50 בדעת הרמב_ם בדין חזקת חלונות
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ג' י"ט אדר תשע"ב

א] כתב הרמב"ם פ"ז משכנים ה"ו ז', ז"ל, הרי שפתח חלון לחצר חבירו וכו' ה"ז החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום, וכיצד דינה של חלון זה שהניחה לפתחה, אם ראשו של אדם יכול ליכנס ממנה או שהיתה למטה מד' אמות אע"פ שאין ראשו נכנס ממנה, אין בעל החצר יכול לבנות כנגדה או מצדי' אא"כ הרחיק ד' אמות וכו', היתה חלון קטנה שאין ראשו של אדם נכנס ממנה והיתה למעלה מד' אמות בעל החצר יכול לבנות כנגדה ובצדדי', שהרי טוען ואומר לא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיא קטנה וגבוהה, אבל שתחזיק עלי עד שארחיק הבנין לא הנחתי, בד"א בשפתחה לתשמיש או כדי שיכנס בה הרוח, אבל אם פתחה לאורה אפילו היתה קטנה ביותר וגבוהה ביותר, הואיל ולא ערער החזיק ואין בעל החצר יכול לבנות כנגדה או מצדדי' עד שירחיק ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו, שהרי מחל לו על האורה, עכ"ל.

והנה ממש"כ הרמב"ם דאם פתחה לאורה החזיק וכו' שהרי מחל לו על האורה, דקדק הריב"ש בסימן תע"א דהכל תלוי בדעת הפותח אם פתח אותו לכונת אורה, דכיון שפתחה לאורה וזה שתק מחל על האורה ואינו יכול למנעה ממנו מעתה, עכ"ד, והיינו דהא דבחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, אין הטעם כמש"כ ש"ר דהוא משום דהוי זה מילתא דקביעותא והי' לו למחות, אלא הטעם הוא משום דכל שפתחה לשם אורה הי' לו למחות ולהודיע שאין לו זכות אורה, דרק בשאר חלונות שלא פתחם לשם האורה, הרי דהגם דבפועל יש לו מהם אורה, א"צ למחות ע"ז, אך בחלון העשוי לאורה שעיקרו הוא לשם תשמיש האורה, יש לו למחות על האורה.

ב] והנה ממה שנטה הרמב"ם מפי' ש"ר ומכללם רבו הר"י מיגש שפירשו דהא דלאורה יש לו חזקה הוא משום דהוי מילתא דקביעותא, נ' דס"ל דאין לחלק בדין חזקה בין חלון קבוע לחלון שאינו קבוע, וע"כ אף דחלון העשוי לאורה הוי מילתא דקביעותא, אי"ז טעם שיהא לו חזקה, ובע"כ דהא דיש לו חזקה, הוא משום שנעשה לשם תשמיש האורה, וכנ"ל.

ולפ"ז הרי בע"כ דהא דחלון צורי למעלה מד' אמות יש לו חזקה, וחלון מצרי למעלה מד' אין לו חזקה, אי"ז משום דחלון צורי הוי מילתא דקביעותא טפי, אלא הטעם בזה הוא כל' הרמב"ם דבחלון מצרי הוא אומר לו, לא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיא קטנה וגבוהה, אבל שתחזיק עלי עד שארחיק הבנין לא הנחתי, ומשא"כ בחלון צורי שהוא חלון גדול, ל"מ למימר הכי, וע"כ יש לו חזקה.

ג] ובטעם הדברים נראה, דהנה בהא דבחלון מצרי למעלה מד' אין לו חזקה כתב הר"י מיגש בסוגיין, ז"ל, למעלה מד' אמות אין לו חזקה שכיון שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכה וגם אינו רואה מה שכנגדו שהרי למעלה היא "נמצא שאין בה היזק" לפיכך אינה חזקה לפי שיכול לומר זה ששתקתי ולא עכבתי עליו לפי "שלא היתה בא עלי היזק" וכו', ור' אלעאי אמר אפילו למעלה מד' אמות וכו' יכול למחות בידו וכו' שאע"פ שאין בו היזק ברור, זימנין דמותיב שרשיפא וקאי עליה ומחזי, הלכך אם פתחו "כיון שהיזק זה שאמרנו אינו קבוע ודאי אלא חששא בעלמא היא אינה חזקה", עכ"ל.

ומבו' בד' הר"י מיגש, דהא דחלון מצרי למעלה מד' אמות אין לו חזקה, הוא משום שאינו מזיקו, ואף לדעת ר' אילעא דיכול למחות בו, מ"מ כיון דאי"ז היזק קבוע אלא חששא בעלמא אינה חזקה.

וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ם בפיהמ"ש, ז"ל, ולפיכך אם פתח האדם חלון שאין ראשו של אדם נכנס ממנו למעלה מד' אמות אין לו חזקה, לפי שיכול חברו שכנו לומר לו לא מחלתי לך אלא מפני שאין עלי בכך נזק כיון שאינך רואה אותי וכו', ויש לשמעון למנוע את ראובן מלפתוח את החלון הזה בתחלה וכו' שיכול לומר לו שמא תעלה על כסא ותראני, ואם הניחו ופתח אין לו חזקה אלא רשאי הוא לבנות כנגדו, עכ"ל, והרי דאף דיכול למחות בו משום חשש שרשיפא, מ"מ יכול לומר לו שלא מחל לו אלא מפני שאינו מזיקו, וזה מתפרש כד' הר"י מיגש.

והנה בפשוטו הי' נראה לדעת הר"י מיגש, דהא דבחלון צורי למעלה מד' יש לו חזקה, אף שאינו מזיקו, הוא משום דבחלון צורי שהוא דבר קבוע, יש לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו אף בשאינו מזיקו, דומיא דחלון העשוי לאורה שכתב הר"י מיגש דאע"פ שאין בו היזק יש לו חזקה משום שהוא חלון קבוע.

אך בדעת הרמב"ם נראה דאי"ז כן, שהרי ס"ל דאין לחלק בדין חזקה בין חלון קבוע לחלון שאינו קבוע, וכנ"ל, אלא הטעם בזה הוא, דבחלון צורי שהוא גדול, יש בו היז"ר גמור אף כשהוא למעלה מד', וזה כמש"נ ב? בדעת הרא"ש, וע"כ כל שלא מחה בו, בע"כ שנתרצה שיהא לו חלון עליו, וע"כ אף אינו רשאי להאפיל עליו, ומשא"כ בחלון מצרי שהוא קטן וכל שהוא למעלה מד' אין בו היז"ר גמור, הרי דאף כשלא מחה בו, מצי למימר דהוא רק משום שאינו מקפיד על היז"ר זה, וע"כ באמת מהני חזקתו שאינו יכול לערער עליו לסתום, וכמש"כ הרמב"ם, אך לא נתרצה שיהא לו חלון עליו, וע"כ הוא רשאי להאפיל עליו.

והדברים מבוארים כן בד' המ"מ שם שכתב, ז"ל, ומחלוקת ר' זירא ור' אלעא הוא בחלון המצרי שאין ראשו של אדם יכול ליכנס בו, אבל בחלון הצורי שראשו של אדם יכול ליכנס לתוכו אפילו למעלה מד' אמות יש לו חזקה "להיזק ראי'", עכ"ל, והרי דהא דבחלון צורי למעלה מד' אמות יש לו חזקה, הוא משום ההיז"ר, וכבר עמד ע"ז הלח"מ שם ופירשה כן, דבחלון הצורי יש בו היז"ר אף למעלה מד' אמות, וע"כ יש לו חזקה, עיי"ש.[[1]](#footnote-2)

וכ"ה מבו' גם בד' הרמ"ה באות רע"א, שהביא לדרך זו דהא דחלון מצרי למעלה מד' אמות אין לו חזקה הוא משום דלא מיבריר הזיקא, ונקט לפ"ז דהא דבחלון צורי יש לו חזקה הוא משום דבריר הזיקא, עיי"ש, וזה מתפרש כמש"נ בדעת הרמב"ם.

ד] והנה הרמ"ה שם הוכיח שלא כדרך זו דטעם הא דלמעלה מד' אמות אין לו חזקה הוא משום דלי"ב היזק גמור, ז"ל, לא ס"ד, דא"כ לר' יהודה דפליגי בין יש לה מלבן לאין לה מלבן מ"ט, אטו משום דאית לי' מלבן בריר הזיקי' טפי, ועוד הא דאמר שמואל ולאורה אפי' כ"ש ה"ז חזקה, אי טעמא דחזקה משום דהאי בריר הזיקא והאי לא בריר הזיקא, לאורה אמאי הוי חזקה, אטו משום דעביד לאורה מטי מיני' הזיקא טפי וכו',[[2]](#footnote-3) ועוד אי טעמא דצורי דאית לי' חזקה משום דבריר הזיקי' הוא, כ"ש היכא דלא אתי מיני' הזיקא כלל דאית לי' חזקה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, דמאן דעביד הזיקא אית לי' חזקה ודלא עביד הזיקא לית לי' חזקה, איתגורי איתגור מרי הזיקא בהזיקי', א"כ מצינו חוטא נשכר, אלא ודאי ש"מ דטעמא דמילתא משום דמצרי לא מוכחא מילתא דלקביעותא עביד ומצי בעל חצר למימר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדינא הוה מחינא בי' וכו', עכ"ל.

