סימן צ_ב - חשוד שנתחייב שבועת הנוטלין
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

מוצש"ק בה"ב אור לכ"ג אייר תשס"ט

**א**

א] כתב הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ה, ז"ל, נתחייב החשוד שבועה מדבריהם, אם הי' מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, וכן פוגם שטרו וכל כיוצא בזה שהיה חשוד וטען הלוה שפרעו ואמר ישבע לי הרי הנתבע נשבע היסת ויפטר מן השטר, עכ"ל, ובהשגות שם, ז"ל, איני מודה בזה אלא שנוטל בלא שבועה, שאין פוסלין שטר מקויים מפני שבועה דרבנן, וא"ת הא דרב ושמואל, הא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל.

והנה כדעת הרמב"ם כ"ה דעת הרי"ף בתשובה סימן פ"ה, ז"ל, אם הי' א' מן הנשבעין ונוטלין חשוד, אין הופכין את השבועה בעצמה על הנתבע לפי שהיא תקנתא דרבנן וכו', אלא תחזור השבועה על הנתבע בהיסת, עכ"ל, והובאו ד' הרי"ף בבעה"מ שלהי שבועות ובראשונים כתובות דפ"ח., אך הרא"ש בפ' הכותב הביא בשם הרי"ף בתשובה דכה"ג שכנגדו נשבע ונפטר, וכ"נ בר"ן שם, וכ"ה דעת בעה"ע הל' מלוה ע"פ יח..[[1]](#footnote-2)

וכדעת הראב"ד כ"ה דעת הבעה"מ והרמב"ן והר"ן בשלהי שבועות, ולמדו כן מהא דקי"ל בפוגם שטרו ומת דגובין, וה"נ בחשוד, ורק בחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, כתבו הראשונים דאינו גובה, דזה הוי כדינא דיתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה שאין גובין, (אך דעת הראב"ד והרי"ד דאף חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים גובה, ונת' בזה להלן סקי"ט ובהערה שם, עיי"ש).

וצ"ע לדעת הרי"ף והרמב"ם, דמ"ש פוגם שטרו ומת שגובין היתומים מן הלוה, אף שאין יכולין לישבע השבועה שנתחייב אביהן, מחשוד הפוגם שטרו שאינו גובה, כיון שאינו יכול לישבע.[[2]](#footnote-3)

ב] והנה בקצוה"ח סימן פ"ב סק"ה וסימן צ"א סק"ח כתב בדעת הרמב"ם, דהא דמפסיד החשוד, אי"ז משום דדינא דמשאיל"מ, דהא מתוך לא אמרינן אלא בשבועת התורה, אלא הוי זה משום קנס שקנסו לחשוד, עיי"ש מש"כ לפ"ז.

ולפ"ז ניחא הא דבפוגם שטרו ומת גובין היורשים אף שאין יכולין לישבע, שהרי בשבועת המשנה לא אמרי' משאיל"מ, ואך בחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין הוא דאינו גובה משום קנס.

אך הנה בד' בעה"ת שער נ"ג ח"א דין א', מבו' שלא כד' הקצוה"ח, עיי"ש שכתב בדין שטר שטוען הלוה בודאי שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע, ז"ל, ובודאי מסתברא מילתא דפקע שטרי' ואין למלוה כח לתבעו כלל אחר שהוא אינו יודע אם שטרו פרוע אם לאו, ודמיא לההיא דחשוד דמפיק שטרא אחברי' וא"ל אידך שטרא פריעא הוא שאינו יכול לישבע ופקע שטרי' וכו', עכ"ל, והובא דעה זו גם בבעה"ע הל' עיסקא וחוב (יב:), והרי דהא דמי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, אי"ז דין מסוים בחשוד, אלא כן הוא גם במי שאינו יכול לישבע משום שאינו יודע.

גם מצינו בשו"ת הרשב"א המיוחסות סימן פ"ה וח"א סימן תתקע"ז, ז"ל, ועוד משום דכיון שהודה שקבל ממנו מקצת דמים כבר פגם שטרו, ותנן פרק הכותב הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה, וכיון שאפי' אם טען ברי שלא קבל אלא אותו דינר ל"ה נפרע אלא בשבועה, עכשיו שאינו יודע אם קבל הפירעון אם לאו אינו יכול לישבע. והלכך אינו נוטל וחייב להחזיר השטר, עכ"ל, וכבר הוכיח במל"מ פ"ב מטונ"ט ה"ד מדבריו דבשבועת הנוטלין דרבנן, כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל.[[3]](#footnote-4)

ולפ"ז הדק"ל, דמ"ש חשוד הפוגם שטרו שאינו גובה, מפוגם שטרו ומת שגובין היורשים.

**ב**

ג] ומצינו ישוב לזה בד' בעה"ע בס' מאה שערים שלהי שבועות, ז"ל, והלכתא כרב אבא וכל חשוד בשבועה דאורייתא משלם הכל ובשבועה דרבנן מפסיד הכל, ושאינו חשוד כגון הפוגם את שטרו ומת וכל הנשבעין ונוטלין דמתני' דנקיטי שטרא ונפלי קמי יתמי, כיון דאיכא שבועה גבי יתמי יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, עכ"ל, וכעי"ז כתב בעה"ע בהל' מלוה ע"פ יח..

ומבו' בדבריו, דהא דבכל נשבעין ונוטלין שנתחייב שבועה ומת גובין היורשים, ול"ד לחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין שאינו גובה בלא שבועה, הוא משום דאיכא שבועה גבי יתמי, והיינו דהגם דבהני דנשבעין ונוטלין ל"מ לגבות בלא שבועה, מ"מ מצו היורשים לגבות כיון שהן נשבעין שבועת היורשים, וסגי בזה, דגם שבועת היורשים תורת שבועה עלי' לקיום דין השבועה דהנשבעין ונוטלין.

וכ"ה משמעות ד' רש"י בשבועות דמ"ח., שפירש בהא דפליג ר' אלעזר על רב ושמואל ואמר שבועה זו מה טיבה ושלח להו יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין, ופירש"י, ז"ל, מה טיבה להפקיע ממונם, אם אין יכולין לישבע אותה שבועה ממש, ישבעו שבועת יורשין וכו' ונוטלין, עכ"ל, ונ' להדיא, דכל הא דס"ל דהיורשים נוטלין אף שכבר נתחייב האב שבועה, הוא משום שהן יכולין לישבע שבועת היורשים, ול"ב שישבעו אותה שבועה ממש,[[4]](#footnote-5) אך הב"ח שם הגי' בד' רש"י וחילק דבריו לב' דיבורים, ולפ"ז אין לדקדק מד' רש"י.

ומצאתי כן גם בד' מהר"ם מר"ב ד"פ סימן קמ"ג, ז"ל, ואע"ג דאבוה דנתבע אלו הוי קיים הי' צריך לישבע וכו', מ"מ זה היתום א"צ לישבע אפי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו', שלא נתקנה אותה שבועה על היתומים אלא ליטול וביתומים מן היתומים וכו', אלא ש"מ דלא תקנו שבועה על היורשים ואפי' ליטול, אלא ביתומים מן היתומים ומשום טיבותא דיתמי הנתבעין,[[5]](#footnote-6) ואפי' לר"א דפליג על רב ושמואל ואמר הפוגם את שטרו ומת יורשים נשבעין שבועת יורשים ונוטלין, אלמא אע"ג דהנתבע אינו יתום אפ"ה היתומים נשבעין ונוטלין, ה"מ דנשבעין כדי ליטול "והשבועה היא לטובתם" דאילו לרב ושמואל כיון דאין יכולין לישבע שבועה שנתחייב אבוהון מפסדי לגמרי דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו, נמצא דלר"א דאמר נשבעין "זהו שבועה לטובתם כדי שיטלו, דאלו לא היו נשבעין לא היו מוציאין ממון מספק בלא שבועה", אבל כשהיתומים נתבעין לא תקנו עליהם שבועה וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בדבריו, דכל הא דפוגם שטרו ומת גובין היתומים, ולא אמרי' דכיון שנתחייב האב שבועה ומת לא יגבו בלא שבועה, הוא רק משום שהן נשבעין שבועת היורשים, וזהו שכתב, דהגם שלא תיקנו שבועת היורשים אלא בשהן נפרעין מן היתומים, מ"מ בפוגם שטרו ומת נשבעין שבועת היורשים, דבלא זה לא היו נוטלין כלל.[[6]](#footnote-7)

ובביאור הדבר דמהני שבועת שלא פקדנו אבא לקיום דין השבועה, אף שלא נתברר בזה החיוב כלל, נ' דהוא משום דעכ"פ נתברר בזה שהוא אינו יודע שנפרע החוב, וכל שנתברר לנו ד"ז בשבועתו, סגי בכך דתו לא נימא משאי"ל מפסיד.

ד] אמנם קשיא ע"ז, שהרי תנן במתני' שבועות דמ"ה. אמר רשב"ג אם יש עדים שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע הוא נוטל שלא בשבועה, ובכה"ג שאין היורשים נשבעין כלל תיקשי דהיאך הן גובין, ומ"ש מחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין שאינו גובה בלא שבועה.

ובפשוטו צ"ל בזה, דכל מה שאין גובין היורשים אלא מכח דאיכא עלייהו שבועת היורשים, הוא רק בשנתחייב אביהם שבועה ומת, דכבר חייל הדין דל"מ גבי בלא שבועה, וע"כ כל הא דגובין היתומים הוא רק מכח שהן נשבעין שבועת היורשים, אך היכא שלא נתחייב האב שבועה, שפיר מצו גבו היתומים אף בלא שבועה כלל, ואך דמ"מ תיקנו חכמים שישבעו שבועת היורשים, ובזה אמר רשב"ג דכל שאמר האב בשעת מיתתו שטר זה אינו פרוע הוא, לא הצריכום שבועה.

וכ"ה מבו' להדיא בד' מהר"ם מר"ב הנז', שהרי כתב דאין היתומים נשבעין שבועת היורשים אלא בשהן נפרעין מנכסי יתומים, אך בפוגם שטרו ודכוותה א"צ לישבע כלל, ורק אם פגם האב ומת ה"ה נשבעין שבועת היורשים דבלא זה לא היו נוטלין, והרי להדיא, דאם לא נתחייב האב שבועה, מצו גבו היתומים בלא שבועה כלל, ורק בנתחייב האב שבועה ומת, הוא דלא מצו גבו בלא שבועת היורשים.

ה] אך קשיא טובא ע"ז מסוגיא דשבועות דמ"ח:, דמותבינן לרב ושמואל מהא דתניא יפה כח הבן מכח האב שהבן גובה בין בשבועה ובין שלא בשבועה והאב אינו גובה אלא בשבועה, ה"ד דמת לוה בחיי מלוה וקתני שהבן גובה בין בשבועה ובין שלא בשבועה, בשבועה שבועת יורשין שלא בשבועה כרשב"ג, ע"כ, ומבו' להדיא דלמאן דפליג ארב ושמואל גובה הבן בלא שבועה כרשב"ג, והרי דאף שנתחייב האב שבועה ומת מצי הבן לגבות אף בלא שבועה כלל, וזה דלא כמש"כ בעה"ע דכל הא דהיורשין גובין ול"ד לחשוד שאינו גובה, הוא משום שהן נשבעין שבועת היורשין.

ונ' לישב בפשיטות, שהרי מבו' להדיא בד' בעה"ע, דכל מש"כ דהא דהיורשים גובין הוא משום שהן נשבעין שבועת היורשים, הוא רק לפ"מ דקי"ל דגם בשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע מפסיד, וכמש"כ בעה"ע שם דקי"ל כר' יוסי דיחלוקו, אשר הוא משום דשכנגדו הוי מחויב שבועה דרבנן ומפסיד, אך למ"ד דבשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע אינו מפסיד אשר כן ס"ל לר"מ, ומה"ט ס"ל דבשניהם חשודים חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, וכמו שפירש בעה"ע שם, הרי דאף אם נתחייב האב שבועה ומת, גובין היורשים בלא שבועה.

