סימן פ_ח - ו - בדעת הרמב_ם בהל_ נז_מ
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ב' י"ח אלול תשס"ט

כתב הרמב"ם פ"ט מנז"מ, ז"ל, היו ב' השוורים הרודפין א' גדול וא' קטן, הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק, הי' א' תם וא' מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק, המע"ה, לא היתה שם ראי' ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שא' משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאמר, ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת, היו הניזקין שנים א' גדול וא' קטן והמזיקין שנים א' גדול וא' קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול הזיק את הקטן, או שהי' א' תם וא' מועד, הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן והמזיק אומר תם הזיק את הגדול ומועד את הקטן, המע"ה, לא היתה שם ראי' ברורה המזיק פטור, למה זה דומה לטוען את חבירו חיטים והודה לו בשעורים שהוא נשבע הסת ונפטר אף מדמי שעורים וכו', עכ"ל.

א] במש"כ הרמב"ם דאם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת, כתב הראב"ד, ז"ל, אתם ומועד קאי וכו', עכ"ל, והמ"מ שם כתב ע"ד הראב"ד, ז"ל, ודעתו ז"ל בא' תם וא' מועד הרי התם בכלל תביעת המועד שכל הנכסים משועבדים לו, אבל כששניהם תמים הרי הם כחיטים ושעורים, ואע"פ שיש שם עדים שאחד מהם הזיק פטור מן השבועה, ויש לחלוק שאפילו בששניהם תמים כיון שיש שם עדים חייב שבועת התורה, וצ"ע, עכ"ל.

והש"ך בסימן ת' סק"ו תמה ע"ד המ"מ, ז"ל, ועוד קשה לי על הה"מ, כיון דבב' תמין לא חשיב ממין הטענה, א"כ מה בכך שיש עדים לענין שבועה דאורייתא, וכי מי שתובע את חברו בק' חביות חטים וחבירו כופר והתובע מביא עדים שחייב לו נ' שעורים וכי יוכלו עדים לחייב ש"ד בזה על השאר, עכ"ל.

ובד' הש"ך שם מ' שפירש ד' הרמב"ם, דס"ל דאף בב' שוורים תמים חשיב זה כהודאה ממין הטענה לחייבו שבועה, וכן פירש הגר"א שם סק"ח.

ואמנם קשיא ע"ז שהרי בגמ' ס"פ המניח אמרו דזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק, דאי בברי וברי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן, והרי דב' שוורים תמים חשיבי כב' מינים.

והישוב לזה מבו' בד' הש"ך שם סק"ה, דאף דב' שוורים תמים חשיבי כמין א' לגבי שבועה, מ"מ בדינא דרבה בר נתן דפטור מדמי שעורים, דהוא משום דמצי למימר משטה, ה"ז שייך אף בכה"ג, דכל שלא הודה לו ממש במה שתבעו, מצי למימר משטה, ועד"ז כתב הגר"א שם סק"ח, והוסיף עוד לפרש כן גם אי נימא דהא דפטור מדמי שעורים הוא משום מחילה, עיי"ש.

ואמנם לפשטות ד' הרמב"ם פ"ג מטונ"ט דהא דפטור מדמי שעורים הוא משום דהוי כהודאה כנגד הודאת הנתבע, צ"ע אם יש לחלק בזה, דבד' הראשונים בכ"ד מבו' דכל דחשיב כהודאה ממין הטענה לחייב שבועה משום דהוא מודה לתביעת התובע, משום דהוי זה ממון א', אף לא מצינו לחשוב שהודה התובע כנגד הודאת הנתבע, שהרי לא הודה כנגד הודאת הממון שהודה הנתבע, וא"כ כיון דס"ל להרמב"ם דב' שוורים תמים חשיבי כמין א', וחשיב שהודה הנתבע לטענת התובע, הי' בדין שגם לא יפטר מן הממון.

גם יש לדקדק קצת בל' הרמב"ם שכתב דלא היתה שם ראי' ברורה וכו' אלא עדים מעידים וכו' משלם המזיק "כמו שאמר" וכו', ואם טען וכו' הרי המזיק וכו' ומשלם "כמו שהודה", עכ"ל, ומשמעות הלשון דה"ה מתחייב גם מכח הודאתו, ואי נימא דלעולם חשיב זה כטענו חטים והודה לו בשעורים ליפטר מן הממון, ואך דכיו שהעידו העדים שא' מהם הזיק הרי הוא חייב, הרי נמצא דאינו מתחייב כלל מכח הודאתו.

גם ילה"ע עוד, דאם אכן אינו מתחייב מכח הודאתו אלא מכח עדות העדים, א"כ מ"ט הוא מתחייב שבועה מכח הודאתו, הרי הודאתו אינה מחייבתו כלל, ואמנם הי' מקום לדון לחייבו שבועה מדין העדאת עדים, אך הרמב"ם כתב דהוא נשבע משום שהודה במקצת, (ולמש"נ במק"א י"ל דכל שלא הכחישוהו העדים, לא מצינו לחייב מדין העדאת עדים), אך ע"ז י"ל שדעת הרמב"ם דאף אם אינו מתחייב מכח הודאתו כיון שהודה התובע כנגדה, מ"מ מהניא הודאה זו לחייבו שבועה, וכ"ש בכה"ג שבפועל אין הודאת התובע פוטרתו.