והנה לדעת הרי"מ שפירש כן דטעמא דלמעלה מד' אין לו חזקה הוא משום דהזיקו אינו קבוע ודאי אלא חששא בעלמא הוא, הי' מקום לישב קו' הרמ"ה וכמש"נ לעיל סק"ג, דלעולם במקום שתשמישו קבוע יש לו חזקה אף בשאין הזיקו קבוע אלא חששא בעלמא, וע"כ הוא דבחלון צורי למעלה מד' יש לו חזקה, וע"כ נמי בחלון העשוי לאורה למעלה מד' יש לו חזקה, וכמש"כ כן הר"י מיגש, וע"כ נמי ס"ל לר' יהודה דאם יש לו מלבן והוי תשמישו קבוע יש לו חזקה, וכל מש"כ הר"י מיגש דאין לו חזקה משום שאין הזיקו קבוע, הוא רק בחלון מצרי דאין תשמישו קבוע, וכל הא דלמטה מד' יש לו חזקה, הוא משום שהוא מזיקו בהיז"ר, וע"כ למעלה מד' דליכא אלא חשש היזק בעלמא, אין לו חזקה.

אמנם לדעת הרמב"ם שנתבאר דס"ל דאף בתשמיש קבוע אין לו חזקה אלא כשהוא מזיקו, צ"ע מהני גווני דחזינן דאם תשמישו קבוע יש לו חזקה, והנה אמנם מהא דבחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, לא תיקשי, דהרי הא דיש לו חזקה הוא משום שפתחו לאורה וע"כ הי' לו למחות עליו ולהודיע דאין לו זכות אורה, וכמש"נ לעיל סק"א, אך קשיא מהא דס"ל לר' יהודה דאם יש לו מלבן אף חלון מצרי יש לו חזקה, והרי דבתשמיש קבוע יש לו חזקה אף בשאינו מזיקו.

וצ"ל לדעת הרמב"ם, דבהא גופא הוא דפליגי ר"י ורבנן, דר"י ס"ל דכל שתשמישו קבוע יש לו חזקה אף בשאינו מזיקו, וע"כ ס"ל דאף בחלון מצרי למעלה מד' דאינו מזיקו, מ"מ אם יש לו מלבן דהוי דבר קבוע, יש לו חזקה, אך רבנן דפליגי עלי' ס"ל, דאף דכשיש לו מלבן הוי דבר קבוע, מ"מ כיון שהוא למעלה מד' ואינו מזיקו היזק גמור, אין לו חזקה, ודו"ק.

ה] ומשה"ק הרמ"ה עוד דאם כשהוא מזיק יש לו חזקה, כ"ש דכשאינו מזיק דיהא לו חזקה, הנה למש"נ לעיל סק"ג בדעת הרמב"ם הטעם בזה הוא, דכשהוא מזיקו ובידו למחות בו שלא יפתח את החלון, הרי דכל שלא מחה בו, בע"כ שמחל לו ונתרצה שיהא לו חלון עליו, וכיון שנתרצה שיהא לו חלון עליו, ע"כ אף אינו רשאי להאפיל עליו, ומשא"כ כשאינו מזיקו, הרי דגם כששתק לא חזינן שנתרצה שיהא לו חלון עליו, דמה יש לו למחות עליו, וע"כ שפיר הוא יכול להאפיל עליו, וזהו מש"כ הרמב"ם בפיהמ"ש, דהא דאין לו חזקה הוא משום דיכול לומר לו לא מחלתי לך אלא מפני שאין עלי בכך נזק וכו'.

1. ובאמת כ"ה מדוקדק בד' הרמב"ם, דמשמע מדבריו דמה שאומר לו שלא הניחו לפתוח אלא מפני שהיא קטנה וגבוהה, הוא חד טעמא דמה"ט ל"ה צריך למחות, ואי נימא דהא דבחלון צורי יש לו חזקה הוא משום דהוי מילתא דקביעותא ויש לו למחות עליו שלא יחזיק, הרי נמצא דמה שאומר לו שלא הנחתיך לפתוח אלא מפני שהיא קטנה, היינו דמה"ט אי"ז דבר קבוע ול"ה צריך למחות כדי שלא יחזיק, ומה שאומר לו שלא הניחו לפתוח אלא מפני שהיא גבוהה, היינו דמה"ט לי"ב היז"ר, ול"ה צריך למחות משום ההיז"ר, ואי"ז במשמעות ד' הרמב"ם. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועיי"ש שהק' עוד, ז"ל, אי טעמא דמצרי משום דלא בריר הזיקי', א"כ לר' זירא כי טעין מעיקרא דבריר לי' הזיקי' אמאי אינו יכול למחות, עכ"ל, ולא זכיתי לעמוד היטב על מכוון הדברים. [↑](#footnote-ref-3)