השוכר את הפועלים - הרב מנחם גרונר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

בעזהי"ת

**בגדרי חיוב דשומר שכר – ובדין נטר כדנטרי אינשי**

**א. בב"מ דף צ"ג** ההוא רעיא דהוי קא רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חדא מינייהו ונפלת למיא אתא לקמיה דרבה ופטריה אמר מאי הו"ל למיעבד הא נטר כדנטרי אינשי אמר ליה אביי אלא מעתה על למתא בעידנא דעיילי אינשי הכי נמי דפטור אמר ליה אין גנא פורתא בעידנא דגנו אינשי הכי נמי דפטור אמר ליה אין איתיביה אלו הם אונסין ששומר שכר פטור עליהן כגון ותפול שבא ותקחם ואת הנערים הכו לפי חרב אמר ליה התם בחזני מתא וכו', וכו', רב חסדא ורבה בר רב הונא לא סבירא להו הא דרבה דאמרי להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא, ע"כ סוגי' הגמ'.

**ויעוי'** בד' הרשב"א שביאר שיטת רבה דלא חייבה התורה ש"ש בגו"א אלא בשלא שמר בזמן שדרך בני אדם שומרים אבל אם שמר כדרך השומרים פטור שלא קבל ע"ע לשמור אלא כדרך השומרים, ויעו"ש עוד שכתב ליישב מאי דהק' דלרבה דפטור ש"ש בדעאל או גני בעידנא דעיילי או גני אינשי א"כ מצינו ש"ש משלם תשלומי כפל בטוט"ג בכה"ג, וכתב "וי"ל דלא חייבה תורה טוט"ג אלא בשומרים וזה טוען שנגנבה בשעה שהיה ישן ושלא היה שומר באותה שעה שלא קבל עליו שמירה בשעה שדרך בני אדם לישן וליכנס לעיר" ע"כ.

**ובהמשך** ד' הרשב"א כ' עוד קשיא לי כי אקשי ליה אביי מאלו הן אנוסין ששומר שכר פטור כגון ותפול שבא ותקחם ואיצטריך רבה לאוקמה בחזני מתא לוקמה בכולהו שומרים ובשעה שהוא יושב ומשמר דאילו בשעה שאינו יושב ומשמר כגון שנכנס או שישן כשאר בני אדם אינו שומר ופטור מהכל ואפילו נגנבה או נאבדה דמאי הו"ל למיעבד, וי"ל דרבה מדין אנוסין פטרינהו לאלו שישנים בשעה שדרך בני אדם לישן או שנכנסין לאכול ולשאר צרכין בשעה שדרך בני אדם ליכנס וכן בשקפצה אחת ונפלה למים ולפיכך הקשה לו אביי מהא ברייתא שאין לה אונסין אלא בכעין ותפול שבא ותקחם ולא אונס שינה וקפיצה למים שהיה לו להעבירן אחת אחת ולתקפן שלא יפלו וכו' יעו"ש עוד בכ"ד. והנה לפו"ר ד' הרשב"א סותרין מרישא לסיפא דבריש דבריו כ' דהפטור לרבה הוא משום שלא קיבל עליו שמירה עד שמה"ט לא מחייב בטוט"ג דהרי הוא טוען שלא היה שומר באותה שעה, ולהלן כתב דהפטור לרבה הוא פטור אונסין בעלמא. ובפשוטו היה נראה שהרשב"א חזר בו מכח קושייתו דקשיא ליה למאי דכתב דהפטור משום שלא קיבל עליו לשמור מאי אייתי אביי מהברייתא דאלו אונסין הא התם במקום דמחוייב לשמור הוא ובפטור אונסין קאיירינן, ועל כרחך דה"נ לרבה עיקר הפטור בכל הני הוא נמי משום אונסין ושפיר אותיב ליה אביי. אכן אין זה נראה הן בסברא דבפשוטו לא חשיב זה לאונס דהא בידו לשמור וכל הפטור הוא דכדנטרי לה אינשי, וגם אין משמעות ד' הרשב"א שחזר בו, בפרט שהרשב"א הרי תי' הא דלרבה לא משכח"ל טוט"ג בהא דה"ה טוען שאינו שומר משום שלא קיבל עליו ונראה מדבריו דרק משום זה הוא דליכא טוט"ג [ודלא כהרמב"ן בדף מ"ב שכ' סברא זו גם כלפי פטור אונס ועי' ברשב"א שם שנראה מדבריו דלא ס"ל כן] וא"כ למסקנת דבריו תיהדר קושי' לדוכתה דמשכח"ל טוט"ג, ועי' עוד ברשב"א ב"ק דף נ"ח א' לגבי איבעי לך לעבורי חדא חדא דאילולי הסברא דלהכי יהבי לך אגרא הוי פטור אף דפשיעה הוא משום דלא קביל עליה למיטרח בה כולי האי, ומבואר להדיא דלאו אונס הוא אלא דפטור משום חסרון קבלת שמירה, וד' הרשב"א צ"ב רב.

