ב (א) - בטעמא דמ_ד דפ_נ קנסא, והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בעניני קרן שן ורגל בור ואש

יום ועש"ק וירא י"ד מרחשון תשע"ה

**א**

א] ב"ק דט"ו., אתמר פלגא נזקא וכו' ר"ה ברי' דר"י אמר קנסא וכו', קסבר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דלא לשלם כלל ורחמנא הוא דקנסי' כ"ה דלנטרי' לתורי'.

ויש להסתפק בכל הני גווני דמצינו דתם משלם נ"ש, אם ג"כ הו"ל קנסא, כיון דבחזקת שימור קיימי, או דכיון דבהני גווני משלם נ"ש הו"ל ממונא.

ב] ומצאנו בזה דברים בתשו' מהר"ח או"ז סימן קל"א, ז"ל, פ' כיצד הרגל יליף רבי טרפון לחייב קרן בחצר הניזק נ"ש מק"ו דשו"ר, ולא ידעתי למ"ד פ"נ קנסא מה שייך ללמוד מק"ו לקונסו יותר מקנס שקנסתו תורה, דשו"ר חייבין מדינא, עכ"ל, ומבו' בדבריו דפשיט"ל דהא דתם משלם נ"ש בחצר הניזק לר' טרפון הו"ל קנסא, וזהו שהק' דהיאך ילפינן מק"ו משו"ר לקנסו יותר מקנס שקנסתו תורה.

והרש"ש לקמן דכ"ד: דן בזה, וכתב דלכאו' נראה דנ"ש דתם בחצר הניזק הוי קנסא, חדא, דכל מה שאנו יכולים לומר דיו אמרינן כמש"כ התוס' בדי"ח:, ועוד דזיל בתר טעמא דבחזקת שימור קיימי, ועיי"ש שהק' ע"ז דא"כ היאך ילפינן לה משו"ר, הרי ממונא וקנסא לא ילפי מהדדי, ועי' פנ"י לקמן דכ"ה. שכתב דבע"כ דר' טרפון ס"ל דפ"נ ממונא, וצ"ע.

ג] ובדינא דר"ע דתם שחבל באדם משלם נ"ש, כבר הוכיחו מסוגיית הגמ' לעיל דהו"ל ממונא, וזה מהא דפריך התם דאי ס"ל כר"ע ליתני תרי גווני שור, ליתני שור דאזיק שור וליתני שור דאזיק אדם, דתנן ר"ע אומר אף תם שחבל באדם משלם במותר נזק שלם, והרי אמרו שם דבקנסא לא קמיירי, וא"כ מהא דפריך דליתני להא דתם שחבל באדם משלם נ"ש, יש ללמוד דחיוב נ"ש הוא ממונא, ולפ"ז מוכרח דגם דינא דר"ש בן מנסיא דתם שהזיק הקדש משלם נ"ש, הוא ממונא, וזה ממשה"ק התוס' לעיל ד"ז. דאי ר"ע סבר לה כר"ש בן מנסיא, מ"ט לא פרכינן התם דליתני תרי גווני שור וכו', - אך במרומי שדה לעיל שם כתב דהסוגיא התם אתיא כמ"ד פ"נ ממונא, אך למ"ד דפ"נ קנסא ל"ה פרכינן דליתני שור שהזיק אדם, כיון דאף חיוב זה הו"ל קנס ובקנסא לא קמיירי, וכ"כ בקובץ ביאורים אות ג'.

**ב**

ד] ונראה לדון דנידון זה תליא ביסוד הדין דפ"נ קנסא, דכמדומה שנחלקו הראשונים בזה, וכמו שיתבאר בעזה"י.

דהנה כתב ר"ת בתשו' ספה"י סימן ס"ד, במש"א לעיל ד"ה: דקרן לא אתיא מכולהו משום דאיכא למיפרך מה לכולהו שכן מועדין מתחילתן, ולמ"ד קרן עדיפא שכונתו להזיק אפי' קרן נמי אתיא, ופירש ר"ת, ז"ל, קרן כוונתה להזיק למאן דאית לי' פ"נ ממונא והיינו (ל)מ"ד קרן עדיפא, ולמ"ד פ"נ קנסא אי לא כתיבא הוה פטרינן לי' דלא מסתבר דמיחייב, "דאע"ג דכתיבא אמרינן קנסא הוא", ול"ד להנך דהנך מועדין מתחילתן ודינא דליחייבן, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' ר"ת, דהא דס"ל לרב הונא דפ"נ קנסא, הוא מסברא, דלא מסתברא לן שיהא חייב מדינא, וזהו שכתב דכיון דחזינן דאף אחר דכתיבא אמרינן דקנסא הוא ולא מסתברא לן שיהא חייב מדינא, כ"ש דאם לא כתב רחמנא קרן, דל"ה מסתבר דמיחייב,[[1]](#footnote-2) אך אי נימא דהא דפ"נ קנסא נלמד מהא דאינו משלם אלא ח"נ, הרי אין ללמוד מהא דאע"ג דכתיבא אמרינן קנסא הוא, דה"נ בלא קרא לא מסתבר דמיחייב, שהרי אדרבה כל הא דהו"ל קנסא, הוא נלמד מהא דפטרי' רחמנא מתשלומי נ"ש, - ויש להוסיף, דבל' ר"ת מבו', דהא דא"א ללמוד קרן משאר נזיקין דמועדין מתחילתן, אי"ז פירכא בעלמא, אלא היינו משום דלא מסתבר לחייב בקרן, וזה לטעמי' דפטורא דחזקת שימור הוא פטור מסברא, וע"כ אי לא כתב רחמנא קרן, ל"ה מסתבר לן דליחייב.[[2]](#footnote-3)

