א - בביאור האיבעיא אם תולדותיהן כיו_ב, וביסוד דינא דפ_נ קנסא
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים פרק ארבעה אבות

**סימן א**

**בביאור האיבעיא אם תולדותיהן כיו"ב**

**וביסוד דינא דפ"נ קנסא**

**א**

א] **ב"ק ב' א'** מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות תולדותיהן כיוצא בהן או לאו כיוצא בהן, גבי שבת תנן וכו' גבי טומאה תנן וכו', הכא מאי.

**ופירש"י,** ז"ל, הכא מאי וכו' תולדות נזיקין מאי, מי אמרינן תולדות כיו"ב ל"ש אב ל"ש תולדה אם הזיק משלם, או"ד לא, עכ"ל, ומשמעות בדבריו דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב, אם הזיק אינו משלם כלל, וכ"נ בדבריו לקמן בסוגיין בד"ה מ"ש קרן ובד"ה מ"ש רגל.

**והנחל"ד** הק' בתו"ד, דהיאך מצינו למימר דתולדותיהן לאו כיו"ב ואם הזיק אינו משלם כלל, דא"כ היאך שייך לקרותה תולדה כלל, והרי במתניתין תנן אבות מכלל דאיכא תולדות, ואם תולדותיהן לאו כיו"ב ואם הזיק פטור, לענין מה הוו תולדות.

**וכבר** פירשו בזה רבים, דאף אם תולדותיהן כיו"ב ואם הזיק פטור, מ"מ חשיבי כתולדה לענין שחייב הבעלים בשמירתם, ומוטל עליו למנוע את הנזק, ולענין זה הויא התולדה בכלל האב.[[1]](#footnote-2)

ב] **ואמנם** הדבר צ"ב, דמהו דמיבע"ל דתולדותיהן לאו כיו"ב ואם הזיק פטור, ומ"מ לענין חיוב שמירה ואיסור מזיק הוו התולדות כהאבות, וממ"נ אם תולדות הוו בכלל האבות ויש ללמוד תולדות מן האבות, הדין נותן דאף יהא בהן חיוב תשלומין, ואם תולדות ל"ה בכלל האבות ואין ללמוד תולדות מן האבות, הדין נותן דאף לא יהא בהן חיוב שמירה.

**והנה** אמנם מצינו דכוותה בהא דבור פטור על כלים ואש פטור על טמון, והוכיח הברכ"ש בסימן ב' דלא נתמעטו אלא מחיוב התשלומין, אך לא נתמעטו מעיקר דינא דשמירתן עליך, וי"ל דה"נ הוא בתולדות דאף דאינם כאבות לענין חיוב התשלומין, מ"מ הוו כאבות לענין דינא דשמירתן עליך.

**אך** הנה מלבד דגם בזה צ"ב, דכיון דילפינן מקרא דבור פטור על כלים ואש פטור על טמון, מ"ט נימא דלא נתמעטו אלא מחיוב התשלומין, ולא נתמעטו מעיקר דינא דשמירתן עליך, - הרי מלבד זה ל"ד להכא, דשאני התם דכיון דהוו בכלל עיקר הפרשה דבור ואש, אלא דגזה"כ הוא לפטרם מן התשלומין, י"ל דלא נתמעטו מדינא דשמירתן עליך,[[2]](#footnote-3) אך להצד דתולדותיהן לאו כיו"ב דתולדות אינם כאבות, ואינם בכלל הפרשה דהאבות, מ"ט נימא דהוו בכלל האבות לדינא דשמירתן עליך.[[3]](#footnote-4)

**ב**

ג] **והנה** הרי"ף כתב לפרש לאיבעיא דגמ', ז"ל, כיון דקי"ל דנ"ש ממונא הוא וח"נ קנסא הוא, ומועד שהזיק משלם נ"ש מן העלי' ותם משלם ח"נ מגופו, בעינן למידע הני תולדות דהני אבות אי כיו"ב נינהו דכל מועד מינייהו תולדה דילי' כוותי' ומשלם נ"ש מן העלי', ותם תולדה דילי' כוותי' ומשלם ח"נ מגופו, או"ד תולדותיהן לאו כיו"ב.

**ובפשוטו** מכוון ד' הרי"ף דעיקר האיבעיא אם תולדותיהן כיו"ב הוא אם תולדות דמועד הוו כיו"ב, דכ"ה דהאב מועד ומשלם נ"ש, ה"נ התולדות משלמין נ"ש, או"ד דתולדותיהן לאו כיו"ב, ואף דהאב הוי מועד ומשלם נ"ש, מ"מ התולדות אין משלמין אלא ח"נ, וכדין קרן תמה.

**וכ"ה** מבו' בד' הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"א, ז"ל, אחד אבות נזקים ואחד התולדות, אם הי' האב מועד תולדתו מועדת, ואם הי' תם תולדתו כמוהו, עכ"ל, ובפי"ג ה"ב כתב, ז"ל, הבור מאבות נזיקין הוא ותולדותיו כמוהו מועדין מתחילתן, עכ"ל, ובפי"ד הט"ז כתב, ז"ל, כל תולדות האש הרי הן כאש, כיצד הניח אבן וכו' חייב לשלם נ"ש, עכ"ל, ומבו' בדבריו דעיקר מה שאמרו דתולדותיהן כיו"ב היינו דהתולדות הוו כהאב דהן מועדין מתחילתן ומשלמין נ"ש, ול"ה כקרן תמה דמשלם ח"נ.

ד] **ומקור** דברי הרי"ף והרמב"ם לפרש כן, נראה דהוא מהא דמסקינן בשלהי סוגיין דהא דיש מהן לאו כיו"ב הוא בצרורות דאף דהוי תולדה דרגל אינו משלם אלא ח"נ, והרי דהא דתולדותיהן לאו כיו"ב הוא דאינו משלם נ"ש אלא ח"נ.

**ובטעמא** דרש"י דלא ניח"ל לפרש כן, והוצרך לפרש דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב אינו חייב כלל, ולא פירש דהוא משלם ח"נ, אף דבהא דצרורות הוו תולדה דלאו כיו"ב, היינו דמשלם ח"נ, וא"כ בפשוטו יש לנו לפרש כן גם בעיקר האיבעיא אם תולדותיהן לאו כיו"ב, נראה דהוא משום דס"ל דמהיכ"ת נימא דיהא דין התולדות לשלם ח"נ, וממ"נ, אם תולדות הוו בכלל האבות לחיוב התשלומין, הדין נותן שיהיו חייבין נ"ש, ואם תולדות ל"ה בכלל האבות לחיוב התשלומין, מהיכ"ת דיהיו חייבין ח"נ.[[4]](#footnote-5)

**וצ"ע** כן בד' הרי"ף והרמב"ם שפירשו דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב אין התולדות משלמין נ"ש אלא ח"נ, וזה צ"ב וכנ"ל, דכיון דתולדותיהן לאו כיו"ב ול"ה התולדות בכלל האבות לחיוב התשלומין, מהיכ"ת דיהיו חייבין ח"נ.

**ג**

ה] **עוד** יש להעיר בזה בד' הרי"ף, דממש"כ בתחילת דבריו דקי"ל דנ"ש ממונא הוא וח"נ קנסא הוא, משמע דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב ואינו משלם אלא ח"נ, דמי לח"נ דתם דהוי קנס, - וזה צ"ב, דהרי הא דפ"נ קנסא אמרו בגמ' לקמן ט"ו א' דהוא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, וזה ל"ש לגבי תולדות דהוו אורחי' ול"ה בחזקת שימור.