**ב. ונראה** להקדים שיטות הראשונים ושיטת הרשב"א בגדרי חיובא דש"ש, דהנה בדין גניבת אונס מצינו בראשונים כמה שיטות, דבפשוטו וכן מבואר ברמב"ם ריש הל' שכירות יסודי החילוקים בין פשיעה, גו"א, ואונס, הוא בדרגת האונס דיש פשיעה גמורה ויש גו"א ויש אונסין גדולים וחיובא דש"ש הוא אך ורק בגו"א שאין זה מאורע של אונס גמור ומבואר בתוס' לעיל מ"ב א' דבאופן שהגניבה תהיה באונס כגון שהטמין בקרקע ק' אמה ונגנב ש"ש נמי פטור, אכן בב"ק דף נ"ז א' כתבו התוס' דכיון דחייב הכתוב שו"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס סברא הוא שבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזה"כ אפילו באונס גמור ע"כ ובפשטות מבואר בתוס' וכן נקטו המהר"ם שי"ף והקצוה"ח דהוא דין מסויים בגניבה מגזה"כ דחלוק גניבה משאר המאורעות ובגניבה מתחייב אפילו באונס. (ועיי"ש בתוס' דליסטים מזויין נפיק משם גניבה דהו"ל 'שבויה' וכתבו שהוא דוחק).

**וברמב"ן** לעיל דף מ"ב מבואר דשו"ש חייב בגניבת אונס אכן לאו מטעמא דהוי גזיה"כ בגניבה כי אם דבעיקר חיובא דשמירה דשו"ש נתחדש ליה דלא סגי ליה בשום שמירה עד שיהא יושב ומשמר (ובזה חלוק ליסטים מזויין דאהני כנגד שמירת גופו נמי והויא אונס ופטור), וביאור הדברים דחיובא דש"ש לא תלי בהו"ל לאסוקי אדעתיה בהיזק הפקדון דהא בכה"ג שנגנבה באונס כגון שהטמינם בקרקע ק' אמה וכיו"ב הא לא הו"ל לאסוקי אדעתיה אלא חיובו תלי במה שלא קיים חובת שמירה דיליה והוא נתחייב לשמור בגופו להיות יושב ומשמר.

**ויעו"ש** בדברי הרמב"ן שכתב דגם לפי דבריו מ"מ באופן שיאנס בגופו מלשמור כגון שתקפתו חולי ייפטר דלא מצינו ש"ש שחייב באונסין, ויעו"ש שכתב הא למה זה דומה שבאו עליו ליסטים ונשבה שבודאי פטור שהוא בכלל אונסין מאחר שהוא אינו יכול לשמור ולהציל. אכן הרשב"א שם נתקשה בדבר דא"כ גנא בעידנא דגנו אינשי ליפטר דשינה אנסתו ואין לך אונס גדול מזה שהרי הנודר שלא לישן ג' ימים לוקה וישן מיד, והביא משמעתין שהוא חייב בכה"ג, וכתב הרשב"א "ושמא כל שלא בא האונס בפקדון ממש כגון שמתה הבהמה או שנטלה ליסטים מזויין ואע"פ שאירע אונס לשומר שלא מחמת האבידה חייב שהרי לא נאנס הפקדון אלא הוא ואונסין דש"ש כאונסין המפורשין בשואל דכתיב ומת או נשבר או נשבה כלומר שמת הפקדון או שנשבר או שנשבה הא נשברה רגלו של שומר ואינו יכול לשמור או שנשבה חייב וצ"ע" ע"כ. ועי' בדבריו בשמעתין שכ"כ דרק באונס בגופו של פקדון הוא דמפטר ש"ש.

**ג. ולמדנו** בדברי הרשב"א דחיובא דש"ש אינו תלוי כלל בפשיעת השומר ובאפשרותו לשמור ואפילו כשהוא אנוס ואין יכול לשמור חייב וש"ש חייב באונסין עד שיהיה אונס בגופו של פקדון. ואשר מבואר מזה דחיובא דש"ש אינו שייך להשמירה כלל כי אם דהרי הוא מחוייב באחריות מכח עצם לקיחת החפץ לרשותו בשכר, ורק באונסין בגופו של פקדון הוא דמיפטר.

