ב_מ ג ד ח - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

**בס"ד**

**מראי מקומות**

**שנכתבו בישיבת כנסת יצחק בחדרה ע"י מורינו רבי**

**יעקב דוד אילן**

**מח"ס משא יד ד"ח ור"מ ישיבת כנסת יצחק חדרה**

**זמן אלול תשע"ה**

**מסכת בבא מציעא**

**פרק המפקיד**

**מראה מקומות והערות**

א] מתני' לג: **למי משלם למי שהפקדון אצלו,** בהקנאת הכפל לשומר, עיין במחלוקת רמב"ן רשב"א וריטב"א ביש עדים שנגנב בפשיעה אם בשילם מקבל הכפל או דמתני' מיעטה בכה"ג, ולהרשב"א מתני' ממעטת בגוונא דיש עדים שנגנבה בשומר חנם, או נאנסה בש"ש, דאינו מקנה לו הכפל, כיון דפטור ולא אסיק אדעתי' להקנות לו וכו', וענמוק"י, והריטב"א חולק עי"ש משה"ק בזה. - ברע"א הסתפק אם בשמירה בבעלים וכן בעד המסייע דפטור משבועה אם מקנה ליה כפל. - ועיין בב"ק קח,א במח' אביי ורבא בביאור מתני' אם בשומר חנם בגוונא דנשבע ואח"כ שילם אם יש לו כפל, ועי' בריטב"א לפנינו שהקשה מכאן על הרשב"א הנ"ל, וכה"ק השעה"מ, ועי' ברע"א.

- עי' בש"מ ד"ה נעשה מהראב"ד ובריטב"א הישן שכ' דבסיפא דמתני' השמיענו דחייב בכפל וגניבה מבית השומר חשיב גניבה מבית האיש כיון דשומר לבעלים, ועי' תוס' ב"ק ע. ובפנ"י כאן ודוק. - ועי' בקו' הראב"ד דהשומר הוי כבעלים מדין גורם לממון ובתרוץ האו"ש גניבה פ"א הי"ז דכשיש בעלים אין הגול"מ מחשיב את השני כבעלים], ועי' פנ"י ורע"א ובשעורי רבי שמואל אות רנא.

**תוד"ה המפקיד**. קו' המהרש"א דנ"מ באבידה לטוען ט"ג, ועי' בקרני ראם ורע"א בהבנת המהרש"א דמוצא האבידה טוען טע"ג ואיהו גנבה, ובאמרי משה בסי' לד סק"ד אם במוצא אבידה ונטלה לגונבה דא"ח כפל דל"ה גניבה מרשות בעלים, [ומוכח במהרש"א דבטוען ט"ג חיוב הכפל הוא מדין הגניבה ולא מהל' שומרים, ונתבאר בשעורים בפ' מרובה בס"ד ואכ"מ]. - ובחי' הגר"ש היימן שו"ת סי' יא כ' דע"כ הכפל בטע"ג שייך לבעלים דהוי כיוקרא דלס"ד דאינו קונה הפרה רק ריוח מכח הגניבה א"כ הוי הכפל דטט"ג כיוקרא דהחיוב אינו על מעשה האבידה וממילא הכפל לבעלים, אמנם י"ל דלמהרש"א חיוב טע"ג בכפל הוא מדין גנב ושפיר חשיב ריווח של גניבה, - ועי' בנמוק"י ש"מ בשם תו' שאנץ ובר"ן ותורא"ש שכ' דנקט אבדו משום יוקרא דהוי לנפקד, ועי' בזה בש"ך רצה סק"ז ובקצות שם. – ובריטב"א מבואר דבאבידה איתי' ברשותי' ומקנה בשעת התשלומין.

תוד"ה נגנבו, עי' במהר"ם ובחי' רמ"ש ועי' בקצות בסימן רצה סק"א. - בגמ' נפיש טרחייהו עי' ברע"א. - עי' בתש' הגר"ש היימן שם שכ' דאם השומר אינו רוצה לקנות אף שרוצה לשלם אינו קונה הפרה ופשוט לכאורה.

ב] **תוד"ה כגון** וכל המסתעף. בקושייתם דל"מ המעות כו', ס"ל לתוס' דההקנאה היא רק על הכפל, והרע"א בכו"ח ח"ב ס"י כ' "והא ודאי אין כוונתם דלס"ד מקנה לו מעות הכפל הא אפילו אי מעות קונות ל"ש לקנות מעות במעות" וכ"כ בסוגין ובריש הזהב. וברע"א משמע בד' תוס' דמקנה לו הפרה ע"י המעות, והיינו דמקנה הפרה לכפל ולהכי מקשי' מדין דבשלב"ל.

ועי' בש"מ בשם שאנץ ובריטב"א דמשמע תי' דבההיא הנאה גמר ומקנה הכפל [ויל"ע אם כוונתם דחל בגמ"ד גרידא או דהוי כסודר וכו'], ובפנ"י הק' דכיון דל"ש חשש דשמא נשרפו יהני קנין מעות, ועי' ברע"א, [ויבואר בפ' הזהב בס"ד]. - ובפנ"י ורש"ש הקשו עוד דל"ש למכור הפרה לכפל דהא הוי גנובה והקרן אינו ברשותו וכל שכן דהכפל הוי א"ב, וכבר עמד בזה בתוס' רי"ד, וכן עמד בזה הרע"א בכו"ח בתשובה י עי"ש שציין לפנ"י בסוגיא דאזיל כצנועין דיכול למכור בא"ב. (ולכא' י"ל דלר"מ דמקנה דבשלב"ל ה"נ מקנה באינו ברשותו, אכן י"ל דבא"ב דגניבה דאית ליה לגנב קניני גניבה גרע מדשלב"ל), [וי"ל דקו' התוס' אינו על הקנאת הכפל אלא על הקנאת המעות שיקבל מהגנב, וניחא דשייך שמא נשרפו, ויל"ע עוד דאיך יהני מעות של פרעון מדין שומר גם לקנות הכפל, אכן מצינו בכ"ד דבכסף שחייב בתורת פרעון יכול לעשות קנין כמו במקדש במלוה, אך מ"מ יש ליישב קו' הרע"א דנימא דקונה את שעבוד הקרקע של הגנב לכפל, דבזה שפיר י"ל דתשלום מדין שומר אינו יכול לקנות שעבוד קרקע הגנב ואכ"מ, עוד יל"ע בהריני משלם דליכא מעות והוי התחייבות גרידא איך יהני, וי"ל]. - ובתירוץ התוס' ס"ל דגם בה"א בגמ' הוי הקנאת פרה לכפילא וכדקל לפירות, ואף דהוי הקנאה בדקל מ"מ בעי' שיהא עבידי דאתו כקו' הגמ', ולכאורה צ"ע דהא הקנין הוי בדקל ואמאי בעי' עבידי דאתו, וברע"א מבואר דעבידי דאתו מחשיבו כיוצא מגוף הדקל, (ובלא עבידי דאטו חשיב דאין הכפל שייך לפרה), ולפ"ז לרבנן בפירות היוצאים מהדקל ה"נ לא בעינן שיהא עבידי דאתו, ועי' עוד ברע"א דלד' הרשב"א כל שאין יוצא מגופו ל"מ גם בעבידי דאתו. – וע"ע ברע"א ב"ב קמח. בקושייתו על תוס' שם דבדקל לפירות הוי הקנאה בדקל [והועתק להלן] . - ובעבד לקנס ופרה לכפל אם הוי דקל לפירות ללמוד היטב בתוס' ובריטב"א דס"ל דגם לרבנן בדקל לפרות בעי' עבידי דאתו, [וי"ל דהוי חסרון בסמ"ד], וברשב"א גיטין מב: דחולק. ועי' בדברי הגר"ח בהל' מכירה פכ"ג. [ועי' בתוס' גיטין שם באופ"א מתוס' כאן, ושם הוספה דפרה לכפל גרע מפירות דקל שהפירות יוצאים מגוף הדקל, ועי' ברשב"א כתובות נט, ועי' ברע"א לפנינו ובתו"ד כ' דמהני כיון דמקנה הפרה גם ליוקרא]. - ובשי' הר"מ פכ"ג ממכירה ה"ט י"ל דבדקל לפירות לא בעי' שיצא מגופן, ועי' קצות רט סק"ג ונתיבות סק"ה. - בתורא"ש הוסיף בכפל דל"ד לפירות דקל דשייכי בתר דקל ומחוברין ומועיל לפירות מה שמחזיק בדקל אבל כפל ל"ש בגוף הבהמה, וכעי"ז בתור"פ, [וניחא קו' מהרש"א במהד"ב דל"ש קנין בפירות דקל וכו', דשייך קנין בדקל].

- עי' בקצות רט סק"ד בנידון המהר"ם אלשיך אם כסף לריוח הוי כדקל לפירות והוכיח מתוס' הנז', [ועי' ברע"א ב"ב קמח], ולהגר"ח הנ"ל הכפל ל"ה תשלום הפרה וא"כ לא יהני.

- ויש לעי' בעיקר הסוגיא דהרי גם לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל מהני חזרה וא"כ ודאי המפקיד יחזור בו מהקנאת הכפל, ומצאתי שעמד בזה בתוס' ר"י הלבן בכתובות נח וז"ל ומדוע לא יחזור בו קודם שהרי עדיין לא בא לעולם ועי"ש בסו"ד דמפרש דזו קו' הגמ' דל"ע דאטו דבהחזיר המפקיד את הכסף לנפקד קודם הגניבה ל"מ והכפל לנפקד, וקו' הגמ' דיהני חזרה כיון דהוי לב"ל.

וברשב"א גיטין שם מבואר דא"א להקנות הכפל ע"י משיכת הפרה משום דלאו פירות דגופה נינהו ול"ד לפרות דקל, ולרע"א הנ"ל ניחא דמקנה גם היוקרא דהוי מגופיה. - לעי' היטב בכל דברי הרשב"א כתובות נט: סוד"ה ולעיקר וד"ה ועוד דהק' דנוקי באומר לכשתגנב ותשלמני קנויה לך מעכשו לכפלא דאלמא כל דאמר ליה הכי לא קני הואיל ומעלמא נינהו ולאו מגופא כפירות מן הדקל וכו' עכ"ל, ואזיל לשיטתו בכל הנ"ל בגיטין ובסוגין דכפל גרע דל"ה מהפרה, ובסו"ד חידש הרשב"א דכיון דקונה לשעה מהני, וע"ע בתש' הרשב"א ח"ב סימן עב ואזיל לשיטתו. [ועי' בחי' ר' ראובן סי' יט בארוכה אם דקל לפירותיו הוי קנין בדקל, או הקנין הוא לענין לזכות בפירות, ותלי ליה במח' ראשונים זו אם בדקל לפירותיו בעי' עבידי דאטו, ובשו"ת רע"א קמא סימן קמה כ' – בהערתו על תוס' ב"ב קמח - וז"ל דבדקל לפירותיו אין הקנין חל על הפירות אלא דמכח הדקל שלו הוי כגדלו בדקל שלו אבל עכ"פ לא משכחת התפסת קנין על הפירות וכו']. ובתוס' בסוה"ד כ' והשתא הכפל שלו ממילא, ומשמע דלס"ד דהוי פרה לכפילא כדקל לפירות ל"ה ממילא שלו אלא הוי הקנאה בפירות. ומצינו בר' יונה ב"ב עט. דנוקט דבדקל לפירות חשיב קדושת פה ול"ה כגדולין, אך ברשב"א כתובות נט מבואר דהוי כגדולין, וי"ל דפליגי אם הוי הקדשה בדקל או הקדשה בפירות וממילא הוי קדושת פה, והר' יונה יסבור דהוי הקדשה בפירות, [והר' יונה לשיטתו גם בב"ב קכד: עיש"ה].

לעי' בדברי הגר"ח פכ"ג ממכירה מש"כ בד' הר"מ החילוק בין עבד לקנס ופרה לכפילא [ובחי' הגר"ח ב' דרכים, והדרך השני' צ"ב משבח ויוקרא], ועי' בחמדת שלמה לפנינו סברא הפוכה מדברי הגר"ח שכ' דכפל חיובו משום ההפסד וה"ד לבעלים שהפרה שלהם, משא"כ בעבד לקנס דאינו משום ההפסד להכי שייך להקנות זכות קנס, ולדברי הגר"ח הוי איפכא דבכפל הוי בעלים לגבי גניבה משא"כ קנס חיובו למי שקרוי אדון, ובפשטות אם כפל הוי תשלום עבור הפסד וכדמני ליה בריש ב"ק בהדי כ"ד אבות נזקין יקשה דל"ש לשלם ללוקח כיון דהוא לא הפסיד וע"כ דהתשלום לבעלים וקנה זכות הבעלים. - ובהא דמשלם לשומר אם הוי כדידיה או זכות בעלמא אבל הוי לבעלים עי' בהגר"ח שם וברע"א לד: ד"ה ומ"ש.

ובעיקר קושית הגמ' דהוי לא בא לעולם, עי' בקושית הדברי משפט סימן רצה סק"ב דנימא דהוי התחייבות דמהני על לב"ל, [עוד יל"ע דנ"מ אם מקנה בהדי בא לעולם כגון במקנה יחד עם היוקרא].

**דף לד.**

ג] בגמ' **נעשה כאומר מעכשו**, בש"מ כמה פי' אם הוי תק"ח או אומדנא וכו', עי' ברשב"א דהוי כתנאי ב"ד, ובש"מ כ' דאיכא אומדן דעתי', וכ"ה ברשב"א ב"ק קב:, ובאו"ז סי' קד כ' דאפי' בעומד וצווח אח"כ ל"מ ביה, ועי' בר"י מלוניל שכ' ד"כל המפקיד ע"ד כן מפקיד", ובחמד"ש יו"ד סימן לג אות ד כ' דגם בע"ה אמרי' נעשה וכו', והגד"ש כ' דהוא גם כשהמפקיד קטן, וע"כ דהוי תק"ח ולאו משום הקנאה דידיה, וע"ע בנתיבות קצז סק"ד שהעיר דליכא כוונת קנין של המפקיד ועי"ש דהוי אומדנא ודאית, וכן בדבריו בבית יעקב בכתובות פו: [עמוד קסט] כעי"ז, ושם כ' בתחילה דהוי כיאוש דהאומדנא דמקנה לו אף שלא היה דעתו לכך וכו', וברשב"א לד: מבואר דהוי תק"ח.

רש"י ד"ה נעשה ניחא ליה לבעלים וכו', עי' בהערת מהר"ם שי"ף דלפ"ז ל"ק קו' הגמ' מגיזות וולדות. - ובדברי רש"י בל"ב לעי' מהרש"א שכ' על הרש"י בשעה שמסרה, דנעשה כאומר סמוך לגניבה, ובהערת הרע"א דיהא תלוי בברירה ועי' קצות סימן סא סק"ג, וסימן קפט סק"א ובפנ"י, [ועי' תפארת ירושלים ובחזו"א דמאי טז סקי"ג]. - ע"ע בשערי יושר ש"ז פכ"א עמוד רעז קטע חשוב אם התשלום עושה הלמפרע או אי התשלום מבטל ועי"ש בישוב קו' הרע"א ריש פירקין. - לעי' בשיטות הראשונים דברמב"ן ורא"ש מבואר דנ"מ בין ב' הלשונות בגיזה וולדות לאחר הגניבה דלל"ק לא קני, אך במ"מ פ"ח ה"א נקט דלכ"ע בגיזות וולדות שלאחר הגניבה הוי של השומר, ועי"ש מח' הראשונים אם גיזה שאחר הגניבה הוי לשומר, ועי' בתו"ח שהק' דנימא הנ"מ בין ב' הלשונות לענין גיזות שאחר הגניבה, ועי' רע"א. ועי' בקצות רצה סק"ב ובנתיבות שם בשם ריטב"א [הישן] דבשבח שאחר התשלום אף דהוי שבחא מגופה הוי לשומר. – ויל"ע דכיון דהקנה חוץ מגיזות נימא דהכפל של הגיזה הוי לבעלים ואמאי כל הכפל של השומר, ועי' פנ"י שהרגיש בזה, ובחי' הגר"ש היימן כ' דה"נ כל הכפל כולל כפל של הגיזה והוולדות הוי של השומר, ויש להוסיף ביאור דבדברי הקצות רצה מבואר דבנעשה שומר על בהמה וילדה הוי ממילא שומר גם על הולד, וא"כ נמצא דהכא הוי שומר על הולד וגם התשלום הוא על הולד ושפיר אף דהמפקיד שייר ולדות וגיזות מ"מ הכפל כולו לשומר אף כפל דולד וגיזה, אך עי' בשעורי הגרש"ש סימן טז שכ' דלא זכה בכפל של הוולדות.

- דקיימא באגם. לדקדק בדברי הר"ח שפי' איפכא מרש"י, ודבריו מחודשים ומסייעים לשיטת הרמב"ם דבמוחל לשומר הוי דידיה בלי קנין, וכמש"כ באבן האזל בהשמטות להל' זכיה.

עיין היטב בר"מ פ"ח משאלה ה"א, ומבואר שיטת הרמב"ם דהבהמה חוזרת להמפקיד, והיינו דגם למסק' ל"ה הקנאה בפרה ודלא כתוס', [אלא דצ"ע דסותר להר"מ בה"ג גבי כיפי דמבואר דקונה, וכמו שהק' בבית אהרן, ועי' בחזו"י דמקור הר"מ הוא מסוגיא דכיפי להלן לה. דשומא הדר, ומבואר דאם לא אטרחי' אית ליה יוקרא, אולם צ"ע דבר"מ שם כ' איפכא דקונה הכיפי, ואולי ס"ל להר"מ כריטב"א דהיוקרא חשיב שבחא מגופא, וממילא מקנה ליה גם הכיפי], ועי' בקו' הש"ך בסי' רצה סקי"א ומה שהוכיח שם דהתוס' חולק עיש"ה, ובמש"כ הרע"א בסוגיא פי' אחר בד' התוס' סוד"ה כגון. - ובשו"ע לא הביא דינא דמתני' כיון דליכא כפל, אמנם צ"ע דנ"מ לגבי היוקרא. ועי' בנתיבות רצה.

- יש לציין למש"כ התרוה"ד בסימן קל בפסקים וז"ל בסופו לאחר שהביא סוגין דהפרה קנויה מעכשו וז"ל וכ"ש בנ"ד דכבר היו העיזים מעוברות ומלתא דעבידא דאתא הוא דאמרו נעשה כאומר לו קנה בהמה לולדותיה דמהני וקרא מוכח הכי גבי יעקב אבינו ולבן שקנה הולדות כמו שהתנה עמו בשכר טיפולו וטרחו ע"כ, והדבר מחודש דשייך למכור כה"ג העובר, [וניחא לפי"מ דיבואר בשעורים דדינא דסוגין הוא חידוש בשומרים וי"ל].

תוד"ה א"נ בבאור תרוץ התוס' וגדרו של מעכשו, לעי' ברמב"ם וראב"ד מכירה פ"ב ה"ט, ועי' בארוכה בשעורי הגרש"ש סי' כד וברכ"ש סימן כז, ובקהל"י לפנינו. - ועל קו' התוס' לעי' בש"מ בשם תור"פ ורא"ש דגם לר' יוחנן לא קני אא"כ עומדת כל שעה באגם, אבל ביצאה באמצע לרה"ר לא קני, ודלא כתוס' ביבמות צג דקני, ובד' הש"מ נקטו דס"ל דמעכשו ולאחר ל' מתחיל הקנין ומתמשך עד ל' ולהכי בעי שתהא כה"ז באגם, ועי' בקצות סא סק"ב וסי' קצז סק"ג שנקט בכל לאחר ל' דבעי שתהא כל שעה באגם ועי"ש מדברי הר"ן כתובות בפ' הכותב מו. מדפ"ה.

לכשתרצה תשלמני, עי' בתו"ח שכ' דאתי לאפוקי היכא דאיכא עדים שפשע וכד' הרמב"ן הנ"ל דכה"ג ל"ל כפל, ובמרה"פ בירושלמי י: ד"ה היו כ' דאתי לאפוקי כשיש עדים דאנוס וכרשב"א הנ"ל דל"ל כפל.

[ונראה דאף דאמרי' למסק' דנעשה וכו' והוי של השומר למפרע משעת מסירה, אך אין הפי' דהוי מקח גמור ולמפרע הוי דידיה ול"ה שומר כלל, דפשיטא דהוי שומר לבעלים, וגם אחר ששילם דהוי דידיה הרי לענין גיזות וולדות הוי של המפקיד, וגם להא גופא דיש זכות למפקיד לתובעו בזה הוי שומר, ומוכרח כן דהרי לרא"ש צריך לישבע שבועת השומרים שאינו ברשותו וע"כ דהוי שומר מחמת קבלת שמירה, אף דלמפרע קונה את הפרה, אלא דבלא"ה ברשב"א לד: משמע דקונה מתנאי ב"ד כאילו אמר מעכשו וכו' ול"ה כמכירה ממש אלא מתק"ח ומדיני שומרים הוי דידיה וכמש"נ, ובכ"י הגר"ח לר"פ המפקיד העיר דאמאי איכא שבועה דאינו ברשותו הא למפרע ל"ה שומר, וכן העיר בזה האבני נזר בקו' זכרון וזאת ליהודה עי"ש].

ד] **הריני משלם**, לעיין ברא"ש ומאירי דדוקא כשאמר כן בב"ד, ועי' תוס' שבועות לט. ד"ה אם בשם ר"ת דהיינו גם חוץ לב"ד. ועי' בתוס' בע"ב לגבי חזרה דלא יהני דאל"כ לא סמכא דעתיה להקנות לו הכפל, [ובחי' הרי"ם חו"מ סימן רצה דן כשאמר בפני עדים]. - וברא"ש כ' חידוש דהא דמהני בהריני משלם הוא דוקא כשנשבע שאינו ברשותו ועי' בנ"כ הטור בסי' רצה ובסמ"ע וש"ך שם. ועי' בשער משפט שם משה"ק בסתירת דברי הרא"ש. - ומצאתי ד"ח בקרן אורה בסנהדרין כד: ד"ה בסוגיא שכ' וז"ל דהתם לכ"ע אינו יכול לחזור בו משום דמן הדין היה מחויב לשלם אלא דהתורה הקילה עליו לפוטרו משבועה ע"כ כי אמר הריני משלם ואיני נשבע נשאר החיוב עליו ותו אינו יכול לחזור בו עכ"ל. - ועי' בתוד"ה אלא בהא דס"ל לרבה דבנשבע ושילם יש לו כפל דה"ד בשילם ולא באמר הריני משלם, ובתורא"ש ביאר הטעם משום דאטרחיה בשבועה, [וברא"ש בפסקיו משמע דחולק על תוס', ולדברי הקר"א ניחא], וע"ע ברע"א שהעיר דבנשבע ואמר הריני משלם יכול לחזור דאין אמירת הריני משלם כגמ"ד וכו', ובשעה"מ בסימן רצה חילק דבנשבע ואמר פשעתי א"י לחזור. - ועי' בקצות בסי' רצה א' דבאמר פשעתי יש לו כפל גם כשלא אמר הריני משלם, ודלא כב"ח שם סק"ג דדוקא באמר הריני משלם, וראה בחי' רבי מאיר שמחה לפנינו מה שהעיר בדבריו דבגמ' אמרי' בשואל דאמר הריני משלם הרי דלא סגי בנאנסה [ויש לחלק דבשואל שאני ודוק] .

- בנמצא הגנב ואין לו לשלם והשומר אמר הריני משלם, כ' הנתיבות רצה סק"ג דל"ל כפל עי"ש.

ברע"א קמא רטו ד"ה ולפ"ז כ' דגם במתנה ש"ח להיות כשואל ל"ק כפילא דלא יכול לפטור עצמו. ועי' בקו' הרש"ש דיכול לפטור בטענת בעליו עמו.

- בנתיבות רצה סק"ג בסופו דמהגמ' ליכא ראי' להרמב"ן גבי איכא עדים שפשע דלא מקניה ליה כפל, דבשילם עדיף וכמח' רש"י ותוס', [ומוכח דבשילם והריני משלם תרי דיני נינהו, ורק בהריני משלם בעי' למגו דפטר נפשיה ולהקנאת המפקיד], ולרש"י בסוגיא דמקנה ליה משום הקרן, ניחא הא דבשואל כיון דלא מצי פטר נפשיה ממילא בטוח בקרן ולהכי לא מקניה ליה כפילא.

- רש"י ד"ה מקנה ליה כפלא נקנה לו, עי' במהרש"א.

מתה ממ"מ לא שכיח, עי' ברש"ש דיכול לפטור עצמו בטעת בעליו עמו. ועי' בקו' הרשב"א דמשכח"ל לפטור עצמו בטענת להד"ם או בהחזרתי, ותי' דלא מקנה אלא בפוטר עצמו בטענת שומרים, ובזה יש לדון וליישב קו' הרש"ש הנז' דבבעליו עמו ל"ל דין שומר כחקירת האחרונים ודוק. - ומעיקר הגמ' הוכיח בש"מ להלן צז: בשם תוס' שאנץ דאין השואל צריך להביא עדים שמתה מחמת מלאכה, והיא ראיה מוכרחת, וצ"ע מכאן על שיטת התוס' רי"ד דחולק.

**דף לד:**

ה] **ואמרו בניו** וכו', לעי' בקצות סט סק"ז היכא דהאב נתחייב בחייב שבועה ולא נשבע אם גובין מהבנים, ועי"ש ראייתו דאם היורשים פטורים ליהוי כעדי פטור, וע"כ דהיורשים חייבים, ועי"ש ראייתו מהסוגיא, ומש"כ בנתיבות סקי"ג, ובחזו"א חו"מ סימן ה סקי"ז ד"ה ובקצות. והערת הקצות העיר כבר הש"ך רצה סק"ח ותי' דמ"מ אי הוי ידעי' שאביהן פשע היו חייבים לשלם מנכסי אביהן ודילמא ידעי ומשלמין וכו' ודוק בדבריו. - ובביאור הספק השני בבנים וכו' עי' בריטב"א דהוי את"ל וכו'.

רש"י והאב לא הספיק וכו', והיינו דנגנבה בחיי האב, ובמאירי כ' שאמרו הבנים אנו משלמים אחר שאמר האב הריני משלם וכו'. ולרש"י מבואר דהגניבה בחיי האב והיינו דאם הוי אח"מ האב הוי תשלומי מתנה וכמש"כ הפנ"י דרק בנגנבה בחיי האב חשיב בני חיובא והוי תשלומי שומר, אמנם בש"מ מהראב"ד ס"ל דגם בנגנבה אח"מ האב, מקנה להו כפילא, וצ"ע מ"ש מעדי פטור, דהא כבר נפקע החיוב שמירה, וע"כ דס"ל כריטב"א ריש פירקין ודלא כרשב"א.

- שלמו בנים, לעי' בקו' הש"ך בסי' רצה סק"ח ובקצות שם דהא כיון דפטורים ליהוי כיש לו עדים שפטור ושילם דלית ליה כפל, ועי' בחזו"א הנז'.

- דעביד ליה נייח נפשיה, עי' ברשב"א וריטב"א דקאי גם על שואל דכל הנאה שלו - ועי' ברש"ש בגיטין יד. שדן אם במתחייב לפלוני יורשים בניו וציין לסוגין ולכא' ל"ש להכא. - לעי' ברע"א בספיקו אם בשומר אבידה ל"ל הכפל דל"ש סברא דמקנה לו דל"ה שומר דידיה וכו'.

**שילם לבנים**, וברש"י שנגנבה אחר מיתת האב, וכ"ה ברשב"א וריטב"א עי"ש טעמיהם, ומש"כ בשם הראב"ד, [ועי' בכס"מ פ"ח משאלה ה"ה מש"כ בד' רש"י ויבואר להלן], ודלא כמאירי שכ' דנגנבה בחיי האב אלא שלא אמר הריני משלם, ועי' או"ז ב"ק סימן ח שכ' דמיירי בעמד בדין (והריטב"א דחה זה) או שנגנב לאח"מ המפקיד, וע"ע בראשונים לפנינו אם תליא בב' הלשונות בע"א דלל"ק דהקנה בשעה שמסר וכו' וע"ע בש"מ בשם תו"ח ובמהרש"א ע"ד תוד"ה שאל. והיינו דללישנא דהקנין בשעת המשיכה א"כ במת המפקיד ל"ש הקנין והרע"א הוכיח כמהרש"א בע"א דהקנין סמוך לגניבה, והריטב"א כ' בתו"ד סברא דאחר הגניבה ל"ש הקנאה דהוי אינו ברשותו.

- ולרש"י דהגניבה אחר מיתת הבעלים מוכח דדין שומר של הנפקד ממשיך לבני המפקיד, והרע"א כ' דשעת מיתת האב הוי קבלת שמירה לבניו, [ול"ד למכר חפץ לאחר דכ' הקצות קכו סקי"ז דכלתה שמירתו ול"ה שומר של הקונה דיורש שאני והוי במקום האב המפקיד].

**תוד"ה הריני משלם**, עי' במהרש"א. וע"ע ברע"א לחלק דדוקא קנס בתו אינו מוריש וכו' וע"ע בפנ"י. וראה בש"מ מתו"ח ובתור"פ. - הפנ"י פי' בכוונת הכס"מ פ"ח משאלה ה"ה דדעת המפקיד להקנות למשלם ויש להם מכח עצמם ולא מדין ירושה, ולו"ד כוונת הכס"מ בסוה"ד דהכפל שייך לבעל הפרה (היינו להמפקיד) והקונה זוכה בשווי התשלומים ול"ח קנס לבניו, וכ"נ ברע"א בד' הכס"מ, ותלוי בר"מ ובתוס' אם למסק' הפרה חוזרת לבעלים וא"ש הכס"מ. ועי' או"ש פ"ח משאלה ה"ה דלהתוס' השומר קונה את גוף הפרה ונמצא דהחיוב כפל הוא מעיקרא לשומר וכשמת זוכה הבן מכח אביו להכי הק' התוס' דאין אדם מוריש קנס לבניו, אבל אם נימא דאין השומר קונה אלא פרה לכפל א"כ החיוב כפל הוא למפקיד והשומר זוכה ממנו וה"נ יורשיו. [ויל"ע בב"ק קח: דמבע"ל בהודה לבעלים או בהודה לשומר וכו' והיה משמע דזהו ספק הגמ' אם החיוב כפל הוי מעיקרא לבעלים או מעיקרא לשומר, ועי' היטב בש"מ שם בשם הרמ"ה דמשמע חידוש דהבעלים יכול להחזיר הקרן לשומר ולזכות בכפל וזה צע"ג, ומעיקר הגמ' שם הוכיח התוס' רי"ד לפנינו ראיה לשי' הרמב"ם דהפרה חוזרת לבעלים].

**שילם מחצה**, בריטב"א דהספק דכיון דאטרחיה על חצי הכפל האחר [והריטב"א הדגיש דהספק גם בשילם ורש"י כ' בהריני משלם וערש"ש], וברור ברש"י וש"ר דהספק לקנות חצי הכפל, ודבר חדש כ' המרכבת פ"ח משאלה בד' הר"מ דהספק דקונה כל הכפל, וקצת יש לדייק בלשון הר"ח עיש"ה, [ובחי' הרי"ם דן אם ספק הגמ' דוקא במחצה], ועי' לשון המאירי דשילם מחצה דרך פשרה, ועי' חזו"א חו"מ לקוטים סי' כ.

- **שאל משותפין** במאירי דל"ש להא דשילם מחצה ועי' רע"א בקושייתו דכל חצי ששילם הוי לשותפות וכו' ודוק בריטב"א וא"ש. - ובשאל ב' פרות עי' בריטב"א דכל פרה חשיב שאלה בפ"ע. - בשותפין ששאלו, לעי' ברמב"ן רשב"א וריטב"א ובר"ן שבועות יז. מדפי הרי"ף ד"ה איכא, וברא"ש, ולרמב"ן הספק כיון דחייב על הכל מדין ערב תו מיקרי דשילם חצי.

שאל ב' פרות וכו' י"ל בהא דלא נקט בכל השומרים האי ספיקא, די"ל דבכל פקדון חשיב כחד פקדון והוי ממש כמו שילם מחצה, ורק בשאלה דהוי קנין של זכות שימושים בזה כל פרה הוי דבר בפ"ע ולא מחצה ודוק.

- שאל מהאשה ושילם לבעלה ובתוד"ה שאל, לעי' בתוס' להלן צו. ד"ה שאל דאין האשה יכול להשאיל, וע"ע בריטב"א ותורא"ש [ובריטב"א הוסיף על פי' הריב"ן דשאני בעל דלאו יורש ממש הוא וכו']. ועי' ביאור התורת חיים דל"ש לבעי' הגמ' בפ' השואל דתלי ליה בק"פ כקנה"ג וכו', וע"ע בראשונים אם כפל פרת נכס"מ הוי לאשה ועי' תורא"ש, וברע"א הק' דכיון דבעי' הקנאה הפרה, והרי הבעל אינו מקנה את הפרה אלא את הפירות, דא"י להקנות הפרה שהיא לאשה והדר תיקשי מדשלב"ל. - ובפי' הריב"ן עי' במהרש"א ורע"א, וכן בקו' הרע"א דבלא"ה האשה אינה יכולה למכור נכסי מלוג.

- בכל ספיקות הגמ', בפסקי הרא"ש סוף סי' ב וברי"ף רמב"ם ונמוק"י וריטב"א דנחלקו אם הוי בחזקת מרי' או דחולקין, ובקושית הרא"ש דנימא אוקי בחזקת בעליה עי' בקונטרס הספיקות א ס"ג דבשמא ושמא ל"א בתר מ"ק, ושם בכלל ד ס"ה כ' דבספקא דדינא ל"א בתר מ"ק, וע"ע באו"ש פ"ח משאלה דלהר"מ לשי' דהבהמה חוזרת לבעלים ניחא. וע"ע באבן האזל. - ובסתירת הר"מ הכא מהספיקות דמכר עבד לקנס עי' בהגר"ח בהל' מכירה בדעת הרמב"ם, ובחמד"ש בסוגין.

בתוס' ד"ה וחזר, בהא דהריני משלם הוי כגמ"ד, לעי' בש"ך סי' כב סקי"ח ובחזו"א חו"מ סי' ט סקט"ז ובאבן האזל פ"ח משאלה ה"ה אות א.

**בס"ד המשך דף לד: - עד לה: במתני'**

מראה מקומות

א] **שבועה שאינה ברשותו**. בריטב"א ומאירי ר"ל דבשילם הוי כמחל על שבועתו, ודלא כרא"ש דגם בשילם בעי שבועה דאינו ברשותו, [ואף דאמרי' דבשילם נעשה כאומר וכו' וזכה השומר למפרע, מ"מ הוי עליו דין שומר כהתחייבותו לבעלים ולכן שייך עליו חיוב שבועה דאינו ברשותו, ובהגר"ח בכ"י כאן משמע דה"נ אם נפקע הדין שומר ל"ש שבועה דאינו ברשותו, אלא דקונה למפרע רק לאחר שנשבע, ועי' בדברי האב"נ בנדפס בקו' וזאת ליהודה].

- ועי' מח' הראשונים אם שבועה זו היא מדרבנן וי"א דהוי מהתורה, עי' ברמב"ם פ"ו משאלה ה"א דהוי תק"ח, ועי' במיוחס לריטב"א ורמב"ן ומאירי ועו"ר די"א דהוי שבועה מהתורה, ועי' בקושית הראשונים מהירושלמי בזה. - וברא"ש שלהי מס' שבועות מבואר הטעם דהוי שבועה דרבנן דהך שבועה הוי ע"י גלגול, והכא דמשלם ולא נשבע שלא שלח"י להכי אינו נשבע מהתורה שאינו ברשותו, ובקצוה"ח בסי' עג סק"ב מבואר הטעם דשבועת אינה ברשותו הוי דרבנן דשבועת התורה הוא שישלם והכא בלא"ה משלם והכפירה היא בכלי, והוסיף הקצות הנידון דתובעו חפץ ומודה לו בדמיו אם חייב שבועת התורה בע"א או מודה במקצת, [ובחי' הרי"ם ביאר דל"ה כפירת ממון, והרגיש עוד דלתוס' ורא"ש בפ"ק דכל א"ב הוי מחמת גלגול ועיקר השבועה שלא שלח"י ולא פשע, א"כ הכא דמשלם ליכא ממה לגלגל, וע"כ דהוי תק"ח בפ"ע, וכך נראה ברא"ש בשבועות הנ"ל], וע"ע בש"ך סימן רצד סק"ב, ובדברי משפט בסימן עב סק"ז.

ובראשונים נחלקו בעבדים שטרות וקרקעות אם יש בהם שבועה שאינה ברשותו, עי' ראב"ד טו"נ פ"ה ה"ו ובמ"מ דנחלקו בזה הר"מ והראב"ד, ובראשונים בשבועות מב: עי"ש רשב"א ור"ן. - שיטת הרמב"ם שאלה פ"ו ה"א דבדבר המצוי להשיגו בשוק אין חוששים שמא עיניו נתן בה, והעירו בקו' הגמ' ממלוה על המשכון ואם איתא כו' דנימא דמיירי בחפץ המצוי בשוק, ועי' בריטב"א (הישן) דמשמע ליה דמיירי בכל גווני, וראה בחי' רבי מאיר שמחה ובחי' הגר"ח החדש וברש"ש בסוגין. – ובהגר"א רצה סק"א כ' דר"ה מיירי גם בש"ש מדפריך ממלוה על המשכון.

**סלע היה שוה** וכו', עי' באור שמח פי"ג ממלוה ה"ד בהא דל"ל למלוה מגו דנאנסו, וכבר הקשו כן הדרישה בסימן עב ובשעה"מ שם סקי"ד. - וע"ע ברמב"ן ור"ן בשבועות מג בהא דהוי מודה במקצת גבי הלוה, - ולשון הברייתא "פקדון" אף דמיירי במשכון, כ' בתורע"א בשבועות שם דקמ"ל דכל משכון הוי כפקדון דעדיין אין הלוה נפטר מחיובו, ולכא' כ"נ ברמב"ן הנז' שכ' דחשוב עדיין מחוייב ולהכי הוי מודה במקצת ואכ"מ.

- ברש"י ד"ה ושתים שכ' דהוי ש"ש, עי' מהרש"א על הא דרש"י לא כ' כן ברישא.

**דף לה.**

ב] שיש עדים שנשרפה, עי' במיוחס לריטב"א ובש"מ מהראב"ד. ובנחל יצחק סי' סב סק"ט הק' על לשון הגמ' "עדים" שנשרפה, דנימא אף בע"א שאומר נשרפה דפוטר משבועה, וראה עוד בחכמת שלמה בשו"ע סימן עב ס"י.

אחר שבועה מצאתיה, לעי' בש"מ בשם הרא"ש ובריטב"א בקו' על פי' ר"ח.

- גמ' ולישתבע ע"י גלגול וכו', לעי' בקו' הרע"א דיפטר מגלגול שבועה במגו דלהד"ם עי"ש בתו"ד דמגו ל"מ לפטור מגלגול. [והטעם בזה דבגלגול הוי חיוב שבועה ומיגו ל"ה כשבועה, ומצינו כיו"ב בשעה"מ בסימן צד דעד המסייע אינו פוטר מחיוב שבועה שע"י גלגול והביאור כנ"ל]. ועי' חי' רבי מאיר שמחה.

- תהא במאמינו ובתוס', ע"ע ברמב"ן ובפנ"י. - ונהמניה לוה למלוה וכו' לעי' בפנ"י ורש"ש.

ג] **סוגיא דכיפי**. **כל לא ידענא פשיעותא**. לעי' בנתיבות סי' רצא סקי"ד דחיובו מדין מזיק, וליכא פטור בעליו עמו, ועי' בריטב"א שהיה לו להניחו במקום שיכול ליתנו וכו' [והיינו דאף אם בכה"ת לא ידענא הוי אונס מ"מ בשומרים חשיב פשיעה], ובש"מ מהרמ"ך נראה דחיובו מדין מתוך כו'. - ובריטב"א מבואר דהוי פשיעותא אפי' הניחו במקום משומר, וכ"נ בלשון הרמב"ם פ"ד ה"ז, ולמאירי להלן מב. בשם י"מ מבואר דדוקא באומר לא ידעתי אם הנחתי במקום המשומר. [ועי' ב"ק כו: אבן מונחת כו' ושכחה דל"ה פשיעה, ובשער אפרים סימן כח ושבות יעקב סימן קמח עמדו בזה, אך יש לחלק בין מזיק לשומר דרק בשומר פשיעה כזו הוי כמזיק, ועד"ז כתב באבי עזרי שכירות פ"ג ה"ב]. ועי' ברע"א הנדפס בוזאת ליהודה שדן מתי שעת הפשיעה דאפשר דהשכחה היא הפשיעה, וכן נקט האו"ש בשו"ת ח"ב סימן טו.

והדרא אפדנא למרה, ובריטב"א דמשלם גם דמי השכירות, וראה נובי"ת יו"ד עה,ה.

- הכא אטרחי' לב"ד וכו', לתוס' והרא"ש מבואר דבלאו האי טעמא הוי דידי' והיינו דיוקרא הוי כשבח דעלמא, אולם בש"מ הביא מהרא"ש דתליא בב' הלשונות לעיל לד. והגמ' כאן קאי דלישנא בתרא דלא חילוק בין מגופא למעלמא, והריטב"א לעיל שם כ' דאף אם יוקרא הוי שבח מגופה מ"מ כיון דל"ה ודאי הוי ככפל, ובריטב"א המיוחס כ' באופ"א דלאחר ששילם גם שבח דמגופה הוי דידיה. ועי' קצות סימן רצה סק"ב, ובנתיבות סק"א, והקצות כ' כן בשי' הראב"ד שאלה פ"ח ה"ג, וע"ע בהגהות פורת יוסף .

- לעי' בש"מ ד"ה לימא בשם הרשב"א ריטב"א וברמב"ן, - ולהריטב"א אף דאטרחי' ולא מקנה יוקרא מ"מ קני לכיפי, ובזה תי' הקו' שנתכוין לה הרע"א דמה מוכיחה הגמ' דשומא הדר, והרי הכא הטעם משום דאטרחי', אלא דסד"א דאטרחי' הוי רק סיבה דאינו זוכה ביוקר אבל הכיפי דיליה וכו', ובריטב"א המיוחסות נראה באופ"א דהכיפי ממילא הוי של השומר, ועי' באבן האזל בהל' שאלה דע"י תשלום האפדנא מדין גוביינא קנה כנגדו את הכיפי, ועי' בריטב"א החדש דהבעלים א"י להקנות הכיפי דהוי א"ב, - ובהוזל הכיפי עי' בש"מ ד"ה וכתב הרמ"ך וברמב"ן, ומש"כ בחי' הגר"ש היימן זצ"ל סימן יא.

ובהא דאמרי' דהוי שומא בטעות, עי' ברש"י וברמב"ן וש"ר בש"מ שנחלקו אם גם בנאבד הפקדון ואח"כ נמצא הדין כן, דל"ח שומא והוי טעות, או דרק היכא דהוי בידו ולא נאבד כלל בזה חשיב טעות, ובעינן כה"ג לדין שומא הדרא, ולשון הרמב"ן ואגלאי מילתא דלא הו"ל גביה כלום דפקדון כל היכא דאיתיה ממונא דבעלים הוא ואילו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפי מי נחתינן לנכסיה כו', ועי' עוד בר"מ פ"ח ה"ג ובמ"מ, ועי' באבן האזל שאלה פ"ח ה"א ד"ה ומבואר. - ועי' בשי' הר"ח דשבח דכיפי אחר ששילם אית ליה, ובש"ך סי' רצה סק"ו כ' דבשילם בלי אטרחי' לב"ד זוכה ביוקרא, אף דהוי בטעות כיון דהכיפי הוי ברשותו, וראה בהגהות אנשי שם וברש"ש.

- בקו' הגמ' ממתני' הערת הרע"א דל"ש למתני' דשילם אף שהיה יכול ליפטר, וקו' זו מבוארת בש"מ בשם הרשב"א וריטב"א וכנ"ל.

- ובעיקר הגמ' דמקשי' דהוי שומא בטעות, היינו אפי' דבשעתו הוי שומא כדין, וכמו שהעיר השעה"מ צב סקי"ב.

ד] שומא הדרא. לעיין בש"מ לעיל טז: מהרשב"א ובר"ן שם אם הוי מכירה חדשה, ובר"מ מלוה פכ"ב הט"ז מסלקין וכו', ועי"ש בכס"מ בשם הר"ן, דנחלקו הראשונים אם בעי שהמלוה יקנה ללוה או דכל שהלוה משלם ממילא חוזר אליו, ולרמב"ן שומא הדרא ע"י קנין, והר"ן דייק בר"מ דא"צ קנין, וע"ע באו"ש שם, ובש"מ כאן מהריטב"א דאם המלוה קטן לא הדרא שומא עד שיגדל, ומשמע דצריך קנין. ומבואר דמחזיר האפדנא עם הפירות, וע"ע בש"ך בסימן קג סק"י ובקצות שם סק"ה.

- ספק השעה"מ קג סק"ז במשלם חלק מהחוב אם שומא הדרא, ודנו בזה גם בברית יעקב ובאמרי בינה גב"ח סימן ז. - בנתייקר אם שומא הדרא כן מבואר בריטב"א, ודלא כרא"ש כאן סי' ד ובטור סי' קג בשם הרא"ש דחוזר כשווי היוקר.

- לעי' ברא"ש כתובות צא: בשם רבינו יונה דבבע"ח שגבה מהלוקח לא אמרי' שומא הדרא ללוקח, ועי' בר"מ פכ"ב ממלוה הט"ז דחוזר גם ללוקח, וכ"ה בתוס' ב"ק ט. ד"ה ורב, וצ"ל דמש"א בסוגיא דאם בעל לוקח הוי לא מהדרינן הפי' כמש"כ הר"ן כתובות נ. מדפ"ה דהכא שמו מינה עד שלא ניסת וא"כ הבעל מעולם לא היה לוקח על שדה זו, וע"ע בשו"ע סימן קג ס"ט ב' השיטות בזה, וברע"א שם דגם ליורשי הלוה לא מהדרי'.

- אורתא וכו' ברא"ש ס"ל דה"ד ביורש מחיים שכתבה לאחד ממורישיו, אבל בכל יורש הוי במקום המוריש, ודלא כתוס'. וכ"ה ברמב"ן, וכ"מ ברש"י שכ' או "שהוריש" והיינו לאפוקי ירושה ממילא, ועי' רע"א סימן קג ס"ט מגדו"ת, ועי' חזו"א חו"מ ליקוטים סימן ז סק"ה דמ"מ אם הוי לוקח אף דהוי לוקח ממילא ול"ש לומר אדעתא וכו' לא פלוג.

- בשמו לאשה ובתוס', ועי' בשו"ע קג ס"י ורמ"א אם מיירי דוקא במתה ותלוי במח' הראשונים בתקנת אושא אם הוא גם בחיי האשה דהבעל מבטל מכירת הגוף - לעי' בארוכה בדברי הרע"א לפנינו, ועי' בש"ך בסי' קג סקי"ט שהק' דאם הבעל יורש דאמרי' דפודה ומחזיר והא הוי ראוי לגבי בעל, ולענין חוב של האשה קודם הנשואין, עי' ברע"א בשו"ע חו"מ סי' קג ס"ט, וי"ל מדברי הרמב"ן ב"ב מה עי"ש. - ועי' באמרי בינה חוב ס"ז דנ"מ ביורש אם יכולים להוציא, ותלוי ברע"א הנז'. [וצ"ל דיורש דפודה של אביו היינו משום דועשית וכו' אינו רק מצוה גרידא אלא הוי זכות ממונית ולהכי במת יורשים זכות זו].

**דף לה:**

- אגביה איהו בחובו, לרש"י קאי על דינא דשומא הדרא, ולרמב"ם מלוה פכ"ב הי"ז קאי על הא דשמו לבע"ח ואיהו שם לבע"ח דידיה דה"ד בשמו ב"ד וכמש"כ בשיטתו הש"ך בסימן קג סקט"ז עי"ש.

מבואר בסוגיא דגם לאביי אף דס"ל בפסחים לא. דבע"ח גובה למפרע, מ"מ השבח שייך ללווה, וכדכ' התוס' בב"ק לג:, [ונתבאר בזמן קיץ בשעור הכללי דאף אם למפרע גובה היינו לגוף השדה המשועבדת למלוה, אבל עדיין הוי הלוה בעלים לענין שבח וכיוצא עי"ש בשעורים בארוכה].

ובהא דזוכה ואוכל פירי, בריטב"א מבואר דהוי כעין הפקר ב"ד דהקנו לו את הקרקע, והנתיבות המפורסם בסימן שד"ם סק"א [ולשיטתו בסימן קצט סק"ב וכ"כ הרע"א קמא סימן כג], הוציא מהסוגיא דע"י מעות ההלוואה זוכה בלי מעשה קנין ולהכי אוכל פירות אף קודם שלא החזיק בקרקע.

**בס"ד**

**מתני' לה: - לו:**

א] **מתני' השוכר** וכו', לעי' בפנ"י וברש"ש בהא דקתני כן דוקא בשוכר ולא בש"ח דשכירות ממכר ליומא, אבל בש"ח שמסר לש"ש משלם הש"ש לבעלים לכ"ע, אולם בתוס' ב"ק יא: מפורש דר"י ורבנן פליגי גם בש"ח שמסר לש"ש, ובפת"ת בסימן שז סק"א הביא מהשבות יעקב לדון איפכא דבש"ח שמסר לש"ש מודה ר"י לרבנן דהש"ש ישלם לש"ח כיון דהש"ח שילם על כך דמים.

- ובטעמא דר' יוסי, מבואר ברשב"א ר"ן וברא"ש דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר, ולפי' זה גם בנפטר השוכר הוי השואל שומר של הבעלים, ודלא כתוס' דרבנן ורבי יוסי פליגי אם אמרי' דל אנת וכו' [וביאור התוס' ראה להלן בשם הרע"א והחזו"א], וכן בריטב"א החדשים כ' דשואל שומר דבעלים, ועי' רש"י להלן מב שכ' "יעמדו בעלים הראשונים במקומו", ועי' ברמב"ן לו. ואי קשיא כו',

- ועי' חזו"א חו"מ סי' ח סק"ה אם יכול להיות שומר לראובן על חפץ של שמעון, והכא שאני דהבעלים נותן לשוכר רשות למסור לשואל דזהו משימושי השוכר דעל מה שמוסיף באחריות הוי דידיה ושיזכה בתשלומיו וכעין בהמה לכפילא, ובזה ביאר הגמ' לז. חלוק ר"י אף בראשונה, וטענת דל אנת וכו' היינו דבמה שנשאר השוכר בחיובו לא הקנו לו הבעלים לתתו לשואל ועיש"ה, [ויש שכ' דבשומר כיון דחייב באחריות החפץ להכי יכול לתתו לאחר לשמור, אך ה"ד בדבר שהראשון פטור לגבי הבעלים, ראה עד"ז בקהל"י], וע"ע בחי' רבי מאיר שמחה, וראה חידוש האו"ש שכירות פ"ה ה"ו בנידון שוכר שביטח את ביתו ונשרף הבית אם דמי הביטוח לשוכר או לבעלים, ואם דומה לדינא דמתני'.

ובשלטי גבורים ריש ב"ב [ו,א] כ' דבגונב מחברו ואיכא אחריות על הך גניבה פטור, ובשעה"מ סימן עב סק"ו הקשה מהכא דהשואל משלם לשוכר, ויש שחילקו בין שומר למזיק דשאני שומר דחייב משום התחייבותו בקבלת השמירה משא"כ מזיק חיובו מחמת ההפסד. ועי' רמב"ן כתובות נט בקו"א מה שהוכיח ממתני' דשוכר יש לו קנין הגוף.

ובעיקר טעמא דת"ק, מצינו ברע"א בריש פירקין [וכעי"ז בפנ"י] דמה שהשואל משלם לשוכר היינו דבמה שהשוכר פטור זוכה השומר בפקדון למפרע והוי כממון השוכר, [ומה"ט הרע"א הק' בריש פירקין דבנשבע ולא רצה לשלם נימא דהכפל לשומר כיון דקני ליה בשבועה, וליהוי כשואל דמשלם לשוכר וה"נ הגנב ישלם לשומר, עכ"פ לקו' הרע"א ניחא היטב החידוש בסיפא דמתני' במשה"ק שם המיוחס לריטב"א דפשיטא הוא דמשלם למפקיד, ותי' דהחידוש דמקרי גניבה מרשות בעלים וכו', ולרע"א ניחא דה"נ החידוש הוא במה שאינו משלם לשומר ול"א דקנה בשבועה], ולפ"ז בטעמא דר' יוסי דאמרי' דל אנת וכו' [כדכ' התוס'] היינו דהמשכיר יכול למנוע את קנין השוכר כיון דהוי דידיה רק ע"י השבועה והמשכיר לא יתבע השבועה, [ולפ"ז ניחא קו' השעה"מ הנ"ל כיון דלמפרע הוי של השוכר ודוק]. וע"ע ברע"א כאן ד"ה מתני' וד"ה משעת, וכן בביאורו של הגרש"ש בסי' כה.

- לעי' במח' הראשונים בש"מ בשם הראב"ד והרמב"ן בשוכר שאומר איני יודע אם מתה כדרכה אם הוי כאיני יודע אם נתחייבתי או כאיני יודע אם פרעתיך, ועי' בקצות בסימן שמ סק"ד. - ועי' ברע"א דאפי' אם פטור מ"מ אינו קונה הפרה רק בנשבע, ולכא' לפ"ז יש ליישב קו' הראשונים ריש מסכתין דנימא עד המסייע דהשואל יפטור, די"ל דאם עד המסייע פוטר אבל ל"ה כנשבע מ"מ לא חשיב כנשבע לקנות הפקדון.

- ובשבועה להפיס כו', לעי' ביאורו של האור שמח טו"נ פ"א הי"ב, וע"ע באבן האזל פ"ב משכירות ה"ג מש"כ בגדר שבועת השומרים . ועד"ז באבי עזרי שכירות פ"א ה"ו.

- ועי' בנמוק"י ב"ק ריש פ"ב בשוכר שהשכירה בדמים יקרים דהריוח לבעלים, וראה במחנ"א שכירות סי"ט ובקצות שסג סק"ח. – לעי' בש"ך בסי' שמו סקי"ב בדברי הפ"ח בגוונא דגם השוכר היה חייב דגם לר"י השואל משלם לשוכר ובהגר"א שם.

**ב]** **א"ר זירא** וכו' הראשונים כתבו דכיון דדינא דר"ז משכח"ל רק לרבנן דמתני' להכי הרי"ף והרמב"ם לשיטתם דפסקו כר' יוסי השמיטו, אמנם ברא"ש וריטב"א לשיטתם שפי' בטעמי' דר' יוסי דחשיב כשלוחו של משכיר וכמובא לעיל, להכי כ' דדינא דר"ז משכח"ל גם לר' יוסי בגוונא דהמשכיר אמר אם תרצה תשאילנה וכו' עי"ש, ועי' בש"ך סימן שז סק"ג שהוכיח דע"כ הרי"ף והר"מ חולקים על התוס' בסוגיא שכ' דבגוונא דהוי בפני הבעלים וליכא אמירת דל אנת וכו' מודה רבי יוסי, דא"כ גם לר"י משכח"ל דינא דר' זירא, ועי' בקצות שז סק"ב.

משלם כמה פרות וכו', חידושא דר"ז הוא דכיון דאיכא הכא ב' שאלות חייב בהמה על כל שאלה ושאלה אף דרק בהמה אחת מתה, וכבר הוכיח בשעורי הגרש"ש ז"ל דאף דבתשלומי נזקין פשיטא דאינו חייב להשלים כמה פרות על הפסד פרה אחת, מ"מ בתשלומי שומרים שאני דאינם משום תשלומי נזק והשלמת חסרון אלא משום התחייבות השמירה. ועוד מבואר בסוגיא דאף שמחזיר פרה אינו נפטר מחיובו בהשלמת ימי השכירות לשוכר כיון דהשכיר לו פרה, ועי' במחנ"א שכירות סימן ג דכ"ז בשכירות אבל בשאלה פטור.

