השותפין נדרים - הרב מנחם גרונר
קטגוריות: ש_ס / כו נדרים

בסיעתא דשמיא

**פרק השותפין**

דף מ"ה:

**ר"ן ד"ה השותפין: דקסבר האי תנא ויתור אסור:** והוא תרי לישני בגמ' ב"ב נ"ז: אם שותפין קפדי בהעמדה כדי או לאו. [עיין בתוס' וברא"ש שציינו לזה]. וע"ע בריטב"א שכ' דאם מתני' כרבנן אסור להשתמש על מה שכן קפדי. ויש לעיין אם נדרו הנאה מחבירו או מהנכסים. ועיין בגרע"א שכ' שאסר הנאה מהגברא והוכיח ממה שתלוי בויתור, והיינו דס"ל שויתור הוא היתר רק ביחס לאיסור הנאה מחבירו דבכה"ג ל"ח מחבירו. ועיין בטורי אבן מגילה ח. שכ' הסברא דויתור אסור דאין דעת הנודר לאסור עליו, ולפי"ז ה"ה באסר הנכסים. ועיין בר"ן לעיל מ"ב. בתחילת העמוד דנראה דס"ל דאף באוסר הנכסים תלוי בדין ויתור וכהטו"א. [וע"ע ברשב"ם ב"ב שם שכ' דלא קפדי היינו כהפקיר זכותו לבני החצר ועיין בטורי אבן שם שהקשה דא"כ לא תלוי בויתור[[1]](#footnote-2)].

**בגדרי שותפות ובדברי הראשונים בסוגיין**

**בגדר שותפות:** הנה יש לעיין בגדר הזכויות בשותפות. והנה לענין הזכות בגוף דנו האחרונים אם הוא רשות משותפת שלשניהם בעלות בכולה [והיינו שכ"א חצי בזכות הבעלות] או שכ"א בעלים בחציה ואין לו חלק מבורר[[2]](#footnote-3). וידוע לתלות בזה מחלוקת רש"י ותוס' בגיטין מ"ז:. אכן יש לעיין לענין זכות השימוש אם הוא ג"כ אותו נדון או לאו. והנה אי נימא דיש לכל אחד זכות שימוש בכולה הנה מצינו שני גדרים בזכות פירות [וכמו שכ' שקובץ הערות בסימן נ"ב], א. קנין פירות שקנה הזכות שימוש והוא כמשתמש בתוך שלו. ב. שכירות שבזה הגדר שנוטל הפירות מקרקע הבעלים [וזכותו נגמרת בלקיחת הפירות] ויש לדון בגדר הזכות בשותפות בשני הגדרים הנ"ל.ויל"ע בכל זה בביאור ד' הראשונים בסוגיין.

**ר"ן ד"ה רבי אליעזר בן יעקב אומר:**

**אוקימנא בגמ' בחצר שאין בה דין חלוקה:** משמע דקושית הר"ן היא רק בכה"ג דאין בה דין חלוקה. ויל"ע הא גם ביש בה דין חלוקה כ"ז שלא חלקו יש לכל אחד זכות השימוש בהכל מדיני השותפות, ושייך להקשות מה שהקשה הר"ן דחשיב משתמש בשלו וצ"ע.[[3]](#footnote-4) ומבואר דס"ל דמה שיכול לכופו לחלוק הוא יותר זכות אף בשעה ששותפין וצ"ע. [וכן מדויק מהמשך קושייתו ואין שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק].

**בקושיית הר"ן:** עיין בתוס' כתובות נ"ט: וברא"ש ב"ק סימן ה' בשם ריצב"א שכ' דהנה הדין דמשכיר שהקדיש הבית מפקיע מידי שיעבוד השוכר[[4]](#footnote-5) וכ' התוס' והרא"ש דבקונמות [דהוה כקדושת הגוף כמבואר לעיל כ"ט.] אם אסר המשכיר הבית על השוכר לא נטסר מלהשתמש. וביאור הסברא לחלק כתבו האחרונים [עיין בקובץ הערות סימן נ"ג ובברכת שמואל כאן סימן כ"ז ובכתובות סימן נ"ג] דגדר האיסור בקונמות שונה מהקדש, דבהקדש החפץ ברשות גבוה וזה הגורם לאיסור השתמשות. אבל בקונמות עצם היחוד לגבוה הוא מה שאסור בהשתמשות.[[5]](#footnote-6) וע"כ כ' הראשונים דהא לשוכר יש שיעבוד בשימוש וא"כ אינו בכח משכיר לאסרו. ויש לדון בקושית הר"ן הכא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו אם הוא רק בקונמות דכיון דאין יכול לעכב הוה אינו שלו או דה"ה בהקדש וצ"ע.

**ונ"ל דהיינו טעמייהו דרבנן וכו':** יל"ע מה ס"ל בקושייתו דהא ודאי דהקנין בגוף השדה מתחלק לשניהם [למ"ד דאין ברירה] וא"כ מה שמשתמש בכולה אינו מדין קנין הגוף בכולה וצ"ע. [ובברכת שמואל כתובות סימן נ"ג סק"ד נראה שקושייתו היא כעין סברת הרמב"ן דמתחילה יש לכל אחד זכות שימוש בהכל [וכקנין פירות או גוף לפירות] וע"כ יישב דאין הביאור בברירה כדבריו וצ"ע].

**יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף דהיינו חלקו וקנין שיעבוד בחלקו של חבירו:** בביאור התירוץ יש לדון אם השתנה הגדר בזכות השותף. [ואולי ס"ל בתירוץ דהזכות שימוש הוא **תביעה** בגוף ואינו קנין, וכעין זה הגדר בזכות הבעל במעשה ידיים של אשתו דאינו זכות בגוף לשימוש אלא תביעה [חיצונית מהגוף] שיהיה לו הגוף להשתמשות וממש כשיעבוד[[6]](#footnote-7) וע"כ קונם מפקיע וצ"ע]. **ובסמוך תראה עוד דעתי בברירה זו:** יש לעיין אם דברי הר"ן בברירה בהמשך נוגע לעיקר הביאור כאן בדברי רבנן.

**ומכאן נראה לי ראיה ברורה וכו':** לכאורה נראה דחידוש הר"ן הוא עצם מה שמשכיר יכול לאסור בקונם ולכאורה הספק הוא כמוש"כ לעיל מהתוס' בכתובות נ"ט. דקונמות שאני שעצם האיסור הוא השימוש. ויש לדון אם הראיה היא רק אחר מה שביאר ברבנן וצ"ע. [ואם נימא שרק לפי מה שביאר עתה הראיה א"כ ס"ל בקושיא שהזכות שותפות היא יותר מהשיעבוד של שכירות]

**ואפילו בהקדים שכרו:** יש לעיין מה המעליותא בהקדים שכרו שנאמר שהקונם לא מזכות זו. והנה באחרונים ביארו [עיין בקהילות יעקב ב"מ סימן מ"ו סק"ג, בקובץ הערות סימן נ"ט, ובחזון איש ב"ק סימן כ"ג] דאע"ג ששכירות הא אינה משתלמת אינה לבסוף [והיינו שלא נגמר החיוב קודם], מ"מ בהקדים השכר יש לזה שם תשלום של שכירות וקונה את הזכות שימוש[[7]](#footnote-8). [והיה ס"ל דכיון דקנה הזכות אינו יכול לאסור] ויש לעיין אם מועיל כאן דהא בכה"ג הוה כקנין אלא כשיעבוד וצ"ע. ועיין בר"ן לקמן מ"ו: דנראה דהגדר דבהקדים שכרו אין להקדש תביעה על השימוש כאן ועדיין צ"ע. וע"ע בתוס' ב"ב נ"ז: ד"ה אסור שהקשו נמי כקושית הר"ן עיי"ש שכ' שיכול להפקיע וכשוכר. [וכעי"ז ברא"ש ב"ק סימן י']

**דאפילו בהקדים שכרו וכו':** עיין בקצות סימן קי"ז שהביא דעת המהרי"ט דשיעבוד שאינו יכול לסלוקי בזוזי אינו נפקע ע"י קונם כיון שהשיעבוד אלים והקשה מכאן דשיעבוד השותף נמי אלים ופקע ע"י קונם.