ב] ובמש"כ הרמב"ם בדין היו הניזקין ב' והמזיקין ב', דאם ל"ה ראי' ברורה המזיק פטור, כתב המ"מ, ז"ל, א"א לבאר מאמר רבינו ז"ל לומר שאין שם ראיה ברורה אי זה מהם הזיק אבל יש שם עדים שהזיקו, שא"כ לא אמר פטור שהרי למעלה אמר בכיוצ"ב משלם המזיק כמו שאמר, דכל שיש שם עדים אינו דומה לחיטים ושעורים כמו שנתבאר למעלה, אלא ודאי כוונת רבינו ז"ל שאין שם עדים כלל והמזיק פטור בתמין מדינא דמודה בקנס פטור, ובא' תם וא' מועד כדין טענו חיטים והודה לו בשעורים, עכ"ל.

אמנם הגר"א בסימן פ"ח סקכ"ג תמה ע"ז, דלישנא דהרמב"ם דאם לא הביא ראי' "ברורה", מ' שהביא ראי' שהזיקו אלא שאין יודעין היאך, ועוד דמש"כ המ"מ לפ"ז דמש"כ הרמב"ם דפטור מדינא דטענו חטים והודה לו בשעורים קאי על א' תם וא' מועד, דאין המשמעות כן, ועוד דאי ליכא עדים מ"ט מהני תפיסתו, הרי המודה בקנס פטור, והמ"מ כתב שדעת הרמב"ם כהראב"ד דקנסא דפלגא נזקא שאני, ובע"כ דד' הרמב"ם קיימי בשיש שם עדים שהזיקו, אלא שאין יודעין היאך.

ואמנם דקשיא, דאם אכן יש עדים שהזיקו, א"כ מ"ט הוא פטור לגמרי, ומ"ש ממש"כ הרמב"ן לעיל מינה דכל שיש עדים משלם המזיק כמו שאמר, ומכח זה פירש הגר"א בהשמטות לסימן ת', דאיירי בשאין העדים יודעין מי הזיק אם שניהם אם א' מהם, ובכה"ג ודאי דחייב בדמי הקטן, דלא יהא פחות מאם היו הב' רודפים אחר א', וזה לא הוצרך לבאר מרוב פשיטותו, וסמך על מ"ש בדין הקודם בב' רודפים אחר א', אלא דמה שהודה שגדול הזיק את הקטן, ע"ז כתב שהוא כטענו חטים כו' שפטור אף מדמי הקטן וכו', עכ"ד.

אמנם צ"ע בזה בל' הרמב"ם שסתם וכתב דהמזיק פטור, ולפ"ד הגר"א לא קאי אלא על הגדול שאין גובין ממנו אף את נזקי הקטן, וזה סתום בל' הרמב"ם, גם ל' הרמב"ם שם דאם תפס ה"ז משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן, ומ' להדיא דאם לא תפס אינו משתלם אף לגדול מן הקטן, גם צ"ע, דאם אכן המזיק חייב לשלם את הקטן, א"כ מ"ט אינו חייב לישבע שבועת התורה דמודה במקצת, דומיא דמש"כ הרמב"ם בדין היו ב' רודפין אחר א', אך ע"ז י"ל, שהרי כתב הרמב"ם שם דכל הא דחייב שבועת התורה הוא רק בשטען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך, אך בשאינו טוען כן אינו חייב שבועת התורה, ולפ"ז י"ל דמש"כ הרמב"ם בהיו ב' רודפין אחר ב' שהמזיק פטור, וא"צ לישבע שבועת התורה, איירי בשאינו טוען שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך, ומה שלא פירש הרמב"ם דאם הוא טוען כן נשבע המזיק שבועת התורה, הוא משום דזה נלמד מדין ב' רודפין אחר א'.

ג] ונ' לדון בזה בדעת הרמב"ם, ועיקר הדברים מצאתי מבוארים בד' הפנ"י בס"פ המניח, עיי"ש, דהנה המאירי בס"פ המניח הביא משה"ק לדעת הסוברים דהלואה ופיקדון חשיבי כהודאה ממין הטענה, מסוגיא דהתם, דהוא תובעו כל הגדול בנזק הגדול והוא מודה לו מקצת מן הקטן, ואעפ"כ הוצרכנו להעמידה בניזק שמא, שאל"כ ה"ה כדין טענו חטים והודה לו בשעורים ופטור בין מממון בין משבועה, וכתב המאירי לישב, ז"ל, ולשיטה זו צריך לפרש שלא נקרא דבר זה במשניתנו חטים ושעורים אלא מפני הקטן שמודה לו יותר ממה שתבעו, שהוא לא תבע אלא הקטן בנזק הקטן ואע"פ שאפשר שאינו שוה חצי נזקו והוא מודה לו כל חצי נזקו בגדול, אבל הודאת הגדול שהוא תובעו כולו והוא מודה לו מקצתו, אע"פ שאין המקצת שהוא מודה בו מצד מה שהוא תובעו, אילו לא נתערבו עמו תביעה אחרת היינו מחייבין אותו, כגון שהניזק אומר שורך הגדול הזיק שור גדול שלי והלה אומר לא הזיק אלא קטן וא"א לברר, שנמצא זה תובעו כל הגדול בשביל היזק שור א' והוא מודה לו במקצת בשביל היזק שור אחר, הואיל ואין כאן טענה אחרת שיהא באפשר שיודה הוא לו יותר מתביעתו אי"ז חטים ושעורים, עכ"ל.

