קלא    יב
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / יש נוחלין

**עיקרי הסוגיא**

1. בעי רבא בבריא האיך וכו'. נמצא שיש כאן שטר מתנה בודאי וספק אמדנא ועלתה בתיקו. הרי"ף והרא"ש סי' לב פסקו שכיון שיש ספק אומדנא אין האשה יכולה להוציא את הממון מן היורשים. אבל הר"ן והריטב"א נח' וס"ל שמספק המתנה של האשה קיימת. ובדברי הרא"ש הביא בגידולי שמואל להק' בשם החוסן יהושע הרי הרא"ש עצמו סותר דבריו לקמן קמח: דיש ספק אומדנא של שכ"מ לגבי הקדש וצדקה, ופסק הרא"ש דספק אומדנא אינו יכול לבטל את המתנה. וצ"ע
2. למימר דלא אזיל ר"נ בתר אומדנא וכו'. בקוב"ש אות תכו העמיד כאן קו' עצומה דאם לא אזלינן בתר אומדנא א"כ כלל אין כאן מחילה. וחידש שעיקר שודאי שאזלינן בתר אומדנא, אבל הנידון בגמ' הוא האם אומדנא יכולה לעשות תנאי.
3. בראשנים נח' האם מה שמוכח כאן שמהני אומדנא הוא סתירה לדין של ר"מ שצריך תנאי כפול. דעת הרשב"ם לקמן קלז: דמכאן מוכח דלא קיי"ל כר"מ. אומנם בתוס' בקדושין מט: ובכתובות צז. מבואר דקאי גם כר"מ. וע"ע שיטת הריא"ז שהביא הרמ"א חו"מ סי' רז סעי' ד' לחלק בין מכר למתנה.
4. הרי שהלך בנו למדה"י וכו'. בקוב"ש הביא מח' ראשנים האם כל דברי ר"ש בן מנסיא הוא אם היה לו טעות לשעבר, שלא ידע שיש לו בן, או שגם אם התברר לו להבא שנולד לו בן לאחר שנתן במתנה נמי אין מתנתו מתנה.
5. במזכה להם על ידה. הראשנים הק' הא א"א לזכות ע"י אשתו. ותי' מיגו דזכיה לנפשה. והגרש"ר בשיעורים האריך האם גם בקנין סודר יש חסרון במזכה ע"י אשתו.
6. בבריא האיך וכו'. נח' הר"י מיגש והרשב"ם בתרתי, חדא מה הדין בנכסים שהוא יקנה אח"כ, דלדעת הרשב"ם תמיד היא גובה מהם כמבואר לקמן קלג. ולדעת הר"י מיגש יש בזה חילוק בין שכ"מ לבריא. ועוד נח' האם לצד שלא מועיל מחילה גם בבריא היא גובה מהנכסים שהוא כבר נתן, דלדעת הר"י מיגש הספק הוא רק על הנכסים שהוא יקנה, ולדעת הרשב"ם היא תגבה מכל הנכסים. ועוד נח' בשיטת מי קאי רב כהנא לקמן.
7. בבריא האיך. עלתה בתיקו ונח' הראשנים בזה דעת הר"י דהאשה עומדת בחזקת כתובתה והיא גובה מספק, דעת הרמב"ם פ"ו מזכיה שאין האשה גובה מספק. וכן דעת הרשב"ם לקמן קלג.

**הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרפא.** ויש להעיר בזה וכי האב הוא בעלים על הממון לאחר מיתתו להעמיד אפוטרפוס בנכסים שכבר אינם שלו. וביותר שהרשב"ם לעיל קל. ד"ה הלכה כריב"ב וכו' שהק' בתוך הדברים למה מהני הנחלה כשהוא נותן לאחד הבנים למה לא נימא שעושה אותו אפוטרפוס כמו שאמרינן הכא שאם כתב כל נכסיו לבנו גדול או אפי' קטן לא עשאה אלא אפוטרפס. ותי' הרשב"ם דהיכא שהוא אומר בלשון ירושה קנה הכל מדין הנחלה, אבל כשאמר או כתב בלשון מתנה הרי גם כשעשאו אפוטרפוס נתקיימה מתנתו שיש נותן מתנה גמורה, ויש שנותן במתנת אפוטרפוס וכו' הרי מבואר שהדין אפוטרפוס כאן הוא מכח המתנה שנותן האב. וצ"ב וכי איזה כח יש לו בנכסים. ועי'.

**בעי רבא בבריא האיך וכו'**

א. בגמ' הוי בעיא דלא איפשטא. ברשב"ם פי' שהספק הוא בין אם נתן לה במתנה את הנכסים היום, ובין אם הוא נתן לה מהיום ולאחר מיתה. אומנם בשטמ"ק הביא בשם הר"ן שאם הוא נתן לה את הנכסים היום ודאי הוי נתנה, וכל הספק הוא רק אם נתן לה היום ולאחר מיתה.

