=ו - בדין ספק בהרחקת נזיקין
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / שיעורים

**סימן ו**

**בדין ספק בהרחקת נזיקין**

**א**

א] **ב"ב כ' ב'**, בעי אביי כיבד וריבץ מהו, ריבה בחלונות מהו, בנה עלי' ע"ג ביתו מהו, תיקו, בעי רב הונא ברי' דרב יהושע תמרי ורמוני מאי, תיקו.

**ונחלקו** הראשונים בכל הני איבעיות אם מספק חבירו מעכב עליו, דהנה כתב הרמב"ם בפ"ט משכנים הי"ג, ז"ל, כיבד בעל הבית וריבץ עלייתו וכו' או שעשה בעל החנות מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר, בכל אלו בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיו"ב אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן קנ"ה ס"ג, - והרי דמספק חבירו מעכב עליו, ורק אם עבר ועשה אין חבירו יכול לכופו להסיר התנור.

**אך** הרמ"ה בסוגיין באות נ' כתב, ז"ל, וכולהו הני בעיי נמי עלו בתיקו, וכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע, הלכך בעל החנות דקא עביד בדנפשי' הוי נתבע, והאיך דאתי לעכובי עלי' הו"ל כתובע וכו', אוקי קרקע של מזיק אחזקי' למעבד בי' מאי דבעי, עכ"ל,[[1]](#footnote-2) וכ"כ בפסקי הריא"ז בפירקין, ז"ל, כיבד וריבץ לאוצר וכו', הרי כל אילו ספק בתלמוד אם הן חשובין כהקדמת האוצר ויכול לעכב על חבירו ברפת ובחנות אם לאו, ואינו יכול לעכב מספק, עכ"ל, והרי דדעתם, דכיון דמיבע"ל אם יכול בעל האוצר לעכב עליו, אינו יכול לעכב מספק.

**ובביאור** הגר"א סימן קנ"ה סק"ח כתב כן בדעת הרא"ש בסימן ו', שכתב דכיון דלא אפשיטו לא מזקיקנא לי' להרחיק, עכ"ל, והרי דכיון דלא איפשיט אם הוא צריך להרחיק, ה"ה מותר לסמוך לכתחילה.[[2]](#footnote-3)

ב] **ובטעם** הפלוגתא בזה, כתב הגר"א שם, ז"ל, וטעמו של הרמב"ם כיון דמן התורה נזקין אסור אזלינן לחומרא, משא"כ להרחיק אח"כ כמ"ש בספק בכור המע"ה וכן באבידה, אבל הרא"ש סובר אע"ג שהוא דאורייתא כיון דמילי דממונא אזלינן לקולא, עכ"ל.

**וצ"ב** בביאור יסוד הפלוגתא בזה, אם בספק איסור דנזיקין אזלינן לחומרא, או דכיון דהוא מילי דממונא אזלינן לקולא.

ג] **עוד** צ"ע בזה, דהנה במש"כ הרמב"ם דאם עבר ועשה תנור וכיו"ב אין בעל האוצר יכול להסיר התנור בכל אלו, כתב התשב"ץ בח"ב סימן ער"ב, ז"ל, כתב הרמב"ם וכו' ואם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר, כדין כל מחזיק בנכסים שנפל בהם ספקא דתלמודא כדעתו ז"ל בכ"מ כיו"ב, עכ"ל, - ומבו' בדבריו, דמש"כ הרמב"ם דאם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, הוא לטעמי' דס"ל דמהני תפיסה בספיקות, וכ"ה בחזו"א סימן י"ג סק"י בתו"ד.

**אמנם** הנה מד' הרמ"א שלא השיג הכא ע"ד השו"ע דאם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, אף שדעתו דקי"ל דל"מ תפיסה בספיקות וכמש"כ ביו"ד סימן שט"ו ס"א, מבו' דס"ל דהכא לכו"ע מהניא תפיסת בעל התנור, וכ"ה גם מד' הפוסקים בסימן קנ"ה שלא עמדו בזה דד"ז הוא רק להרמב"ם לטעמי'.

**וכ"ה** מבו' גם בד' הקצוה"ח שם סק"ה וסק"ז והנתיה"מ שם סק"ט שכתבו באיבעיא דסד בסיד, דמודה הרא"ש דכיון דלא איפשיטא האיבעיא אסור לכתחילה לסמוך בורו לכותל בור חבירו אא"כ אם ירחיק ג"ט ויסוד בסיד, ורק אם עבר ועשה ולא סד בסיד, א"צ לסוד בסיד, עכ"ד, והרי דגם לדעת הרא"ש דס"ל בעלמא דל"מ תפיסה בספיקות, מ"מ הכא מהני מה שעבר ועשה, דלא יהא צריך להרחיק, - וכ"ה מבו' גם בד' הגרע"א בקונט' בסופו, דהך מילתא דאם עבר ועשה א"צ להרחיק, הוא לכו"ע, עיי"ש.

**ואמנם** צ"ב הטעם בזה, דכיון דבעלמא ל"מ תפיסה בספיקות, ותקפו כהן מוציאין מידו, א"כ מ"ט הכא אם עבר ועשה מהניא תפיסתו, דתו א"צ להרחיק.

ד] **ובעיקר** מש"כ הרמב"ם דבכל אלו בעל אוצר מעכב עליו, ואם עבר ועשה תנור וכיו"ב אין בעל האוצר יכול להסיר, כתב החזו"א בסימן י"ד סק"י דמבו' דאף דאם עשה תנור זכה בתפיסתו, מ"מ הוא אסור לעשות כן, וכמש"כ הרמב"ם "עבר" ועשה, דמשמע דמיקרי עבריין, וכ"נ עוד, דאם הוא מותר לעשות כן, א"כ ליכא נפ"מ כ"כ בהא דלכתחילה חבירו מעכב עליו, שהרי לעולם יש בידו לעשות כן בסתר, שלא יהא ביד חבירו לעכב עליו, - ועיי"ש שהק', דכיון דבתפיסתו זכה, מה איסור יש בתפיסה זו, ומ"ש מהא דתקפו כהן אין מוציאין מידו, דמשמע דמותר לתפוס,[[3]](#footnote-4) ועיי"ש מש"כ בזה.

**ב**

ה] **והנה** בעיקר הא דקי"ל דבספק בהרחקת נזיקין אינו רשאי להזיקו מספק, ורק אם עבר ועשה אין חבירו יכול לחייבו להסיר, הק' בגליון מהרש"א בסימן קנ"ה ס"ג, ממש"כ הטור שם סל"ו, בדין הרחקת אילנות מן הגפנים, ז"ל, וה"ר יונה כתב ודאי צריך להרחיק וכו', והיכא דלא ידע דיינא לשעורי אין לחייב את הנוטע להרחיק מספק, עכ"ל, והרי דמספק הוא מותר ליטע וא"צ להרחיק, ולא אמרינן דמספק אינו רשאי ליטע עד שירחיק כשיעור דודאי ליכא הזיקא.

**והנה** אמנם למש"כ הגר"א שם בדעת הרא"ש דס"ל דמספק הוא מותר לסמוך לכתחילה, וכ"ה גם דעת הטור, שהרי הגר"א שם סקנ"א כתב כן גם בהא דבאיבעיא דסד בסיד, כתב הרא"ש דסגי בחד מינייהו, ולפ"ז מבו' גם מד' הטור דבספק הוא מותר לסמוך לכתחילה, וכ"כ בשער משפט שם סק"א בדעתו, י"ל דזהו שכתב הטור דאין לחייב את הנוטע להרחיק מספק, ואזיל לטעמי' דבספק בחיוב ההרחקה מותר לסמוך לכתחילה, - אך קשיא בזה למה שנקטו הקצוה"ח והנתיה"מ שם דגם דעת הרא"ש והטור היא כדעת הרמב"ם דמספק אסור לסמוך, וע"כ פירשו דאף באיבעיא דסד בסיד לא הותר לעשות לכתחילה, עיי"ש, וא"כ מ"ט היכא דלא ידע דיינא לשעורי, א"צ להרחיק מספק.

