הערות בסוגיית שואל שלא מדעת
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / שומרים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

בס''ד

הערות בסוגיית שואל שלא מדעת

א. ביסוד דברי הטור דאינו חייב כשהגביה ע''מ להשתמש אלא רק כשהשתמש, הקשה התרוה''כ 'מ"מ למה לא יתחייב מעת הגבהה, מכדי קימ"ל שואל שלא מדעת גזלן מה לי מגביה ע"מ לגזול או ע"מ להשתמש בה סוף סוף כיון דבשעה שמשתמש בו הוי גזלן וא"כ בשעה שמגביה על דעת כן הוי כאילו מגביה ע"מ לגוזלה'.

ב. תוס' בב''מ דף צ''ט א' כתבו בתחילת דבריהם דהשואל שלא מדעת מהקדש יצא כל החפץ לחולין, מכיון ששואל שלא מדעת הרי הוא גזלן על כל החפץ, ואח''כ חזר בו ר''י - כ''כ המהרש''א - וס''ל דלא יצא לחולין אלא הנאת השימוש בלבד, וכ''כ הריטב''א בקידושין דף נ''ד ב', וצ''ב מאי שנא משואל שלא מדעת שנחשב גזלן על כל החפץ.

ג. בדברי הריטב''א בב''ב דף פ''ח א' מבואר דלמד''א שואל של''מ שואל הוי, אינו עובר איסור כשמשתמש שלא מדעת, וצ''ע מאי שנא מהגוזל ע''מ להחזיר או ע''מ למיקט דעובר בלאו, הא אף כאן לוקחו לביתו ומעכבו אצלו עד אחר שישתמש.

ד. מבואר בריטב''א בדף מ''א א' דשואל של''מ שאין דעתו להעלות שכר בדבר העומד לשכר, לכו''ע דינו כגזלן, ולא נח' אלא כשדעתו להעלות שכר, או בדבר שאינו עומר לשכר, וצ''ב הרי שואל של''מ אינו גזלן משום גזילת השימוש, דהרי נעשה גזלן על כל החפץ - וכן אילו היה גזלן מחמת גזילת השימוש, א''כ כשדעתו לשלם על השימוש הו''ל גזלן ע''מ לשלם, וא''כ מדוע דינו כגזלן, הא כתב הריטב''א דגוזל ע''מ לשלם אינו גזלן - וע''כ דדינו כגזלן משום שמעכב את כל החפץ אצלו, וא''כ מה הנ''מ אם דעתו להעלות שכר על השימוש או לא.

ה. עוד צ''ב מדברי הגמ' בב''ק דף צ''ז א' דמבואר שם שבדעתו להעלות שכר הרי הוא חייב שכר, אע''פ ששואל של''מ אינו חייב להעלות שכר - כמבואר בראב''ד שם - וא''כ מבואר דרק שואל של'מ הוי גזלן, ולא שוכר שלא מדעת, וא''כ כיצד כתב הריטב''א דהוי גזלן גם בשוכר שלא מדעת.

ו. כתב הריטב''א בדף מ''א א' 'דאלו בדבר שא"א לבא לידי נזק בטלטולו ליכא למ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוי דהא לא עביד ולא מידי' וצ''ב הרי מעכב את החפץ אצלו ומחמת כן הרי הוא גזלן, וא''כ מדוע כשא''א לבא לידי נזק אינו גזלן.

ז. מבואר בריטב''א בכתובות דף ל''ד ב' דיורשים שירשו בהמה שאולה, יש להם זכות שימוש ואינם חייבים באונסין, ומבואר דכל הנאה שלו אינו סיבה לחייבו באונסין כשאינו מקבל על עצמו חיוב אונסין, וא''כ צ''ב למד''א שואל של''מ שואל הוי, כיצד חל עליו חיוב אונסין בע''כ - ומבואר ברמב''ן בדף מ''א א' דלמד''א שואל של''מ שואל הוי הרי הוא חייב באונסין כשואל -.

ח. יש לעיין היאך הדין במשתמש בשל חבירו, אך אין דעתו לעכבו כלל מבעליו, אלא ברגע שיבקשנו בעליו יתן לו, האם דינו כגזלן מדין שואל של''מ, או רק כשמעכב את החפץ אצלו בכדי להשתמש בו הוי גזלן.

ט. יש לעיין כיצד הדין באופן שאין לו רשות ליטול את הבהמה, אך אחר שנטל ניחא ליה לבעלים שישתמש, האם דינו כגזלן מחמת נטילת החפץ ועיכובו מהבעלים, או דינו כגזלן רק כשגוזל שימושים - עי' נתה''מ סי' שס''ג סק''ה וסי' ל''ד סק''ד וסי' רכ''ז סקי''ט -.

י. יש לעיין האם מותר להשתמש בשל חבירו בלא קנין, או שאף בלא קנין עובר באיסור גזל, וא''צ קנין אלא בכדי להתחייב באונסין.

יא. את''ל דאף בלא קנין אסור להשתמש בשל חבירו, כיצד הדין בשימוש בלא מעשה, כגון שספר של חבירו פתוח, ורוצה לקרוא בו.

יב. יש לעיין האם יכולים הבעלים להקדיש חפץ הנמצא אצל שואל שלא מדעת, למד''א שואל של''מ גזלן הוי - עי' אמרי ברוך על השו''ע ריש סי' רצ''ב -.

יג. יש לעיין למד''א דשואל של''מ שואל הוי, האם חייב הוא בשמירה כשואל, או רק חייב באונסין כשואל.

יד. יש לעיין כיצד הדין בשואל של''מ להשתמש שימוש פחות מש''פ, האם דינו כגוזל פחות מש''פ שאינו חייב באונסין, או מכיון שהחפץ שוה פרוטה חייב באונסין - עי' חזו''א ב''ק סי' ב' סק''ה -.

טו. יעויין בשו''ע הרב הלכות מציאה ופקדון סעי' ד', דפסק כתוס' דאסור לאכול פירות חבירו שלא מדעתו אע''פ שאילו היה יודע היה נותן לו רשות, ובסעי' כ''ח, ובהלכות שאלה סעי' ה' כתב דשרי להשתמש בשל חבירו כשיש לאמוד שחבירו היה נותן לו רשות, וצ''ב מאי שנא לקיחת שימוש, מלקיחת גוף הדבר, הא קי''ל דשואל של''מ גזלן הוא.