יז - בדין חזקה דחלונות
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / שיעורים

**סימן יז**

**בדין חזקה דחלונות**

**א**

א] **ב"ב נ"ט א',** חלון המצרית אין לה חזקה וכו', א"ר זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות למעלה מד' אמות אין לו חזקה וכו'.

**ונחלקו** הראשונים בזה, דדעת רשב"ם דקאי על חלון צורי דתנן במתניתין דיש לו חזקה, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא למטה מד' אמות, אך למעלה מד' אמות אין לו חזקה, אך חלון מצרי דתנן במתניתין דאין לו חזקה, הוא אף כשהוא למטה מד' אמות, וכ"כ בשטמ"ק בשם הראב"ד, וכ"כ הרמב"ן בשם הר"ח והר"א אב"ד, וכ"כ הראב"ן בתשו' שבסוף הספר, והובא במרדכי בסימן תקנ"ו, ועי' רשב"א שדקדק כן גם מד' הרי"ף, והסכים לזה.

**אך** התוס' כתבו בשם ר"ת והוא בשו"ת ספר הישר סימן צ"ה דמפרש דקאי על חלון מצרי דתנן במתניתין דאין לו חזקה, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא למעלה מד' אמות, אך למטה מד' אמות יש לו חזקה, אך חלון צורי דתנן במתניתין דיש לו חזקה, הוא אף כשהוא למעלה מד' אמות, וכן פירשו הר"י מיגש והרמב"ם בפ"ז משכנים ה"ו והרמב"ן ורבינו יונה והרא"ש בסימן ע"ג, ובשו"ת ספר הישר שם כתב דרשב"ם עצמו חזר בו ופירש דקאי על חלון מצרי.

ב] **ובטעם** החילוק בין חלון למטה מד' דיש לו חזקה, לחלון למעלה מד' דאין לו חזקה, נחלקו הראשונים, דבד' רשב"ם מבו' דהוא משום דחלון למטה מד' יש בו היזק ראי', וע"כ יש לו חזקה, וחלון למעלה מד' דאין בו היזק ראי', אין לו חזקה, וכ"כ הר"י מיגש והראב"ד ורבינו יונה ועוד מקמאי.

**אך** הרמ"ה באות רע"א כתב דהטעם בזה הוא, דחלון למטה מד' אמות דניחא תשמישתי', הו"ל תשמיש קבוע, וע"כ יש לו חזקה, וחלון למעלה מד' דלא ניחא תשמישתי', ל"ה תשמיש קבוע, וע"כ אין לו חזקה, דמצי בעל חצר למימר כיון דחזאי דלא עבד מילתא דקביעותא לא מחאי בי', דאמינא לתורת עראי עבדי' ודעתי' לסלוקי', וכ"כ הר"ן.[[1]](#footnote-2)

ג] **ועד"ז** נחלקו גם בטעם החילוק בין חלון צורי דיש לו חזקה לחלון המצרי דאין לו חזקה, דבד' רשב"ם בד"ה א"ר זירא ובד"ה למעלה מד' אמות משמע, דהוא משום דחלון הצורי יש בו היזק ראי' וחלון המצרי אין בו היזק ראי',[[2]](#footnote-3)[[3]](#footnote-4) וכ"כ הר"י מיגש לעיל נ"ח ב', וכ"כ המ"מ בפ"ז משכנים ה"ו בדעת הרמב"ם שם, ועי' לח"מ שם שעמד ע"ז, וכ"כ הראב"ן בתשו' שבסוף הספר, וכעי"ז כתב הראב"ד לעיל נ"ח ב'.

**אך** הרמ"ה באות רע"א כתב דהטעם בזה הוא, דחלון הצורי הוי מילתא דקביעותא, וע"כ יש לו חזקה, וחלון הצורי ל"ה מילתא דקביעותא וע"כ אין לו חזקה, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן ורבינו יונה וש"ר בסוגיין.

