17 אי עביד ל_מ - ג_ -
קטגוריות: ש_ס / מד תמורה / תמורה עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץמ

אור ליום ג' י"ג אייר תשס"ד

א] א] תמורה ד:, אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני, דאי לא מהני אמאי לקי, רבא אמר ל"מ מידי והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא.

והנה בדעת אביי דאמר דאי לא מהני אמאי לקי, מצינו שנחלקו האחרונים, אם היינו רק דל"ש חיוב מלקות היכא דלא מהני, אך איסורא שפיר שייך אף דלא מהני, או דאף איסורא בעלמא נמי ל"ש היכא דלא מהני, ואין מכוון אביי להוכיח במסוים מהמלקות, אלא מעיקר האיסור.

והנה מד' הלח"מ פ"ו מבכורות, במש"כ הרמב"ם שם דהמוכר מעשר בהמה אינו לוקה משום שאין מעשיו מועילים, והוכיח מזה הלח"מ שדעת הרמב"ם דקי"ל כאביי, וכן דנו בזה רבים מן האחרונים, יש ללמוד שדעת כולם דמש"א אביי דאי ל"מ אמאי לקי היינו רק כלפי המלקות, דל"ש חיוב מלקות היכא שאין מעשיו מועילים, אך איסורא שפיר שייך אף שאין מעשיו מועילים, דאי נימא דס"ל לאביי דאף ל"ש איסור היכא שאין מעשיו מועילים, א"כ הרי אין לפרש שטעמו של הרמב"ם שאינו לוקה הוא משום דקי"ל כאביי, דא"כ מ"ט אסור למכור מעשר בהמה וכמש"כ הרמב"ם שם, וכן גם בפדיית חרמים ובמכירת יפת תואר שדימה הרמב"ם למכירת מעשר בהמה, נמי כתב הרמב"ם בהלכותיהם דהוי זה איסור, הרי אין מעשיו מועילים, ודוחק לומר דבאמת בפועל אינו עובר על האיסור, ומש"כ הרמב"ם דהוי זה איסור היינו דשורש הדין הוא דאי"ב איסור, ומכח זה הוא דאין מעשיו מועילים, ותו ממילא לא עבר על האיסור, דאי"ז כלל במשמעות ל' הרמב"ם, ומצאתי בחזו"א בכורות סי' כ"ב סק"ד שכבר עמד בזה ע"ד הלח"מ, דאחר שפסק רבינו דיש כאן איסור ויש כאן עבירה ומנה אותן במנין הלאוין, הרי אי"ז כאביי וכמש"כ לעיל דלאביי במקום דלא מהני אין כאן עבירה, ועיי"ש מש"כ עוד בזה.

וכן ראיתי דפשיט"ל להפרמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ט ס"ג., עיי"ש שכתב דמש"כ הרמב"ם דהא דתמורה ל"ח ניתק לעשה הוא משום דלאו דתמורה שוה בכל דנוהג אף בציבור ושותפין, היינו כדעת רבא, דלאביי כיון דלא מהני לא לקי, ועיי"ש שדן דשמא אף לאביי לקי, ועמש"נ בזה ב?, וכתב די"ל דאף לאביי שייך לומר דאין עשה שוה ללאו?בציבור אין מנתק "לאיסורא" ה"ה ביחיד למלקות, ואזיל שם דטעמא דכה"ג ליכא ניתוק, הוא משום דכל שאינו מנתק לכל הלאו אינו מנתק אף למקצתו, ועמש"נ בפרט זה ב?, והרי דפשיט"ל דאיסורא איכא אף לאביי הגם דלא מהני, וע' גם בביה"ל ח"ג סי' כ"ז ד"ה ולכאורה, שג"כ נקט כן, דלאביי בציבור ושותפין איכא שפיר איסורא, ורק חיוב מלקות ליכא בזה, וכן נ' גם מד' הליקוטי הלכות בשלהי פירקין, עיי"ש.

וע' גם בבית מאיר בתשובתו בסופה שעמד במש"א אביי דאי ל"מ אמאי לקי, דמנלי' לאביי באמת דלקי, דמזה הוכיח דמהני, וכעי"ז הק' הנתיה"מ בנחלת יעקב למכילתין, שהרי למסקנת הסוגיא לא פליגי אלא בגזילה, ובגזילה הרי בלא"ה ליכא מלקות דלאו הניתק לעשה הוא, עיי"ש בדבריהם מש"כ בזה, ונ' דפשיטא להו דעיקר הוכחת אביי היתה רק ממה שלוקה ולא מעיקר האיסור, אך למה שפירש שם הנתיה"מ אח"כ מכוון ד' אביי, דאי לא מהני ומתפרש קרא לשלילה, א"כ לי"ב כלל אזהרה, וא"כ אמאי לקי, וכעי"ז פירשו בס' פירושים וחידושים בסוגיין, ובספר העיקרים אשכול ב', ולדרך זו הרי ודאי דאי לא מהני אף איסורא ליכא.

אך החמד"ש ביבמות דק"ג. כתב לדון אם מכוון אביי הוא דוקא דלא הי' לו ללקות או דאפי' איסור ל"ש כיון שלא הועילו מעשיו כלל, וכתב להוכיח דמכוון אביי הוא דאפי' איסור ל"ש במקום שלא הועילו מעשיו, דאל"כ קשיא מאי מקשה אמאי לקי, מנלי' באמת דלקי וכמשה"ק הבית מאיר, אלא ודאי דס"ל דאפי' איסור ל"ש, וזהו שהוכיח דמדכתבה התורה בל' לאו ש"מ דאי"ב איסור, וע"כ מוכח מזה דמהני, וע' גם בכ' הגרי"ז לעיל ד"ג: שהוכיח כן דלאביי אף איסור ל"ש היכא דלא מהני, דאל"כ מנלי' לאביי באמת דלקי, וכתב עוד שכן הדעת נוטה דלאביי אין חילוק בין לענין איסור בין לענין מלקות, דאל"כ כיון דזה ניח"ל לומר דעביד איסור הואיל ועבר אמימרא דרחמנא, מה"ט נמי מצי למימר דמה"ט לקי.

אך שוב דן לומר, דיל"פ דהא דלא ניח"ל לאביי למימר דאף לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, הוא משום דל"ד ללאו דחסימה, ועיי"ש מה שדן לפ"ז במה נחלק עליו רבא, ומש"כ לדון לפ"ז דאפשר דכל מש"א רבא דלקי היינו רק למ"ד דל"ב דומיא דלאו דחסימה, אך למה דקי"ל דבעינן דומיא דלאו דחסימה מודה רבא דלא לקי, ומ"מ פליג על אביי, דהגם דהיכא דלא מהני לא לקי, מ"מ שפיר י"ל דלא מהני, ומ"מ איסור איכא כיון דעבר אמימרא דרחמנא, ועיי"ש שדן עוד, דאף לפ"ז י"ל דבאונס שגירש שפיר לקי כיון דסו"ס הועילו הגירושין, ובזה יישב פסקי הרמב"ם בכ"ד דהיכא דלא הועילו מעשיו לא לקי, ועמש"נ עוד בזה ב?.

וע' גם בחזו"א בכורות סי' כ"ב סק"ד, ז"ל, והא דאמר אביי דאי ל"מ אמאי לקי, אין הכונה דעונש מלקות קשיא לי' אבל עבירה ניח"ל, דאי יש כאן עבירה שפיר לקי, אלא ר"ל מה עבירה יש כאן כיון דשורש העבירה הוא החלות, ואם אין חלות אין עבירה וכו', עכ"ל.

ובקוה"ע סי' ע"ד, הוכיח מד' התוס' לק' ד"ו., ?.

עוד ראיתי להוכיח בזה, מהא דאמרינן לקמן ד"ה. ולאביי אי לאו דאמר רחמנא כל ימיו וכו', ופירש"י ? ואי נימא דמודה אביי דאף היכא דלא מהני איסורא איכא, א"כ שפיר בעינן לקרא דכל ימיו ללמדינו דאף ליכא איסורא, וכמו שהוא כן לדעת רבא שם, והיינו או משום דאי"ז כלל לאו אלא הוי זה קום עשה וכמו שפירש בהגה' הגר"א שם, או משום דכל האיסור הוי רק כשמשלחה לכל ימיו, וכל שהחזירה ולא הי' השילוח לכל ימיו ליכא איסורא כלל, אך יש לדחות, דכיון דבלא"ה ודאי אסור לשלחה משום מצות ולו תהי' לאשה, וכמו שהבאנו להלן סק"? אות ? דמצות ולו תהי' לאשה הוי אף אחר שכבר לקחה, א"כ אין מסתבר לפרש דכל הנפ"מ בקרא הוא רק לגבי איסורא בעלמא, וע"ד שאמרו בכ"ד דכל היכא דאיכא למידרש דרשינן ולא מוקמי' בלאוי יתירא, וצ"ע עוד בזה?

וע' גם בשיעורי אא"ז הגרא"ב קמאי שנד' בספר הזיכרון לאא"ז הגר"ח זצ"ל, בסופו, שדן בזה אם מודה אביי דאיסורא מיהא איכא ורק מלקות ליכא משום דהוי כלאו שאין בו מעשה, או דס"ל דאף איסורא ליכא, והוכיח בזה למש"כ הגרע"א דר' יהודה מספק"ל אי כאביי אי כרבא, ור' יהודה הרי ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו, עיי"ש.

ב] והנה אי נימא דכל הא דאמר אביי דאי עביד מהני דאי ל"מ אמאי לקי, הוא רק משום המלקות דליכא חיוב מלקות היכא דלא מהני, אך איסורא שפיר מצי הוי אף היכא דלא מהני, צ"ע בהא דפריך הגמ' להלן על דעת רבא מהא דבתורם מן הרעה על היפה תרומתו תרומה, ופריך על דעת אביי מהא דתורם ממין על שאינו מינו אין תרומתו תרומה, וקשיא דהתם דאי"ז אלא עשה ובלא"ה ליכא מלקות, הרי אי"ז שייך לפלוגתת אביי ורבא, דכל מה דפליג אביי הוא משום דאי לא מהני אמאי לקי, וזה ל"ש רק בלאו דאי"ב מלקות, וע' בס' חזון נחום במכילתין דקל"א. בקונטרס מהרא"ק שהוכיח כן, דמדתלינן דין תורם מן הרעה על היפה ותורם ממין על שאינו מינו בפלוגתא דאביי ורבא, מוכח דאף היכא דליכא מלקות ס"ל לאביי דאי עביד מהני, ועיי"ש בחזו"נ מש"כ ע"ז, וע' גם בספר העיקרים גרעין ו', שהק' דמנלי' לאביי דאף היכא דאינו לוקה מהני, ואין לומר דאה"נ בזה מודה אביי דל"מ, דא"כ מאי פריך על אביי דלמ"ל קרא בתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה, עכ"ד.

ונ' פשוט בזה, עפ"מ שנראה דאביי ורבא נחלקו בתרתי, ומצאתי שכבר כ"כ בקוב"ש ב"ק אות ק', ושו"ר עיקר הדברים גם במכתב הגרב"ד שנד' בחו"ש הגרב"ד ב"ק סי' כ', חדא הוא דס"ל לאביי ד"אי עביד מהני", והיינו דכל היכא דאמר רחמנא לא תעביד, בע"כ דמעשיו מועילים, דאי ל"מ אמאי לקי, וע"כ אף אם בלא קרא הי' לנו לומר שאין מעשיו מועילין, שאינו בעלים לעשות כן, או דל"ש שתחול חלות זו, מ"מ השתא דאמר רחמנא דלא תעביד יש ללמוד מזה דמעשיו מועילים, וע"ז פליג רבא וס"ל דאף אם אין מעשיו מועילים שפיר לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, וע"כ שפיר י"ל דאף דאמר רחמנא לא תעביד מ"מ אין מעשיו מועילים, ועוד נחלקו, שדעת רבא ד"אי עביד ל"מ", והיינו דכל היכא דאמר רחמנא לא תעביד, מכח זה אף אין מעשיו מועילים, וע"ז פליג אביי וס"ל דליכא כלל כ"ה כללא דאי עביד לא מהני, והוכיח אביי כן מהא דאי ל"מ אמאי לקי, וע"כ בהכרח דמה שאמרה תורה לא תעביד אי"ז טעם שמכח זה לא יועילו מעשיו, וע"כ אף היכא דליכא להוכחה זו, מ"מ ס"ל לאביי דליכא כלל כ"ה כללא דאי עביד ל"מ, ובקצרה היינו שנחלקו חדא דלאביי "אי עביד מהני", ולרבא ליכא מקור מהא דאמר רחמנא לא תעביד דמהני, ועוד דלרבא "אי עביד ל"מ", ולאביי ליכא כ"ה כללא דמכח דאמר רחמנא לא תעביד אין מעשיו מועילים.[[1]](#footnote-2)

וע' שטמ"ק לקמן ד"ט. בהשמטות ובבכורות די"ד:, שכתב דכיון דילפינן מק"ו דרע בטוב עושה תמורה, ע"כ לאביי ידעינן מינה דחיילא תמורה על בע"מ, מכח כללא דאי עביד מהני, עייש"ה.?

ומעתה הרי שבכל הנך מילי דפריך הגמ' מינייהו על אביי או על רבא עלינו לדון אם בהנך מילי בלא קרא הי' לנו לומר דלא מהני, ואך דלאביי מכח דאמר רחמנא לא תעביד יש לנו ללמוד דמעשיו מועילים, או היינו להיפך, דבלא קרא הי' לנו לומר דמהני, ואך דלרבא מכח דאמר רחמנא לא תעביד אין מעשיו מועילים.

ולפנינו יתבאר בעז"ה על סדר הסוגיא בכל מה דמייתי הגמ', אם הא דבעינן למיתלי להו בפלוגתא דאביי ורבא הוא משום כללא דאביי ד"אי עביד מהני", אשר רבא פליג ע"ז, או היינו משום כללא דרבא ד"אי עביד ל"מ", אשר אביי פליג ע"ז.

והנה בההיא דתורם מן הרעה על היפה ותורם ממין על שאינו מינו, נ' ללמוד מסוגיית הגמ' דמסברא יש לנו לומר דחיילא התרומה, שהרי אי נימא דמסברא יש לנו לומר שאין התרומה חלה, א"כ ל"ה זה תלוי בפלוגתת אביי ורבא, שהרי אף לאביי שפיר י"ל דאין מעשיו מועילים, ול"ש בזה כללא ד"אי עביד מהני", דמהא שאסרתו תורה ש"מ שמעשיו מועילין, שהרי בתורם ממין על שאינו מינו כלל לא מצינו ל' איסור בקרא, אלא כתיב בקרא כל חלב דגן וכל חלב תירוש ויצהר, ואם מסברא יש לנו לומר שאין מעשיו מועילים, הרי שפיר יל"פ לקרא דהוי זה דין מדיני התרומה שתורמין רק ממין על מינו וליכא כלל איסור בזה, ובע"כ דמסברא יש לנו לומר דחיילא התרומה, וקרא דכל חלב וגו' אין לנו ללמוד מזה אלא איסורא בעלמא, וע"כ תליא זה בפלוגתת אביי ורבא, דלרבא ד"אי עביד ל"מ", כיון דאמר בזה רחמנא לא תעביד אין מעשיו מועילים, ולאביי דלא ס"ל להך כללא, אין לנו מקור לומר שאין מעשיו מועילים.

ולפ"ז ניחא בפשוטו הא דתלי להו הגמ' בפלוגתת אביי ורבא, הגם דלי"ב מלקות ולי"ב לטעמא דאי ל"מ אמאי לקי, אך להנ"ל א"ש היטב, שהרי אביי פליג על כללא דרבא דאי עביד ל"מ, ואף היכא דליכא לכללא דאי עביד מהני, וע"כ אף דהנך גווני ליכא לההוכחה דאי ל"מ אמאי לקי, מ"מ לאביי אין לנו מקור לומר שלא יועילו מעשיו, וע"כ לדידי' אמרינן דבדין דתחול התרומה.

ב] א] ועד"ז נראה עוד, דהנה לדעת רבא דאי עביד ל"מ, בפשוטו היינו אף היכא דהוי שוגג, דמ"מ כיון דהוי מעשה איסור אין מעשיו מועילים, ולד' הגרע"א ודעימי' דהא דאי עביד ל"מ היינו משום דכן מתפרש קרא, ודאי אין לחלק בין מזיד לשוגג.

אך מצינו שנחלקו בזה רבותינו האחרונים, דהנה אמנם הנובי"ת יו"ד ט', והפרמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ט, והגרע"א בזבחים דט"ו: במש"כ דמהא דחלל דעבד בשוגג עבודתו כשרה ילפינן דבאזהרה דעבודה אי עביד מהני, והחמד"ש גיטין די"א, והפירושים וחידושים בסוגיין, נקטו דאף בשוגג אמרינן דאי עביד ל"מ, וכן נקט החת"ס חו"מ סי' נ"ו ובכ"ד, וע' שד"ח כלל ס"ח שהביא עוד מן האחרונים שנקטו כן, וכן נ' ללמוד מד' הרבה מן האחרונים.

אך הבית מאיר בתשובתו נסתפק בזה אם אף בשוגג אמרינן דלא מהני, עיי"ש בדבריו, ובס' חזון נחום עמ' ? נקט דבשוגג לא אמרינן דלא מהני, וע' עוד בספר העיקרים אשכול י' שדקדק מל' הרשד"ם יו"ד סי' קט"ו דבשוגג לא אמרינן דלא מהני, וכן מבו' בד' השעה"מ פ"ג מגירושין הי"ט, וכמו שלמד מדבריו השד"ח כלל ס"ח, וע' בשד"ח שם שהביא שכן מבואר בד' מהרי"ט אלגאזי ובד' החכמת אדם, ושכן נקט בפשיטות המהרצ"ח בחולין די"ד., ושכן נקטו עוד כמה מן האחרונים, וע' גם במנ"ח מלאכת הוצאה אות ב' שמבו' בדבריו דרק במזיד אמרינן דלא מהני.

ובאחיעזר ח"ב סו"ס מ"ד כתב בתו"ד דשיטת התוס' דבשוגג לא אמרינן אי עביד ל"מ, עכ"ד, ולא ידעתי היכן נמצא זה בד' התוס', (ואולי כונתו למש"כ התוס' בריש מכילתין דס"ד דבמזיד לא יחול התמורה, ופירש הטעם דבמזיד אמרינן אי עביד ל"מ ובשוגג לא אמרינן, אך צ"ע דפשטות ד' התוס' אין כונתם כלל משום הא דלא מהני, וגם בד' התוס' ריש חולין מבו' דלהך ס"ד אם הי' מזיד ולא התרו בו הוה חיילא התמורה, והרי פשיטא דבמזיד ולא אתרו בו נמי שייך הא דלא מהני, וע"כ דאין כוונת התוס' כלל משום הא דאי עביד ל"מ.

והנה עיי"ש בנוב"י שהוכיח כן דאף בשוגג אמר רבא דל"מ, דאי נימא דבשוגג מודה רבא דמהני, א"כ למה הוצרך בסוגיין לתרץ לדעת רבא דתעזוב יתירא איצטריך וכו', הרי בלא"ה ניחא דאיצטריך להיכא שכילה שדהו בשוגג, וכן הא דפריך גבי בכור דלרבא הם למה לי, קשה דהרי אף לרבא איצטריך הם לשגג ופדה את הבכור, וכן קשיא עד"ז לגבי חרמים, ובע"כ דאף בשוגג אמרינן דאי עביד ל"מ, וע' גם בחמד"ש שם ובפירושים וחידושים ובס' לימודי ה' לימוד פ"ג ד"ה וראיתי, שהוכיחו עד"ז, והחמד"ש כתב דמההיא דבכור, וכן מהא דפריך הגמ' בתורם ממין על שאינו מינו דראשית למה לי, י"ל דלא הוה מצי לאוקמי בשוגג, דא"כ בלא"ה ל"מ מעשיו כיון דהוי זה פדיון בטעות ותרומה בטעות, ורק מההיא דפאה דהתם ל"ש לדון משום טעות, קשיא דא"כ אף לרבא בעינן לקרא דתעזוב יתירא להיכא דהוי שוגג דל"ש לומר דלא מהני, וזה תמיהה גדולה ע"ד רבותינו האחרונים שנקטו דבשוגג לא אמרינן דלא מהני, ומש"כ השד"ח שם לישב תמיהה זו, וכן מה שהביא שם מספר חתן סופר, אינו מובן, דאטו נימא דבאמת היכא דהוי שוגג בפדיון הבכור והחרמים ובכילוי שדהו יועילו מעשיו, וזה דבר שא"א כלל.

ב] ולישב ד' האחרונים נראה לפמש"נ, והוא דהגם דנימא דבשוגג לא אמר רבא דאי עביד ל"מ, מ"מ ל"מ כ"ז רק היכא דבלא קרא הי' לנו לומר דמעשיו מועילים, ואף דאתינן לדון דלרבא לא יועילו מעשיו משום הא דאי עביד ל"מ, ובזה אמרינן דבשוגג ליכא להך דינא וממילא מעשיו מועילים, אך בהנך גווני דבלא קרא לא הי' לנו לומר כלל שיועילו מעשיו, ואתינן לדון דלאביי מכח כללא דאי עביד מהני יהיו מעשיו מועילים, ולרבא דלא ס"ל להך כללא קיימינן בהא דאין מעשיו מועילים, הרי דבזה אף בשוגג לא יועילו מעשיו לדעת רבא, דהגם דבשוגג לא אמרינן דאי עביד ל"מ, אך בהנך גווני הרי מסברא אין מעשיו מועילים, ואך דלאביי אמרינן דאי עביד מהני, ולרבא דלא ס"ל להך כללא לית לן מקור שיועילו מעשיו, וז"פ.

ולפ"ז י"ל היטב דעת הסוברים דבשוגג לא אמר רבא דלא מהני, דהא דפריך בגמ' דלרבא למה לי הוא בחרמים, ולמה לי הם בבכור, ולמה לי תעזוב בפאה, היינו משום דבהנך מילי י"ל דמסברא בלא קרא אין למעשיו להועיל, שאינו כלל בעלים על הבכור לפדותו ועל החרמים לפדותן, וכמו שפירש כן המנ"ח בדעת הרמב"ם דמה"ט אף דקי"ל כדעת רבא אין לוקין ע"ז, עמש"נ בזה ב?, (אך על' להלן סק"? נת' מד' רש"י ותוס' בבכורות דבלא קרא הי' בידו לפדות חרמים, ובד' התוס' שם מבו' טפי מזה, דאף אחר קרא כל מה דל"מ הפדיון הוא רק משום הא דאי עביד ל"מ, אך דעת ר"ת שם היא דאף בלא קרא דהוא ידעינן דא"א לפדות החרמים, עמש"נ שם בדעתו, ולדעתו שפיר י"ל כן), וכן ליכא טעם כלל שמכח הא שכילה שדהו יפטר מחובת פאה, וכמש"נ כן באורך להלן ? לדעת התוס' דנידון הסוגיא הוא על דינא דמפריש מן העומרים.