ולפ"ז מתישב היטב המבו' בסוגיית הגמ' דלמאן דפליג ארב ושמואל גובה הבן אף בלא שבועה, דזה אתיא למ"ד דבשבועה דרבנן אם אינו יכול לישבע אינו מפסיד, אשר כן ס"ל לר' אבא בדעת ר"מ, וכדמפרש דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, דלדידי' שפיר גובה הבן אף בלא שבועה, אך לפ"מ דקי"ל דבשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע מפסיד, הרי דהגם דאם מת נשבעין היורשים שבועת היורשים ונוטלין, מ"מ לא יגבו בלא שבועה כלל, וכמש"נ.[[7]](#footnote-8)

ו] ועד"ז נ' גם לדעת רש"י, דמה שפירש דטעמא דר"א דהיורשים נוטלין הוא משום שהן נשבעין שבועת היורשים, כ"ז הוא משום דס"ל לר"א ביסוד הדין כדעת רב ושמואל דהמחויב שבועת הנוטלין ואין יכול לישבע חזרה שבועה לסיני ואין כאן לא שבועה ולא פירעון כמו שפירש"י שם דמ"ז. בטעמא דרב ושמואל, וע"כ אילו ל"ה היורשים נשבעין כלל לא היו נוטלין, אך למאן דפליג ביסוד הדין על דעת רב ושמואל, וס"ל דכל שאין התובע יכול לישבע משלם הנתבע, אשר כן ס"ל לר' אבא בדעת ר"מ, וכדמפרש דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, שפיר מצו היורשים לגבות אף בלא שנשבעין שבועת היורשין, וזהו המבו' בסוגיית הגמ' דלמאן דפליג אדרב ושמואל גובה הבן אף בלא שבועה, ואי"ז לדעת ר' אלעזר, אלא הוא לדעת ר' אבא, וז"ב.[[8]](#footnote-9)

ז] ויש להוסיף עוד בד' בעה"ע, דהנה כתב בעה"ע שם, ז"ל, ויתמי דיתמי דבאו ליפרע בנכסי יתומים בשבועה שלא פקדנו, איכא דדייק וכו' ש"מ דכה"ג אדם מוריש שבועה לבניו, דטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאינו יכול לישבע שבועת אביהן, אבל שבועה שלא פקדנו לא אבא ולא אבי אבא שיכולין לישבע נשבעין, ולא היא וכו' דהסכימו רבוותא דיתמי דיתמי אין אדם מוריש שבועה לבניו, וטעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו מסתברא דכיון דקי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי דשמא אביו לא ישבע, הו"ל שבועה דבר שאין בו ממש ואין בו ממון להורישו לבניו, דקי"ל אין אדם מוריש דברים שאין בהן ממש כדמוכח פ' מי שמת,[[9]](#footnote-10) עכ"ל.

ומבו' בד' בעה"ע, דטעמא דרב ושמואל דבמת לוה בחיי מלוה אין היורשים גובין, אי"ז משום שהן מחוייבין שבועה ואין יכולין לישבע, אלא משום דממון הצריך שבועה אינו ממון להורישו לבניו, גם בפי' הר"ן שלהי שבועות פירש כן טעם הסוברים דיתמי דיתמי אין גובין.

וצ"ב לפ"ז בהא דמייתי' מינה בשבועות דמ"ז. דה"נ בשניהם חשודין חזרה שבועה לסיני, ומה ענין זה לדינא דרב ושמואל, הרי הוי זה דין מסוים ביורשים, דל"ה זה ממון להורישו לבניו.

והפשוט בזה, דכל הא דל"ה זה ממון להורישו לבניו, הוא רק משום דדין השבועה הוא דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, וכל זכייתו בממון הוא רק ע"י השבועה, אך למ"ד דנוטל המחויב שבועה דרבנן שאינו יכול לישבע אינו מפסיד, אשר לדידי' נמצא דזכייתו בממון אינה מכח השבועה, הוי זה ממון להורישו לבניו, וזהו דמייתי' מהא דס"ל לרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו, דחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין ואינו יכול לישבע מפסיד.[[10]](#footnote-11)

ח] ואמנם צ"ב, דאם אכן דינא דרב ושמואל דאי"ז ממון להורישו לבניו, מיוסד ע"ז דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, א"כ מה בעינן להא דאי"ז ממון להורישו לבניו, הרי גם אם הוי זה ממון להורישו לבניו, מ"מ כיון שאין היורשים יכולים לישבע יפסידו.

אך הישוב לזה הוא בד' בעה"ע שהבאנו לעיל, דביורשים ל"ש להפסידם מכח הא דאין יכולין לישבע, שהרי הם נשבעין שבועת היורשים, וסגי בכך לקיום דין השבועה, וגם רב ושמואל מודו לזה, וכל הא דס"ל דבמת לוה בחיי מלוה אין היורשים גובין, הוא רק משום שאי"ז ממון להורישו לבניו, וז"ב.

ט] והנה לפ"ז נמצא, דבטעמא דמ"ד דפליג על רב ושמואל יל"פ בתרי גווני, חדא, דבשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע אינו מפסיד, אשר כן הוא דעת ר' אבא, דס"ל בשניהם חשודין דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, ולא אמרי' דשכנגדו שנתחייב שבועה דרבנן ואינו יכול לישבע מפסיד, וע"כ ממילא דהוי זה ממון גמור להורישו לבניו.

ועוד דאף אם בשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע מפסיד, וכאשר כן קי"ל, שהרי קי"ל כר' יוסי בשניהם חשודין דיחלוקו, מ"מ י"ל דלא חשיב זה כדבר שאין בו ממש שאינו מורישו לבניו.

וזהו דקי"ל ביתומים מן היתומים כרב ושמואל, ובפוגם שטרו ומת לא קי"ל כוותייהו דהבו דלא לוסיף עלה, דהגם דקי"ל דבשבועה דרבנן כל שאינו יכול לישבע מפסיד, מ"מ מעיקרא דדינא אכתי הוי זה ממון להורישו לבניו, ואין להפסיד הבנים משום שאינם נשבעין, דסגי במה שהן נשבעין שבועת היורשים, ואך דביתומים מן היתומים קי"ל כרב ושמואל דלא זכו יתומי המלוה בממון זה שאין האב זכאי בו אלא בשבועה.[[11]](#footnote-12)

**ג**

י] וי"ל עוד בדעת הרי"ף והרמב"ם, דהנה לישנא דרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו צ"ב, דהניחא לפי' בעה"ע ודעימי' דטעמייהו דרב ושמואל הוא דאין אדם מוריש דבר שאין בו ממש, ניחא מש"א דאין אדם מוריש שבועה לבניו, אך לפי' ש"ר דטעמייהו דרב ושמואל הוא דכיון שאין היורשים יכולין לישבע אינם גובין, א"כ מהו שאמרו דאין אדם מוריש שבועה לבניו, דמ' דהוי זה גריעותא בהירושה.

והפשוט בזה, שהרי במת מלוה בחיי לוה שלא נתחייב אביהן שבועה, נשבעים היתומים שבועת היורשים וגובין, והרי דביתומים הקילו ולא הצריכום לישבע בברי שלא נפרע החוב, ואך דכל שנתחייב האב שבועה, לא מצו היורשים לגבות בלא שבועה, וזהו מש"א דאין אדם מוריש שבועה לבניו, דממון שנתחייב עליו האב שבועה, אין הבנים יורשים וזוכים בו בלא שבועה, דכל זכייתם בהממון היא כפי הזכי' שהיתה להאב, וכיון שהאב ל"ה זכאי בממון אלא בשבועה, אינו מוריש לבניו טפי מזה, וע"כ כיון שהם אינם יכולים לישבע, אינם גובין.[[12]](#footnote-13)

יא] ולפ"ז נמצא, דבדינא דרב ושמואל נתחדש תרתי, חדא, דאף בהני שמן הדין היו נוטלין בלא שבועה, מ"מ אחר שתיקנו חכמים שבועה, הרי דכל שאינם יכולין לישבע אינם נוטלין, וע"כ מכח זה גם אין היורשים נוטלין בלא שבועה, ונתחדש עוד בזה, דהגם שאם מת מלוה בחיי לוה נשבעין היתומים שבועת היורשים ונוטלין, מ"מ כל שנתחייב האב שבועה, אינו מורישו לבניו לזכות בו בלא שבועה, אלא זכייתם בו כזכיית האב, וע"כ כל שאין יכולין לישבע אינם נוטלין.

ולפ"ז י"ל, דהא דלא קי"ל כרב ושמואל דהבו דלא לוסיף עלה, אי"ז בעיקר הדין דבנשבעין ונוטלין כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, אלא הוא בהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ואין היורשים זכאין בממון בלא שבועה, ובזה קי"ל דאדם מוריש שבועה לבניו, דהגם דהאב ל"ה זכאי זכאי בממון אלא בשבועה, מ"מ כל שהורישו לבניו, ליכא עלייהו דין שבועה, שלא תיקנו שבועת הבא ליפרע על היתומים.

ולפ"ז מתישב שפיר דעת הרי"ף והרמב"ם דחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין אינו גובה, דבזה קי"ל כרב ושמואל, ואך בדינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו לא קי"ל כוותייהו.[[13]](#footnote-14)

**ד**

יב] וי"ל עוד בזה, דהנה י"ל דהא דלדעת רב ושמואל כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, והא דקי"ל דכל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, ב' דינים חלוקים הם.

והיינו, שהרי אנן קי"ל בשבועה דאורייתא דמשאיל"מ, וי"ל דמה"ט נמי קי"ל בשבועת הנוטלין דרבנן דמשאי"ל אינו נוטל, אך לדעת רב ושמואל דלא ס"ל לדינא דמתוך, הרי בע"כ דהא דבשבועת הנוטלין כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הוא דין מסוים בנוטלין, דאינם גובין אלא בשבועה,[[14]](#footnote-15) אמנם באמת מסתבר לא כן, אלא הא דקי"ל בשבועת הנוטלין דמשאי"ל אינו נוטל, אי"ז משום דינא דמתוך, דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, אלא הוא משום דל"מ ליטול בלא שבועה.

ולפ"ז נ', דע"כ לדידן דהא דמי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הוא מדינא דמשאיל"מ, הרי דכיון דנתמעטו יתומים מדין מתוך, הרי דה"נ מצו ליטול בלא שבועה, ואף שכבר נתחייב שבועה ליכא בהו לדין מתוך, וזה דלא כמש"כ בנתיה"מ סימן ק"ח סק"ד ובאו"ש פ"ד מטונ"ט ה"ה להוכיח מד' התוס' דכל שנתחייב האב שבועה אמרי' מתוך גם על היורשים, ועי' עוד בקצוה"ח סימן ס"ט סק"ז שכתב כן לדעת הרמב"ם, ועי' נתיה"מ שם, ואכמ"ל, וזהו דקי"ל דפוגם שטרו ומת נשבעין שבועת היורשים ונוטלין, ול"ד לחשוד הפוגם שטרו שאינו גובה, דשאני יתומים דלית בהו לדינא דמשאיל"מ.[[15]](#footnote-16)

וכ"ז הוא לדידן, אך לדעת רב ושמואל דהא דמי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הוא משום דדין הנוטלין הוא שאינם גובין אלא בשבועה, הרי דדין זה הוא גם ביתומים, כל שנתחייב האב שבועה, וע"כ לדידהו כל שנתחייב האב שבועה ומת אין היתומים גובין.

