קכו. ו
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב יחזקאל זילבר / יש נוחלין

**עיקרי הסוגיא**

1. אמר רב אסי וכו' ברשב"ם ושא"ר פי' דלמ"ד אין בכור קודם חלוקה אין הבכור יכול למחול. אבל הרשב"א פי' באופ"א דבין אם יש לבכור קודם חלוקה ובין אם אין בכור הוא יכול למחול, וכל הנידון בסוגין הוא רק מה ההאומדנא של הבכור.
2. עי' בקצה"ח רעח סקי"ג שכתב שמהני סילוק של בכור מחלק בכורה גם בחיי אביו. ובנתיה"מ תמה עליו שהרי מבואר להדיא בסוגין דאם אין לבכור קודם חלוקה לא מהני סילוק, ובחיי אביו ודאי אין לו חלק. ועי' בקוב"ש.
3. שיטת הרשב"ם דבחלק פשוט לכו"ע אין לו חלק קודם חלוקה. ובתוס' בע"ב ד"ה לא עשה תמהו עליו. וע"ע ברשב"א ובקוב"ש אות תד.
4. ברמ"ה אות צז הק' לדעת הרשב"ם מהא דהחכא דלית ליה דין חלוקה אמרינן דינא דגוד או אגוד.
5. בקו' התוס' ד"ה והלכתא שהק' סתירה בין הילכתא להילכתא. ועי' מה שתי' בזה הרי"ף [עמו' נד. בדפי הרי"ף] וברמ"ה אות צח.

**בביאור מח' הרשב"ם והרשב"א.**

א. אמר רב אסי בכור שנטל חלק כפשוט ויתר, דהיינו דבאותו נכסים שחלק עם הפשוט בשווה יש ויתור על חלק בכורה. ולגבי השאלה האם יש כאן ויתור על שאר נכסים, מבואר בתוך הסוגיא דזה תלוי האם יש לבכור קודם חלוקה. וביאר הרשב"ם דאם אין לבכור וכו' 'הלכך האי שדה שבא לידו חלקו ממנה והיה לו לזכות בו חלק בכורה, דהא שעת חלוקה היא וקרינן ביה לתת לו מצי מחיל, אבל שאר נכסים לא מצי מחיל דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דעד שעת חלוקה לא זכי בהו'. ואם יש לבכור וכו' 'הלכך יש כח בידו למחול כל שעה שירצה דהיינו דבר שבא לעולם, ואנן סהדי דכי היכי דאוחיל בהא שדה אחיל בכולהו וכו'.

והק' הרשב"א אדרבא איכפא מסתברא פלוגתייהו, דלמ"ד אין לבכור וכו' הוה לן למימר דאם ויתר במקצת נכסים ויתר בכולן, דכל שלא זכה ואין לו יכול להסתלק במתנה דלא אתא לידיה וכו', אבל אם יש לו קודם חלוקה והו"ל כחלק פשיטות, ומה שויתר ויתר, ובמה שלא ויתר לא ויתר כמתנה לאחר שבאת לידו וכו'. והיינו דכיון דיש לבכור קודם חלוקה הרי זכי בנכסים כמו חלק פשוט, וא"כ מסתבר יותר שאדם יכול לעשות ויתר בנכסים שעדין לא באו לרשותו, מאשר נכסים שכבר באו. ולכך פי' הרשב"א דודאי שאם הוא אמר מפורש שהוא מותר בכל הנכסים כולן הוי ויתור, דכיון שהוא מתנה מצי לוותר עד דאתא לידיה, ולא נחלקו אלא היכא שמעשיו סתומים, דלא ידעינן מה כוונתו האם הוא מתכון לותר בכל הנכסים, ולכך למ"ד דיש לבכור וכו' ולכך מסתבר שויתר בכל הנכסים, אבל למ"ד אין לו לבכור וכו' אמרינן דמסתבר שלא ויתר אלא במה שיש לו[[1]](#footnote-1).

הרי שנחלקו הרשב"ם והרשב"א בתרתי, חדא האם למ"ד יש לבכור קודם חלוקה האם מהני סילוק, דהרשב"ם כתב שמהני סילוק, והרשב"א כתב דלמ"ד יש לו לבכור לא מהני בו סילוק דהוי כמתנה לאחר בשאת לידו. ועוד נחלקו למ"ד אין לבכור וכו' האם מהני הסילוק שלו, דהרשב"ם כתב דלא מועיל כיון דהוי דבר שלא בא לעולם, והרשב"א כתב דאדרבא מהני הסילוק שלו דהוי כמתנה דלא אתא לידיה שמהני בה סילוק.