והא דתלי להו הגמ' בפלוגתא דאביי ורבא, היינו משום כללא דאביי ד"אי עביד מהני", והיינו דהגם דמסברא אין מעשיו מועילים, מ"מ לאביי יש לנו לומר דמעשיו מועילים, דאם ל"מ אמאי לקי, ולרבא דפליג על הך כללא , הרי דאין לנו כלל מקור לומר שיועילו מעשיו, וקיימי' בהסברא דאין מעשיו מועילים כלל, ואשר ע"כ שפיר אמרינן דלרבא ל"ב להנך קראי ללמד דאין מעשיו מועילים, דבלא"ה מסברא אין מעשיו מועילים, ואף בשוגג לא אמרינן דאי עביד ל"מ, מ"מ אין לנו מקור לומר שיועילו מעשיו, ול"ב קרא ללמד שאין מעשיו מועילים.

וכן מה שהוכיח הלימודי ה' שם, מהא דפריך הגמ' בלישנא אחרינא, דלדעת רבא ל"ל קרא כל ימיו וכו', והרי בעינן קרא לשוגג, הנה לפ"מ שיתבאר בס"ד להלן סק"ג אות א' ניחא, דהתם נמי אף בלא קרא הי' לנו לומר דחייב להחזירה, ורק דלאביי מכח כללא דאי עביד מהני ס"ד דלא יהא מחויב להחזירה, אך לדעת רבא דלא ס"ל לכללא דאי עביד מהני הרי ודאי שחייב להחזירה, ושפיר פרכי' דלדידי' למה לי קרא דכל ימיו.

אך מההיא דתורם ממין על שאינו מינו, דפרכינן דלרבא ראשית למה לי, שהוכיחו מזה החמד"ש והפירו"ח, אכתי קשיא, דהתם אין לומר דמסברא אין מעשיו מועילים, ואך דלאביי מכח כללא דאי עביד מהני יש לנו לומר דמעשיו מועילים, ולרבא דלא ס"ל להך כללא קיימינן בהסברא דאין מעשיו מועילים, וכמש"נ לעיל סק"ב להוכיח כן, וא"כ בזה קשיא דמה פריך דלרבא למה לי ראשית, דבלא"ה אין מעשיו מועילים משום הא דאי עביד ל"מ, הרי בעינן לקרא דראשית ללמד דאף בשוגג אין מעשיו מועילים, אך ע"ז י"ל כמש"כ החמד"ש שם דליכא לאוקמה לקרא בשוגג, דבכה"ג כלל לא חיילא תרומתו דהויא תרומה בטעות, וא"ש היטב.

ויש לציין עוד, למה שהביא השד"ח בסוף כלל ס"ח מש"כ בס' המקנה החדש ובשו"ת תפארת יוסף, בהנידון אם אמרינן אי עביד ל"מ בשוגג, שהדבר חלוק, דבדברים שהקפידה התורה שהדבר לא יעשה כמו לקט וכדו', אף אם עושה בשוגג כיון דהוי הדבר הנעשה נגד רצון ד' לא מהני, אך משא"כ בדברים שאין האיסור בהדבר הנעשה, רק הוא עושה איסור בזה, כגון במלאכות שבת, בזה ל"ש לומר דלא מהני רק במזיד ולא בשוגג, עכ"ד, ועיי"ש בשד"ח שכתב דלפ"ז יש להשוות ד' האחרונים דלא פליגי בזה, והיינו משום דהאחרונים שכתבו דרק במזיד אמרינן דלא מהני, דנו לגבי שוחט בשבת ודכוותה דהוי האיסור על האדם העושה.

אך הדברים צ"ע, דאם נקבל לחילוק זה בין היכא שהדבר הנעשה הוא האסור, לבין היכא שאין הדבר הנעשה דבר האסור אלא האדם עושה מעשה איסור, א"כ מהיכ"ת לומר כלל דשייך הא דאי עביד ל"מ גם היכא שאין הדבר הנעשה דבר האסור, שהרי בגמ' לא מצינו דין אי עביד ל"מ רק היכא שהדבר הנעשה הוא הדבר האסור, ולא היכא דהוי דבר המותר אלא שהאדם עושה מעשה איסור, וזהו מש"כ מהרי"ט דכה"ג באמת ל"ש הא דאי עביד ל"מ, ונת' בזה באורך ב?, אך התוס' שנקטו דאף בכה"ג דהוי האיסור על האדם אמרינן דלא מהני, בע"כ דס"ל דאף בגונא דהדבר הנעשה הוי דבר האסור, אי"ז הטעם דמכח זה אמרינן דלא מהני, אלא עיקר מה דאמרינן דלא מהני הוא משום שנעשה הדבר ע"י איסור, וע"כ שפיר למדו מזה להיכא דהוי האיסור על האדם דנמי נימא דלא מהני, וא"כ הרי שלדעתם אין לחלק בדין שוגג בין האופנים, וזה נ' ברור.

ויש להוסיף עוד, דהנה בשו"ת תפארת יוסף שם כתב שהרב השואל נסתפק אם היכא דעשה האיסור מפני פיקו"נ אמרינן נמי דלא מהני, ודימה ד"ז להיכא דעשה בשוגג, וכתב ע"ז דל"ד כלל, דבשוגג הוי המעשה נגד רצון הבורא, ומשא"כ בפיקו"נ דלי"ב שום איסור ואדרבה הוי זה מצוה, ורק במעשה כזה שנשאר האיסור לעולם וכ"ז שנתקיים המעשה עובר בכל עת ובכל רגע אף אחר שעבר הפיקו"נ, א"כ בזה ליכא שום ספק דפשיטא דמבטלין מעשיו למען לא יעבור מכאן ולהבא בשעה שאין פיקו"נ, עיי"ש בדבריו.

גם בשו"ת שואל ומשיב מהד' א' ח"ב סי' קע"ז, כתב ז"ל, אך בגוף הדין מה שרצה מעל"ת לדמות לעבר בשוגג דאמרינן בי' כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד וה"ה בזה, לפע"ד אין דומה לזה דשאני התם שהאיסור יש בעצם רק שהוא לא עבר במזיד רק בשוגג אבל במקום שהתורה אמרה לדחות נהי דלא הותרה היינו דאם אפשר שיעשה בהיתר צריך לעשות אבל כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד ל"ש בזה, כיון דאם אי אפשר התורה אמרה שידחה היאך שייך דהתורה אמרה לא תעביד הרי אדרבא התורה אמרה שיעשה, עכ"ל.

אך הנה לכאו' כמו שהוכיח הנוב"י מסוגיין דאף בשוגג אמרינן דלא מהני, מדלא בעינן קראי לדעת רבא, א"כ ה"נ מוכח דאף היכא דאיכא התירא דפיקו"נ ס"ל לרבא דלא מהני, דאל"כ הרי בעינן להנך קראי ללמד דאף בכה"ג אין מעשיו מועילים, אך למש"נ לישב דעת הסוברים דבשוגג לא אמרינן דלא מהני, ניחא גם קו' זו, ויל"ד עוד דלמש"כ התפארת יוסף דבאיסור הנשאר לעולם אמרינן דלא מהני אף היכא שהי' היתר דפיקו"נ, הרי דיל"ד דבהנך מילי שדנו בסוגיין חשיב איסור הנמשך, וצ"ע בזה.

אך מסברא נראה, דאך היכא דאיכא התירא דפיקו"נ, או דאיכא עשה הדוחה ל"ת, וכל כה"ג, נמי אמרינן בזה דלא מהני, דמ"מ הדבר עצמו הוי דבר האסור, ודינו הוא דלא מהני, ול"מ ע"ז מה דאיכא היתר ודחי' על האיסור, דהא דאי עביד ל"מ בפשוטו אינו קנס על שעבר איסור, (אך הבית מאיר בתשובתו דן לפרש שה"ז קנס, עיי"ש באורך), ולד' הגרע"א דהא דאי עביד ל"מ הוא משום שכן מפרשינן לקרא, א"כ ודאי אין מקום לדון בזה, דאף היכא דאיכא דחי' דפיקו"נ או דעדל"ת ודאי אין מעשיו מועילים, ועמש"נ לפי הנחה זו דאף בכה"ג אמרינן דלא מהני ב?.

ועמש"נ ב? לפרש ד' התוס' בסוגיין, דאילו הוה אסרינן בצורם אוזן בכור משום הא דאי עביד ל"מ, הי' לנו לאסור אף היכא שנפל בו מום מאליו, והגם דהוא לא עבר כלל על איסור, מ"מ כיון דנפילת המום הוי דבר האסור ל"מ זה להתירו, ואם כנים הדברים, הרי כ"ש דהיכא דעבר בשוגג או אף היכא שהי' היתר דפיקו"נ נמי אמרינן דאי עביד ל"מ, וז"פ.

ג] שם ה., מיתיבי אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה, ואי אמרת כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי הא נמי לילקי תיובתא דרבא, אמר לך שאני התם דאמר קרא כל ימיו כל ימיו בעמוד והחזר וכו', לישנא אחרינא מיתיבי אונס שגירש וכו', קתני אם ישראל הוא מחזיר תיובתא דאביי, שאני התם דאמר קרא כל ימיו כל ימיו בעמוד והחזר קאי.

א] והנה בתוד"ה מיתיבי, ז"ל, וא"ת כיון דל"מ גירושין ליחייב הבא עלי' משום אשת איש אפי' קודם חזרה, וכהן נמי אמאי לוקה ואינו מחזיר הול"ל דלא חל הגט כלל, וי"ל דאיתקש גירושין למיתה כדאמר בפ"ק דקידושין וכו', ומיהו להכי לא מהני שאין שילוח זה לכל ימיו שהרי הוא צריך להחזירה וכו', עכ"ל, ובביאור מה שתירצו התוס' דילפי' גירושין ממיתה ע' מה שהבאנו ב? ד' האחרונים בזה.

והנה מד' רבותינו האחרונים נ' שפירשו, דהא דתלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא, הוא משום דלדעת רבא דאי עביד ל"מ, הרי שמכח זה אף יש לנו לומר שלא יחולו הגירושין, וע"כ הגם דילפינן גירושין ממיתה ולא מצינו לומר שלא יחולו הגירושין כלל, מיהו אמרינן דלא מהני לענין שצריך להחזירה, ומכח זה נקטו האחרונים דה"נ באיסורי גירושין אחריני, הגם דלא אמרינן דלא מהני לבטל הגירושין, מ"מ יש לנו לומר דל"מ לחייבו להחזירה, ע' כן בד' רבים מן האחרונים לגבי נשבע שלא לגרש, והבאנו דבריהם ב?., וע' בנובי"ת אהע"ז סי' קכ"ט לגבי מגרש אשה בלא שמצא בה ערות דבר לדעת ב"ש, וע' בתשובת הבית מאיר לגבי מגרש אשה בע"כ ועבר על חדר"ג.

אמנם לכאו' לפמש"נ לעיל בדברינו, דאביי ורבא פליגי בתרתי, ואף בדוכתי דבלא קרא הי' לנו לומר דל"מ מעשיו, מ"מ לדעת אביי מכח הא דאמר רחמנא דלא תעביד יש לנו ללמוד דמעשיו מועילים, הרי יל"פ דה"נ הכא אין מכוון הגמ' דלדעת רבא מכח הא דאי עביד ל"מ יש לנו לחייבו להחזירה, די"ל דכיון דלא אמרינן דאי עביד ל"מ לבטל הגירושין, אף אין לנו לחייבו להחזירה, דמהיכן יחול עליו חיוב להחזירה, דמשום הא דאי עביד ל"מ אין לנו לחדש עליו חיובים כדי לתקן מעשהו, אלא היינו רק דל"מ מעשהו, אך כיון דחיילי הגירושין, מהיכ"ת יחול עליו חיוב להחזיר כדי לתקן העבירה,[[2]](#footnote-3) אלא מכוון הגמ' דבאמת בלא קרא הי' לנו לחייבו להחזירה, שהרי מצווה הוא בולו תהי' לאשה, וחיוב זה קאי עליו אף אחר שכבר נשאה, וכמבו' כן בפשוטו בסוגיית הגמ' במכות דט"ו., וכ"ה בד' תוס' וש"ר בכתובות ד"מ., וכמו שהאריך בזה האפיקי ים ח"ב סי' מ"א, עיי"ש, וע"כ לדעת רבא שפיר הוא חייב להחזירה, ול"ב להא ד"אי עביד ל"מ" לחייבו להחזירה, אלא הוא מחויב להחזירה מכח מצות ולו תהי' לאשה, ואך דלאביי דס"ל ד"אי עביד מהני", אשר היינו דמכח מה שאסרתו תורה יש ללמוד דמהני, ה"נ הכא מכח מה שאסרה תורה עליו לשלחה, יש ללמוד דמהני השילוחין לעולם ומהני להפקיע שעבודה ופקעה מיני' מצות ולו תהי' לאשה, ומשא"כ לרבא דלא ס"ל להא דאי עביד מהני, אין לנו מקור כלל לומר דפקעה מיני' מצות ולו תהי' לאשה.

ולפ"ז הרי כד דייני' לגבי שאר איסורי גירושין, דהתם מסברא יש לנו לומר שמעשיו מועילים וא"צ להחזירה, הרי לא מצינו כלל דמכח הא דאי עביד ל"מ יחול עליו חיוב להחזירה.

אך מד' רבותינו האחרונים נ' שפירשו, דה"נ באונס שגירש בלא קרא יש לנו לומר שא"צ להחזירה, ויתכן דהיינו לפמש"כ הרשב"א בכתובות ד"מ. דאחר שנשאה כבר ליכא עליו מצות ולו תהי' לאשה, ע' אפיקי ים שם, (אך בחי' הרשב"א הנדמ"ח הביאו דבא' מהכת"י ליתא לכ"ז), וע"כ כל שגירשה הי' לנו לומר שלא יהא חייב להחזירה, ואך דאמרינן דאי עביד ל"מ ומכח זה הוא חייב להחזירה, וצ"ע בזה.

ובעיקר ד' הרשב"א צ"ע מסוגיא דמכות דט"ו. דלהדיא אמרינן דאי ל"ת שקדמו עשה אין לוקין עליו, ל"ב כלל לדרשא דכל ימיו בעמוד והחזר קאי, אלא הוי ניתק לעשה מכח העשה דולו תהי' לאשה, והרי להדיא דאף אחר שכבר נשאה אכתי קיים העשה דולו תהי' לאשה, ועיי"ש באפיקי ים בזה.

שוב העירוני, שלכאו' בד' הרא"ש בכלל ז' סי' ד', מפורש כד' האחרונים ודלא כמש"נ לדון לפרש, דהנה ז"ל הרא"ש שם, ורבא אמר ל"מ והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא וקי"ל הלכתא כוותי' דרבא, וא"כ בנידו"ז שעברו על החרם ראוי הי' דל"מ התקנה השני', לא דמי, דהתם פליגי במצוות שא"א לבטלן ולא עבדינן ככל הנהו דמייתי התם אונס שגירש ותורם מן הרעה וכו', עכ"ל, ולכאו' מפורש בד' הרא"ש דבאונס שגירש הוי נידון הגמ' משום הא ד"אי עביד ל"מ", ומה"ט הוא שחייב להחזירה לדעת רבא, דאי נימא כמש"נ דנידון הגמ' הוא משום הא דאי עביד מהני, (והיינו דלדעת רבא חייב להחזירה משום מצות ולו תהי' לאשה, ולדעת אביי מכח הא דאי עביד מהני יש לנו לומר שאין חייב להחזירה), הרי שאף אם הי' אונס מצוה שא"א לבטלה, נמי הוה תליא בפלוגתייהו, שהרי בכללא דאביי ד"אי עביד מהני" אין מקום לחלק בין מצוה שאפשר לבטלה למצוה שא"א לבטלה, וז"פ, וזה כד' רבותינו האחרונים.

ועי' עוד בשו"ת בית אפרים אהע"ז סו"ס קי"ד מש"כ בביאור ד' התוס' בההיקש, עייש"ה, ?.

ב] ויש להעיר עוד, דלכאו' כל מה שיש ללמוד מסוגיין דמכח הא דאי עביד ל"מ יש לחייבו להחזירה, הוא רק לפי לישנא אחרינא, דפרכי' דלאביי מ"ט חייב להחזירה, והרי דלרבא ניחא, והרי אכתי לא קים לן להדרשא דכל ימיו, וא"כ מ"ט לרבא ניחא, וגם להדיא אמרו אח"כ דלרבא ל"ב לקרא דכל ימיו רק לנתוקי ללאו, והרי דאף אלמלי קרא דכל ימיו ידעינן דחייב להחזירה, ובע"כ דכיון דס"ל דאי עביד ל"מ הרי שמכח זה יש לחייבו להחזירה, אך לל"ק דגמ' לא מצינו לכ"ז כלל, שלא אמרו אלא דלאביי מכח הא שמחויב להחזירה יש לנו לומר דלא ילקה, כיון דלא אהנו מעשיו, ולרבא הגם דמחויב להחזירה הי' לנו לומר דילקה, אך שפיר יל"פ דהא דמחויב להחזירה לדעת רבא ילפינן לה מדכתיב כל ימיו, וכאשר כן נ' להדיא בל' התוס' הנז', שכתבו דלהכי ל"מ שאין שילוח זה לכל ימיו, ולא אסיק אדעתי' השתא דכל ימיו הוי ניתוק וכו', עכ"ל, והרי דפירשו התוס' דכבר בס"ד דגמ' ידעינן לקרא דכל ימיו, ונ' מדבריהם דרק מכח זה הוא דחייב להחזירה, אך אלמלי קרא דכל ימיו לא הי' לנו לחייבו להחזירה מכח הא דאי עביד ל"מ.

ומצאתי בחמד"ש גיטין די"א: שכבר דקדק מד' התוס' כן, דממה שהוצרכו לפרש דס"ד דל"ה ניתוק, ולכאו' אינו ענין לכאן, אלא היינו דבלא דבריהם הו"א דהמקשה לא אסיק אדעתי' לדייק לישנא דכל ימיו, אבל השתא למש"כ התוס' דגם המקשה ס"ל דהגירושין מתירין לעלמא, ואפ"ה ל"מ לענין דחייב להחזירה, וע"כ היינו מקרא דכל ימיו, וא"כ קשיא הא הו"ל לאו הניתק לעשה, וע"כ הוצרכו לתרץ דל"ה לאו הניתק לעשה, עכ"ד.

אך יל"פ, דמה שפירשו התוס' דהוא משום כל ימיו, לא אתו לפרושי לדעת רבא דמכח זה הוא דחייב להחזירה, אלא אתו לפרושי מ"ט מכח זה אינו לוקה לדעת אביי, וזה כמש"כ הפרמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ט שהבאנו דבריו להלן סק"ד אות ד' דכל הא דמשום החיוב לגרשה לא לקי, הוא רק משום דכתיב בקרא כל ימיו, עיי"ש.

ונ' דהתוס' לטעמייהו אזלי, שנ' מדבריהם דכלל לא גרסי ללישנא בתרא דגמ', ולפ"ז לא מצינו בד' הגמ' דלרבא מחויב להחזיר אף בלא קרא דכל ימיו, ושפיר י"ל דאף לרבא כל מה דמחויב להחזיר הוא רק משום קרא דכל ימיו, אך החמד"ש שם עמד בזה דלכאו' לל"ב דגמ' חזינן דאף בלא קרא דכל ימיו עליו להחזירה, וכתב די"ל דהוה ס"ל דהא דחייב להחזירה הוא משום דל"מ הגירושין כלל ולא אמרינן דאיתקש גירושין למיתה, ובאמת הומ"ל וליטעמיך לרבא למה כהן לוקה ואינו מחזיר, עכ"ד, אך צ"ע בזה, דא"כ מה אמרינן ורבא אי לא כתב רחמנא כל ימיו וכו', הרי לפי האמת בלא קרא דכל ימיו לא הי' חייב כלל להחזירה.

ולפ"ז צ"ע בד' רבותינו האחרונים שפירשו בד' התוס' לקמן ד"ו. דבנשבע שלא לגרש יש לחייבו להחזירה משום הא דאי עביד ל"מ, ולפי המבואר הרי להדיא כתבו התוס' דכל הא דחייב להחזירה הוא רק משום דכתיב כל ימיו, ורק לדעת רש"י דגריס ללישנא בתרא, מבו' בד' הגמ' דגם בלא קרא דכל ימיו הי' מחויב להחזירה לדעת רבא.

ובעיקר המבו' מד' התוס' דהא דחייב להחזירה הוא משום דכתיב כל ימיו, יל"פ בתרי גווני, חדא, דמקרא דכל ימיו נלמד חיוב החזרה, וכדדרשי' כל ימיו בעמוד והחזר, ואך דס"ד דאי"ז ניתוק, ומשני דהוי זה ניתוק, ועוד יל"פ, וכן נ' שפירש החמד"ש שם, דבקרא דכל ימיו נלמד דעיקר איסור השילוח הוא בשילוח דכל ימיו, וע"כ בזה מהני הא דאי עביד ל"מ לחייבו להחזירה, כיון דהשילוח לכל ימיו הוי מכלל האיסור, אך משא"כ בלא קרא דכל ימיו דהוי האיסור בעצם מעשה הגירושין, ל"ה אמרינן מכח הא דאי עביד ל"מ שיהא חייב להחזירה, אך דרך זו מתישבת טפי לפ"ד מהרי"ט דהא דאי עביד ל"מ היינו רק בשהחלות הוי דבר האסור, אך להתוס' לטעמייהו לעיל ד"ד: דלא ס"ל כד' מהרי"ט צ"ע אם י"ל כן.

