24 בדין מעילה במזיד
קטגוריות: ש_ס / מו מעילה / מעילה עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

יום ועש"ק בהעלותך י"ג סיון תשס"ג

**בדיני מעילה - סימן**

**בדין מעילה במזיד**

א] בדין מעילה במזיד, כבר דנו אם הוי החיוב בזה מפרשת מעילה, ול' הרמב"ם פ"א ממעילה ה"ג, דכל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן ההקדש בראשו, עכ"ל, ומ' דאף החיוב תשלומין הוי מפרשת מעילה.

ויש להוכיח מכ"ד דהוי החיוב מפרשת מעילה, וכבר עמדו בכמה מן הראיות, **א'**, ממש"כ הרמב"ם בפ"ז ממעילה ה"ח, דהמועל בפמשו"פ בין בשוגג בין במזיד משלם את הקרן, ואי נימא דחיוב הקרן במזיד ל"ה מפרשת מעילה, א"כ מ"ט חייב בזה בפמשו"פ, הרי הוי זה ככל חיובי ממון דעלמא דליכא חיוב בפמשו"פ, וקרא דואת אשר חטא מן הקדש ישלם, דילפי' מיני' בב"מ דנ"ה: דחייב בפמשו"פ, היינו שנתחדש בזה חיוב מחודש במעילה דיש לחייב גם בפמשו"פ, ובע"כ דגם חיובא דמועל במזיד הוי מפרשת מעילה, וע"כ אף ע"ז קאי רבויא דקרא דחייב אף בפמשו"פ, **ב'**, ממש"כ הרמב"ם בפיהמ"ש מעילה ספ"ה, דבנטל אבן או קורה של הקדש לעצמו לא מעל משום דפגם ולא נהנה, ובנתנה לחבירו ששניהם מעלו הוא משום שכל א' נהנה ופגם, עיי"ש, והנה הרי מתני' דהתם איירי במעל במזיד, ואפ"ה אינו חייב בזה רק בשפגם ונהנה, והרי שאף החיוב במזיד הוי מפרשת מעילה, אך אם נפרש ד' הרמב"ם שם, דאיירי לגבי חיוב מלקות, (ע' לק' סק"ב די"ל דכלל ל"ש שם חיוב קרן כיון שלא יצא החפץ מרשות הקדש), א"כ אין להוכיח משם שחיוב הקרן הוי מפרשת מעילה, **ג'**, ממה דס"ל להרמב"ם שם ובפ"ו ממעילה ה"ז, דבנתן אבן או קורה של הקדש לחבירו במזיד שניהם מעלו, ובפשוטו מ' דשניהם חייבין בתשלומין, אך להלן סק"ב נת' דיל"ד בזה ולפרש שמכוון הרמב"ם הוא רק לענין מלקות, ואם לא הי' החיוב מפרשת מעילה ודאי ל"ה שייך שיתחייבו שניהם בתשלומין על חפץ א', אלא הי' הדין דרמ"ג רמ"ג, ובע"כ דחיוב התשלומין במזיד הוי מפרשת מעילה, וע"כ שפיר שייך שיתחייבו שניהם, (ועמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"?? שהטעם ששניהם