ו] **ומצאתי** בתשו' מהר"י בן לב ח"א סימן פ"ו שכתב להוכיח מד' הטור אלו, דמספק הוא מותר לסמוך, ועיי"ש שכתב דאין להקשות ע"ז ממש"כ בתשו' הרשב"א בפלוגתת רבוותא אם מהני קנין בקוטרא ובית הכסא, דאם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח, דשאני התם דהנזק הוא מבורר והאדם הוא מוזהר שלא להזיק לחברו וזה בא להזיק מכח השטר, וכיון שהוא מחלוקת אם מספיק השטר אין ספק מוציא מידי ודאי, עכ"ד.

**והגרע"א** בקונט' בסופו הסכים לד' מהריב"ל אלו, דבספק בעיקר הנזק הוא מותר לסמוך לכתחילה, והוכיח כן ממש"כ התרוה"ד בפסקיו סימן קל"ד דבעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוואתא אי מקרי היזק, מותר לעשות כן לכתחילה, וכ"כ הרמ"א בסימן קנ"ה סל"ד.

**ועיי"ש** שכתב ע"ז, ז"ל, ואין לדמות למ"ש הה"מ בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחילה אין לעשותה, דמספק אין לו להזיק לחבירו, י"ל דשאני התם דברפת הוי ודאי גיר"ד, כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי, והספק אם לא חייבו אותו חכמים בסומך מקודם, בזה אין לו להזיק מספק, עכ"ל.

**ולפ"ז** נמצא, דע"כ אף דבכיבד וריבץ וכו' קי"ל דאסור לעשות לכתחילה, מ"מ שפיר כתב הטור דהיכא דלא ידע דיינא לשעורי אין לחייב את הנוטע להרחיק מספק, משום דדוקא בכיבד וריבץ דהוא מזיק בודאי, ה"ה אסור לעשות לכתחילה, ומשא"כ בהרחקת אילנות דהוי הספק בעיקר ההיזק, א"צ להרחיק מספק.

ז] **אך** אכתי לא נתישבו בזה ד' הקצוה"ח והנתיה"מ שנקטו דגם באיבעיא דוסד בסיד דהוי הספק בעיקר ההיזק, הוא אסור לעשות מספק, - ותיקשי לדבריהם ממש"כ הטור דהיכא דלא ידע דיינא לשעורי א"צ להרחיק מספק.

ח] **וגם** בעיקר מש"כ הגרע"א דהא דבכיבד וריבץ וכו' אסור לעשות מספק, הוא משום דהוי מזיק בודאי, כבר הק' ע"ז הביה"ל בח"ב סימן מ"ו סוסק"ב, דלפ"מ שפירשו הרמב"ם והשו"ע לאיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, דהוא כשבנה מחילה על גבה להבדיל בין החנות ובין האוצר, הרי דבאיבעיא זו הוי הספק בעיקר ההיזק, ואפ"ה הוא אסור לסמוך לכתחילה.

**ובאמת** דמד' הרמב"ם אלו קשיא על עיקר מש"כ המהריב"ל דכל דהוי הספק בעיקר ההיזק, ה"ה מותר לעשות לכתחילה, דא"כ מ"ט באיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, ה"ה אסור לעשות לכתחילה, אף דהוי הספק בעיקר ההיזק.

ט] **ובעיקר** נידון זה בספק בעיקר ההיזק אם הוא אסור לעשות מספק, צ"ע בסתירת ד' הש"ך בזה, דהנה דבריו בסימן קנ"ה סק"ח מבו' דבאיבעיא דסד בסיד ה"ה מותר לעשות לכתחילה, עיי"ש, והקצוה"ח שם סק"ה והנתיה"מ שם סק"ט נחלקו ע"ז, ולכאו' הוא משום דבכה"ג דהוי הספק בעיקר ההיזק, מותר לעשות לכתחילה.

**אמנם** הנה בדין עשן שאינו תדיר, שכתב התרוה"ד דפליגי בזה רבוותא אם יכול חבירו לעכב עליו, ועל הניזק להביא ראי', כתב הש"ך בסימן קנ"ה סקי"ט, ז"ל, וגם מ"ש מהרא"י שם ואף כי בפלוגתא דרבוותא על הניזק להביא ראי', לא נהירא לי, דהיינו דוקא כשהחזיק כבר, אבל זה שרוצה להחזיק פשיטא דעל המזיק להביא ראי' כיון שרוצה להחזיק, וכל שאינו מביא ראי' ה"ה בחזקתו דמעיקרא, עכ"ל, וכתב הנתיה"מ שם בחידושים סקס"ז דמכוון הש"ך הוא, דדמי לדינא דכיבד וריבץ וכו', דמספק הוא אסור לעשות לכתחילה, - ומבו' להדיא דאף דהוי הספק בעיקר הספק, ה"ה אסור לעשות לכתחילה, וצ"ע דזה דלא כמו שנקט באיבעיא דסד בסיד דמספק הוא מותר לעשות לכתחילה, אך הנה השער משפט שם סק"א פירש ד' הש"ך בההיא דסד בסיד בע"א, ולפ"ז ל"ק מהתם.

ג

י] **והנה** בטעם מש"כ הרמב"ם דמספק הוא אסור לעשות לכתחילה, נת' לעיל סק"ב מד' הגר"א דהוא משום דמה"ת נזיקין אסור ואזלינן לחומרא.[[4]](#footnote-5)

**אך** הנה בתשו' עבודת הגרשוני סימן נ"ו, ז"ל, דס"ל להרמב"ם שהמזיק נקרא מוציא מחבירו, כי אין לו להזיק לחבירו מספק בידים, עכ"ל,[[5]](#footnote-6) ועד"ז כתב הגרע"א בקונט' בסופו, דהא דמספק הוא אסור לעשות, הוא משום דכל שבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר, וצ"ע טעם הפלוגתא בזה.

**עוד** יש להעיר בזה, דהנה לכאו' גם לדעת העבוה"ג בע"כ צריך בזה גם לאיסור מזיק, דאל"כ כיון דאם עשה נעשה מוחזק ואין חבירו יכול לכופו להסיר, א"כ מ"ט לכתחילה אינו רשאי לעשות, וכמו שדקדק החזו"א ממש"כ הרמב"ם דאם עבר ועשה, דנקרא עבריין, ובע"כ דהוא משום איסור מזיק, וצ"ע דא"כ מ"ט הוצרך לפרש דהא דאסור לעשות הוא משום דהוי איהו מוציא ועליו הראי'.[[6]](#footnote-7)

יא] **ונראה** לפרש בזה, ולמדתי לדברים אלו ממש"כ בחי' ר' ראובן סו"ס ח', עיי"ש, דהנה בעיקר הא דספק דממונא לקולא, ולא אסרינן בזה משום ספק איסור דלא תגזול, יש לפרש בזה בתרי אנפי.