**ובביאור** הדברים נ' ע"פ המבואר בסנהדרין דף ע"ב א' בהא דגזלן חייב באונסין אלמא ברשותיה קיימי וברש"י שם ביאר דהיינו מהא דאפילו נאנסו מיניה משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן אלמא לא אמרינן פקדון הוו גביה ואבדו לבעלים אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו עיי"ש, ומבואר דהנידון והחידוש בחיוב אונסין דגזלן ושואל אינו רק אם הוי זה בפשיעה דידיה או לא ובאונס הוא פטור משום דמאי הו"ל למיעבד דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה כי אם דהחידוש בחיוב אונסין הוא דלא אמרינן דאבדו לבעלים [והדברים מוכרחים בד' הגמ' לגבי גזלן דהא גזלן לא מחייב בשמירתה ובפשיעה נמי לאו מחמת הפשיעה מחייבינן ליה, ועל כרחך דאף שאין החיוב מלתא דהפשיעה מ"מ באונס היה לו להפטר משום דאבדו לבעלים], והביאור בזה דכיון דבגוף החפץ קרה האונס ה"ז מבטל את עיקר תביעת ההשבה דליכא לבעלים מה לתבוע דהא חפצו נאנס ומת ואין האונס מתייחס לרשות גזילה אלא זהו מצב החפץ שהוא חפץ מת וגם אילולי הגזילה היה כן וכבר אין מה לתבוע, וע"ז נתחדש דברשותיה קיימי ואבדו לגזלן, וכן בשואל נמי דכוותה כמבואר בגמ' בסנהדרין שם (ועי' ברשב"א לעיל ל"ו ב' ע"ד הגמ' מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם ובשיטמ"ק שם בשם הראב"ד).

**ונראה** לפי"ז דזהו יסוד חיובא דשו"ש לדעת הרשב"א דאמנם ה"ה מתחייב בהשבה ובאחריות החפץ ואין חיובו תלוי בחיוב הגברא בשמירה, ומ"מ כל דהוי אונס בגופו של חפץ מיפטר, והיינו שאונס בגופו של חפץ מבטל את עיקר תביעת הבעלים, דחפצו של בעלים מת או נשבר או נשבה ואין מצב זה מתייחס לרשות שומר אלא החפץ כמות שהוא אבד וגם אילו הבעלים היה משמרו זה לא היה מונע ממאורעות אלו [ואף שבנשבה הרי יתכן שהשבאי בא לבית השומר דוקא מ"מ אין זה שייך לשמירה, דהרי החפץ מדעת הבעלים נמסר לבית ומקום זה, וכל מה שאפשר לייחס את זה לשומר הוא בשמירתו ואי שמירתו דהיינו שאם היה החפץ נשמר ע"י הבעלים זה לא היה קורה אבל שבויה שהשבאי היה מוציאו גם משמירת הבעלים ה"ז מתייחס לחפץ עצמו] ובזה הוא פטור וחלוק הוא משואל דשואל אוקמיה רחמנא ברשותיה דכל הנאה שלו (עי' רש"י סנהדרין שם), ואילו שו"ש לא אוקמיה ברשותיה, ומ"מ יסוד חיובו מחמת הלקיחה וחייב אפילו באונסין כשאינם בגופו של חפץ, [והיינו דאונסים אלו ה"ה שייכים לרשות שמירה דאם החפץ היה תח"י הבעלים זה היה נמנע והעדר שמירת השומר גרמה למקרה זה ואף שבאונס הוא אין זה פוטרו, דאין החיוב מחמת אי השמירה כי אם שזה הקובע דאונסים אלו ה"ה באחריותו ואינם בגוף החפץ שיועילו לבטל את עיקר תביעת הבעלים].

**ד. והנה** בדברי הרשב"א בשמעתין מבואר דכל יסוד זה דשו"ש חייב אף באונסין כשאינם בגופו של חפץ הרי זה תלוי בפלוגתת אביי ורבה, וז"ל ולאביי לעולם ש"ש חייב באונסין עד שיהיו אונסין שמגיע לגוף הפקדון כגון ותפול שבא ותקחם, דאם אין אתה אומר כן אין לך אונס גדול משינה דהנשבע שלא ישן ג' ימים לוקה וישן לאלתר ואפילו הכי מחייב אביי, וזהו שהקשה לו לרבה מותפול שבא ותקחם לומר שאונס שינה וכניסה לצרכיו לעיר אונס שאינו בגוו של פקדון אלא בגופו של שומר ואינו פטור עליו, דקרא באונס הפקדון בלבד הוא שפטר דכתיב ומת או נשבר או נשבה, ע"כ.