ו] **ואמנם** מצינו דכוותה בשלהי סוגיין דאמרו דהא דתולדותיהן לאו כיו"ב הוא לענין ח"נ צרורות דהלכתא גמירי לה, ופירש"י, ז"ל, דהלכתא גמירי לה למשה מסיני דממונא הוא ולא קנס, ואע"ג דפ"נ של נגיחה הוי קנס כדאמרינן לקמן, האי פ"נ ממונא הוא, עכ"ל, וכ"כ בפירש"י לקמן ט"ו ב' ד"ה משום דלא קתני, ז"ל, ח"נ צרורות וכו' ואפ"ה משלם ע"פ עצמו דהלכתא גמירי לה דממונא הוא, עכ"ל.

**וכ"ה** משמעות ד' הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"ז, ז"ל, וכל המשלם ח"נ הרי התשלומין קנס חוץ מח"נ של צרורות שהוא הלכה, עכ"ל, ומשמע דהא דח"נ צרורות ל"ה קנס, הוא מכח ההלכה, שהרי כבר פירש הרמב"ם לעיל מינה בה"ג דח"נ צרורות הוא הלכה מפי הקבלה, וממה שחזר ופירש להא דהוא הלכה, משמע דמה"ט הוא דהוי ממון ולא קנס.

ז] **אך** הרא"ש בסימן א' כתב, ז"ל, הא דקאמר הלכתא גמירי לה דממונא הוא להא ל"ב הלכתא דממילא ממונא הוא כיון דתולדה דרגל הוי וכו', אלא ה"ק דאע"ג דתולדה דרגל הוי וממונא הוי, הלכה גמירי לה דלא משלם אלא ח"נ, עכ"ל, ועד"ז כתב הרשב"א לקמן ט"ו ב', ז"ל, דהלכתא גמירי לה אח"נ בלחוד קאי, כלומר הא איכא ח"נ צרורות דגמירי דהלכתא היא דלא משלם כמה שהזיק, ומיהו ודאי לכו"ע ממונא הוא דהא כי אורחי' הוא, עכ"ל.

**וכ"ה** בפירש"י בכתובות מ"א ב' ד"ה כיון דאיכא ח"נ, ז"ל, ובההוא ח"נ קי"ל בב"ק דהלכתא גמירי לה מסיני שהוא תולדה של רגל וכו', ונזקי רגל לאו קנסא נינהו אלא ממונא, שהרי מועדת מתחילתה, וגבי צרורות הוא דאקיל רחמנא וכו', עכ"ל, והרי דל"ב לההלכתא למימר דח"נ צרורות הוא ממון, אלא כיון דהוי תולדה דרגל שהיא מועדת מתחילתה הו"ל ממונא.

**וצ"ב** בדעת רש"י במכילתין והרמב"ם דהא דח"נ צרורות הוי ממונא, הוא מכח ההלכתא, ומ"ט בעינן בזה להלכה דממונא הוא, הרי הא דח"נ דשור תם הוי קנס, הוא משום דלאו אורחי' הוא וסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, אך בח"נ צרורות דאורחי' הוא והוי תולדה דרגל שהיא מועדת מתחילתה, מ"ט יהא זה קנס.

**ד**

ח] **והנה** הברכ"ש בסימן ב' סק"א כתב דבפרשת נזיקין שבתורה, אינה רק לענין חיוב ממון, אלא הוא גם לענין שנחשב מזיק ונענש בדיני שמים, דהפרשה דאדם המזיק נאמרה גם לענין איסור ועונש בידי שמים.

**וסמך** לזה נראה ממש"כ הרמ"ה בב"ב כ"ו א', דהא דגרמא בנזיקין אסור, הוא משום לפנ"ע לא תתן מכשול, או משום ואהבת לרעך כמוך, ועד"ז כתב הרמ"ה בחי' מכת"י בגיטין נ"ג ב' דמה"ט אף בהיזק שאינו ניכר איכא איסור דאורייתא, ומשמע קצת דלא הוצרך לה"ט אלא בהא דגרמא בנזיקין אסור, אף דהוא פטור מן התשלומין, ואינו בכלל פרשת מזיק דאדם, אך בהא דמזיק בידים אסור, ל"ב לאיסורא דלפני עור ודאוהבת לרעך כמוך, אלא ה"ז אסור משום פרשת נזיקין.

ט] **ויש** להביא מקור נאמן לזה, ממש"כ בפי' הרמב"ן בפר' וישלח ל"ד י"ג כתב דבכלל מצות דינים שנצטוו בני נח, הוא שציוה אותם בדיני גניבה ואונאה וכו' ואבות נזיקין וחובל בחבירו וכו', ונהרג עליהן אם וכו' הדליק גדישו וחבל בו.

**ומבו'** להדיא בד' הרמב"ן כמש"כ הברכ"ש דאיסור מזיק נלמד מפרשת נזיקין שבתורה, וע"כ הוא דמכח הא שנצטוו בני נח על הדינים, נהרג בן נח שהדליק גדישו של חבירו.

**אך** יש להעיר קצת בזה, דאף דבפרשת נזיקין נכלל גם האיסור להזיק, מ"מ מ"ט הוי זה בכלל הדינים שנצטוו בהן בני נח, הרי לא נצטוו בזה אלא על הדינים, ומהיכ"ת נכלל בזה גם האיסורים שנצטוו בהן ישראל בפרשת נזיקין.

**ה**

י] **ונראה** לפרש בזה, ובהקדם, דהנה בעיקר חובת השמירה על ממונו שלא יזיק, נראה דיסוד החיוב בזה הוא ע"פ שמצינו בסוגיית הגמ' לקמן כ"ח א', בדין שור שעלה ע"ג חבירו להרגו, דמכח הא דעביד אינש דינא לנפשי', רשאי בעל התחתון להרוג את העליון כדי שלא יזיק את שורו, - ולמדנו מזה דבכלל זכותו של אדם בממונו, הוא שיעמוד לו הממון ולא יזיקנו אחר, ומכח זה הוא דיש בידו למנעו מלהזיק, ואף הוא רשאי להרוג את השור כדי למנעו מלהזיק.[[5]](#footnote-6)

**ועד"ז** הוא גם בהא דביד אדם למנוע את חבירו מלהזיקו, ורשאי להכותו כדי למנעו מלהזיק, כמבו' בסוגיית הגמ' לקמן שם, וכ"כ הטוש"ע בסימן תכ"א ס"ו, דאי"ז מכח דינא דלאפרושי מאיסורא, אלא הוא מכח זכותו של אדם בממונו, דכיון דמכלל זכותו הוא שלא יזיקנו אחר, ע"כ כל שבא להזיקו הוא רשאי למנעו מכך אף ע"י הכאה,[[6]](#footnote-7) וכ"ה דבי"ד רשאים להכות את כדי לקיים את דיני המשפט ולמנוע את ההיזק, ה"נ הבע"ד עצמו רשאי להכותו, משום דעביד אינש דינא לנפשי'.[[7]](#footnote-8)

יא] **והנה** עיקר הא דמכלל זכותו של אדם בממונו הוא שלא יזיקוהו, י"ל דהוא גם בלא פרשת נזיקין שבתורה, דאף אלמלי פרשת נזיקין דל"ה המזיק חייב לשלם, מ"מ מכח זכות הניזק בממונו שיעמוד לו הממון ולא יזיקוהו, הי' רשאי למנוע ממי שבא להזיקו, והוא מכלל דיני המשפטים שבתורה.

