45 סימנים בממון, ובסוגיות הגמ_ בזה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

יום ב' י"א מנ"א תשע"ב

כתובות דפ"ה:, ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מיאשא בר ברי' דריב"ל, שכיב ר' מיאשא ולא פקיד, אתו לקמי' דר' אמי, א"ל חדא דידענא בי' בר' מיאשא וכו' דלא אמיד, ועוד הא קא יהיב סימנא, ולא אמרן אלא דלא רגיל דעייל ונפיק להתם אבל רגיל דעייל ונפיק להתם אימא איניש אחרינא אפקיד ואיהו מיחזא חזא.

בביאור הא דמוציאין ממון מן היתומים מכח הא דלא אמיד ודקיהיב סימנא, ובביאור הצירוף בין ב' הטעמים, מצינו כמה דעות בד' הראשונים, וכמו שיתבאר בעזה"י.

**א**

א] התוס' בסוד"ה ועוד כתבו, ז"ל, ורשב"א נראה לו לפרש חדא דלא אמיד וליכא למיחש דלמא דר' מיאשא נינהו, ועוד לדלמא דאיניש אחרינא הוו נמי ליכא למיחש דהא קא יהיב סימנא, עכ"ל, וכ"ה מבו' בפי' הר"י מלוניל ובפסקי ריא"ז, וכ"כ העיטור באות פיקדון, וכ"ה בשטמ"ק בשם תלמידי רבינו יונה, ועיי"ש שהוכיח כן ממש"א דאי רגיל דעייל וכו' אימא אינש אחרינא אפקיד ואיהו מחזא חזא, והרי דגם בלא הוכחת הסימנים לא חיישינן שהוא של ר' מיאשא, אלא שהוא של אדם אחר שהפקיד בידו.

ועיי"ש בד' תר"י שכתב עוד, דכל הא דמשום דלא אמיד ליכא למיחש דילמא דר' מיאשא נינהו, הוא רק משום דאין היתומים טוענין בברי שהוא של אביהם, אך אם היו טוענים כן בברי, היו זוכין בטענתם, דאף דלא אמיד, אימור מציאה אשכח או מתנה נתנו לו, ורק במקום דאין היתומים טוענין כן, הוא דאמרינן דלא טענינן להו הכי, משום דהוי זה טענה דלא שכיחא ולא טענינן ליתמי, וכ"ה מבו' גם בד' התוס' ד"ה חדא.

אמנם נראה דלאו היינו דכל הא דמהני הך דלא אמיד, הוא דמה"ט לא טענינן ליתמי שהוא של אביהם, ותו זוכה התובע בטענתו, שהרי הגם דלא טענינן להו ליתמי, מ"מ בידם לטעון בעצמם טענת שמא, וקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף,[[1]](#footnote-2) אלא היינו, דהא דלא אמיד מהני לתרתי, חדא, דכיון דלא אמיד לא טענינן להו ליתמי שהיא של אביהם, ולית להו אלא טענת שמא, ועוד, דהגם דברי ושמא לאו ברי עדיף, מ"מ הכא דמסייע לטענת ברי הא דלא אמיד, ה"ה זוכה בטענתו, וז"פ.

ב] עוד ילה"ע בזה, דכלפי הנידון אם הוא שלו או של אדם אחר, מ"ט בעינן לנתינת הסימנים, ומ"ט לא יזכה התובע בטענת ברי דילי', ולא מיבעיא למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, אלא אף למ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, הרי כבר הוכיחו דהיכא דליכא טענה כלל כנגדו ה"ה זוכה בטענתו, והכא הרי אין מי שטוען כנגדו, וכבר עמדו כן האחרונים בדין אבידה, דמ"ט אין אדם נאמן בטענת ברי, ותירצו דהוא משום דינא דעד דרוש, אך הכא לכאו' לא חשיב כאבידה, וא"כ מ"ט לא יזכה התובע בטענת ברי דילי', ושמא כיון דהיתומים אינם יודעים של מי הוא, חשיב כאבידה, וצ"ע.[[2]](#footnote-3)

ונראה לישב, לפמש"כ הפרי יצחק, דהא דבאבידה אינו זוכה בטענת ברי, אף למ"ד דברי ושמא ברי עדיף, הוא משום דאין הבע"ד השני לפנינו, והיינו דכל הא דברי ושמא ברי עדיף, וכשאין השני טוען כלל לכו"ע ברי עדיף, הוא רק כשהשני לפנינו ואינו טוען טענת ברי, אך כל שאינו לפנינו, ואפשר שיש לו טענת ברי על ממון זה, ודאי דאינו זוכה זה בטענת ברי דילי'.

והנה אמנם הטוען על ממון שבשוק ששלו הוא, ואין אחר מכחישו, ה"ה זוכה בטענת ברי דילי', ולא אמרינן דאפשר שיש לאחר טענת ברי על ממון זה, אך היינו רק משום דאותו אחר לא חשיב כבע"ד על ממון זה, ומשא"כ במוצא אבידה שה"ה משמרו בעד האובד, חשיב דהאבידה היא בחזקת האובד, וע"כ הוו שאר בנ"א כבע"ד על האבידה, וכל שלא באו לפנינו ולא טענו, ל"מ זה שטוען ברי לזכות בה.

ולפ"ז הרי פשוט דה"נ הוא במי שיש בידו פיקדון, ואינו יודע מי הפקידו בידו, ובא אחד וטען בברי שהפקידו בידו, דאינו זוכה בטענת ברי דילי', דכיון שהוא משמר הפיקדון בעד המפקיד, הוי הפיקדון בחזקת המפקיד, וע"כ ל"מ זה לזכות בטענת ברי, דשמא יש לאחר ג"כ טענת ברי ע"ז, והוי בע"ד ע"ז, שהרי הנפקד משמרו בעדו.

ואשר ע"כ הוא דבנידו"ד בעינן להא דיהיב סימנא, דהגם דמשום דלא אמיד ליכא למיחש דילמא דר' מיאשא נינהו וידעינן שהוא פיקדון בידו, מ"מ אין התובע זוכה בטענת ברי דילי', שהרי אפשר שהוא של אחר דאית לי' טענת ברי ע"ז, וע"כ הוא דבעינן להא דיהיב סימנא. [[3]](#footnote-4)

ג] והא דבעינן נמי להא דלא אמיד, ולא סגי בהא דיהיב סימנא לחודי', מבו' בד' התוס' והעיטור תר"י דהוא משום דאף דמהני הסימנים דמכח זה ליכא למיחש דהוא של אחר, מ"מ ל"מ לסלק החשש דהוא של ר' מיאשא.