**ונראה** מבואר מזה דפלוגתא דאביי ורבה אינו כלל בחיובי השמירה אם נכלל בחיובו לשמור גם יותר ממה דנטרי אינשי או לא, דבאמת יתכן שמצד חיובו בהשמירה אביי מודה בזה לרבה דאינו מחוייב אלא כדנטרי אינשי, אלא יסוד פלוגתתן מדינא הוא דלרבה איכא פטור אונסין בשו"ש והיינו אפילו באונסין שלא בגופו של פקדון ומשום דחיובא דשו"ש מיתלי תלי בחיובא דהגברא וחיובא דתשלומין תלוי בשמירה אם קיים חיובו או לא, ואילו לאביי שו"ש חייב באונסין וחיובא דאחריות הוא ורק באונסין בגופו של פקדון פטור. ולפי"ז נראה עוד, דאף שפטורא דשמר כדרך שומרין היינו שלא קיבל עליו לשמור אלא כדרך השומרין, וכמו שכ' הרשב"א דבההיא שעתא לא הי' שומר כלל, מ"מ ה"ז תלוי בהך דינא אם איכא בשו"ש פטור אונסין או לא, ורק אחר דאיכא בשו"ש פטור אונסין הוא דאהני מה דלא קיבל עליו לשמור, דאילו לאביי דשו"ש חייב באונסין לא מהני מידי הא דלא קיבל עליו לשמור דזהו רק במה שנוגע לחובת גברא שלו לשמור אבל עצם הפקדון הא קיימא גביה ברשותו בתורת שו"ש לעולם (ובודאי דאם שלח יד בההיא שעתא חייב) וע"כ ה"ה חייב באחריותו אף בעידנא דעיילי אינשי ואף דלא מחייב בשמירתו כלל חייב בתשלומין דאין חיוב התשלומין מלתא דהחיוב שמירה דהא אפילו באונס מתחייב.

**ולפי"ז** נראה בביאור הסוגי', בהא דהביא אביי להקשות מאלו הן אונסין ש"ש פטור כגון ותפול שדא ותקחם, ואף דפטורא דנטר כדנטרי אינשי אינו רק בשיעור אונס אלא הוי פטור משום קבלתו דלא קיבל עליו לשמור אלא כדרך השומרין, הביא מזה אביי ליסוד הדין דש"ש דאין בו פטור אונס בגברא, וע"כ דאין חיובו תלי בחיוב שמירה, וממילא אין זה פוטר מה דלא קיבל עליו לשמור.

**ומבוארין** היטיב ד' הרשב"א דמש"כ דרבה מדין אונסין פטרינהו וכו' לא שזה גופא חשיב אונס דמצ"ע אין בזה אונס טפי מגו"א ועיקר פטורו הא הוא מלתא שלא קיבל ע"ע לשמור אלא כדרך השומרין, ורק דפטור זה גופא תלי דפטור אונס דאם אונס בש"ש פטור הרי בכה"ג נמי שלא קיבל עליו לשמור נמי פטור אבל אם חיובא דש"ש אין בו פטורי אונס כלל א"כ לא תלי בקבלתו לשמור וכמש"כ.

**[והנה** צ"ב לפמש"נ דגם כשכ' הרשב"א דאינו שומר כלל הוי ברשותי' ובאחריותו ורק חיוב שמירה הוא דלית ליה, דא"כ הא צ"ב אמאי לית בי' חיובא דטוט"ג והא סוף סוף שומר הוי. אכן נ"פ דאין כונת הרשב"א דלית בי' חיובא דטוט"ג משום דאינו שומר כלל, דהא איך שיהי' הא עתה בשעת טענתו הוי שומר ורק דטוען שנגנבה בשעה דעל למתא עידנא דעיילי אינשי ומאי שיאטה להפקיעו מחיובא דטוט"ג מחמת דאינו שומר. ועיקר ד' הרשב"א הוא דטוט"ג שייכא רק באופן דרמי עלי' שמירה ובכה"ג איכא משמעות לטענת "גנב" דהמקרה המסוים גניבה פוטרו מחיוב שמירתו ומכלל טענת השומרין דידי' הוא דהי' גניבה, אכן כד לית לי' חיוב שמירה כלל אין משמעות למקרה הגניבה כלל דאם בשעת הגניבה לא רמי עליו לשומרו כלל הרי ממילא מיפטר, ובכה"ג לא חשיב טוט"ג, וזהו מש"כ הרשב"א וזה "טוען" שנגנבה בשעה שהיה ישן ושלא היה שומר באותה שעה. וראי' ברורה לזה מהא דהרמב"ן בדף מ"ב א' כ' סברא זו גם כלפי פטור אונס דהגברא והתם הלא ודאי דהוי שומר גמור רק פטור אונס עלי' ומ"מ כיון דהאונס מפקיענו מעצם השמירה כלל בשעה מסוימת שוב אין המקרה דהגניבה מכלל טענת השומרים דאינה מכלל פטורו, ואף אם באונס נר' בד' הרשב"א שם שחולק ע"ז מ"מ כלפי שעה שלא נכללה בקבלתו לחיוב שמירה שפיר אית לי' להרשב"א סברא זו, ואמנם ל' הרשב"א "דלא חייבה תורה טוען טענת גנב אלא בשומרים" אכתי צ"ע].

