ה.שומר שמסר לשומר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שומרים

בס"ד כ"ג אייר תש"ע

**סימן ה**

**הערות בסוגיא דשומר שמסר לשומר**

**א]בגדר דין שומר שמסר לשומר לראשונים שהראשון נפטר**

**ב]בדין שומר שמסר לשומר שחייב במקרה שהראשון פשע**

**ג]בביאור שיטת רש"י שהראשון נשאר חייב**

**ד]בדיני שבועה של הבן שמסר לאמו**

**ה]בהא דהאמא לא צריכה להישבע שלא אמר לה**

**ו]בדין ש"ש שמוסר לאשתו ובניו**

**ז]בדברי הר"מ בש"ש שמסר לש"ח בדרכו להפקיד**

**בגדר דין שומר שמסר לשומר לראשונים שהראשון נפטר**

א]מבואר בגמ' ששומר שמסר לשומר רב אמר פטור ודנו הראשונים האם כל הפטור עד כמה שהשני עשה כדינו אבל אם פשע חייב או שגם כה"ג פטור ודעת הרמב"ן שגם כה"ג שהשני פשע בכל אופן הראשון פטור מצד דאוקי גברא בחריקאי ובפשוטו הביאור דהראשון קיים את דין שמירתו בזה שהעמיד שומר אחר לבעלים ובזה נסתלק משמירתו והקשה הרמב"ן א"כ איך רבנן אומרים שהשואל ישלם לשוכר הרי הוא שומר של הבעלים וכתב שלר"י ניחא אמנם לרבנן ביאר שיכול להיפטר בשני צורות או שיאמר לו העמדתי מישהו במקומי או שיכול להעמיד הנידון עליו ולומר ששמר על יד השומר שהעמיד ומשמעות הרמב"ן שגם אם רוצה יכול לשלם ולא לפטור עצמו בהעמדת השומר וצ"ב וכי זה מיתלא תלי במה שיחליט בסוף למי הוא שומר וצ"ל שהוא שומר לרשות ממון הקימת פה ואם הראשון יפטור עצמו בתור שמירת השני א"כ שמירתו היא אליו ואם לא א"כ שמירתו לבעלים

והנה לכאורא היה מקום לומר דכל מה שאמרינן שאוקי גברא בחריקאי זה רק ביחס למה שהראשון חייב אבל לענין אונסים שהראשון פטור על זה וודאי שהוא שומר של השומר ולא של הבעלים הראשונים ובזה מיושב קושית הרמב"ן אמנם זה אינו דא"כ הוא יצטרך להישבע על גניבה ואבידה והרי כיון שהוא בין כה צריך לשלם א"כ וודאי שאין לו דין שבועה

עוד היה מקום לדון דכל מה דאמרינן שהוא שומר של הבעלים וזה כווונת השומר הראשון להעמיד שומר לבעלים זה רק עד כמה ששומר זה אין לו חיוב יותר מהראשון אבל עד כמה שיש לו חיובי שמירה יותר גדולים בזה כוונתו להעמיד את שמירה בשבילו אמנם זה אינו דהרי גם בש"ש שמסר לש"ש דנה הגמ' שיש דין שומר שמסר לשומר

והנה בחידושי הגר"ח נקט דלמאן דאמר ששומר שמסר לשומר פטור גדר הדברים שהראשון מסתלק משמירתו לגמרי ולכן לא שייך בזה הטענה שאיהו לא מהימן לי בשבועה או שגרועי לשמירתו או אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר שזה רק חיסרון במקום שהראשון נשאר שומר אלא שרוצה להעמיד מישהו במקומו וכן משמע מדבריו שנקט ששומר שכר שמסר לשומר חנם באמת הוא נפטר גם מחיובי גניבה ואבידה לרב ודלא ככל הראשונים וע"ש שנקט שרק מכח זה הראשון פטור ולהלכה ששמל"ש חייב גדר הדברים שהראשון לא יכול להסתלק ולכן גם ברגיל להפקיד אצלו זה רק מצד שאוקי גברא בחריקאי ולכן אם השני יפשע הראשון יהיה חייב ורק באשתו ובניו שזה כמו דמסר לברזילי שם זה הפקעה מהשומר הראשון ושם יועיל אפילו בשומר שכר שמסר לשומר חינם והוא יפטר מגניבה ואבידה [וצ"ע שהמ"מ נקט בדעת הרמב"ם ששומר באמצע הזמן לא יכול להסתלק ודוחק לומר שפה מדובר בשומר לזמן לא קצוב שיכול להסתלק מתי שהוא רוצה] ע"ש שהאריך בביאור שיטת הרמב"ם והנה צ"ע על דבריו קושית הראשונים שמה הטעם של רבנן שהשואל משלם לשוכר כיון שהראשון נסתלק לגמרי משמירתו וצ"ע