והטעם בזה הוא כמש"כ התוס', דהגם דיהיב סימנא, דילמא זבנא מיני', וע"כ ל"מ הסימנים לסלק החשש שהוא של ר' מיאשא, והא דמהני לסלק החשש שהוא של אחר, ולא אמרינן דדילמא זבנא מיני', הוא משום דכל דידעינן שהי' תחילה של זה, אין הויא בחזקתו ואין לנו להסתפק שמא הוא של אחר, ונראה דגם ל"ב לזה לדינא דחזקת מר"ק, אלא בלא"ה מהיכ"ת להסתפק שמכרה לאחר, וע"כ כיון דע"י הסימנים ידעינן דהיתה של התובע, אין לנו לחוש שמכרה לאחר, והא דחיישינן דלקחה ר' מיאשא ממנו, הוא משום דהויא בידו, ומכח החזקה כל מה שתחת יד אדם שלו הוא דיש לנו לחוש שלקחה ר' מיאשא ממנו.

ויש להוסיף, דגם אי נימא דל"מ הסימנים בפנ"ע, משום דסימנים ל"מ להוציא ממון, נמי כ"ז הוא לגבי החשש שהוא של ר' מיאשא, דהוי זה כסימנים להוציא ממון דל"מ, אך לגבי החשש שהוא של אחר, שפיר מהני הסימנים, וז"פ.

ד] והנה בפסקי רי"ד כתב, ז"ל, ודוקא דיהיב סימנא דידי', אבל לא יהיב סימנא דידי' וכו' ויעמדו ביד היתומים עד שיבא אליהו, עכ"ל, וכ"כ בפסקי ריא"ז, ז"ל, אבל אם הי' רגיל וכו', אע"פ שידוע שדבר זה פיקדון הוא כגון שהי' זה שמת עני ולא הי' לו דבר חשוב כזה, חוששין שמא פיקדון של אחרים הוא ואינו של זה שנותן סימניו, לפיכך יהא מוני ביד היורשים עד שיבא אדם ויתבענו בבי"ד, עכ"ל.

וביאור דבריהם, דאף דאין התובע מוציא מיד היתומים, משום דדילמא דאינש אחרינא הוא, מ"מ כיון דלא אמיד וידעינן דאי"ז של היתומים, ואך דמספק"ל אם הוא של התובע או של אדם אחר, אין היתומים רשאין להשתמש בו, ויהא מונח עד שיבא אליהו.

אמנם בשטמ"ק כתב בשם תר"י, ז"ל, אימר איניש אחרינא אפקיד ומחזי חזא, ונראה למורי הרב דכיון שאין זה התובע זוכה, מותר להם ליתומים להשתמש בו ולמוכרו אם ירצו שהרי זה המפקיד שהי' טוען טענת ודאי כבר נתבטל הודאי שלו, וגבי שאר העולם הו"ל ספק שאינם יודעין אם הוא מאביהם או משל אחרים, וכיון שכן שהוא ספק לא יניחו מלהשתמש בו, עכ"ל, והובאו דבריו ברא"ש סימן ח', ועיי"ש שהוסיף ע"ז, ז"ל, וכן מסתבר דאדם שלא אמיד ונמצא ממון ברשותו לא אמרי' שיהא מונח עד שיבא אליהו ושמא יבא אדם ויתן לו סימן, אלא ודאי אמרי' שמא מצא מציאה כל זמן שלא בא עליהן בטענת ודאי בסימן מובהק, עכ"ל.

ובדעת הרי"ד והריא"ז נראה, דהגם דבאדם שלא אמיד שנמצא ממון ברשותו לא אמרינן שיהי' מונח עד שיבא אליהו, ול"מ ה"ט דלא אמיד אלא כשטוען אחר שהוא שלו, אך מ"מ כל שטוען אחר שהוא שלו, הרי דהגם דאין נותנין לו משום דשמא הוא של אחר שהפקיד בידם, מ"מ שפיר מהניא טענתו דמכח זה אין רשאין היתומים להחזיק בה לעצמם, שהרי כל הא דאין מוציאין מידם, הוא משום דשמא הוא של אחר, אך כלפי הצד שמא הוא של אביהם, שפיר מהניא הטענת ברי דהתובע, וע"כ אין היתומים רשאין להשתמש בזה.

ובדעת רבינו יונה צ"ל, דכל כח טענת ברי, הוא כשזוכה עי"ז בממון, אך בהך גוונא דאינו זוכה בטענתו משום דשמא של אחר הוא, שוב ל"מ הטענת ברי כלל, וע"כ שפיר רשאין היורשים להשתמש בממון זה, ואכתי צ"ע בזה, ובדעת הרא"ש י"ל בלא"ה, לפ"מ שנקט המהרש"א בדעתו, דלא סגי בהא דלא אמיד לחוד למימר דאי"ז שלו, אלא בצירוף הסימן, וכ"ה משמעות לשונו בסוף דבריו דבעינן להסימן כדי לומר שלא מצא מציאה, וע"כ כל דרגיל וכו' ואין ראי' מנתינת הסימן, לא סגי בהא דלא אמיד לחוד למימר דאי"ז שלו, וע"כ רשאין היורשים להשתמש בממון זה.

**ב**

ה] התוס' בתחילת דבריהם כתבו, ז"ל, אלא יש לפרש דהנך תרי טעמי אין מועילין זה בלא זה דבעינן דלא אמיד וסימן, עכ"ל.

ועי' במהרש"א שכתב דבפי' זה אזלי התוס' דלא כפי' הרשב"א שהביאו בסוף הדיבור, דלפי' הרשב"א מטעם דלא אמיד לחוד לא היינו אומרים דזבנה, אלא דצריך ליתן סימן משום דאיכא למיחש דאיניש אחרינא הוא, אך לפי' זה אלמלי הא דיהיב סימנא, אף דלא אמיד, היינו אומרים דזבנה, ורק משום דזה אומר סימן וגם זה לא אמיד, אנו תולין בו ולא נימא דזבנה, עכ"ד.