ג] ויש להעיר עוד על מה שנקטו האחרונים דמכח הא דאי עביד ל"מ יש לחייבו להחזיר, שהרי כתבו התוס' לעיל דבצורם אוזן בכור ל"ש הא דאי עביד ל"מ כיון דאפילו נפל מום מאליו שרי, ובפשוטו היינו כמו שפירשו האחרונים דל"מ הא דאי עביד ל"מ רק לסלק מעשה דילי', ולפ"ז צ"ע דמ"ש מכח הא דאי עביד ל"מ לחייבו להחזירה, הרי כיון שכבר חלו הגירושין, הרי דהא דאינו חייב להחזירה אינו מכח מעשה דילי', אלא מכח המצב שהיא מגורשת, ומ"ט יתחייב להחזיר מכח הא דאי עביד ל"מ, וע' מה שתמה החמד"ש בגיטין שם בזה, ואולי כונתו להקשות כן.

אך למש"נ ב? לדון לפרש ד' התוס', דלעולם שייך אי עביד ל"מ אף בדבר דל"ב למעשה דילי', ומכוון התוס' התם הוא דמהא דשרי רחמנא היכא שנפל מאליו, יש ללמוד דלא אמרינן בזה דאי עביד ל"מ, דאי הוה אמרינן בזה דלא מהני, אף הי' אסור היכא שנפל מאליו, שפי ר י"ל דאף שכבר חלו הגירושין, מ"מ מכח הא דאי עביד ל"מ יש לנו לחייבו להחזירה.

ואולי יל"פ, דהגם דחיילי הגירושין, מ"מ מכח הא דאי עביד ל"מ, אמרינן דהפקעת שעבודי האישות שחלה בעלמא ע"י הגירושין אינה חלה ע"י גירושין אלו, וע"כ הוא דחייב להחזירה, וע' כן בשערי חיים קידושין סי' ו' שפירש דכיון דהחיוב להחזירה הוא מגדר לא מהני, נמצא דלגבי החיוב להחזירה הוי כאילו לא גירש, ונשארו זכויות האישות להאשה לתבוע שיחזור וינשאנה, וה"ה משועבד לה בשעבודי אישות לכך, עכ"ד, ועיי"ש מש"כ לישב בזה כמה דברים.

אך צ"ע אם שייך לומר כן בנשבע שלא לגרש, דאין איסורו כלל משום לתא דידה, ול"ד לאונס שגירש, וכן למה שדנו האחרונים בלא מצא בה ערות דבר לדעת ב"ש, ובגירשה בע"כ, דהתם הוי האיסור משום לתא דידה, ואולי תליא במה שדנו האחרונים אם איירי שנשבע שלא לגרשה, או שנשבע שלא לגרשה בעל כרחה, ע' מה שהבאנו בזה ב?, והאמנם גם בנשבע שלא לגרשה בעל כרחה, הוי איסורו משום שבועתו ולא משום לתא דידה, אך אולי יתכן דמ"מ שייך לומר בזה דמכח הא דאי עביד ל"מ לא יפקע שעבודי', שהרי דעת התוס' דאמרינן אי עביד ל"מ אף היכא שאין החלות דבר האסור.

ד] ויש לדון עוד, לפ"מ שנקטו האחרונים דמשום הא דאי עביד ל"מ חייב להחזירה, אם ה"נ נימא בקידושי אלמנה לכה"ג, דילפינן מקרא להלן דלא אמרינן בזה דלא מהני, אלא חיילי הקידושין, ולכאו' אכתי יש לנו לומר דכיון דאי עביד ל"מ, הגם דגלי קרא דחיילי הקידושין, מ"מ יהא חייב לגרשה, ובפשוטו כל הא דכופין לגרש באלמנה לכה"ג הוא משום איסור הביאה, עמש"נ בזה להלן סק"ד אות ?, אך הבאנו שם משמעות ד' רש"י בכתובות דע"ז. דחייב לגרשה מדאורייתא, ויל"פ דהוא משום איסור הקיחה, וי"ל דגם קיום הקיחה הוא בכלל האיסור.

אך לפמש"נ לעיל סק"ג דהא דאמרינן דלא מהני וחייב להחזירה, היינו דל"מ הגירושין להפקיע שעבודי האישות ומכח זה הוא דחייב להחזירה, הרי דל"ש כן רק בגירושי איסור ולא בקידושי איסור, וצ"ע עוד בזה.

ד] א] שם, בפירש"י ד"ה לא יוכל, ז"ל, דמשמע דכל ימיו לא יוכל לשלחה דאם גירש יחזיר דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי, והלכך לא עבר אמימרא דרחמנא וכו'.

ובהגהות הגר"א סק"ו, ז"ל, פירוש דלא אסרה תורה לגרש רק קום עשה הוא להחזיר, עכ"ל, ומבו' בדבריו שדעת רש"י דלל"ק דגמ' הא דאונס שגירש אינו לוקה, אי"ז כלל משום דהוי ניתק לעשה, אלא היינו דליכא כלל איסור שילוח, אלא הוי זה קום עשה להחזיר, וכפי הנראה למד כן הגר"א ממש"כ רש"י דלא עבר אמימרא דרחמנא.

ועי' גם בהגהות הגר"א לעיל ד"ד:, שפירש הא דפריך והרי אונס וכו', דהיינו דליתי' בישראל כדאמרינן לקמן דף ה. בל"ק דכל ימיו בעמוד והחזר, ואפ"ה כהן לקי, עכ"ל, ואזיל לטעמי' דמפרש הכא דלישראל ליכא כלל ל"ת על השילוח.

אמנם צ"ע בזה, דא"כ מ"ט אונס כהן שגירש לוקה, הרי ליכא כלל ל"ת שלא לשלח, וצ"ל דמפרשינן לקרא בתרי גווני, דלישראל שיכול להחזיר מתפרש קרא לחיוב החזרה, ולכהן דאין יכול להחזיר מתפרש קרא לאיסור שילוח, וזה צ"ב רב, וצ"ע בזה.

אמנם הנה הנובי"ת אהע"ז קכ"ט ד"ה ומעתה אם אונס פירש ד' רש"י, ז"ל, לכן פירש"י שכל ימיו הוא פירוש על לא יוכל לשלחה, שמתחילה לא אזהר רחמנא רק על שילוח של כל ימיו, אבל שילוח שאינו לכל ימיו לא אזהר, וכשמחזירה לא עבר למפרע על הלאו, עכ"ל, ועיי"ש מה שפירש מ"ט לא פירש"י דהוא מטעם ניתק לעשה, ולדבריו ניחא הא דכהן לוקה, דכיון שאינו יכול להחזיר הוי שילוח זה לכל ימיו, וע"כ עבר על הלאו.

ולב' דרכים אלו פליג רש"י בזה ע"ד התוס', דהתוד"ה פירשו דהא דלא לקי לרבא הוא משום דהוי ניתק לעשה, ונ' דלהתוס' לטעמייהו הוא מוכח כן, שהרי מד' התוס' נ' דלא גרסי להלישנא אחרינא, ולדעתם אין לומר דלל"ק ל"ה הטעם משום ניתק לעשה, שהרי בסוגיית הגמ' לעיל ד: ובמכות דט"ו. ודט"ז. מפורש דהא דאונס שגירש לא לקי הוא משום ניתק לעשה, ורק לדעת רש"י י"ל דאה"נ לל"ק אין הטעם משום ניתק לעשה, וסוגיית הגמ' בכל דוכתי הויא כלישנא בתרא, וכאשר כן פירש"י דכהך לישנא הוי כולה מסקנא דשמעתתא, וכדלהלן.

והפרמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ט, עמד ג"כ על ל' רש"י דלא עבר אמימרא דרחמנא, וכתב ז"ל, מרש"י משמע דלא עבר אמימרא דרחמנא ולא מטעם ניתוק, ואיני יודע לכוין איך לא עבר אמימרא דרחמנא ומה בכך שמחזירה אח"כ, וסבור הייתי לומר דטעמא יהיב למילתי' דמשו"ה בכל לאו הניתק לעשה לא לקי כשמקיים העשה אח"כ דכל שדעתו לקיים עשה לא עשה איסור כלל, כנראה מתוס' פסחים כ"ט ב' וכו', וכ"ז דוחק וכו', עכ"ל.

ויש להעיר עוד על דרך זו בביאור ד' רש"י דכונתו דהוי זה ניתק לעשה, דא"כ מהו שכתב רש"י בלישנא אחרינא, ז"ל, ולהך לישנא הויא הכי כולה מסקנא דשמעתא, עכ"ל, ופי' בהגה' הגר"א, ז"ל, פירוש דקשה לרש"י סוגיא דלעיל דאמר דאינו לוקה משום דניתק לעשה, ובלישנא קמא קאמר משום דהוי קום עשה וכו', עכ"ל, וזה מתישב רק לדרכו של הגר"א או לדרכו של הנוב"י דלל"ק הא דלא לקי אי"ז משום ניתק לעשה, אך אם נפרש דאף לל"ק הוי הטעם משום ניתק לעשה, א"כ מהו שפירש"י דכההוא לישנא הוי כולה מסקנא דשמעתתא.

ב] שם, הנה בפשוטו מבו' בסוגיין, דהא דלאביי אונס שגירש מחזיר ואינו לוקה, אי"ז כלל משום דהוי לאו הניתק לעשה, אלא הוא משום דלא אהנו מעשיו שחייב להחזירה.

וצ"ע דלפ"ז נמצא דכל סוגיית הגמ' במכות דט"ו ודט"ז דהא דאונס שגירש לא לקי הוא משום לאו הניתק לעשה, ודנו שם מ"ט ל"ה לאו שקדמו עשה, וכן דנו שם אם קיימו ולא קיימו או ביטלו ולא ביטלו, הוי דלא כאביי, וביותר צ"ע מהא דפרכי' לעיל ד"ד: והרי אונס, ולכאו' אביי קאמר לה, דאיהו איירי התם לעיל מינה, ולדידי' הרי באונס ל"ה כלל הטעם משום לאו הניתק לעשה, אך י"ל דמ"מ אית בי' נמי לטעמא דלאו הניתק לעשה, וזהו דפריך התם דמ"ט כהן לוקה, וצ"ע בזה, וביותר קשיא כמו שהק' במשנת ר"א סי' ב', בד' התוס' לעיל ד"ד: שהק' דוכי תעלה על דעתי' דאביי לומר על לאו הניתק לעשה דלקי, והרי וכו' וכן גבי אונס תנן שאם גירש מחזיר ואינו לוקה, עכ"ל, ולהדיא בדבריהם דגם לדעת אביי הא דמחזיר ואינו לוקה הוא רק משום דהוי זה לאו הניתק לעשה.

גם צ"ע בזה ע"ד רבים מן האחרונים שנקטו שדעת הרמב"ם לפסוק כאביי דאי עביד מהני, שהרי להדיא כתב הרמב"ם פ"א מנערה ה"ז דהא דאונס לא לקי הוא משום דהוי ניתק לעשה, וזהו כדעת רבא, וראיתי בשושנת העמקים כלל י"ט ובשו"ת ברית אברהם אהע"ז ריש סי' קכ"א שבאמת הוכיחו מזה שהרמב"ם פסק כדעת רבא, אך תיקשי מזה על הסוברים דהרמב"ם פסק כדעת אביי, אך השושנת העמקים שם דן, דשמא אדרבה כיון שפסק הרמב"ם שם דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, א"כ תיקשי מה בעינן לקרא דכל ימיו, ובע"כ דס"ל כדעת אביי, ובעינן לכל ימיו ללמד שחייב להחזירה, ומה שנקט הרמב"ם דהא דאינו לוקה הוא משום ניתק לעשה, י"ל דהוא כל"ב דגמ', דלהך לישנא אף לאביי חשיב דמהני מעשיו כיון דחיילי הגירושין, והא דאינו לוקה הוא מטעם ניתוק, עיי"ש בדבריו.

ג] אמנם יש לדון בזה, דהגם שאמרו בגמ' דלאביי ניחא הא דאינו לוקה, דהוא משום דלא מהני מעשיו, אך י"ל דכ"ז הוא לס"ד דגמ' דאכתי לא ידעינן דהוי זה ניתק לעשה, וע"כ לאביי ניחא דיל"פ דכה"ג חשיב דלא אהנו מעשיו וע"כ לא לקי, ולרבא קשיא אמאי אינו לוקה, אך לפ"מ דמסיק דהוי זה ניתק לעשה, י"ל דאף לאביי הא דאינו לוקה הוא רק משום דהוי ניתק לעשה, אך אלמלי זה הי' לוקה כיון שהועילו הגירושין לשעתם, אך בהגהות הגר"א סק"א במוסגר נקט דלפי האמת הא דלא לקי לאביי הוא משום דלא אהנו מעשיו, (ונקט כן אף ללישנא בתרא דגמ', וזה דלא כד' השושנת העמקים שהבאנו בסוף אות? הקודם), אך איני יודע אם המוסגר יצא מתח"י רבינו הגר"א.

אמנם לכאו' אי"ז מתישב בד' הגמ', שהרי אמרו ולאביי אי לאו דכתב רחמנא כל ימיו וכו', ופירש"י דקשיא להו דלאביי למאי איצטריך למיכתב כל ימיו לאשמועינן דבעמוד והחזר קאי ומשו"ה לא לקי, בלא"ה לא לקי כיון דלא מהני, עכ"ד, והרי להדיא דפשיט"ל להגמ' דמכח הא דחייב להחזירה יש לנו לומר דלא לקי דחשיב דלא אהנו מעשיו, אך מצאתי בחמד"ש יבמות דק"ג בתו"ד שכתב, די"ל דלפי האמת אונס שגירש ל"ח דלא מהני, כיון דחיילי הגירושין, ורק המקשן הוכרח לומר דהא דאינו לוקה דהוי בכלל כל מילתא דאמר רחמנא וכו', והו"מ הגמ' לשינויי דאף לאביי צריך כל ימיו להיות ניתק לעשה דבלא זה הו"א דלוקין כיון דהועילו הגירושין, רק די"ל ג"כ דהאמת משני, עכ"ד.

ד] והנה הפרמ"ג בשושנת העמקים כלל י"ט הקשה, בהא דס"ל לאביי דאלמנה לכה"ג לוקה על הקידושין, דמ"ש ממש"א בסוגיין דלאביי לא לקי באונס שגירש משום דל"מ דחייב להחזירה, וא"כ ה"נ לא ילקה באלמנה לכה"ג כיון דל"מ דחייב לגרשה, וכמש"א ביבמות דפ"ה דבעמוד והוצא קאי, וכתב לתרץ, ז"ל, ויראה לי דלק"מ, דודאי ידע מלא יוכל לשלחה כל ימיו דאזהרה באה שלא יהא השילוח כל ימיו ושצריך להחזירה, ומשו"ה לאביי לא לקי דאזהרה שלא יוכל לשלחה שילוח כל ימיו ולא מהני שצריך להחזירה ולא לקי וכו', ומשא"כ אלמנה לכה"ג אזהרה שלא יקדשנה ואהני מעשיו בשעת הקידושין, ע"כ תו לקי עלי וכאמור, עכ"ל.

ולכאו' י"ל עוד בזה, שהרי כבר כתב הפרמ"ג גופי' שם דהא דחייב לגרש אי"ז משום איסור הקיחה, אלא הוא משום שביאתה אסורה, עיי"ש, ונ' דבע"כ הוא כן, שהרי בכל נשים האסורות כופין אותו לגרש, וכמבו' בס"פ המדיר ובראשונים שם ובשו"ע אה"ע סי' קנ"ד ס"כ, והגם שחייבי לאוין דלאו דכהונה אין הקיחה אסורה כלל, אלא היינו משום איסור הביאה, וכ"ה בר"ן ס"פ המדיר בפירוש ד' הירושלמי דכל שביאתן באיסור כופין אותו להוציא, ולפ"ז נ' לכאו' דהחיוב לגרש אינו אלא מדרבנן, וע"כ ל"ש לדון שלא יתחייב מלקות משום דאין מעשיו מועילים, וז"פ, אך בל' רש"י כתובות דע"ז. ד"ה ליתני נ' להדיא דבאלמנה לכה"ג חייב לגרשה מדאורייתא, וצ"ע בזה.

וי"ל עוד, דרק בגירושי אנוסה, כיון דכתיב ולו תהי' לאשה, הרי שעיקר איסור השילוח הוא במה שמבטל לחיובא דולו תהי' לאשה, וע"כ אם חייב להחזירה ולא נתבטל לגמרי קיום ולו תהי' לאשה, חשבי' לה דלא מהני וע"כ לא לקי, אך משא"כ באיסור קידושי אלמנה לכה"ג, הרי שהגם דחייב לגרשה, מ"מ כיון דהאיסור הוא בעצם הקיחה, הרי דכל דחיילא הקיחה לשעתה, שפיר יש לחייבו מלקות ע"ז.

וי"ל עוד, דשאני גירושין שענינם הוא שילוח ממנו, וכל שאינם מועילין לשלח לגמרי חשבינן דלא אהנו הגירושין, ובפרט למש"נ לעיל סוסק"ג דנשתייר שעבודי האישות ומכח זה חייב להחזירה, (אך לדעת אביי לא מצינו שזהו גדר הא דחייב להחזירה), אך משא"כ בקידושין אף אם חייב לגרשה, מ"מ חשיב שפיר דאהנו הקידושין, וצ"ע בסברא זו.

ואי נימא כמש"נ דלמסקנת הגמ' כל כה"ג דחיילי הגירושין בשעתם חשיב שפיר דאהנו מעשיו, וכל הא דאינו לוקה הוא רק משום דהוי ניתק לעשה, ניחא בפשוטו דע"כ באלמנה לכה"ג דל"ה ניתק לעשה שפיר לוקה, דהא דחייב לגרשה ל"מ כלל לחשוב דלא אהנו מעשיו.

ובמשנת ר"א סי' ? הקשה, דלדעת אביי תיקשי בהא דתנן בשלהי חולין דנטל את האם על הבנים משלח ואינו לוקה משום שיש בה קום עשה, ומה בעינן לה"ט תיפו"ל דכיון דחייב לשלח לא אהנו מעשיו ולא לילקי, ולכאו' התירוץ הפשוט ע"ז הוא, דהתם הוי האיסור בעצם מעשה הלקיחה, ומה שאח"כ היא תחת ידו אי"ז כלל מכלל האיסור, וע"כ אף דחייב לשלחה אין לנו לחשוב מכח זה דלא אהנו מעשיו, ועיי"ש במשנת ר"א מש"כ קרוב לזה, ולד' הפרמ"ג שהבאנו מעיקרא לק"מ, וכן להדרכים האחרים שנתבארו נמי ניחא.

ה] אך ילה"ע על עיקר מש"נ דלפי האמת אף דחייב להחזירה חשיב דאהנו מעשיו, וכל הא דאינו לוקה הוא משום דהוי ניתק לעשה, דזה אינו מתישב עם מש"נ לעיל סק"ג אות א' לפרש, דהא דפריך ללישנא בתרא דלאביי אמאי אינו מחזיר, היינו דהגם דבלא קרא הי' לנו לומר דמחזיר משום מצות ולו תהי' לאשה, מ"מ לאביי מכח הא דאסר קרא לשלחה, יש לנו לומר דאהנו מעשיו ואינו חייב להחזירה, דאי ל"מ אמאי לקי, עיי"ש.

והנה אי נימא דלפי האמת שפיר לוקה לאביי אף דחייב להחזירה, א"כ תיקשי דמה פריך דלאביי אמאי חייב להחזירה, ולא אמרינן דאי עביד מהני, הרי כיון דבלא קרא הי' לנו לומר דחייב להחזירה, א"כ אף לדעת אביי אין לנו הכרח דאין חייב להחזירה, דשפיר י"ל דחייב להחזירה, ואפ"ה לקי משום דחיילי הגירושין לשעתם, ולכאו' מוכח מד' הגמ' לדרך זו דפשיט"ל להגמ' דאם חייב להחזירה חשיב זה דלא אהנו מעשיו, ושייך לומר בזה דאי לא מהני אמאי לקי.

אך יש לדחות ולומר, דהגם דמסברא הי' לנו לומר כן, דמהא דאסר רחמנא לשלחה ש"מ דמהני השילוח לעולם, אך אחר דגלי קרא דחייב להחזירה ואפ"ה אסר רחמנא לשלחה, הרי בע"כ דסגי להאיסור במה דחיילי הגירושין בשעתם, והא דלא לקי הוא רק משום דהוי ניתק לעשה, אך כ"ז הוא אי נימא דלאביי גם ליכא איסור היכא דלא אהנו מעשיו, אך אי נימא דרק מלקות ליכא היכא דלא אהנו מעשיו אין לישב כן, ועמש"נ בפרט זה באורך לעיל סק"א.

ה] שם, והרי תורם מן הרעה על היפה

ו] שם, והרי חרמים דאמר רחמנא לא ימכר ולא יגאל, ותנן חרמי כהן אין להם פדיון אלא נותנין לכהן, אלמא לא מהני, תיובתא דאביי, אמר לך שאני התם דאמר רחמנא קודש קדשים הוא בהווייתו יהא, ולרבא האי הוא למעוטי בכור וכו'.

א] והנה בבכורות דל"ב. רבא אמר לא יגאל דחרמים לא צריך, דאיתנהו היכא, אי בי בעלים הקדש נינהו, אי בי כהן חולין נינהו. דתניא, חרמים, כל זמן שהן בבית בעלים הרי הן כהקדש לכל דבריהם, שנאמר כל חרם קדש קדשים הוא לה', נתנן לכהן הרי הן כחולין לכל דבריהם, שנאמר כל חרם בישראל לך יהיה, לא יגאל דכתב רחמנא למה לי אם אינו ענין לחרמים תנהו ענין למעשר.

ובפירש"י שם ד"ה מסתברא, ז"ל, כך שמעתי, ויש לי הרבה להשיב, חדא דקאמר אי בבעלים הקדש נינהו, והרי הקדש בר פדייה שהרי קדשי בדק הבית נפדין כקדשי מזבח כדכתיב ואם המקדיש יגאל את ביתו ובע"כ איצטריך למכתב בחרמים לא יגאל,[[3]](#footnote-4) ועוד וכו', הילכך כמדומה לי דהכי מיבעי לך למיגרס אמר רבא לא ימכר דחרמים לא צריך וה"פ רבא אמר בלא גז"ש נפקא לן במעשר דאינו נמכר, דלא ימכר דחרמים לא צריך הקדש נינהו והקדש אין הרשות ביד בעלים למוכרו לאחרים אלא לגזבר נמסר, וה"נ כל כמה דאיתנהו ביד בעלים לא מזדבן חולין נינהו ונמכרין וכו', וכן עיקר, עכ"ל.

