיזה דבר כגון במזכה חפץ לפלוני, או במזכה גט לאשתו דזוכה האשה בגט, או במפריש משלו, אבל במפריש משל בעה"ב אין זה זכות אלא ניחותא איכא וכו'".

וכן כ' הקצוה"ח להלן [סי' שפ"ב ס"ק ב'] וז"ל, "וכבר כ' בסי' רמ"ג דזכייה לא שייך אלא במה שזוכין לו מעלמא בדבר חדש, אבל בדבר שהוא של הבעלים לא שייך ביה זכייה", ומשמע דכוונתו ליסודו של המרכבת המשנה [פ"ו מהל' גירושין] דביאר דרק מהני זכין "לאדם" ולא מהני זכין "מאדם", וזה החילוק בין שלו ע"ש חבירו לשל חבירו ע"ש חבירו.

אולם בבאר יצחק [או"ח סי' א'] חילק בין המרכבת המשנה לקצוה"ח, דמלשון הקצוה"ח משמע דבעי דוקא "לאדם", וכל זכין שאינו "לאדם" לא מהני, ומדברי המרכבת המשנה משמע איפכא, דכל זכין מהני, ורק "מאדם" לא מהני.

ובאמת, דכדבריו משמע מדברי הקצוה"ח [סי' שפ"ב ס"ק ב'], דהתם מבואר דמי שמל את בן חבירו שלא מדעתו אין לאב מצוה כיון דלא מינוהו שליח, ואף דידעינן דהאב רוצה שמישהו אחר ימול את בנו וזכות הוא לו, אכתי לא מהני מדין זכין, כיון דאין זה זכין לאדם, והביא מקור לדבריו מדבריו כאן בהפרשת תרומה בשל חבירו ע"ש חבירו, ומבואר דאף דבמילה ליכא לא זכין לאדם דאינו זוכה עבורו שום חפץ, ולא זכין מאדם, שלא הקנה מממונו לאחר, ואפי"ה לא מהני, ומוכרח כהבאר יצחק דבעי דוקא "לאדם".

והק' הבאר יצחק [שם] וכן הק' גם החת"ס [אהע"ז תשו' י"א] מהמבואר בפסחים [י"ג] דשומר יכול למכור את הפיקדון כשעומד להתקלקל, ולמה אין זה בכלל זכין מאדם, ובאמת דמהכא תמוה גם על המרכבת המשנה, דהכא הרי"ז ממש "מאדם" כפשוטו, ואיך מהני מדין זכין.

עוד יש לתמוה מדברי הקצוה"ח [סי' רמ"ג ס"ק ז'] בדין פדיון הבן דמבואר שם שאם פודה בן חבירו בממון חבירו שלא מדעתו, אז מיקרי "זכין מאדם" ולא מהני, אבל אם פודה בממון דידיה, בזה מהני מדין זכין, ועיי"ש היטב בלשונו שזוכה לו את "גוף המצוה". [[32]](#footnote-32)

ותמוה, הרי סו"ס אינו זוכה לו בשום חפץ רק במצוה, ומאי שנא מצות מילה ממצות פדיון הבן דבזה מיקרי "לאדם" וזה מיקרי "מאדם", וצע"ג.

ובקצרה: מאי שנא דמילה חשיב כתורם משל חבירו ע"ש חבירו ופדיון הבן דחשיב משלו ע"ש חבירו, הא בתרווייהו החלות זכין חיילא במצווה ומאי שנא המצוות זמ"ז, וצ"ע.

## מתמה דבסוגיין הזכין דגירות אינו זכין לאדם, ודומה לזכין דמילה.

ובעיקר דברי הקצוה"ח כבר תמה הבאר יצחק מסוגי' בכתובות [יא] בגר קטן דמפורש דמהני הגירות מדין זכין, ומ"ש ממילה שלא מדעת האב, דבתרווייהו ליכא לא זכין לאדם ולא זכין מאדם, ומכאן ראיה למרכבת המשנה דכל הקפידה הוא רק שלא יהיה "מאדם".

## מתמה עוד, דעיקר החילוק בתרומה לא שייך ל"זכין לאדם", דמה שזוכה בפירות הוא תוצאה בעלמא.

עוד יש לתמוה בעיקר דברי הקצוה"ח לענין הפרשת תרומה משלו ע"ש חבירו, שהרי גם הכא ליכא "זכין לאדם", שהרי אינו זוכה בשום חפץ בשבילו והוא רק בא להתיר את תבואתו מאיסור טבל, ואיזה זכייה איכא, ואף שמסלק הימנו את חלק הכהן בזה שמפריש משלו, הא סו"ס אין זה עיקר עשייתו, דהעשייה עצמה היא עשייה להתיר את התבואה, וה"תוצאה" מההיתר הוא שחלק הכהן מסתלק.

ועוד, דאם נימא שדנים שהחלק של הכהן בטבל לא שייך לישראל כלל, וא"כ הרי הוא כזוכה עבורו תבואה חדשה, א"כ למה משל חבירו ע"ש חבירו חשיב "מאדם", הא אינו של הישראל, ונותן לכהן את של הכהן, וע"כ שאינו כן אלא שיש לכהן זכות ממון דרכיב עלייהו, אבל כל הממון הוא ממון הישראל, וא"כ לא זיכה אותו בכלום, ורק סילק מעליו את זכויותיו של הכהן, ולמה מיקרי זכין לאדם.

## דן בעיקר סברת הקצוה"ח לחלק בין "לאדם" לזכין "מאדם", ודוחה את דברי הגרנ"ט בזה.

והנה בעיקר סברתם איכא לעיוני דמ"ש זכין מאדם מזכין לאדם ומהו סברתם לחלק ביניהם, וכבר דנו בזה האחרונים, ודבריהם אינם ברורים, והיינו שהעירו הגרנ"ט [ב"מ סי' כ"ב] והגרח"ע [אחיעזר ח"א סי' כ"ח] דהקצוה"ח אזיל בזה לשיטתו, דלעיל [סי' ק"ה ס"ק א'] הק' הקצוה"ח על התוס' דלמד דזכין מהני מדין מינוי של המשלח, דאנן סהדי דהיה רוצה למנותו, ותמה דהא זה תלוי בפלוגתת אביי ורבא ביאוש שלא מדעת, וקיי"ל דלא מהני, ומה"ט חולק הקצוה"ח ולומד דאין זה מינוי דידיה אלא דמגזה"כ איכא מינוי, ולמדנו כן מקרא ד"איש זוכה".

וביארו הגרח"ע והגרנ"ט, דמעתה יש מקום לחלק ולומר דרק בכה"ג חידשה לנו קרא פרשת זכין, דאם נלמוד כהתוס' שוב ליכא מקום לחלק ביניהם, והקצוה"ח שמחלק אזיל לשיטתו.

אולם אכתי לא ביארו לנו יסוד סברת הקצוה"ח, דמהיכי תיתי דרק על זכין "לאדם" תגזור התורה דנעשה שליח ולא בזכין "מאדם", דמ"ש, הא סו"ס איכא הכא זכות, וכשיש "זכות" איכא גזה"כ שנהיה לשליח, וא"כ למה לא יהני זכין מאדם.

ובחי' הגרנ"ט [ב"מ סי' כ"ב] ביאר דלהקנות אלימא טפי מלקנות, ומה"ט מהני הקנאה לקטן ע"י דעתו של הגדול אף דחסר בדעת הקונה, והך כח אלימתא לא נתחדש בזכין, רק בשליחות, אולם דבריו תמוהין, שהרי גם לענין מילה סובר הקצוה"ח שיש חיסרון של זכין מאדם אף דהתם ליכא לא קנין ולא הקנאה, וע"כ דאין זו סברת הקצוה"ח, ועוד, דבהפרשת תרומה אין זה "דעת מקנה" רק דעת לחלות תרומה, ותו לא, ועיי"ש בגרנ"ט שהוכיח עוד נגד סברא זו מדברי האבני מילואים בחילוק בין קידושי איש לקידושי אשה, עיי"ש, וע"כ צריכים לפרש את הדין של אין זכין מאדם באופן אחר.

## מבאר דהקצוה"ח לא הזכיר כלל כזה דזכין לאדם ולא זכין מאדם, דליכא כלל כזה, והכל תלוי אי ממנה עצמו על ממון שלו או לא, וחסר בשלוחו של בעל הממון.

ובישוב הענין נימא בזה דבר חדש, דנראה דאף דהעולם נקטו דכוונת הקצוה"ח דזכין לאדם ולא מאדם אכן לשון זה לא נמצא בדברי הקצוה"ח, ונראה דאדרבה דאין זו כוונתו, וכדיבואר.

ונקדים: הבאנו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן מז / מח] מהתוס' דזכין מהני ע"י מינוי של המשלח ע"י האנן סהדי, והקצוה"ח למד דמהני בלי מינוי דידיה רק מגזה"כ, וחידשנו שם חידוש גדול בדעת הקצוה"ח, והוא, דגם אחרי הגזה"כ אכתי בעי מינוי, אבל המינוי הוא מינוי של השליח עצמו, והיינו שהוא ממנה את עצמו להיות שליח לחבירו לזכות לו מציאה, והבאנו דמפורש כן בר"ן אלא שלמדנו שזה הגדר בגזה"כ של זכין דנתחדש שהוא ממנה את עצמו.

ועפ"י כל הנ"ל היה נראה לחדש שהקצוה"ח למד שיש חסרון בכל זכין שדומה לחסרון של שלוחו של בעל הממון, שהרי החסרון בשלוחו של בעל הממון הוא בזה שהוא ממנה את השליח על דינים של חבירו שהרי זכייה בממון של חבירו אינו בכלל הדינים שלו, [והיסוד של שליחות הוא למנות אדם על הדינים שלו – וזה מבואר אצלינו בארוכה בסוגי' דשליחות בריש האיש מקדש], וגם בזכין יש חסרון כזה, שהרי הוא ממנה את עצמו על הדינים של חבירו, וגרע טפי מכל שלוחו של בעל הממון.

אולם ס"ל לקצוה"ח שלא בכל זכין יש חסרון כזה, ותלוי אם יש לו שייכות להך זכין, והמהלך בזה הוא כך:

ונקדים שבאמת הקצוה"ח לא הזכיר לשון זה "דזכין לאדם ואין זכין מאדם" בשום מקום, אלא שכתב, דרק על חפץ חדש שייך זכין ולא על ממונו של הבעלים, וכלשונו "דזכייה לא שייך אלא במה שזוכין לו מעלמא בדבר חדש, אבל בדבר שהוא של הבעלים לא שייך ביה זכייה", ונראה דתפוס לשון אחרון והעיקר הוא כסוף דבריו שביאר "בדבר שהוא של הבעלים לא שייך ביה זכייה".

ונראה לומר שכוונתו היא שיש חסרון של שליחות בממון חבירו בזכין שהוא ממנה את עצמו, ומה שכתב הקצוה"ח דבעינן זכייה על חפץ חדש אינו אלא כדי שלא יהיה כאן זכייה בתוך ממון חבירו, ורק על ממון של הפקר או מציאה יכול למנות עצמו שליח, דמיגו דאי בעי זכי לנפשיה, וכבר כ' הר"ן בב"מ [י':] דמהני סברא דאי בעי זכי לנפשיה נגד החיסרון של שלוחו של בעל הממון, והיינו דבזה יש לו שייכות לממון, ושפיר ממנה את עצמו, ועי' בזה בנתה"מ [סי' ק"ה ס"ק ב'], [וכן על ממון חבירו כשחבירו הוא בעל הממון והוא ממנה אותו לזכות לו, דאז שפיר ממנה את עצמו], אבל אם רוצה לקנות ממון חבירו מדין זכין לחבירו, בזה לא מהני שהרי אינו יכול למנות את עצמו שליח על ממון חבירו דאינו שליח של בעל הממון.

## עפ"י זה מבאר עיקר דין זכין בתרומה והחילוק בין שלו לשל חבירו, ומבאר את החלוק בין פדיון הבן למילה, ומיישב הקושי' מהך דגירות ומשומרים.

ובזה מבואר היטב החילוק בין תורם משלו ע"ש חבירו למשל חבירו ע"ש חבירו, שהקצוה"ח למד דאף שבכל זכין התוצאות של הפעולה הם לחבירו לקדש לו אשה ולהתיר תבואתו מאיסור טבל, אבל עיקר הפעולה עצמה אינה בשל חבירו, רק באשה שהוא מקדשה או בתבואה שלו שהוא עושה את תבואתו לתרומה, ורק בתורם משל חבירו ע"ש חבירו דאז גם התוצאה היא בשל חבירו וגם עיקר העשייה היא בממון חבירו, הכא איכא חסרון של בעל הממון, שהעשייה של השליחות היא בממון חבירו ואין אדם ממנה את עצמו להיות שליח בעשייה שכל כולה של הך עשייה היא בממון חבירו.

והן הן דברי הקצוה"ח שכתב "אבל בדבר שהוא של הבעלים לא שייך ביה זכייה", דזה עיקר החסרון בתורם משל חבירו, וזה החילוק בין של חבירו על של חבירו לשלו על של חבירו.

ומזה יליף נמי הקצוה"ח למילה, דכיון דבן חבירו הוא, והתורה ציותה ומינתה את חבירו במילת בנו מחמת זה שהוא בנו ודיני בנו מחייבים אותו, הרי דבכה"ג העשייה של השליחות היא עשייה בתוך בנו, דאף שבנו אינו ממונו ממש אבל העשייה של המילה היא עשייה בתוך בנו, ובנו הוא הסיבה שמחייב את המצווה, ודומה בזה לתורם בשל חבירו שעשייתו הוא בתוך ממונו שהוא המחייבו במצווה, ותרווייהו מיקרי עשייה בתוך הדינים של חבירו.

אולם בפדיון הבן אינו כן, שהרי ממון דידיה הוא שפרע לכהן, והוא ממנה את עצמו על פירעון ועל ממונא דידיה לעשותו לפירעון של פדיון, ובזה הוא ממילא פודה את בן חבירו, והיינו דעיקר עשייתו הוא בשלו ורק התוצאות של המעשה הם בשל חבירו, וזה ממש כתורם משלו על של חבירו שעיקר עשייתו הוא בשלו, ורק התוצאות הם בשל חבירו שהוא ממילא מתיר את ממון חבירו, אבל בפודה במעותיו של חבירו שלא מדעתו דבזה כ' הקצוה"ח דלא מהני, הרי התם הוא קובע בממונו של חבירו דין פדיון ודין הקנאה לחבירו, ובזה אינו בעל הממון ואינו יכול למנות את עצמו בזה.

## ביאור חדש למה דווקא בי"ד ואב שייכים לדין 'זכין' בגירות.

ובזה מובן למה מהני זכין בגירות ע"י הבי"ד, דכיון ד"בי"ד נעשין לו כאב" וכלשון רש"י בכתובות [יא], ועניני הגירות ברשות בי"ד נינהו, שוב סגי בזה להוציא מהך חיסרון של שלוחו של בעל הממון, דאית ליה זיקה להך חלות, ורק במי שהוא זר איכא חיסרון כזה, ולהכי שפיר מהני, וזה מבואר בר"ן שהבאנו לענין שלוחו של בעל הממון דמהני בה סברא דמיגו דאי בעי זכי לנפשי', והיינו דסגי בזה השייכות ממון.

וכן הוא בשומרים שיכולים למכור, דכיון דאיכא לשומר דינים וזכויות בפיקדון, ואינו מעשה שמירה בעלמא - וכבר האריכו ביסוד זה הגרי"ז וברכ"ש [גיטין] והאהא"ז - ועיין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן א ענף ב] שהארכנו להוכיח כדבריהם בכמה הוכחות - דאית ליה זיקה ודינים בהך חלות, ושפיר מהני.

# סימן כאמצא אבידה אחר הגפהובדין ספק הינוח לא יטול ואי נטל לא יחזיר [כה:].

[ביאור הדינים במשנה ובתוס' במצא אחר הגפה.](#_Toc26977469) <> [ג' חילוקי דינים במצא אחר הגפה.](#_Toc26977470) <> [מתמה דאיך חל בו תורת השבה אם הבעלים קבע לעצמו דרגא כזו של שמירה – ובמה אנו מחוייבים בזה יותר ממנו.](#_Toc26977471) <> [בדברי התוס' והנימו"י דחוששים לשכחה.](#_Toc26977472) <> [מבאר שזה ספק אבידה - ויש להחמיר בהשבה עד כמה שתועיל בה, ומאידך בלי סימן נקטינן שמספק אין יאוש.](#_Toc26977473) <> [ישוב הקושיות.](#_Toc26977474) <> [סתירה בתוס' אי הוי ספק אבידה או ודאי אבידה.](#_Toc26977475) <> [מבאר שאינה בגדר 'ספק' אבידה רק שכל התורת אבידה שבה היא מחמת זה שיש בה 'צד אבידה'.](#_Toc26977476) <> [מבאר דמחמת זה שייך בו דינים שסותרים זא"ז, וכה"ג לא מיקרי אבידה מדעת.](#_Toc26977477) <> [דברי התוס' בספק הינוח – בלי סימן – שהדין בזה הוא שלא יטול - ואם נטל לא יחזיר, וחידוש בתוס' שיש השבה באין בו סימן.](#_Toc26977478) <> [מתמה במה שבאו ללמוד דין ספק הינוח מאבידה גמורה.](#_Toc26977479) <> [ב' דיני השבה – ממוני ומצוה.](#_Toc26977480) <> [ביאור דברי התוס' שבאו לדמות ודאי אבידה שיש בה צד השבה לאבידה שאינה אלא בגדר 'צד אבידה' שחל בה דין השבה רק בממונות.](#_Toc26977481) <>

## ביאור הדינים במשנה ובתוס' במצא אחר הגפה.

מתני' [כה:] - מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרים, או בשבילין שבשדות - הרי זה לא יגע בהן, מצא כלי באשפה, אם מכוסה - לא יגע בו, אם מגולה - נוטל ומכריז.

וכתבו התוס' [ד"ה אחר הגפה] דהא דתנן בסיפא מצא כלי באשפה לא יגע בו – איירי ביש בו סימן מדקאמר ואם מגולה נוטל ומכריז – ואעפי"כ אינו נוטל בטמון, וע"כ דסיפא דטמון באשפה איירי במשתמר לגמרי, וליכא חיוב השבת אבידה ביש בו סימן כיון שאינו אבידה, והן הן דברי רש"י נמי שכתב "מכוסה לא יגע בו - דאין זו אבידה שיהא מוזהר עליה בלא תוכל להתעלם - דמשתמר הוא", ומבואר דהכא במשתמר לגמרי איירי.

וברישא דתנן מצא אחר הגפה – הרי מוכרח דאיירי בלי סימן כמבואר בגמרא שהקשה דליהוי מקום סימן, וכתבו התוס' דאיירי הכא במקום שמשתמרות קצת – ופירשו התוס' שבאמת איכא ג' חילוקי דינים, במקום שמשתמר קצת, במקום שאין משתמר כלל, במקום שמשתמר לגמרי, וזה פשוט דלא איירי במקום שאין משתמר כלל שבזה כתבו התוס' שודאי אבידה היא ונתייאשו הבעלים כיון שאין בה סימן, ולמה לא יגע בהם, וע"כ דגם לא איירי במשתמר לגמרי שמקושי' הגמרא דלהוי קשר סימן מוכרח שיחייבו אותו ליטול ולהכריז – ואי איירי במקום המשתמר – א"כ מה לי שיש סימן, הא אפילו יש בו סימן לא יגע בו – והיינו שאינו אבידה כלל, וזה הרי דינא דסיפא במצאו טמון באשפה – וכנתבאר, וע"כ מוכרח דבמצא אחר הגפה איירי במשתמר קצת – ולכן לא יגע בהם.

הרי לנו ב' דינים דלא יגע, א] במשתמר לגמרי בטמון באשפה דהכא אינו אבידה כלל וגם ביש בו סימן לא יגע, ב] במשתמר קצת הוי אבידה וביש בו סימן יכריז, ורק באין בו סימן יש דין לא לגעת, ובטעמא דלא יטול אמרו בסוגי' שמסתבר שהבעלים הצניע אותם, שהרי נמצאו במקום מוצנע קצת, והיו מקושרין בכנפיהם, ואי שקיל להו המוצא - לית להו למרייהו סימנא בגווייהו – ולכן צריכים להשאיר אותם כדי שהבעלים יחזור ליטול אותם – ומבואר שאף שזה אבידה – וראיה לכך ממה שאם יש בו סימן צריך ליטול ולהכריז ולהשיב, אכן זה שהבעלים הניחם הרי לא התייאש שהוא יכול לחזור לקחת – ולכן אסור לקחת.

## ג' חילוקי דינים במצא אחר הגפה.

והנה כפשוטו במצא אחר הגפה הוי ודאי הינוח – אכן הקשו בגמרא דא"כ מקום ליהוי סימן ומוקים לה במדדין ממקום למקום, אכן א"כ יורד הך צד של הינוח – ובאין בו סימן יש ייאוש ולמה לא יטול, ותירצו בגמרא - שלעולם איכא ספק, דמצד אחד איכא למימר דמעלמא אתו והוי אבידה לאחר יאוש בלי סימנים, אכן מצד שני איכא למימר שהצניעו בעלים במקום זה, והוי ליה ספק הינוח ובזה לכתחילה לא יטול – ויש דין נוסף שאם נטל לא יחזיר.

נמצאנו למדים מכאן שיש כאן ד' הלכות במצא לאחר גפה, א] אי איירי בחפץ שלא זז מעצמו – וכדנקטו בקס"ד בסוגי', אז מקום הוי סימן ויטול ויכריז, ב] כל זה למ"ד מקום הוי סימן, אכן למ"ד דמקום אינו סימן – אז לא יטול, דאז הוי 'ודאי הינוח' וחיישינן שמא הבעלים יחזור – ואם תיטול הוא יפסיד את ממונו, ג] בגוזלות שמדדין ממקום למקום, התם תלוי, שאם יש צד שהניחם שם הוי ספק הינוח וגם בזה לא יטול מטעם הנ"ל - מספק, ד] באופן שמדדין וידוע שהגיעו מעלמא - אז פשוט שלא הוי הינוח וממילא שאין שום משמעות לזה שנמצאים לאחר הגפה – שכולו מקרה, ושפיר יטול לעצמו דאיכא יאוש.

## מתמה דאיך חל בו תורת השבה אם הבעלים קבע לעצמו דרגא כזו של שמירה – ובמה אנו מחוייבים בזה יותר ממנו.

והנה יש כאן פלא גדול דבודאי הינוח במשתמר קצת אחרי הגפה, יש לזה תורת אבידה ולכן ביש בו סימן יטול ויכריז – ומאידך בלי סימן אינו כשאר אבידה שיטול לעצמו – דהכא אינו מתייאש - כיון שהבעלים יחזור ליטלם ממקום שהוא הניח אותם, ותמוה - הרי הבעלים הניחו מדעתם ודעתם לחזור ולכן אינו מתייאש ורואים שכלפי המצב של אין בו סימן לא חשיב אבידה, וא"כ במה הוי אבידה לגבי המצב של יש בו סימן שלכן יטול ויכריז, ובאמת מסתבר שאינו אבידה שהרי הניחם ודעתם לחזור, ומה אכפת לן שזה לא משתמר לגמרי ואיכא חשש פסידא, הא אצלו זה לא אבוד – וממנפ"ש קשה, דבאין בו סימן חזינן שאין בה תורת אבידה [מדלא מתייאש], ומאידך, ביש בו סימן חזינן שיש בה תורת אבידה, וצ"ע.

זאת ועוד – שעצם זה שהוא חוזר לקחת ולא מתייאש – מזה מוכרח שאצלו זה נחשב כשמור ברמה מסויימת, והרי זו דרגת השמירה וסוג המצב שהוא בחר וקבע לממון שלו, ולמה חשבינן ליה כאבידה לגבי חיוב השבה – ואיך אנו מתחייבים להעלות את הרמה של שמור שהוא בעצמו קבע לעצמו.

## בדברי התוס' והנימו"י דחוששים לשכחה.

ובביאור הסוגי' נקדים בדברי התוס' שהקשו בסוף דבריהם מלהלן [לא.] בטלית בצד גדר - והנימו"י [דפי הרי"ף יד עמוד א] האריך בביאור הקושי' והתירוץ של התוס' – וז"ל: "ואם תאמר - אי הוי ודאי הינוח - א"כ היכי מקשינן וניהוי קשר סימן כלומר ויטול ויכריז - והתניא לקמן [לא.] טלית בצד גדר קרדום בצד גדר פרה ורועה בין הכרמים - אין זו אבידה - כלומר ואינו רשאי ליטול משום שהוא ודאי הינוח י"ל דהכא [בסוגי'] כיון שאין משתמר לגמרי [כונתו - שהוא קצת משתמר ולא לגמרי משתמר] - אית לן לספוקי שמא הניח ושכח - ואף על פי דכשיטול נמי אינו משתמר לגמרי [כוונתו לקצת משתמר] - שאע"פ שיכריז אפשר שלא ישמעו הבעלים ואפי' ישמעו הבעלים שמא לא יהיו בקיאים ליתן סימן מ"מ עדיף טפי האי אינו משתמר מההוא דהתם שמא יקחנו אדם רע שלא יכריזנו כלל או ישאר שכוח ממנו ומכל אדם ולקמן בברייתא מיירי בחדא מתרתי או דהוי משתמר לגמרי או שהניחו לדעת וליכא למיחש לשכחה לפי שכן דרכן של פועלים שמניחים טלית או קרדום בצד גדר של אותו שדה וכן פירשו בתוס' ההיא דהתם כן ראיתי בנמוקי רב יוסף הלוי ז"ל בלשון גירונדי זצק"ל אבל הרנב"ר ז"ל לא פירש כן, עכ"ל.

ונראה מדבריו דבאמת בסוגי' דידן אינו ודאי אבידה – ולכן האריך לדון האם כדאי לעשות השבה, והעלה שבאמת יש ב' חסרונות בהשבה, א] אע"פ שיכריז אפשר שלא ישמעו הבעלים, ב] אפי' ישמעו הבעלים שמא לא יהיו בקיאים ליתן סימן, וקשה דמה אכפת לן בזה הרי זה המצב בכל אבידה, ומוכרח שזה לא בגדר ודאי אבידה – ולכן צריכים לדון האם יש מעלה בהשבה יותר מלא השבה, וזהו שפירש שעדיף טפי המצב של השבה מהמצב בלי השבה, "דהתם שמא יקחנו אדם רע שלא יכריזנו כלל או ישאר שכוח ממנו ומכל אדם".

ובזה חילק בין סוגי' דידן לברייתא לקמן, דהתם מיירי בחדא מתרתי "או דהוי משתמר לגמרי או שהניחו לדעת וליכא למיחש לשכחה לפי שכן דרכן של פועלים שמניחים טלית או קרדום בצד גדר של אותו שדה".

ומבואר שהתורת אבידה הכא מורכבת מתרתי לריעותא, שכיון שזה לא משומר לכן יש חשש שמא יקחנו אדם רע שלא יכריזנו כלל, ויש חסרון נוסף דשמא ישכח – אולם התם איכא חדא לריעותא – או מעלת משומרת – או מעלה שאין בה שכחה כיון שזה דרכו – וכל זה מבואר בתוס' בקצרה.

## מבאר שזה ספק אבידה - ויש להחמיר בהשבה עד כמה שתועיל בה, ומאידך בלי סימן נקטינן שמספק אין יאוש.

וביאור דבריו כנראה הוא שודאי הינוח במקום שמשומר קצת דינו כספק אבידה – אלא דא"כ ממנפ"ש קשה – דאי ספק אבידה לקולא, א"כ פטור בהשבה, ואי ספק אבידה לחומרא וחייב בהשבה, א"כ למה צריכים לדון כמה הוסיף לו ההשבה, הרי מבואר בדבריו שכל חובת השבה אינה מושלמת – וגם הכא למה לא יתחייב אם ממילא כל השבה אינה מושלמת.

ובפשיטות צ"ל, שאם במצב של ספק אבידה יש חסרונות כאלו שהשבה רגילה [שאינה מושלמת] לא יועיל, א"כ אין סיבה לחייבו - וזה באמת המצב במצא טלית ליד גדר, דהכא איכא רק חשש אחד מתוך השנים, או רק חשש שכחה או רק חשש שמא יקחנו אדם כיון שזה משתמר, וכיון שהספק אבידה הוא ספק יותר רחוק, שוב לא מהני לזה השבה דגם בהשבה איכא צדדים שאינו מועילה – ולכן לא מתחייב, ורק בהינוח רגיל שיש בו ב' חסרונות, גם מצד שכחה וגם שמא יטלנו אחר – בזה אכתי אהני לן השבה ולכן חייבים.

וכל זה ביש בו סימן שחייב השבה, אבל באין בו סימן אמרינן שלא יטול שאין כאן יאוש שסו"ס יש צד שהוא יחזור למצא אותו, והיינו שלמדנו הכא שצריכים להחמיר לשני הצדדים, דמצד אחד באין בו סימן צריכים לחשוש שמא הוא לא שכח ושמא לא ימצאנו אחרים, ולכן לא יטול, ומאידך ביש בו סימן צריכים לחשוש לאידך גיסא שמא ישכח או שמא יטלנו.

## ישוב הקושיות.

ומיושב הקושיות, א] הקשינו שיש סתירה מאין בו סימן דלא הוי אבידה ליש בו סימן דחשיב אבידה, והתשובה, שזה באמת ספק, וחיישינן לחומרא בשני הצדדים.

ב] הקשינו דלמה אנו חייבים לקבוע רמת שמירה יותר ממה שהוא קבע לעצמו, והתשובה, שכשהניחה הוא לא היה במצב של שכחה, והשכחה מתחדשת לאחר מכן.

## סתירה בתוס' אי הוי ספק אבידה או ודאי אבידה.

אולם יש סתירה בתוס' אי הוי ספק אבידה או ודאי אבידה, דמצד אחד כתבו התוס' "דהשתא אבידה היא – ושכחו הבעלים", ואח"כ כתבו התוס' "שמחוייב בשמירתה מספק", ומשמע שזה ספק אבידה – ועיין ברש"ש שכתב לשנות את הגירסא שבמקום הלשון "השתא אבידה היא" שינה "דשמא אבידה היא" – אולם ביונת אלם [סימן כד] הקשה שאיך שייך חובת שמירה בספק אבידה, הא פרשת שומרים הוא פרשת ממונית וספק ממון להקל, ולכאו' היה משמע שאינו ספק וכדמשמע מתחילת דבריו שכתב "השתא אבידה היא" – אכן סו"ס קשה הלשון ספק, וצ"ע.

## מבאר שאינה בגדר 'ספק' אבידה רק שכל התורת אבידה שבה היא מחמת זה שיש בה 'צד אבידה'.

הלכך נראה לבאר את הדברים באופן אחר – בלי לבא לספקות לשני הצדדים, ויבואר לשון התוס' "שמחוייב בשמירתה מספק" שאין הכוונה לספק ממש – ויתיישב הסתירה - ויתיישב קושי' היונת אלם דספק שמירה לקולא ככל דיני ממונות.

ונקדים שבאמת יש כמה דרגות בשם אבידה – שאבידה היא חפץ שנמצא במצב אבוד ויש במצב הזה כמה דרגות, א] אבודה ממנו ומכל אדם, ב] אבידה רגילה בדרך נפילה, שאבוד ממנו ומצויה אצל כל אדם, ג] אבידה של ודאי הינוח.

והנה בכל סוג של אבידה יש דרגא אחרת של 'צד' אבוד, שבאבודה ממנו ומכל אדם המצב האבוד הוא מוחלט, ובאבידה רגילה בדרך נפילה, שזה עדיין מצויה אצל כל אדם, אז המצב האבוד אינו מושלם, שיש 'צד' לא אבוד במצב האבוד [כיון ששייכת בה השבה], ולכן המצב האבוד הוא לא מושלם, אולם אבידה של ודאי הינוח הוא איפכא, שלא רק שהמצב האבוד הוא לא מושלם מחמת הצד השבה שמגרע בה, אלא איפכא, המצב הפשוט שלו שהוא לא אבוד, כיון שהיתה הנחה מדעת בעלים, וזה שמור אצלו, אלא שאעפי"כ חל בה עכ"פ 'צד אבידה' – והיינו מחמת ה'צד' שכחה ומחמת ה'צד' שאחרים יטלנו לעצמם – ונמצא שהאפשרות שמא ישכח אין לו דין ספק, רק זו הגדרה ודאית של 'צד אבוד' במצב לא אבוד.

וכיון שאינה אבידה עם צד לא אבוד אלא אדרבה - כל כולה עומדת לבעלים רק שיש בה 'צד אבוד', הלכך חובת ההשבה באבידה ברמה כזו היא פחותה – ואעפי"כ אכתי חייבים בהשבה.

אולם יש דרגא פחותה הימנה, שבמצא טלית ליד גדר – התם יש צד רחוק מאד בכל ה'שם אבידה' - ולכן לא תועיל בה השבה ולא מתחייב כלום – שאין בה כדי שיעור בידה להתחייב בהשבה.

ודברי הנימו"י כשהוא בא לדון את המעלות והחסרונות של ההשבה, לא קשורים לספק אבידה – אלא כונתו כך, שכתב "שאין משתמר לגמרי אית לן לספוקי שמא הניח ושכח", והיינו שהצד 'לא משומר' בתוך המצב השמור הוא הוא כל הצד אבידה, ועל זה מקשה – "ואעפ"י דכשיטול נמי אינו משתמר לגמרי" והיינו שבא לדון שהמצב של השבה צריכה להיות יותר שמור להפקיע את השם אבידה בהשבה, והרי בכל השבה אכתי נשאר 'צד אבוד', ולכן צריכים לדון האם הצד שמור שבה עולה מעבר לצד לא שמור באבידה – ואל"כ לא חיילא השבה בסוג כזה של אבידה.

## מבאר דמחמת זה שייך בו דינים שסותרים זא"ז, וכה"ג לא מיקרי אבידה מדעת.

ומיושב הקושיות, א] הקשינו שיש סתירה מאין בו סימן דלא הוי אבידה ליש בו סימן דחשיב אבידה, והתשובה, שבאמת יש בה תרתי, יש בה צד שהיא עומדת לבעלים מחמת דעתו לחזור אליו, ולכן הוא לא מתייאש באין בו סימן, והיינו הצד הפשוט שלו שהוא לא אבידה, אכן מאידך, יש בה צד אבידה שמחייבת השבה, ולכן יש בו דינים שסותרים זא"ז, ולק"מ – דבאמת תרתי אית בה – שיש בו צד אבידה וצד שמור וכל צד מחייב את הדינים ששייכים לו.

ב] הקשינו דלמה אנו חייבים לקבוע רמת שמירה יותר ממה שהוא קבע לעצמו, והתשובה, שבודאי שמי שיאבד ממונו לדעת – הרי הוא העמיד אותו במצב אבוד – מדעתו - ופשוט שאין לנו להעמיד אותו במצב של שמור – נגד דעתו, אכן העמדת ממונו במצב שיש בו ב' צדדים, צד אבוד וצד שמור, הרי הוא טעה וסמך על הצד שמור שבו שהרי היה דעתו לחזור, והתורה מחייבת לנו לדון אותו כפי המצב האבוד שבו, ואין זה שמירה נגד דעתו - רק חובת התייחסות למצב האבוד שבחפץ כשמחמת טעות או אונסים או חוסר שימת לב הוא לא התייחס לצד הזה – רק לצד השמור שבו, שכנראה שהרבה מהשבת אבידה באה להשיב לאובדים את ממונם שמחמת טעות או אונס לא שמרו כראוי, וגם הכא הטעות שלו גרמה לו לא להתייחס לצד אבוד, ודו"ק.

ג] בזה מיושב נמי הסתירות בלשונות התוס' – שזו כוונתם "שמחוייב בשמירתה מספק" – שהכוונה בזה דהך 'צד שכחה' מחייב שמירה – שגם צד אבידה שמה אבידה – והיינו כלשון התוס' "דהשתא אבידה היא – ושכחו הבעלים" בלי התיקון גירסא של הרש"ש, שהצד שכחה מגדירה אותה כאבידה – וממילא שמה שכתב בהמשך "שמחוייב בשמירתה מספק" – הכוונה להך צד אבידה.

## דברי התוס' בספק הינוח – בלי סימן – שהדין בזה הוא שלא יטול - ואם נטל לא יחזיר, וחידוש בתוס' שיש השבה באין בו סימן.

והנה צריכים לבאר את הדין ספק הינוח – בלי סימן – שהדין בזה הוא שלא יטול – אבל אם כבר נטל שוב לא יחזיר – ויש כאן סתירה, דהא דלא יטול כבר נתבאר בגמרא שדעתו לחזור, והיינו שזה הצד לא אבוד שבו שזה פוטר אותו מליטול להשיב שלא רואים אותו כאבידה לענין זה, וגם אסור ליטול שמא בין כך יחזור הבעלים ולא ימצא ושוב לא יחזור ליטול ונמצא שהפסיד לבעלים, אכן א"כ למה אי נטל לא יחזיר – ובתירוץ הראשון של התוס' נקטו דאדרבה – הוא יכול להחזירו לאותו מצב שבו היה, ורק באופן שהלך משם ויש לחשוש שמא חזר הבעלים ולא מצאו א"כ בזה הוא מאבדו ממנו אם הוא מחזיר את האבידה למקום ההוא – וזו באמת שיטת הירושלמי וכמבואר בתוס' שם.

אולם התוס' בתירוץ השני נקטו שהמשמעות הפשוטה בסוגי' היא שתמיד אסור להחזירה – גם אי לא חזרו הבעלים, וקשה דמה החסרון להחזירו לאותו מצב שהאבידה היתה בו – וביארו התוס' כך "ויש ליישב דמיירי הכא בספק אבידה – דאפילו הניחה בעלים שם מדעת, דומה ששכחוהו, דבלא משתמר כי אם קצת איירי, וכו' ולכן אם נטל לא יחזיר, שהשתא אבידה היא ושכחוהו בעלים, וכיון שאם והוא היה יודע שהיא אבידה היה מחוייב בהשבתה בלא שום הגבהה, אם הוא יודע של מי הוא, כיון שהוא משתמר קצת לא יתייאשו הבעלים, היכא דהגביה הוי מחוייב בשמירתה מספק, לרבה הוי שו"ח ולרב יוסף הוי שו"ש, עד שתבא ליד בעלים", עכ"ל.

ביאור דבריו – שמתחילה התוס' העמיד דין השבה לפני הגבהה שזה מחייבו בהגבהה, ומשם למדו התוס' את הדין היכא שכבר הגביהו ונטלו, ושיעור דבריו הם כך, "שאם היה יודע שהיא אבידה – הוא היה מחוייב בהשבתה בלא שום הגבהה, אם הוא יודע של מי הוא, כיון שהוא משתמר קצת לא יתייאשו הבעלים" והיינו שיש 'צד השבה' גם באבידה שאין בה סימן – וזה חיוב השבה כלפי הך צד שיוכל לדעת מי הבעלים, וגרע מכל אבידה שיש בה סימן שיש לה דרך להשבה רגילה, ובעיקר באו לחדש שסו"ס גם בלי סימן לא יצאה מכלל השבה על הצד שידע מי הבעלים – ודבר זה מחייבו להגביה – וכל זה באופן שלא היה יאוש – והיינו כיון שזה משתמר קצת ויש לו דרך למצא – ובזה הוא שונה מכל אבידה אחרת שאין בה סימן שיש בה יאוש – וכבר העיר באמרי משה [סימן לז ס"ק ז] - שנתחדש הכא שיש דין השבה גם באבידה שאין בה סימן, ודלא כרעק"א.

## מתמה במה שבאו ללמוד דין ספק הינוח מאבידה גמורה.

ועל זה בא להוסיף את הדין באופן שכבר הגביה – דאז הוי מחוייב בשמירתה מספק, והרי הוא שומר – אולם לא איתברר דבריו, ויש בדבריהם כמה תמיהות – וכדלהלן:

א] הא עיקר הקושי' היתה שלהחזירו למקום שנטלו עדיף טפי מצד האפשרות שיוכל להגיע לבעלים, ולא להחזירו מגרע את האפשרות לחזור לבעלים, ומה זה קשור למה שהתוס' הביאו באופן שזה ודאי אבידה – הרי ממילא התם חלוק מהכא דהתם הדין הוא שיטול – וכדברי התוס' "היה מחוייב בהשבתה בלא שום הגבהה", כיון ששם הוא ודאי שכח, ומה הביאו לכאן, וצ"ע, ב] מיניה וביה בתוס' מבואר שהדין השבה אחרי נטילה שונה מהדין השבה לפני נטילה, שרק בודאי אבידה יש דין השבה לפני נטילה שזה מחייבת אותו ליטלו, אכן בספק הינוח ליכא דין השבה לפני הגבהה, ורק אחרי נטילה חייב - וצ"ע בשורש חילוק זה, ג] מה הוסיף בזה בדין שומר אבידה.

## ב' דיני השבה – ממוני ומצוה.

ונקדים במה שייסדו רבותינו שהדין השבה אחרי נטילה הוא באמת דין ממוני, וזה שונה מהדין השבה לפני נטילה שזה רק מצוה בעלמא – עיין בזה בברכ"ש [[33]](#footnote-33), ונראה דבזה מובן בפשיטות למה שבמצב שנטילת האבידה מגרעת את האפשרות לחזור לבעלים שא"א לחייב ליטלו – שהמצווה של השבה רק בא בתור סיוע ועזר לחבירו וממילא שזה לא מחייב עד כמה שהוא יגרע את הצד שיחזור לבעלים, אולם בחובת השבה אחרי שהגביה – הכא הוי דין ממוני.

ונראה שכל המושג של דין ממוני בהשבת אבידה לא שייך אלא עד כמה שיש פרשת שומרים באבידה דאל"כ מה שייך לדון כאן מצד חיוב ממוני, הרי כל פרשה של ממונות בתורה מתחילה מהפסד או לקיחה – [לקיחת הלוואה או מקח או גזילה או שימושים – או הפסד של מזיק], אכן בלי לקיחה ובלי הפסד מה שייך דין ממון – הרי מלבד הקנסות שהם עונשי ממון [וכלשון הפסוק וענשו אותו מאה כסף וכו'] לא מצאנו דין ממוני שחל עליו בלי כלום – הרי עיקר דינו של כל חיוב ממון הוא מכח הזכות שיש לחבירו עליו וחיוב ממוני בא לקיים את הזכות הזו, ואיזה זכות יש לחבירו עליו.

וע"כ שכמו שיש מושג של חיוב ממוני של שומר – ששומר הוא דין אחריות שמחייב את השומר על הפקדון של חבירו וגדר החיוב הוא שאם הוא לא ישמור הוא יהיה חייב - וכמו"כ הכא באבידה חידשה תורה שהוא שומר אבידה – והיינו שזיכו את בעל האבידה בזכות שמי שיטול את האבידה שלו הוא יוכל לתבוע ממנו שמירה, שהתורה מינתה אותו שומר והכניסה את האבידה לרשות המוצא לענין השמירה, והתורה הטילה עליו אחריות שהאבידה יחזור לבעליו ויתחייב על פשיעתו ועל החסרון שמירה – וזה דין ממוני שחסרון שמירה מחייבת תשלום ועיקר השמירה מחייב להעמידו לבעליו – ומה שהביא התוס' דיני שומרים – היינו להוכיח שהדין השבה אחרי נטילה הוא דין השבה ממונית – שיש בה דיני פשיעה ואחריות שהאבידה יחזור לבעליו.

ובברכ"ש [סימן יח ס"ק ה ד"ה וגם] חידש שרק שייך דיני שומרים אם יש חיוב השבה ממונית – ולכן פרשת שומרים היא ראיה שזה לא רק מצוה אלא גם דין ממוני לחבירו, אולם הכא הוספנו, שכל מה ששייך השבה ממונית הוא רק עד כמה שיש כאן פרשת שומרים – שבפרשה זו נתחדשה שבלי מעשה לקיחה ומעשה הפסד לחבירו אכתי יש מושג של קבלת אחריות וחיוב אחריות על ממון חבירו עד כדי כך שאי העמדת החפץ לבעליו מחייבת אותו עליו.

## ביאור דברי התוס' שבאו לדמות ודאי אבידה שיש בה צד השבה לאבידה שאינה אלא בגדר 'צד אבידה' שחל בה דין השבה רק בממונות.

ומעתה נראה דמתחילה העמידו התוס' יסוד שגם בסוג אבידה שיש לה צד קלוש בהשבה – אכתי חיילא בה תורת אבידה לענין השבה – שגם 'צד' השבה כלולה בפרשת השבה, וזה גם לענין זה שצריך ליטול להשבה, אכן כל זה באבידה גמורה – רק שהצד השבה שלה היא קלושה, אכן בנד"ד שחסר בעיקר השם אבידה שהרי הניחה מדעתו וחיישינן שדעתו לחזור – אלא דהכא חיילא צד אבידה ממקום אחר מחמת זה שיש צד ששכחה, הרי שעיקרה שמורה ורק שיש בה 'צד אבידה' מחמת ה'צד שכחה' – והיינו כנתבאר לעיל שזה לא בגדר 'ספק אבידה' רק 'צד אבידה', הלכך הכא ליכא דין נטילה והגבהה להשבה – כיון שהצד השבה היא גרועה והיא תגרע את האפשרות לחזור לבעלים.

אולם כל החשבונות בגריעותא של ההשבה הם רק לפני נטילה, אכן אחרי הנטילה חיילא ביה דיני ממונות בהשבה, ודיני ממונות מחייבות אותו גם בהשבה גרועה, ואין היתר להפטר מחובה זו, אלא שצריך ביאור בטעמא דמילתא, אטו חייבתו תורה בהשבה ממונית שמגרעת את האפשרות להגיע לבעלים.

ועל זה ביארו התוס' שבהשבה הממונית יש גדרי שומר – ובשומר יש דין לא לפשוע בשמירתו, וממילא שכבר לא אכפת לן מה שלהחזירה למקומו עדיף ליה מחמת האפשרות לחזור לבעלים – שהרי כעת יש גדרים חדשים לדיני השבה שהוא כבר השבה ממונית ויש לו דין שומר – והאחריות הזו שלא יפשע בשמירתו מחייבת אותו לא להניחו שוב במקומו, אף שיש צד תועלת שיכולה לצאת מזה וזה גם היה המצב הקודם שלה, אכן שומר שמניח חפץ במצב כזה מיקרי פושע שמא יטלנו אחרים, וה'צד' פשיעה דוחה את ה'צד' תועלת בהשבה – שכל התורת השבה הממונית מישך שייכא לפרשת שומרים, ועד כמה שמוטל עליו בתורת שומרים לחשוש לפשיעה שוב אין לחייבו להשיבה.

הרי לנו שיש כאן צד אבידה שמחייבת השבה – אלא שהשבה אית בה תרתי ויש ביניהם חילוקי דינים, שהשבה של מצוה נמדדת אך ורק בתועלת בפועל – האם הבעלים ירוויח או לא, והשבה ממונית מטילה עליו דיני שמירה, ואף שתמיד יש תועלת לבעלים בזה שהמוצא אבידה נהיה לשומר שכעת הוא יותר מחוייב אליו, אכן במקרה הזה הבעלים יכול להפסיד מזה שהחיובי שומר מחדשים כאן צד פשיעה שא"א להתעלם ממנו.

#

# סימן כבבדברי התוס' בדין רוב לקוחותבמעות שנפלו בסוחרי בהמות בירושליםובמעלת רוב 'חנויות' נגד רוב 'בשר' בחנות אחת [כו.].

[**פרק א דרכו של השערי יושר ברוב של ט' חנויות נגד רוב בשר בחנות א'.**](#_Toc26044296) <> [ביאור המשנה בשקלים במעות שנפלו בירושלים.](#_Toc26044297) <> [בדברי התוס' דאזלינן בתר לקוחות נגד מיעוט מוכרים – ובמה שיש לתמוה בזה.](#_Toc26044298) <> [פלוגתת הבינת אדם והחוו"ד בט' חנויות ויותר בשר בחנות א' מכל הט'.](#_Toc26044299) <> [ביאור השער יושר למה אזלינן בתר חנויות ולא בתר בשר.](#_Toc26044300) <> [מבאר למה אזלינן בתר רוב רשויות של עכו"ם או ישראל באבידה שנמצאת בעיר – ולא בתר רוב ממון העיר.](#_Toc26044301) <> [הכא אזלינן בתר רוב לקוחות נגד מיעוט מוכרים.](#_Toc26044302)

[**פרק ב ביאור חדש בחילוק זה.**](#_Toc26044303)<> [בדברי התוס' רי"ד ברוב של ט' חנויות לעומת הרוב של ב' חנויות שיש באחד' מהם רוב בשר כעין ב' שובכות, ונפ"מ כלפי קרוב.](#_Toc26044304) <> [בדברי החוו"ד ביסוד דינא דס"ס מצד רובא דאיתא קמן, ונתחדש דאיתא קמן היינו בתוך צדדי הספק.](#_Toc26044305) <> [בב' חנויות אין עוד צדדים ע"י ריבוי הבשר אלא אלימות בצד אחד וזה עומד כנגד הקרוב, וחלוקין רוב צדדים [ט' חנויות] מרוב בתוך הצד [ב' חנויות עם רוב בשר], ומבאר התוס' רי"ד שרק נגד רוב בתוך הצד מהני קרוב בתוך הצד.](#_Toc26044306) <> [פלוגתת הפוסקים בט' חנויות שהמיעוט מוכר יותר מכל הרוב, והחוו"ד אזיל בזה לשיטתו, והחוו"ד כהתוס' רי"ד <> וביאור דברי התוס' בסוגיין עפ"י כל הנ"ל.](#_Toc26044307) <> [דעת החולקים למדו שגם ט' חנויות הם ב' צדדים.](#_Toc26044308) <> [ביאור: למה חנויות הם 'ריבוי צדדים' וריבוי בשר הוא 'כח של רוב בתוך הצד', ומבאר שהעיקר הוא המוכר ולא החנות.](#_Toc26044309) <> [חידוש דין: בט' מקררים למוכר אחד לא נחלקו החוו"ד והבית אפרים.](#_Toc26044310) <> [רוב הוא 'מספר' ולא סטטיסטיקה – וכן מוכרח מרוב בדיינים כשהחכם שהוא המיעוט גדול מכולם בחכמה, וכן יהיה במיעוט פסולים אבל כולם פרוצים.](#_Toc26044311)

# פרק אדרכו של השערי יושר ברוב של ט' חנויותנגד רוב בשר בחנות א'.

## ביאור המשנה בשקלים במעות שנפלו בירושלים.

בסוגי' [כו.] הביאו מהמשנה בשקלים את הדין במעות שנמצאו בירושלים ויש בזה ג' דינים שונים, א] בנמצא לפני סוחרי בהמה שקונים שם בהמות לשלמים – אז בכל השנה נוקטים שזה מעות של מעשר שני - ופירש רש"י כיון שרוב בשר הנאכל בירושלים מעשר, לפי שאין אדם שוהה בירושלים עד שיאכל כל מעשרותיו, ונותן מעות מעשר לעניי העיר או לאוהביו יושבי העיר, ורוב הוצאות מעשר לוקחין בהן בהמות לשלמים, ב] אם מצאו בהר הבית אז דינו בכל השנה כחולין – ופירש רש"י שאעפ"י שרוב מעות שבעיר מעשר שני, שעולי רגלים מביאין מעות מעשרותיהן לאכלם, אבל "לא שבקינן רובא דשתא ואזלינן בתר רגל - אלא אמרינן מלפני הרגל נפלו כאן, וחולין הן" – והיינו שכיון שרוב המעות של כל השנה אינו מעשר שני, הלכך הוי חולין גם ברגל – אבל אצל סוחרי הבהמה הכל השנה רובו מעשר שני, ג] אי מצאו בשוק בירושלים, אז תלוי - שבשאר ימות השנה הוי חולין, אבל בשעת הרגל הכל מעשר – והטעם דלא אמרינן שכיון שרוב המעות של כל השנה אינו מעשר שני, הלכך הוי חולין גם ברגל – כמו בהר הבית – הוא משום ששוקי ירושלים עשוין להתכבד בכל יום, ולכן לא נשאר מהרגל, והוסיף בברטנורא [שקלים שם] שהר הבית לא היה עשוי להתכבד לפי שהוא גבוה והרוח מכבד ומסיר כל האבק וגם אין אדם רשאי ליכנס בהר הבית באבק שברגליו לפיכך אין אבק מצוי שם".

והקשה בתוס' יו"ט [שקלים שם] דלמה בהר הבת הוי חולין – דאכתי נימא דשל תרומת הלשכה הן – ותירץ שכבר כתב הרמב"ם עפ"י הירושלמי דחזקה דאין כהן מוציא מעות מתרומת הלשכה עד שהוא מחללן על הבהמה וכל מה שיפול ממנו חולין הוא מה שאחר כך הוציאוהו מן הלשכה.

## בדברי התוס' דאזלינן בתר לקוחות נגד מיעוט מוכרים – ובמה שיש לתמוה בזה.

והנה בדין הראשון מבואר שבנמצא לפני סוחרי בהמה שקונים שם בהמות לשלמים – אז בכל השנה נוקטים שזה מעות של מעשר שני כיון שרוב לקוחות קונים עם מעות מעשר שני, והקשו בתוס' דלמה לא תולים שנפלו מהמוכרים – ואצל המוכרים המעות כבר חולין כיון שנתחללו על הבהמה בשעת המכירה, ותירצו "דאזלינן בתר לוקחין דהוו רובא - דמוכר אחד מוכר לכמה בני אדם", עוד תירצו "דמוקמינן להו אחזקה דהוי מעשר".

ומקשים העולם שהתוס' דן מצד המוכרים והלקוחות, אבל יש הסתכלות הפוכה מצד המעות שנמצאו אצל הסוחרים - דאיכא רוב מעות חולין אף דאיכא רוב לקוחות, א] מחצה על מחצה אי נפל אחרי המקח [מהמוכר] או לפני המקח [מהלקוחות], ב] מקצת מעות שהגיע למקח אינו מעשר שני, והך מקצת מצטרף למחצה שנפלה מהמוכרים – ולמה אזלינן בתר רוב לקוחות נגד מיעוט מוכרים ולא אחר רוב מעות חולין נגד מיעוט מעות.

## פלוגתת הבינת אדם והחוו"ד בט' חנויות ויותר בשר בחנות א' מכל הט'.

והנה בעיקר דין זה – אם אזלינן בתר המעות או בתר המוכרים ולקוחות – כבר מצאנו דנחלקו בזה הפוסקים בט' חנויות נגד חנות אחת שיש רוב בשר בחנות ההיא יותר מכל הט' חנויות, דיעויין בזה בספר בינת אדם [שער הקבוע סימן ט"ז] והסיק שם דהכל תלוי בכמות הבשר, ומוכיח ענין זה מהא דכתב הרע"ב במסכת שקלים [פרק ז], במעות שנמצאו בין שקלים לנדבה, קרוב לשקלים יתנו לשקלים, וכתב הרע"ב דלמ"ד רוב וקרוב הולכים אחר הרוב מוקי לה בשווים, והתם מפורש בריש הפרק דששה שופרות היו של נדבה ושני שופרות לשקלים, תקלין חדתין ותקלין עתיקין, ואיך אפשר בשווים, אלא ע"כ דר"ל שווים בסכום המעות שבשופרות – הרי דלא אזלינן בתר רוב חנויות היכא שהבשר שווה.

והביא שם שהגאון בעל חוות דעת הוכיח להיפוך דלא אזלינן בתר רוב בשר, דא"כ במצא אבידה בעיר שרובה ישראל למה חייב להכריז הרי הנכרים עשירים טפי, וכתב ע"ז הגאון בעל בינת אדם – "הנה גברא חזינא ותיובתא לא חזינא", דאטו אם הנכרי הולך בשוק לוקח מעותיו וכלי תשמישו בידו, ועוד דבשלמא בשקלים שאנו דנים על המעות וכן כאן הבשר שאנו דנים אם הוא טריפה אזלינן אחר רוב מעות או בשר, אבל התם שאין אנו דנים על המעות אלא מי הוא שאבדה אם ישראל או נכרי ולכן אזלינן בתר רוב אנשים, זהו תו"ד שם - ועיין בפתחי תשובה [סימן קי ס"ק ב] שהביא שם דעת הרבה גאונים שכתבו להיפוך, דמסתימת הש"ס והפוסקים משמע דהכל תלוי במספר החנויות ולא במספר הבשר, ועיין בהערה [[34]](#footnote-34) שהבאנו לשון הפתחי תשובה - וז"ל הבינת אדם: "ובנסיעתי בשלוחי מצוה וקבלתי פניו [של החוו"ד] כראות פני אלוקים - הצעתי לפניו דבר זה - ושתק לי, ולכן נראה לי דאזלינן בתר רוב בשר", עכ"ל ועיין חזו"א יו"ד [סימן ל"ז ס"ק כ"ד] דג"כ נקט כהבינת אדם – וטענתו - דמאי שנא רוב בשר כשר על השולחן צפופים במק"א לעומת מיעוט טריפה שמרווחים על פני כל השולחן, אטו נימא שהטריפה נעשה לרוב, ומה מהני לזה רוב חנויות נגד רוב בשר – וכוונתו דריבוי חנויות כשולחן ארוך לעומת מיעוט חנויות שהם כשולחן קצר.

## ביאור השער יושר למה אזלינן בתר חנויות ולא בתר בשר.

ועיין בשערי ישר [שער ד פרק ט] שכתב שבבשר הנמצא תלינן שע"י המוכרים והלוקחים נאבד, וכתב הרמב"ם דאזלינן בתר רוב מוכרים ולוקחים - אם הם ישראל או לא, ובתשע חנויות שצד הספק הגורם לנו הוא השינויים של איסור והיתר שיש בין החנויות שלפנינו, וראיה לכך, שאילו ראינו את פרישת הבשר מהחנות – אז היה מתברר הספק, ומה"ט בבשר הנמצא אזלינן בתר החנויות שהם גורמים לנו את הספק, וממילא שאף אם ידעינן שבחנות המוכרת בשר טריפה איכא בשר יותר מבכל הט' החנויות המוכרות בשר כשר – אכן ריבוי הבשר לא קשור לספק, שהרי סיבת פרישת הבשר אינו בבשר עצמו אלא ע"י לקיחה מהחנות, ואם נבא לדון מה האפשרויות בהאי חתיכה שנלקחה לאיסור או להיתר, התשובה היא שיש תשעה אופנים המוכיחים להיתר לעומת אופן אחד המוכיח לאיסור – ולכן אזלינן בתר רוב, משום דעיקר סיבת הספק הוא מחמת החנויות, והרי לא ידעינן כלל אם היום היה בשר כשר או טריפה בחנויות אלו, ועכשיו נולד הספק רק מאיזו חנות נלקחה חתיכה זו, ומשו"ה אין לנו לדון כלל על מספר הבשר.

## מבאר למה אזלינן בתר רוב רשויות של עכו"ם או ישראל באבידה שנמצאת בעיר – ולא בתר רוב ממון העיר.

ועפי"ז הוסיף שבאבידה נמי לא אזלינן בתר רוב המעות אלא בתר רוב הרשויות והבתים של האנשים האובדים את האבידה, ולגבי אבידת בעלי חיים שיוצאים מעצמם מרשות בעליהם, מתחילה רצה לדון ששם אופן הספק הוא אחרת, שהרי הם פורשים ונדים ע"י כח וסיבה שבעצמם, ואז יתכן שמסתבר שתלוי במספר הכמות של הסוגים, ובכה"ג אין ריבוי המקומות מועילים, ורוב בהמות עכו"ם בעיר מיקרי רוב עכו"ם אף אם יש יותר ישראל בעיר.

אולם בהמשך דבריו נקט שלעולם אנו דנים אחר רוב הבתים והרשויות שמהם אפשר לצאת אבידה זו גם בבעלי חיים שיוצאים מעצמם, ואין אנו משגיחים על מספר הבעלי חיים שבעיר, שרוב הרשויות מוכיחים שאבידה זו מהם יצאה מהך סוג של רשות – של עכו"ם או של ישראל, אבל רוב מספר החפצים אינן מוכיחים רק על מקרה האבוד שראוי להקרות בחפץ מסוג כזה מחמת רוב האפשרות, ובתולדה יבורר שחפץ זה הוא מסוג המרובה, ולפי זה לעולם הבירור באבידה הוא ממי נפלה, ולא על האובד מי הוא, וכשאנו אומרים ברוב נכרים שהולכים אחר הרוב אינו משום פרישות של האובד, דאף אם האובד לא זז מביתו והוא במצב של קבוע והרי ליכא רוב במצב של קבוע, אכן אין אנו דנים על האובד, רק על האבידה שפירשה מהרשויות שהם מוכיחות על האבידה למי היא שייכת, ואין כאן בירור על האיש בין האנשים אלא על האבידה מרשות מי נפלה או יצאה.

ובתוספת ביאור – הרי ברור שבממון עיקר הדין תלוי בבעלים שאם הוא ישראל אסור ואם הוא עכו"ם מותר, ולא תלוי בחפץ, אבל כיון שהרשות שממנה יצאה החפץ היא המוכיח האחרון - עבדינן מזה כל צדדי הספיקות והבירורים - כמו בט' חנויות שאף שאין בעצמות הדין של הבשר גרמת החנות, שאין החנות גורמת כלום – אכתי אזלינן בתר החנויות - כמו כן הכא – ועיי"ש מה שהאריך ליישב את ההוכחה הגדולה שהוכיח בבינת אדם מהמשנה דשקלים בנדבה לשקלים.

## הכא אזלינן בתר רוב לקוחות נגד מיעוט מוכרים.

לפי זה א"ש למה הכא לא אזלינן בתר המעות רק בתר הלקוחות והמוכר, שכאן מי שיוצר את הספק על המעות הוא המאבד, שאם המאבד הוא מהלקוחות – אז זה מוכיח שזה מעש"ש, אבל אם המאבד הוא מוכר אז זה חולין, ויש רוב לקוחות נגד מיעוט מוכרים, וא"ש – והיינו כסברת החוו"ד – ודלא כסברת הבינת אדם.

## מתמה מהדין רוב בשובך.

אולם סו"ס אכתי לא נתברר בדברי השערי יושר מה דמצאנו שדין רוב בשובך – ומצאנו ניפול מחוץ לשובך, ומבואר בב"ב [כג:] שב' שובכות ובאחד מהם יש יותר מהשני, דאזלינן בתר רוב, וה"ה הכא נימא כן – שרוב מעות כאן הם מעות חולין כמו הרוב בשובך, ואי נימא דשאני ניפול משובך כיון שניפול יוצא בעצמו לעומת בשר ולעומת מעות, א"כ יתחדש שבעיר שרובו ישראל ומיעוט עכו"ם, ונמצא בהמה, דאזלינן בתר רוב בהמות של עכו"ם – ודלא כסברת השערי יושר שלא מחלק בין בעלי חיים לשאר אבידות – ונראה מסתימת הפוסקים דלא מחלקים בזה, וצ"ע.

# פרק בביאור חדש בחילוק זה.

## בדברי התוס' רי"ד ברוב של ט' חנויות לעומת הרוב של ב' חנויות שיש באחד' מהם רוב בשר כעין ב' שובכות, ונפ"מ כלפי קרוב.

ונקדים בזה דבאמת כבר מצאנו שיש חילוק בין רוב חנויות לרוב בתוך שובך – דהנה יעויין בתוס' ב"ב [כ"ג:] שהקשה על מה שדנו ברוב וקרוב דמצאנו כן בט' חנויות דלכאו' מיירי גם בנמצא קרוב אצל הא' שהוא המיעוט ואעפי"כ אזלינן בתר הרוב, ותירצו התוס' דלולי הדין דרוב עדיף הייתי אומר שקרוב עדיף, אבל בחנויות מיירי כשיש תרי רובי גם של המדינה וגם של החנויות, ועיין באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן פח פרק ג] מה שנתבאר בזה דמה המעלה בתרי רובי בדין תורה.

אכן בתוס' רי"ד [שם] דחה את עיקר השאלה וחילק בין ב' חנויות ובאחד יש יותר בשר מהשני, דאזלינן אחרי הרוב כמו בשובך, ובכה"ג יש לדון מה הדין בקרוב לחנות שיש בה מיעוט, אבל בט' חנויות פשיטא דעדיפא מקרוב, ואין זה ענין להך סוגי', ועיין בהערה [[35]](#footnote-35) שהבאנו לשונו, וביאר שבחנויות יש ט' ביאות כנגד ביאה אחת והיינו שיש רוב של ביאות, וכוונתו ששם יש רוב מעשה פרישות על הבשר הזה, משא"כ בב' חנויות או בב' שובכות ליכא רוב פרישות על הבשר הזה, והיינו שממילא רוב הבשר ומיעוט הבשר נשארו בחנות, וזה שונה מהרוב של חנויות ששם יש יותר פרישות.

הרי לנו שהוא מחלק בין ב' הדינים של רוב, רוב חנויות ורוב של ב' שובכים דב' פרשיות נינהו עד כדי כך שכבר לא שייך קרוב בפרשת ט' חנויות ושייך קרוב בפרשת ב' חנויות, וזה תימא דאיזה ב' דיני רוב נינהו.

שהרי יש לדון, שמצאנו ב' סוגים של רוב, דרובא דליתא קמן לא בנוי על הרוב והמיעוט שבפנינו, אלא על טבע העולם שכך ייסד מלכו של עולם בטבע, וגם בלי שום בהמה אחרת בעולם יש סיבה לתלות שבהמה זו אינה טריפה מחמת הרוב שהוא דבר מציאותי בבריאה, משא"כ רובא דאיתא קמן, שכל כולו תלוי ברוב המציאותי שלפנינו, ט' חנויות נגד חנות א' וכדומה, ואף דרובא דאיתא קמן כולל גם רובא דעלמא שלא עומד לפנינו אכן סו"ס יש בהמות ואנשים בעולם שדנים שהוא מהם, וכבר חילק החת"ס [ב"ב כ"ג] בין רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן שרובא דאיתא קמן מספרו קיים באיזה שהוא מקום משא"כ רובא דליתא קמן שאינו ענין למספר כלל וכלל – וגם אם יש רק בהמה אחת בעולם אכתי איכא בזה רוב בהמות אינם טריפות שזה רוב שבנוי על טבע העולם.

ולכאו' גם ב' חנויות וב' שובכות הוא גם רובא דאיתא קמן, ומאי שנא הנך תרי רובי חדא מחברתא, ומה הפירוש של ט' פרישות מול פרישה אחת, הא בכל חנות יש גם דיון על כמה פרישות מהחנות, ומאי שנא – ולמה קרוב מהני רב ברוב יונים ולא ברוב חנויות.

## בדברי החוו"ד ביסוד דינא דס"ס מצד רובא דאיתא קמן, ונתחדש דאיתא קמן היינו בתוך צדדי הספק.

ונקדים: הבאנו ב' גווני רוב, רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן, ונפ"מ אי הכל עומד לפנינו או שתלוי בטבע העולם גם בלי שום בהמה בעולם, ולפי"ז תמוה דגם ס"ס חשיב כרובא ואלימא מרובא ואינו לא איתא לקמן ולא ליתא קמן, שהרי אין כזה טבע בעולם, וגם אין מציאות של רוב לפנינו כמו בט' חנויות.

אולם כבר ייסד לנו החוו"ד [דבריו מובאים בתשובת חמד"ש אהע"ז סימן כ"ד ס"ק י"ב] יסוד גדול לחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן, ובזה חידש שס"ס מדין רובא דאיתא קמן הוא, ובא ליישב בזה את קושי' הפנ"י שלשיטת ר"מ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ולא מהני רוב כנגד חזקה ויש ספק, והקשה דא"כ ה"ה דבס"ס שמדין רוב אתינן עלה שג"כ נאמר כן ולא יהני כנגד חזקה לפי ר"מ, ויישב בזה דאי מדין רובא דאיתא קמן אתינן עלה לק"מ דברובא דאיתא קמן מודה ר"מ, וכמבואר בתוס' ביבמות [ס"ז:].

וביאר שכפשוטו מבינים שהחילוק בין רובא דאיתא קמן לליתא קמן הוא דאיתא קמן היינו שיש חנויות - 'קמן' – והיינו לפני ה'בשר המסופק' שפירש מהחנויות, ובליתא קמן אין הבהמות של העולם לפני ה'בהמה המסופקת' הזו.

וביאר בזה החוו"ד שזה אינו נכון, אלא שהיסוד בליתא קמן היינו שא"צ שיהיה בהמה אחת בעולם כדי שנסתפק על הבהמה הזו וכדי שיהיה רוב על הבהמה הזו, אלא שמטבעו של עולם יש יותר שלימות וזה רוב שקיים לפני הספק וממשיך אחרי הספק ואין לו שייכות לספק ולכן כחו לומר לא להסתפק, ולעומת זאת, בחנויות תחילת הספק ותחילת הרוב הוא בתוך הספק לפנינו בבי"ד, ו'איתא קמן' היינו לפני הבית דין - ויותר מדוייק - לפני אלו שמסתפקים בדין [והבי"ד מייצגים אותם], והיינו - שכל חנות מגדילה את הספק ומוסיפה עוד צד בספק, שכל אפשרות של פרישה היא עוד צד בספק, ונמצא שהחנויות "עומדות לפנינו בדין", שהם עצמם נכנסו לצדדי הספק.

הרי דאיתא קמן אין פירושו 'לפני המקרה' כמו חנויות שעומדות לפנינו בדיון – דאז ס"ס אינו איתא קמן, אלא דאיתא קמן היינו 'לפנינו בספק' – שיש רוב בתוך צדדי הספק – שהספק עומד 'קמן', וממילא ברור שרוב חנויות הם ממש כס"ס שגם הכא הצדדים באים לדין והם עצמם צדדי הספק וכל צד מוסיף צד נוסף בספק, ובשלמא אם היינו לומדים דאיתא קמן היינו 'לפני המקרה' [הבשר שפירש], אז ודאי דבס"ס אין שום אונס ורצון ותחתיו ואינו תחתיו 'לפני המקרה'.

וכבר ביארנו בזה עוד באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן ל] דרובא דאיתא קמן היינו רוב שמתייחס לספק ולצדדי הספק עצמו שכל כולו אינו רוב אמיתי אלא יחסית לצורה שהמסתפק מעמיד את הספק ובזה הוא מעמיד את הקבוצה של הרוב מול הקבוצה של המיעוט, אבל הרוב והמיעוט מצד עצמם לא קיימים מחוץ לספק, ועיין בהערה [[36]](#footnote-36) שהבאנו בזה דוגמא ברורה האיך הרוב בנוי ביחס לספק וע"י הספק, והקבוצה של הרוב ושל המיעוט משתנה ב'מקרה אחד' בין ג' מסתפקים שכל אחד מחליף לעצמו את הרוב ומיעוט כפי ספיקו - ובזה ביארנו את דברי רעק"א דמחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן לגבי עד אחד ודברי הרמב"ן לגבי יכול לבירורי.

ולולי החוו"ד היה אפשר לומר שס"ס הוא רוב צדדים בספק ורובא דאיתא קמן בחנויות הוא איתא קמן כפשוטו, והיינו שגם בט' חנויות יש באמת רק ב' צדדים, צד א' של איסור של כל החנויות של איסור וצד א' של היתר של כל החנויות של היתר, אלא שיש חשיבות של רוב בצד שיש בו יותר חנויות כיון שיש בצד הזה של הספק יותר סיכויים, ולפי דרך זו כל הט' חנויות הם הקבוצה החזקה שיש בה אלימות של רוב, ואזלינן בתר הצד שיש בו חשיבות ואלימות של רוב – כך הפשטות.

אולם החוו"ד חידש שאינו כן, אלא שיש ספק שיש בו הרבה צדדים, לא צד אחד להיתר וצד חד לאיסור, ובתוך הספק שיש בו הרבה צדדים יש רוב בצדדי הספק להיתר – ומיעוט צדדים לאיסור – ממש כמו ס"ס, והיינו שלמדנו הכא שכל חנות מוסיפה צד בספק ויש כאן י' צדדים בספק אחד, ט' לכאן וא' לכאן, ואינו ספק של ב' צדדים שיש בספק חשיבות של רוב לילך בתרא בתוך הצד האחד.

## בב' חנויות אין עוד צדדים ע"י ריבוי הבשר אלא אלימות בצד אחד וזה עומד כנגד הקרוב, וחלוקין רוב צדדים [ט' חנויות] מרוב בתוך הצד [ב' חנויות עם רוב בשר], ומבאר התוס' רי"ד שרק נגד רוב בתוך הצד מהני קרוב בתוך הצד.

הדרנא לב' חנויות שלאחד יש רוב ולב' שובכות שלאחד יש רוב: ונראה דהכא יש באמת רק ב' צדדים שכל חנות ושובך הוא צד אחד ותו לא, והכא מודה החוו"ד שהאפשרויות של יותר פרישות מעמיד כאן חשיבות ואלימות של רוב בצד האיסור כנגד הצד ההיתר, ורק בט' חנויות יש כמה צדדים בספק ושוב יש כאן רוב צדדים בספק להיתר - אולם טעמא בעי - וטעמא דחילוק זה יבואר להלן.

אכן נראה דגם זה בכלל רובא דאיתא קמן, דרובא דאיתא קמן היינו לפני המסתפק, ודלא כרובא דליתא קמן שזה טבע העולם, אלא שיש ב' אופנים שהרוב יעמוד לפני המסתפק דהיינו בתוך הספק ובתוך צדדי הספק, א] עוד צדדים נוספים בספק שיש כאן ספק עם הרבה צדדים לעומת ספק עם ב' צדדים, וריבוי הצדדים מוסיף ברוב שלפניו בספק, שרוב צדדים בספק הוא רוב בספק והוא רוב לפני המסתפק – 'קמן', ב] גם עוד אפשרויות בתוך הצד מיקרי רוב לפני המסתפק, שהרי הספק עומד לפניו והספק היינו הצדדים ובתוך הנך ב' צדדים יש יותר אפשרויות בצד אחד יותר מחבירו.

נמצא שגם 'רוב צדדים' וגם 'רוב בתוך הצד' עומדים לפני המסתפק שהרי הצדדים הם לפניו כיון שהספק הוא ספק שלו ולפניו, הרי לנו תרי גווני של רובא דאיתא קמן.

אולם כאמור - טעמא בעי דלמה יותר חנויות הם יותר צדדים וריבוי בשר אינם יותר צדדים אלא יותר כח בתוך הצד - ולהלן יבואר.

ומעתה מובן היסוד של התוס' רי"ד, שהרי היסוד של קרוב הוא גם מהלך של חשיבות ואלימות בתוך הצד אחד שיש בספק, ונמצא דהנך תרי כחות של חשיבות ואלימות מתמודדים בתוך הצד של הספק, שצד אחד יש בו מעלת רוב והצד השני יש בו מעלת קרוב, ובזה יש דיון מי אלים טפי, כחו של קרוב בצד אחד של הספק או כחו של רוב בצד השני של הספק, ולכן דווקא בהנך תרתי אנו דנים עליהם מי מהם עדיף.

אולם כשיהיה רוב צדדים בספק להיתירא או לאיסורא, רוב זה כבר מכריע כנגדם, דהכא אין דיון של אלימות של רוב בתוך הצד אלא רוב צדדים כנגד מיעוט צדדים, וקרוב לא מפקיע צדדים אחרים אלא שהוא מאלים ומחזק את הצד שלו הקיים, ולכן דווקא כשיש דיון איזה צד אלים אז שייך לדון על קרוב, אבל כשיש דיון של ג' צדדים מול צד אחד, הכא אין הדיון על האלימות והחשיבות של הצד עצמו, אלא דיון על חשיבותו של רוב מספר הצדדים, וקרוב לא שייך לדיון הזה, ודו"ק.

ובקצרה: יש חשיבות של רוב מספר הצדדים ויש חשיבות של רוב בתוך הצד, ורק כנגד החשיבות בתוך הצד עומדת החשיבות של הקרוב שהוא גם בתוך הצד.

## פלוגתת הפוסקים בט' חנויות שהמיעוט מוכר יותר מכל הרוב, והחוו"ד אזיל בזה לשיטתו, והחוו"ד כהתוס' רי"ד.

ונראה דבדברי החוו"ד מיושב נמי עיקר הקושי' שהתחלנו בה בעיקר דין רוב של ט' חנויות, שבאמת קשה דלמה יש רוב בחנויות, הרי למה לא דנים בגודל החנויות, וחנות אחת גדולה של איסור שממנה פורשים יותר חתיכות בשר מכל החנויות הקטנים של היתר אמורה לשנות את כל הרוב לצד השני, ולמה החשבון של רוב מסתיים בחנות ולא כולל את הבשר שבחנות – וכבר הבאנו את טענת החזו"א - דמאי שנא רוב בשר כשר על השולחן צפופים במק"א לעומת מיעוט טריפה שמרווחים על פני כל השולחן, אטו נימא שהטריפה נעשה לרוב, ומה מהני לזה רוב חנויות נגד רוב בשר.

ונראה שהחוו"ד א"ש לשיטתו, שאין הנידון על החנויות מצד עצמם, אלא שהסיבות והצדדים של הספק הם החנויות, שכל חנות היא אפשרות של פרישה שקיימת בבשר, ואין צד שהחתיכה פירשה מחנות יותר מפעם אחת, ונמצא שכל חנות מוסיפה רק צד אחד נוסף, וריבוי הבשר הוא רק ריבוי בתוך הצד, וזה לא מתמודד עם החשיבות של רוב מספר הצדדים, שחשיבות בתוך צד מתמודדת עם חשיבות אחרת שהיא גם בתוך צד [וכמבואר בתוס' רי"ד ברוב נגד קרוב], ולכן לא אכפת לן בזה שיש חנות גדולה כנגד כמה חנויות קטנות, שהחנות הגדולה היא רק חשיבות בתוך צד אחד.

אבל ברוב בשר בב' חנויות, הכא יש רק ב' צדדים בספק, והכא שייך לדון מצד ריבוי הפרישות בהך חנות שיש בזה אלימות וחשיבות של רוב לצד אחד, וזה כבר דומה לב' שובכות לפניו ורוב יונים בתוך שובך אחד - הרי לנו שהתוס' רי"ד והחוו"ד עמדו על נקודה אחת שיש ריבוי צדדים ויש רוב בתוך הצד, ויש ביניהם נפ"מ.

## ביאור דברי התוס' בסוגיין.

ונראה שזו נמי כוונת התוס' הכא – דאזלינן בתר רוב לקוחות נגד מיעוט מוכרים ולא הולכים בתר רוב מעות שהם חולין אף שהמעות נמצא במקום שרוב המעות הוא חולין – שזה דומה למה דאזלינן בתר רוב חנויות נגד רוב בשר ולא אזלינן בתר רוב בשר – דגם הכא – כל אדם שיכול לאבד מעות היא סיבה נוספת להסתפק, שכל מי שמחזיק מעות אצל סוחרי בהמה יש לו אפשרות לאבד – ואילו היה אדם אחד שהיה יכול לאבד אז אצלו היה מתחיל ונגמר כל הספק – וממילא שככל שיתרבו האנשים שיכולים לאבד – בזה נתרבו הצדדים של הספק – ורוב לקוחות שמאבדים מעש"ש מכריע נגד מיעוט מוכרים שמאבדים חולין – ומה שיש יותר מעות של חולין במקום רק נותנת אלימות לצד של חולין אבל לא מוסיפה יותר צדדים בספק.

## דעת החולקים למדו שגם ט' חנויות הם ב' צדדים.

עכ"פ הבאנו חולקים על החוו"ד – הבינת אדם והחזו"א - ובשורש פלוגתתם נראה לומר שהם חולקים דס"ל דליכא מהלך כלל של רוב צדדים - ודלא כהחוו"ד - אלא שהם למדו שגם בט' חנויות יש רק ב' צדדים, צד איסור וצד היתר, אלא שיש חשיבות של רוב בצד שיש בו יותר אפשרויות של פרישה, וזה כולל מספר חנויות ומספר בשר שפורש כהדדי, וכל הט' חנויות הם קבוצה א' והם הקבוצה החזקה שיש בה אלימות של רוב, ואזלינן בתר הצד שיש בו חשיבות ואלימות של רוב, ולשיטתייהו שפיר כוללים את כל האפשרויות של פרישות בהדי הך רוב.

והן הן דברי החזו"א ביו"ד [סימן ל"ז ס"ק כ"ד] שטוען דמאי שנא רוב בשר כשר על השולחן צפופים במק"א לעומת מיעוט טריפה שמרווחים על פני כל השולחן, אטו נימא שהטריפה נעשה לרוב, ומה מהני לזה רוב חנויות נגד רוב בשר - והיינו שחנויות ובשר אינם אלא אפשרויות בצד אחד של הספק - ולכן אין לחלק ביניהם – אכן יש דרכים אחרות בביאור פלוגתתם – ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן פט] בארוכה – ועיי"ש עוד מה שביארנו בשיטת הבית אפרים שהולך בזה בדרך אחרת בפלוגתא זו.

## ביאור: למה חנויות הם 'ריבוי צדדים' וריבוי בשר הוא 'כח של רוב בתוך הצד', ומבאר שהעיקר הוא המוכר ולא החנות.

אולם סו"ס עיקר הדברים אכתי צריכים ביאור דלמה באמת נקטינן שיותר חנויות הם יותר צדדים וריבוי בשר אינם יותר צדדים אלא יותר כח בתוך הצד.

ובביאור הדברים נקדים בלשון הרמב"ם [פ"ח מאכלות אסורות הי"א] שמבואר שאין הענין של 'חנויות' שייכים לחנויות מצד עצמם אלא ל'מוכרים', וכלשונו "שאם רוב המוכרים גוים אסור ואם רוב המוכרים ישראל מותר", וכן מתבאר מדברי החוו"ד 'במפורש' שזה העיקר וזה הדיון, ואף דמוכרים וחנויות חדא נינהו בדרך כלל, אכן כוונת הדברים דכמו שמובן שחנות אחת שיש בו ב' פתחים לא חשיב כשנים, כמו כן לא כל מקרה של ב' חנויות מיקרי ב' חנויות כשהם של מוכר א', שכנראה שיש אופנים שהם חשובים כחנות א', [ויש להסתפק מתי ובאיזה אופן מיקרי ב' חנויות גם ע"י מוכר אחד, ומה הדין בב' פועלים וכדומה], עכ"פ העיקר הוא המוכר.

והגדר בכל זה הוא כך: הרי באמצע המדבר כשיש ריבוי בשר ורק עופות מביאות בשר לשם מכל המדינה, אז הספק הוא ישירות ביחס לריבוי ומיעוט הכשר והטריפה בבשר עצמו שנמצא בכל המדינה, נבילות ושחוטות כהדדי לפי הריבוי ומיעוט, אבל בעיר שיש חנויות ש'חוצצות' בין הבשר שהגיע מכל המדינה לבשר של העיר, ורק דרך החנויות מגיע בשר ללקוחות ולמוצא, א"כ אף שבעיר מצד עצמו יש נבילות ושחוטות כהדדי, אכן כל בעל חנות שפותח חנות של שחוטות, הרי בפתיחה שלו הוא 'מסנן' את התערובת של נבילות ושחוטות בעיר שהגיעו מהמדינה, והוא מעמיד ללקוחות ולעיר מציאות חדשה ועצמאית, דאף אם בכל העיר היתה תערובת של שישים אחוז נבילות, הרי אצלו יש מאה אחוז שחוטות.

כל בעל חנות שעושה כן מעמיד סיבה גמורה ומושלמת [סיבה של מאה אחוז] שחוטות, וממילא נמצא שלפני כן 'צדדי הספק' היו תלויים במציאות של התערובת של אחוזים לכאן ולכאן בכל המדינה, וכעת הצדדים הללו השתנו ע"י בעלי החנויות הללו, שהם העמידו צדדים חדשים לספק, ומה"ט פשוט למה כל מוכר [חנות] הוא צד חדש בספק שהם עצמם הצדדים החדשים בספק וכל חנות היא סיבה גמורה ומושלמת [מאה אחוז סיבה], דהיינו סיבה בפני עצמה בלי שייכות לחבירו המוכר שחוטות, ובזה הוא נהפך לצד בפני עצמו - וחבירו שפותח חנות לא הופך אותו למקצת צד - אלא שניהם צדדים שלמים.

כל מוכר מתמקד בבשר שהוא רוצה להביא, וממילא שאר הסוגים של בשר במדינה מתבטלים לגמרי – שהוא מעמיד סיבה עצמאית לבשר כשר – וכך כל מוכר ומוכר עושה בלי שייכות לחבירו – ומוכר אחד של נבילות הוא סיבה אחת לצד מושלם של נבילות – וצירוף כל המוכרים יוצרים ספק אחד גדול שכל מוכר הוא צד נפרד בהך ספק – שהוא מעמיד צד אמיתי שגורם לי להסתפק עוד ועוד.

וכל זה עפ"י תורתו של החוו"ד - שיש מושג של ספק שיש בו כמה צדדים - והצדדים אינם היתר ואיסור אלא כל צד של היתר הוא צד בפני עצמו בספק.

כמובן המוכר הוא הסיבה העיקרית והחנות היא ההיכי תימצי – ולכן פשוט שמספר פתחים הם לא משמעותיים, [ולכאו' במוכר א' שיש לו כמה חנויות יש לדון דיתכן דלא כל חנות נוספת של אותו מוכר הוא משמעותי].

מעתה יש לדון, דמה הדין כשיש יותר בשר בחנות אחת, האם יש 'מספר יותר גדול' של צדדים או 'יותר מספר' בצד עצמו - והפשוט בזה, שכיון שכלפי חתיכה אחת של בשר שיש לה רק פרישה אחת, הרי כלפי זה כל חנות היא 'צד גמור' ולא חסר לה כלום בזה שהיא קטנה או גדולה, והיינו כמו שלולי חבירו [המוכר הגדול] היה לו [למוכר הקטן] סיבה גמורה לדון שהבשר הגיע ממנו, א"כ גם אחרי שחבירו [המוכר הגדול] קיים לפנינו לא נגרע מהצד שלו כלום, והיינו שהוא לא נהפך ל'חצי צד' או ל'צד גרוע' בגלל חבירו [המוכר הגדול], אלא שניתוסף עוד 'צד גמור' לספק ע"י חבירו [המוכר הגדול], ותו לא, ומה"ט צ"ל שריבוי הבשר הוא רק יותר אפשרויות של פרישות בהך צד עצמו, והיינו יותר סיבות בהך צד אבל לא נתחדש צד חדש ביחס לחתיכה אחת שנמצא.

מהאי טעמא ב' שובכות הם ב' צדדים ותו לא, וכל יונה היא יותר סיבה ויותר אפשרות בתוך הצד, ותו לא – וכאן חוזרת עיקר סברת התוס' רי"ד - שקרוב שהוא מעלה ואלימות בתוך הצד יכול להתמודד בב' חנויות כשיש בשני ריבוי בשר כיון ששניהם [רוב וקרוב] הם מעלה ואלימות 'בתוך הצד' לעומת מעלה של 'מספר גדול של צדדים' דמה ענינו של מעלה בתוך צד כשיש מעלה בריבוי הצדדים, [מין בשאינו מינו], וזו נמי כוונת החוו"ד שלכן רוב בשר לא מתגבר על רוב חנויות, שאין התמודדות של 'מספר הסיבות בתוך הצד' שייכת להתמודדות באלימות שיש ב'רוב מספר הצדדים'.

וזה הרי פשוט שלא כל חתיכת בשר יוצרת צד חדש בספק - שהרי היא אינה הסיבה לכשרות של הבשר במקום - אלא המוכר הוא הסיבה - רק דבלי הבשר גם המוכר אינו סיבה.

## חידוש דין: בט' מקררים למוכר אחד לא נחלקו החוו"ד והבית אפרים.

מה הדין כשיש ט' מקררים למוכר אחד ובמקרר אחד גדול יש נבילות וברוב המקררים יש שחוטות, אבל מספר הבשר מהשחוטות הוא מיעוט נגד בשר הנבילות.

ולפי כל הנ"ל פשוט שבזה לא נחלקו החוו"ד והבינת אדם, ומודה החוו"ד שהולכים אחרי רוב בשר, ומי שמתעקש להכריע עפ"י רוב מקררים יכול גם לחלק מדפים וחצאי מדפים בכל מקרר, ובסוף כל החלוקות כולם תהיה החלוקה כפי החתיכות בשר עצמם, והיינו כהבית אפרים, וממילא דשוב בטלו כל דברי החוו"ד, וע"כ שחנות ומוכר קובעים ולא כל חלוקה אחרת.

והמתעקש היה יכול לחלק בין ב' פתחים לחנות וב' מדפים בחנות ואין לדבר סוף, וע"כ שהכל נמדד כפי המוכר, אלא דיתכן דלפעמים אפשר לדון מוכר אחד כב' מוכרים בב' חנויות נפרדות ממש ויש גם הפוך שב' מוכרים שותפים בחנות אחת שאפשר לדון כאחד, והכל לפי הענין, ופשוט שכל הכללים בזה אינם ברורים ממש.

עכ"פ ביחס למקררים פשוט שבזה לא נחלקו, ופשוט שבזה חוזר טענת החזו"א יו"ד [סימן ל"ז ס"ק כ"ד] דמאי שנא רוב בשר כשר על השולחן צפופים במק"א לעומת מיעוט טריפה מרווחים על פני כל השולחן, אטו נימא שהטריפה נעשה לרוב, ומה מהני לזה רוב חנויות נגד רוב בשר, ואף אי במוכרים יש מקום לחלק ממרווחים על שולחן אחד, וכנתבאר, אכן במקומות שונים בחנות אחת ובמוכר אחד אין הבדל והדרא טענת החזו"א.

## רוב הוא 'מספר' ולא סטטיסטיקה – וכן מוכרח מרוב בדיינים כשהחכם שהוא המיעוט גדול מכולם בחכמה, וכן יהיה במיעוט פסולים אבל כולם פרוצים.

העירוני התלמידים שיש מקור לתוס' רי"ד ולחוו"ד דאזלינן בתר רוב צדדים נגד רוב בתוך צד, איפכא מהבית אפרים, ממה דמצאנו דברוב דיעות בדיינים אזלינן כהרוב גם באופן שהחכם שהוא המיעוט גדול מכולם בחכמה, וע"כ שכח בתוך צד לא מכריע כנגד רוב צדדים.

אולם זו טעות, שהרי ענינו של רוב הוא להתמודד ב'מספר' ולא בשום 'נתונים' וסיכויים אחרים, ולמשל: במיעוט פסולים ורוב כשרים לכו"ע לא דנים כהמיעוט גם אם כל המיעוט פרוצים וכל הרוב אינם פרוצים, שרובא דאיתא קמן רק מתמודד עם 'מספר' ותו לא, וסיכויים בתוך צד אינו כלום, וסטטיסטיקה מנסה להתמודד עם כל הנתונים להתקרב יותר למציאות [ובזה גופא היא מתרחקת כיון שלעולם לא נוכל להגיע לכל הנתונים], אבל רוב לא שייך לזה, וברוב אנו דנים רק את ה'מספר' היותר גדול של בשר ויונים שהוא רוב של יותר סיבות, ותו לא, אלא שיש רוב צדדים ורוב בתוך צד, והדבר היחיד שהתורה התחשבה בה מלבד הרוב הוא הכח של קרוב, והדיון ביניהם הוא בגזה"כ להכריע עפ"י רוב ועפ"י קרוב בלי שייכות ליותר סיכוי ופחות סיכוי, ועיין בזה בחידושי הגר"נ פרצוביץ בב"ב [כ"ג:] שיש כמה אופנים שאין דיון של הקרוב כנגד הרוב כיון שאין הדיון מצד הסיכוי המציאותי אלא מצד הגזה"כ של קרוב ורוב.

הרי גם בשובך לא דנים איזה יונים יש יותר סיכוי לפרוש ואיזה פחות, אלא דכל מי שבידו לפרוש [למיעוטי שבורי רגלים] בכלל הרוב והמיעוט, וגם רוב חכמה של חכם אחד לא כלול לא בהלכות רוב ולא בהלכות קרוב, ולכן הוא שייך לסטטיסטיקה ולא לרוב.

# סימן כדדין אבידה וגזילהבשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד [כו:].

[בדין אבידה וגזילה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד.](#_Toc27259346) <> [בדין אבידה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד.](#_Toc27259347) <> [בדין גזילה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד – ומבאר ל"ל קרא על פחמש"פ באבידה.](#_Toc27259348) <> [מתמה ממה דשותפות היא בעלות אחת ולא ב' בעלויות מעורבבות.](#_Toc27259349) <> [מוכיח מיש ברירה שעדיין יש ביטוי לבעלות הפרטית שממנה השתלבו לבעלות משותפת – ומביא כן מהאור שמח.](#_Toc27259350) <> [מבאר שיש לחלק בין אבידה לגזילה.](#_Toc27259351) <>

## בדין אבידה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד.

בסוגי' [כו:] "אמר רבא האי דאמרת בשלשה לא אמרן אלא דלית בה שו"פ לכל חד וחד אבל אית בה שו"פ לכל חד וחד חייב להחזיר מ"ט אימור שותפי נינהו", ומבואר בגמ' דבאבידה של שותפים לא סגי בזה דאיכא שו"פ בכלליות האבידה אלא בעי' דמטי שו"פ לכל חד וחד, ולכאו' מסברא היה מקום לדון בזה, דהנה בברייתא לקמן [כז] ילפי' להך דינא דאבידה שאין בה שו"פ מקרא דאשר תאבד ממנו פרט לאבידה שאין בה שו"פ, ופרש"י "שתהא קרויה אבידה", ורבי יהודה יליף לה מקרא דומצאתה, ופרש"י "שתהא קרויה מציאה", ומעתה היה מקום לדון דעיקר המיעוט קאי על החפצא דהאבידה, דחפצא שאינו שו"פ אינו קרוי אבידה או מציאה וליכא עליה חיוב השבה, אבל בגוונא שהחפצא יש בו שו"פ איכא חיוב השבה אף על גב שיש בו כמה שותפים ולא מטי שו"פ לכל חד וחד, אכן מד' הגמ' חזינן לא כן.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דכפשוטו תלוי בדרשות, דלמאן דיליף לה מאשר תאבד "שתהא קרויה אבידה", דלדידיה יש לנו לדון על כאו"א מהמאבדים אי מטי ליה פרוטה או לא, וכל היכא דלא מטי לכ"א מינייהו פרוטה לא קרינן לה "אבידה", אולם לר"י דיליף לה ממצאתה "שתהא קרויה מציאה", מה אכפ"ל בזה דלא מטי פרוטה לכאו"א, דלכאו' לדידיה אין לנו לדון על המאבדים אלא על המוצא, וכל שיש בה שו"פ מיקרי "מציאה" וחייב להשיבה, אולם בסוגיא [שם] מסיק רבא דר"י נמי מודה להך דרשא דאשר תאבד שתהא קרויה אבידה אלא דאיהו יליף עוד מקרא דומצאתה שיהא בה שו"פ משעת אבידה עד שעת מציאה, ולפי"ז י"ל דאפי' אם צדקה סברא הנ"ל, אכתי ליכא עליה חיוב השבה מקרא דאשר תאבד.

## בדין גזילה בשותפי דלית בה שו"פ לכל חד וחד – ומבאר ל"ל קרא על פחמש"פ באבידה.

ועפ"י כל הנ"ל הסתפק דמה הדין בכה"ג לענין גזילה, דהנה לענין גזילה איכא נמי לשיעורא דפרוטה דבגזל פחות מפרוטה כתב המ"מ דכל איסורו הוא מדין חצי שיעור - ויל"ע מהו הדין בגזל חפץ של ב' פרוטות מג' שותפים, האם יש כאן לאו דלא תגזול עי"ז דאיכא בהחפצא שו"פ, או דלמא אזלי' בתר הנגזלים וליכא לאו גמור עד דמטי פרוטה לכל חד וחד – כן הסתפק הגר"נ פרצוביץ זצ"ל.

ובביאור הספק נראה להקדים - שיש לדון דל"ל קרא באבידה, הא ממילא פחמשו"פ אין בו תביעת ממון וטוען ונטען, ואין נזקקין לה, וצ"ל דאף דליכא טוען ונטען וממונות בלי שיש בה שו"פ, אבל באבידה מלבד הממונות איכא נמי מצוה, ונתחדש שלא חל המצוה בלי שיש בה שו"פ, ולפי"ז בגזילה שכל כולה כפופה לדיני ממונות, א"כ פשוט דלא בעי קרא, ומהיכי תיתי יהיה בזה איסור גזילה בפמשו"פ – ומעתה הספק הוא האם באבידה אחרי הפסוק ובגזילה בלי הפסוק – האם בתרווייהו אזלינן בתר גוף הממון - וליכא מאבד וליכא נגזל שיש לו שו"פ, או דילמא דרק באבידה אזלינן בתר המאבד, והיי"ט שרק באבידה איכא דרשה מאשר תאבד "שתהא קרויה אבידה" – שזה בא לומר שמצות השבת אבידה מחייבת רמת חשיבות מסויימת של ממון להתחייב במצוה זו, וזה שיעור אצל המאבד - ואל"כ לא חיילא עיקר המצוה - אכן בגזילה – כל שחל תורת ממון בחפצא שנגזלה איכא עיכוב ממון ובזה חיילא דינא דגזילה – וליכא שיעור מיוחד לנגזל.

## מתמה ממה דשותפות היא בעלות אחת ולא ב' בעלויות מעורבבות.

איברא שיש לחלק מטעם אחר בין גזילה לאבידה – ונקדים במה שיש להקשות בעיקר הסוגי' - דלכאו' מבואר דבשותפות אין ב' בעלויות נפרדות שהתערבבו רק בעלות אחת של שנים - דיעויין בחי' ר' ראובן [ב"ב סי' ג'] שביאר דינא דשותפות, דשותפות אינה "שכינות" של ב' חלקין לא מבוררים, אלא שבשותפות נתחדש שיש קנין ובעלות א' על הכל, וזה סוג קנין חדש, וחצי מהך בעלות על כולו הוא של ראובן וחציו הוא של שמעון, וכן הביא מהגרב"ד זצ"ל.

וביארו ר' ראובן, דזה דומה לחילוק בין חצי אשה שאינה מקודשת למקדש לאחר ל' ב"שרגא דליבנא" דהיום יש מקצת קידושין ואין בזה חסרון של חצי אשה, וכמובן דלא שייך לעשות חצי קידושין גרידא בלי שזה חלק מהקידושין גמורים, וזה "שרגא דליבנא", וה"ה כאן, שיש כאן קנין גמור, אלא שחצי הקנין והבעלות שייך לא' וחציו שייך לשני.

ויסוד זה הוכיח ר' ראובן [שם] מהסוגי' דחולין [קל"ה] דמבואר שיש צד דשותפות של עכו"ם פוטר מתרו"'מ, ויש צד שאינו פוטר, עיי"ש ברש"י ותוס' ובפלוגתת אמוראי בזה, ולכאו' צ"ב, הא עד כמה שהישראל הוא בעלים הרי יש לו חיוב גמור, וחלק העכו"ם הוא חלק בפנ"ע שאינו מבוררת, ואיך זה פטר את החלק של הישראל שהוא חלק שחל בו חיובא בלי פטור עכו"ם.

ואשר מוכרח מזה שהעכו"ם הוא שותף בכל התבואה לגמרי ולכן הוא פוטר את הכל, והצד שהוא אינו פוטר הוא משום דמאן יימר ד"קנין שאינו גמור" של עכו"ם, והיינו "חצי קנין" של עכו"ם, מאן יימר שזה פוטר בכלל.

ולפי"ז משמע שגם שותפות הוא בעלות אחת משותפת - ולא ב' בעלויות פרטיות - ומעתה צ"ע דפשוט שנגזלה כאן בעלות אחת שיש בה פרוטה, ועוד דקשה באבידה – דלמה לא מיקרי אבידה של שו"פ – הא סו"ס איכא אבידה שיש בה בעלות אחת משותפת שיש בה פרוטה – ולמה לדון כל מאבד כמבד שאין לו פרוטה – הא הבעלות שיש לו הוא על כל הפרוטה.

## מוכיח מיש ברירה שעדיין יש ביטוי לבעלות הפרטית שממנה השתלבו לבעלות משותפת – ומביא כן מהאור שמח.

איברא דסו"ס מהא דאיכא דין יש ברירה בחלוקת השותפות ותפוסת הבית – מזה מוכרח שיש כחות שונים לכל בעלים בבעלות המשותפת אלא שהשתלבו ב' הכחות ליצור בעלות אחת – אכן סו"ס כל כח בבעלות עדיין קיים לעצמו, והוא יכול להגיע לידי ביטוי בחלוקה – ואף שע"י החלוקה השתנה גדרי הבעלות – מחצי בעלות בכל החפץ לבעלות גמורה בחצי חפץ, אכן סו"ס הכח ההוא של חצי בעלות בכל החפץ מתבטא אחרי חלוקה בבעלות גמורה על חצי החפץ שהוא זכה בה בחלוקה, וכלפי הביטוי הזה אנו דנים האם יש ברירה – שהחצי הזה היה צריך לעמוד לו דרך חלוקה או לא – אף דלפני חלוקה לא היה כאן בעלות גמרוה על חציו.

ולמדנו כן מדברי האור שמח [הלכות ספר תורה פרק ז' הלכה א'], שהביא מהסוגי' בסוכה [כ"ז:] וברש"י [ד"ה כל] שכתב דאחרי שמצאנו שכל ישראל יוצאים ידי חובת סוכה בסוכה אחת, א"כ מוכרח שיש לכל אחד פחות מש"פ - וזה מוכרח ששואל סוכה מחבירו יוצא ידי חובתו שאין דין לכם כיון דבפחות מש"פ ליכא לכם, והקשה האור שמח שבפחות מש"פ יוצא ידי חובת אתרוג, וע"כ מיקרי לכם ומוכרח כן מערבה שאין בה שוה פרוטה וחשיב לכם - וצ"ע.

ותירץ האור שמח "וטעמו - משום דבצירוף ממונו הוי ממון, דכל ממונו הוא מתחלק לפחות מפרוטה, ובצירוף ממונו גם האתרוג שפחות מפרוטה הוי שלו".

למדנו מדבריו דחלוק שותפות שיש לכל שותף פחות משו"פ דחסר ב'לכם' מבעלים פרטיים שלא חסר ב'לכם' בפחות משו"פ, וכוונתו בזה לדחות את קושי' המנ"ח [מצווה שכ"ה אות ט'] דלפי רש"י איך יוצאים ידי לכם בערבות שלא שוות פרוטה, ולהנ"ל מיושב.

והסברא לחלק היא, דשותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו לומר שיש לו בעלות בזה היכא דליכא בעלות של שו"פ לכל אחד ואחד בשותפות, אבל אתרוג של פחות משו"פ מצטרף לכל בעלותו על כל ממונו וכעת יש לו בעלות של יותר משו"פ – ורואים מכאן שגם שותפות היא בעלות כללית.

אכן מאידך גיסא רואים כאן את שני הצדדים ביחד - דמצד אחד יש בעלות חדשה שמחלקת את הבעלות הזו משאר הבעלויות הפרטיות שיש לו, אכן מאידך עדיין אנו דנים מצד הכח הפרטי – שהרי חזינן שכיון שהכח שיש לכל אחד הוא כח שאין לו ביטוי בשו"פ – כיון שבחלוקה לא יהיה לו שו"פ, לכן חסר בחשיבות 'לכם' – הרי לנו שעדיין אנו דנים מצד הכח הפרטי – והרי אנו רואים דינים בכח הפרטי בדין חלוקה של יש ברירה – וגם בדין 'לכם' נתחדש שמודדים כן.

## מבאר שיש לחלק בין אבידה לגזילה.

אולם מעתה נראה שיש לחלק בין אבידה לגזילה - דאף שבאבידה עצמה איכא בעלות אחת משותפת שיש בה פרוטה – אכן סו"ס חסר בחשיבות המיוחדת של אבידה בפחות משו"פ מצד הכח הפרטי של כל מאבד, והרי ילפינן מקרא דבאבידה צריכים רמת חשיבות מסויימת של ממון של פרוטה להתחייב במצוה זו – ולמדנו מסברא שבאבידה משותפת גם אמרינן שצריכים את הרמה הזו ביחס לכל מאבד להתחיב במצוה – אולם בגזילה ליכא פסוק – וא"כ למה שהגזילה תתייחס לכח הפרטי, הרי יש כאן בעלות אחת של ב' נגזלים ששו"פ, והרי שותפות היא בעלות אחת – ובחשיבות המיוחדת של לכם וכן בחשיבות המיוחדת של השבת אבידה נאמרה דין פרוטה וחז"ל הבינו שזה מתיחס לכח הפרטי של כל בעלים בתוך השותפות, אבל בשאר דיני ממונות למה לדון מצד הכח הפרטי הזה.

# סימן כהביאור דין שותף אחדשמחל לשותף השני את חלקו [כו:],ובביאור סברת השער המשפט בענין שותף שהפקיר.

[מתמה דמהני מהני וחד מנייהו 'אחולי אחליה' למנתיה גבי חבריה".](#_Toc48733355) <> [ב' דרכים בשער המשפט דבשותף שהפקיר השני זכה.](#_Toc48733356) <> [מביא סוגי' ריש הכותב דאיירי בסילוק.](#_Toc48733357) <> [בדברי הריטב"א והחידושי הרי"ם, דבשותף סגי בסילוק.](#_Toc48733358) <> [במה שיש לתמוה בשותף.](#_Toc48733359) <> [ביאור הדברים עפ"י השער המשפט בשותף שהפקיר.](#_Toc48733360) <> [ביאור סברת דינו של השער המשפט בגדר שותפות שיש ביניהם בעלות אחת.](#_Toc48733361) <> [ביאור הגדר של קנין חצר שקונה מצד הרשות, ובשותפים אף אם 'השלו' מתחלק לב' בעלויות, אכן 'הברשותו' הוא אחד לשניהם.](#_Toc48733362) <> [כשיש ב' סיבות של בעלות בחפץ שפיר יכולים להסתלק מבעלות אחד מול הבעלות השניה - כיון שיש סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לשני - ובזה כבר לא צריכים הפקר והקנאה להעמידו למקום בלי בעלותו.](#_Toc48733363) <>

## מתמה דמהני מהני וחד מנייהו 'אחולי אחליה' למנתיה גבי חבריה".

בסוגי' [כו:] "איכא דאמרי אמר רבא אף על גב דלית ביה אלא שוה שתי פרוטות חייב להחזיר, מאי טעמא אימור שותפי נינהו, וחד מנייהו 'אחולי אחליה' למנתיה גבי חבריה", ועיין בשיעורי ר' שמואל [סימן לז] שהקשה דכיצד הקנה השותף את המטבע לחבירו, דע"כ לשון הגמרא "אחולי אחליה" לאו דווקא דהא לא מהני מחילה על דבר שבעין, וביאר בתרי אנפי, א] צ"ל דהקנה לו באחד מדרכי הקנינים, ב] י"ל עוד כמוש"כ בשער משפט [סימן ער"ה סק"א] להסתפק בדין שותפין שהפקיר האחד את חלקו, אם שותפו זכה מיד בחלקו בלא מעשה קנין, או דדינו כאדם אחר שבא לזכות דבעי מעשה קנין כדי לזכות, וגם אדם אחר יוכל להקדימו ולזכות ע"ש.

## ב' דרכים בשער המשפט דבשותף שהפקיר השני זכה.

ויצא לדון שם בביאור דבריו דעיקר סברתו שיזכה בלא קנין הוא חידוש גדול, דבשלמא אם גדר שותפות הוא דלכל אחד יש חלק בכל השותפות, היה מקום לומר דבהפקיר האחד את חלקו נעשה ממילא של חברו, אבל באמת הגדר בשותפות הוא דלכ"א יש רק חלק, א"כ מהיכי תיתי שיזכה בלא קנין בחלק חבירו, ואין זה דומה לזכויות ושעבודים דכאשר נפקעים א"צ לזכות אלא הוו שלו ממילא בלא מעשה קנין, דבשעבוד כל החפצא של השעבוד הוא שיש לו רק זכות שעבוד על חבירו ולכן אם נפקע מהמלוה זכויות השעבוד אזי השעבוד אינו קיים כלל, אבל בשותפות הא שייך שישאר חלק השותפות בלי בעלות ג"כ.

אולם העיר שבשע"מ משמע דאין הגדר דנהיה ממילא של השותף, אלא זהו מעין זכיה ורק דלא בעיא מעשה קנין, דע"י הדין שותפות שיש לו בדבר קודם הוא לזכות אף בלא מעשה קנין, וחשיב כזכיה עם מעשה קנין – אלא שכתב שגם זה הוא חידוש גדול דהדין שותפות מזכה בלא קנין, עכ"פ לפי סברת השע"מ בדין זה, אפשר ליישב דהכא מיירי בהפקיר השותף האחד את חלקו ושפיר זכה השני בחלקו בלא מעשה קנין – ועיי"ש מה שהוסיף בזה.

ובעיקר דברי השער המשפט הוסיף בשיעורי רבי שמואל – דאף דמשמע דהוי כזכייה – אכן היה לו ספק האם מהני הך זכיה אף בלי כוונה לזכות – עכתו"ד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.

## מביא סוגי' ריש הכותב דאיירי בסילוק.

ונראה שיש מקור לעיקר דרכו של השער המשפט – דיעויין בריש פרק הכותב "האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה - לא אמר כלום" – ויעויין שם בסוגי' דאיירי בחלות סילוק – והיינו דמצאנו ג' חלויות שפועלים בממונו, הפקר הקנאה ומחילה, בהפקר הוא מוציא אותם מרשותו ומבעלותו, וכעת הם עומדים בלי שום בעלות, וכעת כל אחד יכול לזכות בזה, וזה רק שייך היכא שהוא כבר בעלים על החפץ, ובהקנאה הוא מעביר את החפץ מתחת בעלותו לתוך בעלות חבירו, וגם זה רק שייך היכא שהוא כבר בעלים על החפץ, והפקר מהני בפה ובהקנאה צריכים מעשה קנין, ובמחילה גם מצאנו שחבירו מקבל ממנו ממון, אלא דזה מהני דווקא כשיש לו ממון של חוב אצל חבירו - והיינו שחבירו חייב לו ממון והממון הזה מוגדר כממון לא בעין [ממוני גבך] כיון שאינו ממון מסויים - אלא כל ממון שיעמיד לו לפרעון יהיה הממון של החוב הזה, והכא הוא נותן לו את החוב ובזה הוא מבטלו וזה מיקרי מחילה, וכב חקרו בגדר מחילה - עכ"פ מהני מחילה בפה בלבד לבטל את הממונות שיש לו אצל חבירו, וזה משום שמחילה הוא רק על ממון לא בעין, אבל בממון בעין צריכים דווקא מעשה קנין.

והכא בסוגי' התחדש דאיכא חלות נוספת - בבעלותו, לתת ממונו חבירו, וזה בחלות סילוק, שהוא מסתלק וחבירו זוכה בו, ואינו מחילה ולא הפקר ולא הקנאה, אלא שהוא מסתלק מהממון, וזה מגיע לחבירו, אולם מבואר בסוגי' שזה מהני רק על ממון עתידי, ולכן דווקא בארוסה - שהזכויות של הנישואין שיש לבעל באשתו יגיעו אליו אח"כ, הכא הוא יכול להסתלק מהם, והכא זה מהני גם על חובות שיהיו חייבים לו בעתיד, וכגון קנס לפני העמב"ד מהני בסילוק, וגם מהני על בעלות שיחול לו בעתיד וכגון בירושה או זכות פירות בנכסי אשתו - וחלות זו מהני בדיבור - אף שאינו הפקר או מחילה - כיון שהפקר או מחילה הם חלויות דווקא בממון שכבר קיים, או בעין או לא בעין.

והלשון דין ודברים אין לי הוא לשון סילוק ולכן חל חלות סילוק מכחו, ואינו לשון הקנאה ואינו לשון הפקר ומחילה, הלכך לא חיילא הנך חלויות מכח לשון זה, וכל זה למדנו בברייתא שהביא הכא דבאומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו - לא אמר כלום, שאין כאן לא הפקר ולא הקנאה ולא מחילה - שזה הרי לשון סילוק, וחלות סילוק לא חיילא בממון שכבר קיים אצלו, אל בממון שעתיד לבא אליו.

## בדברי הריטב"א והחידושי הרי"ם, דבשותף סגי בסילוק.

והנה יעויין ברש"י שפירש דאיירי בברייתא בשדה של שותפין ואמר אחד לחבירו - וקשה דלמה הוצרך להעמידו בשותפים - וצ"ע.

ועיין בחידושי הרי"ם שהקשה כן והקשה עוד קושיות בסוגי' – וביאר שזה ברור דבבא להקנות לאדם אחר פשיטא דבעי קנין, וכל מה שיש לדון בסוגי' מצד הלשונות של סילוק דמהני בלי מעשה קנין - היינו דווקא בשותפין - ובזה איירי הברייתא וכמבואר ברש"י, ורק בזה הוצרכו לחדש דגם סילוק לא מהני.

ומה"ט הוכרח רש"י לפרש דבברייתא לא מיירי שאומר לא' שאין לו שום שייכות בשדה - שהוא לא יזכה אף אם יהיה לשון טוב - דהא חסר במעשה קנין, ואין זה ענין ללשון סילוק, וע"כ דמיירי בשותפין שכשנסתלק הוא ממילא זוכה בו השותף השני - ואעפ"כ קמ"ל דלא מהני לשון דין ודברים אף בדיני סילוק ופריך שפיר אמתניתין כנ"ל – והסוגי' שם בא לדמות סילוק מקנין פירות למי שיש לו קנין הגוף – וגם זה דומה לשותפות – עיי"ש.

ובאמת שעיקר המהלך מתבאר מתוך דברי הריטב"א [שם] דיעויין בדבריו - וז"ל: "פרש"י ז"ל - לחבירו שהיה שותף עמו בשדה, וקמ"ל דאע"פ שהוא שותף עמו 'ושייך בגופה של שדה' לא מסתלק האי מזכותיה בהאי לישנא, דאילו לאיניש דעלמא פשיטא דלא זכי משום האי לישנא, ומתניתין נמי לשותף דמי דהא שייכא איהי בנכסים", הרי לנו שיש לדמות קנין פירות וגוף לשותפות שבשניהם איכא שייכות בהכל.

## במה שיש לתמוה בשותף.

אולם סו"ס עיקר הסברא בשותף תמוה - וכדתמה בזה בחידושי הרי"ם [שם] - בין בסילוק ובין בהפקר - וז"ל: "אך עדיין תמוה - דמה החילוק בין שותף לאדם אחר - הא המחצה שהוא שלו ודאי אף אם יסתלק או מפקירו אין הב' זוכה בו - רק כאדם דעלמא - א"כ ג"כ צריך להקנות לו, ועדיין קשה מאי פריך אמתני' דלמא אינו לשון קנין רק סילוק" - ועיין מה שהאריך בזה ליישב קושי' זו.

## ביאור הדברים עפ"י השער המשפט בשותף שהפקיר.

ושמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] שמכאן מקור לשער משפט [סימן ערה] דשותפין של גר וישראל ומת הגר, הישראל קונה ממילא כיון שבכל שותף יש תפיסת יד בהכל- והן הן דברי הריטב"א שגם בשותף אמרינן שיש לו שייכות בהכל, ומו"ר הגאון שליט"א הביא שיש ב' דרכים להבין את עיקר ספקת השער משפט, א] מצד שהבעלות מתפשטת בהכל, ב] מצד דהוי כעין קנין חצר - [ועיין בהערה [[37]](#footnote-37) שהבאנו לשונו של השער משפט וכנראה שיש בזה גם מהלך שלישי מדין חזקה].

אלא שהעיר בזה מו"ר הגאון שליט"א - דבשלמא בהפקר שפיר משכחת לה התפשטות הבעלות אחרי שהסתלקה בעלות הראשון, אכן בסילוק דלא מהני סילוק בבעלות בעין להפקיע את הבעלות, א"כ האיך יהני הכא במה שהוא שותף שתתפשט בעלותו של השותף כשחבירו הסתלק, וא"ת דמהני סילוק לבטל בעלותו מכל וכל, א"כ יהני גם בלי שותפים - שיוכל לעשות את החפץ שלו להפקר ע"י סילוק, ולמה לי שותפים, וע"כ דליכא ביטול בעלות בסילוק, ושוב לא שייך שתתבוטל בעלותו של השותף - ואיך תתפשט בעלותו של השותף השני - ומזה מוכרח כדרך השניה שיש כאן כעין קנין חצר - ומהני הסילוק לענין זה שחבירו יוכל לקנות כנגדו.

והכוונה בזה עפ"י מה שכבר השרישו רבותינו שקנין שייך מצד הקונה לחוד ומצד המקנה לחוד, ובקנין מצד הקונה סגי לן בניחותא דמקנה שאינו מעכב את הקונה מלקנות, ובזה הקונה קונה בעצמו בלי דעת מקנה חיובית של המקנה שמקנה לו, והכא הסילוק הוי כעין ניחותא, ושוב קונה השותף מצד קנין חצר.

ולכאו' נצטרך לומר דמהני סילוק מדין ניחותא גם בבעל בפירות אשתו בנשואה, וגם הכא היא קונה ממנו מצד חצר - שגם הקנין פירות הוא ברשותו של בעל הקנין הגוף [[38]](#footnote-38).

## ביאור סברת דינו של השער המשפט בגדר שותפות שיש ביניהם בעלות אחת.

הדרנא לעיקר החידוש של השער המשפט - וסו"ס שתי הסברות הללו צ"ב - גם סברת התפשטות הבעלות וגם סברת קנין חצר - ונבארם אחד אחד.

ובביאור הצד שהבעלות מתפשטת בהכל צ"ל עפ"י מה שהוכיחו רבותינו שבשותפות כל אחד הוא בעלים על הכל - ולשניהם יש כח בכולו - ולא שיש ב' בעלויות נפרדות מעורבבות זב"ז בחפץ אחד - ועיין בהערה [[39]](#footnote-39) שהבאנו מקורות מדברי רבותינו בזה - ובתוך הדברים הבאנו מהקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו אות ג] שהביא הוכחה מהשער המשפט שסברתו בנויה על היסוד הזה.

והביאור כך, שאם בשותפות יש ב' בעלויות נפרדות מושלמות לשניהם אלא שהם מעורבבות יחד, א"כ כשחל ההפקר של האחד אין לשני אלא מה שהיה לו מקודם - דמה לי ב' חפצים או ב' בעלויות נפרדות בחפץ אחד - וכטענת החידושי הרי"ם, ואי נימא עוד שיש מושג של חצי בעלות על כל החפץ, ובשותפות יש ב' חצאי בעלות - וכל חצי בעלות מיוחס לשותף אחד - א"כ למה תתפשט בעלותו ובזה יהפך מחצי בעלות להיות בעלות מושלמת - אטו מצאנו התפשטות בבעלות, הרי רק בקידושין מצאנו התפשטות [ודווקא בלשון מקודשת], אכן אי נימא שאין מושג של חצי בעלות בכל החפץ, אלא שיש מושג של בעלות אחת שמיוחס לשנים - א"כ כשבטלה בעלותו מהאחד - אז ממילא שכל הבעלות שייכת ומיוחסת לשני.

ואגב יש לדעת דאיכא כמה גווני של בעלות כללית, א] בני העיר, תפוסת הבית ביורשים, ג] ממון שבט, ד] שותפות, ולא דומים זל"ז, ואיכא הרבה חילוקי דינים ביניהם, ועיין בזה בהרחבה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן יט].

## ביאור הגדר של קנין חצר שקונה מצד הרשות, ובשותפים אף אם 'השלו' מתחלק לב' בעלויות, אכן 'הברשותו' הוא אחד לשניהם.

ובביאור הצד דהוי כעין קנין חצר - נראה עפ"י מה שייסד הקצוה"ח [סימן שיג ס"ק א] דקנין חצר אינו במה שהחפץ נמצא בחצר ששייכת לו במציאות חשיב כמעשה קנין, אלא שזה שהחפץ נמצא 'ברשותו' היא סיבת הקנין, ולכן כל שהמקום של החצר יחשב כ'רשותו' יקנה, ולכן אף אי שכירות לא קני' בעלמא - אכן חצר השוכר קונה לשוכר דהחפץ הוא ברשותו של השוכר - ועיין בהערה [[40]](#footnote-40) - וגדולה מזה מצאנו שיש אופן שחפץ הוא ברשותו בלי להיות בחצר - דכן למד באהא"ז בדברי הר"ח בריש המפקיד ששליטת ורשות של השומר על הפקדון מגדיר את החפץ ברשותו של השומר ובזה הוא קונה את הפקדון גם בנמצא באגם - וקונה בקנין חצר בלי להיות בחצרו כלל - וכן למד בשיטת הרמב"ם ג"כ, ועיין בכל זה בהערה [[41]](#footnote-41), וביאר את הדברים שא"צ חצר בדווקא - אלא בעינן שהחפץ יהיה תחת 'רשותו' - וזה הקנין של חצר.

ועפ"י כל הנ"ל י"ל דגם בשותפים הבעלות המשותפת מגדירה את כל החפץ כחפץ ברשות שניהם - והיינו דלעיל חקרנו אי הוי בעלות אחת על הכל או בעלויות נפרדות, והכא נימא - דאף אי חשיבא כבעלויות נפרדות - אכן ה'שלו' וה'ברשותו' מתחלקים בנקודה זו, שמצד השלו זה נפרד לכל אחד אבל מצד הברשותו זה לשניהם על הכל, והיינו שהחפץ הוא חצי חצי בבעלות אבל כל החפץ הוא ברשות שניהם, וממילא ברור שכשיהיה סילוק - אז שפיר יוכל השני לקנות ממילא - דכולו ברשותו והוי כבחצרו.

איברא שסו"ס יש להעיר על המהלך הזה דסו"ס קשה דלמה לי שותפים, הא עיקר הנידון הוא האם איכא קנין מצד הקונה בלשון סילוק באופן שהחפץ שלו נמצא ברשות חבירו בחצרו - דכל ההיכי תימצי של שותפים אינו אלא לענין זה שיחשב כעין חצר - וצ"ע, ולא משמע כן מהריטב"א.

## כשיש ב' סיבות של בעלות בחפץ שפיר יכולים להסתלק מבעלות אחד מול הבעלות השניה - כיון שיש סיבה מוקדמת בחפץ שיעמוד לשני - ובזה כבר לא צריכים הפקר והקנאה להעמידו למקום בלי בעלותו.

הלכך נראה לבאר באופן אחר - ובדברינו יבואר למה לא שייך סילוק בבעלות בעין בבעלות פרטית אף דמהני בבעלות של שותפות, הא אם אינו יכול להסתלק מבעלות פרטית לבטל בעלותו כמו בהפקר - א"כ למה יוכל לבטלה בבעלות משותפת.

ונקדים כך שבאמת אין שום דרך לבטל בעלות, אלא או להפקירו או להקנותו, וסילוק פירושו שהוא מבטל את כחו של הבעלים בבעלותו - ודבר זה לא שייך כלל וכלל.

והיינו משום שבעלות קובעת שהחפצא עומדת לבעליו, ובסילוק הוא קובע איפכא, שהוא מבטל את כחו בבעלות שהוא קובע שהחפצא לא יעמוד לו - וזו סתירה לעצם הקביעה של הבעלות עצמה - והיינו דעצם מהותו של בעלות קובעת איפכא מקביעתו בסילוק שלו בבעלות, ולכן אין שום משמעות לסילוק בבעלות בעין.

אולם בשותפות אינו כן - שכבר נתבאר בשותפות שב' סיבות לבעלויות מושלמות משתלבות להיות בעלות אחת - ולכן יש סיבה גמורה בכל הממון שיעמוד לגמרי לשותף האחד וגם שיעמוד לגמרי לשותף השני - ומה"ט הממון עומד לשניהם ביחד מכח הבעלות המשותפת.

ומעתה - אף דתמיד א"א לקבוע שהבעלות שלו לא יעמיד לו את ממונו - שזה א"א - שזה סתירה ישירה לעיקר ענינו של בעלות - ועשייה כזו לא יכולה לגרום שהחפץ יצא מרשותו הממונית, אכן הכא בשותפות יש ב' סיבות גמורות לבעלות של כל אחד ואחד.

והמעלה בזה שעומדים לפנינו ב' בעלויות מהני להוציאו מבעלותו בלי לבא להפקר הוקנאה, וזה משום שאף שבהקנאה ובהפקר צריכים להעמיד את החפץ, או ברשות אחרים [הקנאה] או מחוץ לרשותו הממונית [הפקר], דרק כשנקבע סיבה בחפץ שהחפץ יעמוד מחוץ לרשותו [באחד משתי הדרכים הללו] אז הוא שיוצא מבעלותו, אבל בסילוק שהוא לא קובע שהחפץ הוא מחוץ לרשותו אלא שהוא קובע שבעלותו לא יעמיד לו את החפץ, אז אין סיבה שהחפץ יצא מרשותו, אבל בחפץ כזה שחוץ מבעלותו יש בו גם סיבה לבעלות אחרת - הרי יש כבר בחפץ סיבה מוקדמת לעמוד לאחרים מחמת הבעלות השניה שיש בחפץ, ובכה"ג א"צ שיעמידו את החפץ לרשות אחרת כדי שזה יצא מרשותו, וסגי במה שהוא מסלק את עצמו מהחפץ כדי שזה יצא מרשותו כיון שממילא יש סיבה מוקדמת בחפץ להיות ברשותו של הבעלות השניה.

והשו"ט בסוגי' היא כך - דבקס"ד הבינו שלעולם שייך עיקר העשייה של סילוק לקבוע שהחפץ לא יעמוד לו - אלא שהממון לא יכול לצאת מבעלותו בלי שחלה סיבה בחפץ להיות בבעלות אחרת או להיות בלי בעלת כלל - ורק בזה גרע מהפקר והקנאה, הלכך בשותפין שפיר מהני - וקמ"ל - דעיקר העשייה של סילוק היא כלום - שסילוק הוא עשייה נגד עיקר מהותו של הבעלות - שבעלות צריכה לעמוד לאדם ובסילוק הוא קובע שלא יעמוד לו - וזה לא יתכן, וממילא שכבר אין מעלה בזה שיש סיבה בחפץ להיות מחוץ לבעלותו.

# סימן כובגדרי גזלן וגנבובדברי רש"י דבעינן כעין 'ויגזול את החנית' [כו:].

[בדברי רש"י דבזילה בעינן מעשה - כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, ובפלוגתת האחרונים אי בעי בגזילה בחצר בעי נעילה.](#_Toc27250790) <> [מביא מהסוגי' דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בכמה דוכתי ומתמה בזה.](#_Toc27250791) <> [מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו.](#_Toc27250792) <> [*מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.*](#_Toc27250793) <> [מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה.](#_Toc27250794) <> [ביאור בדברי הריטב"א דגם בכופר בפקדון בעינן כפירה המעכבת – וזה מה שחסר כאן, וממילא דבלי נעילה בחצר חסר גם בגניבה וגם בגזילה.](#_Toc27250795) <>

## בדברי רש"י דבזילה בעינן מעשה - כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, ובפלוגתת האחרונים אי בעי בגזילה בחצר בעי נעילה.

בסוגי' [כו:] "אמר רבא ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה - עובר בכולן, משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם וכו' נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה, ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה - עובר משום השב תשיבם", וקשה דהיכן נעלם לאו דגזילה – ופירש רש"י "לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה, כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, כדאמר בבבא קמא [עט:]", עכ"ל, וכפשוטו היה נראה שבגזילה בעי מעשה נטילה מידו, ואל"כ ליכא לאו, והכא מה שמחליט לעכבו אינו מעשה גזילה.

וע"ד זה מבואר בדברי הקצוה"ח [סי' שמ"ח ס"ק ב'] דמי שמתכוין לגנוב בהמה שנכנסה לרשותו ולא עשה שום מעשה נעילה לחצר, דאינו גנב, וכן דייק מרש"י בב"מ [י'] שכתב דבעי מעשה נעילה, וכתב הקצוה"ח, דאינו לא גנב ולא גזלן, ואם מת פטור באונסים, אולם האמרי משה [סימן לב ס"ק ב] חולק על הקצוה"ח והוכיח ששייך גזילה בלי מעשה מכופר בפיקדון שנעשה גזלן בלי מעשה, ועל כרחך שאין כוונת רש"י לעיל [י] לגזילה רק לגניבה, וצ"ע על הקצוה"ח, אולם אדרבה - לכאו' איכא הוכחה לקצוה"ח מדברי רש"י הכא דאיירי לגבי הלאו של גזילה, וצ"ע מכופר בפקדון.

## מביא מהסוגי' דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בכמה דוכתי ומתמה בזה.

אולם אדרבה – הרי מתחילת הסוגי' הוכיחו כבר לחלק בין גנב לגזלן – וכסברת האמרי משה - דבנפל ממון ונטלה חבירו ע"מ לגוזלה דעובר בלא תגזול, והגמרא שם מנתה את כל הלאוין בכל אופן ואופן שהוא לא משיב, עיי"ש, והק' האמרי משה [סימן ל"ד ס"ק ג'] דלמה אין לא תגנוב ולמה אין כפל, והוכיח מכאן דאינו גנב כלל רק גזלן וכסברא דלעיל לחלק ביניהם, והיינו כסברת האחרונים דאבידה חשיב כאינו ברשותו ולכן נכלל במיעוט של מבית האיש, וליכא גניבה רק גזילה - וכן הביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שם ממרן הגרי"ז זצ"ל.

אולם יש כאן חידוש – שהרי אם עיקר החילוק בין גנב לגזלן הוא סתר או פרהסי' – א"כ אי הוי בסתר הרי גנב ולא גזלן, ואי יש מיעוט בגנב באינו מבית האיש א"כ לא הוי גם גנב ולמה חשיב גזילה – אכן כך נקטו האחרונים בעיקר המיעוט של וגונב מבית האיש בגונב בדרך גניבה מבית של גנב שפטור מכפל, ולמדו החזו"א והגרי"ז שהפטור ממעט אותו מלהיות גנב – ואז חסר בעיקר הגניבה – אלא דממילא הוי ליה גזלן - אף דאיירי שגנב מהגנב בסתר כדרך גניבה, והוכיחו כדבריהם בסוגי' כאן בנפל מן הכיס שזה לא גניבה דנתמעט מבית האיש – וממילא דהוי גזילה אף שזה בסתר.

אולם סו"ס עיקר דבריהם צ"ב, שהרי גנב וגזלן הם ב' צורות שונות של עיכוב ממון חבירו - שגנב מסתתר מאנשים וכשאינו מסתתר הוא גזלן [ב"ק עט:], ומה שייך לומר שכל שנתמעט מגניבה ממילא חייב מצד פרשת גזילה - הרי סו"ס אין כאן צורת גזלן, אלא דמצאנו עוד כמה גווני בחידוש זה.

דכעין זה הביא מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז מהמבואר ברמב"ם [ריש פ"ז דגניבה] שכתב דבמשקלות אף שהוא 'גנב' אין כפל והטעם לזה פי' המ"מ 'שהרי הוא גזלן ואין כפל בגזלן' ופי' האהא"ז שם דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, ולכן דינו כגזלן [ואכתי קראו הרמב"ם גנב כיון שהוא מסתתר], ולכאו' ק' דסו"ס אינו גזלן דהא מסתתר, ומוכרח דכל גנב הוא גם גזלן, וכשפקע ממנו דין גנב נשאר עכ"פ כגזלן, עכתו"ד, וגם הכא קשה כנ"ל דלמה חשיב כגזלן אי הוי בסתר, עוד יש להק', וכן הק' באהא"ז [פ"ח גניבה סוף ה"ז] על הרמב"ם הנ"ל במשקלות, דמה"ט דפירשנו דמשקלות אינו גנב, כמו"כ אינו גזלן, דנתנו בעצמו בידים, וצ"ע למה חייב מדין גזלן אם פטור מדין גנב.

עוד אופן הביא בזה הגר"ח [[42]](#footnote-42) מרש"י ב"ק [קי"ב. ד"ה שאם אין] בענין שומר שטבח "אפילו הכי גזלן נעשה עליה ולא גנב שאין דין גנב אלא בטוען טענת גנב", והיינו שאין אפשרות ששומר יהיה גנב אלא בטוען טענת גנב, וכפשוטו מה דלא נהיה גנב היינו משום שבהיתירא אתי' לידיה או שחסר במעשה גניבה שהפקדון ממילא אצלו בתורת שומר, ורק בטוט"ג נתחדש גזה"כ שחייב, ותמה בזה הגר"ח דלכאו' כמו שהשומר יכול ליעשות גזלן מאי שנא דלא נעשה גנב, ועוד דאי הוי בסתר הוי גנב ולא גזלן, [ובשלמא כופר בפקדון דהוי גזלן שזה כבר פרהסי', אבל רש"י איירי באופן שזה היה יכול להיות גנב וכנראה שזה נקרא בסתר - ועיין בהערה [[43]](#footnote-43) במה שיש לדון באופנים נוספים שדומים להערה של הגר"ח בשיטת רש"י שהם גם יכולים להיות הסתר ואפעי"כ הרי הם כגזלן].

הרי לנו פטור כפל בגונב מן הגנב, ופטור מלאו של גניבה בנפל סלע מן הכיס [סוגי' דידן] ופטור כפל במשקולות [רמב"ם], ודין גזלן ולא גנב בשומר שטבח [רש"י ב"ק קי"ב], וכולהו צ"ב כנ"ל דאיך נהיה גזלן, אחרי דלא נתקיימו בו תנאים של גניבה.

## מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו.

ובביאור הענין חידש הגר"ח דבגזילה החיוב הוא על העיכוב ממון ובגניבה החיוב על מה שעשה מעשה גניבה, והביאור בזה, דכפשוטו גניבה וגזילה הם ב' מעשים ויש ב' צורות למעשים, זה בגלוי וזה בסתר, ויש כאן ב' פרשיות מקבילות, אולם נתחדש הכא דאינו כן, אלא דאין צורה למעשה גזילה, דאין לגזילה דין מעשה, שבגזילה העיכוב ממון המציאותי ועצם ה'מצב' של ממון חבירו מעוכב ממנו על ידו הוא המחייבו, ובגניבה נתחדש שיש מעשה וצורה האיך הוא מביא את המצב הזה של העיכוב ממון, והיינו מעשה לקיחה מחבירו, ונמצא שאין כאן ב' פרשיות מקבילות, אלא פרשה אחת של עיכוב ממון ובתוך הך פרשה יש תוספת דין, והיינו שאם העיכוב ממון של פרשת גזילה נהיה על ידי מעשה בצורה של מעשה גניבה, שוב מתחייב עוד מצד חיוב גניבה בהך גזילה, פרשה בתוך פרשה.

ואין דברי הגר"ח סתירה לגמרא שמחלקת בין סתר וגלוי אלא אדרבה, דבריו הם 'הסבר' בעיקר חילוק זה, והיינו שבגניבה נתחדש תרתי, א] בתחילה נתחדש שיש לגניבה דין מעשה ודלא כגזילה, ועל המעשה עצמו חייבים, ב] אחרי שיש מעשה הגדירה התורה שיש גם צורה למעשה והיינו שיהיה מעשה בסתר, ומה שאמרו בגמ' דגזילה בפרהסי', היינו שאין צורה למעשה כיון שאין מעשה, ולכן לא אכפת לן שיהיה בפרהסי', ודלא כגניבה, אבל לא שפרהסי' משוה לה לגזילה, דחילוקים של פרהסי' וסתר לא שייכים כלל בעיכוב ממון עצמו, עכתו"ד הגר"ח בתוספת ביאור.

ומעתה מיושב הכל בפשיטות, שכמו שבגזילה בגלוי חסר בצורה של המעשה של גנב דבעינן 'סתר', וממילא רק מחייבים מצד המצב של העיכוב ממון ולכן חשיב גזלן, כמו כן כשיש גזה"כ שפוטר במעשה גניבה, וכגון בית האיש ולא מבית הגנב שלא היתה כאן מעשה לקיחה מרשות הבעלים שהממון היה במצב של אינו ברשותו [בית הגנב], בכה"ג פטרה תורה, שאמרה תורה שחסר בעיקר צורת המעשה גניבה וממילא חשיב גזלן, וכן במשקולות, דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, וכלפי גזילה לא אכפת לן בזה דלא אכפת לן בצורה המעשה אחרי שממילא אין דין מעשה, ובשומר שטבח חסר במעשה גניבה כיון שבהתירא אתי' לידיה אבל אין זה ענין לגזלן שסו"ס איכא הכא עיכוב ממון פשוט.

[וע' ב"מ [ס"א] דבעושק שכר שכיר עובר בלא תגזול, והק' בחי' רמ"ש ב"ק [ס"ו] דלפי הקצה"ח למה יש גזילה, הא חוב אינו ברשותו ועל האו"ש עצמו לא ק' דאינו בסתר ולכן אין לא תגנוב, וכן חסר במעשה גניבה והרי זה ממש כיסוד הגר"ח].

## *מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.*

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז הביא ראיה גדולה לעיקר יסוד זה משו"ת הרי"ף [ח"א סי' קל"ג ומובא נמי בשו"ת הרשב"א סוף ח"ו] דכל גנב עובר בלא תגנוב ובלא תגזול, וברבינו בחיי פ' קדושים [פ' י"א] נמי מבואר דכל גנב הוא גזלן ועובר בלא תגזול [ולכן לאו דלא תגנוב מיותר לדרוש ע"מ למיקט, וכן הביא שם נמי מהשאילתות פ' נח] ובפסקי הרי"ד ב"ק [ס"ה. - ד"ה אלא] מבואר דלא גרע גנב מגזלן, הרי דמכל הנ"ל מבואר דכל גנב הוא גם גזלן אף דאינו בפרהסי', והיינו כנ"ל.

וחידש בזה עוד דבזה יתיישב קושי' הקובש"ע [ריש מרובה] דהאיך ילפינן שינוי קונה מגזילה לגניבה, ותירץ דכל גנב הוא גם גזלן וקונה מדין גזילה, ומה"ט לא נאמרו הלכות שינוי במשניות במרובה שהם הלכות גניבה רק במשניות בהגוזל שהם הלכות גניבה, דתמיד מצד הגזילה שבו אתינן עלה.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשם מרן הגרי"ז זצ"ל [מכות אות תל"א] ביאר בדרך זו את לשונות הרמב"ם, דבריש גניבה כ' "כל הגונב שו"פ ולמעלה" ובריש גזילה כ' "כל הגוזל שו"פ", והחילוק דכשדנים מצד העיכוב ממון, אז כל פרוטה נוספת הוא לאו, ולכן שיעור הלאו דלא תגזול היא שוה פרוטה, ולמעלה מזו יש כבר לאו נוסף, אבל כשדנים מצד המעשה, רק צריך שו"פ כדי שיהיה מעשה חשוב, וכל פרוטה נוספת אינה הוספה בלאו ולכן "שו"פ ולמעלה" עובר בלא תגנוב א' [וכמובן שממילא עובר נמי בלא תגזול].

וברשימות שיעורים להגר"י קלמנוביץ שליט"א [פרק מרובה] יש תוספת דברים בכל היסוד הנ"ל, שמקודם הביא שאמר הערה זו למרן הגרי"ז זצ"ל על ההבדל בין כמה פרוטות בגזילה לגניבה, והגרי"ז דימה לאיסור שתיית יין בנזיר על כל רביעית ורביעית, והוסיף שגם מרן הגרב"ד זצ"ל סבר שבגזילה כל פרוטה היא גזילה נפרדת.

עוד הוסיף שם שגם כשאין כאן פרוטות נפרדות בחפץ הנגזל אכתי מודדים כן, ודבר זה דומה לכלי שיש בו מאה שותפין – הרי כל אחד הוא שותף בשוה פרוטה מעורב בכל הכלי, וזה שייך גם אי אין חלקים נפרדים של הכלי שאפשר לדון על כל חלק וחלק שהוא שוה פרוטה בפני עצמו בלי שייכות לכל הכלי, אלא כל כולו כלי אחד ותו לא ואעפי"כ כל אחד הוא בעלים על שו"פ אינו מבורר, והרי פשיטא דכה"ג כשהוא גזל את הכלי הרי הוא גזל לכל אחד ואחד את זכותו הנפרדת בשותפות בכלי שיש בה שו"פ, וממילא דה"ה בבעלים אחד נמי ההסתכלות היא כך, אכן בגנב אינו כן שאין כאן אלא גניבה אחת, כיון שהוא לקח לקיחה אחת מרשות אחת שהיא 'רשות השותפות' – ודו"ק.

והוכיח כן, שהרי יש דין של וטבחו כולו באיסור ובעינן חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר, ולכן שותפין שגנבו וטבחו או מכרו פטורים, אכן הגונב משותפין וטבח חייב וכמבואר בב"ק [ע"ח: ע"א:], ואין כאן חמשה חצאי בקר אלא חיוב אחד של בקר שלם, ומוכרח שהגנבה היא גניבה וטביחה אחת מהרשות שממנו גנבו והיא רשות השותפות, אף שבגזילה העיכוב ממון הוא עיכוב מכל אחד ואחד.

ושמעתי מהגר"י ערענפלד בשם הגאון ר' בנימין פאלער זצ"ל, דיש אופן שמתחלקין גניבה מגזילה, דמבואר ברמב"ם דעבד שגנב האדון חייב כפל, והגר"ח הוכיח מהכא דע"כ שיש מזיק בכל גניבה, הלכך אפשר לכלול חיובא דגנב בכלל הדין שמירתן עליך, ואמר ע"ז הגאון ר' בנימין פאלער זצ"ל, דרק המעשה גניבה הוא מעשה מזיק שעליו יכולים לחייב את האדון, אולם הגזילה והעיכוב ממון של העבד אינו בכלל מעשה מזיק, ולא נכלל בדין שמירתן עליך, ומה"ט הביאו הרמב"ם בהל' גניבה ולא בהל' גזילה – ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם פרק מרובה [סימן ב] מה שהארכנו בזה עוד – ועיי"ש [סימן ב פרק ב] חידוש יותר גדול מהמבואר בב"ק [כ"ז:] אמר בן בג בג דיכול ליטול מהגנב את מה שגנב ממנו בפרהסי', ומדין עביד איניש דינא דנפשי', אבל לא יקחנו מחצירו דרך גניבה שלא יראה עליו כגנב, וכפשוטו זה דין דרבנן, אולם המנ"ח [מצוה רכ"ד ס"ק ב'] הביא מהסמ"ג [ל"ת קנ"ה] דזהו לאו דגניבה מה"ת, וכדבריו משמע בתשו' הרי"ף [הנ"ל], וכן נמי יש משמעות קצת ברבינו יונה [שערי תשובה שער ג' אות פ"ה], עיין בהערה [[44]](#footnote-44) שהבאנו לשונו.

ותמוה, דמ"ש דאיכא לאו דגניבה בסתר ואין לאו דגזילה בפרהסי', ולמה מותר לבא לקחת את שלו בפרהסי', אלא דהביאור כנ"ל דממון דידיה הוא ואין עיכוב ממון כלל, אבל מעשה גניבה אכתי איכא ושפיר שייך בזה לאו, וזה כנ"ל, אולם פשוט דבסמ"ג כתוב חידוש יותר גדול הרבה אחרי החידוש של הגר"ח, דלפי הגר"ח גם גנב וגם גזלן מתחילים בעיכוב ממון, רק דבגנב בעינן תוספת במצב של העיכוב ממון, והוא, דהך עיכוב עצמו יהיה ע"י מעשה, ונמצא שגניבה היא 'פרט' ו'סעיף' בהלכות גזילה, אולם הסמ"ג חידש עוד, דגנב חייב במעשה גם בלי העיכוב ממון – ועיי"ש מה שביארנו בזה עוד.

## מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה.

והנה העירוני לדברי הרמב"ם בב' מקומות שיש משמעות גדולה שיש לאו של גניבה בלי לאו של גזילה - דיעויין בדבריו [פ"ז הי"א] לגבי משיג גבול, וע"ע בדבריו [גניבה פרק א הלכה ג] שמשמע שכשם שיש גזילה בלי גניבה גם איפכא משכחת לה - כן נראה בפשיטות - ויש לדון בזה ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק מרובה [סימן ב פרק ד] מה שביארנו בזה שאין כאן סתירה למה שנתבאר הכא.

## ביאור בדברי הריטב"א דגם בכופר בפקדון בעינן כפירה המעכבת – וזה מה שחסר כאן, וממילא דבלי נעילה בחצר חסר גם בגניבה וגם בגזילה.

ומעתה תמוהין דברי רש"י בסוגיין בנטלה לפני יאוש על מנת להחזירה, ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה – דליכא גזילה, ופירש רש"י "לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה, כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, כדאמר בבבא קמא [עט:]", עכ"ל, וכפשוטו היה נראה שבגזילה בעי מעשה נטילה מידו, ואל"כ ליכא לאו, והכא מה שמחליט לעכבו אינו מעשה גזילה – וקשה מכופר בפקדון, ועוד דהכא משמע דבעי גם מעשה בגזילה – ודלא ככלד ברי האחרונים דלעיל דגזילה אל בעי עמשה כלל וכדמוכרח מכופר בפקדון, ונפ"מ בגזילה בחצר בלי נעילה דנקט האמרי משה דאיכא גזילה, וקשה דמאי שנא מהכא, וצ"ע.

אולם עיין בריטב"א בסוגי' שהקשה על רש"י – דמאי שנא נטלה לפני יאוש על מנת להחזירה, ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה – דליכא גזילה כיון לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה – והקשה מכופר בפקדון.

וז"ל: "עובר משום בל תגזול. פירוש דכל שבשעת נטילה נתכוון לגזלה הרי הוא גזל אף על פי שלא גזלה מיד חברו דכיון דברשות מריה קיימא קודם יאוש כמי שנוטלה מחצרו דמי וקרינן ביה ויגזול את החנית מיד המצרי, ולאפוקי אידך בבא דלקמן דלאחר שנטלה נתכוון לגוזלה דליכא משום בל תגזול דהשתא לא הוי דומיא דויגזול את החנית מיד המצרי, וכן פירש"י ז"ל, ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בבי"ד או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בב"ד או שליחות יד כגוזל מידו דמי", עכ"ל.

הרי שלמדנו הכא דגם בגזילה איכא תנאים שמגדירים את המצב של עיכוב כמיוחס אליו - שלא כל ממון של חבירו שנמצא בידו שכוונתו לעכב מיקרי מעוכב בתור גזילה, ובשלמא בכופר בבי"ד מיקרי עיכוב גמור, אבל כל שכופר שלא בבי"ד נראה מדבריו דליכא עדיין גזילה עד כמה שיש צד שאולי בבי"ד הוא לא ימשיך את כפירתו - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב.

ונראה שזה דומה לנמצא בחצרו בלי שנעלו, שרק הנעילה קובעת מצב של עיכוב מצדו, ונראה שמי שלא כפר בבי"ד דומה למי שנעלו באופן שלא ברור שהנעילה תעמוד נגד הבהמה כשתרצה לצאת - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב.

ונראה שבאופן זה רצו רש"י והריטב"א לומר שכשיש כוונה לגזול שלא בשעת נטילה - אין לזה הגדרה של 'ממון מעוכב', שאין מוחלטות בכוונות - ורק נטילה עצמה נחשבת כמעוכב - או כפירה בבי"ד או נעילת חצר וכדומה.

ולפי זה – מה שכתב הקצוה"ח בלי נעילה ליכא אונסין – לא דגניבה ולא דגזילה - דיתכן שהוא מודה לכל היסוד הנ"ל, ולדעתו י"ל דנעילה בחצר אינו ענין לנתבאר לעיל לחלק בין גנב לגזלן, ואינו ענין לגר"ח, וזה סברא בעיכוב ממון עצמו - דנראה בכוונת הקצה"ח, דאם רק נתכוין לגזול, א"כ לא נהיה שום עיכוב ממון בחפץ, דהממון לא נתעכבו מבעליו ע"י מחשבת הגזלן, שהרי ממילא החפץ נכנס לרשותו, ומה שחושב שלא להוציאו לא שינה ולא הוסיף בעיכוב של גוף הממון עצמו מבעליו, והיינו דמצבו של החפץ לא משתנה כלל ע"י מחשבותיו, ורק בנעילה איכא מעשה שמוסיף בעיכוב ממון, דע"י הנעילה נשתנה מצבו של החפץ, שניתוסף בו בגוף העיכוב ממון עצמו.

משא"כ בכופר בפיקדון, התם עצם הכפירה הוא המעשה, שנחסר ונתעכב ממונו ע"י כפירתו לתביעת הפיקדון, ונמצא דהנידון של מעשה נעילה והנידון של הגר"ח דגניבה צריך מעשה - הם שני נידונים נפרדים – וכן מבואר בדברי הריטב"א על הרש"י הנ"ל בב"מ [כו] שביאר דינא דכופר בפקדון.

#

\*

\*

\*

\*

פרק

הזהב

\*

\*

\*

# סימן בבגדר קנין חליפיןגם מדין גמירת דעת וגם מדין כסף,ובחילוק בין חליפין לשאר קנינים.

[**פרק א' חליפין מדין גמ"ד.**](#_Toc452508383) **<>** [**מביא י"א נפ"מ לדינא בין חליפין לכל הקנינים.**](#_Toc452508384) **<>** כמה הערות בסוגי' דחליפין. <> ב' דעות בדין חליפי שוה בשוה <> [ביאורם של האחרונים דמדין גמ"ד אתינן עלה.](#_Toc452508385) <> [ביאור בדברי המהרי"ט דחלוק חליפין מכל קנין שחליפין מחייב גם תשלומין ודמי החפץ.](#_Toc452508386) <> [במה שחקרו אי כל הקנינים מצד גמ"ד או מצד כח במעשה הקנין עצמו.](#_Toc452508387) <> [כמה ראיות שהמעשה קנין עצמו קונה ולא היכי תימצי בעלמא לגמ"ד.](#_Toc452508388) <> [חילוק בין כל קנין לחליפין שתמיד יש מעשה קנין שקונה את החפץ ביחד עם גמ"ד והכא הקנין חליפין פועל בגמ"ד בעצמה.](#_Toc452508389) <> [טעמא דכלי ודבר המתקיים בחליפין הוא משום שחליפין בא לקיים את הדברים.](#_Toc452508390) <>

[**פרק ב שטר וחליפין הם קנינים שהדברים עצמם קונה.**](#_Toc452508391) **<>** [בדברי רש"י בגיטין לגבי שטר וחליפין ודברי שכ"מ.](#_Toc452508392) <> [דברי הרמב"ם דמדמה שטר לחליפין לגבי פעוטות.](#_Toc452508393) <> [דברי הרשב"א בקידושין.](#_Toc452508394) <> [עסוקין באותו ענין בשטר ובחליפין.](#_Toc452508395) <>

[**פרק ג תחילת דין חליפין בגמ"ד, ובזה חיילא ביה דין כסף קנין.**](#_Toc452508396) **<>** [מתמה טובא - יש כמה ראיות שלא יתכן לפרש כפשוטו שיש חיזוק בגמ"ד - דמדין כסף הוא ומהני בקידושין.](#_Toc452508397) <> [דברי הגר"ח בביאור להא דלא מהני חליפין לקידושין.](#_Toc452508398) <> [דברי הברכ"ש דליכא סתירה, דגם הגמ"ד וגם הכסף מצטרפים כהדדי בחליפין.](#_Toc452508399) <> [מבאר שכסף וחליפי שוה בשוה - תרווייהו מדין תמורה - ויש בהם כח של כסף החוזר לשעבד תמורה, משא"כ סודר כיון דמהני אף בפחות משו"פ וגם בע"מ להחזיר.](#_Toc452508400) <> מבאר שבכחו של חליפין להאלים את כחו של חלות שומר לחייבו יותר בתור שומר וכן הוא בחלות שליח שמאלים כחו, וכן הוא בכחו של 'חלות החלפה' - שע"י כח זה נהיה סודר להחלפה גמורה <> [מבאר דע"כ שיש ב' דינים בחליפין של סודר, חד מדין גמירת דעת דלא גרע מסיטמותא שזה מעשה של קיום הדברים עצמו - ונפ"מ דבשליחות מהני כעין סיטומתא - וחד מדין תולדה דכסף לקנות חפץ - ונפ"מ שיש שעבוד מעות וליכא כלתה קנינו, ומהני מדין עבד כנעני.](#_Toc452508401) <> [עדות לקיום הדבר וחזרה בעסוקין באותו ענין - ולכן לא מהני בעבד כנעני.](#_Toc452508402) <> [בקידושין מהני ע"כ מצד המעשה קנין בדומה לתולדה של כסף](#_Toc452508403) <> [תוספת ביאור במהרי"ט דמחלק בין חליפין לכל הקנינים כלפי חיובא דלוקח לשלם.](#_Toc452508404)

# פרק א' חליפין מדין גמ"ד.

## כמה הערות בסוגי' דחליפין.

יעויין בסוגי' דחליפין [מז.] "במה קונין - רב אמר בכליו של קונה, ניחא ליה לקונה [של החפץ] דליהוי מקנה [של החפץ] קונה [את הסודר] כי היכי דליגמר וליקני ליה", ונראה מפשטות הסוגי' שבאו לומר שעושים את הקנין באופן שזה גורם גמירת דעת – ויש לדון האם גדר זה הוא דבר מיוחד בחליפין או שבכל הקנינים המהלך הוא כך.

והנה יעויין בתוס' הרא"ש [מו ד"ה דלית ליה סודר] וז"ל: "מכאן מדקדק ר"ת דקנין [סודר] מועיל בלא עדים מדלא משני דאין שם עדים, והא דאמר בחזקת הבתים [מ.] קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו לאו משום שלא יועיל בלא עדים אלא משום דבעי למימר אין צריך לומר כתובו נקט בפני שנים, ויש דוחין וכו' ועוד הביא ה"ר יצחק ב"ר מרדכי ראיה מהא דפסקינן בפ"ק דסנהדרין [ו.] פשרה צריכה קנין ואפילו הכי אמר רבנן התם פשרה ביחיד, ולא הבנתי הראיה דהפשרה ביחיד אבל יקיימנה בקנין בפני עדים, אבל נראה לי דאין צריך ראיה דמאי שנא קנין חליפין מקנין הגבהה ומשיכה ומסירה וחזקה דכולהו לא בעו עדים היכא דמודה לו", עכ"ל - וכן הק' התוס' הרא"ש קידושין [ס"ה].

ובעיקר נידון זה – עיין נמי בתוס' [סנהדרין ו'. / קידושין ס"ה: / ב"ב מ'.] שדנו בזה האם צריכים עדות לקיום הדבר בחליפין והכריעו שא"צ, והשטמ"ק בב"ב [שם] בשם הראב"ד מביא דבאמת צריך, וכ"ה בש"ך חו"מ [סי' פ"א ס"ק כ"ב], ופשטות נראה דנחלקו בזה הר"מ וראב"ד במכירה [פ"ה ה"ט] - ולכאו' ק' דמ"ש חליפין ממשיכה והגבהה ומכל הקנינים דלא בעי עדות לקיום הדבר, - וכדהקשה התוס' הרא"ש.

אולם כדברי הראשונים שנקטו שצריכים עדים מצאנו מפורש בתרגום ברות עה"פ 'שלף איש נעלו, וזאת התעודה בישראל' - 'והכין נהגין למקני בית ישראל מן חבריה קדם סהדיא' והיינו שלשון 'התעודה' – הוא מלשון 'עדות' – וכל זה צ"ע וכדהקשה כבר התוס' הרא"ש.

והנה יעויין במאירי לעיל [מה: ד"ה זה שביארנו במשנה] שכתב בטעמא דלא מהני מטבע להיות חליפין "שאין דעתו סומכת בהם אלא על הצורה וצורה עשויה ליבטל וכו' והקנין צריך שיעשה 'בדבר הקיים' כשם שראוי להיות בלבם להיות המכר או המתנה 'קיימים'" – וקשה – דאטו קנין כסף שונה מקנין חליפין – הרי גם התם המכר צריך להיות קיים ואעפי"כ מהני בכסף שהצורה עומדת להבטל - ויבואר.

יעויין היטב בלשון הרמב"ן בסוגי' [מז: סוד"ה דבר תורה] שכתב על חליפין של סודר דמהני כעין שוה בשוה - וביאר - "דהא אחשביה לסודר כפירות" – וזה לשונו - וז"ל הרמב"ן - "אי קשיא לך סודר היכי קני פירות ומטלטלין ליחוש דילמא אמר ליה נשרפו חטיך בעליה, איכא למימר לא פלוג רבנן בחליפין, דהואיל ובחליפין השווין קנה - שאם אתה אומר לא יקנה עד שימשכו שניהם אף הוא אומר לו נשרפו חטיך שמשכתי בעליה - אף בקנין סודר נמי קנה 'דהא אחשביה לסודר כפירות' ואף על פי שהוא מתנה ע"מ להחזיר", עכ"ל – וקשה דמה הכוונה שיש כאן מהלך של אחשבי' – וכעין זה מצאנו נמי בלשון הרשב"א בתשובה [חלק ד סימן רב] שכתב דחליפין מדין כסף - והוסיף "ואף על פי שאין בו שוה פרוטה, שהכתוב החשיבו כסף" - ולשון זה "שהכתוב החשיבו כסף" דומה לדברי הרמב"ן הנ"ל – והגדר בזה צ"ב – ויבואר.

## ב' דעות בדין חליפי שוה בשוה.

בסוגי' הביאו התוס' מר"ת את הדין חלפין של שוה בשוה – ומצאנו שנחלקו הראשונים בזה - ועיין להלן [סימן ד] מה שנתבאר בפלוגתא זו.

## מביא י"א נפ"מ לדינא בין חליפין לכל הקנינים.

בעיקר הגדר של קנין סודר יש להקדים במה שמצאנו שיש כמה דברים חדשים ומחודשים בקנין חליפין - מה שלא מצאנו כדוגמתם בקנינים אחרים.

א] עיין בברכ"ש [קידושין סוף סי' כ"ו וסי' ה' ס"ק ה'] שכבר תמה הגר"ח על הרמב"ם דלמה תיקנו קנינים בפעוטות בכל הקנינים חוץ מחליפין- ועיי"ש ברמב"ם דמדמה לשטר - וכל זה צ"ע.

ב] ע' סוגי' ב"מ [י"א:] דלהקנות מתנות כהונה א"א בחליפין דטוה"נ אינו ממון לקנין חליפין לחול עליו, דהוי קנין גרוע כמבואר בשטמ"ק [מובא בקצות רע"ה - א'].

ג] עפי"ז חידשו בתוס' בערכין [ל'] דלא מהני חליפין בשכירות ובמתנה ע"מ להחזיר וכדומה.

ד] בתחילת דברינו הבאנו מקורות שדנו האם צריכים עדות לקיום הדבר בחליפין – עיי"ש והביאור כנ"ל – שמדין גמ"ד אתינן עלה ויש חיזוק בגמ"ד לפני עדים – וגדולה מזו מצאנו בתשובת גאונים [מובא בשו"ת הרי"ף סוף ח"ב סי' ד] ממר יוסף גאון שקיבל מרבותיו ששימש לפניהם "דאלימא שבועתא באנפי סהדי מן קנין, וכל מאי דמשתבע ביה בממוניה באנפי סהדי מיחייב לקיומי מיליה ולא בעינן קנין משום חומרא דשבועה, ובהכי נהגינן ועבדינן - תדע שהרי יעקב אבינו קנה מעשו אחיו בכורתו בחיי יצחק אבינו ואביהם, ואע"פ שלא היה הדבר עדיין ברשותו אפ"ה זכה בו בשבועת עשו כדכתיב את בכורתי לקח ש"מ דאלימא מילתא דשבועה למיקני בה אפילו מידי דלא מקני בקנין".

ובדברי הגאון יש שני חידושים, א] שבועה מועילה להחיל קנין רק כשנעשית בפני עדים, ב] כיון שנשבע שוב א"צ מעשה קנין, וצ"ב בטעמא דמילתא דמה ענין של עדים א"צ שבועה ואיך כל זה מהני במקום קנין – וע"כ כנ"ל שיש כאן קיום הדברים בגמ"ד מושלמת ע"י השבועה ויש חיזוק בעדות לקיום הדבר.

ה] בריטב"א בקידושין [כ"ב: סוד"ה תנא אף בחליפין] מבואר דעבד כנעני אינו קונה עצמו בחליפין לקנין איסור אף דקונה עצמו בכסף, וכסף מהני לקנין איסור, וכ"ה דעת הרא"ש ורמב"ן [גיטין ל"ט].

ו] עיין ברמב"ם [פ"ה מכירה ה"י] דשאני חליפין דחוזר בו אחרי הקנין כל זמן שהם עדיין עסוקין באותו ענין, ודלא כשאר קנינים דדוקא תוכד"ד חוזר בו, ועיי"ש במ"מ שהביא כן מהראשונים בב"ב [קי"ד], וע' יד רמ"ה ורבינו יונה בב"ב [שם].

ז] עיין בתוס' בקידושין [כ"ו:] מובא מרבינו שמעי' דקנין סודר רק מהני לפני הקונה, ולא מהני שלא בפני הקונה מדין זכין, וצ"ב, דמ"ש וע' פנ"י שתמה בזה.

ח] יתירא מכל זה, הרי בחליפין מצאנו דשייך גם באופנים שאין שם חפץ הנקנה כלל, וכל החליפין רק נצרך לחזק איזה חלות דין, וכגון בסנהדרין [ו'.] דאמרינן דבי"ד שעושים פשרה בין הבע"ד דבעינן לזה קנין כדי שלא יחזרו בהן, וע' תוס' [שם] שביארו, ד"אלימא מילתא טפי ע"י קנין".

ט] ועיי"ש עוד בתוס' שדנו עוד דמחילה תיבעי קנין אף דאין חפץ הנקנה, והיינו חליפין.

י] כעין זה מצאנו ברשב"א בריש האיש מקדש בשם הרב ברצלוני דיהני קנין סודר במינוי שליחות דבאופן דלא חיילא השליחות מחמת החסרון של מילי לא ממסרן לשליח, בכה"ג מהני אי נעשה המינוי שליחות בקנין סודר - וגם הכא ליכא חפץ הנקנה, וצ"ע.

י"א] עיין היטב בלשון רש"י בב"ב [ג'] לגבי קנין דברים שבתוך הדברים הביא קנין חליפין, ועיי"ש בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שלמד שכוונת רש"י לומר דרק בקנין חליפין יש חסרון של קנין דברים, עיי"ש, וצ"ע.

וכל זה צ"ב דמאי שנא חליפין מכל הקנינים שלכן מצאנו בחליפין סידרה שלימה של הלכות שונות מכל הקנינים, וצ"ע.

## ביאורם של האחרונים דמדין גמ"ד אתינן עלה.

ואמר בזה בברכ"ש [שם] דבקנין זה העיקר הוא הגמ"ד ולא המעשה קנין עצמו, והביא שם מהגר"ח דלכן בפעוטות תיקנו קנינים אחרים ולא תיקנו קנין סודר, דהכא הגמ"ד עצמו הוא הקנין, וזה לא שייך בפעוטות שכל החיסרון שלהם הוא מצד גמ"ד, עכתו"ד - ועיין בהמשך שהבאנו תוספת דברים מהברכ"ש בזה, וע"ד זה מבואר נמי מהרי"ט [על הרי"ף] בסוגיין שכ' לדמות סודר לסיטומתא שאינו מעשה קנין רק דבמקום שרגילים בזה זה יוצר גמ"ד וה"ה בנד"ד דסודר, והדבר אברהם [ח"א סי' א' ענף א' אות ג'] הביא כן מהירושלמי דסיטומתא וחליפין חדא נינהו, וכל חליפין בנוי על מנהג התגרין - ולשון הירושלמי הוא שתחילה היו עושים בחליפין ואח"כ השתנה מנהג התגרין לסיטומתא - כשבירת חבית - הרי דחדא נינהו.

וע"ד זה שמעתי בשם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שאמר שכל הקנינים הם קנינים בחפץ הנקנה והכא הקנין הוא בין המקנה לקונה, והיינו בגמ"ד.

והביאו בשם הגר"ח דמהאי טעמא יש צד דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין, ובזה ביאר נמי למה איכא דין חזרה בזמן של עסוקין באותו ענין, והוסיף שכבר אמר הגר"ח דמהאי טעמא מהני קנין זה בכל הדברים - גם קרקע וגם מטלטלין, ודלא ככל הקנינים ששייכים דווקא לסוג מסויים.

ובאמת שהדברים מבוארים בלשון הגמרא שהבאנו בתחילת דברינו בביאור דינא דחליפין שאמרו "ניחא ליה לקונה [של החפץ] דליהוי מקנה [של החפץ] קונה [את הסודר] כי היכי דליגמר וליקני ליה", הרי לנו שמפורש שעיקר טעמא דחליפין מטעמא דגמ"ד אתינן עלה, וכלשונו "כי היכי דליגמר וליקני ליה", ועיין עוד להלן [פרק ב'] שביארנו את דברי הגמרא הכא.

ונראה להוסיף בזה ביאור, דבאמת כל הקנין הוא היכי תימצי "לקיים כל דבר" כלשון הפסוק, ולא לקנות את גוף החפץ, וכן הוא לשון הריטב"א בקידושין [כ"ב: סוד"ה תנא אף בחליפין] בביאור לחידוש שהבאנו לעיל דלא מהני חליפין בשיחרור עבד, "דאין הקנין אלא לקיים הדברים - ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו", ומטעם הנ"ל ביאר היד רמ"ה למה לא מהני הזמן של עסוקין באותו ענין לחזור בו בכל הקנינים ואעפי"כ מהני בחליפין, וזה לשונו, "וכיון דלא מטי הנאה לידיה דמקנה בהאי קנין גופי', אלא לקיומי למילתא בהאי קנין בעלמא הוא דהא בעי ליה, כל כמה דעסוקין באותו ענין יכיל למיהדר ביה דאכתי לא גמר ומקני".

וכן הוא לשון רש"י בסוגי' כאן [מ"ז.] שכתב "גאולה זו מכירה - שמכר לו מכירה גמורה בדמים, ולא קיבל מעות, ובאין לקיים דברי מכירתן על ידי קנין", וקנין היינו סודר שפועל "קיום דברי מכירתן".

ונראה דמהאי טעמא מהני בשליחות ובפשרה ובמחילה וכדומה שאינם במהלך של קנינים כלל וכלל, והביאור כנ"ל, שיש כאן קיום הדברים בין משלח לשליח וכו', ואין זה דווקא בקנינים.

ונראה שהדברים מפורשים נמי בלשון התמוה של התוס' רי"ד שכתב "לקיים את המכירה וכו' אעפ"י שאין כאן לא כסף ולא שטר ולא חזקה קנאו בסודר", וק' הא סודר הוא הקונה, וזה במקום הכסף ושטר וחזקה, וכמו דבכסף אין סודר, כמו"כ בסודר אין כסף, ומהו כוונתו.

ונראה שכוונתו הוא דחסר במעשה הקנין שמתייחס לגוף החפץ דבכסף שטר וחזקה המעשה קנין מתייחס לגוף החפץ שהכסף הוא תמורת החפץ והשטר כתוב על החפץ והחזקה הוא פעולה בתוך החפץ, משא"כ בחליפין שהקנין לא מתייחס לחפץ, ורק מתייחס לגמ"ד, ודו"ק, וע"ע בלשון התוס' רי"ד בסוגיין [ג' פעמים] "שנותן את הסודר כדי שלא תוכל לחזור בו", וזה הביאור נמי למה בעינן עדות לקיום הדבר ד'לקיים את הדברים' צריך דברים דיש בהם אלימות, והיינו לפני עדים, ופשוט.

## ביאור בדברי המהרי"ט דחלוק חליפין מכל קנין שחליפין מחייב גם תשלומין ודמי החפץ.

והנה יעויין באבני מילואים [סימן כ"ט ס"ק ב'] שהביא מהרי"ט שהאריך בדין חליפין ויצא לדון בדבר חדש, והוא שכל מכירה מורכבת משני חלקים, א] קנינו של הלוקח בחפץ של המוכר, ב] חיובו של הלוקח לשלם, ויש לדון שזה פשוט שהמוכר לא יכול לחזור בו ולהחזיר את החפץ אליו, אבל מה מחייב את הלוקח בתשלומי דמיו, וחידש שיש מקום לומר שהוא באמת לא חייב, והוא באמת יכול לבטל את המקח אם לא ישלם, ורק קנה את האפשרות של זכייה בחפץ שאם ירצה לקיים את המקח אז הוא הוא יוכל על ידי תשלומין.

ועיין ברכ"ש [סימן ד' ס"ק ד'] דבתוך דבריו מבואר דפשיטא ליה שהקנין בחפץ מחייב את כל המקח משני צדדיו, עיי"ש, אולם במהרי"ט מבואר שיש צד שאינו כן - אף דלמסקנה ברור דחייב ואינו חוזר בו.

אולם מוסיף המהרי"ט שכל זה בכל הקנינים, אבל בחליפין אינו כן, והיינו שבחליפין נתחדש שיש כאן "קיום הדברים", וכיון ש'הדברים' כוללים את כל 'דברי המקח' גם קנין החפץ וגם תשלומי דמיו, שוב מהני החליפין להחיל את כל המקח משני הצדדים, ודו"ק.

## במה שחקרו אי כל הקנינים מצד גמ"ד או מצד כח במעשה הקנין עצמו.

ונוסיף ביאור: דהנה, הבאנו דין סיטומתא דמהני מצד מנהג התגרים, וע"כ שזה היכי תימצי בעלמא לגמ"ד, ויש שרצו לומר דמזה מוכרח שכל הקנינים מצד גמ"ד אתינן עלה דומי' דסיטומתא ורק שהגמ"ד נפעל ע"י המעשה קנין.

וכבר חקרו בעיקר הגדר של מעשה קנין - שיש שרצו לומר שכל הקנינים מצד גמ"ד אתינן עלה ורק שהגמ"ד נפעל ע"י המעשה קנין – ונמצא שכל הקנינים אינם אלא היכי תימצי בעלמא לגמ"ד – אבל אין שום תוקף וכח במעשה עצמו לפעול קנין, ומאידך - יש חולקים שאינו כן - ובאמת המעשה קנין עצמו יש בו כח קנין - והוא הוא הקונה ביחד עם הגמירת דעת.

ונחלקו בהנך ב' צדדים גדולי עולם – מצד אחד מצאנו שאביו של החזו"א [מובא בחזו"א חו"מ סימן כ"ב ד"ה כלל גדול] כתב: "כלל גדול יהיה לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו, ויש דברים דקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל" – והביא שכן ידוע נמי מהגאון ר' אליעזר משה הורוביץ, ועיין בדרך אמונה להגרח"ק שליט"א [תרומות ביאור ההלכה סוף פרק ט'] מה שהאריך בזה – והביא על זה את הדין סיטומתא דמהני מצד מנהג התגרים, וע"כ שזה היכי תימצי בעלמא לגמ"ד, ויש לומר כן בכל הקנינים שאינם אלא היכי תימצי בעלמא לגמ"ד – אבל אין שום תוקף וכח במעשה עצמו לפעול קנין, עיי"ש בדבריו, וע"ע בשערי חיים [סימן א' ס"ק ב'] בזה.

ודבריהם מתאימים למבואר ברש"ש – דיעויין במימרא דרב גידל בכתובות [ק"ב. ועוד] - כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכו' עמדו וקידשו - הן הן הדברים הנקנים באמירה, והגמרא מבארת דבההיא הנאה דקמחתני אהדדי גמרי ומקני להדדי, ועיין בתוס' בבכורות [י"ח:] שזהו כלל לכל מקום שיש ודאות מוחלטת דגמר ומשעבד נפשיה, שקונה בלא מעשה - והיינו מהטעם הנ"ל, שבעצם סגי בגמ"ד מצד המקנה ואילו מעשה הקנין אינו נצרך אלא להורות על הגמ"ד, הלכך כל דאנן סהדי דאיכא גמ"ד סגי. ועיי"ש ברש"ש שהביא כמה דוגמאות מהרבה מקומות בש"ס, אלא שיש לדון על אותן מקומות דלאו בקנין ממון גמור איירי - מ"מ הפשטות בדברי התוס' היה נראה שזה כלל גדול ד'אנן סהדי' מועיל בלא מעשה קנין, וכן נקט החזו"א [ב"ק סימן כ"א ס"ק ה'], שקנין הנעשה ע"י אנן סהדי מועיל מדאוריתא.

אולם הנו"ב [חו"מ קמא - סימן כ"ח] – מובא בחזו"א [שם] נקט דלעולם לא יחול הקנין בלא מעשה, וההיא דרב גידל - תקנה מיוחדת היא מדרבנן – ובאמת דמצינו בזה ב' שיטות במאירי בקדושין [ט'.] אם הא דרב גידל תקנתא היא, והטעם שאמרו דבההיא הנאה גמרי ומשעבדי – כטעם לתקנה נאמר ואינו עיקר, או שהטעם מהני מעיקר הדין.

ובביאור הך צד שהמעשה קנין הוא הקונה – הגדר בזה שיש תוכן למעשה מצד היותו מעשה שמכניס חפץ לרשותו או מצד היותו מעשה שיש בו הוראת בעלות ולכן מכח מעשה כזה באמת חל בעלות, או שהתוכן של המעשה הוא שהוא מייחד את החפץ לו, או משום שהוא מראה שליטה על החפץ – וכיון שזה התוכן של המעשה אתי שפיר למה התורה קבעה שמעשים הללו יקבעו בעלות לקונה בהם.

## כמה ראיות שהמעשה קנין עצמו קונה ולא היכי תימצי בעלמא לגמ"ד.

ונראה שרגילים יותר לצדד כדברי הנו"ב – ונראה שהטעם לכך - שזה הכלל – כל מעשה שאין בו שום תוקף וכח בדיני תורה ואינו אלא היכי תימצי בעלמא לדין מסויים בדיני התורה – דשוב לא שייך בו הלכות וגדרים מגזה"כ כיון שהוא עצמו אינו דין מדיני התורה – והרי זה תרתי דסתרי – וממילא דאחרי שמצאנו כמה הלכות בדיני התורה שמתייחסים למעשה קנין – וההלכות הללו אינם סיבות לשינויים בגמירת דעת, שוב יהיה מוכרח שהמעשה קנין עצמו הוא מעשה שיש בו תוכן 'הוא הקונה', והתורה קבעה שדווקא על ידם תחול בעלות, כפי כל ההלכות והתנאים שהצריכה התורה.

ולהלן כמה דוגמאות:

א] מה זה שמצאנו נפ"מ בין עכו"ם לישראל, ומה דמהני לזה לא מהני לזה וכן איפכא, אטו גמ"ד נפעלת אצלם בצורות שונות.

ב] מה כל החילוקי דינים שיש בכל מעשה קנין ואיזה שייכות יש ביניהם לגמ"ד, ועוד שהשיעור ג' טפחים בהגבהה שייך ללבוד ומה שייך הלכות לבוד לגמ"ד, הא לבוד מגדיר את החפץ כ'לא מוגבהה' על פי 'דין' אבל במציאות פשוט שהוא מוגבהה, ומה שייך הדין הזה לגמ"ד [ויש לדחות שגמירת דעת רק נפעל ע"י מעשה שיש בו תוכן והוראה שבאים ליצור בעלות].

ג] מה שייך לומר שקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא והחפץ קנוי לו רק מדרבנן ומה"ת אינו קנוי לו – וזו שיטת הרמב"ם [סוף פרק ט' דתרומות], אטו יש שיעור של גמ"ד דמהני רק לבעלות דרבנן וזה שיעור פחות מגמ"ד דאורייתא – וזו טענה אלימתא.

ד] בקנין לאחר ל' יש דין כלתה קנינו, ובכסף שיש שעבוד מעות אכתי מהני, אטו יש קשר בין השעבוד מעות לגמ"ד, וכן במשיכה אי קיימא ברשותו אכתי מהני – אטו יש נפ"מ בגמ"ד, וצ"ע.

ה] זה פשוט שקידושין לא חל על ידי סיטומתא וצריכים מעשה קנין ומעשה קידושין באשה – אף דמצאנו דקנינים בממון נלמדים לקניני אשה שיהיו מעשה קידושין – והראשונים הקשו שנלמד כל קניני שדה, ואי אינו קנין בשדה האיך יהיה קנין באשה - וזה ראיה דחלוק המעשה קנין שבכל הקנינים מסיטומתא שאינו אלא היכי תימצי לגמ"ד – ותמיד המעשה קנין עצמו פועל ויש משמעות בגוף המעשה להחיל בעלות, ולכן יליף ליה לקידושין שיחול בו תורת מעשה קידושין.

ו] יש נידון של קנין מבטל קנין, ויש בזה הרבה הלכות ופרטי דינים, עיין בזה בהערה [[45]](#footnote-45), וכל זה לא מתאים לגדר של קנין שכל כולו אינו אלא היכי תימצי לגמ"ד – וחזינן שכל מעשה קנין הוא מעשה שיש בו כח לקנות ושייך בזה ביטול בזה כנגד זה.

ז] בב"מ [ט':] מצאנו נידון של משוך בהמה זו ותקנה כלים שעליה, ומבואר בראשונים שנתחדש סוג של משיכה שנעשה בבהמה לא לקנות את הבהמה בכלל – אבל סו"ס המעשה משיכה נעשה בבהמה – אלא שכל כולה של האי משיכה אינה אלא להתייחס לכלים שעל הבהמה, ויש בזה דינים אחרים מחמת חלוקה זו – וכל זה רק שייך כשיש תוקף ומשמעות למעשה קנין עצמו – ועיין בכל זה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ע"א].

ח] יש דין כוונה במעשה קנין - אלא שתלוי במחלוקת הראשונים בקנין המעיל ואינו מועיל – ויש לדון שם בכל הנ"ל, והיינו דאי נימא שכל הקנינים אינם אלא היכי תימצי לגמ"ד – א"כ בקנין המועיל ואינו מועיל – הרי ממנפ"ש צריכים לדון האם חשיב שיש לו גמ"ד על ידי הקנין שאינו מועיל, וממנפ"ש קשה, דאי נימא שאין לו גמ"ד – א"כ מה הדיון ומה כל הצד דיהני, וע"כ דסגי במה שהוא טועה לחשוב שהקנין הוא קנין דמועיל, ואז כבר מהני ליצור לו גמ"ד, ולפי"ז קשה לאידך גיסא - דמה הצד דלא יהני, ולפי הצד דלא מהני נתבאר שצריכים כוונה במעשה – וקשה דלמה צריכים כוונה במעשה קנין כדי שיחול, הרי ממילא אהני לן הקנין שאינו מועיל ליוצר גמ"ד – וממנפ"ש צ"ע.

ומוכרח מכל הנ"ל דכל הקנינים שונים מסיטומתא – ובכולם המעשה קנין עצמו מהני לקנות – והיינו שיש תוכן למעשה מצד היותו מעשה שמכניס חפץ לרשותו או תוכן אחר – וכנתבאר לעיל מצד שליטה או הוראת בעלות, ודין זה דומה לכל דיני התורה שתמיד התורה נותנת גדרים ברורים לכל הדינים, וגם הכא יש גדרים באיזה אופנים המעשה יועיל להחיל בעלות – בעכו"ם בישראל בלי לבוד וכדומה - אלא דבעינן נמי שיהיה גמ"ד ביחד עם המעשה.

## חילוק בין כל קנין לחליפין שתמיד יש מעשה קנין שקונה את החפץ ביחד עם גמ"ד והכא הקנין חליפין פועל בגמ"ד בעצמה.

וע"כ שיש חילוק בין חליפין לשאר הקנינים - והיינו כך - שתמיד יש 'דברי מקח' בין כל מוכר ללוקח, אבל תמיד אין בכחם של הנך 'דברים' לקנות מעצמם, אלא שיש גזה"כ [וזאת התעודה בישראל] ב'סיטומתא' שזה מנהג של כל יום של התגרין, והכא נאמרה הלכה שה'דברים' שביניהם מקבלים תוקף ואלימות, והדברים בעצמם קונים.

ויש גזה"כ נוספת בחליפין שלא רק מנהג התגרין נותנת תוקף לדברים וגמ"ד אלא שגם חליפין [שאינו מנהג התגרין] כשנעשה בדיני חליפין דגם בזה נתחדש ש'הדברים' מקבלים תוקף של גמ"ד מוחלטת ו'הדברים' עצמם פועלים, והיינו כלשון רש"י "ובאין לקיים דברי מכירתן על ידי קנין".

אבל בשאר קנינים קבעה התורה מעשים מיוחדים שהם בעצמם פועלים העברת בעלויות במקום שיש גמ"ד, וב' פרשיות נפרדות נינהו, ולכן מצאנו את כל החילוקי דינים שביניהם.

## טעמא דכלי ודבר המתקיים בחליפין הוא משום שחליפין בא לקיים את הדברים.

אולם סו"ס אכתי קשה דלעיל הקשינו דלפי הצד שקנינים הם הכי תימצי לגמירת דעת - א"כ מה כל החילוקי דינים שיש בכל מעשה קנין ואיזה שייכות יש ביניהם לגמ"ד, וכגון השיעור ג' טפחים בהגבהה שייך ללבוד ומה שייך הלכות לבוד לגמ"ד, הא לבוד מגדיר את החפץ כ'לא מוגבהה' על פי 'דין' אבל במציאות פשוט שהוא מוגבהה, ומה שייך הדין הזה לגמ"ד - אלא שדחינו שיתכן שגמירת דעת רק נפעל ע"י מעשה שיש בו תוכן והוראה שבאים ליצור בעלות - ויש לדון בדרך זו נמי בחליפין עצמו דאיכא הלכות במה והאיך קונים - ואי אינו מעשה קנין - רק 'היכי תימצי' של נתינת תוקף לגמ"ד א"כ מה שייך לומר שכלי עושה גמ"ד ופירות לא עושה גמ"ד, וצ"ע.

אולם אדרבה - דיעויין במאירי בב"מ [מה: ד"ה זה שביארנו במשנה] שכתב בטעמא דלא מהני מטבע להיות חליפין "שאין דעתו סומכת בהם אלא על הצורה וצורה עשויה ליבטל וכו' והקנין צריך שיעשה 'בדבר הקיים' כשם שראוי להיות בלבם להיות המכר או המתנה 'קיימים'".

אולם נראה דאדרבה - דעיקר טעמא דבעי דבר הקיים הוא משום שבאים לקיים את הדברים - וכך הוא נמי טעמא דכלי וכדברי המאירי בהמשך שכתב "והקנאת החליפין ענינה שהקונה נותן למקנה איזה דבר שיהא עליו 'שם כלי' כגון סודר או כיו"ב חליפין לאותו דבר שהוא קונה ממנו - וענינו שכשם שהוא מקנה לו דבר זה בלב שלם ובלא שום סיג - כך יהא הוא מוכר לו אותו דבר בלא שום סיג והערמה ומכיון שקנה המוכר אותו כלי או סודר בהגבהה או במשיכה לפי מה שהוא נקנה אותו דבר הנמכר לבעל הסודר" - ועיין מה שנתבאר באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן נט] בהנאת אדם חשוב דדינו ככלי מטעם זה.

ונראה שבזה מיושב מה ששאלנו – שמבוא כאן שמה דלא מהני מטבע בחליפין הוא משום דעביד דבטלה – וצריכים דבר שיש בו קיום כמו שהמכר יש בו קיום - וקשה – דאטו קנין כסף שונה מקנין חליפין – הרי גם התם המכר צריך להיות קיים ואעפי"כ מהני בכסף שהצורה עומדת להבטל – אולם להנ"ל א"ש שהכסף במכר לא בא לקיים את הדברים – רק לקנות על ידו את גוף החפץ – והגמ"ד נפעלת לבד כשיש קנין על החפץ – ורק בחליפין הקנין בא ישירות על קיום הדברים עצמו.

# פרק בשטר וחליפין הם קניניםשהדברים עצמם קונה.

## בדברי רש"י בגיטין לגבי שטר וחליפין ודברי שכ"מ.

והנה - עיין בדברינו באמרות אברהם [[46]](#footnote-46) שהרחבנו בדין שטר לבאר ש'דברי השטר' הם 'דברי המוכר' ודברי המגרש ולא דברי העדים, והבאנו כן מלשון הרמב"ן בקידושין [ט'.], וביארנו גם שזה עומק המהלך של "מפי כתבו", והיינו שדברי המוכר ודברי המגרש הם הם עצם השטר, ולכן אין עדות מפי כתבם.

והוספנו להעיר מהדין 'דברי שכ"מ שהם ככתובים ומסורים', דקשה דלמה לא אמרו חז"ל בפשיטות דדברי שכ"מ קונים ככל הקנינים, ומה מצאו יותר בשטר, ונראה דנתכוונו לומר שכל קנין פועל בעצמו, דאע"ג שיש ביניהם 'דברים' אבל אין ה'דברים' פועלים ורק המעשה קנין הוא שפועל, אבל בדברי שכ"מ נתחדש שה'דברים' שביניהם הם הם הפועלים בעצמם, שיש להם תוקף לפעול ולהחיל את כל מה שנמצא ב'דברים' עצמם בלי סיוע חיצוני של קנין, וחידוש זה מצאנו בשטר, והיינו דלמדנו הכא ששטר אינו קנין בעלמא אלא שכיון שהדברים נכתבו, והדברים גם נמסרו, א"כ בזה ה'דברים' עצמם מקבלים תוקף, והדברים עצמם יכולים לפעול, והיינו שדברים כתובים ומסורים יש להם תוקף לפעול בעצמם.

ונמצא שחליפין דומה בזה לשטר אלא שכאן יש נתינת תוקף לגמ"ד ולדברים במעשה קנין וכאן הוא מעמד את הדברים כדברים כתובים וחתומים וכך הם קונים.

עפי"ז מאירים מאד דברי רש"י בגיטין [מ'], דיעויין בדברי הגמרא בגיטין [מ:] - "ת"ר האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין עשוי בן חורין הרי הוא בן חורין הרי הוא בן חורין, אעשנו בן חורין רבי אומר קנה וחכ"א לא קנה, א"ר יוחנן, וכולן בשטר", הרי דהך "אומר" היינו "אומר בשטר", וכן אמרו שם בהמשך הסוגי' על מכירת שדה לשון אומר וקאי על שטר.

והביאור בגמרא הוא כפשוטו ממש - שמה שר"י אמר שהאומר הוא בשטר, הכוונה שזה מהותו של שטר, דברי המוכר ודברי המשחרר אלא שיש להם תוקף רק באופן שהם כתובים ומסורים בתוך שטר ורק צורה כזו של 'אמירה' נקרא 'אומר' שמקנה ומשחרר.

ופירש"י: "אמר רבי יוחנן וכולן בשטר - האי האומר דקתני כותב הוא שכתב לו אחד מן הלשונות הללו ומסר לו אבל באמירה בעלמא לא הוי בן חורין ולא פקע ממוניה מיניה ומצי למיהדר ביה אם לא קנו מידו על ידי חליפין דהוי כקונה עצמו מידו בכסף כדאמרינן לעיל גבי ההוא דשקיל כומתיה שדא בה אי נמי שכיב מרע משום דדבריו ככתובים וכמסורים דמי וכולן בשטר נמי דשדה הכי מפרשינן דאילו בדיבורא לא מיקניא ארעא", ותמוה דמה שייטא להכא שכיב מרא, ומה בא רש"י למעט בזה, אט וקס"ד דהכא איירי בשכיב מרא, וצ"ע.

והביאור עפ"י מה שנתבאר כבר ש"אומר" בשטר - היינו שזה מהותו של שטר, דברי המוכר ודברי המשחרר - אלא שיש להם תוקף רק באופן שהם כתובים ומסורים בתוך שטר ורק צורה כזו של 'אמירה' נקרא 'אומר' שמקנה ומשחרר, ועפי"ז הוסיף רש"י - שגם בשכ"מ מצאנו אמירה שיש לה תוקף, והן הן הדברים, ובאמצע דברי רש"י רואים שהוא הוסיף "ומצי למיהדר ביה אם לא קנו מידו על ידי חליפין", הרי שגם חליפין שייכי למהלך הזה, ודו"ק.

## דברי הרמב"ם דמדמה שטר לחליפין לגבי פעוטות.

ועפי"ז מאירים דברי הרמב"ם [מכירה פרק כט הלכה ט] דמדמה שטר לחליפין לגבי פעוטות - דז"ל: "ואין קניין מיד הקטן כלום - שהקניין בשטר - ואין העדים חותמין אלא על שטר של אדם גדול", ומה שכתב הרמב"ם שהקניין בשטר - כתב המ"מ "לפי שסתם קניין לכתיבה עומד וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קניין", ותמה בזה באהא"ז [שם], וז"ל: "שטעם זה אינו מבורר דמנ"ל כלל זה דכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין, ועוד דעיקר כללא דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אלא או במכירת קרקע או בקנין על התחייבות שעומד שהעדים יעשו שטר מכר או שטר חוב, אבל כשמכר מטלטלין והקנה בקנין סודר לא מצינו שיהיה עומד לכתיבה, ולכאורה פשוט דאין העדים צריכים לכתוב דלא כתבינן שטרא אמטלטלין דהא אינו עומד לכך שישארו אצל המוכר אלא שהלוקח יקח אותם מהמוכר וא"כ למה יעשו שטר, וכיון דהכא מיירי במכר מטלטלין אינו עומד לכתיבה כלל" - ודברי הרמב"ם צע"ג.

וכתב הברכ"ש [סימן כו] שכוונת הרמב"ם לומר דעיקרו של שטר היינו דעת המתחייב, ולא נתנו שטר לקטן כיון דעיקרו של שטר היינו הוא 'דעת' - וחזינן מהתם שלא נתנו קנינים שעיקרם בדעת לפעוטות, ומהאי טעמא גם לא נתנו חליפן לפעוטות - אולם אף שהסברא נכונה אכן אין זה במשמעות הרמב"ם שכתב "שהקניין בשטר" ומשמעות הרמב"ם כדברי המ"מ "שסתם קניין לכתיבה עומד" - וצ"ע.

וראיתי מבארים בזה בשם הגר"ח ששיטת הרמב"ם והמ"מ הוא ע"ד התוס' בסנהדרין [כט:] שלא צריכים דעת המתחייב על כל שטר ושטר דאי היה כבר שטר יכולים לכתוב עוד שטר במקומו, וחידש בדעת הרמב"ם והמ"מ שעיקר החידוש שסתם קניין לכתיבה עומד - היינו דגם בחליפין הדין כן שא"צ דעת המתחייב מסויים על כתיבת שטר - ואין זה מחמת אומדנא בעלמא, אלא דדעת המתחייב בחליפין מהני לשטר כמו שדעת המתחייב בשטר ראשון מהני לשטר שני.

ונראה שהדברים מובנים עפ"י דברינו לעיל - שהדברים עצמם קונים - גם בחליפין וגם בשטר - אלא שהדברים הם דברים שיש להם תוקף מחמת החליפין או מחמת השטר - ושורש הדין דעת המתחייב הוא שאמר דבריו בשטר בזה שאומר לכתוב, אכן לו יצוייר ויהיה לדבריו תוקף של דברים שקונים ופועלים גם בלי ציווי מפורש על שטר - אז באמת מהני לכתוב שטר עפ"י דברים כאלו, שהרי כל ענינו של כתיבת שטר אינו אלא כתיבת הדברים שלו - שיהיה להם תוקף של דברים שקונים ופועלים - ודו"ק.

נמצא שביסוד שחליפין עומד לכתיבת שטר כתוב את עיקר הך יסוד - שבשניהם הכח שפועל הוא הדברים בעצמם - והן הן דברי הברכ"ש, שלא כתוב כאן שכל חלפין שא"א לכתוב עליו שטר אינו חליפין דכבר תמה האהא"ז דאיירי במטלטלין, אלא הכוונה כנ"ל - שהפסול של קטן בשטר הוא הוא הפסול שלו בחליפין - ותרווייהו במהלך אחד קאי - וכנ"ל.

## בדברי הש"ך - "דסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר, ויש לו דין שטר ממש לכל דבר".

סמוכין לדבר הראני ידידי ר' ישראל לרנר נ"י - בדברי הש"ך [סימן לט ס"ק ו] - שביאר למה לא מהני טענת פרעתי אחרי חליפין עוד לפני שכתבו את השטר - וז"ל: "ודוחק לומר דכיון דקנו מיניה, וסתם קנין לכתיבה עומד, לא שכיח לפרוע והוי כמו מילתא דלא שכיחא דלא טענינן ליתמי, וכמ"ש לקמן סוף [סימן שס"א סק"ד ע"ש] - אלא נראה עיקר הטעם, דקנין [חליפין] יש לו דין שטר לכל דבר, הן לטרוף ממשעבדי הן לענין שאינו נאמן לומר פרעתי. ועוד ראיה מדכתב המחבר לעיל סעיף א' דאם יש עדים שקנו מידו אפילו לא נכתב, גובה ממשעבדי, אלמא דאינו יכול לטעון פרעתי, דפשיטא דהיכא דיכול לטעון פרעתי אינו גובה ממשעבדי כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים", וע"ע בש"ך [סימן לט ס"ק יד] לגבי אחריות טעות סופר - שכתב "ומ"מ מדברי הפוסקים משמע דסתם קנין לכתיבה עומד לכל דבר, ויש לו דין שטר ממש לכל דבר".

## דברי הרשב"א בקידושין, ודברי הרשב"ם בב"ב.

והעירני תלמיד אחד לדברי הרשב"א בקידושין [כה:] - "אמר אביי בחליפין - מהא משמע דחליפין אינן קונין לא מדין שטר ולא מדין כסף דהא מטלטלין אינן נקנין בכסף ושטר אלא חליפין קנין בפני עצמו הוא", עכ"ל, וצ"ב דמה השייכות ומה הקס"ד לדמות שטר לחליפין - והביאור כנ"ל.

עוד העירני תלמיד אחד לדברי הרשב"ם [ב"ב קמז.] - "מנין למתנת שכיב מרע - שקונה בדבור בלא קנין סודר כגון מצוה מחמת מיתה" - ומה שייטא להכא דווקא חליפין.

## עסוקין באותו ענין בשטר ובחליפין.

והנה כבר אמרו למרן הגרב"ד זצ"ל [[47]](#footnote-47) את הראיה ליסוד הגר"ח דהוי קנין לגמירת דעת - דלכן מהני עסוקין באותו ענין לחזור בו, והביאו שמרן הגרב"ד זצ"ל הוסיף בזה - שבאמת זו כוונת התוס' בכתובות [צ"ד:] דאיירי בב' שטרות שיוצאים ביום אחד דאיך משכחת לה שחתמו ביחד, וביארו שחתמו בתוך הזמן של 'עסוקין באותו ענין' - שזה זמן שיכול לחזור בו - וביאר כנ"ל דדעת המתחייב של שטר דומה לדעת של קנין חליפין - ובתרוייהו הזמן של 'עסוקין באותו ענין' קובע - ויש להוסיף שכוונת התוס' עצמו לדמותם שהביאו חליפין ביחד עם שטר לגבי הזמן הזה - עיין בהערה [[48]](#footnote-48) שהבאנו לשונו - והדברים נפלאים - ובאמת שגם בסיטומתא כתוב בפתחי תשובה שהזמן של חזרה הוא זמן של 'עסוקין באותו ענין' - והכל עולה לדבר אחד.

## הוכחות נוספות ליסוד זה.

ויש להוכיח עוד כיסוד זה ממה שהוכחנו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן כט פרק ב] שבשטר צריכים לכתוב את כל העיסקה, ולא רק את המעשה קנין שחל ע"י השטר - והיינו זה שיש כאן מקח ולא מתנה, וקס"ד שצריכים לכתבו גם את הסכום של ההתחייבות של המעות, ועיין עוד באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מא] שביארנו נמי את שיטת הרי"ד והגר"א בדין דיבור בשטר קידושין ובגט עפ"י הנ"ל - עיי"ש.

# פרק גתחילת דין חליפין בגמ"ד,ובזה חיילא ביה דין כסף קנין.

## מתמה טובא - יש כמה ראיות שלא יתכן לפרש כפשוטו שיש חיזוק בגמ"ד - דמדין כסף הוא ומהני בקידושין.

אולם אף שהבאנו כמה הוכחות למהלך הנ"ל, אכן יש כמה ראיות שאינו כן, וכדיבואר.

א] יש לתמוה - הרי בראשונים בקידושין [ג] מבואר דהקס"ד בסוגי' [שם] דמהני חליפין לקידושין הוא משום ד"חליפין מדין כסף" והוא 'תולדה' של כסף, והיינו שעצם ההחלפה של הסודר עם החפץ הוא הוא הקנין - ולכן דומה לכסף שג"כ בא במקום החפץ בתור תשלומין - ולפי הנ"ל דמדין גמ"ד הוא - א"כ איך שייך לדמות לכסף, שכאן החליפין לא בא במקום החפץ אלא שבא לשם יצירת גמ"ד.

ב] זאת ועוד - הרי כסף מהני מדין 'מעשה קנין' וחליפין מהני מדין פעולה ליצור גמ"ד.

ג] זאת ועוד - הרי פשוט שסיטומתא אינו מדין כסף, גם משום שאינו מעשה קנין וגם משום שאינו בא במקום החפץ הנקנה - והרי מפורש בירושלמי שסיטומתא מדין חליפין - ועוד דלשון הירושלמי הוא שתחילה היו עושים בחליפין ורק אח"כ השתנה להיות מנהג התגרין כסיטומתא [שבירת חבית ועוד] - הרי דחדא נינהו - וא"כ איך חליפין מדין כסף וסיטומתא מדין חליפין - וצ"ע.

ד] לחדד את הדברים - הרי ברור שמינוי שליחות ופשרה ומחילה ושעבודים דכולהו מהני לחול ע"י חליפין - והוכחנו דע"כ דכל כולו אינו אלא קנין של יצירת גמ"ד - והרי ברור ופשוט דחליפין בכל כה"ג לא שייך לדיני כסף - וא"כ מה גרע קנין שדה מכל כה"ג דרק מהני מדין כסף - וצ"ע.

ה] מבואר בקידושין [ג] שיש קס"ד דיהני חליפין בקידושין, וקשה שאם כל המהלך הוא יצירת גמ"ד אצל האישה, א"כ הוי 'כי תקח' וחסר בכי יקח, שהוא לא עושה קנין באישה אלא שיוצר גמ"ד של האישה להקנות, וצ"ע.

ו] הרי כל המהלך שלומדים אישה משדה אינו שאישה כשדה בהלכות קנין ולכן מעשה קנין של שדה שנעשה באישה יחיל חלות קידושין, שאינו כן, אלא שלמדנו שמעשה קנינים בשדה הם מעשה קידושין באישה, ודין 'ליקוחין' עלייהו, וע"י 'ליקוחין' חל חלות קידושין, ולכן מצאנו דינים מיוחדים במעשה קידושין של קנין כסף אף שהדינים הללו לא קיימים בשדה שזה המקור למעשה קנין הזה, ועיין בהערה [[49]](#footnote-49) הנפ"מ בזה, וממילא לו יצוייר והיתה אפשרות לקנות שדה בלי מעשה קנין, אכתי לא הייתי לומד כן לקידושין גם אי ילפינן לכל הקנינים של שדה לאישה, שהרי אישה צריכה 'מעשה קידושין' וליקוחין ובלי מעשה ליכא כלום, ואי נימא שכל המעשה של חליפין אינו אלא מעשה של יצירת גמ"ד והמעשה חיילא בגמ"ד ולא נעשה כלום בשדה ובאישה, הרי שוב ליכא מעשה קידושין, ודו"ק.

ז] לחדד את הדברים - הרי ברור דליכא צד בעולם דמהני סיטומתא לקידושין - והרי סיטומתא וחליפין חדא נינהו.

ח] מבואר בקצה"ח [סי' קכ"ג ס"ק ה'] בביאורו [על סוף התוס' "וקנינא"] דמהני חליפין בסודר של מישהו אחר מדין עבד כנעני, ודין עבד כנעני רק שייך בתמורה וקציצה, ולא ביצירת גמ"ד - והיינו חליפין מדין כסף - והרי פשוט נמי דלא מהני סיטומתא ע"י אחרים.

ט] בעיקר תמוה: הא חליפין כשמו כן הוא, 'להחליף חפץ בחפץ', ואם הקנין לא מתייחס כלל לחפץ הנקנה ורק מתייחס לגמ"ד ול'דברים' שביניהם, ומהאי טעמא שייכא גם בשליחות ופשרה, הרי א"כ מה זה שייך לענינו של חליפין וצ"ע.

## דברי הגר"ח בביאור להא דלא מהני חליפין לקידושין.

שו"ר שהביאו בשם הגר"ח שג"כ למד דלא יתכן דקנין של גמ"ד יהני לקידושין, אלא דמכח קושי' זו נקט דאדרבה - שזה הטעם דלא מהני חליפין בקידושין, ולמד שזה כוונת רש"י שכתב דלא מהני חליפין בקידושין - ופירש - "עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין" - ודבריו תמוהין - וביאר דכוונתו כנ"ל, שרק באופן שיש 'מעשה' קנין או 'מעשה' קיחה או 'מעשה' קידושין הוא דמהני - ובחליפין חסר במעשה - דכל כולו לשם גמירת דעת.

אולם סו"ס קשה דבתחילת דברי רש"י מבואר שהחסרון הוא מצד גנאי - ומה זה שייך לסברות הללו - והדרא קושי' לדוכתא, וצ"ע.

## דברי הברכ"ש דליכא סתירה, דגם הגמ"ד וגם הכסף מצטרפים כהדדי בחליפין.

ונקדים - דמוכרח מתוך דברי הברכ"ש בקידושין [סימן ה' ס"ק ה' ד"ה ונראה] דתרוייהו חדא נינהו - והיינו דגם הגמ"ד וגם הכסף מצטרפים כהדדי בחליפין.

דיעויי"ש שכתב שם שעל אף שעיקר הקנין של חליפין היינו גמ"ד של הקנאה, אכן אכתי איכא נפ"מ בין מי שעושה חליפין ע"י ב' כלים או כלי אחד - והיינו שבב' כלים אמרינן ששניהם מוכנסים לחליפין - ורק בקנה שניהם חל הקנין.

הרי דמוכרח שיש כאן 'תמורה' ומעשה קנין בכלים עצמם, ומדמה למי שעושה קנין כסף בב' פרוטות אז ב' הפרוטות מוכנסות למעשה קנין, והם חלק מהקנין, וה"ה דבחליפין המהלך הוא כן, ודו"ק - ועיי"ש שהוכיח כן מהתוס' וכן מהסוגי' בב"מ [מז].

והנה זה ברור שבסיטומתא אינו כן - ועוד דבחליפין של מינוי שליחות ופשרה נמי אינו כן - ומוכרח שגם הדין גמירת דעת של חליפין שונה מהדין גמירת דעת של סיטומתא - ושונה גם מהחליפין של מינוי שליחות ופשרה - וכל זה תמוה.

## מבאר שכסף וחליפי שוה בשוה - תרווייהו מדין תמורה - ויש בהם כח של כסף החוזר לשעבד תמורה, משא"כ סודר כיון דמהני אף בפחות משו"פ וגם בע"מ להחזיר.

ואשר נראה בזה - ונקדים בעיקר החילוק בין כסף - חליפין שוה בשוה - וסודר:

דהנה מצאנו תרי גווני חליפין, דחליפין של שוה בשוה וחליפין של סודר - ובסודר יש ב' חסרונות, א] מהני אף בפחות משוה פרוטה, ב] מהני גם בע"מ להחזיר, והרבה ראשונים למדו שחליפין של שוה בשוה הוא מדין כסף - וזה שונה מסודר.

והביאור בזה - דחליפין של שוה בשוה דומה לכסף, שבכסף יש 'תמורה' ובחליפין של שוה בשוה יש 'תמורה', אלא שבכסף התמורה הוא עצם זה שהכסף הוא תשלומין על החפץ שכנגדו - זו תמורת זו - ויש תרי גווני תשלום, על גוף החפץ לסמ"ע ולפי הט"ז - אף שאינו תשלום על גוף החפץ אכן הוי תשלום על 'הקנאת' החפץ - עיין בזה באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן ז] - עכ"פ התמורה שלהם מתבססת על תשלום שמתייחס לשכנגדו.

וגם חליפין של שוה בשוה - חשיב תמורה, אבל כאן אינו תמורה מצד תשלום החפץ או הקנאתו אלא מצד ההחלפה על החפץ - ודו"ק - ועיין להלן [סימן ד] לגבי קנין חליפין שוה בשוה.

הרי לנו תרי מיני תמורה - כסף בתור 'תשלום' ממוני וחליפין של שוה בשוה מדין 'החלפת חפץ', ובתרווייהו התשלום וההחלפה גורמים 'כח החוזר' - והיינו שתחילת כחם הוא מצד זה שהם משעבדים תמורתם - ומכח זה הם גם קונים - עיין בזה לעיל [סימן ז] דעיקר סוגי' שכסף החוזר איירי בחליפין של שוה בשוה - ודו"ק.

והנה - נתבאר לעיל דבסודר יש ב' חסרונות, א] מהני אף בפחות משוה פרוטה, ב] מהני גם בע"מ להחזיר - ונראה דאף אי שייך תמורה והחלפה בכה"ג כשהוא מעמיד חפץ מול הסודר, וגם אי יש בכחו של פחות מש"פ לחייב תמורה ותשלום - וכמבואר ברעק"א ריש איזהו נשך ששייך הלוואה על פחות מש"פ לחייב תשלומין - וממילא דגם הכא חיילא כח של 'חוזר' ושעבוד מחמת הכלי והסודר - אכן סו"ס כח השעבוד והחוזר לא סגי לן לקנין, וראיה לדבר דמטלטלין לא נקנים במעות אף שמעות יוצר כח של חוזר וכח של שעבוד - וע"כ שיש דין נוסף של קנין כסף וחליפין - ונאמר בזה - שכשקוצצים מקח וקנין תמורת כסף ותמורת חליפי שוה בשוה, נאמר דין נוסף שהתמורה הזו יכולה להחיל חלות קנין בחפץ מכח החוזר ומכח המשעבד שיש בו.

ומעתה נראה - דסודר - מחמת הנך ב' חסרונות לא חשיב 'החלפה' מושלמת - שאין זה ממש במקומו ותמורתו, והיא חשיבא 'החלפה גרועה' - ולכן א"א שיחול כח של קציצת בעלות - זה מול זה - ולכן ע"כ שזה מדין גמירת דעת - ודו"ק.

## מבאר שבכחו של חליפין להאלים את כחו של חלות שומר לחייבו יותר בתור שומר וכן הוא בחלות שליח שמאלים כחו, וכן הוא בכחו של 'חלות החלפה' - שע"י כח זה נהיה סודר להחלפה גמורה.

אלא דמעתה נראה לומר דבר חדש - ונקדים - הרי מתנה שומר חינם להיות כשואל, ועיין בסוף הפועלים [ב"מ צד.] שיש ב' לישנות בגמרא - אי בעי לזה קנין חליפין או לא - וחקרו רבותינו האם ההתחייבות להיות כשואל היא התחייבות חיצונית - כתנאי בעלמא - או דע"י הקנין הוא נהיה ממש כשואל - ויש נפ"מ בחקירה זו לגבי חיוב שבועה - ועיין בזה בשיעורי ר' שמואל [ב"מ צד.] אריכות דברים בהנך ב' צדדים, ועיי"ש שיש צד לחלק בין שומר על הקדש שאינו שומר כלל - דהתם דינו כהתחייבות חיצונית עפ"י דברי התוס' בב"מ [נח] - ועיין מה שהביא מהתוס' ריש אעפ"י דמשמע דתמיד זו התחייבות חיצונית, ועיי"ש עוד שיש לחלק בין הנך דס"ל דבעי חליפין להנך דס"ל דסגי בלי קנין.

ונראה לומר שלפי הך צד שהוא נהיה לשומר יותר אלים והוא מתחייב בחיוב שומרים ומצד פרשת שומרים כשואל ממש, הרי נתחדש שבכחו של חליפין להאלים את החלות דין שומר שלו - וזה חידוש.

ונראה שיש חידוש דומה לזה - דהבאנו לעיל מהר"י ברצלוני [ברשב"א ריש האיש מקדש] ששליח על מילי דחשיב שליח אבל היא גריעותא בשליחות דאינו ממנה עוד שליח, דאי ממנים את השליח בקנין חליפין דאז ליכא גריעותא דמילי - ונראה דגם הכא נתחדש שבכחו של חליפין להאלים את החלות דין שליח שלו.

וע"ד זה נראה לחדש עוד - דחליפין של שוה בשוה היא 'החלפה גמורה' וחליפין של סודר אינו 'החלפה גמורה' מחמת הנך ב' חסרונות, אכן נראה שבכחו של חליפין להאלים את הכח של 'החלפה' בהך סודר עצמו - ונמצא שיש בסודר זה תרתי, א] הכח של חליפין להאלים את כחו של חלות שומר וכחו של חלות שליח וכחו של חלות החלפה, ב] בזה הסודר עצמו נהיה ל'החלפה' בעד החפץ, וחיילא ביה קנין כעין כסף - ומדין תולדה דכסף.

ואף שיש לדמות הנך תלת דינים זל"ז - אכן סו"ס עיקר הדברים צ"ב, א] מה המהלך והגדר בזה, ב] מה המקור לזה, ג] למה לי דין זה - הרי ממילא יש קנין גם בלי הך תוספת דין של תולדה דכסף דחל בסודר - ויבואר בהמשך.

## לשון הרשב"א ולשון הרמב"ן - אחשבי'.

ובאמת – שהבאנו בתחילת דברינו את לשון הרשב"א בתשובה [חלק ד סימן רב] שכתב דחליפין מדין כסף - והוסיף "ואף על פי שאין בו שוה פרוטה, שהכתוב החשיבו כסף" - ולשון זה "שהכתוב החשיבו כסף" מישך שייכא להגדרה הנ"ל.

וגם הבאנו את הרמב"ן בסוגי' [מז: סוד"ה דבר תורה] שכתב על חליפין של סודר דמהני כעין שוה בשוה - וביאר - "דהא אחשביה לסודר כפירות" – והבאנו שם את כל לשונו - והיינו שכמו שהחלפה של שוה בשוה הוי 'החלפה אלימתא' - פירות מול פירות בלי ע"מ להחזיר - כמו כן בסודר 'אחשביה' כן - וגם הכא המהלך הוא כנ"ל.

## מבאר דע"כ שיש ב' דינים בחליפין של סודר, חד מדין גמירת דעת דלא גרע מסיטמותא שזה מעשה של קיום הדברים עצמו - ונפ"מ דבשליחות מהני כעין סיטומתא - וחד מדין תולדה דכסף לקנות חפץ - ונפ"מ שיש שעבוד מעות וליכא כלתה קנינו, ומהני מדין עבד כנעני.

יתכן לומר שהמקור לזה בפסוק - שכתוב "לקיים כל דבר" - וזה הרי כולל את הכל, פשרות שליחות חלות קנינים וחלות שעבודים, והיינו שכולם מדין יצירת גמירת דעת נינהו - וחלים מכח קיום הדברים.

וקשה - הרי כתוב בפסוק "על הגאולה והתמורה" שמזה דורשים חליפין ומכירה - וקשה דלמה כתוב מכירה כדבר בפני עצמו - הרי מתחילה כתוב בפסוק "לקיים כל דבר" - וזה כולל הכל ומה מתחדש במכירה יותר מלקיים כל דבר - וצ"ע.

ונראה שנתחדש כאן דין נוסף - והוא שבקנין חליפין במכירה נתחדש שהסודר עצמו נהיה להחלפה בעד החפץ - וכעת כחו לקנות ככל כסף וחליפי שוה בשוה.

ונראה שהמהלך בזה הוא כך - הרי הגדר של יצירת גמירת דעת הוא שדברי המקח ודברי המינוי שליחות והקבלה לפשרה נעשו לדברים שיש בהם תוקף, וכנתבאר לעיל [פרק ב] שזה הדמיון לשטר - ששטר הוא דברים שיש להם תוקף לפעול מחמת היותם כתובים וחתומים ומסורים, וכמו"כ בחליפין הגדר כן, שיש תוקף לדברים, ולכן הדברים עצמם פועלים את פעולתם.

ולמדנו שחלות שומר וחלות שליח שיש קלישות בשליחות ובשמירה - אהני לן הכח של הדברים להחיל חלות שמירה וחלות שליחות גמורה מושלמת - וה"ה דבהחלפה הגדר כך, שקביעת הדברים ע"י דברים שפועלים את פעולתם קובע חלות החלפה מושלמת - ומהני לקנות על ידה בתור החלפה.

והרי באמת דבריהם הם דברי החלפה - שהרי כך הוא אומר - "קנה כלי זה 'חלף' החצר, או היין, או הבהמה, או העבד שמכרת לי בכך וכך" [רמב"ם מכירה פרק ה הלכה ה] עיין בהערה [[50]](#footnote-50) שהבאנו לשונו - הרי שיש כאן 'דברי החלפה' שקובעים שהסודר הוא חליפין של השדה - ובזה זה נהיה לחליפין - ובאמת דגדולה מזה מצאנו בספק של הגרי"ז האם בכחו של חליפין ליצור 'סוג חדש' של התחייבויות - ועיין בזה בהערה [[51]](#footnote-51) - וכש"כ בנד"ד דמהני לעשות את ההחלפה להחלפה.

עכ"פ למדנו הכא - שהכח של גמירת דעת בחליפין - פועל בכל החלויות, הוא פועל שעבודים ומינוי שליחות ופשרות וכאן נתחדש עוד שהוא פועל כח של כסף החוזר - לשעבד תמורתו - שהדברים שקבעו ודיברו נהיו לדברים קיימים.

נמצאנו למדים - שמי שעושה מכירה בחליפין של סודר, הרי שיש כאן ב' דינים נפרדים - דין אחד מדין גמירת דעת דסו"ס לא גרע מסיטמותא שזה מעשה של קיום הדברים עצמו וקונים שדה ע"י סיטומתא בלי לבא לדיני כסף החוזר - והדין הזה הוא הדין דמהני נמי בשליחות - וכל חליפין של סודר לא גרע מהדין הזה, אלא שנתחדש דין נוסף מדין תולדה דכסף לקנות חפץ - והדין הזה לא שייך בשליחות ופשרה - וגם לא שייך בסיטומתא - ורק בסודר שייך דין זה לחדש שהתמורה של סודר שיש בו ב' חסרונות ומחמתם אינו מחייב ומשעבד תמורה, אכן ע"י קיום הדברים לקובעו כתמורה של כסף הרי הוא מחייב כנגדו ככל כסף, וכאן מיקרי תולדה דכסף - והחידוש הזה נתחדש בקרא דעל הגאולה ועל התמורה.

ושאלנו דאיזה נפ"מ מצאנו בדין נוסף הזה - ונראה פשוט שנתחדש שאחרי שחליפין יש לו דין כסף והוא תולדה של כסף - כעת זה מהני ליצור 'שעבוד מעות' ושוב ליכא חסרון של 'כלתה קנינו', והרי פשוט דסיטומתא לאחר ל' איכא חסרון של 'כלתה קנינו', וכן בכל חליפין דדומה לסיטומתא, ואהני לן הדין כסף בחליפין דלכן לא יהיה בזה כלתה קנינו

ונפ"מ נוספת כדהבאנו לעיל מהקצוה"ח דמהני לקנין ע"י סודר של אחרים - דכמו דמהני כסף של אחרים מדין עבד כנעני - שיש כח במעות עצמם שניתנו עבורו, כמו כן בסודר של אחרים, אכן פשוט דבסיטומתא אינו כן - ופשוט.

## עדות לקיום הדבר וחזרה בעסוקין באותו ענין - ולכן לא מהני בעבד כנעני.

אולם זה יש לדעת - דלעיל הבאנו כמה נפ"מ בין חליפין לשאר הקנינים, וכגון הא דבעינן עדות לקיום הדבר והא דמהני חזרה בעסוקין באותו ענין - והא דלא מהני בעבד כנעני והא דלא מהני בקטן - והצד השוה בין כל הנך דינים הוא שכולם שייכים לקנינים של גמירת דעת.

והנה - בקנין כסף רגיל ליתא להנך דינים, ובחליפין מדין כסף בעי עדות לקיום הדבר ולא מהני בעבד כנעני - וצ"ע - דמה החילוק - והתשובה פשוטה, שגם כאן אינו כסף ככל דין כסף, אלא מכח הגמירת דעת וקיום הדברים חיילא ביה כח של כסף, ותחילת דינו ככל גמירת דעת של הפרשה של סודר - ולכן כל החילוקים בין כסף דעלמא לדין סודר קיימים גם בחליפין מדין כסף.

## בקידושין מהני ע"כ מצד המעשה קנין בדומה לתולדה של כסף

והנה יש נפ"מ נוספת בדין זה - והוא - דבקידושין פשוט וברור דלא חשיב 'כי יקח' ע"י סיטומתא וזה פשוט לכו"ע שמנהג התגרים כשבירת חבית ואגוזים וכו' לא היה מהני באישה [גם אי היה על זה מנהג], וגם לא מהני כתולדה של כסף כמו חליפין [[52]](#footnote-52), והיינו דאף דמהמהרי"ט מדמה חליפין וסיטומתא, אכן פשוט דסיטומתא אינו תולדה דכסף, ופשוט דליכא בזה "כי יקח".

וע"כ שכל הדין של חליפין בקידושי אשה שייך להלכה השניה של תולדה דכסף - שיש כאן מעשה קיחה ויש כאן כי יקח ויש כאן מעשה קידושין - ודו"ק.

## תוספת ביאור במהרי"ט דמחלק בין חליפין לכל הקנינים כלפי חיובא דלוקח לשלם.

והנה לעיל הבאנו את דברי המהרי"ט דמחלק בין חליפין לכל הקנינים כלפי חיובא דלוקח לשלם, שיש מקום לומר שבכל הקנינים הלוקח באמת לא חייב, והוא יכול לבטל את המקח אם לא ישלם, ורק קנה את האפשרות של זכייה בחפץ שאם ירצה לקיים את המקח אז הוא יוכל על ידי תשלומין, ודלא כחליפין ששם נתחדש שיש כאן "קיום הדברים" וזה כולל גם קנין החפץ וגם תשלומי דמיו, ולכן מהני החליפין להחיל את כל המקח משני הצדדים, ודו"ק.

ונראה דהכא מצאנו את ב' הדינים כהדדי, והיינו דתחילתו של קנין חליפין היינו קיום הדברים וכנתבאר, אכן כלפי החלות בעלות בחפץ שחל על ידי החליפין, בזה אמרינן שהחליפין נהיה כבר למעשה קנין בגוף החפץ, אבל כלפי החיוב דמים אכתי קיימא מדין קיום הדברים מצד הגמ"ד עצמו, ודו"ק.

ולפי"ז למדנו שכחו של חליפין כלפי החפץ הנקנה הוא בתורת תולדה של כסף, וכחו של חליפין בחיוב דמים אינו תולדה של כסף, וזה שייך לפרשת סיטומתא.

## הוספת דברים.

יש לדעת שסו"ס יש מחלוקות וסתירות בקנין סדור אי מדין כסף או לא – ואף דנתבאר הכא שתחילתו גמ"ד וסופו כסף - אכן אכתי איכא סתירות בזה - ועיין בה להלן [סימן ג] - עוד יש לדעת שיש דין נוסף של חליפין – וזו שיטת ר"ת בחליפי שוה בשוה – וזה יבואר להלן [סימן ד].

# סימן גבירור השיטות האם חליפין [סודר] מדין כסף או מדין גמ"דוישוב סתירות הראשונים בזה.

[**פרק א כמה תמיהות וסתירות בדין חליפין מדין כסף או לא.**](#_Toc45403744)<> [מביא ג' דרכים בסוגי' ונפ"מ לגבי הדין שחרור ע"כ בחליפין.](#_Toc45403745) <> [תמיהת רעק"א שהתוס' סותר משנתו בדין זה - וכן קשה מסודר של אחרים מדין עבד כנעני.](#_Toc45403746) <> [תמיהא בלשון הריטב"א בשחרור עבד כנעני - שהחסרון מצד 'דברים' בקנין איסור.](#_Toc45403747) <> [כמה תמיהות בשיטת הרשב"א בדין חליפין וכסף.](#_Toc45403748) <>

[**פרק ב ד' צדדים בחקירה זו אי מדין כסף או לא.**](#_Toc45403749) **<>** [מבאר שיש ד' צדדים בדין חליפין אי דמי לכסף או לא.](#_Toc45403750) <> [תוספת ביאור בהנך צדדים - שהכח של 'כסף' חיילא מכח קיום הדברים - וזה שורש כל הנידון.](#_Toc45403751) <> [פלגותת דאמוראי בכלתה קנינו.](#_Toc45403752) <> [ישוב הסתירות בשיטת התוס'.](#_Toc45403753) <> [ביאור דברי הריטב"א.](#_Toc45403754) <> [פרק ג עוד בדברי התוס' בגיטין, בדין חליפין מדין כסף בקניית עבד כנעני.](#_Toc45403755) <> [עוד בדברי התוס' בגיטין דין חליפין מדין כסף.](#_Toc45403756) <> [מבאר את שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' בהיקישא בין עבד לקרקע לגבי קנין עבד כנעני, שיש ב' סברות בתוס' למה חליפין אינו בכלל הקישא בין עבד לקרקע.](#_Toc45403757) <>

# פרק אכמה תמיהות וסתירות בדין חליפין מדין כסף או לא.

## מביא ג' דרכים בסוגי' ונפ"מ לגבי הדין שחרור ע"כ בחליפין.

בעיקר הגדר של קנין סודר – נתבאר לעיל [סימן ב] שזה מדין גמ"ד – אולם מצאנו מחלוקות בראשונים בדינים שונים בחליפין וכגון בשחרור עבד כנעני ע"י קנין סודר – ושורש פלוגתתם האם חליפין מדין כסף או לא – ותחילת פלוגתא זו בראשונים בסוגי' בקידושין [ג.] דשו"ט למה חליפין לא מהני לקידושין – שיש ג' דרכים בביאור הסוגי', דלמה חשבו דמהני ומה המסקנה דלא מהני – והארכנו בשיטתם באמרות אברהם קידושין [סימן יג] ולהלן הג' דרכים בקצרה:

א] דרכו של הריטב"א בסוגי' שם היא - דשו"ט הוא בגדרי חליפין – והיינו דקס"ד דחליפין הוי תולדה של כסף ולכן מהני כמו שכסף מהני לקידושין, ולמסקנה אינו תולדה של כסף, ולכן לא מהני.

ב] דרכו של רש"י בסוגי' היא שמעולם לא חשבו שזה תולדה דכסף - אלא דקס"ד דילפינן משדה דמהני בה חליפין לאישה דיהני בה חליפין, והשו"ט הוא האם שייך חליפין בקידושין – והסיקו דמצד גנאי לא מהני.

ג] הרא"ש בשם ר"ת בגיטין למד דמתחילה חשבו דמהני חליפין בקידושין כיון שזה תולדה דכסף, וזה נשאר למסקנה וזה תולדה דכסף, ורק דלא שייך בקידושין מצד גנאי.

הנפ"מ הגדולה בין כל הדרכים היא - האם יש מקור מהסוגי' שחליפין הוא מדין כסף או לא, ויהיה בזה נפ"מ לדינא בשחרור עבד כנעני - דמהני ע"י כסף כמפורש בקרא - ומה הדין בחליפין, והריטב"א בקידושין [כב] כתב דלא מהני כיון שחליפין אינו מדין כסף, והוכיח כן מסוגי' דקידושין [ג], והיינו לשיטתו שהסוגי' הסיקה שחליפין אינו מדין כסף, אבל הרא"ש בשם ר"ת בגיטין הסיק איפכא מכח הך סוגי', והיינו דלעולם מהני בשחרור - שהרי בסוגי' נקטו שחליפין מדין כסף ורק חזרו בהם בקידושין מצד גנאי ובעבד ליכא גנאי, ודו"ק.

עכ"פ לפי הריטב"א היה קס"ד עכ"פ שהיה מהני שחרור בחליפין אבל לפי המסקנה נתחדש דליכא דין חליפין בקידושין, אכן לדרכו של רש"י ליכא אפילו קס"ד דמהיכי תיתי לחדש מעצמינו שחליפין תולדה דכסף, דבקס"ד למדנו שדה לאישה, ולא למדנו חליפין מדין כסף.

## תמיהת רעק"א שהתוס' סותר משנתו בדין זה - וכן קשה מסודר של אחרים מדין עבד כנעני.

וכבר תמה רעק"א בקידושין שהתוס' סותר משנתו – דמצד אחד כתבו התוס' בקידושין [ח.] דמהני שחרור ע"י חליפין, ובתוס' בגיטין [לט] הוסיפו לבאר שהסברא בזה היא מצד דחליפין תולדה דכסף, והוכיחו כן מסוגי' דקידושין [ג] שחליפין תולדה דכסף.

ותמה רעק"א שהרי דלפי המסקנה בסוגי' בקידושין [ג] לפי התוס' הרי הסיקו שחליפין לאו מדין כסף, ולכן לא מהני בקידושין, א"כ האיך אמרו הכא שחליפין מדין כסף, ולכן מהני לשחרור עבד, וצ"ע [[53]](#footnote-53).

ונוסיף עוד, הרי רעק"א הקשה לשיטתו שהוא למד דעכ"פ בקס"ד של התוס' ראינו שחליפין מדין כסף, ולכן הוא הקשה דווקא למסקנה, אכן לפי האמת הקושי' היא גם מהקס"ד, שהרי לפי התוס' ילפינן שדה לאישה, וכדהוכחנו בכמה הוכחות באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן יד] בארוכה, ומזה מוכרח שחליפין אינו מדין כסף, דאל"כ מה הוכחת התוס' דילפינן שדה לאישה, הא ליכא שום מקור על זה חוץ מסוגיין, ואי נימא דחליפין מדין כסף א"כ אין ראיה גם מסוגיין, ועוד שהרי התוס' היו לומדים גם שטר משדה [לולי הדין איסורי הנאה] ושטר ודאי אינו תולדה דכסף ומנלן דחליפין הוא תולדה, וצע"ג.

עוד יש לתמוה בשיטת התוס' דבהמשך התוס' כתבו להזהר שלא לכתבו וקנינא - ועיין בקצוה"ח [סימן קכ"ג ס"ק ה] שלמד שכוונת התוס' גם אי יקנה הגוי בסודר שלו יהני בלי זכין ושליחות, ומדין עבד כנעני - כמו דמהני תמיד בקנין כסף של אחרים בלי שליחות, ומדין עבד כנעני - והעיקר שיזהר לא לכתבו לשון דמשמע דמדין שליחות הוא - והנה - עיקר האי חידוש דמהני כסף של אחרים מדין עבד כנעני מונח בכח בכסף עצמו לשעבד תמורתו, ודווקא חליפין מדין כסף מהני כה"ג - אבל אי חליפין אינו מדין כסף - אלא מדין גמירת דעת - וכעין סיטומתא, א"כ פשיטא דלא מהני בסודר של אחרים.

והנה התוס' כתבו במסקנת הגמרא דחליפין הוא קנין אחר ואינו מדין כסף - וכנראה שזה מעין סיטומתא - וא"כ האיך מהני בסודר של אחרים מדין עבד כנעני - וצ"ע.

## תמיהא בלשון הריטב"א בשחרור עבד כנעני - שהחסרון מצד 'דברים' בקנין איסור.

ונוסיף - הרי שיטת הריטב"א בקידושין [ג] דמסקינן דלאו דתולדה דכסף הוא, ולשיטתו כתב בקידושין [כב:] דלא מהני שחרור עבד כנעני בחליפין - והוסיף שזה קנין דברים, והיינו שאינו מדין כסף אלא מדין 'דברים' - והיינו לשיטתו, אכן סו"ס התוס' סותר משנתו - וכנ"ל.

אולם גם בדעת הריטב"א יש לעיין טובא - שזה לשון הריטב"א בקידושין [כב: סוד"ה תנא אף בחליפין] בביאור החידוש למה לא מהני חליפין בשחרור עבד, וז"ל: "דאין הקנין אלא לקיים הדברים - ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו", וקשה דאי הוי 'דברים' א"כ אינו כסף, ואי אינו מטעם כסף - א"כ למה האריך לבאר שדברים לא מהני לקנין איסור - הא תיפוק ליה שאין מקור לשחרור בשום קנין אחר חוץ מכסף ושטר, וכמו דלא מהני שאר קנינים ה"ה דלא מהני דברים - וצע"ג.

## כמה תמיהות בשיטת הרשב"א בדין חליפין וכסף.

והנה בשיטת הרשב"א יש לתמוה טובא:

א] יעויין בשו"ת הרשב"א [חלק ד סימן רב] דהא דפליגי אמוראי בנדרים אי איכא כלתה קנינו בחליפין - מיתלי תלי אי חליפין מדין כסף - ועיין בהערה [[54]](#footnote-54) שהבאנו לשונו - ונצטרך לומר דנחלקו הני אמוראי למה ליכא חליפין בקידושין, אי מצד דלא הוי ככסף [וכדרכו של הריטב"א] אי מצד טעמא דגנאי [וכדרכו של רש"י], וצ"ע - עכ"פ נחלקו אמוראי בזה.

ב] עיין ברשב"א [קידושין כה:] שכתב - "מהא משמע דחליפין אינן קונין לא מדין שטר ולא מדין כסף - דהא מטלטלין אינן נקנין בכסף ושטר - אלא חליפין קנין בפני עצמו הוא, כן נראה לי" - הרי דמוכרח דלא מהני חליפין מדין כסף ממה דלא מהני במטלטלין, וקשה דזה לכו"ע - ולא שייך בה מחלוקת אמוראי.

ומעתה יש לעיין לדרכם של הראשונים שלמדו שהשו"ט בסוגי' היא האם חליפין מדין כסף או לא - דמצד אחד קשה דאיך קס"ד לראשונים בסוגיין דחליפין מדין כסף, הא מוכרח דאינו כן מדמהני במטלטלין, ומאידך קשה דאיך הסיקו הראשונים שאינו מדין כסף - הא למ"ד דלא כלתה קנינו מוכרח דהוי מדין כסף - מדאיכא שעבוד המעות - ודו"ק.

# פרק בד' צדדים בחקירה זו אי מדין כסף או לא.

## מבאר שיש ד' צדדים בדין חליפין אי דמי לכסף או לא.

ואשר מוכרח מזה שיש ד' צדדים בדין חליפין מדין כסף או לא - אלא שנקדים בהקדמה אחת מסוגי' אחרת - והיא - דמצאנו מחלוקת בראשונים אי זכין מטעם שליחות או לא - ופלוגתתם מתפרשת בכמה דרכים, והברכ"ש בשם הגר"ח למד ששורש פלוגתתם אינה בהגדרת מהות דינא דזכין, דכו"ע מודי דדומה לשליחות וכו"ע מודי שחלוק משליחות כיון דחסר במינוי של השליחות - וכל פלוגתתם אינו אלא האם מחמת החילוקים בין זכין לשליחות לכן חשיבא כבר כפרשה בפני עצמה או לא - והנפ"מ אי המיעוטים של פרשת שליחות - כמו קטן - שייכים בזכין או לא.

ומעתה נבאר את הד' צדדים בנידון הזה אי חליפין מדין כסף או לא - וכדלהלן:

א] לעיל [סימן ב] נתבאר שחליפין הוא קנין של גמ"ד לקיים כל דבר, כעין סיטומתא - וזה ודאי דדין זה לא דומה לכסף, ופשוט נמי דאיכא חסרון כלתה בדין זה.

ב] יש צד לומר דחליפין הוא ממש ככסף - אכן זה אינו שהרי אי הוי ממש ככסף א"כ למה מהני במטלטלין, ואת הצד הזה שלל הרשב"א בקידושין [כה].

ג] הרי לנו ב' צדדים - או גמ"ד ממש כעין סיטומתא או כסף ממש – אלא שבין הנך ב' צדדים איכא ב' צדדים נוספים, והוא - שחליפין הוא כעין כסף - דכסף הוא תמורה וחליפין והחלפה היא תמורה - והוא מחייב ומשעבד חפץ כמו כסף - ולכן ליכא בזה חסרון כלתה - ואכתי מהני בסודר של אחרים מדין עבד כנעני - דלא דמי לסיטומתא דליתא בכל הנ"ל - אלא שיש בזה ב' צדדים - שיש לומר שהדין כעין כסף אכתי הוי בכלל פרשת כסף - בדומה לזכין מטעם שליחות, והראשונים קרי ליה 'תולדה דכסף'.

ד] מאידך גיסא יש לומר דכיון שאינו ככסף ממש אלא כעין כסף - שוב יש לומר דכבר לא הוי בכלל פרשת כסף - בדומה לזכין לאו מטעם שליחות - והיינו דאף שגוף ההחלפה היא תמורה - והוא מחייב ומשעבד חפץ כמו כסף - ולכן ליכא בזה חסרון כלתה - ואכתי מהני בסודר של אחרים מדין עבד כנעני - דלא דמי לסיטומתא דליתא בכל הנ"ל - אכן סו"ס ההחלפה לא דומה לשל כסף, וכבר לא הוי בפרשת כסף.

## תוספת ביאור בהנך צדדים - שהכח של 'כסף' חיילא מכח קיום הדברים - וזה שורש כל הנידון.

ונראה להוסיף ביאור בהנך צדדים - שבאמת כבר נתבאר לעיל [סימן ב] שהכח של 'כסף' דחיילא בחליפין חל מכח 'קיום הדברים' - 'לקיים כל דבר' - והיינו שנתחדש ש'קיום הדברים' יכול לקבוע שהסודר עצמו הוא כעין כסף - בתור תמורה, אלא דאכתי חלוק מכסף - שכסף הוא קנין בחפץ מצד עצמו אבל חליפין רק מיקרי קנין בחפץ בעקיפין - מכח קיום הדברים שביניהם, והוכחנו כן ממה שיש כמה קולות דתלוי בגמ"ד - כעדות לקיום הדבר וכן מה שחוזר בו בעסוקין באותו ענין.

ונראה שזו כוונת הרשב"א שלכן אינו כסף ממש - ולכן חולק לגבי מטלטלין, ונראה עוד דמהאי טעמא מתחיל כל הנידון אי הך פרשה של 'כעין כסף' שחל מכח קיום הדברים - האם הוי פרשה בפני עצמה או פרשת כסף עצמה.

ונראה שבפשיטות יש לומר שהשו"ט בגמרא לגבי קידושין אי מהני בחליפין או לא - שמתחילה נקטו שאף שפשוט שאינו כסף ממש - וכדמוכרח ממטלטלין, אכן סו"ס הוי כעין כסף ועוד דהוי מפרשת כסף, וממילא שכל קנין שנמצא בפרשת כסף מהני נמי בקידושין דאיתרבי ביה כסף וכל הקנינים המסתעפים לכסף בפרשת כסף, ומאידך, במסקנה ס"ל דאינו מפרשת כסף, דהא לא בעי שו"פ, ומוכרח דהוי כסף אך ורק מכח קיום הדברים, וממילא דלא מהני בקידושין.

והיינו ממש כמו שני הצדדים בזכין, דכל הנפ"מ אי הוי מטעם שליחות או לא אינו אלא לגבי המיעוטים - וכגון קטן ועכו"ם, וה"ה הכא, דנפ"מ לקידושין אי הוי בפרשת כסף או לא.

## פלגותת דאמוראי בכלתה קנינו.

ומעתה יש לומר - דמה דפליגי אמוראי בכלתה קנינו – וכדנקט הרשב"א - אי הוי מדין כסף או לא - היינו דלמסקנה יש ב' צדדים - שיש לומר דלעולם הוי כעין כסף עם הכח של כסף לשעבד ולכן ליכא כלתה - אכן סו"ס הרי זה פרשה בפני עצמה - ולכן לא מהני בקידושין, או שיש לומר עוד דלא הוי כלל וכלל ככסף, והיינו דהוי קנין של גמ"ד - ותו לא - כעין סיטומתא - ואלו הב' צדדים בתשובת הרשב"א.

## ישוב הסתירות בשיטת התוס'.

ובזה הגענו לישוב הסתירות בשיטת התוס' - דמצד אחד כתבו התוס' במסקנה דלאו מטעם כסף הוא - אלא קנין אחר הוא - ומאידך מהני בסודר של אחרים, וכן מהני בשחרור עבד כנעני - ומוכרח שזה מדין כסף.

ונראה שמה שאמרו דלאו מטעם כסף הוא - אלא קנין אחר הוא - הכוונה בזה ממש כמו בפלוגת הראשונים בזכין - והיינו שכמו שאמרו "זכין לאו 'מטעם' שליחות" כמו כן אמרו "דחליפין לאו 'מטעם' כסף הוא" - והיינו אף שיש בו 'כח' של כסף - ולכן מהני בסודר של אחרים ומהני בשחרור עבד כנעני - אבל סו"ס לאו מפרשת כסף הוא ולכן לא מהני בקידושין.

## ביאור דברי הריטב"א.

ומעתה מיושב שיטת הריטב"א - דהקשינו - דמצד אחד א"ש דלדידיה מסקינן דלאו דתולדה דכסף הוא, ולשיטתו כתב בקידושין [כב] דלא מהני שחרור עבד כנעני בחליפין - אולם מאידך קשה שכתב "דאין הקנין אלא לקיים הדברים - ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו", וקשה דאי הוי 'דברים' א"כ אינו כסף, ואי אינו מטעם כסף - א"כ למה האריך לבאר שדברים לא מהני לקנין איסור - הא תיפוק ליה שאין מקור לשחרור בשום קנין אחר חוץ מכסף ושטר, וכמו דלא מהני שאר קנינים ה"ה דלא מהני דברים - וצע"ג.

ולפי הנ"ל א"ש דאף אי אינו כסף, אכן אין זה מדין סיטומתא אלא מעין כסף ומפרשה אחרת - אכן סו"ס כחו ככסף - ויש בו כלתה קנינו - וא"כ למה לא יהני מדין כסף בשחרור, וע"כ שקיום הדברים - 'לקיים כל דבר' מגדיר אותו ככסף אכן מצד עצמו אינו כסף, וייסד הריטב"א דדברים לא מתייחסים לקנין איסור - ולכן לגבי הקנין איסור ליכא קנין כסף - ודו"ק.

# פרק געוד בדברי התוס' בגיטין, בדין חליפין מדין כסף בקניית עבד כנעני.

## עוד בדברי התוס' בגיטין דין חליפין מדין כסף.

ע"ע בתוס' בגיטין שם שהוכיח עוד שחליפין מדין כסף, והוכיחו כן מקניני עבד כנעני דמהני בחליפין, וע"כ שחליפין מדין כסף, דאל"כ האיך קונים עבד כנעני בחליפין.

ותמה בזה רעק"א דלמה לא יהני הרי מקשינן לקרקע וכל קניני קרקע מהני בעבד ומאי שנא חליפין מכולהו, ויש לומר דשאני קנין עבד כנעני בזה שכדי ליצור שם עבד וקנין איסור בעי מעשה עבדות בעבד, ולכן לא מהני בזה חליפין מצד ההיקש לקרקע ורק אי מדין כסף אתינן עלה אז מהני.

ויש להביא מקור לחידוש זה, ונקדים בזה בסוגי' בקידושין [יד:] שהביאו כמה וכמה מקורות לדין קנין כסף בע"ע, ויש בזה פירכות שונות מכל הסוגים של ע"ע דלא יליף חדא מחברתא, ותמה בזה הפנ"י [שם בתחילת דבריו על הגמ'] וז"ל, "דלבתר דאשכחן מכסף מקנתו שכסף קונה נמי לענין עבד, וכ"ש למאי דילפינן נמי מוהפדה דכסף קונה בעבריה, א"כ אהדורי' אפירכא כולי האי למה לן לחלק בין נמכר לגוי לנמכר לישראל, ובין עבריה לעברי, ובין מכרוהו בי"ד למוכר עצמו", עכ"ל.

ומצאתי ישוב לזה בדברי הגרא"ל מאלין [סי' ל"א ס"ק א'] בזה"ל, "אמנם נראה, דאם נימא דכל השו"ט כאן הוא מדין קנינים, קשה, דבאמת למה לו קרא מיוחד בע"ע דנקנה בכסף, דמאי שנא מכל החפצים דנקנים בכסף, אלא ודאי דמשום דקנין עבדות אינו ככל קניני ממון, והוא חלות של עבדות שחידשה תורה בע"ע, ובזה שו"ט מנלן דנעשה חלות זה ע"י כסף", עכ"ל.

וכעין זה ראיתי בחזו"א [קידושין סי' קמ"ח לדף ט"ז. ד"ה משנה למלך] שביאר למה לא מהני חליפין לקנות ע"ע, דאף אי מוציא בעבדים ואף אי מכניס בכל הקנינים, אבל אין ראיה דמהני בע"ע, "שדין בן חורין שיתהווה לעבד אינו בכלל זה, שבן חורין אינו נכסים", עכ"ל,

ועומק דברי הגרא"ל וחזו"א בנוי על דברי הגר"ח בגדר הדין קנין איסור, דהכוונה בזה דיצירת ה'שם עבד' היא היא הקנין איסור והדינים של העבד הם פרטים ב'שם עבד', ועיין בזה בהערה [[55]](#footnote-55).

וממילא פשוט שיצירת "שם עבד" אינו מעשה קנין דעלמא, וכן הוא סברת הריטב"א בשחרור עבד, דלא מהני חליפין כיון שהפקעת ה"שם עבד" נמי בעי מעשה שחרור בגוף העבד, שהדינים של העבד משתנים ע"י המעשה שחרור שנעשה בו, ולזה לא מהני מעשה של גמ"ד בעלמא, וסברא זו ס"ל להתוס' נמי ביצירת שם עבד בעבד כנעני, ולא מהני לזה היקישא בעלמא, ובעי לזה מעשה קנין בגופו.

## מבאר את שורש פלוגתת הריטב"א והתוס' בהיקישא בין עבד לקרקע לגבי קנין עבד כנעני, שיש ב' סברות בתוס' למה חליפין אינו בכלל הקישא בין עבד לקרקע.

אולם סו"ס יש לתמוה, הא אין היקש למחצה והרי הוקש עבד לקרקע, והרי פשוט שזו סברת הריטב"א לחלק בין קנין עבד לשחרור עבד ובין קנין עבד עברי דאיכא פירכות לקנין עבד כנעני, דסו"ס אין הקיש למחצה, והרי בקרקע מצאנו גם קנין חליפין וא"כ ה"ה עבד ולא דמי לשחרור דכתיב כסף וחליפין אינו בכלל כסף רק דברים בעלמא הוא.

ונראה לבאר את שיטת התוס' בב' אופנים.

א] תוס' למדו שההיקש לקרקע הוא לדינים של קרקע עצמו דכמו דממעטינן עבד מכפל ומשבועה ומשומרים דכולהו הנך דינים הם דני קרקע כמו כן כסף שטר וחזקה הם קניני קרקע, והרי הם בכלל ההיקש, אכן חליפין אינו בכלל ההיקש כיון שחליפין אינו בכלל קניני קרקע, רק דאיכא דין של "קיום הדברים", ודין זה הוא גם במינוי שליחות ופשרה וכדומה דגם בדידהו איכא קיום הדברים, וכמו כן הכא איכא קיום הדברים, ומהני בלי מעשה קנין בגוף הקרקע, והילפותא היא לקניני קרקע ולדיני קרקע ולא לדינים כלליים של קיום הדברים ששם קרקע היא רק היכי תימצי בעלמא שהדברים נתקיימו וחלו.

ב] עוד י"ל שעל ידי הילפותא לא משתנים גדרי הקנין של עבדים, ואם לפי גדרי הקנינים בעינן מעשה בגופו של עבד א"כ ע"כ שהילפותא רק קאי על הנך קנינים שחלים ונעשים בגופו של עבד, ומה דמהני חליפין בקרקע לא שייך להכא שהרי קנין עבד שונה במהותו לקנין קרקע דקרקע סגי ליה בדברים וקנין איסור לא סגי ליה, ורק ילפינן מהמלמד לפי גדרי הנלמד.

והריטב"א חולק בכל הנ"ל שהריטב"א למד שהתורה חידשה בהיקשא זו שעבד הוא קרקע כלפי הקנינים שלו, וע"כ שהקנין איסור חיילא מעצמו, דכמו דבקרקע ליכא קנין איסור כמו כן בעבד א"צ שום התייחסות לקנין איסור שבו.