ובחי' הגרע"א כתב ע"ד המהרש"א, ז"ל, ודבריו תמוהים דלענין זבנה מה תוסיף תת כחה של הסימן, דהא כיון שהי' שלו מקודם יודע הסימן, ולענ"ד דבלא אמיד ל"מ דמ"מ היינו מחזיקים בחזקת אביהם דיש מתרושש והון רב, אבל ע"י דיהיב סימנא שמעינן שלא הי' אבוהון מעולם, ולגבי לקוח בזה מהני לא אמיד דלא נטעון לקוח, כיון דלא הוי בחזקת אבוהון מעולם לא טענינן לקוח היכא דלא שכיח כיון דלא אמיד, עכ"ל.

והנה כד' הגרע"א נראה להדיא ממש"כ הרא"ש בסוף דבריו, ז"ל, וכן מסתבר דאדם שלא אמיד וכו' ודאי אמרי' "שמא מצא מציאה" כ"ז שלא בא עליהן בטענת ודאי בסימן מובהק, עכ"ל, והרי דהא דבלא שנותן התובע סימן, אמרינן דמציאה מצא.

ו] ובטעמא דמילתא, דכלפי הטענה דהי' של אביהם מעולם, ל"מ הא דלא אמיד, ולגבי הטענה דלקחם אביהם ממנו, מהני הא דלא אמיד, בפשוטו הי' נראה דהוא משום דאף מי דלא אמיד יתכן דקיבל מתנה או דמציאה מצא, אך אין לחוש שלקח, וכאשר כ"ה בשטמ"ק בשם רש"י במהדו"ק, ז"ל, דלא אמיד עשיר כולי האי ולא איצטריכו לי' הנך מרגניתא, עכ"ל, וכ"ה גם בפי' הר"י מלוניל, ובשטמ"ק מכת"י, ועד"ז כתב הבית יעקב בסוגיין והנתיה"מ בסימן רצ"ז.[[4]](#footnote-5)

אך מל' הגרע"א נראה לפרש בזה בע"א, דדינא הוא דל"מ הא דלא אמיד אלא לגבי טענת לקוח ולא לגבי הנידון אם הי' של אביהם מעולם, והיינו משום דכל דיתכן דהי' של אביהם מעולם, הוי הממון בחזקת אביהם, ול"ב בזה לטענתם, והגם דהתובע טוען בברי שהוא שלו, ברי ושמא לאו ברי עדיף, ול"מ להוציא מידם, אך כל שנתברר לנו שלא הי' של אביהם מעולם, ובאנו לדון אם לקחם אביהם, הרי דע"ז בעינן לטענתם, דל"מ חזקה כל מה שתח"י אדם שלו בלא טענה, וכמש"כ האחרונים, וכיון דלא אמיד והוי זה טענה דלא שכיחא, לא טענינן להו, וז"ב.[[5]](#footnote-6)

ז] והנה בד' התוס' נראה, דכל הא דל"מ סימנים בפנ"ע, הוא משום דדילמא זבני' מיני', והנה לפ"ז הדין נותן, דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דל"מ לטעון לקוח, יועילו סימנים לחודייהו, וכ"ה באגודה בסוגיין, ז"ל, לכאו' נראה דאפי' אמיד הא קיהיב סימנא, וא"ת דילמא זבנא מיני' וכו', ופי' הר"ם דהכא בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, עכ"ל, ועי' גם בבית יעקב בסוגיין שכתב דביתומי אומן דלא טענינן להו לקוח, סגי בסימנים לחודייהו.

אמנם הנה הרא"ש בסימן ח' כתב, ז"ל, ועוד הא קיהיב סימנא, האי ועוד לא אתא לבטולי לטעמי' קמא ולמימר דאפי' אי אמיד יהבינן לי' וכו', דא"כ לא שבקת חיי לכל בני העשירים שאדם הרגיל אצלן ומכיר בסימני כלי כסף וזהב שלהם ילך ויגיד לאחרים ויתנו סימן, עכ"ל, ומשמעות ד' הרא"ש דהא דל"מ הא דיהיב סימנא לחודי', אי"ז רק משום טענת לקוח, והכי מוכח, דאי נימא דכל הא דל"מ הוא רק משום טענת לקוח, הרי אכתי תיקשי דלא שבקת חיי לכל בני העשירים, שאדם הרגיל אצלן ומכיר בסימני הכלים שבידם העשויים להשאיל ולהשכיר, ילך ויגידו לאחרים ויתנו סימן, ובע"כ דל"מ הא דיהיב סימנא לחודי', גם להוכיח שלא הי' של אביהם מעולם, ול"מ הסימן, אלא בצירוף הא דלא אמיד, שו"ר בד' תוס' הרא"ש דלא משמע כן, אלא כל הא דל"מ הסימן לחודי' הוא משום טענת לקוח, הגם דג"כ הוכיח מהא דאל"כ לא שבקת חיי וכו', וצ"ע.

ונמצא דגם לדעת הרא"ש חלוק הוא הנידון אם הי' של אביהם מעולם מהנידון אם לקחו אביהם, דלגבי הנידון אם הי' של אביהם מעולם, ל"מ הא דלא אמיד לחודי', אלא בצירוף הסימן, ולגבי הנידון אם לקחו אביהם מהני הא דלא אמיד לחודי', שהרי לענין זה ל"מ הסימן כלל, דשמא לקחו ממנו, וזה מתפרש כמש"נ לעיל סק"ו.