ובאמת א"צ לזה, אלא אף אם הא דלרב ושמואל מי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הוא ע"ד דינא דמשאיל"מ, מ"מ הרי לדידהו דלא ס"ל לדין משאיל"מ, הרי לא נתמעטו היורשים כלל מדין זה, וע"כ לדידהו כל שנתחייב האב שבועה ומת אינו גובה, ומשא"כ לדידן דאית לן לדינא דמשאיל"מ ונתמעטו מזה היורשים, הרי דה"נ לית בהו לדין משאיל"מ בשבועת הנוטלין.[[16]](#footnote-17)

**ה**

יג] ובעיקר דעת הרי"ף והרמב"ם דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה, צ"ב דא"כ מ"ט קי"ל בהיו שניהם חשודין דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, ומ"ט לא אמרינן דכיון ששכנגדו נתחייב שבועה ליטול והוא חשוד, אינו נוטל בלא שבועה, ובאמת בעה"ע כתב לדין זה דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה, משום דס"ל דקי"ל כר' יוסי דחולקין, אשר הוא משום שהתובע מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, אך לדעת הרי"ף והרמב"ם דקי"ל כר"מ תיקשי.

ובפשוטו צ"ל בזה, לפי מש"כ הרמב"ן בשבועות דמ"ז., דאף אם מי שאינו יכול לישבע שבועת הנוטלין אינו נוטל, מ"מ בשניהם חשודין כיון דשניהם שוין בחשד ודאי אין ב"ד מתנין לעקור אותן מדין תורה, ורחמנא אמר כל שאינו יכול לישבע ישלם, עכ"ד, ועד"ז מצינו גם בד' בעה"ע בשם הר"מ ב"ר יוסף, דמה"ט בשניהם חשודין אית לי' לר' יוסי יחלוקו, ול"ד לנתחייב שבועה ומת שאין היורשים גובין כלל.[[17]](#footnote-18)

אך הנה בד' הר"ן שם נ' דלא ניח"ל לחלק בזה, והיינו משום דלא עדיף המחויב ממון מדין משאיל"מ, מהמחויב ממון מעיקר הדין מכח השטר, ואם אף במי שמחויב ממון מכח השטר, אמרי' דכל שאין המלוה יכול לישבע אינו גובה כלל, ה"נ הי' לנו לומר בשניהם חשודין, וע"כ הוצרך הר"ן לפרש לפ"ד הרמב"ן בע"א טעם החילוק בין שניהם חשודין לבין נתחייב שבועה ומת, דבשניהם חשודין לא נתחייב מעולם שבועה, וגם בטעמא דר' יוסי דיחלוקו, ול"ה כנתחייב שבועה ומת שאינו גובה כלל, פירש הר"ן בסו"ד בע"א, ואי נימא כדעתו בדעת הרי"ף והרמב"ם, תיקשי דמ"ש שניהם חשודים דחזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, מחשוד הפוגם שטרו שאינו גובה כלל.

יד] ובאמת נראה לדעת הרמב"ם, דהך דינא דמי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, הוא אף בדהנתבע הוי משואי"ל ושלא כד' הרמב"ן, דהנה כתב הרמב"ם פ"ב מטונ"ט ה"ד, ז"ל, הי' החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב שכנגדו אינו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו, עכ"ל.

ובפשוטו נ', דהרמב"ם אזיל לטעמי', דס"ל דמי שאינו יכול לישבע אינו נוטל, וע"כ ה"נ בחשוד שומר, כיון שתיקנו חכמים שכנגדו נשבע ונוטל, ואין המפקיד יכול לישבע, ע"כ אינו נוטל.[[18]](#footnote-19)

ואמנם ד' הרמב"ם צ"ע, דמ"ש דין חשוד שהי' שומר שאין שכנגדו נוטל בלא שבועה, מדין שניהם חשודין שנוטל שכנגדו בלא שבועה, ועמד ע"ז הט"ז סימן צ"ד ס"ט,[[19]](#footnote-20) וע"כ כתב דטעמא דהרמב"ם הוא משום דלא אמרי' משאיל"מ אלא כשהתובע טוען ברי, ועי' תומים סימן צ"ב סק"י בתו"ד שכתב בזה, דאין לנו אלא מה שאמרו חכמים, וצ"ב.

טו] ונ' די"ל בזה, דהנה בהא דבשניהם חשודין לא אמרי' דכיון שאין שכנגדו יכול לישבע לא יטול, וככל שבועת הנוטלין דאם אינו יכול לישבע אינו נוטל, נ' דהוא משום דבשניהם חשודים הוי הדין "דחזרה שבועה" למחויב לה, והיינו דכל שאף שכנגדו חשוד הוא, לא הפכו כלל להשבועה עליו, אלא חזרה השבועה למחויב לה, ואין שכנגדו מחויב שבועה כלל, וע"כ הוי הדין דמשאיל"מ.

ונ' דכ"ז הוא בשניהם חשודין, אך בחשוד שומר, אף שאין שכנגדו יודע ואינו יכול לישבע, מ"מ הפכו עליו להשבועה, וכיון שאינו יכול לישבע אינו נוטל.

והטעם בזה, שהרי חזינן דבחשוד שאינו יכול לישבע חששו חכמים לתקנתו ותיקנו להפוך השבועה על שכנגדו, ואילו בנ' ידענא ונ' לא ידענא לא תיקנו להפוך על שכנגדו, ואשר ע"כ בשניהם חשודים לא הפכו להשבועה כלל על שכנגדו, דכיון דשכנגדו חשוד הוא, ואף שבועה שהוטלה עליו מן הדין הפכינן לה אשכנגדו, כ"ש שלא נהפוך עליו שבועה, והגם דאילו היינו הופכין עליו את השבועה, י"ל דל"ה מפכינן לה אשכנגדו, כיון דאין השבועה עליו אלא מדרבנן ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, מ"מ ודאי אין לנו להפך שבועה מהנתבע החשוד על התובע החשוד, ואשר ע"כ ה"ה נוטל בלא שבועה.[[20]](#footnote-21)

וכ"ז הוא לדידן דאית לן לדין משאיל"מ, אך לדעת רב ושמואל דלית להו לדין משאיל"מ, ולדידהו הא דהפכו לשבועת חשוד אשכנגדו הוא קנס שקנסו לחשוד, וכמש"כ בחי' הרשב"א שבועות דמ"ז., הרי דאף בשניהם חשודין הפכו להשבועה על התובע, וע"כ ס"ד שאם אינו יכול לישבע יטול עכ"פ מחצה, וזהו שאמרו דרב ושמואל לטעמייהו דכל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, וכמו שביאר בחי' הרמב"ן בשבועות שם.

ומשא"כ בשומר חשוד, שפיר הפכו את השבועה על שכנגדו, דהגם שהוא אינו יודע ואינו יכול לישבע, הרי חזינן דבמחויב שבועה שאינו יודע, לא הפכו את השבועה על שכנגדו, וה"נ י"ל דהפכו עליו את שבועת הנתבע החשוד, וע"כ כיון שאינו יכול לישבע אינו גובה, וז"ב.

ואולי יל"פ שזהו כונת הרמב"ן דכיון "דשניהם שוין בחשד" אין בי"ד מתנין לעקור אותן מדין תורה, והיינו דהגם דבחשוד הפכו השבועה על שכנגדו לתקנת החשוד, מ"מ כל שגם שכנגדו חשוד, לא הפכו בי"ד השבועה עליו, וכמש"נ הטעם בזה.

**ו**

טז] במש"נ דטעמא דהרמב"ם דאם הי' החשוד שומר אין שכנגדו נוטל, הוא לטעמי' דבשבועת הנוטלין כל שאינו יכול לישבע אינו נוטל, ילה"ע, דא"כ הראב"ד שנחלק עליו בדין פוגם שטרו שהוא חשוד, וס"ל דהוא נוטל בלא שבועה, מ"ט לא השיג עליו בדין שומר חשוד, שיטול בעה"ב בלא שבועה, וגם תיקשי בד' השו"ע שפסק כד' הרמב"ם בשומר חשוד, ובפוגם שטרו שהוא חשוד הביא ב' הדעות.[[21]](#footnote-22)

אמנם מצאתי דין זה מבו' בטעמו בד' הראב"ד בכתוב שם שלהי שבועות, ז"ל, כתוב שם וחשוד וכו' הוא מד' שומרים כיון שאין כנגדו יכול לישבע, לפי שאינו בא עליו בטענת בריא, הרי הוא בדין היו שניהם חשודים, אמר אברהם גם בזו איני מודה לו, כי מאחר שהתובע בא בטענת שמא אין לנו עליו להכריעו לכף חובה, וכל עסק שבועה שביניהם האמור פ' השואל כשהוא אומר טענת ברי הוא משלם, אבל כשהתובע בא בטענת שמא אע"פ שיש ביניהם עסק שבועה פטור, דוק ותשכח, עכ"ל.

והרי דהראב"ד ס"ל לדינא דהרמב"ם מטעם אחר, דלא אמרי' משאיל"מ היכא שהתובע בא בטענת שמא, וזה כמש"כ הט"ז בסימן צ"ב בביאור הך דינא.

יז] ומה שהביא הראב"ד להך דינא מסוגיא דפ' השואל, נ' כונתו למה דמסיק בחידושיו שם הובא בשטמ"ק, ז"ל, אבל נאמר כי הגלגול שהוא על טענת ברי אם אינו יכול לישבע עליו משלם וכו', אבל גלגול שבועה דשכורה מתה על טענת שמא הוא, ואין בכחו לחייבו ממון אם אינו יכול לישבע אותה, עכ"ל.

והנה כד' הראב"ד שם דכל שהטענה הראשונה היא טענת שמא, לא אמרי' בהגלגול משאיל"מ, כ"כ גם הרשב"א שם והמ"מ, ולא נתפרש בדבריהם טעם הדבר, דמה טעם יש לחלק בדין משאיל"מ על הגלגול אם הויא הטענה הראשונה ברי או שמא.

אך מד' הראב"ד בשלהי שבועות למדנו לפרש הטעם בזה, דהוא משום דכל שהתובע טוען שמא, אין בכח השבועה לחייב ממון אם אינו יכול לישבע, וע"כ כל שטענת העיקר הויא טענת שמא, ואין בכח שבועה זו לחייב ממון אם אינו נשבע, ע"כ גם הגלגול שגלגל על שבועה זו לא אמרי' בי' משאיל"מ, דלא עדיף הגלגול מהעיקר.

וזהו שהביא הראב"ד מסוגיא זו, דלא אמרי' משאיל"מ, היכא שהתובע בא בטענת שמא, דכה"ג אין לנו להכריעו לכף חובה ואינו חייב לשלם.

יח] והנה אמנם צ"ב בדעת הרשב"א שם בזה, שמבו' להדיא בדבריו, דכל דטענת העיקר הויא טענת ברי, אמרי' מתוך בגלגול אף אם טענת הגלגול הויא טענת שמא, עיי"ש, ואי הא דכשטענת העיקר הויא טענת שמא לא אמרי' מתוך בגלגול, הוא משום דדין מתוך הוא רק כשהתובע טוען ברי, א"כ לכאו' כ"ש דכשטענת הגלגול היא טענת שמא, לא נימא בה מתוך.

אך י"ל בזה, דהאמנם אם הא דלא אמרי' מתוך בטענת שמא, הוא משום דהגם דהוי משואי"ל, והי' לנו לחייבו ממון מכח זה, מ"מ אינו בדין לחייבו ממון אם התובע עצמו אינו טוען ברי, הרי ודאי דאם על טענת הגלגול אינו טוען ברי, לא נימא בה משאיל"מ, אך מהא דס"ל דכל שטענת העיקר היא טענת שמא לא אמרי' מתוך בגלגול, נ' טפי דהא דבטענת שמא לא אמרי' מתוך, הוא משום דשבועה הבאה בטענת שמא קיילא, והגם דמהניא לחייבו שבועה, מ"מ אין בכחה לחייבו ממון, ואשר ע"כ כל שעיקר השבועה היא בטענת שמא, לא עדיפא שבועת הגלגול משבועת העיקר ולא אמרי' בה מתוך.