ה] אמנם הנה ז"ל הרמב"ם בפ"ב מנז"מ ה"ז ח', כל המשלם נ"ש הרי התשלומין ממון וכו', וכל המשלם ח"נ הרי התשלומין קנס חוץ מח"נ של צרורות שהוא הלכה כמו שביארנו, זה הכלל כל המשלם מה שהזיק הרי זה ממון, וכל המשלם יתר או פחות כגון תשלומי כפל או ח"נ הרי היתר על הקרן או הפחות קנס, עכ"ל.

ונראה להדיא בד' הרמב"ם, דהא דפ"נ קנסא, הוא משום דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק ה"ז קנס, והיינו דכ"ה דכללא הוא דכל המשלם יותר על מה שהזיק ה"ז קנס, משום דבחיובי ממון אין ראוי לחייב יותר על מה שהזיק, ובע"כ דקנסא הוא, ה"נ כללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק ה"ז קנס, משום דאם הי' זה חיוב ממון, הי' לו לשלם כמו שהזיק, והא דאינו משלם אלא פחות ממה שהזיק, בע"כ דהוא משום דהו"ל קנס, ומש"א בגמ' דהא דהו"ל קנס הוא משום דבחזקת שימור קיימי וכו', היינו דזה הטעם להא דאין חיובו אלא מקנס, אך המקור להא דהוי זה קנס, הוא מהא דמשלם פחות ממה שהזיק.

ו] וכ"ה משמעות ד' הרי"ף בריש פירקין שפירש להאיבעיא דתולדותיהן כיו"ב, ז"ל, פי' "כיון דקי"ל דנ"ש ממונא הוא וח"נ קנסא הוא", ומועד שהזיק משלם נזק שלם מן העלי' ותם משלם חצי נזק מגופו, בעינן למידע הני תולדות דהני אבות אי כיו"ב נינהו דכל מועד מינייהו תולדה דילי' כוותי' ומשלם נ"ש מן העלי' ותם תולדה דילי' כוותי' ומשלם ח"נ מגופו או"ד תולדותיהן לאו כיו"ב, עכ"ל, ומ' דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב ותולדה דמועד אינה משלמת אלא ח"נ, אף ל"ה החיוב ממון אלא קנס, - ומ' מזה דהא דפ"נ קנסא, הוא משום דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, וע"כ אם תולדותיהן לאו כיו"ב ואינו משלם אלא ח"נ, הו"ל קנס, דאי נימא דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, אי"ז טעם דכל התולדות דלאו כיו"ב יהיו קנס.

ז] ומצינו עוד שנחלקו בזה הראשונים, והוא במש"א בשלהי סוגיין דאיכא ח"נ צרורות דהלכתא גמירא לה דממונא הוא, ופירש"י, ז"ל, דאיכא ח"נ צרורות דאינו משלם כמה שהזיק ואפ"ה משלם ע"פ עצמו דהלכתא גמירי לה דממונא הוא, עכ"ל, וכעי"ז בפירש"י לעיל ד"ג:, ז"ל, בח"נ צרורות וכו' דקי"ל דהלכתא גמירי לה למשה מסיני דממונא הוא ולא קנס, ואע"ג דפ"נ של נגיחה הוי קנס כדאמרינן לקמן האי פ"נ ממונא הוא, עכ"ל, ומבו' בד' רש"י דהא דבכלל ההלכתא דח"נ צרורות, נכלל הא דהו"ל ממונא ולא קנס.

וכ"ה משמעות ד' הרמב"ם בהל' נז"מ שם שכתב, דכל המשלם ח"נ הרי התשלומין קנס חוץ מח"נ של צרורות "שהוא הלכה", עכ"ל, וממה שהביא להא דהוא הלכה, והרי כבר כתב לעיל בה"ג דח"נ צרורות הוא מהלכה, מ' דמפרש דהא דהוי ממון ולא קנס הוא מהלכה.