**ג**

ח] בחי' הרמב"ן בסוגיין כתב, ז"ל, חדא דידענא בי' ברבי מיאשה דלא אמיד, כתב רבינו הגדול ז"ל וה"ה נמי בדאיתי' בחיים לא מצי למימר לקוח הוא בידי, וזה הי' תימה בעיני, עד ששמעתי בה פירוש דרבינו ז"ל מפרש לה כגון דאיכא סהדי דאפקדי' לההוא כסא דכספא גבי' וראה" אלא דהנהו דחזו לי' השתא לא ידעי אי האי כסא הוא דלית להו טב"ע בגוי', א"נ דל"ה אינהו עדי פקדון, ואי איניש דאמיד הוא יכול לומר החזרתיו לך והאי אחרינא הוא וכדו לא מפיקנא לי', ומשום האי מגו מהימן לומר לקוח הוא בידי כלומר החזרתיו ולקחתיו ממך, אלא כיון דלא אמיד אמרינן האי כסא הוא דאפקיד גבי' והאי דלא אמיד משוי לי' כאילו משתמודעי סהדי דהאי כסא הוא דאפקיד גבי', ואלו אמיד הו"ל הך עובדא כההוא דרמאי דפומבדיתא וכו', ומשום דלא אמיד הוא דלא מהימן, ובודאי דהאי טעמא דאמיד לאו דוקא הוא אלא כאומר ודאי לאו דידי' הוא ובפקדון הוא וכיון דיהיב סימנא שקיל לי', וטעמא בתרא עיקר ולא קמא, דאומדנא לאו כלום הוא דאית בר נש דלא מפרסם נפשי' וכו', אלא טעמא בתרא עיקר, ואע"ג דאמיד אי יהיב סימני' שקיל לי', משום דלא מצי אמר ליתי' גבאי דהא איכא עדים, ול"מ למימר ההוא אחרינא הוה דהא יהיב סימנא, והרי העדים מעידין שראו בו סימן זה הלכך איכא עדים וראה הוא, עכ"ל, וכ"כ הרמב"ן בב"מ ד"ע. ובמלחמות ר"פ הגוזל בתרא ובהשגתו לס' הצבא מדה י"ב, וכ"כ הרשב"א הריטב"א והר"ן בב"מ ד"ע. והריטב"א בסוגיין.

והנה בד' הרמב"ן לא נתפרש מ"ט ל"מ הא דלא אמיד ודיהיב סימנא, בדליכא עדי פיקדון, והנה בהא דל"מ הא דיהיב סימנא לחודי', י"ל דהוא משום דדילמא זבנא מיני' וכמש"כ התוס', וע"ז מהני הא דאיכא עדי פיקדון, דתו אינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי, כיון דאיכא עדין פיקדון וראה, אך צ"ב דמ"ט בדליכא עדי פיקדון ל"מ הא דלא אמיד לחודי', ובדאיכא עדי פיקדון מהני הא דלא אמיד לחודי', לפ"מ שדן הרמב"ן בתחילה, גם צ"ב בד' הריטב"א בסוגיין שכתב דבדליכא עדי פיקדון ל"מ סימנים, דאין סימנים מועילין להוציא ממון, ומ"מ בדאיכא עדי פיקדון מהני סימנים.

ונראה הטעם בזה, דכל דאיכא עדי פיקדון, וידעינן שהפקיד חפץ זה בידו, ואך שבאנו לדון שמא החזיר הפיקדון וחפץ זה הנמצא עתה בידו אחר הוא, הרי דע"ז הוא דמהני הא דלא אמיד והא דיהיב סימנא, דמכח זה תלינן דהחפץ הנמצא בידו הוא החפץ שהפקיד זה בידו, ואין לנו לחוש דחפץ אחר הוא, וכ"נ להדיא בל' הרמב"ן והריטב"א.[[6]](#footnote-7)

ט] והנה הש"ך בסימן רצ"ז סק"א תמה ע"ד הרמב"ן ודעימי' שלא הצריכו שעדי הפיקדון יעידו על הסימנים, אלא סגי במה שהמפקיד עצמו נותן הסימנים, ז"ל, ולא נהירא דהא אפילו ראוהו עתה בידו אי ליכא עדים שהפקידו בידו נאמן לומר לקוח וכו', וא"כ מה בכך שנותן סימן, הא יכול לטעון זה שהעדים מעידים שהפקדת בידי החזרתי לך וזהו שראו עתה בידי לקחתי ממך ומתחלה בתורת לקוח בא לידי ועל כן אתה יודע הסימן, דהא אפילו היכא דאיכא עדי ראה ומכירין החפץ זה ממש שהוא שלו נאמן לטעון לקוח אע"ג דהשתא ליכא מגו, אלא משום כיון דליכא עדים שבא לידו בתורת פקדון טענת לקוח טענה מעליותא היא ומהימנינן ליה שבא לידו בתורת מכירה, א"כ ה"ה הכא מה בכך שנותן סימן, דילמא לקחו ממנו ומעולם לא בא חפץ זה לידו בתורת פקדון ואותו חפץ שבא לידו בתורת פקדון החזיר לו, עכ"ל.

ובס' דברי משפט שם סק"ב כתב לישב, דכיון דע"י הסימנים ידעינן דהיו מתחילה של התובע, אין נאמן לטעון לקוח הוא בידי, דכל הא דבעלמא נאמן המוחזק לטעון לקוח הוא בידי, הוא משום דאיכא הוכחה מתפיסתו שהוא שלו, אך הכא הרי ליכא הוכחה מתפיסתו שהוא שלו, שהרי י"ל דכלים אלו הם הכלים שהפקיד התובע בידו, וע"כ אינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי, עכ"ד.

אמנם באמת לא סגי בזה, דכ"ז ניחא אי נימא דסימנים מועילין להוציא ממון, וע"כ כיון דע"י הסימנים נתברר לנו שהיו כלים אלו מתחילה של התובע, אין הנתבע נאמן לטעון לקוח הוא בידי, כיון דליכא הוכחה מתפיסתו, אך הרי הריטב"א כתב דסימנים ל"מ להוציא ממון, וא"כ הרי נמצא דכלל לא נתברר לנו שהיו כלים אלו מתחילה של התובע, וא"כ אף דאין תפיסתו מוכחת, מ"מ א"א להוציא הממון מידו, דשמא ל"ה של התובע מעולם.