**ב**

ד] **והנה** הרמ"ה כתב להוכיח כדבריו, ז"ל, ועוד אי טעמא דצורי דאית לי' חזקה משום דבריר היזיקי' הוא, כ"ש היכא דלא אתי מיני' הזיקא כלל דלית לי' חזקה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דמאן דעביד היזיקא אית לי' חזקה ודלא עביד היזיקא לית לי' חזקה, איתגורי איתגור מרי היזיקא בהיזיקי', א"כ מצינו חוטא נשכר, אלא ודאי ש"מ דטעמא דמילתא משום דמצרי לא מוכחא מילתא דלקביעותא עביד וכו', ואילו צורי כיון דמוכחא מילתא דלקביעותא, אית לי' חזקה וכו', עכ"ל.

**וד'** הרמ"ה צ"ב, דלכאו' הדין נותן כן, דהיכא דאיכא היזק ראי' והי' לו למחות כדי שלא יזיקנו, יש לו חזקה, והיכא דליכא היזק ראי' ולא הי' לו למחות כלל, אין לו חזקה, ומאי קשיא לי' להרמ"ה דיציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא ודמצינו חוטא נשכר.

ה] **ונראה** בביאור ד' הרמ"ה, דהגם דודאי כאשר באנו לדון אם יש לו חזקה לגבי ההיזק ראי', הדין נותן דכל דהחזיק בדבר שהוא מזיקו בהיזק ראי', יש לו חזקה, דמדשתק ולא מחה חזינן דמחל לו על ההיזק ראי', וכל שהחזיק בדבר שאינו מזיקו בהיזק ראי', אין לו חזקה, דלא חזינן דמחל לו על היזק ראי' - אך הכא הרי הוי הנידון לגבי חזקה בזכות אורה, שיהא על בעל החצר להרחיק מכנגדו, ולענין זה ליכא מעליותא כלל בחלון המזיקו בהיזק ראי', דאף דמדשתק ולא מחה על ההיזק ראי', ש"מ שמחל על ההיזק, מ"מ מהיכ"ת נימא נמי דנתן לו זכות בד' אמות בחצירו שיהא צריך להרחיק מכנגדו, - וע"ז הוא שכתב הרמ"ה, דאי נימא דמ"מ כל דיש בהחלון היזק ראי' הוי זה מעשה חזקה טפי ומהני גם לגבי שיחזיק בזכות החלון, א"כ נמצא חוטא נשכר וכו'.

ו] **ובדעת** ש"ר דפליגי ע"ז, וס"ל דמהני הא דיש בהחלון היזק ראי', דמכח זה יש לו חזקה גם לזכות בזכות אורה, הנה לדעת רשב"ם ודעימי' דאיירי הכא בחזקה שיש עמה טענה, הוא מתפרש בפשיטות, דכיון דמכח חזקתו ה"ה נאמן לטעון שנתן לו רשות על החלון, הרי דמכח זה יש לנו לומר דאף זכה בזכות אורה, - וזה ע"ד מש"כ התוס' לעיל כ"ג א' והרא"ש לעיל בפ"ק סימן י"א בהא דאחזיק להורדי אחזיק לכשורי, דהוא משום דאין קנין למחצה, וה"נ הכא יש לנו לומר דקנה את החלון לגמרי, וע"כ מהניא חזקתו אף לענין זכות אורה, - והרמ"ה דלא ניח"ל בזה, הוא לטעמי' דחזקה דהכא היא חזקה לאלתר ובלא טענה, וע"כ ליכא למימר כלל דאין קנין למחצה.

**אך** בדעת הר"י מיגש והרמב"ם דס"ל דחזקה דהכא היא חזקה לאלתר, דכיון שראה ושתק מחל לו, צ"ע דא"כ מ"ט באמת בחלון דאיכא היזק ראי', מהני חזקתו אף לענין שיזכה בזכות אורה, הרי ממה ששתק ולא מחה, לא ראינו אלא שמחל על ההיזק ראי', ומהיכ"ת שנתן לו זכות אורה בתוך שלו.