ועי' בריטב"א דמיירי שהשכיר לו בסתם דבחמור זה שמת אינו צריך להשלים את ימי השכירות כדאמרי' בסו"פ השואל בית זה ונפל וכו', אכן המהרש"א כ' דגם בפרה זו וכו' דדוקא במתה ברשות השוכר פטור אבל במת ברשות הבעלים צריכים הבעלים להשלים ימי השכירות, והמהרש"א הביא דיוק עצום ברש"י שלא הזכיר דמחזיר לו גם את השמונים ימי השכירות השנייה, אכן המחנ"א בשכירות סימן ג ובקרני ראם חלקו על דבריו עי"ש.

ר"א מדיפתי וכו', לפרש"י ר"א מדיפתי ומר בר"א תרוייהו ס"ל דנותן פרה על השאלות ופרה על השכיריות, ועי' במהר"ם שי"ף דר"א מדיפתי ס"ל דסגי בפרה אחת על הכל, וכ"נ בש"מ בשם גליון תוס', ועי' באו"ש שכירות פ"ז ה"א דבר נפלא בספיקו בשכר מחברו וקיבל אחריות על שריפת הבית והמשכיר ביטח את ביתו אם השוכר יכול לפטור עצמו מחמת דאין הפסד למשכיר והוכיח מהכא דהבעלים צריכים להשלים השכירות וכו' ויש לפרש בזה פלוגתת האמוראים בסוגיא ודוק. - לעי' בש"מ מהריטב"א דלגבי השכירות פשיטא דיכול ליתן פרה אחת להשלמת כל ימי השכירות ופשוט.

תוד"ה אגרא, ועוי"ל וכו' ראה גירסת מהר"ם וברש"ש ומה שביאר הגרש"ר באות רעו. - לתוס' בשואל לכל זמן השכירות בטלה השכירות וה"נ בשוכר כזמן השאלה בטל השאלה, ובריטב"א מבואר דדוקא שאלה מבטלת שכירות אבל שכירות אינה מבטלת שאלה, וביארו בזה דבשואל שמשכיר דמקבל שכר הוי בכלל השימוש של שואל להשכירו ולהכי לא בטלה השאלה, ראה בשעורי רבי שמואל.

ומעיקר דברי תוס' מוכח דיכול להסתלק מהשכירות, ועי' במחנ"א שכירות סימן ט שהביא מהריב"ש דשוכר אינו יכול למחול על זכות השכירות דהוי כקנין הגוף לפירות והמחנ"א חולק דמהני סילוק.

**דף לו ע"א**

שמתה כדרכה וכו' עי' בריטב"א [הישן] שהק' דאיכא כפירת ממון בנבילה ובעור דבנאנסה אין לבעלים כלום .

כגון שמתה כדרכה ואמרו מחמת מלאכה וכו' לעי' בקו' תורא"ש דאמאי חייב השואל הרי השוכר הודה לו שממ"מ וכו' וכה"ק ברע"א עי"ש. והמהר"ם שי"ף נתכוין להק' כן כבר על הגמ' בבבא הקודמת עו"ש, ועל כולהו צ"ע שלא הקשו כן על הדין הראשון פעמים ששניהם בחטאת, דהרי כיון שנשבע השוכר ונפטר א"כ השואל מחוייב רק לשוכר ואין המשכיר יכול להשביעו, וכיון שנשבע השוכר שנאנסה תו איך יכול להשביע את השואל שאינה ברשותו דהא כבר הודה, ואולי בזה י"ל דמיירי בקפץ ונשבע לשקר דשייכא שבועת בטוי, אבל בסיפא לגבי האשם בעי' כפירת ממון ובזה כל היכא דהתובע הודה לא הוי כפירת ממון, ולהכי הק' דל"ש אשם, עי' היטב בדבריהם, וכן באור שמח בפ"ד משאלה שנתכוין לקושיא זו והדגיש מטעם דל"ה כפירת ממון ולכן ל"ש אשם, [מיהו מ"מ בקפץ ונשבע חשיב שבועת השומרים כמש"כ תוס' בפ' הגוזל עפ"י מתני' בשבועות דשבועת הפקדון נוהגת גם שלא בב"ד, אך מ"מ בהודה השוכר ל"ה כפירת ממון וכנ"ל ודוק].

**סוגיא דשומר שמסר לשומר וכו'.**

**ג] שומר שמסר לשומר**, לעי' במח' הראשונים אם לרב פטור גם בפשע השני, ורש"י כ' דלרב דפטור היינו מכל מה שהיה נפטר בעצמו, דכיון דמסרה לבן דעת ל"ה פשיעה, אבל מה שהיה חייב בעצמו בזה אינו נפטר, וכ"ה ברש"י ותוס' ב"ק יא, אולם בר"מ פ"א משכירות וברמב"ן ורשב"א ס"ל דהשני נכנס במקום הראשון דמסתלק ובש"ש שמסר לש"ש ונגנב אצל השני ואין לו לשלם הראשון פטור. דיכ"ל אוקמי גברא בחריקאי, [והנתיבות כ' בסי' קצא סקכ"ד דהוא גם בהיה השני עני במסירתו אליו], ובאו"ש פ"ד משאלה ה"ט הוכיח מתוס' לעיל לה: ד"ה דאגרא כד' הרמב"ן. [וע"ע באו"ש שם דלא כנתיבות הנ"ל אלא דאם מתחילתו היה השני עני ליכא סברא דאוקמי גברא בחריקאי וגם לרמב"ן שאני], - וראה בנמוק"י בשם ר"ת גבי שומר שמסר לאשתו ובניו דאם פשעו ואין להם לשלם דגובין מהראשון. ועי' תוס' להלן מב: ועי' במחנ"א שומרים סימן לא מש"כ בד' ר"ת דס"ל כן רק במוסר לאשתו ובניו דלא פקע חיובו, אולם בש"ך בסי' עב סקל"ד מבואר דדברי ר"ת קאי בכל שומר שמסר לשומר, דבא"א לגבות משני גובין מהראשון. והאו"ש שם הוכיח מד' רש"י ב"ק שם כשי' זו עי"ש. - ומבואר דלרש"י השומר השני שומר עבור הראשון, ואין הראשון מסתלק, ולרמב"ן במסירה לבן דעת הוי מעשה שמירה וכמש"כ הנתיבות רצא סקכ"ד, והקצות שם סק"ח ביאר דמה שמסר לאחר חשיב כהחזיר החפץ לבעלים והראשון מסתלק, ועד"ז בחי' הגר"ח בנז"מ פ"ד הי"א. והרשב"א ס"ל כרמב"ן כמפורש בדבריו, ומה שהמשיך כלשון רש"י היינו על גוונא דש"ש שמסר לש"ח לגבי גו"א עיש"ה. [ואף להרמב"ן דנסתלק הראשון ה"ד כשהשני במקומו לכל חיובי השמירה והיכא דעל השני איכא טענת דאת מהימנת לי וכו' הוי כלא העמיד שומר תחתיו, ראה כיו"ב בחי' הגר"ש היימן ב"מ בסופו בליקוטי הערות, ובחזו"א].

- ובש"ש שמסר לש"ח ונגנב מהש"ח חייב דהא אית ליה אחריות על גו"א, ולרמב"ן הנ"ל על מה שהשני אינו שומר אין הראשון יכול להסתלק ולהכי הראשון חייב, והיכא דפשע כ' הריטב"א דהראשון פטור דלגבי פשיעה השני עומד במקום הראשון, והנתיבות שם סקל"א כ' דהיכא דגרע לשמירתו אין השני שומר כלל כלפי הבעלים והוי שומר של הראשון ולהכי בפשע השני הדין דהראשון חייב, וע"ע בריטב"א החדשות בשם י"מ דבש"ש שמסר לש"ח גם בנגנב מהש"ח, הראשון פטור, דנסתלק הראשון לגמרי, וכ"ה במאירי ב"ק יא: וע"ע בתוס' להלן מב: ד"ה כל המפקיד, אך ברשב"א מפורש דכה"ג חייב הראשון והיינו דלא העמיד שומר כנגדו לחיוב גו"א, אלא דהרשב"א הוסיף טעם דהראשון שהיה ש"ש כבר נתחייב בגו"א משעת משיכה עי"ש.

ואפי' מסרו לש"ח וכו', לעי' בתוס' להלן צג: ד"ה אי שכ' הטעם דאין לנו לומר שודאי שומר חנם לא ישמור מגו"א וכו'.- ועי' במח' הרא"ש והריטב"א בשלח"י של השומר השני אם מחייב את הראשון, דהריטב"א לה: כ' דבשני ששלח"י ל"ה חסרון בשמירה ולהכי אין לחייב את הראשון, והרא"ש ס"ל דהראשון חייב, ועי' ברע"א במערכה אות לה.

[ולשי' רש"י דלרב דפטור, דה"ד פטור ממה שהיה נפטר אם הוא עצמו שמרה, וכ"כ רש"י ותוס' בב"ק יא:, והיינו דדינא דרב הוא דיכול למסור לשומר אחר ואין בזה משום פשיעה דמעמיד שומר אחר במקומו, ואם פשע השני עדיין שייכא חיוב על הראשון, והרמב"ן ס"ל דהראשון פטור לגמרי דהשני קם תחתיו ואם אזיל למדה"י או שהעני ואין לו לשלם כלום פטור משום דא"ל אוקמית לך גברא בחריקאי ע"כ, ובפשטות מח' רש"י והרמב"ן היא דרש"י ס"ל דיכול להעביר לשני את חיוב השמירה בפועל, (ובלשון הנתיבות בסימן עז נראה דהוי כמו ששמרו במקום שמור ה"נ במסרו לבן דעת), אבל עדיין נשאר עליו חיוב אחריות, [ויסוד דין שומר הוי מחמת התחייבותו עי' תוס' ריש אע"פ ובמהרש"א שם, והרשב"א בקדושין יג: דן דהוי כפועל ויכול לחזור בו ועי' מחנ"א שומרים סי"ח מח' בזה, והיינו דלענין החיוב שמירה הוי כפועל, אלא דנוסף עליו חיוב התשלומין מדין שומר, ובזה פליגי אם חיוב התשלומין הוא מחמת חובת השמירה, וראה בקו"ש בקדושין שם, ועכ"פ גם להרשב"א דמהני חזרה ה"ד במחזיר לרשות ושליטת הבעלים, משא"כ בנותן לשומר אחר, בזה י"ל דפליגי רב ור"י]. - והגר"ח בהל' נז"מ כ' דמח' רב ור"י היא אם הראשון מסתלק לגמרי מדין שומר שלו, דמסירתו לבן דעת חשיב השבה לבעלים, ולר"י אין השומר יכול להסתלק משמירתו וכו', והגר"ח נקט שם דמהא דלחד מ"ד גם בגרועי פטור הרי דמיפטר אף דלא יהיב גברא בחריקאי ובע"כ דהוא מדין סילוק השמירה, ובגליונות החזו"א שם הק' דהא לא מיפטר אלא מאונסין אבל גו"א חייב הראשון, [ולעיל הבאנו שיטה בריטב"א ובמאירי בב"ק דבש"ש שמסרו לש"ח מיפטר גם מגו"א, וע"כ דנסתלק מיניה דין שומר], וכן בש"ח שמסר לש"ח אם פשע השני גובה מהראשון וכו', אמנם הרמב"ן ס"ל דהראשון פטור גם בפשיעת השני, ומבואר לשיטתו דפקע דין שומר מהראשון, אבל לרש"י אה"נ במה שמסר לשני לא פקע דין שומר מיניה, ועדיין אחריות הראשון עליו. - ולכ"ע אליבא דרב מבואר דמה שמסר לשני ליכא בזה שנוי מהתחייבות שמירתו, ולכן גם בש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעיה מ"מ כיון דמסרו לבן דעת ל"ח בזה פשיעה בשמירה וכמש"כ הרא"ש, ועי' תוס' להלן צג: שכ' בזה דאין לנו לומר שודאי ש"ח לא ישמור מגו"א רק מפשיעה והו"ל תחלתו בכעין גו"א וכו', ועכ"פ המו"מ במסר לש"ח דגרועי וכו' אם שייך בזה טענת דאוקי גברא בחריקאי.

- ויל"ע דלד' הגר"ח דלרב פקע דין שומר מהראשון, א"כ איך קתני במתני' לעיל דהבעלים משביעים את השוכר שמתה כדרכה, והרי פקע דין שומר מהראשון, ומוכרח לומר דאף לד' הגר"ח ה"ד בש"ח או ש"ש דבזה שמסר לשני פקע מיניה דין שומר, וחשיב השבה לבעלים, אבל בשוכר ושואל דאית ליה קנין השתמשות, בזה אף שמסר לשואל אית ליה תורת שומר דהא אית ליה קנין שכירות, ולהכי יכול לישבע, ונ"מ לפ"ז דבשוכר שמסר לשואל יודה הרמב"ן דנשאר על הראשון החיוב בפשיעה כיון דעדיין דין שומר עליו וכמבואר, [ועי' בשעורי רבי שמואל], אכן הרמב"ן והרשב"א הרי הקשו ממתני' על שיטתם דגם בשומר שני שפשע דהראשון פטור, וא"כ להדי' דמדמי שואל ושוכר לשאר שומרים עי' בתי' הרמב"ן והרשב"א, ולכאורה משמע בתי' דלא פקע דין שומר מהראשון עיש"ה. - וכיו"ב עי' בנתיבות שם סקכ"ד שכ' דבשואל שמסר לשואל אם פשע מודה הרמב"ן דהראשון חייב, [אלא שהנתיבות כ' טעם אחר דכיון דחיובו הוא גם במתה כדרכה דלאו מטעם שמירה הוא דהא א"א לשמור ממיתה ל"ש טעמא דמסרו לבן דעת עי"ש], אמנם בתוס' ב"ק יא: כ' דדינא דמתני' במח' ר"י ורבנן הוא גם בש"ח שמסר לש"ש, ובזה יקשה דאיך ישבע הראשון והרי פקע מיניה דין שומר, והנה מלבד מה די"ל דהתוס' לשיטתייהו דס"ל באותו דיבור כרש"י ודלא כהרמב"ן, וא"כ ה"נ לשיטתם לא פקע מהראשון דין שומר ושפיר מהני שבועתו, י"ל עוד בכוונת התוס' דמיירי בגוונא דהראשון א"צ לישבע ואז זוכה בפקדון, ולהכי הש"ש ישלם לש"ח לרבנן דרבי יוסי].

ובמש"כ תוס' דלכתחי' אסור לתת לשומר אחר, ראה בערוה"ש סימן רצה שכ' דלא מצא בשום דוכתי' דאסור לשומר ליתן לשומר אחר, דרק בשואל ושוכר אמרו דאינו רשאי להשאיל.

**ד] ולמ"ד דשומר שמסר לשומר חייב**, מבואר בגמ' ב' טעמים, לאביי הוא מדין אין רצוני וכו' ולרבא הוא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ובתוס' מבואר דלאביי הטעם הוא דחשיב פשיעה וממילא חייב אח"כ על האונס, ולרבא דהטעם דהשני אינו נאמן לגבי הבעלים בשבועתו, נחלקו הראשונים היכא דהשני ידוע כנאמן יותר דל"ש ה"ט דאת וכו' עי' תוס' ב"ק יא: ובריטב"א כאן דס"ל דכה"ג ליכא הך טענה ופטור, אמנם בשו"ע פסק דגם בכה"ג שייכא טענת את וכו' ועי"ש בהגר"א דהוא דלא כתוס' הנז'. וכן מבואר בראשונים דנ"מ היכא דאיכא עדים או בשאר גוונא דל"ב שבועה עי' תוס' וש"ר.

ויל"ע לשי' הרמב"ן הנ"ל דלמ"ד דפטור הוא גם בפשע השני, דא"כ אף דהבעלים טוען דהשני אינו נאמן בשבועתו, מ"מ גם אם השני לא נשבע לא עדיף מפשיעתו, והרי הראשון בלא"ה פטור גם אם פשע השני, וא"כ מהו עיקר תביעת הבעלים מהשומר הראשון, [ובשלמא לטעמא דאין רצוני וכו' לק"מ דלהך טעם אינו יכול למסור כלל לשומר שני, אבל לטעמא דאת מהימנת שייך מסירה אי לאו חסרון נאמנות השבועה], ומצאתי דקושיא זו נמצאת בספר ההשלמה בסוגין, ומה"ט חלק על הרמב"ן, ובחזו"א בסי' ה סקי"א נתכוין להערה זו, ותי' דלאו קושיא היא דבזמן שמסר ראשון למי שמהימן ליה מתרצה לפטור לראשון דהרי הראשון לא עדיף ליה משני וכו' אבל בזמן שמוסר לזה דלא מהימן ליה בשבועה ודאי לא פטרו לראשון דילמא יפשע השני וכו' והיינו דמה שהראשון יכול להסתלק מהשמירה ה"ד בנותן לשני שעומד במקומו לגמרי לכל דיני שמירה אבל אם השני אינו נאמן לבעלים א"כ נמצא שלא העמיד שומר תחתיו, ועד"ז כ' הגר"ש היימן ב"מ סימן ט סק"ז.

**אין רצוני** וכו', עי' ברע"א במערכה אות יט דגרועי לשמירתו הוי מטעם דאין רצוני כו', ולהכי בליכא לסברת אין רצוני גם ש"ש שמסר לש"ח יהיה פטור. וע"ע ברע"א שם באות כג שכ' דמחמת סברא דגרועי גרעה לא מהני שבועת השני לראשון דל"ה שבועת שומרים כלפיו, וכיו"ב כ' בקצות רצא סקי"ב. אולם בריטב"א מבואר דגרועי גרעי לשמירתו הוא טעם לאשויי לפשיעה וכן הביא הש"ך בשם המהרש"ל.

ועי' בדברי התוס' להלן צג: ד"ה א"ה בראייתם מהסוגיא בתחלתו בפשיעה בכעין גו"א. ובש"מ מהריטב"א דבגו"א חייב הראשון. והש"ך בסימן רצא סקמ"ו הביא מהמהרש"ל דש"ש שמסר לש"ח חשיב פשיעה כיון דמגרע בשמירה ואפי' בנאנס אצל השני הראשון חייב. וכיו"ב הביא הש"ך שם בסקכ"ז מהמהרש"ך דבמפקיד ע"ד אשתו הוא רק בש"ח, אבל אם הוא ש"ש אף דליכא טענת אין רצוני חשיב פושע שמסר לאשתו דאינה אלא שומר חנם וגרועי גרעיה בשמירתו ובמה שגרע לשמירתו חשיב פשיעה, ומפורש כן בש"מ ב"ק יא: בשם רבינו ישעיה דבגרעיה לשמירתו אפי' ברגילין להפקיד אצלו חשיב פשיעה. - אכן ברשב"א מבואר דהיכא דליכא טענת אין רצוני וכו' גם בש"ש שמסר לש"ח יהיה פטור, שהרי מסרה לבן דעת וכו', וכן הסיק הש"ך שם סקמ"ו, וכ"נ בקצות בסימן רצא סקי"ב בד' הרמב"ם עי"ש.

- לעי' בר"מ פ"א משכירות ה"ד "הואיל ומיעט שמירתו" כו', - ובד' הר"מ שם דברגיל להפקיד אצלם דפטור דה"ד בהביא השני ראיה, אבל שבועתו ל"מ כמשה"ק המשנ"ל, לעי' היטב ביסוד הקצות בסי' רצא סקי"ב ונתיבות שם וכ"כ רע"א הנ"ל, ובפת"ת רצא סקכ"א בשם הושב הכהן דכיון דבש"ח שבועתו הוא שלא פשע אינו נאמן בנאנסה אף בשבועה, והנתיבות כ' הטעם משום דבגרע לשמירתו לא נעשה שומר של הבעלים ולכך אינו נאמן בשבועתו עי"ש. – וע"ע בר"מ פ"ד משאלה ה"ח, ובדברי הגר"ח בהל' שכירות שם (בהא דל"מ שבועת השני), ובדברי הגר"ח בנז"מ פ"ד הי"א ביאור פלוגתת רב ור"י (אם השומר הראשון נסתלק). - קו' הלח"מ בשכירות שם דליהוי פשיעה במסירה, ותרוץ המחנ"א שומרים סי' כט.

וביסוד דין אין רצוני וכו' לתוס' חייב על האונסין כדין תחילתו בפשיעה וכו', וברמב"ן ורשב"א ס"ל דחיוב אין רצוני דהוי משנה מדעת בעל הבית והוי גזלן וחייב אף באונסין שלא באו מחמת הפשיעה ועי"ש וזהו כמו האין לפרש שדחו התוס'. – וברגיל להפקיד עי' בכס"מ פ"א משכירות ה"ד דה"ד ברגיל הרבה כההיא סבתא ועי' ברע"א בזה.

ובביאור טענת את מהימנת לי וכו', לעי' בש"ך בסי' עב סקס"א דחיובו מדין מתוך (כ"כ שם בד' הרא"ש), וכ"מ במלחמות בריש מסכתין וברמב"ן ורא"ש שם, [והחידוש בזה אף דלא הו"ל למידע], ובסי' רצא כ' הש"ך בסקמ"ד דחיובו מדין איני יודע אם פרעתיך, ועי' בקצות פז סק"ט, [והיינו אם שומר מתחייב משעת משיכה, ועי' בריטב"א לעיל לה: ודוק], - ועי' עוד בקצות סי' שמ סק"ד דשומר אין לו חיוב השבה ולהכי ל"ה כא"י אם פרעתיך, (וכעי"ז ברע"א כאן) וע"ע בנתיבות שא סק"ב שכ' דכ"ז שהשני לא נשבע הוי כביד השני המעכבו בגזילה והראשון חייב מדין מזיק, וע"ע בחזו"א סי' ה סקי"ט. - ועי' שו"ע סימן רצא סכ"ו דגם בידוע שהשני כשר יותר, והגר"א שם סקמ"ה כתב דזהו דלא כתוס' ב"ק יא: ד"ה את דכה"ג פטור.

במסר לאשתו ופשעו, לעי' רשב"א ורמב"ן דהראשון פטור, ובתוס' מב: ד"ה כל ורא"ש סי' כג דחייב, ובמשנ"ל פ"ד משאלה ה"ח. - במסר לאשתו, לעיין בסמ"ע רצא סקל"א ובנתיבות שם סקכ"ב, ושם סקכ"ד גבי שואל כה"ג דחייב הראשון.

[ואגב אורחא מוכח דמשביעין גם אשה, דאל"כ אינו מובן מסר לאשתו ובניו הא אינה נשבעת, אמנם שיטת רה"ג דאין משביעים אשת איש כיון דאין משלמת ממון והבעל פטור, וכוונתו דאם ל"ש חיוב ממון אין משביעין, אכן הטור בסי' צו הביא שיטתו, והביא החולקים דגם אשה נקראת מחוייבת ותשלם כשתתגרש, וע"ע באור זרוע ב"ק פ' החובל סימן שמח-שנג שהאריך בזה והביא לחלוק על רה"ג, והביא הרבה ראיות דלא כשיטתו, אך לא הזכיר מסוגין].

- לעי' היטב בדברי הש"ך רצא סקמ"א בשומר שמסר לשומר דחייב אם פשע השני דרצה גובה מהשני, ובנתיבות שם סקכ"ז דהשומר השני יאמר לאו בע"ד וכו' עיש"ה.

בנתן לאשתו וכו', כ' הסמ"ע בסי' רצא סקל"א דהטעם דאדם יודע דאין הנפקד תמיד בביתו וכו' היינו דזה כלול בעיקר התחייבות השמירה, אמנם היכא דמוסר למי שהבעלים מפקידים אצלו, יל"ע אם דמי בזה לרב דשפיר יש לחלק כמש"כ, והגר"ח בנז"מ שם נקט דבלאו ה"ט דאיהו מהימן וכו' דינו כשומר שמסר לשומר דפטור לרב דמסרו לבן דעת עי"ש, אמנם נראה דחלוק בזה דלר"י עדין נשאר דין שומר על הראשון.

ושי' הר"מ בפ"א משכירות ה"ה דאף בדרך הבעלים להפקיד אצל השני דאז הראשון פטור, מ"מ בהפקיד אצל השני בחנם דמיעט בשמירתו פושע הוא, ודוקא אם הביא השני ראיה בעדים הרי"ז פטור, ומשמע דאם ישבע השני ל"מ, וכבר תמה בזה המשנ"ל, עכ"פ מוכח דבכה"ג ל"ה כמו לרב דבמסר לשומר אחר אפי' בגרעיה לשמירתו פטור, וצ"ב דממנ"פ אם יכול למסור לאחר א"כ יהני שבועת השני, ועי' בלח"מ. ובקצות בסי' רצא סקי"ב תי' דכיון דמיעט בשמירה הרי בגו"א אינו נכנס תחתיו וכשנשבע שנאנס אינו אלא שבועה לפטור את הראשון ובגו"א אין לו עסק עמו וא"כ חיישי' שמא נגנב או נאבד וכו', ועי"ש בנתיבות סקל"א, וברע"א במערכה כאן.

בס"ד **לו: סוגיא דתחילתו בפשיעה וכו'. – עד דף מ**

א] ביאור הש"מ וברא"ש בסי' ז, וברע"א בסוגיא חקר אם הפשיעה היא המחייבת או דאין הפשיעה מחייבת אלא דהאונס היא גם סיבה לחיוב כל היכא דנגרם ע"י פשיעתו, עי"ש דבזה תליא אם בעינן שיהא האונס מחמת הפשיעה, וכן בתחילתו בגו"א וסופו באונס אם חייב.

בהבלא דאגמא קטלה במח' רש"י ותוס' לעי' במהרש"א על תוס' לעיל לו. דלרש"י ס"ל דאם אגם הוי פשיעה לענין הבלא א"כ גם בהוליכה לאגם דל"ה פשיעה לגנבי יהא חייב דהוי פשיעה להבל, וכ"נ שי' הריטב"א בפי' השני ובמאירי דגם בהוליכה בעצמו לאגם חשיב פשיעותא, ותוס' רשב"א תור"פ ושיטה חלקו וס"ל דבהוליכה לאגם פטור, ועי' בתוס' הרא"ש בד' רש"י דאף דהבל באגם הוי אונס מ"מ איכא קצת פשיעה לגבי הבל וכו'. ועי' היטב ברשב"א דמוכחא מילתא דאגמא קטלה, וברש"י כ' דשמא הבל וכו'. וצ"ל בד' רש"י דכיון דבתחילה היה פשיעה א"כ אף אם אח"כ יש ספק אונס מ"מ הוי כאיני יודע אם פרעתיך, וכ"נ בש"מ שכ' דהוי בחזקת הפשיעה עי"ש.

ברי"ף מבואר דלאביי למ"ד דתחלתו בפשיעה וכו' חייב היינו גם באונס שלא מחמת הפשיעה ולרבא פטור כה"ג, וכ"ה בש"מ מהר"ש משאנץ, ודלא כתוס' לעיל בע"א ולהלן עח דבאונס שלא מחמת הפשיעה אינו חייב לכ"ע, וברי"ף הנז' מבואר דטעמא דהבלא דאגמא הוא למ"ד דתחלתו כו' פטור אבל למ"ד דחייב לא בעי' לה"ט, והרע"א הנ"ל כ' בשיטתו דבעידנא דפשע כבר אשתעביד נכסיה דהפשיעה היא המחייבת ורק בהחזיר לבעלים נפטר ואם לא החזיר אף דהוי אונס חייב עי"ש, ועי' בנתיבות בסימן רצא סקי"ג דבתחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב חיובו כשעת הוצאה מהעולם ולא כשעת הפשיעה, הרי דס"ל דחיובו הוא על האונס שבסוף, אך בקצות בסימן שמ סק"ד נקט דחיובו חל בשעת פשיעה וזהו כד' רע"א. ולהנך דבעי אונס מחמת הפשיעה היינו משום דבלא"ה חשיב כמו שהחזירו כבר לבעלים [וראה בחי' ר' ראובן, ושם הביא סברא דאם פשע בתחילה תו אין לו טענת אונס, ולהכי מצינו גם בנזקי ממונו דין תחלתו בפשיעה וסופו באונס לחייבו, דלדברי הרע"א קשה דמ"ש בנזקין לחייבו על הפשיעה קודם שהיה הנזק וכמו שהעיר באבי עזרי במכתב בס' נשים].

ובמשה"ק התוס' עי' בשער משפט רצא סק"ב דל"א בסופו באונס דחייב אלא באונס דשכיח קצת אבל בלא הו"ל לאסוקי אדעתיה יהיה פטור אף בתחילתו בפשיעה, אולם בש"ך שם סקי"ד מבואר דאין לחלק כן.

ובהחזירה לבית בעלים דפטור, לעי' מח' הראשונים בש"מ אם החזירה מדעת בעלים וכן בחזרה לבית השומר, והרשב"א כ' דגם בהדר לבית שומר, אולם בריטב"א כ' דדוקא בחזרה לבית בעלים.

-מלאך המות וכו' לעי' ברשב"א בקושייתו דאמאי שואל חייב במתה כדרכה נימא האי סברא דמלה"מ וכו' ותי' דכיון דכל הנאה שלו אוקמא רחמנא ברשותי' ונחשב כשלו, [ויבואר בס"ד בשעורים בפ' השואל בגדר חיוב שואל באונס דהוי כבעלים וקונה הדבר בקניני שאלה וכלשון הרמב"ן ב"ב קסח דכמקח הוא בידו ואכ"מ]. ובריטב"א הישן תי' דכיון דהשואל קיבל עליו מזלו גרם.

חלוק ר"י אף בראשונה, ביאור החזו"א [הבאתיו בסוגיא לעיל] דטעמא דרבנן דמשלם לשוכר דזהו בכלל שימושי השוכר למסור לשואל וקנויה לשומר כמו פרה לכפילא וכו' ובזה ביאר הגמ' הכא דחלוק ר"י אף בראשונה עיש"ה.

**דף לז.**

ב] **מנה שלישי**. לעי' בש"מ מהרמב"ן ורשב"א הטעם דל"ה מחוייב שבועה, דלכאורה מודה על מנה ועל השאר אומר איני יודע, א"כ נימא מתוך, ובתי' כ' הרמב"ן דהכא ליכא חיוב שבועה כיון דאם היה אומר בברי היה נאמן ולא היה שבועה דאינו מעכב ממון חברו לעצמו שהרי מודה על הג' מנים להכי ל"א מתוך, עוד תי' דהדו"ד הוא בין המפקידים, ועי' מש"כ בש"ך סימן עו סק"ד ונתיבות שם, וביאור האבן האזל פ"ה משאלה ה"ד דהרמב"ן ס"ל דבשתי כריכות חיובו רק מקנסא, וע"ע באבן האזל בהוספות לטו"נ עמוד 42. – והרשב"א הק' על הרמב"ן דאמאי בב' כריכות חייב ב' מנים וכו', ולכן תירץ דכיון דהוי בכרך אחד ולא הו"ל למידע ל"א מתוך. [ובד' הרמב"ן הק' הגידולי תרומה דהא כל אחד תובע מאתים ואין שייכות בין שני המפקידים ולגבי כל אחד יש הודאת מנה, וצ"ל דהרמב"ן ס"ל דבכרך אחד חשיב כהפקדה אחת של ג' מנים והוי שומר של שניהם על ג' מנים, וראה בקהל"י ריש מסכתין]. לעי' בש"מ ב' שיטות בביאור דין כריכה אחת, ובדברי הסמ"ע בריש סימן עו בחילוק בזה ממלוה ופקדון.

פקדון אגזל קא רמית וכו', לעי' בש"מ מהרא"ש בקושייתו דנתרץ דבגזל כיון דהוי בשני כריכות הו"ל למידק, וע"ע בקצות שסה סק"ב.

הו"ל למידק וכו', ברמב"ן ובמהרש"א מבואר הטעם דחייב משום קנס, אולם ברשב"א נראה דאיכא חיוב דמתוך. ובלשון הר"מ פ"ה משאלה ה"ד מבואר דחיובו דהוי פשיעה, ובאבן האזל שם דחשיב פשיעה בשמירה ולהכי חיובו עד שיסתלק מפשיעתו לכ"א [ולפ"ז בגזל ל"ש ענין הו"ל למידק].

ובתוס' מבואר דבהו"ל למידק יש חיוב ביד"ש גם בשמא ושמא, ובלא הו"ל למידק גם בבו"ש אינו חייב אף לצאת ביד"ש, אך הרא"ש סוף סימן ט [הובא גם בטור בסימן ש] ס"ל דכה"ג בברי ושמא חייב ביד"ש, ודוקא בשמא ושמא ול"ה ליה למידק פטור ביד"ש, אבל בברי ושמא אף בלא הו"ל למידק חייב לצאת ידי שמים, וכ"ה ברמ"א בס"א, ועי' ברע"א ובקצות שם. והרא"ש ס"ל דבה"ל למידק דחייב ה"ד כשהמפקיד לא הו"ל למידק, ועי' ש"ך שסה סק"ה.

– לעי' ברי"ף דד' ר"ע קאי רק בגזל דעבד איסורא - ובד' הרא"ש (סי' ח-ט) והר"מ אם בכריכה אחת חייב לצאת ביד"ש, ע"ע בקצוה"ח הנ"ל וכן בסי' רכב ס"ה - לעי' בר"מ גזילה פ"ד ה"י דחולקים המנה (ול"א יהא מונח) ובש"ך שסה סק"ז ובקצות שם.

ובעיקר דין ברי ושמא, עי' בשע"י ש"ו פי"ד [דזוכה מכח טענה].

ברש"י מתוך הגדול וישברנו, ברשב"א פי' דמוכרים הגדול, ועי' ברש"ש.

תוד"ה גזל, לעי' בתוס' ב"ק קג: ד"ה דברי שנוי לשון בתרוצם דלדידיה נמי ברי וכו' וברי דידהו לא חשיב לגבי שמא דידיה עיש"ה. ועי' בדברי הברכת שמואל בסימן א אות ה בשם הגר"ח בהא דברי עדיף לר"ע דל"ש הכא חזקת ממון בכה"ג. – וע"ע ברש"ש מש"כ ע"ד תוס' דפלוגתא דר"ט ור"ע היא משום ברי עדיף וכו'.

ולתוס' משמע דר"ע דמחייב הוא מדינא ולא מקנס [וע"ע להלן], והכא עדיף מכל בו"ש דיודע ודאי שהוא חייב לאחד מהם, והיינו דהוי איני יודע אם פרעתיך, והרמב"ן כ' דל"ד לא"י אם פרעתיך, והסיק דלר"ע דמחייב הוא מקנס, והרשב"א כ' דת"ק ורשב"א פליגי אם ר"ע דמחייב הוא מדינא או קנס, ובש"מ הביאו דהוי כעין מנה לאביך בידי וא"י אם פרעתיך.

**דף לז:**

שתיקה כהודאה, לעי' בש"מ גבי נתנסך יינך, ובש"מ שם בשם הראב"ד ותוס' שאנץ בביאור שתיקה כהודאה, וס"ל לראב"ד דבשתק לכולם הוי הודאה לכולם, [וצ"ל דשייך הודאה לענין התוצאה ול"ה נאמנות על עצם המעשה דהא ידע דחייב רק לאחד, אלא דהוי הודאה לענין ההתחייבות כמש"כ במק"א], וע"ע בש"מ מתורא"ש

לעי' בדברי הש"מ בשם הראב"ד בהא דקי"ל כר"ט כיון דבזה"ז לא דנין קנס עיש"ה, ובפ"ח שכ' בזה חידוש דהך קנס הוא גם בזה"ז. ובש"מ דשכנגדו נוטל בלא שבועה. וראה להלן.

בקו' הגמ' מנפל הבית, לעי' היטב בש"מ בשם הרא"ש וברשב"א ומהרש"א.

ויניח. לעי' בר"מ גזילה פ"ד ה"י אינו נותן אלא גזילה אחת והן חולקין וחייב לציד"ש, [ובהל' מכירה פ"כ ה"ב כ' ואם הוא חסיד וכו'], ועי' בש"ך שסה סק"ג ורע"א שם. - ולרש"י מונח בידו, ובתוס' ב"ק הנ"ל דמניח בב"ד, ועי' מחבר ורמ"א סי' ש ס"א, ובשו"ע רכב ס"ב בלקח מחמשה כ' דמניח בב"ד ועי' בש"ך שם שעמד בסתירת דברי המחבר, והרע"א הביא מהריטב"א לחלק בין דמי מקח לפקדון דבדמי מקח המעות הם כהלוואה ואם ישאר בידו יהיה מות להשתמש להכי מוציאין מידו משא"כ בפקדון אם ישאר בידו אינו רשאי להשתמש להכי מונח בידו, וחילוק נוסף מצינו בראב"ד בש"מ, ובאו"ש שאלה פ"ה ה"ד. - ובענין יניח ונאמנות אליהו, עי' בקו"ש ב"ב סי' תרמ ואכ"מ.

**ג]** לעי' בש"מ מהראב"ד דפסק כר"ט כיון דטעמי' דר"ע הוא משום קנסא והאידנא לא דיינינן דיני קנסות, והש"מ הק' תמיהה גדולה וכי ראוי שנאמר שבעבור שאין דיני קנסות בבל נעקור הדין ממקומו אם היה אומר הדין כך הוא אבל לא לא נגבה בו אלא על דרך שמגבין דיני קנסות בבבל שמנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכו', ובביאור הראב"ד צ"ל דס"ל דגם לר"ע מעיקר הדין אינו חייב לשלם לכאו"א, דבאמת הרי היה לנו להעמיד הממון בחזקתו, ורק דהך חזקה סותרת למציאות דידעינן דרק לאחד חייב בהשבת הגזילה, [וכמו שביאר הגר"ח המובא בברכ"ש סי' א בהבנת הסוגיא, וגם בקו' הגמ' לז: ממתני' דנפל הבית וכו' עי"ש בש"מ, ומה שביאר בחי' רמ"ש דכיון דל"ה חזקה גמורה דהוי רק בחזקת השבט להכי מדמי' ליה לדינא דסוגין עיש"ה], להכי קנסוהו דישלם לכאו"א, וא"כ י"ל דל"ה חיוב ממון בתורת גזילה אלא קנס בעלמא, ול"ד לכל קנסות דהוי תשלומי ההיזק, ומש"ה בכל קנס אף דבעי' להעמדה בב"ד, מ"מ סיבת החיוב קיימת, ולאחר שהיה העמב"ד חייב למפרע משעת ההיזק ומש"ה מהני בהו תפיסה, אבל הכא דהוי קנס גרידא י"ל דלא חל עליו כלל החיוב עד העמ"ד, ושפיר י"ל בד' הראב"ד דלהכי לא שייך כאן דין נדוי לפייס, דזה אינו שייך אלא היכא דכבר מחוייב הוא, ורק ליכא דיינין מומחין, וזהו דוקא בכל קנסות של תורה דנתבאר דהחיוב קיים דסיבת החיוב מחמת היזקו ורק דאין כעת ב"ד לחייבו, ואף דהחיוב בפועל חל בפסק ב"ד, מ"מ נעשה חייב למפרע, וא"כ בזה"ז הוי רק חסרון היכי תימצי, משא"כ הכא ליכא לכל החיוב כלל אלא דהוי רק קנס כיון שגזל ועבד איסורא, אבל ל"ה חיוב מדין החזרת הגזילה דהא גזל רק מא' ומספק הי' צ"ל דפטור להשלים לכל החמשה, וכל הקנס חל ע"י ב"ד, ומש"ה בזה"ז דליכא מומחין תו ליכא החיוב כלל ולהכי ליכא דין פיוס, וכמ"כ י"ל דלא יהני בזה תפיסה, וזהו שכ' הראב"ד דליכא נ"מ ומש"ה בזה"ז הלכה כר"ט, ואין להק' דמ"מ נ"מ לענין חיוב לצאת ביד"ש דה"ד לר"ע, דאה"נ גם לר"ט איכא החיוב לצאת ביד"ש וכמבואר בסוגיא.

**דף לח.**

ד] **כמשיב אבידה**. במחנה אפרים בהל' שומרין סימן לה אם חייב גם מדין שומר או רק מצד השבת אבידה וראייתו ממתני'. ונ"מ בנפסד הדבר כשלא מכר דאם הוי מדיני שמירה חייב משא"כ אם חיובו רק מדיני השבת אבידה. - מוכרן בפני ב"ד לעי' ברשב"א דבעי' דוקא ב"ד בשביל המכירה ול"ד לגבאי צדקה. והא דבכולו למכור צריך לומר דהוא מדין זכיה [ויל"ע לקצות רמג דל"א זכין מאדם ואכ"מ].

במחנ"א הנז' כ' נסתפקתי וכו' בעבר הנפקד ולא מכרו ונתקלקלו אם חייב הנפקד לשלומי עי"ש דספיקו אם החיוב למכירה הוא מדין אבידה כלשון רשב"ג דקתני הטעם דמוכרן מפני שהוא כמשיב אבידה לבעלים, או דחיובו מדין שומר וחייב ככל מידי דיש בידו להציל ופקע ולא הציל כדאמרי' בהפועלים רועה שהיה יכול לקדם ברועים ומקלות ולא קידם חייב וכו', ועי"ש שציין לתוס' לעיל ל דמשמע גבי כלי כסף שמא יחלידו דחייב מדין שומר עיש"ה, [אולם בתוס' אינו מפורש דאיכא על השומר אף חיוב מכירת החפץ כדי שלא יופסד, ומה דחייב הוא משום דזוהי אופן שמירת כלי כסף]. ועי' בחזו"י כאן עמוד 54 שדן ג"כ אם הוי רק מצות דהשבת אבידה, [והיינו דהשבת אבידה היא בין בהחזרת חפץ האבוד להבעלים וכן באבידה שהבעלים יודעים שהם אצלו ורק עומד ליאבד איכא דין הצלה של ממון חברו מהפסד], או דהוי מחיוב השמירה ובלא עשה כן חייב מדין שומר, עי"ש מה שהוסיף בזה. ומהך גמ' הנ"ל צג: דברועה שהיה לו לקדם במקלות ולא קידם הוי פשיעה וחייב, הרגיש בזה המג"א בסי' תמג סק"ה והוכיח מכאן להך דינא דבחמץ המופקד חייב השומר למוכרו שלא יאסר בהנאה ובלא מכרו פושע הוא וחייב, [ובמ"ב שם סקי"ב הביא מרוב האחרונים דל"ה בכלל השמירה ומה שמוכרו הוא רק מדין השבת אבידה], ויש מהאחרונים שכ' דשא"ה דהנפקד יכול לומר דסמך על המפקיד שימכור חמצו ומש"ה בלא מכר פטור. - ובמאירי לפנינו במתני' כ' להדי' דבלא עשה כן לא נתחייב אלא שמצוה בכך עי"ש, וכ"ה בר"י מלוניל, וכן בחות יאיר סימן קסה נקט דהוי רק דין אבידה ובלא מכרו בב"ד פטור לשלם, אמנם עי' בהגא"ש סו"פ אות כד דמשמע דחייב לשלם מדין שומר. ומקור הדברים באו"ז, וכמו שהעתיק כל הענין במרדכי בסימן רצב, אלא דצ"ע דלא הביאו סוגיא דידן כלל והרי קי"ל כרבנן, ומדברי הפוסקים נראה דכוונתם שם רק לדין דצריך להודיע לבעלים ואלא"ה חייב ולא על עיקר המכירה. ולהמחנ"א דהוי רק מדין אבידה יש להוכיח כדבריו בסוגיא, דהרי אמרי' דמדברי רשב"ג מוכח דמורידין קרוב לנכסי שבוי, וצע"ג דאם הוי מחיוב שומר מ"ש למילף כן לענין דין קרוב, הא שאני הכא דהוי מדין השמירה. עוד יל"ע במהלך הגמ' דלרבנן אין מורידין וכו' והרי כיון דגם לרבנן היכא דהפסדן מרובה מוכר, א"כ נילף דבכה"ג מורידין קרוב לנכסי שבוי. ולכא' י"ל דגם אי נימא דחייב מדין השמירה מ"מ בעי' לדין השב אבידה, והיינו דדוקא משום דמצינו באבידה כה"ג דמצוה למנוע ההפסד מחברו מדין השבת אבידה, מש"ה הוי אומדנא דהשומר קיבל על כך דין שמירה, וזהו דקאמ' רשב"ג במתני' טעמא דהשבת אבידה, ונ"מ לפ"ז דבגוונא דגם מדין אבידה פטור כגון שיהיה לו הפסד ממון בכך או בזקן ואל"כ ה"נ פטור גם מדין שמירה, דבכה"ג ליכא התחייבות של השומר. - ובמהלך הסוגיא לח: וברא"ש מבואר דשייכות דדינא דמורידין לנכסי שבוי, הוא כדינא דהשבת אבידה דמתני', ואף דהכא י"ל דחיובו מדין שומר, מ"מ תרוייהו איתנהו ביה וחייב גם מדין השבת אבידה, וביותר למש"כ דמה דחייב מדין שומר הוא משום שחל עליו מצוה מדין השבת אבידה וכמבואר. [ומשה"ק התפא"ש על הרא"ש, י"ל בפשיטות דכוונת הרא"ש רק לומר דמשום דינא דרשב"ג חשיב יורד ברשות].

אדם רוצה בקב שלו וכו' עי' ברש"ש וכדבריו נראה בש"מ בשם הריטב"א החדשות, ודלא כמיוחס לריטב"א.

בתוס'. לעי' בתור"פ דנראה דמעיקר הדין בפקדון אינו מוכרו דהוי כשליחות יד, וכ"נ ברשב"א בהמשך הסוגיא במה שביאר דמוכרן בב"ד הוי תקנה בפקדון, והכוונה דבפקדון דין שמירתו הוא על החפץ עצמו, ועי' בקו"ש פסחים אות קיח מש"כ מתש' מהר"ם בר ברוך דבפקדון בכל חששא תלינן כדי להעמיד הפקדון על חזקתו כדי שלא יגע בו הנפקד למוכרו, ומתאימים הדברים לתוס' כאן ולתור"פ. ועי' ברע"א בשו"ע שהביא על מתני' שני נוסחאות אם חייב למוכרן או דיכול למוכרן.

**דף לח:**

ה] יורד לנכסי שבוי. לעי' בדברי הר"מ גזילה פ"י הי"א בדין יורד, דמוכח דהשבח שייך ליורד מדין בעלים [והוי כעין דין אומן קונה בשבח כלי], ורק דבעל השדה בתשלומו קונה השבח, ועפי"ז י"ל בהא דמבואר בראשונים כאן דרק היכא דירד ע"מ ליטול השבח אית ליה דין יורד משא"כ בחשב שיורד לירושתו, וכמ"כ בד' התוס' רי"ד כתובות פ. במש"כ בהא דבעל בנכסי אשתו ל"ח כיורד עיש"ה, והיינו דרק היכא דהשביח כדין יורד לשדה חבירו קונה השבח. - ברא"ש בסי' יב כ' בטעמא דרשב"ג דכי היכי דלגבי פירות חייב הנפקד להשתדל בתקנתן כמו כן חייבין ב"ד להשתדל בתקנת השבוי ולהרויד קרוב הראוי לירש וכו', ובתפא"ש תמה דהלא הגמ' לח: דחתה ואמרי' ע"כ לא פליגי וכו', וצ"ל דכוונת הרא"ש דמדינא דמתני' אמרי' דמה שהעמידו הקרוב בנכסי שבוי הוי ג"כ ברשות ב"ד כיון דאיכא מצוה השבת אבידה כבמתני', ולהכי חשיב כיורד ברשות. וע"ע ברמב"ן וברשב"א דמדמי' למתני' דיכול למכור אף דפעמים הבעלים יופסד בכך.

מורידין קרוב. עי' ברמב"ם ובראב"ד נחלות פ"ז ה"ד, ולרמב"ם בשמעו שמת וירדו יורשיו אין מוציאין מידו והראב"ד השיגו דגם בלא שמעו שמת מורידין קרוב לכתחילה, ובמ"מ כ' דהר"מ מיירי דירדו על דעת לירד ולמכור דבזה רק בדיעבד לא מוציאים וניחא קו' התוס' וכמש"כ הסמ"ע סימן רפה סק"א. - ועי' מש"כ בריטב"א הישן בדעת הרמב"ם הנ"ל [והוא ע"ד המ"מ הנז'].

וברשב"א מבואר דמורידין דוקא קרוב דחיישינן שמא מת ושייך לו, והריטב"א כ' דיש לו יותר שייכות בנכסים וישמרם יותר ובאינו רוצה מורידים אחר, ודלא כרא"ש עי"ש. ואם הקרוב אינו רוצה משמע בריטב"א דנמורידין אחר, אך ברא"ש כ' דאין מורידין אחר.

ששמעו שמת. לתוס' שמעו בע"א ובקול, [וכפיה"נ הכוונה דלא האמינו לע"א אא"כ כבר יצא קול וריעותא על החזקת חי], ובאבן האזל נחלות שם כ' דסגי בעד אחד, וראה בתור"פ כאן, ועי' תוס' יבמות קטז: דר"ל דשמעו בב' עדים, ועי' שמעתא ש"ז פ"ב שהוכיח מהתוס' דנאמנות ע"א בעדות אשה הוי רק מדרבנן, [והארכנו בזה בשעורים ר"פ האשה רבה ואכ"מ].

תוד"ה אמר רבא וא"ת כו', לעי' בתורא"ש ובפנ"י.

היורד לנכסי רטושין, לעי' במח' הראשונים בשמעו שמת אם מורידים קרוב, דהרא"ש ס"ל דמורידין והנמוק"י כ' דאין מורידין, ודלא כר"מ נחלות שם ה"י ובמ"מ דהרמב"ם חולק עיש"ה. וראה ברמב"ן ורשב"א ובסמ"ע בסי' רפה סקכ"ב.

תוד"ה היורד בא"ד דהא נטושים מורידין לכתחי' לעי' במהר"ם שי"ף.

**דף לט.**

אפקעתא דמלכא, בשעורי נדרים נתבאר בארוכה במח' הב"י והמבי"ט אם שביעית הוי הפקר מאליו ויש לדון מסוגין ואכ"מ.

שמין כאריס. לעי' שיטת רש"י ותוס' וברמב"ם כמו שביאר בהגר"א סימן רפה סק"ז. והראשונים נחלקו אם כ"ז שלא באו הבעלים נוטל הכל וכשיגיעו מחשבים למפרע או דמעיקרא אינו אוכל אלא כאריס, ועי' רש"י לח: ד"ה כיון וברש"י לפנינו ד"ה אילו, ועמד בזה הב"ח בסימן רפה.

- בקו' הגמ' השתא זריז וכו', הק' בש"מ מדינא דמוציא הוצאות על נכסי אשתו דל"ל שבח, וז"ל הש"מ השתא זריז וכו' איכא למידק מאי קושיא והא המוציא הוצאות על נכסי אשתו שהוא זריז ונשכר ואפילו הכי לא יהבינן ליה מאי דאשבח, אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, י"ל דהתם מדין מחילה נגעו ביה כיון שאינו מוציא אלא לרצונו, ואין הנכסים הללו יוצאים מתחת ידו אלא מרצונו, אף הוא אינו יורד בהם לדעת ליטול כאריס, ותדע לך דמשום מחילה הוא מדמפלגינן בין אכל ללא אכל ובין אכל דרך כבוד ללא אכל דרך כבוד וכו' הרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל, ע"כ דברי הש"מ. וצ"ב דהלא זהו קו' הגמ' להלן ממתני' דהמוציא הוצאות, וצ"ל דהם ב' ענינים דבעי' לב' טעמים חדא לבאר דאמאי ל"ל לבעל דין יורד ברשות, ועוד דאמאי באכל מעט ל"ל כל ההוצאות. וע"ע בתוס' רי"ד בכתובות שם שכ' על דינא דהמוציא הוצאות בנכסי אשתו, ואע"ג שהיא שדה העשויה ליטע התם משום דידע דשדה אינה שלו ואדעתא דהכי נחית שיתן לו שכבר פעולתו אבל הכא שהוא עושה ע"ד לאכול פירות ולזכות בהן לאח"מ לא ע"ד ליקח שכר פעולתו ירד הלכך שמין לו וידו על התחתונה ע"כ, ובר"ן כ' דכיון שהוא אוכל פירות הו"ל כולהו שדות לגבי דידה כאילו אינן עשויות ליטע, עוד כ' בחי' הר"ן דהתם מדין בעלים נגעו בה דכיון שאינו מוציא אלא לרצונו אף הוא אינו יורד בהם שיטול כאריס אלא שישביח ואוכל ומחמת אכילתו מוחל כל השבח ע"כ.

המוציא הוצאות על נכסי אשתו, ברשב"א הובא בש"מ דהוי מדין מחילה, ובר"מ אישות פכ"ג ה"ח וה"י ובאו"ש שם, ובר"מ גזילה פ"י ה"ז ובמ"מ וכס"מ שם, ובח"מ אב"ע סי' פח סקי"א והפלאה שם.

- קרוב בנכסי קטן רק בתורת אפוטרופוס, ועי' בשיטה בשם הרא"ש דאף בתורת אפוטרופוס אין מורידין, ודלא כפרש"י דאין מורידין לעשות ולאכול, ועי' בשו"ע סי' רפה ס"ז וברא"ש בפסקיו סי"ג וסי"ד. וראיה מקו' התוד"ה ש"מ וראה בשו"ע בסי' רפה ס"ז ברמ"א בשם י"א דהא דאין מורידין כו' היינו כשאוכל פירות אבל לאפוטרופוס מורידין והגר"א סקכ"ב כ' דבזה ניחא קו' התוס' הנ"ל. - ובר"מ פירשה בקטן שבוי (פ"ח מנחלות ה"א ועי"ש בלח"מ). ועי' בתוס' שאנץ דדוקא ביורד לאכול חיישי' שיחזיק אבל ביורד בתורת אפוטרופוס לא חיישינן ומיישב קו' התוס'. וע"ע באור שמח טוען פי"ד ה"ז.

- אפוטרופוס לגדולים. ברשב"א ס"ל דאם מוצאים שפיר מורידין, וכ"נ ברמב"ם שכ' בפ"ז מנחלות ה"י דאין ב"ד חייבין וכו', ודלא כרא"ה דאין מורידין שמא יפסיד בנכסים. ועי' בריטב"א החדשות דהטעם דאין מעמידין דצריך לטרוח טורח גדול ואין אדם מוכן לכך.

**דף לט:**

שכיבא סבתא, בש"מ מהרשב"א דגם בשמעו מע"א, ובחי' רבי מאיר שמחה דה"ד בשמעו מב' עדים. ובריטב"א החדשות מפורש דשמעו הינו בעדות ברורה דאי לא היכי יהבינן מידי לינוקא וכו'. - בפלוגתת אביי ורבא ברא"ש בפסקיו. ובתוס' מבואר דהאפוטרופוס מקבל מנכסי השבוי כאריס ומחלקו יתן לקטן והשאר מונח עבור הסבתא, ולרא"ש לאביי האפוטרופוס לתקנת הקטן ואם בא השבוי יטול הקטן הכל כדין קרוב שיורד לנכסי שבוי ולרבא פליג על אביי בתרתי עי"ש. - תוד"ה דילמא, לעי' בישוב האו"ש בסוגין דהכא הוי כשמא ימות.

סוגיא דמרי בר איסק, מח' הראשונים [בש"מ מהרשב"א והרא"ש ודוק ברש"י] אם מרי לא ידע כלל שיש לו אח, או דמודה שיש לו אח אלא שאינו יודע אם זה שבא הוא אחיו, ועי' היטב ברשב"א משה"ק על רש"י. ומש"כ במהר"ם שי"ף. - ובהג"א כ' גבי מקח כה"ג באומר מכרתי שדי ובא אחד ואמר אני לקחתיה, וע"ע בהג"מ אישות פ"ט וברמ"א בסוף סימן רכב והגר"א שם. - ולעי' אם מרי חשיב מוחזק - בד' הנתיבות רפ סק"א במת ול"י מי היורש דנאמן אדם לומר שהוא יורשו. - א"ל לדידיה זיל וכו', לתוס' מבואר דאם יאמרו דאין אנו יודעים יזכה מרי בר איסק, ובד' הכס"מ עדות סופ"ג הי"ב מבואר בד' רש"י דבשביל שמרי יפטר צריכים העדים לשקר ובאין אנו יודעין יהיה חייב עי"ש. - ולא מסהדי, וברש"י, לעי' בריטב"א.