**דאפילו בהקדים שכרו וכו':** עיין בקצות סימן קי"ז שהביא דעת המהרי"ט דשיעבוד שאינו יכול לסלוקי בזוזי אינו נפקע ע"י קונם כיון שהשיעבוד אלים והקשה מכאן דשיעבוד השותף נמי אלים ופקע ע"י קונם.

**ר"ן ד"ה ואיכא דמקשו: בגדרי ברירה בשותפין:**

**כ' הרב רבינו משה בהלכותיו וכו':** יש לעיין מהו הביאור בדברי הרמב"ן. ועיין ברשב"א [בדף מ"ו:] שכ' בשם ר"ש בן אברהם "רואין כאילו כל מקום דריסת רגלו קנוי לו לבדו דעל תנאי זה נקנית להם החצר מתחילה" וכ' שכן כתב הרמב"ן. וע"ע בפסקי הרא"ש מש"כ בשמו. וע"ע בריטב"א שכ' "דאינו משתמש בשל חבירו אלא בדינו הוא משתמש" וצ"ע הביאור. וע"ע בברכת שמואל כתובות סי' נ"ג ס"ק ד' מה שכתב[[8]](#footnote-9). [ונראה ביאור דבריו דאע"ג שחלוקים בגוף מ"מ כשבא להשתמש יש לו זכות ממון להשתמש בכולה אלא שהוא זכות בנכסי חבירו להשתמש בו וכעין ד' הר"ן לעיל למ"ד אין ברירה עיי"ש].[ועיין בדבריו בסוגיין סימן כ"ז שנראה שפי' באופן אחר [ונראה הביאור דס"ל דגדר שותפות הוא ששניהם בעלים [והוא רשות משותפת] וזהו בין על הגוף בין על הפירות וע"כ אינו בעלים לאסור דאין שייך לו החפצא להחיל בה איסורים]**.**

**תדע דהא מבעיא בעיא ליה וכו':** עיין בברכת שמואל כתובות סימן נ"ג שביאר הוכחת הרמב"ן לדעתו דהביאור בספק הגמ' אי רבנן אוסרים גם בהדירו הוא, דשייך למימר דבהדירו אלמוה רבנן לזכות השותף וזה לא אמרינן בנדרו. אבל אי נימא שהוא ברירה ממש מה החילוק [והר"ן לקמן מ"ו. פירש הספק דשמא אינו תלוי בברירה ורבנן אסרי משום קנס].

**לפיכך נראים לי דברים כפשוטן וכו'** בעיקר גדר שותפות להר"ן עיין בגרש"ש במערכת הקנינים פרק י"ג בסופו מה שביאר. ובביאור הדברים יש להקדים, דשייך בעלות לזמנים והיינו שיהיה בעלים גמור לזמן מסויים והוה קנין גוף. [וזה מה שהביא הר"ן מאחריך דהתם הראשון הוא בעלים גמור עד זמן מיתתו ויכול למכור ולהקדיש]. וה"ה הכא הברירה היא בזמנים דכשמשתמש בגוף, לאותו הזמן הוא שלו. וזה זכות השותפין דיש לו זכות ממון להשתמש ויהיה שלו [וזכות זו היא לכאורה מכח החצי שיש לו בגוף] ובזה הברירה דבשעת השותפות לא ידענו באיזה זמן יהיה של כל אחד.

**אלא משום דהך ברירה עדיפא וכו':** יל"ע במה עדיפות הברירה כאן. ועיין במערכת הקנינים שם מה שביאר, ונראה הביאור דמה שיש לו הזכות להשתמש ויהיה הגוף שלו הוא מכח זכותו בממון [וזה קיים עכשיו שיש לכל אחד זכות כזו] ומה שמשתמש וכולה שלו הוא כמו שמוציא לפועל את זכותו בממון. [ובכל ברירה הגדר שעכשיו אינו מבורר מהי החלות אבל כאן יש לו הזכות ממון שהיא הסיבה לזכות שימוש אלא כשמשתמש מוציא לפועל זכות זו].

ועיין בתשו' הגרע"א בסימן ס"ו שכ' נפק"מ לדינא בין הרמב"ן והר"ן, בבית שישראל ועכו"ם שותפין בו אם חייב במזוזה, דלהרמב"ן פטור כיון דהוה שותפין בגוף אף בשעת שמשתמש, אבל להר"ן בשעה שמשתמש הוה בעלים וחייב.

ועיין בקצות סימן קע"א שהקשה דא"כ הוה קדושת הגוף ולא פקעה בכדי [לעיל כ"ט.] ואיך יפקע לכשיצא ממנו. ועיי"ש שיישב דאיירי בקונם פרטי ופקע בכדי. ועיין במערכת הקנינים בפרק י"ב שיישב וכעין זה באמרי משה סימן י"ג סק"ו שכ' דכיון דכל הזכות ממון שלו היא רק לזמן שמשתמש בה לא יכול לחול על הזמן שיצא ממנו ולא הוה פקעה בכדי דמעיקרא חל על מה ששלו.[[9]](#footnote-10)

ועיין בברכת שמואל כתובות סימן נ"ג סק"ב שהסתפק אם גדר זה בשותפין הוא דווקא בנשתתפו שע"ד הכי עשו הקנין, או גם ביורשים וס"ל שה"ה ביורשים. אכן עיין בגליון מהרש"א יו"ד סימן רמ"ו שס"ל שהוא דווקא בנשתתפו[[10]](#footnote-11) ויל"ע אם ה"ה ס"ל הכי ברמב"ן דדווקא בנשתתפו וצ"ע.

**שעתיד כל אחד לזכות גוף חצר זה:** לכאורה נראה מלשונו דכשמשתמש בה, הגוף שלו. ובאחרונים הקשו דא"כ אמאי עבד של שותפין אינו יוצא בשן ועין לאחד מהם [קר"א בסוגיין] ובכהן אמאי אינו יכול להאכילו בתרומה. [מנחת חינוך מצוה ר"פ]. ועיין באמרי משה סימן י"ג סק"ו ובמערכת הקנינים הנ"ל שביארו דאינו בעלים על הגוף לכלותו [שזה יש לכל אחד חצי או לגא"ג] אלא הוא בעלים על הזכות בגוף לתשמישים שיהא משתמש בו. [ויל"ע אם מה שכ' לעיל מהגרע"א דיתחייב במזוזה סותר לזה וצ"ע.]