חייבים, הוא משום דהמעילה דהנותן מוקדמת למעילת המקבל), **ד'**, לק' בסק"ב נת' בדעת הרמב"ם, דאיכא חיוב קרן במזיד אף בשלא יצא ההקדש לחולין ואף דלי"ב פסידא להקדש, ונת' שם דמ' מד' הרמב"ם דאף אינו נפטר בהשבת גוף החפץ אלא ה"ה חייב בתשלומי דמיו, ואם כנים הדברים, הרי ודאי מוכח מזה שחיוב התשלומין נמי הוי מפרשת מעילה, דאל"כ ודאי ל"ש שיתחייב דמים כשלא נפסד ההקדש וה"ה משיב החפץ להקדש, **ה'**, בפירש"י ב"ק ד"ו: סוד"ה שור רעהו מבו' בפשוטו דבקרקעות דלי"ב מעילה, אף ליכא חיוב קרן במזיד, והובא שי' זו במאירי שם, ועיי"ש דיש חולקים וס"ל דהגם דמעילה ליכא מ"מ חייב בתשלומי קרן, וכ"ה בתלמיד ר"ת שם דודאי חייב בקרן, (וע' מהרש"ל שם שפי' ד' רש"י באופ"א, אך הרבה מהאחרונים פי' ד' רש"י כפשוטם), והרי להדיא דאף חיוב הקרן במזיד הוי מפרשת מעילה, ואף החולקים דס"ל דחייב בקרן, י"ל דלעולם מודו דחיוב הקרן הוי מפר' מעילה, ואך דס"ל דהילפותא מתרומה קאי רק על מועל בשוגג ולא על מועל במזיד, וי"ל עוד כפי' הנר' מל' המאירי ותלמיד ר"ת, דל"ה המיעוט רק מחיוב חומש וקרבן ולא מחיוב קרן, ואף במועל בשגגה יתחייב קרן, וצ"ע בזה, **ו'**, בהדין שכתב הרמב"ם פ"א ממעילה דהמועל בזדון לוקה ומשלם, תמהו האחרונים שהרי קי"ל דאין לוקה ומשלם, וע' באו"ש שם שכתב לישב, דהיכא דהמלקות והתשלומין הוו על דבר אחד, ל"ש בזה הא דאין לוקה ומשלם, ומוכח לפ"ז דאף חיוב הקרן הוי מפרשת מעילה, וע' גם בכ' הגר"ח מש"כ לישב דל"ש בזה הא דאין לוקה ומשלם, כיון שחיוב הקרן הוי מפרשת מעילה, ושורש בחיוב אינו חיוב ממון, עיי"ש, והנה המאירי בפסחים דכ"ט. כ' דל"ש בזה הא דאין לוקה ומשלם דהקדש שאני, ויל"ע אם גם מזה יש להוכיח דהוי החיוב מפרשת מעילה, דאם ל"ה מפרשת מעילה, לכאו' ל"ש לומר דהקדש שאני, [ובמאירי כ' עוד דאינו משלם רק בכדי מה שנהנה, וכנר' היינו דמה"ט ל"ש בזה דינא דאין לוקה ומשלם, וכמש"כ בברכ"ש ב"ק סי' י"ד בשם הגר"ח דעל מלוה שאין כתובה בתורה ל"ש דין קלב"מ, **(**ודלא כמו שנקט הקצוה"ח בסי' ל"ח סק"א**)**, אך אי"ז מתישב בל' הרמב"ם דמ' להדיא דמשלם כל מה שפגם].