סוגיא דשליחות יד מ:

א] במתני'. לעי' ברמ"א בסי' רצב ס"ו בשם הרמ"ה דבטלטלה מחמת שצריך להשתמש במקום שמונח הפקדון [ביחדו לו מקום] אם אירע אונס מחמת שנוי המקום הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ודייק כן מלישנא דמתני' דקתני לצרכה פטור ולא קתני דכל היכא דהוי "שלא לצורכו" פטור, ועי' בנתיבות שם סק"ז שהק' דאמאי חשיב תחילתו בפשיעה דהא אף בשומר שמסר לשומר פטור בלא טענת את מהימנת כו' ולכך כ' דמיירי דשינה למקום גרוע, וע"ע במחנ"א שומרים סימן כט. – ובהא דבנשברה בטלטלה לצורכה פטור, היינו מטעם דחשיב אנוס, ולהנך ראשונים דס"ל דאדם המזיק חייב באונס צ"ל דהכא פטורו דחשיב כאומן במלאכתו דעוסק בשמירה ואין עליו שם מזיק. [אמנם במשתמש לצרכה ל"ש לומר דהוי אומן במלאכתו, אלא דנראה דהכא אם נשבר אח"כ באונס ל"ש למעשה ההיזק עצמו ובזה גם להרמב"ן יהיה פטור].

הגונב טלה מהעדר ופלוגתת רי"ש ור"ע, לעי' בסוגית הגמ' ב"ק קיח ע"ב דמיירי בשומר שגנב מרשות הבעלים, ובנמוק"י בסוגין מבואר דלר"ע כלתה שמירתו ול"ה שומר כיון דנעשה גזלן, ומה"ט כ' דחשיב שואל וכל הנאה שלו דשוב אינו שומר לבעלים, [וצ"ע דהרי כלתה שמירתו מחמת דהוי גזלן, ואם לא הוי דין שואל מחמת דאין כל הנאה שלו, בשואל שלא מדעת הא ל"ה גזלן]. - ובהמשך הסוגיא מבואר בריטב"א דגבי שואל שלא מדעת אם הוי גזלן כלתה שמירתו אליבא דר"ע משא"כ אם ל"ה גזלן אלא שואל, ועי' בפנ"י ובחי' רבי מאיר שמחה, אכן ברש"י ב"ק שם מדוייק פי' אחר שכ' דלר"ע כלתה שמירתו **דתו לא מהימן להו לבעלים**, הרי דרק מחמת שגנב אינו שומר לבעלים דאינו נאמן עליהם, וכן נוטה לשון רש"י לפנינו ד"ה צריך דעת והשבה בלא ידיעה וכו'. ועי' לשון הרי"ף רמב"ן ובעה"מ בב"ק שם, ובשלטי גבורים לפנינו הק' דבהחזיר הוי כעשה תשובה ואמאי אינו נאמן לבעלים בהחזרתו, ועי' בפרישה בסימן שנה דכיון שגנב בעדים (כ"ה מדוייק בלשון הרמב"ם גניבה פ"ד ה"י) אמרי' דמחזיר רק מפני יראת העדים. ולפי' רש"י דהוא משום דלא מהימן לבעלים ל"ש דין הריטב"א לחלק בדין ששלמ"ד אם הוי שואל או גזלן, ולריטב"א הנז' דמחלק ע"כ הטעם דגזלן מפקיע דין שומר ולהכי כ' דה"ד אם ששלמ"ד הוי גזלן, אך בדברי הנמוק"י הנ"ל נראה דס"ל כטעם דרש"י, ולהכי ס"ל דחשיב שואל דכל הנאה שלו הואיל ואין הבעלים נהנה משמירתו, וכיון דהוי כלתה שמירתו נעשה בשאלתו שלא מדעת לגזלן.

ובתורע"א הובא להלן מא. נקט דבשליחות יד משלם כשעה ששלח יד ול"ה ככל שומר דמשלם כשעת איבוד מהעולם דכיון דנעשה גזלן פקע ממנו חיוב השמירה וחייב רק מדין גזלן עכ"ד, והעירו האחרונים דלרי"ש לא פקע שמירתו, וראה בשעורי ר"ש בסוגין דגם לרע"א נפקע רק חיובי שומר אבל עדיין הוי שומר לענין דידו כיד הבעלים.

ובעיקר דין יחדו לו הבעלים מקום, מבואר בגמ' דביחדו הוי יותר סברא לחייבו וכמש"כ המהרש"א על תוד"ה אי, והיינו דאז איכא קפידא דבעלים, - ועי' במחנ"א שומרים סימן ג ובחי' רמ"ש דיש לו בזה חיוב שמירה, ולא דמי לההיא דפסחים ו. דאינו אלא כמשאיל לו מקום. וראה בקצות בסי' קפט דרשות הנפקד שבו הפקדון קנוי למפקיד.

ב] חיוב דשליחות יד וחילוקו מכל גזילה, לעי' בשיטמ"ק ד"ה והא בשם הר"ן, דחידוש דשלח"י הוא דאף בגזל במקצת חייב על הכל, [ונמצא דלגבי הרביעית הוי גזלן גמור ובעי' לדין שלח"י כדי שגזילת הרביעית תחייבו בכל, ולפ"ז המח' אם שלח"י צריכה חסרון, הוא רק לענין לחייבו על כולו]. ובש"מ ד"ה תרגמא בשם הריטב"א וברשב"א כ' דהנ"מ בע"מ לשלם דליכא חיוב גזילה, אבל בשלח"י חייב אף בע"מ לשלם, וברש"י להלן מג: ד"ה כי פליגי מבואר דבשלח"י שאני מגזילה דבא לידו בהיתר, [וכן נראה כוונת הרא"ש בפ"ג דסוכה סימן ל במה שהזכיר בדין מתנה ע"מ להחזיר עניינא דשלח"י ודוק היטב]. - ועי' ברמב"ם פ"ג מגזילה הי"א. [ובתרומת הכרי סי' רצב הק' על הריטב"א מדין שוכר שלא מדעת דהוי גזלן אף דהוי ע"מ לשלם, ובחי' הגרש"ר בכ"ד תי' דכיון דדעתו לשלם רק על ההשתמשות ולא על כל החפץ חשיב גזלן]. ובשיטת התוס' בדין שלח"י יבואר להלן מא. על תוד"ה שנטלה. [ועי' בחזו"א לקוטים ס"כ ד"ה אבל דבשלח"י בשומר הוי כנוטל ע"מ לשלם שהרי הבעלים יתבענו].

**דף מא.**

ג] **תרגמה ר' יעקב**, וברש"י דלשאלה בעלמא סגי בהשבה כל דהו, ולכא' ניחא יותר לקצות בסי' שמ סק"ד דבשומרים ליכא חיוב השבה לבעלים, ומ"מ גם להנתיבות שם דחולק צ"ל דחיוב השבה בגזלן חמיר יותר ובעי השבה גמורה, וראה במשובב סימן פו סק"א, וע"ע מה שביאר בקו"ש ב"ב סימן שיא, ולדבריו הא דסגי בהשבה כל דהו ה"ד בשואל שלא מדעת, דחיובו בשעה שמשתמש וכשמחזירו פקע חיוב וא"צ דין השבה, אבל בשואל ברשות שיש לו קנין שאלה ה"נ בעי' השבה מעליא, וכ"מ בברכ"ש סימן לד, ועי' היטב בש"ך בסימן רצב סק"א בדעת המרדכי דנראה כן, ובנתיבות שם סק"ד דבכל השבה דשואל חלוק מהשבה דגזלן עי"ש.

**תוד"ה שנטלה**, לעי' בתרומת הכרי סי' רצב ד"ה ויש לי לתמוה, ובחידושו בד' התוס' דל"ש גזילה בשומר דידו כיד הבעלים ול"ה מעשה הוצאה מבית הבעלים וזהו חידושא דשלח"י והוכיח כן גם מהרז"ה בסוגין, ולהכי כ' הבעה"מ דבשומר ששואל של"מ דהוי גזלן הוא מפרשה דשלח"י, וראה עוד להלן, [ועי' בהגרנ"ט בסוגיא], ועי' בקצות בסי' רצא סק"ב ובנתיבות רצא סקל"ד, ובסי' שמח סק"א בראייתו מהריטב"א בגונב ע"מ לשלם, ומש"כ בברכ"ש סימן לה סק"ב.. - לעי' ברמב"ם וראב"ד פ"ד מגניבה ה"י אם שייך בשומר גניבה דבראב"ד שם לכאורה מבואר דבשומר ל"ש גניבה ולכך ליכא כפל דשייך לחייבו רק מדין שלח"י ובזה ליכא כפל, וראה באור שמח גניבה פ"ד ה"י, ובאבי עזרי שם.

- בתורע"א סו"פ אות כט כ' דבשלח"י לענין יוקרא וזולא הוי ככל גזלן דבנתייקר ואיתבר ממילא דמשלם כדמעיקרא ואף דנתחייב בשמירה חידש הרע"א דבנעשה גזלן פקע ממנו חיוב השמירה. ולכא' סברא זו שייכא רק לר"ע דכלתה שמירתו וכנ"ל, וכ"כ בתפארת ירושלים, אולם עי' באחיעזר יו"ד סימן ה סק"ה שהעיר דרק לחומרא אמרי' דפקעה שמירתו, אבל לא לקולא לפוטרו כדהשתא עי"ש. וראה בשעורי ר"ש והו"ד לעיל.

**בסברת המ"ד דשלח"י בעי חסרון**, לעי' בש"מ בשם גליון ובתורא"ש ד"ה וחדא דאימלוכי מימליך, וכן בריטב"א מד. דלא גמר בדעתו לגזול ומהדר ביה. ועי' בחזו"א בספיקו אם בעי' שהחסרון יהא בשעה שנוטלו או אפי' בהניחו ואח"כ נטל והחסיר, ובתור"פ משמע דאף אחר השלח"י הוי חסרון ולהכי הק' דנוקי דהניח מקלו עד שחסרה. [והביאור בזה הוא דהא דבשלח"י בעי חסרון אין הפי' דהחסרון הוא המחייב, אלא דהחיוב הוא מחמת שליח"י ורק דבעי' תנאי דחסרון דאז לא מיהדר, וממילא כל היכא דאיכא חסרון חייב למפרע מחמת השליחות יד, וכ"נ לשון הרא"ש בסוכה פ"ג סימן ל], ועי' בחי' הר"ן בסוגיא דאף למ"ד דא"צ חסרון בעי' שיהא מ"מ על דעת לחסר, ועי"ש משה"ק גבי הניח מקלו דאין דעתו לחסר, ובתור"פ מבואר דהניחה ע"מ להשתמש זמן מרובה כו', ובתרומת הכרי בסימן רצב כ' דבע"ח שמתחסרים במלאכתם הוי כדעתו לחסר.

ד] **שואל שלא מדעת גזלן**. בראב"ד בב"ק צז. נראה דאף דהוי גזלן לית ליה קניני גניבה, וכמש"כ הגר"ח פ"ב מגזילה הט"ו, ובקו"ש ב"ק סימן קכד, אולם יש מהאחרונים שדנו דהוי ככל גזלן, ועי' באמרי ברוך בחו"מ בסימן רצב דהחפץ ברשות בעלים להקדישו. והראשונים נחלקו בשואל שלא מדעת אם חייב במשיכה גרידא או עד שישתמש, עי' בטור בסימן רצב שכ' דאינו חייב עד שישתמש, ובמחנ"א גזילה סימן יח דנחלקו הראשונים בזה, ולכא' השו"ט הנ"ל אם יש לו קניני גזילה תלוי בהך מח' ראשונים, דאם חיובו ע"י משיכה אית ליה קניני גזילה, משא"כ אם חיובו מחמת ההשתמשות, – ובפסקי הרי"ד מפורש דבשואל שלמ"ד למ"ד דשואל הוי אינו חייב באונסין משום הנאה פורתא, ובסוגיא מבואר דלמ"ד ששלמ"ד שואל הוי ה"נ מהני השבה למקומה, וזהו כוונת פסקי הרי"ד ב"ב פח שהוכיח מסוגין דבשואל שלמ"ד השואל אינו מקבל אחריות אונסין עי"ש. והחזו"א כ' דלמ"ד שואל הוי לית ליה חיובי שואל. [וי"ל הביאור עפ"י חמד"ש בסוגין דהרי ל"ה כל הנאה שלו שהרי חייב על ההשתמשות בדמים היכא דהוי ז"נ וזה חסר וא"כ ל"ה כל הנאה שלו, אלא דא"כ קשה דכל ששלמ"ד הוי ע"מ לשלם, וצ"ל דמ"מ אם יאנס לא ישלם וכן אם הוזל לכך ל"ח ע"מ לשלם].

**כגון שטלטלה להביא גוזלות**, לעי' בנמוק"י בקושייתו דל"ה כל הנאה שלו כיון דמשתמרת לבעלים ותי' דקאי לר"ע, הרי דס"ל דלר"ע נפקע דין שומר ממנו וכנ"ל, ותמה התרוה"כ שם על הנמוק"י דהא הך אוקימתא הוי לרי"ש, וע"ע במחנ"א בשומרים סימן כח דבמפקיד שנתן רשות לשומר להשתמש אינו שואל מחמת דאין כל ההנאה שלו, וראה בחי' רבי מאיר שמחה דביחדו מקום ניחא לבעלים בשמירתו אף לרי"ש.

[ובגמ' ר"פ השואל מקשי' לגבי כל שואל דהוי שומר אף דאין כל הנאה שלו דמחוייב בשמירה, ומשני דרוב הנאה שלו, וא"כ מה קו' הנמוק"י נימא נמי הכא דרוב הנאה שלו, ולכאורה בלא"ה בכל שואל שאני דמעיקרא לקחו להשתמשות משא"כ בקיבלו לשמירה אם משתמש ל"ה כל הנאה שלו, אך נראה יותר דלענין שומר ששאל דבזה מיירי הנמוק"י, בעינן שיהא "כל" הנאה שלו, דאז מיקרי שהוציא מהבעלים].

ועי' בחזו"א ב"ק כ-ה דשואל שלמ"ד א"צ פרוטה דהכא השאלה להביא גוזלות ל"ה ש"פ.

הא שקלינהו וברש"י, ובש"מ בשם הראב"ד פי' דבמניח לזמן מועט אין הבעלים מקפידין ומשני דהניח לזמן מרובה. - הא לא משכה, ובריטב"א הוציא מהגמ' דגזלן ושלח"י ושואל שלא מדעת אינן חייבים בלי משיכה, ויל"ע על דברי הנתיבות בסימן רצב סק"ג דבמשתמש בלי קנין חייב בשואל שלא מדעת ודוק.

בדברי הגמ' גבי רועה ובקו' רש"י דליהוי ששל"מ, עי' בפנ"י מש"כ בכוונת רש"י דהכוונה דליהוי שואל [ולא גזלן], ובר"ן מבואר דהקו' בין למ"ד שואל ובין למ"ד גזלן, ובישוב קו' רש"י לעי' היטב בש"מ, ומ"מ יש לדייק ברש"י דדוקא בשומרין דיש פרשת שלחו"י זהו המפקיע דין שאלה אבל בעלמא ה"נ חייב משום שואל וכ"נ בתור"פ.

והרמב"ן כ' דל"ח שאלה כיון דנשארת ברשות הבעלים, ול"ה כל הנאה שלו, דבהדי השמירה משתמש לצרכו וא"כ ל"ה כל הנאה שלו, והא דחייב משום שלח"י כ' הרמב"ן דהוא משום דמשתמש במקצת דמי, [והיינו דכמו דבשלח"י בשלח במקצת חייב על הכל וכנ"ל, כך בשימוש כזה דל"ה כל הנאה שלו שייך לחייבו, וכ"ה בר"ן להדיא דהוא מחידושא דשלח"י במקצת דחייב בכולו]. ודברי הרמב"ן דומין במקצת לסברת הנמוק"י בסוגיא דכל היכא דל"ה כל הנאה שלו מחמת שמירתו לבעלים ל"ה שואל, [אכן ברמב"ן עדיף דהכא נהנה בשעה ששומר לבעלים וכמו שהעירו המחנ"א ובחי' רמ"ש כאן]. - והבעה"מ כ' דכי אמרי' ששלמ"ד גזלן הוא מדין שלח"י, וכוונתו דבששלמ"ד שהוא שומר בזה ע"כ חיובו מדין שלח"י דכיון דהוי שומר ל"ח מעשה גזילה וכמש"כ התרומת הכרי הנ"ל, ולהכי בעי' לחייבו מדין שלח"י, וכ"נ בראב"ד.

ובתורא"ש כ' דבדבר מועט לא קפדי אינשי שיהא שואל על כך, והריטב"א ביאר דבדבר שמחסיר ל"ש תורת שאלה, אולם בתור"פ הק' מפ' השואל דשייך שאלה בבע"ח, [וצ"ל דדוקא שואל שלא מדעת ל"ש בבע"ח ועד"ז נראה בחזו"א], ועי' בהגר"א רצב סק"ב עפ"י דעת הטור הנ"ל דרק בנשתמש הוי שואל של"מ, ועי' בברכת שמואל סי' לג-לד ובשעורי הגרנ"ט.

והראב"ד בש"מ כ' דבשומר ששל"מ חיובו הוא רק משום שלח"י, וזהו כשי' בעה"מ וכנ"ל, [וקאי למ"ד דשלח"י אצ"ח].

ובתרוץ רש"י תמהו הרשב"א והר"ן ובמהר"ם והגר"א רצב סק"ב, ועי' בחמד"ש שביאר דבחייב בתשלום על השימוש לא הוי כל הנאה שלו ולהכי ל"ה שואל. [ובעיקר דברי רש"י הרי קאי הכא בסלקא דעתך בקושייתו דנימא דה"נ דשלח"י צריכה חסרון והכא חייב מדין ששלמ"ד, ותי' דכיון דנפחת וכו' וצ"ל דהך נפחת ל"ה חסרון, דהרי רק בתי' הגמ' אמרי' דכחשה, עכ"פ רש"י בתי' ע"כ הכוונה דבשומרים גזה"כ דחייב מדין שלח"י, ולא מדין שואל, ואף דהך שלח"י ל"מ לחייבו שהרי סברי' דצריך חסרון, והכא ליכא חסרון, ומוכרח דגם שלח"י דאינו מחייב מפקיע מדין שואל, ואולי הטעם עפ"י המבואר דדין חסרון הוי רק תנאי בחיוב שלח"י ולא עיקר החיוב וכנ"ל].

ובקו' הגמ' דלא משכה עי' בקצות שמח סק"ב ובמחנ"א גזילה סימן יב דאינו מתחייב בלי מעשה גזילה, ולמחנ"א ה"ד בשלח"י עי"ש.

**שהכחישה במקל**, ומבואר בריטב"א ובר"ן דבעי' גם שיניח מקל דשלח"י הוא בנוטל להשתמש ולא בנוטל לאבד. [ויל"ע דאם גדר שליחו"י הוא מחיובי גזילה א"כ גם בע"מ לאבד יהא חייב, וע"כ דיסוד החיוב הוא מה ששולח ידו בפקדון להנאתו ואז מתחייב מדין גזילה, ולפ"ז י"ל דהריטב"א קאי לשיטתו דס"ל דשלחו"י הוי מגדרי גזילה, ולהכי כ' הנ"מ רק דהכא הוי ע"מ לשלם ולהכי בעי' לשלחו"י, ומה"ט כתב הכא דרק כשמתכוין להוציא מהבעלים להנאתו הוי גזילה דשלחו"י, משא"כ באיבדו הוי כחיוב מזיק בעלמא, ונמצא להריטב"א דהגדר בשלחו"י כגדרי גזילה, אכן מאידך גיסא בתורא"ש מבואר דבדבר שאין מקפידין בו דאינו שואל מ"מ חייב מדין שלח"י, ראה בדבריו על קו' רש"י, ומשמע דס"ל דגם בדבר של"ש גזילה כגון שאין הבעלים מקפידין יש לחייבו מדין שלח"י, וכך משמע לכאורה בפנ"י בסוגיא, ויל"ע דברא"ש בסוכה פ"ג סימן ל משמע דשלחו"י הוי גזלן למפרע].

- ובריטב"א כ' דשואל שלמ"ד גזלן ה"ד ביכול לבוא לידי נזק ע"י תשמישו הא לא"ה ל"ה שואל, ועי' מחנ"א גזילה סימן כ דסותר לדברי הריטב"א ב"ב פח. ועי"ש בהערותי הערה 15. – ובריטב"א מבואר דבשואל של"מ חייב אף במתה מחמת מלאכה וכ"ה בריטב"א ב"ב פח ועי' שם מש"נ בהערותי.- ועי' בהערת החזו"א הנ"ל דהא קדמה כחישותה למשיכה וע"כ דסגי בכך.

ובריטב"א מבואר דבהוריד את המקל חשיב השבה אף דהכחישה, אך בבעה"מ נראה דל"ה השבה ועודן עליה לא קאי על המקל, אלא על ההכחשה שעדיין נמצאת בה ולכן אינו נחשב להשבה וחייב באונסין ורק כשחזר הכחש נחשב להשבה. והרמב"ן במלחמות כ' דכל שמקלו עליה אף בחזרה לבריאותה ל"ה השבה, ועי' בברכ"ש שם לג-ד, ועי' עוד במהרש"א מש"כ ע"ד תוס'.

לעי' בשי' הראב"ד בהשגות בגזילה פ"ג הי"ד דבהגביה החבית ליטול רביעית אינו חייב אלא על מקצתה. ובריטב"א להלן מד. כ' בד' רש"י שם ד"ה דניחא ליה דס"ל כראב"ד דאינו חייב אא"כ נטל לגזול את כולה, והריטב"א הק' מסוגין דבהניח מקלו חייב למ"ד דשלח"י אצ"ח, אף דלא נטלה לגזול כולה, [ואולי כיון דמשתמש בכל הפקדון הוי כנוטל לגזול כולה].

**דף מא:**

ה] ומה ש"ח שומר שכר לכ"ש, צ"ב דל"ל למדת ק"ו בזה הא כל ש"ש לא גרע מש"ח. – ועי' בהערת הרש"ש דשומר חינם ששלח"י חייב באונסין דכיון דחייב בגו"א וקם ליה ברשותי' ה"נ לאונסים.

קרנא בלא שבועה וברש"י, לעי' ברש"ש.

ותיתי משואל כו', לפרש"י מבואר דאינו ילפו' משלח"י בשואל אלא מעיקר דין שואל דחייב באונסין דכל הנאה שלו וכל שכן בשלח"י דל"ה מדעת בעלים, ומבואר דחיוב אונסין בשואל הוא מחמת דכל הנאה שלו, ועי' סנהדרין עב דגזלן לא גרע משואל וברש"י דכל הנאה שלו וכו' וגזלן ילפי' משליחות יד עי"ש, ועי' קושית הרע"א דאם ילפי' משואל מנ"ל דמשום מקצת חייב בכולו, וע"ע בקו' הנתיבות רצב סק"ד דנ"מ דגזלן משלם כשעת הגזילה ובשואל משלם כשעת האונס, וע"ע שם בסוה"ד דנילף חיוב גם באיש אחר, [והנתיבות חידש דאם ילפי' משואל ה"נ חיוב שלח"י הוא מהך פרשה דע"י שחיסר מקצת כל החפץ עומד לשימושו], ודוק היטב בדברי הר"ח בסוגיא פי' חדש דהוי פרשה בפ"ע שחל שלח"י בשואל. וראה עוד במאירי, ועד"ז נראה שהבין הבית יעקב המובא בקצות שמו סק"א דנקט בהבנת הגמ' דילפי' משלח"י בשואל דאין שם פטור בעליו עמו, והקצות תמה על דבריו, אך מהר"ח נראה סיוע לפירושו המחודש דילפי' משלח"י בשואל דוא"ו מוסיף הוי כדכתי' בשואל, ועי' בש"מ מש"כ ע"ד הר"ח.

עוד כ' הנתיבות שם דלמסק' דחייב בבעליו עמו הוא משום דחיובו מדין גזלן ול"ש לשואל, וכ"ה בקרני ראם על המהרש"א באות ב.

- וע"ע בנתיבות סימן רצא סקל"ד ראי' מהגמ' דבשמירה בבעלים עדיין שומר הוא, ורק הוי פטור מתשלומין, ולהכי שייך חיוב שלח"י, ופי' דהבעליו עמו היה בזמן קבלת השמירה דאם בזמן השליחות יד כיון דחיובו מדין גזלן ליכא פטור בעליו עמו, וכ"נ בריטב"א ומאירי דמיירי דבעליו עמו היה בתחילת השמירה, וכ"נ בקצות סימן שמו סק"א, אך יש לפרש דהבעליו עמו היינו בשעת השלח"י, וכך נוטה לשון הנמוק"י שכ' "דאפי' שלח יד בפני הבעלים" חייב.

תוד"ה חדא, לעי' בריטב"א בחילוקו דשואל עומד להשתמש וכו', וכבר הבאנו לעיל דברי המחנ"א בהל' גזילה סי' יח בראייתו מתוס' דשואל שלמ"ד חייב רק משעת תשמיש, וכשיטת הטור הנ"ל, ועי' בנתיבות סי' רצב סק"ד.

**בס"ד מראה מקומות והערות עד סוף הפרק**

**דף מב.**

א] **אמר שמואל כספים** וכו' בספק התוס' בטמנם בקרקע ונגנבו אם ש"ש חייב, עי' בפנ"י שהקשה דבקרא כתי' כסף או כלים לשמור ומוכח דחייב דהא בפרשה של שו"ח פטור מגו"א, וא"כ האי כסף אם לא שמרם בקרקע גם שו"ח חייב דפשיעה היא, וע"כ משמע דש"ש חייב עי"ש תירוצו, אך נ"ל עפ"י הגהת הב"ח בתוס' דהספק הוא בהעמיק בקרקע מאה אמה, וא"כ י"ל דהפרשה בתורה הפוטר בשו"ח לא מיירי בהעמיק כ"כ ולהכי שו"ח פטור וש"ש חייב, אבל בהעמיק ק' אמות אפשר דש"ש נמי פטור וא"ש היטב. - ואי צורבא מרבנן וברש"י עי' במ"מ שאלה פ"ד ה"ה דמבדיל לעצמו ביין ביוקר כו', ועי' בסמ"ע רצא סקכ"ז.

תוד"ה אמר. לעי' בתוס' ב"ק נז. ד"ה כגון וברא"ש כאן דחולקים וס"ל דגו"א באונס חייב, דכל גניבה קרובה לאונס, והרא"ש הוסיף דחיוב ש"ש הוא לשמור בעצמו ורק בלא יכול להציל כלסטים מזוין פטור, וע"ע בנמוק"י כאן, וברע"א בשו"ע סימן שג ס"ב דהנמוק"י היא שיטה שלישית, והיינו דלתוס' מחייבינן בכל אונס כיון דכל גניבה קרוב לאונס, ולנמוק"י עיקר הטעם שש"ש חייב לשמור בעצמו [כמו שהביאו הראשונים מהשאילתות דחיוב ש"ש להיות יושב בעצמו ולשמר], ולא סגי בשמירה בקרקע אבל בתקפו חולי יהיה פטור עי"ש. וע"ע בקצות בסי' שג סק"א לחלק בין גניבה לאבידה דרק בגניבת אונס כ' בתוס' דחייב, אבל באבידה יהיה פטור, אמנם בטור שם כ' דש"ש חייב גם באבידת אונס, ודברי הקצות מתאימים רק לסברת התוס' דחייב משום דכל גניבה הוי אונס וז"ש בגניבה ולא באבידה, אך אי נימא דהטעם הוא דחיוב ש"ש להיות יושב ומשמר ורק באנוס בגוף החפץ פטור שפיר אין לחלק בין גניבה לאבידה. – ובלסטים מזוין דפטור הוא משום דחשיב שבויה וליכא על זה התחייבות שמירה, ובלשון הרע"א שם משמע דבלסטים מזוין חשיב אונס בגוף החפץ, וכן מבואר בנתיבות שג-ה דבאנסו את השומר בסכנת נפשות יהא חייב דהשעבוד הוא על הכל חוץ מאונס בגוף החפץ.

- ומשה"ק התוס' דמשכח"ל טע"ג בטענת גניבה באונס, עי' בנמוק"י דבתקפתו חולי לא היה מחוייב שמירה כלל ול"ה טע"ג אלא היכא דחייב בשמירה, היינו דטוען ששמר ומ"מ נגנב בזה חשיב דפוטר עצמו בטענת גניבה, וכ"ה ברמב"ן וברשב"א. ומש"כ התוס' דמשכח"ל טע"ג בלסטים מזוין עי' במהרש"ל ביש"ש בהכונס סי"א דחשיב טענת אונס ולא טענת גניבה.

ובד' התוס' דש"ש בבעלים בט"ג חייב לעי' בתוס' ב"ק נז: ד"ה נמצא דהסתפקו בזה ובש"מ שם בשם הר"א מגרמישא ביאור נפלא דדוקא בפוטר עצמו בטענת גניבה משא"כ הכא דטענת בעליו עמו היא הפוטרתו, ובהבנת הקצות רצא סקי"ח אם בבעליו הוי שומר, ובאו"ש פ"ד מגניבה ה"י דבבעליו עמו ליכא שבועה. - ומדברי תוס' משמע דגם בשומר אבידה אף שלא קיבל שכר דנו דיהא חייב בגניבת אונס, ועי' בקצות עב-ה ורע"א שם ס"ב. – עוד יש להוכיח מהתוס' אם בשומר אבידה יש פטור בבעליו עמו, עי' מהריל"ד קו"א רמז שכ' דבשומר אבידה ל"מ ביה בבעלים דלא העמידו טע"ג באבידה כשהיה בבעלים, אך בתוס' כאן הרי כ' דהו"מ למימר ולטעמיך דמשכחת בבעליו עמו וקאי גם על שומר אבידה. - לדקדק כוונת רש"י ד"ה וסופו שכ' "וגניבה לשומר חנם אונס הוא" [וכ"ה ברש"י לעיל לו: ונתבאר שם דהוי אונס לדין דתחילתו בפשיעה וכו'].

- כל לא ידענא כו' נתבאר לעיל לה. ועי' בחי' רבי מאיר שמחהדאף דנשנה לעיל לה. מ"מ בסוגין איכא חידוש לענין תחילתו בפשיעה דחשיב דהאונס בא מחמת הפשיעה דאילו היה יודע מקומו היה נותן דעתו עליהם ולא היו בגו"א, ועי' במאירי דמבואר כדבריו ומה"ט כ' דבאמר ידעתי שהנחתיו במקום המשתמר ואיני זוכר המקום דאין זה פשיעה, אולם עי' בריטב"א לעיל לה דלא כהמאירי, ונתבאר בס"ד בשעורים שם.

ברש"י פי' במעשה דאמי' דחייב משום דס"ל שומר שמסר לשומר חייב, ולכא' אף למ"ד דפטור הכא גרע דהוי פשיעה במה שמסר לה ולא אמר דהוי פקדון, ועי' בחת"ס בזה שכ' דל"ח פשיעה.

**דף מב:**

ב] תוד"ה **כל המפקיד**, בבאור התוס' נתבאר בסוגיא לעיל לו. דהרשב"א שם כ' בד' ר"ת דבכל שומר שמסר לשומר בליכא לאין רצוני נפטר הראשון דנסתלק מהשמירה ורק באשתו ובניו כולהו כחדא ולא נסתלק הראשון, ודלא כש"ך בסי' עב ס"ק קלד דבכל גוונא חייב הראשון. - ועי' עוד בנתיבות רצא סקכ"א כב, דהאם אינה מקבלת שמירה ובדבריו בסקי"ט וסקכ"ב, ולנתיבות משמע דלאם ליכא דין שומר ביחס להמפקיד, ודבריו מחודשים דא"כ אמאי שבועה של האם פוטר, הא הוי כשבועה של אדם מעלמא, ועי' בש"ך שם ס"ק לה, ובקצות רצא סק"ח ובאור שמח פ"ד משאלה ה"ט המובא להלן.

– מזדהר טפי בנמוק"י מבואר דה"ד בשומר חנם אבל בש"ש הו"ל לפרש דהוא פקדון, וצ"ב דהרי סבור דתשמור יותר כשהוא שלו, והרגיש בזה בקצות שז סק"ב, וראה עוד ברע"א בוזאת ליהודה בשם הנוב"י [ומבואר דלגבי ש"ש חייב יותר, וכן מוכח בסוגיא דבקרא ולהלן בסרסיה] .

- ובעיקר הסוגיא משמע דאם האם לא שמרם אף בקרטילא חשיב פשיעה וחייבת וכמש"כ הש"ך בסי' רצא סקל"ה, ודלא כנתיבות הנ"ל דהאמא אינה שומרת כלל. - ולא חשיב שמירה בבעלים כיון דלא הוי שומר של הבן, אך עי' באמרי ברוך סימן רצא על ש"ך סקל"ה. - בנמוק"י כ' דדוקא במעות בעי הבן לישבע משא"כ בדבר מסויים סגי בשבועת האם, וכ"ה ברשב"א, ובשו"ע רצא סכ"ג, והריטב"א כ' דאין האם נאמנת בשבועתה עד שישבע הבן שמסר לאמו, ועי' בקצות רצא סק"ח דכ"ז דלא ידעי' דהגיע לאם בתורת שמירה הוי שבועתה כשבועת אדם מעלמא, ועי' היטב בש"ך בסי' קכא סקמ"ג . - והראשונים נחלקו אם שבועת הבן הוי שבועת היסת או שבועת השומרין, - בשבועת הבן נכלל שלא אמר לה דהיה פקדון בידו ראה רע"א בשו"ע סימן רצא - ברא"ש כאן סי' כג כ' דהאם אינה נשבעת שלא אמר לה דהוי פקדון, דטענתה דהוי של הבן ועומד להוצאה, וראה מש"כ ע"ד הרא"ש הש"ך רצא סקל"ג דסבורה שהבן לא יקפיד, ועי' שם סקל"ד [דהרא"ש הוסיף וגם בנה אמר כן היינו דמש"ה א"א לחייבה בגלגול שבועה, וכ"פ בפלפ"ח], ועי' רע"א שם, ובמשנ"ל ואו"ש פ"ד משאלה ה"ט, והאו"ש הק' ע"ד הרא"ש שכ' דהאם אינה נשבעת דלא אמר לה כיון דהמפקיד שמא, דצ"ע דהרי בכל פקדון טענת המפקיד היא שמא, ועי' תרוץ האו"ש, וי"ל עוד דרק היכא דהטענה על עצם השמירה, משא"כ הכא לדעת איזה סוג שמירה קיבלה אם בקרקע וכו' ל"ה משבועת השומרין, [וזהו כנראה תרוצו של הרע"א בספר זכרון וזאת ליהודה]. – בעיטור מבואר דשבועת האם הוא מדין שבועת השומרים ודלא כנתיבות הנ"ל, ועי' בפנ"י ומהר"ם שי"ף ע"ד תוס' דמשמע דהאם חייבת שבועה רק כדי שלא יתחייב הבן, הא לא"ה אין להשביעה כיון דלא ידעה שהוא פקדון ולא קיבלה שמירה לבעל הפקדון, וע"ע במאירי ובפסקי הרי"ד דמשביעים את האם דלא ידעה שהוא פקדון אצל הבן.

ג] **במעשה דבקרא** לעי' בראשונים בהא דהאפוטרפוס ל"ח פושע משום דאין הדבר ניכר ולא שכיח כו' ועי' עוד בש"מ בשם תור"פ, ובחי' הר"ן בסוגיא. - וברמב"ן ונמוק"י בהא דהבקרא חשיב פושע. - דברי הראשונים דאמאי הוי מק"ט דילמא קנה לשחיטה עי"ש ב' התרוצים, [וי"ל דנ"מ ליסוד הביה"ל ח"ג דבמק"ט איכא ב' גווני דבקונה שור ונמצא מין אחר ל"ה כלל קנין, משא"כ בנמצא בו חסרון הוי כתנאי בעלמא ויהני מחילה, ולפ"ז י"ל דבסוגין אם ראוי לשחיטה הוי כתנאי דקונה לחרישה, אבל לתרוץ השני דא"ר גם לשחיטה ל"ה קנין כלל, וי"ל דזהו השו"ט בתוס' אם ביתומים דמי לשוכר וכו'].

- ובמש"כ רש"י לדמותו למח' ר"י ורבנן לעיל לה: מוכח כמש"נ שם דפליגי גם בש"ח שמסר לש"ש וכתוס' ב"ק יא:. ועי' בריטב"א שהעיר על דברי רש"י דכיון דמקח טעות הוא אין האפוט' שומר של הספסירא וכו' ודוקא שוכר יכול למנות שומר אחר, והריטב"א תירץ דבכל מק"ט הוי שומר חנם על הממון שברשותו ולהכי יכול למנות שומר אחר, [ומבואר דאם אינו חייב באחריות החפץ אינו יכול למנות שומר, והחזו"א חו"מ ח-ה הוכיח מסוגיא דב"ק גבי גורם לממון דאינו יכול למנות שומר ע"ד שאינו שלו, עכ"פ בזה מבואר מש"כ התוס' דסד"א דרק שוכר יכול למנות שומר אחר ולא שומר חינם, היינו דרק כשיש לו בעלות יכול למנות אחר, וזהו החי' דגם שומר חינם יש לו לענין זה בעלות למנות שומר אחר ול"ה כאיניש דעלמא שא"י למנות שומר על נכסי חבירו]. וע"ע ברא"ש בשם הראב"ד דס"ל דכיון דעומד השור לחזור דינם כש"ש, ועי' במחנ"א שומרים סימן יב.

- ובהא דהספסירא נאמן בשבועה כ' הבעה"מ דהוי מתק"ח כתקנת נגזל בריש פ' כל הנשבעין והרמב"ן כ' דל"ד להתם, ולכן פי' דחיוב הבקרא הוא מדין א"י אם פרעתיך ועד"ז בנמוק"י. [והביאור דבא"י אם פרעתיך דחייב אינו משום החזקת חיוב אלא דאין ספק פרעון מוציא מידי ודאי חוב וסיבת חיוב הבקרא הוא ודאי וספק בפשיעת הספסירא ולהכי הבקרא חייב, ויסוד זה מוכרח בש"ך בסי' עה סקכ"ז דאף בספק פרעון קודם ההלוואה חייב]. – ובראב"ד הו"ד ברשב"א כ' דהספסירא נשבע מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים, וצ"ב דגובה מהבקרא ואמאי נקרא מנכסי יתומים, ועי' אבי עזרי קמא בריש טו"נ. - תוד"ה הכא בסוה"ד עי' במהר"ם שי"ף.

**במעשה בסרסיה**, לעי' בש"מ היכא דהסריסיה היה ש"ש, והנמוק"י כ' דאם היה ש"ש הו"ל לעיוני טפי, ולפ"ז בהא דבשהה שליח חייב הוא גם בש"ח, ועי' ברמב"ן בזה דמשמע דגם בש"ש איכא פטור דיכ"ל דאמרי ליה מהאי רמי כו', ועי' בסמ"ע בסימן רצא סקמ"ג. - ובקו' הגמ' דמשתרשי ליה, עי' בשעה"מ רצא סק"ד שהוכיח מכאן דאיכא חיוב נהנה אף בלא נהנה גופו ולא ע"י מעשיו, ועי' בשערי יושר ש"ג פכ"ה דהכא שאני דהוי מדין משתרשי ליה דנתרבה ממונו ע"י השבחת השכר, ובמחנה אפרים נז"מ סימן ב מבואר דהוי משתרשי ליה מה שנשאר הכשות שלו. – ובתי' הגמ' עי' בריטב"א דאע"ג דבדידיה הוי חלא כיון שלא נהנה ל"ה אלא כמבריח ארי. – ועי' באו"ש נז"מ פ"ג ה"ב שהעיר מדין חיוב מזיק, וצ"ל דהוי כאנוס או דהוי כאומן במלאכתו. - בכיסי, לעי' בריטב"א דלא כפרש"י.

**דף מג.**

**ד]** בספק הגמ' בקשר משונה דכ' הרי"ף דהילכך לא ישתמש בהן כ' בנמוק"י במתני' דשלחני דנידון ההשתמשות נחשב כספק איסור, וצ"ב אמאי לא נידון כספק ממון דאזלי' בתר מוחזק, [וצ"ל דכיון דהספק רק לענין היתר ההשתמשות ל"ש בזה מוחזק, וראה בקו"ש ב"ב סי' רנח ובשעורי ר"ש].

ואפי' נאנסו, לעי' בתוס' לעיל כט. דס"ל דלר"ה הוי לוה ויכול ליתן לו מעות אחרים ולהכי כשנתן לשלחני מעל, ועי' ברמב"ן וריטב"א לדון דהוי שואל, וראה ברש"י ד"ה ואפי' נאנסו דהוי שואל, וע"ע ברש"י ד"ה ואי אמרת דמשמע דהוי לוה, ועי' במחנ"א שומרים סימן כח שכ' דכיון דאין כל הנאה שלו ל"ה שואל אלא לוה, [ובשומר בעי' שיהא כל הנאה שלו כדמוכרח בנמוק"י בריש הסוגיא], ונ"מ לדין בעליו עמו. ועי' בש"ך בסי' רצב סק"ח ומה שתמה בדבריו האמרי ברוך שם.

- הרי"ף כ' דהלכה כר"נ, אולם לענין אבידה דמשתמש במעות כ' דחייב באונסים, ועי' בנמוק"י וברא"ש לפנינו החילוקים בזה, וכן ברשב"א ופנ"י כ' חילוק בין שומר אבידה לפקדון, והרי"ף הביא מרה"ג דאף לר"נ דאינו חייב באונסין היינו עד שהתחיל להשתמש דאח"כ חייב באונסין, והרא"ש ביארו דהחידוש דאף שהחזיר המעות למקומם לא נפטר מחיוב אונסין, ועי' בנתיבות רצב סק"י דכוונת הרי"ף דהשתמשות בפרוטה מחייבת באונסין על כל המעות [ויל"ע אם חיובו מדין שואל או מדין לוה].

- ובסברת המ"ד דל"ה שואל עי' בסמ"ע רצב סקט"ז דתשמיש בדמי פקדון לא חשיב דירא שמא יבא המפקיד ויתבע פקדונו, ובמחנ"א שומרים סימן כח כ' הטעם דל"ה כל הנאה שלו כיון דהמעות אצלו לצורך הבעלים, וע"ע בברכ"ש סי' לה.

בקו' הגמ' ממעילה לעי' ברמב"ן ובש"מ. וברש"י משמע דיהי' מעילה כיון דזכה במעות דהוי כהלוואה וכנ"ל ועי' בפנ"י. - מעל הגזבר וברש"י והו"ל שלוחו מבואר דבעי' לדין שליחות, [וצ"ב הטעם דבעי לדין שליחות, ועוד דהרי לא עשאו להדי' לשליח אלא הביא לו מעות מותרין, ואולי הוי סייעתא לסוגיא בשלהי מעילה דלדין מעילה ל"ה גדרי שליחות דעשאוהו כמעטן של זיתים וסגי בניחותא דבעלים להתחייב בדין שליחות דמעילה], ולפ"ז ימעל רק במעות שהוציא ולא בשאר המעות, ועי' בשעורי ר"ש באות דש שעמד על דברי רש"י.

- תוד"ה מאי לעי' בריטב"א להלן מח דבמעות דנתנן עבור המקח אינו נעשה לוה – ובתרוץ התוס' דלא הפקיעו כו' לעי' בש"ך בסי' סו סק"ח ובהערת הקצות סק"ד מהתוס' דהוי שואל ודלא כש"ך דהוי לוה, וע"ע במח' הש"ך סי' עג סקנ"ה [וכן רצב סק"ח] א"צ להחזיר דוקא אותן המעות ובהגהת הט"ז שם סקי"ט מהח"צ בראייתם מהתוס'. ובנתיבות קצח סק"ה כ' דהפקיעו קנין כסף רק לגבי הלוקח, ובפ' הזהב יבואר בעה"י עפ"י המאירי דחכמים לא ביטלו את קנין המעות אלא דתיקנו דיכול לחזור ובלא חזר למפרע המעות קונים ואכ"מ.

ה] **תברא או שתיה** לעי' בקצות סי' לד סק"ג ובנתיבות שם בסק"ה אם החיוב מדין גזלן דהוי גזילה חדשה או דהוי גונב מהגנב וחיובו רק מדין מזיק, [והחידוש בזה דאף דיש לו קניני גזילה חייב מדין מזיק], והקצות כ' דחיובו מדין מזיק דמדין גנב הו"ל גונב מהגנב דפטור גם מקרן, והנתיבות כ' דכיון דמוסיף בגניבה הוי גזלן, דבתברא הוסיף על הגזילה ראשונה דהוציא מרשות הבעלים, ויש שכ' דהוי גניבה אריכתא דמצטרף למעשה הראשון, וע"ע בהגר"ח חו"מ ובאו"ש פ"ג מגניבה. (ומבואר בר"ן כאן דהוי מדין מזיק, וע"ע בראב"ד בש"מ כאן ובראשונים פ' מרובה סה.) ולשון הגמ' דכל הגזלנים כו' משמע דחיובו מדין גזלן ולא מדין מזיק. אולם בר"ן משמע דגורס בגמ' דהוי מדין מזיק. – ובאיתבר ממילא ריהטת דברי הרא"ש במרובה סי' ב דהוא גם באיתבר ממילא בפשיעתו כיון דגזלן אינו מחוייב בשמירה וכ"נ בתוס' ב"ק נו: – לעי' ברמב"ן בהא דבאיתבר ממילא משלם זוזא אף דגזלן חייב באונסין כשואל שאני שואל דחייב משעת אונסים אבל בגזלן דחייב משעת משיכה דמשעת גזילה נפקא מרשות בעלים, ושעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וע"ע בקצות בסי' רצא סק"א שהעיר דא"כ למ"ד דשואל מתחייב משעת משיכה ישלם כשעת השאלה ולא כשעת האונס ועי' בתי' עפ"י הריטב"א, ובנתיבות שם, וראה חי' ר"ש ב"ק סימן כב,ב.

**דף מג:**

כשעת הוצאה כו' והוא גם בתבריה בידים, לעי' בתורע"א במשניות אות כט בשלח"י לענין איתבר דאף דכבר הוי שומר מ"מ כיון שנעשה גזלן פקע מיניה תשלומי שומר, ובתפארת ירושלים ואגודת איזוב כ' דתליא במח' רי"ש ור"ע בתחילת הסוגיא. - לעי' בקו' החלק"י בקבא קו' מא בהא דבשלח"י חייב במתה או נשברה ואמאי א"י לומר הש"ל כמו גזלן, דהרי לרע"א פקע ממנו דין שומר.

בשבח שע"ג גזילה כו' ומוכח דבשלח"י אית ליה קניני גזילה, ולכא' מוכח דגם בשלח"י במקצת אית ליה קניני גזילה בכל הפקדון, וכ"כ באמרי משה סימן לד סקי"ג דאף דלא נתכוין לקנות כוליה נעשה גזלן בכוליה להתחייב באונסין וקונה בשנוי.

- רש"י אלא הכא כשעת הוצאה, היינו דחיובו כשעת הגזילה ועי' תוס' ב"ק צה דחיובו כשעת גזיזה, ועי' ברא"ש ב"ק שם.

רש"י ד"ה כי פליגי, לרש"י דהחידוש בשלח"י דבהיתרא כו' א"כ גם לגבי המקצת שחיסר הוי חידוש לחייבו מדין שלח"י כיון דבהיתרא אתא לידיה, ודלא כתרוה"כ דעל המקצת חייב מדין גזילה, ויל"ע מרש"י מא. ומרש"י מד.

תוד"ה משלם בא"ד דמתכוין לקנות בשנוי כו' ונחלקו האחרונים אם שנוי קונה בעל כרחו עי' תרוה"כ בסי' רסב ובנתיבות בסי' שנא דחלוק שנוי מיאוש, ובאו"ש פ"ב מגזילה ס"ל דגם בשנוי אינו קונה בע"כ, וע"ע בתרוה"כ רסב. אולם בתוס' כאן י"ל דכוונתם דאינו מתכוין לגזול, וכמש"כ באמרי משה לב סקמ"ד ובקו"ש ב"ק שם ואכ"מ.

- ר"ע אומר כשעת תביעה וכו', לרי"ף קאי על שבח גזילה דאם בשעת התביעה היתה טעונה אם גזזה אינו קונה בשנוי דמה שתבעו ביום אשמתו חייב משא"כ כשיש עדים בשעה שגזל ל"ח ע"י התביעה יום אשמתו, אולם עי' בבעה"מ שפי' איפכא דלר"ע כל שנוי שעושה קודם התביעה אינו קונה ורק שנוי אחר התביעה קונה, וברמב"ן תמה מאוד על הבעה"מ, ועי' במהרש"א ובמהר"ם מש"כ בד' התוס' עי"ש.

ו] **מתני' החושב** וברש"י בפני עדים, עי' ברש"ש. אולם בריטב"א כ' דאף שלא אמר בפני עדים. ועי' בחידוש המש"ח בפ' משפטים דגם לב"ש החיוב ה"ד אם אח"כ שלח יד דאז חייב למפרע משעה שחשב, אולם בראשונים לא נראה כדבריו. – ובמעיני החכמה כאן כ' דגם לב"ש בעי' שיהיה בחצרו דאז קונה הגזילה. עוד כ' לדייק ברש"י דדוקא מחשבה ליטול כל הפקדון ולא על מקצת עי' בדבריו. ועי' ברמב"ן דגם לב"ש אפשר דשלח"י בעי חסרון אלא דלב"ש משוינן מחשבה כמעשה ונחשב כאילו חיסר, ובריטב"א לעיל מבואר דב"ש ס"ל דשלח"י א"צ חסרון, וכד' תוס'.

ובה"א עד שישלח בו יד, עי' בקצות קפט ולשיטתו גם בסי' שמח דאינו נעשה גנב ע"י מה דהוי בחצרו דבעי מעשה גניבה, ועוד כ' דמקום הפקדון שייך למפקיד.

**דף מד.**

שליחות בשלח"י, בקצות בסי' רצב סק"א בשם המהרי"ט דל"ה מדין שליחות אלא פושע הוא וכו' ובדברי הסמ"ע שם סק"י - לעי' בחידוש האו"ש פ"ג מגניבה ה"ו דשלח"י דוקא לצורך השומר אבל אם הוי לצורך השליח אין המשלח מחייב, וכ"כ במעיני החכמה, ולכאורה כ"נ בנמוק"י לעיל במח' א"צ חסרון עי"ש, אך במאירי בשם גדולי הדורות מבואר איפכא.

סו"פ בחבית, לעי' מח' הרמב"ם והראב"ד פ"ג מגזילה הי"ב ובתרוה"כ רצב ס"ב, ובנתיבות שם סק"ד, ובאבה"א בישוב הקו' מהגמ' מא.

- ובדברי רש"י דעל השאר הוי שואל, לעי' היטב בריטב"א החדש דפליג, ועי"ש מש"כ בד' רש"י, ומש"כ התרוה"כ שם להוכיח מהתוס' לעיל מא. דלא כרש"י. אולם בחי' רמ"ש כ' דגם לרש"י חייב על הכל משום שלח"י.

וברמב"ן הנ"ל מבואר דליכא למיגמר מב"ש דשח"י א"צ חסרון דמתני' בשחשב לחסר ולא חסר וב"ש משוי מחשבה כמעשה אבל שלח"י בלא חסרון שלא חשב לחסר ולא חיסר לעולם אימא לך דפטור, ודלא כתוס' מג: ד"ה ב"ש שכ' דלב"ש ל"ב חסרון.

בעי ר"א הגביה ארנקי וכו', לראב"ד הנ"ל ספק הגמ' ה"ד למ"ד דשלח"י צריכה חסרון, ועי' בנתיבות רצב סק"ד דבר נפלא דאף דבשלח"י במקצת חייב על הכל ה"ד בפקדון שהוא גוף אחד, אבל במפקיד הרבה צאן ושלח"י באחד אינו חייב על הכל, ולהכי שייך בעי' הגמ' לכ"ע

**מראה מקומות והערות לפ' הזהב**

**בסוגיא דהזהב קונה את הכסף.**

א] **מתני' הזהב** כו', לעי' בגמ' מה: תני הזהב מחייב וכו', והיינו דע"י משיכת הזהב נתחייב לשלם כסף, והיינו דהפירא מחייב לשלם את הטיבעא, [אבל אין הפשט במתני' דבמשיכת הזהב נקנה הכסף לבעל הזהב כיון דאין מטבע נקנה בחליפין כמבואר בגמ' להלן מה:] והכסף דהוי מטבע הם הדמים והתשלום בעד הדבר הנקנה, ובריטב"א כ' לא שקונה ממש מדין מעות קונות דהא מעות אינן קונות במטלטלין, - והתנא דמתני' ס"ל דכלפי כסף הזהב נחשב לדבר הנקנה והכסף הוא כתשלום עליו, ובירושלמי הנוסח במשנה דהכסף קונה את הזהב [ונקרא בירושלמי פרק הכסף], היינו דהירושלמי סבר כמ"ד בגמ' בילדותיה וכו' והדבר החשוב שהוא הזהב הוא נקרא המטבע.

- ובהא דלא מהני הזהב לקנות את הכסף מדין קנין כסף, נקטו האחרונים דאין זה רק משום דמעות אין קונות וכמו בסיפא דכסף אינו קונה את הזהב, אלא גם משום דפירא אינו יכול לקנות טיבעא מדין קנין כסף, ואפי' טיבעא לקנות טיבעא נקט הרע"א להלן מו דלא קני דמעות אינם קונות מעות, אף אם מעות קונות מטלטלין, ולשיטתו כתב כן גם בר"פ המפקיד ובכו"ח ח"ב סימן י ד"ה דבריך, והיינו דכסף לעולם הוי קונה ואינו דבר הנקנה, וכדבריו מפורש באור זרוע במסכתין סימן קפ. – ועי' בשערי יושר ו-טז בהא דכסף אינו נקנה דל"ה סחורה, אך עי' בש"מ לעיל טז. ד"ה אבל בשם הריצב"ש דמשמע גבי בההיא הנאה דהוי כסף וקונה מעות.

ועי' בנמוק"י כז. מדפי הרי"ף שכ' ודכותיה במטלטלין שמי שמשך חפץ מחברו והתנה ליתן לו כור חטים חדשים חייב ליתן לו כמו שפסק, [ועי' להלן], ומבואר בנמוק"י דיכול לקצוץ שהתמורה תהיה דוקא מכור חיטים חדשים וכיוצא. ומ"מ סתמא דמתני' משמע דבמשך את הכסף אינו מתחייב בזהב ולא אמרי' דיכול לקבוע את תמורתו שיהיה בזהב.

והנה ברישא דמתני' דהכוונה דהזהב מחייב לתת הכסף, א"כ בסיפא דהכסף אינו קונה את הזהב, הכוונה דגם אינו מחייב דטיבעא אינו מחייב דבר מסויים ולכן אינו מחייב לתת הזהב, וכן מבואר בתוס' להלן מה: ד"ה מאי לאו וברמב"ן שם, וכ"כ המחנ"א הל' דבשלב"ל סימן ג וריבית סימן כו עי"ש וכ"כ בקצות בסי' רג סק"ד דאף בהתנה ליתן לו זהב עבור הכסף נמי לא מהני ומשום דזהב הוי פירי לגבי כסף ומחסרא משיכה, ומוכח דאף במחייב עצמו ליתן זהב עבור הכסף ל"מ ואפי' פירי סתמא אינו מתחייב עבור מעות, [וע"ע בקצות שם סק"ב ובנתיבות סק"ו אם שייך לחייב את עצמו ליתן מעות מסויימים], ועי' בחזו"א אב"ע סי' מד אות ד מש"כ ע"ד הקצות. ובזה ביארו מש"כ הראשונים בע"ז סג דפועל אינו יכול לקצוץ עבור פעולתו דבר מסויים, [וצ"ב דאמאי פעולה נחשב טיבעא ונימא דהוי פירא שקוצצים על זה חיוב דמים על פעולתו].