וביאור ד' המאירי, דלדעה זו דמלוה ופיקדון חשיב כהודאה ממין הטענה, דאף שהתובע טען שהי' מלוה, ל"ה זה כהודאה לפטור מן הפיקדון, הרי דה"נ אם תבעו שהזיק שורו לשור גדול והודה לו שהזיק לשור קטן, לא חשבינן לתביעתו שהזיק את הגדול, כהודאה שלא הזיק את הקטן, וע"כ כאשר באנו לגבות מן השור הגדול את נזקי השור הקטן כמו שהודה המזיק, לא מצינו למפטרי' מכח מה שאמר הניזק דגדול הזיק את הגדול, דזה ל"ה הודאה כלל שלא הזיק את הקטן, ואך דכיון שאמר גם שקטן הזיק את הקטן, הרי שהודה בזה שלא הזיקו הגדול.[[1]](#footnote-2)

ונתחדש בד' המאירי, דאף דלדעה זו כשתובע את אותו הממון מחמת טעם א' והנתבע מודה שהוא חייב מחמת טעם אחר, לא חשבינן דהתובע הודה כנגד הודאת הנתבע, מ"מ בגוונא שהודה התובע הודאה בפנ"ע שלא כדברי הנתבע, הרי דהגם דמלבד זה גם תבע את אותו הממון שהודה עליו הנתבע מטעם אחר, מ"מ שפיר חשיב כהודאה כנגד הודאה.

ויש להוסיף טעם בזה, דהנה הגם דכל שהתובע תובע את אותו ממון שהודה עליו הנתבע מטעם אחר, לא חשיב זה כהודאה כנגד הודאת הנתבע, וחייב הנתבע מכח הודאתו, הרי פשוט דכ"ז הוא כשתבעו מעיקרא, אך אם לא תבעו אלא אחר שהודה עליו, וכגון במודה לחבירו שלקח ממנו חבית של יין ונתחייב לו דמים, והודה לו הלה שלא מכר לו, ואח"כ טוען הלה שמכר לו חבית של שמן ונתחייב לו דמים, ודאי דהנתבע פטור, והיינו משום דכל הא דכה"ג שהתובע תובע את אותו ממון מטעם אחר, אין הנתבע פטור, הוא משום דכה"ג לא חשיב כלל כמודה כנגד הודאת הנתבע, שהרי כנגד מה שהודה הנתבע שהוא חייב ממון זה, לא הודה התובע כלל, והגם שהודה שלא הי' המעשה כדברי הנתבע, לא חשיב זה כהודאה, כיון שבעיקר חיוב הממון אינו מכחישו, אך כל דמעיקרא הודה שלא הי' חיוב ממון זה, ולא תבע את הממון מטעם אחר, הרי דאנו מקבלים את הודאתו כנגד הודאת הנתבע, שהרי כ"ז שלא תבעו את אותו הממון מטעם אחר, ודאי הנתבע פטור, ולא אמרינן דשמא אף שהודה התובע שלא נתחייב לו הממון מכח זה, מ"מ הוא חייב לו מכח דבר אחר, דכיון שהוכחשה הודאת הנתבע, מהיכ"ת נימא דמ"מ עיקר חיוב הממון אמת הוא, וע"כ אף שאח"כ חזר ותבע את הממון מטעם אחר, לאו כל כמיני'.

ונ' עוד, דאף בכה"ג שתבע את חבירו שהשור הגדול שבידו שלו הוא, והכחישו חבירו, ואחר זמן הזיק א' משוורי חבירו את שורו, והמזיק אומר שהשור הגדול הזיק, והניזק אומר ששור אחר הזיק, אינו גובה אף מן השור הגדול שהודה בו המזיק, משום דכשאמר ששור אחר הזיק, הוי זה הודאה שלא הזיק השור הגדול, ולא אמרי' דכיון שמעיקרא תבע את השור הגדול מטעם אחר, ע"כ ליכא הודאה שאינו זוכה בו מכח הנזק, שהרי הוא תובעו מטעם אחר, דמ"מ כיון שמכח תביעתו הראשונה לא זכה בו, ועתה אינו חוזר ותובעו, ע"כ כשאומר ששור אחר הזיק, הוי זה הודאה גמורה שהשור הגדול לא הזיק.

