ג - מיגו ומיגו דהעזה לאפטורי משבועה, ובגדר חיוב שבועה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים ב_מ פרק שנים אוחזין

**סימן ג**

**בדין מיגו ומיגו דהעזה לאפטורי משבועה**

**ובגדר חיוב שבועה**

**א**

א] **ב"מ ג' א',** דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו', ופירש"י, ז"ל, מפני מה אמרה תורה כו', ולא חשבו כמשיב אבידה לפטרו, שלא כפר בכולו, עכ"ל, ומבו' בדבריו דהא דפריך דמ"ט הוא חייב שבועה, אי"ז משום דאית לי' מיגו, אלא הוא משום דהוי כמשיב אבידה, שהרי דעת רש"י בכ"ד דפטורא דמשיב אבידה אינו משום מיגו.

**אך** התוס' כתבו, ז"ל, מפני מה אמרה תורה כו', פי' יהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל, או נילף מהכא דלא נימא מגו בעלמא, עכ"ל, וכ"כ הרמב"ן וש"ר.

**ובביאור** הפלוגתא בזה כתבו האחרונים, דדעת רש"י דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וכדעת הר"י מיגש בפ' כל הנשבעין, וכאשר כ"ה מבו' מדבריו בכ"ד שפירש דפטורא דמשיב אבידה הוא מדרבנן, וע"כ הוצרך לפרש להא דפריך רבה דאי"ז משום דיועיל המיגו לפטרו מן השבועה, אלא הוא משום דהוי משיב אבידה, - אך דעת התוס' וש"ר דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, וזהו שפירשו דהא דפריך רבה הוא דיהא נאמן במיגו ויפטר מן השבועה.[[1]](#footnote-2)

ב] **וצ"ב** בטעמא דהר"י מיגש ודעימי' דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, ולכאו' כיון דמיגו מועיל לפטרו מחיוב ממון דהוא חיוב אלים טפי, כ"ש דיועיל לפטרו מן השבועה, ועמש"כ בזה הפוסקים בריש סימן רצ"ו כמה דרכים.

**והרא"ש** בשבועות פ"ז סימן ג' כתב ע"ד הר"י מיגש, ז"ל, ודבריו אינן מובנים לי כיון דמיגו דאורייתא הוא מה לי ממון מה לי שבועה, אטו שבועה לאו ממון הוא דזימנין דלא בעי אישתבועי וקיהיב ממונא, עכ"ל, ומבו' דמודה ליסוד ד' הר"י מיגש, דיש מקום לחלק דל"מ מיגו אלא לפטרו מחיוב ממון ולא לפטרו מחיוב שבועה, ואך דכיון דחיוב שבועה ג"כ הוי חיוב ממון, הוא דמהני מיגו לפטרו, וצ"ב.

**ב**

ג] **והנה** התוס' הק' דמנ"ל דכופר הכל פטור מן השבועה, וכתבו דאין לומר דילפינן מדאיצטריך למכתב דע"א מחייב שבועה, ואי כופר הכל חייב מאי נפ"מ מע"א הא בלא"ה חייב, דהא איצטריך במקום שהוא אינו תובע כלום ואינו יודע והעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו, עכ"ל, וכ"כ ש"ר.

**והק'** הגר"מ איגרא זצ"ל, דאם כופר הכל חייב שבועה, א"כ כל שאין התובע יודע, מה יועיל שיתחייב הנתבע שבועה בכה"ג, הרי יש בידו לשלם לחבירו, ואח"כ יחזור ויתבענו, ויתחייב שכנגדו שבועה דאורייתא, וכיון דאינו יודע, הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ויהא חייב להחזיר לו,[[2]](#footnote-3) ואפוכי מטרתא למה לי.[[3]](#footnote-4)

ד] **ועד"ז** הק' האחרונים במש"כ הרמב"ן במלחמות לעיל בפירקין להוכיח דעד המסייע אינו פוטר מן השבועה, מהא דשומר שמסר לשומר חייב, ול"מ השומר השני לפטור את הראשון מן השבועה בעדותו, והרא"ש בסימן ג' כתב לדחות, דכיון דאינו יכול לישבע ונתחייב ממון, ואין ע"א פוטר מחיוב ממון, - וקשיא דאם נאמן השומר השני כע"א, ול"ה כנוגע בעדות, א"כ אף דעד המסייע אינו פוטר מן השבועה, וע"כ חייב השומר הראשון לשלם לבעלים, מ"מ אחר ששילם למפקיד יחזור ויתבענו ע"פ העד, ויתחייב שבועה, וכיון דאינו יכול לישבע, יהא חייב להחזיר לו.[[4]](#footnote-5)

ה] **ולכאו'** הי' מקום לדון בזה, דכל ששילם הנתבע משום שהי' מחויב שבועה ולא רצה לישבע או מכח דינא דמשאיל"מ, ל"מ לחזור ולחייב את שכנגדו שבועה, דכיון דנתחייב הוא שבועה, ומדין השבועה הוא דכל שאינו נשבע או שאינו יכול לישבע משלם, ותביעתו דהשתא אינה מבטלת את דין השבועה דמעיקרא, הרי ידוע לנו שהממון הוא של שכנגדו בדין, וא"א לחייבו ע"ז שבועה.[[5]](#footnote-6)

**ומצינו** כן בד' ר"ה גאון בס' משפטי שבועות שער שבועת היסת עמ' נ"ד, ז"ל, ומקצתם אמרו המחויב גזירה אם ישלם לתובעו כל תביעתו וישוב ויתבענו לומר השבע לי שלא לקחת ממני דבר שלא הייתי חייב לך, אינו יכול, עכ"ל.[[6]](#footnote-7)

ו] **אמנם** הנה הבעה"ת בשער ז' ח"ב אות כ"ח כתב דהמחויב שבועה ולא רצה לישבע ושילם, יכול אח"כ לחזור ולהשביעו שבועת היסת, וכ"כ הטוש"ע בסימן פ"ח סכ"ח, והרי דלא אמרינן דכיון דשילם מכח הא דאינו נשבע, ל"מ לחזור ולחייב את שכנגדו שבועה ע"ז, ושלא כדעת ר"ה גאון.