ואולי שוכר שיש לו זכות שימוש ומכח זכות השימוש שלו השואל משתמש כה"ג לא שייך לומר שמסתלק ובאמת גם לרב כה"ג הראשון עדיין חייב והראשונים שהקשו מהמשנה מצד שס"ל שהגדר שהוא מקיים את חיובו על ידי שומר ולא שהוא מסתלק ולכן זה שייך גם בשוכר אלא שא"כ צ"ב מה הגמ' שואלת מהמשנה על ר' יוחנן ומשמע שלרב ניחא וצ"ל שהגמ' שואלת שרואים שגם במקום שהוא לא מסתלק אין טענה של אין רצוני וכו' אמנם הגר"ח כתב שעד כמה שהוא מסתלק זה וודאי לא בעיה ואם הוא לא מסתלק זה וודאי סברא שהוא לא יכול להיפטר על ידי שומר אחר מצד אין רצוני ולפ"ז צ"ב הגמ' וצ"ל שזה גם בכלל השאלה שגם במקום שהוא לא מסתלק אין חסרון מצד אין רצוני וכו' וצ"ע

ובעיקר הנידון הנ"ל האם הראשון מסתלק לגמרי הנה מצד מה שמצאנו בכל הראשונים שבגניבה ואבידה הראשון חייב אין מזה ראיה דלא כגר"ח דיתכן שלענין חיוב זה הוא לא הסתלק כי לא העמיד מישהו במקומו

אמנם עיין בכל הראשונים שנקטו שגם במסר לאמו שזה כדין אשתו ובניו בכל אופן הוא צריך להישבע שזה מה שמסר לה ורק אם היא עצמה נשבעה על זה בזה נחלקו האם השבועה של האמא מועילה במקומו או לא אבל מבואר שזה וודאי שיש על זה דין שבועה וכל זה לכאורא שייך עד כמה שננקוט שהוא ממשיך להיות שומר אלא שבזה הוא מקיים את דינו א"כ יש על זה דין שבועה אבל באמת הוא הסתלק משמירתו לגמרי וזה כמו חזרה א"כ אין על זה שבועה כמו כל החזרתי שלא צריך שבועה ובהכרח שהוא עדין שומר ולכן יש כאן חיוב שבועה

ועיין חזו"א שפשיטא ליה דאם השומר הראשון רואה שהשני לא שומר הוא חייב לשמור וזה וודאי דלא כגר"ח שהוא מסתלק לגמרי אמנם לגדר הנ"ל שזה מצד שהוא קיים את חיובו על ידי השומר יש לדון האם דברי החזו"א מוכרחים וצ"ע אמנם בחזו"א מבואר שזה רק מצד אומדנא שהוא מוכן שאני יקיים את חיובו על ידי השני ולכן כל שרואה שהשני לא שומר וודאי שרוצה שהוא עצמו ישמור וכן ע"ש שנקט שהשומר השני יכול להחזיר לשומר הראשון והוא חייב לקבל

והנה בשומר שכר שמסר לשומר חנם ודרכו להפקיד אצלו שאין חיסרון של איהו מהימן לי בשבועה דעת הרמב"ן רשב"א וריטב"א שאם השני פשע הראשון פטור אפילו שאם זה נגנב הוא חייב והנה בפשוטו גדר הדברים שלענין גניבה ואבידה הוא נשאר שומר ורק לענין פשיעה הוא העמיד אדם במקומו וצ"ע א"כ לכאורא גם אם השומר השני אומר שהוא פשע אבל השומר הראשון עדין יש לו חיוב גניבה ואבידה וכל שהוא לא נשבע שזה לא מת בגניבה ואבידה אין סיבה לפוטרו וצ"ל שעד כמה שהשני פשע והראשון העמיד מישהו במקומו שיש לו דין תשלומין זה עצמו סיבה לפוטרו לגמרי וזה עצמו חשיב שהעמיד אדם במקומו ולכן גם אם השני טוען שלא פשע אבל לא רוצה להישבע אבל כיון שעכשיו דינו לשלם ממילא חשיב שהעמיד אדם במקומו

