י - בדין גזל בהמה ונשברה רגלה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים בפרק הגוזל עצים

**סימן י**

**בדין גזל בהמה ונשברה רגלה**

**א**

א] **ב"ק צ"ד א',** וכי קאמר שמואל התם אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין בהכחשה דלא הדר, ופירש"י, ז"ל, בהכחשה דלא הדר, כגון מתה או נשברה רגלה, עכ"ל, ומבו' בדבריו דכל שגזל בהמה ונשברה רגלה הו"ל שינוי.

**ומקשים** העולם מסוגיית הגמ' לעיל ע"ח ב' דבעי רב פפא גנבה קטעה ומכרה מהו, וכתב התורי"ד שם, ז"ל, אי קשיא והא בשקטעה קנאה בשינוי מעשה וכי קא מזבין דידי' קא מזבין, תשובה לא יחשב זה שינוי שהגוף נשאר כמו שהי' ולא נשתנה אלא שחיסר ממנו אבר אחד, עכ"ל, והרש"ש שם כתב דהוא משום דדמי לגזל דיקלא וקטלי' שאמרו לקמן צ"ו א' דל"ה שינוי משום דלא נשתנה שמו, עמש"נ בזה בסימן י"א.

**ועכ"פ** איך שיהי' בזה הרי מבו' התם להדיא דקטיעת הרגל לא חשיבא כשינוי, וזה דלא כמש"כ בפירש"י הכא דכל שנשברה רגלה הוי שינוי.

ב] **ובפשוטו** נראה בזה בדעת רש"י, דהנה המחנ"א בהגה' הרמב"ם בפ"ב מגזילה כתב דכ"ה דיאוש אינו קונה כשאינו רוצה לקנות, וכמו שאמרו לעיל ס"ו ב', ה"נ שינוי אינו קונה כשאינו רוצה לקנות, וכ"כ האו"ש שם, ונתבאר בזה במק"א.

**ולפ"ז** י"ל בדעת רש"י דלעולם קטיעת אבר חשיב כשינוי בבהמה, והא דגנבה קטעה ומכרה חייב דו"ה ולא אמרינן דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר, הוא משום דכל שקטעה סתמא דמילתא אינו רוצה לקנותה לעצמו, אלא רוצה להפסידה לבעלי', וכל שאינו רוצה לקנות לא קנה בשינוי, וע"כ הוא חייב דו"ה.

ג] **ובביאור** מש"כ רש"י הכא דכל שמתה או נשברה רגלה אין שמין לגנב ולגזלן, אף דכשמתה או נשברה רגלה סתמא דמילתא אינו רוצה לקנותה, נראה דהיינו משום דאף דבכה"ג אינו קונה אותה, משום דאינו רוצה לקנות, משום כיון דהוי שינוי ואינו כעין שגזל, לא מצי למימר הרש"ל, ויש בזה לדינא דאין שמין, וזה כמש"כ בחי' הגר"ח בפ"ב מגזילה דהא דכשנשתנית הגזילה ל"מ למימר הרש"ל אי"ז רק מכח הא דקני לה בשינוי, אלא אף בלא"ה כיון דאי"ז כעין שגזל לי"ב לפטורא דהרש"ל.

ד] **וי"ל** עוד בזה בדעת רש"י, למש"כ בחי' הגר"ח בפ"ב מגזילה בדעת הרמב"ם דכל שנשבר הכלי שבר קטן, אף דאי"ז שינוי לקנותו בכך, מ"מ כיון דאינו כעין שגזל לא מצי למימר הרש"ל, עיי"ש, ולפ"ז י"ל דה"נ בנקטעה רגלה דכוותה, דאף אם אי"ז שינוי כלל לקנותה, היינו משום דאי"ז שינוי בכל הבהמה וע"כ אי"ז מועיל לקנותה, אך מ"מ סגי בשינוי זה דכבר לא מצי למימר הרש"ל, וע"כ יש בזה לדינא דאין שמין.

**ב**

ה] **וצריך** להוסיף בזה, דהנה נחלקו הראשונים בעיקר דינא דאין שמין לגנב ולגזלן, דהתוס' לעיל י"א א' כתבו בשם רש"י דהיינו דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין ולא מצי לשלם בשברים, אך דעת רשב"ם ודעימי' דאף גנב וגזלן מצי לשלם בשברים, ודינא דאין שמין הוא דהפחת הוי לגזלן משום דקני להו בשינוי.