# סימן דבגדר דינא דר"ת בחליפין דשוה בשוה,וביאור בשיטת רש"י ורבנו ירוחם בזה,ובשיטת הרי"ף באונאה בחליפין.

[**פרק א שיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה, דבגדרי כסף אתינן עלה.**](#_Toc46010490) **<>** [שיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה.](#_Toc46010491) <> [כמה חידושים בראשונים בחליפין דשוה בשוה לר"ת.](#_Toc46010492) <> [פלוגתת הראשונים לגבי מטבע בחליפי שוה בשוה.](#_Toc46010493) <> [קושיות האחרונים על ר"ת.](#_Toc46010494) <> [שיטת הראשונים בדין חליפי שוה בשוה.](#_Toc46010495) <> [דברי רבותינו האחרונים דחליפין דשוה בשוה וסודר תרתי נינהו וחליפין דשוה בשוה שייך לפרשת קנין כסף.](#_Toc46010496) <> [חילוק הגר"ש רוזובסקי זצ"ל לגבי כלי של אחרים מדין עבד כנעני.](#_Toc46010497) <> [נפ"מ נוספת בעדות לקיום הדבר - וכן בפעוטות.](#_Toc46010498) <> [סיכום הנפ"מ ביניהם.](#_Toc46010499) <> [במה שיש לדון בתרתי בכל הנפ"מ דלעיל, א] לפי הצד דחליפי שוה בשוה אינו מדין כסף ולא מהני בפירות, ב] לפי הצד דסודר עצמו הוא מדין כסף.](#_Toc46010500) <> [ג' סוגים של כסף, כסף עצמו, חליפי שוה בשוה וקנין סודר.](#_Toc46010501) <> [שורש פלוגתת הראשונים ור"ת.](#_Toc46010502)

[**פרק ב שיטת רש"י ורבינו ירוחם בדין חליפין דשוה בשוה, וביאור בשיטת הרי"ף דליכא אונאה בחליפין דשוה בשוה.**](#_Toc46010503) **<>** [שיטת רש"י דמודה לר"ת בעיקר הדברים אלא שחולק דבעינן כלי בחליפין דשוה בשוה.](#_Toc46010504) <> [מבאר בשיטת רש"י שיש נפ"מ בחליפין דשוה בשוה לגבי כלתה ולגבי חפץ של אחרים.](#_Toc46010505) <> [מה שיש לדייק בדברי רבינו ירוחם שחליפין דשוה בשוה וסודר תרי קנינים נינהו והכל מפורש בפשוטו של מקרא.](#_Toc46010506) <> [חידוש דין של הפלפולא חריפתא דלא מהני קנין סודר בחליפי שוה בשוה – ופלוגתת האחרונים בזה.](#_Toc46010507) <> [יש לדון האם רש"י למד כהפלפ"ח דלא מהני חליפי שוה בשוה ע"י סודר.](#_Toc46010508) <> [חקירת המנ"ח בקנין סודר אי חשיב מחיר כלב.](#_Toc46010509) <> [חידוש הרי"ף דליכא אונאה בחליפי שוה בשוה – דחליפין אינו מכירה.](#_Toc46010510) <> [דרך חדשה בביאור דברי רש"י בחליפי שוה בשוה.](#_Toc46010511) <> [מהלך נוסף בשיטת רש"י – דמעיקרא לא קשה מידי קושי' התוס' דלמה לי קרא דחליפי שוה בשוה – הא למה גרע מסודר.](#_Toc46010512)

#

# פרק אשיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה,דבגדרי כסף אתינן עלה.

## שיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה.

יעויין בסוגי' [מז.] "וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו, גאולה - זו מכירה, וכן הוא אומר לא יגאל, תמורה - זו חליפין, וכן הוא אומר לא יחליפנו ולא ימיר אותו, לקיים כל דבר שלף איש נעלו ונתן לרעהו", עכ"ל.

וז"ל התוס' [ד"ה גאולה זו מכירה וכן הוא אומר אם לא יגאל ונמכר] "ומפרש ר"ת גאולה זו מכירה ולרבי יוחנן גאולה בכסף ולר"ל במשיכה - תמורה זו חליפין של שוה בשוה דמהני לכו"ע אפי' בפירי - לקיים כל דבר לרבות אינו שוה בשוה - למר אף במטבע ופירי ולמר דוקא בכלי", עכ"ל.

ומבואר בשיטתו שבפסוק מוזכר ג' סוגים של קנין, מכירה גאולה ולקיים כל דבר - ומכירה הוי בכסף או משיכה - ותמורה הוי חליפין שוה בשוה - ולקיים כל דבר הוי קנין סודר שאינו שוה בשוה - ונתחדש בדבריו תרתי, א] יש ב' מיני חליפין, ב] מתחדש דחלוקין נינהו בדיניהם, דחליפין של שוה בשוה מהני לכו"ע אפי' בפירי, ורק בסודר איכא מחלוקת אי מהני בפירי ומטבע או דווקא בכלי.

## כמה חידושים בראשונים בחליפין דשוה בשוה לר"ת.

ומצאנו כמה חידושים נוספים בשיטת ר"ת בחליפין דשוה בשוה בתוס' לעיל [מו: ד"ה ולר"נ], וכדלהלן:

א] עיי"ש שכתבו "מיהו למאן דאמר אין מטבע נעשה חליפין לא מצי למימר דבשוה בשוה יועיל דא"כ וכו' אלא ודאי קרא דמייתר לשוה בשוה לפירי אתי ולא למטבע" – הרי דמחלקי בין מטבע דלא מהני בחליפין דשוה בשוה, לפירי דמהני בחליפין דשוה בשוה.

ב] עוד הוסיפו שם שלמ"ד דבין פירי בין מטבע עושה חליפין קשה דא"כ קרא דחליפין דשוה בשוה למאי אתא – ותירצו "דאתא לרבות מרוקא או דבר שאינו מסויים - היכא דהוי שוה בשוה דממעטינן להו לקמן מתורת חליפין", והיינו דאעפי"כ מהני בתורת חליפין דשוה בשוה.

ג] עוד חילקו בין חליפין דשוה בשוה לסודר שלפי לוי שאמר שסודר היינו בכליו של מקנה - אתי קרא למימר דאם הוא שוה בשוה אפי' בכליו של קונה מועיל.

ד] עוד חידשו שם שבחליפין דשוה בשוה א"צ ממש באותו שווי – דרק היכא שהמקח שוה כפלים מן המעות אז יצא מכלל חליפין דשוה בשוה וכבר דומה לחליפין של סודר.

## פלוגתת הראשונים לגבי מטבע בחליפי שוה בשוה.

ודע דבעיקר האי חידוש דבחליפין דשוה בשוה לר"ת לא מהני במטבע – עיין בתוס' הרא"ש [שם] שחולק דעיי"ש שהקשה על ר"ת דאיכא דין חליפין דשוה בשוה - "וא"ת לפירושו היכי בעי למידק ממתניתין דכל הנעשה דמטבע נעשה חליפין - דילמא שוה בשוה קאמר שנעשה חליפין לכו"ע" – ותירץ "וצריך לומר שלפי' ר"ת דאין נעשה חליפין מפני שהוא שוה בשוה אלא בכיוצא בו - כגון מטבע במטבע ופירות בפירות - אבל מטבע בטלית לא, ולשון 'כל הנעשה דמים באחר' משמע ליה בחפץ אחר כגון בטלית - שהמטבע נעשה דמים של חפץ - דמטבע במטבע אין זה נעשה דמים של זה".

הרי דנחלקו ר"ת והתוס' הרא"ש אי מהני חליפי שוה בשוה במטבע ופירות או רק בפירות - אכן גם אי מהני במטבע היינו דווקא במטבע נגד מטבע – ועיין ברשב"א בקידושין [כח:] בטעמא דלא מהני מטבע גם בחליפי שוה בשוה – וז"ל: "לפי שהוא כדבר שאין גופו ממון ודעתייהו אצורתא וצורתא עבידי דבטלה", עיי"ש.

## קושיות האחרונים על ר"ת.

ועיין במהר"ם שהקשה על ר"ת דאיך מתפרש פשט הפסוק שכתוב בהמשך – "שלף איש נעלו" שמשמע שהכל מתקיים ע"י שליפת הנעל – והיינו דתמיד בעינן כלי – ולא מהני פירות גם בחליפי שוה בשוה - ונדחק לפרש בזה שכוונת הפסוק שאף שמה"ת קונים ע"י מכירה או תמורה אבל המנהג היה לעשות את כל הקנינים ע"י שליפת נעל.

אולם יעויין בתוס' הרא"ש לעיל [מו:] שהביא שר"ת מפרש שיש שלשה ענייני קנין והביא את כל דבריו הכא אלא שכתב שהקנין השלישי שהוא קנין סודר – "לקיים כל דבר שלף איש נעלו - זה קנין שלישי חליפין של נעל וסודר", והיינו שכל המשך הפסוק קאי על קנין סודר – דלא כהמהר"ם.

וכן הוא ברשב"א בקידושין [כח:] "וה"פ על הגאולה זו מכירה לר' יוחנן בכסף ולר"ל במשיכה, תמורה זו חליפין כגון שמחליף דבר בדבר שוה בשוה, לקיים כל דבר שלף איש נעלו דהיינו קנין נעל וסודר שאינו דמי החליפין אלא שנותנין אותן לקיום הדבר לבד", והיינו שסיפא דקרא קאי על זה – ומיושב בזה נמי מה שהקשו על הא שהקשו על ר"נ הא כתיב לקיים כל דבר -דהא אתי לרבויי אינו שוה – אכן התשובה שעיקר הפסוק של שלף נעל קאי על סודר.

## שיטת הראשונים בדין חליפי שוה בשוה.

בעיקר דינו של ר"ת מצאנו הרחבה בזה בראשונים, דעיין בב"י [חו"מ ריש סימן רג] שהביא את שיטות הראשונים בזה - וז"ל: "ודע שהמחליף פירות בפירות אף על פי שבתורת קנין סודר אינן נקנין וכמו שאמר בסמוך - בחליפין שהם בתורת שיווי דמים [כוונתו לחליפי שוה בשוה] קונים בפירות - זה דעת הרמב"ם [פ"ה מכירה ה"א], והוא דעת רבינו תם בספר הישר [חידושים סי' תשמ] - כתבוהו התוס' בפרק הזהב [מז. ד"ה גאולה] וכו' ומשמע מדברי המ"מ [על הרמב"ם שם] שכן דעת הרשב"א בקידושין [כח: ד"ה ולדידי], והמ"מ [שם] כתב עוד - אבל קצת מפרשים הסכימו דאפילו בחליפין שהם בתורת שיווי דמים [כוונתו לחליפי שוה בשוה] אינן עושים בפירות וכו'" – והיינו שהמ"מ הביא שיש חולקים דלא מהני בפירות.

וכתב הב"י שנראה שדעת הטור כדעת הרמב"ם ורבינו תם והרשב"א, עוד הביא מרבינו ירוחם [נתיב י' חלק ג' לד:] שדעת רבינו האי בספר המקח [שער יג לב.] כדעת הרמב"ם ורבינו תם ונראה מדבריו שגם הוא סובר כן.

אולם עיין ברמ"א [סימן רג סעיף א] שהביא בזה ב' דעות – וציין לדברי המ"מ הנ"ל שיש חולקים על ר"ת – ועיין היטב בראב"ד [השגות מכירה פי"ג ה"א] מה שהביא מהירושלמי – ועיין במ"מ ולח"מ [שם] שמבואר שהראב"ד חולק על ר"ת והרמב"ם – דגם בחליפי שוה בשוה לא מהני בפירות, וע"ע ברז"ה בהזהב [מו.] שכתב שכל המטלטלים פירושו כלים – ודו"ק – ויש לעיין דמה תחילתו ושורשו של פלוגתת ר"ת והראשונים בדין חליפי שוה בשוה.

## דברי רבותינו האחרונים דחליפין דשוה בשוה וסודר תרתי נינהו וחליפין דשוה בשוה שייך לפרשת קנין כסף.

והנה יעויין במהר"ם שיף שתמה על ר"ת בעיקר דינו ועיקר הדרשה שדרש - "בתוס' בד"ה גאולה וכו' מפרש ר"ת וכו', לא נתחוור לי מאי דוחקיה לבדות מלבו דבר דלא נזכר בגמרא דלא קאמר אלא גאולה זו מכירה תמורה זו חליפין".

ונראה שהישוב בזה שבאמת כתוב בר"ת סוג חדש ומהלך חדש של קנין – והיינו שהמהר"ם שי"ף למד שכל קנין חליפין חדא נינהו – אלא שיש ב' אופנים, חדא בשוה בשוה דמהני בפירי וחדא באינו שווה דלא מהני בפירי – ושפיר הוקשה לו דמנלן כל זאת - אכן האמת היא שכוונת ר"ת היא שיש ב' פרשיות שונות וסוגים שונים של חליפין – וגדריהם שונים זמ"ז לגמרי – וכבר האריכו בזה האחרונים – עיין בזה בחידושי הגרנ"ט קידושין [סימן צג] ובחידושי רבי שמואל קידושין [סימן ג] ובזכרון שמואל [סימן מז].

וביאר בזה הגרנ"ט [שם ד"ה והנראה] דמלבד הנפ"מ לגבי פירות ומטבע – עיקר הנפ"מ הוא שחליפין דשוה בשוה ביסודו שייך לפרשת קנין כסף - ולכן לא אכפת לן מה שזה בפירות או במטבע, ורק בסודר אכפת לן בזה, וכן הביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל מרבו הגרשש"ק - ולפי"ז חידש הגרנ"ט עוד דאף שבסודר א"צ שיהיה שו"פ, אכן בחליפי שוה בשוה שפיר בעינן שו"פ.

אולם אי מדין כסף א"כ למה חליפין דשוה בשוה וקנין כסף נחשבים כב' קנינים שונים - וביאר הגרנ"ט שיש ביניהם ב' חילוקים, א] בקנין כסף מהני מקצת תשלום לקנות את הכל משא"כ הכא, ב] בקנין כסף הוא קוצץ מתחילה לשלם לו את כל שווי החפץ אף שנותן רק מקצתו לקנין עכשיו - משא"כ בחליפין דשוה בשוה – וכדהבאנו מהתוס' דרק היכא שהמקח שוה כפלים מן המעות אז יצא מכלל חליפין דשוה בשוה.

והגרנ"ט הביא שעיקר היסוד [שזה מדין כסף וחלוק בזה מקנין סודר שאינו מדין כסף] - כן מפורש כבר בדברי המקנה בקידושין [ג.] שהביא את הסוגי' בקידושין [ח.] גבי עבד עברי, "מכסף מקנתו בתורת כסף הוא נקנה ואינו נקנה בתורת תבואה וכלים דהיינו חליפין", ופריך ולר"נ דאמר פירי לא עבדי חליפין מאי איכא למימר – והיינו שלמה צריכים למעט תבואה - והקשה בספר המקנה דלשיטת ר"ת דבחליפי שוה בשוה פירי נמי עבדי חליפין לוקמא בחליפי שוה בשוה, ותירץ המקנה דפשיטא ליה להש"ס דחליפי שוה בשוה מהני באמת לקנות ע"ע ולא אימעטו מהך קרא – ולכאו' הביאור בזה כנ"ל – דאף חליפי שוה בשוה הוא מגדר קנין כסף, ואף על גב דאינו כסף ממש מ"מ אינו מתמעט מקרא דבתורת כסף הוא נקנה, דסו"ס בגדר כסף הוא – לעומת קנין סודר שהתמעט.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל חיזק את דברי המקנה עפ"י מה שמבואר ברשב"א דמוכח נמי כתי' המקנה, דעד כאן נתחדש שחליפין דשוה בשוה שייך לפרשת קנין כסף – ובזה הוא שונה מקנין סודר שאינו מקנין כסף – אכן יעויין ברשב"א [שבועות לט] ובתשובה [ח"ד סי' ר"ב] שדן בקנין סודר עצמו אי הוי מדין כסף או לא – ועיין לעיל [סימן ג] שביארנו דבריו – ועיין להלן דיבואר דלפי הצד הזה למה חלוק חליפין דשוה בשוה מקנין סודר – עכ"פ הרשב"א הוכיח מהא דממעטינן חליפין מקרא דמכסף מקנתו - ש"מ דחליפין של קנין סודר אינו מדין כסף, דאל"כ לא היה מתמעט מהאי קרא, ומבואר להדיא דאי הוה חליפין מגדר כסף היה זה בכלל מכסף מקנתו ולא היה מתמעט, אף על פי שאינו כסף ממש, וא"כ בחליפי שוה בשוה דהוי באמת בגדר כסף שפיר מהני אף בע"ע וכמש"כ המקנה.

## חילוק הגר"ש רוזובסקי זצ"ל לגבי כלי של אחרים מדין עבד כנעני.

ועפ"י זה חילק הגר"ש רוזובסקי זצ"ל עוד עפ"י מה דמצאנו דמהני קנין כסף של ראובן עבור שמעון – והיינו שראובן שנותן כסף למוכר כדי ששמעון יקנה מהמוכר ע"י הכסף הזה – דמהני לקנות עבורו בלי שליחות – וילפינן ליה מדין עבד כנעני, והנה מצאנו דפליגי הסמ"ע והט"ז והקצוה"ח אי קנין סודר של ראובן מהני לשמעון - מדין עבד כנעני או דהכא בעינן דווקא שליחות, ועיין בהערה [[56]](#footnote-56) שהבאנו דבריהם - וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ששורש פלוגתתם הוא האם סודר מדין כסף או לא, והיינו כדהבאנו לעיל [סימן ג] שהסתפק בזה הרשב"א – והבאנו בזה כמה נפ"מ וכגון לגבי כלתה קנינו ושחרור עבד כנעני ועוד, ויש לומר דאי מדין כסף מהני נמי ע"י אחרים [מדין עבד כנעני] כמו דמהני לגבי כלתה, ומאידך - אי לאו מדין כסף – אז לא מהני נמי ע"י אחרים [מדין עבד כנעני] כמו דלא מהני לגבי כלתה.

ולפי"ז כתב הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דגם לפי הסמ"ע דלא מהני של אחרים מדין עבד כנעני אכן כל זה בסודר – אבל בחליפין דשוה בשוה גם הוא יודה דמהני של אחרים מדין עבד כנעני.

## נפ"מ נוספת בעדות לקיום הדבר - וכן בפעוטות.

ונראה להוסיף עוד נפ"מ נוספות ביניהם, דהנה הבאנו לעיל [סימן ב] שיש צד בראשונים דבקנין סודר בעינן עדות לקיום הדבר והבאנו נמי ששיטת הרמב"ם דלא מהני קנין סודר בפעוטות – וביארנו דהנך ב' חידושים קשורים לזה שקנין סודר הוא קנין של קיום הדברים לקבוע את הגמירת דעת – עיי"ש היטב - ומעתה יש לדון דמה הדין בחליפי שוה בשוה לגבי הנך ב' הלכות.

ולפי הנ"ל שהדין חליפי שוה בשוה הוא מדין כסף – ולא מדין גמירת דעת וקיום הדברים, א"כ דווקא בסודר יהיה חסרון של פעוטות וה"ה דדווקא בסודר יצטרכו עדות לקיום הדבר – שחליפין דשוה בשוה יש לו דיני כסף.

ובאמת דיעויין בנתה"מ [סימן רל"ה ס"ק יא] שהביא שיש נפ"מ נוספת בפלוגתת ר"ת והראשונים אי מהני פירות לשוה בשוה - דע"כ נחלקו נמי בפעוטות - ודו"ק - אלא שהוא לא למד דטעמא דפעוטות מדין גמ"ד אלא מדין דאיש ולא קטן כתוב בפרשה וכמו שממעטים פירות בשוה בשוה ה"ה דממעטים גם קטן בשוה בשוה.

## סיכום הנפ"מ ביניהם.

הרי דאיכא כמה נפ"מ בין חליפי שוה בשוה לסודר, שכולם מובנים לפי מה שנתבאר שחליפי שוה בשוה הוא מדין כסף, וכדלהלן:

א] חליפי שוה בשוה מהני בפירות משא"כ בסודר, ב] חליפי שוה בשוה מהני גם במטבע – אלא שהבאנו שזה פלוגתת ר"ת והתוס' הרא"ש, ג] חליפי שוה בשוה מהני בכליו של קונה גם לוי דבסודר בעי כליו של מקנה [תוס'], ד] חליפי שוה בשוה מהני בקנין עבד עברי אף דסודר נתמעט [מקנה], ה] חליפי שוה בשוה ליכא חסרון של כלתה קנינו - כעין כסף, אכן בסודר יש חסרון, ו] חליפי שוה בשוה בעי שו"פ משא"כ סודר [הגרנ"ט], ז] חליפי שוה בשוה מהני בחליפיו של חבירו מדין עבד כנעני, אף להנך דסברי דלא מהני סודר של חבירו [הגר"ש רוזובסקי זצ"ל], ח] חליפי שוה בשוה לא בעי עדות לקיום הדבר אף לשיטות דסודר בעי עדות לקיום הדבר, ט] חליפי שוה בשוה מהני בפעוטות אף לפי הצד דלא מהני בסודר בפעוטות – ועיין בנתה"מ.

והנה לעיל הבאנו מהמהר"ם שי"ף שנראה שהוא למד בר"ת למד שכל קנין חליפין חדא נינהו – אלא שיש ב' אופנים, חדא בשוה בשוה דמהני בפירי וחדא באינו שווה דלא מהני בפירי – ולכן הוקשה לו דמנלן כל זאת – ולדידיה ליכא לכל הנפ"מ שהכל חדא.

## ג' סוגים של כסף, כסף עצמו, חליפי שוה בשוה וקנין סודר.

ומעתה נבא לבאר את שורש פלוגתת הראשונים ור"ת בגדר הדין חליפי שוה בשוה - ונקדים - הרי מצד אחד חזינן הכא דחליפי שוה בשוה הוא מפרשת כסף – אולם לעיל [סימן ג] הבאנו שגם קנין סודר הוא מדין כסף, לא רק חליפי שוה בשוה – ונמצא שיש ג' דינים שונים בפרשת - כסף עצמו, חליפי שוה בשוה, וסודר, ואיזה ג' גדרים מצאנו בכסף – ונראה שהגדר הוא כך:

שבתחילת הדברים צריכים לדעת שיש כמה סוגים של תמורות – 'זה תחת זה', א] כסף ממש הוא התמורה שחלה ע"י תשלומין של כסף, שכסף הוא תשלומין שמתייחס לשווי של החפץ – ובמקום הזה חלה התמורה של כסף, ב] חליפי שוה בשוה הוא סוג אחר של תמורה שזו 'החלפה' – והיינו תמורה שבא במקום גוף החפץ ולא במקום שוויו – חפץ תחת חפץ, ג] חליפין של סודר גרע משניהם כיון שיש בו ב' חסרונות, א] אינו שו"פ, ב] הוי ליה ע"מ להחזיר – ומחמת הנך ב' טעמים לא שייך לדון בזה דין כסף, וע"כ שגם על הצד דהוי כסף אכן חשיב כ'תמורה גרועה' – ולכן עדיין צריכים לצרף לתמורה הזו את פרשת סודר - לקיום הדברים – וע"י קיום הדברים נתקיים דין כסף בהך סודר – וכיון שפרשת קיום הדברים מישך שייכי לקנין של גמ"ד – הלכך יצטרכו לבא לדין עדות לקיום הדבר וליכא דין פעוטות וכדומה.

ונמצא שלפי ר"ת ודעימי' יש ב' אופנים של תמורה של חפץ בחפץ – ויש ביניהם חילוק אי בעי כלי או דמהני בהם פירות, והיינו טעמא - דבחליפי סודר ליכא החלפה גמורה ולכן חשיב כתמורה גרועה - ולכן דווקא התם אנו צריכים להגיע לקיום הדברים וגמירת דעת מיוחדת כדי לעשותו לכסף, וזה נמי החילוק לגבי ככלי ופירות, דכבר הבאנו לעיל [סימן ב] מהמאירי דטעמא דכלי לעומת פירות הוא מחמת קיום הדברים - עיי"ש – ולכן דווקא הכא בסודר בעי כלי כיון שבלי קיום הדברים ליכא תמורה והחלפה.

## שורש פלוגתת הראשונים ור"ת.

ובזה באנו לשורש פלוגתת הראשונים ור"ת – שהחולקים על ר"ת ס"ל דתמיד בעי כלי – גם בחליפי שוה בשוה וגם בסודר - ויש לומר דתחילת פלוגתתם הוא משום שהם סוברים דעיקר תמורה אינו אלא בתשלומין - והיינו בכסף ממש שהוא דמי החפץ, וממילא דגם שוה בשוה שהוא חפץ בחפץ הוי 'תמורה גרועה' - ולכן צריכים קיום הדברים לעשותו לתמורה כעין כסף – והיינו שכמו שפשוט לר"ת ודעימיה שסודר הוא 'תמורה גרועה' – דגרע מחליפי שוה בשוה וגרע מכסף ממש כיון שיש בו ב' חסרונות, א] אינו שו"פ, ב] הוי ליה ע"מ להחזיר – ולכן גם על הצד דהוי כסף אכן חשיב כ'תמורה גרועה' – ולכן עדיין צריכים לבא לפרשת סודר לקיום הדברים – ולכן יש חסרון של פירות - ונראה דע"ד זה ס"ל להראשונים שחולקים על ר"ת שכל תמורה חוץ מדמי הדבר הוא תמורה גרועה – שרק דמיו של החפץ מכוונים ממש כנגד השווי שיש בחפץ והוא תשלום עליו – ולכן תמיד צריכים את הדין כלים.

# פרק בשיטת רש"י ורבינו ירוחם בדין חליפין דשוה בשוה,וביאור בשיטת הרי"ף דליכא אונאה בחליפין דשוה בשוה.

## שיטת רש"י דמודה לר"ת בעיקר הדברים אלא שחולק דבעינן כלי בחליפין דשוה בשוה.

יעויין היטב בדברי רש"י בסוגיין דמבואר דביסוד הדין הוא לומד כשיטת ר"ת דתרי דיני חליפין הוו, חליפי סודר וחליפי שוה בשוה, אלא דיליף לה מקרא באופן אחר, דדרשינן וזאת לפנים בישראל על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר וכו' גאולה זו מכירה וכו' תמורה זו חליפין וכו', ופירש"י שם וז"ל, "גאולה זו מכירה, שמכר לו מכירה גמורה בדמים - ולא קבל מעות - ובאין לקיים דברי מכירתן ע"י קנין [והיינו קנין סודר], תמורה זו חליפין, שמחליף כלי זה בחפץ שכנגדו" עכ"ל.

ודייק הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] שמבואר מדברי רש"י דתרי חליפין נינהו, וילפינן לה מתרי קראי, דהנה רש"י מביא את הדין של חליפי סודר על 'מכירה', וקשה דבמה הוי מכירה אי הוי ע"י סודר - אלא שרש"י מפרש שהמכר נקבע כמכירה כיון שזה תמורת דמים שקצץ כתשלום על החפץ, אלא דמיירי שהחפץ שאמורים למשוך אינו לפנינו – ולכן יש קנין אחר במקום המשיכה – והיינו קנין סודר – והכא הקנין סודר לא בא כתחליף לחפץ דאדרבה הדמים בסוף הוא במקום החפץ ולכן מיקרי מכירה - ואין הסודר בא אלא לקיים את המקח והתשלום העתידי שהתחייב עכשיו הוא קובע את החלות עכשיו כמכירה – ונמצא דסיפא דקרא שאמרו שע"י הנעל יש קיום הדברים – כל זה מיוחס לתחילת הפסוק במכירה.

והפסוק מוסיף דין 'תמורה' – וזה כבר חליפי שוה בשוה – דהכא ליכא דמי וליכא תשלומין, דהכא עיקר המקח הוא החליפין – שהוא מחליף הכלי תמורת החפץ ומשו"ה מיקרי תמורה, ונמצא דמה שכתוב בסוף הפסוק נעל – היינו גם על התמורה – שגם התמורה שהיא 'חליפי שוה בשוה' גם צריכה נעל – ובאמת שכן מפורש ברש"י בהמשך - כשבאו לפרש את הפסוק לקיים כל דבר - וכתב רש"י "כל דבר – גאולה ותמורה במנעל" – והיינו דתרוייהו בעי נעל – והיינו לשיטתו לפני כן שמכירה בעי נעל לקיימו כשאין כאן חפץ לפנינו משיכה – וחליפי שוה בשוה נמי בעי נעל – והיינו כלי.

נמצא שהכלי איתרבי בדין חליפין בשני אופנים שונים, א] בתור קיום הדברים כסודר על המקח של חפץ תחת דמים, ב] להיות התמורה עצמה בתוך חליפי שוה בשוה.

עכ"פ מבואר דתרי מיני חליפין הם כר"ת אלא דר"ת דריש לקנין סודר מסוף הפסוק בלשון 'לקיים כל דבר', ולדידיה הלשון גאולה מתפרש בקנין כסף או בקנין משיכה כשהחפץ לפנינו - ורש"י מפרש על הגאולה בקנין סודר על המכירה.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל דייק שההבדל הזה בדרשות בין רש"י לר"ת מחדש את ההבדל ביניהם בהלכות 'כלי' בחליפין – שכבר ביארנו שרש"י חולק על ר"ת וסובר שאף בחליפין דשוה בשוה בעינן כלי ולא מהני בפירי, דהא דייק לכתוב שמחליף "כלי" בחפץ שכנגדו, הרי דלדבר הנקנה כתב חפץ סתם דא"צ להיות כלי, אבל לדבר הקונה בעינן כלי דווקא, ולא ס"ל כר"ת דבשוה בשוה פירי נמי עבדי חליפין – וכבר עמד בזה המהר"ם שי"ף.

ובאמת שזה מדוייק גם מההמשך שהבאנו - שרש"י כותב כשבא לפרש את הפסוק לקיים כל דבר - "כל דבר – גאולה ותמורה במנעל" – והיינו דתרווייהו בעי נעל – והיינו לשיטתו לפני כן שמכירה בעי נעל לקיימו כשאין כאן חפץ לפנינו משיכה – והוסיף גם תמורה – והיינו דגם חליפי שוה בשוה נמי בעי נעל – והיינו כלי – והכא הוא לא מיירי בחפץ לא לפנינו – דאדרבה הרי יש לו כלי והוא המוחלף עם החפץ, ודו"ק.

## מבאר בשיטת רש"י שיש נפ"מ בחליפין דשוה בשוה לגבי כלתה ולגבי חפץ של אחרים.

ויש להקשות לשיטת רש"י דא"כ למאי איצטריך קרא יתירא לחליפי שוה בשוה תיפו"ל דמהני מדין קנין סודר, וזו קושי' התוס' – ותוס' תירצו עפ"י שיטת ר"ת דנפ"מ לפירי דא"צ כלי בחליפי שוה בשוה, ולמ"ד דבעלמא נמי פירי עבדי חליפין אכתי קשה - וכבר הקשו כן בתוס' לעיל [מו:] – מובא לעיל - ותירצו דנפ"מ למרוקא או לדבר שאינו מסויים דמהני בחליפין דשוה בשוה אף דלא מהני בחליפי סודר, וכ"ז הוא לר"ת, אבל לרש"י דס"ל דאף בחליפין דשוה בשוה בעינן כלי גמור הדק"ל למאי איצטריך ילפותא לחליפי שוה בשוה תיפו"ל משום סודר.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] עפ"י שיטת הסמ"ע – מובא לעיל [פרק א] - דשפיר איצטריך לאשמועינן גדר חליפי שוה בשוה אשר קנינו הוא מתורת כסף ואינו מעשה קנין של גמ"ד בעלמא כמו קנין סודר, ונפק"מ דיועיל בכלי של אדם אחר מדין עבד כנעני, וממילא יועיל אף לגבי עכו"ם וקטן דאינם בני שליחות וכנ"ל - וכן איכא נפ"מ עפ"י הרשב"א – מובא לעיל - לקנין לאחר ל' דלא אמרינן כלתה קנינו בחליפי שוה בשוה כיון דהוי מטעם כסף, משא"כ בקנין סודר דאמרי' כלתה קנינו לפי הך צד שזה קנין של גמ"ד.

איברא שיש להוסיף עוד על התירוץ של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל – שיהיה כאן את כל הנפ"מ האחרות שיש ביניהם - וכדלעיל לגבי קנין עבד עברי ובהא דבעי שוה פרוטה בכלי ובדין עדות לקיום הדבר [להנך דס"ל דבעינן עדות] והמיעוט בפעוטות, ודו"ק.

ונמצא דקרא דלשון 'מכירה' איירי בכלי [נעל] שבא לקיים את המקח בגמירת דעת – וסגי בפחמש"פ אבל בעי עדות לקיום הדבר [להנך דס"ל דבעינן עדות] ולא מהני בפעוטות ולא מהני בשל אחרים ולא מהני לאחר ל', ומאידך הלשון תמורה איירי בכלי שהוא עצמו התמורה כעין כסף, והוא בעי פרוטה ולא בעי עדות לקיום הדבר ומהני בפעוטות ולא מהני בשל אחרים ומהני לאחר ל'.

## דין חדש של קנין סודר במתנה.

וצריכים להוסיף דבר פשוט בשיטת רש"י – שלא מוזכר בפסוק תמורה שאין בה קביעת תשלום דמיו – ולא הוי מכירה – אלא דלא עשאו בחליפי שוה בשוה – שנתן לחבירו מתנה ע"י קנין סודר שיש בו פחמש"פ – דהכא לא יהני בתור חליפי שוה בשוה [תמורה] – אכן כבר מהני בתור סודר – דאף דקרא דסודר איירי כשבאים לקיים מקח של מכירה בעד דמים, אכן פשוט דלא בעי דווקא מכירה בדמים דה"ה מתנה – ורק דאז בעי עדות [להנך דס"ל דבעינן עדות] וכבר לא מהני בשל אחרים ולא מהני בלאחר ל'.

## מה שיש לדייק בדברי רבינו ירוחם שחליפין דשוה בשוה וסודר תרי קנינים נינהו והכל מפורש בפשוטו של מקרא.

והנה - מצאנו דברים קרובים לדברי רש"י בדברי רבינו ירוחם [ח"ב נתיב עשירי ח"ג] - שכתב וז"ל, "וזאת לפנים בישראל כשהיו רוצין לקיים מכר אפי' לא משך ולא נתן מעות, וכן כשהיו רוצים לקיים תמורה שמחליף דבר בדבר בלא משיכה לאחד מהם או לקיים כל דבר כמו מתנה או שום דבר שמחייב עצמו לחברו, שלף איש נעלו, כלומר הקונה ונתן לרעהו, המוכר", עכ"ל.

וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - [מובא בהערות בחידושי רבי שמואל שם סימן ג – מרשימות רבינו] – שמה שכתב "כשהיו רוצין לקיים מכר אפי' לא משך ולא נתן מעות" – היינו ממש כנתבאר ברש"י שיש מכר של חפץ עבור דמים ומקיימו ע"י סודר – אלא שמה שכתב עוד שמקיים חליפין של דבר בדבר - בלא משיכה לאחד מהם - ע"י ושלף נעלו של הקונה, הכא הכוונה ע"ד זה אלא בחליפין שוה בשוה - והיינו שאם ראובן נותן המנעל, אז קונה שמעון את השור של ראובן וקונה ראובן את החמור של שמעון כנגדו, והיינו שהשור של ראובן הוי חליפין של שוה בשוה בשביל החמור של שמעון – והכל חל ע"י סודר בלי משיכת השור והחמור.

ומבואר בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שלפי רבינו ירוחם אין כאן 'דרשה' ואין כאן יתור - כמו לר"ת – אלא שהכל נכנס בפשוטו של מקרא – והיינו דלדידיה גאולה ותמורה אינם ב' סוגים של מעשה קנין אלא ב' עיסקאות – והיינו שגאולה היא עיסקה של 'מכירה עבור כסף' וכדהבאנו ברש"י - לעומת תמורה שהיא עיסקה אחרת של 'החלפת נכסים זה בזה', ועל זה אומר הפסוק - שלפנים מישראל נהגו לקיים כל העיסקאות - כגון מכירה וכגון תמורה – והיינו שבאופן שהחפצים לא נמצאים במקום - וא"א לעשות בהם את הקנין – אז עושים את הכל על ידי שליפת איש נעלו, והיינו על ידי 'קנין סודר' שבזה נגמר ומתקיים העיסקה ההיא - בין אם הוא מכירה בכסף בין אם הוא החלפת הנכסים כגון מחליף פרה בחמור.

## חידוש דין של הפלפולא חריפתא דלא מהני קנין סודר בחליפי שוה בשוה – ופלוגתת האחרונים בזה.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הביא מהפלפולא חריפתא בריש ב"ב - שא"א לעשות חליפי שוה בשוה כגון מחליף פרה בחמור ע"י קנין סודר, שהרי החלפת הפרה בחמור נעשית ע"י משיכת אחד מהם, וכמבואר בקדושין [כח.] ובסוגי' כאן [מו] כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו, וא"כ אי אפשר שאחד יקנה את החמור בסודר שהרי אז הסודר עצמו הוא נהיה 'תמורה' לחמור - ושוב א"א לקנות את הפרה - שהרי כבר ניתנה ה'תמורה' תחת החמור - ואין לומר ששניהם יהיו תמורה לו, שא"כ בדין הוא שימשוך את שניהם כדי לקנות החמור.

אכן לפי ביאור רבנו ירוחם הרי מפורש בקרא שאינו כן - אלא שגם העיסקה של ההחלפה – דהיינו תמורה – גם זה נגמר בקנין סודר – ומוכרח מרבינו ירוחם דחולק על עיקר סברת הפלפל"ח, שטענת הפלפ"ח היא לפי מה שהוא נוקט שקנין סודר מועיל בדרך נתינת תמורה כעין כסף, אבל מה שחילקו האחרונים שקנין סודר הוא מדין גמ"ד, ואינו מתורת כסף אלא מעשה א"כ ליכא טענה כלל - אלא אדרבה יסודו של קנין זה הוא מעשה של גמ"ד על מה שדיברו ביניהם, בין אם הענין היה מכירה או החלפה, וע"י לקיחת הסודר של האחד נגמר עיסקת ההחלפה וחל קנין הפרה והחמור זל"ז.

ובאמת דמפורש באחרונים כדעת רבינו ירוחם – ודלא כהפלפ"ח – דיעויין היטב בנתה"מ [סימן רג ס"ק ג] ובמקנה בקידושין [כח: ד"ה כל הנישום] דמהני קנין סודר גם בחליפי שוה בשוה.

ונמצא שלמדנו מפשוטו של מקרא לפי רבינו ירוחם – שקנין סודר וקנין חליפין דשוה בשוה תרתי נינהו – שהרי מבואר בפסוק שקנין סודר מהני להחיל חליפי שוה בשוה - ומזה למדנו דתרתי נינהו – שאחד מחיל את השני - וגדר קנין סודר ענינו מעשה לקיים הדברים ולא מתורת כסף – לעומת חליפין דשוה בשוה שזה העיסקה של החלפה.

עוד הוסיף שם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שרבינו ירוחם אזיל לשיטתו – שהביא לעיל שם מדבריו דס"ל דסודר של אחרים מועיל מדין שליחות, ונתבאר לעיל דס"ל דקנין סודר הוי רק מעשה קנין ולהכי ל"מ מדין עבד כנעני, ומשו"ה ס"ל דאין הדבר הנקנה בסודר תמורת הסודר, ואין הסודר מחייב ומשעבד תמורתו, אלא דהוי רק מעשה קנין, ולהכי הדבר הנקנה שפיר יכול לשמש תמורת הדבר הנקנה כנגדו, ואם נתן שמעון סודר וקנה חפצו של ראובן ממילא קנה ראובן חפצו של שמעון.

## יש לדון האם רש"י למד כהפלפ"ח דלא מהני חליפי שוה בשוה ע"י סודר.

ונראה שיש לדון האם רש"י למד כהפלפ"ח דלא מהני חליפי שוה בשוה ע"י סודר – והיינו שאף שרש"י ורבינו ירוחם אזלי בדרך אחת שקנין סודר הוא עצמו המעשה קנין על המכירה – והיינו שיש עיסקה של מכירה בעד דמים והמעשה קנין הוא סודר דליכא חפץ לפנינו למשוך, אכן לגבי תמורה לא פירש רש"י כרבינו ירוחם שהיה שם סודר – ויתכן שס"ל כדעת הפלפ"ח, דכה"ג לא מהני סודר – ולכן נתחדש דינא דבעי כלי גם בחליפי שוה בשוה – וכדדייקנו לעיל - שהרי לרש"י הלשון נעל קאי על הכלי שהוא עצמו מוחלף בתור חליפי שוה בשוה – ששני החפצים לפנינו.

הרי לנו ב' חומרות בשיטת רש"י בחליפי שוה בשוה, א] חליפי שוה בשוה בעי כלי גם כששניהם לפנינו, ב] חליפי שוה בשוה לא מהני בסודר כשאין החפצים המוחלפים לפנינו, וכדעת הפלפ"ח, ורבינו ירוחם חולק בהנך ב' דינים שנתחדשו ברש"י, ודו"ק.

## חקירת המנ"ח בקנין סודר אי חשיב מחיר כלב.

המנ"ח חקר בקנין סודר אי חשיב מחיר כלב, היינו אם הכלב היה הסודר, וקצץ מעות בעד הטלה, וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דתלוי בפלוגתת רבינו ירוחם והפלפ"ח.

## חידוש הרי"ף דליכא אונאה בחליפי שוה בשוה – דחליפין אינו מכירה.

והנה - מצאנו חידוש בתשובת הרי"ף - מובא בשטמ"ק [מו:], דבחליפין ליכא אונאה, והרי"ף דייק כן מקרא דכתיב וכי תמכרו ממכר, בממכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו, אבל בחליפין לא, והנה בקצוה"ח [ריש סימן קצ"ה] נקט בדעת הרי"ף דאפילו בחליפי סודר ליכא אונאה, אולם כבר תמה בהגהות ברוך טעם [שם] שפשוט שהרי"ף איירי דווקא בחליפי שוה בשוה, אבל בחליפי סודר ודאי דאיכא אונאה, דהוא מכר גמור, דמכר החפץ בכך וכך מעות, והסודר אינו אלא מעשה קנין בעלמא של גמ"ד בצורת חליפין.

וכן נקט בפשיטות הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [קידושין סימן ג], והוסיף עוד - דאפילו נימא דקנין סודר הוא בגדר קנין כסף ואינו מעשה קנין של גמ"ד וגם אינו מעשה קנין בעלמא כעין משיכה, מ"מ אין הסודר ניתן בתשלום דמי המקח אלא תמורת גוף ההקנאה עצמה, אבל המקח עצמו נעשה תמורת הדמים, ולזה ודאי 'שם ממכר' עליה ואית ביה אונאה, משא"כ חליפי שוה בשוה דכל המקח הוא החלפת חפץ בחפץ, ולאו 'שם ממכר' עליה אלא 'שם חליפין'.

## דרך חדשה בביאור דברי רש"י בחליפי שוה בשוה.

ועפ"י חידוש הרי"ף ביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בדרך אחרת את שיטת רש"י בסוגיין שכתב שגם חליפי שוה בשוה בעי כלי - ודלא כר"ת דמהני בפירות, דנראה שכל זה יצא לו לרש"י ממה שלמד פשט בפסוק שחליפי סודר וחליפי שוה בשוה מתרי קראי ילפינן להו, אלא שלא למד כר"ת דחליפי סודר ילפינן מסיפא דקרא בלבד – אלא מרישא דקרא – והיינו דלפי רש"י הפסוק בא לומר שחליפי סודר ילפינן מעל הגאולה זו מכירה, וחליפי שוה בשוה ילפינן מעל התמורה זו חליפין, ובא לומר בזה חידוש - שלא רק דאיכא נפק"מ בשם הקנין לגבי כל הנפ"מ שהבאנו לעיל, אלא דחלוקים הם בעצם שם העיסקה אשר נעשה ביניהם, דחליפי סודר הוא מעשה קנין בעלמא שבא לקיים את העיסקה של 'מכירה' – אבל הסודר עצמו לא בא להגדיר את העיסקה כעיסקה אחרת – דאדרבה – העיסקה נקבעה כעיסקה של מכירה והסודר רק בא בתור קנין בעלמא, משא"כ חליפי שוה בשוה ששם מלבד מה שהחליפי שוה בשוה הוא מעשה קנין אלא שזה גם מחדש ומגדיר את שם עצם העיסקה – שחל כאן עיסקה של החלפת חפץ בחפץ – וזו כבר עיסקה אחרת – ואינו 'שם מכירה' - אלא חליפין – ונפ"מ באונאה.

והוסיף שם עוד - שריטב"א בסוגיין [מו: בשטמ"ק] תמה על הרי"ף דא"כ בכל דבר שנקנה בסודר לא יהא בו אונאה וזה לא אמרו אדם מעולם – וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהריטב"א אזיל לשיטתו דס"ל [מז.] דחליפי שוה בשוה וסודר מחד קרא נפקי, ומשו"ה הקשה מאי שנא חליפי שוה בשוה מחליפי סודר - אבל לרש"י דמתרי קראי ילפינן להו הרי מבואר דתרי שמות נינהו – ויש כאן ב' עיסקאות.

וביאר דלפי דרך זו ברש"י מיושבת קושי' ר"ת – דר"ת למד שחליפי שוה בשוה מהני בפירות דאל"כ מאי שנא מסודר – וקשה על רש"י שלמד שגם חליפי שוה בשוה בעי כלי, וביארנו שלפי רש"י יש נפ"מ אחרות בין הנך תרי קנינים וכנתבאר לעיל – אכן אחרי דברי הרי"ף א"ש גם בלי כל הנ"ל, דאיצטריך קרא לאשמועינן דין חליפי שוה בשוה, דבהך קרא נתחדש דאיכא סוג עיסקה אחרת - דהיינו חליפי שוה בשוה אשר אינו שם "מכירה" כלל אלא "חליפין" שמחליפין חפץ בחפץ ונפ"מ בזה לגבי אונאה – וגם אילו לא יהיה שום נפ"מ לדינא בין הנך תרי קנינים מצד ההלכות של המעשה קנין – אכן אכתי צריכים לחלקם לתרתי לגבי העיסקה ונפ"מ לגבי אונאה.

## מהלך נוסף בשיטת רש"י – דמעיקרא לא קשה מידי קושי' התוס' דלמה לי קרא דחליפי שוה בשוה – הא למה גרע מסודר.

והנה עיקר קושי' התוס' – דלמה לי קרא דחליפי שוה בשוה בדעת ר"ת – הא תיפוק ליה דיהני מדין סודר – ומזה הוכיח דמהני חליפי שוה בשוה בפירות ולא בעי כלי – אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דן בזה דיתכן דקושי' מעיקרא ליתא – שיש לומר שעצם זה שקבעו בתור חליפי שוה בשוה – כבר לא יוכל להועיל בתורת קנין סודר.

דהנה - בקנין סודר בעינן שעיקרו ותכליתו הוא לקנין גרידא - וצריך שינתן בייחוד בשביל הקנין עצמו, אבל אם נתנו גם בתור תשלום על המקח לא קנה, ולא מיבעי אי נימא דקנין סודר אינו אלא מעשה קנין בעלמא כמשיכה והגבהה, דודאי די"ל דבעינן סודר מיוחד שניתן בשביל זה דליגמר ולקני ליה, ומכ"ש לפימש"כ בחי' הרי"ם דהסודר צריך להיות ניתן במתנה - ועי"ז הוא דאיכא גמירת דעת להקנות - דלפי"ז ודאי דאי יכנס בתוך דמי המקח דלא יקנה, אלא דאפילו אי נימא דקנין סודר הוא בתורת כסף מצד חיוב תמורה ודלא כחי' הרי"ם [דלדבריו ודאי אינו אלא מעשה קנין בעלמא דהרי הסודר מתנה הוא], נמי י"ל דמ"מ אין הסודר דמי החפץ עצמו, אלא דהסודר מחייב בתמורתו את מעשה ההקנאה, דתמורת הסודר עושה המקנה את ההקנאה, אבל אין החפץ עצמו ניתן תמורת הסודר, וממילא י"ל דצריך שינתן בייחוד בשביל ההקנאה, אבל אם נתנו גם בתשלום דמי המקח לא יקנה.

ומעתה שוב לא קשה קושיית התוס' שהקשה למה איצטריך קרא לחליפי שוה בשוה דתיפו"ל מדין סודר, דכיון דבחליפי שוה בשוה הוו החליפין מדמי המקח, ע"כ לא יקנה בתורת סודר, אלא רק מדין חליפי שוה בשוה, ותרי קנינים נינהו גם אי תרווייהו לא מהני בפירות.

ולפי"ז ביאר בפשיטות את שיטת רש"י – דלא חילק ביניהם לגבי כלי, דלעולם א"צ את כל התירוצים הנ"ל לבאר למה לי ב' קנינים, והוצרכנו ליישב בסודר של אחרים או בכלתה קנינו או באונאה – והוספנו עוד לגבי עדות לקיום הבר וכדומה – וכעת א"צ לכל הנ"ל - שבכל חליפי שוה בשוה לא יקנה כלל מדין סודר, ושפיר איצטריך קרא לאשמועינן דאיכא קנין מחודש דחליפי שוה בשוה.

וכל זה הוא בשיטת רש"י - אבל התוס' דהקשו חולקים על כ"ז, וס"ל דקנין סודר מהני אפי' היכא דנכנס בדמי המקח, ולא ס"ל כהחי' הרי"ם דהסודר מתנה הוא - וי"ל נמי דס"ל דקנין סודר אינו מעשה קנין בעלמא כמשיכה והגבהה אלא דהוא מתורת כסף וכדמשמע מדבריהם בב"ק [ע:] דלקנין סודר בעינן נמי שעבוד הסודר - ולהכי ס"ל להתוס' דשפיר קונין בסודר אפי' היכא דנכנס בדמי המקח.

# סימן זבגדר הסברא דלא ידע דקמחיל,אי מדיני מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא.

במה שהקשו על התוס' דתלה סברא דלא ידע דקמחיל בסברת רב בירושה. <> במה שיש לחקור אי הוי מדין מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא. <> תלוי בפלוגתת הרשב"א והתוס'. <> ישוב שיטת התוס' עפ"י הנ"ל. <> דעת הרמב"ן בזה לשיטתו. <> פלוגתת הסמ"ע והלבוש. <>

## בדברי התוס' בכתובות דתלה סברא דלא ידע דקמחיל בסברת רב בירושה.

מבואר בסוגי' [נא:] דנחלקו בדין "האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה, רב אמר יש לו עליו אונאה, ושמואל אמר אין לו עליו אונאה", ועיי"ש דמוקי רב נפשיה אפי' כר' יהודה דאמר בדבר שבממון תנאו קיים - דעד כאן לא קאמר ר' יהודה בשאר כסות ועונה כיון דידעה וקמחלה ולכן מהני אבל באונאה "מי ידע דמחיל" – וכתב התוס' דה"ה לגבי כתובה דמהני ביה תנאי – וגם הכא אמרינן דלא ידע דמחיל - שהרי אינו ברור לו שהיא תמות בחייו שמא הוא ימות בחייה - והיינו דגם זה דומה לאונאה דלא ידע דמחיל.

אולם הקשה בזה הרא"ה [ריש הכותב] דרשב"ג סובר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל – ואמרו שם שרב ס"ל כוותיה – וקשה דסו"ס רב עדיין אינו מטעמו של רשב"ג, דרשב"ג סובר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל, ורב סובר תנאו קיים, אלא דהכא מודה מחמת טעמא דלא ידע דקמחיל.

עוד הק' המהרש"א [ריש הכותב] - דא"כ מ"ט לת"ק מהני סילוק מירושה, הא גם אם ירושת הבעל דרבנן - מ"מ לא ידע ומחיל - ואין כאן גמירות דעת לסילוק.

## במה שיש לחקור אי הוי מדין מתנה עמש"כ בתורה או מדיני מחילה דעלמא.

ותירץ וז"ל - "ומהאי טעמא דלא ידע ומחיל הו"ל כמתנה עמש"כ בתורה", עכ"ל - ובביאור דבריו הביא בשיעורי רבי שמואל [מכות ס"ק קעב] את מה שיש לחקור בעיקר טעמא דלא ידע דקמחיל.

דכפשוטו משמע דלא ידע ומחיל היינו דאין כאן גמירות דעת למחילה, ולפי"ז היה נראה שגם לו יצוייר כה"ג בדבר הרשות לא תהני המחילה, דאין כאן גמירות דעת למחילה.

ומאידך יש לומר באופן אחר - דבאמת לגבי דבר הרשות יש כאן מחילה מעלייתא, דכל היכא שהבע"ד מחל בפירוש לא אכפ"ל דלית ליה רצון גמור למחול, דהא דברים שבלב אינם דברים, וכל מ"ש בגמ' הוא סברא מסויימת בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דכדי שתועיל העקירה בעי' שיתרצה הבע"ד בלבו - וכל היכא דאיכא למיחש שמא בליביה לא ניחא ליה ל"מ התנאי לעקור את דין התורה.

## תלוי בפלוגתת הרשב"א והתוס'.

והביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דפלוגתא זו מיתלי תלי בפלוגתת הרשב"א והתוס' בעיקר דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה - דלפי הרשב"א דלר"י מהני מחמת המחילה - א"כ שפיר דומה מחילה זו לכל מחילה דעלמא, ויש ללמוד מהכא לכל מקום דאיכא חסרון בלא ידע דקמחיל, אולם לפי התוס' דעיקר טעמא דמתנה עמש"כ בתורה הוא מצד הכח של התנאי, וכבר הוכיח כן הגר"ש רוזובסקי זצ"ל מהתוס' בכתובות [פג.] דהקשו אחרי דלא מהני מדין סילוק בדבשלב"ל אלא מדרבנן דלמה לא יהני מדין מתנה עמש"כ בתורה כמו בשאר כסות ועונה - והיינו מצד הכח של תנאי לעקור דיני התורה, וזה ע"ד הגרשש"ק והגרי"ז בעיקר דינא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה עיין בדברינו באמרות אברהם מכות פרק קמא [סימן ,,,] - ואזיל שוב לשיטתו בכתובות [נו] דמדין תנאים הוא, ולכן העמיד בתנאי כפול, ולשיטתו ע"כ כל המושג של ידע דקמחיל - היינו כדי להגדיר את התנאי כתנאי שלא עוקר את התורה - דצירוף המחילה לתנאי מהני לענין זה - וממילא שהמצב של 'לא ידע דקמחיל' הוא חסרון של מתנה עמש"כ בתורה, ואין ללמוד מהכא לדבר הרשות.

## ישוב שיטת התוס' עפ"י הנ"ל.

וביאר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דהן הן דברי המהרש"א, ומיושב נמי קושי' הרא"ה, דנמצא דלדעת התוס' טעמי' דרב לא הוי כטעמי' דרשב"ג, דלפמש"נ נמצא דהך טעמא דלא ידע ומחיל לא הוי טעם בפני עצמו - אלא רק סיבה שלא יועיל התנאי לעקור את דין התורה, ושפיר פירשו התוס' דבנידו"ד חשיב כלא ידע ומחיל - ונמצא דרב כרשב"ג וכטעמיה.

שו"ר שכן מפורש בדברי הפנ"י בכתובות ריש הכותב דטעמא דמחיל בשיטת התוס' - והביא את המהרש"א והרא"ה בזה - וביאר דטעמא דמחילה מטעמא דמתנה עמש"כ בתורה אתינן עלה.

## דעת הרמב"ן בזה לשיטתו.

והעיר הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] שהרמב"ן חולק על כל הנ"ל, דכתב להדיא דטעמיה דמ"ד יש לו עליו אונאה, לאו משום מתנה עמש"כ בתורה הוא, אלא אפי' בדבר הרשות כיוצא בתנאי זה בטל הוא, "דטעמא משום דלא גמיר ומחיל הוא - דהוי ליה כשאר כל המוכרים, ושמואל סבר כיון דאמר - יהיב דעתיה גמר ומחיל", עכ"ל, ודייק דמפורש בדבריו דהוי דינא בכל מחילה דעלמא, והוסיף דמדברי התוס' דידן מוכרח איפכא, שהרי הרמב"ן [שם] הקשה עפי"ז לשיטת התוס' הנ"ל שכתבו דירושת הבעל מיקרי לא ידע דמחול, והקשה הרמב"ן דא"כ היכי תלינן התם טעמא דרב דל"מ סילוק בירושה - משום מתנה עמש"כ בתורה - ומשום שעשו חכמים חיזוק לדבריהם - והא תיפו"ל דאפי' בדבר הרשות נמי תנאו בטל - וזה דומה ממש לקושי' המהרש"א הנ"ל דהקשה מגופא דמתני' דהתם - דסבר רבי יהודה דתנאו קיים בירושה, ומשום דירושת הבעל דרבנן ולא עשו חיזוק לדבריהם - ולשיטת התוס' אכתי ליבטול מצד לא ידע דמחיל - ומהתוס' מוכרח כתירוצו של המהרש"א.

והנה באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כה] הסתפקנו האם הרמב"ן מודה לתוס' בעיקר דינא דמתנה עמש"כ בתורה או לא, ומהכא הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהוא חולק, והתוס' לשיטתייהו דעיקר הכח מצד תנאי אתינן עלה, ולכן מחילה הוא ע"כ הלכה דבזה לא נחשב התנאי כעקירת דבר מן התורה, אכן לפי הרמב"ן המחילה עצמה מהני על עיקר הדין של התורה.

## פלוגתת הסמ"ע והלבוש.

ובעיקר פלוגתא זו בטעמא דלא ידע דקמחיל - הביא בשיעורי ר' שמואל [שם ס"ק קעא] דכבר פליגי בזה הפוסקים, שבקצוה"ח [סימן רכז ס"ק ח] הביא פלוגתת הסמ"ע עם הע"ש, דהע"ש פירש בע"מ שאין לך עלי אונאה - דלא מהני משום דהו"ל מתנה עמש"כ בתורה, והסמ"ע השיג ע"ז, דאינו מתנה עמש"כ בתורה אלא מתנה שימחול לו אונאה, רק משום דלא ידע ומחיל הוא דלא מהני תנאיה עכ"ד - ועיי"ש שתלה פלוגתתם בפלוגתא דלעיל - ועיי"ש עוד בשיעורי ר' שמואל [שם ס"ק קעב] שהביא שכבר חקר הגר"ח [פרק יג דמכירה] בחקירה זו ותלה בזה פלוגתא דרמב"ם והתוס' אי ירושה חשיב כלא ידע דמחיל - ועיי"ש מה שנחלק עליו.

# סימן חביסוד הגרי"ז במתנה ע"מ שכתוב בתורהשנתחדשה דין בגוף הדיבור,וחידוש בשיטת התוס' בזה.

הקדמה - פשטות הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו דדיני התורה לא נעקרים על ידי תנאי שיור וסילוק. <> קושי' הגרי"ז מהסוגי' בב"מ דלאו ודאי קעקר. <> מביא את יסוד הגרי"ז שלא חסר בכח העקירה של הדין תורה אלא בעצם הדיבור וההתנאה נגד התורה. <> מביא כמה הוכחות ליסוד הגרי"ז. <> מבאר שורש פלוגתת ר"י ור"מ בדין של הגרי"ז - ומבאר דין של הגרי"ז שייך בסילוק תנאי ושיור. <> שיטת התוס' שיש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודן בדברי הגרי"ז לשיטתו. <> מתמה טובא מדברי התוס' לגבי נזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו. <> ב' שינויים של התוס' - דלא כדרכו של הגרי"ז. <> מבואר דינא דבית חוניו בשיטת התוס'. <> מחדש שלפי הך מ"ד נקטו בשיטת שמואל שיש ביאור חדש בפלוגתת ר"מ ור"י - ורק פליגי בדבר אחד - בהלכות דומי' דב"ג וב"ר.

##

##

## קושי' הגרי"ז בלא ידע דקעקר.

בסוגי' [נא] איירי במכירה ע"מ שאין אונאה - ונחלקו בדין זה רב ושמואל - וכל אחד בא לבאר למה דין זה גרע או עדיף משאר כסות ועונה.

דמצד אחד בשאר כסות ועונה האשה יודעת ומוחלת - "דידעה וקא מחלה", אבל באונאה "מי ידע דמחיל" ופירש רש"י - "מי ידע - דאיכא אונאה, הוא סבור דאין בו אונאה", ומהאי טעמא יותר מסתבר לומר דמהני התנאי בשאר כסות ועונה שיש מחילה - וסברא זו דומה לסברא דסוגיין דעיקר טעמא דר"י תלוי במחילה הלכך ממון קיל מאיסור.

אכן יש גם סברא הפוכה - דמהני התנאי דווקא באונאה - והוא משום שבשאר כסות ועונה "ודאי קא עקר" משא"כ באונאה "מי יימר דקא עקר מידי".

ופירש רש"י בשאר כסות ועונה - "דודאי עקר - בשעת התנאי עוקר דברי תורה, שהטילה עליו שאר כסות ועונה, וזה עוקר החובה מעליו", לעומת זאת באונאה "מי יימר דעקר - שמא לא יהא בו אונאה".

והקשה הגרי"ז [הלכות נחלות] דע"כ איירי דבסוף נודע שהיה אונאה - וא"כ ודאי שבסוף מתברר שנעקר הדין אונאה ממכר זה, ולכאו' יסוד הדין דמתנה עמש"כ בתורה הוא שהדין של התורה לא יעקר, א"כ מאי נפ"מ מה שבשעה שהתנה את התנאי שאז לא היה בזה ודאות - הא בסוף נעקר הדין.

## הקדמה - פשטות הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו דדיני התורה לא נעקרים על ידי תנאי שיור וסילוק.

ונבאר עומק קושיתו – דבעיקר סוגי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה היה נראה כפשוטו שיסוד הדבר בזה הוא שאין בכחו של תנאי לעקור דיני התורה, דדין אונאה במקח [ב"מ נא] ושאר כסות ועונה בקידושין [כתובות נו] ושביעית בהלוואה [בסוגיין - מכות ג] ושבועה בשומר חינם [סוף הפועלים] ושתיית יין בנזיר [נזיר יא] - כולהו לא נעקרים על ידי האדם - דאף אי יעשה את הפעולה [קידושין מקח הלוואה שומרים] באופן שהזכויות והחיובים הללו היו צריכים להעקר מהחלות על ידי שיור או סילוק או תנאים - בכל כה"ג נאמרה הלכה שאינם נעקרים.

וזה גם באופן שהוא עושה קידושין או מקח על תנאי שלא יחולו הדינים הללו במקח ובקידושין - וגם באופנים בלי עשייה - וכגון בעל שבא להסתלק מירושת אשתו ששם יש סילוק בלי מעשה על תנאי [כתובות פג], הא מיהת שהצד השוה בין כולם הוא שהדין של התורה לא נעקר על ידו.

ונחלקו ר"י ור"מ מה נקרא עקירה של תורה - דבממון סובר ר"י דלא מיקרי עקירה - הלכך שפיר נעקר - ור"מ סובר דגם בממון מיקרי עקירה - הלכך לא נעקר.

אולם הכא באונאה הקשה הגרי"ז - דודאי שבסוף מתברר שנעקר הדין אונאה ממכר זה, ולכאו' אם יסוד הדין דמתנה עמש"כ בתורה הוא שהדין של התורה לא יעקר, א"כ מאי נפ"מ מה שבשעה שהתנה את התנאי שאז לא היה בזה ודאות - הא בסוף נעקר הדין.

## מביא את יסוד הגרי"ז שלא חסר בכח העקירה של הדין תורה אלא בעצם הדיבור וההתנאה נגד התורה.

וייסד בזה הגרי"ז שכאן למדנו גדר חדש בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - והוא - שנאמרה הלכה "שדיבורו והתנאתו שהם נגד התורה בטלים", והיינו שדיבור שעומד נגד התורה בטל ואין לו תוקף לפעול את פעולתו.

למדנו חידוש - שאין תחילת הדין מצד 'דיני התורה' שהם לא יכולים 'להעקר' על ידי דיבורו, אלא תחילת דינו בכח העוקר והיינו בדיבור - שדיבור האדם כשהוא נגד התורה אין לו תוקף - ולכן באופן זה דיבורו לא פועל.

ולכן במקום שבשעה שהתנה אי"ז בהכרח נגד התורה, שוב לא נחשב שיש דיבור נגד התורה, וממילא דלא בטלה התנאתו, ואי לא בטלה התנאי - שוב יכול התנאי לעקור את הדין של התורה ודינו להעקר - ודו"ק.

ובקצרה - עיקר החידוש שהחסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא חסרון מצד העוקר ולא חסרון מצד הנעקר - ולכן עוקר בלי כוונה לא מיקרי עוקר ומהני - שוב לא אכפת לן מה שנעקר.

## מביא כמה הוכחות ליסוד הגרי"ז.

יש להביא כמה ראיות לדברי הגרי"ז - וכדלהלן:

א] יעויין בסוגי' בגיטין [פד.] - הרי את מגורשת ע"מ שתאכלי בשר חזיר - ועיי"ש דמדמינן למתנה על מה שכתוב בתורה - וקשה - דהתם ליכא עקירת דין על ידי התנאי שלו - אלא שהיא עוברת על עבירה באכילתה - בלי שייכות לתנאי אלא שקיום התנאי הוא ביטול של הדין של התורה - וע"כ שתנאי נגד דין של התורה לאו שמיה תנאי - גם אי התנאי עצמו לא עוקר את דיני התורה.

ב] בתוס' בכתובות [נו] מבואר דבנזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו, שאם העוקר לא ידע שזה נגד התורה, וחשב שאין זה סותר לדין התורה, לא חשיב בזה מתנה עמש"כ בתורה - וקשה דמצד הדין שנעקר אין נפ"מ בידיעתו כוונתו - וכל הנפ"מ הוא כלפי זה שהוא העמיד את הדיבור נגד התורה - ונתחדש שדנים באיזה רמה וכמה הוא העמיד את דיבורו נגד התורה, ובזה אמרינן שדיבור בלי ידיעה וכוונה שזה נגד התורה מיקרי רמה פחותה של העמדת דיבורו נגד התורה.

ג] הגרי"ז עצמו בא ליישב את מה שמבואר ברמב"ם, שגוי יכול להתנות, שלא ירשנו בנו הגר, שאינו חייב לעמוד בתקנת חכמים, ותמהו, דמאיזה דין הוא יכול להתנות ולעקור את דין הירושה, ואמנם אף שירושה בגוי היא מדרבנן, והיה שייך לומר שהוא יכול להתנות נגד דין דרבנן, אבל הרי הרמב"ם לא כתב שהטעם הוא משום שבדרבנן הוא יכול להתנות, אלא שכתב שהגוי לא מחויב ולא מוזהר בתקנת חכמים - וקשה - דסו"ס הדין דרבנן של ירושה מתבטל על ידי התנאי שלו.

וביאר הגרי"ז דלפי הנ"ל א"ש - שאצל הגוי אין דיבורו שמדבר נגד תקנ"ח בטל, כיון שהוא אינו מחוייב לתקנ"ח, וא"כ התנאתו מועילה לעקור דבר מן התורה.

## מבאר שורש פלוגתת ר"י ור"מ בדין של הגרי"ז - ומבאר דין של הגרי"ז שייך בסילוק תנאי ושיור.

לפי"ז היה נראה שזה כל פלוגתת ר"מ ור"י - דשורש המחלוקת הוא מה נקרא עקירת דבר מה"ת, דלר"מ גם ממון וגם איסור מיקרי עקירה ולר"י רק איסור מיקרי עקירה - ולולי הגרי"ז היינו אומרים שהחסרון הוא מצד הנעקר ונחלקו איזה דינים נעקרים ואיזה דינים לא נעקרים, ונתחדש בדברי הגרי"ז שהחסרון אינו מצד הנעקר אלא מצד הדיבור העוקר - ונחלקו על איזה דינים נקרא הדיבור בתור 'דיבור העוקר' - דבממון נחלקו בחומר העקירה הזו.

והנה לעיל [סימן מז] נתבאר שהדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא דין בכל התורה - בסילוק ובתנאים ובשיור - שהדין של התורה לא נעקר ע"י כולם - אולם אחרי דברי הגרי"ז למדנו שאין כאן הלכה בנעקר אלא בעוקר - וממילא שלמדנו שההלכה של דיבור העוקר היא הלכה כללית - שדיבור של סילוק ותנאים ושיור אין בו תוקף של דיבור באופן שהוא דיבור העוקר - ודו"ק.

## שיטת התוס' שיש ב' דינים במתנה ע"מ שכתוב בתורה - ודן בדברי הגרי"ז לשיטתו.

ויש לדון האם שיטת התוס' א"ש נמי בדרכו של הגרי"ז - דעיין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן מט] דנתחדש שהתוס' למדו שיש ב' דינים בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה - וכפשוטו היה נראה דא"ש גם בדרכו של הגרי"ז - וכדיבואר:

א] ר"י ס"ל דאהני לן התנאי לעקור את השאר כסות ועונה והאונאה מהמכירה והקידושין, וחל קידושין בלי שאר כסות ועונה, ור"מ חולק וס"ל דכמו דלא מהני במידי דאיסור כך לא מהני במידי דממון - ופלוגתא זו היא פלוגתא גם בסילוק ושיור - ונצטרך לומר שהדין הזה הוא דין בדיבור העוקר ולא בדין שנעקר - וכסברת הגרי"ז - ונחלקו בממון ומודי באיסור.

ב] תוס' חידשו שיש דין נוסף - שהתנאי לא יכול לעקור את הקידושין - שהרי איכא תנאי של ב"ג וב"ר - ולמה הוא לא עוקר את הקידושין עצמו - וע"כ שיש הלכה חדשה - שתנאי של עקירת התורה לא דומה לב"ג וב"ר - והלכה זו היא הלכה במשפטי התנאים, ור"י חולק גם בזה וס"ל דליכא הלכה כזו בדבר שבממון - ורק בממון איכא הלכה זו - ולעיל נתבאר דהנך תרי מחלוקות תלויות זב"ז.

וכפשוטו צ"ל שזה דין חדש לפי התוס' - ודין זה לא תלוי 'בדיבור' העוקר - דאדרבה - הדיבור הזה בא לעקור את כל הקידושין ולא לעקור את הדין של התורה של שאר כסות ועונה - וממילא שאינו דיבור העוקר דין של תורה.

וא"כ נצטרך לומר שיש הלכה מיוחדת של דומי' דב"ג וב"ר - וזו הלכה בכל תנאי שהנידון של התנאי הוא האם הולך להיות כאן דין של תורה או לא - [האם יהיה קידושין עם ובלי שאר כסות ועונה] - ותנאי כזה לא יכול לעקור קידושין - ודו"ק.

אבל הדין הכללי בסילוק שיור ותנאים - האם הם יכולים לעקור את הדין של התורה - והיינו את השאר כסות ועונה עצמו - דין זה לא שייך לב"ג וב"ר - ודין זה הוא בדיבור העוקר - וכדהוכיח הגרי"ז מסוגי' דאונאה.

## מתמה טובא מדברי התוס' לגבי נזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו.

אולם אין הדברים פשוטים - שבאמת יש כאן קושי' עצומה בפשט.

הרי הבאנו מהתוס' דבנזירות שהתנה ע"מ שאגלח בבית חוניו, שאם העוקר לא ידע שזה נגד התורה, וחשב שאין זה סותר לדין התורה, לא חשיב בזה מתנה עמש"כ בתורה - והוכחנו שזה ע"ד הגרי"ז.

איברא - שיש לדעת שהתוס' כתבו שכיון שהוא לא התכוין - הלכך הדין יהיה שהתנאי הוא תנאי ולכן התנאי יעקור לגמרי את הנזירות - ויש להקשות - דבאונאה ובירושה בעכו"ם ביאר הגרי"ז דאי לא נתכוין לעקור מחמת הספק דלאו ודאי קעקר - דא"כ שפיר מהני לעקור וחיילא העקירה וחל מקח בלי אונאה ובטל הירושה - ולפי"ז ה"ה בנזירות כה"ג כיון שאין חסרון מצד הדיבור דה"ה דהיינו צריכים שיחול נזירות בלי הדין תגלחת - וצ"ע גדול.

הרי הסוגי' שם אזיל לר"מ בשאר כסות ועונה - ור"מ לא מחלק בין איסור לממון ובשיטתו אמרו שבלאו ודאי עקר הוא יכול לעקור את הזכות אונאה - כיון שאינו כאן דיבור העוקר - ולמה לא נעקר תגלחת מהנזירות - הרי מאי שנא - ודוחק גדול לחלק בין הנך תרי סברות, מה דלא ידע בבית חוניו ומה לא ידע באונאה - וכל זה צ"ע.

## ב' שינויים של התוס' - דלא כדרכו של הגרי"ז.

ובישוב הענין נראה דלעולם עיקר סברת הגרי"ז בלאו ודאי עקר באונאה היא היא סברת התוס' בבית חוניו ואעפי"כ יש חילוק בין הסוגיות - ונראה לחדש חידוש גדול בשיטת התוס' - ויהיה בזה ב' שינויים מרכזיים מדברי הגרי"ז - שבאמת חשבון דבריו א"ש בדעת שאר הראשונים שלא למדו כהתוס' - והם חולקים על החידוש השני של התוס' שיש דין נוסף במשפטי התנאים - והביאור כך:

תוס' למד שיש ב' דינים, והדין הכללי בסילוק שיור ותנאי הוא דין מצד הנעקר - ונחלקו ר"מ ור"י אי 'נעקר' הדין ממון או לא - וזו פלוגתא אחת, וזה דלא כנתבאר בדברי הגרי"ז שההלכה הזו היא הלכה מצד הדיבור של העוקר - ותוס' לומדים שזה דין מצד הנעקר - והיינו כהפשטות לולי חידוש הגרי"ז.

הדין השני של התוס' הוא כך - שיש 'דין מחודש' בדיני תנאים - מצד דומי' דב"ג וב"ר - ונראה לחדש שהדין הזה הוא דומה לדין של הגרי"ז שזו הלכה 'במעשה התנאה' ולא בכח של התנאי לפעול - והיינו 'שמעשה התנאה' שהוא נגד הדין של התורה כבר לא דומה לב"ג וב"ר.

והיינו דחידשנו שעיקר הסברא של הגרי"ז שיש חסרון בדיבור העוקר - יש לומר שהתוס' מודי להך סברא - אלא שהם למדו שזה לא סברא בעלמא בפני עצמו - אלא שזה הגדר במשפטי תנאים במתנה ע"מ שכתוב בתורה.

- ויהיה ב' חסרונות בתנאי כזה, א] הוא לא יכול לעקור את הדין של התורה - ודין שאר כסות ועונה ודין אונאה לא נעקרים בכה"ג - ע"י תנאי כזה, ב] תנאי כזה גם לא יכול לעקור את הקדושין והמקח דאינו דומה לב"ג וב"ר, כיון שבצד אחד של התנאי בא לעשות התנאה נגד התורה.

## מבואר דינא דבית חוניו בשיטת התוס'.

ומעתה מובנים דברי התוס' בבית חוניו - שמבואר שם שהדין של תגלחת לא נעקר מהנזירות - כיון שיש דין כללי ששום דין של תורה באיסורים לא נעקר - גם לר"מ וגם לר"י.

אלא שיש לדון דלמה לא יחול הנזירות עם הדין תגלחת ולמה התנאי יבטל את כל החלות הנזירות, והתשובה של התוס' בזה היא שהדין 'במעשה התנאה' נגד התורה שלא דומה לב"ג וב"ר הוא רק במעשה התנאה שהוא נתכוין בו - הלכך הכא התנאי הוא תנאי דדומה לב"ג וב"ר.

## מחדש שלפי הך מ"ד נקטו בשיטת שמואל שיש ביאור חדש בפלוגתת ר"מ ור"י - ורק פליגי בדבר אחד - בהלכות דומי' דב"ג וב"ר.

אלא שכעת קשה הדין של שמואל באונאה - דלמה ס"ל לגמרא שיש מקום לחדש ששמואל אזיל כר"מ בשאר כסות ועונה - ואעפי"כ ס"ל שהאונאה נעקרה ממקומה ע"י התנאי - והגמרא הסבירה מטעמא דלא נתכוין לעקור ולא הוי דיבור העוקר - וקשה דאף דמצד המעשה התנאה ליכא חסרון כיון דלאו 'ודאי קעקר' ואין דיבור העוקר - אכן סו"ס הרי מצד הדין הכללי קשה דלמה נעקר הדין - הא מאי שנא מבית חוניו דעיקר התגלחת לא נעקר כיון שזו הלכה כללית מצד הנעקר.

וליישב קושי' זו נצטרך להקדים בהקדמה אחת - והיא - שיש לחדש שהמ"ד הזו בשיטת שמואל שרצה לחדש שהדין של שמואל שנעקר הדין אונאה מהמקח ע"י התנאי - המ"ד הזה היה לו ביאור חדש בשיטת ר"מ - ולא קיי"ל כוותי' בזה - והיינו שהוא חידש שלפי ר"מ נעקר האונאה אף דלא נעקר שאר כסות ועונה.

החידוש שלו מתבסס על חידוש בעיקר שיטת ר"מ שמצד הדין הכללי בשיור וסילוק שדין איסור ודין ממון לא 'נעקר' - בדין הזה מודי ר"מ לר"י דבדבר שבממון שפיר נעקר - ויתחדש שהוא סובר שר"מ יודה בכל הדינים של סילוק ושיור לר"י כמו שהוא מודה לו באונאה [אף בלי הסברא של לאו ודאי עקר] - וממילא דסוגי' דידן בב"ב [קכו] דנקט דמתני' כר"מ ורק לאחר מכן הסבירו דאזיל גם כר"י כיון דליכא מחילה - כל זה אינו כמ"ד הזה - שהרי לדידיה גם לר"מ היה מהני העקירה לולי הסברא של מחילה.

אחרי חידוש זה יוצא - שלדעת המ"ד הזה כל פלוגתת ר"מ ור"י הוא רק בתנאים - והיינו בדין השני שצריכים דומי' דב"ג וב"ר - ולכן כל פלוגתתם רק שייכת באונאה בשמיטה ושאר כסות ועונה - דבכל הנך העקירה מיתלי תלי בתנאים.

אחרי הקדמה זו חידש הך מ"ד - דכיון דדינא דדומי' דב"ג וב"ר מיתלי תלי בכוונת עקירה - וכדמוכרח בשיטת התוס' לגבי בית חוניו - שוב אמר הך מ"ד שיש לומר שיש חילוק בין אונאה לשאר כסות ועונה - דבאונאה חסר בכוונת עקירה וכאן גם הדין של דומי' דב"ג וב"ר לא קיים.

והיינו שהדין מצד הנעקר ממילא לא קיים כיון דהוי בר שבממון והדין מצד התנאי לא קיים כיון דחסר בכוונת עקירה - ולכן שפיר נעקר האונאה - משא"כ נזירות בבית חוניו שהיה חסר בכוונת עקירה - הכא לא ענקר הדין תגלחת כיון דנזירות הוא איסור ודין זה לא נעקר לכו"ע - וע"כ דמה דמהני זה שאין כוונת עקירה אינו אלא לענין זה דלכן מהני התנאי לבטל את הקידושין עצמו.

# סימן טבדין אונאה - ממון ואיסור.

במה שיש לדייק מדברי רש"י שבמתנה עמש"כ בתורה הוא מתיר איסור אונאה - ובשיטת הר"ח דאונאה היא איסורים וקיי"ל כרב. <> דברי הרא"ש והתוס' בשיטת הר"ח. <> בחילוק בין גזילה לאונאה. <> מבאר שהאיסור עצמו הוא דין לחבירו. <> בדין מצוה ממונית שיש ממנה חוב ממון בתולדה - וכדמצאנו בפדיון הבן, וה"ה באונאה לדעת הר"ח.

## בשיטת הר"ח דאונאה היא איסורים וקיי"ל כרב - במה שיש לדייק מדברי רש"י שבמתנה עמש"כ בתורה הוא מתיר איסור אונאה.

יעויין בתוס' [נא: ד"ה בד"א] שהביא דבפלוגתת רב ושמואל בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה באונאה - הר"ח פסק כרב דהלכתא כרב באיסורי, ותמה עליו התוס' דלא פליגי אם מותר לעשות כן - דלא מהני התנאי להתיר את האיסור אונאה, אלא דפליגי אם חייב להחזיר הממון של האונאה, והלכה כשמואל בדיני.

ויעויין בדברי רש"י בכתובות [פד. ד"ה יש לו עליו אונאה] שכתב "דמתנה על של תורה הוא - אל תונו", ודייק בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [בשיעורו / תשמג] דמדברי רש"י נראה דהתנאי מהני גם לבטל את הלאו דלא תונו.

## דברי הרא"ש והתוס' בשיטת הר"ח.

ובביאור שיטת הר"ח שהוא דן את הדין הזה כאיסורי מצאנו ברא"ש בסוגי' שכתב "ולא דמיא הך פלוגתא לפלוגתא דפליגי רב ושמואל בענין גזל בכמה דוכתי וקי"ל כשמואל בדיני - דהכא פליגי בלכתחלה אם מותר להתנות כן ולהפטר מאונאה", וביאר בזה מו"ר הגאון שליט"א דמבואר בר"ח וברא"ש שהממון הוא בתולדה מהאיסור, ולכן עיקר הנידון הוא ע"כ להתיר את כל האיסור אונאה וממילא שלא יהיה כאן גם את הממון, ולכן הלכה כרב באיסורי, ולעומת זאת, בגזל ששם האיסורים תלויים בממון, ולכן תמיד דנים את הממון, וממילא דשוב ליכא איסור.

אולם התוס' למד שהאיסור והממון באונאה לא תלויים זב"ז, אלא ששניהם תלויים במציאות של אונאה, וממילא שיש לומר שהממונות שבאונאה נעקרה ע"י התנאי, והאיסור של אונאה לא נעקר ע"י התנאי, ולכן עיקר המחלוקת היא מחלוקת בממון ולא באיסור ולכן קיי"ל כשמואל ולא כרב.

עוד הביא מהמיוחס לריטב"א בסוגי' שהביא יש אומרים שכתבו שדברי הר"ח נכונים ביודע שיש בו אונאה ובא להתיר לעצמו את המעשה מכירה לכתחילה - דבזה קיי"ל כרב, אבל להפטר מהממון קיי"ל כשמואל, והמיוחס לריטב"א חולק דאין לפסוק לחצאין כרב וכשמואל, והביא יש אומרים לאידך גיסא, דפוסק לגמרי כשמואל - גם להתיר אתה איסור אונאה דאל"כ כל גזילה יחשב כאיסורים - והמיוחס לריטב"א דחה - "ושמא טעמו של הר"ח הוא דכתיב אל תונו", עכ"ל.

## בחילוק בין גזילה לאונאה.

ומבואר הכא דנחלקו אי הוי ממון ממש כגזילה - והאיסור נגרר אחרי הממון ככל גזילה, והיינו שהנידון בגזילה הוא גוף הבעלות עצמו, והאיסור גזילה הוא להפר ולסתור את דיני הבעלות שהתורה קבעה, וגם הכא הנידון הוא הזכות ממון של המתאנה לתבוע ממונות של האונאה, והאיסור הוא לעשות מקח שהתורה קבעה זכויות ממוניות למתאנה, וזו שיטת הי"א במיוחס לריטב"א, אולם שיטת הר"ח איפכא, דביסוד הדברים הוי איסור, ולולי האיסור ליכא תביעה של ממון כיון דהוי דרך מקח וממכר, והביא עוד מדברי הברכ"ש בב"מ [סי' מ"ג - מ"ה] שהאריך בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בנידון הזה, והביא שאונאה שונה מגזל, דבגזל אין האיסור אלא לקיחת הממון - בזה שהוא מעכב את ממון חבירו שלא כדין, אבל באונאה - האיסור הוא מה שיש ע"ז 'שם אונאה' אפילו לא יהיה בזה עיכוב ממון חבירו.

## מבאר שהאיסור עצמו הוא דין לחבירו.

ובהאי ענינא הוסיף בזה מו"ר הגאון שליט"א - דאף דהוי איסורי - ולכן קיי"ל כרב, אכן אכתי מיקרי דבר שבממון לגבי הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה דלדעת ר"י התנאי קיים, וע"כ שגם האיסור שבו הוא דין לטובתו של המתאנה - ודומה לדינים של ממון ששייך בהם מחילה - הלכך שפיר יכול להתנות על זה - ולמחול את עצם הדין בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון - וביאר בזה שמה שחל במקח דין אונאה היא מכח זכותו של המתאנה - ומכח זה חיילא דיני ממונות לטובתו.

## בדין מצוה ממונית שיש ממנה חוב ממון בתולדה - וכדמצאנו בפדיון הבן, וה"ה באונאה לדעת הר"ח.

והעירני תלמיד אחד - דלמה בספק אונאה אמרינן הממע"ה, הא באיסורים הדין לחומרא, וכל הממון הוא בתולדה מהאיסור, ונראה שהביאור בזה עפ"י מה שביארנו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן נב] בגדר מצות פדיון הבן, דכבר הוכיחו האחרונים דאיכא חוב ומצוה בפדיון הבן, עוד הוכיחו שהחוב בא כתולדה מהמצוה, אלא דהקשה בזה בקובש"ע דא"כ למה איכא דין הממע"ה על המצוה, וצע"ג.

ועיי"ש שביארנו שהדין הוא מצוה ממונית - מצוה לחבירו שחברו הוא תובע על זה - וכעין הענקה והשבת ריבית - והגר"ש רוזובסקי זצ"ל האריך בהרבה מקומות שיש הרבה דינים הסוג הזה - עיי"ש שהבאנו את הדברים, ויש לומר שגם פדיון הבן הוא מצוה כזה כעין הענקה והשבת ריבית - אלא שבהענקה ובהשבת ריבית ליכא ממון גמור בתולדה מהמצוה הממונית, והכא באונאה איכא גם ממונות, ונפ"מ לשעבוד נכסים וכדומה - ועל מצוה ממונית יש לומר דאיכא סברת הממע"ה - גם בפדיון הבן גם באונאה.

## כתובה והרחקת נזיקין ועוד.

ובעיקר האי ענינא דמשכחת לה מצוה ואיסור שכל מהותו הוא 'לחבירו' ומיתלי תלי בתביעה שלו - עיין בזה באמרות אברהם פרק הכותב [סימן טל] שהרחבנו ביסוד זה.

ועיי"ש שהבאנו כן לגבי חיוב כתובה מהשערי חיים שלמד שזה בגדר מצוה לחבירו, ולכן הדין משועבדים הוא דין מחודש - וגם שם בכתובה מצאנו דין הממע"ה.

וע"ע באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] שהרחבנו עוד והבאנו מהגר"ח והברכ"ש שהרחקת נזיקין שייך בזה דין ספק לקולא אף שזה איסורים דשייך הכא דין הממע"ה, והוא מטעם הנ"ל.

ועיין עוד באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן סב] שהארכנו בזה לגבי ספק מתנו"ע ובדברי הגר"א בזה דמדמה הרחקת נזיקין למתנו"ע בזה - ועיי"ש עוד [סימן סא פרק ג] שהבאנו שכן למד הגר"א קוטלר במשנת ר"א [זרעים סימן ו ס"ק י ד"ה ואבאר יותר] את הסוגי' של ספק מתנו"ע.

#

# סימן יאהערות בעניני זרעיםבסוגיות [נב / נה]

[**פרק א תרומה הוקש לביכורים.**](#_Toc50483006) **<>** [חידוש הגרי"ז בגדר ההיקש בין תרומה לביכורים.](#_Toc50483007) <> [במה שיש לדון בדברי הגרי"ז.](#_Toc50483008) <> [מביא את פלוגתת הבבלי וירושלמי בביאור פלוגתת רבנן ור"ש בדין אונן וביעור בביכורים.](#_Toc50483009) <> [מבאר את סברת ר"ש עפ"י חידוש הגרי"ז דאיכא תרומה בתוך ביכורים.](#_Toc50483010) <> [ביאור סברת התוס' ביבמות [ע"ג:].](#_Toc50483011) <> [מבאר עפי"ז את שי' הירושלמי בדעת ר' שמעון, ולמה לא אזלי בזה כהבבלי.](#_Toc50483012) <> [מוכיח דלר"ש איכא מהלך אחר בדעת הירושלמי, ומוכיח מזה נגד חידוש הגרי"ז בדרשה ד"תרומת ידך אלו הביכורים".](#_Toc50483013) <> [תוספת ביאור בשיטת ר' שמעון.](#_Toc50483014) <>

[**פרק ב בגדר תקנת דמאי, אי הוי דין ודאי או דין ספק.**](#_Toc50483015) **<>** [ראיות מהאחרונים שדמאי הוא דין ודאי ולא דין להחמיר מדרבנן.](#_Toc50483016) <> [ראיות מהאחרונים שבדמאי יש ב' דינים מדרבנן, גם דין לחשוש לספק ולא לסמוך על הרוב וגם דין ודאי טבל.](#_Toc50483017) <> [במה שיש לתמוה בזה דאיך דמאי פוטר טבל דרבנן.](#_Toc50483018) <> [מביא כמה הוכחות שאין דין ודאי, ויש רק דין לחשוש מספק, א] מהדין ברכה, ב] מדיני הממונות דהממע"ה, ג] מההיתר להפריש דמאי בין השמשות, ד] למה למ"ד חיישינן לגומלין אכתי הקילו בדמאי, ה] ממה דהקילו לתת תרומה של דמאי לעם הארץ, ו] ממה שהקילו בדמאי לגבי אונן דהוי מילתא דלא שכיחא.](#_Toc50483019) <> [הוכחות נוספות - ז] מהא דאיכא צד דליכא חומש בדמאי, ח] מדברי רש"י בטעמא דמאכילים את העניים דמאי, ט] מהא דבשבת שואל לע"ה ואוכל על פיו, ובמוצאי שבת כבר אסור, י] מהא דבדיעבד אחרי שכבר אכל דנים אותו כאכילת היתר [חזו"א].](#_Toc50483020) <> [מסקנת הדברים.](#_Toc50483021) <>

**פרק ג** [**בדין עולה באחד ומאה**](#_Toc50483022) **<>** [בדברי הראשונים בדין מדומע – מה"ת או מדרבנן.](#_Toc50483023) <> [ביאור הסוגי' בנדה – שהביא התוס' הרא"ש.](#_Toc50483024) <> [מחדש שיש ב' דינים במדומע - דין איסור מספק ודין שני שהכל נהפך לתרומה - ויתכן לחלק ביניהם בדאורייתא ובדרבנן.](#_Toc50483025) <> [הוכחה מערלה שזה מדרבנן.](#_Toc50483026) <> [הוספה](#_Toc50483027) <>

[**פרק ד ציונים והערות.**](#_Toc50483028)<> [שער במטבע בלי לחשבן 'נפש הרעה'.](#_Toc50483029) <> [עולין בק"א - וצריך להרים.](#_Toc50483030) <> [תוס' הוי דבר שיש לו מתירין.](#_Toc50483031) <> [תשלומי תרומה משלם ב' קרנות.](#_Toc50483032)

# פרק אתרומה הוקש לביכורים.

## חידוש הגרי"ז בגדר ההיקש בין תרומה לביכורים.

בסוגי' [סוף נב:] הביאו משנה בביכורים – "מיתיבי התרומה והביכורים חייבין עליהן מיתה, וחומש, וכו'", והיינו שיש הרבה דיני תרומה בביכורים – ועיין רש"י [ד"ה ביכורים] – "הוקשו לתרומה, דקרינהו רחמנא תרומה, דאמר מר ותרומת ידך אלו ביכורים" – הרי מבואר דלענין זרות וחומש ורחיצת ידים והערב שמש ועולין בא' ומאה, דומה לתרומה, ובמשנה אח"כ בביכורים [שם] מבואר דלענין איסור חוץ לחומה ווידוי ואונן וביעור ביכורים דומה למעשר שני.

והגרי"ז – מובא בתורת זרעים [עמוד קל"ב] - חידש בגדר הדיני תרומה שבו, דכפשוטו יש לומר שביכורים הוא חפצא בפני עצמו – ויש ילפותא חיצונית שלומדים אליו דיני תרומה ודיני מעש"ש, וחידש הגרי"ז שאינו כן – דשאני דיני תרומה דאינו ילפותא בעלמא כמו ההלכות מעש"ש שבו אלא דבדרשה "דתרומת ידך אלו ביכורים" למדנו דבביכורים איכא שם ותורת תרומה ממש, דביכורים הם ראשית כמו תרומה, וזהו דיליף להו מתרומה, ודיני החומש ותשלומין והערב שמש הם כתוצאה מזה שיש בביכורים תורת תרומה ממש.

והביא לזה מקור ממה דמצאנו דבתשלומי ביכורים חייל קדושת תרומה ממש בלי שאר הדיני ביכורים שבו, דבתשלומין נתפס רק התרומה שבו, דאמרינן בירושלמי תרומות [פ''ו ה''ג] דאם אכל ביכורים ענבים משלם יין, והיינו דאף שאין מביאין יין לביכורים כדתנן בסוף חלה מ''מ משלם יין כיון שתורמין מן היין [כן פי' האו''ש פ''י מהל' תרומות הי''ח לדברי הירושלמי], ומבואר דתשלומי ביכורים נעשים תרומה ולא ביכורים - וכבר האריך ביסוד של הגרי"ז בתורת זרעים [שם], עיי"ש.

ויסוד הדברים מצאנו כבר בחי' מרן רי''ז הלוי במכתבים בסוף הספר [פ' א'] דנקט בפשיטות דגם תשלומי ביכורים נעשים תרומה - כמו תשלומי תרומה - ואינם נעשים ביכורים, עיי''ש, ובתורת זרעים הביא ששמע מהגרי''ז ביאור הדברים.

ובעיקר חידוש הגרי"ז – יש לדון טובא בכמה סוגיות בביכורים – והארכנו בדבריו בכמה דוכתי באמרות אברהם זרעא קיימא ביכורים [חידושי סוגיות סי' י"ב ס"ק א' וסי' י"ג ס"ק ד' וסי' י"ד ס"ק ד'] ובציונים והערות [פ"א מ"ה ופ"א מ"ח].

## במה שיש לדון בדברי הגרי"ז.

אולם העירני ידידי הרב הגאון ר' משה הלר שליט"א, שיש לדון טובא בעיקר דברי הגרי"ז מכמה צדדים, דהנה, יסוד דבריו הם דלא כמו שנקט המנ''ח מצוה רפ''א [בנדמ''ח אות י''ד וט''ז] דתשלומי ביכורים דינם כביכורים וניתנים לאנשי משמר ואסור לאוכלם חוץ לחומה ושאר דיני ביכורים עיי''ש, ובחזון יחזקאל [תרומות פ''ז ה''י] כתב די''ל דענין זה תלוי במה שנסתפקו בירושלמי בתרומות שם, אכל חלה מהו שישלם מפירות שלא הביא שליש אכל ביכורים מהו שישלם מן המחובר לקרקע, דאם התשלומים נעשים חלה וביכורים אפשר לשלם כדינם, חלה מפירות שלא הביאו שליש וביכורים מן המחובר, ואם נעשים תרומה צריך לשלם כדין תרומה מפירות שהביאו שליש ולאחר שנתלשו.

ועי' בדברי הגרי''ז שם שנתקשה לשיטתו בדברי הירושלמי בזה, דכיון דהתשלומין נעשים תרומה מהיכ''ת שיוכל לשלם מפירות שלא הביאו שליש או מפירות מחוברים, והוכיח מזה כיסוד דבריו שם בשיטת הרמב''ם דהטעם שצריך לשלם תשלומי תרומה מדבר הראוי לעשות קודש אינו משום שהתשלומים נעשים קודש, אלא שהוא דין בפנ''ע בפרשה דתשלומי תרומה שצריך לשלם מפירות שיכולים להיות קודש דומיא דפירות שאכל, ולכך אם אכל תרומה שאין תורמין מפירות שלא הביאו שליש ומן המחובר גם אין משלמים מהם תשלומי תרומה, אבל אם אכל חלה או ביכורים יכול לשלם מהם דהוי דומיא דמה שאכל.

אולם העירני בזה, שיש לדון לפי''ז בראיה שהביא התו''ז מהירושלמי דאכל ענבים משלם יין, דלכאורה אין זה דומיא דמה שאכל, שהרי אין ביכורים באים מן היין, וכמו דמספקא להירושלמי שיכול לשלם מן המחובר ה''ה לכאו' לאידך גיסא היה לנו לומר שאינו משלם מן היין, ויש לחלק וצ''ע.

ועי' בחזון יחזקאל שם שהביא ראיה מהגמ' במנחות [ע''ז:] דמספקא לן בתרומת לחמי תודה [שנוטל הכהן חלה א' מכל מין לחם] אם הוקשו לתרומת מעשר גם לתשלומי תרומה, והרי לא שייך שהתשלומין יהיה תרומת לחמי תודה, דקדושת לחמי תודה אינה מצד עצמם אלא ע''י שחיטת הזבח, וא''כ התשלומין ע''כ אינם אלא כתרומה בעלמא, וה''ה בחלה וביכורים, והעירני בזה שיש לדחות ראייתו, דדוקא בביכורים הוא דס''ל להמנ''ח דהתשלומין נעשים ביכורים כיון שזהו דין ביכורים שהתורה אמרה שיהיה בהם דיני תרומה, אבל בתרומת לחמי תודה אין זה דין בעצם הלחמים שיהיה בהם דין תרומה, אלא שהוא דין נוסף על קדושת הלחם, שצריך לקדש אחד מהם בקדושת תרומה, ואין לזה שייכות כלל לקדושה הראשונה שבאה להם מחמת הזבח, ובזה ודאי דהתשלומין הם כדין תרומה דעלמא, ואין מזה ראיה לביכורים.

ועוד הוסיף להעיר בזה שיש לדון בעיקר דבריו, דבתשלומי תרומה נתחדש שאפשר לעשות תרומה אף בדבר שלא מצינו שיהיה תרומה בתחילת דינו, וכמו שהתשלומים נעשים תרומה אף שהם חולין מתוקנים, ובפרט לפי מה שפסק הרמב''ם בפ''י מהל' תרומות הי''ח שמשלמים גם מלקט שכחה ופאה [ומ''מ מודה הרמב"ם שאין משלמין ממין שאינו חייב בתרו"מ, אף למ"ד דאפשר לשלם מאינו מינו, וכן אין משלמין מפירות שלא הביאו שליש או מן המחובר כמבואר בירושלמי הנ''ל, והוא משום סברת הגרי''ז הנ''ל דאין זה דומיא דמה שאכל משא''כ בלקט שכחה ופאה חשיב שפיר מין שאכל אלא דאיכא פטורא מגזה''כ, ובזה שפיר אמרינן דאף שאין נתפס בזה דין תרומה בתחילת דינו מ''מ נתפס בזה דין תרומה בתשלומין].

## מביא את פלוגתת הבבלי וירושלמי בביאור פלוגתת רבנן ור"ש בדין אונן וביעור בביכורים.

והנה במשנה אח"כ בביכורים שם נשנו דיני מעשר שני דילפינן לביכורים, והיינו איסור אונן וחיוב ביעור, ומבואר שם שר''ש חולק בהנך דינים, ובביאור פלוגתתם נחלקו הבבלי וירושלמי, דבבבלי ביבמות [ע''ג:] מבואר דטעמא דרבנן הוא משום דהך קרא ד''תרומת ידך אלו הביכורים'' איירי גם במעשר שני וע''כ דהוקשו ביכורים גם למעשר שני, ושפיר ילפינן דיני מעש"ש לביכורים, ור''ש לא למד היקישא כיון ד''תרומת ידך קרי' רחמנא'', והיינו דרק לתרומה מדמינן ומקישינן ולא למעשר שני.

אולם בירושלמי בביכורים [שם] מצאנו מקור אחר לרבנן, והיינו, דלאחר פרשת ביכורים נאמרה פרשת וידוי מעשרות והתם כתיב ''ביערתי הקודש מן הבית'', ולמדו רבנן דלשון ''הקודש'' דקאמר משמע דקאי על ''קודש'' דהוזכר לעיל מיניה, ודרשי ''הקודש העליון במשמע'', דהיינו ביכורים דכתיבי לעיל מיניה, ומהכא ילפינן דין אונן וביעור בביכורים, ור''ש לא דריש.

## מבאר את סברת ר"ש עפ"י חידוש הגרי"ז דאיכא תרומה בתוך ביכורים.

והנה, סברת ר' שמעון בבבלי צ''ב, דמאי קאמר ''דתרומת ידך קרי' רחמנא'', אטו מהכא נילף דלא שייך בו הלכות אחרות, הרי פשיטא שיש הלכות בביכורים מה דלא מצאנו בתרומה כמו מצות הבאה וקריאה והנחה דכולהו ליתנהו בתרומה, ומה כוונת ר''ש ד''תרומת ידך קרי' רחמנא'', ואף דמיקרי תרומה, מ"מ מאיזה טעם לא נוכל ללמוד גם הלכות מעשר שני לביכורים וכדמצאנו בו הלכות אחרות.

ונראה עפ''י יסוד הגרי''ז הנ"ל - דחידש דהילפותא מתרומה לביכורים לא בא לומר דיש רק "הלכות" תרומה בביכורים, אלא ללמדנו דאיכא "מציאות" של תרומה בביכורים, והדיני תרומה שבביכורים הם מחמת ה"מציאות" של תרומה דאית בהו, וכל זה מלבד השם ביכורים שבהם, ונמצא דדין מיתה וחומש בביכורים הוא הך דין מיתה וחומש דתרומה, ולא דילפינן מהיקישא דאיכא מיתה וחומש גם בביכורים, עכתו"ד.

ומעתה מיושב, דהנה יש לדייק, דההיקש בין ביכורים למעש"ש לדין אונן וביעור אינו היקש בפרשת ביכורים עצמו, אלא דהוקשו בהך קרא ד"תרומת ידך אלו הביכורים", דבהך קרא כתוב גם מעשר שני, ולפי דברי הגרי"ז נמצא דההיקש הוא לתורת תרומה שיש בביכורים ולא לביכורים עצמו, ומעתה א"ש סברת ר' שמעון, דודאי דר' שמעון מודה דמצאנו דינים נוספים בביכורים עצמו, אבל טענת ר' שמעון היא, דלא מצאנו דינים נוספים בשם תרומה שבביכורים, דתרומה זו הוא כתרומה דעלמא, ולהכי לא הוקשו לאונן ולביעור, דודאי דאין דין אונן בהך תרומה שבביכורים, וזהו עומק טענת ר' שמעון "תרומת ידך קריי' רחמנא".

## ביאור סברת התוס' ביבמות [ע"ג:].

ונראה דזהו נמי סברת התוס' ביבמות [ע"ג:], דמבואר במכות דילפינן איסור חוץ לחומה ממעש"ש לביכורים, והק' התוס', דאיך יליף להו ר' שמעון, והא ר' שמעון ס"ל ד"תרומת ידך קרי' רחמנא", ותירצו דכיון דביכורים טעון הבאת מקום כמעשר שני ובזה דומין למעש"ש, וחלוקין מתרומה, שוב מסתברא דיליף נמי איסור חוץ לחומה ממעש"ש, עכתו"ד.

ונראה דהכוונה כך, דבאמת גם הכא היה ק' לתוס' דהמקור ללמוד חוץ לחומה בביכורים הוא מהך קרא ד"תרומת ידך אלו הביכורים", ומשמע דקאי על הדין תרומה שבו, ושפיר הק' דגם הכא לא נילף מה דלא שייך לתרומה שבו, ותירצו, דאחרי דממילא איכא בביכורים עצמן דין הבאת מקום כמו מע''ש ודין זה לא שייך לתרומה שבו, א''כ איסור אכילה חוץ לחומה ששייך לדין זה של הבאת מקום, בדין זה שפיר אמרינן שהילפותא הוא לדין ביכורים שבו וכעיקר דין הבאת מקום שבביכורים, ולא לדין תרומה שבביכורים, והכא כבר ליכא לטענת ר' שמעון.

## מבאר עפי"ז את שי' הירושלמי בדעת ר' שמעון, ולמה לא אזלי בזה כהבבלי.

ומעתה נראה, דהירושלמי דיליף ''הקודש הקודש העליון משמע'', לדידהו הרי ע"כ דאין הילפותא דאונן וביעור לדיני תרומה שבו, אלא לפרשת ביכורים עצמה דלעיל מיניה, ולהכי לשיטתייהו לא פירשו דטעמא דר''ש כהבבלי ומדרשה ד"תרומת ידך", והוצרכו לומר דר'''ש חולק על עיקר ההיקש, דלשי' הירושלמי מה יהני לר''ש הך דרשה ד"תרומת ידך אלו הביכורים", דאף דהוקשו בזה ביכורים לתרומה, הא הוקשו נמי למע''ש, ואין לזה סתירה מהא דהוקשו לתרומה, וע''כ דחולק ר"ש על כל ההיקש.

## מוכיח דלר"ש איכא מהלך אחר בדעת הירושלמי, ומוכיח מזה נגד חידוש הגרי"ז בדרשה ד"תרומת ידך אלו הביכורים".

אולם עי' בר''ש דמבואר מדבריו דלא למד דפליגי הבבלי וירושלמי בזה, דהר"ש הביא בשי' רבנן בדין ביעור את הילפותא של הירושלמי, ובדעת ר''ש הביא הך דרשה ד"תרומה קריה רחמנא" והיינו כהבבלי, ומבואר דהר''ש יליף דגם לירושלמי איכא להך דרשה בדעת ר''ש, וצ''ע.

ונראה, דמהכא מוכח דלא כהגרי''ז, דמשמע דבדרשה ד"תרומת ידך" לא נתחדש שיש מציאות של תרומה בתוך הביכורים, אלא רק דילפינן דינים מזה לזה, שיהיו נוהגים בביכורים כל הדינים הנוהגים בתרומה, וזה גם לאיסורים כזרות ועולה במאה וא' ורחיצת ידים, וגם להתירא כהתירא דאונן וגם לזה דא''צ ביעור.

## תוספת ביאור בשיטת ר' שמעון.

אלא דלפי זה תיקשי לשי' הר"ש מאי קאמר ר' שמעון "תרומה קרי' רחמנא", דאף שיש להם דיני תרומה, מ"מ נילף גם דיני מעש"ש, שהרי בלאו הכי מצינו בביכורים דינים אחרים של הבאה וקריאה והנחה, ואינם כתרומה לגמרי.

וע"כ דצריכים לחלק כך, דודאי דלא לכל דבר ילפינן מתרומה, אלא דמה ששייך לגוף סדר הפרשה דביכורים דבעי הבאת מקום והנחה ותנופה ואסור בחוץ לחומה, כל זה שייך לסדר המיוחד דפ' ביכורים ולעצם קיום דינה, דזהו ביכורים, אולם לגבי שאר "הלכותיו", בזה ס''ל לרבנן דאית ליה גם דיני מע''ש וגם דיני דתרומה, ור''ש חולק דכיון ''דתרומה קרינהו רחמנא'' הרי דהכא גלי לן קרא דכל דיני ביכורים הוו כתרומה לגמרי, ולית ליה הלכות מע''ש, ד"תרומה קרינהו רחמנא", וא"ש טענת ר' שמעון גם לירושלמי, ודו"ק

# פרק בבגדר תקנת דמאי,אי הוי דין ודאי או דין ספק.

## ראיות מהאחרונים שדמאי הוא דין ודאי ולא דין להחמיר מדרבנן.

מבואר בסוגי' בב"מ [נ"ג.] שעל מעש"ש פחות מש"פ אין חילול - וצריך צירוף למעשר אחר, ומבואר עוד שמעש"ש של דמאי מצטרף למעש"ש דרבנן, ועיין להלן [נו] בדין לוקח מן הנחתום – עיי"ש שמבואר דאין תורמין מדמאי על דמאי, והיינו משום שיש חשש דשמא על א' הפרישו ועל השני לא הפרישו – והנך תרי דינים סתרי זה את זה – וכדיבואר.

דהנה - בעיקר הדין דמאי, יש להסתפק האם זה דין מספק שחייבוהו לחשוש למיעוט עמי הארץ שלא מעשרין ונמצא דלהך צד שבאמת העם הארץ הפריש לא קעבר על איסור טבל מדרבנן, [אף דקעבר על האיסור שלא חשש למה שרבנן אמרו לו לחשוש], או שרבנן חידשו דין טבל ודאית, וגם על הצד שהפריש העם הארץ יש כאן טבל, דהאיסור הוא ודאי, והיינו דמצד הספק מה"ת אולי לא הפריש סמכינן על הרוב מעשרין, אבל כשרבנן באו להחמיר, יש לומר שחידשו מדרבנן לא לסמוך על הרוב, והיינו דמדרבנן חוששים לצד דאורייתא שמא לא הפריש ותורם לפטור הך צד דאורייתא, והיינו מספק, או דילמא דחידשו דאף דמדרבנן יש מקום להקל לסמוך על הרוב אבל מדרבנן חידשו דין חדש של ודאי איסור.

ובאתוון דאוריי' [סי' ו'] הביא ג' הוכחות שזה דין ודאי:

א] בסוגי' דחולין [ו'] מבואר דבאכילת דמאי אמרינן דאין הקב"ה מביא תקלה ע"י צדיקים, והק' על ר' אסי דאכל ותירצו דאיתברר דהיתה תערובת דמאי ולא גזרו, והק' האתוון דאורי' דנימא דאיתברר שהעם הארץ באמת תרם, ומבואר דסו"ס גם בכה"ג יש איסור ודאית.

וע' קה"י [זרעים ח"ב סי' ד'] שמבאר ראייתו, דאף דאם היה דין ספק היה צריך לחשוש, ועבר על זה שאמרו לו חכמים לחשוש, אבל זה לא היה דין בחפצא, רק בגברא, ותקלה לצדיקים הוא דווקא בחפצא כדמוכח מתוס' בגיטין [ז'] לענין טעימה לפני הבדלה, ומכאן הוכיח האתוון דאו' שזה ודאי, ולכאו' ק' דלדברינו הרי הטבל הוא מספק והכא מיירי שאכלו בטיבולו, וצע"ג.

ב] במנחות [ל"א] מבואר דתורמין מדמאי על טבל דרבנן, ולא הוי פטור על חיוב, וע"כ שזה תרומה ודאית.

ג] ההוכחה השלישית הביא מסוגי' דידן - דמבואר דעל מעש"ש פחות מש"פ אין חילול וצריך צירוף למעשר אחר, ומעש"ש של דמאי מצטרף למעש"ש דרבנן, ואם זה רק מעש"ש מספק שוב יש צד דאיכא פטור וחיוב, ולא יצטרפו, ומוכרח שזה מעש"ש ודאי.

## ראיות מהאחרונים שבדמאי יש ב' דינים מדרבנן, גם דין לחשוש לספק ולא לסמוך על הרוב וגם דין ודאי טבל.

איברא, דהאתוון דאורייתא הביא שם קושי' המשנה למלך [בתרומות ה' - י"ז] שהק' ממשנה דאין תורמין מדמאי על דמאי, וכמבואר בסוגי' להלן [נו] - והיינו משום שיש חשש דשמא על א' הפרישו ועל השני לא הפרישו, ומבואר שזה ספק ולא ודאי, שאם היה ודאי הרי שניהם ודאין ושניהם חייבים מדרבנן, וכלפי הספק דאורייתא אין לחשוש שהרי מה"ת סמכינן על הרוב ולכן מה"ת א"צ לחשוש ומדרבנן זה ודאי, ומוכרח שחוששין לספק מדרבנן, ושוב הו"ל הפרשה של ספק על ספק ולכן לא מהני – וצע"ג – דמה הגדר בחיוב זה של הפרשת דמאי האם הוי דין ספק או דין ודאי – וצ"ע.

ובתורת זרעים [דמאי פ"ה - מ"ג] יישב בזה דשני דינים נאמרו מדרבנן בתקנת דמאי, א] לחשוש לספק ולא לסמוך על הרוב, ב] בנוסף לזה יש דין ודאי טבל מדרבנן, ומעתה פשוט שמה שמצטרף במעש"ש לשיעור שו"פ בסוגי' דידן [נג.] ומה דפוטר טבל דרבנן [מנחות ל"א] ומה שיש תקלה לצדיקים [חולין ו'] היינו מחמת הדין ודאי שיש בדמאי, ומאידך גיסא, מה שאינו פוטר דמאי אחר היינו מצד הדין ספק שאולי לא עישרו, אבל הדין ודאי נפטר.

ויש להוסיף שיהיה ב' נפ"מ בין הדין דרבנן לחשוש לדאורייתא לדין ודאי דרבנן, דיעויין בקוה"ע [סימן עה ס"ק ו / ז] [[57]](#footnote-57) - דאי יש איסור להפריש קטנים מאכילת איסור דאורייתא, ולא מאכילת איסור דרבנן, וגם איסור סחורה הוא רק באיסור דאורייתא, אז לפי הצד שרבנן חששו להך צד דאורייתא אז האכילה הזה אסורה גם לקטנים ויש בזה איסור סחורה, אכן אי ליכא חשש דאורייתא אף ששורש התקנה הוא מחמת דאורייתא, אכתי ליכא איסור בקטנים וליכא איסור סחורה.

## במה שיש לתמוה בזה דאיך דמאי פוטר טבל דרבנן.

אלא דאכתי ק' דאיך דמאי פוטר טבל דרבנן, הא בתרומה של הדמאי יש לחשוש מצד הדאורייתא והו"ל מן החיוב על הפטור, [ואף דמיושב מה דאין לחשוש מן הפטור על החיוב, דהדמאי יש בו חיוב ודאי מדרבנן, אבל לאידך גיסא ק'], וע"ז תירץ דכלפי התרומה עצמה כבר לא גזרו לחשוש להך צד שמא לא עישרו, ורק בטבל גזרו, ודו"ק.

ועי' נמי בקה"י [זרעים ח"ב סי' ד'] דנקט כהתורת זרעים, וביחס לקושי' דהו"ל מהחיוב על הפטור, עיי"ש שהביא מהגרעק"א שהק' כן ותירץ רעק"א ע"ד התורת זרעים והוסיף דלא גזרו גזירת דמאי באכילת מצוה וכדמצאנו באכילת חלה, ועל התרומה עצמה ג"כ אין גזירה מטעם הנ"ל, והק' רעק"א ע"ע דכאן זה רק ספק תרומה ותי' הקה"י דלהנ"ל הרי"ז תרומה ודאית עכ"פ מדרבנן, ודו"ק.

אולם זו תימא גדולה - והעירני לזה ידידי הגאון ר' שאול כי טוב שליט"א - דבמעשר עני ובמעשר ראשון ליכא למימר כן, ואעפי"כ מהני ביה הפרשה גם מצד החשש מהחיוב על הפטור, והכא ליכא למימר שיש כאן אכילת מצוה שהרי אין בהם קדושה כלל, וצ"ע גדול - ומוכרחים לבאר את הדברים באופן אחר ליישב קושי' זו - וכל זה יבואר להלן.

והיה מקום לדון בזה במהלך חדש שסו"ס מיניה וביה יש הפרשה מצד הדאורייתא כפי מה שנשאר ביחס לדאורייתא, אולם זה אינו שיש חסרון בהפרשה זו מצד שזה שאין שייריה ניכרים, ואף שיש אפשרות לסיים מקום מסויים, אכן לא כתוב שצריכים לעשות כן, והדרא קושי' לדוכתא.

## מביא כמה הוכחות שאין דין ודאי, ויש רק דין לחשוש מספק, א] מהדין ברכה, ב] מדיני הממונות דהממע"ה, ג] מההיתר להפריש דמאי בין השמשות, ד] למה למ"ד חיישינן לגומלין אכתי הקילו בדמאי, ה] ממה דהקילו לתת תרומה של דמאי לעם הארץ, ו] ממה שהקילו בדמאי לגבי אונן דהוי מילתא דלא שכיחא.

ובעיקר הדברים יש לתמוה שיש להוכיח שאין דין ודאי, והכל מספק, ונביא לזה כמה הוכחות:

א] בהגהות החזו"א [סוף תורת זרעים ד"ה מה שכתבת שחכמים] הק' דבגמ' בשבת [כ"ג] מבואר דאף דעל ודאי דרבנן תיקנו ברכת המצות, כמו בהדלקת נר חנוכה, אבל על ספק דדבריהם אין ברכה, ולכן אין ברכה על דמאי, ולדברי האחרונים קשה דלמה ליכא ברכה עכ"פ מצד הדין ודאי [[58]](#footnote-58), וצע"ג.

ב] עוד יש להקשות דעיקר החידוש [שחוץ מהספק יש גם ודאי] נסתר מהדיני ממונות, שהרי בדמאי א"צ נתינה ללוי ולעני דאמרינן להם הממע"ה, והכל ספק וכמבואר בסוטה [מח] [[59]](#footnote-59), ובשלמא אם כל הדין הוא מספק א"ש, אבל אם הוסיפו על זה דין ודאי ועשאוהו כטבל מדרבנן, א"כ פשיטא דכמו דבכל טבל דרבנן יש ממון השבט כמו"כ בדמאי, וזו ראיה אלימתא, שו"ר בשפת אמת [שבת כ"ג ד"ה אמר אביי] דנקט בפשיטות שזה דין ספק והוכיח כן מהדין הממע"ה, ובזה ביאר בפשיטות למה ליכא ברכה, [אלא דתמה בעיקר הסוגי'].

ג] כמו כן קשה מהמבואר ברש"י בשבת [ל"ד] בהיתר להפריש דמאי בין השמשות - "לא דמי למתקן כיון דרוב עמי הארץ מעשרין הן", ותמוה דאי חיילא דין ודאי מה שייך לומר כן, הא סו"ס מכח המיעוט נהיה לדין ודאי, והא הוא מתקן את הדין ודאי, וצ"ע.

ד] עוד יש לתמוה מהסוגי' בכתובות [כ"ד] דמבואר שם דאיך למ"ד דחיישינן לגומלין ולא נאמנים זה על זה אבל בדמאי הקילו דרוב ע"ה מעשרין, ומבואר שבכל איסורים דרבנן לא הקילו, וקשה דאחרי הדין ודאי מאי שנא דמאי מכל הנך, ורק אי היה דין ספק היה מקום לחלק דסו"ס כל הדין הוא 'לחשוש' ונגד זה מהני נאמנות קלושה, [ויש לדחות דסו"ס סיבת התקנה היא בספק וסיבת התקנה היא גם סיבה להקל].

ה] מבואר במשנה [פ"א מ"ב דדמאי] דהקילו לתת תרומה של דמאי לעם הארץ אף דאסור לעשות כן בתרומה של ודאי כיון שחוששים שמא העם הארץ יטמאנה, ועיין ברמב"ם [פירוש המשנה במעש"ש פרק ג' מ"ה] שמפרש טעמא דקולא זו דכיון שזה ספק לכן הקילו, וקשה דאי איכא דין ודאי למה לא נחשוש לדין ודאי, וצ"ע.

ו] עוד יש לתמוה ממה שמצאנו שהקילו בדמאי לגבי אונן דלא גזרו במילתא דלא שכיחא - כמבואר בריש מכילתין, וקשה דאי איכא דין ודאי מדרבנן אז כמו שתמיד לא דנים כל דין ודין בפני עצמו בכל טבל דרבנן וכגון בעציץ שאינו נקוב, דאחרי שחידשו דין טבל דרבנן שוב ליכא לחלק בין דאורייתא לדרבנן ובין דינים השכיחים לדינים שאינם שכיחים, א"כ מאי שנא הכא דבדמאי דנו בכל דיני תרומה במסויים מה שכיח ומה לא, וצ"ע.

## הוכחות נוספות - ז] מהא דאיכא צד דליכא חומש בדמאי, ח] מדברי רש"י בטעמא דמאכילים את העניים דמאי, ט] מהא דבשבת שואל לע"ה ואוכל על פיו, ובמוצאי שבת כבר אסור, י] מהא דבדיעבד אחרי שכבר אכל דנים אותו כאכילת היתר [חזו"א].

ז] עיין בסוגי' להלן [נ"ה:] דדינא דחומש בדמאי תלוי במחלוקת אי עשו רבנן חיזוק לדבריהם או לא, וקשה דלמה בכל דין דרבנן לא דנו מצד זה, וע"כ שאחרי שיש איסור דרבנן שוב פשיטא דכעין דאורייתא תיקנו ומאי שנא הכא - וע"כ שכאן זה רק חשש בעלמא, ושוב מוכרח דליכא איסור ודאי דרבנן.

ח] עוד מבואר כן לכאו' מדברי רש"י בברכות [מ"ז. ד"ה מאכילים את העני] בטעמא דמאכילים את העניים דמאי "דרוב עמי הארץ מעשרים הם וחומרא דרבנן בעלמא הוא", ואי כבר נעשה לדין ודאי מה שייך לומר שזה רק חומרא דרבנן, הא איכא כאן דין ודאי וחידשו דין טבל מדרבנן והיכן הותר טבל דרבנן לעניים, ורק בחששות שייכא קולות כאלו, [ויש לדחות כנ"ל לגבי גומלין].

ט] בענין זה מצאנו התייחסות של הגרי"ז - דעיין בישורון [ח"ב ניסן תשנ"ז] ששאל הגאון ר' לייב באקשט למרן הגרי"ז זצ"ל דשיטת הרמב"ם שלא מברכים ברכה ראשונה על איסור והאיך פוסק שמברכים ברכה ראשונה על דמאי, ותירץ שאיסור דמאי הוא איסור גברא ואל"כ לא היה מותר לעניים, ומהאי טעמא גם מברכים עליו, והא דלא אמרו כן בגמרא ביחס לברכה ראשונה ורק אמרו כן ביחס למזמנים דלגבי זימן אכתי קשה דאין קביעות ביניהם ועל זה בעי טעמא דאי בעי מפקיר, עיי"ש.

הרי שהגרי"ז הבין דמהקולא דעניים מוכרח שכל האיסור הוא איסור גברא, אולם עיקר דבריו תמוהין מהדין תקלה, והבאנו בתחילת דברינו שהקה"י הוכיח מזה שדמאי הוא איסור חפצא, וצ"ע, וע"כ דכוונת רש"י כפשוטו דדמאי הוא חומרא דרבנן, וקשה דאי הוי דין ודאי לפטור טבל אחר [מדרבנן] האיך מיקרי חומרא בעלמא, וצ"ע.

[ויתכן דלא היתה כוונת הגרי"ז לאיסור גברא ממש, אלא כדמצאתי בעמק ברכה [לולב אות ט"ז] ובאוסף חידו"ת להגרא"ק [סימן ד' ס"ק ה' ד"ה וסיוע] שהחפצא מצד עצמו מיקרי חזי ליה וראוי כיון דאי בעי מפקיר אף שכל חפצא שיש בו איסור מיקרי אינו ראוי ולא חזי ליה, ונפ"מ לברכה שלא מברכים מחמת זה שהחפצא אינו ראוי מחמת האיסור, ומה"ט מיקרי נמי 'לכם' כיון דהשתא ראוי הוא].

י] בדמאי [ריש פ"ד] מבואר דבשבת שואל לע"ה ואוכל על פיו, ובמוצאי שבת כבר אסור, ועיין בהערה [[60]](#footnote-60) בטעמא דמילתא, ולכאו' לא יתכן דבשבת מותר ובמוצש"ק מתחדש איסור ודאי - [אלא שזה תלוי בגדר הדין ספק כודאי - וכדיבואר בהמשך הדברים], וע"כ דכל הדין הוא רק מספק, דמספק צריך לחשוש, וכמו דלענין עני ואכסנאי הקילו שהם לא צריכים לחשוש, כמו"כ בשבת כשיש סיבות להקל הקילו לא לחשוש, ושוב לא הקילו במוצש"ק ואמרו לחשוש, אבל לא יתכן שאיסור ודאי חל ופקע ושוב חל מעצמו, ודו"ק.

יא] עוד יש לתמוה מדברי החזו"א בדין דמברכין ומזמנין על דמאי, עיין בזה [פ"א משנה ד'], ונחלקו הראשונים באיזה ברכה קאי, ועיין בהערה [[61]](#footnote-61), וע' בחזו"א דמאי [ד' - ט"ז] שמפרש את מה שנקטו שכלפי ברכת המוציא לא שייך לפרשו - שהרי זה אכילת איסור וגם אחרי שבירך ברכת המוציא אסור לאוכלו ואין זו ברכה, ולכן לא פירשו בברכת המוציא - ולכן פירשו לענין כוס של ברכה, והטעימה בכוס יהיה ע"י מישהו אחר, אבל כלפי ברהמ"ז ולהצטרף לזימון נקטו דמהני אכילת דמאי, והק' החזו"א דהא בטבל אין מזמנין עליו, ויש להק' עוד שהגמ' מפרשת שההיתר לזמן הוא דאי בעי מפקיר נכסיו והוי כעני ומותר, וק' שהרי כבר אכלו, ותי' החזו"א שכוונת הגמ' שם היא כך, דכמו דמצאנו קולא בעני בדמאי, כמו"כ הקילו בכל דמאי לענין בדיעבד, והיינו שאחרי שאכלו אין דינו למפרע כאכילת איסור, ולכן שפיר מברך ברהמ"ז ושפיר מצטרף לזימון, ואכילת איסור בדמאי היא רק בזמן האכילה עצמו - ועיין בהערה [[62]](#footnote-62) במה שיש להעיר בזה.

ולכאו' דברי החזו"א שייכי רק לשיטתו אי הוי דין ספק [ואזיל לשיטתו כהשגתו על התורת זרעים] ואז י"ל דכל הדין 'לחשוש' הוא רק כדי שלא יאכל, אבל לא כלפי מי שכבר אכל, ושפיר מצטרף לזימון, אבל אם זה דין ודאי ועשאוהו כחפצא של טבל מדרבנן, שוב לא שייך דלענין לאוכלו לכתחילה הרי"ז אסור וכלפי בדיעבד זה מותר, ומכאן קשה לכל הסוגיות שהוכיחו האחרונים שזה איסור מדין ודאי.

## מסקנת הדברים.

ובישוב כל הקושיות היה נראה דמצד א' איכא ראיות דדין דמאי הוא דין ודאי ומאידך הוכחנו שזה ספק, ועיין מה שהארכנו בזה באמרות אברהם זרעא קיימא דמאי [חידושי סוגיות סימן א] גדר חדש בכל הענין.

# פרק גבדין עולה באחד ומאה

## בדברי הראשונים בדין מדומע – מה"ת או מדרבנן.

יעויין בתוס' [ד"ה ועולה באחד ומאה] – "בספרי דריש ממקדשו ממנו דתרומה עולה באחד ומאה וערלה וכלאי הכרם באחד ומאתים דמתוך שכפל איסורו כפל עלייתו ואסמכתא בעלמא הוא דמדאורייתא תרומה וערלה וכלאי הכרם בטלים ברוב ביבש ובלח בס' כשאר איסורין", ועיין בתוס' הרא"ש שהביא הוכחות - "וראיה מפרק יוצא דופן דקאמר התם אתי דמוע דרבנן ומפקע חלה דרבנן, ועוד אמרינן בסוף הערל גבי שתי קופות אחת של תרומה ואחת של חולין ולפניהם שתי סאין אחת של חולין ואחת של תרומה ונפלו אלו לתוך אלו מותרין שאני אומר תרומה לתוך תרומה נפלה וחולין לתוך חולין נפלו והוא שרבו חולין על התרומה הלכך תלינן לקולא דאפילו אי איתרמי דנפיל תרומה לתוך חולין ליכא אלא איסורא דרבנן, ורבו משמע ברבייה בעלמא אלמא מדאורייתא ברובא בטיל".

אולם עיין בגליון הש"ס מה שציין לשיטת רש"י במנחות [ע"ז: ד"ה מדמעת] דמשמע שזה מה"ת, וע"ע ברש"י בפסחים [מ"ד. ד"ה מקום מגעו] שג"כ משמע שזה מה"ת, אכן בתוס' בנזיר [ל"ו. ד"ה ה"ג רש"י] מקשה שזה מדרבנן.

ובעיקר נידון זה עיין באור שמח [מאכלות אסורות פרק ט"ו הלכה ט"ז] שהאריך לסתור את כל הראיות של התוס' שזה מדרבנן, ונקט דיתכן שזה באמת מה"ת.

## ביאור הסוגי' בנדה – שהביא התוס' הרא"ש.

והנה התוס' הרא"ש הביא מקור שזה מדרבנן דממה דמצאנו בנדה [מ"ז] - דהנה תרומה פטורה מחלה מה"ת, ובמדומע מבואר שם בסוגי' שזה פוטר דווקא חלה דרבנן כיון שמדומע עצמו מדרבנן.

ועיי"ש בתוס' [ד"ה אתי דימוע דרבנן ומפקע חלה דרבנן] שכתבו וז"ל: "מכאן מביא ריב"א ראיה דתרומה בטלה ברוב דאורייתא והא דדרשינן בסיפרא מאת מקדשו ממנו דעולה בק"א אסמכתא בעלמא הוא וכן הא דקאמר התם דערלה וכלאי הכרם דכפל איסורו ליאסר בהנאה כפל בעלייתו שצריך אחד ומאתים".

## מחדש שיש ב' דינים במדומע - דין איסור מספק ודין שני שהכל נהפך לתרומה - ויתכן לחלק ביניהם בדאורייתא ובדרבנן.

אולם שוב דחו התוס' ראיה זו וז"ל - "ומיהו ראייה דהכא יש לדחות דלעולם מדאורייתא הכל נאסר לזרים מטעם תערובת התרומה שאינה ניכר אבל מה שגם החולין נחשבו כתרומה ליפטר מן החלה כאילו הכל תרומה זה אינו אלא מדרבנן".

ביאור דבריהם כך - שיש לדעת שבאמת נתחדשו בדין מדומע ב' חידושים נפרדים:

א] החידוש הראשון הוא מה שהתרומה עצמה לא בטילה ותמיד חוששים לה וס"ל להתוס' דלעולם יש לומר שדין זה הוא מה"ת, והיינו דנאסר לזרים מה"ת דחוששים שמא יאכלנו.

ב] החידוש השני הוא שגם אחרי שחוששים לתרומה, אכן אכתי אינו אסור אלא מספק בכל אכילה ואכילה, דשמא באכילה זו הוא אוכל את התרומה, ונתחדש חידוש שני, והוא שהחולין שבתערובת נהיה לתרומה, ואין כאן ספק תרומה בכל אכילה ואכילה אלא שהכל ודאי תרומה - והדין הזה פוטר מחלה בכל התערובת - ותוס' חידשו שלעולם יש לומר דדין זה הוא דין דרבנן, והסוגי' שם איירי בדין הזה הלכך איירי בחלה דרבנן.

## הוכחה מערלה שזה מדרבנן.

שוב הביאו ראיה אחרת שזה מה"ת: "ומיהו יש להביא ראיה גבי נפלו אגוזים ונתפצעו בהניזקין [גיטין נ"ד:] דיש ספרים דגרסי והא הכא דמדאוריית ברובו בטלה ובשלהי הערל [יבמות פ"ב.] גבי שתי קופות אחת של חולין ואחת של תרומה ולפניהן שתי סאות כו' דקא"ר יוחנן והוא שרבו חולין על התרומה פי' דשרי מדאורייתא ולהכי אמר שאני אומר ובריש ההוא פירקא [ע"ג:] נמי קאמר תרומה חמורה ממעשר שכן מחפ"ז ולא חשיב ק"א" עכ"ל.

ובביאור ראיה זו - עיין במים חיים ערלה [ריש פרק ב] שביאר בזה הגר"ח שמולביץ זצ"ל - דאף דהתם קאי לענין ערלה - והכא קאי לענין תרומה - וברור דכוונתם דהא בספרי שם ילפינן דכלאי הכרם עולין באחד ומאתיים בגז"ש דמלאה מלאה מביכורים דהוו כתרומה שעולה בא' ומאה, והואיל דכלאי הכרם כפל איסורם שאסורים אף בהנאה לכן כפל גם עלייתם.

ומעתה פשוט שאם נימא דהא דתרומה עולה בא' ומאה הוי מדאורייתא, אז צ"ל דגם הגז"ש דכלאי הכרם היא דאורייתא, ומדאורייתא בטלים בא' ומאה, [והא דעולין בא' ומאתיים מחמת הסברא דכפל איסורם, הוא מדרבנן, דודאי הך סברא אינה מדאורייתא].

וכן ערלה דילפינן דעולה בא' ומאתיים מכלאי הכרם יהא צ"ל דמדאורייתא בעי' א' ומאה - וזהו שכתבו התוס' שמהגמ' בגיטין דאמרינן דמדאורייתא בטלה ברוב מוכח דגם תרומה בטלה ברוב, וכל הדרשות הנ"ל הם אסמכתא.

## הוספה

בהאי ענינא - עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [ציונים והערות פרק רביעי משנה ז] מה שהארכנו בגדר דינא דמדומע.

# פרק דציונים והערות.

## שער במטבע בלי לחשבן 'נפש הרעה'.

יעויין בסוגי' [נב. / נב:] בדין חילול על מעש"ש – ומבואר שסלע שחסר ויש שלא מקבלים אותו כפי הערך הרגיל שלו – אז יש לו ערך חדש לגבי הלכות אונאה – אכן לגבי פדיון מעש"ש אכתי פודה בשוויו הרגיל והוא לא מחשבן את החסרון – וזה מפני שרק נפש רעה לא מקבל אותו.

והנה לא כתוב איזה מספר של אנשים יש בקבוצה של נפש רעה לענין זה שיחול כאן דין אונאה – אכן לגבי מעש"ש אכתי אזלין בתר מה שהיו נותנים אלו בלי נפש רעה – וחזינן שיש כמה אפשרויות של מדידה של ערך ושווי - וצ"ב – ועיין מה שנתבאר בזה לעיל פרק המפקיד [סימן יח בסוף].

## עולין בק"א - וצריך להרים.

כתבו התוס' [נג. ד"ה באחד ומאה עולין] – "מאיסור להיתר ולוקחים מדה אחת ונותנים לכהן - כדתנן במסכת ערלה [פ"ב מ"א] תרומה ותרומת מעשר עולין בק"א וצריך להרים - הערלה וכלאי הכרם במאתי' ואחד ואין צריך להרים - וטעמא דצריך להרים טפי בתרומה מבשאר איסורים מפרש בירושלמי משום גזל השבט פירוש כהן" – ובעיקר הגדר בדין זה עיין מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [ציונים והערות פרק ה משנה ז]

## תוס' הוי דבר שיש לו מתירין.

כתבו התוס' [נג. ד"ה הוה ליה דבר שיש לו מתירין] – "וא"ת תרומה נמי יש לו מתירין בשאלה כדאמר בפ' הנודר [נט.] וי"ל כדאמר התם מי הוי מצוה לאתשולי עלה אי נמי שנתנה לכהן שאינו יכול לשאול עליה עוד שאינה ברשותו" – ועיין מה שביארנו בזה באמרות אברהם נדרים [חלק ב בסוגי' נט.].

## תשלומי תרומה משלם ב' קרנות.

ועיין בסוגי' [נד.] "הגונב תרומה ולא אכלה - משלם תשלומי כפל דמי תרומה, אכלה - משלם שני קרנים וחומש, קרן וחומש מן החולין, והקרן דמי תרומה" – ובביאור סוגי' זו עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן יז].

# סימן יבהקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה [נז.]ובגדר בעלות דקדושת בדק הבית,שיש לבעלים זכויות גם בבדק הבית.

[**פרק א דרכם של האחרונים לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.**](#_Toc38383434) **<>** חידוש מהתוס' בתמורה ומהריטב"א בסוגי' בדין של שמואל <> [מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#_Toc38383435) <> [מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#_Toc38383436) <> [מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו].](#_Toc38383437) <> [מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו.](#_Toc38383438) <> [הוכחות של הגר"ח שמעילה שייכא להלכות ממון וגזילה.](#_Toc38383439) <> [מביא את החידוש של הנתה"מ שחילק בין מעילה בקדושת בדק הבית למעילה בקדושת מזבח עפ"י הנ"ל.](#_Toc38383440)

[**פרק ב חידוש בגדר הבעלות להקדש בקדושת בדק הבית.**](#_Toc38383441) **<>** [סיכום החילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.](#_Toc38383442) <> [כמה מקורות מהאור שמח ואבי עזרי שיש עדיין רמה מסויימת של בעלות למקדיש גם בקדושת בדק הבית.](#_Toc38383443) <> [מוכיח כנ"ל מהקס"ד דאיכא תמורה בבדק הבית, וממה דאיכא כפייה בגאולה דבדק הבית, וממה שיש צד שיש גבייה ממטלטלין של הקדש שהקדישן.](#_Toc38383444) <> [בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].](#_Toc38383445) <> [עומק החילוק בין אחרים שזה בגדר 'מכירה' למקדיש שזה בגדר 'פדיון'.](#_Toc38383446) <> [מביא את דברי הגרי"ז בביאור דברי הרמב"ם [ערכין פרק ד] במקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית שמצד אחד הכהנים פודים שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ומאידך חשיב מתנו"כ שלהם.](#_Toc38383447) <> [מבאר את הדברים עפ"י הנ"ל שבכל מקדיש יש בעלות לענין זה שדינו לפדות.](#_Toc38383448) <> [סיכום החידושים בבעלות ההקדש בבדק הבית – וגדר החילוק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.](#_Toc38383449) <> [אמל"ג אינה בגדר ההקנאות רק בגדרי הנדרים - גם בבדק הבית.](#_Toc38383450) <> [הקדיש בדק הבית לשקע בבנין – האם הכא כו"ע מודי דליכא דין מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן.](#_Toc38383451)

[**פרק ג בחילוק בין הבעלות בבדק הבית, לפני ואחרי שבא ליד גזבר.**](#_Toc38383452) **<>** [חידוש הגר"ח דרק אחרי מסירה לגזבר חיילא דיני ממונות להקדש.](#_Toc38383453) <> [ביאור הגר"ח בדברי הש"ך דליכא שאלת חכם אחרי מסירה לגזבר עפ"י חידוש הנ"ל.](#_Toc38383454) <> [ביאור דינא דפטור בל יראה בחמץ של הקדש אחרי זא ליד גזבר, עפ"י חידוש הגר"ח דדינא דמקדיש יכול לפדות שוה מנה בשו"פ אינו אלא כשיש רק קדושה אבל בבא ליד גזבר דחיילא ממונות להקדש צריך לפדותו בשוויו.](#_Toc38383455) <> [מקור מפורש לכל הנ"ל מדברי הריטב"א בסוגי'.](#_Toc38383456) <> [מתמה טובא בדברי הגר"ח - גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר.](#_Toc38383457) <> [מבאר מה הגדר של הבעלות של בדק הבית לפני מסירה לגזבר ואחרי מסירה לגזבר.](#_Toc38383458) <> [מחלוקת הראשונים בזכות המקדיש לפדות שוה מנה בשו"פ.](#_Toc38383459) <> [מדייק היטב את לשון התוס' בתמורה דאולי כוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א. <> ספק לגבי בעלות של בדק הבית בלי קדושה – בבונה בחול ואח"כ מקדיש – ודן בדין בעלות הקדש בלי קדושה.](#_Toc38383460)

# פרק אדרכם של האחרונים לחלקבין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

## חידוש מהתוס' בתמורה ומהריטב"א בסוגי' בדין של שמואל.

גרסינן בסוגי' [נז.] "אמר שמואל: הקדש שוה מנה שחיללו על שוה פרוטה – מחולל", ועיין בתוס' בתמורה [כז:] שכתב "וצריך לומר דהכא מיירי בבעל הבית הפודה הקדש שלו וכי האי גוונא אמר שמואל דמחולל על פחות משוויו אבל גזבר המוכר הקדש צריך שלשה או עשרה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה" – ודבריו צ"ב – דאיזה חילוק יש בין הבעלים לאחרים בזה - וע"ע בריטב"א בסוגי' – על הדין של שמואל - וז"ל: "תמיה מילתא היאך אפשר למישרי למיעבד הכי לכתחלה בזמן שבית המקדש קיים דהא 'ערכך' כתיב, וכי תימא דערכך 'כל דהו' סגי דליעבד ערך לבהמת חולין - והתנן דההקדשות תשעה וכהן כדי לשומם יפה, תירץ ה"ר אלחנן ז"ל דהתם בהקדש שבא כבר ליד גזבר ורצו בעלים לפדותו, והא דהכא בהקדש שהוא עדיין ברשות בעלים ובאים בעלים לחללו, ותדע דקיי"ל דהקדש שבא ליד גזבר אין בו שאילה ואילו הקדש שלא בא ליד גזבר יש בו שאילה להוציאו לחולין וכדאיתא בהדיא במסכת ערכין" – ודבריו צ"ב דמה נתחדש במסירה לגזבר - ולהלן הבאנו עוד כנ"ל מהרשב"א ורמב"ן.

## מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ונקדים במה שכבר ייסדו לנו רבותינו בגדר קדושת בדק הבית – ובזה נבין עומק הקושי' בדברי הרמב"ם – שכבר חילקו רבותינו ואמרו שקדושת בדק הבית וקדושת מזבח תרתי נינהו - שהקדש בדק הבית ביסודו הוא דין ממוני והיינו שהממונות של החפץ שייכא לרשות ההקדש ממש כמו ברשות של הדיוט, ולהקדיש לבדק הבית היינו למסור דבר לבעלות ההקדש, משא"כ קדושת מזבח שיסודה התפסת החפץ בקדושה למצוותו, אבל אין שם העברת בעלות ממונית, אלא כל ענינו אינו אלא התפסת החפץ בקדושה למצוותו, ומה שיש דיני ממון בחפץ אינו אלא כתוצאה מקדושתה.

ועפ"י יסוד זה ביאר בקוה"ע [סימן נב] יסוד דינא דפקיעת קדושה בכדי בסוגי' דנדרים [כ"ט] - דסבר עולא דדווקא קדושת הגוף לא פקעה בכדי אבל בקדושת בדה"ב שפיר מצי להקדיש לזמן, עיי"ש מה שדן בכל הנ"ל עפ"י החילוקים הללו.

אולם נחלקו רבותינו בנקודה אחת - דיעויין בקוה"ע [סימן נ"ב ס"ק ח'] שהבין דחלוקין נינהו בעשיה אבל בתוצאה הרי הם שווים, והיינו דהך הקנאה עצמה שעושים בהקדש בדק הבית חיילא מעצמה בקדושת מזבח כתוצאה מההקדש, ועיי"ש מה שהעיר בזה.

אכן בברכ"ש [ב"ק סימן ל"ד ס"ק א'] וכן בחידושי הגר"ח על הש"ס [ב"ק ע"ו בדין גזילת הקדש] מבואר דגם בתוצאה חלוקים נינהו, דגם אחרי הקדושה לא חיילא הקנאה ממונית כמו בהקדש בדק הבית, אלא דכל עניינו אינו אלא התפסת קדושה, אלא שחל בו "דיני ממון גבוה" אבל העברת רשות לא חיילא כלל, עיי"ש היטב.

ונראה שהכוונה בזה שזה שהחפץ מוקדש למצוותו ומיועד לקיום דין שלו, הרי כל ההשתמשות של החפץ כעת עומדת לצרכי גבוה ויש בזה שליטה של הקדש לענין הנך דינים וזה מצמצם את ההשתמשות של ההדיוט ולזה אנו קורין "ממון גבוה", אף שהחפץ עצמו לא עובר לרשות גבוה, והיינו שהוגבלה בעלות ההדיוט כתוצאה מדיני ההקדש שחלו על החפץ, וכמו שמצאנו במעשר שני ממון גבוה אליבא דר"מ וכן ביארו הגר"ח עצמו - מובא בחדושי הגרי"ז [זבחים ו'].

## מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ביסוד הזה ביאר הגר"ח את דברי התוס' [ב"ק ע"ו. ד"ה והשתא] שהקשו על מה שאמרו [שם] גנב שור והקדיש פטור מארבעה וחמשה דלא דמי למכירה משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", ואילו להלן [שם ע"ט.] אמרינן גנב והקדיש משלם ד' וה', ותירצו התוס' דהתם בקדשי בדק הבית דלא מיקרו על שם בעליהם כיון שהם ברשות הממונית של "בדק הבית" שהרי הקדש לבדק הבית היא כהקנאה ומכירה להדיוט, משא"כ בקדושת מזבח דליכא העברת רשות מפני שאין רשות ממונית למזבח, אלא רק התפסת החפץ בקדושה למצוותו, הלכך ההקדשה למזבח אינה כמכירה לחייב ד' וה' כבמכירה להדיוט, ולכן מקדיש למזבח אינו חייב ארבעה וחמשה כמו במכירה להדיוט - אולם עיין בהמשך הדברים מה שהבאנו מהתוס' רי"ד [שם].

ועיי"ש עוד בקוה"ע [שם] לגבי מה שמבואר בחולין [קל"ח קל"ט], דתרנגולת של הקדש שמרדה פקעה קדושתה ממנה, ואילו שה וכדומה הראוי למזבח שברח לא פקעה קדושתו, והחילוק עפ"י הנ"ל, שבקדשי בדק הבית קדושתם נובעת ומוגבלת כפי הבעלות הממונית של הקדש, וכיון שמרדה ולא תשוב לעולם הרי היא מופקעת מהרשות הממונית של ההקדש וממילא פקעה הקדושה, כשם שבהדיוט בכי האי גוונא נעשה הפקר וכדין "זוטו של ים" האבודה ממנו לגמרי, וכן מבואר ברשב"א ובריטב"א שם, משא"כ קדושת מזבח אינה תלויה כלל בבעלות הממונית והרי מבחינת הממון חשיב 'תורא דראובן' כדמעיקרא, כנ"ל, הלכך אין הקדושה יכולה להיפקע בגלל איבוד החפץ.

ועיי"ש עוד בקוה"ע לגבי הפקעת הקדש מידי שעבוד, שכתבו רש"י ותוס' [כתובות נ"ט וגיטין מ'] דדווקא קדושת מזבח מפקיעה מידי שעבוד ולא קדושת בדק הבית - וכבר הבאנו לעיל את החילוק לגבי פקע בכדי.

עוד מבואר חילוק זה בדברי הגר"ח בספרו [פ"ב דמעילה] דהא דאמרינן דדבר שנעשית מצוותו אין בו מעילה, דדווקא בקדשי מזבח הוא דקדושתן למצוותן, אבל קדשי בדק הבית [כמו פרה אדומה] שקדושתם בהיותם קנין של הקדש, מה לי אם ראויים למצוותן או שכבר נעשתה מצוותן, סו"ס יש בהם קדושה מצד תורת ממון שעליהם ואין קדושתן תלויה במצוותן.

עוד מבואר כהחילוק הזה באו"ש [ערכין פרק ו' הלכה י"ט] שאף אם קדושת דמים לא חלה על פחות משוה פרוטה וכמבואר ברש"י [גיטין י"ב:] אכן קדושת הגוף חלה, וע"ע בקה"י [מעילה סימן א'].

## מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו].

ונראה להביא מקור נוסף לזה מדברי רש"י בשבועות [כ"ו:], דהנה מבואר שם בסוגי' שיש ב' דינים שחלים במחשבה וזה תרומה וקדשים ולא לומדים מהם, וכמבואר שם בסוגי' "משום דהוו תרומה וקדשים שני כתובין הבאין כאחד, וכל שני כתובין הבאין כאחד אין מלמדין", ועיי"ש ברש"י שפירש "תרומה וקדשים - תרומת מלאכת המשכן כתיב בה כל נדיב לב הביאו וגו' וגבי קדשים כתיב בחזקיהו בספר דברי הימים וכל נדיב לב עולות", ועיי"ש בתוס' "משום דהוו תרומה וקדשים כו' - גבי קדשים כתיב שהביאו בעזרה כל נדיב לב עולות וגבי תרומה כתיב ונחשב לכם תרומתכם שניטלה במחשבה ואף על גב דתרומה חול אצל קדשים כדאמר בריש האיש מקדש ולא ילפינן מקדשים מ"מ קדשים נילפו מיניה הלכך הוו שני כתובים הבאים כאחד ובקונט' פי' דתרומה היינו תרומת המשכן דכתיב וכל נדיב לב הביאו".

ולכאו' תמוהין דברי רש"י דלמה לא פירש כפשוטו שהכוונה לתרומה כפשוטו, ועיין בדברינו באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן נב] וכן באמרות אברהם קידושין [פרק האיש מקדש - סימן ו'] מה שהארכנו בזה - דשאני תרומה וזה סוג אחר של חלות ולא שייכי לילפותא הכא, אכן סו"ס קשה לאידך גיסא דלמה הקדש בדק הבית וקדושת קרבנות מיקרי שני כתובים הא שניהם מצד קדושה אתינן עלה, אטו נימא שקדושת עולה ושלמים שני מיני הקדשות נינהו וצריכים ב' פסוקים, ומאי שנא בדק הבית למזבח, ומוכרח כנ"ל, ופשוט.

## מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו.

ורש"י אזיל בזה עוד לשיטתו דיעויין בקצות החושן [סימן קי"ז ס"ק ב'] מה שחידש בשיטת רש"י וז"ל: "ונראה בשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש, היינו דוקא קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא, וכיוצא בזה כתב בכסף משנה [פי"ב מנדרים ה"י] דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפילו בדבר שלא בא לעולם אף על גב דקדושת דמים לא חייל בדבר שלא בא לעולם ע"ש, וכ"כ בר"נ פרק אעפ"י [כתובות כ"ד. בדפי הרי"ף] ובב"י יו"ד [סימן רל"ד], וא"כ יש לומר הוא הדין לענין דבר שאינו ברשותו, כל זה נלענ"ד בשיטת רש"י - אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש [סי' שנ"ט] בשם תוספות הרא"ש [יבמות מ"ו. ד"ה הקדש] שכתב אליבא דרש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא ע"ש ושמחתי שכוונתי ת"ל לזה", עכ"ל הקצוה"ח.

ועיי"ש במילואי חושן שהביא משיעורי הגר"י מפוניבז' [הנדפמ"ח - ב"מ סימן ל"ד] שביאר את החילוק עפ"י החילוק של הגר"ח בתוס' "דמעיקרא תורא דראובן וכו".

## הוכחות של הגר"ח שמעילה שייכא להלכות ממון וגזילה.

והנה יש יסוד מפורסם מהגר"ח [הל' מעילה פרק ח' ה"א], שכתב להוכיח מכמה מקומות שיסוד איסור מעילה משום גזל אתינן עלה, וחלוק מכל איסורי הנאה, א] מהא דשיעור מעילה בפרוטה, ב] מהא דצירף את המעילה לזמן מרובה [כריתות י"ח מעילה י"ח], שאם נהנה בחצי פרוטה עתה וחצי פרוטה לאחר זמן רב - מצטרף לחיוב, ג] מהא דאכילתו ואכילת חברו מצטרפים [מעילה י"ח] - אשר כל זה הוא משום דדין גזילה ביה, ולהכי מצטרף בכל גווני ושיעורו פרוטה כדין גזל, מה שאין הדין כן בשאר איסורי הנאה - ועיין באמרות אברהם נדרים [פרק שביעי / סימן ד] בסוגי' [נח.] בדין ביטול ברוב הקדש מה שהרחבנו ביסוד זה.

## מביא את החידוש של הנתה"מ שחילק בין מעילה בקדושת בדק הבית למעילה בקדושת מזבח עפ"י הנ"ל.

הרי לנו ב' יסודות מהגר"ח, א] דין מעילה היינו גזילת הקדש, ב] יש חילוק בין קדושת בדק הבית לקדושת הגוף, שרק קדושת בדק הבית הוא בעלות וממונות.

והיה נראה שהנתה"מ [סימן כ"ח] ג"כ הבין את ב' החידושים הללו ומכח זה חידש חידוש גדול, שחלוקין נינהו מעילה בהקדש בדק הבית במעילה של קדושת מזבח, והקדים, בסתירת הסוגיות, דבפסחים [כ"ט] אמרינן דהאוכל דבר של הקדש שאינו בר דמים כגון חמץ בפסח פטור, ואילו בכריתות [י"ג] מבואר דאיכא מעילה באכילת נותר והרי הנותר עומד לשריפה ואין בו שווי כלל, ויצא לחלק בין קדשי בדק הבית לקדשי מזבח, דקדשי בדה"ב מעילתם משום גזל ההקדש וכדברי התוס' בכתובות הנ"ל, הלכך בעינן דבר שיש בו שווי, אבל בקדשי מזבח כגון קרבן שנותר אין התשלומין מענין גזל אלא תשלומי כפרה, הלכך חייב אף אם אכל דבר שאינו בר דמים.

על פי זה תירץ הנתה"מ את קושית הקצוה"ח שם, מהמבואר בכריתות שם שאם אכל נותר מן המוקדשין ובאכילתו נתחייב מיתה משום חילול שבת, כגון שהוציאו בפיו מרשות לרשות חייב אשם מעילות, וקשה מדוע לא ייפטר מקרן וחומש משום חיוב מיתה דחילול שבת, וכדאמרינן בפסחים [כ"ט] דאיכא קלב"מ בתשלומי מעילה, וכיון דליכא קרן וחומש ליכא אשם [[63]](#footnote-63).

ותירץ הנתה"מ על פי דבריו שיש לחלק בין מעילה דקדשי בדק הבית כההיא דפסחים, שתשלומיה ממון ועל כן נפטר בקלב"מ, למעילה דקדשי מזבח כההיא דכריתות, דתשלומיה משום כפרה ועל כן לא נפטר משום קלב"מ, וכמו שכתבו התוס' בכתובות [ל:] לענין תשלומי תרומה דהם כפרה ולפיכך אין בהם פטור קלב"מ.

הרי לנו שבדברי הנתה"מ מצאנו ב' חידושים של הגר"ח, א] דין מעילה היינו גזילת הקדש וכמו שכתב בספרו הגדול, ב] יש חילוק בין קדושת בדק הבית לקדושת הגוף, שרק קדושת בדק הבית הוא בעלות וממונות וכמו שכתב בכתבים על הש"ס.

אלא שהנתה"מ הרכיב את ב' החידושים וחידש דע"כ שכל החידוש בגדר מעילה היינו רק בקדשות דמים.

אולם כבר דחו את דבריו דע"כ כהגר"ח ששני הדינים של מעילה מדין גזילה, ועיי"ש במילואי חושן מה שהביא בזה מהגרשש"ק זצ"ל בשערי יושר [שם] ומהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשיעוריו [יבמות ל"ד], וע"כ דמדמצאנו שמצטרפים אהדדי זל"ז מוכרח ששניהם דין אחד.

# פרק בחידוש בגדר הבעלות להקדשבקדושת בדק הבית.

## סיכום החילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

ולסיכום - יש הרבה ראיות דחלוק קדושת בדק הבית מקדושת מזבח, והראיות מתחלקות לתרתי, בראשונה יש הוכחות שקדושת בדק הבית היא העברת בעלות ככל קנינים, והקדושה ממילא קאתי' מיניה, לעומת קדושת מזבח שעיקרה החלת קדושה והדיני ממונות יוצאות מהקדושה, והיינו דחלוקים נינהו בצורה עשיית החלות [ממון גורר קדושה או קדושה גוררת ממון] וזה מוכרח א] ממה דקדושת מזבח מהני באינו ברשותו [קצוה"ח בשיטת רש"י וריב"ש], ב] וכן בדבר שלא בא לעולם [קצוה"ח בשם הכס"מ], ג] יש ב' כתובים בעשיית מעשה הקדש במחשבה בקדושת מזבח ובדק הבית [רש"י שבועות], והנך ג' חילוקים קשורים להלכות שנוגעות לעשיית החלות.

מלבד חילוקים בצורת עשיית החלות, וכנ"ל, יש כבר חילוק בתוצאה – והיינו בעצם החלות שחלה וקיימת בחפצא שיש בה קדושה – ויש כאן ב' חילוקים שקשורים זל"ז, א] יש בעלות מושלמת בבדק הבית ככל בעלות בחולין, לעומת הבעלות בקדושת מזבח שאינה מושלמת, ב] ולכן יש לומר שבבדק הבית הקדושה תלויה כל רגע ורגע בבעלות המושלמת הזו, משא"כ בקדושת מזבח, שהעברת הבעלות אינה מושלמת, כיון שהיא רק תוצאה דממילא מהקדושה – ומעולם לא עשו חלות העברת בעלות להקדש בחלות הזה - ולכן זה לא הושלמה גם כשהיא נגררת מהקדושה, וממילא פשוט שהקדושה לא תלויה כל רגע ורגע בממון.

והראיות הם כדלהלן: א] מעיקרא תורא דראובן נאמר רק בקדושת מזבח [תוס' בב"ק], ב] הפקעת בעלות היא הפקעת קדושה רק בבדק הבית [תרנגולת שמרדה], ג] קדושת הגוף לא פקע בכדי וא"א להגבילו בזמן כמו שאפשר בבדק הבית שתלויה בהגבלת זמן הבעלות, ד] נעשית מצוותו מבטל דין מעילה דווקא בקדושת מזבח [הגר"ח על הרמב"ם מעילה], ה] רק קדושת מזבח מפקיע מידי שעבוד [שיטת רש"י], ו] רק קדושת בדק הבית לא חלה על פחות משוה פרוטה [או"ש ערכין].

## כמה מקורות מהאור שמח ואבי עזרי שיש עדיין רמה מסויימת של בעלות למקדיש גם בקדושת בדק הבית.

אולם נראה שאחרי כל מה שהוכיחו רבותינו עדיין יש לדעת שיש הרבה הוכחות שהבעלות שחלה בבדק הבית אינה העברת בעלות מושלמת ככל מכירה בחולין וככל בעלות של הדיוט, ועדיין נשאר רמה מסויימת של בעלות למקדיש.

א] כבר העירו האחרונים – עיין אור שמח [בכורים פרק י הלכה י ד"ה והנה לשיטתו צ"ע] וכ"ה באבי עזרי [בכורים פרק י הלכה א] שמבואר בירושלמי – מובא במלחמות בב"ק – דאמרינן מעיקרא תורא דראובן גם בקדושת בדק הבית – ודלא כהתוס' – וזה כנראה המקור לשיטת הרמב"ם דלא מחלק בין הנך ב' קדושות בדין זה – ובאמת שכן מפורש בתוס' רי"ד [בב"ק שם] – וז"ל התוס' רי"ד "גנב והקדיש כו' מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא נמי תורא דראובן פי' שהרי צריך לשחוט לשם בעליו ואם הקדישו לבדק הבית נמי שמו עליו שהרי הבעלים מוסיפין חומש בפדיונו וכל אדם אין מוסיפין חומש", עכ"ל.

ב] האחרונים [או"ש ואבי עזרי שם] למדו שכוונת הירושלמי להוכיח מהכא דבדין מקח קובע למעשרות התחדש שמי שהקדיש קדושת בדק הבית ושוב פדה – דלא מיקרי מקח בדין זה – והיינו כנ"ל שגם בקדושת בדק הבית ליכא העברת בעלות מוחלטת.

ג] קס"ד בסוגי' בחולין [קלה.] שמי שהקדיש בהמה וגזזה שחייב לפדות את הגיזה לתת לכהן בראשית הגז וילפינן מקראי דפטור – והעירו האחרונים - [אור שמח ואבי עזרי שם] דמאי קס"ד - הרי אינו שלו – ומה הוא שייך לגיזה בשעה שגזזה והתחייב אחרי שכבר הקדישה להעבירה לבעלות של הקדש – ומאי שנא ממוכר שבא לגזוז אצל הלוקח – שלא חייב לקנות את הגיזה כדי לתת לכהן - וביאר האו"ש [שם] עפ"י הנ"ל – וז"ל: "דסד"א דהמקדיש חייב למיפרק ולמיתן ראשית הגז, דלא דמי למוכר, ובפרט דהכא עומד ליפדות, ולא קאי למיהוי ברשות הקדש, והמקדיש אומרין לו פדה ראשון, ולכך ברשות המקדיש קאי, וזה נכון", והיינו שמכאן מוכרח שאין זה לגמרי בבעלות ההקדש – רק ברשות המקדיש – והאו"ש הוכיח כן ממה דלא חשיב כמקח למעשרות וגם ממה דאמרינן מעיקרא תורא דראובן בקדושת בדק הבית.

ד] עיין באבי עזרי [שם] דנקט שפשוט שא"צ דעת הקדש לפדות מהקדש באופן שהמקדיש בא לפדות – ורק כשאחרים באים לפדות צריכים דעת הקדש – ולכאו' כן מוכרח מהא דקס"ד שחיובו בראשית הגז יחייבו לפדות ולתת – ואי תלוי בדעת הגזבר אי רוצה למכור לו – אז פשיטא דאין לחייבו ורק משום דתלוי בדעתו – וכן נראה מכל דברי האו"ש דתלה בדין של המקדיש לגאול ולפדות שהרי אומרים לו פדה ראשון – עכ"פ גם בדין זה מתבאר שיש זכויות ומקצת בעלות במקדיש לבדק הבית גם אחרי שנמצא ברשות הקדש.

ה] באבי עזרי חיזק את הדברים מדברי רש"י בכמה מקומות שחילק בין מקדיש שפודה דמיקרי גאולה לאחרים שפודים דמיקרי מכירה – עיין רש"י [בחקותי פרק כז פסוק כ] "ואם לא יגאל את השדה – המקדיש, ואם מכר – הגזבר, את השדה לאיש אחר לא יגאל עוד - לשוב ליד המקדיש", וכן להלן [שם פסוק כז] "ואם לא יגאל - ע"י בעלים, ונמכר בערכך – לאחרים", וכן דייק מהמשנה [בכורות יג] "מצות הגאולה באדון, הוא קודם לכל אדם, שנאמר: ואם לא יגאל ונמכר בערכך", והיינו שזו החלוקה שביניהם – גאולה או מכירה – וכן הביא מרש"י בסוכה [מ:] "קודש מתחלל בין דרך מקח בין דרך חילול - דכתיב [ויקרא כז] ופדה בערכך ויסף חמישיתו עליו - הרי חילול, ואם לא יגאל ונמכר בערכך [שם] - הרי מקח", עכ"ל, ויש להוסיף עוד מדברי רש"י בערכין [כז] וז"ל: "מצות גאולה באדון - דכתיב ואם לא יגאל ונמכר בערכך אלמא מצות גאולה קודמת למכירה".

ו] עפ"י חילוק זה ביאר באבי עזרי מה דמצאנו בתוס' בתמורה [כז:] ובתוס' במנחות [עא: ד"ה ומתירין] שהדין שהקדש של מנה פודים על שו"פ הוא דין רק במקדיש ולא באחרים – עיי"ש ביאור עמוק בזה – ויש לומר בפשיטות שזה חידוש בדיני גאולה ולא מכירה.

ויש להוסיף עוד עפ"י לשון התוס' בתמורה [שם] שכתב "וצריך לומר דהכא מיירי בבעל הבית הפודה הקדש שלו וכי האי גוונא אמר שמואל דמחולל על פחות משוויו אבל גזבר המוכר הקדש צריך שלשה או עשרה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה", ומדוייק בלשון התוס' שמה שבעה"ב יש לו דין פרוטה הוא משום שהוא 'פודה', לעומת אחרים דהכא מיקרי גזבר ש'מוכר' – ודו"ק.

אולם עיין היטב בסוף דברינו שדייקנו עוד בדברי התוס' דבא לחלק בין פדיון ע"י גזבר לפדיון בלי גזבר – ונמצא שעיקר החילוק הוא האם בא לידי גזבר או לא – עיין בזה להלן.

## מוכיח כנ"ל מהקס"ד דאיכא תמורה בבדק הבית, וממה דאיכא כפייה בגאולה דבדק הבית, וממה שיש צד שיש גבייה ממטלטלין של הקדש שהקדישן.

ונראה להביא כמה מקורות נוספים לחידוש זה של האור שמח ואבי עזרי – וכדלהלן:

ז] יעויין בתמורה [יג] במשנה ובסוגי' דקס"ד ששייך תמורה גם בבדק הבית, והקשה באחיעזר [חלק ב סימן מג] דבעינן בעלות בתמורה – ובשלמא בקדושת מזבח איכא בעלות למקדיש – והיינו כנתבאר לעיל דמעיקרא תורא דראובן וכו' והרי ליכא בעלות למקדיש בבדק הבית, ועיי"ש מה שחידש בזה ליישב קושי' זו - אכן נראה דאחרי כל הנ"ל חזינן שגם בהקדש בדק הבית יש בעלות מסויימת למקדיש לענין דהיה מהני בזה תמורה.

ח] מצאנו בערכין [כז] דאיכא דין כפייה בפדיון קדשים שכופין את המקדיש לפדות, וקשה שהרי בדין תלוהו וזבין דמהני קנינים בכפייה כבר חילקו חלק מהראשונים בין הקנאה דמוכר דמהני לגמ"ד אגב האונס לקנין של הקונה דלא מהני הגמ"ד, דעיין ברשב"א בקידושין [ב:] שהביא פלוגתת העיטור ורמב"ם בתלוי' וקידש, וכתב ששורש פלוגתתם הוא אי תלוי' וקני מהני – וע"ע באבני מילואים [סימן מד ס"ק א] דתלוהו וקני לא יהני לכו"ע, דצריך יותר דעת לזכות מלקנות וע"ע בקצוה"ח [סימן ט] בענין זה, וע"ע באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן י פרק ב], ולפי הנ"ל א"ש דכמו שנתחדש שא"צ דעת הקדש שיש דין פדייה בבעלים, כמו"כ נתחדש דמהני דעת קלושה שקיימת בכפייה – דאף דלא מהני לקנות אכן מהני באופן שרק מחזירו לבעלותו ע"י פדיון.

י] גדולה מכל זה מצאנו בתוס' בערכין [כג: משום דר' אבהו] שהסתפק באופן שאין ללוה מטלטלין – מלבד מטלטלין של קדושת דמים שהקדישן הלוה – שיש להסתפק האם יחול הקדש אם לא – וכתבו וז"ל: "דודאי אם מכרן המכר מכר ולא יתפוס המלוה מיד הלוקח לפי שאין שיעבוד המלוה על המטלטלין אבל הקדש ספק הוא אם יחול עליהן", ועיין בהערה [[64]](#footnote-64) - ומבואר שיש כח למלוה בהנך נכסים גם בלי שעבוד נכסים – דבמטלטלין ליכא שעבוד נכסים, ולכן במכירה ליכא גבייה שלה מלוה, ואעפי"כ יש כח למלוה בהם לעכב חלות הקדש או לעוקרו – ויש לומר שהביאור כנ"ל שגם אחרי שזה הקדש עדיין יש כח למקדיש שהוא הלוה שהוא המקדיש בהקדש ויש לו דין לפדות – וכל זה מחשיב את ההקדש כעדיין תח"י ברמה מסויימת לענין זה ששעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה יעכב את ההקדש.

ויותר נראה שמכאן הוכחה שמיניה דידיה עדיין יש שעבוד נכסים על מטלטלין – ונפ"מ לקדימה בבעלי חובות, ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כח] כמה צדדים בזה – ועיין בקצוה"ח [סימן קד ס"ק א] מש"כ לגבי הקדש – אכן סו"ס עדיין קשה שהרי מה שלא יהיה ליכא שעבוד נכסים אחרי שמכר ולמה איכא שעבוד נכסים אחרי שהקדיש – וע"כ כנ"ל דברמה מסויימת עדיין דנים את הנכסים כתח"י המקדיש – ולענין זה חשיב כמיניה דידיה.

יא] העירני ראש הישיבה ידידי הגאון רבי בונם שרייבר שליט"א לירושלמי ריש מעשרות דמחלק בין הפקר להקדש אי יצא מרשותו לגמרי או לא דנפ"מ לגבי פטור מעשרות במירוח אצל הפקר והקדש - באופן שחזר וזכה בהקדש או בהפקר אחרי המירוח - והקשו – "מה בין הבקר מה בין הקדש - הבקר יצא ידי בעלים הקדש לא יצא ידי הגזבר, א"ר אבין אפילו ידי בעלים לא יצא מאחר שאמר לו פדה את ראשון", ופירש בפני משה "אמר ר' אבין, דלא תימא לא יצא מידי הגיזבר אלא אפי' מידי הבעלים לא יצא לגמרי דמאחר שאומרים לו פתח אתה ראשון כדתנן בריש פ"ח דערכין המקדיש שדהו בשעה שאין היובל שאין דמי' קצובים אומרים לו פתח אתה ראשון שהבעלים מוסיפין חומש וכל האדם אין מוסיף חומש לפיכך הבעלים קודמין וכיון שכן לא יצא מידי הבעלים לענין פדיון נקרא והיינו טעמא דכשחזר ופדאן והן עדיין שבלין חייבין בכל", עכ"ל.

יב] יעויין להלן [צו:] בדין מעילה בנכסי מלוג – והמבואר בסוגי' שם שהאשה ירשה גם את מה שאביה הקדיש לבדק הבית – עד כדי כך שזה כלול בנכסי מלוג – ודנו מי מעל בנישואין בזה שנכסי הקדש נכנסו תחת שליטת הבעל – וזו סוגי' עמומה עד מאד – ועיין מה שבירנו בזה באמרות אברהם פרק השואל [סימן ט] והדברים מתבססים על זה שיש בעלות וזכויות למקדיש בנכסי הקדש.

יג] יעויין בתוס' להלן [ק"ד. ד"ה ה"ג בסו"ד] שכתבו דבעל יכול להפר נדרים ונדבות של אשתו, וכפשוטו כוונתו דאשה שהקדישה - בעלה מצי להפר את הקדישה, דזה נדבות, ועי"ז יפקע חלות ההקדש, ודו"ק, וכן מבואר ברמב"ם [נדרים פרק ד הלכה ח] - עיי"ש - ועיין בהערה [[65]](#footnote-65) במה שיש לדון בכוונת הרמב"ם – וזה צריכים להוסיף – שמוכרח להדיא דחלות הקדש ואמל"ג חשיבא נדר דאל"כ מה שייך בזה הפרה – ועיין בהערה [[66]](#footnote-66) כמה הוכחות לזה – ונראה ברור שכל זה רק שייך אי נימא שיש בעלות למקדיש – ולכן בהפקעת ההקדש זה חוזר אליו ויש לו כח פדות להחזיר לעצמו – וכאן הוא מפר לבטל את הקדושה והנדר – וממילא שהבעלות נשארת אצלה.

## בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].

יד] בעיקר הך דינא דתרנגולת שמרדה [חולין קלט] בקדשי בדק הבית דפקעה קדושתה – והבאנו שזה רק בבדק הבית ולא בקדושת מזבח - יעויין היטב ברשב"א בחולין [שם] שהקשה "ואם תאמר וקדושה שבהן להיכן הלכה" - והיינו שהוקשה לו לרשב"א דאיך פקעה הבעלות ע"י זה שהתרנגולת מרדה - ותירץ הרשב"א וז"ל: "ויש לומר הקדש דמים אינו כקנין הגוף - אלא כשעבוד ממון - וכיון שנתייאש הגזבר מחמת שמרדו הוה ליה כהפקר - ופקע ליה שיעבוד ממון שיש לגבוה עליו - דאי נמי בקנין הגוף דעלמא כי האי גוונא הפסידו הבעלים וכדאמרינן [ב"ק קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס דכל היכא דאין הבעלים יכולין ליטול יכיל למימרא מהפקרא קא זכינא - דאלמא הפקר הוא ויצא מרשות בעלים - וזו היא דאיצטריך קרא למעוטי בקדשי מזבח לרב וכו'", עכ"ל.

הרי לנו שביאר הרשב"א שיש כלל שיאוש על שעבוד מפקעת לגמרי את השעבוד - וביאר שזה דינא דתרנגולת שמרדה שהרי קדשי בדק הבית הוא כעין 'שעבוד' - ולכן במרידה פקעה השעבוד מחמת היאוש - ומפורש שגם בתירוץ נקט הרשב"א שבעלות לא פקעה ע"י המרידה רק שעבוד פקע מחמת היאוש.

ולמדנו מהרשב"א שהקדש בדק הבית לא מיקרי בעלות גמורה – ורק מטעם זה פקעה הבעלות – שאינו אלא בגדר שעבוד להקדש - ועיין מה שביארנו בזה באמרות אברהם מרובה [סימן כט פרק ב] בגדר שליטה ובעלות שדחינו את ההוכחה המופרסמת של העולם ששליטה ובעלות חדא נינהו מדינא דתרנגולת שמרדה – ואדרבה מדברי הרשב"א מוכרח איפכא דרק בשעבוד הדין כן – ועיין בהערה [[67]](#footnote-67).

## עומק החילוק בין אחרים שזה בגדר 'מכירה' למקדיש שזה בגדר 'פדיון'.

אולם נראה דאף שגדר הבעלות של הקדש הוא שעבוד בעלמא – אכן כל זה ביחס למקדיש – והיינו שהבעלים האמיתי הוא המקדיש ורק שההקדש משועבד להקדש לענין זה שזכותם למכור אותו לאחרים וזכותם במכירה זו להפקיע לגמרי את הבעלות של המקדיש.

וזה עומק החילוק בין הבעלים שפודה לאחרים שזה בגדר מכירה, שהרי המקדיש פודה לבטל את השעבוד שהרי אין כאן יותר משעבוד כנגדו – ובזה מהני גם שו"פ, אכן הפדיון ע"י אחרים הוא בגדר מכירה – שכאן ההקדש מוכרים להם את עיקר הבעלות.

## מביא את דברי הגרי"ז בביאור דברי הרמב"ם [ערכין פרק ד] במקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית שמצד אחד הכהנים פודים שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ומאידך חשיב מתנו"כ שלהם.

ונראה שיש מקור נוסף לכל הנ"ל מדברי הרמב"ם במקדיש שדה אחוזה - דהנה יעויין ברמב"ם [ערכין פרק ד הלכה יט] "המקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית אלא הרי היא תחת יד הקדש, הכהנים נותנין את דמיה ותהיה אחוזה להם, שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ואותן הדמים יפלו להקדש בדק הבית", ודייק הגרי"ז [כתבים - ערכין כד. / תמורה כז] – וע"ע בהרחבה בחידושי הגר"ח [ב"מ נז בנדפמ"ח / מישור] שמבואר ברמב"ם שכל מה שצריך פדיון הוא רק משום שאין הקדש יוצא בלי פדיון - אבל עצם הזכות מתנו"כ חל לכוהנים אף אצל הקדש, והיינו שהחלות יובל מוציאה בתור מתנו"כ לכוהנים אף אצל הקדש – ולמד הגר"ח שהממונות כבר שייכי לכהנים שהרי זה מתנו"כ, ורק מצד הקדושה צריכים פדיון, וע"ע בקה"י ערכין [סימן ו] ששדה מקנה שהקדישה הקונה יוצאת ביובל לבעלים בלי פדיון הקדש, כיון שכח היובל מגבילה את עיקר הקדושה מתחילתה כיון שהיא אחוזתו של המוכר, אכן שדה אחוזה שמקדישה לעולם – הכא אהני לן היובל בחלק הממוני להעמדיה לכוהנים ולא בחלק הקדושה, ורק בחלק הקדושה בעי פדיון.

ולכאו' תמוה דבתרנגולת שמרדה מוכרח שהקדושה מיתלי תלי בממונות ואיך אמרינן שהממונות יוצאת לכוהנים בלי הקדושה – ולגבי הקדושה אכתי בעינן פדיון - וצע"ג.

## מבאר את הדברים עפ"י הנ"ל שבכל מקדיש יש בעלות לענין זה שדינו לפדות.

ונראה שהמתנו"כ של שדה אחוזה שהקדישה לכוהנים היא רק להעמיד את הכהונה כבעלים על שדה שצריך לחזור להם ביובל - והיינו כך - שכל הדיוט שמכר שדה אחוזה - המצב לפני היובל הוא שיש לו זכות ממונית בשדה שיחזור אליו ביובל – ונראה שהמתנו"כ הוא לזכות בממונות הזה שיש לכל בעלים על שדה אחוזה שהשדה יחזור אליו ביובל - ונהי דבשדה מקנה שהקדישו הקונה א"צ הבעלים של השדה אחוזה לפדותה שהקדושה ממילא פקע - אכן זה משום שבעלותו הראשונה קדמה להקדש להגבילה להקדש, אכן הכא השדה נהיתה לשדה אחוזה של הכוהן ביובל עצמו – וכעת ביובל חל דינו לחזור אליו – והרי כך באמת הדין וכמבואר ברמב"ם [שם] שכתב "ותהיה אחוזה להם" – והיינו שמהיובל הזה והלאה אם ימכור הכהן הזה את השדה הזה – השדה תחזור אליו ביובל הבא, ונראה שרק את הזכות הזו הוא זכה בתור מתנו"כ, ונמצא שמצד אחד דינו לפדות את הממון והקדושה – והיינו הבעלות והממון שיש להקדש - ואכתי חשיב כמתנו"כ על עצם זה שזה נהיה לשדה אחוזתו לענין זה שדינו לחזור אליו.

ומש"כ הרמב"ם שכל הפדיון הוא רק משום שאין הקדש יוצא בלי פדיון – ומשמע כהגרי"ז שרק לענין הקדושה איכא פדיון ולא לענין הממונות – נראה הכוונה שלולי העיכוב של דיני הקדושה - היה היובל מוציא את השדה לגמרי לכוהנים – כמו שכל שדה מקנה חוזר לבעלים של השדה אחוזה, אכן כיון שיש בה קדושה והרי היה בכח המקדיש להעמיד בה קדושה לעולם – שוב אין בכחו של היובל להפקיע את הבעלות לגמרי – וכל כח היובל אינו אלא להעמיד את הכהונה בתור שדה אחוזה דידיה – ועליו לפדותו לזכות בממון ובבעלות שיש להקדש בשדה – ומעתה א"ש דמצד אחד הקדושה תלויה בבעלות שיש בה עכשיו להקדש ומאידך הכהן זכה בזכות שדה אחוזה שיש בשדה.

אולם הדברים צריכים ביאור – שתמיד הזכות של שדה אחזוה היא לחזור ביובל להפקיע את הבעלות שמתנגדת לחזרה ביובל, והכא בכהן כבר הגיע היובל והשדה רק מוגדר כשדה שצריך לחזור ליובל – אם יפדנה – וקשה דא"כ מה הוא זכה בשדה -ה רי היובל מזכה בעלות הוא אל זכה בשום בעלות בשדה.

אלא דאחרי מה שביארנו א"ש – שכבר ביארנו שבכל מקדיש לבדק הבית יש בעלות גם כשהחפץ נמצא תחת יד ההקדש – וככל ההוכחות שהבאנו – ושוב יש לומר שהיובל מקנה את הבעלות הזו לכהונה – ומכח היובל הכהונה עומדת במקום המקדיש וחלה בעלות זו של כל מקדיש לכהונה - ושוב יש לומר שמצד אחד חל כאן מתנו"כ שזה שדה אחוזה שלו והוא בעליו כמו כמו כל מקדיש, ומאידך אכתי רמי אכהונה לפדותו עם הזכויות הממוניות שיש לבדק הבית – ככל מי שפודה הקדש דידיה ומבטל את הבעלות שיש להקדש מכחו – וזה דלא כהמשמעות דבריו שנראה שלמד שיש כאן פדיון בקדושה בלבד - בלי הממונות כלל.

## סיכום החידושים בבעלות ההקדש בבדק הבית – וגדר החילוק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

הרי לנו כמה חידושים בגדר הבעלות ההקדש בבדק הבית, דחזינן שאין כאן בעלות גמורה, א] מעיקרא תורא דראו בן שייך בבדק הבית, ב] ליכא בזה דין מקח קובע למעשרות, ג] יש קס"ד דחייב לפדות את הגז לקיים נתינה דראשית הגז, ד] יש חילוק בין מקדיש לאחרים דא"צ דעת הקדש בפדיון, ד] הדין שפודה שוה מנה בשו"פ נאמר רק במקדיש, ה] המקדיש פודה ולאחרים יש מכירה, ו] כח המקדיש הוא בפדיון וכח האחרים הוא במכירה כמבואר בלשונות של רש"י בכמה דוכתי, ז] יש בעלות בבדק הבית למקדיש לענין דקס"ד דשייך ליה תמורה, ח] אף דליכא כפייה לקנות אבל שייך כפייה לפדות, ט] אם שייך שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה דידיה אז יש צד לומר דבמקדיש אכתי מיקרי מיניה דידיה, י] נפ"מ בין הקדש להפקר באופן שחזר וזכה בה אחרי מירוח, [ירושלמי], יא] בעלות דהקדש פקע בתרנגולת שמרדה כיון שזה רק בגדר שעבוד, יב] שדה אחוזה שהקדישו ויוצאת לכוהנים – חלה הבעלות הזו לכוהנים אף שעדיין צריכים פדיון, יג] ירושה בקדושת בדק הבית [ב"מ צו:], יד] הפרת הבעל נדרי הקדש דבדק הבית של אשתו.

ואחרי כל הנ"ל עלינו לבאר למה חילקו בין בדק הבית למזבח בדין תרנגולת שמרדה ולמה תוס' חילקו ביניהם לגבי השתא תורא דראובן – וע"כ צ"ל כך – דבתרוייהו יש שייכות למקדיש אכן יש כאן ב' הפכים, דבקדושת מזבח יש מושג של 'בעל הקרבן' וחלק מדיני ההקרבה הם שזה הוקרב עבורו – 'לשם בעלים' – וכן הבאנו מהתוס' רי"ד בב"ק [עו], והיינו שכל הקדושה ודיני הקרבן באים לשמש את האדם בזה שהוא קרבן שלו לכפרתו או לדורון ממנו לגבוה וכדומה – נמצא דתחילת דינו אינו הקנאה לגבוה כדי לא להיות שלו - אלא אדרבה – הוא משתמש בו בשימוש של גבוה - ולכן כל הבעלות של הקדש באה כתוצאה מזה שהשימוש העצמי של האדם בקרבן הוא להעמידו לגבוה, לכפרתו ולדורון.

אולם בבדק הבית אין לו כלום בקדושה – וביסוד הדברים הוא מקנה ממון לרשות גבוה כדי שיהיה רווח להקדש – אלא שכנראה דצ"ל שיש שיור בהקנאתו מחמת הכח הפדיון שנשאר אצלו – והבאנו מהתוס' רי"ד בב"ק [עו] דרואים את שמו עליו ממה שהוא פודה בהוספת חומש, והבאנו מהאור שמח שהוא נקרא בעלים ממה שאומרים לו פדה ראשון, ויש להוסיף דלפי התוס' בתמורה רואים את בעלותו ממה שהוא יכול לפדות שוה מנה בשו"פ.

ומעתה יש לומר שכיון שבעלותו מתבטא אך ורק מכח הדינים פדיון, א"כ יש לומר שסו"ס עיקר מעשה ההקדש הוא מעשה הקנאה – והקדושה תלויה בממונות – ולכן כו"ע מודי דלגבי תרנגולת שמרדה איכא חילוק בין מזבח לבדק הבית, ומאידך מצאנו דנחלקו הראשונים והירושלמי האם בבדק הבית מיקרי 'מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן' לגבי דו"ה – דמצד אחד גם בבדק הבית אכתי נשאר בעלות של המקדיש, אכן מאידך – עיקר הבעלות בבדק הבית אינה עבור המקדיש – ודו"ק.

## אמל"ג אינה בגדר ההקנאות רק בגדרי הנדרים - גם בבדק הבית.

ויש להוסיף קצת בדרך אחרת – שא"צ לומר שהכח פדיון הוא שיור בהקנאה להקדש ככל שיור בקנינים – אלא באופן אחר – שבאמת יש לדעת שעיקר המעשה הקדש אינו בגדרי ההקנאות של הדיוט – והיינו שיש לחקור דמה גדר הדין של אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – וכפשוטו יש לומר שזה בגדר הקנינים כפשוטו – וכמו שדברי שכ"מ מהני בדבור כך אמירה להקדש מהני בדיבור, אולם יש הרבה הוכחות שזה לא בגדר הקנינים רק בגדר הנדרים – והבאנו באמרות אברהם נדרים [פרק שלישי סימן ט] להוכיח כן ממה דמהני במופלא ומהני בגוסס ויש בזה שאלת חכם ויש בה הפרה – וכל הנך לא מהני בקנינים - הרי שזה מעשה בפרשת נדרים ולא מעשה בפרשת קנינים - וזה גם בבדק הבית.

וביארנו [שם] שזה דומה למה שמצאנו בנדרי הפקר - שאף שאין כאן איסורי נדר - וליכא בל יחל, אכן אכתי איכא 'קביעת יעוד' ויש 'התייחדות למטרה' - והיינו שנקבע בחפצא 'מטרה' וקביעה לעמוד בלי בעלות - ומכח זה כבר חיילא הפקעת בעלות, אכן אין כאן מעשה קניני בחו"מ - רק מעשה בהלכות נדרים, וכעין זה מצאנו נמי בגדרי נדרי צדקה - שהוא קובע בחפצא 'דיני צדקה' - ומכח זה חיילא דיני צדקה.

וה"ה שכך נמי הגדר בנדרי הקדש – שכל הנדר בא בתור 'קביעת יעוד' לעניני הקדש – וזה מחיל דיני בעלות דרך הנדר כמו בנדרי הפקר – והקביעת יעוד כולל את הדיני פדיון של הבעלים – ודו"ק.

## הקדיש בדק הבית לשקע בבנין – האם הכא כו"ע מודי דליכא דין מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן.

ובאמת שלפי כל הנ"ל יש לדון שאולי יש אופן שגם התוס' רי"ד והירושלמי יודו דבגנב והקדיש לבדק הבית לא אמרינן מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, דיעויין בערכין [כח: ברש"י ד"ה חרמי כהנים] שכתב שאף שבחרמי כהנים ליכא פדיון אכן בחרמי בדה"ב יש פדיון ופירש רש"י "דאדעתא דהכי אחרמינהו דהא אין ראוי לבדק הבית אלא מעות", עכ"ל, ולכאו' לולי דברי רש"י היינו אומרים דהא דמהני פדיון הוא משום שקדושה זו אינה קדושת הגוף, אבל ברש"י כתוב טעמא אחרינא דמחמת זה שכוונתו ודעתו שיוכלו לפדות כיון שאין להקדש בהם שום צורך עצמי.

ובאמת דמצאנו כדברי רש"י ברמב"ן ביבמות [מו. סוד"ה הא דאמר רבא] שכתב "אבל בקדושת מטלטלין קדושת הגוף היא שיש מהן ראויין למזבח ויש מהן ראוין לשקע בבנין", עכ"ל - ומשמע דהראוי לשקע בבנין הוי קדוה"ג ואין לו פדיון – ועיין במלחמות ע"ז [נב:] דאבני ההיכל ועזרות שנגממו אין להם פדיון וטעונים גניזה, וש"מ דקדושת הגוף נינהו, והוי ככלי שרת, ומפורש כנ"ל שאין להם פדיון - וכן מפורש בעולת שלמה בתמורה [לב. תוד"ה מקדישין] דקדשי בדה"ב הראויים גופן להקדש אין להם פדיון.

ולפי מה שמבואר באור שמח שעיקר שם המקדיש עליו מחמת הדין שאומרים לו פדה ראשון, או כפי מה שהוספנו שמחמת הזכות לפדות בשו"פ אמרינן ששמו עליו – א"כ הכא דליכא פדיון אינו כן, ושפיר מיקרי מכירה להתחייב בדו"ה, אכן בדברי התוס' רי"ד עצמו יש לדון – שהוא הביא דמחמת ההוספת חומש בבעלים חזינן שיש דין בעלים – ויש לדון האם זה בגדר הוכחה ששמו עליו אכן גם בלי ששייך פדיון אמרינן שזה מהותו של הקדושה, או דילמא שזה עצם הגורם והסיבה ששמו עליו, ולכן בגוונא זו יחזור הדין דו"ה בהקדש זה.

[ובעיקר חידוש זה של רש"י שדעתו להקדיש לדמיו ולכן שייך ביה פדיון – ע"ע ע"ד זה ברש"י תמורה [לב: ולדן וחלבן] בטעמא דקיל טפי קדושת בדק הבית מקדושת מזבח לענין וולדות – ופירש "דלא אקדשינהו אלא לדמיו" – ויש לדון האם ישתנה הדין בבדק הבית דלא הקדישו לדמיו].

# פרק גבחילוק בין הבעלות בבדק הבית,לפני ואחרי שבא ליד גזבר.

## חידוש הגר"ח דרק אחרי מסירה לגזבר חיילא דיני ממונות להקדש.

והנה כפשוטו כל הדינים הללו קיימים גם לפני המסירה ליד גזבר וגם אחרי המסירה ליד גזבר - אולם יש לעיין בכל הנ"ל מהחידוש הנורא דמצאנו בחידושי הגר"ח [קידושין ה. בנדפמ"ח - / מספר הזכרון אש תמיד] לגבי מסירה דהקדש בדק הבית ליד גזבר – דיעויי"ש שחידש שמתחלקים הקדושה ואיסור מהממון בהקדש בדק הבית, דתרי הלכות נאמרו גבי הקדש, חדא דין איסור וקדושה דחל בדיבורו מטעם אמירתו לגבוה, וחל בחפצא דיני הקדש בדק הבית או הקדש גבוה אפילו בסוף העולם כשאינו תחת שליטת ההקדש – שזה חל על ידי דיבורו, אכן אכתי איכא דין נוסף בהקדש שחל דין ממונות בהחפץ, אמנם הדיני ממונות חלים דוקא אם זה נמצא ברשות הקדש תחת יד הגזבר – ודבר זה למד מדברי התוס' בפסחים ומדברי הש"ך - וכדיבואר.

## ביאור הגר"ח בדברי הש"ך דליכא שאלת חכם אחרי מסירה לגזבר עפ"י חידוש הנ"ל.

הגר"ח הביא מקור לחידוש זה מדברי הש"ך חו"מ [סימן רנ"ה סק"ו בד"ה ולפי מ"ש - דף קפג] - עיין שם שמבאר בזה דברי הרשב"א [שו"ת ח"ד סימן צב].

דהנה הש"ך הביא מהרשב"א וז"ל "ותדע לך עוד דאמירה לגבוה אינה כמסירה ממש ליד גזבר דהא קי"ל כב"ה דאמרי יש שאלה בהקדש ואלו המקדיש ומסר ליד גזבר שוב א"י לישאל עליה וטעמא רבה יש אלא שאין זה מקומו אלא ודאי מדיש שאלה להקדש ש"מ שלא אמרו כמסירה ממש אלא לענין קנין בלבד להיות האמירה גומרת בהקדש כמו שגומרת המסירה או המשיכה בהדיוט כו' דדוקא כי נימא דה"ל כמסור ממש ליד גזבר הוא דאמרי' דאין שאלה אבל אי לא אמרינן אלא כמסירה להדיוט דהיינו כקניה של הדיוט שפיר איכא למימר דיש שאלה", עכ"ל.

וכתב על זה הש"ך: "נראה לי הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרינן דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור".

עוד הוסיף הש"ך: "ונראה שלזה כוון הרמב"ן בספר המלחמות שכתב וז"ל לפי דעתי אינה אלא בשכיב מרע שהקדיש מעכשיו או שהקדיש ונעשה ש"מ והוא שהקדישן נמי ע"ד רבים כו' ר"ל במה שכתב שהקדיש מעכשיו כדין מתנת בריא בקנין ודו"ק", עכ"ל – וכבר תמהו האחרונים בכל דברי הש"ך – הבאנו דבריהם באמרות אברהם נדרים [חלק ב / פרק ח סימן ה].

וביאר הגר"ח דלפני הגזבר ליכא ממון רק איסור וקדושה ובזה שפיר מהני שאלת חכם כמו כל נדר שהוא בגדרי איסורים, אכן אחר המסירה לגזבר שוב חיילא הממונות של הקדש ובזה לא מהני ולא חיילא שאלת חכם – והא דדין ממון זה בעי שיבוא דוקא לרשות הקדש, היינו כמו כל דיני ממונות שבין אדם לחבירו.

## ביאור דינא דפטור בל יראה בחמץ של הקדש אחרי זא ליד גזבר, עפ"י חידוש הגר"ח דדינא דמקדיש יכול לפדות שוה מנה בשו"פ אינו אלא כשיש רק קדושה אבל בבא ליד גזבר דחיילא ממונות להקדש צריך לפדותו בשוויו.

עוד חידש הגר"ח לחלק ע"ד הנ"ל לגבי מה שהבאנו בשיטת התוס' בתמורה [כז:] דהא דאמרינן הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל הוא דוקא גבי בעלים, אבל לא גבי אחר – ולעיל הבאנו דטעמא משום דחלוק פדיון ממכירה.

אולם הגר"ח הביא את הסוגי' בפסחים [ה:] "לא יראה לך חמץ שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה", והקשו התוס' [שם מו: ד"ה הואיל] דקשה שיכול להשאל על ההקדש ויהיה חשוב כשלו, וכתבו וז"ל, "ועוד תירץ ר"י היכא דאתא הקדש ליד הגזבר לא אמרינן הואיל אי בעי מיתשיל עלה, והואיל אי בעי פריק נמי לא אמרינן, שאם כן היה קונה אותו, דאטו נחשב חמץ של נכרי כשלו הואיל אי בעי קני ליה" עכ"ל.

וביאר הגר"ח שנתחדש חידוש גדול בדברי התוס' שבדיני בל יראה יש חילוק בין בא ליד גזבר ללא בא ליד גזבר לגבי המיעוט הזה של חמץ של הקדש, וזה קשור גם לכח פדיון שלו – וביאר שכמו שהתוס' בתמורה חילקו בין אחרים למקדיש עצמו לגבי פדיון מנה על שו"פ, ע"ד זה הוסיפו התוס' לחלק עוד מיניה וביה במקדיש, דמאחר שבא ליד הגזבר אין יכול אפילו הבעלים המקדיש לפדות בפחות משויו.

ועפ"י הקדמה זו ביאר את התוס' שעיקר סברת התוס' דאי בעי מתשיל הוא מפני שיש למקדיש בעלות על ההקדש יותר משאר בנ"א כיון שהוא יכול לשאול על מה שהקדיש ולהוציאו לחולין והם אינם יכולים, וכן קושית התוס' מהואיל ואי בעי פודה היא ג"כ עד"ז, דהואיל והוא יכול לפדותו בשוה פרוטה ואחרים צריכים לפדותו דוקא בשויו חשוב כדידיה, ובזה תירצו דמאחר שבא ליד הגזבר שוב אין כח הבעלים יפה משל אחרים גם לענין זה של פדיון בפחות משויו.

וכתב הגר"ח שלפי הנ"ל הביאור פשוט, דכל זמן דלא אתי ליד גזבר אין לו להקדש דין ממונות בהחפץ רק דין איסור וקדושה, ועל דיני איסור וקדושה אין צריך יותר מפרוטה לפדות, ואעפ"כ לכתחילה אסור מפני שמפסיד להקדש הזכותים שיש להם, שהרי מן הדין חייבים הבעלים ליתנו ליד הגזבר, ורק אח"כ יכולים לפדותו בשויו, ואסור לגזול מההקדש זכות זה, ומ"מ גוף הממון עדיין אינו של הקדש, ע"כ בדיעבד יכולים לפדותו בפרוטה, אבל משבא ליד גזבר וההקדש זכה גם בממון – וכנתבאר לעיל בש"ך דלכן בבא ליד גזבר ליכא שאלת חכם דהוי כמשיכה, שוב חוזר הבעלים להיות כמו אחר שצריך ליתן בשוויו, כי לא יזכה בענין אחר משום דצריך לזכות גם בגוף החפץ, וה"נ הבעלים צריך לזכות בממונות, ורק דאחר גם לפני שהגיע ליד גזבר צריך ליתן בכדי שויו, כיון שהוא צריך לזכות גם בגוף החפץ ע"י הפדיון, משא"כ הבעלים כל זמן שלא בא ליד הגזבר לא נפיק מרשותו.

## מקור מפורש לכל הנ"ל מדברי הריטב"א בסוגיין.

ובאמת שכל דברי הגר"ח מפורשים בדברי הריטב"א בסוגי' – על הדין של שמואל דמהני שוה פרוטה על שוה מנה, וז"ל: "תמיה מילתא היאך אפשר למישרי למיעבד הכי לכתחלה בזמן שבית המקדש קיים דהא 'ערכך' כתיב, וכי תימא דערכך 'כל דהו' סגי דליעבד ערך לבהמת חולין - והתנן דההקדשות תשעה וכהן כדי לשומם יפה, תירץ ה"ר אלחנן ז"ל דהתם בהקדש שבא כבר ליד גזבר ורצו בעלים לפדותו, והא דהכא בהקדש שהוא עדיין ברשות בעלים ובאים בעלים לחללו, ותדע דקיי"ל דהקדש שבא ליד גזבר אין בו שאילה ואילו הקדש שלא בא ליד גזבר יש בו שאילה להוציאו לחולין וכדאיתא בהדיא במסכת ערכין" – ועיין להלן בשם הרשב"א ורמב"ן.

הרי לנו שהריטב"א נקט כחילוק הגר"ח דרק לפני שבא ליד גזבר איכא דין זה של שוה מנה על שוה פרוטה, והיינו כהך דין שדייק הגר"ח בתוס' בפסחים, ועוד שמפורש בדבריו שגם הבעלים עצמו לא מחללו בפרוטה – וכלשונו "בא כבר ליד גזבר ורצו בעלים לפדותו" – ועוד שהריטב"א הביא מקור לחילוק זה מהדין של "הקדש שבא ליד גזבר אין בו שאילה ואילו הקדש שלא בא ליד גזבר יש בו שאילה להוציאו לחולין" – והיינו כמו שהביא הגר"ח מהש"ך דמיתלי תלי בממונות שהממונות נתחדשו רק בבא ליד גזבר – וזה מונע שאלת חכם וזה מונע דינא דשמואל בפדיון בפרוטה.

## מתמה טובא בדברי הגר"ח - גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר.

אולם סו"ס דברי הגר"ח תמוהין בתרתי, גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר, דהנה כבר נתבאר שיש הרבה הלכות שמהם מוכרח שאין בעלות מושלמת להקדש בקדושת בדק הבית – וכפשוטו כל הנך הלכות קיימות גם אחרי מסירה לגזבר, אכן לפי הגר"ח היה נראה דאחרי מסירה לגזבר איכא בעלות גמורה להקדש, וצ"ע מכל הנ"ל.

ומאידך קשה תחילת דברי הגר"ח שמתחילה איכא הקדש בלי בעלות עד שיגיע ליד הגזבר, וקשה שהרי האחרונים הוכיחו מתרנגולת שמרדה שהקדושה בבדק הבית מיתלי תלי בממונות של הקדש, ולכן בפקע הבעלות של הקדש פקע נמי הקדושה – והכא מתבאר בדברי הגר"ח דחיילא הקדושה באמירתו לגבוה בכל מקום שהוא והבעלות עדיין לא חיילא עד שיבא לידי גזבר ואיך נימא שהקדושה תלויה בבעלות שלה קדש אי הקדושה קדמה לבעלות.

## מבאר מה הגדר של הבעלות של בדק הבית לפני מסירה לגזבר ואחרי מסירה לגזבר.

והפשוט בזה עפ"י מה שנתבאר לעיל ברשב"א שהממונות בהקדש בדק הבית הוא רק בגדר שעבוד, וביארנו שכל זה ביחס למקדיש – והיינו שהבעלים האמיתי הוא המקדיש ורק שההקדש משועבד להקדש לענין זה שזכותם למכור אותו לאחרים וזכותם במכירה זו להפקיע לגמרי את הבעלות של המקדיש – ונראה דהגר"ח למד בש"ך ובתוס' בפסחים, שלפני שהגיע ליד גזבר יש שעבוד וליכא בעלות – ובזה שפיר שייך שאלת חכם שאין כאן בעלות ממש, ומסירה לגזבר הוא כעין גבייה של בע"ח בממון שיש עליו שעבוד, אכן סו"ס גם אחרי שהגיע ליד גזבר אכתי אין כאן בעלות מוחלטת – שלא היתה גבייה מוחלטת לעמוד לגמרי להקדש - אלא דכעת חיילא בעלות מסוייימת של הקדש לענין זה שכעת כחם בממון למוכרו לאחרים והרי זכותם במכירה זו להפקיע לגמרי את הבעלות של המקדיש – והיינו שניתוסף להקדש הזכות הפקעת הבעלות של המקדיש במסירה ליד גזבר.

## מחלוקת הראשונים בזכות המקדיש לפדות שוה מנה בשו"פ.

וס"ל לש"ך שזה כבר מעכב את כח הבעלים בשאלת חכם, והתוס' בפסחים למד שזה כבר מעכב פדיון של שו"פ, אכן התוס' בתמורה למד דכל עוד שלא הפקיעו את הבעלות של המקדיש אכתי זכותו לפדות שוה מנה בשו"פ – עוד נתחדש שבתרנגולת שמרדה פקע גם בבא ליד גזבר אף שכאן יש בעלותא כן סו"ס אינה בעלות מוחלטת – רק בעלות להפקיע בעלות המקדיש.

## מדייק היטב את לשון התוס' בתמורה דאולי כוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א.

ובאמת שאם נדייק את לשון התוס' בתמורה – נראה שיש מקום לומר שכוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א – שזה לשון התוס' בתמורה [שם] שכתב "וצריך לומר דהכא מיירי בבעל הבית הפודה הקדש שלו וכי האי גוונא אמר שמואל דמחולל על פחות משוויו אבל גזבר המוכר הקדש צריך שלשה או עשרה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה".

ומדוייק שהתוס' לא חילקו בין בעל הבית לבין אחרים – אלא בין "בעל הבית הפודה הקדש שלו" לבין "גזבר המוכר הקדש" – ויתכן שעיקר החילוק הוא שכאן הגיע ליד גזבר וכאן לא הגיע ומדוייק בלשונו שזה פדיון וזה מכירה – וכיון שבבא ליד גזבר חל בו דין מכירה שוב גם הבעל הבית צריך מנה – אבל לפני כן מה שלא צריך מנה אינו משום שזה בעל הבית אלא משום שזה בעלה בית שפודה ואינו מכירה.

וע"ע בדברי הרשב"א בסוגי' כאן שגם חילק בין בא ליד גזבר או לא - וז"ל: "יש מתרצים דקראי בהקדש ביד גזבר שמוכרו לאחר בכדי דמים אבל הא דשמואל בהקדש ברשות בעלים שעושה דרך חלול", אולם הכא יש לדחות שכתב "גזבר שמוכרו לאחר" – והיינו דכל מה ששייך דרך 'מכירה' לאחרים לעומת דרך 'פדיון' הוא באחרים – ומכירה לאחרים הוא רק על ידי הגזבר – לעומת "הקדש ברשות בעלים שעושה דרך חלול" – והיינו שהדין מכירה הוא דין שמתחדש בבא ליד גזבר – ואכתי אין ראיה לדברי הגר"ח שרק אז הושלם הממונות – רק דאז שייך גדר מכירה – ולשיטתו לא הביא מקור משאלת חכם אחרי שבא ליד גזבר.

וכדרך בו מבואר נמי בחידושי הרמב"ן בסוגי' כאן "לא קשיא דקראי בהקדש ביד גזבר שמוכרו לאחר בכדי דמים, הכא בהקדש ברשות בעלים שעושה דרך חלול" – ועיי"ש עוד בהמשך דבריו – וע"ע בדברי התוס' ר"פ [שם] – ודו"ק.

## ספק לגבי בעלות של בדק הבית בלי קדושה – בבונים בחול ואח"כ מקדישים.

אחרי כל הנ"ל יש להסתפק - האם שייך לומר שיש אופן של בעלות של בדק הבית בלי קדושה – ומצאנו כן להלן [נז:] בבונים בחול ואח"כ מקדישים – ועיין להלן [סימן יג] שהבאנו מקורות לזה – ונראה לדון בעיקר חידוש זה – דהיכי מיירי, דאי אמר הרי הם לבדק הבית למה לא יחולו עליהם קדושה – וע"כ ששייר או התנה בנדרו לבדק הבית שיהיה רק לפועלים – ולכן לא חיילא קדושה – וקשה דלכאו' אין כאן נדרי הקדש – שלא חל כאן שום קדושה – ולכאו' אין כאן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – שכל זה רק במקדיש – וע"כ דלא חל כלום באמירה זו – ויתכן שהדרך לנדב לבית המקדש יהיה רק במסירה ליד גזבר לענין זה.

ובביאור הדבר נראה שביארנו כאן – שראינו שהבעלות של בדק הבית משלימה את עצמה אחרי שכבר חל הקדושה – והיינו ע"י המסירה ליד גזבר – ונמצא שיש כאן מעשה ממוני בלי שייכות לקדושה בלקיחה של הגזבר, שהרי הקדושה כבר קיימת מקודם, וממילא דהכא יש לדון לאידך גיסא – שיהיה אופן של חלות בעלות של בדק הבית בלי קדושה במסירה ליד גזבר – היכא שהתנו כן.

# סימן יגבונים בחול ואח"כ מקדישיםובדיני קנין להקדש בלי קדושה.

[בונים בחול ואח"כ מקדישים, ובדין בעלות הקדש בלי קדושה.](#_Toc48122425) <> [דין מנדב לבית המקדש כדי לשלם לפועלים של הבית המקדש.](#_Toc48122426) <> [דן האיך חל הקנין בלי הקדושה.](#_Toc48122427) <> [דן בדין חצר של הקדש לפי הרמב"ן.](#_Toc48122428) <> [דברי השערי יושר בחצר של הקדש ובביטול ברוב בהקדש.](#_Toc48122429) <> [דן בשאר דברים שהתמעטו מהקדש אי קאי בקנין הקדש בלי קדושה.](#_Toc48122430) <> [כמה הוספות בדברי הגידולי שמואל בזה.](#_Toc48122431)

## בונים בחול ואח"כ מקדישים, ובדין בעלות הקדש בלי קדושה.

בסוגי [נז:] דנו על המיעוט של הקדש מריבית – והקשו "ריבית דהקדש היכי דמי, אילימא דאוזפיה גזבר מאה במאה ועשרים - והלא מעל הגזבר, וכיון שמעל הגזבר יצאו מעותיו לחולין והוו להו דהדיוט, אמר רב הושעיא וכו' רב פפא אמר הכא באבני בנין המסורות לגזבר עסקינן, כדשמואל. דאמר שמואל בונין בחול, ואחר כך מקדישין", עכ"ל.

ויעויין בקובש"ע [חלק ב סימן כ ס"ק ו] "ובסוף פרק הזהב [ב"מ נז:], ריבית להדיוט ואין ריבית להקדש ופריך ריבית דהקדש היכי דמי וכו', ומשני הכא באבני בנין המסורות להקדש עסקינן כדשמואל דאמר בונין בחול ואח"כ מקדישין, וקשה טובא דא"כ אין זה ריבית דהקדש אלא דהדיוט, וע"כ צ"ל דאפשר להקנות ממון להקדש בלא דיני קדושה ומשו"ה הוי ריבית דהקדש, ומ"מ ליכא מעילה כיון דאין בהם קדושה אלא קנין גרידא, ובריטב"א ב"מ [פ"ז] בהא דממעטינן רעך ולא של הקדש, וא"ת ל"ל קרא למיסר הקדש והלא יש בו מעילה מן התורה כיון שתלשו [מלשון זה נראה דבמחובר ליכא איסורא] וי"ל דאיצטריך כשהתנה שלא יחול עליה הקדש אלא בדמיו וכההיא שאמרו בונין בחול ואח"כ מקדישין", עכ"ל, ונראה מלשון הריטב"א שהקנה להקדש החפץ לדמיו כמו חמרא לדמיה", עכ"ל הקובש"ע.

ועיין בריטב"א הישנים כאן בסוגי' - וז"ל: "הכא באבני בניין עסקינן - שהלוה ק' בק"כ והם עדיין חול הם - אלא שעומדות לבניין הקדש ולצורך הקדש הוא עושה - אין בהם משום רבית", ולא ברור כוונתו.

## דין מנדב לבית המקדש כדי לשלם לפועלים של הבית המקדש.

ונראה דמצאנו אופן נוסף שמתחלקים הבעלות והקדושה - דהנה עיין בתמורה [לא:] דמבואר שם דקס"ד שאין לשלם לפועלים של הקדש בממון הקדש – ולמסקנה למדנו מהפסוק "ועשו לי – משלי" דמשלמים להם משל הקדש – ועיין בתוס' [ד"ה הא קדשי בדק הבית] שביארו דקס"ד שאין לגזבר לקנות כל דבר בממון הקדש, שהוא דווקא קונה "עצים ואבנים שהן צורך הבנין וקדושתן נשארה עליהן - אבל ליתן לאומנין בשכרם להוציאן לחולין אסור - אלא מתנדבין מעות בפני עצמן לפרוע לאומנין - משום הכי איצטריך קרא דמאותן עצמן שהוקדשו נותנין לאומנין", ויש לדון דלפי הך קס"ד מה דינם של הנך מעות, דאי הוי עלייהו קדושת בדק הבית – א"כ איך פורע מהם – וע"כ שיש בהם בעלות בלי קדושה – שהרי "איצטריך קרא דמאותן עצמן שהוקדשו נותנין לאומנין" – ומשמע דלולי הפסוק משלם במעות שאין בהם קדושה.

## דן האיך חל הקנין בלי הקדושה.

ונראה לדון בעיקר חידוש זה – דהיכי מיירי, דאי אמר הרי הם לבדק הבית למה לא יחולו עליהם קדושה – וע"כ ששייר או התנה בנדרו לבדק הבית שיהיה רק לפועלים – ולכן לא חיילא קדושה – וקשה דלכאו' אין כאן נדרי הקדש – שלא חל כאן שום קדושה – ולכאו' אין כאן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – שכל זה רק במקדיש – וע"כ דלא חל כלום באמירה זו – ויתכן שהדרך לנדב לבית המקדש יהיה רק במסירה ליד גזבר לענין זה.

ובביאור הדבר נראה שביארנו לעיל [סימן יב] שהבעלות של בדק הבית משלימה את עצמה אחרי שכבר חל הקדושה – והיינו ע"י המסירה ליד גזבר – ונמצא שיש כאן מעשה ממוני בלי שייכות לקדושה בלקיחה של הגזבר, שהרי הקדושה כבר קיימת מקודם, וממילא דהכא יש לדון לאידך גיסא – שיהיה אופן של חלות בעלות של בדק הבית בלי קדושה במסירה ליד גזבר – היכא שהתנו כן.

אולם יש לדון בכל הנ"ל דלכאו' לא גרע הכא מנדרי צדקה – וכבר דנו בזה בדין אמירתו לגבוה – וכבר מצאנו חלות דין צדקה בחפצא בממון של נדרי צדקה לגבי התפסה – עיין בדברינו באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן נג] – וא"כ ה"ה דהכא יש לומר כן בלי צורך בקנין הגזבר.

עוד יש לדון דלפי דברי האבני מילואים שהדין אמירתו לגבוה הוא דין ממוני לגבי קדושה וכדמצאנו בקדשי עכו"ם – הארכנו בדבריו באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן ו פרק ב] – מובא לעיל בקצרה [סימן יב בהערה] – ויתכן דלדבריו יש גם מהלך קניני בלי קדושה כלל – אכן עיי"ש שהוכחנו בהרבה ראיות שאמירתו לגבוה הוא מדיני הנדרים ולא מדיני הקנינים וכמשמע ברא"ש בנדרים [כט].

ועיין היטב בלשון הריטב"א [ב"מ פ"ז] – מובא לעיל בדברי הקובש"ע שכתב "ויש לומר דאיצטריך כשהתנה שלא יחול עליה הקדש אלא בדמיו וכההיא שאמרו בונין בחול ואח"כ מקדישין" – והיינו כנ"ל קנין בלי קדושה.

## דן בדין חצר של הקדש לפי הרמב"ן.

איברא דכל המהלך של בעלות בלי קדושה קשה מחצר של הקדש דנחלקו הראשונים אי איכא מעילה או לא – עיין בדברי הקצוה"ח [סימן ר ס"ק א] שהאריך בפלוגתתם - אכן הקצוה"ח נקט דלכו"ע איכא קדושה רק דנחלקו במעילה ומוכרח כן ממה שהוא מדמה לקדשי עכו"ם.

אולם שו"ר בקה"י שבועות [סימן כ] שהביא שמוכרח מהריטב"א בב"מ [נז] דמתחלקים בעלות וקדושה בהא דאיכא ריבית להדיוט ולא להקדש – וכנ"ל, ורצה ללמוד כן נמי בדין חצר הקדש שיש בעלות בלי קדושה.

## דברי השערי יושר בחצר של הקדש ובביטול ברוב בהקדש.

שו"ר דברים מפורשים בשערי ישר [שער ו פרק טז] שהביא את כל הנ"ל – והוסיף חידוש בדין ביטול ברוב בהקדש וז"ל: "ונלענ"ד דקנין הגבוה במעשר שני שאני מקנין הקדשות, דבהקדש אין קנין רשות הגבוה תלוי באיסור המעילה של חפץ המוקדש, וכעין דבר הנקנה להקדש ע"י חצר של הקדש, שכתבו הראשונים דקנה הקדש אבל אין מועלים בו שלא הוקדש ע"י אדם, עיין שטמ"ק ב"ב דף ע"ט ע"א בהקדיש בור ואחר כך נתמלא מים שאין מועלים במה שבתוכו, יעו"ש בשם הר"ן שכתב כן.

וכן בהא דמשני רב פפא בב"מ דף נ"ז ע"ב בהא דפריך שם רבית דהקדש היכי דמי אילימא דאוזפיה גזבר מאה במאה ועשרים, והלא מעל הגזבר וכיון שמעל הגזבר יצאו לחולין והוו להו דהדיוט.

ומשני רב פפא אמר הכא באבני בנין המסורות לגזבר עסקינן כדשמואל דאמר שמואל בונים בחול ואח"כ מקדישים, ובע"כ הענין שהאבנים האלה קונים להקדש, דאל"כ איך שייך בזה רבית להקדש, דאם הם של הבעלים, הגזבר שמלוה אותם מאה במאה ועשרים הוא רבית של הדיוט, אלא ודאי שהם קונים לגבוה רק שלא הוקדשו להיות נתפס איזה קדושה על האבנים, ומשו"ה רשאי הגזבר להלוות אותם מאה במאה ועשרים, ושמעתי מגדול אחד שכן כתוב בריטב"א בביאור דברי שמואל בבונים ואח"כ מקדישים, ולפי זה אם יתבטל הקדש ברוב יפקע דין איסור מעילה מן החפץ, אבל קנין הגבוה לא בטיל, אבל במעשר שני אינו כן, דאם יתבטל דין האיסור מן המעשר שני יופקע קנין הגבוה וכמו שנבאר", עכ"ל.

## דן בשאר דברים שהתמעטו מהקדש אי קאי בקנין הקדש בלי קדושה.

עוד הוסיף בקובש"ע [שם] וז"ל: "ולפי דברי הריטב"א אפשר דה"ה בכל דוכתי דממעטינן הקדש מקרא, הדבר תלוי בקנין הקדש ולא בהקדושה, ובמאירי פ"ד דב"ק [הובא שם בשיטה] הקשה דל"ל קרא דשור רעהו ולא שור של הקדש דאיך יגבה הניזק מהקדש דאיכא מעילה, ולדברי הריטב"א ל"ק, דאיצטריך קרא אם השור היה קנוי להקדש בלא קדושה כדשמואל, ומדברי המאירי בקושיתו נראה דבכה"ג לא נתמעט מקרא אלא הדבר תלוי בהקדושה ולא בקנין גבוה, וכן נראה דעת תוס' פ"ק דב"ק דנזיקין דפטירי בהקדש ילפינן מבור דפטר בו פסולי המוקדשין וכ"ש הקדש עכ"ל, ופסוהמו"ק אינו ממון גבוה – ועיין בגידולי שמואל .

והמאירי תירץ שם לקושיתו דלשלם חוב שהקדש חייב אין בו משום מעילה, וקשה מהא דפליגי ר"ע ובן עזאי אם הקדש מתחלל על המלאכה וטעמא דמ"ד דמתחלל הוא משום דיליף מקרא ועשו לי מקדש, אבל אי לאו קרא אסור לשלם לאומנין שכרן ומ"ש מכל חובות שהקדש חייב וצ"ע"" עכ"ל.

## כמה הוספות בדברי הגידולי שמואל בזה.

ועיין בגידולי שמואל בסוגי' הכא - וז"ל: "רב פפא אמר הכא באבני בנין המסורות לגזבר עסקינן כשמואל דאמר שמואל בונין בחול ואח"כ מקדישין. ונראה דכמו דאיסור רבית ליכא בהקדש אף דחפץ שהלוה אין עליו דין הקדש רק כיון דבעלים הם הקדש נתמעט מאיסור רבית, כן כללא לכפל ודו"ה ושומרים ואונאה דנתמעט בהקדש אף דעצם החפץ אכתי לא חל הקדש עליהם כנז', או באלו דהקדש הם וליכא מעילה כגון גידולי הקדש למ"ד אין מעילה בגידולין, או לרמב"ן ב"ב [עט.] דיש חצר להקדש לזכות במציאה והפקר אבל מעילה ליכא, אפ"ה נתמעטו מכל הני כיון דהקדש הם הבעלים וכמו ברבית, וכן לשיטת תוס' להלן [צט: ד"ה פרט] דמזיק הקדש מדאורייתא פטור אף מקרן, י"ל דסגי רק אם הבעלים הקדש פוטר המזיק מתשלומין אף דחפץ הניזוק חולין הוא.

אולם מרש"י ב"ק [סוף ו: ד"ה שור] דכתב דבהמה המזיק שדה של הקדש קודם פדיה אין מעילה בקרקעות, ומבאר מהרש"ל שם כיון דליכא מעילה כנכסי הדיוט הם וחייב מזיק לשלם, ודלא כתוס' שם [יב: ד"ה מאן] דסברי דחסרן מעילה בנכסי גבוה לא מעלה ולא מורדת ע"ש, ומשמע לרש"י לחלק דלפטור מזיק בעי הקדש ממש ולכל הנך בסוגין די בעלים הקדש, ואולי דקרא כי יאכל קדש דחייב קרן וחומש קאי באוכל קדש ממש ובזה נתמעט מזיק אבל אינך דנתמעט מרעהו תליא בבעלים.

ובזה אתי שפיר הא דמקשה קהלת יעקב פסחים [ו.] למה לן קרא דרעהו למעט הקדש מחיוב שומרים, הלא לשיטת תוס' הנז' דמזיק בידים פטור בהקדש קל וחומר דחיוב שומר ליכא בהקדש, אבל אם נימא דבשומרים הוסיפו לפטור יותר ממזיק דאף דעצם חפץ אינו הקדש דבמזיק חייב אפ"ה בשומר פטור אתי שפיר, אכן כל החילוק בין מזיק לשומר אמרינן לרש"י ואליביה ל"ק כדהוכיח בפנ"י ב"ק [ה:] ופני אריה שם דרש"י סבר מזיק הקדש חייב בקרן מה"ת ושפיר בעי קרא לפטור בשומר להקדש, ועיקר הקושיא אך לתוס' הנז' דמזיק פטור, והלא הם סברי דמזיק אף בנכסים דליכא מעילה כנז' כיון דהם נכסי גבוה וממילא בעלים הקדש לבד די גם במזיק ושפיר קשה הלא ק"ו שומר ממזיק, אולם מתרצים בבאר יצחק [ח"מ סי' ג'] והליכות אליהו [ח"מ סי' ל"ב] דאיכא סברא להיפך דשומר המשעבד עצמו מרצונו לשמירה הו"א בלא מיעוט דקרא דשומר חייב אף דמזיק פטור", עכ"ל – ועיין מה שהוסיף בזה עוד.

\*

\*

\*

\*

פרק

איזהו נשך

\*

\*

\*

# סימן אבגדר החוב של ריבית.

[**פרק א בגדר החוב של ריבית קציצה מעיקרא על הכל או שכירות מעות.**](#_Toc40559469) **<**> [ב' דרכים בגדר החוב של הריבית [באופן המותר], וכמה נפ"מ ביניהם.](#_Toc40559470) <> [ביאור שי' הרמב"ם במקדש במלוה, שיש כאן כסף, אלא שיש כלל דבעינן כסף דאית ביה הנאה, ויש ב' סוגים שונים של כסף דלית ביה הנאה, מתנה ע"מ להחזיר ומלוה.](#_Toc40559471) <> [מחלוקת הראשונים אי יש השתמשות של הוצאה כל הזמן או רק בשעת קבלת המעות לשימוש של הוצאה.](#_Toc40559472) <> [דן בנפ"מ אי ריבית מיקרי שכירות מתחילה ועד סוף - ויש לדחות.](#_Toc40559473)

[**פרק ב פלוגתת רבותינו האם בטל החוב או לא וג' סברות למה לא יתבטל החוב של ריבית.**](#_Toc40559474) **<>** [חקירה - האם החוב של ריבית קיים או שהוא לא קיים.](#_Toc40559475) <> [ב' דרכים סוגי' עפ"י הנ"ל, והנפ"מ.](#_Toc40559476) <> [ביאור החקירה - הרי מסברא החוב בטל מחמת האיסור.](#_Toc40559477) <> [במה שיש לדון האם שייך מצב שהתורה גם מחייבת וגם אוסרת ואינו סתירה.](#_Toc40559478) <> [במה שיש לחלק בין חו"מ ליו"ד.](#_Toc40559479) <> [לדון דאיך יתבטל 'הממוני גבך' שיש בחוב של ריבית.](#_Toc40559480) <> [מחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דלא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון - לממוני גבך של חוב והלוואה - דבזה בעינן שיהיה בו דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע.](#_Toc40559481)

[**פרק ג האם איכא חוב באבק ריבית והאם מהני תפיסה.**](#_Toc40559482) **<>** [במה שיש לדון באבק ריבית אי איכא חוב או לא - והוכחת השערי יושר שאין חוב.](#_Toc40559483) <> [בדברי השו"ע דלא מהני תפיסה ובמה שיש לדון בכח תפיסה בחוב אי מהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה או לא.](#_Toc40559484) <> [תוספת דברים.](#_Toc40559485)

# פרק אבגדר החוב של ריבית,האם איכא קציצה דמעיקרא על הכלאו דהוי שכירות מעות.

## ב' דרכים בגדר החוב של הריבית [באופן המותר], וכמה נפ"מ ביניהם.

בעיקר החוב של ריבית, עיין בברכ"ש באיזהו נשך שכתב שהפשטות היא שזה שכירות המעות, אבל בשם הגר"ח הביא שזה קציצה, דעל ד' אפשר לקצוץ ה' וע"ע בברכ"ש [קידושין סי' ד' ס"ק ד'], וע' קובש"ע בב"ב [אות ש"פ / שפ"ב] שהביא מהרשב"א בתשו' דמי שלוה ק' לק"כ לשנה, אין אומרים שזכה ונתחייב בכל הכ' אלא דכל יום ויום הוא מרויח, דישנה לשכירות מעותיו מתחילה ועד סוף, ומבואר שזה בגדר שכירות, ולכן זה מוסיף והולך כל יום, והוסיף הרשב"א דמכירת שטרות לא מהני על חלק הריבית דהוי מלוה בע"פ, וזה כנ"ל - דלפי הגר"ח שיש קציצה מעיקרא שעל ד' אפשר לקצוץ ה' – אז הכל חל מעיקרא וכולו כלול בתוך המלוה שבשטר.

ועוד הביא שם מתשו' הרא"ש דמי שלוה מגוי בריבית וזקף במלוה לפני שנתגייר יכול לשלם את החלק שעלה הריבית עד אז, ולא את החלק שיעלה לאחר גירות, ומוכרח כהרשב"א שהריבית מוסיף והולך כל יום ויום, ומאידך הביא מהרי"ק [שורש קל"ו] ותרומת הדשן [סימן ש"ג] דנקטו דחייב בכל הריבית, ומבואר דכבר חייב הכל מתחילה בקציצה - והיינו כהגר"ח, וע"ע באהא"ז [מכירה פ"ז ה"ד בד"ה והנראה לבאר] דכ' בשי' החינוך דתרוייהו איתנהו, עיי"ש.

ובעיקר שיטה זו שיש כאן שכירות שמתחדשת כל יום – הרי מהכא יש מקור לכל המושג של 'ממוני גבך' – ועיין בזה להלן [סימן ב].

## ביאור שי' הרמב"ם במקדש במלוה, שיש כאן כסף, אלא שיש כלל דבעינן כסף דאית ביה הנאה, ויש ב' סוגים שונים של כסף דלית ביה הנאה, מתנה ע"מ להחזיר ומלוה.

ובביאור פלוגתתם – האם הוי שכירות מעות או לא – נראה להקדים בדין מקדש במלוה אינה מקודשת – וכפשוטו הטעם דלאו מידי יהיב לה – ואכמ"ל - אכן מצאנו הגדרה מחודשת ברמב"ם אישות [פרק ה' הלכה י"ג] שביאר בטעמא דמקדש במלוה אינה מקודשת "דמלוה להוצאה וכבר עברה הנאתן" – והיינו ששיטת הרמב"ם בכמה דוכתי שצריך "כסף דאית ביה הנאה" בקידושין, וביאר באבנ"מ [סימן כ"ח ס"ק ט"ז] דזה לשיטתו במתנה ע"מ להחזיר, דלא מהני מה"ת מהטעם הנ"ל [[68]](#footnote-68) - אף דלשאר ראשונים לא מהני רק מדרבנן.

וע' ב"ש [סימן כ"ח ס"ק י"ט] דדן דלפי הרמב"ם מה יהיה במעות של ההלוואה לפני שהוציאה הממון, ועדיין הכסף בעין, דכעת עדיין יכולה לקבל מזה הנאה ותהא מקודשת, דמלשון הרמב"ם משמע דאיירי דוקא שכבר הוציאם, אכן עיין ר"י הזקן בקידושין דביאר ברמב"ם דמיד לאחר שנתן לה כבר אינו יכול לקדשה בו.

והביאור הוא דכסף דאית ביה הנאה היינו שיש לה "השתמשות" בממון וכיון דבכסף רק שייך השתמשות "דהוצאה", וזכות השתמשות דהוצאה כבר קיבלה בנתינת ההלואה, ואין כאן עוד השתמשות דניתוסף לה במחילת והקנאת ההלואה, לכן חשיב כסף דלית ביה הנאה.

וכן במתנה ע"מ להחזיר שהכסף שלה ורק שאין לה השתמשות דהוצאה, והוא לא קידש אותה עם הנאת שימוש שיכולה לעשות בה, [וכמבואר שם בר"ן ובביאור הגר"א].

ואף שהיא נהנית מזה שלא תצטרך לעולם להחזיר את החוב, אכן אין כאן "השתמשות" נוספת שניתוסף לה, רק ניתוסף לה מה שלא תצטרך לפרוע אח"כ, והממון שלא תפסיד בזה שלא תצטרך להחזיר לו לא חשיב מעות דידיה, והחוב עצמו שהיא זוכה בו לית ביה השתמשות, ושוב אין זה כסף דאית ביה הנאה, דאין כאן תוספת השתמשות.

הרי לנו תרי גווני של כסף דאין בה הנאה, דבמתנה ע"מ להחזיר הוא מביא לה כסף ומשאיר אצלו את ההנאה וההשתמשות, ובמלוה הוא מביא לה את המעות והיינו הממוני גבך, אלא דכבר הביא לה מקודם את ההנאה והשתמשות – ועיין בהערה [[69]](#footnote-69) במה שיש להוסיף בזה.

## מחלוקת הראשונים אי יש השתמשות של הוצאה כל הזמן או רק בשעת קבלת המעות לשימוש של הוצאה.

אולם יש לעיין בעיקר הגדרה זו ברמב"ם שכבר עברה הנאתן - דנראה דנחלקו הראשונים אי יש השתמשות תמידית של הוצאה - כל הזמן - או שיש השתמשות רק בשעת קבלת המעות לשימוש של הוצאה.

דהנה – בתחילת דברינו הבאנו מחלוקת האם החוב של ריבית מתחדש עוד ועוד - דמיקרי שכירות - ולכן חיילא מתחילה ועד סוף - וזו שיטת הרשב"א - או שכל החיוב חיילא מעיקרא - שחוב של מאה יכול לחייב יותר ממאה - והוא מתחייב בכל הריבית מיד - וזו שיטת התרומת הדשן - ועיי"ש דנפ"מ במלוה הלוואה של ריבית לעכו"ם ונתגייר באמצע.

ואי הוי כשכירות - א"כ אנו דנים שיש השתמשות בממוני גבך כל רגע ורגע - עד שהוא מחזיר את ההלוואה - וכדהוכיח מהכא האהא"ז את עיקר היסוד של ממוני גבך - עיין בזה בדברינו להלן [סימן ב] - אולם כל זה סתירה למבואר הכא ברמב"ם שכבר עברה הנאתן מיד - והיינו שהשימוש של חוב הוא להוצאה - ואת זה הוא קיבל מיד ברגע הראשון - ועוד - הרי אחרי שהוציאו בודאי עברה הנאתן - וצ"ע שיטת הרשב"א שסובר שיש שכירות על הממוני גבך עד שיחזיר את החוב - וקשה דודאי דעברה הנאתן.

ונראה דנחלקו בגדר השימוש של הוצאה בחוב - שהרמב"ם למד שהשימוש הוא עצם ההוצאה, ופשוט שהזכות שימוש של הוצאה הוא קיבל מיד - ושוב אין קבלה נוספת של זכות זו - ומה שהוא לא יצטרך להחזיר את החוב אינו שימוש בגוף החוב - ולכן עברה הנאתן - ומובן שיטת התרומת הדשן שאין כאן שכירות שמתמשכת.

אולם נראה שהרשב"א למד שהשימוש של הוצאה הוא שימוש שמתמשך - והיינו משום שעד כמה שהוא היה צריך להחזיר את החוב מיד - הרי בודאי שאין שום משמעות לשימוש של הוצאה - ולכן למד הרשב"א שמה שהוא לא צריך להחזיר מצטרף לעצם השימוש.

והיינו כמו שהשימוש של אכילה אינה עצם האכילה - אלא גם השביעה המתמשכת מכח האכילה - שהרי אם הוא היה מוכרח להפסיק מיד את השביעה היה חסר בכל השימוש של אכילה - ונמצא שהמשך השביעה נותן משמעות לשימוש של אכילה - וכך גם בשימוש של הוצאה בהלוואה - שהוצאה מורכבת מעצם מעשה ההוצאה שהוא קונה עם הכסף - ביחד עם זה שהוא מחזיק את החוב במצב של הוצאה - בלי להחזירו בעין - שהרי כאמור - בלי אפשרות כזו לא היתה שום משמעות לקנין ולמעשה הוצאה - ונמצא שהשלמת השימוש הוא בזה שהוא מוציא בהוצאה והוא לא מחזיר - וממילא שכל זמן החזקת החוב במצב של הוצאה בלי להחזירו בעין הוא המשך השימוש - ועל זה כתב הרשב"א שישנה לזכירות מתחילה ועד סוף - וברור.

## דן בנפ"מ אי ריבית מיקרי שכירות מתחילה ועד סוף - ויש לדחות.

ולכאו' יהיה מוכרח מזה תרתי, א] הרשב"א לא יוכל ללמוד את החסרון בכסף קידושין בזה שעברה הנאתן וכשיטת הרמב"ם - ודו"ק, ב] הרמב"ם ילמד שמתחייבים בריבית מיד בנתינה בהתחלה - ויהיה בזה נפ"מ בהלוואה לעכו"ם בנתגייר באמצע – וכמבואר לעיל.

אכן יש לדחות - דשמא כו"ע מודי לגדר אחד - אלא שיש לחלק בגדר שימוש לענין לחייב שכירות בריבית, להנאה ושימוש בדין כסף קידושין, והיינו שלגבי ריבית עצם המשך ההנאה שנצרכת כדי לתת משמעות לשימוש של הוצאה כלולה בשימוש לגבי חיוב ריבית, לעומת הנאה של כסף קידושין שצריכים לזה הנאה ושימוש ממש - ולא סגי לן בשימוש שקיים בתור נתינת משמעות לעיקר השימוש - ודו"ק.

# פרק בפלוגתת רבותינו האם בטל החוב או לאוג' סברות למה לא יתבטל החוב של ריבית.

## חקירה - האם החוב של ריבית קיים או שהוא לא קיים.

והנה כל דברינו לעיל הוא בחוב של ריבית שמותר – ואז בודאי חל החוב של ריבית – ונחלקו איך הוא חל – האם הוי בגדר שכירות מעות או בגדר קציצה על הכל מעיקרא – אכן בריבית שאסרה תורה מצאנו דנחלקו קמאי דמה המצב של החוב של ריבית אחרי שאסרה תורה את הריבית.

והיינו שיש להסתפק בחוב של ריבית קצוצה שהריבית אסורה, האם עדיין איכא חוב אלא שאסור לו לגבות ואסור לו לשלם - או דבטלה כל החוב מחמת האיסור - ועיין בקובש"ע [ב"מ אות כ"ד] שכתב שיהיה בזה נפ"מ בשהלוה בריבית ונשתמד אח"כ - לפי השיטות שאין איסור ריבית בנשתמד, דגוף הקציצה לא נתבטלה, ויש כאן חוב שחיים לשלם.

ומצאנו בזה פלוגתא בין גדולי האחרונים, דעיין במשנה למלך [פ"ח מלוה ולווה ה"א ד"ה מי שהיה לו] "שזה הריבית חוב הוא שנתחייב הלווה וחייב הוא לשלם אלא שהתורה גזרה שאף שנתחייב שלא יתן", ומבואר דמחלקינן ביניהם - והחוב קיים, אכן מאידך גיסא, במחנ"א [סי' ב' ריבית] נקט שאין כאן חוב כיון דריבית קצוצה יוצאה בדיינים.

ועיין בשערי יושר [ש"ה פ"ג] שמבאר דמתחלקין המשפטי הממון מהאיסור ריבית ויש חוב, וע"ד המשנה למלך, אכן באהא"ז [מלוה ולווה פ"ו ה"ב ד"ה איברא שהמשנה למלך] כתב דלא יתכן חוב שהתורה אוסרת לגבות - וע"ד המחנ"א, וע' קובש"ע [ב"מ אות כ"ד] דנקט כהמשנה למלך, וכתב דנפ"מ בשהלוה בריבית ונשתמד אח"כ לפי השיטות דאין איסור ריבית בנשתמד, דגוף הקציצה לא נתבטלה, והחזו"א [אהע"ז סי' מ"ב ס"ק א'] נקט בזה כהמחנ"א.

## תוספת דברים.

ועיין בהאי ענינא להלן [סימן יב] – שהבאנו ממהדורא אחרת בנידון זה – והרחבנו שם לדון בכל הראיות של המחנה אפרים בזה.

## ב' דרכים סוגי' עפ"י הנ"ל, והנפ"מ.

והנה - הגמ' בקידושין [ו:] דן במי שמלוה לאשה ה' מעה ומחייב אותה לשלם על ההלואה ו' מעה – ואז הוא מקדשה במעה אחרונה – והקשו בגמרא שזה לא יתכן "דהא ריבית מעלי' הוא" - ויש לפרש כוונת הגמרא בתרי אנפי - א] כיון שזה ריבית שוב אין כאן חוב שנתבטל כל החוב מחמת האיסור ריבית - ואין עם מה לקדשה, והיינו ע"ד המחנ"א, ב] אף דאיכא חוב וע"ד המשנה למלך, אבל למה קרינן ליה הערמת ריבית, הא הו"ל ריבית קצוצה.

וע' רש"י שפי' "ואמאי קרי ליה" - ומשמע מדבריו דהריבית לא מבטל לחוב רק קלמה קרינן ליה הערמת ריבית, וכן דייק הב"ש [סי' כ"ח ס"ק כ"ו] מרש"י, וכן יש לדייק מהריטב"א ומהר"י הזקן, ודו"ק.

אכן איך שלא יהיה לא יתכן לקדשה במעה החמישית כיון שאינו אלא מלוה - ומקדש במלוה אינה מקודשת, אבל יהיה נפ"מ דמקדש בהנאת מחילת מלוה מקודשת, וה"ה א"כ דמקדש בהנאת מחילת פרוטה החמישית דמקודשת, וכ"כ הב"ח [סימן כ"ח] ומוכרח שסובר שיש חוב.

ויש עוד נפ"מ, דבאופן שנתנה לו את המעה החמישית והחזירו לה וקידשה בו דמקודשת דכיון דהיה חוב ע"כ קנה, וממונו הוא ושפיר מקדשה בו, ודין זה מפורש בריטב"א, והוכיח מכאן הב"ח דבאמת יש חוב במעה החמישית, אכן המחנ"א שם חולק גם בדין הזה, וע' חזו"א שהאריך בדברי הריטב"א ונדחק בזה, עיי"ש.

וע' אבנ"מ [סי' כ"ח ס"ק כ"ב] דנקט דאיכא חוב של ריבית ושם [בד"ה ובש"ס] ודייק ב' דיוקים בזה, א] מרש"י הנ"ל, וכמו שדייק הב"ש, ב] מה הק' הגמ' אחר כך דלא מהני כיון שזה מלוה וקדש במלוה אינה מקודשת – והא משמע מהכא שאם מקדש במלוה מקודשת דה"ה דכאן מקודשת, ומוכרח שיש הלואה, והחזו"א דחה דהכוונה רק דלו יצוייר והיה מותר היה הלואה.

## ביאור החקירה - הרי מסברא החוב בטל מחמת האיסור.

והנה - בעיקר האי חקירה האם יש חוב או אין חוב - צריכים לעיין - שהרי מסברא היינו צריכים לומר שאין חוב שהרי איזה צד יש לומר שיהיה חוב - הא אם איכא חוב של התורה - פירושו - שיש מחייב ויש חיוב של התורה שישלם - וממילא שאם יש איסור של התורה לשלם הרי פשוט שאין מחייב ואין חיוב של תהורה לשלם - וממילא דבטלה כל החוב - ותמוה דמה כל החקירה בזה.

## במה שיש לדון האם שייך מצב שהתורה גם מחייבת וגם אוסרת ואינו סתירה.

ולבאר את החקירה יש ג' סברות שונות - ואדרבה - נצטרך ליישב את שיטת החזו"א למה הוא הבין שלא שייך חוב מחמת זה שיש איסור בדבר:

הסברא הראשונה בזה היא על פי מה שמצאנו בדין עדל"ת - דהנה - מצאנו דלא אמרינן עדל"ת באופן שיש עשה ול"ת כנגד העשה - אכן סו"ס העשה הדוחה עדיין קיים ברמה כזו שאם עשאו הוא באמת קיים את העשה - וכ"ה באופנים אחרים שאין דחייה - ועיין בזה בהערה [[70]](#footnote-70) .

וי"ל דגם הכא איכא חוב ודינו להפרע מצד עיקר החוב שלוה בריבית - והוי כעין שכירות הממוני גבך וכנתבאר לעיל - ואף שרצון התורה הוא שלא ישלם כיון שיש עליו איסור מחמת איסור ריבית, אכן סו"ס עדיין אמרינן שיש כאן מצוה לשלם את מה שהתחייב - ומחמת מצוה זו אמרינן שלא בטל החוב והחוב עדיין קיים.

אולם יש לחלק דהיכא דבאו לפונדק אחד ב' מצוות שונות - וכל אחד קיים במקומו - אז גם היכא שסותרים זא"ז לא מבטלים זא"ז וב' המצוות עדיין קיימות, וזה הדין באעדל"ת ועשה - אולם הכא התורה אסרה את החוב המסויים הזה של ריבית - וזו טענת החזו"א דלא יתכן בזה מצוה אי אסרה תורה.

## במה שיש לחלק בין חו"מ ליו"ד.

הסברא השניה בזו היא כך:

אף אי נימא כהחזו"א שלא שייך שרצון התורה יהיה בדבר אחד בב' הפוכות - היכא שהתורה אסרה את הדבר הזה בעצמו - אכן יעויין בשערי יושר [ש"ה פ"ג] שמבאר שמתחלקין המשפטי הממון מהאיסור ריבית, והיינו שיש ב' מערכות שונות בתורה, חו"מ ויו"ד - והכללים בהם שונים - ונרחיב בדברי הגרשש"ק עפ"י דבריו לעיל מיניה [שם פ"א ופ"ב].

הרי ספק ממון לקולא אף דספק דאורייתא לחומרא - ונמצא דבספק ממון לא מתחשבים באיסור גזילה ולא מתחשבים בספק מצוה של פריעת בע"ח מצוה - והיסוד בזה הוא שחו"מ בנוי מחיובים וזכויות אחד נגד חבירו - ובזה איכא סברא דהממע"ה - שחבירו לא יכול לחייב אותו מספק להוציא ממנו ממון, וממילא דשוב ליכא איסור גזילה ופריעת בע"ח - שאיסור גזילה ומצות פריעת בע"ח באים להעמיד ולקיים את החו"מ - ובגדרי חו"מ הוא פטור.

אכן ביו"ד ואו"ח - אינו כן - והיינו שכאן המערכת בנויה בינו להקב"ה ישיר - ולכן הוא חייב גם מספק - ואף שפשוט שגם בחו"מ התורה מחייבת אותו לא פחות מיו"ד ואו"ח [[71]](#footnote-71) אלא שהצורה שהתורה העמידה את המערכת הזו היא שהיא נתנה זכויות לחבירו כנגדו שיוכל לתבוע ממנו ממון במצבים מסויימים - שהתורה קבעה את הגבולות הממוניות בין אדם לחבירו - בקנינים בבעלות בשעבודים ובחיובים וכו' - ושוב חייבה התורה שהוא יקיים את הקביעה הזו - בחובות הללו שיש לו לחבירו - והכל בנוי דווקא בצורה כזו ולכן יש כאן כללים אחרים לגבי ספקות והמסתעף.

ומעתה - כיון שחוב והלואה שייכים לחושן משפט, והיינו חיובים וזכויות בין א' לחבירו - א"כ לו יצוייר והפרעון חוב של הלוואה מסויימת היה אסור מצד חילול שבת או איסור נדר ושבועה - ולא משכחת לה פרעון בלי לעבור על איסור צדדי ששייך לבין אדם למקום - אכתי היה מקום לדון ולומר שסו"ס יש כאן חיוב ויש לחבירו זכות תביעה עליו - דתובע ומחייבו לשלם ממונו - והאיסור הוא איסור דרמי אקרקפתא דגברא - ואיסור זה לא יכול לבטל זכות חבירו ליטול ממונו.

וה"ה שיש להסתפק הכא שיש לומר שאיסור ריבית הוא איסור בפני עצמו מצד יו"ד, ככל חתיכה של איסור, וכמו שמאכלות אסורות ונדרים ושבועות לא שייכי לחיובים וזכויות בין אדם לחבירו, ויהיה שייך לקנות 'זכות אכילה' בבשר חבירו גם אי הבשר אסור באיסור מאכלות אסורות, וא"כ יתכן שגם הכא זה כן, והיינו שעיקר החקירה בזה היא האם הכא מחלקינן את היו"ד והחו"מ לשנים או שלא מחלקינן ביניהם.

אולם נראה דגם הכא טענת החזו"א כנ"ל - שאין כאן ב' פרשיות שבאו לפונדק אחד - אלא שכאן התורה אסרה את המעשה המסויים הזה בחו"מ - והתורה לא יחייב ויזכה בחו"מ דבר שהתורה עצמה קבעה כתשלומין וזכות וחיוב של איסור.

## לדון דאיך יתבטל 'הממוני גבך' שיש בחוב של ריבית.

אולם כאן יש להוסיף בדברי הגרשש"ק - שיש גם סברא שלישית ששייכת לנידון הזה - וכדיבואר - וגם זו טענה נגד החזו"א שנצטרך ליישב אותה.

דהנה כאן - אין הנידון נידון של חיוב וזכות ותו לא - אלא שיש מציאות ממונית שקיימת ביניהם - וכמו שפשוט ששייך 'חלות בעלות' באיסור - שמי שעשה קנין באופן שיש איסור בדבר הרי פשוט שהקנין יחול - ובחיי"ל מצאנו דשפיר חיילא קידושין הגם שזה באיסור - שהחלות חלה כיון שהיא צריכה לחול - וא"כ ה"ה שיש לדון כאן מצד הממוני גבך שיש בחוב ממוני - והיינו שחוב פירושו 'ממוני גבך' - וכנתבאר להלן [סימן ב] - ועד כדי כך שמצאנו גם מושג של חוב שאין חיוב לשלם אותו - וכגון בשמיטת כספים - שאף שהוא פטור - אבל החוב עצמו עדיין קיים - וביארנו שהממוני גבך קיים בלי חיוב להחזיר אבל אם הוא החזיר הרי זה בכלל 'מחזיר חובו בשביעית' - וכלשון המשנה בסוף שביעית - ואינו מתנה בעלמא - וכן נתבאר שם לגבי הפקעת הלוואתו בעכו"ם שאין הפשט שכיון שמותר לא לשלם חוב לעכו"ם דשוב ליכא חוב - אלא שיש חוב אלא שפטו לשלם אבל אם הוא שילם הוי תשלומי חוב ולא מתנה בעלמא - ולכן הוא לא יעבור על לא תחנם

וא"כ ה"ה הכא בריבית - הרי שכירות הוא גם בגדר ממוני גבך - וכן ריבית שהוא ג"כ שכירות המעות - וא"כ לעולם היה צריך להיות שלא בטלה הממוני גבך - דסו"ס ממונו להיכן אזיל - הרי כמו שאיסור לא יבטל חלות בעלות וחלות קידושין היכא שנעשה באיסור - א"כ ה"ה דלא יתבטל הממוני גבך מכח הקציצה של ריבית - ועיין בהערה [[72]](#footnote-72).

## מחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דלא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון - לממוני גבך של חוב והלוואה - דבזה בעינן שיהיה בו דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע.

ובביאור סברת החזו"א בזה נקדים - שאף שהארכנו להוכיח שיש ממון קיים אצל חבירו דבזה איכא דין ממוני גבך - אכן אכתי נראה פשוט שיש לחלק בין ממוני גבך מצד קמשתרשי ליה דהתם באמת לא בעינן שיהיה בזה שום דין של פירעון ובזה גם באיסור יודה החזו"א שהממון קיים - ודלא כממוני גבך של חוב והלוואה - דבהנך בעינן שיהיה בממוני גבך דין פירעון - אף דלא מחוייבים לפרוע.