אמנם הנה הרא"ש לעיל שם כתב, ז"ל, הא דקאמר הלכתא גמירי לה דממונא הוא, להא ל"ב הלכתא דממילא ממונא הוא כיון דתולדה דרגל הוי ועיקר הלכה לח"נ גמירי, אלא ה"ק דאע"ג דתולדה דרגל הוי וממונא הוי הלכה גמירי לה דלא משלם אלא ח"נ, עכ"ל, והרי דס"ל דל"ב להלכתא להא דהו"ל ממונא, אלא כיון דתולדה דרגל הוא, ממילא הו"ל ממונא, - וכ"ה בפירש"י בכתובות דמ"א:, עיי"ש, וזה שלא כדבריו בסוגיין ולעיל ד"ג:, ויש להוסיף, דבדבריו לעיל ד"ג: מבו' דהא דצרורות הוי תולדה דרגל, הוא נלמד מההלכתא דהוא ממון ולא קנס, ובכתובות כתב להיפך דההלכתא היא דהוי תולדה דרגל, ומזה נלמד דהוא ממון ולא קנס, וצ"ע.

ובחי' הרשב"א בסוגיין כתב, ז"ל, הא דאמרינן כיון דאיכא ח"נ צרורות דהלכתא גמירי לה דממונא הוא וכו', איכא למימר דהא דקאמר דהלכתא גמירי לה אכולה מלתא הדר, כלומר דהלכתא גמירי לה דאינו חייב אלא חצי נזק ועוד דממונא הוא ולא קנסא אע"ג דאינו משלם אלא ח"נ, ויש לי לפרש עוד דהלכתא גמירי לה אח"נ בלחוד קאי כלומר הא איכא חצי נזק צרורות דגמירי דהלכתא היא דלא משלם כמה שהזיק, ומיהו ודאי לכ"ע ממונא הוא דהא כי אורחי' הוא, כנ"ל והוא הנכון, עכ"ל, ומבו' דס"ל כד' הרא"ש, דל"ב להלכתא דהו"ל ממונא, דכיון דהוי אורחי' ודאי דהו"ל ממונא, דעיקר הא דפ"נ קנסא, הוא משום דלאו אורחי' הוא.

ופשוט דזה תליא ביסוד הדין דפ"נ קנסא, דלדעת ר"ת ודעימי' דלאו כללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, והא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דלאו בחזקת שימור קיימי, הרי דבצרורות דאורחי' הוא, אין לנו לומר דהו"ל קנס, ול"ב לההלכתא להשמיענו דהו"ל ממון, אך להרמב"ם ודעימי' דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, ומה"ט הוא דפ"נ קנסא, הרי דה"נ הי' לנו לומר דצרורות הו"ל קנס, כיון דאינו משלם כמו שהזיק, והוה מפרשינן דכחו לאו כגופו ואין חיובו אלא מקנס, וע"כ בעינן לההלכתא להשמיענו דהו"ל ממון.

ח] ושמעתי מהרר"ג להוסיף בזה, דהנה בשלהי סוגיין אמרינן ת"ש זה הכלל כל המשלם יותר על מה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו, מאי לאו הא פחות ממה שהזיק משלם, לא וכו', אי הכי אדתני וכו' ליתני זה הכלל כל שאינו משלם כמה שהזיק דמשמע פחות ומשמע יותר, תיובתא, והלכתא פ"נ קנסא, תיובתא והלכתא, אין טעמא מאי הויא תיובתא משום דלא קתני כמו שהזיק, לא פסיקא לי' כיון דאיכא ח"נ צרורות דהלכתא גמירא לה דממונא הוא משו"ה לא קתני, ע"כ, וצ"ב דמעיקרא מאי מותבינן מינה, הרי ודאי דל"ה מצי למיתני דכל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו, שהרי איכא ח"נ צרורות, ומעיקרא מאי קסבר.

והנה אמנם לפ"ד הרמב"ם ודעימי' הוא מבו' היטב, דבאמת ביסוד הדין כללא הוא דכל שאינו משלם כמו שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו, ומה"ט הוא דח"נ הוי קנס, וע"כ שפיר פרכינן דהו"ל למיתני להך כללא, וע"ז הוא דמשני, דאף אמנם דכללא הוא דכל שאינו משלם כמו שהזיק הוי קנס, מ"מ כיון דבח"נ צרורות הלכתא גמירי לה דממונא הוא, לא פסיקא לי' למיתני הכי.

אך לפ"ד ר"ת ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, וליכא כלל להך כללא דהמשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, צ"ע דמאי מותבינן מהא דלא תני דכל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו, דהגם דאם בכל גווני דמשלם פחות ממה שהזיק הי' זה קנס, שפיר הו"מ למיתני הכי, דאף דהא דהו"ל קנס, אי"ז מכח הא דהוי פחות ממה שהזיק, מ"מ הו"מ למיתני הכי לסימנא בעלמא, מ"מ כיון דאיכא ח"נ צרורות דממונא הוא, ודאי ל"ה מצי למיתני הכי, שהרי ליכא כללא דהמשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, וגם בפועל אי"ז כן, שהרי ח"נ צרורות הוי ממונא, וצ"ע בזה.

**ג**

ט] והנה כשבאנו לדון בהני גווני דשור תם משלם נ"ש אם הו"ל קנסא או ממונא, נראה דה"ז תלוי בפלוגתא זו, דלדעת ר"ת ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, הרי הדין נותן דאף בהני גווני דמשלם נ"ש הו"ל קנסא, דהרי אף בהני גווני איכא לסברא זו, - ועוד, דאי נימא דבהני גווני הו"ל ממונא אף דבחזקת שימור, תו ל"ה לנו לומר דבגונא דמשלם ח"נ הו"ל קנסא, שהרי הא דהו"ל קנסא אי"ז נלמד מהא דאינו משלם אלא ח"נ, וכנ"ל.