ואשר מה"ט ס"ל להמאירי לחדש טפי, דכל הא דכשתובע אותו הממון מטעם אחר אי"ז הודאה כנגד הודאת הנתבע, הוא רק כד אתינן לדון שבתביעה זו עצמה הודה כנגד הודאת הנתבע, ובזה הוא דאמרינן דכיון שהוא תובעו מטעם אחר, אי"ז הודאה כלל, אך היכא שבתביעה זו שהוא מודה בה כנגד הודאת הנתבע, אינו תובעו את הממון מטעם אחר, ל"מ מה שתבעו מתחילה את הממון, אלא חשבינן לה כהודאה גמורה כנגד הודאת הנתבע.

וזהו שכתב המאירי, דאף שהוא תובע את הגדול מכח נזקי הגדול, וע"כ לא מצינו לחשוב למה שתבע שגדול הזיק את הגדול כהודאה שלא הזיק את הקטן, מ"מ במה שתובע את הקטן בנזקי הקטן, הוי זה הודאה מעליא שהגדול לא הזיק את הקטן.

ד] ומעתה נבא לישב ד' הרמב"ם, דהנה במש"כ המאירי דהיכא שתובע שור שהזיק את הגדול והמזיק אומר שהזיק את הקטן, חשיב כהודאה ממין הטענה, ואינו נפטר מנזקי הקטן, הנה בד' הרמב"ם נ' ללמוד דכה"ג לא חשיב כהודאה ממין הטענה.

וזה ממש"כ הרמב"ם פ"ה משאלה ה"ז, ז"ל, מעשה בא' שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו, המפקיד אומר חלי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היו בו, ואמרו חכמים וכו', ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחוייב שבועה, שאפילו הודה ואמר ברי לי שהיה מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו, השומר נשבע היסת ונפטר כמו שטענו חטים והודה לו בשעורים וכו', עכ"ל.

וכבר כתב הקצוה"ח סימן פ"ח סק"ח ללמוד מד' הרמב"ם, דאע"ג דפשע בו השומר ואבד, ואין הדו"ד אלא על חיוב הדמים, מ"מ לא אזלינן בתר השתא אלא בתר מעיקרא והוי ב' מינים, ולפ"ז הרי דה"נ בגוונא שהניזק אומר גדול הזיק את הגדול והמזיק אומר גדול הזיק את הקטן, הוו ב' מינים, ומיפטר המזיק מנזקי הקטן.

ה] אך מאידך מה שהניזק תובע שגדול הזיק את הגדול והמזיק אומר שקטן הזיק את הגדול, מבו' בד' הרמב"ם דחשיב זה כהודאה ממין הטענה, וכמש"כ שמתחייב המזיק שבועת התורה מכח הודאה זו, ונ' די"ל דה"נ הוי זה כהודאה ממין הטענה להתחייב ממון ע"פ הודאתו, ולא חשיב כטענו חטים והודה לו בשעורים, ומה שהצריך הרמב"ם שיהיו עדים מעידים שא' משני אלו הזיק, אי"ז משום דבלא העדים הי' מיפטר משום טענו חטים והודה לו בשעורים, אלא הוא משום דבלא העדים הי' מיפטר משום מודה בקנס, וז"פ.

ונראה הטעם בזה, שהרי ממה שחייבו הרמב"ם שבועה, ולא פטרו משום דהוי קנס ואין נשבעין ע"ז, מוכח כמש"כ התומים סימן פ"ח סקי"א והגר"א בסימן ת' סקי"ג, דכיון שהעדים מעידים שא' מהם הזיק, הרי דאם יודה שהגדול הזיק, יתחייב ע"פ הודאתו, ועי' בחי' הגרש"ש ב"ק ובמשנת ר"א ב"מ סימן ד' שהוכיחו כן מד' הרא"ש ס"פ המניח.

והטעם בזה פירש התומים שם, הובא בקצוה"ח סימן ת' סק"א, ז"ל, דמודה בקנס איתמר ולא מודה בתשלומין, והגע בעצמך אם יש עדים שגנב ונתחייב כפל ומוחזק בערטלאי והוא בא לב"ד וגילה מצפוניו שיש לו ממון טמון שיוכל להשתלם ממנו הזה נקרא מודה בקנס, דזה מודה תשלומי קנס ולא בקנס עצמו, ואף כאן הקנס שחייבתו התורה הוא על הנגיחה וכששור נגח רעהו והזיקו ק' חייבתו התורה קנס נ', וזהו הקנס על הנגיחה, אך ממה ישולם זה הקנס בזה אמרה תורה שלא ישולם רק מגוף המזיק ואם אינו שוה יפסיד הניזק בקנסו, ואם יהיה שוה באיזה אופן שיהיה יגבה קנסו וזהו תשלומי קנסו, אבל עיקר הקנס בנגיחה וכו', וא"כ אם יבא המזיק ויודה שגדול הזיק באופן שיגיע הניזק לתשלומי הקנס אי"ז זה מודה בקנס כלל וכו', עכ"ל.[[2]](#footnote-3)

ולפ"ז דמה"ט נמי כשתובע הניזק שהגדול הזיק והמזיק אומר שהקטן הזיק, חשיב זה כהודאה ממין הטענה, שהרי שניהם מודים לעיקר החיוב שנתחייב בעד נזק השור הניזק, ואך שהן מכחישין זא"ז מהיכן נגבה היזק זה, וכל שאינם מכחישין זא"ז בעיקר חיוב הממון, הוי זה הודאה ממין הטענה, וה"ה חייב בתשלומין ובשבועה.