ונראה, דבאמת עיקר הא דמהני הסימנים הוא כמש"נ לעיל, דכיון שידענו שהפקיד אצלו חפץ זה, וידענו שנמצא אצלו עתה חפץ זה ואמר לנו את סימניו, לא חיישינן שהחזיר את הפיקדון וחפץ זה שנמצא עתה בידו חפץ אחר הוא שהי' שלו מעולם, אלא תלינן דהוא אותו החפץ שהפקיד בידו, דאל"כ היאך ידע את סימניו, ואף דסימנים ל"מ להוציא ממון, מ"מ מהני דמכח זה תלינן שהוא אותו החפץ, והאמנם דאכתי הי' לנו לחוש שמא חפץ זה הנמצא בידו, הוא חפץ אחר שהי' תחילה שלו ולקחו ממנו, וכמש"כ הש"ך, ומשום דע"ז הרי ליכא ראי' כלל מן הסימנים, וע"ז שפיר כתב הדברי משפט, דכיון דמן הדין יש לנו לתלות שהחפץ שנמצא בידו הוא החפץ שהפקיד אצלו, וכל הצד לומר דהוא חפץ אחר, הוא רק אם גם חפץ זה הי' תחילה של המפקיד ועי"ז ידע את סימניו, הרי דע"ז אמרינן דא"כ אינו נאמן לטעון לקוח הוא בידי, כיון דאין תפיסתו מוכחת, ודו"ק.

**ד**

י] כתב הרמב"ם בפ"ו משאלה ה"ד, ז"ל, ולא עוד אלא מי שבא ואמר כך וכך הפקדתי אצל אביכם ונתן סימנין מובהקין ונמצא הפקדון כמו שאמר והי' יודע הדיין שלא היה המת אמוד שזה הפקדון שלו, יש לו לדיין הזה לתת הפקדון לזה שנתן סימניו וכו', באו עדים והעידו לדיין שאי"ז אמוד אין מוציאין מיד היתומים בעדותן, שאין זה ראי' ברורה ואומדן דעתן אינו אומד דעתו, ואין לו לדיין אלא מה שדעתו סומכת עליו כמו שיתבאר בהלכות סנהדרין, עכ"ל.

וביאור דבריו, הוא לפמש"כ בפכ"ד מסנהדרין ה"א, ז"ל, יש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אע"פ שאין שם ראי' ברורה וכו', וכן מי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה ונתן סימנין מובהקין ולא היה זה הטוען רגיל להכנס בבית זה האיש שמת, אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד בו ונתן סימנים וכו', עכ"ל,[[7]](#footnote-8) וכיון דהא דמוציאין מן היתומים בכה"ג, אינו מעיקר הדין, אלא משום דיש לדיין לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת, הרי דכ"ז הוא אם כן הוא אומדן דעת הדיין עצמו, אך כל דליכא אומד דעתו בזה, אלא שבאו עדים והעידו כן, ל"מ.

והרמב"ם שם בהל' סנהדרין ה"ב כתב, ז"ל, כל אלו הדברים הן עיקר הדין, אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דיני ישראל וכו', וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען, עכ"ל, וכ"ז הוא לטעמי', דהא דמוציאין בכה"ג מן היתומים, אי"ז מעיקר הדין, אלא משום דיש לדיין לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה שהן אמת, וע"כ משרבו בתי דינים שאינם הגונים וכו' הסכימו שלא ידונו ע"פ אומד הדעת, אך לדעת ש"ר דהא דמוציאין בכה"ג מן היתומים הוא מעיקר הדין, ודאי דהוא גם בזה"ז.

ומצאתי שכבר כתב כן מהרי"ט ח"א סימן קי"ב, ז"ל, ואע"פ שהרמב"ם ז"ל בפכ"ד מהל' סנהדרין וכו', כתב משרבו בתי דינין שאינם הגונים וכו' וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראי' ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת והטוען עכ"ל, ואיברא שהדבר תמוה שלא כתב זה הרי"ף ז"ל בשם גאון אלא לענין לאורועי שטרא או לאפוכי' שבועה וכו' ואח"כ הביא ההיא דרבי מיאשא וכתב הרי"ף ז"ל דהלכה רווחת היא, אלמא הך שמעתא ליתא בכלל דברי הגאון ז"ל ועבדינן בה עובדא ואם הרי"ף ז"ל בשם הגאון לא שנאה הרמב"ם ז"ל מנין לו שהעיד שהסכימו רוב בתי דינין על כך וכו', ומ"מ אף לדעתו ז"ל לא אמר כן אלא באותו ענין שמוציא ממון בלא עידי פקדון אלא מסברא דלא אמיד, שהדבר תלוי בלבו של דיין לומר קים לי הכי, תדע שהרי אם באו עדים והעידו לדיין שאין זה אמיד כתב הרב ז"ל בה' שאלה שאין מוציאין מיד היתומים בעדותם וכו' וכיון שכן איתי' השתא לטעמא דכתב כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין בזה ודעתי סומכת ע"ז וכו', ועתה ראיתי דברי רבינו זרחי' ז"ל בפרק הגוזל בתרא ומה שכתב עליו הרמב"ן ז"ל בספר מלחמות ה' וכו', ומתוך כך נתיישב לי מה טעם לא כתב הרי"ף ז"ל הא דכתב בשם הגאון אלא עלה דהיפך שבועה ואורועי שטרא ועל הא מילתא דרבי מיאשא כתב דהלכה רווחא היא, ומה טעם להרמב"ם ז"ל שסקרן בסקירה אחד לומר שאף בזו לא יוציא הדיין אלא בראי' ברורה, והיינו משום דאזדו לטעמייהו דלדברי הרי"ף דמיירי בדאיכא עדים דאפקיד גבי' אלא שאין העדים מכירין אותם בטב"ע, סמכינן שפיר אהך טעמא דלא אמיד וכל דיין מפיק מיתמי מטעם זה שלא מפיו של דיין אנו חיין אלא אסהדי סמכינן ואמאי דאמרי אינשי דלא אמיד ואסימנין דיהיב האי גברא, אבל לדברי הרמב"ם ז"ל דמפרש לה בדליכא עדי פקדון כדברי התוס' ופשיטא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מפקינן מטעמא דלא אמיד גרידא ואפילו היו באים עדים על כך לא מהני אי לאו דקים לי' דיין בגוי' הילכך חזר הדין לדברי גאון ז"ל שאמר דלא בריר לן קים לי בגוי' היכי היא, עכ"ל.[[8]](#footnote-9)

**ה**

יא] התוס' בד"ה קיהיב סימנא כתבו, ז"ל, פי' בקונטרס דציירי בסדינא וז' הוו, ובהאשה שהלכה ל"ה סימן כה"ג, עכ"ל.