מ"מ נח' הראשנים מה עבדינן מספק. הרי"ף והרא"ש בסי' לב פסקו דמספיקנא אינה יכולה להוציא ממון מחזקת היורשים, דכיון שיש צד שלא עשאה אלא אפוטרפא, ממילא מעמידין את הממון בחזקתו ולא מוצאים מספק.

והביא בגדולי שמואל שאלה בשם החוסן ישועות שיש סתירה בדברי הרא"ש, דאמרינן לקמן קמו: במתני' שכ"מ שכתב [עם קנין] כל נכסיו אם עמד חוזר, וביארו שם בגמ' שהטעם הוא משום דאומדנא דלא נתן אלא שאם ימות, ואמרו מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא ר"ש בן מנסיא וכו'. הרי שהטעם שחוזר הוא משום אומדנא כאילו פירש וכו'. ונסתפקו בגמ' קמח: איבעיא להו הקדיש כל נכסיו ועמד מהו מי אמרינן כל לגבי הקדש גמר ומקני או דילמא כל לגבי נפשיה לא גמר ומקני וכו', וכן לענין צדקה וכו' ועלתה בתיקו. ושורש הספק הוא דילמא לגבי הקדש וצדקה גמר ומקני ודעתו להקנות בלב שלם בין יחיה ובין ימות. ופסק הרא"ש שם סי' כג 'ומספקא לן אי שייך הכא אומדנא או לא, יראה שאין מבטלין ההקדש וההפקר והחילוק שחילק, שאין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן אומדנא כדפרישית לעיל' [[1]](#footnote-1). והיינו דכיון שיש ספק זכו ההקדש והענים, דאין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן מעשיו. דאין המעשה בטל מכח אומדנא אלא באומדנא ברורה, אבל בספק אומדנא אין המעשה מתבטל. וזה ממש נגד הרא"ש כאן, הרי הוא נתן מתנה לאשתו והמעשה הוא ברור אלא שיש לנו ספק שמא יש אומדנא גם בבריא, מ"מ כיון שזה רק ספק אומדנא, לא היה צריך לבטל את המתנה של אשתו. וצ"ע.

אבל הר"ן והריטב"א נח' וסוברו שמספק מקיימים את המתנה, ולא אמרינן שלא עשאה אלא אפוטרפא. אבל אמרו כן משני טעמים. הר"ן כתב 'מסתברא שקנו קנין גמור כיון דהוי הילכתא בלא טעמא הרי לא נקטינן אלא מאי דפשיטא בהדיא' היינו דכיון שאינו אלא תקנ"ח בעלמא לא מבטלים קנין מדאו' בשביל ספק תקנ"ח. אבל הריטב"א כתב באופ"א 'דכיון שיש להם שטר מתנה סתם הרי הם מוחזקים במתנתו ועל היורשים הראיה שלא נתכוון אלא לאפוטרפוס' והיינו משום שאם יש ספק האם יש כאן אומדנא שמבטלת את המתנה הרי"ז בכלל שאין ספק מוציא מידי ודאי.

**תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן.** היינו שמונח כאן מחילה של האשה על השעבוד של הכתובה שיש על הנכסים הללו. וכתב הרשב"ם שאין הכוונה שמוחלת על הכתובה ממש וצריכה לקרוע את הכתובה, אלא מוחלת רק על השעבוד שיש לה על הנכסים, אבל החוב של הכתובה נשאר וממילא אם יקנה אח"כ נכסים אחרים תגבה מהם. שהרי גם דאיקני משתעבד. ועל שעבוד זה אין מחילה. [וכן מבואר בגמ' לקמן ריש קלג. גבי הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא שאין המחילה של האשה אלא על השעבוד שיש לה בנכסים של עכשיו, אבל אי הדר קני נכסים אחרים היא גובה מהם]. אמנם ביד רמה אות קמו חולק וכתב דלשון תקרע כתובתה משמע שיש כאן מחילה גמורה שאינה גובה אפי' מנכסים שיקנה אח"כ.

וראיתי שהעירו בזה דתנן בכתובות צה. מי שהיה נשוי שני נשים ומכר שדהו וכתבה הראשנה ללוקח דין ודברים אין לי עמך וכו', והק' בגמ' וכי כתבה מאי הוי הא האומר דו"ד אין לי וכו' ואיך מהני הסילוק מהממון שהוא כבר שלה. והק' האחרונים שאין זה סילוק ממון שיש לה, כמו דו"ד אין לי על שדה פלונית שהיא שלו, אלא שמוחלת על השעבוד שיש מה מהנכסים, וכלפי השעבוד סגי במחילה, ולמה לא מועיל בזה סילוק. וכתב באבנ"מ סי' ק' סק"ז שגם שעבוד ההוא קנין ולא מועיל מחילה להפקיע שעבוד. ומה שבעלמא מהני מחילה להפקיע השעבוד הוא מפני שמוחל גם את השעבוד הגוף וממילא נפקע גם שעבוד הנכסים, אבל אם הוא לא מוחל את שעבוד הגוף אלא רק את השעבוד נכסים לא מהני בזה מחילה וסילוק.

