הפרה - הרב יעקב שמואלביץ
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

א. שור שנגח את הפרה. עי' ב"ב צג א דמקשינן לרב דניזל בתר רוב פרות מתעברות ויולדות. ובש"ש ד כד דייק דמשמע דלשמואל ניחא. וילה"ע, דהא טעמא דשמואל דלא מהני רוב הוא משום דהמע"ה, ומתני' הא אזלא אליבא דסומכוס דסבר דחולקין ול"ל חזקה דממונא, וא"כ לכאו' אף שמואל יודה דמהני רוב. וצ"ל כמש"כ התוס' ב"מ צז ב דלסומכוס הספק משוי ליה לתרווייהו מוחזקים, וכמו דל"מ רוב להוציא מחזק"מ ה"נ אין בכח הרוב להוציא מיד החזק"מ דאית ליה מכח הספק, וכעי"ז כ' התוס' שם גבי ברי ושמא.

ועי"ש בש"ש דחידש דשמואל מודה דהולכין אחר הרוב להוציא ממ"ק, דדוקא כנגד חזקת ממון דאלימא ל"מ, אבל מ"ק הוא כשאר חזקה דמעיקרא דאמרינן רובא וחזקה רובא עדיף. ותמה לפ"ז מ"ט לשמואל ניחא דלא אזלינן בתר רובא, הא כ' תוס' בסוגיין ד"ה זו דמתני' בעומדת באגם דליכא מוחזק אלא מ"ק ובכה"ג הא מהני רוב אפילו לשמואל. עי"ש שנדחק דהמקשה בב"ב יפרש דאיירי במוחזק גמור ובטוען שמא דבכה"ג חולקין לסומכוס [כדלקמן אות ג]. וילה"ע על עיקר דינו של הש"ש מהך דסוגיין דאמרינן דלחכמים זה כלל גדול בדין דהמע"ה בא לאתויי דאפילו במקום רוב אמרינן המע"ה, ולשי' תוס' דידן והרשב"א איירי דאינו מוחזק אלא אית ליה מ"ק לחוד, וא"כ מ' דרוב לא מהני אפילו כנגד מ"ק לחוד. וכן הוכיח בקונטרס הספיקות [וע"ע לקמן גבי ברי ושמא כנגד מ"ק]. וע"ע קו"ש ח"ב ח דהוכיח מרא"ש קידושין פ"ב סי' ח דלא כהש"ש.

[ב. ובב"ב שם תירצו דליכא רוב די"ל דמחמת ביעתותא, ועי"ש בתוס' דמבואר דאין זה ספק השקול אם מחמת ביעתותא או מחמת נגיחה, דביעתותא הוי מיעוט, ורק דמצרפים מיעוט דמפילות למיעוט דביעתותא והו"ל פלגא ופלגא. ומבואר דמצרפים ב' מיעוטים לגרע כח הרוב, ועי' בזה בכרתי סי' טו ס"ק ג דהביא יסוד זה מהר"ן חולין סד, דא"א ליקח ביצה מעכו"ם אף דעופות טהורים הוו רובא, דמצרפים מיעוט דעופות טמאים למיעוט דנבילות. ואא"ז בשערי חיים כתובות הק' דבתוס' שם לא תי' כהר"ן, ונמצא דדבריהם סותרים זא"ז. ותי' דיש ב' דינים ברוב, מתורת הכרעה ובירור, ומתורת פסק בעלמא, והא דרוב מועיל להוציא ממון לרב, הוא דוקא רוב גמור שיש בו תורת הכרעה ובירור, וצירוף המיעוטים מועיל דלא שייך תורת הכרעה ובירור, אבל מ"מ שייך פסק של רוב, ולכן יש להתיר הביצים שביד גוי. עוד תי' דהכא המיעוטים מסייעים זה לזה למימר דלא ע"י נגיחת השור מת הולד, ומודו התוס' דבכה"ג מגרעינן כח הרוב, ומשא"כ התם דכ"א הוא שם איסור בפ"ע. ]

ג. בתוד"ה זו, נקטו דמודה סומכוס במוחזק, ורק במ"ק נחלק. ובש"ש הנ"ל הוכיח מזה דחזקת ממון אלים טפי ממ"ק, [ועי' תרוה"ד שלג דכ' לדייק כן]. ומש"כ הש"ש שם דמ"ק אינו אלא מדין חזקה דמעיקרא עי' קונטרס הספיקות כלל א שהאריך בזה אם מ"ק מדין חזקה דמעיקרא או מדין חזקת ממון. ובסוגיין מבואר לכאו' דמדין מוחזק הוא, דאמרינן דלחכמים המע"ה ולתוס' והרשב"א אינו מוחזק אלא רק משום מ"ק, ועי' ברשב"א שביאר דקראוהו מוציא דהבעלים הוו כמוחזקין ומחזיקין אותו בחזקתן. וכן בב"מ ק א אקשינן דניזל בתר מ"ק וליהוי אידך מוציא מחבירו, ועי"ש במהרש"א.

וע"ע קונטה"ס א ה דהא דלסומכוס לא אזלינן בתר מ"ק הוא משום דהספק משוי לתרוויהו מוחזקין בו כתוס' ב"מ צז ב וחזקת ממון עדיף ממ"ק, ומשא"כ רבנן לא סברי להך חידוש דהוו מוחזקים מכח הספק, וע"כ אזלינן בתר מ"ק. ולפ"ז י"ל דזהו הביאור בהך שיטה דמודה סומכוס במוחזק, דל"מ הא דנחשב מוחזק מכח הספק יותר ממי שיש לו חזקת ממון במציאות.

ועי' עוד בשמ"ק כאן בשם רשב"ם ובתוס' ב"מ ק א דהא דמודה סומכוס במוחזק הוא דוקא בטוען ברי, ועפי"ז מיושב הקו' ממשנתינו די"ל דאיירי בטוען שמא. [ועי' מהר"ם שיף דהתוס' דידן נמי מודה בזה, והקשו ממשנתינו משום דאיכא למ"ד דאמר סומכוס בברי וברי]. ונמצא לפ"ז דבתרתי פליג סומכוס, במוחזק בטוען שמא ובמ"ק אפילו בטוען ברי, וצ"ב. וגם ק' דחזינן דהא דחשיב מוחזק מכח הספק מבטל גם את דין חזקת ממון שיש למוחזק, ודלא כהנ"ל, וכן נקט בקונטה"ס ח ז, וא"כ מאי מהני הא דטוען ברי. ואולי יל"פ דכשטוען ברי מדין תפיסה הוא דמהני, ועי'.

ד. שם, כ' לתלות בר"ע ור"י, ועי' מהר"ם. והרשב"א נחלק דלר"י נמי כיון דכאפותיקי מפורש לא חשוב מוחזק. ובדעת התוס' דלא הסכימו לזה, לא משום דנחלקו על חידוש הרשב"א דהוי כאפותיקי מפורש, דאינהו נמי סברי לעיל לו א דאם אבד השור אינו גובה משאר נכסים, [דלא כרש"י ובעה"מ דלר"י הוא כאפותיקי סתם וגובה משאר נכסים], וא"כ לדידהו נמי הוי כאפותיקי מפורש, וצ"ל דסברי דלא מהני מאי דהוי כאפותיקי מפורש, דדוקא לר"ע דא"צ גוביינא וממילא הוא שותף בשור מהני הא דעומד באגם דאינו מוחזק, אבל לר"י דהוא מחוסר גוביינא, א"כ אף כשהשור באגם הוא בחזקת הבעלים, וכמו שדקדק הרשב"א בקושייתו דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה הוא. גם י"ל בסברתם דמתחילה צריך לדון על עיקר החיוב שעל הגברא, ולכן יש לו דין מוחזק. עוד העירני דודי הגר"מ שי"ל דדברי הרשב"א הם דוקא באפותיקי מפורש של חוב דח"נ, אבל בחוב דעלמא ואפותיקי מפורש יודה הרשב"א לתוס', דבחוב דח"נ דוקא אמרינן דכל התביעה היא מהשור- האפותיקי, ועי'.