וצ"ב במה נחלקו.

ב. והנה יש לדון האם הויתור הוא חלות מחילה בנכסים, או שהוא סילוק מהזכות שם יורש שיש לו, ונפק"מ האם צריך שיהיו הנכסים ברשותו, דאם הוא עושה מעשה בגוף הנכסים כמו שכתב הרמ"ה באות צז דאם יש לבכור קודם חלוקה 'אי בעי לזבוניה לחלוקיה לאחריני, או למיתביה במתנה קודם חלוקה, הרי"ז מכור ונתון, וכו' הרי שנקט שיש כאן מחילה בנכסים ממש כמו מכירה. ולפי"ז פשוט שכל מעשה מחילה אפשר לעשות רק כשבא לידו, אבל אם אין לבכור קודם חלוקה כמו שהוא לא יכול למכור כך הוא לא יכול למחול. אבל אם נפרש שאין כאן חלות מחילה בנכסים, אלא שהוא סילוק מהשם יורש שיש לו, וכיון ששם יורש זה זה מתנה, ודאי שאם עדין לא בא לידו המתנה פשיטא שהוא יכול לסלק עצמו.

ג. והר"ן בחי' אחר שהביא קו' הרשב"א הנ"ל, כתב ואין אלו קושיות אצלי, דמ"ד יש לבכור חלוקה לאו למימר שיזכה בכור בחלק בכורה ממילא, דאי הכי לאו כל כמיניה לומר איני נוטל דהו"ל כחלק פשוט, אלא ה"ק הרי בכור מקבל מתנה, כשם שהנותן חלק לחברו בשדה אחת יכול מקבל מתנה לומר אני רוצה לזכות במתנה, וזכה בה, אף דינו של בכור כן, וכיון שהוא יכול לזכות אף הוא יכול להסתלק, ומ"ד אין לו וכו' ס"ל דאפי' רצה בכור לזכות לא כל הימנו וכו' ולכך אין סילוקו סילוק, שאין הסילוק כלום אלא במה שאפשר לו לאדם לזכות ואומר איני רוצה לזכות בו, אבל במה שא"א לו לזכות בו מהו סילוק וכו'. והיינו דאין כאן חלות בנכסים עצמם כלל, אלא שהוא מקבל מתנה, ומתי יכול מקבל מתנה לומר איני נוטל, רק בשעה שיש לו סיבה לזכות, אבל קודם חלוקה אינו שעת המתנה ולא מהני הסירוב לקבל מתנה. והביאור בזה הוא דגלוי דעת שאינו חפץ במתנה יכול להועיל רק במקום שיש לו סיבה כבר לזכות והוא מגלה דעתו שאינו חפץ בה, אבל כ"ז שאין לו כלל סיבה לזכות אפילו שהוא אומר שאינו חפץ לזכות, מ"מ כשיגיע הזמן שיהיה לו סיבה לזכות אין כאן סילוק.

ד. עי' בקצה"ח רעח סקי"ג שדן האם יכול בכור לומר בחיי אביו שאינו רוצה בחלק בכורה, ואינו דומה לחלק פשוט שאינו יכול להסתלק, משום דכל יורש אינו יוכל לומר איני נוטל לאחר מיתה, אבל בכור שיכול לומר לאחר מיתה איני נוטל, יכול גם בחיי אביו להסתלק. ותמה עליו בנתיה"מ הרי בגמ' מבואר דגם אם מהני ויתור של בכור זה רק למ"ד יש לבכור קודם חלוקה, אבל למ"ד אין לבכור קודם חלוקה לא ויתר בכל הנכסים, וא"כ בחיי אביו ודאי אין לו חלק ולא מהני בו סילוק.

וכתב בקוב"ש אות תד דאין כוונת הקצה"ח שהוא מסלק עצמו מהנכסים ממש, אלא שהןא מסלק עצמו מדין בכור, ודבר זה הוא יכול לעשות רק מחיים שעדין לא זכה בדין בכור, אבל לאחר מיתה כבר יש לו דין בכור לירושה, והמחילה היא רק בנכסים עצמם, לכך מהני מחילה רק אם יש לבכור קודם חלוקה.