**דהנה** התומים בקיצור תק"כ סימן כ"ג כתב דהוא משום דלא אסרה תורה ספק גזל, עיי"ש, ובקונט' הספיקות כלל א' סימן ו' פירש דהיינו, דלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין, אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרה עליו התורה, והלכך ספק ממון שהדין בו המע"ה, גם דררא דאיסורא לית בה כשאינו מחזירה, - וביאור הדברים הוא, דעיקר איסורא דלא תגזול, הוא היכא דבדיני הממון אינו רשאי ליטלו, דזהו שנאסר באיסורא דלא תגזול, שלא לעבור על דיני הממון וליטול ממון שבדיני הממון אינו רשאי ליטלו, אך כל דבדיני הממון הוא מותר ליטול, ליכא לעיקר האיסור דלא תגזול, וע"כ בספק דממונא, דבדיני הממון אין חבירו מעכב עליו שלא ליטול, אי"ז בכלל לא תגזול.

**אך** בשערי ישר ש"ה פ"א פירש בזה, דהוא משום דכל שלפי משפטי הממון הוי הממון שלו, אין ע"ז תורת גזילה כלל, דאיסור גזילה הוא שלא לגזול דבר שע"פ משפטי הממון הוא של חבירו, אך כל שע"פ משפטי הממון הוא שלו, ליכא בזה גזילה כלל.

יב] **ונפ"מ** בזה, הוא במש"כ השע"י שם, דאיכא גוונא דספק גזל אסור, והוא כשבא לגזול מאיש שהוא ספק נכרי ספק ישראל למ"ד דגזל נכרי מותר, וכתב דבכה"ג הוי ספק איסור ככל איסורי תורה, כיון דבכה"ג אינו ענין כלל לדיני המשפטים, דאף למ"ד דגזל נכרי מותר אין לו שום זכות וכח לגזול את הנכרי, וכמש"כ המג"א בסימן תרל"ז סק"ג בשם היראים סימן תכ"ב דאף למ"ד דגזל נכרי מותר מ"מ לא הוי לכם, ובכה"ג הוא אסור לגזול מספק.

**והנה** אמנם כ"ז הוא אי נימא דהא דספק ממונא לקולא ולא אסרינן לי' משום ספק גזל, הוא משום דכל שלפי משפטי הממון הוא שלו ליכא בזה גזילה כלל, וע"כ בכה"ג שבא לגזול מאיש שהוא ספק נכרי ספק ישראל דודאי דאין הממון שלו, הו"ל ספק איסור גזילה ואזלינן לחומרא, - אך למש"כ התומים והקונט' הספיקות דהא דספק ממונא לקולא, הוא משום דאיסור לא תגזול הוא ליטול ממון שבדיני הממון אינו רשאי ליטלו, ובספק ממון דבדיני הממון אין חבירו מעכב עליו שלא ליטול, אי"ז בכלל לא תגזול, הרי דאף כשבא לגזול מאיש שהוא ספק נכרי ספק ישראל, כיון דבדיני הממון א"א לעכב עליו מספק מליטול את הממון, אף ליכא בזה לאיסורא דלא תגזול.

יג] **והנה** בפי' רשב"ם לקמן נ"ז ב' כתב במה שאמרו שם דאידי ואידי בחצר השותפים, ואיכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא, וכתב רשב"ם, ז"ל, גבי ממונא וכו' לקולא יש לנו לילך להקל ולומר שאין שותפים מקפידים זע"ז, ומותר להעמיד זה בהמותיו בחצר כ"ז שאין חבירו מעכב עליו, והיינו קולא שאנו מתירים לזה מסתמא להעמיד שם בהמותיו אע"פ שלא נטל רשות מחבירו, ובדוכתא אחרינא אמרינן דשואל שלא מדעת גזלן הוי, והכא בלא דעת יכול להכניס בהמותיו, וכו', גבי איסורא וכו' לחומרא, ואסורין ליכנס לחצר, דדלמא מהנך דקפדי נינהו, וכל ספק איסורא דאורייתא לחומרא, עכ"ל.

**והנה** בפשוטו בהך גוונא דמספקא לן אם הוא מאותם שמקפידין, ליכא הכרעה בדיני הממון דהויא ההעמדה שלו, שהרי אף אם אין חבירו מקפיד והוא מותר להעמיד, מ"מ לא זכה בההעמדה, ואפ"ה לא אסרינן לי' משום ספק גזל, - וזה מורה כדרכם של התומים והקונט' הספיקות, דאיסורא דלא תגזול, הוא רק במקום דמדיני הממון אינו רשאי ליטול, וכיון דהתם בדיני הממון הוא רשאי להעמיד בהמותיו מספק,[[7]](#footnote-8) אף ליכא בזה לאיסורא דלא תגזול, ועי' בשערי ישר שם במש"כ לדחות בזה, וצ"ע.

יד] **ושוב** העירוני שמצאנו שנחלקו בזה הראשונים בב"מ מ"ג א', דמיבע"ל התם במפקיד מעות אצל שולחני וקשורין בקשר משונה, אם הוא רשאי להשתמש בהן, ועמדה בתיקו, וכתב הרי"ף שם, דהלכך לא ישתמש בהן, ופירש הנימו"י שם דהוא משום דהוי תיקו דאיסורא ולחומרא.

**אך** בפי' הר"י מלוניל שם כתב, ז"ל, ותיקו דממונא לקולא לתובע וחומרא לנתבע כדין המע"ה, ורשאי הוא להשתמש בהן, "שאין כח ביד בי"ד למחות בידו" וכו', עכ"ל, - ובקונט' הראיות להריא"ז שם כתב, ז"ל, כתב ר"ח ז"ל ועלתה בתיקו ומשתמש בהן, ורבי' יצחק ז"ל כתב קשר משונה מאי תיקו הילכך לא ישתמש בהן, וכר"י נ"ל עיקר, דתיקו דאיסורא הוי ולחומרא, ולאו תיקו דממונא הוא דניזיל בי' לקולא, אלא איסור יש בדבר, עכ"ל.

**ולכאו'** יסוד הפלוגתא בזה הוא, דהרי"ף ודעימי' ס"ל, דהואיל דודאי אין המעות שלו, והספק הוא אם נתן לו המפקיד רשות להשתמש בהן, הו"ל ספק איסור ולחומרא, כיון דליכא הכרעה במשפטי הממון דהוי התשמיש שלו, דאף אם נתן לו המפקיד רשות להשתמש בהן, עדיין לית לי' זכות בהן כלל, - אך הר"י מלוניל ס"ל, דהואיל ובדיני הממון אין כח ביד בי"ד למחות בידו, דא"א לעכב בידו מספק, אף לי"ב משום איסור לא תגזול, דאיסורא דלא תגזול הוא רק במקום שמדיני הממון אינו רשאי ליטול, - ואמנם יש מקום לפרש הפלוגתא התם בע"א, וצ"ע.

**ד**

טו] **ולפ"ז** נראה דבזה הוא שנחלקו בטעמא דהרמב"ם דמספק הוא אסור לעשות, אם הוא משום דמה"ת נזיקין אסור ואזלינן לחומרא, או דהוא משום דחשיב המזיק כמוציא מחבירו ועליו הראי'.

**דהנה** במש"כ הגר"א דטעמא דהרמב"ם הוא משום דמה"ת נזיקין אסור ואזלינן לחומרא, מבו' דאלמלי איסור נזיקין, ל"ה בעל האוצר מעכב עליו, והיינו דהגם דכ"ז שלא עשה התנור ל"ה בעל התנור מוחזק, וליכא בזה לדינא דאוקי ממונא בחזקת מרי', מ"מ כיון דהוא ספק ולא נפסק בדיני הממון שאינו רשאי לעשות כן, ל"מ לעכב עליו.

**ולפ"ז** הרי דאי נימא דבאיסורא דלא תגזול, הוי כל האיסור בגוונא דמדיני הממון אינו רשאי ליטול, הרי דה"נ באיסור מזיק דהוא מכלל איסורא דלא תגזול, וכמש"כ רבינו יונה בריש אבות דכל נזיקין הם בכלל הלאו דלא תגזול, כיון דבהך גוונא ל"מ בעל האוצר לעכב עליו בדיני הממון, לא מצינו למיתי עלה משום ספק איסור מזיק.