וצ"ע בקושייתם, דהנה התוס' בד"ה חדא כתבו, ז"ל, אע"ג דאילו הוה ר' מיאשא קיים והוה טעין שלי הוא הי' מהימן אע"ג דלא אמיד, דאימור מציאה אשכח או מתנה נתנו לו, מ"מ לא טענינן ליתמי דמילתא דלא שכיחא היא כ"ה דלא טענינן להו נאנסו, עכ"ל.

ולפ"ז הרי לכאו' י"ל דה"נ הוא לגבי סימן זה דציירי בסדינא וז' הוו, דהגם דל"ה סימן גמור המועיל להוציא ממון, דאימור חושבנא איתרמי, וכמש"א ביבמות בההיא דשומשמי דל"מ סימן זה, כ"ז הוא משום שטען הנתבע ברי, אך הכא שמת ואין היתומים טוענין ברי, לא טענינן להו הכי, דהוי זה טענה דלא שכיחא.

ושוב מצאתי כן בתשו' רבינו שמחה שבאו"ז סימן תשס"ג, ז"ל, וה"מ דלא יהיב סימנא התובע, אבל אי יהיב סימנין מהדרינן בסימנין אפי' מיתמי וכו', ועיקרו בכתובות בפ' הכותב וכו' אלמא דמנין הוי סימן אפי' להחזיר פקדון וכו', ול"ד לההוא עובדא דשומשמי פ' האשה דאמר אתרמויי אתרמי, דהתם הנפקד כופר וטוען שלי הם ושלך החזרתי לך, עכ"ל, וכמדומה שכונתו כמש"נ, דהגם דאם הנפקד כופר וטוען דאחריני נינהו נאמן, מ"מ אנן לא טענינן הכי ליתמי.

?בדין סימנים אם מהני להוציא ממון, הנה בעליות דרבינו יונה ב"ב דקכ"ח. נקט בתחילת דבריו דסימן מובהק מהני להוציא ממון, וסימן בינוני תליא בהפלוגתא אם סימנים דאורייתא, ובסו"ד פקפק בזה, דיש לחוש לרמאי ושלא להוציא ממון עפי"ז, עיי"ש.

והנה מד' התוס' בסוגיין ובב"מ דניח"ל הא דמהני הסימנים ולא קשיא להו אלא דדילמא זבנה מיני', מבו' דמהני סימנים להוציא ממון, אך הריטב"א בסוגיין באמת הק' כן, דהיאך מועילין הסימנים להוציא ממון.

ובד' הרשב"א שהביאו התוס', דל"מ הסימנים אלא לסלק החשש שהוא של אחר, לכאו' מבו' דל"מ הסימנים להוציא, אך אי"ז מוכרח כלל, די"ל דכונתו כמש"כ התוס' בתחילת דבריהם דשמא זבנה מיני', וע"כ הוא דל"מ הסימנים, וכ"נ בתוס' הרשב"א.

ובד' התוס' בב"מ צע"ג, שבתחילת דבריהם מבו' דלא קשיא להו אלא דדילמא זבנה מיני', ומבו' דבלא זה שפיר היו הסימנים מועילין להוציא ממון, וגדולה מזו מבו' בדבריהם, דאם מודה דלא לקח, אלא שטוען דהני אחריני נינהו אינו נאמן אף במיגו, דהו"ל כמיגו במקום עדים, ובסו"ד כתבו דאיירי בדאיכא עדי פיקדון, וכיון דיהבי סימנא, מוציאין להראותו לעדים, ובפשוטו מבו' כמש"כ הנתיה"מ בסימן רצ"ז דל"מ הסימנים עצמן להוציא מיד המוחזק, ורק דמכח הסימנים מראין את החפץ לעדים, ואם יכירוהו בטב"ע, מוציאין אותו מיד המוחזק, ולכאו' הדברים ק"ו, שהרי בתחילת דבריהם קיימי בסימנים שנותן התובע, דיש לחוש בזה לשקר, ואפ"ה מהני סימנים אלו להוציא, וא"כ כ"ש שסימנים שנותנים העדים דליכא למיחש לשקר, יועילו להוציא.

וי"ל בזה, עפי"ד הנתיה"מ והדברי משפט בסימן רצ"ז, שכתבו דלעולם ל"מ סימנים להוציא, וכל מש"כ התוס' בתחילת דבריהם דמהני הסימנים להוציא אלמלי דדילמא זבנה מיני', הוא משום דכשאומר התובע את הסימנים הוי הוכחה טפי שהוא שלו, דאל"כ היאך ידע את הסימנים, והיינו דמהיכן ידע שיש לנפקד חפץ אחר שאלו סימניו, וע"כ כ"ז הוא היכא שהתובע נתן את הסימנים, אך בד' התוס' בסו"ד שהעדים העידו על הסימנים, הרי אי"ז הוכחה גמורה, די"ל דאף דבאמת הפקיד אצלו חפץ שאלו סימניו, מ"מ הי' לו גם חפץ אחר שאלו סימניו, וע"ז ליכא הוכחה כלל, ומשא"כ כשהוא עצמו נתן סימניו, בע"כ שלא החזיר לו את הפיקדון, דאל"כ מהיכן ידע דיש לו חפץ אחר בסימנים אלו שבא לתבעו ממנו, וע"כ ל"מ סימנים אלו להוציא.

אך בעיקר ד' התוס' בסו"ד, לא ברירא לי שכונתם דמוציאין לעדים שיכירו בטב"ע, אלא יל"פ שכונתם שיוציאו לעדים שיראו אם יש בו את הסימנים, וכאשר כ"ה בתור"פ שם, עיי"ש, וצ"ע בזה.

בעליות דר"י בדקכ"ח כתב דפלוגתא דאמוראי בשומשמי היא אם מדה הוי סימן מובהק, ולפ"ז מיושב קו' התוס' ביבמות שם, ודו"ק.

בפירש"י כתב דדוקא דהבא פריכא דודאי שלו הן ואינן פיקדון דלא עבידי אינשי דמפקדי דהבא פריכא בפיקדון, ולפ"ז ניחא משה"ק הראשונים דגם בדהבא פריכא איכא סימן משקל, ואדרבה מ' מד' רש"י, דסימן משקל שפיר מהני להוציא ממון, וע"כ כל הא דשקלינן דהבא פריכא, הוא משום דלא עבידי אינשי דמפקדי לה, וכ"ה להדיא בספה"י לר"ת סימן תקע"ו.