**בדין שומר שמסר לשומר שחייב במקרה שהראשון פשע**

ב]והנה להלכה ששומר שמסר לשומר פטור אם השני פשע לכאורא היה מקום לומר שלראשונים הנ"ל הראשון פטור מצד שיש כאן אוקי גבריה במקומו שיש עליו חיוב תשלומין אמנם בראשונים מבואר לא כך שכתבו שהנפק"מ בדין שלרב הראשון פטור לגמרי לגבי אשתו ובניו ומבואר שלגבי שומר רגיל אפילו אם השומר השני פשע אין בזה נפק"מ וכן מבואר בש"ך שגובה ממי שרוצה מדין רצה מזה גובה רצה מזה גובה ועיין חידושי רבינו מאיר שמחה שהכריח כן מהגמ' לעיל שפעמים שניהם באשם שחזינן ששניהם חייבים והוי כפירת ממון וצ"ב למה לא נימא שעד כמה שלא צריך שבועה א"כ יש כאן אוקי גברא בחריקאי וע"ש בחידושי הגרמ"ש שביאר שכמו שהגמ' אומרת שלא סומך עליו לענין שבועה ה"ה שלא רוצה להתעסק אם מישהו אחר וכלשון הרא"ש אמנם יתכן לבאר שכיון שלא סומך עליו לענין שבועה א"כ בעצם מה שהעמיד שומר אחר לא יכול לומר שאני נפטר על ידי שהעמדתי שומר דזה שומר שהוא לא תחליף דהרי אין לו האפשרות לברר בשבועה וממילא אין פה העמדה במקומו וגם אם אחרי זה הוא פשע הדין לא משתנה ובחזו"א כתב לבאר שתמיד שומר נזהר בחפץ דאל"כ הוא יצטרך לשלם או להישבע והוא לא רוצה להישבע לשקר אבל כאן שהרי הוא לא מאמין לו בשבועה א"כ אין לו ענין להזהר בחפץ ובעל הבית לא מוכן בכזה שומר מלכתחילה

אמנם שמעתי לדון [אמנם אין זה במשמעות הראשונים] שבאמת כה"ג עד כמה שהשומר השני משלם אי אפשר לגבות מהשומר הראשון ובאמת עיקר חידוש הראשונים שלא גובים מהראשון במקום שרגיל להפקיד אבל עצם הדין שעיקר דין גביה הוא ממנו יתכן שזה תמיד וכמו ששיטת רש"י תמיד לראשונים זה הגדר במסר למי שלא נאמן בשבועה שלא יכול להסתלק לגמרי ומצאנו ברמב"ן שדן במסר לאמו ששם כוונתו למנות שומר לשומר הראשון אמנם גם שם משמע שרק אם אין לשומר השני לגבות גובים מהראשון אבל עד כמה שיש לשני וודאי עיקר הדין גביה ממנו וכמו לרש"י בפשע השומר השני ודו"ק בזה ולפ"ז יתכן שעיקר דין הגמ' שהוא לא יכול להסתלק ולהעמיד מישהו במקומו וכמו שביאר הגר"ח אלא שעדין היה מקום לדון שיקים את חיובו מצד מה שהעמיד מישהו במקומו ועל זה הגמ' אומרת שאיהו לא מהימן בשבועה אבל לענין דין תשלומין באמת יכול להעמיד אמנם דין העמדה זה הוא רק עד כמה שהוא משלם וכמו לרש"י כיון שהוא לא קיים את שמירתו על ידי העמדה של שומר אחר וכמו שחל לראשונים שהביא הרמב"ן לענין אשתו ובניו

ועיין נימוק"י ור"ן שקצת משמע שס"ל שלענין ש"ש שמסר לש"ח ברגיל להפקיד כה"ג אם השני פשע ולא משלם הראשון צריך לשלם ורק בש"ח שמסר לש"ח ברגיל להפקיד לא צריך לשלם ובחלק זה הוא דלא כרמב"ן והגדר כנ"ל שכאן לא יכול להעמיד שומר במקומו כיון שהוא לא בדרגתו ורק שעד כמה שהוא משלם ז הבחריקאי אבל אם הוא לא משלם הראשון צריך לשלם