והעיר המגיה שם מהרשב"ם כאן שמבואר שמהני מחילה רק על שעבוד נכסים בלי למחול על שעבוד הגוף. וכן מבואר בגמ' לקמן קלג. גבי הכותב כל נכסיו לבניו וכו'.

**למימר דלא אזיל ר"נ בתר אומדנא.**

א. הגרא"ו זצ"ל בקוב"ש אות תלו העמיד כאן ק' גדולה דאם הגמ' סברה שר"נ לא סובר שאזלינן בתר אומדנא א"כ לא מתחיל כלל המחילה שלה מהכתובה, דהרי בתחילה היה כאן חידוש שהאשה שבעלה כתב לה כל נכסיו יש אומדנא שהיא מוחלת על הכתובה, ונח' התנאים האם מונח במחילה זו אומדנא שאינה מוחלת אלא ע"ד שלא יצא על הנכסים בע"ח. וא"כ מה סברו בגמ' שר"נ שפסק שנמצאת קרחת מכאן ומכאן לא אזיל בתר אומדנא. הרי אם לא אזיל בתר אומדנא א"כ אין כאן כלל מחילה על החיוב כתובה, שהרי אין כאן מחילה מפורשת אלא אומדנא.

וביאר בזה דודאי ידעו בגמ' שר"נ אזיל בתר אומדנא, ולכך לגבי המחילה עצמה פשוט שמהני האומדנא. אלא כל הנידון בגמ' הוא האם מכח האומדנא יכול ליוצר כאן תנאי שלא מחלה אלא ע"ד שלא יצא עליה בע"ח עם שטר, דבשביל לעשות תנאי לא מהני אומדנא אלא צריך תנאי גמור, וע"ז הק' מהא דשמע שמת בנו שע"י האומדנא נוצר תנאי במתנה. ולכאו' צ"ב מסברא מה נפק"מ בזה, למה לגבי מחילה סגי באומדנא ובשביל ליצור תנאי לא מהני אומדנא. וביאר בזה הגרא"ו זצ"ל משום שלפי ר"מ שצריך בעלמא תנאי כפול חזינן שאפי' שיש אומדנא לא הוי תנאי מכח האומדנא, שהרי זה ברור שאם הוא אומר שעושה חלות או כל פעולה על צד אחד, מונח בזה אומדנא שאם לא התקיים התנאי הוא לא רוצה את המעשה, ואפ"ה לר"מ לא מהני אלא אם הוא אומר תנאי כפול, הרי שמכח אומדנא לא נעשה כאן תנאי כפול.

וזה היה ההו"א שלא אזיל ר"נ בתר אומדנא בשביל ליצור תנאי שמחלה רק על צד שלא יצא בע"ח, וקאי בשיטת ר"מ דבעינן תנאי כפול. ודחו דר"נ אזיל אלא שיש אומדנא הפוכה שניחא לה למחול וכו'. [[2]](#footnote-2)

ב. ובאמת שיש מח' ראשנים בזה, האם הנידון אי אזלינן בתר אומדנא או לא תלוי במח' רבנן ור"מ. התוס' בקדושין מט: ובכתובות צז. הק' למה מאן דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לא"י ובסוף לא נאנס ולא עלה אין המקח בטל כיון דהוי דברים שבלב, משמע שאם פירש שהוא מוכר בשביל לעולת לא"י היה בטל המקח, והק' התוס' הרי לר"מ צריך תנאי כפול. וחילקו התוס' שאם זה ענין שיש בו אומדנא ומכח עצמו מוכיח עליו בלי כל דיבור מהני גם בלא תנאי כפול, כמו שמוכח הכא. אבל אם המעשה לא מוכיח כלום צריך דיבור של תנאי כפול, ואם המעשה מוכיח קצת מספיק גילוי דעת, ושם מעצם המכירה הוי מעשה שמוכיח קצת ולכך סגי בגילוי דעת [וצ"ב מסברא סו"ס גם במקום שצריך דיבור, מ"מ אחרי שהוא אמר צד אחד בתנאי למה הוא צריך לומר את הצד השני, הרי כבר יש כאן אומדנא מכח הדיבור]. מ"מ סברו התוס' שאין סתירה מהסוגיא לדעת ר"מ.

אמנם הרשב"ם לקמן קלז: ד"ה ואם לאו כתב דבדיני ממנות לא בעינן תנאי כפול אלא גילוי דעתא בעלמא, והביא ראיה מהגמ' כאן דאזלינן בתר אומדן דעתא בפרקין לעיל גבי דינים הרבה, כגון הכותב כל נכסיו לאשתו וכו'. הרי שלר"מ שצריך תנאי כפול לא אזלינן בתר אומדנא, דאם אזלינן בתר אומדנא למה צריך תנאי כפול. הרי תמיד כשהוא אומר צד אחד יש אומדנא על הצד השני. ע"כ שר"מ לא אזיל בתר אומדנא.