ובתוס' שם ד"ה רבא אמר, ז"ל, ור"ת מפרש דהקדש נינהו קאמר היינו אפי' נפדו, דקדש קדשים משמע ליה קדושת הגוף עד בואו ליד כהן, ומיהו קשיא לרבי דבפ"ק דתמורה משמע דמוכחינן דאין מועיל פדיון מהוא בהוייתו יהא לאביי דאי עביד מהני ולרבא דאמר לא מהני נפיק מלא יגאל גופיה, וא"כ היכי הוה דייק הכא דלא יגאל לא צריך משום דאי בי בעלים הקדש נינהו אפילו נפדו, הוא גופה מלא יגאל נפקא ליה לרבא, עכ"ל.

ונ' בישוב ד' ר"ת, דמפרש לסוגיין דהא דתלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא, לאו היינו דכל הא דלא חייל הפדיון הוא רק משום הא דאי עביד ל"מ, ודע"כ לאביי בעינן לקרא דהוא ללמד דלא חייל הפדיון, אלא היינו להיפך, דקרא דקודש קדשים משמע לי' קדוה"ג עד בואו ליד כהן, וע"כ מסברא יש לנו לומר דל"מ הפדיון, ואך דלדעת אביי דס"ל ד"אי עביד מהני", הרי דמהא דאמרה תורה לא יגאל יש לנו ללמוד דמהני הפדיון, וע"כ בעינן לקרא דהוא ללמד דלא חייל הפדיון, ולרבא דלא ס"ל להך כללא דאי עביד מהני, הדר דינא דלא מהני הפדיון משום משמעותי' דקרא דקדש קדשים הוא.

אך בד' התוס' מפורש דמפרשי לסוגיין, דכל הא דל"מ הפדיון לדעת רבא הוא משום הא דאי עביד ל"מ, ומה"ט הוא דתלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא.

ולעיל סק"? נת' בישוב דעת הסוברים דהא דאי עביד ל"מ הוי רק במזיד, אשר לפ"ז קשיא טובא דא"כ גם לרבא בעינן לקרא דהוא בהויתו יהא ללמד דאף בשוגג ל"ח הפדיון, ונת' שם דלעולם מסברא ל"מ הפדיון, ורק לאביי מכח הא דאי עביד מהני הוה ס"ד דמהני הפדיון ובעינן קרא למעוטי, אך לרבא דלא ס"ל להך כללא הדר דינא דמסברא ל"מ הפדיון, ול"ב קרא למעוטי, אך הנה מצינו דפליגי בזה ר"ת והתוס', ולדעת התוס' כל הא דלרבא ל"מ הפדיון הוא משום הא דאי עביד ל"מ, ולדעתם הרי מוכח מסוגיין דאף בשוגג אמרינן דאי עביד ל"מ.

ב] ובעיקר ד' רבא בבכורות, צ"ב, דמהו שאמר דלא יגאל או לא ימכר דחרמים לא צריך, הרי הגם דאף בלא קרא ידעינן דל"מ הפדיון או דל"מ המכירה, מ"מ בעינן לקרא לאיסור, דהרי רבא לטעמי' ס"ל דאף היכא דלא מהני שפיר לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא.

ולכאו' יש ללמוד מזה, דכל הא דס"ל לרבא דאף היכא דלא מהני לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, הוא רק היכא דבלא קרא היו מעשיו מועילים, וכל מה שאין מעשיו מועילים הוי משום האיסור, ובזה הוא דס"ל לרבא דאף דבפועל ל"מ מעשיו, מ"מ לקי דעבר אמימרא דרחמנא, אך כל היכא דאף בלא קרא אין מעשיו מועילים, מודה רבא דל"ש בזה איסורא.

והיינו משום דכבר נת' ב?, דעיקר פלוגתא דאביי ורבא, הוא היכא שהדבר האסור הוא החלות, דבזה ס"ל לאביי דאי ל"מ אמאי לקי, דלא עביד כלל להדבר האסור, ורבא ס"ל דלקי על מה שעבר אמימרא דרחמנא דעשה להמעשה שבכחו לפעול להחלות האסורה, אך כל היכא דכלל אין בכחו לפעול להחלות האסורה, הרי ל"ש כלל שיהא האיסור מכח החלות, שהרי כלל אין מעשה דילי' ראוי לפעול חלות זו, ול"ש שיהא האיסור אלא על המעשה עצמו, ובזה ס"ל לרבא דלא מסתבר שיהא אסור מעשה הפדיון ומעשה המכירה מצד עצמן, אלא כל האיסור הוא רק מכח חלות הפדיון וחלות המכירה, וע"כ אם כלל ל"ש פדיון או מכירה, לא מפרשינן לקרא דאתא לאסרן.

?

ז] שם ה:, והרי תמורה דאמר רחמנא וכו' ותנא וכו' אלא שאם המיר מומר וכו', אלמא מהני תיובתא דרבא, אמר לך שאני התם דאמר קרא והי' הוא ותמורתו יהי' קודש, ולאביי אי לאו דאמר רחמנא והי' הוא ותמורתו הו"א תצא זו ותיכנס זו קמ"ל.

א] והנה יש להסתפק בביאור הסוגיא, אם היינו דמסברא יש לנו לומר דתחול התמורה, והיינו דמכלל החידוש דפרשת תמורה הוא דאיכא עשי' דתמורה, וע"כ מסברא יש לנו לומר דחלה התמורה, ואך דלרבא דאי עביד ל"מ, הרי שמכח זה הי' לנו לומר דלא תחול התמורה, או דהיינו להיפך, דמסברא אין לנו לומר כלל דתחול התמורה, וביותר אחר דלא פקעה קדושת הבהמה הראשונה, ואך דלאביי דאי עביד מהני, הרי שמכח זה הי' לנו לומר דתחול התמורה, ואף הי' לנו לומר דתצא זו ותיכנס זו, וע"ז ילפינן מקרא דאין יוצאת הבהמה הראשונה מקדושתה.

והנה בספר קה"י סי' ב', הק' דאי נימא דעיקר איסור התמורה הוא על מה שרוצה לעקור הקדושה מהראשון, אך מה שחלה הקדושה על השני אינו כלל מכלל אזהרת התורה, א"כ מ"ש לומר בזה דאי עביד ל"מ ודמכח זה לא תחול קדושת התמורה על הבהמה השני', הרי אי"ז כלל הדבר האסור, והדבר האסור שהוא הפקעת הקדושה מן הראשון, הרי באמת לא חייל, וכתב לדחות דאף בכה"ג שייך הא דאי עביד ל"מ, דכיון דמעשה התמורה הוי מעשה איסור, ל"מ חייל מכח זה אף חלות שאינו דבר האסור, וכמבו' כן בד' התוס' לעיל ד"ד: שהקשו דבצורם אוזן בכור נימא דאי עביד ל"מ, עכ"ד.

אך הנה לדעת המהרי"ט ודעימי', דלא אמרינן דאי עביד ל"מ רק היכא שהחלות הוא דבר האסור, וכן להסוברים דלא אמרינן דאי עביד ל"מ רק היכא שעי"ז יתוקן האיסור, עמש"נ באורך בביאור השיטות בזה ב?, תיקשי כן, דאי נימא דעיקר איסור תמורה הוא הפקעת הקדושה מן הראשון, א"כ מ"ש לומר בזה דאי עביד ל"מ.

אמנם אם נפרש ד' הגמ', דלעולם מסברא לא הי' להתמורה לחול, ואך דלאביי מכח הא דאי עביד מהני, יש לנו ללמוד דחיילא התמורה, ולרבא דלא ס"ל להא דאי עביד מהני, אין לנו מקור לומר דחיילא התמורה, הרי דלפ"ז ניחא, דאף אי ל"ש בזה כלל הא דאי עביד ל"מ, מ"מ לדעת רבא דלא ס"ל להא דאי עביד מהני, קיימינן בהסברא דל"מ חיילא תמורה, וז"פ.

האמנם באמת לא הועלנו בזה כלום, דגם אי נפרש דמכוון הגמ' הוא דלאביי מכח הא דאי עביד מהני יש לנו ללמוד דהתמורה חלה, נמי מוכח מזה דמכלל איסור תמורה הוי חלות הקדושה על השני, דאי נימא דכל עיקר האיסור הוי בהפקעת הקדושה מן הראשון, א"כ מ"ט נימא דמכח הא דאי עביד מהני יש לנו ללמוד דחיילא קדושת התמורה על השני, הרי חלות התמורה על השני אינה כלל מכלל איסור תמורה, אלא הוי האיסור בהפקעת הקדושה מן הראשון, וזה הרי לא מהני, ומה יתן הא דחייל הקדושה על השני, וא"כ מ"ט נימא בזה דכיון דאי עביד מהני בהכרח דחלה הקדושה על השני, ובע"כ מוכח מזה דאף חלות התמורה על השני הוי מכלל איסור התמורה, וע"כ שפיר י"ל דמכח הא דאי עביד מהני יש לנו ללמוד דחיילא קדושת התמורה על השני.

ב] והנה לכאו' לפי המבואר בסוגיין נמצא, דלדעת אביי עיקר איסור התמורה הוי רק מכח שחלה קדושת התמורה על השני, שהרי לדידי' אי לא מהני אמאי לקי, ובע"כ דכל האיסור הוא רק מכח שחלה קדושת התמורה על השני, ואילו לדעת רבא י"ל דהוי איסור התמורה אף בלא הא שחלה התמורה על השני, וגזה"כ הוא שחלה התמורה על השני, אף פרט זה אינו מוכרח כלל, די"ל דאף לרבא הוי האיסור מכח חלות התמורה, ואך דאף אם לא הוי חייל מ"מ לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, (דומיא דגירושי אונס דודאי הוי האיסור מכח חלות הגירושין, ואף אם היינו אומרים בזה דל"מ הגירושין, וה"נ הוא בכמה מן האיסורים, וה"נ י"ל הכא דכוותה).

ואמנם צ"ע בזה, במש"א לעיל ד"ד: דתמורה הוי לאו הניתק לעשה, ובשלמא לדעת רבא י"ל דאין חלות קדושת התמורה מכלל האיסור, ויש להבין דהוי זה ניתק לעשה, אך לדעת אביי דכל עיקר האיסור דתמורה הוי מכח זה שחלה התמורה על השני, א"כ היאך שייך שהחלות האסור הוא יהא העשה המנתק, הרי אי"ז כלל עשה הבא לנתק, אלא הוי זה מכלל האיסור.

ובכ' הגרי"ז לעיל ד"ג: כתוב בשם הגר"ח דאה"נ כל מה דאמרינן דתמורה הויא ניתק לעשה הוא רק לדעת רבא, אך זה תמוה כמו שעמד שם, שהרי אביי גופי' הוא דאמר לעיל ד"ד: דתמורה הויא לאו הניתק לעשה.

ולכאו' צ"ל בזה, דאה"נ לדעת אביי העשה המנתק אינו מה שהתמורה היא קודש, אלא הוי העשה מה שהראשון הוא קודש, שהרי אמרו בגמ' דלאביי אי לאו קרא הו"א תצא זו ותיכנס זו, ונמצא דלדידי' קרא דוהי' הוא ותמורתו יהא קודש בא ללמדינו שהראשון נשאר בקדושתו, וע"כ לדעתו עיקר העשה הוא שהראשון הוא קודש, ומכח זה הוא דהוי זה ניתק לעשה, ומצאתי בשיעורי הגר"ח לב"מ ד"צ שנר' שנקט כן.

וי"ל עוד, עפ"ד החינוך מ' שנ"ב, דכל שלא נהג קדושה בב' הבהמות ביטל העשה דוהי' הוא ותמורתו יהא קודש, עיי"ש, ומבו' דעתו דהעשה ל"ה על עיקר הקדושה, אלא הוי העשה לנהוג בהן בקדושה, וע"כ ניחא דשפיר הוי זה ניתק לעשה, דהגם דחלות הקדושה הוי מכלל האיסור, מ"מ העשה לנהוג בהן בקדושה הוי ניתוק להאיסור.

אך עיקר ד' החינוך צ"ע רב מסוגיין, וכמו שתמה כן הגרי"פ ?, שלדעתו מ"ט הוצרכה הגמ' לפרש דלאביי אי לאו דאמר רחמנא והי' הוא ותמורתו וכו', הרי שפיר בעינן להך קרא גם לדעת אביי שמכח זה נתחייב במצות עשה לנהוג קדושה בב' הבהמות, וצ"ע בזה.

ג] והנה במש"נ לישב, דלדעת אביי הוי עיקר העשה על קדושת הראשון, הנה אכתי תיקשי לפ"ז, לדעת הסוברים שהרמב"ם פסק כדעת אביי דאי עביד מהני, ובד' הרמב"ם בסהמ"צ עשין פ"ז ובמנין המצוות, מפורש דהעשה דוהי' הוא ותמורתו הוא שתהא "התמורה קודש", וזה שלא כד' החינוך במ' שנ"ב שמפורש בדבריו דהעשה הוי על ב' הבהמות, ולמש"נ הרי אי"ז כדעת אביי, דלדידי' העשה דוהי' הוא ותמורתו יהא קודש הוא שתהא הבהמה הראשונה קודש, אלא הוי זה כדעת רבא דלדידי' הוי העשה שתהא הבהמה השני' קודש. [[4]](#footnote-5)

עוד צ"ע בזה, במה שפסק הרמב"ם בריש הל' תמורה דציבור ושותפין שהמירו לוקין, הגם שאין התמורה חלה, ותמוה טובא מזה על הסוברים שהרמב"ם פסק כדעת אביי, דא"כ מ"ט ציבור ושותפין שהמירו לוקין, הרי ל"מ התמורה וכל דלא מהני לא לקי, וכבר עמדו בזה רבים מן האחרונים שמזה מוכח שהרמב"ם פסק כדעת רבא, ע' כן ב?ובחזון נחום דקכ"ג:, ובליקוטי הלכות בשלהי פירקין, ?, וע' ביה"ל ח"ג סי' כ"ז סוף ענף א', ואחיעזר ? שדחו דבציבור ושותפין לקי אף לדעת אביי כיון דגלי קרא, וע' עם בשושנת העמקים כלל י"ט שדן כן, ולא פירשו לנו היכן גלי קרא דלוקין ?, ולכאו' כל דבריהם מתישבים רק לפ"ד השאג"א דכל מה שהוצרכנו למפי השמועה הוא רק לציבור ושותפין, אך לא מ' כן בביה"ל שם,? ועיי"ש בשושנת העמקים בהמש"ד שלא נקט כן, אך נקט שם בהמש"ד דרק לזה בעי' למפי השמועה, עיי"ש, וצ"ע עוד?, וע' מה שהבאנו ב? לישב, דהגם דבעלמא ס"ל לאביי דאי ל"מ לא לקי, מ"מ בתמורה מפי השמועה למדו שלוקין, וע"כ לוקה אף דלא מהני, עיי"ש מש"נ לבאר עוד בזה, (ולפ"ז בהכרח לפרש הסוגיא דהא דתלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא, היינו דמסברא הי' להתמורה לחול, ואך דלרבא מכח הא דאי עביד ל"מ הי' בדין דלא תחול התמורה, אך לאביי דלא ס"ל להא דאי עביד ל"מ אין מקור לומר דלא חיילא התמורה?, אולי כדאי להעביר למקום אחר?).

אך גם אי נימא דהרמב"ם פסק כדעת רבא, אכתי קשיא, דנמצא דדינא דציבור ושותפין תליא בפלוגתת אביי ורבא, דלאביי לא לקו ולרבא לקו, וא"כ אמאי לא אמר לה הש"ס בסוף הסוגיא דבזה הוא דפליגי אביי ורבא, וכבר עמדו בזה רבים מן האחרונים, הפר"ח?,

אך ע"ז י"ל בפשוטו, כמש"כ השטמ"ק לקמן ד"ו. דל"ב למימר אלא מילי דפליגי אביי ורבא אי מהני או לא מהני, ולא מילי דפליגי אי לקי או לא לקי, וגם הרי בלא"ה קשיא אמאי לא אמרו כמה נפ"מ בין אביי לרבא, וא"כ אין לבנות יסוד על קו' זו, ומצינו כן לכמה מן האחרונים שכתבו כעי"ז, עי' ?, וי"ל עוד, שהרי הא דפסק הרמב"ם דציבור ושותפין שהמירו לוקין היינו רק לפ"מ שכתב בריש הל' תמורה דהא דלוקין על התמורה אע"פ שאין בה מעשה הוא משום שמפי השמועה למדו כן, אך לדעת ר' יוחנן לעיל ג: דהא דלוקין על התמורה הוא משום דבדיבורי' איתעביד מעשה, הרי פשיטא דציבור ושותפין אין לוקין, כיון דל"ח תמורתן ולא איתעביד בדיבורייהו מעשה, ואשר ע"כ ל"ב הגמ' להעמיד פלוג' דאביי ורבא בזה, כיון דלדעת ר' יוחנן ודאי אין ציבור ושותפין שהמירו לוקין אף לדעת רבא דאי עביד ל"מ ואפ"ה לקי, וכבר כתבו כן בספרי האחרונים, ? עי' כן בביה"ל.

גם לכאו' יש להוכיח עוד שהרמב"ם פסק כדעת רבא, ממש"כ הרמב"ם בסוף הל' תמורה דאיסור תמורה הוא במה שרוצה להחליף הבהמה הקדושה, עיי"ש, ולכאו' אי"ז מתישב רק לדעת רבא, דלדעת אביי דאי ל"מ אמאי לקי, הרי בהכרח דבכלל עיקר איסור תמורה הוא חלות הקדושה על הבהמה השני', דאם כל עיקר האיסור הוי בהפקעת הקדושה מן הראשון, א"כ אמאי לקי, הרי הפקעת הקדושה מן הראשון לא חיילא כלל, ומה לי שחלה הקדושה על השני, הרי זה אינו כלל מכלל עיקר האיסור, ומוכח גם מזה שהרמב"ם פסק כדעת רבא, ומוכח כן גם ממש"כ הרמב"ם דחלות התמורה על הבהמה השני' הוי זה קנס שקנסתו תורה, וזה אינו מתישב עם דעת אביי, שהרי לדעתו כל מה דלקי הוי מכח חלות התמורה על הבהמה השני', והרי דהוי זה מכלל האיסור ואי"ז קנס שקנסתו תורה, שהרי ודאי אין לומר שיתחייב מלקות על מה שחל מכח קנס שקנסתו תורה על העבירה, וצ"ע בד' הרבה מן רבותינו האחרונים שנקטו שהרמב"ם פסק כדעת אביי.

ד] ונ' לדון בזה, ומצאתי יסוד הדברים בדב"א ח"א סי' ט"ו סק"ח, דהגם דפשטות הסוגיא היא דלאביי הא דחלה התמורה על השני הוא משום דאי עביד מהני, ובלא הא שחלה התמורה על השני ל"ה לקי, ול"ב לקרא דוהי' הוא ותמורתו אלא ללמד שלא יצא הראשון לחולין, מ"מ אחר דמשני דאף לאביי בעינן לקרא דוהי' הוא ותמורתו דהו"א תצא זו ותיכנס זו קמ"ל, שוב יל"פ הגם שאי"ז כ"כ במשמעות ד' הגמ', דכיון דלא יצא הראשון לחולין חשיב דלא אהנו מעשיו, שהרי עיקר איסור התמורה הוא בהפקעת הקדושה מן הראשון, וכמו שפירש הרמב"ם בסוף הל' תמורה וכנ"ל, וכיון דגלי קרא דזה לא חייל, הרי נלמד מזה דאע"פ דלא אהנו מעשיו מ"מ לקי.

ואי דתיקשי מנלן דבאמת לקי, דילמא ? י"ל בתרי אנפי, חדא למש"כ הרמב"ם בריש הל' תמורה דמפי השמועה ?, ועוד

אמנם לכאו' אי"ז מתישב עם ד' התוס' לקמן ד"ו.?

ולפ"ז נמצא, דלפי האמת גם לדעת אביי אין איסור תמורה כלל במה שחלה התמורה על הבהמה השני', והא דחלה התמורה על הבהמה השני' הוי מכח העשה דוהי' הוא ותמורתו יהי' קודש, והוי זה קנס שקנסתו תורה, וכמש"כ הרמב"ם, וא"ש היטב הא דחשיב לי' אביי לעיל ד"ד: לאו הניתק לעשה.

ומתישב לפ"ז גם דעת הסוברים דהרמב"ם פסק כאביי, דאפ"ה שפיר כתב הרמב"ם דהעשה הוא בחלות התמורה על הבהמה השני', דגם לדעת אביי כן הוא, וע"כ נמי אף בציבור ושותפין שהמירו לוקין אף שלא חלה התמורה, כיון שאף לדעת אביי הכא גלי קרא דאף דלא מהני מ"מלקי, ואין המלקות כלל מכח חלות התמורה על הבהמה השני', וזהו מה שפירש הרמב"ם דאיסור תמורה הוא במה שרוצה להחליף הבהמה הקדושה, והא דחלה התמורה על הבהמה השני' הוי קנס שקנסתו תורה, וא"ש היטב.

ח] א] שם, דעת הרמב"ם בריש הל' תמורה, דהציבור והשותפין שאין עושין תמורה, מ"מ הן מוזהרין שלא ימירו, ואם המירו לוקין.

ובשיעורי הגר"ח לב"מ ד"צ פירש דהיינו משום דאיסור תמורה הוי בעצם מעשה התמורה, ולא תלי האיסור בחלות התמורה, והיינו משום דקי"ל כרבא דלקי על מה דעבר אמימרא דרחמנא, וע"כ אף שנתמעטו ציבור ושותפין מחלות התמורה מ"מ ה"ה מוזהרין ולוקין.

וצ"ע לפ"ז, במש"א בסוגיין דלרבא כיון דאי עביד ל"מ בעינן לקרא דוהי' הוא ותמורתו יהי' קודש, ולד' מהרי"ט דלא אמרינן דלא מהני אא"כ הוי החלות דבר האסור, וכן לד' האחרונים דלא אמרינן דל"מ רק אם עי"ז יתוקן האיסור, א"כ מ"ש לומר בזה דאי עביד ל"מ, הרי אין החלות כלל דבר האסור, ולא יתוקן האיסור ע"י דנימא דלא יחול.