**והנה** אמנם יש מקום לדון דאף דלא קי"ל כד' ר"ה גאון, היינו רק בשבועת היסת, אך שבועת התורה א"א לחייב בכה"ג, ואכמ"ל, - אך הנה מצינו בתשו' הרשב"א ח"ג סימן כ"ג דיכול לחייב אף שבועת התורה בכה"ג, עיי"ש שכתב בדין השואל כלי מחבירו ונאבד הכלי, המשאיל אומר סלע הי' שוה והשואל אומר איני יודע, וע"א מעידו שאינו שוה אלא שקל וכו', וכתב דאף דאין העד נאמן לפטרו, מ"מ אם רצה נותן לו סלע בפני עד זה ואח"כ מביאו לידי שבועה דאורייתא ממש דמוקי לשקל המיותר בהלואה וכו', עכ"ד, והרי דאף כששילם משום שהי' מחויב שבועה ולא רצה לישבע, יכול לחזור ולתבוע את שכנגדו שבועה ע"פ העד, - ולפ"ז הדק"ל דמ"ט בגווני דלעיל אין יכול אחר ששילם לחזור ולתבוע את שכנגדו שבועה דאורייתא.[[7]](#footnote-8)

ז] **ובתשו'** הגרע"א מהדו"ת סו"ס קכ"ג כתב לישב לקו' הגר"מ איגרא, ז"ל, ובאמת ליתא לקושי' זו, דכיון דתבעו עפ"י העד כבר נעשה העד כשנים בעוד שלא נשבע כנגדו, ואם יפרע לו אינו יכול לחזור ולתבעו דכבר העידו ב' עדים שהי' חייב לו כפי תביעתו, עכ"ל.

**ומבו'** בד' הגרע"א, דבשאר שבועות אם שילם משום שלא רצה לישבע יכול לחזור ולתבוע את שכנגדו שבועה, וכמש"נ מד' תשו' הרשב"א, ושבועת ע"א שאני, משום דכ"ז שלא נשבע הוי העד כשנים, וע"כ אינו יכול לחזור ולתבוע את שכנגדו שבועה, דכבר העידו ב' עדים שהי' חייב לו כפי תביעתו.

**ולפ"ז** אכתי קשיא בההיא דשומר שמסר לשומר, דאף דאין השומר השני פוטר את הראשון בעדותו, משום דאין עד המסייע פוטר מן השבועה, מ"מ מ"ט אין השומר הראשון יכול לחזור ולתבוע את המפקיד שבועה ע"פ עדות השומר השני.

**וגם** בעיקר מש"כ הגרע"א דשבועת ע"א שאני משום דכ"ז שלא נשבע הוי העד כשנים, לכאו' הדבר תלוי בפלוגתת הראשונים בגדר שבועת ע"א, ונתבאר בשיעור ב' סקכ"ז, ולדעת הסוברים דלא נתחדש בשבועת ע"א שהוא נאמן כשנים, אכתי קשיא דמ"ט אין יכול לחזור ולהשביע את שכנגדו בכה"ג.[[8]](#footnote-9)

**ג**

ח] **והנה** בעיקר הפלוגתא אם מיגו לאפטורי משבועה אמרינן, יש מקום לפרש, דטעם הסוברים דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן הוא משום דמיגו הוי במקום שבועה, דכ"ה דאם מברר טענתו בשבועה נפטר, ה"נ אם מברר טענתו במיגו נפטר, וטעם הסוברים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא משום דהצריכה תורה דוקא בירור דשבועה, ול"מ בירור דמיגו.[[9]](#footnote-10)

**אך** הנה כבר הוכיח הקוב"ש בח"ב סימן ו' דמיגו ל"ה במקום שבועה, ממש"כ הרשב"א והר"ן בשבועות מ"ה ב' דל"מ מיגו לפטור משבועת ע"א, משום דע"א הוי כשנים כ"ז שלא נשבע, והרי דמיגו ל"ה במקום שבועה, דא"כ הרי כ"ה דמצי להכחיש את הע"א בשבועה, ה"נ מצי להכחישו ע"י המיגו.

**ויש** ללמוד כן גם ממש"כ בתשו' הריטב"א סימן קצ"ט דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, וכן מוכח בד' התוס' בב"ק קי"ח א' (ד"ה רב נחמן), וכ"כ התור"פ שם, והאו"ז במכילתין בסימן י', ועמש"נ לפרש בזה בשיעור ב' סקט"ו, - ואם הא דמהני מיגו לאפטורי משבועה הוא משום דמיגו הוי במקום שבועה, הי' בדין דיועיל מיגו לפטור אף משבועת היסת, כיון דהו"ל כמו שנשבע.

ט] **ויש** מקום לפרש עוד בע"א, דטעם הסוברים דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, הוא משום דה"ז מועיל לסלק להדררא המחייבתו שבועה, - והיינו דהרי עיקר חיוב השבועה דמודה במקצת הוא משום דנראה כמשקר, וכמש"כ התוס' לקמן בסוגיין ד"ה הצד השוה, וכל דאית לי' מיגו ואינו נראה כמשקר, ליכא לעיקר חיוב השבועה, ובזה הי' מקום לפרש למש"כ הריטב"א ודעימי' דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת.

**אך** ד"ז אינו מתישב בהא דמהני מיגו לפטור משבועת השומרים, אף דאין חיובה מכח דררא דנראה כמשקר, ואפ"ה מהני מיגו לפטרו משבועה זו.

י] **אך** הביאור בהא דמהני מיגו לאפטורי משבועה, הוא כמש"כ הקוב"ש שם, דעיקר חיוב השבועה הוא משום שאינו נאמן בטענתו, וכל שהוא נאמן בטענתו מכח המיגו, ליכא לעיקר חיוב השבועה, ומש"כ הריטב"א דל"מ מיגו לפטור משבועת היסת, נתבאר בשיעור ב' סקט"ו דהוא משום דבשבועת היסת אף דהוא זוכה בטענתו הוא צריך לישבע עלי', עיי"ש.

**ד**

יא] **ובביאור** דעת הר"י מיגש ודעימי' דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, נראה, בהקדם ביאור גדר עיקר חיוב שבועה.

**דהנה** יש שפירשו דעיקר חיוב שבועה היינו דאינו נאמן על הממון והוא חייב לשלם,[[10]](#footnote-11) ואך דבידו ליפטר מן הממון ע"י שיברר בשבועה את פטורו.

**אך** הנה יש להוכיח מכ"ד דלא כן, חדא, הוא מהא דתנן בשבועות מ"ה א' דהשביעית משמטת את השבועה, ובתשו' הרשב"א ח"ב סימן שע"ג כתב לפרש לדין זה, ז"ל, כגון שהלווהו ערב שביעית ותבעו וכפר בו במקצת שנמצא חייב שבועה ופטור מן המחצית שכפר בה, ולגבי אותה מחצית לא שייכא בי' שמיטה לפי שאין השביעית משמטת אלא מלוה שבי"ד יכולין לנגוש וכו', ונמצא שזה אינו חייב בבי"ד ממון אלא שבועה, מהו דתימא ליחייב בתשלומי שבועה, קמ"ל קרא דאפי' מתשלומי השבועה פטור שהשביעית משמטתה, עכ"ל.