ובאמת לדברי הרשב"א דברי הקצות מאירים, שהרי הרשב"א סבר דודאי מהני סילוק גם קודם שבא לידו, ואדרבא מהני טפי קודם שבא לידו, וכל הנידון בסוגין הוא רק בגדר אומדנא האם כוונתו לכל הנכסים. אלא שלפי סברא זו ודאי שמהני חזרה, ואם חזר בו הבכור מהני חזרתו שהרי אין כאן חלות לפני מיתה ולפני זכיה. [ועי' ברשב"ם שכתב להדיא בד"ה בכור שנטל 'ולא יזכה בה עוד', מבואר דאינו יכול לחזור בו. הרי שהויתור הוא מעשה מחילה בנכסים]. ועי' בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות סח-סט.

**ויתר באותה שדה.** לכאו' יל"ע דאם למ"ד אין בכור קודם חלוקה הוי חלק בכורה כמו מתנה ממש, ובעינן דאתא ליד מקבל המתנה ממש, ולכך הוא לא יכול לסלק עצמו משאר נכסים, א"כ גם באותו השדה שהוא ויתר לא יועיל הסילוק שלו, שהרי סו"ס לא אתא לידיה אותו השדה. וע"כ שאי"צ אתא לידיה ממש, אלא בעינן שתהיה ראויה לבא לידו, וס"ל למ"ד אין לבכור קודם חלוקה דעל אותה שדה היא ראויה לבא לידו עכשיו מהני ויתור, אבל על שאר שדות שעכשיו הוא לא שעת חלוקה לא מהני מחילתו.

אבל למ"ד יש לבכור קודם חלוקה הוא זוכה בחלקו בכל רגע שהוא רוצה לזכות, ולכך יש לו כח גם למחול על כל הנכסים כולם.

**איני נוטל ואיני נותן**

וצריך לבאר אם אין לבכור קודם חלוקה, ולא מהני ויתור בנכסים, אייך קתני בבריתא דאם אמר איני נוטל ואיני נותן ראשי, הרי אין לו קודם חלוקה. ולדעת הרשב"א הנ"ל אין כלל מקום לקו' שהרי אדרבא ויתור מועיל טפי אם אין הנכסים ברשותו. אבל לדעת הרשב"ם ושא"ר קשיא. ובאמת בתוס' בע"ב סוד"ה והלכתא כתבו דאין ה"נ לא מצי להסתלק מן הדין שיש לו לזכות בנכסים, ומ"מ כל זמן שלא נטל בפועל בנכסים פ"ש א"א לתבעו פ"ש בפרעון. אבל ודאי שאינו סילוק מן הדין ומהני חזרה שלו לבא וליטול פ"ש בנכסים.

ובחי' הר"ן כאן כתבדברייתא מיירי בשעת חלוקה ולך לו"ע יש לבור חלק.

אך בתוס' לעיל קכד. תב שהטעם שמהני סילוק הוא 'משום דעדין לא אתיא לידיה'. והדברים צ"ב דאם עדין לא אתא לידיה למה מהני הסילוק הרי הוי כמו מ"ד אין לבכור וכו'. ואולי כוונתו כהלכתא שיש לבכור קודם חלוקה, ומה שכתבו 'דעדין לא אתיא לידיה' היינו או כמו שכתב הרמ"ה שכיון שכל מה שיש לו הוא רק זכותא בעלמא. [אבל לפי פי' הרי"ף שבגוף יש לו גם קודם חלוקה [ורק בשבח אין לו] צ"ב איך מהני בזה סילוק בלא קנין, הרי על הגוף הוא כמו חלק פשיטות].