דף מ"ו.

**ושניהם אסורים להעמיד ריחיים וכו':** יש לעיין אם גם לראב"י אסור דהא יש ברירה והוה שלו. ועיין ברא"ש שכ' כיון דיכול לעכב עליו ועיין בתוס' מה שביארו אמאי יכול לעכב וכן כ' הרמב"ן ב"ב נ"ז: דאף לראב"י ליכא ברירא בהעמדת תנור ועיי"ש שכ' ב' סברות לזה, א. דהוה שימוש בכולה וכד' התוס' בסוגיין. [ויל"ע אם ס"ל לפי"ז דדין ברירה אף לראב"י הוא רק בחציה וצ"ע]. ב. כיון דהוא שימוש קבוע עיי"ש. [ויל"ע בדבריו שם אם הוא לפי ביאור בדין ברירה בסוגיין וצ"ע]. וע"ע בראב"ד בשיטמ"ק שם שכ' בפי' הראשון שהוא דווקא לרבנן. ובר"ן כ' דתלוי בויתור אכן עיין בריטב"א שכ' דכיון דיכול לעכב מוכח שאינו משתמש מדין זכותו.

**ר"ן ד"ה וכופין את הנודר:** דעת הר"ן דהכפיה היא רק באסר נכסי **חבירו** על עצמו, אכן דעת הרמב"ם בפרק ז' הלכה ה' דבהדיר חבירו מנכסיו כופין את המדיר. ועיין בשלמי נדרים שהביא מספר יד שאול שפירש דהרמב"ם לשיטתו [לעיל ט"ו.] דהמדיר עובר בבל יחל וע"כ גרם לעצמו. [ועיי"ש בשלמ"נ שנראה דהמודר לא יזהר אכן כ' כ' הבית יוסף דאף המודר עובר באיסור וצ"ע]. ועיין ברא"ש שכ' דבכל גווני כופין את המדיר. [ועיי"ש שכ' דדווקא באסר חצירו ולא חצר זו דלא יועיל המכירה].

**ר"ן ד"ה היה אחד מן השוק: מיהו כ' הרשב"א וכו':** יל"ע בדעת הרא"ה אמאי מותר הא יכול לעכב עליו. ועיין בברכת שמואל בכתובות סימן נ"ג שביאר יסוד מחלוקת הרשב"א והרא"ה על פי דעת הרמב"ן לעיל שחסר לו בזכות ממון לאסור החפצא. [והרשב"א ס"ל שיש לו זכות]. וע"ע בביאור הגר"א סימן רכ"ו ס"ק ד' [וע"ע בריטב"א שס"ל כרשב"א ויכול ליכנס רק לצורך השותף ולא לצרכו].

דף מ"ז:

**אלא אמר רב יוסף אמר זעירי מחלוקת בשאין בה כדי חלוקה וכו': בסברת האיסור באין בה כדי חלוקה:** עיין בר"ן שביאר דכיון דעומדת לחלוקה לא אמרינן שקנאוה לתשמישין. ועיין ברשב"א שכ' דביש בה כדי חלוקה "מהני ליה הלה כשאינו כופהו לחלוק ומניחו להשתמש בכל החצר" [והיינו שבחלוקה היה לו חצי ועתה יש לו שימוש בהכל] וכעין זה ברא"ש בפסקים בסוף סק"א עיי"ש בקרבן נתנאל אות ס' ועיין במאירי כעי"ז. [ותלה זה בויתור] וע"ע ברא"ש בפי' שכ' דכיון שיש ברירה לא סמכינן אויתור ולכאורה הוא מדרבנן. [ויש לבאר באין בה דין חלוקה אמאי מה שלא תובע גא"ג לא הוה הנאה[[11]](#footnote-12) וע"ע בריטב"א לעיל ע"א דלעשות גא"ג לא הוה הנאה ואפשר דה"ה לכאן].

**אם יש לו בהם תפיסת יד:**

**אמר רב נחמן למחצה לשליש ולרביע:** בר"ן ביאר דהגדר הוא דכיון דמרויח לפי מה שהמרחץ מרויח הוה ליה כדידיה, ומלשון הר"ן נראה דהוא רק גדר בזכותו במרחץ ולא שעצם מה שתובע שליש הוא כנשתמש משלו וצ"ע. ויל"ע אם תלוי בגדרי אריס אם מה שהבעלים מקבלים מחצה ושליש הוא מדין ששלהם הרויח או כתשלום האריס על השימוש בשדה[[12]](#footnote-13). [ועיין עוד בקהילות יעקב סימן ל"א סק"ג שדן אם אריסות דקרקע ובית שוה]. ועיין ברא"ש שכ' לבאר הגירסא דבבציר לא דבפחות מהכי לא חשיב תפיסת יד ויל"ע לפי"ז בגדר תפיסת יד.

**אבל בביצים לא:** להר"ן הפירוש דגדר הזכות שלו בגוף הוא שיקחו ממנו ביצים [ולכאורה היינו הזכות למכור שם ביצים ויל"ע בגדר זכות זו]. ועיין בהרא"ש שפירש דנשאר לו זכות במרחץ לייבש שם הביצים של יוצר ועיין במאירי שפירש שנשאר לו שטח לייבש בו הביצים.

**דמקבל בטסקא:** בר"ן פירש דמשלם לו שכר קצוב ולכאורה היינו חכירות גמורה דחשיב קנין פירות דחוכר ואין למשכיר בשימוש. ועיין ברא"ש שפי' דהמשכיר משלם הטסקא למשכיר וחשיב שנסתלק בעל הבית לגמרי. ויל"ע לפי פירוש זה מה הדין במשלם שכר קצוב.

**ר"ן ד"ה ואם אין לו בהם תפיסת יד:** וכתב הרשב"א ז"ל דווקא בשהיו מושכרין כבר וכו' דכל שקדם נדרו לשכירותו אין האיסור מסתלק ע"י השכירות: עיין בדברי הרשב"א גופיה שביאר שאין שמו מסתלק ע"י השכירות ולא דמי למכר. ויש לעיין דלימא אותו מן השוק דנכנס לחלקו של שוכר וכסברת הר"ן לקמן וצ"ע. [ואולי הגדר שהשכיר את השדה במצב שהיא אסורה על אותו אחד וא"כ בשכירות יש שני סברות א. שכבר אין שמו עליו ובזה נדון הרשב"א ב. שנכנס לחלקו של שוכר וצ"ע].[[13]](#footnote-14)

**ר"ן ד"ה היכי דמי דשרי:**

**הקדש מפקיע מידי שיעבוד**: עיין בקובץ הערות סימן נ"ב סק"ג שדן בגדר הדבר אם הביאור שהגוף מתקדש וממילא אינו יכול לקיים את השיעבוד[[14]](#footnote-15) [וא"כ במקום שהשיעבוד סותר את ההקדש לא חל ההקדש] או שהקדש מפקיע את השיעבוד [ואף במקום שהשיעבוד סותר את ההקדש מ"מ יש דין שההקדש יפקיע אותו[[15]](#footnote-16) [ועיין כעי"ז במערכת הקנינים סוף פרק י"ב].