וקשה דמ"ש מדין הזהב מחייב את הכסף שכ' הנמוק"י הנ"ל דאפי' חטים חדשים, וע"כ דפעולה הוי כטיבעא והכסף אינו מחייב את הזהב, אך עי' בהערת הגר"ש היימן לפנינו ב"מ סימן ו [עמוד קלב] דאמאי כסף לא יחייב את הזהב בתורת התחייבות, ור"ל בדעת העיטור דבמתני' הכוונה דל"מ בתורת קנין, אבל שפיר איכא התחייבות מדין דמי המקח, אלא שהק' מהתוס' להלן מה: ד"ה מאי לאו הנ"ל שכ' דכסף אינו מחייב את הזהב, [ולכן נראה לחדש דגם חיוב על דבר מסויים חל בתורת דמי המקח וטיבעה שהוא דבר הקונה אינו יכול להחיל חיוב של דמי המקח, ורק משיכת דבר הנקנה מהני לחייב דבר מסויים בתורת דמי המקח, ועי' בזה בחי' הגרש"ש בתחילת קונטרס השעבוד ובב"ק סימן כו, וע"ע בדברי הגרש"ש בקדושין סימן ב].

- ובדין קנין כסף עי' חי' הגר"ח בהל' מע"ש פ"ח דגם שוה כסף מהני לקנינים, ועי"ש גליונות החזו"א שדחה ראייתו, ובאבי עזרי פ"ג מאישות כ' לחדש בדעת הר"מ דשוה כסף לא מהני לקנינים דהוי פירי ואינו קונה, ובדברי הרע"א להלן מד: על תוד"ה נעשה מבואר גבי סאה בסאה דהוא מדין קנין כסף.

- לתוס' לעיל מג. בכספים דאין להם שמירה אלא בקרקע ל"ש טענת נשרפו וכו', עי' בפנ"י ובנתיבות קצח סק"ה דא"כ גם בזהב יקנה הכסף את הזהב כיון דל"ש טעם ביטול מעות קונות דנשרפו וכו', ועי' בנתיבות רד סק"א ורע"א ח"א סי' קלד דבכל גוונא ביטלו קנין מעות ולא פלוג, וע"ע בפנ"י ויבואר בס"ד להלן מז: בארוכה.

- **הנחושת** וכו' ועי' ברא"ש סוף סימן א מח' אם נחושת הוי טבעא לגבי זהב או דחשיב פירות והובא השיטות בשו"ע בסימן רג ס"ו.

- **מעות הרעות**. על פרש"י לעי' ברשב"א תורא"ש ונמוק"י אם חשיב כפירא לגבי מטלטלין. ועי' ברשב"א ומאירי ותור"פ דמעות הרעות שלא נפסלו לגמרי אף דהוי פירא לגבי מעות יפות מ"מ לגבי זהב חשיב מטבע, ובנפסלו לגמרי הוי פירות גמורים אפי' כלפי מטלטלין, ועי' בהגר"א רג סקל"ד. - **אסימון**, עי' רש"י ותוס', ולתוס' לגבי מטלטלין הוי מטבע, [וגם לרש"י דאין בו צורת מטבע מ"מ כיון דמקבלו בתורת תשלומין נחשב כטבעא לגבי מטלטלין], עוד מבואר בתוס' דעדיף ממעות הרעות, ולריטב"א ומסקנת הנמוק"י ומאירי הוי מטלטלין. ובתורא"ש בשם הר"מ ורשב"א בשם הראב"ד מבואר דאסימון מחייב מעות הרעות, ובפנ"י ר"ל דאסימון אינו בכלל מטבע אפילו כלפי פירות, וכדמשמע בר"מ פ"ו ממכירה ה"ו ובמ"מ ובנמוק"י עי' שם.

מטלטלין קונין את המטבע, עי' בנמוק"י דהאי מטבע זהב ונחושת קאמר דאע"ג דהוי פירא לגבי כספא לגבי מטלטלין הוי טיבעא. - ודלא כשי' רה"ג שהביאו הראשונים דדהבא הוי פירי לכל מילי.

**כל המטלטלין** וכו', וברש"י בין בתורת דמים, עי' ברע"א ב' הפירושים, בפי' הראשון כ' ברש"י דהיינו מדין קנין כסף ובמילתא דלא שכיחא שקונה חפץ בחפץ לא גזרו לבטל קנין כסף, [וכ"ה בבעה"מ ובפסקי הרי"ד], ובפי' השני כ' הרע"א דאף דפירות לא עבדי חליפין אבל במשיכת הפירות יכול להתחייב כלי מסויים ולא שנקנה ממש אלא שחייב ליתנו, דיכול להתחייב בתורת תשלום חפץ מסויים, [ודומה להנמוק"י הנ"ל], וזש"כ רש"י בין בתורת דמים דמתחייב לתת הדבר כנגדו. וכ"ה ברע"א בשו"ע קצה ס"ב דמהני רק להתחייבות ליתן המטלטלין כנגדן אבל ל"ה קנין, [וכ"נ לשון רש"י בא"נ שכ' "נתקיימו הדברים" היינו שאין יכולים לחזור בהן]. וע"ע בחי' הרי"ם חו"מ רג סק"א, ובמאירי מבואר כפי' השני דהרע"א דמהני מדין משיכת פירא.

ולענין מטבע של מדינה אחרת כגון בא"י **הדולר**, אם יוצא גם במדינה זו עי' במאירי בע"ב שכ' דהוי פירי לגבי מטבע היוצא אף דלגבי מטלטלין הוי טיבעא ודמי לזהב, ובריטב"א הביא בד"ה כל המטלטלין בשם מקצת מרבותיו דהוי טיבעא גמור ועדיף טפי מזהב דבזהב אסור להלוות דינר בדינר מדין סאה בסאה ובזה שרי ואכ"מ.

- גמ' בילדותיה כו', לעי' בריטב"א ובמהרש"ל. ועי' בש"מ בשם תו"ח הטעם דתליא בחשיבות, וע"ע במיוחס לריטב"א. ועי' בחזו"א דהנידון במה שנחשב מטבע לטבעא ואין היוקר והזול תלוי בו ועי"ש ביאורו אם תליא בחשיבות או בחריפות.

אמר רב אשי כילדותיה מסתברא, [ומוכח דגם כשבעל השמועה חוזר בו עדיין יש תוקף לסברתו הראשונה והוי כתרי תנאי דאל"כ איך יכול רב אשי לחלוק על רבי, אמנם עי' ברש"י שכ' דודאי כן קיבלה מר"מ, ועי' בריטב"א].

רש"י ד"ה קונה מי שטבעו "חשוב" וכו', צ"ע לגמ' דהוי כרבי בזקנותו א"כ תליא בחריפות וצ"ב.

תוד"ה הזהב. **הנחושת**, בא"ד ולר"ת דמפרש אסימון, היינו דאם אינה יוצאת כלל בהוצאה הוי כ"ש ממעות הרעות דנפקי ע"י הדחק, אע"כ דאסימון יוצא בהוצאה יותר ממעות הרעות, ועי' בתורא"ש בשם רבינו מאיר שכ' דאסימון קונה את המטבע היינו מעות הרעות דהוי טיבעא לגבי אסימון וקמ"ל דאף דמעות הרעות פירא נינהו לגבי יפות, מ"מ לגבי אסימון טבעא הוי, ועי' ברשב"א ובפנ"י. - בסוה"ד ולגבי מטלטלין מקרי טבעא, והיינו דאם היה חשיב פירא לא היה נקנה, אך עי' מהרש"ל ומהרש"א הנ"מ בזה, והמהרש"ל כ' דנ"מ שאינן קונין את המטלטלין, והמהרש"א כ' דנ"מ דאין קונין בחליפין של מטלטלין למ"ד דאין מטבע נקנה בחליפין. - תוד"ה אסימון בא"ד וא"ת מה בין אסימון כו', עי' במהר"ם ומהר"ם שי"ף.

**דף מד:**

ב] **נחושת לגבי זהב**, עי' ברא"ש בסוף סימן א (הובא לעיל) בשם תוס' שכ' דנחושת לגבי זהב הוי מטבע, וכ"ה ברשב"א ובריטב"א, [ועי' בקו' הריטב"א בהא דלא קתני הנחשת אינו קונה את הזהב וכו' וע"ע בתורת חיים, וברש"ש לפנינו], והרא"ש חולק וס"ל דהוי פירא לגבי זהב דנהי דאהני לכספא חריפיה לבטל כו' אבל נחושת לא חשיב וכו', והיינו דגם לזקנותיה יש מעלה לחשיבות, וכ"ה ברמב"ן ור"ן, וענמוק"י, ובפנ"י חידש לד' תוס' דזהב ונחשת תרויהו מטבע הם ואין קונין זא"ז, וניחא קו' הריטב"א, עכ"פ בריטב"א מפורש דלא כיסוד הפנ"י. ועי' בתורא"ש שהוסיף ומיהו לפי מה שהיה שונה בילדותו וכו', וכ"ה בש"מ בשם גליון. - לעי' בראשונים שיטת רב האי גאון דזהב הוי פירא לכל מילי הו"ד ברי"ף כו: בדפי הרי"ף ועי"ש בעה"מ, וברא"ש כ' דדוקא לגבי כספא הוי פירא וכו'. - השתא לגבי דהבא וכו', לעי' בקו' הרשב"א ריטב"א ותורא"ש דגם לילדותי' איכא להקשות כן ועי' בתרוצם.

ובהך ס"ד בגמ' הני פריטי באתרא דסגי, עי' בריטב"א מד. דבמקומות שמוכרים בנחושת הוי טיבעא, ועי' בתו"ח דלא פלוג רבנן, כיון דאיכא אתרא דלא סגי כמו כספא, ובתורא"ש כ' דלא סגי טפי אלא שוה כמו כספא אפ"ה הוי פירא, וע"ע ברש"ש. - - ובתוס' לעיל כ' דלא סגי כלל, והרא"ש פי' דסגי בכל אתרא.

**ג] דרב אוזיף מברתיה**, עי' בש"מ ד"ה נעשה, וכן בשם הריטב"א, ובר"ן, ועי' ברשב"א וריטב"א להלן מה. ד"ה תסתיים בהא דרב לקח לכתחילה אף דסאה בסאה אסור ללות, והריטב"א כ' בשם רבו דליכא איסור סב"ס בשעת ההלוואה אלא רק אח"כ אם נתייקר ומסיק דעכ"פ בסתמא שרי ורק במתנה להדיא שישלם אפי' ביתייקר אסור בשעת הלואה ואפי' לא נתייקר, וכ"נ בתוס' הרא"ש כאן, וכ"כ הט"ז בסימן קסב סק"ג, ועי' ברש"ש, והרשב"א כ' דמעיקרא סבר דאיכא להיתר דעד שיבא בני, ועי' רע"א יו"ד סימן קס-א ספק אם הלוה עובר בהלואה או בפרעון, ולריטב"א הנ"ל סאה בסאה אסור דוקא בקצץ כנגד סאה אף שיוקירו, והכא דלא קצץ להכי ליכא איסור בהלוואה אלא בחזרה.

- הו"ל סאה בסאה, עי' בחזו"א יו"ד סימן עב דכיון דזהב הוי פירא א"כ בנשתנה חשיב דהשנוי בזהב וכשמחזיר הוי יותר ממה שלקח.

- בעיקר קו' הגמ' עי' תוס' להלן מה. ושאר ראשונים שהק' דאפי' דלגבי כספא הוי פירא מ"מ לגבי נפשיה טבעה הוי דהא אף לגבי פירי ומטלטלין טבעא הוי וכ"ש לגבי נפשיה, והרמב"ן תי' דקאי כמסק' הגמ' להלן דאינו מותר בהלוואה אא"כ הוי טבעא לכל דבר, אולם הריטב"א כ' דכספא הוי טבעא לגבי נפשיה, משא"כ דהבא לזקנותיה כיון דחשיב פירא לגבי כספא ולגבי נחושת אפי' לגבי נפשייהו אפשר דהוי פירא.

ודעת רה"ג המובא ברי"ף ובתוס' להלן דזהב הוי פירא גמור אפי' לענין מטלטלין, ולפ"ז פשוט דהוי סאה בסאה גמור, אך הראשונים נחלקו עליו, ועי' תוס' מה. ד"ה ושאני דכוונת הגמ' עפ"י המסק' דאף דלגבי נפשיה טיבעא הוא מ"מ כיון דלענין כסף הוי פירא ואמרי' דאיהו ניהו דאוקיר וזיל אסרוהו באיסור סב"ס, וכ' התוס' דא"כ כסף לילדותיה דרבי דהוי פירא לגבי זהב אסור באיסור סב"ס, אך הרמב"ן במלחמות בתחיל"ד כ' דפשיטא דלילדותיה דרבי שרי להלוות כסף בכסף דאהני ליה חורפיה דכסף, וביאר תורא"ש דעיקר מו"מ בכסף הוא ואין היוקר והזול ניכר בו, והמאירי כ' דהא אם "**כסף**" תלוה כתיב ועשאו הכתוב לכסף מטבע, וד' הרמב"ן שם להקל טפי דאף נחושת בנחושת שרי, והביאור הוא דכל מטבע אינו כסאה בסאה דלגבי נפשיה הוי טיבעא ורק בזהב החמירו דאינו חריף כלל ודמי לפירא, אולם בר"ן מה. כ' דרק כסף בכסף שרי, וכ"כ בשו"ע וב"י סימן קסב, והרשב"א והריטב"א התירו נחושת בנחושת מטעם דעכ"פ הוי טיבעא לגבי זהב, ואזלי לשיטתם דזהב הוי פירא לגבי נחושת, ומה"ט ניחא גם כסף לילדותיה דרבי דהוי טיבעא עכ"פ לגבי נחושת, ועי' בחזו"א חו"מ טז סק"ט שלמד מכאן דאף המזיק והגוזל חפץ נקבע לפי הטיבעא העיקרי כיון דהכסף כדקאי קאי והיוקרא והוזלא הוא בהפירות ומ"מ המזיק דינרי זהב או נחושת נקבע חיובו בהם כיון דלגבי נפשייהו הוי טיבעא, אך בשו"ת הרא"ש כלל צד סימן ז מבואר דמשלם כשעת הגזילה לפי דינרי כסף. וע"ע מש"כ להלן ע"ד התוס' שם.

תוד"ה נעשה, עי' בריטב"א ר"ן ונמוק"י תרוצים נוספים ומש"כ בכו"ח לרע"א. ועי' בט"ז יו"ד שם דתיקנו שאלו שבידו לא יהיה מיחזי כריבית, [ועי' מח' הר"מ והראב"ד מלוה פ"י ה"ב אם בקבע זמן יש איסור רבית].

למאי נ"מ לפדיה"ב, בתורא"ש הטעם דמשערי' במטבע חשוב שהוא הזהב וכו'. [ועי' הערת החזו"א יו"ד קפב סק"א].

**תוד"ה למקח**, עי' בתורא"ש תור"פ ומהרש"א [ולפי' האיסרים הוזלו] ופנ"י. ובתרוץ התוס' עי' בחזו"א ב"ק סי"ז הנ"ל שכ' דהחיוב ממון נקבע לפי המטבע העיקרי, ועי' שם דתשלומי גזילה משערים כערך המטבע, ועי' במחנ"א מלוה [ריבית] סי' כה דהביא מהרשד"ם דבהלוה וירדו המטבעות דמשלם כדמעיקרא, והמחנ"א הוכיח מתוס' איפכא דחיובו במטבע לפי עכשיו, ועי' במה שחולק בזה באב"מ קיד ס"א. וראה בארוכה בהקדמת החזו"א לפרקין - אלא אי אמרת פירא הוי משער תנא במידי כו', עי' בריטב"א ותורא"ש.

**ד] ב"ש אומרים** וכו', וברש"י דרחמנא אמר וצרת, והיינו דהוי דאורייתא, דגם על מה דחשיב כפירי אין מחללין, וכ"ה ברש"י להלן מה: ד"ה ואין, אולם הריטב"א הביא דרק על פירות ממש אסור מהתורה דיש טורח להוליכן אבל מטבעות דדינם כפירות אסור רק מדרבנן. וכ"נ שי' התוס' בסוגיא ד"ה וטבעא, ובש"מ בשם גליון תוס', והוכיח כן מהא דמחללין כסף על נחושת וה"ה טבעא על פירא.

אע"ג דכספא לגבי דהבא פירא הוי כו', וברש"י דתחילת הפירות נתחללו על הכסף, וכ"כ בתוס' מה. ד"ה ושאני, והמהרש"ל הק' דבלא"ה מפורש בקרא וצרת הכסף, דמחלל פירות על כסף, ובפנ"י תי' דבעי להוכיח דאף מדרבנן שרי לחלל על כסף.

**וב"ה סברי** וכו' והיינו כילדותיה דרבי וא"כ מתני' הוי כבית שמאי, ועי' בקו' הראשונים אם מתני' דידן כב"ש דזהב הוי פרי עי' תרוציהם, ולשיטת בעה"מ הובא גם ברשב"א וריטב"א פליגי דוקא במעשר ולכ"ע זהב הוי פרי כמתני', ונחלקו רק במעשר דהכסף כסף ריבה דלענין מעשר בין כסף ובין זהב טבעא הוו כלפי פירות, ולענין לחלל זע"ז לענין מעשר סברי ב"ה דאזלי' בתר חשיבותיה ומחללין כסף על זהב, ועי' בש"מ כל הקטע בשם הריטב"א, [ומשמע שם הטעם דלגבי מעשר תליא בחשיבות ולא בחריפות, ובש"מ הביאו מר"פ להלן מה. ד"ה וז"ל הר"ף דבמעשר הקילו להחשיב זהב למטבע משום דקל לישא], וכן מוכרח ברמב"ם בהל' מכירה פ"ו ה"ג ובמ"מ דפסק כסתם משנה דזהב הוי פירות, אף דפסק הר"מ בהל' מע"ש פ"ה הי"ג כב"ה דאפשר לחלל מעות מע"ש על דינרי זהב וכמו שהק' הרש"ש, ועי"ש תירוצו דלגבי חילול חשיב מטבע, ועי' ברא"ש, אולם לבעה"מ הנ"ל ניחא, דמח' ב"ש וב"ה ה"ד לגבי מעשר ובמקח לכ"ע זהב הוי פרי כלפי מטבע, וראה בשאר ראשונים בסוגיא דחילול דמי למכר וב"ה ס"ל כילדותיה דרבי, וע"ע ברע"א ד"ה גמרא דמעשר אינו תלוי במקח וכו', אבל לב"ש זהב הוי פירא גם לגבי נפשיה, [ועי"ש מה שביאר מתני' דמטלטלין קונין מטבע זהב הרי דהוי טבעא, וא"כ מתני' כמאן דלב"ש קשה איך מטלטלין קונין מטבע הא דינר הוי פרי, ולכא' י"ל דיש לו המטבע מתורת פסיקה כדכ' הנמוק"י הנ"ל דמהני להחיטין שיהיה כדמי המקח, ועוד י"ל דמ"מ להנ"ל גם לב"ש לגבי מו"מ י"ל דזהב לגבי מטלטלין הוי כטבעא לגבי פרי], וכן נראה בר"ן להלן מה ד"ה דכ"ע, ועי' בדברי הגר"ח בהל' מע"ש פ"ח ה"ז ד"ה ואשר יראה. [ויש לדון דחלוק אם מחלל דרך מקח או דרך חלול].

**וחד אמר אף בפירות על דינרין מחלוקת**, ומבואר דחלוק זהב לב"ש מכסף לב"ה, דלב"ה דכסף הוי פירא כלפי זהב מ"מ לגבי פירות נחשב כטבעא, ואילו לב"ש זהב דהוי פירא לגבי כסף נחשב כפירא גם לגבי פירות, והרמב"ן ביאר דלגבי מקח זהב נחשב כטיבעא לגבי פירות אך לגבי מעשר דכתי' וצרת הכסף בעי מטבע גמור דלא יבא לידי פסידא ולהכי זהב כיון דאין רגילות לקנות בו וצריך לפרטו בכסף, וכלפי כסף הא הוי פירא, וא"כ כשמחלל פירות על זהב סוף דבר יגיע לידי זול דכלפי כסף הוי פירא, משא"כ לב"ה בכסף אף דנחשב פירא כלפי זהב מ"מ לגבי פירות הוי טבעא ויכול לחלל דרגילים לקנות בכסף, ועד"ז בריטב"א דרק במעשר החמירו להחשיבו לפירא, אמנם כבר הבאנו לעיל שיטת רה"ג דלב"ש הוי פירא גם למקח אף כלפי מטלטלין, ואזדא ליה הך חילוקא, והרע"א והפנ"י כ' לחלק באופ"א דבכסף לב"ה דנחשב פירא לגבי זהב משום דהזהב חשוב ממנו, להכי כסף שהוא ג"כ חשוב הוי כלפי פירות טבעא, דבחשיבות תליא ביחס למה כנגדו, אבל זהב לב"ש דהטעם דהוי פירא הוא משום שאינו חריף בשוק א"כ גם כלפי פירות הוי פירא, אלא דהרע"א הק' כנ"ל דבמתני' ס"ל דזהב הוי פירא ומ"מ ס"ל דלגבי מטלטלין הוי טבעא כדקתני דמטלטלין קונין את המטבע, ובדברינו לעיל מיושב ודוק.

- לעי' ברש"ש להלן נד: שכ' דמדברי הר"מ מע"ש פ"ה הי"ג ואם צרפן לעצמו וכו' מוכח דבמעות על מעות ליכא חומש בפדיונו. - וחד אמר אף בפירות על דינרים מחלוקת עי' ברע"א הנ"ל ד"ה גמרא וד"ה אמנם [ומשה"ק שם מתוס' להלן מה. ד"ה אלא]. ובדברי הרש"ש.

תוד"ה וטבעא, ע"ע בש"מ ד"ה וטיבעא, ובתור"פ וריטב"א. ובעיקר האיסור לחלל על פירות לרש"י נראה דהוי מהתורה דוצרת הכסף וכמש"נ לעיל, והריטב"א ותור"פ הובא בש"מ להלן ס"ל דהוי איסור דרבנן שלא לחלל אלא על טיבעא גמור שמא יבואו לחלל על פירות, וכ"כ בש"מ בשם גליון, וכ"נ בתוס' לפנינו וכנ"ל, ועי' בהערת הרש"ש על רש"י. - לעי' בש"מ בשם ריטב"א וברמב"ן אם דינרי זהב קונין זמ"ז זהב עיש"ה.

**דף מה.**

ה] גמ' **לגבי נפשיה,** בתורא"ש הטעם דעיקר מו"מ בכסף, ועי' בש"מ בשם הראב"ד וברמב"ן במלחמות חילוק נוסף בין כסף לזהב והובא להלן. וע"ע בפנ"י תו"ח ומהר"ם שיף. - ועי' ברש"ש ע"ד תוד"ה לגבי. - ומבואר בסוגיא דלמ"ד דפירות על דינרין מחלוקת דדינר חשיב פרי גרע מסלעים על פירות, ולשון הרמב"ן במלחמות [וכ"ה בש"מ מהר"ן בשם הרמב"ן] דכיון שא"א שלא נחלל עוד הזהב הזה בכסף שאין אדם מוצא ליקח צרכיו בזהב וגבי כסף איהו הוא פירא מש"ה חשיב כפירא לגבי נפשיה מפני ששמין אותו בכסף ואזלי' ביה בתר בסוף וכו' היינו דחשיבותם כדהבא לגבי כספא כיון דצריך לפורטו בכסף.

ברע"א בכו"ח [הובא לעיל] ובפנ"י מבואר דלזקנותי' דאזלי' בתר חריפא גם לגבי נפשיה הוי דהבא כפירי, ואין מחללין פרי על זהב, משא"כ לילדותו דאזלי' בתר החשיבות תלוי בכנגדו ולגבי דהבה הוי פרי ולגבי עצמו הוי מטבע עי"ש.

- ושאני הלואה וכו', ולענין גזילה היכא דהוקר הדינר עי' בחזו"א חו"מ סי' טז אות ט. עוד כ' החזו"א שם דהוי רק חומרא דלמא אתי לאחלופי בפירי, וכך משמע ברמב"ן במלחמות "דאי לאו משום הואיל והוא כעין גזירה הוה שרי מדין חילול", וכ"נ בהשגות הראב"ד על הבעה"מ דחומרא יתירא הוא.

**תוד"ה ושאני** בשם רה"ג דדהבא פירא, כבר הבאתי לעיל מד: את דברי הרמב"ן במלחמות כו: מדפי הרי"ף. ועי' ברשב"א ובפנ"י. ובראשונים חלקו על תוס' וס"ל דלב"ה מותר ללוות של כסף על של כסף, ודלא כתוס' דאסור משום דהוי כפרי לגבי זהב, אך ברמב"ן ובר"ן כ' דדוקא זהב דאינו חריף בהוצאה וצריך להחליפו לכסף להכי דנין בו כלפי כסף והוי פירא, אבל כסף או נחושת דחריף בהוצאה דנים בו כלפי עצמו דהוי טבעא ואין בו משום סאה בסאה, והריטב"א כ' דזהב לב"ש דהוי פירא הוא גם לגבי נחושת ולהכי הוי כפירי לריבית, אבל לב"ה אף דכסף הוי פרי דאינו חשוב, מ"מ כלפי נחושת הוי טבעא להכי ליכא ריבית, והתורא"ש הנ"ל כ' דעיקר משא ומתן הוא בכסף ואין יוקרא וזולא ניכר בו אינו נראה כריבית, וי"ל עוד כסברת הרע"א והפנ"י הנ"ל דכסף לב"ה אף דהוי פרי לגבי זהב משום דזהב חשוב ממנו אבל כלפי עצמו ולגבי מטלטלין הוי טבעא ולכן ל"ה ריבית, אבל זהב לב"ש דהוי פירא משום דאינו חריף הוי לגבי עצמו כפרי אף דלגבי מטלטלין הוי טיבעא, ולהכי הוי סאה בסאה. ועי' במהרש"א ע"ד תוס'. [ובגמ' מבואר דכסף על כסף שייך לפדות במע"ש, ויל"ע להגר"ח דהחילול כמקח איך מהני הא הוי טיבעא בטיבעא, והרע"א מד: ובשו"ע הובא לעיל נקט דמהתורה ל"ש לקנות טיבעא בטיבעא, וי"ל].

- השתא לגבי פריטי וכו', לעי' בש"מ מהריטב"א שכ' דהא ודאי דטפי עדיף דהבא לחלופי עליה והוי בכלל וצרת הכסף דחשיב והוא קל להעלותו לירושלים וכו' ומשני דאפ"ה פריטי עדיף וחריפי טפי וצריך אותם בירושלים.

ואפי' כסף שני, וברמב"ן כ' דלרה"ג דזהב הוי פירא גם לגבי מטלטלין ל"ה כסף וא"א לרבותו מהכסף, ועי' רשב"א. וראה תוס' פסחים י,א.

**סוגית מטבע אינו נעשה חליפין, ובדיני חליפין וכו'.**

**דף מה:**

א] **אין מטבע** וכו', וברש"י ד"ה משום דדעתיה אצורתא הלכך הו"ל כדבר שאינו מסויים, עי' בש"מ ד"ה עוד מה שהביא בשם הרשב"א דעבידא דבטלה הו"ל כאין גופו ממון וכו', ולהכי אינו נעשה ואינו נקנה בחליפין, וברע"א בשו"ע חו"מ סי' רג ס"א הביא מהר"ם בר ברוך דחוץ ממטבע ודבר שאינו מסויים, וציין לב"י בשם הר"ן דאינו מסויים נקנה, ובמחנ"א חליפין סימן ג כ' דלרש"י דבר שאינו מסויים אף אינו נקנה בחליפין והביא כן גם מתש' הרשב"א עי"ש. ועי' בש"מ מו ד"ה בפרוטרות. - ובשאר ראשונים כ' הטעם שאין גופן ממון וכנ"ל מהרשב"א. וענמוק"י, ועי' תוס' הרא"ש צויין להלן מו. דאינו נקנה כי דעת הקונה לקנות משום צורתו והוי "כאין בו ממש" דקונה משום הצורה, אבל לגבי לעשות קנין אפשר דעדיף, [ולשון רש"י נוטה דהחילוק דקנין כסף הוא שווי משא"כ סודר דמי לכסף קנין, ולראשונים שכ' הטעם דאין גופן ממון ומהני לכסף ע"כ דהוי כסף שווי].

– ובס' המקח בשער יג ש"ד כ' טעם נוסף דמטבע מפני שהיא אינו מו"מ כשאר סחורה אבל היא דמים לכל סחורה להכי אינו בחליפין, [והכוונה דמטבע הוי תשלום על הדבר הנקנה ואינו יכול להיות דבר הנקנה והסודר יהיה עליו תשלום]. - ומצינו ברש"י כתובות נה: דבחוב ל"מ בסודר דאין מטבע נקנה בחליפין, ולכאורה הכוונה כיון דהחוב הוא במטבע, וכ"נ בתוס' ב"ב עז: ועי' קו"ש כתובות שם דלפ"ז בהלואת חטין ה"נ נקנה בחליפין, אך י"ל באופ"א דחוב נידון כאין גופו ממון והוי כמטבע דמה"ט אינו נקנה בחליפין, וכ"נ בנתיבות סימן לט סקי"ז "דהא חוב למטבע דמי ואין מטבע קונה בחליפין" עי"ש. - ומלשון רש"י יש לדון דרק למ"ד דהוי בכליו של קונה ל"מ במטבע, אך למ"ד דהוי בכליו של מקנה ובההיא הנאה כו' ה"נ יהני גם במטבע, וכ"כ בצל"ח, אך בריטב"א ותורא"ש מז מפורש בתירוצם דלא כדבריו וגם למ"ד בכליו של מקנה הוי גזה"כ דנעל דמטבע ל"מ.

ולדעת רש"י ס"ל כאן בגמ' דא"צ כלי לחליפין, דאל"כ בלא"ה מטבע דל"ה כלי אינו בחליפין, אך לתוס' וש"ר הא צריך פרי ואם ל"ה כלי ל"ה גם פירי, ועי' ברש"ש, ולכן כ' תוס' וש"ר דמטבע הוי כלי מכמה טעמים, חדא הטעם כיון דאינו מתקלקל, ולטעם השני בתוס' דהוי כלי דיוצא בהוצאה עי' בתרוה"כ בסי' רג דנ"מ במטבע שנפסל דל"ה בהוצאה וראוי למשקל. וע"ע ב"י סי' קצה ושם הביא דכל הנעשה בידי אדם הוי כלי כמטבע משא"כ פרי דהוי ביד"ש, ועי' בקצות קצ סק"ג אם מעלת כלי הוא משום דעומד להשתמשות או משום דמתקיים לעולם, וע"ע בקצות בסי' פח סק"ג החילוק בין כלי דבעי' לחליפין לכלי דבעי' בשבועה, [ועי' בתורא"ש מו: דלגבי טומאה מטבע ל"ה כלי]. ועי' ברע"א ע"ד התוס'.

ועי' נמוק"י כז. מדפי הרי"ף ד"ה משום בא"ד משא"כ כשמקבלו בתורת דמים וכו' ולפיכך נקנה קרקע בכסף וכו'. וכבר העיר המרדכי בהא דמהני כסף בקדושין ול"א דדעתא אצורה, - ובאב"מ סימן כז סק"ב ביאר עפ"י הנמוק"י דה"ד לגבי חליפין וכו', וע"ע בהגר"א אב"ע סוף סימן לב שכ' באופ"א דשאני חליפין דבעי כלי משא"כ בכסף.

- **אי א"ל מארנקי חדשה** וכו', כ' בנמוק"י [כז.] ד"ה תניא דכ"ה במטלטלין במשך חפץ וכו', ועי' בקצות סי' רג סק"ד דשכירות דפועל אינו אלא כמו מעות וכו' ובנתיבות שם סק"ז, ומחנ"א דבשלב"ל סימן ג, ובריטב"א בע"ז סג כ' דאפשר דאפילו פסק עמו חטים סתם שאינו חייב ליתן לו חטים אלא נותן לו שכרו במעות וכו' ועי' שם בריטב"א הטעם בזה. ועי' שם בר"ן ל: מדפי הרי"ף שכ' ג"כ כריטב"א אלא דהסיק דמ"מ חייב בדמים כשויי מה שקצץ אע"פ שהרשב"א נסתפק בזה, והיינו דלהרשב"א ל"ה אף קציצה לגבי הדמים, וע"ע בקצות בסימן שלב סק"ו.

**מ"ט דאמר ליה לישנן** וכו', עי' בש"מ בשם הריטב"א דכ"ש דאינו משנה ממטבע למטבע ואפי' למטבע היוצא וכו', וכמ"כ אינו יכול לתת לו קרקע או סובין היינו דהוי אומדנא דרוצה כסף דוקא, ועי' קצות קא סק"ג דבמקום פסידא משלם גם בשו"כ, וע"ע ברמב"ן דקמ"ל דהאי טענה וכו'. [ומעיקר הגמ' מוכח דבעי' לסברא דבעי ליישנן וצ"ב, ואפשר דאל"כ כיון דישנים עדיפי מחדשים א"כ יכול לתת לו ישנים ולקיים את חיובו בזה].

הרי פירות הללו נתונים לך במתנה, עי' בש"מ ד"ה הרי, ועי' בש"מ בשם תוס' שאנץ דאף דהוי ממון גבוה וא"א ליתנם במתנה, מיירי דיהיב ליה בטבלייהו, וכ"נ בר"מ מע"ש פ"ה ה"י "כשהוא בטבלו", וכמש"כ בכס"מ. אולם המהרי"ק פ"ג שם תמה דהר"מ פסק כמי שהורמו ותי' דהוי ממון גבוה רק כשהורם לשם מעשר, והביאור עפי"ד הגר"ח דמע"ש ממון גבוה הוי דידיה ורק דיני קודש שבו וכו' ושפיר לדיני קודש ל"ש לומר דהוי ממון גבוה. - נתונים לך במתנה עי' ש"מ בשם תוס' שאנץ הנז', ועי' להלן.

**דף מו.**

ואי אמרת וכו', עי' בתורא"ש הובא בש"מ ועוד הק' הר"מ וכו' ותי' דהוי ממון גבוה וא"א ליתנו במתנה, וע"ע בש"מ בשם הגליון, ובקו' הרע"א בע"ב ד"ה ובאמת עי"ש בסוגרים דהק' על הרא"ש דלר"מ בלא"ה א"י ליתן הפירות במתנה, וי"ל דיכול לתת לחברו לענין שיחשב הפדיון ע"י אחרים לפטור מחומש ודוק, ובחי' רמ"ש כאן כ' עפ"י הירוש' דמתנה ל"ה כמכר ויכול ליתן מע"ש לר"מ במתנה, ועד"ז בזכרון שמואל תשובה ד. ועי' בית הלוי ח"א סימן כז סק"ח דיכול ליתן הזכות אכילה דמע"ש וסגי לפדיון.

[ונראה הביאור דהיתר אכילה במע"ש הוי דין בעלות לאכילה אף לר"מ, ולהכי יכול ליתן הזכות אכילה לאחרים במתנה, כיון דהוי דידיה, אכן לענין חומש בעי' גם בעלות על גוף המע"ש, וא"כ כה"ג אף אחד לא יוסיף חומש דאיהו חסר לו בהיתר אכילה כיון שנתנו לחבירו, וחבירו אף שקיבל ההיתר אכילה מ"מ גוף המעשר ל"ה דידיה ולהכי ג"כ אינו מוסיף חומש וניחא דברי הבית הלוי הנז', ובזה מבואר התורא"ש מקו' רע"א, דשאני לענין לעשות הפרי לסודר דזה הוי דרך מקח ול"מ במע"ש מדין קודש שבו לר"מ דהוי ממון גבוה, ורק לתת הפירות במתנה להיתר אכילה זה שרי גם לר"מ וכנ"ל, ועוד נראה דלענין סודר בעי שיהא שלו ובזה לא סגי בהיתר אכילה אלא בעי' שיהיה בעלים על כל המע"ש, ובנתינה לחבירו כיון דל"ה בעלים ל"מ לסודר].

ועי' היטב בלשון הר"ח לפנינו הצ"ע שכ' וא"ח חומש לפי וכו'.

ב] **דלית ליה סודר**, לעי' בש"מ מחלוקת אם אפשר לקנות בסודר שאול עי"ש בשם ריטב"א ור"פ, דלתור"פ אין קונין בסודר שאול, אך הריטב"א כ' לדחות הראי' מהגמ' ומשמע דס"ל דמהני.

- בקו' הגמ' דנקני באגב הרע"א בתש' רכב אות כא הק' על התוס' ב"ק יב. דס"ל דאגב קונה רק מדרבנן דבסוגין מוכח דמהני לדאורייתא ויכול לחלל בו מעשר וכו'. ועי' עוד בקצות רב סק"ה. [וכן העירו להנך דבמתנה דליכא מעות ג"כ משיכה דרבנן, ראה רמב"ן מז: א"כ בקו' הגמ' ליקני במשיכה ע"כ דקנין דרבנן מהני לדאורייתא].

**תוד"ה ונקנינהו** בסוה"ד גבי אודיתא, לעי' בקצות ונתיבות בסי' מ אם אודיתא מהתורה, וכן בגדרי אודיתא דמוכח הכא דמהני גם באיסורין, וע"ע ברע"א לפנינו מה שתמה בזה, ועי' תוס' ב"ק קד: ד"ה אגב ובקצות קצד סק"ד עמד בדבריהם דהרי אודיתא אינו אלא מדרבנן. ותליא בגדר אודיתא אם הוי קנין או דל"ה קנין אלא דרק בממון מהני מדין הודאת בע"ד, והקצות שם סק"ג כ' דמדכ' התוס' דמהני במע"ש מוכח דהוי קנין, ועי' באמרי בינה בהל' הלוואה דלרמ"ה דמהני אודיתא בדשלב"ל ובאינו ברשותו ע"כ דל"ה קנין, ועי' לשון הרמ"ה ב"ב קמט. ובחזו"א ב"ק סי"ח סק"ו. - ובריטב"א הישן תי' דקנין אודיתא בעי בפני עדים, ודלא כנתיבות בסימן מ דלא בעי בפני עדים

- ומוכח בסוגיא דחליפין מהתורה דמהני לגבי מע"ש, וכן מפורש ברמב"ן בסה"מ סוף שרש ב' ועי' דב"א ח"א סי' א. וע"ע בקרי"ס שם שכ' דחליפין וסודר הוי דאורייתא.

תוד"ה אלא ש"מ, לעי' בתורא"ש ותור"פ שכ' לחלק דלא כהתוס' והובא בש"מ דמ"מ נעשה חליפין דחשוב כלי ורק אין סודר נתפס בו וכו' - וע"ע ברשב"ם ותוס' ב"ב מ שדנו מהסוגיא אם בעי' עדים בקנין סודר, ועי' ר"מ וראב"ד פ"ה ממכירה ה"ט ואבן האזל שם דהכא איכא גמ"ד דרוצה ליפטר מחומש להכי ל"ב עדים, וכן בש"מ לפנינו הביא ראיה זו, ועי' רע"א כאן.

- בקונה בסודר דבר הנקנה יחד עם מטבע לעי' ברמ"א סי' רג ס"י מח' בזה אם מהני ועי"ש נתיבות סק"ח וברע"א לעיל מה: ד"ה ולפ"ז, [וכיו"ב נחלקו במקנה לב"ל עם בא לעולם].

- במעשה דר"פ ברש"י מפורש דהוי פקדון, ובתוס' ב"ב עז פי' דהוי מלוה, וקשה דא"כ אין מלוה נקנית בחליפין, והתוס' הנ"ל כ' דהוי תק"ח לענין אגב.

- לעיין לשון הריטב"א בקדושין כב: דאין נקנין אלא לקיים הדברים וכו'. וע"ע במהרי"ט ריש קדושין, והרשב"א בשו"ת הסתפק אם חליפי שוה בשוה מהני מדין כסף, ועי' תלמידי הרשב"א קדושין שם דחליפי סודר מדין כסף, ובקרי"ס פ"ה ממכירה הוסיף דבחליפי שוה בשוה הוי כסף ומהני דהכא אוקמוה הענין כדין תורה דכסף קונה, וראה בחדושי רבי שמואל קדושין סימן ג.

- בתרוץ הגמ' בפרוטרות, עי' בפנ"י שכ' דלשי' ר"ת דשוה בשוה מהני בפרי, ועי' במחנ"א חליפין סי' ב שתי' כעי"ז קו' תוס' לעיל. ועי' בתור"פ לפנינו שהק' על רש"י דכיון דהוי סאה בסאתים הוי ריבית מה"ת וליכא ההיתר דעד שיבא בני וכו'. ועי' בריטב"א דביש לו כיון דלא קבע לו זמן ל"ח אגר נטר דהלואה.

תוד"ה ש"מ, לעי' בש"מ להלן מז: בשם הריטב"א שמיישב הקושיא באופ"א. וכן ברש"י וברשב"א קדושין כח אם מיירי באומר להדיא שנותן לשם חליפין, ועי' ע"ד תוס' במהר"ם שיף דהוי חדא תרוצא דבמחזיר הסודר א"צ לפרש, וע"ע במהרש"א ובמהר"ם ובפנ"י לפנינו, וכן במחנ"א קנין מעות ס"א, ובנתיבות סימן רד סק"א, וברע"א לעיל מה: על תוד"ה מאי לאו. ובדברי הרע"א לפנינו מש"כ ע"ד המהרש"א.

**דף מו:**

כל הנישום וכו' לעי' בראשונים בשם הר"ח דצריך לשום החפצים דאל"כ לא סמכיה דעתיה, והבעה"מ הק' מהא דקונים בכלי אף שאין בו ש"פ, ובמלחמות כ' דהר"ח מיירי בחליפין דשוה בשוה ולא בסודר.

תוד"ה ופירי, לרש"י שור חי הוי פרי ומתאים לרש"י לעיל דמטבע חשיב פרי וכמבואר ברא"ש בסימן ב שם שכ' דלא גרע מבע"ח דחשיב כלי. ומצאתי בדרישה סימן קצה י שכ' דרש"י לשיטתו דמטבע ל"ה כלי להכי ס"ל גבי שור דל"ה כלי, ולתוס' דראוי למשקל חשיב כלי ה"נ שור דראוי למלאכה.

יש דמים שהם כחליפין, להלכה ברי"ף כז: וברא"ש בסי' ה.

ג] ברש"י דד"ת מעות קונות כדאשכחן בקונה מההקדש, האריכו האחרונים דחילול מהקדש הוי כקנין, ועי' בחי' הגר"ח בהל' מע"ש, ובקו"ש ח"ב ס"כ.

- ואפי' כיס מלא מעות עי' במהר"ם שיף וברע"א. - וברש"י כ' על זה ש"מ מטבע נעשה חליפין היינו דגם נעשה וגם נקנה, ועי' בש"מ בשם הראב"ד דהוי ראיה רק דמטבע נקנה בחליפין אבל ליכא ראיה דנעשה דכיס הוי כלי, וכ"כ הרע"א בשיטת הרי"ף ועי"ש מה שהוסיף בזה, והתרוה"כ כ' בדעת רש"י דלא מירי הכא דאיכא כיסין והוי רק מידת שיעור של מעות.

תוד"ה ולר"נ בא"ד ולא למטבע עי' חי' רבי מאיר שמחה מה: דמהני לר"ת בפירות דאינו ניכר מי הלוקח דכ"א חשיב קונה ומוכר ול"ש זה במטבע וכו', ועי' באבי עזרי ריש הל' אישות שהאריך בד' ר"ת ובתו"ד נתכוין גם לסברא זו. וכ"נ בריא"ז כאן, אולם בתורא"ש לפנינו וש"מ בשם' שאנץ וברשב"א בקדושין כח ס"ל דלר"ת גם מטבע מועיל בשוה בשוה ודלא כתוס'. וכ"ה להדי' בס' הישר לר"ת, וברשב"א נראה יותר דמהני אף לקנות פירות.

תוד"ה יש דמים ומקני ליה במחילת הדמים, עי' ר"מ מכירה פ"ז ה"ד וראב"ד, ובנתיבות קצט סק"ב ואב"מ סי' כח סקט"ז בד' הר"מ דמלוה קונה במכר. וע"ע במחנ"א דיני מעות ס"ד. ובתוס' ר"י הזקן בקדושין מז. תלי לה אם במכר מהני במלוה דקאי כר"ל דמשיכה מה"ת וכו', ועי' באבן האזל פ"ז ממכירה דהחילוק בזה דבקדושין דהוי כסף קנין להכי ל"מ בחוב משא"כ במכר דהוי כסף שווי, ובזה יש לבאר דברי תור"י הזקן בקדושין הנ"ל.

- במקנה פרי וכלי בחליפין, עי' תרומת הכרי סי' רג ס"א שדן בזה. ועי' שם ראייתו מהראב"ד הנ"ל גבי כיס ומעות. - לעי' מח' רמב"ן ובעה"מ במכר שור והתחיייב בדמים ואח"כ נותן הפרה אם הוי בב"א, ובדברי רש"י בסוגיא נראה סתירה בזה כמו שהעיר במהר"ם שי"ף.

-בדינר אנקא. ובלשון הרי"ף מבואר דהוי פירא ומקני בחליפין, ועי' בעה"מ, ובמלחמות שם כ' דחשיב כלי, ועי' תרוה"כ בסי' רג ס"ח. ובלשון הר"מ מכירה פ"ו ה"ו מבואר דהוי פירות.

**דף מז.**

ד] **ויש לו אונאה** וברש"י, לעי' בש"מ מו: ד"ה אבל בשם הרי"ף דליכא אונאה בחליפין, דממכר הוא דאזהר רחמנא בבל תונו אבל בחליפין לא, וכ"ה שם בשם הר"י מיגש, וכ"ד הרמב"ם עי' נ"כ, ובש"ר בזה, אולם הריטב"א תמה דא"כ בכל דבר שנקנה בסודר לא יהיה אונאה, ויש שכ' דה"ד בשוה ושוה דהוי החלפה ולא מכירה אבל בסודר ה"נ איכא אונאה, וניחא תמיהת הריטב"א על הרי"ף מחליפי סודר, ועי' בקצות סי' קצה, [ומש"כ בזכרון שמואל סי' מז אות ב]. וע"ע בר"מ מכירה פי"ג ה"א. ובר"מ מפורש דהא דבחליפין אין אונאה הוא גם ביותר מפלגא, שהרי הר"מ כ' החליף מחט בשירין הרי דאף בשוה הרבה יותר מפלגא ליכא אונאה, כיון דחליפין ל"ח מכר והופקע מפרשת אונאה. ובשבות יעקב בח"א סימן קסו כ' דאם הטעם דבחליפין דליכא אונאה דהוי גזה"כ א"כ לא עדיף מקרקעות דביותר מפלגא יש אונאה, אבל להר"מ דהטעם דשוה לו מחט כשירים גם ביותר מפלגא אין לו אונאה. ועי' היטב במחנ"א אונאה סימן ט ולהלן בשם הרדב"ז דטעם הר"מ דזה רוצה וכו' , אולם כבר ביאר הפרי יצחק ח"ב סנ"ה דבעי' לה"ט לגבי האיסור דלא תונו.

דא"ל חמור וכו' לעי' ברשב"א בקושייתו דיקנה כנגד מקצת הדמים כו', ובמאירי כ' דבחליפין לא קני עד שימשוך כל החליפין.

**כליו של קונה**. כי היכי דליגמר ולקני ליה, וצ"ב בתוספת טעם זה, ומו"ר הגרש"ר ז"ל בקדושין סי' ג ביאר בזה כסיוע להנך דסודר הוי רק לגמירות דעת וכד' המהרי"ט ריש קדושין שכ' דהוי כעין סיטומתא, ואינו קונה מדין כסף. ועי' בר"ן בקדושין ג. מדפי הרי"ף וה"מ באדם חשוב וכו' דלגבי קדושין דצריך פרוטה בעי שיהא המקבל אדם חשוב, ובריטב"א.

- בהמקנה קדושין ג ושם כו כ' חידוש דסודר של אחרים יהני מדין זכיה שמזכים להקונה וכו' ול"מ מדין עבד כנעני, ועי' בקצות קכג סי"ד וסי' קצה סי"א, ובמחנ"א שלוחין סימן טו מבואר כדברי המקנה בשם תש' הרמב"ן [במיוחסות סימן קא] עי"ש. אמנם בחי' הגרי"ז במכתבים נקט דגם בחליפין איכא דין עבד כנעני, וכ"כ להדי' החמדת שלמה קדושין ז,א עי"ש. ועי' באבן האזל מכירה פ"א ה"ו. - לעי' בקצות סי' קצ סק"ג דהנאה לא חשיב כלי וכו', וע"ע שם סק"ד דאין מתנה ע"מ להחזיר דומה לחליפין וכו'. - באחיעזר ח"א סימן כח דבחליפין סגי בנתינה בעלמא, והאב"מ סימן קלט סקי"ג נקט דצריך המקנה זכיה בסודר ולהכי ל"מ חליפין בכלי של אסו"ה. ועי' מהרש"א על כלי של אסו"ה שכ' הטעם דל"מ דבעי' דומיא דנעל, [ויש לדון דתליא אם הוי בכליו של קונה דאז בעי זכיה, משא"כ למ"ד בכליו של מקנה דמהני דבההיא הנאה וכו' ובזה סגי בנתינה בעלמא, ודוק בלשון הגמ' לפנינו דמשמע כן].

דבר הנקנה בחליפין, עי' ב"ש סי' כט סק"ב אם יכול להיות כסף קנין ובקהל"י בריש קדושין. ועי' חידושי הרי"ם אם הסודר יכול להחשב כתחילת התשלום למ"ד דאי תפיס מיתפיס.

- ברש"י היה נראה דחליפי שוה בשוה מהני מדין סודר עי' חי' הגר"ש הנ"ל ונ"מ י"ל אם יהני בפחות מפרוטה גם בשוה ושוה, והאחרונים נקטו דל"מ.

- לתוס' בסוגיא מוכח דלא כרש"י דמטבע אינו מועיל משום דהוי דבר שאינו מסויים, דהרי ס"ל דבשוה ושוה מהני באינו מסוים ול"מ למטבע. [והעיר כן באיילת השחר]. - לעי' בריטב"א לגבי חצי כלי דכיון דראוי לעשותו כלי מהני. - לדקדק לשון רש"י בכ"ד בסוגיא אבל בפירי כל דבר שאינו כלי. והיינו דכל מה שאינו כלי נחשב כפרי, וכ"נ בר"מ במכירה שם, והתוס' לעיל כ' דכל הראוי לשימחוש הוי כלי, והרמב"ן כ' דליכא דין כלי אלא שלא יהיה דבר המתרקב. - תוד"ה גאולה בסופו, עי' מהר"ם ופנ"י.

קונין בכלי אע"פ שאין בו ש"פ, ובלשון הר"מ פ"ה ממכירה ה"ו משמע דמ"מ בחליפי שוה בשוה צריך פרוטה, וכן דייקו בדבריו בדברי יחזקאל ובאבי עזרי, ואכן בשו"ת ס' הישר לר"ת בסימן פ מפורש כן דדדוקא בסודר מהני בכלי פחות מפרוטה ולא בשוה בשוה, אך בריטב"א קדושין כח משמע דגם בשוה בשוה א"צ פרוטה. ותלוי זה בשי' הר"ת הנ"ל אם חליפי סודר ושוה בשוה הוי שני ענינים בקנין חליפין וכנ"ל. ובר"ת בס' הישר [על קדושין ג.] מבואר דגם בחליפי סודר תליא דאם הוי ש"פ הוי כסף, משא"כ אם הסודר פחות מפרוטה, והיינו דלר"ת איכא ג' סוגי חליפין, סודר פחות מפרוטה וסודר בפרוטה, וחליפי שוה בשוה, עי' בכל ג' הענינים בס' הישר ובשו"ת הנ"ל.

ועי' היטב ברשב"א המפורסם בשבועות לט: גבי קדושין בכלי פחות מש"פ, ועי"ש בספיקו אם קנין סודר הוי מדין כסף.

ברמב"ן בסה"מ סוף שרש ב כ' דחליפין הנלמד מבועז ד"ת הוא ולא שמעתי חולק שיה קנינו מדבריהם, ובקרי"ס פ"ה ממכירה הנ"ל ובמבי"ט ח"א סימן כה כ' דהלכתא היא ואסמכוה אקרא, אך ברדב"ז בתש' תקג כ' דהוא מדברי קבלה, אך בסוגיא מו. דדנו דיהני למהוי שלו לחילול מע"ש מוכח דהוי מהתורה, וכן מהא דדנו בקדושין ג דיהני לקדושי אשה מוכח דהוי מהתורה, ועי' דב"א ח"א סימן א וח"ב סימן כו.

* ברשב"א קדושין כה מבואר ד"ח שכ' בתו"ד דחליפין ל"ה מדין כסף ושטר דהא קונה במטלטלין, וצ"ב הס"ד דיהני מדין שטר, וצ"ל דכיון דסתם קנין לכתיבה עומד חשיב כמו דאיכא כאן שטר, ועוד דכתי' על חליפין וזאת התעודה בישראל, וכ' המש"ח פי' דסתם קנין לכתיבה עומד וכיון שראו עדים הקנין הם יכולים לכתוב את השטר וא"י לטעון פרעתי וכו' נמצא דהקנין הוא התעודה בישראל ע"כ.

**סוגיא דדבר תורה מעות קונות**

בס"ד

**מראה מקומות בקצרה -דף מז: מט.**

א] **דבר תורה מעות קונות**, בלשון הרמב"ם מבואר דמתנה אינה נקנית בכסף וכמש"כ הפרישה בסימן רמא, וכ"ה ברמב"ן ובריטב"א, ובתוס' ע"ז עא. וביארו אחרונים דניחא לסמ"ע בסי' קצ דקנין כסף הוא ע"י תחילת פרעון להכי ל"ש זה במתנה. [ויל"ע דבמתני' בב"ב קנו המחלק נכסיו כו' להדי' דקרקע נקנית במתנה בכסף]. והריטב"א כ' בשם תוס' דבמתנה כיון דליכא מעות קונה במשיכה, והרמב"ן כ' דנקנה בחליפין או בחצירו כו'. ועי' בקצות קצח מש"כ ע"ד הרמב"ן, וכן בדברי יחזקאל סימן ס אות א. ועי' בהגהות אשר"י על הרא"ש בסימן ח והיכא דאין לו מה למשוך וכו'. [ועי' בשו"ת חת"ס יו"ד שי מש"כ בגדר קנינים קודם מ"ת]. ועי' מנ"ח שלו-ט שהק' דאם אין קנין משיכה כלל איך קונה המוכר את המעות, וצ"ל דקונה בקנין יד או חצר ועי"ש. - לעי' בתוס' ר"י הזקן קדושין מז. בד' הר"מ דמלוה קונה במכר דתליא בר' יוחנן דד"ת מעות קונות, וכבר ביאר בקהל"י החדשים כאן דלר"י הוי כסף שווי ולהכי מהני במלוה משא"כ לר"ל דהוי כסף קנין עי' בדבריו.