ז] **והנה** אמנם הי' מקום לומר, דהרמב"ם לטעמי' אזיל, שכתב בפ"ח משכנים ה"ז דאם החזיק בקורה קטנה, ורצה להחליפה בקורה גדולה ועבה מחליף, והרי דאף דקי"ל דבעל העלי' שרצה לשנות הקורות לכבדים ממה שהיו אין שומעין לו, וכמש"כ הרמב"ם שם פ"ד ה"ה, מ"מ במחזיק על חבירו, מהניא חזקתו אף להוסיף על הכובד, דאמרינן שמחל לו על הכל,[[4]](#footnote-5) - ולפ"ז י"ל דמה"ט נמי ס"ל דבמחזיק על חבירו בחלון שיש בו היזק ראי', מהניא חזקתו אף לענין לזכות בזכות אורה.

**אך** באמת נראה לדעת הרמב"ם, דהא דאחזיק בהורדי אחזיק לכשורי, הוא משום דכל שמחזיק בנתינת קורה, חשיב כמעשה חזקה על כל התשמיש דהנחת קורה, ואי"ז מעשה חזקה על הנחת הורדי בלבד, וכל שלא מחה ע"ז, אמרינן דמחל לו על כל תשמיש זה, וע"כ הוא רשאי להוסיף בכובד, - וטעם זה ל"ש הכא, דאף דכשהחזיק בחלון שיש בו היזק ראי', הוי זה מעשה חזקה על החלון עצמו, מ"ט נימא מכח זה דהוי זה חזקה גם על האורה שברשות חבירו, וא"כ תיקשי דמ"ט באמת מהניא חזקתו ע"ז, וכמו שהק' הרמ"ה.

**ג**

ח] **ונראה** לישב, דהנה נתבאר בסימן י' שנחלקו הראשונים בעיקר דין ההרחקה דד' אמות כדי שלא יאפיל, דדעת רבינו יונה ודעימי' דהוא משום דכל שהחזיק בחלון, זכה בזכות אורה בשל חבירו, וע"כ הוא דצריך חבירו להרחיק ד' אמות כדי שלא יאפיל, ואי"ז כלל מדין הרחקת נזיקין, - אך דעת הר"ח והראב"ן ודעימייהו דהוא מדין הרחקת נזיקין, והא דכל שלא החזיק בחלון א"צ חבירו להרחיק ד' אמות, הוא משום דכ"ז שלא החזיק בחלון מן הדין מצי חבירו לכופו לסתמו משום שהוא משתמש באוירו, והגם דבפועל ל"מ לכופו לסתמו משום דכופין על מידת סדום, אך ודאי דל"מ לתבעו שירחיק ממנו, משום דתו אי"ז בכלל מידת סדום, וגם דכיון דאין לו זכות על תשמיש זה, ליכא בזה לדינא דהרחקת נזיקין, אך כל שהחזיק בחלון, ויש לו זכות על תשמיש החלון, תו חייב חבירו להרחיק ד' אמות מדין הרחקת נזיקין, עיי"ש.

ט] **ובזה** נראה לבאר דעת הר"י מיגש והרמב"ם, דכל שהחזיק בחלון שיש בו היזק ראי', מהניא החזקה גם לענין שאין לו להאפיל עליו, אשר צ"ע, דלכאו' ממה ששתק ולא מחה, לא ראינו אלא שמחל על ההיזק ראי', ומהיכ"ת שנתן לו זכות אורה בתוך שלו.

**ולפמש"נ** נראה, דהאמנם אי נימא כדעת הני קמאי, דהא דבחלון צריך להרחיק שלא יאפיל עליו, הוא משום דהקנה לו חבירו זכות בד' אמות הסמוכות לחלון, הרי דהדין נותן, דאף אם חזינן דמחל לו על ההיזק ראי', מ"מ מהיכ"ת נימא דאף נתן לו זכות בד' אמות בתוך שלו.

**אך** אי נימא דאף כשלא הקנה לו חבירו זכות בד' אמות הסמוכות לחלון, מ"מ כל שיש לו זכות על תשמיש החלון, אין חבירו רשאי להאפיל עליו, הרי דבזה שפיר י"ל, דכל שהחזיק בחלון שיש בו היזק ראי' ומחל לו חבירו ע"ז, הרי דה"ה זוכה בתשמיש החלון, דאם ל"ה זוכה בתשמיש החלון, הרי הי' ביד חבירו לחזור בו ולכופו לסתום חלונו משום ההיזק ראי', כיון דכבר אי"ז מידת סדום, וע"כ ממילא דצריך חבירו להרחיק ממנו כדי שלא יאפיל.