ולפ"ז י"ל, דע"כ כל ששבועת העיקר הויא בטענת ברי, ואית בה לדין מתוך, תו דין הגלגול כדין העיקר, ואך אם שבועת הגלגול היא בטענת שמא, מ"מ אית בה לדין שבועת העיקר שבכחה לחייב ממון, ואמרי' בה מתוך.

ויש להוסיף לפ"ז, דהנה הרמב"ן בב"מ שם ס"ל דהכל תלוי בטענת הגלגול, וכל שהגלגול הוא בטענת שמא לא אמרי' בי' מתוך, וכל שהגלגול הוא בטענת ברי אמרי' בי' מתוך, אף ששבועת העיקר היא בטענת שמא, ולפי הנ"ל נ' בטעמו, דאיהו ס"ל דהא דבטענת שמא לא אמרי' מתוך, הוא משום דהגם דדין השבועה הוא דכל שאינו יכול לישבע משלם, מ"מ לא מפקינן ממונא באיני יודע, וכמש"כ כן הרמב"ן בהשמטות, וע"כ לדידי' הדין תלוי בטענת הגלגול, ודו"ק.

**ז**

יט] הבעה"מ והמלחמות בשלהי שבועות הסכימו דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, ודאי אינו גובה אלא בשבועה, שהרי בגבי' מנכסי יתומים קי"ל כרב ושמואל דאם מת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו, וה"נ אין החשוד גובה מהן.[[22]](#footnote-23)

אמנם מצינו שיטה חדשה בזה בד' הראב"ד בכתוב שם שלהי שבועות, ז"ל, גם בחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים איני מודה לו, אלא לאידך גיסא שאני אומר שיטול בלא שבועה, והטעם משום דלא גרע ממת, שהרי אמרו אם אמר המלוה בשעת מיתה שאינו פרוע היתומים שלו נוטלין מן היתומים של לוה בלא שבועה, ואע"פ שהי' חייב לישבע על דיבורו זה, וזה החשוד שהוא אומר אינו פרוע נחשוב אותו כאילו אמר ומת ויהי' כיתומיו שיטלו בלא שבועה, עכ"ל.

כ] וד' הראב"ד צ"ב רב, שהרי כל הא דסגי במה שאמר בשעת מיתה שאינו פרוע, הוא רק בגוונא דמת מלוה בחיי לוה, דסגי בשבועת היורשים, ובזה נתחדש דכל שאמר המלוה דאינו פרוע א"צ לישבע שבועת היורשים, אך הרי מש"כ בעה"מ דחשוד שבא ליפרע מנכסי יתומים אינו נוטל, הוא משום דדמי לדינא דרב ושמואל דמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו, ובזה לא מצינו דמהני מה שאמר האב שטר זה אינו פרוע.

כא] והנה ז"ל הראב"ד בהשגות הרי"ף ס"פ הכותב, וכן לכל הנשבעין והנוטלין שבמשנה זו אם היו חשודין נוטלין בלא שבועה, דכיון דשבועה דרבנן היא אם יכול להשבע ישבע ואם לאו לא יפסיד ממונו, חוץ מיתומין מן היתומים שאם נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ומת עד שלא נשבע כיון שאין היתומים שלו יכולין להשבע שבועת אביהם מפסידין ממונם, והא מילתא דרב ושמואל היא וכבר אמרו בשבועות הבו דלא לוסיף עלה, וכיון דהכי, שאר הנשבעין ונוטלים היורשים שלהם נשבעין שבועת היורשים ונוטלין, ואע"ג דההיא שבועה אינה כלום, הלכך לגבי דידהו נמי אם חשודים ואינם יכולים לישבע אינם מפסידין את ממונם, דלא גריעא ממיתתם שאם מתו ובשעת מיתה אמרו בעדים שלא נפרעו הלא היורשים שלהם נוטלין בלא שבועה וכו' ואפי' יתומים מן היתומים, והנך דחשידי והם חיים ודאי לא גריעא מהאיך שהם מתים ושקלי בלא שבועה, עכ"ל.

ובפשוטו נ' בביאור ד' הראב"ד, דתרי טעמי קאמר, חדא, דכ"ה דהיתומים גובין בלא שבועה בכל הנשבעין ונוטלין דשבועת היורשים אינה כלום, ה"נ אם הוי הנוטל חשוד ה"ה גובה בלא שבועה, ועוד, דאף אי נימא דכל הא דהיתומים גובין הוא רק משום שהן נשבעין שבועת היורשים, וכמש"כ בעה"ע, ודלפ"ז הי' בדין דחשוד שאינו יכול לישבע כלל לא יגבה, מ"מ כיון דחזינן דאם אמר האב בשעת מיתתו שאינו פרוע גובין היתומים בלא שבועה, ואף שכבר נתחייב האב שבועה, וכמבו' בסוגיא דשבועות דלמאן דפליג ארב ושמואל גובה הבן בלא שבועה אף בשנתחייב האב שבועה, הרי יש ללמוד מזה, דכל הא דמי שאינו יכול לישבע מפסיד, הוא רק כשלא אמר התובע בברי שלא נפרע החוב, אך כל שאמר הנתבע בברי שלא נפרע החוב, אינו מפסיד, וע"כ חשוד שאומר בברי שלא נפרע החוב, אינו מפסיד.

ואיכא ב' נפ"מ בין הני תרי טעמי, חדא, בנוטל שאומר איני יודע, דלטעמא קמא דבשבועת הנוטלין שאינו יכול לישבע אינו מפסיד, הרי דה"נ אם אמר איני יודע ואינו יכול לישבע אינו מפסיד, אך לטעמא בתרא דכל שאינו יכול לישבע כלל מפסיד, ואך דסגי באמירתו בברי שלא נפרע החוב, הרי דכל שאמר איני יודע ואינו אומר בברי שלא נפרע החוב, ה"ה מפסיד, אך אי"ז מוכרע, די"ל דכ"ה דסגי בשבועת היתומים שלא פקדנו אבא וכו', ה"נ סגי שישבע שאינו יודע.

עוד נפ"מ בדין חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, דלטעמא קמא, הרי כיון דביתומים מן היתומים קי"ל כרב ושמואל, והרי דבבא ליפרע מנכסי יתומים כל שאינו יכול לישבע מפסיד, ה"נ חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים כיון שאינו יכול לישבע מפסיד, אך לטעמא בתרא דאף אם מי שאינו יכול לישבע מפסיד, מ"מ אם טוען בברי שלא נפרע החוב אינו מפסיד, הרי דאף חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו מפסיד, וכ"ה מבו' במש"כ הראב"ד דהך דינא דאם מתו וכו' הוא אפי' ביתומים מן היתומים, אשר לכאו' כונתו אף במת לוה בחיי מלוה, והרי דאף שכבר נתחייב האב שבועה וכל שאין היתומים יכולים לישבע שבועה זו מפסידים, מ"מ אם טען האב בברי שלא נפרע אין מפסידין, וה"נ הוא בחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מפסיד.

וזה ביאור ד' הראב"ד בכתוב שם, דאף חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו מפסיד, כיון שטוען בברי שלא נפרע החוב, וזה כטעמא בתרא שכתב בהשגות הרי"ף.

כב] ולפ"ד הראב"ד הללו, יש לישב ד' רש"י שפירש דטעמא דר"א הוא משום דהיורשים נשבעין שבועת היורשים, וקשיא ע"ז מסוגיית הגמ' דמבו' דלמאן דפליג על רב ושמואל גובין היורשים שלא בשבועה וכדרשב"ג, ועמש"נ לישב בזה לעיל אות ו', אך לפ"ד הראב"ד, הרי הך דינא דהיורשים גובין שלא בשבועה, הוי אף לרב ושמואל, דהגם דמי שאינו יכול לישבע מפסיד, מ"מ אם הוא טוען בברי שלא נפרע החוב אינו מפסיד, וכל הא דמותיב לרב ושמואל הוא מהא דהבן גובה בשבועה, ודו"ק.

והדברים מדוקדקים כן בד' רש"י שם ד"ה כרשב"ג, ז"ל, ומדקתני והאב אינו גובה אלא בשבועה ע"כ היכי דמי דמית לוה בחיי מלוה, וקתני הבן "גובה בשבועה" אלמא אדם מוריש שבועה, עכ"ל, ומדויק דכל הא דמותבי' מינה לרב ושמואל הוא מהא דקתני דהבן גובה בשבועה, וזה כמש"נ.

כג] אך בעיקר ד' הראב"ד צ"ב, דא"כ מה מדמינן לדין שניהם חשודין לדינא דרב ושמואל ביתומים מן היתומים, הרי בחשוד שטוען בברי שהוא חייב לו, מודו רב ושמואל דאף דאינו יכול לישבע אינו מפסיד, וכמש"כ הראב"ד, וצ"ע בזה.

כד] שוב נתעוררתי לפרש ד' הראב"ד בע"א, דודאי מודה הראב"ד דבמת לוה בחיי מלוה אין היורשים גובין, אף אם אמר אביהן ששטר זה פרוע, ומכוון ד' הראב"ד אחר הוא.

דהנה הרי כבר כתב הר"ן בשלהי שבועות לדון, דל"ד חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים לדין יתומים מן היתומים, דשאני ביתומים שחלה שבועה על אביהם, ומשא"כ בחשוד שלא נתחייב שבועה מעולם, ויל"פ דזהו עיקר טעמא דהראב"ד, דבחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, כיון שלא נתחייב שבועה מעולם, ה"ה גובה בלא שבועה.

ואך שפירש הראב"ד טעמא דבעה"מ שלמד דין חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, מדין יתומים מן היתומים, אף דהחשוד לא נתחייב שבועה מעולם, דכל הא דאמרי' ביתומים מן היתומים דאם לא נתחייב אביהן שבועה, ה"ה גובין, הוא רק משום שהן נשבעין שבועת היורשים, אך בלא זה לא היו נוטלין, וע"ז גופא הוא דאמרי' דכל שנתחייב אביהן שבועה, תו לא סגי להן בשבועתן, אלא צריכין הן לישבע שבועת אביהן, אך אילו הי' הדין דבשבועת הנוטלין כל שאינו יכול לישבע אינו מפסיד, ל"ה מהני מידי מה שנתחייב אביהן שבועה, ורק משום דדינא הוא דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, ואך דביתומים סגי להו בשבועת היורשים לקיום דין השבועה, הרי דבזה הוא דאמרינן דכל שנתחייב האב שבועה, תו לא סגי להו בשבועתן, ומזה הוא שלמד בעה"מ דבבא ליפרע מנכסי יתומים, כל שאינו יכול לישבע אינו גובה, ומשא"כ בשאר נשבעין ונוטלין, כל שאינו יכול לישבע ה"ה גובה בלא שבועה, וע"כ נמי גובין היתומים בשבועת היורשים אף שנתחייב אביהן שבועה.

וע"ז הוא שכתב הראב"ד, דמדינא דרשב"ג דאם אמר המלוה שאינו פרוע גובין היורשים בלא שבועה, שמעינן דכל הא דמי שאינו יכול לישבע אינו גובה, הוא רק בשלא אמר התובע בברי שאי"ז פרוע, ואשר ע"כ אף אם בא החשוד ליפרע מנכסי יתומים, כיון שהוא טוען בברי שלא נפרע החוב, ה"ה גובה בלא שבועה.