והביאור כך - הרי הדין 'ממון' בכל 'חפץ ממוני' קיים בלי סיבה מוקדמת - שעצם זה שיש בחפץ שווי וערך של ממון והממון נמצא בבעלותו של פלוני - בזה ממילא חשיב כבעלים על הממון - וממילא שגם כשהבעלים ישאיל את הממון הזה לחבירו - הרי ממונו של המשאיל נמצא ברשותו של השואל בלי סיבה ובלי שיש דין תביעה של המשאיל על השואל להחזיר ממונו.

אכן כבר נתבאר בדברינו להלן [סימן ב] שבהלוואה לחבירו שיוצרת ממון של המלווה אצל הלוה בתור ממוני גבך אינו כן - שאף שנתבאר שהלוואה דומה להשאלה אלא שזה בעין וזה לא בעין - אכן בלי זה שהיה דין על הממון לחזור ובלי שהיה בממוני גבך הזה דין פרעון - אז לא היה הממון קיים בתור ממוני גבך - שהרי נתינה של מתנה לחבירו לא יוצרת אצלו ממון וכל מה שהנתינה הזו לחבירו יוצרת ממוני גבך הוא משום שזה ניתן לו בתור הלוואה - והיינו אך ורק משום שהלוואה מחייבת שהממון יחזור אליו הלכך נעשה בזה למציאות של ממון שלו אצל חבירו - אכן בלא זה היה מתנה ונתינה מוחלטת.

וכבר הבאנו [שם] הרבה הוכחות שממוני גבך אינו 'סיבת' המחייב אלא 'גדר' החיוב - ואדרבה - סיבת החיוב קיימת גם בלי זה שיש ממוני גבך - ורק מכח סיבת החיוב חיילא הממוני גבך - שדווקא משום שמגיע לו ממון מחמת הלוואה שהיא מחייבת את הממון - לכן חיילא 'ממוני גבך' - וממילא היה נראה שחוב שלי שיש בו דין פרעון אינו חוב - ומעיקרא לא חיילא ממוני גבך באופן זה.

אולם נראה - שחוב בשביעית וע"מ שלא תפרעני והלוואה לעכו"ם - אין הגדר בכולם שאין בחוב דין פרעון - דאדרבה - יש בגוף החוב דין פרעון מצד עצמו - אבל הגברא לא חייב לקיים את הדין פרעון של החוב הזה - ודומה למצוה קיומית שיש מצוה - אלא שהגברא לא חייב לקיימה - אבל אי קיימו את המצוה הדין בזה הוא שהמצוה התקיימה.

וכמו כן הכא - הרי איכא חוב ויש דין בחוב שהחוב צריך להפרע אלא שלא חייבים לקיים את הדין פרעון של החוב - ולכן מצאנו שהמחזיר חובו בשביעית רוח חכמים נוחה הימנו - וגם נמי שפרעון חוב של עכו"ם מיקרי פרעון - ואינו מתנה בעלמא - והיינו משום שיש דין פרעון מצד עצם החוב - וזה שיש דין בחוב שמצד עצמו הוא צריך פרעון סגי לן כדי שיחול כאן תורת ממוני גבך - שהרי סו"ס אינה נתינה בעלמא של ממון בלי שום דין פרעון - דבאמת איכא דין פרעון אלא שלא חייבים בזה - וזה סגי לן שיחול דין ממוני גבך.

אולם בריבית אינו כן - שכאן יש חוב ממוני שהתורה קבעה שלא יהיה בחוב הזה דין פרעון - ולא דמי לכל הנך שמצד החוב עצמו יש דין פרעון אלא דלא חייב לקיים את הדין - דהכא אדרבה - התורה קבעה איפכא - שלא יהיה בחוב הזה דין פירעון - וזה כבר סיבה דלכתחילה לא יחול הממוני גבך של החוב הזה.

## תוספת ביאור בכל הנ"ל.

ובתוספת ביאור - פשוט שכל המושג של ממוני גבך - שיהיה לנותן ממון לא מוגדר אצל המקבל הוא חידוש - וכל זה התחדש אך ורק עד כמה שיש דין בחוב שיוחזר דרק אז הוא שהנתינה ההיא יוצרת מצב של ממוני גבך - שבזה הממון יוחזר לו - לא כן בריבית שהדין בזה איפכא.

ויש מקור גדול לחלוקה זו - דהנה בממוני גבך של משתרשי ליכא חסרון ופטור של ממון שאין לו תובעין וכמבואר בחולין [קלא.], אולם בכל הלוואה יש חסרון של ממון שאין לו תובעין, וידידי הגר"י גולובנציץ שליט"א הוכיח לי מהמבואר בחולין [קל:] בבעה"ב שעבר מקום למקום, ועיין בהערה [[73]](#footnote-73) שהבאנו כן נמי מהמשנה למלך, ולמדנו מהכא שהדין משתרשי אינו ממוני גבך בעלמא כמו בהלוואה, אלא שותפות ממש בממון, ולכן בכל תביעה של ממוני גבך יש חסרון של ממון שאין לו תובעין, אבל משתרשי אינה בנויה על התביעה, ודו"ק.

ומקור נוסף לסברא כעין זה נראה על פי מה שנקט הברכ"ש שלא שייך קלב"מ במלוה שאינה כתובה בתורה - דסו"ס ממוני גבך ובקלב"מ רק פוטרים חיובים והכא יש כאן מציאות של ממון בתור ממוני גבך - וזו סברא אלימתא, אולם סו"ס מצאנו בזה חולקים דסברי דאיכא דין קלב"מ גם במלוה שאינה כתובה בתורה - וקשה דמה סברתם בזה.

וע"כ כנ"ל שבקלב"מ התחדש דנעקר כל הדין להחזיר את החוב - דדווקא בתנאי דע"מ שלא תפרעני - הכא הממון עצמו צריך לחזור והתנאי פוטרו בפועל מלהיות חייב להחזיר - אבל התנאי לא עוקר את העובדה הפשוטה שיש כאן חוב שראוי וצריך לחזור - אכן בפטור דקלב"מ - הכא חל פטור בעיקר החוב - שהרי ידוע מרעק"א [דו"ח אלו נערות] שביאר שגדר הפטור הוא דהוי 'כעשאו אחר' - והיינו דבטלה סיבת המחייב - א"כ יש לומר שכאן גרע מע"מ שלא תפרעני שהרי כאן נעשה הנתינה באופן שאפילו לא ראוי לחייבו - וסברת החזו"א דריבית גרע טפי מזה.

ונראה דכל זה בחוב של הלוואה וכדומה אבל בקמשתרשי ליה - הכא הממוני גבך היא מציאות פשוטה בלי תביעה - וכנתבאר בדברינו יש נוחלין [סימן כז] דהוי בכלל 'זה משפט הכהנים מאת העם' ממש כמו ממון בעין - ודו"ק - ובהאי ענינא עיין עוד באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מה פרק א / סימן מז] - ודו"ק.

# פרק גהאם איכא חוב באבק ריביתוהאם מהני תפיסה.

## במה שיש לדון באבק ריבית אי איכא חוב או לא - והוכחת השערי יושר שאין חוב.

הבאנו דין ריבית קצוצה שנחלקו אי איכא חוב או לא.

והנה - כעין חקירה זו מצאנו נמי באבק ריבית - דאף שכפשוטו נראה שכאן ודאי שיש חוב ולכן לא מחזירים אי גבה - ודלא כריבית קצוצה שיוצא בדיינים - אולם אכתי יש לחקור האם באבק ריבית יש חוב ממון אלא שאסור לגבותו - וכדמוכרח ממה שאם גבו אין מחזירים, או שבאמת גם באבק ריבית אין חוב שאם זה אסור מדרבנן - ע"כ שרבנן גם עשו שלא יהיה בזה חוב - וע"כ שהדין שלא מחזירים הוא רק היכא דנתן מדעתו והכא לא עקרו את החוב - אבל היכא דתפס באמת מחזירים כיון שאין כאן חוב.

ועיין בשערי ישר [שער ה' סופ"ג] שהוכיח מהשו"ע [יו"ד סימן קס"א סעיף ד'] דליכא חוב - דיעויין שם שמבואר שכל הדין שאבק ריבית אינו יוצא בדיינים - היינו דווקא כששילם מדעתו - אבל אם תפס המלוה את הריבית בעצמו - אז שפיר מוציאים ממנו, ולכאו' קשה דלמה לא מהני תפיסה - וע"כ שבאמת אין כאן חוב וצ"ל שחז"ל הפקיעו את החוב בהפקר בי"ד הפקר - וכל הדין שאין מחזירים הוא דין מסויים דווקא באופן ששילם מדעתו שאז לא הפקירו ולא הפקיעו את החוב.

וביאר עוד בשערי יושר בטעמא דמילתא - דכל מה שעקרו את החוב היינו להעמיד את דבריהם שלא ישלם את הריבית ואם לא ישלם כדבריהם הרי מה"ת הוא גזלן - וכדי שלא יהיה גזלן מה"ת היו צריכים לעקור את החוב - וכל זה דווקא באופן שהוא אומר שהוא לא משלם אבל אי שילם שלא כדברי חכמים, הרי בכה"ג לא עקרו את החוב להעמיד את דבריהם שלא היה בזה צורך - ובאמת שמדוייק בנמו"י - מובא שם בשערי יושר - דרק כשמוחה שאינו משלם אז חשיב גזלן ואז ביטלו את החוב.

והוסיף עוד בשערי יושר דלפי"ז יש מקום לחדש שאפילו לפי הצד שמוכח ברש"י ובריטב"א בסוגי' דידן שבריבית קצוצה איכא חוב - אלא שחוב זה אסור ולהכי יוצאה בדיינים - מ"מ יתכן שאבק ריבית חמיר מינה ואין בזה חוב כלל - שבריבית קצוצה ליכא גזילה במה שלא משלם אף אי איכא חוב כיון שהתורה עצמה אמרה שאסור לו לשלם - ורק רבנן לא יכולים לאסור לו לשם אי יהיה גזלן בזה - ולכן הם צריכים לעקור את החוב של הריבית.

## בדברי השו"ע דלא מהני תפיסה ובמה שיש לדון בכח תפיסה בחוב אי מהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה או לא.

אולם יעויין בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [יש נוחלין - קכד:] שכתב שיש לדחות את הוכחת השער יושר - שהוכיח מהשו"ע דליכא חוב - דלעולם יש לומר שיש חוב ואעפי"כ לא מהני תפיסה.

והיינו דבאמת עיקר ההוכחה היא ממה דלא מהני תפיסה, ולמה לא יהני אי אית ליה ממון אצלו - ודחה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שלעולם יש לומר שנידון זה תלוי במה שיש לחקור בעיקר כח התפיסה של המלוה.

הרי מצד אחד יש לומר דהא דמהני תפיסת המלוה אינה אלא משום שבא בטענת ממוני גבך - וכשיש לו ממון אצל חבירו שפיר יכול לגבותו שיתממש בממון מסויים - ולפי הצד הזה יהיה מוכרח שבאבק ריבית דלא מהני תפיסה דלע"כ דביטלו את החוב וכדברי השער יושר.

אולם מאידך גיסא יש לומר דממוני גבך לא סגי לן לזה - ודווקא בצירוף הכח המיוחד דעביד איניש דינא לנפשיה - הוא דמהני תפיסה - ולפי הצד הזה י"ל שבמקום שאסור לגבות - בכה"ג לא שייך דין עביד איניש דינא לנפשיה, ולכך אף על פי שהוא מחוייב לו את האבק ריבית - אכן כיון דאסור לגבותו שוב לא מהני תפיסתו - וממילא שאין מהפוסקים סתירה למה שהוכחנו מהר"י מגאש דיש חוב באבק ריבית.

ויש להוסיף על דבריו מהמבואר ברא"ש [סוף פ"ק דב"ק - סימן כ] דמהני תפיסה בקנסות - וביאר הרא"ש דמהני מדין עביד איניש דינא לנפשיה - והיינו טעמא דבאמת לכיא ממוני גבך לפני העמדה בדין וע"כ דמדין עביד איניש דינא לנפשיה אתינן עלה - אולם יש לומר דאינו מוכרח - דשני דינים נפרדים נינהו, שכשיש ממוני גבך מהני התפיסה מצד עצמו, וכשאין ממוני גבך אז הוא דבעינן לבא להלכה המיוחדת של עביד איניש דינא לנפשיה - ודו"ק.

## תוספת דברים.

ובעיקר נידון זה עיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לד] בדברי הר"י מיגאש - עייש"ה.

# סימן בבגדר ריבית בתור שכירות מעותיוובגדר ממוני גבך בחוב.

[ב' דרכים בגדר החוב של הריבית [באופן המותר], וכמה נפ"מ ביניהם – ומכאן מקור למושג "ממוני גבך".](#_Toc40565633) <> [תמצית הראיות לחפצא של ממוני גבך.](#_Toc40565634) <> [בגדר ממוני גבך - ממון שצריך להתממש ע"י גבייה - והוא קיים כבר היום בצורה מחודשת - שהיא 'לא בעין', והממון של היום הוא הבכח של מחר בגבייה בפועל.](#_Toc40565635) <> [ממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב - ולכן זה שייך בנזיקין וכדומה אף דמעולם לא נלקחה ממון חבירו.](#_Toc40565636) <> [הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב.](#_Toc40565637)

## ב' דרכים בגדר החוב של הריבית [באופן המותר], וכמה נפ"מ ביניהם – ומכאן מקור למושג "ממוני גבך".

בעיקר החוב של ריבית, עיין לעיל [סימן א] שהבאנו מהברכ"ש באיזהו נשך שכתב שהפשטות היא שזה שכירות המעות, אבל בשם הגר"ח הביא שזה קציצה, דעל ד' אפשר לקצוץ ה' וע"ע בברכ"ש [קידושין סי' ד' ס"ק ד'], וע' קובש"ע בב"ב [אות ש"פ / שפ"ב] שהביא מהרשב"א בתשו' דמי שלוה ק' לק"כ לשנה, אין אומרים שזכה ונתחייב בכל הכ' אלא דכל יום ויום הוא מרויח, דישנה לשכירות מעותיו מתחילה ועד סוף, ומבואר שזה בגדר שכירות, ולכן זה מוסיף והולך כל יום, והוסיף הרשב"א דמכירת שטרות לא מהני על חלק הריבית דהוי מלוה בע"פ, וזה כנ"ל - דלפי הגר"ח שיש קציצה מעיקרא שעל ד' אפשר לקצוץ ה' – אז הכל חל מעיקרא וכולו כלול בתוך המלוה שבשטר.

ועוד הביא שם מתשו' הרא"ש דמי שלוה מגוי בריבית וזקף במלוה לפני שנתגייר יכול לשלם את החלק שעלה הריבית עד אז, ולא את החלק שיעלה לאחר גירות, ומוכרח כהרשב"א שהריבית מוסיף והולך כל יום ויום, ומאידך הביא מהרי"ק [שורש קל"ו] ותרומת הדשן [סימן ש"ג] דנקטו דחייב בכל הריבית, ומבואר דכבר חייב הכל מתחילה בקציצה - והיינו כהגר"ח, וע"ע באהא"ז [מכירה פ"ז ה"ד בד"ה והנראה לבאר] דכ' בשי' החינוך דתרוייהו איתנהו, עיי"ש.

ועיין בדברי האהא"ז [שם ד"ה והנראה לבאר ובד"ה ועכשיו נאמר] שכתב - שלמדנו את מהותו האמיתית של 'חוב' מעצם החוב של ריבית, דרואים דמתחייב לשלם ריבית מדין שכירות - ומוכרח מזה דבכל חוב איכא השתמשות של הלוה בממון המלוה אף אחרי דמלוה להוצאה ניתנה ואף אחרי שהמעות של ההלווה כבר לא קיימים, וע"ז חיילא חיובא דשכירות, וזה גופא מה דאסרה תורה בריבית ועיי"ש שהוא הוכיח כן מהחינוך - אכן מהרשב"א דלעיל ג"כ ברור כנ"ל - [ועיי"ש שמבאר בזה סוגי' דאיזהו נשך "כל שבדיניהם וכו'"].

כמובן שיש חידוש גדול בשכירות זו, דבכל שכירות, הכלי הוא בעין והוא משתמש בו ומשלם על הך השתמשות, ובהלואה החוב והממוני גבך אינו בעין - ואין כאן שימוש אמיתי אלא שהוא מחזיק ומעכבו אצלו לתועלת שלו - ועל העיכוב התמידי נאמר הלכה של ישנו לשכירות מתחילה ועד סוף.

הרי דלמדנו מכאן שהממון של 'ממוני גבך' הוא ממון מציאותי בדיני התורה אף שאינו בעין ואינו מיוחד ומסויים - שהרי זה פשוט וברור שאם כל המציאות של 'חוב' היה 'חיוב בעלמא' דרמי אקרקפתא דגברא לשלם - א"כ מה החפצא המושכרת שמחזיקים בו ומשתמשים בו - ומה מחייב את התשלומי שכירות.

והיה מקום לדון בראיה זו דלעולם חוב היינו חיוב ממון למלוה - ועיכוב התשלום עד יום פלוני הוא הוא המחייב של כל יום - כעין שכירות - אולם זה אינו שאם חוב היינו חיוב ממון - א"כ ע"כ שהחיוב יש לו זמן שאין חיוב בלי זמן - ולפני הזמן אין בחיוב סיבה לחייב להחזיר - כיון שנקבע שכך הזמן - וממילא שאין כאן עיכוב ממונו - וחסר במחייב, ואי נימא שעצם זה שהוא קבע זמן פלוני במקום שממונו יחייב חזרה מיד - הא א"כ כל המחייב הוא מיד בהתחלה וליכא מחייב שמתחדש מתחילה ועד סוף.

ומוכרח שיש לפנינו ממון שאינו בעין - והממון הזה מתעכב יום יום ככל שכירות - והעיכוב שמתחדש יום יום הוא המחייב בכל יום ויום - ככל שכירות דעלמא.

## תמצית הראיות לחפצא של ממוני גבך.

הרי שהוכחנו מהכא שחוב הוא ממון הלוה אצל המלוה ולא חיוב פרעון בעלמא דרמי אקרקפתא דגברא – ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] שהארכנו להביא הרבה ראיות לעיקר יסוד זה - והכא הבאנו רק את תמצית הראיות המרכזיות ליסוד זה:

א] מה שהבאנו לעיל – ששייך להשכיר מעות של הלואה וזה ריבית מחמת הממוני גבך [אהא"ז].

ב] עצם המושג שיש ממון אצל חבירו בלי שהממון מוגדר ונתפס בממון מסויים של חבירו מצאנו בדין קמשתרשי ליה - [אף שהגדרים שם שונים].

ג] שייך כמה אופנים של חוב בלי חיוב לשלם [שביעית - שכירות לפני הזמן - הפקעת הלוואתו ועוד].

ד] יש מושג שהאדם נותן את החוב לחבירו בתור הלוואה - וזה מוגדר כנתינת כסף - וכדמצאנו בהרווחת זמן ועוד [אהא"ז].

ה] פרעון חוב מיקרי שבח של החוב.

ו] האב מיקרי מוחזק במעות של הפרעון של ההלוואה כששילמו ליתומים - כיון שהיה מוחזק במעות של ההלוואה - ומכח ממוני גבך דנים שהממון של ההלוואה הוא הממון של הפרעון [אבי עזרי].

ז] שייך להיות מוחזק בחוב בהחזקת משכון וכן בהחזקת שטר על החוב [הגר"ח].

ח] אין קנין במעות של הלואה לפני הוצאה - שלא קנה את גופם אלא את השימוש בהם - ולפני ההוצאה הממוני גבך נמצא בתוך המעות עצמם - הלכך חייב להחזירם.

ט] ממה דמצאנו גדרי הקנאה במחילה מוכרח שמחילת חוב הוא בגדר הקנאת הממוני גבך לחבירו ע"י קנין חצר וזה משום שהחוב והממוני גבך עומד ברשות הלוה - והוא קונה בכליו של קונה [יד רמ"ה ומרדכי].

י] פרעון חוב אינו אלא לייחד את המעות של הממוני גבך והממון נקנה בלי דרכי הקנינים [מאירי ונתה"מ].

יא] הגר"ש רוזובסקי זצ"ל הביא הרבה הוכחות שהחוב עצמו מיקרי גופו ממון אף ששעבוד נכסים מיקרי לאו גופו ממון.

וע"ע באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן לב] ובקידושין [סימן מה] מה שהארכנו עוד בגדרי ממוני גבך.

## בגדר ממוני גבך - ממון שצריך להתממש ע"י גבייה - והוא קיים כבר היום בצורה מחודשת - שהיא 'לא בעין', והממון של היום הוא הבכח של מחר בגבייה בפועל.

אולם אף שיש הרבה הוכחות ליסוד זה – אכן הדברים צריכים ביאור – ונקדים בתחילת ביאור הדברים בענין זה - דהנה - כפשוטו מבינים שחוב ממוני מכח נזיקין או הלוואה או מקח וכדומה - פירושו - שיש מצב שבו הלוה חייב לשלם למלוה - והיינו שהוא צריך לתת לו סכום מסויים של כסף.

אלא שהגדרה זו אינה מדוייקת כיון שמי שנשבע לחבירו לתת לו סכום מסויים של כסף גם צריך לתת לו סכום מסויים של כסף - אבל המקבל אינו בע"ד לתבוע את הכסף, ובכל כה"ג שיש חוב ממוני בחו"מ הרי הוא בע"ד.

וע"כ שבחו"מ - החוב הממוני אינו חיוב לעשות פעולה של נתינת מעות לחבירו כמו בשבועה, אלא שזה חיוב לחבירו, וכיון שזה חיוב לחבירו א"כ ממילא שיש לחבירו זכות כנגדו להוציא ממנו את הסכום המסויים של כסף שהוא חייב לו.

אולם גם זה אינו לגמרי מדוייק - כיון שמצאנו ברמב"ן בסוף ב"ב דגם בלי שעבודים יש מושג של כפייה לשלם חוב, ועד שתכפהו בגופו תכפהו בממונו - והיינו שיש דין כפייה על הממון, ומכח זה הוא יכול לממש בעלות בממון חבירו שלא מדעת חבירו, וזה תמוה - הרי בעלות של חבירו מעכבת, ואין דרך להפקיע בעלות חבירו בלי שחבירו יקנה לו ממונו - ע"י גמירת דעת גמורה, ואף שיש לו כנגדו זכות - אכן סו"ס אין דרך שזכותו תתממש בלי הקנאת חבירו שהרי בעלותו של חבירו מעכבת עליו - ומה אהני לן מה שיש לו זכות להוציא ממנו אם הממון לא יצא בלי הקנאה מיוחדת.

ומוכרח מזה - שכלול בזכות אפשרות שתתממש הזכות בגבייה שלא מדעתו - ובזה יעשה ממונו לממונו, ועיין בהערה [[74]](#footnote-74), וזכות זו שכלול בה אפשרות מימוש לעשות ממונו לממונו בלי שבעלותו תעכב - מוגדר כרמה מסויימת של בעלות ממונית שכבר קיימת היום מחמת האפשרות לעשותו לממונו ע"י הגבייה של מחר - ולכן המחר אינו אלא מימוש של מה שיש לו בכח היום - וכבר היום קיימת בעלות בכח על הממון של מחר שיהיה בפועל.

רבותינו הגדירו את הרמה המסויימת הזו של בעלות כמצב של "ממוני גבך" – והיינו שיש לו אצל חבירו רמה מסויימת של בעלות – ובדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] הבאנו לשונות שונים בראשונים דקרינן ליה ממון "לא בעין" [תוס' רי"ד כתובות פה] או דמיקרי 'דבר שאין בו ממש' ולכן כשמוכרים את הדבר שאין בו ממש המכירה היא מכירה שאינה גמורה [מאירי שם], ובמלחמות [ריש פרק שור שנגח דו"ה] מדמה אותו לדבר שלא בא לעולם - והכוונה בכולם אחד - והוא - שכיון שיש מצב שמגיע לו ממון מחמת גניבה או נזיקין או מקח והלוואה - שהם סיבות החיוב, לכן הממון העתידי שישולם לו בסוף אינה דבר שלא קיים כלל היום - אלא שהוא קיים ברמה מסויימת מחמת הסיבה שמחייבת אותו להתממש, וקיומו כעת הוא בכח ולא בפועל – ולכן זה ממון שמוגדר כאין בו ממש וכאינו בעין וכממון שכל המשמעות שלו הוא מחמת המחר ודומה בזה לדבר שלא בא לעולם - אבל סו"ס יש רמה מסויימת של בעלות שקיימת כבר עכשיו - ולכן הוא יכול לממש את הממון הזה שלא מדעתו של חבירו.

## ממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב - ולכן זה שייך בנזיקין וכדומה אף דמעולם לא נלקחה ממון חבירו.

יש שמבינים שממוני גבך היא סיבת החיוב ממון - ומהאי טעמא הבינו שזה רק בהלוואה שהיה למלוה ממון קודם - אז יש סיבה שיתחייב להחזיר את הממון - כיון שהממון הזה היה קודם אצל המלוה - וזה כל סיבת החיוב, אבל בנזיקין שמעולם לא היה ממון הניזק אצל המזיק ליכא מחייב של ממוני גבך אלא שהמעשה היזק מחייבו בחוב ממון.

אכן יש ראיות שאינו כן, שמוכרח שגם בנזיקין וכדומה שמעולם לא היתה לקיחת ממון אליו איכא גדר ממוני גבך, וזה מבואר ממה שהראשונים הגדירו מחילה כהקנאת הממוני גבך וכדיבואר - ומחילה שייכת גם בנזיקין, וזה מבואר נמי ממה שכתב היד רמה שבשטר התחייבות נוצר וחל 'ממוני גבך' וכדיבואר - זאת ועוד - דאיכא ראיות שממוני גבך ע"כ אינו 'סיבת' החיוב אלא 'גדר' החיוב - וכדיבואר.

ובאמת שפשוט מאד שזה לא סיבת החיוב - שפשוט שהלוואה ומזיק וגניבה בעצמם מחייבים שהממון ישולם, והם בעצמם הסיבות לחיוב - ודלא כמו שיש שהבינו שהמעשים הללו אינם אלא בגדר 'היכי תימצי' בעלמא שיחול 'בעלות ממונית' אצל חבירו - וממילא שסיבת החיוב הוא עצם זה שיש לו בעלות ממונית אצל חבירו, שפשוט שההלוואה עצמה מחייבת תשלומין.

וע"כ כנ"ל שממוני גבך אינו 'סיבת' החיוב אלא 'גדר' החיוב - והכוונה בזה כנתבאר לעיל – שעיקר הגדר בחיוב ממוני שונה בעצם מהותו ממצוה כלפי שמיא לתת ממון לחבירו בכמה דברים ששורשם אחד – א] תחילתו בא בתור זכות נגד חבירו ולא חיוב נתינה של חבירו לקיים מצוה כלפי שמיא, ב] לכן שייך דין ספק לקולא מחמת הממע"ה, ג] ועוד שהוא בע"ד לתבוע זכותו.

ומעתה - כמו שפשוט שכל הפרטים הללו אינם אלא 'הגדרות' בעיקר החיוב ממון – והיינו שבפרטים הללו חיוב ממון מוגדר כדבר ששונה ממצות נתינה כלפי שמיא, כמו כן הך תוספת של 'ממוני גבך' גם כלול בהגדרת מהותו של כל 'חיוב ממוני'.

והיינו שהגדר בכל חיוב וזכות ממונית הוא שהזכות לא נגמרת בתור 'זכות חיצונית' נגד חבירו - אלא בגדר 'ממון' אצל חבירו שצריך להתממש וכעת הממון קיים בתור ממון לפני מימוש – והיינו ממוני גבך – זה גדר חיוב ממון ובזה הוא שונה ממצות כלפי שמיא.

## הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב.

ולהלן כמה הוכחות שממוני גבך הוא 'גדר' החיוב ולא 'סיבת' החיוב:

א] יש להקשות דאיך שייך שקלב"מ יפטור חיוב ממון, [והרי יש שיטות שגם בהלוואה שייך קלב"מ] - והרי אם סיבת החיוב הוא מה שממונו אצל חבירו, א"כ הרי זה סיבה תמידית שמתחדשת, והרגע שלאחר מכן יחייבו, ומוכרח שסיבת החיוב היא המעשה הלוואה, וקלב"מ פוטר רק בסיבת החיוב.

ב] יש להקשות על השיטות שסוברות שאין חוב בריבית – וכנתבאר לעיל [סימן א] כיון שלא שייך שיחול חוב כנגד התורה באופן שהתורה אסרה את החוב הזה בעצמו, וקשה שאם חוב פירושו ממוני גבך, והמחייב של הריבית אינו אלא היכי תימצי ליצור בעלות של ממוני גבך של ריבית - א"כ מאי שנא מכל מעשה קנין שמחיל חלות בעלות נגד התורה [וכקידושין של חייבי לאוין], וע"כ מוכרח שאינו כן, אלא שכל הממוני גבך חיילא מכח זה שהוא חייב ממון ויש לחבירו עליו זכות לתבוע את הממון ולממש זכותו אצלו, ומכח זה יש לו ממון אצלו, וממילא שאם כל החוב הוא נגד התורה שוב לא יתחייב כלום - ושוב לא יחול הזכות ולא יחול הממוני גבך - והרחבנו בזה לעיל [סימן א].

ג] שמענו מקשים - שאם ממוני גבך הוא בעלות בשל חבירו כפשוטו - אלא שהבעלות הזו נוצרה ע"י ההלוואה - א"כ כל רגע ורגע מחייבו להחזיר את הממוני גבך, ויש סיבה תמידית לחלות חיוב תשלומין, וממילא שיש סיבה תמידית לשעבוד נכסים, ולמה נכסים שהוא קונה אח"כ לא כלולים ממילא בשעבוד נכסים, ומוכרח שממוני גבך הוא גדר החיוב ולא סיבת החיוב, והמחייב הוא רק ברגע הראשונה בהלוואה עצמה, ורק אז חיילא שעבוד נכסים.

ד] שמענו מקשים - שאם ממוני גבך הוא בעלות בשל חבירו כפשוטו - אלא שהבעלות הזו נוצרה ע"י ההלוואה - א"כ מה שייך שחבירו פורע לו את חובו, הרי סו"ס להיכן נעלם בעלות המלוה אצל הלוה - ומוכרח שכל מהותו של ממוני גבך אינו אלא בתור גדר החיוב, וממילא שרק מחמת זה שממון חבירו מגיע לו וזכותו לממש ממון אצל חבירו - אז הוא דאית ליה בעלות בשל חבירו, אכן עד כמה שפקע חיוב וזכות זו שוב אין משמעות כלל לבעלות הזו של ממוני גבך.

ה] הבאנו מהרמב"ן שממוני גבך דומה לדבר שלא בא לעולם - וקשה שאם זה בעלות פשוטה בכל חבירו - וזו סיבת החיוב - א"כ הבעלות קיימת עכשיו - וע"כ כנ"ל שאין כאן בעלות פשוטה ככל בעלות, אלא שהדין והזכות שלו לממש את הממון ולעשותו ע"י גבייה להיות ממונו מוגדר כממון היום מחמת המחר שישולם - לכן זה מוגדר כדבר שכל המעשות שלו הוא מכח המחר - ודומה בזה לדבר שלא בא לעולם.

# סימן גבגדר הלוואה ומקח,דיסוד דינא דהלוואה - שמחזירים ולא משלמים.

[מביא מהשטמ"ק שאם היתה הלוואה על סאה בסאה או קרקע בקרקע – והיה תנאי שלא יכולים להחזיר את הסאה המסויימת הזו שנתנו ללוה, שוב לא מיקרי הלוואה, ומביא חידוש של החוו"ד.](#_Toc40568402) <> [מתמה בדברי התוס' רי"ד דקונה את המנה במחילה למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה.](#_Toc40568403) <> [מחלק בין הלוואה למקח - דבלוואה הוא 'מחזיר' את ההלוואה, ובמקח הוא משלם על המקח.](#_Toc40568404) <> [מוכיח כן ממה שבהתנה שא"א להחזיר את החפץ שלקח שאז אינו הלוואה, וכן מדברי הרשב"ם בב"ב במוחזקות של האב.](#_Toc40568405) <> [בדברי הריטב"א בקידושין [מז:] במשיכה בהלוואה דדומה למשיכה בשאלה.](#_Toc40568406) <> [ראיות נוספות ליסוד הזה.](#_Toc40568407) <> [מבאר בזה למה מלוה לאו להוצאה ניתנה ולמה הלוה לא זוכה במעות.](#_Toc40568408) <> [מבאר למה מהני מחילה לקנות את המעות בעין קודם שהוציאם.](#_Toc40568409) <> [מבאר את דברי רש"י בב"מ [ד'.] - דמעות בעין שייכים למלוה.](#_Toc40568410) <>

## מביא מהשטמ"ק שאם היתה הלוואה על סאה בסאה או קרקע בקרקע – והיה תנאי שלא יכולים להחזיר את הסאה המסויימת הזו שנתנו ללוה, שוב לא מיקרי הלוואה, ומביא חידוש של החוו"ד.

מבואר בריש פירקין שיש חילוק בין מקח להלוואה - ורק בהלוואה איכא דין ריבית קצוצה דאורייתא – לא כן במקח – וכפשוטו כלה חילוק הוא שאם הוי באותו המין – מעות במעות או חיטין בחיטין וכדומה – דאז הוי הלוואה – אכן אי הוי מעות לחיטין או איפכא – אז הוי מקח וזה מדרבנן.

אולם יעויין בדברי השטמ"ק בריש פירקין [סא. ד"ה ד"ה לענין פלוגתא] - שמבואר שאם היתה הלוואה על סאה בסאה או קרקע בקרקע – והיה תנאי שלא יכולים להחזיר את הסאה המסויימת הזו שנתנו ללוה, שוב לא מיקרי הלוואה - וז"ל: "לענין פלוגתא - אם יש רבית בקרקעות מסתברא לי דאם אמר לו בלשון הלואה הלוני חמש אמות ואתן לך שש - בין שהחזיר לו החמש אמות שלו ואמה אחרת בין שהחזיר לו שש אמות ממקום אחר - שיש לחוש לדברי האוסרים - אבל אם אמר לו הילך חמש אמות מקרקעי על מנת שתתן לי שש מקרקעך - אין כאן בית מיחוש - דחליפין נינהו ומותר - אף על גב דשוין השש יותר מהחמש", עכ"ל – וצ"ב בטעמא דמילתא .

והנה יעויין בדברי החוו"ד [יו"ד ריש סימן קס"א] דחלוקין דמי מקח מהלוואה - דבהלוואה היכא דהלוה חיטין הוא חייב בחיטין ואי הלווה מעות הוא חייב מעות - שמין מסויים מחייב אותו המין - אבל במקח - אין חיטין מחייבים חפץ ומין מסויים, והכל תלוי אי אמרו בלשון מקח דאז הוא לא מחייב מין מסויים או שאמרו בלשון הלוואה ואז זה מחייב מין מסויים - ויהיה נפ"מ לריבית - דמה"ת מותר למכור סאה חיטין תמורת שני סאה חיטין - שהרי ממילא הוא לא מתחייב בגוף החיטין - אבל הלוואת סאה חיטין עבור ב' סאה חיטין הוא ריבית מה"ת – וצ"ב – דאיך הלשון הלוואה והלשון מקח כיולים לשנות את הכח שיש במין הזה לחייב מין מסויים, וצ"ע.

עוד מבואר שם דאי הלוה מין מסויים ע"מ לשלם מין אחר - שוב הוי מקח אף אי אמר בלשון הלוואה - כיון שהלוואה היינו דווקא באותו המין וזה הוי תרי מינים - הלכך אינו הלוואה אלא מקח – ובזה ביאר החוו"ד למה נתקשו הראשונים בדין ריבית בקרקע דהאיך משכחת לה הלוואה בקרקע - דאי חייב להחזיר את הקרקע ההיא אז אין כאן הלוואה כיון שמלוה להוצאה ניתנה - ואי קבעו שיכול לתת קרקע אחרת שוב אינו הלואה דכל קרקע הוי מין בפני עצמה שאין קרקע דומה לחבירתא – ושוב הוי מקח – דהוי תרי מינים אף אי יאמר בלשון הלוואה - וקשה דלעיל נתבאר דתלוי בלשון של העיסקה – אי אמר הלוואה או שאמר מקח - והכא כבר לא תלוי בלשון אלא שהמין עצמו קובע – וצ"ע.

ונראה שבביאור הדברים נוכל להבין מה שורש דינא דהלוואה ומה שורש דינא דמקח – ובמה הם חלוקים זה מזה – ובזה תלוי יסוד דינא דריבית – וכדיבואר.

## מתמה בדברי התוס' רי"ד דקונה את המנה במחילה למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה.

והנה - יעויין בתוס' רי"ד בקידושין [מז] שכתב דלמ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה המעות בעין שייכים למלוה - ובזה גופא פליגי הנך ב' שיטות למי שייך המעות בעין, ויש לדון דמה הדין במוחל את החוב כשהמעות עדיין בעין, וכפשוטו המצב הוא שיש מעות של המלוה שיש זכות הוצאה על המעות הללו ללוה, אלא שע"י ההוצאה תתחדש חובת תשלומין על ההלוואה - וע"י המחילה פקע החובת תשלומין, וממילא שכשיוציא את המעות יפטר מלשלם - אכן כעת המעות עדיין שייכים למלוה שהרי א"א לקנות מעות בעין במחילה.

אולם יעויין בתוס' רי"ד [שם] שכתב שאם מחל - "אין לך מתנה גדולה מזו" - וזה פלא דהאיך הוא קנה את הממון הבעין - וצ"ע.

## מחלק בין הלוואה למקח - דבלוואה הוא 'מחזיר' את ההלוואה, ובמקח הוא משלם על המקח.

ונראה להקדים ביסוד דינא דהלוואה - ונימא כך, שיש ג' אופנים של תשלומין, א] במזיק משלמים על ההפסד שהפסידו, ב] בגזילה משלמים על החפץ מחמת לקיחת החפץ שהרי הוא לקח ממנו ממון, וכ"ה בתשלומי מקח - וכבר כתב הגרי"ז שהנפ"מ ביניהם הוא לגבי שמין ערוגה בין הערוגות, ועיין בכל זה בדברינו באמרות אברהם במרובה [סימן ח פרק ב] שחילקנו ביניהם לכמה דינים, והוספנו בזה בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא - שביעית בציונים והערות [פרק ח משנה ז ענף ב] לגבי דמי שביעית לחלק עוד ביניהם.

וכפשוטו היה נראה שגם בהלוואה משלמים על ההלוואה שלקח ממנו, אכן אינו כן ויש ראיות שכאן יש גדר שלישי - והוא שמחזירים הלוואה – והיינו שכבר נתבאר לעיל [סימן ב] שהיסוד של הלוואה היינו ממוני גבך – שיש כאן ממון לא בעין של המלוה אצל הלוה – וזה מוכרח מעצם הדין 'שכירות מעות' שחידש הרשב"א שזה הגדר בחיוב ריבית – ומעתה יש לומר שעיקר החיוב תשלומים בהלוואה הוא להחזיר את הלוואה – והיינו שאף שההלוואה לא חוזרת בעין, אכן דנים שהמעות הראשונות חזרו דרך זה - שהמעות הראשונות בהלוואה נקבעו במצב של 'לא בעין' - בתור 'ממוני גבך' - ושוב בפרעון הם חוזרים למצב של 'בעין'.

וכן הוא לשון הגמרא בקידושין [מז:] דשאלה חזרה בעין ומלוה לא חזרה בעין - ומשמע ששניהם 'חוזרים' לבעלים, אלא זה בעין וזה לא בעין.

## מוכיח כן ממה שבהתנה שא"א להחזיר את החפץ שלקח שאז אינו הלוואה, וכן מדברי הרשב"ם בב"ב במוחזקות של האב.

ונראה שזה הביאור בדברי השטמ"ק בריש פירקין – מובא לעיל - שאם היתה הלוואה על סאה בסאה או קרקע בקרקע – והיה תנאי שלא יכולים להחזיר את הסאה המסויימת הזו שנתנו ללוה, שוב לא מיקרי הלוואה - ונראה בטעמא דמילתא שכל מה שנוכל לדון את התשלומין של סאה אחרת בתור החזרת ההלוואה – ולא בתור תשלומין על ההלוואה כמו במקח וגזילה, היינו דווקא משום שאם עכ"פ היו מחזירים את המעות שהוא קיבל - אז ודאי שחזר ההלוואה - ונתחדש בכל הלוואה שבהחזרת מעות אחרים דנים כאילו חזרה הלוואה – דכאילו חזרו המעות שקיבל – ורק מחמת זה יש לדון הלוואה כהחזרת ההלוואה, וממילא שבאופן שהחזרת המעות הללו לא מיקרי החזרת ההלוואה – א"כ כש"כ שחזרה של ממון אחרים אינה החזרה – ודינו כמקח.

וע"ד זה מתבאר בדברי הרשב"ם בב"ב [קכד:] שיש סברא לומר שאחרי שהאב היה מוחזק במעות שהוא נתן להלוואה - שוב מיקרי נמי מוחזק במעות שהיתומים מקבלים בתור פרעון החוב - וכתב על זה בשיעורי אבי עזרי [שם] - שלמדנו הכא דמלבד מה דחייבים לשלם תשלומי הלוואה מחמת עצם ההלוואה - הרי חייבים נמי מצד ממוני גבך - והיינו כנ"ל שהפרעון הוא ביטוי של הממון המופשט שהיה אצלו מכח המעות של ההלוואה - אולם למדנו עוד - שהמעות שנתן הם אלו שחזרו - כיון שהדין שלו הלוואה הוא להחזיר את ההלוואה - והיינו שדנים שהממוני גבך הוא הממון המופשט של הממון שניתן מתחילה להלוואה, וממילא שהממון הראשון חזר דרך הממוני גבך.

## בדברי הריטב"א בקידושין [מז:] במשיכה בהלוואה דדומה למשיכה בשאלה.

ויסוד זה מבואר בריטב"א בקידושין [מז:] שכתב שמשיכה לא יכול לקנות קנין שאלה ששאלה היינו שימושים ושימושים לא נקנים במשיכה - דמשיכה קונה גוף ממש ולא שימושים של גוף - וע"כ דרק מדרבנן תיקנו דמהני משיכה כמו שתיקנו כן בכל השומרים אף דלא קונה את הגוף אלא לשמירה - וכולהו גריעי טפי משואל שבשאל הוא קונה שימושים ולא רק שמירה - עיי"ש – והארכנו בדבריו להלן פרק השואל [סימן [,,,].

והריטב"א ממשיך לומר דה"ה בהלוואה שקונה רק לשימושים - הלכך אין קנינו במעות קנין מה"ת אלא מדרבנן ומה"ת המלוה יכול לחזור בו כל זמן שהמעות הם בעין - וציינו לנחל יצחק [סימן פז ס"ק ד] שפירש כן בדעת הריטב"א.

וקשה דדבריו תמוהין - דלמה לא קנה את המעות עצמם - הרי מלוה להוצאה ניתנה - והמעות הם שלו ממש גם קודם הוצאה - ולמה לא יהני בזה משיכה לקנות גופם והרי דווקא בשאלה הוא לא יכול לקנות יותר משימושים אבל הכא הוא נתן את גופם להוצאה - ודבריו צ"ע.

ומוכרח מהכא שהיסוד של הלוואה היינו להחזירו ולא לשלם עליו - וממילא שהלוואה היינו כשאלה - שקנאו לשימושים וצריכים להחזיר לאחר מכן.

## ראיות נוספות ליסוד הזה.

וזה נמי הביאור בדברי החוו"ד – מובא לעיל - דחלוקין דמי מקח מהלוואה - דבהלוואה היכא דהלוה חיטין הוא חייב בחיטין ומעות מחייב מעות - שמין מסויים מחייב אותו המין - אבל במקח - אין חיטין מחייבים חפץ ומין מסויים, והכל תלוי אי אמרו בלשון מקח דאז הוא לא מחייב מין מסויים או שאמרו בלשון הלוואה ואז זה מחייב מין מסויים - ויהיה נפ"מ לריבית - דמה"ת מותר למכור סאה חיטין תמורת שני סאה חיטין - שהרי ממילא הוא לא מתחייב בגוף החיטין - אבל הלוואת סאה חיטין עבור ב' סאה חיטין הוא ריבית מה"ת - ועצם זה שהלוואה מחייבת דווקא אותו המין הוא משום שמחזירים הלוואה ולא משלמים עליו - ולשלם עליו שייך בכל מין - לא כן להחזיר אותו.

ומבואר שם עוד דאי הלוה מין מסויים ע"מ לשלם מין אחר - שוב הוי מקח אף אי אמר בלשון הלוואה - כיון שהלוואה היינו דווקא באותו המין וזה הוי תרי מינים - הלכך אינו הלוואה אלא מקח - והיינו נמי עפ"י סברא הנ"ל.

ועצם יסוד החוו"ד מתבאר ברמב"ן בב"מ [מו] דמבואר בסוגי' לגבי שולחני ובעה"ב דבב' סוגים של מטבעות הוי אבק ריבית ועיין ברמב"ן דגם באמר בלשון הלוואה הוי אבק ריבית כיון שאין זה הלוואה [[75]](#footnote-75) - ועיין בזה בבית מאיר [סימן קע"ג סעיף ו] - והיינו דחשיבי כב' חפצים שונים, וזה כבר לא חשיב כהלוואה - והביאור בדינים הללו הוא כנ"ל - דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים עליו'.

ועד כדי כך שייך הגדר הנ"ל שמצאנו חידוש גדול ברש"י ובתוס' וברשב"א בב"ק [צ"ז] - דמהני לשלם במטבע שנפסל, וכבר תמה בזה המחנ"א [ריבית סימן כ"ה] - והביאור בזה כנ"ל דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים', ולכן פשוט דלא מהני כה"ג בתשלומי מקח, והרי"ף והרמב"ם חולקים על רש"י ודעימיה, וכמו שהביא במחנ"א [שם סימן כ"ו].

אכן כבר העירו מהסוגי' ריש איזהו נשך, וכתב בזה האור שמח [מלווה ולוה פ"ד י"ב] דמודי דבאופן שהעמידו את ההלוואה על מטבעות דמצי לשלם במטבע שנפסל, רק דהתם מיירי שההלוואה היתה סתם ואז מחזירים את ה"שוויות" ולא מחזירים את ה"מטבעות", הרי דיסוד זה מוכרח ומבואר.

והנה - המחנ"א [שם] הביא את החקירה - האם בהלוואה חייבים לפי מידה או לפי דמים - והביא מהתוס' הנ"ל בב"ק במטבע שנפסלה שמשלם והתוס' חילקו בין גזילה שאינו משלם מטבע שנפסלה [אלא במטבע בעין מדין והשיב ולא במטבע שאינו בעין מדין ושילם] להלוואה שמשלם מטבע שנפסלה - וביארו התוס' דבהוזל חלוק גזילה מהלוואה, דבגזילה משלמים כשעת הגזילה, והיינו לפי דמים ויוקרא של שעת הגזילה, משא"כ בהלוואה שמשלמים כפי שעת התשלומין והפרעון - והיינו כפי המידה - והיסוד בזה כנ"ל - דהלוואה 'מחזירים' ומקח 'משלמים' - ולכן יש שיטות בהלוואה דבתור 'חזרה' העיקר הוא המידה - אכן פשיטא דבמקח לא היה שייך כלל וכלל לדון מצד 'לפי מידה' - ועיין בקובש"ע [ב"מ ס"ק כא / כתובות ס"ק קס] שביאר דין זה דלפי מידה בהלוואה באופן אחר.

ואף דבגזילה נמי היה שייך לדון שיש בזה דין 'השבה וחזרה' - וא"כ שפיר היה שייך לפי מידה - אכן בגזילה איכא גזה"כ דקרן כעין שגזל - והיינו דבזה מתקיים ההשבה.

ואף ששיטת המהרשד"ם - מובא במחנ"א [שם] שהלוואה לפי דמים ולא לפי מידה - אכן אין זה סתירה לעיקר היסוד שהלוואה מחזירים ולא משלמים אלא שסובר שעיקר החזרה הוא בדמים - וכעין מה שמצאנו בגזילה.

ויתכן להוסיף עוד בעיקר יסוד זה - שיש גם נפ"מ בקטן שלוה אי חייב לשלם בגדלותו - דיתכן דחלוק מקח מהלוואה מחמת סברא הנ"ל - ועיין בזה בהערה [[76]](#footnote-76) - והיינו כנ"ל.

## מבאר בזה למה מלוה לאו להוצאה ניתנה ולמה הלוה לא זוכה במעות.

ונראה דעפ"י זה מבואר השיטה שסוברת דמלוה לאו להוצאה ניתנה - והמלוה הוא הבעלים על המעות, אלא שזכותו של הלוה להוציאו, ולכאו' יש שליטה מוחלטת של הלוה על המנה הזו - ומה הביטוי של הבעלות של המלוה – ועוד – הרי אף אם בעלות לא צריכה ביטוי וכדמצאנו למ"ד קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא וכן בספיקות שהוכרע כנגדו ויש עדיין דין ספק בעלות לגבי קנין כספו ולגבי ביכורים וכדומה – ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מט סוף פרק א], אכן סו"ס באמת קשה - דלכאו' הפשטות היא שהוא מקנה לו את המעות הללו להוצאה – ומי מעכב את ההקנאה הגמורה שלו.

ונראה לומר דאדרבה – דשורת הדין שכשנותנים ממון ללוה, אז לכו"ע הוא היה צריך לקנות את המעות בעין - כיון שסו"ס ניתנו להוצאה – אולם כיון שיש דין להחזיר את ההלוואה, ועוד דעיקר החזרה היא במעות שהוא קיבל - אלא שכנגד זה יש ללוה זכות הוצאה במעות וזה מעכב חזרה זו - אכן סו"ס עיקר החזה היא במעות הללו שקיבל - וכל חזרה אחרת במעות אחרים מוגדרת כחזרה אך ורק מכח זה דהוי כאילו שהמעות שלוה חזרו, וכל זה מוכרח מדברי השטמ"ק שהבאנו לעיל דהיכא דא"א להחזיר את החפץ המסויים שלוה - דאז באמת לא חשיב הלוואה - וכנתבאר.

## מבאר למה מהני מחילה לקנות את המעות בעין קודם שהוציאם.

ומעתה - כמו דמצאנו בגזילה שהדין השבה מעכבת על הקניני גזילה לקנות - אף ששורת הדין שהיה קונה מיד, כן הוא הדבר נמי בהלוואה שכיון שדינו לחזור - הלכך אינו קונה - וממילא דא"ש דברי התוס' רי"ד שבמחילה הוא קונה את המעות בעין - והביאור - שהרי ע"י המחילה פקע חיוב חזרה במעות הללו, ולכן הוא קונה מיד המעות הללו במחילה זו.

## מבאר את דברי רש"י בב"מ [ד'.] - דמעות בעין שייכים למלוה.

ובהאי ענינא עיין באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ל פרק א] שביארנו בזה את שיטת רש"י בב"מ [ד'.] דסובר - דמעות של הלוואה - כל זמן שלא הוציאם יכול לומר הילך, ומתבאר בדבריו שהמעות הללו שייכים למלוה גם למ"ד מלוה להוצאה ניתנה.

אלא דא"כ קשה למה מקדש במלוה אינה מקודשת - וכבר הק' שם הרמב"ן - הרי מקדש במלוה אינה מקודשת דלהוצאה ניתנה, ומוכרח דדידה נינהו, ומה שייך ע"ז הילך – ועיין מה שנתבאר שם עפ"י כל הנ"ל.

# סימן דבגדר השבת ריביתבתור מצווה ממונית [שערי יושר].

[קושי' השערי יושר בשיטת השו"ע – אי השבת ריבית היא מצוה בעלמא או דהוי חיוב ממוני כשאר ממונות.](#_Toc50398920) <> [יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת.](#_Toc50398921) <> [מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו.](#_Toc50398922) <> [מצוה פדיון הבן - מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן.](#_Toc50398923) <> ['הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו.](#_Toc50398924) <> [תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו.](#_Toc50398925) <> [כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה על זה.](#_Toc50398926) <> [ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה.](#_Toc50398927) <> [בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו.](#_Toc50398928) <> [*מיישב את כל הקושיות דלמה הקשה מראוי ולא הקשה מעיקר הירושה - ומיושב נמי לשון הרשב"ם דמדמה לשבח ולא לראוי גמור.*](#_Toc50398929) <> [מחלק עוד בין מצוות של השבת ריבית והענקה - דחלוקין מפריעת בעל חוב מצוה - לגבי יותר מחומש ולגבי ב' עדים.](#_Toc50398930) <> [דין ספק לקולא במחוסרי אמנה והרחקת נזיקין ופדיון הבן ואונאה וכתובת אשה.](#_Toc50398931) <>

## קושי' השערי יושר בשיטת השו"ע – אי השבת ריבית היא מצוה בעלמא או דהוי חיוב ממוני כשאר ממונות.

כבר חקרו בדין השבת ריבית אי הוי חוב כשאר ממונות כהלוואה ומקח וגזילה, או דהוי מצווה לשמים כמו שמי שנשבע לתת לחבירו מנה שאין עליו תביעה ממונית רק מצוה לשמים לתת לחבירו – ובשערי יושר [ש"ה פ"ב] הקשה שיש בזה סתירה בשו"ע, - והדברים הובאו בקצרה בחידושי רבי שמואל [גיטין סימן טו] ובשיעורי רבי שמואל גיטין [אות רע"ט] – דמצד אחד מצאנו שאינו אלא מצוה על המלוה להחזיר ואינו חוב ממון וכמש"כ הראשונים, דמה"ט אין בי"ד יורדין לנכסיו רק מכין אותו עד שתצא נפשו כדין כפייה על המצוות, וכן נפסק בשו"ע [יו"ד סי' קס"א ס"ה], ומצד שני איתא בשו"ע [חו"מ סי' פ"ב ס"י] - ויותר מבואר ביו"ד [סי' קע"ז סי"א] שהכופר בריבית חייב שבועת היסת, ובראשונים בשטמ"ק פ"ק דב"מ מבואר דאם היה המלוה מודה במקצת חייב שבועה דאורייתא.

הרי להדיא דאע"ג דהחזרת הריבית הוי מצוה בעלמא ולא חוב ממון, מ"מ חשיב הלוה תובע ובע"ד ע"ז ומחייב שבועה בתביעתו, ואילו בנשבע לתת לחברו מנה מבואר בשו"ע [סי' פ"ז סל"ד] דאם כפר אינו חייב שבועה, והיינו משום דהוי מצוה לשמים גרידא – ומעתה קשה דאי השבת ריבית חשיב כחוב לחבירו – ולכן איכא ביה שבועת היסת ושבועת מודה במקצת, א"כ למה לא יורדין לנכסיו כשאר תביעות ממוניות, ואי הוי מצוה לשמים כנשבע לחבירו - א"כ למה איכא בזה שבועת היסת ומודה במקצת.

ונרחיב בביאור עומק הקושי' – דהנה - יש חו"מ שיש בו בעלי דינים וטענות ומשביעים זא"ז ונחתינן לנכסיו וכגון הלוואות ונזיקין וכדומה - ומאידך איכא הרבה מצוות לחבירו שיסודם מצוות לשמים וחבירו אינו אלא חפצא שעל ידו מקיימים את המצווה - וכגון כיבוד אב וכבוד רבו שאין לאב ולרב תביעה על החיוב הזה - אלא דמצוה לשמים הוא - והאב והרב הם ההיכי תימצי שהתלמיד והבן מקיימים חיובם - וכל זה דלא כהלוואה ונזיקין שהם בגדר זכות ממון לחבירו עליו - וכל הדין תשלומין הוא תוצאה מהזכות הזו - וזכות זו מתחילה אצל הניזק והמלוה - איפכא מכיבוד אב וכיבוד רבו שמתחילים ונגמרים אצל הבן והתלמיד - שני הפכים ממש - חו"מ ויו"ד - ולכן דווקא בהלוואה ונזיקין יורדים לנכסי הלוה והמזיק, ובכיבוד אב אין נידון כזה לרדת לנכסיו לקיים מצוותו.

מי שנשבע לתת ממון לחבירו דומה למי שנשבע לזרוק מנה לים, וכמו שהים אינו בע"ד לתבוע את קיום השבועה כך חבירו אינו בע"ד לתבוע - ומצוותו לשמים מצד 'מוצא שפתיך תשמור' או 'ככל אשר יצא מפיו יעשה' - וממילא דבמודה במקצת ששילם לו חצי ממה שנשבע ליכא שבועת מודה במקצת וליכא בע"ד וליכא הודאה וליכא נחתינן לנכסיו דהוי חיוב כיו"ד - כהלכות בשר וחלב וכלאים וכיבוד אב - וככל שאר ההלכות של יו"ד.

וזה עומק הסתירה שמצאנו בהשבת ריבית – האם זה שייך לחו"מ או שזה שייך ליו"ד – דאי לא יורדין לכסיו א"כ משמע שזה יו"ד ואי איכא שביעת היסת מוכרח שזה חו"מ.

## יסוד הגרשש"ק - והרחבה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שיש מצוות ממוניות - כהענקה והשבת ריבית ומצווה לקיים דברי המת.

וייסד בזה הגרשש"ק [שם] יסוד גדול – הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] הרחיב בזה טובא – שבאמת בהשבת ריבית מצאנו מושג חדש של מצוה וחיוב – שזה סוג אחר של מצוה לחבירו - והיינו דבמצוות השבת ריבית – וכן במצות הענקה לעבד עברי – הכא מצאנו סוג חדש של מצוה - דמצד אחד לא יורדין לנכסיו - ומבואר שאינו חוב בעלמא שמוטל עליו להחזיר את הרבית - שעל פי חו"מ ליכא זכות ללוה לתבוע בחזרה את הרבית - הלכך לא יורדין לנכסיו [[77]](#footnote-77) - וכפשוטו זו מצוה בעלמא כעין שבועה וכיבוד אב.

אולם נתחדש שאינו כן - והיינו שנתחדש סוג חדש של מצוה - דמצד אחד הוי מצוה ומאידך גיסא חשיבי כמצווה 'לחבירו', והיינו שחבירו הוא בע"ד והוא תובע על הך מצווה, ולכן שייך בזה שבועת היסת ושבועת מודה במקצת – אכן מאידך - לא נחתינן לנכסיו כיון דסו"ס ביסודו מצווה היא – וזה הישוב בסתירה בשו"ע בדין זה.

ודן בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דמה הדין לגבי ירושה בהשבת ריבית, והביא מהדגול מרבבה דליכא ירושה כיון דליכא בזה קיום של וחי אחיך עימך, וזה יסוד כל המצווה, אכן הגרשש"ק כתב דלא מתחילה כאן ענינו של ירושה כיון שאין כאן זכות ממון כלל וכלל.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל חידש דאחרי דנתחדש דאיכא גדר חדש של מצווה לחבירו וחבירו הוא בע"ד בזה, שוב י"ל ששייך בזה ירושה ג"כ - והוכיח כן מהענקה דג"כ לא יורדין לנכסיו, ואעפי"כ צריכים מיעוט בסוגי' למעט דליכא ירושה בהענקה, וע"כ דאף שהוא מצוה אכתי שייך בזה ירושה, וממילא דהשבת ריבית שאין בזה פסוק איכא בזה ירושה, ודו"ק.

והוסיף הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שבזה מיושב קושי' אחרת - דמצאנו שיש דין ירושה במצווה לקיים דברי המת - אף דלא נחתינן לנכסיו, וביאר שהגדר בזה הוא כנ"ל – שזה מצוה ממונית הוא מדרבנן, ולכן שייך בזה ירושה.

## מה שיש לדון עוד במצוות לחבירו.

ויש הוסיף בזה עוד לגבי מחילה בהשבת רבית דכבר נחלקו הראשונים - וכן בהענקה יש לדון במחילה - ועיין בזה בברכ"ש [ב"מ ריש סימן מח] – הבאנו דבריו להלן [סימן ה] שהעמיד בזה ג' שיטות – עיי"ש דברים עמוקים.

ובעיקר הגדר של הענקה אי הוי מצוה או חוב עיין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן סו] מחלוקת ראשונים בזה, עוד יש להעיר דמה דפשיטא לן דכיבוד אב הוי מצוה לשמים ולא לאב, עיין בברכ"ש [יבמות סוף סימן ג] בזה שחקר אי אביו מוחל כדין מחילה דחיוב ממון או דמתבטל המצוה, ומדמה למצות ולו תהיה לאשה דג"כ נראה דהוי כעין מצוה לחבירו ומהני ביה מחילה לבטל את המצוה.

## מצוה פדיון הבן - מצוה לכהן ועפ"י תביעת הכהן.

ובעיקר הך גדר של מצוה ממונית, עיין מה שנתבאר בדברינו פרק קמא דקידושין [סימן נב] בסוגי' מתנה ע"מ להחזיר - בקידושין [ו:] - דגם פדיון הבן, מלבד החוב שהוא תולדה מהמצוה והחוב הוא ככל חוב דעלמא, אכן גם המצוה אינה לשמים אלא שהיא מצוה לחבירו ויש פטור של הממע"ה בעיקר המצוה, אף שעיקר המצוה אינו חוב מדמהני בזה מתנה ע"מ להחזיר, וע"ע בדברינו באמרות אברהם בפרק קמא דקדושין [סימן ג / ד] שהדין שוה כסף של פדיון הבן שייך לדין שוה כסף של חובות ולא של קנינים - והדברים מתבארים עפ"י הנ"ל.

## 'הבנה' וגדר - במושג החדש של מצוות לחבירו.

סו"ס עיקר הדברים צריכים 'הבנה' וגם גדר - הרי מה המושג החדש - 'אופן הממוצע' - מצד אחד גם מצווה ומצד שני גם לחבירו.

ונראה פשוט - הרי תחילתו של כל חו"מ היא שיש לך ממון אצלי - או מסברא או שהתורה חידשה כן [[78]](#footnote-78) , הלכך הוא תובע את מה שיש לו אצל חבירו, לעומת מצוות שהכל התחיל ממה שהתורה ציוותה עליו כך וכך ואין לו כלום אצל חבירו - ונתינה אליו וזריקה לים חדא נינהו - אולם בהענקה ובהשבת רבית - בכל כה"ג חבירו שייך לממון הזה ברמה מסויימת, שהרי ההענקה מוגדרת כ'פעולתו' של העבד - עיין קידושין [טו] - כיון שזה קצת מגיע לו וכן השבת רבית - שסו"ס הוא לקח ממנו ממון שלא על פי דין תורה - אולם סו"ס אין לו זכות אמיתית בממון כדי שנגדיר את הממון כחו"מ ממש ולעשותו תובע ממש על הממון - הלכך ע"כ שהתורה צריכה להתחיל במצוה ולצוות עליו לתת לחבירו ממון שאין לחבירו אצלו - אכן כיון שיש לו שייכות לממון - הלכך אין זה נגמר במצוה פשוטה - אלא במצוה לחבירו שהוא נותן לו ממון שמגיע לו ברמה מסויימת - הלכך חידשה התורה שהוא יכול להיות בע"ד ותובע על מצוותו של חבירו אחרי שהוא חייב לו מחמת המצוה - וממילא שהמצוה של נתינה אליו כבר לא דומה לזריקה לים - וע"ע מה שנתבאר באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לד] לגבי ירושה באבק ריבית.

ועל דרך זה מובן נמי המצוה של ולו תהיה לאשה שהוא פגם אותה ולכן הוא חייב לה להיות לה לבעל - וזה שורש הספק בכיבוד אב - דמה הגדר בזה - האם הוי דין לחבירו או לא ודו"ק.

## תוספת ביאור בגדרי מצוות שיש תוכן לגוף המעשה עצמו.

ונוסיף בזה עוד - רגילים לחשוב ש'מצוה' פירושו - שהקב"ה אומר 'תעשה' - ותו לא, אולם יעויין בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [חלק א שער א סימן א] שהבאנו הרבה הוכחות דתחילת ענינו של מצוה - היינו שהקב"ה קובע ומחדש מעשה שצריך להעשות, והוא נותן תוכן ומציאות למעשה שלכן המעשה צריך להעשות, ושוב הוא מצוה אותנו להיות אחראים על עשיית המעשה הזה - ולכן מצאנו מושג של מצוה מצד חפצא [יבום או אכילת קדשים] ומצוה מצד גברא [קידושין או אכילת פסח], ולכן מצאנו מושג של מצוה קיומית, שכל החלוקות הללו מתחילות אחרי שיש תוכן והגדרה פנימית למעשה מצוה עצמו, שהרי ברור שמצד הציווי בגברא ליכא חילוקים כאלו - ועיי"ש עוד בזה.

ונראה שזה גם הביאור בנד"ד, שבודאי דמצד הציווי עצמו אין נפ"מ בין המצוות, אכן מצד התוכן וההגדרה של המעשה עצמו יש חילוק בין מעשה שכל התוכן שלו הוא לחבירו - שבזה אמרינן שהמצוה מיתלי תלי בכח התביעה שלו, למצוה אחרת שהתוכן שלו לא קשור לאחרים, ודו"ק - ועיין מה שהוספנו להלן דמחמת זה שייך דין ספק לקולא במצוה לחבירו.

## כך הגדר במחוסרי אמנה - כעין מצוה לחבירו - ומוכיח כן ממה דאיכא שבועה על זה.

הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשיעוריו בפרק יש נוחלין [אות נא] חידש עוד - שזה גם הגדר בדין של מחוסרי אמנה - שבא מכח המצווה של "שארית ישראל לא יעשו עוולה", דבמתנה מועטת הוא צריך לעמוד בדיבורו ואסור לחזור בו, והגדר בזה הוא שיש כאן מצווה לחבירו ויש בזה ירושה, וא"ש.

ויש להוכיח כן - דהנה הש"ך [חו"מ סימן ר"ד ס"ק א] הביא בשם הגהות אשר"י - שראובן שטוען ששמעון מכר לו חפץ פלוני - ושמעון מכחיש והחפץ ביד שמעון המוכר - הרי שעדיין לא מכר אכן טענתו שאמר למכור - וההוא כופר בכל - והדין שיכול להשביעו שבועת היסת על כך - והקשה הש"ך דאי מצי חוזר א"כ על מה הוא נשבע - ועיין בהערה [[79]](#footnote-79) שהבאנו לשונו - ותירץ במשנת יעבץ [חו"מ סימן לג] שהוא נשבע שמעולם לא עשו מקח - ואינו יכול לומר שהוא חוזר בו - כיון שכבר הודה שמעולם לא היה מקח - ולדבריו מה שייך לחזור בו - עכ"פ מוכרח מהכא שיש כאן זכויות - ועליהם איכא שבועה וכנתבאר בהשבת רבית.

## ביאור והבנה ביסוד הנ"ל - שמחוסרי אמנה הוא בגדר מצוה לחבירו ועוד ששייך בזה ירושה.

אולם עיקר דבריו תמוהין ומחודשים מאד - דלמה מיקרי דין לחבירו ולמה הוא נחשב כבע"ד על האמת והשקר שבפי חבירו - דמאי שנא מכל הדיבורים האחרים של אמת ושקר בענינים אחרים - ובמה נשתנה בזה שהדיבור הוא אליו - הא הוא אינו יותר מחפצא בעלמא וכשבועה לזרוק מנה לים - הא בשלמא הענקה והשבת רבית שייכים לו ברמה מסויימת ואף שאינו חו"מ ממש אכן יש לו שייכות לממון הזה הלכך דינו כבע"ד על המצוה הזו - וכנתבאר - אכן מה שייך שקר ואמת של חבירו אליו.

ובביאור הענין עיין באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג פרק ב] שהבאנו תוספת דברים בעיקר יסוד זה מהפרי יצחק, ולהלן [שם פרק ג'] הבאנו שהסברא בזה היא שהדין 'הן שלך צדק' שזה הדין מחוסרי אמנה לא שייך לשקר ואמת שבפיו אלא לזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו - ולכן הוא חייב לו את דיבורו שנתן לו את דיבורו - ולכן הוא חייב להיות "אמין לחבירו".

ראיה לדבר - דמצד אחד משכחת לה מחוסרי אמנה בלי לדבר כלל וכגון במכירי כהונה שרק נהג ג' פעמים לתת לו, ומאידך - משכחת לה אופן שהוא דיבר דיבור מפורש באופן שחבירו לא סמך עליו שאין בזה דין מחוסרי אמנה - א] במתנה מרובה ב] בדיבר לאחרים שיתן לו מתנה מועטת - ולא דיבר אליו ישירות - וע"כ שאין זה ענין לאמת ושקר עצמו - ומוכרח שהכל תלוי אך ורק בזה שהוא גרם שחבירו יסמוך עליו.

עוד יש להוסיף שעיקר החידוש ש'הן שלך צדק' שזה הדין מחוסרי אמנה - שהוא דין לחבירו - דבר זה נתחדש ביתר שאת ויתר עוז בשיטת רש"י [כתובות פו] שלמד ש'פריעת בעל חוב מצווה' - נלמד מהן שלך צדק וזה ודאי חיוב לחבירו - ודו"ק, הרי לנו דמצאנו כבר הן שלך צדק שיש לחבירו זכויות על הדין הזה וחידש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דגם במחוסרי אמנה הגדר כך.

## בעיקר החידוש שיש ירושה על מצוה לחבירו.

והנה - בעיקר החידוש של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ששייך ירושה במצוה לחבירו - כפשוטו הוי חידוש שהרי סו"ס אין זה 'ממונות' רק 'מצוה' אלא שהוא בע"ד ויש לו זכות [לא ממונית] על המצוה של חבירו ומה שייך בזה ירושה.

אולם כבר הבאנו כמה חידושים בירושה כעין זה, עיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן א פרק ב] - לגבי הזכות אכילה בקק"ל ממון גבוה, וכן במעש"ש ממון גבוה, וכן בטובת הנאה שאינה ממון - וכן בכופר לדרכו של הגר"ח וכן בקנס לפני העמב"ד לכמה ראשונים, וכן בעובר שיורש דין קנין כספו להאכיל תרומה - אף שאין לו זכייה בממון כיון שאין לו רשות ממונית, וה"ה דהכא משכחת לה בזכות תביעה על מצוה של חבירו.

## מחלק עוד בין מצוות של השבת ריבית והענקה - דחלוקין מפריעת בעל חוב מצוה - לגבי יותר מחומש ולגבי ב' עדים.

אולם נראה שצריכים להעמיק עוד בעיקר הגדר של מצוות ממוניות - דהנך מצוות של השבת ריבית והענקה ומחוסרי אמנה חלוקין נינהו מהך מ"ד סובר דפריעת בעל חוב מצוה - אף דלדידיה ליכא שעבודא דאורייתא ולכן לא גובין מנכסיו - ואעפי"כ חלוקין נינהו.

והביאור - דהתם תחילת הדין הוא שיש חוב וכל המצווה היא פירעון החוב, והחוב הוא לחבירו כבר לפני המצווה, אכן בהשבת רבית והענקה אינו כן - דהכא תחילתו מצווה כפשוטו, אלא דגדר המצווה הוא שהמצווה היא לחבירו - והיינו שנתחדש זכות תביעה בהך מצוה, ואף לרש"י דלמד בכתובות [פ"ו] דהמצוה של פריעת בעל חוב היא מקרא ד"הן שלך צדק", והיינו שיאמת את דיבורו לחבירו, אכן תוכן המצווה הוא לאמת את הדיבור שחייב את עצמו לפרעון החוב - אבל החוב קיים לפני המצוה ואדרבה המצוה היא פרעון החוב שחייב את עצמו בזה - וברור.

ונראה שיש ביניהם כמה נפ"מ וכדלהלן:

א] הגר"ח כתב שהדין ממונא לקולא שייכא גם בפירעון חוב למ"ד פירעון חוב מצוה, ונראה דבהענקה והשבת ריבית אינו כן, והחילוק כנ"ל - [ואינו ברור ועיין להלן].

ב] הגר"ח יישב את קושי' העולם - דאיכא דין במ"ע לא לבזבז יותר מחומש - וקשה דא"כ ה"ה שיהיה שיעור של חומש במצוה של פריעת בעל חוב - ויפטר מלשלם חוב ביותר מחומש.

וביאר הגר"ח - שבמצוה של תשלומי חוב - אחרי שהוא שילם נמצא שהוא מעולם לא שילם את ממונו, רק ממונא דחוב ששייך לחבירו הוא דשילם ואין כאן יותר מחומש מנכסיו, ולפי"ז נראה דבהשבת ריבית ובהענקה דתחלתו מצווה, אכתי שייך טענה זו דאל יבזבז יותר מחומש, דהכא אדרבה - אחרי שהוא שילם הוא שילם את שלו ולא את של חבירו.

ג] יש לדון בנפ"מ נוספת אי בעי ב' עדים או ע"א - דבמצוות כיבוד אב פשוט דמהני ע"א - וכן היה נראה במצוות לחבירו דכל הדיון הוא המצוה שבו והממון הוא תוצאה דממילא - שיש לו זכות במצוה דידיה - והרי לעיקר המצוה מהני בירור של ע"א, אבל בפריעת בע"ח אף דמצוה היא - אכן תחילתה בירור החוב - וזה ממונות ובעי ב' עדים.

ד] יש דיון של מחילה בהשבת רבית וכדומה - עיין בזה לעיל - אכן ודאי דמהני מחילה בפרעון בעל חוב מצוה היא.

## דין ספק לקולא במחוסרי אמנה והרחקת נזיקין ופדיון הבן ואונאה וכתובת אשה.

והנה - הבאנו שהגר"ש רוזובסקי זצ"ל ביאר דדין מחוסרי אמנה הוא ג"כ מצוה ממונית לחבירו - מצד המצווה של "שארית ישראל לא יעשו עוולה", ואף דבסוגי' מפורש דמצד הן שלך צדק אתינן עלה, וזו המצווה, והיינו ממש כדברי רש"י בפירעון חוב, אכן אכתי נראה דחלוקין נינהו לגבי ספק לקולא, דבהבטחה תחילתה וסופה מצווה ובמצווה ליכא דין הממע"ה, הלכך אזלינן בזה לחומרא, אבל בחוב עיקרו חוב וזה לקולא.

אגב: עיקר דברינו לגבי ספק תלוי קצת בשו"ט בין הגרב"ד לרבו הגר"ח [ברכ"ש ב"ב סימן ט"ו ט"ז] בדין הרחקת נזיקין האם איכא בזה דין הרחקה בספיקות כיון שיש כאן איסור מזיק או דכל המזיק תלוי בזה שהוא מזיק לחבירו וא"ל הגר"ח דכיון שכשמוחל תביעתו ליכא איסור שוב אנו רואים שהכל תלוי במזיק לחבירו ולכן יש להקל, ונראה שתלוי בהנ"ל.

ועיין בדברינו באמרות אברהם בפרק קמא דקידושין [סימן נב] לגבי פדיון הבן דאיכא מצוה ואיכא חוב, אכן במצוה עצמה יש דין הממע"ה, וע"ע באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן כו] דכן מצאנו נמי באונאה דאף שיש לאו שהוא איסור אכן יש בזה דין הממע"ה, וע"ע באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן טל] שהרחבנו בדין כתובת אשה שהדין משועבדים הם דין מחודש - והבאנו מהשערי חיים שגם שם הגדר הוא מצוה לחבירו, וגם שם מצאנו הממע"ה - ועיין עוד באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן סב] שהארכנו בזה לגבי ספק מתנו"ע ובדברי הגר"א בזה דמדמה הרחקת נזיקין למתנו"ע בזה - ועיי"ש עוד [סימן סא פרק ג] שהבאנו שכן למד הגר"א קוטלר במשנת ר"א [זרעים סימן ו ס"ק י ד"ה ואבאר יותר] את הסוגי' של ספק מתנו"ע שהדיון הוא בדין הממע"ה במצוות ממוניות.

# סימן הריבית בפחמש"פודרכו של הברכ"ש בביאור הג' שיטות בראשוניםבדין מחילה בריבית ואי מחילה מתקן ללאו,ופלוגתתם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית ובביאור סוגי' דתרבית בלא נשך - לרמב"ם ולרא"ש [[80]](#footnote-80).

[דברי הברכ"ש בביאור הג' שיטות בדין מחילה בריבית – גאונים ורמב"ם ורא"ש.](#_Toc48860239) <> [במה שיש לדון בשיטת הרמב"ם בריבית דפחמש"פ – דלמה לא מהני בזה מחילה – ופלוגתת הרא"ש והרמב"ם לשיטתייהו בזה.](#_Toc48860240) <> [נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם אי במחילה סתם הוא מתקן את הלאו.](#_Toc48860241) <> [מבאר דברי הריטב"א [סה] למה אמרינן "דמעיקרא בתורת ריבית אתאי לידיה" – ולא מהני מחילה – ומתמה בשיטת הרא"ש.](#_Toc48860242) <> [ביאור בדברי הרמב"ן בסוגי' [שם] דאיכא ב' דינים, דין השבת גוף הריבית, ודין להשיב כדי לא ליהנות.](#_Toc48860243) <> [נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית.](#_Toc48860244) <> [מתמה על הרמב"ם והרא"ש בדין זנוזל"ח מדין תרבית בלא נשך.](#_Toc48860245) <> [ביאור הסוגי' דתרבית בלא נשך – וישוב שיטת הרמב"ם והרא"ש.](#_Toc48860246)

## דברי הברכ"ש בביאור הג' שיטות בדין מחילה בריבית – גאונים ורמב"ם ורא"ש.

בברכ"ש סוף ב"מ ביאר דאיכא ג' שיטות במחילת ריבית, א] דעת הגאונים דלא מהני מחילה כל עיקר, ב] דעת הרא"ש והרמב"ם דמהני מחילה בהשבת ריבית ולא בלקיחת ריבית, אולם גם בזה איכא ב' שיטות, שהרמב"ם כתב שרק מהני מחילה אחרי שידעו דקעברי באיסור ריבית ושיש ללוה זכות לתבוע הריבית אז הוא דמהני המחילה, ודבריו צ"ב, וכבר דיקדק כן באבני נזר [סימן קמ"ו] עיי"ש, והרא"ש לא התנה כן.

וביאר בזה מרן הגרב"ד זצ"ל דפליגי בסוגי' ריש איזהו נשך - שהגאונים דייקו מהגמ' דבכל ריבית איכא מחילה, ואפי"ה אסרה תורה הילכך גם בהשבה לא מהני מחילה, והביאור בדבריהם הוא דאחרי דאיכא מחילה בכל ריבית – שוב מוכרח דאף דחשיב כמתנה וליכא חיסרון ממון דהרי מחיל, ואפי"ה אסרה תורה האי "מתנה דריבית" - הילכך אי איכא חיוב השבה ע"כ שאין זה מדין ממוני גבך שאין הלוה תובע בכלל - דליכא גבי חיסרון ממון - וע"כ שזה חיוב לשמים ולא שייך ע"ז מחילה.

והרא"ש חולק וסובר דבמסקנה בגמ' ליכא מחילה בכל ריבית והמחלוקת הרא"ש והרמב"ם הוא שהרא"ש סובר דלפי האמת ליכא מחילה דלא קמחלי וא"כ שפיר איכא חיסרון ממון, וזהו הלאו דריבית, ואינו מתנה שאסרה תורה ולפי"ז החיוב דהשבת ריבית הוא חיוב ללוה והרי הוא תובע עליו ושפיר שייך מחילה.

והרמב"ם סובר דלפי האמת איכא מחילה אלא דבלאו דריבית נתחדש מגזה"כ דחשיב חסרון ממון וגזילה - ולא מהני מחילתו להתירו בלקיחת ריבית כמו דמהני בגזילה - דבגזילה כשמוחלו יכול להתירו בגזילה עצמה דע"י המחילה אינו מחסר ממון, משא"כ הכא אינו יכול למוחלו בעצם הלקיחת ריבית, דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה שהתורה עשאתו לגזילה ולחיסרון ממון ולא מהני ע"ז מחילתו ואי קפידתו.

ולדעת הרמב"ם חיוב ההשבה הוא ג"כ כהשבת גזילה ומדין ממוני גבך ומהני מחילה, שיכול למחול על עצם החיוב השבה, אולם בזה שאני מגזל דבגזילה מהני מחילה בב' אופנים, א] מחילה על עצם החיוב השבה, ב] מחילה בעיקר הלקיחה ובגוף הממון, ומחילה זו מהני אף דלא ידע הנגזל דהגזלן חייב בהשבתה – כיון שהוא מבטל את השם גזילה והשם חיסרון ממון.

אולם בריבית - רק מחילה על החיוב השבה מהני דמחילה על עצם הלקיחה לא מהני אף לאחר הלקיחה – דהוי כמתנה עמש"כ בתורה, והתורה עשאתו לגזילה ולחיסרון ממון וזהו שהתנה הרמב"ם דרק אחרי דידעי דקעברי ודאית ליה זכות לתבוע - הוא דמהני המחילה, אולם לפי הרא"ש מהני מחילה בב' אופנים כמו דמהני בגזילה, דכל מה דלא מהני בשעת הלקיחה הוא משום שאינו מוחלו אבל אח"כ שפיר מוחלו, עכתו"ד.

## במה שיש לדון בשיטת הרמב"ם בריבית דפחמש"פ – דלמה לא מהני בזה מחילה – ופלוגתת הרא"ש והרמב"ם לשיטתייהו בזה.

והנה דעת הרמב"ם במלוה ולוה [ריש פ"ו] דבפחמש"פ איכא לאו דריבית וחייב בהשבה ועיין במשנה למלך דאיתרבי מכל דבר אשר ישך לרבות פחמש"פ - וראיתי מקשים דכמו דבגזילה איכא מחילה בפחמש"פ ה"ה נימא כן בריבית, דלדעת הרמב"ם מהני מחילה להשבת ריבית ואמאי חייב בהשבה, ולא שייך ע"ז ריבוי מגזה"כ דהא סו'ס איכא מחילה.

ונראה דעפ"י מה שנתבאר בברכ"ש בשיטת הרמב"ם נראה כך – ונקדים בדין פחמש"פ – דיעויין להלן [סימן ו] שיצאנו לדון אי איכא מחילה מפורשת או לא, ונראה דליכא מחילה מפורשת שהרי אינו מוחלו בהדי' על עצם ההשבה - אלא דהיות ולא קפדי אינשי בהשבת פחמש"פ הרי"ז כמחילה בעצם הלקיחה דאף דבשעת גזילה לא מחלי דצערא בשעתא מיהא איכא, אפי"ה אח"כ מחלי ולא חשיבי אצלם כחסרון ממון.

ונראה שכל זה שייך בגזילה דכל החיסרון ממון הוא כתוצאה מקפידת הבעלים, אולם בריבית דבלאו הכי לא קפדי בעלים ורק דמגזה"כ הוא דחשיב חיסרון ממון - תו לא מהני הך מחילה דפחמש"פ - ולא איכפת לן מה דבעלמא לא חשיבי פחמש"פ חיסרון ממון שהרי בלאו הכי "מתנה" הוא - והתורה גזרה דמתנה זו חשיב חיסרון ממון.

וכ"ז לדעת הרמב"ם דגזה"כ הוא דלא מחיל - משא"כ לפי הרא"ש דבמציאות ליכא מחילה בריבית - תו שייך מחילה דפחמש"פ ולשיטתיהו אזלי דהרא"ש [ריש איזהו נשך] ס"ל דליכא ריבית בפחמש"פ והרמב"ם חולק.

אולם מש"כ המשנה למלך דמריבוי דכל דבר ילפינן דריבית בפחמש"פ אסור, לכאו' לדברינו לא בעי קרא כלל דבלאו הכי לא שייך המחילה דפחמש"פ דכה"ת - דשאני ריבית מגזל וכנתבאר, אמנם לפימש"כ להלן [סימן ו] דחוץ מהדין מחילה בגזילה איכא מחילה מדין שיעור, דפחמש"פ לא חשיב ממון בכל דיני ממון ומדין שיעורים שנאמרו בסיני הוא, א"כ א"ש דלזה בעי קרא.

## נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם אי במחילה סתם הוא מתקן את הלאו.

ונראה דאיכא נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם הנ"ל - אי במחילה סתם הוא מתקן את הלאו דראיתי בספר דברי סופרים על השו"ע [סימן ק"ס סעיף ה] שהביא בזה מחלוקת - שדעת הפרישה הוא דאף דפטור מהשבה, אולם אכתי לא נתקן הלאו, ובספר התרומות הוא חולק ודעתו דניתקן הלאו, והביא מהמנחת יצחק דהא דס"ל להסה"ת דנתקן הלאו הוא דוקא במחילה דהריני כאילו התקבלתי ולא במחילה סתם, דלא חשיב כפירעון.

ולכאו' צ"ב דאי במחילה הוא לא מתקן את הלאו, א"כ משכחת ליה מלקות בלאו דגזילה, דהא כשמוחלו בטל העשה ותו שייך מלקות ובמכות [טז] מבואר דלא משכחת ליה מלקות בגזילה, וע"כ צ"ל דגם בסתם מחילה מתוקן הלאו, ותו קשה דגם בריבית נימא כן.

ונראה דסתם מחילה מתקן הלאו אף דלא חשיב כפירעון ממש - שאינו כהריני כאילו התקבלתי - והוא עפ"י מה שהבאנו מהברכ"ש דבמחילת גזילה איכא תרתי, ונראה דכשמוחלו על החיוב השבה, חוץ ממה שמוחלו על עצם ההשבה ונסתלק החיוב השבה הרי הוא מבטל את התורת גזילה ג"כ - דהיות ולא קפיד על השבתה אינו אצלו בתורת גזילה ובטל השם גזילה - וכדביארנו בדברי רש"י בסנהדרין בפחמש"פ דליכא לאו היות ואין כאן חיוב השבה דמחלי - וכן מבואר ברש"י בב"ק [קט] [ד"ה מי לא תנן], דמיירי שם במחילת גזילה, וכ' בזה"ל "ולא מקיימא מצות השבה - אלמא למיפק ידי גזילה בעינן והא נפקא ליה במחילה".

ולפי"ז שפיר מתוקן הלאו דאף דאין כאן קיום העשה בהשבה, אכן בטלה לה התורה גזילה - וכל מה דשייך מלקות בלאו הניתק לעשה הוא בביטל או בלא קיים העשה באופן דאכתי קיימא הלאו - וכגון בשריפת הגזילה - דאי לא היה דין ושילם וכמו דקס"ד במכות [טז] - אולם אי כשבטלה העשה ליתא ללאו כל עיקר תו לא שייך מלקות.

וכל זה בגזילה וכן בריבית לדעת הרא"ש - אולם לדעת הרמב"ם הרי לא שייך לבטל את התורת ריבית דלאו בדידיה ולאו בקפידתו תלי' מילתא וגזה"כ הוא דאיכא כאן חיסרון ממון ולא מתוקן הלאו במחילה, דאף דאין כאן חיוב השבה, אכתי איכא חיסרון ממון, וא"כ מש"כ הספר התרומות דמתוקן הלאו לדעת הרא"ש א"ש, אף במחילה סתם, אולם הסה"ת קאי בדעת הרמב"ם, וכדמוכרח בדבריו שם דנקט דלמחילה בעינן שידע הלוה שיש לו זכות תביעה - וע"כ דרק מהני באומר הריני כאילו התקבלתי, ולדעת הפרישה דלא מהני לתקן הלאו, ע"כ דמיירי במחילה סתם ובדעת הרמב"ם - שהרי לדעת הרא"ש שפיר מתוקן.

## מבאר דברי הריטב"א [סה] למה אמרינן "דמעיקרא בתורת ריבית אתאי לידיה" – ולא מהני מחילה – ומתמה בשיטת הרא"ש.

והנה מצאנו בסוגי' [סה] דפליגי אביי ורבא כשחייב לחבירו ארבע בריבית ונתן לו חמש - אי אמרינן אוזולי גביה או דמפקינן מיניה חמש, "דמעיקרא בתורת ריבית אתאי לידיה", והוכיח מזה הריטב"א [הישנים] דלא מהני מחילה בריבית, דהכא הזוז החמישי ודאי מוחל - ונתן מדעתו והאיך שייך בזה חיוב השבה.

והק' על הרמב"ם דס"ל דמהני מחילה בריבית, ותי' בזה"ל "והא דהכא דאמר רבא חמש מפקי' מיניה, הא אמר איהו גופיה טעמא משום דבתורת ריבית אתו לידיה ולא מחל ליה בפירוש", עכ"ל - והיינו דלא מהני הכא מחילה כיון דליכא מחילה בפירוש.

ומדבריו משמע דאיכא מחילה רק דאינו מחילה בפירוש, וזה לא סגי, וצ"ב – ונראה דלפי הברכ"ש ברמב"ם מובן היטב, דאיכא שני אופנים של מחילה, א] מחילה לבטל את התורת 'מחסר ממון' וזה סגי אפי' בלי מחילה מפורשת, וכה"ג בגזילה לא חשיב גזל, ב] מחילה מפורשת על עצם החיוב תשלומין, ולדעת הרמב"ם רק האופן השני מהני בריבית, שהאופן הראשון חשיב מתנה עמש"כ בתורה והן הן דברי הריטב"א.

אולם לפי"ז קשה לדעת הרא"ש - שכל מה דאיכא חיסרון ממון בריבית הוא משום שאינו מוחלו ומיקרי מחילה באונס דניתנו מחמת הקציצה וכאן הוא נותנו מדעתו ואיכא מחילה ברצון ואמאי חייב בהשבתו.

## ביאור בדברי הרמב"ן בסוגי' [שם] דאיכא ב' דינים, דין השבת גוף הריבית, ודין להשיב כדי לא ליהנות.

ונראה עפ"י מה שיש לדייק ברמב"ן – שכשהוא מבאר את דעת רבא הוא כותב דאם אינו מחזיר הזוז החמישי אז "מתהני בריביתא והוא צריך לעשות השבה מעלייתא" - ולשון זה קשה דלכאו' מחלוקת אביי ורבא הוא אי חשיב ממון של ריבית הואיל ונתנו בתורת ריבית או לא, והול"ל דצריך להחזיר דחשיב ריבית, ומה הוסיף שהוא 'נהנה' מהריבית ואינו השבה מעלייתא, וצ"ע.

ונראה עפ"י המבואר בנימו"י ריש פירקין בקרא דיכין רשע וילבש צדיק שכ' דמזה ילפינן דעצם המעות חייב להחזיר, וז"ל "שהאב שהלוה בריבית הוא שאסור לו ליהנות ממנו אלא חייב להחזיר אבל הבן שהוא צדיק ולא עשה האיסור, ילבש - מותר ליהנות באותן המעות של ריבית", עכ"ל - ומכאן דייק המחנ"א בהלכות ריבית [סי' ב] דלא קנה את המעות של ריבית, הילכך חייב להחזיר המעות בעין - וכבר דחינו את דבריו והוכחנו מהנימו"י דשפיר קנה מעות של ריבית - וביארנו דחוץ מעצם החיוב דוחי אחיך להחזיר הריבית, איכא עוד דין דיכין רשע דלא יהנה מעצם החפצא של ריבית, ומטעם זה צריך להחזיר אותן המעות שלקח.

והריטב"א חולק וס"ל דא"צ להחזיר עצם המעות ויכול לקדש בהם אשה, וכתב הב"ש [סימן כח ס"ק כו] שכשנתן חפץ לריבית צריך להחזיר גוף החפץ ואין לקדש בהם דיכולה לומר דידי שקלי, וביאר בזה החזו"א [יו"ד סי' ע] דאף דקנה החפץ, אכתי איכא נפ"מ בין חפץ למעות דבחפץ איכא הנאה מגוף החפץ חוץ מהשוויות שבו משא"כ בממון הילכך חייב להחזיר גוף החפץ, ומבואר דחוץ מעצם חיוב ההשבה להחזיר הממון שלקח דוחי אחיך עימך - איכא קפידה בהשבה שלא יהנה מהריבית כלל, ואפשר דזה ילפינן מיכין רשע, ונוסיף עוד - דאי כל החיוב השבה הוא מצוה 'להקיא האיסור' וכלשון הריטב"א, אז י"ל דזהו פרט נוסף בהקאת האיסור – ונמצא דאף דהחזיר את כל מה שחיסר מחבירו, אכתי ליכא השבה מעלייתא כל עוד שנהנה מהריבית שלקח, ועיין עוד בדברינו בזה [סימן יב].

ועפי"ז נראה לומר דבר חדש בדעת הרמב"ן, שגם רבא מודה דהיות והזוז החמישי אינו מונח בקציצה דאין על זה תורת ריבית, אכן היות וניתן מעיקרא בתורת ריבית לשם הך חיוב, א"כ אם אינו מחזירה "אכתי נהנה מהריבית ואינו השבה מעלייתא" [וכלשון הרמב"ן] - ומה שא"צ להחזיר החיטין עצמם וכן בגלימא [אי לאו טעמא דלא לימרו] - הוא משום דשאני התם דעשה מקח ולא נתנם לפירעון לעצם החיוב, וכמבואר במחנ"א הנ"ל וכן מדוייק בראשונים, ובמקח אין זה מיקרי הנאה מעצם הריבית דאין הריבית אלא היכי תימצי בעלמא להך מקח.

ונראה פשוט דכשפרע ה' זוז במקום ד' זוז וכגוונא של הגרא"ז בהגהותיו לרמב"ן, דאין זה מיקרי נהנה מהריבית דאיכא כאן נתינת ד' זוז לקציצה והוספת זוז לריבית מאוחרת וב' נתינות נינהו - ורק כשמוכר לו חיטין בשוויות של ה' ונתינת הריבית מתקיימת בקיום המקח של ה', ובזה אפ"ל דפרע ה' במקום ד' ונהנה מהאיסור, ולא הבנתי השגתו.

ואם כנים דברינו מיושב דעת הרא"ש דזוז החמישי אינו ריבית דנתן מדעתו ובלב שלם ואין כאן חיסרון ממון כלל - דליכא כאן קפידה דבעלים - וכל מה דחידש רבא הוא דהיות והזוז החמישי הוא חלק מעצם התשלומי ריבית, תו מיקרי נהנה מהריבית כשאינו מחזירה - ומטעם זה ליכא השבה מעלייתא עד שיחזירנה.

## נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית.

ונראה דאיכא נפ"מ נוספת בפלוגתת הרא"ש והרמב"ם בזה נהנה וזה לא חסר בריבית - דאיכא בזה מחלוקת הרמב"ם והסה"ת [שער מ"ו ח"ג אות יט] כנגד הרמב"ן ורא"ש ורשב"א בסוגי' דהלויני ודר בחצרי אי בזה נהנה וזה לא חסר הוי ריבית קצוצה [בהלויני] ואבק ריבית [בהלוהו] או דאינו אלא מיחזי כריבית, ונפ"מ אי איכא חיוב השבה בדיינים או לשמים, או דליכא חיוב כלל, ושיטת הרמב"ן ורא"ש ורשב"א הוא דדמי לגזילה דרק בממון דאיכא ביה תורת גזילה שייך תורת רבית ואל"כ איך זה ממון של ריבית רק מיחזי כריבית ולא שייך חיוב השבה, ואפי' לשמים, דגם אבק ריבית דחייב לשמים היא משום שהרי"ז "ממון של ריבית" מדרבנן, והיות ובדינים של גזילה אין כאן ממון של חבירו ה"ה דאינו אבק ריבית אלא מיחזי בריבית שאין זה רק איסור אגברא ואין כאן "ממונא דריביתא", והבעה"מ שם חולק דגם במיחזי כריבית חייב לשמים, וברמב"ם מבואר יותר דכשאמר הלויני בכה"ג, הרי"ז ריבית קצוצה ויוצאה בדיינים, והיינו דשפיר חשיב ממון של ריבית אף שאינו "ממון של גזל".

ונראה דלפי מש"כ הברכ"ש בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל שפיר אזלי לשיטתייהו, דהנה בכל תביעת ממון - בין בגזל בין במזיק וכדו' - לא סגי בזה שזה ממון בעלים אלא דבעינן נמי שיהא כאן "חסר דבעלים", ורק ע"י זה חשיב כתובע דבזנוזל"ח, פשוט דממונא דבעלים הוא - אלא דבממון בעלים שאינו מקפיד עליהם ואין כאן "חסר"אינו תובע על זה וממון כזה אינו בתורת ממון דגזילה ואינו בתורת תביעת ממוני גבך, וס"ל להרא"ש דה"ה לענין ריבית דאף דאית ליה ממונא דלוה, אכתי ליכא איסור נשך דלא נתחסר בזה הלוה, והיינו כמבואר ברמב"ן שיש לזמותם זל"ז, שכמו שאינו בתורת ממונא דגזל ה"ה שאינו בתורת ממונא דנשך שרק בקפידת בעלים איכא "חיסרון ממון".

אולם לדעת הרמב"ם דבלאו הכי כל המחסר ממון בריבית אינו אלא מגזה"כ - דבלאו הכי הרי נותן מדעתו וכמתנה בעלמא דמי, וחידשה תורה דחשיב כנתחסר בעלים אף דבגזילה או מזיק וכדומה כה"ג היה פטור דאינו תובע כלל, נמצא דגדרי ממונא דריבית אינם תלויים בגדרי ממונא דגזילה - ופשוט א"כ דהוי ריבית קצוצה דלא גרע מכל ריבית דנותן מדעתו.

## מתמה על הרמב"ם והרא"ש בדין זנוזל"ח מדין תרבית בלא נשך.

והנה - בריש פירקין מקשינן - אמאי שביק תרבית בלא נשך דאוריי' וקתני תרבית דרבנן דמצאנו תרבית בלא נשך בק' בק' ואייקר דבתר בסוף אזלינן - והו"ל תרבית בלא נשך - ודחינן דסו"ס אי בתר בסוף אזלינן איכא נשך ואיכא תרבית.

ומשמע דלא מצאנו תרבית בלא נשך.

ולכאו' קשה על הרמב"ם מהדין זה נהנה וזה לא חסר דהו"ל למיתני במתני' שהרי"ז תרבית בלא נשך, ועו"ק על הרא"ש שהקשה כנ"ל ופירש דהא דבאמת פטור בתרבית בלא נשך הוא משום דליכא וחי אחיך עימך, דלא לקח ממנו כלום והאיך יחזיר וקשה תרתי, א] הא בריש פירקין מוכרח דאי מצאנו תרבית בלא נשך שפיר היה חייב והרא"ש סובר דפטור דהואיל ולא לקח ממנו כלום הלכך ליכא ביה משום וחי אחיך עימך, ב] למ"ד דריבית קצוצה א"י בדיינים ודרשינן וחי אחיך עמך לענין אחר - משמע דלדעתו איכא תרבית בלא נשך וחייב ותו קשה מתני' ריש פירקין.

## ביאור הסוגי' דתרבית בלא נשך – וישוב שיטת הרמב"ם והרא"ש.

והנראה בזה – דבאמת שני נידונים נינהו - תרבית בלא חפצא דנשך - ותרבית בלא לאו דנשך - דהנה בלי פרשת ריבית הו"א דמותר דמדעתו הוי וכמתנה ושכירות דמי - וקמ"ל קרא דשפיר נתנשך ואיכא חיסרון ממון, והיינו דאיכא חפצא דנשך להרמב"ם בגזה"כ – ולפי הרא"ש קמ"ל דבאמת קפיד.

וזהו הנידון דזנוזל"ח - דלשיטתייהו אזלי ולהרא"ש הרי"ז תרבית בלא חפצא דנשך, וכל מה דהוכיח מוחי אחיך עימך הוא דמהתם מבואר דהלוה הוא תובע על הריבית דנתחסר ממונו ואינו כשוכר הילכך חייב בהשבה ואף דאיכא מאן דאמר דריבית קצוצה א"י בדיינים, עכ"פ בעיקר גדר דריבית לא פליג ולתרוייהו בזנוזל"ח דליכא "חסר דבעלים" תו ליכא חפצא דנשך.

והקשה דלפי הרמב"ם דגם בכה"ג חייב הו"ל להביאו בריש פירקין, והרמב"ם מודה דגדר של ריבית היא דחשיב תובע וחשיב נתנשך אלא דס"ל דחידוש הקרא הוא דאינו תלוי בקפידתו והתורה חידשה דחשיב כנתנשך דבלאו הכי נותן מדעת - וא"כ מ"ל נותן מדעתו בכל ריבית ומ"ל זנוזל"ח, ולתרווייהו איכא עכ"פ חפצא דנשך.

אולם בריש פירקין ידעינן כבר דבלי חפצא דנשך אין לחייבו וכדהוכיח הרא"ש דזהו עיקר בגדר האיסור, והכא דנים בלאו דנשך דאף דבדרך כלל עובר על מעשה נשיכה וגם על מעשה תרבית - אמנם מדחלקינהו הכתוב לשני לאוין גלי לן קרא דמצאנו נמי אופנים דרק עובר בחדא מינהו דאף דאיכא פרשה אחת בלבד - ורק בנתנשך הלוה ונתרבה ממונו דמלוה נאמרה פרשת ריבית, אכתי שייך לאו דחדא בלי חברתא.

והביאור הוא כך - ועפ"י מש"כ הריטב"א הח' [שם] דקס"ד דנשך הוא מעיקרא ותרבית הוא בסוף - והיינו דביזף ק' בק' ואייקיר איכא תרבית בלא נשך - דאף דגם בקס"ד פשוט דתרבית המלוה מכוח נשיכת הלוה באה, דאינו אלא בסוף, אולם קס"ד דגלי לן קרא דמעשה נשך הוא רק כשנושכו מעיקרא ומה שנתנשך בסוף חשיב כנתנשך מאליו - וקמ"ל הגמ' דכל דאיכא נשך סגי לעבור בלאו דסו"ס על ידו הוא.

והשתא א"ש שכל מה דמוכיח הרא"ש מהכא הוא דלפי הרמב"ם דמחייבינן בתרבית בלא נשך - אף דהכא איכא חפצא דנשך ובזנוזל"ח ליכא אפי' חפצא דנשך – אכן סו"ס לפי הרמב"ם הו"ל להביאו במתני' בריש פירקין דהו"ל תרבית בלא נשך וקושיתו מוחי אחיך עימך לא שייך לריש פירקין דהתם עכ"פ איכא חפצא דנשך, ולפי הרמב"ם אחרי הגזה"כ דחשיב כהקפיד, אז איכא כבר חפצא דנשך וגם לאו דנשך - ודלא כקס"ד בריש פירקין דגם מעיקרא נושכו וא"ש.

# סימן ובדין גזל בפחמש"פובפלוגתת רש"י והרמב"ם בזה [[81]](#footnote-81).

[מביא דטעמא דפחמש"פ מדין מחילה [סנהדרין נט] – וכמה נפ"מ בזה.](#_Toc49875166) <> [כמה ראיות שפחמש"פ מדין שיעורים הוא, א] מהרמב"ם שיש איסור בפחמש"פ, ב] מהסוגי' [סנהדרין נז], ג] ממעילה בשיעור פרוטה, ד] וממה דבחבלות איכא מלקות בפחמש"פ.](#_Toc49875167) <> [דרכו של רש"י בסנהדרין [נז] דמחלק בין כותי לישראל דמוכרח דהמחילה עצמה לא מפקעת את החפצא של הגזילה, והמחילה אינה מחילה ממש רק שבפחמש"פ רגילים לא לתבוע השבה, וסוג כזה של גזילה התמעטה מהלאו ולא מהאיסור.](#_Toc49875168) <> [דרך אחרת לפי התוס' דסובר דאיכא השבה בעכו"ם, ולדידיה מוכרח דאיכא ב' דינים ובזה גופא השו"ט בסוגי' שם.](#_Toc49875169) <> [מבאר שיש לומר שלפי רש"י יש ב' דינים – ומתמה בזה.](#_Toc49875170) <> [מבאר שלדרכו של הלח"מ בסוגיות מצאנו מחלוקת הסוגיות בדין גזילה בפחמש"פ אי מותר מה"ת או לא.](#_Toc49875171) <> [התוס' למדו את הסוגי' דלישראל 'שרי' - כדרכו של הגר"א דקאי על השבה גרידא – ולא על עיקר הלאו – ורש"י ותוס' פליגי לשיטתייהו.](#_Toc49875172) <> [במה שיש להעיר בשיטת הרמב"ם, והערה נוספת בדרכו של הגר"א.](#_Toc49875173) <> [הערה בדרכו של רש"י.](#_Toc49875174) <> [דן בשיטת רש"י ותוס' והרמב"ם בחש"ו דלאו בני מחילה, וכן בלא ידעו, וכן בעמד וצווח.](#_Toc49875175) <> [הוכחה מהספק של התוס' אי מחילה בעי קנין דהכא לא בעינן מחילה ממש.](#_Toc49875176)

## מביא דטעמא דפחמש"פ מדין מחילה [סנהדרין נט] – וכמה נפ"מ בזה.

עיין לעיל [סימן ה] שהבאנו את פלוגתת הראשונים בדין פחמש"פ בריבית והמסתעף לסוגים שונים של מחילה – והבאנו שהנידונים שם קשורים גם לנידון של פחמש"פ בגזילה ובדין מחילה בגזילה – ולכן ראיתי צורך להעמיד את הנידון הזה של גזילה בפחמש"פ והמסתעף לדיני מחילה כדבר בפני עצמו.

הנה יעויין בסנהדרין [נט] – "מי איכא מידי דבישראל שרי ולב"נ אסור, והא גזל בפחמש"פ, התם משום דבני מחילה נינהו", ומבואר דגזל בפחמש"פ מותר מחמת מחילה, והוכיח מכאן המחנ"א [ריש הלכות גזילה] דגזל בפחמש"פ בלא נודע לבעלים חייב בהשבה, וכ"כ המנ"ח [מצוה קל] - והוסיף דה"ה דגזל בפחמש"פ בעמד וצווח וכן בחש"ו דלאו בני מחילה נינהו, וכן בגזל פחמש"פ היום ופחות מש"פ למחר לא מצטרפי.

## כמה ראיות שפחמש"פ מדין שיעורים הוא, א] מהרמב"ם שיש איסור בפחמש"פ, ב] מהסוגי' [סנהדרין נז], ג] ממעילה בשיעור פרוטה, ד] וממה דבחבלות איכא מלקות בפחמש"פ.

אולם יש כמה מקורות שפחמש"פ מדין שיעורים הוא – דהנה - במנ"ח העיר על הרמב"ם [ריש גזילה] שכ' הגוזל פחמש"פ אעפ"י שעבר אינו בתורת השבה ולא כתב שום טעם, וכנראה שהוא מדין שיעור, וכ"כ המ"מ על הר"מ ריש גניבה דפסק דפחמש"פ אסור, דטעם האיסור משום חצי שיעור אסור מה"ת וקשה דאי משום מחילה, הא ליכא דין חצי שיעור, וכן דייק ברמב"ם הלכות מלכים [פרק ט ה"ט / ה"י] דב"נ חייב על פחמש"פ בגזל וכן באמ"ה בפחות מכזית דשיעורים לישראל נאמרו, [אכן עיי"ש בר"מ דאין הכרח לומר דקאי גם על גזל בפחמש"פ].

מכל הנ"ל הקשה דאי מדין שיעור, הא גם בעמד וצווח וגם בחש"ו ובלא ידע פטור – וזה דלא כהמבואר מהסוגי' בסנהדרין דתלי במחילה, וצע"ג.

אולם מהסוגי' בסנהדרין [נז] מוכרח כהרמב"ם דבישראל אסור מה"ת בגזל פחמש"פ אך דליכא לאו - וע"ז כ' המ"מ דמדין חצי שעור הוא - ואי נלמד כהמנ"ח ומחנ"א דמטעם מחילה הוא הרי מחלו ומה שייך איסור בכלל, ועיין ברמב"ם [ריש גו"א] דפסק דפחמש"פ אסור מה"ת וכ' המ"מ שם בשם הירושלמי דדוקא כשיעור שמקפידים אבל ליטול קיסם מן החבילה לחצות בו שינו ליכא איניש דקפיד ושרי, הרי לנו בהדי' דהיכא דאיכא מחילה שרי וליכא חצי שיעור וע"כ דפחמש"פ מדין שיעור הוא.

ועוד איכא להוכיח דנאמר דין שיעור בפחמש"פ בחיובי ממון בלי טעמא דמחילה - שהרי במעילה, בפחמש"פ לא מעל ומזה הוכיח הגר"ח דגדר האיסור של מעילה הוא גזילת הקדש ולכאו' צ"ב דבפחמש"פ אמאי פטור הא הקדש לא מחלי.

גם בחובל מוכרח דמה דליכא חיוב בפחמש"פ אינו מדין מחילה, דיעויין פרי יצחק [ח"ב סי' ס"ה אות יא] שהק' אמאי לוקין בפחמש"פ בחבלה - דליכא למימר דהיות ובפחמש"פ פטור אינו לאו הניתן לתשלומין וחוזר המלקות - שהרי כל מה דפטור הוא משום מחילה ומחילה הרי"ז כשילם, ועדיין קשה דאמאי ל"א דמשלם ואינו לוקה - והיא קושי' עצומה - וע"כ דמוכרח דבכל דיני ממון נאמר שיעור אף דליכא מחילה - וזה סתירה לסוגי' בסנהדרין שהביאו המחנ"א ומנ"ח.

## דרכו של רש"י בסנהדרין [נז] דמחלק בין כותי לישראל דמוכרח דהמחילה עצמה לא מפקעת את החפצא של הגזילה, והמחילה אינה מחילה ממש רק שבפחמש"פ רגילים לא לתבוע השבה, וסוג כזה של גזילה התמעטה מהלאו ולא מהאיסור.

והנראה בזה דהנה בסוגי' בסנהדרן [נז.] הק' דאי בישראל ליכא גזילה בפחמש"פ מטעם מחילה א"כ ה"ה כותי שגזל מישראל נמי נימא הכי, ותי' הגמ' "דנהי דבתר הכי מחל ליה, צערא בשעתא מי לית ליה", ופירש"י [ד"ה צערא בשעתא מי לית ליה], וז"ל "הלכך גזל הוא אלא שאין בי"ד של ישראל נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה - ובישראל בישראל נמי אסור ומעבר לא עבר דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה, אמידי דהישבון קרי גזל, ואידך לא, אבל כותי דלאו בר הישבון הוא, שכל דינו למיתה לא נפיק פחמש"פ מכלל פרוטה, ואפי' מישראל דמחיל ליה בתר הכי", עכ"ל.

הנה בסוגי' זו מבואר בהדי' דליכא מחילה על הגזילה עצמה, ורק על ההשבה איכא מחילה, הילכך בכותי איכא גזילה ובישראל ליכא, וכדפירש"י דהיות ובפחמש"פ ליתא בתורת השבה שוב ליכא גזילה, דאמידי דהשבון קרי גזל, וכל זה בישראל דמוזהר בהשבה משא"כ כותי, דאף דליתא בהישבון אכתי קרי לה גזל.

ומעתה נראה עוד דאף על ההשבה ליכא מחילה ממש, דא"כ דמדין מחילה הוא, האיך אמרינן דליכא גזילה כיון דליכא השבה, הא אדרבה - בשעת גזילה חייל חיוב השבה אלא שהוא מוחל את החיוב הזה, והאיך נתמעט מלאו דגזילה, וע"כ דכוונת רש"י היא שהחיוב השבה מגדיר את הלאו דגזל - דרק גזל כזה שהבעלים תובעים עליו השבה מיקרי גזילה - אולם אי נעשה גזילה בסוג חפץ דלכתחילה אין הבעלים מקפידים בהשבתה, חפץ כזו אינו "חפץ גזול" מהבעלים - וליכא בזה לאו דגזילה.

ואף דאסור מה"ת וכמבואר ברש"י – אכן היי"ט שרק הלאו איתקש ורק הוא מוגדר ע"י החיוב השבה, אבל גוף האיסור כדקיימא קיימא, דסו"ס יש כאן רמה מסויימת של 'תורת גזול' אף דלא קפדי בהשבתה - והאיסור לישראל כאזהרה לב"נ – כיון דאצלו ליכא חיוב השבה כלל.

ומצאנו כה"ג שיש תנאים בחומר של הלאו והתנאים הללו לא נצרכים באיסור עצמו – והוי כעין חצי שיעור באיכות, ועיין בהערה [[82]](#footnote-82) שהבאנו הרבה אופנים כזה – וה"ה הכא נימא דעיקר האיסור קיים גם בלי התנאי דהשבה - ורק הלאו עצמו יש בו תנאי שיהיה סוג גזילה שתובעים את השבתה.

והנה מתחילה ביארנו שהאיסור דאוריי' שיש בפחמש"פ הוא איסור של חצי שיעור - בכמות - כעין חצי כזית באכילת איסור – וה"ה הכא שפרוטה היא השיעור בכמות של הממון שיש עליו גזילה – והקשינו דאי איכא מחילה א"כ ליכא איסור כלל, אולם הכא למדנו שא"צ לומר כן – שבאמת המחילה אינה מחילה ממש רק שבפחמש"פ רגילים לא לתבוע השבה אף שאינו מוחל בהדי' – רק שסוג כזה של חובת השבה מגדירה את הגזילה שאינה גזילה גמורה – אכן לעולם איכא חפצא של גזילה אף דרגילים למחול בהשבה - והאיסור דאורייתא של פחמש"פ הוא חצי שיעור באיכות – והיינו שלגבי האיסור גזילה לא צריכים 'גזילה גמורה' וסגי לן בחצי שיעור באיכות – ורק ללאו צריכים גזילה גמורה שרגילים לתבוע את השבתה – ובכותי איכא לאו גם בלי תנאי זה כיון שהוא מופקע מהשבה.

## דרך אחרת לפי התוס' דסובר דאיכא השבה בעכו"ם, ולדידיה מוכרח דאיכא ב' דינים ובזה גופא השו"ט בסוגי' שם.

אולם כבר פליגי רש"י ותוס' בעירובין [סב.] אי ב"נ חייב בהשבה - ורש"י לשיטתו אזיל הכא דחילק בין ב"נ לישראל - דבב"נ ליכא חיוב השבה, אכן לשיטת התוס' צריכים לפרש הגמ' באופן אחר, דלדעתו גם עכו"ם חייב בהשבה.

ונראה דזה ידעינן כבר דבממון איכא שיעור פרוטה ושיעורים לא ניתנו לב"נ - הילכך כותי מישראל חייב - אכן בהו"א של הגמ' הקשו דמלבד הדין שיעור, הא בישראל איכא עוד פטור דבני מחילה נינהו ומחלי בפחמש"פ וממילא דליכא גזילה כל עיקר – ופחמש"פ דומה לקיסם מן החבילה - וגם בב"נ דגזל מישראל יהא מותר - זו קושי' הגמ'.

אולם מעתה קשה – דא"כ למה צריכים דין שיעור אחרי דממילא איכא דין מחילה וליכא גזילה כל עיקר, ונראה פשוט דנפ"מ במעילה דליכא מחילה, ונפ"מ גם בחובל דלקי, דאי משום מחילה אכתי מיקרי לאו הניתן לתשלומין, משא"כ אי ליכא שיעור להתחייב שפיר לקי.

ומתרץ הגמ' דליכא מחילה בגזילה עצמה כיון דצערא בשעתא מיהא איכא - והמחילה היא רק בהשבה, ואין זה סיבה להפקיע את הלאו, והא דבישראל ליכא לאו הוא רק מדין שיעורים – דנאמר שיעור פרוטה כמו דנאמר שיעור כזית, הילכך עכו"ם אכתי מוזהרים דלית להו דיני שיעורים.

ובמסקנה לא הדרינן לגמרי מהסברה דבני מחילה – אלא דבהו"א סברי דמחילה הוא היתר בגזילה עצמה, וקמ"ל דרק נאמר בהשבה - והנפ"מ בהשבה היא דאף דאיכא דין שיעור בהשבה ג"כ, ופטור בהשבת פחמש"פ מדין שיעורים, מ"מ נפ"מ בגזל פחמש"פ היום ופחמש"פ למחר - דאי מדין שיעור שפיר מצטרפי – אכן השתא דמחל על ההשבה שוב ליכא צירוף.

## מבאר שיש לומר שלפי רש"י יש ב' דינים – ומתמה בזה.

והשתא דאתינן להכי איכא למימר דגם לדעת רש"י איכא דין שיעור מלבד הדין מחילה - וכדהוכחנו ממעילה וחובל - ואף דבגזל לא בעי דין שיעור דממילא ליכא לאו כל עיקר כיון דאיתקוש להשבה, מ"מ נפ"מ בחובל ובמעילה דלא איתקוש להשבה, ונפ"מ נוספת בגזל עצמו לר"ל דחצי שיעור מותר מה"ת – ועל זה קאי ההיקש בין הלאו של גזילה להשבה ומתבטל הלאו לגמרי, והאיסור אכתי קיימא, שהאיסור לא איתקוש להשבה.

שוב נזכרתי שיש ראיה נוספת ברש"י שיש ב' דינים, דהנה יעויין בדברי רש"י בסוכה [לה] שכתב שאתרוג של ערלה אין בה דין ממון כיון שאינו שו"פ - וצ"ע - דהא אי נימא דליכא שיעור בממון, ורק מטעם מחילה אתינן עלה, א"כ הרי מבואר בסוגי' בסנהדרין דלענין לאו דגזילה, אי לאו היקישא להשבה, היה בו דין ממון לגזל - דצערא בשעתא מיהא איכא, ואף אחרי ההיקש איסורא דאוריי' מיהא איכא - וע"כ דבעצם יש לו דין ממון ורק דנתמעט מהלאו כשמוחלו - ומה זה שייך לאתרוג, ומוכרח כדברינו - דגם לרש"י איכא שיעור בממון חוץ מהדין מחילה ודו"ק.

שוב העירני בני הרב ר' מאיר שמחה נ"י מדברי רש"י לעיל [נה. ד"ה תנא גזל] דמשמע מדבריו שהטעם של פחמש"פ הוא מדין שיעורים ולא מצד מחילה, דהתם נתחדש דלגבי גזילה פרוטה חשיב ממונא, ומשמע דפחמש"פ חסר בעיקר תורת ממון ודו"ק – ומוכרח בשיטתו דאיכא ב' דינים.

אכן אחרי שנאמר שבפחמש"פ איכא תרתי, א] דין פחות מכשיעור, ב] איתקוש להשבה – הא סו"ס האיסור אכתי קיימא – שהוא לא איתקוש להשבה – וזה מותר לגמרי מה"ת לר"ל דסובר דחצי שיעור מותר מה"ת, ורק לר"י דחצי שיעור אסור מה"ת אפשר לאסור.

אלא דלפי"ז יש להעיר דלא הוצרך רש"י לפרש למסקנה דאיתקוש גזילה להשבה - דבלאו הכי ליכא לאו דאין כאן שיעור - ואי משום צירוף, הא בזה דמחלי בהשבה סגי - דמיד דאיכא מחילה בהשבה אין כאן גזילה כל עיקר שוב לא מצטרפי בהדי' עוד גזילה ולא דמי למעילה דליכא מחילה.

## מבאר שלדרכו של הלח"מ בסוגיות מצאנו מחלוקת הסוגיות בדין גזילה בפחמש"פ אי מותר מה"ת או לא.

אמנם נראה דהכריחו כן הסוגי' [נט.] שכבר דייק הלח"מ [ריש גו"א] מהגמ' [שם] דמקשינן - מי איכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור - ומשמע דמותר לגמרי בישראל - ודלא כהסוגי' לעיל [נז.], וכ' הלח"מ דאיכא בזה מחלוקת הסוגיות - והטעם דמותר מפורש בגמ' דבני מחילה נינהו, אלא דצ"ב דבמה פלוגתייהו [דדוחק לומר דסוגי' זו לר"ל דח"ש מותר דלא קיי"ל כוותיה].

וליכא למימר דהסוגי' שם סובר דמחלי על עצם הגזילה הילכך לא שייך איסור ודמי לקיסם מן החבילה - דא"כ בכותי מישראל יהא מותר - אלא ע"כ דמלבד הדין שיעור הנאמר בגזילה איכא עוד טעם היתר דאיתקוש הגזילה להשבה - וכמוש"כ רש"י [נז.] ופליגי הסוגיות אי רק הלאו איתקוש והאיסור כדקיימא קיימא או דכל האיסור איתקוש ושרי אף לר"י דס"ל דח"ש אסור מה"ת דהכא אין ההיתר מדין שיעור - וזו סברת הסוגי' [נט.], ומכאן הוכרח רש"י לפרש דגזילה איתקוש להשבה ולא סגי בדין שיעור.

אלא דהשתא צ"ב שיטת תוס' דלשיטתם ליכא היקש השבה לגזילה - דא"כ גם בכותי מישראל יהא מותר דלשיטת התוס' איכא חיוב השבה גם בעכו"ם - ולשיטתייהו קשה דבמה פליגי הסוגיות.

## התוס' למדו את הסוגי' דלישראל 'שרי' - כדרכו של הגר"א דקאי על השבה גרידא – ולא על עיקר הלאו – ורש"י ותוס' פליגי לשיטתייהו.

ונראה דאדרבה דרש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי - דכבר כ' הגר"א בביאורו [חו"מ ריש סי' שמ"ח] דבחינם נדחק הלח"מ לפרש דפליגי הסוגיות - דמה דאמרינן בסוגי' [נט] דבישראל שרי לא קאי אעיקר הגזילה והכוונה דווקא לגבי השבה שמותר לו לא להשיב - דבהשבה עצמה איכא מחילה - משא"כ בעכו"ם אכתי איכא השבה.

ונראה דדבריו א"ש לדעת התוס' דבעכו"ם איכא חיוב השבה, משא"כ לשיטת רש"י דליכא חיוב השבה בעכו"ם כל עיקר, ע"כ הוצרך הלח"מ לפרש דאיכא מחלוקת הסוגיות, ולשיטתו פירש דפליגי אי השבה איתקוש ללאו גרידא או דאיתקוש לכל האיסור דלתוס' ליכא לפרש כן, דלשיטתו גם בעכו"ם שייך הך היקישא - והדרא קושי' הגמ' לדוכתא דבעכו"ם מישראל יהא מותר ודו"ק.

וגם לדברי הגר"א בסוגי' [נט] דליכא השבה מטעם מחילה, אין זה סתירה למה שכתבנו דאיכא דין שיעור - דמה דליכא חיוב השבה מדין שיעור, אכתי לא מקשינן "מי איכא מידי", דאכתי שייך חיוב בצירוף כשגזל עוד פחמש"פ למחר, וכל מה דמקשינן הוא דבישראל אף בצירוף ליכא חיוב השבה - וע"ז מתרצים דמשום מחילה הוא.

הרי לנו מחלוקת רש"י ותוס' בגזל פחמש"פ, אי מלבד הדין שיעור האם ליכא לאו בכלל מטעם דאיתקוש להשבה, ובהשבה לא קפדי או לא איתקוש, וגם אי איתקוש, אכתי פליגי הסוגיות אי מותר לגמרי או לא.

## במה שיש להעיר בשיטת הרמב"ם, והערה נוספת בדרכו של הגר"א.

ובדעת הרמב"ם - מש"כ [ריש גזילה] דפחמש"פ אינו בתורת השבה, א"ש גם לרש"י וגם לתוס' - ומש"כ הרמב"ם [הלכות מלכים] דב"נ מוזהרים בפחמש"פ דלא ניתנו שיעורים לב"נ, הא גם לרש"י זה נכון אלא דאיכא טעם נוסף דלא איתקוש אזהרת גזילה דידיה להשבה, ומש"כ המ"מ דאסור בפחמש"פ מדין חצי שיעור, גם לרש"י זה נכון - אלא דפליגי בזה הסוגיות, דאפשר דמותר לגמרי, והלח"מ נקט מסברא לפסוק כהסוגי' [נט] דקאי בהשבה - וכמוש"כ הגר"א.

אמנם כבר דייק רעק"א [הובא ברמב"ם פרנקל ריש גו"א] שהרמב"ם ס"ל כרש"י דליכא חיוב השבה בעכו"ם מדלא חילק בהלכות מלכים בין נכרי שגנב מנכרי לנכרי שגנב מישראל - דמישראל ליכא השבה - דלפרש"י ניחא דקלב"מ ופטור אף שגנב מנכרי ואף שגנב ש"פ - [ועיין ביד רמ"ה בסנהדרין [נט] דג"כ הסתפק בהך מחלוקת רש"י ותוס'] - ועיי"ש עוד דלדעת התוס' פי' הסוגי' בסנהדרין [נט] כהגר"א.

ובעיקר תירוצו של הגר"א בסוגי' [נט] צ"ע - שכמו ששייך מחילה לישראל בחיוב השבה, ה"ה לעכו"ם ימחלו, ואי תימא דלא מחלי לב"נ, א"כ מה מקשינן [נז.] דיפטרו עכו"ם בגזילת ישראל מטעם מחילה ולא הוצרכו לתרץ דצערא בשעתא מיהא איכא -דבלאו הכי ניחא דלא מחלי לב"נ, וצ"ע.

## הערה בדרכו של רש"י.

ומש"כ בדעת רש"י בפירושו לסוגי' [נז] איכא למידק - דאי מדין שיעור ליכא חיוב השבה, א"כ גם אי לא מחלי בפחמש"פ הא אכתי אינו "מידי דהישבון" ורק אמידי דהשבון קרי גזל ולמה הוצרך לטעמא דמחילה וצ"ע.

וצ"ל ג"כ ע"ד הנ"ל - דפחמש"פ אינו מידי דהישבון כל עוד דליכא בהדי עוד שו"פ - וי"ל דזה כבר מיקרי מידי דהשבון, ועוי"ל דעכ"פ כשנצטרף לעוד פחמש"פ תו חשיב מידי דהשבון ותו חייל ביה לאו דגזילה ביחד עם השו"פ המצטרפת אליו - וע"ז בעי טעמא דמחילה.

## דן בשיטת רש"י ותוס' והרמב"ם בחש"ו דלאו בני מחילה, וכן בלא ידעו, וכן בעמד וצווח.

והשתא נחזור למה שכתב המחנ"א והמנ"ח בדין מחילה בפחמש"פ - דאיכא ליספוקי אי בעי מחילה בהדי' או לא, ולדברינו יצא דלפירש"י לא בעינן מחילה בהדי', דלשיטתו כל חפץ שלא יקפידו הבעלים בהשבתה - ליכא ביה לאו דגזילה כלל, א"כ אף דלא ידעו ואף חש"ו דלאו בני מחילה נינהו - ליכא לאו דגזילה דאין זה דבר שמקפידים בהשבתה, ותו ליכא חיוב שהרי לא קעבר אלאו.

ובעמד וצווח איכא ליספוקי אי בטלה דעתו או לא, ואי נימא דלא בטלה דעתו – א"כ מחמת זה שהוא מקפיד בהשבתה יהיה לאו דגזילה - ולפי"ז איכא עוד נפ"מ בדין שיעור - דבלי הדין שיעור היה לאו בגזילה בעמד וצווח - ואחרי הדין שיעור איכא לאו רק ע"י צירוף.

ולפי דעת התוס' דליכא היקישא בגזל עצמה, רק דין שיעור - וכל הדין מחילה הוא בהשבה עצמה, איכא ליספוקי אי בעינן מחילה ממש ובזה נפטר מהשבה [אף בצירוף] – וא"כ בלא ידע ובחש"ו יתחייב בהשבה כשנצטרף ב' חצאי פרוטות או שמא י"ל דבפחמש"פ לא מחלי מפורש.

ולא בעי מחילה מפורשת אלא דאכתי פטור מהשבה דכל חפץ שאין הבעלים מקפידים בהשבתה אין זה "גזול" מהם [אף דבשעת גזילה איכא לאו מלבד הדין שיעור דסו"ס גזלו ממנו בשעתו ורק עכשיו אינו בתורת גזילה אצלו] ולפי"ז גם בלא ידע ובחש"ו ליכא חיוב השבה - והכא מסתברא דבעמד וצווח לא אמרינן דבטלה דדעתיה.

והאיך שנלמוד ברמב"ם, אכתי א"ש מש"כ דבפחמש"פ אינו בתורת השבה דאף דבעמד וצווח איכא חיוב השבה, אין זה אלא בצירוף שני חצאי פרוטות ובלא זה אינו בתורת השבה ודו"ק.

## הוכחה מהספק של התוס' אי מחילה בעי קנין דהכא לא בעינן מחילה ממש.

ונראה שיש מקום להוכיח בשיטת התוס' דא"צ מחילה ממש – שהרי התוס' דנו בכמה דוכתי אי מחילה בעי קנין - ולמה לא הוכיח מהדין פחמש"פ דליכא קנין ומהני מדין מחילה – ומוכרח דסובר דא"צ מחילה ממש.

# סימן זגונב ע"מ למיקטובחילוקים בין גנב לגזלן.

[**פרק א בעיקר דין גניבה ע"מ למיקט ובדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן, שהגזילה היא העיכוב ממון, והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממו**ן.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563402) <> [במה שיש לדון בגונב ע"מ למיקט.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563403) <> [מתמה ממה שחידש הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ותוספת דברים מהמנ"ח בגנבת עכו"ם וכן בפחות משו"פ – וכל זה קשה מסוגי' דידן.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563404) <> [מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563405) <> [מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563406) <> [*תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון.*](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563407) <> [*מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.*](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563408) <> [מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563409) <> [מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563410)

[**פרק ב תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563411) **<>** [מצאנו תוספת חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, ותוספת דברין מהמנ"ח בגנבת עכו"ם וכן בפחות משו"פ.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563412) <> [מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563413) <> [ביאור פלוגתת הראשונים בגונב ע"מ למיקט.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563414) <> [מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563415) <> [דן בשיטת הקצוה"ח שאין חיוב ממון בגונב ע"מ למיקט, ומבאר למה ליכא מלקות בבן בג בג ובגונב עכו"ם.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563416) <> [דיון בראשונים בדין תשלומין בגוזל ע"מ למיקט.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563417) <> [ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563418) <> [ביאור בקס"ד לשלם כפל לשומר ולגנב הראשון.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563419) <> [מבאר שלא שייך דין תשלומין לא בגניבת עכו"ם ולא בבן בג בג, אף אי נימא שיש תשלומין בגונב ע"מ למיקט, שהרי בן בג בג הוא זה שזכאי בתשלומין לעצמו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563420)

[**פרק ג בדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר, ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563421) **<>** [דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563422) <> [מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563423) <> [מבאר דאזיל לשיטתו דגם גזילה בעי מעשה גזילה, ולכן מדמה גונב ע"מ למיקט לגזול ע"מ למיקט.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563424) <> [דוחה - שאין דין מעשה גזילה גם לפי הקצוה"ח, ונעילה נצרכת רק בחצר לייחס אליו מצב של עיכוב ממון שקיים מצד החצר גם בלעדיו, ולכן לא קשה מידי מכופר בפקדון.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563425) <> [מוסיף כדברינו מהקצוה"ח בגניבה בד' אמות.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563426) <> [בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563427)

[**פרק ד בגדר החידוש שמצאנו שיש גניבה בלי גזילה גם לתשלומין וגם למלקות.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563428) **<>** [מביא שעיקר גניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזלן.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563429) <> [מחדש שיש מקום לפרש בשיטת הרמב"ם דלעולם איכא גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563430) <> [מביא מחבלות שעיקר המחייב הוא פרשת נזיקין, ומאידך משכחת לה מחייב פרטי של חבלות וכופר האברים.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563431) <> [מבאר דאף אי משכחת לה גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%90%D7%99%D7%96%D7%94%D7%95%20%D7%A0%D7%A9%D7%9A%5C%D7%94%20%D7%92%D7%95%D7%A0%D7%91%20%D7%A2%D7%9C%20%D7%9E%D7%A0%D7%AA%20%D7%9C%D7%9E%D7%99%D7%A7%D7%98.docx#_Toc39563432)

# פרק אבעיקר דין גניבה ע"מ למיקטובדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן,שהגזילה היא העיכוב ממון,והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממון.

## במה שיש לדון בגונב ע"מ למיקט.

מבואר בסוגי' [סא. / :] דילפינן לאו של גזילה מלאו של אונאה וריבית בצד השוה – והקשו דא"כ למה לי לאו בגזל – ותירצו לכובש שכר שכיר, ואף שהלאו של כובש שכר שכיר כתוב בהדיא - לא תעשק שכיר עני ואביון – אכתי איצטריך כדי לעבור עליו בשני לאוין – ושוב הקשו דל"ל לאו דלא תגנוב – ופירש רש"י – "לילף מרבית ואונאה, שהרי מחסרו ממון" ותירצו לרבות גניבה על מנת למיקט [לצער – רש"י], וגם גניבה בעל מנת לשלם תשלומי כפל – ופירש רש"י שהוא רוצה לעשות לו הנאה והוא יודע בו שהוא לא יקבל, ולכן הוא גונב ע"מ להתחייב לשלם כפל.

ויעויין בקצוה"ח [סימן שמח ס"ק א] שהביא מהשטמ"ק "על מנת למיקט יש מפרשים דאיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגניבה בידו אלא גונב כדי לצערו, ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך, לכך יש מפרשים דודאי בדעתו לעכב הגניבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו, עכ"ל, ומלשון הרמב"ם בספר המצות נראה דאפילו רצונו להשיב הגניבה נמי הוי על מנת למיקט עיי"ש [מצוה רמ"ד] וז"ל, ובספרא ויקרא [קדושים פרשה ב] לפי שנאמר בגניבה שנים ישלם שמענו עונש אזהרה מנין, ת"ל לא תגנובו על מנת למיקט, פירוש לצער הבעלים ולהכאיבן ואח"כ ישיבהו לו ועיי"ש, וא"כ מ"ש דמעשים בכל יום ראוי ליזהר בזה", עכ"ל – ועלינו לבאר שורש פלוגתא זו.

עוד הוסיף הקצוה"ח וז"ל: "ונסתפקתי בגונב על מנת למיקט אם הו"ל דין גנב ממש להתחייב באונסין, או נימא כיון דבדעתו להשיבו ואינו עושה אלא על מנת לצערו לשעה, נהי דאיסורא עביד אבל אין בו דין גנב להתחייב באונסין.

והנה מדברי שיטה מקובצת סוף פרק המפקיד [ב"מ מא. ד"ה תרגמה] נראה דגוזל על מנת לשלם אינו חייב באונסין, עיי"ש בסוגיא דשליחות יד ז"ל, וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין אינש דעלמא, אבל שולח יד ליתיה אלא בפקדון ושמו מוכיח עליו, וכדאמר קרא גבי שומרין אם לא שלח ידו, והנוטל לגזול על דעת ליטלה כולה או ליטול מקצתה או שיחסרנה ולא ישלם לבעליו והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן אף על פי שלא חסר, והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים עכ"ל, ומשמע דבאינש דעלמא אינו חייב באונסין אם הגביה על מנת לשלם ומכ"ש גונב על מנת למיקט ולהשיבו בעינא אח"כ, ואכתי צ"ע" עכ"ל, ועלינו לבאר שורש נידון זה למה פטרינן בע"מ לשלם מלשלם.

## מתמה ממה שחידש הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ותוספת דברים מהמנ"ח בגנבת עכו"ם וכן בפחות משו"פ – וכל זה קשה מסוגי' דידן.

עוד יש לתמוה בעיקר סוגי' זו דמשמע שאין שום חילוק בין גניבה לגזילה מלבד הנך תרי דינים, בע"מ למיקט ובע"מ לשלם כפל, והקשה המנ"ח [מצוה רכ"ד] מכמה מקומות דמצאנו חילוק בין גנב לגזלן, וחייב מדין גנב ולא מדין גזלן, דהנה בב"ק [כ"ז:] אמר בן בג בג דיכול ליטול מהגנב את מה שגנב ממנו בפרהסי', ומדין עביד איניש דינא דנפשי', אבל לא יקחנו מחצירו דרך גניבה שלא יראה עליו כגנב, וכפשוטו הרי זה דין דרבנן כדי שלא יראה עליו כגנב, אולם עיין במנ"ח [שם] שהביא מהסמ"ג [ל"ת קנ"ה] דזהו לאו דגניבה מה"ת, וכדבריו משמע בתשו' הרי"ף [ח"א סי' קל"ג ומובא נמי בשו"ת הרשב"א סוף ח"ו] - וכן נמי יש משמעות קצת ברבינו יונה [שערי תשובה שער ג' אות פ"ה], עיין בהערה [[83]](#footnote-83) שהבאנו לשונו – ולכאו' תמוה, דמ"ש דאיכא לאו דגניבה בסתר ואין לאו דגזילה בפרהסי', ולמה מותר לבא לקחת את שלו בפרהסי', וצ"ע, ויבואר.

וכתב המנ"ח שם [ס"ק ד'] דלפי הסמ"ג שמצאנו גניבה אף היכא דאיכא פטור בגזילה – א"כ י"ל דאף דגזילת גוי הוא רק מדרבנן, שהתורה הפקירה ממון עכו"ם וליתא בגזילה, אבל גניבה יהיה אסור מה"ת בעכו"ם, דלא גרע מלגנוב חפץ דידיה, עוד הוסיף שם שהרמב"ם [פ"א - ה"ב] כתב דגניבה בפחמש"פ אסור מה"ת, וביאר המ"מ דחצי שיעור אסור מה"ת [[84]](#footnote-84), ועיין רמב"ם הל' גזילה שאסר כן גם בגזילה, וכ' המנ"ח דלפי הסמ"ג הנ"ל דחידש דא"צ עיכוב ממון חבירו בלאו דגניבה, א"כ ה"ה בפחמש"פ א"צ לבוא לדין חצי שיעור אסור מה"ת, ויש לדון בדברי המנ"ח בזה, די"ל דבעי מעשה חשוב ולזה בעי שיעור פרוטה, ופחמש"פ הוא מדין חצי שיעור.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז דייק את החילוק ברמב"ם בין ל"ת רמ"ד שכתב הזהרנו שלא נגנוב ממון לל"ת רמ"ה שכתב הזהרנו שלא לגזול מה שאין לנו בו זכות, ומשמע שאם יש לו זכות ליכא גזילה אף דשייך גניבה והיינו בכגון הך דבן בג בג, ודו"ק.

ושוב הביא המנ"ח את הסוגי' ריש איזהו נשך ותמה - דלמה רק אמרו שיש חילוק לגבי ע"מ למיקט – הרי לפי כל הנ"ל יש חילוקים נוספים - לגבי הדין של בן בג בג וכן לגבי הדין גניבת עכו"ם וכן לגבי הדין של פחמש"פ, ותירץ דאדרבה, דרק אחרי הריבוי של גונב ע"מ למיקט איתרבי הני - ולמדנו לפי"ז שבריבוי של גונב ע"מ למיקט נתחדש חידוש גדול דחלוקין נינהו גניבה וגזילה בעיקר יסוד דינם – וזה שורש כל החילוקים הללו – ועלינו לבאר שורש הדברים בזה.

## מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח.

ונקדים בכמה חילוקי דינים נוספים בין גנב לגזלן, דהנה מצאנו פטור בגונב מן הגנב – שכתוב בתורה דבעינן וגונב מבית האיש וזה הפוטר בגונב מן הגנב – ונאמרו בזה כמה דרכים באחרונים, האם הוי פטור כפל בעלמא [אור שמח] או שהוי פטור בכל החיובים של גנב וגזלן [קצוה"ח] – אולם יש דרך שלישית שחסר בעיקר הגניבה והוי ליה גזלן בלי תורת גנב – והיינו שהמיעוט הזה ממעט את המעשה מלהיות מעשה גניבה וממילא הוי ליה מעשה גזילה - ונמצא דמלבד הפטור כפל פטור מהלאו של גנב ופטור מהדין ונמכר – ובדרך זו הלכו החזו"א והגרי"ז - וכן מבואר בתוס' רי"ד – והארכנו בכל זה באמרות אברהם [מרובה סימן א].

אולם עיקר דבריהם צ"ב, שהרי גנב וגזלן הם ב' צורות שונות של עיכוב ממון חבירו - שגנב מסתתר מאנשים וכשאינו מסתתר הוא גזלן [ב"ק עט:], ומה שייך לומר שכל שנתמעט מגניבה ממילא חייב מצד פרשת גזילה - הרי סו"ס אין כאן צורת גזלן, אלא דמצאנו עוד כמה גווני בחידוש זה.

דיעויין בב"מ [כ"ו] דבנפל ממון ונטלה חבירו ע"מ לגוזלה דעובר בלא תגזול, והגמרא שם מנתה את כל הלאוין בכל אופן ואופן שהוא לא משיב, עיי"ש, והק' האמרי משה [סימן ל"ד ס"ק ג'] דלמה אין לא תגנוב ולמה אין כפל, והוכיח מכאן דאינו גנב כלל רק גזלן וכהאחרונים דלעיל, דאבידה אינו מבית האיש - וכן הביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שם ממרן הגרי"ז זצ"ל, [ומכאן קשה על הקצוה"ח שאינו לא גזלן ולא גנב - ועיין בהערה [[85]](#footnote-85) דרך אחרת בסוגי' שם ליישב שיטתו], עכ"פ הכא מצאנו מקור מהגמרא לחידוש זה, שמה שלא מוגדר כגנב ממילא מוגדר כגזלן וחייב מצד לא תגזול, וע"ד הנ"ל, וצ"ע.

עוד אופן הביא בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז מהמבואר ברמב"ם [ריש פ"ז דגניבה] שכתב דבמשקלות אף שהוא 'גנב' אין כפל והטעם לזה פי' המ"מ 'שהרי הוא גזלן ואין כפל בגזלן' ופי' האהא"ז שם דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, ולכן דינו כגזלן [ואכתי קראו הרמב"ם גנב כיון שהוא מסתתר], ולכאו' ק' דסו"ס אינו גזלן דהא מסתתר, ומוכרח דכל גנב הוא גם גזלן, וכשפקע ממנו דין גנב נשאר עכ"פ כגזלן, עכתו"ד, וגם הכא קשה כנ"ל דלמה חשיב כגזלן אי הוי בסתר, עוד יש להק', וכן הק' באהא"ז [פ"ח גניבה סוף ה"ז] על הרמב"ם הנ"ל במשקלות, דמה"ט דפירשנו דמשקלות אינו גנב, כמו"כ אינו גזלן, דנתנו בעצמו בידים, וצ"ע למה חייב מדין גזלן אם פטור מדין גנב.

עוד אופן הביא בזה הגר"ח [[86]](#footnote-86) מרש"י ב"ק [קי"ב. ד"ה שאם אין] בענין שומר שטבח "אפילו הכי גזלן נעשה עליה ולא גנב שאין דין גנב אלא בטוען טענת גנב", והיינו שאין אפשרות ששומר יהיה גנב אלא בטוען טענת גנב, וכפשוטו מה דלא נהיה גנב היינו משום שבהיתירא אתי' לידיה או שחסר במעשה גניבה שהפקדון ממילא אצלו בתורת שומר, ורק בטוט"ג נתחדש גזה"כ שחייב, ותמה בזה הגר"ח דלכאו' כמו שהשומר יכול ליעשות גזלן מאי שנא דלא נעשה גנב, ועוד דאי הוי בסתר הוי גנב ולא גזלן, [ובשלמא כופר בפקדון דהוי גזלן שזה כבר פרהסי', אבל רש"י איירי באופן שזה היה יכול להיות גנב וכנראה שזה נקרא בסתר - ועיין בהערה [[87]](#footnote-87) במה שיש לדון באופנים נוספים שדומים להערה של הגר"ח בשיטת רש"י שהם גם יכולים להיות הסתר ואפעי"כ הרי הם כגזלן].

הרי לנו פטור כפל בגונב מן הגנב [משנה ריש מרובה], ופטור מלאו של גניבה בנפל סלע מן הכיס [ב"מ כ"ו] פטור כפל במשקולות [רמב"ם], ודין גזלן ולא גנב בשומר שטבח [ב"ק רש"י קי"ב], וכולהו צ"ב כנ"ל דאיך נהיה גזלן, אחרי דלא נתקיימו בו תנאים של גניבה.

## מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו.

ובביאור הענין חידש הגר"ח דבגזילה החיוב הוא על העיכוב ממון ובגניבה החיוב על מה שעשה מעשה גניבה, והביאור בזה, דכפשוטו גניבה וגזילה הם ב' מעשים ויש ב' צורות למעשים, זה בגלוי וזה בסתר, ויש כאן ב' פרשיות מקבילות, אולם נתחדש הכא דאינו כן, אלא דאין צורה למעשה גזילה, דאין לגזילה דין מעשה, שבגזילה העיכוב ממון המציאותי ועצם ה'מצב' של ממון חבירו מעוכב ממנו על ידו הוא המחייבו, ובגניבה נתחדש שיש מעשה וצורה האיך הוא מביא את המצב הזה של העיכוב ממון, והיינו מעשה לקיחה מחבירו, ונמצא שאין כאן ב' פרשיות מקבילות, אלא פרשה אחת של עיכוב ממון ובתוך הך פרשה יש תוספת דין, והיינו שאם העיכוב ממון של פרשת גזילה נהיה על ידי מעשה בצורה של מעשה גניבה, שוב מתחייב עוד מצד חיוב גניבה בהך גזילה, פרשה בתוך פרשה.

ואין דברי הגר"ח סתירה לגמרא שמחלקת בין סתר וגלוי אלא אדרבה, דבריו הם 'הסבר' בעיקר חילוק זה, והיינו שבגניבה נתחדש תרתי, א] בתחילה נתחדש שיש לגניבה דין מעשה ודלא כגזילה, ועל המעשה עצמו חייבים, ב] אחרי שיש מעשה הגדירה התורה שיש גם צורה למעשה והיינו שיהיה מעשה בסתר, ומה שאמרו בגמ' דגזילה בפרהסי', היינו שאין צורה למעשה כיון שאין מעשה, ולכן לא אכפת לן שיהיה בפרהסי', ודלא כגניבה, אבל לא שפרהסי' משוה לה לגזילה, דחילוקים של פרהסי' וסתר לא שייכים כלל בעיכוב ממון עצמו, עכתו"ד הגר"ח בתוספת ביאור.

ומעתה מיושב הכל בפשיטות, שכמו שבגזילה בגלוי חסר בצורה של המעשה של גנב דבעינן 'סתר', וממילא רק מחייבים מצד המצב של העיכוב ממון ולכן חשיב גזלן, כמו כן כשיש גזה"כ שפוטר במעשה גניבה, וכגון בית האיש ולא מבית הגנב שלא היתה כאן מעשה לקיחה מרשות הבעלים שהממון היה במצב של אינו ברשותו [בית הגנב], בכה"ג פטרה תורה, שאמרה תורה שחסר בעיקר צורת המעשה גניבה וממילא חשיב גזלן, וכן במשקולות, דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, וכלפי גזילה לא אכפת לן בזה דלא אכפת לן בצורה המעשה אחרי שממילא אין דין מעשה, ובשומר שטבח חסר במעשה גניבה כיון שבהתירא אתי' לידיה אבל אין זה ענין לגזלן שסו"ס איכא הכא עיכוב ממון פשוט.

[וע' ב"מ [ס"א] דבעושק שכר שכיר עובר בלא תגזול, והק' בחי' רמ"ש ב"ק [ס"ו] דלפי הקצה"ח למה יש גזילה, הא חוב אינו ברשותו ועל האו"ש עצמו לא ק' דאינו בסתר ולכן אין לא תגנוב, וכן חסר במעשה גניבה והרי זה ממש כיסוד הגר"ח].

## *תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון.*

נמצאנו למדין שיש כמה דרכים שונים בגדר המיעוט של מבית האיש ולא מבית הגנב, דלמבי"ט ואו"ש גזה"כ בעלמא בהלכות כפל הוא, ולחזו"א ולגרי"ז הרי"ז גזה"כ במעשה דגניבה, וכמו דסתר הוא צורת המעשה, וכן מה שהוא יקח ולא מה שחבירו יתן [משקולות] הוא צורת המעשה, כמו"כ מבית האיש הוא כן, ולפי הקצוה"ח הרי"ז גזה"כ בגוף העיכוב הממון, דממון שכבר מעוכב בדרגת אינו ברשותו אין בו משום עיכוב ממון חבירו.

ובנוסח אחר, לפי הגרי"ז "בית האיש" הוא הקובע במעשה, ולפי הקצה"ח בית האיש מגלה על ה"אינו ברשותו", והמיעוט הוא בממון, שהממון כבר מעוכב למצב של "אינו ברשותו".

## *מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.*

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז הביא ראיה גדולה לעיקר יסוד זה משו"ת הרי"ף [ח"א סי' קל"ג ומובא נמי בשו"ת הרשב"א סוף ח"ו] דכל גנב עובר בלא תגנוב ובלא תגזול, וברבינו בחיי פ' קדושים [פ' י"א] נמי מבואר דכל גנב הוא גזלן ועובר בלא תגזול [ולכן לאו דלא תגנוב מיותר לדרוש ע"מ למיקט, וכן הביא שם נמי מהשאילתות פ' נח] ובפסקי הרי"ד ב"ק [ס"ה. - ד"ה אלא] מבואר דלא גרע גנב מגזלן, הרי דמכל הנ"ל מבואר דכל גנב הוא גם גזלן אף דאינו בפרהסי', והיינו כנ"ל.

וחידש בזה עוד דבזה יתיישב קושי' הקובש"ע [ריש מרובה] דהאיך ילפינן שינוי קונה מגזילה לגניבה, ותירץ דכל גנב הוא גם גזלן וקונה מדין גזילה, ומה"ט לא נאמרו הלכות שינוי במשניות במרובה שהם הלכות גניבה רק במשניות בהגוזל שהם הלכות גניבה, דתמיד מצד הגזילה שבו אתינן עלה.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשם מרן הגרי"ז זצ"ל [מכות אות תל"א] ביאר בדרך זו את לשונות הרמב"ם, דבריש גניבה כ' "כל הגונב שו"פ ולמעלה" ובריש גזילה כ' "כל הגוזל שו"פ", והחילוק דכשדנים מצד העיכוב ממון, אז כל פרוטה נוספת הוא לאו, ולכן שיעור הלאו דלא תגזול היא שוה פרוטה, ולמעלה מזו יש כבר לאו נוסף, אבל כשדנים מצד המעשה, רק צריך שו"פ כדי שיהיה מעשה חשוב, וכל פרוטה נוספת אינה הוספה בלאו ולכן "שו"פ ולמעלה" עובר בלא תגנוב א' [וכמובן שממילא עובר נמי בלא תגזול].

וברשימות שיעורים להגר"י קלמנוביץ שליט"א יש תוספת דברים בכל היסוד הנ"ל, שמקודם הביא שאמר הערה זו למרן הגרי"ז זצ"ל על ההבדל בין כמה פרוטות בגזילה לגניבה, והגרי"ז דימה לאיסור שתיית יין בנזיר על כל רביעית ורביעית, והוסיף שגם מרן הגרב"ד זצ"ל סבר שבגזילה כל פרוטה היא גזילה נפרדת.

עוד הוסיף שם שגם כשאין כאן פרוטות נפרדות בחפץ הנגזל אכתי מודדים כן, ודבר זה דומה לכלי שיש בו מאה שותפין – הרי כל אחד הוא שותף בשוה פרוטה מעורב בכל הכלי, וזה שייך גם אי אין חלקים נפרדים של הכלי שאפשר לדון על כל חלק וחלק שהוא שוה פרוטה בפני עצמו בלי שייכות לכל הכלי, אלא כל כולו כלי אחד ותו לא ואעפי"כ כל אחד הוא בעלים על שו"פ אינו מבורר, והרי פשיטא דכה"ג כשהוא גזל את הכלי הרי הוא גזל לכל אחד ואחד את זכותו הנפרדת בשותפות בכלי שיש בה שו"פ, וממילא דה"ה בבעלים אחד נמי ההסתכלות היא כך, אכן בגנב אינו כן שאין כאן אלא גניבה אחת, כיון שהוא לקח לקיחה אחת מרשות אחת שהיא 'רשות השותפות' – ודו"ק.

והוכיח כן, שהרי יש דין של וטבחו כולו באיסור ובעינן חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר, ולכן שותפין שגנבו וטבחו או מכרו פטורים, אכן הגונב משותפין וטבח חייב וכמבואר בב"ק [ע"ח: ע"א:], ואין כאן חמשה חצאי בקר אלא חיוב אחד של בקר שלם, ומוכרח שהגנבה היא גניבה וטביחה אחת מהרשות שממנו גנבו והיא רשות השותפות, אף שבגזילה העיכוב ממון הוא עיכוב מכל אחד ואחד.

ושמעתי מהגר"י ערענפלד בשם הגאון ר' בנימין פאלער זצ"ל, דיש אופן שמתחלקין גניבה מגזילה, דמבואר ברמב"ם דעבד שגנב האדון חייב כפל, והגר"ח הוכיח מהכא דע"כ שיש מזיק בכל גניבה, הלכך אפשר לכלול חיובא דגנב בכלל הדין שמירתן עליך, ואמר ע"ז הגאון ר' בנימין פאלער זצ"ל, דרק המעשה גניבה הוא מעשה מזיק שעליו יכולים לחייב את האדון, אולם הגזילה והעיכוב ממון של העבד אינו בכלל מעשה מזיק, ולא נכלל בדין שמירתן עליך, ומה"ט הביאו הרמב"ם בהל' גניבה ולא בהל' גזילה.

## מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין.

בעיקר החילוק בין גנבה לגזילה שמעתי לדון בזה עוד עפ"י מה שמצאנו דחלוקין נינהו הפטור מלקות בגזילה וגניבה, דיעויין באבן האזל [פ"א מהלכות גזילה] שכתב לדקדק את לשון הרמב"ם בריש הלכות גזלה שכתב "ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנ' והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו".

אולם בהלכות גניבה [פ"א ה"א] הזכיר הרמב"ם רק את הטעם שניתן לתשלומין, עיי"ש "ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין - שהגנב חייבה אותו תורה לשלם".

וכתב הגרא"ז זצ"ל דמשמע מדברי הרמב"ם דאף שלאו דגזילה פעמים שהוא ניתק לעשה כשהדבר הגזול בעין, לאו דגניבה לעולם איננו ניתק לעשה, אלא הוא בגדר לאו שניתן לתשלומין גרידא, והדברים צ"ב, דלמה לא יחשב הלאו דגניבה גם כן כלאו הניתק לעשה דומיא דלאו דגזילה.

אך לפי מה שנתבאר דחלוקים במהותם גזל וגניבה, שבגזל החטא מתמשך שזה העיכוב ממון והרי הוא ממשיך כל רגע ורגע לעכב את ממון חבירו, אך בגניבה עיקר החטא הוא המעשה לקיחה שלקח בשעת הגניבה מהבעלים את ממונו, ובזה יש מקום לחלק שדווקא בגזל השבה מהני לנתק ולתקן את הלאו, דכיון שהלאו הוא על החטא המתמשך שהוא ממשיך לעכב את ממון חבירו, כיון שמחזיר וכבר לא מעכב את ממון חבירו בזה הוא תיקן את האיסור, אך בגניבה שהאיסור על מה שלקח בשעת הגניבה, יש לומר שהשבתו לא מהני לנתק ולתקן את הלאו לגמרי, ולכן אינו אלא בגדר לאו הניתן לתשלומין, ויש לדון בזה עוד.

## מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה.

והנה העירוני לדברי הרמב"ם בב' מקומות שיש משמעות גדולה שיש לאו של גניבה בלי לאו של גזילה - דיעויין בדבריו [פ"ז הי"א] לגבי משיג גבול, וע"ע בדבריו [גניבה פרק א הלכה ג] שמשמע שכשם שיש גזילה בלי גניבה גם איפכא משכחת לה - כן נראה בפשיטות - ויש לדון בזה - ועיין להלן [פרק ד] מה שביארנו בזה שאין כאן סתירה למה שנתבאר הכא.

# פרק בתוספת חידוש,שיש מעשה נטילה של גניבהבלי העיכוב ממון של גזילה.

## מצאנו תוספת חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, ותוספת דברין מהמנ"ח בגנבת עכו"ם וכן בפחות משו"פ.

הבאנו לעיל [פרק א] דינא דבן בג בג דיכול ליטול מהגנב את מה שגנב ממנו בפרהסי', ומדין עביד איניש דינא דנפשי', אבל לא יקחנו מחצירו דרך גניבה שלא יראה עליו כגנב, והבאנו מהמנ"ח [מצוה רכ"ד ס"ק ב'] שהביא מהסמ"ג [ל"ת קנ"ה] דזהו לאו דגניבה מה"ת, וכדבריו משמע בתשו' הרי"ף [הנ"ל], וכן נמי יש משמעות קצת ברבינו יונה [שערי תשובה שער ג' אות פ"ה], עיין בהערה [[88]](#footnote-88) שהבאנו לשונו.

והקשינו - דמ"ש דאיכא לאו דגניבה בסתר ואין לאו דגזילה בפרהסי', ולמה מותר לבא לקחת את שלו בפרהסי', אלא דהביאור כנ"ל דממון דידיה הוא ואין עיכוב ממון כלל, אבל מעשה גניבה אכתי איכא ושפיר שייך בזה לאו, וזה כנ"ל, וע"ד זה מבואר במנ"ח אלא שהוסיף שזה מצד התרגלות במידה של גניבה.

אולם פשוט דבסמ"ג כתוב חידוש יותר גדול הרבה אחרי החידוש של הגר"ח, דלפי הגר"ח גם גנב וגם גזלן מתחילים בעיכוב ממון, רק דבגנב בעינן תוספת במצב של העיכוב ממון, והוא, דהך עיכוב עצמו יהיה ע"י מעשה, ונמצא שגניבה היא 'פרט' ו'סעיף' בהלכות גזילה, אולם הסמ"ג חידש עוד, דגנב חייב במעשה גם בלי העיכוב ממון.

וזה גם ההסבר במה שהבאנו מהמנ"ח שם דלפי הסמ"ג י"ל דאף דגזילת גוי הוא רק מדרבנן, שהתורה הפקירה ממון עכו"ם וליתא בגזילה, אבל גניבה יהיה אסור מה"ת בעכו"ם, דלא גרע מלגנוב חפץ דידיה, וההסבר כנ"ל, דחלוקין גניבה וגזילה, ועיין עוד במנ"ח להלן [סוף מצוה רנ"ח] דחילק בין גנב לגזלן בעכו"ם לשיטת הרמב"ם ע"ד הסמ"ג, והביא מפורש שיש לאו לרמות גוי במשקולות והיינו טעמא דגניבה חמורה מגזילה, וכנ"ל.

וזה גם ההסבר במה שהוסיף עוד, דהרמב"ם [פ"א - ה"ב] כתב דגניבה בפחמש"פ אסור מה"ת, וביאר המ"מ דחצי שיעור אסור מה"ת, ועיין רמב"ם הל' גזילה שאסר כן גם בגזילה, וכ' המנ"ח דלסמ"ג הנ"ל דחידש דא"צ עיכוב ממון בלאו דגניבה, ה"ה בפחמש"פ א"צ לבוא לדין חצי שיעור אסור מה"ת, ויש לדון בדברי המנ"ח בזה, די"ל דבעי מעשה חשוב ולזה בעי שיעור פרוטה, ופחמש"פ הוא מדין חצי שיעור.

## מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור.

והנה במנ"ח [מצוה רכד ס"ק ב] הקשה דלפי בן בג בג פשוט דליכא חובת תשלומין, וממילא שהוא לאו שיש בו מלקות, דליכא פטור מצד לאו הניתן לתשלומין.

והנראה בזה - ונקדים במה שמצאנו בכמה דוכתי שיש איסור דאורייתא בלי כל חומר האיסור כיון שהאיכות של הלאו היא פחותה, ואז אף שיש איסור לאו אבל אין מלקות, ואבוהון דכולהו 'חצי שיעור', ומצאנו כן בקריבה לעריות [רמב"ן], ובאיסור יוצא [רמב"ם] ובשבועה בלי שם [ר"ן נדרים] ובכתובת קעקע בלי שם [רש"י מכות], ובאיסור דם בחוטין וקרומות [רמב"ם], ובהריגת עובר [מהר"ם שיק] - ובעוד הרבה אופנים - הארכנו בזה באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ט] לגבי ביאת עכו"ם [ר"ת] - וגם בדברינו באמרות אברהם נדרים [נערה המאורסה סימן ט] לגבי מיקלש קליש.

ומעתה נראה, שגם המנ"ח בדעת הסמ"ג מודה לעיקר סברת הגר"ח שתחילת הלאו ועיקר הלאו של גניבה מתחיל מצד העיכוב ממון של בעלות חבירו, שממון מעוכב הוא גזילה - ורק באופן זה אי הוי דרך גניבה אז איכא לאו גמור של גניבה, אולם הסמ"ג הוסיף שאף כשאין כאן בעלות חבירו אכתי איכא לאו של תורה - דהעיקר הוא המעשה, אלא שהסמ"ג מודה שגם בכה"ג שחסר במעשה - אכתי ליכא גניבה גמורה עם כל האיכות של הפגם שיש באיסור בגניבה - שהרי ליכא פגיעה בבעלות ממש, ואף שהתורה אסרה גם בלי פגיעה בבעלות ממש, אכן אכתי דומה לחצי שיעור הלכך ליכא מלקות.

## ביאור פלוגתת הראשונים בגונב ע"מ למיקט.

והנה בתחילת דברינו הבאנו מהקצה"ח [סי' שמ"ח ס"ק א'] שהביא פלוגתת הראשונים בגדרי הלאו דגונב ע"מ למיקט, די"א ע"מ לצערו אף דדעתו להחזיר לו, וי"א ע"מ לצערו ודוקא באין דעתו להחזיר לו, ושי' הרמב"ם והחינוך שם גם בדעתו להחזיר, ולכאו' שי' הריטב"א דצריך דוקא דעתו לא להחזיר הוא משום דאין זה עיכוב ממון דעיכוב ממון "זמני" [ע"מ להחזיר] אינו עיכוב ממון, ולפי"ז לשי' הרמב"ם וחינוך מבואר כהסמ"ג דא"צ עיכוב ממון בלאו דגניבה והוא כנ"ל, ובזה יבואר למה הרמב"ם הביא דין ע"מ למיקט רק בגניבה ולא בגזילה.

אמנם נראה דאכתי לא מוכרח דסובר כהסמ"ג, די"ל דתרוייהו מודי דבעי עיכוב ממון לגניבה, ופליגי אי עיכוב ממון "זמני" סגי להיחשב כעיכוב ממון דגניבה או לא, עכ"פ מהמנ"ח נראה דנקט דס"ל דא"צ עיכוב ממון וכדרך הראשון ומדמה לסמ"ג הנ"ל.

## מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה.

והנה בתחילת דברינו הבאנו את קושי' המנ"ח [שם] וכן להלן [סוף מצוה רנ"ח] - שהקשה על הסוגי' דלמה לא אמרו דנפ"מ לגבי הדין של בן בג בג וכן לגבי הדין גניבת עכו"ם, ותירץ דאדרבה, דרק אחרי הריבוי של גונב ע"מ למיקט איתרבי הני.

למדנו לפי"ז שבריבוי של גונב ע"מ למיקט נתחדש עיקר האי חידוש שחלוקין נינהו גניבה וגזילה בעיקר יסוד דינם, ולכן בגניבה סגי לן במעשה גניבה בלי העיכוב ממון שבו, וכל הגדר החדש הזה נתחדש בתירוץ של הגמרא בגונב ע"מ למיקט, ומכאן ילפינן לעכו"ם ולבן בג בג.

איברא דכל זה לפי הך צד דהיינו ע"מ לשלם דאז יתכן לומר דליכא עיכוב ממון, אבל לפי הצד שזה ע"מ לצער ואינו רוצה להשיב, שוב ליכא למימר הכי.

## דן בשיטת הקצוה"ח שאין חיוב ממון בגונב ע"מ למיקט, ומבאר למה ליכא מלקות בבן בג בג ובגונב עכו"ם.

זאת ועוד, הרי הקצוה"ח [שם] הוכיח שאין דין תשלומין וחיוב אונסים בגונב ע"מ למיקט, ממה דאין דין תשלומין בגזילה ע"מ לשלם, ומדמה ע"מ לשלם לע"מ להשיב ויליף זה מזה בק"ו, עכ"פ מבואר שהוא לא מחלק בין גניבה לגזילה, ולדידיה ע"כ דלא חסר בעיכוב ממון גם לפי הך צד דאיירי בע"מ להשיב, מדחשיב גם גזילה, ודו"ק.

איברא דיתכן דאינו כן, ואדרבה, הרי אם לפי הקצוה"ח פטור לשלם ואינו אלא איסור גזילה ואיסור גניבה, א"כ י"ל שאין איסור זה שייך לגדרים הרגילים של גנב וגזלן, והרי מצאנו בטור שאיסור מזיק מצד איסור גזילה אתינן עלה אף דמזיק אינו גזילה ולא דמי לה, זה חסרון ממון וזה עיכוב ממון, וע"כ כדהבאנו לעיל דמצאנו בכמה דוכתי כמה גווני של איסורים שכלולים בלאו אף אי אינם חלק מעיקר הלאו, ולכן גם כשאין בהם את הגדרים של הלאו אכתי אסורים, ונראה שמזיק כלול בלאו של גזילה אף שלא שייך לעיקר גדרי גזילה.

וה"ה שיש לומר בע"מ לשלם וע"מ להשיב וע"מ למיקט, דכלול בלאו אף שאין בו את גדרי גזילה וגניבה הרגילים, ושפיר י"ל שהקצוה"ח מודה שאין כאן עיכוב ממון שאינו אלא עיכוב זמני, ואעפי"כ יש בזה איסור מה"ת מצד גזילה, ולא גרע ממזיק.

ובזה יישבנו לעיל קושי' אחרת שאם אין תשלומין בגונב ע"מ למיקט, דא"כ למה אין בזה מלקות, הא שוב לא הוי ניתן לתשלומין ולא ניתק לעשה, וכן יש להקשות בבן בג בג ובגונב מעכו"ם, ולהנ"ל ניחא, דכיון שאינם מעיקר הלאו שוב אין בהם את המלקות של הלאו, וכבר הבאנו דמצאנו רבות כהנה דכלולים באיסור ולא בעיקר הפרשה ולכן ליכא עונשים של עיקר הפרשה.

## דיון בראשונים בדין תשלומין בגוזל ע"מ למיקט.

אולם בעיקר נידון זה האם יש תשלומין בגוזל ע"מ למיקט, אף שהקצוה"ח נקט שאין דין תשלומין, אכן כבר הערנו שיש לחלק בזה בין גנב לגזלן - ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן ח] מה שהבאנו מהענפי ארז שחילק בזה בין גנב לגזלן ורצינו לפרש כן גם בקרקע שיש חילוק בעיכוב ממון בכל הנך גווני - וכן חילקנו נמי בשטר באמרות אברהם מרובה [סימן ט], וע"ע [שם סימן יד] שהוספנו בזה ולמדנו בתוס' רי"ד דמגזה"כ דאחיי' נתחדש שיש קרן מיוחד של גניבה גם אחרי השבת הבעין באופן שהיה זולא עיי"ש היטב.

ועיין להלן [פרק ד] שהבאנו את כל הנ"ל בקצרה - וביארנו למה אינו סתירה לכל המהלך - [ואגב יש לציין לדברי המנ"ח [מצוה נ"ד ס"ק כ"ב] שבגונב ע"מ למיקט חייב בכפל בלי להיות חייב בקרן וזה חידוש נורא].

## ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו.

אולם סו"ס עיקר המהלך בסמ"ג ששייך גניבה בלי עיכוב ממון הוא דבר תמוה עד מאד - הרי בודאי הפשטות היא כהגר"ח שגניבה היא דין נוסף אחרי העיכוב ממון שבגזילה, אכן איך שייך גניבה בלי עיכוב ממון, אטו נימא דגם חפץ של הפקר ברשה"ר או חפץ של הפקר ברשות פלוני באופן שלא זכה לו חצירו, ובאופן שאינו מחזיקו לעצמו, הרי פשוט שמותר לילך בדרך גניבה להוציאו גם לפי הסמ"ג, דהסמ"ג לא חידש דמשכחת לה מעשה גניבה בלי שיש נגנב, דודאי דבלי נגנב אין מעשה גניבה, והנגנב הוא מי שלקחוהו ממנו וממנו מעכבים את הממון, ומה שייך גניבה בלי עיכוב ממון.

והפשוט בזה, שגניבה היינו לקיחה מתחת החזקת חבירו, והיינו מתחת שליטתו, ובגוונא דבן בג בג שגנבו חבירו ממנו והוא בא להחזירו לרשותו, הרי הגנב הראשון מחזיק בו ושולט בו, ולבא לקחת ממונו משליטת חבירו הוא גניבה מחבירו, והוא הנגנב, אבל חפץ שאין מי שמחזיקו אינו מעשה גניבה גם לסמ"ג, ולכן אף בנכסי עכו"ם שהתורה הפקירה ממונם נקט המנ"ח דלסמ"ג זה דאוריי', שהגוי מחזיקו ושולט בו, והוא הנגנב אף דאינו ממונו, ועיין בהערה [[89]](#footnote-89) מה שהוספנו בזה עוד.

ונמצא שהחידוש של הסמ"ג אחרי הגר"ח הוא כך, שהגר"ח לומד שעיכוב ממון דגזילה - היינו השתלטות על ממון שב'בעלות' חבירו - לעכבו ממנו, ובגניבה יש צורת המעשה שבעיכוב הזה, אכן בסמ"ג מתחדש שכשיש צורת המעשה של גניבה אז א"צ השתלטות על ממון שב'בעלות' חבירו - אלא דסגי לן בהשתלטות על ממון שבהשתלטות חבירו - ועיכוב כזה סגי לן לחיוב גניבה - שהרי בגניבה העיקר הוא המעשה, ורק בגזילה שהעיקר הוא העיכוב ממון - הכא ההשתלטות צריכה להיות על ממון שב'בעלות' חבירו.

## ביאור בקס"ד לשלם כפל לשומר ולגנב הראשון.

וברשימות שיעורים להגר"י קלמנוביץ שליט"א יש תוספת דברים – דהנה לעיל הבאנו את החילוק בין גניבה לגזילה לגבי כמה פרוטות אי איכא כמה עבירות או לא, ושם הבאנו שיהיה נמי חילוק בין גונב לגוזל משותפין, ואחרי שיש הבדל בין גונב לגוזל משותפין, וכנ"ל, דגזלן גוזל מהבעלות ולכן יש כמה גזילות וגנב גונב מה'רשות המשותפת' ולכן יש רק גניבה אחת, עפי"ז הוסיף לבאר את הירושלמי ריש המפקיד וכן מבואר נמי בראב"ד בשטמ"ק שם דהיה קס"ד שמשלמים כפל לשומר, וע"כ שכפל שייך לגניבה וגניבה היינו המעשה לקיחה מרשות חבירו, והכא קס"ד שרשות השומר היא הרשות שממנו גנבו.

ועפי"ז ביאר נמי את הקס"ד שחייבים כפל לגנב הראשון, ונוסיף בזה תוספת דברים ותוספת חידוש, דהנה, באמרות אברהם מרובה [סימן א] הבאנו מהקובש"ע שמצד הקניני גזילה העתידיים היה צריך לשלם, והבאנו באופן אחר מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל, ועיי"ש מה שתמהנו בזה, שהרי עד כמה שהגנב ראשון חשיב כבעלים וזה ממונו וזה קנינו, א"כ הרי זה בית האיש, שהרי הוא עצמו האיש ואין זה מבית הגנב.

אכן לפי הנ"ל י"ל שלעולם הוא לא קנה והוא לא בעלים כלל, אלא דדומה לדינו של בן בג בג ולגונב עכו"ם, שהגניבה היא לא ממונם אבל הגניבה היא מרשותם ומהחזקתם, וה"ה הכא, הרשות שממנו גנבו היינו הרשות של הגנב הראשון, וזה המחייב של תשלומי גניבה.

והיינו דכל זה רק מתבאר אחרי החידוש נוסף במנ"ח שהעיכוב ממון בגניבה שונה מהעיכוב ממון בגזילה, וזה תוספת אחרי עיקר היסוד של הגר"ח.

## מבאר שלא שייך דין תשלומין לא בגניבת עכו"ם ולא בבן בג בג, אף אי נימא שיש תשלומין בגונב ע"מ למיקט, שהרי בן בג בג הוא זה שזכאי בתשלומין לעצמו.

אולם נראה שיש כאן חידוש גדול, דזה לכאו' לא יתכן שהגנב שני ישלם ב' פעמים קרן וכפל, גם לגנב הראשון וגם לבעלים, וקשה שהמשמעות הפשוטה בסוגי' בב"ק [ס"ט:] שהיה משלם ב' פעמים ולכן צריך מיעוט שפטור מלשלם גם לגנב הראשון וגם לגנב השני, והאיך יתכן לומר כן, [ולפי הקובש"ע באמת מתחלק התשלום כפי חלקם ובעלותם].

דהנה, זה פשוט שבדין של בן בג בג לא שייך חיוב תשלומין כלל, וכן הוא בעכו"ם, שהרי עד כמה שהתורה הפקיר ממונם מה שייך לשלם להם, ואף אי גניבה כזו מחייבת תשלומין אכן אין להם זכות על הממון לתובעו וליכא חיוב תשלומין כשאין זכות תביעה על הממון, ולעיל ביארנו שיתכן שאינם בכלל עיקר הלאו והם רק כלולים באיסור של הלאו ולכן אין בהם דין תשלומין, [ובזה ביארנו איך הקצוה"ח למד שזה שייך גם בגזילה בלי העיכוב ממון], אכן יש לזה גם סיבה אחרת, שאף אם הם כלולים בעיקר הלאו אבל אכתי לא שייך תביעת ממון על ממון כזה.

ונמצא דבהך דבן בג בג, הרי אף אי היתה גניבה שמחייבת תשלומין, היינו משום שזה סוג מעשה שמחייב תשלומין, שהוא נטלו מתוך החזקת הגנב, אבל לעולם התוכן של התשלומין הוא להעמיד את הממון שגנבו, וכיון שהממון שגנבו שייך לו לעצמו, הרי שהוא זה שזכאי בממון הזה, ולכתחילה חיילא החיוב תשלומין מכח הגניבה מהגנב - לעצמו, והיינו ד'החזקת' חבירו [הגנב] היא סיבת החיוב [להגדיר את המעשה כמעשה גניבה שמחייב תשלומין], ו'הבעלות' שלו בממון הוא הממון ששולם, ולכן זה לעצמו, ואין זה בגדר אפוכי מטרתא למה לי אלא דלכתחילה חיילא ליה זכות בהך חיוב תשלומין, ודו"ק.

וה"ה בגונב מן הגנב, הרי הראשון מחזיק ממון בעלים והחזקתו היא סיבה להגדיר את המעשה כמעשה גניבה שגנבו ממנו, אבל סו"ס אין זה ממונו אלא שזה ממון של הבעלים, ונמצא שאף אי היה משלם לגנב ראשון הרי אינו זכאי בהך ממון, והממון מעצמו מגיע לבעלים, שהרי התשלומין הוא להעמיד את הממון שגנבו והממון שגנבו הוא הרי ממון של הבעלים, ולא של הגנב הראשון.

ומעתה פשוט שלא היה קס"ד לשלם ב' פעמים, שהרי התשלומין בסוף תמיד מגיע לבעלים, וכל הנידון הוא האם הוא ישלם לבעלים או לגנב ראשון, אבל לא שייך ב' תשלומין לבעלים, ועד כמה ששולם לבעלים הרי לא שייך עוד תשלומין לגנב ראשון שיגיע שוב לבעלים, והיינו כמו בכל דין של רמ"ג רמ"ג, ולכן צריכים ב' מיעוטים, גם לא לשלם לגנב מצד החזקתו וגם לא לשלם לבעלים הראשונים שחסר כאן בית האיש, ודו"ק.

# פרק גבדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר,ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית.

## דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה.

והנה, בדומה לחילוק הזה בין גניבה וגזילה, דגניבה בעי מעשה וגזילה לא בעי מעשה, מצאנו נמי באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ב'], דהביא את דברי הקצה"ח [סי' שמ"ח ס"ק ב'] דמי שמתכוין לגנוב בהמה שנכנסה לרשותו ולא עשה שום מעשה נעילה לחצר, דאינו גנב, וכן דייק מרש"י בב"מ [י'], וכתב הקצה"ח, דאינו לא גנב ולא גזלן, ואם מת פטור באונסים, והאמרי משה חולק דשייך גזילה בלי מעשה וכל כופר בפיקדון נעשה גזלן בלי מעשה, ועל כרחך שאין כוונת רש"י שם לענין גזילה, רק לענין גניבה, דגנב צריך מעשה, עיי"ש שהוכיח מטוט"ג.

והנה, מהאמרי משה מבואר כהיסוד הנ"ל, אולם לכאו' היה מקום לחלוק עליו דיתכן שהקצה"ח מודה לכל היסוד הנ"ל, ולדעתו י"ל דנעילה בחצר אינו ענין לנתבאר לעיל לחלק בין גנב לגזלן, ואינו ענין לגר"ח, וזה סברא בעיכוב ממון עצמו - ולהלן נוכיח את הדברים בדברי רש"י עצמו בב"מ [כו] דגם בגזילה איכא תנאי של ויגזול את החנית אף דא"צ מעשה הגזלן.

דנראה בכוונת הקצה"ח, דאם רק נתכוין לגזול, א"כ לא נהיה שום עיכוב ממון בחפץ, דהממון לא נתעכבו מבעליו ע"י מחשבת הגזלן, שהרי ממילא החפץ נכנס לרשותו, ומה שחושב שלא להוציאו לא שינה ולא הוסיף בעיכוב של גוף הממון עצמו מבעליו, והיינו דמצבו של החפץ לא משתנה כלל ע"י מחשבותיו [[90]](#footnote-90), ורק בנעילה איכא מעשה שמוסיף בעיכוב ממון, דע"י הנעילה נשתנה מצבו של החפץ, שניתוסף בו בגוף העיכוב ממון עצמו.

משא"כ בכופר בפיקדון, התם עצם הכפירה הוא המעשה, שנחסר ונתעכב ממונו ע"י כפירתו לתביעת הפיקדון, ונמצא דהנידון של מעשה נעילה והנידון של הגר"ח דגניבה צריך מעשה - הם שני נידונים נפרדים - ולהלן הבאנו מקור לסברא זו מדברי הריטב"א על הרש"י הנ"ל בב"מ [כו] שביאר דינא דכופר בפקדון.

הרי לנו שעיקר דברי רש"י הם פשוטים, שבלי נעילה אין כאן כלום אפילו מצד הלכות גזילה דלא איירי מצד ההלכות מעשים כלל וכלל, ודו"ק, וזה מה שהקצוה"ח בא להשמיע.

## מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו.

איברא שמכל דברי הקצוה"ח מבואר שבא לחדש הלכה דבעינן נעילה, והביא כן מהפוסקים, ולא נראה שבא להשמיע סברא כ"כ פשוטה.

אולם העירני תלמיד אחד לדייק בדברי הקצוה"ח שדקדק בדבריו לומר שנראה מדברי רש"י דאיירי אפילו בחצר המשתמרת ואף בזה סובר רש"י דבעי מעשה נעילה.

ונראה דהביאור כך, דעצם סברתינו דלעיל היתה פשוטה לקצוה"ח, דלולי העיכוב ממון שחל בחפץ עצמו אין כלום, ולכן בחצר שאינה משתמרת ליכא חידוש כלל, ולכן הקצוה"ח הוצרך להדגיש דאיירי בחצר המשתמרת, והיינו דאיירי בחצר המשתמרת באופן שכניסת הגזילה לחצר גורם לגזילה להיות מעוכב מעצמו גם בלי מעשה בעלים, והכא סובר הקצוה"ח שיש מקום לומר דמהני גזילה במחשבה.

והיינו, שבלי מחשבתו לגזול, אף שיש מצב של ממון חבירו מעוכב בחצירו, אכתי לא אמרינן דבעל החצר חשיב כגזלן, שעצם המציאות הזו אינה גזילה דידיה, אכן כשהוא מחליט לעכבו שם הרי בזה הוא הפך את המציאות הזו למעשה החזקה דידיה, דמקודם החפץ מצד עצמו היה מעוכב על ידי החצר, אכן כעת בעל החצר מחזיק ומעכב את החפץ ע"י החצר שלו, וזה כבר גזילה ועיכוב דידיה, ודו"ק.

ונוסיף, לפני מחשבתו היה 'מצב' של עיכוב ממון בחפץ, ואחרי מחשבתו הוא עושה 'עשייה' של עיכוב ממון בחפץ - עשייה בלי פעולה – וכאן יש מקום לומר שיש כאן גזילה ועיכוב ממון שמתייחס אליו, ופשוט שהאמרי משה למד כן ולכן הוא לא מצריך נעילה.

ובזה שפיר בא הקצוה"ח לחדש חידוש, דגם בכה"ג בעינן מעשה נעילה, ובזה שפיר טוען האמרי משה דדילמא רק מצד המעשה גניבה בעינן נעילה ולא מצד הגזילה.

כמובן שצריכים להוסיף – דהכא איירי בסוג נעילה כזו שמוסיפה בעיכוב אף אי ממילא היה מעוכב מקודם ברמה מסויימת של עיכוב, ודו"ק.

להמחיש את הדברים - כבר דנו בגזילה באונס [קצוה"ח והגרי"ז - וכמבואר בזכרון שמואל], והרי זה פשוט שבהמת חבירו שמעוכבת אצלו ברשותו שלא בידיעתו אינה בכלל גזילת באונס, שכל המציאות הזו של ממון מעוכב הוא מצב שלא שייך לו ולא מתייחס אליו.

## מבאר דאזיל לשיטתו דגם גזילה בעי מעשה גזילה, ולכן מדמה גונב ע"מ למיקט לגזול ע"מ למיקט.

למדנו א"כ שהקצוה"ח חידש שיש דין מעשה גזילה גם בגזילה, שחידש שיש דין מעשה נעילה גם אחרי שיש מצב של עיכוב ממון שמתייחס אליו במחשבתו, ולא חילק כחילוקו של הגר"ח בין גנב לגזלן דבגזלן סגי בעיכוב עצמו.

ולפי"ז העירני תלמיד אחד שהקצוה"ח אזיל לשיטתו לעיל מיניה [סי' שמ"ח ס"ק א'] דמדמה גונב ע"מ למיקט לגוזל ע"מ למיקט, והוכיח דכמו דמצאנו בראשונים בסוף פרק המפקיד שיש פטור תשלומין בגוזל ע"מ למיקט, ה"ה דאיכא פטור תשלומין בגונב ע"מ למיקט, ולפי הגר"ח יש לחלק וכמו שהבאנו עפ"י המנ"ח דלעולם בגנב צריך לשלם ובגזלן אינו גזלן כלל ולכן אינו צריך לשלם, אכן לפי הקצוה"ח ע"כ ששניהם הם עיכוב ממון ושניהם באים על ידי מעשה ואין מקום לחלק ביניהם.

והוסיפו לי עוד, דלכן לגבי הפטור מבית האיש ולא מבית הגנב מצאנו שהקצוה"ח [סימן ל"ד] לומד שאינו לא גזלן ולא גנב, דלדידיה אין לחלק ביניהם וכדרכם של האחרונים [חזו"א והגרי"ז] ע"ד הגר"ח, ודו"ק.

## דוחה - שאין דין מעשה גזילה גם לפי הקצוה"ח, ונעילה נצרכת רק בחצר לייחס אליו מצב של עיכוב ממון שקיים מצד החצר גם בלעדיו, ולכן לא קשה מידי מכופר בפקדון.

אולם נראה לדחות, שזה ברור שהקצוה"ח לא חידש בגזילה את מה שחידש הגר"ח בגניבה, והיינו שהוא לא חידש שצריכים מעשה בגזילה ולכן בעי נעילה ע"ד חידושו של הגר"ח שמצריך מעשה גניבה בכל גניבה, וראיה ברורה מכופר בפקדון וכן לכובש שכר שכיר, וכטענת האמרי משה.

ומה דבעינן נעילה אחרי שממילא המצב של עיכוב ממון מתייחס אליו, וכנתבאר, בזה יש לומר דאדרבה, שבאמת כל החידוש של המעשה נעילה וכל הדיון בפוסקים בזה נאמר דווקא הכא בגוזל ע"י חצר, ואינה הלכה כללית בכל גזילה.

והיינו, דמאן יימר דמהני מחשבתו וכוונתו כשיש מצב של ממון מעוכב בממון שלא מתייחס אליו, דגם בלעדיו הממון כבר מעוכב בלי ידיעתו, ומאן יימר דאהני לן מחשבתו להפוך את המציאות הזו להיות מציאות שמתייחסת אליו, ונראה שזה החידוש של הדין נעילה שהוא בעצמו צריך להוסיף בדרגת העיכוב על ידי נעילה, ואל"כ הרי העיכוב הוא מצד החצר ואינו משתנה במחשבתו להתייחס אליו.

ונמצא דלא מצד 'הלכות מעשים' אתינן עלה דלעולם לא בעינן מעשה כלל וכלל גם לפי הקצוה"ח, אלא דכדי לייחס את המצב של גזול אליו בעינן מעשה דידיה שיוסיף עיכוב בעיכוב, ואז הוא המעכב וזה גזילה דידיה, ודו"ק.

והרי הדברים מוכרחים, דבאמת קשה דהיכן ה'מעשה' גזילה בכובש שכר שכיר, והתשובה, שאי"צ מעשה, אלא בעינן שהעיכוב ממון יתייחס אליו ולא שהממון יהיה מעוכב מבעליו מעצמו, ולכן, בכופר בפקדון הרי פשוט שזה עיכוב דידיה שכפירת תביעתו היא היא העיכוב, וזה עיכוב שמתייחס אליו לגמרי, וגם בכובש שכר שכיר שלא העמידו לדין ולא כפר בתביעתו, הא עצם זה שהוא לא משלם את חיובו מיקרי עיכוב דידיה שהוא לא עושה את המוטל עליו, ורק בחצר היה נידון האיך מייחסים מצב של עיכוב אליו, וזה חידשו הפוסקים דבעינן מעשה נעילה להוסיף עיכוב בעיכוב, ודו"ק.

ראיה גדולה לכל זה מצאנו בקצוה"ח לעיל [סימן ל"ד] - עיין מה שכתבנו בזה באמרות אברהם מרובה [סימן טז] בסוגי' תברא ושתי' להוכיח כדברינו.

## מוסיף כדברינו מהקצוה"ח בגניבה בד' אמות.

וע"ע בקצוה"ח [סימן רמ"ג ס"ק י'] שג"כ הביא את הדין נעילה בחצר לשם גניבה, וחידש דא"כ בד' אמות בסימטה אי היה מהני לגנוב על ידו, גם התם היינו צריכים מעשה, והיינו מעשה של הכנסה של הגניבה לד' אמות על ידו דאל"כ חסר במעשה [דלא שייך נעילה], והדגיש שם הקצוה"ח שאם בחצר מצאנו שצריכים נעילה, אז "כל שכן" בד' אמות, ונראה שכוונתו נמי כנ"ל דד' אמות הוי ליה כחצר שאינה משתמרת, ושם יותר פשוט לקצוה"ח דבעינן מעשה, וכנ"ל דבאינה משתמרת הרי חסר בכל העיכוב ממון.

אם כהבנה הפשוטה בקצוה"ח שרק בא לחדש שצריכים 'מעשה' מצד הלכות מעשים, א"כ איזה "כל שכן" איכא הכא, הרי בתרוייהו נאמרו הלכה אחת דבעי מעשה - ותו לא, ומוכרח כדברינו שהנידון הוא לייחס את העיכוב ממון אליו.

## בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'.

ונראה להביא מקור לכל הנ"ל לגבי נעילה מדברי רש"י בב"מ [כו:] שכתב "לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה, כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, כדאמר בבבא קמא [עט:]", עכ"ל, וכפשוטו היה נראה שגם גזילה בעי מעשה נטילה מידו, וקשה מכופר בפקדון - וזה לכאו' סתירה לכל דברינו.

אולם עיין בריטב"א [שם] שהקשה על רש"י מכופר בפקדון - ומדבריו למדנו עיקר הגדר של מעשה גם בגזלן - ואין כאן סתירה לכל המהלך - דיעויי"ש שכתב וז"ל: "עובר משום בל תגזול. פירוש דכל שבשעת נטילה נתכוון לגזלה הרי הוא גזל אף על פי שלא גזלה מיד חברו דכיון דברשות מריה קיימא קודם יאוש כמי שנוטלה מחצרו דמי וקרינן ביה ויגזול את החנית מיד המצרי, ולאפוקי אידך בבא דלקמן דלאחר שנטלה נתכוון לגוזלה דליכא משום בל תגזול דהשתא לא הוי דומיא דויגזול את החנית מיד המצרי, וכן פירש"י ז"ל, ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בבי"ד או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בב"ד או שליחות יד כגוזל מידו דמי", עכ"ל.

הרי שלמדנו הכא דגם בגזילה איכא תנאים שמגדירים את המצב של עיכוב כמיוחס אליו - שלא כל ממון של חבירו שנמצא בידו שכוונתו לעכב מיקרי מעוכב בתור גזילה, ובשלמא בכופר בבי"ד מיקרי עיכוב גמור, אבל כל שכופר שלא בבי"ד נראה מדבריו דליכא עדיין גזילה עד כמה שיש צד שאולי בבי"ד הוא לא ימשיך את כפירתו - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב.

ונראה שזה דומה לנמצא בחצרו בלי שנעלו, שרק הנעילה קובעת מצב של עיכוב מצדו, ונראה שמי שלא כפר בבי"ד דומה למי שנעלו באופן שלא ברור שהנעילה תעמוד נגד הבהמה כשתרצה לצאת - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב.

ונראה שבאופן זה רצו רש"י והריטב"א לומר שכשיש כוונה לגזול שלא בשעת נטילה - אין לזה הגדרה של 'ממון מעוכב', שאין מוחלטות בכוונות - ורק נטילה עצמה נחשבת כמעוכב - או כפירה בבי"ד או נעילת חצר וכדומה.

# פרק דבגדר החידוש שמצאנושיש גניבה בלי גזילהגם לתשלומין וגם למלקות.

## מביא שעיקר גניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזלן.

עד כאן נתבאר שגניבה מתבססת על גזילה, והיינו שגזילה היא המצב של עיכוב, וגניבה היינו המעשה שעל ידו נהיה המצב הזה - אלא שיש תנאים מסויימים למעשה, [סתר, בית האיש, לא דרך משקולות, לא שומר] - וכדהבאנו לעיל [פרק א], ומה"ט כל גנב עובר על לא תגזול - וכדהבאנו שם מהרי"ף, ואף שהבאנו לעיל [פרק ב] דמצאנו גניבה בלי גזילה בסמ"ג בבן בג בג ובמנ"ח בעכו"ם - והיינו בלי עיכוב ממון - רק בעיכוב שליטה, אכן כבר נתבאר [שם] שאין זה אלא לענין הלאו - ואין בזה אפילו מלקות - שסו"ס עיקר האיסור הוא בעיכוב ממון - ורק בזה איכא מלקות - משא"כ בעכו"ם ובן בג בג הרי זה חצי שיעור בעיכוב - ולכן סגי לן ללאו של גניבה - בלי מלקות - אבל סו"ס התשלומין של גניבה תמיד צריך עיכוב ממון של גזילה - ורק שיש הוספה של כפל ונמכר כשהמצב הזה הגיע ע"י מעשה מיוחד.

## מחדש שיש מקום לפרש בשיטת הרמב"ם דלעולם איכא גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.

אולם איכא כמה סתירות לכל הנ"ל - א] העירוני לדברי הרמב"ם בב' מקומות שיש משמעות גדולה שיש לאו של גניבה בלי לאו של גזילה - דיעויין בדבריו [פ"ז הי"א] לגבי משיג גבול, וע"ע בדבריו [גניבה פרק א הלכה ג] שמשמע שכשם שיש גזילה בלי גניבה גם איפכא משכחת לה - כן נראה בפשיטות.

ב] לעיל [פרק ב] הבאנו את הדין של גוזל ע"מ למיקט, שזו דרשה גמורה בש"ס - והבאנו שהקצוה"ח נקט שאין דין תשלומין, אכן עיין להלן [סימן ח] מה שהבאנו ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז שחילק בזה בין גנב לגזלן - ויש תשלומין בגנב בגוונא זו - אף שאין בזה קרן של גזלן.

ג] עוד הבאנו בשמו [שם] מהרמב"ם בספר המצוות שהביא חיוב תשלומין של גנב מהפסוק חיים שנים ישלם - והיינו שיש דרשה מיוחדת שמחייבת תשלומי גנב בלי תשלומי גזלן בגונב ע"מ למיקט, והפסוק נמצא בדברי הרמב"ם הנ"ל, וכל זה נראה כסתירה לכל המהלך שגנב בנוי על גזלן.

ד] עיי"ש שהבאנו מה שהוסיף בזה מו"ר הגאון שליט"א בענפי ארז שיש מיטב מיוחד בקרן של גניבה - וזה מלבד הקרן של גזלן ומלבד הכפל של גנב, והיינו בגוונא הנ"ל - והמקור מהפסוק הנ"ל.

ה] עיי"ש שהוספנו שמוכרח כן גם בקרקע - שאף שיש כלל ופרט למעט והשיב ושילם בקרקע - וליכא גזילה בקרקע, אכן אכתי שייך בזה קרן ותשלומין של גנב במשיג גבול [שעל זה היה שייך כפל וזה המיעוט], ובדרך זו יישבנו את סתירת התוס' בין גזילה [ריש איזהו נשך] לגניבה [ריש מרובה] - ועיקר הדברים הוכחנו גם בגניבת שטר באמרות אברהם מרובה [סימן ט].

ו] גדולה מכל הנ"ל הבאנו באמרות אברהם מרובה [סימן יד] בתוס' רי"ד - דמגזה"כ דאחיי' נתחדש שיש קרן מיוחד של גניבה - גם כשהגניבה היא בעין ויש קיום של 'השבת הבעין' - באופן שהיה זולא - והוא משלים את הקרן כשעת הגניבה - וזה דין מיוחד בגנב - עיי"ש היטב - ומבואר מכל הנך גווני שיש קרן של גניבה בפני עצמו - אף שהעיכוב ממון של גזלן לא מחייב בגוונא זו.

## מביא מחבלות שעיקר המחייב הוא פרשת נזיקין, ומאידך משכחת לה מחייב פרטי של חבלות וכופר האברים.

והעירני תלמיד אחד שכל מה שמצאנו הכא גנב בלי גזלן אינה סתירה לעיקר דברי הגר"ח שגניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזילה - והיינו שלעולם יש לומר שמי שגנב בסתר ויש מיעוטים מפרשת גניבה דגם הרמב"ם מודה דממילא יחזור לפרשת גזילה, שבאמת כל גנב הוא גם גזלן - כיון שהמציאות של העיכוב ממון היא היא עצם הגזילה - וצורת המעשה שעל ידה נוצרה הך עיכוב היא הגניבה - אבל תמיד יש בה את המציאות של העיכוב ועליה היא בנויה, ולכן מצאנו בראשונים שתמיד עוברים על שני הלאוין - והיינו כיסוד הגר"ח.

ומה שמצאנו מהלך של גניבה בלי גזילה אינה סתירה לזה - ונקדים בכלל גדול שמצאנו בכמה דוכתי - דהיכא דאיכא פרשה שיש בה 'מחייב כללי', ושוב מתחדש פרשה של 'מחייב פרטי' ששייך למחייב הכללי - בזה אמרינן שהתורה חידשה על המצב המסויים הזה פרשה פרטית שבזה מתבטל המחייב הכללי, והכא באופן המסויים הזה אתינן עלה דווקא מצד הפרשה הפרטית בלבד.

והגדר בזה - שאין הכוונה שיש פטור וחיוב בזה אחר זה - והיינו שהתורה פטרה אותה מהמחייב הכללי ושוב חייבה אותה במחייב פרטית - אלא שהמהלך בזה הוא - שהתורה התייחסה לנקודה יותר מסויימת וחמורה במחייב הפרטי וקבעה בה את המחייב שלה מכח החומר המסויים הזה - וממילא שבאופן זה רק מחייבים מצד המחייב הפרטי - שכבר אין משמעות למחייב הכללי.

דוגמא לדבר זה מצאנו בריש פרק החובל בחבלות - דדינו ככופר האברים, ולולי המחייב הפרטי הזה איכא ממילא מחייב כללי של כל הנזיקין - [כן הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ודלא כמו שפירשו שאין דמים לבן חורין] - אלא שהתורה קבעה מחייב פרטי באופן הזה של נזיקין וקבעה בזה גדרי כופר האברים - וכבר משכחת לה אופנים שלא ישלם את התשלומי נזיקין, [וכגון בדמי עין של מזיק או בעבד שהקנין איסור בלבד שייך לאדון והוא זוכה בחבלות], וגם הכא יש מבט יותר מתאים ויש מחייב יותר פרטי - והיינו מצד זה שלקטוע רגל של שור הוא נזק בעלמא כמו רגל של כסא - לעומת לקטוע רגל של אדם שהוא בגדר 'קטלי' פלגא' שיש בזה מיתת האברים - וזה מחייב פרטי של כופר האברים - והארכנו בכל הנ"ל בדברינו בריש החובל [סימן א] - ועיין בהערה [[91]](#footnote-91) דוגמאות נוספות בזה.

וצריכים להוסיף - שמצד אחד חבלות הוא אופן יותר חמור של נזיקין מחמת המקצת הריגה שיש באבר ולכן חייב בה' דברים - ואעפי"כ לולי פרשת נזיקין ליכא לחייב בפרשת חבלות - ומוכרח כן מהסוגי' בב"ק [צח] בשף מטבע בלי להחסיר כלום - דמדמינן ליה לחרשו בלי להוציא דם - הרי לנו דחבלות ונזיקין תלויים זב"ז - ואעפי"כ יש אופנים שיש פטור חבלות [למ"ד אחד בדמי חובל פחות מדמי נחבל] אף שחייב בנזיקין - וזה משום שמצד אחד המחייב הכללי [נזיקין] היא היא הסיבה למחייב הפרטי [חבלות] - אכן סו"ס המחייב נמצא בדרגא וברמה יותר גבוהה - ושם יש הגבלות שלא קיימות ברמה הפשוטה של המחייב הזה.

## מבאר דאף אי משכחת לה גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.

וע"ד זה יש לומר הכא - שגניבה היא אופן מסויים ויותר חמור של גזילה כמו שחבלות היא אופן מסויים ויותר חמור של נזיקין - וכמו דלולי עיקר פרשת נזיקים ליכא פרשת חבלות ולכן מדמינן להו לגבי שף מטבע - כמו כן לולי עיקר פרשת גזילה שנתחדש שעיכוב ממון חבירו מחייבו לא היה מחייב של גניבה - אכן יתכן שהיום המחייב הוא מצד פרשת גניבה - וכדמצאנו בפסוקים של חיים שנים ישלם - ויתכן שאף אי בכל גניבה לא מחייבים מצד הלאו של גזילה - אכן כל גנב שפטור מצד הגניבה שבו ממילא יתחייב מצד הגזילה שבו - שהרי המחייב של גנב בנוי על המחייב של גזילה.

והביאור בגונב ע"מ למיקט ובקרקע - שמצאנו גניבה בלי גזילה כלל - היי"ט שאחרי שבגזילה התחדש עיקר המחייב של עיכוב ממון חבירו - שוב הוסיפה התורה שבגניבה שהמחייב הוא יותר חמור - ששם גם רמה פחותה של עיכוב ממון תהיה סיבה לחייבו - ולכן גם עיכוב של זמני [ע"מ למיקט] ועיכוב של קרקע שגם זה אינו 'עיכוב מושלם' - נכללו בכלל החיוב של חיים שנים ישלם מחמת החומר המיוחד של גנב.

סוף דבר - גניבה לא יצאה מכלל גזילה שיחול בגניבה 'פטור' - שבזה היא תהיה יותר קל מגזילה - אלא אדרבה - החומרא של גניבה יוצרת מחייב יותר חמור של גנב - אלא שהחיוב הזה מתבסס על המחייב הכללי של גזילה - ונמצא שגניבה יצאה מכלל גזילה בזה שהיא 'עולה' מעל המחייב שלה - אבל 'מכח' המחייב שלה - ולכן כשחל פטור גניבה [בלי תנאי של בית האיש] שוב הדרא ממילא לגזילה

# סימן חגזילת קרקע ועבדיםוגניבת קרקע במשיג גבול,ובישוב סתירת התוס' [בסוגיין וריש מרובה],ודין קרן של גנב וקרן של גזלןובדין והשיב ודין ושילם.

[**פרק א בדין קרקע לענין מעשה גזילה ולענין לאו של גזילה וקניני גזילה.**](#_Toc513073035) **<>** [פלוגתת הראשונים אי תשלומין באינו בעין בכלל והשיב או שזה דין אחר מקרא דושילם.](#_Toc513073036) <> [סתירת התוס' בסוגיין דקרקע אינה נגזלת היא מסברא ומהסוגי' ב"ק [קיז].](#_Toc513073037) <> [ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט.](#_Toc513073038) <> [מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח.](#_Toc513073039) <> [ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול.](#_Toc513073040) <> [בקושי' הברכ"ש דל"ל מיעוט דכפל אחרי שממילא אין קרן, ובחידוש הגדול של הגר"ח - שיש מעשה גניבה וגזילה בעבדים לא רק לענין הלאו אלא גם לענין החיוב ד'ושילם' באינו בעין.](#_Toc513073041) <> [מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, וכאן נתחדש מזיק שבגניבה.](#_Toc513073042) <>

[**פרק ב חילוקים בין ושילם לוהשיב וחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן.**](#_Toc513073043) **<>** [בדברי הברכ"ש שיש ושילם בעבד ושייך בזה כפל, וצ"ל דקאי בעבד ולא בקרקע וצ"ל דקאי לשיטות שדין 'והשיב' ודין ו'ושילם' תרתי נינהו.](#_Toc513073044) <> [מתמה שזה תלוי בפלוגתת הראשונים אי דין ושילם ודין והשיב חדא נינהו, ועוד דדין ושילם של הגר"ח הוא רק באינו בעין.](#_Toc513073045) <> [מבאר דאיכא קרן חדש בגניבה, וע"ז שייך כפל, שהגדר בזה הוא מצד המזיק של הגנב, ויהיה נפ"מ בן עבד ואמה שגנבו או שגזלו.](#_Toc513073046) <> [מבאר איך אמרינן הרש"ל בגניבת עבד והזקינו וחמץ שעבר עליו הפסח - ולא מחייבים מצד חיים שנים ישלם.](#_Toc513073047) <> [חילוק בין גנב לגזלן במשיג גבול דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא חשיב 'עיכוב ממון', ודומה לע"מ למיקט.](#_Toc513073048) <> [עוד הוכחה לדין קרן שבגנב ליישב את הקושי' האיך שינוי קונה בגניבה.](#_Toc513073049) <> [מחדש שיש לומר דליכא מחלוקת בין תוס' בסוגיין לתוס' הכא דהתם בגזילה והכא בגניבה.](#_Toc513073050) <> [דרך מחודשת דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר בלי חובת תשלומין מחייב כפל.](#_Toc513073051) <> [פלוגתת הר"פ ור"א מגרמיישא בטוט"ג במשיג גבול.](#_Toc513073052) <>

#

# פרק אבדין קרקע לענין מעשה גזילהולענין לאו של גזילה וקניני גזילה.

## דברי התוס' בסוגיין וסוגי' דב"ק [קיז] ותוס' ריש מרובה.

עיין בתוס' [סא. ד"ה אלא לאו דגזל למה לי] – והקשו "ולוקמיה בגזל גופיה ובגזל עבדים דלא אתי מרבית ואונאה דאין אונאה לעבדים כדקאמר לעיל - דהא קרקע אינה נגזלת אינו מן המקרא אלא משום דאי אפשר לזוזה ממקומה אבל עבדי דניידי אף על גב דהוקשו לקרקעות יעבור בלא תגזול".

ועיין בב"ק [קיז:] דמבואר דקרקע נתמעטה מקרא דוהשיב ומקניני גזילה מה'כלל ופרט', וזהו יסוד דינא ד'קרקע אינה נגזלת' - וע"ע בתוס' ריש מרובה [סב:] על הסוגי' שבאו למעט כפל בקרקע, שהקשו "וגניבה בקרקע היכי שייכא וי"ל במשיג גבול", ויש כאן כמה סתירות.

ובפרק זה יתיישב הסתירה בין הסוגי' בב"ק [קיז] לתוס' בסוגיין, ובפרק הבא יתיישב הסתירה בין התוס' בסוגיין דלא משכחת לה גזילה מציאותית בקרקע לתוס' במרובה שיש גזילה במשיג גבול.

## פלוגתת הראשונים אי תשלומין באינו בעין בכלל והשיב או שזה דין אחר מקרא דושילם.

ויש להקדים, דבגנב וגזלן איכא כמה דינים, דין השבה מקרא דוהשיב, ודין קניני גזילה שקונה אח"כ בשינוי וכדומה, ודין תשלומין כשהחפץ לא בעין, ואיכא לאו דלא תגזול ולא תגנובו, ובסוגי' זו יתבאר דמתחלקים זמ"ז.

והנה דין השבה הוא מצות עשה מקרא דוהשיב ויש לדון האם גם באינו בעין הוי מצות עשה או חיוב תשלומין בעלמא [כעין מזיק ושומרים], וע' רא"ש בב"מ [כ"ו] דבליתא בעין נמי מקיים מ"ע דוהשיב, וכ"ה ברש"י ב"ק [ק"ה] ושבועות [ל"ז], ומדוייק כן נמי ברש"י ב"ק [ד':] שבדין מיטב דגזלן הביא מקרא דוהשיב, וע"כ דקאי על התשלומין שלא בעין כיון שרק אז איכא מיטב, וע"ע בראב"ד ב"ק [קי"ז].

ולעומת זאת מדוייק ברמב"ם ריש גזילה דבעין יש והשיב וניתק לעשה, ובליתא בעין הו"ל ניתן לתשלומין ומשמע דהא דלא לקי אינו מצד הניתק לעשה כיון דלא מתקיים העשה, והגר"ח גו"א [ט - א] דיקדק כן ולמד דהמקור מהסיפרי ששם מפורש דיליף מקרא אחר דכתיב 'ושילם', ובדעת הרא"ש ודעימיה צ"ל דילפינן מ'ושילם' שיש גילוי דמ"ע ד'והשיב' מתקיים נמי בתשלומי דמיו.

וע' מכות [ט"ז.] בתוס' שלמדו דכששרפו עדיין לא ביטלו לעשה דיכול לשלם, ומבואר כהרא"ש ורש"י - ועיין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם], ולעומת זאת עיין שם בריטב"א בשם הרמ"ה שלמד דאין מ"ע אבל לא לקי כיון דהוי ניתן לתשלומין, והוא פלוגתא הנ"ל.

ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן כז] שנתבאר בשיטת רש"י שסובר שיש ב' דינים, גם מדין והשיב וגם מדין ושילם, ונפ"מ בשינוי בידים ושינוי דממילא, עיי"ש – ועיי"ש [סימן י] שהרחבנו בכמה דרכים בפלוגתא זו.

## סתירת התוס' בסוגיין דקרקע אינה נגזלת היא מסברא ומהסוגי' ב"ק [קיז].

והנה, הבאנו את הסוגי' בב"ק [קי"ז] דמבואר דקרקע נתמעטה מקרא דוהשיב ומקניני גזילה מה'כלל ופרט', וזהו יסוד דינא ד'קרקע אינה נגזלת'.

ולעומת זאת מבואר בתוס' בסוגיין שכתב דקרקע אין בו לאו דלא תגזול, כיון דמסברא לא שייך גזילה, דא"י לזוזה ממקומה ולא נתמעטה מקרא ולכן עבד שאפשר להזיז אית ביה לאו דגזילה דרק יליף דינים מקרקע לעבד ולא סברות, ויש כאן ב' סתירות בין התוס' לסוגי'.

מחד גיסא הק' המהרש"א דודאי דהוי 'דין' ולא סברא בעלמא שהרי נתמעטה מכלל ופרט בב"ק [קיז], והיינו דהסוגי' שם סותרת לתוס' כאן, ועל זה תי' הפנ"י דסו"ס אכתי היה שייך לאו, דהמיעוט הוא רק מקניני גזילה ומוהשיב ולא מהלאו, ותוס' קאי בלאו, ואה"נ דליכא והשיב וקניני גזילה בעבדים.

וכבר מצאנו בקצוה"ח [ריש שמח] שיש לאו בגונב ע"מ למיקט אף דאין שוב חיובים וכדהוכיח מהשטמ"ק בסוף המפקיד, וע"ד זה ממש מתחדש בפנ"י בתוס' שבעבדים יש לאו גם אחרי המיעוט מוהשיב וקניני גזילה, הרי לנו שהלאו והקנינים והוהשיב לא שייכי זל"ז.

אכן לאידך גיסא אכתי קשה דאף שהסוגי' והתוס' קאי בשני דינים נפרדים, זה בלאו וזה בקניני גזילה, אכן סו"ס התוס' אכתי סותרת לסוגי' שם, דאחרי דמבואר בתוס' דמסברא אין לאו כיון דא"א לזוז את הקרקע, א"כ מה שייך לבא למיעוט של כלל ופרט מגזה"כ, דלמה בעינן מיעוט דליכא קניני גזילה אי ממילא אין אפשרות ואין היכי תימצי לגזול.

## ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט.

על קושי' זו חידש הגר"ח [גזילה פרק ט] יסוד גדול, דלו יצוייר והיו קנייני גזילה בקרקע אז היה גם לאו ומעשה גזילה ע"י הנך קניני גזילה עצמם, והיינו דשוב לא היה אכפת לן מה שא"א לזוזה ממקומה.

ובביאור דבריו – נקדים - הרי נעל גדר ופרץ הם מעשה קנינים בקרקע, שבזה הוא מכניסו לרשותו ובזה הוא נהיה לבעל הקרקע, וכשם שכשעושה משיכה לגזול אית ליה קניני גזילה, כמו"כ בנעל וגדר לשם גזילה הוא זוכה בקניני גזילה.

והנה כוונת התוס' שאין גזילה מסברא שא"א להזיזה, היינו דבקרקע אין "לקיחה" אליו ואין בה עיכוב ממון כיון דא"א להזיזה, ובחזקת בעליה היא עומדת, והיינו דגזילה היא 'עיכוב ממון', ועיכוב ממון היינו שממון חבירו מעוכב 'אצלו' - המצב של 'עיכוב' מתייחס אליו – עיין לעיל [סוף סימן ז] שחצר בלי מעשה נעילה של הגזלן מיקרי ממון מעוכב אבל אין המצב של העיכוב ממון מתייחס אליו - ובדומה לזה, גברא אלימא שעומד בין בעל הממון לממונו באמצע רשה"ר, ולא נותן לבעליו להתקרב לממונו אכתי לא מיקרי גזלן, שאין הממון 'אצלו' והוא רק 'מחסום' בעלמא בינו לממונו, אבל אין ממונו מעוכב 'אצלו'.

וה"ה בקרקע שגם אי ישתלט חבירו על קרקע דידיה, אכתי אין הקרקע 'אצלו', ואין כאן עיכוב ממון שמתייחס אליו, שקרקע בחזקת בעליה עומדת דהיינו שהקרקע מחזיקה את עצמה לבעל הקרקע, ולכן אינה 'אצל' זה שמשתלט עליו, אולם ע"י קניני גזילה מגדירים את הגזילה כ'אצלו', וכבר אינו מחסום בעלמא בינו לקרקע - כל זה בשיטת התוס' בסוגיין, ודלא כתוס' בסוכה [ל"א.] עיי"ש.

ונוסיף ביאור - כמו שקרקע שהוא קונה מחבירו מדעתו דשוב מיקרי שהקרקע 'אצלו', והיינו משום שהבעלות שלו בקרקע מגדירה את הקרקע כנמצא 'אצלו', כמו כן חידש הגר"ח שמי שזוכה בקרקע בקניני גזילה, גם בכה"ג הקרקע נמצאת 'אצלו', דאף דקנייני גזילה אינם בעלות ואין החפץ 'שלו' כלל וכלל [[92]](#footnote-92), וכל ענינו של הקנייני גזילה אינו אלא סיבה לבעלות עתידית במצבים מסויימים של שינוי, ונמצא שכעת אין הקרקע שלו כלל וכלל, אכן סו"ס הקרקע 'לקוח' ו'גנוב' ו'תפוס' - 'אצלו'.

והסברא בזה, שכמו שקניני גזילה תמיד שוללים את ה'ברשותו' של בעל הממון, ומגדירים את הגזילה כאינה ברשותו של הבעלים, כמו כן לאידך גיסא, הגזילה היא ברשותו ונמצאת 'אצל' הגזלן ע"י קניני גזילה, והנך קנינים היו מגדירים גם את הקרקע כ'אצלו'.

ובאמת שסברתו בזה ברורה - שכל קנין מוגדר עפ"י המצב שבו נעשה הקנין, שמשיכה שלא לשם קנין או גזילה אינה כלום, ומשיכה לשם גזילה או מכירה הוי קנין, וגם נעילה בחצר חבירו שלא לשם קנין או גזילה אינה כלום - אכן לשם מקח ומכירה שפיר הוי מעשה קנין ובכחו של הך נעילה להכניס את החצר לרשותו של הנועל - שהרי התוכן של הנעילה משתנה עפ"י המצב שבו נעשה המעשה - וכיון שבגזילה חידשה תורה שחל קניני גזילה שלא מדעת הבעלים וסגי לן בדעת הגזלן, א"כ כשיש דעת גזלן לגזול - אז משתנה הנעילה לנעילה שמכניסה את החצר אליו, ולא אכפת לן מה שמציאויתית היא לא זזה - שסו"ס דינית זה מוכנסת אצלו - אכן כל זה אילו היו חלים קניני גזילה בקרקע ע"י הנעילה - דאז לא היה אכפת לן מה שאין הקרקע זזה ממקומה - ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן יז] מה שביארנו בנתה"מ של גונב מן הנגב שהשני עשה שינוי דג"כ מהני ע"ד הגר"ח הכא.

למדנו מכל הנ"ל דלו יצוייר ולא היה מיעוט מקניני גזילה, דשוב היה שייך לגזול ע"י הנך קנינים של נעילה וגידור והרי הם כמעשה גזילה, ורק אחרי שנתמעטו מקניני גזילה, שוב הדרא הסברא דקרקע בחזקת בעליה, ומה שא"י להזיזה ממקומה שוללת ממנו כל אפשרות לגוזלו ולהגדיר את הקרקע כ'אצלו'.

ומעתה מיושבת הקושי' - שלולי המיעוט בסוגי' ב"ק [קי"ז] שאין קניני גזילה אז שפיר היה שייך מעשה גזילה, ושפיר היה שייך לאו של לא תגזול ע"י הקנינים עצמם, ומה שכתבו התוס' שאין לאו מסברא דא"א להזיזה, ולא מגזה"כ, היינו דדברי התוס' באים אחרי הסוגי' ב"ק [קי"ז] שממעטת קניני גזילה בקרקע דאחרי הסוגי' אכתי היה מקום לדון שמא יש לאו, כיון שהסוגי' לא מיעטה את הלאו, אבל אחרי הסוגי' - כבר מבחינה מציאותית לא שייך הלאו, דלא שייך שהקרקע תהיה 'אצלו', ונפ"מ בעבדים שייך מעשה עיכוב מציאותי ושפיר איכא בהם לאו של גזילה.

## מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח.

אולם עדיין יש מקום לעורר שיש עדיין חידוש גדול בדברי הגר"ח, דאף דממון שיש לו קניני גזילה בהם מוגדרים כ'אצלו' ויש כאן עיכוב ממון, אכן לכל זה עדיין צריכים מעשה של עיכוב, שמי שמעכב על ידי קנין מיקרי גזלן, ותחילת הדברים הוא שצריכים כאן 'צורה' של מעשה עיכוב, ואיזה מעשה עיכוב איכא בנעילה בקרקע שנעשה שלא מדעת בעל הקרקע, הא אין כאן שום תוכן למעשיו ונעילה וגידור בעלמא נינהו, ולמה איכא צורה של 'מעשה עיכוב' במעשה זה, הא אין זה יותר מגידור של קוף שאין בו שום תוכן, אלא שנתחדש בדברי הגר"ח, דאדרבה, דכיון של ידי המעשה, הקרקע מוגדר כ'אצלו', שוב מוגדר כל המעשה לשם גזילה לשם עיכוב - מתחילתו - כמעשה עיכוב, ודו"ק.

## ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול.

והנה, הרמב"ם כתב [פ"ז דגניבה הי"א] דיש לאו דגזילה וגניבה בקרקע במשיג גבול [תלוי, פרהסי' או סתר] והמקור בסיפרי, וכבר העיר המשנה למלך [מלוה ולוה פ"ד ה"א סוד"ה נשך] דהרמב"ם פליג על התוס' בסוגיין, ותוס' במרובה נמי פליג וס"ל כהרמב"ם דשייך לאו במשיג גבול, והק' דפלא על התוס' בסוגיין שדבריהם נגד הסיפרי.

אמנם מסברא נראה, דתוס' שם סברי דכמו דקרקע תמיד עומדת מצד עצמה לבעליה, א"כ מה אהני מה שהזיז הגבול, הרי כמו שמי שמשתלט על קרקע לא הביא את הקרקע 'אצלו' אלא איפכא, הוא נמצא בקרקע, כמו כן בהזזת הגבול הגבול לא הביא את הקרקע אצלו, אלא שהגבול עצמו נמצא באמצע שדהו, אבל שדהו לא זז ממקומה, ודעת הסיפרי והרמב"ם ותוס' דידן צ"ב.

ועיין בירושלמי בכלאים [פ"ז ה"ד] – מובא גם בר"ש [משנה ו'] - בענין גזילת קרקע בנשתקע שם הבעלים, לגבי יאוש בקרקע, ודו"ק, וע"ע בסוגי' דב"מ [ז'.] בקרקע באינו יכול להוציא בדיינים, ויש לדון האם הגדרים שם שייכי לכאן.

ואין לומר דזה גופא נתחדש בלאו דלא תשיג, דבכה"ג מיקרי מעוכב אצלו ולולי הלאו אין תפיסה והחזקה בקרקע, דמפורש שם בסיפרי דידעו גזילה בקרקע לפני לאו דלא תשיג, ולא תשיג רק בא להוסיף עוד לאו, ועוד דלאו דלא תשיג הוא רק בא"י וגזילה גם בחו"ל.

ונראה לומר דסו"ס בלאו של משיג גבול רואים שסברת התורה היא שאנו דנים שהגבול מייחס את הקרקע של חבירו לקרקע דידיה, שהרי פשוט שאין גזה"כ בעלמא לאסור פעולה של השגת גבול בלי שיש משמעות לפעולה זו - וע"כ שהתוכן והמשמעות הוא שסו"ס רואים את הקרקע שמיוחס לקרקע דידיה - ויש לומר דגם לפני עיקר הלאו ידעינן סברא זו שבאופן זה אנו רואים דרגא מסויימת של עיכוב ממון במעשה הזה - ודו"ק.

אולם סו"ס פשוט שאין קניני גזילה ואין דין והשיב בהשגת גבול כיון דנתמעטו מכלל ופרט, ולכאו' רק ללאו דלא תגזול איתרבי, ונתחדש א"כ שלפי התוס' דידן והרמב"ם כבר א"צ לחידוש של הגר"ח דבנעל וגדר היה שייך גזילה מחמת הקניני גזילה, די"ל דבמשיג גבול היה קניני גזילה [וזה קצת הערה בגר"ח דקאי שם בשי' הרמב"ם].

## בקושי' הברכ"ש דל"ל מיעוט דכפל אחרי שממילא אין קרן, ובחידוש הגדול של הגר"ח - שיש מעשה גניבה וגזילה בעבדים לא רק לענין הלאו אלא גם לענין החיוב ד'ושילם' באינו בעין.

והנה, הברכ"ש ב"ק [סימן לג ס"ק ב] הק', דלמה בעינן מיעוט דכפל בקרקע עבדים ושטרות, הא אין קרן דנתמעט מדין והשיב וא"א להזיזם, ותי' דבעבדים איכא מעשה גניבה, דיכול לזוזם, ואף דאין קניני גזילה ואין והשיב, אבל 'מזיק דגנב' איכא ויש בדין זה חיובא ד'ושילם', והביא כן מהגר"ח [לעיל שם], ולפי"ז מוסיף הברכ"ש דהיה שייך על זה כפל אף דאין והשיב, ודו"ק.

בדברי הגר"ח ובדברי הברכ"ש חיילא 'מהפכה גדולה' בכל הלכות גזילה וגניבה, דנתחדש בדבריהם דאף שהקדמנו שיש כמה דינים בגזילה, לאו, מ"ע דוהשיב, קניני גזילה, ותשלומין באינה בעין, אכן הכא מצאנו שדינים הללו מתחלקים זמ"ז.

ובאמת דכבר מצאנו בקצוה"ח [ריש שמח] שיש לאו בגונב ע"מ למיקט אף דאין שוב חיובים וכדהוכיח מהשטמ"ק בסוף המפקיד, וע"ד זה ממש נתחדש לעיל בדברינו בתוס' בסוגיין שבעבדים יש לאו גם אחרי המיעוט מוהשיב וקניני גזילה, הרי לנו שהלאו עומד לעצמו בלי כל החיובים של גנב, שיש מעשה גזילה וגניבה ביחס ללאו בלי שום חיובים.

אכן הכא נתחדש עוד, ששייך ו'שילם' באינו בעין כשיש מעשה גניבה ומעשה גזילה אף אחרי המיעוט מהכלל ופרט אף דאין כאן והשיב ואין כאן קניני גזילה, דסו"ס איכא הכא מעשה גזילה והעבד אכתי מיקרי גזול ומעוכב אצל הגזלן, ודלא כקרקע שא"א לזוזה ממקומה, ומהך סיבה עצמה שחידשו התוס' דאיכא לאו, מה"ט נמי איכא מעשה גזילה לענין חיובא דושילם – זה חידש הגר"ח.

## מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, וכאן נתחדש מזיק שבגניבה.

אולם סו"ס קשה דמנלן לחלק בין דין ושילם לדין והשיב, ומה לי שהם ב' פסוקים וב' דרשות לשיטת הרמב"ם, הא סו"ס שניהם מחיובי גזלן נינהו, ומנלן לחלק ביניהם בעיקר דיניהם.

והגר"ח חידש שיש גדר נוסף וגדר חדש בכל גזלן, והוא שיש דין 'מזיק' בגזילה, וכל המיעוטים בוהשיב הם בעיקר דין גזלן וגנב אבל לא בדין מזיק דגנב, והדין ושילם באינו בעין מישך שייכא לדין מזיק הזה, ועיין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל ב"ק [ד'. ס"ק צ"ח] שהביא ששמע מהגרי"ז שאין כוונת הרמב"ם שזה בכלל 'מכה בהמה ישלמנה' ואכתי שייך לפרשת גזילה וחיובי גזילה.

ובאמת דכל זה חידוש דגזלן הוא עיכוב ממון ומזיק הוא הפסד ממון, ולכן מצאנו ביניהם כמה חילוקים, והכא נתחדש שיש ביניהם שייכות, ובענין זה עיין באמרות אברהם מרובה [סימן י] שהרחבנו בזה.

# פרק בחילוקים בין ושילם לוהשיבוחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן.

## בדברי הברכ"ש שיש ושילם בעבד ושייך בזה כפל, וצ"ל דקאי בעבד ולא בקרקע וצ"ל דקאי לשיטות שדין 'והשיב' ודין ו'ושילם' תרתי נינהו.

לעיל [פרק א] יישבנו את הסתירה בין תוס' בסוגיין לסוגי' בב"ק [קיז] – אכן לעיל הקשינו עוד על התוס' בסוגיין מהדין משיג גבול – עיי"ש מה שהבאנו מהמשנה למלך [מלוה ולוה] – ונמצא דתוס' ריש מרובה סותר דבריו לתוס' בסוגיין אי איכא גניבה וגזילה במשיג גבול [מלבד הקושי' מהספרי] – ונראה שיש דרך ליישב את סתירת התוס' – וכדיבואר.

דהנה הבאנו מהברכ"ש [סימן ל"ג ס"ק ב'] שהק', דלמה בריש מרובה צריכים מיעוט דכפל בקרקע עבדים ושטרות, הא אין קרן דנתמעט מדין והשיב וא"א להזיזם, ותי' דבעבדים איכא מעשה גניבה, דיכול לזוזם, ואף דאין קניני גזילה ואין והשיב, אבל 'מזיק דגנב' איכא ולכן יש בדין זה חיובא ד'ושילם', והביא כן מהגר"ח [לעיל שם] שביאר בזה את שיטת הראב"ד שיש לתשלומין בגוזל עבד ומת העבד [דמחייבם איכא הרש"ל], ולפי"ז מוסיף הברכ"ש דהיה שייך על זה כפל אף דאין והשיב, ודו"ק.

*וכל זה מבואר בסוגי' ריש מרובה שיש מיעוט של כפל בעבדים קרקעות אף שאין בהם והשיב, והביאור כנ"ל שיש מחייב מצד המזיק שבגנב.*

וחידש הגר"ח עוד דלכן שייך יאוש בעבדים שזה לא תלוי בקניני גזילה אלא במציאות של אבוד ואחרי המעשה גזילה הרי העבד בגדר 'אבוד'.

אולם גם אחרי עיקר דברי הברכ"ש אכתי צ"ב, דאכתי לא משכחת לה בקרקע, שאין בקרקע מעשה גזילה, והרי בקרקע עצמה איכא מיעוט.

וי"ל דכוונתו דקרא רק איצטריך לעבדים, ואין נפ"מ במיעוט זה בקרקע עצמו, וכן באמת מפורש במאירי בשבועות [מ"ב: ד"ה אין בהם תשלומי כפל], אכן בתוס' לא נראה כן דבתוס' הקשו על קרקע, ותירצו בדין משיג גבול [[93]](#footnote-93), והדרא קושי' לדוכתא.

ואפשר לחדש דכמו דס"ל להתוס' במרובה דשייך לאו בלא תשיג, ה"ה דשייך ושילם, כיון שיש בזה מעשה גניבה, וכמו דנקט הברכ"ש דיש כפל על ושילם, ה"ה דנימא כן בקרקע [וק"ק דהגר"ח קאי שם בשי' הרמב"ם, דמודה דיש משיג גבול].

## מתמה שזה תלוי בפלוגתת הראשונים אי דין ושילם ודין והשיב חדא נינהו, ועוד דדין ושילם של הגר"ח הוא רק באינו בעין.

איברא, דיסוד הך חידוש דהגר"ח, דשייך ושילם בעבדים, [וממילא גם במשיג גבול בקרקע], כל זה הוא רק לרמב"ם דדין והשיב ודין ושילם תרתי נינהו וכדהבאנו בריש דברינו, אבל לשי' התוס' הרי אין מקור לדין ושילם בפנ"ע, ואינו אלא גילוי בדין והשיב, וכמבואר בתוס' במכות, ואם נתמעט והשיב, שוב אין קרן, והדרא קושי' לדוכתא.

עוד קשה - דעיקר דברי הגר"ח שיש ושילם בעבדים, היינו רק במתו וכדהביא כן מהראב"ד, ומוכרח כן שהרי מצאנו בהדי' שבעבדים שהזקינו שנעשה בהם שינוי של כחש אומר הרי שלך לפניך שהרי אינם נגזלים - וקשה דאי מיעוטא דעבדים לא קאי על ושילם, א"כ למה לא יתחייב בעבדים מדין ושילם - ומזה הוכיח הגר"ח שרק באינו בעין חלה בהם גזילה דושילם - עיי"ש בביאור הדברים בדברי הגר"ח שנראה מדבריו שעיקר החלות גזילה לענין ושילם נגמרה וחלה בשעת מיתתם - וזה דבר שקשה להבין - אכן כן מוכרח מהדין הרי שלך לפניך בכחש בעבדים - וכן מפורש בראב"ד דאיירי במתו

ומעתה - גם בקרקע נצטרך לומר דאיירי במתו - ויש לעיין האם בשטפה נהר הוי בגדר 'מתו' - ואי הוי בגדר מתו שפיר יש לומר דאיירי במשיג גבול ושוב שטפה נהר ואז חיילא ושילם - והא דמצאנו ב"ק [קיז] דשטפה נהר אומר הרי שלך לפניך - ולא משלם מדין ושילם ע"כ צ"ל דהתם איירי בלי משיג גבול ומעולם לא היתה מעשה גזילה - [ורק אילו היה מהני קניני גזילה אז שפיר היה מעשה גזילה] – וכאן נתחדש במשיג גבול שיש מעשה גזילה כעין עבדים וחייבים מדין ושילם - ואז אין לומר הרי שלך לפניך על שטפה נהר שחייב מדין ושילם.

אכן א"כ יש כאן ב' חידושים בדרך הזו בתוס', א] עיקר דבר זה אינו ברור ששטפה נהר יחשב כ'מתו' - והיינו שלא ברור שיחשב כה"ג כאינו בעין שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ב] האוקמיתא דאיירי בשטפה נהר אחרי המשיג גבול הוא גם חידוש גדול בפשט שתוס' לא הזכיר בזה כלום - וצ"ע.

## מבאר דאיכא קרן חדש בגניבה, וע"ז שייך כפל, שהגדר בזה הוא מצד המזיק של הגנב, ויהיה נפ"מ בן עבד ואמה שגנבו או שגזלו.

והנראה בזה, דבב"ק [ד':] מבואר דגנב וגזלן תרי מזיקין נינהו לענין הכ"ד אבות - וזה מלבד דין כפל ודו"ה, ומבואר דקרן דגנב הוא חיוב בפנ"ע דנתחדש בו מיטב, וקשה - שהרי כל גנב הוא גזלן וכל גנב בעי מיטב מצד הגזילה שבו, וא"כ ל"ל ריבוי בדין מיטב לענין גנב.

וחידש בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז [סי' א פרק ב אות ג / עמוד יב] שיש אופן שיש תשלומין של גנב בלי גזלן - והוא בגונב ע"מ למיקט וחידש שהוא חייב רק מדין גנב ולא מדין גזלן [[94]](#footnote-94), שתשלומין דידיה יהיו ממיטב מדין גנב, והביא [שם] עוד נפ"מ בדעת התוס' רי"ד [ס"ה], ובאמרות אברהם מרובה [סימן כה] בסוגי' דחומש הבאנו עוד נפ"מ, והביא שהמקור בתורה לקרן זה הוא מקרא דחיים שנים ישלם, וקרן בכלל כפל, וע' רש"י שם [ה'.] שנראה כן.

ומעתה י"ל דמצאנו נפ"מ נוספת בקרן זה לענין מיטב, דלפי התוס' דושילם הוא קיום מצד והשיב, הרי כמו דקרקע ועבדים נתמעטו מוהשיב, ה"ה דנתמעטו מושילם, דחד דינא נינהו, אכן מקרן דגניבה אכתי לא נתמעטו, ושפיר חייבים בקרן זה, וקרן זה שייך תמיד בעבד, ובקרקע שייך עכ"פ במשיג גבול לדעת התוס' במרובה, ובזה צריך גז"ש דמיטב.

אלא דבקרן של ושילם איכא דין דליכא חיוב כל עוד שהחפץ לפנינו, ורק במתו איכא דין ושילם, אכן בקרן של גנב בקרקע וכן בעבדים - יש מקום לדון דאי הוי גנב - דאז יש עליו חיוב גם בלי מתו - ואז א"צ להעמיד בשטפה נהר בגנב.

ואף דבמשנה ב"ק [קי"ז] בשטפה נהר לשדה הגזולה אומר הרש"ל דאין והשיב, ולמה לא ישלם מהדין הזה, זה לק"מ די"ל דמיירי בגזלן ולא בגנב - אולם זה דוחק - אלא דכפשוטו יש לומר דמיירי בלי משיג גבול, רק שיושב בשדה ונעל וגדר, ולולי המיעוט היה גזילה מצד הקניני גזילה, וכנתבאר מהגר"ח, ודו"ק.

ומעתה נראה שכמו שעל קרן דושילם נקט הברכ"ש דהיה שייך כפל דעבדים לולי המיעוט, כמו"כ י"ל בתוס' בקרן דגניבה, דאף דושילם מדין והשיב, היינו בהלכות גזילה, לא כן בקרן דגנב דלא שייך לדין והשיב ושפיר משכחת לה כפל לתוס' במשיג גבול, ועל זה אמרו בסוגי' שיש מיעוט בכפל - ודו"ק.

ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן לה פרק ד] שהוספנו הוספה גדולה וחשובה - דמשכחת לה מושג של 'חצי שיעור' בגזילת קרקע.

## מבאר איך אמרינן הרש"ל בגניבת עבד והזקינו וחמץ שעבר עליו הפסח - ולא מחייבים מצד חיים שנים ישלם.

אולם תמוה מאד לחדש כן - שהרי בעבדים והזקינו דאינם נגזלים ולכן אומר הרי שלך לפניך - אטו נימא דכל זה בגזלן ולא בגנב - ולא יתכן לחדש כן - ועיין בהערה [[95]](#footnote-95) מה שיש ליישב בזה - אלא דיתירא מזה קשה - דחמץ שעבר עליו הפסח אומר הרש"ל, ולא יתכן לחדש שבגנב אינו כן - והרי לא מוזכר דבר כזה בפוסקים, ואף ששמענו בי מדרשה בשם התוספתא [פרק י הלכה ג' וד'] שמבואר כן - אכן במפרשים [מנחת ביכורים וחזון יחזקאל] פירשו באופן אחר - ומוכרח כן מדלא חילקו כן בפוסקים - וע"כ דמבואר הכא שגם בקרן של גנב של חיים שנים ישלם יש חלוקה בין הבעין ללא בעין.

ועיקר חידוש זה ביארנו באמרות אברהם מרובה [סימן ט] - והוכחנו כן בדברי התוס' על שטרות דאיירי נמי בקרן המיוחד של גניבה - וחילקנו בין הבעין ללא בעין, ואם בבעין אמרינן דדינא דחיים שנים ישלם הוא בגדר השבת העיכוב - [כמו והשיב בגזילה], שוב מובן למה מהני הרש"ל בחמץ שעבר עליו הפסח גם בגנב - ועיי"ש ביאור הדברים.

## אף שכל גנב מתבסס על חיוב גזלן אכתי משכחת לה גנב בלי גזלן.

והנה מצד אחד למדנו בהרחבה לעיל [סימן ז] שכל חיובי גנב מתבססים על חיובי גזלן - והגר"ח הוכיח כן - שיש כמה אופנים שהפטור בגנב ממילא מחייבו בגזילה - וא"כ מה הגדר בעיקר חידוש זה דמשכחת לה גנב בלי גזלן - ועיין בזה לעיל [סימן ז פרק ד] שביארנו בזה גדר עמוק בשילוב בין שני הדברים.

## חילוק בין גנב לגזלן במשיג גבול דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא חשיב 'עיכוב ממון', ודומה לע"מ למיקט.

עכ"פ סו"ס עיקר הסברא צ"ב - דמה השייכות בין החידוש בגונב ע"מ למיקט דאיתרבי בתור עיכוב ממון קלוש לפרשת גניבה, למשיג גבול דאיתרבי נמי כן - ובביאור הדבר יש לומר כך:

הרי כל מה שאמרו הכא הוא דסו"ס מעשה גניבה איכא, והיינו, שכמו שחילקנו לעיל לענין גונב ע"מ למיקט שחסר בעיכוב ממון הלכך לא חשיב גזילה אבל סו"ס איכא מעשה גניבה, ולהכי חשיב עכ"פ גניבה, דלענין זה סגי העיכוב ממון בדרגא קלושה שיחשב עכ"פ כמעשה גניבה, וה"ה הכא, דקרקע בחזקת בעליה עומדת הוא רק חסרון מצד דרגת העיכוב ממון דבעינן לגזילה, דבזחקת בעליה עומדת ואינה לגמרי אצל המעכב, אבל לגבי מעשה גניבה ליכא חסרון דרגת העיכוב שיש במשיג גבול סגי לן, ושפיר אמרו דקרן דגניבה היה שייך הכא ועל זה היה כפל, אבל לאו דגזלן לא משכחת לה גם בהשגת גבול.

ונוסיף עוד - הרי מצאנו שגם אי לא שייך מוחזקות בקרקע דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אכן אכתי שייך בזה 'תפוס' לענין שיחשב כנתבע ולא כתובע - וכדנחלקו בזה הקצוה"ח והט"ז - ועיין באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן א] בדין תפוס בקרקע, וה"ה הכא י"ל דמה שא"א לזוז קרקע אינו מעכב רק בגזילה, אבל בגניבה דרך משיג גבול שפיר מהני דיחול הכא דין עיכוב בקרקע.

## עוד הוכחה לדין קרן שבגנב ליישב את הקושי' האיך שינוי קונה בגניבה.

והנה, הקובש"ע [ריש מרובה] הק' דהאיך בעי למעט גניבת קרקע הא כבר נתמעט גזילת קרקע, ותי' דע"כ גניבה וגזילה תרתי נינהו, ולא ילפינן אהדדי, והק' דא"כ איך ילפינן שינוי קונה מוהשיב הנאמרה בגזילה ולא בגניבה.

ונ' פשוט, דכל גנב הוא גזלן וכנתבאר, ולהכי כל גנב קונה בשינוי מדין גזילה שבו, אמנם חוץ מזה יש קרן נוסף מדין "חיים שנים ישלם" בגנב, ואף אי דין והשיב ודין ושילם דגזילה נתמעטו בקרקע, אכתי לא נתמעט קרן זו דגנב, ופשוט.

ויש לדון אם נתחדש גם פרשת והשיב בגנב, ופשטות אין ללמוד מגזלן, וע' באמרות אברהם מרובה [סימן יד] בדברי התוס' רי"ד שהארכנו בזה והבאנו בזה נידון באחרונים.

## מחדש שיש לומר דליכא מחלוקת בין תוס' בסוגיין לתוס' במרובה – דבסוגיין קאי בגזילה ובמרובה קאי בגניבה.

ואחרי דאתינן להכי, דסוגי' דמרובה קאי בקרן מיוחד של גנב, ולענין קרן של גזלן וקניני גזילה כבר איכא מיעוט, שוב י"ל דליכא מחלוקת בין שני הדיבורים של התוספות, דבתוס' בסוגיין מבואר דליכא גזילה של קרקע כלל, כיון דליכא מעשה לזוזו ממקומו, ורק אי היה ביה קניני גזילה הוא דהיה ביה מעשה גזילה ולאו, והתוס' במרובה דמיירי במשיג גבול, י"ל דמודי לתוס' בסוגיין דלא משכחת לה גזילה ולאו דגזילה בקרקע כלל כיון דגם במשיג גבול ליכא עיכוב ממון, דגם בכה"ג אמרינן דבחזקת בעליה עומדת.

אלא שסו"ס יש להעיר שכל זה הוא דלא כהסיפרי שהסיפרי קאי במשיג גבול ואיירי גם מדין גניבה וגם מדין גזילה - ודו"ק בזה היטב.

## דרך מחודשת דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר בלי חובת תשלומין מחייב כפל.

ויש לדעת דלעולם א"צ לפרש כדרך הנ"ל - וא"צ לחדש שיש קרן מיוחד של גנב במשיג גבול - שיש מקום לומר חידוש אחר - והוא - דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר מחייב כפל - והדרך הזו מתבארת באמרות אברהם מרובה [סימן ט] בסוגי' דשטר בשם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - אלא שזה עצמו חידוש גדול - ותלוי בפלוגתת רבותינו.

# סימן טפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בהרוחת זמן בדין ריבית קצוצה ובדין קידושין.

[פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בריבית קצוצה בהרוחת זמן.](#_Toc457686573) <> [דרכו של הגר"ח בדין "כספך" בריבית, ומתמה דאיכא סתירה בראב"ד בין קידושין לריבית.](#_Toc457686574) <> [מבאר שבהרווחת זמן הוא מלוה את ההלוואה, שהממון של 'ממוני גבך' הוא ממון מציאותי אף שאינו בעין.](#_Toc457686575) <> [בדין הרווחת זמן בשאלה - ובמה שיש לחלק בין חוב לשאלה.](#_Toc457686576) <> [ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד [עפ"י האהא"ז].](#_Toc457686577) <> הרווחת זמן בע"כ של הלוה ונפ"מ בשמיטה.

##

## פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בריבית קצוצה בהרוחת זמן.

בהלכות מלוה ולווה [פרק ו' הלכה ג'] נחלקו הרמב"ם וראב"ד, ודעת הרמב"ם דריבית קצוצה הוא רק בקוצץ בשעת הלואה, ולראב"ד גם בהגיע זמן הפירעון ומרויח זמן, גם אז שייך ריבית קצוצה, והוסיף הראב"ד "וקידושין יוכיחו", והיינו דמסוגי' בקידושין [ו:] מוכרח דשייך ריבית קצוצה בהרוחת זמן.

והנה, אין כוונתו מהדין ריבית בסוגי' דקידושין [שם], דהרוחת זמן בסוגי' [שם] אינו ריבית קצוצה [והטעם כבר כ' הרשב"א בשם הראב"ד עצמו משום שאין האשה ממונות], אלא ראייתו היא דכמו דקידושין צריך נתינת מעות כמו"כ קציצת ריבית בעי נתינת מעות וזהו שהביא שם הרמב"ם דרשה "דאת כספך לא תתן בנשך", וכ' הראב"ד דהרוחת זמן עצמו מיקרי נתינת כסף בקידושין וה"ה בריבית.

וכתב הלח"מ דלפי"ז אזיל הרמב"ם נמי לשיטתו, דלמד דהרוחת זמן דסוגיין הוא בזמן הנתינת הלואה, ולכן ה"ה בריבית הוא כן.

## דרכו של הגר"ח בדין "כספך" בריבית, ומתמה דאיכא סתירה בראב"ד בין קידושין לריבית.

והנה יעויין באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מח] שביארנו שיש תנאים בכסף כדי שיוכל להיות 'כסף קידושין' – דלא מקדשים בכל כסף – דבעינן 'כסף דאית ביה הנאה' או 'כסף בעין' – ואל"כ אין מקדשים בהאי כסף – וביארנו שם שבכסף של הלוואה חסר בהנך תנאים ולכן אינה מקודשת, אולם בתחילת ההלואה לפי הרמב"ם, ובזמן הפירעון לפי הראב"ד [במעות מזומנים], בהנך איכא מעליותא מה דליכא בהלוואה סתם, דהכא איכא כבר 'כסף דאית ביה הנאה', וכבר איכא 'כסף בעין', משא"כ בכל מלוה – עיי"ש בארוכה.

ולפי"ז נצטרך לומר דכמו שלמדנו שבקידושין יש תנאים בכסף דבעינן 'כסף דאית ביה הנאה' או 'כסף בעין' – כמו"כ דרשינן בריבית מ"את כספך לא תתן" - דלא כל כסף חשיב 'כסף' לענין ריבית, 'רק 'כסף דאית ביה הנאה' או 'כסף בעין', וזהו דמדמינן ריבית לקידושין.

וע' היטב בברכ"ש [קידושין] מהגרי"ז בשם הגר"ח שכנראה למדו כן, שכתב שסתם מלוה חסר ב"כספך ממש", ורק בשעת ההלואה [לר"מ] או במעות מזומנים [לראב"ד] איכא "כספך ממש", וזהו ע"ד הנ"ל ודו"ק, [ומתחילה רצה ללמוד דילפינן מכלל ופרט דאינו "כספך ממש" עיי"ש].

אולם לא נראה כן - ואדרבה - צריכים להקדים בקושי' אלימתא - שהראב"ד כ' לענין קידושין דבעינן מעות מזומנים בידה וכן שיהיה זמן הפירעון, ולענין ריבית רק כ' דבעינן זמן הפירעון ותו לא, ומאי שנא קידושין מריבית, וצ"ע.

והיה אפ"ל בפשיטות, דבחוב שלא בזמן הפירעון, חסר בעיקר השם כסף, דאין על הך "ממוני גבך" כח וזכות גבייה עדיין, וכשהגיע זמן הפירעון שיש לו כבר כח גבייה, שוב חיילא ביה שם "כספך", אבל אין זה סגי לקידושין, דבקידושין בעי בעין או כסף דאית ביה הנאה, וזה רק במעות מזומנים ודו"ק.

אכן זה אינו, דהראב"ד כתב "וקידושין יוכיחו", והיינו שיש ראיה מקידושין לריבית, ולהנ"ל כבר אין ראיה, דלעולם י"ל דכמו דלפני זמן הפירעון אין על זה שם "כספך" משום שאינו יכול לגבות, כמו"כ בהגעת זמן הפירעון אינו "כספך" כיון שאינו בעין, ורק במעות מזומנים שיכול בעל כרחו לגבות מאלו הוא דחיילא בחוב ובממוני גבך שם "כספך", ואיך הוכיח מקידושין דמיירי במעות מזומנים, לריבית דמיירי בלי מעות מזומנים, וצע"ג.