ומש"א בגמ' ס"פ המניח בזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק, דבברי וברי יש לפטרו לדעת רבה בר נתן, נ' די"ל דהתם הרי פרכינן לרב פפא דס"ל דפלגא נזקא ממונא, ולדידי' זכה הניזק בשור המזיק בשעת הנזק, ונמצא דהוי הדו"ד ביניהם על השור המזיק, דהניזק טוען שהשור הגדול שלו הוא, והמזיק מודה לו בשור הקטן, וע"כ דמי שפיר לטענו חטים והודה לו בשעורים.

אך לפ"מ דקי"ל דפלגא נזקא ממונא ועדין לא זכה הניזק בשור המזיק, הרי נמצא דהדו"ד ביניהם הוא על חיוב תשלומי הנזק, וכיון ששניהם מודים שהוא חייב לו בתשלומי נזק זה, הרי דהגם שחלוקין הן על מקום גביית התשלומין, ל"ה זה כחטים ושעורים, ודו"ק.

ובפנ"י שם כתב בע"א, דכל הא דמותבי' מינה לרבה בר נתן, הוא משום דמהא דתנן דהמע"ה ואינו חייב לישבע שבועת מודה במקצת, בע"כ דחשיב זה כחטים ושעורים, וא"כ הוי תיובתא לרבה בר נתן, אך לפ"מ דמסיק דאיירי בשאמר ניזק שמא וא"א לחייב את המזיק שבועה, שוב י"ל דלא חשיב זה כלל כחטים ושעורים, וע"כ אף בברי וברי אינו נפטר מן הממון.

ומקור ד' הרמב"ם לזה, הוא כמש"כ הגר"א בהשמטות לסימן ת', ז"ל, וכפי' מוכרח בגמ' מדפריך על רבה בר נתן מסיפא ולא פריך מרישא, וא"ל דרישא מוקים בברי ושמא, א"כ מסיפא נמי לא יוכל להקשות, ועי' רש"י ותוס' שדחקו בזה, אבל לפ"ד ניחא דודאי לא רצה לאוקים בברי ושמא וכו', אבל רב פפא אזיל לשיטתי' דס"ל פלגא נזקא ממונא ומוקים למתני' בלא עדים, ולהכי קשיא לי' רישא, אבל סתמא דגמ' ס"ל כמ"ש והלכתא פלגא כו', וא"כ ע"כ מתני' בעדים, וא"כ רישא לא קשיא, אבל מסיפא פריך וכו', עכ"ל, ועד"ז הוא למש"נ בדעת הרמב"ם.

ו] ולפ"ז מתישבים היטב ד' הרמב"ם, דע"כ ברישא שהיו ב' רודפים אחר א' ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר קטן הזיק, כיון ששניהם מודים באותו הנזק, הרי דהגם שחלוקים הם אם הגדול הזיק או הקטן הזיק, מ"מ חשיב זה כהודאה ממין הטענה לחייבו ממון ולחייבו שבועה, וזהו שכתב הרמב"ם דאם טען הניזק שאתה יודע בודאי וכו' נשבע שבועת התורה ומשלם "כמו שהודה".

אך בהיו הניזקין שנים והמזיקין שנים, והניזק אומר גדול הזיק את הגדול וקטן הזיק את הקטן והמזיק אומר גדול הזיק את הקטן וקטן את הגדול, הרי דהגם שמה שאמר הניזק שגדול הזיק את הגדול אי"ז הודאה שלא הזיקו הקטן, וכן מה שאמר שקטן הזיק את הקטן אי"ז הודאה שלא הזיקו הגדול, אך מה שאמר שגדול הזיק את הגדול הוי זה הודאה שלא הזיק את הקטן, וכן מה שאמר שקטן הזיק את הקטן הוי זה הודאה שלא הזיק את הגדול, שהרי נזק השור הגדול ונזק השור הקטן חשיבי כב' מינים, וכמו שהבאנו מד' הרמב"ם ספ"ה משאלה, וע"כ פטור המזיק מלשלם.

וזה כיסוד ד' המאירי, דכל שבאותה התביעה שמודה בה כנגד הודאת הנתבע, אינו תובע ממון זה מטעם אחר, חשיב זה כהודאה לפטור את הנתבע, וע"כ ה"נ אף שתובע את נזק הגדול מן השור הגדול ואת נזק הקטן מן השור הקטן, מ"מ כשאומר גדול הזיק את הגדול, הוי זה הודאה שלא הזיק את הקטן, ובתביעה זו הרי לא תבע את נזק הקטן, וה"נ כשאומר קטן הזיק את הקטן הוי זה הודאה שלא הזיק את הגדול, ובתביעה זו הרי לא תבע את נזק הגדול, וע"כ חשיב זה כהודאה לפטור את הנתבע.