ה. גמ' דאפי' ניזק ברי ומזיק שמא. בתוס' נקטו בקו' דדין זה תלוי בפלוגתא דאמוראי אי ברי עדיף. והנה, נחלקו הראשונים בברי ושמא למ"ד לאו ברי עדיף משום המע"ה, האם כנגד מ"ק מהני, דדעת הראב"ד [בשטמ"ק ב"מ ק א] דמהני, ולהרמב"ן ב"ב לד ב וטור חו"מ רכג דלא מהני, וק' להראב"ד מסוגיין דליכא אלא מ"ק וכמש"כ התוס' [דבמוחזק מודה סומכוס], וכ"ה הקונטה"ס אח ז, ותי' הגרע"א בשו"ע שצט דבברי גרוע מודה הראב"ד. ולפ"ז יש להוכיח מהתוס' דלא כהראב"ד, דלהס"ד דידהו דסברי דאפילו בברי גרוע ברי עדיף א"כ אפילו למ"ד לאו ברי עדיף לא א"ש הך דסוגיין, דהא ליכא אלא מ"ק.

עי' היטב רמב"ן ב"מ צ"ז ב דנקט דהכונה דמשום דקי"ל כרבנן ודלא כסומכוס לכן לאו ברי עדיף, והיינו דלסומכוס לא אמרינן דלאו ברי עדיף. וכ' שם ב' צדדים מהו הדין אליבא סומכוס, דמתחילה נקט דלסומכוס יהא הדין ברי עדיף, כיון דאיהו לא אזיל בתר חזקת ממון. [ולכאו' כונתו דוקא בדרד"מ, דהדרד"מ מבטל החזקת ממון ואז שייך לומר דברי עדיף, וכ"ה להדיא בתוס' ותוס' הרא"ש ב"מ שם. וצ"ב בזה מ"ש רוב דלשמואל לא מהני לבטל דין חלוקת סומכוס כמבואר בב"ב צג וכנ"ל, ובו"ש מהני, ועי'. אכן בתוס' כתובות יב ב ס"ד למימר דלסומכוס יהא ברי עדיף אפילו בלא דרד"מ, וכונתם צ"ב. ושמעתי לבאר בזה, עפ"י המבואר לקמן בע"ב, דיש ב' דינים בהמע"ה, מסברא, דמספיקא אין להוציא הממון מידו, ודין חזקת ממון, וכשיש דרד"מ או ברי ושמא ל"ש הדין דמסברא, דהא יש סיבה לתת לו הממון, ובעינן לאידך דינא דחזקת ממון, וסומכוס ל"ל הך דינא דחזק"מ, ומה"ט סבר דחולקין בדרד"מ, וע"כ אף בו"ש מועיל להוציא מידו].

ולבסוף מסיק הרמב"ן דלסומכוס יהא הדין דחולקים אף בברי ושמא, ועי"ש היטב שנראה דטעמו כהתוס' שם דהספק משוי להממון בחזקת שניהם, וממילא לא מהני הברי להוציא מידו החצי שבחזקתו. [וע"ע רמב"ן ב"ב לד ב דבדרד"מ באופן שאין אחד מהם מוחזק גם רבנן מודים לסומכוס דיחלוקו, והוסיף שם דבכה"ג אם יהא ברי ושמא יהא הדין דברי עדיף, דהא ליכא חזקה דממונא. ולכאו' סותר לדבריו בב"מ דסומכוס דקאמר חולקין הוא אפילו בבו"ש, ובכה"ג דאין מוחזק הרי רבנן מודים לסומכוס. וצ"ל דסובר דטעמייהו דרבנן דכשיש מ"ק או מוחזק אמרינן המע"ה היינו משום דלא אמרינן דהספק משוי לממון בחזקת שניהם, (וכמש"כ הקונטה"ס כלל א וכלל ח בדעתם), ולכן שפיר שייך לומר דלדידהו יהא ברי עדיף בדרד"מ אם אין א' מוחזק]. אכן העירוני דיל"פ דכונתו דלא כהתוס', אלא דכיון דהברי דהתם הוא של המשאיל-המוציא, אם באנו לומר דיועיל הברי ויטול הכל נמצא דהברי מועיל להוציא מחזקתו של השואל דהממון ברשותו, ומודה סומכוס דל"מ ברי להוציא מחזק"מ. [ולפ"ז אין סתירה לדבריו בב"ב דברי מועיל לבטל חלוקת סומכוס, דה"נ אם יהא ברי למוחזק יהא הדין דהברי מבטל דין חלוקת סומכוס].

עי' תורי"ד כתובות יב ב דהק' דהכא הא איכא חזה"ג בהדי ברי וקי"ל כר"ג, ועי' ש"ש , ושערי חיים כתובות.

ו. בתוס' מבואר דאם היה הדין בעלמא דברי עדיף היה מועיל ברי. עי' קה"י סי' לג דהק' דהא קנס הוא, וכיון דאם היה מכחיש היה ברי וברי ופטור, נמצא דבשתיקתו מתחייב והו"ל מרשיע עצמו. ותי' עפי"ד הרשב"א דכשהחיוב לא עפ"י הודאתו אלא דהיה בידו להכחיש לא חשוב מרשיע עצמו.

עוד תמה בזה, להראב"ד סופ"ג דמיגו ל"מ לחייב קנס, דבעינן דוקא בירור עפ"י עדים לחייב קנס, האיך מועיל ברי ושמא. יעו"ש.

ז. תוד"ה דאפילו. שזה מודה במקצת בנזק הפרה, וכו', צ"ע דהודאתו לא מהניא לחייבו לשלם נזק הפרה, כיון דהוי מודה בקנס, והודאה במקצת שאין בה חיוב ממון לא מהניא לחייב שבועה על השאר, כמבואר בקצוה"ח ג. עי' מהר"ם דתי' דאיירי דאיכא עדים על נזק הפרה, וחיוב השבועה מדין העדאת עדים. ועי' מהר"ם שיף בזה.

תירוצם דבקנס ל"ש דין משאיל"מ מפשטות הלשון של תוס' נראה דחידשו דדין מתוך ל"ש בקנס, דהחיוב בא עפ"י טענותיו ולא יהא עדיף מהודאה דאינו מחייבתו. אכן יעוי' היטב בד' הגרע"א, דכ' דכונתם דבקנס ליכא חיוב שבועה, ולא רק דליכא מתוך, דהשבועה היא כדי דלודי, ול"ש בקנס, וכמש"כ הטור.

עי' מהרש"א ומש"כ הגרע"א על דבריו. ובבי' תי' המהרש"א, לכאו' כונתו דאנו מצד עצמינו איננו מסתפקים, ולהכי במודה חשיב דהחיוב בא עפ"י העדים, אבל כשטוען שמא שוב נתעורר ספק אף לבי"ד, וע"כ הו"ל דרד"מ וחולקים. והעירוני דא"כ הדרא קו' לדוכתא, דהוא הרי נקט בקו' דמה שבי"ד רואים הדררא אינו חשוב דנתברר לבי"ד, [דלא כהגרע"א], וא"כ סו"ס האיך אפשר לחייב מחצה, הא לא איירי במודה אלא בטוען שמא ונולד הספק אף לנו וא"כ הרי לא נתברר הדבר בעדים.

ובביאור הפלוגתא בין התירוצים עי' הגרע"א דהאריך דתלוי בביאור עיקר דין מתוך, אם חיוב שבועה הוא חיוב ממון, רק שבידו ליפטר ע"י שבועה, זה שייך אפילו בקנס, או עיקר החיוב כדי שיודה, ורק כשלא נשבע משלם, ולפ"ז לא שייך חיוב שבועה בקנס, דאפילו אם יודה הו"ל מרשיע עצמו ופטור. ועי' קה"י הנ"ל שהאריך בזה, בדין שבועה בקנס.

ברי גרוע ושמא טוב, עי' קו"ש ב"ב דהכל תלוי בברי אם הוא גרוע, דהשמא הא יש לו מיגו, ולעולם הוא חשוב שמא טוב. והערוני מהך דמכיר אבניו, דתי' התוס' מהני דהברי טוב, דהוא עשוי להכיר ולהכחישו, אבל מ"מ השמא גם הוא טוב, דכשאינו מכיר אין עולה בזה. אך שו"ר דבתוס' מפורש להיפך, דכ' דשייך ביה דין מתוך והיינו דאמרינן דהו"ל למידע, וא"כ גם השמא גרוע. ודוחק לחלק בין מכיר מקצת דשוב אמרינן דהו"ל למידע, לאינו מכיר כלל.

