9 - מ_מ מכירת שטרות
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

בס''ד

המוכר שט''ח וחזר ומחלו

**בשיטת ר''ת**

א. צ''ב הרי השעבוד נכסים אינו זכות לקבל את הנכסים, אלא זכות לגבות את החוב מהנכסים, וא''כ אע''פ שיש לקונה זכות לגבות את החוב, אך זכותו לגבות את החוב של המוכר, וא''כ יהיו הנכסים שגבה של המוכר, שהרי המוכר הוא הבעלים על החוב, ואם אינם של המוכר, כיצד נפקע השעה''ג ע''י שפורע לקונה, הא השעה''ג אינו של הקונה, וכיצד נפקע שעה''ג שהוא של המוכר ע''י פרעון לקונה - עי' ריטב''א קידושין דף מ''ז ב' -.

ב. צ''ב היאך יכול הקונה לרדת לנכסיו, הא קי''ל דא''א לרדת לנכסיו טרם שתבע את הלוה, דאין נפרעין מהערב תחילה, ולתבוע את הלוה לכא' הרי אינו יכול, דהא אין לו אלא שעבוד נכסים ולא שעה''ג - עי' רשב''א ב''ב דף קמז ב, ושבועות לג ב, וריטב''א כתובות דף פד ב וקידושין דף מז ב וקצוה''ח סי' ס''ו סקמ''א -

ג. צ''ב - חי' הרי''מ קידושין דף מז א - מדוע כשבא הלוה לשלם צריך לשלם לקונה, הא משלם מכח שעה''ג, והשעה''ג הוא של המוכר, בשלמא כשבא הלוקח לגבות ניחא דגובה מכח שעבוד נכסים, אך כשהלוה מעצמו לשלם משלם מכח שעבוד הגוף, וכן צ''ב מדוע אין המוכר יכול לתבוע את חובו מהלוה מכח שעה''ג, וככל מלוה על פה שתובעו מכח שעה''ג לחוד.

ד. כשפורע הלוה מעות או שאר מטלטלין שאין עליהם שעבוד, או כשפורע מדאיקני שלא קנאו הקונה, מדוע אין אומרים שהפרעון הוא למוכר, ויאמר לקונה לא קנית אלא שעבוד נכסים, וכל פרעון שאינו מכח שעבוד נכסים אינם שלך, וכיון שנפרע החוב יפקע שעבוד הנכסים כמו במחל המוכר, עי' בדברי הריטב''א הישן בסוף פרק הזהב.

ה. צ''ב אם קונה רק את השעבוד נכסים, ולא קנה מאומה בגוף החוב, א''כ מדוע צריך דוקא לקנותו בכתיבה ומסירה, ולא די בכסף שטר וחזקה ככל קנין קרקעות - עי' תוס' ב''ב עו א ורמב''ן שם.

ו. צ''ב - מהר''ם שי''ף ב''מ דף נח ב - כיצד יישב ר''ת הא דאיצטריך למעוטי שטרות מאונאה, הא כל קנינו רק בקרקע, וא''כ נכלל במיעוטא דקרקעות מאונאה - ואולי הוא נ''מ בשעבוד על המטלטלין אי נימא דיש שעבוד על מטלטלין, ונ''מ גם אחרי תקנת חז''ל אי נימא דלא הפקיעו את השעבוד מיניה, אלא רק כשמכרן - וכן צ''ב מדוע שעבוד נכסים נחשב אין גופו ממון, הא הקרקע גופו ממון, ואע''פ שאין לו אלא זכות בקרקע, וכי זכות נחשב אין גופו ממון, וכי אין אונאה לזכות שאלה.

ז. צ''ב - תומים סי' ס''ו סק''א - הא דעת שמואל דשעבודא לאו דאו', וא''כ מדאו' לא משכ''ל מכירת שטרות, והיאך תי' ר''ת דכיון דמכירת שטרות הוא מדאו' צריך פסוק למעט שטרות מאונאה, הרי שעה''ג אינו נמכר לדעת ר''ת - וי''ל דס''ל דמיניה איכא שעבוד לכו''ע כמוש''כ הנתה''מ והשער המלך והבית מאיר בשיטת התוס' בסוף פרק גט פשוט -

ח. צ''ב מדוע לדעת ר''ת המוכר שמחל חייב מדינא דגרמי, הא את שלו מוחל, ומעיקרא לא היה לקונה אלא שעבוד נכסים דמיתלא תלי בשעה''ג.

ט. צ''ב מדוע הוצרכו הראשונים לבאר שכשמחל פקע שעבוד הנכסים משום שהנכסים ערבים וכשאין לוה אין ערב, הא אף בלאו טעמא דערב אין מה לגבות מהנכסים, דכל זכות הגבייה הוא לגבות את החוב מהנכסים ואם אין חוב אין מה לגבות - ובאמת המאירי בב''ב דף קמז ב הקשה כן ולא הזכיר כלל ענין ערבות -

י. צ''ב בדברי תלמידי ר' יונה שהובא בשטמ''ק בכתובות דכשפרע למוכר אמרינן דמסתמא מחל לו, ומבואר שלא מועיל פרעון בעל כורחו כשפורע למוכר, ואפי' הכי כשהסכים נחשב לפרעון ולכן צריך לתת המוכר את המעות לקונה וצ''ב ממ''נ אם צריך לפרוע לקונה מדוע נחשב פרעון כשפרע למוכר מדעת המוכר, ואם יכול לפרוע למוכר מדוע צריך לומר דמסתמא מחל לו - ור' יונה בב''ב קמז ב כתב כדברי ר''ת -

יא. יל''ע לדעת ר''ת האם הקונה יכול לתבוע את הלוה, או שיאמר לו הלוה כיון שהשעה''ג הוא של המוכר לאו בעל דברים דידי את - עי' להלן באריכות במח' הראשונים בענין זה -

יב. יל''ע האם לדעת ר''ת לא משכ''ל מכירת שטרות כשאין ללוה קרקעות - עי' אמרי בינה סי' ס''ג, וברכ''ש ב''ב סי' נ''ו סק''ב, וחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט אות ג' -

יג. יל''ע לדעת ר''ת באופן שקנה הלוה קרקעות אחר שמכר המלוה את חובו, האם גובה הקונה מהם - ונ''מ כשנשתדפו הקרקעות שהיו בשעת ההלואה - דלכא' לא מהני דאיקני כלפי הלוקח.

יד. יל''ע האם לדעת ר''ת א''א למכור מלוה על פה שאין בו שעבוד נכסים - ונח' הראשונים אם אפשר למכור מלוה על פה בקנין אגב, ולשיטת ר''ת לכא' אין מה למכור -

טו. יל''ע לשיטת ר''ת האם אפשר להקנות שטרות בקנין אגב, מכיון שהקנין על הקרקעות, וקרקעות אין נקנים בקנין אגב - כמבואר בתוס' ב''ק יא א - ועי' תומים סי' ס''ו סקמ''ג דכתב דלשיטת ר''ת אפשר למכור שטרות באגב.

טז. יל''ע לשיטת ר''ת האם מהני מחילת הקונה, דלכא' מחל רק על השעבוד נכסים, אך נשאר שעה''ג - עי' ריטב''א הישן בסוף פרק הזהב, ועי' מאירי ב''ב דף קמז ב -

יז. יל''ע - עי' או''ש פ''ו מהלכ' מכירה - במת הלוה, דפקע שעה''ג - אי נימא דאין שעה''ג על היורשים כמבואר בדברי הר''ן - האם מועיל מחילת המוכר, דלכא' אין על מה למחול.