**גזירה שמא יאמר נשרפו** כו', לעי' ברש"י לעיל מו: ד"ה גזרה שמא שכ' דהטעם דהמוכר יציל החטים אם נתייקרו ויחזור מהמכר, ולכא' תיפ"ל דאם ישרף יחזור הלוקח ולכך מציל, ועפנ"י בטעם שכ' רש"י טעמא דר"ש, ולא כרבנן דהטעם דאם ישרף יחזור הלוקח. ועתורא"ש. וע"ע ברש"ש. וכבר נחלקו בעה"מ ורמב"ן כאן אם בנשרף יכול הלוקח לחזור אליבא דרבנן, דבעה"מ ס"ל דבהמה שמתה דינה כזול משא"כ בנשרף, אולם ברש"י בד"ה כך תקנו כ' שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי, ודייק בתורא"ש דרק קודם הדליקה יכול לחזור, אמנם ברש"י קדושין כח מפורש דגם בנשרף יכול הלוקח לחזור, עכ"פ אם רש"י ס"ל כבעה"מ ניחא הרש"י הנ"ל מו: שכ' הטעם דיוכל המוכר לחזור, דהלוקח א"י לחזור בנשרף. - ובביאור מח' הראשונים הנ"ל נקטו האחרונים דפליגי אם חז"ל ביטלו קנין כסף, או דלא ביטלו ורק אמרו דמהני חזרה, אבל עד החזרה שפיר חל המקח, ולהכי ס"ל לבעה"מ דבנשרף דאינו בעולם ל"ש חזרה, ועי' בתוס' לעיל מג. ומש"כ העונג יו"ט בסי' כה, וראה היטב במאירי בריש פירקין דכ' דמשעה שמשך קונה למפרע ע"י המעות.

ויש לעי' עוד ברש"י שם ד"ה סבר לה דהמקור דמעות קונות הוא מהקדש [ומוכח דחילול הקדש צריך דיני קנין וכמש"כ הגר"ח ובקו"ש ח"ב סימן כ], והנה הקדש מתחלל גם על מלאכה היינו על חוב, ולפ"ז י"ל דמכאן מקור להר"מ פ"ז ממכירה ה"ד דס"ל דמהני במכירה קנין כסף ע"י מלוה, וכ"כ באב"מ בסימן כח. - ובר"ן לפנינו וש"מ כתבו דלאו מקרא יליף אלא דרוב מקח במעות, ושיטתם ניחא עפ"י הסמ"ע דהוי כסף שווי, וכ"כ באב"מ בסימן כט סק"ב. [ובתוס' בבכורות יג: ובכ"ד כ' דטעמא דר"ל הוא דא"א למילף מהקדש דשא"ה דל"ש משיכה דבי גזא דרחמנא נינהו]. - לעי' ברע"א על התוס' מו. בסופו דבחליפי שוה בשוה במטלטלי לא הק' דיאמר שנשרף עי"ש טעמו.

שכירות מטלטלין אם נקנית בכסף, עי' בנמוק"י [ל. מדפי הרי"ף] יש מדקדקין וכו' כיון דל"ש טעמא דנשרפו, וסותר לדבריו בפ' השואל שכ' דאף דבשכירות אין הגזירה דנשרפו אין לחלק, ועי' בש"מ להלן צט בשם הרמב"ן והריטב"א, וכ"ה ברש"י ב"ק עט:, ועי' דב"א ח"א סימן מ אות ג ד"ה אמנם מש"כ בשם המקנה.

ומצינו עוד כה"ג דל"ש הגזירה דשמא נשרפו כו' ודנו הפוסקים אם אמרי' לא פלוג, ראה בגמ' לעיל מו: במידי דלא שכיח, ולהלן מט: בעליה מושכרת, וכן בקונה מקצת חפץ די"א דקונה במעות דליכא לגזירה כיון דהמוכר יציל בשביל חלקו, ותליא גם בהנ"ל אם ביטלו קנין המעות, ובאמרי בינה קנינים סימן ה חידש דאף בעשה משיכה בלי כוונת קנין או כגון משיכה לרה"ר כיון דתו ליכא לגזירה דנשרפו קונה כבר מצד המעות, ותלוי במש"כ לעיל במח' בעה"מ ורמב"ן.

תוד"ה נשרפו ע"ע בתורא"ש. - תוד"ה אי אמרת, בראשונים נחלקו אם בחוזר מחמת יוקרא איכא מי שפרע, ועי' בשו"ע סימן רד ס"ב, וראה ע"ד תוס' במהרש"א ופנ"י.

**דף מח.**

כך הלכה וכו', לעי' בש"מ מהריטב"א. - בנמוק"י כ' בד' הרי"ף דלר"י רק היכא דמעות קונות מהתורה איכא מי שפרע ולהכי במשכון דאינו קונה ליכא מי שפרע, אולם בר"י מיגש בש"מ כ' דמדר"ל נשמע לר"י דבנותן מעות אף היכא שאינו קונה כגון באינו ברשותו איכא מי שפרע. ועי' בקצות בסימן רד סק"ב.

- ברש"י ד"ה קאי באבל כגון אם קידש אשה וכו', ועי' בש"מ מהריטב"א דכיון דמדרבנן אינו קונה אמרי' הפקר ב"ד הפקר ואינה מקודשת, ולרש"י מוכרח דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא, - ועי' בתש' רע"א רכב וברע"א לפנינו בספיקו אם רש"י קאי כשקידש המוכר במעות שקיבל, או כשקידש הלוקח בדבר שקנה [וכן דן במחנ"א קנין מעות סי"א ויד דוד ח"א עמוד קטז, ובאבן באזל פ"ג ממכירה כ' דלשון קידש "בו" משמע בחפץ], ועי' בפנ"י בד' רש"י, וראה ברמב"ם בהל' תרומות פ"ט ה"י [וסותר לר"מ בדיני מעילה כמו שהקשה המחנ"א הל' מכירה קנין מעות סי' יא, ועי' תרוץ באבן האזל שם, ובקהל"י לפנינו]. - ובעיקר מח' הראשונים אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא האריכו ברע"א בתש' הנ"ל ובשערי יושר ש"ה פ"ט ובדב"א ח"א סימן א כמה דרכים בענין אם משום דהפקר ב"ד מהני לעשות זכיה, [ולפ"ז יקשה הרש"י הנז' דכיון דהפקירו המעות אמאי תהא מקודשת], או משום דאיכא גמ"ד עי"ש.

ב] **יחוד כלי**. לעי' בש"מ בשם הראב"ד וכן בשם תוס' חיצוניות דיחד כלי תמורת הנאת מחילת מלוה. ועי' היטב בריטב"א, ובב"י קצט הביא מכאן מקור לשי' הר"מ הנ"ל דמלוה קונה במכר, - וביסוד יחוד כלי אם הוי קנין או שעבוד כאפותיקי, לראשונים הנ"ל דחייב שבועה בכופר בכלי מוכח דקנאו, וע"ע בתוס' כתובות מב: ד"ה מאי, ויש לתלות עפ"י הנתיבות בסי' שד"מ דהשעבוד מהני כקנין, ועי' הגרש"ש במערכת הקנינים ובקונטרס השעבוד א-ב ואכ"מ. - ומבואר ברש"י דבלי יחוד כלי אין חיוב קרבן שבועה, אולם הראשונים חלקו על רש"י וס"ל דגם בכפירת חוב בלי יחוד כלי חייב בקרבן, והא דמוקמי' ביחוד כלי לחדש דבכפר בכלי גרידא חייב קרבן, וכ"נ דעת הרמב"ם שלא הזכיר דדוקא ביחד כלי חייב בקרבן, והמנ"ח מצוה קכט-ד עמד בזה, ולשי' זו החידוש דבכפר בכלי אף שמודה בממון נחשב לכפירת ממון, ודלא כתוס' ב"ק קז: ד"ה כגון וכמש"כ באו"ש שבועות פ"ח ה"ד דלתוס' לא נחשב כפירת ממון - תוד"ה תשומת יד לעי' במהרש"א מהר"ם וברש"ש.

- ואילו תשומת יד לא אהדריה, לעי' במיוחס לריטב"א ובריטב"א.

בקו' הגמ' מבלן, עי' רשב"א ותורא"ש דלענין דאורייתא דמעילה לא תיקנו חז"ל לבטל המעות, ולהכי מעל, [ומוכח דאין כח לחז"ל להפקיע הדאורייתא], ועי' במחנ"א הנ"ל שביאר עפ"י התוס' מג. דהמוכר משתמש במעות. וע"ע בפנ"י שמבאר עפ"י שי' הבעה"מ הנ"ל והיינו דחכמים לא הפקיעו את קנין המעות ורק תיקנו דיכול לחזור ולהכי מעל, וכעי"ז כ' הקרן אורה במעילה כ, וכדבריהם משמע ברמב"ן להלן מט, אך דהרמב"ן במלחמות חולק על בעה"מ הנז'. וראה עוד באופ"א בר"ן להלן מט: דכיון דהוי שכירות מטלטלין קונה במעות [ראה במובא לעיל].

וראה בתוס' בע"ז סג גבי אתנן שכ' דכיון שהפקיעו חכמים הקנין לא הוי אתנן ולא דמי לנתנה לסיטון דמעל דכיון שמעל מהתורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש ע"כ, וראה מהר"ם ורש"ש שם וברע"א לפנינו, אך בכמה אחרונים כ' לחלק דלענין מעילה סגי במעשה הוצאה ואף דחז"ל הפקיעו הקנין שפיר הוי הוצאה, משא"כ באתנן בעי' שיחול הקנין ויהיה נתינה, ראה באחיעזר ח"ב סימן מז ובקו"ש בפסחים סי' קלה.

- ולפרש"י מבואר דהתשלום עבור הפעולה שירחצנו, והיינו דהוי שכירות פועל ודלא כריטב"א ותוס' דהוי שכר הקרקע, [וב' התוס' צע"ג דבתוס' להלן סתרו שיטתם שכ' בשם ר"ת דמכאן מוכח בסופר וכו' ואם התשלום הוא עבור שכירות המרחץ ליכא ראיה, וע"כ דהר"ת אזיל כפרש"י], ועי' במחנ"א שכירות פועלים סימן ג'. ועי' היטב בהערת רע"א לגבי חזרת הספר, ובהערתו על קנין משיכה בש"ח [ונתבאר בפ' השואל].

ומבואר עוד בסוגיא דהיכא שא"א למשוך כמו בבלן מודה ר"ל דמהני מעות וכ"ה במרדכי ובהגא"ש, ועוד כ' שם דגם לר' יוחנן היכא דא"א במעות קונה במשיכה, ועי' במובא לעיל בזה.

- ברש"י מעל אע"ג דלא משך כל הפירות עי' בתורת חיים ומהר"ם שיף דל"ח משיכה אלא משיכת כולה כדלעיל מז [ותליא בפי' הראשונים שם].

תוד"ה והא, עי' ברא"ש סימן ט ובהגא"ש, ובמיוחס לריטב"א שכ' דקצת משיכה הוא גמר חיוביה דספר וכו' ועי' בש"מ בקטעים ד"ה והא וד"ה אמר וד"ה והא. ומבואר דאין הפי' דקונה את הספר במשיכה אלא דקונה המספרים בשכירות ע"י משיכה, ועי' ברע"א לפנינו. ובתרוץ התוס' עי' קו' הרע"א בגה"ש. אכן עי"ש דל"ק דהגמ' שם י"ל דחוזר וידו על וכו' והתוס' חידשו דאינו חוזר וכמש"כ בחי' רמ"ש להלן שם.

**דף מח:**

רש"י ד"ה הוא סבר כנגדו ראה בב"ח ומהר"ם שיף הגירסה, ובריטב"א כ' שני תי' בהא דל"ה מחוסרי אמנה וחדא דבאייקור ליכא משום מחוסר אמנה והראשונים להלן נחלקו בזה, וע"ע ברש"ש. עוד הק' הריטב"א על רש"י דבמכירת קרקע כנגד כולו קונה, וראה בשיטה בשם הרדב"ז.

דיו כנגד ערבונו וברש"י לא זה ימחול כו' היינו דגם מחילת הלוקח הוי אסמכתא, ודלא כר"מ פי"א ממכירה ה"ג דל"ח אסמכתא כיון שנמצא תח"י ועי' בריטב"א. ועי' בקרי"ס מכירה פ"ח שכ' נתן מקצת דמי הקרקע והשאר זקפו במלוה ולא היה יוצא ונכנס קנה את כולה דהוי כמו המחזיק בקצת שדה שקנה כל השדה ע"כ, מבואר ד"ח דנתינת פרוטה בקנין קרקע מהני על כולו כמו דחזקה בקצת מהני בכולו וצ"ב הדמיון דשאני בחזקה דעי"ז הוי הוראת בעלות בכל הקרקע, ואולי כוונתו להוכיח דהוי כסף קנין.

תוד"ה אכפול בא"ד שאכפול במקח לעי' בש"מ ד"ה נתקיימו וברמב"ן.

- תוד"ה בזמן בא"ד מנתן לו בתורת פריעה וכו' עי' בסמ"ע המפורסם בסימן קצ סק"א ובחי' הגרש"ש בקדושין סימן ג בישוב הרש"י כדעת הסמ"ע, וכ"כ באבן האזל פ"א ממכירה.

מטלטלי דל"ק אלא למי שפרע, לעי' מש"כ בסוגיא בס' בית הלוי ח"א סימן כג, ועד"ז גם בפרי יצחק ח"ב סימן מז דרק כנגד המעות הוי דברים ומעות למי שפרע.

- המלוה על המשכון, לעי' בש"מ בשם תוס' שאנץ בהא דמדמי' משכון למטלטלין, ועי' אבי עזרי מלוה פי"ג ה"ד.

**דף מט.**

ג] במח' רב ור' יוחנן לרש"י מיירי בנשתנה השער אבל בנשאר כמו שהיה מעיקרא לכ"ע הוי מחוסרי אמנה, ובש"מ הביא דבנשתנה לכ"ע ל"ה מחוסר אמנה, ועי' מאירי דרוב הפוסקים כתבוה אף בנשתנה השער. - בגליון מהרש"א ציין לגמ' בבכורות יג: דלגבי עכו"ם אין איסור חזרה, אמנם הר"מ השמיט דין זה. - אמר אביי ההוא שלא ידבר וכו' ברי"ף כט: וברא"ש סימן יב תמיה לי כו'.

**כור מעשר**. עי' בש"מ בשם הר"מ דאיירי במכירי כהונה, וכ"ה ברמב"ן גיטין ל. ועי' בקצות בסימן רד סק"ג דמכירי כהונה הוי קנין ממש וכו', וא"כ ל"ש למתנה מועטת, והתוס' ב"ב קכג: כ' על מכירי כהונה דאסור לחזור כמתנת מועטת, ועי' רע"א [ומה שהעיר הצמח דוד על דברי הרע"א בסו"ד], ורש"ש לפנינו ובגיטין ל. והדברים ארוכים וידועים מה שיסד בפרי יצחק ח"א סימן מט עפ"י הרש"י בגיטין שם דאסחי דעתייהו וכו', וע"ע בקו"ש ב"ב שם בארוכה.

שקול זוזך וכו', ברי"ף ל. חזינן לרה"ג וכו' ברמב"ן ד"ה ההוא גברא, ובש"מ ד"ה משמע מדברי וכו' ועי' רמב"ם מכירה פ"ז ה"ג ובראב"ד ובמ"מ.

**מחוסרי אמנה,** עי' שו"ת הרא"ש כלל קב ס"י ובתוס' כתובות קב. ד"ה אליבא. ועי' בשו"ע יור"ד רסד ס"א ובש"ך סק"ז ובט"ז סק"ה אם בדבר שלא שייך קנין יש מחוסרי אמנה. וברע"א בשו"ע חו"מ רד אם יש במחוסרי אמנה חיוב על היורש. ובמי שפרע על היורש הסתפק השואל ומשיב, ותליא אם מי שפרע הוי זכות ממונית, ובשעורי הגרב"ד החדש במסכתין סימן נו הביא דהציע לפני הגר"ח דמי שפרע הוי דין ממוני דלענין זה מעות קונות, וכן נראה שנקטו הקצות והפרי יצחק.

ב**סוגיא דתגרי לוד ואונאה**

**דף מט:**

א] **מתני' האונאה**. בדין פחות משתות אם עובר בלאו, עי' ברא"ש סימן כ ויראה דבכל שאר דברים וכו' או שמא כיון דדרך מקח וכו', הרי דמספ"ל להרא"ש אם בפחות משתות דאיכא מחילה עובר באיסור הונאה, ובחנוך מצוה שלז כ' דמותר, והשו"ע סימן רכז ס"ו הביא ספק הרא"ש הנז', והאמרי ברוך ציין להרמב"ן פ' בהר כה טו דאוסר, ועי' מנ"ח מצוה שלז שדן אם בביטול מקח עובר בלאו דכיון דהמקח בטל ליכא מקח וליכא הלאו. ועי' ברע"א חו"מ סימן רכז שהוכיח מבעה"מ שלהי ב"ק דליכא איסורא שכ' דמח' רב ושמואל לא נחשב כמח' באיסורא עי"ש. ומסתבר דלמ"ד דבפחות משתות לאלתר הוי מחילה ל"ה אונאה כלל. והמהרש"א להלן נב: כ' בד' רש"י שם דאיכא איסור, וע"ע ברש"י להלן סא. דמשמע כן. [ובאלשיך בפ' בהר מבואר ד"ח דבשנים שמכרו דבר של שותפות לאחד בעי' שיהא שיעור שתות לגבי כל אחד מהמוכרים, ודבריו צ"ע דדין שתות הוא ביחס למקח עצמו והוי מעשה מכירה אחת וסגי בשתות אחד לכולהו].

- בשתות להלכה קנה ומחזיר אונאה, וברש"י שכ' דליכא מי שפרע, כ"ז למתני' דגם בשתות הוי ביטול מקח, משא"כ להלכה דבשתות אין ביטול מקח, כ' הש"ך בסימן רד סק"ב דיש מי שפרע, אולם הב"ח בסימן רכז ס"ל דגם להלכה ליכא מי שפרע, וכבר נחלקו בזה ראשונים בפ' הספינה, וברמ"ה שם פד. מפורש דאין מי שפרע, וכ"ה בסמ"ק מ"ע רסט, ועי' בריטב"א שם בשם הגאונים, ועי' תורע"א במתני'.

- לעי' בר"מ וראב"ד מכירה פכ"ט ה"ח גבי קטן אם בפחות משתות יש מחילה או דאין מחילה לקטן. וי"ל דפליגי בהנ"ל אם בעי' למחילה בפחות משתות או דהוי בכלל המקח וכספק הרא"ש בסימן כ הנ"ל. ועי' לשון הר"מ "שכל פחות משתות דרך הכל למחול בו" היינו מטעם מחילה ולא גזה"כ גרידא. ובבעית הגמ' אם לאלתר הוי מחילה בתורא"ש מבואר דהבעי' גם לר' נתן וכו' [ויל"ע לרא"ש דאין איסור בפחות משתות דהיינו דוקא אם לאלתר הוי מחילה וכנ"ל].

בריטב"א [הישן] להלן נז. כ' בשם הראב"ד דביתר משתות דבטל מקח, דלעולם שם מכר עליו מיהו אומדין דעתו דעד שתות אינו ניכר לרוב בני אדם ואין המתאנה מתבייש עליו אבל יותר משתות ניכר הוא הטעות לרוב בנ"א ובושת גדול הוא וכו', ומבואר שם דחל שם מכר ובטל ולא דהוי מק"ט ולכן מהני מחילה עיש"ה. ועי' בתוס' נ: ד"ה ואילו דכפיה"נ נחלקו בזה ב' תרוצי התוס', ועי' ברא"ש בפ' הספינה פד. ובריטב"א שם בשם הר' יונה ויבואר להלן. וראה בברכת שמואל בסימן מו, ובחי' ר' ראובן סימן כג.

- **במתני' עד שיראה לתגר**. באית ליה מגו דלא מחל, לעי' בהגא"ש על הרא"ש סימן טו דלהכי בלא נתן הלוקח מעות דאית לו מגו דנתתי יכ"ל לא נתרציתי, ועי' בקצות סי' רכז סק"ג דהוי מגו נגד אנ"ס, וכן בשעה"מ שם סק"א כ' דהוי כמגו נגד עדים דחזקה דמחל על אונאתו, ועי' ברע"א. ולטעם הרא"ש דפחות משתות דרך העולם למחול לא יהני מגו גם בלא נתן דמים, ולשאר הראשונים שכ' דרוב בנ"א מוחלים י"ל דבאית ליה מגו יכ"ל דלא מחל, וכ"מ במחנ"א אונאה סימן יג. [ובתוד"ה בכדי נראה דלא כהגא"ש], - בשו"ע סי' רכז ס"ז דאם יברר שהיה לו אונס ולכך לא חזר בתוך הזמן יכול עדיין לחזור ועי"ש בפוסקים, וראה ברא"ש בסימן טו, ודקדק הטור בסימן רכז מדבריו דבהוכיח שאירע אונס יכול לחזור בו, וכ"נ בשו"ע שם ס"ז, ועי' במחנ"א אונאה סימן כב אם צריך להוכיח דהיה אנוס, ובהג' אמרי ברוך כ' דלתוס' כאן דהוי שיעור אחד לכולם ה"נ נימא דלא פלוג, וע"ע בנתיבות שם ס"ג.

- ר"ט כו' כל היום, ובש"מ נ. מבואר דלר"ט תליא בסוף היום אף שלא עבר כדי שיראה ובמכר סמוך לחשיכה אינו חוזר משתחשך. - יניח לנו ר"ט, עי' במעיני החכמה שביאר דהוי מדין קים לי וכו'.

- **ביתר על שתות** דהוי ביטול מקח ונשתמש הלוקח במקח, עי' בריטב"א דמחל אונאתו היכא דנשתמש אחר שהכיר באונאה ולא הודיע למוכר עי"ש משא"כ בהודיע ל"ה מחילה, ועי' במחנ"א אונאה סימן ה בנמצא מום במקח, וכן בנתיבות רלב סק"א.

ביתר משתות, במ"מ פי"ב ממכירה ה"ד דאם רוצה להיות המקח קיים ושיחזירו לו האונאה לאו כל כמיניה וכו', וכן נראה בשי' עליות דר' יונה ב"ב פד עיש"ה, ובש"מ לפנינו נ: חולק בזה דלא גרע יותר משתות משתות, ובש"מ ב"ב שם הסתפק בזה, וצ"ל דבביטול מקח ליכא תביעת אונאה, ועי' בחי' ר' ראובן הנ"ל. - ביד רמה ב"ב פג: אות צב מבואר דלר' נתן דבשתות א"י לחזור מהמקח ורק מחזיר אונאה, ביותר משתות אין המוכר יכול לחזור, והיינו דדינא דר"ח בב"ב שם דגם המוכר חוזר אינו לר' נתן ולדידיה המוכר המאנה א"י לחזור, ובש"מ שם בשם שלנ"ל הסתפק בזה, והבעה"מ כ' דגם לר"נ בביטול מקח שניהם יכולים לחזור ובשם י"א הביא השיטה הנ"ל.

ב] **במח' רב ושמואל**. ברא"ש סימן טו והלכתא כוותיה דשמואל וכו' ועי' בפל"ח אות ד, ועי' בעה"מ שלהי ב"ק מה: מדפי הרי"ף דהלכה כשמואל ואע"ג דהלכתא כרב באיסורי ואונאה אסורי היא וכו'. [והרע"א נקט בשיטתו דבפחות משתות ליכא אף איסורא, ולהכי נחשב דרב ושמואל פליגי באיסורא], ולהלן במח' רב ושמואל בע"מ שאין בו אונאה נא: פסק הרא"ש דהלכתא כרב באיסורי, ועי' תוס' נא: ד"ה בד"א. והריטב"א [הישן] שם כ' דבדיעבד הוי דין ממון וכו' וי"א דאפי' לכתחלה הלכתא כשמואל שדין ממון הוא דהא ודאי אי להאי קרית איסור כל דין ממון איסור הוא דאסור לעכב ממון חבירו וכו'. והריטב"א סותר שיטתו דלפנינו כ' דהלכה כשמואל ובב"ב פג כ' דהלכה כרב. ולע"ע לא מצאתי שיטה דהלכה כרב, ודברי הריטב"א בב"ב היא שיטה יחידאה, ואולי ס"ל דאונאה נידון כאיסור והלא קי"ל הלכתא כרב באיסורי, ומעיקר הסוגיא מבואר דהאיסור אונאה וחיוב החזרה הם ב' דינים, ומשכח"ל דאיכא איסור וליכא דין החזרה כגון בפחות משתות, וכמ"כ משכח"ל כן לכמה ראשונים לגבי אונאה בבעל הבית, וכן משכח"ל איפכא גבי ההוא וורכשי להלן נא. דכ' רמ"ש דליכא איסור אונאה כיון דהלוקח ידע ומ"מ אם ל"ה בעה"ב איכא חיוב החזרת האונאה.

ודבר חדש מצאתי בשו"ת הרמ"ע מפאנו בסימן מז שכ' בתו"ד דרב דס"ל דשתות מקח שנינו טעמו דס"ל דמשיכה קונה מהתורה ולא מעות, [והיינו דלהכי לא אזלי' בתר האונאה במעות וצ"ב], ואכן רב ס"ל כר"ל בגמ' מח. גבי בלן [ובקהל"י החדשים בפ' איזהו נשך כתב דרב לשיטתו גם בקדושין מז גבי מלוה דל"מ במכירה עי"ש, וכן רב ס"ל כן בגמ' מח: גבי ערבון וכמש"כ הבית הלוי והפרי יצחק דרב קאי כר"ל].

- בעיקר החיוב **להחזיר באונאה**, עי' בפנ"י להלן נו שכ' דמרבי' ליה להשבון מוהשיב את הגזילה ולהכי אין לוקין על אונאה דהוי ניתק לעשה עי"ש, וכדבריו מבואר בטור בריש סי' רכז שכ' דאין לוקין על אונאה לפי שבכלל לאו דלא תגזול הוא דניתן להשבון כו' וע"ש בב"ח ופרישה. וכן בקרי"ס פ"ב ממכירה דבשתות מחזיר כדין גזל, אמנם בחי' הגר"ח פט"ו ממכירה מבואר דהוי חיוב חדש מדין אונאה דהמקח חל כפי"מ שפסקו ורק הוי גזה"כ בפ"ע של השבת האונאה. ועי' רמב"ן פ' בהר כה יד, שכ' דלאו דאונאה ישנו גם בקרקעות, ומוכרח מדבריו דל"ה מדין גזל, וכ"ה בחנוך מצוה שלז שהביא ילפו' בפ"ע על חזרת אונאה לא תונו וכו'. ועי' מנ"ח שם אם בביטול מקח עובר ג"כ בלאו, ובחינוך שם מבואר דגם ביותר משתות עובר בלאו היינו מה שמעכב דמי המקח אף דהמקח בטל עי"ש. - ובתפארת יעקב במשניות כאן כ' במקור להחזיר האונאה וז"ל דאולי י"ל דבשלמא אי הוי כתיב אל תקח מאיתו אונאה כדכתי' בריבית ה"א דאם עבר ולקח א"צ להחזיר משא"כ עכשו דכתי' אל תונו הרי הקפיד התורה דחברו לא יהיה מאונה ממנו א"כ כ"ז שהאונאה בידו ואינו מחזירה הרי עובר כל שעה בלא תונו ופשיטא דריך להחזיר לו האונאה כדי שלא יעבור מכאן ולהבא ע"כ. והיינו דהאיסור מה שמעכב אצלו האונאה. ועי' באחיעזר ח"ג סוף סימן פא שכ' לדון אם החזרת אונאה הוא מחמת האיסור, ונ"מ בקטן שאונה לגדול דא"צ להחזיר האונאה, ושוב כ' דכיון דמחזיר מדין גזילה א"כ ה"נ בקטן שאונה חייב להחזיר, והסיק בסו"ד דגבי מק"ט ביותר משתות פשיטא דאינו תלוי ההחזרה באיסור אונאה עי"ש.

- והראשונים נחלקו היכא דלעומת המקח הוי פחות משתות ולגבי המעות הוי יותר משתות וכן היכא דלעומת המעות הוי פחות ולגבי המקח הוי יותר לרמב"ם פי"ב ממכירה ה"ג ובמרדכי סי' דש ס"ל דאזלי' כפי המקח דהוא עיקר לענין אונאה ולגבי המקח הוי ביטול, וכ"כ המהרש"א בד' התוס' כאן, אולם השר מקוצי הובא בש"מ וכן במ"מ פי"ב ממכירה ס"ל דאיכא פשרה ואם לגבי המקח ביטול ולגבי המעות מחילה אמרי' דהוי אונאה ומקח קיים עי"ש, וע"ע בריטב"א החדשות. - תוד"ה שתות עי' במהרש"א והיא מח' הראשונים הנ"ל.

**דף נ:**

ג] **תוד"ה ואילו** מכר לו שוה ה' וכו'. אם יכול לתבוע אונאתו ולקיים המקח, ברא"ש ב"ב פ"ה סימן יד ואם אין הלוקח רוצה לחזור בו וה"ר יונה כתב וכו', ובפל"ח אות א. [ומבואר בר' יונה דאם התרצה המתאנה במכר אין המאנה יכול לחזור בו וכן בנתאנה לוקח יותר משתות ושהה בכדי שיראה אין המוכר יכול לחזור כיון שנתקיים המקח לגבי הלוקח דליכא תקנת חזרה לגבי המאנה ולכן בהוקרו דהמתאנה לא יחזור בו גם המאנה א"י לחזור, ורק כ"ז שהלוקח יכול לחזור בכדי שיראה לתגר לא נגמר המקח והמוכר חוזר, וכמ"כ אין המתאנה יכול לקיים המקח ולתבוע האונאה, והיינו דבביטול מקח החזרה אינה מדין האונאה, ועי' ברמ"א רכז ס"ד והגר"א שם סק"ז פי' דהר' יונה כתי' קמא בתוס' דהוי כיין ונמצא חומץ דהוי מק"ט], -- בא"ד וי"ל דהכא וכאילו לא מכר וכו' בש"מ מהראב"ד לקמן נז ד"ה הדר אמר ואם לא חל עליו מתחלה שם מכר אלא לעולם שם מכר חל עליו. ולתי' הראשון בתוס' דהוי כיין וחומץ קשה דא"כ יוכל לחזור לעולם וכמום במקח, וע"כ דל"ח טעות בגוף המקח והוי מק"ט בגדרי אונאה וכדברי הברכ"ש שם. - בא"ד והריב"ם תירץ וכו' אבל הכא מיירי כשמתאנה תובע אונאתו וכו', ברא"ש ב"ב שם הביא קו' הר' יונה שהרי אין יכול לתבוע אונאתו וכו' ובש"מ ד"ה וכתב הרמב"ם ונראה מלשונו וכו' דלא גרע יתר על שתות משתות וקנה ומחזיר אונאה וכו'. ומש"כ התוס' בתרוצם דהוי כיין וחומץ היינו דהוי מק"ט, אמנם ברמב"ן פ' בהר מבואר דגם ביטול מקח ביותר משתות הוי מדין אונאה וכד' הראב"ד שהביא הריטב"א נז הנ"ל. - ושיטת הבעה"מ בשם י"א ובריטב"א דכן ד' הרי"ף דהמאנה לעולם א"י לחזור דא"ל המתאנה למאנה אי לאו דאוניתן וכו', והטור רכז כ' בד' הרי"ף דס"ל כתרוץ הריב"ם. - ועי' בסמ"ע רכז סק"ח ונתיבות סק"א דביתר משתות ונתרצה המתאנה חל המקח למפרע, ועי' מחנ"א אונאה סימן יב.

אמר רבא הלכתא פחות משתות נקנה מקח, וברש"י לאלתר, ועי' בתורא"ש דאל"כ ליכא נ"מ בין שתות לפחות, - ועי' הערת המשנה למלך פ"ח מהל' מלוה ה"א סוף ד"ה עוד נראה דהק' בהא דבשתות קנה ומחזיר אונאה דנימא דהוי מק"ט דהמוכר לא קיבל את סכום המקח וכו' עי"ש - בענין טעות בדבר שבמדה במשקל שחוזר אף פחות מכדי אונאה, עי' ברמב"ם מכירה פט"ו ה"א ובראב"ד ובמ"מ בשם הר"י מיגש ובחי' הגר"ח שם. - אבל מכר לעולם חוזר ברי"ף דף לא עד דמיתרמי זבינתא וכו' ובש"מ נא. ד"ה אמר. - בריטב"א דבאיגלי ביה מומא לעולם חוזר.

תוד"ה אמר רבא. לעי' במהרש"ל דבשתות דקנה ומחזיר אונאה גם כשנתייקר וכעת הוי יותר משתות לא יהני לחזרה, וצ"ל דבכדי שיראה לא נגמר המקח וא"ש דתובעו לקיים המקח בלא אונאה ולהכי בנתייקר יכול לבטל, ול"א כלתה קניינו דדמי למעכשו וכו', ועי' ברכ"ש שם דהוי מח' ראשונים די"ס דהמקח חל מיד ורק זכות ללוקח לבטל. - וע"ע במהר"ם ע"ד התוס'.

**דף נא.**

**מוכר לעולם חוזר**. לשי' הר"מ והרי"ף אם מצא חפץ כשלו והיה באפשרותו לברר ל"מ חזרה, והרשב"א הק' מלשון "לעולם", ובתורא"ש ביאר דכיון דאין זמנו קבוע קרי ליה לעולם. - לוקח מקחו בידו בנתיבות רכז סק"ה כ' דבקנה בסודר והחפץ אצל המוכר ה"נ יכול הלוקח לחזור לעולם. - בלוקח מבעה"ב, בש"מ כ' דאם הבעה"ב מכר ע"י סרסור והלוקח לא ידע שהוא בעה"ב דהוי כלוקח מתגר ובשתות אין המקח בטל, ועי' מחנ"א אונאה סי' כא דיכול לבטל המקח. - בלוקח מבעה"ב בריטב"א בשם הראב"ד דמ"מ איסורא איכא ודלא כנתיבות רכז סקי"ט דליכא איסורא. - ברא"ש דמ"מ ביתר משתות לא דל"ד לגמרי למפרש, אולם ברשב"א ובר"ן ס"ל דגם ביותר משתות הוי מחילה, ובטור סימן רכז חידש דגם בבעה"ב המוכר מחמת דוחקו ל"ה אונאה ועי"ש בב"י דכ"ה ברא"ש בתשובה דל"פ רבנן. - קו' המחנ"א בדיני אונאה סי' יד ונתיבות סימן רכז ע"ד הר"מ גבי מפרש שיעור האונאה. - ועי' קצות שם סק"ה דבבעה"ב חשיב כהתנה ול"מ דברי הלקוח, וברא"ש מבואר עפ"י השאילתות דה"ד כשהלוקח יודע שהמוכר הוא בעה"ב וכנ"ל.

אתן לך שיתא, אם מיירי שאמר בפני עדים, עי' בקצות סי' רכז סק"ה וכ' הב"ח וכו' ובד"ה ונראין.

**דף נא:**

ד] **במח' ר"מ ור"י בדבר שבממון אם תנאו קיים**, בש"מ כתובות נו הביאו מהרשב"א דנחלקו באומדנא אם נתכוין שלא יחולו בקדושין חיוב שכ"ו ואז לא מהני נגד חיוב התורה, או דכוונתו בתנאי דתמחל לו ולהכי מהני, והיכא דיאמר בפירוש ע"מ שתמחלי מהני לכ"ע, [והמשנ"ל פ"ו מאישות כ' דלר"י דהתנאי הוא שתמחל, אם מחלה חלו הקדושין למפרע, ועי' בקצות בסימן רט סקי"א]. אך ברמב"ן בב"ב קכו: ובתוס' כתובות נו. מבואר דלר"י מהני גם באומר ע"מ שאין לך עלי חיוב שכ"ו וכו' דיכול לקבוע קדושין בלי חיוב שכ"ו. וע"ע בחזו"א אב"ע סי' נו אות יז ומבואר שם דאין הכוונה שתמחול בפועל אלא שתמחול על הזכות של תביעת האונאה.

והתוס' בכתובות שם הק' דע"כ בעי' תנאי כפול, ועי' ברע"א במשניות פאה פ"ו מי"א אות סט ושם ואני נבוך כו' ומבואר בדבריו דל"ה בגדר תנאי אלא שיור בקדושין וראייתו מתנאי דאונאה, ועי' בתפא"י שם בועז אות ה, ובשערי יושר ש"ז פט"ז ד"ה ונראה, ובחי' הגרש"ש כתובות סימן מט, והגרי"ז בהל' נזירות, ומבואר בדברי רבותינו ז"ל דכדי שיחולו קדושין בלי חיוב שכ"ו בעי' לדין תנאי לעקור חיוב זה, ולהכי בעינן משפטי התנאים.

**מי ידע דמחיל** וכו', נחלקו הראשונים אם הוי חסרון רק בדין מתנה עמש"כ בתורה דהא דבדבר שבממון תנאו קיים ה"ד בידע וכו' וכ"ה בנמוק"י, או דהוי דין כללי דכה"ג דלא ידע אין הסכמה למחילה, וברמב"ן כתובות פד מפורש דאפי' בדבר הרשות כיוצא בתנאי זה בטל הוא דלא גמר ומחיל וכו' ודלא כתוס' ונמק"י כאן דה"ד בדין מתנה עמשכ"ב [ולכן כ' דבאיסור דרבנן מהני גם בלא ידע ומחיל]. אבל לרשב"א כתובות הנ"ל דתנאי מהני מדין מחילה, ממילא בלא ידע שוב הוי מתנה עמשכ"ב, וכ"נ בסמ"ע רכז סקל"ח ובנתיבות סקי"ג, אך הקצות שם סק"ט אזיל לשיטת הרמב"ן ולכן פי' דהיינו רק לענין שלא יחול המקח בלא חיוב אונאה, ובחי' הגר"ח בהל' מכירה פי"ג הרגיש בחקירה זו ונקט גם בתוס' כדעת הרמב"ן.

ובמה שכתבו התוס' גבי ירושת הבעל דמקרי דלא ידע דאפשר שימות קודם, הרמב"ן שם חולק דדוקא באונאה הוי סברא דתולה שהוא בקי ולא יהיה אונאה, אבל בירושה נחית להכי דלא יהא יורשה, [ואפשר לומר עפ"י המבואר בשעורים בפ' י"נ דירושת בעל היא מקניני הנשואין ודין יורש חל על הבעל כבר בשעת הנשואין ולהכי לענין הסבת נחלה איסורו משעת הנישואין ולא חשיב התראת ספק וכו', וא"כ הכא חשיב עקירה על זכות ירושה, ויש להתאים כן בכוונת הגר"ח בספרו בהל' מכירה שם]. – ובמשה"ק התוס' גבי כתובה עי' ברע"א וכ"מ בריטב"א.

- ועי' בנמוק"י להלן בפ' האומנין דף 98 בשם הרמ"ה שהוכיח מהכא דל"ש תנאי על מחילת מום, וצ"ב דהכא הוי מדין מתנה וכו' וע"כ דגם הכא שייכא לדין מחילה וכדמוכח בשי' הר"מ, וכ"נ בחי' הר"ן לפנינו בשי' הרמב"ם עי"ש.

תוד"ה במה, ר"ח פסק, לעי' ברא"ש בסימן יז ול"ד הך פלוגתא וכו'. [ותלוי בזה אם אונאה נחשב כאיסורין או כממון וכן נ"מ למח' הראשונים הנ"ל אם בפחות משתות יש איסור וממילא מח' רב ושמואל אם שתות מקח כו' יחשב כמח' באיסורא, ומצינו כמה גווני דאיכא איסור אונאה אף דאין חיוב החזרת האונאה, וראה בחי' רמ"ש בסוגיא דבגוונא דידע הלוקח אף דאיכא חיוב חזרת האונאה מ"מ ליכא איסור, ובפסקי הרי"ד בסוגיא מבואר דבר חדש דליכא איסור כלל למכור באונאה אלא הוי רק חיוב חזרת ההונאה אם יתבענו].

אמר רב ענן, לעי' בש"מ מהרמב"ן דלרב ענן לא סבר החילוק דמי יימר דקעקר.

- והיכא דהתנה שלא יהיה אונאה, עי' בב"ח בסימן רכז דלרש"י בטל המקח גם בפחות משתות דהוי כפי' שלא יהיה אונאה כלל, ובמחנ"א אונאה סי' יז ובנתיבות רכז סקי"ד דנו דבעי' אונאת שתות דוקא, וכן נקט הסמ"ע, וי"ל עפ"י הרא"ש ורש"י קדושין מב דבפחות משתות נחשב כדמי המקח כיון שא"א לצמצם [ולכמה ראשונים מה"ט ליכא אף איסור אונאה בפחות משתות], להכי בפחות משתות לא נחשב שעבר על התנאי, ומצאתי ברמ"ה ב"ב פג מפורש כדעת הסמ"ע דאינו נחשב עובר על התנאי, וכן בריטב"א במכות ג: כ' בתחילת דבריו ואולי נאמר דהא קמ"ל שיש עלי אונאה ואפילו בפחות משתות דכל דאמר תנאה דלא צריך לטפויי מילתא אך הסיק דאין לשון רש"י נראה כן.

- ידע דקמחיל וכו' ערש"ש - ודאי קא עקר יבואר עפי"ד הגרי"ז בהל' נחלות בביאור הא דל"ש תנאי לעקור וכו'. וע"ע בדברי הגר"ח בפי"ג ממכירה גבי ידע דקמחיל.

תוד"ה אבל, לעי' בקצות סימן סז סק"ג לגבי שביעית במלוה לעשר שנים וכו'.

- בדעת הר"מ פי"ג ה"ג שכ' על מפרש דאין לו הונאה שכל תנאי שבממון קיים, וכ"נ ברש"י, ועי' בחזו"י פ"ג הי"ב דף לג. דתיפ"ל דפירש ול"ל שתנאי שבממון קיים, והב"ח שם סקכ"ה כ' דבמפרש אין עליו אונאה דהא ידע דאיכא אונאה ומחיל, והיינו דמהני מדין מחילה, אך מבואר בסוגיא דבתנאי בהונאה מהני רק מדין מתנה עמשכ"ב ובעי' לדין תנאי ולא סגי במחילה בעלמא דלא נחשב אונאה כלפיו, ומשמע דבאונאה נאמר דהוי איסור במקח עצמו ול"ש מקח עם אונאה ולהכי בעי' לדין תנאי, ועי' בנתיבות רכז סק"ד שכ' דאם יעשה בדרך מחילה ה"נ מהני ורק דכיון דעושה באופן של תנאי דבמקח זה לא יהיה אונאה להכי בעי' לדין דמתנה עמשכ"ב בממון תנאו קיים, ונתכוין לדבריו בחזו"י שם. [וע"ע בלח"מ שם בסתירת שיטת הר"מ דבעי' למפרש, אף דבשמיטה פסק דמהני תנאו, וראה בחי' הגר"ח מכירה שם. והר"מ מפרש באופן מחודש הא דמפרש דהיינו שיודע כמה היה שיעור האונאה, והאחרונים כ' טעמו דאל"כ הוי כמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב דלא מהני לשיטת הר"מ,להכי דוקא בפירש שיעור האונאה מהני תנאו].

אך במיוחס לריטב"א הישן בהמשך הסוגיא מפורש דל"ב לדין תנאי שבממון קיים ומפרש מהני לכ"ע דהוי כנותן לו מתנה, ועד"ז משמע גם בפסקי הרי"ד לפנינו, שכ' דבמפרש דאינו מקפיד ל"ש אונאה כלל וליכא אף איסור אונאה, ומדמה ליה ללוקח מבעה"ב וכן לגמ' מז. מכור לי באלו דבכל הנך דאינו מקפיד לכ"ע ל"ה אונאה, והרי"ד לשיטתו כתב כן גם בתש' הרי"ד סימן סה עמוד שלד מדפי הספר וז"ל אוקמא במפרש דאין צורך עכשיו לאוקי' כר' יהודה אלא אפי' כר"מ אתיא דכיון דפירש לו חפץ זה שאני מוכר לך במאתים יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה ואין לך עלי אונאה שאין לו עליו אונאה, ול"ה זה מתנה עמשכ"ב דמאי דאמר רחמנא לא תונו לא אמר אלא בדרך מרמה שאין חבירו מרגיש באונאתו וסובר כי בשווה קונה אותו, אבל היכא דיודע שקונה אותו ביותר מדמיו מפני שהוא חביב עליו וצריך לו **וגם חבירו אילולי שמוכרו ביוקר לא היה מוכרו** לא הזהירה תורה על זה לא תונו שאם הוא מחבבו ורוצה לקנותו ביוקר ומרבה עליו דמים כדי שיתרצה למוכרו מה איסור יש כאן ולא הזהירה על זה כלל כי אם בדרך מרמה וטעות ומשו"ה שרי ר"מ וכו'. ובדבריו הנ"ל שהדגשנו דאילולי שמוכרו ביוקר לא היה מוכרו, [ותיבות אלו נמצאים רק בתשובת הרי"ד, ובפסקי הרי"ד אינו].

- באומר יודע אני ששווה מנה ולקח מאתים וכו', עי' ברע"א לפנינו שהסתפק היכא דנודע ששווה צט אם אמרי' ביטול מקח דהסכמתו היה על שוה ק' בר' והכא שוה צ"ט מי נימא דנותן לו מתנה גם בכה"ג, או דאדעתא דהכי לא הסכים ובכה"ג אינו מוחל על הכל, ועי' בפתחי תשובה בסימן רכז סקי"ג שהביא משו"ת הרדב"ז לדון כעי"ז בהא דבשתות דמחזיר אונאה מהו בגוונא דהתנו על שתות למחול ונמצא דהאונאה היתה ביותר משתות, אם חשיב אונאה בפחות משתות, כיון דעל השתות מחל, או דנעשה לביטול מקח ול"ש למחילתו על אונאת שתות, והפת"ת קישר ספק זה לרע"א הנז', והרדב"ז הסיק דבודאי הוי ביטול המקח, [והנה הרי בכל אונאת שתות יש להק' דנימא דאיכא מחילה עד שתות והיותר מכך הוי פחות משתות ואין לדבר סוף, וכבר כ' הסמ"ע בסי' רכז סק"ד דכך הוא השיעור ואם הוי שתות לא מחל כלל, וא"כ גם בנידון הרדב"ז י"ל כן, וכפיה"נ בזה שאני דכיון דאיהו קבע מחילתו על שתות, סבר השואל לומר דהוי קציצה של מחיר ביותר משתות, והשאר הוי פחות, ובזה הסיק הרדב"ז דמ"מ על יותר לא מחל וממילא הוי אונאה יותר משתות ובטל מקח], עוד הביא הפת"ת שם מס' גליא מסכת שדן על גוונא זו דאיגלאי ששוה שמונים אם חשיב כיתר משתות דכלפי המנה הוי חומש או דכיון דקצץ במאתים הוי אונאה בעשירית והסיק דחשיב כאונאת חומש.

- בנשא ונתן באמונה עי' רש"י ותוס', וגם לתוס' צ"ב אמאי הוי גדרי אונאה דה"ד בניתן שתות יותר על מחירו אבל בנו"נ באמונה דפיסוק הדמים אינו לפי שויות החפץ אלא לפי מה ששילם המוכר וכשמטעהו ששילם יותר הוי גזילה בעלמא אבל ל"ש לאונאה, וצ"ל בזה דנו"נ באמונה הוי כשומא של החפץ ולהכי שייכא לדין אונאה, ועי' בסי' רכז סכ"ה לענין ביטול מקח ודוק.

**דף נב.**

ה] **אונאה במטבעות**, לעי' ברמב"ם מכירה פי"ב ה"ה, וראה בנתיבות רכז סק"י ומחנ"א אונאה סי' ז. - והתוס' העירו דאיך שייך למכור סלע, אך בתורא"ש כ' דבר חדש דמיירי בפורע לו חובו בסלע פגום ובזה שייך אונאה, והדברים מחודשים דגם בפרעון חוב יש דיני אונאה ובהחזיר סלע שחסרה שייך אונאה, וד"ז מבואר בהגר"א קדושין ח. ובהגר"א יו"ד סי' שה גבי פדיה"ב דיש בו דיני אונאה [ומהני לדידי שוי ליה למחילה שלא יהיה אונאה] והיינו דבקוצץ כנגד חובו הוי כמקח, [וכן בפדיה"ב דכ' הריב"ש דאסור לפדות בשבת דהוי כמקח ואכ"מ]. - ובר"מ מכירה פי"ב מפרש אונאה במטבעות כשפורט סלע במטבעות, והסמ"ע רכז סקכ"ו כ' דחידוש הר"מ דהוי מקח לדין אונאה.

תוד"ה איסר בתרוצם, לעיין ברמב"ם בפה"מ לפנינו. - בא"ד שתות מעות עי' מהרש"א ופנ"י.

תוד"ה שני במהרש"א וע"ע בש"מ בשם תוס' שאנץ וכ"ה בתורא"ש.

לא ימכרנה לא לתגר וכו' לעי' בריטב"א, [ובתש' עין יצחק או"ח סי"ז העיר מדין חזקה דאומן לא מרע אומנתו ור"ל דמיירי הכא דמוחזק לרמאי].

עד מתי מותר להחזיר וכו', ובריטב"א פי' חדש דאפי' באין בה שיעור אונאה בפחות משתות כיון דלא מתסגי לא מחיל.

בסלע עד שקל, לעי' בש"מ מהריצב"ש ובחי' הרשב"א ותורא"ש אם קאי שקל ואונאתו וכו' וברש"י ד"ה מאי קאמר מבואר דסלע שנפחת לשקל גם בכל שהוא פחות משקל אסור לקיימו, ודלא כרשב"א הנז' דעד שקל ושיעור אונאתו. וכ"כ הרע"א בדעת הרמב"ם. ועי' במהרש"א.

בתוס' בסוגיא מבואר דאין איסור של אונאה בשתות בדעתו להחזיר, אולם התורא"ש כ' דצ"ע בזה אם מותר, ועי' תורע"א אות לה. [ולכאורה צ"ע מ"ש מגזילה דאסור גם בע"מ לשלם וי"ל בכמה אנפי].

**דף נב:**

מדת חסידות וכו', עי' ברמב"ם מכירה פי"ב הי"ב ובמ"מ דמלשון הר"מ משמע דה"ד ביכול להוציאה וכו', ובתרומת הכרי בסי' רכז בא"ד עדיין קשה לי וכו'. ועי' בסמ"ע בסי' רכז סקל"א ובט"ז שם בגוונא דאין יוצאת אפי' ע"י הדחק. - והט"ז בסוף סי' עה הוציא מסוגין בנידון פורע חובו והמלוה טוען שפרע במטבע מזוייף והלוה אינו יודע אם חשיב א"י אם נתחייבתי, ועי" בפת"ת אם איכא ראי' מסוגין עי"ש בשם המהרשד"ם.

בס"ד **מראה מקומות בקצרה עד סוף פרק הזהב**

**דף נג.**

א] **מע"ש שאין בו ש"פ**, עי' בש"מ בשם הרא"ש ומש"כ להלן נג: בארוכה, ומבואר דלרא"ש מצד המעשר יכול לחלל אף על פחות מפרוטה ורק דהוי דין במטבע דעל פחות מפרוטה לא נתפס החילול ומש"ה אם כבר נתפס על פרוטה במטבע זו יכול אח"כ לחלל עליו עוד פחות מפרוטה, ובתוס' נג: ד"ה אין בו כ' דפחות מש"פ לא נחשב ממון לתפוס הפדיון, והיינו דבעי' מעשה פדיון של פרוטה, ובמעות הראשונות מצטרף לפדיון, וגם הקדושה שתחול יהיה על פרוטה, ולהכי לחזקיה כיון דמצרפו למטבע שכבר קדושה במע"ש מהני החילול דכבר הוי פרוטה, ובתורא"ש העיר דבסוגיא משמע דהכל תלוי בכסף אם הוי פרוטה, [ויש מהאחרונים שנקטו דלהכי אם בצירוף החומש יש פרוטה מהני החילול, ועי' קהל"י זרעים סימן כב]. והרמב"ן כ' דחידוש דחזקיה הוא דסד"א דכיון שבשעת הפרשה לא היה פרוטה לא נחשב חילול על פרוטה, דמה שהופרש בשני הפרשות אינו מצטרף לחילול אחד להחשב פרוטה, ואשמעי' חזקיה דמצטרף שתי ההפרשות דנחשב פדיון אחד. והיינו דמהני המטבע לצרף החילולין ומצטרף חילול זה עם החילול הקודם ונחשב כעת כמחלל בבת אחת יותר מפרוטה, [ומה"ט יש שכ' דאם המטבע הוי של אדם אחר ובא לרשותו לא יהני לחלל מע"ש שלו על המותר דאין חילול של שנים מצטרף, וכ"כ במנחת שלמה סימן סז, אולם במאירי להלן משמע דמהני], ועי' בריטב"א דגם לחזקיה אינו חייב לעשות כן מהתורה ורק מדרבנן חייב לחללו על מעות הראשונות ונחשב כחילול מדרבנן. - ואין להקשות דיחלל הפחות מפרוטה על פרוטה ויחול הקדושה על כולה, די"ל דמע"ש נתפס רק בפדיון רק כפי שויו, וכן מבואר ברמב"ם מע"ש פ"ה ה"ו וברדב"ז שם, אולם ברמב"ן להלן נג משמע דאם היה בדעתו להתפיס על כולו נתפס קדושה גם ביותר משווי הפירות עי"ש. וראה עוד להלן ד"ה לצמצם.

**ואסור לזר**, ועי' מאירי דהחידוש אף בגוונא דאין בו חיוב מיתה וכגון לאסור לזר הנאה של כלוי.

נכסי כהן משא"כ במעשר, לעי' בדברי הגרי"ז המפורסמים בזבחים דף ו בשם הגר"ח דאף דמע"ש ממון גבוה הוי בעלים ורק מדין קדש שבו א"א למוכרו, ומה"ט מהני ירושה במע"ש לר"מ, וכדמוכח בקדושין כד,א, והם ב' תרוצים בראב"ד בתו"כ בפ' בחוקותי עי"ש.

[ובמנ"ח רמז,ח הק' על הגמ' להלן דמ"ש ביטול במע"ש הא ממונא לא בטיל, ותי' דהוי ממון גבוה מחמת המצוה וכיון דנתבטל המצוה ל"ה ממון גבוה, וכיו"ב חזינן גבי ביטול בתרומה דיש בו דין ביטול וע"כ דדין ממון השבט נובע מהדין תרומה, אולם לדברי הגר"ח עיקר הקו' ליתא, דבמע"ש לר"מ הוי ממון דידיה והוי רק דיני קדושת גבוה ולהכי שפיר שייך ביטול].

**לצמצם מעותיו**, שיטת הרמב"ם פ"ה ממע"ש ה"ו דהפודה מע"ש ביותר על דמיו לא נתפסה התוספת למע"ש, ועי"ש בקרי"ס הטעם שלא נתכוון על התוספת להתפיסה, ועי' או"ש ערכין פ"ז הי"א. והרמב"ן וריטב"א בסוגיא כ' דמהני לחלל פרוטה על מנה ונתפסת כל המנה בקדושת המעשר דאין אונאה להקדש, והרשב"א חלק על הרמב"ן, ובאור שמח שם העיר מהירושלמי דמפורש דלא כרמב"ן אלא דגבי מעשר אינו חל אלא כנגד הפרוטה, ועי' בדרך אמונה שם ביאור החילוק, [וי"ל בד' הרמב"ן דס"ל דגבי הקדש דאין אונאה אין לו ערך כפי שויותו ולהכי חל על כל המנה קדושת המעשר].- בריטב"א המיוחס כ' בשם הראב"ד "אבל למע"ש אין אנו קפידים בזה דליכא אונאה לגבי אחריני", וכ"נ בתוס' נד. דגם במע"ש איכא דינא דהקדש שוה מנה וכו'.

**דבר שיש לו מתירין לא בטיל**, ברש"י ביצה ג: ובר"ן נדרים נב מבואר ב' טעמים בזה חדא דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר, ועוד דע"י דיש לו מתירין הוי כמין במינו דלא בטל, ועי' בקו"ש ביצה סי' ד ובאחיעזר ח"ב סימן יד הנ"מ בזה. ועי' או"ש מאכ"א פט"ו ה"י. - ועי' בקרי"ס מע"ש פ"ו שכ' דאף במע"ש הבטל ברוב חולין כיון דאפשר בחילול לא בטיל וצריך חילול מהתורה, ומבואר בדבריו דמהתורה לא בטיל כיון דאפשר בחילול עי"ש. – בתרוץ הגמ' דלא פריק עי' במאירי דיש מוכיחים דכל שאפשר לתקנו ע"י ממון של אחר לא נחשב יש לו מתירין.