**והנה** אי נימא דעיקר חיוב שבועה הוא דאינו נאמן כלל בטענתו, אלא שבידו ליפטר ע"י שיברר את פטורו בשבועה, הרי דבכה"ג דהויא מלוה כפרנית ואין שביעית משמטתה, מה מקום יש שתשמט שביעית את השבועה, הרי אין עליו חיוב כלל לישבע, אלא דע"י שנשבע הוא מברר את פטורו, ובע"כ מזה דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע שחייבתו תורה לישבע, והשביעית משמטת לחיוב זה, וכבר הוכיח כן הגרש"ש בב"ב סימן כ"ב סק"ב.

**וזהו** מש"כ הרשב"א שם דמהו דתימא ליחייב "בתשלומי שבועה" קמ"ל קרא דאפי' "מתשלומי השבועה" פטור שהשביעית משמטתה, והרי דחיוב שבועה הוא חיוב תשלומין, שהוא מחויב לחבירו, וע"כ הוא דהשביעית משמטת לחוב זה.[[11]](#footnote-12)

יב] **ויש** ללמוד כן גם ממה שאמרו לקמן י"ז א' דאם הי' מחויב שבועה לחבירו ואמר נשבעתי נאמן, ואם עיקר חיוב שבועה הוא דאינו נאמן בטענתו ואינו נפטר אלא ע"י שיברר בשבועה את פטורו, מ"ט הוא נאמן לומר נשבעתי, הרי לא נתברר לנו פטורו, וה"ז כמי שטוען שהביא עדים על פטורו דאי"ז מועיל כלום, - ובע"כ דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע שחייבתו תורה, והוא כחיוב תשלומין שהוא מחויב לחבירו, וע"כ הוא נאמן לומר נשבעתי, דדמי להא דנאמן אדם לומר פרעתי.[[12]](#footnote-13)

**וכ"ה** מבו' גם ממה שמצינו בכ"ד דמהני מחילה על חיוב שבועה, אף דלא מחל לו על עיקר חיוב הממון, ואם עיקר חיוב שבועה הוא דאינו נאמן בטענתו ואינו נפטר אלא ע"י שיברר בשבועה את פטורו, ל"ה שייכא מחילה ע"ז, כל שלא מחל על עיקר חיוב הממון, ובע"כ דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע שהוא מחויב לו, ושפיר מהניא מחילה על חיוב זה.[[13]](#footnote-14)

יג] **ואמנם** צ"ב, דמה מקום יש לחשוב להשבועה כתשלומין לחבירו, ומה תועלת יש לחבירו בשבועתו, והרי יודע הוא שהוא חייב לו, ומה יתן לו דישבע הנתבע שאינו חייב.

**אך** נתפרש ד"ז בד' הרמב"ן ועוד מקמאי לקמן ל"ז א', דעיקר חיוב השבועה, הוא כדי שאם משקר יפרוש ויודה, וכל' הגמ' בסוגיין דרמי רחמנא שבועה עלי' כי היכי דלודי, עיי"ש, וכ"ה מבו' ממש"כ הרשב"א בב"ק מ"א ב' דליכא חיוב שבועה בקנס, משום דאין השבועה אלא כדי שיודה, ובקנס אם הודה פטור,[[14]](#footnote-15) וזה התועלת שיש לחבירו במה שהוא מחויב לישבע, וזהו מש"כ הגר"ח בפ"ט משמיטה בתו"ד דהשבועה היא אחת מנהגישות של תביעת החוב, (וע"כ הוא דהשביעית משמטתה).

יד] **ובד'** הרא"ש משמע שפירש דזהו טעמא דהר"י מיגש דל"מ מיגו לפטרו מחיוב שבועה, דאף דמהני מיגו לפטור מחיוב ממון, דא"א לחייבו ממון היכא שהוא נאמן בטענתו ע"י מיגו, מ"מ חיוב שבועה דאינו חיוב ממון, אלא הוא חיוב בפנ"ע שחייבתו תורה לישבע, הוא אף במקום שהוא נאמן בטענתו ע"י מיגו, ויש לפרש הטעם בזה בכמה אנפי.

**וע"ז** הוא שנחלק הרא"ש דשבועה נמי ממון הוא דזימנין דלא בעי אשתבועי ומשלם, והיינו דאף דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע, מ"מ כיון דעיקר דין חיוב השבועה הוא דאם אינו נשבע הוא חייב לשלם, וכמש"כ בחי' הגר"ח בפ"ט משמיטה, דעיקרה של שבועה הוא בצירוף חיוב התשלומין שיש לו עליו, דהרי אינו מחוייב כלל לישבע ורק דאם לא ישבע יהא חייב לשלם, ע"כ כל שהוא נאמן בטענתו ע"י מיגו, אינו חייב שבועה.[[15]](#footnote-16)

**ה**

טו] **והנה** בעיקר חיוב שבועה יש מקום לומר דדמי לחיוב ממון דאף כשהוא מתחייב בבי"ד, אין חיובו אלא אם באמת לוה, ואם הוא יודע האמת שלא לוה, הוא רשאי לברוח ולא לשלם את החוב, וה"נ הוא בחיוב שבועה, דאף כשנתחייב שבועה בבי"ד, אין חיובו אלא אם באמת הוא חייב את הממון.

**אך** י"ל, דשאני בזה חיוב שבועה מחיוב ממון, דשאני חיוב ממון הוא משום דאנו נוקטים כהצד דהוא חייב, וע"כ אם באמת אינו חייב, ליכא עלי' חיובא כלל, אך חיוב שבועה אי"ז משום שאנו נוקטים כהצד שהוא חייב, דמ"ט תועיל הדררא דמודה במקצת לנקוט כהצד דהוא חייב, אלא היינו דאף דהדבר ספק, מ"מ בספק כי האי חייבתו תורה שבועה בודאי,[[16]](#footnote-17) - וע"כ אף אם באמת אינו חייב את הממון, מ"מ כיון דלפנינו הוא ספק, הוא חייב שבועה.