**וסמך** לדבר יש להביא ממה שאמרו לקמן כ"ח א' דבשור תם שעלה ע"ג חבירו להורגו, רשאי התחתון לשמוט את שלו, אף למ"ד דלא עביד אינש דינא לנפשי', משום דאיכא פסידא דאם ימות שורו לא ישלם לו אלא ח"נ, והרי דאף דבפרשת נזיקין אינו חייב בשור תם אלא ח"נ מכח קנס, והברכ"ש בסימן ב' כתב דאף לגבי איסור מזיק אינו מזיק גמור, מ"מ יש בזה לדינא דעביד אינש לנפשי' על כל הנזק שבא להזיקו, דאם ל"ה בזה לדינא דעביד אינש דינא לנפשי' רק על הח"נ שהוא חייב בו מדין שור תם, לכאו' ל"ה חשבינן לה דאיכא פסידא, שהרי באותו הח"נ שמכחו הוא בא להרגו, לית לי' פסידא, - והיינו משום דהא דהוא רשאי להרוג את השור כדי שלא יהרוג את שורו, הוא אף בלא פרשת נזיקין, וע"כ הוא רשאי להרוג שור תם כדי שלא יזיקנו, גם מכח הח"נ ששור תם פטור עליו, ויש לדחות, ואכמ"ל, ?ושו"ר דמסברא אין מזה ראי' כלל, וכמש"כ במק"א דודאי דשור תם לא חשיב דאחריות הבעלים היא רק על חצי מהנזק, אלא אחריותו היא על כל הנזק, אלא דהיא אחריות קלושה, וע"כ אינו משלם אלא ח"נ, אך מ"מ כיון דהתביעה עליו היא על כל הנזק, שפיר חשיב דאית לי' פסידא.[[8]](#footnote-9)

**ו**

יב] **ואמנם** באמת י"ל, דאף אי נימא כן דגם בלא פרשת נזיקין שבתורה יש לאדם זכות בממונו שיעמוד לו ולא יזיקוהו, מ"מ הא דיש לו תביעה על חבירו שלא יעשה כן, הוא רק מכח פרשת נזיקין שבתורה, דמהא דחייבה תורה את המזיק בתשלומין, נלמד דיש להניזק תביעה על חבירו שלא יזיקנו,[[9]](#footnote-10) ומכח זה הוא דאף אם הזיקו יש לו תביעה עליו שישלם לו את נזקו.

**ובזה** מתפרש מש"כ הרמב"ן דמכח הא דנצטוו ב"נ על הדינים נהרג בן נח שהדליק גדישו של חבירו, משום דאיסור מזיק הנלמד מפרשת נזיקין, יסודו הוא דין תביעת ממון, דיש להניזק תביעה על חבירו שלא יזיקנו, וע"כ הוי זה בכלל הדינים שנצטוו בהן ב"נ, וכל שעבר על דיני הממון והזיק את חבירו נהרג.

יג] **ונראה** דגם מש"כ רבינו יונה בריש אבות, דכל נזיקין הוו בכלל הלאו דלא תגזול, וכ"נ בד' התוס' הרא"ש בגיטין נ"ג ב' (ד"ה כי לא קניס), והטור בסימן שע"ח, הוא מיוסד ע"ז דבמשפטי הממון יש לאדם תביעה על חבירו שלא יזיקנו, וכל שעובר על משפטי הממון ומזיק את חבירו הו"ל בכלל הלאו דלא תגזול,[[10]](#footnote-11) אך אלמלי הלאו דלא תגזול, הרי דהגם דאי"ז כפי משפטי הממון, מ"מ ל"ה בזה איסור, דכל מה שנאסר לנהוג שלא כפי משפטי הממון, הוא בהלאו דלא תגזול.[[11]](#footnote-12)

יד] **ועד"ז** הוא בהא דביד אדם לתבוע את הבעלים שלא יזיקנו, דודאי דאי"ז אלא מכח פרשת נזיקין, דנתחדש בזה דמכח זכות האדם בממונו, יש לו תביעה על הבעלים שימנע את ממונו מלהזיקו,[[12]](#footnote-13) ומכח זה הוא דחייב האדם בנזקי ממונו, דכיון דיש לו תביעה על חבירו שלא יזיקנו ממונו, ע"כ אף כשהזיקו יש לו תביעה עליו שישלם לו את נזקו, וזהו דתנן דכל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו, (אף אם חיוב התשלומין אינו מכח מה שלא שמר), דמ"מ כל הא דהוא חייב בתשלומין, הוא משום דהוא נתבע שלא יהא הנזק.[[13]](#footnote-14)

**והנה** אמנם בד' רבינו יונה באבות שם והטור בסימן שפ"ט משמע דגם הא דחייב אדם לשמור על ממונו שלא יזיק, הוא בכלל איסורא דלא תגזול, - אך נראה דלאו היינו דיש ללמוד לזה מקרא דלא תגזול אף בלא פרשת נזיקין, אלא היינו דאחר דלמדנו מפרשת נזיקין דמכח זכות האדם בממונו יש לו תביעה על חבירו שימנע את ממונו מלהזיק, תו כשאינו עושה כן והוא נוהג שלא כפי משפטי הממון, הו"ל בכלל לא תגזול.

**ז**

טו] **ובזה** נראה לפרש לדעת רש"י טעם הא דמיבע"ל דתולדותיהן לאו כיו"ב ואם הזיק פטור, ומ"מ לענין חיוב שמירה ואיסור מזיק הוו התולדות כהאבות.

**דהנה** בעיקר האיבעיא דתולדותיהן לאו כיו"ב, לכאו' הוא משום די"ל דהתולדות ל"ה מזיק גמור כמו האבות, והמהרש"ל והמהר"ם בשבת ס"ח א' כתבו דהאב נראה יותר למזיק מן התולדה, והתולדה היא גרועה ואינו נראה כ"כ מזיק להתחייב עליו, וזהו דמיבע"ל דשמא לא חייבה תורה בפרשת נזיקין אלא באבות נזיקין דהוו מזיק גמור, אך התולדות דל"ה מזיק גמור אין חייבין.[[14]](#footnote-15)

**ולפ"ז** יש מקום לומר דבזה הוא דחלוק חיוב שמירה מחיוב תשלומין, דלענין חיוב שמירה, הרי דגם בלא דינא דתולדות ידעינן דמכלל זכותו של הניזק בממונו שלא יזיקוהו הוא אף ע"י תולדות, דהרי זכות הניזק בממונו שלא יזיקוהו היא גם אלמלי פרשת נזיקין, וכמש"נ, וכל הא דבעינן למילף מקרא, הוא דבכלל זכותו של ניזק היא לתבוע כן מן הבעלים, וכיון דנתחדש בקרא דנזקי קרן שן ורגל וכו' מוטלין על הבעלים, יש ללמוד מזה דה"נ תולדותיהן מוטלין על הבעלים, דאף דהתולדה ל"ה מזיק גמור, מ"מ כיון דזכותו של הניזק בממונו הוא שלא יזיקוהו בהיזק זה, אף ה"ז מוטל על הבעלים, - ומשא"כ לענין תשלומין דבעינן למילף מקרא לעיקר חיוב התשלומין, י"ל דתולדותיהן לאו כיו"ב, ובתולדה דל"ה מזיק גמור ליכא לעיקר חיוב התשלומין,[[15]](#footnote-16) ואכתי צ"ע.