**וכמדומה** דהדברים מבוארים כן בל' הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, כיון שיש בו עליו היזק ושתק ודאי אחולי אחיל "ונקבע לו עליו חלון זה" ולפיכך יש לו חזקה ויכול בעל חלון לעכב על בעל החצר מלבנות כנגדו אא"כ הרחיק ד' אמות "כדין כל חלון קבוע", עכ"ל, ונראה להדיא, דהא דמהניא החזקה לחייבו להרחיק ד' אמות, אי"ז משום דהויא החזקה על הד' אמות עצמם, אלא הוא משום דע"י החזקה הו"ל חלון קבוע, והיינו חלון שיש לו זכות בו, וממילא דה"ה צריך להרחיק ממנו ד' אמות, וזה מתפרש כמש"נ.[[5]](#footnote-6)

י] **וצריך** להוסיף בזה, דהנה בד' הרמב"ם בפ"ז משכנים ה"ו מבו', דאף בגונא דאין חזקה לחלון, מ"מ אין יכול בעל החצר לחזור ולערער עליו לסתום, דלענין זה יש לו חזקה, וכל הא דאין לו חזקה, הוא רק לענין דרשאי חבירו להאפיל עליו.

**והנה** מוכרח לפ"ז, דאף בגונא דאין חזקה לחלון, זכה בעל החלון בתשמיש החלון, וע"כ אין בעל החצר יכול לעכב עליו מכח הא דהוא משתמש באוירו, - דאם הי' יכול לעכב עליו מכח הא דהוא משתמש באוירו, ורק כשהוא מידת סדום אינו יכול לעכב עליו, הרי דבכה"ג דהוא מזיקו בהיזק ראי' ואי"ז מידת סדום, שפיר הי' יכול לחזור בו ולעכב עליו.[[6]](#footnote-7)

**ולפ"ז** תיקשי למש"נ בדעת הר"י מיגש והרמב"ם, דא"כ מ"ט בכה"ג רשאי בעל החצר להאפיל עליו, הרי כיון שזכה בעל החלון בתשמיש החלון, ול"ב בזה להא דכופין על מידת סדום, בדין דיהא אסור בעל החצר להאפיל עליו.

יא] **ונראה** דזה מתישב למש"נ בסימן ט"ז סקט"ז, דהא דכשלא זכה בתשמיש החלון רשאי להאפיל עליו, אי"ז רק משום דבכה"ג אי"ז מידת סדום אלא מידת כל אדם, אלא היינו משום דכל שאין להניזק זכות לתשמישו ליכא לדינא דהרחקת נזיקין, - וע"כ אף בהך גוונא שזכה בעל החלון בתשמיש החלון, מ"מ י"ל דזכייתו מוגבלת היא לענין שאין שאין ביד בעל החצר למנעו מתשמיש זה, אך לא זכה עד כדי שיהא בידו לתבוע מחבירו להרחיק, ודו"ק.[[7]](#footnote-8)

**ד**

יב] **והנה** הרשב"ם בסוד"ה למעלה מד' אמות, כתב דבחלון מצרי למטה מד' אינו יכול למחות בו, - ונראה דאזיל לטעמי', דכל דאיכא היזק ראי' יש לו חזקה, וע"כ מהא דחלון מצרי אין לו חזקה, בע"כ דליכא בזה היזק ראי'.

**והרמב"ן** וש"ר נחלקו ע"ד הרשב"ם, דודאי דאף חלון מצרי למטה מד' יש בו היזק ראי', דאף שאינו יכול להוציא ראשו מתוכו, מ"מ הוא רואה ממנו דרך הילוכו, וצ"ב בטעמא דרשב"ם דפליג ע"ז וס"ל דאין בו היזק ראי'.

**וביותר** צ"ע דלמש"כ רשב"ם במשנתינו דחלון המצרי עשוי להביט דרך שם ולשמור פרדיסו וגינתו, א"כ ודאי דבשעה שמביט דרך שם, ה"ה מזיקו בהיזק ראי', וא"כ מ"ט אינו יכול למחות בו.