ב] יש להסתפק בדין מעילה במזיד, אם חייב המועל בתשלומין במעילה דהוצאה, שלא יצא ההקדש לחולין, די"ל דל"ש בזה חיוב תשלומין כיון דאכתי קאי ברשות הקדש וליכא פסידא להקדש, ובמעילה דהנאה שפיר חייב בתשלומי ההנאה, כיון שלקח ההנאה מן ההקדש, אך במעילה דהוצאה הרי שכל כמה דלא יצא ההקדש לחולין ליכא פסידא להקדש.

ועד"ז יש להסתפק בדין מעילה דהוצאה בשוגג בקדוה"ג, שאין יוצא לחולין, אם איכא בזה חיוב תשלומין להקדש, כיון דאכתי קאי ברשות הקדש ולי"ב הפסד להקדש.

ויש לדון בזה גם מטעם אחר, דאפי' נימא דאיכא חיוב קרן גם בשלא יצא ההקדש לחולין, מ"מ י"ל דמקיים חיובו במה שמשיב גוף ההקדש, וע"ד גנב וגזלן, דמקיים חיובו בהשבת גוף החפץ.

ונפ"מ בין ב' צדדים אלו, הוא חדא, לגבי חיוב חומש, דאי נימא כהצד הא דבכה"ג שאין יוצא ההקדש לחולין וליכא פסידא להקדש ליכא כלל חיוב קרן, הרי ממילא דליכא ג"כ חיוב חומש, אך אי נימא כהצד הב' דלעולם איכא חיוב קרן ואך שמקיים חיובו בהשבת גוף החפץ, הרי ממילא דשפיר מתחייב בחומש, ועוד נפ"מ בזה, היכא שאח"כ נפסד ונאבד ההקדש באונס כשעדין החזיקו בידו, דאי נימא כהצד הא' דבכה"ג שאין יוצא ההקדש לחולין ליכא כלל חיוב קרן, הרי שאף אם נפסד אח"כ ההקדש, אינו חייב בקרן, אך אי נימא כהצד הב' דלעולם הוא חייב בקרן, ואך דמקיים חיובו בהשבת גוף החפץ, הרי דכל שנפסד גוף החפץ, ה"ה חייב בתשלומי דמיו, (דומיא דגנב וגזלן דאם ליתא בעיני' משלם דמיו), אך יש לפקפק בנפ"מ זו, ועיין.

והנה לדעת התוס' ודעימייהו, שנת' בדעתם בדברינו בסי' ?? סק"?? דכלל ליכא מעילה דהוצאה רק אם יצא ההקדש לחולין, וכל שלא יצא ההקדש לחולין כלל אי"ז מעשה מעילה, הרי ממילא דאין כלל מקום לספק הנ"ל, אך לדעת הרמב"ם שנת' שם שדעתו דאף היכא דלא יצא ההקדש לחולין הוי זה מעשה מעילה, יש להסתפק אם היינו רק לענין חיוב קרבן וחיוב מלקות, אך חיוב תשלומין ל"ש בזה, כיון דלא יצא ההקדש לחולין וליכא פסידא להקדש, או דאף איכא בזה חיוב תשלומין, ולהלן ית' בעז"ה הטעם שיש לחייב בזה.