ולפ"ז נ', דודאי מודה הראב"ד דבמת לוה בחיי מלוה אין היתומים גובין אף אם אמר אביהן ששטר זה אינו פרוע, דכל שנתחייב האב שבועה, הרי דכ"ה דלא סגי להיורשים בשבועת היורשים, גם לא סגי להו במה שאמר האב שאין השטר פרוע, וכל מה שלמד הראב"ד מדינא דרשב"ג לדין חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים, הוא משום דלא נתחייב החשוד שבועה מעולם, ואך דס"ד דהבא ליפרע מנכסי יתומים ואינו יכול לישבע מפסיד אף בשלא נתחייב שבועה, ושאני יתומים שנשבעין שבועת היורשים, וע"ז הוא שכתב הראב"ד דכל שהוא טוען בברי שלא נפרע החוב, אינו מפסיד.

כה] ולפ"ז מכוונים הדברים עם ד' הראב"ד בהשגות הרי"ף בכתובות, וגם נ' לפ"ז דמש"כ הראב"ד בכתובות דהך דינא דאם מתו וכו' היורשים נוטלין בלא שבועה הוא אף ביתומים מן היתומים, כונתו בשמת מלוה בחיי לוה, ובא להשמיענו דלא נימא דהא דאם נתחייב האב שבועה אין היתומים גובין מן היתומים, הוא משום דבבא ליפרע מנכסי יתומים כל שאינו יכול לישבע מפסיד, ואך דליתומים סגי בשבועתן, וע"כ כל שנתחייב האב שבועה תו לא סגי להו בשבועתן, וע"כ הן מפסידין, ולפ"ז הי' לנו לומר דה"נ חשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים מפסיד אף שלא נתחייב שבועה מעולם, וע"ז הוא שהביא הראב"ד מהא דגובין יתומים מן היתומים בלא שבועה בשאר האב בשעת מיתתו וכו', והרי דהבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו יכול לישבע גובה בלא שבועה כלל, אם אך הוא טוען בברי שלא נפרע השטר, ודו"ק היטב.

כו] ולפ"ז ניחא מה שעמדנו לעיל סקכ"ג ע"ד הראב"ד, דא"כ מה מדמי הגמ' דין שניהם חשודין לדינא דרב ושמואל, ולמש"נ עתה ניחא, שהרי כל מש"כ הראב"ד דאין החשוד מפסיד משום שאינו יכול לישבע, הוא רק משום שלא נתחייב שבועה מעולם, אך אם אם נתחייב שבועה ודאי דהוא מפסיד, ואשר ע"כ לרב ושמואל לטעמייהו דס"ל דלא אמרי' משאיל"מ, ותקנ"ח הוא בחשוד שיטול שכנגדו בשבועה, חשיב כנתחייב החשוד שבועה, כיון שמדינא לא הי' לו ליטול כלל, דכל שאינו יכול לישבע מפסיד.

ועד"ז נת' במק"א בד' הר"ן, שפירש לדעת הרמב"ן דהא דלמאן דאית לי' משאיל"מ, פשיטא לן דבשניהם חשודין חזרה שבועה למחויב לה, הוא משום דל"ד ליתומים מן היתומים שכבר נתחייב האב שבועה, ומשא"כ בשניהם חשודין שלא נתחייב התובע שבועה מעולם, עכ"ד, וצ"ע דא"כ מה מדמי' בגמ' למש"א רב ושמואל דחזרה שבועה לסיני, להא דס"ל במת לוה בחיי מלוה דאין אדם מוריש שבועה לבניו, אך הוא פשוט דלרב ושמואל דלית להו לדינא דמשאיל"מ, ומדינא הי' הנתבע החשוד פטור, ותיקנו חכמים שיטול שכנגדו בשבועה, ודאי דחשיב כנתחייב החשוד שבועה, וע"כ איכא בזה לדינא דידהו דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, וז"פ.

**ח**

כז] מעיקר ד' הראב"ד למדנו ביאור חדש בהא דמהני מה שאמר אביהם דשטר זה פרוע, דבפשוטו היינו דכה"ג אין לנו לחוש שמא פקדם, וע"כ א"צ לישבע שלא פקדנו אבא, וצ"ע דמ"מ מ"ט לא ישבעו שלא מצאו בין שטרותיו ששטר זה קרוע, ומצאתי עמד ע"ז השער משפט סימן צ"ד, עיי"ש.

אך בד' הראב"ד נ' ללמוד גדר חדש בזה, דהא דמהני מה שאמר ששטר זה אינו פרוע, אינו משום דכה"ג לא חיישי' שמא פקדם, אלא היינו דכל הא שהצריכו את היתומים לישבע שבועת היורשים, הוא רק משום דליכא טענת ברי דהתובע שלא נפרע החוב, ובזה יש לנו לחוש טפי לפירעון, וע"כ אף שאין היתומים יכולין לישבע, מ"מ הצריכום לישבע שבועת היורשים, אך כל דאיכא טענת ברי דהתובע שלא נפרע החוב, לא חיישי' כ"כ לפירעון, והגם דבעודו קיים אינו נוטל אלא בשבועה, מ"מ כל שמת גובין היורשים בלא שבועה, וזהו שפירש הראב"ד דנתחדש עוד בזה, דגם בגוונא דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, מ"מ אם טוען בברי שלא נפרע החוב אינו מפסיד.

ובנוס"א יל"פ, דהא דאם איכא טענת ברי דהתובע שלא נפרע החוב, אינו מפסיד בשאינו יכול לישבע, היינו משום דלא הפסידו את התובע שאינו יכול לישבע שבועה דרבנן, אלא כשהוא עצמו אינו טוען בברי שהממון שלו, אך כל שהוא טוען בברי שהממון שלו, אין לנו להפסידו מכח הא דאינו יכול להישבע.

ולדרך זו, נ' דהראב"ד אזיל לטעמי' דס"ל דברי דהאב מהני להבן, וכמו שפירש הנוב"י דהוא משום שהאב אמר לזה בשעה שהי' בע"ד, אך לכאו' קשיא, דא"כ מ"ט בעינן שיהא עדים שאמר האב דשטר זה אינו פרוע, ולא מהני אם אומר היורש שאמר לו האב כן.

כח] ולפ"ז יש לדון במשה"ק רבינו יונה שהביא הרא"ש ריש ב"מ בהא דתנן דאם יש עדים וכו', דאם עד המסייע פוטר משבועה מ"ט לא סגי בע"א, ולפ"ד הראב"ד י"ל, דכ"ה דאם מעיד ע"א שמחל לו התובע על השבועה, אינו פוטר משבועה, וכמו שהוכיח החת"ס חו"מ סימן ס"ט מד' המרדכי, אך הגרע"א נסתפק בזה, ה"נ ל"מ ע"א שמעיד שאמר האב ששטר זה אינו פרוע.

אך אי"ז מוכרע, שהרי הא דמהני שטוען התובע בברי שלא נפרע, נת' לעיל דהוא משום דכה"ג לא חיישי' כ"כ לפירעון, וע"כ גריע החיוב שבועה, ואף אם אינו יכול לישבע אינו מפסיד, ולפ"ז שפיר יועיל ע"ז ע"א, דכ"ה דאם מעיד ע"א דליכא כלל חיוב שבועה, ה"ה פוטר מן השבועה, ה"נ אם הוא מעיד דאין לחוש כ"כ לפירעון וגריע חיוב השבועה, ה"ה נאמן, וגם לדרך בתרא שנתבאר דטעם הדין הוא משום דכל שהוא טוען ברי אין לנו להפסיד ממונו מכח הא דאינו יכול לישבע, ג"כ י"ל דבדין דיועיל ע"ז ע"א, שהוא מעיד דדין הממון הוא שאינו מפסידו במה שאינו יכול לישבע, וצ"ע בזה.

כט] אך בעיקר הדברים יש להעיר ממש"כ התוס' בשבועות דמ"ח:, ז"ל, שאמר האב כו', ות"ק סבר דאפ"ה אין נוטלין אלא בשבועה, דשמא להשביע את בניו אמר כן כדי לאחשובינהו, עכ"ל, ומבו' בד' התוס' דדינא דרשב"ג הוא דין מוכרח מסברא, וע"כ הוצרכו לפרש דת"ק ס"ל דשמא להשביע את בניו אמר כן, ואם יסוד דינא דרשב"ג הוא כמש"נ מד' הראב"ד, הרי ודאי י"ל דרבנן פליגי על עיקר הך דינא.

ונ' מד' התוס' דטעמא דרשב"ג הוא, דכל שאמר האב שלא פרע, אין לחוש שפקד את בניו, וזהו דקשיא להו דמ"ט דת"ק דפליג ע"ז.

ולפ"ז נ' לדעתם דגם בכה"ג צריכין היתומים לישבע שלא מצאו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע, וכמו שדן השער משפט בסימן צ"ד לפרש, דאי נימא דא"צ לישבע גם שבועה זו, וכמש"כ השער משפט שם די"ל דהוא נאמן במיגו, עיי"ש, הרי שפיר י"ל דבהא הוא דפליג ת"ק וס"ל דהוא צריך לישבע שבועה זו, וצ"ע בזה.

שו"ת הרשב"א מכת"י סימן רפ"ב, תשובה הריני אומר לך דרך כלל, שלא נאמרה שבועת היורשין אלא כשהיורשין באין לגבות בשטר שבידם. שאילו היה אביהם חי ובא לגבות בשטר שאין בו נאמנות ואמר לו הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך היה צריך לישבע, ועכשיו שמת אביהם והן באין לגבות, "אין אומרין כיון שאינן יכולין לישבע שלא פרע את אביהם יפסידו", אלא הרי אלו נשבעין שלא פקדנו אבא ושלא מצינו שטר זה בין שטרותיו פרועין. אבל במי שבא לתבוע מהן מלוה על פה אין צריכין שבועה כלל, דמלוה על פה אינה גובה אפילו מן היורשין, דטוענין להם שמא פרע אביהם, אלא אם כן היא בגו זמנה או חייב מודה או דשמתיה ומית בשמתיה. והיינו דאמרינן שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה. ואע"פ שהיה אחד מגדולי ישראל ז"ל אומר שהן נשבעין שבועת היורשין אפילו לפטור את עצמן כמו שאמרת ונדחו דבריו. וכמדומה לי שכן כתבתי אני בפרק המוכר את הבית באותה שמועה דשטר כיס היוצא על היתומים, צא ובדוק שם אולי שם תמצא

ד' הרשב"א צ"ב, דמ"ט אם לא היו נשבעין לא היו גובין כלל, הרי בשבועת הנוטלין לא אמרי' משאיל"מ, אך יתכן דהתם אזיל הרשב"א דאמרי' בזה משאיל"מ, וכמש"כ במיוחסות סימן פ"ה.

ועי' גם בל' הרשב"א ב"ב ד"ע:, ז"ל, ואינו מחוור שאין היתומים נשבעין שבועה זו אלא ביתומים הבאים ליפרע מן היתומים וכגון שמת מלוה בחיי לוה ואח"כ מת לוה ומשום שהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, עכ"ל, ומ' קצת דאם לא היו נשבעין שבועת היורשים לא היו גובין כלל, וצ"ע מדינא דרשב"ג, וי"ל קצת למש"נ לעיל מד' הראב"ד בכתוב שם.

בד' הרשב"א דס"ל דבשבועת הנוטלין כל שאינו יכול לישבע מפסיד, הק' האחרונים דסותר לדבריו בגיטין די"ד. דכל שאינו יודע אינו מפסיד, עיי"ש.

ועיקר ד' הרשב"א צ"ע, שהרי אמרי' הבו דלא לוסיף עלה.