אך י"ל בזה בפשיטות, כמש"נ לעיל סק"ז אות א', דיל"פ דהא דתלינן לה בפלוגתת אביי ורבא, אי"ז כלל משום הא ד"אי עביד ל"מ", די"ל דבתמורה בלא קרא מהיכ"ת שתחול קדושת תמורה על הבהמה השני', ובפרט שהרי לא פקעה קדושת הבהמה הראשונה, אלא הא דתלינן לה בפלוגתייהו, הוא משום כללא דאביי ד"אי עביד מהני", והיינו דהגם דבלא קרא לא הי' לתמורה לחול, מ"מ לדעת אביי ממה שאסרה תורה להמיר יש ללמוד שהתמורה חלה, דאי ל"מ אמאי לקי, אך לרבא לעולם י"ל דלא חיילא התמורה, והא דלקי הוא על עצם מעשה התמורה, וע"כ שפיר י"ל דלדעת רבא אף אחר דגלי קרא דחלה התמורה, מ"מ אי"ז מכלל האיסור, וע"כ אף ציבור ושותפין שנתמעטו מחלות התמורה מ"מ הן מוזהרין על התמורה ולוקין.

אך בעיקר ד' הגר"ח צ"ע, דאם לרבא הוי האיסור בעצם מעשה התמורה, א"כ אי"ז שייך לפלוגתת אביי ורבא, דכל הא דפליגי אביי ורבא, הוא בגונא דעיקר האיסור הוא משום חלות הדבר, דבזה ס"ל לאביי דאי ל"מ ולא חייל החלות האסור לא לקי, ורבא ס"ל דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, והיינו דהגם דלא עלתה בידו לעשות החלות האסורה, איהו מ"מ עבר אמימרא דרחמנא, ? אך בתמורה אי נימא דמצינו לפרש דהוי האיסור הוא על עצם מעשה התמורה, א"כ אף לדעת אביי שפיר לקי בזה, דכל הא דס"ל לאביי דאי ל"מ אמאי לקי, היינו רק בהנך איסורים דשורש איסורם הוא משום החלות האסור?, ועמש"נ עוד בפרט זה לגבי ד' המנ"ח, ?,

ב] אמנם הנה עוד צ"ע בזה, במה שפסק הרמב"ם דבציבור ושותפין הגם דלא חיילא התמורה מ"מ לוקין, דמ"ש ממה שפסק הרמב"ם בכ"ד דכל דלא אהנו מעשיו אינו לוקה, וכמש"כ כן בפ"ו מבכורות במוכר מעשר בהמה ובפדיון חרמים ומכירת יפ"ת, ועמש"נ באורך בביאור שיטת הרמב"ם בזה ב?, וה"נ נימא הכא, דכיון דלא אהנו מעשיו אינו לוקה, ומצאתי שעמד בזה האבנ"ז בגליון הרמב"ם בהל' בכורות ובהל' תמורה שם.

וי"ל בזה בכמה אנפי, הא', הוא לפ"ד הגר"ח הנז', דלרבא הוי האיסור בעצם מעשה התמורה, וי"ל דע"כ ל"ד למוכר מעש"ב וכל הנך, דבכל הנהו ודאי שורש האיסור הוא בחלות הדבר, וע"כ כל שלא הועילו מעשיו אינו לוקה, אך בתמורה י"ל דשורש האיסור אינו כלל משום חלות התמורה, אלא עצם מעשה התמורה הוי מעשה איסור במה שרוצה להפקיע הקדושה, וע"כ בזה אף אם לא הועילו מעשיו נמי לוקה, ומצאתי שכתב כן בחי' הגר"מ הלוי בהל'?.

ויש להוסיף בזה, דלכאו' הוא מוכח כן, למש"כ הרמב"ם בסוף הל' תמורה דעיקר איסור תמורה הוא במה שרוצה להפקיע ההקדש, וצ"ע דא"כ לעולם לא ילקה על תמורה, שהרי לא הועילו מעשיו, ומה שחלה הקדושה על התמורה הרי אי"ז כלל מכלל עיקר האיסור, ובע"כ דאין האיסור כלל בחלות הפקעת הקדושה, אלא ברצונו להפקיע הקדושה, וע"כ בזה אף שלא הועילו מעשיו ה"ה לוקה, אמנם אולי י"ל דהא דלוקין בתמורה הגם דלא הועילו מעשיו, הוא לפמש"כ הרמב"ם בריש הל' תמורה דמפי השמועה למדו שלוקין עלי', (הגם דלי"ב מעשה), ונתחדש בהכרח דהכא לוקין אף שלא הועילו מעשיו, ולפ"ז מתישב גם הא דבציבור ושותפין לוקין, שהרי אף בכל תמורה חשיב שלא הועילו מעשיו, ואפ"ה מפי השמועה למדו שלוקין עלי', וע"כ ה"נ לוקין אף בציבור ושותפין, אך עיקר הדבר אינו במשמע, דמשמעות ד' הרמב"ם דכל מה שהוצרכו למפי השמועה שלוקין על תמורה, הוא רק משום דהוי לאו שאין בו מעשה.

וי"ל עוד, לפמש"כ כמה מן האחרונים, הבאנו דבריהם ב?, דטעמא דהרמב"ם דאין לוקין בכל הני, הוא משום דהוו לאו שאין בו מעשה, דכיון שלא הועילו מעשיו לא איתעביד בדיבורי' מעשה, ולפ"ז א"ש בפשיטות, דבתמורה דדעת הרמב"ם דמפי השמועה למדו שלוקין עלי' הגם דלי"ב מעשה, ע"כ אף היכא דלא אהנו מעשיו שפיר הוא לוקה.

והעירוני די"ל עוד בזה, לפמש"נ ב? דיל"פ דטעמא דהרמב"ם דאינו לוקה בכל הני, אשר צ"ע דכיון דאיסורא איכא הגם דלא אהנו מעשיו א"כ מ"ט לא ילקה ע"ז, הוא משום דל"ד ללאו דחסימה, ולפ"ז י"ל דע"כ בתמורה דלמדו מפי השמועה שלוקין עלי', ואין המלקות נלמד מלאו דחסימה, ע"כ אף שלא הועילו מעשיו ול"ד ללאו דחסימה, מ"מ לוקין ע"ז.[[5]](#footnote-6)

ג] ונ' די"ל עוד בזה, דהנה בעיקר מה שלמד הגר"ח מד' הרמב"ם דבציבור ושותפין הגם דלא חיילא התמורה מ"מ לוקין, דאיסורא דתמורה הוי על מעשה התמורה ולא על חלות התמורה, הנה באמת יש מקום לדון בזה, וכמו שיתבאר.

דהנה מד' הגר"ח נ' שנקט בפשיטות דהא דבציבור ושותפין אין עושין תמורה, אי"ז שייך כלל להא דאי עביד ל"מ, אלא אף אם בעלמא הוה אמרינן דאי עביד מהני, מ"מ ציבור ושותפין אינם בכלל פרשת תמורה, וע"כ ל"ח תמורתן.

אמנם באמת יש מקום לדון בזה, דכיון שדעת הרמב"ם שלא נתמעטו ציבור ושותפין מאיסורא דתמורה, אלא מדינא דוהי' הוא ותמורתו יהא קודש, הרי יש מקום לפרש דגדר הדין בזה הוא, שהרי באמת בעלמא אי עביד ל"מ, וע"כ מן הדין הי' שלא תחול התמורה כלל, ואך דגלי קרא דוהי' הוא ותמורתו יהא קודש דחיילא קדושה על התמורה, ול' הרמב"ם בשלהי הל' תמורה שהוא קנס שקנסתו תורה, ויל"פ לפ"ז שזהו גדר הדין דציבור ושותפין אין עושין תמורה, והיינו שנתמעטו מן הקנס שמכוחו חלה הקדושה על התמורה, והדר דינא דאי עביד ל"מ ולא חיילא התמורה, אך אה"נ אלמלי הא דאי עביד ל"מ, אשר היתה חלה התמורה מכח עיקר עשייתו, אף לא היו מתמעטים ציבור ושותפין מן התמורה, וכל מה שמיעטתן תורה הוא רק מכח הא דאי עביד ל"מ, וכמש"נ.

ולפ"ז נמצא, דלעולם יל"פ דגדר איסור תמורה הוא מכח חלות התמורה שהוא דבר האסור, והא דציבור ושותפין לוקין אף דלא חיילא התמורה, הוא משום דעבר אמימרא דרחמנא, כיון דכל מה דלא חיילא התמורה הוא רק משום הא דאי עביד ל"מ, וכמש"נ.

ולפ"ז מתישב היטב הא דהציבור והשותפין שהמירו לוקין, ול"ד לכל הנך דוכתי שכתב הרמב"ם דכל שלא הועילו מעשיו אינו לוקה, וזה לפי מה שפי' המנ"ח שטעם הרמב"ם הוא, דכל היכא דאף בלא האיסור ל"ה מהני מעשיו, מודה רבא דאין לוקין ע"ז, ועמש"נ בזה באורך ב?, ולפ"ז בציבור ושותפין שכל מה דלא חיילא התמורה הוא משום דאי עביד ל"מ, שפיר לוקין ע"ז.

ולפ"ז מתישב היטב גם מה שעמדנו באות א', דכיון דחזינן דציבור ושותפין לוקין אף דנתמעטו מחלות התמורה, וחזינן דהאיסור הוא על עצם מעשה התמורה, א"כ מ"ש בזה הא דאי עביד ל"מ, הרי אין החלות דבר האסור, וגם לא יתוקן האיסור ע"י דנימא דלא מהני, אך לפמש"נ הרי באמת איסורא דתמורה הוי משום דחלות התמורה הוא דבר האסור, והא דציבור ושותפין לוקין הוא משום שלא נתמעטו כלל מעיקר פרשת תמורה, וכל מה דלא חיילא תמורתן הוא רק משום דאי עביד ל"מ, ואשר ע"כ שפיר שייך לומר בזה דאי עביד ל"מ, וז"פ, ושו"ר באבי עזרי פכ"ו מסנהדרין ה"ג ס"ק ח' וט' שכבר כתב עיקר הדברים.

ט] שם, והרי בכור והרי מעשר?

י] שם, והרי הקדימה תרומה לביכורים?

יא] שם, והרי אלמנה לכה"ג דרחמנא אמר אלמנה וגרושה לא יקח, ותנן כל מקום שיש קידושין ואין עבירה הולד הולך אחר הפגום, שאני הכא דאמר קרא ולא יחלל זרעו וכו'.

א] ובפירש"י ד"ה שאני התם, ז"ל, דכתיב לא יחלל דמשמע חללים הוא עושה ואינו עושה ממזרים, אלמא תפסי קידושין, עכ"ל, והיינו משום דממזרות ותפיסת קידושין תלויין זב"ז, אך התוס' בד"ה שאני התם פירשו דהילפותא היא מיתור הלמ"ד שני', וכתבו דאין לומר דילפינן לה מהא דאין הולד ממזר, דע"כ אין ממזרות ותפיסת קידושין תלויין זב"ז, שהרי לר' יהושע אין ממזר אלא מחייבי מיתות בי"ד, ומודה ר' יהושע שאין קידושין תופסין בחייבי כריתות.

והנה מבו' דעת התוס' בסוגיין, דלכו"ע אין ממזרות ותפיסת קידושין תלויין זב"ז, והוכיחו כן מדעת ר' יהושע, אך התוס' ביבמות דמ"ד: ד"ה עשאה זונה, ובקידושין דס"ז ד"ה מנה"מ, כתבו דרק לר' יהושע הוא דלא תליין ממזרות ותפיסת קידושין זב"ז, אך לאידך תנאי שפיר תליין זב"ז, והתוס' ביבמות שם הקשו, דא"כ לר' יהושע אין ללמוד מקרא דלא יחלל דקידושין תופסין באלמנה לכה"ג, די"ל דאין קידושין תופסין ואפ"ה אין הולד ממזר, דלדידי' לא תליין זב"ז, וא"כ נמצא דלר' יהושע לא תפסי קידושין באלמנה לכה"ג אליבא דרבא.

והנה לדעת רש"י דילפינן דחיילי הקידושין מהא דאין הולד ממזר, דאם ל"ה תפסי קידושין אף הי' הולד ממזר, אשר כן פירשו גם התוס' ביבמות, וגם התוס' בסוגיין דחו פי' זה רק מכח דממזרות ותפיסת קידושין לא תלו כלל זב"ז, צ"ע, דהגם דכל היכא דלא תפסי קידושין הולד ממזר, אך לכאו' היינו רק היכא דהאשה לאו בת תפיסת קידושין מדין ערוה, אבל הכא דהאשה היא בת תפיסת קידושין, ואך דל"מ חיילי הקידושין משום דאי עביד ל"מ, לכאו' אי"ז טעם שיהא הולד ממזר.

וע' בחי' הגר"ש היימן כתבים סי' נ', ובשערי חיים קידושין סי' י"ד, ובזכרון שמואל מכתבים סי' א', שהוכיחו מזה דהא דאי עביד ל"מ, הוא כמש"כ הגרע"א דכן מתפרש קרא דלא מהני, והיינו דהא דלא מהני אי"ז כלל משום האיסור, אלא היינו דמלבד מה שאסרתו תורה, אף נלמד דין נוסף דלא מהני המעשה, וע"כ אם הוה אמרינן באלמנה לכה"ג דאי עביד ל"מ, הרי דהא דלא הוו חיילי הקידושין הי' מכח דאלמנה אינה בת קידושין, וע"כ שפיר הי' הולד ממזר.

אך הנה כבר הוכיח הגרע"א גופי' מד' התוס' לקמן ד"ו. שדנו דבנשבע שלא לגרש ועבר וגירש נימא דלא מהני, דבע"כ דלא ס"ל דהא דאי עביד ל"מ הוא משום דכן מפרשינן לקרא, וא"כ הרי לדעתם הדר תיקשי דאף דממזרות ותפיסת קידושין תליין זב"ז, מ"מ היכא דלא תפסי קידושין רק משום דאי עביד ל"מ, מ"ט ניחא דמכח זה יהא הולד ממזר, והרי אף התוס' הסכימו לפירש"י דאם הי' ממזרות ותפיסת קידושין תלויין זב"ז, הי' מוכח מהא דאין הולד ממזר, דאף תופסין בזה קידושין.

והנה י"ל עוד בזה, לדעת המהרי"ט דהא אי עביד ל"מ, הוא משום דהחלות הוא דבר האסור, וע"כ ל"מ חייל, ולפ"ז הרי שפיר י"ל דגם משו"ז הוי הולד ממזר, כיון דהפקיעה תורה חלות זו מכח איסורה, אף הוי הולד ממזר.

אך גם ד' המהרי"ט אינם מתישבים בדעת התוס' לעיל ד"ד: שהק' דבצורם אוזן בכור נימא דלא מהני, וכמו שהבאנו ב?,

ב] אמנם הנה מכבר שמעתי להוכיח דהא דכל היכא דלא תפסי קידושין הולד ממזר, לאו היינו שערוה חמורה המונעת תפיסת קידושין אף עושה ממזרות, אלא היינו ?

ומוכח כן מד' התוס' בקידושין דס"ח. ד"ה הכל, שהביאו מה שפירש"י ביבמות דהא דמודה ר"ע דבסוטה אין הולד ממזר, הוא משום דעדין קידושין תופסין בה, וכתבו ע"ז התוס', ז"ל, משמע מתוך לשון הקונטרס שאינו מודה אלא בסוטה שלא יצאת מתחת בעלה, דהכי משמע לישנא שהרי עדיין קידושין תופסין בה כלומר הקידושין שנתקדשה בהן כבר, אבל מחזיר סוטתו כלומר שגרשה וחזר וכנסה לא מיירי דבהא לא מודה ר"ע דודאי הולד ממזר, וקשה דהא בפרק יש מותרות יבמות דף פה: משמע בהדיא דאפילו מחזיר סוטתו שאין הולד ממזר וכו', וא"כ לא שייך בה טעמא דפירש בקונטרס שפירש הטעם דמשום הכי לאו ממזר משום דעדיין קידושין תופסין בה וכו', לכך אומר ה"ר שלמה מדריו"ש דיש ליישב פי' הקונטרס, דכיון דכל זמן דלא גרשה לא יהא הולד ממזר כדפי', אין לומר דמשום שגרשה יהא איסור נוסף דמה גריעותא יש בה אחר הגירושין יותר מלפני הגירושין, וכיון דסברא הוי לומר דלאחר גירושין נמי אין הולד ממזר הכי נמי איכא למימר דתפסי בה קידושין דהא בהא תליא מילתא, עכ"ל.

וד' התוס' צ"ב בתרתי, חדא צ"ב דעת הר"י דפליג ע"ד רש"י, וס"ל דאם הא דאין הולד ממזר הוי משום דעדין קידושין תופסין בה, הי' בדין דרק קודם שגירשה לא יהא הולד ממזר, אך במחזיר סוטתו יהא הולד ממזר, וזה צ"ב שהרי בפשוטו הא דממזרות ותפיסת קידושין תלויין זב"ז היינו דערוה שאסורה כ"כ עד שאין קידושין תופסין בה, אף הוי הולד ממנה ממזר, והנה מעתה יש להסתפק בערוה שאין קידושין תופסין בה אך גם כל שכבר היתה מקודשת אין קידושי' פוקעין, אם נמי הויא ערוה חמורה כיון דחזינן שאין קידושין תופסין בה והוי הולד ממנה ממזר, או דכיון דחזינן דאין קידושי' פוקעין לא חשיבא ערוה חמורה ואין הולד ממנה ממזר, ולפ"ז הרי ממ"נ, אם סוטה דאין קידושי' פוקעין אך אין קידושין תופסין בה חשיבא כערוה חמורה, א"כ בדין דיהא הולד ממנה ממזר אף קודם שגירשה, ואם לא חשיבא כערוה חמורה, א"כ בדין דלא יהא הולד ממנה ממזר אף בשגירשה והחזירה, ומה מקום יש לחלק דקודם שגירשה לא יהא הולד ממזר ובשגירשה והחזירה יהא הולד ממזר, ואף הר"ש מדרוי"ש לא תירץ כן, אלא תירץ דכיון דקודם שגירשה אין הולד ממזר ה"ה אחר שהחזירה דמה גריעותא יש בה וכו', והיינו דלעולם מכח הא דלא פקעי קידושי' יש לנו לומר דקודם שגירשה אין הולד ממזר, ומכח זה תו אמרינן דאף בגירשה והחזירה אין הולד ממזר דמה גריעותא יש בה וכו', אך לא תירץ דמכח הא דלא פקעי קידושי' יש לנו לומר דאף בגירשה והחזירה אין הולד ממזר.

וגם ד' הר"ש מדרוי"ש צ"ב, דכיון דמודה דשייך לומר דלא יפקעו קידושי' ואפ"ה לא יתפסו בה קידושין, א"כ היכי ילפינן מדאין הולד ממזר אחר שהחזירה דאף תפסי בה קידושין, הרי הא דאין הולד ממזר הוא משום דלא פקעי קידושי', ובזה סגי להא דלא יהא הולד ממזר, וא"כ מ"ש לומר דכיון דהא בהא תליא ע"כ אף תפסי בה קידושין, הרי אדרבה אי הא בהא תליא יש לנו לומר דאף יהא הולד ממזר, והא דאינו ממזר הוא משום שלא נוסף בה איסור ממה שהי' קודם גירושין וקודם גירושין ל"ה הולד ממזר משום דלא פקעי קידושי', וכיון דבהא דלא פקעי קידושי' סגי למימר דאין הולד ממזר, א"כ מנלן דאף תפסי בה קידושין.

ואשר מוכח מד' התוס', דהא דממזרות ותפיסת קידושין תליין זב"ז, לאו היינו דערוה החמורה דלי"ב תפיסת קידושין אף עושה הולד ממזר, אלא הוי זה ילפותא בעלמא דתליין זב"ז, דכל היכא דלי"ב תפיסת קידושין אף הוי הולד ממזר, ואשר ע"כ ס"ל לר"י דאי נימא דסוטה לא פקעי קידושי' אך אין תופסין בה קידושין, הי' לנו לומר דקודם שגירשה אין הולד ממזר, כיון דהשתא אית לי' בה אישות, ואם גירשה והחזירה דהשתא לי"ב קידושין אף יהא הולד ממזר, וע"ז תירץ הר"ש מדרוי"ש, דכיון דקודם שגירשה אין הולד ממזר, וכדילפינן לה מהא דאית בה קידושין, ע"כ אף אחר שגירשה והחזירה אין הולד ממזר, דמה גריעותא יש בה וכו', וע"כ תו אית לן למילף דאף תפסי בה קידושין, כיון דגלי קרא דתליין זב"ז, וז"ב.

ולדעת ר"י יל"פ באופן נוסף, דהא דכל היכא דלא תפסי קידושין הולד ממזר, הוא כלישנא דהתוס' בכ"ד דממזרות בא מקדישות מאיסור דלא תפסי קידושין, ופירשו התוס' דמה"ט ממזר נושא שפחה ולי"ב משום לא יהא קדש, והיינו דכל שמרוחקת אישות זו הוי הולד ממזר, וע"כ קודם שגירשה דאכתי אינה מרוחקת אישות זו, אין הולד ממזר, ואחר שגירשה דכבר ל"ש בה קידושין ומרוחקת אישות זו, הוי הולד ממזר.

ולפ"ז שפיר יש להבין, דאף היכא דלא תפסי קידושין משום הא דאי עביד ל"מ, נמי יהא הולד ממזר, דכל דל"ש בה תפיסת קידושין, הוי זה ילפותא דאף הוי הולד ממזר, וגם אי נימא דהא דהולד ממזר הוא משום דאישות זו מרוחקת, נמי י"ל דכיון דבפועל ל"מ תפסי בה קידושין משום הא דאי עביד ל"מ, ובפועל אישות זו מרוחקת, ע"כ אף הוי הולד ממזר.

] ויש להעיר עוד, דלמש"כ הר"ש מדרויש?, א"כ תיקשי דאף הכא היאך מוכחי' דתפסי קידושין מדאין עושה ממזרים, הרי לכאו' פשוט דאף אם הי' הדין דאי עביד ל"מ ולא חיילי הקידושין באלמנה לכה"ג, מ"מ אם אחר שנשאה נאסרה עליו באיסור כהונה, כגון שנעשית זונה, ל"ה פקעי הקידושין?, אך י"ל דאה"נ, אך באלמנה לכה"ג לא משכח"ל, שהרי אירס את האלמנה ונתמנה להיות כה"ג יכנוס, וכדתנן ביבמות דס"א.?.

ולמש"כ התוס' בסוגיין בלא"ה ניחא, דאי"ז כלל מכוון הגמ'?.