ומצינו שנחלקו בזה האחרונים, דהנה הקר"א במעילה ד"כ. כתב לדעת הרמב"ם, דדבנתנה לחבירו במזיד, אינו חייב בשתלומי גוף החפץ כיון שלא יצא לחולין ולא הפסיד להקדש, ורק צריך לשלם דמי הנאתו להקדש, והחזו"א בקידושין סי' קמ"ח, לדף נ"ה:, בסו"ד על הרמב"ם פ"ו מעילה ה"ה, כתב ז"ל, וה"נ בשוגג בקדוה"ג וכו' מעל ומחזיר ומוסיף חומש ומביא קרבן, וסיים דיש מקום לומר שאין דין קרבן מעילה אלא אם צריך לשלם קרן, אבל הכא הקרן לא נפיק מרשות הקדש ואין בזה מעילה, ע"כ, ומבו' דפשיטא לי' דאינו חייב בתשלומין, כיון דלא נפיק מרשות הקדש, אך לאו היינו דליכא כלל חובת קרן, רק היינו שמקיים חיובו במה שמחזיר החפץ, וע"כ שייך בזה חיוב חומש, ואפשר שבזה גופא דן בסו"ד דאפשר דבכה"ג ליכא כלל חיוב קרן, וממילא דאף ליכא חיוב קרבן, וע' גם במרחשת ח"א סי' מ"ד ענף ה', שכתב לבאר הא דפריך בגמ' קידושין דנ"ד: דאם אינו מתחלל קרבן היכי מתחייב, דהיינו דכיון שאינו מתחלל לי"ב חיוב קרן, וממילא דל"ש בזה חובת קרבן, דכל היכא דליכא קרן ליכא אשם, וכמש"כ התוס' בפסחים דכ"ט., ויישב בזה ד' הרמב"ם דבקדוה"ג מועל בהוצאה הגם דלא נפיק מרשות הקדש, ולהנ"ל ניחא לפמש"כ התו"י והנתיה"מ דבקדוה"ג חייב בקרבן אף היכא דליכא חיוב קרן,[[1]](#footnote-2) וכעי"ז כ' גם באמר"מ סי' מ', (אך אח"כ חזר בו האמר"מ מזה), והרי שנקט דכיון שלא יצא ההקדש לחולין ליכא כלל חיוב קרן, וזהו כהצד הא' דליכא כלל חיוב קרן, דאי כהצד הב' דהוא חייב בקרן ואך דמקיים חיובו בהשבת גוף החפץ, הרי דשפיר הי' חייב בקרבן, ול"ד לד' התוס' בפסחים דכ"ט., דהתם אינו חייב כלל בקרן, וע' גם באבי עזרי פ"ו ממעילה ה"ה דפשיט"ל דליכא כלל חיוב קרן היכא שלא יצא ההקדש לחולין, ומה שחייב בקרבן, כתב באב"ע שם עפמש"כ הנתיה"מ דבקדוה"ג יש קרבן בלא קרן, (וי"ל עוד, דכל מש"כ התוס' דאין חיוב קרבן בלא חיוב קרן, הוא היכא דהפסיד להקדש ואפ"ה אין מתחייב בקרן משום קלב"מ, דבכה"ג כיון שאינו משלם את אשר חטא מן הקודש, אף אינו חייב קרבן, דבקרא כתיב והביא את אשמו לד' וגו' ואת אשר חטא מן הקדש ישלם וחמישיתו וגו', וכל שאינו מתחייב בזה אף אינו מתחייב בזה, אך כל שאינו משלם קרן משום דלא חטא כלל מן הקודש, שפיר איכא עלי' חיוב קרבן).

ובס' אמרי משה סי' מ', כתב מתחילה דבקדוה"ג שאין יוצא לחולין ליכא חיוב קרן כלל, ואח"כ חזר בו דלעולם איכא חיוב קרן, ואך דסגי בהשבת גוף החפץ, אך מ"מ אם נאבד חייב בתשלומין, עיי"ש בדבריו, ולמד כן מד' הרמב"ם בפ"ג מגזניבה דהגונב את ההקדש חייב, ופי' האמר"מ דהיינו מדין מעילה, אך בזכרון שמואל ובאבי עזרי נקטו שאין מכוון הרמב"ם שהוא חייב מדין מעילה אלא חיובו הוא מדיני גניבה, (וביארו בזה השגת הראב"ד שם, דהראב"ד ס"ל ליכא כלל חיוב גניבה בהקדש, וכל חיובו הוא מפר' מעילה, וע"כ השיג דהול"ל גם דבשוגג חייב בקרן וחומש ואשם, עי' בדבריהם), ובאמת ד' האמר"מ תמוהים, דודאי ל"ש כלל לפרש בד' הרמב"ם דהוי חיובו מדין מעילה, שהרי לדעת הרמב"ם ליכא מעילה בשנטל לעצמו מידי דהקדש, (ולא מעל רק אם נהנה בה או שנתנה לחבירו), וא"כ הרי שלדעתו הגונב נכסי הקדש לא מעל כלל, (וכבר עמד בזה האבהא"ז, ועיי"ש שבזה בי' פלוגתת הרמב"ם והראב"ד, דהראב"ד ס"ל דאיכא בזה חיוב מעילה, וזהו שהשיג דא"כ חייב אף חומש ואשם, והרמב"ם שלא הזכיר לזה אזיל לטעמי' דל"ה זה כלל מעשה מעילה).