יח. יל''ע לשיטת ר''ת האם המוכר יכול לתבוע את החוב, דהרי כל מלוה יכול לתבוע מכח שעבוד הגוף אף בלא שעבוד נכסים כמו במלוה על פה, וכמו למד''א שעבודא לאו דאו' דיכול לתבוע אף מדאו' את חובו מכח שעה''ג, עי' רשב''א ב''ב קמז ב ,ועי' טור ושו''ע סי' ס''ו סעי' ט''ז, ובדברי הב''ח שם.

יט. יל''ע לשיטת ר''ת אם הלוה פרע למוכר, האם המוכר צריך להביא את המעות ללוקח - עי' שטמ''ק בכתובות בשם תלמידי ר' יונה, וטור ושו''ע סי' ס''ו סעי' ט''ז ובנו''כ שם -

כ. יל''ע לשיטת ר''ת בגוי שמכר חובו לישראל, האם נידון כגוי דרשאי להפקיע חובו וא''צ לשלם, או כיון שקנאו ישראל חייב לשלם.

**מדברי הראשונים והאחרונים בענין זה**

א. כתב הריטב''א בב''ב דף קמז ב וז''ל ור"ת ז"ל פירש ... אבל שיעבוד שיש לו על הלוה ומצוה דרמיא עליה לפורעו לאו מידי דמזדבן הוא - מבואר בדבריו שמלבד המצוה יש גם שעבוד ותרוייהו אינם נמכרים, אך ברשב''א בב''ב ובתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב הלשון הוא דגוף הלוה משועבד למלוה לפרוע לו חובו כדאמרי' פריעת ב"ח מצוה, משמע שאין אלא מצוה - אלא שיש במכירה נתינה כעין הרשאה שיוכל לכופו לדין לגבות מנכסים ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את - ויש לעיין אם אינו אלא הרשאה מדוע אין יכול לחזור בו - ובקידושין מז ב כתב וז''ל וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף היאך הוא יכול לתבוע הלוה, וכי תימא שבכלל הקנאת השעבוד נכסים יש הרשאה לתבוע הלוה אם כן כשמת המוכר תבטל ההרשאה ותבטל המכירה שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע את הערב תחלה ... ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כל זמן שלא תמחול לי, ולפיכך גר שמכר שטר חוב ואחר כך מת דפקע שעבוד הגוף גובה הלוקח מן הלוה שכבר הוא משועבד לו כל זמן שלא פטרו המלוה או יורשיו, והרי זה נכון מפי רבינו נר"ו.

ב. לשון הרמ''ה בב''ב קמז ב הוא משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני עכ''ל, ומלשונו שעבודא דשטרא נראה שאע''פ שלא קנה את השעה''ג אך קנה את הזכות גוביינא - אא''כ כוונתו בשעבודא דשטרא לשעבוד נכסים -

ג. כתב הרשב''א בשבועות לג ב ... א"כ להאי לישנא אין כותבין הרשאה אפי' למלוה בשטר שהרי אינו יכול להקדישה ולא אפי' ליתנה ולמוכרה דבר תורה דמכירת שטרות דרבנן הוא וכדברי הרב אלפסי ז"ל ועיקר, ואפי' לדברי ר"ת ז"ל דאמר מכירת שטרות דאורייתא אפי' הכי איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין עליה הרשאה משום דהרשאה הקנאה גרועה היא ... עכ''ל ואם אפשר למכור רק שעבוד נכסים ויכול הקונה לתבוע רק משום שכתב הרשאה, הרי הרשב''א כתב דל''מ הרשאה על דבר שא''א למוכרו, ומדוע לדברי ר''ת כתב הרשב''א דהיה צריך להיות שיועיל גם הרשאה משום שאפשר למוכרו, וכן לא יתיישב לדברי הריטב''א בקידושין, ומוכח דנקט הרשב''א בדברי ר''ת שלא מכר רק את שעה''ג, אלא ע''י מכירתו יש גם כח תביעה לקונה.

ד. כתב הגה''א בכתובות פ''ט בשם המרדכי וז''ל ורבינו אלעזר בר שמשון אומר שאני התם דאין קנוי לו גוף המלוה אלא מכח שטר דכל זמן שהלוה חייב למלוה יכול זה שלקח את השטר לכופו ללוה לפרוע לו ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שהרי השט"ח בידו **שהקנה לו המלוה להיות גובה ממנו כל מה שחייב לו** ולהכי כשימחול המלוה ללוה בטל השטר שהרי הלוקח לא קנה במשיכת השטר אלא השיעבוד כ"ז שהוא קיים ומש"ה חשיב ליה גורם לממון במה שמחל לאחר שמכר למאן דפטר כמו שורף שטרות חבירו אבל אם הקנה לו מלוה עצמה כגון מטלטלי אגב מקרקעי בחליפין בהא לא אמר שמואל דמחיל.

ה. כתבו הקצוה''ח סי' פ''ו סק''י והנתה''מ סי' ס''ו סקכ''ז דיכול הלוה לפרוע בעל כורחו של המוכר, ועי''ז יפקע השעה''ג וממילא גם שעבוד נכסים, ומבואר בדבריהם דלר''ת מהני פרעון למוכר אף כשלא מחל לו, ויל''ע מדברי השטמ''ק כתובות פה ב דכתב בשם תלמידי ר' יונה וז''ל דמסתמא כשמקבל האדם הפרעון מן המלוה מוחל לו עכ''ל, ומשמע שרק משום שמסתמא מחל לו נפטר הלוה כשפרע למוכר.

ו. כתב הדרישה בסי' ס''ו אות כ''ג וז''ל אפילו הכי יכול לוקח השטר לגבות מהקרקעות דהלוה אף על גב דאין ערב חייב במקום שאינו יכול לגבות מהלוה כמ"ש בסוף סימן מ"ט (סט"ו - טז) דכאן יכול לגבות גם כן ממנו כיון דלא פקע.

ז. בכתבי הגר''ח כתוב, ועוד נראה לומר בזה, דהנה כשמוכר המלוה השיעבוד, אין השיעבוד משתנה במכירה זו, והיינו שמקודם היה השיעבוד למלוה ונשתנה ונתחלף השעבוד ללוקח, אלא על השיעבוד שישנו למלוה על הלוה חל קנין הלוקח, ששעבוד של המלוה הוא קנוי עתה ללוקח לגבותו, אבל עצם השיעבוד גם עכשיו הוא למלוה, ולכן שפיר יכול למחול, וכען זה כתב בחי' הגרשש''ק גיטין סי' ט לשיטת הסוברים דמכירת שטרות מה"ת הוא רק לענין שעבוד נכסים ולא לענין שעבוד הגוף, טעמם הוא משום דכל כמה דנשאר שעבוד הגוף אצל המלוה, היינו דעדיין יש לו הזכות לגבות מנכסי הלוה, והמכירה הוא רק לענין שיכול חבירו להשתמש בזכות שלו, וז''ל המרדכי בכתובות אות רי''א ודוקא גבי מוכר שטר חוב לחבירו הוא דיכול למחול שזה הלוה לא נשתעבד מעולם לזה הלוקח ואין המכירה מועלת אלא לענין שלא יוכל לומר לאו בעל דברים דידי את עכ''ל.