1. ואמנם באמת י"ל בזה, לפי המבו' בד' הקצוה"ח סימן ק"ח סק"ה, דאף דלגבי נאנסו סגי בטענת שמא, מ"מ כל שאין היתומים עצמן טוענין טענת שמא, לא טענינן להו, וליכא אפי' טענת שמא, ועמש"נ בזה בדברינו בסימן ע"ה - בדין טענת ברי, וי"ל דה"נ הכא דכוותה, דאה"נ אם היו היתומים טוענין טענת שמא ל"ה מועלת טענת הברי להוציא מידם, אך כל שאינם טוענים טענת שמא, לא טענינן להו אנן, וע"כ שפיר מוציאין מידם, דטענת ברי שאין כנגדה טענת שמא, ה"ה מועלת להוציא ממון, וכמו שהוכיחו מכ"ד, והמעליותא דטענת שמא יל"פ לפ"ד הקצוה"ח שם, דטענת שמא היינו דיש לו איזה סיבה שיגרום לו ספק. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם בפסקי רי"ד כתב, ז"ל, ודוקא דיהיב סימנא דדידי' הוא, אבל אי לא יהיב סימנא דדידי' הוא, מוכחא מילתא דלאו דידי' הוא וכו', עכ"ל, ונראה בדבריו, דכל הא דבעינן דיתן סימן, הוא משום דבלא זה מוכחא מילתא דאי"ז שלו, וי"ל דהוצרך לזה, משום דבלא זה הי' זוכה בטענת ברי, וכנ"ל.

   אך בעיקר דבריו צ"ע, דאם כל הא דבעינן דיתן סימן, הוא משום דבלא זה מוכחא מילתא דאי"ז שלו, א"כ מ"ט אם רגיל דעייל ונפיק להתם לא יהבינן לי' משום דאמרינן איהו מיחזא חזא, הרי הגם דבכה"ג אין הוכחה ממה שנתן סימן שהוא שלו, אך הרי גם ליכא הוכחה דאי"ז שלו, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-3)
3. שו"ר בראבי"ה סימן אלף י"ד, ז"ל, כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וכו', אבל אם ל"ה לו עדי אבות וזה טוען אינה שלי ולא אחזירנה לך אם לא תביא עדים שהיא שלך, היה מדמה אבא מרי הרב דין זה להא דאמרינן בירושלמי במס' קידושין אהא דתנן נתקדשתי ואיני יודעת למי נתקדשתי ובא אחד ואמר אני קדשתיך שאינו נאמן כי אם ליתן וטעמא משום דאין אדם חוטא ולא לו הא לאו הכי אינו נאמן, וגרסי' בירושלמי אמר מכרתי ואיני יודע למי מכרתי ובא אחר ואמר אני לקחתי אינו נאמן, משמע סתם שאינו יודע נמי אם זה המערער קנאה, דומיא דהך דמייתי לה עלה שאינה יודעת כלל למי נתקדשה וכו', וה"ר משה ב"ר יואל היה מביא ראייה מדאמרינן בפרק הכותב ההוא דאפקיד כסא דכספא וכו', ומאידך דאפקיד שב מרגנייתא וכו' עד ידענא ביה בר' מייאשא דלא אמיד ועוד קא יהיב סימנא, פירוש כיון דידעינן דלא אמיד ברי לן דלאו דידיה הוא, מאי איכא לספוקי דילמא דאינש אחרינא הוה ליה כאבידה ומהדרינן ליה בסימנא וכו', מ"מ שמעינן מהני תרי עובדי דדווקא משום דיהיב סימן לא חיישינן לאינש אחרינא, הא לאו הכי אף על גב דטעין טענת בריא והמוחזק שמא ומודה שאינה שלו דהא לא אמיד, אפ"ה לא מפקינן מיניה דלמא אינש אחרינא הוא, עכ"ל.

   ומבו' להדיא בדבריו, דהא דאין זוכה התובע בטענת ברי, אי"ז משום דזה המחזיק מחזיקו בעד הבעלים, אלא הוא משום דכלל ל"מ טענת ברי דילי', ומצי המחזיק לומר לא אחזירנה לך אם לא תביא עדים שהיא שלך.

   והנה עיי"ש בד' ראבי"ה שהביא בתו"ד למש"א בב"ב דל"ה: בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, דאמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו, וכתב דאין ללמוד מזה לנידו"ד דאין מוציאין מידו, דהתם יש ב' המערערים לפנינו, עכ"ד, אך צ"ע להיפך, דהרי רב אשי פליג התם וס"ל דמוציאין אותה מידו, ופסקו הראשונים כוותי', והרי הדברים ק"ו, אם אף בכה"ג דב' המערערים לפנינו, מוציאין אותה מידו, ול"מ לומר שמא של אחר היא, כ"ש בנידו"ד דטוען א' שהיא שלו ואין אחר המערער עלי', וכבר הוכיחו כן האחרונים מהתם, דהטוען ברי על חפץ שבשוק, זוכה בטענתו, ואין רשאי אחר לקחתה.

   ולכאו' צריך לחלק, דהגם דהיכא שטוען בברי על דבר שאינו ביד אדם שהוא שלו, מחזקינן לי' בחזקתו ותו ל"מ אדם אחר להחזיק בה ולומר דשמא של אחר הוא, מ"מ היכא שטוען בברי על דבר שהוא כבר ביד אחר, לא מחזקינן לי' בחזקתו, וא"צ המחזיק ליתנו לו, דשמא הוא של אחר, והטעם בזה צ"ע.