**ה. והנה** לפי המבואר מד' הרשב"א נראה עוד דהא דמבואר בשמעתין דר"ח ורבה בר רב הונא לא סבירא להו הא דרבה דאמרי להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא, דבאמת חלוקין הן שיטתייהו מדאביי דפליג אדרבה, דאביי פליג ביסוד הדבר וס"ל דחיובא דשו"ש לא תלי בדין שמירה דהגברא וממילא לא שייך כלל פטורא דנטר כדנטרי אינשי וכשנ"ת, ואילו לר"ח ורבר"ה ביסוד הדבר אזלי כדרבה ואך דמחמת סברא דלהכי יהבי לך אגרא ע"כ דמתחייב ומקבל ע"ע לשמור שמירה יתירה. [וכ"ה משמעות ד' הרשב"א וכן בחי' הר"ן דרק לאביי לחוד הוא דמתחייב באונס בגברא, וכמוש"כ, ועי' תשו' הרשב"א ח"ב סי' ר"ז וצ"ע].

**ויסוד** לזה מהא דאיתא בשו"ע סימן ש"ג ס"ב שהביא את השיטות דש"ש חייב בגניבת אונס "וי"א שאפילו שמר כראוי ונתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה שאי אפשר לגנבם משם אם לא ע"י מחילות או נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו או קפץ עליו חולי ולא יכל לשומרה וכל כיוצא בזה חייב" ותמה הנתיבות ע"מ שהכליל נם ביעדנא דניימי אינשי הלא בזה הכל מודים דהא קיי"ל כר"ח ורבה בר רב הונא דאין בש"ש פטור דכדנטרי אינשי (וכדפסק השו"ע שם סעיף י' י"א ללא חולק) ומה הביא זה השו"ע בכלל הי"א. אכן לפי המבואר בד' הרשב"א בשמעתין הוא מיושב היטב דהרשב"א הרי נקט שבכלל דברי אביי דנם כדניימי אינשי היינו אף אונס שינה שא"א לו לעמוד בזה וחיוביה משום דשו"ש מתחייב באונסין חוץ מאונסין בגופו ש"פ, ולפי"ז לר"ח ורבר"ה לא יתחייב בכה"ג דלשיטתם החיוב בנטר כדנטרי אינשי הוא משום שנתחייב וקיבל ע"ע בשמירה יתירה, וזה לא שייך במקום שאינו בר שמירה והוא אנוס גמור, ועל כן הך גוונא דניים בעידנא דניימי אינשי הביא השו"ע לחיובא בתורת פלוגתא. [ולכאו' הפלוגתא הוא היכי קיי"ל דברמב"ם נראה דנקטינן להלכה טעמיה דר"ח ורבר"ה, ואילו בד' הרשב"א נראה דהלכה כדאביי דמחייב אף באונס, ויתכן דהמקור לפסוק כדאביי הוא הסוגיות בהכונס דלא משכח"ל טוט"ג בשו"ש].[[1]](#footnote-2) ויסוד הדברים ראיתי למרן הגר"א קוטלר זצ"ל בס' משנת ר"א על ב"ק ומתו"ד נתעוררתי לכל הנ"ל.

**ו. ונראה** עוד נפ"מ רבתא בכ"ז למה שהביא המל"מ בהל' שכירות פ"י בשם מהרש"ך דשומר הנעשה ש"ש משום פרוטה דר"י לא דיינינן ביה הך דאמרינן דלהכי יהבי לך אגרא כי היכי דלינטריה נטירותא יתירא דרק היכא דקיבל להדיא שכר על שמירתו אמרינן כן, ועיי"ש במל"מ שחולק על דבריו והאריכו בזה האחרונים (עי' תשו' חת"ס חו"מ סי' ט"ז ובמנ"ח מ' נ"ט אות ג'). ולפהנ"ל נראה דכ"ז רק לר"ח ורבר"ה אכן לאביי דחיוביה דשו"ש בכל הני הוא מדינא דלית ביה פטור אונס אלא באונסין המפורשים בקרא דהם אונסים בגופו ש"פ הלא ממילא דכל הני דחייבים כש"ש הם הם בעיקר דינם כש"ש לכל מילי וחייבים בדנטרי כדנטרי אינשי.