**קונמות מפקיעים מידי שכירות:** הר"ן הקשה דהמשכיר יאסור ביתו על השוכר בקונם, ומבואר דס"ל לדמות דין הקדש מפקיע מידי שיעבוד לקונם [ואדרבה חמור דהוה קדושת הגוף]. והנה בעיקר הדבר אם יכול משכיר להקדיש ולהפקיע מקנין השוכר עיין בתוס' שם נ"ט: ד"ה שדה זו שכ' לחלק דרק בהקדש יכול ובקונם לא וכן כ' הרא"ש בב"ק פרק ה' סוף סימן י' בשם הריצב"א ובביאור הסברא לומר דבקונם לא יועיל [אע"ג דקדושת הגוף] עיין ברא"ש שם שכ' "דקונם אינו חל על גוף הדבר אלא אוסר הנאתו בו [ובהקדש חל על גוף הקרקע עיי"ש]" וכנראה הביאור דבהקדש החפץ ברשות גבוה וזה הגורם לאיסור השתמשות. אבל בקונמות עצם היחוד לגבוה הוא מה שאסור בהשתמשות.[[16]](#footnote-17) [עיין בברכת שמואל סימן ט' בתחילתו] וכיון שהשכיר השימוש אינו יכול לאסרו. ועיין בקהילות יעקב סימן ל"א סק"ד ובקובץ הערות סימן נ"ג סק"ו שהוסיפו דס"ל שבשכירות יש לו קנין פירות וע"כ אינו יכול לאסור. וע"ע במאירי שכ' דהשכירות קנין היא ואין יכול לאסרו [ועיין בקהילות יעקב סימן ל"א בתחילתו מה שהביא מהסמ"ג עיי"ש שהאריך בזה].

**אבל בקונם פרטי:** הר"ת חילק דלגבי קונם פרטי לא אמרינן דמפקיע מידי שיעבוד כיון דאלמוה, ויש לעיין מהו הגדר דאלמוה ולכאורה היינו שנתנו לו זכות קנין שלא יוכל לאסור וצ"ע. עוד יש לעיין למה בשיש בו תפיסת יד אסור ושמא מבואר דכשיש בו תפיסת יד לא בעינן לדין מפקיע מידי שיעבוד דחשיב הנאה ממנו.

**בשלא הקדים שכרו למשכיר וכו':** בביאור החילוק עיין בקובץ הערות סימן נ"ב דאע"ג דס"ל ששכירות הוה תביעת שיעבוד [ואינו כקנין פירות] מ"מ מ"מ בהקדים השכר יש לזה שם תשלום של שכירות וקונה את הזכות שימוש. אכן הר"ן גופיה הא ס"ל דכל שכירות הוה נמי זכות בגוף וכדביאר הקובץ הערות שם ועיין בקה"י סימן ל"א ס"ק א' בסופו שביאר החילוק דאם נתן שכרו הוה כפקע זכות המשכיר מהבית וע"כ אינו יכול להקדיש.

**אבל בקונם פרטי דלא דמי להקדש וכו':** נראה מלשונו דמעיקר הדין קונם פרטי מפקיע מידי שיעבוד אלא כיון דלא דמי להקדש אלמוה.[[17]](#footnote-18) ויל"ע במה לא דמי להקדש, אם עצם מה שלא אסור לכל, או גם החילוק ביניהם שלא יוצא ע"י פדיון, או שקיל קדושתו שפקע בכדי, או דס"ל דאין להקדש בו קנין ממון[[18]](#footnote-19).

**אלמוה רבנן וכו':** יש לעיין בגדר הדין אם האלמוה עצם הדין שלא יחול הקונם או דנתנו לו יותר זכות בממון שלא יוכל לאסור [וצ"ע לפי"ז החילוק בין קונם פרטי לכללי].[[19]](#footnote-20)

**אבל הקדש בדק הבית לא וכו':** הנה דעת הר"ן דהחילוק בין קדושת דמים לגוף הוא גם לענין שכירות. אכן עיין בתוס' ב"ק נ"א: דפליגי שכ' דהחילוק הוא רק לגבי בע"ח אבל בשוכר כיון שהבית קדוש אין יכול לדור בו. ועיין בקובץ הערות סימן נ"ב שביאר דפליגי אם מעילה מדין גזל [וא"כ כיון שיש לשוכר תביעת ממון יכול לדור בבית] או מדין חילול הקדושה [וא"כ אסור לשוכר] עיי"ש.[[20]](#footnote-21) [וע"ע בקצות קי"ז סק"ה מה שתמה על הרמ"א ובנתיבות שחילק בין נדר בהתפסה שלא בהתפסה ובאמרי ברוך שם שכ' דאם פקע האיסור במותו הוה כקונם פרטי].

**ואני אומר וכו':** בביאור ד' הר"ן עיין במערכת הקנינים פרק י"ב ד"ה אך ע"פ שביאר דגדר הזכות בשכירות הוא ליקח הפירות [ולא שקנוי לו] וע"כ כשאסר הגוף על השוכר פקע זכותו ואין לו זכות ליקח הפירות. אבל כשאסר על אחר ובא ליטול הא הוה כלוקח הזכות של השוכר וזה לא נאסר עליו עיי"ש.

דף מ"ז.

**בעי אבימי אדם אוסר דבר שברשותו וכו':** יש לעיין בצדדי הספק הרי עכשיו הוא בעלים עולמי וחל איסור חפצא על החפץ ולמה יפקע כשימכור וצ"ע[[21]](#footnote-22). עוד יש לעיין אם הספק הוא בכל קונמות או רק בקונם פרטי [שע"ז ציור הספק,] וצ"ע[[22]](#footnote-23). ועיין בשיטמ"ק לעיל מ"ב. בשם הרי"ץ [ובברכת שמואל סוף סימן כ"ה]. וע"ע בזה בישועת דוד [להגר"ד פוברסקי זצ"ל] סימן ל'.

**קונם לבית זה שאתה נכנס וכו':** עיין בר"ן שכ' שעצם מה שאמר זה משמע בחייו ובמותו ועיין ברא"ש דפליג וס"ל דאיירי בפירש[[23]](#footnote-24). ועיין ברא"ש שהוכיח דעתו מהסוגיא לעיל מ"ב: ודלא כהר"ן שכ' דהסוגיא דהכא פליגא]. ועיין בתשובת ריב"ש סימן שנ"ז שס"ל לשואל כדעת הר"ן ופי' דלשון זה חמור מלשון אי אתה נהנה לי עיי"ש מה שהשיב לו הריב"ש. ועיין בפרישה סימן רט"ז סקי"ב שדן לדעת הרא"ש אם רוצה לאסור גם לאחר מכירה אם צריך לפרש או לאו.

**ת"ש האומר לבנו קונם שאי אתה נהנה לי וכו':** עיין בתשו' הריב"ש הנ"ל שהקשה השואל מה הספק הא מתני' מפורשת היא. ועיי"ש שהשיב לו הריב"ש דס"ל לאבימי דירושה שאני דחשיב כנהנה ממנו [וכנתן לו במתנה] ומ"מ לגמ' לא נראה לחלק כן.