**נחלקו הראשנים האם יש לפשוט חלק קודם חלוקה.**

שיטת הרשב"ם בסוגין דלכו"ע אין לפשוט חלק קודם חלוקה, וכל המחלקת הוא רק על חלק בכורה. ועי' ברשב"ם ד"ה קסבר אין לו לבכור וכו' 'וכ"ש בחלק פשיטות דלא זכי קודם חלוקה שלא הוברר חלקו'. וכן נמי בד"ה יש לו. וכן פירש הרשב"ם דברי הגמ' בע"ב לא עשה כלום בפלגא, דהיינו בחלק פשיטותו ובחלק פשיטות האחין, הרי שחלק פשוט לכו"ע אין לו קודם חלוקה. והתוס' בע"ב הקשו מדברי הגמ' לעיל קכד. מה חלק פשוט אע"ג דלא מטי לידיה. והיינו דאמרינן דרבי מקיש חלק בכור לחלק פשיטות, מה חלק פשוט אע"ג דלא מטא לידיה אף חלק בכורה אף דלא מטא לידיה. הרי שבחלק פשיטות לכו"ע יש לפשוט חלק בו.וכבר הובא לעיל שראיה זו היא רק לפי שיטת הי"מ שהובא לעיל, שכל המו"מ של הסוגיא הוא האם יש טענה של ארעאי אשבח, דרבי ס"ל שבכור נוטל פ"ש [בשבח דממילא] שהרי שלו השביח, וע"ז רבנן הביאו קרא דלתת לו דעד דאתא לידיה 'דמקבל' אין לו זכות וממילא אין ארעאי אשבח, וע"ז רבי אומר אדרבא מקיש חלק בכור לחלק פשוט, מה חלק פשוט הוא זוכה בו אע"ג דלא מטא לידיה 'דמקבל', אף חלק בכורה הוא זוכה בו אע"ג דלא מטא לידיה ד'מקבל', הרי יש לנו ראיה שבחלק פשיטות יש גם קודם חלוקה.

אבל לפי הרשב"ם המו"מ של הסוגיא הוא לא למה אין ארעאי אשבח, אלא הוא האם האב יכול להוריש דבר שהוא עדין לא שלו, אלא הוא שבח דממילא, דלרבי כיון שהוא שבח דממילא נחשב שהאב מוחזק בו, וממילא האב מוריש ובכור נוטל פ"ש בירושה, וע"ז רבנן הביאו קרא דלתת לו דבעינן דמטא לידיה 'דנותן', וכיון שהאב לא קיבל את השבח ולא יכול למכור, הוא גם לא יכול לתת את זה מתנה לבכור, וע"ז רבי אומר מקיש חלק בכורה לחלק פשיטות, מה חלק פשיטות האב יכול לתת ליורשים אע"ג דלא מטא לידיה 'דנותן', כך חלק בכורה יכול האב לתת מתנה אע"ג דלא מטא לידיה 'דנותן'. וא"כ אין מכאן כלל ראיה האם יש לפשוט חלק קודם חלוקה [[2]](#footnote-2).

ויש להוסיף כאן, שלכאו' היה נראה שיש לרשב"ם הכרח לזה, דלכאו' קשה דאם נימא שיש לחלק פשוט קודם חלוקה, נמצא שהנכסים הם ברשות הפשוטים, וא"כ כל שבח שבא אפי' בשבח דממילא הרי הוא בכלל ארעאי אשבח של היורשים הפשוטים, וא"כ למה צריך פסוק שאין בכור נוטל פ"ש בשבח דממילא [למ"ד אין לבכור קודם חלוקה], הרי השבח הוא של הפשוטים מדין ארעאי אשבח, וכבר הובא לעיל קו' זו בשם הגרש"ר זצ"ל באות נו.

ב. אבל הרמ"ה נחלק על הרשב"ם וכתב באות צז 'אבל בחלק פשיטות דלא קרייה רחמנא מתנה שהרי נוטל בראוי כבמוחזק, וכ"ש בשבח, כו"ע מודו דמצי לאקנויי למאן דבעי אפי' קודם חלוקה, והביא ראיה לזה, דאי לא תימא הכי היכא דלית ביה דין חלוקה דקיי"ל דינא דגוד או אגוד, היכי מצי חד מיניהו לאוגדיה ליה לחבריה, הא סוגיא למ"ד אין לבכור קודם חלוקה אפי' לאחוה נמי לא מצי מחיל'.

ומתבאר בדבריו דהיה מקום לומר שמודה הרשב"ם שאפילו אם אין לו קודם חלוקה, ואינו יכול למכור לאחר חלקו, מ"מ היה מקום לומר שלאחיו הוא יכול למכור, וע"ז הוא בא להוכיח מחלק בכורה דלמ"ד אין לו קודם חלוקה אינו יכול לתת אפילו לאחיו, וא"כ ה"נ חלק פשיטות אם אין לו קודם חלוקה הוא לא יכול לתת גם לאחיו, וא"כ קשה דינא דגוד או אגוד. וצריך הסבר מה יש מקום לחלק בין מכירה לאחר למכירה לאחים עצמם.