**ונראה** דמה"ט הוא שהוצרכו העבוה"ג והגרע"א לפרש, דהא דמספק הוא אסור לעשות, הוא משום דחשיב המזיק כמוציא מחבירו, ובדיני הממון הוי הדין דחבירו מעכב עליו, ותו ממילא יש בזה גם לאיסור מזיק, וע"כ הוא אסור לעשות, אף דאם עשה נעשה מוחזק ואין חבירו יכול לכופו להסיר.

טז] **ובד'** הגר"א שפירש דטעמא דהרמב"ם הוא משום דמה"ת נזיקין אסור ואזלינן לחומרא, נראה דהוא משום דס"ל דכל הא דספק ממונא לקולא ולא אסרינן בזה משום ספק איסור לא תגזול, הוא רק משום דכל שהוכרע שהממון הוא שלו, ליכא בזה גזילה כלל, - וע"כ בהך גוונא שבא בעל החנות לעשות, הרי דהגם דבדיני הממון ל"מ לעכב עליו מספק, מ"מ כיון שלא הוכרע בדיני הממון דלא חשיב כמזיק, אלא הוי זה ספק, ומספק א"א לעכב עליו, יש לאסור בזה משום ספק איסור מזיק.

**ונראה** דזהו מש"כ הגר"א בדעת הרא"ש דפליג וס"ל דאע"ג שהוא דאורייתא כיון דמילי דממונא אזלינן לקולא, - והיינו דהרא"ש פליג בהך מילתא גופא, וס"ל דבמילי דממונא הוי כל האיסור, שלא לעבור על דיני הממון, וע"כ בספק חיוב הרחקה, כיון דבדיני הממון אין חבירו מעכב עליו שלא לעשות החנות, דלא ס"ל דחשיב בעל החנות כמוציא מחבירו, אף ליכא בזה לאיסור מזיק, ואמנם צ"ע אם זה מתישב במש"כ הגר"א לדמותו לסוגיא דחולין דבספק במילי דממונא אזלינן לקולא, ובמש"כ הגר"א דגם דין ספק אבידה תלי בזה.

**ה**

יז] **ונראה** דבזה תליא מש"כ המהריב"ל דבגונא דהוי הספק בעיקר הנזק, א"צ להרחיק מספק, והוא מבו' כן בחי' ר' ראובן שם, דאי נימא דהא דבספק הרחקה הוא אסור לעשות, הוא משום דספק איסור נזיקין לחומרא, הרי הדין נותן דאף בכה"ג דהוי הספק בעיקר ההיזק, מ"מ כיון דהו"ל ספק איסורא, אזלינן לחומרא.

**אך** אי נימא דהא דבספק הרחקה הוא אסור לעשות, הוא משום דחשיב המזיק כמוציא מחבירו ועליו הראי', הרי דכ"ז הוא היכא שהוא מזיק בודאי, דהוא מוציא בודאי מחבירו, אך כל דהוי הספק בעיקר ההיזק, הו"ל ספק אם הוא מוציא מחבירו, ובכה"ג ליכא לדינא דהמע"ה ול"מ חבירו לעכב עליו מספק.[[8]](#footnote-9)

**והנה** לפ"ז הרי ממש"כ הרמב"ם דאף בבנה עלי' ע"ג ביתו מעכב עליו בעל האוצר מספק, אף דהוי הספק בעיקר ההיזק, יש ללמוד דטעמא דהרמב"ם דמספק הוא אסור לעשות, הוא משום דספק איסור נזיקין לחומרא, וכמש"כ הגר"א, דאם הא דאסור לעשות הוא משום דחשיב המזיק כמוציא מחבירו ועליו הראי', וכמש"כ העבוה"ג והגרע"א, ל"ה לנו לאסור בהך גוונא דהוי הספק בעיקר ההיזק, וכנ"ל.

יח] **אמנם** הנה מצאתי בעזה"י שכבר הק' המהרח"ש בח"א סימן מ"ו ע"ד המהריב"ל דבספק בעיקר ההיזק הוא מותר לעשות, ז"ל, מה שיש לי לדקדק הוא מההיא דכתב הרמב"ם וכו' שאם עשה בעל החנות מחילה על גביו וכו' שהספק הוא אי איכא תו נזק כיון שהבדיל או לא, הרי דהתם אע"ג שהספק הוא אי איכא נזק או לא, ואפ"ה כתב הרמב"ם דבעל האוצר מעכב בתחילה, ולדברי הרב מהריב"ל כל שאין הנזק מבורר יכול לעשות בשלו.

**ועיי"ש** שכתב לישב, ז"ל, ונראה דאפשר דהתם לעולם נזק איכא אבל הוא נזק פורתא, ולהכי מבעיא לן אם בשקדם האם יכול לעכב, עכ"ל.

יט] **וביאור** הדברים הוא, דהנה בעיקר מה שפירשו הרמב"ם ודעימי' דהא דמיבע"ל בבנה עלי' ע"ג ביתו, הוא אם בכה"ג ה"ז מזיק את האוצר, וכן פירשו כמה מרבוותא לאיבעיא דריבה בחלונות, דהוא כשריבה בעל החנות בחלונות, ומיבע"ל אם בכה"ג ה"ז מזיק את האוצר, הק' המאירי, ז"ל, ומ"מ לא יראה כן שלא נעלם לחכמים באלו אם הם מזיקים אם לאו, עכ"ל.

**ובדעת** הרמב"ם ודעימי' נראה, דהנה נתבאר בסימן א' סקי"ב מד' התוס' הרא"ש בריש פירקין ומד' הנימו"י לקמן כ"ד ב' דליכא חיוב הרחקה משום היזק מועט, ונת' שם דיל"פ כן גם בטעמא דרבנן דדבורים לחרדל לא מזקי, עיי"ש, - ולפ"ז נראה, דהא דמיבע"ל בהני גווני אם איכא חיוב הרחקה, ל"ה הספק במציאות אם הם מזיקים או לא, דודאי לא נעלם לחכמים באלו אם הם מזיקין או לא, וכמש"כ המאירי, אלא ודאי דבהני גווני איכא הזיקא פורתא, ומיבע"ל אם חייבו חכמים בהרחקה בהיזק כה"ג.

**ונפ"מ** רבתא בזה לדינא, דלפ"ז נמצא דאף בהני גווני דמיבע"ל דא"צ להרחיק, כיון דאי"ז אלא היזק פורתא, כ"ז הוא כשהוא עושה בתוך שלו, דבזה הוא שנתחדש דא"צ המזיק לבטל את תשמישו מכח היזק מועט, אך כל שהוא בא לעשות כן ברה"ר דאין לו זכות להעמדת תשמיש זה, ודאי דהוא צריך להרחיק אף בהני גווני.[[9]](#footnote-10)

כ] **ולפ"ז** נראה, דמה"ט הוא דבאיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, חשבינן לי' כמוציא מחבירו, וה"ה צריך להרחיק מספק, דכיון דודאי דהוא מזיק את בעל חבירו בהיזק מועט, ואם הי' עושה כן ברה"ר הי' חייב להרחיק, ואך דמיבע"ל כשהוא עושה בתוך שלו, אם איכא בזה להרשות דעושה בתוך שלו, חשיב כמוציא מחבירו ועלי' הראי', - ומשא"כ בנידון המהריב"ל דהוי הספק אם יש בזה תוספת היזק כלל, ל"ה כמוציא מחבירו, וע"כ א"צ להרחיק מספק.