רש"י ד"ה דאורייתא ודרבנן לא מצטרפי, ומשמע דכיון דנתבטל ל"ש לפדותו מהתורה והפדיון הוא רק מדרבנן, ועי' באחיעזר ח"ב סימן יד,ג. וכן באפיקי ים ח"א סימן ו - ועי' בש"מ בשם הראב"ד ד"ה דאורייתא שפי' דמע"ש שאין בו ש"פ מן התורה א"צ פדיון י"מ וכו' והיינו דמותר מהתורה לאוכלו מחוץ לחומה ורק מדרבנן צריך לאכלו בירושלים, כיון דההפרשה מעיקרא היתה על חצי פרוטה, וכ"נ בר"מ מע"ש פ"ב ה"ט, וכ"ה במאירי ובתורא"ש. - ועי' חזו"א דמאי סימן ג אות יג דשאר דיני מע"ש כגון טומאה ואונן איכא גם בזה, אולם בכמה אחרונים ראה בתורת זרעים מע"ש פ"ד דנו דאין בו כלל קדושת מע"ש כיון דאין בו פרוטה.

- וניתי דמאי, עי' בקוה"ע סי' עה אות ו,ז. ולכאורה מבואר הכא דדמאי חייב בחיוב ודאי מדרבנן דאל"כ איך מצטרף עם חיוב דרבנן, וע"ע באתוון דאורייתא כלל ו ואכ"מ. - ובהא דאין דמאי אסור משום סמוך מיעוטא לחזקת טבל, עי' בתוס' בכורות כ ד"ה ואיבעית, ובמש"כ בחזו"א דמאי ריש סימן א, ובהא דאין דמאי אסור מצד דיש לו מתירין, עי' שו"ת רע"א תניינא סימן קכח.

מע"ש שנטמא פודין אותו, והיכא דא"י לאוכלו מטעם אחר, עי' בתורת זרעים מע"ש פ"ג מ"ט שדן אם הוא דוקא היכא דאינו יכול לאכלו מחמת טומאה, והביא להוכיח מהירושלמי דדוקא מחמת טומאה, וכבר דן בזה המנ"ח תעג סק"ד שהוכיח דגם בנטמא טומאה דרבנן יש לו פדיון אף דמדאורייתא לא חשיב טמא, ונקט דכל היכא דאינו יכול לאוכלה יש לו פדיון גם בירושלים עי"ש.

תוד"ה דלמא וא"ל ר"ט לך וקח בשוק, עי' במשנ"ל תרומות פ"ה הי"ז ובמש"כ בקהל"י זרעים סימן ד. - תוד"ה דלמא עי' בדו"ח רע"א, ודוק בדברי התורא"ש.

**דף נג:**

ב] **נפול מחיצות**, לעי' בש"מ בשם תוס' שאנץ דכוונת הגמ' בחרב הבית, ועי' בר"מ ביה"ב פ"ו הי"ד ובראב"ד אם קדשה לע"ל, ובר"מ מע"ש פ"ו הט"ז, והראב"ד השיגו מסוגין, והר"מ יפרש דהכא נפל הבית וליכא מזבח, ובדין בתי ערי חומה בזה"ז בר"מ שמיטה פי"ב הט"ו ובראב"ד ובחי' הגר"ח והדברים ארוכים. והמנ"ח מצוה תמא הק' דכמו דבנטמא יכול לפדותו משום דא"י לאוכלו ה"נ נימא בנפלו מחיצות עי"ש תירוצו, ומבואר בדבריו דכל היכא דאינו ראוי לאכילה יש בו פדיון ולו"ד בנטמא, וראה בזכרון שמואל סימן ז. וראה היטב ברמב"ן בסוגיא.

- **פרט למע"ש שאין בו ש"פ**, עי' בתורת זרעים במע"ש שם שהביא מהגר"ח דפדיון מע"ש הוא מדין קנין כסף ועי' בחי' הגר"ח בספרו בהל' מע"ש, ולפ"ז קשה דאמאי צריך קרא למעט פחות משו"פ הא בעי' מעשה קנין, [וברש"י משמע דהמיעוט במחללו על פרוטה ולא על ערך כנגדו וכמש"כ המק"ד זרעים סימן נח סק"ב דלחלל על פחות מפרוטה דל"ה ממון ודאי לא מהני]. וע"ע בחי' הגר"ש הימן זצ"ל סוף ח"א ובח"ב עמוד קנט. ויש לחלק בין חילול הקדש לחילול מע"ש, ועי' קו"ש ח"ב סימן כ סק"ג שהביא לחלק כן בשם הגר"ח, וכ"ה בכתבי הגר"ח על הש"ס, ודלא כמש"כ הגר"ח בספרו דגם חילול מע"ש הוי הקנאה כחילול הקדש. [ובתו"כ פ' אחרי ממעטי' דאין מחללין מע"ש בשבת, ויל"ע בהא דלא קתני כן גבי חילול הקדש וי"ל].

- רב אסי אמר וכו', עי' בש"מ בשם הראב"ד ולהלן ד"ה לא מבעיא וכן בש"מ לעיל נב: ד"ה גופא אם רק אינו תופס פדיונו או דאין בו קדושת מע"ש, ולראב"ד יכול לאוכלו מחוץ לירושלים, אך לרש"י ותוס' אסור לאוכלו חוץ לירושלים ונמתעט רק מפדיון, ועי' בר"מ מע"ש פ"ב ה"ט. - ועי' בקובץ שעורים ח"ב סימן כ סק"ג שהק' דאם חילול הוי קנין איך מהני במע"ש על מעות הראשונות עי"ש.

- **שיטות הראשונים בדין פדיון במע"ש שאין בו פרוטה** הוא כדלהלן: לתוס' לפנינו ל"ח ממון לתפוס פדיונו, ובש"מ בשם הרא"ש דשום מטבע לא יהיה נתפס בקדושת מעשר אם לא יתקדש ממנו פרוטה אחת, אבל אם כבר קדוש מקצתו יכול לחלל עליו אפי' פחות מש"פ, ובש"מ מתורא"ש ד"ה לא מיבעיא כ' דמע"ש שאין בו ש"פ אין בו קדושת מעשר אלא מדרבנן וז"ל ומ"מ צ"ל דפחות מש"פ לאו בר פדייה הוא מדאורייתא דאי אתא בפדיה לא מסתבר להחמיר בכסף שלא יהיה נתפס אם לא שתתקדש בו פרוטה מאחר שהמעשר עצמו מתחלל בפחות מש"פ, והראב"ד בש"מ כ' וזה שלא היה לו מתחילתו כי אם פחות מש"פ הוא דרבנן, ועוד כ' מעשר שני שאין בו ש"פ מן התורה א"צ פדיון ויכול לאכול חוץ לחומה לפי שאין לו כסף וכתיב וצרת הכסף בידך וכו', ומבואר דבאין בו ש"פ אין בו קדושה, וצ"ב דסותר לראב"ד בש"מ שכ' פרט למע"ש שאין בו ש"פ שאינו צריך פדיון ואם יפדה אותו אין לו חומש מהתורה אבל מדרבנן יפדה ויש לו חומש, והיינו דחל פדיון ורק ליכא חומש ומשמע דאית ליה קדושה וצ"ב. ולשון הראב"ד בתו"כ הוא ממעשרו ולא כל מעשרו פרט למע"ש שאין בו ש"פ שאינו צריך פדיון וכיון שאין לו פדיון אין לו חומש ע"כ, ועי' בחזו"א דמאי ס"ג אות יג [הובא לעיל] שכ' דהיתרו של הראב"ד ה"ד לענין לאכלו חוץ לירושלים אבל שאר דיני מע"ש כגון איסור אכילתו בטומאה ואנינות נוהג בו. [וצ"ל הביאור דכיון דאין בו ש"פ אין מצוה להעלותו לירושלים וממילא מותר לאכלו בגבולין ודוק, וכ"נ בסו"ד הראב"ד שכ' בישוב הקו' שהק' גם התוס' ד"ה ליהדר דיעלנו לירושלים ותי' דכיון דלאו בא עליה הוא לא מטרחינן ליה עי"ש]. - ולרמב"ם נא' הך הלכה לענין שאינו מוסיף חומש, וכ"ה במיוחס לריטב"א הישן בשם הרמב"ם [פ"ד ה"ד], והריטב"א הק' דאיך מדרבנן יהני פדיון להפקיע קדושת מע"ש ומשו"ה ס"ל דגם פחות מש"פ אית ליה קדושה מהתורה, ועי' בר"מ פ"ב ה"ט שכ' ד"ז לענין שא"צ כלל פדיון ומותר לאכול מחוץ לירושלים כשי' הראב"ד בש"מ הנ"ל, ועי' בחי' רמ"ש מש"כ בסתירת שי' הרמב"ם, ובזכרון שמואל סימן ח.

- למ"ד אין בחומשו ש"פ, לרש"י בעינן שיהא בו שוה ארבע פרוטות וכו', וביאר הישועות מלכו פ"ה ממע"ש ה"ד דאף אם חומש אינו מעכב בעי' ראוי לתוספת חומש, וכ' שם דה"ד בדידיה דמוסיף חומש ולא בפדיון ע"י אחר, אולם בשפ"א ערכין כז. הסתפק אם הא דבעי' שיהא בחומשו ש"פ ה"ד בבעלים הפודים המוסיפים חומש משא"כ באחר עי"ש. וע"ע במהרש"א גיטין סה ע"ד תוס' שם ד"ה ואמה שנקט דגם באחר הפודה בעי' שיהא ראוי לחומשו פרוטה. - ועי' בחי' רמ"ש לפנינו דלמ"ד חומש אינו מעכב אין החומש מצטרף להשלים לשיעור פרוטה, ועי' בחזו"א דמאי סי' ג סקט"ז.

**דף נד.**

ג] **חומש אם מעכב,** עי' בש"מ מהריטב"א וכ"ה בתוס' עירובין לא: ד"ה קמ"ל. - ובדין שעבוד נכסים לחומש עי' מנ"ח תעג אות ט ד"ה ונראה. - בחיישינן לפשיעותא, ועי' באו"ש שבת כה,יט דמ"מ אין בפירות קדושת מעשר אף מדרבנן שלא אסורוהו מדרבנן כאילו לא נתחללו אלא אסרו מלאוכלם ול"ה מוקצה בשבת, - גזברין תובעין בשוק, עי' רש"ש וטל תורה.

תוד"ה או דלמא, ומבואר דגם במע"ש יש דין הקדש שוה מנה וכו' וכנ"ל דכ"ה בגאונים, וראה בדברי הגר"א ביו"ד סימן רצד סק"כ דתלי ליה בר"מ ור"י דדוקא לר"מ דמע"ש ממון גבוה יש דין הקדש שוה מנה וכו' משא"כ לר"י בעינן לפדותו בשויו, ובאו"ש בכורים פי"ב דכ"ה בירושלמי מע"ש, וצ"ב דאם הוי ממון הדיוט הרי הוא מאנה לדידיה ומ"ש אונאה, אלא דא"כ קשה עיקר השו"ט דהרי גם במע"ש לר"מ דהוי ממון גבוה ביאר הגר"ח הנ"ל דבממונות הוי ממון דידיה ורק מדיני קודש הוא דא"י למכורו וכו', וא"כ כיון דהוי רשות דידיה מ"ש כלל דין אונאה, ועי' בקהל"י בערכין במש"כ בדברי הגר"א דאם הוי ממון הדיוט שפיר שייך אונאה דבעי' שיחללו כפי שוויו. וצ"ע בעיקר סברת הגר"א דאם הוי ממון הדיוט ליכא דינא דשמואל דהקדש שוה מנה וכו'.

ועיקר דינא דשמואל **דהקדש שוה מנה** וכו' ריהטת הסוגיא להלן נז. מבואר דהוי מדין אין אונאה להקדש, [וכ"ה ברש"י קדושין יא], וחידוש דשמואל דל"ה ביטול מקח, וכ"נ לשון הגר"א שם, אמנם בש"מ בכורות יג: ותוס' מנחות סז. מבואר דאף אם היה אונאה להקדש, מ"מ שייכא דינא דהקדש שוה מנה, וכן בר"מ הביא דין דאין אונאה להקדש בהל' מכירה, ודינא דשמואל הביא בהל' ערכין, ומשמע דדינא דשמואל שייכא זולת הדין דאין אונאה להקדש, ומשום דחילול ל"ה מעשה מכירה ולכן ליכא בזה אונאה, [מיהו להגר"ח בהל' מע"ש חילול הוי כקנין כסף וי"ל], ובכו"פ פרק מ מבואר דדינא דשמואל ה"ד בפודה דרך חילול ולא בפודה דרך מקח וא"ש היטב. אלא דא"כ דברי הגר"א קשים טובא דא"כ גם במע"ש לר"י מ"מ כיון דהוי דרך חילול ול"ה הקנאה ל"ש אונאה. - ועי' היטב בתוס' גיטין סה. ובכמה דברים סותרים לתוס' כאן ודוק.

תוד"ה הקדש. ועי' בתוס' עירובין לא: ד"ה ונתן, ועי' בחידוש הרש"ש בב"ק ז. דתשלומי מעילה אינו מועיל בקרקע כמו דאין הקדש מתחלל על קרקע, ויש לסייע מדברי התוס' רי"ד להלן נז שכ' על מעילה דמשעה שנהנה אוקמיה רחמנא ברשותי' ויצא לחולין ה"נ בפדיון משעה שנתן פרוטה יצא הכלי לחולין וכו' הינו דמעילה הוי גדר חילול וכו', ועי' בש"מ בשם תור"פ על קו' התוס' מבונין בחול וכו' שכ' בקושייתם ואפי' למ"ד תלוש ולבסוף חברו דהוי תלוש לגבי מעילה וכו', והרי מיירי בדין חילול וע"כ דמעילה וחילול חד הם לענין זה וא"ש.

רש"י ד"ה ה"ג, הגירסא שרש"י דחה היא גירסת הר"ח לפנינו, ועי' בר"מ מעילה פ"א ה"ה והחומש הריהו כתחלת הקדש ואם נהנה בו מוסיף חומש על החומש, ועי' כס"מ מקורו מסוגין ועי"ש באור שמח.

**דף נד:** תוד"ה מוסיף חומש, עי' בריטב"א ותורא"ש. - תוד"ה הקדש ומעשר, עיין באור שמח בהל' ערכין פ"ז ה"ב דמבואר חילוק בגדרי הוספת חומש בפדיון הקדש להוספת חומש בפדיון מע"ש, ולפי זה מיושב היטב קושית התוס'. ועי' עוד באו"ש שם בה"א בספיקו במחלל ע"מ שיהיה של הפקר אם מהני. ועי' בכתבי הגרי"ז ריש תמורה דחומש תלוי בשם מקדיש ולאו בדין בעלים וכו'. - רש"י ד"ה מועלין עי' במהרש"א דבר מחודש דאיכא מעילה בקק"ל וכו', ועפנ"י שכבר תמה בזה.

**דף נה.** תוד"ה פרה זו, בריטב"א ותור"פ מבואר חידוש בדין תמורה בבהמה תמימה של קדשי בד"ה דעושה תמורה מחמת דא"י מידי מזבח, וצ"ע דהרי כעת הוי הקדש בד"ה דאינו עושה תמורה, ורק דדינו הוא לפדותו ולהקדישו למזבח, ומוכרח דהריטב"א ותור"פ ס"ל דמדין א"י מידי מזבח חל עליה מיד גם קדושת מזבח, ורק פודה להוריד הקדושת בד"ה ולהכי עושה תמורה ואכ"מ. - רש"י ד"ה טלית והוא ישלים, במהר"ם שיף כ' דלהשלים עד חמש סלעין ולא להשלים שווי ההקדש, ובתורא"ש מבואר דמשלים עד שווי ההקדש ועי"ש בתורא"ש מש"כ בשם הר"מ. - תוד"ה טלית עי' בר"מ ערכין פ"ז הי"א ובכס"מ, ועי' בשיטמ"ק בשם הרא"ש ד"ה טלית, וראה במהר"ם שי"ף וברש"ש שהעירו על התוס' דבגמ' להלן נז. מפורש דלכ"ע מדרבנן מוסיף דמים.

**מתני' חמש פרוטות וכו'.**

ד] מתני' ה' פרוטות, לעי' בש"מ בשם הריצב"ש דכל הני החידוש דלא בעי טפי מפרוטה, ובזה ניחא קו' תוס' גיטין יב: בהא דלא תני דהקדש חל על פרוטה עי"ש, אך בש"מ בשם הר"י מלוניל כ' דהחי' דשעורן בפרוטה ולא בפחות מהאי שיעורא. - והנהנה בש"פ מהקדש מעל, הבנת הגר"ח בהל' מעילה דחיובה הוא מדין גזילה ולהכי שיעורו בפרוטה. - ובענין אם יש איסור הנאה מהקדש בפחות מש"פ, יש לעי' בר"מ מעילה פ"ז ה"ח ויראה לי וכו', ועי' רשב"א גיטין יב: ואע"ג דבעלמא איסור דרבנן וכו', ובש"מ בכורות יד, א, וכן בדברי המשנ"ל בהל' מעילה פ"ב הט"ז. - ובפרוטה בגזילה עי' במחנ"א גזילה סימן א, ובמנ"ח קל-ד ב' טעמים אם הוי מתורת מחילה או דהוי שיעור דפרוטה ונ"מ במקום דל"ש טעמי' דמחילה.

**אין אונאה לפרוטות**, וברש"י בפחות מאיסר וכו', עי' ברא"ש דלא דק וכו' וכ' דהשעור מעה, ועי' בש"מ בשם הריצב"ש דלרש"י המקח כאיסר, ועי' בר"מ מכירה פי"ב ה"ג וה"ד ובמ"מ דהר"מ ס"ל דאין אונאה בש"פ אלא כשהיא יתר על פרוטה, ועי' סמ"ע סימן רכז סקי"ב. וע"ע בש"מ בשם ר' יהונתן דאין אונאה לפרוטות דאם המקח בפרוטה האונאה בפחות מש"פ ועל זה מחיל איניש. וכן במנ"ח שלז-ב כ' דהטעם דאין אונאה לפרוטות דמוחל על הפרוטה, ונ"מ בזה היכא דהפרוטה הוי יותר מששית דמסתבר דגם ל"ה ביטול מקח, וכ"נ בר"מ פי"ב ממכירה ה"ד דגם בבטול מקח אין אונאה לפרוטות, ועי' בש"מ בשם הראב"ד די"מ דאין אונאה לפרוטות דאף פחות משו"פ מחזיר האונאה. - תנא גזל, עי' בש"מ ד"ה הא הנ"ל דהחידוש בגזל דלא בעי' טפי מפרוטה וכדס"ל לב"ש בקדושין דבעי דינר.

אע"ג דזל וכו', עי' במאירי דמש"א אף דזל היינו שחזר והוקרה, ומבואר דס"ל דבזל א"ח להכריז ול"א דכבר נתחייב בהשבה דבעינן שעור אבידה עד שעת מציאה. וכן בש"מ בשם הריצב"ש כ' דבעי' ש"פ אף בשעת הכרזה. - ועי' בר"מ אבידה פי"ג ה"א דבש"פ בשעת אבידה והוזלה חייב להכריז, וברע"א שם כ' דהמקור מכאן, ועי' אבן האזל שם.

**דף נה:**

**לרבות פחות מש"פ להישבון לקדש** וכו', עי' בר"מ תרומות פ"י הכ"ד בהיתה התרומה הקדש דמשלם לכהנים, ובתורת זרעים תרומות פ"ו מ"ד כתב דלפי הסוגיא הרי גם בהקדש בפחות מש"פ מרבינן להישבון וכו'. ויל"ע אם הרבוי דחייב להחזיר הוא מדין מעילה או דהוי חיוב בפ"ע, ונראה דמדכ' הר"מ הנ"ל פ"ז ממעילה ה"ח דאין לוקין ע"כ דהוי מדין מעילה, דאל"כ פשיטא דאין לוקין, אמנם עכ"פ ל"ה ככל חיובי מעילה דהרי בפחות מש"פ ליכא חיוב קרבן וחומש, והוי רק חיוב השבה גרידא, (ועי' במשנ"ל שם שציין לרשב"א גיטין יב: דאיכא איסור דרבנן בפחות מפרוטה, ועי' ש"מ בכורות יד. וכנ"ל), וכ"כ בתורא"ש דבפחות מש"פ חייב רק קרן וליכא חומש ואשם, [ושיטה מחודשת מצינו בר' הלל בתו"כ בפרשת ויקרא דחייב חומש גם על פחות מש"פ, ולשיטתו ע"כ דהוי מחיובא דמעילה].

רש"י ד"ה אם הוזקקו גומרין, עי' בש"מ ד"ה ואם, ומבואר ברש"י דגומרין בפחות היינו אם חזר השני ותבעו, והפוסקים דנו דאם התובע חזר ותובעו פחות מפרוטה אין נזקקין לו דהוי כתחילת דין, ועי' כס"מ פ"כ מסנהדרין הי"א בד' הר"מ דדוקא בחזר התובע ולא הנתבע דהוי כאיניש דעלמא וכו', ועי' סמ"ע סימן ו סק"ב, וע"ע במאירי פי' חדש דקאי אם הך תביעה עצמה נעשית תביעה של פחות מפרוטה כגון שהודה לו במקצת וכו', ועי' קצות סי' פח סק"ד ונתיבות שם סק"ב. - ועי' ריטב"א דבתבעו דבר בעין אפי' על פחות מפרוטה נזקקין, אך ברא"ש ב"ק פ' תשיעי סימן כה מבואר דליכא נ"מ זו. - ועי' בפת"ת בסי' צג סק"ד שהביא ספק הברכ"י בב' שותפין שתבעו לאחד פרוטה אם יש בזה ישיבת דיינין.- ועי' רשב"א שבועות לט דבכלי נזקקין לפחות מש"פ ועי"ש בהערותי.

**דף נו.**

אפי' מדפוסים הרבה וכו', עי' במשנ"ר דמאי פ"ה מ"ג דאף דאיכא כמה ספקות שמא מחד גברא זבין וכו' מ"מ בדמאי אסור אפי' בס"ס, וכד' הכס"מ פי"א ממע"ש הי"ג דכמו דאסרו אף דאיכא רוב ה"נ אסור גם בס"ס. - ומהא דחייב חומש על דמאי מוכח דבדרבנן הוי חיוב ודאי, ועי' מק"ד זרעים דמאי אות ג שביאר בזה קו' הגמ' וכי עשו חכמים וכו'. - עי' ריטב"א ומאירי דמוכח הכא דתרו"מ של דמאי נותנה לכהנים, וכ"ה בר"מ פ"ט ממעשר ה"ה, ודלא כטור יו"ד סי' שלא דמוכרה לכהנים.- ובעיקר חיוב חומש באוכל תרומה יל"ע אם הוי חיוב נפרד [כמו חומש בהקדש ומע"ש] או הוי בכלל חיוב הקרן דתשלומי תרומה.

ה] **מתני' אלו דברים שאין להם אונאה**. הקרקעות, עי' ברשב"ם ב"ב סא: ד"ה בבקעה שכ' דבקרקעות ל"ש הדמים מודיעים דאין אונאה לקרקעות, ומשמע דשומתו כפי מה שמשלם, אך התוס' שם ד"ה ש"מ כ' דא"ז בשביל ששוה יותר אלא גזה"כ הוא, ולשון הרמב"ן בפ' בהר דבקרקעות הוי מחילה כפחות משתות במטלטלין - ועי' בחינוך מצוה שלז שכ' דהאזהרה דאונאה הוא גם בקרקע, וכ"ה ברמב"ן בפ' בהר, ובחינוך מבואר כן גם לענין אונאה בעשו"ק, וכ"ה ברבנו יונה ב"ב עח, ועי' בדברי המנ"ח שם שדייק ברמב"ם דליכא האיסור. - ועי' בהמאיר לעולם ח"א סימן ה דבאונאה המיעוט הוא בשם קרקע ולא בדין מחובר, ולהכי בית אף דהוי תלוש חשיב כקרקע לדין אונאה. [ועי"ש שדן לגבי ע"ז ומעילה ושחיטה אם המיעוט בדין קרקע אם מחמת היותם מחובר ואכ"מ].

**והשטרות**. עי' בקצות בסי' קכו סק"ט דבמוכר החוב עצמו במעמד ג' הוי גופו ממון ויש לו אונאה. וע"ע בקצות בסי' רצא סק"ה שהק' דכיון דל"ש קנין משיכה בשטר, איך יעשה שומר בשטרות דבעי' משיכה לקנין השמירה, וכעי"ז הק' במעיני החכמה בהא דממעטי' חיובי גניבה בשטרות, והא בגנב בעי קניני גניבה ול"ש כו"מ. ועי' בבית אהרן שכ' דשומרים שאני דכיון דקיבל עליו שייכא חיוב אף בשטר ולא בעי' כו"מ, וכמו דחזי' בגמ' להלן נח דשייך חיוב שמירה על היזק שא"נ עי"ש גבי שמירת הפרה וכו' וע"כ דהוא חיוב מדין שומר, וכיו"ב מצאתי בשער המשפט בסימן סו ס"ק לד שהק' בהא דשייך חיוב פשיעה בש"ח לד' הר"מ [ודלא כתוס' נז:] וכמ"כ בהקדש, והרי גבי הקדש מזיק פטור, ומבואר שם דמ"מ בקיבל שמירה שייך לחייבו, והוכיח שם מהא דשומר חייב גם בהיזק שאינו ניכר, וכעי"ז בתומים שם, ובפנ"י בסוגיא.

וע"ע בר"ש משאנץ בתו"כ פ' בהר פ"ג שכ' דלא איצטריך למעט שטרות מאונאה אלא להיכא שלקחם ביותר משווים, אבל אם מכרן בזול א"צ למעטן מאונאה דאפי' גזלן ממנו פטור כדאמר בפ' הגוזל קמא השורף שטרותיו של חברו פטור דא"ל ניירא בעלמא כו', ודברי הר"ש צע"ג דהרי חיוב החזרת אונאה הוא מפרשה דאונאה כמש"כ הגר"ח ומ"ש זה להא דמזיק בשטר פטור, ואפי' נימא דהר"ש ס"ל דחיוב החזרת אונאה הוי מדין גזילה וכדברי הפנ"י נז. מ"מ הא שאני במזיק השטר דלגבי החוב חשיב רק גרמי, דמכר החוב והשטר לגבי החוב בשרפו נחשב כגרמי, אבל במוכר השט"ח כיון דמהני מכירתו א"כ לענין זה שייכא דין אונאה על המכירה וחייב בהחזרת האונאה, וצ"ע בדבריו. וע"ע בתוס' ב"ב עו: שהזכירו על אונאה בשטרות אם לקח ביוקר, ומשמע כדברי הר"ש, ועי' בקצות בסימן קכו סק"ט מש"כ גבי אונאה בשטרות, ועפי"ד יש מקום ליישב דברי הר"ש.

**ברש"י וההקדשות** גזבר המוכר הקדש או המוכר "עולתו" שנפל בה מום, עי' רש"ש שכ' דאתי לאפוקי דבמוכר קק"ל לריה"ג יש בו אונאה, ויל"ע דאמאי לא הזכיר רש"י חילול הקדש היינו שפודה מהגזבר דאין בו אונאה, ובמאירי אכן פי' המתני' כגון שפודן מהגזבר וכו'.

- ר"ש קדשים שחייב באחריותן, וברש"י אמר הרי עולה וכו', ועי' בפנ"י ב"ק סו דנקט דיכול למכור קדשים שחייב באחריותן, ועי' בקצות בסימן שפו סק"ז. - ועי' ברש"ש דאם נשאר במעות כדי קנייה אחרת לצאת ידי נדרו פטור מלהחזיר האונאה כמו בגנב שור דפוטר עצמו בכבש בב"ק עח, והיינו דעל יותר ליכא חיוב אחריות, וצ"ע בחידושו. וראה באמרי משה סימן מ-ז.

ובגמ' להלן נז: איכא חד לישנא דבהקדש אפי' פחות מכדי אונאה חוזר, [ובתורא"ש ביאר הטעם דעד שתות הוי מחילה ובהקדש ל"ש מחילה, ואכן לטעם הרא"ש בפסקיו בסוגיא דאונאה שכ' דעד שתות הוי בכלל המקח, ל"ש האי חילוקא וגם בהקדש יהיה הדין כן], ויל"ע לפ"ז דנמצא דבקדשים שחייב באחריותן גרע דהתם הוי ממונו ויהא דינו דרק בשתות מחזיר אונאה.

ובהא דאין אונאה להקדש, מבואר להדי' בר"מ פי"ג ממכירה דהוא בין בנתאנה ההקדש ובין בנתאנה ההדיוט דליכא אונאה, ועמד בזה באור שמח פ"ז מערכין הי"א.

ובגמ' להלן דבבונין בחול וכו' דהוי ממון הקדש בלי קדושה, מבואר דגם בזה הוי בכלל המיעוט דאין אונאה להקדש, [ועי' בפי' הר"ש מסירליאו בשקלים דס"ל דגם בשביעית יש דין הקדש שוה מנה וכו' אף דהוי ממון דידיה, וע"כ דהוא משום קדושתו דהוי כהקדש, מיהו בפי' הר"ח סוכה מ: מפורש דלא כר"ש, שכ' דשביעית נפדית דרך מקח בלא כלום אונאה]. ועי' בסמ"ע בסי' רכז סקמ"ט וכ"נ בש"מ מהריטב"א דבמתנ"ע והקדש בית הכנסת יש להם אונאה כמו להדיוט, ובשעורים נתבאר לענין הא דאין אונאה להקדש אם הוא משום הקדושה או משום דהוי ממון הקדש, ועי' פת"ת שם סקכ"ג, ובב"י שם הביא מר' ירוחם דדין אין אונאה להקדש אינו נוהג בזה"ז.

ש"ח אינו נשבע, בר"מ טו"נ פ"ה ה"ו ובראב"ד שם ובנ"כ אם מ"מ יש בו שבועה שאינו ברשותו, ועי' בש"ך סימן ס"ק קכד. - ובפשע השומר חנם, עי' בר"מ שכירות פ"ב ה"ג וראב"ד ומ"מ שם. - ואם נשבע שלא שלח בו יד עי' במשנ"ל טו"נ פ"ח ה"ו ובקצות סימן סו סקמ"ד. - ובהא דעבדים שו"ק נתמעטו משבועת השומרים י"ל דכיון דנתמעטו מדין שמירה ל"ש שבועה, ועי' בברכ"ש סימן לב אות ב.

**דף נו:**

ו] **שכירות יש לו אונאה**, בריטב"א כ' בשם תוס' דמבע"ל בשכירות קרקע דוקא, והריטב"א דחה פי' זה וכ"ה בש"מ בשם ר' יהונתן, [ומבואר שם דהספק ביותר משתות, והיינו דלענין שתות הא אמרי' דאין אונאה לקרקעות ולהכי פי' על יותר משתות דקרקע לא נתמעט מביטול מקח, ומבע"ל אם בשכירות הוי ביטול מקח רק מפלגא], והרמב"ן כ' דבשכירות קרקע כיון דבמכירת קרקע אין אונאה ה"נ בשכירות קרקע, ועי' בר"מ מכירה פי"ג הי"ד ובמ"מ [דמחזיר האונאה אפי' לאחר זמן דדוקא בלוקח קצבו זמן משא"כ בשכירות], ובנמוק"י, ועי' במהר"ם שי"ף, ומש"כ שם בשם המרדכי עי' במרדכי סי' שה שהביא שיטה דגם בשכירות קרקע יש אונאה, ורבינו ברוך שם ס"ל דרק בשכירות במטלטלין יש אונאה, ולמסק' יש אונאה גם בשכירות קרקע עי"ש. ועי' בטור בסי' רכז כגון שמכר קרקע לחברו ועי"ש ב"ח דאינו כפרש"י. - עי' בר"מ פי"ג ממכירה הי"ח יראה לי דבקבלן יש לו אונאה דהוי כמכר ועי' מ"מ שם, וברמב"ן וריטב"א לפנינו, ועי' עוד בר"מ שם הט"ז, ובכס"מ נראה ששכרו בקבלנות, ועי"ש באבן האזל, ומבואר דדוקא שכירות הוי כפועל ואמרי' עבדי הם כו' ולהכי הוי כעבד ול"ל אונאה, משא"כ קבלנות דל"ה שכר על המלאכה אלא על השבחת החפץ להכי ל"ה כפועל ול"ה כקרקע ולהכי יש לו אונאה, [והנה להרשב"ם דאין אונאה בקרקעות משום דאין לו ערך קבוע, ז"ש רק בקרקע עצמה ולא בשכירות קרקע, ולכאורה זהו בעי' הגמ', ועכ"פ להר"מ דגם שכירות פועל הוי כקרקע ל"ש טעם הרשב"ם, וע"ע בתוס' במש"כ גבי המיעוט דאין אונאה בשטרות דמיירי ביש לו שעבוד קרקעות, והקשה המהר"ם שי"ף דא"כ תיפ"ל מצד דאין אונאה בקרקעות, אך לרשב"ם ניחא דרק בקרקעות אין לו ערך קבוע להכי אין להם אונאה משא"כ בשעבוד].

**שכירות ממכר ליומא** ובתוס', עי' בר"מ שכירות פ"ז ה"א שהשכירות מכירה לזמן קצוב ובמ"מ דמקורו בסוגין, וע"ע בר"מ פכ"ג ממכירה דשכירות כקנין פירות, ועי' בטור בסי' קעה בסופו שהביא מהרא"ש דבשכירות יש דינא דבר מצרא, [ובשו"ע שם הביא מח' בזה ובהגר"א דתליא אם שכירות הוי ממכר], ועי' נמוק"י בשם הר"ן ובתורא"ש מש"כ בישוב קו' תוד"ה והאי, ומש"כ בזה בתורת חיים. ועי' ריב"ש דשכירות ליומא ממכר ולהכי ל"מ מחילה, ועי' בקוה"ע יבמות סימן נג דתליא אם שכירות הוי קנין או שעבוד להשתמשות. - ובפוסקים נראה דנחלקו אם גם בשאלה אמרי' דהוי כמכר, דבב"י אב"ע קלט כ' כן גם בשאלה, אך היש"ש ב"ק פ"ה סימן לד כ' דה"ד בשכירות, ועי' רע"א קנד שכ' דאם שכירות ליומא ממכר ה"נ שואל ליומא מתנה הוי, [ובשעורים בפ' המפקיד נתבאר מח' אם קנין שאלה עדיף מקנין שכירות עי"ש].

בבעי' הגמ' חטין שנזרעו, עי' פי' הר"מ פי"ג הט"ז ובמ"מ, ומש"כ הש"מ בשם הראב"ד.

**דבר שבמדה,** לרש"י המקח בטל, ולרשב"ם ב"ב קג: דדוקא במטלטלין המקח בטל, ובר"י מיגש ב"ב צ הביאו המ"מ מכירה פ"א ס"ל דהמקח קיים ומחזיר האונאה, ועי' בכס"מ פט"ו ממכירה בשי' הר"מ. ועי' בהגר"א רלב-א. - דבר שבמדה ובתוס' שהמכר וכו' אלא בחטי שבשוק עי' בנתיבות רכז סק"כ ויש נ"מ לדינא וכו' - קו' המק"ד זרעים סי' נח סק"ב דאיך שייך דינא דשמואל דהקדש שוה מנה הא הוי דבר שבמדה וכו', ובאור שמח פ"ט ממכירה ה"ב חידש דרק "שוה" מנה מחולל על "שוה" פרוטה, אך מנה על פרוטה לא מהני, ועי' ר"מ שגגות פ"י ה"י ודוק.

נשבעין עליהן וכו', ברש"י דקאי על מודה במקצת, ועי' ריטב"א הישן בשם הראב"ד, ובריטב"א החדשות כ' פי' אחר, ובתורא"ש פי' הספק לענין שבועת ע"א.

תוד"ה יצאו בא"ד משכחת וכו', יש לעי' בדברי התוס' ב"ב עו: ד"ה קני וברמב"ן שם, ועי' ברא"ש בכתובות פ"ט ס"י שהביא שיטת ר"ת דבמוכר שט"ח יכול למחול משום דהשעבוד הגוף של הלווה אין קנין נתפס עליו ובמחל המלוה שעבוד הגוף פוקע השע"נ, ועי' היטב בר"ן שם דכשמת הלוה אף דפקע השעה"ג לא פקע שע"נ, ועי' או"ש פ"ו ממכירה הי"ב דבמת הלוה ה"נ לא יוכל המוכר למחול שהרי ליכא לשעבוד הגוף, והתומים כ' דגם במת הלוה איכא שעבה"ג על היורשים, ועי' בחי' ר' מאיר שמחה דבמפקיר שטרו אינו יכול להפקיר השעבוד הגוף, - להתוס' דהפסוק דממעט אונאה מיירי כשיש ללווה קרקעות הקשה במהר"ם שי"ף דא"כ תיפ"ל דאין אונאה בשטרות משום דהוי כאונאה בקרקעות עי"ש מש"כ בזה, (וי"ל דנ"מ לענין האיסור אונאה).

**דף נז.**

**ביטול מקח** וכו', ובסמ"ע סימן רכז סקנ"ב דביותר מפלגא בקרקעות הוי בכלל לא תונו, והיינו דהוי מפרשת אונאה, וראה בסוגית אונאה מה שהבאנו מהמנ"ח בזה, וע"ע בחזו"א תמורה סימן לד-ג.

בדינא דשמואל דהקדש שוה מנה וכו' ריהטת הסוגיא מבואר דהוי מדין אין אונאה להקדש, וכ"ה ברש"י קדושין יא, וחידוש דשמואל הוא דל"ה ביטול מקח, וכ"נ לשון הגר"א רצד סק"כ, אמנם בש"מ בכורות יג: ותוס' שאנץ שם ותוס' מנחות סז. מבואר דאף אם היה אונאה להקדש, מ"מ שייכא דינא דהקדש שוה מנה. - ל"ל דשמואל וברש"י גבי חילול נמי לאו מידי עבד עי' בש"מ דהנכון כפי' ר"י עי"ש בשם הרמב"ן ובשם הריטב"א, ועי"ש בשם ר' אלחנן דהקדש שבא לידי גזבר אין בו שאלה וכו'. - ועי' בריטב"א הישן מש"כ בשם הראב"ד בהא דביותר משתות בטל מקח, ובכל דבריו משמע דהוי מדין אונאה, ונתבאר בסוגיא לעיל.

צריך לעשות דמים מהתורה, לעי' בריטב"א ובתוס' תמורה כז דלא יצא לחולין אלא לכשיעשה דמים, ודלא כתוס' ותורא"ש כאן דכנגד המעות יצא לחולין, וע"ע ברמב"ן.

אונאה של עכו"ם בישראל. עי' בר"מ מכירה פי"ג ה"ז דגוי שהונה את ישראל מחזיר ההונאה, וברמב"ן בפ' וישלח לד,יג כ' דעל דעתי הדינין שמנו לבני נח בשבע מצות שלהם אינם להושיב דיינין בכל פלך ופלך בלבד אבל צוה אותם בדיני גנבה ואונאה וכו', ועי' במנ"ח שלז אות ד, ויל"ע לענין אונאה פחות משתות בב"נ אם אמרי' דמחיל, ועי' במנ"ח שם. - ובישראל שהונה גוי עי' בר"מ שם ומש"כ בשע"י ש"ה פ"ה ד"ה אמנם.

**דף נז:**

בהא דבפחות מאונאה חוזר, עי' בתורא"ש דבהקדש כיון דל"ש מחילה להכי חוזר, ותלוי במש"נ בשעורים בסוגית אונאה אם בפחות משתות בעי' לדין מחילה או דהוי בכלל המקח.

רש"י שהרי עליו לשלם להקדש קרן וחומש וכו', והיינו דכיון דנתחייב בתשלומין קניה להקדש, עי' בשעורי הגרש"ש קדושין ס"י שביאר דכיון דנתחייב בתשלומין קנייה, והדברים מתבארים בארוכה בתוס' רי"ד לפנינו. - ברש"י ד"ה והלא שוגג מבואר דאומר מותר במעילה חייב. - רש"י ד"ה הב"ע דאילו הדיוט אסור לפסוק עי' ברמב"ן ואיכא למידק וכו'. ועי' בתורא"ש.

**בונין בחול** וכו', מכאן יסוד הענין דשייך ממון הקדש בלי קדושה, ועי' שערי יושר ש"ו פט"ז ד"ה ובדין, ונתבאר בדברינו על הרמב"ן ב"ב עט וריטב"א שם, ובריטב"א בפ' הפועלים פז: גבי קמת רעך ולא הקדש, ועי' קו"ש ח"ב סימן כ בזה, ומש"נ לעיל דמוכח לכאורה מסוגין דגם דין אין אונאה להקדש שייכא היכא דהוי ממון הקדש בלי קדושה, דכמו דלגבי ריבית ממעטי' בזה מדין ריבית ה"נ לענין אונאה. אכן בשאג"א סוף סימן צז משמע דמפרש דין בונין בחול דרק הוי ע"ד שיקדישו אך עדיין ל"ה ממון הקדש.

בהא דממעטי' דאין כפל בעבדים, עי' בברכ"ש ב"ק סימן לג אות ב' שהק' דכיון דעבדים נתמעטו מדין אונסין והשבה דעבדים אינן נגזלין א"כ ל"ל מיעוט על עבדים מדין כפל עי"ש. - תוד"ה שומר וה"ט דמכל דין הפרשה וכו', ועי' ברמב"ם שכירות פ"ב ה"ג יראה לי ובראב"ד ובברכ"ש בס"ק סימן לב.

ורמינהו בני העיר עי' ברע"א. - ששלחו את שקליהן, בדין שע"נ לשקלים עי' במנ"ח במצוה קה אות ב שהסתפק בזה אם הוי ככל חוב וכו'.

**דף נח.**

תוד"ה נשבעים לגזברים ולא כפרש"י וכו', עי' בצמח דוד על שו"ת רע"א סי' ט אות ב שהעיר דנימא דמשכח"ל ש"ב בק"צ בשחט על מי שלא שקל אף דחייב לשקול ור"ל דבקופיא מתכפרין אף מי שלא שקל ואין לו בק"צ ולהכי ל"ה שנוי בעלים והדברים מוכרחים במנחות כא: גבי בן בוכרי דגם מי שלא שקל נתכפר בק"צ וכמש"כ בחי' הגרי"ז שם ואכ"מ. - התינח עד שלא נתרמה התרומה, לענין הפטור דנכסי הקדש אם הפטור הוא רק בהקדש מהנתינה עד ההיזק עי' בר"מ שכירות פ"ה ה"ה ובדברי הרע"א על תוד"ה דתנן. - משנתרמה א"ח באחריותן, עי' בר"ן נדרים לג: ד"ה דיהיב ובתוס' כתובות קח. ד"ה ועל. - נשבעין ליטול שכרן, עי' במ"מ שכירות פ"ב ה"ב ומש"כ בפנ"י. וראה בשעורים בפ' המפקיד בנידון הקצות בש"ש שנגנב ממנו אם מקבל שכר השמירה ומש"כ הרע"א בשלהי שבועות ונתבאר במקומו.

- בשקנו מידו, הא דל"א אמירה לגבוה, עי' בקצות סי' שא סק"ב ובנתיבות שם סק"ד. - בסודר של מי קנו עי' בקצות סימן סו סקמ"ז ד"ה ועיין בתומים.

**סליק פירקין בס"ד**

**בס"ד פרק השואל צד. - צה:**

**דף צד**

א] **ובעלים באמירה** ובתוד"ה [בע"א] פרה במשיכה, מש"כ התוס' בתרוצם. לעי' בהגהות אשר"י ריש פירקין אבל אם אינו רוצה וכו', וכן בנמוק"י ד"ה ואמרי' שכ' דבאמר חשיב בבעלים דכתיב שארית וכו', [וצ"ל דמדין שארית ל"ה איסור בעלמא לחזור אלא זכות ממונית, ובלשון האו"ז לפנינו שהועתק בהגאשר"י שהזכיר בנדר להיות עמו דחשיב בעליו עמו, מבואר דהוא גם בנדר, וע"ע בנמוק"י להלן בסוגיא שהוכיח דשעבוד גרידא סגי לדין בעליו עמו אף באינו עובד כעת כגון באשה וכו', והוכיח כן מהגמ' דבעלים באמירה, ומוכח דלשיטתו גם הכא מחמת שארית ישראל הוי שעבוד, וכ"נ בש"מ צז. בשם ר' יהונתן], ובש"מ בשם הראב"ד דהיינו כ"ז שלא חזר, ועי' היטב במאירי בשם גדולי המפרשים, ומבואר דהם ב' שיטות אם באמירה הוי שאול לו, [וכ"מ ברש"י ד"ה ובעלים באמירה], או כגדולי המפרשים (הראב"ד) דבעי' התחלת המלאכה או הילוך לצורך המלאכה, ועי' בהמשך המאירי ואף הם נטו וכו', ובשו"ע סימן שמו ס"ג ובש"ך סק"א דבאומר לו בפי' שיעשה מלאכה מיד הוי כהכנה, ועי' בנתיבות שם, ובהגר"א שם סק"ב כ' בד' הר"מ פ"ב משאלה ה"א דדוקא אחר שהתחיל במלאכה חשיב שאלה בבעלים, וכלשון הגמ' להלן צז בעידן עבידתייהו, ועי' בריטב"א וראב"ד לעיל פא דמבואר בדבריהם דפועל קניינו בהתחלת המלאכה ובהסכמתו למלאכה הוי תחילת המלאכה. [ועי' בקצות סימן שז סק"א ובנתיבות רצא סקי"ב, ועי' בנתיבות סי' שמ סקי"ב].

- **פרה במשיכה** וכו', עיין במהר"ם. [ויל"ע דמשכח"ל בקנין סודר דהוי בב"א, אם נימא דשאלה נקנית בחליפין]. - בתוס' ב"ק עט. ובתור"פ שם ועו"ר הוכיחו דחיוב אונסין בשואל הוא במשיכה דוקא, וכשיטת הרמב"ם, והתוס' להלן צט ד"ה כך, אולם בר"י וברא"ש להלן צט ובפסקי הרא"ש סימן טו כתבו דנעשה שומר גם בהנח לפני ונסתלקו הבעלים ומשיכה קתני לענין דאין הבעלים יכולים לחזור, ויש מהראשונים שחילקו דאף דכל שומרים גם בהנח לפני מ"מ בשואל דוקא במשיכה, ועי' במחנ"א שומרים ס"ז, ובמש"ח פ' משפטים כב,יג. ובסוגין דאמרי' פרה במשיכה מוכח דבעי' למשיכה, וכ"מ במרדכי הכא דהוכיח דשואל חייב באונסין דוקא ע"י המשיכה, וכה"ק הראשי בשמים בסימן צח, וכן החכמת שלמה בשו"ע חו"מ שמו סק"א ע"ד הטור עי"ש. [וצ"ל דלענין פטור בעליו עמו שאני דה"ד בבעליו עמו בשעה שנעשה שואל לזכויות בעלות השואל, וא"י לחזור, ולא סגי בשעה שנעשה שואל לחיובי אונסין, ועי' בחי' רמ"ש להלן צח,ב].

ב] בעיקר דין **בעליו עמו דפטור**, בתוס' צו. כ' דהוי גזה"כ וכו' ובחנוך מצוה ס' כ' דמכיון שהוא שם ישמור הוא את שלו וכו'. וכעי"ז באדרת אליהו להגר"א בפ' משפטים, ועי' במש"ח שם, ועי' הגרי"פ על הרס"ג ח"ג עמוד קנג שהביא עוד טעם הרלב"ג דבעליו עמו פטור דלא יתכן שישתעבד לו כי אין האדם אדון ועבד יחד לאיש וכו', [והוכיח הגרי"פ בזה מדבריו דבבעלים אינו שומר כלל, וראה מה שהבאנו לעיל מא: בשם הנתיבות להוכיח מהסוגיא שם לענין שלח"י בבעליו עמו], ובתור"פ להלן צה: כ' דנחשב כאילו אינו משאיל את החפץ דהמשאיל מביא את החפץ השאול להסתייע לעבודתו וכו', וע"ע בספורנו עה"ת שם, ובש"מ להלן צז בשם ר' יהונתן כ' דבמשאיל מסייע מאליו ל"ח בבעלים, אלא דוקא בביקשו השואל, והיינו דאז נעשה לסוג של שאלה בבעלים עיש"ה. ומ"מ לא בעי' בעליו עמו דחייב, וסגי בשעבוד אף כשאינו עובד כעת כמבואר בראשונים גבי בעליו עמו של אשה בבעלה, אבל בעובד לשואל סגי גם אם אינו חייב בכך כיון דהשתעבד לכך ולכן גם תלמיד חשיב שאול לרבו מחמת המסכתא כדאי' להלן צז. אף דיכול ללכת לרב אחר מ"מ חשיב בעליו עמו. - לעיין בתוס' ב"ק נז: ד"ה נמצא שהקשו דיהיה ש"ש חייב בטע"ג בבעליו עמו ועי"ש בש"מ בתירוצם בשם הר"א מגרמישא דשאני הכא דהפטור מחמת בעליו עמו. ועי' בקצות בסימן רצא סקי"ח, ובקו"ש ב"ב סי' תרנט. - לעיין בתוס' ב"ב מג: וריטב"א לעיל פא דבאשמור לך למחר ל"ח שמירה בבעלים. [וסיוע למש"כ התוס' ריש פירקין דלהתחייבות הבעלים לשואל ל"ס באמירה ובעי' הילוך למלאכה, היינו דההילוך כתחילת המלאכה לבעלים, ולהכי לצורך מחר ל"ח בבעלים, ומה שהראשונים לא הזכירו הגמ' דאמרי בתרוץ באומר את גופא וכו' הרי דאם נשאל לאח"ז ל"ח בעליו עמו, נראה פשוט דהתם גרע דמ"מ התחייב כעת לאח"ז ובזה נחלקו הראשונים עי"ש במאירי לעיל פא. אבל הכא כל ההתחייבות תחול לאח"ז ובזה לכ"ע לא חשיב בעליו עמו].

**ג] שואל כל הנאה שלו**, חידוש בקצוה"ח בסימן שמא סק"ה דגם בנתן פחות מש"פ לבעלים ל"ה כל הנאה שלו ופטור מאונסין, והמנ"ח הסתפק בזה, [ונראה דתליא בגדר הך דינא אם הפי' דבעי' כל הנאה של שואל ומשו"ה מקשה הגמ' דאם נותן מזונות ל"ה כל הנאה שלו, או דעיקרו של"ה הנאה להמשאיל ואם המשאיל קיבל משהו מהשואל ל"ח דין שואל וכיון דהמשאיל חסך מזונות ל"ה שואל, ודוק ברש"י בתרוץ הגמ' דקיימא באגם, וי"ל דנ"מ בזה בהנ"ל בנתן השואל למשאיל פחות מפרוטה].

**יסוד חיוב שואל** לעי' היטב ברשב"א לעיל לו: הובא בש"מ בטעם דשואל חייב באונסין, דשואל כל הנאה שלו והוי כבעלים ולהכי חייב באונסין, ומבואר דשואל אית ליה קנין בעלות. וכ"מ יותר ברמב"ן ב"ב קסח בארוכה, ומפורש כן ברש"י ע"ז טו. דחייב באונסין דהוי כדידיה עיש"ה, ועי' במחנ"א שאלה סימן א שדן בזה אם חיוב שואל הוא מחמת קבלתו או כיון דכל הנאה שלו, וע"ע במחנ"א שם בסימן ג (מש"כ גבי שואל ספרים). ובנתיבות רצא סקכ"ד ובסי' שמד סק"א כ' דחיוב אונסין בשואל אינו מדין שמירה דל"ש שמירה על אונס, אלא הוי אחריות דידיה, ובסי' שד"מ הנ"ל הדגיש דחיובו באונסין דהוי כבעלים, וע"ע בנתיבות בסי' שג סק"ה, ולשון רש"י לעיל פא. משמע דבשואל אין עליו חיוב לשמור רק חיוב אחריות גרידא ומש"ה בהשאילני ואשאילך אינה שאלה בבעלים דאינו עמו במלאכתו עי"ש, [וברש"י ב"ק ד: הואיל ולא שמרו כאוי, וקאי גם על שואל, וכ"ה ברש"י שם מה. ד"ה והני, אך קאי על שואל בגו"א, והיינו דרק על אונס ל"ש חיוב שמירה אבל על גו"א חיוב השואל הוא לשמור ולא גרע מש"ש, ומוכח כן בגמ' צה. דיליף חיוב גו"א משואל מש"ש מק"ו], ועי' בקו"ש כתובות סי' קכו ובפסחים סימן יז. ומצאתי בתש' הרא"ש כלל פט שכ' דבשאל אדם שיעבוד אצלו ושבר רגלו אין המשאיל חייב באונסיו כמו בשאל חפץ, ומשמע דחיוב אונסין אינו מחמת דהוי בעלים דזה ל"ש הכא. [ויל"ע על הנתיבות משואל שלא מדעת למ"ד דהוי שואל וחייב באונסין כמש"כ הריטב"א לעיל מא אף דליכא התם התחייבות, ובחזו"א שם חידש דה"נ ל,ל חיוב אונסין, ומצאתי כדבריו בפסקי הרי"ד ב"ב פח. וכן יל"ע דאם חיוב שואל באונסין דהוי כבעלים והוא מחמת קניינו, דזה ל"ש בשואל שלא מדעת דל"ל קנין שאלה].

- **רוב הנאה שלו**, עי' במחנ"א שם בקו' על הר"ן המובא בסמ"ע סימן עב סקכ"א גבי שאלת ספרים שכ' דמחמת קיום המצוה דהמשאיל ל"ח כל הנאה שלו [ואף דהרי למסק' סגי ברוב הנאה שלו, י"ל דמ"מ אם המשאיל גם נהנה גרע דל"ל לשואל כח בעלות בשאלה ולהכי אינו מתחייב]. - ועי' במהרש"א לפנינו ובמש"כ הרע"א בלקוטים עמוד קנט ע"ד המהרש"א. [ועי' בדברי הנמוק"י בסוגיא דשלח"י, שהק' דאיך הוי שואל של"מ והא ל"ה כל הנאה שלו, כיון דשומר לבעלים, ולכאורה צ"ע דהא סגי ברוב הנאה שלו, ועי' בדברי המגיה בתרומת הכרי סימן רצב מחתן המחבר, מש"כ לחלק בזה, ולפלא שלא הביא הגמ' לפנינו, ולכאורה י"ל בד' הנמוק"י דבשומר בעי' שיהא כל הנאה שלו להתחייב מדין שואל, דהרי הדין שמירה שעליו הוא קודם שחל עליו דין שואל, ולהכי בעי' שיהא כל הנאה שלו, ולהכי כ' הנמוק"י שם דכלתה ליה שמירתו לר"ע ואז הוי שואל, אבל בכל שואל על דבר שאינו שומר, בזה אמרי' הכא דסגי ברוב הנאה שלו, כיון דקודם חל עליו דין שואל וכל הנאה שלו ולאחר שהוי שואל יש עליו דין שמירה מחמת דין שואל שבו ולכן סגי ברוב הנאה שלו דכבר חל עליו דין שואל והדין שמירה הוא נוסף על הדין שומר שבו ופשוט].

