36 בדין שמירה בשותפין ובירשו פרה שאולה - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

א] הרמב"ן בב"ק ר"פ דו"ה, נחלק ע"ד התוס' ודעימייהו, וכתב דאין לך תופס דבר משל חבירו לעצמו ואינו עליו לא ש"ש ולא ש"ח, ולכאו' מד' התוס' ודעימייהו מבו' דלית להו להך כללא.

אמנם הנה דעת התוס' דלוקח לל' יום חייב בפשיעה, וכתב המחנ"א זכי' ומתנה י"ח ושאלה א' דהוא משום כללא דהרמב"ן דאין לך תופס משל חבירו, שו"ר בדבריו שומרים ל"ו שעמד ע"ז דאי"ז מתישב לדעת התוס' גופייהו, וע"כ פירש דהא דלוקח לל' יום הוי שומר, הוא משום אומדנא דהבעלים אינם מתרצים בלא שיהא שומר.

ונ' ביסוד פלוגתת התוס' והרמב"ן, דהנה דעת הרמב"ן דירשו פרה שאולה ל"ה שומרים עלי' כלל, והתוס' פליגי ע"ז וס"ל דהוי ש"ש משום דהואיל ונהנה מהנה, וצ"ב הפלוגתא בזה.

ונ' דשורש הפלוגתא היא דל"מ הא דהואיל ונהנה מהנה אלא בשהוא שומר ע"ז, ולדעת הרמב"ן דאינו שומר ל"מ מידי הא דהואיל ונהנה מהנה, אך ש"ר ס"ל דודאי הוי שומר, ומכח הא דהואיל ונהנה מהנה הוי שומר שכר.

ומה"ט הי' נראה פשוט דהוו שומרי שכר אף אם אומרים להדיא שאינם מתרצים בכך, שהרי שומר אבידה שיאמר שאינו מתרצה להיות שומר שכר, לכאו' ל"מ מידי, הגם דאי"ז מכלל חיוב השבת אבידה להיות שומר שכר, ובע"כ דכל דהוי שומר והוא מקבל ע"ז שכר ה"ה נעשה ש"ש, וה"נ הוא בהואיל ונהנה מהנה, ואמנם ודאי דיכול השומר לומר טול את שלך ותו ל"ה שומר שכר, אך היינו משום דכ"ה שיכול לחזור בו מעיקר השמירה, גם יכול לחזור בו משמירת שכר, אך כל שהוא מחויב בשמירה, הוי בע"כ שומר שכר.

ומכח זה רחוק לומר דמהני הא דהואיל ונהנה מהנה לעשותו שומר, שהרי לכאו' אין מקור לזה, דעד כאן לא מצינו דמהני הא דהואיל ונהנה מהנה אלא במקום שהוא שומר, וכיון שנתבאר דבמקום שהוא שומר כל שיש לו הנאה הוי ש"ש, אך בלא רצונו, א"כ אין מקור מזה דמהני הא דהואיל ונהנה מהנה גם שיתרצה להתחייב בשמירה.

אמנם בד' הנתיה"מ סימן קע"ו מבו' בב' דוכתי, דהגם דשותף ל"ה שומר על חלק חבירו, מ"מ כל שיש לו הנאה ממה שחלק חבירו בידו, הוי ש"ש, עיי"ש בדבריו, וצ"ע, אך צ"ע אם באמת מבו' כן בדבריו.

שוב העירוני לד' הריטב"א בדפ"ב., ז"ל, וא"ת מאי איריא מלוה על המשכון אפילו שומר פקדון יהא שומר שכר עליו מן הסתם דהא מחייב לנערו ומשתכר בפרוטה דרב יוסף, וי"ל דגבי שומר כיון דמיד בעלים בא לו וכל עיקרו לא נחת אלא לשמירה בעלמא וקבלו סתם אנן סהדי דלא נחת אלא להיות ש"ח ואע"פ שלא פירש כמי שפירש דמי, אבל באבדה שבאה לו שלא לדעת הבעלים ולא באה לו משום שמירה אלא משום מצוה וכן במלוה על המשכון שלא בא לו אלא משום מצוה אני אומר דדעתו להיות ש"ש בפרוטה דרב יוסף, א"נ שתנאי ב"ד הוא שיהא ש"ש בכך, עכ"ל.

ומבו' להדיא בדבריו דלא אמרינן דכל דהוי שומר וגם יש לו הנאה הוי ממילא ש"ש, אלא רק בנתכוין להשתעבד בעד הנאה זו, ולתי' קמא דהריטב"א נ' לדינא דשומר אבידה שיאמר מתחילה שאינו רוצה להיות ש"ש, לא יהא אלא ש"ח.

ולפ"ז שוב י"ל בדעת הראשונים, דלעולם מודו לד' הרמב"ן דמן הדין אין על היתומים להיות שומרים כלל, ואך דמכח הואיל ונהנה מהנה הוא דגמרי אדעתי' להתחייב בשמירה.