ח. בחי' ר' ראובן ב''ב סי' י''ט כתב מכח הקושיות הנ''ל דאף לר''ת מדרבנן השעה''ג נמכר, ולכא' מדויק כן בדברי ר' יונה והרשב''א בב''ב דף קמז ב דכתבו וז''ל אבל חיוב הגוף שחבירו מחוייב לפרוע לו **חובו** כדאמרינן פריעת בעל חוב מצוה אינו יכול למכור עכ''ל, ונראה שאת חובו יכול למכור ורק את המצוה וחיוב הגוף לפרוע א''א למכור.

ט. כתב הגרשש''ק בכתובות סי' מ''ז ... שטרות דאף אם מה"ת נמכרים לא מהני רק על ידי כתיבה ומסירה דהוא שהמקנה מוסר **כוחו על הגביה**, באופן דלפ"ז אין באפשרות המקנה ליתן עיקר הזכות דהיינו מה שיוגבה לבסוף דזהו עיקר הזכות, רק על ידי **מסירת כוח לגביה**, דבאמת שעבוד הגוף אינו נמכר, ורק על ידי המכירה הוא נותן כוחו בזה שיגבה מה שיש לו כוח גביה בזה, וכעין זה כתב הברכ''ש ב''ב סי' נ''ז סק''ב וז''ל ... באופן שמקנה לו כח הגוביינא כמו שמבאר הריטב''א דברי ר''ת לגבי שטרות - כוונתו לדברי הריטב''א הישן בסוף פרק הזהב עי''ש -

י. עי' בדברי רעק''א ב''ב עז א דביאר את קושיית התוס' שם דאמאי מכירת שטרות לאו דאו' ואין נקנה השעבוד נכסים ע''י כסף שטר וחזקה אפי' בלא מסירה - הקצוה''ח בסי' ס''ו סק''ב פי' דכוונת התוס' שיקנה את גוף הקרקע, ועי' אבני נזר או''ח סי' של''ב סק''א - ומבואר שאע''פ שאין קונה מאומה מלבד השעבוד נכסים שהרי כשקונה בחזקה אין יכול לקנות כח גבייה וכד' בכל זאת קנה הקונה ולא הוקשה לו את כל הקושיות הנ''ל, אלא שמאידך מדברי ר''ת מוכח שלא קנה רק את השעבוד נכסים מהא דלא די בכסף שטר וחזקה בלא כתיבה ומסירה, ומוכח שקנה עוד דבר מלבד השעבוד נכסים וצ''ע.

יא. עיין בדברי הר''ן בגיטין - יט ב ברי''ף - וז''ל והרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל כתב דממה שהלוו הם קאמר דאי ממה שירשו מאביהם אינו צריך וכדאמרי' בספרי ר"ש אומר כל בעל משה ידו ולא היורש ומיהו דוקא יורש אבל לוקח לא דלוקח לא זכי אלא בשעבוד נכסים ואכתי שעבוד הגוף קיים ואף על גב דלא קרינא ביה לא יגוש כיון דאידך נגוש מחמתיה לא יגוש קרינא ביה ע"כ עכ''ל. ולכא' מבואר בדבריו דאין המוכר יכול לנוגשו, והלוקח יכול לנוגשו.

**בביאור הדין דמהני מחילה לדעת הרי''ף**

א. כתב הריטב''א דף קמז ב וז''ל ואתיא מחילה דאורייתא ומבטלה מכירה דרבנן.

ב. לשון הר''ן בכתובות אלא דרבנן הוא דתקינו לה **צד** מכר או **צד** מתנה, לפיכך יכול הוא למחו' לפי שלא הגיעה המתנה או מכירה ליד הלוקח או ליד המקבל מתנה, וז''ל הר''ן בגיטין - דף לא ב ברי''ף - אלמא כיון דאכתי ממונא לא אתא לרשות זוכה ולא זכי ביה אלא מדרבנן לא אלימא זכייה דיליה כדאורייתא ומצי מחיל והכא נמי אם איתא דאינו זוכה לאחרים מדאורייתא לא מהני בדאורייתא ומיהו התם איכא למימר לרבנן דרבנן הכי תקון [דהם אמרו] והם אמרו אבל הכא היכי [מפרקינן] בפשיטות דלא ליהני במדאורייתא.

ג. הרשב''א בב''ב דף קמז ב נקט כהרי''ף דמכירת שטרות דרבנן, ובגיטין יג ב כתב וז''ל דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו, **והקנאה מועטת כזו** יכול הוא לחזור ולמחול.

ד. ונראה שנח' הרשב''א וריטב''א והר''ן אם מהני מחילה משום שגם מדרבנן אינו מכירה גמורה אלא רק צד מכירה, או דאע''פ שמדרבנן חלה המכירה לגמרי אתי מחילה דאו' ומבטלה מכירה דרבנן.

ה. ונ''מ בביאור מכנסת שט''ח לבעלה דאינה יכולה למחול משום דידו כידה, דלדעת הר''ן מתפרש בפשיטות דכאן לא תיקנו רק צד מכר אלא הקנוהו לגמרי ע''י שעשו ידו כידה וכ''כ הר''ן, משא''כ לדעת הריטב''א צ''ב מדוע לא אמרינן דאתי מחילה דאו' וכו' ובאמת הקשה כן הריטב''א עי''ש מה שתי'.

ו. יעוין באבן האזל פ"ו ממכירה הי"ב, ובחידושי הגרש"ש כתובות סימן מז, ובמערכת הקנינים סי' י''א, דכתבו דבמכירת שטרות מדרבנן תקנת חכמים היתה רק בין הקונה והמוכר ולא כלפי הלוה.

ז. כתב הקו''ש ב''ב אות תקט''ו קשה דמה בכך שהוא מדרבנן והרי המוכר מטלטלין במשיכה דהוא מדרבנן, אינו יכול לחזור, ולא למכור לאחר גם בקנין דאוריתא, וצריך לחלק, דבמשיכה מעשה הקנין מדרבנן, אבל החפץ הוא דבר הנקנה מדאורייתא ששייך בו קנינים, וחכמים הוסיפו דגם משיכה הוי מעשה קנין, אבל בשטרות הגריעותא היא בהחפץ, שאינו דבר הנקנה כלל מדאורייתא מפני שאין גופו ממון, [ולא מפני שחסר מעשה קנין מדאורייתא].