## מבאר שבהרווחת זמן הוא מלוה את ההלוואה, שהממון של 'ממוני גבך' הוא ממון מציאותי אף שאינו בעין.

והנראה בזה, דלכאו' צריכים להבין את עיקר הגדר בדין דהרוחת זמן, שהרי הכסף דתחילת הלואה כבר שייך ללוה ואין כאן שום נתינה ממלוה ללוה, וכל מה שעושה הוא שמסלק זכות תביעה מעכשיו ונשאר הזכות תביעה לזמן יותר מאוחר, אבל לא היתה כאן נתינה כלל.

אמנם ראיתי באהא"ז [[96]](#footnote-96) שהקדים בזה בהקדמה אחת, והיא, דלמדנו מהותו של חוב מעצם החוב של ריבית, דרואים דמתחייב לשלם ריבית מדין שכירות [[97]](#footnote-97), ומוכרח מזה דבכל חוב איכא השתמשות של הלוה בממון המלוה אף אחרי דמלוה להוצאה ניתנה, וע"ז חיילא חיובא דשכירות, וזהו דאסרה תורה בריבית [ועיי"ש שמבאר בזה סוגי' דאיזהו נשך "כל שבדיניהם וכו'"], וכמובן שיש חידוש בשכירות זו, דבכל שכירות, הכלי הוא בעין ומשתמש בו ומשלם על הך השתמשות, ובהלואה החוב והממוני גבך אינו בעין – ועיין בזה לעיל [סימן ב].

עכ"פ רואים ששייך גם בזה שכירות שהלווה מחזיק הך חוב אצלו ומשתמש בו, וע"ז היה שייך שכירות אשר זהו איסור ריבית, הרי דלמדנו שהממון של 'ממוני גבך' הוא ממון מציאותי אף שאינו בעין.

ולפי"ז כ' האהא"ז דהרוחת זמן אית ביה נתינה שנותן יותר השתמשות ללוה, ואינו סילוק הזכות תביעה לזמן יותר מאוחר אלא שיש בזה נתינה.

ונראה בביאור דבריו שכמו שבתחילת ההלואה הוא מלוה לו "כסף", כמו כן בהרוחת זמן הוא מלוה לו את ה"הלואה" והחוב והממוני גבך עצמו, ודו"ק.

## בדין הרווחת זמן בשאלה - ובמה שיש לחלק בין חוב לשאלה.

ונוסיף בזה ביאור - שזה ודאי דבשואל כלי שהכלי בעין, ודאי דההשתמשות דשואל מוגבלת לזמן מסויים וכשמרויח ליה זמנו מוסיף בו נתינת השתמשות, ונראה דכל מה דשייך להגבילו ולעשות בו קנין על ההשתמשות לזמן הוא משום שהזמן דלאחר השאילה כבר שייך היום להשתמשות המשאיל, ויש לומר כן נמי לגבי השתמשות של חוב בממוני גבך - שהממוני גבך מוגבל עד זמן הפרעון - וממילא שהרווחת זמן היא נתינה של תוספת השתמשות בחוב - הלכך הוי נתינה לגבי ריבית ולגבי קידושין.

אלא שיש לדון בזה - שיש לומר שחוב שאינו בעין שונה משאלה, שהרי אין למלוה בזמן ההלואה את הזכות השתמשות בכסף שיפרע לו הלווה, דלאו ממון דידיה הוא, ואף דיש לו עכשיו "ממוני גבך", אכן הך ממוני גבך נהיה ממון שלו ע"י פירעון בכסף שהיום אינו שלו, ונמצא דאף דנותן לו זכות השתמשות בחוב ובממוני גבך, אבל אין לו את ההשתמשות של אח"כ, וי"ל דמתחילה לא יתכן להגבילו ולתת לו "השתמשות לזמן" כשאין לו את ההשתמשות של אח"כ, וע"כ דכל ההגבלה הוא רק מצד זה שיש לו זכות גבייה להפוך את הממוני גבך לממון - וע"כ שההשתמשות היא לעולם - אלא דממילא זה יפסיק כשיגבה חובו, ודו"ק.

ולפי הצד הזה נמצא דבהרוחת זמן לא שייך לתת יותר זכות השתמשות כמו דבשאילה כשמרויח לו זמן, דהכא אין הגבלה בגוף הזכות השתמשות, ורק יכול לסלק את הזמן גבייה ולדחותו.

## ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד [עפ"י האהא"ז].

הרי לנו ב' צדדים בגדר הרווחת זמן - ובזה יש לבאר את פלוגתת הרמב"ם וראב"ד באופ"א, [וזה ע"ד האהא"ז ובשינוי קצת - עייש"ה] דפליגי הרמב"ם וראב"ד אם חיילא עוד חלות הלואה על החוב עצמו, או דרק כסף ניתן בהלואה, והלואה לא ניתנה בהלואה - דלפי הרמב"ם לא שייך להלוות את גוף החוב - דכאמור אין לו זכויות של שימוש לאחר מכן - וע"כ צ"ל שהרוחת זמן הוא רק סילוק הזכות תביעה מעכשיו, ואין כאן שום נתינה - וממילא לא שייך ע"ז קציצת ריבית, דסילוק התביעה אינו יכול לחייב כלום, ואין עליו קציצה, ורק על ההלואה עצמה ונתינת ההלואה שייך קציצה, אבל לראב"ד דשייך להלוות את גוף ההלואה, וזהו דינא דהרוחת זמן, שוב איכא נתינת כסף, ושפיר שייך ע"ז קציצה כמו בתחילת ההלואה, ודו"ק.

ולפי הדברים הללו, כשכתב הרמב"ם דבעינן "את כספך לא תתן", אין כוונתו להלכה מיוחדת בריבית דבעינן שיהיה ע"ז שם "כספך" [וכמו שלמד הגרב"ד, ורצה אפי' ללמוד מכלל ופרט ודו"ק], רק כוונתו שבלי נתינה אין על מה לקצוץ שכירות כלל, דאינו אלא סילוק התביעה - ומה שהיה לה יותר שימוש בממון הוא תוצאה בעלמא אבל אין זה כלול בנתינה דידיה - ואינו יכול לקדשה בזה - אכן לפי הראב"ד - הממוני גבך מוגבל אצלה עד סוף השימוש - והיינו עד הזמן פרעון - ולכן איכא נתינה דשייך להלוות חוב, שפיר שייך קציצה [וכ"ה בהדי' באהא"ז שם].

אולם נראה דכל זה בזמן הפירעון, אבל באמצע ההלואה דאין לו זכות גבייה עדיין בהלואה - וזה חוב שהנגישה שלו הוא למחר ולגבי היום הוא לאו בר נגישה - ולכן נחלקו במכות [ד:] אי שייך ביה שמיטת כספים דאף שיש בה דין נגישה אבל הנגישה שבו הוא לגבי הזמן פרעון - א"כ התם מודה הראב"ד לרמב"ם שאין לו תפיסה ואחיזה בחוב שיוכל להלוותו, ואז מהני רק מדין סילוק הזכות תביעה, וליכא ע"ז קציצת ריבית.

ונוסיף עוד - שכבר נתבאר באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מט] בדעת הראב"ד שמעות מזומנים לפרעון מהני לענין זה שנגמר הזכות שימוש של הוצאה בממוני גבך והממוני גבך נקבע בהנך מעות - אכן כל זמן בזמן הפרעון - והיינו משום שכעת הממוני גבך הוא בר נגישה בפועל - מחמת זה ששייך ביה נגישה כעת, ומהאי טעמא מיקרי הלוואה ששייך ביה נתינה - שיש ממשות בממוני גבך לענין נגישה ולענין נתינה בהלוואה לקצוץ ריבית - אכן באמצע ההלוואה - אין כאן ממשות בהלוואה לענין שיהיה שייך בה נתינה - וזה ילפינן מקידושין.

ומעתה פשוט האיך מתיישבת הסתירה בדברי הראב"ד, דאף דבקידושין בעינן כסף מזומנים דאל"כ אין כאן כסף דאית ביה הנאה, אפי"ה לא שייך זה לעיקר החידוש של הראב"ד, דלו יצוייר ויש סברא דלא שייך הלואה על חוב, רק על המעות עצמן, [וכשי' הרמב"ם], שוב לא יהני מעות מזומנים דסו"ס לא היתה כאן גבייה ואינו כגבוי, רק דהחוב נמצא בתוך הנך מעות [שהרי יכול לגבות את אלו דוקא], אבל עדיין חוב הוא, וכל מה דמהני מעות מזומנים הוא רק דעל ידי זה כבר אינה יכולה להוציאם עוד [שיכול לגבות דוקא את אלו וכמפורש בראב"ד] ושוב אית לה השתמשות והנאה חדשה כשיכולה שוב להוציאם והו"ל כסף דאית בה הנאה, וזה נצרך בקידושין ולא בריבית, ורק הוכיח מקידושין שיש נתינה בהרוחת זמן כשהגיע זמן הפירעון - ואינה דחיית הזמן פרעון בלי נתינה - ובזה הוא חולק על הרמב"ם דלמד דתמיד איכא דחיית הפרעון בלי נתינה, ודו"ק.

שו"ר בחי' ר' שמואל [קידושין סי' ז' בסוף] דאזיל נמי בדרכו של האהא"ז הנ"ל, ונתקשה שם דמ"ש בהגיע זמן פירעון דוקא, והניח בצ"ע, ונראה שהדברים מבוארים כאן.

## הרווחת זמן בע"כ של הלוה ונפ"מ בשמיטה.

והעירני תלמיד אחד לדברי הדרך אמונה בשמיטה ויובל - שהביא מהאחרונים שדנו אי שייך הרווחת זמן בע"כ של הלוה - ונפ"מ בשמיטה - שיש עיצה שסמוך לשמיטה הוא יקבע זמן אחרי השמיטה ושוב לא חשיב כבר נגישה - ולמה לי פרוזבול, והביא קושי' זו מהגליוני הש"ס בגיטין, ויש לומר דתלוי ברמב"ם וראב"ד, אכן אי מודה הראב"ד לרמב"ם שלפני זמן הפרעון אין כאן נתינה רק דחייה לפרעון, אז י"ל דגם לראב"ד קשה - ויש לדון בזה.

# סימן יב' הערות,בגדר החיוב לצאת ידי"שבהשבה דאבק ריבית,ובגדר החיסרון ממון בריבית,בילפותא מריבית לגזילה [[98]](#footnote-98).

# הערה אבגדר החיוב לצאת ידי"שבהשבה דאבק ריבית

המחנ"א הקשה סתירה בר"ן - שהנימו"י ריש פירקין הביא מהר"ן דדינא דאבק ריבית לדידן נשמע מריבית קצוצה לר"י וז"ל לר"י דוקא קאמר א"י בדיינים, הא בא לצאת די"ש חייב להחזיר וכדאמרינן ויראת מאלוקיך - למורא ניתן ולא להישבון, כלומר מיראת שמים מחזיר אבל לא ניתן להישבון בבי"ד וכו', הילכך שמעינן דדינא הכי לענין אבק ריבית לר"א", עכ"ל - הרי דאבק ריבית חייב לצאת ידי"ש.

ולקמן [סו] הביא הנימו"י מהר"ן ורשב"א דהוכיחו דלא כהראב"ד - דדעתו דתפיסה מהני באבק ריבית, וסבירה להו דתפיסה לא מהני, וכתב ע"ז הר"ן "דכיון שכן [דלא מהני תפיסה באבק ריבית] הדבר ברור שאינו חייב להחזיר אבק ריבית אפי' בבא לצאת ידי"ש כיון דמפקינן מלוה אי תפיס", עכ"ל - וסותר משנתו, וכן הק' בחי' אנשי שם [שם].

ונראה דב' אופנים של חיוב לצאת ידי"ש נינהו, א] חיוב לצאת ידי"ש, ב] מצוה לצאת ידי"ש, ובאופן הראשון איכא על זה תובע רק דלא ניתן לתבוע בבי"ד ובאופן השני ליכא ע"ז תובע כלל, ונפ"מ אי מהני מחילה או לא, והר"ן סובר דבאופן דאיכא תובע מהני תפיסה, והוכיח מהא דלא מהני תפיסה דליכא חיוב, ובריש פירקין הוכיח דאיכא עכ"פ מצוה מקרא דדרשינן "מיראת שמים מחזיר" שזהו מצוה לשמים ודו"ק.

# הערה בבגדר החיסרון ממון בריבית,ובילפותא מריבית לגזילה,אף דבריבית איכא איסור ללוה.

בגמ' מבואר דא"א ללמוד מריבית שכן חידוש הוא דגם הלוה נאסר ובריטב"א פי' שהראיה מהאיסור של הלוה היא שאין האיסור מחמת חיסרון ממון, ורש"י פי' שאף שהאיסור הוא מחמת חיסרון ממון - אכתי ליכא למילף מהכא חיסרון בדרך אחרת דכאן חידוש הוא.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א פירש דפלוגתתם תלויה אי לאו דלוה לאו בפנ"ע הוא או שהוא בגדר לפני עיוור ללאו דהמלוה, וכבר פליגי בזה הפוסקים, דאי הוי לאו בפנ"ע איכא להוכיח דאיסורא דריבית אינה משום חיסרון ממון דאל"כ למה נאסר הלוה, אולם אי הוי לאו דלפני עוור - א"כ י"ל דאיסור המלוה הוא משום חיסרון ממון והלוה רק נאסר מלהכשילו באיסורו.

והנה לריטב"א צ"ע מה דילפינן גזל מאונאה וריבית דהכא אין האיסור מחמת החיסרון ממון כלל, עו"ק דהאיך מוכיח מאיסור הלוה לגדר האיסור של המלוה דתרי איסורים נינהו, ואפשר דהמלוה נאסר בחיסרון ממון והלוה נאסר בתשלומי ריבית והאיך שייכי האדדי.

ונראה דז"פ דיסוד האיסור הוא חיסרון ממון דזה כל החפצא של איסור נשך - מה שהוא נושך את חבירו ומחסרו, רק שהשאלה היא אי מאיסורי חו"מ הוא או מאיסורי יו"ד, והיינו דיסוד האיסור בחומ' הוא איסור לחבירו והאיסור תלוי בתביעתו, ומטעם זה ספק ממון לקולא דהממע"ה, וה"ה הך איסור חיסרון ממון דריבית בתביעת הלוה תלוי, וספיקו לקולא, או שהוא מאיסורי יו"ד דיסוד האיסור הוא לשמים ואפי' לפי הצד הזה - עצם האיסור הוא החיסרון ממון רק שזה איסור לשמים - ולא לחבירו.

ומה שמוכיח הריטב"א מהאיסור של הלוה הוא רק דפרשת ריבית הוא פרשה ביו"ד שודאי שהאיסור של הלוה הוא לשמים וא"כ ה"ה איסורו של המלוה הוא ביו"ד, אף שהאיסור של המלוה הוא איסור של חיסרון ממון, אכן אכתי דינו הוא לשמים ולא לחבירו דפרשה חדא הוא - אף דאיסורים שונים נאמרו בהך פרשה.

והשתא, אף דלא שייך ללמוד מריבית עצמה לגזל - דאיסור לחבירו לא ילפינן מאיסור לשמים, אולם אכתי איכא לילף בגדר יוכיח – והיינו כמוש"כ היש"ש בפרק קמא דב"ק בביאור פלוגתת הראשונים ברא"ש בב"ק [ו.] דתרי גווני צד השוה נינהו, שיש צד השוה של ב' מלמדים שוווין, ומאידך יש צד השוה דילפינן את כל הילפותא ממזיק אחד והמזיק השני הוא רק בגדר יוכיח לדחות את הפירכות, ויש בזה נפ"מ – וה"ה דהכא ליכא ב' מלמדים שווין רק מלמד ויוכיח, דהכא עיקר הילפותא הוא מאונאה והילפותא מריבית הוא רק בגדר יוכיח, והיינו דאחרי דלומדים מאונאה אכתי איכא למיפרך דיתכן דלא הקפידה התורה כלל על חיסרון ממון - רק בחיסרון של 'לא ידע דמחיל' וע"ז מוכיחים מריבית דגם בחיסרון של ידע ביה אכתי הקפידה תורה, - ואין להקשות דסו"ס איסורו לשמים, דבכעין זה כבר סגי לדחות את הפירכא - דעיקר הילפותא הוא מאונאה.

אולם אכתי ק' מה שהק' הגמ' דנוקים את הלאו דגזל בריבית ובאונאה, וקשה דהאיך שייך לאו זה בריבית, וצ"ע.

# סימן יאריבית קרקע ופחמש"פיסוד החילוק בין חיוב מקח לחיוב הלואהוחידוש בגדר חלות חיובא דריביתודברי הרא"ש בעבדים ושטרות [[99]](#footnote-99).

[ישוב קושי' רעק"א על החילוק בין קרקע לפחמש"פ במיעוט – ומבאר דנחלקו התוס' בב"מ והתוס' בכתובות בעיקר הדרשה של פחמש"פ.](#_Toc49891502) <> [הוכחה מהגר"א דלא למד כן בתוס'.](#_Toc49891503) <> [במה שיש לדון – האם בקרקע ריבות ומעות הלוואה ניתן לומר שהקרקע עצמה היא הקרן ולא הריבית – או דילמא דאז הוי מקח.](#_Toc49891504) <> [יסוד החילוק בין מקח להלוואה – דבמקח משלמים על המקח ובהלוואה מחזירים את ההלוואה.](#_Toc49891505) <> [ביאור פלוגתתה ראשונים בהלוואה במטבע שנפסל.](#_Toc49891506) <> [ביאור בדברי האור שמח דבמלוה בתורת מטבעות חייל החיוב הלואה במטבעות.](#_Toc49891507) <> [ב' דרכים בחוב של ריבית – קציצה של ק' לק"כ או שכירות על המעות של ההלוואה.](#_Toc49891508) <> [לפי הגר"ח נתחדש בריבית שאפשר להגדיל את בהחזרה של ההללואה.](#_Toc49891509) <> [ישוב לקושי' רעק"א דבהלואת מעות לא נתחייב לשלם הריבית בקרקע.](#_Toc49891510) <> [מתמה ממה דמצאנו שכל האומר ועושה בענין ריבית הו"ל ריבית קצוצה - אף דלא חייל החיוב.](#_Toc49891511) <> [ביאור פלוגתתם עפ"י כל הנ"ל – ויושב קושי' רעק"א.](#_Toc49891512) <> [הערה בדברי הרא"ש במיעוטא דריבית מעבדים ושטרות.](#_Toc49891513)

## ישוב קושי' רעק"א על החילוק בין קרקע לפחמש"פ במיעוט – ומבאר דנחלקו התוס' בב"מ והתוס' בכתובות בעיקר הדרשה של פחמש"פ.

הגרעק"א הק' דהאיך מחלקינן בין מיעוטא דקרקע למיעוטא דפחמש"פ - דבמיעוטא דקרקע גם ההלואה צריכה להיות קרקע והלוואת מעות עם ריבית קרקע ליכא מיעוט – ואסור, אולם בפחמש"פ, אף אי ההלואה הוא יותר משו"פ ליכא ריבית היכא דהריבית עצמה הוא פחמש"פ כדמוכח מהתוס' בכתובות דהוכיחו דליכא ריבית בפחמש"פ - דאל"כ האיך ילפינן ריבית מגזילה הא ליכא גזילה בפחמש"פ, ואי נימא דדוקא בהלוואת פחמש"פ ליכא ריבית אכתי ק' קושיתם, וע"כ דגם בכה"ג נתמעט.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א תירץ עפ"י מה שיש לדקדק שהתוס' בכתובות לא הזכירו פרט וכלל על פחמש"פ, רק על קרקע ותוס' בב"מ לא הזכירו הוכחת התוס' בכתובות מסוגי' דגזל, וע"כ דשני נידונים איכא, והיינו דלפי מסקנת התוס' בב"מ דהמיעוט דהכלל ופרט לא קאי על החלק של הריבית גרידא אלא על הקרן והריבית ביחד - א"כ ה"ה בפחמש"פ, שהמיעוט הוא דוקא בקרן פחמש"פ, וכ"כ בגידו"ת, אלא דבאופן שהריבית עצמה הוא פחמש"פ מודי התוס' בב"מ דליכא איסור וכמו שהוכיחו התוס' בכתובות דממה דילפינן מגזל מוכרח דבריבית פחמש"פ ליכא לאו, אכן בזה לא מיירי בתוס' בב"מ, דשאני מיעוט של התוס' בב"מ שאינו מיעוט מכלל ופרט, רק מיעוט מדין שיעורים של כל התורה כולה הוא - וכגזל עצמה.

ואיכא נפ"מ - דאי נתמעט מדין שיעורים – אז אסור בחצי שיעור - משא"כ במיעוטא דכלל ופרט דנתמעטו מתורת ריבית, ולא חסר בשיעור – א"כ אין לאסור מצד מה דחצי שיעור אסור מה"ת.

ותוס' בכתובות שלא הזכירו כלל ופרט על פחמש"פ, י"ל דס"ל כהנימו"י וכהרמ"ה דכל המיעוט של הכלל ופרט הוא על קרקע גרידא, עכתו"ד.

## הוכחה מהגר"א דלא למד כן בתוס'.

ועיין בשו"ע [ריש סי' קס"א] דפסק דבכל תוספת על ההלואה איכא ריבית אף בפחמש"פ - אלא שאין מוציאין בדיינים, וכ' הגר"א דזהו דעת הרמ"ה דהכלל ופרט לא נאמר על פחמש"פ רק על קרקע, וריבית דפחמש"פ אכתי אסור מדין חצי שיעור ומטעם זה אין מוציאין בדיינים, עיי"ש, והוסיף דפליג על תוס' דס"ל דהכלל ופרט הוא גם על פחמש"פ דלדבריהם לא יהיה כאן איסור חצי שיעור, עכתו"ד.

ומבואר מדבריו כסברא הנ"ל דחלוק המיעוט דכלל ופרט מהמיעוט מדין שיעורים לגבי הדין חצי שיעור, ועוד מבואר מדבריו דלמד התוס' כרעק"א ודלא כמו"ר הגאון שליט"א דלדבריו מה דפליגי התוס' והרמ"ה לא נוגע לגוונא דהשו"ע דרק בריבית פחמש"פ ובזה מודי התוס' דמדין שיעורים הוא ואסור מדין חצי שיעור, והגר"א למד את התוס' כפשוטו וכהוכחה מהתוס' בכתובות ושוב ק' קושי' הגרעק"א.

## במה שיש לדון – האם בקרקע ריבות ומעות הלוואה ניתן לומר שהקרקע עצמה היא הקרן ולא הריבית – או דילמא דאז הוי מקח.

ושמעתי מתרצים שהחילוק בין קרקע לפחמש"פ הוא דבהלואת כסף וריבית קרקע, מאן נימא דהריבית הוא קרקע והמעות הוא ריבית ואסור ולא שייך המיעוט רק כשכל הפרעון הוא קרקע משא"כ בפחמש"פ ופשוט.

אולם זו טעות - שכבר פליגי החוו"ד והמקור מים חיים [ריש סי' קסא] אי הלואת פירות לכסף מיקרי הלואה או דוקא כסף לכסף ופירות לפירות, ואל"כ הו"ל מכוירה, ודעת החוו"ד הוא דדווקא מין במינו מיקרי הלואה, וכדבריו מפורש בתוס' בפרק הזהב [מו] – ותמוה למה לא הביאו - ולכאורה פשוט לפי"ז שהקרקע אינו מהקרן שכל המעות הם מעות הלואה - ואי הקרקע הוא חלק מהקרן, א"כ המעות שמחייבים קרקע תמורתם הם מעות של מכר ולא מעות הלואה, וזה עצמו שנתן את המעות בתורת הלואה מכריח שהקרקע אינו חלק מהקרן והו"ל ריבית - ושפיר איכא למעט קרקע כשרק הריבית הוא קרקע.

וכדברינו מוכרח ממה ששייך מחלוקת ראשונים בזה - שהר"ן בכתובות [מו] – עיין באבני נזר - חולק על התוס' ודעתו דגם בכה"ג שרק הריבית הוא קרקע ג"כ נתמעט ומותר, וע"כ כדברינו דממה שהוא הלואה מוכרח שהקרן הוא מעות ולא קרקע, דלפי תירוצם לא שייך מחלוקת בזה [חוץ אי נימא דפלוגתתם הוא בדין הלואה - וכפלוגתת החוו"ד ומקור מים חיים, וזה רחוק.

## יסוד החילוק בין מקח להלוואה – דבמקח משלמים על המקח ובהלוואה מחזירים את ההלוואה.

והנראה בזה - ובהקדם נבאר יסוד החילוק בין הלואה למכר דאיכא למידק, האיך יכול מעות הלוואה לחייב דוקא מעות תמורתם והא אין הכסף קונה את הזהב, והיינו שאינו מחייב חפץ מסויים, ואף במכירת חפץ נקט החוו"ד [ריש סי' קסא] דלא מהני לחייב חפץ מסויים - וא"כ קשה בהלואה דהאיך חיטין מחייבין חיטין דוקא, והחוו"ד כ' שם שזהו באמת החילוק בין הלואה למכר - אלא דהא גופא ק' דהאיך באמת הלוואת כסף מחייבת כסף יותר ממה שכסף דעלמא מחייב.

ונראה דשאני הלואה ומכר בעיקר דינם דיסוד החיוב במכר הוא דכשמוכרים חפץ נתחייב הלוה בתשלומין על המקח, והתשלומין הוא רק שוויות, לא חפץ, דמה לי הן מה לי דמיהן והכל חשיב תשלומין, וכסף של הלוקח אינו יכול לחייב חפץ הנמכר דאין חיוב להעמיד את המקח חייל בתשלומין, וכל זה במכר דאיכא חיוב "תשלומין" ואיכא חיוב "להעמיד את המקח" משא"כ בהלואה, אין החיוב "לשלם" מה שלוה רק "להחזיר" את מה שלוה, הלכך כשלוה חיטין חייל חיוב להחזירם וחזרה נתקיים בחיטין דוקא – עכ"פ כשיש לו - ובהלואת מעות החיוב חזרה הוא במעות.

## ביאור פלוגתתה ראשונים בהלוואה במטבע שנפסל.

ובזה מבואר שי' רש"י ותוס' והרשב"א בב"ק [צ"ז] דדעתם דגם במטבע שנפסל אפשר לקיים חיובו בהלואה אף דבמכר מבואר בתוס' בהזהב [מו] דכשהוזל המטבע משלם כדמעיקרא, וכבר העיר בזה המחנ"א [ריבית סימן כה] - והחילוק הוא דבהלואה חייב להחזיר את החפץ שלקח ואיכא חיוב "חפץ" - ובמכר דאיכא חיוב תשלומין, החיוב הוא "שוויות" הילכך מטבע שנפסל, המטבע הוא עדיין אותו חפץ שלקח ושפיר מיקרי חזרה משא"כ בחיוב תשלומין, כל דליכא שוויות שלקח ליכא תשלומין.

וע"ע במחנ"א [סימן כו] שהביא את דעת הרמב"ם והרי"ף והמהרשד"ם דפליגי וס"ל דבהלואה נמי אינו יכול לשלם במטבע שנפסל ונראה דמודי דיסוד החיוב הוא חיוב חזרה דלעיל [סימן כה] הקשה המחנ"א על המהרשד"ם מריש איזהו נשך שמבואר דבלוה ק' לק"כ ומעיקרא ק' בדנקא והשתא ק"כ בדנקא - דאי בתר מעיקרא אזלינן איכא נשך ותרבית – וקיי"ל כן - וקשה דזהו החיוב הלואה, דבהוזל התחייב לשלם כשוויות דמעיקרא והאיך מיקרי ריבית.

ותי' האו"ש [פ"ד ממלוה הלכה ב] דאי מלוה בתורת מטבעות חייל החיוב הלואה במטבעות - אף להרמב"ם ודעימיה - ובזה מיירי בריש פירקין הילכך אף בהל' הלואה רק חייב ק' עכתו"ד.

## ביאור בדברי האור שמח דבמלוה בתורת מטבעות חייל החיוב הלואה במטבעות.

וביאור דבריו הוא - דמודי דשייך חיוב בהלואה לשלם חפצים דזהו יסוד החיוב בהלואה, להחזיר החפץ שלוה - ורק דפליגי הראשונים בסתמא על מה חיילא ההלואה בכסף - דבכל הלואה איכא ב' חפצים דשייך עליהם חיוב להחזיר, החפץ בעין והשוויות של החפץ שהוא ג"כ סוג של "חפץ" ששייך ביה הלואה ושייך ביה חיוב להחזיר - אלא דז"פ דבכל החפצים עיקרם של כל חפץ הוא החפץ בעין - חוץ מממון ששם עיקר החפץ שבו הוא השוויות, ולא המטבע.

ובזה פליגי הראשונים - דרש"י ותוס' ס"ל דכל הלואה נעשה על החפץ בעין וגם במטבעות הוא כן, והרמב"ם והרי"ף ס"ל דבממון, ההלואה נעשה על עיקר החפץ שהוא השוויות - ואין הפשט דס"ל דחיוב הלואה הוא חיוב תשלומין אלא החיוב הוא חיוב חזרה - רק שהחיוב חזרה חייל על השוויות ולא על הבעין דזהו העיקר בחפץ הילכך כשקוצץ בהדי' על המטבעות שפיר חייל דכשרוצה הוא יכול גם להלוות המטבעות, ואין זה חיוב אחר, רק הלואה אחרת.

וגם לרש"י ותוס' צ"ל כן דדעתם הוא דכשפירש בהדי' אינו יכול לשלם מטבעות שנפסלו - והק' המחנ"א דהאיך יכול לחייבו חפץ מסויים והא אין הכסף קונה את הזהב, ולדברינו א"ש דגם הכא חיוב הלואה היא, לא חיוב מקח - אלא דכשרוצה יכול לעשות הלואה אחרת.

## ב' דרכים בחוב של ריבית – קציצה של ק' לק"כ או שכירות על המעות של ההלוואה.

והנה בגוף החיוב בריבית כ' מרן הגרב"ד בברכ"ש בקידושין [סימן ד ס"ק ד] וז"ל "דכבר העירו האחרונים במה נעשה חוב הריבית דהא ע"כ חל שפיר תנאי הריבית מדחשיב קציצה, דאי לא היה חייל החיוב לא היתה חשיב קציצה, ולכאורה במה חייל התנאי - וחידשו דחלות התנאי הוי משום דהוי שכירות, ועל כן אילו לא אסרה תורה היה חל החוב על הלוה וע"כ שפיר איכא קציצה ואסרתו התורה ואמר מו"ר זיע"א דא"צ לבא לזה דבלא שכירות כלל נמי מתחייב - אלא דאם אחד התנה עם חבירו לשלם לו בעד סלע שני סלעים נעשה כן גוף החיוב", עכ"ל.

ועיין בקובש"ע בב"ב שהביא מחלוקת הרשב"א ומהרי"ק מתי חייל חיוב ריבית, או בשעת הלואה נתחייב בכולו או בכל יום ויום נתחייב יותר - והרשב"א כ' דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, הרי דחלות שכירות הוא - ודעת המהרי"ק הוא שכל החיוב חייל בשעת הלואה.

ופלוגתתם הוא בנתגייר הלוה באמצע אי גובה הכל שהכל נתחייב בשעת ההיתר בגיותו או דגובה רק החלק שנתרבה בשעת גיותו, ועוד נפ"מ במכר שט"ח שיש בו ריבית אי חייל המכירה על הריבית דכ' הרשב"א דאינו חלק מעצם החיוב, רק חיוב נפרדת והו"ל כמלוה ע"פ - הרי דדעת הגר"ח כהמהרי"ק והאחרונים כהרשב"א.

## לפי הגר"ח נתחדש בריבית שאפשר להגדיל את בהחזרה של ההללואה.

והנה בשלמא אי גוף החיוב דהלואה היה תשלומין היה אפשר להבין את דעת המהרי"ק והגר"ח דכמו דתמיד נתחייב לשלם מה שלוה, הכא נתחייב לשלם יותר, אולם אי הוי חיוב "להחזיר" – א"כ מה שייך להחזיר מה שלא לוה - וצ"ל דזה גופא נתחדש בפרשת ריבית דאפשר "להגדיל" את החזרה – והוא יכול לחייב את עצמו בהחזרה מוגדלת והוא מחזיר לו ק"כ במקום ק'.

## ישוב לקושי' רעק"א דבהלואת מעות לא נתחייב לשלם הריבית בקרקע.

ולפי"ז איכא למידק האיך שייך הלואה שהקרן הוא מעות והריבית הוא קרקע, הא היות ומעות בתורת הלואה ניתנו, הא חייל כאן חיוב של החזרה גרידא - ובשלמא להרשב"א דחלות חיוב דריבית הוא חיוב נפרדת דנתחייב בשכירות על מעותיו - שפיר מצי להתחייב בריבית במין אחר - אכן להמהרי"ק קשה דרק מעות חשיב החזרה בהלואת מעות והאיך שייך שיתחייב בקרקע כחלק מגוף החיוב - וע"כ צ"ל דריבית קרקע רק חייל בהלואת קרקע.

והשתא מיושב קושית הגרעק"א - דבהלואת מעות אף אי משלם הריבית בקרקע - הא לא נתחייב בזה - דמעות רק מחייב מעות ולא חייל הקציצה על הקרקע כל עיקר - ואין לזה שם "ריבית קרקע" - וע"כ דכל המיעוט רק שייך כשגם ההלואה הוא קרקע.

## מתמה ממה דמצאנו שכל האומר ועושה בענין ריבית הו"ל ריבית קצוצה - אף דלא חייל החיוב.

אולם אכתי ק' דאף דלא חייל החיוב, הא הוכיח הריטב"א החדשים [סה] שכל האומר ועושה בענין ריבית הו"ל ריבית קצוצה - אף דלא חייל החיוב - וא"כ אף דלא נתחייב בקרקע, הואיל וקצצו ריבית קרקע הו"ל ריבית קצוצה - דהו"ל אומר ועושה - ושפיר מיקרי ריבית קרקע.

ועו"ק מבתי ערי חומה דהו"ל ריבית וכמו שהביאו בתוס' - וכן מהלוינו ודר בחצירו דבחצר וגברא דעביד למיגר הוי ריבית קצוצה – ולפי המהרי"ק ק' דהאיך חייל החיוב וצ"ל דאף דלא חייל חייב מדין כל האומר ועושה.

## ביאור פלוגתתם עפ"י כל הנ"ל – ויושב קושי' רעק"א.

ועוי"ל דלדעת המהרי"ק איכא נמי חיוב שכירות - אלא דתמיד א"צ להגיע לזה - ורק בשני מינים דלא חייל בגוף החיוב חייב מדין שכירות, אמנם ע"ז ק' דלפי"ז מה שפסק המהרי"ק דבנתגייר באמצע גובה כולו, הו"ל לחלק בין ב' מינים למין א' דבהלואת מעות וריבית מטלטלין אינו יכול לגבות הכל, וע"כ צ"ל דליכא שכירות כלל [ואפשר שהטעם בזה דהיות ולהוצאה ניתנה ואינו שלו לא שייך ע"ז חיוב שכירות ויש לדון בזה] ורק חשיב כקציצה מדין אומר ועושה.

ונראה דלדעת המהרי"ק ליכא בזה דין אומר ועושה - דבב' מינים החוב יכול לחול מדין מקח, דחייל דין הלואה על הקרן וריבית וזה מחייבו להחזיר אותו מין - אולם מהני תנאו על מין אחר מדין מקח דבמקום החיוב ריבית שהוא חיוב הלוואה באותו מין, הוא מחייבו במין אחר מדין מקח - וחייל ביחד עם חלות ההלואה [וכ"ז לא שייך לרשב"א - דליכא עדיין חיוב בכולו] - וז"פ דהיכא דחייל כבר חיוב, ליכא כבר דינא דאומר ועושה.

ולפי"ז אכתי מיושב דעת התוס' מקושי' הגרעק"א - דהיות ועיקר החיוב ריבית הוא מעות, ורק דע"ז נעשה חיוב נפרד מדין מקח לחייבו בקרקע, אכתי לא חשיב ריבית "קרקע", רק ריבית מעות ורק בהלוואת קרקע שגם הקרן הוא קרקע אז נתחייב בריבית קרקע בעיקר חיובו, ואז שייך מיעוטא דריבית קרקע.

ולפי"ז י"ל דמה דפליג הר"ן הוא משום דס"ל כהרשב"א דחיוב ריבית מדין שכירות הוא – ואין מושג של הגדלת החיוב הלואה, שחיוב חזרה רק שייך כמו שלקח ולא ביותר, ושפיר שייך ריבית קרקע גם כשהקרן הוא מעות ודו"ק.

## הערה בדברי הרא"ש במיעוטא דריבית מעבדים ושטרות.

והנה לענין מיעוטא על עבדים ושטרות עיין רא"ש דלא שייך מיעוטא על עבדים ושטרות, וז"ל "דלא שייך ריבית אלא בהלואה דבר שניתן להוצאה ולפרוע אחר במקומן אבל אלו לא שייך ריבית אלא שכירות מיקרי"עכ"ל, והק' הב"י [סי' קסא] דגם בעבדים שייך שנותן לו עבד או שיפרע לו שנים אחרים וכן בשט"ח של ק' ויחזיר שט"ח של ר' ודחה הט"ז דעבד שאני שאינו עומד להוצאה ומה שיחזיר אחר במקומו לא יעשהו להלואה רק למכר - דרק כשאופן ההשתמשות הוא ע"י הוצאה הו"ל הלואה כמו במעות ופירות וכדו'.

כן נ"ל בכוונתו - ודלא כמוש"כ החוו"ד בדעתו שפירש שדבר שאין מינו שוה וכל מין צריך שומא בפנ"ע כקרקע ועבדים, מיקרי מינים אחרים ודמי לנותן חיטין בעד שעורין דאינו הלואה רק מכר, אכן לא משמע ברא"ש כדבריו שכתב "דבר הניתן להוצאה" ומשמע יותר כדברינו.

ולענין שטר כתב שכוונת הרא"ש דלא שייך המיעוט משום שעיקר ההלואה נעשה על המעות ומעות לא נתמעטו ובעצם השטר לא שייך הלוואה כלל, זהו כוונת הרא"ש.

והנה מש"כ בשטרות דלא חיילא ההלוואה על עצם השטר רק על המעות והמעות גופן ממון, הנה בכל הראשונים לא הזכירו מיעוטא אשטרות בהדי' חוץ מהר"ן בכתובות דמדוייק דגם בשטר נתמעט, וצ"ב במה פלוגתייהו.

ובאבני נזר למד בדעת הר"ן שם דחולק על כל הראשונים וס"ל דגם בקרן מעות וריבית קרקע נתמעט ומותר, ולפי"ז פשוט דסברת הט"ז הוא סברא בהלואה דההלואה חיילא על עצם הדמים ולא חיילא על הלאו גופו ממון דשטר - ולענין ההלואה הו"ל השטר כהיכי תימצי לקבל מעות דהלואה אבל כשדנים על הריבית גרידא סו"ס נתחייב לשלם שטר בריבית ולאו גופו ממון ונתמעט מריבית.

והנה מש"כ לענין עבדים, נראה דהתוס' בכתובות [מו] חולק דס"ל דריבית קרקע הוא שלוה מחבירו שדה שאם ישטפנה נהר יפרע לו שדה וחצי במקומו, זהו ריבית קרקע.

ולכאו' קשה דשדה אינו עומד להוצאה ואין זה תשמישה - וע"כ דפליג ארא"ש - והרא"ש לשיטתו אזיל שרק הביא בהלואת קרקע כשהלוה י' גפנים טענות לי"א גפנים טעונות דכה"ג עומד להוצאה.

[ומה שהק' הט"ז מנכוש עימי דסוף פירקין דאסור דמוכרח בחו"מ דמיקרי שכירות פועלים ונתמעט כעבדים באונאה - ואמאי אסור בריבית - וע' בשערי דיעה שדחה דליכא הכא דין פועל עיי"ש מה שמחלק.

ועו"ק מקבלת אחריות כצאן ברזל דמיקרי ריבית קצוצה ולכאו' א"כ פשוט דשייך הלואת קרקע ועבדים כשלקח קרקע עבדים באחריות וע' חוו"ד דזה מיקרי הלואת דמים עיי"ש.

# סימן יבדן בהוכחות של המחנ"אאי איכא בעלות בממון של ריביתוגדר חדש בחובת השבת ריבית במעות בעין [[100]](#footnote-100).

[דברי המחנ"א בדין ממון של ריבית אי הוי שלו או לא.](#_Toc48843082) <> [ביאור המחנ"א פלוגתת רבא ורמב"ח למה היתומים לא צריכים להחזיר ממון של ריבית – ומתמה בדבריו.](#_Toc48843083) <> [דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בדין השבת ריבית בבן – ואיך תלינן ליה ברשות יורש כרשות לוקח או לא.](#_Toc48843084) <> [הוכחת המחנ"א מהנמו"י שאסור ליהנות באותן המעות של ריבית – ומוכרח דלא קנה – ודוחה דבריו ומוכיח כיסוד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.](#_Toc48843085) <> [דוחה את ההוכחה של המחנ"א מהמלחמות דקרי ליה לריבית גזילה – ומבאר איך הרמב"ן מגדיר אבק ריבית כגזילה.](#_Toc48843086) <> [דן בהוכחה של המחנ"א מרבינו ירוחם – במקדש אשה בריבית.](#_Toc48843087)

## דברי המחנ"א בדין ממון של ריבית אי הוי שלו או לא.

יעויין במחנ"א [ריבית סי' ב'] שדן בממון של ריבית האם קנאם המלוה ודידיה נינהו או לא, והביא מהריטב"א בב"מ [סה] ובקידושין [ו'] דכ' מפורש דממון גמור הוא ואי קידש בה אשה מקודשת ומפורש א"כ דקנה המעות – ושוב הביא מהסוגי' בב"ק בריש הגוזל בתרא דלא קנה, וכן הביא מכמה ראשונים ג"כ שכתבו בהדי' דלא קנה ולא כהריטב"א.

## ביאור המחנ"א פלוגתת רבא ורמב"ח למה היתומים לא צריכים להחזיר ממון של ריבית – ומתמה בדבריו.

ועיי"ש שהוכיח מרמי בר חמא דס"ל בריש הגוזל בתרא דבממון של ריבית היתומים לא צריכים להחזיר דרשות יורש כרשות לוקח וקני ביאוש וש"ר, ומוכח מזה דלא קנה אביהם, וכ"כ התוס' [שם] בהדי' דמעות מתנה בטעות הוא, ורבא [שם] פליג וס"ל דגזה"כ הוא דבניו א"צ להחזיר ריבית, וכתב המחנ"א דגם רבא מודה דלא קני אביהם ורק גזה"כ הוא דאין הבן צריך להחזיר.

והנה מש"כ דרבא מודה - ורק דגזה"כ דא"צ להחזיר צע"ג, דהאיך שייך גזה"כ כזה דהא לאו ממונא דאב הוא, ואין הבן יורש ע"ז כלל וממון של גזל הוא ביד אביו, ומה שייך ע"ז גזה"כ דא"צ להחזיר.

והריטב"א הוכיח ממה דאין היתומים צריכים להחזיר דקני אביהם, והיינו דאף דבפשוטו חולק רמב"ח בזה בהדי', אולם זהו גופא גזה"כ דרבא, דלדידיה אזהריה רחמנא ולא לבריה, דבאמת קנה וכל החיוב להחזיר הוא ע"ז דלקח הריבית, וכ"כ הגרעק"א [סא. בתוד"ה לעבור בב' לאוין] דבזה גופא פליגי רמב"ח ורבא.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בדין השבת ריבית בבן – ואיך תלינן ליה ברשות יורש כרשות לוקח או לא.

ובשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בקידושין [ו] מבאר דאף רמב"ח ס"ל דקנה אביהם, ומה דמדמה רשות יורש לרשות לוקח בריבית, אין כוונתו שהבן קונה מדין יאוש ושינוי רשות, אלא דכוונתו הוא כך, דתמיד מחוייב להחזיר עצם הממון שלקח בריבית "דממונא דריביתא" הוא, וחיוב זה היה שייך גם בבן - דאף דקנה האב וממונא דידיה הוא, אכן סו"ס אכתי "ממונא דריביתא" הוא – זה שמו וזה מציאותו - וחייב להחזירו.

וע"ז קאמר רבא דלדידיה אזהריה ולא לבריה – והיינו דכלפי הבן אין ע"ז 'שם ממון של ריבית' דרק האב מוזהר בזה, ורק אצל האב אמרינן שזה שמו וזה מציאותו – ד"ממונא דריביתא" הוא - ורמב"ח ס"ל דליכא גזה"כ בזה - ועל כרחך דמה דאין הבן צריך להחזיר הוא משום שכמו שאם מכרו האב, אין הלוקח צריך להחזירו דכלפיו אינו ריבית, והיינו טעמא דרק אי בא הממון לרשותו מדין ריבית, ע"ז אמרינן דכל זמן שהממון נשאר ברשות הזו הוא דחשיב "ממונא דריביתא" ואיכא ע"ז חיוב השבה, אבל כזה שמגיע לרשות אחרת כבר אינו "ממונא דריביתא" - דלרשות הזו זה לא הגיע בתורת ריבית.

והשתא איכא לספוקי אי רשות הבן הוא המשך לרשותו של האב או רשות חדשה היא - ומהא דא"צ להחזיר מוכרח דרשות חדשה היא, וכל הספק בשינוי רשות ביורש אי רשות יורש כרשות לוקח דמי או לא הוא ספק אי הוי רשות חדשה כלוקח או המשך של הרשות של האב ושפיר קאמר רמב"ח דתלוי זב"ז.

ועצם החידוש דחייב להחזיר גוף המעות - אף דקנה – כן הביא מהאבני נזר [סי' קע"ב] שהוכיח מתשו' הרשב"א שמבואר דיתומים קטנים שלקחו ריבית א"צ להחזיר דלאו בני מצוה נינהו, ודוקא באינו בעין, דבמעות בעין חייב להחזיר וכ"כ לענין אפוטרופוס שלקחו לגדולים ולאלמנה דלהם אין חיוב השבת ריבית דלא לקחו הריבית בעצמן, מיהו במעות בעין חייבין להחזיר ד"חפצא דריביתא" חייב בהשבה, עכתו"ד.

## הוכחת המחנ"א מהנמו"י שאסור ליהנות באותן המעות של ריבית – ומוכרח דלא קנה – ודוחה דבריו ומוכיח כיסוד הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

עוד הביא המחנ"א מהנימו"י בריש פירקין [ד"ה יכין רשע] וז"ל "האב שהלוה בריבית ועשה איסור אסור לא ליהנות ממנו אלא חייב להחזיר, אבל הבן שהוא צדיק שלא עשה האיסור - ילבש, מותר ליהנות באותן מעות של ריבית" עכ"ל, ודייק שהבן מותר "באותן מעות" ולא האב - וע"כ דהאב לא קנה הילכך מחזיר "אותן המעות".

ולכאו' צ"ע – שהרי הנמו"י הביא פירוש זה מהרשב"א והר"ן - ומיד אח"כ הביא מהרשב"א והר"ן שיוצאה בדיינים הוא מדין מצוה וכופין על המצוות וליכא שיעבוד נכסים, ולכאו' פשוט דאי לא קנה וממונא דלוה הוא, האיך שייך שיהא מצוה בעלמא, הא גזל הוא - וגם היכא דליתא בעין חייב בדין ממון - ולמ"ד דאינו יוצא בדיינים, ע"כ צ"ל דאיכא גילוי הקרא דאינו גזל כיון שנתנו מדעתו ושפיר קנה ואי קידש אשה מקודשת.

וע"כ דדעת הרשב"א והר"ן דקנה וכל מה שחייב להחזיר הוא מצוה בעלמא, וכן הוא דעת הריטב"א [סא. ד"ה מה להנך] שכל החיוב השבה הוא מצוה להקיא האיסור שבלע - הילכך לא מהני מחילה, וזהו כשיטתו דס"ל דקנה שאם הוא היה סובר דלא קנה ע"כ שהיה חוב ממון והיה שייך בזה מחילה - אלא דא"כ קשה מה שהעיר המחנ"א – דא"כ אמאי צריכים להחזיר אותן המעות דווקא.

ונראה שמכאן הוכחה גדולה למה שחידש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל "דממונא דריביתא" חייב להחזיר אף דקנה - וכדהוכיח מתשובת הרשב"א ונראה דמהרשב"א ור"ן כאן מבואר דאיכא לזה מקור מקרא דיכין רשע דחוץ מעיקר הדין דוחי אחיך שהוא מצוה להקיא האיסור שבלע ומקיים בכל ממון, איכא בזה דין נוסף שהרשע לא יהנה מעצם המעות של ריבית - וזה נלמד מיכין רשע וילבש צדיק.

## דוחה את ההוכחה של המחנ"א מהמלחמות דקרי ליה לריבית גזילה – ומבאר איך הרמב"ן מגדיר אבק ריבית כגזילה.

עוד הוכיח המחנ"א מהמלחמות בסוגי' דהלויני ודר בחצירו שכתב בזה"ל, "דחשיב גזילה מדאסריה רחמנא", עכ"ל, והיינו שכל ריבית חשיב כגזילה, ומבואר דלא קנה.

אולם נראה דאדרבה - דמוכרח מהרמב"ן בעצמו שאין כוונתו לגזילה ממש – שהרי כתב כן לענין אבק ריבית נמי וכו"ע מודי דאבק ריבית קנה ואינו גזילה ממש דהא ליכא חיוב השבה, ומוכרח שאין כוונת הרמב"ן לגזילה ממש - וכוונת הרמב"ן היא לחלק בין אבק ריבית למיחזי כריבית - דבמיחזי כריבית ליכא חיוב לצאת ידי"ש אף דבאבק ריבית חייב לצאת ידי"ש – והוכיח שגדר החיוב השבה בריבית קצוצה ואבק ריבית - בין בדיינים בין לצאת ידי"ש הוא - דמה"ת ומדרבנן חשיב הך ממון כ"ממונא דריביתא" כיון דחשיב כמחסר ממון חבירו הואיל והתורה אסרתו.

ועל זה חידש הרמב"ן עוד - שרק מה שבגזילה חשיב כמחסר ממון וכממוני גבך - הוא דחשיב ממוני גבך בריבית דתלוי בגדרי גזילה, ולכן בריבית בזה נהנה וזה לא חסר שאין בזה תורת ממוני גבך בגזילה - ה"ה שבריבית לא חשיב לא ריבית קצוצה ולא אבק ריבית, רק 'מיחזי כריבית' ובזה לא שייך חיוב השבה בין בדיינים ובין בלצאת ידי"ש, ונראה שזו כוונת הרמב"ן בדמיון לגזילה.

ומלבד כל זה מוכרח דאין כוונת לגזילה ממש - שהרי מה שהביא הריטב"א [סה] שריבית הוא ממון גמור וקנאו, הוא בשם רבו הרמב"ן.

## דן בהוכחה של המחנ"א מרבינו ירוחם – במקדש אשה בריבית.

עוד הביא מרבינו ירוחם [נתיב כ"ד ח"א] - וז"ל "ובריבית קצוצה כגון שהלוה לה ד' בה' וקידשה באותן ה' אינה מקודשת, כך פשוט ומוכרח בפ"ק דקידושין", עכ"ל, ולכאו' הוא חולק בהדי' על הריטב"א דס"ל דקנה הילכך מקודשת - דכפשוטו דעת רבינו ירוחם הוא דאינה מקודשת משום שלא קנה.

והוכיח מזה המחנ"א שאין קונים ממון של ריבית – ועיין באבנ"מ [סימן כח ס"ק כב בסוף דבריו] שהבין שרבינו ירוחם מיירי בחוב של ריבית ולא בריבית עצמו, עיי"ש ולפי"ז ליכא ראיה כלל, דאפשר דבגוף הממון שפיר מקודשת דשפיר קנה.

אולם בב"ש [סי' כ"ח ס"ק כ"ו] כ' שאין מחלוק' בין הריטב"א ורבינו ירוחם - שכשלקח ממנה חפץ בריבית חייב להחזיר לה עצם החפץ והיא יכולה לומר ליה 'דידי שקלית' - הילכך אינה מקודשת, משא"כ במעות דא"צ להחזיר עצם המעות מקודשת, ורבינו ירוחם מיירי בחפץ והריטב"א מיירי במעות

וע' בחזו"א [יו"ד סי' ע] דנקט כהב"ש בדעת הריטב"א - וכן הבין בדעת המשנה למלך דאיכא חילוק בין מעות לחפץ - ועיי"ש שביאר החילוק, וז"ל "דמדין עשה דהשבת ריבית צריך להחזיר החפץ עצמו שהרי גם הנאה זו שיש לו את החפץ שחפץ בו יותר מדמיו - באיסורא דריבית מטי לידיה וכו' - אבל נתן לו מעות א"צ להחזיר אותן המעות דוקא - שאין הנאתו באותן המעות יותר מאחריני", עכ"ל.

ובאבנ"מ [שם ס"ק כ"ב] הבין דטעמו של הב"ש הוא משום דבחפץ לא קנה המלוה מחמת איסור ריבית, והק' שמהריטב"א מוכרח דגם חפץ קנה בריבית [שיתומים רק חייבים בהשבה בחפץ מסויים מפני כבוד אביהם], אכן לפי הבנת החזו"א א"ש, דאף דקנה חייב להחזיר עצם החפץ דאית ליה הנאה מזה, ויכולה לומר דידי שקלי, ולפי"ז נדחה ראיית המחנ"א מרבינו ירוחם דהואיל ויכולה לומר דידי שקלי להכי אינה מקודשת אף דקנה.

אכן הב"ש חזר מדבריו - וכ' דמרבינו ירוחם משמע דמיירי גם במעות ובהדי' חולק על הריטב"א - ולפי"ז שפיר מוכרח כהמחנ"א.

אולם לפי מה שהבאנו מהנימו"י שדעתו הוא שחייב להחזיר "אותם המעות" - וזהו דלא כחילוקו של הב"ש וחזו"א בדעת הריטב"א שמחלקים בין חפץ למעות - ודעתו הוא דגם במעות חייב להחזיר "אותם המעות" – וביארנו את דבריו עפ"י מה שחידש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ברבא דעצם "הממונא דריביתא" צריך להחזיר - אף דקנה - והוספנו דלפי הנימו"י איכא לזה מקור מקרא דיכין רשע, א"כ שפיר אפ"ל דכן הוא דעת רבינו ירוחם ומטעם זה אינה מקודשת - דיכולה לומר דידי שקלית - וכמוש"כ הב"ש - ושפיר נדחה הוכחת המחנ"א - דאף דקנה ודידיה הוא – אכתי אינה מקודשת.

ובעיקר הך חידוש של הנימו"י דילפינן מיכין רשע דין נוסף בהשבת ריבית, עיין עוד בדברינו [סימן ה].

# סימן יגמחלוקת הרי"ף ורבינו אפרים [סד:]בחידוש של רב אשי [סז.] בדין סילוקי בלא זוזי ובשיטת הראב"ד והרשב"א בתפיסה באבק ריבית [[101]](#footnote-101).

[פלוגתת הראשונים אי מצי לנכות מהחוב באבק ריבית בהלוהו ודר בחצירו.](#_Toc49893747) <> [ביאור פלוגתת הרי"ף ורבינו אפרים בזה.](#_Toc49893748) <> [פלוגתת הראב"ד והרשב"א בתפיסה באבק ריבית.](#_Toc49893749) <> [תוספת דברים בזה.](#_Toc49893750)

## פלוגתת הראשונים אי מצי לנכות מהחוב באבק ריבית בהלוהו ודר בחצירו.

בסוגי' [סד:] בהלוהו ודר בחצירו הוי אבק ריבית ופסק הרי"ף דא"י לנכות מהחוב, דסילוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא – והביא כן מרב אשי להלן בסוגי' [סז] - ורבינו ואפרים חולק ודעתו דדוקא במשכנתא אמר רב אשי הכא, משא"כ בכל חצר דיכול לסלקו מהחצר בלי לשלם, ואינו ברשותו כמשכנתא, התם מהני סילוקי בלא זוזי - ודעת הבעה"מ והרא"ש כרבינו אפרים, וכ"כ הריטב"א הישנים בשם הראב"ד, ודעת המלחמות והרשב"א כהרי"ף.

## ביאור פלוגתת הרי"ף ורבינו אפרים בזה.

ובביאור פלוגתתם נראה דלפי הרי"ף, חידושו של רב אשי הוא גופא דסילוקי בלא זוזי הוא מעשה תפיסה והוצאה, הילכך מפקינן מיניה דאבק ריבית אינו יוצא בדיינים, ולפי רבינו אפרים אינו מעשה תפיסה והוצאה ואע"ג דאבק ריבית אינו יוצא בדיינים - אכתי יש לו דין ממון אצלו, והדין ממון אינו להוצאה בבי"ד או לתפיסה אלא דיש לו דין ממון עליו לענין זה שאם הוא יכול להחזיק בממון בלי "הוצאה" זכה בו - וסילוקי בלא זוזי חשיב כהחזקה בלי הוצאה – שהוא מחזיק בחוב שחייב לו, שבזה שהוא לא משלם חובו, הרי"ז עצמו תפיסה בחוב, אלא דעדיף משאר תפיסה, דתפיסה בעלמא הוא "הוצאת ממון", ותפיסה דהכא הוא להיות מוחזק בלי "הוצאת ממון" הילכך מהני.

ורב אשי מיירי דוקא במשכנתא - "דברשותו דמלוה הוא וכזביני הוא וכאילו פרע חובו" – כ"ה בלשון הבעה"מ והרא"ש – ועיין בגידו"ת [שער מ"ו ח"ג אות כ'] שהוסיף בביאור, וז"ל: "דבמשכנתא כיון שהוא כעין זביני הו"ל כאילו המלוה הוא מוחזק בחצר בפרעון מעותיו וכאילו גבה חובו ממנו וכשהלוה מחזיר לו מעותיו נדון כאילו חוזר ומוכרו לו ולכן אי מסלקינן ליה בלא זוזי הו"ל ממש אפוקי מיניה ממה שנחשב כאילו כבר גבה".

והיינו דרב אשי בא לחדש גדר במשכנתא, דבזה שאינו משלם אינו מחזיק בממונו כלל דאין החוב אצלו אלא אצל המלוה דכאילו פרעו – וכשהמלוה תובעו הרי"ז כמוכר משכנתא בחזרה - והיינו דבמשכנתא מונח החוב והחזקת המלוה במשכנתא הוא כהחזקת החוב וכאילו גבה כבר - ומה שאינו פורע אינו תפיסה בחוב שאין החוב אצלו - וכשמוציא ממנו המשכון הרי"ז הוצאה בדיינים ממש, משא"כ בשאר אבק ריבית דהתם מהני סילוקי בלא זוזי דשפיר מחזיק בממונא דאבק ריבית בזה שאינו משלם חובו - שהחוב הוא אצלו חשיב כתפיסה בלי מעשה הוצאה, וכדביארנו - נמצא דלפי הרי"ף החידוש של אפוקי מיניה הוא "תפיסה והוצאה", ולפי רבינו אפרים החידוש הוא "הוצאה בדיינים".

## פלוגתת הראב"ד והרשב"א בתפיסה באבק ריבית.

והנה דעת הראב"ד - הובא ברא"ש ריש פירקין ובנימו"י [סז] – הוא דתפיסה מהני באבק ריבית – ובמשנה למלך [מלוה ולוה פ"ד סוף ה"ו] – הביא דכ"ה שיטת החינוך ג"כ.

ובנימו"י [סז] - הביא מהרשב"א להק' – דלפי דברי הראב"ד קשה - דהאיך קאמר רב אשי דסילוקי בלא זוזי אפוקי מיניה הוא, והא אפילו בתפיסה ממש מהני - וז"ל "דאם כן היכא דאכל שיעור זוזי אמאי לא מסלקינן ליה - דהא תפס לוה - וקרקע בחזקת בעליה עומדת", עכ"ל.

וברמב"ן [שם] וכן בסה"ת [שער מו ח"ג אות כ] הביאו דבהדי' כתב הראב"ד דתפיסה מהני גם במשכנתא - הילכך אין לתרץ דבאמת ס"ל כרבינו אפרים דסילוקי בלא זוזי רק נאמר במשכנתא אלא שהראב"ד לא מיירי במשכנתא.

ונראה שהרשב"א לשיטתו מקשה - דאזיל בשי' הרי"ף דחידושו של רב אשי הוא דמיקרי מעשה תפיסה והוצאה ושפיר מקשה דעכ"פ לא גרע מתפיסה עצמה דמהני להראב"ד.

אולם הראב"ד לשיטתו אזיל וכדהבאנו מהריטב"א הישנים דאזיל בשי' רבינו אפרים דחידושו של רב אשי הוא חידוש במשכנתא דבזה שאינו משלם חובו ליכא תפיסה כלל דהחוב חשיב כפרוע והמלוה מוחזק בחוב - ולגבי הוצאת המשכון הרי"ז הוצאה בדיינים ממש דלא עבדינן באבק ריבית ואין כאן תפיסה כלל ופשוט.

ולפי הראב"ד י"ל דסילוקי בלא זוזי שפיר מיקרי מעשה הוצאה - כהרי"ף - אלא שלפי דעתו הוצאה בתפיסה מהני - ובכל אבק ריבית אית ליה דין ממון לענין תפיסה, וכל מה דלא מהני באבק ריבית הוא הוצאה בדיינים ממש, וזהו דקאמר רב אשי "אפוקי מיניה הוא" – והיינו דחשיב הוצאה בדיינים.

## תוספת דברים בזה.

ולפי הרי"ף דרב אשי קאמר כללא בסילוקי בלא זוזי דחשיב מעשה תפיסה, א"כ לדבריו לא נתחדש כלום בגדר משכנתא -ומשכנתא לא חשיב כזביני וכאילו פרע - דאי נימא דהרי"ף מודה לרבינו אפרים בזה - ושפיר חשיב זביני א"כ ליכא כאן תפיסה כלל ולא שייך לדמות לחצר - וכחילוקו של רבינו אפרים.

וזה מדוקדק ברשב"א דבקושיתו על הראב"ד הדגיש "וקרקע בחזקת בבעליה עומדת" דאחרי דחשיב הסילוקי בלא זוזי כמעשה תפיסה ובטלה החוב, ממילא הוא דהקרקע והמשכון חוזרת - שהלוה הוא הבעלים ובחזקתו עומדת, והראב"ד ורבינו אפרים פליגי בזה גופא, דזהו דנתחדש במימרא דרב אשי דכזביני דמי - ואין כאן תפיסה כלל - והוצאת המשכון הוא הוצאה בדיינים ממש – ודו"ק.

ועיין בגידו"ת [שער מו ח"ג אות ה] שדקדק מהראב"ד דע"כ דסילוקי בלא זוזי גרע מתפיסה אח"כ, דאל"כ קשה קושי' הרשב"א - ואזיל לשיטתו דדעתו [שם אות כ] דהראב"ד לא קאי בשי' רבינו אפרים - ודלא כמו שהביא שם מהב"י שפירש דברי הראב"ד כרבינו אפרים [וכבר הבאנו מהריטב"א הי' בשם הראב"ד כרבינו אפרים].

# סימן ידסוגי' דטרשא [סה.]וביאור בשי' רש"י והרמב"ן בזהוביאור המשך הסוגי' [[102]](#footnote-102).

[פלוגתת הרמב"ן ורש"י בטרשא – והקושי' מפוסקין על הפירות.](#_Toc50119118) <> [פלוגתת הרמב"ן ורש"י אי אמרינן דשאני פוסקין דשומתו ידוע בסוף ואינו סמוי וחשיב כמפרש.](#_Toc50119119) <> [ביאור שיטת הרמב"ן.](#_Toc50119120) <> [דן מצד היתירא דחיטי קדחו באכלבאי.](#_Toc50119121) <> [ביאור היתירא דחיטי קדחו – שדנים שמונח בו היוקר מתחילה – ובטרשא שתלוי אי אומר מעכשיו או לא.](#_Toc50119122) <> [בביאור טרשא דר"פ.](#_Toc50119123) <> [הוספת דברים.](#_Toc50119124) <>

## פלוגתת הרמב"ן ורש"י בטרשא – והקושי' מפוסקין על הפירות.

עיין היטב בסוגיה דטרשא [סה.] - ועיין ברמב"ן - ומבואר דפליגי רש"י והרמב"ן בהיתירא דלא קץ, דרש"י סובר דלא קץ בתחילה, והרמב"ן סובר דלא קץ בסוף, ופירש דטרשא הוא חרש שאין הריבית גלוי, רק סמוי ואינו נראה - וגם לרש"י וגם לרמב"ן צריכים לבאר גדר ההיתר - דסו"ס הוא מחייבו יותר מהשווי של עכשיו וזהו אגר נטר.

ונראה דלתרווייהו יסוד ההיתר הוא שרואים את השכר כמחיר של החפץ, ולא כאגר להמתנתו דלרש"י היות והוא לא הזכיר את המחיר מעכשיו ואין כאן רק מחיר אחד, א"כ רואים את ההוספה כחלק מהמחיר, והיינו דאף דאיכא עדיין 'נטר', הא ליכא 'אגר' להך 'נטר'.

והרמב"ן חולק וס"ל דאף דלא הזכיר את המחיר של עכשיו, אולם היות והמחיר של אח"כ הוא קוצץ כבר, א"כ אכתי נראה כאגר נטר דידוע דהמחיר של אח"כ הוא יותר ממה שזה היה אילו היה לוקח עכשיו - וכמוש"כ "ועוד דהא ודאי אגר נטר ליה הוא ואסור אעפ"י שלא פירש [מחיר של עכשיו] כדאשכחן בפוסקין על הפירות" עכ"ל.

## פלוגתת הרמב"ן ורש"י אי אמרינן דשאני פוסקין דשומתו ידוע בסוף ואינו סמוי וחשיב כמפרש.

ובעיקר הך קושי' מפוסקין על הפירות אפשר ליישב את שיטת רש"י דשאני פוסקין דשומתו ידוע בסוף ואינו סמוי וחשיב כמפרש, וכמוש"כ הט"ז, דגלוי לכל בשעת פירעון שפורע יותר ממה שהיה פורע אי היה פורע בלי נטר מתחילה ודלא כטרשא דבין בסוף ובין בתחילה אין שומתו ידועה והיות ורק הזכיר מחיר אחד כבר אין השכר גלוי.

והרמב"ן לא ס"ל הך סברא דשומתו ידוע - והיות והוא רק הזכיר את המחיר של השכר הגלוי, והרמב"ן לא ס"ל הך סברא דשומתו ידוע נעשה כמפרש, וגם מה שהק' הרמב"ן מחבילה מיושב, דמיירי בלא יצא השער והוי כמפרש, והרמב"ן לא נחית להאי חילוק.

ועיין בתוספות [סג: ד"ה ואמר] - והיה אפ"ל בכוונתו כמוש"כ בדעת רש"י, וא"צ למש"כ הבית מאיר ופנ"י וש"ך בדעת התוס' דפוסקין אסר דבלא יצא השער חשיב כהלואה, עיי"ש בדבריהם, אלא דא"כ אכתי ק' קושי' התספות דהו"ל להקשות מר"נ דטרשא אמתני' דפוסקין וע"כ מוכרח כדבריהם.

## ביאור שיטת הרמב"ן.

והרמב"ן לומד דלא קץ קאי אמחיר בסוף ורק אמר כשער של אייר ואז מותר אף אי אמר מחיר בתחילה, וע' היטב בדבריו, ונראה דגדר הדברים הוא כך – דע"י זה שמוכרו כמחיר של אייר בין ביוקרא בין בזולא, נעשה הריבית סמוי - שהיות ואינו קוצץ מחיר, הרי"ז כאומר דאם תשלם באייר, הריני כמוכרו אז במחיר של אז ונמצא דמה שאני לוקח יותר אינו כשכר להמתנה רק דיהא כמוכרו אז, ומטעם זה אף אי יהא בזול אקבל בזול, וזהו ג"כ דרך להגדיר ההוספה כמחיר החפץ ולא כשכר להמתנה ואף דאיכא נטר, ליכא אגר להך נטר.

## דן מצד היתירא דחיטי קדחו באכלבאי.

והרמב"ן דייק דלפי הגאונים דלא קץ קאי בסוף וזהו החילוק - א"כ מוכרח דר"נ התיר גם בקץ בתחילה וע"כ דבלא קץ בתחילה פשיטא דמותר גם בלי ר"נ ומטעם דחיטי קדחו באכלבאי - ואנן דלא קיי"ל כר"נ - מתירים בלא קץ בתחילה ואוסרים בקץ בתחילה.

ולפי רש"י דהיתירא דר"נ בלא קץ מתחילה לשיטתו שאוסר להלכה בכה"ג אי קיי"ל דלא כר"נ, אלא דאיכא למימר דקיי"ל כר"נ וכמוש"כ תוס' - ומה שדייק הרמב"ן מרש"י דר"פ מיירי דלא קץ מתחלה אינו מוכרח - שי"ל דמיירי ביצא השער וכמוש"כ תוספות, אלא דהרמב"ן לשיטתו לא נחית להאי חילוק.

ונראה דהך היתירא דחיטי קדחו דרק שייך בלא קץ מתחילה וכשאומר מעכשיו כבר לא שייך ההיתר [ובזה בעינן כבר היתירא דטרשא דר"נ], הך היתר אינו כסברת רש"י - דסברת רש"י הוא סברא בטרשא דהריבית הוא סמוי - וכאן מזכיר הרמב"ן סברא אחרת דחיטי קדחו באכלבאי.

## ביאור היתירא דחיטי קדחו – שדנים שמונח בו היוקר מתחילה – ובטרשא שתלוי אי אומר מעכשיו או לא.

ובאמת ק' מה הנפ"מ אי מזכיר מעכשיו או לא כלפי סברא דחיטי קדחו, ועיקר סברת חיטי קדחו צ"ב דבשלמא בטרשא בסאה יכול לומר דגם בלי סאה דידך היה לי ממילא אותו רווח, ומה אהנית לי משא"כ הכא דהיה צריך למוכרו.

ונראה דסברת חיטי קדחו אינה סברא דליכא ריבית וכמו שקלי טיבותיך הנאמר בפסיקא, דהתם איכא בגמ' לשון, "מה אהנית" משא"כ בחיטי קדחו, עיי"ש [סג:] - ולהלן [סימן טו] ביארנו את הדברים בארוכה - ונראה שיסוד ההיתר הוא דליכא אגר נטר ולא משום דליכא 'אגר' וכהיתירא דטרשא אלא משום דא"ל מלוה ללוה, דהך יוקר הוא לא קיבל מהפירעון שלו, אלא שהיה כבר מונח ממילא בסאה שנתן לו, וא"כ הרי"ז כנתן לו מתחילה סאה שמונח בו היוקר וליכא נשך ותרבית, כן נראה בביאור היתירא דחיטי קדחו.

והרמב"ן מדמה שבטרשא שלא א"ל מעכשיו אומר המוכר שהיוקר של אח"כ מונח כבר בסחורה ומוכרו לו עם הך יוקר - ומה שמשלם לו יוקר של חודש אייר הוא משום שכל המכירה הוא מכירה עם היוקרא של חודש אייר, שזה מונח כבר מעכשיו בסחורה.

אולם כשא"ל 'מעכשיו', הרי הוא מוכרו מעכשיו ואין כאן סחורה עם יוקרא של חודש אייר שהוא מוכרו במחיר של תשרי - ורק שמחייבו ביוקרא של חודש אייר בתור אגר לנטר - וע"ז קאמר ר"נ דאף דא"ל מעכשיו, אולם היות והאגר אינו קבוע אלא דתלוי במחיר של חודש אייר בין רב בין מעט, א"כ אכתי ס"ל שהריבית הוא סמוי ואינו אגר לנטר אלא דא"ל דאי לא תפרעני עכשיו, א"כ כל המכירה הוא מכירה של חודש אייר וכבר מונח היום בסחורה יוקרא דחודש אייר וזהו מה שמוכר לו.

## בביאור טרשא דר"פ.

ובביאור טרשא דר"פ נראה דר"פ הוסיף - דאף אי אסור בכה"ג - אולם כיון שהוא לא צריך למכור עכשיו כלל, א"כ אף כשהוא אומר עכשיו יהא מותר - ויסוד ההיתר הוא כך.

דאף דברגע שהוא מזכיר מעכשיו הרי הוא רוצה מעות מעכשיו ומכירתו היא מכירה מעכשיו ולא בחודש אייר, אולם סו"ס אין כאן 'אגר' - ועדיף מר"נ - דהיות והוא מוכן להמתין עד חודש אייר א"כ המחיר שלו הוא מחיר של חודש אייר ואין לו מחיר אחר שאין לו ענין למכור עכשיו - וגם עכשיו המחיר שלו הוא מחיר של חודש אייר ומוכרח שמה שמשלם בחודש אייר מחיר של חודש אייר אינו מחמת הנטר אלא משום שגם עכשיו זהו המחיר שלו - ומה שהוא אומר להם שמעכשיו הוא מקבל מהם מחיר של עכשיו - אין זה רק טובה בעלמא - והיינו שהטובה אינו בזה שהוא מוכר עכשיו אלא בזה שמוכר עכשיו למחיר של עכשיו, ודו"ק היטב.

וע"ז אמרינן "זיל בתר דידהו" - והיינו דאינו יכול לקבוע שזהו המחיר שלו היות וכלפי עצמו א"צ לחדש מחיר מעכשיו - דהיות וכלפי דידהו המחיר של עכשיו הוא מחיר אמיתי - ואינו טובה בעלמא - א"כ כלפי דידהו איכא אגר נטר ואיכא נשך ותרבית.

## הוספת דברים.

ועיין לקמן [עב:] בריטב"א הי' בשם הראב"ד שהוכיח מהך סוגי' דאמרינן זיל בתר דידהו דבעי היתר בין בנשך ובין בתרבית - ולדברינו הנ"ל אין הוכחה לזה - דכלפי ר"פ ליכא נשך ותרבית וכלפי דידהו איכא נשך ותרבית ודו"ק.

ודעת רש"י דבלא קץ מתחילה בעינן סברת טרשא, הרי דלא ס"ל דבלי להזכיר מעכשיו אין כאן נטר - דסו"ס ממתין לפרעון דכל אחד שרוצה למכור מעוניין למכור עכשיו ודוקא בסאה בסאה שאין ההלואה לטובתו כלל שייך הך סברא ודו"ק.

# סימן טובהיתרא דחיטי קדחו באכלבאי [סג:],וברמב"ן בסוגי' דטרשא [סה.] [[103]](#footnote-103).

[קושי' הראב"ד דאמאי בעינן ב' סיבות להתיר בפוסקין, וכעין קושי' רעק"א בסאה בסאה דאיכא ב' סיבות להיתר.](#_Toc50120885) <> [בדברי הרמב"ן בסוגי' דטרשא בשם הגאונים בשו"ט בסוגי' – ומתמה בדבריהם.](#_Toc50120886) <> [מחלק דבפוסקין ההיתר הוא רק כלפי המלוה שלא הרוויח, ובעי צירוף של היתר נוסף, משא"כ בחיטי דקדחו שההיתר הוא באגר נטר עצמו.](#_Toc50120887) <> [ביאור הדברים.](#_Toc50120888) <>

## קושי' הראב"ד דאמאי בעינן ב' סיבות להתיר בפוסקין, וכעין קושי' רעק"א בסאה בסאה דאיכא ב' סיבות להיתר.

עיין בסוגי' [סג:] שהק' דמסברא דחטי קדחו באכלבאי אפשר להתיר הלוואת סאה בסאה כמו בפוסקין - והעיר בזה הרשב"א [עב:] דהאיך מקשינן מפוסקין - הרי סאה בסאה ביצא השער באמת מותר, ופוסקין בלא יצא השער אסור, וע"כ שקושי' הגמ' היא מפוסקין ביצא השער דמותר מטעם שקלי טיבותיך לסאה בסאה בלא יצא השער, וצ"ע - וצ"ל דהא דבעי יצא השער בפוסקין אינו אלא דאל"כ א"י לומר הוי מזבנינא בהיני ושילי משא"כ בסאה בסאה שא"צ לומר כן שא"צ לקנות.

אלא דאכתי קשה מהריטב"א הישנים [עב] שהביא את קושי' הראב"ד דאמאי בעינן ב' סיבות להתיר בפוסקין, היתירא "דיש לו" דמצי ליזיף וכמבואר בסוגי' [עב] - והיתירא דשקלי טיבותיך דחיטי בהיני ושילי וכמבואר בסוגי' [סג], ותי' בשם רבו ד"שקלי טיבותיך" הוא רק היתר בריבית ולא בנשך "ויש לו" הוא היתר בנשך - והא דבעי היתר גם לנשך וגם לריבית הוכיח מטרשא דר"פ עיי"ש - ולדבריו ק' דמה מקשינן דנתיר סאה בסאה בלא יצא השער ואין לו, שהרי בעי היתר גם לנשך וגם לתרבית וליכא.

וכעין זה הק' הגרעק"א על הראב"ד המובא ברא"ש [עב] דס"ל דסאה בסאה ביצא השער מותר מתרי טעמי, מה לי הן מה לי דמיהן וחיטי קדחו, וגם בכל פוסקין איכא הנך תרי טעמי וא"כ מה מקשינן מפוסקין לסאה בסאה, הא סאה בסאה דומי' דפוסקין דאיכא היתרא דמה לי הן מה לי דמיהן באמת מותר, והאיך חלקו דהתם הלואה הכא זביני דגם הלואה כה"ג מותר.

## בדברי הרמב"ן בסוגי' דטרשא בשם הגאונים בשו"ט בסוגי' – ומתמה בדבריהם.

והנה עיין היטב ברמב"ן בסוגי' דטרשא מה שהביא מפי' הגאונים בשו"ט בסוגי' - דמקשינן ממתני' דמיירי בקץ מתחילה מותר אף בלי ר"נ - לפי מה דקיי"ל דטרשא אסור - ושני היתירים נינהו, א] טרשא דקץ מתחילה ולא קץ בסוף ואיכא ספק דשמא לא יתייקר ומטעם זה הוי ריבית "חרש" - שאינו נראה - ור"נ היתיר ובזה ולהלכה קיי"ל דאסור, ב] לא קץ מתחילה ג"כ, ומותר דחיטי קדחו באכלבאי "והוי מכר" - וכוונתו לסוגי' [סג:] דבסאה בסאה לא מתירים מחמת סברת חיטי קדחו באכלבאי דהו"ל הלואה ובזביני מתירים.

ומבואר מהרמב"ן וסה"ת דחיטי קדחו אינו היתר משום שממילא ומעצמו אית ליה יוקרא דלקמיה, דבלי ההלואה אי היה מניחו אצלו באוצרו היה סאה זו מתייקר ממילא שהרי כאן המעות עם השוויות של היוקרא דלקמיה אין לו ממילא, רק ע"י מכירה -וע"כ דההיתר הוא דהיוקרא דלקמיה חשיב כבר כמונח בסחורה - ובלא שכר ההמתנה היה לו את היוקר - וזה שייך גם הכא.

אלא דא"כ צ"ב אמאי בטרשא דדר"נ דקץ מתחילה וא"ל מעכשיו, אמאי לא אמרינן גם בכה"ג דאיכא היתירא דחיטי קדחו דסו"ס מונח היוקרא דלקמיה בסחורה.

ועוד איכא לדקדק דאי יתרץ הרמב"ן קושי' הראב"ד כמו שתירצו רבו הריטב"א וכדהבאנו לעיל דבעי צירוף, ושקלי טיבותיך אינו היתר בלי צירוף, א"כ ק' מהכא דלא קץ מתחילה וסוף מותר מהיתרא דחיטי קדחו אף דליכא הכא צירוף.

## מחלק דבפוסקין ההיתר הוא רק כלפי המלוה שלא הרוויח, ובעי צירוף של היתר נוסף, משא"כ בחיטי דקדחו שההיתר הוא באגר נטר עצמו.

והנראה בכל זה דאיכא לדקדק דבגמ' [סג:] בין בפוסקין ובין בסאה בסאה אמרינן "דא"ל שקילא טיבותיך" - אלא דאיכא שינוי לשון ביניהם, שבפוסקין הוסיפו "מאי אהנית" משא"כ בסאה בסאה – הלא דבר הוא.

ונראה מזה דבפוסקין - כל מה שרואים כאן הוא דכלפי המלוה אין כאן ריבית, וזהו שהוסיפו "מאי אהנית" – לומר שכל ההיתר הוא רק כלפי המלוה שלא הרוויח - ואכתי בעי לזה צירוף של היתר נוסף דכלפי הלוה - דאכתי איכא נשך, משא"כ בחיטי דקדחו - דהתם ההיתר הוא באגר נטר עצמו דליכא לא נשך ולא ריבית, הילכך לא בעי צירוף להיתר אחר, והילכך לא הוסיפו לישנא "דמאי אהנית" שהוא רק היתר כלפי הרוחת המלוה.

## ביאור הדברים.

ונראה בביאור הדברים - דמה דאמרינן חיטי קדחו וכו' ויש כאן יוקרא דלקמיה בסאה של המלוה שמונח באוצרו, אין ההיתר אומר שגם בלי ההלואה היה יכול להרויח ואין כאן ריבית כלפי המלוה וכמו בפוסקין, אלא יתירא מזו אמרינן, דבסאה של ההלואה היה מונח כבר היוקרא דלקמיה ועל סאה כזו נעשה ההלואה מעיקרא וכלפי המלוה והלוה ליכא ריבית שהוא הלווה ופרע סאה שיש בה את היוקרא דלקמיה.

ודמיון הגמ' הוא כך - שיסוד היתירא דשקלי טיבותיך חד הוא - והגדר הוא דדנים את מה שכבר נמצא 'בכוח' בלי 'טיבותיך' כמו שהיה 'בפועל' - ואי בכח יש לדון כאן הלוואה בלי ריבית – אז איכא היתר, דבריבית דרבנן הקילו בכה"ג, וזהו לישנא דשקלי טיבותיך – והיינו דדל מהכא את הריבית בפועל דאי בכוח רואים כאן הלוואה בלי ריבית מותר, ובזה חלוקין פוסקין מסאה בסאה, דבפוסקין רואים שבכוח לא היה ריבית למלווה ובסאה בסאה רואים דלא היה לא נשך ולא תרבית - וכדביארנו - ומובן האיך מקשינן מפוסקין לסאה בסאה אף דבפוסקין בעי צירוף ובסאה בסאה ליכא צירוף.

ומתרצינן התם בגמ' דבהלואה לא נאמר כל ההיתר של שקלי טיבותיך לדונו כהבכוח, רק בפוסקין, וע"ז קאמר הרמב"ן בטרשא דבלא קץ מתחילה איכא היתירא דחיטי קדחו, דהוי זבינא, ויסוד ההיתר הוא דכל המכר לכתחילה נעשה על סחורה דאית ביה כבר את היוקרא דלקמיה וליכא לא נשך ולא תרבית ומובן אמאי לא בעי צירוף היתירים כמו בפוסקין.

ומיושב נמי אמאי לא שייך ההיתר כשאומר מעכשיו שהרי התם איכא מכירה במחיר של היום בלי היוקרא דלקמיה - ומוכרח דאין הך יוקרא חלק מהמכירה - וא"כ מה שמשלם את היוקרא דלקמיה כשממתין עד חודש אייר אינו אלא אגר נטר, ואף דאכתי איכא היתר "דמאי אהנית" וכמו פוסקין דסו"ס גם בלי הטיבותיך בפועל היה יכול להרוויח בזה שהיה מוכרו באייר, הא זה לק"מ - דגם בפוסקין בעי צירוף טעמים והכא ליכא ודו"ק.

# סימן טזדעת הריטב"אבריבית ע"מ להחזיר,ובריבית במכירה [[104]](#footnote-104).

[פלוגתת הריטב"א ורש"י בריבית דאורייתא במכר, ובדין ריבית ע"מ להחזיר בדעת הריטב"א – ומתמה האם יליף מהאי קרא.](#_Toc50121909) <> [ביאור בריטב"א שיש מטרה של הלוואה בתוך מכירה.](#_Toc50121910) <> [בדברי הריטב"א [סה:].](#_Toc50121911)

## פלוגתת הריטב"א ורש"י בריבית דאורייתא במכר, ובדין ריבית ע"מ להחזיר בדעת הריטב"א – ומתמה האם יליף מהאי קרא.

דעת הריטב"א בבתי ערי חומה הוא דלא בטלה המכירה למפרע, אלא שזה קיים עד אותה שעה, ותו חוזר הלוקח ומוכרו למוכר באותם דמים, ואעפי"כ הו"ל ריבית קצוצה, והטעם כתב וז"ל "שכיון שאין דרך לוקח לעשות כן - ירדה תורה לסוף דעתם דלהלואה גמורה נעשה ולפיכך אמר הכתוב את כספך לא תתן לו בנשך ולא אמר לא תלוה לרבות מכר כיו"ב שיהא דינו כהלואה וכו'", עכ"ל - וזהו דינא דריבית ע"מ להחזיר דלרבנן הוי ריבית קצוצה.

ונראה דלדעת רש"י דאיכא גזה"כ דרק בהלואה איכא ריבית קצוצה ובמכר הוי אבק ריבית - לא שייך הך ריבוי - דאי מרבינן מכר דלית ביה נטר כלל, כש"כ מכר דאית ביה נטר, וכל הגזה"כ הוא רק לשיטתו דס"ל דליכא גזה"כ, וכמבואר בריש פירקין - דגם במכר שייך ריבית קצוצה - וכמש"כ בהדיא [סה. ד"ה דלא] - עיי"ש.

אולם אכתי ק', מה דקדק מהקרא דלא כתיב לא תלוה לרבות מכר כיו"ב, והא לדעתו ליכא דין הלואה, וליכא למימר דמהך קרא גופא איתרבי מכר, דהכא איכא מחלוקת רבנן ור"י - ובמכר דעלמא לא פליגי, ול"ל דבעיקר הקרא כו"ע מודים ורק דפליגי אי נאמר גם בכה"ג דליכא נטר כלל כההיא דריבית ע"מ להחזיר, דא"כ קשה לרבנן דמהיכי תיתי לחדש דגם בכה"ג אי בעי קרא לרבות מכר, וגם דלא משמע מהריטב"א ריש פירקין - דהו"ל להביא התם דרשה דהכא.

## ביאור בריטב"א שיש מטרה של הלוואה בתוך מכירה.

ונראה דאין כוונתו להלואה ומכר בגדר חו"מ - אלא כוונתו בלשון הלואה הוא לנטר דזה מטרת ההלואה, לתת מעות להשתמשות, אף שהוא בדרך מכר - והך מכר דמיירי ביה הוא מכר כפשוטו שנתנו המעות לתשלום על חפץ בלי השתמשות במעות, והיינו בלי נטר, וירדה תורה לסוף דעתו שכוונתו ורצונו בכל הך עסק הוא להשתמשות המעות ותמורת זה אוכל פירות והרי"ז אגר נטר.

## בדברי הריטב"א [סה:].

ועיין בריטב"א [סה: ד"ה סיפא דא"ל מדעתו] דמיירי התם במכר קרקע והתנו דכשיש לו מעות יחזיר לו המכר, והיכא דמתנה המוכר התנאי קיים ולא חשיב מכר רק הלוואה ואיכא ריבית, וכשהלוקח מתנה אין זה תנאי - רק פיטומי מילי - והמכר קיים, והק' שם הריטב"א דאף דפיטומי מילי הוא, הא קיי"ל כל האומר ועושה אסור אעפ"י שיכול לחזור בו, ותירץ דפיטומי מילי גרע מאומר ועושה דהכא אין פיו וליבו שוין.

וקושיתו לא מובנת - דבשלמא במשכן לו בית וא"ל לכשתרצה ותמכרם אל תמכרם אלא לי בדמים הללו - שכ' הריטב"א דאינו חייב לקיים תנאו והו"ל ריבית קצוצה - אף דיכול לחזור בו דכל האומר ועושה בענין ריבית אסור, התם נתחדש דאומר ועושה סגי במקום החיוב וקציצת הריבית, דמה שמוכרו לו הוי ריבית - אולם הכא אי אין תנאו תנאי הרי ממכרו מכר ומדידיה קאכל וליכא נטר וליכא אגר.

ולשי' הריטב"א בריבית ע"מ להחזיר א"ש - דאף דלא בטל המכר איכא ריבית קצוצה - דאי לא היה פיטומי מילי הוי אמרינן דירדה תורה לסוף דעתו דלהלואה נתכוון - וע"ז מק' הריטב"א דאף דהתם בבתי ערי חומה חייב להחזיר מעותיו וכאן אינו חייב, הא אומר ועושה סגי בריבית.

ואכתי דברי הריטב"א הם חידוש בדין אומר ועושה דנתחדש הכא דאינו דין דווקא בריבית עצמה לעשותה לריבית קצוצה אלא דסגי גם לאשוויי הלוואה.

# סימן יזבגדר ספק תיוהא וספק יוקראלענין ריבית קצוצה ואבק ריבית,וביאור הספק דבתר מעיקרא ובתר בסוף אזלינן [[105]](#footnote-105).

[סתירה בין דעת רש"י [סב] במשכנתא בכרם דחשיב אבק ריבית מחמת ספק תיוהא, לסוגי' דבתר מעיקרא.](#_Toc50124483) <> [דרכו של האבי עזרי בזה.](#_Toc50124484) <> [מבאר שהספק צריך להיות בקציצה עצמה - דקציצה מספק אינה קציצה.](#_Toc50124485) <> [מתמה בדעת הריטב"א דס"ל דליכא גזה"כ כלל דמכר אינו ריבית קצוצה.](#_Toc50124486) <> [מבאר שהדין 'נשך ברור מתחילתו' הוא לא תנאי בר"ק שיהא ריבית ברור מתחילתו, אלא שהנתינת הכסף יהא נתינה בנשך - לא נתינה בחינם.](#_Toc50124487) <> [מחלק בין עיקר החיוב הלוואה לעיקר החיוב במקח.](#_Toc50124488)

## סתירה בין דעת רש"י [סב] במשכנתא בכרם דחשיב אבק ריבית מחמת ספק תיוהא, לסוגי' דבתר מעיקרא.

דעת רש"י [סב] במשכנתא בכרם דחשיב אבק ריבית מחמת ספק תיוהא וכ"ה דעת הרמב"ם, וצ"ע מסוגי' דבתר מעיקרא דמבואר דבק' בק' הוי ריבית קצוצה אי בתר בסוף אזלינן אף דספק אי יתייקר.

וי"ל בפשיטות דאי בתר בסוף אזלינן נתחדש דנשך ותרבית הוא בשעת תשלום ולא בעי נשך בשעת הלואה כלל ובשעת תשלום דבעי נשך וריבית אז ליכא כבר ספק ושפיר הוי דאורייתא וה"ה במשכנתא ולהלכה דקיי"ל דבתר מעיקרא אזלינן תרוייהו מדרבנן מחמת הספק דשמא לא יהא ריבית.

אולם מדוקדק ברש"י [ד"ה] אי בתר מעיקרא אזלינן דאין הביאור בספיקת הגמ' אי בעי נשך מעיקרא או אפשר דבעי בסוף, אלא דהספק הוא מתי מודדים את הפרוטות שהוא התחייב, כפי שווים מעיקרא או כפי שווים בסוף - ואי בתר בסוף אזלינן, נמצא דהתחייבות דק' בק' מתחילה ועד סוף הוא התחייבות דאית בה נשך, וק' בק"כ מתחילה ועד סוף אינו התחייבות בנשך -ודו"ק - ולפי"ז אינו סברא לומר דלא אכפת ליה הספק וסגי דבשעת הנשך שהוא הסוף הוי כבר ודאי - שהרי שעת הנשך הוא גם מעיקרא ורק שהמדידה הוא בסוף ואי בעינן שיהא ברור משעת נתינה א"כ ה"ה בהו"א דבתר בסוף.

## דרכו של האבי עזרי בזה.

ובאבי עזרי תי' עפ"י מש"כ רש"י [סז] דמשכנתא היא מדרבנן דלא קץ ופירש"י שלא התחייב מפורש אלא דמסתמא יורדין לאכול, וסותר למש"כ לעיל [סב], וביאר דדבריו משלימים זא"ז - שכל מה שספק אינו ריבית קצוצה הוא משום שקציצה מספק אינה קציצה וזהו רק משום שירד ואכל בלי קציצה בהדי' דאי קץ בהדי', אף דאיכא ספק, אכתי חשיב כאוכל מכוח הקציצה, ורק באוכל מסתמא דגם היה חשיב כקציצה אי היה ודאי פירות דסתמן כפירושן, אכן השתא שהוא ספק אין כאן אכילת ריבית מכוח קציצה, ודו"ק.

והשתא א"ש סאה בסאה דהתם איכא קציצה בהדי' על הסאה, אולם הקשה – דאכתי קשה לרמב"ם דדעתו דמשכנתא הוא מדרבנן מחמת הספק אף דמיירי התם בקציצה מפורשת.

## מבאר שהספק צריך להיות בקציצה עצמה - דקציצה מספק אינה קציצה.

ומהגאון רבי מנדל אטיק שליט"א שמעתי לתרץ דלא איכפת לן מה דאיכא ספק אי יבא הריבית או לא דדין הוא בקציצה דקציצה מספק אינה קציצה, אולם היכא דהקציצה הוא ודאי ורק דמספקינן אי יהא בהך קציצה ריבית, זהו ריבית קצוצה הילכך סאה בסאה הוי ריבית קצוצה דהקציצה של סאה הוא ודאי קציצה ורק מספקינן אי יהא בו ריבית או לא, משא"כ קציצת כרם איכא ספק בעיקר הקציצה אי חייל כאן קציצה כל עיקר.

והוכיח את הסברא הזו מסאה בסאתים שהוא מדאוריי' אף אי בתר בסוף אזלינן - דאל"כ הו"ל להוכיח ממתני' דסאה בסאתים דבתר מעיקרא אזלינן - והא תמיד איכא ספק שמא סאתים יהא שוה סאה ואי בתר בסוף אזלינן ליכא ריבית וגם היכא דלא הוזל יהא מדרבנן מחמת הספק - וע"כ דסגי במה שהקציצה של סאתיים הוא ברור.

## מתמה בדעת הריטב"א דס"ל דליכא גזה"כ כלל דמכר אינו ריבית קצוצה.

אולם דעת הריטב"א ק' טובא דבריש פירקין במרבין על הפירות כ' רש"י דהוי אבק ריבית דגזה"כ דרק במלוה איכא ריבית קצוצה - ובמכר הוי אבק ריבית – וכ"כ התוס' ר"פ, ובריטב"א חולק – וס"ל דליכא גזה"כ כלל דמכר אינו ריבית קצוצה, - ומרבין על הפירות הוא אבק ריבית כיון שאין הנשך ברור משעת נתינה, ואזיל לשיטתו [ס"ה. ד"ה דלא] שהביא מרב האי גאון שהמוכר פירות ביותר מדמייהו משום אגר נטר ליה הרי"ז ריבית קצוצה אף שהוא דרך מכר.

וקשה מסאה בסאה בהו"א דבתר בסוף אזלינן, ובזה ליכא לדחוק דזהו רק למסקנה דבתר מעיקרא אזלינן - הילכך בעי נשך ברור וכדכתבנו לעיל - [וסמך לזה הוא דגזה"כ דבתר מעיקרא אזלינן וגזה"כ דנשך ברור מתחילתו הוא גזה"כ אחד מלא תשימון דמשמע משעת שימה - ע' בריטב"א] דכבר ביארנו דשני נידונים נינהו דאף אי בתר בסוף אזלינן, אין זה רק מדידת ההתחייבות, אכן הנשך הוא גם מתחילתו.

והעירני ידידי הגאון רבי ישראל לנדא שליט"א דיתירא מזו קשה - דהכא מוכרח כן מעצם הסוגי' - שהמקשן ס"ל דנשך בתר מעיקרא וריבית בתר בסוף ומכוח זה הק' אמתני' דקתני תרבית דרבנן ושבק תרבית דאורייתא דק' בק' הוא ריבית בלא נשך מה"ת [דבתרבית בתר בסוף אזלינן לדעת המקשן] וקשה דאי מרבין על הפירות הוא דרבנן מחמת דאין הנשך מותר, א"כ מהאי טעמא גופא ק' בק' הוא ג"כ מדרבנן ומה הקשה דשבקיה התנא לריבית דאורייתא וקתני ריבית דרבנן - דתרוייהו דרבנן או תרוייהו דאורייתא, ובסתירה זו ליכא לתרץ בתירוצים הנ"ל, דגם במרבין איכא קציצה ודאית וכל הספק הוא אי יהא מזה ריבית.

ועו"ק שהריטב"א פסק [סז.] כרבינא דמשכנתא דכרם הוא ריבית קצוצה אף דאיכא ספק תיוהא וק' דבעינן נשך ברור וגם הכא ליכא לתרץ כהנ"ל.

## מבאר שהדין 'נשך ברור מתחילתו' הוא לא תנאי בר"ק שיהא ריבית ברור מתחילתו, אלא שהנתינת הכסף יהא נתינה בנשך - לא נתינה בחינם.

ועל הקושי' השני' איכא לתרץ דמה דילפינן דבעי נשך ברור מתחילתו מקרא דאת כספך לא תתן לו בנשך ומלא תשימון, אין עיקר הגדר דאיכא תנאה בריבית קצוצה דיהא ריבית ברור מתחילתו - אלא העיקר הוא דנתינת הכסף יהא נתינה בנשך, לא נתינה בחינם - רק נתינה בנשך והיות ונתינת ההלוואה היא נתינה בשביל אכילת פירות הכרם דסתמן כפירושן, עיי"ש - דהעיקר הוא דהיה כאן נתינה בנשך ושימת נשך.

משא"כ במרבין על הפירות - עיקר הנתינה היתה בשווין - שכן הוא שוויות דהשתא ורק דאי היה ברור שיתייקר איכא למימר שהפירות שקונה הם פירות עם יוקר ונתנם כשוויות דהשתא מחמת אגר נטר ושפיר חשיב נתינה בנשך, אכן השתא דאינו ברור, אין זה נתינה לנשך רק כשוויו ועל הצד דיתייקר ממילא מקבל נשך, וע' היטב בלשון הריטב"א.

## מחלק בין עיקר החיוב הלוואה לעיקר החיוב במקח.

ועל דרך זה נ' לתרץ הקושי' מסאה בסאה ועפ"י מה שביארנו דבתר בסוף אין הכוונה דרק בסוף בעי שיהא ריבית ונשך, אלא דחידוש הוא דקביעות ההתחייבות, אי הוי התחייבות בתוספת או התחייבות בשוויו הוא כשוויות דשעת תשלומין - ועפ"י קביעות זו חשיב ההתחייבות כבר מתחילתה ועד סופה כהתחייבות בתוספת.

דנראה דשאני חיוב הלוואה מחיוב מקח - דבהלואה, ממונו מחייב תשלומין תמורתם משא"כ במקח, דעיקר ההתחייבות הוא העמדת המקח, להעמיד החפץ שהתחייב, אלא דממילא ע"י חיוב זה אית ליה ללוקח מהמוכר תשלומין תמורת ממונו.

ונראה שכל החידוש הוא דבהו"א דבתר בסוף אזלינן הוא כשעיקר ההתחייבות דחייל ע"י ממונו הוא התחייבות בתשלום תמורתם, דבזה מספקינן איזה סוג תמורה התחייב, תמורה בשוויותו או תמורה בתוספת, דשני סוגי תשלומין נינהו, ונתחדש דקביעות ההתחייבות הוא כפי השוויות בשעת תשלומין.

אולם היכא דכל התשלומין הוא רק בתולדה מחיוב העמדת המקח, א"כ תלוי במקח - דאי המקח שוה יותר - או שברור כבר שהיה שוה יותר - דאז דנים כאילו כבר קיים היוקרא דלקמיה - אז ממילא אית ליה תשלומין בתוספת - ואית ליה ריבית - ואי המקח שוה השתא כשוויות ממונו וספק אי יתייקר בכלל, אז התשלומין הוא תשלומין בשוויותו – בלי תוספת – ואי יתייקר אח"כ אין זה גילוי למפרע בעצם ההתחייבות – ודו"ק.

ובזה מוסבר יותר החילוק בין משכנתא למרבין על הפירות - דבמשכנתא היתה התחייבות על הנשך, משא"כ הכא, דליכא נתינה בנשך דליכא התחייבות לשלם תמורת המעות, רק העמדת המקח וכל התשלומין הוא בתולדה מהמקח.

# סימן יחשיטת הראשונים בישוב הסתירה בדעת רבינא [סב / סז],ובדברי הגר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא בדין ספק תיוהא [[106]](#footnote-106).

[דרכם של הראשונים בישוב הסתירה בדעת רבינא.](#_Toc50380908) <> [מוכיח דלא תי' כהראב"ד ורמב"ן ונימו"י – ולשיטתו אינו יכול תרץ כן.](#_Toc50380909) <> [רש"י לא תי' כתוס' וכבעה"מ.](#_Toc50380910) <> [כמה תמיהות בשיטת רש"י.](#_Toc50380911) <> [יסוד הגר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא אי איכא קנין בגוף הקרקע.](#_Toc50380912) <> [ישוב כל הקושיות בשיטת רש"י.](#_Toc50380913) <> [במה שיש להעיר בדברי הגר"ח לפי שיטת הרמב"ם ולפי שיטת הריטב"א.](#_Toc50380914) <> [דן בדברי רש"י [סד] לגבי לא ישכרו ממנו בפחות.](#_Toc50380915) <> [דן בדברי רש"י [סח:] דס"ל דחכירות היא ר"ק - דליכא ספק – ומביא מהרשב"א דהוי כהתנו כן מעיקרא.](#_Toc50380916) <> [ישוב שיטת הריטב"א בהאי סוגי' עפ"י שיטתו בריבית ע"מ להחזיר.](#_Toc50380917)

## דרכם של הראשונים בישוב הסתירה בדעת רבינא.

הראשונים הק' סתירה בדעת רבינא דבסוגי' [סז] קסבר רבינא דמשכנתא הוא ריבית קצוצה, דעבד רבינא עובדא ואפיק פירי, ולעומת זאת בסוגי' [סב] קסבר רבינא דמשכנתא הוא אבק ריבית, ובישוב סתירה זו נאמרו בזה ד' תירוצים - וכדלהלן:

א] בתוס' ובבעה"מ תירצו דלעולם קסבר דהוי אבק ריבית, ומה דאפיק פירי הוא דוקא בזביני דאסמכתא ומדין מחילה בטעות לא הוי מחילה.

ב] הר"ח - הובא ברמב"ן - גם פי' דרבינא אפיק פירי [סז] דווקא בזביני ולא במשכנתא, אלא דמבואר דמדין ריבית הוציא, וז"ל הר"ח [סח.] – "ומכירה על תנאי וכו' איסורא טפי ממשכנתא - דמשכנתא אבק ריבית ומכירה זו דינה כריבית קצוצה כרבינא -וקיי"ל בהא כרבינא", וכן תי' הרמב"ם [מלוה ולוה פ"ו ה"ז] שחילק בין משכנתא לאסמכתא - דאסמכתא הוי ריבית קצוצה ומשכנתא הוי אבק ריבית, וע' במ"מ ולח"מ דחילוק זה בא ליישב את סתירת רבינא – והיינו כר"ח.

ג] הרשב"א [סב] הביא את תירוץ הראב"ד - וכן תירצו הרמב"ן ונימו"י [סז] - דרבינא [סב] מיירי באתרא דלא מסלקי, דחשיב כמכר הילכך הו"ל אבק ריבית, ורבינא [סז] מיירי באתרא דמסלקי.

ד] הרשב"א [שם סב] הביא מרש"י לתרץ – דרבינא [סב] מיירי בשדה דהוי אבק ריבית מחמת ספק תיוהא, ורבינא [סז] מיירי בבית דליכא ספק - ואף דנכונים דבריו במש"כ דרש"י מחלק בין בית לשדה דבבית ליכא ספק וכדכתב בהדי' בסוגי' [סד:] - ודלא כהתוס' [שם], אכן עיקר דבריו תמוהין - דמבואר ברש"י דלא תי' את הסתירה ברבינא בהאי חילוק - שהרי בהדי' כתב רש"י [סז ד"ה משכנתא מאי] דרבינא מיירי בשדה.

## מוכיח דלא תי' כהראב"ד ורמב"ן ונימו"י – ולשיטתו אינו יכול תרץ כן.

ונראה להוכיח דע"כ שרש"י תירץ את הסתירה כדרכו של הרמב"ם ור"ח, דמבואר מדבריו [סב:] שלא תי' כהראב"ד ורמב"ן ונימו"י, שרש"י פי' [שם] הא דהוי אבק ריבית - דמחמת ספק תיוהא אינו קצוצה ולפי הראב"ד ודעימיה הטעם הוא דחשיב כמכר באתרא דלא מסלקי ואין זה ענין לספק תיוהא.

ולכאורה רש"י לשיטתו לא היה יכול לתרץ כהראב"ד ודעימיה שהרי דעת רש"י [סז: ד"ה באתרא] הוא דאתרא דלא מסלקי אפי' בלא נכייתא מותר, ולפי תירוצם ע"כ אבק ריבית הוא - דבזה מיירי רבינא [סב].

אולם אין זה מוכרח שהרי דעת הרשב"א בישוב הסתירה הוא כהראב"ד ודעימיה דכ' בהדי' [סז. בא"ד והר"ז הלוי] דתירוצו של הראב"ד עיקר - ולפי"ז קשה מהרשב"א [סז: ד"ה ה"ג רש"י ז"ל] דדעתו שם כרש"י דאתרא דלא מסלקי מותר אפי' בלי נכייתא וזהו דלא כתירוצו של הראב"ד - וע"כ שמה שהתירו רש"י והרשב"א [סז] במשכנתא בלא נכייתא באתרא דלא מסלקי הוא רק בסוגי' שם לדעת רבה ברי' דרב יוסף - כן מדוקדק בלשון הרמב"ן [סז. בד"ה עבד רבינא] דרש"י רק לרבה ברי' דרב יוסף קאמר ורבינא יכול לחלוק על זה - ולדעתו הוי אבק ריבית וכ"כ הרשב"א בהדי' [סז: ד"ה איזיל אייתי] דלרבינא הוי אבק ריבית.

## רש"י לא תי' כתוס' וכבעה"מ.

ואין לומר דרש"י תי' כהתוס' וכבעה"מ דלדידהו רבינא אפיק פירי מדין מחילה בטעות דלא הוי מחילה - וזהו כמסקנה בסוגי' דלעיל - ורש"י שם חולק למסקנה ולדעתו הוי מחילה וע"כ דמתרץ כהרמב"ם וכהר"ח.

## כמה תמיהות בשיטת רש"י.

הרי לנו דדעת רש"י והרמב"ם והר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא - דמשכנתא חשיב אבק ריבית ואסמכתא חשיב ריבית קצוצה וצ"ב מהו הסברה לחלק – ועיין ברמב"ן שהקשה על הר"ח דבסוגי' מבואר להיפך - דאסמכתא חשיב טפי אבק ריבית ממשכנתא – והאיך קסבר רבינא דאסמכתא הוי ריבית קצוצה ומשנכתא הוי אבק ריבית, ואיכא סברות הפוכות [וגם ברי"ף מבואר כהרמב"ן שכתב דקיי"ל כרבינא באסמכתא דריבית קצוצה הוא וכש"כ במשכנתא] וצ"ע.

עו"ק על רש"י [סב] שפי' שכרמים לא חשיב ריבית קצוצה מחמת ספק תיוהא ולהלן [סז] דמיירי נמי בשדה וכמוש"כ בהדי' פי' לא קץ דלא קץ עימו להדי' לאכול פירות - אלא סתם והוא ירד ואכל, ואמאי שינה מפירושו [סב], וכבר העיר בזה הלח"מ וצ"ע.

[ואין לומר דבגוונא דאת ונוולא מיירי בבית ומטעם זה הוצרך להך חילוק, שהרי מבואר דמיירי בשדה, דלשון הגמ' הוא ארעא, וכן דייק הלח"מ וגם הביא מהנמו"י והריב"ש שכ' בהדי' כן – ולפי הרשב"א שפי' דלרש"י [סז] מיירי במשכנתא דבית א"ש אמאי הוצרך להאי חילוק - אלא דדבריו תמוהין וכמוש"כ לעיל].

עו"ק בסוגי' [סז:] באסמכתא דקאמר ר"נ הדרא ארעא והדרי פירי - ופירש"י לאחר שלש, ופי' הגר"א בהגהות דתוך ג' אינו אסור אלא משום ריבית ואבק ריבית הוא, אלא דלפי"ז ק' דלמסקנה דסוגי' דפירש רש"י הדר פירי מדין ריבית קצוצה יוצאה בדיינים - וא"כ ה"ה בתוך ג', וצ"ע.

## יסוד הגר"ח לחלק בין משכנתא לאסמכתא אי איכא קנין בגוף הקרקע.

והנראה בזה עפ"י מש"כ הגר"ח [פ"ו מלווה ולווה] והאבני נזר [סימן רד ס"ק כו] לפרש סברת הרמב"ם לחלק בין משכנתא לאסמכתא שכל ההיתר של ספק תיוהא רק שייך במשכנתא שיש לו קנין בגוף הקרקע, דבאסמכתא וכדו' שאין לו קנין בקרקע לפירות א"כ מה איכפת לי מה שאין הריווח ברור בשעת קציצה - הא בשעת פירעון איכא ריווח ברור, ואז לוקח הריבית מכוח הקציצה דמעיקרא ומה חסר, ולא שייך כל ההיתר ורק במשכנתא דאית ליה קנין בקרקע לפירותיו, אז אין לדון על שעת הפירעון דבשעה שהוא לוקח הפירות אז כבר מדידיה נקט - וליכא ריבית מהלווה למלווה - ובשעה שיורד לשדה הוא שעת פירעון הריבית - ואז אין הריווח ברור, עכתו"ד.

## ישוב כל הקושיות בשיטת רש"י.

ונראה דכל הך היתר דבעינן ריווח ברור הוא היתר של רבינא [סב], אכן לאביי ורבא [סז] דלדידהו אסמכתא פשיטא דהוי אבק ריבית ומספקינן במשכנתא, ע"כ דלית להו הך היתר - דהך היתר לא מהני באסמכתא כלל - וכמוש"כ הגר"ח ואבני נזר, ולהכי פירש"י לא קץ באופן אחר דלא קצץ בהדי', ושפיר מסקינן דאולי חמיר משכנתא מאסמכתא דהלוואה הוא משא"כ אסמכתא דזביני הוא ואתי רבינא [סז] לחלוק על היתירא דלא קץ באסמכתא, ועבד עובדא ואפיק פירי באסמכתא, ומה דסובר רבינא [סב] דמשכנתא הוי אבק ריבית הוא היתר אחר דספק תיוהא, וזה הרי לא שייך באסמכתא.

ומיושב קושי' הרמב"ן דהק' דאיכא סברות הפוכות – ולפי הנ"ל א"ש דהיתירא דלא קץ של אביי ורבא והיתירא דלא קץ של רבינא חלוקין נינהו - דהיתירא דרבינא רק שייך במשכנתא - ותרי מחלוקות נינהו, דבסוגי' [סז] פליגי בהיתירא דלא קץ של אביי ורבא, והוא מחלוקת באסמכתא, ובסוגי' [סב] חולק רבינא ומחדש היתר של לא קץ במשכנתא, ומיושב נמי קושי' הלח"מ דלכך פי' לא קץ בשני אופנים – כיון שבסוגי' [סז] לא שייך היתירא דספק תיוהא דמיירי נמי באסמכתא.

ומיושב נמי מה שפירש"י [סו:] דלרב נחמן לאחר ג' הדרי פירי ובתוך ג' לא הדרי פירי, דלאחר ג' דאסמכתא הוא שפיר חשיב כריבית קצוצה ופליג ר"נ על אביי ורבא בסוגי' [סז] דס"ל דאסמכתא אבק ריבית מחמת סברא דלא קץ וכ"כ רש"י בהדי' [סז], וס"ל בזה כרבינא, ומה דקסבר דתוך ג' לא הדרי פירי הוא משום דס"ל כרבינא [סב] דמשכנתא הוי א"ר מחמת ספק תיוהא ותוך ג' הוי משכנתא, והיתר זה לא שייך לאחר ג' דלא מהני אלא במשכנתא דיש לו קנין, וכסברת הגר"ח, הילכך לאחר ג' דהוי אסמכתא הוי ריבית קצוצה, ונמצא דר"נ ס"ל כרבינא בין במה דפליג על אביי ורבא בהיתירא דלא קץ, ובין במה דחידש היתירא דספק תיוהא.

## במה שיש להעיר בדברי הגר"ח לפי שיטת הרמב"ם ולפי שיטת הריטב"א.

אמנם יש להעיר שהרמב"ם פסק דבכה"ג גם תוך ג' הדרי פירי וחשיב ריבית קצוצה - אף דמיירי בשדה עיי"ש ברמב"ם [פרק ו ה"ד] - ופי' הגר"ח דהתם לא מיירי במשכנתא אף דהלוה על השדה וצ"ל דרש"י פליג בזה וס"ל דמלוה על שדהו שפיר חשיב משכנתא.

ובעיקר חידושו של הגר"ח יש להעיר מהריטב"א החדשים [סז] שהביא פירש"י בלא קץ דסתם ולא קץ לו בהדי', וחולק וסובר דסתמן כפירושן, ופי' דלא קץ כפרש"י [סב] דאיכא ספק ואין הריווח ברור ולפי הגר"ח ק' דלא שייך ההיתר רק במשכנתא שהרי בזבינא ואסמכתא חשיב ריווח ודאי וברור מחמת שעת הפירעון ובסוגי' שם קאי על את ונוולא שאינו משכנתא ואין לו קנין בשדה.

ונראה שהריטב"א לשיטתו אזיל שפי' ההוא דאת ונוולא בריבית ע"מ להחזיר דמכרו על תנאי שיחזור וימכרנה לו - וכשיטתו המחודשת בסוגי' [סג] דגם בכה"ג שייך ריבית קצוצה לרבנן דר"י - דירדה תורה לסוף דעתו, ושפיר אית ליה קנין בשדה ומדידיה אכיל ושפיר שייך היתירא דלא קץ גם להגר"ח.

## דן בדברי רש"י [סד] לגבי לא ישכרו ממנו בפחות.

אולם יש להק' מרש"י [סד:] שהק' שם - מ"ש משכנתא דכרם דבנכייתא מותר ממתני' דלא ישכור ממנו בפחות, ותי' דשאני בית מכרם דבבית ליכא ספק תיוהא משא"כ בשדה איכא ספק ופי' הרשב"א דבשדה דאיכא ספק תיוהא א"כ אפי' בלא נכייתא אינו ריבית קצוצה רק אבק ריבית הילכך בנכייתא מותר לגמרי - משא"כ בבית דבלא נכייתא הוי ריבית קצוצה א"כ בנכייתא לא התירו והוי אבק ריבית.

אולם לפי מש"כ עפ"י הגר"ח דרק במשכנתא איכא היתירא דספק - א"כ אף אי בבית נמי איכא ספק שמא תיפול - וכמו שנקטו התוס' ושאר ראשונים - אכן הכא במתני' דלא ישכור בפחות שאינו משכנתא, דלא הלוה על הבית כלל [וכמו שדייקו כבר בתוס'] – א"כ לא שייך ההיתר ובלא נכייתא הוי ריבית קצוצה ואין להתיר בנכייתא, ובחינם חילק רש"י בין שדה לכרם.

אמנם זה לק"מ דהא איירי בשכירות דאית ליה זכות בגוף לפירותיו בקנין השכירות שנקנה לו בכסף ושטר וחזקה, הילכך אף דאינו משכנתא, אכתי שייך סברת הגר"ח דגוף השכירות שהיא הריבית היא ריווח שאינו ברור - דשמא יפול הבית ושפיר הוצרך רש"י לחלק בין בית לשדה.

## דן בדברי רש"י [סח:] דס"ל דחכירות היא ר"ק - דליכא ספק – ומביא מהרשב"א דהוי כהתנו כן מעיקרא.

עוד יש להעיר מרש"י [סח:] בחכירי דנרשאי דמבואר מדבריו דחכירות הו"ל ריבית קצוצה דליכא ספק - שהרי אף אם תלקה לא יפסיד מחכירתו - וכ"כ נמי בשהינא כמה עידני - ולכאו' ק' דחכירות אינו זכית בגוף הקרקע דהא אף בדליכא פירות חייב ורק פטור ממכת מדינה [ואין להקשות מהא דמבואר במתני' [קו:] דניתן לו פירות מהשדה, אם כחושות אם טובות, דהא אין זה משום שזכותו בעצם השדה לפירותיו - וראיה לזה מפירש"י [שם] דבקבלנות לא מיירי מתני' דהתם פשיטא - ורק בחכירות איצטריך למימר, וכוונתו - שבקבלנות שזכותו הוא בקרקע לפירותיה לא קמ"ל מידי, ובחכירות קמ"ל דזהו גופא זכותו שיקבל עשרה כורים של פירות מהך שדה, ודו"ק] - וא"כ אף אי בחכירות היה ספק אכתי הוי ריבית קצוצה דהו"ל כזבינא ואסמכתא.

והנראה בזה - דהנה דעת הרמב"ם הוא דבכה"ג דחכירות הרי"ז הערמת ריבית - ובריטב"א הח' מבואר דהוי אבק ריבית - ותמה הרשב"א על רש"י דהאיך קסבר דהוי ריבית קצוצה, וקושיתו היא דסו"ס חיילא כאן משכנתא והמלוה מחזיר לו את המשכנתא ורק נראה כריבית.

ותי' הרשב"א דקסבר רש"י "דהואיל והבעלים חוזרים וחוכרים - מהא איגלאי מילתא דמעיקרא אדעתא דהרי עבדי וכאילו התנו כן הוה - והרי"ז ריבית קצוצה", עכ"ל - והיינו דאע"ג שהריבית הוא המשכנתא, אבל הואיל והתנו שרק מקבל המשכנתא בתנאי שיעשה ממנה חכירות א"כ הרי משכנתא זו יש לו ריווח ברור שכל משכנתא הוא ספק ריווח דהריבית של גוף לפירות אינו ריווח ברור משא"כ הכא שמתנה בו חכירות הרי נמצא דאיכא במשכנתא ריווח ברור מחמת התנאי ודו"ק.

ולפי"ז שפיר הוצרך רש"י לפרש שהחכירות הוא ודאי - דהכא הריבית הוא המשכנתא ובמשכנתא איכא חיסרון כשאין הריווח ברור ושפיר פרש"י דהכא דהמשכנתא אית ביה תנאה דהחכירות שהוא ריווח ברור, שפיר הוי ריבית קצוצה ודו"ק.

## ישוב שיטת הריטב"א בהאי סוגי' עפ"י שיטתו בריבית ע"מ להחזיר.

הנה דעת הריטב"א הח' בישוב הסתירה ברבינא לא נתפרש - ונראה שאינו יכול לתרץ - לא כתוס' ובעה"מ, ולא כהרמב"ם והר"ח ורש"י - שכ' "דקיי"ל כרבינא בזביני דריבית קצוצה הוא וכש"כ במשכנתא" - ולהנך רבוותא ליכא כש"כ - ואדרבה רבינא רק מיירי בזביני ובמשכנתא הו"ל אבק ריבית, וכן אינו יכול לתרץ דסוגי' [סז] מיירי בבית דבהדי' פי' סברא דלא קץ מחמת ספק תיוהא דכרם - ומוכרח לתרץ כהראב"ד ודעימיה, דחלוק אתרא דלא מסלקי מאתרא דמסלקי.

אולם גם זה אינו - דרש"י [סז:] חילק בין מסלקי ללא מסלקי - וכ' הריטב"א דלא נהירא - [והוסיף שם דאדרבא - סברא הוא לחייב בלא מסלקי יותר ממסלקי דבלא מסלקי קץ יותר] - ומבואר דלית ליה הך חילוק.

ונראה דמה שחולק הריטב"א על רש"י הוא דווקא בסוגי' דהתם - דסוגי' דהתם הוא אליבא רבה - ורבא ס"ל דרבנן ור"י דפליגי בבתי ערי חמה פליגי בריבית ע"מ להחזיר – ודעת הריטב"א [סג:] דריבית ע"מ להחזיר הוא כשמוכר שדה ומתנה לחזור ולמכור כשיביא מעות, ואע"ג דמכירה גמורה היא - דלא נתבטלה למפרע, אפי"ה הו"ל ריבית קצוצה - דירדה תורה לסוף דעתו דלהלואה נתכוין.

והנה יסוד ההיתר באתרא דלא מסלקי הוא דכזביני דמי וכמו שכ' רש"י והרמב"ן והרשב"א דאף דמעות הלואה נינהו, אפי"ה נראה כלוקח השדה ומוכרו לו - ופשוט דלרבא בכה"ג לא שייך היתר כזה דאי במכר ממש ירדה תורה לסוף דעתו – כש"כ בהלוואה במשכנתא דלפי האמת הוא הלוואה, וזהו כוונת הריטב"א "דלא נהירא" - ודו"ק.

אכן רבינא יכול לחלוק על רבא - וס"ל כאביי דפליגי בצד אחד בריבית - ולדבריו שפיר איכא לחלק בין מסלקי ללא מסלקי ודו"ק.

והנה לא מצאנו ברמב"ם שיחלק בין אתרא דמסלקי לאתרא דלא מסלקי, ותירוצו של הסתירה ברבינא הוא כהר"ח, הילכך לא הוצרך לחילוק זה, אכן נראה דעפ"י דברינו הנ"ל י"ל דלהרמב"ם ליכא סברא לחלק - שהרי עיין ברמב"ם [פרק י"א מכירה הל' י"א] – ועיי"ש היטב בכס"מ - ומבואר דס"ל דבגוונא של הריטב"א בריבית ע"מ להחזיר הוי ריבית קצוצה - דבהדי' כתב [פ"ו ממלוה ולוה ה"ה] דחשיב ריבית קצוצה בכה"ג ואינו אבק ריבית - הילכך להלכה לא שייך היתירא דאתרא דלא מסלקי ודו"ק.

\*

\*

\*

\*

פרק

האומנין

\*

\*

\*

\*

# סימן דיסוד דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס,בשומרים ובנזיקין - ובפלוגתת הרי"ף והתוס'.

[דין שמירה בשומרים ובנזיקין, ודין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים ובנזיקין.](#_Toc507021309) <> [מביא את דברי רעק"א במחלוקת בין הרי"ף ותוס' בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומביא את הקושי' על התוס' בסופו בגו"א.](#_Toc507021310) <> [דרכו של ר' ראובן בביאור פלוגתא זו, דכו"ע מודי דפשיעה מחייבת, ונחלקו אי אונס מפקיע מידי פשיעה.](#_Toc507021311) <> [תמיהא רבתי מסוגיין דמדמינן ליה לנזיקין, וזה לא שייך לשיטת הרי"ף שמחייבים על אונס שלא מחמת הפשיעה.](#_Toc507021313)

## מביא מחלוקת הרי"ף ותוס' בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

יעויין בתוס' [עח ד"ה הוחמה בהר פטור] דנחלקו התוס' והרי"ף בדין תחילתו בפשיעה וספו באונס – וז"ל: – "וא''ת למ''ד לעיל [מב.] תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אמאי פטור הא תחילתו בפשיעה היה לענין הוחלקה וי''ל דלא מחייב אלא באונס שיש לתלות שאם לא היה משנה אפשר שלא היה בה האונס כי ההיא דצריפא דאורבני דאונס בא מחמת הפשיעה שאם היה מצניעם תחת הקרקע כדשמואל לא היו נגנבים אבל הכא כי הוחמה בהר כ''ש דאם לא שינה והיה הולך בבקעה דהוה הוחמה והכי אמר רבא בהמפקיד [לעיל דף לו:] גבי פשע בה ויצאתה לאגם אפילו למ''ד חייב הכא פטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם" – ועיין מה שהוסיפו שם מהסוגי' להלן שילהי הפועלים.

אולם בהמשך דבריהם הביאו את שיטת הרי"ף – וז"ל: "ורב אלפס פירש התם דאביי לטעמיה דאמר בפרק המפקיד (לעיל דף לו: ושם) לא מיבעיא כו' אלא אפילו למ''ד פטור הכא חייב דהבלא דאגמא קטלה משמע דלמ''ד חייב א''ש בלאו האי טעמא אע''פ שהאונס היה נארע בכל ענין", עכ"ל.

ולמדנו הכא דבשומר פקדון והניחו בצריפא דאורבני לעיל [לו] ששם יש שמירה כנגד גנבים ואיכא נמי פשיעה כלפי שריפה ואם נגנב חשיב תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וביארו בתוס' [לו] דע"כ שהאונס של גניבה שייכת לעובדא שזה היה בצריפא דאורבני, דאל"כ לא שייכא הכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, שהרי לעיל מיניה מבואר שביצאה לאגם דהוי פשיעה לגבי גניבה ובסוף מתה הבהמה ומבואר דליכא בזה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, כיון דמלאך המוות מה לי הכא מה לי התם [לולי סברת הבלא דאגמא], ומבואר שצריכים שייכות בין האונס לפשיעה, ואל"כ ליכא בזה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס – וכל זה לשיטת התוס' אולם שיטת הרי"ף דגם אונס שלא מחמת הפשיעה חייב.

## מביא את דברי רעק"א במחלוקת בין הרי"ף ותוס' בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומביא את הקושי' על התוס' בסופו בגו"א.

והנה, יעויין ברעק"א [דו"ח ב"מ ל"ו: במערכה בענין שומר שמסר לשומר] שהביא ב' דרכים בגדר דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, דרך א' משום ש"כולה שם פשיעה עליו ממילא הוי כנאבד בפשיעה", וטעם זה איננו שייך אלא באונס שבא מחמת הפשיעה "כיון דהאונס בא מכח הפשיעה נגרר אחר הפשיעה והוי כולו בפשיעה דמה שבא מכחו הוי כמו הפשיעה עצמה", והיינו טעמו של רבא שרק חייב באונס שבא מחמת הפשיעה, ודרך ב' "דמעידן דפשע כבר אשתעבד נכסיה", ולפי טעם זה אין לחלק אם האונס בא מחמת הפשיעה "דמעידן דפשע נעשה בעל חוב וכקם ליה ברשותיה דמי דא"כ אף בלא בא מחמת הפשיעה יתחייב", והיינו דעת הרי"ף שלפי אביי לא בעינן שיהיה אונס מחמת הפשיעה.

ועיי"ש ברעק"א שיש לתלות בב' דרכים אלו דינא דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס שאם הגדר הוא משום שכבר נתחייב בשעת הפשיעה - "א"כ יש לחלק דדוקא בפשיעה משתעבד כיון דדרך שתאבד מתחיל מיד השעבוד אבל בתחלת גו"א לא אשתעבד נכסיה", אבל אם הטעם הוא משום שהאונס בא מחמת הפשיעה ממילא הוי שם פשיעה עליו "א"כ הכא נמי בתחלתו בגניבה ואבידה וסופו באונס הבא מכח הגניבה ואבידה חייב דכולו גניבה ואבידה מקרי" - הרי לנו ב' דרכים בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס וב' נפ"מ בין הנך ב' דרכים.

אולם כבר תמהו שהרי דעת התוס' דס"ל דבעינן שיבוא האונס מחמת הפשיעה, ואפילו הכי סבירא להו להלן בב"מ [צ"ג:] דתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס פטור, וצ"ע, ועיין בשיעורי רבנו אבי עזרי [אות פ'] שכבר עמד בזה.

## דרכו של ר' ראובן בביאור פלוגתא זו, דכו"ע מודי דפשיעה מחייבת, ונחלקו אי אונס מפקיע מידי פשיעה.

ובישוב קושי' זו נקדים במה שמבואר בחי' ר' ראובן [ב"מ סימן כ"א ס"ק ב'] שאמר בזה סברא חדשה באונס הבא מחמת הפשיעה, והוא, דזה ודאי דגם אם נאמר דע"י הפשיעה גרידא מתחייב בהשבה, אבל פשוט שאם יפסק הפשיעה דפטור, ולמשל, בצריפא דאורבני אם הוא יוציאו משם ויכניס לאדמה, הרי פשוט דנסתלק החיוב השבה ותשלומין, ופשוט.

ולדרכו של רעק"א היה אפשר לומר שזה מיקרי השבה - להשיבו למקום שיצאה מכלל פשיעה וזה סגי לסלק חיובא דחיילא ע"י פשיעה - אכן כנראה שר' ראובן נקט שהגדר הוא שאין המעשה פשיעה מחייב חיוב מוחלט - אלא שהמצב המתמשך של פשיעה מחייב חיוב שמתחדש כל רגע שמתמשך המצב של פשיעה - וכשבטול המצב בוטל נמי חיוב השבה מחמת הפשיעה.

ועפי"ז חידש ר' ראובן עוד - דגם למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור יש לומר שהוא מודה שהפשיעה היא מעשה שמחייב, אלא שהוא חולק מטעם אחר, שהוא סובר שהאונס הוא הפסק והפקעה במצב של פשיעה, שבזמן האונס זה כבר לא עומד לשריפה [בצריפא] רק לגנבי, וכיון שהאונס מבטל את המצב של פשיעה, שוב בטלה כל המחייב.

ועפי"ז יש לומר עוד, דגם למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, ובעינן אונס מחמת הפשיעה, דגם הוא מודה לסברת רעק"א דחייב כבר בהשבה ע"י הפשיעה, רק דס"ל דהאונס מפקיע את הפשיעה, אלא דכל זה באונס סתם, אבל באונס שבא מחמת הפשיעה התם אין הפשיעה מסתלקת ע"י האונס, ודו"ק.

הרי דלרעק"א צ"ל דלדעת התוס' נתחדש ד"שם פשיעה" חיילא באונס לענין זה שהפשיעה שבאונס כבר מחייבו, ולדרכו של ר' ראובן י"ל דלא חיילא באונס תורת פשיעה עד כדי כך לענין לחייבו, אלא דאהני לן השייכות בין אונס לפשיעה עכ"פ לענין זה שלא יסתלק ולא יפקע הפשיעה הראשונה, ואכתי נקטינן דהפשיעה ראשונה הוא דמחייבו, ולא שבפשיעה שבאונס איכא מחייב, ודו"ק.

וגוף האי חידוש שהאונס מפקיע את הפשיעה מפורש בדברי השטמ"ק בשם השיטה, וז"ל, "אלא כשברור לנו שסופו באונס גמור הרי יצא מן הפשיעה בודאי ופטור".

ועפי"ז יישב את הקושי' בתוס' מגו"א, דלפי דרכו [דלא כרעק"א] דגם לתוס' אמרינן דחל חיוב השבה ותשלומין בפשיעה, רק דאונס מפקיע, ואונס מחמת הפשיעה לא מפקיע, לפי"ז א"ש, די"ל בפשיטות דליכא חיוב השבה ותשלומין בגניבה ואבידה כמו בפשיעה, ולהכי פטור, ולומר דחיילא שם גניבה ואבידה באונס לחייב באונס, זו לא טענה, דגם בפשיעה לא אמרינן כן, וא"ש.

## הרבה הוכחות למהלך הזה.

ויש הוכחה גדולה לדרכו של ר' ראובן מדברי הרשב"א [ב"מ ל"ו] שמבואר שם דקאי למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אבל דווקא באונס מחמת הפשיעה, ואעפי"כ ס"ל כסברת רעק"א שהוא כבר משתעבד משעת הפשיעה, וכלשונו "קמה ליה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין דכל שתחלתו בפשיעה אף על פי שסופו באונס חייב", הרי מבואר שהפשיעה בעצמה מחייבת בלי שהאונס מצטרפת להיות כפשיעה, ודו"ק ועיין בהערה [[107]](#footnote-107) שהבאנו לשונו, ולדרכו א"ש.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כח] שהארכנו בדבריו והבאנו הרבה הוכחות למהלך הזה בשיטת התוס' – ובאמת דגם למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור – גם האו מודה לתחילת הדברים – ורק דתמיד האונס מפקיע מהמצב של פשיעה – ונפ"מ להבלא דאגמא קטלא שכאן כו"ע מודי שאונס כזה לא מפקיע מהמצב של פשיעה.

## דין שמירה בשומרים ובנזיקין, ודין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים ובנזיקין.

אלא שיש בזה תמיהא רבתי דמבואר בסוגיין דנחלקו גם לענין ממונו המזיק כמו דנחלקו לגבי שומרים – והיינו כך - שמצאנו ב' דיני שמירה, בשומרים חייבים לשמור פקדון ואי שמירתו מחייבתו בנזק הפקדון, ובנזיקין הטילה עליו התורה חובת שמירה שממונו לא יזיק, וזה מחייבו במעשה היזק של בהמתו לאחרים, והנך תרי דינים חלוקים נינהו ביסודם - שהסוגי' בב"ק [ד:] מחלקת ביניהם בתרתי - וכדיבואר.

שמבואר שם שנזק של שומר לפקדון ע"י אי שמירתו חשיב כ'אדם דאזיק שור' לעומת 'אי - שמירה' בד' אבות נזיקין שזה חשיב כשור שאזיק שור, והביאור פשוט שבפקדון כיון שאי שמירתו של השומר הוא המעשה שמתחייבים עליו והוא מתייחס ישירות לפקדון עצמו, שוב דנים אותו כמעשה מזיק בפקדון, ולכן מיקרי אדם שהזיק שור, לעומת ד' אבות שכאן המזיק הוא השור עצמו, ולכן מיקרי שור דאזיק שור, ופשיעה בשמירה של בעל השור אינה מעשה שמחייב אלא מעשה שמקשר את בעל המזיק עם השור המזיק להיות אחראי על תשלומי הנזק בזה שפשע ולא שמר, אבל אין זה מעשה המחייב.

ומה"ט חילקו עוד בסוגי' [ד:] - דמלבד מה ששומרים הוא אדם דאזיק שור וד' אבות הוא שור דאזיק שור - עוד חילקו שד' אבות הוא היזק בידים - היינו מעשה של השור, לעומת שומרים בפקדון שזה היזק דממילא שזה מיוחס לאי שמירה.

ועוד, הרי מבואר בב"ק [מ"ד] שד' אבות חשיב חיובא דשור וע"כ שהפשיעה אינה באה אלא לקשר אותו לחיובא דשור, לעומת שומרים שודאי הוא חיובא דאדם, והן הן הדברים.

הרי לנו שיש שמירה של "המפקיד" ויש שמירה של ב"ק, ותרתי נינהו, ואעפי"כ מבואר שבשניהם הפשיעה מחייבת, ובשניהם יש פטור אונס ובשניהם יש מחלוקת האם מתחייבים באופן שהיה תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וברש"י בב"ק [כא ד"ה הניחא] מבואר שהמחלוקת בשני המקומות חדא היא.

ויש להקשות שהרי אחרי שנתבאר ששני מהלכים נינהו, א"כ מה שייכי זל"ז בדין תחילתו בפשיעה - ויש ליישב שזה לא קשה שהרי כפשוטו המחלוקת היא האם פשיעה שבאה מחמת אונס מיקרי פשיעה או אונס ובזה יש להשוותם, כן היה נראה לפום ריהטא, אולם אין הדברים פשוטים - וכדיבואר.

דהנה לעיל הבאנו את פלוגתת הרי"ף ותוס' בתחילתו בפשיעה וסופו באונס בפקדון, אי בעי אונס מחמת הפשיעה – ופלוגתא זו מצאנו נמי הכא, דיעויין בתוס' בב"ק [נ"ב:] גם לגבי הדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשמירת נזיקין, ולמדו כן מהדין מלאך המוות מה לי וכו', והביאו שכן פירש רש"י בב"ק [נ"ו] שכששמר בהמתו בדיר והיה כותל רעוע [פשיעה] והבהמה חתרה מתחתיו [אונס] ולכאו' אין כאן אונס מחמת הפשיעה, ומה"ט הוצרך רש"י לפרש שחתרה והפילה את הכותל, ודו"ק.

אולם בתוס' בסוגיין וכן בב"ק [נ"ב:] הביאו מהרי"ף שחולק בשיטת אביי דרק רבא אמר טעם זה של מלאך המוות, ולאביי גם במיתה של מלאך המוות איכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, דלשיטתו א"צ אונס מחמת הפשיעה, ועיי"ש שגם לענין נזיקין הדין כן.

## תמיהא רבתי מסוגיין דמדמינן ליה לנזיקין, וזה לא שייך לשיטת הרי"ף שמחייבים על אונס שלא מחמת הפשיעה.

ויש בזה תמיהא רבתי דכאמור - מבואר דנחלקו גם לענין ממונו המזיק כמו דנחלקו לגבי שומרים, ויש לתמוה, דבשלמא אם נלמוד דבעינן אונס מחמת הפשיעה, דאז הפשיעה חיילא באונס [סברת רעק"א], א"כ י"ל דה"ה דבנזיקין חייב דחשיב כפושע, אבל אם כהרי"ף דחיילא חיוב השבה ותשלומין בפשיעה ושוב אין לפוטרו באונס ולכן חייב נמי באונס שלא מחמת הפשיעה, א"כ איך זה שייך בנזיקין, הא למי יתחייב כשפשע עוד לפני שהבהמה הזיקה, אטו נימא שיש לו חיוב לכל העולם, וכשהזיק לא' באונס לא נפטר הימנו, וכבר עמד בקושי' זו בחי' ר' ראובן [ב"מ סימן כ"א סוס"ק א'] דאיך מדמינן להו אהדדי בב"ק בסוגיין וכן להלן [נ"ו], ועיין נמי בשיעורי רבנו אבי עזרי בכיצד הרגל שתמה נמי כנ"ל, [עיין במכתבו להגרא"ז באבי עזרי סוף נזיקין], ועיין בתוס' בב"ק [נ"ב:] שמבואר שהרי"ף סובר כן גם בנזיקין, [ולדרכו של ר' ראובן קשה לכו"ע], וע"ע בהערה [[108]](#footnote-108) מה שיש להעיר בזה עוד.

## ישבו הקושי'.

אלא שעיקר קושי' זו תלויה קצת בעיקר החקירה של ב"ק במחייב של נזקי ממונו, ועיין בזה בהערה [[109]](#footnote-109), ויש לדחות וכנתבאר שם.

וכבר הרחבנו ליישב קושי' זו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כח] – וע"ע בסוגי' בב"ק [כא] ובמה שנתחדש בדברינו באמרות אברהם פרק כיצד הרגל [סימן עב] - דבר דבור על אופניו.

# סימן הדרכו של הברכ"ש בגדר הפשיעה ברמב"ן [עח],וביאור ברמב"ם בגדר הפשיעה בשומר שמסר לשומר.

[ביאור דברי הרמב"ן [עח] לגבי שינוי מהר לבקעה שאינה פשיעה ואינה שמירה – ונפ"מ דליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.](#_Toc48837480) <> דרכו של הברכ"ש בביאור דברי הרמב"ן – דנתחדש הכא שיש ב' דינים של פשיעה. <> [גם הפשיעה של סתם דלתות חתורות הן אצל כלב אינה פשיעה גמורה.](#_Toc48837481) <> [מבאר דלא מהני פשיעה גמורה אלא אי חשיב כהתנה עמו – אלא דאז חייב גם בבעליו עמו.](#_Toc48837482) <> [מה שיש לדון בדרכו של הגרנ"ט שהכל מצד התחייבות חיצונית.](#_Toc48837483) <> [תוספת דברים בשיטת הרמב"ם בשומר שמסר לשומר.](#_Toc48837484) <>

##

## ביאור דברי הרמב"ן [עח] לגבי שינוי מהר לבקעה שאינה פשיעה ואינה שמירה – ונפ"מ דליכא דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

שנינו בסוגי' [עח] - השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם החליקה פטור ואם הוחמה חייב להוליכה בבקעה והוליכה בהר אם הוחמה פטור ואם החליקה חייב – הרי לנו שהחליקה יותר שייך בהר והוחמה יותר שייך בבקעה – ולכן כל ששינה למצב ששייך בו אותו נזק ובסוף קרה אותו נזק - אז חייב.

והקשו בתוס' [עח] למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אמאי פטור בהוחמה בהר או בהחליקה בבקעה הא תחלתו בפשיעה לענין הוחלקה בהר ולענין הוחמה בבקעה – וחידשו התוס' שפשיעה שלא מחמת האונס פטור – והנה אביי [לו:] הקשה דלמה ליכא תחילתו בפשיעה וסופו באונס במתה כדרכה - ורבא דחה לא מלאך המוות מה לי הכא מה לי התם – ולמד הרי"ף שרק רבא סובר שצריכים אונס מחמת הפשיעה אבל לאבי לא צריך ולמד שזה הביאור בסוגי' [צג], אכן התוס' דחו דבריו שגם אביי מדוה לרבא וכדמוכרח במשנה [עח] – ועיין לעיל [סימן ד] מה שנתבאר בפלוגתא זו.

אולם הרמב"ן [עח] חולק וסובר שלפי אביי צריכים ליישב את הקושי' באופן אחר - ותירץ הרמב"ן וז"ל: "אבל הטעם הנכון במשנתנו שאין השינוי מהר לבקעה פשיעה לפי שהזיקה מצוי בזה כמו בזה, ומיהו אינה שמירה למה שאמר משכיר, הילכך אם הוחמה בעלייה בהר חייב שאמר לו לשמרה מחמום ולא שמרה, וכן כשאירע לה מיתת אויר שנשבה הרוח בהר באותו היום ומתה בו או נחש הכישה חייב, שאם שמר כמו שאמר בעה"ב לא אירע לה מיתה זו, דכל כה"ג אינה פשיעה ואינה שמירה, הילכך אם סופו באונס פטור ואם סופו מחמת אותו שינוי חייב, כנ"ל" – והוסיף הנמו"י "ומסתברא דאפי' בשומר חנם הוא חייב".

ולמדנו מדבריו כך – שזה פשוט שלפי רבא תמיד צריכים אונס מחמת הפשיעה – אכן לפי אביי – אף דמוכרח שהוא מחייב גם אונס שלא מחמת הפשיעה - אכן הני מילי בפשיעה גמורה – שאז נכנס לרשותו לגמרי לאונסים, אבל הכא איירי במצב שמוגדר "כאינה פשיעה ואינה שמירה" – ולכן הכא רק באונס מחמת הפשיעה חייב וכמבואר בסוף דבריו.

## דרכו של הברכ"ש בביאור דברי הרמב"ן – דנתחדש הכא שיש ב' דינים של פשיעה.

אולם לכאו' קשה - דמה כוונתו במה שאמר – "אינה פשיעה ואינה שמירה" - וביאר מרן הגרב"ד זצ"ל – עיין בזה בברכ"ש [סימן לא] והדברים נתבארו יותר בהרחבה בחו"ש מרן הגרב"ד [סימן נ] - דבאמת אין כאן פשיעה - שההיזק שקול בהר כמו בבקעה דכמו שבהר מצוי היזק ע"י החליקה כן מצוי בבקעה היזק ע"י הוחמה ולא פשע יותר במה שהוליכה בבקעה כששכר להוליכה בהר דכאן וכאן מצוי ההיזק בשוה - וטעם החיוב בכאן אינה משום פשיעה אלא העיקר משום 'שינוי ששינה מדעת בעל הבית' - ואין זו שמירה מחמת השינוי - וכן מפורש בלשון הרמב"ן שכתב "ומיהו אינה שמירה למה שאמר משכיר" - אכן מאידך גיסא אינו דומה החיוב בזה לשאר פשיעה - שבחיוב פשיעה אמרינן דיתחייב על כל האונסין שיהיו אח"כ משום שיש מעשה של פשיעה - ומעשה זה של הפשיעה הוא מעשה אשר מטלת עליו חיובים להוציאה מרשות בעלים - והיא נכנסה לרשותו של שומר להתחייב עליה על כל האונסין - אבל בשינוי - דהחיוב משום שלא שמרה - דיו בזה שנחייבו על התוצאה משום האי שמירה - אבל לא שתגרום לו חיובים על כל האונסים שיבואו אח"כ כיון דאינה מעשה פשיעה.

והנה הגרב"ד חילק בין "מעשה של פשיעה" – והיינו "מעשה שמטלת עליו חיובים" – ומאידך יש פשיעה של "לא שמרה" – "אי-שמירה" "שאינה מעשה פשיעה" – ונראה שיש להוסיף בחילוק ביניהם עוד – והיינו שיש מצב של 'לא שמור בחפצא' שהפקדון הוא במצב לא שמור – ומאידך יש מצב שמור בחפצא רק השומר לא שומר בצורה שהוא נדרש לשמור אף שהפקדון הוא עדיין במצב שמור – ובקצרה - פשיעת 'חפצא' לעומת פשיעת 'גברא' – ונוכל לומר שפשיעת 'חפצא' מקבילה ל"מעשה שמטלת עליו חיובים" – ופשיעת 'גברא' מקבילה לפשיעה של "לא שמרה" – והנך ב' דרכים חדא נינהו.

## גם הפשיעה של סתם דלתות חתורות הן אצל כלב אינה פשיעה גמורה.

מרן הגרב"ד זצ"ל הביא דוגמא אחרת לחסרון שמירה שאינו פשיעה ממש מהסוגי' בב"ק [כג] גבי דינא דהכלב שנטל חררה והלך לגדיש דחייב בעל הכלב ופריך בגמ' וליחייב נמי בעל הגחלת ומשני כששימר גחלתו אי כששימר גחלתו מאי בעי כלב התם ומשני סתם דלתות חתורות הן אצל כלב - והקשו בתוס' [ד"ה כששימר] שא"כ חזרה קושיא לדוכתיה דניחייב בעל הגחלת נמי דממ"נ אם זה נקרא רוח מצויה הרי עשה אש ואם אין זה מיקרי רוח מצוי' למה יתחייב בעל הכלב ותירצו כיון דנטר כדנטרי אינשי לא הטריחוהו רבנן יותר מדאי – וצ"ב דמה הכוונה זה.

והביא שכבר פירשו בזה הגר"ח זצ"ל והאהא"ז זצ"ל - שביאור הדברים הוא - ששמירה זו היא מידה שאמנם אין זה פשיעה אבל מ"מ גם שמירה אינה וא"כ לענין אש שעדיין אין כאן מזיק - וצריכים עכשיו רוח מצויה בגדר פשיעה גמורה כדי לחדש לנו מזיק של אש שעל ידה נעשה הגחלת למזיק של אש - שבלא זה אין כאן מזיק כלל - שגחלת מעמיא עמיא ואזלא וא"כ מכיון שאין זה נקרא רוח מצויה וחסר בפשיעה שוב לא נעשה למזיק אבל לענין הכלב שמזיק - שכבר נגמר שהשם מזיק דכלב וא"צ את הפשיעה לעשותו להיות מזיק - ואדרבה צריכים שמירה ואונס שנפטרהו - ומכיון שאין זה שמירה - דסתם דלתות חתורות הן אצל כלב - להכי אין כאן אונס שיפטור אותו.

## מבאר דלא מהני פשיעה גמורה אלא אי חשיב כהתנה עמו – אלא דאז חייב גם בבעליו עמו.

אולם תמה מרן הגרב"ד זצ"ל – דבההיא דסתם דלתות חתורות א"ש חידוש זה - אכן ברמב"ן בהוחלקה בהר לא א"ש – שפשוט שלחייב שומר על פקדון ודאי שצריכים לפשיעה גמורה דדוקא לענין נזקי ממונו לא בעינן פשיעה גמורה משום דהתם המזיק כבר מוכן אלא שצריכין שמירה עליו וכל שאינו שמור אף שאינה פשיעה כבר מתחייב, אבל לחייב על מה שקרה לפקדון ודאי שצריכין פשיעה גמורה ומה מועיל השינוי לחייבו כיון שלפי דברי הרמב"ן אין זה פשיעה גמורה.

והביא מרן הגרב"ד זצ"ל ששמע מפי הגאון רבי נפתלי טראפ זצ"ל שאמר בביאור הרמב"ן הזה שזה באמת 'תנאי' – וכן מצא נמי שכן מפורש בדברי רעק"א [חו"מ סימן ש"ט] שפסק שם - שאם שומר חנם שינה מדעת הבעלים מחוייב בה ואין שמירה בבעלים פוטרתו דהוי כמו שהבעלים התנו עמו שאם לא ישמור אותו הוא מצוה אותו להתחייב בה - והוי כאילו הוציא הדבר שלא ברשות מרשות בעלים – ונכנס לרשותו להתחייב עליה – והיינו דמצד אחד מצאנו שפשיעה שאינה גמורה רק מהני באופן שזה כאילו התנה עמו להתחייב - אכן מאידך גיסא זה כבר סיבה שלא יהיה כאן פטור בעליו עמו כיון שזה תלוי בזה שהתנה עמו.

## מה שיש לדון בדרכו של הגרנ"ט שהכל מצד התחייבות חיצונית.

ועיין בחידושי הגרנ"ט [סימן קנז] שלמד שיש פשיעה חדשה של עשייה נגד תנאי המפקיד שאינה פשיעה גמורה לענין חיובא דאונס שלא מחמת הפשיעה - אכן סו"ס עצם זה שהפשיעה הזו תלויה בתנאו הוא טעם למה בעליו עמו לא קשורה לפשיעה זו – והגרנ"ט הוסיף שהתנאי הזה הוא בגדר חיוב דידיה יותר מחובת התורה בשמירה – שעיקר חובת שמירה בפקדון היא שהפקדון יהיה שמור – ובכל אופן זה שמור – וכטענת הרמב"ן – רק שהוא מחייבו על אופן מסויים יותר מחיוב התורה ולכן ליכא בזה דין בעליו עמו.

ויש לתמוה - שאם בא להוסיף על חיובי תורה א"כ למה לא מצאנו מחלוקת אי בעי קנו מידו וכדמצאנו בסוף הפועלים בשו"ח שמתחייב להיות כשואל, ועוד שכבר הוכחנו שם שהוא התחייב להכנס לתוך פרשה של שואל ולא התחייבות בעלמא – והכא נראה שזו התחייבות בעלמא – וצ"ע.

## תוספת דברים בשיטת הרמב"ם בשומר שמסר לשומר.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כז פרק ב] שהבאנו חידוש גדול ברמב"םב שומר שמסר לשומר שיש סוג מסויים של פשיעה – ויש לדמות את החידוש של הרמב"ן בפשיעה המחודשת בשינה מדעת בעלים בהולכה בהר או בקעה לדברי הרמב"ם בפשיעה בשו"ש שמסר לשו"ח – ויש ביניהם ההשוואה - שבשניהם אין דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס – והיינו שבשניהם מבואר שבשומר יש ב' סוגים של פשיעה, מצד הגברא ומצד החפצא – וברמב"ן [עח] אין פשיעה מצד החפצא כיון שממילא לכל דרך יש הפסד – או הוחמה בבקעה או החליקה בהר – ואין שינוי בחפצא במצב השמור שבו – וכל החילוק הוא מצד הגברא - שיש פשיעה בשמירה של השומר כיון ששינה מדעת המפקיד ואין זה התחייבות חיצונית [וכמו שלמד הגרנ"ט] אלא מעצם דיני השומרים שזכותו לקבוע איזה צד מתוך הנך ב' צדדים [הוחמה או החליקה] – איזה יחשב כפשיעה – וזה גם סוג הפשיעה שהתחדשה ברמב"ם [שם] – ועיי"ש מה שנתבאר בזה בארוכה – שמוכרח בדברי הגר"ח ברמב"ם שם שהשומר השני לא מוכנס בתוך השומר ראשון – ויש כאן ב' שמירות שונות, עיי"ש הנפ"מ בזה - ונמצא שאף שהחפצא הוא במצב שמור אצל השני – עכ"פ בדרגת פשיעה שהרי סו"ס מסרה לבן דעת – אכן סו"ס השומר השני לא מחוייב בשמירה כמו השומר הראשון – ולכן שמירתו לא מוכנסת בראשון – וא"כ ליכא שמירה דראשון ע"י השני – וחסר בשמירה דגברא גם בלי תנאי והתחייבות ואומדנא – ודומה לרמב"ן בסוגיין גם בלי אומדנא שכך רוצה המפקיד – ורק בשו"ש לשו"ש שהשני מוכנס בראשון - הכא מתקיים דיני השמירה דראשון ע"י השני.

# סימן חשכירות בחמור סתם [עח:]בגדר שעבוד גופו של משכיר [נתה"מ].

[חמור סתם חייב בשעבוד הגוף על שאר החמורים – דברי הנתה"מ בזה.](#_Toc47875524) <> [דברי המרדכי לחלק בין גוף השימושים לחפץ שעושים בו קנין – שזה קרקע וזה מטלטלין.](#_Toc47875525) <> [תוספת ביאור - בגדרי מעשה קנין בגוף אחד לענין דברים המסתעפים ממנו.](#_Toc47875526) <> [הוכחה מהסוגי' להלן בספינה זו ויין זה שכל הטוען ונטען הוא בגברא ולא בחפצא שממנו יוצאים השימושים.](#_Toc47875527) <> [תוספת דברים.](#_Toc47875528) <> [בדברי הרשב"א ורא"ש שיש שעבוד נכסים מכח המשיכה – להחיל אחריות על החמור.](#_Toc47875529) <> [ביאור הגדר באחריות איך מהני קנין בחמור אחד עבור החמור השני.](#_Toc47875530) <>

## חמור סתם חייב בשעבוד הגוף על שאר החמורים – דברי הנתה"מ בזה.

מבואר בסוגי' [עח:] דשוכר שמתחייב חמור סתם – כשמת הראשון מחוייב להביא חמור אחר – ועיין ברא"ש [האומנין סימן י] וז"ל "שעל ידי משיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד לו חמור אחר עד אותו המקום", ועיין בנתה"מ [סימן קעו ס"ק א] שהביא את דברי הרא"ש הללו, והוסיף "ועל כרחך גם שעבוד גופו נקנה במשיכת החמור דאין שעבוד נכסים בלא שעבוד הגוף דהא מנה אין כאן משכון אין כאן" וכתב על זה הנתה"מ "אלמא דמצינו שמועיל משיכת החפץ להשתעבד גופו" ועיי"ש שמדמה לדינים נוספים דמהני קנין בחפץ לשעבד גופו.

ועיין עוד בנתה"מ [סימן קצב ס"ק ו] דאיירי בקנין שכירות דחלוק מקנין הגוף לפירות ודן דסגי בקניני תשמישין וא"צ קנינים של הגוף, והוסיף דמה"ט מהני גם חמור סתם שהגברא מתחייב להביא אחר כיון דממילא אינו קנין בתוך הגוף עצמו – ולכן מהני לשעבד את המשכיר להביא חמור אחר שאין לו תחת ידו, אלא דעל דבשלב"ל לגמרי – והיינו כשאין לו שום חמור איכא חסרון של דבר שלא בא לעולם – ודבריו תמוהין דממנפ"ש – אי קונה את השימושים של החמור עצמו – א"כ איך מהני על חמור אחר – ואי הוי שעבוד על גופו א"כ למה איכא חסרון של דבשלב"ל – ובאמת דהנתה"מ [סימן שטו ס"ק א] כתב דשכירות הוא חובת הגוף ולכן מהני בחמור סתם – והוסיף דא"צ שיהא לו חמור כלל – עיי"ש.

הא מיהת למדנו שיש עיסקה של שכירות שהמשכיר מתחייב לעמוד בתור משכיר – ואף שהמעשה קנין הוא בחפץ אכן המתחייב הוא הגברא לעמוד בתור משכיר.

ועיין בדברינו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן לז ענף ב] שהארכנו בדין דיבור במכירה – שיש בזה משמעות דינית, וזה שייך לסוגי' של נתן הוא ואמרה היא – וביארנו שמלבד המעשה קנין יש גם קביעת העיסקה שעומדת ביניהם – ונראה שזה גם המהלך כאן - שהעיסקה היא על כל חמור שיכול לעמוד בתור חמור סתם והמעשה קנין על חמור אחד מחייב את כל העיסקה.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן נז פרק ב] דשימוש המעות של הלוואה דומה לבוקע בקרדום של שואל – לקנות לענין שלא יוכלו לחזור בו – ושימוש של חלק מהמעות מחייב את כל המעות – ולכאו' מה מקשר ביניהם – ומה הדין בבקע בקרדום אחד מתוך שנים – ונראה שהכל מתבסס על הדיבור שקבוע את העיסקה שביניהם.

## דברי המרדכי לחלק בין גוף השימושים לחפץ שעושים בו קנין – שזה קרקע וזה מטלטלין.

ויעויין בקה"י בב"מ [סימן ל"ז – מהדו"ק] שהביא מהמדרכי [ב"מ פרק הזהב סימן ש"ה] שכתב דשכירות קרקע יש לו אונאה, והיינו דאין דינו כקרקע דנתמעטה מאונאה אלא כמטלטלין, ותמה רבינו ברוך דקרקע עצמה התמעטה מאונאה, ושכירות קרקע כקרקע, והוכיח כן מזה שקונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה – ב"מ [צ"ט].

וביאר הקה"י שהתשלומין של שכירות הוא על השימושים והשימושים עצמם אינם קרקע רק מטלטלין ככל הנאות, ומדאינה משתלמת אלא בסוף מוכרח שהתשלומים בא על השימושים וכיון שהשימושים רק הושלמו בסוף לכן התשלומין עליהם רק הושלמו בסוף – והביאור בדבריו ששימושים של החפץ והחפץ תרתי נינהו – ואף דשימושים של קרקע מיקרי זה מטלטלין לענין התשלום עליהם, אכן המעשה קנין הוא בחפצא עצמו וזה קרקע.

וע"ד זה העירני תלמיד אחד שיש הוכחה לזה מהסוגי' בהחובל [צ"א] שמבואר ששור תם שגם הזיק וגם חייב מיתה אין כאן מהיכן לגבות שהרי השור נהרג והקשו שם בגמרא שישכירו את השור עד מיתתו והממון ילך לניזק, ותירצו שאין זה חשיב מגופו אלא מן העלייה, וקשה, שהרי תמיד יושם השור היינו דמי גופו של השור ומבואר שדמי שכירות של השור אינו דמי השור, והיינו כנ"ל.

אולם סו"ס קשה שהמרדכי הוכיח דשכירות קרקע כקרקע דאל"כ קשה דלמה קונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה, והיינו דמדמצאנו שהמעשה קנין הוא מעשה קנין של קרקע מוכרח שזה החפץ הקנוי הוא הקרקע, ולכאו' יש הוכחה מכאן שהוא קונה את כל השימושים מהתחלה דאל"כ אלא שהוא קונה את השימושים עצמן כשבאין לעולם א"כ אין זה קנין קרקע רק קנין שימושים.

והיינו דקשה דאי שימושים בקרקע דינם כקרקע א"כ למה לגבי אונאה אין דינם כקרקע ולגבי המעשה קנין דינם כקרקע, ועיין בהערה [[110]](#footnote-110) מה שהבאנו מהקה"י בזה.

ונראה דשאני הלכות אונאה מהלכות מעשה קנין, דאונאה באה כתשלום על הדבר הנמכר לעומת קנינים שנמדדים כפי הדבר שנעשה בו קנין, וי"ל דבשכירות הדבר שנעשה בו הקנין הוא הקרקע אבל הדבר הנמכר הוא השימושים, וי"ל דלעולם הוא רק קנה את השימושים עצמן, אבל הוא קנה אותם בקרקע, הלכך הדבר הנמכר שהוא השכירות - דינו כמטלטלין - אף שהמעשה נעשה בקרקע עצמה שבתוכה נמצאת השימושים.

אולם נראה להוסיף על כל הנ"ל - דלדרכו של הנתה"מ א"ש בפשיטות – שמוכרח מחמור סתם שהעיסקה אינה אפילו על השימושים של החפצא המסויימת הזו – רק שהחפצא הזו הוא מקום השימושים אבל החלות חיוב חיילא בגברא שגופו של משכיר משתעבד ביחס לכל החפצים ואהני לן קנין החפצים לשעבוד גופו אבל הוא שמשעבד והוא בודאי אינו קרקע.

## תוספת ביאור - בגדרי מעשה קנין בגוף אחד לענין דברים המסתעפים ממנו.

וצריכים להוסיף ביאור בזה – דהנה עיין בדברינו בפרק המפקיד [סימן ה פרק ה] בסוגי' דדקל לפירות – והוכחנו שיש מהלך של מעשה קנין בגוף אחד וחלות קנין בגוף אחר – ומהני באופן שהגוף השני שבו חל החלות קנין מסתעף מהגוף הראשון שבו נעשה המעשה קנין, וזה המהלך בקנין דקל לפירות לפי הרשב"א בכתובות [נט] שהמעשה קנין בדקל והחלות בפירות – והוכיח כן ממקדיש ידים למעש"י שלא שייך חלות בידים, וזה גם המהלך בפירות דקל דמהני לר"מ לפי התוס' הרא"ש בפרק המפקיד, וה"ה בשכירות – שהמעשה קנין הוא בחפצא של החמור והמסתעף ממנו הוא שהבעלים משתעבד להעמיד לו 'שימושים של חמור' כיון שהמציאות הזו של 'שימושים של חמור' מסתעפים ושייכים למציאות של 'חמור' – וכיון שזה חל במשכיר – שוב מתחייב המשכיר לקיים זכות זו של 'שימושים של חמור' מכל חמור אחר שיהיה בבעלותו – ועיין בהמשך מה שהבאנו מהרשב"א שיש מושג של אחריות על החמור.

## הוכחה מהסוגי' להלן בספינה זו ויין זה שכל הטוען ונטען הוא בגברא ולא בחפצא שממנו יוצאים השימושים.

והיה יעויין להלן [עט.] בסוגי' דספינה ויין דמחלקינן בין סתם יין וספינה זו וכן איפכא – וכן ביין זה וספינה זו – ועיין ברש"י שכתב "הלכך יד תובע על התחתונה - דאמר ליה היאך - אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך", עכ"ל – ולעיל מיניה כתב "דטענת התובע בריא וחזקה מטענת הנתבע - דאמר ליה הב לי ההיא ספינתא גופא דהא אמרת לי ספינה זו", ועיין להלן [סימן ט] שהוכחנו מהלשונות הללו שעיקר חיובא דמשכיר הוא חיוב גברא – והיינו ע"ד הנתה"מ ועיין מה שביארנו בזה שם.

## תוספת דברים.

ויש הרבה חידושים נוספים בגדר שכירות – שמוכיחים שזה שונה מפירות וגוף לפירות – ועיין מה שהארכנו בזה להלן פרק השואל [סימן טז] בסוגי' [צט] במשאיל קרדום – והבאנו את דרכו של האבי עזרי בזה – ובאמת דקשה ממה שאמרינן ששכירות ליומי' ממכר הוא – והבאנו מהש"ך שלכל יום ויום הוי ממכר – וצ"ב - והדברים מתבארים עפ"י הנ"ל.

## בדברי הרשב"א ורא"ש שיש שעבוד נכסים מכח המשיכה – להחיל אחריות על החמור.

אולם בראשונים נראה שיש בזה הבנה אחרת מהנתה"מ - דיעויין בחידושי הרשב"א [עח.] בדין חמור סתם שהביא כמה דרכים בזה, ובתחילה הביא מהראב"ד שלמד שמדובר בקנין סודר ומדין חליפין התחייב לו, עיין בהערה [[111]](#footnote-111) שהבאנו לשונו, והרשב"א תמה בזה טובא דא"א להעמיד כן את הדין הזה.

עוד הביא הרשב"א בהמשך דבריו "וכן א"א לפרש חייב להעמיד לו חמור אם רצה בעל החמור ליטול שכר" – והיינו שבאמת הוא לא חייב – רק אי ירצה ליטול את השכר אז הוא חייב, וזו באמת דרכו של הרמב"ן והר"ן - ועיין מה שדחה בזה הרשב"א.

והסיק הרשב"א בדרך חדשה שהחמור השני הוא מדין אחריות – וכלשונו - "שנשתעבד בכך מחמת אחריות להעמיד לו חמור אחר, וכדרך שהוא משעבד לו הנבלה בחמור זה כך משעבד עצמו בחמור סתם באחריות על כל נכסיו" – והיינו שיש כאן אחריות נכסיו – וכמוש"כ "וחייב להעמיד לו חמור מדין האחריות" – והוסיף "כללו של דבר בחמור זה 'אחריות עליו' וכו' והרי הוא כאפותיקי מפורש ובחמור סתם כאפותיקי סתם, ומעתה ה"ה לבית סתם שחייב להעמיד לו בית מדין האחריות" – ועיין בהערה [[112]](#footnote-112) שהבאנו את כל לשונו.

וכן לשון הרא"ש [סימן י] "בחמור סתם חייב להעמיד לו חמור אחר, דבמשיכת החמור נשתעבדו נכסי המשכיר להעמיד חמור עד אותו מקום", ועיין חזו"א [ליקוטים [סימן טו] דמדין כסף נשתעבדו הנכסים – אכן מפורש ברא"ש שזה קנין משיכה, אלא שאינו ברור איך מהני המשיכה לשעבד נכסים – הא קרקע לא משתעבד במשיכת מטלטלין – ועיין בהערה [[113]](#footnote-113) מה שהבאנו מהטור ורעק"א בענין זה.

## ביאור הגדר באחריות איך מהני קנין בחמור אחד עבור החמור השני.

ונראה שיש מושג בשואל וגזלן דאוקמי' רחמנא ברשותו לאחריות של אונסים – ואין הכוונה להתחייבות צדדית שאילו יקרה אונס אז יתחייבו לשלם – כעין חיוב לשלם לחבירו אילו ירד גשם, אלא שזה תשלום על ההפסד והאונס שקיים בחפץ – והוא שילם את תשלומי החפץ עצמו שעליו חל החוב אחריות – וזו הכוונה "דאוקמיה רחמנא ברשותו" – והיינו שנאנס לו – והוא משלם את גוף החפץ ודמיו כיון שהחפץ עומד אצלו באחריותו.

וחשבתי כדמות ראיה לזה ממה דמצאנו במפריש ב' קרבנות – אחד להקרבה והשני לאחריות אי יאבד הראשון - דדעת ר"ע במעילה [ו:] במשנה - שמפריש חטאתו ואבדה, והפריש אחרת תחתיה, ואחר כך נמצאת הראשונה והרי שתיהן עומדות לפניו, דמהני זריקה דחדא בחברתא להוציאה את בשרה מידי מעילה, ויליף מהכא ליוצא – עיי"ש - ולהלן [שם ז:] אמר רבי יוחנן לריש לקיש דלפי"ז היה צריך להיות שבהפריש שתי אשמות לאחריות ושחט את שניהן דמהני הזריקה של א' לחבירו לגבי אם עלו לא ירדו, ובטעמא דמילתא אמר "דחד גופא הוא" – והיינו שקרבן שבא לאחריות כחד גופא עם עיקר הקרבן - לענין זה דמהני ביה זריקה דראשון לקבוע בשני דיני היתר זריקה - וכ"כ רש"י לעיל מיניה [ו: ד"ה לא כשם] "דכזבח אחד הם" – ואף דלמסקנה לא אהני טעם זה - עיי"ש בסוגי' [ז: וברש"י ותוס'] – אכן סו"ס חזינן שהקרבן שהוקרב והקרבן שבא לאחריות על הקרבן שהוקרב כחדא נינהו עד כדי כך שהדיני זריקה אמורים לפעול בו.

וע"ד זה נראה לומר – ועפ"י מה שנתבאר לעיל בדקל לפירות ובשכירות קרקע דהוי מטלטלין - שמעשה קנין יכול להועיל גם על דברים שקשורים ומסתעפים מחדא לחברתא – א"כ היכא שהוא קונה חמור להשכרה והוא משעבד את כל החמורים האחרים לעמוד בתור אחריות במקום השימוש של חמור הזה – שהשימוש הזה יתקיים דרכם – הכא חיילא משיכה על כל החמורים שבאים במקומו לקיים דינו להעמיד לו שימוש זה להיות כתחליף לחמור הראשון - ולא הוי משיכה על שעבוד קרקע - רק משיכה על האחריות של שימוש של חמור שיתקיים בחמור אחר – וכולם כאחד דמי לענין המעשה קנין.

# סימן טשמעתתא דספינה [עט]בספינה זו ויין זה וביין זה וספינה זו,וביאור דברי רש"י ביין זה וספינה זו.

[**פרק א ביאור דינא דיין זה וספינה סתם ודין יין סתם וספינה זו.**](#_Toc31490804) **<>** [ביאור הסוגי' שגם מי שלא מעמיד ספינה או יין באונס – אכתי חשיב כמעכב את ההתחייבות והשימוש – ולכן צריכים לשלם.](#_Toc31490805) <> [מתמה – דנחלקו אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או שאינה אלא בסוף אכן כו"ע מודי דבעינן שהשימושים יגיעו ממשכיר לשוכר – ובטבע בים לא הגיעו אליו שימושים – ועל מה ישלם.](#_Toc31490806) <> [מוכרח ופשוט שא"צ שימושים בפועל רק 'העמדה לשימושים'.](#_Toc31490807) <> [מבאר ששייך שהמשכיר יוגדר כמבטל את ההעמדה למפרע – גם כשביטולו בא לו באונס.](#_Toc31490808) <> [מתמה למה הוצרך רש"י לפרש דמצד כחות בטענה אתינן עלה.](#_Toc31490809)

[**פרק ב דברי רש"י בספינה זו ויין זה.**](#_Toc31490810) **<>** [מתמה בדברי רש"י בדין ספינה זו ויין זה.](#_Toc31490811) <> [חילוק בין כבר שילם ללא שילם בעצם הזכות של השוכר.](#_Toc31490812) <> [מחלק שבשילם יש קניית זכות בחפצא ואז ביטול של המשכיר בלבד מבטל את העסקה, ובלא שילם ביטול של שניהם מיקרי ביטול.](#_Toc31490813) <> [מתמה מלשון רש"י דהוסיף מצד יד התובע על התחתונה – וגם בגוונא דיין סתם וספינה זו פירש כן.](#_Toc31490814) <> [דרך חדשה - שהעסקה של שכירות מחייבת את הגברא לעמוד בתור משכיר מול תביעת השוכר – וכן לעמוד בתור שוכר מול העמדת המשכיר את העסקה – ויש כאן חיוב להיות משכיר ולהיות שוכר](#_Toc31490815)

# פרק אביאור דינא דיין זה וספינה סתםודין יין סתם וספינה זו.

## ביאור הסוגי' שגם מי שלא מעמיד ספינה או יין באונס – אכתי חשיב כמעכב את ההתחייבות והשימוש – ולכן צריכים לשלם.

גרסינן בסוגי' [סוף עט.] – "ת''ר השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן היכי דמי אילימא בספינה זו ויין סתם אם נתן אמאי לא יטול נימא ליה הב לי ספינתא דאנא מייתינא חמרא אלא בספינה סתם ויין זה אם לא נתן אמאי לא יתן נימא ליה הב לי ההוא חמרא ואנא מייתינא ספינתא אמר רב פפא לא משכחת לה אלא בספינה זו ויין זה אבל בספינה סתם ויין סתם חולקין".

וז"ל רש"י בביאור הסוגי' - "אם נתן. את השכר ואפילו כולו: לא יטול. כדמפרש לקמן דהתובע ידו על התחתונה: אם נתן לא יטול. בתמיה והלא טענת התובע בריא וחזקה מטענת הנתבע דאמר ליה הב לי ההיא ספינתא גופא דהא אמרת לי ספינה זו ואנא מייתינא כאן חמרא ואוליך למקום שהתנית דהא אנא יין סתם אמרי וכיון דבעל היין יכול להשלים תנאו חייב הספן להעמיד לו ספינה: נימא ליה הב לי ההוא חמרא. גופיה ואנא מייתינא ספינתא אחריתי הואיל והספן יש בידו להשלים תנאו וזה מעכב ישלם כל השכר: לא משכחת. להא דר' נתן: אלא ביין זה וספינה זו. ולא ביד זה וזה להשלים הלכך יד תובע על התחתונה דאמר ליה היאך אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך: חולקין. אם קבל יחזיר החצי ואם לא נתן יתן החצי שהרי ביד שניהם להשלים ואם יעכב הנתבע מליתן החצי יעשה תנאו", עכ"ל.

ומבואר בסוגי' שבעל הספינה ובעל היין התחייבו אחד לחבירו – בעל הספינה העמיד ספינה לשימוש של בעל היין, ובעל היין מעמיד את היין לשימוש שנצרך לו בספינה, ואין הכוונה שהתחייבו זל"ז שהרי בעל היין לא חייב להביא את היין, רק שכל ההתחייבות של בעל הספינה להעמיד ספינה מוגבלת להעמדת היין לשימוש הזה, ויותר מזה הוא לא חייב בהעמדת הספינה, רק [מלבד היכא שיש לדון על מה שבעל הספינה הפסיד שכירות אחרת מחמת אי העמדת היין].

והסוגי' דנה באופן שמחמת אונס לא התממש השימוש הזה של העברת היין בספינה – באיזה אופן נקטינן שהחיוב תשלומין על השימוש עדיין קיים.

ומבואר ברש"י שכל שאחד מהם עדיין מעמיד לחבירו את האפשרות של מימוש השימוש – שהוא ההובלה של היין בספינה - והשני מעכב – אף שהוא מעכב באונס – אז רואים את הראשון שלא עיכב כעדיין מעמיד את האפשרות של השימוש שעל זה הוא נוטל תשלום.

ולכן בספינה סתם ויין זה - השימוש של ספינה תמיד עומד מבעל הספינה לבעל היין, גם כשטבע הספינה והיין – שהרי יש עוד ספינות שכלולות בעסקה, ובכה"ג הוא תובע תשלום על השימוש של הספינה כיון שהיין לא נעמד לשימוש – והספינה עדיין עומדת לשימוש של בעל היין, אף שהיין טבע בים באונס, שסו"ס הספינה עדיין עומדת לשימוש של ההתחייבות – ועל זה הוא תובע תשלום, אבל איפכא – ביין סתם וספינה זו – הכא בעל היין ממשיך להעמיד את יינו באופן שזה דורש הובלה והוא דורש את השימוש של הספינה שהרי כל היין כלול בשימוש זה – וממילא שכאן בעל הספינה מוגדר כמעכב וכאינו מעמיד את הספינה לשימוש בזה שאין לו ספינה – אף דטבע באונס.

## מתמה – דנחלקו אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או שאינה אלא בסוף אכן כו"ע מודי דבעינן שהשימושים יגיעו ממשכיר לשוכר – ובטבע בים לא הגיעו אליו שימושים – ועל מה ישלם.

והנה תשלומי שכירות באים על השימושים שהשוכר לוקח מהמשכיר – וכל המחלוקת אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או שאינה אלא בסוף היא בהגדרת סדר לקיחת השימושים מהמשכיר לשוכר, האם הכל נלקח כיחידה אחת – כשהצטברו כל השימושים – וזה רק בסוף – והיי"ט שכל השימוש כולו נקבע כעסקה אחת – ולא היתה התחייבות על עסקה חלקית, ולכן הממונות של השימושים הגיע מהמשכיר לשוכר רק בסוף, ולפני כן אין אפילו סיבת החיוב לשלם למשכיר, אכן למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אמרינן שכל חלק וחלק הגיעו לשוכר בשעתו – ויש סיבת חיוב על כל רגע ורגע – וזה כמובן בתנאי שהשימושים הצטברו ביחד בסוף – ואז למפרע הכל אחד – וכמו שדייק הקצוה"ח [סימן קכו ס"ק יג] מרש"י בהאיש מקדש ומתוס' בהחובל, ועיין בדברינו באמרות אברהם האיש מקדש [סימן נט] – אכן אף שיש סיבת חיוב אכן אכתי ליכא חיוב תשלומין דלכו"ע אין שכירות משתלמת אלא בסוף וכמו שהביא התוס' בסוגי' הכא – וכל זה גם בשכירות פועלים שהעבודה שנעשה לבעל הבית מגיע אליו מתחילה ועד סוף או רק בסוף – ונפ"מ למקדש במלוה וכמבואר בסוגי' בהאיש מקדש [מח].

ולכאו' קשה – דבאופן שטבע הספינה והיין – הרי בטלה כל המחייב – שהרי אין שימושים שהגיעו לשוכר – שהרי יינו לא הגיעו ליעד – ומה מהני מה שבעל הספינה ממשיך להעמיד לו ספינה לשימושים – הא סו"ס השימושים לא הגיעו לבעל היין ועל מה הוא ישלם – ומה מהני בספינה שתם לדרוש תשלום על העמדת הספינה להשכרה.

## מוכרח ופשוט שא"צ שימושים בפועל רק 'העמדה לשימושים'.

והפשוט בה שבאמת צריכים להוסיף שבאמת א"צ שימוש בפועל וא"צ לקיחת שימוש בפועל - שמי שישכיר בית והשוכר לא ידור בפועל, אכתי חייב על זה שהעמיד לו אפשרות של שימוש – ולמ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף הכוונה שהשימושים או האפשרות להשתמש עוברים מהמשכיר לשוכר מתחילה ועד סוף – ולכן יש סיבת החיוב מתחילה ועוד סוף, ולכן העמדת הספינה לבעל היין שבהעמדה זו יקבל את האפשרות של שימוש מחייב תשלומי שכירות – ונחלקו האם יש חשיבות להעמדה זו בכל רגע ורגע לחייבו אז – וממילא שכששם שהדייר שלא מגיע לבית ששכר - מרצונו – עדיין חייב על ההעמדה – כמו כן בעל היין חייב על זה שהעמידו לו ספינה סתם – ומה שהיין [ביין זה] לא לוקח את השימוש של הובלה מהספינה דומה לשוכר שלא בא מרצונו.

ומתחדש שגם עיכוב של אונס של השוכר שלא יכל לדור בבית ששכר – אכתי מיקרי עיכוב דידיה – ולכן מה שטבע יינו באונס מיקרי עיכוב של השוכר ולכן המשכיר מוגדר כמעמיד את העסקה של ההשכרה – ולכן הוא תובע על זה שכר שכירות הספינה.

## מבאר ששייך שהמשכיר יוגדר כמבטל את ההעמדה למפרע – גם כשביטולו בא לו באונס.

אולם מעתה קשה לאידך גיסא באופן שאמר ספינה זו ויין סתם – שפטור בעל היין לשלם – וקשה דסו"ס היתה כאן העמדת השימושים בתחילת הנסיעה בספינה – שהוא העמיד את הספינה לכל הנסיעה להובלת היין – ומה שטבע באונס היה אח"כ – ולמה אמרינן שהוא לא העמיד ואין לו זכות תשלומים – הרי הוכחנו מספינה סתם ויין זה שלא צריכים שימושים בפועל – והוא העמיד את הכל בהתחלה.

והפשוט בזה – שלו יצוייר והמשכיר יעכב את השוכר מלהיכנס לבית ומונע את הדיורין שלו אחרי שעשה בה קנין שכירות וזכה בזכות להשתמש בבית – והבית עומד לשימושו רק שהמשכיר מעכבו מלהשתמש בשימוש שהוא זכה בו - הרי כאן ההגדרה היא שבזה הוא לא נותן לשימוש להתממש – ובזה הוא מבטל את ההעמדה של העסקה לשימוש המשכיר, ובטל החיוב תשלומין, ואין זה דומה למוכר חפץ לחבירו וגנבו ממנו אחרי המקח – דבכה"ג איכא ב' מחייבים, המקח מחייב תשלום למוכר והגזילה מחייבת תשלום ללוקח – דהכא אינו כן – שכאן כשמתעסקים בהעמדה לשימושים – הרי העמדת שימוש באופן שהוא מעכב את השימוש מלהתממש – בזה מתבטל כל התוכן של ההעמדה - למפרע – ואין כאן ב' מחייבים, [העמדת לשימוש ולקיחת השימוש בחזרה] אלא ביטול ההעמדה מעיקרא.

וה"ה הכא – אף שהיתה העמדת השימושים בתחילת הנסיעה בספינה – שהוא העמיד את הספינה לכל הנסיעה להובלת היין – ולאחר מכן טבע הספינה באונס – והכא נאמר חידוש – שסו"ס העיכוב מיוחס לספינה ולא ליין - שהרי מצד היין אדרבה – הרי היין עדיין דורש את השימוש מהספינה – ורק שהספינה לא עומדת לשימוש שאותו דורשים ממנו – וא"כ אף עיכוב באונס מיקרי עיכוב – והמשכר את הספינה שמקודם העמיד את הספינה לכל הנסיעה מוגדר כעת שמעכב את מימוש השימוש – וההעמדה שלו בוטלה – ואין על זה חיוב תשלומין.

## מתמה למה הוצרך רש"י לפרש דמצד כחות בטענה אתינן עלה.

אולם יש תמיהא בדברי רש"י – שהוא פירש – "דטענת התובע בריא וחזקה מטענת הנתבע - דאמר ליה הב לי ההיא ספינתא גופא דהא אמרת לי ספינה זו ואנא מייתינא כאן חמרא ואוליך למקום שהתנית דהא אנא יין סתם אמרי וכיון דבעל היין יכול להשלים תנאו חייב הספן להעמיד לו ספינה" – ומבואר ברש"י שמטעם זה לא משלמים בלא הסיע את היין.

וסו"ס קשה – דמה אכפת לן מה "דטענת התובע בריא וחזקה מטענת הנתבע" – הרי הנידון הוא האם התקיימה העסקה או לא – וממנפ"ש – אם סגי לן בעצם העמדת הספינה לחייב תשלומין א"כ הרי העמיד – ואי בעינן שימוש בפועל – א"כ פטור – ולמה ההכרעה תלויה בכחות של הבעלי דינים - זה מול זה - בדרך הטענות –ולמה דנים למי יש טענה יותר אלימא – וצ"ע – ועיין להלן [פרק ב] בספינה זו ויין זה מה שיישבנו בזה.

# פרק בדברי רש"י בספינה זו ויין זה.

## מתמה בדברי רש"י בדין ספינה זו ויין זה.

והנה ז"ל רש"י ביין זה וספינה זו – "ולא ביד זה וזה להשלים - הלכך יד תובע על התחתונה - דאמר ליה היאך - אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך", עכ"ל.

והיינו דביין זה וספינה זו – אם שילמו לבעל הספינה אינו מחזיר את התשלום, ואם בעל היין לא שילם אינו משלם – ופירש רש"י שאינו ביד שניהם להשלים את העסקה, ולכן "יד תובע על התחתונה", והטעם לזה הוא שהנתבע דוחה את טענת התובע ואומר לו - שכשתביא את היין [בשילם] או כשתביא את הספינה [בלא שילם] – אז אני אקיים את העסקה שלי – כן מבואר ברש"י.

אולם יש לעיין – הרי מתחילה צריכים לדון האם העסקה התקיימה או לא – שהרי התשלום הוא תשלום על העסקה של השכירות שביניהם, וממילא דאי לא התקיימה העסקה אז אין על מה לשלם ופשוט שתשלום שהתקיים שלא כדין צריך לחזור – ומעתה צ"ב – דהאיך יכול להיות דמצד אחד אי לא שילם אמרינן שלא התקיימה העסקה ואין זכות לתבוע תשלום על עסקה שלא התקיימה ומאידך אי שילם הוא ממשיך להחזיק בתשלום – הא ממנפ"ש קשה – דהאם נקטינן שהעסקה התקיימה או לא.

ובאמת דעיקר דברי רש"י שאומר לו "דאמר ליה היאך אנא לא מעכבנא - מכי מייתית דידך" – והיינו שבעל הספינה אומר לבעל היין שאף שהיין והספינה טבעו בים – אכן בלי הבאת היין אין דרישה להעמיד ספינה –ולכן הוא יכול לומר לו שעל הצד שתביא את היין שזה מחייב את העסקה אז אני אביא את הספינה – ואיזה מין טענה יש כאן – הרי פשיטא שאין ביכולתו להביא את הספינה – וע"כ שכוונתו לומר בזה כך, שבעל הספינה לא מוגדר כמבטל את העסקה בזה שהוא לא מביא את הספינה כל זמן שחבירו לא הביא את היין, שאם אין דרישה להביא ספינה בלי שיביאו יין א"כ אין ביטול עסקה בזה שהוא לא מביא את הספינה, כך לכאו' הביאור בדבריו - אכן סו"ס קשה דאף שיש כאן טענה שאינו נחשב כמבטל עסקה אכן סו"ס התשלום לא יכול להתקיים בלי קיומו של העסקה – וסו"ס העסקה לא קיימת.

ונמצא דקשה תרתי, א] הרי מה שייך לומר שזה שהוא לא נחשב כמבטל את העסקה לכן הוא כבר נחשב כמקיים את העסקה, ב] אם נאמר שזה נחשב כקיים את העסקה – א"כ גם בלא שילם הוא יכול לתבוע תשלום על קיום העסקה.

## חילוק בין כבר שילם ללא שילם בעצם הזכות של השוכר.

ונראה לבאר עפ"י יסוד של האחרונים בגדרי שכירות – שבאמת יש ב' סוגים של שכירות, שיש חילוק בין שוכר שכבר שילם בהתחלה לשוכר שלא שילם – שמשתנה בזה עצם הזכות של השוכר – והיינו שזה ודאי שהתשלום הוא על השימושים והם מתחדשים כל רגע, וזה המקור לסברא דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וכבר הוספנו עוד שא"צ את גוף השימושים בפועל, דסגי לן בהעמדת החפץ לשימושים, והתשלום הוא על העמדתו לשימושים והעמדה זו מתחדשת כל רגע, עוד צריכים להוסיף שגם בשילם מתחילה וגם בלי שילם מתחילה יש לו זכות שהחפץ יעמוד לשימושים על ידי קנין השכירות ולכן המשכיר אינו יכול לחזור בו מהעמדה זו, אכן חידשו האחרונים שבשילם מתחילה יש תוספת זכות – והיינו שאז החפץ הוא שלו לענין הזכות להעמיד לעצמו את השימושים, ובלי תשלום בהתחלה העסקה שביניהם מחייבת העמדת החפץ לשימושים אבל השוכר עדיין לא זכה בחפץ שיעמוד לו לשימושים הללו.

## מחלק שבשילם יש קניית זכות בחפצא ואז ביטול של המשכיר בלבד מבטל את העסקה, ובלא שילם ביטול של שניהם מיקרי ביטול.

ומעתה יש לומר כך – דלעיל [פרק א] ביארנו דחלוק לוקח משוכר – דבשוכר שעיכבו המשכיר משימושים – המצב מוגדר כעסקה שלא התממשה, לעומת מקח שהמוכר לקחו בחזרה שזו גזילה חדשה, והינו שאף שזכה כבר בזכות שהחפץ יעמוד לשימוש שלו אכן אכתי לא השתמש והעסקה עדיין מוגדרת במצב שהיא צריכה להגיע לידי מימוש, ולכן עיכוב המשכיר קובע את העסקה כעסקה שלא התממשה.

אולם נראה שיש בזה ב' גדרים שונים – ותלוי אי שילם בהתחלה - דאי שילם בהתחלה וכבר זכה בחפץ לענין העמדה זו – אז אנו דנים שהעסקה מצד עצמה התממש ולא צריכים שהוא ישתמש – אלא שעד כמה שנוכל לייחס את ביטול העסקה למשכיר בלבד ונאמר שהוא זה שביטלו - אז הכלל בזה הוא שלגבי מצב כזה חסר במימוש העסקה – ומתברר דמעולם לא היה חיוב תשלומין על עסקה כזו, אכן בלא שילם בהתחלה – שאז אין בעלות להעמדה זו בתוך החפץ, אז אנו רואים את העסקה כפחות קיים לפני המימוש שלו – בכה"ג אמרינן שגם אם המשכיר לא מוגדר כמבטל – אלא ששניהם מוגדרים כמעכבים את מימוש העסקה – ואין כאן עסקה לשלם עליה.

ונראה שבטבעו היין והספינה בים – התם איכא עיכוב משני הצדדים אף שזה באונס בשני הצדדים, שזה נכון לומר ששניהם מעכבים את מימוש העסקה, אלא דמתחלקים הדינים בשילם מתחילה או לא – כדיבואר.

והיינו שהקשינו לעיל דבאמת קשה תרתי, א] מה שייך לומר שזה שהמשכיר לא נחשב כמבטל את העסקה הוא כבר נחשב כמקיים את העסקה, והתשובה שכיון שהוא כבר שילם, אז העסקה כבר קיימת, ורק אם נייחס את הביטול למשכיר בלבד אז דנים שלא התממש העסקה – וממילא שבמצב כזה שכבר שילם אומר בעל הספינה שהוא המשכיר שהוא לא נחשב כמבטל כיון שסו"ס היין אינו כאן, ומה שהוא אומר שעד כמה שהיין היה כאן הוא היה מביא את הספינה אינו כפשוטו – אלא שכוונתו שלכן הוא לא נחשב לבד כמבטל את העסקה, וממילא שהעסקה קיימת אם הוא לא נחשב כמבטל.

ב] הקשינו עוד - שאם נאמר שזה נחשב כקיים את העסקה בזה שלא ביטלו – א"כ גם בלא שילם הוא יכול לתבוע תשלום על קיום העסקה – ולהנ"ל א"ש – שבמצב שלא שילם אז אמרינן שהעסקה רק קיימת עד כמה שהיא תתממש כיון שאין קנין לשוכר בגוף החפץ, ובגוונא זו גם אם שניהם נחשבים כמבטלים אמרינן דסו"ס לא התממש העסקה ואין תשלומין.

## מתמה מלשון רש"י דהוסיף מצד יד התובע על התחתונה – וגם בגוונא דיין סתם וספינה זו פירש כן.

אולם סו"ס לשון רש"י לא משמע כן שרש"י כותב - "ולא ביד זה וזה להשלים - הלכך יד תובע על התחתונה - דאמר ליה היאך - אנא לא מעכבנא מכי מייתית דידך", עכ"ל – והיינו דלדברינו אינו ענין לתביעה ולידו על התחתונה אלא כל הענין עומד סביב העסקה – האם היא באמת חשובה כקיימת או לא – שבשילם היא קיימת שהוא לבדו לא ביטלו - ובלא שילם היא לא קיימת כיון דסו"ס היא לא התממשה – וצ"ע – ולמה רש"י דן מצד הטענות.

ובאמת שכבר הבאנו לעיל [סוף פרק א] דגם בגוונא דיין סתם וספינה זו פירש רש"י שהדברים עומדים סביב הטענות, שפירש – "דטענת התובע בריא וחזקה מטענת הנתבע - דאמר ליה הב לי ההיא ספינתא גופא דהא אמרת לי ספינה זו ואנא מייתינא כאן חמרא ואוליך למקום שהתנית דהא אנא יין סתם אמרי וכיון דבעל היין יכול להשלים תנאו חייב הספן להעמיד לו ספינה" – ומבואר ברש"י שמטעם זה לא משלמים בלא הסיע את היין.

והקשינו - דמה אכפת לן מה "דטענת התובע בריא וחזקה מטענת הנתבע" – הרי הנידון הוא האם התקיימה העסקה או לא – וממנפ"ש – אם סגי לן בעצם העמדת הספינה לחייב תשלומין א"כ הרי העמיד – ואי בעינן שימוש בפועל – א"כ פטור – ולמה ההכרעה תלויה בכחות של הבעלי דינים - זה מול זה - בדרך הטענות –ולמה דנים למי יש טענה יותר אלימא – וצ"ע.

## בדברי הנתה"מ שמוכרח שכירות של חמור סתם ששכירות הוא שעבוד על גופו.

ונצטרך לומר דבר חדש – דהנה - מצאנו שכירות על ספינה סתם ויין סתם – ועיין לעיל [סימן ח] בסוגי' דחמור סתם שהבאנו מקורות מהנתה"מ שמוכרח שא"צ חפץ מסויים, וחיילא בזה שעבוד הגוף על המשכיר – והבאנו דחלוק שכירות קרקע דדינו כמטלטלין [מרדכי] וזה משום ששכירות קרקע הוא שעבוד על הגברא בתור שעבוד הגוף.

ונראה שכך הגדר נמי בחמור זה – והיינו שהעסקה מחייבת את הגברא לעמוד בתור משכיר מול תביעת השוכר – וכן לעמוד בתור שוכר מול העמדת המשכיר את העסקה – ויש כאן חיוב על המשכיר להיות משכיר וחיוב על השוכר להיות שוכר – שחיוב המשכיר להעמיד את החפץ של השכירות, וחיוב של השוכר להעמיד את עצמו לממש את השימוש של השכירות.

## העסקה של שכירות מחייבת את הגברא לעמוד בתור משכיר מול תביעת השוכר – וכן לעמוד בתור שוכר מול העמדת המשכיר את העסקה – ויש כאן חיוב להיות משכיר ולהיות שוכר.

והנה בטבע יין וספינה יש כאן ב' הסתכלויות דמצד אחד העסקה התחילה – שכבר שעבוד גופו בתחילת הנסיעה עם הספינה לכל השימוש בספינה עד גמר הנסיעה - ומאידך גיסא העסקה הפסיקה מלהתממש שהוא לא ממשיך לקיים את מה שגופו השתעבד לעמוד מולו בתור משכיר.

ומתחדש שבמצב כזה יש לכל צד טענה שהוא לא רואה את עצמו כמבטל את העסקה – אלא אדרבה – טענתו נגד השני שהוא יעמוד בתור משכיר או שוכר - שהוא מצדו עדיין תובע את המשך מימוש העסקה – ובשלמא אם העסקה בעצמה – והיינו המציאות של הסעת היין בספינה – אם היא זאת שמחייבת תשלום - אז כל הדיון מתנהל סביב העסקה עצמה האם היא קיימת או לא – אכן לפי מה שנתבאר העסקה מחייבת את הגברא בשעבוד הגוף לעמוד בתור משכיר מול תביעת השוכר – ונראה שזה מחייב גם את השוכר לעמוד בתור שוכר מול העמדת המשכיר את העסקה – שכל מה שהשתעבד המשכיר להעמיד לו שפניה הוא עד כמה שהוא מתחייב להעמיד לו יין לנסיעה – ונמצא שזכותו של כל בע"ד בעסקה לטעון שהוא מצדו ממשיך את תביעתו להמשך העסקה – והוא מצדו מקיים את שעבוד גופו.

ומעתה - בשילם שוכר למשכיר - תביעת השוכר היא שלא התממש העסקה - וא"כ יחזיר מעותיו – אולם נגד זה טוען המשכיר שאין בכחו של התביעה לחייב ביטול השכירות והחזרת התשלום, שאדרבה - המשכיר עדיין דורש מהשוכר / בעל היין להעמיד יין לעסקה – ובזה הוא טוען שהוא עדיין לא הפסיק להיות משכיר שהרי הוא התחיל את השכירות עם היין ותביעתו שרצונו להמשיך ושהשוכר חייב להעמיד יין – והוא עדיין עומד מולו בתור 'משכיר' לענין הך תביעה שהתשלום ניתן לעסקה לשעבד גופו להעמיד נסיעה ליין - ולמה להחזירו – אדרבה - תעמיד את היין להמשך העסקה – וטענתו מבטלת את טענה השוכר כנגדו שטוען שכבר בטלה העסקה בזה שהוא לא מעמיד ספינה – ואם תאמר – דסו"ס בפועל אין לו ספינה להעמיד – ומה שייך לומר שהוא מצדו ממשיך את העסקה – והתשובה - שכיון שהעסקה הוא על הגברא להיות משכיר ומה"ט מצאנו ששייך שכירות על ספינה סתם בלי חפץ מסויים, אכן גם שכירות בספינה זו דינו כספינה סתם לענין זה שתחילת השעבוד חיילא בגופו של משכיר – ולכן אף שהצטמצם השעבוד לספינה זו – אכן עקרו על גופו ולכן זכותו לטעון שהוא רואה את מה שאין ספינה בפועל כעיכוב צדדי – שכמו ששייך חיוב משכיר על ספינה סתם כיון שהשעבוד הוא על גופו, כך נמי בספינה זו אמרינן ששורש החיוב הוא על גופו – והספינה הוא דין נוסף שדנים אותו כעיכוב חיצוני וצדדי בזה שהוא לא הביא את השימוש לידי מימוש – וכיון שכן חוזר טענת המשכיר שהוא עדיין עומד בתור משכיר והשוכר אינו עומד כנגדו בתרו שוכר בזה שהוא לא הביא יין להמשך השכירות – וממילא שאין זכותו לבטל את השכירות ולהחזיר את המעות.

## ספינה זו ויין סתם.

וכל זה בספינה זו ויין זה - אבל בספינה זו ויין סתם – התם טענת בעל היין "בריאה וחזקה" וכלשון רש"י בעמוד א' – והיינו דאז אין זכות טענה למשכיר לתבוע את המשך העסקה ואין זכותו להחזיק בתשלום שניתן לו בהתחלה כיון שהוא עדיין מעמיד את עצמו בתור משכיר – שכאן טענת בעל היין מבטלת את טענת המשכיר שאומר לו שהיין עומד כאן לפנינו והוא עומד מולו בתור שוכר שמעמיד את היין לנסיעה והמשכיר מוגדר כמעכב את העסקה שהוא מסיע את היין, וזה מיקרי חזרה וביטול העסקה.

## ספינה זו ויין זה בלא שילם.

ובספינה זו ויין זה באופן שלא שילם – הכא אמרינן שטענת השוכר אלימא - שגם אז כבר בטלה הטענה שהוא עומד עדיין בתור משכיר עד כמה שהיין היה כאן – דכל טענתו התבססה על זה ששורש החיוב במשכיר הוא שעבוד הגוף – וממילא שהספינה הוא מעכב צדדי וחיצוני – וטענה זו הוא רק עד כמה שידו העליונה שהוא הנתבע – דאז זכותו לדון כן, אכן כשהוא תובע זכותו של הנתבע לדו איפכא, דסו"ס אין כאן ספינה – ולא מתקיימת העסקה והוא לא עומד בשעבוד גופו בלי שיש ספינה שהוא היה מביא יין אילו המשכיר היה מביא ספינה.

# סימן יבפלוגתת הרמב"ן והתוס'באדם מועד לעולם [פב:].

[ביאורו של רעק"א בקושי' התוס' דהקשה על עולא ולא על שמואל.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820207) <> [ד' ראיות של התוס' לפטור באונס.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820208) <> [הוכחה של התוס' לחלק בין אונס דכעין גניבה שפטור, לאונס דכעין אבידה דקרובה לפשיעה, ורק בזה חייב.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820209) <> [כמה דרגות של אונס, רוח שאינה מצויה, לעומת טבח אומן, נתקל, ישן, והניח להן אביהן.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820210) <> [דעת הרמב"ן דחייב באונס גמור.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820211) <> [מבאר דחסר ב'שם מזיק'.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820212) <> [חידוש החזו"א בשיטת הרמב"ן דאיירי ביכול ליזהר, ובמה שחידש בישן שיכול ליזהר.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820213) <> [ביאור לשון התנא שמירת גופו עליו - כלפי סערה של אליהו.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820214) <> [ב' דינים באדם המזיק.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820215) <> [דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל באדם ער וישן ובאדם שמירת גופו עליו, דרק ישן איתרבי בכלל שמירת גופו ולא אונס.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820216) <> [הוכחה מהתוס' שכל דין אונס כלול בדין הזה, וכדנקטו הגרי"ז והאהא"ז.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820217) <> [סתירת התוס' בטעמא דישן פטור.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820218) <> [דרך חדשה בביאור דברי התוס' בהוכחה מאדם ישן.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820219) <> [שורש פלוגתת הרמב"ן והתוס' בטעמא ד"הם גרמו לו", שורש פלוגתתם בראיה מאומן שהיזק - דפליגי עיקר ההלכתא של 'שם מזיק' באדם המזיק.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820220) <> [במה שיש להעיר מחידוש הגר"ח בהשליכו על תינוק.](file:///E%3A%5C%D7%90%20%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%9B%D7%9C%D7%9C%D7%99%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%91%D7%A7%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C%5C%D7%90%D7%9E%D7%A8%D7%95%D7%AA%20%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%20%D7%94%D7%9E%D7%A0%D7%99%D7%97%20%D7%93%D7%95%D7%94%20%D7%94%D7%97%D7%95%D7%91%D7%9C.doc#_Toc491820221)

## ד' ראיות של התוס' לפטור באונס.

עיין בסוגי' [פב:] אי נתקל פושע במעביר חבית ממקום למקום, ועיין בתוס' שהקשו שבב"ק [כו:] מרבינן אונס כרצון באדם המזיק מפצע תחת פצע - וחידשו התוס' דאונס גמור לא רבי רחמנא - והתוס' כאן וכן בתוס' בב"ק כז:] הביאו ע"ז כמה הוכחות, א] בסוגי' דידן מבואר שהמעביר חבית ממקום למקום ושברה רבי יהודה אומר שומר חנם פטור [ע"י שבועה] ושו"ש חייב, ומדפוטר שו"ח ולא מחייב עכ"פ מטעם אדם המזיק - מזה מוכרח שאונס פטור, והכא הנתקל היתה בגדר אונס, ב] בירושלמי פוטר אותו שישן ראשון אם הזיק לשני הבא אצלו לישן, ג] בב"ק [קיב.] גבי הניח להם אביהם פרה שאולה כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול שכך נהנו - אבל מה שהזיקו פטורין, דאנוסין הן, ד] בב"ק [לב] היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון - אם עמד בעל חבית ונשברה חבית בקורה פטור, ה] בב"ק [צט:] מוכרח דטבח אומן שקלקל פטור, ו] בסוגי' בב"ק [כז:] מוכרח כן ממה דמשני אין דרכו של אדם להתבונן בדרכים וזה פוטר אותו אף דחייב באונס גמור.

## הוכחה של התוס' לחלק בין אונס דכעין גניבה שפטור, לאונס דכעין אבידה דקרובה לפשיעה, ורק בזה חייב.

והנה - מהראיה של התוס' משו"ח ושו"ש הוכיחו התוס' חידוש שני, שלעולם יש לחקור שאחרי החידוש של התוס' שיש דרגא מסויימת של אונס שבאמת פטור באדם המזיק, א"כ יש לדעת דבאיזה דרגא של אונס פטורים - ובאיזה דרגא ריבתה תורה מפצע תחת פצע לחייבו - ואמרו בזה התוס' שבשו"ח חייב בפשיעה ופטור בגניבה ואבידה, ושו"ש חייב בגניבה ואבידה ופטור באונס של שואל, אכן יש ב' דרגות בתוך שו"ש עצמו, שגניבה קרוב לאונס ואבידה קרוב לפשיעה, ושו"ח פטור בשניהם ושו"ש חייב בשניהם, וחידשו התוס' שאדם המזיק הוא בין שו"ח לשו"ש, והיינו שכשהתורה ריבתה חיוב אונס באדם המזיק מפצע תחת פצע - הכוונה לא היתה לאונס גמור של שואל, וגם לא לאונס שכעין גניבה ששו"ש חייב עליו, אלא לכעין אבידה שקרובה לפשיעה, אבל סו"ס היא יותר אונס מפשיעה ולכן שו"ח פטור בו, וזה הדרגא של אונס שהתורה ריבתה באדם המזיק מפצע תחת פצע - וכתבו התוס' דלדעת ר' יהודה נתקל היא בדרגת גניבה - ולכן פטור מצד אדם המזיק, ולכן פטור בשו"ח, ואעפי"כ חייב שו"ש דחייב באונס כעין גניבה.

## כמה דרגות של אונס, רוח שאינה מצויה, לעומת טבח אומן, נתקל, ישן, והניח להן אביהן.

לפי"ז כתבו התוס' דאיכא כמה דרגות של אונסים באדם המזיק, דמצד אחד נצטרך לחדש שבנפל מן הגג ברוח שאינו מצויה שחייב באדם המזיק, ושו"ח פטור ברוח שאינו מצויה, וע"כ דאיירי באינה מצויה דכעין אבידה, דאינה מצויה בכעין גניבה פטור מצד אדם המזיק, ב] בנתקל דפטור בסוגיין, וכן בטבח אומן וישן והניח להם אביהן - בכולהו הוי כעין גניבה או יותר.

## דעת הרמב"ן דחייב באונס גמור.

והנה הרמב"ן בסוגי' הכא בסוף האומנין חולק על התוס' שהעמידו רוח שאינה מצויה בדרגת אונס דכעין אבידה דבדרגת כעין גניבה היה באמת פטור - וכתב על זה הרמב"ן "ונפל מן הגג ברוח שאינה מצויה [שחייב] - הרי הזכירו סוף האונסין כלם, דרוח שאינה מצויה אפילו כאותה של אליהו במשמע, דרוח מצויה הזכירו לענין ש"ח - אבל רוח שאינה מצויה לא הוזכרה בתלמוד אלא לענין אונס דהוא מן האונסין הגדולים שבעולם", עכ"ל- הרי דמהכא הוכיח שחייב על כל האונסים.

והתשובה של הרמב"ן לראיות של התוס' היא - דלגבי ישן כתבו "דהתם משום דשני פשע בעצמו", והיינו במה שהניח כליו על יד מי שישן, וכתב שזה גם התשובה לדין בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון, וזו גם התשובה לסוגי' שלנו שמבואר שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים, "שכולם כשהם אדם המזיק - משום פשיעה דניזק פטרו בהם".

אולם קשה ליה מטבח אומן שקלקל דפטור - והכא ליכא ליישב כנ"ל - ותירץ "שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק", וע"ד זו מצאנו נמי בלשון השטמ"ק בשם ר' ישעיה והריב"א [ב"ק סוף פרק שני - כ"ז. ד"ה וכן כתב] "דכיון שהם מתעסקים לטובת הניזק לאו אדם המזיק הוא".

וסברא כעין זו מבוארת שם לעיל מיניה [שם ד"ה נפל] מהתלמיד דר"פ בשם הריב"א לגבי שומר חינם שפטור מדין אדם המזיק באונס גמור, וז"ל "וריב"א פירש דודאי נתקל דמי לרוח שאינה מצויה ואדם המזיק חייב בנתקל ולכך פטור שומר חנם דכיון דהוי שומר חנם לא שייך בו דין אדם המזיק שהרי עליו מוטל להתעסק בדבר ולכך לא מחייב רק בפשיעה אבל אדם דעלמא מה היה לו להתעסק בדבר כיון שאינו מוטל עליו לכך חייב בכעין גניבה ואבידה" - ועיין במחנ"א [נזקי ממון סימן ה].

## מבאר דחסר ב'שם מזיק'.

ובביאור הדברים עיין בדברינו באמרות אברהם בב"ק פרק ארבע אבות [סימן ד] שבמזיק התחדש תרתי, והוא , שמלבד התנאים שנצרכים להגדיר את המעשה היזק כמעשה שמחייב תשלומי נזיקין, ובזה יש חומרות וקולות של הנאה להזיקו וכוונה להזיק וכדומה, איכא נמי תנאים אחרים שבהם אנו מגדירים את המזיק כ'מזיק' - שיש הרבה אופנים של מעשה היזק שמתייחסים לתשמישיו של אדם - באופן שלא חל עליהם עליהם שם מזיק, וכגון שור ברשות המזיק או שניהם ברשות - וכן בכל המזיקים מפרק לא יחפור, וכן יש אופנים אחרים שמצאנו היזק מחבטה בקרקע עולם באופן שנתקל באבן ונישוף בקרקע עולם דחלוק מנתקל באבן ונפל לתוך בור, דקרקע עולם לא נשתנה מברייתו של עולם ולכן לא חלה בה תורת מזיק, וכדהבאנו כן מהחזו"א, ובכל כה"ג חסר בתחילת התביעה של נזיקין שלא להחזיק כנגדו מזיק, והבאנו שזה גם הפירוש בטבח אומן שמתעסק בחפץ לטבובת החפץ שלא חל בו תורת מזיק בחפץ הזה.

## חידוש החזו"א בשיטת הרמב"ן דאיירי ביכול ליזהר, ובמה שחידש בישן שיכול ליזהר.

עכ"פ הרמב"ן יישב את כל הראיות של התוס', מלבד מה שהוכיחו מב"ק [קיב.] גבי הניח להם אביהם פרה שאולה כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול שכך נהנו - אבל מה שהזיקו פטורין, דאנוסין הן - ויעויין בחזו"א [חו"מ / ב"ק סימן יא ס"ק כא] - וז"ל - "ובעיקר דברי רמב"ן נראה דמודה דבאונס גמור פטור אדם המזיק - אלא כל שאפשר לי' ליזהר חשיב אדם המזיק אף שהנזק אינו מצוי כלל וכדאמר בגמ' בב"ק [כח:] ואונס רחמנא פטרי' - וכמו שהוכיחו התוס' מהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה".

הרי לנו שמכח הך הוכחה של התוס' הוכיח החזו"א דע"כ איירי שיש דרך ליזהר מהאונס - ורק אז מחייב הרמב"ן, וביתומים ליכא דרך, ומתחדש בדברי החזו"א שגם בסערה של אליהו היה יכול ליזהר, והיינו שבלי לעלות על הגג זה לא היה קורה, אלא דאיירי שאין לו לחשוש כלל וכלל על רוח כזה, ואעפי"כ חייב כיון דעכ"פ הוא היה יכול ליזהר לא לעלות על הגג.

אולם החזו"א ממשיך להוכיח דאין זה הפשט בדברי הרמב"ן דא"כ קשה מישן - וז"ל: "מיהו לפי"ז יש לפטור ישן שהזיק את זה שבא אצלו משום אונס גמור", וכוונתו שלפי הנ"ל קשה דלמה הוצרך הרמב"ן ליישב דין זה באופן אחר.

ותירץ החזו"א - "ואפשר דיש לו ליזהר במקום דאפשר שיבוא אצלו - אלא משום דזו פשיעת הניזק א"צ ליזהר בזה וחשיב אונס גמור", עכ"ל.

## ביאור לשון התנא שמירת גופו עליו - כלפי סערה של אליהו.

והנה כתוב בב"ק בפרק קמא דאדם 'שמירת גופו עליו', וקשה מסערה של אליהו - אלא שכבר הבאנו מהחזו"א שהרמב"ן איירי דווקא באופן שיה לו אפשרות ליזהר שלא לעלות על הגג, וכן נקט נמי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל, ועיין בהערה [[114]](#footnote-114) - ולדבריהם א"ש הלשון "שמירת גופו עליו", ודו"ק.

אולם נראה שזה דוחק גדול בפשט - שהרי לא התייחסו לעובדה שבסערה של אליהו לא היתה שום אפשרות של שמירה - ועיין מה שביארנו בזה באופן אחר באמרות אברהם בב"ק פרק ארבע אבות [סימן ז] - שבאמת 'שמירתן עליך' אינה חובת שמירה 'בפועל' - ויש שיטות שא"א לתבוע אותו לשמור לפני הנזק - אלא ששמירתן עליך היא 'הגדרה' של המצב של המזיק שהוא עומד תחת רשות ושליטה שיכולים לשמור אותו מלהזיק - וכדהביא על זה הגר"א לבאר את המקור ללשון הרמב"ם "שכל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם" חייבים על הנזק שלו - והגר"א ציין לדין 'שמירתן עליך', והיינו כנ"ל, ונראה דע"ד זו מן נמי הלשון שמירת גופו עליו ביחס לסערה של אליהו.

## ב' דינים באדם המזיק.

והנה עיין מה שהרחבנו באמרות אברהם ב"ק פרק ארבע אבות [סימן לג] בסוגי' דמבעה זה אדם שרבותינו הוכיחו שיש שני שני דינים שונים באדם המזיק, הדין שהוא חייב על מעשיו, והדין השני ששמירת גופו עליו, והם ב' פרשיות של 'מכה בהמה ישלמנה' ו'פצע תחת פצע', והיינו שמתחדש בזה שהריבוי של אונס שהתרבה באדם המזיק בפרשת פצע תחת פצע אינו חומרא בעלמא לחייבו גם על האונס, אלא שמתחדשת פרשה חדשה של שמירת גופו עליו, ובזה מיושב הרבה קושיות שמצאנו חילוקי דינים בין אדם שלא בכוונה לאדם בכוונה ולמה לא נחשב כתולדותיהן לאו כיו"ב.

## דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל באדם ער וישן ובאדם שמירת גופו עליו, דרק ישן איתרבי בכלל שמירת גופו ולא אונס.

ויש נפ"מ גדולה בחידוש זה מדברי התוס' בסוגיין, דהנה מקשים העולם - דמבואר בב"ק [ד.] דאדם ער אין דרכו להיזק ואדם ישן דרכו להזיק, והקשו - דא"כ מאי אהני לן הא דדרכו להזיק בשעת השינה - הא פרשת אדם נא' גם בניעור שאין דרכו להזיק, וחזינן מזה דסיבת החיוב דאדם לא הוי משום דדרכו להזיק והאיך אמרי' הצד השוה שבהן דדרכן להזיק - הא אדם ער יוכיח נגד הצד השוה.

והגר"נ פרצוביץ זצ"ל הביא על זה דכבר ביארו בזה העולם דער וישן הוו ב' מיני חיובים, דבניעור מחייבי' ליה על עצם מעשה ההיזק וא"צ לזה שלא שמר א"ע, משא"כ בישן ל"ש לחייבו על מה שעשה בשעת השינה דהא ל"ל דעת, וכל חיובו הוי רק משום דשמירת גופו עליו, דבעודו ער רמי עליו לשמור את גופו שלא יזיק בשעת השינה ודו"ק.

ולפי"ז א"ש היטב דברי הגמ', דבאמת בניעור לא צריכינן כלל להך מעליותא שדרכו להזיק, דהתם יסוד חיובו הוי על עצם המעשה ולא אכפ"ל שאין דרכו להזיק, וכל מ"ש במשנה הצד השוה שבהן שדרכן להזיק וכו' קאי רק אאדם ישן דחיובו משום שפשע בשמירת גופו דומיא דשאר המזיקין, וע"ז אמרי' דהצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך אף כל שדרכן להזיק ושמירתן עליך ודו"ק.

אלא דהביא דהעולם נקטו שגם בשוגג זהו הגדר, דלא מחייבי' ליה על עצם מעשה ההיזק אלא מדין "ושמירתן עליך" – וכן נקט הגרי"ז [מובא בכתבי הגר"ח אות רכ"ז] ובאהא"ז [נז"מ פ"א ה"א אות י"ח], וכ"ה בדברי אליעזר [סי' י"ד] - ולפי"ז כבר ליתא לכל הנ"ל, דא"כ אכתי קשה ער בשוגג דחייב מצד שמירת גופו בלי מעלת דרכן להזיק.

ועל זה חולק הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, דגם בשוגג חייבים על מעשה האדם ואינו מפרשת שמירת גופו עליו, דכל מש"נ הוא רק בישן דל"ל דעת כלל, דבזה בעינן לחייבו ע"ז שלא שמר א"ע מתחילה שלא יזיק בשעת השינה.

## הוכחה מהתוס' שכל דין אונס כלול בדין הזה, וכדנקטו הגרי"ז והאהא"ז.

איברא, דלעיל הוכחנו שיסוד חיובא דשמירת גופו עליו דהוי כבר אב בפנ"ע, דהיינו מקרא דפצע תחת פצע - וא"כ ע"כ דכל מה שאיתרבי בהאי קרא איכלל בדין שמירת גופו עליו, ומוכרח כהגרי"ז.

ונראה עוד דמדברי התוס' בסוגיין מוכרח ע"כ דאדם ישן אינו מחייב חדש מדין שמירת גופו, דא"כ איך הוכיחו מישן כשהביאו אצלו כלים דאדם המזיק פטור באונס גמור, הא י"ל דכל זה הוא דוקא בחיוב המסויים של שמירת גופו עליו, דבאונס ליכא לחייבו על אדם שמירת גופו עליו, אבל בחיוב אונס ושוגג בער שפיר חייב גם באונס גמור, ומוכרח דכל חיובא דאדם בשוגג ואונס הוא מדין שמירת גופו.

## סתירת התוס' בטעמא דישן פטור.

והנה - יש לתמוה בראיה של התוס' בסוגיין וכן בב"ק [כז:] ממה שפטרו ישן שהביאו אצלו כלים, הרי הרמב"ן דחה דהתם חייב מצד ש"הם גרמו לו" ולא מצד אונס, ומעתה תמוה - שהרי התוס' עצמם הביאו טעם זה "שהם גרמו לו" בב"ק [ד.], והכא בסוגיין הוכיחו דפטור אונס גמור.

והסתירה אינה לשני הצדדים אלא לצד אחד, והיינו שאחרי שיש טעמא דאונס אכתי בעינן טעמא שהם גרמו לו במצב שאינו אונס והיינו שגם באופן שמצוי שהבעלים יביאו כליו באמצע השינה שאז אין לישן פטור אונס רק פטור הם גרמו לו, ויתכן א"כ ששני הטעמים נכונים, אולם אכתי קשה לאידך גיסא - דהאיך הוכיחו טעמא דאונס גמור מישן, הרי סו"ס ליכא הוכחה אי תמיד איכא פטור אחר מצד 'הם גרמו לו'.

## דרך חדשה בביאור דברי התוס' בהוכחה מאדם ישן.

והנראה בזה, ובהקדם ב' הקדמות: ההקדמה הראשונה היא דלדעת התוס' יסוד הספק לחייב באונס גמור או לפטור הוא ספק בעיקר הגדר ד"פצע תחת פצע", שאם מחייבים מצד שמירת גופו שוב אין לחייב באונס גמור דאין שמירה נגד אונס גמור, הרי פשוט דבעלה על הגג והפילו רוח כסערה של אליהו אטו שייך ע"ז שמירה, [וע' ברמב"ן שם שמחייב בכה"ג], ורק אי מחייבינן ליה על מעשיו [ולא מצד שמירה] שייך לרבות כל האופנים, אף באונס גמור, וכל הנידון בתוס' היה לחייב על אונס גמור כיון דדילמא אין גדר של שמירת גופו.

ההקדמה השניה היא, דהך פטור ד"הם גרמו לו" למדו התוס' דג"כ תלוי בנידון הנ"ל, דרק שייך אי המחייב הוא מצד שמירתן עליך, דאז חיובו בא מצד זה שהוא גורם את הנזק בזה שאינו שומר, ובזה אמרינן דאינו הגורם אלא אדרבה, אלו שהביאו את הכלים גרמו, אבל אם המחייב הוא מצד חיובא על מעשיו, מה אכפת לן שהניזק הוא הגורם, דסו"ס היה כאן מעשה לחייבו - ודעת הרמב"ן בזה נתבאר בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק ארבע אבות [סימן מא].

ומעתה פשוט, דכשנעיין בלשון התוס' בסוגיין נראה שלא כתוב דבהביאו כלים אצלו שהוא אונס גמור, עייש"ה בדבריו, ונראה לומר דכל מה דהוכיחו התוס' משם הוא שהחיוב הוא מצד "שמירת גופו" שהרי פטרינן ליה מצד ש"הם גרמו לו" וכמוש"כ כאן, ושוב מוכרח דאין חיוב על אונס גמור, דאין לחייב באונס גמור מצד שמירת גופו, ומיושב הסתירה.

אולם סו"ס קשה דלמה לי טעמא ד"הם גרמו לו", הא סו"ס איכא פטור מצד אונס גמור, וצ"ל כנתבאר לעיל שבא לחדש בזה דאף אם באמת אינו אונס גמור, דהיה צד לחשוש שיביאו כלים אצלו, דאפי"ה פטור, דהם גרמו לו, וזה כעין הסברא שהבאנו לעיל מהחזו"א בשיטת הרמב"ן, ופשוט.

## שורש פלוגתת הרמב"ן והתוס' בטעמא ד"הם גרמו לו", שורש פלוגתתם בראיה מאומן שהיזק - דפליגי עיקר ההלכתא של 'שם מזיק' באדם המזיק.

ובביאור פלוגתת הרמב"ן ותוס', שהתוס' הוכיחו כדבריהם מישן, ושאלנו לעיל שהרי התוס' עצמן ביארו שמדין הם גרמו לו אתינן עלה, ונתבאר שהם גרמו לו לא שייך אלא בחיובא דמדין שמירתן עליך ולא בחיובא של האדם על מעשיו, ומכאן הוכיחו שיש דין שמירה וממילא שפטור על אונס שא"א לחייב על אונס כשבאים לחייב מדין שמירה.

וכעת יש לעיין דבמה פליג הרמב"ן, ועיין מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם בב"ק בפרק ארבע אבות [סימן מא] שביארנו את פלוגתתם לשיטתייהו במה שמצאנו פלוגתא אחרת בין הרמב"ן לתוס' בסוגיין בדין אומן שהזיק - שהתוס' הוכיחו ממה דפטור אומן דע"כ שאונס גמור פטור והרמב"ן יישב קושי' זו - וכדהבאנו לעיל - וביארנו דהנך תרי מחלוקות מיתלי תלי בעיקר ההלכתא של 'שם מזיק' באדם המזיק.

## במה שיש להעיר מחידוש הגר"ח בהשליכו על תינוק.

ידוע החידוש של הגר"ח שבהשליכו על תינוק חסר בעיקר מעשה האדם וליכא בזה דין רוצח כלל - ואינו בכל פטור אונס - ויש לעיין במזיק ע"י זה שסערה של אליהו הפילו על חפץ להזיקו – דלמה לא דומה לזה – ויש לחלק.

\*

\*

\*

\*

פרק

הפועלים

\*

\*

\*

\*

# סימן בדרכם של האחרונים בביאור שיטות הראשוניםבדין גמר מלאכה וראיית פני הבית

[פלוגתת התירוצים בגמרא ופלוגתת הראשונים אי תמיד בעינן ראיית פני הבית גם כשיש גמר מלאכה.](#_Toc32273877) <> [אף אי תמיד בעינן ראיית פני הבית אכתי מצאנו פלוגתת הראשונים אי ראיית פני הבית וגמר מלאכה חדא נינהו או לא.](#_Toc32273878) <> [דרכו של המקד"ד בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה.](#_Toc32273879) <> [דיוקים בלשונות של רש"י דגמר מלאכה עצמו מדין קביעות.](#_Toc32273880) <> [דרכו של הגרי"ז בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה.](#_Toc32273881) <> [מחלוקת נוספת בראשונים כלפי הפטור הפקר לאחר גמר מלאכה.](#_Toc32273882) <> [מחלוקת נוספת בדין ראיית פני הבית לפני גמר מלאכה.](#_Toc32273883) <> [מחלוקת נוספת בדין שאינו גמור על שאינו גמור אי תלוי בגמר מלאכה או בראיית פני הבית.](#_Toc32273884) <> [סיכום החידושים בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה וב' דרכים בזה, ושורש פלוגתת הראשונים.](#_Toc32273885) <> [דחייה.](#_Toc32273886)

## פלוגתת התירוצים בגמרא ופלוגתת הראשונים אי תמיד בעינן ראיית פני הבית גם כשיש גמר מלאכה.

יעויין בב"מ [פ"ז: / פח.] "אמר רבי ינאי: אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית, שנאמר בערתי הקדש מן הבית, ורבי יוחנן אמר אפילו חצר קובעת, שנאמר ואכלו בשעריך ושבעו".

והנה יש דין היתר אכילה עד מירוח וגמר מלאכה – ומוכרח שגמר מלאכה הוא המחייב – וכאן חידש רבי ינאי דין חדש של ראיית פני הבית - וצ"ב – דאיך הנך תרתי קשורים ולא סותרים זא"ז – ובאמת שכבר הקשו בהמשך הסוגי' [פח:] - הרי לאחר מירוח וגמר מלאכה כבר אסור באכילת ארעי מה"ת, ותירצו בגמרא ב' תירוצים – ויש בתירוצים הללו מחלוקת יסודית בכל המהלך של גמר מלאכה וראיית פני הבית.

ובתירוץ הראשון תירצו שתמיד בעינן ראיית פני הבית - ואף דאיכא כבר גמר מלאכה וגורן - אכן סו"ס אינם קובעים אלא לאחר ראיית פני הבית, ומבואר שלעולם יש כאן ב' דינים בזה אחר זה, א] גמר מלאכה של מירוח וכדומה, ב] לאחר מכן קביעות למעשרות בראיית פני הבית – ועלינו לבאר את הגדר בזה.

התירוץ השני הוא שבאמת לא בעינן ראיית פני הבית בכל האופנים, והיינו שבאופנים שיש גורן וגמר מלאכה אז לא בעינן ראיית פני הבית, ודווקא בהנך פירות דלאו בני גורן נינהו וכגון זיתים וענבים, בהנך נאמר דין ראיית פני הבית - והיינו דראיית פני הבית באה כתחליף לגורן ולדין גמר מלאכה.

ונחלקו הרמב"ם והראב"ד [מעשר פ"ג הלכה ב' ופרק ד' הלכה א'] אי קיי"ל כתירוץ קמא או בתרא, דלדעת הרמב"ם כל המינים בעי ראיית פני הבית וכתירוץ קמא והראב"ד ס"ל כתירוץ בתרא דרק אלו דלאו בני גורן בעי ראיית פני הבית.

ולתירוץ קמא וכן לדעת הרמב"ם צריכים להבין דאכתי קשה דלענין מה נאמר דין גמר מלאכה, הרי אי תמיד בעינן ראיית פני הבית אז מה אהני לן כלל הדין גמר מלאכה, ומצאנו דנחלקו בזה הראשונים, [ועיין בהערה [[115]](#footnote-115) שהבאנו את לשון הרשב"א בתשובה, וצ"ע].

## אף אי תמיד בעינן ראיית פני הבית אכתי מצאנו פלוגתת הראשונים אי ראיית פני הבית וגמר מלאכה חדא נינהו או לא.

והנה, מצאנו מחלוקת בדין מקדים מעש"ר לתרומה שהדין בזה שנפטר הכרי מתרומה, אולם כל זה הוא רק באופן שהקדים לפני שחל החיוב תרומה, והיינו בהקדים בשבלים - אבל לאחר גמר מלאכה דכבר נתחייב בתרומה שוב לא נפטר דרק מהני שלא יחול החיוב מעיקרא ולא מהני לפטור.

ויש לדון דמה הדין לאחר גמר מלאכה לפני ראיית פני הבית, ודעת הרמב"ם [תרומות פרק ג' הלכה י"ג] דחייב דסגי לן בחיובא דגמר מלאכה בלי ראיית פני הבית שלא לפוטרו, ודעת התוס' דפטור, והיינו דע"כ דס"ל דרק בראיית פני הבית חשיבא כחיוב, ועיין בדברי הגר"ח על הרמב"ם [מעשר] שהביא בזה את פלוגתת התוס' - שבת [קכ"ז] ביצה [י"ג] – בדין זה, והביא נמי מהרמב"ם דתלוי הכל בגמר מלאכה ולא בראיית פני הבית.

הרי לנו דלמדנו שיש ג' דרכים בדין גמר מלאכה וראיית פני הבית, א] לפי הראב"ד והתירוץ השני של הגמרא, יש ב' אפשרויות שונות של גמר מלאכה, או גמר מלאכה לבני גורן או ראיית פני הבית ללאו בני גורן, ב] לפי החולקים תמיד יש את שניהם, גם גמר מלאכה וגם ראיית פני הבית, אלא שגם בזה יש ב' דרכים נוספים, שלפי התוס' ראיית פני הבית היא היא הגמר מלאכה, וכן לשון רש"י בכמה דוכתי עיין בדבריו [ב"מ פ"ח. ד"ה עיניו] שכתב "הלכך עד שיגמר כל לקיטתו ויכנס לבית לאו גמר מלאכה הוא", ג] לפי הרמב"ם והתוס' בביצה הגמר מלאכה תמיד צריך ראיית פני הבית ואעפי"כ הגמר מלאכה הוא המחייב, ונפ"מ במקדים להפריש מעשר בשבלים, ושיטתו צ"ב דמה גדר הדבר, דמה מוסיף לנו הראיית פני הבית ואיזה דין מתקיים בזה.

## דרכו של המקד"ד בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה.

ובשיטת הרמב"ם נאמרו בזה ב' דרכים עיקריים באחרונים:

מצאנו במקד"ד [סימן נ"ו ס"ק ג' ד"ה כתב הרמב"ם] שיצא לחדש שכל ענינו של קביעות של בית מלשון 'קבע' אתינן עלה, והיינו שיש חילוק בין אכילת קבע לאכילת ארעי, וראיית פני הבית היא היכי תימצי של אכילת קבע, והביא שכן מבואר בלשונות של הרמב"ם שכל הו' דברים הם דברים ש'קובעים' וכלל בית בתוכם, ודו"ק, ולפי"ז א"ש למה הדין מעש"ר שהקדימו תלוי בגמר מלאכה ולא בראיית פני הבית, שהרי המחייב והדין טבל חיילא אך ורק ע"י הגמר מלאכה וכל הדין ראיית פני הבית היא היכי תימצי בעלמא לאכילת קבע, ודו"ק.

והוסיף עוד שהדברים מפורשים בדברי הרמב"ם בפירושו למשנה בתרומות [פרק ח' משנה ג'], "כלל הוא אצלינו אין הטבל מתחייב במעשרות מן התורה עד שיראה פני הבית, שנ' ביערתי הקדש מן הבית, וכל הפירות הנאכלין בשדה או בגנה אינן חייבין במעשרות מפני שהיא אכילת עראי, ועוד כלל, והוא שבת קובעת למעשרות, ואסור לאכל מן הטבל אכילת עראי בשבת, לפי שמשנכנסה שבת נעשה הכל מעותד ומוכן לאכילה וחייב במעשר, שהרי אמר ה' וקראת לשבת עונג, ולפיכך כל מה שיש לו הרי הוא מוכן לאכול ולשתות ממנו בשבת, ויתבאר כל זה במסכת מעשרות", עכ"ל, והיינו ממש כנ"ל, וראיתי בקונטרסי השיעורים [ב"מ שיעור כ"ז ס"ק ג'] שג"כ הלך בדרך זו וגם עמד בדיוקים הללו.

וצריכים להבין דלדרך זו מבואר דכל האיסור של אכילת טבל היינו בקבע ולא בארעי, וזה דין מה"ת, וכ"כ במקד"ד ובקונטרסי השיעורים שם.

וקשה בזה תלת:

א] הרי החילוקים של קבע וארעי הם מדרבנן לפני גמר מלאכה והכא נתחדש עוד מהלך נוסף של ארעי וקבע לאחר ראיית פני הבית מה"ת, וזה חידוש, דמהיכי תיתי שהתורה תתיר איסור מאכלות אסורות של טבל באופן של אכילת ארעי.

ב] הרי כל האיסור של אכילת קבע לפני גמר מלאכה בשדה מדרבנן הוא סוג קבע שלא תלוי בבית, ועיין בשערי צדק כללים באכילת קבע הזה, ולפי המקד"ד יוצא שנתחדש מושג חדש של קבע כלפי הדין תורה של אכילת טבל, ויש לו גדרים אחרים, ולכן הוא תלוי בבית.

ג] זאת ועוד, הרי בשאר דיני התורה לא מחלקינן בין אכילת בית לאכילת שדה לגבי אכילת ארעי וקבע, ושפיר שייך אכילת קבע גם בשדה, ומאי שנא איסור טבל דאורייתא מכולהו, וצ"ע.

## דיוקים בלשונות של רש"י דגמר מלאכה עצמו מדין קביעות.

והנה כבר דייקו את הלשונות של הרמב"ם שכתב לשון קביעות על בית ועל כל הו' דברים לעומת רש"י שכתב לשונות של גמר מלאכה, וכדהבאנו לעיל מדבריו [ב"מ פ"ח].

איברא דעיקר הדיוק ברמב"ם אינו דיוק כלל, דעיין בלשון רש"י בביצה [י"ג] שכתב ג' פעמים זא"ז, שגמר מלאכה עצמו מצד קביעות אתינן עלה, וזה לשונו:

עיין בדבריו בד"ה והרי גרנו של מעשר "כלומר הרבה מלאכות שאמרו שהן 'קובעות' גורן למעשר לאסרו באכילת עראי", ובד"ה איזהו גרנן למעשר, "לעיל מינה איירי בפירות, וקאמר אימתי גמר מלאכתן 'ליקבע' למעשר", ובד"ה ושלא פקסו משיעמיד ערמה" כתב עוד "כלומר ואם עד שלא פקסו העמיד ערמה מהן, כמין כרי 'הוקבעו', אלמא העמדת ערמה הויא גמר מלאכה למעשר".

## דרכו של הגרי"ז בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה.

עכ"פ כך היא דרכו של המקד"ד דמצד אכילת קבע אתינן עלה.

ובאופן אחר מצאנו בחידושי הגרי"ז על הרמב"ם [מעשר] שחידש מהלך חדש בשיטת הרמב"ם, שהגרי"ז דייק שבאמת גמר מלאכה וראיית פני הבית ב' דינים נפרדים נינהו ונשתנו הלכותיהן, ונקדים דהנה, כפשוטו היה משמע שהדין אכילת ארעי של אדם והדין אכילת קבע של בהמה שוין, דעד מירוח תרווייהו מותרים ולאחר מירוח תרווייהו אסורים, וכן מבואר ברש"י [ברכות ל"א ובכמה דוכתי] דחדא נינהו.

אכן ברמב"ם מבואר שיש ג' חילוקי דינים, אכילת ארעי דבהמה אכילת ארעי דאדם ואכילת קבע דבהמה, ועד גמר מלאכה מותר אכילת קבע דבהמה וארעי דאדם, ולאחר גמר מלאכה אסור אכילת קבע דבהמה וכמבואר ברמב"ם [פ"ג מעשר ה"כ] אבל אכילת ארעי דאדם אכתי מותר, וכמבואר ברמב"ם [פרק ג' ה"א וב'] עד ראיית פני הבית, אבל לאחר ראיית פני הבית אסור כבר בארעי דאדם אבל אכתי מותר בארעי דבהמה, וכמבואר שם [ה"כ].

למדנו מזה:

א] אכילת קבע דבהמה אינו כארעי דאדם, אלא דחמיר מארעי דאדם.

ב] עוד למדנו שיש מושג חדש של ארעי דבהמה דחלוק מקבע דבהמה, וצ"ע.

וחידש הגרי"ז ב' חידושים גדולים:

א] אף דרגילין לחשוב שהאיסור טבל והחיוב הפרשה תלויים זב"ז, שטבל היינו אוכל שחייבים להפריש ממנו, אכן יש לומר דתרתי נינהו עכ"פ כלפי הזמנים שהם חלים.

ב] אחרי חידוש זה יש מקום לחידוש נוסף, דחלוקין נינהו גמר מלאכה מראיית פני הבית בעיקר יסוד דינם, דגמר מלאכה הוא גמר חיובא דהפרשה, אבל החלות איסור טבל על התבואה לא חיילא לפני ראיית פני הבית.

ועפ"י הנך ב' חידושים פירש הגרי"ז את שיטת הרמב"ם, דהנה, הרמב"ם כולל איסור אכילת קבע דבהמה בהדי' איסור להפקיר לאחר גמר מלאכה והיינו דחיובא דהפרשה מחייבת שלא להפקיר או לכלותו ע"י בהמתו, וזה יסוד האיסור של אכילת קבע של בהמתו לאחר גמר מלאכה אף לפני ראיית פני הבית, אבל אכילת ארעי גם של אדם וגם של בהמה אינם סתירה לביטול חיובא דהפרשה, ולכן תרווייהו מותרים לאחר גמר מלאכה.

כל זה בדין גמר מלאכה, אבל בדין ראיית פני הבית אינו כן, דראיית פני הבית הוא דין ששייך למאכלות אסורות של איסור טבל, ומהאי טעמא כבר אין להקל בארעי דאדם כיון שאין חילוקים כאלו במאכלות אסורות, עוד מבואר בזה למה דין זה רק שייך לאדם ולא לבהמה, ובזה חלוק ארעי דאדם מארעי דבהמה דלכן ראיית פני הבית רק מתייחסת לארעי דאדם ולא לבהמה, דמאכלות אסורות לא שייכא לבהמה.

והגרי"ז הוכיח כן עוד, דהנה, המשנה סופ"ק דפאה הביא את הדינים של גמר מלאכה, דבהפקר ופאה ליכא דין וחיוב דגמר מלאכה, ושם נאמר עוד דגם מותר אכילת קבע דבהמתו עד גמר מלאכה, וצ"ב דלמה לא נאמר שם אכילת ארעי דאדם, וכתבו הראשונים דה"ה דהוי מצי למימר כן, אכן הגרי"ז כתב דלשיטת הרמב"ם הדברים מדוייקים, ששם נשנו דיני חיוב הפרשה של גמר מלאכה וזהו טעמא דפטור הפקר שבשעת תחילת חובתה שייך פטור הפקר, וחיוב הפרשה של גמר מלאכה הוא זה שאוסרו בקבע דבהמתו, אבל ארעי דאדם לא נאסר אלא מחמת איסור טבל וזה רק חיילא בראיית פני הבית, וא"ש, עכתו"ד, ועיין בהערה [[116]](#footnote-116) מה שהוספנו בזה.

ועצם החידוש של הגרי"ז בביאור שיטת הרמב"ם שיש ג' חילוקי דינים והיינו דאכילת ארעי דבהמה גם לאחר ראיית פני הבית מותרת, כן למד נמי בביאור הגר"א [סימן של"א ס"ק קנ"ג] ובאור שמח [שם על הרמב"ם], אכן החזו"א [מעשרות סימן ד' ס"ק ל"א] והישועות מלכו [פ"ב מעשר ה"ו] חולקים דאין זו כוונת הרמב"ם, דאיכא בזה איסור מצד הנאה של כילוי, ועיין מה שביארו ברמב"ם.

## מחלוקת נוספת בראשונים כלפי הפטור הפקר לאחר גמר מלאכה.

והנה במקד"ד [סימן נ"ו ס"ק ג' ד"ה והנה להרמב"ם] העיר שמצאנו מחלוקת נוספת בין הראשונים, דמלבד מה דפליגי בהקדימו מעש"ר בשבלים באופן שהיה אחרי גמר מלאכה ולפני ראיית פני הבית - ונחלקו אי פוטר מתרומה כה"ג או לא, פליגי עוד בפלוגתא נוספת כלפי הפטורים, האם הפטור הפקר הוא רק עד גמר מלאכה או גם לאחר גמר מלאכה עד ראיית פני הבית, שמפורש במשנה בסוף פ"ק דפאה שפטור משום הפקר עד גמר מלאכה, אכן עיי"ש בר"ש שכתב שמה שכתוב שם גמר מלאכה הכוונה לראיית פני הבית דגם לאחר גמר מלאכה פטור עד ראיית פני הבית, אכן לדעת הרמב"ם יש לומר שהמשנה היא כפשוטה.

ועיין בקונטרסי השיעורים שם שהוסיף לדייק שכן מבואר נמי ברמב"ם [פ"ג מעשר ה"כ] שאין להפקיר אחרי גמר מלאכה, ומפורש א"כ שזה דין בגמר מלאכה ולא בראיית פני הבית, והמקד"ד תלה הנך ב' מחלוקות זב"ז, ותולה את שניהם בגדר ראיית פני הבית אי מדין גמר מלאכה הוא או היכי תימצי של קביעות, וכנ"ל.

וע"ע ברמב"ם [סוף פ"ג דמעשר] שהביא את הדין פטור הקדש בגמר מלאכה ולא הוסיף דכוונתו לראיית פני הבית, והיינו נמי כנ"ל.

## מחלוקת נוספת בדין ראיית פני הבית לפני גמר מלאכה.

ובקונטרסי שיעורים שם אזיל בדרכו של המקד"ד והוסיף לתלות ב' פלוגתות נוספות בין הרמב"ם לראשונים במחלוקת הזו, ותוכן דבריו הם כך.

דהנה, תמיד הסדר הוא שיש גמר מלאכה בשדה ואח"כ יש ראיית פני הבית, ויש להסתפק דמה הדין בשינה את הסדר, ונחלקו בזה הראשונים.

דיעויין ברש"י פסחים [ט'.] דמפורש בהדי' שזה כל הדין של ר' אושעי' "דאמר רבי אושעיא מערים אדם על תבואתו ומכניסה במוץ שלה, כדי שתהא בהמתו אוכלת ופטורה מן המעשר" - ופירש בזה רש"י "וחובת הטבל חלה בראיית פני הבית בב"מ בהשוכר וזה בראיית פני הבית לא נגמרה מלאכתן לחול עליו שם טבל, וכשגמר מלאכתן כבר בתוך הבית הוא, ואין אלו פני הבית אלא כשנכנס דרך פתחים, כדתניא, חסידים הראשונים היו מכניסים פירותיהן דרך טרקסמון כדי לחייבן במעשר, עכשיו מכניסין דרך גגות דרך חצירות וקרפיפות לבית כדי לפוטרן, הלכך לא חייל עלייהו שם טבל", הרי לנו דבעינן גמר מלאכה לפני ראיית פני הבית.

וכן הוא שיטת התוס' [ב"מ פ"ח: ד"ה לא משיפקסו] שרק גמר מלאכה דפיקוס מהני בבית כיון שזה הרגילות, אולם שיטת הרמב"ם [פ"ג דמעשר ה"ו] הביא את הדין של ר' אושעי' והוסיף "וזורה מעט מעט אחר שהכניס לביתו", ודייק הרדב"ז דאי היה זורה הכל ביחד אז היה מתחייב והיה נקבע אף דהראיית פני הבית קדם לגמר מלאכה, וכן הביא הרמב"ן בב"מ [פ"ח:] בהדי' מהרמב"ם דמהני מירוח בבית, והיינו גמר מלאכה לאחר ראיית פני הבית, עיי"ש.

והנה רש"י העיר כאן הערה גדולה דאי נאמרה הלכה וגזה"כ של דרך פתחים ומהאי טעמא דרך גגות פטור, מזה מוכרח שיש דין במעשה כניסה, וא"כ האיך מהני בגמר מלאכה לאחר ראיית פני הבית הא אי לא נתחייבה בראיית פני הבית ורק לאחר הגמר מלאכה נתחייבה הא נמצא שהתבואה היא כבר בתוך הבית בזמן חלות חיובו, וחסר כאן במעשה כניסה, וצ"ע.

ובדעת הרמב"ם ורמב"ן יש לומר שאינו גזה"כ והלכה בעלמא – אלא דדרך גגין מגרע שהוא שלא כדרך בעלים אבל אה"נ דלא בעינן מעשה הכנסה, ולכן מהני גם בגמר מלאכה לאחר ראיית פני הבית.

ובאמת דגם לרש"י אינו גזה"כ בעלמא שהרי גם הוא מודה דמהני גמר מלאכה לאחר ראיית פני הבית ברגילים בזה וכדהביאו התוס' בפיקוס, וע"ד זה מוכרח נמי בתאנה שגודלת בחצר שמבואר שם בש"מ בשם התוס' שאנץ דדומה לפיקוס דגם שם הגורן וגמר מלאכה שלה רגילה להיות בחצר כיון ששם היא גודלת.

וע"כ ששורש פלוגתתם הוא, דלפי רש"י דראיית פני הבית היא היא הגמר מלאכה, א"כ יש סדר ומהלך דכיון שרגילים לגמור בראיית פני הבית לאחר הגמר מלאכה שוב מוכרחים לעשות כדרך הזה, אבל לפי הרמב"ם שראיית פני הבית הוא דין בפני עצמו להשוותו לקבע או לחלות דין טבל, א"כ לא שנא הסדר בזה, ונחלקו בזה לשיטתייהו.

## מחלוקת נוספת בדין שאינו גמור על שאינו גמור אי תלוי בגמר מלאכה או בראיית פני הבית.

ועפי"ז ביאר מחלוקת נוספת, דשנינו בתרומות [פ"א מ"י] "אין תורמין מדבר שנגמרה מלאכתו על דבר שלא נגמרה מלאכתו ולא מדבר שלא נגמרה מלאכתו על דבר שנגמרה מלאכתו ולא מדבר שלא נגמרה מלאכתו על דבר שלא נגמרה מלאכתו ואם תרמו תרומתן תרומה", ועיי"ש בתוס' אנשי שם שהביא מחלוקת ראשונים האם מפרישים מלפני ראיית פני הבית על לאחר ראיית פני הבית, דברע"ב מדוייק דתלוי בגמר מלאכה וברש"י נדה [מ"ז: כדברי כולן להחמיר] מבואר דתלוי בראיית פני הבית, ובקונר"ש הביא מהריטב"א ביומא [י':] שנסתפק בזה, ובציון ההלכה [דרך אמונה תרומות פ"ה ס"ק צ"ג] הביא בזה עוד מהמאירי בקידושין [כ"ו] ומהשאג"א [סימן צ"ז] דהכל תלוי בגמר מלאכה ולא בראיית פני הבית [[117]](#footnote-117).

וביאר בזה, דאי ראיית פני הבית היא היא עצם הגמר מלאכה א"כ פשוט דתלוי אך ורק בראיית פני הבית, ורש"י לשיטתו דמדין גמר מלאכה אתינן עלה א"ש לשיטתו, אבל החולקים ס"ל כהרמב"ם דראיית פני הבית דין בפני עצמו הוא בלי שייכות לדין גמר מלאכה ולכן לא בעי בזה ראיית פני הבית.

## סיכום החידושים בשיטת הרמב"ם לחלק בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה וב' דרכים בזה, ושורש פלוגתת הראשונים.

הרי למדנו שיש ה' חידושים ברמב"ם לחלק בין גמר מלאכה לראיית פני הבית.