   ובאמת יש ללמוד כן, גם ממש"כ הראשונים בקידושין דס"ג: מירושלמי, דהאומר א' משדותי מכרתי ואיני יודע למי מכרתיה בא א' ואמר אני לקחתיה לא כל הימנו, וכ"כ הש"ך והגר"א בסימן רכ"ב לדינא, עיי"ש, ולא אמרינן דזוכה בטענת ברי, ובאו"ז ב"מ סימן קכ"ד נראה להדיא דהוי זה מזכות המחזיק דא"צ ליתן לזה שאומר ששלו הוא, דשמא אי"ז שלו, ואי"ז מכח דין השבת אבידה ודין עד דרוש, עיי"ש

   והנה אמנם הרמ"א בסימן רכ"ב ס"ד כתב דאם בא אחר ואמר אני הלוקח נאמן, והוא מהגמי"י, ובפשוטו הוא משום דזוכה בטענת ברי, אך בתשו' הגרע"א ח"ג סימן צ' צידד דהוא דמירתת, עיי"ש בדבריו, ומה שהוכיח הגרע"א לזה, מהא דבאבידה אינו זוכה בטענת ברי, לכאו' יש לחלק דשאני אבידה שהוא חייב בשמירתה והוא מחזיקה בעד הבעלים, וע"כ חשיב דיש בע"ד אחר שאינו לפנינו ואינו טוען, ומשא"כ בקרקע דאף אם נחשוב אותה כאבידה, מ"מ לי"ב לדיני שמירת אבידה, ועי' קה"י ב"ב סימן כ"ו, שו"ר בשו"ת באר יצחק אהע"ז סימן ו' ענף ד' שכתב כן לפי דרכו, עיי"ש, וצ"ע עוד בכ"ז. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיי"ש בבית יעקב שכתב עפי"ז, דהתוס' הכא לא ס"ל למש"כ התוס' בד"ה חדא, דלא טענינן הכי ליתמי משום דהוי טענה דלא שכיחא, עכ"ד, אך לול"ד י"ל, דכל מש"כ התוס' שם דהוי טענה דלא שכיחא, הוא רק לגבי טענת לקוח, דזה הוי טענה דלא שכיחא באדם דלא אמיד, אך טענת מציאה ל"ה טענה דלא שכיחא דלא טענינן ליתמי, אלא בגונא דיהיב התובע סימן, דבכה"ג גם אין טוענים טענת מציאה, דהויא טענה דלא שכיחא. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועפי"ז ראיתי בכ' הרא"ר לישב ד' המהרש"א, שכתב דבלא הא דיהיב סימנא ל"מ הא דלא אמיד לחודי' משום דדילמא זבנה, אשר תמוה דלגבי החשש דזבנה מאי מהני דיהיב סימנא, וכמשה"ק הגרע"א, ולהנ"ל י"ל דכל מש"כ המהרש"א דאף דלא אמיד מ"מ דילמא זבנא מיני', היינו רק משום דכל דלא יהיב סימנא ולא ידענו שהי' מתחילה שלו ואין הממון בחזקתו, ל"ב לטענת המחזיק, וע"כ שפיר אמרינן דאף דלא אמיד מ"מ יתכן דזבנה, דאף דהוי זה טענה דלא שכיחא ולא טענינן ליתמי, מ"מ כיון דל"ב לטענת המחזיק, א"צ בזה לדין טענינן, אך כל דיהיב סימנא והוי הממון בחזקתו, תו ל"מ חבירו לזכות בו אלא בטענת לקוח, וכיון דלא אמיד והוי זה טענה דלא שכיחא שלקחו ממנו, לא טענינן הכי ליתמי. [↑](#footnote-ref-6)
6. והי' מקום לפרש עוד בזה, דכל דאיכא עדים שהפקיד בידו, אינו נפטר אלא בטענת החזרתי, וכל דלא אמיד ויהיב סימנא, אינו נפטר בטענת החזרתי, דהו"ל טענה גרועה, אך נראה דאי"ז מתישב, דה"ט ל"מ אלא לגבות מיד הנפקד עצמו, אך כל שמת ובאנו להוציא מיד היורשים, הרי א"א לחייבם אלא מכח דתלינן דהחפץ שנמצא בידם הוא החפץ שהפקיד, ודו"ק.

   אמנם יש מקום לפרש כן בד' רבינו יונה ב"ב דקכ"ח. שכתב לפרש בדעת רב יימר ביבמות דקט"ו:, ז"ל, עוד נראה לפרש כגון שהיו שם עדי פקדון שהעידו שהפקיד אצלו שומשמין, ולפיכך לא היה יכול לטעון לקוחים הן בידי, והי' טוען דידך שקלתינהו והני אחריני נינהו, והוה ס"ל לרב יימר אע"ג דמדה לא הוי סימן מובהק כיון שיש עדים שהפקיד לו שומשמין ונתנם בחבית והרי נמצאים שם באותה מדה שזה טוען אין הנפקד נאמן לטעון החזרתים לך והני אחריני נינהו, עכ"ל, וצ"ב דכיון דמדה ל"ה סימן מובהק, ול"מ רק באבידה, א"כ מ"ט ס"ל לרב יימר דהיכא דהיו שם עדי פיקדון אינו נאמן לומר החזרתים לך והני אחריני נינהו, ובזה ק' לומר כמש"נ בד' הרמב"ן ודעימי', שהרי סימן שאינו מובהק אינו מועיל כלל מדינא, ולכאו' בדין דגם ל"מ לענין זה, ואינו מוכרח, ויל"פ דהוא משום דטענתו שטוען דהחזיר והני אחריני נינהו, טענה גרועה היא, ואינו נפטר בטענה זו. [↑](#footnote-ref-7)
7. והר"ן בסוגיין הסכים לד' הרמב"ם, וכתב דע"כ מוציאין בכה"ג מן היתומים אף בדליכא עדי פיקדון ואף בדלא יהיב סימן מובהק, עיי"ש, אך בד' הרמב"ם בהל' שאלה מ' דבעינן סימן מובהק, ואך דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דקי"ל דסימנים דאורייתא, וע"כ מש"כ הרמב"ם שנתן סימנים מובהקים, היינו סימן בינוני דחשיב כסימן מובהק. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיי"ש בהמש"ד שכתב דבד' הרא"ש מבו', דאף דמוקי לה בדליכא עדי פיקדון, מ"מ ס"ל דגם בזה"ז מפקינן לה, והיינו משום דהרא"ש ס"ל דהא דמפקינן בכה"ג הוא מדינא, משום דלא טענינן ליתמי טענה דלא שכיחא, אך הרמב"ם לטעמי' דס"ל דטענינן ליתמי טענה דלא שכיחא, וכל הא דמפקינן מינייהו הוא משום דיש לדיין לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה וכו', ע"כ בזה"ז אין לדון עפי"ז. [↑](#footnote-ref-9)