אולם בחי' מרן הגרי"ז בהל' מעילה, כ' בתו"ד ז"ל, וכן גם במזיד איכא חיוב מלקון וחיוב קרן אף דההקדש לא יצא לחולין, עכ"ל, והרי שדעתו דחייב קרן הגם שלא יצא לחולין, ומשמעות דבריו הוא שאינו נפטר בהשבת גוף החפץ, אלא ה"ה מחויב בתשלומין.

והנה באמת סתימת ל' הרמב"ם בפ"ו ממעילה ה"ה בנתן לחבירו בהמת קדוה"ג, ושם ה"ז, בנתן לחבירו אבן או קורה של הקדש במזיד, מ' להדיא דאף בשלא יצא ההקדש לחולין, מ"מ הוא חייב בתשלומי קרן.

ונ' לסייע לזה עוד מד' הרמב"ם, דהנה בפיהמ"ש ספ"ה דמעילה, מבו' שכל שנטל דבר של הקדש לעצמו, חשיב דפגם בהקדש, מפני שחיסר את ההקדש אותו הדבר, והגם דלא יצא זה מרשות הקדש, דהרי לא נהנה ולי"ב מעילה, וגם הרי איירי שם במזיד שכלל אינו יוצא לחולין, מ"מ הוי זה פגם, (ועמש"נ בזה בדברינו בסי' ?? סק"??), והנה הרמב"ם בפ"א ממעילה ה"ג כתב ז"ל, כל המועל בזדון מועל ומשלם "מה שפגם" מן ההקדש בראשו וכו', והנה כיון שדעת הרמב"ם דכל שלקח דבר הקדש לעצמו חשיב זה פגם ואף שלא יצא לחולין, הרי ממילא דה"ז בכלל מש"כ דמשלם מה שפגם מן ההקדש, והקר"א במעילה ד"כ. כתב, דבכה"ג שלא יצא לחולין א"ז בכלל מש"כ הרמב"ם דמשלם מה שפגם, שהרי לא פגם כלל, ואך דכ"ה דמשלם מה שפגם, ה"נ משלם מה שנהנה בלא פגם, אך אחר שמבו' בד' הרמב"ם בפיהמ"ש דאף שלא יצא ההקדש לחולין מ"מ חשיב שפגם בהקדש, א"כ ודאי דה"ז בכלל מש"כ הרמב"ם דמשלם מה שפגם, וז"ב.

ואמנם אף אם נדייק כן ד' הרמב"ם, אכתי י"ל דאך שהוא מחויב בקרן, מ"מ הוא מקיים חיובו בהשבת גוף החפץ, ויש לסייע לזה מד' הראב"ד בפ"ג מגניבה, שפי' האחרונים בדעתו שחיוב גונב נכסי הקדש הוי מפר' מעילה, וע"כ הוא שהשיג שם על הרמב"ם, והנה הרי כיון שכלל הרמב"ם חיוב גונב מהקדש בכלל כל חיובי גניבה, הרי ודאי שה"ז מתפרש שאם גוף החפץ בעין אינו חייב בתשלומי דמיו, ומ' דגם הראב"ד מודה לזה, וצ"ע בזה.

ואמנם יש לדקדק מד' הרמב"ם שדעתו דאף היכא שלא יצא ההקדש לחולין הוא חייב בתשלומין, ואינו נפטר בהשבת גוף בחפץ, וזה ממש"כ בפ"ו ממעילה ה"ז דהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו וכו', ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון וכו', ע"כ, ומשמעות דבריו דשניהם חייבין בתשלומי קרן, אך יש לדחות דמכוון הרמב"ם הוא דשניהם חייבין מלקות, ואי נימא דכל שלא יצא ההקדש לחולין ליכא חיוב תשלומין אלא מתקיים החיוב בהשבת גוף החפץ, הרי ל"ש כלל לחייב לשניהם, דאף אם אח"כ יאנס גוף החפץ, מ"מ לכאו' אין מקום שיתחייבו שניהם לשלם ע"ז, דל"ש שיהא ב' חיובים על חפץ א', אלא יהי' הדין דרמ"ג ורמ"ג, ומ' מזה דאף שהחפץ לא יצא לחולין מ"מ חייבין שניהם בתשלומין, ואין נפטרין בהשבת גוף החפץ.