א] בגמר מלאכה חיילא איסור אכילת קבע בבהמה אף דארעי דאדם מותר עד ראיית פני הבית, ודלא ככל הראשונים שהדין של קבע דבהמה תלוי בדין ארעי של אדם ותרווייהו בראיית פני הבית.

ב] הדין של מעש"ר שקדמו בשבלים תלוי בגמר מלאכה ודלא כשיטת התוס' דתלוי בראיית פני הבית.

ג] בגמר מלאכה חיילא פטור הפקר אף בלי ראיית פני הבית, ולראשונים היה נראה דרק בראיית פני הבית פוטרים.

ד] בשינה הסדר ועביד ראיית פני הבית לפני גמר מלאכה סובר הרמב"ם דלא אכפת לן בזה, כיון שראיית פני הבית אינו ענין לגמר מלאכה ודין בפני עצמו ומה אכפת לן מתי נתקיים דין זה – ולראשונים תלוי ברגילות.

ה] הדין שרק תורמין מהגמור על הגמור לא שייך לדין ראיית פני הבית רק לדין גמר מלאכה, ומטעם הנ"ל.

והביאור בה' דינים הללו הוא שהדין ראיית פני הבית נצרך לאיסור אכילת טבל ארעי של אדם ואין לו שייכות למחייבים של הפרשה, והחיוב הפרשה הושלם בגמר מלאכה, ולכן חיילא איסור אכילת קבע דבהמה בגמר מלאכה וגם הדין פטור תרומה במעש"ר שהקדימו בשבלים מסתיים בגמר מלאכה ששני הדינים הללו תלויים בחיוב הפרשה, וגם הפטור הפקר הוא רק עד גמר מלאכה ולכן לא אכפת לן בראיית פני הבית לפני גמר מלאכה ולכן הדין שרק תורמין מהגמור על הגמור לא שייך לדין ראיית פני הבית.

ולשתי הדרכים מובן למה הדין איסור אכילת טבל צריך ראיית פני הבית, או בגלל שכך דינו של חלות איסור מאכלות אסורות של טבל דרק חיילא בראיית פני הבית [לפי דרכו של הגרי"ז] או דאיסור אכילה זו צריך קבע וראיית פני הבית הוא מצב של קבע [לפי דרכו של המקד"ד] ולכן מובן למה האיסור אכילת ארעי של אדם רק הושלם בראיית פני הבית.

והראשונים תולים את הכל בראיית פני הבית כיון שהם למדו שהראיית פני הבית הוא המחייב דלשיטתייהו, הראיית פני הבית היא היא הגמר מלאכה, וע"כ שאיסור אכילת טבל אין לו תנאים והלכות ותלוי אך ורק בחיוב הפרשה, ודו"ק.

## דחייה.

אולם עיין להלן [סימן ג] שהוכחנו מכמה דוכתי דא"א ללמוד כן ברמב"ם ומוכרח דראיית פני הבית מדיני גמר מלאכה הוא והוא חלק מהמחייב של גמר מלאכה, וכדיבואר.

וע"ע בהערה [[118]](#footnote-118) דרך נוספת בכל הנ"ל.

# סימן גדרך חדשה בביאור שיטות הראשוניםבגדר דינא דראיית פני הבית

[**פרק א' כמה הוכחות דכו"ע מודי בגדר הדין של ראיית פני הבית דמדין גמר מלאכה הוא ולא דין בפני עצמו מצד איסור אכילת טבל.**](#_Toc32446092) **<>** [מביא ב' הוכחות מהירושלמי דלא כהמקד"ד והגרי"ז דגדר ראיית פני הבית ע"כ מצד גמר מלאכה אתינן עלה, 1] מצאנו שיש פטור הקדש בראיית פני הבית, 2] מצאנו מחלוקת ר"י ור"ל בגמר מלאכה שלא מדעתו דנחלקו נמי בראיית פני הבית.](#_Toc32446093) <> [מתמה עוד מהסוגי' בב"מ נגד המקד"ד והגרי"ז.](#_Toc32446094) <> [עוד כמה תמיהות עליהם.](#_Toc32446095) <> [מכאן מוכרח דראיית פני הבית מדין גמר מלאכה היא ותרווייהו מדין מלאכת אסיפה נינהו.](#_Toc32446096)

[**פרק ב' ביאור חדש בפלוגתת הראשונים בגדר ראיית פני הבית.**](#_Toc32446097) **<>** [הקדמה:](#_Toc32446098) <> [ביאור חדש בפלוגתת הראשונים דכו"ע מודי דראיית פני הבית וגמר מלאכה חדא נינהו ורק נחלקו אי תרווייהו הם סיבות החיוב ושני חלקי גוף המחייב נינהו, או שרק הגמר מלאכה הוא המחייב והראיית פני הבית הוא תנאי החיוב, והמחייב סגי לגבי זכותא דכהן וזה סגי בדין הקדימו בשבלים ובדין אכילת קבע דבהמה.](#_Toc32446099) <> [מבאר בזה למה איסור טבל ופטור הקדש תלוי בראיית פניה בית, וביאור פלוגתתם בסדר של ראיית פני הבית וגמר מלאכה.](#_Toc32446100)

# פרק א'כמה הוכחות דכו"ע מודי בגדר הדין של ראיית פני הביתדמדין גמר מלאכה הוא ולא דין בפני עצמו מצד איסור אכילת טבל.

## מביא ב' הוכחות מהירושלמי דלא כהמקד"ד והגרי"ז דגדר ראיית פני הבית ע"כ מצד גמר מלאכה אתינן עלה, 1] מצאנו שיש פטור הקדש בראיית פני הבית, 2] מצאנו מחלוקת ר"י ור"ל בגמר מלאכה שלא מדעתו דנחלקו נמי בראיית פני הבית.

בסוגי' [פח.] מצאנו דין ראיית פני הבית - והבאנו לעיל [סימן ב] ב' צדדים שונים איך להגדיר דין ראיית פני הבית, או שזה כגמר מלאכה עצמו, או שזה דין בפני עצמו, ונפ"מ לגבי מעש"ר שהקדימו בשבלים, ונתבאר באחרונים דלשיטת הרמב"ם אין ראיית פני הבית שייכא לגמר מלאכה ולחיובא דהפרשה, דלפי המקד"ד ראיית פני הבית אינה אלא כהיכי תימצי בעלמא לאכילת קבע לאסור אכילת טבל, ולפי הגרי"ז זה לא שייך לחיובא דמעשרות רק לאיסור אכילת טבל.

ונראה דאיכא הרבה הוכחות נגד דבריהם ונתחיל בב' הוכחות מהירושלמי נגד דבריהם.

ונקדים, שיש לעיין בדין פטור הקדש ועכו"ם דפטרי בזמן חלות חובת תרו"מ, שמצאנו בהדי' דבזמן שליש ובזמן גמר מלאכה שיש פטור הקדש ועכו"ם, [אלא שהפטור עכו"ם תלוי בפלוגתא של יש קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשרות או לא], עכ"פ הפטורים קיימים בזמן המחייבים בהפרשה ובזה נאמר הכלל ש"בשעת חובתה היתה פטורה", והיינו בשליש ובגמר מלאכה, ויש לעיין דמה הדין של ראיית פני הבית בהקדש ועכו"ם, ולעיל [סימן ב] הבאנו דמצאנו מחלוקת בפטור הפקר אי חיילא בראיית פני הבית או בגמר מלאכה, והאחרונים תלו פלוגתא זו בפלוגתא הנ"ל.

אולם מצאנו בהדי' בירושלמי [פרק ד' ה"א] על המשנה שאור ובישול קובעים למעשר מדרבנן, ודנו בזה לגבי פטור הקדש, וכן מפורש שם לגבי הכנסה לחצר דבהקדש פוטר, ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא מעשרות בציונים והערות [פרק ד' משנה א'] שהבאנו את כל השו"ט בירושלמי בזה.

והנה לפי הגרי"ז תמוה מאד דמה ענינו של שעת חלות הדין טבל לדין של "בשעת חובתה היתה פטורה", הרי הפטור של הקדש שייך אך ורק לעונת המעשרות ולגמר מלאכה ולכן יליף מדיגונך ודגנך ולא של הקדש, עונת המעשרות וגמר מלאכה, אבל מה זה שייך לראיית פני הבית ולשאר הו' קובעים, ומוכרח שראיית פני הבית מדין גמר מלאכה אתינן עלה והוא חלק מהמחייבים, ולפי המקד"ד יותר קשה, שהרי לדבריו אינו אלא ענין של היכי תימצי לקביעות ותו לא, ומה זה שייך לדין של שעת חובתה היתה פטורה.

שוב מצאתי במקד"ד [ס"ק ג' ד"ה הנה יש לחקור] שנתעורר בזה שדרכו ברמב"ם נסתר מהירושלמי הנ"ל, ולא הבנתי מה שיישב בזה.

עוד יש להוכיח דראיית פני הבית מדין גמר מלאכה אתינן עלה מדברי הירושלמי לעיל מיניה, דמדמין פלוגתת ר"י ור"ל בגמר מלאכה שלא מדעתו לפלוגתתם בבישול [ו' קובעים] שלא מדעתו, עיין בהערה [[119]](#footnote-119), וקשה דבשלמא אי תרווייהו מדין גמר מלאכה א"ש הדמיון אבל אי ראיית פני הבית הוא דין אחר א"כ מה שייך הנך תרי פלוגתות אהדדי, וצ"ע.

## מתמה עוד מהסוגי' בב"מ נגד המקד"ד והגרי"ז.

עוד יש לתמוה עליהם מהבבלי – דהנה לשון הגמרא להלן עמוד ב' מפורש דמדין גמר מלאכה הוא, דיעויין שם בלשון הברייתא שכתוב "גורנו למעשר לחייב עליו משום טבל משתגמר מלאכתן, ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה, לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן", הרי מפורש דגמר מלאכה וראיית פני הבית תרווייהו מדין גמר מלאכה נינהו.

עוד יש לעיין דלפי התרוץ השני בגמרא [שם] - והיינו שיטת הראב"ד וכדהבאנו לעיל [סימן ב] - דראיית פני הבית רק נאמרה בלאו בני גורן, הא לתירוץ זה מוכרח שראיית פני הבית באה כתחליף לדין גמר מלאכה אף דדין גמר מלאכה הוא דין תורה של 'דיגון', וע"כ דראיית פני הבית שייכא לזה, וא"כ מהיכי תיתי לחדש שראיית פני הבית היא מציאות אחרת וגדר אחר לפי הצד שצריכים גם גמר מלאכה וגם ראיית פני הבית, וע"ע בהערה [[120]](#footnote-120), וצריכים לומר עוד דלפי הגרי"ז נחלקו ב' התירוצים בדבר נוסף, דבתירוץ הראשון נתחדש שיש כללים מיוחדים לחלות איסור טבל בלי שייכות לחובת הפרשה וע"כ שהתירוץ השני חולק גם בזה מלבד עיקר פלוגתתם בדיני ובגדר ראיית פני הבית, עוד יש להעיר דלפי המקד"ד נצטרך לומר דנחלקו בעיקר החידוש האם בעינן אכילת קבע באיסור טבל מה"ת.

## עוד כמה תמיהות עליהם.

עוד תמוה מדברי הכס"מ [פרק ב' ה"ח] דמבואר בתירוץ אחד בביאור שיטת הרמב"ם דחלוק גמר מלאכה בתוך הבית מגמר מלאכה בשדה שכל הדין דמהני מקצת מגמר מלאכה רק נתחדש בבית ולא בשדה, ומכאן מוכרח דראיית פני הבית וגמר מלאכה שייכי אהדדי דאי תרתי נינהו א"כ האיך משתנה הדין גמר מלאכה בבית, ודו"ק.

עוד יש לעיין מהסוגי' בביצה [י"ג:] שיש שו"ט בדין הקדימו מעש"ר בשבלים דנפטר מתרומה גדולה, ד"אמר רבי שמעון בן לקיש, מעשר ראשון שהקדימו בשבלין פטור מתרומה גדולה, שנאמר והרמתם ממנו תרומת ה' מעשר מן המעשר, מעשר מן המעשר אמרתי לך ולא תרומה גדולה ותרומת מעשר מן המעשר, אמר ליה רב פפא לאביי, אי הכי אפילו הקדימו בכרי נמי", והיינו דקשה דנימא דגם לאחר גמר מלאכה יהיה פטור.

"אמר ליה עליך אמר קרא מכל מתנותיכם תרימו את כל תרומת ה', ומה ראית [דמאן יימר דדוקא לאחר גמר מלאכה חייב ולפני כן פטור], האי אדגן [מירוח וגמר מלאכה] והאי לא אדגן".

הרי שהיה קס"ד דדוקא לאחר מירוח יהיה פטור ולפני כן חייב וזה צ"ע, וכבר תמהו בזה התוס', ותירצו "ואומר הרר"י דה"ק מה ראית לחייב מכל צדדין הקדימו בכרי ופטור בשבלין אימא דבין חיוב ובין פטור בהקדימו בכרי פטור קודם ראיית פני הבית וחיוב לאחר ראיית פני הבית", והיינו דכל הקס"ד היה דלמה מחלקים בין לפני ואחרי גמר מלאכה ולא לפני ואחרי ראיית פני הבית.

ועל זה משני הגמרא "ומשני האי אדגן", פירוש בהקדימו בכרי, וא"כ דין הוא שיהא חייב מכל צד, עכ"פ מוכרח דבקס"ד נקטו דראיית פני הבית שוה לגמר מלאכה ואיזה הכרח יש לומר שהגמרא חזרה בה בעיקר הגדר של ראיית פני הבית, וצ"ע.

ונוסיף, הרי עיקר דברי האחרונים באו ליישב את הרמב"ם והתוס' בביצה שמחלקים בין ראיית פני הבית לגמר מלאכה, והרי התוס' בביצה עצמו סובר דבקס"ד דאין לחלק ביניהם, וצ"ע.

## מכאן מוכרח דראיית פני הבית מדין גמר מלאכה היא ותרווייהו מדין מלאכת אסיפה נינהו.

ואשר מוכרח מכל הנ"ל דכו"ע מודי דראיית פני הבית מדין גמר מלאכה נינהו וכמפורש בסוגי' להלן [פח:], אלא דזה גופא תמוה דמה שייך גמר מלאכה בהכנסה לבית וצ"ע.

ונראה דמיניה וביה התשובה ברורה בגמרא, דבסוגי' כתוב בלשון הברייתא כתוב "גורנו למעשר לחייב עליו משום טבל משתגמר מלאכתן, ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה, לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן", הרי מבואר דעיקר הגדר של גמר מלאכה היינו מלאכת האסיפה ומבואר דמהאי טעמא אמרינן דהכנסתן לבית מיקרי גמר מלאכה שזה גמר מלאכת הכנסתן, והיינו שתחילת האסיפה היא בדישה והכנסה לערימה בשדה וסופה של הך הכנסה היא הכנסה לבית.

וכבר נתבאר בארוכה להלן [סימן ז] - דעיקר הגדר של גמר מלאכה היינו מלאכת אסיפה ולא מלאכת תיקון הפרי, ונתבאר עוד שזה המקור לדין ראיית פני הבית דמדין גמר מלאכה אתינן עלה, ודו"ק.

# פרק ב'ביאור חדש בפלוגתת הראשונים בגדר ראיית פני הבית.

## הקדמה:

ולסיכום - מצד אחד פליגי הראשונים בתלת, א] בדין מעש"ר שהקדמו בשבלים אי נפטרו בהפרשת תרומה רק עד גמר מלאכה או עד ראיית פני הבית, ב] האם חיילא איסור חדש של אכילת קבע לבהמה בגמר מלאכה או דכל דינו כדינו של ארעי דאדם, ג] האם גם לאחר גמר מלאכה איכא פטור הפקר והיינו בראיית פני הבית [ר"ש] או דבגמר מלאכה עצמו מצאנו פטור הפקר ולא בראיית פני הבית.

מצד שני כו"ע מודי דראיית פני הבית אית ביה תורת מחייב בהפרשה ומישך שייכא למחייב של גמר מלאכה, ונפ"מ בתרתי, א] בתרווייהו איכא פלוגתת ר"י ור"ל בשלא מדעתו, ב] בתרווייהו איכא פטור הקדש ועכו"ם, ויש כאן סברות סותרות, וגם עצם הדין ראיית פני הבית בהפקר צ"ב האם פוטר או לא.

## ביאור חדש בפלוגתת הראשונים דכו"ע מודי דראיית פני הבית וגמר מלאכה חדא נינהו ורק נחלקו אי תרווייהו הם סיבות החיוב ושני חלקי גוף המחייב נינהו, או שרק הגמר מלאכה הוא המחייב והראיית פני הבית הוא תנאי החיוב, והמחייב סגי לגבי זכותא דכהן וזה סגי בדין הקדימו בשבלים ובדין אכילת קבע דבהמה.

ואשר נראה בביאור פלוגתתם, דלהלן [סימן ז] ביארנו שהיסוד של גמר מלאכה היינו מלאכת אסיפה, שהתורה נותנת זכות לכהנים בממונא דישראל בזמן אסיפת הישראל לתוך ביתו, ולכן הדין גמר מלאכה דיליף מקרא ד'דיגונך' נמצא ביחד עם משפט הכהנים מאת העם ביחד עם הדין זרוע לחיים וכו', שבאותו עת שהישראל אוסף אז מתחייב לכהן.

וכו"ע מודי דתחילת האסיפה היינו בשדה וסופו בבית, והיינו כנתבאר בגמרא "ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה, לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן", והיינו דתחילתו בשדה וסופו בבית, אסיפה חדא אריכתא.

וממילא דרוב ראשונים למדו שהכל מחייב א' אריכתא, דתחילתה בשדה וסופה בבית ועד שהוא לא יעשה ויקיים את כל הפרטים של המחייב אכתי לא חיילא החיוב עליו, ולכן רק אחרי ראיית פני הבית חיילו כל הדינים, ולכן גמר מלאכה בהקדש אינו פוטר כשהראיית פני הבית היה בחולין, שעיקר הגמר לא נגמר עד הראיית פני הבית שכולה חדא אסיפה אריכתא היא והעיקר בסופה.

אולם הרמב"ם למד דאף דאיכא אסיפה חדא אריכתא דתחילתו בשדה וסופו בבית, אכן תחילתה עיקר, והיינו דתחילתה היא סיבת החיוב והוא המחייב עצמו, והגדר בזה שבאמת הגמר מלאכה הוא סיבת החיוב, אבל בלי ראיית פני הבית לא הושלם תנאי החיוב כיון דאכתי לא הושלמה האסיפה, אבל סיבת המחייב והמחייב עצמו נמצאת בגמר מלאכה עצמו בלי הראיית פני הבית.

ולפי"ז חידש הרמב"ם דזכותא דכהן תלויה בסיבת המחייב עוד לפני חלות החיוב [[121]](#footnote-121), והיינו בגמר מלאכה וכפשטיה דקרא דמשפט הכהנים מאת העם הוא ב'דיגונך' שהיא הגמר מלאכה, וזכותא דכהן היא הגורם לחיוב תרומה גם בהקדימו למעשרות לפני כן דאחרי דחיילא זכותא דכהן ע"י הגמר מלאכה שוב לא פקע, וכן מבואר בהדי' ברש"י בביצה [י"ג] "האי אדגן - הקדימו בכרי כבר נעשה דגן, ומשבא לכלל דגן [ע"י גמר מלאכה] חלה עליו חובת כהן, דכתיב ראשית דגנך, הלכך מסתברא דהאי קרא דזכותא דכהן אכרי תשדייה", עכ"ל, והיינו כנ"ל דזכותא דכהן מעכבת את הפטור של הקדימו למעש"ר לפני תרומה ולכן רק מהני בשבלים לפני הגמר מלאכה דרק גמר מלאכה חייל זכותא דכהן.

וזכותא דכהן היא גם הסיבה שאוסרת אכילת קבע דבהמה, ולכן סובר הרמב"ם שיש כבר איסור קבע דבהמה לפני ארעי דאדם מזמן גמר מלאכה.

## מבאר בזה למה איסור טבל ופטור הקדש תלוי בראיית פניה בית, וביאור פלוגתתם בסדר של ראיית פני הבית וגמר מלאכה.

אכן כל זה כשאנו דנים כלפי המחייב וכשאנו דנים על סיבת החיוב, אכן סו"ס החלות חיוב רק חיילא כשהושלם תנאי המחייב בראיית פני הבית ולכן איסור טבל לא חיילא אלא אחרי דהושלם תנאי החיוב הפרשה וזה רק הושלם בראיית פני הבית, ודו"ק, ורק בחלות איסור טבל נאסר ארעי דאדם, והא דגם ראיית פני הבית פוטר הקדש, היינו משום דגם תנאי החיוב סגי לפטור הקדש, דגם בתנאי החיוב נאמרה ההלכה של "בשעת חובתה היתה פטור", ודו"ק.

בזה נתבאר שיטת הרמב"ם שגמר מלאכה הוא גוף המחייב וראיית פני הבית היא תנאי החיוב, אכן החולקים סוברים דרק בראיית פני הבית חיילא זכותא דכהן וכל הדינים, כיון דלפי שיטתם ראיית פני הבית היא חלק מגוף המחייב עצמו שהגמר מלאכה וראיית פני הבית כהדדי מחייבים חיוב אחד של הפרשה וחיוב אחד חיילא ע"י ב' מחייבים, ופשוט שעד שלא הושלמו כל חלקי המחייב עצמו לא חיילא כלום, ודו"ק.

ובזה מתבאר נמי פלוגתתם בראיית פני הבית לפני גמר מלאכה, דלפי הראשונים דראיית פני הבית הוא חלק מהותי מגוף הגמר מלאכה עצמו א"כ ע"כ שכך הסדר, ותמיד יש סדר ומהלך לגמר מלאכה וראיית פני הבית דכיון שרגילים לגמור בראיית פני הבית לאחר הגמר מלאכה ולכן מוכרחים לעשות כדרך הזה, אבל לפי הרמב"ם שראיית פני הבית הוא תנאי בעלמא בגמר מלאכה, א"כ ע"כ שגוף הגמר מלאכה הוא הגמר מלאכה עצמו, א"כ לא אכפת לן מתי נתקיימה תנאי זה דראיית פני הבית, ולכן הסדר לא מעכב בזה, ונחלקו בזה לשיטתייהו.

אלא דאכתי לא נתברר לי מה שורש המחלוקת כלפי הדין שרק תורמין מהגמור על הגמור דפליגי הראשונים אי שייך לדין ראיית פני הבית או רק לדין גמר מלאכה, דאי בעי ראיית פני הבית גם לפי הרמב"ם א"כ ע"כ דלולי זה לא מיקרי גמור, ואכתי צ"ע.

ובעיקר המהלך בכל הנ"ל עיין בזה בקובש"ע [ביצה י"ג] שכתב בשיטת התוס' בביצה דהמחייב הוא הגמר מלאכה והראיית פני הבית היא זמן חלות החיוב, והיינו כנ"ל.

# סימן דסוגית הגמרא [פח.] בדין לוקח פועל ובעה"ב,וביאורים בשיטת רש"י [פח. / פט: / צב:] בדין מקח קובע למעשרות.

[**פרק א ביאור הסוגי' לדרכו של התוס'.**](#_Toc34173484) **<>** [דרכו של התוס' בשו"ט בסוגי' בדין לוקח בעה"ב ופועל.](#_Toc34173485) <> [המשך הסוגי' שהכל מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא.](#_Toc34173486) <> [ב' קושיות בדין מקח קובע למעשרות – ומוכרח שיש ב' דינים, מה"ת ומדרבנן.](#_Toc34173487) <> [מבאר שיש ב' דינים שונים במה שהיה מקום לדמות פועל ללוקח.](#_Toc34173488)

[**פרק ב דרכו של רש"י בסוגי'.**](#_Toc34173489) **<>** [דרכו של רש"י בסוגי' - וקושיות תוס' עליו.](#_Toc34173490) <> [דרכו של התוס' בישוב הקושיות.](#_Toc34173491) <> [כמה סתירות בדברי רש"י בגדר מקח וגמר מלאכה וראיית פני הבית.](#_Toc34173492) <> [יסוד בדין ראיית פני הבית – שזה השלמה של הגמר מלאכה.](#_Toc34173493) <> [מיישב בזה את דברי רש"י.](#_Toc34173494) <> [משא ומתן בדברי התוס' בדין מקח קובע למעשרות.](#_Toc34173495) <> [ישוב חדש בשיטת רש"י על פי הנ"ל.](#_Toc34173496)

[**פרק ג ביאור ברש"י להלן [פט: / צב:].**](#_Toc34173497) **<>** [במה שיש להעיר בדברי רש"י להלן [פט:] בשתים שתים במקח – ובפלוגתת רש"י ותוס'.](#_Toc34173498) <> [ביאור בדברי רש"י [פט:] - ובפלוגתת רש"י ותוס'.](#_Toc34173499) <> [ביאור דברי רש"י ושיטת התוס' להלן [צב] באכילת אב ובנו – כשיש בבנו דין מקח.](#_Toc34173500)

# פרק אביאור הסוגי' לדרכו של התוס'.

## דרכו של התוס' בשו"ט בסוגי' בדין לוקח בעה"ב ופועל.

יש להקדים שיש דין גמר מלאכה לחייב במעשרות ולאחר מכן יש גם דין ראיית פני הבית לקבוע למעשרות, ויש דין נוסף שגם מקח קובע למעשרות, ומפורש בהרבה מקומות שלא רק בית ומקח קובעים – אלא גם שבת ותרומה ואש ומלח וכו'.

והנה - בסוגי' [פ"ז:] הביאה הגמרא ברייתא שפועל אוכל ופטור מן המעשר, שנאמר "כנפשך" מה נפשך של בעל הבית אוכל ופטור, אף נפשו של פועל אוכל ופוטר" והיינו שהתורה באה לחדש דין - שפועל אינו כלוקח, שאף שלוקח חייב במעשר בכה"ג, מ"מ פועל פטור משום שפועל הוא כבעה"ב, ועיין רש"י [סוף פז:] דנתחדש שאין בפועל את הדין שמקח קובע במעשרות, ולכן הוא פטור ממעשרות.

שוב הביאו את המימרא של ר' ינאי שאין הטבל חייב במעשר עד שיראה פני הבית, ולר' יוחנן עד שיראה פני החצר, וכבר ביארו התוס' עפ"י הסוגי' דפסחים [ט] דמערים אדם וכו' שראיית פני הבית קובעת למעשרות - היינו אחרי גמר מלאכה, עכ"פ הגמרא מקשה על דבריהם מהברייתא הנ"ל, שבברייתא מבואר שלוקח באותו מצב שמצאנו את הפועל – והיינו בשדה - חייב במעשר, אף שהוא רק בשדה, ולא היה כאן ראיית פני הבית או חצר – ופירשו התוס' [ד"ה מאי לאו בשדה] שסברת המקשן הוא שרואים מהברייתא שגם מקח קובע למעשרות – ומדברי רבי ינאי משמע דבעינן דווקא את הקביעות למעשרות של בית ולא מהני מקח.

ותירצה הגמ', שלא מדובר בשדה, אלא באילן שנופו נוטה לחצר או לבית, ובכה"ג חשיב כרואה פני הבית ולכן לוקח חייב - והקשו בגמ', שאם כן מה מיוחד בלוקח שחייב, הרי אין זה דין דווקא בלוקח שהרי בכה"ג אף בעה"ב חייב – ואיך לומדים מהפסוק שהפועל בכה"ג פטור כבעה"ב ודינו שונה מלוקח הא גם בעה"ב חייב בכה"ג.

ותירצה הגמ', שבעה"ב בכה"ג באמת פטור משום שעיניו בתאנתו, וכפשוטו הכוונה שכיון שדעתו על כל פירות האילן – א"כ עדיין ליכא גמר מלאכה, והרי נתבאר דלא מהני ראיית פני הבית לפני גמר מלאכה, אכן הלוקח בכה"ג חייב משום שעיניו במקחו, והיינו שדעתו רק לקחת את הפרות המסוימים שהם המקח – ואלו הפירות שלקח כבר נגמרה מלאכתם בלקיטתו שתים שתים [דהוי כגורן], וממילא שראיית פני הבית ע"י נופו נוטה מחייבת את הלוקח, ובזה באו לומר שפועל כבעה"ב ולא כלוקח – שגם הוא תלוי בכל התאנה שהוא נגרר אחרי בעה"ב – וכמבואר בתוס' [סוד"ה בעל הבית] – ועיי"ש שהוסיפו התוס' [לעיל מיניה] - שרק מחמת זה שהפועל בא לקצוץ את כל התאנה לכן אמרינן שבעה"ב עיניו בכל התאנה שאל"כ משכחת לה גם בעה"ב שעיניו באכילה מצומצמת – ואז באמת הוי גמר מלאכה בשתים – ויש גם ראיית פני הבית.

## המשך הסוגי' שהכל מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא.

ובהמשך הסוגי' הביאו שלוקח עצמו פטור מה"ת, שהרי נתמעט מתבואת זרעך, ותירצו שמדרבנן חייב – וממילא שכל הפסוק דקס"ד לחייב פועל כלוקח - וחידשו בדרשה שאינו כלוקח – והיינו משום שאין בו דין שמקח קובע למעשרות – כל זה הוא רק מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא.

ומבואר בתוס' דנחלקו ר"ת וריב"ם אם לוקח פטור מה"ת אחרי מירוח [גמר מלאכה] או דווקא לפני מירוח, שהרי מפורש שיש אופן שלוקח חייב מה"ת, ומבואר בדבריהם שנחלקו האם אכילת פועל דומה לאכילה אחרי מירוח או לפני מירוח – והיינו האם אזלינן בתר תחילת זכותו או בתר שעת האכילה עצמה – וההוכחה לזה היא שמבואר בגמרא שבאופן שלקוח פטור מה"ת - באופן הזה פועל אוכל – וע"כ דפלוגתתם מתי לוקח פטור מה"ת תלוי בפלוגתתם האם זכות הפועל הוא לפני או אחרי מירוח.

## ב' קושיות בדין מקח קובע למעשרות – ומוכרח שיש ב' דינים, מה"ת ומדרבנן.

והנה - יש כאן ב' קושיות מרכזיות בדין מקח קובע למעשרות, א] מפורש בכל מקום שמקח קובע למעשרות בלי בית וכן הביאו התוס' בתחילת העמוד ב' [ד"ה מאי לאו] – שמקח ושבת ועוד קובעים בלי בית, וקשה דהכא מצאנו שו"ט בסוגי' אי מקח קובע והסיקו שאינו קובע שרק בנופו נוטה לבית זה קובע וזה מוגדר כראיית פני הבית, ורק המקשן קס"ד שזה קובע בלי בית אבל חזרו מזה, וצ"ע, וכבר עמד בזה החזו"א בשביעית [סימן ,,,].

ב] עו"ק שמקח קובע למעשרות מדרבנן וכמפורש בתוס' בתחילת העמוד ב' [ד"ה מאי לאו] – וכן מפורש בכל מקום, והכא בסוגי' למדו שזה דין דאורייתא – ורק מכח זה הקשו על רבי ינאי, ואין לומר דלמסקנה שלוקח חייב מדרבנן אז ע"כ דמקח קובעת מדרבנן, שזה אינו - שהרי גם לר"ת וגם לריב"ם יש אופן שלוקח חייב מה"ת – או לפני גמר מלאכה או אחרי – וכדהביאו התוס' מהסוגי' בבכורות, ותמיד אפשר להעמיד את הדין שמקח קובע למעשרות באופן שלוקח חייב מה"ת, ומעתה קשה דהיכן חזרו בהם לנקוט שמקח קובעת רק מדרבנן, וצ"ע – ולהלן יתיישב קושיות הללו.

ומוכרח שבאמת יש ב' דינים – מה"ת ומדרבנן – והיינו דתמיד ידעו שמקח קובע מדרבנן, אולם הכא קס"ד למקשן שזה קובע מה"ת, וההוכחה לזה מפועל – דקס"ד דלוקח חייב מה"ת ופועל פטור מה"ת – ומכל זה הוכיחו שמה"ת יש דין דמקח קובע למעשרות, והמקור לדין הזה הוא מהפסוק – והיינו שזה נלמד מהפסוק שמיעט שפועל אינו כלוקח. וסברה הגמ' שהמעלה בלוקח הוא שקובע למעשר, והוא תחליף לראיית פני הבית.

והגמרא דחתה שאינו כן, שהדין של לוקח ופועל איירי בראיית פני הבית – ואז ממילא חוזרים לפשטות שלעולם מקח קובע מדרבנן – וכל החזרה הזו זה לא קשורה לחזרה בגמרא שלוקח פטור מה"ת, רק לחזרה שהציור של פועל הוא בראיית פני הבית.

## מבאר שיש ב' דינים שונים במה שהיה מקום לדמות פועל ללוקח.

אולם מעתה קשה – שאם פועל עיניו בתאנתו כמו בעה"ב – א"כ ממילא שבציור הזה לא צריכים לחדש שאין דין פועל כלוקח להתחייב מה"ת [בקס"ד לפני החזרה שלוקח פטור] – שהרי ממילא לא היה גמר מלאכה כמו שלא היה גמר מלאכה בבעה"ב, ששניהם עיניהם בתאנה.

אולם היא הנותנת, שכמו דאילו היה דינו של פועל כלוקח – אז שניהם היו חייבים - והיינו אומרים שהדין מקח קובע למעשרות נאמר לגבי לוקח ולגבי פועל כתחליף לראיית פני הבית, והיינו אומרים שכמו שהמקח לגבי לוקח מנתק אותו מכל התאנה - כיון שעיניו במקחו – ולכן חל גמר מלאכה כבר במקחו בלי שחל בכל התאנה – ולכן כבר מהני נופו נוטה לבית מדין ראית פני הבית אחרי שכבר היה גמר מלאכה, וע"ד זו ממש היינו אומרים בפועל – שאכילתו כמו מקח לא רק לגבי מקח קובע למעשרות, אלא גם לענין זה שהמקח מנתק אותו מכל התאנה – כיון שעיניו במקחו – ולכן חל גמר מלאכה כבר במקחו בלי שחל בכל התאנה.

וכשאמרו שפועל פטור – כמו בעה"ב – יש כבר ב' טעמים נפרדים לפטור, א] אין מקח קובע בפועל רק בלוקח, וחסר בקביעת למעשרות של מקח – [אלא דממילא העמידו את הפסוק בקביעות של בית], ב] אין מקח מנתק את החלק שאכל מכל התאנה – וממילא שכבר חסר בגמר מלאכה – כמו בבעה"ב.

# פרק בדרכו של רש"י בסוגי'.

## דרכו של רש"י בסוגי' - וקושיות תוס' עליו.

עד כאן ביאורו של התוס' בסוגי' - אולם רש"י לפי פשוטו חולק בכל הנ"ל – והוא מבאר דבקס"ד נתחדש בברייתא שמקח הוא תחליף לגמר מלאכה. ועל כן קשה על ר' ינאי, שמבואר בברייתא שמקח בשדה שהוא גמר מלאכה בשדה, חייב במעשר, והרי לא ראה פני הבית – שכמו שכל גמ"מ בעי בית אחריו, כמו כן הגמ"מ של מקח בעי אחריו בית.

והקשה התוס' ב' קושיות:

א] הגמ' הקשה "אי הכי בעל הבית נמי" – והיינו דמה מיוחד בלוקח שחייב, הרי אין זה דין דווקא בלוקח - שהרי בכה"ג אף בעה"ב חייב – ואיך לומדים מהפסוק שהפועל בכה"ג פטור כבעה"ב - ודינו שונה מלוקח הא גם בעה"ב חייב בכה"ג – והקשו התוס' דלדרכו של רש"י מדובר קודם גמר מלאכה, שלשיטתו רק המקח עושה גמר מלאכה. ואם כן מאי הקושיא - "אי הכי בעה"ב נמי", הרי בעל הבית שהכניס פירותיו לבית קודם גמר מלאכה ומירחן בבית פטור, וכדר' אושעיא.

ועל הקושי' הזו כתב המהרש"א שרש"י תירץ בעצמו בד"ה "א"ה בעל הבית נמי" - שכתב שהתלישה היא הגמר מלאכה, ואם כן הקושי' "אי הכי בעל הבית נמי" היא משום שכאשר העמדנו שנוטה לבית אז התלישה היא הגמר מלאכה, ואין זה דין במקח ואף בעל הבית יהיה חייב - ועל זה תירצה הגמ' דשאני לוקח מבעל הבית, דבעל הבית עיניו בתאינתו ולוקח עיניו במקחו.

ב] עוד הקשה תוס' על רש"י, דמקח שקובע למעשר הוא מקח שאחר גמר מלאכה למעשר, ולא קודם גמר מלאכה – ולרש"י זה עצמו הגמר מלאכה.

ובסוף הגמ', בעל הבית עיניו בתאינתו ולוקח עיניו במקחו, פירש רש"י שעיקר התאינה הוא בחוץ, והנוף הוא בפנים, ובעל הבית עיניו בתאינתו ועל כן הולכים אחר העיקר שהוא בחוץ, וכל עוד לא גמר לקיטתו והכניס לבית אין גמר מלאכה, ולוקח עיניו במקחו, ועיניו רק במה שתלש, והוא בתוך הבית, ועל כן חשיב גמר מלאכה.

והקשו עליו התוס', דאין טעם במה שהתאנה בחוץ, ואף אם היא בפנים אין זה רואה פני החצר, וקושיתו על רש"י היא שהנידון בבעל הבית ולוקח הוא האם שתים חשיב גורן, או שלא חשיב גורן עד שיסיים ללקוט את כל התאינה – ולא כמו רש"י שעיניו בתאנתו בא לומר שאין כאן קביעות של בית.

## דרכו של התוס' בישוב הקושיות.

ומחמת זה פירשו התוס' את הגמ' באופן אחר, וכנתבאר לעיל - שהמקח המדובר הוא המקח שנאמר בכל הש"ס שקובע למעשר, דהיינו, שהוא אחר גמר מלאכה, והוא תחליף לראיית פני הבית. והקושי' על ר' ינאי היא שאין צריך ראיית פני הבית בלוקח, ואמאי לא חילק.

ותירוץ הגמ', דמקח אינו קובע למעשר כתחליף לראיית פני הבית. ומה שכתוב בברייתא הוא בנוטה לבית, והתפקיד של המקח הוא רק לעשות גורן, שבעל הבית עיניו בתאינתו אך לוקח עיניו במקחו – וצריכים ליישב את שיטת רש"י מקושיות התוס'.

## כמה סתירות בדברי רש"י בגדר מקח וגמר מלאכה וראיית פני הבית.

ובאמת יש כמה סתירות בדברי רש"י – והוא סותר משנתו ד' פעמים – דיעויין ברש"י [פז: ד"ה אף פועל אוכל ופטור] שהוא כותב שמקח קובע אף בדבר שאין נגמרה מלאכתו למעשר.

וכן למדו התוס' בדברי רש"י [פח. ד"ה אבל לוקח חייב], דמקח מחשיב ליה כגמר מלאכה, וכ"ה להלן [ד"ה מאי לאו בשדה] שכתב "ומקח לא עדיף מגמר מלאכה", והקשו עליו התוס' שזה נגד גמ', שמשמע בגמ' בפסחים שלכל האמוראים מקח קובע רק בדבר שנגמרה מלאכתו למעשר, והוא תחליף לראיית פני הבית – ודלא כרש"י שזה בא כתחליף לגמר מלאכה.

אולם, יש עוד דיבורים של רש"י ששם נראה - שאף "ראיית פני הבית" חשיבא חלק מן הגמר מלאכה, א] עיין ברש"י [ד"ה א"ה בעל הבית נמי] וז"ל "תלישה היא גמר מלאכתה והרי רואה פני הבית", ומשמע שלפני המקח יש גמר מלאכה והיינו התלישה – אכן נראה שראיית פני הבית מצטרפת לזה, ב] עיין בדבריו [ד"ה עיניו בתאנתו] "הלכך, עד שיגמר כל לקיטתו ויכנס לבית לאו גמר מלאכה הוא", ומשמע שוב שהלקיטה היא הגמר מלאכה – אכן גם ראיית פני הבית מצטרפת לזה.

ונמצא שיש לנו שילוב בדברי רש"י, שיש רש"י שאומר שהגמר מלאכה הוא כפשוטו – תלישה ולא ראיית פני הבית, ויש רש"י שאומר שהגמר מלאכה היא ראיית פני הבית. ויש עוד רש"י שכותב את שניהם ביחד כראיית פני הבית - ולמדנו מזה שעניינם אחד, ואף ראיית פני הבית היא חלק מן הגמר מלאכה.

## יסוד בדין ראיית פני הבית – שזה השלמה של הגמר מלאכה.

והביאור בזה עפ"י מה שהארכנו לעיל [סימן ג] בגדר ראיית פני הבית – ויצאנו לדייק בלשון הברייתא בעמוד ב' שענין ראיית פני הבית אינו דבר שהוא חוץ מגמר מלאכה, אלא "הכנסתן לבית היא גמר מלאכתן".

וביארנו - שמה שעושים בשדה הוא תיקון הפרי כדי להכינו להיות כפרי שיש לו בו שימוש ככל פירותיו בבית, והכנסתו לבית היא העמדת הפרי לשימוש בביתו בפועל, וממילא שזה כבר 'גמר' של הגמר מלאכה. וחידש ר' ינאי שהפרי העומד לשימוש הוא הפרי שממנו שחייבים לתת לכהונה.

## מיישב בזה את דברי רש"י.

ועל פי זה יש ליישב קושיות התוס' על רש"י, דבאמת רש"י בכל דבריו לא איירי לעניין גמר מלאכה של תיקון הפירות כלל, אלא לעניין ראיית פני הבית, וכדחזינן שרש"י קורא לראיית פני הבית גמר מלאכה, וכלישנא דגמ' בעמוד ב', ואם כן רש"י מפרש את כל הסוגי' כדברי התוס', ואין מחלוקת כלל – דבודאי שהיה גמר מלאכה של לקיטה – ומקח חשיב כגמר מלאכה – הינו כמו הגמר מלאכה של ראית פני הבית – וכנ"ל – ואף שניתן ליישב כן בדברי רש"י – אכן זה דוחק גדול בדבריו.

## משא ומתן בדברי התוס' בדין מקח קובע למעשרות.

ועל כן נראה לומר באופן אחר, על פי מו"מ בדברי התוס' – דהנה כבר הבאנו מהתוס' שביארו את הסוגי' שהגמ' מבינה שמקח קובע מדאורייתא כתחליף לראיית פני הבית, וקשה על ר' ינאי שלא חילק.

ותירצה הגמ' שמקח אינו קובע, ומדובר בנוטה לחצר או לבית, והמקח רק גורם שלקיטת שתי פירות תיחשב גורן, וכבר הקשינו ב' קושיות, א] הרי באמת מקח קובע אף בשדה, וכמו שהביאו התוס' מהגמרות, והרי מסקנת הסוגי' היא שמקח אינו תחליף כלל לראיית פני הבית, וצ"ע, ב] לפירוש התוס' בדברי הגמ' מקח קובע מדאורייתא, אולם למסקנא כתבו התוס' [ריש עמוד ב] ששבת ומקח וחצר קובעים רק מדרבנן, והיכן התהפכו הדברים, וכבר ביארנו שאין לומר שאחרי שהוכיחה הגמ' שלוקח פטור מן המעשר, אם כן בהכרח מקח קובע רק מדרבנן - שהרי בתוס' מבואר שיש עדיין אופנים שאף לוקח קונה מדאו', ואם כן באופנים אלו מקח קובע מדאורייתא.

וביארנו את שיטתו שקס"ד שמקח קובע מדאורייתא, וזה נלמד מן הפסוק שמיעט שפועל אינו כלוקח. וסברה הגמ' שהמעלה בלוקח הוא שקובע למעשר, והוא תחליף לראיית פני הבית - על כך תירצה הגמ' שמדאורייתא אינו כראיית פני הבית, ודין זה הוא רק דרבנן, ומה שמדובר בברייתא שלוקח חייב אינו בשדה אלא בנוטה לחצר או לבית, והמעלה בלוקח דקרא הוא רק שעיניו במקחו, והוא גורם שלקיטת שתים תיחשב גורן.

ונמצא לפי הביאור הזה שהשו"ט בין המקשן לתרצן הוא זה גופא, האם מקח קובע מדאורייתא או מדרבנן, ולמסקנה הוא רק מדרבנן – וממילא שמה שהגמ' אומרת שמקח אינו קובע בשדה הוא רק מדאורייתא, אבל מדרבנן באמת קובע אפי' בשדה וכמו שהביאו התוס'.

## ישוב חדש בשיטת רש"י על פי הנ"ל.

ומעתה נראה ליישב דברי רש"י, דבאמת לא ס"ל כתוס', ולדידיה "גמר מלאכה" הוא כפשוטו ולא ראיית פני הבית, וכשפירש רש"י שמקח היינו גמר מלאכה – הכוונה כפשוטו - וסדר הדברים הוא כך.

בברייתא נתחדש סוג חדש של קביעה, שמקח קובע למעשר מדאורייתא, והגמרא הבינה שהמקח שקובע למעשר הוא סוג של חשיבות, שהיא באמת תחליף לגמר מלאכה, ועל כן הק' בגמ', דמאחר דלוקח חייב אפי' בשדה, אם כן גמר מלאכה בשדה חייב במעשר אף שלא ראה פני הבית, ודלא כר' ינאי.

נמצא שקושי' הגמרא אינה כהתוס' שלפי התוס' הקשו שרואים דר' ינאי לא חילק, דלרש"י הקשו סתירה ישירה, שר' ינאי מצריך ראיית פני הבית אחר גמר מלאכה, ומהברייתא רואים שלא צריך ראיית פני הבית אחר המקח, והרי המקח הוא גמר מלאכה, ודחתה הגמ' שמדובר שנוטה לבית, ואז יש ראיית פני הבית.

ועל זה הק' הגמ', דמאחר שהוא נוטה לבית, אם כן לא צריך דין לוקח כדי לעשותו לגמר מלאכה, דאף בעל הבית שתלש את התאנה לתוך הבית הרי זו גמר מלאכה - וזה מתיישב שפיר לפי מה שביארנו שראיית פני הבית הוא העמדת הפרי לשימוש, ועל כן לתלוש לתוך הבית זה עצמו גמר מלאכה [כאשר תולש שתים] - וזה מה שכתב רש"י, "תלישה היא גמר מלאכתה והרי רואה פני הבית".

ותירצה הגמ', דדין לוקח הוא כדי להחשיבו שתולש לתוך הבית, שבעל הבית עיניו בתאינתו, ותאינתו עומדת בחוץ, ולוקח עיניו במקחו, והדבר הנתלש עומד בפנים.

והוסיף רש"י, שאצל בעל הבית אין גמר מלאכה בתלישה לבית, מפני שעיניו בתאינתו העומדת בחוץ, והלכך, "עד שיגמר כל לקיטתו ויכנס לבית, לאו גמר מלאכה הוא".

ומעתה פשוט שלפי רש"י – דלמסקנה דמקח קובע רק מדרבנן – אז מודה רש"י שזה תחליף דרבנן לקביעות דבית ולא תחליף לגמר מלאכה – וכל מה שרש"י כתב שזה תחליף לגמר מלאכה – היינו לפי הקס"ד שקביעות דמקח הוא קביעות דאורייתא, ואז קס"ד שיש בזה חשיבות מיוחדת לעמוד במקום גמר מלאכה.

# פרק גביאור ברש"י להלן [פט: / צב:].

## במה שיש להעיר בדברי רש"י להלן [פט:] בשתים שתים במקח – ובפלוגתת רש"י ותוס'.

אולם נראה דרש"י עדיין חולק על התוס' גם למסקנה שמקח הוא מדרבנן – ואכתי סובר שזה מדין גמר מלאכה – דיעויין להלן [פט:] שמבואר שאכילה של שתים שתים חייב ולא של אחת אחת – והינו כדהביאו התוס' [פח. ד"ה בעל הבית] דבשתים חשיב גמר מלאכה – וחידש שזה גם בבעה"ב שעיניו בתאינתו - אבל כשדעתו לאכול רק שתים שתים הוי כגמר מלאכה עבורו, עיי"ש דברים מפורשים – וכ"ה בתוס' להלן [פט: ד"ה שתים שתים לא יאכל] וז"ל: "דמקח קובע בדבר שנגמרה מלאכתו למעשר - וכי תלש שתים ביחד חשיבי גורן כדיליף בסמוך שהלוקח לא יעשה גורן אחר", עכ"ל.

אולם יעויין בלשון רש"י להלן [פט: ד"ה אחת אחת אוכל] וז"ל: "דפחות משתים לא חייל איסור שם גורן בדבר שלא נגמרה מלאכתו" – וממשיך [ד"ה שתים שתים לא יאכל] "דשתים מכי מטי להו מילתא דחשיבותא, כגון קציצה או מקח חייל עלייהו שם גורן, כדיליף אסמכתא מקרא לקמן, וקביעותא דקציצה ומקח דרבנן היא, כדאמרן לעיל [פח:]", עכ"ל.

ומשמע שרש"י עדיין הולך לשיטתו שמקח היינו גורן וגמר מלאכה וכלשונו "דשתים מכי מטי להו מילתא דחשיבותא כמקח – אז חייל עלייהו שם גורן", והיינו שהגורן הוא מכח המקח – ודלא כהתוס' שהגורן היינו מחמת השתים.

## ביאור בדברי רש"י [פט:] - ובפלוגתת רש"י ותוס'.

אולם נראה שאין כאן ראיה שרש"י לומד שמקח הוא עדיין תחליף לגמר מלאכה, דא"כ מה הנפ"מ בין שתים לאחד, עוד דבהדי' למדנו בפסוק ששתים הוא גורן – וע"כ שכל פלוגתתם היא כך – שיש גורן רגיל שנגמר כל הגמר מלאכה – אכן יש גם גורן של שתים כשדעתו לכך, והתוס' למדו ששתים היינו גורן ממש, אכן רש"י למד שכל מה ששתים הוא גורן – היינו בצירוף החשיבות של מקח – והיינו שלא שמקח הוא תחליף לגמר מלאכה כמו שהוא למד בקס"ד בסוגי' כשמקח הוא דאורייתא - – אלא שמקח הוא תחליף מדרבנן לקביעות של בית – אכן בנוסף לזה יש מעלה במקח שהוא משלים והוא נותן חשיבת לגמר מלאכה של גורן של שתים – וכל זה עפ"י מה שנתבאר לעיל שהגם שראיית פני הבית וגמר מלאכה תרתי נינהו, אכן אכתי שייכי זל"ז - שהראיית פני הבית מוגדרת כהשלמה של הגמר מלאכה – והיינו כלשון הברייתא [פח:] – והיינו שהוא גמר לגמר מלאכה והן הן דברי רש"י הכא שהוא נותן את החשיבות גורן לגורן של שתים – ודו"ק.

והן הן דברי רש"י – שבדין של פחות משתים כתב רש"י "דפחות משתים לא חייל איסור שם גורן בדבר שלא נגמרה מלאכתו" – והינו שגורן עצמו לא יחול על ידי מקח – והרי ליכא גמר מלאכה ולכן אין מקח קובע – אבל לגבי שתים שתים הוא כותב "דשתים מכי מטי להו מילתא דחשיבותא של מקח – אז חייל עלייהו שם גורן, כדיליף אסמכתא מקרא לקמן", והיינו דאז חיילא על השתים תורת גורן מכח החשיבות של מקח שמצטרף אליו.

## ביאור דברי רש"י ושיטת התוס' להלן [צב] באכילת אב ובנו – כשיש בבנו דין מקח.

והנה יעויין להלן [צב. / :] שהביאו ברייתא - השוכר את הפועל לקצות בתאנים – והיינו לייבש אותם שזה גמר מלאכתן - הרי זה אוכל ופטור מן המעשר – והיינו שלא היה גמר מלאכה וכל זכות הפועל הוא דווקא בלי גמר מלאכה - וממשיכה הברייתא שאם קצץ על מנת שאוכל אני ובני או שיאכל בני בשכרי - הוא אוכל ופטור, ובנו אוכל וחייב.

וכתב רש"י [צב:] – "בנו אוכל וחייב במעשר דהוה ליה כלוקח מקח שלא נגמרה מלאכתו" – והיינו שרק האב שיש לו זכות אכילת פועלים אין לו דין מקח כיון שהוא נגרר אחרי בעה"ב – וכסוגי' דלעיל [פח.] שלומדים מכנפשך – עכ"פ בתור אסמכתא, אכן בבנו הוי מקח – ומפורש ברש"י שאין גמר מלאכה כיון שפועל אוכל רק בלי גמר מלאכה – והיינו כמפורש ברייתא שעדיין צריכים לייבשן.

עכ"פ הכא לכאו' מוכרח בסוגי' כמפורש ברש"י שמקח הוא תחליף לגמר מלאכה – אלא דא"כ קשה שיטת התוס' - ועיין בתוס' ר"פ ובריטב"א [צב] שהקשו כן וכתבו שבודאי דאיירי באוכל שתים כשתים – ונראה דלפי מה שנתבאר לעיל שגם רש"י מודה שצריכים שתים ושתים והוי גורן - אכן סו"ס החשיבות של גמר מלאכה בגורן של שתים רק מושלם ע"י המקח – וכלשונו לעיל [פט:], וגם הכא [צב:] א"ש היטב בלשונו של רש"י.

# סימן הכמה הערותבפלוגתת ר"ת והריב"ם בפטור לקוח,ובדין מכירת טבל.

[**פרק א כמה הערות בפטור לקוח.**](#_Toc48773416) **<>** [בקושי' הר"ש שבכל פאה והפקר איכא ממילא פטור לקוח שהרי אינו תבואת זרעך של הזוכה מהפקר ופאה](#_Toc48773417) <> [בדברי הראשונים בשיטת ר"ת בפטור לקוח לאחר מירוח, ומוכרח מעיקר תקנת דמאי דבמזמין אורחים ליכא פטור כזה, ודן בעיקר פטור לקוח.](#_Toc48773418) <> [הפרשה מפטור על החיוב – לקוח על אינו לקוח.](#_Toc48773419) <> [במה שיש לדון האם מיקרי תבואת זרעך כלפי הקבלן הישראל – מחמת זכותו שקנה בקנין בשדה, ויש לדון בעיקר פטור 'לקוח' כשאורח אוכל אצל הבעלים.](#_Toc48773420) <> [המשך להנ"ל – אי קנין פירות מיקרי תבואת זרעך, ובדין אריס דמיקרי תבואת זרעך, ומה הדין באריס שזוכה בשל הבעלים ע"י קנין בתלוש.](#_Toc48773421) <> [בדברי החזו"א בפטור של לקוח באריס.](#_Toc48773422) <>

[**פרק ב בדין מכירת טבל, והמסתעף לפטור לקוח.**](#_Toc48773423) **<>** [בפלוגתת התוס' יו"ט ותוס' חדשים בהא דאין אדם רשאי למכור טבל, ובחידוש של רשאי לעשר מטבל על טבל.](#_Toc48773424) <> [בדין שמוכרים טבל לצורך – ובדברי התוס' חדשים בזה, ובקושי' רעק"א בזה דאף בלוקח פטור מה"ת אכתי לא חשיבי כחיוב אחד ואין מפרישים זה על זה – וכדמוכרח ממנחות [ל"א].](#_Toc48773425) <> [בדברי הטורי אבן והאחיעזר בדין הפרשה מחד דרבנן על תרי דרבנן.](#_Toc48773426) <> [איסור מכירת טבל מצד קמישתרשי ליה באופן שלא יפרישו.](#_Toc48773427) <> [עוד פרטים באיסור מכירת טבל.](#_Toc48773428) <>

# פרק אכמה הערות בפטור לקוח.

## בקושי' הר"ש שבכל פאה והפקר איכא ממילא פטור לקוח שהרי אינו תבואת זרעך של הזוכה מהפקר ופאה

בפטור לקוח דנתמעט מ"תבואת זרעך" נחלקו ר"ת והריב"ם - אי הפטור הוא דווקא לאחר מירוח – וזו דעת ר"ת, או דווקא לפני מירוח זו דעת הריב"ם, והריב"ם מדמה פטור לקוח לאידך פטורים - כהפקר פאה והקדש - שפטורים דווקא לפני מירוח - ועיין בשירת הלוי מהגרי"ד סולובייציק [ישורון ניסן ס"א – עמוד שכ"ד] בביאור שיטת הריב"ם - ועיין בר"ש [פאה פרק א משנה ו] שדן בארוכה בהנך ב' שיטות - והר"ש ס"ל כהריב"ם.

והקשה הר"ש, שבכל פאה והפקר איכא ממילא פטור לקוח שהרי אינו תבואת זרעך של הזוכה מהפקר ופאה, ולפי ר"ת לק"מ דלקוח היינו דווקא לאחר מירוח, והר"ש נתקשה בזה לשיטתו דנקט כהריב"ם, ותירץ שבפאה חשיב תבואת זרעך של העניים כיון שיש להם זכות כבר בתבואה להוציא ממנה פאה - ויש להעיר שזה דוקא אי פאה חשיבא כממון עניים, אכן אי הוי הפקר לעניים למה חשיב תבואת זרעך, ועיין בקובש"ע [ח"ב סימן י"ז] שהביא ראיות לכאן ולכאן, ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא פאה [ציונים והערות פ"ה מ"ו].

וכל זה לגבי פאה - אולם לגבי הפקר א"ש בפשיטות דצריכים את הפטור כשהבעלים שהפקירו זכה בכרי, וקרינן ביה תבואת זרעך ואין בו פטור לקוח, ועיין במנ"ח [מצוה שצ"ה ס"ק ז' בקומץ המנחה] מה שהקשה על הר"ש.

ובעיקר הדמיון בין הפטור הפקר להקדש לפטור לקוח, עיין בתורת זרעים בפאה [שם] שיש ביניהם חילוקים, ולקוח הוא בגברא, וע"ע בשירת הלוי מהגרי"ד סולובייציק [ישורון ניסן ס"א – עמוד שי"ט] בזה, ועיין בזכר יצחק [ח"א סימן ל"א - א'] כמה תירוצים בעיקר קושי' הר"ש דכל הפקר הוא גם לקוח, ועיין מה שהביא מהשטמ"ק באורח אצל בעה"ב שאין בזה פטור לקוח.

## בדברי הראשונים בשיטת ר"ת בפטור לקוח לאחר מירוח, ומוכרח מעיקר תקנת דמאי דבמזמין אורחים ליכא פטור כזה, ודן בעיקר פטור לקוח.

יעויין ברשב"א בסוגיין [פ"ח:] שהקשה על דעת ר"ת שלקוח אחר מירוח פטור א"כ למה גזרו על הדמאי הא לקוח הוא וספיקא דרבנן היא, ותי' דאיכא למיגזר דזימנין אורחים על שולחנו, עכתו"ד, ונראה מדבריו שכל שיש לבעל התבואה חובת תרו"מ גם אחרים האוכלין ממנו חייבים בתרו"מ, וכ"כ בחזו"א בשביעית [סי' א' סק"ז] שאם הזמין הלוקח למוכר לא חשיב טבל אצל המוכר, אע"ג שאם המוכר חזר ולקחו היה חייב להפריש בתרו"מ.

ועיין מש"כ בקובץ שמועות [ב"מ אות כ"ט] וז"ל, "ומוכח [מדברי הרשב"א הנ"ל] דהא דממעטינן לקוח אינו משום דבעינן תבואת זרעך וליכא, דא"כ מ"ש אזמניה מלקוח, אלא הוא דין פטור מיוחד מפני שהוא לקוח וכו', אבל בר"ש ריש פאה לא משמע כן, שהקשה ל"ל קרא לפטור הפקר ממעשר ת"ל מתבואת זרעך כי היכי דממעטינן מיניה לקוח, ותירץ דצריך קרא היכא שחזר וזכה בו הוא עצמו דשפיר קרינן ביה תבואת זרעך, ומוכח דפטור לקוח הוא מפני שאינו תבואת זרעו, דאם הוא דין פטור מפני שהוא לקוח מאי נ"מ אם זכה בו אחר או בעה"ב, [הגה"ה, ולפ"ד הרשב"א י"ל קושית הר"ש, דצריך קרא היכא שאוכל מן ההפקר ואינו מתכון לזכות בה דדמי לאזמניה]", עכ"ל.

אולם עיין בפני יהושע בקידושין [כ"ו: בד"ה מעשה] - דנראה דפשיטא ליה כדעת הר"ש, שכתב הפנ"י שאין איסור טבל אלא לבעלים אבל לאחרים אינו חייב אלא הוי לגבם בכלל לקוח, וגם המנחת חינוך [מצוה שצ"ה] נקט כן, שכ' בחולה שיש בו סכנה שאכל טבל של חבירו, אין החולה עובר משום אכילת טבל כיון שאצלו הוי לקוח, הרי מבואר שאע"ג שהטבל הוי ברשות הבעלים ואצל הבעלים הוי תבואת זרעך, מ"מ אמרינן שאחרים שאוכלים אצלו פטורים משום לקוח ואין עליהם דין טבל, וע"ע בהערה [[122]](#footnote-122) שכבר דברו בזה.

## הפרשה מפטור על החיוב – לקוח על אינו לקוח.

עיין בדמאי [פרק ו משנה ד] – שמבואר שהקבלן מפריש משלו על של הבעלים, וקשה – שהרי מה שקנה בתלוש אינו תבואת זרעך ופטור מצד פטור לקוח, והיאך מפריש משלו על של הבעלים, דשל הבעלים הוי תבואת זרעך וחייב מה"ת, משא"כ חלק הקבלן הוי לקוח ופטור מה"ת.

**אולם כבר מבואר בזה באחרונים שאינו פשוט דחשיב כפטור על החיוב כה"ג, ותלוי בעיקר הגדר של פטור לקוח, דעיין בתורת זרעים [פ"א דפאה – סוף עמוד ט"ו] שאם הפריש תרו"מ על לקוח שמ"מ חל להתיר אינו לקוח, משום שאין "לקוח" פטור בגוף הפירות כמו פטור של הפקר, אלא הוא פטור בחיוב הבעלים ומשו"ה אם הפריש חל, ולפי"ז א"ש.**

**איברא דבתורת זרעים הקשה ממה שכ' בבעל התרומות ופסקו בשו"ע [סי' של"א סעי' ס"א] שאין להפריש ממה שלקוח על מה שאינו לקוח, ואם הפריש חל אמאי אינו מפריש מזה על זה, וכ' שם ליישב שדין זה אינו אלא מדרבנן משום דדמי למפריש מן הפטור על החיוב, ולכן אכתי ק' היאך מפריש לכתחילה ממה שלקוח על שאינו לקוח.**

**ועיין בחידוש הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [פסחים סוף סימן ח'] שג"כ דן בדרכו של התורת זרעים שלקוח הוא פטור בגברא, אלא שדן שם בעיקר הגדר של פטור על החיוב דאינו תולה על הטבל אלא דתלוי איזה חיוב באים לפטור, וכיון שיש חיוב מה"ת כנגד חיוב דרבנן אכתי מיקרי חיוב על הפטור, ולא אכפת לן שזה רק בגברא, עיי"ש, ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא דמאי בציונים והערות [פרק ז' משנה ד'] מה שהוספנו בזה עפ"י דבריהם הכא.**

## במה שיש לדון האם מיקרי תבואת זרעך כלפי הקבלן הישראל – מחמת זכותו שקנה בקנין בשדה, ויש לדון בעיקר פטור 'לקוח' כשאורח אוכל אצל הבעלים.

והנה - יש לדון בדין "תבואת זרעך" שמכאן יליף פטור לקוח, האם זה תלוי מי הם הבעלים על התבואה, ואם הבעלים על התבואה הם הבעלים של השדה אסור בטבלו לכל העולם ולא דנים כלפי הגברא, ואם הבעלים הם אחרים מותר לכל העולם אפי' להבעלים דלא דנים בגברא לשום צד, או דלמא כהתורת זרעים הנ"ל דתלוי גברא - מי אוכלו, ולכן אם הוא ביד בעל השדה אסור לו ומותר לאחרים שאוכלים עימו, וה"ה אם מכרו לאחר מותר לכל העולם ועדיין אסור לבעל השדה.

ומבואר ברשב"א בסוגיין [פ"ח:] דהקשה על דעת ר"ת שלקוח אחר מירוח פטור א"כ למה גזרו על הדמאי הא לקוח הוא וספיקא דרבנן היא, ותי' דאיכא למיגזר דזימנין אורחים על שולחנו, עכתו"ד, ונראה מדבריו שכל שיש לבעל התבואה חובת תרו"מ גם אחרים האוכלין ממנו חייבים בתרו"מ, וכ"כ בחזו"א בשביעית [סי' א' סק"ז] שאם הזמין הלוקח למוכר לא חשיב טבל אצל המוכר, אע"ג שאם המוכר חזר ולקחו היה חייב להפריש בתרו"מ, וע' מש"כ בקובץ שמועות [ב"מ אות כ"ט] - אולם יש חולקים, דעיין מה שהבאנו לעיל מהפני יהושע בקידושין [כ"ו:] דנראה דפשיטא ליה כדעת הר"ש, שכתב הפנ"י שאין איסור טבל אלא לבעלים אבל לאחרים אינו חייב אלא הוי לגבם בכלל לקוח, וע"ע מהאחרונים בזה.

ועפ"י כל הנ"ל יצא לדון בספר פרי עץ חיים - דלפי הפנ"י אולי י"ל דכיון שהקבלן מפריש משלו על של בעל השדה, א"כ כלפי בעל השדה כל ההפרשה היא בכלל תבואת זרעך, שהרי גם את מה שהפריש בא משדהו, ולכן כלפיו הוי מן החיוב על החיוב, ואולי די בזה שיהא תרומתו תרומה ומעשרותיו מעשר לכל דבר, ועדיין צ"ב בזה.

אולם אכתי יש לדון בכל הנ"ל לפי המבואר בדמאי [פרק ו משנה ד] דאולי חלק הקבלן הוא תבואת זרעך כיון שיש לו זכות בקרקע, מיהו יש לדון אם זה שייך לעיל מיניה במשנה ג' דאיירי בשקנו בתלוש, כמבואר בירושלמי שקנה בשעת תלישה, ואולי אין די בזה שיהא תבואת זרעך.

## המשך להנ"ל – אי קנין פירות מיקרי תבואת זרעך, ובדין אריס דמיקרי תבואת זרעך, ומה הדין באריס שזוכה בשל הבעלים ע"י קנין בתלוש.

בנוגע לנידון זה – האם מיקרי לקוח על שאינו לקוח - צריכים להקדים לדון במי שיש לו רק קנין הפירות בשדה חבירו, אם הוי תבואת זרעך וחיובו מה"ת, או דלמא גם זה הוא בכלל לקוח ואין חיובו אלא מדרבנן, ואז יש לדון האם קנינו של החוכר מיקרי קנין פירות, ובאמת דיעויין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא דמאי בציונים והערות [פרק ו משנה א] דגם חלק הבעלים מיקרי תבואת זרעך כלפי האריס, שכן מפורש ברא"ש, והבאנו מהמעדני ארץ [פ"ד מהל' תרומות ה"י אות א' ד"ה עכ"פ] שביאר את הדברים בזה שהשוה דיני אריס לדברי הר"ש [פ"א דפאה מ"ו] שהק' דל"ל קרא "ובא הלוי" לפטור פאה ממעשר, תיפו"ל דלאו "תבואת זרעך" הוא, ותי' הר"ש וז"ל "אי לאו האי קרא הוה מחייבינן להו לעניים דכיון דזכי להו רחמנא בהאי שדה תבואת זרעך קרינא ביה" עכ"ל.

והנה אי נימא שאין חיוב תרו"מ אלא במי שיש לו קנין פירות בהקרקע, אכתי קשה דמה בכך דזכי להו רחמנא, והלא אין לעניים אלא זכייה בהפירות ולא בגוף הקרקע ולא קנין פירות, ואכתי אין זה תבואת זרעך, אלא מוכרח מזה שא"צ אלא שהתבואה תהא שלו מדינא, ולכן י"ל שכל דזכי להו רחמנא לעניים בהפאה הרי הפירות הן "תבואת זרעך" של עניים, ומעתה יש מקום לומר שגם מה שקבל האריס הוי תבואת זרעך – אלא דעיין לעיל שהבאנו את קושי' המעדני ארץ בזה מהמיעוט של אתם ולא אריסין.

ובעיקר האי ענינא בקנין פירות אי מיקרי תבואת זרעיך, עיין עוד בהערה [[123]](#footnote-123) שהבאנו עוד הוכחות דלזה.

עכ"פ – לפי כל הנ"ל פשוט שהחלק שקבל האריס הוי תבואת זרעך - ונמצא דשפיר יש להפריש מן חלק הבעלים על של קבלן או מן הקבלן על של הבעלים דהוי מן החיוב על החיוב, וביותר לפי מה שהבאנו מהראשונים – בהקדמה ריש פירקין – שיש לאריס זכות בגוף הקרקע דא"ש טפי.

אולם כל זה דלא כהמבואר בחזו"א [דמאי סי' י"ד אות ט'] דחלק של הקבלן אינו תבואת זרעך, מיהו דבריו אמורים בקבלן רק באילנות לשמנן [משנה דלהלן] ואולי מודה בקבלן בקרקע דעדיף טפי, וצ"ע.

ובפרי עץ חיים יצא לדון עוד - דאפי' את"ל דשל אריס הוא הכלל תבואת זרעך וכמשנ"ת, מ"מ יתכן דאין זה אלא באריס דעלמא, אבל הך דמשנה ג' דזוכה הכהן ולוי בשעת תלישה אולי אין זה בכלל תבואת זרעך.

וכעין זה כתב בפרחי ציון על הכפתור ופרח [עמ' קי"ג] דכללא של הר"ש בפאה דכל דזכי ליה רחמנא הרי"ז תבואת זרעך וחייב בתרו"מ, אין זה אלא במידי דמצותו להפרישו במחובר לקרקע כמו פאה ולא במידי שמצותו בתלוש כעין תרומה ומעשרות או מעשר בהמה, ולפי"ז יש לחלק בין אריס דעלמא דיתכן דיש לו איזה זכות בקרקע [וכמו שהבאנו מהראשונים] והך דמשנה ג' דזכה רק בתלוש, מיהו התם במעשה תלישה זכה במה שהוא עדיין מחובר, ועדיין צ"ב בזה.

## בדברי החזו"א בפטור של לקוח באריס.

הבאנו לעיל מהמשנה בדמאי [פרק ו משנה ד] שמבואר שהקבלן מפריש משלו על של הבעלים – והקשינו מהדין פטור לקוח - ועיין במשנה לאחר מכן "המקבל זיתים לשמן כשם שחולקין בחולין כך חולקין בתרומה, ר' יהודה אומר ישראל שקבל מכהן ומלוי זיתים לשמן למחצית שכר המעשרות לבעלים" - ועל המשנה הזו הק' החזו"א [סי' י"ד סק"ט] הקושיא שהבאנו במשנה הקודמת לגבי לקוח.

וז"ל, "יש לעיין במקבל זיתים לשמן לר' יהודה דהמעשר לבעלים - וע"כ דשייר לנפשיה שיעור המעשר - ומעשר מדידיה על של מקבל, הא פירות של מקבל הוי לקוח ואינן חייבין אלא מדרבנן ושלו חייב מדאורייתא והו"ל תורם מן החיוב על הפטור לדעת ריב"ם ב"מ [פ"ח.] דלוקח קודם מירוח פטור, ולדעת הר"מ ור"ת דלקוח קודם מירוח חייב ניחא, ובהא דתניא בתוס' דכהן המוכר לישראל קודם מירוח התרומה לכהן וע"כ נמי משום ששייר דאל"כ במאי קנו נמי מוכח דמפריש על לקוח", עכ"ל, וצ"ע למה לא הביא הקו' במתניתין דלעיל.

והנה - לעיל כתבנו דאולי יש לתרץ קושי' החזו"א דכיון שהקבלן מפריש משלו על של בעל השדה, כלפי בעל השדה שניהם הם תבואת זרעך, שהרי מה שהפריש בא משדהו, ולכן הוי מן החיוב על החיוב, ואולי די בזה שיהא תרומות תרומה ומעשרותיו מעשר לכל דבר, וכבר כתבנו שאין הדברים ברורים.

איברא דאם כנים הדברים, מה שהחזו"א לא תי' כן הוא משום דאזיל לשיטתו שכ' בשביעית [סי' א' סק"ז] שאם הזמין הלוקח למוכר לא חשיב טבל אצל המוכר, אע"ג שאם המוכר חזר ולקחו היה חייב להפריש בתרו"מ, הרי דפשיטא ליה דאם התבואה הוא ברשות הלוקח אין זה עוד תבואת זרעך כלל אפי' כלפי המוכר, ולכן לדידיה ליכא לתרץ כמו שכתבנו.

בעיקר קושי' זו עיין בזכר טוב [סימן ט' - ס"ק י' / י"א / י"ב] להגאון רבי דוב לנדא שליט"א מה שהאריך בזה, ושם [ס"ק י'] יצא לדון שיתכן שאפשר למכור זכות בשדה שיהיה לו את המעשרות העתידיות אף שהכל תלוי במפריש אי ומתי יפריש, ומקודם הוכיח שיש זכות ממונית כזו מדמצאנו ששייך להזיק זכות כזו באופן שיש דין מתנות שלא הורמו כמי שהורמו - חולין [ק"ל:], ושוב הוכיח ששייך למכור זכות כזו למ"ד מתנות שלא הורמו כמי שהורמו מהמבואר במעש"ש [פ"ה מ"ט] במעשה ר"ג והזקנים שהקנה את הזכות במעשרות כשיופרשו, והכל עפ"י הר"ש [שם], ושוב הוסיף דא"כ אפשר לכהן ולוי שמוכרים שדה לשייר זכות זו לעצמם, ושוב הוסיף דכיון שיש להם זכות לקבל את המתנות מהנך פירות, שוב ליכא חסרון של פטור על הפטור, דגם הפרי של המתנות שהוא של הכהן והלוי, הרי הפרי עצמו שייך לישראל המקבל אלא שיש לכהן בו זכות מתנות, ואין זה תבואת זרעך של הכהן, שהרי הפרי שייך בבעלות לישראל ורק שיש לכהן זכות מתנות בה, וממילא שהפרי הזה עצמו שיש לכהן זכות יש בו פטור לקוח, והוי ליה מן הפטור על הפטור, שכל הפירות בבעלותו של הישראל שאצלו הכל לקוח, ודו"ק.

# פרק בבדין מכירת טבל,והמסתעף לפטור לקוח.

## בפלוגתת התוס' יו"ט ותוס' חדשים בהא דאין אדם רשאי למכור טבל, ובחידוש של רשאי לעשר מטבל על טבל.

יש נפ"מ מהפטור לקוח כבר לפני שמכרו שלכן כבר אסור למוכרו - דעיין בדמאי [פרק ה משנה ח] – ומבואר במשנה שאין אדם רשאי למכור טבל, ובטעמא דמילתא עיין תוס' יו"ט שכתב: "אף ע"פ שאמרו אין אדם רשאי וכו', שאין רשאי להוציא מידו בלתי מתוקן, דשמא לא יודיע ללוקח, כדלעיל [פרק ג' משנה ג']", וכדבריו מבואר בש"ך [סימן של"א ס"ק קל"ה], וכ"ה בלבוש [שם].

ועיין בתוס' חדשים שכתב "ולי נראה משום דלוקח אינו חייב לעשר אלא מדרבנן וכו' ולכן אינו רשאי להוציא את הפירות מחיוב דאורייתא וכו'", ועיין בחלת לחם [ב' כ"א] בזה, ועיין בתורת הארץ שיש נפ"מ בין הנך ב' טעמים לגבי מכירה לעכו"ם, [ועיין בזה בהמשך].

והוסיף שם התוס' החדשים דבר נוסף, דלפי"ז מיושב דק' מאי קמ"ל דרשאי לעשר מטבל על טבל, פשיטא כיון דמכרו לו בתורת טבל בודאי לא עישר וכו', אלא קמ"ל דאפשר אחד גמרו למכור א"כ פטור מה"ת והב' גמרו לאכול וחייב מדאורייתא והוי מן החיוב על הפטור קמ"ל דעכ"פ גבי לוקח שניהם פטורים וק"ל", עכ"ד, ותמה בזה רעק"א, דא"כ דאין מוכר טבל כיון דלוקח פטור, שוב ליכא חידוש בטבל על טבל, דממילא פטור, וצ"ע.

## בדין שמוכרים טבל לצורך – ובדברי התוס' חדשים בזה, ובקושי' רעק"א בזה דאף בלוקח פטור מה"ת אכתי לא חשיבי כחיוב אחד ואין מפרישים זה על זה – וכדמוכרח ממנחות [ל"א].

מבואר במשנה דמוכרים טבל לצורך, ופירש הר"ש "אלא לצורך - כגון שנתערב לחברו חולין מועטין בטבל מרובה שאין תקנה לטבל אלא אם כן מעשר עליו ממקום אחר" וכ"כ הראשונים.

וכתב שם התוס' חדשים, דלפי דרכו מיושב את הדין שמוכרים לצורך, דקשה דלמה העתיק הרמב"ם המשנה כאן סתם ולא כתב לשון הר"ש והתוס' יו"ט דאיירי בטבל מרובה וצ"ע.

וביאר "משום דבכל ענין הלוקח טבל שנגמרה מלאכתו פטור מה"ת וא"כ אפי' הטבל מועט מותר" עכ"ל.

ועיין בתוס' רעק"א [אות נ"ה.] שתמה בזה: "זה נסתר מסוגי' ערוכה [מנחות ל"א.] דקתני בברייתא פעם אחת נתערב לי טבל בחולין ובאתי ושאלתי את רבי טרפון, ואמר לי לך קח לך מן השוק ועשר עליו, קסבר דאורייתא ברובא בטל ורוב עמי הארץ מעשרים הן, הרי דדוקא לוקח דמאי ומטעם רוב ע"ה מעשרים, אבל לוקח ודאי לא, דהוי מפריש מן החיוב על הפטור, אף דלוקח פטור מה"ת, צ"ל כמש"כ תוס' שם דמ"מ דמי יותר לחיוב נגד טבל דבטל ברוב", עכ"ל.

**עכ"פ למדנו מהסוגי' במנחות ובתוס' [שם] שלא אמרינן שכל שחיובו מדרבנן הם בחדא מחתא, אלא חיוב דרבנן שהוא חמור טפי לענין דרבנן דקיל חשוב כעין חיוב לגבי פטור, ולפי"ז כ' הב"י דה"ה שאין מפרישין על דבר שחיובו מחד דרבנן על דבר שחיובו ב' דרבנן, עיין בזה בב"י [יו"ד סי' ש"ל] מה שהוציא מסוגי' זו "מצאתי כתוב כו' אלמא אף על גב דמעם הארץ לא הוי חיוב אלא מדרבנן כמו טבל המעורב בחולין אפילו הכי כיון דמסתבר טפי לחיוב דעם הארץ מטבל המעורב בחולין הוי כמו מן החיוב על הפטור".**

## בדברי הטורי אבן והאחיעזר בדין הפרשה מחד דרבנן על תרי דרבנן.

אולם עיין בשו"ת אחיעזר [ח"ב סי' י"ד אות ד' ד"ה ואפ"ל עוד] וז"ל: "וביותר י"ל דאפשר בזה"ז רשאי להפריש מלקוח דאינו אלא מדרבנן על תערובות גם למש"כ התוס' בב"מ [פ"ח] ובמנחות [ל"א] דלקוח דמי לחיוב כיון דלגבי הבעה"ב תבואת זרעך קרינן בי', מ"מ בזמן הזה דגוף התרומה אינו אלא מדרבנן ונוגע זה רק לדין הפרשה מתרי דרבנן על תרי דרבנן, בזה איפשר דחד דרבנן דמי לחיוב אין קפידא בדבר", עכ"ל, ובמעדני ארץ [פ"ה מהל' תרומות הי"ד] הביא דברי האחיעזר האלו.

איברא שהטורי אבן במגילה [י"ט.] כתב כמו שנתבאר לעיל דמגמ' מנחות מבואר דאין להפריש על מה שאינן דומות זל"ז, ולכן מחד דרבנן על ב' דרבנן אין להפריש, אך פקפק על דין זה וז"ל, "דאדרבה משם מוכח להיפך שהרי התוס' מסיימי שם ועוד כל לקוח דרבנן היא וכו' והשתא אי ס"ד דב' דרבנן קליש לחיובא מחד דרבנן איך א"ל קח מן השוק ועשר עליו משום דרוב ע"ה מעשרין הן א"כ איך אפשר לעשר מלקוח מע"ה ע"ז של תערובת, הוי זה של תערובת אינו אלא חד דרבנן דמה"ת חד בתרי בטל ולקוח מע"ה ה"ל ב' דרבנן דרוב ע"ה מעשרין וכל לקוח אינו אלא מדרבנן וכו', אלא ודאי כל בדרבנן ל"ש חד דרבנן ול"ש תרי דרבנן שניהם שוין בקלישותן ואין זה אלים מזה, ולא דמי הא דקרוב לחיוב יותר לפטור [שאין מפרישין מזה על זה כמבואר בתוס'] לחד ותרי דרבנן וכו'" עכ"ל.

וכ' בתורת הארץ [סי' ד' סקי"א] שבספר שו"ת ריב"א [סי' קמ"ט] דחה ראיות הטו"א וכ' דאין מפרישין מחד דרבנן על ב' דרבנן, ואין הספר תח"י לעיין בדבריו, אבל בתוה"א כ' דאפי' אם נאמר שאין מפרישין מחד דרבנן על ב' דרבנן או איפכא, מ"מ בדיעבד אם הפריש מועיל כמ"ש בס' שער המים הו"ד בלבושי שרד [יו"ד סי' שכ"ג], וע"ע בחלת לחם [סי' ד' סקי"א].

## איסור מכירת טבל מצד קמישתרשי ליה באופן שלא יפרישו.

כל מה שנתבאר לעיל בפלוגתת הש"ך תוס' יו"ט ותוס' חדשים במכירת טבל, היינו במוכר ע"מ שהלוקח יפריש, וחיישינן שמא לא יפריש ויכשל - או כהתוס' חדשים שהחיוב נפקע, אכן במוכר ע"מ שהלוקח לא יפריש, והיינו שהמוכר נהנה ומרוויח גם מחלק המעשר, שנהנה ממה שלא הפרישו ולא יפרישו מעשר, זה כבר איסור אחר מצד קמשתרשי ליה, וכההיא דחולין [קל"א] "הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר, ועיין ברש"י בגיטין [מ"ז:] שכתב כן, ועיין חזו"א שביעית [סימן א' ס"ק כ"ח] דנקט דליכא איסור תורה מצד מה"ע או מצד גזל שבט דאכתי אינו תרומה, ובטבל הכל מדרבנן, ולא שייך גם איסור הנאה של כילוי, שהרי ממילא חל פטור לקוח, ומה"ת מותר למכור, ואף לריב"ם דלא חל פטור לקוח הדין כן, והסיק שם החזו"א "אבל חכמים חייבו לעשר במוכר או מכלה, וכשמוכר או נהנה בכלוי ואינו מעשר עובר בעשה דרבנן", וע"ע בחזו"א [שם סימן ד' ס"ק י"א].

והנך תרי הלכות של מכירת טבל מבוארים ברמב"ם, דיעויין ברמב"ם [מעשר פרק ו'] ב' הלכות, א] [הלכה ו']: "אין מוכרין את הטבל אלא לצורך ולחבר, ואסור לשלח את הטבל ואפילו חבר לחבר שמא יסמכו זה על זה ויאכל הטבל", והיינו באופן של תקלה אף שלא מרוויח, ב] [הלכה ט']: "אין פורעין חוב מן הטבל מפני שהוא כמוכרו", ודייק מהכא בצפנת פענח [תרומות פ"ב עמוד 55] שכאן מבואר דאיסור בלי טעמא דתקלה, ודו"ק, וכנראה דהיי"ט מצד קמשתרשי.

וכל האיסור הזה מצד קמשתרשי ליה מישך שייכי לנידון האם יש חלק ממון לכהן בטבל, והאם יש בזה גזילה, ועיין בזה במשנה הבאה לגבי כותים דלא חיישי לגזילה בטבל שהבאנו שנחלקו בזה הראשונים.

## עוד פרטים באיסור מכירת טבל.

ויש לעיין במוכר לעכו"ם, ועיין ברמב"ם [מעשר פי"ג הט"ו] דאסור ואפילו דמאי ולעיל הבאנו טעמא דמכירה מצד הפקעת חיוב מעשרות, ויתכן שגם בעכו"ם זה כך, ועיין בתורת הארץ הנ"ל.

ועיין בתורת זרעים להלן [פ"ו מ"ב] בטעמא דאיסור מכירת טבל לעכו"ם דמפקיע ממונו של כהן, ולכן חידש דיתכן דבזמן הזה דליכא ודאי כהן כמו שפסק הרמ"א [יו"ד סימן שכ"ב ואו"ח סימן תנ"ז], ואולי ליכא זכות כהן וליכא הפקעה.

עוד יש לעיין במוכר לפני גמר מלאכה, ועיין בשטה לא נודע למי קידושין [מ"א:] - מובא בתשובת ר' בצלאל אשכנזי [סימן א'] במוכר לעכו"ם לפני גמ"מ דמותר עיי"ש היטב.

אולם אכתי יש לדון בדין מוכר לישראל לפני גמ"מ דמהתם ליכא ראיה לגבי ישראל, דאיכא למימר שיש תקלה גם לפני גמר מלאכה, ועיין רמב"ם [מעשר פ"ב ה"ו] "לא ימכור אדם פירותיו משבאו לעונת המעשרות למי שאינו נאמן על המעשרות, וכו'", והמקור מהמשנה [פ"ה מעשרות מ"ג], ועיין מלכי צדק [פ"א מעשרות מ"ה] שהנפ"מ בעונת המעשרות הוא גם לגבי מכירה לחשוד, והיינו דגם במחובר אסור – מעונת המעשרות והלאה, [והיינו שליש וכמפורש כל השיעורים ריש מעשרות].

ולכאו' כל זה באינו נאמן, אבל בנאמן צ"ל דאין איסור מעונת המעשרות ולכאו' האיסור הוא בזמן גמ"מ, דאיזה זמן אחר נקבע לכך, ובאמת דכבר דנו בזה, דעיין חזו"א [דמאי סימן י"ב ס"ק י"ח] שאסור גם לפני גמ"מ אבל מותר במחובר אבל לחשוד אסור גם במחובר מעונת המעשרות, ויש להביא ראיה לזה מהרמב"ם [מעשרות פ"ה הי"ג] שאין להאכיל פועלים מהתבואה קודם גמר מלאכה כיון שזה מיקרי פורע חובו בטבל, ומפורש כנ"ל, [אף שהר"ש לא למד טעמא דהך דין מצד פורע חובו בטבל], וכן הוכיח החזו"א [דמאי סימן ז' ס"ק ו' ד"ה דינים העולים] והמקד"ד [תרומות סימן ב'].

אולם עיין בתורת זרעים [מעשרות פ"ג מ"ב] דתמה על הרמב"ם דלמה אוסר מכירה ופרעון חוב לפני גמ"מ, הא אכתי אינו טבל, וע"ע בביאור הגר"א [סימן של"א ס"ק קס"ד].

# סימן זבגדר גמר מלאכה ומירוח,וביאור שיטת הרמב"ם בגומר ע"מ למוכרו,'ואכלת ולא למוכר'.

[**פרק א' יסוד דינא דמירוח מדין אסיפה ומלאכת העמדת כרי.**](#_Toc32705321) **<>** [מביא דמוכרח מהסוגי' דגמר מלאכה וראיית פני הבית תרווייהו מדין גמר מלאכה נינהו.](#_Toc32705322) <> [מתמה דמה מיוחד בהעמדת כרי ובדישה וזרייה מכל מלאכות אחרות להיות גמר מלאכה.](#_Toc32705323) <> [מביא את הירושלמי של כבירה ברשות הקדש, ואת דברי החזו"א שהעיקר הוא מלאכת תיקון הפרי ולא אהבת הסדר.](#_Toc32705324) <> [מבאר דעיקר הדין גמר מלאכה היא מלאכת האסיפה והזרייה ודישה אינם אלא שהאסיפה תהיה אסיפה של תבואה ולזה צריכים לנקותו, איפכא מסברת החזו"א.](#_Toc32705325) <> [בדברי המעדני ארץ בהנ"ל.](#_Toc32705326) <>

[**פרק ב' מבאר עוד כמה חידושי דינים, בדין גמר מלאכה עפ"י יסוד הנ"ל.**](#_Toc32705327) **<>** [הקדמה.](#_Toc32705328) <> [ביאור דינא דהתחלת הגמר מלאכה סגי לענין להחשב כגמר מלאכה על כל הכרי, שיש בזה כמה כללים ומוכרח מכל הנ"ל דיסוד דינא דגמר מלאכה היינו מלאכת אסיפה ע"י ערימה וכרי ומירוח.](#_Toc32705329) <> [מהאי טעמא הכנסה לבית הוא ג"כ בכלל גמר מלאכה.](#_Toc32705330) <> [ביאור שיטת הרמב"ם בגומר ע"מ למוכרו.](#_Toc32705331) <> [מבאר עוד דעיקר הדין דיגון וגמר מלאכה מישך שייכא לזכותו של הכהן לעומת הדין עונת המעשרות דמישך שייכא למהות הפרי.](#_Toc32705332) <> [מבאר בזה את דברי רש"י בקידושין [ס"ב] התמוהין לגבי תרומה דלא חיילא במחובר, דילפינן ליה מקרא דרק נתחייב רק לאחר גמר מלאכה.](#_Toc32705333) <> [מחלוקת הפוסקים בדין תלישה ע"י עכו"ם אי חיילא בתלישה דין גמר מלאכה או לא.](#_Toc32705334) <>

# פרק א'יסוד דינא דמירוח מדין אסיפה ומלאכת העמדת כרי.

## מביא דמוכרח מהסוגי' דגמר מלאכה וראיית פני הבית תרווייהו מדין גמר מלאכה נינהו.

בסוגי' [פח:] כתוב - "גורנו למעשר לחייב עליו משום טבל משתגמר מלאכתן, ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה, לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן", ועיין לעיל [סימן ג] שחקרנו בגדר ראיית פני הבית – אי שייך לדין גמר מלאכה – והבאנו דהכא בסוגי' מפורש דגמר מלאכה וראיית פני הבית תרווייהו מדין גמר מלאכה נינהו – וכלשון הסוגי' - לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן" - וצ"ב דאיזה שיייכות יש ביניהם.

עוד הוכחנו כן מעיקר הסוגי' בתירוץ השני בגמרא - והיינו שיטת הראב"ד - וכדהבאנו לעיל [סימן ב] - דראיית פני הבית רק נאמרה בלאו בני גורן, ומוכרח לתירוץ זה שראיית פני הבית באה כתחליף לדין גמר מלאכה אף דדין גמר מלאכה הוא דין תורה של 'דיגון', וע"כ דראיית פני הבית שייכא לזה, ודו"ק, אלא דסו"ס צ"ב דאיזה שיייכות יש ביניהם.

עוד יש לעיין בעיקר הדין דמצאנו בסוגי' דהתחלת הגמר מלאכה סגי לענין להחשב כגמר מלאכה על כל הכרי, שהרי מבואר בסוגי' דלא בעינן גמר הפיקוס וסגי בהתחלת הפיקוס ע"מ לגמור את הכל, וכ"כ הרמב"ם [פ"ב מעשר ה"ד] דסגי לן בהתחיל לשפשף כשמכוין לגמור את הכל, עוד מבואר כעין זה ברמב"ם פירוש המשנה [סוף פ"ק דמעשרות] לגבי מעגל במגורה, אולם מבואר ברמב"ם שכשאין דעתו לגמור את הכל אז רק כשגמר כל צרכו מהני, ועיין בדבריו [הלכה ו'] דזורה מעט מעט בביתו לא חשיב כגמר מלאכה כיון שאין דעתו לגמור את הכל, וכן מבואר בכ"מ בתירוץ הראשון [ה"ח] דבעי שישפשף כל צרכו - ועיקר הדין דמקצתו מהני לכולו צ"ב – ויבואר.

## מתמה דמה מיוחד בהעמדת כרי ובדישה וזרייה מכל מלאכות אחרות להיות גמר מלאכה.

והנה יעויין במעשרות [פרק א משנה ה' עד סוף הפרק] שהביאו את הדינים והאופנים השונים של "גורן למעשרות" והיינו הגמר מלאכה, ומאז אסור כבר אכילת ארעי, ולגורן למעשרות בעינן כל גמר מלאכות שבשדה דישה וזרייה ואח"כ בעי מירוח והיינו יפוי הכרי.

ונקדים - דאיזה מלאכות נצרכות לזה, ומה מהותו של גמר מלאכה – ויעויין במקד"ד [סימן נ"ו ריש ס"ק ב'] שביאר דמצאנו בזה ב' סוגים של מלאכות, דש זורה והעמדת כרי ובעינן נמי שיחליקנו אח"כ וזה המירוח, וביאר דביסודם תרתי נינהו, א] מלאכת גופן שזה דש וזורה, ב] גורן שזה מלאכת אסיפה וזה בהעמדת כרי, והעמדת כרי לפני מלאכת גופן אינה כלום.

וחקר שם דמה מיוחד במלאכת דש וזורה יותר משאר מלאכות כמו טחינה והרקדה ובורר, ותירץ דהנך יש בהם משום ניקוי התבואה מפסולת ורק מלאכות הללו מעכבות, ומצאנו שבכולם המלאכות הם מלאכות של ניקוי, עיין במשנה ששילוק אבטיחים הוא הסרת השיער וזה נמי כעין מוץ, וקטניות משיכבור שזה נמי ניקוי מעפר, ויין משיקפה הוא גם מהלך של הסרת זגים, ולכן לא צריכים טחינה וכדומה.

אולם ממשיך המקד"ד דמצאנו במשנה דגם גמר מלאכה של יבוש הפירות מיקרי גמר מלאכה ולפני כן לא חשיב גמר מלאכה, והכא אינו ניקוי, ורצה לחלק באופן אחר, עיין בהערה [[124]](#footnote-124) שהבאנו דבריו ודחינו, וצ"ע.

עוד העיר שיש מקום לחלק בין מלאכות של השדה למלאכות של הבית, ולכן לא נכללו טחינה וכדומה, אלא דהקשה על פיקוס דמבואר בתוס' בסוגיין דרגילין לעשותן בבית ואעפי"כ הרי זה בכלל המלאכות של גמר מלאכה.

הרי לנו כמה תמיהות, א] אי אתינן עלה מצד ניקוי א"כ גם מרקד ובורר הם מלאכת ניקוי, ב] מה עיקר הצירוף של הנך תרתי, דלכאו' אסיפה לחוד וניקוי לחוד ומה שייכי אהדדי, ג] מאי שנא יבוש מכל המלאכות וכדהקשינו לעיל, ד] אם נחלק בין שדה לבית אז קשה מפיקוס וכנ"ל.

## מביא את הירושלמי של כבירה ברשות הקדש, ואת דברי החזו"א שהעיקר הוא מלאכת תיקון הפרי ולא אהבת הסדר.

ונקדים בחידוש של החזו"א [סימן ג' ס"ק כ"ד] דחילק בין מלאכות של ניקוי למלאכות של איסוף, דיצא לחדש דאף דגמר מלאכה בהקדש פוטר ואף דפשיטא דמירוח היינו גמר מלאכה אכן אין זה עיקר הגמר מלאכה והנפ"מ יהיה דמי שהעמיד ערימה והקדיש והגזבר מירח ופדה דהכא אינו פטור כיון דא"צ להך מירוח, וה"ה באיגוד ירק, דבכולהו יש אפשרות בלי הך ערימה ואסיפה וכמבואר במשנה, דרק כשעיקר הגמר מלאכה הוא בשל הקדש איכא פטור ולכן בעינן דישה וזורה בשל הקדש לפוטרו דזה העיקר כיון שלא שייך בלי דשה וזורה.

וכן הסיק להלן [שם ס"ק כ"ה] שיש חילוק בין "תיקון בגוף הפרי" [שילוק פיקוס וכדומה] לעומת "אהבת הסדר של הבעלים" [ערימה ואיגוד], דדווקא "תיקון בגוף הפרי" ברשות הקדש פוטר אבל ערימה ואיסוף ברשות הקדש אינו פוטר כיון שזה רק "אהבת הסדר של הבעלים", אף דבעושה ערימה מתחייב וערימה מעכבת, אכן סו"ס אינו אלא "אהבת הסדר של הבעלים" ולכן אינו מעשה גמור לפוטרו בהקדש.

ויסוד דבריו בנויים על מה ששנינו בירושלמי [פ"א] דאיירי בכיבור קטניות דמבואר במשנה שזה גמר מלאכה שלהם.

וזה לשונו: "כבר [בורר פסולת של הקטניות לנקותו] ברשות ההקדש ופדיו, מאחר שהוא יכול לאכול ממנו עראי ועכשיו שאינו יכול לאכול ממנו עראי כמי שעשה מעשה ברשות ההקדש והוא חייב, התיב רבי חיננא והתני שילה וקיפה [מסיר זגים מהיין לנקותו] ברשות ההקדש פטור, אמר רבי יודן תמן אי איפשר לו שלא יכבוש ושלא לשלוק ברם הכא איפשר לו שלא למרח דאמר ר' אילא והאלפים והעירים וגומר".

והנה מה שכתוב "איפשר לו שלא למרח" גרס הרש"ס "איפשר לו שלא לכבור", והיינו דכיון ש"איפשר לו שלא לכבור" לכן אינו מעשה גמור לפטור בהקדש, אבל כיבוש ושילוק לא שייך בלעדיהם ולכן פוטרים בהקדש.

ומכאן הסיק החזו"א דבעי מעשה גמור, וערימה ומירוח אינם מוכרחים, שכל עבודות של איסוף אינם אלא אהבת הסדר, ואינן תיקון הגוף ולכן לא פטרי, ודו"ק.

אולם תמה על עצמו, דלגבי הכנסה לבית ברשות הקדש מבואר שפוטר, וקשה שאיזה תיקון הגוף יש בזה, וחילק שכיון שזה גזה"כ, שהרי בעינן דרך שער דווקא, הלכך מעשה גמור הוא ולכן ברשות הקדש זה פוטר.

עכ"פ שיטתו ברורה שהיסוד של גמר מלאכה היינו מעשה של תיקון בגופו, [אלא שעיין בחזו"א לעיל [באמצע דבריו ס"ק כ"ג] שצידד דיתכן שיש סברא שהמחייב העיקרי הוא המירוח עצמו, והוא, דסו"ס עיקר הדין הוא מה שבשעת חובתה היתה פטורה ומירוח וערימה היא שעת חובתה, דאף דאין כאן אלא אהבת הסדר בלי תיקון הגוף, אכן יש לומר שיש סברא מיוחדת שפוטרו שהרי בשעה זו יש שמחה של בעלים, "ובזמן שמתעורר לבו בהכרת הטוב אז ראוי להתחייב במצוותיו", ולכן יש פטור, עיי"ש].

## מבאר דעיקר הדין גמר מלאכה היא מלאכת האסיפה והזרייה ודישה אינם אלא שהאסיפה תהיה אסיפה של תבואה ולזה צריכים לנקותו, איפכא מסברת החזו"א.

אולם אף דכן מבואר בחזו"א - אכן עיין בדרך אמונה [ביאור הלכה סוף פ"ג דמעשרות] שהביא מהרע"ב והרא"ש [סוף פ"ק דפאה] דמבואר דאף העמדת הכרי ברשות הדיוט ואח"כ היפוי של הכרי במירוח היה ברשות הקדש וגם זה פוטר.

ובאמת דפשיטא דדברי החזו"א אינם כהפשטות בכל הש"ס, דמבואר בכל ש"ס דמירוח עכו"ם פוטר והיינו דאיירי במירוח של הקדש ובמירוח של העכו"ם ולפי החזו"א מירוח לאו דווקא, ואדרבא המירוח עצמו לא פוטר ודווקא המלאכות האחרות.

ולולי דבריו היה נראה לחדש איפכא מסברת החזו"א, ואדרבא, העיקר הוא מלאכת אסיפת התבואה ותו לא, וזהו הלשון "גורן למעשרות" שגורן היינו מקום האסיפה, וזה לשון הסיפרי קרח "כדגן מן הגורן – דהיינו תבואה משתמרח" ולא כתוב זרייה וכו' אלא מירוח שזו מלאכת האסיפה.

ולשון דיגון כתב רש"י בפסחים [ל"ג ד"ה שהיתה לו] שזה לשון אסיפה והעמדת כרי, ומשמע אדרבא דדווקא אסיפה שאינו תיקון בגופו ומעשה הדיגון זה לא כולל מלאכות אחרות, וכן דקדק בר"ש סיריליאו [ריש מעשרות פ"א ה"ד במשנה] מרש"י בביצה שזה העיקר, קיבוץ הכרי וזה שם 'דיגונך', והוסיף דלכן תיקנו בירקות שהם מדרבנן כעין דאורייתא ולכן בעינן איגוד וכדומה, וכ"כ בר"ש סיריליאו [פאה פ"ד ה"ד] וביאר דפטור מירוח הקדש תלוי באסיפה וקיבוץ, עיי"ש, ומפורש שזה העיקר וגם כלפי פטור הקדש זה כן, וכהפשטות בש"ס.

ובאמת דזה נמי לשון הברייתא בסוגיין – שהבאנו בחילת דברינו - שכתוב "גורנו למעשר לחייב עליו משום טבל משתגמר מלאכתן, ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה, לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן", הרי מבואר דעיקר הגמר מלאכה היינו מלאכת האסיפה ומבואר דמהאי טעמא אמרינן דהכנסתן לבית מיקרי גמר מלאכה שזה גמר מלאכת הכנסתן והיינו שתחילת האסיפה היא בשדה והכנסה לבית היא סופה של הך הכנסה, ומה"ט מצאנו בר"ן בסוגיין מובא בחזו"א [מעשרות סימן ג' ס"ק א'] דמירוח בבית מהני כמו מירוח בשדה והיינו משום שיש כאן מהלך אחד של אסיפה שתחילתה בשדה וסופה בבית.

וזהו מה דמחלקת הגמרא [ביצה י"ג] בין מלאכת שבת שהיא מלאכת מחשבת למלאכה של גמר מלאכה במעשרות, דגמר מלאכה היא מלאכת האסיפה וזה סוג אחר של מלאכה, ואין מטרתה תיקון הפרי אלא אסיפתה ולכן חלוק ביסודה ממלאכת שבת שהיא מלאכה של תיקון ומלאכת מחשבת.

אלא שיש לעיין דא"כ מה טיבו של הזרייה והדישה, אלא דהן הן הדברים, דאחרי שנתבאר שהעיקר הוא מלאכת אסיפת התבואה, א"כ כל זמן שהתבואה מעורבבת בליכלוך ומוץ חסר באסיפה דבעינן אסיפת התבואה עצמה.

ונוסיף עוד, יש ג' מציאויות וצורות שונות של תבואה, צורתה בזמן הגידול וכל המלאכות של זורע וחורש וכו' שייכי לצורה זו, צורתה בסוף בתורת אוכל בבית אחרי בישול וכו' ויש מלאכות רבות שמתייחסות לצורה הזו, וביניהם יש צורה ומציאות בפני עצמה, וזו צורתה בתורת תבואה אסופה שמוכנה למעבר משדה לבית, ויש מלאכות שמסתובבות סביב הצורה הזו, וגמר המלאכות הללו הם המירוח והערימה.

ומעתה פשוט החילוק בין בורר בבית לזורה בשדה, דבורר בבית לנקותו לאכילה אינו נקיון ל"תבואה" אלא נקיון ששייך לצורה האחרונה שמוכנה לאכילה ובגמר מלאכה לא בעינן אסיפה לאכילה אלא אסיפה של התבואה בתורת תבואה, לא בתורת אוכל, והרי במשנה וברא"ש [פ"א מ"ה] מבואר דהיכא שלא מורידים את השיער לפני המכירה אז סגי בערימה בלי הסרת השיער, ומבואר כנ"ל, שהעיקר הוא אסיפה של תבואה אלא שיש תנאי באסיפה שיהיה תבואה שראויה לאסיפה והיינו תבואה נקייה, ומה שיש עוד ניקוי בבית אח"כ שלא שייך לעיקר האסיפה, שהלוקח נוהג להוריד זה לא אכפת לן, דזה כבר ניקוי בתורת מלאכה בפני עצמה ולא בתורת תנאי באסיפה.

ואין להקשות ממה שמשמע במשנה דסגי בפיקוס בלי ערימה, דיעויין בחזו"א [סימן ג' ס"ק י"ט] שצידד שהכוונה לפיקוס ביחד עם ערימה, וכן הביא מרש"י מפורש בביצה.

ונראה דבזה מיושב נמי הך דפיקוס אף דזה נוהג בבית, דנראה דפיקוס דבית חלוק משאר בורר בבית, שיש רמה של נקיון שבה יוצאים מהשדה ויש רמה של נקיון שבה ראויים לאכילה, ותמיד מקומם שונה, זה בשדה וזה בבית, ונראה שפיקוס הוא יוצא מהכלל, שהרמה של נקיון ע"י פיקוס נעשה בכל הפירות בשדה אלא שכן רגילים מחמת סיבות אחרות לעשותו בבית, ונמצא שמלאכה זו נצרכת להשלים את האסיפת תבואה מהשדה, דכיון שהאסיפה בשדה צריכה להיות בתורת 'אסיפת תבואה', א"כ עד הנקיון של התבואה חסר באסיפה זו, ולא אכפת לן מה שבפועל הוא משלימו בבית ונתחדש שאנו דנים שאז הוא השלים את עבודת ומלאכת אסיפת התבואה.

ומעתה מיושב נמי קושי' המקד"ד מיבוש דאף שאינו מלאכת נקיון אפי"ה הרי היא חלק מהגמר מלאכה, דכיון שצריכים את האסיפת שדה של תבואה, א"כ כיון שפירות הללו יש להם ב' צורות של אסיפת תבואה, שהרי צורתה בתורת תבואה אסופה אחרי היבוש שונה מצורתה לפני כן, א"כ עד היבוש עדיין לא עומד לאסיפה המיוחדת ההיא של אחרי היבוש ולכן מעכבא הך יבוש בדין גמר מלאכה.

ונראה דבזה מיושב נמי טענת החזו"א מהירושלמי מכיבור, דאף דבכיבור מצאנו דכיון שיש שלא כוברים דלכן אינו פוטר בהקדש אכן אין זה ענין למירוח, שכיון שהעיקר הוא המירוח שזה סוף האסיפה, א"כ לא אכפת לן מה שיש שלא מורחין, דדווקא במלאכות של ניקוי של כבירה הוא דאמרו שכיון שיש שלא מנקים בדרך כיבור אז אינו חשיב כמעשה לגבי פטור הקדש אבל מירוח לא אכפת לן מה שיש שלא מורחין דסו"ס מירוח הוא העיקר ורק בעבודות של זרייה וכיבור תלוי במהלך שרגילים לעשות.

## בדברי המעדני ארץ בהנ"ל.

שוב הראוני במעדני ארץ [שביעית סימן ט' ס"ק ט' ד"ה וגם אמרתי] שכיון בזה לדעתו של החזו"א שהעיקר הוא תיקון הגוף וכדמוכרח מהירושלמי של כיבור, ולכן רצה לחדש דליכא בזה פטור הקדש, אלא דלהלן שם [ס"ק י' ד"ה גם ראיתי] הביא מבי"ט וחרדים ור"ב אשכנזי שפוטרים בכה"ג דמירוח וחיפוי או מילוי כלכלה אצל העכו"ם, ותמה מהירושלמי הנ"ל של כיבור שאינו צריך, אכן לדברינו לא קשה מידי.

עוד העיר דלדבריהם דלא בעינן מלאכת ממש והעיקר הוא שנגמר המלאכה דא"כ ה"ה דבלקח ענבים ע"מ לעשותן יין ונמלך לאכילה שגוף 'הנמלך' עצמו נמי יהא כגמר מלאכה דסו"ס על ידו הגיע לגמר ומאי שנא ממירוח, ולדברינו לא קשה כלל, דבעינן מלאכה אלא שהתוכן של המלאכה הוא שיש בה אסיפה ולקיחה, ודו"ק.

# פרק ב'מבאר עוד כמה חידושי דינים,בדין גמר מלאכה עפ"י יסוד הנ"ל.

## הקדמה.

כבר נתבאר שעיקר הדין גמר מלאכה היינו אסיפה של הבעלים, ושאר מלאכות נצרכות רק להגדיר את האסיפה כאסיפה של תבואה הראויה לצאת מהשדה, ונראה דבזה יבוארו כמה דינים בגמר מלאכה.

## ביאור דינא דהתחלת הגמר מלאכה סגי לענין להחשב כגמר מלאכה על כל הכרי, שיש בזה כמה כללים ומוכרח מכל הנ"ל דיסוד דינא דגמר מלאכה היינו מלאכת אסיפה ע"י ערימה וכרי ומירוח.

והנה כבר הבאנו שש לעיין בעיקר הדין דמצאנו דהתחלת הגמר מלאכה סגי לענין להחשב כגמר מלאכה על כל הכרי, שהרי מבואר בסוגיין דלא בעינן גמר הפיקוס וסגי בהתחלת הפיקוס ע"מ לגמור את הכל, וכ"כ הרמב"ם [פ"ב מעשר ה"ד] דסגי לן בהתחיל לשפשף כשמכוין לגמור את הכל, עוד מבואר כעין זה ברמב"ם פירוש המשנה [סוף פ"ק דמעשרות] לגבי מעגל במגורה, אולם מבואר ברמב"ם שכשאין דעתו לגמור את הכל אז רק כשגמר כל צרכו מהני, ועיין בדבריו [הלכה ו'] דזורה מעט מעט בביתו לא חשיב כגמר מלאכה כיון שאין דעתו לגמור את הכל, וכן מבואר בכ"מ בתירוץ הראשון [ה"ח] דבעי שישפשף כל צרכו.

ועיקר הדין דמקצתו מהני לכולו צ"ב, עוד צ"ב החילוק בין דעתו על כולו או על מקצתו, עו"ק מהתוס' בסוגיין דמבואר דבעה"ב עיניו בתאינתו וכיון שהוא רוצה ללקט את הכל ושכר פועל לכל התאנה אז בעי לקיטת הכל ולא מהני מה שהתחיל כדי לגמור את הכל, וזה סתירה לדין הראשון.

וביאר בזה המקד"ד [פרק נ"ו ס"ק ב' ד"ה כתב הרמב"ם ז"ל התחיל] שיש בזה כמה כללים וכמה חידושים, א] החלות חיוב הפרשה שחל ע"י גמר מלאכה חיילא על כל הגורן וכרי כהדדי ולא בכל פרי ופרי בפני עצמו [[125]](#footnote-125), ב] גמר מלאכה על מקצת הגורן לא מהני גם להך מקצת כיון דהחיוב חייל על כולו כדבר אחד ולא חיילא מקצת החיוב בלי כל החיוב, ג] אם הגמר מלאכה על מקצת הגורן מתייחס לכל אז מהני לחול על כל הגורן כאחד, ד] כשרק רוצה מקצת מתוך הכל אז הך מקצת הוא כל הגורן, ולכן רק כשהוא גומר את המקצת אז הוא קבעו וייחדו להיות כל הגורן שלו, ה] בבעה"ב שמלקט מהאילן, אז עד כמה שיש חלק שעדיין הוא מחובר לאילן בזה לא מהני כלל הגמר מלאכה וכיון שחלק מהגורן הוא מחובר אז לא חל שום גמר מלאכה, דלא חיילא גמר מלאכה במקצת והרי כולו חיוב אחד הוא וכנתבאר, ודו"ק.

ונראה שגם כאן מוכרח שהעיקר אינו תיקון הפרי וכסברת החזו"א, דלפי החזו"א מה שייך חלק אחד של הגורן לחבירו, הא כל פרי צריך לבא לתיקון שלו, זאת ועוד, דמה שייך שתיקון במקצת לא חל כלפי הך מקצת עצמו, והוא רק חל עד כמה שהוא חל כלפי הכל, ועוד דמאי שנא מחובר מתלוש, אכן לפי דברינו הנ"ל א"ש שכל המחייב הוא המעשה האסיפה, ומעשה אסיפה בתחילתה מתייחס לכל, וגם מובן למה ליכא חיוב על מקצתה שאין 'אסיפה במקצת', וע"כ שאסיפה חייבת להתייחס לכל שזו כל מהותו של אסיפה, וגם מובן הדין מחובר דפשיטא דבמחובר לא שייך אסיפה ומחובר הוא ההיפך מאסיפה.

## מהאי טעמא הכנסה לבית הוא ג"כ בכלל גמר מלאכה.

לפי יסוד הנ"ל מבואר עיקר דינא דראיית פני הבית דלמה מיקרי גמר מלאכה, והיינו שאחרי שהעיקר הוא האסיפה שוב ברור למה אסיפה לתוך הבית מיקרי גמר מלאכה, דצ"ב דמה שייך גמר מלאכה בהכנסה לבית, וע"כ כנ"ל שתחילת האסיפה היינו בשדה בתורת אסיפת התבואה, וגמר האסיפה היינו לבית, והן הן דברי הברייתא בסוגיין.

שהרי כתוב בברייתא: "גורנו למעשר לחייב עליו משום טבל משתגמר מלאכתן, ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה, לא הכנסתן לבית זה הוא גמר מלאכתן", הרי מבואר תרתי, א] עיקר הגמר מלאכה היינו מלאכת האסיפה, ב] עוד מבואר דמהאי טעמא גופא אמרינן דהכנסתן לבית מיקרי גמר מלאכה שזה גמר מלאכת הכנסתן, והיינו שתחילת האסיפה היא בערימה בשדה והכנסה לבית היא סופה של הך הכנסה בשדה וכולו מהלך אחד של אסיפה שתחילתה בשדה וסופה בבית.

ובמעדני ארץ אחרי שהביא את הראיה מהירושלמי של כיבור שהעיקר תלוי בתיקון הגוף, וכסברת החזו"א, שוב תמה מלשון הגמרא שכתוב 'מלאכת הכנסתן', ודו"ק, ולדברינו אין כאן סתירה כלל, ודו"ק.

## ביאור שיטת הרמב"ם בגומר ע"מ למוכרו.

עוד דין יבואר עפ"י יסוד הנ"ל.

דהנה, כתב הרמב"ם [מעשר פרק ב' הלכה א'] "אינו חייב להפריש מן התורה אלא הגומר פירותיו לאוכלן לעצמו אבל הגומרן למכרן פטור מן התורה וחייב מדבריהם שנאמר עשר תעשר וגו' ואכלת אינו חייב אלא הגומר תבואתו לאוכלה", עוד כתב הרמב"ם [מעשר פרק ד' ה"ב]: "יראה לי שאין לוקין מן התורה על אכילת הטבל עד שיקבע בכניסתו לביתו כמו שביארנו מפי השמועה, אבל אם נקבע בשאר הששה דברים שמנינו אין לוקין עליו אלא מכת מרדות מדבריהן, וכן האוכל מפירות שדעתו להוליכן לשוק אחר שנגמרה מלאכתן אינו לוקה אלא מכת מרדות כמו שביארנו, שאין הגומר למכור חייב במעשר אלא מדבריהם".

הרי מבואר שיטתו דבעינן גמר ע"מ לאכול ולא גמר ע"מ למכור, ופטור בגמר מלאכה ע"מ למכור, ועיין בחידושי הגר"ח [ריש פ"ב] מה שכתב בזה, והביאור בשיטתו היינו כמבואר כבר באבי עזרי [שם] דתמה דא"כ למה לי פטור לקוח, הא תיפוק ליה דאיכא פטור מצד זה שחסר בגמר מלאכה, וביאר שהגדר בפטור של גומר ע"מ למכור הוא שרק נשלם הגמר מלאכה בהדי' המכירה, ולכן אף דכלפי הבעלים ליכא איסור כיון דכלפיו אכתי לא היה כאן גמר מלאכה אכן סו"ס כלפי הלוקח יש גמר מלאכה, שבמקח עצמו חיילא הגמר מלאכה כלפיו ולכן צריכים פטור חדש של לקוח, עיי"ש.

אולם עיקר הסברא בזה צ"ב, דאי גמר מלאכה פירושו תיקון גופו וכסברת החזו"א א"כ מה הסברא לפוטרו ולא להחשיבו כגמר מלאכה בזה שכוונתו למוכרו, דמה לי מה שהוא עצמו אוכלו או שאחרים אוכלים אותו הא סו"ס הרי הוא מתוקן, זאת ועוד, דאי נימא שבכזה סוג גמר מלאכה חסר בעיקר הגמר מלאכה א"כ למה כלפי הלוקח חשיב כגמר מלאכה ומאי שנא.

אכן לדברינו נראה שהסברא בזה היא כך, דעיקר המלאכה בגמר מלאכה היינו אסיפה, ובעינן אסיפת הבעלים בתורת 'תבואה' וכנתבאר, ונראה דהכא לא חשיבא כאסיפה בתורת תבואה אלא ב'תורת סחורה' שאוספו למכירה, אכן כלפי הלוקח איכא כבר גמר מלאכה כיון שכלפיו הך אסיפה עצמה שכלפי המוכר היא בתורת סחורה אבל כלפיו היא בתורת תבואה, ודו"ק.

## מבאר עוד דעיקר הדין דיגון וגמר מלאכה מישך שייכא לזכותו של הכהן לעומת הדין עונת המעשרות דמישך שייכא למהות הפרי.

ונראה עוד, שהדין עונת המעשרות והדין גמר מלאכה תרתי נינהו בעיקר יסוד דינם, שעונת המעשרות מישך שייכא להגדרת הפרי שמחוייב בהפרשה לעומת גמר מלאכה שמישך שייכא לזכותו של הכהן, דהנה באמרות אברהם זרעא קיימא מעשרות [חידושי סוגיות סימן א'] הבאנו פסוקים שמשם לומדים את השיעורים של עונת המעשרות והכל כתוב בפסוקים של חיוב מעשרות, בסוף בחוקותי ובעשר תעשר.

אבל הדין גמר מלאכה לא כתוב שם, אלא בפרשת שופטים בפרשה של "זה משפט הכהנים מאת העם" ששם מצאנו את כל החיובים של נתינה לכהונה כגון זורע לחיים וכו', וכאן כתוב ראשית דגנך דהכא כתוב דיגון, והיינו שזה מזכותו של הכהן שכשיש אסיפה של הבעלים דאז הוא מתחייב בהפרשה דאז הכהן מקבל זכותו אצל הישראל.

ונראה דאף דהתרומה המעורבת בטבל מתחילה כבר בעונת המעשרות, אכן מצד זכות הכהן אין התחלה אלא בגמר מלאכה, ולפני כן אינה אלא בתורת זיקה, ודו"ק, ונפ"מ באתרוג של טבל לפני גמר מלאכה לאחר עונת המעשרות, דיתחדש דלפי"ז אין שותפות של הכהן לפני גמר מלאכה, ועיין בזה באמרות אברהם זרעא קיימא מעשרות [חידושי סוגיות סוף סימן א'], ודו"ק.

ועיקר הדברים מדוקדקים בלשון רש"י ביצה [י"ג:] "האי אדגן - הקדימו בכרי כבר נעשה דגן, ומשבא לכלל דגן חלה עליו חובת כהן, דכתיב ראשית דגנך, הלכך מסתברא דהאי קרא דזכותא דכהן אכרי תשדייה", הרי מבואר שהעמדת כרי מחילה זכותו של הכהן על הכרי.

ונראה דמזה למדנו מה עיקר הגדר בגמר מלאכה, דלמה האסיפה יותר חשובה מתיקון הפרי, שהרי עיקר הזכות של הכהן בא בו בעת שהישראל עושה מעשה לקיחה ואסיפה לעצמו, שיסוד החיוב של מתנות כהונה הוא שבזמן שהישראל לוקח לעצמו אז חל תביעת הכהן עליו, ולכן העמדת הכרי הוא המעשה שמוכיח ושהוא הביטוי של לקיחת הבעלים בתחילת האסיפה.

וזה נמי הגדר בראיית פני הבית, וכנתבאר, שיש כאן מהלך אחד של אסיפה שתחילתה בשדה וסופה בבית, והכל הוא מהלך שהישראל לוקח לעצמו ולכן בזה הוא מתחייב לכהן.

## מבאר בזה את דברי רש"י בקידושין [ס"ב] התמוהין לגבי תרומה דלא חיילא במחובר, דילפינן ליה מקרא דרק נתחייב רק לאחר גמר מלאכה.

ועפ"י כל הנ"ל נוכל להוסיף ביאור בדברי רש"י בקידושין [ס"ב] שביאר למה לא חיילא הפרשת תרומה במחובר, וזה לשונו: "מחובר - אינו חייב בתרומה דראשית דגנך כתיב מידי דמידגן שנאסף בכרי הלכך לא חל שם תרומה על התלוש שהופרש עליו וטבל הוא ביד כהן ויכול לתרום עליה ממקום אחר וכולה חולין, והמחובר שהופרש עליו לא נתקן ולכשיתלוש צריך לתרום".

ומבואר דטעמא דלא מהני הפרשה במחובר היינו משום דכתיב דגן ולשון דיגון היינו איסוף ומירוח, והקשו בתוס' דמהני הפרשה לפני מירוח בכל תורם לפני גמר מלאכה, וביאר בזה המקד"ד [סימן נ"ה ס"ק ב' ד"ה כתב רש"י ז"ל] שלפי שורת הדין לא מהני הפרשה לפני גמר מלאכה, שהרי זה כמו מפריש חלתו קמח, וכבר הקשה כן הר"ש בתרומות [פ"א ה"י], ותירץ דרביי' רחמנא בגזה"כ במעש"ר שהקדימו בשבלים, וכל מה דרביי' רחמנא היינו רק במחוסר גמר מלאכה כדישה ומירוח ולא בחסר גמר מלאכה של גם של תלישה, ולכן במחובר כבר הדרא לן הגזה"כ של דיגון וזהו מה שכתב רש"י דלא מהני מצד הגזה"כ של מירוח ודיגון, ודו"ק.

והוכיח כן ממה שהביא רעק"א [פ"ק דתרומות] מהרשב"א שכתב שפירות שייבשו ועדיין מחוברים א"א להפריש מהם תרומה, ותמה שהרי בכל התורה יש להם דין תלוש ומטמאי טומאת אוכלים, ותירץ דמצד גדרי תלוש ומחובר מיקרי תלוש אבל עדיין מחוסר מלאכת תלישה, וכל הריבוי ממעש"ר שהקדימו בשבלים הוא דווקא לפני גמר מלאכה של מירוח ודישה ולא לפני מלאכת תלישה, וסו"ס חסר עדיין במלאכת תלישה, ודו"ק.

ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא מעשרות [חידושי סוגיות סימן א'] מה שביארנו עפ"י הדברים הללו דמוכרח שיש ב' דינים של הפרשה, הפרשה דעלמא כשיש חיוב והפרשה מחודשת לפני החיוב.

אולם נראה לבאר עוד את עומק הדברים, דסו"ס אכתי קשה, דהיכן מרומז ענינו של תלישה ושלא יהיה מחובר, כדי שלא יהיה מחוסר מלאכת תלישה בהך הפרשה מחודשת.

ונראה שהביאור בזה הוא כך, שכיון שנתבאר שיש ג' צורות לתבואה, שיש צורה של תבואה בגידולו, ויש צורה של תבואה לאחר שכבר מוכנה לאכילה בתורת אוכל, ויש צורה נוספת באמצע, שעומדת כתבואה הראויה להוציאה מהשדה בתורת תבואה, והיסוד של גמר מלאכה היינו אסיפת הבעלים, שבאסיפה זו נגמרה כאן צורה חדשה של תבואה וכעת יש לפנינו תבואה שעומדת לצאת מהשדה, ולמדנו מרש"י שהצורה האמצעית היא החפצא של "דגן", דלמדנו מהפסוק ש"ראשית דגנך כתיב - מידי דמידגן שנאסף בכרי", ומידי דמידגן היינו לאחר האסיפה, ונראה דתחילתה של המהלך הזה הוא בתלישה, שזה ה'מעבר' בין התבואה שעדיין גודלת לתבואה האסופה, ורק מיקרי ראויה להיות דגן לאחר תלישה, ולכן כל שמחוסר תלישה חסר בתורת דגן כל עיקר, דאף דמצי מקדים לפני חלות החיוב אבל לא מצי מקדים לפני שהתחיל בו המהלך של דגן, וזה מעשה התלישה, ודו"ק.

## מחלוקת הפוסקים בדין תלישה ע"י עכו"ם אי חיילא בתלישה דין גמר מלאכה או לא.

ועפ"י כל הנ"ל יבואר לנו מחלוקת הפוסקים בדין תלישה ע"י הקדש ועכו"ם אי חיילא ביה דין גמר מלאכה או לא.

דהנה, יעויין בחזו"א [סימן ג' ס"ק כ"ה] שכתב דנראה לו שתלישה בכלל גמר מלאכה ולכן תלישה ברשות הקדש פוטר, והיינו דלדידיה חמיר טפי ממירוח וערימה דלא פטרי כיון דבתלישה איכא תיקון בגופו, וכן הביא בדרך אמונה [מעשרות פרק ג' סוס"ק רנ"ט] להלכה בפשיטות.

אולם ראיתי במעדני ארץ שביעית [סימן ט' ס"ק ט'] שהביא בזה פלוגתא דרבוותא, דמצד אחד הביא מהגר"א ביו"ד [סימן של"א ס"ק כ"ט] שחידש שתלישה אינה כלום ואינו פוטר מהקדש, והביא שכבר הרגישו בחידוש זה במלבושי יו"ט [סוף קונטרס חובת קרקע] ובהליכות אליהו [פ"א דתרומות הכ"ב], ומאידך הביא שכל גדולי הפוסקים חולקים עליו וסברי דתלישה בהקדש ועכו"ם פוטר דאיכא בה דין גמר מלאכה, עיי"ש בשם האבקת רוכל [סימן ח'] ר"ב אשכנזי [סימן ב'] מהרשד"ם [יו"ד סימן קצ"ב] מהרי"ט [ח"א סימן י"ח] החרדים ועוד גדולי עולם.

הרי לנו דפליגי אי תלישה עצמה בכלל גמר מלאכה או לא.

ונראה בביאור פלוגתתם עפ"י הנ"ל, שיש מקום לדון ולהסתפק מה הגדר בתלישה עצמה, שכבר נתבאר שיש ג' סוגים של תבואה, בתחילה בגידולו ובסוף בתורת אוכל בבית, ובאמע בצורה של אסיפה בשדה שזה מסתיים בגמר מלאכה של אסיפה, ונתבאר שה'מעבר' לתבואה אסופה מתבואה שעדיין גודלת היא בתלישה עצמה, שכאן נמצא המעבר בין ב' הסוגים של תבואה, וכנתבאר, ובשלמא דישה וזורה פשוט שהם חלק מגוף ההכנה של התבואה האסופה, אבל תלישה עצמה יש לומר שבא לפני התבואה הזו, ודו"ק, ויש לומר שבזה גופא פליגי.

# סימן חחידוש בחילוק בין תרומות למעשרותבדין גמר מלאכה וראיית פני הבית.

[מצאנו נפ"מ בין תרומות למעשרות כלפי הדין ראיית פני הבית.](#_Toc33308133) <> [מביא שמצאנו חילוקים בדין גמר מלאכה ומירוח בין הדין מן הגמור על הגמור לדין חיוב הפרשה לאחר גמר מלאכה.](#_Toc33308134) <> [מביא שמצאנו חילוקים בדין גמר מלאכה ומירוח בין תרומות למעשרות.](#_Toc33308135) <> [ישוב בדעת הרמב"ם שיסוד החילוק בירושלמי הוא שיש דין גמר מלאכה שמתייחס לגברא ויש דין גמר מלאכה שמתייחס לתבואה עצמה, ויש ביניהם חילוק בין הדין מן הגמור על הגמור לדין איסור אכילת ארעי לאחר גמר מלאכה.](#_Toc33308136) <> [מבאר בזה את שיטת הריבמ"ץ דמחלק בין מירוח לתיעקר האלה בין תרומות למעשרות, וזה עפ"י מה שנתבאר לעיל שתחילת הדין של תרומה היא הפרשה ולעומת מעשרות שהם בנתינה.](#_Toc33308137) <> [ביאור בדברי הר"ן שהדין של ראיית פני הבית הוא דין במעשר ולא בתרומה.](#_Toc33308138)

## מצאנו נפ"מ בין תרומות למעשרות כלפי הדין ראיית פני הבית.

מצאנו נפ"מ בין תרומות למעשרות כלפי הדין ראיית פני הבית - דכלפי מעשרות לא סגי לן במירוח ובעינן דווקא ראיית בפני הבית.

ומצאנו סברא זו בשיטת הערוך - מובא בחת"ס גיטין [פ"א ד"ה דרך] ובאור שמח תרומות [פ"ה סוף ה"ד] - והביאו עוד [[126]](#footnote-126) דכן מבואר נמי בפירוש הר"ח [נדפמ"ח] בסוגי' כאן – וכ"ה באוצר הגאונים ברכות [ל"ה: ד"ה ור' יוחנן] - והיינו דקרא דראיית פני הבית קאי על מעשר שני וכן על מעשר עני ולא על מעש"ר ולא על תרומות, עיי"ש, וכן גירסתם בסוגי' הכא.

ולכאו' כן היה נראה נמי מדברי הר"ן בשטמ"ק בב"מ [י"א ד"ה עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע], וז"ל "ואם תאמר רבן גמליאל היאך הניח כשפירש לים דבר שאינו מתוקן והא אמרינן חבר שמת והניח מגורה מליאה פירות אפילו הן בני יומן הרי הן בחזקת מתוקנים חזקה על חבר שאינו מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו, ותו קשיא כי היכי דחשש עכשיו על המעשרות, למה לא חשש להפריש תרומה, ויש לומר דבשעה שפירש עדיין היו פירותיו בשדה והגיעו לעונת תרומה שהיא ניטלת מן השדה והפרישה קודם שפירש אבל לא הגיעו לעונת המעשרות שהמעשר ניטל מן הבית ולפיכך לא הפרישן".

ועיין בהערה [[127]](#footnote-127) שהבאנו המשך דבריו, עכ"פ מצאתי שכבר עמד בדברי הר"ן הללו במעדני ארץ [תרומות פרק ה' ה"ד ס"ק ב'] עיי"ש.

## מביא שמצאנו חילוקים בדין גמר מלאכה ומירוח בין הדין מן הגמור על הגמור לדין חיוב הפרשה לאחר גמר מלאכה.

עוד מצאנו חילוק בין תרומות למעשרות בדין גמר מלאכה ומירוח - דהנה, שנינו במשניות בריש מעשרות שהגורן למעשרות בתבואה היינו מירוח הכרי, ולעומת זאת עיין בתוספתא [תרומות פ"ג ה"י] שמבואר שמשתעקר האלה איכא גמר מלאכה בתבואה, והיינו שמוציאים את האלה [כלי שמברר את הפסולת מהכרי] מן הכרי אז כבר חשיב כגמ"מ וזה לפני המירוח, ותמהו בירושלמי שיש ביניהם סתירה, ותירצו דאיירי בגברא דלא יעשה מירוח ולכן אצלו מיקרי כבר כגמר מלאכה.

ועיין באור שמח [תרומות פ"ה ה"ד ד"ה אולם] שתמה על הירושלמי דהול"ל ששני דינים שונים נינהו, שהתוספתא מיירי בדין שלכתחילה יש דין שתורמים מן הגמור על הגמור [וכמבואר בסופ"ק דתרומות], ובדין הזה נאמר דסגי בשתעקר האלה, לעומת המשניות ריש מעשרות דאיירי לגבי הדין אכילת ארעי שאסור לאחר גמר מלאכה, דלגבי זה בעינן דווקא מירוח, והניח בצ"ע.

והוסיף בזה החזון יחזקאל [תוספתא שם] שמשמע שיש כאן ב' דינים נפרדים, שהרי בדין מן הגמור על הגמור מבואר שזה רק דין בגורן ויקב ולא בכל הפירות, וע"כ שדין זה חלוק מהדין שרק לאחר גמ"מ אסור באכילת ארעי, וא"כ שפיר אפשר לחלק בין השיעור בגמ"מ בשני הדינים, ולמה הירושלמי תלאם זב"ז.

וכבר חקר זה בתורת זרעים [תרומות פ"א מ"ד] אי כל הדין מן הגמור על הגמור שייך להך דין של איסור אכילה לאחר גמ"מ או שזה דין אחר והוכיח כנ"ל דשני דינים נינהו.

והוסיפו האור שמח והחזון יחזקאל שמשמע מהרמב"ם שמחלק כנ"ל, שהרי הרמב"ם [תרומות פ"ה ה"ו] כתב בדין מן הגמור על הגמור שהגמ"מ ביין הוא משתלכו בשתי וערב, והיינו כמבואר בתוספתא שם, אף דבהלכות מעשרות בדין איסור אכילת ארעי לאחר גמ"מ כתב דבעינן משיקפא, ודברי הרמב"ם נסתרין מהירושלמי.

## מביא שמצאנו חילוקים בדין גמר מלאכה ומירוח בין תרומות למעשרות.

עוד יש להקשות מדברי הריבמ"ץ סוף מעשרות [פרק ה' משנה ד'] שבמשנה שם מחלקים בין מעשר לתרומה, ועיי"ש בתוס' יו"ט ובמפרשים שכתבו שכל החילוק הוא מחמת זה שבתרומה סגי בחיטה אחת מה"ת, עיי"ש, אכן הריבמ"ץ למד שכתוב כאן חילוק יסודי בין תרומות למעשרות.

וזה לשונו: "והתרומה תורמין בגורן משתיעקר האלה, דהיינו משיבסום ראשי השיבולין הדומין לאלה, ותורמין את הגת משיהלכו הדרוכות שתי וערב, וכן בשמן, אבל במעשר לא מיחייבי עד שימרח בתבואה, וביין משירד לבור ויקפה, ובשמן משירד לעוקה".

מבואר מדבריו שבא ליישב את הסתירה שהקשו בירושלמי באופן אחר, והיינו שהתוספתא בתרומות מיירי בתרומה והמשנה במעשרות מיירי במעשרות, ודו"ק.

ותרתי צ"ע, א] מה החילוק בין תרומות למעשרות, ב] איך הדברים מתיישבים עם דברי הירושלמי שמחלק באופן אחר וא"כ מוכרח דלא ס"ל לירושלמי חילוק זה.

## ישוב בדעת הרמב"ם שיסוד החילוק בירושלמי הוא שיש דין גמר מלאכה שמתייחס לגברא ויש דין גמר מלאכה שמתייחס לתבואה עצמה, ויש ביניהם חילוק בין הדין מן הגמור על הגמור לדין איסור אכילת ארעי לאחר גמר מלאכה.

ובישוב שיטת הרמב"ם מהירושלמי, שהירושלמי חילק בין גברא דלא עומד לעשות מירוח לגברא דעביד מירוח, והרמב"ם מחלק בין הדין גמור על הגמור לדין של איסור אכילת ארעי לפני גמר מלאכה, ונראה, שיש לעיין שהמשניות בריש מעשרות הביאו את כל הדינים של גמר מלאכה, ובתוך המשניות מבואר שיש מצבים שונים של גמ"מ בפירות מסויימות, ותלוי לפי הרגילות של הבעלים האם עומד לעשות עוד מלאכה או לא.

וקשה דא"כ למה החילוקים של תיעקר האלה ושתי וערב לא שנויים בהדי' הנך חילוקים במשנה עצמה אלא הם שנויים במקום אחר בתוספתא בתרומות – בתוך הדינים של מן גמור על הגמור ולמה סתמה המשנה במעשרות מירוח.

והיינו שמה תשובת הירושלמי דתלוי לפי הגברא, הא אכתי קשה דהוי ליה להביאו בהדי כל החילוקי דינים במשניות בריש מעשרות, ותשובת הירושלמי לקושי' זו תמוה, צ"ע.

ונראה דשאני הנך ששנויים בתוספתא מהנך ששנויים במשנה עצמה, והוא, שיש גמר מלאכה שמתייחס לתבואה עצמה שהיא מצד עצמה חשיבא כגמור, ויש גמר מלאכה שמתייחס לבעל התבואה, דחשיב שהוא גמר אף שמצד התבואה אין אנו דנים את התבואה כתבואה גמורה, והמשנה איירי בגמר מלאכה שמתייחס לתבואה עצמה והתוספתא איירי בגמר מלאכה שמתייחס לגברא שהוא גמר את המלאכה של התבואה.

ויסוד תשובת הירושלמי הוא, דאף דבתבואה עצמה איכא כמה דרגות של 'גמר' ולפעמים זה תלוי לפי הגברא, והגמר מלאכה משתנה בין גברא לגברא, וכל הנך שינויים שנויים במשנה עצמה, אכן בתוספתא נתחדש עוד שיש סוג גמר שמתייחס לגברא, והתם סגי לן בזה.

ולמד הרמב"ם שכוונת הירושלמי לחדש שיש סוג אחר של גמר מלאכה שמתייחס לגברא ותו לא, וזה סגי לדינים מסויימים, ולמד הרמב"ם שהכוונה שזה סגי לדין מן הגמור על הגמור, אבל כלפי הדין איסור אכילה לאחר גמר מלאכה, בזה פשיטא דתלוי בדין גמר מלאכה דחיילא בתבואה אחרי שהתבואה מצד עצמה יש בה גמר, ולכן לא הביאו חילוק זה במשנה, ודו"ק.

והסברא בזה פשוטה, דכשבאים לאסור את התבואה באכילת ארעי ומדין טבל, בזה נאמר שיעור בתבואה עצמה מתי דינה כטבל ליאסר באכילה, ואין זה תלוי בכל גברא וגברא דמדיני התבואה עצמה היא, אבל הדין מן הגמור על הגמור שהוא דין לכתחילה במעשה הפרשה, והיינו שאינו דין בחלק הכהן דווקא אלא דין גם בחלק של הכהן וגם בחלק שהותר לחולין, מן הגמור על הגמור, וע"כ שזו מעלה בגוף המעשה הפרשה שמפריש תרומה גמורה להתיר בזה תבואה גמורה, ואם כלפי גברא זו מיקרי גמור, הרי עשה מעשה הפרשה מושלמת, מן הגמור על הגמור.

## מבאר בזה את שיטת הריבמ"ץ דמחלק בין מירוח לתיעקר האלה בין תרומות למעשרות, וזה עפ"י מה שנתבאר לעיל שתחילת הדין של תרומה היא הפרשה ולעומת מעשרות שהם בנתינה.

ועפ"י הנ"ל היה נראה לומר גם בישוב שיטת הריבמ"ץ דמחלק בין תרומות למעשרות, ונקדים ביסוד הדברים שנתבארו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [סימן כ].

דשם נתבאר דחלוקין נינהו תרומות ומעשרות בעצם יסוד דין נתינתם, דבמעשרות יש דין ממוני ותביעה וזכות של הלוי בעצם הכרי מצד חלף עבודתכם, ובתרומה איכא נמי דין כזה, אלא דמלבד הדין הזה איכא בתרומה דין נוסף שהוא בגדר מצווה בעלמא של נתינה - וזה משולחן גבוה, כן נתבאר [שם פרק א'], והוספנו בזה עוד [פרק ב'] שממילא שיש כבר חילוק בהתייחסות למצוות הפרשה, שבתרומה תחילת הדין הוא ההפרשה, והנתינה אינה אלא פרט מדיני הקדושה שחלה בהפרשה, אולם במעשרות העיקר הוא הנתינה, וההפרשה היא היכי תימצי בעלמא לנתינה.

ועד כדי כך שכל ההפרשה של מעשר ראשון בלוי עצמו הוא אך ורק ביחס לתרומת מעשר שבו, ועוד שכשיש ספק ודין המממע"ה כנגד העני אז באמת פטור מכל ההפרשה לעני, שאינה אלא היכי תימצי לקיום דין הממוני לעני.

נמצא שהדיון של גמר מלאכה כלפי מעשרות הוא ביחס לנתינה, מתי מתחייב לתת ללוי ולתת לעני, והדיון כלפי תרומה היינו בהפרשה עצמה, מתי מתחייבים לברר את החלק הגבוה מחלק ההדיוט ולהפרידם זמ"ז ע"י הפרשה, והגמר מלאכה הכא נאמרה בהפרשה עצמה.

ונראה דחלוק הגמר מלאכה ביחס למעשה ההפרשה [של תרומה] מהגמר מלאכה ביחס לנתינה [ללוי ולעני], שהפרשה היא מעשה תיקון שמוטל עליו לתקן את הכרי כדי לחלק ולהבדיל בין חלק הגבוה לחלק החולין, ותיקון זה מוטל על הגברא אחרי שהוא גומר את מלאכת התיקון של התבואה, והיינו גמר מלאכה, הרי שזמן התיקון לגבוה הוא בסוף מלאכת התיקון של התבואה להוציא ממנה את כל הפסולת.

אכן כלפי הנתינה והזכות של הלוי והעני, הכא נאמרה הלכתא דגמר מלאכה באופן אחר, דאמרה תורה שזכותו של העני ושל הלוי ליטול תבואה גמורה, ולפני כן לא הושלמה זכותם.

ונראה דכמו דכלפי הדין מן הגמור על הגמור נתבאר שהכל מתייחס לגברא, כמו כן הדין גמר מלאכה ביחס לדין תרומה גם מתייחס לגברא, שמוטל עליו לתקן חלק הגבוה כשהוא גמר לתקן לעצמו, וזה תלוי בו, אבל ביחס למעשרות, הכא איירי בתבואה מצד עצמה, ולכן בעינן גמר מלאכה שמתייחס לתבואה עצמה.

וזה החילוק בין תיעקר האלה למירוח ואף שהירושלמי חילק בין גברא לתבואה וכנתבאר לעיל ברמב"ם, אכן הריבמ"ץ הבין שזה החילוק בין תרומות למעשרות, והיינו כדרכו של הרמב"ם בירושלמי כלפי מן הגמור על הגמור.

אולם אכתי יש לדון מצד מעש"ש, דלכאו' במעש"ש איכא הפרשה לגבוה, וזה ממש כתרומה, שפשוט שכאן ליכא תובע, ויש לומר שהדין מתחיל מזה שיש חלק שצריכים לאוכלו בירושלים, והנידון הוא ממתי הך חלק שמעורב בו מתחייב לאוכלו בירושלים, והפועל יוצא הוא שאם כבר נתחייב שוב ממילא צריכים להפרישו כהיכי תימצי בעלמא, ואכתי יש לדון בזה.

## ביאור בדברי הר"ן שהדין של ראיית פני הבית הוא דין במעשר ולא בתרומה.

ונראה שבדרך זו יש להמשיך לבאר בזה את דברי הר"ן בשטמ"ק בב"מ [י"א] שמשמע שכל הדין ראיית פני הבית הוא רק במעשר ולא בתרומה, וכבר עמד בזה במעדני ארץ [פרק ה' ה"ד ס"ק ב'], והיינו כדברי הר"ח והערוך, וכנתבאר בריש דברינו, שלפי גירסתם בסוגי' מבואר דחלוקין נינהו תרומה ממעשר לגבי הדין ראיית בפני הבית.

ונראה, דכבר נתבאר לעיל [סימן ג] ביסוד דינא דראיית פני הבית שזה גמר מלאכת האסיפה, ומירוח הוא תחילת מעשה האסיפה, וכבר דייקנו את לשון הברייתא בסוגיין שכתוב "גורנו למעשר לחייב עליו משום טבל משתגמר מלאכתן, ואיזהו גמר מלאכתן מלאכת הכנסתן, מאי לאו הכנסתן אפילו בשדה [דהיינו מירוח], לא הכנסתן לבית [ראיית פני הבית] זה הוא גמר מלאכתן", הרי מבואר דעיקר הגמר מלאכה היינו מלאכת האסיפה [ולכן לא כל המלאכות כלולות בגמר מלאכה ודווקא מלאכת אסיפה], ומבואר דמהאי טעמא אמרינן דהכנסתן לבית מיקרי גמר מלאכה שזה גמר מלאכת הכנסתן והיינו שתחילת האסיפה היא בשדה והכנסה לבית היא סופה של הך הכנסה.

מה"ט מצאנו בר"ן בסוגיין - מובא בחזו"א [מעשרות סימן ג' ס"ק א'] דמירוח בבית מהני כמו מירוח בשדה והיינו משום שיש כאן מהלך אחד של אסיפה שתחילתה בשדה וסופה בבית.

ונוסיף עוד, יש ג' מציאויות וצורות שונות של תבואה, צורתה בזמן הגידול וכל המלאכות של זורע וחורש וכו' שייכי לצורה זו, צורתה בסוף בתורת אוכל בבית אחרי בישול וכו' ויש מלאכות רבות שמתייחסות לצורה הזו, וביניהם יש צורה ומציאות בפני עצמה, וזו צורתה בתורת תבואה אסופה שמוכנה למעבר משדה לבית, ויש מלאכות שמסתובבות סביב הצורה הזו, וגמר המלאכות הללו הם המירוח והערימה, וראיית פני הבית היא הגמר של התהליך הזה.

ומעתה, כמו שנתבאר לעיל שיש חילוק בין מעשרות לתרומה, שבתרומה אנו דנים מצד התיקון ביחס לגברא שיש מירוח של התבואה עצמה ויש מירוח שמתייחס לגברא, וה"ה כלפי ראיית פני הבית, דביחס לתבואה עצמה אז הוא הגמר האמיתי, אבל ביחס לגברא סגי במה שהוא מתחיל גמר הכנסתן מן השדה.

אלא דאכתי קשה דבשלמא הר"ן איירי בעובדא דר"ג, ושם איירי במעשר ראשון ומעשר עני, ולא היה שנה של מעשר שני, אבל בערוך מבואר דאיירי במעשר שני ומעשר עני, והשמיט מעשר ראשון, והרי לכאו' מעשר שני דומה לתרומה בזה ומעשר ראשון דומה למעשר עני בזה, ואכתי צ"ע.

# סימן יאבגדר לאו דחסימהובדין אמירה לעכו"ם בחסימה ומסרס,ובדין חסמה בקול [צ. / :].

[דברי הר"ן בביאור דברי רש"י שאיירי בתבואת העכו"ם, וחידוש של הטור והמ"מ ומהרש"א בשיטת רש"י.](#_Toc34518585) <> [במה שיש לתמוה עליו מהסוגי' דאמירה לעכו"ם במסרס.](#_Toc34518586) <> [דן בחסימה בקול באופן שקורא לבהמה חסומה לבא לדוש.](#_Toc34518587) <> [מביא כה"ג מהתוס' שאנץ ומחדש כמה חידושי דינים שיהיו תלויים בספק זה.](#_Toc34518588) <> [מתמה מהדין חסימה ע"י עכו"ם דלמה צריכים בלא לדין אמירה לעכו"ם.](#_Toc34518589) <> [מיישב סתירות בדין תלישה כקצירה וגיזה בכמה דיני התורה – עפ"י החילוק הנ"ל [תורת זרעים].](#_Toc34518590) <> [ביאור דעת הסוברים דקצירת עכו"ם לצורך ישראל חשיבא כקצירת ישראל, וקצירה לצורך חו"ל חשיבא כקצירת חו"ל, ועפי"ז מבאר את החילוק בין מיעוטא דעכו"ם מחלה ותרומה ופאה.](#_Toc34518591) <> [מחדש חידוש בדין אמירה לעכו"ם בחסימה דזה דווקא בעושה בשל העכו"ם, וכמבואר ברש"י להלן [צ] - דבעושה בשל ישראל נעשה הדישה עבורו וחשיב כעשייה דידיה – כעין מה דמצאנו בקצירת עכו"ם בפאה עבור ישראל.](#_Toc34518592) <> [ישוב לשיטת רש"י עפ"י כל הנ"ל – וב' דרכים בראשונים בגר חסימה.](#_Toc34518593) <> [ישוב הקושי' ממסרס.](#_Toc34518594)

## דברי הר"ן בביאור דברי רש"י שאיירי בתבואת העכו"ם, וחידוש של הטור והמ"מ ומהרש"א בשיטת רש"י.

יעויין בסוגי' [צ.] "איבעיא להו מהו שיאמר אדם לנכרי חסום פרתי ודוש בה, מי אמרינן כי אמרינן אמירה לנכרי שבות - הני מילי לענין שבת, דאיסור סקילה, אבל חסימה דאיסור לאו לא, או דלמא לא שנא" – ויעויין בדברי רש"י [צ.] דאיירי בבהמת ישראל ובדישה של העכו"ם, ועיין בחידושי הר"ן [שם] דה"ה איפכא, בבהמת עכו"ם ודישה של הישראל, ורק דבסוגי' התם איירי בבהמת ישראל ולכן כתב רש"י דישה של העכו"ם, עיי"ש.

אולם עיין במהרש"א שהביא שמצא בנימו"י שהביא "שהר"ב היה מחלק דהתם איירי לעשות מלאכתו של ישראל וההנאה של ישראל היא אבל הכא קמבעיא ליה בדוש בה דישה שלך לצורכה וכו'", והיינו שרק בתבואת עכו"ם דנו מצד אמירה לעכו"ם דרבנן, אבל בתבואת ישראל חייב משום לא תחסום דאורייתא - וכן הוא בלח"מ [שכירות פרק יג הלכה ג] שהביא מהמ"מ שהבין בדברי רש"י שאם בתבואה של ישראל עובר הישראל משום בל תחסום – אלא שתמה בזה "דאע"פ שישלח הישראל לעכו"ם לחסמה וידוש בה אין שליח לדבר עבירה ועוד דאין שליחות לעכו"ם ולמה יעבור הישראל".

ותירץ "אלא משום דהפרה והדישה שלו חשיב כאילו עשאו הוא בעצמו" – ועיין עוד בלח"מ [שם] שלמד שזה באמת המשמעות ברש"י, והביא שיש משמעות בטור שהבין כן ברש"י, אולם סו"ס לא איתברר טעמא דהך מילתא – דליכא שליחות לדבר עבירה ובעכו"ם, ואיך יהיה דאורייתא וצע"ג.

## במה שיש לתמוה עליו מהסוגי' דאמירה לעכו"ם במסרס.

עוד יש לתמוה - שהנימו"י [מובא במהרש"א שם] והלח"מ [הנ"ל] הקשו על המהלך הזה בשיטת רש"י - "אבל תימה מאי מייתי מהלין תורין דגנבין ארמאי נימא שאני התם דההנאה לישראל היא".

והיינו דמבואר בהמשך הסוגי' שהעכו"ם היה גונב בהמה מהישראל שהכירו – והיו מסרסים את הבהמה עבור הישראל שידעו שלישראל אסור לסרס בהמה - ולטובת הישראל היו עושים כן, לפי ששור המסורס יפה לחרישה – ודנו שם האם יש בדבר זה עבירה מצד הישראל משום איסור מסרס, כיון שהגוי עושה כן מפני שיודע שהישראל רוצה בזה, ואולי יש לקנוס את הישראל על זה – אלא שאינו ברור עיקר סוגי' דאמירה לעכו"ם במסרס יש לעיין דאיזה אמירה היתה לגנבים – ועיין בתוס' – וכפשוטו היה נראה שלא היה שם אמירה – אלא דיעויין בהגהות אשר"י על הרא"ש [סימן ו] וז"ל: "מיהו נראה בעיני היכא דידעינן בבירור דעביד נכרי מדעתיה אף על פי דלהנאת ישראל מכירו מתכוין מ"מ כיון דישראל לא אמר לו כלל לא קנסינן ליה למכור כלל - והכא דאסור דחיישינן להערמה דמאחר שהנכרי מכירו וגנבו וסירסו והחזירו רגלים לדבר שהבעלים אמרו להן", הרי דאסרינן כיון דחיישינן שמא אמר לו.

עכ"פ - מכח סוגי' זו והקשה הנימו"י ולח"מ דהכא זה לטובת הישראל ואף בלי אמירה לעכו"ם שהוא איסור דרבנן היה צריך להיות אסור מה"ת מעיקר הפרשה ששל מסרס – כמו חסימה כה"ג דמאי שנא.

[ואגב יש להעיר שמהלח"מ הנ"ל נראה שלא היה שם אמירה – שאחרי שהקשה על רש"י ממסרס – תירץ הלח"מ "וי"ל דמ"מ כיון דלא אמרו בפירוש לעכו"ם לא היה לו לאסור כיון דהיכא דליכא הנאה מותר לאומרו לעכו"ם בפירוש לעשותו רק משום דאיכא מכשול לעכו"ם מש"ה קנסוהו ואסרוהו" עכ"ל – ולא נתברר הגדר בזה, ואכתי צ"ב].

הרי לנו ב' קושיות בשיטת רש"י בחסימה בעכו"ם בתבואת הישראל, א] למה מהני מה"ת בלי לבא לדין שליחות ולדין אמירה לעכו"ם, ב] מאי שנא מסרס מחסימה לענין זה וצע"ג.

## דן בחסימה בקול באופן שקורא לבהמה חסומה לבא לדוש.

ונראה לומר בזה דבר חדש בעיקר הגדר של הלאו של חסימה - ונקדים בהמשך הסוגי' [צ:] דאיכא לאו בחסימה בקול – ונחלקו ר"י ור"ל בכלאים ובחסימה בקול אי לקי או לא – והיינו דאף דחשיב כמעשה בשניהם אכן זה לגבי העבירה - אבל מאן יימר שיש בזה הלכות מעשים לגבי גדרי לאו שיש בו מעשה – עיי"ש שנחלקו בזה לגבי עקימת שפתיים אי הוי מעשה לענין זה.

והנה לא ברור באיזה אופן איירי בחסימה בקול – דמצאנו אופן של קול בבהמה שהוא קורא לה והיא באה – ומהני בקנין משיכה וגם בהנהיגה בקול בכלאים שמובא ביחד בפלוגתא זו של ר"י ור"ל, וכפשוטו גם בחסימה איירי כן.

אולם יש לחלק ולומר שרק בכלאים יש לאו בקורא לה והיא באה אבל אין מקור דכה"ג מהני נמי בחסימה – שהרי לחסום פרה בקול הוא מעשה יותר ישיר מקורא לה והביא באה - שמה שהבהמה מפחדת ולא אוכלת הוא תוצאה ישירה לעומת מעשה הליכה של הבהמה - שזה באמת מעשה של בהמה עצמה – רק שהיא החליטה לעשות כן עפ"י הקריאה שלו – ויש לדון – האם יש סברא לחלק בין חסימה לכלאים בזה – והיינו דאף דבשניהם אהני לן עקימת שפתיים לר"י למלקות - אכן בעיקר הלאו יש מקום לחדש שרק חסימה בקול מיקרי חסימה דידיה – לעומת קורא לה והיא באה דמיקרי כלאים דידיה – ולהלן יבואר למה שי מקום לחלק ביניהם.

## מביא כה"ג מהתוס' שאנץ ומחדש כמה חידושי דינים שיהיו תלויים בספק זה.

אולם עיין היטב בשטמ"ק בשם התוס' שאנץ [שם] שכלאים וחסימה שוין בזה – שהרי מפורש בדבריו דאיכא תרי גווני של חסימה בקול, או שהיא דשה כבר והוא חסמה בקול, או שהוא קורא לבהמה חסומה והיא באה לדוש – ומבואר שגם זה נכלל בדין חסימה בקול, וממילא שזה דומה לכלאים ומשיכה – אלא שאין הכרח שכל הראשונים מודים לתוס' שאנץ אכן לשיטתו נתחדש שדומה למשיכה וכלאים.

ונבאר את עיקר החידוש בזה – דהנה מבואר בירושלמי – מובא באגלי טל – שמשיכה לשם קנין והנהגת כלאים והוצאת בהמה מחוץ לתחום – שחייבים באופן שעשה כן ע"י קול בקורא לה והיא באה – בכולהו ידעינן דמהני מסברא – אבל במחמר בקול והינו בקורא לה והיא באה – בזה בעי קרא מפורש על זה, וצ"ע דאיזה חילוק יש ביניהם.

ולעיל בדברינו בפרק שנים אוחזין [סימן סה] הבאנו אריכות דברים מהאחרונים [אגלי טל ונתה"מ] לחלק בין ב' סוגים של מעשים, מעשה שעיקרו בעשייה דגברא ומעשה שעיקרו בחפצא ותוצאה שהתקיימה על ידי המעשה דגברא – והאגלי טל למד שכל הנך תלת - משיכה לשם קנין והנהגת כלאים והוצאת בהמה מחוץ לתחום – כולהו תלויים בתוצאה ובחפצא ולכן סגי להו במעשה כל דהו ולכן מהני בהם קורא לה והיא באה – אכן מחמר הוא חילול שבת דגברא ולכן הכא בלי ריבוי לא היה עובר.

ועיי"ש שנתחדש מכח זה כמה חידושים, דבהנך תלת יתחדש דבהמה ששיסה כלב עליה והלכה מחמת הכלב – חשיב כקנין משיכה [וכן מפורש בנתה"מ] וחייב משום הנהגת כלאים וחייב במוציא מהתחום, ועוד שאין בהנך תלת פטור של שנים שעשו – ועוד דבהנך תלת חייבים ע"י יד פועל כיד בעה"ב, [וכ"כ הנתה"מ בקנין משיכה].

ולפי זה נראה שלפי מה שמבואר בתוס' שאנץ דקורא לה והביא באה מהני בחסימה – א"כ גם בחסימה יתחדש כן, והיינו שבהמה חסומה ששיסה כלב על הבהמה להכניסו לדוש, וכן בשנים שהוליכו בהמה חסומה לדוש, וכן במוליך בבהמה חסומה לדוש ע"י פועל – דכל כה"ג לוקה.

ויש להוסיף עוד עפ"י מה שנתבאר בסוגי' דרכוב ומנהיג – שיתחדש שבהמה חסומה שקשורה לעגלה ויושב בה – ומחמת הישיבה שבו היא הלכה לדוש – שיתכן שזה תלוי בפלוגתא דתנאי בכלאים כה"ג אי מחייבינן ליה או לא.

## מתמה מהדין חסימה ע"י עכו"ם דלמה צריכים בלא לדין אמירה לעכו"ם.

אולם מעתה יש להקשות – הרי לעיל בדברינו שנים אוחזין [סימן סה] הבאנו מהאמרי משה שהוכיח עוד בקנין משיכה – שלא רק יד פועל כיד בעה"ב ולא רק שיסה בו את הכלב - אלא שגם גוי בעלמא שעושה משיכה לישראל - חשיב הישראל כמושך על ידו – ולפי כל הנ"ל צ"ל דה"ה בכלאים וחוץ לתחום יתחדש כן, ונמצא שיהיה לאו דאורייתא בכלאים ע"י עכו"ם בלי לבא לדין דרבנן של 'אמירה לעכו"ם'.

אולם מעתה קשה דלפי מה שנתבאר בתוס' שאנץ בחסימה יתחדש דגם בחסימה חייב בלי הדין אמירה לעכו"ם, וקשה מהסוגי' הזו שדנו בדין אמירה לעכו"ם בחסימה – וקשה דתיפוק ליה דחשיב כחסימה דידיה – וצע"ג.

## מיישב סתירות בדין תלישה כקצירה וגיזה בכמה דיני התורה – עפ"י החילוק הנ"ל [תורת זרעים].

ונקדים בחידוש נוסף בגוונא נוספת שמצאנו במעשה כל דהו שהעיקר הוא התוצאה - דיעויין בתורת זרעים [פאה פ"ג- מ"ד] דהביא קושי' הרי"ט אלגאזי דאין איסור קצירה לפני העומר כשקוצר על ידי תלישה, דתולש אינו כקוצר, והק' המהרי"ט מאי שנא מפאה ולקט דלרבנן דר' יוסי גם בתולש שבולת ראשונה חייב להפריש פאה ולקט.

ותירץ התורת זרעים, דבעומר האיסור הוא במעשה הקצירה ותלוי אם יש בתלישה שם "מעשה קצירה", ובזה קיי"ל דאינה קצירה, משא"כ בפאה ולקט, העיקר שיחול שם "קציר" על התבואה שיתחייב בפאה ולקט, וא"צ שיהיה "מעשה קצירה", ובזה ס"ל לרבנן דגם ע"י תלישה חשיב התבואה כ"קציר", ודו"ק.

וחילוק כעין זה כתב לענין גיזה, דבשבת פסק הרמב"ם [פ"ט משבת ה"ז] דאין תלישה חשיב כגוזז, [ורק באורחי' כגון בתולש כנף מן העוף חשיב גוזז], וכן באיסור גיזה בקדשים פסק [פ"א מעילה ה"ז] דאין תלישה כגזיזה, אבל לענין ראשית הגז פסק הרמב"ם [בכורים פ"י ה"ו] דתולש כגוזז, והק' המהרי"ט אלגאזי דמאי שנא. ותי' התורת זרעים כהנ"ל, דבראשית הגז תלוי רק בשם "גיזה" על הצמר, ודלא כשבת ואיסור גיזה בקדשים דהכל תלוי במעשה, עכתו"ד – ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא פאה [חידושי סוגיות סימן יב ס"ק ג] שביארנו בזה את דברי הרש"ס בירושלמי [ריש פרק ד].

ושורש הענין מתפרש עפ"י מה שנתבאר לעיל – שיש דינים שתלויים בזה שהגברא עושה קצירה וגיזה – ויש דינים שתלויים בזה שהתקיימה בחפצא הקצירה דגברא – שנעשה קצירה בחפצא ע"י הגברא – וכמו שראינו דסגי לן במעשה כל דהו – וכנ"ל – כמו"כ מצאנו קולא מסוג אחר דסגי לן במעשה שחסר באיכות שלו – והיינו שתלישה אינה פחות מעשה בהלכות מעשים כמו קול ושנים שעשו שהם פחות מעשה, אבל תלישה היא פחות בצורה המעשה של קצירה - שחסר באיכות של הקצירה – ובאופנים הללו סגי לן בזה.

## ביאור דעת הסוברים דקצירת עכו"ם לצורך ישראל חשיבא כקצירת ישראל, וקצירה לצורך חו"ל חשיבא כקצירת חו"ל, ועפי"ז מבאר את החילוק בין מיעוטא דעכו"ם מחלה ותרומה ופאה.

והנה שנינו בפאה [פרק ב משנה ז] שקצירה של נכרים פטורה מפאה, ובירושלמי מבואר דנכרי שקצר לצורך ישראל ודאי דחייב הישראל, [והוכיח כן מהתוספתא], ואף דהמיעוט הוא "ובקצרכם, פרט לקצירת נכרי", מ"מ לא חשיבא קצירת נכרי אם היא לצורך ישראל.

והמחנ"א הל' שלוחין [סי' י"א] ס"ל בדעת הירושלמי דמדין יד פועל כיד בעה"ב אתינן עלה, והו"ל קצירת ישראל, והוכיח מזה דה"ה במעקה כששכר ישראל פועל עכו"ם לבנות מעקה מברך עליו, דמעשה דישראל הוא.

אמנם בהגהות רעק"א על המחנ"א שם, וכן בתוס' רעק"א למשניות שם הביא מהפר"ח דא"צ לשכור את הפועלים, ועצם זה דעשאוהו לצורך ישראל מחייבו אף כשאינם פועליו, וכן דחה הנתה"מ [סי' קפ"ח סוס"ק א'] את דברי המחנ"א.

ולכאו' מסברא היה נראה כהמחנ"א, דאם הקצירה היא המחייבת ונתמעטה קצירת עכו"ם, א"כ מה מהני מה שהיא לצורך ישראל להחשב כקצירת ישראל.

והנה, בירושלמי להלן שם הסתפקו על קצירת חו"ל, ועי' בביאור הגר"א שם שפי' דמיירי דקצרו לצורך חו"ל, ולמסקנא פטור כיון שאין זה "קציר ארצכם", ותמוה, דמה מהני מה שהוא לצורך חו"ל, וכבר תמה בזה במקד"ד [סעיף ס"ב ס"ק א' עמ' רל"ט], והירושלמי מדמה לנכרי שקצרו לצורך עצמו [עיי"ש בהגר"א] דנמי פטור, וצ"ב, דהתם המיעוט כשקצר הנכרי, ואמרינן דקצירתו אינה מחייבת, והיאך נימא כן הכא דקצירה גמורה היא, ומאי נפ"מ לאיזה צורך קצר.

והנראה בזה עפ"י דברי התורת זרעים הנ"ל לחלק בין קצירה של הגברא וכדמצאנו באיסור לפני העומר, לקצירה שצריכה להעשות על ידי הגברא כדי שתתקיים בחפצא, והיינו קצירה לחיוב פאה, ומעתה נראה דכיון דאין הנידון בפאה ולקט על מעשה הקצירה, אלא על התבואה אי חייל בה שם קציר או לא, א"כ ה"ה במיעוט של קצירת חו"ל הנידון הוא האם לצורך חו"ל חשיב הקציר כ"קציר חו"ל" או לא, וכמו"כ בקצירת נכרי, אם קצרוה לצורך נכרי הו"ל "קצירת נכרי", אבל אם קצרוה לצורך ישראל, אף דאין שליחות על המעשה קצירה להחשיבו כקצירת ישראל, ואינו פועל שלו דנימא יד פועל כיד בעה"ב, אבל כיון דהקצירה היתה לצורך ישראל, הרי"ז קצירת ישראל, דהכא אין הנידון על המעשה קצירה, אלא על החלות תורת קציר בתבואה – וע"ע באמרות אברהם זרעא קיימא פאה [חידושי סוגיות סימן ח] בזה – ועיין עוד מה שהוספנו שם לעיל בדברינו בשנים אוחזין [שם].

## מחדש חידוש בדין אמירה לעכו"ם בחסימה דזה דווקא בעושה בשל העכו"ם, וכמבואר ברש"י להלן [צ] - דבעושה בשל ישראל נעשה הדישה עבורו וחשיב כעשייה דידיה – כעין מה דמצאנו בקצירת עכו"ם בפאה עבור ישראל.

ובזה נראה ליישב את הקושי' בחסימה בקול – שאחרי שמצאנו בתוס' שאנץ דגם בקורא לה והיא באה מהני – א"כ מבואר שהוא למד שזה דומה ללאו של כלאים שזה מצד החפצא – והינו שהגדר הלאו של חסימה הוא שהלאו הוא מצד התוצאה שעצם זה שמתקיימת דישה בבהמה חסומה - על ידו- זה הלאו – ולא שיש לאו לא לדוש בחסימה.

וממילא מתחדש כמה דינים, שנתחדש שבהמה חסומה ששיסה כלב על הבהמה להכניסו לדוש, וכן בשנים שהוליכו בהמה חסומה לדוש, וכן במוליך בבהמה חסומה לדוש ע"י פועל – דכל כה"ג לוקה – ויצאנו לדון עוד שבהמה חסומה שקשורה לעגלה ויושב בה – ומחמת הישיבה שבו היא הלכה לדוש – שיתכן שזה תלוי בכל סוגית הגמרא הכא – ודו"ק - אולם הקשינו – דלפי האמרי משה יתחדש שגוי בעלמא שעושה משיכה חשיב הישראל כמושך על ידו בלי פרשת שליחות – וא"כ קשה מהסוגי' שדנו בדין אמירה לעכו"ם בחסימה – דתיפוק ליה דחשיב כחסימה דידיה.

ונראה שהכל מתיישב עפ"י החידוש של התוס' שאנץ – שהרי מבואר בשיטת רש"י דבאמירה לעכו"ם בחסימה איירי בבהמת ישראל ובדישה בתבואה של העכו"ם, והבאנו מהטור ומ"מ ומהרש"א שלמדו שאם זה תבואת הישראל – שזה לאו דאורייתא של חסימה – אולם הקשינו שהסברא בזה צ"ע.

ונראה אדרבה – שאם הוי תבואה של הישראל – א"כ הדישה היא לצורך ישראל – ויש לומר שזה מוגדר כדישה בחסימה עבורו גם בלי הדין אמירה לעכו"ם, והיינו טעמא דכמו שמצאנו בפאה שקצירת עכו"ם עבור ישראל מוגדר כקצירת ישראל כיון שעיקר הדין קצירה אינו בגברא רק בחפצא שתתקיים על ידו – וא"כ ה"ה 'עבורו' מיקרי 'על ידו' לענין פאה – והיינו באומר לו לקצור – ומהני גם בלי שליחות – וא"כ באופן שהדישה נעשה עבור הישראל במצב של חסימה – הכא דישה 'עבורו' מיקרי 'על ידו' לענין חסימה – והיינו באומר לו לעכו"ם לדוש – ומהני גם בלי שליחות – ולכן הסוגי' של אמירה לעכו"ם לא קאי בגוונא זו – ורק בגוונא שזה לא דישה עבורו צריכים לסוגי' של אמירה לעכו"ם – ומיושב הקושי'.

אולם סו"ס הקושי' במקומה עומדת – שכבר הוכיח האמרי משה דמהני ע"י עכו"ם במשיכה - גם כשלא נעשה עבורו – אולם יש לומר דאדרבה - שזה באמת הגדר במשיכה על ידי עכו"ם – שזה תמיד עבורו – שמי שאמר לעכו"ם למשוך נחשב כגורם בזה שנמשך אליו וממילא שלכן זה עבורו – ולכן זה משיכה שלו – וזה מיוחס אליו טפי מכל קורא לה והיא באה בעבירת אחרות ככלאים וחוץ לתחום, דבהנך גם בלי שזה עבורו מיקרי מעשה דידיה לגבי כלאים וחוץ לתחום - דבכלאים ובחוץ לתחום א"צ 'עבורו' – ורק במשיכה וחסימה בתבואה דידיה חשיב עבורו ולכן מהני בעכו"ם.

ובאמת שיש מקום לומר שהחידוש דמהני בעכו"ם הוא רק בחסימה ומשיכה כיון שנעשה עבורו – ולא בחוץ לתחום וכלאים [עכ"פ באופן שהנהגת הכלאים אינה עבורו] - שהרי בלאו הכי כבר הקשינו על האמרי משה דאיך מהני בעכו"ם – הא איכא חסרון בגוי מצד אדעתי' דנפשי' קעביד – וזה חלוק מקורא לבהמה והיא באה וכן בשיסה בו את הכלב – שבכל כה"ג א"צ שיהיה עבורו אבל בגוי שיש חסרון של אדעתי' דנפשי' יש לומר שצריך דווקא 'עבורו' – ולא יועיל בכלאים וחוץ לתחום – ורק יועיל בחסימה בתבואה דידיה ובקנין משיכה – והראיות של האמרי משה הם רק במשיכה – ואנו מוסיפים חסימה בתבואה דידיה - ודו"ק.

## ישוב לשיטת רש"י עפ"י כל הנ"ל – וב' דרכים בראשונים בגדר חסימה – וכמה נפ"מ איכא ביניהם.

ונראה לומר שזו שיטת רש"י בחסימה - דבכה"ג באמת א"צ להגיע לדין אמירה לעכו"ם כיון דסגי במעשה כל דהו בעבירות כאלו – וגוי שיעשה עבור ישראל ועל פיו – נחשב כמעשה לגבי לאו כעין זה – והן הן דברי הלח"מ שכתב "אלא משום דהפרה והדישה שלו חשיב כאילו עשאו הוא בעצמו" – וכל זה גם בלי שליחות – והחולקים על רש"י שסוברים שגם כשנעשה עבורו בתבואה דידיה הוי בכלל דינא דאמירה לעכו"ם מדרבנן, הם חולקים בעיקר הגדר של לא תחסום – ולדידהו הלאו הוא לא לדוש בחסימה ולא שדישה בחסימה לא תתקיים על ידך.

הרי לנו מחלוקת ראשונים האם עכו"ם בתבואה של הישראל נכלל בדין אמירה לעכו"ם מדרבנן [ראשונים] או דהוי לא תחסום דאורייתא [רש"י] – ושורש פלוגתתם בעיקר הגדר בלאו – וכנ"ל – האם הוי מעשה דגברא או מצב שמתקיים בחפצא – ויש ביניהם כמה נפ"מ, דלפי הראשונים יש פטור שנים שעשו וליכא איסור ע"י שיסה בו את הכלב לדוש בחסימה – ולדידיהו חסימה בקול היינו דווקא להפחיד אותה שזה מעשה ישיר ולא בקורא לבהמה חסומה לדוש – והם חולקים בזה על התוס' שאנץ – ורש"י כהתוס' שאנץ וחולקים על כל הדינים הללו.

## ישוב הקושי' ממסרס.

ועפ"י מה שנתבאר בשיטת רש"י בחסימה - דבכה"ג באמת א"צ להגיע לדין אמירה לעכו"ם כיון דסגי במעשה כל דהו בעבירות כאלו – וגוי שיעשה עבור ישראל ועל פיו – נחשב כמעשה לגבי לאו כעין זה - בזה יתיישב עוד מה שהקשו מהך דמסרס דנעשה לטובתו – וא"כ למה מיקרי אמירה לעכו"ם, וצ"ע.

ולפי הנ"ל יש ליישב - שכל מה שיש לחלק בין לטובתו או לא הוא רק במעשים כאלו שהתוצאה היא המחייב – כנתבאר בחסימה – שזה ככלאים וקנינים וחוץ לתחום וקצירה לפני העומר – אכן באיסור מסרס יש לדון האם זה מעשה מצד התוצאה או לא, והיינו שיש לדון האם יהיה חיוב מסרס במעשה שהוא כעין קול של קורא לה והיא באה - או בשנים שעשו וכדומה – ואי נימא שאינו ככלאים וקנינים וחוץ לתחום וחסימה וקצירה לפני העומר אלא שזה כעין מעשה של חילול שבת שחייבים על עצם המעשה – אז יש ליישב בפשיטות עפ"י החילוק הנ"ל, דרק בחסימה יש מעלה בזה שנעשה לטובתו – והמפרשים שהקשו על רש"י ולא תירצו כן [מהרש"א ועוד] חולקים בחסימה עצמה וחולקים גם על הדין של התוס' שאנץ, ולשיטתייהו חולקים בחסימה ע"י עכו"ם בתבואת הישראל, ודו"ק.

# סימן יבאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמובדרכו של רש"י שיש דיני ממונותובדברי רעק"א דכאילו עשאו אחר [צא].

[**פרק א בגדר הפטור קלב"מ דאכתי איכא דיני ממונות**](#_Toc34175905) **<>** [ביאור פלוגתת אביי רבא ור"פ בחיוב תשלומי מזונות.](#_Toc34175906) <> [דרכו של רש"י ורבותיו דמהני תפיסה.](#_Toc34175907) <> [תוספת דברים מהרשב"א בשם הראב"ד דהוי מצוה ממונית – מצד מחוסרי אמנה.](#_Toc34175908) <> [דברי הרשב"א שאין חוב כלל רק שאם הוא שילם זה נחשב כתשלום.](#_Toc34175909) <> [ד' גדרים שונים של דיני ממונות אחרי הפטור של קלב"מ.](#_Toc34175910)

[**פרק ב בדברי רעק"א בתנאי החיוב דהוי כאילו עשאו אחר**](#_Toc34175911) **<>** [יסוד רעק"א דקלב"מ הוי כאילו עשאו אחר - וממילא דמהני נמי בתנאי החיוב.](#_Toc34175912) <> [יתכן דדווקא תנאי שנכלל להיות חלק מהמחייב.](#_Toc34175913) <> [מיישב דסברא דכאילו עשאו אחר שייך גם על הצד שחייב לצאת ידי"ש.](#_Toc34175914) <> [יש לחלק בין שוגגין למזידין - וכן בין כדי רשעתו ללא יהיה אסון.](#_Toc34175915)

# פרק אבגדר הפטור קלב"מדאכתי איכא דיני ממונות

## ביאור פלוגתת אביי רבא ור"פ בחיוב תשלומי מזונות.

ת"ר החוסם פי פרה ודש בה לוקה ומשלם ד' קבין לפרה וג' קבין לחמור והא אינו לוקה ומת אינו לוקה ומשלם, אמר אביי הא מני ר' מאיר דאמר לוקה ומשלם. רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, רב פפא אמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה ומילקא לא לקי עד שעת חסימה.

כפשוטו היה נראה בביאור המחלוקת דלאביי ורבא המחייב של תשלומין ד' קבין לפרה וג' קבין לחמור הוא הלאו דלא תחסום שור בדישו, ומכיון דהלאו מחייב בתשלומין צריכים לדון מדוע לוקה ומשלם והא קיי"ל דקלבד"מ, וע"כ נקטו דלוקה ומשלם אליבא דר"מ, ואביי פירש שעדיין יש חיוב ממון ברמה מסויימת גם אחרי הפטור של קלב"מ – וכמבואר ברש"י – עיין בזה בהמשך - ואילו רב פפא סובר דחל חיוב מזונות מחמת השכירות, וס"ל דהלאו דלא תחסום מחייב רק מלקות ואינו מחייב ממון כלל – ולכן החיוב ממון הוא משעת משיכה, שהוא מתחייב בו בקבלת חיובא דשכירות על עצמו, ורק לאביי ולרבא שיש קלב"מ – וע"כ ששני החיובים באו כאחת בזמן החרישה – וזה משום שהחיובים חלו מכח הלאו ולא מכח השכירות – כן היה נראה בהשקפה ראשונה – אכן להלן יבואר שאינו פשוט.

## דרכו של רש"י ורבותיו דמהני תפיסה.

בביאור שיטת רבא - עיין ברש"י [ד"ה רבא אמר] - וז"ל: "ואף על גב דאי תבעה ליה בדינא קמן תן לי אתנני - לא מחייבינן ליה, דהא קם ליה בדרבה מיניה, כי יהביה ניהלה - אתנן הוא, אלמא אפילו במקום מיתה נמי רמו תשלומין עליה, אלא שאין כח לענשו בשתים, אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם, דאי לא רמו תשלומין עליה, כי יהביה ניהלה מי הוה אתנן, מתנה בעלמא הוא דיהיב לה, וגבי חוסם נמי, תשלומין רמו עליה, אלא שאין כח בבית דין לענשו שתים, וכיון דרמו תשלומין עליה - לא יצא ידי חובתו עד שישלם, אי נמי, אי תפיס לא מפקינן מיניה, כך שמעתי מפי מורי הזקן".

והמבואר בדבריו שיש חיוב ממון, או חיוב ממון עכ"פ לצאת ידי"ש, או חיוב עד כדי כך דכבר מהני תפיסה, ואהני לן חיוב זה שיחול תורת אתנן אי יהיב לה, וזו הכוונה הכא שהוא משלם ד' קבין.

## תוספת דברים מהרשב"א בשם הראב"ד דהוי מצוה ממונית – מצד מחוסרי אמנה.

ועיין ברשב"א שהביא את שיטת רש"י – והביא כן גם בשם הראב"ד – והוסיף בזה ביאור – וז"ל: "ורש"י והראב"ד פי' דכל היכא דאמרינן אינו לוקה ומשלם היינו דוקא דלא אמרינן ליה מן הדין זיל הב ליה לאכפויי ליה ומיחת לא נחתינן לנכסיה ומיהו אמרינן ליה אין אתה יוצא מידי עבירה עד שתתן ואפילו בא על אמו והכא נמי לאו לחיוביה בדינא קאמרינן אלא דאמרי ליה אינך יוצא מידי עבירה עד שתשלם לו", והיינו "דאמרינן ליה אין אתה יוצא מידי עבירה עד שתתן" – והיינו שיש חיוב גמור לצאת מהעבירה.

ולכאו' קשה דאיזה עבירה יש כאן אי לא יתן כשבי"ד לא מחייבים – ויש לומר שזה מחוסרי אמנה שהיא סמכה על התשלום בעד הזנות, אכן לכאו' תמוה שעבירה זו אינו בגדרי חיוב ממון לחבירו – שהאשה אינה בע"ד על העבירה שלו לשמים מצד מחוסרי אמנה, וזה הרי פשוט שבאופן שהיתה זנות וסיכמו שאין על זה שום תשלום כלל – רק שהוא נשבע בשבועה שיתן לה ממון מחמת הזנות – אבל בתור מתנה ולא בתור תשלום – שפשוט שאין כאן אתנן – שחיוב שבועה הוא חיוב לשמים ולא לחבירו – ולא חלה תורת אתנן בזה אם אינו תשלום ממוני על הזנות – וה"ה שמחוסרי אמנה אינו אלא מצוה לשמים – ובשלמא לפי רש"י שיש זכות תפיסה – או שיש חיוב מדיני שמים – אכן סו"ס אכתי יש לומר שזה בגדרי ממונות – והיא בע"ד על החוב הזה רק שהוא לא חיוב שנמסר לבי"ד, אכן לפי הרשב"א שזה מצד העבירה של מחוסרי אמנה איך חלה כאן תורת אתנן.

ונראה דהכא מוכרח שמחוסרי אמנה היא מצוה ממונית – והיינו עפ"י מה שייסד בשערי יושר שיש מושג 'הממוצע' בין ממונות [חו"מ] למצוות [או"ח יו"ד] - וזה המושג של מצווה ממונית והוכיח כן מכמה הלכות שמצאו בהענקה ובהשבת ריבית – והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח שכן נמי הגדר במחוסרי אמנה – ולכן שייך ירושה במכירי כהונה אף שזה מצד מחוסרי אמנה לשיטת התוס' ביש נוחלין.

ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן ג] שהארכנו להוכיח כדבריו – ונראה שגם מהכא מוכרח כן – ומוכרח עוד שכל כה"ג סגי לחלות דין אתנן – ועיין בדברינו שם מה שביארנו בשיטת הקצוה"ח המחודש שלמד שיש ירושה בשבועה לחבירו.

## דברי הרשב"א שאין חוב כלל רק שאם הוא שילם זה נחשב כתשלום.

אולם עיין ברשב"א בתחילת דבריו שהביא ביאור אחר – קרוב לדרכים הללו, וז"ל: "אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, יש מפרשים דבא על אמו ואתיא לקמן לא אמרינן ליה זיל הב לה דהא קים ליה בדרבה מיניה ואפ"ה אי יהיב לה מנכסי' אסור משום אתנן אלמא אף על גב דבדינא לא מחייבינן ליה - שם אתנן חל עליה, והכא נמי לאו 'חייב' לשלם בב"ד קאמר אלא חייב לשלם – 'דאי שלים תשלומין נינהו' – 'ונפקא מינה דאי יהיב ליה וכסבור שהוא חייב בתשלומיו והלך זה וקדש בהם את האשה מקודשת', ולומר שאלו לא היה חייב בתשלומין וטעה ושלם אינו ממונו של בעל הפרה והרי זה כמקדש בגזל דאחרים שאינה מקודשת", עכ"ל.

והיינו דעד כאן הבאנו מרש"י והראשונים שכתוב חיוב לצאת ידי"ש, או שכתב זכות תפיסה – או שכתוב חיוב לצאת מהעבירה לשמים – אולם הכא כתוב שאין חיוב כלל, רק דאי שילם מהני לשלם – וכלשונו 'דאי שלים תשלומין נינהו' – וכתב נפקא מינה דאי נתן שסבר שהוא חייב – 'ויכול לקדש בו'.

ולמדנו הכא שיש מושג של ממוני גבך שלא חייב לשלם אכן אי שילם אכתי חשיב כתשלומין – ובדומה לזה מצאנו בשביעית שלא פקע החוב אלא שפטור לשלם, וכן הדין בהפקעת הלוואתו בעכו"ם, דמצד אחד מיקרי הפקעת הלוואתו – והיינו שיש כאן הלוואה – ומאידך מותר לו לא לשלם – וכן מדוייק בלשון המשנה בסוף שביעת שאמרו ש'המחזיר חובו בשביעית - רוח חכמים נוחה הימנו" – והיינו שכמו שהפקעת הלוואתו אכתי מיקרי 'הלוואתו' כמו כן הכא בשביעית זה עדיין מוגדר 'חובו' - והארכנו בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] ובפרק קמא דקידושין [סימן מה].

ובזה מובן איך עכו"ם קונה בקנין כסף – אף שאחרי שהוא נתן לישראל לא צריכים להחזיר וקשה דא"כ איך זה מחייב תמורה - וע"כ שהממון מצד עצמו צריך לחזור ולכן זה קונה - רק שהגברא לא צריך לקיים את הדרישות של הממון שצריך לחזור – והכי נמי בנד"ד שהממון מצד עצמו צריך לחזור – ולכן הוי אתנן – וזה מה שאמרו כאן שמשלם.

## ד' גדרים שונים של דיני ממונות אחרי הפטור של קלב"מ.

ולסיכום למדנו בסוגי' שפטור קלב"מ אינו פטור מוחלט – ואכתי קיים דיני ממונות אחרי הפטור של קלב"מ – ויש בזה ד' גדרים שונים של דיני ממונות, א] חיוב לצאת ידי"ש, והינו חיוב ממוני ממש רק שאינו חוב בבי"ד רק בידי שמים [רש"י], ב] כנ"ל בתוספת של זכות תפיסה – [רבותיו של רש"י], ג] חיוב לצאת מהעבירה לשמים – והיינו מצוה ממונית - וכדלעיל, ד] אין חיוב כלל, לא לצאת ידי שמים ולא תפיסה ולא מצוה ממונית – וכל מה שנתחדש הוא שאם הוא שילם – אז מהני לשלם, אבל אין חיוב לשלם.

# פרק בבדברי רעק"א בתנאי החיובדהוי כאילו עשאו אחר

## יסוד רעק"א דקלב"מ הוי כאילו עשאו אחר - וממילא דמהני נמי בתנאי החיוב.

והנה עיין באמרות אברהם כתובות פרק אלו נערות [סימן כה] שהבאנו את דברי רעק"א שהגדר בפטור קלב"מ הוא שמי שחייב מיתה וממון בבת אחת – התורה דנה אותו לפטור על הממון עד כדי כך דהוי 'כאילו עשאו אחר' – ולכן מהני גם בתנאי החיוב ולא רק במחייב עצמו – דהנה - מבואר בכל הסוגי' ריש פרק אלו נערות דאיכא קלב"מ באונס ומפתה - ויעויין בתוס' ביבמות [נ"ט] שכתבו בשם י"מ - דליכא חיוב קנס דאונס ומפתה בהעראה לחוד אלא דווקא בגמר ביאה, ואע"ג דבאותה שעה בעולה היא - מ"מ בהכי חייביה רחמנא הואיל ובבעילה זו נעשית בעולה - אף על גב דלא מתחיל חיוב קנס עד אח"כ.

וז"ל רעק"א באלו נערות "הקשה לי חכם אחד לפמ"ש תוס' יבמות [נט] בחד תירוצא דלא מחייב קנס על העראה אפי' למ"ד העראה זו הכנסת עטרה - א"כ נימא דהמלקות על העראה והממון על גמר ביאה" - והיינו שהמיתה ומלקות לא שייכי לחיוב קנס ומה שייך בזה קלב"מ.

וכתב בזה רעק"א ליישב קושי' זו ביסוד גדול - "הרי הדין דאם אחד הערה בה בהכנסת עטרה - וחזר אחר ובא עליה - ליכא קנס כיון דכבר הוסרו הבתולים ע"י הראשון והוי כבא על בעולה, אלא דבאדם אחד שהוא המערה והגומר בזה גזה"כ לחייב קנס על הגמר אחרי שהוא בעצמו השיר הבתולים ע"י העראה שלו, וכמ"ש התוס' להדיא ביבמות, וכיון שכן מיושב היטב וכו' דהכי פרכינן - כיון דבשעת העראתו נתחייב מיתה דניתן להצילו בנפשו או דנתחייב מלקות בחייבי לאוין - שוב א"א שיהיה העראתו זו מביאתו לידי חיוב ממון - והוי כלא הערה הוא אלא 'כאלו נעשה ע"י אחר' - וממילא א"א לחייבו ממון על הגמר כיון דנעשה כבר בעולה ע"י העראה ואם אתה מחייבו ממון זהו מכח שגם העראה היה ממנו - א"כ המעשה שלו בהעראה משוי לי' חיוב ממון, ושפיר פרכינן הא אין אדם מת ומשלם ואינו לוקה ומשלם - וכסברא זו ממש כתבו תוס' גיטין [נג: ד"ה מנסך בסוף הדיבור], והוא נכון מאוד בעזה"י" - הרי דנתחדש הכא שהגדר בקלב"מ הוא דהוי 'כאלו נעשה ע"י אחר'.

## יתכן דדווקא תנאי שנכלל להיות חלק מהמחייב.

ויעויין בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [מכות טז] שהביא את מה שכתבו התוס' ביבמות דהיכא דהוא עשה העראה "בהכי חייביה רחמנא" - והיינו על הגמר לחוד, ורצה לפרש באופן אחר - דבאמת כוונת התוס' דהיכא דהוא עשה גם העראה וגם הגמר, אז המחייב דקנס הוא בכל הביאה - ונכלל ההעראה להיות חלק מהמחייב, ובהכי חייביה רחמנא היינו דאף דבשעת הגמר שהוא עיקר המחייב ואז הרי היא כבר בעולה, אעפי"כ חייב כיון שנעשית בעולה ע"י מעשה שנכנס ונכלל בתור חלק מהמחייב - הלכך חייב.

ובזה שייך לומר קלב"מ - והיינו שנתחדש שההעראה שיש בה חוב מלקות ומיתה אינה נכללת בתור חלק מהמחייב - והוי כעשאו אחר - ונמצא שהוא צריך להתחייב עבור הגמר לחוד, ובזה ודאי פטור - כיון שהיא כבר בעולה - ולא חייביה רחמנא בכה"ג כלל - והעיר שכן משמע ברש"ש ביבמות [שם].

וכתב [שם] דלדרך זו ליכא מקור שיש דין קלב"מ לפטור גם דבר שהוא תנאי בעלמא לחיוב - אלא דווקא באופן שמדובר על חלק ממעשה שמצטרף להיות חלק של המחייב - אף שהוא לא נצרך לעצם המחייב - גם בזה נאמר דין קלב"מ.

ונוסיף ביאור בדבריו - שאם התוס' היו מחדשים עוד - שכל בעולת עצמו אינה בעולה כלל כלפיו - והיינו גם מביאה אחרת - ונמצא הדין שמי שעשה העראה והוא לא גמר את הביאה - ושוב בעל אותה בביאה גמורה של אונס ומפתה - וגם אז היה הדין דחייב כיון שסו"ס היא בעולת עצמו - וגם אז היינו אומרים דמהני הפטור של קלב"מ לעשותו ללאו בעולת עצמו - וא"כ בזה היה הוכחה גמורה שכל תנאי צדדי שנצרך לחיוב נאמר בו קלב"מ.

אכן אין הדין - דווקא בבעולת עצמו מאותה ביאה יש חיוב - ונמצא שאינו תנאי צדדי אלא תנאי שכולל את המעשה בתור חלק מהמחייב - ורק בכה"ג נתחדש דין קלב"מ.

## מיישב דסברא דכאילו עשאו אחר שייך גם על הצד שחייב לצאת ידי"ש.

והנה לדרכו של רעק"א מתעוררת קושי' אלימתא – שרעק"א למד שהגדר בפטור קלב"מ הוא שמי שחייב מיתה וממון בבת אחת – התורה דנה אותו לפטור על הממון עד כדי כך דהוי 'כאילו עשאו אחר' וקשה טובא בסוגי' שלנו - וכבר הקשו כן רבותינו [[128]](#footnote-128) דעיקר דבריו תמוהין – דלפי מה שמצאנו בסוגי' דידן דבקלב"מ מצאנו חיוב לצאת ידי"ש – קשה - דלדרכו של רעק"א שהמעשה הוי כאילו עשאו אחר לא שייך לחייבו כן.

והגאון רבי מיכל פיינשטיין למד שבאמת איכא סתירה בין החיוב לצאת ידי"ש להגדרה של 'כאילו עשאו אחר' - ולכן הוא חילק בין קלב"מ בשוגגין לקלב"מ במזידין - דרק במזידין נאמר החידוש של כאילו עשאו אחר - ומאידך - רק בשוגגין איכא חיוב לצאת ידי"ש - ובשוגגין אה"נ ליכא דין כאילו עשאו אחר.

אכן דבריו פלא גדול - הרי א"כ בשוגגין ליכא פטור קנס בבא על בתו כיון דליכא עשאו אחר לענין ההעראה - והרי התוס' בכתובות [לה. ד"ה ומי איכא למאן] כתבו בהדי' דמתני' דבתו סובר דאיכא קלב"מ בשוגגין.

ובישוב עיקר הקושי' אסברא לי ידידי ר' ישראל לרנר שליט"א - דלדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל יש ליישב - ולומר - שלא בכל תנאי החיוב נאמר החידוש של כאילו עשאו אחר - דכאמור - אי היה תנאי בעלמא שתחילת הביאה יהיה שלו גם מביאה אחרת - אז יש לומר דלא היה מהני בזה קלב"מ, ורק לפי מה דקיי"ל דבעי מהך ביאה - ונמצא שהתנאי הזה של העראה דידיה דנים אותו כחלק מהמעשה שמחייב ממון של קנס.

ועפ"י זה יש לומר שכל הדין 'כאילו עשאו אחר' הוא מדיני הבי"ד - והביאור כך - שמעשה שמחייב מיתה ומלקות - רמי על בי"ד לדון את המעשה הזה כמעשה שעשאו לענין זה שהמעשה הזה כבר לא יחייבו ממון.

ובזה מוסיף רעק"א דלא רק מעשה שהחיוב ממון מונח בו - והוא עיקר סיבת המחייב לחוב ממון - אלא שכל חלק מהמעשה שמחייב אותו - והבי"ד דנים את החלק הזה במעשה שיצטרף ביחד לעיקר המעשה לחייבו ממון - גם הכא מתחדש בקלב"מ דרמי דין על הבי"ד לא לדון את המעשה כמעשה שלו לענין להביאו לחיוב ממון, כיון שכבר דנו את הך מעשה עצמו כמעשה שמחייב מיתה.

ונמצא שהדין שדנים שכאילו עשאו אחר הוא דין שרק נוגע לחיובי בי"ד - אכן כל מה שלא נוגע לחיוב בי"ד - לגבי זה שפיר חשיב כמעשה דידיה - וממילא דכלפי החיוב לצאת ידי שמים אנחנו לא דנים את המעשה כמעשה של אחר - אלא כשלו.

## יש לחלק בין שוגגין למזידין - וכן בין כדי רשעתו ללא יהיה אסון.

ובאמת דלולי רעק"א דחידש שהכלל הזה שייך גם בשוגגין - וגם במלקות - היה נראה שיש מקום לישב את קושי' רעק"א כדרכו של הפנ"י - בלי לחדש את כל המושג של כאילו עשאו אחר - ואז היה מקום לחדש דאיכא תרי גדרים בעיקר דין קלב"מ, בגדר פטור בעלמא ובגדר כאילו עשאו אחר - ואז יכולנו לחלק בין שוגגין למזידין - ולחלק עוד בין הפטור של 'כדי רשעתו' שזה מדיני הבי"ד, לדין לא יהיה אסון שהוא דין כאילו עשאו אחר - ועיין מה שהרחבנו בזה באמרות אברהם אלו נערות [סימן כד] ליישב כמה קושיות בזה.

# סימן יגפלוגתת הראשונים בסוגי' דאתנן בקלב"מהאם התחדש חידוש בסוג חיוב ממון שאין בו דין קלב"מ,דעת המאירי בסוגי' [צא].

[דרך אחרת בסוגי' דאתנן בקלב"מ דמחלקים בזה בין חיובי נזיקין לחיובי מקח וממכר](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%92%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818434) <> [ביאור עיקר החידוש בסוגי'.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%92%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818435) <> [דן האם הרא"ש שחידש שגזילה הוא מלוה שינה כתובה בתורה חולק על המאירי בשם חכמי הצרפתים או לא.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%92%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818436) <> [קלב"מ בנהנה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%92%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818437) <> [דן בעיקר חיובא דגזילה אי הוי על מה שקיבל או על מה שלקח.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%92%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818438)

## דרך אחרת בסוגי' דאתנן בקלב"מ דמחלקים בזה בין חיובי נזיקין לחיובי מקח וממכר

הבאנו לעיל [סימן יב] את ביאורם של הראשונים בסוגי' דאתנן אמרה תורה ואפילו בא על אמו - אולם יש דרך אחרת בסוגי' זו בשטמ"ק בב"ק בשם המאירי ב"ק [ע: ד"ה אתנן], וז"ל: "וחכמי הצרפתים מחדשים בזה שיטה אחרת לומר שאף בי"ד מחייבין ליתן אתנן אף בחייבי מיתות וכו' ולא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזקין אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי משא ומתן כגון אתנן וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום וכו' וכן מכר בשבת בלקיטת תאנה מכירה היא ומשלם בבית דין", עכ"ל.

והיינו שהמאירי מביא מחכמי הצרפתים דביארו בדברי הגמ', דבאמת חייב לשלם גם בבי"ד, כיון שהדין של קלב"מ הוא רק בנזיקין אבל במה שבא בדרך מו"מ לא שייך קלב"מ, וזה החידוש באתנן אסרה תורה גם בבא על אמו, וממילא דגם כאן המקח חל, דקלב"מ לא חשיב כפוטר במקח, והמאירי [שם] הביא שכך הביאור נמי בחוסם פרת חברו כשדש בה שאין בזה קלב"מ, והיינו שגם שם איכא מקח.

וכ"ה בקצרה ברשב"א שכתב בשם י"מ – "ויש מפרשים דבדינא נמי מחייבי' ליה לשלומי וטעמא משום דאיהו אתני אנפשיה למיתן לה ואמרינן ליה זיל הב לה מאי דאתנית, והראב"ד הקשה לפי' זה דאם איתא היא גופה מנ"ל לרבא דאמרינן ליה זיל הב לה, ואי מסברא דנפשיה למה ליה לאותובי מאתנן", עכ"ל.

ולכאו' הכוונה שאחרי שיש חיוב להאכילו מצד הלאו של לא תחסום - וזה לא חשיב כמקח, שוב אמרינן שזה כבר כלול בהתחייבות לבעל הפרה להאכילו - כמו שהתורה מחייבת, וממילא שיש כבר עיסקה והתחייבות של מו"מ בהאכלה הזו - ככל חיוב ממון – אולם עיין להלן [סימן יד] מה שנתבאר בזה באופן אחר.

## ביאור עיקר החידוש בסוגי'.

ולדרך זו עיקר החידוש שנתחדש הכא בסוגי' הוא דקלב"מ שייך רק בחיובים שהתורה מטילה - דאז אמרינן שהתורה לא הטילה שני חיובים - מיתה וממון, אבל במקח שהוא מתחייב מעצמו - הכא התורה לא הטילה ב' חיובים ולכן לא שייך בזה קלב"מ.

ובדרך אחרת יש לומר - שיש נפ"מ יותר עמוק - שהנפ"מ בין החיובים שהוא חייב את עצמו לחיובים שהתורה הטילה עליו הוא, שהחיובים שהוא חייב את עצמו מגיעים על מה שהוא קיבל, והוא משלם תמורת מה שהוא קיבל, והממון שהתקבל אצלו תמיד מחייבו אף כשבאים חיובים אחרים, אכן החיובים שהתורה הטילה עליו הם חיובים על מה שעשה - שהזיק או גזל - וגם החיוב מיתה בא על מה שעשה, והתורה לא תחייב ב' חיובים על מה שעשה, אכן היכא דבלאו הכי החיוב לא שייך למה שהוא עשה, רק למה שהתקבל אצלו, שוב לא דומה לעיקר הפטור של קלב"מ.

## דן האם הרא"ש שחידש שגזילה הוא מלוה שינה כתובה בתורה חולק על המאירי בשם חכמי הצרפתים או לא.

ויש נפ"מ בין הנך ב' דרכים, דיעויין בשטמ"ק בשם הרא"ש ב"ק [קד] שכתב שגזלן הוא מלוה שאינה כתובה בתורה, ולכאו' כוונתו שהוא משלם על מה שהתקבל אצלו - ככל מקח, ואף שהתורה חייבה אותו אכן סו"ס המחייב מונח במה שהתקבל אצלו, ומצאנו קלב"מ בגזילה.

ולכאו' איכא מקור הכא מהרא"ש נגד הדרך של חכמי הצרפתים, וע"כ שחכמי הצרפתים למדו שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה - וחולקים על הרא"ש, והיינו שלפי הדרך השניה מבואר הכא באתנן דקלב"מ שייך רק כשהתורה חייבה אותו על מעשה שעשה, ולא במקח שיש סיבה שישלם על מה שקיבל, וממה דבגזילה איכא קלב"מ מוכרח שחייב על מעשה הגזילה ואינו דומה למקח, ואינו מלוה שאינה כתובה בתורה.

אולם עדיין יש לדחות ולומר כדרך הראשונה - שאין כוונתם שהקלב"מ תלוי אם החיוב הוא על מעשה או על מה שהתקבל אצלו, אלא שתלוי האם זה חיוב שהתורה הטילה עליו או שחייב את עצמו, ובגזלן למעשה הוא חייב רק כי התורה הטילה עליו את החיוב, אז שפיר שייך בזה קלב"מ.

## קלב"מ בנהנה.

והנה בכתובות [ל] מבואר דבחיוב נהנה יש דין של קלב"מ, והגר"ח הוכיח מזה שחיוב נהנה הוא מלוה הכתובה בתורה, ויש שהבינו בזה דהחיוב לא בא על מה שקיבל אלא על המעשה הנאה - ויש דמדמינן נהנה למזיק מחמת זה, אך לפי הנתבאר יש לדון שבאמת החיוב הוא על מה שקיבל הנאה, אלא שזה חיוב שלא היינו מחייבים לולי התורה, והתורה לא מטילה חיוב ממון כשיש חיוב מיתה. - וכעין מה שנתבאר ברא"ש בגזילה - ובאמת שהרא"ש מדמה נהנה לגזילה.

## דן בעיקר חיובא דגזילה אי הוי על מה שקיבל או על מה שלקח.

איברא דבלאו הכי יש לדון בעיקר דברי הרא"ש מה שכתב שדומה למלוה שאינה כתובה בתורה - שעדיין יש לדון אי הכוונה דהוי על מה שקיבל או דמחייבים על מה שלקח - ואעפי"כ מיקרי אינה כתובה - ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן עג] שהוכחנו כן מגזילה בדבר הגורם לממון - עיי"ש בביאור הדברים - וממילא שלפי שני הדרכים בשיטת חכמי הצרפתים אין מקור שהרא"ש חולק.

# סימן ידעוד בדרכו של המאיריבקלב"מ על התחייבויות ממוניות שלווביאור בראשונים הכא ובמכות [ד] במה שהקשו מהכא על ר"מ,ובגדר והשיב את הגזילה בלא תחסום,וביאור בעיקר הגדר בדין ממון של לא תחסוםדהוי ממון ששייך לאיסור שנכנס לתוך העיסקה של השכירות,סוגי' [צא].

[**פרק א כמה תמיהות בראשונים בדין ממון ומלקות בחסימה.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818714) **<>** [מתמה בלשון המאירי שכתב דהוי כאילו קיבל ע"ע להאכיל.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818715) <> [דברי הראשונים לגבי לוקה ומשלם בלא תחסום דמדין והשיב הגזילה חייב.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818716) <> [בדברי התוס' במכות בענין זה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818717) <> [מתמה בסברת התוס' למה הוא חולק עליהם.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818718) <> [מתמה עוד בעיקר הסוגי' דלמה חשיב כחיוב ממוני.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818719) <>

[**פרק ב מבאר שנכללו ממון ואיסור בחסימה ומבאר את הגדר בממון זה - ודין הגזילה שבו.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818720) **<>** [מביא דמצאנו בכמה מקומות שיש ב' סוגים שונים של דינים שמתגלים בפסוק אחד, גם איסור ומצוה וגם קביעה מציאותית דינית.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818721) <> [גדר דין הוא שכמו שמצאנו חיובא דשור שיש לו בעלים כך מצאנו זכותא דשור שיש לו בעלים.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818722) <> [מביא מהגר"ח שאינו דין ממון ממש - רק ממון דמישך שייכא באיסור.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818723) <> [ביאור במאירי שתמיד בשכירות השוכר מקבל על עצמו ממונא דאכילה - גם באופן שלא קיבל מפורש "שהרי הוא כמי שקבל - הואיל ומן התורה הוא".](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818724) <> [ביאור השו"ט בתוס' [סוף דבריהם] בדין אזהרה ומצות עשה ודין ממון בחסימה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818725) <> [ביאור בפלוגתת הרמב"ן והתוס' אי הוי שם אחר מצד והשיב או שהושיב רכיב אפרשת חסימה - ושוב הוי שם אחד.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818726) <> [ביאור נוסף בתוס' למה הכא חשיב 'שם אחד' מצד פרשת חסימה, ולא מצד פרשת גזילה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc48818727)

# פרק אכמה תמיהות בראשוניםבדין ממון ומלקות בחסימה.

## מתמה בלשון המאירי שכתב דהוי כאילו קיבל ע"ע להאכיל.

הבאנו לעיל [סימן יג] מהמאירי בב"ק בפרק מרובה שזה חיוב דידיה - וז"ל בקצרה - "וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום - ואף אם לא קבל עליו מ"מ הרי הוא כמי שקבל הואיל ומן התורה הוא".

והיינו שהמאירי בא לבאר שם שחיובא של תשלום זה מיתלי תלי בקבלה דידיה, שבשכירות עצמה הוא קיבל על עצמו להאכילו - ולכן הוא צריך לשלם אי לא האכילו.

אלא שהקשה המאירי - שאיך אפשר לומר כן על אחד שלא חשב על זה ולא ידע על זה - והרי הוא לא קיבל על עצמו - ועל זה תירץ המאירי - "מכל מקום הרי הוא כמי שקבל - הואיל ומן התורה הוא" - וצ"ע בכוונתו.

ומצאנו בלשון המאירי בסוגי' דידן תוספת ביאור כשהביא את הלשון הזה של חכמי הצרפתים - שכתב "ושכירות פרה שחסימתה אסורה ואיסור חסימתה בכלל השכירות - הרי זה מת ומשלם ולוקה ומשלם וכבר ביארנוה בבבא קמא פרק מרובה", הרי לנו לשון מאד מחודש במאירי שבא לומר שהלאו של חסימה כלול בתוך השכירות עצמה – וכלשונו "ואיסור חסימתה בכלל השכירות" - וצ"ב - דהא סו"ס לא נתכוין להתחייב בזה בשכירות – וצע"ג.

וכבר תמה כן הראב"ד בשטמ"ק בסוגי' דידן "מאי טעמא משום 'דאיהו אתני אנפשיה למיתן לה' אתנן ובי דינא לא מחייבי ליה אלא מאי 'דחייב איהו נפשיה' וכו'", והקשה עליהם הראב"ד - "והאי פירושא לא מסתאגי ליה הכא לגבי תשלומי הפרה והחמור - דהא 'איהו לא אתני בהדיה ולא מידי', ועוד וכו'".

## דברי הראשונים לגבי לוקה ומשלם בלא תחסום דמדין והשיב הגזילה חייב.

עוד יש לתמוה בעיקר הגדר של התשלומין של מי שחסם פרה בדישה שמשלם לבעלים – דהנה יעויין בריטב"א בסוגי' שהביא קושי' מהתוס' במכות [ד.] דקאי על דברי ר"מ במשנה [שם] שאמר שבעדים זוממים על ממון הדין הוא שלוקין ומשלמין 'שלא השם המביאן לידי מכות מביאן לידי תשלומין' - "פירוש 'מקרא' דמביאן לידי מכות - דהיינו מלא תענה - אינו מביאן לידי תשלומין - אלא 'מקרא' ועשיתם לו כאשר זמם ומש"ה לוקה ומשלם" - אולם העירו התוס' שמשמע דאי ליכא אלא חד קרא - אינו לוקה ומשלם - וקשה דהא אמרי' בסוגי' דידן שהחוסם פי פרה לדוש בה לוקה ומשלם אף על גב דליכא אלא חד לאו דלא תחסום.

והריטב"א [כאן] הביא שתירצו "דהכא נמי שני שמות הם כי הוא לוקה משום לא תחסום ומשלם משום והשיב את הגזלה אשר גזל", וז"ל הרמב"ן במכות [שם] "דגבי לא תחסום גופיה תשלומי ממון מוהשיב את הגזילה אשר גזל נפקא, ואין ודאי דאי לאו משום לא תחסום לא מחייב בהשבה דכלום, מיהו כי כתיב נמי לא תחסום אי לא כתיב והשיב את הגזילה לא מיחייב בהשבה - מאחר שכבר חסם, הילכך תרי שמות נינהו", וכ"ה בריטב"א במכות [שם] - וכ"כ ברמב"ן בסוגי' הכא בהפועלים.

## בדברי התוס' במכות בענין זה.

אכן התוס' במכות [שם] פירשו באופן אחר – עיי"ש שהביאו מר' מאיר מבורגוני דה"ק "שלא השם המביאן לידי מכות 'אינו צריך' להביאן לידי תשלומין דתשלומין לא בעו אזהרה" - והוכיחו כן מדליכא אזהרה בשן ועין וכתיב שלם ישלם בלא אזהרה - הלכך לא תענה למלקות אתא - וכן בהך דלא תחסום ע"כ דאזהרה דלא תחסום לא אתיא אלא למלקות דתשלומין ממילא נפקא דכיון דאינו רשאי לחסום - דין הוא שישלם מה שראויה לאכול באותה שעה".

שוב ממשיכים התוס' - "וליכא למימר דאזהרה אתא לממון ולא למלקות דאם כן לכתוב קרא בלשון עשה האכל שור בדישו ושמענא שפיר דאם לא האכיל חייב אלא ע"כ אזהרה כי אתא למלקות אתא", עכ"ל.

ומבואר בסוף דבריהם שהיה להם צד לומר איפכא - שאולי כל האזהרה אתא לממון ולא למלקות - ודחה - דאם כן לכתוב קרא בלשון עשה - 'האכל שור בדישו' ומשם נדע שאם לא האכיל חייב - אלא ע"כ אזהרה כי אתא למלקות אתא.

ודברי התוס' אינם ברורים - דמצד אחד הסיק מפורש דממון א"צ אזהרה - מדליכא אזהרה בשן ועין וכתיב שלם ישלם בלא אזהרה, ומאידך התוס' יצאו לדון בהך דלא תחסום - דמצד אחד כתבו דאזהרה דלא תחסום לא אתיא אלא למלקות דתשלומין ממילא נפקא "דכיון דאינו רשאי לחסום דין הוא שישלם מה שראויה לאכול באותה שעה", והיינו דפשוט דא"צ אזהרה, אכן מאידך גיסא ממשיך התוס' - שאולי כל האזהרה אתא לממון ולא למלקות - ודחה - דאם כן לכתוב קרא בלשון עשה - 'האכל שור בדישו' ושמענא שפיר דאם לא האכיל חייב - אלא ע"כ אזהרה כי אתא למלקות אתא - וקשה שכבר הוכיח דממונא א"צ אזהרה וכדמוכרח משן ועין - ומה כל האריכות ושו"ט שהוא כותב אח"כ.

## מתמה בסברת התוס' למה הוא חולק עליהם.

וכבר הבאנו מהראשונים שתירצו "דגבי לא תחסום גופיה תשלומי ממון מוהשיב את הגזילה אשר גזל נפקא, ואין ודאי דאי לאו משום לא תחסום לא מחייב בהשבה דכלום, מיהו כי כתיב נמי לא תחסום אי לא כתיב והשיב את הגזילה לא מיחייב בהשבה - מאחר שכבר חסם, הילכך תרי שמות נינהו", ושיטת התוס' תמוה - דלמה לא חילק כן - ומשמע דלמד דעצם זה שהלא תחסום מחייב בעיקר התשלומין - א"כ אף דכעת הוא כבר גזלו ולא האכילו ולא קיים את חיוב הפסוק, וכעת מחייבים אותו מצד פרשת גזילה, אכתי מיקרי 'שם חד' - וסברתו תמוה, וצ"ע.

## מתמה עוד בעיקר הסוגי' דלמה חשיב כחיוב ממוני.

עוד יש להעיר בעיקר דינא דלא תחסום שמחייב תשלומין למשכיר אי חסמו - והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הקשה ב' קושיות עצומות בזה:

א] בעיקר הסוגיא צ"ב טובא דאיזה חובת ממון איכא ששייך ללאו של חסימה, דהא באמת איסורא דחסימה לאו איסורא דממונא הוא כלל, אלא איסורא לשמים בעלמא - ומוכרח כן - דהא אף בבהמת עצמו נמי איתא להאי לאו, וא"כ מהיכי תיתי דליהוי לבעל הפרה זכות ממון דאכילה, ומאי שייך חיוב תשלומין הכא, וצ"ע.

ב] עוד הקשה שהראשונים אמרו שיש חובת והשיב מכח גזילה, והקשה - דחסר במעשה גזילה - שהרי הוא לא לקח ממנו זכותו - אלא שהוא מנע ממנו מלהשתמש בזכותו ולהוציאה לפועל, ולמה חשיב כגזלן.

# פרק במבאר שנכללו ממון ואיסור בחסימהומבאר את הגדר בממון זה - ודין הגזילה שבו.

## מביא דמצאנו בכמה מקומות שיש ב' סוגים שונים של דינים שמתגלים בפסוק אחד, גם איסור ומצוה וגם קביעה מציאותית דינית.

ובישוב הענין צריכים להקדים - הרי מצאנו פסוקים בתורה שהם מצוות ואיסורים, ומאידך, מצאנו סוג אחר של פסוקים - וכגון פסוק שבא לחדש שבעלות חלה על ידי קנינים מסויימים - הרי אין כאן מצוה או אזהרה - והפסוק גם לא מחדש אזהרה על הגזילה מכח הך בעלות - אלא שבפסוק הזה התורה קבעה עובדה ומציאות דינית שקנין זה יוצר בעלות, וכן הוא בחלות הקדש וחלות אישות - שכל חלות שחלה על ידי מעשים מסויימים אינה מצוה ועבירה אלא קביעה של התורה למציאות דינית מסויימת - אלא שיש נפ"מ ותוצאות של דינים מהך חלות - הרי לנו ב' סוגים של פסוקים, א] מצוות ואיסורים, ב] קביעת של מציאות דינית.

ומצאנו עוד - שבפסוק אחד מתחדש תרתי, דגם מתחדש מצוה וגם מתחדש קביעת מציאות דינית של חלות וקנין וכדומה - והנך תרתי לא תלויים זב"ז, אף ששניהם נלמדו מפסוק ודין אחד - שחז"ל קיבלו שכך לומדים את הדינים של הפסוקים הללו, והארכנו ביסוד זה בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דגיטין [סימן מג] ובפרק החובל [סימן יא] ובנדרים פרק קמא [סימן ו] להראות דמצאנו כה"ג בכמה דוכתי - וכדלהלן:

א] בלאו דלא תסור שמתחדש גם לאו ואיסור בזקן ממרא [לרמב"ן], וגם סמכות של חכמים ליצור דינים ומצוות ועבירות דרבנן, והנך תרתי לא תלויים זב"ז.

ב] כן מצאנו נמי במוצא שפתיך, שמצד אחד נאמר בזה מצוה לכלל ישראל, ומאידך נאמר בזה חלות הקדש של אמירתו לגבוה גם לעכו"ם.

ג] מצאנו כן נמי בעמידה דעדים וישיבה דדיינים שמצד אחד זה קיום דין שהם מקיימים - ולחלק מהראשונים זה מצוה שלא מעכבת, ומאידך זה קביעה דינית להגדיר את העד והדיין כתרתי - ונפ"מ לפסול בדיעבד בדין של אין עד נעשה דיין - ועיין בזה בהערה [[129]](#footnote-129) שהבאנו את הדברים.

ד] יעויין באמרות אברהם פרק קמא דנדרים [סימן יח] שביארנו שבל יחל כולל גילוי על החלות איסור גברא וחפצא, ויש בו גם לאו, אבל הלאו קאי רק בנדר אף שהגילוי על החלות איסור גברא וחפצא קאי על נדר ושבועה, ובזה מיושב קושי' האחרונים בשיטת רב דימי שלמד שאין בל יחל בשבועה אף דמפורש בקרא דאיכא בל יחל.

ה] העירני בני ר' יהודה נ"י שמבואר בסוגי' בפסחים [קיג:] שעוברים על הלאו של לא יקום עד אחד באיש כשהעיד בתור עד אחד, ונענש על כך, וזה מובא במנין הלאוין בחפץ חיים, אף שהפסוק גם בא לומר שאין נאמנות לעד אחד.

ונראה שכמו שלא ברור לנו איך ידעו חז"ל בכל הנך דינים שכתוב כאן שני סוגים של הלכות שלא תלויות זב"ז - וע"כ שכך קיבלו חז"ל - כמו כן מוכרח שקיבלו חז"ל שבלאו של לא תחסום נמי כתוב ב' סוגים שונים של דינים, א] לאו ואיסור לחסום שור בדישו - וזה גם בשור שלו, ב] דין ממוני בשור של אחרים בדישו.

והנה עצם החידוש שיש גם ממון וגם איסור בפסוק אחד אינו חידוש גדול - ולא דומה לחידוש הגדול שהתחדש בדין לא תסור ועמידה בעדים ומוצא שפתיך - ששם זה שני 'סוגים שונים' של דינים, משא"כ הכא אכתי דומים אלא שזה באיסור וזה בממון - דסו"ס שניהם מתעסקים במה שמוטל על האדם, רק זה מבחינה איסורית וזה מבחינה ממונית.

אולם עיין להלן בהמשך הדברים שנראה שאינו כן - שבאמת צריכים לדמותם להנך תלת גם הכא - והיינו שגם בחסימה התורה לא מתעסקת בדין הממון רק במה שמוטל על האדם לשלם ולתת - אלא שיש כאן קביעת מציאות דינית בדין הממון, והממון שונה מהאיסור.

ויש לחקור בגדר הך דין ממון בלא תחסום - וכפשוטו היה נראה שהממון הוא מצד 'בעל השור' - והיינו שהתורה זיכתה לבעל השור בממונא דאכילה - או שהתורה זיכתה לבעל השור זכות בגוף התבואה - שהתבואה עומדת לבעל השור לאכילת שורו.

ובגליונות החזו"א על דברי הגר"ח על הרמב"ם [מעילה פ"ח ה"א] באמת סובר שהגדר בדין זה שישראל ששכר בהמה מחברו ודש בה דאיחייב שלא לחסמה - היינו "דחייב שלא לחסמה נגד המשכיר - דחייב במזונותיה", והיינו שזה דין ישיר של מזונות נגד בעל השור.

אכן סו"ס צ"ב - שהרי לכאו' בעל השור והשור תרתי נינהו, שהרי הדין איסור הוא דין מצד השור, והיינו שלא ידוש עם השור בלי אכילה, והממון הוא מצד בעל השור, הלא דבר הוא - אטו מתחלקים הממון והאיסור עד כדי כך לב' סיבות שונות, סיבה מצד בעל השור וסיבה מצד השור עצמו, וצ"ע, ועוד שמסברא נראה שכל הדין הוא דין מצד השור שהשור לא ידוש בלי אכילה, ומה שייך כאן זכויות לבעל השור דמחמת הדישה הוא זכאי באכילת בהמתו.

## גדר דין הוא שכמו שמצאנו חיובא דשור שיש לו בעלים כך מצאנו זכותא דשור שיש לו בעלים.

ולכן נראה לחדש גדר חדש בדין ממון, ונקדים בזה - שכמו שמצאנו מושג בתורה של 'חיובא דשור' באופן שיש לשור בעלים - כך נמי מצאנו 'זכותא דשור' באופן שיש לו בעלים - והיינו שהתורה בדין הממוני של לא תחסום קבעה זכות באכילת השור, ואף שלא שייך זכויות לשור שאין כאן רשות ממונית ששייך לזכות בהאי זכות, אכן כמו שלא שייך חיובים לשור, ואעפי"כ קבעה תורה פרשה של חיובא דשור בממון המזיק ע"י בעל השור, כמו כן קבעה התורה כן בלא תחסום.

וזה יש לדעת שאין הפשט בחיובא דשור שגם שור של הפקר שנגח חייב - רק שאין את מי לחייב כיון שהוא לאו בר חיובא, אלא הגדר הוא - שמתחילה הושלמה חיובא דשור אצל בעל השור - ובלי בעל השור חסר מעיקרא בעיקר החיובא דשור - עיין בזה היטב בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דב"ק [סימן ב] ראיות ונפ"מ ברורות בהגדרה זו.

וכמו"כ הכא בלאו דחסימה, מלבד הלאו שקיים גם בשור דידיה, בשור דאחרים חידשה תורה זכותא דשור באכילה בדישו - וגם הכא אין הפשט שכל שור - גם שור של הבעלים עצמו - זכאי לתבוע מבעליו ממונא דאכילה, אלא שאין לו אפשרות לזכות בהך זכות נגד בעליו, וזה ודאי שאינו כן, אלא הגדר הוא שמתחילה חלה והושלמה דינא וזכותא דשור אצל בעל השור - בשור של אחרים - והיינו דווקא בעיסקה של שכירות בין משכיר לשוכר - דהכא הושלמה זכותא דשור ע"י המשכיר.

וזה הישוב להנך ב' קושיות של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דלא קשה ממה דמצאנו שאף בבהמת עצמו נמי איתא להאי לאו, וא"כ מהיכי תיתי דליהוי לבעל הפרה זכות ממון דאכילה, ומאי שייך חיוב תשלומין הכא - והתשובה שכתוב כאן שקיבלו חז"ל שנאמרו ב' דינים בדין זה של חסימה, דין איסור ודין זכות ממון.

ובזה מיושב נמי מה שהקשה דחסר במעשה גזילה - שהרי הוא לא לקח ממנו זכותו - אלא שהוא מנע ממנו מלהשתמש בזכותו ולהוציאה לפועל, ולמה חשיב כגזלן - והתשובה - שזה עושק - מה שלא משלם שכר שכיר ולא מקיים זכות ממון של אחרים שיש להם עליו - וכל עיכוב זכויות ממוניות מיקרי עושק - ועל כולם יש מצות והשיב את הגזילה - וכמבואר ברמב"ם ריש הלכות גזילה ואבידה, וכ"ה בסמ"ג - והכא נמי חיילא דין והשיב על הזכות הזו שעיכבו ממנו.

## מביא מהגר"ח שאינו דין ממון ממש - רק ממון דמישך שייכא באיסור.

אולם סו"ס דבר מחודש הוא לומר שנתחדש הכא 'זכותא דשור' מה דלא מצאנו בשום מקום בדיני ממונות, ונראה לבאר את הדברים כך - שבאמת אין זה זכות 'ממון ממש'.

שהרי כבר הוכיח הגר"ח על הרמב"ם [מעילה פ"ח ה"א] דהוי דין איסור ולא דין ממון, ודלא כאכילת פועל בשעת העבודה שלו - והוכיח כן ממה דמצאנו בפועל ב"נ שעובד אצל ב"נ דחייב הב"נ להאכילו, אבל ב"נ ששכר בהמת ישראל מותר לחוסמו, ומוכרח שבפועל זה דין ממון ולכן זה שייך גם בב"נ, לעומת בהמה שזה דין איסור, ולא הוזהרו בזה ב"נ בכלל המצוות שלהם - ועיין בהערה [[130]](#footnote-130) שהבאנו לשונו, ועיין בקה"י [ב"ק סימן יג ס"ק ד] שהוכיח מיסוד הגר"ח שגם זכות שהיא לא זכות ממון ממש לגבי לקדש בו אשה - אכתי אית לה דין חיוב תשלומין כשהזיקו - ולכן חייבים לשלם על הפסד האכילה בחסימה, [ומכאן למד דגם חלק הכוהנים בקרבן שלשיטת רש"י משולחן גבוה קזכי ולא חשיב ממון לקדש בו אשה אבל הזכות אכילה היא זכות כזו שצריכים לשלם עליה אי הפסידו].

ונוסיף על דבריו - שאחרי שהראשונים אמרו בזה שחייב מצד והשיב את הגזילה - הרי מוכרח שלא רק תשלומי נזיקין איכא בזה אלא גם חובת השבה דגזילה.

ומעתה א"ש טפי - דכיון דמוכרח שאינו דין ממון גמור - ולא נאמר כאן זכות ממון אמיתי - אלא דמישך שייכא לעיקר פרשת איסורים דחסימה - עד כדי כך דלכן ב"נ דפטור מאיסור חסימה פטור נמי מהדין ממון הזה - וע"כ שהוא ממון כזה דמישך שייכא לאיסור.

ועפ"י דברי הגר"ח אינו מחודש כל כך לומר שתחילת דינו בשור - שבאמת לא מצאנו בשום מקום זכותא דשור בממונות ממש, אכן הכא תחילת דינו באיסור כלפי השור - והממון אינו ממון ממש, רק ממון כזה דמישך שייכא לאיסור – ולכן מי שלא שייך לאיסור לא שייך לממון.

## ביאור במאירי שתמיד בשכירות השוכר מקבל על עצמו ממונא דאכילה - גם באופן שלא קיבל מפורש "שהרי הוא כמי שקבל - הואיל ומן התורה הוא".

ואחרי הקדמה זו נראה שבזה יבואר כוונת המאירי בפרק מרובה בגדר חיוב ממון למי שחסם - שכתב: "וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום - ואף אם לא קבל עליו מ"מ הרי הוא כמי שקבל הואיל ומן התורה הוא", ובא לבאר שם שחיובא של תשלום זה מיתלי תלי בקבלה דידיה, שבשכירות עצמה הוא קיבל על עצמו להאכילו - אלא שהקשה המאירי שאיך אפשר לומר כן על אחד שלא חשב על זה ולא ידע על זה - והרי הוא לא קיבל על עצמו - ועל זה תירץ המאירי - "מכל מקום הרי הוא כמי שקבל - הואיל ומן התורה הוא" - וצ"ע בכוונתו.

עוד הבאנו שמצאנו בלשון המאירי בב"מ [צא.] תוספת ביאור כשהביא את הלשון של חכמי הצרפתים שכתב "ושכירות פרה שחסימתה אסורה ואיסור חסימתה בכלל השכירות - הרי זה מת ומשלם ולוקה ומשלם וכבר ביארנו בב"ק פרק מרובה", הרי לנו שזה כלול בשכירות - וצ"ב - דהא סו"ס לא נתכוין לזה - וכבר הבאנו שהראב"ד תמה עליהם.

ונראה דבדעת המאירי יתכן לומר שלא נתחדש זכותא דשור במי שדש בשור חבירו 'שלא מדעתו' - בלי עיסקה של שכירות - וכל חידוש הקרא שיש זכותא דשור נאמרה כפרט בתוך העיסקה בשור בדישה.

והיינו כך - שכמו שמצאנו זכויות וחיובים בחלות קידושין כשאר כסות ועונה דמלבד מה דעצם הזכויות חלות לטובת האשה מכח הקידושין, מלבד זה הרי הם נמי כדינים ששייכים לעיקר החלות קידושין - וראיה לכך שלכן מי שבא לעוקרם מיקרי עקירה בקידושין לעשותו לקידושין לחצאין, זה מצד אחד - אכן מאידך גיסא - א"צ דעת מפורשת על החלויות הללו - ובטעמא דמילתא שכיון שהתורה קבעה שזכויות הללו קיימות בתור חלק מהקידושין והוא הרי עביד קידושין - ממילא שהם כלולים בחלות זו.

וע"ד זה נראה לבאר בדברי המאירי הכא, דבזכותא דשור נתחדש שכל עיסקה בין שנים של 'שור בדישו' כוללת זכותא דשור באכילה זו - וממילא דגם בלי להתחייב על זה במפורש ומדעתו ובכוונתו - הרי חיילא זכות זו ממילא בתור פרט בעיקר העיסקה של שכירות.

והן הן דברי המאירי בב"מ - "ושכירות פרה שחסימתה אסורה ואיסור חסימתה בכלל השכירות", והיינו שזה כלול בעיסקה של השכירות - ומיושב קושי' הראב"ד שהקשה דסו"ס הוא לא התנה כן.

נמצא דלא נחלקו הראשונים אי איכא אומדנא או לא, אלא דנחלקו בגדר דינא דממונא דחסימה - וע"ע להלן [סימן קג] שהוכחנו עוד כדברים הללו מדברי המאירי.

ולפי הגדרת המאירי בדין הממוני - נמצא שיש כאן ב' סוגים שונים של דינים, שהאיסור של לא תחסום מתעסק עם מה שמוטל על האדם, והממון אינו כשאר ממון שמתעסק במה שמוטל עליו מבחינה ממונית, אלא כאן נקבע צורתו של שכירות של תורה - שנקבע ש'עיסקה ממונית' סביב 'שור בדישו' כוללת זכותא דשור כמו שקידושין כולל זכויות משלו - ודומה לחידוש הגדול שהתחדש בדין לא תסור ועמידה בעדים ומוצא שפתיך - ששם זה שני 'סוגים שונים' של דינים, וה"ה הכא.

## ביאור השו"ט בתוס' [סוף דבריהם] בדין אזהרה ומצות עשה ודין ממון בחסימה.

הדרנא ללשון התוס' במכות [שם] שכתבו - "דאזהרה דלא תחסום לא אתיא אלא למלקות - דתשלומין ממילא נפקא דכיון דאינו רשאי לחסום - דין הוא שישלם מה שראויה לאכול באותה שעה".

וכפשוטו משמע שהדין ממון הוא תוצאה בעלמא מהאזהרה והלאו, אכן לדברינו אינו כן - אלא כוונת התוס' - שלעולם יש תרתי, א] תוכן הדין שרצון התורה הוא שהשור אמור לאכול בדישו, ב] בנוסף לזה - הלשון של הדין הוא ב'לשון אזהרה', ונפ"מ בלשון זה למלקות דבעי 'לשון אזהרה'.

ותוס' אמרו שזה ודאי שהתורה צריכה לכתוב את תוכן הדין - והיינו מה שהשור אמור לאכול בדישו ואינו רשאי לעכבו - ובתוכן הדין קיבלו חז"ל דאיכא איסור וממון - ואין זה דין דממילא - ומה שכתבו התוס' שזה 'ממילא' - היינו ביחס ללשון אזהרה אבל לא לגבי תוכן הדין - ומה שאמרו שהתורה אמרה שאינו רשאי לחסום - 'דין הוא שישלם מה שראויה לאכול באותה שעה' - והיינו שהדין ממון מתגלה בתוכן של הדין איסור - ולא בשביל הממון היו צריכים להוסיף 'לשון אזהרה' - דזה ממילא מצד הלשון אזהרה.

ובזה יבואר נמי סוף דברי התוס' שכתבו - "וליכא למימר דאזהרה אתא לממון ולא למלקות דאם כן לכתוב קרא בלשון 'עשה' האכל שור בדישו ושמענא שפיר דאם לא האכיל חייב אלא ע"כ אזהרה כי אתא למלקות אתא", עכ"ל - וקשה דממילא כבר הסיקו שממון א"צ אזהרה דמוכרח משן ועין, ומה כל השו"ט בסוף דבריהם.

ונראה - דמה שכתב "וליכא למימר דאזהרה אתא לממון ולא למלקות" - הכוונה היא שאף שממון לא צריך לשון אזהרה - אכן התוכן של הדין ממילא צריך להתגלות - דלולי זה לא נדע כלל את הדין ממון - ואולי התורה כתבה את הדין חסימה בלשון 'אזהרה' לגלות את התוכן של הדין - עבור הדין הממוני בלבד - והיינו שאף שנאמר דין איסור ודין ממון - ותרתי נינהו, אכן סו"ס הממון מתגלה מתוך הלאו - ואולי לשון זה בא עבר הממון, ואיך נדע מלקות.

ועל זה אמרו התוס' שיש ב' אופנים שונים לגלות את תוכן הדין, בלשון אזהרה ובלשון מצות עשה - ותוס' מעורר כאן שהיתה אפשרות שהתורה תכתוב בלשון מצות עשה - וז"ל: "לכתוב קרא בלשון 'עשה' האכל שור בדישו", וגם הכא היו שני דינים, א] המצות עשה כלפי שמיא היה שייך בשור דידיה, ב] הדין ממון שהיה מתגלה היה בשור של אחרים [מלבד הדין כלפי שמיא], והסיקו התוס' - שכיון שמצות עשה יכולה לגלות דין ממון כמו אזהרה - ואזהרה לא נצרכת אלא ללאו, א"כ מדלא כתבה התורה בלשון 'מצות עשה' שאז היה מתגלה הדין 'מצוה' בשור דידיה והדין ממון בשור של אחרים, מהכא מוכרח שהתוכן של האיסור הוא אזהרה עבור מלקות ולא אזהרה שבא לגלות דין ממון.

אולם בשן ועין ליכא ב' דינים - ששם יש רק דין ממון, וליכא מצוה וליכא אזהרה - ובזה סגי בלשון 'שלם ישלם' - והתוס' רק הוכיחו שהממון בעצמו לא צריך 'אזהרה' - אכן הכא צריכים 'עשה' או 'לאו' עכ"פ מחמת הדין כלפי שמיא בשור דידיה.

## ביאור בפלוגתת הרמב"ן והתוס' אי הוי שם אחר מצד והשיב או שהושיב רכיב אפרשת חסימה - ושוב הוי שם אחד.

ובזה נחזור לפלוגתת הרמב"ן והתוס' - שהרמב"ן תירץ את קושי' התוס' "דגבי לא תחסום גופיה תשלומי ממון מוהשיב את הגזילה אשר גזל נפקא" - וכ"ה בריטב"א - וכ"כ ברמב"ן ובריטב"א בסוגי' דידן - ושיטת התוס' תמוה - דלמה לא חילק כן - ומשמע דלמד דעצם זה שהלא תחסום מחייב בעיקר התשלומין - א"כ אף דכעת הוא כבר גזלו ולא האכילו ולא קיים את חיוב הפסוק, וכעת מחייבים אותו מצד פרשת גזילה, אכתי מיקרי 'שם חד' - וסברתו תמוה, וצ"ע.

ובביאור דבריו נראה שכתוב כאן סברא עמוקה - שהשורש של פרשת גזילה היא שבאה לומר שכמו שכל בעלים זכאי להחזיק ולעכב את ממונו נגד גזילת חבירו - וגם לתבוע את זכויותיו שהוא זכאי נגד אחרים ולא לתת להם לעושקו - כמו כן אומרת התורה שהזכות הזו של כל בעלים ממשיכה לעמוד לבעלים גם אחרי שכבר גזלו ועשקו אותו - שזכותו הראשונה ובעלותו הקדומה מחייבת שישיבו את הגזילה - כדי להעמיד בחזרה את זכותו הראשונה בממונו - ואף שזה פרשה בתורה והחיוב השבת גזילה הוא חיוב של תורה - אכן חיוב זה בא בתור הרחבת הזכות של הבעלים בממונו.

ולמד התוס' - שכיון שזכותו הראשונה בממון היתה מצד הפסוק של לא תחסום, נמצא שלא תחסום 'תובע' את קיומו דרך פרשת גזילה, וזה עדיין מיקרי 'שם אחד' לגבי קלב"מ.

והיינו שכל גזילה מתעסקת עם בעלות או זכות ממון של הלוואה ומקח - דהוו בגדר מלוה שאינה כתובה בתורה, והתם עיקר הזכות והבעלות היא סברא והחיוב לשלם גם באופן על גזילה התחדשה בפרשת גזילה בלבד - אכן הכא פרשת גזילה רכיב על פרשת חסימה - והכא עדיין כלול בפרשת חסימה לענין שיחשב כ'שם אחד'.

ונראה שהרמב"ן בעצמו חשש לסברא זו - וכמבואר מאריכות לשונו - שהקשה על עצמו: "ואין ודאי - דאי לאו משום לא תחסום לא מחייב בהשבה דכלום" - והיינו כסברא הנ"ל, ותירץ: "מיהו כי כתיב נמי לא תחסום אי לא כתיב והשיב את הגזילה לא מיחייב בהשבה - מאחר שכבר חסם, הילכך תרי שמות נינהו", והיינו דסו"ס לולי והשיב לא היה חייב - ודו"ק, וכנראה שבזה גופא נחלקו הראשונים - ועיין להלן [סימן טו] שדייקנו שהמאירי חולק על הרמב"ן.

## ביאור נוסף בתוס' למה הכא חשיב 'שם אחד' מצד פרשת חסימה, ולא מצד פרשת גזילה.

מיהו נראה שאחרי שהבאנו מהגר"ח - שגם אחרי שנתחדש הדין השני שהוא דין ממוני - אבל סו"ס הדין ממון אינו דין 'ממון ממש', רק ממון כזה דמישך שייכא לאיסור - ולכן בן נח פטור - א"כ שפיר יש לומר דבזה א"ש טפי מה דנחלקו הראשונים, וא"צ לומר שכל גזילה מתעסקת עם הבעלות הראשונה שנגזלה - להעמידו דרך ההשבה - אלא דינא דוהשיב מתעסקת אך ורק בגזילה עצמה, אכן הכא שאני דאיכא חידוש שיש בזה גזילה וכדהעיר בקה"י, דווקא הכא כל הדין גזילה הוא גזילה דמישך שייכא בעיקר הזכות ממון שכל כולו כפופה לדין איסור דחסימה - הלכך הכא ס"ל להתוס' שזה נקרא 'שם אחד' עם הלאו של גזילה, ודו"ק.

# סימן טוביאור בג' שיטות בסוגי' [צא], אביי בשיטת רבי מאיר,רבא לכו"ע, ורב פפא משעת משיכה איחייב לה במזונותיה,וחידוש גדול במאירי במכות בכל הנ"ל.

[בדברי הראשונים לגבי לוקה ומשלם בלא תחסום בדעת ר"מ למה לא הוי שם אחד.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673802) <> [ביאור הסוגי' וביאור התירוץ של ר"פ שהחיובים באים בשני זמנים.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673803) <> [מביא את דרכו של המאירי בסוגי' דידן בתשלומין דחסימה - ומבאר את החילוק בין המאירי לרמב"ן.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673804) <> [מתמה טובא בדברי המאירי.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673805) <> [בדברי המאירי בשיטת רבא דאתנן אסרה תורה וכו' דבא לומר דליכא קלב"מ בחיובים שאדם מחייב את עצמו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673806) <> [ביאור בדבריו - דאף בלי כוונה מפורשת אכתי כלול בהתחייבות שלו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673807) <> [דרכו של המאירי בג' שיטות בסוגי'.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673808) <> [דברי המאירי הכא קאי בשיטת אביי - וביאור ספקית המאירי אי בשעת משיכה אי בשעת דישה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673809) <> [בעיקר החידוש דבמלוה שאינה כתובה בתורה ליכא קלב"מ - יש לעיין מהרא"ש בגזילה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%99%D7%93%20%D7%98%D7%95%20%D7%90%D7%AA%D7%A0%D7%9F.docx#_Toc521673810) <>

## בדברי הראשונים לגבי לוקה ומשלם בלא תחסום בדעת ר"מ למה לא הוי שם אחד.

הבאנו לעיל [סימן יד] מהרמב"ן והריטב"א בסוגיין ובמכות [ד] שבאו ליישב את קושי' התוס' בשיטת ר"מ דבעינן ב' שמות - ופירשו שגבי לא תחסום גופיה תשלומי ממון מוהשיב את הגזילה אשר גזל נפקא – עוד הבאנו את דברי התוס' במכות [ד.] הביאו בשם ה"ר מאיר מבורגוני שפירשו דלגבי לא תחסום התשלום 'ממילא קאתי', ולא מכח האזהרה - וביארנו ששניהם מודים שהדין הממוני דלא תחסום התחדש בפרשת לא תחסום, אלא שהנידון הוא שכשגזלו את הדין הממוני - ולא האכילו - האם כעת דנים שתשלום הוא מצד פרשת גזילה וזה מיקרי 'שם אחר' [רמב"ן וריטב"א], או שפרשת גזילה באה לקיים את הזכויות של לא תחסום - וזה 'שם אחד' [תוס'] - [ולכן ע"כ הפשט שממון א"צ אזהרה].

## ביאור הסוגי' - וביאור התירוץ של ר"פ שהחיובים באים בשני זמנים.

והנה - בסוגי' כאן מצאנו ג' שיטות, שהביאו שחוסם את הפרה ודש בה לוקה ומשלם - והקשו מהדין כדי רשעתו, ונאמרו בזה ג' מהלכים, א] "אמר אביי הא מני - רבי מאיר היא, דאמר לוקה ומשלם", ב] "רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו" - וכוונתו שיש חיוב לצאת ידי"ש בקלב"מ וכדחזינן באתנן - ולוקה ומשלם היינו לצאת ידי"ש - ג] "רב פפא אמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה, ומילקא לא לקי עד שעת חסימה".

הרי לנו שרק אביי אמר שזה דווקא בשיטת ר"מ, אבל רבא ור"פ תירצו דאזיל נמי כרבנן - וכל קושי' התוס' והראשונים היא לפי אביי דסבר דהך דחסימה קאי לר"מ, ור"מ רק פירש דלוקה ומשלם בממון דלא בעי אזהרה, ולכן היו צריכים להוכיח לשיטתו שממון של חסימה אינו מהאזהרה של לא תחסום, אבל לפי חכמים ממילא איכא דין כדי רשעתו, וממילא צריכים להביא תירוצים אחרים של רבא ור"פ בשיטת חכמים.

והנה כוונת ר"פ שאמר 'משעת משיכה איחייב לה במזונותיה' פשוטה - דליכא דינא דקלב"מ כיון שזה בשני זמנים, ושעת הממון ושעת המלקות תרתי נינהו - וכ"ה בריטב"א.

וכ"כ הרמ"ך בשטמ"ק - והוסיף שיש בזה נפ"מ לדינא - וז"ל: "שמשעת משיכת הפרה איחייב ליה במזונותיה ולא איחייב למלקי עד שחסמה ודש בה - הילכך לאו שתי רשעיות בהדדי נינהו - מיהו היכא דלא משכה בעל התבואה לפרה ולחמור אלא שהנהיגה לו בעליה עד הגרן בתוך התבואה - נראה לומר דמלקות וחיוב מזונות באין כאחד ואינו משלם אלא לוקה", עכ"ל.

## מביא את דרכו של המאירי בסוגי' דידן בתשלומין דחסימה - ומבאר את החילוק בין המאירי לרמב"ן.

הא מיהת ברור שכל קושי' התוס' אינה אלא לפי התירוץ הראשון בסוגי' דקאי לר"מ - אולם עיין במאירי בסוגי' במכות שמצאנו דברים מחודשים וסתירות בעיקר דבריו - שכתב על קושי' זו של התוס' - וז"ל: "ראוי לשאול במציעא פרק פועלים בענין החוסם פרת חברו ודש בה שמשלם ארבעת קבין לפרה ושלש לחמור אמר שם ר' מאיר שהוא לוקה ומשלם - ומ"מ תירצו בה דשאני התם שאין המעשה המביאו לידי מלקות שזו היא החסימה מביאו לידי תשלומין - שמשעה שמשכה נתחייב במזונותיה - וכשדש בה ולא האכילה - משיכתו או דישתו מחייבתו בתשלומין מדין גזילה שהוא גוזל לבעל הפרה", עכ"ל - וכפשוטו כוונתו כמו שתירצו הראשונים את קושי' התוס' - דמדין גזילה היא.

אלא שיש להעיר דלמה האריך בזה - ונראה שכוונתו שהיו ב' צדדים למאירי בגדר הדין הממוני בלא תחסום, דמתחילה הבין שלא תחסום מחייב את המזונות - וממילא שיש לומר עוד שזה גם מחייב תשלום על המזונות היכא דלא האכילו - ושניהם כלולים בלא תחסום, וא"כ הוי 'שם אחד' - זו סברת המאירי בקושי'.

ובתירוץ הוכיח המאירי ששני החידושים לא נכונים - והיינו שחידש שהחיוב מזונות עצמו מעיקרא בשעת הדישה עצמה לא שייך ללא תחסום - והוא רק שייך להתחייבות שלו בשעת המשיכה - ושוב ממילא פשוט ומוכרח שגם התשלום לאחר מכן אינו שייך ללא תחסום - דכש"כ הוא מעיקר חיוב המזונות שלא שייך ללא תחסום - רק להתחייבות שלו, וע"כ שזה חוזר לפרשת גזילה - כן נראה בביאור דבריו.

והדברים מדוקדקים בלשונו שמקודם אמר "שמשכה נתחייב במזונותיה" ששעת המשיכה היא שעת חיוב המזונות עצמה - ושוב הוסיף "וכשדש בה ולא האכילה - משיכתו או דישתו מחייבתו בתשלומין מדין גזילה" - והיינו שכעת הוא מדבר על מצב שהוא לא האכילה - וקאי על התשלומין - והכא שעת החיוב הוא "משיכתו או דישתו" - הרי לנו שני חידושים בדברי המאירי.

וזה דלא כהרמב"ן - שכבר דייקנו לעיל [סימן יד] בדברי הרמב"ן - שגם כשהוא חידש שזה שייך לגזילה - אכן אכתי חשש לסברת התוס' - והיי"ט דגם לדידיה עיקר החיוב מזונות מתחילה שייך ללא תחסום, ורק אחרי הגזילה [שלא האכילה] - אז היא שייכת לפרשת גזילה - אכן במאירי מבואר שגם תחילת הדין לא שייך ללא תחסום רק למשיכה - והיינו לעיקר ההתחייבות שלו - ולכן פשוט למה התשלום הזה לא שייך למחייב של המלקות, ומיקרי ב' שמות.