אמנם הנה בד' הרשב"א בשבועות דמ"ז: שהק' דקי"ל כרב אבא וקי"ל כרב ושמואל, וצ"ע דאדרבה הרי אמרו הבו דלא לוסיף עלה, והרי דמעיקר הדין לא קי"ל כרב ושמואל, אלא הואיל ונפיק מפומייהו, וכמש"כ הרשב"א בהמש"ד לדעת רב נחמן.

ונ' מזה בדעת הרשב"א, דלדינא קי"ל ביסוד הדין כדעת רב ושמואל, ואך דביורשים הקילו, שאף שנתחייב האב שבועה, גובה הבן בלא שבועה, ובזה חילקו בין שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים לשאר שבועות הנוטלין, אך בעיקר הדין דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, קי"ל כוותייהו, וע"כ ה"נ כל שאינו יודע ואינו יכול לישבע, מפסיד.

לפ"ד הקצוה"ח יל"פ הטעם דשאני שניהם חשודין משומר, דבשניהם חשודין הרי לא אמרי' מתוך, ואילו באיני יודע אמרי' מתוך אף בשבועה דרבנן.

ואמנם בחשוד בשבועת הנוטלין מפסיד, אך הרי כתב הקצוה"ח דזה הוא משום קנס, וע"כ כל ששניהם חשודין אין לנו לקנסו.

העירוני דמ"ט לא פסקו הראשונים כר' יוסי, והרי"ף פירשה משום דקי"ל כרב אבא, ולכאו' מנלן דר' יוסי לא ס"ל לדין משאיל"מ, ואך דמדמה שניהם חשודין לדין שומר חשוד, זה ק' בלא"ה לפ"ד המ"מ והגר"א, ואולי ממ"נ אם הוה ס"ל כן הי' הדין דפטור לגמרי, ויל"ע הרבה בזה, וצ"ע.

כתב בנובי"ת חו"מ סימן ט"ז, ז"ל, ועוד אמינא דגם לו יהי' כדבריו דהרמ"ה פליג גם בזה בחשוד שנתחייב שבועת ע"א והתובע טוען שמא ומחייב את החשוד, מ"מ כלל גדול הוא בדין חשוד כל שבועה שמתהפכת בשבועה שיש לה היפוך צריך התובע לישבע נגד החשוד, ומעתה אמינא דהרמ"ה לשיטתו בטור סי' פ"ז והובא שם בש"ע סעיף י"א דגם שבועה הבאה על הספק כגון שבועת השותפין יכול להפוך דהיינו לישתבע לי דחשיד לי בכך ע"ש, א"כ גם כאן בשומר אף דפליג על הרמב"ם דפוטר את החשוד כיון שאין התובע יכול לישבע שלא נגנב ולא נאבד והרמ"ה מחייבו, מ"מ סובר הרמ"ה דאי טען השומר החשוד לישתבע לי דחשיד לי בכך שלא נגנב ודאי שצריך זה שכנגדו לישבע, ודי שנוטל אף שאינו נשבע להדיא שלא נגנב, ומינה בתובע לחשוד בטענת שמא עפ"י העד שיכול החשוד להשביעו בכך, ושוב שייך סברת הגמרא דלימא ליה העד מי יימר דמשתבעת, ולכך הוצרך לאוקמי בשניהם חשודים וכו', עכ"ל.

והדברים מחודשים טובא, דהרי שבועת התורה לא מפכינן לה, והגם דבחשוד דינא הוא דשכנגדו נשבע, אך כה"ג שאין שכנגדו יכול לישבע, וגם לא חייל עליו חיוב שבועה לישבע שהוא חושדו בכך, מהיכ"ת יהא ביד הנתבע לתבוע שישבע לו ע"ז.

גם בעיקר מש"כ הנוב"י ללמוד ד"ז מדינא דהרמ"ה דיכול להשביעו דחשיד לי' בכך, הנה עי' בנתיה"מ סימן פ"ז סקי"א שכתב להוכיח מד' הט"ז ר"ס צ"ג, דדוקא בשותפין דאינו יכול להשביע כי אם כשיש לו הוכחה שיש לו במה לחשדו, יכול לומר אישתבע לי דחשיד לי בכך, עיי"ש, ולפ"ז אף בהני גווני ל"מ להשביעו שהוא חושדו.

אך י"ל, דאף אם אין יכול להשביעו שהוא חושדו, מ"מ יכול להשביעו שאינו יודע שהוא פטור, אך ל' הנוב"י נ' דיכול להשביעו שהוא חושדו, וזה צ"ב, שהרי גם אם מודה התובע דאינו חושדו, ה"ה יכול להשביעו, וא"כ מ"ש לחייבו שבועה שהוא חושדו, ובע"כ מכוון הנוב"י הוא להשביעו שאינו יודע שהוא פטור, וכנ"ל.

רעק"א א' קמ"ט דמוכח מרמב"ן ונמו"י ב"מ ד"ה: דלא אמרי' מתוך בשומר חשוד, ולכאו' זה תלוי בב' הדעות שכתב הרמב"ן בהשמטות לדצ"ז:.

אך בעיקר ד' הרמב"ן ונמו"י שם צ"ב, דמה טענה היא זו דשמא יטען, גם אם טענה היא זו, א"כ נימא ג"כ דשמא ישבע, אך ע"ז י"ל בפשיטות, ועי'.

אמנם בד' הגרע"א מבו' שמכוון הראשונים הוא דיש לנו לחוש שמא יטען, וע"כ קשיא לי' בשו"ת ח"ז סימן מ"ט דבהוחזק כפרן הרי גם אם יטען לא יהא נאמן, וזה צ"ע.

וגם צ"ע במש"כ הראשונים בההיא דההו רעיא.

ושמעתי לפרש דל"ב טענה בנאנסו, רק כ"ה שלא יהא כאיני יודע אם פרעתיך, דאף שכתבו הראשונים דלא חשיב כא"י אם פרעתיך, כ"ז הוא משום דודאי אי"ז ברשותו, אך אם הנידון הוא אם הוי זה ברשותו, ודאי הוי זה כאיני יודע אם פרעתיך, כמפורש במשנה בהגוזל בתרא.

ולפ"ז י"ל בביאור ד' הרמב"ן, עפי"ד הכנה"ג דהיכא שאין הדבר ידוע לפנינו, אלא מכח דין משאיל"מ, ליכא לדינא דאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ זהו שהק' הרמב"ן דבההוא רעיא היאך מצינו לחייבו, הרי שמא נאנס.

ואך צ"ע לפ"ז, דמ"ט אינו רשאי לתפוס, הרי איהו יודע שנתן לו הפיקדון, וא"כ הוי כאיני יודע אם פרעתיך, ואולי יש לדחוק בד' הרמב"ן דאח"כ מוציאין בי"ד מידו, ואינו במשמע, אך י"ל דכיון דדין איני יודע אם פרעתיך הוא משום דאין ספק מוציא מידי ודאי, ל"מ לזה מה דהוי ברי לדידי', וכדמצינו עד"ז בד' הראשונים במלוה ישנה, דלא אמרי' אין ספק מוציא מידי ודאי לגבי הבע"ד שתובעו, עייש"ה.

בסמ"ג עשין צ"ה פירש טעמא דהרמב"ם דליכא היפוך בשבועת הנוטלין, ז"ל, ואני אומר כי הדין עמו כמו שאומר בשבועות ובב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדינן ועתה קשה והלא מהפכינן שבועה דרבנן, אלא פירש ר"ש כך תקנתא לתקנתא לא עבדינן כלומר שתי תקנות בעל כרחו של נתבע לא עבדינן אבל היפוך ברצון הנתבע לאו תקנתא לתקנתא היא, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דמה שפירש רשב"ם דלא עבדינן ב' תקנות בע"כ של נתבע, לאו היינו דרק אם ב' התקנות הוו לחובת הנתבע הוא דלא עבדינן להו, אלא גם אם התקנה הראשונה הויא לזכות הנתבע לא עבדינן תקנתא לתקנתא לחובת הנתבע, וע"כ גם בשבועת הנוטלין דעיקר התקנה הויא לזכות הנתבע, שהרי מן הדין הי' נוטל המלוה בלא שבועה, מ"מ לא עבדינן לה תקנה אחרת, ולא מצי להפכה.

ובאמת מבו' כן מד' הרמב"ם שכתב דבפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר, והא דלא הפכינן להשבועה על הלוה, הוא משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכ"ה בשו"ת הרי"ף סימן פ"ה, והרי דאף דבלא ההיפוך מפסיד המלוה לגמרי, ונמצא שהתקנה השני' הויא לזכותו, והתקנה הראשונה היתה לחובתו, לא עבדינן בזה תקנתא לתקנתא, דלא עבדינן ב' תקנות לחובת הנתבע.

ולפ"ז הרי נמצא לפ"ד הסמ"ג דאדרבה, אם הי' הדין דבנתחייב החשוד שבועת הנוטלין, ה"ה נוטל בלא שבועה, הי' בדין שיהא בזה דין שכנגדו נשבע ונפטר, שהרי רק לחובת הנתבע הוא דלא עבדי' תקנתא לתקנתא אך לזכותו עבדינן שפיר תקנתא לתקנתא, ורק משום דכל שאינו יכול לישבע מפסיד, ונמצא דההיפוך הוי לחובת הנתבע, ע"כ הוא דלא עבדינן בזה תקנתא לתקנתא.

ובאמת זה הטעם הב' שכתב הרא"ש בפ' הכותב בדעת הרי"ף דאיכא דין שכנגדו בחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין, ז"ל, ועוד כשנתחייב הנתבע שבועת היסת והוא חשוד אם היינו אומרים שישבע שכנגדו ויטול הוי תקנתא לתקנתא לאפוקי ממונא אבל הכא ישבע ויפטר והכי עדיף טפי ממה שנאמר שיטול החשוד בלא שבועה, עכ"ל.

1. והנה בשטמ"ק ב"מ ד"ה: כתב הרמ"ך, ז"ל, בתשובה לרבינו כנר' הוא הרי"ף הי' הכופר בכל חשוד וכו', מיהו אי תפיס מינייהו מידי ואתא האי חשוד וקא תבע לי', משתבע האיך היסת דלא שקל מיני' מידי אלא כדין, עכ"ל, ובפשוטו כונתו בשתפס בעדים, ואפ"ה כיון שהנתבע מחויב לישבע היסת ואינו נשבע, הרי דהגם דבשבועת היסת לא אמרי' משאיל"מ, מ"מ כל שתפס התובע לא מפקינן מיני', אך עי' נחל יצחק סימן פ"ז סק"ח שדן לפרש דבריו בע"א, עיי"ש.

   ונ' פשוט דכ"ז הוא להרי"ף לטעמי' אשר כן כתב הרמ"ך שם לעיל מינה, דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה בלא שבועה, אשר בפשוטו הטעם בזה, דהגם דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, כ"ז הוא לענין דלא מפקינן מיני' ממונא, אך מאידך גם מפקינן ממונא משכנגדו בלא שישבע הוא, וע"כ אינו נוטל בלא שבועה, וע"כ נמי ס"ל דכל שנתחייב שבועת היסת ותפס התובע, לא מפקינן מיני', אך לדעת ש"ר דחשוד הפוגם שטרו גובה בלא שבועה, והרי דמכח הא דלא אמרי' משאיל"מ בשבועה דרבנן, אף מפקינן ממונא משכנגדו, כ"ש בנתחייב החשוד שבועת היסת דלא תועיל תפיסת התובע.