וגם דדברי התוס' שהעמידו הקו' רק על ר"מ שצריך תנאי כפול, מוכח שלדעת רבנן שלא צריך תנאי כפול ניחא, ולכאו' צ"ב הרי גם לרבנן צריך מ"מ תנאי, וכאן אין כלל דיבור. וצ"ל דלרבנן שלא צריך תנאי כפול היה ברור להתוס' שמהני אומדנא לסלק את החסרון של דברים שבלב. אלא שהיה קשה להתוס' אליבא דר"מ שצריך תנאי כפול.

ומצינו עוד שיטה שהביא הרמ"א חו"מ סי' רז סעי' ד' וי"א דבמתנה דברים שבלב הוין דברים' וביאר הגר"א שם דכן מלד הריא"ז ממתנת שכ"מ ומי ששמע ומברחת. דמכל הגמ' הללו חזינן דאזלינן בתר אומדנא הרי שדברים שבלב הוי דברים, והטעם משום שבמתנה שאני. ומשמע שאי"צ לומר שמיירי באומדנא גמורה, אלא אפי' שלא מיירי באומדנא גמורה מהני דברים שבלב.

ובפשטות היה נראה שהטעם שדברים שבלב לא הוי דברים כתב המאירי בקדושין נ. אין הכוונה שהוא לא נאמן שזו היתה כוונתו [כמו שביאר שם בישטה לנ"ל], אלא שאין כוונת הלב שלו יכולה להפסיד לאחרים ע"י מחשבתו, וכיון שהוא מכר ולא פירש דעתו לא מהני הדברים שבלב כלפי חברו, וממילא מעשה שהוא כלפי שמיא כגון שבועה או נדר או מכירת חמץ מהני דברים שבלב. וממילא לפי"ז י"ל שבמתנה לא הוי מפסיד לאחרים, דסו"ס הוא מתנה ולכך מהני דברים שבלב ולכך אפי' אומדנא דלא מוכח מהני, [ודאי שזה חידוש שהיה מקום לומר שאפי' שזה מתנה מ"מ סו"ס יש כאן אדם שמפסיד ע"י הדברים שבלב].

ג. הרי שהלך בנו למה"י וכו', ואח"כ בא בנו מתנתו מתנה ר"ש בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה. ויש לדון מכח מה בטלה המתנה לדעת ר"ש בן מנסיא, האם הוא מכח תנאי, והביאור הוא שהיות ויש כאן אומדנא ברורה שלא נתן את המתנה אלא משום שחשב מת, הרי מונח כאן שאם בנו חי הוא לא נותן את המתנה. או שכח מק"ט הוא דאם היה יודע שבנו בעולם לא היה נותן מתנה כל נכסיו[[3]](#footnote-3).

ובביה"ל ח"ג סי' ג' נקט שכל מק"ט יש רק כאשר יש פגם בגוף המקח עצמו, כגון שור ונמצא נגחן, אבל אם הטעות הוא בסיבה של הקונה אין זה מק"ט אלא מכח תנאי הוא בטל, וכאן בכותב כל נכסי לאחרים אין חסרון בגוף המקח אלא שהסיבה שהוא כתב הוא משום שהיה ברור לו שאין לו בן, אבל מ"מ אין חסרון בגוף המקח.

והנה הגרא"ו הביא כאן באות תמג מח' ראשנים היכא שלא היה טעות בשעת הניתנה, כמו כאן שהתברר שבשעעת הנתינה היה בנו חי. אלא שאח"כ השתנה המצב ונולד לו בן, ואם היה יודע שכל לא היה נותן כל נכסיו לאחרים, האם אומדנא על העתיד מבטל מתנה או לא.

במרדכי בפ"ק כתב באחד שנתן כל ממונו לצדקה מפני שיורשיו היו עשירים, ואח"כ ירדו מנכסיהם וכתב שי"א שבטל מתנתו שאם היה יודע שיורשיו יהיו ענים לא היה נותן לאחרים. והביא ראיה מר"ש בן מנסיא שאם כתב ונתן כל נכסיו וכו', הרי שגם אם האומדנא על העתיד בטלה המתנה. אבל הביא בשם תו' מהר"ם שחולק בזה וס"ל שרק אומדנא שהיתה בשעת עשית חלות המתנה יש בה כח לבטל את המתנה, ולא אומדנא שתלוי בעתיד. [[4]](#footnote-4)

ונראה פשוט שבעיקר האומדנא אין כלל נפק"מ בין אומדנא שתלויה בעתיד לבין אומדנא שתלויה בהוה, דסו"ס יש אומדנא ברורה שע"ד כן שיש לו בנים הוא לא נותן מתנה כל נכסיו, וממילא אם הנידון כאן הוא מכח תנאי שמונח במתנה מה נפק"מ יש בזה אם הטעות היתה או התחדשה. אבל אם האומדנא פועלת מכח מק"ט היה מקום לומר שכ"ז הוא רק אם כבר היה לו בן, ונתן בטעות כי חשב שאין לו בן, אבל אם כשנתן באמת לא היה לו בן ורק אח"כ נולד לו הרי שלא נתן בטעות, ולא שייך לדון כאן ולכך לא מהני אומדנא שתלויה בעתיד. [[5]](#footnote-5)

**הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו וכו'** אבדה כתובתה

א. גם כאן הרשב"ם כתב לא אבדה ממש וכו' שאין הכונה שמחלה לגמרי, אלא שמחלה השיעבוד מהנכסים שיש לו עכשיו, אבל אם יקנה עוד נכסים אחרים גובה מהם. והרשב"ם מדמה לדברי הגמ' לקמן קלג. שאם הוא קנה נכסים אחרים היא גובה מהם. אבל הר"י מיגש [מובא לקמן] חולק בזה וס"ל שכל דברי הגמ' לקמן הם רק בבריא, אבל בשכ"מ היא מוחלת ממש ולא מעלה בדעתה שבעלה יקנה עוד קרקעות ולפיכך היא מוחלת מחילה גמורה, ואינה גובה את הכתובה אפי' מנכסים שיקנה אח"כ.

ב. נסתפקו בגמ' בע"ב בבריא האיך וכו', הרשב"ם מפרש שמא בבריא אין שתיקתה מחילה כלל, דמה שאינה מוחה הוא משום שסומכת שהוא יחזור ויקנה נכסים אחרים, ומה לי להכעיסו עכשיו עד שאראה אם יקנה עוד נכסים וכו, ומכיון שאין בשתיקתה משום מחילה ממילא היא גובה אפי' מהנכסים שנתן לבניו. וביד רמה אות קנ [הולך בדרכו של הרשב"ם אבל מטעם אחר] דזה ברור שאם הוא יחזוק ויקנה נכסים אחרים ברור שהשעבוד שלה קיים והיא תגבה מהנכסים הללו, כמבואר בגמ' לקמן קלג. אבל יש צד לומר שכל מה שהיא מחלה הוא רק על הצד שהוא יחזור ויקנה, אבל על הצד שהוא לא יחזור ויקנה ''איגלאי מילתא למפרע דמחילה בטעות הואי דאדעתא דהכי לא מחלה''.

והר"י מיגש חולק עליהם וכתב שבשכ"מ המחילה של האשה היא מחילה גמורה דכיון היא יודעת שעכשיו אין לו יותר נכסים וגם לא מסתבר שהוא יקנה נכסים ממילא המחילה שלה היא מחילה גמורה ואפי' אם הוא יחזור ויקנה נכסים אין האשה גובה מהם, משום שמחילתה היא מחילה גמורה. והספק של רבא בבריא הוא רק כלפי הנכסים שהוא יקנה, דבבריא כלפי הנכסים שהוא נתן בודאי יש כאן מחילה גמורה, אבל אם הוא יקנה עוד נכסים בזה הדין שהשיעבוד שלה עדין קיים כמבואר בגמ' לקמן קלג, וממילא הספק הוא האם היות ויש צד שהוא יקנה נכסים חדשים ממילא היא לא מחתה אלא שתקה, או דכיון שסו"ס היא שתקה ממילא יש כאן מחילה גם בבריא גם על הנכסים שהוא יקנה.

ונמצא שמה שסובר הרשב"ם בשכ"מ סובר הר"י מיגש בבריא, ונחלקו בתרתי א לרשב"ם המחילה בשכ"מ היא רק על הנכסים שיש לו עכשיו, ולא על נכסים שהוא יקנה, ולר"י מיגש בשכ"מ היא מוחלת מחילה גמורה על כל חיוב הכתובה. ב' לרשב"ם בבריא לפי צד אחד לרבא אין כאן מחילה כלל אפי' לא בנכסים שהוא כבר נתן לבניו, ואילו לר"י מיגש הספק הוא רק כלפי הנכסים שהוא יקנה, אבל מה שכבר נתן נתן ואין ע"ז ספק.

ג. הרשב"ם בד"ה או דילמא הביא פי' הר"י מיגש וכתב דאינו נראה שא"כ הוי ליה לגמ' למימר דמאי דמספקא ליה לרבא פשיטא ליה לרב כהנא, שהרי לדברי הר"י מיגש הספק הוא [בבריא] האם היא יכולה לגבות מהנכסים שהוא יקנה למחר, וזה הרי פשיטא ליה לרב כהנא שהיא גובה מהם.

וראיתי שכתבו בזה דהנה נח' הראשנים איך קיי"ל בספק, דעת הרשב"ם לקמן קלג שמספק אין האשה גבה, וכן דעת הרמב"ם שעל האשה להביא ראיה שלא מחלה, ולדבריו נמצא שאם הדין של רב כהנא תלוי בספק של רבא יש ראיה שלרב כהנא פשיטא ליה, שהרי בספק הדין הוא שלא יתן לאשה ואילו רב כהנא אומר שהאשה גובה מהם. אבל הרי"ף ס"ל שמספק האשה גובה, שהרי הכתובה בחזקתה ומספק לא מחלה, ונמצא לפי"ז שאין כלל ראיה מדברי רב כהנא, דלעולם י"ל שגם רב כהנא מספק"ל כמו רבא, אלא שפסק שלעולם האשה יכולה לגבות את כתובתה מספק, ונמצא שכל אחד לשיטתו. והדברים מפורשים להדיא בר"י מיגש שכתב ''ועלתה בתיקו, וכיון דליכא ראיה ברורה שמחלה מוקמינן לכתובתה אחזקה, ואי קנה נכסי בתר הכי גביא מייניהו משום דאמרה וכו' והיינו דקאמר רב כהנא לרב אשי וכו' ולא מיירי התם בשכ"מ, דבשכ"מ מועיל המחילה שלה גם אם הוא יחזור ויקנה, וע"כ שהגמ' מיירי בבריא. נפלא.