] המקנה בקידושין דנ"א הק' דלרבא לטעמי' הרי ליכא איסור על הקידושין ומאי פריך, ותי' דלרבא בלא זה הוו קידושין שאין מסורין לביאה, וע"כ בקידושי ביאה וכיון דבקידושי ביאה עבר על לא יקח נימא דלא מהני, וממילא אפי' בקידושי כסף אין קידושין כיון דהוו קידושין שאין מסורין לביאה.

יב] שם, והרי הקדיש בעלי מומין למזבח דרחמנא אמר כל אשר בו מום לא תקריבו, ותנן המקדיש בע"מ לגבי מזבח אע"פ שהוא בל"ת מה שעשה עשוי, תיובתא דרבא, אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא ולנדר לא ירצה רצויי הוא דלא מרצי הא מקדש קדשי וכו'.

א] והנה המנ"ח ? והאו"ש,

אמנם החזו"א?

והנה ז"ל הרמב"ם פ"א מאיסו"מ ה"ב, וכל המקדיש בהמה שיש בה מום לגבי מזבח עובר בל"ת ולוקה, עכ"ל, וסתימת ד' הרמב"ם שלא חילק בזה, נ' להדיא דאף במקדיש הבע"מ לגופו ואמר ה"ז עולה נמי לוקה, , וע' אבי עזרי ?.[[6]](#footnote-7)

וצ"ע דמ"ט הוא לוקה, ולא מיבעיא אי נימא דהרמב"ם פסק כדעת אביי, א"כ ודאי לא הי' לו ללקות, כיון דלא אהנו מעשיו, אלא אף אי נימא דהרמב"ם פסק כדעת רבא, מ"מ הרי דעת הרמב"ם היא דכל היכא דלא אהנו מעשיו אינו לוקה, וכמש"כ?, ועמש"נ בזה ב?, וא"כ מ"ט מקדיש בע"מ לגופו לוקה, הרי לא אהנו מעשיו.[[7]](#footnote-8)

ולפמש"נ ? ניחא, דכל הא דס"ל לאביי דאי ל"מ אמאי לקי, וכן מה שפסק הרמב"ם דכל היכא דלא אהנו מעשיו אינו לוקה, היינו רק היכא דהאיסור הוי בהחלות, דבזה כל דלא חייל לא לקי, אך היכא דהאיסור הוי בעצם המעשה, הרי שבזה שפיר לקי הגם דלא אהנו מעשיו, שהרי חלות הדבר אינו כלל מכלל עיקר האיסור, אלא הוי האיסור בעצם המעשה, ואשר ע"כ ה"נ במקדיש בע"מ, כיון דהוי האיסור בעצם מעשה ההקדש דבזיא מילתא, הרי דע"כ שפיר לקי הגם דלא מהני, ודמי לשוחט בעל מום למזבח דלקי, הגם דלא חייל מידי ע"י מעשה זה, אלא עצם פעולת השחיטה הוי האיסור, וה"נ עצם מעשה ההקדש הוי האיסור, וע"כ שפיר לקי הגם דלא חייל מידי ע"י מעשה זה

והנה המנ"ח מ' רפ"ה והאו"ש פ"א מגירושין הי"ז הוכיחו דהיכא דמקדיש לגופו דל"ח ההקדש לא לקי, מהא דפריך הכא לרבא מהא דהמקדיש בע"מ למזבח מה שעשה עשוי, ואי נימא דאף באומר על בע"מ ה"ז עולה דלא חייל ההקדש נמי לוקה, א"כ הרי ה"נ בשהקדישו לדמיו מה דנימא דלא מהני ולא חייל ההקדש אינו מתקן האיסור, וא"כ ל"ה שייך לומר בזה דאי עביד ל"מ.

אך החזו"א תמורה סי' ל"א סק"ז כתב לדחות?.

] והנה שמעתי להקשות, לפי המבו' בסוגיא לקמן ד"ז. דהמימר בהמת חולין בעלת מום עובר משום מקדיש בע"מ, אך עי' מנ"ח, ? וע' רש"ש, ועי' חזו"א תמורה סי' ל"א, וע' סוגיא דלקמן דכ"ז., א"כ הרי דמהא דגלי קרא דחיילא התמורה, ואף במימר רע בטוב, לכאו' יש ללמוד דבאיסורא דמקדיש בע"מ לא אמרי' דאי עביד ל"מ, וא"כ מה פריך הכא דלרבא נימא דאי עביד ל"מ ולא יחול ההקדש.

ואולי י"ל, דהא דגלי קרא דחיילא תמורה אף על בע"מ, והגם דאית בי' לאיסורא דמקדיש בע"מ, יש לפרשו דאינו משום דבאיסורא דמקדיש בע"מ לא אמרינן דלא מהני, אלא הוא משום דחלות תמורה אינו מתבטל מכח הא דאי עביד ל"מ, ויתכן דהטעם דמפרשינן הכי, הוא משום דכל תמורה הויא איסור וחיילא, וע"כ מסתבר טפי לפרש דגדר הגזה"כ הוא דחלות תמורה אינו מתבטל מחמת איסור, ואשר ע"כ אכתי הי' לנו לומר דבמקדיש בע"מ לא חייל הקדשו מכח הא דאי עביד ל"מ.

יג] שם ו., והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול, ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה, תיובתא דרבא, אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל, ולאביי האי אשר גזל מיבע"ל וכו'.

א] והנה בביאור הא דמבו' בסוגיין דלאביי ל"ב לקרא דאשר גזל למילף דשינוי קונה, דלדידי' פשיטא דשינוי קונה דאי עביד מהני, תמה הקצוה"ח בסי' ש"ס סק"א, דהגם דס"ל לאביי דאי עביד מהני, אכתי מנ"ל דשינוי קנין הוא, ול"ש אי עביד מהני או לא אלא היכא שהדבר כשהוא בהיתר ודאי מהני, ופליגי בעביד באיסור, אבל שינוי אי לאו אשר גזל לא ידעינן עצם הקנין כלל, וע' חזו"א בליקוטים למכילתין מש"כ לבאר הסוגיא בדרך מחודשת.

ועיי"ש בקצוה"ח שכתב, דמכוון הגמ' דודאי עיקר הא דשינוי מהני ילפינן מאתנן, אלא דאי נימא אי עביד ל"מ לא ילפינן גזילה מאתנן, דכיון דעבר על איסור גזילה אין מעשיו מועילים.

ועיי"ש שכתב לישב בזה קו' התוס' בב"ק דס"ה: שהקשו בהא דיליף רבה דשינוי קונה מקרא דכתיב אשר גזל, ומ"ט לא ילפינן לה מאתנן, והקשו עוד דרב חסדא ור' יוחנן דס"ל דשינוי אינו קונה, וכי פליגי אבית הלל דסברי באתנן דשינוייהם מותר, ולפ"ז ניחא, דהגם דכתיב באתנן דהם ולא שינוייהם אכתי ל"ה ידעינן בגזל, דס"ד כיון דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ, וכדמפורש כן בסוגיין דמה"ט ראוי לומר דאין שינוי קונה בגזל, אלא דגלי קרא אשר גזל, עכ"ד, וככל החזיון הזה כתב גם הגרע"א ונד' בליקוטים בסוגיין.

וצ"ע בדעת התוס' דס"ל דמצי למילף דשינוי קונה מאתנן, ול"ב לקרא דאשר גזל, הרי להדיא אמרו בסוגיין דבעינן לקרא דאשר גזל דאי לאו האי קרא הו"א דאי עביד ל"מ.

והנה התוס' שם תירצו, דבעינן תרי קראי, דאי לאו אלא חד קרא הוה מוקמי' לה בשינוי שאינו חוזר, אמנם בדעת רש"י כבר הוכיחו דפליג בזה על התוס', והוא ממה שפירש בר"פ הגוזל עצים דצ"ג:, דעצים ושיפן דהוי שינוי גמור שאינו חוזר לברייתו מדאורייתא קני כדאמר במרובה שינוי קונה כתיבא ותנינא והשיב את הגזילה מה ת"ל אשר גזל וכו', עכ"ל, ותיקשי לדידי' קו' התוס' דמה בעינן קרא דשינוי קונה ואמאי לא ילפינן לה מאתנן.

ובע"כ צ"ל בדעת רש"י, דס"ל כמו שתירצו הקצוה"ח והגרע"א קו' התוס', דל"מ למילף מאתנן דשינוי קונה, משום דאי עביד ל"מ, וע"כ בעינן לקרא דאשר גזל, וצריך להוסיף, דהגם דרש"י שם קאי על ד' אביי, אשר איהו ס"ל דאי עביד מהני, ולדידי' אין לישב כן, אך הרי בהכרח לא פירש רש"י כן לדעת אביי גופי', שהרי בסוגיין אמרו להדיא דלאביי ל"ב לקרא דאשר גזל, וצ"ב פלוגתת רש"י ותוס' בזה.

ב] ובישוב ד' התוס' בב"ק, דס"ל דמצינו למילף דשינוי קונה בגזילה מאתנן, ולא אמרינן דשאני גזילה דאי עביד ל"מ, אשר תמהו האחרונים מסוגיין, נ' עפ"ד השטמ"ק בהשמטות, ז"ל, וא"ת ולאביי מי ניחא דהא היכא דלא עשה מהן כלים לכו"ע משלם כדהשתא ואע"ג שהוקרו ואמאי כיון דאהני מעשיו יקנה אותם בגזל בלא שינוי ולא יצטרך לשלם אלא כשעת הגזילה וצ"ע, תוס', גליון וצ"ל דהא ל"ק דהיכא דהוי בעין דצריך להחזיר לפי דכתיב והשיב את הגזילה, וכיון דס"ל דמהני קרא דמשמע דלא מהני מוקמינן לבעין וכו', עכ"ל.

וד' השטמ"ק צ"ב, דמעיקרא מאי קשיא לי', דהגם דלאביי אי עביד מהני, מ"מ בלא קרא מהיכ"ת שיקנה ע"י הגזילה, וכמו שהבאנו לעיל קו' הקצוה"ח, דמ"ט שינוי קונה לאביי, הרי הגם דאי עביד מהני, מ"מ מהיכ"ת דשינוי הוי קנין כלל, ותי' דילפינן לה מאתנן, אך ד' השטמ"ק דמסברא הי' לנו לומר דקונה הגזילה מיד, אין מתישבים בזה.

ואשר צ"ל בביאור ד' השטמ"ק, (ומצאתי כן במכתב הגרב"ד שנד' בחידושי ושיעורי הגרב"ד ב"ק סי' כ'), עפמש"נ כבר בריש הסוגיא דלדעת אביי אף היכא שבלא קרא אין לנו לומר כלל שמעשיו מועילים, מ"מ מהא דאמר רחמנא לא תעביד יש לנו ללמוד דמעשיו מועילים, דאי ל"מ אמאי לקי, ואשר ע"כ לדעת אביי מהא דאמר רחמנא לא תגזול, ש"מ דמהניא הגזילה לזכות בחפץ לעצמו, דאי ל"מ אמאי לקי, וזהו שהק' השטמ"ק דא"כ נלמד מזה דקונה החפץ מיד.

ולפ"ז נ', דמה"ט הוא דאמרינן דלדעת אביי ל"ב קרא להא דשינוי קונה, אשר עמד בזה הקצוה"ח דמנלן כלל דשינוי קנין הוא ותי' דילפינן לה מאתנן, אך מד' התוס' בב"ק מבו' לא כן, שהרי נקטו דלכו"ע מצי למילף מאתנן, דכיון דמהא דאמר רחמנא לא תעביד יש לנו ללמוד דמעשיו מועילים, הרי שהגם דגלי קרא דכתיב והשיב את הגזילה, מ"מ כיון דאמר רחמנא לא תעביד אשר מזה יש ללמוד דמעשיו מועילים, יש לנו להעמיד לחידושא דקרא דאין מעשיו מועילים רק היכא שהוא בעין ולא היכא שנשתנה, וע' קוב"ש ב"ק אות ק' כעי"ז, ועיי"ש שהוסיף ?.

ג] ומעתה נ' לישב ד' התוס' בב"ק שנקטו דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה בגזילה, וקשיא דהגם דבאתנן מהני השינוי, מ"מ בגזילה לא יהני משום הא דאי עביד ל"מ.

ולפמש"נ בזה נ', דהנה האחרונים עמדו בסוגיין, מ"ש כלל לומר דאי עביד ל"מ בגזילה, הרי שינוי מהני אף אם נעשה ממילא, ובכה"ג ל"ש לומר דלא מהני, וכמש"כ התוס' לעיל גבי צורם אוזן בכור, ולמש"נ ב? לדון בבי' ד' התוס' ל"ד להתם, וע' בזה בנתיה"מ סי' שס"א ובפרי יצחק ח"ב סו"ס ס"ג ובחי' הגרז"ס שנד' בס' וזאת ליהודה.

ובמשובב נתיבות סי' ל"ד פירש שאין מכוון הגמ' כלל דהשינוי לא יהני משום דאי עביד ל"מ, שהרי אף שינוי דממילא קני, וגם דעתו שם דעל השינוי אינו עובר כלל באיסור גזילה, אלא מכוון הגמ' הוא דהגזילה לא תהני, וה"ה כמו ששינה בבית בעלים שלא קנה, אך הנתיה"מ שם במהדו"ב כתב דעל קניני הגזילה ל"ש לומר דלא מהני, כיון שהקניני גזילה הם לחייב הגזלן ובע"כ רחמנא הקנה לי' ואפי' אינו מכוין ואינו רוצה לקנות, ול"ש לומר דלא מהני דהא בע"כ אקני' רחמנא ול"ש לומר דלא מהני, עכ"ל, ובסי' שס"א הוסיף הנתיה"מ דכיון דבע"כ אוקמי' רחמנא ברשותי' לחובתי' דידי' וכו', אין לחלק השוין ולומר שמקשה שיקנה לחובתו דידי' ולא לזכותו דידי', דמהיכ"ת נאמר כך הא כיון דאוקמי' רחמנא ברשותי' קאי לכל מילי ברשותי', עכ"ד.[[8]](#footnote-9)

אמנם הנה למש"נ עפ"ד השטמ"ק, מבו' הסוגיא בפשיטות, די"ל דבאמת ל"ש כלל לומר דלא מהני, לא לגבי קניני הגזילה ולא לגבי השינוי, אלא מכוון הסוגיא הוא להיפך, דלאביי דס"ל ד"אי עביד מהני", הרי שמכח זה יש לנו לומר דמהניא הגזילה לקנות החפץ, והגם דגלי קרא דאינו קונה, יש לנו להעמיד לחידושא דקרא היכא שהגזילה בעין ולא היכא שנשתנה, אך לרבא דלא ס"ל לכללא דאי עביד מהני, הרי שאין טעם לומר שיקנה הגזילה בשינוי, וזהו דפרכי' מינה לרבא.

ולפ"ז א"ש היטב ד' התוס' בב"ק שנקטו דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה בגזילה, ולא אמרינן דשאני גזילה דאי עביד ל"מ, ולפי המבואר נראה, שהרי הא דמצינו למילף קנין שינוי בגזילה מאתנן, פירשו בזה רבותינו דהוא משום דכל דהוי חפץ אחר פקע חיוב ההשבה, ותו קני להגזילה ממילא ע"י הקניני גזילה, וכדינא דרב בסנהדרין דע"ב., ואף רבא דפליג התם יל"פ דהוא משום דחיוב השבת החפץ ל"ש עליו דין קלב"מ, ואכמ"ל בזה, וע"ז הרי ל"ש כלל הא דאי עביד ל"מ, וכנ"ל, וע"כ הוא שנקטו התוס' דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה בגזילה.

ומש"א הכא בסוגיין דלרבא אין שינוי קונה בגזילה אלמלי קרא דאשר גזל, היינו כמש"נ דבסוגיין לא דייני' כלל שיקנה שינוי בגזילה מכח הילפותא דאתנן, דאה"נ אף לרבא מצינו למילף מאתנן דשינוי קונה, ואה"נ הו"מ לשינויי שאני התם דילפינן מאתנן, אלא דייני' שמעשה הגזילה עצמו מועיל לקנות מכח כללא דאי עביד מהני, ומוקמי' לקרא דוהשיב רק היכא שהחפץ בעין, וזה שפיר תליא בפלוגתא דאביי ורבא, דרבא לא ס"ל כלל לכללא דאי עביד מהני, וכמש"נ, וא"ש היטב דעת התוס' בעזה"י.

ד] ובדעת רש"י דפליג בזה על התוס', ונת' שדעתו דמש"א בסוגיין דלאביי דאי עביד מהני ל"ב לקרא דאשר גזל הוא משום דילפינן לי' מאתנן, נ' דס"ל דבלא הילפותא מאתנן ל"מ למילף להא דשינוי קונה משום הא ד"אי עביד מהני" דאי ל"מ אמאי לקי, דל"ש כל ד' אביי דאי ל"מ אמאי לקי, באיסור גזילה וכיו"ב, דבזה שפיר י"ל דהגם דל"מ גזילתו לקנות החפץ, מ"מ לקי על עצם הגזילה, וע"כ בהכרח לפרש לסוגיין להיפך, דבלא קרא יש לנו לומר דמהני השינוי לקנות דומיא דאתנן, ואך דלרבא בדין דלא יהני משום דאי עביד ל"מ.

ועיקר הדברים מצאתי בחמד"ש יבמות דק"ג, ז"ל, ונ' פשוט דסברת אביי דהוי ס"ל דאי אמרינן אי עביד ל"מ לא לקי ואפי' איסור לא שייך לפמש"ל, נראה דזה ל"ש רק בדבר שבינו לשמים כגון פודה ערכין וחרמים וכו', אבל בדברים שבין אדם לחבירו כגון אונאה, אף דצריך להחזיר ודאי אין סברא לומר כיון דל"מ לא ילקה, דהא התורה הזהירה שלא יעשה עול להונות חבירו וכו', וכן גזל וריבית וכו', עכ"ל.

וע' לקמן סקי"ג אות ד' שנת' שעד"ז פליגי רש"י ותוס' בביאור הא דתלי הגמ' דין פאה בפלוגתא דאביי ורבא, עיי"ש.

ה] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה שמעתי מכבר לסייע לדעת התוס' שנקטו דמצינו למילף מאתנן דשינוי קונה בגזילה, ולא אמרינן דשאני גזילה דאי עביד ל"מ, והוא ממש"א רבה בב"ק דס"ו. דשינוי קונה כתיבא ותנינא, תנינא לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, והנה הרי דינא דשינוי פוטר בראשית הגז, היינו משום דע"י השינוי חשיב זה דבר אחר ואי"ז הגיזה המחויבת, ודמי לדין שינוי דאתנן, ואי נימא דאף דמהני שינוי באתנן מ"מ י"ל דבגזילה אין שינוי קונה משום דאי עביד ל"מ, א"כ הרי ה"נ אין ללמוד דשינוי קונה ממתני' דראשית הגז, ובע"כ מזה כד' התוס', דמצינו למילף דין שינוי קונה בגזילה מאתנן, ול"ש בזה הא דאי עביד ל"מ.

אך הנה למש"נ הרי רש"י פליג על התוס', וס"ל דלרבא ל"מ למילף שינוי בגזילה מאתנן, כיון דאי עביד ל"מ, ותיקשי לדידי' דמה מייתי רבה ממתני' דראשית הגז, וי"ל דרבה ס"ל דאי עביד מהני.

אך באמת א"ש היטב, ואזלי רש"י ותוס' לטעמייהו בזה, שכבר נת' להלן סקט"ו אות ב' דפליגי רש"י ותוס' בטעם הא דלא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור, שדעת רש"י דהוא מדין שינוי דגזילה, ודעת התוס' דאי"ז כלל מדין גזילה, אלא הוא משום דהוי דבר אחר ואי"ז הגיזה המחויבת, ונמצא לפ"ז דלהתוס' לטעמייהו שפיר יש להוכיח ממה שלמד רבה דשינוי קונה ממתני' דראשית הגז, דשפיר יש ללמוד דין שינוי קונה בגזילה מדינא דשינוי דאתנן דהוי ע"י השינוי דבר אחר, ול"מ למימר דמ"מ לא יהני השינוי בגזילה מכח הא דאי עביד ל"מ, אך לרש"י לטעמי' לעולם י"ל דא"א ללמוד דין שינוי בגזילה מאתנן, ומשום דשאני גזילה דאי עביד ל"מ, והא דלמד רבה דין שינוי בגזילה מראשית הגז, היינו משום דגם דין שינוי בראשית הגז הוי מדין שינוי דגזילה, וז"פ.

והנה בחי' הגר"ש היימן ב"ק סי' י', הוכיח דמדין שינוי באתנן מצינו למילף לדין שינוי בגזילה, ממש"א בר"פ הגוזל עצים דר"ש בן יהודה וכו' כולהו ס"ל שינוי במקומו עומד, ופריך עלה ר"פ איכפל כל הני תנאי לאשמועינן כב"ש, ואי נימא דאף דמהני שינוי באתנן מ"מ י"ל דאין שינוי קונה בגזילה, א"כ הרי שפיר מצו כל הני תנאי למסבר כב"ה דהם ולא שינוייהם, ואפ"ה בגזילה אין שינוי קונה.

והנה למש"נ בדעת רש"י דס"ל דל"מ למילף דשינוי קונה בגזילה מדין שינוי באתנן, ומשום דשאני גזילה דאי עביד ל"מ, תיקשי דא"כ מה פריך ר"פ דאיכפל כל הני תנאי לאשמועינן כב"ש, הרי שפיר י"ל דס"ל כב"ה דהם ולא שינוייהם, ואפ"ה בגזילה אין שינוי קונה משום דאי עביד ל"מ.

אך נ' פשוט דזה לק"מ, דהרי התם אביי הוא דקאמר לה דכולהו ס"ל דשינוי במקומו עומד, ואמר לי' ר"פ לאביי איכפל וכו', וי"ל דפריך לאביי לטעמי' דס"ל דאי עביד מהני, ולדידי' הרי שפיר מצינו למילף דשינוי קונה בגזילה מהא דמהני שינוי באתנן, ובע"כ דכל הנך תנאי ס"ל דאף ל"מ שינוי באתנן, ושפיר פריך ר"פ דאיכפל כל הני תנאי לאשמועינן כב"ש.

יד] שם, והרי משכון?

בד' התוס' מבו' בדין טעות בדין אם מבטל המעשה, וע' תוס' לקמן די"ז. וברמב"ם הל' תמורה וראב"ד בדין טעות בדין, וע' עוד בעוניו"ט סי' י"א מש"כ בדין טעות בדין אם מבטל המעשה.