- [ובגמ' להלן סלקא דעתך דשואל פטור בגו"א כיון דיכול למיטרח כו', ולכאו' ראי' להנתיבות דבשואל אין חיובו מתורת שמירה, ולכן ס"ד דכ"ז שהחפץ בעולם אינו חייב, אכן מלשון הגמ' כאן משמע דשואל בעי שמירה ומשני באיכא שומר העיר, הרי דבלא"ה בעי השואל שמירה. ועי' ש"מ ב"ק נז. בשם הרא"ה. וכמ"כ צ"ב הס"ד דש"ש יפטר בגו"א וש"ח חייב, דהא ש"ש לא גרע מש"ח, ועי' במעיני החכמה שעמד על הא דס"ד דשואל פטור מגו"א, דוכי גרע שואל מש"ש, ועי' שו"ת הריב"ש סי' רעט, דהק' דכל שואל יתחייב בגו"א כמו שומר שכר כיון שנהנה מהחפץ, ומבואר שם דכיון דלא קיבל עבור השמירה ל"ח ש"ש, ומה שהחמירה תורה בשואל הוא על חיוב אונסין, והוסיף דאם נימא דיתחייב מחמת ההנאה בגו"א תו פטור מאונסין, שהרי ל"ה כל ההנאה שלו שהרי תמורת הנאתו הוי שומר, ועי"ש ביאורו בגמ' לעיל צה בילפו' ובקו' התוס' דנימא דיו, עכ"פ מבואר בדבריו דחיוב גו"א בשואל הוא מדיני שואל ולא מדין ש"ש, והיינו דמצד השמירה השואל אינו אלא כשומר חנם, ורק מדיני שואל ילפי' מרבוי שחייב גם בגו"א, ועי' בדברי הרש"ש להלן צח: גבי מישך שייכא ובפרש"י שכ' הנ"מ על אונסין, ומשמע דבגו"א חייב כמו שוכר].

בדברי רב המנונא עד שיהא פרה וחורש בה, בהעמ"ש בשאי' ויצא שאי' כ סק"ט הק' דאיך משכח"ל בעליו עמו בשו"ח וש"ש כיון דאין שם עשיית מלאכה.

ד] **תוד"ה שומר חנם**, לענין שואל בפטור מתה מחמת מלאכה, ולהר"מ בפ"א ה"א ומתה כשהיא חורשת וכו' משמע דהעיקר דמתה בשעת מלאכה. ומצינו כמה שיטות בטעם דפטור עי' רמב"ן דהוי פשיעה דמשאיל דאבע"ל לעיוני אם הפרה ראויה למלאכה זו, וכ"ה בריטב"א החדשות, וברשב"א, ובמחנ"א שאלה סי' ד כ' דהוי כשאלה בטעות, וע"ע באו"ש בהשמטות [אחרי הל' נחלות]. ודעת הרמ"ה דאף בנטלוהו ליסטין בדרך חשיב ממ"מ, ושיטת הרמב"ם פ"א ה"א דהפטור ה"ד במתה בשעת המלאכה כשהיא חורשת ועי"ש במ"מ, ובאבן האזל פ"א מהל' שאלה יסד בפטור ממ"מ דהוי כשואל בטובו להלן קג דזהו תשמישו שיעשה בו מלאכה עד שישבר.

- קרנא בלא שבועה, עיין בקו' הרש"ש לעיל מא: דהא בלא"ה כפל ה"ד בהוברר ששיקר. [ומכל הסוגיא מוכח דחיוב טוען טע"ג הוא מדיני שומרים ולא מפרשת גניבה דעלמא, ודוק ברש"י, ונתבאר בסוגיא ר"פ מרובה].- דמיתברא ומתה, לעי' בריטב"א, ובש"מ בשם תורא"ש, וראה ספק נפלא ברע"א סי' קפז [הועתק בלקוטים כאן].

לשון רש"י דקיימא באגם כגון שהיה אגם סמוך לו צ"ב. וכן לשון רש"י להלן ד"ה שכן מדלא אתני ע"מ וכו', וכבר עמדו בדבריו.

**דף צה.**

ה] מה לי קטלא כולה כו', ולעיל בגמ' סד"א דעד דמיתברא ומתה, ועיין בריטב"א דגם לה"א דבעי או לחלק במתה לחוד חייב ורק בשבורה פטור, וערש"ש שפי' איפכא מדברי הראשונים. ועי' במהרש"א. [ועי' בגד"ש דסד"א דבמיתברא בנשבר תחילה יהיה חייב אף במתה אח"כ דל"ש סברא דלאוקומי בכילתיה].

- דאפשר למטרח כו', היינו דחיוב שומרין הוא בהשבת הפקדון, ועי' ב"ק קח: הוכר הגנב וכו', ועי' קצות סימן עד סק"א וסי' שמ סק"ד אם איכא חיוב השבה בשומרים. – ובעיקר דברי הגמ' מבואר דאף דשואל חייב באונסין שייך לומר דפטור מגו"א דאפשר למיטרח, ומצינו שיטה בתוס' לעיל מב. ד"ה אמר שמואל דר"ל דכמו דש"ש פטור בגניבת אונס ה"נ שואל אם ילפי' דינו מש"ש, הרי דאף דשואל חייב באונסין מ"מ בגו"א באונס יהיה פטור ועי"ש.

- פשיעה בבעלים, מח' האחרונים אם אינו שומר כלל או דהוי רק פטור מתשלומין, ובש"ך סי' סו ס"ק קכו דאינו שומר כלל, ועי' נתיבות רצא סקל"ד ובקצות רצא סקי"ח דזהו בעי' הירוש' אם חייב שבועת השומרים, (לעי' לשון הר"מ שכירות פ"א ה"ג פטור "מכלום") וע"ע באו"ש גניבה פ"ד ה"י ובברכ"ש בסי' מז, - עי' בראב"ד פ"ב משכירות ה"ג דאם פושע מטעם מזיק א"כ בפשיעה בבעלים למה פטור וכו', ועי' בש"ך בסימן סו ס"ק קכו, ועיין בקו' המשנ"ל בסתירת דברי הראב"ד מדבריו בהל' אישות פכ"א ה"ט, ועי' בחי' הגר"ח על הש"ס סימן רעה, דחלוק פטור עשו"ק דלא נתמעטו אלא מחיוב תשלומין ומש"ה כשפשע חייב מדין מזיק, משא"כ בפטור בעליו עמו נפטר מחיוב השמירה ולהכי אף בפשע פטור, וע"ע בברכ"ש במסכתין סימן מז ובב"ק סימן לב בשם הגר"ח. - בלח"מ פ"ד משאלה ה"ח דאף דפשיעה בבעלים פטור מ"מ איסורא עבד לפשוע בממון שאינו שלו, וע"כ דאיכא עליו דין שומר - מח' ראשונים לעיל צד. במתנה ש"ח להיות פטור משבועה אם יכול להתנות ליפטר מתשלומין בפשיעה, ובתומים בסי' עב כ' דלהר"מ דפשיעה חייב בעשו"ק ל"מ התנאה לפשיעה שהרי הוא כמזיק.

לסטים מזוין גזלן, עי' בתוס' ב"ק נז. סוד"ה כגון בקושייתם על הסוגיא דליפרוך מה לש"ש שכן משלם כפל בטע"ג באונס ועי"ש בתוס' דס"ל דש"ש חייב בגניבה באונס וכו' ועי' בש"מ שם וברע"א בשו"ע ריש סימן שג. - ובעיקר פסק הר"מ דפטור עי' במ"מ דפסק לקולא ובקושית האחרונים מהר"מ שאלה פ"ב ה"ח, ויבואר בסוגיא להלן. - חקירת האו"ש והגר"ח אם בשומר אבידה יש פטור דבעליו עמו. [וע"ע באו"ש פ"ד מנז"מ ה"ד אם שומר אבידה חייב בשמירת נזקין]. – בדין ספק בפטור בבעליו עמו אם חייב, תליא דאם בבעליו עמו לא הוי שומר הוי ספק בעיקר החיוב, ועי' בקו"ש ב"ב סימן תרנח ולהלן.

בגמ' כי כתיב אם בעליו וכו' לעי' ברש"ש, וכ"נ בריטב"א. - לעי' היטב ברע"א לעיל בפ' הזהב דף מח בקושייתו דלא ידענא מ"ש משיכה בשומר חנם וכו'.

**דף צה:**

ו] בעלים משעת שאלה וכו' במש"ח משפטים מבאר עפ"י החנוך הנ"ל דבבעליו עמו משמרה וכו' להכי ה"ד באותה מלאכה וכו', ועי' בש"מ מתור"פ, ומבואר בש"מ דמהך ברייתא דס"ל דלא בעינן בעלים בשעת מיתה ה"נ ס"ל דלא בעינן באותה מלאכה, והיינו דלרב המנונא דבעי' בשעת מלאכה ל"ח שאלה בבעליו עמו ולהכי ה"ד באותה מלאכה משעת שאלה וכו', ולגמ' דתיובתא דר"ה אם סגי לפטור בשעת שאלה ה"נ מה לי אותה מלאכה או מלאכה אחרת כדברי הש"מ עי"ש. - ברש"י ד"ה ועוד תניא ובש"מ, לרש"י מוכח כשיטת רבינו ברוך בהגא"ש ר"פ דשעבוד לאחר ל' הוי בעליו עמו, ולהכי לא פי' רש"י כש"מ ששיעבד עצמו המשאיל לחרוש למחר, והש"מ ס"ל דל"ח בעליו עמו.

גמ' אביי סבר כר' יאשיה, ועי' בריטב"א צד: בשם הר' פנחס דלא אמר ר' יונתן וכו' וראה בקצות סי' רצ סק"א.

**בס"ד**

**דף צו.**

א] **חייב במזונותיה**, מוכח דחיוב המזונות מדיני שומרים, וצ"ב דמאי מעליותא היא לדין בעליו עמו, [ומ"מ מסתבר דחיובו הוא משום שהבהמה אצלו וגם בשאלה בבעלים דל"ל דין שומר לכמה אחרונים מ"מ חייב במזונות, ועי' כתובות לד: דלחד לישנא חיוב אונסין הוא משעת האונס ומ"מ חייב במזונות מיד בשאלה], ועי' ב"י וב"ח בסימן שמ דלהנך ראשונים דפליגי אם חיוב אונסים סגי בהנח לפני הוא גם לענין חיוב מזונות, ומבואר כנ"ל דאין חיוב המזונות התחייבות גרידא אלא הוא מדין השמירה ומחמת חובת ההשבה. ועי' בגמ' לעיל צא. ר"פ אמר משעת משיכה וברא"ש שם בפסקיו דפסק כר"פ, ועי' בש"מ שם בשם הרמ"ך. [ומעיקר הגמ' משמע לכאורה דבעליו עמו בשאלה תלוי משעה שחייב באונסין].

ב] ספיקות הגמ' **שאלה לרבעה**, [וברש"י לרבעה הוא עצמו, אולי אתי לאפוקי לרבעה עבור בהמתו, או דאתי לומר דאם שאלה לתת לאחרים לרבעה הוי שפיר שואל, דבהך זכות הוי כבעלות], - ועי' בפרש"י דהספק אם הוי שואל כו', אולם ברמב"ם פי' באופ"א בפ"ב משאלה ה"ט דהספק לגבי דין שאלה בבעלים ועי"ש במ"מ ולח"מ דצ"ע דאם הוי שואל אמאי לא יהא פטור דבעליו עמו. ועי' בתורת חיים דכיון דהוי שאלה פורתא ליכא ביה פטור בעליו עמו אך איכא עליו חיובי שואל.

ובעיקר השאלה לרבעה מהו עי' בעונג יו"ט סי' כג שכ' דל"ש קנין שאלה לגבי לרבעה דהוי איסור ול"ש קנין על איסור, ולדבריו הו"מ למבעי' בשאל לחרוש בה בשבת דהוי באיסור, אכן נראה ברור הפי' באופ"א דהספק משום דלרבעה ל"ח שימושים בבהמה, ובהקדם דברי האו"ש בפ"ז מהל' שאלה ה"ד גבי שאל ליראות וכו' שביאר הספק דליראות ל"ה בעלות כיון דאף לשעה חדא לא הוי כבעלים דאין לו שום קנין לשעה בה רק למידי דאינו מגוף החפץ ולאו להכי קיימא וממאי דהוי ממון אצל הבעלים היינו משום דראויה היא למלאכה מזה אינה שאולה אפי' לשעה דהגע נא בעצמך האם מה דעביד איניש וקני לפרה האם הוי מפני שיתראה בה הכי משום זה קיימא פרה בשוקא א"כ אין עליו דין בעלים אפי' לשעה, ומה"ט חלק על המחנ"א גבי שאל ספר ללמוד בה דהוי כליראות, ודחה האו"ש דשאני ספר ללמוד דכל שויה של ספר משום דקאי ללמוד וכו' עי"ש דבריו הנפלאים, ומה"ט י"ל דזהו הספק בשאלה לרבעה, ועי' בתו"ח מש"כ חידוש בשאלה של כלים העומדים רק ליראות דבזה הוי שואל.

ובשי' הרמב"ם דהספק לגבי בעליו עמו י"ל דל"ש דין בעלות דשואל לענין זה ולהכי ליכא על זה דין בעליו עמו. וברש"י כ' מהו מחייב באונסיה, ומשמע דבגו"א חייב. [ויל"ע אם חיובו מדין שואל או מדין שומר שכר, ועי' בשו"ת ריב"ש סימן רעט ציינו בגה"ש דחיוב גו"א בשואל הוא מדין שואל, ולא מדין ש"ש, עכ"פ יקשה ברש"י דאמאי לא מבע"ל גם על גו"א דאם ל"ה שואל ל"ש חיוב גו"א, אלא די"ל דכיון דאינו חייב מדין שואל באונסין תו על מה שיש לו הנאה חייב בגו"א כמו ש"ש דההנאה הוי שכרו ול"ש כאן תרוץ הריב"ש, ורק דיקשה דכ"ז שייך בבעי' דלרבעה וליראות, אבל בבעי' דפחות מפרוטה דל"ה ממון בזה לא חל עליו גם דין ש"ש שהרי אינו מקבל שכר שמירה אלא פחות מפרוטה, ובפחות מפרוטה אינו נעשה ש"ש כדמוכח ברא"ש לפנינו, וכ"פ הש"ך, אולם עי' בחמד"ש בסוגין שפקפק בזה ור"ל דגם בשכר פחות מפרוטה הוי ש"ש], ועי' בש"מ וריטב"א לפנינו.

**שאלה לראות** כו', לעי' בהערת החידושי הרי"ם ד"ה לכאורה. - לעי' בדברי הקצות בסי' עב סקל"ד בראייתו מהסוגיא גבי משאיל ספרי קודש או משאיל שופר לתקיעה דמצות לאו ליהנות ניתנו וכו', וכ"כ במחנ"א בהל' נדרים (ציינו הרע"א) ובהל' שאלה ס"ג. מיהו יש לחלק דבספרים הוי בעלים לענין השימוש ומקרי הנאה דאית בה ממונא, [ומשה"ק המחנ"א על הר"ן בשואל ספרים שכ' דלבעלים איכא הנאה דנפטר מצדקה והרי מ"מ סגי ברוב הנאה של שואל, י"ל דהיכא דאיכא הנאה למשאיל גרע, ועיקר כוונת הגמ' דסגי ברוב הנאה של שואל, אך מ"מ אם איכא הנאה למשאיל הוי חסרון בקנין שאלה, וע"ע באור שמח בריש הל' שאלה], - ובמאירי בסוגיא משמע דכל הספיקות הוי ביסוד אחד דבעי' שאלה למלאכה וזה ל"ח שאלה למלאכה עי' בדבריו היטב.

- בספיקות הגמ' דפסק הר"מ שם ה"ח דבפשע משלם, עי' במ"מ דפושע כמזיק כו' ובקו' הגר"א שם [הועתק בר"מ פרנקל, וצ"ל דמספק היה חייב לשמור והוי חיוב פשיעה מדין מזיק ול"ש פטור בעליו עמו, ובאו"ש שכירות פ"ג ה"ח דחייב דדמי לא"י אם פרעתיך]. - לעי' בדברי הקצות בסימן שמ סק"ה.

ג] בספק הגמ' **בשותפין** בפרש"י, לעי' בלשון הר"מ פ"ב משאלה ה"ח דהספק לפטור לגמרי וכ"ה ברי"ף, ועי' בנמוק"י וריטב"א, ובמהרש"א, ובדברי הקצות סימן שמו סק"ג. - לעי' היטב ברמב"ן בפ' המפקיד לה: בראייתו מסוגין בשנים שלוו וכו' דהשני חייב מדין ערב, וכ"ה בר"ן על הרי"ף פ' כל הנשבעין.

- שאל שתי פרות בפרוטה, עי' רש"ש גליון מהרש"א ומהרצ"ח מה שציינו ספק דומה בקדושין ז: שתי בנותיך וכו', והרע"א בגה"ש בקדושין שם ציין לסוגין, וצ"ב דיש לחלק דהתם השו"ט דהוי בהקנאה אחת, אבל הכא השו"ט דלגבי שואל ומשאיל הוי פרוטה, אבל לגבי כל פרה ליכא שאלה של פרוטה, והרי ודאי בעי משיכת השומר בכל פרה והוי על כל פרה דין שאלה בפ"ע. - לעי' היטב ברמב"ן בפ' המפקיד לה: בראייתו מסוגין בשנים שלוו וכו' דהשני חייב מדין ערב, וכ"ה בר"ן על הרי"ף פ' כל הנשבעין. ועי' בפלפ"ח על הרא"ש. והיינו דכוונת הרמב"ן להקשות דלהנך דס"ל דבשותפין חייב כל אחד על הכל א"כ נמצא דכ"א הוי שואל גמור, וליישב דעת הרא"ש בשבועות שם פ"ה, צ"ל דבעליו עמו לא תליא בתשלומין אלא בחיוב השמירה וזכות ההשתמשות, ואינו שואל אלא בפלגא, והיינו דהקנין שאלה של כל אחד ודאי דהוא רק על מחצה, אף דחיובו בתשלומין הוא על הכל, וניחא יותר אם בעליו עמו תלוי בקנין דשאלה, וע"ע באבי עזרי סוף הל' מלוה ולוה כעי"ז. [ויל"ע עוד דברמב"ן שם לעיל מיניה מוכח דאף אם חייב מדין ערב מיקרי כחיוב דשומרין שהרי מיבע"ל דיהיה לו הקנאת הכפל, ומוכח דמשלם מדין שומר, ומשום דערב ל"ה רק כהתחייבות בעלמא אלא הוי כגדר חיוב של המחוייב ואם הוי ערב לשומר נעשה כחיוב שומר, ולפ"ז יש לעי' דלהרמב"ן יקשה דכיון דהוי חיוב ערבות דשומרים א"כ הוי שואל גמור, אכן נראה דרק בערבות דשומר שייך לומר דמשלם כמו שומר, אבל בערב לשואל הרי כיון דחיוב שואל הוא משום דכל הנאה שלו זה ל"ש לגבי הערב. ולפ"ז י"ל דלהכי לא מיבע"ל גם בשנים שקיבלו שמירה והיה בבעלים עם אחד מהם, די"ל דבזה כיון דכ"א חייב בכולו לכה"פ מדין ערב ושוב הוי כחיוב שומרים א"כ יש על כל אחד פטור בעליו עמו כיון דהוי כמחוייב בכל מדין שומר, ורק בשואל מיבע"ל דבזה חיוב הערב הוי כחוב בעלמא ולא מדין שואל וכדפי'].

**ק"פ דבעל**, באו"ז בסוגין סי' שח ובש"מ בשם הראב"ד ובריטב"א אם תליא בבעי' דשותפות. ועי' בש"מ ב' דעות אם האשה נשאלה עם השואל אם סגי במה שיש לה קנין הגוף לדין בעליו עמו, ועי' באור זרוע שם ותוס' רי"ד בדין ק"פ דבעל ונשאלה האשה, [והתוס' רי"ד דן כיו"ב לענין גזלן שהשאיל לדין בעליו עמו], ועי' מש"כ דבר נחמד בתו"ח, ויש לדון כדבריו מדברי הש"מ עיש"ה. ויל"ע דהר"מ במצויין כאן בה"ו השמיט אשה ששאלה ונשאל לבעלה. [ועי' בגדר ק"פ דבעל בדברי האו"ש פ"ב מרוצח הט"ו דהוי רק זכות אכילת פירות וגרע מכל קנין פירות, אמנם באו"ש שם בהמשך דבריו מבואר דאחר תקנת אושא הוי קנין הגוף לבעל]. ועי' בהגא"ש ואו"ז שם אם אשה יכולה להשאיל וכו'. ובמרדכי בפ' הגוזל סי' קמג הוכיח מסוגין דבעליו עמו תליא בבעלים של ההשתמשות, והו"ד ברמ"א בסימן שמ סי"ז. [ומעיקר הסוגיא מוכרח דמה שהאשה שאלה לצרכי נכסי מלוג אף דהיא השואלת מ"מ כיון דההשתמשות לבעל נחשב כמו שהבעל הוא השואל]. בגד"ש הוכיח דגם בשואל מקטן איכא דין בעליו עמו, עי"ש ראייתו מקו' הגמ' גבי שאל מאשתו דמקרי בעליו עמו. - שלוחו כמותו, לעי' בר"ן להלן צח: ובש"מ בשם הראב"ד בקושייתם ממתני' שם, [ויל"ע דכיון דבעי' שעבוד גופו לבעליו עמו מ"ש בזה שליחות]. ובשערי יושר ש"ז פ"ז (ח"ב עמוד רכב ד"ה אמנם). וראה בקצות בסי' קפז סק"א בראייתו מסוגין ומש"כ עליו בנתיבות סק"ה. - יד עבד, לעי' בתוס' להלן צט. ד"ה באומר והגר"א סי' שמו אות י דהרמב"ם פי' באופ"א. [וצ"ל דהספק דמדין יד עבד חשיב כמו שהאדון הוי בעליו עמו]. - ועי' בנמוק"י דל"ש בעבד חסרון דאינו בתורת שאלה דמשכח"ל ממון באין לרבו רשות וכו'. ולרמב"ן מבואר דהוי גזה"כ דבעי' דומיא דבעלים שחייב במצות, ועי' בהערת הרע"א בלקוטים דא"כ תיבעי בעבד של אשה דמצווה כבעלים, ולכא' י"ל דכמו דלא מיבע"ל בישראל לכהן אם הוי בעליו אף דאינו מצווה כמו הכהן, אלא דהפי' דדוקא עבד דחייב כאשה משום עבדותו זה ל"ח מחוייב כמו הבעלים, משא"כ באשה לגבי הבעל שפיר הוי כבעלים אף דאינה מחוייבת במצוות כמותו, [ועי' בגד"ש שכ' דנשאל בבעלים דאיכא הבטחה ממשאיל משום שארית ישראל וזה ל"ש בעבד דלאו בר מצות]. - יד עבד, האחרונים דנו אם שייך כן באיסורין, ועי' קדושין מב גבי ק"פ, נראה דהכא הוי גדר אחר דמדין יד עבד חשיב השתעבדות הבעלים לשואל דסגי לדין בעליו עמו.

בס"ד **דף צו: עד מתני' צז.**

**דף צו:**

א] שאלה בבעלים בבעל ואשה כו', לעי' ברשב"א [וכ"ה בנמוק"י] שכ' דהא דאמרי' שואל הוי קשיא לי ודילמא בפרה שנפלה לה בשעה שהיתה ישינה או בשעה שאינה ראויה למלאכתה וכו' ותירץ דאשה אין לה שעה שאינה חייבת להיות עם הבעל במלאכתו משא"כ באומנין שיש להם שעות פנויות שאינם חייבים לעשות בצרכי בני המדינה וכו'. וכ"ה במשנ"ל פ"ב ה"ג בד' הר"מ, ועי' תוס' ב"ב מג: ד"ה דאמר "לא משתעבד עד למחר", וכ"כ בריטב"א לעיל פא. ועי' בהערת החשק שלמה לפנינו גבי אשה שיש לו שפחות או באשתו נדה, אכן התרוץ פשוט כיון דמ"מ אית לה שעבוד, [ונראה דזהו כוונת רש"י במש"כ שהיא עמו תדיר במלאכתו], אולם באו"ש פי"ב מאישות הק' דנ"מ גבי אלמנה לכ"ג דלית לה שעבוד ול"ה בעליו עמו עי"ש.

- בעיקר בעית הגמ' אם שואל או שוכר, עי' באו"ש שם, ובישועות יעקב באב"ע סי' פב ותליא אם עיקר התקנה משום הפירות שיהיו לבעל, או דהוי רק כנגד החיוב לפדותה.

- ועי' בקו' הרע"א בגה"ש על רש"י, ולכאורה קושיא זו היא על הגמ' דל"ש כה"ג דין נכסי מלוג, מיהו בגמ' י"ל דנתנה לו מדעתה, ועי' נתיבות סימן שמו סק"ז. [וי"ל בעיקר הקושיא דחשיב דיש לה קרן לגבי הא דיכולה להשאיל לאחרים, ולא הבעל].

- יש לדקדק ברש"י ד"ה ומתה שהזכיר דבעל יורש ד"ת, דהרי הוי מח' תנאים, אם ירושת הבעל מהתורה או מדרבנן, ראה כתובות פג ובכורות נב, ובעי' הגמ' שייכא לכ"ע וצ"ב.

ומבואר בגמ' בסלקא דעתך דהבעל הוי שומר, ומבע"ל אם הוי שואל או שוכר, ויל"ע לראשונים דביורשין בהמת אביהם ששאל דאינם חייבים באונסין כיון דהם לא עשו השאלה, ורק חייבים בגו"א כיון דמיתהני, ראה ברשב"א כתובות לד:, ומאי עדיף בעל מיורש הא גם הבעל לא קיבל שמירה, ומצאתי בריטב"א בכתובות שם הובא בש"מ שם שהקשה כן, ותירץ דהבעל הוי שומר מתק"ח דנכסי מלוג דכך עיקר התקנה ועשאוהו כשומר, וזהו דמיבע"ל אם הוי שוכר או שואל. – לעי' במח' בש"מ שם ביורשים דפטורים מאונס השאלה אם הוא דוקא כשלא השתמשו. [וע"ע בקוה"ע יבמות סימן נג].

ב] הא דאמרי' **דבעל לוקח הוי כתקנת אושא** וכו', צ"ב דתק"א הוא דהבעל מוציא הגוף לאח"מ האשה, ועי' אב"מ סי' צ סקי"ב ולשיטתו בקצות קג סק"ט שהביא מח' ראשונים דלרא"ש תקנת אושא דאלמוהו לק"פ דבעל דהוי כקנין הגוף ול"מ מכירת האשה גם מחיים, ולהר"מ וכן בש"מ כתובות עח [ועי' ש"מ כתובות נ] התקנה שלא תפקיע הירושה ואחר מיתת האשה מוציא מהלקוחות, עכ"פ להר"מ יקשה מהסוגיא דהרי השו"ט הכא בסוגיא הוא דהבעל כלוקח בפירות, ועמד בזה החזו"א באב"ע עה-ו הועתק בסוגין, וכ' דהגמ' מדמי' באופן התקנה דעשו הבעלים כלוקח וכו'. וכן עמדו בזה בחידושי הרי"ם בסוגין, ובאבן האזל סופ"ב משאלה, וע"ע בגדר בעל לוקח בש"מ שלהי יש נוחלין. [ולשון הר"מ בפכ"ג מאישות ה"ה דבהסתלק מירושה יש לו פירות, וצ"ב הס"ד דאין לו פירות ומ"ש הפירות לירושה, ונ' דכוונת הר"מ לחדש דגם בהסתלק מירושה אית ליה בעלות בק"פ כקנה"ג לענין תקנת אושא אף דאינו יורשה]. וראה בנחל יצחק חו"מ סימן קג בהל' גבית מלוה שהק' דנימא באשה ששאלה דהוי שאלה בבעלים מחמת דבעל לוקח הוי.

**תוד"ה בעל** דהוי ש"ח וכו', כמה שיטות בראשונים עיין בר"מ וראב"ד פ"ב משאלה הי"א דלר"מ פטור אף מפשיעה, וברמב"ן בש"מ, ובש"ך סי' שמו סקי"ב, ובקצות שם סק"ה, [שהק' דלהר"מ דבקונה לזמן יכול לסתור ה"נ ל"ש לחייבו בפשיעה, וראה באבן האזל פ"ב משאלה הי"א דף כג], ועי' ברא"ש סימן ג דהבעל פטור מדין פשיעה בבעלים, ובהגר"א שמו סקכ"א ובפ"ח שם אות ו תמהו דהא בגמ' מבואר דהאשה ל"ח בעליו עמו, ועי' בתורא"ש. [ועי' אבן האזל פ"ב משאלה שם עמוד 22 לחלק בין שומר לשואל]. ובראב"ד בש"מ מבואר דבעל ל"ה כלוקח לזמן אלא כלקח הגוף לפירות וכו'.

- ובסוף התוס' שכ' דמ"מ ש"ח הוי, עי' במאירי, וע"ע בתוס' רבינו אלחנן ע"ז כא שכ' דבמוכר לזמן אין הלוקח חייב על שמירתו ול"ד לשוכר, ועי' ברא"ש לפנינו דשומר חינם הוי וליכא נ"מ על פשיעה דהוי בבעלים, והאריך הפ"ח. והרמב"ן ס"ל דלוקח לזמן חייב בגו"א כש"ש ובבעל ס"ל כרמב"ם דפטור לגמרי, ומשום דלגבי הבעל החפץ הוא באחריות האשה.

[ויל"ע דכמו דאם הבעל יורש אמרי' דחייב בגו"א הואיל ומתהני, א"כ ה"נ נימא דאם הבעל לוקח דיהא חייב בגו"א מטעם זה דנהנה, ומוכרח לומר דדוקא אם הוי יורש והוא במקום האשה בזה נחשב כשומר מהבעלים ושייך לחייבו כש"ש, משא"כ אם הוי כלוקח אין לחושבו כשומר שכר לגבי הבעלים].

ג] **אגר פרה והדר נסבה**, צ"ב דאיך פקע השכירות ועמד בזה בקובץ שעורים החדש לרא"ו זצ"ל, דצ"ל דמחל על זכות השכירות, [ויל"ע בגירשה אם חזרה השכירות], ועי' היטב בש"מ מריטב"א דמכי נסבה חשיב כאילו החזיר לה פרתה, וע"ע בראב"ד, וראה בט"ז סימן קעו ס"ח בחידוש שהוציא מהסוגיא, ובמחנ"א שאלה סי' א, ובחקירת הרע"א לעיל לה: גבי שומר שמסר לשומר לדין שמירה בבעלים וראייתו מהסוגיא. ועי' בריטב"א לעיל לה: מפורש דבשוכר שהשאיל והבעלים הראשונים היו עם השואל דמקרי בעלים עמו לר' יוסי דדינו עם הבעלים, וכ"נ ברשב"א ותורא"ש שם. [ומעיקר הגמ' מוכח דאף דשוכר אית ליה רק קנין פירות, מ"מ יכול לפטור השואל מדין בעליו עמו, אף דבגמ' לעיל מבע"ל גבי ק"פ דבעל, ועמד בזה הגרא"ו בס' שיעורי רבי אלחנן החדש לפנינו, וצ"ל דכיון דהוי כשומר דאית ליה קנינים עדיף מק"פ, ועוד י"ל דשאני לעיל דכיון דמשלם הגוף לאשה והבעל מקבל רק פירות ממילא ל"ח בעליו עמו, אבל הכא הא משלם הכל לשוכר ושפיר חשיב בעליו עמו].

תוד"ה אלא דיורשים חייבים בגו"א, אולם ברמב"ן ס"ל דהיורשים פטורים דלא קיבלו שמירה. ובדעת התוס' מבואר דאם הוי יורש הבעל חייב בגו"א, אולם הבעל הוי לוקח אינו חייב אלא בפשיעה וצ"ב החילוק, וצ"ל דדוקא אם הוי יורש עומד במקום אשתו ולהכי חייב בגו"א.

- לעי' ברמב"ם ובראב"ד אישות פכ"א ה"ט גבי אשה ששברה כלים במלאכתה אם חשיב פשיעה בבעלים ובמ"מ שם, ובקו' המשנ"ל דהראב"ד סתר שיטתו בפ"א משכירות דבפשיעה מטעם מזיק ל"ש פטור בעליו עמו, ומש"כ בתרוץ הגר"ח החדש בהוספות בסוף הספר.

**מי מעל** וכו', ברש"י דהספק בנכסים שנפלו משנשאת וכו', אך לתוס' מבואר דהספק גם בשעת הנשואין ומבע"ל דע"י הנשואין הוי מעשה שנשאה וזוכה בממון והו"ל הוצאה, ועמד בזה בגאון צבי, ועי' בתורת חיים. ועי' בר"מ מעילה פ"ז הי"א שכלל כפרש"י ותוס', - ובחידושי הרי"ם העיר דאמאי לא מבע"ל בכל יורש אם מעל, וי"ל דדוקא בירושת בעל דהוי ירושה קנינית מחמת זכויות הבעל בנשואין, וכמש"נ בארוכה בשעורים בפ' יש נוחלין, ובזה סד"א דמועל וחשיב הוצאה, משא"כ בכל ירושה פשיטא דלא עביד מידי ול"ש מעילה, אולם בעיקר הסוגיא צע"ג דהרי רק נכסים של האשה זכה בהם הבעל להיות נכסי מלוג, וא"כ הכא דהוי ממון של הקדש ברשות האשה, כיון דהוי הקדש ל"ה של האשה ול"ש כאן דין נכסי מלוג, ומהיכי תיתי דיזכה בהם הבעל לקנין פירות הא ל"ה של האשה, ומוכרח בגמ' דכיון דההקדש ברשות האשה ממילא חל על זה תקנת נכסי מלוג, ועד"ז כ' החידושי הרי"ם בסוגין, ועדיין צ"ב.

- לדקדק בדברי רש"י גבי נימעלו ב"ד דהיינו **ב"ד שבכל דור** וכו' שהוא יסוד גדול בתקנות ב"ד, דמוכח דהב"ד שבכל דור מחדשים התקנה ומקנים נכסי האשה לבעל. ועי' במשכנות יעקב חו"מ סימן לו בד' רש"י דגזירות ממון כל ב"ד הוי גזירה לדורו, ועי' גליוני הש"ס. ובדבר אברהם ח"א סימן א סקי"ד הק' דאם הפקר ב"ד מהני רק להפקיר א"כ איך ב"ד ימעלו הרי הם רק הפקירו ולרשות הדיוט בא ע"י זכייתו וכו' עי"ש. ועי' בשעורי ר' אלחנן בסוגין. וכן מה שהעיר בשעורי ר"ש בהמפקיד באות דש.

ד] **במתה מחמת מלאכה**, לרמב"ן טעם הפטור דהוי פשיעת המשאיל בנתינת הבהמה למלאכה זו, ולרשב"א הוא מטעם דהוי כמחילת המשאיל על נזק שיבוא מחמת מלאכה, ועי' בנמוק"י שהרכיב ב' השיטות כמש"כ בחי' רמ"ש, ובמחנ"א שאלה סימן ד כ' דהוי כשאלה בטעות, ועי"ש שכ' נ"מ בין טעם הרמב"ן לרשב"א לדינו של הטור בסימן שמ בשם הרמ"ה בשואל בהמה ללכת למקום מסויים ובאו ליסטים בדרך, וכן בספרים שניזוקו מחמת הלימוד בהם ועיש"ה.

- הר"מ כ' "כשהיא חורשת" היינו שמתה בשעת המלאכה, ועי' במ"מ שם, ונ"כ בשם הריב"ש. ובשי' הרמ"ה בשו"ע שמ ס"ג בשאל לילך בדרך ומתה ע"י לסטים דהוי ממ"מ, והרמ"א הביא הרא"ש דחולק, ובש"ך שם כ' דלהרמב"ן הנ"ל דבמתה מחמת מלאכה דפטור הוא מחמת פשיעת המשאיל, ע"כ יסבור כרא"ש, וכ"נ במחנ"א הנ"ל. - ועי' בקושית החלק"י בקבא קו' לט.

- לעי' בספק הקצות בסי' שמ סק"א בהתנה להתחייב אף בממ"מ אם מהני בדיבור וכו', והנתיבות סק"ב כ' דמהני, ועי' במאירי לעיל צד. ב' שיטות בזה.

- **כיחש בשר**, עי' בתור"פ הובא בש"מ, וברא"ש מש"כ לענין כחש דהדר.

- **א"ל זיל אייתי סהדי**, לעי' בריטב"א ופסקי הרי"ד דכיון דשואל הוחזק לשלם בכל ולא נפטר אלא בממ"מ לא סגי בשבועה אלא בעי ראיה, והרי"ף והר"ת ובראב"ד בש"מ חלקו דסגי בשבועה, ועי' מש"כ הגרי"פ על הרס"ג ח"ג עמוד קנ.

דשאיל נרגא מחבריה ואיתבר כו' וברש"י, ועי' ריטב"א דה"ה נשבר באונס [ועיקר הכוונה דל"ה מחמת מלאכה], ובב"ק יא. הגי' תבריה, היינו דשבר בידים, ועי' בתוס' ומש"כ להלן.

**דף צז.**

ה] באיתבר הכלי ובתוס', לעי' גם בתוס' ב"ק יא. [וכידוע דברי הרשב"ם והריב"ם בתוס' תליא בחקירת האפיקי ים סכ"א הידועה אם השברים הם בתורת תשלום או דחשיב ממון של הבעלים]. - ועי' ברמב"ן וריטב"א דבנאנסו לאחר השבירה נאנסו לבעלים דכיון שנשברו כלתה שאילתם ואין השואל אלא ש"ש.

אשקיא מיא, בריטב"א דגם מלאכה זוטרא מיקרי שאלה בבעלים, ועי' הערת התו"ח בהא דחשיב בבעלים, ולדייק באו"ז דמיירי דהשיבו הן דבזה נשאל לו. וכן במרדכי מבואר דבעובד אצלו ואינו משועבד לו ל"ח בעליו עמו ולהכי בעי' שביקש ממנו וכ"מ בש"מ בשם רבינו יהונתן, ודלא כמאירי ועי' בש"מ בשם הר"ח גבי למיסר טעונה אם להנאתו עושה או כיון דמעצמו עושה.

- ע"ע בתו"ח שם מש"כ גבי שונרא אם חשיב ממ"מ, והפוסקים הביאו מגמ' זו ראיה לרמ"ה בטור סימן שמ הנ"ל שכ' דבהרגוה לסטים הבהמה בדרך חשיב ממ"מ, דהכא חזי' דאף שלא הרגתה המלאכה אלא מחמת העכברים דחשיב ממ"מ.

- שתלא וכו' עי' בש"מ ב' שיטות אם ה"ד לאותו שהיה במלאכתו, ומבואר דרק בזמן שעובדים בפועל ורק אצל מי שעובדים אצלו ולא לכל בני העיר, ובנמוק"י כ' דהוי בבעלים לכל העיר, ועי' ר"מ פ"ב ה"ג לעסוק במלאכתן, ובמשנ"ל דאף שעדיין לא התעסק במלאכה ועי"ש בשם הריב"ש, ועי' נתיבות שמו סק"ג. – ובריטב"א הישן כ' אית דמפרשי דהא אשמועי' רבא דה"א כיון שבכל יום עושין מלאכה לאחרים אע"פ שהוא עושה מלאכה לזה ששואל ממנו כיון שלאחריני נמי עביד בכל שעתא הו"ל כמי שאינו נשאל לזה, וכ"ה בש"מ ד"ה מקרי בשם שיטה, ובזה ניחא קו' ריב"ם בתוס' בריש פרקין, עוד הביא הריטב"א בשם הראב"ד דבעידן עבודתייהו היינו בעת הראוי להם לעשות מלאכה כגון ביום שאף שאינו עושה עכשיו כיון דאילו אמר עשה עמי אינו יכול לעכב הו"ל כאילו נשאל וכו' וגם לשיטתו ניחא קו' הריב"ם. ועי' ברא"ש בפסקים סימן ו.

ברב הנשאל לתלמידיו, לעי' בט"ז בריש הל' פסח סי' תכט ס"א, ומש"כ במקור חיים שם דמיירי במלמדם בחינם, אבל בשכר לא גרע מכל פועל דהוי בעליו עמו. [ולכא' עיקר הלימוד הוי מחמת דידיה ובזה לא נקרא שאול להם ורק לענין המסכתא הוי שאול בבעלים, ועי' באבן האזל בהל' שאלה פ"ב שעמד בזה, וע"ע בחי' הרי"ם]. עוד כ' המקו"ח דביומו דכלה חיובו של הרב הוא בהל' הפסח ולהכי הוי שאול לתלמידים. ועי' בב"י בסימן שמו לגבי ש"ץ דבשאלו ממנו פטורים דלגבי שניהם חשיב בעלי עמו.

**בעידן עבידתייהו** כו', לעי' בראשונים אם לשאר בני העיר ל"ח שנשאל דבעי' עבודה בפועל, וברשב"א כ' דכל בני העיר פטורים דסגי מה שמשועבד למלאכתם ליחשב בעליו עמו, ואזיל לשיטתו לעיל צו: גבי אשה לבעלה דחשיב בעליו עמו מחמת השעבוד, וראה עוד בריטב"א שדייק ברש"י דל"ה בעליו עמו אלא למי שעוסקים במלאכתו, וכ"נ בר"מ שאלה פ"ב ה"ג.

בס"ד **מתני' צז. - צח:**

א] תוד"ה ביום. בקו' התוס' על גילגול שבועה, לעי' בנמוק"י וריטב"א שכ' דמיירי שיש עדים שמתה כדרכה וא"צ שבועה, ועי' רש"ש. - לעי' בדברי הרא"ש בפסקים בסי' י ובראב"ד דבגלגול שבועה ל"א דינא דמתוך, וכ"ה בטור בסי' עה [ודלא כטור בסי' רכג עי"ש בדרישה סק"ב מש"כ לחלק דרק גבי עבד בכסותו אמרי' דין מתוך על גלגול, וע"ע בתוי"ט לפנינו], ובשו"ע שם סט"ו ב' שיטות, ועי' בר"מ פ"ג משאלה ה"ג ובדברי המ"מ שם.

וברמב"ן ונמוק"י חולקים על תי' תוס' והרא"ש וס"ל דאמרי' גלגול גם כשהנתבע אינו יכול לישבע ודלא כתוס', וכן אמרי' מתוך גם על שבועה שבאה ע"י גלגול ודלא כרא"ש, ועל קו' תוס' תי' דאיירי במאמינו.

ובריטב"א [הישן] צח. ד"ה והשאר מבואר דבגלגול ל"א מתוך משא"כ בשומרין, ועי' בדברי התומים בסימן צד סק"ב. ועי' בהערת הש"ך בסימן צד סק"ו בסתירת דברי השו"ע בזה. [ובקו"ש ח"ב ס"ז ביאר דתליא בגדר דין מתוך דאם הוי גזה"כ דבאינו יודע חל חיוב ממון חדש ליכא ד"ז בגלגול, וע"ע במשנת רבי אהרן סימן טו באופ"א].

- ובעיקר דין מתוך, עי' בנתיבות בכללי מגו אות כח דמחוייב שבועה הוי מחוייב ממון והשבועה פוטרתו, ועי' רע"א ב"ק מו ובקו"ש ב"ב אות קנ, ובשעורי ר' אלחנן החדש בסוגין. - להתוס' בקושיא מהסיפא דיחלוקו, מוכח דס"ל דגם בטענת שמא אמרי' מתוך, ועי' בט"ז סימן עה סי"ב וסי' צב סי"ג דמתוך ה"ד בטענו ברי ולא בטענו שמא דכיון דעיקר דין מתוך ילפי' מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם, א"כ דוקא בכה"ג שהתובע טוען ברי אמרה תורה כן משא"כ בטוען ספק וסברא טובה היא לחלק כן דאיך נאמר שישלם לתובע מה שהוא מסופק לו עצמו אם חייב לו עכ"ד, וכ"כ באו"ש פ"ג מטוען ה"ו, והדברים מפורשים כאן ברמב"ן ונמוק"י דבגלגול בשמא של תובע ל"א מתוך, והיינו דאף דגם בזה יש גלגול מ"מ בזה ל"א מתוך, והריטב"א כתב וז"ל ואין זה נכון בעיני רבינו דכיון שהכלל בידינו דכל מחויב שבועה דאורייתא שאינו יכול לישבע משלם וחיוב גלגול שבועה אפי' בשמא דאורייתא היא למה אין אומרים בו מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע בטענת שמא כמו בטענת ברי עכ"ל. ובט"ז שם נראה דגדר דין מתוך חיובו מדין ברי ושמא עי"ש. ועי' בקצות סי' עה סו"ס קט, ובקו"ש ח"ב סי' ז הנ"ל וקובץ שמועות אות לד, [ומתבאר בדעת הרמב"ן דבטוענו ברי איכא חיוב ממון על הנתבע או שבע או שלים, ושייך מתוך, אבל בתביעת שמא ל"ה חוב ממון אלא חיוב שבועה, ומה שמשלם הוי חיוב חדש מגזה"כ, וה"ד בעיקר השבועה ולא בגלגול דילפי' מסוטה ושם ליכא חיוב ממון].

ובדין מתוך בגלגול, לעי' בחידוש הש"ך סימן עה סקנ"ב דבאיני יודע דלא נתחייב שבועה אלא חייב לשלם ול"ש גלגול, ובקצות ואמרי ברוך שם שהק' מרש"י להלן צח דמקרי מחוייב שבועה ורק א"י לישבע. וראה במח' הראשונים אם בדאורייתא איכא שבועה דאיני יודע. והר"ן בשבועות מז הובא ברע"א ס"ל דכל דליכא מתוך נשבע שבועה שאינו יודע, וכן בריטב"א לעיל לה: מבואר דהשוכר נשבי שאינו יודע, ועי' קצות סימן צב סק"י.

בקושית התוס' ממגו וכו', דאיני יודע, עי' תורא"ש, ובתוי"ט תי' דהוי מגו לאפטורי משבועה, והיינו דס"ל דגם במחוייב שבועת גלגול ל"מ המגו, ועי' תורע"א אות סט דל"א מגו לאפטורי משבועה המחוייבת ע"י גילגול, כיון דעל העיקר ליכא המגו, [וכ"ה ברע"א לעיל לה: ושם הביא דבמשנ"ל פ"ו משאלה משמע דמהני, ועי' שעה"מ בסימן עה דלא מהני], ועי' במהרש"א.

ובמש"כ התוס' דגלגול ה"ד כשהנתבע טוען ודאי ולא באיני יודע, וכ"ה בשו"ע בסי' צד ס"ב ובש"ך בסק"ו ובסמ"ע הק' סתירה בשו"ע, והתומים צד סק"ב כ' דהוי גזה"כ דומיא דסוטה, אולם בש"ך שם מבואר דאין מגלגלין אלא שבועה שתוכל לישבע בטוען על גלגול א"י ליכא דין גלגול כלל דליכא שבועת א"י מהתורה, והתומים העיר דתליא במח' הראשונים הנ"ל אם איכא שבועת א"י מהתורה, ועי' קצות סק"ב מהט"ז דכוונת התוס' דנשבע אלא דל"א מתוך, ועי' בנתיבות בסי' עה סקי"א דליכא גלגול באיני יודע, [וי"ל הביאור דשבועה היא להכחיש טענת התובע ובאיני יודע בנתבע אין הכחשה וחייב ממון, אבל בגלגול אין טענה המחייבת לתובע, וע"כ דהשבועה לאמת טענת הנתבע ול"ש כן באיני יודע].

בתוס' שם דבעי' שדומה קצת, קו' השעה"מ צד סק"ד משבועה דשלח"י [ויש ליישב עפ"י הריטב"א הנ"ל].

בסוה"ד דאם הוי כעין העיקר בברי מהני אף בליכא רגלים לדבר, עי' קו' המהרש"א דא"כ גם בטענה עיקרית שמא יהני גלגול בעוד טענת שמא דהוי כטענה עיקרית, דהא שבועת השומרים הוי שבועה בטענת ספק דומיא דסוטה דהוי כעין העיקר וכו', ובנמוקי הגרי"ב תי' דשבועת השומרים גם בתובע שמא נחשב כתובע ברי וא"א לגלגל על שמא דל"ה כעין העיקר. וכיו"ב מבואר בנתיבות סימן עה סקי"א דשבועת שומרים הוי כעין ברי דעיקר שבועת השומרים הוי שבועה שאינו ברשותו דיש רגלים לדבר והוי כטענת ברי, וכמ"ק במאירי שכ' דאף דשבועת שומרים עיקרא בשמא מתוך שא"א לבעלים לידע האמת עשאוה כברי ע"כ, ועי' תורא"ש דמשמע קצת דבעי' דומיא דסוטה או דהוי כעין העיקר בברי, או שדומה לאמת כסוטה, משא"כ בשמא גרידא ל"ס במה דהוי כעין העיקר.

- ועי' עוד בדין גלגול שבועה, בר"מ פ"ה מטו"נ ה"ג שהכל טענה אחת, ושם פ"א הי"ב, ובמח' הראשונים אם גילגול הוי רק בתביעתו או גם ע"י ב"ד, ברא"ש פ"ק סי' ד ונמוק"י דהוא גם אם הבע"ד אינו תובע, ועי' ר"מ שם ובהל' סוטה פ"ד הט"ז דיש לבעל לגלגל וכו' ובאו"ש פ"א מטו"נ הי"ב דהכהן איני מגלגל, וכ"ה בריטב"א לפנינו, וע"ע בריטב"א קדושין כז. ועי' ר"מ פ"ד משאלה ה"א דמשמע דבשבועת השומרין ב"ד מגלגלין ועמד בזה באבן האזל שם. - ועי' בשו"ע סימן עא סט"ו דבא"י לישבע עיקר השבועה ואמרי' מתוך ליכא גלגול, היינו דלגלגול בעי' שבועה בפועל, וכ"ה בטור סימן צד בשם הרא"ש, אולם עי' בתומים סימן צד סק"ז שהוכיח מהרמב"ן צח דגם בגוונא דהנתבע אומר איני יודע ומשלם מתוך וכו' שייך גלגול, והיינו דהגלגול הוא בחיוב השבועה, אך מ"מ משמע דד' הרמב"ן ה"ד כשהתובע טוען ברי עי"ש.

**דף צז:**

ב] ביחלוקו במתני', לעי' בתוס' להלן ק. סוף ד"ה הא מני גבי חזקת חי ובמהר"ם שם. - לעי' בדברי הנמוק"י בסוגיא ומש"כ עליו בלח"מ שאלה פ"ג ה"ג.

תוד"ה השוכר, ע"ע בש"מ מתור"פ שתי' דה"נ במתני' פטור מממון וחייב שבועה, וכן בש"מ צח. הביאו מהרז"ה דלא כהתוס' וס"ל דהוי שבועת שומרין גם בספק שאולה מתה או שכורה, וע"ע ישוב בנמוק"י ור"ן דפעמים הוא פושע דאומר בדדמי, ובש"מ בשם הראב"ד כ' דבשומרין נשבעין על שמא דהמפקיד אינו מכיר בשקרו. – בא"ד אפי' משאיל כו' לעי' ברע"א כאן בראייתו דלא כש"ך בסימן עה ס"ק קטו דאם המפקיד טוען ברי ל"א דין שבועת שומרים דא"א מעיז וכו', והוכיח מהתוס' דלא כהש"ך.

תוד"ה והלה בקו' התוס', עי' פנ"י ורש"ש דלתוס' לעיל ניחא דהחידוש דפטור מגלגול שבועה כיון דטענת התובע שמא. - שם א"נ דברי דמשאיל כו', עי' תורא"ש ומהר"ם דעדיף דיודע דהשואל יכול להכחישו וכו', וערש"ש.

תוד"ה לימא בסוה"ד יחלוקו, בתורא"ש ותור"פ מבואר דלרבנן יהני לגמרי, ועי' מהרש"א ומהר"ם. - ומש"כ התוס' דלסומכוס הוי תרוייהו מוחזקין עי' קונטרס הספיקות כלל ח סק"ז דע"י הדררא דממונא הוי שייכות של שניהם, ונסתפקו האחרונים אם הדררא עושה למוחזקים [וכ"נ בתורא"ש לפנינו], או דהפס"ד דיחלוקו, ועי' קו"ש ח"ב סי' ט סק"ז, וע"ע בקונטה"ס ס"א גבי ספיקא דדינא אם מודה סמוכוס דאין מוציאין מהמוחזק, וע"ע שם כלל א-ד מש"כ ע"ד תוס'.

ובשער המשפט סימן קלח כ דלתוס' היכי דל"ה שום מוחזק ואיכא ברי ושמא אף דבעלמא אמרי' דלכ"ע ברי עדיף דל"ש טעם דהממע"ה, מ"מ אם הוי דררא דממונא אז אמרי' יחלוקו אף לרבנן ול"ש לומר ברי ושמא ברי עדיף דדררא דממונא חשיב כשניהם מוחזקין בו, וכ"נ בתוס' להלן קטז: ד"ה לימא כמצויין בגה"ש, וכן הריטב"א הישן לעיל ג. כ' דאף כשיש דררא דממונא אם שום אחד מהם אינו מוחזק אמרי' בו"ש ברי עדיף, ובקונה"ס שם כ' דדוקא לסומכוס דס"ל דאמרי' חולקין אף דאיכא אחד מוחזק מוכח דס"ל דדררא דממונא חשיב דשניהם מוחזקים, משא"כ לרבנן, ולהכי בבו"ש אליבא דרבנן ברי עדיף.

תוד"ה והלה [השני], עי' בש"מ בשם הרמב"ן דתליא אם חיוב השומרין משעת האונס הוי א"י אם נתחייבתי אבל אם מתחייב משעת משיכה הוי א"י אם פרעתיך, וכ"ה בנמוק"י, ועי' בקצות סימן שמ סק"ד, ובש"ך שם מבואר דתליא בלשונות בגמ' כתובות לד אם שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין וכו', ובריטב"א מבואר דגם אם משעת משיכה החיוב חל משעת האונסין למפרע ומאז השעבוד וא"כ הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, וע"ע בש"ך סימן רצא סקמ"ד ובקצות שם סק"א, ובתורע"א. ובש"ך שם מבואר דדוקא כשמחזיר אחד וכו' ובקצות הנ"ל, ובשמעתא ש"ב פ"ו ופ"ז, - ובתורא"ש כאן פי' חדש בתוס' אם לא הו"ל למידע, וכאן הו"ל למידע אם החזיר ועי"ש דעל האחרת מסתפקים בדבר הראוי להסתפק, ומובן עפ"י הקצות בסימן עה סק"ו דבסק הראוי להסתפק פטור אפי' בא"י אם פרעתיך, ומבואר פי' חדש בא"י אם פרעתיך דחייב, ועי' רא"ש ב"ק קיח דבא"י אם פרעתיך חייב דאין ספק מוציא מידי ודאי, וניחא הרא"ש לשיטתו, ובט"ז סו"ס עה כתב הטעם דהוי ברי עם חזקה, ועי' שב שמעתתא שמעתא ב פ"ז דאיתרא חזקת ממון.

- ובהא דלר"נ בא"י אם פרעתיך ברי עדיף, עי' במשנ"ל שאלה פ"ד ה"א אם בעי' דוקא ברי טוב, ומבואר דנוסף על החזקת חיוב בעי' ברי ושמא, ועי' קו"ש ב"ב סי' תרנו. – אכן ברשב"א גיטין עח: מבואר דא"י אם פרעתיך חייב דאיכא חזקת חיוב, ובשמא ושמא אין מוציאים דאיכא ריעותא בטענתו דהו"ל למידע, אבל בברי ושמא מוציאין מכח החזקת חיוב.

תוד"ה רב הונא. עי' בקו"ש ב"ב סי' תסא אם תליא בברי טוב או משום דהשמא גרוע ונ"מ בברי טוב ושמא טוב, ועי' בנתיבות סי' עה סק"ז בשמא גרוע במגו של ברי ובקו"ש שם, אולם עי' במרדכי סופ"ק דכתובות דתלוי בחסרון בשמא.

ובעיקר דין ברי בפנ"י מבואר דהוי נאמנות, והאחרונים נקטו דהוי כח טענה לזכות על ידה, ועי' תורא"ש כתובות יב: ובבית יעקב שם.