## מתמה טובא בדברי המאירי.

אולם דברי המאירי תמוהין - שמצד אחד נראה מדבריו שכל מה שתירצו הראשונים דמדין גזילה אתינן עלה - שזה ממש התירוץ של רב פפא בהמשך - דחייבים משעת משיכה, אכן מאידך לא יתכן לומר כן, דסו"ס עיקר הקושי' בסוגי' היא לדעת אביי - דאזיל כר"מ, ור"פ חולק על אביי, דאביי סבר דמעיקר הדין היה שייך 'כדי רשעתו' - אכן אזלינן לר"מ דס"ל דלוקה ומשלם, ור"פ בא לבאר למה ליכא כדי רשעתו כלל וכלל - ואיך עירב המאירי הנך ב' תירוצים זה עם זה - וצע"ג - ומוכרח שהוא למד שר"פ בא לומר שיש כאן ב' שמות - וצ"ע.

ובאמת שמוכרח מיניה וביה בלשונו שר"פ בא לומר שיש כאן ב' שמות - דלדידיה ע"כ דר"פ לא בא לתרץ דהוי ב' זמנים - [והוא חולק על הריטב"א והרמ"ך שהבאנו לעיל] - שהרי המאירי לשיטתו כותב: "משיכתו או דישתו מחייבתו בתשלומין מדין גזילה" - הרי שעירב משיכה ודישה כהדדי - אף ש'שעת' דישה היא 'שעת' ממון ומלקות - והרי באו ביחד ושוב אין כאן ב' זמנים - אלא דלשיטתו לא אכפת לן - שהרי לשיטתו התירוץ של הגמרא לא קשור לב' זמנים לעומת זמן אחד - אלא לב' שמות - גזילה ולא תחסום, אכן לפי"ז קשה דמה כל זה שייך לעיקר לשון ר"פ שאמר 'משעת משיכה נתחייב'.

ועו"ק - דלמה לא למד את דברי ר"פ כפשוטו - שהרי זה באמת שני זמנים - ששעת משיכה מחייבת תשלומין ושעת דישה מחייבת מלקות - וכמו שלמדו הריטב"א והרמ"ך.

עו"ק מיניה וביה בלשון המאירי שכותב - "וכשדש בה ולא האכילה - משיכתו או דישתו מחייבתו בתשלומין מדין גזילה" - הרי שיש כאן ספק האם 'משיכתו או דישתו' מחייבתו בתשלומין מדין גזילה - ומה כל הנידון והספק הזה.

## בדברי המאירי בשיטת רבא דאתנן אסרה תורה וכו' דבא לומר דליכא קלב"מ בחיובים שאדם מחייב את עצמו.

ונקדים בחידוש נוסף של המאירי בסוגי' זו של ממונות של חסימה - דשיטת רבא בסוגי' היא "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו" - ונאמרו בזה ב' פירושים, שהמאירי בב"ק [ע] מביא מחכמי הצרפתים דביארו בדברי הגמ', שנתחדש שם שהדין של קלב"מ הוא רק בנזיקין אבל במה שבא בדרך מו"מ לא שייך קלב"מ, וזה החידוש באתנן אסרה תורה גם בבא על אמו, ונפ"מ בסוגי' דהתם דאיירי במקח שיש בו חיוב מיתה - וכיון שזה דרך מו"מ ליכא בזה פטור קלב"מ.

והיינו שעיקר החידוש שנתחדש בסוגי' הוא דקלב"מ שייך רק בחיובים שהתורה מטילה - דאז אמרינן שהתורה לא הטילה שני חיובים - מיתה וממון, אבל במקח שהוא מתחייב מעצמו - הכא התורה לא הטילה ב' חיובים ולכן לא שייך בזה קלב"מ.

ועיי"ש במאירי שהביא שכך נמי הביאור בחוסם פרת חברו כשדש בה שאין בזה קלב"מ, והיינו שגם שם איכא מקח, ולכאו' הכוונה שאחרי שיש חיוב להאכילו מצד הלאו של לא תחסום - וזה לא חשיב כמקח, שוב אמרינן שזה כבר כלול בהתחייבות לבעל הפרה להאכילו - שהוא התחייב להאכילו כמו שהתורה מחייבת, וממילא שיש כבר עיסקה והתחייבות של מו"מ בהאכלה הזו - ככל חיוב ממון.

## ביאור בדבריו - דאף בלי כוונה מפורשת אכתי כלול בהתחייבות שלו.

ולשון המאירי כך - "וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום - ואף אם לא קבל עליו מ"מ הרי הוא כמי שקבל הואיל ומן התורה הוא", ובא לבאר שם שחיובא של תשלום זה מיתלי תלי בקבלה דידיה, שבשכירות עצמה הוא קיבל על עצמו להאכילו - ולכן הוא צריך לשלם אי לא האכילו.

אלא שהקשה המאירי - שאיך אפשר לומר כן על אחד שלא חשב על זה ולא ידע על זה - והרי הוא לא קיבל על עצמו - ועל זה תירץ המאירי - "מכל מקום הרי הוא כמי שקבל - הואיל ומן התורה הוא" - וצ"ע בכוונתו.

ובאמת שכל המהלך הזה מצאנו נמי במאירי בסוגי' הכא בשם חכמי הצרפתים לגבי לא תחסום - וכאן הוסיף ביאור - וכתב "ושכירות פרה שחסימתה אסורה ואיסור חסימתה בכלל השכירות - הרי זה מת ומשלם ולוקה ומשלם וכבר ביארנוה בבבא קמא פרק מרובה", הרי לנו שזה כלול בשכירות - וצ"ב - דהא סו"ס לא נתכוין לזה.

וכבר תמה כן הראב"ד בשטמ"ק בסוגי' הכא "מאי טעמא משום 'דאיהו אתני אנפשיה למיתן לה' אתנן ובי דינא לא מחייבי ליה אלא מאי 'דחייב איהו נפשיה' וכו'", והקשה עליהם הראב"ד - "והאי פירושא לא מסתאגי ליה הכא לגבי תשלומי הפרה והחמור - דהא 'איהו לא אתני בהדיה ולא מידי', ועוד וכו'".

ועיין לעיל [סימן יד] שנתבאר בזה שבחסימה יש דין איסור ויש דין ממון, אכן הדין ממון הוא דין שנתחדש בתור פרט בשכירות עצמה - בלי צורך בכוונה - שהתורה כוללת זכות אכילת התבואה בתוך העיסקה של שכירות פרה בדישה כמו שהזכויות של שאר כסות ועונה כלולות בקידושין בלי צורך בכוונה להתחייב בהם, וא"ש.

## דרכו של המאירי בג' שיטות בסוגי' שם.

ונראה ליישב את שיטת המאירי - שהמאירי דיבר על משיכה - אבל הוא לא קאי בשיטת ר"פ שאמר לשון משיכה - שכאמור יש ג' מהלכים, א] אביי למד דאזלינן כר"מ, ב] רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו" - והיינו שיש עכ"פ חיוב לצאת ידי"ש, ג] רב פפא אמר משעת משיכה - והיינו שזה שני זמנים ולכן ליכא קלב"מ.

ונראה שהמאירי לשיטתו כבר למד ברבא דאתנן אסרה תורה שזה חיוב של שכירות ולא חיוב התורה - רק התורה קבעה שהוא מחייב את עצמו בחיוב הזה בעיסקה הזו של שכירות.

ולדידיה נמצא דנחלקו אמוראי אי ליכא דין קלב"מ בחיוב דידיה דרך משא ומתן או רק בחיובי התורה, וזה החידוש של רבא דליכא קלב"מ כה"ג, אכן לאביי איכא קלב"מ רק דאזיל כר"מ, ולר"פ איכא קלב"מ רק דהוי ב' זמנים.

ומעתה כל דברי המאירי שאמר 'משעת משיכה' לא קאי בשיטת ר"פ - ולעולם שיטת המאירי בר"פ היינו ממש כהריטב"א - שהכל תלוי בשעת המשיכה ויש כאן ב' זמנים.

## דברי המאירי הכא קאי בשיטת אביי - וביאור ספקית המאירי אי בשעת משיכה אי בשעת דישה.

והמאירי - דקאי בשיטת אביי דאזיל בשיטת ר"מ - כותב - "דשאני התם שאין המעשה המביאו לידי מלקות שזו היא החסימה מביאו לידי תשלומין - שמשעה שמשכה נתחייב במזונותיה - וכשדש בה ולא האכילה - משיכתו או דישתו מחייבתו בתשלומין מדין גזילה שהוא גוזל לבעל הפרה".

והיינו דלכו"ע הממונות של חסימה מיתלי תלוי בעיסקה של שכירות - והשכירות חלה ע"י ההתחייבות שלו דרך המשיכה, ולשון משיכה לא קשור לר"פ - שר"פ לא חידש שמשיכה קשורה לממונות של חסימה - שזה כבר פשוט בשיטת רבא - ומשיכה היינו הקנין של השכירות.

והמאירי בא לומר שאף שהשכירות עצמה חייבה מזונות - וזה באמת דינא דחסימה של תורה - וזה באמת שם אחד עם הלאו, וכדנקט התוס' - אכן בזה הוא חולק על התוס' שאחרי שאכלה זה כבר לא קשור לעיסקה עצמה - רק לגזילה - ולכן הוי שם חדש.

ובזה א"ש המשך דברי המאירי - שהסתפק המאירי מה הגדר גזילת זכות האכילה - ועל זה כותב המאירי - "וכשדש בה ולא האכילה - משיכתו או דישתו מחייבתו בתשלומין מדין גזילה" - הרי שיש כאן ספק האם 'משיכתו או דישתו' מחייבתו בתשלומין מדין גזילה - ומה כל הנידון והספק הזה.

והביאור דודאי שהמשיכה עצמה מחייבת ויוצרת את עיקר החיוב מזונות בתור חלק מהשכירות - אכן בדש ולא האכיל - הכא יש גזילה בזה שהוא לא מקיים את הזכויות של השכירות, והסתפק המאירי האם הגזילה היא בשכירות עצמה - שהמשיכה לרשותו לזכות בה בזכויות של שכירות היא משיכה של גזילה ביחס לזכות הזו שלא התקיימה, שאין לו רשות להחזיק אצלו שור לדישה על הצד שהיא לא תאכל, או שהגזילה היא בדישה עצמה.

ומעתה א"ש עיקר דברי ר"פ - שאמר - "משעת משיכה איחייב לה במזונותיה, ומילקא לא לקי עד שעת חסימה" - והכא ר"פ קאי על החיוב ממון כשלא האכילו - ונמצא שכאן לא קאי על שעת משיכה שמחייבת את כל העיסקה שכוללת מזונות - רק על החיוב ממון של גזילה כשלא האכילה - ובא לומר שגם היא בשעת המשיכה.

אלא שזה צריכים לדעת שחכמי הצרפתים למדו בשיטת רבא שמה שמשלמים כשלא האכילו אינו מדין גזילה שהרי פשיטא דבגזילה איכא קלב"מ - ולדידהו ליכא קלב"מ וע"כ שאינו מדין גזילה - וע"ד שהם למדו שהעיסקה עצמה כוללת חיוב זה - ולא הוי בכלל חיובי התורה ולכן אין בזה קלב"מ - כן מבואר בשיטתם.

# סימן יטמתנה ע"מ שכתוב בתורה [ר"י ור"מ],ובדין מתנה שו"ח להפטר משבועה – ולהתחייב כשואל [צד],ובביאור הסברא דמעיקרא לא שעבד נפשי' [תוס' בכתובות],וחידוש בדברי הרשב"א בשורש דינו של שו"ח.

[**פרק א ביאור פלוגתת ר"מ ור"י במתנה ע"מ שכתוב בתורה.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706040)<> [מבאר את השו"ט בסוגי' אי קאי לר"י או לר"מ.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706041) <> [מתמה גם על שיטת ר"מ וגם על שיטת ר"י בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706042) <> [ביאורו של התוס' בשיטת ר"מ – דתנאי הוא כח חיצוני וכל כחו הוא רק עד כמה שהוא דומה לתנאי של ב"ג וב"ר – ותנאי נגד התורה בטל תוקפו של התנאי.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706043) <> [ביאור בשיטת ר"י – לדרכו של הגרי"ז.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706044) <> [דרכו של הגאון ר' שמעון שקאפ.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706045)

[**פרק ב מעיקרא לא משעבד נפשיה, האם מדין תנאי או מדין התחייבות.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706046) **<**> [מסקנת הגמ' דמעיקרא לא משעביד נפשיה – ויש לדון האם זה מדין תנאי או מדין התחייבות.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706047) <> [ביאור התירוץ הראשון בתוס' בכתובות.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706048) <> [ביאור התירוץ השני של התוס' בכתובות שם – ומבאר דנחלקו בחקירה הנ"ל..](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706049) <> [**פרק ג מתנה שומר חינם להיות כשואל בדברי הראב"ד השטמ"ק ויסוד גדול מהרשב"א.**](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706050) **<>** [קושי' הראב"ד דלמה לי קנו מידו – ובמה שיישב השטמ"ק בזה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706051) <> [ביאור כוונת השטמ"ק.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706052) <> [שורש פלוגתת הראב"ד והשטמ"ק – האם הוי תנאי בכעין תנאים של ב"ג וב"ר – או תנאים של הגדרת המעשה משיכה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706053) <> [שורש פלוגתת הראב"ד והשטמ"ק בב' התירוצים של התוס' בכתובות.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706054) <> [ביאור בדברי הרשב"א– דחלוק שו"ח משאר השומרים בעיקר חיוב שלו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%A4%D7%95%D7%A2%D7%9C%D7%99%D7%9D%5C%D7%9E%D7%AA%D7%A0%D7%94%20%D7%A2%D7%9E%20%D7%A9%D7%9B%D7%AA%D7%95%D7%91%20%D7%91%D7%AA%D7%95%D7%A8%D7%94%20%D7%91%D7%A9%D7%95%D7%9E%D7%A8%D7%99%D7%9D.docx#_Toc39706055)

# פרק אביאור פלוגתת ר"מ ור"יבמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

## מבאר את השו"ט בסוגי' אי קאי לר"י או לר"מ.

במשנה [צד.] מבואר ששו"ח יכול להתנות שיהיה פטור משבועה, ושואל יכול להתנות שיהיה פטור מן התשלומין, ושומר שכר ושוכר יכולים להתנות להיות פטורים משבועה על אונסין ומתשלומין על גניבה ואבידה – וע"ע במשנה שהיא ממשיכה עוד בדיני תנאים, שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל – ועוד הלכות בתנאים.

והקשו בגמ', כיצד יכול השומר חינם להתנות שיפטר מן השבועה, הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה, והמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, ותירצה הגמרא שהתנא הזה הוא ר' יהודה שאומר שהמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאי קיים, והסיפא דמתני' שאומרת שתנאו בטל איירי בדבר שאינו דבר שבממון.

והביאו מחלוקת ר' מאיר ור' יהודה לגבי א' שמקדש אשה על מנת שאין לה עליו שאר אוכל כסות בגדים ועונה תשמיש, שלגבי עונה, ודאי שבטל תנאו, אך לגבי שאר וכסות, לפי ר' מאיר בטל תנאו, מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה, ולפי ר' יהודה לגבי שאר וכסות תנאו קיים, כי הוא דבר שבממון, ובדבר שבממון ניתן להתנות על מה שכתוב בתורה.

ומקשה הגמ', שהרי המשך המשנה שצריך שיהיה תנאי קודם למעשה, זו שיטת ר' מאיר, כמו ששנינו בברייתא שאמר כן אבא חלפתא איש כפר חנניא בשם ר' מאיר, ואם כן אין משנתינו כדברי ר' יהודה.

אלא שצריך לומר, דלעולם מתני' ר"מ, וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אפי' בדבר שבממון, ואעפ"כ יכול שומר חינם להתנות שיפטר מן השבועה משום דשאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה.

ומסביר רש"י, ששומר חינם חיובו הוא במשיכה, ואם כן מה שאמר שאינו רוצה להתחייב בשבועה, אמר כן לפני שהתחייב בשמירה, וכאשר משך הוא משך על דעת כן, שאינו יורד לדיני שומרים אלא במקצת, ומה שחל חל.

אך בקידושין, שעת הקידושין היא אמירת "הרי את מקודשת לי" ואם כן, כבר אז התחיל מעשה הקידושין, והתחיל כמעשה קידושין גמור, שאין אישות למחצה, וכאשר מוסיף "ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה" הרי הוא מתנה לצמצם את מעשה הקידושין שכבר עשה כפי מה שכתוב בתורה, והרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה, ותנאו בטל והמעשה קיים - כך מפרש רש"י את הגמ', ובהמשך נביא את דעת התוס' שחולק בביאור הגמ' – [ועיקר דרכו של רש"י בזה צ"ב – ואכמ"ל].

## מתמה גם על שיטת ר"מ וגם על שיטת ר"י בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ויש כאן צריך עיון גדול – הרי כאשר אדם מתנה תנאי בעלמא, התנאי אינו מגדיר את צורת המעשה, אלא המעשה עומד כצורתו, והתנאי הוא מחוץ למעשה - והיינו שאם יתקיים התנאי יתקיים המעשה כצורתו, ואם לא יתקיים התנאי, יתבטל המעשה לגמרי.

ולמשל, אדם המגרש אשה על מנת שתתן לו מאתים זוז, אם תיתן לו מאתים זוז יחולו הגירושין לגמרי, ואם לא תיתן לו מאתים זוז, לא יחולו הגירושין כלל, דהיינו, שהתנאי אינו צורת המעשה כיצד יחול, אלא הוא דבר צדדי שנותן או מונע את חלות המעשה.

אמנם, במתנה על מה שכתוב בתורה, הוא סוג תנאי אחר, תנאי זה הוא בא לשנות את המעשה, וכדוגמת מחלוקת ר"מ ור"י, שהמעשה הוא הקידושין, וצורת קידושין היא עם חיובי שאר כסות ועונה, וכאשר אדם מתנה שלא יתחייב שאר כסות ועונה, לפי צורת התנאי הרגילה היה צריך להיות שהקידושין חלים כצורתם, ואם יחול גם חיוב שאר כסות ועונה, יבוא התנאי ויעכב לגמרי את הקידושין מלחול, וא"כ - מכיון שקידושין באמת חלים יחד עם שאר כסות ועונה, ממילא חל עליו חיוב שאר כסות ועונה ובטלו הקידושין – ובטל הכל – כך היה צריך להיות.

אך הנה אנו רואים שלא כך היתה התייחסות של התנאים לתנאי הזה, שהרי ר' מאיר אומר שחלו קידושין עם שאר כסות ועונה. וקשה טובא, דלמה לא יבטל התנאי את הקידושין, הרי התנה שאם יחול חיוב שאר כסות ועונה לא יחולו הקידושין.

וביותר, בדעת ר' יהודה שחל התנאי, קשה מאוד אופן חלות התנאי לפי ר' יהודה, שדעת ר' יהודה היא שהתנאי חל בתוך המעשה, וחלים קידושין ללא שאר וכסות. וזה תמוה ביותר - שלפי גדרי תנאי הרגילים התנאי היה צריך לעמוד מבחוץ, וכאשר חל חיוב שאר וכסות, אז היה מתבטל הקידושין – אך מהיכי תיתי שהתנאי יבא להגדיר את מצב הקידושין באופן אחר, וצע"ג.

## ביאורו של התוס' בשיטת ר"מ – דתנאי הוא כח חיצוני וכל כחו הוא רק עד כמה שהוא דומה לתנאי של ב"ג וב"ר – ותנאי נגד התורה בטל תוקפו של התנאי.

אמנם, בדעת ר' מאיר כבר תירצו התוס' בכתובות [נו.], שטעמו של ר' מאיר שאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה הוא מפני שתנאי הוא חידוש התורה דתנאי מילתא אחריתי, ואין לך בו אלא חידושו, וצריך להיות דומה לתנאי דבני גד ובני ראובן.

דהיינו, שהיה מקום לבאר שתנאי הוא מעשה על הצד, שהאדם רוצה שיחולו הקידושין רק באופן כזה, ועל האופן האחר הוא לא רוצה כלל שיחולו הקידושין,ולמשל – באותו מצב שיהיה בו גשם, נעשה מעשה קידושין, אכן במצב שאין גשם, מעולם לא ענשה מעשה קידושין.

וביארו התוס' בכתובות [נו] שאינו כן - אלא שהמעשה חל על כל הצדדים, בין אם ירד גשם ובין אם לא ירד גשם - אלא שיש מעכב חיצוני, שזה התנאי, ואם ירד גשם התנאי יתן לקידושין לחול, ואם לא ירד גשם, התנאי ימנע מהם מלחול - דהיינו, שהמעשה הוא מעשה קידושין גם על הצד שלא ירד גשם, אלא שאינו מצליח לחול מפני שמעכב עליו התנאי שאומר שיכול לחול רק באופן שירד גשם.

ומחמת זה ביארו התוס', שלכן יש הרבה דינים בתנאי, מפני שתנאי הוא לא כח שקובע שבאופן הזה הוא מעיקרא לא רצה שיהיה קידושין - אלא שיש חידוש התורה שיש דין תנאי שיכול לבטל חלויות, ודין זה נלמד מתנאי בני גד ובני ראובן, ועל כן צריך שיהיה התנאי דומיא דתנאי דבני גד ובני ראובן, ואם לא יהיה דומה להם, לא יהיה לך מקור לחידוש זה של דין תנאי – ואז ישאר החלות והמעשה – כיון שהחלות והמעשה נעשו על כל הצדדים – עם כח חיצוני של תנאי – ואי בטל הכח חיצוני של תנאי נשאר המעשה בשלמותו.

ועפ"י הקדמה זו מבאר התוס' שכל כחו של תנאי הוא דווקא באופן שאינו קובע חלות כנגד התורה – שכך היה התנאי של ב"ג וב"ר, וממילא שכאשר התנאי הוא נגד דיני תורה, שהתנאי דורש שיהיו קידושין ללא שאר כסות ועונה, תנאי כזה אין לו כח של תנאי, ואינו יכול לבטל את המעשה, ועל כן התנאי בטל והמעשה קיים – והחלות חל על כל הצדדים – זה ביאורו של ר"מ למה חל קידושים עםש אר כסות ועונה ולא אומרים שסו"ס הוא לא רצה קידושין שיש בו שאר כסות ועונה.

הרי לנו שנתחדש הכא בשיטת ר"מ – שתנאי הוא כח חיצוני וכל כחו הוא רק עד כמה שהוא דומה לתנאי של ב"ג וב"ר – ותנאי נגד התורה בטל תוקפו של התנאי – והמעשה נשאר בכל תוקפו – על כל הצדדים.

## ביאור בשיטת ר"י – לדרכו של הגרי"ז.

אולם, בדעת ר' יהודה עדיין צ"ע – שאיך מצאנו כח בתנאי לשנות את אופן חלות המעשה – והיינו להחיל קידושין בלי שאר כסות ועונה - ובתירוץ קושי' זו נאמרו שני דרכים, דרכו של הגרי"ז ודרכו של הגר"ש שקאפ.

דהנה - דרכו של הגרי"ז היא שבאמת יש ב' כחות שונים בתנאי, שכל תנאי שמתייחס לדברים מחוץ לחלות [וכגון מאתיים זוז / גשם] אז באמת דינם הוא לעמוד בחוץ ולקבוע את ביטולו או קיומו של המעשה בלי לשנות צורת החלות, אכן בתנאים הללו שהוא מתנה על הלכות של החלות – וכגון שבועה או שאר כסות ועונה – שהם מדיני שומרים ומדיני קידושין, הכא נתחדש הלכה נוספת בתנאי שאינו עומד מחוץ למעשה לגמרי, אלא שכחו להגביל חלק מן המעשה מלחול, וזה כעין שיור של 'חוץ' שהוא עושה שיור בתוך חלות המעשה עצמו, שחלקו יחול וחלקו לא יחול – ויש ראיות למהלך הזה – אלא שצריכים לבאר כיצד חל תנאי זה בשונה משאר התנאים שאינם משנים את עצם המעשה, וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן מז] ומכות [סימן מו פרק ב] – עיי"ש.

## דרכו של הגאון ר' שמעון שקאפ.

ודרכו של הגרשש"ק בזה היא שיש כלל בחלויות - שכל חלות שאם היא תחול היא תבטל את עצמו - ונמצא שהיא לא תחול – אז חלות כזו אינו יכול לחול.

ועל כן, בקידושין שהתנה עליהם שלא יחול חיוב שאר וכסות, אע"פ שאין בכחו של תנאי לשייר בתוך חלות המעשה, מ"מ גרם התנאי בעקיפין לשיור זה.

והיינו, שיש חלות כללי של קידושין, ובתוכו חלות פרטית של חיוב שאר וכסות. ואם יחול החלות הפרטי הזה, הרי יבטל התנאי את החלות הכללי של הקידושין ונמצא שלא יחול החלות הפרטי של חיוב השאר וכסות. נמצא שאם יחול חיוב השאר וכסות, לא יחול משום שיבטל את החלות הכללי של כל הקידושין, ועל כן לא חל כלל – ואם החלות הפרטית של שאר כסות ועונה לא תחול מחמת החשבון הזה – שוב אין סיבה שהקידושין לא יחול בלי החלות הפרטית הזו שמעכבת את עצמה מלחול.

ושורש המהלך בזה הוא שא"צ לבא לחידוש הגרי"ז שנתחדש הלכה נוספת בהלכות תנאים – ואף אי ננקוט שתנאי אינו יכול ליצור שיור בתוך המעשה, מ"מ יכול התנאי לקשר חלות פרטי שבתוך המעשה לחלות הכללי של כל המעשה, שאם יחול החלות הפרטי לא יחול החלות הכללי, וכך הוא גורם לגלגל החוזר בתוך החלות הפרטי ולא יחול כלל – וע"ע בזה באמרות אברהם יש נוחלין [שם] ומכות [שם].

# פרק במעיקרא לא משעבד נפשיה,האם מדין תנאי או מדין התחייבות.

## מסקנת הגמ' דמעיקרא לא משעביד נפשיה – ויש לדון האם זה מדין תנאי או מדין התחייבות.

והנה הגמ' מסיקה שהמשנה היא ר"מ, ואפי' לר"מ יכול שומר חינם להתנות להיות פטור משבועה ואין זה מתנה על מה שכתוב בתורה, משום דמעיקרא לא שעביד נפשיה.

וקשה, דאם כן נאמר כן גם בקידושין על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה, שגם כן לא יהיה חייב בשאר כסות ועונה משום שמעיקרא לא שעביד נפשיה – כך הקשו רש"י – וכדהבאנו לעיל – וכן הוא בתוס' בכתובות [נו:] – ותירץ בזה ב' תירוצים.

וז"ל: "וי"ל דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו אי נמי שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים", עכ"ל.

ודברי התוס' צ"ב – אלא שבתור הקדמה לביאור דבריו נקדים – שיש לחקור – האם התוס' באו לבאר שבסברא זו יבואר למה ר"מ מודה לר"י שהתנאי עצמו יוכל לעקור את הדינים שבחלות שומרים – אף שתמיד הוא סובר שאין בכחו של תנאי לעקור דיני התורה, או דילמא שכוונתו לפרש שיש סברא חדשה בשומרים שלכן חיילא עקירה בפרשת שומרים גם בלי פרשת תנאים כלל – שיכול לבחור להתחייב כפי רצונו - ויבואר.

ובאמת שכשנתבונן היטב בביאור הנך תרי תירוצים של התוס' יבואר דנחלקו בזה – ויצא מזה נפ"מ גדולה – שאם נאמר דמהני גם בלי תנאים – א"כ גם דעת ר' יהודה משתנה למה יכול שומר חינם להתנות להיות פטור מן השבועה – דכעת כבר אינו מדיני תנאי, אלא משום שיכול לבחור להתחייב כפי רצונו – אכן אי נימא שכאן מודה ר"מ דמהני תנאים – א"כ הביאור בר"י בתחילת הסוגי' מצד תנאים כדקיימא קיימא.

## ביאור התירוץ הראשון בתוס' בכתובות.

ונראה בביאור התירוץ הראשון - שהתוס' מתרץ דשאני שומרים מקידושין, שבשומרים התורה כתבה כמה פרשיות כיצד כל שומר מתחייב – ונראה שאילו התורה היתה קובעת כמה סוגים של קידושין, קידושין עם שאר בלבד או עם שאר וכסות בלבד – וכדומה – דגם אז לא היה חסרון של מתנה ע"מ שכתוב בתורה לקבוע לעצמו כפי רצונו, ורק בשומרים שהתורה העמידה אתה דינים באופנים של שומרים – אז הוא דמהני כל אחד כפי תנאו - אכן לא ברור הטעם בזה.

ונראה שכוונת התוס' היא שכיון שהתורה נתנה כמה סוגים של שמירה, בזה גילתה התורה שדיני שומרים אינם דברים קבועים ומוחלטים – שהרי יש בזה הרבה סוגים – ולכן הכא מהני תנאי לכו"ע לעקור את דיני התורה - אף שתמיד הכלל שאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה – ותמיד אין בכחו של תנאי לעקור דיני התורה – והיי"ט דזה דווקא אם התנאי סותר למה שכתוב בתורה באופן מוחלט, אך בשומרים, מכיון שהתורה עצמה ריבתה שומרים הרבה, על כן גם כאשר התנה שלא להיות כשומר שאמרה התורה אין זו סתירה מוחלטת למה שנאמר בתורה, ועל כן חל התנאי – גם בדעת ר"מ.

ויש לעיין שמשמעות לשון הגמ' אינו כן, שלשון הגמ' הוא "דמעיקרא לא משעביד נפשיה", משמע שהוא מדין שיור בהתחייבות, ולא מדין תנאי – אכן אינו מוכרח - דאי נימא שלפי רבי יהודה זה גופא הכח שתנאי לעקור דיני תורה דהוי כמו שיור – והיינו כדהבאנו לעיל [פרק א] מהגרי"ז – א"כ אדרבה - זה גופא כוונת הגמרא שמעיקרא לא שעבד נפשיה – והיינו ששייר את השעבוד שלו ע"י כח התנאי.

## ביאור התירוץ השני של התוס' בכתובות שם – ומבאר דנחלקו בחקירה הנ"ל.

ובביאור התירוץ השני של התוס' - שהתורה חייבה שומר שכר משום שלוקח שכר, ואת השואל משום שכל הנאה שלו, והם משעבדים את עצמם לכל מה שכתוב בפרשה. אבל במקום שלא שעבדו את עצמם, אינם חייבים במה שכתוב בפרשה.

וביאורו, שכאשר חייבה התורה חיובי שומרים, ירדה התורה לסוף דעתו של אדם מה הוא חושב שבאמת ראוי לחייב בזה, והתורה יצרה וחייבה חיובי שומרים על פי זה. וכל שומר כאשר מקבל על עצמו שמירה, גם אצלו יש דעת סמויה שכך ראוי להתחייב, וממילא הוא תמיד מחייב את עצמו לפי מה שכתוב בפרשה. וממילא שכאשר אין רצונו להתחייב כן, שוב לא חייבתו התורה אלא לפי מה שיחייב את עצמו – ונראה פשוט שלפי דרך זו כבר א"צ את הכח של תנאי לעקור ולשנות את הדינים של פרשת שומרים – ודו"ק.

ולפי תירוץ זה, ודאי שכעת גם לפי ר' יהודה נשתנה טעם הדין, שמה שיכול שומר חינם להתנות להיות פטור מן השבועה אין זה מדיני תנאי, אלא שכך הוא חיובו שקיבל על עצמו ולא יותר.

# פרק גמתנה שומר חינם להיות כשואלבדברי הראב"ד השטמ"ק ויסוד גדול מהרשב"א.

## קושי' הראב"ד דלמה לי קנו מידו – ובמה שיישב השטמ"ק בזה.

הגמ' מביאה ברייתא על המשנה, שכשם שניתן להתנות להפטר כך אפשר להתנות להתחייב, ועל כן מתנה שומר שכר [ויש גורסים שומר חינם] להיות כשואל.

והקשו בגמ', דבמה מחייב את עצמו, וכי יחול חיוב על ידי דברים בלבד – ותירץ שמואל, בשקנו מידו בקנין סודר - ור' יוחנן אמר, שגם ללא קנין גמר ומשעבד נפשיה בההיא הנאה שיוצא עליו קול שהוא אדם נאמן, שמסכים לחייב את עצמו אפי' על אונסים כשואל – [ועיין בתוס' [נח.] שכתב שכשמחייב את עצמו כשואל סבורים העולם שהשאיל לו, ועל כן חושבים שהוא נאמן].

ועיין בשיטמ"ק שהביא מה שהקשה הראב"ד, וז"ל: "הקשה הראב"ד ז"ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ונשאר לו ז"ל בקושיא" – והיינו דלמה צריך קנין, הרי כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין – והיינו - שכאשר השומר מתחייב בשמירה הרי זה על ידי משיכה, ובשעת המשיכה הוא יכול להתנות שיתחייב כשואל, ולמה צריך קנין נוסף של סודר – והראב"ד הניח קושי' זו בצ"ע.

ותירץ השיטמ"ק, וז"ל: "ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין".

## ביאור כוונת השטמ"ק.

– וכוונתו כנראה עפ"י הקושי' שהקשינו לעיל [פרק א] על עיקר הדין של מתנה ע"מ שכתוב בתורה בשיטת ר"י – שהרי כל תנאי עומד מחוץ למעשה ומבטל אותו, וא"כ איך חל כח בתנאי לשנות את החלות קידושין ולעקור ממנו שאר כסות ועונה ולשנות את החלות שומרים ולעקור ממנו חובת שבועה – דלמה לא נימא דאדרבה – שהחובת שבועה ושאר כסות ועונה יחולו - ואז יתבטל כל החלות קידושין וכל החלות שומרים – כך הקשינו לעיל – וזו טענת השטמ"ק הכא - שאם יתנה הש"ש להיות כשואל, והרי אין דינו להיות כשואל, אם כן אפי' ש"ש לא יהיה, כי התנאי מבטל את המשיכה.

והנה - כאן אין לתרץ את מה שתירצנו לעיל - שיש בכחו של תנאי לעשות שיור במעשה, וכדהבאנו מהגרי"ז - כי אמנם יש בכחו של תנאי לשייר את המעשה, אך אין בכחו להוסיף עליו, וכאן התנאי צריך להוסיף חיוב על אונסין, וזאת אין בכחו של תנאי לעשות.

ועל כן אומר השיטמ"ק, דאדרבה - לא יועיל לש"ש להתנות להיות כשואל, מפני שאין בכחו של תנאי להוסיף לו חיוב כשואל, וכל כחו של תנאי יהיה רק לבטל את המעשה אם לא יחולו חיובי שואל, והרי באמת לא יחולו חיובי שואל, ואם כן לא יהיה אפי' כש"ש, לכן צריך לעשות התחייבות על ידי קנין או על ידי בההיא הנאה.

## שורש פלוגתת הראב"ד והשטמ"ק – האם הוי תנאי בכעין תנאים של ב"ג וב"ר – או תנאים של הגדרת המעשה משיכה.

ונראה, שהראב"ד שהקשה כן ולא ניחא ליה בטענת השטמ"ק – שזה משום שהוא סבר שאין קשר בין תנאי זה לתנאי בני גד ובני ראובן, אלא הוא סוג תנאי אחר, תנאי שבממון.

וביאור הדברים הוא, שכאשר אדם נותן פרה לחבירו לעשות בה משיכה, יכולים להיות למשיכה זו כמה פירושים, יתכן שזו משיכת מתנה, ואז הפרה תהיה שלו בלי חיובים ויתכן שהיא למטרת שאילה, ואז יש לו רק שימושים, ואך יצטרך להשיב את הפרה, ויתכן שהיא למטרת מקח, שאז הפרה נהיית שלו, אך הוא יתחייב כנגד הפרה דמים.

והנה – בדינים הללו במשיכה, אין הדברים האמורים עליה בגדר "תנאי" ואין זה קשור לתנאי בני גד ובני ראובן, אלא הם "תנאי שבממון" - והיינו שהאם באים בתור הגדרת המעשה, מה יהיה תוכנו של המעשה.

ונראה שעל פי זה שואל הראב"ד, אמאי בעי קנין סודר, הרי סגי לן במה שהוא יפרש את המשיכה שהיא משיכה המחייבת חיובי שואל במקום משיכה שמחייבת חיובי שו"ח – ושוב בטלה טענת השטמ"ק שכחו של תנאי לבטל מעשה לגמרי – דכל זה בתנאי של ב"ג וב"ר – אולם הכא אתנן מצד תנאים שבממון – וממילא שאין להם שייכות לענינו של ביטול המעשה – וכל דינם אינו אלא בתור הגדרת המעשה.

## שורש פלוגתת הראב"ד והשטמ"ק בב' התירוצים של התוס' בכתובות.

ונראה לבאר, שמחלוקת הראב"ד והשיטמ"ק תלויה בב' התירוצים של התוס' בכתובות – דהנה שיטת הראב"ד היא כתי' ב' של התוס', שחיובי השומרים הם כפי מה שהם משעבדים את עצמם, ומה שמתנה שומר חינם להפטר מן השבועה, או להתחייב כשואל, אין זה מדין תנאים, אלא שכך שיעבד את עצמו.

ולפי"ז באמת לא בעי קנין סודר, אלא שיכול לפרש את המשיכה כמשיכה המחייבת דיני שואל – כעין משיכה של מקח או מתנה או שאלה וכו' - ועיין בשיטמ"ק שם למעלה שבאמת הביא מן הראב"ד שביאר שבשומרים כל שומר מתחייב רק לפי תנאו משום שהשמירות חלוקות זו מזו – ודו"ק.

אולם השיטמ"ק למד כביאור הראשון של התוס', שמכיון שיש הרבה דיני שומרים בתורה על כן מתחייב כל אחד לפי תנאו - וכפי מה שביארנו לעיל שאין הכוונה שכל אחד בוחר לעצמו את חיוביו, אלא שבכה"ג לא חשיב התנאי כתנאי שסותר לדיני התורה, אולם מה שמתנה להפטר הוא עדיין מדין תנאי.

על כן תירץ השיטמ"ק שכל מה שאפשר על ידי תנאי הוא רק לשייר את המעשה, אך א"א להוסיף, ואם יתנה להוסיף לא יהיה התנאי שיור אלא יעמוד מבחוץ ויבטל את המעשה, ועל כן בעי קנין.

## ביאור בדברי הרשב"א – דחלוק שו"ח משאר השומרים בעיקר חיוב שלו.

עיין ברשב"א מה שתירץ על קושי' הראב"ד, והיינו שהראב"ד הקשה דלמה לי קנין – והרי כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין – והבאנו את התירוץ של השטמ"ק – אכן לרשב"א יש דרך אחרת בכל הנ"ל.

וז"ל הרשב"א: "ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות וא"נ בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה על שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה, אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב", עכ"ל.

וכוונת הרשב"א היא כך - שהמקבל כסף או הנאה וכדומה מחברו הוא יכול להתחייב עבור תמורה זו ללא קנין כמה שהוא רוצה - ואפילו יותר ממה שחייבה תורה בסתם – וכל השומרים חייבים תמורת מה שהם מקבלים בזה שהם שומרים – וזה שורש החיוב אחריות ושמירה של שואל ושוכר ושו"ש – ועיין מה שהארכנו בזה לעיל באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן א – ענף א] בגדר חובת שמירה חובת אחריות של כל השומרים.

ומחמת זה הקשה הרשב"א – דא"כ קשה - דלמה הצריכו בגמרא [שם] קנין סודר בשו"ח שבא להתחייב באונסים של שואל - אע"פ ששומר חנם מקבל הנאה ולמה אינו יכול להתחייב עבורה מה שרוצה.

והוכיח מהכא דאדרבה – שבאמת אין השומר חנם נהנה כלל – ומעתה קשה לאידך גיסא שאיך שו"ח מתחייב כלל גם על פשיעה – וצ"ע.

וחידש שמה ששו"ח חייב בפשיעה אינו עבור ההנאה אלא מדין מזיק בלבד הוא מתחייב – ונמצא שחיובו של שו"ח שונה משו"ש שוכר ושואל שמתחייבים תמורת מה שהם קיבלו – ורק בשו"ח שלא קיבל כלום אינו יכול להתחייב כלום – ומה שמצאנו חיוב פשיעה היינו מדין מזיק – ומעתה פשוט למה ליכא חיוב בלי קנין מסויים ע"י סודר ועוד.

והנה יעויין בבית מאיר [אהע"ז סימן קנד סדר הגט] שהביא את דברי הרשב"א וכתב על זה – "למדין מדבריו שאין אדם משתעביד בחנם" – והיינו שא"א להתחייב לעשות פעולה לחבירו בחינם – וכדמצאנו ברשב"א בשו"ח.

ולכאו' יש לתמוה דא"כ איך מתחייב השו"ח לשמור – הא אף שהחיוב תשלומין הוא בגדר פושע אכן איך חיילא חיוב שמירה – וצע"ג.

ומוכרח מזה חידוש גדול - דס"ל דמצד אחד ליכא חיוב שמירה כלל ומאידך גיסא מה שהוא לא שומר מיקרי פושע – ובאמת שיש לדייק את לשון הרשב"א שכתב "אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק", ומשמע שעצם זה שהוא נשען על שמירתו מיקרי מזיק ולא ביטול חובת שמירה – וצ"ע – ועיין מה שנתבאר בזה להלן פרק השואל [סימן א] שביארנו את דבריו.

# סימן כמתנה ש"ש להיות כשואל [צד].

[מתנה ש"ש להיות כשואל.](#_Toc39008920) <> [מביא לחקור האם הוי שואל מפרשת שאלה או מצד התחייבות חיצונית.](#_Toc39008921) <> [הוכחה דמדין שומרים הוא ומתמה דאיך מהני לזה חליפין.](#_Toc39008922) <> [מביא שבכחו של חליפין להאלים את כחו של חלות שליח – לענין שיוכל למנות עוד שליח.](#_Toc39008923) <> [חידוש בגדר חליפין – להאלים את החלות שחלה בלי שהיתה בה חליפין – ומביא לשון הרשב"א ולשון הרמב"ן – שיש בחליפין מהלך של אחשבי'.](#_Toc39008924) <> [מבאר שכסף וחליפי שוה בשוה - תרווייהו מדין תמורה - ויש בהם כח של כסף החוזר לשעבד תמורה, משא"כ סודר כיון דמהני אף בפחות משו"פ וגם בע"מ להחזיר.](#_Toc39008925) <> [יסוד דינא דחליפין מדין גמירת דעת.](#_Toc39008926) <>

## מביא לחקור האם הוי שואל מפרשת שאלה או מצד התחייבות חיצונית.

בסוגי' [צד] הביאו ברייתא שחידשה ששומר חינם מתנה להיות כשואל, ויש ב' שיטות בגמרא - אי בעי לזה קנין חליפין או לא – ולשיטת שמואל איירי בקנו מידו, ובשיטת רבי יוחנן אמרינן דבההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא - גמיר ומשעבד נפשיה", וא"צ קנו מידו.

וחקרו רבותינו האם ההתחייבות להיות כשואל היא התחייבות חיצונית - כתנאי בעלמא - או דע"י הקנין הוא נהיה ממש כשואל - ויש נפ"מ בחקירה זו לגבי חיוב שבועה - ועיין בזה בשיעורי ר' שמואל - והביא סוגי' דלעיל [נח.] לגבי התחייבות של קנו מידו בשומר על הקדש - שלולי ההתחייבות שומר על הקדש פטור – ובתוך דבריו הביא שיש צד לחלק בין שומר על הקדש שאינו שומר כלל [לולי ההתחייבות] – ודלא כשו"ח שממילא הוא שומר – רק שהוא שומר קלוש - ולכן בהקדש היכא שהוא התנה להיות חייב אז ההתחייבות היא דווקא בקנו מידו ומודה רבי יוחנן הכא דבעי חליפין דווקא, וממילא שיש לומר עוד שאז כו"ע מודיש החליפין הוא בגדר התחייבות חיצונית – עיי"ש מש"כ עפ"י דברי התוס' בב"מ [נח] - ועיין מה שהביא מהתוס' ריש אעפ"י דמשמע דתמיד זו התחייבות חיצונית גם בשו"ח שתמנה להיות שואל, ועיי"ש עוד שיש לחלק בין שמואל דבעי חליפין לרבי יוחנן דס"ל דסגי בלי קנין שלפי רבי יוחנן אינו הנאה מדין קנין כסף, רק מדיני שומרים ממש – לעומת שמואל שזה קנין חליפין.

ועיי"ש שהביא מדברי הנמו"י בפרק הזהב [לב: מדפי הרי"ף] שמשמע שזה מדיני שומרים - וז"ל, "וי"ל דשאני התם שהוא שו"ח וכיון שהוא בדין השומרים יכול הוא לחייב עצמו להיות כשואל אפי' בדברים אבל כאן [הקדש] שאינו בתורת שומרין כלל אי אפשר שיחול עליו שום חיוב אא"כ קנו מידו ומשו"ה בעיא הכא קנין והתם לא, כן העלו הרשב"א והרנב"ר ז"ל", עכ"ל.

והיינו נמי כחלוקה הזו - דלפי רבי יוחנן הוי התחייבות שכלולה בדיני שומרים משא"כ בקנו מידו בהקדש – אלא שקצת משמע שלפי שמואל הדין 'קנו מידו' בשו"ח הוא גם התחייבות חיצונית – שזה באמת קנין חיצוני.

## הוכחה דמדין שומרים הוא ומתמה דאיך מהני לזה חליפין.

אולם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בתו"ד העיר הערה גדולה – דאי הוי התחייבות חיצונית לפי שמואל – א"כ מה עיקר החידוש של הברייתא ששומר חינם מתנה להיות כשואל – הא למה לא יוכל להתחייב התחייבות חיצונית – וע"כ שזה התחייבות מצד פרשת שומרים – ונפ"מ לגבי שבועה – וזו טענה אלימתא – והיינו דאף דסוגי' דהקדש איירי בקנו מידו אכן התם לא מצאנו חידוש או ברייתא שבאה לחדש דאיכא חיוב של שומרים בקנו מידו – ולכן שפיר איכא למימר שזו התחייבות חיצונית, אכן הכא בשו"ח שמתנה - איכא בזה ברייתא מפורשת - ומשמע שזה חידוש בפרשת שומרים.

אולם סו"ס יש לעיין דמה שייך קנין חליפין לזה – הא קנין חליפין הוא קנין בפני עצמו ואיך מהני בתוך דיני שומרים להרחיב חיובי שומרים – ולעשותו לשומר יותר חמור - וצ"ע גדול.

## מביא שבכחו של חליפין להאלים את כחו של חלות שליח – לענין שיוכל למנות עוד שליח.

ונראה דמצאנו כיו"ב בחליפין בשליח - דשיטת הר"י ברצלוני – מובא ברשב"א בריש פרק האיש מקדש – שיש הלכה בשליחות שמילי לא ממסרן לשליח – והכוונה בזה שיש גריועתא בשליחות של מילי – אכן אעפ"י שהגריעותא הזו לא מעכבת את השליח עצמו מלהיות שליח, אכן זה מעכב אותו לענין מינוי שליח אחר – והיינו שהגריעותא בשליחות מתבטא בזה שאינו ממנה עוד שליח במקומו, וחידש הר"י ברצלוני – שאם באים למנות את השליח הראשון בקנין חליפין - אז ליכא גריעותא דמילי – וקשה טובא דאי לאו שמיה שליח מה יהני בזה חליפין, וצ"ע – והכא ליכא למימר שהחליפין יהני בתורת חלות חיצונית – שהתורה חידשה גדרים לדין "שלוחו של אדם כמותו" ומי שאינו שליח לא מהני מעשיו למשלח - וחזינן הכא חידוש גדול שבכחו של חליפין להאלים את החלות דין שליח שלו – שיש שליח קליש והיינו מילי ויש שליח אלים כשאינו מילי – ואהני לן חליפין להאלים את השליחות שלו – ומפרשת שליחות נהיה לשליח יוצר אלים.

## חידוש בגדר חליפין – להאלים את החלות שחלה בלי שהיתה בה חליפין – ומביא לשון הרשב"א ולשון הרמב"ן – שיש בחליפין מהלך של אחשבי'.

ונראה דבהנך תרי גווני מצאנו חידוש גדול – ששייך שהחלות תהיה חלות קלושה וע"י חליפין נעשה החלות ליותר אלימא כפי מה שקבעו, ששליחות שיש בה גריעותא חלה בשלמותה כשנעשה עם קנין חליפין, וכן שומר קלוש שדינו כשו"ח בלבד נהיה לשומר יותר אלים ע"י החליפין.

ובאמת – שמצאנו כן בכל חליפין של פחות מש"פ - דיעויין בלשון הרשב"א בתשובה [חלק ד סימן רב] שכתב דחליפין מדין כסף - והוסיף "ואף על פי שאין בו שוה פרוטה, שהכתוב החשיבו כסף" - ולשון זה "שהכתוב החשיבו כסף" מישך שייכא להגדרה הנ"ל – והיינו שבאמת מבואר בהרבה ראשונים בקידושין [ג.] שחליפין הוא מדין כסף או שזה תולדה של כסף – ומחמת זה קס"ד דמהני נמי בקידושין אף דבקידושין ליכא מקור לחליפין – וע"כ דנכלל בכלל קנין כסף – והרי איירי גם בחליפין של סודר בפחות מש"פ – ועל זה כתב הרשב"א שהכתוב החשיבו כסף".

ועיין נמי ברמב"ן בב"מ [מז: סוד"ה דבר תורה] שכתב כעין זה וז"ל, "אי קשיא לך סודר היכי קני פירות ומטלטלין - ליחוש דילמא אמר ליה נשרפו חטיך בעליה, איכא למימר לא פלוג רבנן בחליפין, דהואיל ובחליפין השווין קנה - שאם אתה אומר לא יקנה עד שימשכו שניהם אף הוא אומר לו נשרפו חטיך שמשכתי בעליה - אף בקנין סודר נמי קנה 'דהא אחשביה לסודר כפירות' ואף על פי שהוא מתנה ע"מ להחזיר", עכ"ל.

הרי שכתב כאן שחליפין של סודר שהוא ע"מ להחזיר לא יכול להיות כמו החלפה גמרוה של פירות מול פירות – ואעפי"כ מהני כעין שוה בשוה - וביאר - "דהא אחשביה לסודר כפירות" - והיינו שכמו שהחלפה של שוה בשוה הוי 'החלפה אלימתא' - פירות מול פירות בלי ע"מ להחזיר - כמו כן בסודר 'אחשביה' כן - וגם הכא המהלך הוא כנ"ל.

## מבאר שכסף וחליפי שוה בשוה - תרווייהו מדין תמורה - ויש בהם כח של כסף החוזר לשעבד תמורה, משא"כ סודר כיון דמהני אף בפחות משו"פ וגם בע"מ להחזיר.

ונבאר את דברי הרמב"ן והרשב"א עוד – דהנה - מצאנו תרי גווני חליפין, דחליפין של שוה בשוה וחליפין של סודר - ובסודר יש ב' חסרונות, א] מהני אף בפחות משוה פרוטה, ב] מהני גם בע"מ להחזיר, והרבה ראשונים למדו שחליפין של שוה בשוה הוא מדין כסף - וזה שונה מסודר.

והביאור בזה - דחליפין של שוה בשוה דומה לכסף, שבכסף יש 'תמורה' ובחליפין של שוה בשוה יש 'תמורה', אלא שבכסף התמורה הוא עצם זה שהכסף הוא תשלומין על החפץ שכנגדו - זו תמורת זו – עיין בהערה [[131]](#footnote-131) לגבי פלוגתת הסמ"ע והט"ז - עכ"פ כו"ע מודי שהתמורה שלהם מתבססת על תשלום מתייחס לשכנגדו.

וגם חליפין של שוה בשוה - חשיב תמורה, אבל כאן אינו תמורה מצד תשלום החפץ או הקנאתו אלא מצד ההחלפה על החפץ - ודו"ק - הרי לנו תרי מיני תמורה - כסף בתור 'תשלום' ממוני וחליפין של שוה בשוה מדין 'החלפת חפץ', ובתרווייהו התשלום וההחלפה גורמים 'כח החוזר' - והיינו שתחילת כחם הוא מצד זה שהם משעבדים תמורתם - ומכח זה הם גם קונים - עיין בזה באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן ז] דעיקר סוגי' שכסף החוזר איירי בחליפין של שוה בשוה - ודו"ק.

ומחמת הגדרה זו אמרינן שחליפין הוא תולדה של כסף – וקס"ד דמהני נמי בקידושין – אכן הראשונים הבינו שגם בסודר אמרינן כן.

אולם כאמור - בסודר יש ב' חסרונות, א] מהני אף בפחות משוה פרוטה, ב] מהני גם בע"מ להחזיר - ונראה דאף אי שייך תמורה והחלפה בכה"ג כשהוא מעמיד חפץ מול הסודר, וגם אי יש בכחו של פחות מש"פ לחייב תמורה ותשלום - וכמבואר ברעק"א ריש איזהו נשך ששייך הלוואה על פחות מש"פ לחייב תשלומין - וממילא דגם הכא חיילא כח של 'חוזר' ושעבוד מחמת הכלי והסודר - אכן סו"ס כח השעבוד והחוזר לא סגי לן לקנין, וראיה לדבר דמטלטלין לא נקנים במעות אף שמעות יוצר כח של חוזר וכח של שעבוד - וע"כ שיש דין נוסף של קנין כסף וחליפין - ונאמר בזה - שכשקוצצים מקח וקנין תמורת כסף ותמורת חליפי שוה בשוה, נאמר דין נוסף שהתמורה הזו יכולה להחיל חלות קנין בחפץ מכח החוזר ומכח המשעבד שיש בו.

ומעתה נראה - דסודר - מחמת הנך ב' חסרונות לא חשיב 'החלפה' מושלמת - שאין זה ממש במקומו ותמורתו, והיא חשיבא 'החלפה גרועה' - ולכן א"א שיחול כח של קציצת בעלות - זה מול זה - ולכן ע"כ שזה מדין גמירת דעת - ודו"ק.

אולם הכא למדנו ברמב"ן ורשב"א ששניהם מדין כסף – והיינו דנתחדש שחליפין של שוה בשוה היא 'החלפה גמורה' וחליפין של סודר אינו 'החלפה גמורה' מחמת הנך ב' חסרונות, אכן בכחו של חליפין להאלים את הכח של 'החלפה' בהך סודר עצמו – כמו ששי בכחו של חליפי סודר להאלים כחו של ההחלפה של תמורה - ונמצא שיש בסודר זה תרתי, א] הכח של חליפין הוא להאלים את כחו של חלות 'החלפה', ב] בזה הסודר עצמו נהיה ל'החלפה' בעד החפץ, וחיילא ביה קנין כעין כסף - ומדין תולדה דכסף – ולכן קס"ד דמהני לקדש בה אשה.

ונראה שמה שמצאנו בסוגי' זו שיש כח של חליפין להאלים את כחו של חלות שומר – ומה שמצאנו בר"י ברצלוני שיש בכח בחליפין להאלים כחו של חלות שליח – כל זה מצאו הראשונים בחליפין מיניה וביה – והיינו שבכחו של חלפין להאלים כחו של חלות החלפה – דסודר יחשב ככסף.

## יסוד דינא דחליפין מדין גמירת דעת.

ונראה שהמהלך בכל הנ"ל הוא כך – הרי כבר נתבאר לעיל באמרות אברהם פרק הזהב [סימן ב] שמוכרח מכמה מקומות שעיקר ענינו של חליפין היינו גמירת דעת – וביארנו שהגדר של יצירת גמירת דעת הוא שדברי המקח ודברי המינוי שליחות נעשו לדברים שיש בהם תוקף, והבאנו שם שלכן מצאנו כמה מקורות לדמות חליפין לשטר - ששטר הוא דברים שיש להם תוקף לפעול מחמת היותם כתובים וחתומים ומסורים, וכמו"כ בחליפין הגדר כן, שיש תוקף לדברים, ולכן הדברים עצמם פועלים את פעולתם.

ונראה דהכא למדנו שחלות שומר וחלות שליח שיש קלישות בשליחות ובשמירה - אהני לן הכח של הדברים להחיל חלות שמירה וחלות שליחות גמורה מושלמת - וה"ה דבהחלפה הגדר כך, שקביעת הדברים ע"י דברים שפועלים את פעולתם קובע חלות החלפה מושלמת - ומהני לקנות על ידה בתור החלפה – וע"ע במה שהארכנו באמרות אברהם פרק הזהב [שם].

\*

\*

\*

\*

פרק

השואל

\*

\*

\*

\*

# סימן אדן בגדר הפטור בעליו עמואי חסר בכל החפצא של שומר או שיש הפקעה בחיוב,וביאור החילוק בין פטור קרקע בשומרים לפטור בעליו עמו,וחידוש בגדר פושע כמזיק דתלוי ברשות שומר ולא בחובת שמירה.

[הקדמה.](#_Toc47215813) <> [יסוד הגר"ח בגדר פושע כמזיק – ובגדר הפטור של קרקע מדיני שומרים.](#_Toc47215814) <> [ביאור החילוק בין בעליו עמו לפטור קרקע.](#_Toc47215815) <> [דן בגדר הפטור בעליו עמו, האם הוי ביטול השם "שומר" או חלות פטור בחיובי שומר – ומביא ב' הוכחות מהגר"ח והגרב"ד דלא בטלה התורת שומר דידיה.](#_Toc47215816) <> [מביא כמה הוכחות נוספות דע"כ שיש חלות דין שומר אלא שיש בו פטור.](#_Toc47215817) <> [ביאור חדש בדברי הגר"ח בגדר הפטור בעליו עמו.](#_Toc47215818) <> [מתמה דאי אמרינן פושע כמזיק בקרקע מחמת הדיני שמירה מצד הלכות פועלים – א"כ גם בבעליו עמו נימא כן, וע"כ דבדיני שמירה מצד הלכות פועלים לא נאמר פושע כמזיק.](#_Toc47215819) <> [ביאור הגדר של 'רשות שומר' – שיש זכות וסמכות על ענין השמירה – ורק אחרי כן מגיע החובת שמירה.](#_Toc47215820) <> [מחדש שהדין פושע כמזיק מיתלי תלי בזכות שמירה ולא בחובת שמירה.](#_Toc47215821) <> [ראיה גדולה מדברי הרשב"א סוף הפועלים.](#_Toc47215822) <> [ביאור חדש בחילוק בין בעליו עמו לקרקע בדין פושע כמזיק.](#_Toc47215823)

## הקדמה.

יעויין בסוגי' [צה.] דנחלקו רבינא ורבא האם פושע בבעלים פטור או לא, והיינו דהאם הפטור בעליו עמו בכל חיובי שומר נאמר גם לענין חיוב פשיעה או לא.

ואף שבגמ' מבואר שיסוד מחלוקתם הוא בדרשת המקרא, מ"מ ודאי שמחלוקת זו מגדירה מחדש את שורש הפטור של בעליו עמו.

## יסוד הגר"ח בגדר פושע כמזיק – ובגדר הפטור של קרקע מדיני שומרים.

ונקדים בקושי' בסתירה ברמב"ם וביסוד דברי הגר"ח בזה – דהנה יעויין ברמב"ם [פ"ב משכירות ה"ג] שפוסק ששומר שקיבל עליו שמירה על עבדים שטרות וקרקעות, דפטור מחיובי שמירה – אולם אם פשע חייב, והטעם לזה הוא שהפושע הרי הוא כמזיק, ופטור קרקע הוא פטור מחיובי שמירה, אך לא מחיובי מזיק - והקשה עליו הראב"ד שם, שהרי לגבי פשיעה בבעלים פסק הרמב"ם [פ"ב משאלה ופקדון ה"א] שפטור, ואמאי פטור, הרי פושע כמזיק, ופטור בעליו עמו הוא פטור מדיני שמירה - ולא פטור בדיני מזיק.

והגר"ח תירץ עפ"י ב' יסודות, וכדלהלן:

א] בדיני מזיק פושע אינו כמזיק, שהרי אין זה אלא גרמא, והפורץ גדר בפני בהמת חבירו פטור, והפושע חייב, אלא שפושע הוא מזיק של פרשת שומרים, דהיינו דבהלכות מזיק התורה נתנה הגדרות מהו "מזיק" – וכגון מה דמצאנו דהיזק שאינו ניכר אינו חשוב היזק, אע"פ שהפסיד את הממון, אבל לא נשתנה צורתו [לשון הרמב"ם], והיינו שאין לזה הגדרה של נזק בהלכות מזיק, וכמו"כ המזיק בגרמא, שאף שגרם להפסד ממון מ"מ אינו חייב, מפני שאין הנזק שנעשה מתייחס אליו, משום שלא עשאו בידים אלא נעשה ממילא, מגרמתו.

אמנם בשומרים, מפני שהשומר חייב לשמור, הכא התורה הגדירה את השומר שחייב לשמור ולא שמר, שאף הוא נחשב כמזיק, שבזה הנזק ג"כ מתייחס אליו – ונמצא ששומר שחייב לשמור ולא שמר, הגדירה תורה מעשה כזה במסגרת הזו כמזיק מצד פרשת שומרים – אף דלא חשיב כמזיק מצד פרשת מזיק.

ב] המיעוט שנאמר בקרקעות עבדים ושטרות, ממעט מן השומרים את כל החיובים שלהם, אך אינו ממעט את החיוב לשמור – ונמצא שהוא שומר שחייב לשמור ולא חייב בשאר החיובים של שומר.

## ביאור החילוק בין בעליו עמו לפטור קרקע.

ועפ"י הנך תרי כללים מבאר הגר"ח, שמכיון שעדיין חייב לשמור על הקרקע, א"כ אם לא ישמור הרי הוא מזיק של פרשת שומרים, וחייב מדין מזיק – ואף שלא חייב בכל חיובי שומרים אכן אחרי שמצד פרשת שומרים הרי הוא כמזיק שוב אמרינן שחייב לשם מצד היותו מזיק ומעולם לא פטרו אותו מחיובים של מזיק – ורק דמכח פרשת שומרים הוא נהיה למזיק כיון שלא פטרו אותו מלשמור.

והוסיף הגר"ח לבאר את הגדר של הפטור "בעליו עמו" – וביאר שזה פטור מכל דין שמירה, שבבעליו עמו אינו "שומר" כלל, ואין לא אפי' חיוב לשמור, ולכן אין בזה פושע כמזיק.

## דן בגדר הפטור בעליו עמו, האם הוי ביטול השם "שומר" או חלות פטור בחיובי שומר – ומביא ב' הוכחות מהגר"ח והגרב"ד דלא בטלה התורת שומר דידיה.

והנה למדנו מדברי הגר"ח, שדין בעליו עמו מבטל לגמרי את כל השם "שומר", שהשומר אינו שומר של הבעלים כלל – ובאמת דכן נראה מדברי הש"ך [סימן סו] ששומר בבעליו עמו אין לו דין שומר כלל.

אולם, יש ה' ראיות שאין הדבר כן – וכדלהלן:

א] בחו"ש מרן הגרב"ד [סימן מט] הוא מביא ראיה שבעליו עמו הוא פוטר ולא ביטול השם שומר – דמוכרח כן מהסוגי' להלן [צח:] דבעי התם רמי בר חמא - שאלה בבעלים, ושכרה שלא בבעלים – ודנו האם אומרים ששכירות היא קנין חדש, וחייב עליה שלא בבעלים, או שחיובי השכירות בפשיעה וגניבה ואבידה ממשיכים ממשיכת השאלה, וכיון שבשאלה היה פטור כשהיה בבעליו עמו, א"כ אף בשכירות שלאחריה יש פטור.

והעיר בזה מרן הגרב"ד - שאם בעליו עמו הוא שואל – אלא שיש לו פוטר, אז שפיר שייך לומר שהשכירות היא המשך של השאלה, ויש בו פטור, אך אם בעליו עמו הוא ביטול של כל התורת שומר, א"כ מה שאינו חייב אינו בגדר "פטור" אלא שיש כאן 'העדר חיוב', וכאן לא שייך שהשכירות תמשיך את השאלה, שהרי לא ניתן להמשיך 'העדר' – ומזה מוכרח שבעליו עמו הוא בגדר פוטר, ולא בגדר ביטול של עיקר 'שם שומר'.

ב] כן הביא שהוכיח הגר"ח עצמו, שבעליו עמו הוא בגדר פוטר ולא שחסר בעיקר השם שומר - שיש הלכה ששומר שהיה בעליו עמו והוא מסר לשומר אחר, והשומר השני פשע, חייבים שניהם - כלומר, שמבואר שביסוד הדבר שומר של בעליו עמו הוא 'שומר חייב', אלא שיש פטור "בעליו עמו", והפטור הזה הוא רק עד כמה שהוא תחת רשותו של הבעליו עמו, אך כשמוסר לשומר אחר ופשע בו השומר השני, הכא אין פטור אפי' לשומר הראשון, ומוכח ששומר בבעליו עמו הוא עדיין שומר, אלא שיש לו פטור – והרחבנו בסברא זו של הגר"ח לעיל פרק המפקיד [סימן כז].

## מביא כמה הוכחות נוספות דע"כ שיש חלות דין שומר אלא שיש בו פטור.

ג] אם שומר בבעליו עמו אינו שומר כלל, א"כ צריך להיות שלא יהיה חייב בשום דיני שומר כלל, לא בחיוב שבועה שזה מדיני שומרים ולא מצד הפרשה הכללית של חיובי שבועה כמודה במקצת וע"א – עיין בזה בדברינו לעיל פרק המפקיד [סימן ,,,] כמה הוכחות לזה – והיה צריך להיות שהוא גם פטור מתשלומין, וגם לא חייב לשמור - שהרי אינו שומר כלל, אולם בפוסקים מבואר לא כך, דיעויין בנתה"מ [סימן רצ"א ס"ק ל"ד] דנקט דפטור בעליו עימו הוא רק פטור תשלומין, וממילא דחייב שבועה שאינו ברשותו, ולמ"ד פשיעה בבעלים חייב גם שבועה שלא פשעתי, וכן הביא מהב"י בשם הרמב"ן שיש חיוב שליחות יד בבעליו עימו – ועיין בזה בסוגי' [מא:] דברים מפורשים, וממילא דאיכא גם שבועה שלא שלחתי בו יד, אכן הקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ח] נסתפק בדין שבועה בבעליו עימו, אבל לענין שליחות יד מודה הקצוה"ח [סי' שמ"ו ס"ק א'] לנתה"מ שיש חיוב על השליחות יד.

ומכל הנ"ל מוכח ששומר בבעליו עמו עדיין חשוב שומר, ועדיין יש לו חיובים, ורק מחיוב תשלומין הוא פטור, וכן כתב שם הנתה"מ במפורש.

ד] מצאנו בסוגי' ריש השואל מחלוקת בין רב אחא ורבינא האם פשיעה בבעלים פטור או חייב, ולמ"ד פשיעה בבעלים חייב הפטור הוא רק מגניבה ואבידה ואונסים, ולמ"ד הזה מוכרח שהוא שהוא שומר, אלא שיש לו פטורים, וכפשוטו היה נראה דהך מ"ד דס"ל דפשיעה בבעלים פטור אינו חולק בעיקר גדר הפטור לומר שאינו שומר כלל, דכפשוטו נחלקו האם הך פטור עצמו קיים גם בפשיעה או לא, ודו"ק.

ה] הנה בסוגי' ריש השואל לומדת חיוב גניבה ואבידה בשואל בק"ו משומר שכר, ושואלת הגמרא, דאשכחן ילפותא לחיוב גניבה ואבידה - אבל לגבי פטור בבעליו עמו בגנביה ואבידה מנלן ללמוד בשואל משו"ש, ומתרצת הגמרא דדיו לבא מן הדין להיות כנידון, וכיון שיש פטור בעליו עמו בשו"ש בגניבה ואבידה – שוב ליכא למילף משו"ש לשואל לחיוב.

והנה בדין דיו לבא מן הדין להיות כנידון נאמר באופן שיכולנו ללמוד חומרא בנלמד יותר מהמלמד, דהכא יש הלכה בי"ג מידות שאף כאשר אפשר ללמוד יותר, אכן אין לומדים אלא להיות כנידון, וזה מוכרח ממה שבהלכה זו של דיו איכא מחלוקת שאלו שחולקים על דיו לומדים דין בנלמד יותר מדיני המלמד - אבל במקום שאין מקור כלל ללמוד את החומרא יתירה יותר מהמלמד, הכא א"צ לבא לסברת דיו – והכא לא נחלקו כלל, אלא שכאן יש סברא פשוטה דלכו"ע אין מקור מהיכן ללמוד את החיוב.

והנה, אם שומר שהוא בבעליו עמו אינו שומר כלל - נמצא שמעיקרא לא נאמר חיוב גניבה ואבידה בשו"ש אלא בגוונא דאין בעליו עמו, אבל באופן שיש בעליו עמו – הכא מעולם לא נאמר חיוב גניבה ואבידה – וא"כ כשבאים ללמוד ק"ו לשואל שחייב בגניבה ואבידה, הכא לא שייך ללמוד אלא לסוג גניבה ואבידה שאין בעליו עמו, דליכא מקור לחייב גניבה ואבידה באופן דבעליו עמו, דמיעקרא לא נאמרה כאן הלכה דחיוב גנביה ואבידה - ובזה לא נצרכת דינא דדיו, ועוד דאיך אמרו בגמרא על זה - "הניחא למאן דאית ליה דיו, אלא למאן דלית ליה דיו מאי איכא למימר", הרי בסברא זו כו"ע מודו שכשאין מקור מהיכן ללמוד את החיוב לא לומדים אותו.

אלא דבהכרח - דבעליו עמו הוא פטור בתשלומין - דהיינו, שגם בבעליו עמו הוא שומר והוא חייב לשמור, ויש סיבת החיוב על תשלומי גניבה ואבידה, אלא שנאמר בבעליו עמו שיש "פוטר" מהתשלומין. ועל כן שייך ללמוד חיוב לשואל גם בבעליו עמו, שיש מקור לחיוב משו"ש אפי' לענין בעליו עמו, אלא שיש הלכה בהלכות דרשות דאמרינן 'דיו', והיינו שכאשר דורשים את התורה בק"ו, אם לומדים חיוב מוכרחים ללמוד גם את הפוטר שיש לו בכל מיני אופנים - ועל כן מוכרחים ללמוד גם את פטור בעליו עמו שפוטר מגניבה ואבידה, אכן כל זה למאן דאית ליה דיו – אכן למאן דלית ליה דיו, לא לומדים את הפטור.

ואמר הגרב"ד, שגם הגר"ח לא התכוין לאמר שאינו שומר כלל, אלא שזה בגדר 'פוטר' – אבל הפוטר חל בעיקר התורת שומר שלו - ולא בחיובי התשלומין.

אולם לפי"ז חזרנו לקושי' קמייתא, דמה החילוק בין בעליו עמו לפטור קרקעות, הרי בתרווייהו שפיר חשיב כשומר, אלא שיש להם פטור תשלומין, ומ"ש קרקע שאומרים שפושע כמזיק וחייב - מבעליו עמו שפטור גם על פשיעה – וצ"ע.

## ביאור חדש בדברי הגר"ח בגדר הפטור בעליו עמו.

ונראה לומר שיש ב' דרכים איך לפטור חיוב תשלומין, או לפטור את גוף החיוב תשלומין עצמו, ב] לפטור את השמירה עצמה לענין זה שכעת הלא לשמור [אי-שמירה] לא תחייב תשלומין – והיינו או פטור בחיוב עצמו או פטור בסיבת החיוב – שזה האי-שמירה.

ונראה שבקרקע הוא חייב לשמור ככל השומרים, אלא שפטרו התורה מחיובי השומר, אולם מה שפושע נידון כמזיק מחמת החיוב שמירה שלו, עדיין נידון כמזיק, וזה לא נפטר בקרקע – כיון שהחיוב לשלם הוא מפרשת מזיק ולא מפרשת שומר – רק דלולי פרשת שומר לא היה מזיק.

אבל בבעליו עמו, הך מ"ד שפשיעה בבעלים פטור חידש, שהפטור הוא חלות פטור בחובת השמירה, שחיוב השומר לשמור אינה כ"כ חמור עד שנאמר שהלא לשמור – [האי-שמירה] - תיחשב כמזיק, ואף שהשומר חייב לשמור, אכן חל פטור בעליו עמו בחומרא זו שמחמתה אנו רואים את האי-שמירה כמזיק, ולכן אינו חייב אפי' בפשיעה, משום שבבעליו עמו אין חובת השמירה מחייבת את האי-שמירה לדונו כמזיק, ונמצא שאף הגר"ח ס"ל שאף שומר שבעליו עמו נחשב שומר לענין שבועה ושליחות יד, אכן יש לו פטור בחובת השמירה לענין זה שהאי-שמירה לא מגדירה אותו כמזיק.

## מתמה דאי אמרינן פושע כמזיק בקרקע מחמת הדיני שמירה מצד הלכות פועלים – א"כ גם בבעליו עמו נימא כן, וע"כ דבדיני שמירה מצד הלכות פועלים לא נאמר פושע כמזיק.

והנה בעיקר דין פושע כמזיק בקרקע יש לדון, הרי המיעוט של כלל ופרט וכלל הממעט קרקעות, לא נאמר רק בשומרים - אלא אף בגזל וריבית ואונאה ושבועה וכפל, ובכל אלו המיעוט ממעט קרקעות לגמרי מן הפרשה, וא"כ קשה דלמה בפרשת שומרים אמרינן שגם אחרי המיעוט של הכלל ופרט וכלל עדיין נשאר חובת השמירה עם דין פושע כמזיק, ולמה לא הוי מיעוט גמור.

ומדברי הקוב"ש בפסחים [אות יז] למדנו ישוב לקושי' זו – דמתוך דבריו למדנו שקרקע באמת נתמעטה לגמרי מדיני שומרים – אך לא התמעט מדיני פועל, ועל כן אף שאינו שומר על הקרקע - מ"מ מדין פועל הוא עדיין מחוייב לשמור, ומי שמחוייב לשמור ואינו שומר - נאמר בו שהפושע הרי הוא כעין מזיק.

אולם נראה שבדרך זו הדברים לא מתיישבים כלל, שעדיין יש להקשות דלמה בקרקע חייב מדין פושע כמזיק ובבעליו עמו פטור בדין פושע כמזיק – וזה הרי פשוט שגם בעליו עמו אינו פוטר בהלכות פועלים, וא"כ היה נראה שהוא חייב מצד דיני פועל, ונמצא שגם בבעליו עמו הוא חייב לשמור, ואעפ"כ פושע פטור – ולמה זה כך - וע"כ צ"ל אחת משתי אפשרויות, וכדהלן:

א] "שומר" אינו פועל, וממילא שבבעליו עמו אין לו שום חיוב לשמור כלל כיון שאין לו דין שומר כלל וגם אינו פועל, ב] ויותר נראה שגם אי נימא שיש לו חיוב לשמור מדין פועל – אכן גם אם יש לו דין פועל, אכן החיוב לשמור מחמת דיני פועלים לא מחדש שהאי-שמירה שבא מצד פועלים יחשב כמזיק – והיינו דליכא דין פושע כמזיק בפועלים – דרק בחובת שמירה של שומרים איכא דין פושע כמזיק – וכן מי שנשבע לחבירו לעשות פעולות של שמירה – ולא שמר – לא נראה שבזה נתחדש דין פושע כמזיק וא"כ ה"ה חיוב מצד פועלים הדין כן.

ומעתה הדרא קושי' לדוכתא - דמ"ט בקרקע אמרינן פושע כמזיק, הא נתמעט לגמרי מפרשת שמירה – ואי נימא שחובת שמירה מצד הלכות פועלים מחילה דין פושע כמזיק – א"כ גם בבעליו עמו היה צריך להיות הדין כן.

## ביאור הגדר של 'רשות שומר' – שיש זכות וסמכות על ענין השמירה – ורק אחרי כן מגיע החובת שמירה.

הלכך נראה לבאר באופן אחר, ונקדים במה שנתבאר באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן א ענף ב – פרק ב] שתחילת דינו של שומר אינו חיוב שמירה וחיוב אחריות אלא דתחילת דינו הוא כך - שיש בשומר "רשות שומר" – שיש לו סמכויות של הבעלים לשמור, והפקדון תחת חסותו וזכותו לקבוע היאך יהיה אופן שמירתו, ומה רמת וסוג השמירה שתתקיים בפקדון, ששומר שאמרה תורה כולל זכות זו לקבוע את המצב השמור של החפץ – ומכח המצב הזה חייבה התורה חיובים על השומר לקיים את המצב הזה שקיים אצלו בפקדון – והחובת שמירה והחובת אחריות מגיעות בתולדה מהמצב שהפקדון עומד אצלו ותחת חסותו.

וביארנו עוד - שגדר השליטה שיש לכל בעלים בממונו מתחלק לשנים, א] שליטה לשימושים, ב] שליטה לקביעת מצב השמור של החפץ – שזה מתייחס לעצם החזקת החפץ אצלו – וגזילה היא פעולה שפוגעת בא' משני האופנים הללו של שליטה של בעלים.

וביארנו ששומר זוכה בזכות ההחזקה ובזכות השליטה הזו לקבוע את המצב השמור של החפץ, והתוכן של הזכות הזו היא שהוא מחזיקו כדי שבעלותו של הבעלים תעמוד לבעליו – ואף שהזכות הזו לא נמסרה לו 'נגד' זכות של הבעלים – [שגם הבעלים יכול לקבוע את המצב השמור בזמן השמירה], אבל הזכות הזו היא קביעת המצב השמור 'נגד העולם' – והיינו שכפי איך שהשומר רואה את הפקדון כשמור כך נקבע דיני גזילה של העולם על החפץ שפגיעה בצורת ההחזקה שהשומר קבע בחפץ תחשב כגזילה - וזכותו של השומר לעמוד כמו בעלים למנוע את הגזילה הזו ולהעמידו לדין על הגזילה הזו – ובזה מתבטא הבעלות שלו.

ואף שהשומר אין לו כלום ואין לו רווחים מזה והוא לא ישלם כלום כדי לזכות בזכות הזו – אכן סו"ס הרי זו זכות של בעלות כיון שזה חלק מהמערכת הכללית של הבעלות של הבעלים, ואצל הבעלים זה שווה ממון - וכנתבאר שיש אפילו אופנים שהוא ישלם על זה – והשומר קיבל את החלק הזו של הזכות – אלא שכיון שאצל הבעלים הזכות הזו מקיימת לו את בעלותו לאורך ימים [גם באופן שכעת יש מצב שבו החפץ מופקע משימושים], לכן זה שווה לו ממון, אבל אצל השומר הזכות הזו באה לקיים את הבעלות למפקיד – ונמצא שהזכות לא משמשת אותו אבל סו"ס הזכות הזו היא חלק מהמערכת של הבעלות של הבעלים – וזה נמסר לשומר.

ולכן כשגוזלים מבית השומר – השומר תובע לדין בלי שיש לו חיובי שמירה – ואין הגזלן יכול לומר לאו בעל דברים דידי את – הוא לא יכול לומר לשומר שהוא לא קשור לחפץ שאין לו בו שימושים ואין העיכוב ממון קשור אליו, דאדרבה - השומר הוא בעל דין בלי חיובי שמירה – שהרי התוכן של התביעה היא שהחזקת הגזלן בחפץ סותרת להחזקת השומר – גם בלי שהשומר חייב לשמור – שהחזקת השומר גורמת לבעלות של הבעלים להתקיים והחזקת הגזלן סותרת את זה.

והנה הזכות והשליטה של קביעת המצב השמור – שעל ידה מתקיימת הבעלות לבעלים – היא זכות ולא חובה – שהרי הבעלים בעצמו לא 'חייב' לשמור את ממונו רק 'זכותו' לקבוע את המצב השמור – וזה מבטא בעלות כיון שזה קובע מה יחשב כגזלה וכפגיעה בבעלותו – וממילא מצאנו מושג של רשות של שומר בלי חיובי שמירה – שגם הוא זכאי בקביעת המצב השמור וזו שליטתו וזה התוכן וזה מהותו של 'רשות שומר' - עוד בלי שום 'חיובי שומר'.

ונראה שכל החיובים של שומר הם שלב אחרי כל הנ"ל – והיינו ששומר יש לו ג' חיובים, לשמור לשלם ולישבע, וכל החיובי שומר חלים עליו כדי להעמיק את המצב השמור שיש לו בחפץ – והסבר הדברים הוא כך - שמי שזכאי לקבוע את המצב השמור בממון חבירו – הרי מטרת הזכות הזו היא לקיים את ממונו לבעליו – ועל זה מחדשת התורה חיובים שתכליתם להביא לידי קיום את המצב השמור שזכותו לקבוע – שאחרי שזכותו לקבוע את המצב השמור – שוב מחייבים אותו לשמור בפועל ולשלם על אי שמירתו – שבחיובים הללו יתקיים אותו מצב שמור שזכותו לקבוע – ועל כולנה מגיע החובת השבה לבעלים – והיינו שכידוע כבר נחלקו הקצוה"ח והנתיה"מ האם איכא דין השבה בשומר כמו שיש דין השבה בגזלן – והחובה הזו באמת מקיימת בפועל את הממון לבעלים מתוך המצב השמור.

## מחדש שהדין פושע כמזיק מיתלי תלי בזכות שמירה ולא בחובת שמירה.

על פי כל הנ"ל נראה לבאר את הדין פושע כמזיק – גם בקרקע – שנוכל לחדש שבאמת ליכא שום חיוב שמירה בקרקע – דכפשוטו איכא מיעוט על כל הפרשה – כמו בריבית ומכפל ועוד – ואעפי"כ שייך בזה פושע כמזיק – והיינו מחמת הרשות שומר והזכות שומר – ולהלן נוכיח כן מהרשב"א סוף הפועלים – שגם בלי חובת שמירה בפועל איכא פושע כמזיק.

דאף שהבאנו שהמשמעות הפשוטה בדברי הגר"ח היא שיש חובת שמירה בקרקע – ולכן דווקא מי שמוטל עליו לשמור והוא לא שומר – בזה הוא נחשב כמעשה מזיק - אבל הקשינו עליו דקשה לומר שהחובת שמירה לא התמעט.

ולכן נראה לפי דרכינו – שבאמת השומר בקרקע התמעט מכל החיובים - גם מחובת שמירה – אכן הוא לא התמעט מלהיות שומר – ולא פקע מיניה עיקר השם שומר – והרי עיקר השם שומר הוא הזכות לקבוע את המצב השמור בחפץ, ונמצא שקיומו של החפץ לבעליו מיתלי תלי בקביעת המצב השמור גם בלי שהוא חייב לקיים את החובה הזו – שהרי זה עיקר ענינו של זכות זו שבזה החפץ עומד לבעליו.

ונתחדש בפושע כמזיק שאף אם יבא אדם זר ויסלק את השמירה מהחפץ - שזה נקרא גרמא בעלמא - ופטור – ואין דינו כמזיק - אבל אם זה שסילק את המצב השמור הוא זה שקיומו של החפץ מיתלי תלי בקביעת המצב השמור של החפץ שלו – זה כבר חשיב כמזיק – שאחרי שקיומו של החפץ תלוי בקביעת המצב שלו – והוא בעצמו מבטל את המצב הזה – בזה אמרינן שסילוק השמירה תחשב כמזיק לחפץ – אף שהוא לא היה חייב בזה אכן כיון שסו"ס קיומו של החפץ תלוי בזה – שרק ע"י קביעת מצב שמור יחזור החפץ לבעליו – א"כ ביטול המצב הזה על ידו הוא המזיק.

## ראיה גדולה מדברי הרשב"א סוף הפועלים.

ונראה להוכיח כדברינו מדברי הרשב"א [צד.] – דיעויי"ש שבא לבאר למה שומר חינם לא יכול לחייב את עצמו יותר מפשיעה בלי התחייבות ע"י סודר - וז"ל הרשב"א: "ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות וא"נ בקנין שהוא כחליפין אליבא דהלכתא דבעינן כליו של קונה, ואדרבה יש לתמוה על שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה, אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק, אבל להתחייב באונסין במה יתחייב", עכ"ל.

וכוונת הרשב"א היא כך - שהמקבל כסף או הנאה וכדומה מחברו הוא יכול להתחייב עבור תמורה זו ללא קנין כמה שהוא רוצה - ואפילו יותר ממה שחייבה תורה בסתם – וכל השומרים חייבים תמורת מה שהם מקבלים בזה שהם שומרים, ולכאו' קשה דא"כ למה הצריכו בגמרא [שם] קנין סודר בשו"ח שבא להתחייב באונסים של שואל - אע"פ ששומר חנם מקבל הנאה ולמה אינו יכול להתחייב עבורה מה שרוצה – וזה ע"כ משום שאין שומר חנם נהנה כלל - ומה שמתחייב בפשיעה אינו עבור ההנאה אלא מדין מזיק בלבד הוא מתחייב – ונמצא שחיובו של שומ"ח שונה משו"ש שוכר ושואל שמתחייבים תמורת מה שהם קיבלו – ורק בשו"ח שלא קיבל כלום אינו יכול להתחייב כלום – ומה שמצאנו חיוב פשיעה היינו מדין מזיק.

והנה יעויין בבית מאיר [אהע"ז סימן קנד סדר הגט] שהביא את דברי הרשב"א וכתב על זה – "למדין מדבריו שאין אדם משתעביד בחנם" – והיינו שא"א להתחייב לעשות פעולה לחבירו בחינם – וכדמצאנו ברשב"א בשו"ח.

ולכאו' יש לתמוה דא"כ איך מתחייב השו"ח לשמור – הא אף שהחיוב תשלומין הוא בגדר פושע אכן איך חיילא חיוב שמירה – ומוכרח דס"ל דליכא חיוב שמירה כלל – ואעפי"כ מה שהוא לא שומר מיקרי פושע – ובאמת שיש לדייק את לשון הרשב"א שכתב "אלא שכיון שקבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק", ומשמע שעצם זה שהוא שנען על שמירתו מיקרי מזיק ולא ביטול חובת שמירה – והיינו כדברינו.

## ביאור חדש בחילוק בין בעליו עמו לקרקע בדין פושע כמזיק.

עפ"י כל הנ"ל נבא לביאור חדש בחילוק בין בעליו עמו לקרקע בדין פושע כמזיק – שבאמת בקרקע אין חיובים של פרשת שומרים כלל שהמיעוט ממעט לגמרי מכל החיובים – אבל המיעוט לא אומר שלא נהיה כלל לשומר, וממילא שעצם הזכות לשמור קיימת גם בקרקע, שניתנה לשומר זכות לקבוע את המצב השמור בקרקע – שהרי עצם המושג "שומר" לא נתמעט, כיון שאינו חלק מההלכות של פרשת שומרים – אלא שזה עצם ההגדרה בלהיות שומר – ורק מכח זה היא מחייבת אותו בכל אולם נראה דבזה גופא חלוק בעליו עמו מקרקע – דבעליו עמו הוא פטור על פשיעה כיון שיש לו שייכות לעיקר השם שומר ולעיקר הרשות וזכות שומר – ונבאר את הדברים.

דנראה שיש שני שלבים ברשות שומר, א] השומר קנה את הזכות לקבוע את המצב השמור של החפץ, ב] התורה הפכה את הזכות לחובה – והיינו שאם הוא לא ישמור בזה הוא קובע את החפץ כאבוד, וזה כדביארנו שפושע כמזיק מיתלי תלי בזכות שומר – והיינו שזה כבר תוספת חומרא בזכות שומר – שעד כדי כך התורה רואה את הפקדון כעומד וקיים מחמת השומר ותחת חסותו שלכן האי-שמירה שלו יוגדר כמזיק – וכל זה נתחדש עוד לפני עיקר החובת שמירה שהטילו על שומר.

ונראה שבבעליו עמו התורה פוטרת אותו מהך תוספת חומרא בזכות שומר – והיינו שאף שבכל שומר אמרינן שעד כדי כך אנו רואים את החפץ כעומד וקיים מחמתו ותחת חסותו שלכן האי-שמירה שלו יוגדר כמזיק – אכן בשומר שבעליו עמו – אף שיש לו זכות לקבוע את המצב השמור בחפץ, אך אם לא ישמור אינו נחשב מזיק – שהפקיעו את הדין נוסף הזה שמחמתו יוגדר כמזיק.

# סימן בבגדר דינא דבעליו עמוובהא דלא בעינן התחייבות וקנין למלאכה,וביאור פלוגתת רבנן ור' המנונא אי בעינן באותה מלאכה,ובדברי המ"מ בבעליו עמו בשומר שמסר לשומרובדברי רש"י דשותפין ששאלו היינו לחרוש בקרקע של שניהם.

[**פרק א בגדר דינא דבעליו עמו ובהא דלא בעינן התחייבות וקנין למלאכה, וביאור פלוגתת רבנן ור' המנונא אי בעינן באותה מלאכה, ובדברי המ"מ בבעליו עמו בשומר שמסר לשומר.**](#_Toc47603742) <> [פלוגתת החינוך והתוס' בטעמא דבעליו עמו](#_Toc47603743) <> [בגדר הפטור בעליו עמו – דבעינן שייכות בין ההפקדה לאונס ולחיוב – ונפ"מ בשומר שמסר לשומר.](#_Toc47603744) <> [מביא כמה הוכחות שא"צ שיהיה המשאיל שכור וקנוי לשואל בהתחייבות לעבוד עבורו – וסגי בסיוע בעלמא.](#_Toc47603745) <> [מביא את שיטת ר' המנונא דבעינן השאלה ועבודה באותה מלאכה – ומבאר איך משכחת לה דינא דר' המנונא בשו"ח ושו"ש.](#_Toc47603746) <> [מחדש דכו"ע מודי לשורש סברת ר' המנונא – ונפ"מ בשומר שלמסר לשומר.](#_Toc47603747) <> ביאור הספק באשה ששאלה ונשאל לבעל ובדברי רש"י "אשה ששאלה - לחרוש קרקע מלוג". <> ביאור ספקת הגמרא בשאלה לרבעה לדרכו של המאירי, וביאור החידוש דבעלים בשכירות והפקדון בשאלה

[**פרק ב בדברי רש"י בשותפין ששאלו דהיינו לחרוש בקרקע של שניהם.**](#_Toc47603748) **<>** [בדברי רש"י דשותפין ששאלו היינו לחרוש בקרקע של שניהם ומתמה בזה.](#_Toc47603749) <> [ישוב על דברי רש"י ע"פ גדר הפטור בבעליו עמו – דכו"ע מודי לשורש סברת ר' המנונא דבעינן השאלה ועבודה באותה מלאכה.](#_Toc47603750) <> [ביאור החילוק בין קנין פירות לשאלה ושכירות.](#_Toc47603751) <> [יישוב הקושי' עפ"י מה שנתחדש בגדרי שאילה.](#_Toc47603752) <> [הוכחה לכל הנ"ל מהריטב"א בשאל נכסי מלוג מהבעל והאשה.](#_Toc47603753) <>

# פרק אבגדר דינא דבעליו עמוובהא דלא בעינן התחייבות וקנין למלאכה,וביאור פלוגתת רבנן ור' המנונא אי בעינן באותה מלאכה,ובדברי המ"מ בבעליו עמו בשומר שמסר לשומר.

## פלוגתת החינוך והתוס' בטעמא דבעליו עמו

הנה בטעמא דבעליו עמו ידועים דברי החינוך [מצוה ס] שכתב שהתורה לא חייבה את השואל כיון שבעל הפקדון עמו דכיון שהוא שם ישמור את שלו והקשה על עצמו ממה שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים מכיון שהיו שם בשעת השאלה – ותירץ שלא חילקה התורה – ומאידך עיין בתוס' [צו. ד"ה נשאל לו] שאין סברא בפטור הזה והוי כחידוש, ונראה שיש מקום לומר שאין מחלוקת ביניהם – וכדיבואר.

## בגדר הפטור בעליו עמו – דבעינן שייכות בין ההפקדה לאונס ולחיוב – ונפ"מ בשומר שמסר לשומר.

והנה - מבואר בסוגי' [צה] - דקס"ד דבבעליו עמו צריך להיות עמו בשעת שבורה ומתה – וקמ"ל דסגי בשעת שאלה ומשיכה – אלא דאפי' לפי המסקנא דצריך להיות עמו בשעת שאלה – מבואר בסוגי' דהיינו משום דאז הוי השעת שבורה ומתה - שהרי אי לאו שאלה שבורה ומתה מאי עביד.

ויעויין בברכ"ש [סימן לא] ובחו"ש מרן הגרב"ד [סימן נ] שביאר דמה דמסקינן בגמ' שצריך להיות עמו בשעת שאלה - אין ביאורו שאין צריך כלל לשעת שבורה ומתה אלא שהביאור הוא שהשבורה ומתה הוי נמי כשעת השאילה – ומיוחס אליו.

וביאר שיש בחידוש זה נפ"מ גדולה לדינא - דיעויין ברמב"ם [שכירות פרק א הלכה ד] בדין שומר שמסר לשומר שמחייב מחמת הפשיעה במסירה לשומר חדש – והרבה יש לדון בדבריו - ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כז] שהארכנו טובא בדבריו.

איברא שיש קושי' גדולה – דמבואר עוד בדבריו דלא מהני הפטור בעליו עמו לפטור את השומר ראשון במה שמסרו לשומר אחר – וקשה טובא דאי מהני בעליו עמו בפשיעה א"כ למה לא מהני בפשיעה זו – וביותר שהרי מוכרח מיניה וביה ברמב"ם שפשיעה זו קיל טפי מכל פשיעה אחרת – וכדהארכנו שם.

והמ"מ יישב קושי' זו - וז"ל: "נראה לי טעמו לפי שאף ע"פ שהשואל בבעלים ופשע פטור כמו שנתבאר דוקא כשמתה הבהמה או נאבדה בפשיעתו 'ברשותו' אבל כשמסרה לשני הראשון מתחייב באותה שעה שמתה הבהמה 'ברשות השני' ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים - אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על 'רשות השני' - זה נראה וצריך עיון", עכ"ל – ועיקר דבריו צ"ב.

וביאר בברכ"ש [שם] עפ"י הסוגי' [צה] – שחידש שגם למסקנה דצריך להיות עמו בשעת שאלה – אכן אין ביאורו שאין צריך כלל לשעת שבורה ומתה אלא שהביאור הוא שהשבורה ומתה הוי נמי כשעת השאילה - ועפ"י זה חידש דין - שלעולם מה דנקטינן שהשבורה ומתה הוי נמי כשעת השאילה – היינו לגבי השבורה ומתה שיוצא באופן ישיר מההפקדה – שאז ההפקדה פוטרת אותה – אכן שבורה ומתה כזו ששייכת להפקדה אחרת – היא לא פטורה מכח הבעליו עמו הראשון.

וביאר שזו כוונת המ"מ שמרשות לרשות ליכא פטור בעליו עמו – דרק לגבי הך רשות שעליה היתה ההפקדה – הכא איכא פטור בעליו עמו – והדברים מדוקדקים בדבריו.

והנה יש לחקור בגגר הפטור בעליו עמו – האם דינו כאדם זר שלא חל כל השמירה או שלעולם יש לו דין שומר אלא שיש פוטר בעיקר המחייב לגבי חיובים מסויימים – ומהכא מוכרח כהצד השני – ועיין לעיל [סימן א] שבאנו הרבה ראיות ליסוד זה.

## מביא כמה הוכחות שא"צ שיהיה המשאיל שכור וקנוי לשואל בהתחייבות לעבוד עבורו – וסגי בסיוע בעלמא.

ובאופן אחר נראה לבאר את דברי המ"מ בשומר שמסר לשומר - ונקדים, דהנה בעיקר הפטור של בעליו עמו היה מקום לומר דגדר הפטור הוא דהיכא שהמשאיל שכור וקנוי לשואל – ויש לו התחייבות לעבוד עבורו - בזה נאמר פטור לשואל.

אמנם אינו כן – שבאמת אין שום צורך שהבעלים יהיה חייב לעבוד אצל השואל - ויש לזה כמה ראיות – א] מפורש בסוגי' להלן [צז] שאפילו אם הוא מושיט לו כוס מים נחשב בעליו עמו, ב] עוד מבואר בסוגי' [צז] שיש אופן שהרב נחשב כפועל של התלמידים ויש אופן שהתלמידים הם פועלים של הרב – והכל תלוי מי המחליט על מה שילמדו – והרי בהנך גווני ליכא קנין וליכא התחייבות של עבודה ביניהם – וע"כ שעצם זה שיש שייכות בעלמא של עבודה וסיוע ועזרה של א' לחבירו סגי לן בזה, ג] מבואר בתוס' בריש פירקין שכבר משעה שהולך לעשות במלאכתו נחשב בעליו עמו בלי שהתחייב לזה - וכן מבואר בנמו"י [שם].

אלא דא"כ צ"ב מה עיקר הגדר בפטור זה – דלולי כל הנ"ל היה מקום לומר שהגזה"כ חידש שחיוב העבודה והקנין שיש לשואל במשאיל – זה הפוטר – אכן הכא חזינן שמלאכה וסיוע ועזרה בעלמא פוטר – וצ"ב בגדר דין זה.

## מביא את שיטת ר' המנונא דבעינן השאלה ועבודה באותה מלאכה – ומבאר איך משכחת לה דינא דר' המנונא בשו"ח ושו"ש.

ונקדים בביאור שיטת רב המנונא [צה] דבעינן שישאל לו לאותה מלאכה שהשאיל לו את החפץ השאול, ונראה מזה שגדר הפטור של בעליו עמו הוא שהבעלים של החפץ יש לו קשר ושייכות מסויימת לשימוש של השואל לחפץ - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל, כיון שיש למשאיל זיקה וקשר מסויים לרשות של השואל שבה הפקדון נמצא – וכדי שיהיה זיקה וקשר כזה א"צ קנין והתחייבות ממש, שהעיקר הוא שיש איזשהו שייכות לגוף ההשאלה – שרשות השואל היא הרשות שבה מתממשת השימוש של השואל בפקדון, ובהך רשות עצמה איכא מלאכה של המשאיל לשואל - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל – שיש לו זיקה להך רשות – ובזה אנו רואים שלא יצא הפקדון לגמרי מתחת ידו של המפקיד.

ונראה שהטעם של החינוך – [מובא לעיל] שאמר שכיון שבעל הפקדון שם – ולכן הוא ישמור את שלו והקשה על עצמו ממה שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים מכיון שהיו שם בשעת השאלה – ותירץ שלא חילקה התורה – ומאידך עיין בתוס' [צו. ד"ה נשאל לו] שאין סברא בפטור הזה והוי כחידוש, ונראה שיש מקום לומר שאין מחלוקת ביניהם – והיינו שהחינוך רק בא לבאר את הגדר – והיינו שפקדון תחת שמירה ואחריות היא פקדון שלגמרי התנתק ועומד כולו תחת ידי השומר, אכן זה שבעליו עמו גורם שהוא עצמו יכול לשמור – הלכך כל הרשות שומר נגרעת שאינה עומדת כרשות עצמאית – ולכן זה לא דומה לכל רשות שומר דעלמא – ועל זה כתבו התוס' שאינה סברא כיון שסו"ס השומר התחייב לשמור – והבעלים לא התחייב לשמור – רק שהוא יכול לשמור – אלא דגזה"כ דסגי לן בזה שלא לקבוע את רשות השומר כרשות בפני עצמה – ובזה אנו רואים שלא יצא הפקדון לגמרי מתחת ידו של המפקיד – ועיין להלן [סימן ג פרק ג] שבזה ביארנו את כל עיקר השליחות בבעליו עמו – ודו"ק.

ועפ"י זה יש ליישב קושי' אלימתא בשיטת רב המנונא דסובר דבעינן שישאל לו לאותה מלאכה שהשאיל לו את החפץ השאול – הרי בשלמא בשואל שפיר משכחת לה מלאכה ושפיר משכחת לה שישאל לו לאותה מלאכה שהשאיל לו את החפץ השאול – אכן בשומר חינם ושו"ש דליכא מלאכה ושימוש כלל – א"כ האיך משכחת לה דין זה של בעליו עמו באותה מלאכה – וקושי' זו שמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א.

וע"כ דמוכרח מזה שבשו"ח מודה ר' המנונא דלא בעינן שישאל לאותה מלאכה – אלא דא"כ צע"ג - דמהיכי תיתי שיהיה ב' דינים שונים של בעליו עמו – חדא בשומרים וחדא בשואל ושוכר.

ואשר מוכרח מזה שחלוק רשות השואל על החפץ מרשות כל שומר על החפץ, שהחפץ עומד יותר לרשותו של השואל כיון שיש לשואל זכות שימושים בחפץ ממה שהוא עומד לרשותו של כל שומר שאין לו בו זכות שימושים, ויש לומר שרב המנונא חידש שהזכות על כל סוג של שימוש מגדיר את הפקדון כעומד אצל השואל בצורה אחרת, ויש רמה מסויימת של חילוקי רשויות אצל השואל עצמו כפי הזכות בסוגים השונים של שימושים שיש לו בפקדון, ולכן צריכים לעבוד באותה מלאכה כדי שנדון אותו כשייך וכיש לו זיקה לרשות המסויימת הזו של השואל - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל.

ומעתה – דווקא בשואל שיש קשר אלים ב'החזקה' שלו בפקדון שעומד לו מחמת השימושים שיש לו בו – הלכך אמרינן שצריכים קשר לגבי אותה מלאכה ואותו שימוש - אבל בשו"ח או שו"ש שאין לו שום שימושים - א"כ הקשר לפקדון מכח ההחזקה שלו קליש טובא - והפקדון עומד אצלו ברמה פחותה – שאין לו בה אלא 'החזקה' לשמירה ודלא כשואל שיש לו 'החזקה' לשימוש – ולכן בשומר אין שום דרגא ורמה של חילוקי רשויות אצלו – ולא אכפת לן מה מלאכתו של המפקיד לשומר – שתמיד יהיה זיקה וקשר להך רשות כללית של החזקת שומר – דרק בשואל מתחלקת החזקתו כפי הזכות שלו בסוגים השונים של שימושים שהוא זוכה בפקדון, ולכן דווקא בשואל צריכים לעבוד באותה מלאכה דווקא - משא"כ בשומר חינם ושכר.

## מחדש דכו"ע מודי לשורש סברת ר' המנונא – ונפ"מ בשומר שלמסר לשומר.

ומעתה נראה לחדש שגם לדידן דלא בעינן שישאל לאותה מלאכה, מ"מ נראה שעדיין זה גדר הפטור - אלא דלדידן נקטינן שכל שנשאל לו למלאכה – והוא עומד לרשותו לכל מלאכה שהיא - עדיין נחשב שיש לו קשר עם השימוש של החפץ - דשניהם נכנסו לאותה רשות – המשאיל והחפץ של ההשאלה – ושפיר נוכל לדון אותו כשייך וכיש לו זיקה לרשותו של השואל - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל – ולדידן ליכא חילוקי רשויות בשואל – כמו דלר' המנונא ליכא חילוקי רשויות בשומר חינם ושו"ש.

אולם נראה שבשומר שמסר לשומר – הכא אנו רואים שיש כאן ב' רשויות שונות של שומר – והכא מה שהוא עובד במלאכתו אצל הראשון לא מייחס אותו ולא נותן לו זיקה לרשות השניה של השומר השני – והכא כבר ליכא פוטר דבעליו עמו – דביחס לרשות הזו איכא למימר שהפקדון התנתק לגמרי מהרשות של המשאיל – ודו"ק.

והן הן דברי המ"מ שכתב "ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים - אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני" – והיינו ש'רשות השני' נחשבת כרשות אחרת – מנותקת מהמפקיד כיון שהמפקיד לא הושאל למלאכה באותה רשות, והכא כו"ע מודי לסברת ר' המנונא גם בשומרים – אף שנתבאר שבעיקר דין בעליו עמו בשומר ליכא דינו של ר' המנונא.

## ביאור הספק באשה ששאלה ונשאל לבעל ובדברי רש"י "אשה ששאלה - לחרוש קרקע מלוג".

ועיקר חידוש זה שמעתי ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א [[132]](#footnote-132) שביסוד הדבר מודי רבנן לרב המנונא – והיינו דגם לדידן צריכים שייכות בין הפרה לבעלים - וביאר שבעליו "עמו" אינו עם הבעלים רק "עם הפקדון" - והוכיח יסוד זה מהסוגי' [צו.] "אשה ששאלה ונשאל לבעל, מהו, קנין פירות כקנין גוף דמי או לא", ועיקר הספק צ"ב - דפשיטא שהאשה היא השואל ולא הבעל - ופירש רש"י "אשה ששאלה - לחרוש קרקע מלוג, ונשאלו הבעלים לבעל למלאכת עצמו", ואכתי קשה דמה נפ"מ איכא באיזה עבודה משתמשים בה – וביאר כנ"ל דגם לדידן יש שייכות בין הפרה לבעלים שבעליו "עמו" היינו "עם הפקדון" – וממילא שעצם זה שיש הנאה לבעל מהחרישה בנכסי מלוג – וזה התוכן של ההשאלה – זה סגי לן לקשר בין הפקדון לבעלים.

## ביאור ספקת הגמרא בשאלה לרבעה לדרכו של המאירי, וביאור החידוש דבעלים בשכירות והפקדון בשאלה.

ועפ"י זה ביאר את דרכו של המאירי בביאור ספקת הגמרא בששאלה לרבעה - וז"ל: "השואל את הפרה שלא למלאכה - ושאלה בבעלים אלא שהבעלים שאולין לו לאיזו מלאכה והוא לא שאל את הפרה למלאכה - כגון ששאלה לרבעה או להתראות בה כעשיר או ששאלה לעשות בה פחות משוה פרוטה שאין זה קרוי מלאכה - או ששאל שתי פרות לעשות בין שתיהן שוה פרוטה שאע"פ שיש כאן פרוטה אצל השואל ואצל המשאיל מ"מ אין כאן פרוטה אצל הפרה - כל אלו ספק אם נקראו שאלה בבעלים אם לאו" – וזה כשיטת הרמב"ם שהספק אינו בעיקר דין שאלה אלא בדין שאלה בבעלים, ודלא כרש"י – ומבואר שגם לדידן צריכים בעליו עמו – היינו "עם הפקדון" – וקס"ד שרק כששניהם במלאכה יש קשר ביניהם.

עוד הוכיח יסוד זה מהברייתא [צה:] "שאלה ושאל בעליה עמה, שכרה ושכר בעליה עמה, שאלה ושכר בעליה עמה, שכרה ושאל בעליה עמה, אף על פי שהבעלים עושין מלאכה במקום אחר ומתה – פטור", והיינו דמלבד החידוש שא"צ באותה מלאכה נתחדש עוד שלא אכפת לן מה שיש הבדל בין הפקדון לבעלים שזה בשאלה וזה בשכירות, ומבואר שיש קשר בין הפקדון לבעלים גם לדידן שאנו חולקים על רב המנונא, והביא את דברי רבינו יונתן מלוניל ריש פירקין שעמד בחידוש זה של הברייתא וכלשונו "שהפרה בשאילה והבעלים בשכירות נמי פטור אעפ"י שהפרה והבעלים לא היו כולהו בשאלה וכו' ולא גרסינן שכירות גבי פרה אלא גבי הבעלים דאשמועינן היכא דהוי פרה שאולה בכל ענין שיהיו הבעלים עמו במלאכתו בין בשאילת גופו בין שנשכר אצלו קרינא ביה אם בעליו עמו ומיפטר", וביאר דכוונתו כנ"ל.

# פרק בבדברי רש"י בשותפין ששאלודהיינו לחרוש בקרקע של שניהם.

## בדברי רש"י דשותפין ששאלו היינו לחרוש בקרקע של שניהם ומתמה בזה.

ונראה דעל פי זה יש מקום לבאר דין מחודש בדין בעליו עמו – דהנה, הגמ' [צו.] מסתפקת "שאל משותפין, ונשאל לו אחד מהן, מהו - כולו בעליו בעינן והא ליכא, או דלמא מההוא פלגא דידיה מיהא מיפטר - שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן מהו - כולו שואל בעינן - וליכא, או דלמא בההיא פלגא דשיילי מיהת מיפטר", ופרש"י "שותפין ששאלו לחרוש בה קרקע של שותפות" וכתב על זה הריטב"א דרש"י פירש - ששאלו לחרוש בה קרקע של שותפות בדווקא, דאם כל אחד מהם משתמש בה לשימוש פרטי שלו, אף שעשו את מעשה השאלה ביחד עבור שניהם, בכל זאת לא יהיה בזה נידון של שותפים ויחשב כשתי שאילות נפרדות.

ודבריו צ"ב דהרי בכל שותפות כל אחד משתמש בחפץ המשותף לצרכיו הפרטיים שלו, ומה שהחפץ עומד לשניהם - לכל אחד לשימושים שלו - זה מה שמגדיר אותו כשותפות, וא"כ למה א"א לומר כך גם בשותפים לשאילה - שאף שכל אחד משתמש לעצמו – עדיין מוגדרים כשותפים בזה שהחפץ עומד לשימושים של שניהם.

## ישוב על דברי רש"י ע"פ גדר הפטור בבעליו עמו – דכו"ע מודי לשורש סברת ר' המנונא דבעינן השאלה ועבודה באותה מלאכה.

ונראה לבאר את דברי רש"י עפ"י כל הנ"ל – דכבר הבאנו את שיטת רב המנונא דבעינן שישאל לו לאותה מלאכה שהשאיל לו את החפץ השאול, וביארנו שגם לדידן דלא בעינן שישאל לאותה מלאכה, מ"מ עדיין זה גדר הפטור - אלא דקיי"ל שכל שנשאל לו למלאכה – והוא עומד לרשותו - עדיין נחשב שיש לו קשר עם השימוש של החפץ - דשניהם נכנסו לאותה רשות – המשאיל והחפץ של ההשאלה – ועיי"ש שהוכחנו שר' המנונא מודה לעיקר סברא זו בשו"ח ושו"ש.

ולפי"ז נראה לבאר בדברי רש"י דאם כל אחד היה משתמש בה לשימוש אחר - גם אם היו מוגדרים כשותפין בפרה לשאלה -מ"מ לא היה מועיל אם היה נשאל לאחד מהם שזה לא היה מקשר אותו לשימוש שיש לשואל השני בחפץ – והיינו רואים רמה מסויימת של חילוקי רשויות – כעין מה שנתחדש בביאור דברי המ"מ בשומר שמסר לשומר.

ולכן פירש"י דמיירי ששאלו לחרוש באותה שדה ונשאל לאחד מהם ובזה הסתפקה הגמ' האם כיון שלא נשאל לשניהם לא נחשב קשור מספיק לשימוש בפרה ויתחייבו שניהם או שיפטר מ"מ מאותו אחד שנשאל לו.

## ביאור החילוק בין קנין פירות לשאלה ושכירות.

אולם עיקר קושי' זו יש ליישבה באופן אחר – ובהקדם עיקר הגדר בקנין בשאילה, דהנה גם לשואל ושוכר, וגם לקונה קנין פירות בלי גוף, הרי בשניהם יש פירות ואין גוף, ולכאו' הקנין שלהם שווה – אכן מצינו דחלוקים נינהו בדיניהם, וכבר הארכנו בזה להלן [סימן טז] בסוגי' להלן [צט], וכדלהלן:

א] החזו"א [ריש שביעית] הק' דחלוקין נינהו בביכורים, שהקונה גוף לפירות נחלקו ר"י ור"ל אם חייב בביכורים או לא, דתלוי בפלוגתתם הכללית האם קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא, ומאידך - בשואל ושוכר חזינן באריס דפשיטא שאינם חייבים בביכורים.

ב] עוד מצאנו שחלוקים הם בדיניהם לענין הקדש, דבשכירות אם המשכיר הקדיש את הבית הבית נאסר על השוכר והוא מפסיד זכותו [וה"ה בשואל] – עיין בזה בתוס' להלן [צט.] מה הביא מהסוגי' בערכין, אבל בקנין פירות פשוט שאם הבעלים יקדיש את גוף לא יאבד הוא את זכותו בפירות.

ג] מצאנו בריטב"א בקידושין [מז] ובריטב"א להלן [צט.] שכתב שמשיכה לא מועילה לקנות בשאלה כיון דמשיכה רק קונה באופן שגוף הדבר הנקנה קנוי לקונה - וצ"ב דהרי בקנין פירות ודאי מועיל משיכה – ומוכרח שהם שונים זמ"ז.

ד] עוד מצאנו דיש נידון בשכירות האם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או שאינה אלא לבסוף, והיינו דאף שודאי קנה מיד את הזכות להשתמש בכל זמן השכירות מ"מ יש לדון מתי נחשב שהגיע אליו בפועל השימוש של כל זמן השכירות, האם מעיקרא כבר יש לו את כל הזמן של השימוש, או שבכל רגע שהוא משתמש אז מגיע אליו השימוש של אותו הרגע, ובקנין פירות לא מצאנו כזה נידון ופשוט דקנה מעיקרא את כל הפירות שיבואו בעתיד.

## יישוב הקושי' עפ"י מה שנתחדש בגדרי שאילה.

והמבואר מכל זה הוא דשואל ושוכר לא קונים את גוף החפץ אלא מקבלים זכות להשתמש בחפץ של בעה"ב, משא"כ הקונה קנין פירות דקנה קנין בגוף לענין הפירות, ומה"ט בשאילה ושכירות אין ביכורים דאין לו קרקע ובקנין פירות יש צד שכן, ומה"ט נמי המשכיר יכול להקדיש את גוף החפץ דגוף החפץ שלו וממילא תפקע זכותו של השוכר דאין לו זכות להשתמש בשל הקדש משא"כ בקנין פירות דיש לו בעלות בגוף ואותה בעל הגוף לא יכול להקדיש – ולכן אמרינן שמשיכה לא מועילה לשואל דמשיכה מועילה רק לקנין בגוף ולו אין קנין בגוף.

ולפי"ז נראה לבאר את דברי רש"י כאן - שכיון ששואל לא קונה בגוף החפץ אלא רק זכות להשתמש, א"כ אם היו שואלים כ"א לתשמיש אחר, א"כ במה הם שותפים שהרי לכל אחד יש זכות לשימוש מסויים ואין שום קשר ביניהם ואינו דומה לכל ב' שותפין דשניהם בעלים על הגוף עצמו לענין להשתמש בו בשימושים שלהם, ולכן פרש"י דמיירי ששאלו לצורך אותו שימוש ואז הם נעשים שותפים בזכות לשימוש ההוא.

## הוכחה לכל הנ"ל מהריטב"א בשאל נכסי מלוג מהבעל והאשה.

ובעיקר מה שכתבנו בגדר שאילה דאינה קונה את הגוף עצמו, נראה להוכיח מדברי הריטב"א כאן שהקשה דמאי קס"ד דרמב"ח שהסתפק בבעל ואשה - וכי לא ידע את הנידון אם קנין פירות כקנין הגוף, ותי' דקס"ד דכיון שעיקר שאילה היא על השימושים א"כ הדין בעליו עמו יהיה תלוי בבעלים על הפירות, ולכן בשואל מהבעל והאשה יהיה תלוי בבעל כיון שממנו שאל את השימושים - וצ"ל דה"ה בבעל ואשה ששאלו דנקבע לפי הבעל כי השאלה היא על השימושים.

ונראה מזה כמו שכתבנו ששאלה היא קנין על גוף השימושים עצמם ודלא כקנין פירות שזה גוף לשימושים – ולכן בקנין פירות שזה גוף לשימושים נחלקו אי הוי כקני.

# סימן גשליחות בבעליו עמוובביאור שיטת הרי"ד למה ליכא שליחות בתפיליןוביאור שיטתו בשליחות בדבר עבירה.

#

[**פרק א מתמה בעיקר השליחות בדין 'בעליו עמו'.**](#_Toc47633761) <> [הקדמה – ומתמה בדברי הריא"ז במה שיש לדמות שליחות בבעליו עמו לשליחות במצוות שבגופו.](#_Toc47633762) <> [שליחות מעשה ושליחות כח.](#_Toc47633763) <> [במה שיש לדון בהנך תרי מיני שליחות.](#_Toc47633764) <> [במה שיש לתמוה בשליחות בבעליו עמו – ותלוי מה שורש דינו של בעליו עמו – ומוכרח שאין כאן קנין והתחייבות של עבודה עבורו.](#_Toc47633765) <

[**פרק ב מביא את שיטת הרי"ד בשליחות במצוות ומתמה בדין שליחות בבעליו עמו**](#_Toc47633766) **<>** [ביאור היסוד של הרי"ד בדיני שליחות שצריכים קשר בין המעשה למשלח – ומבאר דכוונתו שתחילת מעשה שליחות היינו מעשה 'עבור' הבעלים ולא רק 'בגלל' הבעלים.](#_Toc47633767) <> [מתמה בעיקר השליחות של בעליו עמו – לדרכו של התוס' רי"ד ביסוד דינא דשליחות – ומביא שכעין זה כבר תמה הקצוה"ח בכל שליחות לדבר עבירה לדרכו של התוס' רי"ד.](#_Toc47633768) <> [דרכו של הקצוה"ח במצוה שבגופו – ולדידיה לא קשה מדבר עבירה ולא קשה מבעליו עמו.](#_Toc47633769) <> [תוספת ביאור ברי"ד - וביאור קושי' הקצוה"ח מרציחה – ומוסיף להקשות על הרי"ד ממזיק והקפת הראש.](#_Toc47633770) <> [ישוב לקושי' זו, דחלוקין נינהו עבירות ממצוות בעיקר דינם, וממילא דחלוקין נינהו בגדרי השליחות שנאמר בהם, והרי"ד לשיטתו שיש חילוק בין שליחות "עבורו" לשליחות "בגללו".](#_Toc47633771) <> [תוספת ביאור - שבאמת אין כאן ב' פרשיות של שליחות - אלא דממילא דהמעשה על שם המשלח בנעשה עבורו.](#_Toc47633772) <> [חידוש: לפי"ז בגנב שהשליחות היא 'עבורו', הכא יודה הרי"ד שהעיקר הוא המשלח ורק הוא משלם - ודעת הרי"ד בשליחות בכבוד שבת, וחידוש בחילוק בין מצוות לעבירות.](#_Toc47633773) <> [חידוש בגדר כסף בעבד כנעני.](#_Toc47633774) <>

[**פרק ג ביאור הסוגי' בשליחות בבעליו עמו.**](#_Toc47633775) **<>** [ב' קושיות על שליחות בבעליו עמו.](#_Toc47633776) <> [ביאור יסוד דינא דבעליו עמו – שכשיש זיקה וקשר בין המפקיד לשומר בזה שעובד עבורו אנו דנים את הפקדון כלא יצא לגמרי מתחת ידו.](#_Toc47633777) <> [מבאר דאף דבעלמא לא שייך שליחות על מעשה שאין לו שום דינים, אכן הכא התוכן הדיני של השליחות היא שהוא שליח חבירו לקשר אותו עם השמירה של השומר – שלא יקבע רשות עצמאית מנותקת של שמירה.](#_Toc47633778) <> [ישוב בשיטת התוס' רי"ד – ומבאר ששורש הספק הוא האם כדי לקשר בין המפקיד למצב של שמירה צריכים להיות בעל המעשה או דסגי בזה שהמעשה מיוחס אליו.](#_Toc47633779) <> [ביאור בדברי הריא"ז – דאזיל כזקנו הרי"ד שיש לדמות שליחות בבעליו עמו לשליחות במצוות שבגופו.](#_Toc47633780)

# פרק אמתמה בעיקר השליחותבדין 'בעליו עמו'.

## הקדמה – ומתמה בדברי הריא"ז במה שיש לדמות שליחות בבעליו עמו לשליחות במצוות שבגופו.

הגמ [צו] מסתפקת האם יש פטור "בעליו עמו" באופן שהמשאיל עצמו לא נשאל אלא שהוא שלח שליח להישאל במקומו, ודנו האם יש דין "שלוחו של אדם כמותו" גם בדין "בעליו עמו".

והגמ' תולה זאת במחלוקת ר' יאשי' ור' יונתן בנדרים, האם הבעל יכול להפר את נדרי אשתו ע"י שליח, משום ששלוחו של אדם כמותו, או שאינו יכול משום שיש מיעוט "אישה יקימנו ואישה יפרנו" ולא ברור מה ספיקת הגמ' - ועיין בתוס' שמשמע שלמד שספקת הגמרא היא ספק בדרשות – והיינו שבאמת מבואר כן בגמרא שהביאו את הדרשות על שליחות בהפרה.

אולם יעויין בקונטרס הראיות [ריא"ז – על הסוגי' / ראיה ב ד"ה ת"ל] שכתב "שהטעם שלרבי יאשיה אין מועיל שליחות בהפרה ובשאלה בבעלים הוא משום - שדברים אלו דומים למצוות המוטלות על גופו של אדם שאין יכול לעשותן על ידי שליח", ועיי"ש במגיה שהקשה "תימה הדבר שמדמה רבינו זה למצות שבגופו, שגופו צריך לקיים הנחת תפילין וכדומה, ורבינו יהונתן ובתוס' ד"ה שליח וכ"כ הר"ן דטעמא דרבי יאשיה הוא משום דכתיב שני פעמים אישה אישה וכמו כן כתיב פעמיים בעליו בעליו עמו" עכ"ל.

ומלבד כל זאת יש להקשות דלכאורה לא שייך לדון בשליחות בדין בעליו עמו, שלא בכל מעשה שייכת שליחות – וכפי שנבאר.

## שליחות מעשה ושליחות כח.

דהנה בדין שליחות ישנם שני סוגי שליחויות, שליחות כח ושליחות מעשה - ושליחות מעשה פירושה הוא, שהמעשה קיים מצד עצמו גם לולי השליחות, אלא שצריך לייחס את המעשה למשלח, ודין השליחות הוא לייחס את מעשה השליח למשלח.

ולמשל - יש חיוב על בעל הבית לבדוק את ביתו מחמץ, והרי אם אדם אחר יבדוק את הבית מחמץ, אין בכך חיסרון במעשה בדיקת החמץ, שהרי גם בדיקת אדם זר בדיקה היא, אלא שיש חיסרון בכך שבעל הבית לא קיים את חיובו, שלא הוא בדק את החמץ, ואף שאחרי הבדיקה הזו אין לו חיוב לבדוק את ביתו – דסו"ס הבית בדוק – אכן הוא לא קיים מצות בדיקה שזו מצוה [מדרבנן, ובלי ביטול מה"ת] דרמי אקרקפתא דגברא – והיינו שהוא לא קיים אבל הוא גם לא ביטל.

ובזה באנו לשחיות לומר שהוא קיים את המצוה ע"י השליח - שהשליחות מייחסת למשלח את מעשה בדיקת החמץ שעשה השליח, שנחשב כאילו המשלח הוא זה שבדק את החמץ, וזו שליחות מעשה.

ושליחות כח פירושה היא - שהמעשה איננו מעשה כלל לולי השליחות, והשליחות היא זו שמחשיבה ונותנת תוקף דיני למעשה להיות מעשה - אמנם, אין הכרח שדווקא המשלח יעשה את המעשה - כלומר, אין למשלח חיוב לעשות את המעשה, שיצטרך שהמעשה יתייחס אליו לקבוע שהוא עשאו, אלא דסגי לן בעצם זה שהמעשה קיבל תוקף דיני של מעשה ע"י כח המשלח, רק דתמיד הכלל הוא שאין למעשה תוקף דיני של מעשה אם השליח לבד יעשה את המעשה בלי המשלח – שהרי רק למשלח יש כח לעשות את המעשה הזה להיות מעשה דיני – ונמצא שאין חיסרון בהתייחסות המעשה למשלח, אלא יש חיסרון בשליח שאין בו כח ואין לו סמכות לעשות את המעשה – והמעשה שלו ישאר מעשה קוף בלי שום תוקף דיני.

ובזה באנו לשליחות כח שנותנת כח לשליח לעשות את המעשה, דהיינו שהמשלח נותן סמכות לשליח לעשות את המעשה, דהיינו שהמשלח נותן סמכות לשליח לעשות את המעשה – ולמשל - שליחות לצורך קידושי אישה – הרי אם אדם זר מקדש אשה עבור חבירו, אין זה מעשה הקידושין כלל, שאין לו סמכות לקדש אשה לחבירו - והמעשה הקידושין איננו מעשה כלל.

ומחמת החסרון הזה באים למנות שליח להיות שלוחו לקדש לו את האשה, ובכך הוא מוסר בידו את הסמכות לקדש לו אשה, ואז המעשה הקידושין שיעשה, נחשב ומקבל תוקף דיני של מעשה קידושין.

אולם במעשה קידושין אין צורך שדווקא המשלח יקדש את האשה בעצמו, ואין צורך לייחס אליו את מעשה הקידושין אלא דסגי לן בזה שנעשה המעשה קידושין שבכחו לקדש את האשה אליו.

והיה מקום לומר, שאף שליחות כח אין זו שליחות מסוג אחר, אלא אף היא שליחות מעשה, ואף שהמעשה אינו כלום בידי השליח, מ"מ כאשר יתייחס המעשה למשלח יחשב מעשה קידושין.

## במה שיש לדון בהנך תרי מיני שליחות.

אולם, זה אינו נכון – שזה יש לדעת שמעשה 'דיני' ופעולה 'מציאותית' תרתי נינהו – ומתחלקים זמ"ז בכמה אופנים – וגם לגבי שליחות הדברים מתחלקים, שאין השליח מייחס פעולה מציאותית למשלח, אלא שהוא מייחס אליו מעשה דיני, ובגוונא זו פשוט שלא היה בידי השליח זה מעשה דיני כלל, ולא יועיל ליחסו למשלח, וכמו שברור לכל, שאין הכהן יכול למנות את ישראל לעבוד בשבילו בבית המקדש, מפני שאין העבודה ביד הישראל לא חשובה "עבודה", אלא "חילול עבודה" - וכאילו שהכהן חילל את העבודה ע"י שליח - וכן הוא ממש בנידון דידן, שאין מעשה הקידושין שביד השליח חשוב מעשה קידושין, ועל כן אין מעשה קידושין לייחס למשלח. ובהכרח, שהשליחות לקידושין נותנת כח וסמכות לשליח לקדש עבורו את האשה, אף שלא יתייחס המעשה אליו.

ורבותינו האחרונים חילקו הרבה בין שני סוגי השליחות הללו, ובריש פרק האיש מקדש יש כמה פרשיות בתורה שנלמד מהם דין שליחות – וחלקם מתאימים לשליחות מעשה [שחיטת קרבן פסח] וחלקם שליחות כח [קידושין וגירושין], אלא שיש לעיין שהרי בגמ' שם לומדים דינים מפרשה א' של שליחות לחברתה, וצ"ע האיך נלמדות אחת מן השניה, והלא ב' הפרשיות הללו אינם שייכות זל"ז – ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן ב וסימן ג] שהארכנו בכל הנ"ל.

## במה שיש לתמוה בשליחות בבעליו עמו – ותלוי מה שורש דינו של בעליו עמו – ומוכרח שאין כאן קנין והתחייבות של עבודה עבורו.

נחזור לענייננו, הרי מטרת השליחות היא - או לייחס מעשה קיים למשלח לצאת ידי חובתו, או ע"מ שיוכל השליח ליצור מעשה שיש לו תוקף דיני כדי שיוכל להועיל למשלח, אך שליחות בלא שום מעשה לא מצאנו – ואין לה משמעות כלל.

והנה, בדין "בעליו עמו" צריכים לדון מה השליחות, והיה מקום לומר שהשליחות היא להיות חייב לעבוד לשואל במקום הבעלים שהוא המשלח, אולם אינו כן - שהרי אין צורך שהבעלים יהיה חייב לעבוד אצל השואל ויש לזה כמה ראיות – א] מפורש בסוגי' להלן [צז] שאפילו אם הוא מושיט לו כוס מים נחשב בעליו עמו, ב] עוד מבואר בסוגי' [צז] שיש אופן שהרב נחשב כפועל של התלמידים ויש אופן שהתלמידים הם פועלים של הרב – והכל תלוי מי המחליט על מה שילמדו – והרי בהנך גווני ליכא קנין והתחייבות של עבודה ביניהם – וע"כ שעצם זה שיש שייכות בעלמא של עבודה וסיוע ועזרה של א' לחבירו סגי לן בזה, ג] מבואר בתוס' בריש פירקין שכבר משעה שהולך לעשות במלאכתו נחשב בעליו עמו בלי שהתחייב לזה - וכן מבואר בנמו"י [שם].

הרי שמבואר מכל זה שא"צ שיהיה קנוי לו ממש כפועל, אלא כל דבר שעושה עבורו נחשב בעליו עמו - ולפי"ז קשה דמה שייך לדון כאן בדין שליחות, הרי אין כאן שום מעשה שיתייחס למשלח, שמעשה של עזרה של הבעלים לשואל איננו מעשה דיני – ומה צריך לחול במעשה מכח השליחות – וצ"ע.

# פרק במביא את שיטת הרי"ד בשליחות במצוותומתמה בדין שליחות בבעליו עמו

## ביאור היסוד של הרי"ד בדיני שליחות שצריכים קשר בין המעשה למשלח – ומבאר דכוונתו שתחילת מעשה שליחות היינו מעשה 'עבור' הבעלים ולא רק 'בגלל' הבעלים.

וביותר יש להקשות משיטת התוס' רי"ד בשליחות – דהנה יעויין בתוס' רי"ד בפרק האיש מקדש [מב:] - וז"ל: "יש מקשים - א"כ לכל דבר מצווה יועיל השליח ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה בעבורי הנח תפילין בעבורי" - ועל קושי' זו תירץ הקצוה"ח [ריש סימן קפ"ב] שמצווה שבגופו ליכא שליחות כיון שזו שליחות על מידי דממילא, ועיין באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן ל"ה] שהרחבנו בביאור דבריו.

אולם הרי"ד עצמו תירץ וז"ל: "ולאו מילתא היא שהמצווה שחייבו המקום לעשות בגופו האיך יפטר הוא על ידי שלוחו והוא לא יעשה כלום בודאי בגירושין ובקדושין מהני כי הוא המגרש ולא השליח שמה כתב בגט אנא פלוני פטרית פלונית וכן נמי האשה למי היא מקודשת כי אם לו והיא אשתו וכן בתרומה הוא נותן התרומה מפירותיו וכן בפסח הוא אוכלו ועל שמו ישחט ויזרק הדם אבל בסוכה הכי נמי יכול לומר לשליחו עשה לי סוכה והוא יושב בה אבל אם ישב בה חבירו לא קיים הוא כלום וכן לולב וציצית וכל המצות", עכ"ל.

התוס' רי"ד ייסד לנו שדין שליחות אמור רק כאשר כבר יש קשר בין המעשה למשלח, והשליח צריך רק לקשר ביניהם, וכגון בבדיקת חמץ, שבעל הבית חייב לבדוק את הבית, ולעשות בו בדיקת חמץ, ומעשה הבדיקה הוא מעשה בבית של המשלח, ורק צריך לקשר בין המעשה למשלח כדי שיחשב שהוא זה שבדק את החמץ.

ויש להעיר על דבריו, דבק"פ יש ב' מצוות, שחיטה ואכילה, ומה שייך אכילת הק"פ שנעשה בגופו של המשלח לשחיטה שעל זה הוא ממנה שליח, וכן בסוכה, דמיירי במצוות בנין סוכה [[133]](#footnote-133) ומה מהני מה שאח"כ יקיים מצות ישיבת סוכה, וכן בתרומה, מה מהני שזה פירותיו, ועוד דמה הביא משליחות על גו"ק, הא התם יש שליחות של מסירת כחות, ומה זה שייך לשליחות על מעשה.

ונראה דבדברי הרי"ד מבואר יסוד גדול בשליחות, שתחילת מעשה שליחות היינו מעשה 'עבור' הבעלים ולא רק 'בגלל' הבעלים מחמת הציווי, והיינו שאף שהוא מינה את השליח לשליח, אבל כל שמעשה השליח אינו 'עבורו' שוב חסר בעיקר הצורה של מעשה שליח, ששליחות רק שייכת באופן שיש שייכות למשלח.

דרך משל: משלח שאומר לשליח לקנות לעצמו [והיינו לשליח] חפץ - אלא שהוא קונה לעצמו בממון של המשלח, הרי מובן שיש כאן שליחות בזה שהוא קונה לעצמו במקום שהמשלח יטרח בקנייה עבורו - ובזה הוא מייצג אותו, ולאידך גיסא - משלח שאומר לשליח לקנות חפץ למשלח בממון של השליח, הרי גם זה אופן אחר של שליחות - וגם הכא הוא מייצג אותו בזה בהוצאות ובקנייה, אבל משלח שאומר לשליח לקנות לעצמו - דהיינו לשליח - חפץ מסויים אבל הוא קונה את החפץ בממון של השליח, הרי אין למשלח שום שייכות לפעולת השליחות - ובמה זה חשיב כשליחות ולענין מה הוא מייצג אותו, הרי דתחילתו של כל שליחות היינו שיש כאן מעשה "עבור" המשלח, ולכן זה בשליחותו, ורק אז שייך פרשת שליחות.

ונוסיף בזה ביאור: הרי אם שליח ישכח בעת עשיית השליחות שהוא עושה את השליחות עבור המשלח, אז חסר בכל המציאות של שליחות, וכן מבואר בקוה"ע [בהשמטות לסי' כ"ט], ובזה ביאר את התוס' בריש האומר שחידש שגם לפי ר"ל דלא מהני לבטל שליח דלא אתי דיבור ומבטל דיבור אבל בפניו מהני והיינו משום שאז הוא יודע שהמשלח אינו רוצה וממילא דכבר חסר ב"מציאות הפשוטה" של עושה על פיו, דתרתי איכא בכל שליחות, גם עושה על פיו וגם חלות של מסירת כחות ובביטול בפניו הרי אינו עושה עפ"י הציווי.

ולפי"ז חידש בקוה"ע [שם] ששליח על תרומה שטעה וחשב שהוא תורם את שלו ונתברר שהוא תרם של המשלח דלא מהני שחסר בעיקר המעשה שליחות שלא עושה על פיו אלא לעצמו ולא מהני מה שמציאות יש לו כחות לפעול עבור חבירו.

והכא ברי"ד נתחדש עוד, שמה שעושה על פיו ו"בגללו" לא סגי - אלא דבעינן נמי שיעשה "עבורו", ולכן כל שיש שייכות למשלח מיקרי מעשה שליח, כיון שהמעשה עצמו נעשה "עבורו" בזה שיש לו שייכות אליו.

ולכן, בכל שליחות צריכים לדון דגם בלי פרשת שליחות המעשה מצד עצמו עומד למשלח - ועל זה הוא נעשה שליח, אבל אם המעשה מצד עצמו לא שייך למשלח בלי השליחות, שוב לא נתפס במעשה הזה חלות שליחות - ולכן הנחת תפילין דשליח עומד מצד עצמו כפעולה לשליח - ולא למשלח - ועל זה לא מהני שליחות לייחסו למשלח.

והיכן מצאנו שליחות - כגון בחלויות כגירושין וקידושין, שהרי הקידושין הוא שתהיה אשתו של המשלח ועצם צורת המעשה עומדת באופן זה שהוא אומר הרי את מקודשת למשלח, וכן הגירושין עושה כריתות לאשתו, ובכתיבת הגט הוא כותב את שמם, הרי המעשה מצד עצמו נעמד עבורו, ובתרומה שהחלות היא לתקן הפירות, הרי המעשה שליחות שייכת אליו בזה שפירותיו תוקנו ולא פירותיו של השליח.

ובדרך זו הוסיף נמי בשליחות מעשה, והיינו ששחיטת ק"פ היא מצווה בפני עצמה אבל יסודה עבור מצוות אכילה, וכיון שמדיני הקרבן שהמשלח יאכל א"כ ממילא שעצם המעשה שחיטה נעמד עבורו ושייך אליו, וכן בבניית סוכה כלפי מצות ישיבת סוכה.

אבל בהנחת תפילין וציצית, הרי איזה שייכות יש בין המעשה של השליח למשלח, הרי זה ממש כאומר לחבירו לך בשליחות שלי לקנות לעצמך מתנה בכסף שלך, אטו שליח יחשב – כן נראה בכוונת הרי"ד.

ואף שאם יהיה שליחות על תפילין - אז המעשה עומד למשלח ולא לשליח, אכן זה לא סגי לן - דזה גופא בא הרי"ד לחדש - שיש סוגים של מעשים שמצד עצמם שייכים בהם שליחות - והמודד לזה הוא לפני פרשת שליחות.

וע"ע באמרות אברהם [שנים אוחזין סימן סג פרק ב] בדין מגו דאי בעי זכי - דמהני בדבר עבירה - והדברים מתבארים עפ"י הנ"ל - עיי"ש היטב.

## מתמה בעיקר השליחות של בעליו עמו – לדרכו של התוס' רי"ד ביסוד דינא דשליחות – ומביא שכעין זה כבר תמה הקצוה"ח בכל שליחות לדבר עבירה לדרכו של התוס' רי"ד.

והנה - בבעליו עמו, אין שום קשר בין המשלח לפעולה של עזרה שמושיט השליח לשואל – ולדרכו של התוס' רי"ד כל שליחות מתבססת על זה שיש איזה קשר למעשה – ואל"כ ליכא שליחות, ומעתה קשה מהכא דמה שייך דין שליחות בדין בעליו עמו.

והנה, קושי' כעין זו כבר הקשה הקצות החושן [סימן קפב ס"ק א] - והביא שם את דברי התוס' רי"ד הנ"ל שהקשה, דמאחר ששלוחו של אדם כמותו, א"כ לכל דבר מצוה יועיל השליח, ויאמר אדם לשלוחו לך תניח לי תפילין, לך תשב בסוכה.

והבאנו לעיל את התירוץ של התוס' רי"ד – שבגירושין וקידושין והרמת תרומה ושחיטת קרבן פסח, בכל אלו שייך לעשות שליחות - משום שיש קשר בין המעשה למשלח. שבגירושין, הוא המגרש, ושמו כתוב בגט "אנא פלוני פטרית פלונית", ובקידושין, האשה מקודשת לו, ובתרומה הפירות שלו, ובקרבן פסח כל עבודות הקרבן נעשות לשם הבעלים המשלח, אבל השולח את חבירו למצוות כסוכה וציצית, לא יועיל שחבירו ישב בסוכה עבורו, ויניח תפילין עבורו, ויתעטף בציצית עבורו, כי אין למשלח שום קשר עם המעשה, והרי ה' ציווהו לעשות את המצוה בגופו והאיך יפטר בלי לעשות כלום.

והקשה עליו הקצוה"ח, הרי לשמאי הזקן שיש שליחות לדבר עבירה, השולח את חבירו לרצוח אדם המשלח חייב מיתה, ואף לדידן דליכא בזה שליחות צריכים פסוק מיוחד למעט שאין שליח לדבר עבירה, וקשה דבלא"ה אין שליח לדבר עבירה משום שאין למעשה רציחה קשר אל המשלח, והמשלח לא עשה כלום - וא"כ מוכח שאין צורך שיעשה המשלח כלום, ואף אם אין קשר בין המעשה ובין המשלח יש דין שלחות.

והך קושי' עצמה על התוס' רי"ד אנו מקשים כעת מדין שליחות בבעליו עמו, שמבואר בגמ' שיש דין שליחות לולי שיש מיעוט מן הפסוק "בעליו עמו", כמו שיש מיעוט לעניין נדר "אישה יקימנו ואישה יפרנו", ואיך יש בזה דין שליחות, הרי המשלח אינו עושה כלום, ואין קשר בין המעשה למשלח.

## דרכו של הקצוה"ח במצוה שבגופו – ולדידיה לא קשה מדבר עבירה ולא קשה מבעליו עמו.

ומכח קושייתו מייסד הקצוה"ח יסוד חדש, דלא כהתוס' רי"ד, ולדידיה הטעם שא"א לייחס את מצות סוכה תפילין וציצית אל המשלח הוא משום שאין שליחות על מצוה שבגופו.

והטעם לזה הוא שיסוד דינא דשליחות הוא שאפשר לייחס רק מעשים, והיינו שעשיית השליח יכולה להתייחס למשלח, אך 'מצב' שנעשה ממילא - אין בו דין שליחות, שאין כאן עשייה ופעולה - והביא כן מהראש בנדרים [עב.] דבמידי דממילא, לא שייך לעשות שליח – וה"ה הכא בלהניח תפילין, דאף שמעשה ההנחה מיוחס למשלח ורואים כאילו שהמשלח עשה את מעשה ההנחה – אכן הוא הניח את התפילין על ידו של השליח ולא על ידו של המשלח, וא"ת למה לא נימא שבשליחות מתחדש שידו של השליח כידו של המשלח לענין זה שהתפילין מונח על יד המשלח – והתשובה – שהמצב הזה שתפילין מונחות על ידו, זה דבר שנעשה ממילא, ובזה אין שליחות, ונמצא שהניח תפילין על יד השליח ואין בכך מצוה למשלח.

וכן בכל מצוה שבגופו, מלבדך העשייה שבמצוה צריך שהמצוה תתייחס אל גופו של עושה המצוה, וכאשר השליח עושה את המצוה בגופו של השליח, ההתייחסות של המצוה אל גופו של השליח אינה עשייה אלא נעשית ממילא, ואין עליה דין שליחות, ונמצא שהמצוה נעשתה בגופו של השליח ולא בגופו של המשלח, ואין כאן מצוה כלל.

הרי לנו ב דרכים למה ליכא שליחות בהנחת תפילין, לדרכו של הקצוה"ח הטעם הוא שבמידי דממילא ליכא שליחות – רק בפעולות ומעשים – ולדרכו אין קושי' מהא דליכא שליחות בתפילין להא דאיכא שליחות בבעליו עמו, אכן לדרכו של התוס' רי"ד - הא דליכא שליחות בתפילין הוא משום שאין קשר מהותי ושייכות מוקדמת בין מעשה שליח למשלח – וכלדעיל – ולדידיה הקשינו דמעתה קשה למה איכא שליחות בבעליו עמו – הא כמו דליכא שייכות מוקדמת בתפילין – ה"ה דליכא שייכות מוקדמת בבעליו עמו – וצ"ע גדול.

והך קושי' עצמה הקשה עליו הקצוה"ח מדבר עבירה – דגם התם ליכא שייכות מוקדמת בין הרציחה למשלח – ולדרכו של הקצוה"ח בתפילין לק"מ שליחות דדבר עבירה ושליחות דבעליו עמו – ולתוס' רי"ד קשה תרווייהו.

## תוספת ביאור ברי"ד - וביאור קושי' הקצוה"ח מרציחה – ומוסיף להקשות על הרי"ד ממזיק והקפת הראש.

והנה - אף שנתבאר הכא שהקצוה"ח והרי"ד הם ב' דרכים שונות - אולם עיין בחת"ס בתשובה [ר"א] שביאר את דברי הרי"ד באופן אחר, והיינו ע"ד הקצוה"ח במצוה שבגופו, ונמצא שלדבריו - מה שאמר הרי"ד לחלק בין שחיטת קרבן פסח לאכילתו - היינו לומר דלא מהני שליחות על אכילה אף דמהני על שחיטה, ולא שצריכים את האכילה להבין איך שייך על שחיטה, ודו"ק, אכן פשטות דברי הרי"ד מורים כדרכינו, ונראה להוכיח שהקצוה"ח עצמו למד כדרכינו בדברי הרי"ד.

דהנה יעויין בקצוה"ח [סימן שפ"ב] דנקט דבשליחות של האב על המילה של בנו ליכא חסרון מצווה שבגופו ומהני שליחות לדרכו של הקצוה"ח עצמו, אבל כתב שם דלדרכו של הרי"ד לא מהני, ומבואר דאיכא הכא ב' דרכים שונים.

ונראה דעפ"י דברינו לעיל מובן למה לפי הבנת הקצוה"ח בתוס' רי"ד שאב ששלח שליח למילת בנו דאין כאן שליחות, דאף שהאב רוצה שיעשה כן כיון שבזה יפטר מחיובו, אבל תחילת הדין בשליחות אינו כן, דתחילת הדין שהמעשה הוא מעשה 'עבורו' ואחרי שהמעשה הוא מעשה 'עבורו' שוב חיילא כאן שליחות ושוב נפטר מחיובו, וכיון שעצם המעשה של מילת בנו לא שייך לגביו, ומה לי שבמקרה זה בנו, וממילא דליכא בזה אתחלתא דשליחות, דכבר דומה לאומר לחבירו לך בשליחות שלי לקנות לעצמך מתנה בכסף שלך, ודו"ק.

ולפי"ז היה מקום לומר ששחיטת קרבנות שאין לו בהם אכילה דלא שייך בהם שליחות, אף דקרבן דידיה הוא, וזה תלוי בפלוגתת הראשונים – מובא באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן יד], אולם עיין בתוס' רי"ד דמדוייק בדבריו שאינו כן - דמבואר בדבריו שהדין של מחשבה 'לשמה' במעשה קובע את המעשה 'על שם בעליו' בעיקר המעשה, וא"צ דווקא מעשה אכילה, ודו"ק.

ונוסיף ביאור בקושי' הקצוה"ח על הרי"ד משליח לדבר עבירה – שהקשה - "וקשיא לי דהא בשליחות לדבר עבירה אי לאו דגלי קרא דאין שליח לדבר עבירה הוי ליה בדין שליחות ואף על גב דאין המשלח עושה כלום, ולשמאי הזקן ס"ל דעושה שליח להרוג דשליח של אדם כמותו כדאיתא ריש פ"ב דקידושין ואין המשלח עושה כלום".

והיינו שברציחה אין שום שייכות בין השליחות למשלח, דבשלמא בגנב שממנה שליח על גניבה לגנוב עבורו, הא בכה"ג הוא הקונה הוא הזוכה בגניבה ושפיר מיקרי שליח ושליחות שהרי כל השליחות היינו הגניבה וזה עבורו, אבל ברציחה אינו כן.

ובאמת שמזיק דומה בזה לרציחה, ואף אי נעמיד במקרה שהיה למשלח צורך ברציחת חבירו ובהיזק חבירו, אבל אין זה יותר מהצורך שלו במילת בנו, ואעפי"כ לא חשיב כשליחות כיון שלא מונח כלום בעצם המעשה שמעמיד את המעשה אליו, ורווח מן הצד שלא שייך לעיקר המעשה לא מעמיד את המעשה עבורו, ושוב לא חשיב שליח, ודו"ק.

וממילא שיש להוסיף על הקצוה"ח - דה"ה שהיה יכול להקשות על הרי"ד ממזיק - לפי דעת המקשן שהקשה על שליחות לדבר עבירה במזיק, ונוסיף עוד שה"ה שהיה יכול להקשות ממשלח ששלח שליח ואמר לו 'אקפי לי קטן' [ב"מ י':], ואף שהלשון הוא אקפי 'לי', אבל פשוט שאין שום משמעות בעצם המעשה שמעמיד לו את המעשה.

ולכאו' גירושין דומה לרציחה ולמזיק בזה ואעפי"כ שייכת בו שליחות - וצ"ע, אלא שמבואר ברי"ד שהביאור בשליחות גירושין הוא שנקבע במעשה שהוא על שם בעליו מחמת זה שבגט כתוב שמו ושמה, וכל כחו של הגט והנתינה אינו אלא לכרות דווקא את הכריתות דידיה, הלכך עדיף אפילו משחיטת קרבן, דנקבע על שמו מחמת הדין לשמה, וכנ"ל - ודו"ק.

## ישוב לקושי' זו, דחלוקין נינהו עבירות ממצוות בעיקר דינם, וממילא דחלוקין נינהו בגדרי השליחות שנאמר בהם, והרי"ד לשיטתו שיש חילוק בין שליחות "עבורו" לשליחות "בגללו".

עכ"פ עלינו ליישב שיטת הרי"ד מרציחה מזיק והקפת הראש – ובזה נחזור לשליחות בבעליו עמו – ונראה דתחילת הישוב לזה מבואר באור שמח בריש שלוחין, דחלוקין נינהו עבירות ממצוות בעיקר דינם, וממילא דחלוקין נינהו בגדרי השליחות שנאמר בהם, והיינו דכוונת התורה בעבירה היא שלא יעשה כלל וכלל, בין ע"י עצמו ובין ע"י שלוחו, ולכן נכלל בזה שליחות, וכוונת התורה במצוות היא שלכל אחד יהיה מצווה, ולכן לא נכלל בזה שליחות, אולם אכתי לא נתבאר בדבריו מה חילוק זה שייך לעיקר יסודו של התוס' רי"ד, דחידש דאתחלתא דשליחות היינו מה שעושה "עבורו", [ועיין היטב באור שמח שכנראה שהיה לו הסבר אחר בעיקר דברי רי"ד].

ובביאור הדברים נקדים עפ"י מה שמצאנו בשיטת הרי"ד בפרק האיש מקדש לגבי שליחות לדבר עבירה – שהבאנו שם שסובר הרי"ד דאף למ"ד ישלד"ע והמשלח חייב במעשה דשליח - אבל אכתי אין לפטור את השליח – דסו"ס השליח ודאי עבר עבירה ומה לי דמהני שליחות לדבר עבירה לחייב את המשלח אבל סו"ס השליח ודאי עבר אמימרא דרחמנא ויש לשניהם עבירה – [וזה דלא שיטת רש"י שם], עוד מבואר בדבריו שהשליח הוא עיקר המתחייב והמשלח טפל אליו, וכן הבאנו מהסמ"ע, וע"כ שנתחדש שבשליחות אף אי שלוחו כמותו אבל בעל המעשה היינו השליח עצמו.

ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן לג] שביארנו את שיטתם בב' אופנים:

א] כשבאים לדון את המעשה מצד עצמו מי בעל המעשה, בזה אנו אומרים שזה מעשה של השליח, אבל כשבאים לדון את העשייה של המעשה מצד הגברא, בזה יש לומר דמלבד השליח איכא נמי משלח, והיינו שעל ידי שליחות מתייחסת העשייה של הגברא למשלח, אבל מצד המעשה עצמו אכתי רואים את השליח כבעל המעשה - ואנו רואים שבמעשה של השליח גם המשלח חשיב כעושה - ולכן אפשר לחייב גם אותו במעשה מזיק דשליח שגם הוא חשיב כעושה את ההיזק שנמצא במעשה השליח.

ב] יש לומר עוד שעל ידי שליחות לא מתייחסת למשלח לא המעשה עצמה ולא העשייה של הגברא, אלא שגזה"כ שמשלח מתחייב ע"י עבירה של השליח בלי שזה מעשה ועשייה שלו, וראיתי בקובץ הערות [סימן ח'] שצידד לחדש כצד השני, ובנוסח אחר, בשליח לדבר עבירה נתחדש שהמשלח 'אחראי' על העבירה של השליח, אף דלא עשאו, ואז פשיטא למה השליח הוא בעל המעשה, דרק הוא עשאו.

ולפי שני הצדדים הללו מתבארת שיטת הרי"ד והסמ"ע למה עיקר המתחייב הוא השליח, ורק כשאין לו מה לשלם אז גם המשלח מתחייב, ודו"ק.

ומעתה נחזור לדברי האור שמח, דחלוקין מצוות מעבירות - ונימא בזה חידוש גדול בדעת הרי"ד, שכל מה שנתחדש שם בתוס' רי"ד, היינו לגבי עבירות, אבל במצוות אינו כן, והיינו דלדרך הראשונה נתחדש שבמצוות לא סגי לעשות את המצווה - אלא דבעינן נמי שהמעשה מצווה יהיה מעשה מצווה שלו, הנחת תפילין שלו ועטיפת ציצית שלו - וכיון שבשליחות אמרינן שמעשה מצוה הוא מעשה דשליח אלא שהמשלח חשיב כעושה במעשה הזה - הרי שהמשלח חשיב כמניח תפילין במעשה הנחה דשליח - בזה לא סגי לקיום המצוה, ורק בעבירה נתחדש דסגי בעשייה של המשלח במעשה דשליח - והיינו שאף שאין המעשה רציחה ומזיק מעשה של המשלח אלא של השליח - אכן אכתי חייב שהתורה מחייבת אותו על זה שהוא עושה את המעשה - אף אי חשיב כעושה במעשה דחבירו.

ויש להעיר דלדרך זו יתחדש בדעת הרי"ד חידוש בגדר שומע כעונה - דהנה – עיין בדברינו [שם] שהבאנו שהגדר בשומע כעונה הוא שהברכה עצמה לא מתייחסת לשומע דברכה דמברך הוא - אלא דאהני לן דין שומע כעונה לקבוע שהשומע מיקרי 'מברך' בברכה דשליח - לעומת עניית אמן דבזה גוף הברכה כבר חשיב כברכה דמשלח - אולם לפי דרכינו הכא ברי"ד נצטרך לומר דגם שומע כעונה מהני לייחס את גוף הברכה לשומע - וגוף הברכה שייכת לשניהם כמו בעניית אמן - דאל"כ לא יצא ידי חובתו דלדידיה במצוות צריכים גם שהוא יהיה בעל המעשה.

ולדרך השניה יש לומר יותר פשוט, דרק בעבירה נתחדש האי חידוש שמשלח מתחייב ע"י עבירה של השליח בלי שזה מעשה ועשייה שלו, או דרק בעבירות נתחדש דסגי לן מה שהוא 'אחראי' על העבירה של חבירו, אבל במצוות אינו כן, שבמצוות צריכים לעשות את המצווה עצמה, ואחריות להנחת תפילין של חבירו לא סגי.

עפ"י הקדמה זו לחלק בעיקר המחייב בין העשייה והמעשה במצוות ועבירות - נוכל לבאר את דברי הרי"ד ולומר - דלכן מצאנו ביניהם חילוק בהלכות שליחות, דאף דבמצוות נתחדש דבעינן שליחות שהמעשה יעשה "עבור" המשלח, אכן בעבירה סגי בזה שהשליחות נעשה "בגלל" המשלח - ועל פיו, ולכן לא אכפת לן דברציחה אין שייכות בין השליחות למשלח דלא בעינן מעשה 'עבורו', וזה משום שכדי לייחס אליו את המעשה או את החיוב גרידא - הכא סגי גם בשליחות ברמה כזו, ורק במצוות שהמשלח צריך להיות 'בעל המעשה' - הכא בעינן שליחות 'עבורו'.

## תוספת ביאור - שבאמת אין כאן ב' פרשיות של שליחות - אלא דממילא דהמעשה על שם המשלח בנעשה עבורו.

ונראה להוסיף תוספת עומק בכל הנ"ל: הרי כפשוטו נתחדש הכא שיש ב' פרשיות וב' סוגים של שליחות מעשה - בשליחות 'עבור' המשלח הוא בעל המעשה ובשליחות 'בגלל' השליח הוא בעל המעשה, אולם נראה שיש לומר שאין כאן ב' פרשיות וב' סוגים - ולעולם השליחות היא יחוס המעשה או יחוס החיוב גרידא - ותו לא - אלא שהשינוי נהיה אחרי השליחות.

והיינו כך - שיש מעשים שגם בלי השליחות המעשים מצד עצמם שייכים ועומדים כבר למשלח, אלא שלא מתייחסים אליו כיון שסו"ס הוא לא עשאם בפועל - וכגון, חש"ו [לאו בני שליחות] שיבנו סוכה למשלח, אף אי אין בזה שליחות [ותלוי בחידושו של הנתה"מ ריש קפ"ב] אבל סו"ס המעשה מצידו עומד למשלח כיון שהוא זה שיאכל בו וכן בשחיטת ק"פ שהוא יאכל ממנו.

ומעתה נראה שבמעשים מהסוג הזה - אחרי שיתחדש שליחות - ובשליחות אמרינן שהעשייה של הגברא במעשה מתייחסת אליו [או החיוב], שוב ממילא אמרינן מסברא שגם המעשה מצד עצמו הוא מעשה שלו, כיון שבלאו הכי יש כבר סיבה מוקדמת במעשה להיות מעשה שלו גם בלי שליחות, ולכן אחרי השליחות המעשה הוא מעשה דידיה, אבל במעשה שאין שום סיבה מוקדמת במעשה שמעמיד את המעשה אליו, וכגון רציחה ומזיק ומילה, בכה"ג השליחות נעשה 'בגללו' ולא 'עבורו' ולכן גם אחרי החידוש של שליחות אין זה מעשה דידיה אלא שהוא עשאו והוא רק מתחייב בו, ולכן השליח הוא עיקר המתחייב והמשלח טפל אליו, ודו"ק.

## חידוש: לפי"ז בגנב שהשליחות היא 'עבורו', הכא יודה הרי"ד שהעיקר הוא המשלח ורק הוא משלם - ודעת הרי"ד בשליחות בכבוד שבת, וחידוש בחילוק בין מצוות לעבירות.

ולפי"ז יתחדש חידוש: דשליח על גניבה שהשליחות היא 'עבורו', הכא יודה הרי"ד שהעיקר הוא המשלח ורק הוא משלם - ומזיק לחוד וגנב לחוד - וא"ש - שהרי"ד כתב כן על מזיק ולא על גניבה, ודבריו מאד מדוייקים, ודו"ק – ועיין בהערה [[134]](#footnote-134).

עפ"י כל הנ"ל נתחדש מהלך חדש בשליחות לכבוד שבת, ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סוף סימן א'].

נתחדש כאן שיש חילוק יסודי בין מצוות לעבירות בעיקר התורת מעשה שלהם - והיינו האם צריכים להיות גם בעל המעשה או לא, ונראה שיש סעד גדול ומקור גדול לזה מהדין מצוות צריכות כוונה דחלוקין נינהו בעיקר המעשה - אף דהתם החילוק שביניהם הוא באופן אחר – ועיין בזה באמרות אברהם האיש מקדש [סימן לד פרק ב] בארוכה – וע"ע תוספת דברים בדברינו [שם פרק ג] בביאור שיטת התוס' רי"ד בשליחות במעילה.

## חידוש בגדר כסף בעבד כנעני.

והנה חידש הגר"ח דכסף מדין עבד כנעני שייך לדין שליחות [וחולקים עליו], ונפ"מ בגוי, ויש לעיין דאיך מותר במודר הנאה, וכדמצאנו בפורע חובו של חבירו דמותר במודר הנאה, ועיין באמרות אברהם הכותב [סימן נז] דהוי עבורו ולא על פיו - לכן מותר.

# פרק גביאור הסוגי'בשליחות בבעליו עמו.

## ב' קושיות על שליחות בבעליו עמו.

הקשינו על הסוגי' בדין שליחות בבעליו עמו ב' קושיות:

א] הרי מטרת השליחות היא - או לייחס מעשה קיים למשלח לצאת ידי חובתו [שליחות מעשה במצוות], או ע"מ שיוכל השליח ליצור מעשה שיש לו תוקף דיני כדי שיוכל להועיל למשלח [שליחות כח], אך שליחות בלא שום מעשה ובלי שום דינים לא מצאנו, והבאנו שבדין "בעליו עמו" צריכים לדון מה השליחות, והיה מקום לומר שהשליחות היא להיות חייב לעבוד לשואל במקום הבעלים שהוא המשלח – ועל זה היה שייך שליחות - אולם הבאנו כמה ראיות שאינו כן - שהרי אין צורך שהבעלים יהיה חייב לעבוד אצל השואל, אלא דעצם זה שיש שייכות בעלמא של עבודה וסיוע ועזרה של א' לחבירו סגי לן לפטור בעליו עמו, וכל דבר שעושה עבורו נחשב בעליו עמו - ולפי"ז קשה דמה שייך לדון כאן בדין שליחות, הרי אין כאן שום מעשה שיתייחס למשלח, שמעשה של עזרה של הבעלים לשואל איננו מעשה דיני – ומה צריך לחול במעשה מכח השליחות – וצ"ע.

ב] עוד שאלנו על התוס' רי"ד שייסד שצריכים שייכות וקשר בין המעשה למשלח – ואל"כ ליכא שליחות – וקשה שבבעליו עמו, אין שום קשר בין המשלח לפעולה של עזרה שמושיט השליח לשואל – ולדרכו של התוס' רי"ד כל שליחות מתבססת על זה שיש איזה קשר למעשה – ואל"כ ליכא שליחות, ומעתה קשה מהכא דמה שייך דין שליחות בדין בעליו עמו.

## ביאור יסוד דינא דבעליו עמו – שכשיש זיקה וקשר בין המפקיד לשומר בזה שעובד עבורו אנו דנים את הפקדון כלא יצא לגמרי מתחת ידו.

ובביאור הדברים נקדים במה שנתבאר לעיל [סימן ב] בביאור שיטת רב המנונא [צה] דבעינן שישאל לו לאותה מלאכה שהשאיל לו את החפץ השאול, ונראה מזה שגדר הפטור של בעליו עמו הוא שהבעלים של החפץ יש לו קשר ושייכות מסויימת לשימוש של השואל לחפץ - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל, כיון שיש למשאיל זיקה וקשר מסויים לרשות של השואל שבה הפקדון נמצא – וכדי שיהיה זיקה וקשר כזה א"צ קנין והתחייבות ממש, וסגי בזה שהוא מושיט עזרה לחבירו בלי שום התחייבות – שהרי הכא העיקר הוא שיש איזשהו שייכות לגוף ההשאלה – שרשות השואל היא הרשות שבה מתממשת השימוש של השואל בפקדון, ובהך רשות עצמה איכא מלאכה של המשאיל לשואל - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל – שיש לו זיקה להך רשות.

וביארנו עוד שהטעם של החינוך שאמר שכיון שבעל הפקדון שם – ולכן הוא ישמור את שלו והקשה על עצמו ממה שהשואל פטור אף לאחר שהלכו הבעלים מכיון שהיו שם בשעת השאלה – ותירץ שלא חילקה התורה – ומאידך הבאנו מהתוס' שאין סברא בפטור הזה והוי כחידוש, וביארנו שיש מקום לומר שאין מחלוקת ביניהם – והיינו שהחינוך רק בא לבאר את הגדר – והיינו שפקדון תחת שמירה ואחריות היא פקדון שלגמרי התנתק ועומד כולו תחת ידי השומר, אכן זה שבעליו עמו גורם שהוא עצמו יכול לשמור – הלכך כל הרשות שומר נגרעת שאינה עומדת כרשות עצמאית – ולכן זה לא דומה לכל רשות שומר דעלמא – ועל זה כתבו התוס' שאינה סברא כיון שסו"ס השומר התחייב לשמור – והבעלים לא התחייב לשמור – רק שהוא יכול לשמור – אלא דגזה"כ דסגי לן בזה שלא לקבוע את רשות השומר כרשות בפני עצמה – ובזה אנו רואים שלא יצא הפקדון לגמרי מתחת ידו של המפקיד.

למדנו הכא שבעליו עמו בא לקבוע מצב חדש ברשות שומר – שעצם המלאכה היא רק היכי תימצי לקשר את המפקיד לרשות של השומר לעשותו כרשות שאינה עומדת בצורה עצמאית – ולכן זה לא דומה לכל רשות שומר דעלמא – וזה שורש הפטור.

## מבאר דאף דבעלמא לא שייך שליחות על מעשה שאין לו שום דינים, אכן הכא התוכן הדיני של השליחות היא שהוא שליח חבירו לקשר אותו עם השמירה של השומר – שלא יקבע רשות עצמאית מנותקת של שמירה.

ומעתה נראה שיש לומר שיש תוכן דיני לשליחות של בעליו עמו – דאף דבעלמא לא שייך שליחות על מעשה שאין לו שום משמעות דינית, ומי שיעשה שליח לעזור לחבירו להושיט לו כוס – אין בזה שום מעשה דיני ואין כאן שליחות – אכן הכא התוכן הדיני של השליחות היא – שהוא שליח חבירו לקשר אותו עם השמירה של השומר.

והיינו שיש לכל מפקיד אפשרות להיות קשור למצב השמור של הפקדון לגבי זה שלא יקבע רשות עצמאית של שמירה מנותקת מהבעלים – שהרי בזה שהוא עוזר לשומר בשליחות המפקיד נגרע כחו של הרשות שומר – וכבר ליכא חיובי תשלומין של פרשת שומרים – ועל זה גופא הוא שליח לקשר את המפקיד לרשות שומר – ובזה אנו רואים שלא יצא הפקדון לגמרי מתחת ידו של המפקיד.

נמצא שבאמת ליכא שליחות על עצם העזרה והסיוע שהוא עושה לו – וכל השליחות הוא אך ורק על קביעת הרשות שומר כרשות שקשורה אליו – ואינה מנתקת ממנו לגמרי – והרשות שומר הזה לא מחייב חיובי תשלומין.

## ישוב בשיטת התוס' רי"ד – ומבאר ששורש הספק הוא האם כדי לקשר בין המפקיד למצב של שמירה צריכים להיות בעל המעשה או דסגי בזה שהמעשה מיוחס אליו.

שאלנו שאלה – דלפי התוס' רי"ד אם אין שייכות וקשר אמיתי בין המשלח למעשה – אז ליכא שליחות כלל – וקשה מהכא והתשובה – שהרי הך קושי' עצמה איכא בשליחות לדבר עבירה – שגם שם מצאנו שליחות מהסוג הזה.

וביארנו בטעמא דמילתא דבחיובים על עבירה א"צ שיהיה 'בעל המעשה' כדי להיות חייב - וסגי בזה שהמעשה מיוחס אליו – ובסוג כזה של שליחות א"צ שיהיה קשר ושייכות אמיתית בין המשלח למעשה – ויש לומר דה"ה בבעליו עמו הדין כן.

והיינו שאם כל הדין שליחות הוא כדי לקשר בין המפקיד למצב של שמירה דרך המלאכה שהוא עושה לו – א"כ יש לומר שלזה סגי לן במה שהמלאכה מיוחסת אליו – וא"צ להיות בעל המעשה על המלאכה הזו.

ואדרבה – לדרכו של התוס' רי"ד יש לומר שזה באמת שורש הספק האם איכא שליחות בבעליו עמו או לא - דמספקא לן בגמרא האם כדי לקשר בין המפקיד למצב של שמירה צריכים להיות בעל המעשה או דסגי בזה שהמעשה מיוחס אליו – וא"ש.

אולם עיין תוס' שמשמע שלמד שספקת הגמרא היא ספק בדרשות – והיינו שבאמת מבואר כן בגמרא שהביאו את הדרשות על שליחות בהפרה.

אולם כבר הבאנו מקונטרס הראיות [ריא"ז – על הסוגי' / ראיה ב ד"ה ת"ל] שכתב "שהטעם שלרבי יאשיה אין מועיל שליחות בהפרה ובשאלה בבעלים הוא משום - שדברים אלו דומים למצוות המוטלות על גופו של אדם שאין יכול לעשותן על ידי שליח", ועיי"ש במגיה שהקשה "תימה הדבר שמדמה רבינו זה למצות שבגופו, שגופו צריך לקיים הנחת תפילין וכדומה, ורבינו יהונתן ובתוס' ד"ה שליח וכ"כ הר"ן דטעמא דרבי יאשיה הוא משום דכתיב שני פעמים אישה אישה וכמו כן כתיב פעמיים בעליו בעליו עמו" עכ"ל – ושיטתו צע"ג.

## ביאור בדברי הריא"ז – דאזיל כזקנו הרי"ד שיש לדמות שליחות בבעליו עמו לשליחות במצוות שבגופו.

ונראה דאדרבה – שהריא"ז אזיל בדרכו של זקנו בעל התוס' רי"ד שלמד שהחסרון של מצוות שבגופו אינו כהקצוה"ח – אלא מטעם אחר – שצריכים שייכות בין המשלח לגוף המעשה וליכא – ולפי התוס' רי"ד אילו היתה שליחות בתפילין היה שייך שהשליחות תייחס את יד השליח להיות כיד המשלח – כמו ידו כידה בגט – ואז הנחת התפילין היתה על ידו – ורק שיש חסרון חדש – והוא - שצריכים שייכות בין המשלח לגוף המעשה – וליכא – ואדרבה - הן הן דברי הריא"ז שזה גופא הספק האם בבעליו עמו צריכים סוג כזה של מעשה או לא – דמספקא לן בגמרא האם כדי לקשר בין המפקיד למצב של שמירה צריכים להיות בעל המעשה או דסגי בזה שהמעשה מיוחס אליו – וא"ש.

# סימן דדרכו של הלח"מ ברמב"םבביאור הספק דשאלה לרבעה ושאלה ליראות בה,ויסוד גדול בחיוב שואל דמתחייב נמי בצירוף השימוש עצמו.

[**פרק א דרכו של הלח"מ ברמב"ם ובמה שיש לתמוה בו.**](#_Toc48027435) **<>** [ספקות של רמב"ח בדיני שאלה ובדיני בעליו עמו.](#_Toc48027436) <> [שיטת הרמב"ם בזה – ודרכו של המאירי בזה.](#_Toc48027437) <> [דרכו של הלח"מ בזה – ובמה שבא לדמות למעות בשולחני שהשתמש בהם.](#_Toc48027438) <> [ביאור הספק לדרכו של הלח"מ דמספקא לן אי נהיה שואל רק בשימוש או בשעת המשיכה ורק במשיכה היתה בעליו עמו.](#_Toc48027439) <> [מתמה – דסו"ס ליכא שום הוספת זכות בשימוש אי כבר קנה מקודם לכן במשיכה.](#_Toc48027440) <> [דן האם מחלקינן בין הזכות שימוש לחיוב אונסים – ויתכן שהזכות שימוש חלה בשעת המשיכה והחיוב אונסים בשעת השימוש – ומביא סברא כעין זו מרב הונא להלן [צט].](#_Toc48027441) <> [מתמה שוב על הלח"מ לאידך גיסא – ומתמה דלמה כל שואל לא יתחייב בשעת השימוש דלא גרע ממפקיד מעות.](#_Toc48027442) <> [סיכום השאלות.](#_Toc48027443)

[**פרק ב דרך חדשה בלח"מ עפ"י יסוד הגרב"ד דאיכא ב' דיני גזילה, שיש סוג של גזילה שחסר בעיכוב ממון, וזה מושלם בצירוף מעשה מיוחד.**](#_Toc48027444) **<>** [בגדר הצירוף של תברא ושתי' וגזילה לעשותו לגזילה אריכתא.](#_Toc48027445) <> [יסוד גדול מהגרב"ד דתרי מיני גזילות נינהו, בכוונת עיכוב ממון, ובלי כוונת עיכוב בצירוף מעשה גזילה.](#_Toc48027446) <> [מחדש עוד - דבגזילה שנגמרה ע"י כוונה – דווקא התם איכא חסרון מצד ע"מ לשלם, לא כן בגזילה שנשלמה ע"י מעשה, ונמצא דע"מ לשלם חייב מדין גזלן בתברא ושתי', וכן יש לחדש במי שהשתמש בגזילה.](#_Toc48027447) <> [תוספת דברים ביסוד זה.](#_Toc48027448) <> [סיכום של כמה אופנים שחסר בעיכוב ממון של הגזילה וזה מושלם אח"כ במעשה מיוחד של פגיעה בבעלותו של הבעלים.](#_Toc48027449) <> [אחרי חידוש הגרב"ד שיש 'גזילה אריכתא' יש לחדש עוד שבמפקיד מעות יש 'השאלה אריכתא' שנגמרה בשעת השימוש.](#_Toc48027450) <> [מחדש עוד שגם בשאלה לרבעה או להראות בה או לעשות בה פחות משו"פ או בשאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה – בכולהו איכא 'השאלה אריכתא' – כעין מפקיד מעות.](#_Toc48027451) <> [ביאור חדש בהבנת הספק בלשון הגמרא.](#_Toc48027452) <> [ישוב הקושיות עפ"י הנ"ל.](#_Toc48027453) <> [מתמה דסו"ס יש דוחק ברמב"ם להעמיד באופן שהפסיק הבעליו עמו לפני השימוש – ומיישב עפ"י דרכינו.](#_Toc48027454)

# פרק אדרכו של הלח"מ ברמב"םובמה שיש לתמוה בו.

## ספקות של רמב"ח בדיני שאלה ובדיני בעליו עמו.

יעויין בסוגי' [צו.] שיש כמה ספקות של רמב"ח בדיני שאלה – וכפשוטו נראה שיש ב' קבוצות של ספקות – וכדלהלן:

א] "בעי רמב"ח שאלה לרבעה מהו, כדשיילי אינשי בעינן - ולהכי לא שיילי אינשי, או דלמא, טעמא מאי - משום הנאה, והאי נמי הא אית ליה הנאה, שאלה ליראות בה מהו, ממונא בעינן - והאיכא, או דלמא ממונא דאית ליה הנאה מיניה בעינן, וליכא, שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו, ממונא בעינן - ואיכא, או דלמא כל פחות מפרוטה לא כלום היא, שאל שתי פרות לעשות בהן פרוטה, מהו, מי אמרינן, זיל בתר שואל ומשאיל - ואיכא, או דלמא, זיל בתר פרות, וכל חדא וחדא ליכא ממונא" - ומבואר מדברי רש"י שכל הספקות הללו הם ספקות בעיקר החיוב אונסים דשואל, ורק הספקות בהמשך הם ספקות בענין בעליו עמו.

והיינו שרמב"ח הסתפק עוד - "שאל משותפין, ונשאל לו אחד מהן, מהו, כולו בעליו בעינן והא ליכא, או דלמא, מההוא פלגא דידיה מיהא מיפטר, שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן, מהו, כולו שואל בעינן - וליכא, או דלמא בההיא פלגא דשיילי מיהת מיפטר, שאל מהאשה ונשאל בעלה, אשה ששאלה ונשאל לבעל, מהו, קנין פירות כקנין גוף דמי או לא" – וכל הנך ספקות הם ספקות בענין בעליו עמו.

## שיטת הרמב"ם בזה – ודרכו של המאירי בזה.

אולם ברמב"ם משמע דגם בספקות הראשונים פשוט שחייב באונסין – וגם הקבוצה הראשונה של ספקות אינם אלא לגבי הפטור של בעליו עמו.

וז"ל הרמב"ם [פרק ב שאלה הלכה ט] "השואל את הבהמה בבעלים לרבעה או להראות בה או לעשות בה פחות משוה פרוטה או ששאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה הרי כל אלו ספק שאלה בבעלים" - ועיין במ"מ [שם] וז"ל "ובגמרא לא הזכירו בעלים באלו השאלות - אלא שאלה לרבעה מהו וכו' ונראה דעת רבינו שכולן כששאלן בבעלים הם והכל נמשך אחר שאל מן השותפין שהיא בדין שאלה בבעלים, אבל רש"י ז"ל פירש הד' בעיות ראשונות בשלא בבעלים וז"ל שאלה לרבעה הוא עצמו מהו מי מיחייב באונסיה או לא ע"כ והטעם מי אמרינן שאלה שחייבה תורה באונסין דוקא כדשיילי אינשי וכן בכולן ולפי פירוש זה בשאלה בבעלים ודאי פטור", עכ"ל.

והנה שיטת הרמב"ם קשה מאד שאם נימא דבכל אלו חייב באונסין ועל כרחך דנכללו בהפרשה דוכי ישאל איש מעם רעהו - אם כן פשיטא דקאי גם עלייהו הפטור דבעליו עמו - וכבר הקשה זאת בלחם משנה [שם].

ועיין לעיל [סימן ב] שהבאנו את דרכו של המאירי בביאור הספיקות הללו – ועיי"ש מה שביארנו בדבריו - ולפי דרכו מתבאר היטב שיטת הרמב"ם בכל הני ספקות – עיי"ש היטב – ומיושב קושי' הלח"מ על הרמב"ם.

## דרכו של הלח"מ בזה – ובמה שבא לדמות למעות בשולחני שהשתמש בהם.

אולם ללח"מ יש דרך אחרת בזה - וז"ל "לדעת רבינו קשה טובא פשטא דשמעתתא דמה נפשך אי קרי שאלה או לא - אי קרי שאלה ואם כן נכנס במאי דקאמר קרא וכי ישאל איש מעם רעהו וכו' אם כן הא אמר הכתוב שם בעליו עמו ואם כן הרי הוא פטור, ואי לא איקרי שאלה אינו נכנס במה שאמר הכתוב וכי ישאל איש וכו' אם כן ודאי דפטור מן האונסים דאינו נכנס בכלל שאלה ואם כן בכל אנפי הוא פטור ומאי קא מיבעיא ליה.

ואולי יש לומר דמיבעיא ליה היכא דשאלה להראות ונראה בה או לרבעה ורבעה דעשה המלאכה אשר שאל בה ולהכי בעי אי הוי שאלה בההיא שעתא דשאלה הוא פטור משום דהוי שאלה בבעלים ואי לא הוי שאלה לא הוי שאלה בבעלים דאותה שעה לאו שעת שאלה היא - ומכל מקום חייב משום שנשתמש בה וכי היכי דאמרינן במפקיד מעות אצל חבירו דהיכא דנשתמש חייב באונסין אף על גב דלא שאלן לכך הכא נמי חייב", עכ"ל.

ולפני שנדון בעיקר דברי הלח"מ יש לתמוה במה שכתב הלח"מ לדמות הך דינא דשאלה לרבעה ורבעה ונהנה ממנה להא דמפקיד מעות אצל חבירו ונשתמש דחייב באונסין - דלכאורה אין זה דמיון - דשאני התם בפקדון שאין לשומר רשות להשתמש והרי הוא שולח יד דחייב מטעם גזלן משא"כ הכא שיש לשואל רשות לרבעה ואינו גזלן ומנא לן דחייב, וביאר בקונטרסי השיעורים [שיעור ל] דכוונת הלח"מ באופן שיש רשות לשומר להשתמש וכגון מעות מותרין אצל שולחני וכמו שפסק הרמב"ם [פרק ז שאלה הלכה ז] שלאחר שנשתמש נתחייב באחריותן ככל מלוה שבעולם וזהו במעות שהוציאם והוי לוה, אבל בפרה בנשתמש יהא שואל.

וביאר שהלח"מ למד משם שיש שני דינים שונים בשואל, א] הדין הפשוט שנתחייב משום קבלת השמירה בקנין וכמו כל השומרים, ב] אפילו לא קיבל שמירה, וכמו במפקיד מעות דלא שאלו לכך - מכל מקום כשנשתמש בה ההשתמשות גופא היא סיבה לחייב אותו בדין שואל אפילו בלא קבלת שמירה וזהו כוונת הלח"מ בשאלה לרבעה וכל אלו - דנהי דלא נתחייב משעת שאלה היינו מדין החיוב של קבלת השמירה כיון דלהכי לא שיילי אינשי, מכל מקום כשרבעה אחר כך ונהנה בה נתחייב כשואל גמור מדין השני דהיינו ההשתמשות לחוד אעפ"י שא"א לחייבו משום קבלת שמירה משום דאין זה כדשיילי אינשי.

## ביאור הספק לדרכו של הלח"מ דמספקא לן אי נהיה שואל רק בשימוש או בשעת המשיכה ורק במשיכה היתה בעליו עמו.

אולם לא נתבאר עיקר ספקת הגמרא – ועיין בקונטרסי השיעורים [שם] מה שביאר בזה – ונראה באופן אחר - ונקדים בב' הקדמות, א] יש נפ"מ בין הנך ב' דינים של שומר, שמצד הדין הפשוט שנתחייב משום קבלת השמירה בקנין, הכא יש צד לומר דבעינן כדשיילי אינשי, אכן בדין השני של שמירה בלא קיבל שמירה דנהיה לשומר ע"י ההשתמשות עצמה שהיא סיבה לחייב אותו בדין שואל אפילו בלא קבלת שמירה – הכא ליכא תנאי דבעינן כדשיילי אינשי.

ב] הסוגי' איירי דווקא באופן שהיה בעליו עמו בשעת מסירת הבהמה אליו שהיא שעת הקבלת שמירה, ובשעת תחילת ההשתמשות כבר לא היה בעליו עמו.

ועפ"י הנך תרי הקדמות י"ל שהספק הוא כך, האם הוא נתחייב משעת שאלה מחמת החיוב של קבלת השמירה – אף דלהכי לא שיילי אינשי – ונפ"מ לגבי שאלה בבעלים, דאיירי שהיה בעליו עמו בשעת מסירת הבהמה אליו שהיא שעת הקבלת שמירה, ואי קבלה זו היא שעת שאלה א"כ חלה פטור, ואם אינו שעת השאלה כיון דלהכי לא שיילי אינשי – א"כ כל השמירה חלה עליו בהשתמשות עצמה – ואז לא היה בעליו עמו.

## מתמה – דסו"ס ליכא שום הוספת זכות בשימוש אי כבר קנה מקודם לכן במשיכה.

אולם לדרך זו קשה דלמה הספק זה הוא ספק רק לגבי בעליו עמו, הא בכל שואל לרבעה יש ספק האם נתחייב באונסים כבר משעת המשיכה עם קבלת שמירה או דרק מתחייב אח"כ בשעת ההשתמשות, ולמה מעמידים את הספק הזה דווקא בבעליו עמו, ויש לדחות דהספק בעצמו הוא ספק יותר גדול בבעליו עמו, שאז הספק הוא אם חייב או פטור ולא רק מתי הוא מתחייב, ואכתי צ"ע.

עו"ק שזה דוחק גדול להעמיד אוקימתא בסוגי' לפי הרמב"ם דאיירי דווקא באופן שהיה בעליו עמו בשעת מסירת הבהמה אליו שהיא שעת הקבלת שמירה, ובשעת תחילת ההשתמשות כבר לא היה בעליו עמו – דהיכן מרומז ברמב"ם שדווקא היכא שהמלאכה הפסיקה לפני השימוש אז יש ספק – ואל"כ ודאי פטור.

אולם בעיקר יש להקשות – וכדהקשה בחידושי הרי"ם בסוגי' - שאם היה פטור בעליו עמו בשעת משיכה ושאלה – ופטור מחיוב אונסים, אכן זה פשוט שעדיין יש לו זכות השתמשות, שזה לא פקע בדין בעליו עמו, ומעתה קשה טובא – שאם הוא כבר קנה את הזכות השתמשות בשעת המשיכה – א"כ היאך יכול להתחייב עכשיו ע"י ההשתמשות עצמה - והא הוא משתמש עכשיו בשלו - דהא אפי' אם אין עליו דין שואל מ"מ אין להפקיע ממנו את הזכות השתמשות שלו.

## דן האם מחלקינן בין הזכות שימוש לחיוב אונסים – ויתכן שהזכות שימוש חלה בשעת המשיכה והחיוב אונסים בשעת השימוש – ומביא סברא כעין זו מרב הונא להלן [צט].

ונראה שיש מקום ליישב את קושי' החידושי הרי"ם ולומר - דנהי דבחלק הזה מוכרחים דברי החידושי הרי"ם דלא קני זכות שאלה בשעת ההשתמשות היכא דכבר קנה זכות זו בשעת הקנין, אכן עדיין היה מקום לומר - שכיון שסו"ס ההשתמשות בפועל בממון חבירו היא סיבה לזכות בזכות השימושים - רק שכאן הוא לא זוכה כיון שכבר חלה הזכות הזו – א"כ השימוש הזה שהיא סיבה לזכות בזכות השימושים יהיה עדיין סיבה לחיוב אונסים, שאם כל מה שלא חל זכות שימוש בשעת ההשתמשות הוא משום שכבר חלה – אין זה מגרע בכח של השימוש בעצמו להכניסו לרשותו לחיוב אונסים דלא גרע שימוש זה מאילו לא קדמה לה זכות זו – כך היה מקום לדחות את טענת החידושי הרי"ם.

ונוסיף הוכחה לטענה זו – דהנה - מבואר בתוס' להלן [צט. בסוף העמוד] דמשיכה קני לאונסים מה"ת בשואל, ומאידך מבואר בסוגי' דלדעת רב הונא הוא קנה בביקוע – ומבואר בגמרא דהיינו לחזרה, והכוונה בזה שהזכות שימוש של השואל [שבזה הוא מעכב את המשאיל מלחזור בו והוא מעכב את החפץ אצלו לשימוש], זכות זו חלה ע"י השימוש עצמו, ונמצא דלדידיה החיוב אונסים והזכות שימוש חלים בזא"ז, זה במשיכה וזה בשימוש עצמו.

ומזה מוכרח שזמן החלות חיוב אונסים לא תלוי בזמן חלות הזכות שימושים – אלא שעצם זה שהוא יכול לזכות בזכות שימושים סגי לחיוב אונסים.

ומעתה יש לומר עוד - שהלח"מ חידש שגם קנין עם קבלת שמירה וגם שימוש בפועל תרווייהו הם סיבות לחיוב אונסים בשואל, ושניהם פועלים ומחילים חיוב אונסים בלי שייכות לזכות שימוש שחלה לשואל – ויש בזה ב' אופנים, או שזה שזכותו להגיע אח"כ לזכות שימוש מגדירו כשואל שיוכל להתחייב באונסים ע"י מעשה שמחייב את השואל [והיינו כדעת רב הונא שבמשיכה יש חיוב אונסים ורק אח"כ בשימוש הוא יזכה בזכות הזו], או איפכא - שזה שהוא כבר זכה בזכות שימוש מגדירו כשואל שיוכל להתחייב באונסים ע"י מעשה שמחייב את השואל – ואחרי דאיכא ב' מעשים שמחייבים אותו, גם המעשה קנין וגם השימוש בפועל – א"כ גם היכא שכבר זכה בזכות שימוש בשעת המשיכה – הוא עדיין יכול להתחייב באונסים במעשה שימוש – ולא אכפת לן מה שהיה לו פטור בעליו עמו במעשה משיכה – דהא המעשה שימוש יכול לחייבו אח"כ.

וגדולה מזו מצאנו בריטב"א להלן [צט] שסובר שמה"ת לא חלה זכות שימוש לשואל כלל – לא במשיכה ולא בביקוע ושימוש – ותמיד המשאיל יכול לחזור בו, [ורק מדרבנן תיקנו משיכה או ביקוע], ואעפי"כ בודאי שיש קנין שעל ידו חל החיוב אונסים, וע"כ שזה שמותר לו להשתמש סגי לן – וממילא דכבר לא אכפת לן מה שהיה לו כבר היתר לפני השימוש – ודו"ק.

## מתמה שוב על הלח"מ לאידך גיסא – ומתמה דלמה כל שואל לא יתחייב בשעת השימוש דלא גרע ממפקיד מעות.

אולם אי נימא כן אכתי יהיה קשה לאידך גיסא – והיינו דלעיל נתבאר שהספק בגמרא הוא האם הוא נתחייב משעת שאלה מחמת החיוב של קבלת השמירה במשיכה אף דלהכי לא שיילי אינשי או דלא נתחייב – ונפ"מ לגבי שאלה בבעלים שהיה בעליו עמו בשעת מסירת הבהמה אליו שהיא שעת הקבלת שמירה, ואי קבלה זו היא שעת שאלה א"כ חלה פטור, ואם אינו שעת השאלה כיון דלהכי לא שיילי אינשי – א"כ כל השמירה חלה עליו בהשתמשות עצמה – ואז לא היה בעליו עמו.

ומעתה קשה – דנהי דלא חלה החיוב אונסים בשעת הקבלת שמירה במשיכה מחמת הפטור בעליו עמו, אכן למה לא חלה אח"כ בשעת השימוש – ומה אכפת לן אם המשיכה הראשונה היא משיכה המחייבת או לא – הא סו"ס תמיד יש מחייב באונסים אח"כ בשעת השימוש.

ובאמת שזו קושי' גדולה על הלח"מ בכל שואל בבעליו עמו בשעת הקנין משיכה שלא היה בעליו עמו אח"כ בשעת השימוש, לא רק בשאל לרבעה, דעד כמה שמוכרח ששעת חלות החיוב אונסים הוא בשעת השימוש, א"כ למה לא יתחייב אח"כ בשעת השימוש – דכל שואל לא גרע ממפקיד מעות אצל חבירו דהיכא דנשתמש חייב באונסין אף על גב דלא שאלן לכך – ואם נתחדש דאיכא תרי מחייבים בכל שואל, א"כ בעינן פטור דבעליו עמו בכל מחייב בפני עצמו, ודו"ק.

## סיכום השאלות.

הרי לנו כמה קושיות בדרכו של הלח"מ ברמב"ם – וכדלהלן:

א] למה לא הסתפקו בכל שואל לרבעה אי חייב באונסים לפני השימוש.

ב] איך שעת השימוש יכול לחייבו באונסים היכא דכבר זכה בשימושים בשעת המשיכה [חידושי הרי"ם].

ג] יש להקשות גם לאידך גיסא, דגם אי זכה בשעת המשיכה בזכות שימושים – אכן למה השימוש של אח"כ לא יחייבו באונסים, ומה לי שהיה פטור במחייב של המשיכה ראשונה, הא דל מהכא מחייב זו ויש מחייב אחר של גוף השימוש דלא גרע ממפקיד מעות.

ד] למה כל שואל בבעליו עמו בשעת הקנין לא יתחייב אח"כ בשעת השימוש מצד דלא גרע ממפקיד מעות שהשימוש עצמו סגי לחייבו באונסים, וצע"ג.

ה] דוחק גדול להעמיד אוקימתא ברמב"ם דאיירי דווקא באופן שהיה בעליו עמו בשעת מסירת הבהמה אליו שהיא שעת הקבלת שמירה, ובשעת תחילת ההשתמשות כבר לא היה בעליו עמו – דהיכן מרומז כל זה ברמב"ם.

# פרק בדרך חדשה בלח"מעפ"י יסוד הגרב"ד דאיכא ב' דיני גזילה,שיש סוג של גזילה שחסר בעיכוב ממון,וזה מושלם בצירוף מעשה מיוחד,ומחדש דגם בשאלה משכחת לה צירוף כעין זה.

## בגדר הצירוף של תברא ושתי' וגזילה לעשותו לגזילה אריכתא.

ובביאור שיטת הלח"מ ברמב"ם נראה להקדים בדברי מרן הגרב"ד זצ"ל ביסוד גדול בהלכתא דגניבה, עיין בזה בחו"ש מרן הגרב"ד [סי' נ"ד - נ"ה], וייסד שם שיש שני סוגים של גזלן, ועצם היסוד שיש תרי גזילות מבואר גם בברכ"ש [סימן ל"ה ס"ק ב'] - שיש גזלן שנגמר הדין גזילה שלו ע"י מעשה קנין גרידא בכוונה לגזול – ובזה הושלמה העיכוב ממון – ובזה נעשה לגזלן, אכן יש גזלן שני שצריך גם מעשה מיוחד של גזילה חוץ מהמעשה קנין בכוונה לגזול.

ובתוך דבריו מצאנו הקדמה כללית לעיקר היסוד - דהנה - מצאנו דין תברא ושתיא, דמי שגונב ושוב מזיק, והיה יוקרא בין זמן הגניבה לזמן ההיזק – הדין הוא שמשלמים קרן כמו שהזיק – כפי היוקרא – ורבו הדעות בדין זה – ושיטת הגר"ח בדעת הרמב"ם הוא שיטה מחודשת – שלמד ברמב"ם שהמעשה מזיק מצטרף אח"כ לגניבה הראשונה – והנפ"מ בזה הוא שיוקרא של שעת השבירה חייבים עליו קרן וכפל – [ואין זה קשור לדין הכללי של כפל בשעת העמדה בדין] - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן יט] – עכ"פ למדנו בדעת הרמב"ם שחייב כפל על המעשה תברא – וקשה דאי תברא הוא מעשה מזיק א"כ איך הוא מצטרף ולמה יש עליו כפל, וביאר הגר"ח שנתחדש כאן גניבה אריכתא - ולולי חידוש זה – היינו אומרים שהגניבה היא על א' וכאן נתחדש שיש גניבה על ד' – כפי היוקרא.

וקשה טובא דמה שייך מזיק לגניבה – הרי תרתי נינהו – הרי גניבה וגזילה שורשם בעיכוב ממון והיזק הוא הפסד ממון – ויש ביניהם הרבה נפ"מ – עיין בזה בהערה [[135]](#footnote-135) - ואיך הם מתחברים זל"ז – ומוכרח מזה שמעשה היזק שנעשה בתוך המסגרת של המצב הגזול – הנזק הזה מקבל תואר והגדרה חדשה של גניבה, ונראה שתחילת הביאור בזה הוא - שכיון שמצאנו צד השוה בין כל המזיקים השונים שכולם חייבים בעידית – והצד השוה ביניהם הוא שכולם הם צורות שונות של פגיעה בממון חבירו, ולכן כולם בעידית – ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן א חלק א] בגדר חיובי שומרים מה שביארנו בזה בדין שואל משלם מן העידית – ומתחדש שבתוך המסגרת של גזילה יכולים לצרף עוד צורות של פגיעה בממון לגזילה – והם יגדילו ויחזקו ויוסיפו עוד חיובים בתוך הך גזילה עצמה – ומה"ט חל שם גזלן על המזיק הזה.

## יסוד גדול מהגרב"ד דתרי מיני גזילות נינהו, בכוונת עיכוב ממון, ובלי כוונת עיכוב בצירוף מעשה גזילה.

עפ"י הקדמה זו נוסיף חידוש הגדול של הברכ"ש בב' סוגים של גזלן – שחידש שיש גזלן שנגמר הדין גזילה שלו ע"י מעשה קנין גרידא בכוונה לגזול – ובזה הושלם העיכוב ממון – ובזה נעשה לגזלן, אכן יש גזלן שני שההחזקה שלו בחפץ אינה החזקה מושלמת של עיכוב ממון ולכן עדיין לא חלה על ההחזקה הזו תורת עיכוב ממון, אבל כשמצרפים מעשה מיוחד שקצת קשור לענין של גזילה – אז מושלם המעשה גזילה על ידי הצירוף הזה – וביחד רואים את ההחזקה והמעשה המיוחד כגזילה אחת – והיינו שאחרי שנתחדש בדברי הגר"ח בתברא ושתי' שיש מושג שמעשה אחר שאינו עיכוב ממון [רק מזיק] יכול להצטרף להוסיף חיוב נוסף על גזילה קיימת – שוב מתחדש עוד שגם בלי שיש גזילה קיימת מהני הצירוף להחיל מעשה גזילה עליו.

והביא בזה דוגמא אחת בדין גוזל ע"מ לאבד – דהנה - כבר חידש הגר"ח [חובל ומזיק] שבגוזל ע"מ לאבד חסר בעיקר העיכוב ממון של גזילה - ולכן איכא תנאי שדווקא אי יזיק בסוג מזיק שדינו כמזיק בהלכות מזיק שוב מיקרי גזלן – ונפ"מ בהיזק שאינו ניכר – וכבר דנו בדבריו מהסוגי' בב"ק [צו] – ועיין מה שישיב בגנזי הגר"ח – עכ"פ הדין הזה צ"ע – דמה השייכות בין הנך תרי הלכות, וע"כ כנ"ל - שהקנין עצמו אין בו משום גזילה כיון שזו החזקה של ע"מ לעכב אצלו – והושלמה הדין עיכוב ממון בהחזקה הזו ע"י המעשה מזיק - שהפגיעה בממונו בצורה כזו משלימה את הגזילה – אלא שיש בזה תנאים של הלכות מזיק.

והיינו כך - שבדברי הגר"ח בתו"ש נתחדש שאחרי שיש כבר מעשה גניבה מושלם - שוב מוסיפים ומצרפים אליו מזיק להוסיף דיני גניבה בגניבה הראשונה – וכאן נתחדש - שמצרפים מזיק כדי לעשות את הגזילה ראשונה להיות גזילה – אף דמתחילה היה חסר בדרגת העיכוב בגזילה ראשונה.

הגרב"ד הביא לזה דוגמא אחרת – דהנה מצאנו בפרק האומנין דין מעביר ע"ד בעה"ב, ויש לו דין גזלן – ותמוה מאד דהיכן הגזילה – הרי אין כאן כוונת עיכוב ממון אצלו כלל בזה שהוא צבע בו צבע אחר - והיכן המעשה קנין לחייבו הרי גזלן בלי מעשה קנין אינו חייב כלום.

וביאר - דבודאי דמתחילה בעינן מעשה קנין כמו כל גזלן – ובהחזקה בתור אומן מתחדש קנין של החזקה לשם תיקון הכלי, אלא דלא נגמר הגזילה בזה, שהרי פשוט שכל הקנין לא נעשה בתור עיכוב ממון אלא אדרבה בתור אומן – הרי אין כאן מעשה גזילה כלל וכלל בעצם הקנין – וע"כ שההעברה ע"ד בעה"ב שלאחר מכן מצטרפת לקנין הראשון ובזה נגמר ונשלם הגניבה הראשונה – והיינו שיש כאן צירוף של הפגיעה בבעלות ע"י זה שהוא מעביר ע"ד בעה"ב לצובעו בצבע אחר – וביחד הושלמה הגזילה.

עוד הוסיף בזה – שגוזל משכון מיקרי גזלן אך ורק לגבי הלאו של גזילה ולא לגבי חיובים – אלא דעל ידי תברא ושתי' יעשה לגזלן של חיובים – והיינו ע"ד הדין של מעביר ע"ד בעה"ב.

## מחדש עוד - דבגזילה שנגמרה ע"י כוונה – דווקא התם איכא חסרון מצד ע"מ לשלם, לא כן בגזילה שנשלמה ע"י מעשה, ונמצא דע"מ לשלם חייב מדין גזלן בתברא ושתי', וכן יש לחדש במי שהשתמש בגזילה.

וחידש בזה הגרב"ד עוד בדין גזילה ע"מ לשלם – שיש לומר שעיקר החסרון של גזילה בע"מ לשלם הוא חסרון בגוף העיכוב ממון – והיינו שחסר בכוונת העיכוב ממון שבגזילה, דכוונה לשלם מגרעת בכוונת העיכוב ממון שבגזילה.

ולפי"ז יתחדש חידוש דין שבתברא ושתי' וכדומה ליתא להך פטור דע"מ לשלם – והיינו דכל גזלן של ע"מ לשלם יתחייב בגניבה בתברא ושתי'.

והביאור - דהכא אין הגזילה תלויה בכוונה בעיכוב ממון אלא במעשה גניבה של אח"כ, וממילא דליכא בזה פטור של ע"מ לשלם כיון דהכא אין הגזילה תלויה בכוונה ושוב אין כוונה לשלם מגרעת בהך גניבה – וזה מוכרח מיניה וביה ממעביר ע"ד בעה"ב שהוא באמת לא נתכוין לגזול – וגרע מע"מ לשלם, ואעפ"כ פשוט שבתברא ושתי' יתחייב – כש"כ ממעביר על דעתו, וא"כ כל גזלן של ע"מ לשלם יתחייב גניבה בתברא ושתי'.

ומעתה יש לחדש עוד – דאיכא מעשה חדש של פגיעה בממון חבירו שמצטרף להשלים גניבה – לא תברא ושתי' ולא מעביר ע"ד בעה"ב – אלא שימוש בחפץ חבירו – שגם השימוש הוא 'מין לקיחה' של ממונו לפגוע בבעלותו – וכל זה בלי הסוגי' של שואל שלא מדעת – ששם נתחדש שהקנין בהתחלה הוא הוא הגזילה כיון שזה ע"מ להשתמש – ובזה הוא גזלן בכולו, והכא נתחדש דגם בלי המחייב של גזלן בקנין עצמו – אבל עצם הקנין להשתמש ושוב השתמש – בזה הוא מצרפים את השימוש להשלים את הגזילה.

ומעתה נתחדש עוד חידוש דין – שכמו שנתחדש שבתברא ושתי' וכדומה ליתא להך פטור דע"מ לשלם – כמו כן נתחדש שאם הוא השתמש בסוף – אז ליתא להך פטור דע"מ לשלם.

## תוספת דברים ביסוד זה.

ועפ"י כל הנ"ל יישב הגרב"ד סתירה בשו"ע וסתירה בריטב"א בדין גוזל ע" לשלם בשואל שלא מדעת ובשוכר שלא מדעת – עיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן לג] – ועיי"ש שביארנו עוד דמה עיקר החיסרון של שואל שלא מדעת בשומרים שלכן צריך שימוש, וע"ע [שם סימן לד פרק ב] שעל פי יסוד זה ביארנו את שיטת רש"י בדין שליחות יד במקצת – דגם התם משכחת לה בלי עיכוב ממון.

## סיכום של כמה אופנים שחסר בעיכוב ממון של הגזילה וזה מושלם אח"כ במעשה מיוחד של פגיעה בבעלותו של הבעלים.

למדנו הכא דבלקיחת גזילה מצאנו הרבה אופנים שיש חסרון בעיכוב ממון, והיינו במעכב וגוזל ע"מ לשלם או בגוזל ע"מ לאבד או באומן שאח"כ העביר ע"ד בעה"ב, או בגוזל משכון – דבכולהו לא מיקרי גזלן לחיובי גזילה בלי השלמה וצירוף של מעשה מיוחד – והיי"ט שבכולם ההחזקה שלו בחפץ אינה החזקה מושלמת של עיכוב ממון ולכן עדיין לא חלה על ההחזקה הזו תורת עיכוב ממון, אבל כשמצרפים מעשה מיוחד שקצת קשור לענין של גזילה – שפעולה של פגיעה בבעלות הבעלים מצטרפת לגיעה של הגזילה, ובזה מושלם המעשה גזילה על ידי הצירוף הזה – וביחד רואים את ההחזקה והמעשה המיוחד כגזילה אחת.

## אחרי חידוש הגרב"ד שיש 'גזילה אריכתא' יש לחדש עוד שבמפקיד מעות יש 'השאלה אריכתא' שנגמרה בשעת השימוש.

ומעתה נראה לחדש שכעין זה מצאנו נמי בשואל – ששואל רגיל לוקח לשימוש של כל הנאה שלו ונתחייב מיד, אכן יש שואל של מפקיד מעות מותרים, שחסר בלקיחה לשאלה, כיון שהוא לא לקחו כלל עבור השימוש הזה ולא היתה קבלת שמירה בלקיחה זו, ואז הוא רק מתחייב בשימוש עצמו.

ונראה לחדש שאין הכוונה שהלקיחה הראשונה היא כלום ורק השימוש במעות עצמם מחייבו אח"כ בלי הלקיחה - אלא שרואים את הלקיחה כלקיחה גרועה שאין בה כדי לחייבו משום לווה או שואל, אכן הך לקיחה גרועה בצירוף השימוש של אח"כ מחילים ביחד דין שואל – וכמו שחידש הגרב"ד שיש גזילה אריכתא כך אנן נימא שיש כאן השאלה אריכתא שנגמרה בשעת השימוש.

## מחדש עוד שגם בשאלה לרבעה או להראות בה או לעשות בה פחות משו"פ או בשאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה – בכולהו איכא 'השאלה אריכתא' – כעין מפקיד מעות.

ומעתה נראה לחדש חידוש גדול במה שהלח"מ מדמה את הדין מפקיד מעות והשתמש בהם לכל הנך דסוגיין – דנראה שבא לחדש שבכולם יש 'השאלה אריכתא' – שבכולם חסר בלקיחה לשאלה ולכן בכולם צריכים השלמה בצירוף השימוש עצמו – ובכולם לא חיילא חיוב אונסים בלי השימוש – כמו במפקיד מעות.

והיינו שבכולהו חסר בלקיחה דשאלה, דבשאלה לרבעה ובלהראות בה ובלעשות בה פחות משו"פ ובשאל שתי פרות לעשות בהן שוה פרוטה – בכולהו חסר בלקיחה דשאלה מחמת הטעמים שמוזכרים בסוגי' – וזה החידוש הראשון של רמב"ח – אלא שבזה לא היה לו ספק, ולכן היה פשוט לרמב"ח דבכולהו איכא 'השאלה אריכתא' שמושלמת בצירוף השימוש עצמו – כעין מפקיד מעות – ורק אז הוא מתחייב באונסים.

ואחרי שחידש רמב"ח שהחיוב אונסים חל רק בסוף – בשעת השימוש – אז מספקא ליה לרמב"ח האם בדין בעליו עמו סגי לן בתחילת המשיכה לקבלת שמירה או דבעינן בעליו עמו עד שעת השימוש – ונמצא שכל הספקות כולם שורשם אחד – אלא שכל ספק בנוי על הסברא הפרטית שלו למה ליכא לקיחה מושלמת של שאלה בהתחלה.

## ביאור חדש בהבנת הספק בלשון הגמרא.

ולפי"ז דברי רמב"ח מובנים אחרת מהפשטות בדבריו – דכפשוטו למד הרמב"ם שמה שאמרו בגמרא לגבי שאלו לרבעה - "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי, או דלמא טעמא מאי משום הנאה, והאי נמי הא אית ליה הנאה" – הביאור הוא דודאי לגבי חיוב אונסים ליכא חסרון כזה של "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי" – והחיוב אונסים חל גם באופן כזה - ותחילת הספק של רמב"ח הוא האם יש חסרון כזה של "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי" לגבי בעליו עמו – ודו"ק.

אכן לדרך הראשונה בביאור הלח"מ מבואר שמה שאמרו בגמרא לגבי שאלו לרבעה - "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי, או דלמא טעמא מאי משום הנאה, והאי נמי הא אית ליה הנאה" – יש כבר ספק האם יש חסרון כזה של "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי" לגבי גוף השאלה – האם מהשעה ההיא כבר חייב באונסים או דילמא שהחסרון הזה מעכבו שלא יתחייב באונסים בהשאלה – ורק בשימוש יתחייב באונסים – ורק דעיקר הנפ"מ הוא בבעליו עמו.

אכן לדרכינו בביאור הלח"מ נמצא חידוש - שמה שאמרו בגמרא לגבי שאלו לרבעה - "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי, או דלמא טעמא מאי משום הנאה, והאי נמי הא אית ליה הנאה" – אין כאן ספק האם יש חסרון כזה של "כדשיילי אינשי בעינן ולהכי לא שיילי אינשי" – ואדרבה - רמב"ח בא לחדש הכא שבודאי שיש חסרון כזה בעיקר השאלה - ולכן בודאי שצריכים השלמה בלקיחה בשימוש עצמו, ולפני זה לא יחול חיוב אונסים, וה"ה שלדעת רמב"ח בשאלה ליראות בה יש חסרון בזה דליכא 'ממונא דאית ליה הנאה מיניה', וכן בפחמש"פ יש חסרון ד'כל פחות מפרוטה לא כלום היא' ולכן בעינן שישתמש.

ואחרי החידוש הזה הסתפק רמב"ח דבכל הנך גווני – האם עדיין מסתכלים על עיקר הלקיחה – בלי השלמת הצירוף – לענין בעליו עמו – והיינו שכשאמר רמב"ח "שאלה לרבעה מהו, כדשיילי אינשי בעינן - ולהכי לא שיילי אינשי, או דלמא, טעמא מאי - משום הנאה, והאי נמי הא אית ליה הנאה" – כוונתו כך, דמצד אחד עיקר החיוב אונסים דשאלה לא הושלמה עד שעת השימוש כיון "דכדשיילי אינשי בעינן - ולהכי לא שיילי אינשי" – וא"כ ה"ה דדין בעליו עמו צריך להיות עד שעת השימוש – ובלא זה ליכא פוטר – או דילמא "טעמא מאי - משום הנאה, והאי נמי הא אית ליה הנאה" – והיינו דהך חסרון של "כדשיילי אינשי" אינו חסרון בלקיחה לגבי בעליו עמו, דאף דלא הושלמה הלקיחה לגבי החיוב אונסים אבל יתכן שהושלמה הלקיחה לגבי הפוטר של בעליו עמו – דלגבי בעליו עמו סגי לן בתחילת הלקיחה "דהאי נמי הא אית ליה הנאה" – והיינו דסוג כזה של לקיחה סגי לן לגבי בעליו עמו.

## ישוב הקושיות עפ"י הנ"ל.

ובזה מיושבות כל הקושיות שהקשינו ע"ד הלח"מ, וכדלהלן:

א] הקשינו דלמה לא הסתפקו בכל שואל לרבעה אי חייב באונסים לפני השימוש – ולפי הנ"ל פשיטא לן בכולהו דליכא חיוב אונסים שלא הושלמה הלקיחה.

ב] הקשה החידושי הרי"ם דאיך שעת השימוש יכול לחייבו באונסים היכא דכבר זכה בשימושים בשעת המשיכה – ולפי הנ"ל הכל מוגדר כ'השאלה אריכתא' - וכולה חיוב ומחייב אחד אריכתא.

ג] הקשינו גם לאידך גיסא, דגם אי זכה בשעת המשיכה בזכות שימושים – אכן למה השימוש של אח"כ לא יחייבו באונסים, ומה לי שהיה פטור במחייב של המשיכה ראשונה, הא דל מהכא מחייב זו ויש מחייב אחר של גוף השימוש דלא גרע ממפקיד מעות – ולפי הנ"ל ליכא מחייב בשימוש עצמו – שכל המחייב של השימוש הוא רק בתור השלמה ללקיחה ראשונה – ואי חיילא פוטר בתחילת המחייב שוב ליכא מחייב חדש עצמאי אח"כ בשימוש.

ד] הקשינו דלמה כל שואל בבעליו עמו בשעת הקנין לא יתחייב אח"כ בשעת השימוש מצד דלא גרע ממפקיד מעות שהשימוש עצמו סגי לחייבו באונסים, וצע"ג - ולפי הנ"ל ליכא מחייב בשימוש עצמו – שכל המחייב של השימוש הוא רק בתור השלמה ללקיחה ראשונה – וכנ"ל.

## מתמה דסו"ס יש דוחק ברמב"ם להעמיד באופן שהפסיק הבעליו עמו לפני השימוש – ומיישב עפ"י דרכינו.

אולם מעתה עדיין קשה מה שהקשינו על הלח"מ - דדוחק גדול להעמיד אוקימתא ברמב"ם דאיירי דווקא באופן שהיה בעליו עמו בשעת מסירת הבהמה אליו שהיא שעת הקבלת שמירה, ובשעת תחילת ההשתמשות כבר לא היה בעליו עמו – דהיכן מרומז כל זה ברמב"ם שדווקא היכא שהמלאכה של בעליו עמו הפסיקה לפני השימוש – דרק אז יש ספק – ואל"כ ודאי פטור - ודוחק.

ונראה דעפ"י דברינו יש ליישב קושי' זו – ונקדים במה שנתבאר לעיל [סימן ב] בגדר הפטור של בעליו עמו - שהבעלים של החפץ יש לו קשר ושייכות מסויימת לשימוש של השואל לחפץ - ומחמת זה לא נחשב שהיה ניתוק גמור מרשות המשאיל, כיון שיש למשאיל זיקה וקשר מסויים לרשות של השואל שבה הפקדון נמצא - שרשות השואל היא הרשות שבה מתממשת השימוש של השואל בפקדון, ובהך רשות עצמה איכא מלאכה של המשאיל לשואל – ולא היה ניתוק גמור מרשות המשאיל - ובזה אנו רואים שלא יצא הפקדון לגמרי מתחת ידו של המפקיד.

ונראה שכל הפוטר של בעליו עמו הוא רק ביחס ללקיחה של שאלה – שהלקיחה לא מנתקת את הפקדון מרשות המפקיד לרשות השומר, וזה חסרון במעשה הפקדה בשומרים ובמעשה לקיחה בשואל – אכן עד כמה שהשימוש המציאותי פועל ניתוק להעמידו ברשותו לאונסים – בזה מעולם לא התחדש שהזיקה לרשות השואל [כשעמו במלאכתו] מגרעת בהעמדת הרשות שואל כרשות עצמאית – הלכך מעולם לא נאמר פטור דבעליו עמו בכל כה"ג.

ומעתה שפיר יש לומר דאף אי היה בעליו עמו כל זמן השאלה - אכן אכתי לא מהני הפטור לגבי המחייב של השימוש המציאותי, וספקת הגמרא הוא האם הלקיחה של הוצאה מרשות להשאלה סגי לן לקבוע את הפטור של בעליו עמו אף שהחיוב אונסים דשאלה עדיין צריך את השימוש המציאותי, או דילמא שכמו שהלקיחה שמחייבת אונסים צריך צירוף של השימוש המציאותי כמו כן הלקיחה שקובעת את הפטור בעליו עמו אינה מושלמת וגם היא צריכה את הצירוף של השימוש המציאותי – אלא דלא חלה בו הך פוטר בשימוש המציאותי – וכנתבאר – ודו"ק.

# סימן השיטת רש"י בבעליו עמובפלוגתת רבנן ורבי יוסי [צו].

[ג' דרכים בפלוגתת רבי יוסי ורבנן.](#_Toc48040545) <> [מתמה בשיטת רש"י מסוגי' זו.](#_Toc48040546) <> [מביא מדברי רש"י בסוגיין [צו] דהעיקר בבעליו עמו הוא התשלומין – ומתמה בזה.](#_Toc48040547) <> [דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, די"ל דרש"י למד דדין בעליו עימו לא נקבע לפי המפקיד אלא כפי מי שמחייב את התשלומין, ופליגי הראשונים בשורש דין דבעליו עימו.](#_Toc48040548) <> [מחדש ברש"י שבעליו עימו אינו פטור לומר שאינו שומר כלל, אלא אף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין](#_Toc48040549) <> [תולה את הנ"ל בפלוגתת האחרונים האם בעליו עימו הוא הלכה בתשלומין או הלכה עיקר החלות דין שומר, ומביא דנחלקו בזה.](#_Toc48040550) <> [מתמה דאיכא סתירה בשיטת רש"י, ומיישב דאף לדרכו של הגר"ח בבעליו עימו, אכתי חיילא חלות דין שומר אלא דחיילא בו פוטר מצד בעליו עימו.](#_Toc48040551) <>

## ג' דרכים בפלוגתת רבי יוסי ורבנן.

גרסינן [צו:] "כי קמיבעיא ליה לרמי בר חמא - דאגר מינה פרה והדר נסבה, שואל הוי או שוכר הוי, שואל הוי וכו' אלא, כי קא מיבעיא לרמי בר חמא כגון דאגרא איהי פרה מעלמא, והדר נסבה, ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר - לא תיבעי לך, דודאי שאילה בבעלים היא, כי תיבעי לך - אליבא דרבי יוסי, דאמר תחזיר פרה לבעלים הראשונים וכו'".

ועיין ברש"י "מאי שואל ממנה הוא - והוה ליה איהו כשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה, דאיפליגו רבנן ורבי יוסי בהמפקיד [לה:] ואמרי רבנן נשבע שוכר שמתה כדרכה ופטור, ושואל משלם לשוכר, ורבי יוסי אומר תחזור פרה לבעלים - ואליבא דרבנן - דדינא דשואל בהדי דמשאיל הוא, ולא אצל בעלים הראשונים - לא תיבעי לך, דאפילו הוא שואל, כיון דלדידה בעי שלומי - פטור, דשאילה בבעלים היא, כי תיבעי לך - לרבי יוסי, דאמר תשלומין לבעלים, והשתא לא בבעלים היא, מאי, שואל הוי ממנה, ושואל חייב באונסים, ומשלם לבעלים, או שוכר הוי, ופטור מאונסין".

ובביאור שיטת רבי יוסי מצאנו ג' דרכים – וכדלהלן:

א] עיין בתוס' [לה:] מה שפירש בזה דר"י מודה לרבנן "דקני'", ורק דסובר "דקני'" בשבועה כר' אידי, ואיכא טענת דל אנת ודל שבועתך, ולהכי לא קני, וסובר כן גם בעדים, שאומר לו אני פוטרך מלהביא עדים – ועיין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כ] מה שביארנו בדבריו.

ב] אולם הרא"ש [לה:] חולק - ופירש פירוש אחר בדעת ר' יוסי, דטעמא דר' יוסי משום שהוא 'שליח' דמשכיר להשאילו, וכ"ה בשטמ"ק בשם התוס' שאנץ, וע' קה"י [סי' כ"ט ס"ק ב'] שהוכיח ששליחות זו אינו בכוונה לעשות ולפעול עבור המשלח, עיי"ש.

ג] מדברי רש"י לעיל [מב:] יש ביאור שלישי בשיטת ר' יוסי, שפי' שם רש"י, "הואיל ויש לו [לשוכר] דין על השואל לגבות, יעמדו הבעלים הראשונים במקומו וגובין מן השואל".

מלשון זה של רש"י משמע שעיקר התביעה היא של השוכר והחיוב אליו, אלא שהמשכיר עומד במקום השוכר לתבוע, ואילו לפי הרא"ש אדרבה - הדין איפכא - שהעיקר הוא המשכיר, שהשוכר היה שליח בעלמא להעמיד שומר למשכיר, ודו"ק, ב' דרכים הפוכים.

## מתמה בשיטת רש"י מסוגי' זו.

לדרכו של רש"י קשה מסוגי' דידן - שהרי מבואר שם דבעליו עימו נמדד כלפי הבעלים הראשונים לפי ר' יוסי, [והיינו דנחלקו ר"י ורבנן בתרתי, והמחלוקות תלויות זב"ז, דהכא במשנה נחלקו למי משלמים, והתם נחלקו מתי נפטר השואל בפטור בעליו עימו, לרבנן כשהשוכר עימו במלאכתו, ולר"י כשהמשכיר עימו במלאכתו], ומבואר א"כ דלר"י המשכיר הוא המשאיל, והכא ברש"י מבואר איפכא שבאמת השוכר הוא עיקר התובע, רק שהמשכיר בא במקומו לגבות, וצע"ג.

ויתירא מזו קשה טובא, הרי באופן שהשוכר עימו במלאכתו השואל חייב לרבי יוסי כיון דאזלינן בתר משכיר, וקשה דכיון דעיקר התובע הוא השוכר ורק דהמשכיר בא מכחו, הרי כיון דליכא תביעה לשוכר דכלפיו איכא פטור בעליו עימו, א"כ איך המשכיר תובע במקומו, וצע"ג – ועיין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כא פרק ב] מה שיישבנו בזה.

## מביא מדברי רש"י בסוגיין [צו] דהעיקר בבעליו עמו הוא התשלומין – ומתמה בזה.

אולם יעויין בלשון רש"י בסוגי' הכא [ד"ה ואליבא דרבנן] – מובא לעיל – ומדוייק בדבריו שהכל הולך אחרי התשלומין – שכתבו "דאפילו הוא שואל, כיון 'דלדידה בעי שלומי' - פטור, דשאילה בבעלים היא" – ובהמשך "כי תיבעי לך - לרבי יוסי, דאמר 'תשלומין לבעלים', והשתא וכו'" – ומבואר שכשרש"י ביאר את שיטת רבנן דבעליו עמו לשוכר הוא כותב "כיון דלדידה בעי שלומי" – וכשביאר את שיטת רבי יוסי בבעליו עמו הוא כתב "לרבי יוסי דאמר תשלומין לבעלים" – ומשמע מיניה שכל הדין בעליו עמו מיתלי תלי בתשלומין ולא בשמירה – וצ"ע – הרי כל הדין של בעליו עמו תלוי בשעת השמירה ולא בשעת החיוב תשלומין – ואיך הדין הזה תלוי בתשלומין, וצע"ג.

ונראה מכל זה שיש לרש"י שיטה חדשה בגדר הדין בעליו עמו – ונצטרך לבאר את שיטתו לעיל [מב:] עפ"י דרכו בבעליו עמו בסוגיין [צו].

## דרך נוספת בשיטת רש"י בדעת רבי יוסי, די"ל דרש"י למד דדין בעליו עימו לא נקבע לפי המפקיד אלא כפי מי שמחייב את התשלומין, ופליגי הראשונים בשורש דין דבעליו עימו.

והיינו שמשמע שרש"י חולק וסובר דהדין שמירה הוא באמת מהשוכר לשואל, ולכן כתב שהמשכיר תובע את השואל במקום השוכר, והיינו דהשוכר הוא העיקר, אלא דרש"י חולק בעיקר הדין בעליו עימו, דרש"י לומד דפטור דבעליו עימו לא נקבע כלפי המפקיד, רק כלפי מי שמחייב את התשלומי שומרים, ואף דהשוכר הוא המפקיד ושומר דידיה הוא, אבל החיוב תשלומין הוא למשכיר, וזו כוונתו שבא במקומו, ודו"ק.

נמצא דנחלקו הראשונים באופן שהחיוב שמירה הוא לראובן, והחיוב תשלומין הוא לשמעון, דהראשונים סוברים שהדין בעליו עימו נקבע ע"י ראובן, ולרש"י הדין בעליו עימו נקבע ע"י שמעון.

וממילא ס"ל לרש"י, שהפשט ברבי יוסי הוא דהגם שיש דין "קניא", והשואל הוא שומר דשוכר, אכן החיוב תשלומין הוא למשכיר, דאל"כ כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו, והיינו דבהך תביעה הוא זוכה בחיוב תשלומין דשומרין, והיות והחיוב תשלומין הוא כלפיו, ממילא הוא גם קובע את הדין בעליו עימו, וממילא דפשוט דלרש"י דליכא שליחות בר' יוסי, ודלא כהרא"ש וריטב"א.

אולם אכתי ק' מש"כ רש"י שביסוד הדברים הדין גבייה היא על השוכר שהוא הגובה – אלא שהמשכיר בא במקומו, הא לכאו' ליכא שום דין על השוכר לגבות ומעיקרא הדין גבייה ותשלומין הוא למשכיר כדמוכרח ממה שהדין בעליו עימו נמדד כלפי המשכיר, וצ"ע.

וע"כ צ"ל דכוונת רש"י כך:

לעולם סיבת החיוב בשומרים הוא משום ששומר דידיה הוא, והך סיבה היא הסיבה לגביית תשלומין, והך סיבה הוא לשוכר כיון דשומר דידיה הוא, אכן החיוב תשלומין לא חיילא כלפיו, דאי היה החיוב חיילא לכתחילה כלפיו, אז היה חל בו פטור בעליו עימו, ולר"י נתחדש מדין "כיצד הלה עושה סחורה" דלכתחילה חיילא החיוב תשלומין לבעלים במקום המשכיר [אף דסיבת החיוב תשלומין היא לשוכר], וממילא דהדין בעליו עימו נקבע כלפי המשכיר ולא כלפי השוכר, ודו"ק.

ושורש פלוגתת הראשונים יבואר עפ"י הנתבאר באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כא פרק ב'] בסברת שליחות בדעת הרא"ש, דאין כאן שליחות ממש, אלא דהכוונה בזה היא דכיון דכל ההפקדה בנויה על ה"רשות שומר" והרשות הזו אינה כרשות גנב שהיא 'נגד הבעלים' אלא כרשות שומר שהיא 'בעד הבעלים', שוב ממילא חיילא כל השמירה כלפי הבעלים, ובסברא זו סובר רש"י דלא נתחדש דכל השמירה חיילא כלפי הבעלים אלא דעכ"פ התוצאה של השמירה שהיא החובת אחריות ותשלומין חיילא כלפי הבעלים, ודו"ק.

## מחדש ברש"י שבעליו עימו אינו פטור לומר שאינו שומר כלל, אלא אף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין

ויתחדש בכל זה חידוש נוסף, דהנה יש לחקור האם בבעליו עימו אינו שומר כלל, או דאף שהוא שומר אכן חיילא פטור תשלומין, וכבר הרחבנו בזה לעיל [סימן א] - ונראה דלדברינו ברש"י יהיה מוכרח, דע"כ דפטור בעליו עימו אינו פטור בכל השמירה לומר שאינו שומר כלל, אלא דגם בבעליו עימו אכתי שומר הוא, ויש כאן סיבה לתשלומין, וכל הפטור חיילא בגוף החיוב תשלומין, וממילא דשפיר י"ל דאף דבאופן שהוא עימו במלאכתו אצל השוכר, אכן אכתי אין זה פטור בעיקר השמירה, ושפיר חיילא השמירה כלפי השוכר, ושוב אמרינן דחיילא החיוב תשלומין למשכיר, דכלפיו לא היה בעליו עימו, ובעליו עימו לא ביטל את כל השמירה לשוכר כיון שאינו פוטר בגוף השמירה.

אכן י"ל דזהו דוקא לרש"י דהקובע בבעליו עימו הוא למי שיש לו זכות תשלומין, אבל לרא"ש דהקובע בבעליו עימו הוא המפקיד, שוב י"ל דפטור בעליו עימו הוא פטור בשמירה.

## תולה את הנ"ל בפלוגתת האחרונים האם בעליו עימו הוא הלכה בתשלומין או הלכה עיקר החלות דין שומר, ומביא דנחלקו בזה.

ובעיקר הך נידון, האם פטור בעליו עימו הוא פטור בשמירה או פטור תשלומין בעלמא, כבר נחלקו בזה, דהנה, עיין בנתה"מ [סימן רצ"א ס"ק ל"ד] דנקט דפטור בעליו עימו הוא רק פטור תשלומין, וממילא דחייב שבועה שאינו ברשותו, ולמ"ד פשיעה בבעלים חייב גם שבועה שלא פשעתי, וכן הביא מהב"י בשם הרמב"ן שיש חיוב שליחות יד בבעליו עימו, וממילא דאיכא גם שבועה שלא שלחתי בו יד, אכן הקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ח] נסתפק בדין שבועה בבעליו עימו, אבל לענין שליחות יד מודה הקצוה"ח [סי' שמ"ו ס"ק א'] לנתה"מ שיש חיוב על השליחות יד.

אכן הגר"ח חולק בזה ונקט דבעליו עימו פוטר בעיקר הדין שמירה עצמה, לא רק בתשלומין, עיין בזה בברכ"ש ב"ק [סי' ל"ב ס"ק ד'] בשמו, ומסתבר דלפי הגר"ח ליכא חיוב תשלומין וליכא שבועה וליכא שליחות יד.

וע' ש"ך [סימן ס"ו ס"ק קכ"ו] שכ' נמי כסברת הגר"ח, ובזה יישבו את קושי' הראב"ד על הרמב"ם דכתב דפושע כמזיק לכן פשיעה בקרקע חייב, ומאידך פושע פטור בבעליו עימו, וקשה דמאי שנא, וע"כ דשאני פטור בעליו עימו מפטור קרקע, דבבעליו עימו אינו שומר כלל הלכך ליכא בזה דין פושע כמזיק, ואפשר דבזה גופא פליג הראב"ד דלמד כהנתה"מ, ומה"ט תמה על הרמב"ם דמאי שנא.

ולכאו' ברש"י כאן מפורש נגד הגר"ח, דלו יצוייר דמה שאין תשלומין הוא בגלל שלא חיילא דין שומר, א"כ האיך חיילא דין תשלומין לבעלים, הא סיבת החיוב גם אצל השוכר ליתא.

## מתמה דאיכא סתירה בשיטת רש"י, ומיישב דאף לדרכו של הגר"ח בבעליו עימו, אכתי חיילא חלות דין שומר אלא דחיילא בו פוטר מצד בעליו עימו.

אולם מעתה קשה דנמצא דרש"י סותר משנתו, דלכאו' דברי הגר"ח שפי' כן ליישב את קושי' הראב"ד על הרמב"ם [דמ"ש דפשיעה בבעלים פטור מפשיעה בקרקע שחייב משום מזיק], ותי' כנ"ל, הרי הך תירוץ צריכים גם בשיטת רש"י, דגם רש"י ס"ל דפשיעה כמזיק בקרקע, וכמבואר בפנ"י [ב"מ נ"ז: ד"ה בתוד"ה שומר חינם], וכ"ה בנימו"י [שם] וכן הוכיח הש"ך הנ"ל בדעת רש"י, וקשה דמאי שנא מפשיעה בבעלים דמבואר בריש השואל דפטור, וע"כ כנ"ל - והכא בסוגי' דמשכיר ושוכר מוכרח שרש"י לומד שזה דין בתשלומין – ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן כא פרק ד].

# סימן והערות בדין 'בעל לוקח הוי' [צו]ובתוס' וברמב"ן.

[מתמה בעיקר הסוגי'.](#_Toc48437022) <> [פלוגתת התוס' והרמב"ן.](#_Toc48437023) <> [כמה הערות בדינים הללו.](#_Toc48437024) <>

## מתמה בעיקר הסוגי'.

מסקינן [צו:] "אמר רבא בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי, אלא לוקח הוי, מדרבי יוסי ברבי חנינא, דאמר רבי יוסי ברבי חנינא, באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה - הבעל מוציא מיד הלקוחות", וצ"ב - דמה השייכות הכא לתקנת אושא - והא תקנת אושא הוא לענין הגוף דאינו נוטלו בתורת יורש לאחר מיתה ואילו הכא איירי לענין הקנין פירות – ועיין היטב בחזו"א [ליקוטים סימן ז ס"ק ו] מה שביאר בזה – וצ"ע.

## פלוגתת התוס' והרמב"ן.

כתבו התוס' בדין בעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי - "ומיהו נראה לר"י דשומר חנם הוי וחייב בפשיעה ולפי זה הלוקח בהמה לשלשים יום אף על גב דלאו שואל הוי ולא שוכר דבלשון מקח לקח מכל מקום שומר חנם הוי".

ועיין ברמב"ן "הא דמסקינן דבעל בנכסי אשתו לא שואל הוי ולא שוכר הוי אלא לוקח ראשון הוי - נקט ליה לוקח ראשון וכו' ופירוש הענין לומר שהוא אינו שומר כלל אלא האשה ששכרה חייבת לשמור כל ימי שכירותה ובעל שלקח זכותה משתמש בפרה כל אותם הימים, והרי זו כאותה שאמרו [ב"ק קיב.] בהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסיה, דאמרי אב אני יורש שמירתו אין אני שומר, דלא שעבד נכסים בשמירה אלא שישמור הוא עצמו הילכך פטורים אפי' פשעו, ובתוספות משתבשים בה לומר מתה אין חייבין באונסיה אבל חייבין בגנבה ואבידה ביורשים, וכאן בבעל שהוא לוקח פוטרין אפי' מגנבה ואבידה וליתא כלל, ועוד שבשו בכאן ואמרו דבעל נמי אף על גב דלוקח הוי חייב בפשיעה למה זה דומה ללוקח פרה לשלשים יום ופשע בה ומתה דחייב, וגם זה אינו נכון דהכא זכותה של אשה לקח ממנה והיא חייבת בשמירה ואם נגנבה או שאבדה היא משלמת לאחר זמן, וכן כתב הרמב"ם ז"ל, ובלוקח שלשים יום דפרה מסתברא שומר שכר הוי כדין השוכר", עכ"ל.

ומה שהביא מהתוס' בהניח להם אביהן – עיין בסוגי' בכתובות [לד:] "אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה - משתמשין בה כל ימי שאלתה, מתה - אין חייבין באונסה" – ועיי"ש בתוס' "מתה אין חייבין באונסין - אבל בגנבה ואבדה נראה לר"י שהן חייבין דהואיל ונהנין דמשתמשין בה והכי אמר בהשואל ב"מ [צו]", עכ"ל התוס'.

## כמה הערות בדינים הללו.

עכ"פ מבואר ברמב"ן שהביא את דברי התוס' שכתבו באגרא ואח"כ נישאת שהבעל חייב בפשיעה - וכתב ע"ז הרמב"ן שאינו חייב אפי' בפשיעה - ואח"כ כתב הרמב"ן שבלוקח ל' יום דפרה "מסתברא שומר שכר הוי כדין השוכר", הרי שאף שלגבי בעל בממון שאגרא אשתו חולק הרמב"ן על התוס' וס"ל שאינו אפי' שו"ח, מ"מ בלוקח לזמן שחייב בפשיעה לפי התוס' - בזה מצאנו שהרמב"ן מחמיר יותר מהתוס' וס"ל שלוקח לזמן חייב גם בגו"א כדין השוכר, וצ"ע דמה שורש החילוק בזה.

עו"ק מה שהקשה הרמב"ן על התוס' דמאי שנא הניח להם אביהם פרה שאולה שכתבו התוס' בכתובות דחייב בגו"א ואילו הכא בבעל כתבו דפטורין מגו"א, וצ"ע.

עו"ק בשיטת התוס' – דלהלן בתוס' [ד"ה אלא] כתבו שאם בעל יורש הוי חייב בגו"א, וזה צ"ע דמ"ש אם תיקנו לו דין יורש או תיקנו לו דין לוקח – דלמה אי הוי לוקח הרי הוא שו"ח וחייב רק בפשיעה, וצ"ע.

מצאנו סתירה ברש"י – דיעויין ברש"י בסנהדרין [עב] שכתב שחיוב אונסין של גזלן הוא משום דלא גרע משואל דכל הנאה שלו ומבואר שכל הנאה שלו הוא סיבה לחיוב אונסין גם בלי קבלת אחריות שהרי גזלן מתחייב בע"כ, וכן מוכרח לעיל [מא] דילפינן חיוב אונסין דשולח יד מחיובו של שואל שגם שולח יד כל הנאה שלו, והקשה המחנ"א [שאלה סימן א] דבב"ק [קיב] מבואר ברש"י שמה שאין על היורשים חיוב אונסין הוא משום שלא קבלו על עצמם חיוב אונסין - ומבואר דאף שמשתמשים בה וכל הנאה שלהם מ"מ אין חיוב אחריות בלי קבלה וצ"ע.

בעיקר דברי התוס' שהוי שו"ח – וחייב בפשיעה – ומבואר שחייבים בדין שו"ח בלי קבלת שמירה – ועיין מה שנתבאר בענין זה באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן לו] – ושם הארכנו גם בסתירה שהקשה המחנ"א בדברי רש"י בחיוב אונסים בשואל – עיי"ש.

# סימן זבגדר הקנין פירותדבעל בנכסי מלוג.

**פרק א הוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח]. <>** קושי' אלימתא בשיטת רמב"ח – דמבואר דס"ל דגם בשואל ושוכר שייך קנין פירות כקנין הגוף – וזה נגד משנה בביכורים <> זכות אכילת פירות וזכות עיכוב המכירה תרתי נינהו. <> הזכות בפירות אינה בקרקע לפירות, אלא כנגדה ליטול הימנה פירות. <> ג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב כהאו"ש וחידושי הרי"ם דעיקר הזכות של הבעל אינה בקרקע - רק בפירות, וממילא מוכרח עוד שהזכות לבטל את המכירה היא זכות נוספת שזיכו את הבעל. <> ג' ראיות נוספות מהמשנה ריש האשה שנפלו. <> הוכחות נוספות ליסוד הזה. <>

**פרק ב כמה תמיהות וקושיות ביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. <>** במה שיש לתמוה בעיקר יסוד זה - דמוכרח מכמה דוכתי דאיכא זכות קרקע לפירות. <> מתמה על כל הנ"ל מהדין ק"פ כקה"ג. <> מתמה בגדר הזכות עיכוב המכירה בלי שיש לו זכות פירות, ומה התוכן של הזכות של 'רווח ביתא'. <> מתמה בהדין חצר דקונה לאשה - דתלוי אי איכא זכות מכירה לאשה או שזכות הבעל לבטלה, ולא תלוי בזכות פירות. <> במה שיש לדון ששייך קנין הגוף לפירות לבעל שמוגבל לקנין הגוף של האשה <> ישוב לכל הקושיות.

# פרק אהוכחות שזכות פירות היא פירות ולא גוף לפירות, והזכות עיכוב המכירה היא זכות נפרדת [אור שמח].

##

## קושי' אלימתא בשיטת רמב"ח – דמבואר דס"ל דגם בשואל ושוכר שייך קנין פירות כקנין הגוף – וזה נגד משנה בביכורים.

בספקות של רמב"ח [צו.] - "שאל מהאשה ונשאל בעלה, אשה ששאלה ונשאל לבעל מהו, קנין פירות כקנין גוף דמי או לא", ומבואר שלשיטת רמב"ח שייך כל הנידון של קנין פירות כקנין גוף דמי גם בנכסי מלוג – אולם בהמשך הסוגי' מצאנו "בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי" – ומפורש בדבריו שעיקר הנידון של קנין פירות כקנין הגוף שייך גם בשואל ושוכר – ואף דבמסקנה "אמר רבא, בעל לא שואל הוי ולא שוכר הוי, אלא לוקח הוי" - אכן לדעת רמב"ח שפיר שייך הדין קנין פירות כקנין הגוף גם בשואל ושוכר.

והנה עיין להלן [סימן טז] שהארכנו בגדר שאלה ושכירות – ובתוך הדברים הבאנו את מה ששמעתי ממרן בעל האבי עזרי להקשות, שמבואר ברמב"ם ורמב"ן ועוד ראשונים ששכירות הוא קנין הגוף לפירות, וקשה, דהמוכר שדהו לפירות נחלקו ר"י ור"ל האם קנין פירות כקנין הגוף והוא מביא וקורא או לא, וזה תלוי אי מצי אמר האדמה אשר נתת לי, ואחרי שהרמב"ם מדמה קנין שכירות לדקל לפירות א"כ למה ליכא פלוגתא בדין ביכורים בשוכר, ומפורש במשנה ריש ביכורים [פ"א מ"ב] שבחוכר ליכא הבאה - וחכירות היינו שכירות וכמבואר ברמב"ם [שכירות פרק ח הלכה א] ובמ"מ [שם] - ובאמת דכבר העיר בזה גם בקוה"ע [סימן נ"ג] וגם בחזו"א [שביעית סימן כ"ד ס"ק א'] – וצע"ג – ומהכא מוכרח שגם מה שאמרו דשכירות ושאלה הוי כקנין הגוף לפירות שאינו כפשוטו – ועיי"ש מה שביארנו בזה – והבאנו הרבה הוכחות לזה.

אולם מעתה תמוהין מאד דברי רמב"ח – שהוא סותר למשנה בביכורים, שלדבריו פשוט שבבעל אינו יותר משואל ושוכר – ואעפי"כ יש לו צד שגם בזה אמרינן קנין פירות כקנין הגוף, ובמשנה בביכורים מפורש שאינו כקנין הגוף – דאי הוי כקנין הגוף בחכירות היה מביא וקורא, וזו קושי' אלימתא, וצע"ג.

## הזכות בפירות אינה בקרקע לפירות, אלא כנגדה ליטול הימנה פירות.

ונקדים במה שיש לחקור בעיקר זכות הבעל בנכסי מלוג לאכול פירות, דמצד א' איכא למימר שהקרקע קנויה לו לפירותיה בתור גוף לפירות, ומאידך י"ל שהקרקע עומדת לגמרי בבעלותה, אלא שמתחדש לבעל זכות לקבל מהקרקע את פירותיה - ואי נימא שיש זכות בקרקע עצמה לפירות, א"כ ע"כ שאין כאן ב' זכויות, דזכותו בקרקע חייב לעכב אותה מלמכור, ומוכרח שאין כאן זכות בקרקע עצמה, אלא זכות אחת בפירות עצמם, וזכות אחרת בקרקע לעכב מכירתה.

וכבר חקרו בזה באור שמח [רוצח פ"ב הלכה טו] ובחידושי הרי"ם בריש פרק הכותב - והכריעו שזה לא זכות בקרקע אלא באשה לקבל ממנה פירות, ונראה שיש להוכיח כשיטתם מהמשנה ריש הכותב שמתעסקת בבעל שמסתלק מהזכויות שיש לו בנכסי אשתו, ויש לו ג' זכויות, א] זכות אכילת פירות בנכסי מלוג של אשתו, ב] זכות לעכב את האשה מלמכור את הגוף לפירות, ג] ירושת הבעל בנכסי אשתו, ונראה מהמשנה שיש ב' זכויות נפרדות לגבי הפירות, א] עצם זכות אכילת פירות, ב] הזכות לעכב אותה מלמכור את הגוף שיש לו בו פירות.

והיה מקום ללמוד ששתי הזכויות הללו הם זכות א' וזכות זו לא מתחלקת לשתים, והיינו שהזכות שלו לאכול היא עד כדי כך שהיא מעכבת אותה מלמכור כדי שלא תבטל זכותו, והיינו שיש לו גוף לפירות - ואיך תמכור חלקו - אכן במשנה הכא יבואר שהם ב' זכויות נפרדות, שמבואר שהוא יכול להסתלק מהזכות לעכב אותה מלמכור ועצם זכות אכילת פירות עדיין קיימת – והיינו דמתחלקים זמ"ז הנך תרי זכויות במצב של סילוק - דמשכחת לה זכות פירות בלי זכות עיכוב מכירה, ומשכחת לה גם איפכא, וכדיבואר.

וביארו האו"ש והחידושי הרי"ם - דאף דבעלמא א"א להקנות לחבירו פירות בלי גוף לפירות - אכן הכא בתקנתא דרבנן ומתנאי בי"ד שפיר יכולים לתקן ולחדש שיהיה לבעל בעלות בפירות בלי גוף, וא"ש - ולהלן הבאנו כמה הוכחות ליסוד זה - ועיין בהערה [[136]](#footnote-136).

## ג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב כהאו"ש וחידושי הרי"ם דעיקר הזכות של הבעל אינה בקרקע - רק בפירות, וממילא מוכרח עוד שהזכות לבטל את המכירה היא זכות נוספת שזיכו את הבעל.

ולהלן נביא את ההוכחות ליסוד של האור שמח והחידושי הרי"ם שזכותו של הבעל היא בפירות ולא בקרקע לפירות - ונוכיח גם איך שיסוד זה גורם שזכותו לעכב את המכירה היא זכות נפרדת, ונתחיל בג' הוכחות מהמשנה ריש הכותב.

א] מבואר ברישא במשנה שם שהבעל מסתלק מהזכיות לעכב מכירה ועדיין יש לו זכות פירות, והנה אי איכא לבעל גוף לפירות, א"כ הזכות גוף לפירות מעכבת את המכירה, ואיך היא תמכור קרקע שהוא שותף בה לגבי הפירות, ואז מוכרח שהזכות פירות והזכות עיכוב מכירה חדא נינהו, ולא שייך סילוק מזכות עיכוב מכירה בלי סילוק מהפירות, [וזה הרי פשוט שסילוק לא יחדש סוג חדש של זכות פירות לבעל], וע"כ שיש לו זכות פירות בלבד, ולא זכות קרקע לפירותיה, וממילא שהביטוי של הזכות שלו מיתלי תלי בבעלותה בקרקע, ורק עד כמה שהגוף שלה יש לו פירות - וממילא דעד שהיא מוכרת אין לה פירות, וע"כ שהזכות עיכוב מכירה היא זכות נפרדת בפני עצמה, ומזה הוא מסתלק, ולא מהזכות פירות עצמה - והוכחה זו הביא בחדושי ר' ראובן [ב"ב סימן יז ס"ק ב / בסוגריים].

ב] סברא זו גופא מצאנו בבא האמצעי גם לאידך גיסא, דהנה, יעויין בתוס' הרא"ש [פג עמוד ב' בהתחלה] שהביא את הבבא האמצעי במשנה - שכתב לה דין ודברים אין לי 'בנכסיך ובפירותיהן' והדין שאינו אוכל פירות בחייה, והקשה התוס' הרא"ש דהוי ליה למימר "דין ודברים אין לי בפירותיך - וממילא ידענא דאינו אוכל פירות וגם אם מכרה מכרה קיים כיון שנסתלק מן הפירות".

מזה הוכיח התוס' הרא"ש "אלא ודאי אף על פי שנסתלק מן הפירות - מכרה בטל אם לא שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך", ומבואר במשנה דמשכחת לה זכות עיכוב במכירתה גם אחרי הסילוק מהפירות - ושוב מוכרח דתרתי נינהו - [ויכול לעכבה כדי שיהיה פירות בית אף שאין לו זכות ובעלות בפירות].

הרי לנו דבמשנה עצמה למדנו תרתי, א] מפורש ברישא שיש בעל שיש לו זכות פירות ואין לו זכות לעכב מכירתה, ומאידך גיסא, בתוס' הרא"ש מבואר שלמדנו במשנה בבבא אמצעית שיש בעל שיש לו זכות לעכב מכירתה, אף שהסתלק מהזכות בפירות, ולכן הוא צריך להוסיף לשון נכסי לכלול את הזכות עיכוב מכירה בהדי הסילוק.

ג] יש מקור יותר גדול לזה, דהנה - במשנה כתוב כמה אופנים של סילוק, ובאופן הראשון יש סילוק מזכות עיכוב במכירה שלה, ובאופן השני יש סילוק מפירות, אכן יש לדייק שבלשון המשנה השמיטו את הזכות עיכוב מכירה באופן השני, דבאופן הראשון כתוב בהדי' דבדו"ד אין לי בנכסיך שהוא אוכל פירות והוא יורשה - ומהני הסילוק רק לזה שתוכל למכור, אכן באופן השני שהוסיף סילוק מנכסיך ומפירותיהן - שם רק כתוב שמהני הסילוק לגבי הפירות, ולא סילק מירושה - אבל לא כתוב הדין במכירה.

אלא שדין זה היה פשוט לרא"ש שבאופן השני יש סילוק נמי מזכות עיכוב במכירה שלה - והוא למד שזה עד כדי כך פשוט שלכן התנא לא היה צריך לחזור על זה - וז"ל הרא"ש: "וכן בבבא מציעתא לא חזר ושנה אם מכרה ונתנה קיים לפי שגם בבבא הראשונה הדין כך", הרי דיש יש כאן ק"ו מהדין הראשון

אולם יש חולקים שבקרבן נתנאל על הרא"ש [שם] הביא מהתוס' בב"ק [פח] דבאופן זה יש סילוק מפירות ולא מזכות מכירה - וזה חידוש - וצ"ב בטעמא דמילתא, וכבר תמה בזה במהרש"א בכתובות [נ.] על המהרש"ל דג"כ נקט כן - עכ"פ מהתוס' ב"ק ומהמהרש"ל חזינן שוב דמצד אחד לית ליה זכות אכילת פירות ואעפי"כ אית ליה זכות לבטל מכירתה - ושוב מוכרח דתרתי נינהו.

## ג' ראיות נוספות מהמשנה ריש האשה שנפלו.

ומעתה נביא ג' הוכחות נוספות ליסוד הזה מהמשנה בכתובות ריש האשה שנפלו.