**ועי'** בקצוה"ח סי' ע"ב סק"ה ובהג' הגרע"א עהרמב"ם ה' שכירות שהביאו מד' הרשב"א בב"ק נ"ז א' דשומ"א כש"ש מתחייב אף בדעל בעידנא דעיילי אינשי דכ' שם דלהכי הוא דהק' אביי התם אדרב יוסף ולא רבה דלרבה משכח"ל טוט"ג בשומ"א כה"ג, ולהדיא דלא כהמהרש"ך וגם שומ"א חייב בעל בעידנא דעיילי אינשי. ולמשנ"ת הרי ד' הרשב"א בדעת אביי קיימי ולאביי דחיובא דשו"ש בעידנא דעיילי אינשי מדינא הוא ולאו מטעם דלהכי יהבי לך אגרא הרי בודאי דשומ"א נמי חייב כדין שו"ש, אכן ד' מהרש"ך יש להם מקום שפיר לדעת ר"ח ורבר"ה וכנ"ל.

**עוד בענין הנ"ל**

**דף צ"ג ב'**, איתיביה רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר בא זאב וטרף ובא ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי אי הכי אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דשמע קול אריה ועל וכו' ע"כ. ובתוס' וא"ת לאביי נמי דמוקי לה בעידנא דעיילי אינשי מי ניחא והא מ"מ אם היה יכול להציל חייב אלמא תחילתו בפשיעה הוא וי"ל דלא חשיב ליה פשיעה אלא גניבה ואבידה ויש ללמוד מכאן דתחילתו כעין גניבה ואבידה וסופו באונס דפטור ע"כ, וכ"כ הרמב"ן דכיון דלא פשע פשיעה גמורה מתחלה וסופו באונס פטור יעו"ש בכ"ד.

**והנה** להלן בגמ' אמרי' בר אדא סבולאה הוי קא מעבר חיותא אגמלא דנרש דחפה חדא לחברתה ושדיתא במיא אתא לקמיה דר"פ חייביה אמר ליה מאי הוה לי למעבד א"ל איבעי לך לעבורי חדא חדא, וכתבו בתוס' דלא חשיב ליה פשיעה אלא כעין גו"א ומחייב מטעמא דאדעתא דהכי יהבי לך אגרא דתינטר נטירותא יתירתא, והוסיפו עוד וסבר ר"פ דהכא כרבא דפרק הכונס דאמר משום דאיבעי לך לעבורי חדא חדא לאו פשיעה הוא ולא כרב כהנא דאמר התם דהוי פשיעה. אכן הראשונים הביאו דהרי"ף כאן פסק דרק שו"ש חייב משום איבע"ל לעבורי חדא חדא ואילו בב"ק בהכונס פסק דהוי פשיעה ולכאו' הוא סתירה, וכ' הרמב"ן וז"ל ואיכא למימר ודאי פשיעה היא שכיון שדרכן להיות דוחפות זא"ז והעבירן כאחת אין כאן שמירה לא מעולה ולא פחותה הילכך בשן ורגל חייב שאין כאן שמירה כלל, ומיהו שו"ח פטור שלא קבל עליו לטרוח כ"כ אלא שיהא שומרן ומעבירן כמו שעושה בשלו הלכך אע"פ שאין שמירה כלל פטור שעל מנת קיבל, תדע דהא אמר רבה על בעידנא דעיילי אינשי וגני בעידנא דגני אינשי פטור וכו' ואילו שהניח שורו ובא לעיר אפילו בעידנא דעיילי אינשי והזיק בשן ורגל ליכא ספיקא דחייב, שהרי לא שמר לא שמירה פחותה ולא מעולה, אלמא אין שו"ח צריך לשמירה פחותה בכל מקום אלא כדרך השומרין את שלהן עכ"ד. המורם מד' הרמב"ן דבאמת כל הני דנטר כדנטרי אינשי מצד עצמן הוו פשיעה גמורה דאין כאן אפילו שמירה פחותה ובשן ורגל יתחייב בכל הני גווני, ואעפי"כ שו"ח פטור שלא קיבל עליו לטרוח כ"כ.[[2]](#footnote-3)

**ויש** לתמוה דלפי"ז בשו"ש שמקבל עליו שמירה בכה"ג שוב יש לו להחשב פשיעה גמורה, ואמאי חשבינן לה תחילתו בגו"א וסופו באונס ופטרינן ליה הא מצד עצמו הוי' זה פשיעה גמורה, והלא בשן ורגל דכוותה יתחייב מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס דהא הוי פשיעה גמורה, ובשו"ח כל פטורו משום דלא קיבל וא"כ שו"ש דקיבל עליו שמירה ומחוייב הוא בכך הו"ל לגבי' פשיעה גמורה, והתינח בדעת התוס' דנקטי דגם בנזקי ממונו ובשו"ר כה"ג אין דינו להתחייב והרי דסברי שמצד עצמו לא הוי' פשיעה שפיר לדידהו אף שו"ש דמתחייב אין בו תורת פשיעה גמורה ולית ביה דינא דתחילתו בפשיעה וסב"א, אכן להרמב"ן דבשו"ר חשיב זאת פשיעה דמצד עצמו הוי פשיעה גמורה הרי כל כמה דשו"ש מקבל ע"ע ומתחייב בכה"ג הא הדר הו"ל פשיעה גמורה, ומהו שכ' הרמב"ן גופי' דלא אמרי' אכה"ג תחילתו בפשיעה דאין זה פשיעה גמורה, וצע"ג.