**בטעמא דמילתא דא''א למכור חוב מדאו'**

- ואפי' לשיטת ר''ת א''א למכור את החוב אלא רק את השעבוד נכסים -

א. כתב הרמ''ה בב''ב דף קמז ב וז''ל משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו **דבר שאינו ברשותו**, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני, הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול, דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי, ועי' בדברי הרי''ף בב''ק לו ב ובבעה''מ ובמלח' שם, וז''ל הקצוה''ח בסי' קצ''ד סק''ג אבל לדידן דקי"ל דחוב על פה אין שום קנין נתפס בו ומשום דהו"ל דבר שאינו ברשותו, וכמ"ש הרמב"ן ריש פרק שור שנגח שם דאע"ג דהלוה רוצה לפרוע מלוה להוצאה נתנה ע"ש, א"כ ע"י אודיתא נמי אינו נקנה - עי' חזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''כ שכתב וז''ל ואינו ענין לאינו ברשותו שהרי בתורת חוב הוא ברשותו -

ב. כתב הר''ן בכתובות פו א פירש הרב אלפסי ז"ל, דטעמא משום דכיון **שאין גופן ממון** ואינו יכול להקנותן הקנאה אלימתא, אלא דרבנן הוא דתקינו לה צד מכר או צד מתנה עכ''ל, וכ''כ הרשב''א בכתובות יט א בשם הראב''ד, וז''ל הר"ן על הרי"ף כתובות דף ו א מ"מ כשיתרעם המלוה בב"ד למה לא יגבו לו חוב זה כשם שהם מגבין לו שאר נכסיו יש לומר דשטרות לאו בני גוביינא נינהו שאין גופן ממון וכל שאין גופן ממון אין ב"ד מגבים לו ומהכא שמעינן לה עכ''ל, ואולי כונת הר''ן דהחוב הוי דבר שאין בו ממש, וז''ל הריטב''א בב''ב קמז ב ומכירת שטרות מדרבנן, דהא אין שם דבר מסויים שימכר או יתן עכ''ל, וז''ל המאירי בכתובות שהמכירה בדבר שאין בו ממש אינה מכירה גמורה והרי אין כאן אלא מכירת זכות אלא שחכמים תקנו בה מכירה מתקון העולם עכ''ל, אלא שא''כ יש לדון מדוע יש ירושה על חוב, הא י''א דאין ירושה על דבר שאין בו ממש עי' שו''ע סי' רע''ו סעי' ו', וביהגר''א סי' ר''ט סקכ''ז, ועי' בחרח''ה פכ''ב מהלכ' מכירה שלכא' בא לשלול צד זה וז''ל אבל אם נימא דעיקר דין הקנאה וזכיה לא שייך כלל בחוב ... ועי' קו''ש ב''ב אות תקי''ד שכתב דדבר שאין גופו ממון אינו נקנה מדאורייתא, או שמא י"ל דליכא מעשה קנין במה להקנות דבר שאין גופו ממון,

ג. תוס' בכתובות פה ב כתבו וז''ל תימה לר"י היאך יכול למכור החוב דבשלמא כשיש ללוה קרקעות מוכר לו אותו שיעבוד שיש לו על הקרקעות אבל כשאין לו כלום מה מוכר לו עכ''ל, ונראה בדבריו שאין מה למכור, וצ''ב כדתמה בחרח''ה בפכ''ב מהלכ' מכירה וז''ל והנה צ"ע, נהי דעצם הכסף המחוייב ליתיה בעיניה, אבל מ"מ הרי כבר רמיא עליה חיובא ושעבודא, וזה גופיה הוי דבר הנקנה עכ''ל, והוכיחו האחרונים כן מהא דיש ירושה על חוב, ועי' בתוס' בכתובות נה ב דכתבו דלא מהני מכירת חוב בקנין אגב וז''ל וסברא הוא דהיאך יהנה קנין לדבר שאינו בעין.

ד. בחרח''ה הנ''ל כתב ''דהוא זה רק משום חסרון מעשה קנין, דהחוב אינו נתפס בקנינים'' וכך הוכיח מדברי הרמב''ם בפ"ו מהל' מכירה הי"ב עי''ש. ועי' קו''ש בב''ב אות שפ''ט שכתב ... ולפי"ז מוכח דהא דשט"ח ליתא במכירה אין הטעם משום דחסר מעשה הקנין, דהא בבכור לא שייך האי טעמא. אלא צ"ל, דחוב הוא דבר שאינו נתפס בו קנין, ועי''ש.

ה. וז''ל הרא''ש בכתובות דמכירת שטר חוב דרבנן דאין קניין נתפס על שטר חוב כמו שאין נתפס על הלוה עכ''ל, ובשו''ת הרא''ש כלל ס''ט לשונו דאין קנין נתפס על שטר חוב כמו על ההלואה, ובתוס' הרא''ש בשבועות דף ד ב כתב וז''ל וכשמכר לו שטר חובו שיעבוד שיש לו למלוה על נכסי הלוה תפיס ביה קנין אבל שיעבוד שיש לו על גופו של לוה אינו נתפס בקנין.

ו. ז''ל רעק"אבב"מ כ. תוד"ה ש"מ דכיון שבחוב לא שייך שום התפסת קנין שבעולם מדאורייתא כיון שאינו בעין, אלא דמדרבנן תיקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, מש"ה הוי זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה עכ''ל, ועי''ש.

**נ''מ בין הטעמים**

א. כתב הקצוה''ח סי' ס''ו סק''א דכיון דמכירת שטרות לאו דאו' משום שאינו ברשותו, ולכן ל''מ מכירה וגם לא הפקר בחוב, אפילו הכי מהני יאוש בחוב, דיאוש עדיף ממכירה והפקר ומהני אף בדבר שאינו ברשותו וזוכה המוצא בגוף החוב אף מדאו' עי''ש, ולכא' אם חוב אין ממש אין המוצא יכול לזכות בו.

ב. הנחלה בחובות, כתב הנתה''מ בסי' רפ''א סק''ג דלא מהני כיון דחוב הוי דבר שאינו ברשותו לא מהני בו הנחלה, ולכא' לדברי הגר''ח דהוי ברשותו אלא שאין נתפס בו קנינים יועיל הנחלה מכיון שאינו מדין קנין אלא דחשיב יורש דידיה, ורק אם החסרון משום אינו ברשותו לא מהני לעשותו יורש על דבר שאינו ברשותו.

ג. כתב השערי יושר ש''ה פ''ט דאין כח ביד חז''ל לתקן שיחול קנין אלא בדבר שאינו נקנה משום שאין בו מעשה קנין, אך אם החסרון בדבר הנקנה אין כח ביד חז''ל לתקן שיעבור לקונה, ובע''כ גדר תקנתם דנפקע מהמוכר, וחל חיוב מחודש על הקונה, ונ''מ דאינו נחשב כסף קידושין עי''ש.

ד. נח' הראשונים - עי' קצוה''ח סי' פ''ו סק''א - אם חובות משתעבדים לבע''ח, והאם ב''ד גובים חובות לפרעון חובו, וכתב הקה''י דאם החסרון במה שאינו נמכר משום שהוא אינו ברשותו ב''ד גובים חובות כמו שגובים דבר שאינו ברשותו, משא''כ אם אין בו ממש, ולכא' גם אם החסרון שאין קנין נתפס בו, ע''י גוביינא שאינו בדרך קנין מהני, וז''ל הרמב''ן בב''ב דף קכה ב ''והיאך ישתעבד לו לבעל חובו שאף למכור לא היה יכול'' - ועי''ש שכתב שרק מדינא דר''נ גובה - וכ''ה בחי' הרשב''א קידושין דף טו א בהשמטות וז''ל י"ל משום דאין שעבוד חל אלא על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה שאין גופן ממון של לוה לא וכדין מכר והקדש שאין אדם מוכר ולא מקדיש מלוה שיש לו על אחרים דבר תורה.