ג] בחידושי הרי"ם בריש פרק הכותב ובאבי עזרי [קמא / פרק כב אישות הלכה טז ד"ה אמנם י"ל] ובחדושי ר' ראובן [ב"ב סימן יז ס"ק ב / בסוגריים] הוכיחו כן משיטת ר"ג דגם בנפלה לה לפני שנשאת ושוב נשאת - דיכולה למכור והבעל אינו מבטל מכירתה, אף שבודאי יש לו זכות אכילת פירות, ומוכרח דעצם הזכות אינה בקרקע וכן הזכות לא מעכבת.

ד] עוד הוכיח כן באבי עזרי משיטת חכמים דנחלקו על ר"ג, ולדידהו גם בנפלו לה באירוסין ומכרה באירוסין מכירתה בטלה, והכא תמוה מאד, הרי עדיין ליכא זכות לבעל באכילה עד הנישואין שרק אז הוא מתחיל לאכול, והאיך זכות פירות דידיה דעדיין לא התחילה מעכבת אותה, אלא דמוכרח שזו זכות צדדית לעכבה עוד לפני שחל הזכות בפועל, שתיקנו שזכותו לעכבה מלגרום לו הפסד באכילת פירות - ועיין בחידושי הרי"ם בריש פרק הכותב שרצה ללמוד דפלוגתא זו של ר"ג וחכמים [אי מעכבה תמיד או לא] תלויה אי אית ליה גוף לפירות או לא, ודבריו תמוהין - דלהך מ"ד מעכבה כבר באירוסין לפני שיש לו זכות אכלת פירות בפועל, וכדהוכיח באבי עזרי.

ה] הקשו ההפלאה והפנ"י במשנה שם - דלמה ר"ג בוש מפני חכמים על החדשים, הרי למה שזכותו בפירות לא תעכב אותה מלמכור, ומהכא הוכיח באבי עזרי [שם] כסברת האו"ש דמוכרח שעיקר זכותו בפירות אינה בקרקע וממילא שמעיקר הדין אין זכותו מעכבת - ואדרבה זכותה למכור ולבטל זכות הפירות, אלא שהוסיפו תקנה מיוחדת לעכבה מלמכור, וזה אינו מעיקר הדין, ועל זה בוש ר"ג - וראיה זו הביא נמי בחידושי ר' שלמה [סימן ד ס"ק ד] ובחדושי ר' ראובן [שם].

## הוכחות נוספות ליסוד הזה.

ו] עוד הוכיח כן באבי עזרי [שם] משיטת ר"י ב"ר חנינא בריש האשה שנפלו שסובר שנכסים שאינם ידועים הן מטלטלין ומהני בהם מכירתה, ואינו מבטל מכירתה, אף שהוכיח דאית ליה פירות, ומוכרח דאית ליה פירות ואכתי יכולה למכור.

ז] בחידושי הרי"ם הוכיח דע"כ שהזכות של הבעל יכולה להיות פירות ולא גוף לפירות - דמצאנו בכתובות [עט:] "אמר רבא אמר רב נחמן הכניסה לו עז לחלבה, ורחל לגיזתה, ותרנגולת לביצתה, ודקל לפירותיו - אוכל והולך עד שתכלה הקרן", והרי התם אין העז של האשה - אלא שיש לה בעלות של דקל לפירות בעז, ואי נימא שיש לבעל דקל לפירות במה שיש לאשה - הרי זה כל הגוף עצמו, וע"כ דבכה"ג יש לבעל קנין פירות בלי גוף, ומוכרח שזה הגדר בזכות הבעל - והוסיף - שאין לומר שהחולקים שם חולקים על כל היסוד, אלא דס"ל דכיון שאין לה רק דקל לפירותיו - יהיה 'כליא קרנא' אם יאכל הכל ולכך הדין הוא דילקח בהן קרקע - אבל היכא שישאר לה קרן יש לומר שמודים ג"כ שיש לו זכות פירות אף היכא שאין לו גוף לפירות.

י] כתבו התוס' בב"ב [קל"ו: ד"ה רבי יוחנן] שקנין פירות דבעל לא הוי אלא מדרבנן, ולא הוי כקה"ג, ולכך צריך תקנת אושא - ורק אז יהיה כקנין הגוף, וכתב על ע"ז האור שמח [שם] דאולי הכוונה, דכיון שזה מדרבנן לכן זה חל גם על דשלב"ל, ומה"ט לא צריך שיהיה לו קנין בגוף לפירותיו אלא בפירות עצמם - ולכן מובן למה ליכא דין ק"פ כקה"ג בבעל - אלא שכתב שזה סתום מאוד בדבריהם.

וכן הוכיח בחידושי ר' ראובן [שם] מהתוס' ביבמות [לו] שכתבו - "דאף דסבירא לן דקנין פירות דעלמא כקנין הגוף דמי - מכל מקום קנין פירות דבעל לאו כקנין הגוף דמי - דקנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה", וביאר כנ"ל דאין לו קנין בגוף לפירות אלא דפירות דידה נהיו לפירות דידיה.

יא] עוד הוכיח כן בחידושי ר' ראובן [שם] ממה דמצאנו שיש מצבים שיש בהם דין דלכתחילה לא תמכור - וקשה דמה הגדר בדין זה, וע"כ שזה דין צדדי לעכבה לכתחילה כיון שאין גוף הפירות שלו - וצריכים להוסיף שאף שבריש האישה שנפלו משמע דמצד ספק הוא [דבזכותו של מי נפל] - ולכן לכתחילה לא מהני ובדיעבד מהני, אכן ע"כ שאינו כפשוטו דהא אי מספק קיי"ל הממע"ה א"כ למה לא תמכור, וע"כ דמספק תיקנו דין מסויים לטובתו.

יב] יעויין בתוס' בב"ב [נ.] לגבי עבד שיש לאחד פירות ולשני גוף - והתוס' הקשו שיש סתירה, דמצד אחד מבואר בסוגי' בב"ב [שם] דלמ"ד ק"פ כקה"ג, בעל הפירות ישנו ביום או יומים, והיינו דמיקרי אדון, ובעל הגוף לא מיקרי אדון, ומאידך גיסא מבואר בב"ק [פט] דעבדי מלוג - שיש לאשה גוף ולבעל פירות, דלמ"ד ק"פ כקה"ג אהני לן ק"פ כקה"ג דבעל לעכב בעלות האשה מהדין שן ועין בעבד - דלא מיקרי אדון, אבל סו"ס גם הבעל בעצמו אין לו דין שן ועין - היינו דגם הוא לא מיקרי אדון, ומבואר דאהני לן זכות פירות דבעל לעכב את בעל הגוף אבל לא מהני לקבוע את בעל הפירות כאדון, ומאי שנא דביום או יומים מהני גם לבעל הפירות.

וביאר באבי עזרי [שם ד"ה ואשר יראה לי] דעפ"י האו"ש הנ"ל מיושב קושי' זו, דשאני ק"פ דבעל שאינו בגוף עצמו אלא בפירות מצד עצמם, מק"פ דעלמא שהוא קנין בגוף לפירותיו - ורק ק"פ שהוא קנין בגוף לפירותיו מהני לדונו כאדון, אבל בבעל לא מהני אלא לעכב את האשה, דלענין לעכב את בעל הגוף ביאר הרשב"ם [שם] "דאין גופו עומד אלא לפירותיו" - וזה החסרון של בעל הגוף, ולענין זה ליכא נפ"מ אי יש לבעל גוף לפירות או פירות בלי גוף, דסו"ס האשה היא במצב של גוף בלי פירות, וכיון "דאין גופו עומד אלא לפירותיו" שוב לא מיקרי אדון, ופשוט.

## מוכיח שלא רק שאין לבעל גוף לפרות אלא דאין לו אפילו את גוף הפירות עצמם, אלא את השימושים בפירות.

ובאמת שכל זה אינו אלא הקדמה לחדוש הנוסף שמצאנו בגדר פירות דבעל בנכסי מלוג, דהנה יש להוכיח שלא רק שאין לבעל גוף לפרות אלא דאין לו אפילו את גוף הפירות עצמם, וכל מה שיש לו הוא השימושים בפירות.

דהנה, יעויין בכתובות [עט:] דאיתא התם שהגונב ולד נכסי מלוג משלם כפל לאשה, דפירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה רבנן, ובביאור דברי הגמרא נחלקו הראשונים, דברי"ף פירש את דברי הגמ' כפשוטם - שבכל נכסי מלוג לא תקינו ליה אלא חד פירא, ומה"ט כתב הרי"ף [שם] דולד הולד לא הוי דבעל.

אולם הרא"ש והתוס' [שם] פירשו דאין כוונת הגמרא לכל פירא דפירא - אלא דווקא לפירא דאתי מעלמא - והיינו ככפל דאתי מעלמא.

ויש לעיין בזה, הרי גם לרי"ף וגם לרא"ש ותוס' מבואר בסוגיא שם שזה שהפרי הראשון הוא שלו אינו סיבה שיהיה הפירא דפירא שלו, ובעינן בזה לתקנה מחודשת של פירא דפירא, ועל התקנה המחודשת אמרו "דפירא דפירא לא תקינו ליה רבנן", ובחידוש הזה נחלקו, שהרי"ף שבכל גווני לא תיקנו ליה פירא דפירא, והרא"ש והתוס' אמרו שסוג פירא דפירא דאתי מעלמא לא נכלל בתקנה המחודשת - ולכאו' תחילת הדברים קשה, דלמה מלכתחילה בעינן לתקנה מחודשת לזכותו בכפל, הא הולד עצמו הוא פירות מלוג וזה שלו - ולכאו' הדין צריך להיות דממילא גם הכפל שלו - כיון שגנבו ממונא דידיה.

וכבר עמדו בקושי' זו האחרונים - דיעויין בבית יעקב ובפנ"י [שם] שהוכיחו מזה שגוף הפירות אינם שייכים לבעל - וכל זכותו היא רק זכות אכילה בעלמא - ובעיקר יסוד זה כבר קדמם השטמ"ק בשם הריב"ש [שם] - וכן הוא ברבינו קרשקש [שם], ובאבי עזרי [מהדו"ק אישות פרק כ"ג] כתב שהחידוש הזה מובן מאד אחרי כל הראיות שכבר הוכחנו שאין לבעל גוף לפירות אלא פירות בלבד, דשוב י"ל עוד דאפילו בגוף הפירות ליכא בעלות אלא זכות אכילה.

## תוספת דברים.

וע"ע באמרות אברהם פרק הכותב [סימן יז פרק א] שהארכנו עוד בביאור הסוגי' לדרך זו - אולם באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כ] הוכחנו שהוא בעלים גמור בכל החפץ - מלבד הכפל - עיי"ש.

# פרק בכמה תמיהות וקושיותביסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירותלזכות עיכוב מכירה.

## במה שיש לתמוה בעיקר יסוד זה - דמוכרח מכמה דוכתי דאיכא זכות קרקע לפירות.

והנה אף שהבאנו הרבה הוכחות ליסוד הנ"ל, אכן איכא הרבה קושיות בזה - והקושיות הם כדלהלן:

א] יש לתמוה מספקת הגמרא בכתובות [פ. - בסוף] בבעל שמכר קרקע לפירות - האם מהני מכירתו או לא, ולשון הגמרא הוא "מי אמרינן מאי דקני אקני, או דלמא כי תקינו ליה רבנן פירות לבעל משום רווח ביתא אבל לזבוני לא - ודייק מהכא שהלשון "מה דקני אקני" משמע שקנין שלו הוא דקל לפירותיו ולכן הוא יכול להקנות ג"כ, וכבר עמד בזה החידושי הרי"ם בריש פרק הכותב, ועיין בהערה [[137]](#footnote-137) במה שהבאנו ליישב קושי' זו - ועיין במאירי בב"ב [מט] בדין קנו מידו שכבר עמד בקושי' זו דאי קונה פירות ולא גוף לפירות א"כ למה לא מהני סילוק.

ב] יש לתמוה מהמבואר במהרש"א - דיעויין במהרש"א על התוס' ריש הכותב שהקשה - דלמה כתבו דדווקא על האוקימתא של ארוסה היו צריכים להעמיד מצד א"א בתקנ"ח מחמת החסרון של דבשלב"ל, הא גם בנשואה איכא חסרון של דבשלב"ל עכ"פ לגבי הפירות - והיינו לגבי פירות עתידיים שעדיין צריכים לצמוח דנמי חשיבי כדבשלב"ל - ותירץ המהרש"א דלגבי פירות י"ל דמהני מצד דקל לפירות - ולכן לא מיקרי דבשלב"ל, וזה בהדי' נגד היסוד הנ"ל.

ג] הבאנו לעיל מהקרבן נתנאל על הרא"ש [ס"ק א] שהביא מהתוס' בב"ק [פח] דבבבא מציעתא במשנה יש סילוק מפירות ולא מזכות מכירה - והביא שכבר תמהו דלמה לשון נכסים ופירות לא כולל את ב' הזכויות הללו, ותירץ "ולבי אומר לי ליישב כל זה דס"ל דפירות הוי דבשלב"ל, ולא מהני סילוק אא"כ אמר בנכסיך ובפירותיהן, אז מהני דהוי כאילו מקנה קרקע לפירות", הרי לנו שוב הוכחה דאינו זכות פירות לחוד אלא זכות קרקע לפירות.

ד] מפורש בתוס' בכתובות [מז:] דתיקנו לבעל גוף לפירות - וכבר העיר בזה באבי עזרי [שם פרק כג] דזה סתירה למבואר בכתובות [עט] לגבי פירא דפירא דליכא בהם אלא זכות שימוש, ויתירא מזה - דקשה גם מכל ההוכחות שהבאנו דלית ליה בעלות בגוף לפירות.

## במה שיש לתמוה בדברי הב"ש דמשמע דמשכחת לה סילוק או מגוף לפירות או מפירות עצמם.

ובהאי ענינא יעויין בטור [סי' צב] דהיכא דסילק עצמו מפירות הוא לא סילק עצמו מעיכוב המכירה ולכן מכרה ונתנה בטל, והב"י חולק עליו - שכיון דאמר גם 'בנכסייך' הרי סילק עצמו גם מזכות עיכוב מכירה, ובב"ש [שם ס"ק י"ב] הביא בזה מחלוקת ראשונים, וביאר בדעת הסוברים כהטור דכיון דבסילוק מפירות הרי מהפירות עצמם אינו יכול להסתלק דהוא דבשלב"ל, א"כ כל הסילוק הוא מהבעלות של הגוף לפירות שיש לו, וא"כ מאי דאמר בנכסייך כוונתו שמסתלק מהבעלות בנכסים כלפי הפירות, ואין כאן סילוק כלפי הזכות מכירה - ועיין בקרני ראם על המהרש"א [נ:] בכיו"ב, ומבואר בדבריו דלולא טעמא דדבשלב"ל יכול להסתלק מהפירות עצמם, רק דכיון דהוא דבשלב"ל הסילוק צריך להיות מהגוף לפירות.

והקשה בזה ידידי ראש הישיבה הגאון ר' בונים שרייבר שליט"א שמלבד מה שקשה מכל הנך דוכתי דהוכיחו דליכא בעלות בגוף - רק בפירות - יתירא מזה קשה, שאם יש לו בעלות של גוף לפירות – וכמבואר בדבריו - ומכח זה ממילא הפירות שלו - א"כ מה שייך להסתלק מהפירות, ומאחר דהפירות שלו כתוצאה ממה שהוא בעלים בגוף לפירות - הרי דדידי' אצמח והוא ממילא שלו ואיך אפשר להסתלק מזה, והגם דעדיין לא זכה, אבל מה שייך להפקיע בעלות על פירות הבאה לו כתוצאה מבעלות על הגוף, וכל מה דשייך הוא רק להפקיע את הבעלות על הגוף, וזה פשוט דגם אם הסילוק תמיד הוא בנכסים עצמם - הכא אין זה שייך כלל כי נכסים שהם שלו ממילא כתוצאה מבעלות בדבר אחר לא יועיל בו שום סילוק כשסיבת הבעלות קיימת עדיין - וצ"ע.

## מתמה על כל הנ"ל מהדין ק"פ כקה"ג.

עוד קשה ממה דמצאנו בכמה סוגיות בש"ס פלוגתא בין ר"י לר"ל אי קנין פירות כקה"ג או לא, דאף דכל קנין הוא קנין לעצמו, זה בגוף וזה בפירות, אכן יש כמה דינים בתורה שתלויים בבעלות הכללית בממון והנידון הוא מי ביניהם מיקרי הבעלים הכללי בממון שהשותפות מתחלקת כך - זה בגוף וזה בפירות - ונפ"מ בזה בביכורים ובשן ועין וביום או יומים, דמי מיקרי האדון או בעל הקרקע בחלוקה כזו לגבי הדינים הללו.

ומצאנו בכמה דוכתי דדין בעל בנכסי אשתו שיש לו פירות - דגם בדידיה נחלקו אי ק"פ כקה"ג, לגבי כל הנ"ל, עיין בגיטין [מז / מח] ובב"ב [נ.] ובב"ק [פט] ובב"מ [צו] - וכפשוטו דין זה רק שייך בקנין גוף לפירות, ולא בקנין פירות לחוד - וקשה טובא על עיקר יסוד זה, ובאמת דכבר הבאנו מהאור שמח שלמד ששיטת התוס' בב"ב [קל"ו: ד"ה רבי יוחנן] דלולי תקנת אושא לא סגי לן קנין פירות דבעל להחשב כקה"ג, והיינו מטעם הנ"ל, דרק בתקנת אושא מתחדש גוף לפירות - וכן הבאנו מחידושי ר' ראובן שלמד כן נמי בשיטת התוס' ביבמות [לו], אולם בשיטת התוס' בכמה דוכתי - מוכרח דגם בלי תקנת אושא זכות הבעל סגי לן לדין ק"פ כקה"ג, וצ"ע כנ"ל.

## מתמה שיש סתירה בין רמב"ח בסוגי' דידן למשנה מפורשת ריש ביכורים.

הקשינו בסוגי' הכא ברמב"ח דמתבאר מתוך דבריו שבעל הוי שואל או שוכר – ואין זה סתירה לדין ק"פ כקנין הגוף – וזו סתירה למשנה ריש ביכורים.

## מתמה בגדר הזכות עיכוב המכירה בלי שיש לו זכות פירות, ומה התוכן של הזכות של 'רווח ביתא'.

עוד יש לתמוה ביסוד זה ממה שהבאנו לעיל מהתוס' הרא"ש דאף אחרי סילוק מפירות משכחת לה זכות ביטול המכירה, ותמוה דאיך מעכב, וביאר דמחמת 'רווח ביתא' מעכב ומבטל את המכירה - וסברא זו תמוה מאד - הרי אין לו בעלות וזכות בגוף הפירות, והקרקע היא לגמרי שלה, ומה התוכן של הזכות הזו לעכב מכירת האשה בקרקע ופירות דידה - בלי שיש לו כלום בממונות, ומה שהוא ירויח רווח ביתא אינו הסבר לזכות הזו - וצ"ע.

ובשלמא במשנה ריש האשה שנפלו שמצאנו זכות עיכוב מכירה בשיטת חכמים באירוסין לפני הנישואין אף שאין לו פירות עד הנישואין, ויש לומר דהתם הזכות היא על שם העתיד שהולך להיות לו זכות פירות ולכן הוא מעכבה עכשיו, אולם גם התם קשה, דסו"ס למה היא לא תוכל לגורם של יתחיל זכותו בפירות במכירה לפני תחילת הזכות, וצ"ע.

## מתמה בהדין חצר דקונה לאשה - דתלוי אי איכא זכות מכירה לאשה או שזכות הבעל לבטלה, ולא תלוי בזכות פירות.

עוד יש לתמוה בעיקר המהלך של פירות בבעל ואשה, דמצאנו בתוס' בגיטין [עז: ד"ה מה שקנתה] ובתוס' בב"ב [נא: ד"ה במתנה קנתה] שהביא חידוש מרבינו תם בדין חצר הבעל והאשה, דמי חשיב בעל החצר לענין הקנין, והיינו האם תלוי בקנין פירות או שתלוי בזכות עיכוב המכירה או בשניהם, ומה הדין בבעל שהסתלק מזכות מכירה ולא הסתלק מזכות פירות, ושיטת ר"ת שהדין חצר דקונה לאשה תלוי אי איכא זכות מכירה לאשה בלי שהבעל מבטלה דאז קונה לאשה גם בלי שיש לה פירות, וכן איפכא, שאם זכות הבעל לבטל המכירה, אז הוא קונה בקנין חצר, ולא אכפת לן אי לית ליה פירות - וזה תמוה, הא זכות זו היא זכות צדדית, ולא קנין בגופו, ומשכחת לה זכות ביטול מכירה לקבל רווח ביתא, ולמה זכות זו קובעת בדין קנין חצר.

## במה שיש לדון ששייך קנין הגוף לפירות לבעל שמוגבל לקנין הגוף של האשה.

והעירני תלמיד אחד שיש להציע בכל הנ"ל דרך חדשה - דלעולם איכא ב' זכויות, אולם יש לומר שיש לבעל גוף לפירות, אלא שהקנין גוף לפירות שלו מיתלי תלי ומוגבל לקנין הגוף שלה, וממילא שכשתמכור את הקנין הגוף שלו, הוא יפסיד את קנינו כיון דתלויים זב"ז, אלא שמלבד זה יש לבעל זכות צדדית נוספת לעכב ולבטל את המכירה, ובדרך זו יתיישבו חלק גדול מהקושיות, ודו"ק.

אולם עיקר המהלך בזה צ"ב - דמה התוכן והמשמעות לגוף לפירות כזה שמוגבל לגוף של חבירו, דממנפ"ש, אי עיקר קנינו של הבעל הוא סוג קנין שמוגבל לקנינו של האשה - א"כ לזה באמת סגי בקנין פירות בלבד, ולמה להוסיף לו גוף לפירות שמצד עצמו לא תלוי באשה, ושוב לגרע כחו להגבילו לקנין הגוף שלה, ושוב להוסיף זכות צדדית לעכב את המכירה במקום להוריד את ההגבלה - וצ"ע.

## ישוב לכל הקושיות.

ועיין להלן [סימן ח] שביארנו היטב את יסוד דינא דנכסי מלוג - ובזה מתיישבות כל הקושיות שהבאנו הכא.

# סימן חביסוד דינא דנכסי מלוג,ובגדרי 'ידו כידה'.

**פרק א כמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוג והרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז] בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג. <>** יסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה. <> הרבה קושיות על יסוד הנ"ל. <> עיקר הסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו. <> במה שיש לתמוה בשיטת התוס' דמהני מה שדרך נשים לתת פירות לבעל לחייבו בביכורים מדין ק"פ כקה"ג. <> מתמה בדברי הרשב"א והר"ן שהביאו דרשה ופסוק בדין נכסי מלוג - הא נכסי מלוג דרבנן, ומתמה נמי בשיטת רש"י. <> בדברי המנ"ח בדין ארוסה ונשואה בביכורים. <> מתמה בדברי הריטב"א בסברת ר"ל דמהני מצד אשתו כגופו. <> מתמה בשייכות בין הדין אשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה - ומה הם שייכים לדין פסול קרובים - ובמה שיש לדון בתשב"ץ התרומת הדשן. <> מתמה בשיטת הרשב"א בר"ל דהכא גלי קרא דק"פ כקה"ג. <>

**פרק ב בגדר כתובה דרבנן שמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא, וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות. <>** שיטת רש"י והרמב"ם דכתובה דרבנן, אלא שזה מתבסס על המנהג של כתובה שהיה מימי קדם. <> מבאר שהמשמעות של מנהג קדום לתקנת חכמים היא, שצורת וגדר המעשה קיים לפני התקנה, ורק באו ועשאוהו כחיוב. <> מבאר שהמציאות של נכסי מלוג היא שהם נכסים ששייכים לאישות, ודין זה מיתלי תלי בדין אשתו כגופו לפסולי עדות - ולכן נתינת הפירות לבעל היא השלמה בצורת האישות שביניהם. <> ביאור הטעם בירושלמי לדין נכסי מלוג כדי שיפקח על הנכסים. <> ביבמה מצאנו שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום. <> סברא דאורייתא בבעל חייב להביא קרבן אשתו, ודומה לפרקונה ושאר חיובים דרבנן - וכולהו שייכי להשלמת צורת האישות שביניהם. <> מבאר דקודם כל התקנות הללו לא היה שונא מתנות יחיה ולא תחנם בכל החיובים הללו. <> בדברי התשב"ץ ותרומת הדשן לגבי הפטור של שמא יקניטנו בעבד ובאשה. <>

**פרק ג בגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנן ובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז, ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא, ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף. <>** בגדר השילוב בין המצב של נכסי מלוג דאורייתא לתקנת חכמים בנכסי מלוג שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים. <> מושגים של בעלות ביו"ד ואהע"ז שסותרים לבעלות של חו"מ. <> חידוש - דיתכן שבאמת הבעל זכה בקרקע לפירות ואעפי"כ היא יכולה למכור לולי הזכות הנוספת של עיכוב המכירה. <> ביאור הדין סילוק מקרקע לפירות אף שהבעלות היא פירות בלי קרקע, ומה שייך סילוק משניהם, ומוכרח שיש זכויות באהע"ז בנכסים עצמם וזכות בחו"מ בפירות, ושייך סילוק בכל א' בפני עצמו. <> במה שיש לדון בסילוק בחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו. <> זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה גם כשאין לו זכות פירות אינה זכות ממון אלא זכות באישות. <> מבאר שהרווח ביתא היא היא המצב של דאורייתא מצד האהע"ז שקיים בנכסי מלוג, וזה לא נעקר בסילוק, ובזה שפיר שייך זכות עיכוב של הבעל לעכבה מלבטל את התורת נכסי מלוג שבקרקע. <> נחלקו הראשונים אי איכא עדיין זכות עיכוב מכירה אחרי סילוק מהפירות - ותלוי אי איכא סילוק בדבשלב"ל מה"ת, ואזלי לשיטתייהו. <> מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - דהכא הדין בקרקע באהע"ז היא סיבה להעמיד לו את הכל, ולכן הכא הוא עיקר הבעלים. <>

**פרק ד ביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו, לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'. <>** ביאור הסוגי' בגיטין [מז] בבעל בביכורי אשתו - דהכא מהני מצד גוף לפירות. <> ביאור בדברי הרשב"א למה ר"ל מודה בביכורים לדין ק"פ כקה"ג מגזה"כ. <> עוד נפ"מ בזה, א] אשתו כגופו מישך שייכא לדין נכסי מלוג, ב] זכות בשעבוד הגוף בחובת שלה לעכב מחילתה, ד] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ד] בשאל מן האשה ושילם לבעל. <> מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] בעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים, ב] יש הגבלה לכתחילה שרק לאכילה הרי זה שלו <> ביאור חדש בסוגי' בגיטין - ויסוד חדש בנכסי מלוג דאיכא בעלות לשניהם בכולו - גם מה"ת. ביאור הדברים עפ"י מה שנתבאר שתחילת הדין נכסי מלוג מתחיל מצד האהע"ז והאישות והאשתו כגופו. <> חידוש לדינא בדין ביכורי אשתו אחרי סילוק.

#

# פרק אכמה תמיהות בגדר הדין נכסי מלוגוהרבה קושיות בסוגי' דגיטין [מז]בדין ק"פ כקה"ג בבעל לביכורים לפני תקנת נכסי מלוג.

## מתמה שיש סתירה בין רמב"ח בסוגי' דידן למשנה מפורשת ריש ביכורים.

עיין לעיל [סימן ז] שהקשינו בסוגי' [צו] בשיטת רמב"ח דמתבאר מתוך דבריו שבעל הוי שואל או שוכר – ואין זה סתירה לדין ק"פ כקנין הגוף – והקשינו שזו סתירה למשנה ריש ביכורים – עיי"ש הרחבה בקושי' זו.

## יסוד האחרונים דחילקו בין זכות פירות לזכות עיכוב מכירה.

והנה יש לחקור בעיקר זכות הבעל בנכסי מלוג לאכול פירות ולעכב מכירת האשה בנכסי מלוג, דמצד א' איכא למימר שהקרקע קנויה לו לפירותיה בתור גוף לפירות - ואז איכא זכות א' לבעל שמחמתו יש לו פירות וזה מעכבת מכירה, ומאידך י"ל שהקרקע עומדת לגמרי בבעלותה, אלא שמתחדש לבעל זכות לקבל את הפירות - ואי נימא שיש זכות בקרקע עצמה לפירות, א"כ ע"כ שאין כאן ב' זכויות, דזכותו בקרקע חייב לעכב אותה מלמכור, אכן אי נימא שיש כאן ב' זכויות, א"כ ע"כ הגדר הוא שאין כאן זכות בקרקע עצמה, אלא זכות אחת בפירות עצמם, וזכות אחרת בקרקע לעכב מכירתה - ולעיל [סימן ז] הבאנו הרבה הוכחות ליסוד זה.

ועוד הוספנו בזה בשם האחרונים - שיש לאשה בעלות בגוף הפירות עצמם, וכל מה שיש לבעל הוא זכות שימוש בפירות, ולכן הזכות שלו בפירא דפירא אינה זכות דממילא.

## הרבה קושיות על יסוד הנ"ל.

אולם הקשינו הרבה קושיות בזה, א] מהסוגי' שהבעל מוכר ומוכרח שזה קרקע לפירות, ב] גם המהרש"א הוכיח שזה קרקע לפירות, ולכן לא מיקרי דבשלב"ל בסילוק, ג] כן הוא בקרבן נתנאל לבאר שיטת התוס' בב"ק, ד] כן מבואר נמי בתוס' בכתובות [מז], ה] בב"ש מבואר דאיכא ב' אפשרויות של סילוק, או פירות או גוף לפירות, וזה מילתא דתמיהא מאד, ו] יסוד זה נסתר מעיקר הדין ק"פ כקה"ג בפירות דבעל, ז] תמוה עיקר הגדר של זכות עיכוב מכירה בלי אכילת פירות ברווח ביתא, ח] מתמה מהדין קנין חצר דתלי במי שיש לו זכות עיכוב במכירה - ועיי"ש שהארכנו בכל קושי' בפני עצמה.

ועיין להלן [פרק ד] בדברינו שהבאנו כמה חידושים בגדר נכסי מלוג שצריכים לבאר אותם, א] זכות בשעבוד הגוף בחובות שלה לעכב מחילתה, ב] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ג] בשאל מן האשה ושילם לבעל. ד] מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו שבעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים בוולדות כשמתה הבהמה, ה] עוד הגבלה מצאנו שלכתחילה רק לאכילה הרי זה שלו - וכל זה יבואר בדברינו להלן.

## עיקר הסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו.

ונקדים בסוגי' בגיטין [מז:] בדין ק"פ כקה"ג בביכורי אשתו - וז"ל הגמרא: "איתמר המוכר שדהו לפירות, ר' יוחנן אמר מביא וקורא, ריש לקיש אמר מביא ואינו קורא, רבי יוחנן אמר מביא וקורא, קנין פירות כקנין הגוף דמי, ר"ל אמר מביא ואינו קורא, קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, איתיביה ר' יוחנן לר"ל, ולביתך - מלמד, שאדם מביא ביכורי אשתו וקורא, א"ל שאני התם, דכתיב ולביתך", עכ"ל הגמרא.

## במה שיש לתמוה בשיטת התוס' דמהני מה שדרך נשים לתת פירות לבעל לחייבו בביכורים מדין ק"פ כקה"ג.

ועיי"ש בתוס' [ד"ה ולביתך מלמד שאדם מביא בכורי אשתו] שהקשו "וא"ת והא מן התורה אין לבעל פירות בנכסי אשתו - אלא תקנתא דרבנן בעלמא היא - א"כ ע"כ גזירת הכתוב הוא - ויש לומר דרך נשים שנותנות פירות לבעליהן".

ומבואר דאף דמה"ת ליכא זכות פירות לבעל בנכסי אשתו, אכן דרך נשים שנותנות פירות לבעל - ולכן הוא 'מביא ביכורי אשתו', ותמוה הא סו"ס מתנה בעלמא הוא, ובודאי דלית ליה קנין הגוף לפירות - שבודאי שהיא לא צריכה להמשיך לתת לו שאין לו בעלות בקרקע, ועוד דגם פשוט דלית ליה קנין ובעלות בפירות - אף למ"ד דאדם מקנה פירות דקל לחבירו, דמתי התחייבה לו [[138]](#footnote-138), ועוד, הרי לכאו' מיירי שהיא נתנה לו פירות הללו של ביכורים בתור זה שדרכה ליתן לו, אכן עד הנתינה לא היה לו כלום בפירות, וגדלו וצמחו בבעלותה - ומהיכי תיתי שמביא ביכורים בשעת חובתם היא חייבת בהם, ועיין היטב ברשב"א דמדוייק בלשונו - דדרכם לתת 'פירות' והיא נתנה לו פירות - ולא שנותנות 'קרקע לפירותיה', וצ"ע כנ"ל.

## מתמה בדברי הרשב"א והר"ן שהביאו דרשה ופסוק בדין נכסי מלוג - הא נכסי מלוג דרבנן, ומתמה נמי בשיטת רש"י.

ויעויין עוד ברשב"א בגיטין [שם] שהביא פירוש נוסף בסוגי' וז"ל: "ויש אומרים שהתנו מתחלה שיאכל הוא פירות נכסי מלוג שלה - וזהו מהר ומתן הכתוב בתורה, וכמו שאמרו במדרש 'מהר פרא, ומתן פרא פורנין, והוא נכסי מלוג' - והיינו שנהגו לתת נכסי מלוג - ויש כזה נתינה מה"ת - וצ"ע - הרי נכסי מלוג מדרבנן - וצ"ע.

ויעויין עוד בר"ן שהרכיב הנך ב' תירוצים כהדדי - שכתב "ויש לומר דאע"ג דבעל לא אכיל פירות מדאורייתא אפ"ה דרכן היה בדורות הראשונים להיות מתנין שיאכל בעל פירות - וזהו 'מהר ומתן' שאמרה תורה - שבבראשית רבה אמרו 'מהר' פרא 'מתן' פירא פורנין - והיינו נכסי מלוג", והיינו שהיה מנהג קדום להתנות זע"ז כמו שכתוב במדרש שתתן לו נכסי מלוג - והתורה מדברת באופן שכך התנו ביניהם - וקשה דסו"ס אין שום בעלות בקרקע - ואינו אלא תנאי והתחייבות צדדית לתת את גוף הפירות - וקשה כנ"ל.

ועיין פירש"י וז"ל: "ביכורי אשתו - שגדלו בקרקע מלוג שהכניסה לו אשתו לפירות", וקשה דהאיך קרינן ליה נכסי מלוג מחמת דרכם לתת אי ליכא תקנה, ומשמע כהר"ן שזה מנהג שמתבסס על הפסוק שמגדיר את הנתינה כנכסי מלוג, וכל זה תמוה.

## בדברי המנ"ח בדין ארוסה ונשואה בביכורים.

והנה - עיין במנ"ח [מצוה תר"ו ס"ק ד] שכתב וז"ל: "ופשוט דבאשתו ארוסה שזכתה לו פירות בנכסיה אינו קורא דק"פ לאו כקה"ג והלימוד ולביתך אינו גבי ארוסה דלא מיקרי ביתו כמבואר ביומא וכן ש"י רק אשתו נשואה וזה פשוט", והיינו שלפי ר"ל שזה גזה"כ מקרא דולביתך, א"כ אין זה אלא בנשואה שאז יש לה דין ביתו - ודו"ק.

ויש להוסיף עוד - דלפי הר"ן דלמד בדעת ר"י דאיירי שהתנו ביניהם מכח הגזה"כ של 'מהר' - הרי גזה"כ הזה הוא גם דווקא בנשואה, אולם סו"ס צ"ע - דמאי שנא נשואה או ארוסה לר"י אי איירי שהתנו ביניהם, ומה מוסיף הגזה"כ של 'מהר'.

## מתמה בדברי הריטב"א בסברת ר"ל דמהני מצד אשתו כגופו.

והנה התוס' באו לבאר את מה שכתוב בגמרא דטעמא דמביא בכורי אשתו משום דכתיב ולביתך, ומכאן הוכיח ר"י נגד ר"ל דקנין פירות כקנין הגוף, אכן ר"ל דחה - דמפורש בברייתא דטעמא משום גזה"כ דולביתך - שמרבה בכורי אשתו, וביאר בזה הריטב"א וז"ל: "ואהדר ליה ר"ל דשאני התם דכתיב ולביתך - לומר דקרא אינו אסמכתא אלא גזירת הכתוב הוא - ואף על גב דלית ליה קרקע מידי, משום דאשתו כגופו, ולאו משום פירות, דאכתי ההיא שעתא לא אתקין פירות".

וקשה דאיך מהני טעמא שאשתו כגופו, הא באשתו עצמה ליכא ביכורים בלי שיהיה לה קנין הגוף לפירות, ומה מהני מה שהוא כאשתו מדין אשתו כגופו, וצ"ע, וכבר תמה כן באילת השחר [שם].

## מתמה בשייכות בין הדין אשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה - ומה הם שייכים לדין פסול קרובים - ובמה שיש לדון בתשב"ץ התרומת הדשן.

עפ"י דרכו של הריטב"א מצאנו נמי בב"י [סימן לג ס"ק כא] שהביא מרדכי בסנהדרין [סי' תרצז] בשם ריב"ן וז"ל: "דהקרוב לבעל פסול לאשה אבל הפסול לאשה כשר לבעל וטעמא משום דבכל מקום אמרינן מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל מה שקנה בעל לא קנתה אשתו ועוד דנפיק מקרא דאשה כבעלה אבל לא מפיק דבעל כאשה", ומשמע דהנך תרי דינים שייכי זל"ז, והיינו ע"ד הריטב"א הנ"ל, וקשה - דאיזה שייכות יש בין הדין אשתו כגופו לדין מה שקנתה אשה קנה בעלה - ועוד דעיקר דבריו שפסולי עדות דידיה תלוי בסברא דמה שקנתה אשה וכו' מוכרח שקנינו בנכסים שלה נובע ממה שהיא בעצמה שייכת אליו - והיא עצמה ברשותו, וכל זה תמוה.

## מתמה בשיטת הרשב"א בר"ל דהכא גלי קרא דק"פ כקה"ג.

ועיין ברשב"א בגיטין [שם] שלמד בשיטת ר"ל דדחה דליכא ראיה מהתם כיון דאיכא גזה"כ מיוחדת בביכורים - וביאר בזה דאף דבכל התורה ק"פ לאו כקה"ג אכן הכא מגזה"כ חשבינן ליה כקנין הגוף, וצ"ב הגדר בזה, אטו השתנה קנין פירות זה מכל מקום אחר דשייך להחשיב אותו כקנין הגוף, ובפרט דהכא ליכא קנין בגוף לפירות - וכבר תמה בכל זה בתפארת יעקב בגיטין [שם] - ולכן למד דכוונת הפסוק שהוא כעין שליח דאשתו, ותמוהין דברי הרשב"א.

# פרק בבגדר כתובה דרבנןשמתבסס על החפצא של כתובה דאורייתא,וכנ"ל לגבי תקנת נכסי מלוג ופרקונה וקבורתה וקרבנות.

## שיטת רש"י והרמב"ם דכתובה דרבנן, אלא שזה מתבסס על המנהג של כתובה שהיה מימי קדם.

ונקדים - דכבר ידוע מה שהקשה הרמב"ן על רש"י [משפטים פרק כ"ב] "מהר ימהרנה - יפסוק לה מוהר כמשפט איש לאשתו, שכותב לה כתובה וישאנה", והקשה הרמב"ן שכתובה דרבנן, ועיין במשנה למלך [נערה פרק א' הלכה ג' ד"ה וראיתי לרש"י] שביאר שהיה מנהג מאז ומעולם ליתן כתובה, והתורה חייבה את המפתה לתת כתובה כהך "משפט איש לאשתו", והיינו שכאן במפותה המנהג של פעם נהפך לחיוב כתובה מה"ת אף דתמיד זה רק חיוב דרבנן שבנוי על המנהג ההוא, וכן פירשו המהר"ל שם שהוא משפטי בנ"א ולא משפטי התורה - וכן כתב בדעת הרמב"ם - עיין בהערה [[139]](#footnote-139) ההוכחה לזה, וע"ע במשנה למלך שהביא כמה דינים אחרים שדומים לזה - עיין בזה בהערה [[140]](#footnote-140).

ויש להוסיף: הרי מבואר בהגהות מיימוני [אישות פ"י ה"ז] דגם לשיטת רש"י כתובה מדרבנן, וע"כ כנ"ל דרק במפותה נקט רש"י שכתובה מה"ת, והיינו כנ"ל.

ויש מקור גדול לשיטת רש"י והרמב"ם, שרש"י פירש בפרשת וישלח אצל שכם "הרבה עלי מהר ומתן" דקאי על כתובה, וגם שם השיגו הרמב"ן שכתובה מדרבנן, ובמכילתא [משפטים] בקרא דמהר ימהרנה פירש דקאי על כתובה, וכפירש רש"י, והוכיחו כן מהרבו עלי מהר ומתן, והדברים ברורים, וע"ע בהערה [[141]](#footnote-141) במה שהבאנו מהיד דוד ובני אהובה בשיטת הרמב"ם ע"ד הנ"ל, וע"ע בהערה [[142]](#footnote-142) שהוכחנו כן מהתוס' בכתובות [י"ב:] - ובדרך זו ביארנו נמי את דברי היש"ש בכתובות [פ"ק סימן לז] - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן נו פרק א] - וע"ע באמרות אברהם פרק הכותב [סימן טל] מה שהרחבנו בזה עוד.

## מבאר שהמשמעות של מנהג קודם לתקנת חכמים היא, שצורת וגדר המעשה קיים לפני התקנה, ורק באו ועשאוהו כחיוב.

ויש להקשות - דאיזה משמעות יש בזה שמצאנו דינים דרבנן ודאורייתא שמתבססים על מנהג שכבר היה קיים לפני כן, וכן הביא התוס' בגיטין הנ"ל לגבי מזונות בתו שנהגו לתת ועל זה מתבסס דיני התורה, וכן מצאנו לגבי מזונות אשתו בדברי הרמב"ן וכן לגבי קבורת אשתו בדברי המשך חכמה - עיין בהערה [[143]](#footnote-143), וקשה שאיזה מעלה והוספה יש בזה שהדין יש לו מקור קדום במנהג שהיה כבר.

ונראה שכתוב כאן שאף שחז"ל חידשו את החיובים הללו, אכן ברור שאין כאן חיוב בעלמא לתת מזונות ולקוברה ולתת כתובה, אלא שחיובים הללו שייכים לעצם צורת הקשר של אישות שיש ביניהם, והיה מקום לומר שרבנן חידשו תרתי, א] גם את 'עצם' החיוב ב] וגם את 'גדר' החיוב שדבר זה שייך לאישות - ולמדנו הכא שאינו כן, דבכל כה"ג למדנו שגדר החיוב היה קיים לפני החיוב, והיינו שקבורת אשתו ותשלום כתובה ומזונות האשה מוגדרים כדברים שהם חלק מצורת האישות כבר לפני תקנת חז"ל, והיינו שיש למעשים הללו משמעות ושייכות לצורת האישות מצד עצמם, וחז"ל באו וקבעום כחיוב - ולא באו להוסיף בצורת התקנה לעשותה לחלק מהאישות - שזה כבר היה קיים לפני הדין והתקנה, ודבר שזה שייך גם בדיני התורה - ודו"ק.

ומכל זה מבואר עוד - דברור דמזונות וקבורה אינם תקנות בעלמא שתיקנו חכמים לתקנת בנות ישראל, ומצאו את הבעל כאחד שיכולים להטיל עליו חיוב זה - כיון שממילא נוכל לתת לו מעש"י שלה - וגוף התקנה הוא דבר מן הצד, ומכל המהלך כאן למדנו שזה אינו - אלא שהמהלך הוא שלעולם הדברים הללו שייכים מצד עצמם לצורת האישות, אלא שחכמים תיקנו את התקנות הללו בתור חיובים בהשלמת צורת האישות, והיא תובעת אותם בתור פרטי דינים באישות שיש ביניהם.

ונראה להוכיח דגם תקנת נכסי מלוג וכן תקנת פרקונה ומזונות - כולם לא באו בתור חיוב צדדי שהטילו עליו, אלא שכולם שייכים לגוף האישות שקיימת ביניהם, והיא תובעת את כולם בתור חלק מהאישות.

## מבאר שהמציאות של נכסי מלוג היא שהם נכסים ששייכים לאישות, ודין זה מיתלי תלי בדין אשתו כגופו לפסולי עדות - ולכן נתינת הפירות לבעל היא השלמה בצורת האישות שביניהם.

ונקדים במה שיש לדייק בלשון המשנה בריש האשה שנפלו שאמרו לפני ר"ג - "אם זכה באשה לא יזכה בנכסים" - ולכן כבר בארוסה יש לו זכות לבטל המכירה - ומבואר שהזכויות בנכסי מלוג מיתלי תלי בזכות באשה - [ועיין בהערה [[144]](#footnote-144) מה שהבאנו בזה חידוש גדול מהדברות משה שב' הזכויות הללו דומות זל"ז - ודייק כן מלשון המשנה].

ונראה שכתוב כאן שהמציאות של נכסי מלוג הוא שיש שייכות בנכסים הללו מצד עצמם לגוף האישות, והשייכות הזו קיימת בלי הדיני בעלות שהבעל מקבל בנכסים הללו, והמציאות הזו מוגדרת כך, שכשם שהאשה כפופה לבעלה בגוף האישות שיש לו בה, כך נכסי מלוג שלה כלולות בשייכות הזו - וגם הנכסים הללו עומדים לאישות - ועד כמה שכבר זכה באשה כבר זכה בנכסים הללו.

ונראה שזה מקור גדול לדברי המרדכי שהבאנו לעיל שאשתו כגופו ומה שקנתה אשה קנה בעלה שייכי זל"ז, ותרווייהו שייכי לפסול קורבה, והיינו שאותה כפיפות שיש באשה לבעלה בגוף האישות באה לידי ביטוי בשייכות של נכסי מלוג לאישות - והכפיפות והטפלות הזו גורמת לדון אותה כחלק ממנו לגבי פסולי קורבה.

וזה מה שמבואר בחידושי רבי ראובן [ב"ב סימן יז] - "ביאור דברי התוס' ביבמות כו' - שאין לו זכות קנין עצמי לפירות בעצם הנכסים, אלא משום שזכה באשה זכה בנכסיה כל זמן שהם נכסיה" - והיינו דבתור סעיף באישות הוא ממילא מקבל בעלות בנכסי אשתו.

ונראה שהמציאות הזו היא השלמה בצורת האישות שביניהם, והמציאות הזו היתה קודם מתן תורה - כמו כתובה לרש"י ולרמב"ם וכמו מזונות לרמב"ן וכמו קבורה למשך חכמה, ולכן נהגו בזה, והתורה לא רואה את המנהג הזה כמנהג בעלמא, אלא כמנהג שמבטא את הגדרת הקשר שיש בין האישות לנכסים הללו, וכפי הגדרה זו נתקנה תקנת נכסי מלוג.

ונראה שכמו שהמציאות היא שנכסים הללו קיימים ושייכים לאישות, כמו כן מה שאמרו הראשונים בגיטין [מז] שדרך האשה לתת לבעלה את הפירות הללו מוגדר כהשלמת צורת הקשר אישות שביניהם, ואינה נתינה בעלמא אלא נתינה ששייכת לקשר שיש בין הנכסים לאישות.

והעירני בזה ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א לדברי המהרש"א במגילה [טו:] דגם בעכו"ם איכא דינא דמה שקנתה אשה קנה בעלה, ועל אף שאין בעכו"ם תקנות דרבנן, ולדברינו א"ש.

## ביאור הטעם בירושלמי לדין נכסי מלוג כדי שיפקח על הנכסים.

ונוסיף בזה עוד - דיעויין ביפה עינים בכתובות [מז] שהביא על הטעם של פירות תחת פדיונה שבירושלמי מבואר הטעם כדי שיהא מפקח על נכסי אשתו, והעיר שאין כאן מחלוקת [ודלא כהמראה פנים בירושלמי שם], כיון שבירושלמי עצמו - להלן כתובות [פרק י"א ה"ז] - מוכרח דסובר טעמא דפירות תחת פדיונה.

וראיתי מפרשים - עיין בדברי המגיה ברשב"א בכתובות [פ: מהדו' הרב קוק בהערה 15] - שעיקר תקנת פירות היא כדי שיפקח, אכן מצד זה היא יכולה למכור - והתקנה השניה שלא תוכל להפסידו היא תחת פדיונה, ועיין ברמב"ם [אישות פרק יב / הלכה ג' וד'] שמשמע כן.

אמנם לדרכינו י"ל שסברת הירושלמי לפקח על הקרקעות היא סברא דאורייתא - שכיון שבאופן כללי האשה היא תחת שליטתו ורשותו - א"כ הוא אמור לפקח על נכסיה ואמור לקבל פירות כדי שיהיה כך - והיינו כדהבאנו מהר"ן והרשב"א במדרש שכך היה מנהג קדום וזה פירוש הפסוק 'מהר' - אכן סו"ס אין זה בגדר חובה, אלא שהתקנה נתקנה בתורת חיוב תחת פדיונה.

שו"ר שכן מפורש בתוס' הרא"ש שכתב כדברי התוס' - והוסיף - וז"ל: "וי"ל דכי רבינהו קרא היכא דיהבא פירות לבעל כמו שדרך נשים לעשות שמניחות פירות לבעליהן כדי שיעבוד וישמור שדותיהן", והיינו דטעמא דמנהג זה וסברא זו מה"ת הוא כדי שיפקח על השדות.

והכא למדנו מהתוס' הרא"ש והירושלמי שהנכסי מלוג מעמידים פירות לבעל - בלי בעלות - והמציאות הזו שייכת לצורת האישות, שבזה הוא מפקח והיא נותנת לו, ואין זה עיסקה צדדית, אלא ביטוי של השלמת האישות שביניהם.

## ביבמה מצאנו שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום.

ויעויין בחידושי הגרשש"ק ביבמות [סימן לו ד"ה וע"כ נלע"ד] שביאר את מה שמצאנו ביבמה שהזכויות בנכסי המת עוברים ליבם מכח זה שכל האישות של המת עדיין קיימת ועומדת לו ליבום - והבעלויות של ממונות שהיו לו למת באשתו הוא החלקים שמסתעפים מהאישות - וכלולים בה, ועיי"ש מה שדייק מלשון המלחמות בזה.

## סברא דאורייתא בבעל חייב להביא קרבן אשתו, ודומה לפרקונה ושאר חיובים דרבנן - וכולהו שייכי להשלמת צורת האישות שביניהם.

ונוסיף בזה עוד - דכמו שמצאנו שיש חפצא דאורייתא של כתובה ומזונות ונכסי מלוג וקבורה לפני מתן תורה בתור חלק מהשלמת האישות - כך מצאנו עוד במה שהבעל מביא קרבנות אשתו, דכפשוטו משמע דלרבנן דר"י ליכא חיוב ממש - עיין בזה בנזיר [כד], וכן כתב הקרן אורה [שם] "שלפי פשטא דשמעתין - דלרבנן אינו משועבד לה כלל - ואם כן אשה אינה מביאה קרבנות חובתה - דמשלה אין לה דמה שקנתה אשה כו' - ובעלה אינו מחויב ליתן לה קרבנותיה - וזה לא מסתבר" - ועיין בהערה [[145]](#footnote-145) שהבאנו מדברי הקרן אורה יש סוג של חיוב מסברא - וזה מחייבו גם במצות מצה ופסח - וכדומה - כיון שמחמתו אין לה ממון להגיע לחיובים הללו.

ובקרן אורה [שם] ציין לדברי התוס' יו"ט בנגעים [פרק יד משנה יב] שכתב בדין זה - שמדברי רש"י והר"ן והרא"ש בנדרים [לה:] משמע שהוא חייב ממילא - וביאר - שמשמע מדבריהם שהוא מתחייב לה בזה כמו שהוא מתחייב לשאר הדברים - כגון לפדותה ולקוברה כו' - והקשה התוס' יו"ט שקצת קשה שבכל שאר הדברים יש טעם מפורש וכדאמרינן פרק נערה - "אבל לחיוב זה לא מצאתי טעם", ויש להוסיף שכל החיובים הם מדרבנן, ואטו גם הכא חייב רק מדרבנן.

ונראה לומר ע"ד הנ"ל, שכל הדברים הללו הם השלמת צורת האישות מצד עצמם, וכעין נכסי מלוג וכדחזינן שדרך האשה שהיא מביאה לו פירות - וחזינן שהתורה מתייחסת לנתינת פירות הזו, וכן בכתובה וקבורה ומזונות, ויש לומר שכמו שבפירות דרכה לתת לו כך דרכו נמי לפדותה כיון שהיא ברשותו - אלא שרבנן קבעו את כל הסברות הללו ועשאום לחיוב ממש - שתוכל לתבוע אותם בתור חלק מהזכויות של האישות, וי"ל דכך דרכו נמי להיות אחראי עליה בכל הנך דברים שרבנן חייבו אותו, כיון שהיא ברשותה - והבאת הקרבן ומצה ופסח כלולים בגדר זה בתור חלק מהאישות - ואף דהכא לא עשאוהו לתקנה ממש, אכן מצד עצמם הם שייכים לצורת האישות.

## מבאר דקודם כל התקנות הללו לא היה שונא מתנות יחיה ולא תחנם בכל החיובים הללו.

להמחיש את הדברים נראה לומר שזה ברור דקודם כל התקנות הללו שתיקנו חז"ל - מי שהיה נותן כתובה או מזונות או פרקונה לאשתו או מי שהיתה נותנת לבעלה פירות מלוג - פשוט שלא היה שייך בזה 'שונא מתנות יחיה' ולאו ד'לא תחנם' - שבכל החיובים הללו איכא קיום של עצם החפצא של השלמת האישות עוד לפני התקנה - ופשוט.

## בדברי התשב"ץ ותרומת הדשן לגבי הפטור של שמא יקניטנו בעבד ובאשה.

[ושמענו בי מדרשא להעיר עוד ע"ד זו מדברי התשב"ץ [ח"ג סימן קלד] דכפשוטו היה נראה מדבריו דמדמה עבד לאשה - שכמו שבעבד יש קס"ד לחייב את האדון בנזקיהן כמו שור המזיק - כך יש נמי קס"ד לחייב בעל בנזקי אשתו - ומזה משמע שהם ברשותו גם לגבי חיובי ממון - והיה מקום לבאר את הדברים ע"ד הנ"ל, שזה חלק מחיובי האישות להיות אחראי על הנזיקין של אשתו, וגם זה בכללה דין של אשתו כגופו.

אולם המעיין שם - וכן בדברי התרומת הדשן [רפב] וחלקת מחוקק [אהע"ז סימן צא] - יראה שזו טעות - ואין זו כוונתם כלל, אלא שכל הקס"ד לחייב שם איירי לגבי קנסות - ואמרו בזה ב' סברות, א] משום שבקנס יש כפרה קצת כמו בחיוב קרבן, והרי בעל חייב בקרבן אשתו - וכדלעיל, ב] משום שכשם שחייב בפרקונה כך חייב בקנסות שלה - וכל זה לא שייך לזה שהאשה ברשותו לנזיקין.

אלא שבאו שם לומר שצריכים לפוטרה מהקנסות כמו שפטרו עבד מנזיקין - דשמא יקנטנו רבו והוא יחייב את האדון כל יום, וכן הכא באשה יש חשש כזה ולכן פוטרים אותה מקנסות.

הרי לנו דברים ברורים - שרק לענין הפטור של שמא יקנטנו מצאנו דמדמינן אותם זל"ז, אכן לא מצאנו שיהיה קס"ד לחייב את הבעל בנזקי אשתו כמו בשור המזיק].

# פרק גבגדר השילוב בין הדין נכסי מלוג מה"ת ומדרבנןובזכויות של חו"מ שמצטרפות לאהע"ז,ובתרי מיני סילוק, ובזכות עיכוב מכירה ברווח ביתא,ובדין ק"פ כקה"ג גם כשיש לו קנין פירות בלבד בלי גוף.

## בגדר השילוב בין המצב של נכסי מלוג דאורייתא לתקנת חכמים בנכסי מלוג שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים.

ומעתה נראה - שיש ב' מצבים בנכסי מלוג, שלפני התקנה יש מציאות וחפצא דאורייתא שהשדה שייכת לאישות ולבית - והאכילה של הפירות מיועדת לבעל - וכך דרכה בנדיבות לבה, והוא מפקח בנכסים וכמבואר בירושלמי ובתוס' הרא"ש, וכל זה מציאות דאורייתא בתור השלמת האישות, אכן בחו"מ אין לו שום בעלות בזה, והוא לא יכול לתבוע כלום, אלא שאם נתנה לו היא נתנה מה שאמור להיות שלו מצד המצב של אישות שנמצא ביניהם.

ובתקנת נכסי מלוג תיקנו רבנן שיש לו בעלות בחו"מ בנכסי מלוג, והבעלות היא בתרתי:

א] הפרי עצמו נהפך להיות ממונו של הבעל, ואין זה הקנאה חדשה - אלא שהאלימו כחו של המצב של נכסי מלוג בנכסים שמכחו יתחדש זכות בחו"מ בגוף הפרי, אלא שכל הבעלות הזו מיתלי תלי בזה שהקרקע ממשיכה להיות במצב של נכסי מלוג, וכשהיא מוכרת היא מבטלת את המציאות של נכסי מלוג בנכסים, וממילא פקע בעלות דידיה - ועיין לעיל [סימן ז] שהבאנו שיתכן שהזכות הממונית בפירות היא רק זכות אכילה ולא זכות כל דבר.

ב] יש זכות נוספת שזכותה לעכב ולבטל את המכירה - וכנתבאר בארוכה בהרבה ראיות לעיל [סימן ז], ונראה שהתוכן של הזכות הזו היא שאף שמצד הדאורייתא שיש בנכסי מלוג היא יכולה למכור ולבטל את המציאות של נכסי מלוג בקרקע, אכן נתנו לו זכות לעכב את הנכסים שתמשיך לקיים אותם באופן שיעמדו לבית בתור נכסי מלוג, והזכות הזו היא זכות לשמור על הזכות ממון שיש לו בפירות, וגם לשמור על המציאות של הדאורייתא שממילא מגיע אליו פירות של רווח פירות כמו שהיה לפני התקנה.

## מושגים של בעלות ביו"ד ואהע"ז שסותרים לבעלות של חו"מ.

הרי לנו שנתחדשו ב' זכויות בחו"מ במצב של אהע"ז שקיים בנכסים - ונראה לחדד את הדברים עוד עפ"י מה שמצאנו במקום אחר - שיש סתירה בין חו"מ ליו"ד באכילת תרומה לכהונה.

דהנה - יש הרבה ראיות שאף תרומה שייכת בחו"מ לישראל שירש אותה מאבי אמו, אכן הדין אכילת תרומה שייכת לכהן ואכילת הישראל מוגדרת כגזילה אף בחו"מ האכילה שייכת לישראל, ועל זה בנוי פרשת תשלומי תרומה, וכבר הוכיח כן הגר"נ פרצוביץ זצ"ל והגרי"ז גוסטמן זצ"ל בהרבה הוכחות מראשונים מפורשים - ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן יז] בארוכה - והיינו ששייך יעוד והתייחדות באכילה שקיימת מצד דיני החפצא שמייעדים את האכילה לכהונה עד כדי כך שזה מוגדר כלקיחה וגזילה מהם, אף שאין להם אפשרות וזכות ממונית לאכול בלי לקנות אותה בדמים מהישראל, וכיו"ב הבאנו שם - ששייך שישראל שמכר לעכו"ם שדה בא"י - שלענין הקדושת א"י שבשדה אמרינן שהשדה עומדת עדיין בבעלותו של הישראל אף שבחו"מ העכו"ם הוא בעלים גמור - ומחמת הבעלות בקדושת ארץ ישראל הוא יצטרך לקנות ממנו את הפירות כל שנה להביא מהם ביכורים.

ונראה דה"ה הכא, שיש לומר שהמושג של נכסי מלוג מה"ת אינה נדיבות לב בעלמא, אלא שהיעוד של הפירות מצד עצמם הוא לאכילת הבעל - כמו שהוא מפקח על הנכסים - וכל זה מצד האהע"ז והאישות שביניהם - אכן אין לו זכות ממונית בפירות הללו, והיא יכולה לעכבו מלאכול בלי שישלם עליהם, אכן אם הוא אוכל הוא אוכל את האכילה 'שלו' - דהיינו האכילה שבו הפירות מיועדים אליו מצד עצמם.

## ממה דמצאנו דפקע ה'שארות' בפירות וירושה בנתן עיניו לגרשה.

ייסדנו שהדין נכסי מלוג מתחיל בדאורייתא באישות ובאהע"ז בלי זכויות ותביעות, והחו"מ והזכויות מתקנ"ח בנויות אח"כ על המציאותה זו של נכסי מלוג דאורייתא.

וע"ד זו אמר ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א בביאור דברי הרשב"ם בב"ב [קמו:] שחידש שכשם שכשנתן עיניו לגרשה אין לו פירות - כך גם אם מתה אינו יורשה, ויעויין שם בתוס' דחלקו עליו רק מצד זה דגם בפירות אין הלכה כן, הא זולת זאת מוסכם עליהם דדמיין זל"ז, ותמוה דמה ענין ירושה אצל פירות, הרי אי נימא שירושת הבעל הוא מצד 'שאירות' ופירות הוא נמי הוא מצד 'אשתו כגופו' - שהוא דין השאירות - אז שפיר י"ל שאם בנתן עיניו לגרשה לא הוי שארו לפירות, א"כ ה"ה דלא הוי שארו לירושה, אבל קשה דהא אינו כן, ופירות הוא תקנה דרבנן מחמת פרקונה ומה ענינו לאשתו כגופו – וצע"ג.

ומזה מוכרח דעיקר התקנה של החו"מ תחת פרקונה אינו אלא מכח המצב של אהע"ז באישות של אשתו כגופו, וכשס נסתלק ה"ה דזה נסתלק.

## חידוש - דיתכן שבאמת הבעל זכה בקרקע לפירות ואעפי"כ היא יכולה למכור לולי הזכות הנוספת של עיכוב המכירה.

והנה הבאנו הרבה ראיות שהבעל יש לו קנין פירות ולא קנין הגוף לפירות - ועיקר הראיות היו ממה ששייך שהיא תמכור את הגוף וממילא תתבטל בעלותו, ואף שאפשר לחדש שנתנו לו גוף לפירות כל זמן שיש לה גוף - ושוב הוסיפו לו זכות עיכוב במכירה - אכן זה דבר זר.

אולם אחרי כל הנ"ל יש לומר כן בפשיטות, דלעולם אית ליה גוף לפירות, אכן כיון שיש לה זכות למכור ולבטל בזה את המציאות של נכסי מלוג שבקרקע, א"כ ממילא תתבטל בעלותו כיון שכל בעלותו בחו"מ מיתלי תלי במצב של אהע"ז שקיים בנכסים שעומדים לו - ועד כמה שזכותה למכור ולהפריד אותם מהקשר לאישות שביניהם, שלא יעמוד לבית באהע"ז שבהם, שוב ממילא יתבטל הבעלות בחו"מ שיש לו, וכן נראה מלשון התוס' ביבמות [לו] שהבעלות שלו עומדת מכח הבעלות שלה, והיינו כנ"ל דאף אי אית ליה בעלות של גוף לפירות - אכן אכתי יכולה למכור, ולכן צריכים זכות נוספת נפרדת לעכב את הקרקעות במציאות של נכסי מלוג שקיימת בהם, וממילא שב' הזכויות לא קשורות זל"ז, ודו"ק.

## ביאור הדין סילוק מקרקע לפירות אף שהבעלות היא פירות בלי קרקע, ומה שייך סילוק משניהם, ומוכרח שיש זכויות באהע"ז בנכסים עצמם וזכות בחו"מ בפירות, ושייך סילוק בכל א' בפני עצמו.

והנה הבאנו מהמהרש"א וקרבן נתנאל וב"ש שלמדו שהסילוק הוא סילוק מקרקע לפירות, דאל"כ הוי כסילוק מדבשלב"ל, ומוכרח שהוא בעלים בגוף לפירות, ולכן שייך סילוק מהם, וזו הסיבה שהתוס' בב"ק סובר שהלשון נכסים ופירות קאי בבבא מציעתא של המשנה קאי רק על פירות, דאיירי בסילוק בקרקע לפירות - אולם מאידך איכא הרבה ראיות שאין לבעל אלא פירות, וגם הפירות עצמם אינם שלו אלא לאכילה.

ולדרכינו הביאור הוא כך - דכבר נתבאר בארוכה באמרות אברהם פרק הכותב [סימן ו] שסילוק הוא מהתורת בעל דין ומהדין עצמו ולא מהממון, וכשאין לו דין שמחייבו בממון שוב לא חל הממון שאמור לחול מכח הך דין, ונתבאר שם שהדבשלב"ל אנו הממון אלא התורת בעל דין ששייך לנישואין של מחר - וממילא שהקושי' היא - שאם כל התורת בעל דין שלו הוא בפירות - שאין לו בעלות אלא בפרי, א"כ למה יש סילוק מהדין בקרקע לפירות - הא זה אינו כלול בדין שלו - ואינו בע"ד בקרקע.

אולם נראה דאיכא ב' דינים, דין אהע"ז בקרקע שמעמיד אותה בתור נכסי מלוג שעומד לאכילת פירות דבעל - וכמו שהיה קודם התקנה - והיינו בלי הזכות ממונית בפירות, ובדין זה הוסיפו תקנה שזה כבר דין בחו"מ שהפירות יהיו שלו או עכ"פ שאכילתם יהיה שלו, וזה דין נוסף שתחילתו בעיקר האהע"ז וסופו בחו"מ, ומעתה יש לומר שלעולם הסילוק הוא מהדין בקרקע לפירות אף שאין לו בעלות בחו"מ בקרקע לפירות, והיי"ט שכיון שהפירות הם שלו בתור זה שהנכסים עצמם עומדים לבית כנכסי מלוג כהשלמה לצורת האישות - ושוב א"ש, שהסילוק הוא בדין הזה שהנכסים יהיו נכסי מלוג לענין זה שיהיה לו בעלות בחו"מ בפירות, ובזה ליכא חסרון של דבשלב"ל, שהתורת בע"ד שלו בקרקע של היום באהע"ז היא סיבת הדין שלו בפירות - וא"ש.

ובזה א"ש נמי מה שהקשינו בב"ש - דמבואר דאיכא ב' אפשרויות של סילוק, או מפירות לחודי' או מגוף לפירות, וזה מילתא דתמיהא מאד, דאי הבעלות מוגדרת כגוף לפירות א"כ הבעלות בפירות עצמם הם תוצאה בעלמא מהבעלות בגוף, ואין בהם שום דין עצמאי שיהיה שייך סילוק מהם מצד עצמם, וצ"ע.

ולהנ"ל א"ש, שבחו"מ יש דין בפרי לאכילתה, ובאהע"ז יש דין בקרקע, ויש אפשרות של סילוק מכל דין בפני עצמו, או מהדין בחו"מ בפני עצמו, או מהדין באהע"ז להפקיע את כל התורת נכסי מלוג שיש בקרקע, שני הדינים הם דינים שלו שמעמידים לו זכויות באהע"ז ובחו"מ.

## במה שיש לדון בסילוק בחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו.

ויש לדון בסילוק שמתייחס לחפצא של נכסי מלוג בדאורייתא שבו, דיתכן דרק אי מהני סילוק דאורייתא שייך סילוק בזה, אכן אי איכא סילוק דרבנן אז פשוט דאיכא סילוק בחלק של החו"מ שהוא תקנה מדרבנן.

אולם אכתי נראה דכיון שהדרבנן והדאורייתא אינם ב' דינים לא קשורים, אלא שהדרבנן היא אלימות באהע"ז של הדאורייתא, שהאלימו כחו לזכותו בבעלות בחו"מ באכילת הפרי, א"כ אכתי משכחת לה סילוק בתורת נכסי מלוג בנכסים עצמם, לענין החו"מ, ואכתי חשיב כגוף לפירות, אלא דא"כ יהיה נפ"מ האם ישאר המצב של דאורייתא שהבעל אמור לקבל פירות מלוג מצד האהע"ז והמצב של אישות שביניהם - ולהלן יבואר דנחלקו הראשונים בפלוגתא זו, ואזלי לשיטתייהו אי שייך סילוק בדאורייתא.

## זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה גם כשאין לו זכות פירות אינה זכות ממון אלא זכות באישות.

שאלנו לעיל - הרי בשיטת התוס' הרא"ש מבואר שמצאנו זכות עיכוב המכירה מחמת רווח ביתה - גם באופן שאין לו זכות פירות - וקשה דמה שייך בזה זכות עיכוב, הרי אין לו בעלות וזכות בגוף הפירות, והקרקע היא לגמרי שלה, ומה התוכן של הזכות הזו לעכב מכירת האשה בקרקע ופירות דידה - בלי שיש לו כלום בממונות, ומה שהוא ירויח רווח ביתא אינו הסבר לזכות הזו - וצ"ע.

ויעויין במאירי ריש פירקין שביאר ע"ד התוס' הרא"ש - שגם במצב של סילוק מפירות אכתי יש המשך לאכילת פירות - וז"ל: "שאף לכשיהא כן אין לו פסידא כל כך - שמכל מקום כל שהם בידה איכא רווח ביתא - וכן שברצונה תתן לו מפריה ויאכל עמה בנדבה - ונוח לו שיסתלק מזו ושלא תוכל היא למכור - ושאם תמכרם שיהא הוא טורף לכל ימי חייה ויהיו הפירות שלו לגמרי כאלו לא היה שם תנאי", עכ"ל.

ומבואר ששדה שיש המשך לאכילת הפירות שהוא מקבל בנדיבות לב שלה - שזה הרווח ביתא - דאכתי שייך בזה זכות עיכוב המכירה - וזה דבר פלא שתהיה זכות עיכוב מכירה בשדה חבירו שאין לו בו שום ממונות - מלבד הנדיבות לב של בעל השדה בנתינת פירות, וצע"ג.

## מבאר שהרווח ביתא היא היא המצב של דאורייתא מצד האהע"ז שקיים בנכסי מלוג, וזה לא נעקר בסילוק, ובזה שפיר שייך זכות עיכוב של הבעל לעכבה מלבטל את התורת נכסי מלוג שבקרקע.

ולפי הנ"ל א"ש - דאי נימא שהסילוק הוא רק מהחו"מ - א"כ המצב של הדאורייתא מצד האהע"ז אכתי קיים בנכסים, והוא בע"ד על זה, אלא שמצד החו"מ כבר אין לו בעלות, ומה שכתב המאירי "שכל שהם בידה איכא רווח ביתא - וכן שברצונה תתן לו מפריה ויאכל עמה בנדבה" - אין זה נדבה בעלמא אלא שזה הצורה של אישות מצד האהע"ז שביניהם, וזה החפצא של נכסי מלוג מה"ת, שזה נשאר.

ומעתה נראה פשוט שכבר נתבאר שתיקנו לו חז"ל זכות עיכוב במכירה שלא יתבטל מהם תורת נכסי מלוג, ואלו דברי התוס' הרא"ש והמאירי דלכן הוא יכול לעכב את הנכסים הללו שלא תמכור אותם - גם בלי שיש לו בהם שום ממונות ופירות - שאף שבודאי שאין זה זכות שכל כולה זכות ממונית, אלא תחילתה באהע"ז מכח 'האישות' - וחידשו לו זכות בחו"מ להחזיק את המציאות הזו שהקרקעות יהיו שייכות לאישות.

למדנו הכא שאף שאין כאן 'זכות ממון' - אבל יש בזה 'זכות אישות', שהוא תובע בזה את השלמת צורת האישות, וזכות זו באישות גוברת על הזכות הממונית שלה למוכרם ולהפקיע מהם את המציאות שם נכסי מלוג.

ולולי הך זכות נוספת של ביטול המכירה שתיקנו לו חז"ל, אז היינו אומרים שהשלמת הצורת האישות בנכסי מלוג מיתלי בבעלות האשה, שעד כמה שיש לה נכסים, הרי הם כלולים באישות, אבל היא יכולה למוכרם ולבטל את השייכות שלהם לבית, ותיקנו חז"ל שזכותו באישות שיש לו בה מזכה אותו בזכות לקיים את השייכות שלהם לאישות.

## נחלקו הראשונים אי איכא עדיין זכות עיכוב מכירה אחרי סילוק מהפירות - ותלוי אי איכא סילוק בדבשלב"ל מה"ת, ואזלי לשיטתייהו.

והנה - נחלקו הראשונים בחידוש דין הזה של התוס' הרא"ש - האם איכא עדיין זכות עיכוב מכירה גם אחרי הסילוק מהפירות - דבתירוץ הראשון של התוס' הרא"ש בשם הראב"ד מבואר דלית ליה סברא זו - ונראה שנחלקו אי חיילא הסילוק בעיקר השם נכסי מלוג ונעקר ממנו לגמרי התורת נכסי מלוג מה"ת, וממילא שאף אם האשה תתן לו פירות אכן זה נדיבות לב בעלמא - ואין שום דיני אכילה שלו בפירות הללו אפילו באהע"ז, וכנותן לו מקרקע שאינו נכסי מלוג, ובזה בודאי ליכא זכות עיכוב מכירה, או שהסילוק הוא מהדין נכסי מלוג באהע"ז אך ורק לגבי הזכויות בחו"מ שיוצאות מהאהע"ז - ותו לא, אבל עיקר התורת נכסי מלוג מה"ת אכתי קיימת בנכסים מה"ת.

ונראה שהתוס' הרא"ש אזיל לשיטתו דאזיל בדרך התוס' דליכא סילוק על דבשלב"ל מה"ת - וממילא שלשיטתו הסילוק לא עקר לגמרי את הדין נכסי מלוג מה"ת בנכסים, וממילא אכתי שייכת זכות עיכוב מכירה בנכסים, אולם הראשונים שחולקים אזלי בשיטת הר"ן דמה"ת איכא סילוק גם בדבשלב"ל, וממילא דמהני סילוק דאורייתא להפקיע לגמרי את התורת נכסי מלוג שיש בקרקע, ושוב ליכא זכות עיכוב המכירה בהנך נכסים - ולולי תקנת אושא ליכא זכות עיכוב מכירה.

## מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - דהכא הדין בקרקע באהע"ז היא סיבה להעמיד לו את הכל, ולכן הכא הוא עיקר הבעלים.

הקשינו לעיל בדין ק"פ כקה"ג - דנחלקו ר"י ור"ל אי השם בעלים כללי נקבע כפי הקנין הגוף או כקנין פירות - וסברת ר"י שאין גוף עומד אלא לפירות [רשב"ם בב"ב נ] - ולכן ק"פ כקה"ג - אולם הקשינו - דמה שייך ק"פ כקה"ג באופן דאין לו קנין בגוף לפירות - הרי כל מי שיש לו זכות פירות בלבד בנכסי חבירו לא נימא ביה דק"פ כקה"ג - ומאי שנא הכא.

וי"ל בתרתי, א] הכא - מלבד הדין בחו"מ בגוף הפירות איכא דין בקרקע באהע"ז שהכל עומד לו - וזו סיבה שקיימת בקרקע להעמיד לו את הכל, ולכן הכא כיון שהוא זכה בבעלות בחו"מ בגוף הפרי מכח הך סיבה שקיימת בחפץ להעמיד את הכל עבורו - בכה"ג סגי לן בבעלות בפירות בפני עצמו - ודינו שונה מכל מי שיש פירות בלבד, שאז אמרינן שכל השייכות שלו לקרקע מתחילה אחרי שיש פרי - והפרי והקרקע תרתי, אכן אם השייכות שלו לפרי מתחילה בגוף הקרקע, הכא כבר דומה למי שיש לו גוף לפירות, ב] אחרי שיש זכות נוספת בחו"מ לעכב את המכירה להמשיך לקיים את הקרקע בתור נכסי מלוג, א"כ הסיבה באהע"ז שקיימת בקרקע להעמיד לו את הכל מוחזקת אצלו, ומקשרת אותו לגוף כמו כל קנין הגוף לפירות.

אולם לדרך השניה יתחדש חידוש גדול, דבנכסים שנפלו לה קודם נישואין - שהדין בהם הוא שאם מכרה ונתנה קיים - וכמבואר בריש האשה שנפלו, ויתחדש שבהם ליכא דין ק"פ כקה"ג, ויש לעיין בזה.

## מבאר למה שייך ק"פ כקה"ג בשאלה ושכירות בנכסי מלוג לפי רמב"ח.

ועפ"י זה יש ליישב את הקושי' שהקשינו בדברי רמב"ח בסוגי' הכא – דהרי שיטת רמב"ח דקנין הבעל הוא קנין של שאלה או שכירות – ומאידך ס"ל לרמב"ח דשייך ק"פ כקה"ג בנכסי מלוג – ומאידך מפורש במשנה ריש ביכורים דלא מהני שכירות בדין ק"פ כקה"ג – ומוכרח דאלימא טפי ק"פ כקה"ג בבעל יותר מק"פ דעלמא - והיינו ע"ד שנתבאר לעיל דגם בפירות בלי גוף שייך בבעל – וממילא שיש לומר עוד - דגם בשאלה ושכירות שייך בבעל מטעם הנ"ל.

## תוספת דברים בכל הנ"ל.

והנה יעויין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן יז פרק ב] דמצאנו עוד בגדר הנ"ל - שהחו"מ מיתלי תלי באהע"ז לגבי פירי פירות - ולכן מצד האהע"ז יש לו פירי פירות מהקרקע, ומאידך - מצד החו"מ היא יכולה לאכול את הפירות אף שהוא לא יגיע לפירי פירות מחמת אכילה זו, וע"ע עוד באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כ] דע"ד זו נתבאר נמי למה ליכא זכות כפל לבעל בנכסי מלוג - וכל זה עפ"י החלוקה הזו בין האהע"ז לחו"מ.

# פרק דביאור הסוגי' בגיטין במביא ביכורי אשתו,לפני תקנת נכסי מלוג - ובגדרי 'ידו כידה'.

## ביאור הסוגי' בגיטין [מז] בבעל בביכורי אשתו - דהכא מהני מצד גוף לפירות.

אולם סו"ס תמוה סוגי' בגיטין [מז] דהתם מבואר דאיכא דין ק"פ כקה"ג לפני תקנת חז"ל בדין נכסי מלוג וזה מתבסס על זה שהאשה נוהגת להקנות לו פירות - והאו"ש למד שמה שמבואר בתוס' שדרך נשים שנותנות פירות שדותיהן לבעליהן, היינו שהיא זיכתה לו קרקע לפירות, ומוכרח כן דאל"כ הא הוי דשלב"ל - ורק מתקנת חז"ל אפשר להקנות פירות בלי גוף לפירות - ובזה ביאר דלהנך ראשונים דלא סגי לן תקנת נכסי מלוג לק"פ כקה"ג בלי תקנת אושא, הרי הכא מודי דהכא הוי קנין גוף לפירות, ודו"ק.

אולם לשיטתו נתקשה ממה דפריך שם מברייתא דהיה בא בדרך ובכורי אשתו בידו כו', והקשה דלמה לא נימא שהברייתא מיירי אחרי התקנה של פירות - ואז הוי קנין פירות בלי גוף, שהרי מתנאי בי"ד הוא אוכל פירות בנכסי אשתו, ואין לו קנין בגוף הקרקע כלום - ואז כבר לא אמרינן דק"פ כקה"ג - ועיין בהערה [[146]](#footnote-146) שהבאנו מה שתירץ.

אולם לדרכינו נראה דאדרבה - דלאחר התקנה שיש לו בעלות ממש בפירות - שוב א"צ גוף לפירות כיון דמצד האהע"ז והאישות שיש לו בה - אמרינן דגם קנין פירות בלי גוף סגי לן, ורק לפני התקנה היינו צריכים שתקנה לו גוף לפירות.

## ביאור בדברי הרשב"א למה ר"ל מודה בביכורים לדין ק"פ כקה"ג מגזה"כ.

והנה הבאנו מהרשב"א שביאר את שיטת ר"ל בביכורי אשתו דהוי מגזה"כ - דאף דבעלמא לית ליה ק"פ כקה"ג אכן בבעל באשתו מגזה"כ חשבינן ליה כקנין הגוף, וכבר תמה בזה התפארת יעקב.

ונראה דאחרי מה שנתבאר דהכא בתקנת פירות בלבד אהני לן לר"י בלי גוף לפירות - וזה מחמת זה שיש דין בנכסי מלוג מצד עצמם שהכל עומד לבעל באהע"ז, ולכן מהני לר"י גם בלי קנין הגוף לפירות, והיינו דאלימא מכל מקום אחר, א"כ מה"ט עצמו מודה ר"ל לר"י מגזה"כ, ודו"ק.

## עוד נפ"מ בזה, א] אשתו כגופו מישך שייכא לדין נכסי מלוג, ב] זכות בשעבוד הגוף בחובת שלה לעכב מחילתה, ד] זכות בקרקעות שעדיין צריכים ליפול לה, ד] בשאל מן האשה ושילם לבעל.

ונראה שמצד אחד הבעלות שלו בחו"מ הוא פחות כיון שהוא בפירות ולא בגוף לפירות, אולם מאידך מחמת האהע"ז שמעמיד לו את הכל אלימא כחו יותר לגבי ק"פ כקה"ג - ונראה שגם לדברים אחרים אלימא כחו - וכדלהלן:

א] נתבאר לעיל בראשונים שהדין אשתו כגופו מישך שייכא בדין נכסי מלוג ומה שקנתה אשה קנה בעלה, הביאור כנ"ל, שכיון שהבעלות בחו"מ נובע מהאהע"ז, א"כ כשם שבאישות עצמה יש גדר של אשתו כגופו, כמו כן בבעלות שנובעת ממנה יש גדר בזה.

ב] באמרות אברהם פרק הכותב [סימן יא] הבאנו הוכחה דחלוק זכות האיש נגד האשה מכל שותף שמקבל זכויות בנכסי חבירו, דלכן מצאנו דין 'ידו כידה' בשטר חוב שיש לאשה - ואף דתמיד במוכר שט"ח המוכר מוחל שעבוד הגוף, שהרי הלוקח לא יכול לזכות בשעבוד הגוף, אכן הכא הבעל זוכה גם בשעבוד הגוף ולכן היא לא מוחלת - וכל זה הוא רק משום שהשטר חוב עומד בתור נכסי מלוג, והמהלך בזה הוא - שכשם שהאשה כפופה לו באישות, כך כל בעלותה כפופה אליו - שאשתו כגופו, ובזה הבעל קשור גם לשעבוד הגוף.

ג] באמרות אברהם פרק הכותב [סימן יא] הבאנו הוכחה נוספת לזה דלכן מצאנו דין 'ידו כידה' גם לגבי קרקעות עתידיות שיפלו לו אח"כ - וביארנו שהגדר בזה הוא שיש שליטה של הבעל בעיקר הכח זכייה ובעיקר הכח בעלות ורשות הממונית של האשה - ולכן מהני גם לזכות בשעבוד הגוף, וגם בנכסים שעדיין לא זכה בהם - שמתחדש הכא שרשות הממונית שלו שולטת על הרשות הממונית שלה - וביארנו שם שזו הסיבה שהוא לא יכול להסתלק מהזכויות הללו אחרי נישואין, אף שהקרקע עדיין לא נפלה לה.

ד] יעויין בסוגי' בהמפקיד [לד:] שדנו דמה הדין בשאל מן האשה ושילם לבעלה - ופירש רש"י - "שאל מן האשה, פרה של נכסי מלוג, שהקרן שלה והפירות לבעל, ושילם, הפרה לבעל, מהו לקנות הכפל, מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין מעליא נינהו, ולא קני כפילא, או דלמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים, ואוכל הפירות - בעלים הוי עלייהו, ותשלומין הן" - עוד דנו שם בדין אשה ששאלה ושילם בעלה, ופירש רש"י "אשה ששאלה, לצורך קרקע מלוג שלה" - והעירני בזה ידידי הגאון רבי מיכאל קופמן שליט"א שלכאו' פשוט שבלוקח לפירות שאין שייכות לומר שהתשלומין לבעל הפירות יחשבו תשלומין כלפי בעל הגוף, ששני קנינים חלוקים יש כאן ומהו ענינם זה לזה, ודוקא בבעל שהוא אוכל פירות מכח קנינה של האשה, וכמשנ"ת, דדווקא הכא יש לומר שהתשלומים אליו יועילו כלפי הגוף של האשה, שראוי לדונו כאפוטרפוס ובעלים על קנינה של האשה, וכלשונו של הרש"י - ודו"ק.

## מצאנו גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] בעלותו יכולה להפקע ממנו גם אחרי שהוא כבר בעלים, ב] יש הגבלה לכתחילה שרק לאכילה הרי זה שלו.

מלבד כל זה מצאנו - שיש גריעותא בכחו של הבעל בממונו בתרתי, א] יש הגבלה שלכתחילה הממון שיש בו בפירות הוא רק לאכילה, ולכן מצאנו בכתובות [עט:] דהכפל של הפירות הללו אינם שלו כיון דאתי מעלמא, ואי הוי ממש ממונו מה שייך לחלק כן, וכבר הבאנו לעיל [סימן ז] שעמדו על זה, ב] עוד מצאנו שגם אחרי שיש לו בעלות וזכותיות בפירות ובוולדות, הזכות הזו יכולה להפקע ממנו - ולחזור להיות קרן, דכן מצאנו בתלמידי דרבינו יונה בשטמ"ק בכתובות [עט:] כשבא לבאר למה אין לבעל כפל מהוולדות - וז"ל: "ונראה לי דטעם הדבר משום דנהי דיכול לשוחטו [לוולדות שהם פירות של הנכסי מלוג] - אפילו הכי כל זמן שלא נשחט או לא נמכר עדיין יש לאשה זכות בו - שאם מתה האם היינו מעמידים הולד במקום האם - וכיון שיש לה סמך בו אמרו שהכפל שלה וכו' אבל מכל מקום היכא דמתה האם העמד הולד במקומה וכו'", וכל זה דבר פלא.

ונראה שמבואר הכא דכל הזכות בחו"מ מיתלי תלי באהע"ז - והיינו שכיון שתחילת דינו בממון ובחו"מ של הפירות מיתלי תלי בעיקר השם נכסי מלוג באהע"ז שמייחד את הנכסים לאישות ולבית - ורק מכח זה חל לו ממונות, ומה"ט מצאנו שלולי הזכות ביטול מכירה מהני מכירה של האשה בנכסי מלוג שיבטל ממנו את עיקר השם נכסי מלוג, ובזה ממילא יפקע ממנו הזכות ממון, א"כ כל הזמן החו"מ והזכות ממון דבעל מיתלי תלי בזה, ולכן, כיון שמצד האהע"ז והאישות הפירות מיועדים לאכילת הבעל ולא לבעלות הפרטית של הבעל, הלכך גם החו"מ שנולד מזה רק מעמיד לו זכות אכילה בפירות, ועוד - דכיון שמצד האהע"ז והאישות בדאורייתא של נכסי מלוג הגדר הוא שהקרן תמיד צריך להשאר לאשה, וכל היעוד שיש לאכילת פירות דידיה אינו אלא עד כמה שישאר לה קרן, א"כ מיד שמתה הקרן הוולדות אמורים לחזור להיות קרן מצד האהע"ז, וממילא דגם מצד החו"מ נפסק בעלותו וזכותו בזה.

## ביאור חדש בסוגי' בגיטין - ויסוד חדש בנכסי מלוג דאיכא בעלות לשניהם בכולו - גם מה"ת.

והנה - אף שהאור שמח נקט דסוגי' דגיטין [מז] איירי בגוונא שהאשה נתנה לבעל בעלות של גוף לפירות בשדה של נכסי מלוג, והתוס' רק מבאר למה יש רגילות כזה, אולם מהראשונים לא נראה כן, דמסתימת התוס' והריטב"א לא משמע כן, ויותר משמע שהרגילות עצמה לתת אח"כ מהני, וכבר הבאנו מרש"י שכתב - וז"ל: "ביכורי אשתו - שגדלו בקרקע מלוג שהכניסה לו אשתו לפירות", ומבואר דבלי שום הקנאות מיוחדות קרינן ליה נכסי מלוג מחמת המציאות שהיתה קודם התקנה - וזה סגי לן לחיוב ביכורים - וזה צ"ע - דמה מהני נתינת פרי תלוש שגדלה אצלה ומה מועיל לתת לבעל אחרי תלישה אחרי שהאשה כבר נתחייבה בה.

והביאור בזה יהיה עפ"י יסוד חדש שאמר ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א - שיש לומר שלעולם גם מה"ת יש בעלות אחת משותפת בהכל - והיא בעלות גמורה בחו"מ בהכל - ודומה לתפוסת הבית או בני העיר - אלא שבפועל אין לו זכות מימוש כלל בבעלות זו - אלא על פיה - דכל אחד שיאכל יאכל ויבטל בעלותו של השני - וע"כ שצורת המימוש של הבעלות מה"ת תהיה שהיא הקובעת - ונמצא שכשהיא נותנת לו - אז היא נותנת לו את שלו, ואז מתממשת כל בעלותו בלקיחה ההיא לאכילה - שבזה הוא לוקח פירות מכל בעלותו בהכל.

בדרך זו למד את הדין שמבואר הכא בביכורים, שבעלות זו שמתממשת עברו בהכל בנתינת הפירות מחמת רגילות זו סגי לן בבכורים בלי שהקנתה לו גוף לפירות - ובלי שיש לו פירות בשעת צמיחתם - וסגי שיקבל פירות תלושים - שאז הוא קיבל אותם מכח כל הצמיחה שהיה בבעלותו.

וכל זה מה"ת - אולם מדרבנן זיכו אותו בזכות מימוש בפירות עצמם - רק לאכילתם, ואהני לן יותר מק"פ כקה"ג בעלמא אף שאין לו אלא אכילה, כיון שהאכילה הזו היא מימוש של כל הבעלות בכולו - הלכך מהני, ובזה דומה לכל ק"פ כקה"ג, שכמו שתמיד הבעלות היא בכל הגוף לענין הפירות, כמו כן הכא בעלות בכל הגוף שהמימוש של כל הבעלות הוא רק בפירות מיתלי תלי בהך פלוגתא של ר"י ור"ל.

## ביאור הדברים עפ"י מה שנתבאר שתחילת הדין נכסי מלוג מתחיל מצד האהע"ז והאישות והאשתו כגופו.

אולם עיקר דרך זו צ"ב בתרתי, א] מהיכי תיתי שהוא יזכה מה"ת בבעלות מושלמת - בתור בעלת אחת ביחד איתה - באופן שהוא לא יכול לממש את הבעלות כלל, ורק היא יכולה לממש לו את בעלותו עבורו, ואף שמצאנו בחוב של שמיטה או של עכו"ם שהממוני גבך קיימת בלי אפשרות של מימוש לגבייה - ורק אי הלוה שילם יתקיים בעלותו [[147]](#footnote-147), אכן התם איכא מהלך וסיבה לכך - שהרי סו"ס היתה הלוואה שיצרה מצב של ממוני גבך והיתה סיבה שהפקיע את הזכות מימוש של הממוני גבך בגבייה שלה, אולם הכא תמהו - דמהיכי תיתי שיחול ממון ובעלות באופן משונה כזו, ב] עו"ק דמהיכי תיתי שהיא יכולה למכור את כל הבעלות הזו להפסידו - ומבואר דבלי הזכות הנוסף שרבנן תיקנו לבעל לבטל מכירתה, היה יכול למכור, וצ"ב, דאי כלה בלעותכ ולה היא של שניהם, א"כ למה יכולה למכור, ומזה הוכיחו רבותינו שיש לבעל פירות בלבד - ולא כלה גוף, וצ"ע.

והתשובה להנך ב' קושיות היא עפ"י מה שנתבאר לעיל - דבאמת - כל הבעלות הזו חלה וכל כולה קיימת אך ורק מכח האהע"ז ומכח האישות ומכח האשתו כגופו, וממילא שכיון שצורת האישות המושלמת היא באופן שהם ביחד והיא נותנת לו פירות משלה - גם בלי שיש לו זכות על זה, שוב ממילא חיילא מכח זה ממונות וחו"מ דווקא באופן זה - שרק היא תוכל להביא את הבעלות לידי מימוש עבורו - אולם רבנן תיקנו לו זכות וצורה לממש את הבעלות שלו לבד, כן תחילת הבעלות הינו כנ"ל.

וע"ד זו מובן נמי למה האשה יכולה למכור ולבטל כל בעלותו, שהרי כל המציאות של נכסי מלוג באהע"ז מיתלי תלי עד כמה שהנכסים הם שלה, ואם היא תוציא אותם מהעמדתם לאישות - אז ממילא תתבטל כל השם נכסי מלוג וממילא תתבטל גם כל הבעלות הזו דמיתלי תלי בה - ופשוט.

## חידוש לדינא בדין ביכורי אשתו אחרי סילוק.

ונראה שיתחדש חידוש דין לביכורי אשתו אחרי סילוק, דלפי הצד שהסילוק הוא לא מדאורייתא אלא מהתקנה דרבנן, א"כ הדאורייתא אכתי קיימת, וזה סגי לביכורים וכדחזינן בסוגי' שם, ודו"ק, ולפי הצד דמסתלק מכל הדאורייתא - שוב ליכא ביכורים, אכן לדרכו של האור שמח בלאו הכא ליתא לכל הנ"ל - דלדידיה לא מהני הדאורייתא מצד עצמו, דלדידיה איירי דווקא באופן שהיא הקנתה לו גוף לפירות.

## במה שיש לתמוה בדין מכירה דבעל.

אולם סו"ס עדיין תמוה דמה כחו של בעל למכור נכסים הללו - וצ"ע מהסוגי' בכתובות [פ.] דהיכא דאיכא רווח ביתא מצי למכור למסקנה, וצ"ע.

## במה שיש לבאר להלן בסוגי' דמעילה בנכסי מלוג.

עיין להלן [סימן ט] מה שהקשינו בסוגי' דמעילה בנכסי מלוג – שזו סוגי' עמומה – ויישבנו את כל הסוגי' עפ"י כל מה שנתבאר הכא ביסוד דינא דקנין פירות בנכסי מלוג.

# סימן טביאור הסוגי' העמומהבמעילה בנכסי מלוג [צו],ובדין ירושה בהקדש בדק הבית.

[**פרק א עיקר הקושיות בסוגי'.**](#_Toc47266702) **<>** [ביאור השו"ט בסוגי'.](#_Toc47266703) <> [קושי' החידושי הרי"ם – דמהיכי תיתי שההקדש יהיה כלול בתקנת נכסי מלוג.](#_Toc47266704) <> [למה היא ירשה את ההקדש, ולמה חכמים שתיקנו תקנת נכסי לוג מוגדר כמועל, דמאי שנא מחכמים שתיקנו קנין משיכה ולא חשיבי כמועלים.](#_Toc47266705) <> [מתמה בדברי התוס' בביאור הספק מי יותר חשוב - הבעל או האשה.](#_Toc47266706) <>

[**פרק ב כח המקדיש והיורש בהקדש גם בבדק הבית ומתמה שהזכויות שלו לא מוגדרות כמעילה.**](#_Toc47266707) **<>** [מקורות שיש זכות מסויימת למקדיש בקדושת בדק הבית.](#_Toc47266708) <> [מבאר שזה שורש הדין ירושה בהקדש.](#_Toc47266709) <> [מתמה דמה שייך מעילה אצל האיש ולא אצל האשה.](#_Toc47266710)

[**פרק ג יסוד דינא דמעילה דתלוי בגדרי גזילה ויש חילוק בין הקנין והשליטה.**](#_Toc47266711)  <> בדברי התוס' להלן [צט] לגבי מעילה במשאיל קרדום של הקדש – והקשו דמאי שנא ממשכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר. <> [חילוק בין זכיות לשליטה בגזילה ובמעילה מדין גזילה – וביאור דינא דמעילה בשואל קרדום של הקדש.](#_Toc47266712)

[**פרק ד חידוש בגדר נכסי מלוג, ומבאר איך חלה מעילה מכח תקנת נכסי מלוג.**](#_Toc47266713) **<>** [כמה הקדמות בגדר הדין נכסי מלוג.](#_Toc47266714) <> [מבאר ומוכיח שהמציאות של נכסי מלוג מתחילה מזה שיש שייכות בנכסים הללו מצד עצמם לגוף האישות, והשייכות הזו קיימת בלי הדיני בעלות שהבעל מקבל בנכסים הללו, וכשם שהאשה כפופה לבעלה בגוף האישות שיש לו בה, כך נכסי מלוג שלה כלולות בשייכות הזו - וגם הנכסים הללו עומדים לאישות.](#_Toc47266715) <> [התקנה דרבנן של נכסי מלוג הוא להשלים ולקיים את המצב הזה של אהע"ז להיות כחו"מ.](#_Toc47266716) <> [מבאר מהלך שלם למה יש לבעל שליטה על השליטה של האשה בנכסי הקדש – ולמה זה מוגדר כמעילה.](#_Toc47266717) <> [מיישב את כל הקושיות בסוגי'.](#_Toc47266718) <>

# פרק אעיקר הקושיות בסוגי'.

## ביאור השו"ט בסוגי'.

יעויין בסוגי' [צו:] "בעי רמי בר חמא, בעל בנכסי אשתו מי מעל, אמר רבא מאן לימעול, לימעול בעל - דהיתירא ניחא ליה דליקני, איסורא לא ניחא ליה דליקני, תימעול איהי - דהיתירא נמי לא ניחא לה דליקני, נימעלו בית דין - כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי – להיתירא - לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא - אלא אמר רבא בעל מעל לכשיוציא, מידי דהוה אמוציא מעות הקדש לחולין".

ופירש רש"י – "מי מעל - כגון שנפלו לה נכסים מאביה, משנשאת, ועמהן מעות של הקדש, ואין ידועין שהן של הקדש, ואמור רבנן בעל זוכה בהן בכל הנכסים, להשתמש ולאכול פירות, ובתקנה זו נעשה שליח בנכסי הקדש לקנותם, וקא סלקא דעתך שזו היא יציאתם לחולין, ואפילו בעודן צרורין ומונחין, מי מעל בהוצאה זו" – "לימעול בעל - דאין היא מוסרתן לו, אלא מאיליהם נקנים לו, ממיתת אביה, דהיתרא ניחא ליה וכו' – "דהיתרא נמי לא ניחא לה דלקני - אלא על כרחה תקנו לו חכמים" – "נמעלו בית דין - של ישראל שבאותו דור, שכל תקנות משפט תלויה בהן, ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לצבור מאז, והוי כמי שתקנו לו הם קנין זה, ונמצאו הם המקנין לנכסי הקדש והוציאום לחולין".

ועיין בתוס' "בעל בנכסי אשתו מי מעל - מי אמרינן בעל מעל שהוא עושה עיקר המעשה שנשאה ועל ידי זה זוכה במעות או דלמא היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו או דלמא בית דין עשו עיקר המעשה שתיקנו שיזכה במעות".

וביאור הסוגי' דאיירי באשה שיש לה נכסי הקדש, ומכיון שהם נכסי מלוג זוכה בהם הבעל, אלא שלא ידעו שהן של הקדש, וכגון שאחר שנישאת נפלו לה נכסים מאביה, ויש בהן של הקדש, ולא ידעו שהן של הקדש – והספק היה מי מעל בנתינה זו של נכסי הקדש מהאשה לבעל ע"י תקנת נכסי מלוג שחלה בנישואין עצמם.

ומתחילה דנו שהבעל ימעול בעצם זה שהתקנה התקיימה להעביר לו את ההקדש, ודחו דרק היתירא ניחא ליה דליקני, ולכן הוא לא קונה את הנכסים של הקדש בזכייה של נכסי מלוג, ושוב הקשו שלמה לא תמעול האשה – ואמרו שגם היא רק רוצה להקנות לו של היתר, ושוב הקשו שהבי"ד היו צריכים למעול – וגם בהם חילקה הגמרא דליכא תקנה על איסור.

ויש הרבה קושיות חמורות בסוגי' זו – ונבאר אחד אחד דבר דבור על אופניו:

## קושי' החידושי הרי"ם – דמהיכי תיתי שההקדש יהיה כלול בתקנת נכסי מלוג.

הקושי' המרכזית בסוגי' היא קושי' החידושי הרי"ם, דהקשה - דלמה צריך להגיע לסברות שלא הקנו לו חכמים בתקנה זו באיסורא, דגם בלא זה - הרי פשוט שהקנו לו רק מה ששייך לאשה, אך מה ששייך להקדש מעולם לא הקנו לו - ולמה הדבר דומה, למי שאומר לחבירו, שבתיבה זו יש דברים ששייכים לי, ויש גם פקדונות של אחרים, אני מקנה לך את שלי, דפשיטא שקנה רק מה ששייך למקנה ולא את הפקדונות - ואם כן הכא שמעורב הקדש בנכסי האשה דומה לערוב פקדונות של אחרים ברשות של האשה, ומה צריך לטעמא באיסורא לא ניחא להו דליקנו – הא פשיטא דמעולם לא תיקנו בי"ד בנכסי מלוג שהקדש שמעורב בנכסי האשה צריך לעבור מהאשה לבעל.

## למה היא ירשה את ההקדש, ולמה חכמים שתיקנו תקנת נכסי לוג מוגדר כמועל, דמאי שנא מחכמים שתיקנו קנין משיכה ולא חשיבי כמועלים.

עוד קשה דאיך האשה ירשה את נכסי ההקדש, הרי מעיקרא הם לא של אביה אלא של הקדש – ובאמת שבגמ' לא כתוב שהגיעו אליה בירושה – רק ברש"י כתוב כך – ותמוה דלמה היא יורשת אותם.

עוד ק' דיעויין להלן [צט] שדנו בדין משאיל קרדום לחברו – האם משיכה מהני או לא – ואמרו שם שאם משיכה מהני בה – א"כ במשאיל קרדום של הקדש לחבירו – אז המשיכה עצמה היא המעילה – ויצא לחולין – ומותר השני לבקוע בו - אך אי אמרינן שרק ביקוע קונה בשואל – א"כ לא מעל במשיכה עצמה, ומבואר דמעילה תלויה בקנין - והקשה הריטב"א [שם] דגם אם מועיל משיכה – אכן כל זה רק מדרבנן דמשיכה היא דרבנן - ואיך זה מועיל להוציא את החפץ לחולין ולהתיר לאחרים לבקוע בו, ותירץ דקנין דרבנן מהני לדאורייתא.

ולכאו' יש להקשות - שכמו שכאן בסוגי' [צו] הבינה הגמרא שבי"ד מועלים כיון שהם תיקנו שהבעל יקנה את נכסי אשתו, א"כ גם התם היה צריך להיות שהם ימעלו כי הם תקנו קנין משיכה, והתשובה היא – שפשוט שלא אומרים כן במשיכה – שהרי הבי"ד תיקנו תקנה כללית שמשיכה קונה - והיום זו המציאות שמשיכה קונה, ולכן הך גברא שהוא המושך – הרי הוא זה שיוצר את המצב של מעילה, ולא הבי"ד, וא"כ קשה דגם הכא נימא שבי"ד תיקנו תקנה כללית שבעל קונה נכסי אשתו בתקנת נכסי מלוג, ואם היה לה נכסי הקדש והוא נשא אותה, אז הוא זה שעשה את המעילה אחרי שממילא איכא תקנה כללית על כל נישואין דעלמא – ומאי שנא נכסי מלוג מתקנת משיכה.

## מתמה בדברי התוס' בביאור הספק מי יותר חשוב - הבעל או האשה.

והנה בעיקר הספק האם אזלינן בתר הבעל או האשה – הבאנו מהתוס' - דמי אמרינן דבעל מעל שהוא "עושה עיקר המעשה שנשאה" - ועל ידי זה זוכה במעות או דלמא "היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו" – והצד השלישי הוא "או דלמא בית דין עשו עיקר המעשה שתיקנו שיזכה במעות" – ולכאו' תמוה דמה הצדדים בין בעל לאשה – הא בכל מקום אמרינן כי יקח איש אשה – והיינו שהבעל הוא העושה בקידושין ולא האשה – וכאן יש ספק חדש מי מיקרי עיקר העושה – וצ"ע.

# פרק בכח המקדיש והיורש בהקדש גם בבדק הביתומתמה שהזכויות שלו לא מוגדרות כמעילה.

## מקורות שיש זכות מסויימת למקדיש בקדושת בדק הבית.

ונקדים ביסוד גדול בדיני הקדש – דהנה מצאנו בכמה מקמות שגם אחר שהקדיש המקדיש את ממונו, עדיין יש לו קשר להקדש, ואיכא כמה דינים ששייכים דווקא למקדיש, ועדיין נחשב החפץ קצת כשלו – והארכנו בדברים באמרות אברהם פרק הזהב [סימן ,,,] ולהלן הדברים בקצרה.

דהנה - ידועים דברי הגר"ח דבקדשי מזבח נשאר שם הבעלים עליהם דעדיין הם קרבן עבור הבעלים ולכן אינו נחשב מכירה לענין דו"ה, והביא שבתוס' במרובה [עה] מבואר דקדשי בדק הבית נחשב מכירה לחייב דו"ה – וחילק שבקדשי מזבח ליכא הקנאה גמרוה להקדש, ורק בבדק הבית איכא הקנאה גמורה ואין שום דבר למקדיש – ולא אמרינן 'מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן' בקדשי בדק הבית.

אולם הבאנו שם מהתוס' רי"ד [שם] כתוב דה"ה בקדושת בדק הבית דאינו נחשב מכירה כי דינו של המקדיש לפדות, וכן הביא האו"ש מהירושלמי – דאמרינן 'מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן' גם על קדשי בדק הבית.

עוד הבאנו מהאו"ש שם שבירושלמי מבואר שאף שמכירת טבל קובעת למעשר, אכן במקדיש טבל מבואר - שכשם שאינו נחשב כמקח לדין דו"ה - כך אינו נחשב מקח לדין קביעת מעשרות – והכל מחמת דינו להקדיש.

עוד הביא האו"ש מהסוגי' בחולין שהמקדיש בהמה שיש עליה גיזה, וגזזה, דילפינן מקראי שא"צ לפדותו כדי לתת ראשית הגז, ורואים שגם בקדושתה, יש למקדיש שייכות אליה להתחייב בראשית הגז – וגם זה מחמת דינו להקדיש.

עוד הבאנו מהתוס' בתמורה ובמנחות שהקדש ששוה מנה נפדה בפרוטה, וחידשו שזה דווקא למקדיש שנפדה בפרוטה, ורואים שיש משמעות למה שהוא הבעלים.

והבאנו עוד שבפסוקים מבואר שיש "גאולה" שזה קודם שהגיע לגזבר, ואחרי שהגיע לגזבר ומכר לאחרים - זה מיקרי "מכירה" ולא "גאולה" - ורואים שלמקדיש יש גדר אחר של "גאולה" וזה גם בפרוטה ולאחרים זה מכירה ובכל השווי, והבאנו שהוסיף בזה האבי העזרי שהבעלים יכול לפדות נגד רצון הגזבר דיש לו זכות בזה.

ובזה ביארנו את הקס"ד שיש תמורה בבדק הבית, דכבר הקשו שרק הבעלים יכול לעשות תמורה, ואיך קס"ד שיש תמורה גם בבדק הבית – דבשלמא בקרבן אמרינן מעיקרא תורא דראובן וכו' אכן מה נימא בבדק הבית, ומוכח שנחשב בעלים גם על בדק הבית.

ועוד הוכחנו כן מהתוס' בערכין שכתב שאף שעל מטלטלין אין שעבוד אחרי מכירה, אכן מבואר בדבריו שאחרי הקדש לבדק הבית אכתי הסתפקו התוס' - ומוכח כנ"ל דגם בבדק הבית נשאר בעלות מסויימת.

## מבאר שזה שורש הדין ירושה בהקדש.

והנה הקשינו לעיל דאיך שייכת ירושה על נכסי בדק הבית. ולפי הנ"ל יש לומר שהבעלות הזו שמתבטאת בזכות לפדות את ההקדש – וזו זכות נגד הגזבר – ובשו"פ במקום שוה מנה – כל זה איתא בירושה, ובזה נתבאר איך האשה ירשה מאביה נכסי הקדש – אלא שזה פשוט שהירושה עצמה אינו מעילה – דאדרבה – עצם זה שהזכות הזו היא בר ירושה אומרת שכך עיקר דינו של הקדש – והיינו שכמו שדינו של הקדש להיות בו כח המקדיש לענין הנך זכויות – והיינו שיש למקדיש זכות לפדות את ההקדש – וזו זכות נגד הגזבר – וזה בשו"פ במקום שוה מנה – והזכויות הללו אינם סתירה לדין הקדש רק קיום דיני ההקדש עצמם, א"כ אם היורש יורש את הזכויות הללו ליכא שום חילול הקדש בירושה זו וליכא מעילה.

## מתמה דמה שייך מעילה אצל האיש ולא אצל האשה.

אולם כעת יש לדון על הזכויות הללו - האם הם עוברים לבעל ככל נכסי מלוג או לא - ולכאו' אם הבעל היה זוכה בהם ממנה – א"כ היה נראה שזה עיקר צורתם של הזכויות הללו שהם אמורים להיות כלולים בזכייה אצל הבעל, וא"כ גם אצלו לא אמור להיות מעילה כמו שאין אצלה מעילה כשהיא יורשת את זה, ומאידך גיסא - אם הוא לא אמור לזכות בזכויות הללו – א"כ הוא באמת לא זוכה בהם – וממנפ"ש ליכא מעילה – וצע"ג – והיינו דעיקר הקושי' היא דמה החילוק בין האיש לאשה - דמה שייך שיהיה מעילה אצל האיש – הא אם אצל האשה ליכא מעילה בירושה – א"כ מה שייך אצלו – וצע"ג.

# פרק גיסוד דינא דמעילה דתלוי בגדרי גזילהויש חילוק בין הקנין והשליטה.

## בדברי התוס' להלן [צט] לגבי מעילה במשאיל קרדום של הקדש – והקשו דמאי שנא ממשכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר.

ובישוב קושי' זו יש להקדים בדין משאיל או משכיר בית לחבירו שהקדיש את הבית – דיעויין להלן בתוס' [צט.] שמבואר שאם המשכיר הקדיש את ביתו, אסור לשואל או לשוכר לדור בו, ואם דר בו מעל – כך למדו התוס' בסוגי' בערכין.

וביארו בזה בקובה"ע [סי' נג] וכן פירש בזה מו"ר בעל האבי עזרי זצ"ל, ששוכר אינו קנין פירות, שבקנין פירות הוא קונה גוף לפירות והפירות גודלים לבעלותו, והם שלו משעת ביאתם לעולם, משא"כ שוכר שאינו קונה את הגוף כלל, אלא שיש לא זכות לקחת לעצמו פירות ושימושים של הבעלים, שהגוף של הבעלים, וממילא שגם הפירות של הבעלים, אלא שיש לשוכר זכות לקחת לעצמו את שימושי הבעלים – הרי לנו שבקנין פירות הוא משתמש בשלו ובשוכר ושואל הוא משתמש בשל הבעלים.

ונמצא, דאם הבעלים הקדיש את ביתו, א"כ הגוף והשימושים של הקדש, ונמצא שהשוכר לוקח לעצמו שימושי הקדש, ולכן אסור השוכר והשואל לגור שם שבזה הם מועלים בהקדש.

והקשו שם התוס', דמבואר בסוגי' [צט] שהמשאיל לחבירו קרדום של הקדש מעל, ואחרי שמעל בו יצא לחולין ולכן חבירו מותר לבקע בו לכתחילה, וסברו התוס' בתחילה שמעל ויצא כל הקרדום לחולין, אך התוס' דוחים שרק מה שהשאיל לו יוצא לחולין, ולכן מותר לבקע בו רק עד הזמן שהשאיל לו, והקשו, דלפי מה שמבואר בסוגי' בערכין שהביאו במשכיר שהקדיש, א"כ הרי זה קרדום של הקדש, ואיך מותר לבקע בו, דמאי שנא ממה שאסור לשוכר לדור בבית שהקדישו המשכיר.

ותירצו התוס', שכיון שמעל בשאלה יצאת כל הנאת ביקוע לחולין – והדברים אינם ברורים – נראה בכוונתו - שיש חילוק בין מעילה ע"י שאלה לקנין ובעלות של שואל, והיינו שאף שאם הקדיש המשכיר אסור לשוכר להשתמש, כי השימושים אינם שלו שאין לו בהם קנין ובעלות, מ"מ כשמועל בשאילה הוא מועל בשימושים ומוציא אותם לחולין, ובקס"ד נקט התוס' שהוא מועל בכולו ומוציא את הכל לחולין – אף דמצד הבעלות והקנין אמרינן שאין לו קנין ובעלות בשימושים עצמם – ואעפי"כ המעילה שונה מהקנין והבעלות.

ולכאו' קשה לחלק בין מעילה לקנינים - שהרי כל המהלך במעילה הוא בזה שהוא שעושה קנין בחפץ של הקדש – ואיך נחלק ביןה קנין למעילה.

## חילוק בין זכיות לשליטה בגזילה ובמעילה מדין גזילה – וביאור דינא דמעילה בשואל קרדום של הקדש.

ונראה להקדים ביסוד גדול בגדרי מעילה - שמעילה יסודה מצד איסור גזל, וכידוע מהגר"ח שהביא כמה ראיות לזה, ונראה שבגזילה עצמה יש ב' חלקים, א] השתלטות נגד הבעלים, ב] קניני גזילה, שאם יהיה יאוש או שינוי - שיקנה, ועיין בדברינו לעיל פרק המפקיד [סימן לג] שביארנו בדברי הגר"ח בשואל שלא מדעת – שמצד אחד ליכא קניני גזילה של שינוי כיון שמעולם לא עשה קנין בחפץ לקנותו לגמרי – ורק קנאו לשימושים – ולכן לא שייך שיהיה בזה קנין שינוי – כיון ששינוי הוא קנין בכל החפץ, אכן מאידך יש דין והשיב על כל החפץ – ושיהיה כעין שגזל – כיון שכל החפץ גזול – ולא רק השימושים – ואין כאן סתירה – שכל החפץ בשליטתו מחמת השימושים שיש לו בהם קניני גזילה, שעל ידם הוא שולט בכולו – ומכח הקנינים בשימושים הוא שולט בכולו – ולכן יש והשיב על הכל, אכן השליטה בלי הקנינים אינו גזילה, שרק ע"י הקנינים בחפץ יש לו שייכות דינית לחפץ להיות גזול אצלו להתחייב עליו, וה"ה בכל גזילה, מכח הקניני גזילה יש לו שליטה דינית בחפץ.

ונראה דה"ה במעילה, שתמיד יש קנין שבזה הוא מכניס לרשותו את ההקדש, וע"י זה הוא משתלט על החפץ - נגד ההקדש – ובזה דומה מעילה לגזילה.

ויש מקור גדול לחילוק זה גם במעילה עצמה מדברי התוס' להלן [צט] – עיין בזה בדברינו להלן [סימן ,,,] – שהוכחנו ממה שחילקו התוס' בין קנינים של השוכר דלא מהני נגד המשכיר כשבא המקדיש להקדישו – שהרי אין קנינים בגופו רק בשימושים ונמצא שמשתמש בשל הקדש - לעומת מעילה בהקדש – שכשבאים לדון מה יצא לחולין אנו רק רואים את השימושים - ומבואר בזה דלגבי הקנינים של השוכר אין לו קנינים רק בשימושים ולכן הוא לא מעכב את ההקדש מלחול ולכן ההקדש אוסר אותו – אכן כשבאים לדון מה יצא לחולין מחמת המעילה הכא אנו דנים על כל החפץ – שכל החפץ בשליטתו מחמת הגזילה – ועיי"ש שביארנו שאין זה ענין למה שחילקו העולם בין שליטה לקניני גזילה בדין אינו ברשותו להקדיש.

# פרק דחידוש בגדר נכסי מלוג,ומבאר איך חלה מעילה מכח תקנת נכסי מלוג.

## כמה הקדמות בגדר הדין נכסי מלוג.

ועפ"י כל הנ"ל נראה ליישב את הסוגי' דהכא – בהקדם יסוד אחד בגדר נכסי מלוג, דהנה כפשוטו הדין נכסי מלוג הוא קנין של גוף לפירות של האיש בנכסי האשה – מדרבנן - אכן יש הרבה ראיות שאינו כן – והארכנו בזה לעיל [סימן ח] וגדר הדברים בנוי על כמה יסודות – וכדלהלן:

א] עיקר הזכות של הבעל אינו כקנין גוף לפירות הרגיל אלא קנין פירות לחוד – ואף דתמיד יש בזה חסרון של דבשלב"ל אכן הכא שזה תקנ"ח מהני - ויש לזה הרבה ראיות.

ב] לפי"ז קשה דמה הגמרא מדמה את הדין הזה למחלוקת בין ר"י ור"ל אם קנין פירות כקנין הגוף – וע"כ שיש כאן מעלה בקנין פירות הזה - שאף שאין לו גוף לפירות - אבל יש אלימות אחרת לקנינו של הבעל שמטעם זה זה תלוי בפלוגתא זו.

ג] האלימות שיש לקנין זה הוא באמת אלימות דאורייתא – שאף שנכסי מלוג הוא דין דרבנן - אכן שורש הדין נכסי מלוג הוא מה"ת, ונבאר את הגדר בזה.

## מבאר ומוכיח שהמציאות של נכסי מלוג מתחילה מזה שיש שייכות בנכסים הללו מצד עצמם לגוף האישות, והשייכות הזו קיימת בלי הדיני בעלות שהבעל מקבל בנכסים הללו, וכשם שהאשה כפופה לבעלה בגוף האישות שיש לו בה, כך נכסי מלוג שלה כלולות בשייכות הזו - וגם הנכסים הללו עומדים לאישות.

המציאות של נכסי מלוג מתחילה מזה שיש שייכות בנכסים הללו מצד עצמם לגוף האישות, והשייכות הזו קיימת בלי הדיני בעלות שהבעל מקבל בנכסים הללו, והמציאות הזו מוגדרת כך, שכשם שהאשה כפופה לבעלה בגוף האישות שיש לו בה, כך נכסי מלוג שלה כלולות בשייכות הזו - וגם הנכסים הללו עומדים לאישות - ועד כמה שכבר זכה באשה כבר זכה בנכסים הללו – וכל זה מתבאר מתוך המשנה בריש האשה שנפלו - שאמרו לפני ר"ג - "אם זכה באשה לא יזכה בנכסים" - ולכן כבר בארוסה יש לו זכות לבטל המכירה - ומבואר שהזכויות בנכסי מלוג מיתלי תלי בזכות באשה – ושוב מצאתי ע"ד זה בספר דברות משה להגר"מ פיינשטיין זצ"ל וחידש בזה עוד - ועיין בהערה [[148]](#footnote-148) שהבאנו תמצית דבריו – וכן דייק מלשון המשנה.

והבאנו [שם] מקור גדול לזה מהמרדכי שהדין אשתו כגופו והדין מה שקנתה אשה קנה בעלה שייכי זל"ז, ותרווייהו שייכי לפסול קורבה, והיינו שאותה כפיפות שיש באשה לבעלה בגוף האישות באה לידי ביטוי בשייכות של נכסי מלוג לאישות - והכפיפות והטפלות הזו גורמת לדון אותה כחלק ממנו לגבי פסולי קורבה.

וכן הבאנו [שם] מהמבואר בחידושי רבי ראובן [ב"ב סימן יז] - "ביאור דברי התוס' ביבמות כו' - שאין לו זכות קנין עצמי לפירות בעצם הנכסים, אלא משום שזכה באשה זכה בנכסיה כל זמן שהם נכסיה" - והיינו דבתור סעיף באישות הוא ממילא מקבל בעלות בנכסי אשתו.

ונראה שהמציאות הזו היא השלמה בצורת האישות שביניהם, והמציאות הזו היתה קודם מתן תורה - כמו כתובה לרש"י ולרמב"ם וכמו מזונות לרמב"ן וכמו קבורה למשך חכמה, ולכן נהגו בזה קודם מתן תורה – והבאנו לזה כמה מקורות - והתורה לא רואה את המנהג הזה כמנהג בעלמא, אלא כמנהג שמבטא את הגדרת הקשר שיש בין האישות לנכסים הללו, וכפי הגדרה זו נתקנה תקנת נכסי מלוג.

ונראה שכמו שהמציאות היא שנכסים הללו קיימים ושייכים לאישות, כמו כן מה שאמרו הראשונים בגיטין [מז] שדרך האשה לתת לבעלה את הפירות הללו מוגדר כהשלמת צורת הקשר אישות שביניהם, ואינה נתינה בעלמא אלא נתינה ששייכת לקשר שיש בין הנכסים לאישות.

והעירני בזה ידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א לדברי המהרש"א במגילה [טו:] דגם בעכו"ם איכא דינא דמה שקנתה אשה קנה בעלה, ועל אף שאין בעכו"ם תקנות דרבנן, ולדברינו א"ש.

## התקנה דרבנן של נכסי מלוג הוא להשלים ולקיים את המצב הזה של אהע"ז להיות כחו"מ.

ומעתה נראה עוד - שהתקנה דרבנן של נכסי מלוג באה בתור השלמה למצב שכבר קיים מה"ת – אלא שמה"ת אין בזה חו"מ, וכל כולו אהע"ז, והתקנה השלימה את הדין להיות דין רגיל וזכות רגילה בחו"מ – והיינו שהיא באה להשלים ולקיים את המצב שקיים בנכסים בתור אהע"ז ולעשותה לזכות בחו"מ – ועיין בדברינו [שם] שיישבנו את הרבה קושיות בזה – והארכנו בביאור גדר הדברים.

## מבאר מהלך שלם למה יש לבעל שליטה על השליטה של האשה בנכסי הקדש – ולמה זה מוגדר כמעילה.

ומעתה נחזור ליישב את עיקר הסוגי' ונחזור על כמה חידושים ונוסיף עוד כמה חידושים – וכדלהלן:

א] כבר ביארנו והבאנו כמה הוכחות שמדיני ההקדש הוא שיש למקדיש זכות לפדות את ההקדש, וזכות זו נותנת לו שייכות לנכסי הקדש.

ב] עוד ביארנו שהזכות והשייכות הזו להקדש עוברת בירושה והאישה ירשה את אביה בזכות זו – וירושה זו מתאימה לבעלות של הקדש ולכן הבעלות שלה לא מוגדרת כסתירה וממילא כמעילה בבעלות של הקדש.

ג] הזכות הזו אין דינה לעבור לבעל בנכסי מלוג, ולכן אם הבעל היה זוכה בבעלות זו מכח נכסי מלוג – זה היה אמור להיות מעילה בבעלות של הקדש – שבעלות של מי שלא אמור להיות בעלים על הקדש נחשבת כמעילה וכסתירה לבעלות של הקדש.

ד] כבר ביארנו שיש חילוק בין שליטה וקנין – ודיני מעילה מיתלי תלי בשליטה של אחרים נגד ההקדש – אם השליטה הגיע מכח קנין, ולא תלוי רק בקנין.

ה] עוד הבאנו שבשואל ושוכר יש להם קנין רק בשימושים של החפץ – אלא שמכח הקנין יש להם שליטה על כל החפץ – לגבי מעילה, וכן הבאנו מהגר"ח לגבי שואל שלא מדעת שיש קנין רק בשימושים ולכן ליכא שינוי קונה בגופו, אכן יש שליטה דינית בכל החפץ ולכן יש השבה בכל החפץ.

ו] כעת נראה לחדש עוד – שכל מקדיש או יורש ממקדיש שולט בשליטה דינית על כל ההקדש – אף שהקנין שלו הוא רק על הזכות לפדות בע"כ של הגזבר - ועל הזכות לפדות בפרוטה את השוה מנה – והביאור שרואים אותו כשולט על כל הנכסי הקדש - כיון שהוא יכול לפדות בעל כרחו של הגזבר והוא יכול לפדות שוה מנה על פרוטה, ונמצא שהוא שולט על הנכסי הקדש – אלא ששליטה זו לא מוגדרת כמעילה – כיון שזה מדיני ההקדש שכך אנו רואים את המקדיש, ולכן אין בזה מעילה.

ז] ונראה לחדש עוד – שהאשה ירשה את הזכות הזו – וממילא שהיא שולטת בנכסי הקדש מכח הקנין והזכות הזו – ונראה שכעת הבעל מוגדר כשולט על כל הנכסים הללו – והיי"ט שכיון שהאשה עצמה כפופה אליו באישות - כך כל נכסי האשה כפופים אליו – וזה תחילת דינו של נכסי מלוג – מה"ת – וממילא נראה שאף שליטתה על ההקדש כפופה אליו.

ח] נראה לבאר הטעם למה שליטתה על ההקדש כפופה אליו - שכיון שאם היא תפדה את ההקדש, הם יהיו לו לנכסי מלוג, נמצא שהבעל שולט על שליטת אשתו על ההקדש.

ט] נראה לחדש שמחמת השליטה הזו של הבעל בנכסי הקדש – לכן הוא מועל, שהרי השליטה הזו של הבעל איננה מדיני ההקדש, ועל כן יש בה מעילה – ששליטה זו סותרת את הרשות הקדש – שהרשות הקדש רק מאפשרת שליטה למי שראוי שהיה לו זכות פדיון נגד דעת הגזבר, ולאשה יש זכות כזו ואין זכות כזו לבעל – שהרי רק אחרי שהיא תפדה ויצאו לחולין אז תחול הזכות שלו של נכסי מלוג – ולכן השליטה שלו המוקדמת מוגדרת כשליטה שסותרת להקדש – ולכן יש בזה מעילה.

## מיישב את כל הקושיות בסוגי'.

ובזה יתיישבו כל הקושיות בסוגי' וכדלהלן:

א] הבאנו את קושי' החידושי הרי"ם – דמהיכי תיתי שההקדש יהיה כלול בתקנת נכסי מלוג – דדומה למי שאומר לחבירו, שבתיבה זו יש דברים ששייכים לי, ויש גם פקדונות של אחרים, אני מקנה לך את שלי, דפשיטא שקנה רק מה ששייך למקנה ולא את הפקדונות - ואם כן הכא שמעורב הקדש בנכסי האשה דומה לערוב פקדונות של אחרים ברשות של האשה, ומה צריך לטעמא באיסורא לא ניחא להו דליקנו – הא פשיטא דמעולם לא תיקנו בי"ד בנכסי מלוג שהקדש שמעורב בנכסי האשה צריך לעבור מהאשה לבעל.

ולפי הנ"ל א"ש שגם בלי שהתקנה עצמה תעביר לו את הבעלות בנכסים – הרי הוא כבר ישלוט בהם מחמת הבעלות שיהיה לו אחרי שהיא תפדה – והשליטה המוקדמת היא המעילה.

ב] עו"ק דאיך האשה ירשה את נכסי ההקדש, הרי מעיקרא הם לא של אביה אלא של הקדש – ולפי מה שמבואר שיש זכויות למקדיש – א"כ האשה זכתה בזכויות הללו.

ג] תמהנו בעיקר הספק האם אזלינן בתר הבעל או האשה – שהבאנו מהתוס' - דמי אמרינן דבעל מעל שהוא "עושה עיקר המעשה שנשאה" - ועל ידי זה זוכה במעות או דלמא "היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו" – והצד השלישי הוא "או דלמא בית דין עשו עיקר המעשה שתיקנו שיזכה במעות" – ולכאו' תמוה דמה הצדדים בין בעל לאשה – הא בכל מקום אמרינן כי יקח איש אשה – והיינו שהבעל הוא העושה בקידושין ולא האשה – וכאן יש ספק חדש מי מיקרי עיקר העושה – וצ"ע.

והתשובה - שכאן הנידון הוא על השליטה – ולא על הקידושין עצמו ולא על התקנה של נכסי מלוג – שכאן באמת הבעל והאשה והבי"ד מועלים יחד, משום שבנישואין האשה כופפת את עצמה לבעל, והבעל משליט את עצמו על האשה, והבי"ד הופכים את הזכות מאהע"ז לחו"מ – שמצרפים את הנכסים לאישות – בחו"מ - ולכן יש לדון לגבי כאו"א שיהיה שייך בו מעילה – ודנו בסוגי' איזה צד לראות כעיקר בכפיפות ובשליטה ובצירוף הנכסים לשליטה.

ד] הוכחנו במושך קרדום של הקדש שהבי"ד שתיקנו משיכה אין להם שייכות למעילה הזו – כיון שהבי"ד תיקנו תקנה כללית שמשיכה קונה – וזה כבר המציאות שמשיכה קונה, ולכן הך גברא שהוא המושך – הרי הוא זה שיוצר את המצב של מעילה, ולא הבי"ד, וא"כ קשה דגם הכא נימא שבי"ד תיקנו תקנה כללית שבעל קונה נכסי אשתו בתקנת נכסי מלוג, ואם היה לה נכסי הקדש והוא נשא אותה, אז הוא זה שעשה את המעילה אחרי שממילא איכא תקנה כללית על כל נישואין דעלמא – ומאי שנא נכסי מלוג מתקנת משיכה.

ולפי הנ"ל א"ש – שלגבי משיכה, רבנן רק תיקנו שמעשה משיכה הוא הכנסה לרשות, והיא פעולת הכנסה, ואז האדם בעצמו הוא המושך והוא המכניס, ולא הבי"ד – אכן הכא ליכא משיכה וליכא מעשה קנין – אלא השתייכות לכפיפות ושליטה – וזה שייך גם לבי"ד.

# סימן יבגדרי ברי ושמא מוחזקות ודררא דממונא,לסומכוס ולרבנן – וביאור בדברי התוס' [צז:].

[ביאור קושי' התוס' בסוגיין [צז].](#_Toc42731362) <> [מתמה בדברי התוס' בתירוצם – "ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו".](#_Toc42731363) <> [במה שיש לתמוה בדרכו של הבית יעקב דבר ושמא מהני מדין מוחזקות.](#_Toc42731364) <> [מוכיח שטענות ומוחזקות מישך שייכי אהדדי ממה דב' אוחזין בטלית לא מיקרי דררא וכותל מיקרי דררא וע"כ שאוחזין היינו טענות.](#_Toc42731365) <> [מתמה בעיקרי הדברים דמוחזקות היינו סברא דמאן דכאיב ליה, ומה זה שייך לטענות, ומתמה עוד מברי ושמא בקנסות.](#_Toc42731366) <> [מתמה בעיקר הסברא "דכאיב ליה כאיבה ילך לבי אסי'", דלמה לא מתייחסים למציאות ורק למקומו של הממון.](#_Toc42731367) <> [ביאור דינא דהממע"ה – שהמוחזקות היא 'מעלה' בטענות ובעלי דינים.](#_Toc42731368) <> [זו גם הסברא למה 'דררא דממונא' מיקרי 'מוחזקות' ולכן יחלוקו.](#_Toc42731369) <> [מבואר למה טענת שמא מגרעת בהממע"ה, והאיך בברי ושמא משתנה המוחזקות.](#_Toc42731370) <> [ביאור תירוצם של התוס' שלומדים יחלוקו בשיטת רבנן מברי עדיף בשיטת סומכוס.](#_Toc42731371) <> [סיכום: ג' דרכים נפרדים של התוס' בשיטת סומכוס, ונפ"מ בדין ברי ושמא לשיטת סומכוס.](#_Toc42731372) <> [ביאור חדש בדברי התוס' שאנץ ביחלוקו של שמא ושמא.](#_Toc42731373)

## ביאור קושי' התוס' בסוגיין [צז].

יעויין בתוס' [צז: ד"ה לימא תהוי תיובתא דרב נחמן] – "ואם תאמר והא מתניתין מוקי לה בסמוך כסומכוס דלא אזיל בתר חזקה ואית ליה ממון המוטל בספק חולקין ולהכי לדידיה כי איכא ברי ושמא הוי ברי עדיף אפילו להוציא ורב נחמן כרבנן דאית להו המע"ה אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהמע"ה וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו", עכ"ל – ודבריהם חתומים.

ובביאור קושית התוס' נקדים - שהתוס' בכתובות [יב] הסיק שהמשנה כאן אזיל כרבנן בדין ברי ושמא שחייב שהרי לפי סומכוס כו"ע מודי שדררא שיש בו ברי ושמא דאלימא יחלוקו להוציא מהדין ברי ושמא, ולכן לעולם חולקים לכו"ע, וע"כ שהמשנה קאי אליבא דרבנן דסומכוס, אולם התוס' כאן נקטו שהמשנה היא סומכוס - והיינו דנחלקו האם הרישא הוא כמו הסיפא שזה ברור שהסיפא אזיל כסומכוס ולכן חולקים, או דחלוקין נינהו הרישא וסיפא, ועיין בזה במהרש"א בכתובות [שם].

עכ"פ לפי"ז הקשו התוס' דמה הקשו על ר"נ דס"ל דלאו ברי עדיף מהמשנה שברי עדיף, הא המשנה אזיל כסומכוס ולכן המשנה סוברת שתמיד ברי עדיף גם בלי דררא, וסברתו בזה ששיטת סומכוס דליכא חזקת ממון ולכן החזקה לא מהני נגד יחלוקו במקום דררא ולכן מהני ברי נגד שמא להוציא מחזקת ממון, ולעולם רבנן חולקים ור"נ כרבנן.

עוד הוסיפו בתוס' דרב נחמן אתי שפיר גם כסומכוס שהרי "מודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהממע"ה", והיינו שיש סברא מיוחדת במשנה לומר ברי עדיף, והוא משום שהמשנה קאי לסומכוס בדררא, אבל שלא בדררא מודה סומכוס שלאו ברי עדיף, והיינו נמי כהסברא שהוזכרה בתוס' בכתובות - שאחרי שהדררא כבר הוציא מידי המוחזק לומר יחלוקו, שוב יש סיבה שהברי מוציא מידי היחלוקו, ודו"ק.

## מתמה בדברי התוס' בתירוצם – "ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו".

ותירצו התוס' וזה לשונם: "וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו".

ויש כאן כמה נקודות שצריכות ביאור, וקודם כל צריכים לדעת מה כוונת התוס' "ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרווייהו מוחזקין בו".

ועיין בקוב"ש [ח"ב סימן ט' ס"ק ז'] דנקט דכוונת התוס' דהא דחשבינן לשניהם מוחזקים הוא כתוצאה מהדין יחלוקו, אולם מדברי התוס' מבואר לא כן, שהרי התוס' כתבו שמטעם זה מוכרח שהכח של ברי מהני גם נגד מוחזק, ומכאן רצו ללמוד לרבנן שיש כח של ברי נגד מוחזק, וזה תמוה, שהרי לעולם י"ל דלא מהני ברי נגד מוחזק, ורק הכא בדררא ברי עדיף דע"י זה דברי עדיף כבר ליכא מוחזק שכל המוחזקות היא תוצאה מהיחלוקו ואם אין יחלוקו מחמת הברי אז ליכא ברי נגד מוחזק ואין ראיה שיש לברי כח נגד מוחזק.

וע"כ מוכרח שבא התוס' לומר שהדררא דממונא עצמו גורם שלשניהם יהא סיבה ושייכות בממון ושייכות זו מיקרי מוחזקות – זו תמצית דבריהם – אולם הדברים צ"ב.

ובאמת שמלבד זה עיקר דבריהם צריכים ביאור מטעמא אחרינא, א] לפי רבנן נתחדש דין יחלוקו, וקשה שאיזה מין יחלוקו מצאנו בברי ושמא דעלמא בלי דררא, ולמה מוציאים ממוחזק לומר יחלוקו אי לא עבדינן כן בכל דררא לדעת רבנן, ב] למה פשיטא דברי עדיף לסומכוס, ג] מה השייכות בין ברי ושמא דעלמא דלרבנן יש יחלוקו לדין ברי עדיף לסומכוס בדררא, ומה הנך שני דינים שייכים לחידוש שיחלוקו של דררא מצד מוחזקות אתינן עלה.

## במה שיש לתמוה בדרכו של הבית יעקב דבר ושמא מהני מדין מוחזקות.

והנה מצאנו כמה דרכים בדין ברי ושמא ברי עדיף נגד מוחזק – עיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ס] - ודרכו של הנתה"מ בספרו בית יעקב [כתובות ט': באמצע דבריו על הרא"ש] היא שיש גריעותא במוחזקות של השמא, ושוב לא מיקרי מוציא מחבירו, וז"ל, "דזה אינו יכול להחזיק בממון אחרים מספק וזה מחזיקו בברי", וגם הגאון ר' משה פיינשטיין זצ"ל [אגרות משה חו"מ ח"א סי' כ"ד בתשו' להגרא"מ שך] הבין כן.

אולם דרך זו צ"ב, דזה ודאי שמוחזק בשמא מיקרי מוחזק בשמא ושמא, וא"כ למה נאמר דבברי נגד שמא שהוא מוחזק – שכאן הברי לא חשיב להוציא – וצ"ע.

ונראה בביאור דבריו, ונקדים, דאף דהדין "מוחזק" תלוי בגוף התפיסה, אבל הטענות ג"כ שייכות לדין מוחזק, ודיני המוחזק משתנים כפי הטענות, ד"ברי" מחזק את התפיסה ו"שמא" מגרע את התפיסה, ויש לזה כמה ראיות וכדלהלן:

א] אף דמוחזק תמיד עדיף ממרי קמא, אבל מוחזק בשמא גרע ממ"ק, וכמו שהביא באגרות משה [שם] מהתוס' [כתו' ע"ו וב"מ ק'].

ב] מצאנו בשיטת סומכוס שב"דררא דממונא" הדין יחלוקו, חוץ מהיכא דאיכא מוחזק, אבל בעינן דוקא מוחזק בברי, ומבואר דיש עדיפות בעצם המוחזקות.

ג] יתירא מזו מצאנו, דגם בלי תפיסה כלל שייך מוחזקות על החפץ ע"י הטענות כשאין שום מוחזק שתופס בחפץ, והיינו באופן ששנים לא מוחזקים ושניהם טוענים שלי הוא, [דהדין הוא כדא"ג וכההיא ארבא בב"ב ל"ד], והדין שם דאי תפסו שלישי בלי טענה הדין להחזירו לשנים, וכמבואר שם [ב"ב ל"ה], והיינו דע"י טענותם חשיבי כמוחזקים נגד העולם, אף דכלפי עצמם אין כאן מוחזקות - דלא דמי לב' אוחזין בטלית.

ד] עי' ר"י מיגאש בב"ב [ל"ד:] דברי ושמא על חפץ שאין בו שום מוחזקות, בכה"ג אזלינן בתר הברי והברי חשיב כ"מוחזק", ["אבל היכא דחד מינייהו אמר שמא ואידך אמר ברי, כיון דההיא מידי לאו ברשותיה דחד מינייהו הוא מוקמינן ליה ברשותיה דההיא דקאמר ברי והוי אידך המוציא מחבירו, דקיי"ל ברי ושמא ברי עדיף"].

הרי למדנו מכאן, דע"י טענת ברי מתחזקת המוחזקות, ועוד, דבלי מוחזקות הטענות עצמם הם כמוחזקות.

עכ"פ למדנו מכל הנ"ל דמוחזקות ותפיסה מישך שייכא לטענות, ומעתה י"ל עפ"י מש"כ המאירי בכתובות [יב] בגדר הדין ברי עדיף, "דטענת שמא במקום טענת ברי לאו טענה היא", וכיון דבעינן טענות בדין מוחזק, א"כ השמא אינו מוחזק כלפי הברי כיון דטענתו אינה טענה כלפיו, ושוב לא חשיב הברי כמוציא.

ושוב י"ל עוד, דהברי כבר חשיב כמוחזק, אף שאין לו בה תפיסה כלל, וע"ד הר"י מיגאש דחידש דבחפץ בלי מוחזקות הברי חשיב כמוחזק, ודו"ק.

## מוכיח שטענות ומוחזקות מישך שייכי אהדדי ממה דב' אוחזין בטלית לא מיקרי דררא וכותל מיקרי דררא וע"כ שאוחזין היינו טענות.

ונראה שהדברים מפורשים גם בתוס' ריש ב"ב, שהרי מבואר שם שכותל שבין ב' שותפין הדין יחלוקו מצד דררא דממונא וכבר ידוע להקשות דמאי שנא ב' אוחזין בטלית דלא מיקרי דררא דממונא, דסו"ס עצם האחיזה גורמת ספק, ואינו כארבא שאין שום דבר שגורם ספיקות, והכל תלוי בטענותיהם.

ובביאור שי' התוס' כבר תירצו [הקה"י והגר"נ פרצוביץ זצ"ל], דלמה אין דררא בב' אוחזין, הא באוחזין עצמן יש ספק בלי טענות, וע"כ משום דהוי חלוקת ודאי - חצי חצי - דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה, וא"כ אין ספק כלל, ולכן אין דררא, אבל בכותל המקום עצמו הוא בספק, ולכן אין ודאי - חצי חצי - לשניהם, ושפיר הוי ספק, ושפיר הוי דררא, עיין בהערה [[149]](#footnote-149) שהוספנו בביאור הדברים.

אולם דבריהם תמוהין שהרי ידוע לדייק דשיטת התוס' בב"ב [ל"ד] וברא"ש ריש ב"מ דחולקים על התוס' בב"מ בתרתי, וסברי שזה חלוקת הספק, והאיך נקטו בריש ב"ב כהתוס' בב"מ שאין כאן ספק, וצ"ע.

ועפ"י הנ"ל א"ש, דכבר נתבאר שהטענות הם המוחזקות שלו בממון, ומעתה פשוט, דא"א לומר דטלית היא ספק בלי טענותיהם, דאדרבה, זהו גופא הטענה, מה ששניהם אוחזין, ולפני האוחזין באמת אין ספק דבלי האוחזין הוי כמו ארבא, ואחרי האוחזין הרי האוחזין עצמו הוא גוף הטענות והם יצרו את הספק - וע"ע בהערה [[150]](#footnote-150) במה שהוספנו עוד בזה עפ"י דברי הגרי"ל דיסקין בטענות בב' אוחזין בטלית.

וכל זה בטלית אבל בכותל, הרי עצם מציאותו של הכותל, שנבנית בין ב' החצרות, זה עצמו סיבת הספק דהיכן שייך האם לראובן והוא הבונה או לשמעון והוא הבונה, דהכא א"א לא לדון ולא לראות את שני הצדדים, והיינו דהאוחזין בכותל לא עושה שני צדדי הספק, [ואף שיש צד ששניהם בנו, אה"נ, אבל אין הכרעה, וזה רק עוד צד שלישי ולכן מיקרי דררא].

## מתמה בעיקרי הדברים דמוחזקות היינו סברא דמאן דכאיב ליה, ומה זה שייך לטענות, ומתמה עוד מברי ושמא בקנסות.

אולם אף דהוכחנו כן דמצאנו כן בב' אוחזין ובמוחזק בספק נגד מ"ק [תוס'] ובטענות בלי מוחזקות כלל [ר"י מיגאש], אכן סו"ס הדברים אינם ברורים שהרי יסוד דינא דהממע"ה היינו מצד סברא דמאן דכאב ליה כאיבא ילך לבי אסי', והיינו סברא פשוטה, ומה שייך לבטל סברא זו באופן שיש שמא שהוא מוחזק נגד ברי, וגם למה טענה קלישא מגרעת בסברא זו, דסו"ס הבא להוציא 'כאיב ליה', שהשני מוחזק כנגדו והוא לא מוחזק – וצ"ע.

## מתמה בעיקר הסברא "דכאיב ליה כאיבה ילך לבי אסי'", דלמה לא מתייחסים למציאות ורק למקומו של הממון.

ונקדים בקושי' גדולה:

בגמ' מבואר שהממע"ה היא סברא פשוטה "דכאיב ליה כאיבה ילך לבי אסי'", וקשה, שהרי בלי הסברא של הממע"ה היינו עושים פשרה שמזכה צד לכל צד, כחלוקה או כדא"ג, ובזה אנחנו מתייחסים למציאות שיש 'צד' לכל 'צד', והיינו שכיון שבמציאות יש צד שאולי היה פרעון ויש גם צד שאולי לא היה פירעון, לכן אנחנו מכריעים חלוקה או כדא"ג שזה פסק ופשרה לשני הצדדים.

ונשאלת השאלה, למה הממע"ה הוא יותר סברא מזה, הרי פשוט שבכל ספק אנו דנים את צדדי הספק ומכריעים או מגיעים לפשרה עפ"י דיון בצדדים, ואם הצדדים הם פרע או לא פרע, הזיק או לא הזיק, א"כ מה זה שייך ל'מקום' של הממון ול'מוחזקות' של הלוה והניזק, ולמה לא להמשיך לדון את הספק בלי הפרט הזה, הרי להוציא ממוחזק הוא 'תוצאה' מהכרעת הספק עפ"י חלוקה וכדומה, והסברא אומרת לדון את צדדי הספק בלי להתחשב בתוצאות שאחרי הדיון, שהם אינם בכלל הדיון אלא תוצאה מהדיון, ולמה לא לפסוק את המציאות של 'פרע' ו'לא פרע' והזיק ולא הזיק ואח"כ ממילא נוציא.

[והרי אין במוחזקות סברא לומר שמסתמא המוחזק צודק, שהרי תמיד הלוה הוא המוחזק ואין שום סיבה לחשוב שתמיד הוא הצודק, ומה יעשה המלוה שבכל ספק תמיד הלוה יהיה מוחזק, ואין המוחזקות של הלוה בממונו מוסיף לו יותר סיכוי וצד בצד שלו, וא"כ למה נחליט יותר כהצד שפרע או שלא לוה בגלל שהוא תמיד מוחזק בממון, אטו נימא שכל ספק מזיק מסתמא לא הזיק ויש פשטות שלא הזיק כיון שהוא מוחזק בממונו].

ובקצרה: הממע"ה הוא להתעלם מהצדדים במציאות ולדון עפ"י נתונים אחרים, ואיזה סברא יש בזה, ואיך אומרת הגמרא שסברא פשוטה היא בלי פסוק - ושמעתי בזה כמה דרכים.

א] יש שתירצו שהממע"ה הוא סברא חדשה כשלעצמה, ואה"נ שאינה מתייחסת לצדדים אלא שיש סברא חדשה ד'שב ואל תעשה' או סברא 'לא לשנות', ויתכן א"כ שהסברא אומרת שבמקום לעשות פשרה עדיף לן לומר שוא"ת ולא לשנות, אולם סברא זו נסתרת מדברי התוס' הכא – וכן מדברי התוס' בב"מ ריש הבית והעליה שמבואר שבדררא דממונא אמרינן יחלוקו כיון שיש דין מוחזק לשני הצדדים מחמת ה'דררא', והרי פשוט שלא שייך לומר שחלוקה היא בגדר 'שב ואל תעשה' לשני הצדדים, והרי אין לך שינוי יותר גדול מלתת לשני הצדדים.

ב] יש שיאמרו שהממע"ה היא סברא שלהוציא ממון הוא לחדש נגד 'הפשטות', וקשה אטו איזה 'פשטות' יש בדררא דממונא לעשות חלוקה אם ברור לנו שהחלוקה אינה יכולה להיות אמת - שהרי במציאות יש רק ב' צדדים לפנינו - או שנולד לפני המכירה או שנולד אחרי המכירה, אבל חלוקה לא יכולה להיות אמת - וממילא שבודאי שהיא נגד הפשטות – הרי פשוט שאין פשטות על מה שלא יכול להיות, ומלבד זה - הרי עצם הסברא שהממע"ה הוא בגדר 'פשטות' תמוה, הרי לא יתכן שום 'פשטות' בעולם שיקבע שהשור שלו לא הזיק באופן שיש ספק לפנינו אם הזיק או לא [אפילו ספק לא ברמה של 'דררא'] ובודאי שלא יתכן שהפשטות הזו תתבסס על העובדה שהממון של הספק מזיק הוא אצלו, הרי מה ענין מקומו של הממון להסתכלות שלנו האם היה מעשה מזיק או לא.

וע"כ שיש כח למוחזק יותר מהמוציא ולכן הסברא אומרת לפסוק כמותו ולא להוציא ממנו, וקשה שאיזה סברא איכא בזה להתעלם מצדדי הספק – שהם המציאות – ולמה אנו דנים לפי המוחזקות.

## ביאור דינא דהממע"ה – שהמוחזקות היא 'מעלה' בטענות ובעלי דינים.

ונראה שהביאור כך: כשאנו דנים את צדדי הספק כפי המציאות, האם היתה הלוואה או פירעון או לא, בזה פשיטא שמוחזקות לא מוסיפה בזה כלום ולא מתייחסת לצדדים שבמציאות, אבל כשאנו דנים את צדדי הספק כפי הבעלי דינים וכפי טענותיהם, טענה של מי אלימא טפי, בזה באמת מוחזקות מוסיפה, שבע"ד ו'טוען' שהוא מוחזק אלים טפי מבע"ד ו'טוען' שצריך להוציא, והטעם לזה, שטענה שצריכה להוציא היא עדיין מחוסר מעשה - לעומת טענה להחזיק - שהיא טענה שלא מחוסר מעשה - וכיון שכל טענה תובעת את קיומה של הטענה - ובטענה להחזיק קיומו של הטענה קיימת ועומדת - בלי להיות מחוסר מעשה - וממילא ברור שזה גופא האלימות של טענה להחזיק יותר מטענה להוציא.

האלימות הזו שיש בטענה שכבר מקויימת ועומדת גורמת שיותר קשה להתעלם מהצד בספק שהוא מוחזק, מלהתעלם מהצד בספק שהוא מוציא, וזה הדין ד'עליו הראיה', והיינו שהוא העמיד 'צד' בספק שא"א להתעלם ממנו, והיינו שהצד הזה עומד בתוקפו בלי אפשרות להכחישו ולבטלו אלא בראיה.

וסמוכין לדבר: הרי בסוגי' בב"ק למדו את הדין של הממע"ה מהפסוק של ''מי בעל דברים יגש'' ולמסקנה שזו סברא בעלמא למדו מהפסוק דין בהלכות טעון ונטען שנזקקין לתובע תחילה, ופשטיה דקרא דמי בעל דברים יגש נראה יותר כהצד השני והיינו הלכות בעלי דינים, אולם נראה שגם הדין הראשון של הממע"ה הוא גם הלכה בהלכות בעלי דינים וטוען ונטען, ודו"ק.

## זו גם הסברא למה 'דררא דממונא' מיקרי 'מוחזקות' ולכן יחלוקו.

זה גם עומק הסברא למה דררא דממונא מיקרי 'מוחזק' לכל 'צד', הרי ברור שמוחזק מציאותי אין כאן, אלא שהמעלה של 'בלי טענותיהם יש ספק לבי"ד' היא, שחוץ ממה שהבע"ד אומר שיש 'צד' שהוולד נולד לפני המכירה, הרי גם המציאות עצמה 'אומרת' שיש 'צד' שהוולד נולד לפני המכירה, ולמשל: מי שטוען טענה ויצא בת קול שיש 'צד' כמותו, הרי בכה"ג אלימא הטענה שלו לענין זה שא"א להתעלם מהצד שלו.

למדנו מכל זה, שכמו שא"א להתעלם מהטענה של מוחזק, כמו כן א"א להתעלם מהטענה שהמציאות אומרת שיש צד אמיתי כמותו, [ודלא כטענת הלוואה ופרעון שיתכן שאין אחיזה כלל וכלל במציאות וכולו דמיון בעלמא].

ונוסיף עוד - לעיל דחינו את אלו המסבירים שמוחזקות היא פשטות ולכן מי שטוען שהיתה הלואה או שלא היה פרעון נקרא מחדש נגד פשטות, ושאלנו, איזה פשטות יש בזה, אכן זה ודאי שמצאנו מושג של מחדש נגד פשטות דמיקרי הממע''ה, והיינו דמצאנו בחזקת הבתים סוגי' דבי בר סיסין ושם ראינו שהבא לחדש נגד הפשטות עליו הראיה, והיינו שאומר שהוא מכר את כל השדות של דבי בר סיסין ועל שדה א' הוא אומר שהוא לא מכר שרק קורין לו דבי בר סיסין, הרי פשוט שהוא מחדש נגד הפשטות, ולכן עליו הראיה, ונראה שגם זה אופן שיש טענה שא"א להתעלם ממנה, והיינו שכמו ש'דררא' היא צד שא"א להתעלם, כמו כן 'פשטות' כזו היא גם צד שא"א להתעלם, וכולהו דומים לצד של מוחזקות אמיתי שג"כ א"א להתעלם ממנו כיון שהיא טענה שלא הפעילה את עצמה.

## מבואר למה טענת שמא מגרעת בהממע"ה, והאיך בברי ושמא משתנה המוחזקות.

מכל הנ"ל מובן למה טענת שמא מגרעת בהממע"ה, הרי פשיטא שאם הממע"ה היא סברא בפני עצמה של שוא"ת או לא לשנות או 'פשטות' וכדומה, הרי מה אכפת לן מה טענתו הרי סו"ס לא מוציאים ממנו, אכן להנ"ל הדברים מאירים, הרי הממע"ה הוא אלימות בטענה שהוא הצד שלו בממון שטענתו נהיתה לטענה שא"א להתעלם ממנה, וממילא אם כל הצד הזה בנוי על טענת שמא שהיא טענה קלושה, א"כ אין הסברא של הממע"ה יותר אלימא מהטענה שעליה היא נשענת, הרי א"א לחזק את הצד שלו בממון ע"י הממע"ה אם כל הצד הוא צד של שמא.

עפ"י זה מבואר למה בברי ושמא משתנה המוחזקות, שהרי עד כמה שהממע"ה הוא רק אלימות בטענה, א"כ כיון שטענת שמא במקום טענת ברי אינה טענה, שוב אינו מוחזק, דמוחזקות בלי צד בספק אינה כלום, וממילא דשוב מתהפכת המוחזקות מהשמא לברי, וטענה אלימתא נגד טענה קלושה ג"כ מיקרי מוחזק כנגדו, והיינו שזה טענה שבלי ראיה א"א להוציא ממנו.

ובתוספת ביאור: אנחנו רק רואים את הצד של הברי, שכשטענה עומדת לבד בלי הכחשה שוב אין צד אחר וממילא דמהני טענתו כמו מוחזק והדבר היחיד שיכול לסתור טענתו הוא עדים, והרי זה ממש כדין הממע"ה.

[בזה מובן למה טלית מיקרי ספק ע"י טענותיהם שבב' אוחזין בטלית, האוחזין שלהם הוא הסיבה שאנחנו רואים את הצד שלהם בממון, וזה איפכא מדררא דממונא, שבדררא דממונא הסיבה לראות את הצד שלהם קיימת בתוך המציאות, אבל הכא הוא עצמו הסיבה לכל הצד שלו בממונו, ומה לי טענה ומה לי אוחזין, כולו חדא הוא].

## ביאור תירוצם של התוס' שלומדים יחלוקו בשיטת רבנן מברי עדיף בשיטת סומכוס.

הדרינן לדברי התוס' שאמרו - שלמדנו דין יחלוקו בשיטת רבנן מהדין ברי עדיף בדררא בשיטת סומכוס - וכבר נתבאר מה סברת התוס' לדמות דררא למוחזקות – שבשניהם יש צדדים אלימים שקשה להתעלם מהם.

אולם הקשינו עוד שדבריהם צריכים ביאור, א] לפי רבנן נתחדש דין יחלוקו, וקשה שאיזה מין יחלוקו מצאנו בברי ושמא דעלמא בלי דררא, ולמה מוציאים ממוחזק לומר יחלוקו אי לא עבדינן כן בכל דררא לדעת רבנן, ב] למה פשיטא דברי עדיף לסומכוס, ג] מה השייכות בין ברי ושמא דעלמא דלרבנן יש יחלוקו לדין ברי עדיף לסומכוס בדררא, ומה הנך שני דינים שייכים לחידוש שיחלוקו של דררא מצד מוחזקות אתינן עלה.

ונראה שסברת סומכוס לומר ברי עדיף היא כך: שאם סומכוס חידש שדררא היא סיבה למוחזקות, א"כ ה"ה דס"ל דברי היא סיבה למוחזקות, והרי כבר הבאנו לעיל את סברת הבית יעקב והאגרות משה שלמדו את עיקר הדין ברי עדיף מצד מוחזקות ועפ"י הר"י מיגאש, וי"ל דאף אי נימא דתמיד זו הלכה בהלכות טענות ולא הלכה בהלכות מוחזקות, אכן זו עכ"פ שיטת סומכוס שזה דין מוחזקות.

עכ"פ ראינו שיש דין מוחזקות מכח הברי, וראינו עוד דאלימא הך מוחזקות אפילו מהמוחזקות של דררא, והיינו שהשמא מול הברי מעמיד את הברי כצד כל כך ברור לענין המוחזקות שבה דעדיפא אפילו מהצד של דררא שבזה יש צד מול צד.

ומזה למדו התוס' שאפשר ללמוד לרבנן ש'ברי' מול 'שמא' חשיב כמוחזק, וע"ד הסברא דלעיל, אלא שהמוחזקות יהני לו עכ"פ לעשותו למוחזק ברמה של מוחזקות של כל מוחזק, ומוחזקות של הברי מול מוחזקות האמיתי של השמא היא סיבה ליחלוקו של דררא, וכל זה בא רק אחרי שהתוס' חידשו בשיטת סומכוס שהדררא היא יחלוקו מצד מוחזקות, ודו"ק.

וצריכים להדגיש שאין ברי בפני עצמו סיבה למוחזקות, דא"כ גם בההיא ארבא ששניהם טוענים ברי בלי מוחזקות ואמרינן כדא"ג, ולמה לא נימא יחלוקו מצד המוחזקות של שניהם ע"י הטענת ברי, וע"כ שרק ברי כנגד שמא נהיה הברי למוחזק.

## סיכום: ג' דרכים נפרדים של התוס' בשיטת סומכוס, ונפ"מ בדין ברי ושמא לשיטת סומכוס.

היוצא מהדברים שבאמת יש ג' דרכים שונות בדין יחלוקו של סומכוס, ויש לזה הרבה נפ"מ בהלכות ברי ושמא, וכדיבואר.

א] בתוס' בכתובות [יב] מבואר שעיקר חידושו של סומכוס היה דלדידיה ליכא חזקת ממון וזה למדנו עוד דממילא דסומכוס חולק גם בברי ושמא וגם ברוב ותרווייהו מוציאין ממון, וסברא זו מבוארת נמי בתוס' בב"ב וברמב"ן בב"מ, וה"ה דפליגי בתרתי לריעותא בחזקת ממון וכו', הרי לנו מחלוקת רחבה בין סומכוס לרבנן בכל הלכות ממונות.

ב] תוס' בכתובות [שם] הסיקו דאלים ליה יחלוקו, והיינו שבאמת יש דין מוחזקות גם לסומכוס והוא לא חולק כלל וכלל מצד הלכות מוחזקות, וכל המחלוקת מצטמצמת לדררא ויחלוקו, וסומכוס לא מיקל בשום דין בממונות, ואדרבה, אף אי ברי עדיף לרבנן אבל לסומכוס בדררא לא אמרינן ברי עדיף, ודו"ק.

ג] שיטת התוס' בסוגיין בב"מ - שיש חילוק בין סומכוס לרבנן בברי ושמא, והיינו כהדרך הראשונה בתוס' בכתובות, אכן פליגי מן הקצה אל הקצה, והיינו, שבתוס' בסוגיין מבואר דקליש ליה ענינא דמוחזק, והכא מבואר דאלימא ליה, ואדרבה, כל ענינו של דררא רק מצד מוחזקות אתינן עלה, ועד כדי כך אלימא ליה ענינא דמוחזקות שגם צדדים של דררא בכלל מוחזקות נינהו, ומהאי טעמא הנך צדדים מכריעים נגד כל מוחזק אחר כיון שזו המוחזקות האמיתית.

ולדרך זו מצאנו מחלוקת חדשה, א] לסומכוס ברי עדיף, והמשנה כוותיה, ב] אם זה נכון אז מוכרח חידוש גדול בשיטת רבנן, והוא, דלמ"ד לאו ברי עדיף היינו צריכים לעשות יחלוקו בכל ברי ושמא דעלמא, ודו"ק.

## ביאור חדש בדברי התוס' שאנץ ביחלוקו של שמא ושמא.

ונראה שבזה יש מקום לביאור מחודש בסברת התוס' שאנץ בכתובות - שכשהביא את הקס"ד של התוס' דמהני ברי ושמא אליבא דסומכוס, הוסיפו הקדמה אחת, וז"ל: "שר' יהודה אליבא דסומכוס, דכיון דשמא ושמא חולקים כי אמר ברי מהני ליטול גם החצי האחר".

הרי מבואר דבהך גוונא של ברי ושמא לולי הברי היה כאן חלוקה גם בשמא ושמא, וזה חידוש גדול, ותמוה, דמה זה ענין לדררא שהרי היכן הצד במציאות שאומרת כפי כל צד, וצ"ע גדול, ומוכרח מהכא שהתוס' שאנץ למד שיש הגדרה אחרת בעיקר דין דררא דממונא, ועיין בזה בהערה [[151]](#footnote-151).

# סימן ידדעת הראשוניםבקנינים בשואללחיוב אונסים ולזכות שימושים.

[חיוב אונסים דשואל חיילא ע"י משיכה או ערבות, ולדעת רב הונא זכות שימוש חיילא ע"י שימוש של ביקוע בקרדום וכדומה.](#_Toc48129218) <> [לדעת רבי אמי ור' אלעזר הוא זוכה בזכות שימושים במשיכה.](#_Toc48129219) <> [ביאור בדברי התוס' בביאור שיטת רבי אלעזר – כשם שתיקנו משיכה.](#_Toc48129220) <> [קנינים לשימושים וקנינים לאונסים – בדעת התוס'.](#_Toc48129221) <> [דעת הריטב"א דליכא משיכה כלל בשואל – לא לאונסים ולא לשימושים.](#_Toc48129222)

## חיוב אונסים דשואל חיילא ע"י משיכה או ערבות, ולדעת רב הונא זכות שימוש חיילא ע"י שימוש של ביקוע בקרדום וכדומה.

בדין קנינים בשומרים ובשואל – עיין בסוגי' [צט] שנאמרו בזה דינים שונים בקנין, והיינו הקנין לענין חיוב אונסים דשואל והקנין של השואל לעכב את המשאיל מחזרה – והיינו לעכבו שלא יפסיד לו את הזכות שימוש שלו בחפץ השאול, ומבואר בסוגי' דהנך תרתי מתחלקים זמ"ז – ויש בזה כמה שיטות.

"אמר רב הונא השואל קרדום מחבירו, בקע בו – קנאו, לא בקע בו לא קנאו, למאי אילימא לאונסין - מאי שנא 'פרה דמשעת שאילה' - אלא לחזרה, בקע בו לא מצי הדר ביה משאיל, לא בקע בו מצי משאיל הדר ביה".

ומבואר דקנין שמעכב את החזרה של המשאיל הוא הקנין ע"י שבקע בו, ולגבי החיוב אונסים אמרו שם 'מאי שנא פרה דמשעת שאילה' – והיינו מה שמבואר לעיל במשנה דתנן "השואל את הפרה ושלחה לו ביד בנו וכו' ביד שלוחו של שואל, ומתה פטור, אמר לו השואל שלחה לי ביד בני, ביד עבדי, ביד שלוחי וכו' או שאמר לו המשאיל הריני משלחה וכו' ואמר לו השואל שלח, ושלחה ומתה חייב", ומבואר שע"י זה שהוא שולח לו על פיו הוא חייב באונסים.

ונחלקו הראשונים אי מה ששלחו על פיו הוי קנין משיכה וחייב באונסים ע"י משיכה או קנין מדין ערבות – וכאומר לחבירו זרוק מנה לים ואיחייב אני לך, והכא נמי שלחו מביתו על פיו של זה ולכן הוא מתחייב כשואל.

ועיי"ש בסוגי' דרב למד במשנה דאמר ליה "הכישה במקל והיא תבא" – והוסיף רב נחמן בשם רב "כיון שיצאת מרשות משאיל ומתה חייב", ותוס' למד דאיירי במשיכה ובתירוץ הראשון צ"ל "שיצאת מרשות משאיל" – היינו לסימטה – ובתירוץ ב' למד דנתחדש הכא דמהני ברשה"ר, אכן הריטב"א והר"ן למדו דאיירי בערבות – דהתחייב כיון שהוציא ממון על פיו – ולאו מדין משיכה אתינן עלה התם.

עכ"פ למדנו שחזרה ואונסים תרתי נינהו – ומבואר שעיכוב החזרה לא חיילא ע"י משיכה, ומבואר שאונסים חיילא או ע"י משיכה או ע"י ערבות.

## לדעת רבי אמי ור' אלעזר הוא זוכה בזכות שימושים במשיכה.

עוד אמרו שם דרב הונא פליג על רבי אמי ורבי אלעזר [רש"י], דמוכרח דלדעת רבי אמי במשיכה הוא זכה בשימושים שהוא אמר שהמשאיל קרדום של הקדש מעל – "וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה" ואי לא קנאו במשיכה למה מעל, ולמה חבירו מותר לבקע בו לכתחילה, וגם מוכרח כן מרבי אלעזר, שאמר "כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים".

ועיין בתוס' ב"ק [עט. בסוף] שלפי רבי אמי הוא קונה במשיכה מה"ת, דאי מדרבנן ורק מועל לחומרא – א"כ איכא חומרא דאתי לידי קולא דלפי רבי אמי מבואר שחבירו מותר להשתמש בו – ומוכרח דמה"ת יצא מידי הקדש למעילה.

נמצא דאיכא ג' שיטות במעשה קנין על זכות השימוש בשואל – א] רבי אלעזר אמר משיכה דרבנן, ב] רבי אמי אמר דבמשיכה מעל הראשון והשני מותר – וע"כ שהוא למד שמשיכה מדאורייתא, ג] רב הונא למד דמשיכה לא מהני כלל, ורק קונה שימושים שלא יוכל המשאיל לחזור בו [לחזרה] בבקע בו.

אולם עיין בריטב"א דלעולם גם לדעת רבי אמי מהני משיכה מדרבנן – כמו לרבי אלעזר – אכן לענין מעילה אמרינן דמהני קנין דרבנן לדאורייתא - דהפקר בי"ד הוי הפקר.

## ביאור בדברי התוס' בביאור שיטת רבי אלעזר – כשם שתיקנו משיכה.

עיין בתוס' [ד"ה כך תיקנו משיכה] שהעלה כמה צדדים בביאור דברי רבי אלעזר שאמר שתיקנו "משיכה בשומרים", שמתחילה יצא לדון שיתכן שהכוונה לחיוב אונסין, ולכל החיוב אחריות של שומר, וזה דחה בתרתי, א] הרי שומר חנם בלא משיכה חייב בפשיעה – כדאמרינן לעיל [פ:] "הנח לפני" דשומר חנם חייב בפשיעה ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה, ב] אם הכוונה דווקא לחיוב אונסים של שואל – אז מדאורייתא קני במשיכה, ואין כאן "תקנת משיכה".

עוד יצא לדון שאולי הכוונה שבשוכר תיקנו משיכה והיינו דלא קנו במעות, ודחה דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ועוד דמבואר בגמרא דר"א בא לחלוק על רב הונא, ורב הונא לא קאי בדין זה – רק בדין חזרה מהזכות שימוש שנתן לשואל.

לכן הסיקו התוס' - "דלענין חזרה קאמר דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה מרשות הבעלים אין בעלים יכולים עוד לחזור - והיינו דקאמר ופליגא דרב הונא".

עכ"פ למדנו דאף דנחלקו רבי אמי ורבי אלעזר אי זוכה מה"ת או מדרבנן לחזרה – והיינו זכייה בשימושים לעכב את המשאיל בחזרה – אכן רב אלעזר בעצמו מחלק בין משיכה דחיוב אונסים שזה מה"ת – והיינו כדרכו של התוס' במשנה – למשיכה לחזרה שזה מדרבנן.

## קנינים לשימושים וקנינים לאונסים – בדעת התוס'.

והנה הבאנו לעיל דנחלקו אי דינא דמתני' דאיירי בחיוב אונסים של שואל בפרה – האם הוי משיכה או ערבות – ובתוס' הנ"ל בשיטת רבי אלעזר מפורש שזה משיכה ומהני מה"ת – [שהרי זו ההוכחה דר"א לא קאי לענין אונסים], וכן מפורש לעיל מיניה בתוס' [ד"ה כיון שיצאת], ועיי"ש שחידש בתירוץ השני של התוס' דבשואל מהני משיכה ברשה"ר אף דבעלמא לא מהני, ובתירוץ א' ס"ל דבעי סימטא ככל משיכה.

הרי לנו בשיטת התוס' דקנין משיכה דחיוב אונסים עדיפא מקנין משיכה לחזרה – ואולי עדיפא גם ממשיכה במתנה, והיינו כך, א] מפורש בסוגי' דלחזרה לא מהני משיכה כלל לר"ה – ולרבי אלעזר מהני רק מדרבנן, והיינו דחזרה גרע ממקח ומתנה דמהני בה משיכה – גם מה"ת, משא"כ לאונסים מהני משיכה עכ"פ כמקח ומתנה – וזה מה"ת גם לרבי אלעזר, ב] איכא דרגא שלישית דבתירוץ ב' מבואר דמשיכה בשואל לחיוב אונסים עדיפא ממשיכה דמקח ומתנה דמשיכה דאונסים מהני גם ברשה"ר.

## דעת הריטב"א דליכא משיכה כלל בשואל – לא לאונסים ולא לשימושים.

אולם בריטב"א מבואר איפכא – דחיוב אונסים גרע מהכל – דהכא לא מהני משיכה – דלמד דחיובא דאונסים דמתני' לאו מדין משיכה רק מדין התחייבות של ערב.

אלא שהיה מקום לדחות דלעולם מודה הריטב"א דלכו"ע מהני משיכה לאונסים רק שלמד דמה שפירש רב במשנה דאמר ליה "הכישה במקל והיא תבא" – "כיון שיצאת מרשות משאיל ומתה חייב", דזה קאי בערבות – דהתחייב כיון שהוציא ממון על פיו – אכן ה"ה דמהני משיכה – רק דהכא לא היה כאן משיכה.

אולם מהמשך הסוגי' בשו"ט בדברי ר"ה מבואר דלית ליה משיכה – וז"ל: "אלא לחזרה. פי' דלאונסין ודאי משעת משיכה הוא מתחייב כשם שמתחייב ש"ש בגנבה ואבדה, ולא מטעם משיכה דהא ס"ל השתא דאין משיכה קונה בשומרים וכשם שאינה קונה לחזרה כך אינה קונה להתחייב באונסיה דמאי שנא - אלא טעמא משום דאדם משעבד עצמו בכסף ובההיא הנאה דאושלה ניהליה ואפקה מרשותיה לרשות שואל - גמר ומשעבד ליה נפשיה באחריות - כאילו קבל ממנו שכר לשמור ולהתחייב באונסיה", עכ"פ זה מוכרח מדבריו שכמו דלא מהני משיכה לחזרה לא מהני משיכה לאונסים – ולאונסים בעי ערבות ולשימושים בעי ביקוע כשימוש.

# סימן טוביאור בדברי הריטב"א [צט] ובריטב"א קידושין [מז],בגדר הקנינים [משיכה וביקוע] בשכירות ושאלה,ולמה שכירות ושאלה אינו 'היתר שימוש' בעלמא.

[הקנין של כלי לשימושיו שונה מהקנין של מדקל לפירות – והחסרון של קנין בשכירות ושאלה הוא דליכא בעלות של כלי שימושיו.](#_Toc43934897) <> [מבואר דמה"ת ליכא שום קנין לחזרה בשאלה ושכירות – אלא שיש לחלק בין שכירות לשאלה.](#_Toc43934898) <> [מתמה בדבריו בתרתי – ומתמה בעיקר דין אונסים במשיכה בשואל.](#_Toc43934899) <> [מתמה ע"ד זו בסוגי' עצמה דאין משיכה מחייב אונסים לפני ביקוע.](#_Toc43934900) <> [דברי הריטב"א בקידושין [מז].](#_Toc43934901) <> [ג' קושיות על הריטב"א וקושי' גדולה על הסוגי' – וקושי' נוספת מהלוואה בריבית – דאינו אלא היתר הוצאה ולא חיילא הלוואה עד הוצאה ומה שייך בזה ריבית קצוצה.](#_Toc43934902) <> [מבאר שנתינה לשם הלוואה מחילה במעות 'תורת הלוואה' ואינו היתר בעלמא להוציאם אלא זכות ובגדר 'שעבוד' - אלא שיכול לחזור בו ממה שהם עומדים לו בתורת מעות של הלוואה ויפקע מהם השעבוד – וכן בפועל שיכול לחזור בו וכן בשאלה ושכירות.](#_Toc43934903) <> [מיישב למה חייב אונסים בין משיכה לביקוע.](#_Toc43934904) <> [הוספה.](#_Toc43934905) <> [כמה ראיות דחלוק שכירות ושאלה מקנין הגוף לפירות.](#_Toc43934906)

## הקנין של כלי לשימושיו שונה מהקנין של מדקל לפירות – והחסרון של קנין בשכירות ושאלה הוא דליכא בעלות של כלי שימושיו.

והנה שיטת ר"ה דבהשאיל קרדום – לא זכה השואל בשימושים עד שביקע בו – והמשאיל חוזר בו עד הביקוע, ולא מהני משיכה לענין חזרה, וביאר בזה הריטב"א בטעמא דמילתא "וטעמא דרב הונא משום דס"ל דמשיכה אינה קונה במטלטלין מדאורייתא ורבנן הוא דתקון וכי תקון דוקא במכר או במתנה שהוא קנין הגוף אבל בשאלה דלית בה לשואל אלא קנין פירות לא תקנו לה משיכה, ואף על פי שאדם קונה בחזקה דקל לפירות - שאני התם שגופו של דקל נותן פירות - ותו לא פלוג רבנן בין דקל לפירות או בית לדור בו דהא מ"מ קרקע הוא שראוי לפירות, אבל כלי שאינו ראוי אלא להשתמש אין משיכה מועלת בו - ולהאי סברא אפשר כי שאלה לאו דוקא אלא הוא הדין לשכירות כלי שאין משיכה מועלת בו לחזרה ויכול המשכיר לחזור בו כל זמן שלא התחיל במלאכה", עכ"ל.

ומבואר הכא דלא שייך קנין בגופו של כלי לשימושיו כמו ששייך גוף לפירות – כיון שגופו של דקל נותן פירות וגופו של כלי לא נותן שימושיו – וקשה דלא בעינן דווקא יוצא מגופו דהא מספקא לן בהשולח – מובא בתוס' בריש המפקיד – דבעבד לקנס ופרה לכפילא יש קנין הגוף לפירות אף דלא יוצאים מגופו – וכנראה שכוונתו שיש ג' דרגות, א] בפירות יוצא מגופו ממש, ב] בכפל וקנס הרי זה אחד מהרווחים שיוצא מהבעלות בעבד ובפרה, ואף שלא יוצא מגופו של עבד אבל יוצא מהבעלות בעבד - ולכן שייך להיות בעלים בעבד לענין הקנס, ג] שימושים של כלי אינם שייכים לכלי – ולא יוצאים מהכלי ולא יוצאים מהבעלות בכלי – אלא שבעל הכלי זכאי להשתמש בו – והכלי לא מעמיד לו שימושים אלא שהוא משתמש בו – ולכן לא שייך להיות בעלים בכלי לענין שימושיו – ולכן ליכא קנין כזה – ומוכרח שהקנין של שכירות ושאלה הוא קנין מסוג אחר.

## מבואר דמה"ת ליכא שום קנין לחזרה בשאלה ושכירות – אלא שיש לחלק בין שכירות לשאלה.

ובהמשך דבריו הקשה – "וא"ת וכיון דמשיכה לא קניא לחזרה מ"ט קני בהתחלת מלאכה ומה קנין הוא זה, וי"ל דהא תקנתא דרבנן היא מפני תיקון העולם שלא יהא אדם משאיל או משכיר כליו לחברו ואחר שיתחיל במלאכתו שיחזור בו ויניח מלאכתו מותחלת" – ומבואר הכא דליכא קנין לחזרה מה"ת בשכירות ושאלה – וגם ביקוע הוא דין דרבנן - ומה"ת ליכא קנין כלל כיון שאין בעלות כזו של גוף לשימושים – ותמיד המשכיר והמשאיל חוזר בו מה"ת.

אולם הריטב"א הוסיף "והנכון דשאני שכירות דמכירה ליומא היא והרי הוא בכלל משיכה שתקנו בלקוחות" – והיינו שהוא מחלק בין שכירות לשאלה – "דמכירה ליומא היא", ולכן א"צ תיקון העולם לזה – ומהני ביה משיכה דרבנן – ולכאו' נראה דכוונתו דלמ"ד דמשיכה מה"ת ה"ה דמהני בשכירות – דמדמי למשיכה בלקוחות – ואי לקוחות דאורייתא אז גם בשכירות זה יהיה דאורייתא.

## מתמה בדבריו בתרתי – ומתמה בעיקר דין אונסים במשיכה בשואל.

ויש לתמוה בדבריו – הא אי ליכא קנין בשכירות [בקס"ד] ובשאלה [גם למסקנה] – א"כ כל ענינו של שכירות ושאלה אינו אלא היתר שימוש – כעין אורח אצל בעה"ב לפי הצד דלא קני, וכגזל עכו"ם לפי היראים דלא קני, וקשה דא"כ יוצא שרבנן יתקנו תקנה דמהני ביה קנין, ובזה השתנה כל הגדר של שכירות ושאלה – ונהיה לקנין וזכות לקחת שימושים במקום היתר בעלמא לקחת שימושים – וצ"ע.

ועו"ק – דמה מהני הא "דשאני שכירות דמכירה ליומא היא" – הא מה שמשלמים על השימושים לא משנה את עיקר הגדרתם – והא אי לא חשיבי כחלק בבעלות בחפץ לומר בהם שיש לו בעלות לענין שימושים – א"כ מה מהני מה שמשלמים על זה, וצע"ג.

## מתמה ע"ד זו בסוגי' עצמה דאין משיכה מחייב אונסים לפני ביקוע.

גם לולי הריטב"א – וגם אי נימא שביקוע הוא קנין דאורייתא על שימושים – אכתי קשה בעיקר הסוגי' קושי' גדולה – מעין מה ששאלנו בריטב"א.

דהנה - הרי מבואר בסוגי' דבמשיכה חיילא חיוב אונסים – אבל לא חיילא זכות שימוש עד הביקוע – ולכאו' נמצא שמזמן המשיכה עד זמן הביקוע ליכא בעלות וזכות שימוש בחפץ עד המעשה קנין דביקוע – ונמצא שלפני הביקוע כל ענינו של שאלה אינו אלא היתר שימוש – כעין אורח אצל בעה"ב לפי הצד דלא קני, וכגזל עכו"ם לפי היראים דלא קני – ורק אחרי הביקוע חיילא הוא שזכה בשימושים – וקשה דאיך מחייבים אותו באונסים מחמת הכל הנאה שלו – הרי אין ההנאות שלו עדיין – שהוא לא זכה בהם – והרי מי שהתירו לו להשתמש לא מיקרי שואל ולא חייב באונסים – ולמה כל שואל חייב באונסים לפני ביקוע – וצ"ע.

## דברי הריטב"א בקידושין [מז].

ועיין נמי בדברי הריטב"א בקידושין [מז] שביאר יותר את דבריו כאן – אלא דהתם לא חילק בין שכירות לשאלה גם למסקנה – ועיי"ש שבתחילה הקשה דלמה לא מהני משיכה ולמה מהני ביקוע אי לא מהני משיכה – וז"ל: "תמיה מילתא דהא 'שאלה מתנה ליומא הוא' על מנת להחזיר, ואמאי לא קנייה שואל במשיכה כמתנת מטלטלין דעלמא דהויא לזמן דמקניא במשיכה, ותו כיון דלא מיקני במשיכה אמאי מיקני בביקוע שלא מצינו קנין זה בשום מקום שיהא כלי נקנה בהתחלת מלאכה" – ומבואר שבקושי' נקט שכמו שבשכירות אמרינן שכירות ליומי' ממכר - כך נמי בשאלה אמרינן דליומי' מתנה היא.

"ותירץ לי רבינו נר"ו דלהכי לא מיקני כלי בשאלה במשיכה, משום דבשאלה לא מיקני ליה גוף הכלי כלל אלא תשמיש שבו, ואין התשמיש ההוא ראוי לקנות במשיכה כשם שאין אותיות נקנות במסירה לחודה לענין שעבוד שבהם, שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה", והיינו דהכא הוסיף על דבריו בב"מ – דרק דברים ששייכים לגופו שייך בהם משיכה – ושימושים של שואל ושוכר לא שייכים לגופו.

אלא שהקשה על זה - "וכי תימא דהכא קנין הגוף איכא לתשמישו דומיא דנותן דקל לפירותיו וכיוצא בו דמיקני בחזקת הקרקע, וכן בנותן כלי לתשמישו דמשמע דנקנה במשיכה, איכא למימר דאנן לא אשכחן הקנאת גוף לפירות אלא בקרקע העושה פירות שפירות יוצאין מגופו ומשום הכי מהניא להו קנין גוף הקרקע, ובנותן בית לדירה, מכיון דקרקע עולם וחזי לפירות ממש חזי לאקנויי לדירתו, אבל בנותן כלי לתשמישו, שאין התשמיש דבר יוצא מגופו, לא שמענו שיהא נקנה במשיכה ולא בקנין בשום מקום" – והיינו כדבריו בב"מ – וכבר ביארנו ענין זה שלא אינו יוצא מגופו.

והוסיף עוד "ואפילו אם תמצא לומר דנותן כלי לפירות ותשמיש קונה במשיכה, התם גופא ממש מקני לפירותיו לאותו זמן, ואין מקבל המתנה חייב באונסיו מן הסתם תוך הזמן ההוא אלא אם כן מתחייב בכך דהוה בחיובא אחרינא, ואפילו בנותן על מנת כן חיובא הוא דרמי נותן אמקבל, אבל גופא אקנו ליה, מה שאין כן בשואל דלא מיקני ליה גופא, דהא מתחייב מסתמא באונסי ואילו הוה קני ליה היכי מחייב סתמא באונסי ממונו, אלא ודאי דלא קני גופא, ואפילו פטרו משאיל מן האונסין פטורא אחרינא הוא, אבל גופא לא מקני ליה בשום שאלה, ולפיכך אינו נקנה במשיכה ובהגבהה", הרי לנו דשוב חזור על הך יסוד שבשימושים הוא לא קונה גופו.

אלא שהוסיף להוכיח דחלוק שכירות מגופו לפירות – דחזינן שיש חיוב אונסים – והיינו דבגוף לפירות דחשיב כשותף – לא שייך לחייבו באונסים על חפץ שהוא שותף בו, ומוכרח שכאן לא חשיב כשותף.

ובישוב הקושי' מביקוע – תירץ וז"ל: "והא דמיקני בביקוע לאו דינא הוא אלא תקנתא דרבנן שתקנו כן כדי שיהא קיום לדבריהם, שלא יחזור בו בחצי מלאכתו של זה ויפסיד פעולתו, כדתקינו בפועלים שהתחילו במלאכה כדאיתא בפרק האומנין [ב"מ עו:]".

ובסוף דבריו הוסיף שכל מה שנתבאר הכא בשאלה הוא נכון גם במעות הלוואה לפי הנך דסברי דלא קני לחזרה בהגבהה – שגם בהלוואה רק זוכים בשימוש של המעות – ורק אחרי ההוצאה זוכים בגופם – וז"ל: "והיינו מאי דאמר רבי שמעון בן אלעזר דמלוה ברשות בעלים לחזרה [והיינו דלא מהני קנין לעכב את הבעלים מלחזור בו], דכיון דלוה חייב באונסיה ולא יהיב ליה גופא אלא תשמיש המעות, לא מקניא ללוה במשיכה עד שיתחיל להוציא ממנה", והיינו דגם הכא איכא חיוב אונסים – וכנ"ל בשאלה.

## ג' קושיות על הריטב"א וקושי' גדולה על הסוגי' – וקושי' נוספת מהלוואה בריבית – דאינו אלא היתר הוצאה ולא חיילא הלוואה עד הוצאה ומה שייך בזה ריבית קצוצה.

עכ"פ הקשינו בריטב"א תרתי, א] מבואר דמה"ת שכירות ושאלה אינו אלא היתר בעלמא, ואיך שינו אלא כל הגדרתו מדרבנן, והשתנה מהיתר לקנין, ב] איך מהני מה שבשכירות יש חובת תשלומין דלכן זה השתנה מהיתר לקנין, ג] לפי הרשב"א ששואל מתחייב באונסים רק בזה שזכה בהנאה שלו – הרי במשיכה הוא התחייב באונסים והוא עדיין לא זכה בשימושים עד הביקוע – ונמצא שעד הביקוע אינו אלא בגדר היתר – וליכא זכייה בהיתר – ואיך מתחייב באונסים.

ונראה שיש כאן קושי' רביעית בריטב"א בקידושין דבא לדמות להלוואה – דלפי"ז יוצא שכל הלוואה עד שהוא מוציאם אין לו שום קנין – וכל כולו אינו אלא היתר להוציאם – ולא חל בנתינה שום זכות ללוה כלום – רק שהוא מרשה לו לקחת להוצאה – ולכאו' יוצא מזה שכל ההלוואה מתחילה בשעת ההוצאה – שאז הוא מתחיל השימוש.

ומעתה קשה דא"כ למה ריבית קצוצה היא בשעת הנתינה – הא כעת אין כלום בהך קציצה – ויש לומר שעצם זה שהתנה עמו שאם יוציאם הוא יצטרך לשלם עליהם ריבית גורם שבשעת ההוצאה מתחילה הקציצה – ורק מקודם לכן התנו ביניהם שבשעת ההלוואה של ההוצאה יחול החיוב – אלא דא"כ יתחדש חידוש גדול שאם בסוף הוא לא הוציאם – אז הוא באמת פטור מלשלם את החוב של הריבית [בריבית לעכו"ם שחייבים] וממילא דמעולם הוא לא עבר על איסור ריבית [בריבית לישראל].

## מבאר שנתינה לשם הלוואה מחילה במעות 'תורת הלוואה' ואינו היתר בעלמא להוציאם אלא זכות ובגדר 'שעבוד' - אלא שיכול לחזור בו ממה שהם עומדים לו בתורת מעות של הלוואה ויפקע מהם השעבוד – וכן בפועל שיכול לחזור בו וכן בשאלה ושכירות.

ונראה אדרבה – שפשוט שזה הלוואה – והיינו שנתינה לשם הלוואה מחילה במעות 'תורת הלוואה' – שחל בהם דיני הלוואה והרי התפיס בהם 'שם' ותורת הלוואה – ויש לומר א"כ שאינו היתר בעלמא להוציאם אלא זכות ובגדר 'שעבוד' - שמעות של ההלוואה משועבדים לו להוצאה – אלא שיכול לחזור בו ממה שהם עומדים לו בתורת מעות של הלוואה – ואז ממילא יפקע מהם השעבוד – שהרי הם רק משועבדים לו עד כמה שהם 'מעות הלוואה' – וכיון שזו נתינה שמשעבדת את המעות להלוואה - ויש חלות וזכות במעות - ואינו היתר בעלמא - שוב יש על זה חיוב ריבית וחלה קציצת ריבית בנתינה זו.

וגם קנין פועל הוא קנין אף שהוא יכול לחזור בו – דסו"ס הרי הוא פועל שלו שמשועבד לו לעבודה – ובתור פועל הוא משועבד לו - רק שהוא יכול להפקיע מעצמו את השם פועל ואז יפקע ממנו ה'שם פועל' – וגם הכא חל כאן תורת הלוואה – ויכול לחזור בו מזה.

וע"ד זה נראה לומר בשאלה ושכירות - דמה"ת יכול לחזור בו וליכא קנין שמעכב אותו – אכן אינו בגדר היתר בעלמא רק דחיילא בכלי תורת שאלה ותורת שכירות – ולזה מהני משיכה – וכל זמן שהוא שאול ושכור הוא משועבד לו לשימושים – רק שיכול לחזור בו להפקיע ממנו תורת שאול – ודו"ק.

וממילא שבאו רבנן להאלים את המצב השאול – שלא מהני ביה חזרה לעקור ממנו את השם שאלה ושכירות – ובזה מיושב מה שהקשינו דאי מה"ת שכירות ושאלה אינו אלא היתר בעלמא, א"כ ואיך שינו אלא כל הגדרתו מדרבנן, והשתנה מהיתר לקנין, דלפי הנ"ל אינו היתר אלא חלות דין שאלה ושכירות – רק דמה"ת מהני ביה חזרה ומדרבנן ליכא חזרה.

עוד הקשינו דאיך מהני מה שבשכירות יש חובת תשלומין דלכן זה השתנה מהיתר לקנין – הא אי הוי היתר מה אכפת לן שהוא חייב לשלם על השימושים – ולהנ"ל ניחא דבודאי שאינו היתר בעלמא אלא של ביה תורת שאלה ושכירות - רק שיכול לחזור בו – ובזה שבשכירות המצב בחפצא נהפך להיות 'עיסקה' שיש עליה 'תשלומין' סביב ה'שם שכירות' – בזה אלימא טפי החלות בחפצא ולא מהני ביה חזרה.

## מיישב למה חייב אונסים בין משיכה לביקוע.

בזה מיושב נמי מה שהקשינו בסוגי' דבמשיכה חיילא חיוב אונסים אף דלא חיילא זכות שימוש עד הביקוע – ולכאו' נמצא שמזמן המשיכה עד זמן הביקוע ליכא בעלות וזכות שימוש בחפץ עד המעשה קנין דביקוע וכל ענינו של שאלה אינו אלא היתר שימוש עד הביקוע - ואיך מחייבים אותו באונסים מחמת הכל הנאה שלו – הרי אין ההנאות שלו עדיין – שהוא לא זכה בהם – והרי מי שהתירו לו להשתמש לא מיקרי שואל ולא חייב באונסים – ולמה כל שואל חייב באונסים לפני ביקוע – וצ"ע.

ונראה שבמשיכה חיילא מצב של שאול – וחלות דין 'שאול' - היינו 'חפץ שמשועבד לשימוש' – רק שיכולים לחזור בו מהחלות שם שאול - כיון דמשיכה לא מהני לקנות לענין זה שא"א לחזור בו – וממילא דבטל השעבוד – שהי החפץ רק משועבד עד כמה שהוא שאול – וביקוע מחיל דין שא"א לחזור בו מהמצב השאול בחפץ. – וממילא לדנו הכא שאינו מצב של היתר שימשו בעלמא רק חלות דין שאול – וזה ודאי מוגדר כמצב של 'כל הנאה שלו'.

## הוספה.

ונראה להוסיף - שאף אי שעבוד קרקע נקנה בקניני קרקע – אכן הכא גרע השעבוד כיון שהוא משועבד לו להוציא שימושים בעלמא – וזה לא גוף החפץ – ודלא כשעבוד לגביית חוב שזה שעבוד שמתבטא בגוף החפץ עצמו.

## כמה ראיות דחלוק שכירות ושאלה מקנין הגוף לפירות.

והנה זה מבואר מתוך דברי הריטב"א דחלוק קנין שכירות ושאלה מקנין דקל לפירות – ששכירות ושימושים אינו קנין בגופו, לעומת דקל לפירות, ויש כמה ראיות לזה, א] זו הסיבה שמשיכה מהני בדקל לפירות ולא מהני בשאלה ושכירות, ב] זו הסיבה שיש חיוב אונסים בשאלה וליכא חיוב אונסים בגוף לפירות, ג] זו הסיבה שגם ביקוע לא מהני מה"ת,

ובאמת שחידוש זה מוכרח עוד ממה שהביאו התוס' בסוגי' [צט] שכתב "משכיר ביתו - והקדישו - שאם דר בו השוכר מעל [ערכין כא.] בשביל שמעורב חלקו בשל הקדש", והנה - ז"פ דבשותפין - שבעל הקנין הגוף הקדיש פשוט שבעל הקנין הגוף לפירות אינו מועל, ומוכרח דשכירות היא פחות מקנין הגוף לפירות ודו"ק.

אולם יש הרבה ראיות נוספות – ויש גם הרבה סתירות בזה – וב' דרכים בראשונים בזה – ועיין בכל זה להלן [סימן טז] מה שהארכנו בזה.

# סימן טזשיטות הראשוניםבגדר קנין שכירות.

[**פרק א חקירה בגדר שכירות, ופלוגתת הראשונים בזה.**](#_Toc44691393) <> [כמה ראיות דחלוק שכירות ושאלה מקנין הגוף לפירות.](#_Toc44691394) <> [ביאור שני הצדדים בגדר הדין שכירות, ותולה בדין ישנה לשכירות מתחילה עוד סוף.](#_Toc44691395) <> [אף דשייך לחלק בין תשלומין לגוף הקנייה אכן זה לא תשלומי שכירות רק תשלומי תנאים.](#_Toc44691396) <> [הבהרה - לא צריכים שימוש בפועל אלא עומד לשימושו.](#_Toc44691397) <> [דברי הרשב"א במת השוכר דשכירות ליומיה ממכר הוא, והכל התחייב מהתחלה, והוכחה של הקונטרס הספיקות דחלוק שכירות בתים משכירות פועלים.](#_Toc44691398) <> [שיטות הראשונים דסברי דישנה לשכירות בתחילה ועד סוף גם בשכירות דעלמא ולא רק בפועלים.](#_Toc44691399) <> [מביא את לשונות הרמב"ם דמשמע ששכירות היא מכירת דקל לפירות, וסובר גם דבמת הפרה היורשים ממשיכים את השכירות.](#_Toc44691400) <> [מביא מהקוה"ע כמה נפ"מ בספק זה.](#_Toc44691401) <> [הערה גדולה:](#_Toc44691402) <>

[**פרק ב כמה קושיות וסתירות בעיקר דין שכירות.**](#_Toc44691403)<> [קושי' האחרונים מביכורים דלא תלוי בדין קנין פירות כקנין הגוף - וטענת הריטב"א דבשוכר איכא פרשת שומרים.](#_Toc44691404) <> [קושיות מהקוה"ע שיש סתירות בראשונים בעיקר הגדר של שכירות.](#_Toc44691405) <> [הערה - יתכן דאף אי היתומים חייבים במת אביהם דאכתי אינו מחמת הקנין אלא מחמת השעבוד נכסים מחיים.](#_Toc44691406) <> [מעורר מדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא.](#_Toc44691407) <> [מביא את דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע.](#_Toc44691408) <> [קושי' המרדכי ממה דשכירות קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה.](#_Toc44691409) <>

[**פרק ג מהלך חדש בגדר דין שכירות.**](#_Toc44691410)<> [מביא יסוד מדברי האבי עזרי בשכירות דהוי קנין לזמן מחודש כיון שהזמן הוא בקנין ולא בחפץ.](#_Toc44691411) <> [מבאר עפ"י הריטב"א באופן אחר, שזה קנין מחודש כיון שזה לא קנין בתוך החפץ רק קנין מעל החפץ.](#_Toc44691412) <> [דברי הריטב"א לגבי קנין משיכה דלא מהני, והדמיון לאותיות שלא נקנות במסירה, וההוכחה מחיובי שמירה של השוכר.](#_Toc44691413) <> [ביאור בדברי המרדכי עפ"י כל הנ"ל.](#_Toc44691414) <> [לחדד את הדברים - מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ.](#_Toc44691415) <> [ביאור דברי הש"ך "דלכל יומא ויומא ממכר הוא" - בעלות שמתחדשת כל רגע כמו שהאפשרויות של שימוש מתחדשות כל רגע - ומבאר למה אין כאן כלתה קנינו.](#_Toc44691416) <> [מה ההבדל בין דבר שלא בא לעולם להשכרה, ומה שייך קנינים על דבר אין בו ממש ואיך דבר שאין בו ממש מחייב תשלומים.](#_Toc44691417) <> [בדין שכירות ליומי' ממכר.](#_Toc44691418) <> [מיישב בזה את הקושי' למה בבכורים לא מיקרי אדמתך.](#_Toc44691419) <> [מיישב את הסתירה ברשב"א דהאיך שייך ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אי יש לו קנין בחפץ.](#_Toc44691420) <> [מבאר בזה את הרמב"ם דשכירות ליומי' ממכר הוא גם בפועל, ומיישב בזה את סתירת הרמב"ן.](#_Toc44691421) <> [שורש פלוגתת הראשונים בשכירות במחילה ובמקדיש ובשורף בית - ומחדש דכו"ע מודי דלא חשיב כדמי שביעית.](#_Toc44691422) <>

[**פרק ד בדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות.**](#_Toc44691423)<> [הקדמה בדין שכירות קני'.](#_Toc44691424) <> [מתמה טובא בדין זה.](#_Toc44691425) <> [תרי גווני קנין פירות מצאנו, בכל השימושים ובתשמיש אחד.](#_Toc44691426) <> [ג' אופנים של קנין לזמן.](#_Toc44691427) <> [בדין קנין כספו.](#_Toc44691428)

# פרק אחקירה בגדר שכירות,ופלוגתת הראשונים בזה.

## כמה ראיות דחלוק שכירות ושאלה מקנין הגוף לפירות.

בעיקר הגדר של שאלה ושכירות – האם דומה לקנין גוף לפירות או לא – עיין מה שהבאנו לעיל [סימן טו] שיש כמה ראיות מתוך דברי הריטב"א [צט] ובקידושין [מז] דחלוק קנין שכירות ושאלה מקנין דקל לפירות – ששכירות ושימושים אינו קנין בגופו, לעומת דקל לפירות, והראיות הם כדלהלן:

א] זו הסיבה שמשיכה יהני לפרה לוולדותיה ולא מהני בפרה לשאלה ושכירות, ב] זו הסיבה שיש חיוב אונסים בשאלה וליכא חיוב אונסים בגוף לפירות, ג] זו הסיבה שגם ביקוע לא מהני מה"ת, ואין לו שום קנין מה"ת – רק היתר להשתמש.

עוד מוכרח כן מהתוס' [צט] שכתב שמשכיר ביתו - והקדישו - שאם דר בו השוכר מעל – ופשוט שבשותפין - שבעל הקנין הגוף הקדיש – אז בעל הקנין הגוף לפירות אינו מועל, ומוכרח דשכירות היא פחות מקנין הגוף לפירות ודו"ק.

אולם יש הרבה ראיות נוספות – ויש גם הרבה סתירות בזה – ויש בענין זה ב' דרכים בראשונים – והדברים יבוארו כאן בעזהי"ת.

## ביאור שני הצדדים בגדר הדין שכירות, ותולה בדין ישנה לשכירות מתחילה עוד סוף.

מצאנו כמה מחלוקות בראשונים בדיני שכירות - ופלוגתתם תלויה בחקירה יסודית בגדר דין שכירות - האם השוכר קונה את השימושים כעין קנין פירות, או שהשימושים אכתי שייכי למשכיר, אלא שיש שיעבוד לשוכר על הנך שימושים לגבותם ולהוציאם מהבית כל יום ויום שהבית מעמיד לו הנך שימושים, ויש בזה כמה מחלוקות שתלויות בספק זו.

וצריכים להקדים דזה תלוי בנידון אחר, דקיי"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והיינו דהתשלומין של דמי שכירות של פועל אינו מהתחלה אלא דכל רגע ורגע של שימוש או דכל רגע ורגע שזה עומד לו לשימוש מחייבו בתשלומין, והטעם לזה הוא שהוא לא קנה את הפועל בהתחלה לזמן, והוא גם לא קנה את כל השימוש בפועל של הזמן ההוא מהתחלה, אלא שיש לו זכות להוציא מהפועל את השימוש שלו כל רגע ורגע, וכיון שהשימוש של הפועל עדיין שייך לפועל עד שהוא מוציא את השימוש מהפועל, נמצא שבזה שהוא מקבל שימוש של הפועל, בזה הוא מקבל ממון כל רגע ורגע מהפועל וזה מחייבו כל רגע ורגע לשלם, אבל אם בהתחלה הוא היה קונה את הפועל לזמן או שהיה קונה את השימוש בפועל בהתחלה, אז הלקיחה הראשונה הוא מהפועל, והשימושים שמתחדשים כל רגע הם שימושים שכבר שייכים לבעלים, ובשלו הוא משתמש, ואין כאן קבלת ממון כל רגע ואין מה לחייבו בתשלומין כל רגע.

הרי דשני הספיקות תלויות זב"ז, ונוכל להוכיח מהדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף שהוא לא קונה את הפועל או שימושים של הפועל מהתחלה, אלא שיש זכות ושעבוד להקבל מהפועל את השימושים שלו כל רגע ורגע.

אולם, כבר הסתפק הקונטרס הספיקות [כלל ז' אות ה'] דיתכן דדין זה דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף רק נתחדש בפועל, אבל בשכירות בתים אינו כן, וא"כ הדרא הספק לדוכתא, ויהיה כאן ב' ספיקות, א] מה הוא קונה, ב] האם החיוב תשלומין הוא מהתחלה על הכל או שהחיוב תשלומין הוא מתחדש כל רגע ורגע.

והקונטרס הספקות הוסיף שיש סברא לחלק דדווקא בפועל שיכול לחזור בו באמצע היום הלכך ליכא התחיבות גמורה בהתחלה - הלכך כל ההתחייבות אינה אלא מתחילה ועד סוף - אכן תמיד הכל חל מהתחלה - ודו"ק, וכבר העירו בזה דגם בפועל כתוב ברמב"ם 'שכירות ליומי' ממכר' - עיין בקוה"ע [סימן נ"ג ס"ק יא].

## אף דשייך לחלק בין תשלומין לגוף הקנייה אכן זה לא תשלומי שכירות רק תשלומי תנאים.

והיה אפשר לדון לחלק בין התשלומין לקנייה, והיינו דאף שהוא קונה את כל השימושים בהתחלה בתור קנין הגוף לפרות אבל יש תנאי של התורה שהתשלומין נקבע ומתחייב מתחילה ועד סוף, ולהלן הבאנו כן מהאחרונים שחולקים בזה על הקונטרס הספיקות שתלה זב"ז - ונראה שפשוט שלא יתכן כן, דא"כ אין התשלומין הזה בגדר 'דמי שכירות' אלא 'דמי התחייבות' בעלמא והרי זה כדמי 'קציצת תנאים' - ונבאר את הדברים.

מבואר בברכ"ש [קידושין סי' ג'] עיי"ש בהרחבה - והעולה מדבריו - שיש ב' סוגים של תשלומין, דמים כשמוכר חפץ לחבירו, ששם החפץ בעצמו מחייב את התשלומין כיון דממונו הוא, ולפעמים יש דינים על דמי שביעית ודמי ע"ז שנאסרו כיוןש הם דמים שלה חפץ בעצמו - וכמו כן יש דמי פועל שמקבל תשלומין על פעולתו, דממונו של אדם מחייב דמים.

אכן כהן שנותן חלקו בקדשים לחבירו - הרי יש לו זכות לעכב את חבירו מלאכול אף שאינו ממונו למ"ד ממון גבוה, וא"כ אינו מחייבו בתשלומין, אכן זה ברור שיכול לקצוץ עליו תנאים שישלם, ואל"כ לא יתן לו, ומחייבו לקיים תנאו כיון שיש לו זכות לעכב את חבירו מלאכול - ובכה"ג - אף דממונא דקדשים לאו ממונא דידיה הוא, אבל סו"ס יש לו זכות אכילה בקדשים, וזכות אכילה זו מאפשרת לו להתנות תנאים, ושפיר מצי לחייבו ע"י תנאים, וכן פועל שבזמן פעולתו זוכה בזכות אכילה מפירותיו של בעה"ב, ויש צד בגמ' דמן שמים קזכי ליה ולא שזה ממון שלו, אז זה ודאי שהוא קוצץ תנאים כשרוצה למוכרו לחבירו, אכן אין זה תשלומין על ממונו כמוכר חפץ לחבירו.

ונראה דה"ה בנד"ד - הרי פשיטא דהשוכר לא יכול להתחייב למשכיר לשלם לו תשלומין על הממון של השוכר - דהשוכר רק מתחייב למשכיר על ממונא דמשכיר - ואי השימושים של החפץ של המשכיר כבר קנויים בהתחלה מהמשכיר שקנאם בגדר קנין הגוף לפירות - א"כ הנך שימושים הם כמו ממונא דידיה - ושוב לא שייך שהשימושים האלו יחייבו את השוכר לשלם למשכיר - ואף שהתורה יכולה לחייבו ולקבוע את התשלום באופן זה - אכן סו"ס אין זה אלא בגדר קציצת תנאים שהמשכיר מתנה עם השוכר שהוא קונה את השימושים והוא מתחייב לשלם כפי השימושים, אבל סו"ס אין זה תשלומין על השימושים עצמן אלא תשלומין על ההתחייבות של התנאי, ופשוט - וכיון שפשוט שדמי שכירות הוא דמים של תשלומין על השכירות עצמו - א"כ ע"כ שאם קנה בהתחלה את כל השימושים - דע"כ דגם התחייב לשלם בהתחלה על כל מה שהוא קנה.

## הבהרה - לא צריכים שימוש בפועל אלא עומד לשימושו.

יש להבהיר - אף שוכר שלא משתמש מתחייב כל רגע שאין הכוונה שהוא משלם על השימוש עצמו שנהיה שלו כל רגע של שימוש - אלא הכוונה שכל רגע שמתחדש אפשרות חדשה של שימוש - הרי ברגע זה השימוש עומד לו ודלא ככל חפץ שהשימוש עומד לבעליו - ועל זה הוא מתחייב לשלם שהשימוש של הבעלים נעמד לו ולא לבעלים גם בלי שהשתמש בפועל.

## דברי הרשב"א במת השוכר דשכירות ליומיה ממכר הוא, והכל התחייב מהתחלה, והוכחה של הקונטרס הספיקות דחלוק שכירות בתים משכירות פועלים.

והקונטרס הספקות דן שם לגבי מת השוכר באמצע השכירות, דתלוי בהנ"ל דאי כבר קנה מהתחלה את הכל, א"כ הבן ממשיך לשכור את הבית וחייב לשלם עליו, אבל אי רק קונה את השימושים כל רגע ורגע, שוב פשוט דהבן יכול לומר שהוא לא רוצה להמשיך לקנות את השימושים ולא יתחייב לשלם על המשך השימושים.

והביא מתשובת הרשב"א דבנידון זה שכירות ליומיה ממכר הוא ולכן האב כבר התחייב מהתחלה על הכל והבן צריך להמשיך את השכירות של האב ולשלם על הכל, ומבואר דחלוקין נינהו שכירות בתים משכירות פועלים, דבשכירות בתים אמרינן שכירות ליומי' ממכר הוא.

והקונטרס הספיקות מבאר דבשכירות ליומי' ממכר הוא נאמר ששכירות הוא קנין לזמן, ולכן הוא מתחייב בהתחלה, והיינו כנ"ל.

איברא דיעויין במחנ"א [שכירות סימן ה'] שהביא מהרשב"א כנ"ל, אלא שהביא מהמרדכי שחולק דרק חייבים על דמי השימוש עצמו והכל כנגד כמה הוא השתמש בחייו והבנים פטורים - וסברת המרדכי צ"ב - הרי כמו שהאב לא היה יכול לחזור בו - וחייב לקיים את השכירות - כמו כן היתומים - ולמה הם עדיפי ממנו - ובמרדכי הזכיר סברא דאית ליה טענת אונס בזה שמת - וצ"ב - ואולי היורשים לא מתחייבים במה שהתחייבו אביהם והחיוב להמשיך את השכירות לפי הצד הזה הוא בגדר חיובא דאביהם ואכתי צ"ע - שו"ר בקוה"ע [סוף סימן נ"ג] שהקשה על המרדכי דמאי שנא הם מאביהם והניח בצ"ע.

ועיין ברמ"א [סימן של"ד] שהביא את הפלוגתא הנ"ל בין הרשב"א למרדכי.

## שיטות הראשונים דסברי דישנה לשכירות בתחילה ועד סוף גם בשכירות דעלמא ולא רק בפועלים.

וכמו שכבר הביא המחנ"א חולקים על חידוש זה של הקונטרס הספיקות בשם הרשב"א, כמו כן מצאנו עוד מקורות לזה, דיעויין במאירי בסוגיין שהביא דגם בספינה נאמר דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.

ויעויין עוד בקצוה"ח [סימן קכ"ו ס"ק י"ג] ובאבני מילואים [סימן כ"ח ס"ק מ"ו] שהביא מהתשובת הרא"ש [כלל ס"ט סי"א] ומהתוס' בקידושין [מ"ח] דגם בשכירות קרקע ושכירות מטלטלין אמרינן כן ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף.

## מביא את לשונות הרמב"ם דמשמע ששכירות היא מכירת דקל לפירות, וסובר גם דבמת הפרה היורשים ממשיכים את השכירות.

ובאמת דעיקר סברת הקונטרס הספיקות דיתכן ששכירות הוא ממש כמו קנין לזמן ולפי"ז יש גם נפ"מ לגבי מת הפרה, דאכתי חייב לשלם הכל אף דלא השתמש בכל השימושים דסו"ס הוא כבר נתחייב מהתחלה, כל זה מפורש ברמב"ם, וכדיבואר.

ז"ל הרמב"ם [מכירה פרק כ"ג הלכה א'], "מקנה אדם הגוף לפירותיו בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע, ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם שהרי הגוף מצוי ומקנה לפירות, הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף".

ולהלן שם, [הלכה ח'], "ומה הפרש יש בין הקונה שדה זו לפירותיה ובין השוכר שדה מחבירו, שהקונה שדה לפירותיה יש לו לנטעה או לזרעה כל זמן שירצה או להובירה, והשוכר אינן כן כמו שיתבאר בענין שכירות, ואין השוכר רשאי להשכיר אבל הקונה מקנה לאחרים כל מה שקנה".

ובלשון הרמב"ם [שכירות פרק ז' הלכה א'], "כשם שמתנה אדם כל תנאי שירצה במקח וממכר כך מתנה בשכירות, שהשכירות מכירה לזמן קצוב היא וכל שממכרו בנכסיו ממכר שוכר שכירותו שכירות, וכל שאין לו למכור כך אין לו לשכור אלא א"כ יש לו פירות בלבד באותה הקרקע הרי זה שוכר ואינו מוכר".

הרי לנו דלשונות הרמב"ם ברורים דשכירות לא חשיבי כשעבוד בעלמא להוציא שימושים אלא שיש קנין לזמן וקנין בחפץ לשימושים, ומה"ט פוסק הרמב"ם דגם במת השוכר השכירות ממשיכה אצל הבנים כמו במקח, והוא מפרש שזה באמת קנין הגוף לזמן.

דיעויין בזה ברמב"ם [שאלה ופקדון פרק א' הלכה ה'] וז"ל, "השואל כלי מחבירו או בהמה וכו', שאלו לזמן קצוב כיון שמשך וזכה אין הבעלים יכולין להחזירו מתחת ידו עד סוף ימי השאלה, ואפילו מת השואל הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן, ודין הוא, הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום, כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור בו לעולם כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן".

## מביא מהקוה"ע כמה נפ"מ בספק זה.

ועיין בקובץ הערות [סימן נ"ג] שהביא נידון זה והוכיח דפליגי בזה הראשונים, ויש בזה הרבה נפ"מ לדינא.

א] משכיר שהקדיש חל ההקדש, ויש לדון האם הבית נאסר על השוכר או לא, דאי קנה את השימושים עצמן א"כ אין ההקדש אוסרו בשימושים שהשימושים הם כבר שלו, אבל אם הוא לא קנה את גוף השימושים, ואכתי דידיה נינהו, א"כ שפיר מצי מקדיש את השימושים, וממילא דפקע שעבודו של השוכר מהמשכיר, ודעת התוס' בסוגי' כאן [צט] וכן הוא בתוס' בב"ק [נ"א: ד"ה והשותפין] שאסור לדור ומוכרח דחולק על הרשב"א ואינו קנין לזמן, ועיין בהערה [[152]](#footnote-152), אולם דעת הרמב"ן [כתובות בהשמטות לדף נ"ט] סובר בהדי' דמצי מקדיש אבל אינו נאסר על השוכר, ודר בו עד סוף השכירות, [ומה שאמרו ששוכר מעלה דמים להקדש היינו בשכר בית סתם].

ובאמת דמפורש ברמב"ן גדר זה שמבואר נמי ברמב"ם שזה קנין פירות, דז"ל [ד"ה ושמעינן מינה] "ושמעינן מינה להאי פירושה שכירות ושאלה וכו' קני ליה למילתא ויכול למכור זכותו ממנו - בכסף ובשטר ובחזקה - דהא קרינא ביה ביתו שלו לגבי הקדש".

ב] האם השוכר יכול למחול על זכותו בשכירות או שהוא צריך להקנות זכותו בשכירות בחזרה למשכיר, וגם זה תלוי בהנ"ל, ופשוט, ודעת הריב"ש [תק"י] דבעי קנין, וע"כ שזה קנין לזמן – ומפורש שם דאיירי בלא שילם עדיין, אולם המחנ"א שכירות [ט'] הביא מהר"ן [גיטין ל"ו] דמהני מחילה במשכנתא דלא מצי מסלקו בדמים, ועיין הערה [[153]](#footnote-153).

ג] עיין ריטב"א להלן [ק"ג.] שהביא מחלוקת ראשונים במשכיר לו בית מסויים ונפל אותו הבית, האם הוא חייב את כל התשלומין כיון שקנה את כל השימושים בהתחלה, והביא שכן דעת הרא"ה, ומדמה לקונה בית לזמן, או דאף אם הוא שילם את הכל אכתי מחזירים לו את הדמים על מה שהוא לא השתמש כיון שהשימושים שהוא עדיין לא לקח אינם שלו, וכן הביא בשם הרמב"ן.

ד] עיין ריטב"א נדרים [נ"ו] שהביא מחלוקת ראשונים במשכיר בית סתם ונפל בית אחד, אם הוא כבר קנה את כל השימושים בבית אחד א"כ הוא יכול להראות לו את הבית שנפל ולומר לו 'את זה קנית' כמו שבמוכר בית הוא עושה כן, וכן דעת הרא"ה, אבל אם יש לו שיעבוד על השימושים, א"כ לא מצי אמר לו כן, דאכתי זכותו לתבוע את השימושים מבית אחר דלא חיילא תביעת השימושים בבית מסויים, וכן דעת הרמב"ן.

ה] האם שוכר יכול לאסור בקונם את הבית ששכר - והיינו שרוצה לאוסרו על אחרים - הרי הדין במלוה הוא שאינו יכול - כיון שאין לו אלא שיעבוד ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו ובבעלותו, ואי איכא לשוכר שעבוד ותו לא - א"כ גם שוכר אינו יכול, אבל אם השימושים קנויים לשוכר שוב פשיטא דמצי אוסרם על עצמו בקונם, והר"ן סותר משנתו, שהרי הר"ן בגיטין [ל"ו] סובר דמהני מחילה, והר"ן בתשובה סובר דמצי אוסר בקונם.

ו] במחנ"א זכייה מהפקר הסתפק בגר שמת והיה לו בית שכורה מאחרים, האם יכולים לבא לזכות בבית השכורה עד סוף ימי השכירות ככל זכייה בממון של גר שמת, ולכאו' אי הוי קנין לזמן שפיר מצי זוכה אבל אי הוי שעבוד בעלמא להוציא שימושים מהבית, שוב פשיטא דבטלה השעבוד כשמת.

כל זה מבואר בקובץ הערות [[154]](#footnote-154).

ז] עיין בשיעורי ר' שמואל במכות [ג'. בהערה רפ"ח] שהביא אחרונים שדנו על מי ששרף בית שכור האם חייבים לשוכר או דהוי מזיק שעבודו של חבירו, ודן דתלוי בשני הצדדים הללו.

ח] עוד יש לדון במכר חפץ השכור - למי משלם את דמי השכירות - ותלוי בהנ"ל - והיינו דאי אינו אלא שעבוד אז הלוקח נהיה בעלים על השימושים - והשכירות עדיין קיימת כיון ששעבודו של השוכר הוא על החפץ השכור להוציא ממנו שימושים - והוא משלם למשכיר – ולכאו' כעת יצטרך לשלם ללוקח - וכבר נחלקו בזה - דמצד אחד עיין בסמ"ע [סימן שי"ב ס"ק ב] שכתב שמשלם את דמי השכירות ללוקח - [ורק בהקדים כל שכרו למוכר פטור מלשלם לו וצ"ב בזה] ומאידך גיסא מבואר במהרי"ל דיסקין [קונטרס אחרון סימן ר"נ] דמשלם למוכר - וכנראה דפלוגתתם תלוי בהנ"ל - ועיי"ש שלמד כן בתוספתא.

ט] הבאנו קודם שיש נפ"מ בין שני הצדדים אי סגי למחול על השכירות או שהמשכיר צריך לקנות בחזרה את מה שהוא הקנה לו - ולכאו' יהיה נפ"מ נוספת דלפי"ז יוכל השוכר לחזור בו בע"כ של המשכיר ולהפטר מלשלם שהרי מחילה מהני בע"כ - והוא איבד את זכותו במחילתו לקבל שימושים - ואין מה לחייבו לשלם.

י] עיין בקה"י בב"מ [סימן ל"ז – מהדו"ק] שהביא מהמדרכי [ב"מ פרק הזהב סימן ש"ה] שכתב דשכירות קרקע יש לו אונאה, והיינו דאין דינו כקרקע דנתמעטה מאונאה אלא כמטלטלין, ותמה רבינו ברוך דקרקע עצמה התמעטה מאונאה, ושכירות קרקע כקרקע, והוכיח כן מזה שקונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה – ב"מ [צ"ט].

וביאר הקה"י שהתשלומין של שכירות הוא על השימושים והשימושים עצמם אינם קרקע רק מטלטלין ככל הנאות, ומדאינה משתלמת אלא בסוף מוכרח שהתשלומים בא על השימושים וכיון שהשימושים רק הושלמו בסוף לכן התשלומין עליהם רק הושלמו בסוף - וברור שבזה גופא חולק רבינו ברוך דהוי כחלק מהקנינים בקרקע.

יא] יש לדון במי שהשכיר בהמה של שביעית [שהיתה קנויה בדמי שביעית] - האם דמי השכירות הם דמי שביעית או לא - שהרי שביעית תופסת דמיה - ולכאו' זה תלוי בהנ"ל - דאי הוי גוף לפירות - א"כ בשכירות הוא מכר לו את חלק מהבהמה של שביעית ועל זה הוא משלם אכן אי משלם על השימושים עצמם - אז יתכן שהם אינם של שביעית ואינם תופסים את דמיה.

## הערה גדולה:

אחרי כל דברי האחרונים אכתי איכא סתירות גדולות בין הראשונים, וכדיבואר, ולהכי נצטרך לבאר את הענין בדרך הממוצע, וכדיבואר בפרק הבא.

# פרק בכמה קושיות וסתירותבעיקר דין שכירות.

## קושי' האחרונים מביכורים דלא תלוי בדין קנין פירות כקנין הגוף - וטענת הריטב"א דבשוכר איכא פרשת שומרים.

שמעתי ממרן בעל האבי עזרי להקשות, שמבואר ברמב"ם ורמב"ן ועוד ראשונים ששכירות הוא קנין הגוף לפירות, [וכדהבאנו לעיל], וקשה, דהמוכר שדהו לפירות נחלקו ר"י ור"ל האם קנין פירות כקנין הגוף והוא מביא וקורא או לא, דתלוי אי מצי אמר האדמה אשר נתת לי, ואחרי שהרמב"ם מדמה קנין שכירות לדקל לפירות א"כ למה ליכא פלוגתא בדין ביכורים בשוכר, ומפורש במשנה ריש ביכורים [פ"א מ"ב] שבחוכר ליכא הבאה - וחכירות היינו שכירות וכמבואר ברמב"ם [שכירות פרק ח הלכה א] ובמ"מ [שם] - ובאמת דכבר העיר בזה גם בקוה"ע [סימן נ"ג] וגם בחזו"א [שביעית סימן כ"ד ס"ק א'], ועוד, דלמה לא הוכיחו מהך משנה בביכורים דשכירות לא קני', ועיין להלן [פרק ד] מה שהבאנו מבעל האבי עזרי בזה – ועיין לעיל [סימן ז] שהקשינו קושי' חמורה בשיטת רמב"ח לעיל [צו] בדין נכסי מלוג.

עוד יש לתמוה בזה – ממה שהבאנו לעיל מהריטב"א בקידושין [מ"ז: ד"ה הא דר"ה] שבתוך הדברים הוכיח הריטב"א דע"כ שאין כאן קנין הגוף לפירות כפשוטו - דע"כ דחלוק קנין לזמן מקנין שכירות - שהרי בקונה קנין לזמן אין הקונה שומר על החפץ לעומת שוכר ושואל שהם חייבים באונסים או שאר אחריות - וזו טענה גדולה.

## קושיות מהקוה"ע שיש סתירות בראשונים בעיקר הגדר של שכירות.

עוד תמוה, שהקונטרס הספקות הבין שהדין שכירות ליומי' ממכר הוא המבואר ברשב"א סותר לדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וע"כ דרק בפועל יש דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והתם לא אמרינן שכירות ליומי' ממכר הוא, ותמה בקוה"ע [סימן נ"ג אות ט'] שהרמב"ם [מכירה פי"ג הט"ו] כתב האי דין שכירות ליומי' ממכר הוא על פועל ולגבי פועל נאמר עיקר דינא דישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף, ודברי הרמב"ם צריכים הבנה דמה שייך לדונו כממכר אי רק משתעבדים אליו השימושים יום יום.

עוד קשה שיש סתירה בשיטת הרמב"ן, וכבר תמה בזה בקוה"ע [שם אות ג'], דדעת הרמב"ן [כתובות בהשמטות לדף נ"ט] דמשכיר מצי מקדיש אבל אינו נאסר על השוכר, ודר בו עד סוף השכירות, ומפורש ברמב"ן דהגדר בזה ד"שכירות ושאלה וכו' קני ליה למילתא", ומבואר שיש כאן קנין הגוף לפירות, ומאידך סובר הרמב"ן [מובא בריטב"א ב"מ ק"ג.] דבמשכיר לו בית מסויים ונפל אותו הבית דאף אם הוא שילם את הכל אכתי מחזירים לו את הדמים על מה שהוא לא השתמש כיון שהשימושים שהוא עדיין לא לקח אינם שלו, וע"ד זה מצאנו עוד ברמב"ן [מובא בריטב"א נדרים נ"ו] במשכיר בית סתם ונפל בית אחד, שכיון שיש לו שיעבוד בעלמא על השימושים, א"כ לא מצי אמר לו שביתך נפל, דאכתי זכותו לתבוע את השימושים מבית אחר דלא חיילא תביעת השימושים בבית מסויים כמוכר בית ממש.

עוד תמה בקוה"ע [שם ס"ק י"א] שהרשב"א סותר משנתו, שהרשב"א שהביא הקונטרס הספיקות לגבי מת השוכר שהיתומים מחוייבים להמשיך את השכירות ולשלם על הכל, והוכיח מהכא שכבר נתחייב כל שוכר בכל החוב מהתחלה, וממילא דהיורשים מחוייבים לשלם חוב זה, וע"כ מבואר שהדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף לא נאמר במטלטלין רק בפועלים, אולם הדברים נסתרין מדברי הרשב"א עצמו שבהך תשובה עצמה כתב שיש דין דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף גם בהאי מקרה ממש, עיין בהערה [[155]](#footnote-155) שהבאנו דבריו.

## הערה - יתכן דאף אי היתומים חייבים במת אביהם דאכתי אינו מחמת הקנין אלא מחמת השעבוד נכסים מחיים.

שו"ר בקובש"ע להלן [ס"ק שפ"ג] סברא חדשה - ובזה נוכל ליישב את הסתירה ברשב"א - שכתב שם שגם לפי הצד שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - וגוף החיוב חל כל יום ויום של שימוש - אכן אכתי יתכן לומר שהיתומים יהיו חייבים לשלם את השכירות במת אביהם - ולא מחמת זה שאביהם קנה את הכל מהתחלה כקנין פירות - אלא דלעולם החיוב חל כל יום ויום - אכן סיבת החיוב היתה תחילת ההשכרה - ותחילת השכירות היא הסיבה שמשעבדת את כל השכירות עד הסוף - ועל ידה הוא זכאי להוציא שימושים מהמשכיר - וידועים דברי הנמו"י שבזרק חץ ומת לפני הנזק אכתי גובים מהשעבוד נכסים שחל מכח האב - וה"ה הכא שהשעבוד נכסים חלה לחיוב שעדיין לא חל.

ונראה שבזה מיושב הסתירה ברשב"א שלעולם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - ונוסיף דגם בנפל הבית יהיה פטור - אכן במת היתומים יהיו חייבים מחמת השעבוד נכסים - אלא דבנפל הבית ליכא שעבוד נכסים ופטור - דהוי כאילו שהחץ לא הזיק בסוף - וכל כה"ג ליכא שעבוד נכסים.

## מעורר מדברי הש"ך שכל יומי' ממכר הוא.

והנה, מצאנו ברמ"א [סימן של"ד] שהביא את פלוגתת המרדכי והרשב"א בדין מת השוכר, האם היורשים מחוייבים את כל השכירות או לא, והש"ך הביא את טענת הרשב"א דשכירות ליומי' ממכר הוא הלכך א"א לחזור בו, ודחה הש"ך טענה זו מכמה טעמים, דהביא מהתוס' דדין זה לא נאמר אלא לענין אונאה שיש דין אונאה בשכירות כיון שהתורה קראה ממכר, עוד טוען הש"ך שמה שאמרו שכירות ליומי' ממכר הוא היינו "די"ל דלכל יומא ויומא ממכר הוא", הלכך אין היורשים מחוייבים בדמי שכירות כיון שהממכר לא ממשיך עוד ועוד.

וגדר הדברים צריך ביאור, שאין ממכר אחד אלא דבכל רגע ורגע איכא ממכר בפני עצמו, ומה הגדר בזה - ועוד שאם הקנין הוא קנין חדש כל יום א"כ למה אין חסרון של כלתה קנינו לגבי הקנינים הבאים לאחר מכן.

## מביא את דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע.

הבאנו לעיל מהקה"י בב"מ [סימן ל"ז – מהדו"ק] שהביא מהמדרכי [ב"מ פרק הזהב סימן ש"ה] שכתב דשכירות קרקע יש לו אונאה, והיינו דאין דינו כקרקע דנתמעטה מאונאה אלא כמטלטלין, ותמה רבינו ברוך דקרקע עצמה התמעטה מאונאה, ושכירות קרקע כקרקע, והוכיח כן מזה שקונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה – ב"מ [צ"ט].

וביאר הקה"י שהתשלומין של שכירות הוא על השימושים והשימושים עצמם אינם קרקע רק מטלטלין ככל הנאות, ומדאינה משתלמת אלא בסוף מוכרח שהתשלומים בא על השימושים וכיון שהשימושים רק הושלמו בסוף לכן התשלומין עליהם רק הושלמו בסוף, ועיין בהערה [[156]](#footnote-156) ראיה נוספת לזה.

וברור דנחלקו בהנך ב' צדדים.

## קושי' המרדכי ממה דשכירות קרקע נקנית בכסף שטר וחזקה.

אולם המרדכי הוכיח דשכירות קרקע כקרקע דאל"כ קשה דלמה קונים שכירות קרקע בכסף שטר וחזקה, והיינו דמדמצאנו שהמעשה קנין הוא מעשה קנין של קרקע מוכרח שזה החפץ הקנוי הוא הקרקע, ולכאו' יש הוכחה מכאן שהוא קונה את כל השימושים מהתחלה דאל"כ אלא שהוא קונה את השימושים עצמן כשבאין לעולם א"כ אין זה קנין קרקע רק קנין שימושים.

וקושי' זו יש לדחות, דאכתי י"ל דשימושים בקרקע דינם כקרקע, אף דאין גוף הקרקע קנויה לו, אלא דלפי"ז קשה דאי שימושים בקרקע דינם כקרקע א"כ למה לגבי אונאה אין דינם כקרקע ולגבי המעשה קנין דינם כקרקע, ועיין בהערה [[157]](#footnote-157) מה שהבאנו מהקה"י בזה.

ונראה דשאני הלכות אונאה מהלכות מעשה קנין, דאונאה באה כתשלום על הדבר הנמכר לעומת קנינים שנמדדים כפי הדבר שנעשה בו קנין, וי"ל דבשכירות הדבר שנעשה בו הקנין הוא הקרקע אבל הדבר הנמכר הוא השימושים, וי"ל דלעולם הוא רק קנה את השימושים עצמן, אבל הוא קנה אותם בקרקע, הלכך הדבר הנמכר שהוא השכירות - דינו כמטלטלין - אף שהמעשה נעשה בקרקע עצמה שבתוכה נמצאת השימושים.

אולם נראה דתירוץ זה לחלק בין הקנין לגוף הדבר הנמכר בנוי על יסוד דינא דשכירות, וזה יבואר להלן [פרק ג].

# פרק גמהלך חדש בגדר דין שכירות.

## מביא יסוד מדברי האבי עזרי בשכירות דהוי קנין לזמן מחודש כיון שהזמן הוא בקנין ולא בחפץ.

ונקדים: להלן בסוף דברינו [פרק ד] הבאנו בארוכה את כל דברי בעל האבי עזרי ביסוד דינא דשכירות, וכאן הוצאנו נקודה אחת מכל דבריו, ועל זה נוסיף לבאר כפי דרכינו נקודה חדשה בגדר דין שכירות.

בעל האבי עזרי למד דקנין שכירות הוא קנין לזמן למ"ד שכירות קניא, ולמ"ד שכירות לא קניא אינו אלא זכויות בעלמא של שימושים, אולם גם למ"ד דהוי כקנין לזמן אכתי גרע, והיינו דבקנין לזמן איכא קנין גמור לחלוטין שהזמן הוא בחפץ, והזמן של אח"כ הוא כחלק אחר בחפץ שלא מקנה לו, דכמו דחפץ מתחלק לארכו כמו כן לזמנו והרי הוא בעלים לעולם על הזמן שקבעו כמו שבעלים על חצי חפץ הוא בעלים גמור על הך חצי, אבל בשכירות הקנין עצמו מוגבל, שיש לו קנין של ל' יום, 'קנין זמני' - וקנין זמני הוא קנין מחודש וקנין מהסוג הזה חל כשאומרים לשון שכירות.

וממילא שיש לומר שבקנין המחודש הזה לא מיקרי בעלים אמיתי לענין ביכורים שאין זה בכלל אדמתך חייב ביכורים - ואין זה סתירה לזה שהתירו להביא חמץ ועבודה זרה היכא שהשכירו לעכו"ם ולא מיקרי חמץ וע"ז בבית הישראל אלא בבית העכו"ם - שסו"ס הקנין הזמני הוי קנין ומוגדר כמצב ששכירות קניא - ומהאי טעמא גם כהן ששוכר בהמה מאכילו תרומה דמיקרי קנין כספו כיון ששכירות קניא - ע"כ נקודה חשובה מתוך דבריו.

## מבאר עפ"י הריטב"א באופן אחר, שזה קנין מחודש כיון שזה לא קנין בתוך החפץ רק קנין מעל החפץ.

אולם בעיקר ההגדרה היה נראה לבאר באופן אחר:

רבינו בעל האבי עזרי ייסד לנו דשכירות קניא הוא קנין גמור בתוך החפץ, אלא שזה קנין מחודש מצד זה שהזמן הוא הגבלה בתוך הקנין עצמו לעומת כל קנין לזמן, ומהאי טעמא הוכרח לחדש ששכירות למ"ד דלא קניא כבר חשיב כזכויות בעלמא, אולם נראה שיש מקום לבאר שכו"ע מודי בעצם ההגדרה של שכירות מה היא, ומה הקנין המחודש שנתחדש בה, אלא דנחלקו האם כזה קנין 'דינו' כאילו קניא או 'דינו' כלא קניא.

## דברי הריטב"א לגבי קנין משיכה דלא מהני, והדמיון לאותיות שלא נקנות במסירה, וההוכחה מחיובי שמירה של השוכר.

ובביאור הדבר נקדים בדברי הריטב"א שמדבריו מבואר שאף אם שכירות הוא קנין אבל אינו קנין בתוך החפץ ולכן זה גרע מקנין הגוף לפירות, עיין בזה בריטב"א קידושין [מ"ז: ד"ה הא דר"ה] – הבאנו את כל דבריו לעיל [סימן טו].

וביסוד זה שאינו קנין בתוך החפץ ממש ביאר לנו הריטב"א דמהאי טעמא לא קונים שכירות במשיכה דאינו קנין בתוך הגוף, ומשיכה קונה רק באופן שקונים את גוף הדבר עצמו, ואף דמצאנו קנין הגוף לפירות אבל התם הפירות יוצאין מגופו משא"כ שימושים, וקנין על שימושים אינו קנין על דבר בגוף החפץ אצמו.

הריטב"א גם הביא על זה 'משל', דמצאנו בשט"ח דאותיות אינם נקנות במסירה, וזה דומה למה שמצאנו דשכירות לא קני במשיכה, וכוונתו, שכמו שהחוב 'שייכא' לשטר אבל סו"ס אינו ממש בתוך השטר עצמו, כמו כן השימושים בשוכר ושואל שייכים לחפץ אבל אינם בתוך החפץ ממש.

הריטב"א מוסיף דאף אי נימא ששייך קנין הגוף לפירות על שימושים, ולא נחלק בין יוצאין מגופו ולא יוצאין מגופו, הא אכתי מוכח שבשכירות הקנין שיש לו על השימושים אינו בגופו ממש, דע"כ חלוק קנין לזמן מקנין שכירות שהרי בקונה קנין לזמן אין הקונה שומר על החפץ לעומת שוכר ושואל שהם חייבים באונסים או שאר אחריות.

למדנו מדבריו יסוד גדול, דעד כמה שהחפץ קנוי לו לגמרי לא שייכא בזה חיובים כלפי הבעלים, דלא יתכן שראובן יתחייב בחיובים לשמעון על חפץ של ראובן, ומדמצאנו שהשוכר אכתי חייב לבעלים מוכרח שהוא לא קנוי לו לגמרי, ומכל זה משמע כרבינו שגם הקנין שיש לו בחפץ אינו קנין גמור ולהכי אכתי שייך שיהיה חייב לו.

למדנו עכ"פ הגדרה חדשה בגדר קנין שכירות שדומה לאותיות שלא נקנות במסירה, והיינו דבתרוויהו אין הדבר הנקנה בגוף החפץ ממש, ולהכי צ"ל שהקנין בחפץ רק מהני שיזכה בשימושים ולא שיזכה בחפץ עצמו והוא גם לא זוכה בחפץ לענין השימושים - אלא שהקנין בחפץ אהני לו לקנות שימושים של החפץ מכח הך קנין כיון שהשימושים שייכים לו מחמת זה שהחפץ שייך לו אף שהשימושים אינם חלק מהבעלות עצמו כמו פירות שיוצאים מגופו - ולהלן נחדד את הדברים יותר.

ועיין בהערה [[158]](#footnote-158) במה שיש לדמות את הדברים לדברי הרשב"א במקדיש ידי אשתו למעש"י - ובמה שיש להביא מהלשונות של הרשב"א בזה.

## ביאור בדברי המרדכי עפ"י כל הנ"ל.

יסוד לכל הנ"ל מתבאר מתוך דברי המרדכי לגבי אונאה בשכירות קרקע, דכבר נתבאר דחלוקין אונאה דדינו כמטלטלין מקנינים דדינו כקרקע, וביארנו, דשאני הלכות אונאה מהלכות מעשה קנין, דאונאה באה כתשלום על הדבר הנמכר לעומת קנינים שנמדדים כפי הדבר שנעשה בו קנין, וי"ל דבשכירות הדבר שנעשה בו הקנין הוא הקרקע אבל הדבר הנמכר הוא השימושים, וי"ל דלעולם הוא רק קנה את השימושים עצמן, אבל הוא קנה אותם בקרקע, הלכך הדבר הנמכר שהוא השימושים דינו כמטלטלין אף שהמעשה נעשה בקרקע עצמה שבתוכה נמצאת השימושים.

ולפי הנ"ל א"ש שהקנין נעשה בחפץ אבל החפץ עצמו אינו הדבר הנמכר, שהדבר הנקנה הוא השימושים של החפץ שאינם חלק מגוף החפץ עצמו, לעומת המעשה קנין שעדיין נעשה בתוך החפץ, ודו"ק.

## לחדד את הדברים - מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ.

אולם צריכים לחדד את הדברים - הרי מה המציאות החדשה של קנין שנעשה בחפץ וחל בשימושים מחוץ לחפץ בתור ממכר שמתחדש עם השימושים שמתחדשים - ונראה לבאר את הדברים כך:

בכל הקנינים ממוכר ללוקח - המעשה קנין בא להחליף בעלות אחת בבעלות השניה, בעלות דמוכר פקע וחיילא בעלות דלוקח על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, וכאן בשכירות נתחדש שיוצרים 'צורה חדשה' של בעלות מכח הבעלות הראשונה.

ונקדים במשל – הרי אמרנו שבכל הקנאה מקנים את הבעלות עצמה – כמות שהיא לחבירו – שהוא יהיה בעלים במקומו – אכן מצאנו אופנים שאינו כן – והיינו שמצאנו הקנאה של בעלות שאצל המוכר זה בצורה אחת ובלוקח זה עומד בצורה אחרת – דהנה בקידושין יש דעת מקנה של האשה להקנות עצמה - ואף שהבעל הוא המקדש אכן סו"ס יש דין דעת מקנה בדעת האשה לגבי שטר וכמבואר בקידושין [י], ומאידך בגירושין היא קונה את עצמה – והכא הדבר הנקנה הוא אישות - והנה קנין האישות לא עמד אצל האשה לפני הקידושין ואחרי הקידושין - שהרי לפני הקידושין ואחרי הגרושין ההגדרה היא שהיא ברשות עצמה להנשא - ותו לא [רש"י ריש קידושין] - ובקידושין עצמו נוצר הדבר הנקנה בצורה של אישות של בעל באשתו - וכן בעבדות - הבן חורין לא היה אדון על העבדות של עצמו ואת זה הוא הקנה לאדון - אלא העבדות נוצרה בקנין - וה"ה הכא נוצר קנין שכירות בקנין עצמו.

הרי לנו שמה שהאשה והעבד הם בעלים על עצמם לפני ההקנאה מאפשרת להם ליצור ולהעמיד בעלות לאחרים שתעמוד להם בצורה אחרת לגבי ענינים שמסתעפים מהבעלות שלהם על עצמם – והיינו שהאישות והעבדות לא עומדות להם באותה צורה שהם מעמידות אותם לאחרים דרך קנין זה - ומהני קנין באופן זה לחדש צורה אחרת של העמדת הבעלות לאחרים.

ומעתה נראה – שבהקנאת גוף לפירות באנו להקנות את מה שיש לבעלים - שתעמוד לקונה באותה צורה שזה עמד למקנה – אולם לגבי שכירות אינו כן שכל בעלים אינו שוכר בקרקע של עצמו שהרי אצלו השימושים הם חלק מהותי מעיקר בעלותו בגוף [כמו שכל בן חורין אינו עבד לעצמו רק שהבן חורין שבו הוא עצמותו], וא"כ מה שייך שהוא ישכיר חפץ, הרי בזה הוא יוצר בעלות חדשה – סוג חדש של בעלות, הרי אצלו השימושים כלולים בתוך הבעלות של הקרקע ואצל השוכר חיילא בעלות של מטלטלין.

אלא שכמו שבקנינים ממוכר ללוקח הקנינים מחליפים בעלות אחת בשניה, והבעלות דמוכר פקע וחיילא בעלות דלוקח על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, כמו כן בשכירות נתחדש שמעשה קנין שנעשה בבעלות של קרקע יכול להעמיד בעלות חדשה שמסתעפת ממנה ולהעמיד אותה בצורה חדשה של בעלות – היא יוצרת בעלות של מטלטלין מתוך בעלות של קרקע, וכל זה על ידי הקנין שנעשה בחפץ שבו מתחלף הבעלות, הרי הקנין שינה בעלות דקרקע לבעלות במטלטלין.

ובקצרה - כמו שבעלים יכול להעמיד בעלים אחרים במקומו על ידי מכירה ומתנה - כמו כן כחו ליצור מציאות חדשה של בעלות שמסתעפת מבעלותו הראשונה - אף שאצלו הבעלות לא היתה כך – ובזה זה דומה ליצירת עבדות ויצירת אישות.

ויש בזה 'משל' יותר פשוט – הרי האדם משעבד את ממונו לחבירו - הרי מעולם לא היה לו שעבוד בנכסיו לעצמו וא"כ אין הוא מקנה שעבוד שהיה לו בנכסיו לחבירו - אלא שחלק מהכח בעלים בממונו הוא שהוא יוצר מציאות חדשה של שעבוד מכח מה שיש לו בעלות על נכסיו - והכא נמי בשכירות המהלך הוא כן - ודו"ק.

ומעתה - כיון שהקנין פועל בקרקע להחליף בה את הצורה שבה עומדת הבעלות שבקרקע – לכן הקנין הוא קנין שעושים בקרקע, כסף שטר וחזקה, שהרי זה קנין שמעמיד את הבעלות של הקרקע בצורה אחרת בתור בעלות במטלטלין – ועיין במרדכי שם שיש חידוש בקנין הזה שהוא רק בא כנגד המוכר - והיינו להעמיד את הבעלות בצורתה החדשה, ודו"ק בזה.

בזה הגענו לעיקר החילוק בין קנין הגוף לפירות לשכירות - דהנה בקנין הגוף לפירות - הרי כל הגוף הוא שלו לענין הפירות - והיינו דכלפי ענינו של פירות הגוף הוא שלו ולקח פירות מהגוף שהוא שלו - והרי הוא כשותף בגוף - ובעלות זו קיימת אצל המוכר כמו שהיא קיימת אצל הלוקח - דאף דאין לכל בעלים גם גוף לפירות וגם גוף לחלב וגם גוף לגיזה בתור בעלויות נפרדות - אכן סו"ס כולם נכללים בבעלות הכללית על כל הגוף כולו - והוא נתן את חלק מהבעלות שלו - שכמו שאפשר לתת חצי חפץ כמו כן אפשר לתת חלק של גוף לפירות שהחפץ מתחלק לחלקים - וכל החלקים הם חלקים של גוף החפץ - ולא השתנה כלום - אלא שהלוקח קיבל את החלק בזה בחפץ ולא קיבל את כולו ובזה הוא שותף.

משא"כ בשוכר - הרי הכא השימושים כשלעצמם הם דבר נוסף שמסתעפים מהחפץ - והבעלות עליהם בפני עצמם היא בעלות עצמאית אחרת - אלא שהיא מסתעפת מכח הבעלות של הבעלים ואין זה בעלותו בעצמו - וביאר הריטב"א שזה משום שהשימושים אינם יוצאים מגופו ולכן אפשר להקנות בצורה כזו - וזה ענינו של שכירות.

## ביאור דברי הש"ך "דלכל יומא ויומא ממכר הוא" - בעלות שמתחדשת כל רגע כמו שהאפשרויות של שימוש מתחדשות כל רגע - ומבאר למה אין כאן כלתה קנינו.

הן הן דברי הש"ך "די"ל דלכל יומא ויומא ממכר הוא", ותמהנו, דאטו נימא שלכתחילה הוא עושה מכירה נפרדת לכל רגע ורגע של השכירות, אלא דע"כ דהכל מכירה אחת אלא שמכח המכירה בחפץ נקנים לו כל רגע ורגע את האפשרות של השימושים שבחפץ, ועיין בהערה [[159]](#footnote-159).

ביאור הדבר - כמו שהאפשרויות של שימושים מתחדשים כל רגע מחדש - כמו כן הבעלות על האפשרויות הללו מתחדשת כל רגע - וזה קנינו - בעלויות על האפשרויות של שימוש שמתחדשות כל רגע.

ואף שאצל כל בעלים האפשרות לשימוש הם הם עצם בעלותו - שהרי בעלים על חפץ הוא בעלים על כל העתיד ועל כל האפשרויות שכלולות בבעלות של החפץ - והכל קיים אצלו בתור קנין הגוף - אכן הצורה שהבעלות מתחדשת אצל השוכר היא בתור קנין ובעלות חיצונית שמתייחסת לגוף האפשרויות עצמם שהם מתחדשות כל יום - וזה דבר מחוץ לחפץ על אף שזה קשור לחפץ.

ובתוספת ביאור - העיסקה של השכירות הגדירה והעמידה את הבעלות על האפשרויות של שימוש בצורה אחרת - שבמקום שהבעלות על האפשרויות הללו תהיה ביטוי לבעלות הכללית שיש לו בחפץ - הוא יעמוד בתור בעלות בפני עצמו מחוץ לחפץ - ודו"ק.