יג] **ונתפרש** הטעם בזה בד' הראב"ן בתשו' שבסוף הספר והובא במרדכי בסימן תקנ"ו, ז"ל, כי הפותח לתשמיש אויר אינו פותחו אלא בשעה שהוא רוצה לישקף ולראות בו ואחר שקיפתו סוגרו, ולהכי אין לו חזקה, דמצי אמר שמעון מה שלא מחיתי ולא עיכבתי מלפותחו מפני שלא הי' היזק ראי', שבעת שהוא סגור אני משתמש בכל חצירי, ובעת פתיחתו אני משתמש בחצירי בצידי החלון מכאן ומכאן, כי בחלון צר אינו יכול לראות אלא בחצר שכנגד החלון ואיני חסר מתשמיש חצירי אפי' שעה אחת וזה נהנה וזה לא חסר הוא, עכ"ל, והנה עיקר ד' ראב"ן שם באו לפרש טעם הא דאין לו חזקה, אך בהמשך דבריו שם מבו' דמה"ט גם אינו יכול למחות בו, כיון דהוי זה נהנה וזה לא חסר וכופין על מידת סדום.

יד] **ואמנם** צ"ע בזה בסתירת ד' ראב"ן, דהכא כתב דכל הא דאינו יכול למחות בו על ההיזק ראי', הוא משום דבעת שהוא סגור אני משתמש בכל חצירי, ובעת פתיחתו אני משתמש בצידי חצירי, ומבו' דאם הי' החלון פתוח בכל היום ול"ה בידו להשתמש אלא בצידי חצירו, הי' יכול למחות בו על ההיזק ראי', וכ"ה להדיא בדבריו שם בטעם הא דחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, עיי"ש.

**וצ"ע** בזה ממש"כ הראב"ן בריש מכילתין, ז"ל, ראובן הי' לו חלונות פתוחות לחצירו ורואה בהם גם במקצת חצירו של שמעון, ואמר לו שמעון סתום חלונותיך, דין זה פסוק מהא דאמר וכו', ה"נ כיון דשמעון יכול להשתמש בחצירו בהצנע במקום שאין ראובן רואהו דרך חלונו אין יכול לומר לו סתום וכו', עכ"ל, ומבו' דכל שאינו רואה מחלונותיו בכל חצירו של חבירו, ליכא תביעת הרחקה דהיזק ראי', ואף כשחלונותיו פתוחות כל היום, וזה דלא כמש"כ הראב"ן הכא, דגם כשאינו רואה בכל החצר, יכול למחות בו, וכל הא דאינו יכול למחות בו, הוא רק כשאין חלונו פתוח כל היום.[[8]](#footnote-9)

**ה**

טו] **ונראה** לישב, דהנה למש"נ בסימן י' בדעת הראב"ן דדין הרחקת ד' אמות מן החלון הוא מדין הרחקת נזיקין, הרי בע"כ דס"ל כפשטות סוגיין, דמן הדין כל שלא החזיק בחלון מצי חבירו לכופו לסתמו, משום שהוא משתמש באוירו, וכל הא דל"מ לכופו הוא משום דכופין על מידת סדום, וע"כ הוא דכל שלא החזיק בחלון, אין חבירו צריך להרחיק ד' אמות, וכמש"נ.

**ולפ"ז** מתישב היטב סתירת ד' הראב"ן, דמש"כ הכא דיכול למחות בו שלא לפתוח את חלונו אף אם אינו רואה בכל חצירו, הוא משום דהכא דחלונו פתוח על חצירו של חבירו, וכל הא דאינו יכול למחות בו הוא משום דכופין על מידת סדום, דזה נהנה וזה לא חסר, וע"כ כל שהוא מונע ממנו מלהשתמש במקצת מחצירו, כבר הו"ל כחסר, והוא יכול למחות בו, וכ"ה בל' הראב"ן שם דכל הא דאינו יכול למחות, הוא רק בגונא דזה נהנה וזה לא חסר, - אך ד' הראב"ן בריש מכילתין הרי קיימי בחלונות הפתוחות לחצירו ורואה בהם מקצת חצירו של שמעון, והתם הרי אינו משתמש כלל באוירו של שמעון, וכל הא דהוא יכול למחות בו, הוא רק משום תביעת הרחקת נזיקין דהיזק ראי', ובזה הוא שכתב הראב"ן דליכא דין הרחקת נזיקין דהיזק ראי', אלא כשהוא מעכבו מלהשתמש בכל החצר.