טז] **ועד"ז** י"ל במש"כ הברכ"ש להוכיח בהא דילפינן מקרא דבור פטור על כלים ואש פטור על טמון, דלא נתמעטו אלא מחיוב התשלומין, ולא נתמעטו מעיקר דינא דשמירתן עליך, והיינו דהרי זכות הניזק בממונו שלא יזיקוהו, דהיא גם אלמלי פרשת נזיקין, הוא גם בהיזק דכלים בבור וטמון באש, וכיון דבפרשת נזיקין נתחדש דבכלל זכותו של הניזק היא לתבוע כן מן הבעלים, נכלל בזה גם היזק דכלים בבור וטמון באש, - ולא נתמעטו כלים בבור וטמון באש אלא מחיוב התשלומין, דאין בהן לעיקר חיוב התשלומין שנתחדש בקרא.

**ח**

יז] **ועתה** נבא לבאר לאיבעיא דגמ' אם תולדותיהן כיו"ב לדעת הרי"ף, דהנה בחי' הגרי"ז בהל' נז"מ פירש בזה דהיינו דמיבע"ל אם גם התולדות שם האב עליהן לענין הדינים המיוחדים בהם, דתולדה דבור היא עצמה שם בור עלי', וכן תולדה דקרן ותולדה דשו"ר ואש הם עצמם שם קרן ושם שו"ר ואש בהו, והנפ"מ בזה הוא לענין פטור כלים וטמון ורה"ר, דלפטורים אלו בעינן לעצם השם של בור ואש ושו"ר, כמו שהאריך שם, וזהו דמיבע"ל אם גם התולדות נכללין בעצם השם של האב ונאמר גם עלייהו כל הני גזה"כ דפטור כלים וטמון ורה"ר, או דלאו כיו"ב ואף דהתולדות נלמדין מהאבות לענין חיובא, מ"מ הם בעצמם אין שם בור ואש ושו"ר עליהן, וממילא דלא קיימי עלייהו כל הנך דיני ופטורי שהם מגזה"כ ותלוין בעצם השם, עכ"ד.

**והנה** לפי דבריו נמצא דמש"כ הרי"ף דמיבע"ל אם כל מועד מינייהו תולדה דילי' כוותי' ומשלם נ"ש מן העלי', ותם תולדה דילי' כוותי' ומשלם ח"נ מגופו, היינו דמיבע"ל דאף תולדות דקרן תמה ישלמו נ"ש, משום דגם הא דקרן תמה משלמת ח"נ הוא מההלכותיהן דקרן, וכמש"כ הגרי"ז שם לעיל מינה, וזהו דמיבע"ל אם תולדות דקרן יש שם קרן עליהן, ויש בהן להך דינא דתם משלם ח"נ, או דאין שם קרן עליהן, ולי"ב להך דינא דתם משלם ח"נ,[[16]](#footnote-17) - וזהו גם מש"כ הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"א דאם הי' האב מועד תולדתו מועדת, ואם הי' תם תולדתו כמוהו, דעיקרו הוא לאשמועינן דתולדות דקרן תמה כמוהו ואין משלמין אלא ח"נ.[[17]](#footnote-18)

יח] **והנה** בעיקר מש"כ הגרי"ז לפרש כן בד' הרי"ף והרמב"ם כבר עמדו רבים דהדברים צ"ע מכמה טעמים, ואכמ"ל, אך נראה להוסיף להעיר בזה עוד בד' הרמב"ם.

**דהנה** לקמן בסוגיין פרכינן דנשיכה תולדה דשן היא, והרשב"א שם כתב דאם הי' הדין כן, הי' חייב נ"ש בפעם ראשון, וכ"נ בפירש"י שם בד"ה הני אין הזיקן מצוי, ומבו' מזה בדעתם, דעיקר הדין דתם משלם ח"נ, הוא דין מסוים בנזקי קרן, וע"כ אילו היתה נשיכה תולדה דשן, הי' משלם נ"ש, אף דאין דרכה בכך.

**וכ"ה** מבו' גם בד' רש"י שם לעיל מינה ד"ה בעיטה, ז"ל, ואהכי הוו תולדה דקרן דכוונתן להזיק כי קרן ואין הנאה להזיקה כי קרן ואין הזיקו מצוי תדיר, והלכך הוו כי קרן דכל אימת דלא הועדה בב"ד ג' פעמים בכך אינה משלמת נ"ש, עכ"ל, והרי דהא דבכל הני נזיקין אינו משלם אלא ח"נ, הוא משום דהוו תולדה דקרן, וכ"ה מבו' בד' רש"י בכ"ד, שפירש דהא דבמעשה משונה משלם ח"נ, הוא משום דהו"ל תולדה דקרן.[[18]](#footnote-19)

יט] **אמנם** הנה בד' הרמב"ם נראה דפליג ע"ז, דהנה כתב הרמב"ם בריש הל' נז"מ, ז"ל, כל נפש חי' שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבין לשלם וכו', וכמה משלם, אם הזיקה בדברים שדרכה לעשותם תמיד כמנהג ברייתה וכו' חייב לשלם נ"ש וכו', ואם שינתה ועשתה מעשים שאין דרכה לעשותם תמיד והזיקה בהן וכו', חייב לשלם ח"נ מגוף המזיק, עכ"ל, - ומשמע להדיא בדבריו דהא דמשונה משלם ח"נ, אי"ז דין מסוים בנזקי קרן, אלא הוא דין בכל המזיקין, דכל ששינתה ועשתה מעשים שאין דרכה לעשותם תמיד אינו משלם אלא ח"נ, ואף אם היתה נשיכה תולדה דשן, ל"ה משלם אלא ח"נ.[[19]](#footnote-20)

כ] **ולפ"ז** יש להעיר במש"כ הגרי"ז בדעת הרי"ף והרמב"ם דאם ל"ה תולדותיהן כיו"ב ול"ה על תולדת קרן תמה שם קרן, ל"ה בהו להך דינא דתם משלם ח"נ, והיו משלמין נ"ש, - ולפמש"נ הרי דלהרמב"ם לטעמי' הא דתם משלם ח"נ, אינו דין מסוים בהאב דקרן, אלא הוא דין בכל המזיקין, וע"כ אף אי נימא דתולדה דקרן תמה אין שם קרן עלי', מ"מ הדין נותן דלא ישלמו אלא ח"נ.

**ט**

כא] **אמנם** הנה בפשוטו מכוון ד' הרי"ף והרמב"ם הוא דמיבע"ל דשמא תולדותיהן לאו כיו"ב, ואף תולדות דכל האבות המועדין אין משלמין אלא ח"נ.