ביסוד התוס' דמתוך כו' ה"ד בהו"ל למידע, עי' במח' הרמב"ם וראב"ד שאלה פ"ה ה"ו ומלוה פי"ד ה"ד, ובש"ך סי' עב סקנ"א - ועי' בתורע"א אות סח ראיה מתוס' דליכא שבועה מה"ת של איני יודע, וכ"ה בקצות בסי' עה סקי"ד.

תוד"ה ר"נ יאמר איני יודע, עי' במהרש"א, ובשעה"מ בסי' עה סק"ט באופ"א. - תוד"ה ה"נ דבשבועה דרבנן ליכא מתוך עי' בקצות צב סק"י שהק' משבועות מא דנימא הך נ"מ בין שבועה מה"ת לדרבנן [וי"ל דנכלל בתרוץ הגמ' בנ"מ של נחתינן לנכסיה, ועי' רע"א תניינא בסי' קטז בסופו, ומש"כ בחי' הגר"ש במסכתין סימן ו אות ד ולהלן], ועי' במהר"ם ע"ד התוס'.

**דף צח.**

ג] ברש"י דאי בדקיימא חדא הו"ל הילך, עי' בשיטה וברז"ה דגם באומר שהיא בידו ועומדת באגם הוי הילך, ודלא כראב"ד דכה"ג ל"ה הילך אלא כשמוסרה בידו, ועי' ברא"ש בסימן י מהראב"ד באופ"א דבאגם אין ההודאה ממין הטענה.

בראשונים בסוגין מבואר ברמב"ח דמלבד דבעינן בשומרים מודה במקצת בעי' גם כפירה גמורה במקצת השני ואיני יודע ל"ה כפירה אלא בלהד"ם, ועי' מהרש"א, [וצ"ל דלרבא או דס"ל דאיני יודע הוי כפירה, או דסגי בהודאה לחיוב שבועה ול"ב כפירה, וכ"נ ברמב"ן, ועי' בשיעורי ר' אלחנן זצ"ל]. וע"ע ברמב"ן מש"כ בשיטת רש"י.

**דף צח:**

מה שטענו וכו'. מח' הראשונים אם שאלה ושכירות הוי כחטים ושעורים, ועי' רמב"ם טו"נ פ"ג הי"ד וברמב"ן וריטב"א. והראב"ד הו"ד ברא"ש ובש"מ מפרש דקו' הגמ' מחסרון דל"ה ממין הטענה, ועי' בעה"מ. [ועי' באבי עזרי בהל' טו"נ פ"א].

ד] שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים, בש"מ בשם הראב"ד מבואר דמיירי בקנין אחד ודלא כרש"י וש"ר. דברש"י משמע דהספק דהוי קנין חדש. ועי' בנתיבות סימן רצא סק"ל דהוי המשך הקנין, ובש"מ דן בהאריך ימי השאלה בתוך ימי השאלה.

לדקדק בד' רש"י אם מיירי בחזר ושכרה בתוך ימי השאלה, ועי' רמב"ן וריטב"א ובש"מ ורש"ש ומבואר ב' שיטות בדעת רש"י. ובש"מ הביא שיטה דהשכירות השני' אחר השאלה נפטרת רק בימים שבתוך השאלה הראשונה. – לעי' בראית האחיעזר ח"ג סימן ו סק"ו מהסוגיא ופרש"י, דכל היכא דבעי קנין מחדש מבע"ל וגם בש"ח ובש"ש, והרש"ש דייק ברש"י דהנ"מ לגבי אונס דוקא, ועי' בתורת חיים, [ויש לדייק ברש"י לעיל מיניה שכ' הנ"מ בשוכר גבי גו"א, ואמאי לא כ' הנ"מ גבי פשיעה בבעלים דאם לא מישך שייכי יהיה חייב, ומשמע לכא' דבזה יהא חייב והספק רק לגבי החיובים המיוחדים של שוכר], וצ"ב בדבריו כמו שתמה בגאון צבי דאיך שייך דיהיה פטור בגו"א וחייב באונס, [ועוד דבכל גו"א איכא אונס]. ובערוך השלחן בהל' שאלה נקט דבש"ח וש"ש לא מבע"ל דודאי מישך שייכי, ועי' מש"כ בקצות בתו"ד בסימן רצא סקט"ז. [ובחידוש המהריל"ד סי' מב אות כד דל"ש חזקה דכ"נ כ"ה], ועיין בדברי הנתיבות בסי' קעו סקט"ז במשך לשמירת סירוגין דהוי בקנין אחד עיש"ה [ויש לפרש לפ"ז הסוגיא, ויל"ע מד' הראב"ד הנ"ל]. - ספק ההגהות אשר"י בסוגיא גבי תרי מישך שייכא ל"א היכא דהוי שכירות שאלה ושאלה, וכמ"כ יל"ע איפכא בשאלה ושכירות ושוב שכירות, ויש לחלק.

תוד"ה שאלה עי' בתורא"ש, ונראה בתוס' דהבבעלים פוטר רק את השני', אמנם בש"מ הביא מתורא"ש דפוטר שניהם וצ"ב. ועי' בשו"ע שהביא ספיקות הגמ' דהוי ספק בבעלים, ולהלן הביא המחבר די"א דבשכירות ושכירות אמרי' מישך שייכא, והגר"א ציין לתוס' וכ"ה בבאר הגולה, וצע"ג דלכאורה כיון דבסעיף הקודם הביא המחבר ספיקות הגמ' בשכירות ושאלה, הרי ע"כ מוכרח כתוס' דבשכירות ושכירות אמרי' מישך שייכא, ואמאי כתבה השו"ע בסעיף להלן ועוד הביא כן בשם י"א, ומשמע דאינו מוסכם וצ"ע, אכן י"ל דכוונת השו"ע דלי"א היינו להתוס' השכירות ושכירות הוי מישך שייכא וחשיב כמו שהשכירות השניה מכח עצמה הוי בבעלים, ולא דהוי טפל לשכירות הראשונה, ונ"מ לספק ההגא"ש בשכירות שכירות ושאלה, אבל בהלכה הקודמת בשו"ע ידעי' רק דבשכירות ושכירות אמרי' מישך שייכא דהשני כטפל והמשך לראשון וכמבואר בתורא"ש ודוק.

**צח: - צט:**

**בס"ד**

א] **מתני' צח: שלחה ביד בני** וכו', בש"מ מהראב"ד כ' דהוי שלוחו, וב' פירושים בראב"ד בזה או דהוי כאילו השואל עשאו שליח שלא בפניו, או דהוי שלוחו בלי מנוי ומדין זכין דע"י זכוי שיאמר להם המשאיל זכו לפלוני לשאלה ונעשו שלוחי השואל וידם כידו הואיל ומדעתו היו וכו',

- ובנמוק"י מבואר דחייב מדין ערב, וכאומר זרוק מנה לים ואתחייב, ולהלן בגמ' צט. הכישה במקל עי"ש היטב בנמוק"י ובש"מ מהר"ן וריטב"א החדשות דחיובו מדין ערב, ומש"כ בכו"ח לרע"א בתשובה סימן יב ד"ה גם דהוי מדין ערבות, וכיו"ב כ' המחנ"א שומרין סי' ז דבהנח לפני חיובו מדין ערב, וע"ע במשנ"ל שכירות פ"ב ה"ח, ובנתיבות בסימן שמ סקי"א מבואר דאף דמתה לא מחמת שאיבד ממונו דמה לי הכא ואף בביתו היתה מתה כו', מ"מ נעשה שואל מדין מתנה להיות כשואל וכו', ועיש"ה דנ"מ דאם הוי מדין שליחות בעינן בר שליחות ולא גוי וקטן, ונ"מ בכל הנ"ל לדין בעליו עמו, דהתוס' וש"ר הקשו דבשלח המשאיל הוי בעליו עמו, [ועי' תרוצי תוד"ה באומר ובריטב"א וראב"ד], וכ' הר"ן דאם הוי חיוב מדין ערב ניחא, אכן להנתיבות הנז' חל עליו דין שואל, ועי' בארוכה בלקוטי החזו"א בסוגין דכמו דערב מהני לקנין וקדושין ה"נ מדין ערב מתחייב כדין שואל. ובריטב"א נראה דערב מהני מדין כסף דההנאה הוי ככסף, והריטב"א לשיטתו בקדושין דערב הוי מדין כסף, עכ"פ מבואר בריטב"א דשייך קנין כסף לחיובי שמירה.

- **ובקו' הגמ' יד עבד**, מבואר לראשונים הנ"ל דאם מהני הכא מדין שליחות כיון דהוי כיד משאיל ל"ה שליח, וכמו כן אם חיובו מדין ערב ל"ש חיוב ערב כ"ז שלא יצאה מרשות המשאיל, ובשיטה מבואר דהא דלא מקשי' כן גם מעבד של שואל דיהיה חייב וליהוי כבא לרשות השואל דכה"ג ל"א יד עבד דל"ה מדעת בעלים, וכ"מ בהגר"א סימן שמו סקי"א בדעת הרמב"ם דמדעת רבו חשיב בעליו עמו, [דלא כתוס' דבעי' שישאלנו במקום רבו]. – ובתי' הגמ' באומר הכישה כו' מבואר בריטב"א דרוב עבדים רשעים ואין להם ממון לשלם והוי כשולח לאיבוד והשואל שעבד נפשיה משתצא מרשותו מדין ערב.

ובהא דכ' הראשונים דהוי מדין ערב, מתבאר דלא פירשו מטעמא דמשיכה, דס"ל דאין המשאיל יכול לעשות קנין משיכה עבור השואל, וכיו"ב בקנינים דלא יהני עשיית המשיכה ע"י המוכר עבור הקונה, אולם המבי"ט בתשובה (הו"ד בפת"ת סימן ר סק"ה) ס"ל דמהני משיכת המוכר לקונה, ובשעה"מ בסימן ר סק"ד תלי ליה במח' הראשונים שלפנינו בביאור הסוגיא, ועי"ש בסמ"ע בסימן קצו סק"ה גבי עבד קטן דמהני כשרבו הראשון שלחו לקונה ועי"ש בקצות ונתיבות, אך י"ל דכוונת הסמ"ע כשאומר המוכר בשליחות הקונה.

ובשעורי רבי אלחנן החדש כ' דכמו דמהני משיכה של קורא לה והיא באה, ה"נ מהני משיכת המקנה עבור הקונה כיון שהקונה ציווה לכך, והקדימו הגרש"ש בחלק החדש בקונטרס דיני שליחות שכ' סברא זו. ועי' בחזו"א בלקוטים בסוגין יז-ג שהאריך בזה, ור"ל דאפי' אם בקנינים לא מהני כה"ג, מ"מ בקנין שאלה דלא בעי' קנין גמור מהני בכך, [וחזינן בתוס' בחד תרוצא דמהני גם במשיכה לרה"ר עי' להלן], ועוד דהכא עדיף כיון שהמשאיל מושך לסימטא [כמש"כ התוס' בתי' הראשון] להכי מהני עבור הקונה, והקדימו בכ"ז באמרי בינה בהל' קנינים סימן ח.

[וי"ל עוד דגם ברה"ר מקרי תפוס, ולכן מהני למשיכה בשומרים דלא בעי' משיכה של קנין, וסגי במשיכה של תפוס, ועי' מאירי מחודש בכתובות פה דבתפיסה של חוב סגי בתפוס ול"ב משיכה של קנין, והמאירי לשיטתו כתב גבי רכוב דהוי משיכה של תפוס ולכן מהני ברה"ר, וי"ל כיו"ב בגדר משיכה של שומרין, ובזה משיוב קו' האמבי בינה ושו"מ דל"ל קרא למעט הקדש משמירה תיפ"ל דל"ש משיכה בהקדש דהוי בי גזא דרחמנא, אך י"ל דמשיכה דשומרין דל"ה משיכה גמורה להוציא מרשות הקדש, שפיר מהני גם בהקדש].

ובהא דפליג שמואל על רב ולא ס"ל לאוקימ' באומר הכישה וכו', ביאר הנמוק"י דליכא לשואל גמ"ד לחיוב ערב דלא אמר ואתחייב לך וכו', ועוד דהכא אפשר להחזירה וכו', ולתוס' דמהני לרב מדין משיכה י"ל דס"ל לשמואל דכה"ג ל"ה משיכה, וכעי"ז כ' השעה"מ והחזו"א שם, ועי' בש"ך בסימן שמ סק"י. ולהנך ראשונים דחייב מדין ערב, ואי נימא דכוונתם דל"ה מחיובי שמירה, א"כ יקשה דלא יהא שייך בהם חיוב שבועה דה"ד בשבועת שומרין דנתחדש דעל טענת שמא איכא שבועה, ועי' כיו"ב במחנ"א בהל' שומרין סימן ז שהק' דאם חיובו מדין גרמי ל"ש שבועה, ולכאורה הו"ל להק' גם אם חיובו מדין ערב, ואולי ס"ל דמדין ערב הוי קנין לחול עליו חיוב מדין שומרין.

תוד"ה באומר, בתרוצם לעי' ברמב"ם שאלה פ"ב ה"ה, ומשמע דפליג על התוס' וס"ל דאם הוי מדעת רבו הוי שאלה בבעלים, ועי"ש בלח"מ, ובהגר"א בסימן שמו סקי"א מפרש דלד' הר"מ קו' הגמ' דע"י העבד הוי בעליו עמו, ומשני בע"ע דלא נחשב כבעליו עמו אלא בעבד כנעני דהוא כיד רבו, וע"ע בנתיבות שם סק"ב. – ובראב"ד בש"מ כ' דל"ח בעליו עמו דהעבד אינו הולך בשליחות המשאיל אלא בשליחות השואל.

תוד"ה כיון בסוה"ד מבואר בד' התוס' דלחיוב אונסין סגי במשיכה ברה"ר, ויש שכתבו דחיובו מדין הנח לפני וכו' עי' בהגר"א בסימן שמ סקט"ז, ובחזו"א, אולם עי' בקו"ש ב"ב סי' שח ובקו"ש ב"ק סי' פ בדעת התוס' כתובות לא: בשם ר"י [ודלא כריצב"א שם] דס"ל גבי גנב דמהני משיכה ברה"ר דסגי במשיכה המוציאה מרשות בעלים, וה"נ בשואל לחיוב אונסין סגי בהוצאה מרשות בעלים ולכן מהני ברה"ר, וכ"נ לשון הנמוק"י ב"ק עט [כט. מדפי הרי"ף] שכ' גבי גנב דמהני משיכה ברה"ר להתחייב באונסין כיון שהוציא מרשות בעלים, ועי' בשעה"מ בפ"ג מגניבה ה"ב בדעת הרמב"ם לחלק דאף דבגנב יהני משיכה ברה"ר בשומר שאני, וכ"נ בטור וכמש"כ בדברי יחזקאל בסימן כה דשאני גנב משומר, ובשומר בעי משיכה של קנין, [ואפשר דאפי' אם בשומר מהני משיכה ברה"ר, מ"מ לגבי שואל בעי קנין לחייבו באונסין ול"ס בהוצאה מרשות הבעלים].

ב] בדעת רב הונא **דביקע בו קנאו.** לעי' היטב שיטת הריטב"א בסוגיא ונשנו דבריו בריטב"א קדושין מז: דחיוב אונסין הוא מזמן השאלה [דמשעבד עצמו בההיא הנאה דהוי ככסף, ועוד י"ל דהוי התחייבות כדין ערב וכנ"ל, ועי' בנתיבות סימן שד"מ סק"א, ובאו"ש בהל' שאלה פ"ד הטעם משום דהוי כדידיה שכל הנאה שלו ולהכי חייב באונסין משעת שאלה, וכ"נ ברשב"א לעיל לו: ונתבאר בשעורים בריש פרקין בס"ד, ועי' ברש"י ע"ז טו. דכיון דחייב באונסין הוי כבעלים וצ"ב], אבל לקנין השואל דל"מ חזרה ל"מ המשיכה אלא עד שביקע בו, ומשום דמשיכה שייכא רק במכר ומתנה שקונה גוף החפץ משא"כ בשואל דקונה רק השתמשות בעי' ביקוע שהוא תחילת ההשתמשות, ויש לדייק היטב בלשון הריטב"א דדבריו קאי רק למ"ד דמשיכה תק"ח עיש"ה, וכן דייק התומים בסימן עב סקנ"ד עי"ש. וע"ע בדברי משפט בסי' רצב מה שהעיר על הריטב"א משואל שלא מדעת דהוי גזלן ומש"כ לישב באמרי משה בסימן לד סקי"ג דיש לו קניני גזילה בכולו וצ"ב. – ובריטב"א מבואר דדינא דרב הונא ה"ד בשאלה אבל בשכירות דהוי ממכר ליומא מהני משיכה.

עכ"פ בטעמי' דרב הונא משמע דלענין חזרה בעי' ביקע שיהא לו קנין השתמשות, אבל לענין חיוב אונסין כיון דיכול להשתמש כבר חייב באונסין, ובתוס' סוד"ה כיון משמע דהגדר הוא דהמשיכה אהני להוציא מרשות בעלים [דהתוס' מדמי ליה למשיכה ברה"ר, ראה לעיל] ובזה סגי לחייבו באונסין. וראה בנתיבות בסימן שמ סק"ח שכ' לדון דבכל שואל בביקע בו אף בלי משיכה מתחייב, כדחזינן ברב הונא דאף דמשיכה אינה קונה לחזרה חייב באנסין מחמת השימוש, וא"כ ה"נ במשתמש בלי משיכה חייב באונסין. ועי' בחידושי רבי מאיר שמחה בסוגין דלרב הונא דדוקא בביקע כו' גם לדין בעליו עמו בעינן בשעה שביקע בו. [ומדבריו משמע הטעם משום דקודם לכן חיובו באונסין הוא רק מדין ערב, ויש לדון להנ"ל דגם מדין ערב הוי כקנין כסף, ונעשה שומר, וממילא שייך ביה פטור בעליו עמו, אכן י"ל לפי"מ שנתבאר בשעורים לעיל דאפי' אם מדין ערב נעשה כשואל, ל"ה ככל שואל דבעי' בשואל שהשעבוד יחול בקניני השאלה שכל הנאה שלו ואז הוי בעלים ככל שואל ועל זה יש פטור בעליו עמו].

-- בתוס' ועוד ראשונים נחלקו אם משיכה בשומרים קאי גם לחיוב אונסין או לענין חזרה דתקנו משיכה בשומרים דאז א"י לחזור, ועי' גם בתוס' ב"ק עט. ותוס' רי"ד שם דס"ל דבין שומר חנם ובין ש"ש שקיבל שכרו בעי' משיכה, וכ"ה מהרמ"ה ב"ק צט, ועי' מחנ"א שומרים סימן ו,ז, ודלא כנתיבות רצא סקי"ב שחידש דשומר שכר מתחייב בקנין כסף ע"י המעות שמקבל עיש"ה, ועי' אמרי בינה מה שהביא מתש' הרשב"א בזה, ויש לדון מדברי התוס' בסוגין, ועי' בפסקי התוס', - ובמש"כ התוס' גבי קנין מעות בשכירות עי' באו"ש פ"ג ממכירה פי' נפלא דכיון דאינה לשכירות אלא לבסוף הו"ל כדבר שאין בו קנין כסף דקונה במשיכה מהתורה, ובדבר אברהם ח"א סימן מ בארוכה ביסוד זה.

וע"ע בענין קנין בשומרין בנמוק"י שהביא מח' ראשונים בשואל אם יכול לחזור בו לאחר הקנין, ובנתיבות סימן שד"מ סק"א חידש דבעי' קנין להחזיר לבעלים כיון דשואל הוי כבעלים, וכן מבואר בדברי האור שמח בהל' סוכה ולשיטתו בהל' שאלה. - וע"ע ברע"א לעיל מח שהק' דמ"ש משיכה בשומר חנם, ובקצות בסימן שז סק"א נקט דמשיכה בשומרים הוא כקנין פועל [והביא כן מהרמב"ן], וכן בהנח לפני הוי התחלת השמירה והמלאכה, ועי' במחנ"א שומרים ס"ג וס"ז אם בהנח לפני הוי מדין ערב או דחייב מדין גרמי וכו', וע"ע בקצות בסי' שמ סק"א ואבה"א פ"א משאלה ה"ד. ובנתיבות בסימן שמ סק"ח כ' דלהלכה דמשיכה קונה ה"ה בגוונא דביקע והשתמש בחפץ בלי משיכה חייב באונסין.

אילימא לאונסין כו' אלא לחזרה, משמע דשייך חיוב אונסין אף דלא זכה להשתמש, ואפשר דרב הונא אזיל לשיטתו לעיל מג. דהיתר השתמשות במעות מחייב באונסין אף דעדיין לא לוה ולא להוציאם, [אף דחלוקים לענין מעילה כמו שהקשו התוס' לעיל כט,א וברמב"ן וריטב"א לעיל מג], וכ"נ באור שמח בהל' זכיה פ"ג ה"ב, ועי' בנתיבות בסימן שמ סק"ח שכ' הטעם דההנאה שיכול להשתמש הוי כקבלת כסף המחייבת תמורתו [ולפ"ז בשואל חפץ ולא משכו והשתמש במקומו חייב באונסין ע"י הנאתו וככסף המחייב].

**ג**] בהא דלרב אמי מעל בקרדום של הקדש, כ' התוס' ב"ק עט דע"כ דקונה במשיכה מהתורה דאי לאו הכי לא מעל, וכ"ה בתורא"ש כאן, אולם בריטב"א לפנינו כ' דאף אם הוי תק"ח מעל דהפקר ב"ד הפקר ומהני הקנין לדאורייתא, ועי' במחנ"א משיכה סימן ב, ובאחיעזר ח"ב סימן מז.

-בדעת רש"י בסוגיא משמע דמשלם רק הטובת הנאה מהשואל, ובתורי"ד וריטב"א מבואר דמשלם את כל הנאת השואל. - בדברי התוס' לגבי מעילה בטובה"נ ובדברי התוספתא שם עי' במהרש"א ובמהר"ם בהא דהתוס' לא הקשו בסתירת התוספתא מרישא לסיפא וכו', ובמשנ"ל פ"ו ממעילה כמה שיטות אם משלם רק הטובת הנאה או כדי כל החפץ שיוצא לחולין, וע"ע במשנ"ל שם בד' תוס' דאין מעילה בגזבר דהוי כרשות הקדש.

- ועי' בתוס' רי"ד להלן נז: דמבואר דאף אם משלם רק כדי טוה"נ מ"מ יוצא הכל לחולין ודמי לפדיון וכו', ותליא בחקירת הקובץ הערות יבמות סימן נה אם חיוב המעילה גורם היציאה לחולין וכו', - וע"ע בחי' רמ"ש ובחזו"א בשואל שלא מדעת גזלן אם הוי הוצאה בכולו ומועל בכל, ועי' עוד בד' התוס' מה שהובא בש"מ ותורא"ש ובמה שהאריך המנחת ברוך עפ"י דעת הר"מ דגם במעילה דהוצאה בעי' הנאה. ועי' בקו' המנ"ח קכז מההיא דר"ה כח בשופר של עולה דיוצא לחולין עי"ש ובמאירי פסחים כז.

- בדברי המאירי והריטב"א המיוחס שהק' דהא במעילה תנינן דבדבר שיש בו פגם לא מעל עד שיפגום ועי"ש בתרוצו של הריטב"א שכתבה גם המאירי, דבמעילה דהוצאה חייב אף בלי פגם, ולכאורה כוונתם דדין דבעי פגם ה"ד במעילה דהנאה דבזה גזה"כ דבעי' הנאה שיש בה פגם, משא"כ במעילה דהוצאה דחייב אף בלי פגימה, והמאירי הוסיף תרוץ מחודש ולי נראה וכו', עי"ש, ובמש"כ בשפ"א במעילה יח: [ויש לדון דבגוזל דבר מהקדש בזה לכ"ע חייב אף בלא פגם, והכא הוי כגוזל דבר מהקדש דבכל שאלה שלא מדעת הוי כגזלן, ואפשר דזהו בכלל תי' הריטב"א הנזכר]. – וראה עוד דבר מחודש בתוס' טוך בקדושין מג. על הא דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן שהקשה מהכא גבי משאיל דאין בו הנאה ועי' שם תרוציו ויש בדבריו חידושים.

- ומוכרח בסוגיא דלר"ה אף דחייב באונסים משעת משיכה מ"מ לענין חזרה בעי' ביקע בו, וה"נ לענין מעילה מעל רק בשעת ביקוע, ולכאורה אמאי לא מעל מיד במשיכה הא כבר יכול להשתמש וחייב באונסין, ובאור שמח בהל' מעילה פ"ו כ' "דטעמו דשם הוא משאיל מטרתו לההנות להשואל וכי לא נהנה השואל שאין בידו לבקע בה דמצי המשאיל למיהדר ביה תו לאו הנאה לשואל ול"ש לומר דמעל המשאיל" וכו' עיש"ה דבזה מיישב קו' התוס' לעיל כט דמ"ש דלגבי מפקיד מעות מעל.

**דף צט:**

שכירות מאי עבידיתיה, לעי' בריטב"א ונמוק"י בשם הרשב"א וברש"י ב"ק עט:.

ד] בסוגיא דחביצא דתמרי, ללמוד היטב דברים נפלאים במכתב מהגרי"ז בס' חדושי מרן על הרמב"ם חלק המכתבים עמוד 160, ומכתב זה הוא להגר"י אברמסקי ז"ל ראה בחזו"י ב"ק פ"ו ה"י, ולחזו"י הוי שומא ביחס לכולו וכו' והגרי"ז העיר דבגזילה ל"ש לדון לפי כולו אלא על מה שגזל, [ותליא עוד אם חיוב מזיק הוא להשלים הכלי שהפסיד או השבת ערך דמיו, ועי' בשעורי ר' אלחנן בסוגין]. ובחזו"י תלה דבריו בקו' התוד"ה באותה ובתירוץ הש"מ בשם תוס' שאנץ דפליגי היכא דאית ליה ערוגה ואין לו את השדה אם גם בכה"ג שמין לפי השדה עי"ש, ונתכוין לזה החזו"א ב"ק סימן יד סק"י שכ' דשמין סאה בס' סאה ה"ד כשיש לניזק ס' סאין ושכן מוכח בתוס' ב"ק מז, אולם עי' במהרש"ל ביש"ש בפ' הכונס סימן יח דאף באין לו שמין כיש לו ס' סאין. [וצ"ב בדמיון הגמ' בקושיא מהקדש שלא מדעת וכו' דשא"ה דהוי שו"ט אם הקדש חשיב כמדעת וכחסר דמי, אבל הכא דהשו"ט באופן השומא אם הוי כפי כל החביצא או כפי שנמכר בפרוטה וכו' מנ"ל דבהקדש הוי שומא אחרת, וי"ל הביאור דחזינן בהקדש דהתורה חייבתו לא על החסרון אלא על הנאתו דהרי גם באינו חסר חייב, ולהכי לגבי מזיק דדנין על החסרון שמין כפי השדה, דזהו החסרון וההפסד, אבל בהקדש דחיובו על הנאתו להכי גם השומא לחומרא כפי הנאתו]. - תוד"ה שמין לעי' בתוס' ב"ק נח ובמפרשי הש"ס שם בארוכה. – וברש"י כהקדש מדעת עי' תורא"ש, ומהלשון משמע דהגדר דבהקדש הוי כמו שמיחה בו והוי כקציצה לחייבו.

-- בהנהו שקולאי, עיין בש"מ בשם הראב"ד וברא"ש ובריטב"א ונמוק"י, ומבואר כמה שיטות בראשונים כמו שציין הגר"א, ולרש"י חיובו הוא חבית בחמש אף בשברו בשאר הימים, ולרא"ש והראב"ד [וכ"ה בראב"ד בהשגות בשכירות שם] תליא בשעת השבירה ודוקא ביום השוק חייב חמש, ולהר"מ בהל' שכירות תליא בשעת התשלומין, [ועי' במ"מ שם ובמש"כ באו"ש ואבן האזל שכירות שם], ועיין בקצות סימן שד סק"א שר"ל דחיובו כשעת היקור מדין גורם לממון, [ועי' בקהל"י ב"ק ובסוגין מה שהוסיף בזה, וד"ז שייך רק בפועל כדאי' הכא ולא בכל מזיק דל"א דישלם כיוקר דלקמיה ועי"ש], ועי"ש בנתיבות סק"ב אם החיוב הכא הוא מדין שומר, ולהכי גרע מהסוגיא דלעיל בתמרי, ובמחנ"א נז"מ ס"א דן אם מזיק משלם כשעת ההיזק או כשעת התשלומין, ודן מסוגין לשי' הרמב"ם.

- ובשי' הרמב"ם והרי"ף בסוגיא עי' בקצות שם סק"ב [משה"ק מחביצא ור"ל חילוק דשומר שאני, וביאור דבריו דשומר חייב להעמיד מה שקיבל לשמור ולא לפי ההפסד כדמוכח לעיל לה: בשוכר שהשאיל דמשלם לשוכר אף שאינו נפסד כלל, ולכן משלם לפי דעת הבעלים ע"ד שיהיה לו חבית למכור בשוק, משא"כ מזיק מחוייב להשלים ההפסד ומשלם כפי שומתו], ועי' במחנ"א שם, ובחזו"א ב"ק סימן ח סקי"ד ד"ה ואפשר.

- בדברי המאירי והריטב"א המיוחס שהק' דהא במעילה תנינן דבדבר שיש בו פגם לא מעל עד שיפגום וא"כ בקרדום הוי דבר שיש בו פגם ואיך מעל מיד ותי' דבהשאילה לאחר הואיל ויש כאן ש"ר מעל מיד, וכ"כ הריטב"א, והיינו דבמעילה דהוצאה חייב אף בלי פגם, ולכאורה כוונתם דדין דבעי פגם ה"ד במעילה דהנאה דבזה גזה"כ דבעי' הנאה שיש בה פגם, משא"כ במעילה דהוצאה דחייב אף בלי פגימה. ויש לדון דבגוזל דבר מהקדש בזה לכ"ע חייב אף בלא פגם, והכא הוי כגוזל דבר מהקדש דבכל שאלה שלא מדעת הוי כגזלן, ואפשר דזהו בכלל תי' הריטב"א הנזכר.

והמאירי הוסיף תרוץ מחודש ולי נראה דכיון ששאל לצורך דבר הפוגם הרי הוא כמי שפגמה וכו' וכו', והביאור כמש"כ בנסת ראשונים מעילה יח: דתליא אם החיוב הוא על פגם או על הנאה בתנאי שיפגום ונמ אם משלם כפי הפגם או כפי ההנאה והסתפק בזה השפ"א במעילה יח:

– וראה עוד דבר מחודש בתוס' טוך בקדושין מג. על הא דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן שהקשה מהכא גבי משאיל דאין בו הנאה ועי' שם תרוציו ויש בדבריו חידושים.

- ומוכרח בסוגיא דלר"ה אף דחייב באונסים משעת משיכה מ"מ לענין חזרה בעי' ביקע בו, וה"נ לענין מעילה מעל רק בשעת ביקוע, ולכאורה אמאי לא מעל מיד במשיכה הא כבר יכול להשתמש וחייב באונסין, ובאור שמח בהל' מעילה פ"ו כ' "דטעמו דשם הוא משאיל מטרתו לההנות להשואל וכי לא נהנה השואל שאין בידו לבקע בה דמצי המשאיל למיהדר ביה תו לאו הנאה לשואל ול"ש לומר דמעל המשאיל" וכו' עיש"ה דבזה מיישב קו' התוס' לעיל כט דמ"ש דלגבי מפקיד מעות מעל.

**דף ק. עד סוף פרק השואל**

א] תוד"ה וליחזי. בקו' התוס' לעי' בקו' התומים דל"ש גודרות להכא דהתם אמרי' דל"ה חזקה לומר שקנאם, אבל הכא דהוי תפוס אין מוציאין ממנו, וכפיה"נ זהו תרוץ התוס' כמש"כ בתור"פ ועי' ברש"ש, ובקונטרס הספיקות כלל ב-ח, ותרוץ הגרנ"ט עמוד 355, ובשערי יושר ש"ה פט"ו (דמוחזק הוא רק במחזיק כבעלים ולא רק שתפוס), ובשעורי ר' אלחנן סי' לו אות יא, - ובקו' התוס' ע"ע בריטב"א ב' התרוצים ובר"ן, וכן בדברי הקצות בסי' רכג סק"ב ובש"ש ש"ד פ"י דהוי תפיסה לאחר שנולד הספק, ועי' היטב בתורא"ש וברש"ש.

– ויל"ע דלסומכוס דבדררא יחלוקו גם באיכא מוחזק, אמאי לא נימא דהמוחזק מהני מדין תקפו כהן אין מוציאין מידו להך מ"ד דמהני התפיסה דהא מה דהוי מוחזק הוי תפוס וי"ל.

בהא דסומכוס מודה בברי וברי, בנתיבות ודברי משפט סי' רכג הטעם דכה"ג אלים חזקת מ"ק, [היינו כיון דהוי טוען על הממון בברי ואיכא צירוף של מוחזק וברי], ובשבילי דוד על השמעתא ד' פ"י כ' דבברי ל"ה דררא דממונא שהרי הם אינם מסופקים [אף דהספק קיים לב"ד], ועי' הג"א ר"פ הפרה דלכ"ע כשיש מוחזק ליכא דינא דסומכוס אלא בשמא. - ובשי' הרמב"ם להלכה עי' בהגר"א רכג סק"ז ובנתיבות שם סק"ג.

ביסוד חזקת מר"ק דנו האחרונים אם הוי מדין חזקה דמעיקרא באיסורין או מדין מוחזקות, ועי' בקוה"ס כלל א ס"ד וס"ה אם הוי מדין חזקה דמעיקרא כבאיסורין או מדין מוחזק וכו'.

ולשון הגמ' דאמרי' הממע"ה משמע דהו"ל מוחזק, וכ"ה ברשב"א ב"ק מו. וראה להלן.

- חזקת מ"ק דעובר אם מהני לולד, לעי' בש"ש ש"ד פ"ה ושם פי"ב, וברע"א בשו"ת ח"ה סימן עח גבי חזקת מעוברת הועתק בליקוטים לפנינו, וברע"א מכ"י סי' עא משמע דחזקת מעוברת הוי חזקה העשויה להשתנות, ועי' רע"א בשו"ע סימן טו.

וע"ע בשע"י ש"ה פי"ד, ובקו"ש ח"ב סימן ט . - לעי' בתורע"א במתני' ובהגר"א בגליון.

- לעי' בר"מ פ"כ ממכירה ה"י ונ"כ, ובב"ח סי' רכג ונתיבות שם שנחלקו בד' הר"מ, ועי"ש באבן האזל.

- לעי' בש"מ במתני' אם מיירי שמכר מעוברת להדי' או גם במוכר סתמא מכר הולד וכו', ועי' ברא"ש ב"ב פח ובפלפ"ח שם, ובט"ז בסימן רכג ובמחנ"א דבשלב"ל סימן ו דאף במפרש מעוברת בילדה כבר לא מכר הולד, ועי' ברע"א בשו"ע שם דבמתני' מיירי דאמר דמוכר כמו שהיא וכו', וע"ע בקצות רכ סק"א.

- בקו' הגמ' אמאי ישבע לעי' היטב בריטב"א.

בעבד גדול וכו' לעי' בנמוק"י בראייתו ממתני'.

- לדקדק בדברי רש"י גבי דמי עבד גדול, ומש"כ הש"ך בסימן צה סקט"ו דמשכח"ל בקיבל דמי עבד ונתבטל המקח דחייב להשיב דמיו דהוי דמי העבד ומ"מ הוי כמטלטלין לענין שבועה, ובקצות שם סק"ז כ' דרש"י לא פי' כן דס"ל דכה"ג הוי דמי קרקע ודמי עבד דאין נשבעים עליהם.

- ברש"י דבמשיכה ליכא ספק וכו', בשיעורי ר"א בסי' לט הק' דמשכח"ל בברי וברי.

- מודה סומכוס באיכא שבועה, לעי' ברמב"ן ריש מסכתין דנאמן בשבועה, ועי' קצות צד סק"ב, ובריטב"א לפנינו דל"ש יחלוקו שהשני יטול בלי שבועה, ובראב"ד בש"מ לפנינו ולעיל צח: דתרתי לא עבדי' דישבע וישלם. ועי' באור שמח טו"נ פ"א הי"ב, ובאבי עזרי מכירה פ"כ ה"ד ד"ה ואשר.

- תוד"ה הא, עי' במהרש"ל ובנתיבות בסימן רכג סק"ה דהלוקח נחשב למוחזק כנגד חזקת מר"ק דמוכר ומסייע לו חזקת מעוברת, ומהרש"א ומהר"ם נקטו דאם איכא מוחזק ליכא מר"ק, ותליא אם דין מר"ק הוי כחזקה דמעיקרא, אבל למהרש"א דמר"ק הוי מדין מוחזק ולהכי כשהשני מוחזק בפועל ל"ש לתת מוחזקות למר"ק.

**דף ק:**

בדלייפי, עי' בנמוק"י בטעם דל"ה הילך כיון דאינו מסויים וכו'. ובסוף ס' דברי משפט מבן המחבר הקשה מריש מסכתין דהודאת שעבוד קרקע הוי הילך אף שאינו מסויין מהיכן יגבה. - ברמב"ם מכירה פ"כ ה"י שהשמיט אוקימתת הגמ' בדקטעה לידה ויקשה מדין הילך, ובסמ"ע רכג סק"ג וט"ז שם ובהגר"א, חידוש דל"ה הילך, ועי' בהגהות אמרי ברוך שם. ובמאירי כ' דה"ה דנקטע מאליו ל"ה הילכך.

רש"י דקטעה דאשה וולדה חד גופא, עי' ברש"ש דבלא"ה ל"ה שלא ממין הטענה כיון דתבעו שניהם חשיב כתבעו חיטים ושעורים והודה בא' מהם דחייב.

עומד ליבצר ומחובר לשבועה וכו' ותוד"ה ואמר, לעיין ביסוד הנפלא והידוע של המאיר לעולם ח"א סי' ה דיש מיעוט בשם קרקע ויש מיעוט בדין מחובר, ולענין שבת האיסור הוא תולש מהמחובר ונחשב כמחובר למקום גידולו, אבל לענין שבועה המיעוט בשם קרקע.

זוקקין אתא לאשמועי', לעי' בשער משפט בסימן עה סקי"ב שהק' להנך דס"ל דאין מגלגלין היכא דאינו נשבע על העיקר אלא משלם, ועי' שם דאיכא ב' דיני גלגול ובמגלגלין על קרקע הו"ל כהעיקר ולא נפקע ע"י דין מתוך [ומתאימים הדברים למש"נ בשעור כללי בתרי דיני גלגול, וכמש"כ באבן האזל פ"ג משאלה ה"ד, ובחי' רבי שמואל במסכתין סימן ה].

ב] **במתני' זיתי גדלו** כו', במאירי מבואר דאף דכ"א מצמיח דהיניקה מכח שניהם, מ"מ הדו"ד מי העיקר יותר מחבירו היינו אם קיום העץ בטל לקרקע שמקיימת אותו, וכלשון הרשב"א להלן דבעל הקרקע מקיים את האילן דמה"ט זוכה אף בתוך הג' שנים, ואמרי' דיחלוקו כיון דשניהם שוים בכחם.

אי דא"ל קוץ לאלתר אפי' פחות מרביעית, מבואר ברשב"א ובנמוק"י דיחלוקו כמו ברביעית דמתני', דכיון דקפיד אין נ"מ בכמות הפירות, והרמב"ם פ"ד משכנים הי"א סובר דנוטל הכל, וראה באבן האזל שם, ובחי' רבי מאיר שמחה דהקפידא היא דלא מוכר לו בכלל עד שיקוץ ולא רק שעל הפירות הקפיד שלא יטלן ולהכי אין לו גידולים משלו.

– פחות מרביעית לא קפדי אינשי, במאירי מבואר דאין זו מדין מחילה אלא דבליכא קפידא מחשיב שפחות מרביעית אינם פירות אלא חלק מגוף העץ וכמו העלים הם ולהכי הם לבעל העץ.

**דף קא.**

הכל של בעל הזיתים כו' הביאור דכיון דבעל הקרקע אינו יכול לאכול פירות עד ג"ש, א"כ נתינתו אינו יכול להצמיח פירות הראויים לאכילה ואינו נעשה שותף ליטול פירות בתוך ג"ש.

בנעקרו בגושיהן וכו', ובתוס'. לעי' בר"מ ובראב"ד פ"י מגזילה ה"ה, והגר"א ציין דלהרמב"ם בלא גושיהן הכל לבעל הקרקע, והלח"מ הק' דהא הוי ערלה, ובמ"מ הטעם מדין יאוש, [וצ"ב מ"ש אם נעקרו בלא גושיהן דאינו מתייאש, וצ"ל דבזה נוטה דלא יסחפו למקום רחוק ולכן אינו מתייאש], ועי' באבן האזל פ"ד משכנים הי"א והי"ב, וי"ל עוד דהעץ נידון כגדל מכח עצמו כשנעקר עם גוש קרקעו המקיימתו בלא כח הקרקע, אבל אם בעי לקרקע מתייחס אליה דהוי כחלק מהקרקע ולא כדבר בפ"ע ואין לו אלא דמי נטיעות, וכ"נ בראב"ד בש"מ. – ספק הרשב"א ח"ד סימן רכה אם נעקרו בגושיהן בעי' שראוי לחיות ג"ש, ועי' חזו"א ערלה סימן ב מח' בזה. – זיתי אני נוטל, לריטב"א בעל הקרקע יכ"ל לבעל האילן לעקור, וכ"ד הר"מ גזילה שם.

בחיוב חוכר במעשר, לעי' בר"מ בפהמ"ש בדמאי פ"ו מ"ב.

לעולם יש קנין לגוי, ועי' בחזו"א דאף דקיבלו הישראל וחכר ממנו אינה חוזרת להתחייב ואף דשכירות קניא ל"מ הכא דבעי' שיהא הגוף שלו ממש דליכא קנין פירות כקנין הגוף דכל שעבודו בגוף של השני הוא להוציא פירות וכזכות גוביינא בעלמא.

- שדה אבותיו וברש"י והנכרי גזלה, עי' בחזו"א.

ג] **בשדה העשויה ליטע ויורד** וכו', לעי' ברא"ש בסימן כב-כג ובתוס' ב"ק קא, ולדעת התוס' ב"ק מבואר בחיוב נהנה דחייב דה"ד כשבאה ההנאה ע"י מעשי הנהנה או ע"י מעשה בהמתו או כשנהנה גופו, והש"ך בסי' שצא הק' מדין יורד דאמאי חייב, ותי' דמתכוין להשביח שאני, וצ"ל דכוונתו דבזה הוי כאילו עשאו אריס מדעת, ועי' בברכ"ש ב"ב סי' ז וסי' ח ושם מבואר דביורד אינו מדין נהנה אלא מחמת שהרויח ממון חבירו, וע"ע בחי' הגרש"ש ב"ק סימן יט- ז דהוי משתרשי ליה [ושם מבואר דמעשה של המהנה שנותן את ההנאה מהני לחייבו], ובחזו"א ב"ב סימן ב סק"ו -ז.

ובשדה העשויה ליטע, לרש"י נוטל כמנהג שתלי העיר, ועי' תוס' ב"ב מב: חדא דנוטל כאריס למחצה שליש ורביע בכל הפירות והשבח, וכ"ה ברמב"ן במלחמות כאן, דבעשויה ליטע אנן סהדי דכהורידו מדעת דמי ולכן בעל הקרקע אינו יכול לסלקו דטול עציך כו' דכבר זכה כשעשאם, עוד כ' התוס' ב"ב שם דנוטל כקבלן, והבעה"מ כ' דנוטל כשכיר יום, דהבעה"מ הק' דמי עשאו אריס, ומה"ט מבואר בבעה"מ בגוונא דהיציאה יותר מהשבח דאינו נוטל אלא יציאה כשיעור שבח, והרמב"ן ס"ל דהוי כיורד ברשות שנוטל כל ההוצאה, ובש"מ הביאו מרש"י דבעשויה ליטע מיירי שידע ולא מיחה בו, וא"ש כהרמב"ן, וכן בריטב"א ונמוק"י כ' דכאילו ירד מדעתם דמי והיינו דהוי כפועל. ועי' ב"י בסימן שעה סק"ז שהביא מהריב"ש דאף ברטושין שלא ידע דינו כעשויה ליטע.

**דף קא:**

ד] **דאייקור בתי**. לעי' מח' ריטב"א ורש"י אם הוא גם כשהתייקר באמצע ימות הגשמים , וראה בחי' רבי מאיר שמחה דבאייקור הוי כאילו השכיר מחדש והביא מרה"ג דאינו כמשכיר לו אלא שנשאר מחמת דאינו יכול להוציאו.

בנפל ביתא. ברא"ש בשם הירושלמי דבאין לו מה לאכול וימות ברעב דיכול למכור הבית לאחרים והם יוציאוהו כשכלה הזמן, ועי' בפלפ"ח שם שכ' דדוקא כשכלה הזמן יוציאוהו וכדמשמע ברש"י ובמאירי, אולם בש"מ מבואר דאם הלוקח מסכים לקנות רק כשיצא השוכר מיד ה"נ רשאי להוציאו דשייר לו זכות זו כדי שלא ימות ברעב, וכ"נ בתוס' להלן קב: ודלא כרש"י, ראה בהג' הגר"א.

רש"י להודיעו כלו ימי השכירות כו' היינו דאפי' בקבעו זמן לסוף השכירות צריך להודיעו, ועי' בש"ר דדוקא בהשכיר בלא קביעות זמן צריך להודיעו, וראה בחי' רמ"ש כאן ראיה לשיטה זו מהסוגיא להלן.

**דף קב.**

ה] **זבל החצר** ואם חצר בשכירות קונה למשכיר, לעי' ברמב"ם שכירות פ"ו ה"ה ובראב"ד שם, ובקצות סימן שיג ס"א והסבר האבן האזל שם. וברש"י והרא"ש מבואר דבהושכרה לשוכר קונה השוכר בקנין חצר, ודלא כהר"מ דקונה להמשכיר, והש"ך שם כ' דחצר קונה לבעל גוף החצר, אולם הקצות שם כ' דתליא במשתמש בחצר שהוא השוכר, אלא שכ' בד' הר"מ כאן דשאני הכא דלא השכיר הרפת וממילא הבהמות שם עומדות ברשותו גם לענין הזבל, וכעי"ז בנתיבות בהקדמה לסימן ר עי' שם. ועי' בשעורי ר"ש כאן.

**מבדל בדילי בחצר**. וצ"ב דהא מ"מ החצר עצמה ל"ה משתמרת, ומ"ל דמבדל בדילי אינישי מיניה, וברמב"ם הרי"ף והשו"ע השמיטו גמ' זו, ועמד בזה הב"י בסי' רסח ס"ו סוד"ה ואצ"ל. ואכן יעוי' במאירי שכ' וז"ל חצר זו שאינה משתמרת אפי' קדם ואמר כל מציאות שיבאו היום בחצרי תזכה לי לא אמר כלום, ואם אמר כן ויצא לו שם מציאה בעיר זכה לו, מכיון שנודעה המציאה לכל ונודע ג"כ דבורו, הדבר ידוע שהכל מסלקים עצמם ממנה ועשו את שאינו זוכה כזוכה עכ"ל, וצ"ב מה שסיים דהוי כתקנה דעשאוהו כזוכה, והרי ריהטת הסוגיא דמחמת דבדילי אינישי מיניה הוי כחצר המשתמרת, וע"ע בש"מ שהביאו מתורא"ש שכ' וז"ל וא"ת כיון דהויא חצר המשתמרת ל"ל אמר אפי' לא אמר נמי, וי"ל דמשום רבותא דרישא נקטיה, א"נ כיון דאינה משתמרת ממש בעינן אמר עכ"ל, וכן בפסקי הרא"ש כ' כתרוץ השני דבעי' אמר משום דל"ה משתמרת ממש, ומבואר בדברי הרא"ש דאף דמבדל בדילי אינישי מיניה ל"ה חצר המשתמרת ממש, ובש"מ הביא בשם הר"ח פי' חדש בהא דבדילי אינשי דיראים מליכנס לחצר וכו' וביאר בחזו"י בפ"ק דכוונת הר"ח ליישב כדי דיחשב דהחצר עצמו הוי משומר עי"ש. ועי' בקצות בסי' ר סק"ב בראייתו מהסוגיא בהא דכה"ג חשיב משתמרת.

תוד"ה תרתי, לעי' במיוחס לריטב"א לעיל י הו"ד בש"ך קצח-ו דדריסת רגל ל"ס לקנין חצר, והגר"א שם סק"ז דתוס' חולק, וע"ע בש"ך בסימן שיג סק"א. תוד"ה קולט, לעי' ברמב"ן.

מזוזה חובת הדר. לעי' ברשב"א חולין קלה וריטב"א כאן, וברע"א בשו"ת סימן סו ואכ"מ.

**אסור לזכות בביצים** כו', לעי' בש"מ מהראב"ד שכ' דאסור מהתורה, וברמב"ם כ' דאסורו מד"ס, והמנ"ח במצוה תקמה הק' דהא הוי מבטל מ"ע, ובחזו"א אכן כ' דאסור לזכות מפני שמפקיע את המצוה ולא יהני לזכות כיון דכבר נתחייב בשילוח, אולם המנ"ח שם כ' דזכה והוי שלו. – איהו לא זכי כו' לעי' ב' הפירושים בריטב"א אם לא ניחא ליה לעבור איסור או דאף מדעתו אינו קונה דאשלד"ע, והמנ"ח שם תמה מהגמ' לעיל י: דבחצר דלאו בר חיובא ליכא דין שלד"ע ומהני שליחותו. וכן מבואר במאירי דגם בהגבהה מדעתו לא זוכה בביצים קודם שילוח האם, ועי' מש"כ המחנ"א בחצר סימן ד ומנ"ח תקמד-ה. ובדברי המהר"ץ חיות בסוגין.

- גזל מפני דרכי שלום. בדב"א ח"א סי' כא אות טז הוכיח דהוי איסורא בעלמא (ולא קנין דרבנן).

**דף קב:**

ו] התם תפיס כו', עי' בתוס' לעיל ו: דהו"ל תפיסה ברשות וכ"כ בנמוק"י שם, ועי' בריטב"א דהוי תפיסה ברשות שהמוכר נותן לו המקח בידיו, ובתור"פ כ' דהוי תפיסה בשעת לידת הספק. - קרקע בחזקת בעליה, לעי' בר"ן שהק' דמ"ט בבא בתחילת החודש כולו למשכיר דנימא דהוי מוחזק במעותיו, ועי' קונטרס הספיקות כלל ז סימן ג וסימן ה.

משכיר לי"ב חדש, אם תפוס לשון ראשון וכו' הוי ספק באומדנא או ספקא דדינא, לעי' במשנ"ל שכירות פ"ז ה"ב ד"ה שהקרקע דמבואר דהוא מח' ראשונים (וע"ע בתוס' ב"ב סב:). ועי' בנתיבות דיני תפיסה אות יז.

באוגיר לעשר שנין וכו' , לעי' בחי' הר"ן. ובקצות סימן שיב סק"ה גבי שכר מלמד לשנה, ובדברי המחנ"א שכירות סימן כא.

תוד"ה בחזקת, לדקדק בלשון הריטב"א ומש"כ בקו"ש ב"ב אות כח-כט.

- שוכר אומר נתתי. עי' בקצות שיז סק"ג.

מסקי' בסוגיא דביומא דמישלם זמניה נאמן בטענת פרעון, ולא הוי כטענת פרוע בתוך זמנו, וכן פסק הרמב"ם בשכירות פ"ז ה"ג, אולם צ"ע דבר"מ בפי"ד ממלוה ה"א תבע בזמנו וכו' משמע דגבי הלוואה גם ביום האחרון חשיב תוך זמנו, ועי"ש בהג"מ, עוד צ"ע דחזינן חילוק נוסף בין שכירות להלוואה, דכ' התוס' בכ"ד דבסתם הלוואה נאמן בטענת פרוע תו"ז, ועי' בר"מ בהל' שכירות שם ובמ"מ דבשכירות גם בסתמא אמרי' דתוך ל' הוי תו"ז, וכן בשו"ע בסוף סי' עח כ' כתוס' גבי הלוואה, ולענין שכירות מבואר דחלוק, ועמד בזה הש"ך בסי' שיז סק"ב ובקצות שם עי"ש.

ובעיקר דינא דבתו"ז ליכא נאמנות לטענת פרוע, י"ל דהחזקה דתו"ז מבטל לטענת פרוע והוי כטענת מחילה וכמו שכ' המרדכי [הו"ד ברמ"א ריש סי' עח], וכשם שבטענת מחילה אינו יכול לחייבו שבועה כיון דהחוב אינו עומד למחילה ה"נ בחוב תו"ז דאינו עומד לפרעון ל"ה טענה, ועי' בסמ"ע שם סק"א ובנ"כ השו"ע בסי' עח בגדרו של הך חזקה, ולסמ"ע הטעם דכיון שקבע זמן לפרעון גילה דעתו דלא יהי' לו לשלם תו"ז, ובש"מ ב"ב ה: בשם הראב"ד מבואר דהוי כרוב, ובסמ"ע להלן שם כ' דבעי' לטענת ברי של המלוה, ומקור הדברים הוא במרדכי.

**דף קג.**

ז] **שואל כלי בטובו**, לעי' בפירוש רש"י ופי' הרי"ף והרמב"ם פ"א משאלה ה"ח, ועי' בקו' הרא"ש על פי' זה, וברש"י מבואר דהוי יותר קנין על המשיכה דלא נימא כלתה והיינו דהקנין הוי שעבוד בגופו של המשאיל, [ועי' בגד"ש], ועי' היטב בנמוק"י אם המשאיל יכול להשתמש בזמן שאין השואל משתמש, עי' שם שכ' דאין זכות למשאיל לתבוע החזרת הקרדום כיון שקנאו לשאלתו ובנאנס משלם רק דמי קתא ולא כל שויו הקרדום, [והיינו דהוי כמתה מחמת מלאכה דכל מה שמגיע לו מצד זכות ההשתמשות פוטר את השואל מלהחזיר], וע"ע בש"מ בזה בתו"ד דס"ד דהוי כמתנה לשואל ולא יתחייב באבידתה וכו' וע"ע ברא"ש ובפ"ח שם אות מ. ובדברי הנתיבות המחודשים בסימן שמא סקי"ב ושם מבואר דלרש"י ע"כ דהמשאיל יכול לקחתה בזמן שאין השואל משתמש, שהרי להכי לרש"י בעי' קנין דלא נימא בכה"ג כלתה משא"כ להרי"ף ועי"ש מש"כ על דברי הסמ"ע בזה, - וע"ע דבר נחמד באבן האזל בריש הל' שאלה שכ' לבאר פטור דמתה מחמת מלאכה, והבאנו בריש פירקין כמה טעמים בראשונים בזה, ור"ל דהפטור דממ"מ דהוי כשואל בטובו וכו'.

מתני' **חייב להעמיד לו בית**, עי' בנתיבות בסי' מט יז דכשהקדים מעותיו ניחא דהוי מעות המחייבות ובלא הקדים אלא התחייב רק בדמי השכירות ג"כ חייב.

בסו"פ מח' הראשונים בנפל הבית אם משלם השכירות [רא"ה רמב"ן וריטב"א ותוס' קב: ד"ה בחזקת ותוס' להלן קטז: ד"ה אי] וביאור המח' ראה בחי' רבי מאיר שמחה שהביא תשו' הרשב"א דמשלם כל השכירות אף שלא דר בה כל הזמן כיון דחיוב השכירות הוא על הקנין ולא על ההשתמשות, ועי' תוס' להלן קטז,ב דחייב רק מה שדר שם, וראה עוד בקוה"ע יבמות סי' נג, וחזו"א ב"ק סי' כג ס"י.

- לעי' בטור סי' שיב בשם הרמ"ה והרא"ש ובחי' רע"א, ובספק רע"א בשו"ע סימן שמא-ג בשוכר שמת אם היורשים משלמים השכירות.

===============================

סליק פרקין בס"ד