**ו**

כא] **ולפ"ז** מתישב היטב מש"כ הטור בהרחקת אילנות מן הגפנים דהיכא דלא ידע דיינא לשעורי אין לחייב את הנוטע להרחיק מספק, ול"ד לאיבעיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, דהוא אסור לעשות לכתחילה מספק, - דשאני ההיא דבנה עלי' ע"ג ביתו, דהוא מזיקו בודאי, וע"כ אף דמיבע"ל אם איכא בזה דין הרחקה, הוי בעל התנור מוציא מחבירו ועליו הראי', ומשא"כ בהרחקת אילנות מן הגפנים דלא ידע דיינא לשעורי, ושמא אין בזה היזק כלל, ע"כ ל"ה בעל האילנות כמוציא מחבירו, כיון דהוי הספק אם הוא מוציא ממנו, וא"צ להרחיק מספק.

**והנה** אמנם כ"ז ניחא למש"כ העבוה"ג והגרע"א דטעם הא דמספק אסור לעשות לכתחילה, הוא משום דחשיב המזיק כמוציא מחבירו, וע"כ התם דלא ידע דיינא לשעורי ולא חשיב כמוציא מחבירו, ה"ה מותר לעשות לכתחילה, - אך למש"כ הגר"א דטעם הא דמספק אסור לעשות לכתחילה, הוא משום דספק איסור נזיקין לחומרא, יש לאסור אף בהך גוונא דלא ידע דיינא לשעורי, וכמש"נ לעיל סקי"ז דלדעת הגר"א יש לאסור אף בספק בעיקר ההיזק, והדר תיקשי במש"כ הטור דבכה"ג א"צ להרחיק.

**אך** כבר נת' לעיל סק"ו דלדעת הגר"א מעיקרא ל"ק מהתם, דלפי דבריו הרי דעת הטור היא דבספק מותר לעשות לכתחילה, דכיון דהוא מילי דממונא אזלינן לקולא, וע"כ שפיר כתב הטור דהיכא דלא ידע דיינא לשעורי א"צ להרחיק מספק.

כב] **ועד"ז** נראה גם בדעת הש"ך, דמש"כ באיבעיא דסד בסיד, דלדעת הרא"ש והטור סגי לכתחילה בחד מינייהו, הוא משום דס"ל דהתם הוי הספק בעיקר ההיזק דשמא סגי בחד מינייהו לסלק ההיזק לגמרי,[[10]](#footnote-11) - ומשא"כ בפלוגתת רבוותא בעשן שאינו תדיר, דודאי דהוא מזיק בזה לחבירו, ואך שנחלקו אם חייבו חכמים בהרחקה בהיזק זה, ואילו הי' עושה כן ברה"ר, ודאי הי' חייב להרחיק, חשיב המזיק כמוציא מחבירו ועלי' הראי'.

ז

כג] **והנה** למש"כ הגר"א דהא דלכתחילה הוא אסור לעשות תנור, הוא משום דספק איסור נזיקין לחומרא, צ"ע דא"כ מ"ט אם עבר ועשה אין בעל האוצר יכול להסיר, הרי אכתי יש בזה להספק איסור.

**ובד'** הגר"א מבו' דהטעם בזה הוא, משום דכשעבר ועשה והוי התנור בחזקתו, אמרינן דהמע"ה, וה"ז מועיל אף לענין האיסור, וזהו שהביא הגר"א שם מכ"ד דההכרעה דהמע"ה מועלת אף לענין האיסור, וכ"כ המ"מ בספ"ט משכנים.

**ואמנם** הדברים צ"ב, דהרי הספק שלפנינו אינו על זכותו בתנור, אלא הוי הספק אם מותר לו להזיק את האוצר, ומה מהני ע"ז הא דהוא מוחזק בתנור, ואטו בנזיקין דב"ק נימא הכי, דבספק אם הוא מזיק, מהני הא דהוא מוחזק בדבר המזיק, וכבר עמד ע"ז בברכ"ש סימן ט"ו וסימן ט"ז, ועיי"ש מש"כ בזה בשם הגר"ח.

כד] **וביאור** הדברים הוא, דבדין הרחקת נזיקין, כל הא דהוא אסור להזיק, הוא רק משום דיש לחבירו תביעה על עיקר התשמיש, שלא יקיים את תשמישו, - דאם ל"ה לחבירו תביעה על עיקר התשמיש, ל"ה מצי לתבעו על ההיזק עצמו, כיון דהוא עושה בתוך שלו, - ורק משום דאיכא לחבירו תביעה על עיקר התשמיש שלא יקיים אותו, ואין לו זכות לעשיית התשמיש, הוא דליכא בזה להתירא דעושה בתוך שלו, כיון דאין לו זכות על עיקר העשי'.

**ואשר** ע"כ, כל שעשה ועשה תנור, והוי התנור בחזקתו, ומדינא דהמע"ה הוכרע דיש לו זכות לקיים את התנור, תו ל"מ חבירו לתבעו על ההיזק עצמו.[[11]](#footnote-12)

כה] **ונראה** דכ"ה גם למש"כ העבוה"ג והגרע"א דהא דלכתחילה אסור לעשות, הוא משום דחשיב כמוציא מחבירו, דבאמת אף אחר שעשה את התנור, אכתי הוא חשיב כמוציא מחבירו לגבי ההיזק עצמו, דמה שעשה תנור, ל"מ כלל לעשותו כמוחזק בההיזק שנעשה לחבירו, - אלא כיון דע"י שעשה את התנור הוי התנור בחזקתו, ומדינא דהמע"ה הוכרע דיש לו רשות לקיים את התנור, ע"כ בתולדה מזה ל"מ חבירו לתבעו על ההיזק, אף דבההיזק עצמו הוי הוא המוציא.[[12]](#footnote-13)

כו] **ולפ"ז** נראה, דמה"ט הוא דמהני מה שעבר ועשה, אף לדעת הסוברים דל"מ תפיסה בספיקות, דכל הא דל"מ תפיסה בספיקות, הוא רק כשהי' הממון מתחילה בחזקת חבירו, ובכה"ג ל"מ תפיסתו לאשוויי לי' כמוחזק, ועדיין הוי הממון בחזקת הראשון, ומשא"כ הכא דמעיקרא ל"ה התנור בעולם ול"ה בחזקת אחד מהם, שפיר מהני מה שעבר ועשאו לאשוויי לי' למוחזק.[[13]](#footnote-14)

**ח**

כז] **ובטעם** הא הוא אסור לעשות תנור מספק, משום ספק איסור מזיק, ול"ד לכל ספק ממון, דלמ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו ה"ה מותר לתפוס לכתחילה, ולי"ב משום ספק איסור גזל, נראה די"ל, דהנה הגר"א שם כתב מקור להך מילתא דאחר שעשה והוי התנור בחזקתו א"צ להרחיק משום האיסור, מהא דבספק בכור אמרינן דהמע"ה, וכן מהא דבמעש"ר ומעשר עני אמרינן דהמע"ה, ולא אמרינן דאף דבדיני הממון המע"ה, מ"מ הוא צריך ליתן הבכור והמעשרות מכח מצות הנתינה, וצ"ע דמ"ט לא הביא מכל ספק ממון דהמע"ה, ולא אסרינן בזה משום איסור גזל.