והנה מה שנתבאר דחייב בקרן אף היכא שלא יצא החפץ לחולין, ולא אמרי' דכיון דליכא הפסד להקדש ליכא כלל חיוב קרן, נ' שהטעם בזה הוא, עפמש"נ לעי' מד' הרמב"ם בפיהמ"ש, דאף בלא שיצא החפץ לחולין חשיב לקיחת החפץ פגם בההקדש, ואשר ע"כ שפיר יש לחייבו בתשלומין, וזה עפמש"נ לעי' סק"א שאף חיוב התשלומין במזיד הוי מפרשת מעילה, וע"כ כל דבפרשת מעילה איכא ע"ז תורת פגם, איכא עלי' חובת תשלומין.

ומה שנתבאר לדון דאף אינו נפטר בהשבת גוף החפץ אלא חייב בתשלומי דמיו, נ' שהטעם בזה, דרק בפרשת גניבה וגזילה נתחדש דכל חיוב התשלומין הוא בדליתא בעיני', וכל דאיתי' בעיני' נפטר בהשבת גוף החפץ, אך בפרשת מעילה לא נתחדש כן, וכיון דחשיב שפגם בההקדש וחייב בקרן, אינו נפטר בהשבת גוף החפץ, שהרי השבה זו ל"ה תשלומין מדילי', כיון דאכתי קאי החפץ ברשות הקדש, וע"כ אינו יוצא בזה יד"ח תשלומין, דחיובו הוא לשלם הקרן משלו, וע"כ אינו נפטר במה שמשיב החפץ להקדש.

ג] כתב הרמב"ם פ"ז ממעילה ה"ח ז"ל, המועל בפמשו"פ בין בזדון בין בשגגה משלם את הקרן וכו', ויראה לי' שאינו לוקה על פמשו"פ אם הי' מזיד, עכ"ל.

והנה בהגה' אור גדול למעילה פ"ה מ"ד, כתב להוכיח דין זה דאין לוקה על פמשו"פ, משבועות דכ"א:, דפריך והרי הקדש, ומשני הא בעי' שו"פ, ומוכח מזה דליכא חיוב מלקות בפמשו"פ, דאי נימא דחיוב מלקות הוי אף בפמשו"פ, א"כ הרי אכתי מצינו אוכל כ"ש שהוא חייב מלקות.

והאו"ג שם הוכיח כן עוד, מהא דתנן התם דנטל אבן או קורה של הקדש וכו', בנאה בתוך ביתו ה"ז לא מעל עד שידור תחתי' בשו"פ, והנה הרי לדעת הרמב"ם בפיהמ"ש שם ובפ"ו ממעילה ה"ז, מתני' איירי במזיד, וע"כ אמרו בגמ' דאלמל ידהוי המקבל גזבר, הי' מועל אף המקבל, והיינו משום דבמזיד יש מועל אחר מועל, וא"כ הרי שמהא דתנן דלא מעל עד שידור תחתי' בשו"פ מוכח דאין חייב מלקות בפמשו"פ, דאי נימא דחייב מלקות בפמשו"פ א"כ לענין מה קתני דלא מעל עד שידור תחתי' בשו"פ, הרי חיוב קרן הויא אף בפמשו"פ, עכ"ד, ובאמת שאי"ז קושיא על הרמב"ם שתלה דין זה ב"יראה לי", הגם שמוכח כן ממתני', שהרי אף הך מילתא דמתני' איירי במזיד, כ' הרמב"ם בפ"ו ה"ז, ד"יראה לי" שאין שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש, וכיון שעיקר הך מילתא דמתני' אייר במזיד תלה הרמב"ם ביראה לי, הרי שה"נ הא דמוכח לפ"ז ממתני' דליכא חיוב מלקות בפמשו"פ תלה לה הרמב"ם ביראה לי, וז"פ.