ואמנם כ"ז ניחא לפשטות הדברים, דידוע ע"פ העדים שא' מן השוורים הזיק את הגדול וא' הזיק את הקטן, דלמש"כ הגר"א דיל"פ דיתכן ששור א' הזיק את שניהם, הרי נמצא דכשאומר גדול הזיק את הגדול אי"ז הודאה כלל שלא הזיק את הקטן, וכן כשאומר שקטן הזיק את הקטן, אי"ז הודאה כלל שלא הזיק את הגדול, ועי' אבהא"ז שדקדק כן מל' הרמב"ם היו הניזקין שנים וכו' "והמזיקין" שנים וכו', ומ' דידעי' ששניהם מזיקין.

ונמצא לפ"ז דכל ד' הרמב"ם איירי בדאיכא עדים שא' מן השוורים הזיק, ואך דאף כד איכא עדים יש לנו לפטרו משום טענו חטים והודה לו בשעורים, וכמו שיתבאר הטעם בזה להלן סק"ח, והא דבב' רודפין אחר א' ה"ה חייב לשלם, ולא מיפטר משום דטענו חטים והודה לו בשעורים, אי"ז כלל מכח עדות העדים, אלא הוא דשניהם שוים בעיקר חיוב הנזק, ואף שחלוקים הם מי הזיק, לא חשיב זה כחטים ושעורים, ומשא"כ בב' רודפין אחר ב', דהודה שהגדול הזיק את הגדול ולא הקטן, וכן הודה שהקטן הזיק את הקטן ולא הגדול, נפטר המזיק מדין טענו חטים והודה לו בשעורים, ונתישבו היטב כל ד' הרמב"ם ז"ל.

ח] וצריך להוסיף בזה, דהנה הרי כתב הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ח, ז"ל, כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אומר איני יודע אם חטים הוא או שעורים, ה"ז נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין, עכ"ל.

והנה בפשוטו כ"ה דאם הנתבע עצמו אומר איני יודע אם חטים או שעורים, לא מיפטר מכח הודאת התובע, וה"ה חייב לשלם שעורים, ה"נ היכא שהנתבע אומר שעורים יש לך בידי, ועדים מעידים שיש לו בידו או חטים או שעורים, ה"ה חייב לשלם שעורים.

ולפ"ז הרי דאי נימא דד' הרמב"ם בניזקין שנים ומזיקין שנים איירי בשהעידו עדים שהזיקו ואך שאינם יודעים היאך הי' הנזק, ל"ה מיפטר מתשלומין מדין טענו חטים והודה לו בשעורים.

אך למש"נ דד' הרמב"ם שם קיימי בשהעידו עדים שהזיקו ואינם יודעים היאך הי' הנזק, הרי מוכח דאף כה"ג מיפטר מדינא דטענו חטים והודה לו בשעורים, ול"ד להיכא שהודה שאינו יודע אם חטים או שעורים.

ט] והטעם בזה נראה, דהרי שאני הא דאין הודאתו שנתחייב שעורים מחייבתו כשטענו התובע חטים, מהא דאין עדות העדים מחייבתו, דהא דאין עדות העדים מחייבתו הוא משום דהודאת בע"ד יותר ממאה עדים, ול"מ עדות העדים כלל במקום הודאת התובע, אך הא דאין הודאתו מחייבתו, הגם דגם הודאתו הויא כמאה עדים, הוא משום דהוי זה כתרי ותרי, וכמש"כ הקצוה"ח סימן פ"ח סק"ט, או משום דאין בי"ד מזדקקין להוציא מיד הנתבע, כיון שהתובע הודה שאינו חייב לו.

אשר לפ"ז י"ל, דהיכא דמספק"ל אם הודה התובע כנגד עדות העדים או כנגד הודאת הנתבע, הדין חלוק, דהיכא דמספק"ל שמא הודה כנגד עדות העדים, הרי דכיון דאם הודה כנגד עדותם בטלה עדותם, הוי עדותם ספק עדות ול"מ מידי, וכ"ה מבו' בד' הראשונים ב"ב דקכ"ח:, דכל דאיכא ספק הודאה שהכחיש את העדים, אינם מועילים לפטרו מן השבועה, ומשא"כ היכא דמספק"ל שמא הודה כנגד הודאת הנתבע, הרי דכיון דאף כשהודה כנגד הודאתו אכתי הודאת הנתבע קיימת, ואך שאין בי"ד גובין על פי' משום שיש הודאה אחרת כנגדה או משום שאין להם להזדקק לגבות ממנו כל שהודה התובע שאינו חייב לו, הרי י"ל דכ"ז הוא בשהודה בודאי כנגד הודאת הנתבע, אך אם ליכא הודאה ודאית כנגד הודאת הנתבע, ודאי יש לנו לחייבו מכחה.[[3]](#footnote-4)

ואשר לפ"ז נ', דמש"כ הרמב"ם דבהודה הנתבע שחייב לו ואינו יודע אם חטים או שעורים חייב לשלם שעורים, היינו משום דכה"ג הוי הדבר ספק אם הודאת התובע מכחשת את הודאת הנתבע, וע"כ הוא חייב לשלם, ומשא"כ בעדים שהעידו שהוא חייב חטים או שעורים, כיון דהוי הדבר ספק שמא הודאת התובע מכחשת את עדותם, אין מוציאין ממון ע"פ עדותם, וכמש"נ.