**ר"ן ד"ה מת או שמכרן לאחר:** **אבל אמר ביתך שאני נכנס ומכרו לו אסור:** עיין ברשב"א שהקשה אמאי בקיבל ממנו אסור הא אסר ע"ע הנאה ממנו ועתה אינו ממנו [וכן הקשה לעיל ל"ה. בככרי עליך]. עיי"ש מה שיישב. [ונראה כוונתו דעצם מה שההנאה היום היא מכוחו חשיב כהנאה ממנו. ויל"ע אם הוא עצם הנדר שאסר ע"ע הנאה ממנו או תוספת בנדר]. ועיי"ש שהוסיף דבירושה לא חשיב שקיבל ממנו אלא שהתורה זיכתה לו. וע"ע ברשב"א גיטין כ"א: שכ' דבבית זה אף בנפל הבית אסור כיון שאסר ע"ע גם הקרקע ועיין במל"מ גירושין פ"ח י"א בזה.

ויש לעיין במכר לאחר וחזר המוכר וקנאו אם חזר מה שאסר על אחר ודן בזה השואל בתשו' הריב"ש סימן שנ"ו. ועיי"ש שדייק מלשון הרא"ש במתני' שביאר הדין דמכרו לאחר מותר "דלא אסרי אלא כ"ז שהיא שלו" עיי"ש. ועיי"ש בריב"ש דפליג וס"ל שחזר לאיסורו. וצ"ב הגדר הא פקע האיסור חפצא. [[24]](#footnote-25)

**והוי יודע וכו' והכי איתא בירושלמי:** עיין בספר יד שאול שהקשה כיצד פשיט מממון לאיסורים עיי"ש מה שיישב. ועיין ברא"ש שפירש דברי הירושלמי באופן אחר שהסתפק בשני ספיקות א. הדין בבית זה ב. הדין בביתך זה אם תפוס לשון ראשון או אחרון עיי"ש.

**ובעלי חוב באין ונפרעין וכו':** עיין בר"ן שביאר דלא הוה פורע חובו באיסורי הנאה כיון דבי"ד מגבים להם. ולכאורה עדיין צ"ב דנהנה מאיסורי הנאה, ועיין בשיעורי הגרב"ב בשיעור בענין פורע חובו שביאר דהוה גרם הנאה. [וע"ע בשיעורי הגר"ד פוברסקי שביאר דהפירעון הוא מהשיעבוד נכסים וכלוקח את שלו ולכאורה כוונתו ג"כ דמ"מ הוה גרם הנאה]. ועיין בש"ך סימן רכ"ג סק"ה שכ' שכל דין זה הוא רק לחנן דפורע חובו הוה מבריח ארי אבל לרבנן אסור ועיי"ש בגרע"א דפליג דעצם מה שבי"ד מגבים זה ההיתר [ומהרמב"ם פרק ה' הלכה ח' משמע כהש"ך אכן בשו"ע לא כ' סיים כהרמב"ם]. וצ"ב עיקר מחלוקתם. ומבואר דעת הר"ן דאע"ג דמודר הנאה מהנכסים מ"מ זכה בהם וע"י הגביה בהם נפרע חובו ויש לו זכות ליתן לבניו או לאחיו. ועיין ברשב"א שהקשה כיצד נפרע החוב הא כיון שאסר בהנאה שויא עליה כעפר בעלמא והיינו דס"ל דלא זכה כלל בהנכסים כיון שאסור בהם בהנאה. וביאר מה דבע"ח באין ונפרעין דאיירי על האב שיכול לפרוע חוב הבן [וכחנן דפורע חובו למודר הנאה] וכ"כ בשם הראב"ד.

ועיין ברמב"ם פרק ה' הלכה ח' שכ' שיכול לפרוע חוב הכתובה וצריך להודיען שהם נכסי אביו שהנשבע שלא יהנה בו חבירו מותר לפרוע לו חובו. ועיין בטור סימן רכ"ג והובא בלחם משנה שם שהקשה כיצד פורע חובו מהנכסים הא נהנה מהם ובלחם משנה שם ביאר דבריו דכל ההיתר הוא כשבי"ד מגבים וע"ע במאירי בזה.

**בדין זכיה באיסורי הנאה:**

ובעיקר דעת הר"ן עיין בר"ן לקמן פ"ה: באוסר ע"ע הנאת כהנים דהביא בשם הרשב"א דאוסר ע"ע נכסיו יכולים אחרים ליטלם ואם נשאל על נדרו צריכים להחזיר, והר"ן הסתפק דאף אם נשאל לא יחזירו. ומשמע דס"ל דאיסוה"נ אינו שלו וע"כ יכולים ליטול ודלא כדעתו כאן. וכן הקשה במחנה אפרים זכיה מהפקר סימן ד' עיי"ש. ועיין בנתיבות סימן ער"ה סק"ב שביאר דעת הר"ן דהוה כחפץ לאחר יאוש דעדיין הוה בעלים אלא שיכולים אחרים ליטלו [וכן הסכים הבית הלוי בח"א סימן מ"ח]. ועיין בקהילות יעקב סימן ל"ב סק"א שכ' שהר"ן והרשב"א לשיטתם דלהרשב"א עצם מה שהוה איסוה"נ זה הסיבה להפקר וע"כ אם נשאל םקע ההפקר אבל להר"ן השבועה היא מעשה הפקעה מרשותו וע"כ לא יועיל השאלה עיי"ש. ועיקר הדבר באיסוה"נ אי הוה שלו הוא מחלוקת הראשונים בבביאור ד' הגמ' בסוכה ל"ה. שאין בה דין ממון עיי"ש בריטב"א בשם הראב"ד ומה דפליג עליה וע"ע בתשו' הרשב"א ח"ד סימן ר"ב בארוכה דס"ל דלא הוה לכם וע"ע בקונטרס שבסוף תשו' הריב"ש באריכות בזה[[25]](#footnote-26).

והסברא לומר דאיסוה"נ אינו שלו הביאור הידוע הוא דכל חפץ שאין בו שימושים אין בו דין ממון. ועיין בשערי יושר שער א' פרק ט' שהאריך להוכיח דאין הגדר משום דלגברא אין שימושים אלא דהוה דין בעצם החפץ שאין בו שימושים עיי"ש בארוכה. וע"ע בקונטרס דברי סופרים שבקובץ שיעורים חלק ב' בתחילתו בזה ונוגע לביאור במקדש באיסורי הנאה דרבנן. [וע"ע ברשב"א בע"ב שכ' דאע"ג דבערלה שייך להינות לאחר שריפה מ"מ עתה הוה איסוה"נ ומשמע דמה שבחפצא הוה איסוה"נ הוא המעכב וכן הוכיח הגרש"ש שם]. [ועיין בקצות ת"ו סק"ב דס"ל שאיסורי הנאה הוה שלו אלא דהוה אינו ברשותו [דמה שאין לו שימושים הוה אינו ברשותו] וע"כ אינו במכירה. וע"ע בריטב"א פסחים ו: בשם הרא"ה "דאע"ג דאין זכיה באיסורי הנאה לדין ממון"].