אך לדעת הרמב"ם ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא משום דכל המשלם פחות ממה שהזיק הו"ל קנס, הרי מסתברא מילתא דבהני גווני דמשלם נ"ש והוא משלם כמו שהזיק הו"ל ממונא.

י] והנה למש"נ בדעת ר"ת ודעימי' דבהני גווני דמשלם נ"ש הו"ל קנס, תיקשי משה"ק המהר"ח או"ז, בהא דמחייב ר"ט בקרן בחצר הניזק נ"ש מק"ו משו"ר, דהיאך ילפינן מק"ו משו"ר לקנסו יותר מקנס שקנסתו תורה, - ומאידך למש"נ בדעת הרמב"ם דבהני גווני הו"ל ממונא, תיקשי משה"ק הרש"ש דמ"ט לא אמרינן דיו, וגם דזיל בתר טעמא דבחזקת שימור קיימי.

**ד**

יא] ונראה הביאור בזה, דהנה נראה דפלוגתא זו בהא דפ"נ קנסא, אינה רק בהמקור להא דפ"נ קנסא, אלא הויא הפלוגתא בעיקר גדר התשלומין דח"נ, דלדעת הרמב"ם ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא משום דכל המשלם פחות ממה שהזיק הו"ל קנס, משום דבתשלום ממון הי' לו לשלם כל הנזק, הרי בע"כ דדין ח"נ הוא שיעור בהקנס, דכיון דמדינא ל"ה לו להתחייב כלל וחיובו הוא מקנסא, ע"כ אינו חייב אלא ח"נ.

אך לדעת ר"ת ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי, הרי לא מצינו כלל דהא דאינו משלם אלא ח"נ, הוא מכח הא דהו"ל קנסא, וי"ל דהוא דין בפנ"ע, דכיון דבחזקת שימור קיימי ואינו מזיק גמור, ע"כ אינו משלם אלא ח"נ, ויש לסייע לזה, דאי נימא דהא דאינו משלם אלא ח"נ הוא מכח הא דהו"ל קנסא, הרי שפיר הי' לנו לומר דכל הא דהו"ל קנסא נלמד מהא דאינו משלם אלא ח"נ, וממה שהוכיח ר"ת מזה דמסברא לא מסתבר דמיחייב, מ' דהא דאינו משלם אלא ח"נ הוא דין בפנ"ע.

ונפ"מ בזה הוא, בשור תם של הפקר שנגח, דבלא מיעוטא דקרא הי' חייב לשלם, ובהעמ"ש שאילתא קי"א כתב בדעת הרמב"ם דאף אחר מיעוטא דקרא לא פטרינן אלא בשקדם וזכה בו אחר, וכ"נ בד' המאירי לעיל ד"ט:, דלדעת הרמב"ם ודעימי' הדין נותן דהי' חייב נ"ש, דכל הא דשור תם אינו משלם אלא ח"נ, הו"ל שיעור בקנס שקנסה תורה את הבעלים, אך בשור הפקר דאין חיובו מקנס, ה"ה חייב נ"ש, אך למש"נ בדעת ר"ת ודעימי' דהא דשור תם אינו משלם אלא ח"נ, הוא משום דאינו מזיק גמור, שפיר י"ל דאף בשור הפקר אינו חייב אלא ח"נ, אמנם לקושטא דמילתא י"ל דגם לדעת הרמב"ם אינו חייב אלא ח"נ, דאחר שקבעה תורה תשלומי ח"נ משום דקנסא הוא, שוב לא חילקה תורה, ובכל ענין אין חיובו אלא ח"נ.

יב] והנה נמצא לפ"ז לדעת ר"ת, דעיקר דינא דפ"נ קנסא היינו, דאותו חיובא דשור דח"נ, מתחייב בו הבעלים משום קנס דעיקר החפצא דח"נ אינו קנס, (דאם הי' חיוב זה בשור הפקר, ל"ה זה קנס), אלא מה שמתחייבים הבעלים בחיוב זה, הו"ל קנס.

ולפ"ז נראה, דע"כ שפיר יליף ר"ט מק"ו משו"ר לחייב קרן בחצר הניזק בנ"ש, ולא תיקשי דהיאך ילפינן מק"ו משו"ר לקנסו יותר מקנס שקנסתו תורה, שהרי דינא דח"נ אינו הגבלה כלל בהקנס, דנימא דכיון דברה"ר לא קנסתו תורה אלא בח"נ, לא מצינו למילף מק"ו לקנסו יותר מכך, אלא הא דאינו חייב אלא ח"נ הוא משום דהקנס הוא שיתחייבו הבעלים בתשלומין הראויים להיזק זה, וכיון דבשור תם הוי התשלומין הראויים להיזק זה ח"נ, ואם הי' שור הפקר חייב הי' חיובו ח"נ, ע"כ אין חייבין הבעלים מקנסא אלא בח"נ, ואשר ע"כ שפיר ילפינן מק"ו דבחצר הניזק הוי התשלומין הראויים להיזק זה נ"ש, ואם הי' שור הפקר חייב, הי' חיובו נ"ש, ותו ממילא דמתחייבין הבעלים בתשלומין אלו מקנסא, ודו"ק.