**והנה** ידידי הבה"ח רפאל מאיר נ"י העירני בזה, ע"פ משנ"ת לעיל מד' הרשב"א דאביי דמחייב בעל בעידנא דעיילי אינשי לאו דפליג אדרבה וסבירא ליה דשו"ש מקבל ע"ע לשמור אף בכה"ג, כי אם דלאביי לא תלי חיובא דשו"ש בחיובא דשמירה כלל והוי זה חיוב אחריות ואפילו באונס מתחייב כל דלא הוי אונס בגופו ש"פ, ולפי"ז שפיר לא הוי תחילתו בפשיעה וסב"א דבאמת לא הוי כאן פשיעה כלל ושפיר מצי בדיני שמירה לעול בעידנא דעיילי אינשי, ורק דמ"מ מתחייב דהא לא הוי אנוס בגופו ש"פ, ולפי"ז שפיר הוי' תחילתו בגו"א כיון דאין כאן פשיעה כלל דהא לא מחייב בשמירה בכה"ג. עכ"ד.

**ומצאתי** בנתיבות סי' ש"א סק"א שכ' בתוה"ד בהא דכלפי גו"א לא אמרינן פושע כמזיק וז"ל משא"כ בש"ש דחייב אפילו בגניבה ובגנא בעידנא דגני אינשי דנאנס הוא ולא עבר אחיוב שמירה רק שחייביה רחמנא בגניבה ואין עליו דין מזיק ע"כ הרי להדיא כמוש"כ דבגנא בעידנא דגנו אינשי לא עבר כלל אחיוב שמירה רק שחייביה רחמנא מ"מ.

**האומנם** הרי כל משנ"ת הוא בדברי הרשב"א אכן ברמב"ן לא נראה דאזיל ביסוד זה כד' הרשב"א, יעוי' היטב בדבריו לעיל דף מ"ב א' דיסוד חיובא דשו"ש הוא להיות יושב ומשמר הרי דהוי זה חיוב שמירה ואם נאנס בשינה או בחולי פטור, [ונ' בפשוטו דגם בדאביי חולק ע"ד הרשב"א], ומלבד זה בכל דבריו בסוגיין נראה שגם לדידן בכה"ג לא יתחייב מדין תחילתו בפשיעה בכה"ג ולא רק לאביי, עי"ש לשונו וזהו קצרו של דבר אין בין שו"ח לשו"ש בתחילתו בפשיעה וסופו באונס ולא כלום בכל מה שזה פטור זה פטור. ובפשוטו לדידן חיובא דשו"ש בכה"ג הוא בשמירה כדאמרי' דלהכי יהבי לך אגרא כי היכי דתינטריה נטירותא יתירא, [וד' הנתיבות הנ"ל לכאו' לא מתיישבי אלא להרשב"א דס"ל להלכה כאביי ולא לדעת הרמב"ם והרמב"ן וצ"ע], וא"כ בדין הוא דליחשב פשיעה גמורה ויש לו להתחייב בכה"ג מדין תחילתו בפשיעה וסב"א, וכנ"ל, וצע"ג.

**אכן** בהך סברא ארווחנא מילתא ליישב דעת הרמב"ם דסבירא ליה שתחילתו בגו"א וסופו באונס חייב כמוש"כ המפרשים בדעתו (וע' ביאור הגר"א) ולכאו' תמוה מד' הגמ' דידן דמבואר דלאביי דאוקי לח בדעל בעידנא דעיילי אינשי לית בי' משום תחב"פ הרי דלא מתחייב בתחילתו בגו"א וסופו באונס כדהוכיחו הראשונים.

**ולפי** הדברים דלעיל מתיישבא היטיב דרק לאביי דבכה"ג ליכא חיוב שמירה כלל ורק דחיובו בתורת אחריות שפיר אמרי' דכל דהוי אונס פטור ולית בי' משום תחב"פ דרק היכא שיש דין וחיובא אגברא דהיה לו לשמור ולא שמר וה"ה פושע בשמירתו הוא דאהני זאת לחייבו אף אאונס אכן באופן דהגברא אינו פושע ועשה כדין ורק דמ"מ אית לי' חיוב אחריות אמקרה כה"ג הרי בזה תלוי מה נעשה לבסוף ואם בסופו של דבר הוזקה הבהמה באופן של אונס אחר בודאי לא יתחייב, אכן בגו"א בעלמא דהיה לו לשמור שמירה מעולה ולא שמר (עכ"פ לדידן לשיטת הרמב"ם דלא קיי"ל כדאביי וחיובא דשו"ש הוא חיוב שמירה טפי), שפיר י"ל דכל דלא קיים שמירתו וחיובו הוי כפשיעה לענין דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