והעיר בשיעורי הגרש"ש לעיל סי' ה' אות ב' הרי גם לשיטת הרמ"ה קשה, שהרי שנינו שם בכור ופשוט שירשו בהמה טמאה שאינם בני חלוקה עושים גוא"א, למאן דאית ליה גוא"א, ולכאו' קשה למ"ד אין בכור קודם חלוקה, וגם למ"ד יש לבכור קודם חלוקה הרי פי' הרמ"ה דאין לו בגוף אלא רק זכות ליטול בנכסים, וא"כ כ"ז שלא חלקו איך ימכור חלקו לאחיו ומה שייך בזה דינא דגוא"א, ומוכח מזה שדוא"א הוא עצמו חלוקה, וא"כ לא קשה קו' הרמ"ה גם בחלק פשוט.

ועי' בכ"ז בשיעורי הגרש"ר זצ"ל אות עא.

**בביאור סברת הרשב"ם.**

ג. ועדין צריך לבאר מה כוונת הרשב"ם, דבשלמא על חלק בכורה שייך לומר שקודם חלוקה אין לבכור את התוספת של הבכורה אלא הוא עדין ברשות האחים, אבל על החלק פשיטות מה שייך לומר שאין לו קודם חלוקה, דא"כ הנכסים ברשות מי הם עומדים? וכי הפקר הם.

ועוד הק' הרשב"א ושא"ר מדברי רבה לעיל סב: דקרקע שהיא ברשות שני שותפין יכול אחד מהם למכור חלקו, [והנידון שם בגמ' הוא כמה הוא מכר], וא"כ מה ההבדל בין שותפין ליורשים.

וגם בתשו' מהר"ח או"ז סי' קכא הביא בשם אביו האור זרוע להביא כמה ראיות מהש"ס שממון שהוא ברשות שותפין יכול אחד מהם למכור חלקו. וכתב ע"ז מהר"ח או"ז דחלוק מיסודו רשות שותפין מאחים שיורשו קודם חלוקה, דברשות שותפין הוי בעלות גמורה בממון של כאו"א, וגם קודם חלוקה יש לכל אחד את הממון שלו, אלא שכרגע הם שותפין, ממילא הוא יכול למכור את הממון שלו, אבל אחים שיורשו כל עוד שהם לא חלקו הרי הממון הוא ברשות תפוסת הבית, וכיון שכל יורש הוא נציג של הרשות של תפוסת הבית ממילא הוא מקבל את חלקו, אבל עד שהוא לא קיבל את חלקו אין כאן ממון פרטי, וממילא הוא לא יכול למכור את חלקו. והוסיף בזה הגרש"ר בשיעורים אות מו שגם הראשנים שחלקו על הרשב"ם מודים הם שחלוקים ביסודם רשות שותפין מרשות יורשים קודם חלוקה, אלא שהם סוברים שסו"ס כיון שיש לו זכות ברשות המשותפת של תפוסת הבית, את החלק הזה הוא יכול למכור.

והביא לזה הקוב"ש אות תד דוגמא כמו שמצינו שיש כמה חילוקי דינים בין קרבן של שותפין לקרבן ציבור, ולכאו' קרבן ציבור הוא קרבן של שותפין אלא שהוא של כל ישראל, וע"כ שהגדר הוא שקרבן שותפין הוא קרבן ששיך לבעלי הבהמה, אבל קרבן ציבור הציבור הוא הבעלים של הקרבן, כך גם בתפוסת הבית הממון הוא שייך לרשות תפוסת הבית.