**ונראה** דהיינו, דהא דבכל ספק ממון לא אסרינן משום גזל, י"ל דהוא משום דכל שהוכרע בדיני הממון דהוי הממון שלו, ליכא בזה גזילה כלל, דהחפצא דגזילה היא לקיחת ממון חבירו, וכל שהוכרע דהממון הוא שלו, ליכא לקיחת ממון מחבירו, ומשא"כ הכא דאף דהוי התנור בחזקתו, אכתי הוא מזיק את חבירו, ואך דכיון שהוכרע בדיני הממון דיש לו זכות לקיים את התנור, מהני זה אף להתיר לאיסור מזיק, וע"ז הוצרך הגר"א לההיא דספק בכור וספק מעשרות, דאף דאיכא מצוה בפנ"ע ליתנם לכהן ולעני, ואף אם בפועל בדיני הממון מוקמינן לה בחזקתו, לא בטלה עיקר המצוה, מ"מ כל שהוכרע בדיני הממון שהוא שלו, מהני זה אף לענין המצוה.

כח] **ולפ"ז** יש מקום לומר, דמה"ט הוא דהכא אסור לעשות תנור לכתחילה, ול"ד לכל ספק ממון שהוא רשאי לתפוס, דשאני בכל ספק ממון, דע"י שיתפוס את הממון מוקמינן לי' בחזקתו, ואי"ז מעשה גזילה כלל, דאי"ז לקיחת ממון חבירו, אלא לקיחת ממון שלו, ומשא"כ הכא דאף אחר שתפס את התנור, עדיין הוא מזיק את חבירו, ואך דכיון שהוכרע בדיני הממון דיש לו זכות לקיום התנור, מהני זה אף להתיר לאיסור המזיק, הרי דבזה הוא דאמרינן, דכיון דקודם שעשה את התנור עדיין ליכא להכרעה זו, ה"ה אסור לעשות את התנור, דאף דע"י שיעשה את התנור תחול הכרעה זו, ל"מ זה להתיר לו לעשות כ"ז שלא חלה הכרעה זו, ואכתי צ"ע בזה.

**ט**

כט] **בעיקר** הנידון בדין ספק בהרחקה, מצינו עוד שנחלקו בזה, בהא דמיבע"ל לעיל י"ט א' אם וסד בסיד תנן, או"ד או סד בסיד תנן, וכתב הרא"ש בסימן ד', דהלכך אם עשה אחד מהן אין כופין אותו לעשות יותר, והטור בסימן קנ"ה כתב בשם הרא"ש, דבחד סגי, אם הרחיק א"צ טיח סיד, ואם ירצה יטיח בסיד ולא ירחיק, עכ"ל, ומבו' בדבריו דאף לכתחילה סגי בחד מינייהו, ועמד ע"ז בשער משפט שם סק"א, וכ"כ הגר"א שם סקנ"א בדעת הרא"ש, אך הקצוה"ח שם סק"ה וסק"ז והנתיה"מ שם סק"ט כתבו דלכתחילה אסור לעשות חד מינייהו, ורק אם עבר ועשה אין מחייבין אותו לעשות יותר, וצ"ע.

ל] **והנה** הרמב"ם בפ"ט משכנים ה"א כתב כתב דלא יעשה אדם כותל וכו' אא"כ הרחיק ג"ט מכותל חבירו ויסיד בסיד וכו', עכ"ל, והמ"מ שם כתב בדעתו, דס"ל דאיפשיטא האיבעיא דוסד בסיד תנן, וכ"כ הרשב"א והריטב"א לעיל י"ט א' בדעתו, וכ"כ בביאור הגר"א סימן קנ"ה סקכ"ו.

**אך** בתשו' עבודת הגרשוני סימן נ"ו כתב בדעת הרמב"ם, דאף דלא איפשיטא האיבעיא, מ"מ מספיקא הוא צריך להרחיק ג"ט ולסוד בסיד, שהמזיק נקרא מוציא מחבירו, כי אין לו להזיק לחבירו מספק בידים, עכ"ד,[[14]](#footnote-15) ועיי"ש מש"כ לפ"ז בטעם ד' הרמב"ם שם ה"י, שלא הצריך לסוד בסיד, ואכמ"ל, וזה כמש"כ הרמב"ם באיבעיות דכיבד וריבץ וכו', דמספק אין לו לעשות תנור.

לא] **ובטעמא** דהמ"מ ודעימי' שפירשו ד' הרמב"ם דהוא משום דאיפשיטא האיבעיא, ולא ניח"ל לפרש דהוא משום דמספק הוא אסור להזיק, וכמש"כ כן הרמב"ם בהאיבעיות דכיבד וריבץ, - נראה פשוט דהוא משום דאם כל הא דצריך להרחיק ולסוד הוא משום הספק, הרי הי' בדין דכל שעבר ועשה חד מינייהו, לא יהא צריך לעשות יותר, וכמש"כ הרמב"ם באיבעיות דכיבד וריבץ וכו' דאם עבר ועשה תנור וכיו"ב אין בעל האוצר יכול להסיר התנור, וא"כ מ"ט סתם הרמב"ם וכתב דצריך להרחיק ג"ט ולסוד בסיד, ולא פירש דאי"ז אלא מכח ספיקא, ודאם עבר ועשה חד מינייהו א"צ לעשות יותר, ובע"כ מזה דדעת הרמב"ם דאיפשיטא האיבעיא, וע"כ קי"ל בודאי דצריך להרחיק ג"ט ולסוד בסיד.

**וצ"ע** לפ"ז בד' העבוה"ג שפירש לד' הרמב"ם דהוא משום הספק, דא"כ מ"ט לא כתב הרמב"ם דבדיעבד א"צ לעשות יותר, - והנה אמנם במה שלא כתב הרמב"ם דאם עבר וסד בסיד ולא הרחיק, א"צ להרחיק, יש מקום לומר דהוא משום דבלא"ה אף להצד דוסד בסיד תנן, אם עבר וחפר, א"צ להרחיק, דכבר ריפה את הקרקע בחפירתו, ול"מ מידי להרחיק עכשיו את הבור, - אך אכתי תיקשי דמ"ט לא כתב הרמב"ם דאם הרחיק ג"ט ולא סד בסיד, דא"צ לסוד בסיד.

לב] **ונראה** לדון בזה, דכיון דהא דכשעבר ועשה א"צ להרחיק, הוא משום דהוי התשמיש המזיק בחזקתו, ומדינא דהמע"ה הוכרע דיש לו זכות לקיימו, וע"כ ל"מ חבירו לתבעו על ההיזק עצמו, הרי דכ"ז הוא בשאר הרחקות, אך בדינא דסד בסיד, דבלא"ה אין תביעת חבירו לבטל את תשמישו, אלא תביעתו היא לסוד בסיד, ל"מ הא דכבר עשה את הבור, דהגם דעי"ז הוי הבור בחזקתו ויש לו זכות לקיימו, מ"מ מצי חבירו לתבעו שיסוד אותו בסיד.

**אמנם** הנה הקצוה"ח בסימן קנ"ה סק"ה וסק"ז והנתיה"מ שם סק"ט והשער משפט שם סק"א נקטו, דגם לגבי דינא דסד בסיד איכא להך דינא דכל שעבר ועשה בלא סיד א"צ לסוד בסיד.[[15]](#footnote-16)

**ונראה** בדעתם, דגם דינא דסד בסיד, יסוד דינו הוא דאין רשאי לקיים את בורו כ"ז שאינו סד בסיד, והיינו משום דאם הי' רשאי לקיים את בורו, ל"ה עליו חיוב לסוד בסיד, דכל שהוא משתמש כדין, ליכא עליו חיוב למנוע את ההיזק, וע"כ שפיר אמרינן בזה, דכל שעבר ועשה והוא מוחזק בבור, א"צ לסוד בסיד.