יג] ומאידך נראה דלדעת הרמב"ם דעיקר החפצא דפ"נ הוא שיעור בקנס שקנסתו תורה, הרי דע"כ שפיר ילפינן מק"ו משו"ר דקרן ברשות הניזק משלם נ"ש דממונא, ולא מצינו למימר ע"ז דיו, - דכיון דעיקר הא דתם משלם ח"נ הוא משום שלא קנסתו תורה ביותר מח"נ, הרי דלא מצינו למילף בק"ו משו"ר, דתהא קרן חייבת ברשות הניזק נ"ש מקנסא, דלא מצינו למילף מק"ו לקנסו יותר מקנס שקנסתו תורה וכמש"כ המהר"ח או"ז, וביותר, שהרי כל הא דקרן משלם ח"נ ושו"ר משלם נ"ש, הוא משום דקרן קנסא הוא ושו"ר ממונא, וע"כ אם באנו ללמוד קרן בחצר הניזק משו"ר דישלם נ"ש, בע"כ דיהא זה ממון, וע"כ בע"כ ללמוד מהק"ו דהוא חייב נ"ש דממונא דומיא דשו"ר, וליכא למימר ע"ז דיו, דא"כ מיפרך ק"ו.

יד] ומש"כ הרש"ש דודאי דהו"ל קנסא, דזיל בתר טעמא דבחזקת שימור קיימי, נראה דאמנם לדעת ר"ת ודעימי' דהא דפ"נ קנסא משום דבחזקת שימור קיימי הוא מסברא, הרי ודאי דיש לנו לומר דאף בגווני דמשלם נ"ש הו"ל קנס, וכנ"ל, אך לדעת הרמב"ם ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא משום דמשלם פחות ממה שהזיק, וה"ט דבחזקת שימור קיימי, הוא טעמא דמילתא, דמ"ט באמת אינו חייב בחיוב ממון, הרי י"ל דה"ט דחזקת שימור קיימי, אי"ז פוטרו מן הדין, אלא הוא מכלל ההלכותיהן דקרן, דכיון דבחזקת שימור קיימי פטרתו תורה, ולא חייבתו אלא משום קנס, וע"כ בהני גווני דמשלם נ"ש דלא נאמרה הלכתא זו, וכדחזינן דהוא משלם נ"ש, וגדר הדברים הוא, דבהני גווני דחמיר דין ההיזק, הרי דאף דהוי בחזקת שימור, לא פטרתו תורה, שפיר הוא חייב בחיוב ממון.

ועיקר הך מילתא דהא דשור תם אינו חייב בחיוב ממון משום דבחזקת שימור קיימי הוא מההלכותיהן דקרן, כ"ה מבו' בד' החזו"א בסימן י"ד סק"ז בסוף דבריו, - וכ"ה מבו' גם למש"כ בחי' הגרי"ז בביאור ד' הרי"ף בריש מכילתין, דמיבע"ל דשמא תולדה דקרן תמה משלמת נ"ש דממונא, עיי"ש, ודו"ק, ועי' בחי' הגר"נ לעיל ד"ב: אות ל"ז שהאריך בזה, ופירש בזה טעם הא דבהני גווני דמשלם נ"ש הוי ממונא, וזה כמש"נ.

טו] וי"ל עוד בזה, לפמש"כ בפי' ר"ח בסוגיין, ז"ל, סתם שוורים בחזקת שימור קיימי, כלומר כשמורין הן א"צ שומר לשמרם כי כי [הן בני] תרבות "ולא הזהירה התורה לשמור אלא המועד שנאמר בו ולא ישמרנו בעליו", עכ"ל.

ונראה להדיא בד' הר"ח, דאף אחר שחייבה תורה שור תם בתשלומין, אינו מחויב בשמירה, דלא הזהירה התורה לשמור אלא המועד, אלא אף דאינו חייב בשמירה, ה"ה חייב בתשלומין מקנסא,[[3]](#footnote-4) - ולפי דבריו פשוט, דכל הא דפ"נ קנסא, הוא רק משום דאינו חייב בשמירת השור, אך אם הי' חייב בשמירתו, הי' חייב על נזקיו בחיוב ממון.

ולפ"ז י"ל דאחר דילפינן מק"ו דקרן ברשות הניזק משלם נ"ש דומיא דשו"ר, נכלל בזה דמחויבים הבעלים לשמור את בהמתם שלא תזיק נזקי קרן ברשות הניזק, דומיא דשו"ר דמחויבין הבעלים בכך, (וליכא למימר ע"ז דיו, כיון דזהו עיקר הטעם דשו"ר ברשות הניזק משלם נ"ש, והו"ל כמיפרך ק"ו דלא אמרינן דיו), וממילא דשפיר הוי חיוב התשלומין ממונא.