**במזכה על ידה.**

א. כתב הרשב"ם שהאומדנא שהיא מוחלת היא רק בצירוף שנתן גם לאשה חלק מן הנכסים, ועוד שזיכה על ידה, וכן כתב הרשב"ם לדברי שמואל במחלק בפניה והיא שותקת דכיון שגם כתב לה קרקע כל שהוא נתרצית ושתיקה כהודאה וכו'. אבל בבעה"מ נחלק וכתב שלמ"ד מזכה על ידה וכן לשמואל שמחלת בפניה והיא שותקת זה לבד גורם את המחילה, וגם אם לא כתב לה כלום היא מוחלת ואורחא דמילתא תנן 'וכתב לה קרקע כל שהוא דאין דרך בנ"א לפטור נשותיהם בלא כלום'. והרמב"ן תמה ע"ז דתנן כתב לה קרקע, ואיך כתב בעה"מ שאפי' בלא כתיבה נמי.

ב. הראשנים הק' איך יכול הבעל לזכות ע"י אשתו לבניו הרי מבואר בערובין עט: שאינו יכול לזכות לאחרים ע"י אשתו או שאר בני הבית הסמוכים על שולחנו. וכתבו דדוקא כשאינו מזכה אלא לאחרים, אבל אם הוא מזכה גם לאשתו וגם לאחרים בכה"ג אמרינן מיגו דזכיה לעצמה זכיה לאחרים. וזה תלוי במח' ראשנים דלעיל, דבשלמא לדעת הרשב"ם ועוד ראשנים שמיירי במזכה גם לאשה שפיר יש לדון דמיגו דזכיה לעצמה וכו', אבל לפי בעה"מ א"א לאומרו שהרי הוא כתב שאפי' אם הוא לא כתב לאשה כלל גם אמרינן שהיא מוחלת , והדרא קושית הראשנים.

ג. בשיעורי הגרש"ר זצ"ל דן כאן האם כל מה שלא מועיל מזכה ע"י אשתו הוא בשאר קנינים כגון בקנין הגבהה משיכה וכדו' בזה אמרינן שהאשה לא יכולה להוציא את הממון מרשותו, כי ידה כיד בעלה. אבל בקנין סודר שהקנין נעשה ע"י שהקונה נותן סודר למקנה, א"כ בזה אולי אין חסרון במה שידה כידו. ועי' בתורי"ד שהק' איך הוא מזכה ע"י אשתו ותי' שכיון שהיא זוכה לעצמה זוכה נמי לאחרים, וכתב עוד 'ור"ש פירש שמזכה להם ע"י סודר שלה'' וכתב ע"ז שהלשון מזכה על ידה אינו משמע בקנין סודר, מ"מ משמע מדבריו שאם מיירי בקנין סודר לא הוי קשיא ליה.

**בבריא האיך. עלתה בתיקו. נחלקו הראשנים מה הדין בספק.**

א. דעת הרי"ף דמוקמינן לכתובתה על חזקתה ועל הבעל להביא ראיה שמחלה. אבל הרמב"ם בפ"ו מזכיה ה"ט כתב הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה וכו' מבואר שמספק לא מעמידים אותה שיש לה חזקת חוב של כתובה וכן דעת הרשב"ם לקמן והיד רמה אות קנ.

והמ"מ הביא ראיה לשיטת הרמב"ם שעל האשה להביא ראיה, דהנה נח' ב"ש וב"ה בסוטה כה. מה הדין אשה שהיא ספק סוטה האם היא גובה כתובה, [מתו בעליהן עד שלא שתו] ב"ש אומרים נוטלות כתובתן וב"ה אומרים ומספק אינם גובים את הכתובה. והגמ' ביבמות לח: מבארת ששורש המח' הוא האם שטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי, שב"ש סברי ששטר העמוד להגבות כגבוי דמי והאשה נחשבת מוחזקת בחיוב הכתובה ועל הבעל להביא ראיה שנפקע החיוב, ואילו רבנן סברי שלאו כגבוי דמי, ואין האשה נחשבת מוחזקת מכח השטר שבידה אלא היא המוציאה ועליה להביא ראיה. וקיי"ל שם בסוגיא דב"ה. וא"כ חזינן שאפי' שיש לאשה שטר כתובה בידה, מ"מ במקום ספק עליה להביא ראיה.[[6]](#footnote-6)