**ומצאנו** בד' הקצוה"ח במשובב בסימן א' שכתב בתו"ד בדין שבועת היסת, ז"ל, וזה אנו יודעין האמת שמגיע לו שבועה, דגם אם האמת אתו אפ"ה שבועה בעי, עכ"ל, ולהדיא בדבריו דחיוב שבועה הוא חיוב ודאי גם על הצד שהאמת אתו.

טז] **והנה** בשיעור מאא"ז הגר"ח זצ"ל כתב בשם אביו זצ"ל דחיוב שבועה הוא רק מדיני בי"ד, אך הוא שיודע דאינו חייב ממון, אף אינו חייב שבועה, והוא רשאי לברוח ולא לישבע, ועיי"ש שהאריך דאי"ז כן, וחיוב שבועה הוא חיוב המוטל על הנתבע בודאי, ואף דהוא יודע דאינו חייב ממון, מ"מ הוא חייב שבועה, ואסור לו לברוח ולא לישבע.[[17]](#footnote-18)

**ולכאו'** למש"כ הקצוה"ח דחיוב שבועה הוא אף אם האמת אתו, הדין נותן דאף דהנתבע יודע דאינו חייב ממון, מ"מ הוא חייב שבועה, ואסור לו לברוח ולא לישבע, וכמש"כ אא"ז הגר"ח זצ"ל.

**אך** יש מקום לדון בזה, דאף דחיוב שבועה הוא חיוב ודאי במקום ספק, ואף לפי הצד שהאמת אתו, מ"מ כיון דכל החיוב הוא במקום ספק, י"ל דכלפי הנתבע דיודע דהוא פטור ואין לו ספק, ליכא לחיוב השבועה, וצ"ע בזה.

יז] **ולפ"ז** נראה די"ל, דזהו טעמא דהר"י מיגש דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, והיינו משום דל"מ מיגו אלא לפטור מחיוב ממון, שבאנו לחייבו משום דאנו נוקטים כצד החיוב, וכל דאית לי' מיגו, יש לנו לזכותו בטענת הפטור, - אך בחיוב שבועה דאין חיובה מכח דאנו נוקטים כצד החיוב, אלא משום דבמקום ספק הוא חייב שבועה בודאי, ל"מ הא דיש לנו לזכותו בטענתו מכח המיגו, דמ"מ כיון דאכתי הספק קיים לפנינו, דמיגו אינו בירור גמור המועיל לסלק הספק, אכתי הוא חייב שבועה, ול"ד להיכא דבאו עדים וכיו"ב דהוא פטור מן השבועה, דהיינו משום דעי"ז נתברר הספק ואין ספק לפנינו.[[18]](#footnote-19)

**ו**

יח] **והנה** בעיקר מש"נ עפי"ד הקצוה"ח דחיוב שבועה הוא חיוב ודאי ואף אם האמת אתו, הנה הי' מקום לומר דכ"ז הוא בשבועת השומרים דהמפקיד הוא שמא, ומזכותי המפקיד דבמקום ספק ישבע השומר, ואף אם האמת אתו הוא חייב שבועה, - אך בשבועת מודה במקצת דחיוב השבועה הוא מכח טענת ברי דהתובע, הרי דאם האמת הוא עם הנתבע והתובע טוען בשקר, ליכא לעיקר חיוב השבועה.

**והטעם** בזה, דהרי חיוב השבועה הוא חיוב לחבירו, וכדחזינן מהא דהשביעית משמטת את השבועה, ומהא דמהני מחילת התובע על השבועה, וזהו שכתבו הראשונים דהוי זה חיוב תשלומין, וכל דהתובע טוען בשקר, ודאי דאין לו זכות לחייב את הנתבע שבועה.

**אמנם** הנה בד' הקצוה"ח מבו', דאף בשבועת היסת דחיובה הוא מכח טענת ברי דהתובע, איכא לעיקר חיוב השבועה, אף אם האמת הוא עם הנתבע, - וצ"ל דהוא משום כלפי בי"ד הוי הדבר בספק, וע"כ איכא בכה"ג חיוב שבועה ודאי,[[19]](#footnote-20) וצ"ע.

יט] **אמנם** הנה הדבר פשוט, דאף אי נימא דגם כשהתובע טוען בשקר, איכא לעיקר חיוב השבועה, מ"מ ודאי דאסור התובע לתבוע לשבועה זו, ואם אין הנתבע רוצה לישבע ובא לשלם, אסור להתובע ליטול את הממון והוי גזל גמור, ולמש"נ לעיל סקט"ז די"ל דכל חיוב השבועה הוא במקום ספק, וכלפי מי שיודע האמת ולית לי' ספיקא ליכא לעיקר חיוב השבועה, הרי דמה"ט כל שהתובע טוען בשקר, ליכא כלפיו לעיקר חיוב השבועה.

**ז**

כ] **וע"פ** מש"נ נראה לדון בקו' הגר"מ איגרא דבגונא שנתחייב שבועת ע"א בטענת שמא, יהא בידו לשלם ואח"כ לחזור ולתבוע את שכנגדו שבועה, וכן הקשו דבשומר שמסר לשומר דנתחייב הראשון שבועה ומשאיל"מ, דיהא בידו לחזור ולחייב את שכנגדו שבועה ע"פ עדות השומר השני.

**ולמש"נ** נראה די"ל, דכיון דחיוב שבועה הוא חיוב ודאי, ואף לפי הצד שהאמת אתו, הרי ממילא דכל שאינו נשבע או שאינו יכול לישבע הוא חייב לשלם בודאי, וע"כ אין בידו להשביע את שכנגדו אחר ששילם, שהרי אף לפי טענתו שהוא פטור מעיקר חיוב הממון, מ"מ הוא חייב לשלם כשאינו נשבע,[[20]](#footnote-21) ומצאתי עד"ז בקה"י ח"א סימן כ"ט.

כא] **ומש"כ** הבעה"ת דמי שנתחייב שבועה ולא רצה לישבע ושילם, יכול להשביע את שכנגדו שבועת היסת, ומש"כ בתשו' הרשב"א דכל שיש ע"א כדבריו, יכול להשביע את שכנגדו שבועה דאורייתא, נראה דהוא משום דהתם הרי איירי בשבועת מודה במקצת דהתובע טוען בברי, ובכה"ג הרי לפי הצד דהוא פטור מעיקר חיוב הממון והתובע טוען בשקר, אינו רשאי ליטול את הממון והוי גזל גמור, וע"כ שפיר יש בידו לחייבו שבועה ע"ז.