ח. תוד"ה המוציא. דנו אם הלכה כסומכוס, עי' תוס' כתובות יב ב ובב"ב לה א דמעצם הדין דקאמר שמואל דל"מ רוב משום דאמרינן המע"ה ש"מ דלא כסומכוס, ויל"פ כוונתם דלסומכוס דל"ל חזקה דממונא יהא הדין דמועיל רוב. וצ"ע דדבריהם נסתרים מהגמ' ב"ב צג הנ"ל דמשמע דלשמואל ניחא הא דחולקין לסומכוס ול"מ רוב דמתעברות ויולדות. וי"ל, דדוקא בלא דרד"מ מהני רוב אפילו להוציא מחזק"מ לסומכוס, אבל במקום דרד"מ חולקין. וכה"ג אשכחן בתוס' כתובות הנ"ל במסקנתם דהמ"ד דברי עדיף היינו לרבנן אבל לסומכוס חולקין, וחזינן דאף דברי מועיל להוציא מחזק"מ מ"מ לא מהני לבטל דין החלוקה לסומכוס. [וצ"ת שם, דמשמעות דבריהם דלסומכוס יהא חלוקה אפילו בהך דמנה לי בידך דלא הוי דרד"מ, ועי"ש במהר"ם שיף]. שו"ר דביאור דבריהם בע"א, כדברי הרא"ש והאו"ז דלקמן דכוונתם דלסומכוס יהא הדין דחולקין במוכר שור, עי להלן.

ועי"ש היטב בתוס' ב"ב שם בתי' הראשון דלא סברי כן, אלא יתכן דנסבור כשמואל דרוב ל"מ ואעפ"כ עדיין י"ל דהלכה כסומכוס דבדרד"מ חולקין. [ומבואר מזה דספיקא דמוכר שור לחבירו לא הוי ספק דדרד"מ, דהרי קאמר שמואל דאומר לשחיטה מכרתיו ולא דחולקין. ויל"ע דכיון דאיירי בגברא דזבין להא ולהא מ"ט באמת ל"ה דרד"מ. ועי' לקמן]. ובמהר"ם שיף דתוס' בסוגיין כתירוץ השני שם, מדהעמידו דבריהם על הא"נ בגמ', וע"כ כוונתם דאף מדין זה ראיה דלא כסומכוס.

ט. ברא"ש ב"ב פ"ד סי' ח ובאו"ז בסוגיין פירשו דהא דאמרינן דזה כלל גדול לאתויי מוכר שור דהמע"ה היינו דוקא לרבנן דסומכוס, אבל לסומכוס יהא הדין דחולקין. ומבואר דסברי דמוכר שור לחבירו הו"ל ספק דדרד"מ, ולכן חולקים לסומכוס, וכ"כ בדברי חיים אונאה סו"ס ד. ואולי י"ל דאין הכונה דמצ"ע ראוי לנו להסתפק מה כונתו, אלא דזה גופא דהרוב מסייעו ללוקח משוי ליה לספק דדרד"מ. והערני אאמו"ר שליט"א, דאפילו אם מחצה קונים לרדיא סגי בהכי לאשווי ספק, וא"צ להא דרוב. וע"ע תוס' ב"ב ל"ה א ד"ה ומאי דבתירוצם הראשון חלקו על הראשונים הנ"ל, אלא דינא דשמואל דיכול לומר לשחיטה מכרתיו א"ש אפילו אליבא דסומכוס, ומבואר לפ"ז דסברי דמוכר שור לחבירו לא הוי דרד"מ. וסברתם צ"ב, דהא כיון דאיירי בגברא דזבין להא ולהא לכאו' הספק הוא בלי טענותיהם.

ועי"ש בדברי הרא"ש והאו"ז שפירשו דשמואל בא לחדש דאפילו במוכר שור דהו"ל למימר דחולקין אמרי רבנן דהמע"ה, וצ"ב מהו הס"ד דיודו רבנן לסומכוס דבמקום רוב חולקין. וראיתי שביארו בזה, דהרוב מגרע דין חזקת ממון וס"ד דבכה"ג יודו רבנן דהדרד"מ הוא סיבה לחלוקה, וקמ"ל שמואל דאף בדליכא דין חזקת ממון אלא תפיסה בעלמא נמי לא עבדינן חלוקה לרבנן. וכן מבואר עוד מדברי הרמב"ן ב"מ ו דבדרד"מ באין מוחזקים דמודו רבנן דחולקים אם קדם ותפס מהני תפיסתו לבטל דין חלוקה, והרי אין זו אלא תפיסה בעלמא ול"ל חזקת ממון ואעפ"כ אמרינן המע"ה לענין דלא יהא דין חלוקה. וע"ע תוס' לעיל ט א דנוטל רביע בקרקע ורביע במעות לא שייך ביה המע"ה, וביאר המהר"ם דכיון דהוי דרד"מ לא אמרינן המע"ה. ושמעתי לפרש דכונתו דבספיקא דהתם לא שייך דין חזקת ממון, כיון דהוא מחוייב ודאי והנדון רק אם מקרקע או ממעות, ואין שם אלא תפיסה בעלמא ובזה מודו רבנן דדרד"מ הוא סיבה לחלוקה, ודלא כהנ"ל.

י. תוד"ה אי דליכא. כ' דמק"ט דינו כדין בע"ח דדוקא בזוזי, והגי' השניה חולקת, עי' תוס' ב"ב צב ב דדוקא בבע"ח משום דאדעתא דהכי אוזפיה. וע"ע שטמ"ק בשם הריב"א בסוגיין דבבע"ח משום נעילת דלת ול"ש כן במק"ט, וכ"כ הקצוה"ח קא ה דמדרבנן הוא דצריך לתת דוקא זוזי. אך דעת הנתה"מ קז ב דמה"ת הוא, דההלואה מחייבת להחזיר מה שקיבל, וזהו יסוד דין סאה בסאה. והערני הר"י כהן שליט"א, דמהו הדימוי, דלגבי סאה בסאה החידוש הוא דחיובו הוא סאה ולא שווי דמים של סאה, אבל הנדון מה עליו לפרוע, אם בכסף או בשו"כ. ואאמו"ר שליט"א אמר דמוכח מהנתה"מ דדין פרעון בזוזי אינו דין בצורת הפרעון, דמוטל עליו לעשות פרעון מעולה וכעין דין מיטב, אלא מצד דזהו חיובו להחזיר מה שקיבל. ועי' תוס' ר"פ לעיל ט א דהוא משום דזוזי יהיב וזוזי שקיל.

ועוד יל"פ טעם הגירסא הסוברת דבמק"ט א"צ דוקא זוזי, עפי"ד הנמוק"י לעיל ב. מדפי הרי"ף בשם הרמ"ה דהוכיח מהגי' השניה דגזלן דינו דוקא בזוזי אי אית ליה, דבמק"ט אין המעות הלואה אלא גזילה ביד המוכר, ונדון בדין גזלן, יעו"ש, וא"כ י"ל דאידך גירסא חולקת בפרט זה, דסברה דבגזלן אין הדין כן. אמנם יעוי' מחנ"א גזילה כג דכ' דזה פלוגתא בראשונים אם מק"ט דינו כגזלן, ובמגיה שם כ' לחלק דדוקא בהטעהו במזיד הו"ל גזלן, ולא בהך דסוגיין דלא ידע שהלוקח רוצה לרדיא, וכ"כ המל"מ פ"ה מאישות. אכן ברמ"ה עכ"פ מבואר דבהך דסוגיין חשיב גזלן, ודלא כחילוקם.