**ה**

טז] כתבו התוס' לקמן דכ"ד., ז"ל, השתא הוא דקמסהדי בי, תימה לר"י דמ"מ קנס ל"ה אפי' למ"ד פ"נ קנסא, דמכי נגח ג' נגיחות יצא מחזקת שימור, ונראה לתרץ דאין ח"נ חלוק כיון דהוי קנס בחד דוכתא הוי קנס בכל דוכתי, כדאשכחן גבי ל' של עבד דאפי' העבד שוה ל' לא פחות ולא יותר מ"מ הוי קנס וכו', עכ"ל.

וכבר עמדו בזה דלא הקשו התוס' דכיון דבכה"ג ל"ה קנס, מ"ט אינו חייב נ"ש, וכאשר כן הק' בשטמ"ק שם בשם ה"ר ישעי', ונת' להלן סקי"ט, אלא הקשו דבכה"ג לא יהא חיוב הח"נ קנס,[[4]](#footnote-5) ועי' בשטמ"ק בשם גליון ומהר"ם ועוד מרבוותא שפירשו דמאי ק"ל להתוס' ושמא באמת בכה"ג הו"ל ממון, - וזה מתישב היטב עם מש"נ בדעת ר"ת ודעימי', דעיקר החפצא דתשלומי ח"נ, אינו מכח דהו"ל קנס, אלא הוא דין בפנ"ע דמזיק דתם אינו חייב אלא ח"נ, וע"כ כ"ז שלא נתקיים בו דין ההעדאה ואכתי הו"ל תם, אינו משלם אלא ח"נ, ואך דהק' התוס' ע"ז דמ"מ בכה"ג ל"ה קנס כיון דלאו בחזקת שימור קיימי.

ובזה מתפרש גם עיקר משה"ק התוס' דמ"מ קנס ל"ה כיון דיצא מחזקת שימור, ואי נימא כמש"נ בדעת הרמב"ם ודעימי' דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, הרי דגם כשיצא מחזקת שימור, מ"מ אם חזינן דמשלם פחות ממה שהזיק, בע"כ דהו"ל קנס, ונראה מזה דהתוס' אזלי כדעת ר"ת ודעימי' דהא דפ"נ קנסא הוא מסברא משום דבחזקת שימור קיימי,[[5]](#footnote-6) וזהו שהק' דבכה"ג שנגח ג"פ וכבר אינו בחזקת שימור, הי' בדין דיהא חיובו חיוב ממון, - אך באמת י"ל כן גם לדעת הרמב"ם, דכיון דנתפרש בגמ' דהא דהו"ל קנס הוא משום דבחזקת שימור קיימי, ע"כ שפיר הי' מקום לומר דכל דל"ה בחזקת שימור ה"ה חייב חיוב ממון, והא דאינו משלם אלא ח"נ, הוא משום דלא חילקה התורה בתשלומי תם.

יז] אמנם הנה התוס' שם כתבו ללמוד להא דאין ח"נ חלוק, מהא דבל' של עבד אפי' העבד שוה ל' לא פחות ולא יותר מ"מ הוי קנס, ומבו' בדבריהם דכל הצד דיהא ל' של עבד ממון, אלמלי הא דאין חיוב ל' של עבד חלוק, הוא רק כשהעבד שוה ל' לא פחות ולא יותר, אך אם הוא שוה יותר מל', ודאי דהו"ל קנס, ול"ב להא דאין ל' של עבד חלוק, ולכאו' הוא משום דהו"ל פחות ממה שהזיק, - ולפ"ז הרי מבו' בד' התוס' דס"ל כדעת הרמב"ם ודעימי' דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס.[[6]](#footnote-7)

אך באמת אי"ז מתישב, דאם אכן בל' של עבד ניח"ל להתוס' דכל דהו"ל פחות ממה שהזיק הו"ל קנס, א"כ הרי ה"נ בחיוב ח"נ הי' לנו לומר דלעולם הוי קנס כיון דהוי פחות ממה שהזיק, ומעיקרא מאי קשיא להו להתוס', וי"ל.[[7]](#footnote-8)

יח] אמנם הנה באמת בעיקר מה שהביאו התוס' מל' של עבד, צ"ב, דהתם כיון דכשאין העבד שוה ל' שקלים הוי החיוב מקנסא, והרי דלא חייבתו תורה על הריגת עבד בחיוב ממון אלא בחיוב קנס, א"כ ודאי דאף כשהעבד שוה ל' אינו חייב בחיוב ממון, דאותו הטעם שפטרו מחיוב ממון כשאין העבד שוה ל', פוטרו מחיוב ממון אף כשהעבד שוה ל', ומשא"כ בח"נ דהא דהו"ל קנסא הוא משום דה"ז בחזקת שימור, שפיר י"ל דכל דאינו בחזקת שימור לא יהא זה קנס.