**הואיל ואדם אוסר פירות חבירו על עצמו אדם אוסר דשלבל"ע על עצמו:** עיין ברשב"א ובריטב"א שביארו דכיון שהגברא בעולם יכול לאסור ע"ע דשלבל"ע. וצ"ע דמ"מ נדרים הם איסור חפצא ולא חל האיסור וצ"ל שיחול כשיבא לעולם. וידוע הוכחת האחרונים מד' הגמ' דהחסרון בדשלבל"ע אינו חסרון בגמירות דעת אלא חסרון שחסר לו בבעלות ובקונמות דאינו ענין הקנאה לא חסר בבעלות עיין בקובץ שיעורים ב"ב אות רע"ו ובאבי עזרי מכירה פרק כ"ב הלכה ט'.

**בדין חליפי קונם ואיסורי הנאה [מ"ז.:]**

**בעי רמי בר חמא וכו':** עיין בר"ן [וכן הוא דעת הרשב"א ותוס'] שביאר, דספק דרמב"ח הוא בכל איסורי הנאה בעבר והחליפן אם החליפין מותרין למחליף, וס"ל שמדאורייתא ודאי מותר והצד לאיסור הוא מדרבנן. ועיין בחתם סופר שסידר בזה ג' שיטות בראשונים, א. דעת רש"י בחולין ד: דחליפי איסוה"נ אסורים למחליף עצמו מדאורייתא. ב. דעת הראשונים בסוגיין דאסור להחליף ובעבר והחליף מותר מדאורייתא. ג. דעת הרשב"א בחולין [ודלא כדעתו כאן] דמותר להחליף ולא חשיב הנאה.

ובגדר האיסור הנאה מהחליפין, עיין בלשון רש"י ע"ז נ"ד: דמשמע דגדר האיסור כאילו נהנה מהאיסור הנאה גופיה, ועיין ברא"ש בפ"ב דקידושין סימן ל"א שכ' סברא לגזירה דרבנן דגזרו חליפיהם אטו הם עצמם, ועיין במחנה אפרים בסופו בחידושים על הרמב"ם הלכות מאכל"א פרק ח' הלכה ט"ז שכ' ב' הצדדים בזה.

ודעת הריטב"א בסוגיין [ונדפס לקמן נ"ז.] דספק דרמב"ח הוא רק בקונמות והחילוק דבשאר איסוה"נ אינו החלפה כיון שלא נתן כלום בתמורה אבל בקונם שאסור בהנאה רק למחליף הוה החלפה ושייך לדון אם החליפין מותרין. ודעת הרא"ש בע"ב דספק דרמב"ח הוא גם לכתחילה אם מותר להחליף [וכדעת הרשב"א בחולין ד. דלכתחילה מותר].

והראשונים בסוגיין הביאו ראיה דאסור להחליף מנבילה שילפינן שמותרת בהנאה ממה שמותר למכרה. ולכאורה מה שהוצרכו לראיה הוא כיון דאינו הנאה מגוף הדבר כגידולין ויל"ע א"כ בגדר האיסור להחליף אם הוא חשיב כשימוש בגוף הדבר או שהתמורה שמקבל זה ההנאה].

**חליפין כגידולין:** עיין ברשב"א שהק'[[26]](#footnote-27) דיותר סברא לאסור בחליפין דהקדש תופס דמיו ואין מעילה בגידולין. ועיי"ש שיישב דקונם פרטי אין לו פדיון ואסרו הגידולין ועיין באחיעזר ח"א סי' י"ח סק"ב בזה.

דף מ"ז:

**ת"ש קונם שאת נהנית לי וכו':** עיין ברשב"א ובמהרש"ל הגירסא מה הדירה. והנה לכל הגירסאות מבואר שלא הדירה מהנכסים ומבואר דגם בלא הדירה מהנכסים שייך לומר הספק דחליפין.[[27]](#footnote-28)

**לוה, ובע"ח באין ונפרעין וכו':** עיין בר"ן שביאר שהבע"ח נפרעין מהבעל מדין שיעבודא דר"נ. ויש לבאר הגדר דאמרינן דהוה חליפין אם מה שמשתעבדים נכסי הבעל מחמת ההלואה הוה חליפין, או מה שכשגובה זה במקום ההלואה זה החליפין וצ"ע. [ובר"ן ביאר בקושיא דהם לווים רק על דעתה וצ"ע הגדר הא מ"מ איכא שיעבודא דר"נ וצ"ע.] ועיין עוד ברשב"א בארוכה שדן בטעם דנפרעין מן הבעל ועיי"ש שכ' בג' אופנים: א. שהגביה היא **רק** מהבעל כיון שקיים את החיוב מזונות שלו [וכנראה מדינא דפורע חובו ואף לחנן עיי"ש] ועיי"ש דפליג על זה. ב. שהאשה היא החייבת והבעל פורע חובה [ולא הזכיר שהגביה היא מדינא דר"נ וצ"ע] ועיי"ש שהקשה דהוא מהנה ממש ויישב דגרע מפורע חובו עיי"ש וצ"ב בזה. ג. שהיא לוה בתנאי שהוא יפרע [ולא נתברר כיצד יכולה להתנות].

וע"ע ברשב"א ובתוס' שהקשו דלרבנן דחנן דאסרו פורע חובו במודר הנאה יאסר על הבעל לפרוע. ועיין בתוס' שכ' דגדר האיסור לרבנן הוא כיון דחייב הלוה לפרוע לו מה שפרע בשבילו אבל כאן שחייב לה מזונות ל"ש למימר הכי, וע"ע ברשב"א מש"כ דגדר האיסור כאילו מלוהו או כאילו אמר לו הלוני ופרע חובי עיי"ש.

**אמר רבא דילמא לכתחילה וכו':** עיין בר"ן מה שביאר דבשעת ההלואה אינו חליפין וע"ע בריטב"א שכ' דכיון דבשעת הפירעון אינו בעין ל"ש לומר חליפין. [ולדבריהם ס"ל לגמ' עתה דבכה"ג אינו חליפין] וע"ע ברשב"א שס"ל שאף בתירוץ מעיקר הדין הוה חליפין אלא דאין איסור על הבעל לפרוע לבע"ח. וע"ע ברא"ש שביאר בכוונת רבא דהספק הוא אם מותר להחליף אבל הדמים מותרים. וסותר לדבריו בפסקים. ועיין בביאור הגר"א או"ח סי' תמ"ג סק"ג בזה.

**ת"ש המקדש בערלה וכו':** להר"ן ביאור הספק דס"ל דחליפי חליפין נמי אסורין והראיה היא מדלא צריך קידושין אחרים [ועיין בקרן אורה שתמה מה הגדר בחיוב הקידושין הנוסף דהא מדאורייתא חל ונהנה מהאיסוה"נ]. ועיין ברא"ש שכ' דלא יהיב לה מידי. [ואע"ג שהיא יכולה ליהנות ולכאורה תלוי בחקירת המשנה למלך פ"ה מאישות הלכה א' בנתן דבר שאסור עליו בהנאה אי חל עיי"ש]. וע"ע ברשב"א שכ' דהיה צריך להיות אסור בה [ועיי"ש דכשנהנה ממנה הוא נהנה מהאיסור הנאה].