**ובעיקר** הענין בגדר חיובא דשו"ש אם הוא בתורת אחריות בעלמא או שהוא חיוב שמירה מעולה, אשר לפי הנראה הוא תלוי במחלוקת הרמב"ן והרשב"א כשהיה אונס בגברא אי מתחייב או לא וכמושנ"ת לעיל. הנה עי' בב"ק דף מ"ה א' הכא במאי עסקינן דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה שומר חנם כלתה לו שמירתו הנך לא כלתה שמירתן ופרש"י כלתה ליה שמירתו דאין עליו להתחזק בשמירתו ודי בכך ולאו פשיעה היא וכו' והני לא כלתה שמירתן שחייבין היו להתחזק בשמירתו שיהא שמור לבעליו ופשיעה היא מידי דהוי אגניבה ואבידה ע"כ, ומבואר דיסוד חיובא דשו"ש בגו"א שחייב הוא להתחזק בשמירתו ופשיעה היא (ועי' ל' רש"י להלן צ"ד ב' ד"ה נשבעין). ומאידך עיין בב"ק דף י"א ב' תוס' ד"ה דעלויי עלייה לשמירתו בתוה"ד אלא העילוי והגרעון הוי דשומר שכר מסר נפשו טפי לשומרו משומר חנם, ושמעתי ממורינו הגרא"ד שליט"א לדקדק דליכא בשו"ש עילויה בעצם השמירה רק ע"י דמסר נפשו טפי ומשמע דמדינא אין חיובו בשמירה מעולה רק חיוב תשלומין הוא וממילא הוא דמסר נפשו טפי לשומרו כדי שלא יתחייב, ואף שהתוס' בב"ק נ"ז א' לא אזלי בשיטת הרשב"א ורק לענין גניבה מתחייב מגזיה"כ מ"מ יתכן דיסוד החיוב הוא אחריות ורק ששיעור האחריות תליא במה שיכול למנוע את ההיזק דאם לאו בידו למנוע מקרה זה אינו בשיעור אחריותו.[[3]](#footnote-4)

**ועיין** במחנ"א הל' שומרים סימן י"ח במה שנחלקו הראשונים אם שומר יכול לחזור בו מחיובו דדעת הראב"ד שא"י לחזור ודעת הרשב"א בקידושין י"ג דמי עדיף מפועל ויכול לחזור בו, וכ' המחנ"א דהיה נראה לחלק דשו"ח א"י לחזור בו ושו"ש יכול לחזור בו וטעמא דמילתא דשו"ח לא דמי לפועל שהרי כל שהניח החפץ במקום המשתמר תו לא רמי עליה מידי להטפל בפקדון אבל שו"ש דצריך להיות יושב ומשמר הו"ל כפועל עיי"ש בדבריו ונראה דלשיטת הרשב"א דשו"ש הוי חיוב אחריות הרי מסתבר להיפך דאף אם שו"ח יכול לחזור בו שו"ש לא יוכל לחזור בו דשו"ח שיסוד חיובו הוא שמירה הו"ל כפועל ויכול לחזור בו אכן שו"ש דחיוב אחריות הוא ואין זה תלוי בחיוב שמירה דגברא מהי"ת שיוכל לחזור בו.

1. ועי' בדברי משפט מש"כ לבאר דעת השו"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובההיא ענינא יל"ע במה שנקטו התוס' בב"ק נ"ז א' דבשומר אבידה לרבה ה"ה פטור בדנטר כדנטרי אינשי, דלהרמב"ן יל"ע בזה דכיון דעל כרחיה שיעבדיה רחמנא א"כ מהי"ת שזה יהא תלוי בקבלתו ועוד נראה טפי לדון דאפילו אם שומ"א שו"ח הוא נמי יש לחייבו בכה"ג מידי דהוי אשמירת נזיקין דלהרמב"ן מתחייבי אף בשו"ר בכה"ג. ועי' ברשב"א שם נ"ז ושם בדף נ"ח שכ' כהרמב"ן וצ"ע. אכן בד' הרשב"א י"ל דבדף נ"ז לא דן בפטורא דנטר כדנטרי אינשי אלא בפטורא באופן שהגברא היה אונס שהך מילתא מיתלי תליא בפלוגתא דרבה ואביי כשנ"ת לעיל בארוכה. ועכ"פ בעיקר הענין יש לעיין הרבה בסברא וצ"ת. [↑](#footnote-ref-3)
3. ושו"ר בשיעורי רבי שמואל ב"מ אות שמ"ז מש"כ בזה. [↑](#footnote-ref-4)