וז''ל הקצוה''ח סי' פ''ו סק''א דע"כ לא אמרינן מכירת שטרות לאו דאורייתא אלא משום דהוא אינו ברשותו ואין לו כח למכור ... דאינו נמכר משום דהוי דבר שאין בו ממש, היינו הוא אינו יכול למוכרו אבל שעבוד דממילא דאינו בא מכחו הרי הוא משתעבד כמו שיכול לשעבד עצמו בשעבוד הגוף אף על גב דאין בו ממש כן ה"נ משועבד לזה כיון דשעבודא דאורייתא, וזה ברור ודו"ק.

**בטעמא דמילתא דא''א למכור שעבוד נכסים מדאו' לדעת הרי''ף**

א. בתוס' בב''ב דף עז א מבואר שהזכות שיש לו בנכסים נחשב אינו ברשותו, ומבואר בדברי רעק''א שם דתוס' דברו על השעבוד נכסים, ולא על הקרקע עצמו, וכך מדוייק בתוס מדכתבו דהוא אינו ברשותו, והקרקע עצמה הרי היא אינו שלו, והוי דשלב''ל לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, אך בקצוה''ח סי' ס''ו סק''ב נראה שתוס' דברו על הקרקע של הלוה, ועי אבני נזר או''ח סי' של''ב סק''א דכתב דגם לאביי אינו יכול להקדיש את גוף הקרקע אלא רק את השעבוד נכסים, ולרבא אין יכול להקדיש את השעבוד נכסים, ואע''פ שיכול להקדיש את החוב, אך להקדיש את השעבוד נכסים בלא החוב אינו יכול עי''ש.

ב. ברשב''א נראה דהחסרון משום דהזכות שעבוד הוא דבר שאין בו ממש, וז''ל הרשב''א בגיטין יג ב - והרשב''א בב''ב דף קמז ב ס''ל כשיטת הרי''ף דמכירת שטרות הוא רק מדרבנן - דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו עכ''ל, וזה לכא' קושייתו בב''ב דף קמז ב על דברי ר''ת דהשעבוד אינו גוף וא''כ הוי דבר שאין בו ממש, והקרקע עצמה אינה שלו לדעת רבא דמכאן ולהבא הוא גובה, ועי' להלן שהובאו דברי בנמוק''י בב''ב.

**בסברת ר''ת דאפשר למכור שעבוד נכסים**

א. כלפי הוכחת התוס' מפסחים דא''א למכור את שעבוד הנכסים משום דהוי אינו ברשותו, כתב הקצוה''ח בסי' ס''ו סק''ב די''ל דהתם איירי על מכירת הקרקע שאינה שלו לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, אך לא כתוב שם שא''א למכור את החוב או את השעבוד נכסים, ורעק''א בב''ב כתב דשם רק כתוב שא''א למכור חוב ושעבוד נכסים כשאינו מוכר את השטר, אך כשמוכר את השטר לא כתוב שלא חלה המכירה.

ב. וכלפי סברת התוס' דהשעבוד נחשב אינו ברשותו, עי' רשב''א שבועות דף לג ב דמבואר בתוך דבריו דלר''ת אפשר רק למכור את השעבוד נכסים אך א''א להקדישו, וכתב הקה''י ב''ב סי' ל''ה דהרשב''א לשיטתו בב''ק דרק להקדיש א''א דבר שאינו ברשותו אך למכור אפשר.

ג. כלפי טענת הרשב''א דהשעבוד אין בו ממש, כתב הנמוק''י בב''ב - דף סט א ברי''ף - פי' מלוה על פה שאין קנין תופס בה בבריא מפני שאינו בעין דבשלמא במלוה בשטר דלעיל אפשר למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דאית ביה או אותיות נקנות במסירה ואף על גב דשעבודא הוא דמכר והשעבוד דבר **שאין לו גוף הוא** היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור אבל אגב הנייר מכור (והוי דכמאן דעתיה בשטרא דמי) והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית אבל מלוה ע"פ אין קנין תופש בה עכ''ל - וכוונת הנמוק''י במה שכתב שעבוד לכא' הוא לשעבוד נכסים, דלעיל מיניה בסוגיית מוכר שט''ח וחזר ומחלו הביא הנמוק''י רק את שיטת ר''ת - והרשב''א לכא' נח' וס''ל דלא דמי לאויר שנמכר אגב הבית, דאין החוב טפל לשטר, ועי' מל''מ פי''ו מהלכ' מכירה הי''א.

וז''ל השטמ''ק בב''ב עז ב וכתב הרא"ה ז"ל דמסתברא דבעינן מסירה מקמי כתיבה הא לאו הכי לא קני ליה לפי שאינו זוכה בשעבוד כיון שהוא דבר שאין בו ממש **אלא מחמת שהוא נגרר עם השטר** וכיון שכן כתיבה דמקמי מסירה לא מהניא ולא מידי שכיון שגוף הנייר אינו נקנה בכתיבה זו אף השעבוד אינו נקנה ואף על פי שמסרו לו אחר כך לא קנה שכיון שלא זכה בשעבוד שמסר לו שטר כתיבה בשעת מסירת השטר עצמו במה יקנה. הר"ן ז"ל:

עי' קצוה''ח סי' ס''ו סקי''א שכתב ''ועיקר הקניה הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודיה דאית ביה'' וכתב שה''ה בהפקיר שטרו נגרר השעבוד אחר השטר ונעשה הפקר, ומי שזוכה בנייר זוכה גם בשעבוד עי''ש.

וכך לכא' מבואר בדברי רעק''א בב''ב דף עו א דא''א להקנות או להקדיש חוב או שעובד נכסים, אך שטר חוב אפשר למכור ולהקדיש, ולכא' כוונתו - כ''ה בשערי יושר ש''ה פ''ט - דהחוב אין בו ממש ורק כשנגרר אחר השטר מהני, ולכן אף בהקדש שחל באמירתו לא מהני בלא שמקדיש גם את השטר - ועי' שערי יושר שם שהוכיח כן מדברי הריטב''א -

ומאידך במאירי בב''ב דף קמז ב מבואר שאין השעבוד נכסים נחשב לדבר שאין בו ממש, ולא הוצרך לומר שנגרר אחר השטר וז''ל אלא שאין יכול למכור ההלואה שאינה בעין שהרי להוצאה נתנה אבל שעבוד הקרקעות שהוא בעין מוכר וחלה המכירה על השעבוד מן התורה אבל אינה חלה בגוף ההלואה ונמצאת הלואה ברשות מוכר ויכול למחול וכשמחל פקע השעבוד מאליו שהשעבוד תלוי במלוה והיא עיקר וכשהמלוה בטלה השעבוד בטל עכ''ל.