**מטלטלין ודאי לא קא אמינא.** לשון הרשב"ם נראה שרק בקרקע מכיון שהקרקע חשובה היא מוחלת משא"כ במטלטלין זה לא חשוב לה. ועי' ביד רמה אות קנא שכתב שאין האשה מוחלת אם הבעל נתן לה מטלטלין משום שכל המחילה שלה הוא משום שעשה שותף בדבר שהיא גובה בו את הכתובה, אבל מטלטלין שלא משתעבדי לכתובה אין האשה מוחלת. ולפי"ז כתב שאחר תקנת הגאונים שהאשה גובה גם ממטלטלין איכא מחילה גם אם הוא נתן לה מטלטלין. ועי' בהגהת אושרי שנסתפק בזה. ועי' בדרכי משה אבהע"ז סי' קו סק"א שהביא שברמב"ם נראה לא כן.

**סבר ר"פ למימר לא שקלא אלא תלתא.** כתב הרשב"ם שגם ר"פ ידע שאין המחילה אלא מנכסים אלו אבל אם הוא יקנה נכסים אחרים היא גובה מהם, ואפ"ה סבר ר"פ שמקרקע זו שהוא חזר וירש מן הבת שעל קרקע זו היה קודם מחילה, אינה חוזרת וגובה ממנו, אפי' שזה חזר ורשות הבעל. ובזה חולק רב כהנא וסובר דלא גרע מקרקע שקנה ממקום אחר.

וצריך הסבר מה סבר ר"פ למה שלא יחזור ויחול שעובוד על הקרקע הזו, וביותר הרי השעבוד של דאיקני לא חל עד שבאו הנכסים לרשותו, ועל הנכסים הללו כלל לא שייך מחילה של האשה.

קלג.

כתב הרשב"ם והשתא שמעינן מהכא וכו' 'והוא הדין אם כתב כל נכסיו לאחרים בפניה ולה כתב קרקע כל שהוא קנו שהרי מחלה להם שעבודה'. וכתב ע"ז הרא"ש הדברים הללו קשה לאמרם בלא ראיה שהלשון עשאה שותף בין הבנים משמע שהמחילה הוא מפני שמכבדה בזה שמשוה אותה לשאר בנים, אבל אם חילק לאחרים מה כבוד עשה לה.

**למאי הילכתא,** היינו מה נפק"מ יש בין בתורת הנחלה לתורת מתנה. מכאן הוכיח בנתיה"מ רפא סק"ג שלא מהני הנחלה של ריב"ב בדשלב"ל, שאם מהני הנחלה מה שואלת הגמ' הא איכא טובה לענין דשלב"ל, דבמתנת שכ"מ לא מהני ובהנחלה מהני, אלא מוכח שגם הנחלה לא מהני.

1. וכוונת הרא"ש דבריש העמוד שם אמרינן אמר רב נחמן שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים [לא באופן שכתב 'כל' אלא באופן שפירט את הנכסים ולא שייר לעצמו כלום] אם עמד אינו חוזר, חישינן שמא יש לו נכסים במדינה אחרת, כלומר דלא הוי מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר, משום ששמא יש לו נכסים במדינה אחרת נמצא שלא נתן לו כל נכסיו אלא מקצת נכסים, ובמקצת נכסים לא הוי מתנת שכ"מ ואם עמד אינו חוזר. והק' בגמ' ואלא מתני' דקתני לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת היכי משכח"ל הרי תמיד נחשוש שמא יש לו נכסים במקום אחר. ותי' בב' אופנים או שכתב לו להדיא כל נכסים או במוחזק לן שאין לו נכסים. והק' הרא"ש שם סי' כא והא דחיישינן מספיקא לאפוקי ממונא, כלומר למה מכח החשש 'שמא' יש לו נכסים במקום אחר אמרינן שאין זה מתנת שכ"מ וממילא נתן גם על הצד שיחיה, ותי' הרא"ש 'היינו טעמא דיש כאן מתנה גמורה בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרינן אם עמד חוזר, והאי אומדנא לא אמרינן אלא היכא דבריר לן בודאי דהוי מתנה על כל נכסיו, אבל היכי דמספקא לן לא אמרינן אודמדנא. בפשטות הכוונה דאין ספק אומדנא להוציא מתורת ודאי מתנה. אמנם בקצה"ח סי' רנ סק"ה נקט שהחסרון הוא שבספק אודמדנא חוזר להיות דברים שבלב. דרק באומדנא דמוכח אמרו הראשנים שאין חסרון בדברים שבלב. וכעי"ז כתוב כאן בער"י. מ"מ בספק' של הקדש וצדקה לא שייך לדון מצד דברים שבלב, דאין הוא ספק על האדם הזה מה הוא התכון אלא הוא ספיקא דדינא ובזה לא שייך לדון מצד דברים שבלב. [↑](#footnote-ref-1)
2. וזה פלא שלא נזכר בגמ' בהו"א שכל המח' רבנן עם ר"ש בן מנסיא הוא האם צריך תנאי כפול. [↑](#footnote-ref-2)
3. וצדדי הספק הם לפי הביה"ל ח"ג ס"ג והגרנ"ט בכתובות כה וחזו"א ועוד שדין מק"ט אינו משום הלכ' תנאי, דתנאי לחוד ומק"ט לחוד. אבל בתשו' רע"א תנינא סי' נא וסי' קו נקט שכל מק"ט הוא מדין תנאי. [ולכך חידש שהיות ואין תנאי בנשואין אין גם טענת מק"ט בנשואין]. [↑](#footnote-ref-3)
4. והיה מקום לדון כאן שמהר"ם נקט שאין אומדנא כלל על העתיד, שכיון שנתן משום שידע שאין לו בנים, א"כ נקט גם שלא יהיו לו בנים ולא חשש לזה לכך מדלא התנה אחרת הרי גמר ונתן. [↑](#footnote-ref-4)
5. ונראה להוסיף בזה למה באמת המהר"ם נקט שהמתנה בטלה רק מכח מק"ט ולא מכח תנאי. הובא לעיל שהתוס' ושא"ר נקטו שכאן בסוגיא הוא אומדנא גמורה, ובלבו ובלב כל אדם לכך לא הוי דברים שבלב, והנה זה ברור שתחילת דבר צריך להיות שבאמת בלבו הוא עושה פעולה זו מכח מחשבה מסוימת, כגון כותב כל נכסיו שהוא נותן מתנה רק בגלל שחשב שבנו מת, ומכיון שברור לנו שכך הוא דעתו ממילא הוי דאומדנא גמורה ובלבו ובלב כל אדם. אבל הוא כלל לא חשב על זה, לא שייך לדון בזה שאי"ז דברים שבלב כיון שזה בלבו ובלב כל אדם הרי הוא כלל לא העלה בדעתו כך.