טו] והרי פאה, דרחמנא אמר לא תכלה פאת שדך בקוצרך, ותנן מצוה פאה להפריש מן הקמה, לא הפריש מן הקמה יפריש מן העומרים, לא הפריש מן העומרים יפריש מן הכרי עד שלא מירחו, מירחו מעשרו ונותן לו, משום ר' ישמעאל אמרו אף מפריש מן העיסה, תיובתא דאביי, אמר לך אביי שאני התם דאמר קרא תעזוב תעזוב יתירא, ורבא אמר לך יש לך עזיבה אחרת שכזו ואיזו זה מפקיר כרמו וכו'.

א] והנה התוס' בד"ה אמר אביי פירשו, דהא דמותבי' לאביי, הוא ממש"א ת"ק דמפריש מן העומרים, דלאביי דאי עביד מהני לא הי' לו להפריש פאה מיד שעבר אלא תכלה, וע"ז משני דילפינן לה מתעזוב יתירא.

ובזה פירשו התוס' פלוגתא דאביי ורבא בר"פ הגוזל עצים, דאביי אמר דר' ישמעאל ס"ל דשינוי במקומו עומד, ורבא דחי ואמר שאני הכא דכתיב תעזוב יתירא, ופירשו התוס' דהיינו משום דלאביי דקרא דתעזוב אתי להא דמפריש מן העומרים, ע"כ אם אשתני בידו ועשה ממנו עיסה קנאו בשינוי וא"צ להפריש פאה מכאן ואילך, ור' ישמעאל דאמר יפריש מן העיסה אית לי' דשינוי במקומו עומד, דאם הוה ס"ל בעלמא דשינוי קונה, לא הי' מפריש מן העיסה, דתעזוב יתירא איצטריך להיכא דלא אישתני למילף דלא מהני, אבל רבא דס"ל דבעלמא אי עביד ל"מ, ומשו"ה קאמר ת"ק דמפריש מן העומרים אע"ג דעבר אלא תכלה וא"צ תעזוב יתירא לת"ק, והיכא דאישתני פטור דשינוי קונה, ור' ישמעאל סבר דבעלמא שינוי קונה אבל הכא ל"ק משום דכתיב תעזוב יתירא, עכ"ד.

וכדעת התוס' בסוגיין דלאביי דאי עביד מהני הי' בדין דאחר שכילה לא יהא צריך להפריש פאה, כן פירשו נמי התוס' בר"ה ד"ד. והרשב"א שם, והתוס' בב"ק דצ"ד, ובנדה דנ"א., ואך במש"כ התוס' דפלוגתת אביי ורבא בר"פ הגוזל תליא בפלוגתייהו הכא, וכ"כ התוס' בב"ק שם, אין נ' כן מד' התוס' בנדה שם, עיי"ש.

אך הנה בפירש"י ד"ה תעזוב, ז"ל, לאשמועינן מקרא דתעזוב יתירא דאע"ג "דאישתני בידו" לא קניי', ובד"ה ופטור, ז"ל, ולא לרבויי "שינוי" דהא בעלמא נמי ל"מ, עכ"ל, ונ' להדיא מד' רש"י דמפרש דהשו"ט בסוגיין הוי מדינא דר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, ומזה מותבי' אדאביי דכיון דאי עביד מהני בדין דכל דאישתני בידו קניי' ולא יפריש מן העיסה, וע' בחי' הגרז"ס שעמד בזה בדעת רש"י, שו"ר שכבר עמד בזה בס' חזון נחום במכילתין בקונטרס מהרא"ק דקל"ו., עיי"ש שהאריך הרבה בישוב דעת רש"י בזה.[[9]](#footnote-10)

והנה קשיא על פירש"י, מסוגיא דפרק הגוזל עצים, ?, וע' בס' חזון נחום בקונטרס מהרא"ק דקל"ו: מש"כ בזה, וצ"ב, ?

והנה מבו' לפ"ז פלוגתת רש"י ותוס' בתרתי, חדא, שדעת התוס' דלמ"ד דאי עביד מהני בדין דכל שכילה יהא פטור מלהפריש, ואף שלא נשתנה בידו, ואך דילפינן מקרא דחייב להפריש, ואילו דעת רש"י דכל שלא נשתנה אין מקום לפטרו אף למ"ד דאי עביד מהני,[[10]](#footnote-11) ועוד, שדעת התוס' דאף למ"ד דאי עביד ל"מ, מ"מ כל שנשתנה בידו קנאו וא"צ להפריש, ואך דלר' ישמעאל ילפינן מקרא דחייב להפריש, ואילו לדעת רש"י הך מילתא תליא בפלוגתייהו, ולרבא דאי עביד ל"מ הרי שמסברא אף אחר שנשתנה בידו א"צ להפריש, וצ"ב הפלוגתא בזה.

ב] והנה בפשוטו הי' נ' בביאור פלוגתא קמא, דאזלי לטעמייהו בזה, דהנה בטעמא דת"ק דא"צ להפריש מן העיסה, פירש"י בב"ק דצ"ד., ז"ל, דקניי' בשינוי והוי ממון שאין לו תובעים וכו', עכ"ל, ומבו' בד' רש"י דכבר קודם הפרשת פאה איכא לעניים ממון בהתבואה, והא דנפטר היכא שנשתנתה התבואה, הוא משום דין שינוי דגזילה, וע"כ דן רש"י שיהא חייב דמים, ופירש דהא דאינו חייב דמים הוא משום דהוי ממון שיש לו תובעים, ועד"ז פירש"י שם דצ"ג: לגבי ראשית הגז, דהא דלא הספיק ליתנו לא עד שצבעו פטור, הוא משום דקניי' בשינוי ודמים נמי לא משלם דלאו גזל גמור הוא דהא לא מטי לידי', וכן פירש"י לעיל מינה בדס"ו. דקניי' בשינוי, ואין כהן יכול להזמינו בדין דיכול לומר לאחר אתננו, וכן פירש"י בחולין דקל"ה. דהא דמיפטר הוא משום דקניי' בשינוי דהו"ל כמזיק מתנות כהונה או שאכלן, עכ"ל, ומבו' בד' רש"י בכל הנך דוכתי דכבר קודם הפרשת ראשית הגז איכא לכהנים ממון בהגיזה, והא דנפטר היכא שנשתנה הגז הוא מדין שינוי דגזילה, וע"כ כל הא דאינו חייב דמים הוא משום דהוי ממון שאין לו תובעים, וע"כ נמי הוי כמזיק מתנות כהונה.

ומצאתי בעזה"י הדברים מפורשים בתוס' הרא"ש חולין דקל"ח., ז"ל, ויראה שמיירי שכיון לגוזלם, הלכך כשצבען קנאם בשינוי והוי כמזיק מתנו"כ כי נתכוין לגוזלם ושינם ממה שהיו וכמאן דליתא דמו, אבל אם לא נתכוין לגוזלם אלא צבען בשוגג עם צמרן והשביחם אי"ז מזיק וגם לא נתכוין לקנותם בהאי שינוי, כן נראה לי, עכ"ל, וגם בפסקי הרא"ש שם סי' ב', ז"ל, פטור כיון שנתכוין לגוזלו מן הכהן ושינהו קנאו בשנוי וכמאן דליתניהו דמי, עכ"ל, והרי להדיא בדבריו דהא דפטור כשצבען, הוי זה מדין שינוי דגזילה, וע"כ לא מיפטר רק אם נתכוין לגוזלם.[[11]](#footnote-12)

אמנם הנה התוס' בב"ק דס"ו. ד"ה לא, ז"ל, אפי' כשגזז שיעור ה' רחילות יחד שחל עליו חיוב ראשית הגז פטור כשצבעו, כדאשכחן בריש הגוזל קמא גבי פאה דמצותה בקמה וכשנשתנית למ"ד שינוי קונה פטור, עכ"ל, וביאור דבריהם, דס"ל דכלל ליכא ממון לכהנים בהגיזה קודם הפרשת ראשית הגז, וע"כ אין לדון בזה מדין שינוי דגזילה, והא דפטור היכא דנשתנה הוא דומיא דהא דפטור בפאה היכא דנשתנה, ופירשו התוס' דאי"ז משום דין שינוי דגזילה, דליכא כלל ממון עניים בהתבואה קודם הפרשה, והא דהיכא דנשתנתה התבואה פטור, דהוא משום דמצות הפיאה בקמה, וע"כ כל שנשתנית פטור, והיינו משום דע"י שנשתנית והוי זה דבר אחר, פקע דין פאה מיני', דמצות פאה היתה מהתבואה, והשתא ליכא תבואה, דלמ"ד שינוי קונה דבר הנשתנה חשיב כדבר אחר, וכדמדמי' לה לדינא דאתנן דהיכא דנשתנה שרי דהוא משום דהוי דבר אחר, וה"נ מה"ט אף שכבר נתחייבה הגיזה בראשית הגז, מ"מ כל שצבעו ונשתנית הגיזה והויא דבר אחר, לי"ב כלל לחיובא דראשית הגז.

ועיי"ש עוד בתוס' שדנו מה בין גזז ראשון ראשון וצבעו לגזז הכל יחד וצבעו, ופירשו דהתם אפי' צבע מקצת פטור כיון שאין מצטרף, אבל גזז כשיעור תחילה ונתחייב לכהן דוקא צבעו כולו פטור אבל הניח מקצת מה שהניח חייב אע"פ שאין בו שיעור שכבר נתחייב, עכ"ד, ונ' מכל דבריהם, דשורש הדין בגזז ראשון ראשון וצבעו ובגזז ה' רחלים וצבען חדא הוא, דכל דנשתנה אי"ז גיזה החייבת, ואך דחלוקין הן בדינם היכא שצבע מקצת, דהיכא שגזז ה' רחלים וצבע מקצת לא מיפטר, וכמו שפירשו התוס' הטעם בזה שכבר נתחייב ותו לא איכפת לן שמקצת מן הגיזה פקע חיובה מינה, דמ"מ שאר הגיזה קיימא בחיובה.

אך לדעת רש"י לכאו' ל"ש כלל הנך תרי גווני להדדי, דבגזז ה' רחלים וצבען הא דמיפטר הוא מדין שינוי דגזילה, וע"כ אין לפוטרו רק אם צבע כל הגיזה, דכ"ז שלא גזז כל הגיזה, אכתי נשתייר ממון העניים בשאר הגיזה, ואילו גזז ראשון ראשון וצבעו, דאכתי לא חייל חיובא וליכא בזה ממון לעניים, הוי זה דומיא דאתנן, דכל שנשתנית הגיזה ל"מ חייל עלי' חיובא.

ולדעת התוס' בב"ק פשיטא דאף אם צבען בשוגג נמי מיפטר, כיון שאי"ז הגיזה המחוייבת, ולדעתם ניחא משה"ק התוס' בחולין דקל"ז: דמאי קמ"ל רב חסדא דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור, הרי מתני' היא דמה"ט לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, וכמו שפירש"י שם, ולדעת התוס' בב"ק ל"ק כלל, דדינא דמתני' ל"ש כלל לדינא דמזיק מתנות כהונה, שהרי כ"ז שלא הפריש אכתי אי"ז מתנות כהונה, והא דמיפטר כשצבען הוא משום דהוי זה דבר אחר, ואי"ז הגיזה המחוייבת בראשית הגז, ולא הזיק המתנות כהונה, אלא הפקיע מן הגיזה חיוב המתנו"כ, וז"פ.

וע' עוד בחי' מרן הגרי"ז הל' גזילה, דפשיטא לי' דדין שינוי בראשית הגז אי"ז כלל מדין שינוי דגזילה, אלא הוא משום דהוי כמו חפץ אחר ופקע מיני' דין נתינה, ולפלא שלא הביא ד' רש"י המפורשים בכל הנך דוכתי שדעתו דהוי מדין שינוי דגזילה.[[12]](#footnote-13)

וע' עוד בתורי"ד בב"ק דצ"ד:, ובחי' הרשב"א ר"פ ראשית הגז, ובחי' הרשב"א והר"ן שם דקל"? שהק' בהא דלא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, דמ"ט אינו חייב משום דמשתרשי לי', עיי"ש בדבריהם, והרי"ד הביא שבפרק הזרוע פירש דהוא חייב דמים, ופשוט דזה ל"ק רק לדעת רש"י ודעימי' דכבר איכא ממון להכהנים בגיזה, והא דפטור הוא משום דמזיק מתנות כהונה פטור, וע"ז קשיא דכיון דמשתרשי לי' יתחייב, וכמש"א בחולין דקל"א. באנסו בית המלך גורנו, אך לדעת התוס' דכלל ליכא ממון להכהנים בגיזה, ול"ב לפטרו משום הא דמזיק מתנות כהונה פטור, הרי שפיר ניחא דאף דמשתרשי לי' אינו חייב, וז"פ, ועיקר קו' הראשונים, ל"ק לדעת רש"י גופי' בדינא דאנסו בית המלך גרנו, עי' היטב בדבריו בחולין דקל"א., ועמש"כ בדעתו במשנת ר"א שכנים פ"ג ה"ג ובקה"י שם סי' ל"ז סק"ב, ואכמ"ל בזה.

ושו"ר שנחלקו בזה רש"י ותוס' להדיא בדין פאה קודם הפרשה, והוא בב"ק דצ"ד., דאהא דתניא דמירחו מעשר ונותן לו כתבו התוס' שם, ז"ל, ואפי' למאן דאית לי' ברירה, כ"ז שלא הפריש פאה ולא בררה הי' הכל שלו ונתחייב הכל במעשר, ושוב לא יפטר, עכ"ל, אמנם הנה בפירש"י שם, ז"ל, מירחו וכו' הלכך מעשר כל מעשרותיו תחילה ואח"כ נותן לו כדי שלא יפסיד עני, שאילו הי' נותנו קודם מירוח וכו' פטור מן המעשר שהרי הפקר הוא, אבל עכשיו שנתמרח ביד בעה"ב מתחייב במעשר, דהכי אמרי' במס' ברכות לקט שכחה ופאה שעשאן בגורן הוקבעו, עכ"ל, והרי שדעת התוס' דמדינא חייב הכל במעשר, משום שמעיקרא הי' הכל שלו ונתחייב במעשר, ודעת רש"י דאינו חייב במעשר אלא משום דינא דרבנן דלקשו"פ שעשאן בגורן הוקבעו, וע' בתורע"א פאה פ"א מ"ו שכבר עמד על פלוגתת רש"י ותוס' בזה, והביא ד' הר"ש שם שפירש כפירש"י.

ונ' ברור דאזלי רש"י ותוס' לטעמייהו בזה, דהתוס' דס"ל דליכא ממון עניים בהפאה קודם הפרשה, ע"כ ס"ל דמעיקרא נתחייב הכל במעשר, דאכתי לא הי' זה הפקר, אך רש"י לטעמי' דכבר איכא ממון עניים בפאה קודם הפרשה, ע"כ מעיקרא כבר הויא הפקר ולא נתחייבה מדינא במעשר, ורק מדרבנן היא דחייבת משום שעשאה בגורן, וזה להדיא כמש"נ בדעתם.

ולפ"ז הי' נראה, דבזה הוא דפליגי רש"י ותוס' בסוגיין אם למ"ד דאי עביד מהני הי' בדין לפטרו מן הפאה אחר שכילה שדהו, דרש"י לטעמי' דס"ל דאף קודם הפרשת הפאה איכא ממון להעניים בתבואה, הרי דאף למ"ד דאי עביד מהני, מ"מ אין טעם לפטרו מן הפאה בשכילה שדהו, דהיאך יפקע זכות הממון דהעניים, אך התוס' לטעמייהו דס"ל דל"ב לדון בהתבואה משום ממון העניים, ואף אי נימא דאיכא זכות להעניים בהתבואה, מ"מ כל שפקע דין הפרשת הפאה ממילא אף פקע זכות העניים, הרי דמה"ט שפיר הי' לנו לומר דלמ"ד דאי עביד מהני יפטר מן הפאה כשכילה שדהו, כיון דדין הפרשת הפאה הוי מן הקמה, וכל שכילה שדהו וכבר ליכא קמה תו ממילא מיפטר מהפרשת פאה, ואך דלמ"ד דאי עביד ל"מ, ל"מ לי' מה שכילה שדהו ועבר על לאו דלא תכלה לפטרו מחיוב הפאה, אך למ"ד דאי עביד מהני שפיר מהני לי' מה שכילה שדהו לפטרו.

ג] אמנם באמת נ' דאין לפרש כן, דאי נימא דהא דלמ"ד אי עביד מהני הי' בדין לפטרו מן הפאה, הוא משום דכל עיקר מצות פאה הויא מן הקמה, וכל דכילה שדהו וכבר ליכא קמה ליכא כלל חיובא דפאה, א"כ הרי הרי הי' בדין דאף למ"ד דאי עביד ל"מ יהא פטור מן הפאה, שהרי כתבו התוס' בריש סוגיין דבצורם אוזן בכור ל"ש הא דאי עביד ל"מ כיון דלא גרע מאילו נפל בו מום מאליו, וה"נ י"ל הכא, דכיון דאין מעשה הכילוי מעשה הפוטר, אלא הוי פטורו משום דכבר ליכא קמה, ל"ש בזה כלל הא דאי עביד ל"מ, ומדתלינן לה בפלוגתא דאביי ורבא מוכח דאין הנידון לפטרו משום הא דכבר ליכא קמה, ודלא כמש"נ.

האמנם למש"נ בסי' ? דיל"פ ד' התוס' בצורם אוזן בכור, דלעולם שייך הא דאי עביד ל"מ אף היכא דאין ההיתר תלוי כלל במעשה דילי', ומכוון התוס' הוא דכיון דגלי קרא דאי נפל בו מום מאליו שרי, ילפינן מינה דלי"ב משום אי עביד ל"מ, דאם הי' בזה משום אי עביד ל"מ, הי' אסור אף היכא שנפל בו מאליו, א"כ הרי שפיר יל"פ דבסוגיין דייני' לפטרו מן הפאה משום דכבר ליכא קמה, ואפ"ה למ"ד דאי עביד ל"מ אין לנו לפטרו, כיון דהכילוי הוי דבר האסור, ומן הדין דאף אם נתכלה מאליו יהא חייב, משום הא דאי עביד ל"מ, ואך דכל שנתכלה מאליו כלל ליכא חיובא דפאה, וכדתנן בספ"ב דפאה, ואכמ"ל בזה.

ד] ואשר ע"כ נ' בביאור הסוגיא לדעת התוס', דלעולם בלא קרא ודאי לא הי' לנו לפטרו מן הפאה בשכילה שדהו, דמהיכ"ת יפקע דין פאה מן התבואה, והא דפריך מינה לאביי, הוא משום דס"ל ד"אי עביד מהני", אשר היינו דממה שאסרתו תורה ש"מ דמעשיו מועילים, דאי ל"מ אמאי לקי, ואשר ע"כ אף הכא יש לנו ללמוד ממה שאסרתו תורה בלאו דלא תכלה, דמעשיו מועילים לפטרו מן הפאה.

וכן נ' להדיא בל' התוס' בסוגיין, דלאביי דאמר אי עביד מהני וכו', לא הי' צריך להפריש פאה "מיד שעבר אלא תכלה", ול' השטמ"ק בהשמטות אות ט"ז, הוי פטור "משום שעבר על לא תכלה", ול' התוס' בב"ק דצ"ד., לא הי' מיחייב "דכיון דעבר על לא תכלה הוה אמינא דמהני ופטור", עכ"ל, ומפורש להדיא כמש"נ, דהא דלאביי הי' לנו לפטרו מן הפאה בשכילה שדהו, הוא משום כללא דאי עביד מהני, דמהא שאסרה תורה לא תכלה ש"מ דמעשיו מועילים לפטרו מן הפאה, וזמש"כ הראשונים דלאביי הי' נפטר משום דעבר על לא תכלה.

ולפ"ז מתישב היטב הא דלדעת רבא אין לנו לפטרו מן הפאה, דהאמנם אם הי' הנידון לפטרו מסברא משום דכבר ליכא קמה, ל"ה שייך בזה הא דאי עביד ל"מ, כיון שאין מעשה הכילוי מעשה הפוטר וכנ"ל, אך כיון דמסברא אין לנו כלל לפטרו, ואך דלדעת אביי יש לנו לפטרו משום הא דאי עביד מהני, הרי ממילא דלדעת רבא דלא ס"ל להא דאי עביד מהני, הדר דינא שאין לנו לפטרו.

ובדעת רש"י דפליג נ' דס"ל, דכיון דמסברא אין לנו לפטרו בשכילה שדהו, הרי דל"ש בזה כלל הא דאי עביד מהני דמכח זה נימא דמעשיו מועילים, דהא דאי עבי דמהני הוא משום דאי ל"מ אמאי לקי, והכא ל"ש ה"ט דהגם דאין מעשיו מועילים ולא נפטר מן הפאה, מ"מ שפיר לקי על מה שכילה התבואה ולא הניח פאה לעניים.

ולפי המבואר נמצא דרש"י ותוס' לטעמייהו אזלי, דכבר נת' לעיל סקי"א אות ג', דפליגי רש"י ותוס' בהא דתלינן לדינא דשינוי קונה בפלוגתא דאביי ורבא, דדעת התוס' דמכוון הגמ' הוא דלאביי מכח הא דאי עביד מהני יש לנו לומר דמעשיו מועילים לקנות הגזילה, ומסברא הי' לנו לומר דקונה הגזילה מיד, ואך דגלי קרא שאינו קונה כ"ז שהגזילה בעין, וכמש"כ כן השטמ"ק, אך דעת רש"י דל"ש בזה כלל הא דאי עביד מהני ללמוד מזה דמעשיו מועילים, כיון דאף אם אין מעשיו מועילים שפיר לקי משום עצם מעשה הגזילה מחבירו, ולדעתו מתפרש סוגיית הגמ' להיפך, דמסברא יש לנו לומר דכל שנשתנתה הגזילה יקנה אותה, ואך דלרבא כיון דאי עביד ל"מ בדין דלא יועילו מעשיו לקנותה, וה"נ הוא מה דפליגי לגבי פאה, דהתוס' ס"ל דשייך בזה כללא דאי עביד מהני דמכח זה יש לנו לומר דמעשיו מועילים לפטרו מן הפאה, אך דעת רש"י דל"ש בזה כללא דאי עביד מהני, כיון דאף אם אין מעשיו מועילים שפיר לקי משום עצם מעשה הכילוי שלא הניח פאה לעניים.