יא. בהא דלא אזלינן בתר רובא לשמואל, עי' היטב קצוה"ח רפ ב בשם תרוה"ד ומה שהשיג עליו. ולפו"ר מבואר שם תרי טעמי מ"ט לא מהני רוב, דהתרוה"ד נקט דלהוציא בעינן ראיה ורוב לאו ראיה הוא, והקצוה"ח מפרש דהוא משום החזקת ממון, דרוב עדיף מחזקה דמעיקרא ולא מחזקת ממון. ומבואר מדברי הקצוה"ח דחזקת ממון מתורת הכרעה היא, וכ"כ עוד בסי' לד דחזקת ממון מצטרף לתרתי לריעותא, והנתה"מ שם טו השיג עליו דדוקא חזקות דהם מתורת הכרעה, אבל חזקת ממון יסודה רק דמספיקא אי אפשר להוציא מידו ומה שייך לצרפה. [ועי"ש בסי עה ד דרמז להוכיח כדבריו מדאמרינן בסוגיין דסברא היא. וליישב ד' הקצוה"ח צ"ל כדלקמן אות יב]. וע"ע הגרע"א תנינא קג דכתב בשם התוס' לעיל כז ב דהא דלא אזלינן בתר רובא הוא משום סמוך מיעוטא לחזקת ממון, (עישה"ט בתוס'), וזה רק ע"ד הקצוה"ח דמדין הכרעה היא. וע"ע מהרי"ט חו"מ קכד, הובא בהגרע"א חו"מ רצב י דדוקא במקום חזקת ממון לא מהני רוב, אבל כנגד תפוס לחודיה מהני.

ומשמעות הרשב"ם ב"ב צב א דלשמואל לא מהני רובא בממון אפילו בגונא דאידך אינו מוחזק, וצ"ע עליו מהך דסוגיין, ועי' בזה בהערות לקונטה"ס.

יב. המע"ה, ל"ל קרא סברא הוא. עי' פנ"י בסוגיין דתמה דבספק השקול סברא הוא, אבל במקום ברי ושמא מסברא ס"ד להאמין לברי. ותי' דסוגיין כרב דברי עדיף ואה"נ לשמואל דל"מ ברי בעינן קרא. וכן בהא דלא מהני רוב לשמואל, עי' בגיטין מח ב דפרש"י דהמע"ה דאוריתא מקרא דמי בעל דברים, ותמה שם הפנ"י הא מסקינן דסברא, ותי' דבמקום רוב לאו סברא היא אלא בעינן קרא. ועי' שטמ"ק בשם ה"ר יהונתן בסוגיין דמבואר בדבריו דאפילו במקום רוב סברא הוא.

וע"ע מהר"ם לובלין בסוגיין דתמה דהא סומכוס נחלק אדינא דהמע"ה וסבר דחולקין בדרד"מ וא"כ היכי מקשינן דסברא הוא. וכבר רמז לזה בשטמ"ק בשם הרא"ה בסוגיין. ומבארים בזה, דבדין המע"ה יש ב' דינים, א' דמספק א"א להוציא מיד התופס וב' דין חזקת ממון, דהוא מתורת הכרעה בספק, דדין הממון להיות של המוחזק[[1]](#footnote-1). ומקור לזה מהראשונים ב"מ ו ב וכתובות כ א דהגם דת"כ מוציאין מידו מ"מ בספיקא דתו"ת מהני תפיסה, והיינו דשורש הדין דת"כ מוציאין מידו, דהמוחזק נעשה לבעלים ודאי, ובספיקא דתו"ת לא שייכא הכרעה של חזקת ממון, ודין המע"ה התם הוא רק דמספק אין להוציא מידו ובזה מהני תפיסה. וכן מדברי הראשונים כתובות טו ב דעכו"ם לית ביה חזקה דממונא וע"כ מהני רוב, ומ"מ מבואר שם בסוגיא דבספק השקול אין מוציאין מידו, דבעכו"ם שייך דינא דמספק אין להוציא מידו, אבל לא ההכרעה של חזקת ממון. [וב' הדינים נתפרשו בתשובת הגרע"א קמא קלו בתוך דבריו, ובחת"ס חו"מ קעג סוד"ה ועוד]. וכל מאי דאמרינן דסברא הוא היינו רק דין תפיסה, דמספק לא נוציא מידו, אבל דין ההכרעה של חזקת ממון ודאי לא סברא הוא, [ונלמד או מקרא דמי בעל דברים כהפנ"י הנ"ל או מדין חזקה דאיסורים], ולפ"ז יש ליישב קו' המהר"ם דהא דלרבנן אמרינן המע"ה בדרד"מ היינו דוקא משום החזקת ממון, אבל תפיסה בעלמא לא מהניא במקום דרד"מ, [ולעיל אות י נתבארו המקורות בזה], וסומכוס פליג אעיקר דינא דחזקת ממון, וא"כ בדין תפיסה בעלמא דאמרינן דסברא הוא ליכא פלוגתא דסומכוס ורבנן כלל.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_

סוגיא דנזקקין לתובע תחילה, עי' בראשונים כאן, ובתשו' מיימוני משפטים נז [והוא במרדכי בסוגיין]. ושיטה מחודשת בתוס' רי"ד ובש"ג בשם ריא"ז ונחלקו בביאורו הקצוה"ח והנתה"מ כד יעושה"ט. ועי' חזו"א ב"ק יב בכל הסוגיא.

וכן פרה שנגחה.

א. בכל השו"ט בגמ' עי' היטב רמב"ן ובעה"מ וראשונים בשטמ"ק, ונחלקו בכמה פרטים בסוגיין, וצ"ת.

בקו' הגמ' אם הקו' דישתלם כל הפ"נ, או דישלם פ"נ נכי רבעא. הצד דכל ח"נ לרמב"ן מלחמות יטול כל פ"נ בפרה וולד דחד, או בפרה דחד וולד דחד בקדים ותבעיה לבעל הפרה וכהס"ד, ולבעה"מ והרשב"א יטול ר"נ מהפרה וברביע השני יטול חצי מפרה וחצי מולד. והצד דפ"נ נכי רבעא להראב"ד והרמב"ן בתבעיה לולד תחילה, ולהרשב"א מידע ידעי דהפרה מהני דמהפרה רק ר"נ ומהולד חצי מהרבע השני, ולהרא"ה בעצם זה שנטל מהולד חצי מהרבע הודה דיש לו שותף ונוטל מהפרה רק רבע.

בקו' הגמ' דקדים תבעיה לבעל פרה לימא ליה הב ראיה אם הכונה דיגבה כל הח"נ מהפרה [ואם דוקא בתובע ברי או אפילו בשמא], או הכונה דיוסיף על הר"נ עוד חצי מהרבע השני. בראב"ד בשטמ"ק וברמב"ן מלחמות דיגבה הכל, [וברא"ה דוקא בברי]. ובתור"פ תמה מהיכי תיתי, ועי' בראב"ד דביאר הטעם משום דאין ספק מוציא מידי ודאי. ובבי' סברת הר"פ, בפשוטו י"ל דחולק על היסוד דאין ספק מוציא מידי ודאי, ומה שגובה יותר מרביע הנזק הוא מחמת עצם הספק דילמא אין לו שותף. ולפ"ז צ"ת לשון הקושיא דלימא ליה הב לי ראיה, עי"ש בר"פ. אמנם עי' ברכ"ש יג דמבואר בדבריו דאף הר"פ מודה לעיקר היסוד דאין ספק מוציא מידי ודאי, [ועי"ש בדבריו דזהו יסוד דין דכי ליכא בשותפין, דכ"א מצ"ע עשה הכל, ורק דהשותפות הוא דין פטור], אלא דסובר דע"י דין חלוקת סומכוס נעשה כודאי שותף, והודאי מוציא מיד ודאי.

בתי' דקדים תבעיה לבעל ולד, אם דוקא בתובעו בברי או אפילו בשמא. ברא"ה דוקא בברי, וברמב"ן הנ"ל אפילו בשמא. ואולי הרא"ה פירש מדין הודאת בע"ד, כמש"כ הריטב"א ב"ב לג, וזה לא שייך אלא בברי, והרמב"ן פירש דגדר חלוקת סומכוס היא דכל זכייתו בממון הוא מכח הצד בספק דמורה כן, ולכן כשנוטל מהולד נחשב דנקטינן את הצד דהוא שותף, וממילא אין בידו לתבוע בעל הפרה מכח הספק, דממנו יהא רשאי לגבות רק אם ננקוט הצד דאין לו שותף והוו תרתי דסתרי.