   ולכך נקט המהר"ם שהיכא שהוא נקיט לספיקא ויודע שיש צדדים לכאן ולכאן וברור לנו שהוא עושה פעולה מסוימת רק בגלל שבלבו הוא בטוח כך, זה אומדנא של בלבו ובלב כל אדם, אבל כאן הוא כלל לא ניחת לספק שמא יש לו בן, דכיון ששמע שמת לא העלה על דעתו כלל שיש לו בן, וממילא לא מתחיל כאן בלבו, ולא שייך לדון כאן מכח אומדנא של בלבו ובלב כל אדם, אלא רק מכח מק"ט. [↑](#footnote-ref-5)
6. ורבותינו נתקשו בזה מאד דסו"ס קיי"ל שאיני יודע אם פרעתיך הדין הוא שחייב, וא"כ מה אכפת לי ששטר העומד להגבות לאו כגבוי דמי, סו"ס יש כאן ודאי חיוב של כתובה, ולמה היא צריכה להביא ראיה שלא מחלה. [וכן קשה גם בסוטה כיון שהאשה יש לה חזקת חיוב למה היא צריכה להביא ראיה שלא נטמאה, ואפי' שהתוס' בסוטה כה: כתבו שאין האשה יכולה לטעון בבריא שלא זינתה, כיון שהתורה החשיבה את המצב הזה לספק, מ"מ לא כתבו התוס' כן אלא למ"ד ברי ושמא בריא עדיף, ולמה לא הק' כן סתם הרי הוי כאיני יודע אם פרעתיך].

   ויש בזה ב' דרכים רע"א כתב שמה שהאשה מפסידה כתובתה אינו עונש לאשה שבגלל שהיא זינתה היא מפסידה כתובה, [ואדרבא מחמת עונש היה צריך להיות הדין קלב"מ ושלא תפסיד את הכתובה], וע"כ שהוא לא עונש אלא שמעיקרא לא מתחייב הבעל אלא ע"ד שלא תזנה תחתיו. ונמצא שספק סוטה אינה ספק פטור אלא ספק חיוב שעל הצד שהיא זינתה אין כלל חיוב, וא"כ לפי"ז אין מכאן כלל ראיה לדברי הרמב"ם שספק סוטה זה ספק חיוב, משא"כ כאן יש ודאי חיוב כתובה והשאלה היא האם האשה מחלה, ולמה לא נאמר שהאשה מוחזקת בחזקת חיוב כתובה.

   אבל התומים סי' עה סקכ"ב כתב שספק סוטה נחשב ספק חיוב לא בגלל שהיא סוטה, אלא שכל חיוב כתובה כיון שלא ניתנה להגבות מחיים ולא ברור החיוב עד שימות לא הוי חיוב ודאי, דזמן המיתה אינו זמן פרעון לחוד אלא זמן החיוב הוא בשעת המיתה או הגרושין, וכמו שכתב הרא"ש בריש פרק אע"פ שאף שיש חיוב ושעבוד נכסים משעת כתיבה, אפ"ה זמן החיוב בפועל הוא רק בשעת מיתה והגרושין. ולפי"ז אין חילוק בין ספק סוטה לספק מחילה. [↑](#footnote-ref-6)