**ח**

כב] **לדעת** התוס' וש"ר דהא דפריך רבה דמפני מה וכו' היינו דיהא פטור במיגו דכופר הכל, מתפרש הא דמשני רבה דחזקה אין אדם מעיז וכו', דהיינו דע"כ אינו נאמן במיגו, משום דאינו מעיז פניו לכפור בכולו, והו"ל מיגו דהעזה ול"מ.

**והרמב"ן** וש"ר הק' בזה ממה שאמרו בב"ב ל"ו א' בעיזי דאכלי חושלי, דנאמן לטעון עד כדי דמיהן, במיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי, אף דהו"ל מיגו דהעזה, וכתבו לישב דאף דמיגו דהעזה מועיל לפטור מן הממון, מ"מ אינו מועיל לפטור מן השבועה.

**והש"ך** בכללי מיגו סק"ו כתב כן גם בדעת הרא"ש, דכל הא דלא אמרינן מיגו דהעזה היינו לפטור מן השבועה, אך לפטור מן הממון מהני מיגו דהעזה, ועיי"ש שכתב ע"ז, ז"ל, שאע"פ שהרא"ש פרק כל הנשבעין השיג על הר"י הלוי במש"כ דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, היינו במיגו מעליא אבל במיגו גרוע דהעזה ס"ל לחלק בין ממון לשבועה, עכ"ל.

כג] **והתומים** בכללי מיגו סקפ"א תמה ע"ז, דהרי הרא"ש הק' ע"ד הר"י מיגש, דאף שבועה ממון היא דזימנין דלא בעי אישתבועי וקיהיב ממונא, וא"כ היאך נימא דמיגו דהעזה מהני לפטור מן הממון ול"מ לפטור מן השבועה, הרי אף שבועה ממון היא, וכן הק' הקצוה"ח שם סקי"ד,[[21]](#footnote-22) ועיי"ש מש"כ בזה.

כו] **והנה** המרדכי בריש פירקין כתב בשם ר"ת דלא אמרינן מיגו על ממון במיגו דאי בעי לתבע ממון אחר, וכתב ע"ז, ז"ל, ובגמ' דקאמר מגו מממון לממון גבי מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, ופר"י לקמן וניהמני' במגו דכופר הכל, י"ל דהיינו לפטור משבועה דבמגו כל דהו פטרינן לי' משבועה, עכ"ל.

**ומבו'** בדבריו דלפטור מן הממון בעינן מיגו מעליא טפי מלפטור מן השבועה, ואף אף מיגו כ"ד דאינו מועיל לפטור מן הממון, מועיל לפטור מן השבועה, וזה ע"ד מש"כ הרא"ש בסימן ג' דסיוע בעלמא פוטר מן השבועה, וה"נ מיגו גרוע הוי סיוע כ"ד לטענתו ומועיל לפטור מן השבועה.

**ויש** להעיר דנמצאו בזה סברות הפוכות, דבד' הרמב"ן וש"ר מבו' דלפטור מן השבועה בעינן מיגו מעליא טפי, ומיגו דהעזה דהוי מיגו גרוע, מועיל לפטור מממון ואינו מועיל לפטור מן השבועה, ובד' המרדכי מבו' דלפטור מממון בעינן מיגו מעליא טפי, ומיגו מממון לממון דהוי מיגו כ"ד, מועיל לפטור מן השבועה ואינו מועיל לפטור מממון.

**ט**

כה] **ונראה** די"ל בזה, דהנה בעיקר מש"כ הראשונים דמיגו דהעזה ל"מ לפטור מן השבועה, בפשוטו היינו דכל שהוא מחויב שבועה, ל"מ מיגו זה לפטרו, דהוא מיגו גרוע, ואינו מועיל לפטור מן השבועה.

**ולפ"ז** מתפרש מש"כ הראשונים בסוגיין דבעיזי דאכלי חושלי דהוי מיגו דהעזה, הוא נאמן בשבועה, דהא דהוא צריך לישבע, היינו משום דדינא הוא דכל הנוטלין נשבעין, וכמש"כ הראשונים בכ"ד בשם הגאונים, ול"מ המיגו לפטרו משבועה זו, משום דהוי מיגו דהעזה.

כו] **אך** הנה כתב הרמב"ן בשבועות מ"ה ב', ז"ל, וכן הדין בעיזי דאכלן חושלי וכו' ונשבע ונשבע בגזירה בחפצא בידי' ואח"כ נוטל, משום דלא אלים ההוא מיגו לאפטורי משבועה וכו', כי היכי דאשכחן בדאורייתא דל"מ מיגו בשבועת השומרים בטענת נאנסו וכו', וא"ת א"כ הו"ל שבועה דאורייתא, לאו מילתא היא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין הן, והאי נוטל בדינא דאורייתא דלא מפקינן ממונא מרשותי' ואע"ג דמיגו דידי' ריע, ומדרבנן הוא דנשבע דהא אינהו אית להו נשבעין ונוטלין, עכ"ל.

**וצ"ע** במשה"ק הרמב"ן דבעיזי דאכלי חושלי יהא חייב שבועה דאורייתא, ולכאו' אם אם שבועת התורה היתה אף בנשבעין ונוטלין, מ"מ מה מקום יש לחייבו שבועה דאורייתא, הרי אינו מודה במקצת, ואיזו שבועה יהא עליו.

כז] **ויש** ללמוד מד' הרמב"ן דבר חדש, והראוני שכבר כתב ליסוד הדברים בשיעורי הגרי"ג אדלשטיין שליט"א,[[22]](#footnote-23) וכ"כ בנו הגרצ"י שליט"א (בקובץ מורי'), דהא דמיגו דהעזה ל"מ לפטור מן השבועה, לאו היינו דכל שנתחייב שבועה אין מיגו דהעזה מועיל לפטרו ממנה, אלא היינו דמיגו דהעזה הוי מחייב שבועה, דכל דזכייתו בממון היא מכח מיגו דהעזה, ויש לנו להסתפק שהוא חייב, חייבתו תורה בספק זה שבועה,[[23]](#footnote-24) וכ"נ להדיא בד' הרמב"ן בסוגיין, ז"ל, דחשיד לן דילמא משום דאינו מעיז הוא, ורמינן עלי' שבועה כי היכי דלודי, עכ"ל.