**בביאור שיטת רש"י שהראשון נשאר חייב**

ג] והנה דעת רש"י והרא"ש דשומר שמסר לשומר אם השני פשע הראשון חייב ובפשוטו חולק על הראשונים וס"ל בגדר הדין לא שהוא מקיים את דין שמירתו על ידי שמעמיד שומר אלא שעל ידי שמירתם הוא מקיים את דין שמירתו ולכן אם הם לא שמרו הראשון חייב אמנם בלשונות הראשונים משמע שרק אם אין לו כסף לשלם הוא צריך לשלם וכן מדויק ברמ"א שכתב שגם בדרכו להפקיד אם אין לו צריך לשלם ומשמע שזה לא אותו דין של מי שלא רגיל להפקיד אצלו ובהכרח שהנפק"מ עד כמה שיש לו האם יכול לגבות מהראשון וכן משמע בנתה"מ שטרח להאריך שאם לא רוצה לשלם שגובים מהראשון ודימה לדינו ערב ומשמע שגם לרש"י יסוד הדין תשלומים הוא רק על השומר השני וצ"ב הטעם עוד צ"ב כיון שהראשון יש לו דין שמירה וחיוב שבועה עצמי למה שיעזור השבועה של השני עד כמה שבשני שומרים שניהם צריכים להישבע [ובחידושי הגר"ח משמע ששיך להעמיד גברא בחירקאי לענין שבועה ] ויתכן שגם הוא ס"ל על דרך הראשונים שהעמיד אדם במקומו אלא שכמו שאם הוא עני לא חשיב שהעמיד בן אדם במקומו ה"ה באדם רגיל ולא משלם חשיב שלא מעמיד אדם במקומו ולפ"ז גם לרש"י יסוד הסברא של איהו לא מהימן שלכן לא יכול לקים את חיובו בזה שמעמיד שומר במקומו ודו"ק בזה ולפ"ז מהלך הגרעק"א בנימוק"י יתכן גם בדעת הראשונים שגובים מהראשון אמנם כל זה ניחא בדעת הרא"ש אבל בלשון רש"י לא משמע כן אלא שכתב שכל הדין שפטור זה על מה שהראשון פטור

ויש שרצו לבאר שבאמת החיוב על השני ורק הראשון חייב כדין ערב על חיוב השני שאינו יכול להסתלק בלי שיקבל עצמו אחריות שהשני יקים את דינו וכן הוא לשון הבעל התרומות שהראשון עומד במקום השני אם הוא לא משלם ולפ"ז כל שהשני נפטר מצד דיני השמירה ממילא אין שום סיבה לגבות מהראשון ובזה א"ש שבבן שמסר לאמו לא צריך להישבע שלא אמר לה אפילו שרק לכן הוא לא פושע שכיון שהיא נפטרת ממילא אין לו סיבה לחייב

וכן מבואר ברמב"ן שנקט שלרש"י אם האמא לא נשבעת הבן חייב וצ"ע הרי פה הוא לא פושע שמסר לה וא"כ לא שייך מתוך וכמבואר ברמב"ן שהובא בריטב"א במתניתין ולנ"ל א"ש שכיון שהיא חייבת ממילא הוא חיב לשלם את חיובה ואין חיובו מצד מתוך ומצד הדין שמירה שלו והדברים מחודשים ועיין סוגיא דאת מהימנת לי