ואולי יל"פ בד' התוס', דס"ל דשורש החיוב דל' של עבד, אינו מכח קנס, אלא כ"ה דבעל השור חייב בתשלומי נזקי השור, ה"נ ה"ה מתחייב בתשלומין כשהרג שורו עבד, ואך שקנסתו תורה דלא סגי לי' בתשלומי דמי העבד, אלא הוא חייב לשלם ל' סלעים, ומכח זה הקילה עליו תורה דאם הוה שוה יותר מל' סלעים אינו משלם אלא ל' סלעים, וכמש"כ בשטמ"ק לקמן דכ"ד. בשם ה"ר ישעי', ז"ל, שכן דרך קנסות כלפי שקנסם הכתוב הקל עליהם בדיניהם, כגון ל' של עבד שקנסו הכתוב לשלם ל' אפי' אינו שוה אלא סלע, וכנגדו היקל דאפילו שוה ק' אינו משלם אלא ל', עכ"ל, ומה"ט הוא דגם כשמשלם פחות מדמי העבד הו"ל קנס, כיון דאי"ז החיוב הראוי עליו מדינא, ומשא"כ כשהעבד שוה ל' לא פחות ולא יותר, שפיר הי' לנו לומר דיהא חיוב זה ממון.

ולפ"ז נמצא, דמה שנקטו התוס' דאם העבד שוה יותר מל' ניחא הא דהו"ל קנס, אי"ז משום דכללא הוא דכל המשלם פחות ממה שהזיק הוי קנס, אלא הוא משום דאי"ז החיוב הראוי עליו מדינא, וע"כ בתשלומי ח"נ דזהו התשלום הראוי לנזקי שור תם, שפיר הק' התוס' דאם אינו בחזקת שימור לא יהא זה קנס, ואכתי צ"ע בזה.

יט] ויש להוסיף בזה, דהנה בעיקר מש"נ להעיר דמ"ט לא עמדו התוס' על הא דאינו חייב אלא ח"נ, לכאו' י"ל בזה בפשיטות, דהוא משום דנתפרש בקרא דאינו חייב נ"ש עד שיועד בבעליו, וגזה"כ הוא דשור תם אינו חייב נ"ש אלא כשנתקיים בו דין ההעדאה, וע"כ לא הק' התוס' אלא דמ"ט הו"ל קנס, דזה לא נתפרש בקרא דחיוב ח"נ הוא קנס, ושפיר י"ל דבכה"ג הו"ל ממון, וז"ב.

אמנם נראה דאכתי יש לסייע מזה דדעת התוס' היא כדעת ר"ת דפטורא דחזקת שימור הוא מסברא, דהנה בשטמ"ק לקמן שם כתב בשם ה"ר ישעי', ז"ל, תימא למ"ד סתם שוורים בחזקת שימור קיימי ומה שחייבה תורה ח"נ קנסא הוא עד שלישית שעתה אינה בחזקת שימור, א"כ וכו' אמאי לא מייעד הרי גלוי הוא שאינו בחזקת שימור, וי"ל שכן דרך קנסות כלפי שקנסם הכתוב הקל עליהם בדיניהם כגון ל' של עבד שקנסו הכתוב לשלם ל' אפילו אינו שוה אלא סלע וכנגדו הקל דאפילו שוה ק' אינו משלם אלא ל' הכא נמי הקל בו דאינו מועד עד שיעידו בו בכל פעם דאין לחייבו אלא מה שכתוב בו, עכ"ל, - וצ"ל בביאור דבריו, דאף דד"ז נלמד מקרא דאינו חייב נ"ש בלא שהעידו בו, מ"מ הא גופא קשיא לי' בטעמא דקרא, והיינו משום דס"ל דעיקר הא דתם אינו משלם אלא ח"נ הוא משום דהו"ל בחזקת שימור, וזהו שהק' דא"כ מ"ט אינו משלם אלא ח"נ אף בגוונא דכבר ל"ה בחזקת שימור, וע"ז הוא שתירץ דכן דרך קנסות וכו'.

והנה לפי דבריו גם ל"ק קו' התוס' דמ"ט הו"ל קנס, דהרי כל הא דמשלם ח"נ ואינו משלם נ"ש, הוא משום שכן דרך קנסות וכו', וממילא דמה"ט הו"ל קנס, אך מד' התוס' שהק' דמ"ט הו"ל קנס, נראה דס"ל דהא דאינו משלם אלא ח"נ, אי"ז משום שכן דרך קנסות וכו', אלא הוא משום דמזיק דתם אינו משלם אלא ח"נ, וזהו שהק' דכיון דכבר ל"ה בחזקת שימור, מ"ט הוי קנס, וכמש"נ.