**ואשר** זהו משה"ק הרמב"ן, דא"כ בעיזי דאכלי חושלי יהא חייב שבועה דאורייתא, דכיון דזכייתו בממון היא מכח מיגו דהעזה, יש לנו לחייבו שבועה, וע"ז הוא שכתב דכיון דמדאורייתא ליכא נשבעין ונוטלין, אינו חייב שבועה.[[24]](#footnote-25)

כח] **ומצינו** כן גם בד' הרא"ה בכתובות י"ח א', ז"ל, באומר לחבירו מנה הלויתני ומחלת אותו אצלי ע"מ שאעשה כך וכך וקיימתי תנאי וחובי מחול וכו', ואם יש עדים שהלוהו על אותו תנאי והוא אומר קיימתי תנאי אינו נאמן לומר שקיים תנאו בלא שבועה, ולא מהימן במיגו דיכול לומר פרעתי, דהך טענה עדיפא שאין צריך להעיז פניו, וקי"ל דכל כי האי מיגו לא מהימן בלא שבועה, עכ"ל, והרי דאף דליכא חיוב שבועה כלל בטענתו שקיים את התנאי, מ"מ כל שבאנו להאמינו בטענתו ע"י מיגו דהעזה, הוא חייב שבועה.

**וכ"ה** גם בד' הריטב"א בב"ב מ"ה א', ז"ל, מי סברת המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים, לא קס"ד אלא המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים, וקסבר שאפי' אמר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים או מתו אינו נאמן וכו', דאי לא אכתי אית לי' מיגו וכו', וי"מ וכו' דכי אמרינן שאין לו חזקה היינו בלא שבועה, ולפ"ז ההיא דמיגו שהחזיר בעדים והלכו למדינת הים לא קשיא, דלא אפשר לכל הפחות בלא שבועה כיון שנראה לעולם כמעיז ומרחיק עדיו, עכ"ל, והרי דאף דליכא חיוב שבועה בטענת החזרתי, מ"מ כל שבאנו להאמינו בטענתו ע"י מיגו דהעזה, הוא חייב שבועה.[[25]](#footnote-26)

כט] **ואמנם** צ"ע דמנ"ל להראשונים הך מילתא דמיגו דהעזה מחייב שבועה, הרי אף דמצינו דמודה במקצת חייב שבועה אף דאית לי' מיגו, היינו משום דהדררא דמודה במקצת מחייבת שבועה, ול"מ מיגו דהעזה לפטרו, ומהיכ"ת דאף במקום דליכא חיוב שבועה כלל, מ"מ כל שזכייתו היא ע"י מיגו דהעזה הוא חייב שבועה.

**ונראה** דהוא משום דפשיט"ל להראשונים דכיון דמיגו מהני לפטור מן השבועה, דשבועה נמי ממון היא, הדין נותן דאף מיגו דהעזה המועיל לפטור מממון, יועיל אף לפטור מן השבועה, וכמש"כ הרא"ש דאין לחלק בין ממון לשבועה, (ואדרבה לפטור מן השבועה סגי במיגו גרוע טפי, וכמש"כ המרדכי), ובע"כ דהא דמודה במקצת חייב שבועה ולא מיפטר במיגו, הוא משום דאף הזוכה בממון ע"י מיגו דהעזה חייב שבועה, וע"כ אין מקום כלל שיפטור מיגו דהעזה משבועה.

1. ומצינו כן בד' הראשונים בשבועות מ"ה ב', שהוכיחו ממימרא דרבה דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה, ודלא כדעת הר"י מיגש. [↑](#footnote-ref-2)
2. וקו' זו היא לדעת הסוברים דעד המסייע אינו פוטר מן השבועה, או דאינו פוטר היכא שאינו יכול לישבע דהוי כחיוב ממון, - דאם עד המסייע פוטר מן השבועה אף בכה"ג, הרי לא יהא בידו לחזור ולתבוע את התובע ולחייבו שבועה, דהעד המסייע לתובע פוטרו מן השבועה. [↑](#footnote-ref-3)
3. והמהר"צ חיות בסוגיין כתב דמה"ט העמידוה התוס' בגונא דהעד מעיד שהוא גנב או שאביו הלוה לו, והיינו משום משום דבהני גווני ל"ה לי' להתובע למידע, ובכה"ג לא אמרינן משאיל"מ, וכמש"כ התוס' בכ"ד, - אך לא נתישב בזה ד' הרמב"ן ועוד מקמאי שכתבו ג"כ ע"ד ד' התוס', אף דדעתם דאמרינן משאיל"מ אף היכא דל"ה לי' למידע. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיקר הקו' היא לדעת הרמב"ן דס"ל דאף היכא דל"ה לי' למידע אמרינן משאיל"מ, אך לדעת הרא"ש דכל דל"ה לי' למידע לא אמרינן משאיל"מ, ניחא.

   ואמנם י"ל בזה, למש"כ הרמב"ן לקמן צ"ז ב' לדון דלא אמרינן משאיל"מ היכא דהתובע הוא שמא, אך לא פסיקא לי' שם כן, - וי"ל עוד, למש"כ הש"ך בסימן ע"ב סקכ"נ, דכל שהתובע יודע שאין הנתבע יודע, לא אמרינן משאיל"מ, וסמך לדבר הוא ממש"כ הרמב"ן בשבועות מ"ז א' בתו"ד דאם אית לי' מיגו להאמינו בטענת איני יודע, לא אמרינן משאיל"מ, עיי"ש, אך יש לדחות, כמש"כ השער משפט בסימן ע"ה סק"ט, דהתם הוא משום דלא אמרינן משאיל"מ, אלא היכא דגם אם הי' טוען ברי הי' חייב שבועה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. וי"ל כן מטעם אחר, דהנה היכא דנתחייב שבועת מודה במקצת, וגלגל על התובע שבועה על נטילתו, לפשטות ד' התוס' לקמן י"ד ב' דיש גלגול שבועה על נוטלים, נראה דאין התובע יכול לתבוע את הנתבע עד שישבע הוא, שהרי כל שאינו נשבע, ומי שאינו נשבע ישבע מפסיד, תו אין לו זכות תביעה על הנתבע לישבע, ויש לדון בזה מד' הראשונים בדין שניהם חשודין, דאם שניהם מחוייבין שבועה ואין יכולין לישבע מפסידין שניהם, ואכמ"ל, - ולפ"ז י"ל דה"נ הוא הכא, דאף דאין שבועת התורה בנוטלין, מ"מ כל שנתחייב שבועה ושילם, י"ל דאכתי חיוב השבועה קיים, ולא אמרינן דאחר שנתן לו הממון כבר הוי הוא הנוטל ופקע חיוב שבועתו, וכיון שהוא מחויב שבועה ואינו נשבע, ל"מ לתבוע את שכנגדו שישבע. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובנוסחת כת"י שם כתב, ז"ל, כי מי שנתחייב שבועת התורה אם נתן לבעל דינו מה שכפר בו וחזר ותבעו בו אינו יכול, ומי שנתחייב לישבע שבועת היסת ונתן לבעל דינו מה שכפר וחזר ותבעו בו ה"ז יכול, עכ"ל, ונתחדש בזה דאף דמי שנתחייב שבועת התורה ושילם אינו יכול לחזור ולתבוע את התובע שבועת היסת, מ"מ מי שנתחייב שבועת היסת ושילם יכול לחזור ולתבוע את התובע שבועת היסת, ולכאו' הוא משום דבשועת היסת הרי מעיקרא יש בידו להפוך את השבועה על התובע, וה"נ אחר ששילם שלו יכול לתבעו שישבע ע"ז, ויש לפרש לזה עוד בע"א, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם באמת בקו' הגר"מ איגרא ע"ד התוס', לא זכיתי להבין עיקר הקו', שהרי להדיא מבו' בד' הרשב"א דאף בכה"ג דיכול לחזור ולחייב את שכנגדו שבועה, היינו רק אם פקח הוא ומשלם בפני ע"א, וזה נלמד מסוגיית הגמ' בכתובות פ"ח א', והרי דבלא הא דהוא פקח, לא אמרינן דכבר מעיקרא יפסקו בי"ד כן את הדין, שאחר ששילם חייב שכנגדו שבועה דאורייתא, אלא בעינן שאחר ששילם יחזור העד ויעיד שהוא חייב לו שקל, - ולפ"ז הרי דשפיר י"ל דהא דע"א מחייב שבועה הוא כשאין התובע יודע, ואם אין הנתבע נשבע הוא חייב לשלם, ואף דאם פקח הוא בידו לשלם בפני העד ולחייב את שכנגדו שבועה, מ"מ אם לא ישלם בפני העד, תו לא יהא בידו לתבוע משכנגדו שבועה.