   ושו"ר בקצוה"ח סימן פ"ז סקי"ב שכתב דודאי ל"מ תפיסת התובע בכה"ג, והוכיח כן מהא דקי"ל דהי' המלוה חשוד נוטל בלא שבועה, ואע"ג דהלוה מוחזק ותפוס, עכ"ד, אך ד' הרי"ף אתיין שפיר לטעמי' דס"ל דאם הי' המלוה חשוד אינו נוטל בלא שבועה, וכבר כתב כעי"ז בנחל יצחק שם סק"ט. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובחזו"א נראה שפירש, דלגבי חשוד קי"ל כרב ושמואל, והגם דבמת אמרי' דהבו דלא לוסיף עלה, מ"מ בחשוד קי"ל כוותייהו, ואולי הוא משום דבמת הקילו לתקנת היתומים בני המלוה, אך צ"ע ע"ז, דא"כ נמצא דלדעת ר' אלעזר יהא הדין בחשוד שנתחייב שבועת הנוטלין שהוא גובה בלא שבועה, וא"כ הו"ל להרמב"ם לפרש דאם הגבו להם בלא שבועה מהני, וגם לא קרעינן לשטרא, שהרי דעבד כר"א עבד, וכמש"כ הרמב"ם כן בפי"ז ממלו"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך בד' הרשב"א יש מקום לדחות, לפמש"כ הקצוה"ח סימן צ"ב סק"י, דגם בשבועה המשנה היכא שאמר איני יודע, כיון דליכא שבועת המשנה באיני יודע, אמרי' מתוך, ול"ד בחשוד בשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך משום דדין מתוך בחשוד אינו אלא מדרבנן, וי"ל דמה"ט הוא שכתב הרשב"א דכל שאינו יודע ואינו יכול לישבע אינו גובה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומדויק לפ"ז לישנא דגמ' שבועות דמ"ח:, בההוא דשכיב ושבק אחא, דסבר רמב"ח למימר הא נמי דלא לוסיף עלה הוא, א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא ומה לי שלא פקדני אחי, וצ"ב דבלישנא דרבא מ' דהא דאי"ז בכלל הבו דלא לוסיף עלה, הוא משום דשבועת שלא פקדני אחי לא עדיפא משבועת שלא פקדני אבא, ולכאו' הרי רמב"ח לא אתי עלה מכח שבועת שלא פקדני אחי, וא"כ הו"ל לרבא למימר, דלא עדיף כח האח מכח הבן.

   אמנם אי נימא דטעמא דמאן דפליג על רב ושמואל הוא משום דסגי בשבועת היורשים לקיום דין השבועה, הרי דלרמב"ח דבשביק אחא נוטל בשבועת היורשים, היינו דמתקיים דין השבועה במה שנשבע שלא פקדני אחי, וזהו דקאמר רבא, דכ"ה דשבועת שלא פקדני אבא לא מהניא לקיום דין השבועה, ה"נ שבועת שלא פקדני אחי לא מהניא לקיום דין השבועה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ומיושב לדבריו משה"ק הראשונים דמאי פריך הגמ' אהא דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה, ממאן, ומ"ט לא מוקי לה בפוגם שטרו ובכל הנוטלין, ולפ"ד מהר"ם מר"ב ניחא, דבכל הנשבעין ונוטלין פטורים היתומים בלא שבועה כלל, ורק בשהן נפרעין מנכסי יתומים הוא שאינם נפרעין אלא בשבועת היורשים. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועפי"ד מהר"ם מר"ב, זכינו לפרש ד' הרשב"א בשבועות דמ"ח., ז"ל, אבל בתוספתא שנו היורש מן אביו שט"ח נוטל שלא בשבועה בזה יפה כח היורש מכח האב, נתחייב האב שבועה בב"ד אין היורשין חייבין שבועה ואין היורשין יכולין לגבות ע"כ, ואני תמי' דזו אתיא כרב ושמואל אלא דלא מוסיפין עלה א"נ אתיא כר' אמי דאמר נימא בה מילתא כו' ומחלק בין עמד בדין ללא עמד בדין, וי"ל דר' אלעזר יאמר דאין יכולין לגבות בלא שבועת היורשין קאמר, וצ"ע, עכ"ל, וצ"ע במש"כ דלר"א דינא דהתוספתא הוא דאין יכול לגבות בלא שבועת היורשים, דא"כ מ"ט אם לא נתחייב האב שבועה בבי"ד, גובה היורש בלא שבועה.

   ונ' בביאור ד' הרשב"א, עפי"ד מהר"ם מר"ב הנז', והיינו דס"ל לר"א דא"צ לישבע שבועת היורשין, רק ביתומים מן היתומים, אך בשאר הנוטלין לא הצריכו את היורשין לישבע שבועת היורשין, ורק היכא שנתחייב האב שבועה בבי"ד, הוא דנשבעין שבועת היורשין, דבלא זה הרי לא היו גובין כלל, ויל"פ עוד בלא זה, אלא כיון שנתחייב האב שבועה, הרי דהגם דהיתומים אין יכולין לישבע, מ"מ יש להן לישבע מה שבידם לישבע, וע"כ הן נשבעין שבועת היורשין.

   וכן נ' להדיא בד' הרשב"א שכתב לדברים אלו אחר שכתב לעיל מינה דדינא דשבועת היורשין הוא בכל הנוטלין, וע"ז כתב אבל בתוספתא וכו', וכונתו דלפמש"כ לישב ד' התוספתא לדעת ר' אלעזר, יש ללמוד דבשאר הנוטלין א"צ היורשין לישבע שבועת היורשין.

   ובעיקר משה"ק הרשב"א מד' התוספתא, עי' בעה"ע הל' עיסקא וחוב יד: שהביא ד' הירושלמי פ' הכותב ה"ז, דפרכי' עלה דאילין תרתין פסיעתא הוא מפסיד, חוץ לב"ד את אמרת גובה מפני שפגמו בב"ד איתמר אינו גובה, וכתב ע"ז בעה"ע, ש"מ בין בב"ד בין שלא בב"ד יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין, עכ"ד, ועי' ש"ך סימן ק"ח שהביא מד' התוספתא מקור לחלק בין עמד בדין ללא עמד בדין, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך אם נפרש בדעת הרמב"ם כד' בעה"ע, ק' לישב כן, שהרי הרמב"ם פסק כר"מ דחזרה שבועה למחויב לה, ואפ"ה חשוד הפוגם שטרו אינו גובה, ולדעתו לא מצינו מאן דס"ל דבשבועת הנוטלין דרבנן מי שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה, וק' לפרש דמכוון הגמ' הוא להוכיח כן, אך לד' בעה"ע כן הוא דעת מ"ד דחזרה שבועה למחויב לה, ושפיר יל"פ דמכוון הגמ' להוכיח כן, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ומקור ד' רש"י לפרש דר' אלעזר מודה ביסוד הדין לרב ושמואל, ולא פליג עלייהו אלא משום דסגי לזה בשבועת היורשים, י"ל דהוא מלישנא דר"א דשבועה "זו" מה טיבה, או דהוא מהא דשלח דיורשים נשבעין שבועת היורשים ונוטלין, ומ' דכל מה שהן נוטלין ודלא כרב ושמואל, הוא רק מכח שהן נשבעין שבועת היורשין.

   ואחר העיון נ' בזה באופ"א, דהנה יל"ע לד' רש"י שם דמ"ז. דמבו' בדבריו דמש"א דלמאן דאית לי' משאיל"מ ביתומים מן היתומים נוטלין, הוא משום דכיון שאין בני המלוה יכולין לישבע חייל חיוב שבועה על בני הלוה, וכיון שאינם יכולין לישבע משלמין, עיי"ש, וצ"ע דא"כ מ"ט בפוגם שטרו ומת קי"ל דלא כרב ושמואל, הרי התם יכול הלוה לישבע, וא"כ אדרבה בדין שישבע הלוה ויפטר.

   ונ' דע"כ פירש"י דטעמא דר"א דפליג על רב ושמואל, הוא משום שהיורשים נשבעין שבועת היורשים, ולא חשיבי כלל כ"אין יכולין לישבע", ואשר ע"כ אף בפוגם שטרו ומת נשבעין היורשים שבועת היורשים ונוטלין, ולא אמרי' דישבע הלוה ויפטר, כיון שהיורשים יכולין לישבע שבועת היורשים, וסגי בזה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-9)
9. מכוון ד' בעה"ע הוא למש"כ במאמר קנין ט:, ללמוד מסוגיא דפ' מי שמת דקמ"ח. ז"ל, ואיכא למשמע מינה דאפי' יורש אינו יורש מאויר בלא גוף, כדגרסי' גבי הלואתי לפלוני שאני התם הואיל ויורש יורשה, ש"מ דדירת אויר ופירות יורש אינו יורשה, עכ"ל, ופסקה הרמ"א סימן רע"ו ס"ו. [↑](#footnote-ref-10)
10. ונ' לדון עוד בזה, דהנה בעיקר מש"כ בעה"ע דהוי זה דבר שאין בו ממש ואין בו ממון להורישו לבניו, נ' דודאי אין המכוון שאינו יורש את הממון עצמו, שהרי גם ממון שלו שביד אחר ואין ידוע לאדם בעולם שהוא שלו, איכא ע"ז דין ירושה, ולא מצינו דדבר שאינו יכול להוציאו בדיינים אין ע"ז ירושה, אלא מכוון בעה"ע, דזכות הגבי' בשטר זה בשבועה, הוי דבר שאין בו ממש, ואין היורש יורשה.

    ואמנם צ"ב, דמ"ט בעינן שיהא היורש יורש את זכות הגבי' בשטר בשבועה, הרי כל דיורש את הממון עצמו, ממילא יכול לגבותו ע"י השטר.

    ואולי יל"פ בזה, דכיון דנתחייב האב שבועה, והפקיעו חכמים כח האב ליטול בלא שבועה, וזיכוהו ליטול בשבועה, הרי דמה"ט אם אין היורש יורש את דין נטילה זה בשבועה, אינו נוטל אף בשבועה.

    ולפ"ז הרי דמה"ט ל"ש כל עיקר הך דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, רק למ"ד דכל שאין האב יכול לישבע אינו גובה, דאם כשאין האב יכול לישבע הוא גובה בלא שבועה, הרי ממילא דביד היורש לגבות את החוב בשטר, אף בלא שיירש מאביו את דין הנטילה בשבועה, ודו"ק, אך אכתי הדברים צ"ב רב, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. ואמנם קשיא ע"ז מהא דפריך הגמ' בשבועות דמ"ח. אהא דאמר רב נחמן אי איתא לדרב ושמואל איתא אי ליתא ליתא אלמא מספק"ל, והאמר וכו' עבד ר"נ עובדא יחלוקו, ולפ"ד בעה"ע נ' דאין לפרש דמכוון הגמ' דמהא שמעינן דלית לי' דרב ושמואל, שהרי הא דס"ל לר' נחמן דיחלוקו הוא משום דהמחויב שבועה דרבנן שאינו יכול לישבע מפסיד, וזה כדעת רב ושמואל, אשר מה"ט ס"ל דאי"ז ממון להורישו לבניו, ולכאו' בע"כ לפרש דמכוון הגמ' הוא דמהא שמעינן דאית לי' דרב ושמואל, דכיון דס"ל דהמחויב שבועה דרבנן שאינו יכול לישבע מפסיד, ודאי דאין אדם מוריש שבועה לבניו, וצ"ע שהרי אנן קי"ל כר' נחמן, ואפ"ה קי"ל דהבו דלא לוסיף עלה, וגם ביתומים מן היתומים דעבד כר' אלעזר עבד, והיינו משום דהגם דכל שא"י לישבע מפסיד, מ"מ הוי זה ממון להורישו לבניו, וא"כ מאי פריך הגמ' אההיא דר"נ דמספקא לי', וזה כמשה"ק הרמב"ן במלחמות ובחי בשלהי שבועות על המפרשים דר"נ ודאי אית לי' דרב ושמואל. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובפשוטו זה ביאור דעת הר"י אברגלוני שפירש הר"ן בדעתו דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו דאין ע"ז תורת ממון להורישו לבניו, וצ"ע דמה בעינן לזה, תיפו"ל דכיון שאין יכולין לישבע אינם גובין, ובע"כ דאין להפסיד את היתומים מכח זה, וכדחזי' דבמת מלוה בחיי לוה הן גובין, וע"כ כל הא דבמת לוה בחיי מלוה אין גובין, הוא משום דאי"ז ממון להורישו לבניו.