זה הקנין המחודש של שכירות שמצד אחד אינו שעבוד בעלמא אלא בעלות ממש ולכן א"א למשכיר להקדיש לאסור את השוכר ולהוציאו מהבית - שזה בגדר בעלות ולא בגדר שעבוד בעלמא, אכן סו"ס הבעלות מתחדשת כל רגע אצל השוכר - ולכן ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - דהיינו שהזכייה בבעלות של האפשרויות של שימוש מתחדשת כל רגע - ולכן היא מחייבת את השוכר לשלם כל רגע [אף שהזמן פרעון הוא בסוף] - ועל זה אמר הש"ך שכל יומי' הוי ממכר חדש.

עכ"פ מובנים דברי הש"ך דלמה ליכא חסרון של כלתה קנינו - והיינו דאי בא לקנות הרבה קנינים של שכירות להרבה ימים על ידי מעשה קנין אחד א"כ אה"נ דאיכא חסרון של כלתה קנינו - אכן אי חל בעלות בחפץ בתחילה שמכחה חלו בעלויות שונות לכל יום ויום באפשרויות של שימושים - א"כ פשוט למה ליכא חסרון של כלתה קנינו כיון שהקנין חל מעיקרא בחפץ - ורק דמכח בעלות זו חלו קנינים שמתחדשים על כל יום ויום של שימוש.

## מה ההבדל בין דבר שלא בא לעולם להשכרה, ומה שייך קנינים על דבר אין בו ממש ואיך דבר שאין בו ממש מחייב תשלומים.

לחדד את הדברים - שאלוני - דמה שייך שדבר שאין בו ממש כאפשרויות של שימושים יחייב תשלומים.

והתשובה:

שימושים בחפץ דומים לפעולה שג"כ מחייבת תשלומין - הרי 'רקוד לפני' וכן 'אדבר עליך לשלטון' מחייבים ממון - ולכן מקדשים בזה אשה - ומאי שנא שימושים מכל כה"ג.

עוד שאלוני - למה אין קנייה של אפשרויות של שימושים חשיב כקנייה על דבר שאין בו ממש - ועוד מה שייך על זה בעלות - והתשובה:

דאדרבה - דהן הן דבר הריטב"א בבא לדמות לחוב ושטר חוב - שהחוב עצמו אינו דבר הנקנה בפני עצמו שאין בו ממש אלא שהוא שייך ומתייחס לשטר - ויכול להיות קנוי על ידי השטר וביחד עם השטר - ובכל כה"ג לא מהני משיכה - אבל קנין שיתייחס לחוב דרך השטר יהני ביה - וה"ה הכא - השימושים בפני עצמם בתור מציאות עצמאית שלא שייך לשום חפצא - אה"נ דלא שייכים בהם קנייה - אכן הנך שימושים שייכים לחפצא ובאמת שהוא עושה מעשה קנין של חזקה וכסף בחפצא לקנותה - הלכך שייך בהם בעלות וקנייה.

עוד שאלוני - למה קניית אפשרויות של שימושים של מחר לא מיקרי דבר שלא בא לעולם שהרי ההקנאה מתחדשת כל רגע מחדש והרגע של מחר הוא דבר שלא בא לעולם.

והתשובה:

א] האפשרויות של שימוש קיימות אצל המוכר בתור חלק מהותי מעצם בעלותו - ואת זה הוא מוכר - והוא דבר בעולם - אלא שהצורה שהבעלות עומדת ונתפסת בדבר הנמכר אצל השוכר היא חיצונית לחפץ בתור בעלות שנתפסת על האפשרויות של שימושים בעצמם - ונמצא שנמכר כאן דבר שבעולם אלא שהוא חל בצורה שמתייחסים אליו כדבר שלא בעולם.

והיינו כנתבאר לעיל שהעיסקה של השכירות הגדירה והעמידה את הבעלות על האפשרויות של שימוש בצורה אחרת - שבמקום שהבעלות על האפשרויות הללו תהיה ביטוי לבעלות הכללית שיש לו בחפץ - הוא יעמוד בתור בעלות בפני עצמו מחוץ לחפץ - הלכך כיון שעיקר הכח בעלות והכח הקנאה היא על החפץ בעולם שוב ליכא חסרון של דבשלב"ל - ודלא כפרי שעדיין לא הגיע לעולם שכל הכח הקנאה מתחיל כשיבא לעולם.

ב] כיון שהבעלות שייכת לחפץ - וכמבואר בריטב"א דדומה לחוב בשטר - דאף אינה הקנאה שחל בגוף החפץ עצמו אכן סו"ס החלות חלה על דבר ששייך לחפץ ובתור זה שהוא שייך לחפץ - שוב אינו דומה לפירות דקל - שהפרי נמכר בלי קשר לעובדה שיש לבעלים בעלות בדקל - אלא שכל הקנין היום מכוון לפירות של מחר - וכשהפירות יגיעו מחר - אז מתחיל ונגמר כל הקנין כמו שהוא חל על פירות תלושים בפנינו - ובזה יש חסרון של דבשלב"ל - וע"ע בהערה [[160]](#footnote-160).

## בדין שכירות ליומי' ממכר.

ונראה להוסיף דעפ"י זה יבואר לנו עיקר ענינא דשכירות ליומי' ממכר הוא ובמה שיש לדון ולהקשות בזה, ועיין בכל זה בהערה [[161]](#footnote-161).

## מיישב בזה את הקושי' למה בבכורים לא מיקרי אדמתך.

ומעתה נראה דכו"ע מודי לעיקר הגדר של קנין שכירות, גם למ"ד קניא וגם למ"ד לא קניא, ורק נחלקו אי דינו כקניא דסו"ס יש לו קנין לזמן בחפץ, או דלאו קניא כיון דסו"ס אין הקנין בחפץ לקנות חפץ רק לקנות שימושים של החפץ שאינם גוף החפץ עצמו, ודו"ק.

ומובן נמי למה לא חשיב "אדמתך" ולמה ליכא קריאת ביכורים, דגרע מכל קנין הגוף לפירות שתמיד הקנין הוא בגוף החפץ לקנות החפץ, משא"כ הכא, ולא קרינן ביה "אדמתך".

ונוסיף - מרן בעל האבי עזרי אמר בזה שזה קנין מחודש בזה שאינו אלא קנין זמני הלכך לא חשיבא כאדמתך - ולדרכינו הוי קנין מחודש כיון שאינו בתוך החפץ עצמו אלא דרכיב על החפץ בתור קנין חיצוני - וכנתבאר.

## מיישב את הסתירה ברשב"א דהאיך שייך ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אי יש לו קנין בחפץ.

ונראה דעפ"י כל הנ"ל יתיישב מה שתמהנו בדברי הרשב"א דמצד אחד מבואר בדבריו שבשוכר שמת - בניו מחוייבים לשלם לו כל דמי השכירות, ומאידך, אכתי קיי"ל דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, וביאר הרשב"א "ואף על גב דקיימא לן ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, מכל מקום אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות, אלא מחוייב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו", וקשה דסו"ס מה מחייבו לשלם דמי שכירות אם הוא לא מימש את הזכויות הללו.

ולהנ"ל נראה שיש באמת קנין ממש ולא שעבוד בעלמא להוציא שימושין כל יום, אלא שמכח קנין זה הוא ממשיך לקנות עוד ועוד בחפץ, ואכתי לא קנה את כל השימושים כדי שיתחייב בתשלומיו, אלא שקנינו בחפץ ממשיך לזכותו עוד ועוד בשימושין של החפץ, ואף דבפועל הוא לא הוציא ולא השתמש לאחר מיתתו, אכן יש לו כבר קנין בחפץ שיזכה בו עוד ועוד, וקנין זה הוא מוריש לבניו והם מתחייבים לשלם בעד זכייתם בשימושים מכח הקנין שמתחדש.

## מבאר בזה את הרמב"ם דשכירות ליומי' ממכר הוא גם בפועל, ומיישב בזה את סתירת הרמב"ן.

זה גם הביאור במה שתמה בקוה"ע [סימן נ"ג אות ט'] שהרמב"ם [מכירה פי"ג הט"ו] כתב האי דין שכירות ליומי' ממכר הוא על פועל ולגבי פועל נאמר עיקר דינא דישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף, ודברי הרמב"ם צריכים הבנה דמה שייך לדונו כממכר אי רק משתעבדים אליו השימושים יום יום, ולפי הנ"ל א"ש, וע"ד הש"ך דכל יומי' ממכר הוא.

ובזה יתיישב נמי הסתירה בשיטת הרמב"ן, וכדתמה בזה בקוה"ע דמצד אחד סובר הרמב"ן דמשכיר מצי מקדיש אבל אינו נאסר על השוכר, ודר בו עד סוף השכירות, ומפורש ברמב"ן הטעם ד"שכירות ושאלה וכו' קני ליה למילתא", ומבואר שיש כאן קנין הגוף לפירות, ומאידך סובר הרמב"ן [מובא בריטב"א ב"מ ק"ג.] דבמשכיר לו בית מסויים ונפל אותו הבית דאף אם הוא שילם את הכל אכתי מחזירים לו את הדמים על מה שהוא לא השתמש כיון שהשימושים שהוא עדיין לא לקח אינם שלו.

ולפי הנ"ל ניחא - דסו"ס אין לו קנין בגוף החפץ ממש ורק דאהני לן קנינו בחפץ לגרום שהשימושים שיתחדשו כל רגע ורגע יהיו שלו - ולכן הוא פטור בנפל הבית, דכל יומי' ממכר הוא והממכר של היום לא חיילא כיון שהיום כבר נפל הבית, אבל סו"ס כיון שיש כבר קנין ממש לזכות בשימושים, שוב לא מהני בזה הקדישו של המשכיר, שהשימושים שמתחדשים כל יום מתחדשים בתור 'שלו' - שקדמה קנינו בבית להחיל לו בית על השימושים שמתחדשים כל יום - ודו"ק.

## מעורר מדברי הרשב"א בכתובות [נט] במקדיש ידים למעש"י – שיש גם סיוע לדברינו וגם קושי' גדולה על כל מה שנתבאר הכא.

והנה – יש כאן הערה גדולה מהסוגי' בכתובות [נט] - דהנה - עיין בהערה [[162]](#footnote-162) במה שהבאנו מהרשב"א שאף שמקדיש מעש"י הוא דבשלב"ל, אבל מקדיש ידי אשתו למעש"י הוי דבר שבא לעולם כיון שהידים הם בעולם - ויש כאן חידוש גדול – שבאמת לא שייך חלות קדושה בידים כלל, וא"כ ע"כ שתחילת חלות הקדושה היא במעש"י ששייכים במקצת לידים, רק שהמעשה קנין נעשה בידים – ונקבע סיבה בידים שתחול קדושה בבעלות שמסתעפת ממנו – דהיינו המעש"י – והיינו ע"ד מה שנתבאר הכא בשכירות – הרי שלמדנו הכא את עיקר החידוש שביארנו בשכירות - ששייך מעשה קנין בדבר אחד בלי חלות בעלות בדבר ההוא אלא בבעלות שמסתעפת ממנו, שזה מוכרח מהגמרא של מקדיש ידים למעש"י – וזה סיוע גדול למה שנתבאר הכא בשכירות – ואגב דמוכרח עוד שבזה כבר ליכא חסרון של דבשבלב"ל, ועיין באמרות אברהם [המפקיד סימן ה'] שהרחבנו בזה.

אולם מצד שני יש גם קושי' גדולה מסוגי' זו לכל מה שנתבאר הכא - דאכתי צריכים לחלק בין הדין הזה שדינו כגוף לפירות דלמה אין דינו של שכירות כדין הזה – והיינו דמאי שנא שכירות של 'פרה לחרישה' ממכירה של 'פרה לחרישה' והיינו כאופן של הרשב"א בכתובות שלא חל הבעלות בפרה עצמה לענין החרישה - רק שחל הבעלות ביוצא מהפרה והיינו בחרישות – דהתם במכירה של 'פרה לחרישה' אינו שומר וגם ליכא דין מתחילה ועד סוף וגם פשיטא שהמוכר א"י להקדישו לענין חרישה – וגם פשוט שבמת הלוקח הכל ממשיך אצל היורשים ולא נחלקו במת הפרה הזו – וכל זה צ"ע – ועיין בקה"י ריש שביעית – הרי לנו סיוע גדול וקיש' גדולה מסוגי' זו – ויש מקום לחלק – ועוד חזון למועד.

עוד יש להעיר – דכנראה שלא שייך קנין פירות כקנין הגוף לר"י בסוג קנין הגוף לפירות שהחלות בעלות בפירות אינו בגוף עצמו לפירות רק בשימושים עצמם – ודו"ק.

## שורש פלוגתת הראשונים בשכירות במחילה ובמקדיש ובשורף בית - ומחדש דכו"ע מודי דלא חשיב כדמי שביעית.

כל זה נתבאר לפי הראשונים דמדמינן לקנין הגוף לפירות, דאינו קנין בגופו ממש אלא קנין שמתייחס לגופו - ומכח הקנין בגופו חיילא קנין בשימושים - אכן אכתי יש חולקים דסברי דאינו קנין בגוף כלל אלא שעבוד בעלמא לזכות בפירות.

דהנה לפי הראשונים דמהני מחילה - לדידהו ע"כ דאינו קנין כלל - ואינו אלא שעבוד לזכות בפירות של אח"כ, ולפי הראשונים דלא מהני מחילה אינו קנין הגוף לפרות ממש אלא קנין בגוף שמחילה קנין נפרד בשימושים ואין מחילה בזה.

עוד נראה דלפי הראשונים דמהני מה שהמשכיר מקדיש כדי לאסור את השוכר, לדידהו צ"ל דליכא בעלות וקנין בחפץ לחדש קנין ובעלות בשימושים כשיתחדשו כל יום - אלא דהוי בגדר שעבוד שנשתעבד לו החפץ השכור להוציא ממנו שימושים - והשימושים אינם קנויים לו - הלכך שפיר מצי אוסרם עליו בהקדש שלא יזכה בהם.

אולם אכתי קשה הסתירה בר"ן דסובר דמצי מוחל ומאידך סובר דשוכר מצי אוסר בקונם - וע"כ שיש לו קנין בשימושים - וא"כ איך מוחל קנין זה.

עוד נראה דעדיין נחלקו הראשונים אי בשורף את הבית של השוכר אי מיקרי מזיק שעבודו של השוכר ופטור או לא - דלפי הראשונים שאינו קנין אלא שעבוד שפיר הוי מזיק שעבודו של חבירו.

אחרי כל הנ"ל נראה דכו"ע מודי דבשוכר פרה של שביעית דלא מיקרי דמי שביעית - דסו"ס התשלומין הוא על השימושים מתחילה ועד סוף - ולא על הקנין הראשון שיש לו בחפץ - ולכו"ע אין זה תשלומין על גופא דבהמה - והרי השביעית היא בבהמה ולא בשימושים.

# פרק דבדברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות.

## הקדמה בדין שכירות קני'.

אגב דאתינן להכי ראיתי להביא את דברי בעל האבי עזרי בגדר דין שכירות [[163]](#footnote-163) במלואן, איך שהוא בנה את הדברים מכמה סוגיות הש"ס, על אף שאין זה המקום להכנס לכל הסוגיות בזה, ועפ"י מה שחידש כאן הוספנו נקודה חדשה בעיקר דין שכירות, וכדהבאנו כבר לעיל [פרק ב].

מצאנו בסוגי' בעבודה זרה [ט"ז] דדנו האם שכירות קני' או לא, ולמסקנה נקטו דלא קני', ויש בזה ד' נפ"מ:

1] אי לא קניא אסור להשכיר בהמתו לגוי כיון דעביד מלאכה בשבת, 2] עוד נפ"מ במשכיר בית לגוי האם עובר הישראל על לא תביא תועבה אל בתיך, 3] כהן שכר בהמה מישראל דרק אי שכירות קניא מאכילה תרומה, 4] בסוגי' בפסחים [ו'.] מבואר דאיכא נפ"מ לגבי זה האם חשיב כחמץ ברשותו של עכו"ם היכא דהשכיר לעכו"ם מקומו של החמץ, ודווקא אי שכירות קני' אמרינן כן.

## מתמה טובא בדין זה.

יש לעיין דמה שייך עיקר קנין דשכירות הרי שימושים הוא דבר שלא בא לעולם או דבר שא"ב ממש וכמבואר בהדי' בב"ב [קמ"ז:] דשכ"מ אינו אומר ידור בו פלוני כיון דלא מהני בזה בברי.

עוד יש לעיין דמצאנו הרבה לשונות של הרמב"ם - מובא לעיל [פרק א'] - דמפורש ששכירות הוא גוף לפירות, וא"כ מה הצדדים האם שכירות קניא או לא.

עוד יש לעיין דלגבי קנין חצר אמרינן דקונה לשוכר ולא למשכיר, ונחלקו בזה הרמב"ם וראב"ד, ועיין בזה בקצוה"ח [סימן שי"ג], וזה גם אי קניא וגם אי לא קניא, וא"כ קשה דלמה לא פשוט לן דלענין חמץ זה מיקרי רשותו של העכו"ם.

עוד יש לעיין דהמוכר שדהו לפירות נחלקו ר"י ור"ל האם קנין פירות כקנין הגוף והוא מביא וקורא או לא, דתלוי אי מצי אמר האדמה אשר נתת לי, ואחרי שהרמב"ם מדמה קנין שכירות לדקל לפירות א"כ למה ליכא פלוגתא בדין ביכורים בשוכר, ומפורש במשנה ריש ביכורים דליכא הבאה, וכבר העיר בזה גם בקוה"ע [סימן נ"ג] ובחזו"א [שביעית סימן כ"ד ס"ק א'], ועוד דלמה לא הוכיחו מהך משנה בביכורים דשכירות לא קני'.

עוד יש לעיין דמפורש בתוס' בריש אלמנה לכוהן גדול [יבמות ס"ו] דגם למ"ד קנין פירות כקנין הגוף, אבל לא חשיב קנין כספו, ולכן עבדי מלוג של אשת כהן לא יאכלו תרומה, והיי"ט דבעינן בעלות בגוף, ולעומת זאת לגבי שכירות מצינו איפכא דלמדנו בע"ז דלפי הצד דשכירות קני' א"כ כהן ששכר בהמת ישראל מצי מאכילה תרומה, הרי לנו סברות הפוכות דלגבי תרומה שכירות עדיפא ולגבי ביכורים קנין פירות עדיפי.

## תרי גווני קנין פירות מצאנו, בכל השימושים ובתשמיש אחד.

וביאר בכל זה האבי עזרי דתרי גווני קנין פירות מצאנו, אחד בכל השימושים ואחד בתשמיש אחד, ובכל השימושים מיקרי קנין לזמן ובתשמיש אחד מיקרי קנין פירות בעלמא, והיסוד לזה מהתוס' בב"ב [כ"ז. ד"ה לא] בתירוץ השני ליישב למה בקונה אילן אחד לא קורא ומאי שנא ג' אילנות הא סו"ס הקרקע שלו לגבי החזקת האילן שם, וע"כ שזכות החזקת האילן שם אינו כלום בקרקע ורק זכות בעלמא ולא מיקרי אדמה שלו, ורק כשיש לו את כל התשמישים אז מיקרי בעלים גמור אלא דכיון שזה קנין לזמן נחלקו ר"י ור"ל אי כקנין הגוף והוי ממש כבעלים או לא, וע"ע בהערה [[164]](#footnote-164).

ומעתה י"ל דהנך תרי סוגים של קנין פירות הם שני הצדדים בשכירות אי קניא או לא, והיינו דאי קניא הוי ליה כקנין הגוף לזמן ולכן מותר להביא לשם חמץ ועבודה זרה וכו' ומה"ט הכהן השוכר מאכילו תרומה, ואי לא קניא אז אינו אלא זכויות בעלמא ככקנין פירות לתשמיש אחד.

אולם גם אי הוי כקנין לזמן אכתי גרע, והיינו דבקנין לזמן איכא קנין גמור לחלוטין שהזמן הוא בחפץ, והזמן של אח"כ הוא כחלק אחר בחפץ שלא מקנה לו, דכמו דחפץ מתחלק לארכו כמו כן לזמנו והרי הוא בעלים לעולם על הזמן שקבעו כמו שבעלים על חצי חפץ הוא בעלים גמור על הך חצי, אבל בשכירות הקנין עצמו מוגבל, שיש לו קנין על ל' יום, וקנין זמני הוא קנין מחודש וזה חל כשאומרים לשון שכירות, ובקנין המחודש הזה לא מיקרי בעלים אמיתי לענין האדמה אשר נתת לי אף דמותר להביא לשם חמץ ועבודה זרה וכו' וגם הכהן השוכר מאכילו תרומה.

## ג' אופנים של קנין לזמן.

הרי לנו תלת גווני בקנין לזמן:

א] קנין לזמן בכל השימושים דאז הזמן הזה של הקרקע הוא שלו לעולם והוא קורא ביכורים.

ב] שכירות קניא שיש זמן והגבלה בגוף הקנין וזה כבר לא סגי לביכורים אף דסגי להיות רשותו לכל דבר דלכן מותר להביא לשם חמץ ועבודה זרה וכו' ומה"ט הכהן השוכר מאכילו תרומה.

ג] שכירות לא קניא וזה זכויות בעלמא, ואסור בכל הנ"ל ודומה לקנין גוף לפירות שיש לו זכויות בעלמא בקרקע, ודו"ק.

אולם לכו"ע סגי לענין קנין חצר וזה צ"ל דקנין חצר תלוי על 'רשות' ושפיר חשיב 'רשותו' אף כשאין לו אלא זכויות בעלמא.

## בדין קנין כספו.

איברא דאכתי קשה מהך דתרומה דלא מהני קנין פירות אף דמהני שכירות, ורבינו לא יישב קושי' זו ונשאר בצ"ע, וצ"ל כמבואר שו"ת אבני מילואים [סימן י"ז] בביאור דברי התוס' הללו דמצד קנין איסור אתינן עלה, ועיין בברכ"ש ביבמות [סימן י"ט] מה שהרחיב בזה, עכ,פ לדבריו א"ש דבאכילת בהמתו סגי בקנין כספו בלי קנין איסור וא"ש, עכתו"ד בעל האבי עזרי.

[והעירני בני הרב מאיר שמחה נ"י דבעיקר דינא דשכירות קניא מבואר ברש"ש [ב"מ ל"ה] דרצה לפרש את המשנה של כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וביאר דתלוי בדין שכירות קניא דבאמת שלו הוא ממש, ולפי הנ"ל ליתא].

ונראה להוסיף על דברי רבינו מדברי הקצוה"ח [סימן רנ"ז ס"ק ג'] דאחרי דקיי"ל כר"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף א"כ איך מביאים וקורין ביכורים בזמן שהיובל נוהג, וביאר דתרי גווני קנין פירות נינהו חדא קנין שיש בו כמה שימושים ותו לא ורק בזה קיי"ל כר"ל דלאו כקנין הגוף דמי, אבל בכל השימושים הוי ליה קנין הגוף ממש לזמן, והוסיף, דיכול אפילו לחפור בו שיחין מערות, הלכך שפיר מיקרי קנין הגוף ממש ושפיר קורא ביכורים, והוסיף מדברי ר' אביגדור כהן צדק דבלולב יוצא ידי"ח בקנין לזמן דמיקרי לכם כיון שהגוף שלו להך זמן לעומת נתינת זכות שימוש לנטילה, וזה גם כשכירות, ודו"ק.

# סימן יזביאור בדברי התוס' [צט],וביסוד דינא דמעילה דתלוי בגדרי גזילהויש חילוק בין קניני גזילה לשליטה בגזילה [צט].

[בדברי התוס' [צט] במשאיל קרדום של הקדש בדין משכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר – ומוכרח דחלוק קנין פירות משכירות.](#_Toc47240592) <> [בקושי' התוס' דמאי שנא משאיל קרדום של הקדש ממשכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר.](#_Toc47240593) <> [חילוק בין זכיות לשליטה בגזילה ובמעילה מדין גזילה – וביאור דינא דמעילה בשואל קרדום של הקדש.](#_Toc47240594) <> ב' מקורות לחלק לחלק בין שליטה לקנין בגזילה ובמעילה - ומתמה דמאי שנא גזילה דשואל שלא מדעת ממעילה בשימושים. <> [מתמה דמאי שנא מעילה ע"י קנין משיכה ממעילה ע"י תקנת נכסי מלוג.](#_Toc47240596) <>

## בדברי התוס' [צט] במשאיל קרדום של הקדש בדין משכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר – ומוכרח דחלוק קנין פירות משכירות.

בתוס' [צט.] מבואר שאם המשכיר הקדיש את ביתו, אסור לשואל או לשוכר לדור בו, ואם דר בו מעל – כך למדו התוס' בסוגי' בערכין.

וביארו בזה בקובה"ע [סי' נג] וכן פירש בזה מו"ר בעל האבי עזרי זצ"ל, ששוכר אינו קנין פירות, שבקנין פירות הוא קונה גוף לפירות והפירות גודלים לבעלותו, והם שלו משעת ביאתם לעולם, משא"כ שוכר שאינו קונה את הגוף כלל, אלא שיש לא זכות לקחת לעצמו פירות ושימושים של הבעלים, שהגוף של הבעלים, וממילא שגם הפירות של הבעלים, אלא שיש לשוכר זכות לקחת לעצמו את שימושי הבעלים – הרי לנו שבקנין פירות הוא משתמש בשלו ובשוכר ושואל הוא משתמש בשל הבעלים – ועיין לעיל [סימן טו / טז] שהבאנו הרבה הוכחות ליסוד זה.

ונמצא, דאם הבעלים הקדיש את ביתו, א"כ הגוף והשימושים של הקדש, ונמצא שהשוכר לוקח לעצמו שימושי הקדש, ולכן אסור השוכר והשואל לגור שם שבזה הם מועלים בהקדש.

## בקושי' התוס' דמאי שנא משאיל קרדום של הקדש ממשכיר שהקדיש ביתו שאסור לשוכר.

והקשו שם התוס', דמבואר בסוגי' שהמשאיל לחבירו קרדום של הקדש מעל, ואחרי שמעל בו יצא לחולין ולכן חבירו מותר לבקע בו לכתחילה, וסברו התוס' בתחילה שמעל ויצא כל הקרדום לחולין, אך התוס' דוחים שרק מה שהשאיל לו יוצא לחולין, ולכן מותר לבקע בו רק עד הזמן שהשאיל לו, והקשו, דלפי מה שמבואר בסוגי' בערכין שהביאו במשכיר שהקדיש, א"כ הרי זה קרדום של הקדש, ואיך מותר לבקע בו, דמאי שנא ממה שאסור לשוכר לדור בבית שהקדישו המשכיר.

ותירצו התוס', שכיון שמעל בשאלה יצאת כל הנאת ביקוע לחולין – והדברים אינם ברורים – נראה בכוונתו - שיש חילוק בין מעילה ע"י שאלה לקנין ובעלות של שואל, והיינו שאף שאם הקדיש המשכיר אסור לשוכר להשתמש, כי השימושים אינם שלו שאין לו בהם קנין ובעלות, מ"מ כשמועל בשאילה הוא מועל בשימושים ומוציא אותם לחולין, ובקס"ד נקט התוס' שהוא מועל בכולו ומוציא את הכל לחולין – אף דמצד הבעלות והקנין אמרינן שאין לו קנין ובעלות בשימושים עצמם – ואעפי"כ המעילה שונה מהקנין והבעלות.

ולכאו' קשה לחלק בין מעילה לקנינים - שהרי כל המהלך במעילה הוא בזה שהוא שעושה קנין בחפץ של הקדש – ואיך נחלק ביןה קנין למעילה.

## חילוק בין זכיות לשליטה בגזילה ובמעילה מדין גזילה – וביאור דינא דמעילה בשואל קרדום של הקדש.

ונראה כך - שמעילה יסודה מצד איסור גזל, וכידוע מהגר"ח שהביא כמה ראיות לזה, ונראה שבגזילה עצמה יש ב' חלקים, א] השתלטות נגד הבעלים, ב] קניני גזילה, שאם יהיה יאוש או שינוי - שיקנה, ועיין בדברינו לעיל פרק המפקיד [סימן לג] שביארנו בדברי הגר"ח בשואל שלא מדעת – שמצד אחד ליכא קניני גזילה של שינוי כיון שמעולם לא עשה קנין בחפץ לקנותו לגמרי – ורק קנאו לשימושים – ולכן לא שייך שיהיה בזה קנין שינוי – כיון ששינוי הוא קנין בכל החפץ, אכן מאידך יש דין והשיב על כל החפץ – ושיהיה כעין שגזל – כיון שכל החפץ גזול – ולא רק השימושים – ואין כאן סתירה – שכל החפץ בשליטתו מחמת השימושים שיש לו בהם קניני גזילה, שעל ידם הוא שולט בכולו – ומכח הקנינים בשימושים הוא שלוט בכולו – ולכן יש והשיב על הכל, אכן השליטה בלי הקנינים אינו גזילה, שרק ע"י הקנינים בחפץ יש לו שייכות דינית לחפץ להיות גזול אצלו להתחייב עליו, וה"ה בכל גזילה, מכח הקניני גזילה יש לו שליטה דינית בחפץ.

ונראה דה"ה במעילה, שתמיד יש קנין שבזה הוא מכניס לרשותו את ההקדש, וע"י זה הוא משתלט על החפץ - נגד ההקדש – ובזה דומה מעילה לגזילה.

ונראה שמה שמוציא את ההקדש לחולין, היינו מכח זה שהוא השתלט על ההקדש נגד ההקדש – והיינו שליטה דינית מכח הקנין, ולכן - אף שהקנין והבעלות של השואל הוא רק בגדר זכות לקחת את השימושים של המשאיל - אליו – וגוף השימושים הם עדיין לא שלו, מ"מ מכח הקנין הזה הוא השתלט על החפץ, ולכן - מעיקרא נקט התוס' שהוא השתלט על כל החפץ - ובסוף נקט שהוא השתלט רק על השימושים - ולכן מעיקרא נקט שכל החפץ יצא לחולין ובסוף נקט שרק השימושים יצאו לחולין – וכל זה אינו סתירה למבואר בסוגי' בערכין שעיקר זכותו ובעלותו הוא רק לקחת מהמשכיר ולכן כשהקדיש המשכיר אסור הסוכר לקחת משל הקדש – ואין כאן סתירה שהרי במעילה אנו דנים כמו בגזילה - שמצד השליטה הדינית שיש לו מכח הקנין אנו רואים את היציאה לחולין.

והן הן דברי התוס' בתחילת דבריהם [שם] שכתבו שאם ביקע בו ולא נתכוון להוציאו מרשות הקדש, אלא להחזיר לו אחר הביקוע, אעפ"כ הרי הוא גזלן על כל הקרדום, ששואל שלא מדעת גזלן.

וקשה שהרי הוא השתמש רק בשימושי הקרדום שנשתמש בהם, ולא בכל הקרדום - אלא דמוכח כנ"ל שהטעם שמוציא לחולין הוא בגלל השליטה על ההקדש, וכאשר הוא שאל את הקרדום שלא מדעת, הוא השתלט על כולו - ועל כן חשוב גזלן על כולו ומועל בכולו.

## ב' מקורות לחלק לחלק בין שליטה לקנין בגזילה ובמעילה - ומתמה דמאי שנא גזילה דשואל שלא מדעת ממעילה בשימושים.

ויש ב' מקורות לעיקר יסוד זה לחלק בין שליטה לקנין בגזילה ובמעילה, וכדלהלן:

א] עיין בזה לעיל פרק השואל [סימן ט] בסוגי' דמעילה לעיל [צו] - שהרחבנו ביסוד זה לבאר דינא דמעילה בנכסי מלוג באשה שירשה הקדש מאביה – דמוכרח דבמעילה חלוק השליטה מהקנין – ודו"ק.

ב] כבר הבאנו הוכחה נוספת מדברינו לעיל פרק המפקיד [סימן לג] שביארנו כן בגזילה של שואל שלא מדעת [מא] – לבאר את דברי הגר"ח שחילק במה שיש לדון האם הגזילה היא על כל הגוף או רק על השימושים, והגר"ח מחלק בין קנין שינוי לחובת השבה – שהקנין שינוי תלוי בקנינים והקנין הוא על השימושים ולא על גופו, חובת השבה היא על המצב הגזול – והמצב הגזול הוא בכל החפץ, כיון שזה תלוי בשליטה של הגזילה – והשליטה של הגזילה היא בכל החפץ מכח הקנין שיש בשימושים – ושפיר מתחלקים השליטה והקנינים זמ"ז.

אולם עיין שם שהקשינו שלכאו' יש סתירה בין הסוגיות [מא – צט] - דהתם מוכרח שבשואל שלא מדעת הגזילה היא על כל החפץ מדאיכא חיוב אונסים על כולו, והכא הסיקו התוס' לענין מעילה דרק השימושים יצאו לחולין וליכא בזה שואל שלא מדעת על כולו – ואכתי צ"ע.

והנה העולם רגילים לחלק בין שליטה לקנין בגזלן לגבי הדין אינו ברשותו בגזלן דא"א להקדיש – דבגזלן שמוכן להשיב ועדיין לא השיב – נחלקו הרמב"ן והבעל המאור אי אכתי מיקרי אינו ברשותו דלא יוכל להקדיש – והיינו טעמא שבמצב כזה כבר חזר השליטה אכן אכתי לא פקע הקניני גזילה כיון דבפועל הוא לא קיים את הדין השבה – ונפ"מ לאידך גיסא דסגי לן בחסרון שליטה בלי קניני גזילה לעכב דין הקדש וכגון באבידה - עיין בזה בדברינו לעיל פרק המפקיד [סימן א ענף ב] מה שנתבאר בזה.

ונראה דהכא בדברי הגר"ח למדנו נקודה אחרת - שלגבי אינו ברשותו סגי לן בא' בלי חברתא – א] בקניני גזילה בלי חסרון שליטה כלל ברוצה להשיב, ב] בחסרון שליטה בלי שהיו קניני גזילה מעיקרא – וכגון באבידה, אכן הכא אנו דנים לגבי חובת השבה וביארנו דתלוי בחסרון שליטה ולא בקניני גזילה – והנה הכא בדברי הגר"ח פשוט שבלי שיש קניני גזילה ליכא חובת השבה – רק דנתחדש הכא דאהני לן הקניני גזילה בשימושים לדון את כל החפץ בשליטתו הדינית לגבי חובת השבה – ולא בעינן קניני גזילה על גופו – וסגי בשימושים לענין זה – ודו"ק.

## מתמה דמאי שנא מעילה ע"י קנין משיכה ממעילה ע"י תקנת נכסי מלוג.

והנה עיין לעיל פרק השואל [סימן ט] בסוגי' דמעילה לעיל [צו] שהקשינו שיש סתירה לסוגי' זו – דמצאנו הכא במשאיל קרדום לחברו – שדנו האם משיכה מהני או לא – ואמרו שאם משיכה מהני בה – א"כ במשאיל קרדום של הקדש לחבירו – אז המשיכה עצמה היא המעילה – ויצא לחולין – ומותר השני לבקוע בו - אך אי אמרינן שרק ביקוע קונה בשואל – א"כ לא מעל במשיכה עצמה, ומבואר דמעילה תלויה בקנין.

והקשה הריטב"א דגם אם מועיל משיכה – אכן כל זה רק מדרבנן דמשיכה היא דרבנן - ואיך זה מועיל להוציא את החפץ לחולין ולהתיר לאחרים לבקוע בו, ותירץ דקנין דרבנן מהני לדאורייתא.

ולכאו' יש להקשות – דלעיל בסוגי' [צו] הבינה הגמרא שבי"ד מועלים בתקנת נכסי מלוג על הקדש שירשה מאביה - כיון שהם תיקנו שהבעל יקנה את נכסי אשתו, א"כ גם הכא היה צריך להיות שהם ימעלו כי הם תקנו קנין משיכה.

והתשובה היא – שפשוט שלא אומרים כן במשיכה – שהרי הבי"ד תיקנו תקנה כללית שמשיכה קונה - והיום זו המציאות שמשיכה קונה, ולכן הך גברא שהוא המושך – הרי הוא זה שיוצר את המצב של מעילה, ולא הבי"ד, וא"כ קשה דגם התם נימא שבי"ד תיקנו תקנה כללית שבעל קונה נכסי אשתו בתקנת נכסי מלוג, ואם היה לה נכסי הקדש והוא נשא אותה, אז הוא זה שעשה את המעילה אחרי שממילא איכא תקנה כללית על כל נישואין דעלמא – ומאי שנא נכסי מלוג מתקנת משיכה – ועיי"ש מה שביארנו בזה.

\*

\*

\*

\*

פרק

המקבל

\*

\*

\*

\*

# סימן אשיטות הראשונים בבל תליןבא' ששכר פועל לחבירו.

[במה שיש לתמוה על שיטת הריטב"א דליכא שליחות לחובתו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782061) <> [דן אי הוי דין איסור או דין ממון – וממנפ"ש צ"ע.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782062) <> [מחדש שגדר הזכות ממון הוא זכות נוסף - שלא קשורה לדמי שכירות עצמה.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782063) <> [דן בשיטת הריטב"א אי הוי דין ממון או דין איסור.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782064) <> [מתמה שיטת רש"י בסוגי'.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782065) <> [מחדש שראובן יכול להיות המשכיר של הפועל – אף שהפועל התחייב להעמיד פעולה לשמעון.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782066) <> [מקור לחלוקה זו ממלמד לבנו, וממזונות בת אשתו.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782067) <> [מתמה דסו"ס למה לא הוי שליח.](file:///C%3A%5CUsers%5C%D7%90%D7%91%D7%A8%D7%94%D7%9D%5CDropbox%5C%D7%90%20%D7%90%20%D7%91%D7%A7%D7%99%D7%90%D7%95%D7%AA%20%D7%AA%D7%A9%D7%A4%5C%D7%94%D7%9E%D7%A7%D7%91%D7%9C%5C%D7%91%D7%9C%20%D7%AA%D7%9C%D7%99%D7%9F%20%D7%A9%D7%9C%D7%99%D7%97.docx#_Toc32782068) <>

## במה שיש לתמוה על שיטת הריטב"א דליכא שליחות לחובתו.

איתא בגמ' [קי:] - תנו רבנן האומר לחבירו צא שכור לי פועלים - שניהן אין עוברין משום בל תלין, זה לפי שלא שכרן, וזה לפי שאין פעולתו אצלו.

והקשו הראשונים - מדוע בעה"ב פטור הרי קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו והוי כאילו הוא שכרו, ותירץ התורי"ד לקמן [קיא. ד"ה לא צריכא] - דבזמן שבעה"ב שוכר פועלים, הפועלים סומכים בדעתם שיקבלו את שכרם באותו היום, אבל כששליח של בעה"ב שכרם אינם סומכים בדעתם ובכה"ג בעה"ב אינו עובר בבל תלין, והיינו כדאמרינן בגמ' לקמן - הני שוקאי דסורא לא עברי משום בל תלין דמידע ידעי דעל יומא דשוקא סמיכי.

אמנם בריטב"א ישנים תירץ – דאין השליח יכול להעשות שליח לחובתו, ולכן אינו נעשה שליח לענין זה שבעה"ב יתחייב בבל תלין - ודבריו צ"ב – דסו"ס מכיון שבעה"ב התחייב לשלם לפועל את שכרו, מדוע שלא יעבור בבל תלין אם לא ישלם בזמן, וצ"ע.

## דן אי הוי דין איסור או דין ממון – וממנפ"ש צ"ע.

ונרחיב בקושי' זו – הרי חקרו האחרונים האם בלאו של בל תלין רק התחדש שיש איסור להשהות את שכר השכיר, או שגם התחדש שיש לשכיר זכות ממונית שבעה"ב יתן לו את שכרו בזמן – עיין בזה בהרחבה במשנת יעבץ [חו"מ סימן מה], ולכאו' לשני הצדדים מהני השליחות להתחייב בבל תלין – שכמו שכשהוא עצמו שכר פועלים ממילא חל עליו חיוב לשלם בזמנו כתוצאה מהחלות חיוב תשלומי שכירות – בין הדין איסור או הדין ממון, כמו"כ ע"י שלוחו ג"כ יתחייב כן ממילא – בין אי הוי דין איסור בין אי הוי דין ממון.

אולם היה מקום לדחות דלעולם הזכות ממון אינו בגדר חיוב ממון דממילא רק חיוב ממון שהמשכיר מחייב את עצמו בה – ואז י"ל שהשליח לא יכול לחייב את המשלח בחיוב הזה שאינו שליח לחובתו, אולם זה אינו – שהרי עיקר השליחות של שכירות פועלים הוא לזכות את המשלח בזכות בפעולתו של השוכר [פועל], ולחייבו לשלם תמורתו, וא"כ אף להתחייב על הבל תלין נכלל בחיוב זה – ומאי שנא.

והיינו דממנפ"ש צ"ע – דאי הוי זכות דממילא אז יחול ממילא אחרי השליחות של השליח, ואי כל משכיר מחייב את עצמה בחיוב זה – א"כ הרי זה כלול בכל ההתחייבות על תשלומי השכירות שהשליח מחייב את המשכיר לשלם.

## מחדש שגדר הזכות ממון הוא זכות נוסף - שלא קשורה לדמי שכירות עצמה.

ונראה לומר כך, דבכל חיוב ממון כגון בשכירות או במכר וכדו', החיוב מורכב מכמה חלקים, א] עצם החוב, ב] זמן החיוב תשלומין, אמנם כל חלקי החיוב באים כתשלום ותמורה למקח או השכירות שקיבל - שתמורתם הוא התחייב חוב ויש על החוב זמן פירעון, אולם בפועל נראה לומר [לפי הצד השני בחקירה לעיל שזה דין ממון], דהזכות ממון שיש לפועל שלא ילינו את שכרו הוא חיוב נוסף מחמת זה שאליו השכיר נושא את נפשו - כדברי הגמ' לקמן [קיב.], דהיינו שכאן אין הגדר שבעה"ב קיבל מהפועל את פעולתו וזה מחייב שהבעה"ב יתחייב לפועל שלא ילין את שכרו, אלא זה חיוב ממוני נוסף שחידשה התורה מחמת זה שאליו הוא נושא את נפשו.

ונמצא שפעולתו מחייבת תשלום של דמי הפעולה וזה גם מחייב שיהיה זמן לחיוב פירעון, אבל הזכות שלא ילין את התשלום לילה אחת היא התחייבות נוספת, שכל מי ששוכר פועל מתחייב להתחייב לפועל שלא ילין, ויש לו זכות כנגד החיוב הזה – והכל מחמת סיבה צדדית שאליו הוא נושא את נפשו.

והיה מקום להוסיף על זה שכשם שיש הבדל בין הלוואה לנזיקין, דנזיקין הוי מלוה הכתובה בתורה וכמבואר בתוס' בכתובות [נו] – והינו שאין סברא שיתחייב לשלם את הנזק כיון שהוא לא קיבל ממון מחבירו - אלא שזה חידוש של התורה שחייב נזיקין, אבל דמי הלוואה ודמי מקח לא הוי מלוה הכתובה בתורה כיון שמסברא חייב לשלם בתמורה למה שקיבל, כמו"כ הכא עיקר התשלום של דמי פעולתו הוא תמורה על עצם הפעולה וזה מלוה שאינה כתובה בתורה [רק סברא כדמי מקח], אבל הזכות של בל תלין אינה תמורה על עצם הפעולה אלא הוי כמלוה הכתובה בתורה דהיינו שזה חיוב נוסף שחידשה תורה מחמת זה שאליו השכיר נושא את נפשו.

ולפי"ז א"ש דברי הריטב"א - דבודאי ששליח יכול להעשות שליח רק כלפי זה שבעה"ב יתחייב לשלם לשכיר את שכרו דזה לא הוי "חובה" לבעה"ב כיון שמקבל על כך תמורה, אבל אינו נעשה שליח כלפי ההתחייבות הנוספת של בעה"ב לשלם לפועל את שכרו בזמן ולא ללון לילה אחת, דזה הוי חובה לבעה"ב דע"ז מתחייב ללא קבלת תמורה, שאינה אלא כמלוה הכתובה בתורה.

אולם הכל תלוי בגדר החיוב של תורה דאי הוי חיוב דחל מאליו הדרא הקושי' לדוכתא, דאי חיילא הך זכות מאליה – א"כ אינה כלולה בשליחות ולא הוי שליחות לחובה רק לזכות – והחובה חיילא מאליה – אכן אי נימא שהחיוב של מלוה הכתובה בתורה הוא חיוב שהוא מתחייב בה – שוב א"ש שזה כבר שליחות לחובה – ואיון להקשות דסו"ס לא היתה דעת מיוחדת על התחייבות זו – שיש לומר שזה ע"ד מה שמבואר בשומרים שהאדם מתחייב לחיובים של הפרשה של שומרים וכמבואר בתוס' בכתובות [נו], בלי ידיעה מפורטת על הפרטים של חיובי התורה בפרשה זו – וה"ה בנד"ד יש לומר כן, ודו"ק.

## דן בשיטת הריטב"א אי הוי דין ממון או דין איסור.

אולם נראה שא"א לומר כן בדעת הריטב"א, כיון דאיתא בגמ' לקמן [קיא:] דהא דכתיב לא תלין פעולת שכיר אתך דמשמע דבא לרבות כל שפעולתו אתך, איצטריך לרבות כה"ג ששכר פועל לבצור אשכול אחד, ופירשו רש"י ותוס' שם דהיינו שכיר שעות, אמנם הריטב"א פירש דהינו ששכרו לפחות משו"פ, וכתב בספר משנת יעבץ [חו"מ סימן מה] דמדברי הריטב"א מבואר דבל תלין הוא איסור גרידא כיון דלא שייך חוב ממוני על פחות משו"פ, וא"כ שוב חוזרת הקושיא על דברי הריטב"א הנ"ל מדוע לא נאמר שמכיון שבעה"ב התחייב לשלם, יעבור בבל תלין אם לא ישלם בזמן, ואכתי צ"ע.

## מתמה שיטת רש"י בסוגי'.

אמנם רש"י פירש באופן אחר – דהא דאינו מתחייב בבל תלין - 'כיון דלא קרינא שכיר גביה', וזה לא כדברי התורי"ד דאינו עובר מחמת שהפועל לא סמך דעתו, ולא כדברי הריטב"א דאינו עובר מחמת שאינו נעשה שלוחו להתחייב בבל תלין, וצ"ב מה כוונת רש"י הכא.

## מחדש שראובן יכול להיות המשכיר של הפועל – אף שהפועל התחייב להעמיד פעולה לשמעון.

ונראה לומר - דהנה הפשטות היא שכשאדם משכיר חפץ לחבירו - הוא משעבד את החפץ המושכר לשימושי חבירו, ופועל שמשכיר את עצמו משעבד את פעולתו לחבירו, וממילא דבכה"ג שאדם שכר פועל לחבירו - בודאי הפועל לא משתעבד למי ששכרו שהרי אינו עובד אצלו, אלא שהוא משתעבד לבעה"ב שאצלו הוא עובד – והיינו שהבעה"ב זכה בשימוש בפעולתו של הפועל.

אולם י"ל באופן אחר – ונקדים בדברי הנתה"מ [בסימן שיב ס"ק ה ד"ה והנראה] שכתב – דבמשכיר – מלבד השעבוד ששעבד לשוכר על החפצא שהוא מעמיד לשימוש של השוכר, יש גם שעבוד הגוף על הגברא – והיינו שהמשכיר חייב ושעבד את עצמו להעמיד לחבירו את הדבר המושכר, והוכיח כן ממה שאם השכיר חמור סתם – הוא חייב להעמיד חמור אפי' אם אין לו כלל חמורים – והארכנו בשיטתו בזה לעיל בפרק האומנין [סימן ח], ולכאו' ה"ה בפועל, שמלבד מה שפעולתו משועבד לשוכר – גם גוף הפועל משועבד להעמיד לחבירו פעולה.

ונראה לחדש שא"כ שייך לומר גם לאידך גיסא - שכמו שבמשכיר איכא תרתי, א] המשכיר משעבד את פעולתו לשוכר, ב] המשכיר משעבד את גופו להעמיד פעולה - כך גם לאידך גיסא בשוכר דג"כ איכא תרתי, א] השוכר זוכה בשימוש של פעולתו, ב] השוכר משעבד את המשכיר לשעבד גופו להעמיד לו פעולה.

ונראה לחדש דהנך תרתי מתחלקים באדם ששוכר פועל לחבירו, שהשוכר משעבד את גופו של פועל להעמיד פעולה, אבל הוא בעצמו לא זוכה בפעולה – אלא שהבעה"ב זוכה בפעולה שתעמוד לו לשימוש שלו – ונמצא דבכה"ג הפועל השתעבד בשעבוד הגוף למי ששכרו – אבל התוכן של השעבוד הגוף הוא שהוא יעמיד פעולה לבעה"ב, והדינים מתחלקים - שזה ששכרו משעבדו לעצמו – שישתעבד לו להעמיד פעולה לבעה"ב.

הרי דנתחדש הכא - שראובן יכול להיות המשכיר של הפועל – אף שהפועל התחייב להעמיד פעולה לשמעון - והן הן דברי רש"י – 'כיון דלא קרינא שכיר גביה' - והיינו שחידש רש"י דבכה"ג אינו נקרא שכיר דבעה"ב - ובעה"ב לא יעבור בכה"ג בבל תלין, ומאידך פעולתו של השכיר הוא אצל הבעה"ב, ולא אצל השכיר – וממנפ"ש ליכא בל תלין, וא"ש - ודו"ק.

## מקור לחלוקה זו ממלמד לבנו, וממזונות בת אשתו.

והראני ראש הישיבה הגאון רבי בונים שרייבר שליט"א דמצינו מושג כעין זה שראובן מתחייב לשמעון להעמיד ממון ללוי, בדברי הרשב"א בתשובה [ח"א תשובה תתעג], דכתב שם הרשב"א דאם שכר אדם מלמד לבנו ומחלו ופטרו מחיובו – לא חיילא הפטור הזה - והבעה"ב יכול לחזור בו כיון ששכרו ללמד את בנו והרי נתחייב לבנו, ואין בכח האב למחול שעבודו דבן, - והיינו שהאב שעבדו ללימוד של הבן.

והרשב"א מדמה לחיוב לזון את בת אשתו – וכנראה שהכוונה בזה שהאשה מחייב את הבעל בחיוב מזונות לבתו - והוא חייב לאשתו מזונות לבתו – והדברים מתחלקים כן - ועיין בהערה [[165]](#footnote-165) שהבאנו לשונו.

## מתמה דסו"ס למה לא הוי שליח.

אולם תמוה דסו"ס קשה דלמה לא הוי שליח – והיינו שכל המהלך הזה רק שייך אי נימא שהאדם השוכר הוא לא שליח של בעה"ב, דאם הוא שליח בודאי שהשעבוד הוא לבעה"ב ולא למי ששכרו.

אולם יש להעיר שהלשון בגמ' הוא - האומר לחבירו צא ושכור לי פועלים - ולא האומר לשלוחו צא ושכור לי, ויתכן לומר שרש"י למד אחרת מהראשונים שלשון זה משמע שבעה"ב באמת לא עשאו שליח - אלא שרק אמר לו שאם ימצא לשכור שישכור - וממילא א"ש דברי רש"י, דבכה"ג הפועל משתעבד למי ששכרו - להעמיד פעולה לבעה"ב – ושפיר חידש רש"י דבכה"ג אינו נקרא שכיר דבעה"ב - ובעה"ב לא יעבור בכה"ג בבל תלין, ודו"ק.

# סימן בבגדר הלאו של ריחים ורכב.

[פלוגתת ר"ה ור"י בלאוין בריחים ורכב.](#_Toc33306428) <> [בדברי הראב"ד והתוס'.](#_Toc33306429) <> [שיטת רש"י ושיטת הרמב"ן.](#_Toc33306430) <> [גדר החידוש בלאו הזה של "שני כלים ועושין מלאכה אחת".](#_Toc33306431) <> [מתמה בכל השיטות – דמה שורש החידוש ב"שני כלים ועושין מלאכה אחת" שהוציאוהו מהלאו הכללי – ומה נתחדש בלאו החדש של ב' עבירות.](#_Toc33306432) <> [חוקר האם העבירה מצד הכלי או מצד הפגיעה באוכל נפש דרך הכלי.](#_Toc33306433) <> [מחדש שגם אי העבירה מצד האוכל נפש אכן הכא יש חומרא בפגיעה הזו – ומבאר את שורש פלוגתתם.](#_Toc33306434) <>

##

## פלוגתת ר"ה ור"י בלאוין בריחים ורכב.

כתוב בפסוק לגבי האיסור לא לקחת משכון כלי של אוכל נפש - "לא יחבל ריחים ורכב כי נפש הוא חבל", ושנינו במשנה [קטו.] "החובל את הריחים עובר משום לא תעשה, וחייב משום שני כלים, שנאמר לא יחבל ריחים ורכב [ופירש רש"י משום שני כלים - העליונה רכב, והתחתונה ריחים], ולא ריחים ורכב בלבד אמרו, אלא כל דבר שעושין בו אוכל נפש, שנאמר כי נפש הוא חבל", ונחלקו בזה אמוראי, "אמר רב הונא חבל ריחים - לוקה שתים, משום ריחים ומשום כי נפש הוא חבל, ריחים ורכב - לוקה שלש, משום רחים ורכב, ומשום כי נפש הוא חבל, ורב יהודה אמר חבל ריחים - לוקה אחת, ורכב - לוקה אחת, ריחים ורכב - לוקה שתים. כי נפש הוא חבל לשאר דברים הוא דאתא".

ובשיטת רבי יהודה אמרו להלן [קטז.] "תניא כוותיה דרב יהודה, חבל זוג של ספרים וצמד של פרות - חייב שתים, זה בעצמו וזה בעצמו - אינו חייב אלא אחת, ותניא אידך, חבל זוג של ספרים וצמד של פרות, יכול לא יהא חייב אלא אחת - תלמוד לומר לא יחבל ריחים ורכב, מה ריחים ורכב שהן מיוחדין, שני כלים ועושין מלאכה אחת וחייב על זה בפני עצמו ועל זה בפני עצמו - אף כל דברים שהן שני כלים מיוחדים, ועושין מלאכה אחת - חייב על זה בפני עצמו ועל זה בפני עצמו", עכ"ל.

## בדברי הראב"ד והתוס'.

ועיין בראב"ד בשטמ"ק [קטו.] בביאור שיטת רב הונא שאמר חבל ריחים לוקה שתים, "פירוש לוקה משום שני שמות, משום לא יחבול ריחים ומשום לא יחבול כי נפש הוא חובל - כלומר דברים שעושין בהן אוכל נפש וכן הרכב, ואם חבל שתיהן לוקה שלש" – הרי שיש לאו שלישי דקרינן ליה - "לא יחבול כי נפש הוא חובל" – והינו דרישא דקרא דלא תחבול מיוחס בנפרד לסיפא לעשותו ללאו בפני עצמו בכל הכלים, ומהני גם לריחים ורכב מלבד הלאוין המיוחדים שלהם.

ובשיטת רב יהודה פירש הראב"ד - "כי נפש הוא חובל לא מייתר דנוקמיה אשני שמות - אלא לשאר דברים שעושין בהן אוכל נפש הוא דאתא דלא תימא ריחים ורכב דוקא אמר רחמנא - ואי אמרת נכתוב רחמנא כי נפש הוא חובל - ריחים ורכב למה לי - הא לאו קושיא היא - דאי מההוא לא לקי כלל דלאו שבכללות הוא - כתב רחמנא ריחים דלילקי עלייהו ושאר דברים ילפינן להו מריחים ורכב למלקי עלייהו, אי נמי לשני כלים שעושין מלאכה כאחת שלוקין עליהן שתים - דאי מכי נפש הוא חובל - חדא הוה לקי - והשתא ילפינן שאר כלים למלקות כעין ריחים ורכב והכי איתא לקמן".

והיינו כברייתא [קטז.] שכאן למדנו בפסוק של רחים ורכב שזה מגלה על שאר כלים שהם בגדר "שני כלים ועושין מלאכה אחת" שיש להם את הלאו הכפול של ריחים ורכב - כל זה לר"י.

ולר"ה נראה דאיכא ג' מלקות בזוג של ספרים וצמד של פרות – וכ"כ התוס' [קטז. ד"ה ותני' אידך] - וז"ל: "דלרב הונא אי חייב שתים - ע"כ חייב שלש דכיון דיליף מריחים ורכב ליתן בהן לאו של ריחים ורכב - ולכך חייב שתים אחת משום ריחים ואחת משום רכב - א"כ חייב נמי מלקות שלישי משום כי נפש הוא חובל", עכ"ל.

הרי דמפורש דלקי משום לאו דריחים ולאו דרכב בזוג של ספרים וצמד של פרות – מלבד הלאו של "לא יחבול כי נפש הוא חובל" – [אלא שיש לתוס' צד אחר בשיטת ר"ה - וכמוש"כ שם "ואי לא יליף ליתן בהן לאו של ריחים אלא לאו של כי נפש הוא חובל לחודיה א"כ לא יחייב אלא אחת דמכי נפש הוא חובל לא מיחייב אפילו בריחים ורכב אלא אחת", עכ"ל].

## שיטת רש"י ושיטת הרמב"ן.

ולרש"י יש שיטה אחרת ברבי יהודה – עיין בדבריו [קטז.] שכתב על חבל זוג של ספרים – "חייב שתים - משום כי נפש על כל אחד, אף על פי ששניהן צריכין למלאכה אחת" ודלא כהראב"ד שחייב מצד ריחים ומצד רכב.

וע"ע בפלוגתת הרמב"ן ורש"י [קטו:] וז"ל הרמב"ן – "הא דאמרינן אלא דכי נפש הוא חובל יתירא הוא. פרש"י ז"ל לאו דוקא אלא לומר שאינו בא למעט כלום בדין ריחים ורכב כמו כי אם צלי אש דמיעט שעה שאינה בקום אכול, אלא מיותר הוא להביא שאר כלים בלאו וכיון דיתרא הוא ללאו וכתביה סתם שדייה נמי אריחים ורכב שאין להוציאם ממשמעות כי נפש.

ונראה לי דלרב הונא בשאר דברים אפי' על שאר שני כלים ממש כגון סכין של שחיטה ומחרישה אינו לוקה אלא אחת, כדלא לקי ברחים ורכב אלא אחת משום כי נפש הוא חובל, שאל"כ כשחבל ריחים ורכב לילקי ארבע שתים משום ריחים ושתים משום רכב, מאי טעמא, משום דכי נפש הוא חובל חד לאו וחד שם הוא למה זה דומה לאוכל כזית נבלת שור וכזית נבלת כשב שאינו לוקה אלא אחת והכי איתא בכריתות [ד.] - וכל שכן בשני כלים שעושין מעין מלאכה אחת כגון שני סכינין ושתי מחרישות וכן נמי שני ריחים ושני רכב אינו לוקה בהן אלא ככלי אחד, ולרב יהודה כי נפש הוא חובל לשאר דברים הוא דאתא לעשותן כריחים וכרכב דלוקה עליהם משום ריחים ומשום רכב, הילכך הנך תרתי מתניאתא דתנו בזוג ובצמד חייב שתים כל חדא מינייהו מסייעא ליה לרב יהודה וכן דעת רבינו ז"ל בהלכות, ואין דברי רש"י ז"ל נוחין בזה" עכ"ל – ויש לעיין עוד בפלוגתא זו.

## גדר החידוש בלאו הזה של "שני כלים ועושין מלאכה אחת".

עכ"פ למדנו בשיטת התוס' ובשיטת הראב"ד שגדר האיסור המיוחד ברכב וריחים, היינו שיש לאו מיוחד על "שני כלים ועושין מלאכה אחת" שאז הדין הוא "שחייב על זה בפני עצמו ועל זה בפני עצמו" – וזה יליף נמי לכל הכלים שמוגדרים "שני כלים ועושין מלאכה אחת" – וכמו שבריחים ורכב נחלקו ר"ה ור"י אי איכא לאו שלישי נחלקו נמי בכל "שני כלים ועושין מלאכה אחת".

והיינו שמי שמשכן ב' כלים שונים של אוכל נפש – אז פשוט שחייב עכאו"א, שהרי יש כאן ב' עבירות, וזה גם בעשאם בבת אחת, רק שצריך התראה נפרדת עכאו"א, אכן במשכן כלי אחד שיש בו כמה חלקים, הכא ליכא אלא לאו אחד ולא מהני בזה כמה התראות, וממילא שכאן היה מקום לומר שריחים ורכב חשיב ככלי אחד כיון שביחד הם לאוכל נפש א', אין כאן אלא לאו אחד ומלקות אחד גם בכמה התראות – ונתחדש שבחלוקה בפסוק שכתוב ריחים ורכב נתחדש שיש כאן ב' כלים, וממילא שיש ב' לאוין וב' מלקיות, ונתחדש עוד שלא רק בריחים ורכב זה כן אלא בכל ב' כלים שעושין בה מלאכה אחת.

## מתמה בכל השיטות – דמה שורש החידוש ב"שני כלים ועושין מלאכה אחת" שהוציאוהו מהלאו הכללי – ומה נתחדש בלאו החדש של ב' עבירות.

והנה מבואר בסוגי' שיש לאו כללי של "כי נפש הוא חובל", והלאו הזה נאמר בכל הכלים של אוכל נפש, אלא דנחלקו ב"שני כלים ועושין מלאכה אחת" ששם נתחדש שיש ב' עבירות וב' מלקות כשיש על זה התראה של ריחים ורכב, האם זה בנוסף ללאו הכללי של כי נפש הוא חובל או לא.

ולכאו' צ"ב, הרי נתחדש שיש ב' לאוין על "שני כלים ועושין מלאכה אחת" – ולכאו' הגדר הוא שאף שביסודו הרי זה ב' כלים בכל התורה, אכן היינו צריכים לדונו ככלי אחד לגבי אוכל נפש כיון שסו"ס הם רק עושים מלאכה אחת של אוכל נפש, ונתחדש דאעפי"כ אזלינן בתר הכלי יש כאן ב' כלים, אולם אחרי המסקנה חזרה לדין הרגיל של ב' כלים, וא"כ קשה מה כל החידושים שיש בלאו הזה.

והיינו שאם זה ב' כלים א"כ למה יש לאו מיוחד על זה, ולמה לא נימא שהלאו של רכב ורחים חשיב כגילוי בעלמא שיש כאן ב' כלים הלאו הכללי [כי נפש הוא חובל] מחייבו – ותו לא – ואף שיש ב' עבירות בלאו הזה אכן הב' עבירות הם ככל ב' כלים, ול"ל לאו אחר, וביותר קשה – דלפי ר"ה יש לאו כללי – ובנוסף יש גם ב' עבירות וב' מלקות נוספות – הא איך שייך להיות יותר חמור מב' כלים ממש, וצ"ע, ועוד קשה דאחרי שר"ה ור"י מודי שיש כאן דין מיוחד ולכן יש מלקות ועבירה מיוחדת מצד ריכים ורכב – אכן סו"ס מה פלוגתתם האם יש גם עבירה כללית של כי נפש הוא חובל, והיינו דלר"י קשה תרתי, א] למה יש לאו מיוחד וזה קשה גם לר"ה, ב] איך יתכן שזה לא נכלל בכלל כי נפש, דאיזה סברא איכא לומר דגרע מכלי אחד של אוכל נפש שיש בו אתה לאו הזה, וצ"ע.

## חוקר האם העבירה מצד הכלי או מצד הפגיעה באוכל נפש דרך הכלי.

ונראה שיש לחקור האם גדר הלאו הוא מה שלקח כלי שיש בו אוכל נפש – ולפי הצד הזה האוכל נפש הוא רק תנאי בחשיבות הכלי וכל העבירה הוא רק מצד הכלי - או דילמא שגדר העבירה הוא מצד האוכל נפש – והיינו מה שפגע באוכל נפש דרך הכלי שמיועד לכך, ואף שבלוקח אוכל ממש אין עבירה וכמבואר בתוס' – אכן כלי גרע שעל ידו יש היכי תימצי לפגיעה מתמשכת באוכל נפש מסויים.

הרי לנו דלדרך הראשונה החפצא של איסור הוא הכלי עצמו – והאוכל נפש הוא רק החומרא שיש בכלי הזה מחמת החשיבות של אוכל נפש, ולדרך השניה הכלי הוא רק היכי תימצי לעשות פגיעה באוכל נפש בצורה מתמשכת.

ונפ"מ לגבי "שני כלים ועושין מלאכה אחת" דלדרך הראשונה יש כאן ב' כלים, ויש ב' עבירות וחייב שנים, ולדרך השניה הוא רק פגע באוכל נפש אחת – ויש עבירה אחת וחייב אחת – ויש לומר דלולי הפסוק היינו דנים כדרך השניה, והפסוק חידש את הדרך הראשונה - .ולכן יש ב' עבירות – אכן לפי זה קשה כל מה שהקשינו – שא"כ הרי זה ככל ב' כלים – ומה אכפת לן שהולכים על אוכל נפש אחד – הא האוכל נפש הוא רק תנאי בחשיבות הכלי.

## מחדש שגם אי העבירה מצד האוכל נפש אכן הכא יש חומרא בפגיעה הזו – ומבאר את שורש פלוגתתם.

אכן יש לומר שלעולם המהלך הוא כדרך השניה ואעפי"כ יש חומרא – שהרי גם לדרך השניה שהוא פגע באוכל נפש דרך הכלי המיוחד לכך והרי הוא רק פגע באוכל נפש אחת – אכן סו"ס יש לומר שכאן יש חומרא מיוחדת – שהפגיעה דרך הכלי היתה פגיעה יותר חמורה מכל פגיעה אחרת - כיון שכאן הוא לקח ב' כלים על האוכל נפש הזה – וזה הדבר המיוחד שיש בלקיחה של המשכון הזה – והתורה החמירה בסוג כזה של.

ומעתה יש לומר כך – הרי מצאנו בכמה מקומות שיש חיוב כללי או עבירה כללית ויש גם אופן מסויים שיש חומרא בחיוב או בעבירה – שאז החומרא המיוחדת קובעת פרשה לעצמה – ועוד שהחיוב הכללי בטל – וכגון מזיק ממונו וחובל אדם - שחבלות הוא אופן יותר חמור של מזיק - שזה 'כופר האברים' - ויש צד בסוגי' ריש החובל לומר שחייב בדמי עין של מזיק ואז גם אי הוי פחות מדמי ניזק אז זה פחות חמור מכל מזיק דעלמא – עיין בתוס' ריש החובל, וכן מצאנו נמי בחיוב כופר ודמים וכמבואר בפרק דו"ה, והארכנו בזה באמרות אברהם ריש פרק החובל – והבאנו שכך מצאנו נמי בצרורות וכן בכרית בור להפקיעו מפרשת גרמי.

וע"ד זה יש לומר הכא - שנראה שעיקר הלאו של כי נפש הוא חובל הוא הפגיעה באוכל נפש דרך לקיחת משכון שהוא כלי עלה אוכל נפש הזה, ויש אופן יותר חמור לעשות כן – והיינו בפגיעה דרך ב' כלים על האוכל נפש המסויים הזה, ור"י למד שהאופן המסויים הזה הוא חומרא מסוימת שהוציאה מהפרשה הכללית ולכן ליכא בדידיה את הלאו הכללי של כי נפש הוא חובל, אכן ר"ה למד שזה תוספת חומרא בלי לצאת מהפרשה הכללית, ולכן חייב ג' – ודו"ק.

1. דיעויי"ש בנתה"מ עצמו שלא פי' את הוכחת התוס' כדרך זו - וכנראה שלמד דבאיסורא אתי' לידיה, היינו כהקצוה"ח ברמב"ן דבא לידו ע"י איסור גזילה, וקשה שהרי הוא עצמו להלן – [סי' שע"א לענין קרקע] - פי' דבאיסורא אתי' לידיה, דהיינו דהחובת השבה מעכבו, ועיי"ש שביאר את ההוכחה באופן אחר - ונוסיף שבעצם ההוכחה עדיין צריכים לדון, עייש"ה. [↑](#footnote-ref-1)
2. וז"ל הפנ"י בגיטין [לח]: "תו קשיא לי טובא היאך אפשר לומר כלל דיאוש משום הפקר הוא ותיפוק ליה דאינו יכול להפקיר כלל דבר שאינו ברשותו כדקי"ל בפרק מרובה [סח:] כרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומשמע שם להדיא דה"ה שאינו יכול להפקיר מדאמרינן שם צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד ור' דוסא לענין הפקר איירי וכ"כ שם התוספות להדיא דהקדש והפקר שוין בזה וא"כ יש לתמוה טובא דשם באותו סוגיא גופא בד"ה כל שלקטו כתבו התוס' אי יאוש הוי כהפקר או כמתנה ולא פשיטא להו מהאי סברא גופא, וכל שכן שהתמיה במקומה על שיטת רש"י ז"ל דפשיטא ליה בשמעתין דיאוש משום הפקר הוא" [↑](#footnote-ref-2)
3. ועוד יש להעיר, הרי תוס' הוכיחו דליכא סברת באיסורא אתי לידיה אם יאוש כהפקר ובאבידה שנטלה לפני יאוש איכא סברא זו [ומוכרח דיאוש לאו כהפקר], והרי רש"י סובר דבאבידה יאוש הוא כהפקר, וק' א"כ דלמה איכא סברא דבאיסורא אתי' לידיה.

   וע"כ צ"ל דרש"י ילמוד כהרמב"ן דבאיסורא אתי' לידיה באבידה, היינו שהוא שומר והו"ל יאוש ברשות, ושוב לא יהיה ק' קושי' התוס' מאבידה [ורק בגזילה יהיה ק', ובגזילה אמרנו דיאוש לאו כהפקר]. [↑](#footnote-ref-3)
4. יעויין בשטמ"ק בב"ב [מה.] בשם הרבינו יונה "גזל קרקע ונתיאשו הבעלים ומכרו הגזלן לא קנאו הלוקח שאין אדם מתייאש בלבו מן הקרקע אף על פי שאומר בפירוש שנתייאש שהרי מצפה שהוא או בניו יוציאו את הקרקע בדין מן הגזלן ואין הקרקע דומה למטלטלים שיש בהם יאוש מפני שיכולים למכרם ולהבריחן ולא יודע מקומם" - ובזה יש ליישב אף לדעת הרש"י דיאוש כהפקר הא דלא מהני יאוש בקרקע, דהוא מילתא בטעמא שאין אדם מתייאש בלבו מן הקרקע - אולם לפי מה שהבאנו מרש"י שזה מגזה"כ דקרקע אינה נגזלת - דבחזקת בעליה היא - שוב ליכא למימר כן. [↑](#footnote-ref-4)
5. ז"ל הגרשש"ק - "וע"כ נלענ"ד לחלק בין יאוש דאבידה ליאוש דגזילה, דהנה באבידה נ"ל דהוי הפקר והוא דאף דענין היאוש אינו הפקר רק כאינו מקפיד כמש"כ מ"מ יצא הדבר מרשות בעלים כיון שאינו רגיל שיוחזר לבעלים שאבוד מהם והתורה התירה לכל אדם לזכות בו ממילא לא חשיב שוב של בעלים והוי כהפקר וכו'.

   אמנם בגזילה כיון דאינה ראויה לשום אדם ע"י יאוש, דאי אפשר לזכות בלא רצון הגזלן כמוש"כ, ולגזלן נמי חשוב אינו ראוי דלמ"ד יאוש אינו קונה בגזילה ודאי ניחא ולמ"ד יאוש כדי קונה מ"מ אסור לי' לזכות דמחויב להשיב גוף החפץ. ומשו"ה אינו חשיב כהפקר ע"י יאוש כיון דאינו פועל כלום כיון דלא מצי להפקיע ע"י היאוש בפועל מרשות הבעלים, ונשאר רק דין יאוש דלא הוי הפקר - ועוד נ"ל כל היכי דאין זכות לכל אדם לזכות בו כמו באיסורי הנאה וכדומה לא שייך שיתחשב כהפקר ע"י דין היאוש.

   ולפי"ז ניחא דברי הש"ס ב"ק [סו] דאומר הש"ל כיון דאינו רוצה לקנות ע"י יאוש הדבר עדיין של הבעלים, דכיון דליכא שום זכות לגזלן שירצה לזכות לא נעשה הפקר ומכש"כ אם נאמר דאסור לי' לזכות", עכ"ל.

   וע"ע בהמשך דבריו שם שהוסיף ביאור - וז"ל: "ועולה לנו מדברינו שהיאוש בעצמו אינו הפקר רק היתר לזכי' כדבר שאינו מקפיד, ורק דין הזכי' והמציאות שהוא אבוד מן הבעלים ומצוי אצל שאר בני אדם מוציאו מרשות בעלים לגמרי וחשיב כדבר של הפקר, ובזה עלה לנו החילוק בין יאוש דאבידה לגזילה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
6. ומבואר עוד שם דבכה"ג דלא יצאה מרשותו אכתי חייב במעשרות ומצי לחזור בו, אבל אי יזכה בו הוא או אחר אז א"י לחזור בו. [↑](#footnote-ref-6)
7. וז"ל הר"ן "עד כאן לא קאמר ר' יוסי דמפקיר יכול לחזור בו אלא דאפקריה באפי תרי, כלומר שאין שם שלשה וכו' ובהא בלחוד הוא דאסר ר' יוסי דס"ל דכל כה"ג הפקר כמתנה דעד דאתי לרשות זוכה לא נפיק מרשות מפקיר, וטעמיה משום וכו' ובאפקריה באפי תלתא - כל היכא דאיכא תלתא אוושא מילתא ואדעתא דכולי עלמא אפקריה - ולא דמי כלל למתנה - הלכך וכו' אפי' ר' יוסי מודה דלאלתר נפיק מרשותיה". [↑](#footnote-ref-7)
8. והוסיף [שם] דלא בעינן אפילו שיהיה ניחא ליה בגוף התערובת באופן חיובי, אלא דעצם זה דניחא ליה לא להפריד ולא לעקור את התערובת סגי, דמתייאש מלגדור, דגם זה סגי לניחותא בכלאים אף דלא חשב בהדי' על התערובת עצמה, וזה ודאי לא מיקרי מעשה בכלאים, עכתו"ד. [↑](#footnote-ref-8)
9. ובתשו' רעק"א [סי' כ"ט] מדודו הגאון ר' וואלף איגר הביא ליישב שצריך גם מעשה הפרשה, ולא מהני במחשבה גרידא, אולם כבר דחאו באו"ש [סוף הל' מילה] מדברי הרא"ש שמפורש שמברכים בקריאת שם במחשבה גרידא - ותי' רעק"א [בסוף תשו' ל'] דסו"ס בא לידי מעשה כשנותנו לכהן, וק' דזה א"ש לראשונים דנתינה והפרשה מצוה אחת הוא, אבל לראשונים דסברי דב' מצוות נינהו, הדרא קושי' לדוכתא. [↑](#footnote-ref-9)
10. ונוסיף עוד שבחילוק זה מיושב קושי' הפמ"ג בפתיחה הכוללת [או"ח ח"ג], דיעויין שם [ס"ק ג'] דחילק את המצוות לדיבור מעשה ומחשבה, וכתב, דבמצוות שמתקיימות במחשבה אין בהם ברכה, ושם [ס"ק ד'] הקשה דלמ"ד הירהור כדיבור דמי, הרי מצוות דדיבור כהלל קריאת שמע ומגילה וכו' אפשר לקיים במחשבה ולמה מברכים, ולהנ"ל ניחא דהלל ומגילה וקריאת שמע וכדו', אף אם היו גם בהרהור הרי יש בהם "עשייה", ואינם דומין לביטול חמץ, ודו"ק.

    עוד מצאנו כה"ג בישוב המשך חכמה לקושי' התוס' בכתו' [ע"ב], שהק', דלמה מברכים בספירת העומר ולא בספירת נידה וזבה - וביאר המשך חכמה שיש ספירה של עשייה ויש ספירה בלי עשייה - שהימים מצד עצמם ספורים ומזדהים עם המצב הספור בימים - ודומה לתרי אופנים של הפרשה ותרי אופנים של הפקר.

    והיינו שהנצי"ב [העמק דבר ויקרא, ט"ו - י"ג] תירץ דספירת זבה ונידה הוא רק במחשבה וספיה"ע בפה, ובמצוות במחשבה אין ברכה כמו ביטול חמץ, וע' תשו' רעק"א מהדו"ק [סי' כ"ט] מדודו הגאון ר' וואלף איגר שכ' כעין זה, והסביר שקושי' התוס' היה שהיו צריכים לתקן להוציא בפה גם בספירת זבה ונידה כדי שיברך, דנקט שם דספירת העומר מה"ת מהני בלב ורק תיקנו בפה כדי שיברך, וכ' שם עוד דגם ספירת יובלות לא מצאנו בהם ברכה, וזה נמי מטעם הנ"ל דמהני במחשבה, ודו"ק.

    אולם לפי חילוקו של הגר"ח שמואלביץ יש לדון בדבריהם, דספירה במחשבה הוא כמו הפרשת תרומה בלב, שיש בו "עשייה" רק שהעשייה היא בלב, ולפי"ז לא תירצו כלום - וע' במשנה למלך שמיטה ויובל [פ"י - ה"א] דנקט דבי"ד באמת בירכו ביובלות, ואכתי צ"ע, ומפשטות לשון הרמב"ם [שמיטה ויובל פ"י - ה"א] משמע דיש "מעשה" ספירה, וכן נקט הגר"ח [שם הל' ה'] דספירה וקידוש בי"ד מעכבי ליובל, ומבואר שזה דין ספירה - וע"ע בדרך אמונה בארוכה [שם].

    והנראה בזה, דהנה בנוגע לזב ונידה כבר תירץ המשך חכמה פ' אמור [כ"ג - ט"ו] קושי' התוס' עייש"ה, ונראה דמבואר מדבריו חידוש בהבנת עיקר מצות ספירה, דמבואר שם דמעשה ספירה היינו לעשות שהימים עצמם יהיו מנויים וספורים, ולכן בנידה, שהימים כבר ספורים מצד עצמם, דימים אלו נקיים מדם לעומת הימים שקדמו להם, להכי לא בעי בהו מעשה ספירה כלל, ולעומת זאת, בספיה"ע שהימים אינם ספורים מצד עצמם, בזה צריך "מעשה ספירה", ובזה ביאר המשך חכמה פשטי' דקרא "דתספרו חמישים יום", דגם יום החמישים בכלל הספירה הוא, רק דא"צ "מעשה ספירה", דדומה כבר לנידה וזב דהכא יום החמישים ספור מצד עצמו מצד קדושתו - ועיין בדברינו באמרות אברהם - מצוות ומועדים [ח"ב שער ו' - סי' ז' סוס"ק ג' וסי' ט' ס"ק ד'] מה שביארנו עוד עפ"י החידוש הזה -, והוסיף המשך חכמה שם "ומסולק קושי' התוס' בפרק המדיר", וכוונתו, דא"צ ספירה בפה ולכן אין ברכה, אולם נראה דמתוך דבריו מבואר נמי למה ספירה זו דומה ממש לביטול חמץ, וכהגדרה דלעיל, דלא רק דבתרוייהו סגי במחשבה אלא דבתרוייהו א"צ "עשייה" כלל, שהרי הימים מצד עצמם ספורים, ו"בידיעה" דידה באיזה יום עומדים איכא כבר ממילא ספירה דידה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-10)
11. והנה, בעיקר הקושי' מסוגי' דסנהדרין, דל"ל חיובא מדין שואל, יעויין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ב: - ס"ק י"ג] שמבאר דודאי החיוב בגזלן הוא תמיד "חיוב דמים", ורק ילפינן משואל דבמקום אונסין לא נפטרנו, אבל סו"ס דין חיוב דמים דגזלן הוא, ע"כ, עיין בזה.

    וכפשוטו היה נראה מהרמב"ם דלא כדבריו, א] הגרנ"פ למד שרק באונס צריכים לבא לילפותא משואל והרמב"ם מיירי בשרף, ב] לפי הגרנ"פ תמיד החיוב דמים הוא חיוב אחד, ובשניהם מתקיימים מ"ע דהשבה, ורק דבאונס צריך ילפותא משואל, והדין דמים במקומו עומדת - והרמב"ם מחלק ביניהם. [↑](#footnote-ref-11)
12. ובגוף הדין דיאוש ברשות לא מהני, ע' קצוה"ח [רנ"ט - א'] שהקשה ממוצא מעות בביהכנ"ס דהרי"ז שלו וקס"ד שם דהטעם משום יאוש, וק' דחצר השותפין הוא כרשותו, ותי' האמרי משה [ל"ז - י'] דבשומר שמחזיקו בשבילו אין זה "אבוד" כלל ודלא כביהכנ"ס שזה עדיין "אבוד" הימנו, וכ"ה בנתה"מ [רנ"ט - א'] דגם בחצירו מיקרי אינו ברשותו אם זה "אבוד" דסו"ס אחרים יכולים לקחת, משא"כ ביד השומר.. [↑](#footnote-ref-12)
13. והיה אפ"ל דבאבידה באמת איכא תרי טעמי [להך צד בגמ' דבגזילה לא קני] אולם להלן יבואר דלשני הצדדים כאן, ע"כ הטעם באבידה הוא רק משום שנעשה שומר. [↑](#footnote-ref-13)
14. וז"ל הקצוה"ח: "ודוקא גזילה מיקרי באיסורא אתי לידיה דנטלה בלאו דגזל". [↑](#footnote-ref-14)
15. וז"ל: "ואף על גב דמטי לידיה קודם יאוש ונתחייב בהשבה מכל מקום לא מקרי באיסורא אתי לידיה, ומשום דדוקא גזילה וגניבה הוא דהוי באיסורא אתי לידיה, אבל אבידה אתי לידיה בהיתרא אלא דבהשבה הוא דנתחייב, וכיון דלא הוי באיסורא כי מטי לידיה שפיר נקנה ביאוש, הכין הוא שיטת הגאון" ובהמשך דבריו - "דמקרי קצת באיסורא אתי לידיה במה שהיה בדעתו לגוזלה ואפ"ה נקנית ביאוש ומשום דמטי לידיה בהיתרא דנטלה בהיתר אלא שדעתו אינה יפה, ודוקא גזילה מטי לידיה באיסורא הוי", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
16. ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן לח] מה שהבאנו מהגרשש"ק בהך צד שצריכים רצון לזכות ביאוש אף דא"צ מעשה קנין מאי שנא, וביאר שיאוש היינו כלפי העולם, עיי"ש, ואולי לדרכו יש מקום לסברא זו, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
17. והיה מקום לדחות - דמנלן זאת דהשב תשיבם מבטל לגמרי את המצב האבוד לעומת והשיב שהוא לא מבטל את המצב האבוד - הא בתרוייהו איכא דין השבה נגד המצב האבוד - ולמה לא נימא שהמוצא שלא משיבו כל רגע ממשיך את המצב האבוד בזה שזה ממשיך להיות אצלו ולא חוזר לבעלים - אלא שהוא לא יכול לזכות מכחו כיון שהוא המחדשו - וכנתבאר בגזלן, אכן אחרים עדיין יכולים לזכות בו כיון שמצד האחרים יש מצב אבוד.

    אולם אינו כן - שכיון שהוא מחזיקו עבור הבעלים לקיים בו דיני השב תשיבם, הרי שהוא לא לוחם נגד ההשבה - אלא שהוא מקיימו - שהוא מחזיקו לשוב - א"כ הפשטות היא שבזה הוא מבטל לגמרי את המצב האבוד - ובטלה כל ההיתר זכייה מכח המצב האבוד. [↑](#footnote-ref-17)
18. ולדידיה הפקר בי"ד אינו אלא היתר לא להתחשב בבעלותו אבל אין לבעלים דרבנן בעלות נגד הדאורייתא - רק היתר לא להתחשב - עיין בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן ג] שהבאנו מהאבני מילואים דמדמה לאורח אצל בעה"ב, ורבינו יונה דימה למלך פורץ גדר. [↑](#footnote-ref-18)
19. הארכנו בדבריו באמרות אברהם השותפין [סימן כט]. [↑](#footnote-ref-19)
20. אלא דהאריך לדון דאולי מצד כיבוש מלחמה ביחיד יכול לזכות בזה, ושוב אינו שלו. [↑](#footnote-ref-20)
21. ובהאי ענינא - אי איכא ירושה באיסורי הנאה - עיין בנו"ב קמא [או"ח סי' כ] וחק יעקב [או"ח סי' תל"ה] - ובהגהות ברוך טעם על הנוב"י [שם] ציין לדברי הרשב"א בנדרים [מח: ד"ה ור"נ] - וע"ע בדברי חיים [או"ח סי' א]. [↑](#footnote-ref-21)
22. ז"ל השו"ע הרב [שם]: "כתב החק יעקב מי שלא ביער חמצו ומת לאחר שהגיע זמן איסורו אין היורשים מחויבים לבערו מעיקר הדין. ומכל מקום טוב לבערו כיון שכבר נאסר בהנאה ולמה להם לקיימו, אך שאין לברך על הבדיקה וביעור כיון שאינן מחוייבים לבדוק ולבער החמץ שאינו שלהם. עיין שם שהביא ראיה מהמפקיר עבדו ומת וכו' ואיסורא לבריה לא מורית, ואף ע"ג דלית הלכתא כאמימר, מכל מקום התם היינו מדרבנן בעלמא כמ"ש הרא"ש שם, ודלא כדעת הרי"ף שם. ולא העתקתי דבריו לפי שאין דמיונו עולה יפה כמו שיתבאר, והם שמות שוין וגופין מחולקין דוק ותשכח. ואף לפי דמיונו לא קיי"ל הכי, שהרי הרשב"א בחידושיו והב"י ביו"ד סי' רס"ז כתבו כדעת הרי"ף דאיסורא מוריש לבנו, וכן הוא בדרישה שם, וכן הוא שיטת הטוש"ע שם, דמדאורייתא צריך גט שחרור ולא מדרבנן כדעת הרא"ש. וכן בדין שבשל תורה הלך אחר המחמיר.

    ולפי דעת החק יעקב הדין כן בכל שאר איסורי הנאה דאיסורא לא מורית, גם למ"ש החק יעקב ועוד משום דחמץ אינו ברשותו כו'. דהא דחמץ אינו ברשותו של אדם היינו משום דאסור לו ליהנות ממנו כמשמעות הגמרא פסחים דף ו' וכפי' רש"י בב"ק דף כ"ט ע"ש. וזהו הפך הגמרא קדושין דף י"ז ע"ב דאי ירושת הגר דאורייתא אסור לו ליטול מעות חליפי ע"ז שביד (אחיו) הנכרי, לפי שמיד במיתת אביו זכה הוא בע"ז מדין ירושה, עיי"ש בפירש"י. ואין לדחות שהנכרי אביו היה מותר לו ליהנות מע"ז ואינו מוזהר אלא לעבדה, שהרי בש"ך לי"ד סי' קמ"ו פסק כן גם במומר שמת והניח בן ישראל ונכרי. והביאוהו הרמב"ם ור"ש ורע"ב לפסק הלכה בפרק ו' דדמאי ע"ש. ואין לומר דכוונת הש"ך משום איסור רוצה בקיומו, חדא דאיסור זה לא נזכר כלל בדבריו ולא בטוש"ע באותו סימן, ותו דלא הוה ליה למימר דירושת הגר דרבנן, דאפילו אם היה דאורייתא התירו לו להיות רוצה בקיומו של איסור כדי שלא יחזור לסורו, ובגמרא לא אמרו כן בפ"ה דע"ז, אלא בקידושין דף י"ז ע"ב, ומשום איסור חליפין ודו"ק. ואין לומר דשאני חמץ שמוזהר עליו לבערו, הרי גם ע"ז מוזהר עליה לבערה כמ"ש הרמב"ם וטוש"ע סימן קמ"ו. ועוד דמשמעות הגמרא ורש"י דלא תלי אלא באיסור הנאה.

    ותו כיון דכל איסורי הנאה אינן הפקר גמור, א"כ לא דמי כלל לעבד שהפקירו שאין לו בו שום צד ממון, לכך אינו יכול להוריש כי מה יוריש, אבל חמץ יש לו בו צד ממון, שאם עבר ומכרו מותר ליהנות מדמיו מן התורה.

    ומה שלא מצינו דמים לחמץ בפסח היינו משום דלכתחלה אסור למוכרו כמו שכתבו התוס' ריש פ"ק דחולין, ולשיטת רש"י שם משום דמדרבנן אסור למוכר עצמו, א"כ לאו מידי חסריה, וכדפירש רש"י בפסחים דף ל"א סוף ע"ב. אבל על כל פנים אינו הפקר גמור עד שכל הרוצה ליטול בעבירה יבא ויטול בעל כרחו של בעלים, דאם לא כן למה ליה לרש"י למימר דלאו מידי חסריה תיפוק ליה דהפקרא הוא, וכל תרומה שהפקירה כהן ואכלה זר במזיד פשיטא דפטור מכלום.

    וכן מצינו בהדיא בפסחים דף ו' ע"ב ולא מצי מבטיל ליה, משמע דאי הוה מצי הוה מועיל, ואי בלאו הכי נמי הפקר גמור הוא עד שאין בניו יכולין לירשו ואפ"ה עשאו הכתוב כו' אם כן כשיפקירנו מה מועיל, אלא ע"כ כשהוא הפקר גמור לא עשאו הכתוב כו', ועכשיו שאינו הפקר אלא שאין לו זכות בגופו מחמת שאסור לו ליהנות ממנו ולכך אינו יכול להפקירו, עשאו הכתוב כאלו הוא שלו לגמרי. וא"כ לא דמי כלל לעבד שהפקירו הפקר גמור, ואפשר שבניו יורשים החמץ דירושה ממילא הוא וחיילא על כל מה ששם אביו נקרא עליו אף שאין לו זכות בגופו.

    ואין לומר דאיסורא לא ניחא ליה דליקני, דהא ירושה בעל כרחו חיילא, ואף אם אומר איני חפץ בה לא אמר כלום, אלא א"כ אומר לאשתו בעודה ארוסה וכמ"ש בטוש"ע אה"ע סימן צ"ב, ע"ש בב"י לדעת הרמב"ן ורשב"א ורא"ש ומ"מ. אבל אינו יכול להפקירו ולמכרו וליתן במתנה כיון שאין לו שום זכות בגופו, אף שהוא שלו ואין אחר יכול להוציא מידו בעל כרחו כמו שנתבאר. וכדמשמע בהדיא בריש פרק ו' דכריתות דדוקא משום דמייאש מהשור כשנגמר דינו נעשה הפקר, אבל מחמת שהוא אסור בהנאה לא נפקע שם הבעלים ממנו, ודוקא כשהוזמו עדיו מועיל יאוש בעלים דנמצא למפרע היה מותר בהנאה ויכול להפקירו, אבל בחמץ שאין לו זכות בגופו אלא שעשאו הכתוב כו' לא מהני יאוש. וכן מצאתי בפ' הגוזל דף צ"ח ע"ב עיין שם ודו"ק. וכן מצאתי בפרק מרובה דף ס"ו ע"ב כיון דמטא זמן איסורא ודאי מיאש כו' ואפילו הכי עשאו הכתוב כו'.

    ועוד דלפי דעת החק יעקב ישראל שהיה לו ע"ז ומת יועיל לו ביטול, דאיסורא לא מורית לבריה, וכיון דמית פקע איסורא דישראל ונעשית ע"ז של הפקר ויבטלנה נכרי קודם שיזכו בה היורשים, ולא אשתמיט חד מהפוסקים לפלוגי בהכי, ואדרבה איפכא יש לדקדק ממ"ש הב"י בי"ד ריש סימן קמ"ו והש"ך שם.

    וליכא לדמויי לטובת הנאה דאיכא למ"ד דאינה ממון להורישם לבניו, דהתם גוף המעשר אינו שלו כלל, אבל הכא גוף החמץ שלו אלא שאין לו זכות ליהנות ממנו.

    ולפי דעת החק יעקב מי שהיה לו אחד מאיסורי הנאה הצריכים ביעור ומת ובא אחר וביערו אין חייב ליתן עשרה זהובים לבנו [חסר איזו שיטות בהעתק מחמת שנטשטש גוף הכתב]. [↑](#footnote-ref-22)
23. ועיין בשיעורי ר' שמואל [יבמות לב: - ס"ק רעב - ערד] - ונראה שיש ליישב מה שהקשה [שם] עפ"י הגדרה הנ"ל - דקאי שם על הגמרא ביבמות דסגי לן האיסור השני לקברו בין רשעים גמורים, וז"ל: "בפרי מגדים [פתיחה להל' פסח חלק ב' פרק א סוף אות טז] הוכיח מכאן דמה דאמרינן דאין איסור חל על איסור אינו אלא לענין לחייבו שתים אבל תרי איסורי רביעי עליה ומשו"ה נקבר בין רשעים גמורים ומבואר מדברי הפמ"ג דנקט דעצם האיסור השני חל, ועיי"ש שכתב מה"ט לתמוה ע"ד הש"ך [יו"ד סי' רל"ח סק"ה] שכתב דאם נשבע שלא יאכל נבילה והוצרך אח"כ לאכול משום פקו"נ דא"צ להתיר את שבועתו כיון שלא חייל איסור שבועה על איסור נבילה, ותמה ע"ז הפמ"ג דכיון דעצם האיסור חייל מ"ט לא יצטרך להתיר את שבועתו.

    אולם מפשטות לשון הגמ' דאין "איסור" חל על איסור משמע דעצם האיסור השני לא חל, ומה דחזינן דנקבר בין רשעים גמורים צ"ל דאין הטעם משום שעצם האיסור חל אלא דכיון שסיבת האיסור קיימת יש איסור בזה ומהני לקברו בין רשעים גמורים, אולם אין זה עצם איסור הלאו אלא הוא איסור בפנ"ע", עכ"ל שם.

    ונראה שכוונת הפמ"ג למה שנתבאר בדברי הגרב"ד, ויותר מבואר לפי"ז למה סגי לן לקוברו בין הרשעים דלכאו' חידוש הוא לומר שסיבת האיסור שהיא כל כולה לפני עצם האיסור עצמו דסגי לקוברו בין הרשעים. [↑](#footnote-ref-23)
24. ז"ל הגר"ח [כתב ידו] בספר שיעורי רבינו חיים הלוי [ב"ב מד]: "נתבאר דכל גניבה וגזילה קיימא ברשות הגנב והגזלן לענין יאוש ושינוי דאינו צריך לעשות בה קנין מחדש - והנה הגע עצמך הרי שהוא רוצה למכור את זכותו שיש לו בהחפץ לאחר אם חל על זה מכירה וכן אם חלה ע"ז ירושה.

    ונראה פשוט דהרי קיי"ל דמכירה אינו חל רק על דבר שיש בו ממש וירושה חל על כל זכות שבעולם וכדחזינן לענין הלואה כן, דאינה בלקיחה וישנה בירושה, וא"כ הכי נמי הכא, מאחר דגוף החפץ הוי עדיין של הנגזל א"כ הוי הך זכות דגזלן עדיין דבר שאינו בעין דאיתיה בירושה וליתא בלקיחה". [↑](#footnote-ref-24)
25. ועיי"ש שהוכיח כן מהירושלמי [ריש פ"ו דפאה] "דמפרש טעמא דב"ש דסברי הפקר לעניים הפקר דילפי מפאה וב"ה לא ילפי מפאה משום דכתיב תעזוב אותם מיעוט זה לעניים ולא לעשירים אבל מה שנאמר במקום אחר לעניים ולעשירים ואי נימא דפאה הוי ממון עניים אין זה ענין כלל להפקר לעניים", עכ"ל הקובש"ע, וע"ע במעדני ארץ [פאה עמ' ל"ב].

    ובתורת זרעים הביא ראיה נוספת ממה דתנן [פ"ה מ"ב] שבולת שבקציר וראשה מגיע לקמה אם נקצרה עם הקמה הרי היא של בעל הבית ואם לאו הרי היא של עניים, שבולת של לקט שנתערבה בגדיש מעשר שבולת אחת ונותן לו א"ר אליעזר וכי היאך העני הזה מחליף דבר שלא בא ברשותו, וממה דקתני "דבר שלא בא ברשותו" מבואר דעדיין לא זכו בו עניים.

    ובפרי עף חיים כתב לדחות את הראיה דאה"נ דאינו ממון פרטי של עני מסויים אבל הוי ממון של כל עניים ביחד, וע' רש"ש כאן מה שכ' כעין זה, ודייק ממה דקתני "עני" לשון יחיד ולא לשון רבים, וע"ע שיעורי ר' שמואל בב"מ [סי' י"א אות ד']. [↑](#footnote-ref-25)
26. וז"ל - "והא דמייתי בגמרא מכלך אצל יפות בתרומה משום דס"ד דלא בעינן רצון הבעלים בחיוב וסגי בניחותא דידיה שאין אחר יכול לתרום בע"כ של הבעלים אבל בגוונא דאינו בע"כ מהני גם קריאת שם של אחר וע"ז קאמר ותסברא אתם גם אתם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם והיינו דלא סגי בניחותא אלא דבעינן רצון הבעלים בחיוב ובזה לא נחלק רבא וכן בהא דמייתי מהכשר דס"ד דסגי בניחותא ומשו"ה פריך מיניה לרבא ומשני בעינן כי יתן מה כי יתן לדעת אף כי יותן לדעת דלא סגי בניחותא אלא צריך רצון הבעלים בחיוב", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-26)
27. "וכן נראה בירושלמי ריש פ"ח דפאה תני מתנות עניים שבשדה שאין עניים מקפידין עליהן הרי הן של בע"ה רבי בון בר חייא בעי ויש אדם קורא שם פאה לעצמו תני רשב"י לעני ולגר תעזוב אותם ולא לעורבים ולא לעטלפים ומוכח להדיא דמהך קרא ילפינן דבמקום שאין העניים ה"ה של בעה"ב, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-27)
28. ונוסיף ונאמר, שעצם המהלך של האבי עזרי מוכרח בירושלמי מטעם אחר, דבאמת כבר תמהו על הירושלמי של כרי של הפקר מכמה וכמה מקומות, והעירני כל זה ידידי הגאון רבי משה הלר שליט"א, ולפי הנ"ל הכל מתיישב, וכדיבואר.

    א] יעויין באור שמח [פ"ב תרומות ה"ב] שהקשה סתירה בירושלמי, דבביכורים [פ"א ה"ב] אמרינן דאין הבעלים יכולים לתרום מדבר הגזול כיון שאינו ברשותם וא"כ כ"ש שאינו יכול לתרום של הפקר.

    ב] יעויין בגידולי שמואל [נדרים בהוספות] ובדרך אמונה [ביאור ההלכה פ"ב הי"א] שהקשו סתירה מהירושלמי פסחים [פ"ג ה"ג] על המשנה דכיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט, דפריך הירושלמי וישליכנה לאשפה ויקדישנה, ומשני "ויש אדם מקדיש דבר שאנו שלו", הרי דנקט הירושלמי בפשיטות שאינו יכול להפריש חלה של הפקר, והכא מספקא ליה.

    ג] בעמודי אור [סי' ל' אות ו'] ובאור שמח [שם] וכן בצפנת פענח [כלאים פ"ה ה"ח] הוכיחו מהגמרא ב"ק [קט"ו:] דהיכא דאזיל לאיבוד, דהוי הפקר, אינו יכול לתרום, עיי"ש [וכתב האו"ש דלתירוצו הא' הנ"ל א"ש, וכן בצ"פ חילק בין תורם מהפקר על הפקר לתורם מהפקר על שלו מטעם אחר, יעו"ש].

    ד] עוד הביא האור שמח מהתוס' יבמות [פ"ט: ד"ה שהפקר בי"ד], דמוכח שם דסברי באם היו חכמים עושים הפקר בי"ד לענין הפרשת תרומה, אין תרומתו תרומה, ופלא שלא הביאו ספק הירושלמי כאן, וכעין זה הביא האמרי בינה [תרומות סי ו'] משו"ת הרשב"א [סי' אלף קפ"ה - וכן הוא בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' ר"ל] שנקט כן דאם יש הפקר בי"ד א"א לתרום, וכתב עוד שכן מבואר בתוס' גיטין [מ': ד"ה וכתב] דרק אם ע"י הפקר בי"ד מקנים לאפוטרופוס יכול לתרום, עיי"ש. [וכן הוכיח המנ"ח מצוה שצ"ה בנדמ"ח סוף אות ז' מהתוס' בגטין ולא הביא הירושלמי].

    ועפ"י דרכו של האבי עזרי מיושב הכל, דודאי דליכא צד שאפשר לתרום על הפקר ממש, וכל הנדון הוא היכא שהוא יזכה בזה מיד, ומצד דבשלב"ל ב'בידו', ויחול אחרי שהוא זכה בזה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-28)
29. ובמק"א הבאנו הוכחות בשיטת הריטב"א דבאמת למד כן. [↑](#footnote-ref-29)
30. דהנה התוס' [שם] כתבו שזה תלוי בגירסאות בסוגי' בב"מ [ע"א], שכבר הבאנו דנחלקו האם כתוב שם זכין לקטן מה"ת או זכין לקטן מדרבנן, והראשונים שהוכיחו דזכין לאו מטעם שליחות ומהני בקטן הוכיחו כן מהגירסא שזה מה"ת, והתוס' דחו דרק בזכות גמור מהני מדין שליחות בקטן ושם בסוגי' מיירי בזכות גמור.

    וכל זה צ"ע, דאם כל המינוי הוא מינוי דידיה ולא מינוי של התורה וכדרכו של הקצוה"ח, א"כ מ"ש דבזכות גמור מהני גם ע"י קטן.

    ושמעתי שתוס' סובר דאיכא סברא של מינוי דידיה מכח האנן סהדי, וגם מינוי של התורה מגזה"כ כשיטת רש"י, אולם קשה - דא"כ גם בזכות שאינו גמור איכא גזה"כ ויהני לקטן, ולא יתכן שיש פסוק דווקא בזכות גמור ובזכות שאינו גמור ליכא פסוק – דאיפכא מסתברא.

    עוד שמעתי מבארים שבזכות גמור יש לקטן דעת כיון שהדבר ברור ואין כאן צדדים להחליט לכאן ולכאן הלכך איכא כאן דעת של קטן.

    אולם זה נסתר מהסוגי' בב"מ [ע"א] שמבואר שיש חילוק בין עכו"ם לקטן שקטן יש לו זכין כיון דאתיא לכלל שליחות משא"כ עכו"ם, ולפי הקס"ד בתוס' סוגי' זו היא רק מדרבנן ועל זה אמרו שאין לעכו"ם זכין מדרבנן כיון דלא אתיא לכלל שליחות, ודלא כקטן שיש לו זכין מדרבנן כיון דאתיא לכלל שליחות בגדלותו.

    אכן לפי מסקנת התוס' הרי סוגי' דגר קטן היא מה"ת שיש לו זכין מה"ת כיון שזה זכות גמור ועל זה הקשו דמאי שנא עכו"ם, וחילקו כנ"ל בדין 'אתיא לכלל שליחות', וקשה שהרי ממילא ידעינן דרק בזכות גמור הדין כן, וע"כ שיש כבר חילוק של דעת קטן בזכות גמור ללאו זכות גמור, ומה זה שייך לעכו"ם, ומהכי תיתי שגם בעכו"ם נחלק בין זכות גמור ללאו זכות גמור אם כל החילוק הזה בנוי על דעת מוחלטת של קטן, וכל זה צ"ע. [↑](#footnote-ref-30)
31. והוסיף הקצוה"ח דדברי התוס' נסתרין מהסוגי', דהק' שם בגמ' לאביי איך מהני זכין בתרומה, הא רק מתברר אח"כ שהבעלים רצו בהך תרומה, ותירצו דלאביי י"ל דמיירי בעשאו שליח, ושוב הוסיפו בסוגי' דלכו"ע מוקמינן לה בעשאו שליח דאיכא גזה"כ ד"לדעתכם", ונחלקו בביאור מסקנת הגמ', דהרשב"א למד שיש גזה"כ בתרומה דלא מהני זכין ובעי דוקא שליחות, והתרומת הדשן ורעק"א למדו דאיכא גזה"כ בכל זכין שהשליח ידע בשעת הזכייה שהוא שליח ושהבעלים רוצים בכך, אולם כל זה במסקנת הסוגי', אבל לפי הס"ד אכתי לא ידעו הך גזה"כ והק' על אביי ותירצו דמיירי בעשאו שליח.

    ומהכא ק' לדברי התוס' בזכין, דלא רק בהך גוונא של תרומה לא ידעינן דעתו, אלא בכל זכין בזכות גמור בעינן לדעתו לאנן סהדי שהוא ממנה אותו, ואין כאן דעת בפועל, והכא כבר א"א ליישב בעשאו שליח דא"כ בטלה כל הדין זכין. [↑](#footnote-ref-31)
32. והיינו דהקצוה"ח דן שם האם מהני מדין זכין לפדות בנו של חבירו כשמת אבי הבן, ודן שם האם מהני זכין לקטן, וכ' דאף לפימש"כ הרמב"ן דמהני זכין לקטן מה"ת במידי דממונא ומדין הפקר בי"ד הפקר, הא לדין זכין על "מצות פדיון" לא מהני, דאין זה מידי דממונא, אלא דזה תלוי איך יעשו את הפדיון, שאם יפדו בממונו של הקטן, אז הוי זכין במידי דממונא דמהני מדין הפקר בי"ד, אבל זה כבר לא יהני דהוי "זכין מאדם", דנותן ממונו של הישראל לכהן וזה בכלל זכין מאדם, ואי יעשו זכין בממונו של הזוכה, והיינו שהוא נותן ממונו לכהן עבור פדיונו של בן חבירו, אז לא הוי בכלל זכין מאדם, אבל הכא כבר ליכא זכין לקטן.

    ומדבריו מבואר דאם בא לפדות בן גדול, או שבא לפדות את בן חבירו וחברו חי ונמצא שזוכה לגדול, אז מהני בזה זכין שלא מדעתו, אבל זה דוקא בממונו של הזוכה ולא בממונו של מי שצריך לפדות, דאז מיקרי זכין מאדם, אבל בממון של הפודה מהני, ששם הוא רק זוכה לו במצוה. [↑](#footnote-ref-32)
33. עיין בדבריו [סימן יז ס"ק ג סוד"ה ובדין] ועוד [סימן יח ס"ק ה ד"ה וגם] [↑](#footnote-ref-33)
34. וז"ל הפתחי תשובה שם: "בשר הנמצא כו' - עיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן מ' בענין אם יש בחנות האחת של נבילה בשר יותר ממה שיש בט' החנויות של כשירה אם יש לילך בנמצא אחר רוב של החנויות או אחר רוב בשר וכתב דיש בזה להקל ולהחמיר דכל שלא נמכר מכל חנות רק בהמה אחת או שנים וכל שאר הבשר נשאר במקומו הולכין אחר רוב החנויות דמה יושיענו זה הבשר שהוא הרבה בחנות כיון שנשאר מונח במקומו אבל אם יש בא' יו"ד בהמות נבלה ובט' יש בכל אחד אחת כשירה ומכרו כולם כל הבשר פשיטא דבכה"ג אזלינן בתר רוב הבשר שנמכר היום דמה יושיענו רוב החנויות כיון שמוכר א' מכר יותר משאר המוכרים כולם והאריך בזה ועיין עוד בספר חו"ד סק"ג וכבר השיג עליו בתשובת בית אפרים שם ע"ש ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן כ"ד בד"ה וראיתי בהר"ן שכ' בפשיטות דמדלא מפלגינן דלפעמים בחנות א' יש הרבה בשר שהוא רוב חתיכות נגד ט' המוכרות בשר שחוטה נראה דאין נ"מ בזה וכל חנות וחנות נחשב כאילו כולם שוים ע"ש גם בתשובת נו"ב תניינא חלק א"ח סימן ע"א חקר ג"כ בזה וכתב דמלשון הש"ס משמע דהכל תלוי ברוב החנויות ולא במספר הבשר ומ"מ אינו תוקע עצמו בדבר זה להקל אבל להחמיר ודאי יש לחוש ע"ש", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-34)
35. וזה לשון התוספות רי"ד [ב"ב כ"ג:]: "כך נראה לי לפרש. אמר ר' חנינא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב. פי' ניפול הנמצא בין שני שובכין והאחד קרוב לו והאחד מרובה ממנו בגוזלות נותנין אותו למרובה דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב, וכן נמי בשר הנמצא בין שתי חניות והאחת מוכרת שחיטה והשחיטה מוכרת יותר בשר מן הנבלה אף על פי שהחנות של נבלה קרובה לבשר יותר מחנות של שחיטה בתר שחיטה אזלי' דהוי רובא ולא בתר נבלה דהוי קרוב, ור' זירא דמותיב לה בעי דניזול בתר קרוב ולא בתר רוב ודוקא בשתי חניות פליגי שהן שתי ביאות או ביאת הרוב או ביאת הקרוב. אבל בתשע חניות מוכרות בשר שחיטה ואחת מוכרת בשר נבלה דאיכא ע"ז בשר הנמצא תשע ביאות דהתירא וביאה חדא דאיסורא אפי' ר"ז מודה דבתר תשעה אזלי' ואין זה דומה לחלוקתם ומש"ה אין לסייע ר' חנינא מהאי מתני' או לאותובי מינה לר"ז ולא כדר' יצחק זצוק"ל ולא כדכתבית לעיל". [↑](#footnote-ref-35)
36. דהנה - לו יצוייר דאיכא ט' חנויות, ג' מוכרות תרומה [מותר רק לכהן] וג' מוכרות מעש"ש [מותר רק בירושלים] וג' מוכרות מוכרות דמאי [מותר רק לעניים], ופירש מהם חתיכה אחת, הרי כהן מותר רק בתרומה ומעש"ש [עכ"פ בירושלים], ואסור בדמאי, והוא סומך על ו' חנויות לומר שלא בא אלא מהרוב שאינם דמאי, וישראל עני בירושלים שרק מוזהר בתרומה סומך שלא פירש מהתרומה שהוא מיעוט, וכהן עני שמותר בתרומה ובדמאי ואינו הולך לירושלים, ואם הוא מסתפק האם הוא יכול לאוכלם מחוץ לירושלים נתיר לסמוך שאינו מעש"ש.

    הרי שהרוב והמיעוט משתנים כפי צדדי הספק ומזה מוכרח שצדדי הספק עצמם בונים את הרוב והמיעוט כפי הספק, והיינו משום שלפי האמת בכל ספק פירש אין רוב ומיעוט כלל, אלא ט' צדדים שונים וכל חנות לא שייכא לחברתה, וראיה לזה, שאם יבא השואל לשאול מי הבעלים הממוני על החתיכה, אז יש ט' צדדים שונים, ראובן שמעון וכו' ואין בזה רוב כנגד מיעוט [אלא אחד נגד אחד נגד עוד אחד], אף שבכל הספיקות אנו מסתפקים מהיכן פירש, ומה"ט שאני הך רוב מרובא דליתא קמן שתמיד אומרת שרובם אינם טריפות ולא משתנה הרוב הזה לעולם.

    ונראה שזו כוונת רעק"א בכתובות [יג] דע"א מהני נגד רובא דאיתא כיון דהוי רוב מגזה"כ ולא נגד רובא דליתא שזו סברא, וזו כוונת הרמב"ן בריש חולין שיש דין אשר ליברורי דווקא ברובא דאיתא קמן שזה רוב גרוע - והיינו דרובא דאיתא קמן בנוי סביב הספק של המספק - שאם המספק מעמיד ספק מסויים, אז הרוב בנוי מכחו ובהתאם אליו - והיינו שהוא רוב יחסית לספק ולא רוב מצד עצמו ולכן הקבוצות של הרוב והמיעוט משתנים כפי הספק, לעומת רובא דליתא קמן שהוא רוב עצמאי ולא יחסית לספק, שהוא רוב של טבע העולם.

    והיינו שיש שנקטו שכוונת רעק"א והרמב"ן הוא שרובא דאיתא אינה סברא רק גזה"כ והנהגה בספקות, אכן זה קשה דא"כ למה רובא וחזקה רובא עדיף גם בלי פסוק [כמבואר ברשב"א] – והוכיחו רבותינו שבירור [רוב] הוא קודם להנהגה [חזקה] – וזה נאמר גם ברובא דאיתא קמן, וצ"ע.

    אכן לדברינו הגדר בזה הוא כך, שרוב הוא באמת כח של בירור - אכן כל זה אחרי שברור לנו מה הרוב ומה המיעוט, אכן עצם זה שקבענו את הרוב המסויים הזה מול המיעוט המסויים הזה - זו הנהגה בספקות - והיינו שיש הנהגה לדון את הרוב באופן זה, ומחמת זה שייך שיהיה סתירה בין הרוב הזה לרוב השני כיון שהקביעה הזו שזה הרוב באופן הזה היא קביעה של 'הנהגה' - והנהגה יכולה לסתור את עצמה כיון שהיא מיתלי תלי בצדדי הספק.

    ואעפי"כ רוב כזה עדיין עדיפא מחזקה - כיון שסו"ס אחרי שקבענו מה הרוב ומה המיעוט - הרוב מגיע להכרעה עפ"י כח הבירור מתוך המציאות של רוב חנויות מול מיעוט חנויות, לעומת החזקה שכל כחה היא הכרעה בתור הנהגה בלי שייכות למציאות, ודו"ק.

    ועל פי הנ"ל מובנים מאד דברי רעק"א ודברי הרמב"ן - שכיון שהגריעותא של הרובא דאיתא קמן הוא בעצם קביעת הרוב לרוב - והחלק הזה של הרוב הוא באמת הנהגה ונמצא שהחלק הזה באמת דומה לחזקה - ולכן במקום שיכולים לברר או במקום ע"א, הרי התם כבר בטלה כל ההנהגה לקבוע את הרוב כרוב - שהרי אם יתברר מה דינו של החפץ כבר יתבטל כל החפצא של הרוב שכל כולו מיתלי תלי בספק, ונמצא שהע"א לעולם לא עומד נגד הרוב דאדרבה - לדבריו אין רוב שהרי כמו שהרוב משתנה כפי הספק, כך כלפי מי אין לו ספק אין רוב נגדו - והרי פשוט, דכמו שנתבאר שלו יצוייר והספק היה מי הבעלים על הפרי, הרי שוב אין קבוצות של רוב ומיעוט, כמו כן כלפי העד שיודע, הרי ידיעתו לא יוצאת מתוך הדינים אלא מתוך המציאות שהוא ראה, והמציאות הזו לא קשורה לקבוצות של רוב ומיעוט - וממילא דכלפיו מעולם לא התחילה ההנהגה של רובא דאיתא קמן.

    לעומת רובא דליתא קמן דתמיד קיים בתור רוב - ולא תלוי בספק שלנו ולפי הספק הוא היה קיים והוא ימשיך אחריו, הרי הוא עומד נגד העד אחד וכאן נאמר שע"א לא נאמן נגדו שכאן באמת הע"א סותר ומכחיש אותו, ודלא כרובא דאיתא קמן דלדברי העד בטלה כל המציאות של הרוב - ודו"ק - וזו נמי כוונת הרמב"ן דכן הוי רוב גרוע שצריכים לברר - והיינו שהבירור יגלה שאין רוב, משא"כ רובא דליתא קמן שתמיד קיים אלא באים להכחישו. [↑](#footnote-ref-36)
37. בעיקר הספק לא ביאר השער משפט טעמא דמילתא - אכן בהמשך הדברים כתב "בשדה משותפת עם הגר נימא נמי כיון שיש לישראל חלק בהשדה ומשתמש בשותפות בכל השדה 'והשדה מוחזקת בידו', וכל שכן בשדה שאין בה דין חלוקה - תיכף שמת הגר זכה ישראל שותפו בכל השדה ולא מהני בה זכיית האחר", ואולי מהלשון מוחזקת היא בידו ניתן לבאר שזה מדין חצר - וכדביארנו להלן, או דילמא דהכוונה לקנין חזקה, ולא ברור מה יהיה הדין במטלטלין לדרך זו.

    ובהמשך דבריו כתב "וכמה דברים מצינו דנכסי הגר והפקר נקנין 'בחזקה קלה' כמבואר בסעיף י"ג" - והכא אולי הלשון נוטה לקנין חזקה - אכן סו"ס עיקר הספק מתפרש בדרכים אחרות, או מצד התפשטות הבעלות או מצד קנין חצר וכדיבואר. [↑](#footnote-ref-37)
38. ואולי נימא - שבקנין פירות יש סברא אחרת שהקנין פירות נגד קנין הגוף הוא קלוש עד כדי כך דמהני סילוק בפירות כדי שהבעלות של הקנין הגוף יחול על הכל [↑](#footnote-ref-38)
39. מצאנו מקורות שבשותפות יש בעלות ורשות אחד, ולא שמורכבים ב' בעלויות כהדדי – דהנה - עיין בחי' ר' ראובן [ב"ב סי' ג'] שביאר דינא דשותפות, דשותפות אינה "שכינות" של ב' חלקין לא מבוררים, אלא שבשותפות נתחדש שיש קנין ובעלות א' על הכל, וזה סוג קנין חדש, וחצי מהך בעלות על כולו הוא של ראובן וחציו הוא של שמעון, וכן הביא מהגרב"ד זצ"ל.

    וביארו ר' ראובן, דזה דומה לחילוק בין חצי אשה שאינה מקודשת למקדש לאחר ל' ב"שרגא דליבנא" דהיום יש מקצת קידושין ואין בזה חסרון של חצי אשה, וכמובן דלא שייך לעשות חצי קידושין גרידא בלי שזה חלק מהקידושין גמורים, וזה "שרגא דליבנא", וה"ה כאן, שיש כאן קנין גמור, אלא שחצי הקנין והבעלות שייך לא' וחציו שייך לשני.

    ויסוד זה הוכיח ר' ראובן [שם] מהסוגי' דחולין [קל"ה] דמבואר שיש צד דשותפות של עכו"ם פוטר מתרו"'מ, ויש צד שאינו פוטר, עיי"ש ברש"י ותוס' ובפלוגתת אמוראי בזה, ולכאו' צ"ב, הא עד כמה שהישראל הוא בעלים הרי יש לו חיוב גמור, וחלק העכו"ם הוא חלק בפנ"ע שאינו מבוררת, ואיך זה פטר את החלק של הישראל שהוא חלק שחל בו חיובא בלי פטור עכו"ם.

    ואשר מוכרח מזה שהעכו"ם הוא שותף בכל התבואה לגמרי ולכן הוא פוטר את הכל, והצד שהוא אינו פוטר הוא משום דמאן יימר ד"קנין שאינו גמור" של עכו"ם, והיינו "חצי קנין" של עכו"ם, מאן יימר שזה פוטר בכלל.

    ראיה נוספת לזה מצאתי באור שמח [הלכות ספר תורה פרק ז' הלכה א'], וז"ל, "ועיין סוכה דף [כ"ז] ע"ב ברש"י [ד"ה כל] דמפיק מהא דיוצאין כל ישראל בסוכה אחת, וא"א דאית ביה ש"פ לכל חד, דשואל כשר, ואף על גב דבפחות מש"פ יוצא באתרוג, דבאתרוג שהוא פחות מש"פ יוצא בודאי, כמו ערבה, וטעמו משום דבצירוף ממונו הוי ממון, דכל ממונו הוא מתחלק לפחות מפרוטה, ובצירוף ממונו גם האתרוג שפחות מפרוטה הוי שלו, ודו"ק היטב".

    ולמדנו מדבריו דחלוק שותפות שיש לכל שותף פחות משו"פ דחסר ב'לכם' מבעלים פרטיים שלא חסר ב'לכם' בפחות משו"פ, וכוונתו בזה לדחות את קושי' המנ"ח [מצווה שכ"ה אות ט'] דלפי רש"י איך יוצאים ידי לכם בערבות שלא שוות פרוטה, ולהנ"ל מיושב.

    והסברא לחלק היא, דשותפות הוא ממון בפני עצמו ואינו מצטרף לכלל ממונו לומר שיש לו בעלות בזה היכא דליכא בעלות של שו"פ לכל אחד ואחד בשותפות, אבל אתרוג של פחות משו"פ מצטרף לכל בעלותו על כל ממונו וכעת יש לו בעלות של יותר משו"פ.

    לעיקר יסוד זה מצאתי בקונטרסי השיעורים נדרים [שיעור כ"ו אות ג] שהביא לזה כמה ראיות מוכרחות, וכלדהלן:

    א] יעויין בשער המשפט [ריש סימן ער"ה] שכתב ששותף של גר זוכה בחלקו של הגר כשמת בלי לדעת שהוא מת, וע"כ משום שזה בעלות אחד.

    ב] נראה מקור לזה מהטור [ריש קע"ו] שכתב ששותפין צריכים קנין בהתחלה שנותנים את המעות של שניהם ביחד בכיס אחד, אכן הב"ח הביא מהמרדכי דא"צ וסגי בדיבור, והמהרי"ק [שורש כ'] מחלק בין תחילת השותפות דבעי קנין להמשך השותפות שכבר לא בעי וסגי בדיבור, וקשה דאיך ראובן קונה חצי בעלות במעות שמביא שמעון בדיבור בעלמא, וע"כ שיש רשות של שותפות, והך רשות שייכת לשניהם, והממון שייך לרשות הלכך לא בעינן מעשה קנין להכניסו לרשות הפרטית של כל אחד ואחד.

    ג] יסוד זה מוכרח נמי מדברי הרא"ש בתשובה [כלל צ"ט סוף אות ג'] דראובן שהוא שותף עם שמעון אינו יכול למכור חלקו שיזכה לאחר חלוקת השותפות ללוי דדומה לשדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך", ומפורש דחלוקה היא כעין הקנאה חדשה ולכן מיקרי הקנאה על דבר שלא בא לעולם, [ואין להקשות ממה שהביא הרשב"א [ב"ב קכ"ו:] ששותף יכול למוכר חלקו, "וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית [ס"ב ב'] פלגא דאית לי בארעא פלגא אלמא יכול הוא למכור", דהתם מיירי במוכר חלקו כעת ולא את החלק שיקח לאחר חלוקה], וע"כ שהבעלות של השותפות היא בעלות אחרת משותפת.

    ד] עיין בקצוה"ח [ריש קע"ו] דאף דחצר השותפין לא מהני לקנות זה מזה, אבל ששותף אחד יזכה חצי של ממון חבירו להיות עימו שותף, זכייה זו שפיר מהני בחצר השותפין, ותמה בזה הנתה"מ דמאי שנא, ולהנ"ל א"ש דהכא נוצר כאן בעלות חדשה.

    ועיי"ש עוד בקונטרסי השיעורים שהאריך בזה והביא בזה עוד ראיות. [↑](#footnote-ref-39)
40. והיינו חצר של שוכר קונה לשוכר לדעת הראב"ד [שכירות פ"ו ה"ה] ועיין בביאור הגר"א [ריש סימן שי"ג] שהביא שרוב ראשונים כהראב"ד וכן שיטת רש"י והרא"ש ועוד.

    והביאו הפוסקים דהא דס"ל להראב"ד דחצר קונה לשוכר משום דשכירות ליומי' ממכר הוא, והש"ך דחה דזה רק לענין אונאה אבל נקטינן דשכירות לא קני' – ודלא כהראב"ד - ונאמרו בזה כמה תירוצים – עיין בזה בנתה"מ [פתיחה לסימן ר'] דדינו כיד פועל דחצר מדין יד ושכר את ידו, וע"ע באופן אחר בשו"ת חת"ס [או"ח סימן קי"ז] - אולם הקצוה"ח סלל בזה דרך משלו – דחצר השוכר לא שייך לכל הנידון של שכירות ליומי' ממכר ולא לכל הנידון של שכירות לא קני' - דעיקר דין חצר לא שייך לבעלות על גוף החצר - וחידש בזה שלענין קנין חצר אין הולכים אחר הבעלות על גוף החצר אלא אחר 'רשות ההשתמשות', כיון שחצירו שריבתה התורה היינו 'רשותו', ולכן חצר שכורה אף על פי שהיא של המשכיר, רשותו של השוכר היא וקונה לו. [↑](#footnote-ref-40)
41. דיעויין בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן א] שהבאנו הרבה הוכחות מהגר"ח והברכ"ש והאהא"ז ועוד שיש זכויות ורשות של שומר על פקדון, ואחד הראיות מהאהא"ז [זכייה ומתנה פ"ג ה"ב] הוא לבאר בזה את שיטת הרמב"ם [שם] דיכול להקנות את הפיקדון לשומר כמתנה באמירה בלי קנין חצר, וכלשון הרמב"ם, "הרי"ז מתנה הנקנית בדברים בלבד וא"צ דבר אחר", וקשה דאיך קונים בלי מעשה קנין, וביאר [שם ד"ה ונראה] דהיסוד של קנין חצר אינו ע"י גוף החצר עצמו אלא דחצר מיקרי רשותו, וממילא י"ל דגם פיקדון ממילא מיקרי ברשותו של שומר גם בלי שהוא בחצירו וממילא קני גם בלי גדרי חצר - אלא דלכאו' דרך זו נסתרת מהגמ' בריש המפקיד דמבואר דבקיימא באגם לא קונה בחצר, וכן למד רש"י שם, אכן עיין בהשמטות באהא"ז [שם] שהביא מהר"ח דבאמת למד איפכא דמהני באגם מסברא הנ"ל, ומהכא הביא ראיה ברורה לכל הך יסוד דאיכא רשות של שומר - א] מדברי הר"ח, ב] מדברי הרמב"ם דלמד סוגי' זו כהר"ח, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-41)
42. חזון יחזקאל ב"מ [פ"ג - ה"ו] – מובא בגר"ח עה"ש הוצאת מישור [סוף ב"ק]. [↑](#footnote-ref-42)
43. והיינו דכעין זה יש לדון ממה שאמרו דשליחות יד הוי גזלן [רמב"ם פ"ג גזילה הי"א], ולכאו' למה לא נימא שאם שלח ידו בסתר יהיה נדון כגנב. וכן אמרו דשואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן [רמב"ם פ"ג שם הט"ו], ולא אמרו שאם הוא בסתר הרי זה גנב. [↑](#footnote-ref-43)
44. "לא תגנובו ולא תכחשו ולא תשקרו [ויקרא י"ט, י"א]. אמרו רבותינו [ב"מ ס"א:] לא תגנובו על מנת למיקט שלא יאמר אגנוב כלי פלוני כדי שיצטער ונקוט בפניו ויזהר בשמירת כליו ואחר כך אחזירנו לו, וכן אסור ליטול כלי מבית חברו דרך גנבה להשתמש בו ולהחזירו, ולא יגנוב את שלו מאחרי הגנב, שלא יראה כגנב". [↑](#footnote-ref-44)
45. והיינו דמצאנו שדנו בזה הראשונים בב"מ [ח':] בסוגי' דרכוב במקום מנהיג – דאיזה קונה ואיזה לא קונה – והקשו ברשב"א ובריטב"א דמה עיקר הספק – הרי מהיכי תיתי שקנין יבטל קנין, ולמה לא יקנו שניהם – ולכן פירשו את הגמרא באופן אחר, אכן מלשון רש"י שכתב "והיא הגדולה שבקנין" מבואר שיש מושג שקנין גדול מבטל קנין פחות, ועיין בפנ"י בב"מ [ט'.] - מובא באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ס"ח] - דאף דשיטת התוס' [שם ח':] שקנין מבטל קנין, אכן להלן [שם ט'.] חזרו בהם התוס' ולית להו הך כלל, וכן מתבאר להלן [ט'.] בתוס' הרא"ש בשיטת רש"י שג"כ חזר בו למסקנה מהלכה זו של קנין מבטל קנין – עיין בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ס"ט פרק א'].

    עוד יש לדעת דברמב"ן בב"ב [נ"ג] יש דיון בקנין מבטל קנין – וזה דיון אחר, כיון ששם איירי בקנינים שוין ולא כמו ברכוב ומנהיג דאיירי בקנין אלים כנגד קנין קלוש, ושם יש סברות לכל צד האם נעל וגדר מבטלים זה את זה ונעל ונעל לא מבטלות או דווקא איפכא – והיינו דאולי מין במינו אינו בטל – עיי"ש בלשונו – וע"ע בקצוה"ח [סימן רס"ט] בב' משיכות שוות בבהמה אחת - האם מבטלות זא"ז – והיינו מצד זה שהכנסה לרשותו מבטלת הכנסה לרשותו של חבירו, והגרנ"ט תלה בפלוגתת הרא"ש והרשב"א, וע"ע באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ס"ט פרק ב'] דגם בשיטת הרשב"א דאף אי ב' משיכות שוות וב' הגבהות שוות לא מבטלות זא"ז אבל הגבהה ומשיכה יבטלו זא"ז.

    עוד יש לדעת באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ס"ו וסימן ס"ט פרק א'] הבאנו את דרכו של הבית הלוי בקנין אלים מבטל קנין קלוש ברכוב ומנהיג דתלוי אי רכוב ומנהיג הם קנין אחד של משיכה או שני קנינים, ודווקא בקנין אחד מבטלים, וכאמור אין זה ענין לרמב"ן דאיירי בשוין. [↑](#footnote-ref-45)
46. גיטין [סימן כא] בהרחבה – כתובות פרק שני [סימן ו וסימן לו], חזקת הבתים [סימן סו]. [↑](#footnote-ref-46)
47. כך הביא הגר"ח צימרמן זצ"ל - תלמיד הברכ"ש. [↑](#footnote-ref-47)
48. דיעויין בשטמ"ק [שם] שהביא את התוס' והוסיף כמה מילים וז"ל: "דדילמא בשעה שעסוקין באותו ענין חתמו 'דקנין' יכול לחזור בו שיהיה 'קנין' האחרון קיים ושל ראשון בטל או לקיים שניהם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-48)
49. דלמשל בקנין כסף אין הלכה של טלי מע"ג קרקע ובקידושין חידשו הראשונים שיש דין כזה, וקשה שהרי הך כסף של שדה הוא הוא הכסף של אישה, ומה שייך לחלק ביניהם וע"כ משום שיש דין מיוחד בקידושין, והיינו שחידשה התורה שמעשה קנין בשדה הוא 'מעשה קידושין' באישה ודין 'ליקוחין' בו, ולכן שייך הלכות נוספות מחמת זה שהוא 'מעשה קידושין' וליקוחין. [↑](#footnote-ref-49)
50. ז"ל הרמב"ם - "הקרקעות והעבדים והבהמה ושאר כל המטלטלין כל אחד מהן נקנה בחליפין והוא הנקרא קניין, ועיקר הדרך הזאת שיתן הקונה למקנה כלי כל שהוא ויאמר לו קנה כלי זה חלף החצר, או היין, או הבהמה, או העבד שמכרת לי בכך וכך, כיון שהגביה המוכר את הכלי וקנהו, קנה הלוקח אותו הקרקע או אותן המטלטלין, אף על פי שעדיין לא משכן ולא נתן הדמים, ואחד מהן אין יכול לחזור בו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-50)
51. דהנה יעויין בחידושי ר' שמואל [פסחים סימן ה ס"ק ב] - ותוכן הספק הוא בשומר שפטור משמירה מחמת מיעוט - וכגון בעכו"ם, דאף דאי בהתנה תנאים ע"י חליפין דלא יהני להחיל עליו חלות שומר, ובזה גרע משומר חינם שמתנה להיות כשואל, אכן פשוט שיכול להתחייב עצמו בקנין חליפין לשלם בחיוב חיצוני - על הצד שיהיה אונס בחפץ, והסתפק הגרי"ז שאולי הוא יכול לעשות התחייבות מכח החפץ עצמו, והיינו שאין כאן התחייבות חיצונית בעלמא אלא שהוא מחדש כח התחייבות שאיבוד החפץ יחייבו - ויחשב כדבר הגורם לממון בחפץ עצמו כמו שיש בשומרים - אף שלא נעשה לשומר לענין זה - ואף אנן נימא דכחו לחיל חלות החלפה בסודר זה. [↑](#footnote-ref-51)
52. ועוד דסיטומתא לא שייך מדין עבד כנעני בסודר של מישהו אחר. [↑](#footnote-ref-52)
53. ועיין דברי יחזקאל [סימן ל"ט ס"ק ה']. [↑](#footnote-ref-53)
54. ז"ל בשו"ת הרשב"א [חלק ד סימן רב] - דאיירי אי איכא דין כלתה קנינו בסודר או דהוי ככסף דליכא בזה דין כלתה קנינו - וז"ל: "שהסברא תלויה בדין אחד - והוא, אם חליפין קונה מדין כסף, אם לא - שכשתמצא לומר שישנן מדין כסף, אלא שחידש בהן הכתוב, דישנן בפחות משוה פרוטה, אפשר לומר דקונה, אפילו לאחר זמן, כדין כסף - ואף על גב דנתאכלו המעות, ואף על פי שאין בו שוה פרוטה, שהכתוב החשיבו כסף - אבל אם אינם מדין כסף, א"א לומר, דהא הדרא סודרא למריה, ומאי שנא ממשיכה - וכו' - דהא דרב אשי משמע, דאינם מדין כסף - וכן נראה, מההיא דתניא בפרק קמא דקידושין [ח], בכסף מקנתו בכסף נקנה, ואינו נקנה בתבואה וכלים - ומאי נינהו, חליפין - אלמא חליפין לאו מתורת כסף הן - ושמעתא קמייתא דקידושין [ג], דאמרינן בה מניינא דרישא, למעוטי חליפין - סד"א וכו' חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה, ואשה בפחות משוה פרוטה לא מיקנייא - צריכא עיונא". [↑](#footnote-ref-54)
55. דיעויין בדברי הגר"ח [סטנסיל עמוד ק"ו] שביאר דבע"ע אינו שעבוד בעלמא למעש"י, אלא שיש חידוש שבן חורין יכול למכור עצמו לעבד, ושנתחדש בו חלות דין עבד, והדין מעש"י והדין קנין איסור הם רק מדיני העבד, דהנה, הראשונים בקידושין [טז] אמרו דמה שאמרו "ע"ע גופו קנוי", היינו לענין קנין איסור להתירו בשפחה, והק' דבב"ק [קיג] אמרינן דע"ע הנמכר לעכו"ם שלא עובד דאיכא בזה גזילת עכו"ם ואינה הפקעת הלוואתו גרידא, וטעמא דמילתא דרבא לטעמיה ד"ע"ע גופו קנוי", וק', שהרי אין היתר שפחה בנמכר לעכו"ם, ותירץ, דהיסוד ב"ע"ע גופו קנוי" היינו דחיילא בו "שם עבד", והקנין איסור רק שייך בו אחרי דחיילא בו "שם עבד", ומה דהפקעת עבודתו הוא גזילה ולא הפקעת הלואה בעלמא, היינו גם אחרי ד"ע"ע גופו קנוי" וחיילא בו "שם עבד", וע"ע בבית הלוי [ח"א סימן כא] מה שכתב בזה. [↑](#footnote-ref-55)
56. דיעויין בתוס' בקידושין [ג. ד"ה ואשה], "וכן היה רגיל ר"ת לשלוח הרשאה ביד עכו"ם והיה מקנה בחליפין, מיהו בזה צריך ליזהר שלא לכתוב וקנינא מיניה דאין שליחות וזכיה לעכו"ם כדאמרינן פ"ה דב"מ, אלא וקנה העכו"ם כתבינן", עכ"ל - וכ"ה בשו"ע [חו"מ סי' קכ"ג סי"ד], ובסמ"ע [שם סקכ"א] ביאר דאין החילוק בזה בהכתיבה בלבד, אלא עיקר החילוק הוא בנתינת הסודר עצמה דבעלמא העדים נותנים סודר שלהם למקנה והוא מדין זכיה שזוכים עבור הקונה את החפץ, אבל הכא כיון דאין זכיה ושליחות לעכו"ם צריך שהעכו"ם עצמו יתן סודר שלו, וזהו שכתבו דלא לכתוב וקנינא דמשמע שהעדים נתנו סודר שלהם להמקנה, אלא יכתבו וקנה העכו"ם, דמשמע שהעכו"ם עצמו נתן הסודר למקנה.

    אולם הט"ז [שם] השיג עליו דא"כ היה להפוסקים להזכיר ענין הסודר ולא הכתיבה, אע"כ דיכולים העדים לתת סודר שלהם בשביל העכו"ם רק שלא יכתוב בלשון השטר וקנינא מיניה, דלשון זה מורה על שליחות שקנו בשבילו ואין שליחות לעכו"ם, אלא שיכתבו וקנה העכו"ם דהיינו ע"י הסודר של העדים קנה העכו"ם, עכ"ד.

    ובקצוה"ח [שם סק"ה] ביאר את כוונת הט"ז, דסודר שנותנים העדים אינו בתורת שליחות, אלא מדין עבד כנעני הוא, וכמו בכסף דיכול אחר ליתן כסף עבורו מהך דינא וכמבואר בקידושין [ז] – א"כ ה"ה בחליפין מהני סודר דאחר, ודין עבד כנעני מהני נמי בעכו"ם כיון דא"צ בזה לדין זכיה ושליחות. [↑](#footnote-ref-56)
57. אלא שהוא בעצמו לא למד שלפי האמת יש את שני הדינים, אלא דנקט דנחלקו בהנך ב' צדדים, ואלו הנפ"מ ביניהם. [↑](#footnote-ref-57)
58. וע' קה"י ותו"ז שם מה שרצו ליישב, ועיין מה שהביאו מהרמב"ם בתשובה לחכמי לוניל, ועיין להלן מה שפירשנו בזה, ודוחק. [↑](#footnote-ref-58)
59. ומה שנותנים לכהן ע' רש"י בסוטה שם שזה גזירה מיוחדת, ועיין בזה להלן בקונטרס בגדרי שותפות הכהן בטבל. [↑](#footnote-ref-59)
60. וב' טעמים נאמרו בזה, או משום דרק מחמת כבוד שבת הקילו, ולכן רק התירו בשבת ובמוצש"ק כבר אסור, דאף דמשום דאימת ע"ה בשבת ואינו משקר ולכן סומכין עליו, ולמה לאחר השבת לא סומכין עליו, וע"כ שרק בצירוף כבוד שבת סמכינן על זה שאימת שבת עליו [רא"ש ור"ש סיריליאו וגר"א בשנות אליהו] ויש טעם שני, שכיון שבידו לתקן במוצש"ק שוב לא סומכין על מה שאימת שבת עליו [גר"א בביאור הירושלמי], ודו"ק. [↑](#footnote-ref-60)
61. עיין בר"ש שהביא בזה ב' פירושים, ובפי' השני מפרש דמיירי לענין להוציאו בברכה ראשונה ואחרונה, [שעני שמותר בדמאי מוציא את העשיר בברכתו], אבל בפי' הראשון פי' דמיירי שהעשיר עצמו יצטרף לזימון כשאכל דמאי וזהו דין "מזמנין", ודין "מברכין" לא פירש דקאי על ברכת המוציא, רק שמברך ברהמ"ז על אכילת היתר והכוס של ברכה הוא של דמאי, וזהו "מברכין" - ורש"י בשבת [כג.] פירשו לגבי ברכת המוציא. [↑](#footnote-ref-61)
62. ויש להעיר דסו"ס לשון הגמרא "דאי בעי מפקיר נכסיו והוי כעני ומותר" תמוה דעיקר הטענה היא מצד ההיתר של העני בלי זה שיש גם אפשרות לכל אחד להיות עני, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-62)
63. והקצוה"ח תירץ עפי"ד רש"י דאף דקלב"מ חייב לשלם אם בא לצאת ידי שמים, והיינו דוקא בדלא עבדינן החומרא כדברי היש"ש, ועל כן בכריתות דמיירי בחילול שבת בשגגה כמבואר שם, לא נפטר ממעילה, משא"כ בסוגיא בפסחים. יעו"ש. [↑](#footnote-ref-63)
64. והוסיפו התוס' "ואין להוכיח מהא דפרש"י אהא דאמר רבא [ב"ק לג:] עשה שורו אפותיקי והקדישו אין ב"ח גובה הימנו - דדוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מידי שיעבוד אבל קדושת דמים לא - משמע אפי' מטלטלין אין ההקדש חל עלייהו אם הוא קדושת דמים - אין זו ראייה דאפשר להעמידה כגון שהקנה למלוה מטלטלי אגב מקרקעי דכה"ג חל שיעבוד המלוה על המטלטלין כדאיתא פ' חזקת הבתים בב"ב [מד:] ואפי' מן הלוקח יגבה". [↑](#footnote-ref-64)
65. אלא שהיה מקום לומר שכוונת הרמב"ם לנדרי הקדש של הרי עלי - אולם המשמעות ברמב"ם דאיירי בחל בה קדושת הגוף - וכדמשמע מההלכה הקודמת דאיירי בקדושת בדק הבית וקדוה"ג - וכן נקט במנחת שלמה [חלק ג סימן קמט] - וכן נקט הגה"ק רבי אלחנן ווסרמן זצ"ל הי"ד [מובא בתורת ראשי ישיבות נדרים - בענין יסוד התרת חכם והפרת בעל] שהרמב"ם איירי בחל בה קדושת הגוף, אלא שהקשה דלא פקע בכדי, ותירץ דע"י מעשה שפיר פקע, ודו"ק.

    שו"ר בקרית מלך [מרן הגרח"ק שליט"א] על הרמב"ם [שם] שהביא מקור לדברי הרמב"ם - וזה לשונו - "במדרש תדשא [סי' י"ט] - קרבן נדר כו' והנשים שאסרו איסר כו' כמו שנא' ואשה כי תדור נדר כו' משמע כן עיי"ש - ועי' נזיר [כד.] ואם שלה היתה כו' ובירו' [שם ה"ד] גזירת הכתוב היא כו' וצע"ק ועי' נזיר [סב:] ולערכין וי"ל ועי' ב"מ [קד. תוד"ה ה"ג]", עכ"ל - עוד כתב שם וז"ל: "הדומין לנדרי איסור, אולי כוונתו הרי עלי ולא הרי זו", והיינו שהוא רצה לדחות כנ"ל. [↑](#footnote-ref-65)
66. נראה להביא כמה ראיות שאמירתו לגבוה אינו דין קנין בעלמא, 'אמירה' במקום 'מסירה' כפשוטו, אלא שזו הלכה בהלכות נדרים, וכדלהלן:

    א] אם נדרי הקדש היה בגדרי הקנינים ולא בגדרי הנדרים, א"כ היאך מהני לזה מופלא סמוך לאיש, הא דין דעת של מופלא היינו בהלכות נדרים ולא בהלכות קנינים, וכבר עמד בזה בתורת זרעים [תרומות פ"א משנה ג'], וע"כ שאינו כדין מסירתו להדיוט כפשוטו.

    ב] עיין בתוס' בקידושין [ע"ח:] דגוסס אינו כחי לגבי קנינים, והקשה ממה דמהני בו נדרים והקדשות, ותירץ דשאני נדרים והקדש דמדין אמירתו לגבוה אתינן עלה, וקשה דאי אמירתו לגבוה היינו בגדרי קנינים כפשוטו הרי א"כ הוא הביא ראיה לסתור - והיינו דמהתם מוכרח דמהני ביה קנינים ולא דלא מהני ביה קנינים, וע"כ דאמירתו לגבוה עצמו לאו מדיני קנינים אלא מדיני הנדרים הוא, ודו"ק.

    ג] אם כל המהלך בהקדש - היינו קנין על ידי דיבור בלי שייכות לנדרים, א"כ היאך מהני שאלה בהקדש, דלכאו' היי"ט משום דהקדש חשיב בכלל פרשת נדרים, ועיין היטב ברש"י בשבועות [כ"ד : ד"ה והרי הקדש] שכתב "שבא ע"י נדר וכל נדרים יש להן שאלה", ומבואר מדבריו שזה גדר הדין דמהני שאלה בנדרי הקדש.

    [שוב מצאתי כעין טענה זו מפורש בראשונים - בשו"ת הרשב"א [ח"ד] ובשו"ת הריטב"א [סימן עט] ובשו"ת רבי בצלאל אשכנזי [סימן יד] - אלא שהם באו לומר שאף שאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט - אבל ע"כ שאינו מסירה ממש - שא"כ איך מהני שאלה אחרי שבא ליד גזבר, אכן הכא באנו להוסיף עוד דע"כ שזה לא מפרשת הקנינים רק מדיני הנדרים דאל"כ אין מקום כלל לשאלת חכם].

    ד] ההוכחה הגדולה היא מהכא מהתוס' בב"מ [ק"ד. ד"ה ה"ג בסו"ד] שכתבו דבעל יכול להפר נדרים ונדבות של אשתו, - וכנ"ל - ועיין מה שנתבאר באמרות אברהם נדרים פרק נערה המאורסה [סימן כה].

    ומכל זה מוכרח דליכא חולקים על הרא"ש בנדרים [כט:] שכתב וז"ל: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - וחייב לקיים דבריו כאילו נדר דכתיב מוצא שפתיך תשמור ולא מצי למיהדר ביה", ומשמע בהדי' שכל ההתחייבות של אמירתו לגבוה היא מפרשת נדרים - ועוד שהיא בנויה על החלק הנדר - מה שאינו יכול לחזור בו - ולא על חלק הקנין שבו.

    והנה עיין בדברינו באמרות אברהם נדרים [פרק שלישי סימן ט] שהבאנו שאמל"ג היא מפרשת הקנינים – וכמבואר באבני מילואים מדברי התוס' בע"ז – אכן אחרי כל הנ"ל נצטרך לפרש בדברי התוס' בע"ז שגם הוא לומד שזה מפרשת הנדרים, ולא מצד חו"מ, ודלא כהאבני מילואים, ואעפי"כ מהני בעכו"ם שלא מוזהר בבל יחל, וממילא דלא נוכל לפרש את פלוגתת הראשונים באמל"ג בצדקה כדרך הנ"ל - ומצאתי בתורת זרעים [פאה פ"ה משנה א' - עמוד כ"ב] שלמד שפשוט שבנדרי הקדש הנדר עצמו מחייב ואמל"ג אינו כח נפרד בגדרי חו"מ אלא מדיני הנדר עצמו, אלא שיהיה מוכרח שהקביעה של הנדר והדיני איסורים של הנדר תרתי נינהו, ובכחו של הנדר לחייב ולקבוע ולהחיל בלי הבל יחל ובלי המ"ע שבו - וזה הגדר בעכו"ם שעכו"ם חייב בהרי עלי אף שהוא לא מצווה במצוות ואיסורים של הנדר - שעצם הקביעה של הנדר קיימת אצלו - והארכנו בגדר הדברים באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן ז / סימן נד]. [↑](#footnote-ref-66)
67. אולם סו"ס קשה ממה שהוסיף הרשב"א שמצאנו שגם בעלות בעלמא יצא מרשותו - אולם בזה ממילא קשה שהרי הרשב"א כבר סותר משנתו מתחילת דבריו - וע"כ שכוונתו כך - דבאמת גם בסוגי' בב"ק [קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס יש היתר זכייה ואינו אלא מצד יאוש ולא מצד הפקר - ואין כוונתו שיצא ממש מרשותו - אלא שכוונתו שיש 'היתר' להוציאו מרשותו מכח היאוש, וכל זה ביאר הרשב"א כדי לבאר למה קדושת דמים כבר פקע - כיון ששם אינו אלא בגדר שעבוד. [↑](#footnote-ref-67)
68. ועיין באבן האזל [גניבה פ"ב] דנפ"מ בהאי חידוש של הרמב"ם דבעינן כסף דאית ביה הנאה, דנפ"מ נמי לענין קידושין בפטר חמור בביני ביני דאף דהוי ממון כיון דיכול לפדות בו אבל סו"ס מה"ט לא הוי כסף דאית ביה הנאה. [↑](#footnote-ref-68)
69. והנה, האבני מילואים הביא את פלוגתת הגהות מיימוני ורש"י בדין עיסקא – הבאנו דבריהם באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מ"ד], והוסיף האבני מילואים דודאי דשיטת הרמב"ם דמהני לקדשה בעיסקא, שהרי הכא א"א לומר שהיא לא מקבלת הנאה והשתמשות חדשה, שהרי עד עכשיו הייתה מחוייבת להעמידה בעיסקא, ועכשיו יש לה יותר השתמשות, וכבר א"א לומר "כבר עברה הנאתן", ודו"ק. [↑](#footnote-ref-69)
70. דעיין באמרות אברהם יבמות [סימן ה] שהבאנו מחידושי ר' שלמה [סימן ב' עמוד ה' ד"ה ומה שנ"ל] שהביא מרבו בעל הברכ"ש דגם אי ליכא עדל"ת במצה של טבל אבל אכתי מוכרח דקיים את המצוה והיינו מדבעינן מיעוט על מצה של טבל שלא יצא ידי"ח, ועיי"ש שדן דמאי שנא יבום דאי בעלו לא קנו, ועיין בזה בקצרה בברכ"ש [ריש סימן ב'] שכתב כן בהדי', וע"ע בקוה"ע [ריש סימן י"ח] דפשיטא ליה דאף אי כיבוד או"א לא דוחה לאו, אבל אכתי איכא קיום מצוה, אלא דחידש דאיכא גזה"כ מיוחדת לחדש דאינו כן ולפי האמת ליכא מצוה, אף דממילא מצד עדל"ת ליכא דחייה דאז באמת היתה לו מצוה, וביונת אלם [סימן כ"ב] דייק מהרמב"ם דגם למסקנה היכא דאעדל"ת ועשה אכתי קיים מצוה, ולמד דגם בכיבוד אב דליכא דחייה דאעפי"כ איכא מצווה, והוכיח כן מהסוגי' בב"מ. [↑](#footnote-ref-70)
71. ועיי"ש בשערי יושר [פרק א ופרק ב] באופן אחר בזה - שענין המשפטים הוא גם לפני התורה - אכן נראה שא"צ לומר כן - והדברים יהיו מובנים גם אי נימא שכל חו"מ תחילתו בדיני התורה. [↑](#footnote-ref-71)
72. וגם בשיטת הרשב"ם מבואר שיש ממוני גבך בריבית אלא שחסר במוחזקות שהיה לו לאב במעות הללו כמו שהיה לו מוחזקות בממון של הלוואה - עיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן לא]. [↑](#footnote-ref-72)
73. דאיירי בהוכחות נגד הדין ממון שאין לו תובעין בממון שבט, ואמרו - "תא שמע - בעל הבית שהיה עובר ממקום למקום, וצריך ליטול לקט שכחה ופאה ומעשר עני נוטל, ולכשיחזור ישלם, דברי רבי אליעזר - אמר רב חסדא מדת חסידות שנו כאן" עכ"פ מבואר שבאמת הוא פטור ממה שהוא לוה ממון שבט, וכן מוכרח מהמשנה למלך [מלוה ולוה פ"ד הי"ד - ד"ה כתב הרשב"א סימן תרס"ט – ריש עמוד קי"ט ברמב"ם פרנקל] בהלוואה בכספי עניים שאין חיוב לשלם כיון שאין לו תובעין, ולכן הוא יכול לשלם ריבית כיון שחסר בעיקר ההלוואה. [↑](#footnote-ref-73)
74. אלא דבלי דין כפייה על המצוות אין לנו לכפות את הגבייה נגדו, [כמו שלא היינו כופין על שום מצוה - אף שיש חיוב גמור], אבל אחרי שיש דין כפייה על המצוות - שוב יש לנו דין לכפות ולעשות שתתממש הגבייה. [↑](#footnote-ref-74)
75. אלא דיעויין בטור [סימן קע"ג סעיף ו] בשם הרמ"ה שמבואר שיש היתר אחר - והיינו שזה היתר מיוחד בשולחני - וכנראה שחולק על הרמב"ן בזה - ועיין בב"י ובש"ך [שם] במה שחולקים בזה בשיטת התוס' והרא"ש. [↑](#footnote-ref-75)
76. ויש לדון בסברא זו עוד על פי מה שהעירני ידידי הגאון הרב רזזק שליט"א למבואר ברמב"ם מלוה ולוה [פרק כו הלכה י] שקטן שלוה חייב לשלם - ועיין בזה בבעל התרומות [שער לה חלק א' סעיף ה'] - ועיי"ש בגידולי תרומה שביאר שקטן שלוה חייב דאע"ג דבחבלות הוא פטור - אכן הכא "כיון דמטי' הנאה לידי' מהלואה עצמה ישלם כשגדיל" ומלשון זה משמע שזה כעין שאלה - וגם המ"מ כתב כעין זה - וכנראה שהביאור בזה שדנים כאילו שהדבר בעצמו חוזר - ולכן זה לא מיקרי מחייב חדש וקטן אין לו דעת למחייב חדש - [אולם במ"מ כתב דגם במקח כה"ג מהני בפעוטות והכא נמי איירי בפעוטות - אולם עיין היטב בשו"ע חו"מ [סימן רלה ס"ק טו] שהביא דין זה שקטן שלוה חייב לשלם - ומבואר בסמ"ע דלא איירי בפעוטות]. [↑](#footnote-ref-76)
77. ובימי הבחרות שמעתי ממו"ר הגאון ר' זאב כהן זצ"ל שהרמב"ם סובר דנחתינן לנכסיו בהשבת רבית ורבית נמצא בהלכות מלוה ולוה [כעין חו"מ], והשו"ע סובר דליכא נחתנן לנכסיו ולשיטתו הביא את דיני רבית ביו"ד. [↑](#footnote-ref-77)
78. שגם מזיק הוא מלוה הכתובה בתורה. [↑](#footnote-ref-78)
79. וז"ל הש"ך [סימן רד סעיף א] "כתב בשלטי גבורי' [פרק שנים אוחזין] דמדברי הגהו' אשרי שם מוכח דאע"ג דקי"ל בדברי' בעלמא אינו נגמר המקח - מ"מ לאחר שנתקנה שבועת היסת אם ראובן טוען לשמעון אתה עשית המסחר עמי על כלי פלוני ומכרתו לי והלה כופר - אעפ"י שהכלי ביד שמעון ואם היה שמעון אומר אני חוזר בי היה פטור מכלום - עכשיו שכופר מצי להשביעו היסת עכ"ל, ואין דבריו נראין כיון דיכול לחזור א"כ למה ישבע ודברי הג"ה אשרי שם יש לפ' שקנה בקנין המועיל וכמ"ש לקמן ר"ס רכ"ב ע"ש ודוק" - עכ"ל הש"ך. [↑](#footnote-ref-79)
80. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-80)
81. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-81)
82. מצאנו בכמה דוכתי - או מצוה מה"ת או איסור מה"ת – שאין בו את 'המחייב הגמור' או את 'האיסור הגמור' של אותה הפרשה מסיבות שונות – אף שזה מה"ת ממש - ולהלן כמה דוגמאות בזה.

    א] יעויין בזה ברש"י במכות [כ"א] לגבי כתובות קעקע דאיכא שיטות דרק בכותב שם ה' או שם ע"ז דאיכא מלקות ובלי זה איכא איסורא דאורייתא בלי מלקות, כיון שאין זה עיקר האיסור.

    ב] בדומה לזה מצאנו בר"ן ריש נדרים לגבי שבועה בלי שם דליכא מלקות.

    ג] כעין זה מצאנו נמי בדין חצי שיעור דאסור מן התורה ואין חייבים עליו.

    ד] ברמב"ן בהשגות לספר מצוות [ל"ת שנ"ג] כתב דקריבה דעריות אסורה מן התורה כעין איסור חצי שיעור.

    ה] עוד מצאנו דוגמא לזה מדברי הר"ן בנדרים [ס"ח] דלצד דבעל מקלש קליש איכא איסור דאורייתא בלא מלקות, דמאחר שאין כאן הפרה גמורה איכא איסור דאורייתא ואעפ"כ מקליש איסורא ואין לוקין עליו.

    ו] כעין זה מצינו ברמב"ם [פ"ג מהלכות מאכא"ס ה"ו] לגבי יוצא מהטמא דאסורין מן התורה ואין לוקין עליהם והרמב"ם מדמה להו "כאוכל חצי שיעור שהוא אסור מן התורה ואינו לוקה אבל מכין אותו מכת מרדות", עכ"ל.

    ז] כתב הרמב"ם במאכלות אסורות [פרק ז הלכה ט"ז] שבגוף הבהמה יש חוטין וקרומות שאסורים מה"ת מצד דם וחלב אבל אין בהם מלקות מה"ת, והרמב"ם מדמה לחצי שיעור - ועיין במ"מ "לפי שאין זה דם גמור היוצא צלול".

    ח] כתב הרמב"ם במאכלות אסורות [פרק ח הלכה ט"ז] שאיסורי הנאה שהם מאכל, לוקין על אכילה ועל הנאה לא לוקין והמ"מ מדמה לחצי שיעור.

    ט] נחלקו הראשונים אי אחות זקוקתו היא ערווה מה"ת כאחות אשתו – ועיין מה שהבאנו בזה באמרות אברהם יבמות [סימן נ"ה], ולהנך שזה מה"ת צ"ב דלמה איכא חליצה – ועיין בזה בירושלמי [ר"פ ד' אחין] - "מעתה לא יהו צריכות הימינו חליצה", ומשני "אמר רבי מתניה ע"י זיקה ואין בו איסור אחיות ברורות", וצ"ב הכוונה בזה, וביארו בזה עפ"י לשון המאירי [מובא שם] שביאר למה איכא חליצה ותפיסת קידושין "ששומרת יבם שמתה אסור באמה כדין חמותו לא כחמות לגמרי, שהרי חמותה גמורה אף לאחר מיתה בכרת ואין בה תפיסת קדושין אבל זו אינה חמות אלא כעין חמות ובדוגמא שלה", ומבואר דאף אי הוי דאורייתא אבל אין כאן את כל החומר של הדאורייתא, ולזה קרי הירושלמי איסור שאינו ברור.

    י] עיין באמרות אברהם זרעא קיימא ביכורים בציונים והערות [פרק א' משנה ט'] שביארנו שהדין של הביכורים שמביא בנאבד הביכורים חייב אחריות, שאף שיש להם דין קדושה מה"ת ודין ביכורים, אכן חסר בדין ראשית שלהם, ואף דסו"ס בכלל ראשית נינהו אכן אכתי לא מיקרי ראשית גמור לענין חומש וקריאת הפרשה – והיינו נמי כנ"ל שה'במקום' של הראשית יש לו חלק מדיני ראשית, אבל לא כל החומר של הראשית.

    יא] בדין כלאי בגדים בעינן דווקא צמר אילים ורחלים, שאין לך קרוי 'צמר סתם' אלא צמר אילים ורחלים, אבל בשאר צמר צריך ליתן שם לווי, צמר גמלים צמר ארנבים צמר עזים - הלכך לא נכללו באיסור תורה של כלאי בגדים - עיין בזה בכלאים [ריש פרק ט'] - ויעויין בשו"ע [יו"ד כלאי בגדים ריש סימן רצח] - "רחל בת עז, צמרה אסור עם פשתן, מפני מראית העין" וכך לשון הרמב"ם [כלאים ריש פרק י] - ועיין בכסף משנה [שם] שהביא מקור מבכורות [י"ז] "רחל בת עז אין לוקין על צמרה משום כלאים" וכתב - "משמע לרבינו דמכל מקום אסורה מפני מראית העין דלא גרע משירים וכלך" והקשה עליו "ותמיהא לי דהל"ל דמדאורייתא אסורה אלא שאין לוקין דהכי משמע לישנא דאין לוקין על צמרה - וי"ל דכיון דלא אשכחן לה רמז בתורה לית לן למימר הכי", ויעויין בביאור הגר"א [יו"ד שם] שכתב "מפני מראית העין. כמו שירים וכלך. אבל בגמ' שם משמע דמדאורייתא אסור אלא דאין לוקין ועיין כס"מ" - והעירני תלמיד אחד נ"י דכנראה דכוונת הגר"א הכא הוא כנ"ל דאינו צמר רחלים גמור ומושלם כיון שהרחל היא בת עז - וחסר בשם המושלם של הצמר - הלכך איסורו כעין איסור חצי שיעור.

    יב] כעין זה מצאנו לגבי עדל"ת בדברי הרשב"א ביבמות [סוף ו'.] שכתב - שיש דרגות של עשה של כיבוד או"א, ונפ"מ עד כמה שיכולים לדחות ל"ת, ומעשה כיבוד בלי הנאה לאב הוי בכלל עשה אבל אינו עיקר הכבוד, ולכן לא הוי בכלל עשה לענין דחיית ל"ת, וכן למד הגר"א [יו"ד סימן ר"מ ס"ק ל"ו] – מובא בברכ"ש יבמות [סימן ג' ס"ק ב'] – ובחזו"א אהע"ז [סימן קמ"ח קידושין ל"ב. על תוד"ה ר"י] ביאר את הגר"א שלא חסר בגוף החיוב שהוא חייב בזה ככל חיוב כיבוד או"א, אלא שאינו עיקר העשה לענין דחייה, ומפורש כנ"ל שיש מציאות של עשה וגוף העשה בלי שייכות לכמה הוא מחוייב בעשה – וזו ראיה גדולה.

    יג] עיין באמרות אברהם זרעא קיימא ביכורים בציונים והערות [פרק ב משנה י ענף ג] שעל פי כל הנ"ל ביארנו את דברי הגר"ח בכוונת הרמב"ם למה ליכא ברכה בכיסוי הדם של כוי – וזה משום שחסר בשם 'חיה גמורה' כיון שיש כאן גם 'צד' בהמה – והבאנו מהחת"ס על סוגיות [בלומנטל - סי' מג - סוגיא דחצי שיעור - ד"ה דחזי] דמדמה כוי לחצי שיעור – וזה משום שהוא סובר שיש בכוי "כלשהו שור כשב ועז", אבל אינו "שור כשב ועז" גמור – והן הן דברינו - ובדומה לדברי הגר"ח - דלהכי לא מיקרי מצוה שלימה – דהוי כעין חצי שיעור בתורת חיה שבו – הלכך אינו מברך, וגם זה דומה להטפת דם ברית – כען מצות מילה, אבל אינה מצות מילה גמורה.

    יד] יעויין בשו"ת מהר"ם שיק [יו"ד סימן קנה] שחידש שהריגת עובר קיל טפי דדמי לחצי שיעור.

    טו] יעויין באמרות אברהם כתובות פרק הכותב [סימן נב] שביארנו בסוגי' פריעת בעל חוב מצוה היא בשיטת רש"י דאיכא תרי אנפי של הן שלך צדק שזה מצוה של הנהגה של אמינות לחבירו, א] לפני העיסקה שכאן חסר בחומר המצוה בב"מ [מט] בסוגי' דמחוסרי אמנה, ב] אחרי העיסקה שכבר סמך עליו בפועל לעשות את העיסקה באופן שכבר לוה ממנו כסף וזו סוגי' דכתובות [פו], ורק בגוונא השניה איכא חומר המצוה, ולכן רק בזה מצאנו כפייה על המצוות, ודו"ק.

    טז] ועיי"ש עוד בסוגי' פריעת בעל חוב מצוה היא שהבאנו שגם בשיטת הראשונים שאמרו שהמצוה היא מצוה מצד האיש אשר אתה נושה בה - דגם בזה איכא ב' דרגות של מצוה, דמצאנו כמה צדדים במצוה של היורשים בחוב אביהם, דבתוס' בסוגי' [שם] מבואר דליכא כפייה בכיבוד אב כיון שיש מתן שכרה בצדה, והביאו מרש"י שזה מצוה דרבנן אצל היורשים.

    אולם יעויין בריטב"א בקידושין [יג:] שכתוב חילוק אחר בין האב שכופין לבן שלא כופין - דלגבי האב כתב "וכיון דאיכא עליו מצות עשה דרמא הוא עליה כשלוה, כופין אותו לקיימה כשם שכופין אותו על שאר מצות עשה וכדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם" - ולגבי הבן כתב "דליכא מצוה דאורייתא 'ממש' בעשה" ועוד דקרינן ליה 'מצוה בעלמא' - ולכן אין כפייה - וכוונתו כנ"ל דחומר החיוב בהאי מצוה הוא אצל הלוה עצמו ולא אצל הבנים ולכן אין בהם דיני כפייה.

    יז] עיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן יד] בגדר מה דמצאנו שאף שחייבים בשמירת שור תם, אכן ספק תם וספק מועד הוא ספק איסורים [רשב"א] וביאר הברכ"ש שתם הוא חצי מזיק - ועיי"ש שביארנו שאם שמירה על חצי מזיק הוא פחות 'חמור' משמירה על מזיק גמור, אז המזיק אינו 'מזיק גמור' - או איפכא שכיון שהוא 'מזיק שאינו גמור' שוב ליכא בזה חובה גמורה של שמירה - הא מיהת שהחובת שמירה היא יותר קלה - והיינו דהוי כעין חצי שיעור באיסורים - ובדין ספק איסור לחומרא נאמר דמחמירים לתת דין שמירה חמורה ומה"ט אמרינן דכולו מועדת, ודו"ק.

    יח] עיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן ב] שהבאנו את דברי בן בג בג שכשגזלו ממנו ממון, לא יקח בחזרה בדרך גניבה - והסמ"ג חידש שאסור מה"ת בלאו של גניבה, והיינו שנתחדש שיש מעשה גניבה בדאורייתא בממון שלו שגנבו ממנו, ותמה המנ"ח דכיון דכאן אין תשלומין - א"כ למה ליכא מלקות על הגניבה שאינו ניתן לתשלומין, וביארנו שגם הסמ"ג מודה שעיקר גניבה דאורייתא הוא במעכב ממון חבירו, וגניבה מול שליטת חבירו כשאינו ממונו הוא דרגא פחותה של גניבה - ואין כאן מלקות והוי כחצי שיעור באיכות של גניבה דלכן אין מלקות.

    יט] העירני תלמיד אחד לדברי הפרי מגדים [מש"ז סימן שעג ס"ק א] שמבואר שקטן אוכל נבילות הוא איסור דאורייתא כעין חצי שיעור - עיי"ש.

    כ] מצאנו בריש כתובות [ד:] לגבי ביאת נכרי דאהני לן אפקרי' לזרעי' לומר דחסר בביאה המושלמת של ביאת עריות - והוי כעין חצי שיעור בביאה - הלכך איכא לאו - אף דליכא חיוב מיתה וליכא יהרג ואל יעבור - ודו"ק – ועיי"ש עוד דאיכא 'שם ביאת זנות' ואיכא 'שם ביאת עריות' – וכמבואר בברכ"ש [שם], ומתחלקים הדינים, ונאמרו תרי חידושים שונים בהך ביאה, א] חצי שיעור של ביאת עריות, ב] שיעור מושלם ביאת זנות, ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ט פרק ג] בזה. [↑](#footnote-ref-82)
83. "לא תגנובו ולא תכחשו ולא תשקרו [ויקרא י"ט, י"א]. אמרו רבותינו [ב"מ ס"א:] לא תגנובו על מנת למיקט שלא יאמר אגנוב כלי פלוני כדי שיצטער ונקוט בפניו ויזהר בשמירת כליו ואחר כך אחזירנו לו, וכן אסור ליטול כלי מבית חברו דרך גנבה להשתמש בו ולהחזירו, ולא יגנוב את שלו מאחרי הגנב, שלא יראה כגנב". [↑](#footnote-ref-83)
84. ואגב מבואר מהמ"מ דשו"פ הוא שיעורין מהללמ"ס כשיעורין דכזית וכו'. [↑](#footnote-ref-84)
85. והנה פשוט שזה נגד הקצה"ח דלדידיה אין לא תגזול אי חשיב אינו ברשותו וע"כ שהוא למד את הגמרא אחרת, וזה גם נגד האו"ש דלדידיה איכא נמי לא תגנוב], וצ"ע, ויש לומר שהם לומדים שאין פטור של מבית האיש באבידה ויש שם פטור אחר שפוטר רק בגניבה ולא בגזילה.

    והביאור כך - וקרוב לזה מצאתי באמרי משה [שם ל"ד - ו'] – וזה ע"ד מה שהבאנו להלן במשקולות, דבעינן שיהיה מעשה בדרך גניבה ולא שיגרום שחבירו יתן לו, ומעתה כיון שמצד הל' השבת אבידה מחוייב ליטלו, [ודומה קצת לבהיתירא אתא לידיה, ודו"ק], א"כ המעשה אינו מעשה גניבה, ורק עיכוב ממון איכא במחשבתו, וזה גזילה ולא גניבה. [↑](#footnote-ref-85)
86. חזון יחזקאל ב"מ [פ"ג - ה"ו] – מובא בגר"ח עה"ש הוצאת מישור [סוף ב"ק]. [↑](#footnote-ref-86)
87. והיינו דכעין זה יש לדון ממה שאמרו דשליחות יד הוי גזלן [רמב"ם פ"ג גזילה הי"א], ולכאו' למה לא נימא שאם שלח ידו בסתר יהיה נדון כגנב. וכן אמרו דשואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן [רמב"ם פ"ג שם הט"ו], ולא אמרו שאם הוא בסתר הרי זה גנב. [↑](#footnote-ref-87)
88. "לא תגנובו ולא תכחשו ולא תשקרו [ויקרא י"ט, י"א]. אמרו רבותינו [ב"מ ס"א:] לא תגנובו על מנת למיקט שלא יאמר אגנוב כלי פלוני כדי שיצטער ונקוט בפניו ויזהר בשמירת כליו ואחר כך אחזירנו לו, וכן אסור ליטול כלי מבית חברו דרך גנבה להשתמש בו ולהחזירו, ולא יגנוב את שלו מאחרי הגנב, שלא יראה כגנב". [↑](#footnote-ref-88)
89. והעירני תלמיד אחד דלפי הסמ"ג דבדינא דבן בג בג איכא איסורא מה"ת, דלוקח את שלו ג"כ חשיב מעשה גניבה, א"כ מ"ל חפץ דידיה בבית חבירו ומ"ל חפץ הנגזל בבית הגנב, ואיך שייך מיעוטא דבית האיש.

    ולכאו' צ"ל דלדעת הסמ"ג יש גניבה מבית הגנב, וכל המיעוט הוא רק מכפל וע"ד האו"ש, אבל אין ללמוד כהקצה"ח שנקט שאין גניבה וגזילה כלל ולא נפסל לעדות, וגם אין ללמוד כהאחרונים דנקטו שאינו גנב אלא גזלן - ודו"ק.

    . [↑](#footnote-ref-89)
90. והיינו שאף דאפשר לומר 'הריני נזיר' ולהיות בזה כנזיר, אבל לומר 'הריני גזלן' אינו גזילה בלי שיש חפץ שנגזל על ידו, ולא תלוי בדיבורו וכוונתו גרידא. [↑](#footnote-ref-90)
91. וכעין זה נתבאר בדברינו באמרות אברהם בפרק דו"ה [סימן ז] בכופר ול' של עבד ודמים - דבכל ל' של עבד מצאנו שלא חייב דמים מעבר לל' של עבד, וגם התם הביאור כנ"ל, ומשכחת לה בכופר דמי מזיק דלא משלם דמים של דמי ניזק - וגם משכחת לה פטור בכופר ול' של עבד דפטור גם בדמים הרגילים של חבלות ונזקי שור באדם - והיינו כנ"ל - שכמתחדשת פרשה שמחייב מצד ההריגה ולא רק מצד הנזק - שוב הופקע מהחייב הכללי מצד נזק.

    וכעין זה נתבאר באמרות אברהם פרק כיצד הרגל [סימן ד פרק ב] לבאר איך שייך הלכתא לחייב בצרורות - אף אחרי שכחו כגופו בכל התורה, ונתבאר שיש פרשת כללית בכל התורה שכחו כגופו מוגדר שהאדם עושה ע"י הכח - כעין גרזן, והכא מתחדש מבט חדש ופרשה חדשה ופרטית של הפעלת מזיק דצרור ע"י הבהמה.

    וע"ד כל הנ"ל מצאנו נמי ברמב"ן בדינא דגרמי שהקשה שכל בור בכלים יש לחייבו מדינא דגרמי שכל הנזק בא מכח הכרייה שלו - והרמב"ן תירץ דאחרי שכתבה התורה פרשת בור - שוב פקע חיובא דגרמי מכריית בור והוא מתחייב מדין בור ולא מדין אדם בגרמי - וממילא דאיכא בזה פטור כלים מצד חיוב דבור - והיינו כנ"ל שהתורה קבעה מבט חדש על המעשה בלי המחייב של גרמי, כן ביארנו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן פט פרק ב] בדברי הרמב"ן - ודלא כהמשמעות של הברכ"ש בביאור דבריו. [↑](#footnote-ref-91)
92. והרי זה של הבעלים הראשונים לגמרי אלא שאינו ברשותו - ולהוציא מליבן של אלו שמסתפקים וטועים בזה. [↑](#footnote-ref-92)
93. וע' שטמ"ק שזה רק על גניבה ולא בטוט"ג. [↑](#footnote-ref-93)
94. וזה דלא כהקצוה"ח [ריש שמ"ח] שמדמה גנב לגזלן בע"מ למיקט, ועוד דפוטר שניהם מתשלומין - ובמנ"ח [מצוה נ"ד ס"ק כ"ב] מבואר שהוא חייב כפל בלי חיוב קרן וזה חידוש גדול - והכא בענפי ארז מתחדש חלוקה שלישית - שחייב קרן של גנב ולא חייב קרן של גזלן. [↑](#footnote-ref-94)
95. והעירוני תלמיד אחד שיש ליישב כך, שלעולם לפני המיעוט בסוגי' על כפל הייני מחלקים בעבד בין גנב לגזלן, אכן יש לומר שהמיעוט אינו על קרקע ועבדים בכפל בלבד אלא על כל הריבוי של חיים שנים ישלם - שזה כולל גם את הקרן המיוחד של גנב, ומיושב וא"ש היטב - ודו"ק בזה היטב. [↑](#footnote-ref-95)
96. הל' מכירה [פרק ז' ה"ד] וע' היטב שם [ד"ה והנראה לבאר ובד"ה ועכשיו נאמר]. [↑](#footnote-ref-96)
97. עיי"ש שהוכיח כן מהחינוך, וכבר הבאנו באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן מז] דכ"ה שיטת הרשב"א, והבאנו חולקים. [↑](#footnote-ref-97)
98. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-98)
99. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-99)
100. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-100)
101. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-101)
102. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-102)
103. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-103)
104. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-104)
105. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א. [↑](#footnote-ref-105)
106. כתבים מתקופת מיר – חורף תשנ"א [↑](#footnote-ref-106)
107. וז"ל הרשב"א ב"מ [ל"ו: ד"ה אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת וכו'], "הא דאותיב ר' אבא בר ממל לר' אמי וכו' לימא ליה מלאך המות מה לי הכא מה לי התם, כלומר דהא שומר שפשע בבהמה ויצאה לאגם הרי הוא כשומר שפשע ומסר לשומר אחר וכיון שפשע בה 'קמה ליה ברשותיה דשומר ואפילו לאונסין' דכל שתחלתו בפשיעה אף על פי שסופו באונס חייב, ואפ"ה קא סברת דלאונסי מיתה לא קמה ליה ברשותיה, בשומר שמסר לשומר נמי אף על גב דחשבינן ליה פושע למיקם ברשותיה אפילו לאונסין באונס מיתה מיהא הוה לן למימר דלא קמה ברשותיה, אלא מדלא שני ליה הכין ר' אמי ש"מ לא שניא ליה מיתה משאר אונסין". [↑](#footnote-ref-107)
108. והביא שם עוד [בחידושי ר' ראובן] מהאו"ש בנז"מ [פ"ט] דהק', דלמבואר בראשונים שבשומרים אמרינן שכשיש ספק אחרי פשיעה, דאמרינן דחייב דא"י אם פרעתיך, דיש ודאי חיוב בפשיעה וספק אם נפטר, דא"כ ה"ה דבנזיקין נימא כן, והיינו כשודאי פשע בשור ויש ספק בנזק וכגון שפשע בה וא"י אם הזיק שמינה או כחושה דפטור מספק, ולמה לא נימא דחייב דא"י אם פרעתיך, וע"כ שאין הפשיעה מחייבת, דלמי יתחייב, וא"כ איך מדמינן לתחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים שהפשיעה מחייבתו. [↑](#footnote-ref-108)
109. ועיין בחזון יחזקאל [השמטות סוף ב"ק] שדן בקושי' זו ונקט דתלוי בעיקר החקירה של המחייב בב"ק, שכבר הבאנו באמרות אברהם ב"ק פרק קמא [סימן א] שחקרו האחרונים בנזקי ממון, האם התורה מחייבת תשלומי נזיקין על מעשה מזיק דממונו כמו דחייב על מעשה מזיק דידיה, או דמעשה מזיק דממונו לא שייך אליו, וחייב על ה'אי - שמירה' דידיה שגרם לממונו להזיק, ומעשה דבהמתו אינו אלא היכי תימצי אבל אינו מעשה המחייב, ומה דבעי שיהא ממונו היינו רק כדי שיתחייב לשומרו ושוב חייב על ה'אי - שמירה' לחודי', ולצד הראשון, ודאי דפטור כששמר [שכן מפורש בקרא], רק שזה "פוטר" בעלמא, וזה דין נוסף בנזקי ממונו, אבל לצד השני כששמר אינו פוטר רק שאין סיבה לחייב, הרי שלדרך הראשונה יש ב' דינים, דין מחייב [מעשה דבהמתו] ודין פוטר [שמירה דבעלים], ולדרך השניה איכא רק דין אחד, מחייב של ה'אי – שמירה'.

     ונקט דלדרך הראשונה שהכל תלוי ב'אי - שמירה' אז פשיטא שצריכים דווקא אונס שבא מחמת הפשיעה, אבל לפי המהלך שהכל תלוי בממון וזה המחייב, וכמבואר בב"ק [מ"ד] שזה חיובא דשור, שוב פשוט שלא צריכים אונס מחמת הפשיעה דאדרבא, המחייב קיים והוא רק פטור עד כמה שהוא שמר, וכאן גם התוס' יצטרכו להודות לרי"ף.

     אולם לעיל ריש מכילתין הוכחנו שבאמת שני הצדדים של החקירה לא נכונים בפני עצמם - אלא שיש כאן ב' נידונים נפרדים, וצריכים ב' סיבות כהדדי, והיינו שכשאנו דנים איזה הוא ב'מעשה שמחייב', על זה פשוט דודאי דאין מעשה 'אי - שמירה' מעשה שמחייב שזה גרמא בעלמא, אלא דמעשה דבהמתו הוא מעשה שמחייב, שזה כבר מעשה גמור ואינו גרמא, אבל אם נבא לדון למה הבעלים הם המתחייבים בהך חיוב, הרי בזה אין שום סברא מחמת שהוא ממונו, וכאן הסברא דכיון שהוא הגורם ע"י ה'אי - שמירה', לכן הטילה תורה חיוב זה על הבעלים כיון דמישך שייכא להך חיוב, והוא המתחייב על ידי זה שהוא לא שמר.

     לדרך זו הדרא הקושי' דלמה מחייבים כשפשע, הרי הבהמה עדיין לא הזיקה, וחסר בעיקר המחייב, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-109)
110. ועיין בקה"י [שם] שכתב שלפי הך צד שזה רק שעבודים ולכן דינו כמטלטלין לענין התשלומין דע"כ שהוא קונה וזוכה בקרקע עצמה לענין השימושים ככל קנין הגוף לפירות, אלא דהקנין בגוף לפירות נותן לו זכות בשימושים אבל לא על הזכות עצמה הוא משלם אלא על השימושים, וממילא דאונאה דשייכא לתשלומין נמדד כפי השימושים שעליהם הוא משלם ולכן איכא אונאה בזה כיון שזה מטלטלין, אבל עצם הקנין הוא קנין בגופו כדקל לפירות וקרקע לשימושים וכיון שהקנין חיילא בקרקע שוב הוי ליה כקרקע לענין המעשה קנינים ונקנה בכסף שטר וחזקה.

     אולם דבריו תמוהין לי, הרי אחרי שהקרקע קנויה לו לענין השימושים, א"כ השימושים עצמן הם ממילא שלו כבר בהתחלה, דלענין זה הקרקע קנויה לו מתחילה, ומה שהוא מוציא שימושים מהקרקע מתחילה ועד סוף לא מיקרי שהוא לוקח שימושים של חבירו אלא דשלו נינהו הנך שימושים, ומה שייך שהשימושים עצמן יחייבו תשלומין אחרי שהם שלו.

     וכבר נתעורר בזה הקה"י בתוך דבריו וכתב בסוגריים "שע"ד כן הוא קנה הקרקע לפירות שלא יאכל אותם בחינם אלא בתשלומין דמי אכילת פירות [שימושים] וההנאה", ולא זכיתי להבין כוונתו בזה, הרי אם הוא יתנה תנאי בעלמא להתחייב בתשלומין של השימושים אכתי לא מיקרי דמי שכירות, אלא קציצת תנאים והתחייבות בעלמא - וכבר הבאנו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין בסוגי' אב זכאי מהברכ"ש שכל כה"ג אינו דמי המקח, והיינו דלא שייך שראובן יתחייב דמי שימושים לשמעון על ממונו של ראובן, דממונא דידיה לא מחייבו, ואי חייב את עצמו אין זה אלא תנאי בעלמא ותו לא, וממילא דפשיטא דלא שייך בזה אונאה דאין זה מקח כלל רק קציצת תנאים וצ"ע. [↑](#footnote-ref-110)
111. וז"ל: "דמדקתני מתה או נשברה חייב להעמיד לו חמור משמע דבחמור סתם קמיירי, והקשה הוא במה נתחייב להעמיד לו חמור וכן המשכיר בית לחברו סתם [קג.] שאם נפל חייב להעמיד לו בית במה נתחייב לו אם לא בקנין או שנתן לו שכרו, ולענין בית מתחייב חיוב גמור בקבלת השכר אבל בשכירות החמור אין בחזרתו כי אם מי שפרע וכיון שמת לא שייך ביה מי שפרע כלל - הילכך לא משכחנא ביה חיובא אלא בקנין", הרי דבמטלטלין ליכא קנין כסף, וע"כ שהיה כאן חליפי סודר. [↑](#footnote-ref-111)
112. וז"ל: "על כן נ"ל דמתני' ודאי בחמור סתם ואלו חזר בו קודם מסירה אינו עומד אלא למי שפרע אבל לאחר שמסר לו חמור אחד כבר נתקיים מעשה ביניהם במסירתו של זה ואלא מיהו כיון דא"ל חמור סתם ומסר לו זה הרי זה כאלו נשתעבד בכך מחמת אחריות להעמיד לו חמור אחר, וכדרך שהוא משעבד לו הנבלה בחמור זה כך משעבד עצמו בחמור סתם באחריות על כל נכסיו ולפיכך אם הבריקה או נעשית אנגריא אומר לו הרי היא עדיין ראויה למלאכה שהשכרתיה לך ולא בכך שעבד עצמו באחריותה, אבל מתה או נשברה א"נ הבריקה ושכרה בפירוש לרכוב עליה או לכלי זכוכית שאינה ראויה לאותה מלאכה כלל חייב להעמיד לו חמור מדין האחריות. וזה כללו של דבר בחמור זה אחריות עליו אף על פי שהוא בעצמו אינו ראוי למלאכה כגון שמת או נשבר והרי הוא כאפותיקי מפורש ובחמור סתם כאפותיקי סתם, ומעתה ה"ה לבית סתם שחייב להעמיד לו בית מדין האחריות, כנ"ל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-112)
113. הנה יעויין בטור [סימן שיב] שהביא מהרמ"ה שבאומר בית סתם אין כופין אותו לבנות לו בית אע"ג דעשו קנין חליפין שיבנה לו – אכן סו"ס הבית לא היה בעולם - ולא חל עליו הקנין אלא הכוונה במה שאמרו "חייב להעמיד לו בית" – היינו שאם קבל כל השכירות וכו' – והוסיף "מיהו אם היה למשכיר בית אחר שלא היה משועבד בשעת שכירות לאדם אחר - חל הקנין עליו דבית סתם אמר לו וצריך ליתנו לו" – ואחרי שהביא הטור את הרמ"ה הביא את דברי הרא"ש הנ"ל – "דבשוכר חמור - במה שמשכו נשתעבדו לו הנכסים ליתן לו חמור אחר" – וכתב על זה שלפי הרא"ש "הכי נמי כיון שקנו מיניה נשתעבדו לו כל נכסיו להשלים לו תנאו אפי' לבנות לו בית אחר".

     ועיין בחידושי רעק"א [עט.] שתמה עליו – "ויש לעיין טובא במ"ש הרמ"ה דלא חל הקנין כיון דלא היה בעולם הרי מ"מ חל הקנין על גופו שגופו משועבד ליתן לו דירת חצי שנה ויש אצלו חוב זה ומשעבד נפשו בקנין ע"ז וגם לענין שעבוד כו' אלים דמשעבד כדאיתא בב"ק [נז], עוד תמוה לי בסוף דבריו דאם היה לו בית אחר חל הקנין עליו וכו' דמשמע דבעי קנין ואמאי לא מהני חזקה בבית זה גם לבית אחר ויהיה כמוכר לו שדה ומקבל עליו אחריות שאם שטפו הנהר שיהיה שדה שניה שלו ויהיה שדה שניה שלו לענין זה שאם לא יהא בשדה זה יטול זכותו בשדה שניה דנראה פשוט מסברא דמהני חזקה בבית א' דהוי כמו עשר שדות בי' מדינות דמהני חזקה א' לכולם כדאיתא [סי' קצ"ב סעיף י"ג], ומה לי אם קונה בית זה לחלוטים או שקונה ומסלק רק זכותו כ"ז שזו השדה בידו - ושאני בחמור סתם דדעת הראב"ד והוא בטור [סימן ש"י] דלא מהני משיכת חמור זה משום דמשיכתו במקצת לא קני, אבל הכא בחזקה צ"ע אמאי לא מהני, וצ"ע", עכ"ל.

     ויש להעיר דלפי רעק"א רק מהני בבית מדין סדנא דארעא – ולא מהני במשיכה של חמור לחמור אחר – וזה דלא כהרא"ש דמהני במשיכה. [↑](#footnote-ref-113)
114. וראיתי בשטמ"ק - [והוא בתוס' ר"פ שם] בב"ק סוף פרק ב' [כ"ז.] שמיירי ברוח שאינו מצויה שהיה לו ליזהר לא לעלות על הגג - אולם אין זה מקור לרמב"ן דלא איירי דסערה של אליהו אלא באונס כעין גניבה ואבידה - [ולאחר מכן חידש דרק חייב בדרגת אבידה, אכן לפי הקס"ד הבין כעין גניבה כשו"ש, ובאמת שייך בזה שמירה - כמו שו"ש, וליכא ראיה שגם לרמב"ן כך הדין]. [↑](#footnote-ref-114)
115. וזה לשון הרשב"א בשו"ת [חלק א' סימן שס"א]: "ומעתה אני מפרש דרך קצרה ראשי פרקי שמועותיך בע"ה. אמר רבי ינאי אין הטבל מתחייב במעשר דבר תורה עד שיראה פני הבית משום שנאמר בערתי הקדש מן הבית לומר שאינו 'קדוש' עד שיהא בבית". [↑](#footnote-ref-115)
116. ונראה להוסיף: גם לתירוץ ב' בגמרא דלא בעינן ראיית פני הבית בכל גוונא ובבני גורן סגי בגמר מלאכה אכתי א"ש דברי הגרי"ז בביאור למשנה סוף פ"ק דפאה, דאף דתמיד חיילו כהדדי האיסור אכילת ארעי דאדם והאיסור קבע דבהמה, [בגמר מלאכה בבני גורן או בראיית פני הבית בלאו בני גורן], אכן סו"ס תרתי נינהו, דלפי התירוץ השני הזה בגמרא הגדר בזה הוא דגם גמר מלאכה וגם ראיית פני הבית עבדי תרתי, דגם חיוב הפרשה חיילא ע"י שניהם וגם קביעות לגבי איסור טבל חיילא ע"י שניהם, ואף דתמיד חיילו כהדדי, אכן סו"ס תרתי נינהו, והמשנה לא מתעסקת באיסורי טבל רק בחיוב הפרשה מדכללו את הדין הפקר, ולכן לא הזכירו איסור אכילת ארעי דאדם בגמר מלאכה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-116)
117. והביא שם עוד מהמקד"ד [תרומות סימן נ"ה ס"ק ב'] שדברי הריטב"א הם בהפרשה ממק"א, שיש דין דבעינן שוין, ולכן אם באחד כבר נתקיים בו דין ראיית פני הבית שוב אין להפריש עליה ממקום שלא נתקיים בו דין ראיית פני הבית אבל מיניה וביה לא אכפת לן, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-117)
118. והיה מקום להבין בחזו"א [מעשרות סימן ד' ס"ק כ"ד] שהוא מחלק ביניהם שהם שני דברים שונים שמשלימים זא"ז, שהגמר מלאכה הוא מצד תיקון הפירות, והראיית פני הבית היא מצד השלמת חיובא דגברא, ששימחת אסיפתו מחייבתו, אכן עיקר כוונת החזו"א שם לחלק בין שליקה לחצר עיי"ש בירושלמי, ועוד שהחזו"א [סימן ג' ס"ק כ"ד] כתב לשון זה גם על גמר מלאכה עצמו. [↑](#footnote-ref-118)
119. ז"ל הירושלמי: "כבש ושלק שלא מדעת הבעלים תפלוגתא דרבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש דאיתפלגון הממרח כריו של חבירו שלא מדעתו רבי יוחנן אמר נטבל ורבי שמעון בן לקיש אמר לא נטבל, אמר רבי יודן תמן איפשר לו שלא לכבוש". [↑](#footnote-ref-119)
120. והיינו שיש לדון מה הדין בלאו בני גורן לפי התירוץ הראשון דנראה דמודה דבעינן ראיית פני הבית במקום הגמר מלאכה, וע"כ דמדין גמר מלאכה היא, אכן אינו מוכרח שיש לומר שכמו דבלי ר' ינאי לא היה שום גורן בלאו בני גורן והגמר מלאכה היתה לקיטה וכדומה בלי גורן של אסיפה, כמו כן סובר התירוץ הראשון דאין ראיית פני הבית מדין גורן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-120)
121. וכעין זה מצאנו בכל ממונות דשעבוד נכסים כבר חיילא מזמן זריקת החץ שהוא המחייב עוד לפני החיוב בנזק של החץ – עיין בנמו"י בכיצד הרגל ובחידושי הגרשש"ק שם, וגם הכא החיוב רק חיילא בראיית פני הבית אבל סיבת החיוב הוא הגמר מלאכה וזה סגי לזכותא דכהן. [↑](#footnote-ref-121)
122. וע"ע בענין זה בישועות מלכו [פ"ב מהל' מעשר ה"ב], ובחלקת יואב [או"ח סי' י"ד בהגה"ה ד"ה אמנם], ובס' דברי דוד [סי' ל"ב], ובפרי עץ חיים [ביכורים סי' מ"א] הביא שהמנ"ח אזיל בזה לשיטתו. [↑](#footnote-ref-122)
123. בפרי עץ חיים הביא לזה כמה הוכחות– וכדלהלן:

     א] לכאו' יש להוכיח דקנין פירות הוי תבואת זרעך מהמבואר סוף השולח דדנו בפלוגתא דקנין פירות כקנין הגוף לגבי ביכורים [והקשו דלפי ר' יוחנן דקנין פירות כקנין הגוף דלא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש] ולא דנו לגבי תרו"מ, אכן יש לדחות, לפי המבואר במנחת חינוך [מצוה שצ"ה] ובתורת זרעים [פאה פ"א מ"ו] שאפי' פירות שפטורים מתרו"מ שאינן "תבואת זרעך", מ"מ אם הפריש הרי"ז חל מה"ת, ולכן י"ל שאע"ג דליכא חיוב תרו"מ, מ"מ אם הפריש חל, ודוחק.

     ב] גם יש ראיה דקנין פירות הוי תבואת זרעך מדברי הגמ' בב"ב [פ"א:] שהקונה ב' אילנות מביא ואינו קורא משום דמספקא לן אי קנה גוף הקרקע וחייב להביא ביכורים, או אינו קונה גוף הקרקע ואין לו אלא קנין פירות ולכן פטור מהבאה, ולכן א"א לו לקרות, ופריך הש"ס מכדי פסוקי נינהו ליקרי, ומשני בתי' ב' דלמא אתי לאפקועי מתרו"מ.

     והנה אם קנה גוף הקרקע הרי פירותיו ביכורים גמורים ופטורים מתרו"מ, והחשש שמפקיע הפירות מתרו"מ אינו אלא אם לא קנה גוף הקרקע, ואין לו אלא קנין פירות, ואם קנין פירות פטור מה"ת משום לקוח, א"כ אין בזה הפקעת תרו"מ מה"ת, אלא מוכרח שגם בקנין פירות חייב בתרו"מ מה"ת. [↑](#footnote-ref-123)
124. דאולי א"צ ניקוי אלא כל עבודות השדה מיקרי גמר מלאכה וטחינה וכדומה הם עבודות בית, אלא דדחה מפיקוס שהו נקיון שעושים בבית, ושוב רצה לחדש דלעולם תלוי בניקוי אלא שאני יבוש כיון שמבואר ברש"י בב"מ שפרי שעומד ליבוש מיקרי אינו מבושל כל צרכו לפני יבוש, ולכן פשוט שלפני גמר בישולו ליכא גמר מלאכה, עיי"ש.

     וקשה תרתי, א] ברש"י שם מבואר דמיירי דווקא פירות רעים דמוכרחים לייבשן דאל"כ לא יתבשלו אבל לא בכל ייבוש פירש רש"י כן, ב] הרי לא בעינן גמר בישולו דתמיד סגי גם בתחילת בישולו שזה שליש, ואף אי בלי יבוש מיקרי שחסר בבישול אכן סו"ס לא גרע משליש דתמיד סגי לן לשיעור בישול. [↑](#footnote-ref-124)
125. ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא מעשרות [חידושי סוגיות סימן א] מה שנתחדש עפ"י זה בעונת המעשרות לחלק מגפן או כרם. [↑](#footnote-ref-125)
126. רזא דשבתי בסוגי'. [↑](#footnote-ref-126)
127. "ומה שאמרו חזקה על חבר דוקא במגורה שבבית והכי איתא בירושלמי בפרק שלישי דמעשרות מצא פירות ממורחין בשדה מכונסין אסורין משום גזל מפוזרין מותרין בין כך ובין כך חייבין במעשר ופטורין מתרומה גדולה שאי אפשר לגורן שתיעקר אלא אם כן נתרמה. ושאלו שם המעשר מהיכן ניטל מן השדה או מן הבית נשמעינה מן הדא חבר שמת והניח מגורה מליאה פירות וכו' ואימר שנטרפה דעתו לשעה כלומר אם אתה אומר מן הבית למה הן בחזקת מתוקנין דילמא כשכנסן לבית לא הספיק לעשר עד שנטרפה דעתו ומת בשלמא אם ניטל מן השדה חזקה היא שלא כנסן למגורה עד שיעשר ודחי אמר רבי בון בר חייא תפתר שמת מתוך ישוב כלומר אבל לעולם מן הבית הוא ניטל ולפיכך רבן גמליאל בשעה שעקר את הגורן נטל תרומתו ממנו אבל לא את המעשרות שלא הגיע זמנן ועכשיו רצה לתקנן ולהוציאן מרשותו ששעת הביעור היתה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-127)
128. בשערי חיים [סימן פו / עמוד 'שלא' בהערה], בשיעורי הגאון רבי מיכל פיינשטיין [ב"ק כו / עמוד רכב], ובשיעורי ר' דוד [כתובות - לב / ס"ק רלח]. [↑](#footnote-ref-128)
129. דהנה מצאנו כן בדין לא תסור, דנחלקו הרמב"ם והרמב"ן אי עובר על לא תסור באיסור דרבנן, וכבר האריכו האחרונים דלפי הרמב"ן דליכא איסור לא תסור א"כ מה מחייב אותנו לקיים מצוות דרבנן, ועיין בזה בקובש"ע בקונטרס דברי סופרים בשם הגר"ח ובשם הגרשש"ק, וכל דבריהם צ"ע.

     עוד הקשו האחרונים דגם לפי הרמב"ם קשה - הרי קטן מחוייב במצוות מדרבנן לפי שיטת התוס' דס"ל דחינוך מחייב לא רק את האב אלא גם את הבן - וקשה - דהאיך הוא מתחייב מדרבנן אי מה"ת אין לו אזהרה מצד לא תסור - ואי כל החיוב דרבנן הוא מצד האיסור שיש בלא תסור א"כ האיך הוא מתחייב - וכן קשה בסומא שפטור מכל המצוות וחייב מדרבנן - דע"כ שאינו מוזהר בלא תסור - וא"כ קשה דהאיך הוא מתחייב מדרבנן - וצ"ע.

     ועיי"ש שהארכנו בזה עוד בקושיות נוספות - ותמצית הדברים בישוב כל הקושיות כמבואר הכא - שמצאנו פסוקים שמחדשים שבעלות חלה על ידי קנינים מסויימים - הרי אין כאן מצוה או אזהרה - והפסוק גם לא מחדש אזהרה על הגזילה מכח הך בעלות - אלא שהתורה קבעה עובדה ומציאות דינית שקנין זה יוצר בעלות, וכן הוא בחלות הקדש וחלות אישות - שכל חלות שחלה על ידי מעשים מסויימים אינה מצוה ועבירה אלא קביעה של התורה למציאות דינית מסויימת - אלא שיש נפ"מ ותוצאות של דינים מהך חלות.

     כמו כן הכא בלא תסור - כאן נאמרו ב' סוגים שונים של דינים בפסוק אחד - והיינו שכאן התורה קבעה עובדה ומציאות דינית שיש 'סמכות' לרבנן לקבוע דינים, וזה מלבד מה שכתוב בפסוק גם לאו ואזהרה של לא תסור בבא לחלוק על הדינים שנתחדשו בי"ג מידות ע"י חכמים - ותרתי נינהו, ולא אכפת לן מה שהקביעה הדינית של סמכות של חכמים קאי במצוות דרבנן, והאיסור והאזהרה רק מתייחס לי"ג מידות וכדומה.

     ונמצא שבלא תסור איכא תרתי, והאיסור שבו לא קאי על כל המצוות והאיסורים מדרבנן, אבל הקביעת סמכות שבפסוק מתייחסת גם למצוות - וזה מיושב הרבה קושיות - והארכתי בהם בגיטין [שם].

     עוד מצאנו בזה ששייך שפסוק אחד ילמד מצוה וילמד קביעה דינית של קנינים, דהנה, מבואר בקרא דמוצא שפתיך תשמור שיש מ"ע לקיים את דברי הנדר, אולם מבואר ברא"ש בנדרים [כ"ט] שהפסוק הזה הוא מקור לדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - ונמצא שלמדנו שני דינים שונים בפסוק הזה - א] 'קביעת מציאות דינית' - לומר שחל בעלות של הקדש מדין אמירתו לגבוה, ב] חיוב ומצוה לקיים נדרו.

     ותמה באבני מילואים שגם בעכו"ם יש הלכה שחל הקדש מכח אמירתם - דגם בדידהו נאמרה הלכה של אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - וקשה שהרי אינם מוזהרים במצוה זו - ועיין בקה"י [ע"ז סימן ב'] שפירש בזה דתרתי נינהו - החלות דין והמצוה ואיסור שבו - והנך תרי ילפותות מתחלקות זו מזו, דלגבי עכו"ם איכא דין מוצא שפתיך רק לגבי החלות קנין להקדש ולא לגבי האיסור והמצוה שבו.

     ע"ד זה מתבאר נמי מתוך דברי הגרא"ל מאלין [סי' ל"ה] בישוב הרבה קושיות בסוגי' דאין עד נעשה דיין לאלו שלמדנו דין זה מעמידה של עדים וישיבה של דיינים, והיוצא מדבריו הוא שהפסוק של עמידה של עדים מלמד ב' דברים, א] יש קיום דין בעדות של כל עד שצריך לעמוד לפני דיינים - ולכמה ראשונים דין זה לא מעכב בהכשר עדותם ופסק דין דדיינים, ב] הפסוק גם מגדיר מהות העד – שעד ודיין תרתי נינהו – ומזה שמצאנו שעד בעמידה ודיין בישיבה מתגלה דתרתי נינהו - ומהכא למדנו דאין עד נעשה דיין, וזה סוג אחר של דין וזה מעכב - ומתבאר עוד ששני הדינים הללו שמתגלים בפסוק תרתי נינהו ולא תלויים זב"ז - הרי לנו תלת אופנים של פסוקים שיש בהם תרתי - ונראה דהכא בחסימה המהלך הוא כנ"ל. [↑](#footnote-ref-129)
130. וז"ל הגר"ח - "דפועל עיקר חיובו מקרי דבר שבממון וזכות, ואף על גב דמשל שמים הוא אוכל, היינו דאין לו התחייבות על הבעה"ב, וכדקאמר הגמ' הנ"מ לענין ליתן לאשתו ובניו, אבל הא מיהא דיש לו רשות לאכול, וזה הוי דין זכות ממון, וראיה לזה מהא דמבואר בסנהדרין [נז] יעו"ש בפירש"י וברמב"ם [פ"ט מהל' מלכים] דבן נח אצל בן נח אוכל, ואם נימא דלא הוי רק מצוה על הבעה"ב, א"כ מהיכי תיתי ינהוג זאת בבן נח, אלא ודאי דהוי דין ממון, ולהכי הוא שנוהג בבן נח דהרי הוא בכלל דינים וגזל, אכן בשור הרי לא הוי הך לא תחסום רק איסור לאו ולא דין ממון וכדחזינן דנוהג גם בבהמתו, ובבהמת עצמו לא שייך דין ממון להבהמה על הבעלים, וכן חזינן דבן נח אינו מוזהר על חסימת בהמה, וכמבואר בב"מ [צ.] נכרי הדש בפרתו של ישראל אינו עובר משום בל תחסום, והיינו משום דלא הוי רק איסורא על הבעלים, וע"כ לא שייך זאת גבי בן נח", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-130)
131. אלא שיש תרי גווני בתשלום, על גוף החפץ לדעת הסמ"ע אבל לפי הט"ז - אף שאינו תשלום על גוף החפץ - אכן הוי תשלום על 'הקנאת' החפץ - עיין בזה באמרות אברהם קידושין פרק קמא [סימן ז]. [↑](#footnote-ref-131)
132. בשיעור שנמסר בבית המדרש לרגל היאר-צייט של הגרא"ל לופיאן - ז' אלול תשמ"ב

     . [↑](#footnote-ref-132)
133. וכבר דנו בזה האחרונים אי יש בזה מצווה, וכפשוטו נראה דלמד שיש בזה מצווה דאל"כ למה לי שליחות, אולם עיין בדברינו פרק האיש מקדש [סימן א פרק ב] מה שהבאנו מהנצי"ב בהכשר מצוה שכתוב בתורה. [↑](#footnote-ref-133)
134. והנה יעויין בדברינו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן לג] שלמדנו שרש"י והרי"ד חולקים בעיקר דינא דשליחות, ולרי"ד השליח הוא בעל המעשה ולרש"י המשלח הוא בעל המעשה, א"כ תמיד חולקים בחיובא דשליח - גם בגנב וגם במזיק, אבל לפי מה שנתבאר הכא שיש ב' סוגים של שליחות, שליחות "עבורו" ושליחות "בגללו", ותמיד תלוי בסוג השליחות ומשתנה בזה בעל המעשה, א"כ מיניה וביה בעבירות הדין ישתנה דגניבה היא 'עבורו' ומזיק אינו 'עבורו', ודו"ק. [↑](#footnote-ref-134)
135. ולהלן כמה חילוקים בין גזלן שהוא עיכוב ממון למזיק שהוא הפסד ממון:

     א] במכתבו של מרן הגרי"ז זצ"ל [סוף הספר עמוד 160] מצאנו שכיון שתשלומי נזיקין הם תשלומי הפסד לכן יש דין של שמין אגב השדה שזו שומא האיך לדון את ההפסד שההפסד הוא כלפי שאר השדה, לעומת גזילה שבא על גוף החפץ עצמו, וכלשונו "וגזלן משלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד" ובזה רק דנים את מה שהוא לקח עיכב ותו לא, ואין זה ענין כלפי מה שנשאר.

     ב] בסוגי' דגונב שטרות – באמרות אברהם פרק מרובה [סימן ט] - הבאנו מהגר"ח שביאר למה אין דין גרמי בגונב שטר אף שיש דין גרמי במזיק שטר וכמבואר בתוס' בשבועות [ל"ז: ד"ה מיעט שטרות] בתירוץ השני, וביאר שרק ביחס ל'הפסד' חשיב כגרמי כיון שאין ההפסד תלוי בשטר אלא בחוב [מחוץ לשטר] האם ישלמו או לא, ולכן אמרינן שאין זה הפסד ישיר ולהכי חשיב כגרמי, אבל בגנב - אף אי לא יהיה הפסד כלל - אכתי מיקרי גניבה כיון שעיכוב לא בעי הפסד להחשב כעיכוב, ולכן ליכא בזה דין גרמי.

     ג] מהאי טעמא יש אומרים שיש מקום לדון ולומר שאין היזק על ממון שיש עליה התחייבות של חברת ביטוח אף שפשוט שאין לפטור חיוב תשלומין על העיכוב שבגזילה בכה"ג.

     ד] מצאנו דחליפי ע"ז תופסין את דמיהן, וזה במקח דמה לי הן מה לי דמיהן אבל במזיק כתב הגרב"ד [ח"א כתובות סוף סימן כ"ד] דליכא דין זה, והיינו משום שהתשלומין הוא תשלומין על המעשה הפסד ולא משלם על גוף החפץ, ונראה פשוט שאחרי דברי הגרי"ז בדין שמין אגב קרקע, הרי פשוט שגזילה שבא על גוף החפץ [ולכן הכא אין דין שמין אגב השדה] שזה כבר מיקרי ממון ע"ז להיות תופס את דמיו.

     ה] על דרך זו נראה שיש לדון בבני העיר שמכרו בית הכנסת או תיבה או ספר תורה שיש דין מעלין בקודש בהך ממון ולא קונים דבר פחות בקדושה בדמיו, והיה נראה שכך הדין גם בתשלומי גזל אבל בתשלומי מזיק היה נראה שאין שום דינים בממון הזה, ודו"ק.

     ו] גונב מן הגנב מיקרי עכ"פ גזלן, וגם אי לא מיקרי גזלן בעינן לזה מיעוט הקרא מצד בית האיש - וקשה, שהרי מה עשה, וע"כ שאף שיש כאן מצב מוקדם של גזילה אכן זה מתבטל ע"י גזילה דידיה, ונמצא שלהחליף גזילה עם גזילה אחרת מיקרי גזילה מהבעלים, אולם שמענו בי מדרשא להעיר דלהחליף מצב של היזק בהיזק אחר לא מיקרי מזיק, ומוכרח כן מהזורק כלי מהגג - למ"ד בתר מעיקרא אזלינן - ובא אחר ושברו פטור - אף שבשבירה דידיה הוא ביטל את המזיק של הראשון והחליפו במזיק דידיה - ומאי שנא מגזילה - ומוכרח שלהחליף עיכוב בעיכוב אחר חייב דסו"ס עדיין מיקרי מעוכב אצלו, אבל בנזק בעינן הפסד וסו"ס לא הגיע הפסד דממילא היה כאן הפסד - ודו"ק.

     ז] יעויין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן יד פרק ג] שהבאנו יסוד גדול שמתבאר מדברי רעק"א בפרק המפקיד [לד:] – שמבואר ברא"ש בפרק הכותב ששותפים שתובעים אינם תובעים אלא תביעה אחת ואין אחד תובע לטובת עצמו בלבד בלי לתבוע לכלל השותפות ביחד – אולם יש חילוק בין שותפות שהוזקה לשתלום אחר על השותפות – שבנזק המזיק משלם לכל אחד את ההפסד הפרטי שלו שמתייחס לחלק שלו – וכאן יש ב' תביעות נפרדות של כל שותף - ואין אחד תובע עבור חבירו – שכאן בטלה השותפות – וזה משום שמזיק לא בא להחזיר את החפץ רק להשלים את ההפסד, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שכאן באים לשלם בחזרה את השותפות ולהעמידו שוב - ולכן דווקא בהם יש תביעה משותפת של שניהם בתור העמדת השותפות בחזרה וליכא ב' תביעות נפרדות – והכא כל פרוטה ששילמו הולך חצי לכל אחד – לעומת מזיק שכל פרוטה הולכת לתובע בלבד.

     ח] נראה דמהאי טעמא פירש הרא"ש [בשטמ"ק ב"ק ק"ד:] שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, ובאמרות אברהם פרק מרובה [סימן י] הבאנו לשונו בהערה, והרי פשוט שאין הדברים כפשוטם, שהרי איך היה הגזלן זוכה בקניני גזילה בלי חידוש התורה - ועוד שהגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ, אלא שכוונתו היא כך - שאחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והיינו שזה חיוב תשלומין על החפץ עצמו - שחפץ מעוכב אצלו וחפץ שהגיע אליו או שלקחו בהסכמה או לא בהסכמה – החפץ והממון עצמם מחייבים תמורה ותשלום, וזה מה שמדמה לנהנה, ולאפוקי שאינו כחיוב על מעשה בעלמא, כמו חיוב על מעשה מזיק ששם זה לא חיוב על גוף החפץ על הפסד הפסד החפץ מחמת המעשה שנעשה לחפץ – ומעשה זה מחייבו בתשלומי הפסד החפץ ולא בתשלומי החפץ עצמו.

     [ונוסיף עוד - שהתורה חידשה שחל כאן 'כעין מקח' מכח הדעת הגזלן בלבד כאילו שהיה כאן גם דעת המקנה [וכמו שהסתפק רעק"א האם איכא לקטן קניני גזילה דחשיב כאילו שיש כאן דעת אחרת מקנה], וכעת הוא משלם כמו במקח - אכן בלי חידוש התורה לא היה כאן כלום] - וע"ע באמרות אברהם פרק מרובה [סימן לב] מה שביארנו ברא"ש שמוכרח מכל הסוגי' בסנהדרין [עב] שלא יתכן שזה כפשוטו. [↑](#footnote-ref-135)
136. ויש כאן תוספת דברים באבי עזרי [קמא / פרק כב אישות הלכה טז ד"ה ומעתה ניחזי אנן] בהבנת הדברים, דכתב - דברור שמשכיר יכול למכור והוא לא מעוכב ע"י הזכויות של השוכר, וכן מי שיש לו על קרקעותיו שעבוד דשפיר מצי למכור והוא לא מעוכב ע"י הזכויות של בעל השעבודים, וא"כ ה"ה דהכא י"ל דעד כמה שהזכויות של הבעל הם לא בגופו - כשכירות ושעבודים, דפשוט דמצי למכור לולי תקנה חדשה 'חיצונית'.

     אולם הוסיף שיש לחלק ביניהם, דכיון דהכא מכירה דידה מפקעת ומבטלת את הזכויות שלו, שוב יש לדון שהזכויות שלו - אף שהם לא בגוף הקרקע, דאולי יעכבו את המכירה - וליכא הוכחה משכירות ושעבודים, והסיק שאינו כן - דסו"ס כל אדם מוכר מה שיש לו, ואף שחלק מהבעלות שהוא הפירות שייך לבעל, אכן סו"ס יש לאשה בעלות גמורה בגוף, ושפיר מצי למכור מה שיש לה - וא"כ מוכרח שיש תקנת חדשה חיצונית שזכותו לעכב מכירתה. [↑](#footnote-ref-136)
137. והחידושי הרי"ם רצה לפרש דהביאור בזה שהגדר של התקנה לעכבה מלמכור היינו שהוסיפו לו קנין נוסף, דמלבד הקנין בפירות עצמם בלי גוף, הוסיפו לו שיהיה לו גם קנין של גוף לפירות, ואת הקנין הזה הוא יכול למכור - ואז ממילא יתבטל קנינו בפירות עצמם.

     אלא שדחה - שיש לומר שזה גופא ספקת הגמרא, "או דלמא כי תקינו ליה רבנן פירות לבעל משום רווח ביתא אבל לזבוני לא" - והכוונה בזה דדלמא תקינו ליה רק הפירות אבל לא הקרקע לפירותיה - וזכותו לעכב מכירתה היא זכות בעלמא - ועיי"ש שרצה ללמוד שזה גופא המחלוקת תנאים אי תמיד לא יכולה למכור כיון שהקנין שלו הוא קרקע לפירותיה וממילא לא מהני מכירתה. [↑](#footnote-ref-137)
138. ויתכן שיש כאן מחוסרי אמנה או מתנה מועטת - אבל בודאי דליכא בזה קנין. [↑](#footnote-ref-138)
139. ועיי"ש שביאר את הרמב"ם [נערה פרק א' הלכה ג'] שחידש שכתובת המפותה היא כשאר הבתולות, והיינו מאתיים, ותמה שסו"ס הרי היא בעולה, ואין ללמוד כן מהפסוק של מהר ימהרנה שהרי כתובה מדרבנן, וביאר המשנה למלך שאע"ג שהרמב"ם למד שכתובה דרבנן אכן לשון הפסוק "כמוהר הבתולות" הכוונה ככתובה של הבתולות שנהגו אז, ובא לומר שבמפותה הוא יתן את הכתובה הזה ולא סגי בכתובה של מנה, והסברא בזה משום שהיא בעולת עצמו. [↑](#footnote-ref-139)
140. דיעויין במשנה למלך שהוסיף שכן מבואר נמי באדון שחייב מזונות אישתו של העבד, אף שהעבד עצמו רק חייב מדרבנן דמזונות דרבנן, וע"כ כנ"ל שהתורה הפכה את ה'מנהג' של מזונות מבעל לאישתו ל'חיוב' על האדון, וכ"כ המהר"ל שם, והוסיף המהר"ל דזה גם הפשט ביעוד שכתוב שארה כסותה ועונתה לא יגרע, ופירש רש"י שזה קאי על החיוב מזונות, ותמה הרמב"ן שמזונות האשה הוא מדרבנן, והביאור כנ"ל. [↑](#footnote-ref-140)
141. ועיין ביד דוד [אישות] שכתב מהלך הנ"ל לבאר את המבואר ברמב"ם [ריש אישות וספר המצוות ל"ת שנ"ה] שהבא על אשה בלי קידושין וכתובה עובר על לאו של לא תהיה קדשה, ותמה הרמב"ן [ספר המצוות שם] שהרי כתובה דרבנן, ופי' ע"ד הנ"ל שהמנהג מימות עולם קובע דינים דאורייתא, שהרי מי שמחזיק את אישתו תחתיו שלא כדרך נשים אחרות הרי זה כזנות, וגם בבני אהובה [ברמב"ם פ"א] כתב שכך היה המנהג וזו הכוונה בפסוק כמוהר הבתולות. [↑](#footnote-ref-141)
142. ונראה להוכיח כן עוד מתוס' כתובות [י"ב:] שמבואר במשנה שבת כהן כתובתה ד' מאות, וכותבים לה "דחזי ליכי" ולא בתורת תוספת כיון שזה מנהג טוב וא"כ זה מגיע לה וראויה לה, ומאידך הוסיף שגם מי שלא כתב כתובה תקבל ד' מאות כיון שזו תקנה, ויש לעיין האם זה תקנה או מנהג, וע"כ כנ"ל שהמנהג היה לתת יותר לחשובות, ועל זה תיקנו חובת כתובה כמו עיקר המנהג של מוהר הבתולות, וקבעו את הסכום בד' מאות. [↑](#footnote-ref-142)
143. דיעויין ברמב"ן [שמות פרק כא פסוק ג] לגבי מזונות אשתו ובניו - שכתב "שדרך כל הארץ לפרנס אדם אשתו ובניו הקטנים" - ומכח זה מצאנו הלכה בתורה שהאדון על ע"ע בא במקום הבעל וזוכה במעש"י וחייב במזונות - וכל זה על סמך מה שהמנהג היה כך לזון - וביאר הרמב"ן שכך ראוי להיות ולכן זה המנהג ולכן חייבה התורה על סמך זה, וכן מפורש במשך חכמה [אמור כא ב] דאף דחיוב קבורה הוא מדרבנן מחיובי כתובה, אכן חיוב זה מתבסס על זה שכך היה המנהג, וכך ראוי להיות. [↑](#footnote-ref-143)
144. דיעויין בדברות משה [ב"ק סימן סב ענף ג ד"ה והנה בתקנת] בגדר תקנת פירות לבעל דמצד אחד יש לפרש כפשוטו שתיקנו שיהיה להבעל קנין בקרקע לפירות - ובאופן אחר י"ל שאין לבעל שום קנין בבעלות וב'שלו' שבקרקע אלא שתיקנו שכל נכסי האשה יחשבו ברשותו ובשליטתו של הבעל - וזה כדאשכחן גבי גזלן שהפירות בדבר הגזול הם של הגזלן מדינא ולא של הנגזל כיון שזה ברשותו של הגזלן - ואף שבקרקע הרי"ז של הנגזל - אכן זה מטעם שקרקע אינה נגזלת אבל בבעל שהוא מצד תקנ"ח שפיר תיקנו שגם הקרקעות הם 'ברשות' הבעל וממילא גם הפירות מהקרקעות הם של הבעל מדינא -אף שאין לו קנין בגוף הקרקע - וכדמצאנו בגזלן.

     וכתב שם שהדברים קצת מדוייקים בלשון המשנה בריש האשה שנפלו שאמרו לפני ר"ג - "אם זכה באשה לא יזכה בנכסים" פי' - שכיון שהאשה 'ברשותו' הוו גם נכסיה 'ברשותו' דזהו גדר התקנה דפירות - והיינו שהבעל אוכל פירות בגלל שהעמידו הכל ברשותו אף מה שנפלו עד שלא ניסת. [↑](#footnote-ref-144)
145. דיעויין בבהמשך דבריו שכתב שהסברא לחייב את הבעל גם לשיטת חכמים היא כך "שכן מצינו בעבד ושפחה לענין פסח דחייב הרב לזכות אותן ולמנותן עמו על פסחו כיון דהם מצווים בפסח - והכי נמי דכוותיה באשה בכל קרבנות חובותיה - ולפי מאי דקיי"ל דבעינן מצה שלו משום דגמרינן לה מחלה, אם כן באשה לכאורה צריך בעלה לאקנויי לה כזית מצה שיהיה שלה" - הרי שיש סברא כללית שכיון שהיא תלויה בו ואין לה ממון משלה שוב חייב עליה, [ועיי"ש שהוסיף דאולי גבי מצה א"צ הקנאה, שיש לומר שכיון דמשועבד לה במזונותיה א"כ כל מה שאוכלת הוי דידה].

     וראיתי סברא בחזו"א [ב"ק סימן ג ס"ק א] שזה שיש קס"ד שהאדון חייב בתשלומי נזיקין של העבד הוא משום שאין לעבד כסף מחמת בעלותו של האדון עליו, וזה בעצמו הסברא שהאדון אמור להתחייב עליו, וזה קרוב לסברת הקרן אורה הנ"ל. [↑](#footnote-ref-145)
146. ועיי"ש שכתב שהגמרא הבינה דאיירי התם בתר תקנת אושא דאינה יכולה למכור גוף הקרקע לאחר מיתה, והכא הגדר הוא גוף לפירות, וע"כ דהגדר אינו גוף ממש אלא גוף לפירות שהרי מחיים לא קנוי לו הגוף, ולכן תלוי בפלוגתת ר"י ור"ל אי ק"פ כקה"ג דמי. [↑](#footnote-ref-146)
147. ועיין בזה באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז], ובאמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מה]. [↑](#footnote-ref-147)
148. דיעויין בדברות משה [ב"ק סימן סב ענף ג ד"ה והנה בתקנת] בגדר תקנת פירות לבעל דמצד אחד יש לפרש כפשוטו שתיקנו שיהיה להבעל קנין בקרקע לפירות - ובאופן אחר י"ל שאין לבעל שום קנין בבעלות וב'שלו' שבקרקע אלא שתיקנו שכל נכסי האשה יחשבו ברשותו ובשליטתו של הבעל - וזה כדאשכחן גבי גזלן שהפירות בדבר הגזול הם של הגזלן מדינא ולא של הנגזל כיון שזה ברשותו של הגזלן - ואף שבקרקע הרי"ז של הנגזל - אכן זה מטעם שקרקע אינה נגזלת אבל בבעל שהוא מצד תקנ"ח שפיר תיקנו שגם הקרקעות הם 'ברשות' הבעל וממילא גם הפירות מהקרקעות הם של הבעל מדינא -אף שאין לו קנין בגוף הקרקע - וכדמצאנו בגזלן.

     וכתב שם שהדברים קצת מדוייקים בלשון המשנה בריש האשה שנפלו שאמרו לפני ר"ג - "אם זכה באשה לא יזכה בנכסים" פי' - שכיון שהאשה 'ברשותו' הוו גם נכסיה 'ברשותו' דזהו גדר התקנה דפירות - והיינו שהבעל אוכל פירות בגלל שהעמידו הכל ברשותו אף מה שנפלו עד שלא ניסת. [↑](#footnote-ref-148)
149. נמצא דההוא ארבא אינו דררא וב' אוחזין אינו דררא מתרי טעמים שונים, דבההוא ארבא אין לנו צדדים כלל, רק חסרון ידיעה, וצדדי הספק מתחילים ע"י טענותיהם, אבל באוחזין הוי איפכא דבאמת יש צדדין לשני האוחזין הללו גם בלי טענותיהם, שהרי הם האוחזין, [ובזה באמת דומה לדררא], רק דאדרבה חסר לנו בעיקר הספק, כיון דע"י הב' אוחזין הוי כבר ודאי, הוי אומר דבכל דררא איכא תרתי, גם חלות ספק וגם שהספק בא ע"י טענותיהם, ובההוא ארבא באמת יש כאן ספק, אבל רק ע"י טענותיהם, לעומת ב' אוחזין דאף דא"צ לטענותיהם לשני הצדדים אבל סו"ס אין כאן ספק.

     ומעתה ברור דחלוקין כותל מאוחזין בזה גופא, דבכותל איכא ספק מיהו האוחז לעומת טלית שודאי שניהם אוחזין, דבכותל הבעלים הוא הבונה והוא מחזיק את כל הכותל בחצירו [שאם א' בנאו הרי פשיטא דבנאו ברשותו], הרי דבכותל יש אחיזה אחת בכולו והספק הוא מי האוחז, אבל בטלית שניהם ודאי אוחזין ואין אוחזין בכולו רק בחציו. [↑](#footnote-ref-149)
150. ויש כאן תוספת דברים בביאור הצירוף של אוחזין בטלית - שהרי כבר הביא בחו"ש מרן הגרב"ד ב"מ [סי' ד] בשם הגרי"ל דיסקין זצ"ל דאף ד"חזקה כל מה שתחת ידו" א"צ טענה לכו"ע [כשאינו נגד מ"ק], אבל בב' אוחזין שפיר צריך טענה - הבאנו דבריו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן ט פרק א] וכן הבאנו [שם] מהברכ"ש שיש חידוש בחזקה זו לגבי נסכא בב' אוחזין בתפס מב' אוחזין וע"א העיד והוא אומר אין חטפי ודידי חטפי, וע"ע [שם סימן יז פרק א] שהבאנו הוכחה גדולה לחידוש זה ממה שאמרו תנא תונא דר' חייא.

     והביאור בזה, שהתפיסה מצד עצמה נראית כתפיסת גזלנותא כיון שהם תוקפים זה מזה, ולכן דווקא כשטוען כולה שלי אז הוא דרואים אצלו את ה"חזקה כל מה שתחת ידו", וכן בטענת חבירו דאז הוא דרואים אצל חבירו את החזקה כל מה שתחת ידו, עכ"פ בלי טענה ליכא "חזקה כל מה שתחת ידו", ודו"ק.

     ומעתה ברור ופשוט למה ההחזקה של הטלית אינה דררא - שהרי הספק הזה הוא ספק דווקא 'על ידי טענותיהם' - ולא דמי למי 'שמחזיק' עדים בידים וכדומה - ודו"ק.

     ובאמת דגדולה מזה - הרי לו יצוייר ולא היתה שום 'התעצמות' - אז באמת היה פשיטא דטלית הוא של שניהם ומדין חזקה כל מה שתחת ידו, וע"כ שההתעצמות שבתפיסה גרמה לספק, והך התעצמות היא היא גוף הטענות, ודו"ק - הרי ברור שהאוחזין והטענות מחזקות זא"ז. [↑](#footnote-ref-150)
151. ונראה לבאר דבריו בדרך מחודשת ובהקדם ב' הקדמות:

     א] התוס' שאנץ למד כהתוס' בסוגיין בב"מ שיש מוחזקות בצדדים של דררא, והיינו שצדדים של ספק שא"א להתעלם מהם מיקרי צדדים של 'מוחזקות'.

     ב] עוד חידשו כסברת רעק"א בכתובות [שם] דשמא גרוע והיינו באופן דהוי ליה למידע, 'טענת שמא' כזו יוצרת צד אלים בברי, ונמצא שיש צד כעין 'דררא' לצד של הברי והגדר באלימות זו הוא דמהני לענין זה שיהיה לו מעלת 'מוחזק' כעין מעלת מוחזק שיש בכל 'דררא', וגם ה'שמא' יש לו מוחזקות אמיתית שהוא המוחזק.

     הרי לנו שבכל ברי ושמא יש לנו מעלת דררא ששניהם מוחזקים, וזה כבר סיבה ליחלוקו, אלא שכיון ששניהם מוחזקים זה כנגד זה, הרי אף אחד מהם אין לו דין מוחזק לקיימו אצלו שמוחזקות של כל אחד סותרת למוחזקות של השני, וממילא דברי כבר עדיף, שהרי אין הברי צריך להוציא ממוחזק שהרי שניהם מוחזקים, [אבל אין ללמוד כן בשיטת התוס' בסגויין שהם לא למדו את דררא מדין מוחזקות, וכנתבאר].

     עוד נקדים: הרי פשיטא דליכא סברת רעק"א בשמא ושמא, דהאיך נאמר ד'הוי ליה למידע' כלפי ה'שמא המוחזק' זה הופך את ה'שמא המוציא' לצד אמיתי, הרי שניהם לא יודעים ומאי אולמי' האי מהאי, ופשוט שעל זה לא דיבר רעק"א, ומעתה פשוט נמי שאין יחלוקו בשמא ושמא, וזה כנגד הפשטות בדברי התוס' שאנץ.

     וע"כ נראה שסדר דברי התוס' שאנץ הם כך, שזה באמת פשוט דבשמא ושמא עצמו ודאי דליכא יחלוקו של דררא דממונא, שהרי כאן אין סברת רעק"א, וכנתבאר, וכוונתם ע"כ ל'מציאות' של ברי ושמא אבל מ'דין' שמא ושמא, שהרי כל ברי לא גרע משמא.

     והיינו כך: דמתחילה אמרו "דכיון דשמא ושמא חולקים" וכוונתם ל'ברי ושמא' אבל בלי להתייחס לכח המיוחד של ברי כנגד השמא [שבכח זה הוא יכול להוציא כיון שאין אחד מהם מוחזק], והברי הוא כברי רק לענין זה שע"י טענתו נוצר כאן דררא, וזה עכ"פ סיבה ליחלוקו, ועל זה הוסיף, "כי אמר ברי מהני ליטול גם החצי האחר", והיינו דכעת שהוא באמת בא עם כח של ברי, בזה באמת מהני להוציא.

     הרי לנו שהברי מהני מדין שמא לאשוויי כספק של דררא ששנהיהם מוחזקים, ושוב מהני מדין ברי להוציא מהדררא ששניהם מוחזקים כהדדי, אולם אכתי קשה כל המהלך בזה שהרי הוא בא להוציא מהשמא, והחזקת ממון של השמא יכולה לגרע בברי ואכתי צריך עיון. [↑](#footnote-ref-151)
152. אולם דעת הר"ן בהשותפין דמטעם אחר השוכר מותר לדור בו דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד, ומבואר ששכירות הוא רק שעבוד בעלמא, ואעפי"כ ליכא מעילה כיון שמעילה תלויה בגדרי ממון, ולכן השיעור הוא בפרוטה, וכיון שהבית משועבד לשימושים שלו שוב ליכא בזה מעילה [↑](#footnote-ref-152)
153. והיינו לשיטתו דבמקדיש מותר משום שקד"ד לא מפקיע מידי שעבוד. [↑](#footnote-ref-153)
154. יש לדון דלפי הראשונים דלוקח לזמן רק מיקרי שומר חינם על החפץ כלפי הזמן שלאחר קנינו, א"כ מוכרח דשוכר אינו קנין לזמן שהרי קיי"ל ששוכר הוא כש"ש, וע"כ דשוכר הוא רק שיעבוד בעלמא. [↑](#footnote-ref-154)
155. "נשאל עוד בראובן שהשכיר בית לשמעון ומת שמעון אחר שנים או שלשה חדשים שדר בקרקע. אם בנו יכול לומר לו ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון שדר בו אבי.

     והשיב שהראב"ד פסק שהדין עם המשכיר. דכיון ששכר שמעון הבית הרי הוא כמכר גמור ונתחייב בדמים בין ידור בין לא ידור, ואף על גב דקיימא לן ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, מכל מקום אין השוכר רשאי לצאת משם בכל יום ויום ולחשוב עמו לשעות, אלא מחוייב הוא שלא להניח ביתו לפני זה עד זמנו. ואפילו באומר לו טרח והבא דיורין אחרים לאו כל כמיניה. דאדרב' במשכיר סתם לשנה אין השוכר רשאי להניח לו ביתו אלא אם כן הודיעו מתחלה לפי שהוא בית או חנות או מאותם הנזכרים במציעא בפרק השואל [ק"א:]", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-155)
156. ולעיקר יסוד זה העירני תלמיד אחד שיש הוכחה לזה מהסוגי' בהחובל [צ"א] שמבואר ששור תם שגם הזיק וגם חייב מיתה אין כאן מהיכן לגבות שהרי השור נהרג והקשו שם בגמרא שישכירו את השור עד מיתתו והממון ילך לניזק, ותירצו שאין זה חשיב מגופו אלא מן העלייה, וקשה, שהרי תמיד יושם השור היינו דמי גופו של השור ומבואר שדמי שכירות של השור אינו דמי השור, והיינו כנ"ל. [↑](#footnote-ref-156)
157. ועיין בקה"י [שם] שכתב שלפי הך צד שזה רק שעבודים ולכן דינו כמטלטלין לענין התשלומין דע"כ שהוא קונה וזוכה בקרקע עצמה לענין השימושים ככל קנין הגוף לפירות, אלא דהקנין בגוף לפירות נותן לו זכות בשימושים אבל לא על הזכות עצמה הוא משלם אלא על השימושים, וממילא דאונאה דשייכא לתשלומין נמדד כפי השימושים שעליהם הוא משלם ולכן איכא אונאה בזה כיון שזה מטלטלין, אבל עצם הקנין הוא קנין בגופו כדקל לפירות וקרקע לשימושים וכיון שהקנין חיילא בקרקע שוב הוי ליה כקרקע לענין המעשה קנינים ונקנה בכסף שטר וחזקה.

     אולם דבריו תמוהין לי, הרי אחרי שהקרקע קנויה לו לענין השימושים, א"כ השימושים עצמן הם ממילא שלו כבר בהתחלה, דלענין זה הקרקע קנויה לו מתחילה, ומה שהוא מוציא שימושים מהקרקע מתחילה ועד סוף לא מיקרי שהוא לוקח שימושים של חבירו אלא דשלו נינהו הנך שימושים, ומה שייך שהשימושים עצמן יחייבו תשלומין אחרי שהם שלו.

     וכבר נתעורר בזה הקה"י בתוך דבריו וכתב בסוגריים "שע"ד כן הוא קנה הקרקע לפירות שלא יאכל אותם בחינם אלא בתשלומין דמי אכילת פירות [שימושים] וההנאה", ולא זכיתי להבין כוונתו בזה, הרי אם הוא יתנה תנאי בעלמא להתחייב בתשלומין של השימושים אכתי לא מיקרי דמי שכירות, אלא קציצת תנאים והתחייבות בעלמא - וכבר הבאנו לעיל [פרק א] כעין זה מהברכ"ש שכל כה"ג אינו דמי המקח, והיינו דלא שייך שראובן יתחייב דמי שימושים לשמעון על ממונו של ראובן, דממונא דידיה לא מחייבו, ואי חייב את עצמו אין זה אלא תנאי בעלמא ותו לא, וממילא דפשיטא דלא שייך בזה אונאה דאין זה מקח כלל רק קציצת תנאים וצ"ע. [↑](#footnote-ref-157)
158. ונראה לדמותו לדברי הרשב"א בכתובות [נ"ט] בדין מקדיש ידיהם לעושיהם דלא חשיב כמקדיש דבר שלא בא לעולם כמקדיש מעשה ידים, ומהני אף דלא חל קדושה על האדם ולא על הידים של האישה, וע"כ שזה קנין בחפץ לא לקנות את החפץ אלא לקנות את המעש"י של חפץ ולכן הקדושה חיילא עלייהו, וכבר האריכו האחרונים בביאור דברי הרשב"א הללו - ועיין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן ה] שהרחבנו בזה.

     ונוסיף עוד מדברי הרשב"א בבא מציעא [נ"ו:], שהקשה סתירה בין שתי גמרות, וז"ל: "וא"ת והיכי קאמר הכא דשכירות מכירה ליומא היא והא אסיקנא בפ"ק דע"א דשכירות לא קנייה וכדתניא כהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה כרשיני תרומה", ותירץ הרשב"א, "י"ל דביתו [לגבי הכנסת ע"ז לתוכו] וקנין כספו [לגבי אכיל תרומה] לא מיקרי [כיון דשכירות לא קניא] אבל מ"מ קנויה היא לו להשתמש בה כל ימי שכירותה".

     הרי שמצד אחד יש כאן 'ממכר' וזה באמת קנויה לו, אלא שהיא קנויה לו לענין זה שהוא זוכה בשימושים של החפץ, שהקנין אינו בחפץ להשוותו לשלו כבר מתחילתן. [↑](#footnote-ref-158)
159. והש"ך סובר דא"כ היכא שהוא כבר מת שוב לא חיילא כלום ולכן אין לחייב את היורשים, והרשב"א חולק וסובר דכיון שהקנין כבר חיילא בחפץ, שוב ממשיך הקנין עוד ועוד, ומכח הקנין הראשון בחפץ אמרינן שהשימושים נהיו לשלו מעצמן ויורשים את הירושה שלהם, והיינו ע"ד הרשב"א בבא מציעא [נ"ו:] שכתב "קנויה היא לו להשתמש בה כל ימי שכירותה", והיינו דזה גדר הקנין, שכל החפץ קנויה לו בסוג קנין שמכחו הוא זוכה בשימושים שמתחדשים כל יום ויום. [↑](#footnote-ref-159)
160. ונוסיף עוד - הרי הכא דומה להקדש על ידים לענין המעשה ידים שלא חל כלום על הידים אלא דמהני השייכות לידים שלכן אין זה הקנאה של דבר שלא בא לעולם. [↑](#footnote-ref-160)
161. ## *והנה בעיקר הדין שכירות לא קניא תמהו התוס' בע"ז ובהזהב מהדין שכירות ליומי' ממכר, ותירצו דרק לענין אונאה איתרבי כן, אולם אין זה פשוט, וכב*ר דנו בזה, וכבר הבאנו מהרשב"א בהזהב דנקט דלאו לענין אונאה גרידא נאמר דהקשה מאי שנא דשכירות לא קניא ואעפי"כ אמרינן שכירות ליומי' ממכר, ועוד דנו דאף אי נתחדש דין שכירות ליומי' ממכר אכן יתכן דשכירות עדיף משאלה בזה.

     דעיין קצוה"ח [סימן ר"ב ס"ק א'] שהביא מדיוק מהב"י בדברי הרא"ש דחליפין מהני בשכירות ולא בשאלה, דשכירות אלימי, ועוד הביא מהב"י בשם רבינו ירוחם דבקנין אגב אמרינן דקרקע בשאלה ומטלטלין במכירה לא מהני אבל בקרקע בשכירות ומטלטלין במכירה מהני, ותמה הש"ך דמאי שנא שאלה משכירות, וביאר הקצוה"ח דחזינן דשכירות עדיף דשכירות ליומיה ממכר הוא, והוסיף דאף דהש"ך כתב דשכירות ליומיה ממכר הוא רק נאמר לענין אונאה, וטוען הקצוה"ח דאעפי"כ חזינן דעדיפא משאלה, ולא ברור כוונתו, וע"ד זה רצה הקצוה"ח לבאר את דברי רבינו ירוחם דבקנין אגב אמרינן דקרקע מושאל ומטלטלין במתנה יש אומרים דלא קנה אף דקרקע מושכר קנה, והביאור כנ"ל, וצ"ב.

     וכן מבואר בריטב"א הנ"ל לגבי קנין משיכה בשוכר ושואל, דיעויין בריטב"א קידושין [מ"ז: ד"ה השואל] דביאר דלא מהני משיכה בשואל לא לחזור בו המשאיל כיון שאינו קונה גוף לפירות כמו בדקל לפירות שזה קנין בגוף לענין הפירות, ובתחילת דבריו שם נקט דאף דשאלה מתנה ליומי' הדין כן, ומבואר דלמד דמדמינן להו אהדדי, אכן בב"מ [צ"ט. ד"ה אלא לחזרה] כתב דין זה וחילק בין שכירות לשאלה כיון דשכירות ליומי' ממכר, וכבר תמה בזה חזו"א [חו"מ ליקוטים סימן כ' לדף צ"ו – ד"ה תוס' ב"ק] דמאי שנא שכירות משאלה, ועיין נמי בדברות משה [ב"מ ח"א סימן ל"ג] דג"כ נקט דע"כ דשוין, וצ"ע, ועיין בט"ז אהע"ז [סימן כ"ח ס"ק ל"ו] דמבואר דבהך נידון איכא נפ"מ גם לגבי לקדש אשה בחפץ שכור דמהני ואם מהני גם בחפץ שאול תלוי בנידון זה.

     ויש לעיין בכל הנ"ל, א] מה עיקר החידוש דליומי' ממכר, ב] מה שייך לחלק בין שכירות לשאלה, הא סו"ס תרווייהו שוין.

     אולם לפי כל הנ"ל שיש הגדרה ברורה לקנין המחודש הזה, שיש לו קנין גמור אלא שאינו בחפץ לקנות החפץ, להכי חולקים אי קניא או לא, ושוב י"ל עוד שהתורה נתנה לקנין זה דין 'ממכר', ולהכי איכא למימר דלכמה וכמה דינים אחשבי' לקנין גמור, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-161)
162. ונראה לדמותו לדברי הרשב"א בכתובות [נ"ט] בדין מקדיש ידיהם לעושיהם דלא חשיב כמקדיש דבר שלא בא לעולם כמקדיש מעשה ידים, ומהני אף דלא חל קדושה על האדם ולא על הידים של האישה, וע"כ שזה קנין בחפץ לא לקנות את החפץ אלא לקנות את המעש"י של חפץ ולכן הקדושה חיילא עלייהו, וכבר האריכו האחרונים בביאור דברי הרשב"א הללו.

     ונוסיף עוד מדברי הרשב"א בבא מציעא [נ"ו:], שהקשה סתירה בין שתי גמרות, וז"ל: "וא"ת והיכי קאמר הכא דשכירות מכירה ליומא היא והא אסיקנא בפ"ק דע"א דשכירות לא קנייה וכדתניא כהן ששכר פרה מישראל לא יאכילנה כרשיני תרומה", ותירץ הרשב"א, "י"ל דביתו [לגבי הכנסת ע"ז לתוכו] וקנין כספו [לגבי אכיל תרומה] לא מיקרי [כיון דשכירות לא קניא] אבל מ"מ קנויה היא לו להשתמש בה כל ימי שכירותה".

     הרי שמצד אחד יש כאן 'ממכר' וזה באמת קנויה לו, אלא שהיא קנויה לו לענין זה שהוא זוכה בשימושים של החפץ, שהקנין אינו בחפץ להשוותו לשלו כבר מתחילתן. [↑](#footnote-ref-162)
163. עיין יגיעת ערב פסחים [שיעור ה'], ובקצרה באבי עזרי תניינא [פ"ו שכירות ה"ה]. [↑](#footnote-ref-163)
164. ויש מהלך אחר בתוס' מהגר"ח הלוי [ביכורים פרק ב' הלכה י"ג] ודבריו קאי על הרמב"ם שם שחידש שגם אם בג' אילנות אין לו קרקע כלל אכתי קורא, כן למד הראב"ד ברמב"ם ודלא כהר"י קורקוס, וקשה דמאי שנא אילן אחד מג' אילנות, והגר"ח ביאר את הדברים ובתוך דבריו ביאר נמי את התוס' הנ"ל.

     וז"ל: "ועוד י"ל דבקונה אילן אחד אין לו קנין בקרקע כלל, ואף יניקת הקרקע ומקום האילן ג"כ אינו קנוי לו, ואך שהאילן הוא שמכר לו, ובזה הוא קנינו, ורק דממילא מחוייבים הבעלים לתת לו מקום האילן ויניקתו, כי היכי דליהוי ליה האילן שמכר לו, ועל כן אין זה קנין בקרקע כלום, ולא הוי גם קנין פירות, ולהכי מיפטר גם מהבאה, כקונה פירות מן השוק, משא"כ בשלשה אילנות דיש לו זכות ליטע אחרים במקומם, א"כ הרי קנינו הוא בהקרקע לאילנותיה ולפירותיה, ועל כן שפיר הוי כמו שקנה קרקע אם לשעה אם לעולם כפי קנינו, וכן הוא מבואר בתוס' ב"ב דף כ"ז ובחי' הרשב"א לגיטין דף מ"ח לחלק בין קונה אילן אחד לקנין פירות כמו שכתבנו. ואשר ע"כ לענין ביכורים כל שקנה לעולם לנטיעה וזריעה הוי זאת קנין הגוף וחשוב אדמתך, ואף שלא קנה גוף הקרקע, מ"מ כיון דלגבי הפירות והאילנות הוי קנינו בעצם הקרקע לעולם, שפיר הוי כמי שקנה קרקע וחייב בביכורים מדבר תורה, ומיושב היטב כמו שכתבנו בדעת הרמב"ם.

     ולפי זה ניחא דברי הרמב"ם גם לפי מה שכתב הראב"ד לפרש דהא דכתב אעפ"י שלא קנה קרקע פירושו הוא שהתנה שאינו מקנה לו הקרקע, והראב"ד השיג ע"ז דבכהאי גוונא הרי פטור הוא מביכורים כמו אילן אחד, ולפי מה שכתבנו הרי ניחא, על פי מה דאיתא בב"ב דף ל"ז [ע"א] מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דר"ע ורבנן, לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר אית ליה לרבנן לית ליה, ופירשו התוס' שם דקאי במכר שלש אילנות דיש לו קרקע אם שייר בפירוש את הקרקע דלר"ע אית ליה מקום האילנות מ"מ ליטע אחרים במקומן, ולפי זה הא נמצא, דלדידן דקי"ל כר"ע, אף דשייר בפירוש את הקרקע, מ"מ מקום האילן והיניקה באמת קנוי לו לעולם, וא"כ ממילא הדר דינו דחשוב קנין הגוף, כיון דיש לו זכות בהקרקע באותו מקום האילן שיהא לו שדה אילן במקומו ועל יניקתו הצריך להאילן, וע"כ שפיר מיחשב קנין הגוף גם בשייר בפירוש את הקרקע, ומביא בכורים", עכ"ל הגר"ח.

     אולם עיין באבי עזרי [קמא שם ד"ה ומעתה לפי מה] מהלך מחודש ברמב"ם דיתכן דג' אילנות אין לו קרקע ביניהם אלא דגוף האילן מיקרי קרקע והוא מוכרו לו בתורת קרקע משא"כ באילן אחד שמוכר לו זכויות בעלמא בקרקע ולכן לא מיקרי האדמה אשר נתת לי.

     ובדברי התוס' הנ"ל [ב"ב כ"ז] ע"ע בקה"י שביעית [סימן א' ס"ק ז'] מה שכתב בזה עוד. [↑](#footnote-ref-164)
165. שו"ת הרשב"א [חלק א סימן תתעג] "נשאל על מלמד שהתחיל ללמוד. ואמר לו הבעל הבית לך מעמדי ונתרצה המלמד. ושוב חזר בו הבעל הבית ורצה לעכבו. והמלמד אמר מחלת לי שעבודי ואיני רוצה ללמד לך יותר.

     והשיב מורי דלא נמחל שעבודו באמירה בעלמא. וראי' מפ"ק דקדושין [טז] דפריך גבי עבד עברי ולימא ליה באפי תרי זיל. ומשני עבד עברי גופו קנוי. אלמא לא זכי בנפשיה באמירה בעלמא. וה"ה בנדון דידן זה דמדמינן פועל לעבד עברי בפ"ק דב"מ [יב:] - ועוד כתב מורי כיון שהשכירו ללמד את בנו הרי נתחייב לבנו. ולא כל הימנו לאב למחול שעבודו דבן דזכין לו ואין מחייבין לו. וראייתו מתוספתא דכתובות פרק מי שהיה נשוי - כתב לזון את בת אשתו ושכר' לו. לאו כל כמיניה דזכין לקטן ואין חבין לו. ועוד ראיה מתוספתא דפרק בתרא הפוסק מעות לבתו קטנה ופשט לה הרגל כופין אותו ליתן דזכין לקטן ואין חבין לו. ותשובה זו השיב לפני רבינו יואל ורבינו אבי העזרי שפסקו דמלמד לא חשוב כפועל דאפי' בחצי היום חוזר. אלא כדבר האבד חשוב ולא כל הימנו שיחזור בו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-165)