אמנם באמת יש לדון בזה, דליכא ראי' מהך מתני' לד' הרמב"ם, דהנה לכאו' נראה דהגם דאף בפמשו"פ חייב לשלם את הקרן, מ"מ חלוק הוא חיוב התשלומין בשו"פ מחיוב התשלומין בפמשו"פ, דחיוב התשלומין בפמשו"פ הוי חיוב מחודש מקרא דאשר חטא מן הקודש ישלם, ואינו מעיקר חיוב מעילה, וממילא דכל הנך גווני שחיוב התשלומין בהן נתחדש בפרשת מעילה, הוו רק בנהנה בפרוטה.

ומשכח"ל כמה גווני בזה שחיוב התשלומין בהן נתחדש בפרשת מעילה, הא', המהנה את חבירו, שנת' בדברינו בסי' ?? סק"??? בדעת הרמב"ם דבדין מעילה נתחדש דמהנה כנהנה, הב', בעשה שליח למעילה, דבחיוב מעילה נתחדש דישלד"ע, הג', בנתן החפץ לאחר ונהנה בפרוטה, דכיון דהוי זה פגם בכל החפץ חייב לשלם דמי כל החפץ, הגם שהנאתו הויא רק שו"פ???, (וגם נת' לעי' סק"ב לדון, שאינו נפטר בהשבת גוף החפץ, והגם דהחפץ הוי בעין, מ"מ חייב לשלם את דמיו).

ונ' דבכל הנך גווני אין חייב רק בהנאת שו"פ, דחיובא דמעילה הוי רק פגם בשו"פ ונהנה בשו"פ, והגם דנתחדש חיוב קרן בפמשו"פ, אך היינו רק באופן שנהנה הוא עצמו מן ההקדש, אך בהנך גווני דכל החיוב בהן הוי מחודש מפרשת מעילה, בעי' לזה כל תנאי מעילה, ואין חייב רק בהנאת שו"פ.

ונ' עוד עד"ז, דהנה נ"פ, דהך דינא דתנן במעילה פ"ה שדבר שיש בו פגם אינו חייב עד שיהנה ויפגום, הוי רק לענין חיוב חומש וקרבן, אך לענין חיוב קרן, הרי שכ"ה דחייב בפמשו"פ הגם שמתנאי מעילה הוא שיפגום בשו"פ ויהנה בשו"פ, ה"נ חייב הוא אף בלא פגם, (והרי מתני' לא קאי לענין חיוב קרן, שהרי תנן דהנהנה מן ההקדש "שו"פ" אע"פ שלא פגם מעל דר"ע וחכ"א לא מעל עד שיפגום, והרי דאיירי לגבי חיוב חומש וקרבן דבעי' בהו הנאת שו"פ, וכ"ה גם בל' הרמב"ם מעילה רפ"ו דבעי' שיהנה שו"פ ויפגום שו"פ, וזה הרי ודאי קאי לענין חיוב חומש וקרבן, דחיוב קרן הוי הוי אף בפמשו"פ), ולמש"נ נראה, דבהנך גווני דכל החיוב בהן הוי מחודש מפרשת מעילה, לא יהא חייב אף בקרן עד שיהנה ויפגום.