**ובחי'** הגר"ח בפ"ב מגזילה הק' לדעת רש"י ודעימי' דאם עיקר דינא דאין שמין הוא דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין, א"כ מ"ט תלינן לה בדינא דשינוי קונה, הרי אף למ"ד דשינוי אינו קונה, מ"מ כל שמתה או נשברה אינו נפטר בהשבתה,[[1]](#footnote-1) והחזו"א בסימן ז' סק"ה כתב לישב דהוא משום דלמ"ד דשינוי אינו קונה ול"ב בהשבת גזילה כעין שגזל, אף ליכא לדינא דבהמה וכלים מעולין, עיי"ש.

**ועיי"ש** שכתב לפרש בזה, דהוא משום דלמ"ד דשינוי אינו קונה וכנגד הנבילה והשברים מצי למימר הרש"ל, הרי נמצא דכנגד הנבילה והשברים אין לו חיוב השבה ותשלומין כלל, ולא שייך בזה דינא דאין שמין, - והיינו דכל עיקר דינא דאין שמין דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין, הוא רק משום דיש בזה לחיוב ההשבה והתשלומין דגזילה, אך למ"ד דשינוי אינו קונה, וכנגד הנבילה והשברים מצי למימר הרש"ל, הרי נמצא דכנגד הנבילה והשברים אין לו חיוב השבה ותשלומין כלל, וממילא דכנגד הנבילה והשברים א"צ לשלם בהמה וכלים מעולין,[[2]](#footnote-2) וכל דינא דאין שמין הוא למ"ד דשינוי קונה דלדידי' ל"מ למימר הרש"ל אף כנגד הנבילה והשברים, וגם כנגדם קיים חיוב ההשבה והתשלומין דגזילה, וע"כ הוא צריך לשלם בהמה כלים מעולין.

ו] **ולפ"ז** פשוט דכ"ז הוא למ"ד דשינוי אינו קונה, דלדידי' כיון דמצי למימר הרש"ל כנגד מה שנשתייר, הרי דכנגד זה ליכא לעיקר דין ההשבה והתשלומין דגזילה, ולא שייך בזה דינא דבהמה וכלים מעולין, - אך למ"ד דשינוי קונה, הרי דאף במקום דאינו קונה בשינוי, משום דאינו רוצה לקנות או משום דאי"ז אלא כשבר קטן, מ"מ כיון דלא מצי למימר הרש"ל אף כנגד מה שנשתייר בידו, הרי דינא דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין, דאף דהבהמה הויא עדיין של הבעלים, מ"מ כל דלא מצי למימר הרש"ל ולבטל את הגזילה, הוא מחויב בהשבה ותשלומין כנגד כל הבהמה, ואין הנבילה והבהמה והשבורה עומדין כתשלום, (משום דדין התשלום הוא רק בבהמה וכלים מעולין).

ז] **ואמנם** כ"ז הוא לרש"י לטעמי' דעיקר דינא דאין שמין הוא דצריך לשלם בהמה וכלים מעולין, אך לדעת הרשב"ם ודעימי' דדינא דאין שמין הוא דהוי הפחת לגזלן משום דקנאו בשינוי, הרי בפשוטו כל שלא קנאו בשינוי הוי הפחת לנגזל, ולפ"ז בע"כ דאיירי הכא בשינוי המועיל לקנות,[[3]](#footnote-3) ואכמ"ל.

**ג**

ח] **אמנם** הנה בעיקר מש"נ בדעת רש"י דלעולם כשנשברה רגלה לא קני לה בשינוי, ואפ"ה יש בזה לדינא דאין שמין, משום דאי"ז כעין שגזל ולא מצי למימר הרש"ל, יש להעיר בזה מל' רש"י לעיל בסוגיין בסוד"ה אין שמין שהזכיר להא דקנה בשינוי, ומשמע דבההיא דאין שמין קנה בפועל בשינוי, וי"ל.[[4]](#footnote-4)

ט] **אך** בעיקר הקו' במש"כ רש"י דכל שנשברה רגלה הוי שינוי ממה שאמרו לעיל בגנבה וקטעה דל"ה שינוי, הנה שוב נתבוננתי דלכאו' לק"מ, דכבר כתב החזו"א בסימן י"ג סק"ה דהא דקטעה לא חשיב שינוי הוא בקטע קטן, עיי"ש, אך קטיעת כל הרגל ודאי דחשיבא כשינוי.