**והטעם** בזה הוא ע"ד מש"נ לדעת רש"י דמיבע"ל דשמא התולדות ל"ה מזיק גמור כמו האבות, וע"כ אף תולדות דמועד ל"ה מועדין ואין משלמין אלא ח"נ, - דכ"ה דמצינו בנזקי קרן, דאיכא ב' מיני תשלומין, ומועד דהוא מזיק גמור משלם נ"ש, ותם דאינו מזיק גמור אינו משלם אלא ח"נ, ה"נ י"ל גם בתולדות דל"ה מזיק גמור, וע"כ ל"ה התולדות כיו"ב לשלם תשלומי נ"ש, אלא יש בהן לדין תשלומי תמות דהוא ח"נ.

כב] **ויש** להוסיף בזה, דזה מתפרש טפי להרמב"ם לטעמי' דהך דינא דתשלומי תמות הם ח"נ, אינו דין מסוים בנזקי קרן, אלא אף בשאר נזיקין אם הוה משכח"ל שיהיו תמים, ל"ה משלמין אלא ח"נ, ואשר ע"כ שפיר י"ל דתולדותיהן לאו כיו"ב ול"ה מזיק גמור, וע"כ אין בהן אלא לדין התשלומין דתם דהוא ח"נ.[[20]](#footnote-21)

**י**

כג] **ועתה** נבא לבאר משמעות ד' הרי"ף דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב ואין התולדות משלמין אלא ח"נ, הו"ל דומיא דתשלומי ח"נ דשור תם שהם קנס, אף דהא דפ"נ קנסא הוא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימא.

**דהנה** לקמן ט"ו א' מפרשינן דטעמא דמ"ד דפ"נ קנסא הוא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, ובדין הוא דלא לשלם כלל ורחמנא הוא דקנסי' כ"ה דלנטרי' לתורי'.

**ומצאנו** שנחלקו הראשונים בביאורו, דהנה לקמן ה' ב' אמרו דקרן לא אתיא מכולהו שכן מועדין מתחילתן, ולמ"ד קרן עדיפא שכונתו להזיק אפי' קרן נמי אתיא, ובתשו' ספה"י לר"ת סימן ס"ד כתב לפרש, ז"ל, למאן דאית לי' פ"נ ממונא והיינו למ"ד קרן עדיפא, ולמ"ד פ"נ קנסא אי לא כתיבא הוה פטרינן לי' דלא מסתבר דמיחייב, "דאע"ג דכתיבא אמרינן קנסא הוא", ול"ד להנך דהנך מועדין מתחילתן ודינא דליחייבן, עכ"ל.

**ומבו'** להדיא בד' ר"ת, דהא דס"ל לרב הונא דפ"נ קנסא, הוא מסברא, דלא מסתברא לן שיהא חייב מדינא, וזהו שכתב דכיון דחזינן דאף אחר דכתיבא אמרינן דקנסא הוא ולא מסתברא לן שיהא חייב מדינא, כ"ש דאם לא כתב רחמנא קרן, דל"ה מסתבר דמיחייב,[[21]](#footnote-22) ולפ"ז הא דא"א ללמוד קרן משאר נזיקין דמועדין מתחילתן, אי"ז פירכא בעלמא, אלא היינו משום דלא מסתבר לחייב בקרן, משום דבחזקת שימור קיימא.

כד] **אמנם** הנה ז"ל הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"ז ח', כל המשלם נ"ש הרי התשלומין ממון וכו', וכל המשלם ח"נ הרי התשלומין קנס חוץ מח"נ של צרורות שהוא הלכה כמו שביארנו, זה הכלל כל המשלם מה שהזיק הרי זה ממון, וכל המשלם יתר או פחות כגון תשלומי כפל או ח"נ הרי היתר על הקרן או הפחות קנס, עכ"ל.

**ומשמע** להדיא בד' הרמב"ם, דהא דפ"נ קנסא, הוא משום דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק ה"ז קנס, והיינו דכ"ה דכללא הוא דכל המשלם יותר על מה שהזיק ה"ז קנס, משום דבחיובי ממון אין ראוי לחייב יותר על מה שהזיק, ובע"כ דקנסא הוא, ה"נ כללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק ה"ז קנס, משום דאם הי' זה חיוב ממון, הי' לו לשלם כמו שהזיק, והא דאינו משלם אלא פחות ממה שהזיק, בע"כ דהוא משום דהו"ל קנס.[[22]](#footnote-23)

**ומה** שאמרו בגמ' דהא דהו"ל קנס הוא משום דבחזקת שימור קיימי וכו', היינו דזה הטעם להא דאין חיובו אלא מקנס, ודלא נימא כאידך מ"ד דס"ל דבע"כ דהא דמשלם פחות ממה שהזיק הוא משום דחס רחמנא עלי', ואי"ז קנס, אך המקור להא דהוי זה קנס, הוא מהא דמשלם פחות ממה שהזיק, ומכח זה הוא דאמרינן דמההלכותיהן דקרן תמה הוא דפטרתו תורה מכח הא דהוי בחזקת שימור, ואין חיובו אלא מקנס.

כה] **ובביאור** הא דמסברא אין לפטור מכח הא דבחזקת שימור קיימי, אלא דנתחדש כן בהא דתם משלם ח"נ, נראה דהוא משום דלא מיבעיא אי נימא דאף דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי מ"מ לא חשבינן לה כרוח שאינה מצוי', כאשר כ"ה מבו' בד' התוס' לקמן כ"א ב' (ד"ה אדם) והמאירי לקמן י"ג ב' דשומר חנם חייב על נזק דמשונה,[[23]](#footnote-24) וע"כ מן הדין הי' ראוי לחייב בזה.

**אלא** אף למשמעות ד' רש"י לקמן י"ג ב' ד"ה בעית דאין שומר חנם חייב ע"ז, וכ"כ התור"פ לקמן כ"א ב', וכ"כ האבהא"ז בהשמטות לפ"ב מנז"מ הט"ז בדעת הרי"ף והרמב"ם, מ"מ אין לפטור מכח זה את הבעלים, דלא מיפטרי הבעלים אלא כששמרו על השור ואין ביד השור להזיק, אך בשור תם שביד השור להזיק ואין דבר המונעו מכך, הרי דהגם שהדבר רחוק שיחפוץ בכך, אי"ז מועיל לפטור את הבעלים.[[24]](#footnote-25)

**ובאמת** דממקומו הוא מוכרע, דאי נימא דפטורא דחזקת שימור הוא משום דהו"ל כרוח שאינה מצוי', ודמי להיכא ששמרו בדלת העומדת ברוח מצוי', א"כ מ"ט באמת קנסתו תורה ע"ז, ומ"ש מהיכא דשמר שמירה פחותה דפטור לדעת ראב"י לקמן מ"ה ב' דתם סגי לי' בשמירה פחותה, - ובע"כ דאף דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, לי"ב לפטורא דרוח שאינה מצוי', וע"כ הוא שקנסתו תורה לשלם ח"נ.