    אך באמת בד' בעה"ע שפירש כן מבו' דהא דלא אתינן עלה משום שאין היתומים יכולין לישבע, הוא משום דביתומים הקילו חכמים דסגי להו בשבועת היורשים לקיום דין שבועה, וכמש"נ לעיל סק"ח. [↑](#footnote-ref-13)
13. והך דינא הרי ל"ש כלל בחשוד, שהרי חזינן דאיכא עליו חיוב שבועה אף דמעיקרא הי' חשוד, ול"ד ליתומים דאי מת מלוה בחיי לוה סגי להו בשבועת היורשים.

    ובאמת הר"ן בסוגיא דמ"ז. בריש דבריו עמד ע"ז, ופירש כן לפי' הרמב"ן דמה"ט בשניהם חשודין אמרי' חזרה שבועה למקומה ומשאיל"מ, ול"ד לדינא דרב ושמואל, אך לפי' הר"ן גופי' בסוגיא שם מוכח דאין לחלק בזה, ורק ביתומים הוא דבעי' להא דנתחייב האב שבועה, אך בחשוד ל"ב לזה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-14)
14. ויל"פ לזה כל' רש"י שבועות דמ"ז. ותוס' ב"ב ד"ע:, דאין בי"ד מזדקקין לא לשבועה ולא לפירעון.

    ויל"ד נפ"מ בזה, במש"א בשבועות דמ"ח: דלב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו, וי"ל דכ"ז הוא משום דלא אמרי' משאי"ל מפסיד, ואך דאתינן עלה משום דכל שאין התובע נשבע אין בי"ד מזדקקין לפירעון, וזה ל"ש בשטר העומד לגבות דכגבוי דמי, וכמו שפירשו בזה התוס' בב"ב שם, אך אם הוה אמרינן בשבועת הנוטלין משאי"ל מפסיד, י"ל דהי' הדין כן אף לדעת ב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, דמ"מ הוי זה שבועת הנוטלין.

    אך למה שפירשו התוס' שם דמ"ז. בדעת ר"ת דדינא דרב ושמואל הוא משום דינא דמתוך, מוכח לא כן, וגם העירוני לד' ההפלאה כתובות דפ"ז: דלמ"ד דשטר העומד לגבות כגבוי דמי, לא חשיב זה כנשבעין ונוטלין, אלא כנשבעין ולא משלמין, ויש בזה שבועת התורה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-15)
15. אך העירוני ע"ז, דלמש"כ הש"ך בסימן ע"ב סקנ"א בדעת הרמב"ם דהא דלא אמרי' מתוך ביתומים הוא מדין טענינן, לכאו' הכא בדין דנימא מתוך גם ביתומים שהרי לא טענינן להוציא.

    אך הנה מלבד דד' הש"ך מחודשים, ובד' הרמב"ן הריטב"א והר"ן בשבועות דמ"ז. מבו' דאף דס"ל דאמרי' מתוך אף במי דלא הו"ל למידע, מ"מ הא דביתומים לא אמרי' מתוך הוא משום דלא הו"ל למידע, וכמו שפירש הריטב"א דשאני יתומים שלא הי' עיקר החיוב עליהם ולית להו למידע.

    גם לפ"ד הש"ך י"ל, דכה"ג כיון שיש שטר בידם וידעינן שהי' האב חייב, ואך שבאנו לדון שמא פרעו, ומהני דין טענינן דלא נחוש להכי, י"ל דכה"ג לא חשיב כטענינן להוציא, ונ' כן מד' הקצוה"ח סימן צ"א סק"ג שכתב דהא דיורשי הפועלים נוטלין מבעה"ב משום דהוי כאיני יודע אם פרעתיך אף שאין היורשים טוענים בברי, הוא משום דטענינן להו, עכ"ד, והנה הגרע"א כתב דאין לפרש כן שהרי לא טענינן להוציא, ובד' הקצוה"ח נ' דכה"ג לא חשיב כטענינן להוציא, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש להעיר כן בד' הנתיה"מ סימן ק"ח סק"ד שהק' במש"כ התוס' בשם ר"ת דרב ושמואל אית להו דאפי' שבועה דרבנן משאי"ל מפסיד, דמה בכך הא ביורשים ל"ש מתוך, עיי"ש, ולכאו' י"ל בפשיטות, דלרב ושמואל דלי"ל לדינא דמשאיל"מ, הרי לא ילפי' כלל מקרא למעט דביורשים לא אמרי' מתוך, וע"כ דינא דמשאי"ל מפסיד הוא אף ביורשים, דמהיכ"ת לא יתקנו חכמים שיפסידו היורשים. [↑](#footnote-ref-17)
17. והעירוני דאי נימא דדינא דמתוך הוא דעיקר חיובו הוא חיוב ממון, ואך שיכול ליפטר בשבועה, וע"כ כל שאינו יכול לישבע חייב לשלם, צ"ב ד' הרמב"ן, דמה עדיף שניהם חשודין דהנתבע חייב מדין משאיל"מ, מיתומים מן היתומים דהנתבע חייב מכח השטר, ויל"ע בזה. [↑](#footnote-ref-18)
18. אך הב"ח סימן צ"ב, והגר"א שם סקכ"א, והתומים שם סק"י, פירשו לדעת הרמב"ם, דהוא משום דס"ל דמדאורייתא לא אמרי' כלל בחשוד דמשאיל"מ, ורק מתקנ"ח הוא שכנגדו נשבע ונוטל, וע"כ כל שאין שכנגדו יכול לישבע אינו נוטל, עי' בדבריהם, ולפ"ז צ"ע רב מ"ש משניהם חשודין דנוטל שכנגדו בלא שבועה, והתומים בתו"ד כתב דאין לנו אלא מה שמנו חכמים, וזה צ"ב.

    ובט"ז שם כתב בטעמא דהרמב"ם, דהוא משום דדין משאיל"מ הוא רק בשהתובע ברי, עיי"ש, ובאמת מצינו כן בד' הראב"ד בכתוב שם שלהי שבועות בטעם הך דינא, הבאנו דבריו להלן סקט"ז, עיי"ש, אך בד' המ"מ מבו' שלא פירש כן טעמא דהרמב"ם, אלא טעמו משום שאין שכנגדו יכול לישבע, עי' בדבריו, וכ"ה משמעות לישנא דהרמב"ם דלא פירש אלא להא דאין שכנגדו יכול לישבע, ומ' דזהו כל טעם הדין, ולד' הט"ז הרי בהא לחוד לא סגי, אלא הא דאין שכנגדו נוטל הוא משום שאינו יכול לישבע, וגם אינו טוען ברי ובכה"ג לא אמרי' משאיל"מ. [↑](#footnote-ref-19)
19. ויש להעיר בד' הט"ז שם שהק' דתיקשי לדעת רבינו ישעי' והרמ"ה, קו' התוס' דמ"ט חשוד שכנגדו נשבע ונוטל ולא אמרי' משאיל"מ, ולדעתם ל"ש ב' תירוצי התוס', דא"כ גם השומר לא ישלם מכח החששות הללו, עיי"ש מש"כ בזה, וצ"ב, שהרי מש"כ הרי"ד והרמ"ה לחייב בכה"ג, הוא נלמד מהא דבשניהם חשודים חזרה שבועה למחויב לה ומשאיל"מ, וגם התם ילה"ק דלא ישלם מכח החששות שכתבו התוס', ואם התם יש טעם אחר דל"ש החששות שכתבו התוס', א"כ מה הק' הט"ז לעיל מינה ע"ד הרמב"ם דמ"ש משניהם חשודים, ובע"כ דהני טעמי שכתבו התוס' אינם רק דמה"ט תיקנו שישבע שכנגדו, אך כל שא"א לו לישבע, העמידו על דין תורה דמשאיל"מ, וא"כ ה"נ בשומר חשוד, כיון שאין שכנגדו יכול לישבע, אמרי' משאיל"מ. [↑](#footnote-ref-20)
20. ועפי"ז נ' לדון לישב משה"ק בקצוה"ח סימן צ"ב לדעת רשב"ט דאם אמר התובע לחשוד אשתבע לי משבעינן לי', ממש"א בשבועות דל"ב: גבי הכל מודים בע"א בשכנגדו חשוד על השבועה, ופריך ולימא מי יימר דמשתבע, ומסיק כגון ששניהן חשודים דאמר מר חזרה שבועה למחויב לה, והתם בשניהן חשודין למה יפטור התובע בלא שבועה, כיון שהנתבע צריך לשלם יאמר לו אישתבע לי וכיון דצריך שבועה א"כ מי יימר דמשתבע.

    אך למש"נ בדעת הרמב"ם, דבשניהם חשודין לא הפכו כלל את השבועה על התובע, ניחא, דע"כ בזה ל"מ הנתבע לומר לו אישתבע לי, שהרי אין על התובע חיוב שבועה כלל, וז"פ, ושו"ר כעי"ז בתומים סימן צ"ב סק"י. [↑](#footnote-ref-21)
21. והנה אמנם למש"נ במק"א? לדון, דבחשוד שהפכו השבועה על שכנגדו, תו לא חשיב החשוד מחויב שבועה כלל, וליכא בי' לדינא דמשאיל"מ, הרי נמצא דמה שנוטל שכנגדו הוא רק מכח השבועה, וע"כ דמי לאלו שאין נוטלין מן הדין, דלכו"ע כל שאין יכולין לישבע אינם נוטלין.

    אך כבר נת' שם דבד' הראשונים ר"פ כל הנשבעין ושם דמ"ז. אין נ' כן, אלא אף אחר שהפכו השבועה על שכנגדו, עדין איכא על החשוד דינא דמשאיל"מ, עיי"ש, ולפ"ז לא א"ש, אך בד' התוס' שבועות דמ"ו. מ' כן, דעקרו חכמים להשבועה לגמרי מן החשוד, ולפ"ז לכאו' לי"ב לדינא דמשאיל"מ, וכל נטילת שכנגדו היא מכח השבועה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-22)
22. ועי' בד' הר"ן מש"כ לחלק בזה, ולכאו' כל דבריו הם לפ"ד הרמב"ן בביאור הסוגיא בדמ"ז., אך לפי דרכו בביאור הסוגיא שם מוכח מתוך סוגית הגמ' דאין לחלק בזה, ובאמת הר"ן כתב כן גם בחידושיו, ושם פירש בדמ"ז. כד' הרמב"ן, וכבר כתב כן החזו"א.

    ובפסקי הרי"ד בדמ"ז כתב דחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומים אינו מפסיד, משום שלפי טענתו הוא יכול לישבע, וע"כ ל"ד ליתומים מן היתומים שמפסידין, ועיי"ש לעיל מינה שפירש דמה"ט הוא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, ול"ד לכל משואי"ל דשכנגדו נוטל בלא שבועה, וכבר נת' ב? דמזה מקור לד' הקצוה"ח שכתב דכל המבואר בסוגיא דההוא רעיא דבחשוד שנתחייב שבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, הוא רק בחשוד דהוא רוצה לישבע ואין בי"ד מניחין אותו, אך בשאר א"י לישבע אמרי' משאיל"מ גם בשבועה דרבנן, ומד' הרי"ד מקור גדול לזה, שהרי מחלק בדין אינו יכול לישבע בשבועת הנוטלין, בין חשוד לבין מי שאינו יכול לישבע. [↑](#footnote-ref-23)