**וראיתי** לסייע לזה, מהא דקי"ל דכל שסמך הראשון את בורו בהיתר, ובא חבירו וחפר בור אחר, א"צ הראשון לסוד את בורו בסיד, ואם עיקר דינא דוסד בסיד הוא דאף דהוא רשאי לקיים את בורו, ה"ה חייב לסוד בסיד למנוע ההיזק, הי' בדין דלא יועיל מה שסמך את הבור בהיתר לפטרו מזה, ובע"כ מזה דעיקר דינא דוסד בסיד הוא דאינו רשאי לקיים את בורו כ"ז שאינו סד בסיד, וע"כ כל שסמך את בורו בהיתר וזכה בו, א"צ לסוד בסיד, אך אי נימא דדינא דסמך בהיתר הוא דבכה"ג חשבינן דהשני מביא ההיזק על עצמו, אין להוכיח מזה.

1. ועיי"ש שכתב עוד, ז"ל, ואע"ג דגבי טענת מחילה חשבינן ליה למזיק תובע ולניזק נתבע וכו', התם הוא דהו"ל חזקה לניזק מעיקרא מקמי האי מחילה דקא טעין מזיק עילוי', אבל היכא דל"ה לי' חזקה לניזק מעיקרא וקדים מזיק ואוקי נזקא, אוקי קרקע של מזיק אחזקיה למעבד ביה מאי דבעי, עכ"ל, והיינו דאף דבספיקות חשיב הניזק כמוציא מחבירו ועליו הראי', כ"ז הוא בדהוי הספק בעיקר חיוב ההרחקה, אך כל שהי' חיוב הרחקה ודאי, והוי הספק אם מחל לו הניזק על חיובו, הוי הניזק מוחזק בזכות חיוב ההרחקה, והמזיק שבא ליפטר ממנה עליו הראי'.

   והנה בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קס"ב הביא פלוגתת רבוותא בדין קוטרא ובית הכסא אם מהני קנין, וכתב ע"ז, ז"ל, למעשה אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא ובית הכסא אין מחייבין אותו לסתום ולא לסלק, ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח ולסמוך לכתחילה, דומיא דמה שאמרו ארעא היכא דקיימא תיקום זוזי היכא דקיימא לוקמו, עכ"ל, והגרע"א בסוף הקונט' הביא מזה דבספק בהרחקת נזיקין חשיב המזיק כמוציא ועליו הראי', עיי"ש, אך לכאו' לפמש"נ מד' הרמ"ה י"ל, דרק בהך גוונא דהי' חיוב הרחקה ודאי והספק הוא אם מהני הקנין, הוא דחשבינן לי' להמזיק כמוציא מחבירו, אך כל דהוי הספק בעיקר דין ההרחקה, לא חשבינן לי' כמוציא, ושו"ר שכ"כ בחזו"א סימן י"ד סק"י ד"ה כתב הרא"ש בתו"ד, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. אמנם צ"ע בזה, דהנה נת' בסימן ה' סק"ז בדעת הטור, דס"ל כד' הרשב"א והריטב"א דאף לצד האיבעיא דבכיבד וריבץ וכו' חשיב כאוצר קדם, מ"מ הוא מותר לפתוח שם חנות ורפת כ"ז שלא הכניס חבירו תבואה, ול"מ הא דחשבינן לה כאוצר קדם, אלא דאחר שיכניס חבירו תבואה, ה"ה צריך לסלק את החנות והרפת, וכאשר כ"נ להדיא בל' הטור, ונת' שם דזהו מש"כ הטור דלא איפישטא לן וא"צ לסלקו, ולא כתב דהוא מותר לפתוח, והיינו משום דזה לא תליא כלל בהאיבעיא, ופשיטא לן דהוא מותר לפתוח, ולא מיבעיא לן אלא אם כשיכניס חבירו תבואה הוא צריך לסלק את התנור והרפת, וע"ז כתב הטור דמספק א"צ לסלקו, עיי"ש.

   ולפ"ז צ"ע במש"כ הגר"א ללמוד ממש"כ הרא"ש דא"צ להרחיק מספק, דס"ל דבכל הספיקות הוא מותר לסמוך לכתחילה, והרי לכאו' י"ל דמה שסתם הרא"ש דא"צ להרחיק מספק, הוא משום דס"ל כדעה זו דפשיטא לן דהוא מותר לפתוח וכל האיבעיא היא אם כשיכניס חבירו תבואה הוא צריך לסלק את התנור והרפת, וע"ז כתב הרא"ש דמספק א"צ להרחיק, ובאמת דכ"נ ממש"כ הטור בקיצור פסקי הרא"ש, ז"ל, אפי' גילה בדעתו וכו' וקדם זה ופתח מתחתיו, א"צ לסלקו, עכ"ל, והרי שפירש כן בד' הרא"ש דכל האיבעיא היא אם הוא צריך לסלק אח"כ את החנות והרפת, וע"ז הוא שכתב דמספק א"צ לסלקו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש להוכיח כן דבההיא דתקפו כהן הוא מותר לתפוס, ממשה"ק בשטמ"ק ב"מ ו' ב' בשם מהר"י כ"ץ דלמ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו היינו כל דאלים גבר, ואם בההיא דתקפו כהן אסור לתפוס, הרי ל"ד כלל להא דכדא"ג. [↑](#footnote-ref-4)
4. ונתחדש בדבריו, דאף בכה"ג שהוא סומך קודם שהכניס חבירו תבואה, ועדיין אינו מזיקו בפועל, הו"ל בכלל איסור נזיקין דאורייתא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה הנתיה"מ בסימן קנ"ו סוסק"ב הק' במש"כ הרי"ף לקמן כ"א ב' בהא דמיבע"ל בבר מבואה אבר מבואה אחרינא אם מצי מעכב, דכיון דלא איפשיטא לא מצי מעכב, וכ"כ הרמב"ם בפ"ו משכנים ה"ח, והק' הנתיה"מ דמ"ש מכיבד וריבץ וכו', דלכתחילה בעל האוצר מעכב עליו, וכן הק' בגליון מהרש"א סימן קנ"ה ס"ג, ובאמת בשטמ"ק לקמן שם כתב בשם הראב"ד דמצי לעכב עליו מספק, וכ"כ המאירי שם, וכתב דאם עשאו אינו כופה אותו לסלקו, וכ"כ בתשו' מהר"ם ד"פ סימן תרע"ז

   והנה למש"כ הגר"א דטעם הא דבכיבד וריבץ וכו' בעל האוצר מעכב עליו, הוא משום דספק איסור נזיקין לחומרא, הרי ניחא בפשיטות, דבההיא דהתם דאתינן עלה משום פסקת לחיותאי, בפשוטו מדאורייתא אי"ז בכלל מזיק כלל, וע"כ אין ספיקו לחומרא, אך באמת אין הדבר ברור, ובתשו' חת"ס חו"מ סימן ע"ט כתב דהא דפסקת לחיותאי הוא דינא דאורייתא, עיי"ש.