כו] **ומה** שאמרו דהא דפ"נ קנסא הוא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, נראה דאי"ז משום שמתקיים בזה דין השמירה, דהו"ל כרוח שאינה מצוי', אלא היינו דנזק שהשור מצ"ע שמור ממנו ואינו עומד להזיק בו, אין הבעלים מחויב כלל לשמור ממנו, וזהו שכתב בפירש"י בסנהדרין ג' א' (ד"ה חבלות) דהא דפ"נ קנסא הוא משום דסתם שוורים אינם נוגחים ול"ה לבעלים לשמרו,[[25]](#footnote-26) וע"כ הי' בדין לפטרו מתשלומין.[[26]](#footnote-27)

**ובזה** הוא שנחלקו הראשונים, דדעת ר"ת דמסברא יש לנו לפטור מכח הא דקאי בחזקת שימור, ומה"ט הוא דס"ל לרב הונא דפ"נ קנסא, משום דלא מסתבר לחייבו מדינא, - אך דעת הרמב"ם דמסברא ל"ה לנו לפטור מכח הא דקאי בחזקת שימור, אלא דמהא דמשלם תם פחות ממה שהזיק, למדנו דאין חיובו אלא מקנסא, ובע"כ דהוא משום דפטרתו תורה מחיוב ממון משום דקאי בחזקת שימור, ואין חיובו אלא מקנס, והוא מההלכותיהן שנאמרו בקרן תמה, דפטרתו תורה מכח הא שהוא בחזקת שימור.

**יא**

כז] **ולפ"ז** נראה דזהו מש"כ הרי"ף דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב ותולדה דמועד אינה משלמת אלא ח"נ, אף ל"ה החיוב ממון אלא קנס, והיינו משום דס"ל כדעת הרמב"ם דהא דפ"נ קנסא אי"ז מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, אלא הוא משום דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הו"ל קנס, וע"כ אם תולדותיהן לאו כיו"ב ואינו משלם אלא ח"נ, הו"ל קנס.[[27]](#footnote-28)

כה] **ובזה** מתפרש גם מש"כ רש"י במכילתין דבכלל ההלכתא דח"נ צרורות, הוא דהו"ל ממון ולא קנס, וכ"ה משמעות ד' הרמב"ם, והיינו משום דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, וע"כ הי' בדין דח"נ צרורות דמשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, והי' לנו לפרש דהוא משום דכחו לאו כגופו, ואינו חייב אלא מקנס, וכל הא דח"נ צרורות הוי ממון הוא מהלכתא.

**אך** מד' ש"ר דס"ל דהא דח"נ צרורות הוי ממון הוא מסברא, משמע דס"ל כדעת ר"ת דלאו כללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, והא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, וע"כ בצרורות דאורחי' הוא, אין לנו לומר דהוי קנס, ול"ב לההלכתא להשמיענו דהוי ממון.

**יב**

כח] **ויש** להוסיף, דהנה בפירש"י בכתובות מ"א א' ד"ה מן העלי', כתב, ז"ל, ומועד משלם ע"פ עצמו, דמועד ודאי בדין משלם, שהרי התרו והעידו בו לשמור שורו, עכ"ל, ומבו' מדבריו דכל הא דתשלומי נ"ש דמועד הוו ממונא, הוא משום שהתרו בו והעידו בו לשמור שורו.

**והנה** אי נימא כדעת הרמב"ם ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא משום דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, הרי דבמועד דמשלם כמו שהזיק ודאי דהוי ממון, ול"ב לה"ט שהתרו בו וכו', וממה שהוצרך רש"י לפרש דהא דהוי ממון הוא משום שהתרו בו וכו', מבו' דס"ל כדעת ר"ת ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, וע"כ כל הא דכשהועד הוי ממון הוא משום שהתרו בו וכו', והי' לו לשמרו.

כט] **אמנם** הנה בפירש"י במכילתין מוכח דהא דתשלומי שור מועד הוי קנס, אי"ז מכח הא דהתרו והעידו בו לשמור שורו, דהנה דעת רש"י לקמן כ"ג ב' דלרבא משלם נ"ש בנגיחה שלישית, ומשמעות דבריו בסוגיא שם הוא כמש"כ הרשב"א דהיינו דאף דאינו נעשה מועד אלא בג' נגיחות מ"מ העדאתו וחיובו באין כאחד, - והרי דאף דלא נעשה מועד אלא ע"י נגיחה זו, ולא התרו בו תחילה, מ"מ הוא משלם נ"ש והוי זה תשלומי ממון.

**וגם** לפ"מ שחזר בו רש"י וס"ל דאינו משלם נ"ש אלא בנגיחה רביעית, מ"מ מבו' בדבריו לקמן כ"ד א' כמש"כ הנחל"ד שם דלמ"ד דליעודי תורא משלמין הבעלים נ"ש אף אם לא העידו בפניהם קודם שנגח, והרי דאף דלא התרו בו תחילה, מ"מ הוא משלם נ"ש והוי זה תשלומי ממון.

**ונראה** מזה בדעת רש"י במכילתין, דס"ל כדעת הרמב"ם ודעימי' דהא דפ"נ קנסא, אי"ז משום דמסברא ל"ה לנו לחייבו משום דקאי בחזקת שימור, אלא הוא משום דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, וע"כ כ"ז הוא בשור תם דמשלם ח"נ, אך כל דחשיב כמועד דמשלם נ"ש, הו"ל תשלומי ממון, אף אם קאי בחזקת שימור ול"ה להבעלים לשמרו.[[28]](#footnote-29)

ל] **ובזה** מתפרש סתירת ד' רש"י בהא דח"נ צרורות הוי ממונא, דבפירש"י במכילתין כתב דהלכתא גמירי לה דממונא הוא, ובפירש"י בכתובות כתב דהוא משום דהוי תולדה דרגל שהיא מועדת בתחילתה, - והיינו משום דרש"י במכילתין אזיל לטעמי' דס"ל כדעת הרמב"ם דהא דפ"נ קנסא הוא משום דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, וע"כ הי' בדין דאף ח"נ צרורות דמשלם פחו ממה שהזיק הוי קנס, אלא דהלכתא גמרינן לה דממונא הוא, אך רש"י בכתובות אזיל לטעמי' דס"ל כדעת ר"ת דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, וע"כ הוא דבצרורות דהוא תולדה דרגל דמועדת מתחילתה ואורחי' הוא, הו"ל ממונא.