**בביאור החילוק לדעת ר''ת בין שעבוד הגוף שאינו נמכר מדאו' לשעבוד נכסים שנמכר מדאו'**

א. כתב הקצוה''ח בסי' ק''א סק''ב וז''ל וכמ"ש ר"ת בטעמא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול **ומשום דהוא דבר שאין בו ממש** ... עכ''ל ועי''ש שכתב שלכן גם כשגובין ב''ד שטרות לא נגבה שעה''ג אלא רק שעבוד נכסים, ויועיל מחילת המלוה, וז''ל האבנ''מ בסי' צ''ו סק''ד וכמ"ש הר"ן פ' הכותב בשם ר"ת בהא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשיעבוד גופו אינו נמכר **לפי שאין בו ממש.**

ב. או''ש פ''ו מהלכ' מכירה הי''ב: והנה המובן הפשטי מדברי רבינו תם ששעבוד גופו לשלם לא נתפס בקנין כלל, משום דהוי כדבר שאינו ברשותו, אבל השעבוד נכסים יכול למכור, ולכן להוריש אפשר גם שעה''ג דירושה הוא גם בדבר שאינו ברשותו - משא''כ אם היה הטעם משום דהוא דבר שאין בו ממש גם ירושה אין בו -

ג. עוד ביאר האו''ש דאת החוב א''א לקנות ע''י כתיבה ומסירה, משום שהשטר לא יצר את החוב, ורק את השעבוד נכסים שהשטר יצר מהני מסירת השטר לקנותו, ולפי''ז כתב דאם התחייב לחבירו ע''י שטר נמכר גם שעה''ג ולא יוכל למחול - ולכא' דבר זה תלוי במח' הראשונים האם כל שטר הלואה הוא שטר מקנה או שאינו אלא שטר ראיה -

ד. כתב המרדכי בכתובות אות רי''ט בשם רבינו אלעזר בר' שמעון דרק מוכר שט''ח ע''י כתיבה ומסירה מהני מחילה, אך כשמכר בקנין אגב לא מהני מחילה דע''י קנין אגב נמכר גם גוף החוב, משא''כ ע''י השטר עי''ש, והובא דעה זו ברמ''א סי' ס''ו סעי' כ''ו.

**נ''מ בין שיטת הרי''ף לשיטת ר''ת**

א. ז''ל הר''ן בכתובות - סה א ברי''ף - ואם איתא דשטרות בני גוביינא דבי דינא נינהו יגבה ב"ד שעבוד כתובתה לנחבל ויזכה בו מדאורייתא ושוב אין לחוש למחילה וכדברי הרי"ף במוכר שט"ח וחזר ומחלו וכמו שכתבתי בפרק הכותב אלא ודאי אין ב"ד יכולין לעשות גוביינא בשטרות עכ''ל, ומבואר הדברי הר''ן דאילו היו ב''ד גובים שטרות, אליבא דהרי''ף לא היה מועיל מחילה, ומשום שהיה חל הגוביינא מדאו', משא''כ אליבא דר''ת לא היה חל גוביינא על השעה''ג והיה מועיל מחילה, ועי' קה''י כתובות סי' כ''א סק''ב דביאר דלדעת הרי''ף לא מהני מכירת שטרות מדאו' כמוש''כ התוס' בב''ב דף עז א דהוי אינו ברשותו, ולכן ע''י גוביינא היה חל משום שבגוביינא דבי דינא אין חסרון של אינו ברשותו - משא''כ לדעת ר''ת דאין חסרון של אינו ברשותו במכירת שטרות כדחזינן שאפשר למכור שעבוד נכסים, ע''כ דהא דלא מהני מכירת שעה''ג אינו משום אינו ברשותו אלא שאי אפשר להעבירו, וא''כ גם ע''י גוביינא דבי דינא לא מהני, וכעין זה בקצוה''ח סי' ק''א סק''ב דלר''ת שעבוד הגוף אין בו ממש, ולכן גם אין גוביינא בדבר שאין בו ממש ומהני מחילה דלא הגבו למלוה רק שעבוד נכסים.

ב. הרשב''א בב''ב דף קמז ב הקשה על ר''ת היאך יורש יורש שעבוד הגוף, ולדברי הרי''ף ניחא, וצ''ב הרי לדברי הרי''ף א''א למכור לא שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים, ולר''ת רק שעבוד הגוף א''א למכור וא''כ מדוע קשה על רק על ר''ת, וע''כ דלדברי הרי''ף החסרון משום אינו ברשותו, ולכן ניחא דיורש יורשה, משא''כ לדברי ר''ת ע''כ שאין חסרון של אינו ברשותו אלא כנ''ל דשעבוד הגוף אינו בר מכירה א''כ קשה מדוע יורש יורשה.

ג. כתב הקצוה''ח סי' ס''ו סקל''ז דאם מחל המוכר רק על שעבוד קרקעות, לדברי ר''ת לא מהני המחילה, דהרי מכר את השעבוד קרעקעות, משא''כ לדברי הרי''ף דמהני מחילה משום דמכירת שטרות הוא רק מדרבנן מהני מחילה על השעבוד נכסים.

ד. כשפרע הלוה למוכר, נח' הראשונים אם נפטר, או שלא נפטר במה שפרע למוכר וצריך לפרוע לקונה שוב עי' טור ושו''ע סי' ס''ו סעי' ט''ז, והנה אם נמכר החוב מדרבנן לכא' לא יפטר כשפרע לקונה, אלא שיש לדון שכשפרע למוכר מחל לו המוכר ולכן נפטר, אלא שא''כ המוכר לא יצטרך לתת את המעות שקיבל לקונה, דהמעות אינם פרעון החוב אלא מעות מתנה בכדי שימחול לו, ועי' בשו''ע הנ''ל ובנו''כ שם דפשיטא להו שצריך המוכר לתת את המעות לקונה וז''ל השטמ''ק בכתובות פה ב מתלמידי ר' יונה ואף על גב דאמרינן שהפרעון הוא כאילו מחלה וא"כ לא היה להם לתבוע מכח הכתובה אפילו הכי בזה **נראה שיש חלוק בין פרעון למחילה** מפני שיכולין לומר לה זה הפרעון שקבלת שלנו הוא ותני לנו כל מה שלקחת דמכח כתובה שנמכרה אצלנו זכינו אנחנו בהגביית אותו.

ה. תוס' בב''ב עז א חידשו חידוש גדול, דאי מכירת שטרות לאו דאו' ורק מדרבנן תקנו, כל התקנה הוא רק על מכירה, אך לא תקנו שאפשר להקדיש וז''ל והא דלא תקינו רבנן שיוכל להקדישן כמו שתקנו שיכול להקנותן לפי שאין הקדש כל כך צורך, וז''ל הרא''ש שם, אף על גב דקרקע נקנה בשטר אינו יכול להקנות שעבוד קרקעות שיש לו על הלוה ללוקח כל זמן שלא גבאו בחובו כדאמר בפרק כל שעה (דף לא א) דאינו יכול להקדישו אלא חכמים תקנו שיחול עליהם מקח לפי שפעמים צריך המלוה למכור חובו מפני דוחקו עכ''ל, ולכא' לדעת ר''ת דמכירת שטרות דאו' מהני גם להקדיש את השעבוד נכסים.

ו. כתב האור שמח בפ''ו מהלכ' מכירה הי''ב בדעת ר''ת וז''ל אולם יש להתבונן קצת אטו לפ"ז נאמר דאם מת הלוה ונפקע חובת הגוף דאין כאן מי שיתחייב לשלם, וימחול המוכר שט"ח לבני הלוה, לא יוכל לפטור את היורשין מתביעת השט"ח שנמכר, דאין כאן שעבוד הגוף, ולא נשאר בידו מה למחול, דשעבוד הנכסים כבר מכר להלוקח, וזה חדש עכ''ל, משא''כ לשיטת הרי''ף יועיל מחילה אף בכה''ג.