ועד"ז י"ל גם למש"כ התומים סימן פ"ח סקי"ג דהא דכשהנתבע אומר איני יודע אם חטים או שעורים הוא חייב לשלם, הוא משום דבכה"ג ברי ושמא ברי עדיף, ועי' בספר מגנזי הגר"ח שכתב כעי"ז, או משום דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ועי' בחי' הגרע"א ב"ק דל"ה: ובחזו"א שכתבו כן, עיי"ש, וכ"ז הוא בשהנתבע אומר איני יודע, אך כשהעדים מעידים שהוא חייב או חטים או שעורים, אינו חייב, כיון שהוא טוען בברי שאינו חייב אלא שעורים.

י] ויש לסייע למש"נ בדעת הרמב"ם דבעדים מעידים חטים או שעורים אינו חייב, דהנה בעיקר ד' הרמב"ם דכשהנתבע אומר איני יודע אם חטים הוא או שעורים, משלם שעורים, תמהו הראשונים ממש"א בס"פ המניח דאי נימא דקאמר ניזק ברי וקאמר מזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן, והרי דאף היכא שהמזיק שמא, ה"ה פטור מתשלומין.[[4]](#footnote-5)

ובקצוה"ח סימן פ"ח סקט"ז הביא לישב, דהרמב"ם מפרש להסוגיא כפי' הר"ש שהובא בשטמ"ק שם, ז"ל, ונראה דקאמר שמא קטן הזיק, וברי דהגדול לא הזיק, והשתא קאמר שפיר נימא תיהוי תיובתיה דרבה בר נתן מק"ו וכו', עכ"ל, וכן נ' מד' רש"י שכתב דבכה"ג "כל שכן" דקשה לרבה בר נתן, ולפ"ז ניחא ד' הרמב"ם, עכ"ד, וכ"כ בחי' הגרע"א ב"ק דל"ה: מכת"י תלמיד.

אמנם פי' זה צ"ע רב, דאם אכן איירי דהמזיק טוען בברי דהגדול לא הזיק ושמא קטן הזיק או לא הזיק כלל, א"כ מ"ט בלא הא דרבה בר נתן הוה ניח"ל להגמ' דשקיל כדאמר מזיק, הרי כיון שאין המזיק מודה שהקטן הזיק אלא אומר שמא, מ"ט גובה הניזק מן הקטן.

ולכאו' צ"ל בזה, דאיירי בדאיכא עדים שא' מן השוורים הזיק, וע"כ אלמלי הא דרבה בר נתן, הי' גובה הניזק מן הקטן מכח עדות העדים, והאמנם סוגיא דהתם אזלא כר"פ דפלגא נזקא ממונא, אך י"ל דאף לדידי' איירי מתניתין בדאיכא עדים, וכמו שהוכיח הקצוה"ח מהא דלסומכוס חולקין.

אך בפשוטו אין לומר כן, דכיון דלדעה זו אם אומר המזיק דא' מן השוורים הזיק, ה"ה חייב, וליכא בזה לדינא דרבה בר נתן, ה"נ אם איכא עדים שא' מן השוורים הזיק, ליכא בזה לדינא דרבה בר נתן, ובע"כ דאיירי בדליכא עדים, וזה ניחא לר"פ לטעמי' דפלגא נזקא ממונא, והדר קשיא דמ"ט בלא הא דרבה בר נתן הי' גובה הניזק כדאמר מזיק.

ונ' דמזה מקור למש"נ, דאף דכשהמזיק אומר דא' מן השוורים הזיק, ה"ה חייב, מ"מ כשהמזיק אומר בברי דהגדול לא הזיק, הגם דעדים מעידים שא' מן השוורים הזיק, ה"ה פטור מדינא דרבה בר נתן, וכמש"נ הטעם בזה.

יא] והנה בביאור הגר"א סימן פ"ח סקכ"ג, ז"ל, דהודאת כו' אפי' נגד עדים וכו', וכ"כ הרא"ש וכ"כ הרשב"א שם בשם הראב"ד דבעדים מיירי, וכ"כ הרמב"ם פ"ט מה' נזקי ממון וש"ע לקמן סי' ת' ס"ד היו הניזקין כו', ואם לא הביא ראיה ברורה מ' שהביא ראיה שהזיקו אלא שאין יודעין היאך, וקאמר שם פטור המזיק שהרי כטענו כו', עכ"ל.

וצ"ע דהיאך מצינו למימר בדעת הרמב"ם דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף בדאיכא עדים, הרי להדיא כתב הרמב"ם בהל' י' שאם ל"ה שם ראי' ברורה אלא עדים וכו' חייב, והגר"א גופי' בהשמטות לסימן ת' פירש מה"ט לד' הרמב"ם בהי"א דאינו פטור אלא מן הגדול, עיי"ש, וכנראה זהו שכתב הגר"א שם בסו"ד, ז"ל, ועמ"ש בסי' ת' שגם דעת הרמב"ם כן.