**בדיני שבועה של הבן שמסר לאמו**

ד]מבואר בגמ' מ"ב. דהבן נשבע שהוא נתן את זה לאמו והיא נשבעת ששמרה כדין ומבואר בראשונים שאם זה דבר המסוים מספיק שהאמא נשבעת שמסר לה חפץ זה ושמרה עליו אבל אם זה דבר שאינו מסוים הבן צריך להישבע שנתן לה מעות אלו ולא מעות אחרים אמנם הריטב"א כתב שתמיד הבן צריך להישבע שמסר לאמו והנה בדעת הראשונים דמבואר שבדבר המסוים לא צריך להישבע לכאורא צ"ב הרי עד כמה שהוא לא מסר לה היא בכלל לא שומר א"כ אין כאן בירור של שבועה שלא היה פשיעה על החפץ וצ"ל שכמו שאם שומר אומר שנשבע ובעל הבית אומר שלא נשבע הוא לא צריך להישבע ה"ה כאן כיון שהבן טוען שמסר לה וממילא שבועתה זה שבועת השומרים לכן זה מספיק אמנם צ"ע א"כ למה בדבר המסוים הוא צריך להישבע הרי הוא אומר שמסר לה וא"כ שבועתה זה שבועת השומרים וצ"ל שיסוד הדין שבועה שעד כמה שאני חייב אני נשבע לשקר וכאן הרי אם היא לא שומר א"כ אפילו אם שבועתה אמת הוא חייב לכן זה לא סיבה לפטור ולכן צריכה להישבע שזה החפץ הוא נתן לה לשמור וביותר דעד כמה שלא תישבע על זה לא חשיב שהעמיד אדם שיברר על החפץ כמו שהיה אצלו

אמנם הנה השער המשפט כאן הביא מהרמ"ה שאם אדם שמר על גלימא ויש עדים שנאנס לו גלימא ולא יודעים אם זה זה או שזה גלימא אחרת שהוא פטור ולא צריך להישבע על זה וכן הביא מהש"ך שאם אדם קיבל לשמור טבעת ועירבה אם טבעותיו ואחת נאנסה יכול להישבע שנאנסה לו טבעת אפילו שזה לא ברור שזה הטבעת שהוא שומר ובהכרח שכיון שעד כמה שזה הדבר הנפקד א"כ יש על זה שבועה או עדים לכן זה עוזר וקשה א"כ למה כאן לא עוזר שתשבע שנאבד לה מעות וזה יועיל כיון שעד כמה שזה המעות של המפקיד יש כאן שבועה ובהכרח צ"ל שכיון שעד כמה שזה לא המעות האלו א"כ היא בכלל לא שומר ואין כאן שבועה של שומר כלל לכן כאן צריך להישבע על פרט זה אלא שא"כ צ"ע איך עוזר שהיא נשבעת על זה הרי עד כמה שהיא לא ושמר אין כאן שבועה כלל

והנה עיין חזו"א שכתב שאם השומר השני אומר שמעולם הוא לא קיבל על עצמו לשמור השומר הראשון חייב להישבע שהוא העמיד שומר שהרי זה מה שפוטר אותו ולפ"ז צ"ב למה תמיד הוא לא צריך להישבע על זה ויש מקום לומר שבאת כל מה שעוזר מצד שהשומר השני נשבע על זה ועוזר בזה שבועתו ולכן כל שלא ברור שזה החפץ שהוא הפקיד הוא צריך להישבע וצ"ע בזה

**בהא דהאמא לא צריכה להישבע שלא אמר לה**

ה]עיין רא"ש דהבן לא צריך להישבע שהוא לא אמר לה שזה פיקדון כיון שאין כאן טענת ברי וכן האשה לא צריכה להישבע על זה אמנם עיין ריא"ז בקונטרס הראיות שכתב שהיא צריכה להישבע על זה דאל"כ הרי היא פשעה וללא זה אין כאן שבועה שהיא לא פשעה כיון שאפילו שנשבעת ששמרה בקרטליתא אבל עד כמה שידעה שזה פיקדון אין כאן שמירה וצ"ל בדעת הרא"ש ששומר צריך להישבע ששמר אבל לא צריך להישבע על רמת השמירה שהוא צריך לשמור ובפרט כאן שגם התובע לא טוען שהוא צריך לשמור ברמה זו והנה זה וודאי אם יש ויכוח האם הוא שומר שכר או שומר חינם וודאי שלא צריך להישבע על דבר זה דהוא טוען שהוא ש"ח וכל שבועתו על פשיעה אמנם כאן שהוא ודאי חייב בפשיעה ויש נידון האם זה פשיעה או לא שזהו שורש הנידון בזה יש מקום לדון האם חיוב שבועתו שלא פשע ואז מסתבר כריא"ז שצריך בלשון זה וממילא כלול בזה שהבן לא אמר לה או שיכול להישבע מה הפועולות שעשה וכיון שלדבריו זה לא פשיעה זה מספיק