**הכא נמי לכתחילה וכו':** עיין בתוס' שכ' [בשם הר"ש מקוצי], דמשום פריה ורביה התירו וכן הוא בתוס' חולין ד: עיי"ש דאין האשה דומה לחליפין ועיין ברשב"א דפליג דלא אסרו חליפי חליפין עיי"ש.

**הריני עליך חרם המודר אסור:** לכאורה צ"ע לרמב"ם [פ"י מנדרים הל' י"ב] שהמדיר עובר א"כ אמאי אסור ועיין ברמב"ם בפירוש המשניות שכתב דאסור לו לעבור והוא הנקרא עבריין וצ"ע. [ועיין ברד"ע בספר הליקוטים פ"ה הלכה ב' וכן הוא בקובץ הערות סימן נ"ה אות ח' שכ' שאסור לו לעבור משום איסור חפצא וע"ע בהגר"ח במכתבי תורה עמ' ג' שכ' שאסור מהעשה שכל היוצא מפיו ולשון עבריין לא משמע הכי וצ"ע].

**הריני עליך חרם:** בר"ן ביאר שתהא הנאתו עליו כחרם של בדק הבית ולכאורה ס"ל דלשון חרם הוא רק לשון קודש, ועיין בריטב"א שכ' דחידוש המשנה דאיכא לשון חרם בנדרי איסור והוכיח מכאן. [ולכאורה פליגי אם יש לשון חרם בנדרי איסור וע"ע לעיל ב. במה שנחלקו בפירוש חרמים כחרמים] וע"ע בתוס' שכ' שהאיסור על ממונו.

דף מ"ח.

**שהכותב חלקו לנשיא אין צריך לזכות:** יל"ע כיצד נפעל הקנין ובר"ן כ' דיפה כח הנשיא וע"ע בתוס' שכ' דאלים כוחו וצ"ע. ואולי הוא כדברים הנקנים באמירה בקידושין ט: וביאר שם בקובץ שיעורים בשם הגר"ח כיון שיש גמירו"ד בלא המעשה קנין וצ"ע.

**הר הבית וההעזרות:** משמע דהר הבית אינו ממון הקדש, ובקצות הקשה על מתני' דמעות שנמצאו בהר הבית דיקנה להקדש בחצר וצ"ע מסוגיין וע"ע בקהילות יעקב שביעית סימן ב'. **וההעזרות:** צ"ע הא באים מממון ציבור דתרומת הלשכה והווו קדושים ואמאי קרינן ליה דבר של עולי בבל.

**והספרים:** עיין בר"א מן ההר שהקשה הא מקיים מצות ת"ת ומצוות לאו ליהנות ניתנו ועיי"ש שחידש שמצות ת"ת דינה ליהנות וע"כ לא אמרינן ביה מללה"נ וכ"כ הט"ז ביו"ד סימן רמ"א[[28]](#footnote-29). וצ"ע מהסוגיא לעיל ל"ז. דמותר ללמדו תורה ועיין במשובב סימן ע"ב סקי"א בזה. [ומבואר דס"ל שכשעצם המצוה היא ההנאה לא אמרינן מללה"נ ובעונג יו"ט סימן נ' כ' להיפוך לגבי סוכה דביאר דההנאה מעיקר המצוה ואמרינן ביה מללה"נ].

**כל מתנה שאם הקדישה וכו':** עיין בר"ן שכ' דבמתנה ע"מ להחזיר מהני אע"ג שאינו יכול להקדיש כיון שאינו הערמה. ובתוס' ב"ב קל"ד: כ' דכל זמן שהוא שלו יכול להקדיש[[29]](#footnote-30)וע"ע בריטב"א קידושין ו: מש"כ.

**אלא כדי שיבא אבא וכו':** מבואר דאם פירש דעתו מהני אע"פ שלא עשה תנאי ולכאורה צ"ע הא בעינן משפטי התנאים, ועיין בתוס' קידושין ו: וקידושין מ"ט: שכ' שיש דברים שמהני בהם גילוי דעת בלא תנאי כפול ובביאור זה אם מועיל האומדנא מדין תנאי[[30]](#footnote-31) או שהוא דין אחר עיין בתוס' קידושין ו: דמשמע דמדין תנאי ובתורא"ש קידושין מ"ט: דמשמע לאו הכי[[31]](#footnote-32).

דף מ"ח:

**קני ע"מ להקנות:** הציור בסוגיין הוא דמקנה לבנו כדי שיקנה הוא לבנו. ובגדר זכות זו דקני ע"מ להקנות יל"ע זה יל"ע אם הוא קנין גמור אלא שמתנה שלא ישתמש אלא להקנות וככל תנאי במתנה[[32]](#footnote-33) או שהוא שיור שלא מקנה אלא את הזכות להקנות[[33]](#footnote-34). ועיין בר"ן שכ' דהכא לא אקני ליה כלל רק כדי שיזכה לבנו ויל"ד אם יש לדייק בדבריו וע"ע ברשב"א שכ' "דהאי ע"מ לאו ע"מ דתנאי כשאר ע"מ דעלמא, דמעשה בדבר אחד ותנאי בדבר אחר וכו.' דהאי לאו ע"מ לא שיהיו נכסים של בן עד שיהא בן הבן צורבא מרבנן וכו'. **דלא נתנם לו כלל ואין לו בהם הנאה של כלום אלא שיקנם כדי להקנותם בלבד** ועיין בברכת שמואל קידושין סימן ה' שדן בדבריו אם כוונתו שלא מקנה לו כלל אלא נותן לו זכות להקנות או דהוא תנאי. וביאר שם דאף אם הוא תנאי מ"מ ס"ל לפומבדיתאי דלא חל כיון שהתנאי עוקר כל הזכיה. ועיין בחזון איש כאן שכ' דודאי הוה תנאי ופליגי אם תנאי כזה עוקר כל הזכיה או לאו עיי"ש. ועיין בתוס' ב"ב קל"ד: שכ' דבקני ע"מ להקנות ל"ח אפסקיה אחר וצ"ע.

**דהא חליפין קני ע"מ להקנות וכו':** צ"ע הא אינו דומה לציור דבנו דהכא זוכה ע"מ להקנות חפץ אחר ולא חפץ זה ועיין בשיטמ"ק שהקשה כן ועיי"ש שכ' דמ"מ דמי דלא נותן לו זכות בחפץ עיי"ש וצ"ע.

**בדין קנין לאחר ל' בחליפין:** בתשו' הרשב"א ח"ד ר"ב ביאר המחלוקת אם חליפין קונה לאחר ל' הוא אם חליפין הוא מדין כסף. [ויסוד הענין הוא בראשונים בקידושין ג. ועיין ברשב"א שם. והנה ודאי שחליפין וכסף הם שני קנינים ואי נימא שהוא מדין כסף צ"ל דיש בו דין תמורה כמו שיש בכסף אלא שהתמורה היא בכלי. [וביסוד קנין כסף נחלקו הסמ"ע והט"ז בריש סימן ק"צ אם הכסף הוא כמעשה קנין או שהפירעון תמורת החפץ הוא הפועל עיי"ש ויל"ד לפי כ"ז בחליפין].