1. וכן צ"ל לדעת הרי"ף ודעימי' דהיזק ראי' אין לו חזקה, וחלון דהכא דיש לו חזקה, איירי כשהוא פתוח לבקעה דליכא היזק ראי', ולפ"ז בע"כ דטעם החילוק בין חלון למטה מד' לחלון למעלה מד', הוא משום דחלון למטה מד' הוי דבר קבוע, וחלון למעלה מד' ל"ה דבר קבוע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ונראה לפ"ז לדעתו, דאף חלון הצורי לא חשיב כמילתא דקביעותא, ואזיל לטעמי' לעיל נ"ח ב' ד"ה חלון, דלא חשיב כמילתא דקביעותא אלא דבר שא"א לו בלאו הכי, ואכמ"ל, וע"כ כל הא דיש לו חזקה, הוא משום דיש בו היזק ראי', וע"כ למעלה מד' דליכא היזק ראי' אין לו חזקה, אך במילתא דקביעותא, יש לו חזקה אף אם אין בו היזק ראי'.

   ובזה ניחא הא דחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, אף שאין בו היזק ראי', דלהרשב"ם לטעמי' דבחלון המצרי ליכא היזק ראי', לכאו' אף אם הוא עשוי לאורה לי"ב היזק ראי', (והאמנם דהראב"ן בתשו' שבסוף הספר חילק ביניהם, אך לכאו' אי"ז מתישב בד' הרשב"ם בד"ה אמר שמואל, שלא הזכיר לזה), וכן ניחא הא דלר' יהודה אם יש לו מלבן יש לו חזקה, אף שאין בו היזק ראי'. [↑](#footnote-ref-3)
3. והנה אמנם בד' הרשב"ם לעיל נ"ח ב' משמע טפי דטעם החילוק בין חלון הצורי לחלון המצרי, הוא משום דחלון הצורי הוי מילתא דקביעותא וחלון המצרי אינו מילתא דקביעותא, דאם הוא משום דבחלון המצרי ליכא היזק ראי', הי' להרשב"ם לפרש לזה שם, וכ"ה מבו' בד' רבינו יונה והרשב"א שפירשו כן לפי דרכו של הרשב"ם, עיי"ש.