**בדין ש"ש שמוסר לאשתו ובניו**

ו]עיין ריטב"א שכתב שכל הדין שעל דעת אשתו הוא מפקיד זה רק בש"ח ולא בש"ש ולכאורא מסתבר שכה"ג גם לענין שבועה אין לנו שום ראיה שהוא מאמין אותם שהרי הוא לא רגיל להפקיד אצלם ורק עד כמה שמוכן שיתן בידם ממילא הוא גם סומך על שבועתם והנה הש"ך בסימן ע"ב סקקל"ו כתב שדעת הנימוקי יוסף ותלמיד הרשב"א שגם כה"ג פטור ולכאורא היה מסתבר שכל זה בבניו ואשתו ששם הסברא שכל אדם לא מתכונן לשבת ולשמור כל הזמן וממילא גם אם הוא שומר שכר דעתו שיוכל לתת לאשתו בתור שומר חינם אלא שנקטו הראשונים שהוא לא יפטר מגניבה ואבידה ודלא כגר"ח שכה"ג גם בגרועי לשמירתו הוא פטור אמנם עיין בתלמיד הרשב"א ששם מדבר גם בדרכו להפקיד שבשומר חנם שמסר לשומר שכר הוא נפטר ולמה דנקט הש"ך שמותר למסור ה"ה כאן וצ"ב אמנם יתכן שכל זה במקום שהוא רגיל למסור לש"ח וגם עכשיו מצידו היה מוסר לשומר חנם אלא שלא מצא שומר אלא בשכר בזה אמרינן שאין לו קפידא שיעביר למישהו בחנם אמנם אין זה מוכרח דיתכן שעד כמה שכבר שילם רוצה שיהיה לו שמירה טובה וצ"ע בכל זה

**בדברי הר"מ בש"ש שמסר לש"ח בדרכו להפקיד**

ז]מבואר ברמב"ם דשומר שכר דמסר לשומר חינם בדרכו להפקיד הוא פושע וחייב ועיין קצוה"ח ובחידושי הגר"ח שהקשו שהרי הוא נאמן בשבועה ולמה שלא יוכל להישבע שזה נאנס ותירצו כיון שצריך שבועה של השומר וסתם בן אדם לא יכול להישבע וכמו שהביא הקצוה"ח מחנוני ופועלים לכן גם כאן שהוא לא שומר רק לענין פשיעה א"כ לענין אם קרה גניבה ואבידה או אונס אין לו נאמנות שבועה ובנתה"מ ובחזו"א דנו דאם בזמן שהוא מברר שלא פשע הוא נשבע בצורה שאומר שזה נאנס זה עוזר אבל אם באמת בתחילה הוא נשבע שלא פשע אחרי זה לא יכול להישבע שזה נאנס אמנם ברמב"ן וכן בתלמיד הרשב"א משמעות הלשון שגם כה"ג הוא יכול להישבע וצ"ב הטעם ויתכן שזה מצד ששיך אוקי גברא בחירקאי לענין קיום דין השבועה וכן משמעות הגר"ח שביאר שתמיד מה שהשומר נשבע הוא מצד שאוקי גברא בחריקאי לענין קיום דין השבועה

והנה הבאינו לעיל דמבואר בראשונים דבמסר הבן לאם אם זה דבר שאינו מסוים הוא צריך להישבע שהדבר שמסר לה זה מה שמופקד אצלו אבל אם זה דבר המסוים מספיק שהשומר נשבע שנאנס לו החפץ שניתן לפיקדון ולכאורא מצד חיוב שבועת השומרים לא חייב להישבע בחלק זה וזה רק מצד החיוב של השומר הראשון ומבואר שגם דבר שאין לו על זה חיוב שבועת השומרים הוא יכול להישבע ויתכן שזה גם מצד אוקי גברא בחרקאי לענין השבועה וצ"ע בזה

והנה בדבר רב דמבואר שהוא פטור לראשונים שהוא עדין חייב בגניבה ואבידה מבואר לכאורא שהוא יכול להישבע שזה נאנס אפילו שלגבי זה הוא לא שומר ועיין חידושי הגרעק"א שכתב שאולי זה רק רב לשיטתו שאין מתוך א"כ מצד חסרון השמירה זה לא חיסרון אמנם עיין רמב"ן לקמן צ"ז בהשמטות שדן שכאן כולם מודים שיש מתוך כיון שהוא פושע בזה שלא יכול להישבע ולפ"ז צ"ל שרב חולק גם בחלק זה וכמבואר ברעק"א שם