   אך בהא דשומר שמסר לשומר, אכתי קשיא, דודאי משמעות הדברים דהוא חייב לשלם, ואף אם פקח הוא ל"מ לחזור ולחייב את שכנגדו שבועה. [↑](#footnote-ref-8)
8. והגרע"א שכתב לישב כן, הוא לטעמי' דנקט לעיקר בכ"ד דע"א לשבועה הוי כשנים לממון, ול"מ אנן סהדי לפטור משבועת ע"א, וכמש"נ בשיעור ב' סקכ"ה בהערה. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך אי"ז במשמעות ד' הרא"ש שפירש דטעם הא דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן, הוא משום דשבועה ג"כ הוי ממון דזימנין דלא בעי אשתבועי ויהיב ממונא. [↑](#footnote-ref-10)
10. ואמנם צ"ב, דמ"ט נימא דמכח הדררא דמודה במקצת הוא חייב לשלם, וצ"ל דהיינו דכ"ה דמצינו לחד מ"ד דברי ושמא ברי עדיף, והרי דכל דליכא טענה להנתבע כנגד טענת התובע, סמכינן על טענת התובע להוציא ממון, ה"נ הוא במודה במקצת, כיון דאיכא דררא לסייע לטענת התובע, אלימא טענת התובע מטענת הנתבע, וע"כ הוא חייב לשלם, וזה בכלל מש"כ הנתיה"מ בכללי מיגו סקכ"ח, - וגם בשבועת השומרים דאין המפקיד טוען ברי, מ"מ כיון דבלא טענת נאנסו הוא חייב לשלם, דאין אנו מסתפקים מעצמנו שנאנס, י"ל דמכח החשש דאמר בדדמי וכו', לא האמינתו תורה בטענת נאנסו, וע"כ הוא חייב לשלם. [↑](#footnote-ref-11)
11. והך מילתא דחיוב שבועה הוא חיוב תשלומין, מצינו כן גם בד' הרשב"א בב"ב ל"ד א', ז"ל, דשבועת ע"א "תשלומין נינהו" וכו', ובתשו' הרשב"א ח"א סימן תתק"כ כתב, ז"ל, שזה חייב מן הדין באחד משני תשלומין או תשלומי ממון "או תשלום שבועה", וחשוד כיון שאינו בתשלומי שבועה חייב בתשלומי ממון, עכ"ל, ובח"ב סימן שפ"ג כתב, ז"ל, ולא עוד אלא שא"א ליפטר מהעדאת ע"א אלא בתשלומי שבועה או ממון, עכ"ל, וכ"ה גם בל' הרשב"א לקמן ל"ד א' דקרי לחיוב שבועה תשלומי שבועה, - ועד"ז מצינו בד' התורי"ד לקמן ה' ב' שכתב דשבועה במקום תשלומין קיימא, וכ"כ הרי"ד גם בפסקיו בכתובות פ"ה א' ובב"ב ל"ד א'.