בתי' הב' דא"ל מידע ידעי וכו' אם הכונה דטעם זה מהני דלעולם אין גובה ממנו אלא רביע נזק, דמצטרף חזקת מעוברת לחזק"מ. כ"כ תוס' והראב"ד, [ועי' ר"פ ובשטמ"ק טעם אחר בשיטה זו], או הכונה רק לחדש דמה"ט אין יכול לגבות כל הח"נ מהפרה, אבל יכול לתבעו מספק גם חצי מהרבע השני. וגם בזה יש ג' שיטות, לבעה"מ נוטל מהפרה רביע ועוד חצי מהרבע השני ומהולד חצי מהרבע סה"כ כל הח"נ, הראב"ד דמהפרה רבע ומהולד חצי מהרבע השני, וחוזר לתבוע מהפרה חצי מהרבע שעדיין לא קיבל ובזה הם חולקים, נמצא דמפסיד חצי שמינית מהנזק. וכן הק' הרמב"ן על בעה"מ, דלדבריו כך ראוי להיות. והבעה"מ דלא סבר כן, לכאו' דבריו פשוטים, דכשתובע את הפרה היינו להצד דהולד לא היה שותף וא"כ מה שגבה מהולד הוא שלא כדין ולא נפרע בזה החיוב של ח"נ המוטל על הפרה, וא"כ הספק הוא על כל הרבע שעדיין לא גבה מהפרה ולכן דינו לקבל חצי מהרבע, [והעירני דודי הגר"מ דלפ"ז גם אם יהא הספק על ג' שוורים הי מינייהו הזיק יגבה מכ"א רביע נזק, אף דבסה"כ הוא יותר מפ"נ. דהא מבואר בבעה"מ דאף לאחר דקיבל חצי רביע מהולד נחשב תובע על כל הרביע מהפרה ולכן מקבל ממנו גם חצי רביע, הרי דמה שנשתלם אינו יורד מן החשבון. וזה חידוש גדול ואולי ע"ז קיימא השגת הרמב"ן דלא יתכן דבנפישי אינשי ירויח]. ודעת הראב"ד והרמב"ן דחלק זה שנטל מהולד יורד מהחשבון, וצ"ת טעמא מאי, ולא מסתבר לומר דיש לולד דין פורע חובו של חבירו. ושיטה ג' להרמב"ן, דרביע מהפרה וברביע השני נוטל חצי או מהפרה או מהולד אבל כשנטל מא' שוב אין יכול ליטול כלום מהשני. ונמצא דנחלקו בעה"מ ורמב"ן בב' שוורים שרדפו אחר שור וא' מהם הזיקו מה הדין לסומכוס, אם הוא דן עם כל א' בפ"ע וגובה מכ"א רביע נזק, או דרק מא' מהם יכול לגבות רביע. וצ"ת שורש הפלוגתא. ועי' לעיל דיל"פ בכונת הרמב"ן דכל זכייתו בממון היא רק משום דנקטינן כצד זה בספק, ולהכי הוה כתרתי דסתרי.

בקו' הגמ', להראשונים דהכונה מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, עי' ברכ"ש יג דמקושיא זו מבואר יסוד דכל מזיק בשותפות יש לו מצ"ע שם מזיק גמור, אלא דחלות דין השותפות פוטרתו, דעד כמה שיש לו שותף חל עליו דין פטור, [עי"ש דאפילו למ"ד דכ"א פלגא הזיקא עביד היינו דדין הפטור שחל עליו ע"י השותף הוא שנדון דעשה רק חצי הנזק], ולכן שייך לאקשויי דאססמ"ו, דחיובו הוא ודאי והנדון אם נתחדש בו דין פטור. ועי' לקמן בביאור דין כי ליכא לפי"ז.

ובתירוץ ב' דא"ל מידע ידעי וכו' פי' התוס' דמשום חזקת הגוף, והמקשן ותי' קמא דלא סברי כן צ"ת במאי פליגי. וי"ל דאינהו סברי דראוי לחייב הפרה בכל הח"נ משום אסממ"ו, ובדין אסממ"ו לא מהני החזקת הגוף המורה דהיה הולד שותף, דאכתי הו"ל ספק ושייך ביה אסממ"ו, והטעם י"ל דהיינו משום דהחזקה אינה בירור, ותי' הב' לא סבירא ליה עיקר היסוד דאסממ"ו, ולדדידהו הנדון הוא רק לחייב הפרה עוד חצי רביע מדין חלוקת סומכוס, וע"ז מהני חזקת הגוף בצירוף חזקת ממון להוציא מיד חלוקת סומכוס כמש"כ התוס'. נמצא לדרך זו דשורש פלוגתת התירוצים אם איכא יסוד מחודש דאסממ"ו. אכן להר"פ דגם המקשן הק' דיתחייב עוד חצי רביע ולא דיתחייב הכל, ע"כ פלוגתייהו בדין חלוקת סומכוס גופא, אם חזקת הגוף בצירוף חזקת ממון מוציאה מיד חלוקה. ונ' לפרש בד' התוס' בע"א, דהפלוגתא היא אם חזה"ג מוציאה מיד חלוקת סומכוס וכמו להר"פ, וי"ל דבאמת כו"ע אית להו להא דאסממ"ו, ורק דכיון דחזקת הגוף מכרעת ממילא הו"ל ודאי וודאי, אמנם המקשן ותי' א' סברי דמיד חלוקת סומכוס אין בכח חזה"ג להוציא, ולעולם קאי דין חלוקה ברביע השני, וכיון שכן שוב הו"ל ספק והדר אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי, ובזה חי' התי' הב' דחזה"ג בכוחה להוציא מיד חלוקת סומכוס, וכיון דאזלינן בתר ההכרעה של החזקת הגוף ממילא אמרינן דהו"ל ודאי וודאי.

ב. תוד"ה ורביע. שלא עשה הולד נזק כמו הפרה, יל"ע האם כונתם לחלקו במעשה הנזק לפי גדלו ביחס לגודל הבהמה, או לחלקו בנזק לפי ערכו ביחס לשווי הבהמה. ובתירוצם מ' דשמים את שויו ביחס לשווי הפרה ומשלם לפי זה. ועי' תוס' ר"פ לעיל יג א דהביא מרש"י שם גבי בבשר ואימורים דדנים לפי ערך השויות שלו, והשיג דתלוי לפי חלקו במציאות הנזק. [ומתחילה נקט דכיון דהחיות תלוי באימורים ע"כ חלקו גדול יותר משוין של האימורים, ובסוף כ' ליישב דברי רש"י דאין מתחשבין במה שהחיות תלוי בו, אלא במציאות גודל האימורים]. והעירוני דלפי כ"ז יש סתירה בדבריו, דהכא כתב כהתוס' דבפרה וולד שמין לפי ערך הולד, והלא אין מתחשבין בערך הממון שלו אלא בגודלו, ואולי נדחה דה"נ כונתו דהא דשוה פחות משום דהוא קטן בכמותו, ודוחק. וע"ע בכ"ז בחי' הגרש"ר שם. ועי' לקמן.