אמנם הנה הנתיה"מ בסימן ש"ו נקט דכל דתפיס לי' אאגרי' הוי ש"ש אף אם אומר להדיא שאינו מתרצה לשמור, ולכאו' הטעם בזה הוא משום דאינו רשאי לתפוס חפץ חבירו בע"כ בלא להיות שומר, אך לכאו' אי"ז טעם רק שיהי' ש"ח, אך מש"כ הנתיה"מ דהוא ש"ש, לכאו' הוא משום דכל שומר שיש לו הנאה, ממילא הוי ש"ש, בלא דמתנה להיות כש"ח, אשר זה ל"מ אלא מדעת הבעלים, אך לפי המבו' מד' הריטב"א בדין דאף דנימא דל"מ למימר שאינו שומר כלל, מ"מ מצי למימר שאינו שומר שכר אלא שומר חינם, וצ"ע בזה.

ועי' עוד בסמ"ע סימן ש"מ סקי"ג שפירש דדינא דאחר ימי השאלה הוי ש"ש משום דהואיל ונהנה מהנה, הוי זה תקנ"ח, עיי"ש.

ועי' עוד בפלוגתת הדרכ"מ הסמ"ע והש"ך בסימן ע"ד במעות מותרין שאמר לו טול את שלך והמפקיד לא נתרצה ליטול, אם הוי ש"ש, אך נ' דגם לדעת הסמ"ע דהוי ש"ש, ודאי הוי זה משום דמסתמא כ"ה דעתו, דודאי אינו נעשה שומר בע"כ.

ועי' עוד בפלוגתת הסמ"ע סימן ש"ו ונתיה"מ שם, היכא דתפיס לי' אאגרי' ואומר שאינו שומרו עוד, דבד' הסמ"ע מבו' דאם הי' מתפרש דבריו שאינו מתרצה לשמור כלל, ל"ה שומר, והנתיה"מ פליג עליו, ויל"ד תליא במש"נ.

ובביאור הפלוגתא בזה נראה, דדעת הרמב"ן דעיקר פרשת שומר חינם הוא דכל שחפץ חבירו בידו ה"ז מחייבו בשמירה, ואך דכל שהבעלים נתנו החפץ בידו שלא ע"מ שיתחייב אינו חייב, אך כל שבא לידו שלא מדעת הבעלים, ה"ה מתחייב בשמירה.

ואשר ע"כ ס"ל דכל שתפסו ניזק לגבות הימנו, כיון שהוא תופס שלא מדעת הבעלים, ה"ז מחייבו בשמירה, דכ"ה דינא דשומרים שתפיסתו את החפץ מחייבתו בשמירה, אם לא שהוא מדעת הבעלים שלא ע"ד שיתחייב בשמירה.

ומה"ט ס"ל דיורשים ל"ה שומרים כלל, דכל הא דתפיסה מחייבת בשמירה, הוא רק בשתופס משל חבירו, אך ביורשים שזכו בזכותים אלו, ואי"ז תפיסה משל חבירו, אלא זהו הדיני ממונות דחפץ זה, ליכא עלייהו חיוב שמירה.

אך דעת התוס' הוא דכל שהוא מחזיק החפץ לעצמו ה"ה מחויב בשמירה, והא דכשלא קיבלו ע"ד שמירה אינו חייב, היינו משום דכה"ג אינו מחזיק החפץ לעצמו כלל, ורק אם קיבלו ע"ד שמירה, דזהו דינא דשמירה שהוא לוקח החפץ לרשותו, הוא דחייל עלי' חיוב שמירה.

ואשר ע"כ ס"ל להתוס' דכשתפסו ניזק לגבות הימנו, כיון שאינו בא ליקח חלק חבירו לעצמו, הרי דהגם שהוא מעכבו, ל"ה שומר, ומאידך ס"ל דיורשים שהם מחזיקים הפרה לעצמן, הוו עלי' שומרים.

למש"כ הריטב"א דדמי לשכר פרה ומת דהיורשים משתמשין בה ואינם משלמין את דמי', מוכח דלא כהנתיה"מ שכתב דכל הא דבשוכר אין היורשים שומרי שכר, הוא רק בשהן צריכין לשלם ע"ז, שהרי לדעת הריטב"א כלל אינם צריכין לשלם ע"ז.

מד' הריטב"א שכתב דבעל בחיי אשתו אינו חייב ולאחר מיתתה חייב, הגם דגם לאחר מיתתה הוי לוקח, בע"כ דס"ל דכל הא דיורשים חייבין בשמירה, הוא רק משום דהאב מת, וע"כ אין להן להחזיק השאלה בלא לשמרו, ומשא"כ בחיי האשה, שהאשה מחויבת בשמירתו, אינם מחוייבים לשמרו.

אך התוס' נקטו דגם בחיי האשה אם הוי יורש ה"ה חייב בשמירתו, ולא חילקו בזה.

וכ"ה מבו' גם מד' התוס' שנקטו דאף דהוי לוקח חייב בפשיעה, ודימו דה"נ לוקח לל' יום חייב בפשיעה, אך לדעת ש"ר הכא אינו חייב בפשיעה, משום שהאשה מחויבת בשמירתו, וע"כ לכאו' י"ל דמודו ש"ר דלוקח לל' יום חייב בפשיעה, ורק הכא הוא דפטור, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן שחילק ביניהם, ואך דהרמב"ן לטעמי' דס"ל דגם יורשים אינו מחויבים בשמירה כלל.