1. ואולי י"ל דס"ל לרשב"ם דבהו"א דהגמ' שם הדין לא קפדי לא תלוי בויתור אלא הפקיר זכותו. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש לדון בזה אם זה מכח הזכות שזה מה שיהיה לו בחלוקה או שגם באין בה דין חלוקה]. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואולי ס"ל לר"ן דאם יש לשותף זכות בגוף שיהיה לו [-בגוף] אחר החלוקה הוא יותרמאשר זכות בגוף לענין גא"ג [שזה בחצר שאין בה דין חלוקה] וחשיב השותף משתמש בשל חבירו וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובגדר הדין אם הוא הפקעת הזכות או שאינו יכול להשתמש בנכסי הקדש עיין בקובץ הערות סי' נ"ג ויתבאר בעז"ה לק' מ"ה: [↑](#footnote-ref-5)
5. דהא החפץ אינו ברשות גבוה. ואף אם יש מעילה בקונמות היינו שהשימוש הוא האיסור. [↑](#footnote-ref-6)
6. וכמו שביאר הגרע"א בכתובות נ"ט. והברכת שמואל בבא מציעא סימן י' בגדר פועל. [↑](#footnote-ref-7)
7. [ועפי"ז ביארו ד' הראשונים שהביא המחנה אפרים שכירות פועלים ג' דאע"ג שפועל יכול לחזור בו מ"מ בהקדים שכרו אינו יכול לחזור דבהקדים השכר הוא כקנין]. [↑](#footnote-ref-8)
8. ויש לדייק עוד בדברי הרמב"ן שכ' "שאם תאסור עליו נמצא זה מוציא אותו מחצירו ואין אדם אוסר נכסי חבירו על בעליהן" ונראה מדבריו דמה שהשני נאסר הוא עצם החסרון. [↑](#footnote-ref-9)
9. עיי"ש במערכת הקנינים שביאר אמאי לא נימא שלא חל כלל. [↑](#footnote-ref-10)
10. [וכנראה ס"ל דלומר שהזכות ממון הוא לשימוש בזמנים בעינן ע"ד הכי נשתתפו] [↑](#footnote-ref-11)
11. עיין בשיעורי הגרב""ב סימן ל"ו שהקשה כן. [↑](#footnote-ref-12)
12. עיין בזה בלשון תוס' גיטין ס"ו. ובלשון הרמב"ם בהלכות שלוחין ושותפין שכ' דהוה כשותף וע"ע בביאור הגר"א ריש סימן ש"ג שכ' דתלוי מי נותן הזרע וע"ע בהרא"ש פ"ז מדמאי שכ' דהוה תשלום. [↑](#footnote-ref-13)
13. ויש לעיין לפי זה בגדר מה שתלוי ההיתר הנאה בתפיסת יד אם הוא מדין שבהכי חשיב שנהנה ממנו או דבהכי חשיב שמו עליו [וכמו שיתבאר בהמשך שני הסברות בזה]. ולכאורה הדבר תלוי בר"ן וברא"ש בביאור למחצה ולשליש וצ"ע.]. [↑](#footnote-ref-14)
14. [שאינו יכול להשתמש בשדה כיון שקדושה] [↑](#footnote-ref-15)
15. וצ"ב טעם הדבר. [↑](#footnote-ref-16)
16. דהא החפץ אינו ברשות גבוה. ואף אם יש מעילה בקונמות היינו שהשימוש הוא האיסור. [↑](#footnote-ref-17)
17. ועיין באבני מילואים סימן ע"ב סק"א שהקשה הא קונם פרטי פקע בכדי ולא מפקיע מידי שיעבוד ועיין בגרש"ש סימן כ"א בסופו מה שיישב. [↑](#footnote-ref-18)
18. [עיין בזה לעיל ל"ה. ובקובץ הערות סימן נ"ד ובגרש"ש סימן כ"א]. [↑](#footnote-ref-19)
19. ולגבי תקנת אושא בב"ק פ"ח: דאמרינן אלמוה לבעל שלא תוכל האשה למכור ביאר רש"י דהוא כקנין פירות. [↑](#footnote-ref-20)
20. והסברא לחלק בין קדושת הגוף לקדושת דמים שיכול המלוה לגבות כ' הקצות [בסימן קי"ז סק"ה] דהוה כפדיון ובקובץ הערות [סימן נ"ב סק"י] פליג וס"ל דבקדושת דמים הקקושה היא מכח דין ממון וע"כ שייך שישאר השיעבוד על הקדש. [↑](#footnote-ref-21)
21. ובשיעורי הגרב"ב ביאר דהבעלות לאסור באיסור חפצא אינה תלוי בבעלות הממונית אלא כקנין איסור בעבד [שאינו תלוי בקנין ממון שבו] ואפשר שע"כ הסתפק אבימי. או דנימא דבקונם פרטי בעינן שסיבת האיסור תהיה קיימת [וכיון שמכר פקע סיבת האיסור וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-22)
22. עוד יל"ע הא קונם כללי לא פקע בכדי. ואולי י"ל כדברי הגרש"ש במערכת הקנינים פרק י"ב שביאר לגבי שותפין דלא חשיב פקע בכדי לדעת הר"ן כיון דרק על זמן זה יש לו כח לפעול וה"ה כאן. ועיין עוד לעיל כ"ט. בר"ן שחילק בין קונם כללי לפרטי. [↑](#footnote-ref-23)
23. וכן הוא דעת הטור סימן רט"ז [אות ז'] שנאסר במותו רק בפירש. [↑](#footnote-ref-24)
24. [וע"ע במשנה למלך גירושין פי"א הלכה ח' ד"ה ודע [עמ' רע"ז בהוצאת פרנקל] שדן אם הרשב"א ס"ל כשואל. [↑](#footnote-ref-25)
25. וע"ע במרחשת ח"א סימן א' בתחילתו. [↑](#footnote-ref-26)
26. והנה קושייתו היא רק בקונם והא פירש כהר"ן שהספק הוא בכל איסוה"נ וצ"ע. [↑](#footnote-ref-27)
27. [ואולי הגדר באוסר ככרי הוא דכ"ז שהוא ככרי ולא שהאיסור הנאה הוא מהגברא וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-28)
28. וע"ע בהקדמה לאגלי טל שהאריך בראיות שההנאה היא חלק מהמצוה. [↑](#footnote-ref-29)
29. [ולכשיחזיר יפקע ויל"ע למה לא הוה קדושה דפקעה בכדי ואולי תלוי בראשונים בסוכה מ"א: אם כשמחזיר בעי קנין]. [↑](#footnote-ref-30)
30. והביאור בזה נראה דאע"ג שתנאי כפול הוא דין לפרש התנאי וכמוש"כ הגר"ח מ"מ היכא המעשה מפורש הוא כפירש. [↑](#footnote-ref-31)
31. [ועיין בקוב"ש קידושין אות ל"ט ובגרש"ר קידושין אות שע"ב]. [↑](#footnote-ref-32)
32. ואם הוא מדיני תנאי יש לעיין אם הוא תנאי עם המקבל כע"מ להחזיר או תנאי שיתקיים וכירדו גשמים וצ"ע.\* [↑](#footnote-ref-33)
33. [וצ"ע כיצד יכול להקנות מה שאינו שלו]. [↑](#footnote-ref-34)