    ושוב העיר הבה"ח משה הופמן נ"י, דמקרא מפורש הוא דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם, והרי דחשיב דהבעלים מקבלים את השבועה מהנתבע, וזהו שאמרו בב"ק ק"ו א' כיון שקיבלו בעלים שבועה וכו', ובע"כ דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע שנתחייב לתובע לישבע לו. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובזה מתפרש מש"כ הראשונים לקמן שם בשם רה"ג דהאומר נשבעתי והתובע מכחישו, יכול התובע להשביעו ע"ז היסת, ומבו' בדבריהם דאין שבועה זו על כפירת הממון, אלא על כפירת השבועה, והיינו משום דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע שהוא מחויב לחבירו, וע"כ כל שכופר בחיוב זה, מצי להשביעו ע"ז היסת. [↑](#footnote-ref-13)
13. וכ"נ מעיקר דינא דגלגול שבועה, דכל שנתחייב לו שבועה יכול לגלגל עליו שבועה אחרת, ואם ליכא חיוב בפנ"ע דשבועה, אלא דבידו לפטור עצמו ע"י שבועה, הרי נמצא דאינו "מחויב" שבועה כלל, ומ"ט מגלגלין עליו שבועה אחרת, אף כשהוא בא לשלם ואינו רוצה לישבע, - וכן מוכח מדעת הש"ך ודעימי' דהמחויב שבועה דאורייתא ואיכא ב' כתי עדים המכחישין זא"ז אי"ז פוטרו מן השבועה, ואם עיקר חיוב שבועה הוא דהוא חייב לשלם ובידו לפטור עצמו ע"י שבועה, ודאי דאין מקום לחייבו כשיש ב' עדים הפוטרין אותו. [↑](#footnote-ref-14)
14. וכ"ה להדיא בד' הבעה"ת בשער כ"ט ח"ב בתשו' הר"י בן פלט, ז"ל, וכי אמר השאר איני יודע משלם, דהוה אפשר לי' למידע מאי דפקדי', הלכך רמו רבנן שבועה עלי' כי היכי דלודי "דהא בר אודיתא הוא", מאי דליכא גבי שליחות סתמא וכו' "דלאו בר אודיתא הוא דהא לא בריר לי'" וכו', אית דאמרי דחיב בעה"ב שבועה, וליתא "דהא לא ידע כי היכי דלודי", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
15. והגידו"ת בשער ט"ז ח"ב אות ה' צידד דדין מיגו לחייב שבועה, תליא בהפלוגתא אם מיגו לאפטורי משבועה אמרינן, והביאו התומים בכללי מיגו אות קי"ח, והנחל יצחק בסימן פ"ב סק"י תמה ע"ז דמה ענין זל"ז, עיי"ש, - אך מד' הגידו"ת נראה דס"ל דטעם הסוברים דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן, הוא משום דחיוב שבועה הוא חיוב בפנ"ע, וכלפי חיוב זה אין דנים בהנאמנות דמיגו, וטעם החולקים הוא משום דגם חיוב שבועה הוי כחיוב ממון, כיון דאם אינו נשבע הוא חייב לשלם, וע"כ דנים בזה בהנאמנות דמיגו, וע"כ ס"ל די"ל דתליא בזה גם דין מיגו לחייב שבועה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)
16. וזהו מש"כ הקצוה"ח בסימן פ"ז סק"ח בשם אחיו בעל הקונה"ס בטעם מש"כ הש"ך דהמחויב שבועה דאורייתא ואיכא ב' כתי עדים המכחישין זא"ז, אי"ז מועיל לפטרו מן השבועה, ול"ד להא דלענין ממון אין מוציאין מן התופס בספיקא דתרי ותרי, דשאני לענין ממון דכיון דהוי ספק בעיקר הממון, אין מוציאין ממון מספק, ומשא"כ בחיוב שבועה דאורייתא, אף דאיכא ע"ז תו"ת, מ"מ כיון דלא נפיק מספיקא הרי הוא נשאר בחיובו שהוטל עליו והיא השבועה, - והיינו דחיוב שבועה אינו משום דאנו נוקטים כצד החיוב, דנימא דכל דיש ב' עדים שאומרים שהוא פטור, א"א לנו לנקוט כצד החיוב ולחייבו שבועה, אלא כיון דאיכא ספק הוא חייב שבועה, ואף במקום תו"ת אכתי הספק קיים, וע"כ אי"ז מועיל לפטרו מן השבועה. [↑](#footnote-ref-17)
17. והשערי ישר בש"א פ"ה כתב בתו"ד דבכל חייבי שבועה, אם יודע בעצמו שאינו חייב הוא פטור באמת ויכול לעשות כל טצדקי להפטר מבי"ד באופנים המותרים, וכתב שם דשבועת השומרים שאני, דאף דיודע שלא פשע עדיין הוא חייב מדין תורה או לישבע להפיס את דעתו של בעה"ב או לשלם. [↑](#footnote-ref-18)
18. ועד"ז כתב השערי ישר בש"א פ"ה, למש"כ שם דחיוב שבועת השומרים הוא אף אם יודע שלא פשע, דעדיין הוא חייב לישבע להפיס דעתו של בעה"ב או לשלם, דלפ"ז אף אם איכא רוב שלא פשע ואזלינן בתרי', מ"מ כיון דרוב אינו בירור גמור ועדיין חשיב כספק, יש עליו לחיוב השבועה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-19)
19. ויש להוסיף מש"כ הנתיה"מ בסימן ס"ט סקי"ג ובסימן ק"ח סק"ד דחיוב שבועה הוא חיוב החל ע"י גמ"ד דבי"ד, ודמי לחיוב קנס, וי"ל דהיינו משום דכל החיוב הוא מכח הא דהוי ספק לגבי הבי"ד. [↑](#footnote-ref-20)
20. ואף אם נימא כמש"נ לעיל סקי"ט די"ל דכלפי הנתבע עצמו שיודע שהוא פטור ואין לו ספק ליכא לחיוב השבועה, מ"מ כיון דהתובע אינו יודע, וכלפי התובע איכא לחיוב השבועה, זכאי התובע בתשלומין אלו, ואין ביד הנתבע להשביעו ע"ז. [↑](#footnote-ref-21)
21. ועד"ז יש להעיר גם ממש"כ התוס' בסוגיין לפרש דהא דפריך רבה דמפני מה אמרה תורה וכו', היינו דיהא נאמן במיגו דאי בעי כופר הכל, "או נילף מהכא דלא נימא מיגו בעלמא", והרי דפשיטא להו דאין מקום לחלק כלל בין שבועה לממון, ומהא דל"מ מיגו לפטור משבועת מודה במקצת, יש ללמוד דל"מ מיגו אף בממון, וא"כ היאך נימא דלענין מיגו דהעזה יש לחלק ביניהם. [↑](#footnote-ref-22)
22. אך לא הביא שם לד' הרמב"ן בשבועות, ונקט דבאמת בעיזי דאכלי חושלי יהא חיוב שבועה דאורייתא, ועיי"ש במש"כ בטעם הא דיש בזה חיוב שבועה, אף דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-23)
23. ואמנם ודאי דבחיוב שבועה זה דמיגו דהעזה, לא נימא דהוא חייב שבועה בודאי אף אם האמת אתו, והיינו משום דכל חיוב שבועה זה הוא רק בה במידה שבאנו לזכותו מכח המיגו, וע"כ לפי הצד שהאמת אתו והוא זכאי בממון בלא המיגו, אין עליו חיוב שבועה. [↑](#footnote-ref-24)
24. ובאמת כ"ה משמעות ד' הראשונים בסוגיין בכ"ד, דהא דבעיזי דאכלי חושלי חייב שבועה, אי"ז מכח דינא דהגאונים דכל הנוטלין נשבעין, אלא הוא משום דכל שנאמנותו היא מכח מיגו דהעזה הוא חייב שבועה. [↑](#footnote-ref-25)
25. וכ"נ בד' הריטב"א בשבועות מ"ב ב', ז"ל, אבל שהוא מטענת מעיז לשאינו מעיז שאילו כפר בכל הי' מעיז ועכשיו שמודה במקצת אינו מעיז לאו מיגו מעליא הוא "ובעי למירמא עלי' שבועה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-26)