1. ונראה, דאף למש"כ בתוס' תלמיד ר"ת בסוגיין דהא דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, לאו מסברא קאמר, אלא מדקאמר רחמנא דלא משלמי כל הנזק אם כן ודאי בחזקת שימור קיימי, דלית להו סברא דחס רחמנא עלי', עכ"ל, ג"כ י"ל דאחר דלמדנו מהא דאינו משלם אלא ח"נ, דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, תו מסברא אמרינן דאין החיוב אלא מקנס, וכמש"כ ר"ת. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובזה ניחא משה"ק בשטמ"ק בע"ב, לפמש"כ שם דאף למ"ד דפ"נ ממונא אי"ז אורחי' גמור, דא"כ מ"ט לדידי' מצינו למילף קרן משאר נזיקין, והרי שאני שאר נזיקין דהו"ל אורחי', ולפמש"נ מד' ר"ת ניחא, דבאמת לא מצינו כלל דהא דהו"ל פירכא הא דאינם מועדין מתחילתן, וכל מש"א דלא מצינו למילף קרן משאר נזיקין משום דמועדין מתחילתן, היינו משום דלא מסתברא לחייב בקרן דבחזקת שימור קיימא, אך למ"ד דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימא ולא מסתבר לפטרם, שפיר מצינו ללמוד קרן משאר נזיקין, אף דשאר נזיקין הוו אורחי' טפי. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכבר הקשו ע"ז דאם אכן בשור תם אין הבעלים חייב לשמור, מ"ש בזה חיוב חצי כופר, דהרי חיובא דכופר הוא כפרה לפטרו ממיתה בידי שמים, ובסוגיא דלקמן דמ"א: מבו' דאף חיוב חצי כופר הוא כפרה, ואם ל"ה מוטל עליו לשמרו, מ"ט יהא חייב מיתה בידי שמים, - ושמא י"ל דהגם דמהני הא דבחזקת שימור קיימי דאין מוטל עליו לשמור שורו שלא יזיק, מ"מ מוטל עליו לשמרו שלא יהרוג, דחשש הריגה חמיר טפי וה"ה חייב לשמור מזה אף דבחזקת שימור קיימי, וי"ל עוד בטעמא דמילתא, דל"מ הא דבחזקת שימור קיימי, אלא בחיוב שמירה דנזיקין דעיקרו הוא חיוב לחבירו, אך בחיוב שמירה שלא יהרוג אדם, די"ל דהוא חיוב לשמים, ל"מ הא דבחזקת שימור קיימי לפטרו, - אך יל"ע בזה מסוגיא דלקמן דמ"ה: דמבו' דלמ"ד דסגי למועד בשמירה פחותה, הרי דכל ששמר שמירה פחותה ויצא והרג פטורין הבעלים מן הכופר, ואם מצינו לחלק בין חיוב השמירה דנזיקין לחיוב השמירה דהריגה, מהיכ"ת דמהני שמירה פחותה אף לפטרו מן הכופר, אך אי נימא דהא דשאני כופר, הוא משום דחיוב השמירה שלא יהרוג אדם הוא חיוב לשמים, הרי י"ל דכ"ז הוא כלפי חיוב המיתה בידי שמים, אך חיוב התשלומין דכופר, הוא מכח חיובו לחבירו, וע"כ כלפי זה אין לחלק בין חיוב נזיקין לחיוב כופר, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך בחזו"א סימן י"א סק"ב נקט דלמ"ד דפ"נ קנסא הא דאינו חייב אלא ח"נ הוא הגבלה בחיוב הקנס שקנסתו תורה, ונדחק לפ"ז לפרש דקו' התוס' היא דקנס ל"ה וממילא הי' לנו לחייבו נ"ש, אך בד' השטמ"ק והאחרונים שם שעמדו דמנ"ל להתוס' דבאמת אי"ז ממון, מבו' דלא פירשו כן לד' התוס', וגם צ"ע לדרך זו במה שתירצו התוס' דאין ח"נ חלוק וכו', ואם נכלל בכלל הקו' דישלם נ"ש, ל"מ ע"ז הא דאין ח"נ חלוק. [↑](#footnote-ref-5)
5. וזה מתישב היטב עם ד' התוס' לעיל ד"ב: וד"ה: שפירשו כד' ר"ת דלמ"ד דפ"נ קנסא לא מצינו למילף קרן משאר הנזיקין ולמ"ד דפ"נ ממונא מצינו למילף קרן משאר הנזיקין, והרי דהא דלמ"ד דפ"נ קנסא אמרינן דבחזקת שימור קיימי, אי"ז מכח הא דאינו משלם אלא ח"נ, וזה כד' ר"ת. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובאמת בחי' תלמיד הרשב"א שם כתב, ז"ל, דומיא דל' של עבד דכיון דקנסא הוא אפי' שוה העבד "יותר מל'", כי מודה בי' מיפטר, עכ"ל, ומפורש בדבריו דאף כשהעבד שוה יותר מל' הי' בדין דיהא חייב בחיוב ממון, ופליג ע"ד התוס' שנקטו דרק כשהוא שוה ל' לא פחות ולא יותר, הי' מקום דיהא חיובו חיוב ממון. [↑](#footnote-ref-7)
7. והעירוני די"ל בזה, דשאני חיוב ל' של עבד, דכל שאינו כמו שהזיק, הו"ל קנס, משום דאין תשלום זה כפי הנזק כלל, אלא הוא תשלום קצוב דל' שקלים, ומשא"כ בתשלום דח"נ, דהוי התשלום ביחס לנזק, י"ל דאף דהו"ל פחות ממה שהזיק הוי ממונא. [↑](#footnote-ref-8)