ז. כתוב בשו''ע סי' ס''ו סעי' ל''ז גר שהיה לו מלוה בשטר על ישראל, ומכר השטר לישראל, ומת הגר, פקע ליה, ונפטר הלוה, וביאר האורים וז''ל דהא גוף שעבוד נשאר אצל מלוה ומוכר, רק שעבוד נכסים נמכרים, ולכך במוחל דפקע שעבוד גוף ממילא פקע שעבוד נכסים, ואם כן זה הגר שמת ואין לו יורש דלימא דהלוה משועבד ליורשיו, ואם כן אף שיעבוד נכסים פקע עכ''ל - ועי' בדברי הריטב''א קידושין מז ב שהובא לעיל - ויש לדון לדעת הרי''ף שגם שעה''ג נמכר מדרבנן האם רק במחילה נפטר הלוה, או גם במיתת הגר, ובתומים סי' ס''ו סקס''ד כתב דנפטר הלוה, ועי' שיע' הגרשש''ק כתובות סי' מ''ז סק''ז.

ח. הקצוה''ח בסי' ס''ו סקל''ב כתב בשם העיר שושן, דישראל שמכר שטר לגוי, מהני רק אם מכירת שטרות דאו', אך אם מכירת שטרות דרבנן לא תקנו לגוי.

ט. בקידושין מז ב והכא בדשמואל קמיפלגי, דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול, ואפי' יורש מוחל, דמר אית ליה דשמואל, ומר לית ליה דשמואל, ולדעת הרי''ף ניחא דנח' בגדר תקנת חז''ל, אך לדברי ר''ת צ''ב בסברת מד''א דאינו יכול למחול, וכי נח' וס''ל דגם שעה''ג נמכר.

**במח' הראשונים האם הקונה שטר יכול לתבוע את הלוה**

**שיטות הסוברים שאין הלוקח יכול לתבוע את הלוה**

א. בכתובות פה ב קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה, איגרשה ושכיבה, אתו קא תבעי לה לברתה, והקשו הראשונים מדוע לא תבעו את הבעל, ובשטמ''ק בשם רש''י במהדו''ק דתבעו את הבעל ואמר להם לאו בעל דברים דידי את, ולכן תבעו את הבת שתתבע את אביה, ומבואר בדבריו שאין הקונה יכול לתבוע את הלוה.

ב. וז''ל הרמב''ן ואחרים דקדקו מדלא אמרינן אתו לקוחות תבעו לאביה שמע מינה שהקונה חוב מחבירו יכול הלוה לומר לו לאו בעל דברים דידי את אלא א"כ כתב לו זיל דון וזכי ואפיק לנפשך דאתי עליה מכח שליחות ... עכ''ל והרמב''ן נח' על זה וכדלהלן.

ג. בספר התרומות שער נא ח''ד אות ה הביא מהראב''ד - הובא בקצוה''ח סי' ס''ו סקכ''ו - כדברי הרמב''ן בשם ואחרים דקדקו, דאפי' כתב לו קני הוא וכל שיעבודיה יכול הלוה לומר לו לאו בעל דברים דידי את, ורק אם יכתוב לו גם הרשאה יכול לתובעו.

ד. הקצוה''ח שם פי' כן בדברי הראב''ד שכתב בטעם שיכול המוכר למחול דאמר ליה הלוה לאו בעל דברים דידי את, דכוונתו דכיון שיכול הקונה לתובעו רק בכתב לו המוכר גם הרשאה כמוש''כ הבעל התרומות בשם הראב''ד, לכן כל שמחל לא מהני הרשאתו.

ה. הקצוה''ח שם נקט שדעת רש''י הוא כדעת הראב''ד הנ''ל, ויש לעיין מדברי הרמב''ן ושאר הראשונים בסוגיין שהביאו את דברי רש''י שפי' שתבעו את הבת ולא את הבעל משום דאיירי שבאה הבת לתבוע את אביה, וא''כ נקטו בדעת רש''י שיכול הקונה לתבוע את הלוה, אך י''ל דהקצוה''ח פי' את דברי רש''י דאיירי דכתבה לקונה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך, ולכן הוצרך רש''י לפרש מדוע לא תבע הקונה את הבעל.

ו. כתב הב''ח בסי' ס''ו סעי' י''ז וז''ל אבל מדינא ודאי אין הלוה חייב ליתן ללוקח ואם פרע למוכר נפטר מן הלוקח אף על פי שאינו יכול להוציא מן המוכר.

**שיטות הסוברים שיכול הלוקח לתבוע את הלוה**

א. הרמב''ן והריטב''א והר''ן ובשטמ''ק בשם עוד הרבה ראשונים והרא''ש בסוגיין, שהקשו מדוע לא תבע הלוקח את הבעל ולא תי' משום שאינו יכול לתובעו, לכא' מוכח מדבריהם שיכול הלוקח לתבוע את הלוה, וצ''ע על דברי הב''ח הנ''ל שפסק שאין הלוה צריך לשלם לקונה, ואולי י''ל דפשיטא לראשונים דאיירי דכתב לו המוכר הרשאה, דאל''כ לא יסכים הלוקח לקנותו.

ב. וז''ל הרמב''ן אחר שהביא את השיטה הנ''ל וזה טעות דהא אמרינן בשילהי ב"ב (קע"ג א') דלמ"ד אותיות נקנות במסירה ואין צריך להביא ראיה שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שפלוני מכרו לך ולאו בעל דברים דידי את, וכן נמי מוכחא מלתא בפרק האשה שלום (קט"ז א') דקאמרינן מאי אמרת דילמא מסר ליה אותיות נקנות במסירה ומפקינן בה זוזי בעל כרחיה דלוה אלמא מכיון שקנה מוציא ממנו בעל כרחו וכן בדין, וכ''כ הרשב''א, וצ''ע על הב''ח מדברי הרמב''ן והרשב''א.

ג. הריטב''א בקידושין מז ב מיפשט פשיטא ליה דיכול הקונה לתבוע את הלוה, ותמה על שיטת ר''ת דלא קנה את השעה''ג היאך יכול תובעו, ובתחילה תי' דבכל מכירה כלול גם הרשאה עי''ש בכל דבריו וכ''כ בב''ב דף קמז ב, ועי' קצוה''ח סי' ס''ו סקמ''א - דהיינו שצריך הרשאה אך גם כשלא כתב להדיא הרשאה כלול במכירה הרשאה ולא כשיטת הראב''ד שצריך שיכתוב לו להדיא הרשאה, וא''כ יש כאן עוד מח' אם כלול בכל מכירה הרשאה או לא - ועי' עוד בריטב''א הישן בסוף פרק הזהב בענין זה.

ד. כתב הש''ך על דברי השו''ע בסי' ס''ו סעי' ט''ז המוכר שטר חוב לחבירו, כדינו, ובאים המוכר והלוקח לתבעו מהלוה, בית דין אומרים לו ליתנו ללוקח, וכתב הש''ך וכופין אותו בכך, וכ"כ בתשובת מהר"א ן' ששון סי' קס"ו ופשוט הוא, ונפקא מינה אם המוכר אינו רוצה לקבל הפרעון ממנו צריך לשלם ללוקח, וכן אפילו המוכר רוצה לקבל צריך הב"ד לכופו שלא ישלם למוכר רק ללוקח עכ''ל והב''ח הנ''ל פי' דאע''פ שאינו חייב לפרוע ללוקח אומרים לו לפרוע משום דאם יפרע למוכר המוכר צריך לתת את המעות ללוקח וא''כ הפוכי מטרתא למה לי.