   ונראה דגם למש"כ העבוה"ג דטעם הא דבכיבד וריבץ וכו' בעל האוצר מעכב עליו, הוא משום דהוי מוציא מחבירו ועליו הראי', י"ל דכ"ז הוא כשהוא מזיק את ממונו בהיזק גמור, אך בההיא דהתם דאתינן עלה משום פסקת לחיותאי, הרי דעכ"פ להצד דל"מ לעכב עליו, לא חשיב כלל כמוציא ממנו, וע"כ הו"ל ככל ספק ממונא דלקולא. [↑](#footnote-ref-6)
6. אך י"ל דס"ל דהאיסור הכא אינו אלא מדרבנן, וע"כ רק אחר שהוכרע בדיני הממון דאינו רשאי להעמיד תנור, הוא דה"ה אסור להעמידו, אך בלא שהוכרע בדיני הממון דאינו רשאי להעמיד תנור, הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. [↑](#footnote-ref-7)
7. והא דלא אזלינן בזה בתר חזקת מר"ק, נראה פשוט דהוא משום דלא שייך למיזל בתר חזקת מר"ק, אלא אם הוי הספק אם יצא מרשותו, אך הכא ודאי הוי ברשותו לגמרי, ואם בא לעכב עליו מלהעמיד בהמותיו, ודאי יש בידו לעכב, אלא הספק הוא שמא אף דהוא ברשותו לגמרי, אין הוא מעכב עליו מלהעמיד בהמותיו, ובזה לא שייך כלל הכרעה דחזקת מר"ק, ובשערי ישר שם פירש טעם אחר בזה, עיי"ש, והוצרך לזה לטעמי' דכל הא דמותר להעמיד בהמותיו, הוא רק משום דעי"ז חשבינן לשימוש זה כשלו, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. והא דלא פסיקא לי' להגרע"א להתיר בזה, הוא משום שכתב דהא דחשבינן לי' כמוציא, הוא משום דבא לחדש דבר, וע"כ י"ל דאף בכה"ג דהוי הספק בעיקר הנזק, חשבינן לי' כמוציא. [↑](#footnote-ref-9)
9. וזה כמש"נ בסימן א' סקי"ב דודאי דבדיני נזיקין דב"ק, אסור להזיק את חבירו אף בהיזק כ"ד, ורק בדין הרחקה הוא דאמרינן דכל שאינו מזיק אלא מעט, א"צ המזיק לבטל את תשמישו מפני זה, ונת' שם סקי"ד דלפ"ז אם הוא עושה ברה"ר דאין לו זכות להעמדת תשמיש זה, ה"ה צריך לבטל את תשמישו אף מפני היזק מועט. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולכאו' נמצא לפ"ז לדעתו, דשפיר אמרינן שנסתפקו בגמ' אם איכא היזק, ודלא כמש"כ המאירי דודאי לא נעלם מחכמים אם איכא היזק, - אך י"ל בזה, דלעולם לא נסתפקו בגמ' במציאות הדברים, דודאי דסגי בחד מינייהו לסלק ההיזק, ואך דפעמים דאיכא היזק אף בכה"ג, ומיבע"ל אם חייבו בהרחקה מכח חשש זה, - ומ"מ לצד האיבעיא דלא חיישינן לחשש היזק זה, לא חשיב כלל כמוציא מחבירו, וע"כ הוא דסגי לכתחילה בחד מינייהו. [↑](#footnote-ref-11)
11. ובאמת דהי' מסתבר לפ"ז, דאף קודם שעשה את התנור, חשיב בעל האוצר כמוציא מחבירו, דכיון דהקרקע עצמה הויא בחזקת בעל התנור, ומיבע"ל אם איכא לחבירו תביעה עליו שלא לקיים תשמיש זה, הוי חבירו המוציא ועליו הראי', - ובאמת דיש מקום לפרש דזהו טעם הסוברים דמספק הוא מותר לסמוך לכתחילה, וכ"ה משמעות ד' הרמ"ה בסוגיין שהבאנו לעיל סק"א, עיי"ש, וכ"ה מבו' בברכ"ש סימן ט"ו, עיי"ש, - אך בד' הרמב"ם מבו' דכ"ז שלא עשה את התנור, לא חשבינן לבעל האוצר כמוציא, וצ"ע הטעם בזה.

    ובברכ"ש סימן ט"ז נראה שפירש, דלעולם אף קודם שעשה את התנור חשיב בעל התנור כמוחזק, ואפ"ה הוא אסור לעשות, דכל הא דמהני הכרעת הממון אף לגבי האיסור הוא רק אחר שעשה, ופירש כן במש"כ הגר"א לדמות לסוגיא דחולין, עייש"ה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-12)
12. אך העירוני, דלמש"כ הגרע"א דהא דחשבינן לי' כמוציא, הוא משום שהוא בא לחדש, י"ל דמה"ט אחר שכבר עשה את התנור ואינו בא לחדש, לא חשבינן לי' כמוציא. [↑](#footnote-ref-13)
13. והיינו דלא מיבעיא לד' הגר"א דאף קודם שעשה את התנור ל"ה הניזק מוחזק כלל, אלא אף למש"כ העבוה"ג והגרע"א דקודם שעשה את התנור חשיב הניזק כמוחזק בהדבר שהוא מזיקו, מ"מ כיון דאין תפיסתו במה שהוחזק בו חבירו, אלא הויא תפיסתו בהתנור דלא הי' מעיקרא בעולם, שפיר מהניא תפיסתו.

    ויש להוסיף, דלא מיבעיא לדעת הרמב"ן בב"מ ו' א' דמהני תפיסה מיחלוקו, דה"נ הכא מהניא התפיסה, אלא אף לדעת התוס' בריש מכילתין דל"מ תפיסה מיחלוקו, י"ל דהוא משום דהוי הממון בחזקת שניהם, וע"כ ל"מ תפיסתו, ומשא"כ הכא דמעולם ל"ה התנור בחזקת חבירו, שפיר מהניא תפיסתו. [↑](#footnote-ref-14)
14. וכן משמע קצת בד' הש"ך בסימן קנ"ה סק"ד, - ובזה מתפרש טעמא דהש"ך שם סק"ח דפשיטא לי' דלדעת הרא"ש והטור סגי לכתחילה בחד מינייהו, שהרי אף הרמב"ם שהצריך להרחיק ולסוד, אי"ז אלא מכח הספק, ולטעמי' דבספק אסור לעשות לכתחילה, ובע"כ דהרא"ש והטור דפליגי, הוא משום דס"ל דבספק מותר לעשות אף לכתחילה.

    ויש להוסיף, דהנה בביאור הגר"א שם סקנ"א משמע ג"כ דמפרש דטעמא דהרמב"ם הוא דמספק הוא צריך להרחיק ולסוד, עיי"ש, - אך כיון דבדבריו שם סקכ"ו מפורש דלא כן, וכ"נ גם בדבריו בסק"נ שציין למש"כ לעיל, צריך לפרש דמש"כ בסקנ"א דהרמב"ם אזיל לשיטתי', קאי ע"ד הרמב"ם בכיבד וריבץ, אך אי"ז מתישב היטב בסוף דבריו שם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-15)
15. והשער משפט שם נקט דסגי במה שכבר חפר את הבור, דשוב א"צ לסוד בסיד, ועפי"ז כתב דלעולם לא יהא עליו לסוד בסיד, כיון דחפירת הבור היא בהיתר, ואח"כ א"צ לסוד בסיד, (ויש מקום לדון דהוא אסור לחפור בור שלא ע"מ לסוד בסיד, וכן נראה בקצוה"ח שם סק"ז, עייש"ה), אך הקצוה"ח שם סק"ז והנתיה"מ שם נקטו דכיון דעיקר ההיזק דבור הוא בהמתונתא, ע"כ כ"ז שלא נתן מים לבור, אינו רשאי ליתן שם מים בלא שיסוד בסיד.

    ולכאו' פלוגתא זו תליא במה שיש להסתפק במש"כ הרמב"ם דאם עבר ועשה תנור א"צ להרחיק, אם סגי במה שעשה את התנור עצמו, או דהוא דוקא כשהתחיל להסיק בו, ועי' חזו"א סימן י"ג סק"י שנסתפק בזה, - ומצאתי בתשו' מהרח"ש ח"א סימן מ"ו שדקדק מל' הרמב"ם דהיינו רק כשהתחיל להסיק בו, אך כמדומה דגיר' אחרת היתה לו בד' הרמב"ם, עיי"ש, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-16)