ובחי' הגרש"ר סי' יב אות ב' נסתפק האם יכולים היורשים להצטרף יחד ולמכור את הירושה. ושורש הספק הוא מהו רשות תפוסת הבית, האם הכוונה שלפני החלוקה הממון הוא ממון משותף של כל האחים, אלא שאינו רשות שותפין, דרשות שותפין הוא ממון פרטי של כמה אנשים שהשתתפו יחד בקרקע, אבל תפוסת הבית הוא לא ממון פרטי, אלא הוא רשות ממון מיוחדת של תפוסת הבית, ולפי"ז הטעם שאחד מהיורשים לא יכול למכור הוא משום דאין לו בעלות גמורה על חלקו ואין כאן ממון פרטי, אבל כולם יחד יש להם בעלות גמורה על רשות הממון ויכולים למכרו יחד, או שנפרש דקודם חלוקה רשות הממון של תפוסת הבית אינה כלל ממון של האחים, אלא הרי הוא כאילו עדין עומד ברשות חזקת המת, וכלשון רש"י בחולין 'דהנכסים בחזקת מיתנא קיימי'.

ד. והביא מהר"ח או"ז ראיה ליסוד זה ממתני' בכורות נו: לגבי מעשר בהמה דאמרינן האחין שהן שותפין [כגי' רש"י] וכו' פטורין ממעשר בהמה, קנו מתפיסת הבית חיבין, ואמרינן בגמ' ת"ר יהיה לך ולא לשותפין, דיש מיעוט שאין דין מעשר בהמה בבהמת שותפין, אבל אם קנו מתפוסת הבית הוא חייב במעשר. ופרש"י שם ד"ה וכשחיבין כגון שלא חלקו ועדין תפיסת בית ירושת אביהן קיימת, דלא הוי כשותפות. וכן פרש"י בחולין כה: ד"ה וכשחייבין במעשר וכו' 'שממון אביהם בחזקתו עומד, ואביהם השוקל על בניו פטור מן הקלבון', ומבואר לפי גי' רש"י והראשנים שהחילוק במשנה הוא בין רשות שותפין לרשות תפוסת הבית והביאור הוא כנ"ל שרשות תפוסת הבית אינה רשות משותפת של כמה בעלי ממון, אלא היא רשות בפנ"ע. [ועי' ברמב"ם פ"ו מבכורות ה"י וכן בפי' המשנה שביאר דברי המשנה באופ"א ולדבריו ליכא ראיה כלל].

ור"א בקוב"ש שם הק' הרי נח' בגמ' האם אחין שיורשו יורשים הם או לקוחות, ואמרינן בגמ' שזה תלוי אם יש ברירה או אין ברירה, דאם יש ברירה נמצא שזה היה חלקו משעה ראשונה, ולא היה חסר אלא בירור על הנכסים, אבל אם אין ברירה הרי הם כלקוחות שקנו זה מזה. ולכאו' למ"ד שיש ברירה נמצא שזה היה חלקו מעשה ראשונה, א"כ איך כתוב במשנה שקנו מתפוסת הבית הם חייבין במעשר, הרי איגלאי מילתא למפרע שבהמה זו משעת מיתה היתה שייכת.

**ברשב"ם ד"ה קסבר וכו'** הוסיף הרשב"ם 'ומיהו אם מת קודם חלוקה ל"ש בכור ול"ש פשוט בנו יורש עם האחין ונוטל חלק אביו כשיבא לחלוק, דלא גרע היכא דמת האב ואח"כ מת הבן, דבן הבן יורשו, מהיכא דמת הבן בחיי האב דבן בנו יורשו כדכתיב ובין אין לו עיין עליו',

דברי הרשב"ם מופלאים ממש דאם כל הסיבה שהבן מקבל חלק אביו הוא מקרא דעיין עליו, א"כ בכור של הבן לא יירש פ"ש אם מת אביו קודם חלוקה, שהרי בגוונא שמת אביו לפני אבי אביו, הרי אף שנוטל בן בנו חלק במקום אביו, אבל אינו מקבל פ"ש שהרי זה ראוי, ואין בכור נוטל פ"ש בראוי, וא"כ גם היכא דמת אביו לפני חלוקה גם לא יקבל בנו פ"ש, הרי אם אין לאביו הבכור פ"ש [שהרי אין לבכור קודם חלוקה] א"כ הרי"ז ראוי, ואין בן בנו יורש פ"ש, וזה הרי פשוט שנוטל הבן פ"ש כמו אביו. וצ"ע. וביאר בזה בשיעורי הגרש"ר אות ע דאף שאין לבכור קודם חלוקה מ"מ הרי הממון נחשב שהאב מוחזק בו ולא ראוי, שהרי הנכסים מוכנים ומזומנים לחלוקה.