   אך לכאו' מד' הרשב"ם הכא מוכח לא כן, חדא, דא"כ מנלי' דבחלון המצרי ליכא היזק ראי', ובע"כ מזה דס"ל דכל דאיכא היזק ראי' יש לו חזקה אף אם אי"ז מילתא דקביעותא, וע"כ מהא דחלון המצרי אין לו חזקה, בע"כ דאין בו היזק ראי', וכמש"נ להלן סקי"ב, - ועוד, דבדבריו בד"ה א"ר זירא מבו' דהא דחלון הצורי יש לו חזקה, הוא משום ההיזק ראי', ואם חלון הצורי הוי מילתא דקביעותא, בע"כ דכדי שיהא חזקה בעינן שיהא קבוע ושיהא בו היזק ראי', וכמש"כ הרשב"א לפי' זה, וא"כ בחלון המצרי שאין בו היזק ראי', ל"ה בעינן להא דאינו קבוע, - ועוד דא"כ תיקשי דמ"ט חלון העשוי לאורה וחלון שיש לו מלבן לר' יהודה יש לו חזקה, אף שאין בו היזק ראי', וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם ש"ר נחלקו בזה ע"ד הרמב"ם, והרמב"ן לעיל ו' א' כתב דהא דאחזיק להורדי אחזיק לכשורי, הוא רק כשאינו מוסיף על הכובד, והרשב"א שם כתב בשם הראב"ד דהא דאחזיק להורדי אחזיק לכשורי, הוא כשנהגו שלא להקפיד, וההיא דעליון שבא לשנות וכו' הוא כשלא נהגו להכביד, - אך בד' הרמב"ם אי"ז מתישב, דבדבריו מפורש דהמחזיק רשאי להוסיף בכובד, וגם ממה שהביא בסתמא גם לדינא דאחזיק להורדי אחזיק לכשורי וגם לדינא דעליון שבא לשנות, מבו' דלא תלי בהמנהג. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה אמנם בד' הר"י מיגש לעיל כ"ב ב' מבו' להדיא דהא דצריך להרחיק ד' אמות מן החלון, אי"ז מדין הרחקת נזיקין, עיי"ש, אך נראה מדבריו שם דאי"ז משום שהקנה לו חבירו ד' אמות אלו, אלא הוא דכל שזכה בחלון, יש לו זכות מדיני שכנים בד' אמות הסמוכים לו, וזה כמש"כ הרמ"ה בפ' לא יחפור בכ"ד, בדין ההרחקה מבור ובדין ההרחקה דדוושא, ואכמ"ל, ונראה דלפ"ז כל הא דכשלא החזיק בחלון, אינו זוכה בד' אמות הסמוכים לו, הוא משום דאין לו זכות על תשמיש החלון עצמו, אך כל שיש לו זכות על תשמיש החלון, תו הוא זוכה מדיני שכנים בד' אמות הסמוכים לו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-6)
6. והיינו, דאף דכששתק ולא מחה מחל לו על ההיזק ראי', לכאו' אי"ז מועיל, אלא כאשר בא לתבעו לסתום החלון משום תביעת ההרחקה דהיזק ראי', דע"ז שפיר מהני המחילה, ול"מ לחזור בו ממחילתו, אך כל שבא לתבעו משום שהוא משתמש באוירו, הרי דכיון דבפועל איכא היזק ראי', כבר אי"ז מידת סדום, והוא יכול למנעו מלהשתמש באוירו, דאף דאינו יכול לחזור בו מחלות המחילה, מ"מ לגבי תורת "מידת סדום" לכאו' שפיר הוא יכול לחזור בו.

   אך העירוני לנכון, דבד' הקצוה"ח סימן קנ"ד סק"ג מבו' לכאו' דלא כן, עיי"ש שנקט דגם להני קמאי דאף בחלון שאין לו חזקה מהני החזקה שאינו יכול לסתמו, מ"מ אכתי חשיב כמשתמש באוירו של חבירו, וכל שאי"ז מידת סדום יכול לחייבו לסתמו, עייש"ה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועד"ז הוא גם למש"נ לעיל סק"ט בהערה בדעת הר"י מיגש, דדין הרחקת ד' אמות מהחלון הוא משום דכל שזכה בחלון יש לו זכות מדיני שכנים בד' אמות הסמוכים לו, דגם לפ"ז י"ל, דאף אם מחל לו חבירו שישתמש בחלון, מ"מ לא זכה בזה עד כדי שיזכה מכח זה בד' אמות הסמוכים לו.

   ויש להוסיף, דלפמש"נ נמצא דבזה הוא שחלוק הני גווני דאין חזקה לחלון מהני גווני דיש חזקה לחלון, דבהני גווני דאין חזקה לחלון, אמרינן דאף שמחל לו בעל החצר שישתמש באוירו, מ"מ לא מחל לו לגמרי שיהא בידו לתבעו מכח זה להרחיק מחלונו, אך בהני גווני דיש חזקה לחלון, אמרינן דמחל לו על תשמיש החלון לגמרי, וע"כ אף יש בידו לתבעו מכח זה להרחיק מחלונו. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובאמת בד' רשב"ם בסוגיין נראה דאזיל כהראב"ן בריש מכילתין, דהנה לעיל סק"ג בהערה נת' בדעת הרשב"ם דס"ל דאף בחלון העשוי לאורה אין בו תביעת היזק ראי', ובע"כ לפ"ז, דאף דחלון העשי לאורה פתוח כל היום, מ"מ כיון שאינו רואה מחלונו כל חצירו של חבירו, לי"ב תביעת היזק ראי', וזה כד' הראב"ן בריש מכילתין. [↑](#footnote-ref-9)