**והטעם** בזה, דלא מיבעיא לדעת הסוברים דלידה וגיזה חשיבי כשינוי גם לבהמה, דכ"ש דקטיעת הרגל חשיבא כשינוי, אלא אף לדעת החולקים דלידה וגיזה לא חשיבי כשינוי לבהמה, מ"מ מסתברא מילתא דכ"ז הוא בלידה וגיזה דהבהמה עצמה נשארה כמו שהיא, אך בקטע רגלה דנעשית הבהמה חיגרת, ודאי דחשיב כשינוי בבהמה, ובע"כ דהא דגנבה וקטעה ל"ה שינוי הוא בקטיעה כ"ד.[[5]](#footnote-5)

**ולפ"ז** ניחא מש"כ רש"י דכל שנשברה רגלה הוי שינוי, ול"ד לגנבה וקטעה דל"ה שינוי, דכ"ז הוא בקטיעה כ"ד, אך כל שנשברה רגלה הוי שינוי גמור.

1. והנה אמנם יש שפירשו בדעת רש"י בסוגיין דלמ"ד דשינוי אינו קונה הרי דכל שמתה או נשברה רגלה אומר הרש"ל ונפטר, אך כבר נתבאר בסימן ט' דלכאו' אין לומר כן, שהרי מקרא מלא הוא ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ד' תהי' בין שניהם אם לא שלח ידו, והרי דאם שלח ידו חייב כשמת או נשבר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-1)
2. במק"א נתבאר לדון בזה, דאף דכנגד הנבילה והשברים אינו חייב בהשבה, הרי מ"מ כיון דאינו משיב את השור החי ואת הכלי השלם, הרי דחיוב ההשבה דהשור החי והכלי השלם מחייבו בדמי כל השור והכלי, - והיינו משום דכ"ה דבנזיקין אף דשינוי אינו קונה והוי הנבילה ברשות הבעלים, מ"מ בלא דינא דבעלים מטפלין בנבילה הי' המזיק חייב בדמי כל הבהמה, ומשום דאף דנשתייר לבעלים נבילה, מ"מ חייב המזיק על מה שהזיק את השור החי, ומכח זה הוא חייב בכל דמיו, ה"נ הוא בגזילה, דאף דשינוי אינו קונה ומצי למימר על הנבילה ועל השברים הרש"ל, מ"מ כיון דאינו משיב את השר החי והכלי השלם, הרי דמכח דין השבתם יש לחייב את הגזלן בדמי כולו, ול"מ מידי הא דהוא משיב את הנבילה השברים ואומר הרש"ל, אך בד' הגר"ח מבו' דכל שמשיב את גוף הגזילה ונפטר מהשבה כנגד מה שאומר הרש"ל, ה"ז מועיל שלא יתחייב בדמי כולה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-2)
3. ומוכח לפ"ז דשינוי קונה אף כשאינו רוצה לקנות, שהרי כל שמתה הבהמה או נשבר הכלי סתמא דמילתא אינו רוצה לקנות, ואפ"ה יש בזה לדינא דאין שמין. [↑](#footnote-ref-3)
4. ויש להוסיף, דלפשטות ד' רש"י לעיל ס"ו א' דשינוי דממילא אינו קונה, הרי בלא"ה כל שמתה או כחשה אינו קונה בשינוי, ובע"כ דהא דאין שמין אי"ז משום דקנה בשינוי, אלא משום דלא מצי למימר הרש"ל וליפטר, וע"כ יש בזה לדינא דבהמה וכלים מעולין. [↑](#footnote-ref-4)
5. והרמב"ם בפ"ב מגניבה הי"ב הביא להך דינא בגנב וקטע ממנה אבר אחד, ולא כתב דקטע רגלה, וי"ל דהיינו בקטיעת אבר דאי"ז שינוי כלל בכל הבהמה כקטיעת אצבע וכיו"ב. [↑](#footnote-ref-5)