ג. שם. עי' כתבי הגר"ח דכ' ליישב קושייתם דכשיש ב' מזיקים הוו שותפים שוים בנזק וכ"א משלם מחצה. ועד"ז כ' במהדו"ב למהרש"א ובמהר"ם שיף דאם עובר לאו ירך אמו הוי כב' שורים שהזיקו דאפילו אם א' גדול וא' קטן משלם כ"א מחצה. וצ"ל לפ"ז דהתוס' דלא נקט כן היינו משום דסובר דגם לאביי עובר ירך אמו כמו לרבא לקמן. [אכן יל"ע בזה, דאי מימרא דרבא דגובה מולדה הוא אפילו בפרה דחד וולד דחד וכד' הר"מ מסרקסטה, א"כ נמצא דכל חלק מהגוף יש לו דין לפרוע כל החוב של הח"נ, ומה שהם מחלקים ביניהם, הוא רק מדין חלוקת שותפות, וכד' הגר"ח, וא"כ מהו שכ' התוס' דפשיטא דלא עשה הולד כל הנזק, הרי מטעם זה אין לפוטרו, אלא הול"ל דדינו להפסיד לפי חלקו]. ומדברי הרמב"ן מלחמות יש לדקדק דנקט דאביי פליג, דכתב דהקו' דישלם פ"נ היינו בפרה וולד דחד דממ"נ אית לי גבך ח"נ והוסיף דאי אבד חד אבד מנתיה מיניה, ואי סבר כרבא הרי בליתא לפרה משתלם מולד. ויש לדון עוד בדעת תוס', דאפילו אם לאו ירך אמו אין כאן ב' מעשי היזק נפרדים אלא מעשה א' הנעשה ע"י שניהם, ולכן נדון לפי חלקו בנזק, ומשא"כ בב' שורים דהוו ב' מעשים נפרדים, דהשם מזיק של ו מצד המעשה שלו, ולכן חולקים בשוה.

ד. תוד"ה גלית. תי' דל"ש דר"נ כשחייב וא"א לגבות. עי' טור סי' תי פלוגתא בב' שותפין וא' אין לו מה לשלם אם שייך דר"נ, ושם בביהגר"א דתוס' דידן כהך שיטתא דליכא דר"נ. ובביאור הך פלוגתא, עי' בברכ"ש בסוגיין דמהא דאקשינן דאין ספק מוציא מידי ודאי, מבואר דכל מזיק בשותפות יש לו מצ"ע שם מזיק גמור, אלא דחלות דין השותפות פוטרתו, וכנ"ל, וכתב שם ס"ק ב' דבדין כי ליכא לא נתחדש דהוא מחוייב לשלם את חלק השותף, אלא דבכה"ג לא חייל דין פטור ע"י השותף וממילא הוא משלם כאילו אין לו שותף, עי"ש. וכ"ה בקצרה בכתבי הגר"ח לעיל יג. והוסיף דמשו"ה סברי התוס' דדוקא כשהשותף פטור על נזקו, אמרינן דהוא מתחייב אהך נזק כאילו אין לו שותף, אבל אם חייל עליו חיוב נזקין מועיל חיובו לעשות חלות דין פטור בחיוב השותף, ואף אם אין לו לשלם לא נחייב את השותף לשלם חלקו. וצ"ל דאף השיטה החולקת דאפילו באין לו לשלם אמרינן כי ליכא, אינה חולקת על עיקר היסוד דהחיוב הוא לשלם חלקו כאילו אין לו שותף, וכמבואר שם להדיא בדברי הגרב"ב דקאי על שיטה זו, אלא דסברי דאם אין השותף משלם הדר דינא דדנים עליו כאילו אין לו שותף.

ולהשיטה השניה צריך ליישב קו' התוס' מסוגיין, עי' מה שתי' בזה הקצוה"ח שם סק"ד, דלהלכה דיוחלט השור לא חשיב דאין לו לשלם, דבין אם הולד היה שותף בין אם לא זכה הניזק בחלק מהמזיק, ועתה כשנתעורר ספק ובפועל אין יכול לגבות הו"ל כאילו נאבד השור, דההפסד לניזק. ועי' מש"כ בזה באבהא"ז פ"ט מנזקי ממון ה"ב ובחזו"א ב"ק ה טו.

ה. מימרא דרבא. בתוס' דוקא לר"י ולא לר"ע, עי' תרוה"כ שצט והגרע"א וש"א דהכונה דלר"ע אבידת הפרה הו"ל ככיחש מזיק דההפסד על שניהם בשוה.

ויל"ע במימרא דרבא דפרה שהזיקה גובה מולדה, דהנפ"מ היא לענין אבדה הפרה, וכמש"כ התוס' ד"ה מאי דאם לאו י"א הו"ל כב' שהזיקו ואבד אחד מהם, א"כ הנפ"מ רק לר"י ולא לר"ע דקי"ל כותיה, כ"ה התרוה"כ שם, ותי' דאיכא נפ"מ גם לר"ע, ולא ביאר כוונתו. ועי' בדברי הרא"ה בשטמ"ק שעמד בזה, וכ' דהנפ"מ היא אפילו לר"ע יעו"ש. וצ"ב מהי הנפ"מ לר"ע הא באבד לא משתלם הולד דהו"ל ככיחש מזיק וכהתוס'. [ובשטמ"ק בשם הר"פ כ' דאתי אף כר"ע ואיירי בשבח ולד, וצ"ב. ונ' בכונתו דעיקר החידוש של רבא הוא די"א וגם הולד מזיק ומשא"כ אי לאו י"א אינו מזיק כלל, וכמו ביצה, ורק דדינא דמתני' למעשה אליבא דר"ע יצוייר דוקא באופן דשבח. אכן בדעת התוס' אין לומר כן, דהם כתבו בפירוש דאי לאו י"א הו"ל כב' שוורים שנגחו, וגם כתבו דהסוגיא דהיא וולדה נגחו א"ש אף למ"ד לאו י"א, והר"פ לא הביא דברי התוס' דלקמן].

וי"ל נפ"מ בזה להגר"ח הנ"ל [אות ג], דאם לאו י"א הוו כב' מזיקים דעל כ"א חצי, ומשא"כ אם י"א משלם כ"א לפי חלקו בשווי הבהמה. [וכמש"נ לעיל דתוס' נמי מודה, ורק דסברו דאביי מודה לרבא]. ועי' להלן בבי' ד' השטמ"ק בשם הר"מ. ועוי"ל נפ"מ בהנ"ל אם דנים חלקו במציאות הנזק לפי גדלו וכבדו או חלקו לפי ערך הממון שלו, דאם לאו י"א נדון לפי חלקו במציאות הנזק, דהשם מזיק שלו הוא בפ"ע ורק לפי חלקו במציאות הנזק, ומשא"כ אם י"א כל הבהמה היא מזיק אחד, ודינו לשלם לפי חלקו היינו לפי ערך הממון שיש לו בשור, וכהך דר"פ דו"ה.

עי' שטמ"ק בשם הר"מ מסרסקסטה, דמימרא דרבא גם בפרה דחד וולד דחד, ובברכ"ש יג דהיינו דחד גופא מהני אפילו בשני בעלים להחשב מגופו. ועי"ש בברכ"ש דהק' ע"ז מבשר ואימורין דלא מהני חד גופא לגבות מהבשר, ותירץ דהתם יש נגיחת פטור. וע"ע בכ"ז בכתבי הגר"ח לעיל יג [ונקט שם בתו"ד דדוקא בפרה וולד דחד קאמר רבא, וכן מ' במאירי בסוגיין]. ובחי' הגרש"ר שם הק' על הר"מ מהך דאביי דלעיל דפוטר עצמו משום מידע ידיע דשותפא אית לי, ומ"ט לא נימא דזה שא"א לגבות מהולד הוי כאבד הולד ויתחייב מכח דינא דרבא. עי"ש בתירוצו.

ועי"ש בשטמ"ק דטרח לפרש הנפ"מ כשהולד אינו שוה רביע הנזק דאם לאו י"א יפסיד ואם עובר י"א יגבה מהפרה. ויל"ע למה לא פירש כפשוטו לענין אם ליתא לחד מינייהו דמשום דחד גופא גובה מחבירו. [עי"ש דנראה דגירסתו בגמ' גובה ממנה ומולדה. ולפ"ז ע"כ אינו מפרש כהתוס' דהנפ"מ לענין ליתא לפרה]. והערוני די"ל דנפ"מ זו היא רק לר"י ולהלכה קי"ל כר"ע ולכן טרח לאשכוחי נפ"מ לר"ע. עוד הערוני דמשום כן יל"פ כל דבריו בע"א דסבר דאם לאו י"א חולקים בשוה כשאר ב' שוורים וכהגר"ח הנ"ל, ואם י"א הו"ל כשור אחד ואז דינו לשלם לפי ערכו ולכן ישלם בעל הפרה השאר, אבל באבד באמת לא יגבו מהפרה, דבב' בעלים לא אמר רבא דגובה מאידך.