ומד' התוס' שדימו בעל ללוקח לל' יום, נ' דס"ל דגם אין לחלק דשאני בעל שבא בזכות אשתו, ולא קיבל הזכות מן הבעלים, ומשא"כ לוקח לל' יום, והיינו משום דכל הא דמהני מה שלא קיבל זכות מן הבעלים, הוא לגבי חיובי שאלה וחיובי שכירות, אך לגבי חיוב שומר חינם ל"מ זה מידי, דמ"מ כיון שהוא מחזיק חפץ חבירו לעצמו ה"ה חייב בשמירתו.

ועפי"ז נ' דיש להוכיח מד' התוס' כמש"נ בדעתם דגם בלא הא דהואיל ונהנה מהנה היו היורשים שומרים, דאי נימא דבלא ה"ט לא היו שומרים כלל, א"כ ה"נ בדין דבעל בנכסי אשתו לא יהא שומר כלל, והתם הרי ליכא לה"ט דהואיל ונהנה מהנה, והגם דכל לוקח לל' יום הוי שומר חינם, אך בעל הרי אינו מתחייב בשמירה לאשתו, שהיא אינה בעלת הגוף, וכמבו' כן בד' הרמב"ן, וא"כ מ"ט הוא חייב בפשיעה, ובע"כ דס"ל להתוס' דלגבי חיוב שומר חינם אין לחלק בזה.

אך לכאו' יש לפקפק בזה, שהרי הך מילתא הוה קים להו להתוס' דיורשים חייבין בגניבה ואבידה, ואילו הא דבעל חייב בפשיעה כתבו כן בשם ר"י, ומ' דגם אם בעל בנכסי אשתו ששאלה מאחר ל"ה חייב בפשיעה, מ"מ היורשים היו חייבין בגניבה ואבידה משום דהואיל ונהנה מהנה, ובע"כ דהא דהואיל ונהנה מהנה מהני גם לגבי עיקר חיוב השמירה, וצ"ע בזה.

ובל' התוס' מ', דהס"ד דלוקח לל' יום אינו חייב בפשיעה, הוא משום דבלשון מקח לקח, ונ' מזה כל' הרי"ד בסוכה דמ"ב. דהא דמתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסין, הוא משום דלהכי יהבי' בלשון מתנה, וצ"ב.

ולפ"ז יל"פ מה שדימו התוס' דין בעל בפרה ששאלה אשתו, לדין לוקח לל' יום, הגם דבעל אינו לוקח מן הבעלים אלא מהאשה ולאשה הרי אינו מחויב בשמירה, ומאידך כלפי הבעלים הרי אינו לוקח, שהרי לא לקח אלא זכותי השאלה דאשתו, וא"כ מה דימו התוס' לדין לוקח לל' יום, הרי התם אינו בא בתורת זכותי שאלה אלא בתורת זכותי מקח, ומשא"כ בבעל שכלפי הבעלים אין לו אלא זכותי שאלה.

ולהנ"ל נ' מכוון התוס', דהגם דלא נחית אדעתא דשמירה אלא אדעתא דמקח, ה"ה מחויב בשמירה, וכיון שהוא מחויב בשמירה הגם דלא נחית אדעתא דשמירה, א"כ ודאי חיובו הוא לבעלים, שהרי בלא"ה לא קיבל שמירה, אלא עצם מה שמחזיק ממון חבירו ה"ז מחייבו בשמירה, וע"כ ליכא נפ"מ במה שלקח מן האשה ולאשה ליכא כלל סיבת חיוב, דמ"מ כיון שהוא מחזיק

בדעת התוס' י"ל, דלעולם מודו ליסוד ד' הרמב"ן דאין לך תופס דבר וכו', וע"כ לוקח לל' יום חייב בפשיעה, וכמש"כ המחנ"א בכ"ד, ושאני שותפין שאינו תופס כלל בשל חבירו, וכמש"כ התוס' בב"ק דנ"ו: דמה"ט הוא פטור אף בנזיקין, הגם דכללא הוא דכל שבידו לשמרו חייב בנזיקין.

אך בד' המחנ"א שומרים סימן ל"ו מבו' דלא ניח"ל בזה, משום דאף בלוקח לל' יום נימא דשותפין הן, דיש לזה הגוף ולזה הפירות.

אמנם נ' דלגבי נזיקין ודאי דלוקח לל' יום מוטל עליו לשמרו, והיינו משום דשאני שותפין שיש לכל א' חלק אחר, מלוקח לל' יום דיש לו קנין פירות בכל השור, וע"כ שוב י"ל כמש"נ, דמה"ט הוא דלוקח לל' יום הוי כשומר חינם, ול"ד לשותפין שאין נעשין שומרין זל"ז.

עי' בתוס' רבינו אלחנן ספ"ק דע"ז דלוקח לל' יום ל"ה שומר כלל, וזהו א' מן החילוקים שבין לוקח לזמן לבין שכירות, עיי"ש בדבריו.