**תוד"ה והלכתא.**

א. ואע"ג דקיימא לן כרבנן וכו'. באור דברי התוס' דמדברי הגמ' שם נראה דהטעם דאינו זוכה בשבח משום דלא זוכה בנכסים עצמם, ואלו הכא מבואר דזכה בנכסים ומשמעות דברי התוס' דמקרא דעד דאתי לידיה ילפינן דאין הבכור זוכה עד דמטא לידיה וכשי' הי"מ ברבינו יונה שם, והלכך אין זוכה בשבח ולכן הקשה מדברי הגמ' הכא. ויש להעיר שהתוס' הביאו ראיה שהלכתא כרבנן מהא דפסק ר"פ שאין בכור נוטל במלוה, וכוונתם להק' משבח, כמו שכתבו התוס' לעיל דבכלל מלוה גם שבח, דכ"ש הוא.

אלא שעדין יל"ע הרי גם לרבי אין הנכסים שלו ממש, שהרי גם רבי מודה דאינו נוטל בשבח שהשביחו היתומים עצמם, וכל הפלוגתא הוא לגבי שבח שהשביחו הנכסים ממילא. ואם כן גם לרבי ע"כ אינו זוכה בנכסים מיד, דאם הוא זוכה בנכסים ממש א"כ מה לי שבח דממילא מה לי שבח ששבח היתומים, ובתוס' מבואר דלרבי ניחא וצ"ע.

ב. ותי' התוס' דלאו מקרא דלתת לו ממעטינן אלא מקרא דכל אשר ימצא לו ובעינן מצוי ומוחזק בנכסים וכו'. ודברי התוס' צ"ב דאין ה"נ התוס' תי' שאין כאן סתירה מהלכתא על הלכתא, דאף שיש לבכור קודם חלוקה, מ"מ אין הוא נוטל בשבח פ"ש דסו"ס אינו מצוי ומוחזק ביד האב, והאב לא יכול להוריש לו דבר זה. אבל אכתי צ"ב דאף שאינו מוחזק בנכסים, מ"מ כיון שזכה בגוף ממילא יזכה בשבח ולא מכח ירושה מהאב אלא מכח ארעאי אשבח.

ועי' ברא"ש סי' יד ושהביא תי' התוס' בתוספת ביאור, 'ומגלו השתא תרוייהו אהדדי וממעטינן דבר שאינו מצוי, כגון שבח דלענין דבר שאינו מצוי קריה רחמנא מתנה, אבל דבר המצוי לא ממעטינן דשפיר הוי ברשותו קודם חלוקה, כדאמר לעיל דיקלא ואלים וכו' לא מיקרי ראוי', משמע בדבריו שאין ה"נ הוא זוכה בגוף הדבר אבל יש כאן הגבלה בבעלות בחלק בכורה, דאינו בעלים בחלק בכורה אלא לענין מה שהיה האב מוחזק מחיים, אבל לגבי דבר שהאב לא היה מוחזק אינו בעלים על חלק הבכורה, וזו הגבלה ממש בנתינת המתנה, ולכך לא מהני מה שגדל אצלו. ובזה פירש הרא"ש שזה הטעם שבדיקלא ואלים גם רבנן מודים, משום ששם זה הגוף עצמו גדל, ובזה לא שייך להגביל את הבעלות שלו, וצ"ב בכ"ז.

ג. הרי"ף כתב על קו' התוס' 'ואי קשיא לך וכו', התם בעיקר ממונא הכא בשבחא', היינו דאין ה"נ הוא זוכה בגוף גם קודם חלוקה, ומ"מ ובשבח אינו זוכה קודם חלוקה. והביאו הרמ"ה בסוף אות צח ותמה עליו דאם זוכה בחלקו בעיקר ממונא [קודם חלוקה] דהיינו בגוף, א"כ השבח שלו ממילא שהרי שלו השביח, ומה שייך לומר שאין לו בשבח. ולפיכך פי' הרמ"ה דאין לו קודם חלוקה גם בגוף אין לו חלק באופן גמור, אלא כל מה שיש לו הוא רק זכות ליטול בשעת חלוקה, ולא זכה בגוף הנכסים ממש, ולכך למכור הוא יכול שהרי הוא מוכר את הזכות שיש לו בממון, ומ"מ אין ארעאי אשבח ואין השבח שלו שהרי אין הממון שלו.