ולמש"נ מבוארים היטב ד' הגר"א מתחילה, דלעולם יש ללמוד ממש"כ הרמב"ם בהי"א דפטור, הגם דאיכא עדים, דהא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור הוא אף בדאיכא עדים, ומש"כ הרמב"ם בה"י דמשלם המזיק כמו שאמר, אי"ז כלל מכח העדאת העדים, אלא מצינו לחייבו גם מכח הודאתו, דלא חשיב זה כלל כטענו חטים והודה לו בשעורים, וכמש"נ.

ואולי יש לחדש עוד, דבדוקא כתב הרמב"ם דמשלם כמו שאמר, שיכול הניזק לתבעו לשלם את השור הקטן, דאי מכח העדים הרי יכול המזיק לומר שישלם את הגדול, אך כיון שהודה שהקטן הזיק, ה"ה מחויב לשלם את הקטן.

אך לכאו' אי"ז כן, דהגם דכלפי עיקר החיוב לא חשיב כטענו חטים והודה לו בשעורים, אך כלפי תביעת השור המסוים בדין דיהא דינו כטענו חטים והודה לו בשעורים.

1. והאמנם מבו' בד' המאירי, דאם הי' מן הקטן די לגבות כל ח"נ דהקטן, ל"ה חשיב זה כהודאה, וזה מתבאר למש"כ המאירי להלן שם דלדעה זו אף אם תבעו חטים מסוימות והודה לו בחטים אחרות, אינו פטור מן הממון, וה"נ הכא אף שתובעו את השור הקטן והודה לו בשור הגדול, אין לנו לפטרו, ואך משום דבשור הקטן אין די לגבות כל ח"נ דהקטן, ע"כ הוי זה הודאה שלא הזיקו הגדול ואין לו כל חצי נזקו, וע"כ הוא דמיפטר.

   אך אי נימא דב' שוורים חשיבי כב' מינים עכ"פ בגדול וקטן, הרי ממילא דבכל גווני כל שאומר שקטן הזיק לקטן יש בזה הודאה שהגדול לא הזיק, ומאידך כשאומר שגדול הזיק לגדול יש בזה הודאה שהקטן לא הזיק, ועי' בחי' רא"ל סימן ע"ז שכתב כן. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך הנה כתב המאירי ס"פ המניח, ז"ל, ומ"מ למדת ממשנתינו, שכל שיש קצת עדות בדבר, אע"פ שאינו עדות ברורה אין הודאתו פוטרתו, שהרי לפי משנתינו אין עדות שהגדול הזיק אלא שהעידו שהאחד הזיק, ואם הודה שהגדול הזיק יפרע מן הגדול, שאל"כ מה לו לומר לא כי, יודה ויפטר, ואפשר שבשאר קנסות אין אומרין כן, עכ"ל, ומשמעות דבריו שאין הטעם משום שנתברר עיקר חיוב הקנס ע"פ העדים, ואין הודאתו אלא על מקום הגבי', אלא הוא משום דכל שיש קצת עדות בדבר אין ההודאה פוטרת, וזה כד' המהרש"א בב"ק דמ"ו. דכל דאיכא עדי רדיפה לא חשיב כמודה בקנס.

   והעירוני דיש לסייע ליסוד הדברים, ממש"כ הר"י מיגש בשבועות דמ"ו:, ז"ל, ואם תאמר האי דקתני במתני' חבלת בי והוא אומר לא חבלתי טעמא דכפר בי' הא אודי לי' מחייב, ואמאי הא קנס הוא ומודה בקנס פטור, תשובתך איכא למימר דכיון דאיכא סהדי דקא מסהדי שנכנס תחת ידו ונמצא חבול הו"ל עיקר חיובא אפומא דהנהו סהדי, וההיא הודאה דקא מודה ליה גלויי מילתא בעלמא היא דחבל בי', עכ"ל, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ם פ"ה מחובל ה"ו, ז"ל, הודה החובל שהוא חבל משלם ה' דברים, "שהרי העדים היו שם שנכנס לתוך ידו שלם בשעת המריבה ויצא חבול", אבל אם ל"ה שם עדים כלל והוא אומר חבלת בי והודה מעצמו פטור מן הנזק ומן הצער וכו', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. וצריך בדיקה בכיוצא בדין זה, כגון שהעידו ב' להוציא ממון, ובאו ב' והכחישום בספק הכחשה, אם מוציאין ממון ע"פ עדות הכת הראשונה.

   ומד' הסמ"ע סימן פ"ח סקכ"ה, אולי יש ללמוד דבספק הודאה דהתובע כנגד הודאה דהנתבע, אין מוציאין ממון מן הנתבע, עיי"ש, וזה דלא כמש"נ. [↑](#footnote-ref-4)
4. והגר"א בכת"י בסימן ת' שנד' במהד' מורשה להנחיל כתב בזה, דמקור ד' הרמב"ם הוא מדינא דירושלמי בשק צרור, דמבו' דהוא חייב לשלם את דמי הסיגין, ונ' דהיינו דאם ל"ה חייב לשלם את דמי הסיגין, ל"ה התובע נשבע ונוטל, שהרי כל הא דהוא נשבע ונוטל הוא משום דאיכא דרד"מ וברי ושמא, או משום תקנת נגזל, וזה ל"ש אם יש הודאה שלא הזיקו סיגין והוא פטור מדמי הסיגין, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-5)