ה. הובא לעיל דברי הקצוה''ח סי' פ''ו סק''י והנתה''מ סי' ס''ו סקכ''ז דיכול הלוה לפרוע בעל כורחו של המוכר, ועי''ז יפקע השעה''ג וממילא גם שעבוד נכסים, ומבואר בדבריהם דלר''ת מהני פרעון למוכר אף כשלא מחל לו.

**בענין קושיית הראשונים על ר''ת ממת הלוה**

א. עי' רשב''א בב''ב דף קמז ב, ובר''ן בכתובות וז''ל הר''ן ומיהו כשמת לוה אף על פי ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודא של נכסים נפקע.

ב. התומים בסי' ס''ו סקמ''ג תמה על דברי הר''ן ולכן תי' את דברי ר''ת דיש שעבוד הגוף על היתומים, והסכים הנתה''מ לדבריו.

ג. המשובב בסי' ל''ג הקשה בגר שמת וזכה אחר בנכסיו היאך גובין ויש שתי' דהזוכים הוי כיורשים כמבואר בתוס' בעירובין דף ע ב ד''ה תא שמע וז''ל קסבר רבא דמכח הגר חשיב כמו יורש דהוי כרעיה דאבוה דאי לאו הכי לא קשה מידי לרב נחמן עכ''ל.

ד. הקצוה''ח בסי' ס''ו סקכ''ו תמה על דברי התומים ממת הלוה כיצד גובים מהערב, וכאן אי אפשר לתרץ כהתומים - ואף אם יתרצו דיש שעה''ג על היתומים אף כשאין להם מעות, מה יתרצו בגר שמת ולא הניח נכסים, כיצד גובים מהערב.

ה. הקצוה''ח שם ביאר את דברי הר''ן וז''ל וביאור דבריו, דשעבוד נכסים דין ערב ממש הוא, ודון מיניה דערב אילו הלך הלוה למדינת הים או מת הלוה ולא הניח אחריו כלום ודאי הערב חייב לשלם, ואילו היה המלוה מוחל ללוה גם הערב נפטר, ומשום דהערב נתערב בשביל הלוה אם לא יפרע חובו מן הלוה אזי יהיה קם תחתיו לפרוע חובו, ובזה נתחייב מתחילת הערבות בעוד שהיה חל על הלוה שעבודו ובשעה שהיה הלוה קיים, אלא דכשהלוה פורע בעצמו או שמחל לו המלוה דהוי כפרעון א"כ ממילא נפטר הערב כיון שכבר קיבל המלוה את חובו על ידי פרעון או על ידי מחילה דהוי כפרעון ממש. והוא הדין בנכסוהי דבר אינש אינון ערבין ביה בשעה שהיה הלוה חי אם לא יפרע מהלוה יהיה נכסוהי ערבין ביה ושעבוד הזה נעשה בעוד הלוה קיים, ולכן כשמת הלוה צריכין הנכסים לשלם כיון שנתערבו עבור זה מתחילה, אבל אם היה פרעון או מחילה דהוי כפרעון והוי כאילו קיבל המלוה את חובו ממילא נפטר הערב.

ו. עי' אבני נזר חו''מ סי' מ''ט דכתב וז''ל אלא ודאי כמ"ש הר"ן כתובות דמיתה לא דמי למחילה דכך ערבותן של נכסים **שאם יתקלקל שעבוד הגוף** יגבה מנכסיו וכיון שהלוה נתחייב ונתקלקל שעבודו ע"י מיתה גובה מנכסים.

ז. כתב האור שמח פ"ו מהלכ' מכירה הי"ב שיש לכא' נ"מ בין טעם הר"ן והתומים באופן שמכר שט"ח לחבירו ואח"כ מת הלוה, דלהר"ן לא יהני יותר מחילת המוכר דהא כבר בלא"ה אין לו שעה"ג על מה למחול, ולהתומים יהני מחילתו להפקיע השעה"ג מהיורשין וממילא לא יגבה הלוקח מהנכסים, והקשה מהגמ' דאפי' יורש מוחל עי''ש.

ז. עי' אבנ''מ סי' ל' סקי''ב דבנתייאש המלוה מהחוב גובה מהערב, ולא דמי למחל המלוה.

ח. כתב הגרשש''ק ב''מ סי' י''ח ''ענין שעבוד נכסים מה שגובים מן יתומים ולקוחות הוא משום שנשארו לפרט זה הנכסים של המוכר לענין תשלומי חובותיו''.

ט. כתב הקו''ש ח''ב סי' י''א ומפי מו"ר הגר"ש מבריאנסק שמעתי כי שעבוד הנכסים אינו בתולדה משעבוד הגוף אלא אותה הסיבה הגורמ' לשעבוד הגוף גורמת לשעבוד הנכסים ומשו"ה במת הלוה אף דליכא שעבוד הגוף בפועל אבל הסבה המחייבת לא בטלה במיתתו והיא גורמת לשעבוד הנכסים גם בלא שעבוד הגוף.

י. ביסוד דברי התומים צ''ע מדוע צריך שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים, כמבואר בגמ' בסוף גט פשוט, ובקידושין יג ב דרק אם יש שעבוד הגוף גובים מיורשים, וכדחזינן שאין מטלטלי דיתמי משתעבדים ואין גובים מהם, ואולי י''ל דבכל ירושה אע''פ שיורש את הרשות ממון, שבו יש שעבוד הגוף, ולכן יש שעבוד הגוף על היורשים - עי' שיעורי ר' שמואל קידושין אות שי''ד - אך יש ליורש גם רשות ממון דידיה ואילולי השעבוד נכסים היו הנכסים עוברים לרשות ממון דידיה, וכמוש''כ רש''י בפסחים ל ב דהא דגובים מלקוחות הוא רק משום שהמכירה לא חלה, וכן נראה בדברי רבינו דוד שם, וה''ה ביורשים ע''י השעבוד אין הנכסים עוברים לרשות ממון דידיה, אלא נשארים ברשות ממון שירשו מהאב.

יא. כתב התרוה''כ בסי' רס''ב וז''ל ועם זה יש לי לתרץ קושי' הריטב"א בקדושין [מז, ב] שהקשה גר שמכר שט"ח ומת הגר לא יוכל הלוקח לגבות את החוב משום דשיעבוד הגוף פקע במיתת הגר וממילא איפקע שיעבוד הנכסים כמו מוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו יע"ש שתירוצו דחוק, ולע"ד נראה דבמיתת הגר עדיין לא פקע השיעבוד הגוף שהרי אין ביד הלוה לזכות בשיעבוד הגוף, והא דהמחזיק בשטרותיו של גר מוציאין מידו הוא מהטעם שכתבתי לעיל דנהי דהשיעבוד הוא קיים מ"מ אין כח ביד מי שיתבענו בהשטר דהוי השיעבוד כאילו מונח במקום שאין יד אדם שולטת בו שהמחזיק גם כן אינו יכול לזכות בשיעבודו, משא"כ כשמוכר הגר שט"ח דכל שהשיעבוד הגוף קיים אפי' אינו ביד הלוקח יכול הוא לגבות ממנו ובמיתת הגר נמי השיעבוד הגוף קיים אלא שבחיים חיותו של הגר הי' השיעבוד בידו ועכשיו הוא ביד הפקר.