ובדעת הרי"ף כתב לבאר הגרש"ר זצ"ל באות נו דאף שיש לו בגוף הממון גם קודם חלוקה מ"מ קודם חלוקה אין הממון נחשב לממון פרטי, אלא ממון של תפוסת הבית, הרי שלא נשלמה בעלותו של כל אחד ואחד באופן פרטי עד החלוקה, וומילא אין ארעאי אשבח, דלא ארעאי שלו השביח אלא ארעאי של התפוסת הבית השביח. וצריך להוסיף בזה, דעדין קשה דהרי דינו הוא לקבל פ"ש בתפוסת הבית א"כ גם השבח של תפוסת הבית מגיע לו פ"ש. אלא שהביאור בזה הוא דהזכיה שלו בתפוסת הבית היא רק עד כמה שיש לו דין ירושה, ולכך לגבי הגוף כיון שיש לו דין ירושה הרי יש לו פ"ש בתפוסת הבית. אבל לגבי החלק שזה ראוי שלא היה אצל האב, בחלק זה מעולם לא היה לו שם יורש של בכור, וממילא אין סיבה לקבל פ"ש במה שהשביח התפוסת הבית.

ד. והוסיף הגרש"ר זצ"ל לחדש שגם הרמ"ה סבר את היסוד הנ"ל שהממון הוא ברשות תפוסת הבית. והכריח כן, דלכאו' קשה להיפך ל"ל קרא שאין הבכור נוטל פ"ש בשבח ששבחו הנכסים, הרי תפ"ל שהאחים הפשוטים יאמרו ארעאי אשבח, שהרי אם אין לבכור קודם חלוקה א"כ להם ודאי יש, וא"כ ארעאי של הפשוטים השביח, ומהיכ"ת לתת לבכור בשבח פ"ש, ולמה צריך לזה פסוק. [ובשלמא לדעת הרשב"ם שהובא לעיל שגם פשוט אין לו קודם חלוקה ניחא, דאין הפשוטים יכולים לומר ארעאי אשבח, אבל לשא"ר קשיא]. ולכאו' מוכח שלכו"ע אין כאן ארעאי אשבח גם לחלק הפשוטים, שהרי אין הממון שלהם כממון פרטי, אלא הוא ממון של תפוסת הבית, ולהכי השבח שגדל הוא ברשות תפוסת הבית, ולהכי הוי ס"ד שכשבאים לחלוק יקבל הבכור פ"ש בשבח שזכה התפוסת הבית, כשם שמקבל בגוף הנכסים, וקמ"ל קרא למעט שאינו זוכה מתפוסת הבית רק מה שימצא לו.

ומ"מ אף שסובר הרמ"ה שהממון הוא ברשות תפוסת הבית ואין כאן ממון פרטי, הק' על הרי"ף דאם יש לו שם יורש על הגוף גם קודם חלוקה, אף שהממון הוא ברשות תפוסת הבית, מ"מ היה צריך להיות שיקבל פ"ש גם בשבח מדין ארעאי אשבח, דכיון שיש לו זכות לקבל בתפוסת הבית פ"ש, א"כ כל שבח ששבח התפוסת הבית גם מגיע לו פ"ש, דגם על זכות זו שייך לומר 'זכותי בתפוסת הבית אשבח'. ולכך הוקשה לו על דברי הרי"ף והוצרך לפרש שגם בגוף אין לו חלק ממש אלא זכותים.

1. יש כאן הערה גדולה, דבשלמא אם אין בכור קודם חלוקה, שפיר נשאר הרשב"א בהנחה שהוא ודאי יכול לסלק עצמו. אבל הרשב"א שאל שאם יש לבכור וכו' הרי הוא כמתנה לאחר שבא לידו, א"כ לא מהני בו מחילה, א"כ מה הרשב"א תי' על דבר זה. [↑](#footnote-ref-1)
2. ודרך אגב העיר כאן אחד הבחורים שיחי' שהרשב"ם בד"ה קסבר אין לו כתב שהטעם שאין לו לבכור קודם חלוקה הוא מקרא דלתת לו דעד דאתא לידיה 'דמקבל' מתנה וכו', וזה דלא כשיטת הרשב"ם לעיל קכד. דעד דאתא לידיה ד'נותן' מתנה. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-2)