ו. הרמב"ם והטוש"ע הביאו [בסי' שצט] פירושא דרבא במתני' אף דפסקו כר"ע דיוחלט, ומבואר דחולקים על התוס' וסברי דאפילו לר"ע כן. וצ"ב. עי' תרוה"כ שם מש"כ בזה. ועי' אבן האזל הנ"ל בסו"ד דהרמב"ם לשיטתיה דיוחלט דוקא משעת גמ"ד דלא כתוס' דמיד משעת הנזק, וע"כ רק בשור א' דהיה עליו לבסוף גמ"ד נעשה יוחלט למפרע ובכיחש מפסידים שניהם, אבל בב' שורים ואבד הא' דלא היה עליו גמ"ד לא חל עליו יוחלט ואין הניזק מפסיד באבידתו. וע"ע בחזו"א ב"ק ה טו, יד י, מש"כ בזה.

ז. עי' ברכ"ש יג ב דהק' דמה הוצרך רבא לדין י"א לחדש דגובה מולדה באבדה, הא אפילו אם לאו י"א גובה מדין כי ליכא, להשיטות דבא"א להשתלם אמרי' כי ליכא. ותירוץ הקצוה"ח הנ"ל לא א"ש כאן, דהא לר' ישמעאל איירינן כמבואר בתוס', דלר"ע הו"ל ככיחש מזיק. ותירץ שם דבכי ליכא לא נאמר דהוא משלם חלק השותף אלא דמשלם חלקו כאילו אין שותף, ותלוי כמה הזיק, ולכן אי לאו דרבא ישלם הולד רק כפי שיעור נזקו. וצ"ת האם כונתו מצד המציאות, דאילו היה הולד בפ"ע היה הנזק מועט יותר, או כונתו דע"י דהפרה והולד הוו חד מעשה היזק ואינם כב' שוורים ע"כ צריך לדון כמה חלקו בהך מעשה.

ח. דין הביצה. בשטמ"ק בשם הראב"ד והרא"ה כתב דמשלם לפי חלקה בנזק. ועי' מאירי דאינו גובה ממנה כלל.

ט. בתוס' כ' דהיא וולדה נגחו שייך אפילו אם לאו י"א. עי' חלקת יואב קבא דקשייתא כג דהק' דליהוי הולד כשור האיצטדין דאיכא למ"ד דאינו פסול למזבח דכי יגח ולא שיגיחוהו. ועי' קה"י כתובות יג מש"כ בכ"ז. ואא"ז זצ"ל בשיעוריו האריך בזה, דאפילו אם לאו י"א אין הכונה דעשה מעשה נגיחה בפ"ע אלא דהוא נידון כגוף נפרד ומעשה הנגיחה של האם מתייחס אף אליו.

ע"ע קו' הגרע"א בתשובה קעב דהק' דלדברי התוס' דאפילו למ"ד לאו י"א אמרינן היא וולדה נרבעו יאסר אדם לבוא על אשתו מעוברת מטעם בא על בתו, דמדרבנן איכא איסור אפילו בפחותה מבת ג'. ואא"ז זצ"ל אמר ליישב דהתוס' דהיא וולדה נרבעו הוסיפו דהולד נהנה ברביעה, ומבואר דבלא"ה אין לחייב על המעשה, והוא משום דבלא הנאה ל"ל שם עריות, וסברא זו לא שייכא כלפי הבועל.

י. בר"ן חולין [יט א מדפי הרי"ף] נחלק על תוס' וכ' דמימרא דרבא דגובה מולדה הוא אפילו למ"ד עובר לאו ירך אמו, וצ"ב מה יענה לדברי התוס' דהו"ל כב' שורים שהזיקו דאם אבד האחד אינו גובה מהשני. ועי' שעה"מ פ"ב מגניבה ה"ב דתירץ דכיון דהוי מעשה מזיק אחד נחשבים לבהמה אחת לענין זה.

א. במזיק שדה דאין שמין ערוגה בפ"ע אלא אגב שדה, ילפי' לה מקרא דובער בשדה אחר לקמן נח ב, ועי' חזו"א ו ג דבבהמה וכלי ל"ב קרא, דהתם השווי מחמת השלימות, והחלק בפ"ע אינו לא כלי ולא בהמה, ומשא"כ ערוגה יש לה שימוש בפ"ע. [וגם בסוגיין הנדון אם לשלם היד בפ"ע או אגב העבד, היינו כמה שוה היד למעש"י בפ"ע, ולא כמה שוה יד קטועה שאין בה אלא בשר בעלמא, ולכן בעינן להדין המחודש דצריך להקל על המזיק, ופשוט]. וצ"ל דכל הנך דסוגיין נלמד נמי מהתם, וכן נקט הגרי"ז במכתבים בתו"ד, וכ"ה ברא"ש ריש החובל גבי תשלומי חבלה דאדם, דהדין לשומו כמה הוא שוה ביד וכמה בלא יד נלמד מהך דובער בשדה אחר, דילפינן דהולכין להקל בכל השומות, ועי' לקמן.

ב. עיקר הילפותא דשומא אגב שדה, יש להסתפק בגדר הגזה"כ, אם הוא דין בשומת ההיזק וההפסד, שנדון ההפסד בשדה שנחסרה ממנה ערוגה, ולא נדון את הפסד הערוגה בפ"ע, או הוא דין בשומת השווי של הערוגה, דאין דנים אותה בפ"ע, אלא שוויה נמדד בתורת חלק מהשדה, עי' הגרי"ז במכתבים, [והוא תשובה להגר"י אברמסקי זצ"ל, עי' מש"כ בזה בחזון יחזקאל בתוספתא ב"ק פ"ו]. ועי' לקמן.

ג. בשמין ערוגה אגב שדה, אם דוקא כשכל השדה שייכת לניזק או אפילו כשאין לו אלא ערוגה אחת, עי' חזו"א יד י דכ' ללמוד מד' התוס' בסוגיין דדוקא כשיש לו כל השדה. ובחזון יחזקאל ב"ק פ"ו כ' דספק זה תלוי בביאור הגזה"כ, דאם הדין הוא לדון ההפסד בשדה שייך רק אם יש לו השדה, ואם הוא דין בשומת השווי של הערוגה י"ל כן אפילו כשאין לו את כל השדה. והביא שם דנחלקו בזה התוס' ב"מ צט ב והשטמ"ק בשם תוס' שאנץ שם.

ובשמין לולד אגב פרה. עי' חזו"א יד י דדין זה הוא אפילו בפרה דחד וולד דחד, וחלוק משדה דדוקא כשהכל שלו, עי"ש הטעם. ובתוס' תלמיד ר"ת בסוגיין דימה פרה לשדה ומסתפק בתרוייהו בדין זה. ובחי' הגרש"ש ב"ק י דקדק מהשו"ע שצט דשמין אגב האם גם בפרה דחד וולד דחד.

ד. בקוטע יד עבדו, עי' הגרי"ז שם שדקדק מ"ט לא קאמר בקוטע ידו, דבר"פ החובל מבואר דגם בזה שמין אגב הגוף, ותי' דתשלומי חבלה דאדם דכ' הגר"ח דאינם משום הפסד הממון והדין לשום כמה הוא שוה עם יד וכמה בלא יד ע"כ הוא דין בשומת השווי של היד, וכן באומר דמי ידי עלי דשיימינן הכי, אבל בקוטע יד עבדו, יש בו חיוב תשלומין של נזקין, [מלבד תשלומי חבלה, והיינו דלא רק דדינו של האדון לזכות בתשלומי "חבלה" הראויים לעבדו, אלא בידו לתבוע את תשלומי היד מתורת תשלומי נזקין כשורו וחמורו], והכא החידוש לשום אגב העבד הוא חידוש נוסף ומתורת קולא למזיק לדון ההפסד אגב כל העבד, ולא את הפסד היד בפ"ע. וע"ע בתוס' ר"פ בסוגיין דהק' כן ולא נחית לתי' הגרי"ז. וע"ע רא"ש ריש החובל דגם הדין דתשלומי חבלה דשמין אגב הגוף נלמד מהא דשמין אגב שדה, דילפינן דהולכין להקל בכל השומות. וק' עליו קו' הגרי"ז דכיון דתשלומי חבלה אינם מתורת תשלום ההפסד אלא מדין כופר לראשי איברים מה שייך דין זה. ויתכן דסבר כמשמעות רש"י ריש החובל דכ' דשמין אותו כאילו נמכר בעבד עברי, דלזה היה ראוי לימכר. ומ' דסבר דאף בחבלה החיוב מתורת תשלומי ההפסד. ועוד יש לדון בד' הרא"ש, דלדידיה נמי המחייב בחבלה אינו הפסד הממון, וכמו שנקט הגרי"ז, אלא דמ"מ התשלום שנתחייב בו בתורת כופר לראשי איברים אינו סתם תשלום של שווי היד דוגמת תשלומי דמי היד לענין ערכין, אלא דינו לשלם מה שהיה צריך לשלם אם היה בזה דין תשלומין של הפסד, דדנים כאילו היה היד שלו ונפסד בה, ולכן דין תשלומי חבלה כדין תשלומי נזקין. [ולפ"ז לא יתחייב בנזק דלא אפחתיה מכספיה, עי' הגר"ח טונ"ט ואכמ"ל].