ה] והנה נת' לעיל דפליגי עוד רש"י ותוס' אם משום הא דאי עביד ל"מ יש לנו לומר דאף מפריש מן העיסה, ול"מ לי' השינוי, או דכיון דשינוי קונה ע"כ אף דאי עביד ל"מ מ"מ א"צ להפריש מן העיסה.

והנה בפשוטו הי' נ' בטעם הפלוגתא, דהתוס' ס"ל דכיון דילפינן מקרא דאשר גזל דשינוי קונה בגזילה, ולא אמרינן בזה דלא מהני, ה"נ ילפינן מינה דמהני השינוי לקנות בפיאה, ונקטו כן השעה"מ ספ"ג מגירושין והגרז"ס בסוגיין, (וזהו ע"ד שכתב המ"מ פ"א מגזילה ה"ט דמה"ט לא אמרינן דלא מהני בתליוהו וזבין הגם דעבר אלא תחמוד), ורש"י ס"ל דהגם דגלי רחמנא דשינוי קונה בגזילה, מ"מ הכא בפאה דעבר על איסורא דלא תכלה, הרי שעל איסור זה לא גלי רחמנא דלא אמרינן בי' דלא מהני מעשיו, וצריך להוסיף, דאיסורא דלא תכלה אי"ז רק על מעשה הכילוי, אלא כ"ז שאינו מפריש הפאה נמשך איסורא דלא תכלה, והוי דומיא דאיסור לא תגזול, וע"כ שפיר שייך בזה אי עביד ל"מ דמכח זה לא יקנה בשינוי, וכבר נת' לעיל דבדעת סוגיא דב"ק מודה רש"י דכל שנשתנה ל"ש לדון משום דאי עביד ל"מ דילפינן לה מגזילה דמהני, ושפיר י"ל דהתוס' ס"ל דאף סוגיא דילן ס"ל הכי.

אך לפי המבואר י"ל עוד בזה, דאזלי רש"י ותוס' לטעמייהו, דרש"י לטעמי' דדין שינוי בפאה הוי מדין שינוי דגזילה, ע"כ שפיר יש לדון בזה דאי עביד ל"מ, וכדאמרינן לעיל בסוגיין דבדין שינוי בגזילה יל"ד משום הא דאי עביד ל"מ, אשר היינו בפשוטו משום דקנין השינוי הוי מכח קנינו בהגזילה, וה"נ הכא דכוותה, אך התוס' לטעמייהו דס"ל דדין שינוי דפאה הוא משום דהוי דבר אחר ואי"ז התבואה המחויבת בפאה, ע"כ ל"ש לדון בזה כלל משום הא דאי עביד ל"מ, שהרי אתינן לפטרו משום מה דאין התבואה קיימת, ואף אם הי' נעשה כ"ז ממילא ג"כ הי' פטור, וע"כ ל"ש בזה כלל הא דאי עביד ל"מ.

טז] שם, והשתא דשנינן כל הני שינויי אביי ורבא במאי פליגי

יז] שם ו:, ואלא במאי פליגי אביי ורבא בשינוי קונה.

ובחי' חמד"ש ב"מ דס"א כתב דבר נפלא בביאור מש"א דפליגי בשינוי קונה, דקאי על פאה, שהרי כתבו התוס' לעיל דהא דפליגי אביי ורבא בר"פ הגוזל עצים דאביי ס"ל דהא דאמר ר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה הוא משום דס"ל דשינוי במקומו עומד, ורבא אמר דשאני התם דכתיב תעזוב יתירא, אזלי לטעמייהו הכא, דלאביי דס"ל דאי עביד מהני, בעינן לקרא דתעזוב יתירא ללמד דמפריש מן העומרים, ולא אייתר לי' תעזוב ללמד דל"מ שינוי לקנות, אך לרבא דס"ל דאי עביד ל"מ, ל"ב לקרא דתעוזב ללמד דמפריש מן העומרים, ואייתר לי' תעזוב ללמד דל"מ שינוי לקנות.

ולפ"ז זהו מש"א דפליגי בשינוי קונה, דלאביי לדידן דשינוי קונה אף בפאה אינו מפריש מן העיסה, ולרבא אף לדידן דשינוי קונה מ"מ בפאה מפריש מן העיסה משום דכתיב תעזוב יתירא, וכאשר כן פסק הרמב"ם כר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, וי"ל שמקורו של הרמב"ם הוא מהכא, עכ"ד.

1. ויש להוסיף, דעפי"ז ניחא מה שדנו בהא דתלי דין שינוי בגזילה בפלוגתא דאביי ורבא, והרי התם לא יתוקן האיסור עי"ז, ע' חי' ר"ש היימן מש"כ הגר"א וסרמן בזה, וכן בפאה דנמי אי"ז מתקן האיסור, וק' מזה ע"ד האחרונים דלא אמרי' אעל"מ אא"כ יתוקן האיסור עי"ז, ולהנ"ל ניחא, דיל"פ דהתם ל"ב לדינא דאעל"מ, דאף בלא דינא דאעל"מ ל"ה בדין שיועיל השנוי, ואך דייני' דמכח דינא דאי עביד מהני יועיל לקנות וליפטר מן הפאה, ועמש"נ להלן שם דפליגי רש"י ותוס' שם אם נדון הסוגיא הוא משום דינא דאעל"מ, או משום דינא דאי עביד מהני, עיי"ש, ולרבא דלי"ל להך דינא, בדין דלא יועיל השנוי לקנות ולא יפטר מן הפאה, ואף דל"ש בזה דינא דאעל"מ, ועד"ז נת' להלן לגבי תמורה, דגם אם אין האיסור בחלות התמורה, מ"מ שפיר תלי לה בפלוגתא דאביי ורבא, דלאביי אמרי' אי עביד מהני, ולרבא לא אמרי' לזה, וז"ב, וע' בספר ברכ"א מהדו"ת ב"ק דס"ה: שכבר עמד בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. והבית מאיר בתשובתו כתב ע"ד התוס' דחייב להחזירה, ז"ל, ולטעם דאי עביד ל"מ הוא משום קנס הוא פשוט, אבל לטעם השני דהא דאי עביד ל"מ הוא כדי שלא יהא המעשה המתועב בעולם, ק' דמה בכך שיחזירנה מ"מ איסורא דעבד עבד, אמנם זה ל"ק דשם אין האיסור בהגירושין לחוד אלא עיקר האיסור שלא יעשה לה חמס תחת אשה אינה ולא ישלחנה מעל פניו, וכ"ז שאינו מחזירה החמס בעולם, וכשמחזירה מסולק החמס ונעשה רצון קונו, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך הנה בפי' רגמ"ה שם, ז"ל, אי בבעלים הקדש נינהו ואסור לפדות קדשים תמימים, עכ"ל, ונ' בביאורו, דכל דין פדיון בהקדש הוא רק בשאינו ראוי אלא לדמיו, ואף היכא שהוא ראוי לשקעו בבנין מ"מ אם צורך ההקדש עתה הוא לפדותו אית לי' פדיון, וע"כ חרמים שקיום דינם הוא לינתן לכהן, וקיום דין זה שייך בכל חרם, ע"כ הוו כקדשים תמימים שאסור לפדותן משום שהן ראויין לדינם, ולפ"ז נ', דאחר שבא ליד כהן, הרי שאף אילו הי' זה הקדש שפיר הי' לזה פדיון, ומתבאר לפ"ז מש"א שם דאי בי כהן חולין נינהו, ומ' קצת דאילו היו אכתי הקדש ל"ה קשיא מידי, ולהנ"ל היינו משום דאילו היו הקדש ביד כהן שפיר הי' להן פדיון, כיון שכבר נתקיים דין הנתינה לכהן. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולפ"ז נ' לבאר פלוגתת הרמב"ם והחינוך אם הוי העשה על בהמת התמורה או דהוי על ב' הבהמות, ולפמש"נ נראה דאזלי לטעמייהו, דהרמב"ם דמפרש דהעשה הוא על עיקר קדושת הבהמה, הרי שאין העשה רק שתהא התמורה קודש, דהא דהבהמה הראשונה היא קודש זה הוי מסברא משום דאי עביד ל"מ, ול"ב לזה כלל לקרא דוהי' הוא ותמורתו, וע"כ אי"ז מכלל העשה, אך להחינוך לטעמי' דהעשה הוא לנהוג בהן בקדושה, ולדידי' מתפרש קרא דיהי' קודש דבעינן לנהוג בהן בקדושה, הרי ממילא דאף הבהמה הראשונה הויא בכלל העשה, שנתחייב לנהוג בה בקדושה, וז"פ. [↑](#footnote-ref-5)
5. וצ"ל לפ"ז דמה שדנו לעיל ד: שלא ילקה על תמורה משום דהוי ניתק לעשה, והובא ברמב"ם ריש הל' תמורה, הוא משום דהא דאין לוקין על לאו הניתק לעשה אי"ז משום דל"ד ללאו דחסימה, אלא משום דהעשה מנתק ללאו, וכמש"א כן רבא במכות דט"ו., אך ילה"ע בזה לפשטות ד' הרמב"ם פ"א מנערה ה"ז דס"ל דלאו שקדמו עשה אין לוקין עליו, דלכאו' הי' נ' שהטעם בזה הוא כמש"א רב פפא במכות שם דל"ד לאוי' ללאו דחסימה, ולפ"ז הי' בדין דבתמורה דל"ב שיהא דומה ללאו דחסימה שפיר ילקו עליו, אך באמת מל' הרמב"ם נ' דהא דאין לוקין על לאו הניתק לעשה הוא משום דהעשה מנתק להלאו, ולפ"ז ניחא. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה המנ"ח מ' רפ"ה והאו"ש פ"א מגירושין הי"ז כתבו ע"פ הסוגיא דלקמן ד"ז. דאינו לוקה, אך החזו"א תמה ע"ז? [↑](#footnote-ref-7)
7. והנה לכאו' בלא"ה תיקשי דמ"ט הוא לוקה, הרי בפשוטו הא דמקדיש בע"מ לוקה הגם דהוי דיבור בעלמא ואין בו מעשה, הוא משום דבדיבורי' איתעביד מעשה דחייל ההקדש, וכמש"כ הלח"מ בהל' איסו"מ שם, וא"כ במקדיש בע"מ לגופו דלא חייל ההקדש ולא איתעביד בדיבורו מעשה, הדר דינא דהוי לאו שאין בו מעשה, ומ"ט הוא לוקה.

   אך העירוני די"ל בזה למש"כ המ"מ פי"ג משכירות בדעת הרמב"ם, דכל שאפשר לעבור על האיסור במעשה, לוקין עליו אף היכא שלא עשה מעשה, ולפ"ז הרי ה"נ הכא כיון דאפשר לעבור על איסור מקדיש בע"מ במעשה בשמקדישו לדמיו, (דחייל ההקדש ובדיבורו איתעביד מעשה), הלוקין עליו אף בשהקדישו לגופו, הגם שלא עשה מעשה, (דלא חייל ההקדש ולא איתעביד בדיבורו מעשה).

   וי"ל עוד בזה למש"כ החינוך מ' רפ"ה, דהא דס"ל להרמב"ם דהמקדיש בע"מ לוקה הגם דלא עשה מעשה, הוא משום שעשאהו כמימר שיש בו מלקות ואע"פ שאין בו מעשה שזה וזה הקדש הוא, עכ"ל, והמנ"ח פירש שכונתו דדמי למימר דבדיבורו איתעביד מעשה, אך כבר עמדו בזה דל' החינוך לא מ' כן, וגם הרי הרמב"ם בריש הל' תמורה פירש דהא דלוקין על תמורה הוא משום דמפי השמועה למדו שלוקין ע"ז אף שלא עשה מעשה, ולא פירש שהטעם הוא משום דבדיבורי' איתעביד מעשה, ואשר ע"כ נוטה טפי שמכוון ד' החינוך הוא, דהא דמפי השמועה למדו שלוקין על מימר אף שלא עשה מעשה, אי"ז במסוים במימר, אלא היינו אף במקדיש בע"מ שזה וזה קודש הוא, וע"כ המקדיש בע"מ לוקה אף שלא עשה מעשה, (וע' אבי עזרי פכ"ו מסנהדרין ה"ג בסופו שעמד בזה, ויישב בזה ד' המ"מ פי"ג משכירות שדן שמא לא ס"ל להרמב"ם כלל להא דבדיבורי' איתעביד מעשה, אשר צ"ע דא"כ מ"ט המקדיש בע"מ לוקה, ולהנ"ל ניחא), ולדרך זו ניחא בפשוטו דע"כ אף המקדיש בע"מ לגופו לוקה, כיון דהא דהמקדיש בע"מ לוקה אי"ז כלל מכח הא דבדיבורו איתעביד מעשה, וע"כ ליכא נפ"מ בין מקדיש לדמיו למקדיש לגופו.

   והנה הלח"מ שם עמד ע"ד הרמב"ם, דמ"ט המקדיש בע"מ לוקה משום דבדיבורי' איתעביד מעשה, ומ"ש מתמורה דס"ל להרמב"ם דחשיב לאו שאין בו מעשה, ולא אמרי' דיחשב כמעשה מכח הא דבדיבורי' איתעביד מעשה, אך לפ"ד החינוך הנז' ניחא בפשוטו, דאה"נ אף מקדיש בע"מ חשיב לאו שאין בו מעשה. וי"ל עוד בזה, למש"כ הלח"מ גופי' בפי"ח מסנהדרין דהא דס"ל להרמב"ם דתמורה ל"ח מעשה מכח הא דבדיבורי' איתעביד מעשה, (ול"ד לחסימה ועדים זוממין דחשיבי מעשה מכח הא דבדיבורייהו איתעביד מעשה), הוא משום דהמעשה הנמשך אינו איסור, דהמעשה הוא שעושה מחולין קדשים, ולעשות מחולין קדשים אינו איסור, ואין האיסור אלא האמירה שהמירו באחר אבל עשיית הקדשים אינו איסור, עכ"ד, (וע' אבהא"ז שהאריך בזה), ולפ"ז ניחא בפשיטות, דע"כ במקדיש בע"מ שפיר חשיב דיש בו מעשה מכח הא דבדיבורי' איתעביד מעשה, דהתם המעשה הנמשך הוא גוף האיסור. וי"ל עוד למש"נ במק"א, דטעמא דהרמב"ם דתמורה ל"ח לאו שיש בו מעשה מכח הא דבדיבורי' איתעביד מעשה דחיילא התמורה, הוא למש"כ הרמב"ם בשלהי הל' תמורה, דקנסו הכתוב אם החליף ואמר והי' הוא ותמורתו יהי' קודש, ומבו' בדבריו דחלות קדושת התמורה הוי קנס שקנסתו תורה, ואשר ע"כ מת' בפשיטות דל"ח דבדיבורי' איתעביד מעשה, כיון דחלות התמורה אינו כלל מכח מעשה העבירה, אלא הוי קנס שקנסתו תורה, ולפ"ז ניחא דע"כ במקדיש בע"מ דחלות הקדושה הוא מכח מעשה העבירה, שפיר חשיב מעשה משום הא דבדיבורי' איתעביד מעשה. [↑](#footnote-ref-8)
8. והנה הנתיה"מ בסי' ל"ד שם הוכיח כן, דאל"כ תיקשי דגם יאוש ושינוי השם או יאוש ושינוי רשות לא יקנה, ונ' דבדוקא הק' הנתיה"מ מזה, ולא הק' מיאוש לחודי' למ"ד דקני, דהא דיאוש לחודי' קני אי"ז כלל מכח הגזילה, וכמו שביאר בחי' הגר"ח הל' גזילה, ומבו' יסוד הדברים בנתיה"מ סי' שס"ג, וע"כ בזה אף אי נימא דהגזילה ל"מ כלל מ"מ יקנה ביאוש, ולא הק' הנתיה"מ אלא מיאוש ושינוי השם ויאוש ושינוי רשות, דכיון דיאוש לחודי' לא קני אלא בצירוף השינוי, ל"מ זה אלא מכח קניני הגזילה, וע"ז הק' הנתיה"מ דנימא דאי עביד ל"מ, ולדעת הקצוה"ח צ"ל דאה"נ, ולפ"מ דפריך דנימא דאי עביד ל"מ, ה"נ הי' בדין דלא יהני יאוש ושינוי השם או שינוי רשות. [↑](#footnote-ref-9)
9. והנה השעה"מ ספ"ג מגירושין כתב דאין לפרש כלל דמכוון הגמ' הוא לאותובי לאביי מדעת ר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, ומתרי טעמי, חדא דאדפריך מיני' לרבא למ"ל קרא דתעזוב, תיקשי לי' נמי לאביי אליבא דת"ק דס"ל דאינו מפריש מן העיסה, דא"כ תעזוב יתירא למה לי, ועוד דמאי פריך לרבא דתעזוב למה לי, והיינו דל"ב לקרא דתעזוב ללמד דמפריש מן העיסה, דידעינן לה משום דאי עביד ל"מ, הרי חזינן שדעת ת"ק דאינו מפריש מן העיסה, והא דלא פרכי' מזה על רבא, היינו בע"כ משום דאיכא למימר דהגם דל"מ מ"מ אינו מפריש מן העיסה כיון דשינוי קונה, וכמש"כ כן התוס', וא"כ הרי י"ל דאף לר' ישמעאל בעינן לקרא דתעזוב יתירא ללמדינו דמפריש מן העיסה, דאל"ה הוה פטרינן לי' משום דשינוי קונה, ומה פרכי' אדרבא דתעזוב למה לי, אך בחזון נחום דקל"ז. כתב דהא דלא פרכי' מת"ק על רבא, הוא משום דמצי רבא למימר אנא דאמרי כר' ישמעאל, ולפ"ז ל"ק קו' זו.

   והנה למש"נ דדעת רש"י דמכוון הגמ' הוא לאותובי לאביי מדעת ר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, תיקשי לדידי' ב' קו' אלו.

   ואולי י"ל בדעת רש"י, דס"ל דהגם דבסוגיית הגמ' בכ"ד מבו' דרבנן פליגי על ר' ישמעאל וס"ל דאינו מפריש מן העיסה, מ"מ הגמ' בסוגיין סברה דלא פליגי רבנן על ר' ישמעאל, אלא רבנן אתו לאשמועינן דמירחו מעשה ונותן לו, ור' ישמעאל אתא לאשמועינן עוד דאף אחר שעשה עיסה לא קני בשינוי, ולפ"ז א"ש היטב, דע"כ לא קשיא לן לאביי אליבא דת"ק דלמ"ל תעזוב יתירא, כיון דמודה ת"ק לר' ישמעאל דאף מפריש מן העיסה, ולפ"ז ניחא נמי דשפיר פרכי' על רבא דתעזוב למה לי, משום דלדידי' דאי עביד ל"מ מסברא חייב להפריש מן העיסה, הגם דבעלמא שינוי קונה, והא דלא פרכי' על רבא מדעת ת"ק, הוא משום דכלל לא פליג ת"ק על ר' ישמעאל, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-10)
10. אך ראיתי בס' חזון נחום בקונטרס מהרא"ק דקל"ו. שכתב בזעת רש"י בזה, דהא דקודם שעשאה עיסה לא מיפטר אף לדעת אביי, הוא משום תעזוב קמא, דתעזוב להבא משמע, וע"כ לא קשיא לאביי אלא מדר' ישמעאל דס"ל דאף מפריש מן העיסה, ועיי"ש שיישב בזה עוד, וכ"כ גם השעה"מ ספ"ג מגירושין, מה דקשיא דמה פריך דלרבא תעזוב למה לי, הרי בעינן לקרא דתעזוב לנתוקי להלאו, אך לפ"ז ניחא, דתעזוב קמא כבר אתא לנתוקי להלאו בשכילה שדהו, ולרבא דאי עביד ל"מ ליכא נפ"מ אם עשה שינוי או לא עשה, וקאי העשה אף אחר שעשאה עיסה, וע"כ לדידי' ל"ב לתעזוב יתירא אלא לדין מפקיר כרמו, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה בב"ק דצ"ד: אמר ר"ח בר אבא אמר ר' יוחנן ד"ת גזילה הנשתנית חוזרת בעיני' וכו' וא"ת משנתינו משום תקנת השבים, ופריך עלה ממתני' דלא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור, ופירש"י פטור לגמרי והכא תקנת השבים אינה ואפ"ה קני בשנוי, ועיי"ש בתורי"ד שפירש הטעם דל"ש בזה תקנת השבים, משום דפטור אף מן הדמים ומה תשובה יעשה, והוכיח מזה דלא כמש"כ בפרק הזרוע דחייב לשלם הדמים, עכ"ד, ונ' שכן מבו' גם בל' רש"י שפירש דפטור "לגמרי", ונ' להדיא דמזה הוי עיקר הקו', והוא כמו שפירש הרי"ד דכיון דפטור לגמרי ל"ש בזה תקנת השבים.

    ונ' דמה שהוצרכו רש"י והרי"ד לזה הוא לטעמייהו דס"ל דהא דפטור הוא מדין שנוי דגזילה, אך לדעת התוס' דלהלן א"צ לכ"ז, דכיון שדעתם דהא דפטור אי"ז כלל משום קנין שנוי דגזילה אלא משום שאי"ז הגיזה המחויבת, ע"כ ל"ש בי' כלל תקנת השבים, ומתרי טעמי, חדא דלדעתם לא איירי כלל בשנתכוין לגזול, ול"ש תקנת השבים, אך לדעת רש"י והרי"ד ודאי איירי בשנתכוין לגזול וכמו שפירש הרא"ש, וע"כ הי' שייך בזה תקנת השבים, ועוד דכיון דעד כאן לא מצינו תקנת השבים רק בגזילה שהקנוהו רבנן לגזלן משום תקנת השבים, אך הכא שאי"ז ממון כהן וליכא גזילה כלל והנידון הוא אם אית בי' מצות נתינה או לא, לא מצינו דמשום תקנת השבים יפטרוהו מנתינה, וז"פ. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובדעת הרמב"ם נ' שדעתו כדעת התוס' דאי"ז מדין שנוי דגזילה אלא משום דהוא כמו חפץ אחר ופקע מיני' דין נתינה, ובזה יל"ב מה שחילק הרמב"ם דלענין גזילה פסק דליבון הוי שינוי ולענין ראשית הגז פסק דל"ה שנוי, והמאירי בר"פ הגוזל עצים כתב דהוא משום דל"ד דין ראשית הגז לדין גזילה, וזה ניחא רק אי נימא שדעת הרמב"ם הוא כדעת התוס' דדין שנוי בראשית הגז אינו מדין שנוי דגזילה, ואכמ"ל עוד בזה. [↑](#footnote-ref-13)