1. והיינו משום דהדבר פשוט דהא דחייב אדם בשמירת ממונו שלא יזיק, ומוטל עליו למנוע את הנזק, כאשר כ"ה מבו' בכ"ד, הוא נלמד מפרשת נזיקין, כמו שאמרו בזבחים ס"ו א' דמהא דכתיב בעל הבור ישלם שמעינן דעלי' דידי' רמיא לכסויי, ובפי' ר"ח לקמן ט"ו א' כתב דמהא דכתיב במועד ולא ישמרנו בעליו ילפינן שהזהירה תורה לשמרו, וכ"נ בפי' הר"י מיגש במשנתינו, דאל"כ מהיכ"ת שיהא חייב אדם בשמירת ממונו, ומה לו ולההיזק שמזיק ממונו, - וע"כ כל הא דאדם חייב בשמירת ממונו שלא יזיק בהיזק דתולדה, הוא רק מכח דינא דתולדות. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף טעם בזה, דכיון דבעיקר המזיק ליכא נפ"מ כלל בין בע"ח לכלים ובין טמון לשאינו טמון, ע"כ מפרשינן דהא דפטרינהו רחמנא הוי גזה"כ בעלמא לפטרו מתשלומין, אך לענין דינא דשמירתן עליך מסתבר דליכא נפ"מ בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם י"ל בזה למש"כ המהדו"ב בתו"ד דהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב הוא משום דמהא דכתיב אבות בקרא, גזה"כ הוא דלא יהא חייב על התולדות, ולפ"ז י"ל דכיון דמן הדין הי' לנו לחייב בתולדות, אלא דמעטינהו רחמנא, לא נתמעטו אלא מחובת התשלומין, אך יש בהן לדינא דשמירתן עליך. [↑](#footnote-ref-4)
4. והעירוני דמצינו עד"ז בפירש"י לקמן י"ז ב' בהא דפרכינן התם בדין צרורות דאי כחו לאו כגופו דמי אפי' ח"נ נמי לא, ופירש"י, ז"ל, ח"נ נמי לא, דלא אשכחן ח"נ אלא במשונה אבל במידי דאורחי' לא, עכ"ל, והרי דפשיטא לן דבלא הלכתא אין מקום לומר דיהא דין כחו דמשלם ח"נ, דלא מצינו לדין ח"נ אלא במשונה, אך בנזק דאורחי' הרי דממ"נ, אם כחו כגופו והוי בכלל המזיק דשור חייב נ"ש, ואם כחו לאו כגופו ואינו בכלל המזיק השור, אינו חייב כלל. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומהא דאיכא בזה לדינא דעביד אינש דינא לנפשי', יש ללמוד דכ"ה דיני הממון בבי"ד, דאם אין בידם למנוע שור המזיק מלהזיק אלא ע"י שיהרגוהו, הורגין אותו כדי למנוע את ההיזק, וע"כ הוא דגם ביד הניזק לעשות כן מכח דינא דעביד אינש דינא לנפשי', דאם בבי"ד לא היו דנים כן, ל"ה שייך בזה דינא דעביד אינש דינא לנפשי', - ועד"ז כתב הנימו"י לקמן כ"ח א' דמהא דרשאי אדם להכות את חבירו כשא"א להציל בענין אחר, יש ללמוד דשליח בי"ד רשאי להכות מאן דלא ציית דינא, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. ודמי לאדם הבא להכות את חבירו, דודאי דהוא רשאי להכותו כדי להציל את עצמו, אף אלמלי איסורא דלא יוסיף, - וכ"ה מבו' להדיא בד' הרא"ש בפ' המניח שכתב לדמות דכ"ה דאדם רשאי לחבול בחבירו כדי להציל את עצמו, ה"נ ב' שוורים שחבלו זב"ז פטור השור השני, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומה"ט ודאי דאדם רשאי למנוע קטן שבא להזיקו ע"י הכאה, אף דהקטן אינו מוזהר, ול"ש בזה לאפרושי מאיסורא, ואף בי"ד מונעין את הקטן מלהזיק אף ע"י הכאה, וכמש"כ הרמב"ם בפיהמ"ש בפ' החובל, ובפ"א מגניבה ה"י, והיינו משום דרשאים בי"ד להכות לצורך קיום דיני המשפט, וכיון דדיני המשפט הם שיעמוד הממון לבעליו ולא יזיקנו הקטן, ע"כ רשאים בי"ד להכותו לצורך כך. [↑](#footnote-ref-8)
8. ואמנם בדינא דשו"ר ברה"ר פשוט דאין הדין כן, וכל שבאה בהמת חבירו לאכול פירותיו ברה"ר, אינו רשאי להרגה ולהזיקה כדי למנעה מלאכול, - ובזה מצינו טעם חדש במה שהוצרך הרי"ף לפרש דטעם פטורא דשו"ר ברה"ר הוא משום דאורחי' הוא, והיינו דמה"ט אין מזכותו של הניזק למנוע את השור המזיק מלהזיקו.