[ויל"פ עוד הטעם בזה, דהנה הרי הגר"ח פירש, דהא דליכא מעילה בפמשו"פ, הוא משום דחיוב מעילה הוי מטעם גזילה, וע"כ בעי' בזה שו"פ, ונ' לפ"ז דהא דאיכא חיוב קרן אף בפמשו"פ, בע"כ היינו משום דחיוב קרן אינו מדיני גזילה, אלא הוי זה חיוב מחודש דקרן, וע"כ ל"ב בזה שו"פ, ולפ"ז נ' דבכל הנך גווני שנתחדש בהן חיוב מפרשת מעילה, הוי כל עיקר החיוב מטעם גזילה, דדינא דמהנה כנהנה ודאי מסתבר דהוי מפרשת גזילה, וע"כ הגם שלא נהנה הוא עצמו, מ"מ הוי זה מעשה גזילה דילי' מן ההקדש, ודינא דשליחות במעילה, הרי שעכ"פ היכא דשלח חבירו ליהנות מן ההקדש הוי חיובו מטעם גזילה, ודע"כ ל"ש בזה הא דל"מ ז"נ וז"מ, וכמש"כ הגר"ח, וגם הך מילתא דבנתן חפץ של הקדש לחביור ונהנה בפרוטה חייב לשלם כל החפץ להקדש, הוי רק מפרשת גזילה, דהוי גזלן על כל החפץ, אך אם אתינן לחייבו על הנאתו, הרי שאין לחייבו יותר משווי הנאתו, וע"כ אין לחייב בהן רק בהנאת שו"פ, דבכה"ג איכא גזילה מן ההקדש, אך בהנאת פמשו"פ שאין בזה שיעור גזילה מן ההקדש אין לחייבו].

ולפ"ז נראה, דשפיר יל"פ הא דתנן דלא מעל עד שידור תחתי' בשו"פ אף לענין חיוב קרן, דהרי לכאו' נ' דכל שדר תחתי' בשו"פ לא סגי לי' לשלם שווי ההנאה, אלא צריך לשלם דמי כל האבן והקורה, שהרי כיון שנתנה ע"ג ארובה הוי זה פגם בכל האבן והקורה, ואך שלא מעל עד שידור תחתי' בשו"פ משום שאי"ז הנאה הניכרת, וכמו שפי' הרמב"ם בפ"ו ממעילה ה"ח, (ופי' כן מש"א בגמ' הנאה הנראית לעינים אסרה תורה, דהיינו דמשו"ז אינו חייב בלא שדר תחתי', וכ"ה להדיא בפיהמ"ש, וכ"ה בפי' רגמ"ה, וזה שלא כד' החזו"א שהסיב ד' הרמב"ם לכונה אחרת), וע"כ כל שדר תחתי' ונהנה בשו"פ ונמצא שנהנה ופגם מן ההקדש, חייב לשלם שווי כל האבן והקורה, כיון שזהו מה שפגם מן ההקדש, וכבר נת' דכל שנהנה מן ההקדש בפוטה מכח פגם בכל החפץ חייב לשלם דמי כל החפץ, וחיוב זה הוי רק בשדר תחתי' בשו"פ, אך כל שדר תחתי' בפמשו"פ, הרי שהגם דאף בזה חייב בתשלומי קרן, אך אינו חייב לשלם רק שווי ההנאה, דהויא פמשו"פ, ואינו חייב בכל דמי האבן והקורה, וממילא דשפיר יל"פ דהא דתנן דלא מעל עד שידור תחתי' בשו"פ, דהיינו אף לענין חיוב תשלומין, והיינו דחיוב תשלומין שמפרשת מעילה הוי רק כשידור תחתי' בשו"פ ובכה"ג חייב לשלם דמי כל האבן והקורה, אך כל שדר תחתי' בפמשו"פ לא מעל, והגם שחייב בתשלומי קרן, אך א"צ לשלם רק מה שנהנה, וכמש"נ.

1. אך באמת בד' הנתיה"מ גופי' נ' להדיא דס"ל דאף בקדוה"ג אין חייב בקרבן היכא דליכא קרן, ואך דבקדוה"ג חייב בקרן אפי' היכא דלא שוה מידי ואפי' היכא דאיכא קלב"מ, עייש"ה בדבריו. [↑](#footnote-ref-2)