   ויש להוסיף, דהנה הברכ"ש בסימן ב' כתב דשו"ר ברה"ר נתמעטו גם מאיסור מזיק, ולמש"נ נתחדש דלאו היינו שנתמעטו מאיסור מזיק שעל הגברא, אלא היינו שנתמעטו דאין כלל זכות להניזק שלא יזיקוהו בהיזק זה, וע"כ ממילא דליכא בזה איסור על הבעלים, ומשא"כ בכלים בבור ובטמון באש, כיון דודאי איכא זכות להניזק שלא יזיקוהו בהיזק זה, ממילא גם יש איסור מזיק על הבעלים. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואמנם לפ"ז לכאו', כל הא דהוא רשאי להכות את חבירו כדי שלא יזיקנו, הוא רק מכח פרשת נזיקין, דכיון דיש לו תביעה על חבירו שלא יזיקנו, הוא רשאי להכותו, אך אלמלי פרשת נזיקין דל"ה לו תביעה על חבירו שלא יזיקנו, ל"ה רשאי להכותו, ואמנם גם לפ"ז הוא רשאי להכות גם קטן הבא להזיקו, דאף דקטן אינו מוזהר באיסור מזיק, אך התביעה בדיני הממון על חבירו שלא יזיקנו, היא גם על קטן, וע"כ הוא רשאי להכותו. [↑](#footnote-ref-10)
10. והיינו דהרי עיקר הלאו דלא תגזול הוא שלא ליקח מחבירו את מה שהוא שלו ע"פ משפטי הממון, וע"כ ודאי דאלמלי הא דבכלל משפטי הממון הוא שהאדם נתבע שלא יזיק את חבירו, ל"ה בזה כלל להלאו דלא תגזול, ורק משום דבכלל משפטי הממון הוא שהאדם נתבע שלא יזיק את חבירו, ע"כ כל שהוא מזיק את חבירו דה"ז שלא כפי משפטי הממון, הוי בכלל לא תגזול. [↑](#footnote-ref-11)
11. והיינו דהרי אלמלי הלאו דלא תגזול, הי' רשאי לגזול מחבירו את ממונו, אף דממשפטי הממון הוא שיעמוד הממון לחבירו, דאף דמשפטי הממון הם כן, מ"מ הי' רשאי לעבור על משפטי הממון, וכל הא דאינו רשאי לעבור על משפטי הממון, הוא משום הלאו דלא תגזול, - אך באמת אין הדבר מוכרע, די"ל דגם אלמלי הלאו דלא תגזול אסור לאדם לעבור על דיני המשפט, דכמו שנצטוו בי"ד לדון את דיני המשפט, גם נתחייב האדם עצמו בכך, וכמש"כ כן הקה"י בסימן א', וכ"נ קצת ממש"כ הרמב"ן דב"נ שהזיק את חבירו נהרג, מכח הא דנצטוו על הדינים, ומשמע דל"ב בזה להא דנצטוו על לא תגזול. [↑](#footnote-ref-12)
12. ואף אי נימא דהא דיש לו תביעה על חבירו שלא יזיקנו, הוא גם בלא פרשת נזיקין, אלא מכח זכותו בממונו יש לו תביעה על חבירו שלא יזיקנו, מ"מ הא דיש לו תביעה עליו שימנע את ממונו מלהזיק, ודאי דהוא רק מכח פרשת נזיקין, דאלמלי כן מהיכ"ת דיהא הבעלים מחויב למנוע את נזקי ממונו. [↑](#footnote-ref-13)
13. אך אם ל"ה לאדם זכות בממונו שלא יזיקוהו, או שלא הי' לו תביעה על חבירו שלא יעשה כן, הרי דמה שהזיקוהו אי"ז כלל כנגד זכותי הממון דילי', ול"ה מקום לחייבו בתשלומין. [↑](#footnote-ref-14)
14. ומתישב בזה משה"ק האחרונים דמאי ס"ד דתולדותיהן לאו כיו"ב, הרי להדיא תנן דלא הרי וכו', והרי דשפיר מצינו ללמוד מזיק אחד מחבירו, והיאך נימא דתולדותיהן לאו כיו"ב, - אך להנ"ל הרי כל הא דמיבע"ל דתולדותיהן לאו כיו"ב, הוא משום דתולדה ל"ה מזיק גמור, אך בשור ובור ומבעה והבער דהוו מזיק גמור, שפיר מצינו ללמוד זמ"ז. [↑](#footnote-ref-15)
15. והיינו דלפי צד האיבעיא דתולדותיהן לאו כיו"ב, הרי דבתולדה דאי"ז מזיק גמור, ליכא לעיקר תביעת התשלומין דהניזק, ואף אלמלי דנתמעט שור הפקר מקרא, לא היו גובין מן השור נזקי תולדות, ומשא"כ לענין חיוב שמירה דאף בתולדות איכא לעיקר תביעת הניזק שלא יזיקוהו, אף יש בהן להדין שנתחדש בקרא דה"ז מוטל על הבעלים. [↑](#footnote-ref-16)
16. ושמעתי להביא מקור נאמן ליסוד ד' הגרי"ז, דהנה לקמן ל"ז ב' מפרשינן טעמא דמ"ד דשור של הדיוט שנגח שור של הקדש בין תם ובין מועד משלם נ"ש, דהוא משום דהכל היו בכלל נ"ש, כשפירט לך הכתוב רעהו גבי תם, רעהו הוא דתם משלם ח"נ, מכלל דהקדש בין תם ובין מועד משלם נ"ש, וכתב הבעה"מ שם, ז"ל, הכל הי' בכלל נ"ש, פי' בכל נזקין שבעולם דכולהו כי שדית בור בינייהו אתיין, וקרן אתא לחלק בתם להקל עליו, ובמה שיצאה לחדש ולהקל כתב רחמנא רעהו למעוטי הקדש דלא מקילין בי' הרי הוא עומד בכללו, עכ"ל, וזה להדיא כיסוד ד' הגרי"ז. [↑](#footnote-ref-17)
17. אך צ"ע היאך הוא מתישב במש"כ הרמב"ם בפי"ג ה"ב ובפי"ד הט"ז דתולדות הבור והאש כמותן והם מועדין מתחילתן ומשלם נ"ש, והרי דהנידון בכל האבות אם תולדותיהן כיו"ב הוא אם תולדה דמועד הויא כמועד ומשלם נ"ש, ודלא כמש"כ הגרי"ז דהנידון הוא אם תולדה דבור פטורה על הכלים ותולדה דאש פטורה על הטמון. [↑](#footnote-ref-18)
18. וכ"ה מבו' בד' הרא"ש בסימן כ', דמשמעות דבריו דלמ"ד דפ"נ ממונא, הוי כלבא דאכל אימרי תולדה דשן וחייב נ"ש, וכמש"כ לפרש בחי' הגר"נ באות תקל"ט, ומבו' לפ"ז דהא דתם משלם ח"נ, הוא דין מסוים בקרן, אך כל דהו"ל תולדה דשן, הוא משלם נ"ש, אף דאין דרכו בכך. [↑](#footnote-ref-19)
19. ואמנם יתכן דלא משכח"ל כה"ג דתולדה דשאר מזיקין דהוי משונה משלם ח"נ, משום דכל דהוי משונה הו"ל תולדה דקרן, וזהו שכתב הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"א דכל אבות נזיקין וכל תולדותיהן מועדין הן מתחילתן, אך ביסוד הדברים אף אם הוה משכח"ל משונה דאינו תולדה דקרן, ל"ה משלם אלא ח"נ. [↑](#footnote-ref-20)
20. וי"ל דרש"י שפירש דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב פטור לגמרי, ולא ניח"ל לפרש דמשלם ח"נ, הוא לטעמי' דס"ל דהא דתם משלם ח"נ הוא דין מסוים בנזקי קרן, אך בשאר המזיקין ליכא כלל להך דינא דתם משלם ח"נ, וע"כ ס"ל דאין מקום לומר דהתולדות דכל המזיקין הוו כנזקי תם ומשלמין ח"נ, וי"ל דזהו מש"כ בפירש"י לקמן י"ז ב' דלא אשכחן ח"נ אלא במידי דמשונה אבל במידי דאורחי' לא, והיינו דלא אשכחן ח"נ אלא במשונה דהוא תולדה דקרן, אך באורחי' דאינו תולדה דקרן לא. [↑](#footnote-ref-21)
21. אך אי נימא דהא דפ"נ קנסא נלמד מהא דאינו משלם אלא ח"נ, הרי אין ללמוד מהא דאע"ג דכתיבא אמרינן קנסא הוא, דה"נ בלא קרא לא מסתבר דמיחייב, שהרי אדרבה כל הא דהו"ל קנסא, הוא נלמד מהא דפטרי' רחמנא מתשלומי נ"ש, [↑](#footnote-ref-22)
22. וכ"נ להדיא בסוגיית הגמ' לקמן ט"ו ב' דהא דפ"נ קנסא הוא משום דכללא הוא דכל שאינו משלם כמו שהזיק הוי קנס, עייש"ה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-23)
23. ובפשוטו מוכח כן ממה שאמרו לקמן מ"ה א' דאם מסר שורו לשומר חנם ויצא והמית חייב השומר לשלם דמי השור לבעלים, והרי דאף דתם בחזקת שימור קיימא, הו"ל כרוח מצוי', וע"כ חייב השומר לשלם את דמי השור לבעלים, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-24)
24. ויש מקום לדמותו למש"כ התוס' לקמן נ"ב א' ד"ה ואתו שוורים דאם כיסהו כיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים ולא שכיחי גמלים, ובאו גמלים ונפלו, פשיטא דחייב, ולא מיבע"ל התם אלא אם הוא חייב כשנפלו אח"כ שוורים, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-25)
25. ובד' הרמב"ן במלחמות לקמן ל"ז ב' משמע דטעם פטורא דחזקת שימור הוא משום דאין דרכו להזיק, וע"כ הוא דל"ה להבעלים לשמור, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-26)
26. ובזה מתפרש מש"כ התוס' לקמן כ"ב א' ד"ה דאפיך מיפך דאפי' פושע גמור לענין קרן לא חייבתו תורה אלא ח"נ, והיינו דאף אם רואה שהשור הולך ליגח ולא מנעו מכך, אינו חייב אלא ח"נ, כיון דמן הדין אין מוטל עליו כלל לשמרו שלא יזיק. [↑](#footnote-ref-27)
27. אך בעיקר הדבר יש להעיר, דאם אכן להצד דתולדותיהן לאו כיו"ב ל"ה חייבין ח"נ אלא מקנס, היאך הוה ילפינן לה מחיוב האבות, והיאך נלמד חיוב קנס מחיוב ממון, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-28)
28. אך בהא דס"ל דאף שלא העידו בפני הבעלים משלמין נ"ש, יש מקום לפרש בע"א, דהוא משום דהשור עצמו ל"ה בחזקת שימור, והי' להבעלים לשמרו, ומה שטעו הבעלים ולא ידעו מכך, אי"ז טעם לפטרם, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-29)