ה. בתוס' דדמי ולדות, עי' הגרי"ז הנ"ל דכ' דלדבריו א"ש קו' התוס', דהתם אין זה תשלום על ההפסד, ולא שייך בזה דינא דסוגיין דלהקל על המזיק. [והתוס' דלא נחתי להכי, י"ל דסברי דאף דאינו בעלים על הולדות ולא מתורת תשלום ההפסד חייבתו תורה, מ"מ גדר החיוב שנתחדשבתורה הוא שצריך לשלם לבעל האשה על הולדות כאילו היו שלו ונפסד בהם, ולפ"ז דין התשלום צריך להיות כשאר חיוב נזקין דעלמא.

סוגיא דקדר.

א. פלוגתא דרבי ורבנן בדיני שמירה אם בסתמא עול ואנטר לך או עול תיב נטור וכדאמרו ב"מ פא ב. ועדין יש לדון לרבי דבסתמא לא קיבל נטירותא מ"ט לא יתחייב מתורת נזקין. ובתוד"ה ואימא מבואר דע"י דהוי ברשות נעשה כחצר השותפין, דרק בקרן ראוי להתחייב. [והא דפטור על נזקי הקדירות ואין לו חיוב בור, היינו דכשיש לו רשות להעמיד בורו אף דיש לניזק גם רשות לילך מיפטר, עי' אמרי משה סי' כ"ט בהג"ה, דזהו הביאור בהך דלקמן דשניהם ברשות והוזקו זב"ז פטור, דאז חיובו מטעם בור ובכה"ג דהוא ברשות פטור. וצ"ת עוד בדברי הראב"ד דלקמן]. ודעת הראב"ד בשטמ"ק דהא דלא מחייב מתורת בור הוא משום דהוי בור ברשות, וגרע מהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, עי' הביאור בחי' הגרנ"ט סי קל, דמתחילה ס"ד דהראב"ד דאינו כחצר השותפין אלא על מקום הנחת הקדירות, ובשאר החצר אין לו זכות וע"כ דמי להפקיר רשותו ולא בורו, ובתירוצו חידש דכיון דרצה דלא יתחייב משום בור נתן לו זכות בכל החצר שיהא דינו כחצר המזיק. וע"ע בראב"ד בהשגות פ"ג הי"ג נקט לדינא כהתוס' בקו' [וכקו' הגרע"א] דבקדירות ופירות יהא פטור ובשור יהא חייב, ועי"ש שביאר דהחילוק הוא דבאיתזק ממילא אמרינן איהו הוא דאזיק אנפשיה, ומדמה לה למאי דאמרינן לקמן שניהם ברשות הוזקו זב"ז פטורין דאיבעי להו עיוני ומיזל. ועמש"כ בכ"ז בברכ"ש כב. דלמד מהראב"ד יסוד גדול בדיני בור, דחיוב התורה רק משום דחשיב הנתקל ברשות והבור שלא ברשות, אבל בתרווייהו שלא ברשות מיפטר הבור.

ב. וע"ע בתוס' דלהס"ד בגמ' מוכח דאף בקרן פטור, [והרשב"א נחלק על דקדוקם], והכריחו דכאילו התנו מפורש ליפטר, ועי' נחל יצחק פח ס"ג ענף ב דנתקשה האיך מהני מחילה קודם ההיזק [וקרע את כסותי הוא שותק בשעת הנזק], ועי' הגרנ"ט קל דתירץ דאינו מדין מחילה, אלא דנותן לו זכות דיחשב רשות המזיק. ועי' ביאור הדבר בהגרש"ש ב"ב א, דהפטור דברשותי מאי בעית לא משום דהניזק שלא ברשות, אלא דע"י דהרשות קנויה למזיק לגמרי, לא חייבתו תורה בשמירת נזקין בכה"ג, וע"כ מהני ההתנאה, דתהא הרשות קנויה לכ"א לגמרי וממילא מיפטר משמירת נזקין.

ג.והוסיפו התוס' דלמסקנא לא קי"ל כן. [וע"ע לקמן מז ב במהרש"א ומהרש"ל, דאף דאין הכרח מהגמ' מ"מ הדין דהס"ד דכאיו התנו הוא חידוש, ולמסקנא דנסתלק ההכרח לחדש חידוש זה הדרינן לסברא ולא אמרינן דכאילו התנו]. ובמ"מ נז"מ ז ה ביאר בדעת הרמב"ם שם דהתנאי דע"מ שיפטר אפילו מנגיחת שורו הוא אפילו למסקנא, [וכ' שם דזה כדעת תוס' דידן, והלח"מ תמה עליו דבתוס' כ' להדיא דלמסקנא לא קי"ל הכי]. וביאר מהרש"א דלרבי מתחייב המכניס בנזקיו, ולא רק בקרן אלא אף בנזקין שהזיקו הקדירות והפירות, ועי' הגרע"א דתמה מנ"ל, הא אין הכרח לחזור מסברתם דהוי כחצר השותפין. וסיים דבד' הרא"ש מבואר כהמהרש"א, דלרבי כונתו דיש לו רשות ליכנס אבל צריך לשמור, ובביאור ד' הרא"ש כ' הגרע"א הכונה דחיובו מתורת נזקין, ובנגח שורו לא יתחייב אלא ח"נ, והיינו דלא נימא דע"י הרשות נעשה ממש כחצר השותפין דאין לו דין שמירה, דכשנותן לו רשות דעתו דעדיין ישאר עליו חיוב שמירת נזקין. מיהו אכתי צ"ב ממאי דמבואר לקמן מח א בגמ' דדינו ממש כחצר השותפין ולא כחצר הניזק, ולהכי אין משלם נ"ש לר"ט. ואולי סגי במה שיש לו רשות להכניס שורו לענין זה שאין דינו כקרן בחצר הניזק.

ד. ברשות שמירת קדירות ואפילו נשברו ברוח. כונתו לחלק בין בעל החצר למכניס, ועי' ברא"ש טעם החילוק, דהמכניס אינו מצוי אצל קדירותיו לשמור. ותמוה דעיקר התירוץ חסר מן הספר, עי' תוס' ר"פ דלמסקנא דבעל החצר נעשה שומר גמור על הקדירות אפילו לענין נזקין שיוזקו ע"י אחרים כמו הרוח, א"כ מקבל ע"ע גם שמירת הקדירות שלא יזיקו. וצ"ת אם כונתו להדין הכללי המבואר בגמ' דכל שנעשה שומר על השור לענין שמירת גופו הרי הוא חייב אף בשמירת נזקיו, וכדתנן מסרו לשו"ח ולשואל כולם נכנסו תחת הבעלים.

בתוס' דפשיטא להו דברשות פטור בעל הקדירות מדין נזקין, לעיל נתבאר דכוונתם לפטור מדיני בור, דכשיש לו רשות ליכא חיוב בור, אף דלאידך נמי יש רשות. אכן קשה לרב דבלא אפקרינהו משורו למדנו מ"ט פטור. ומוכח מזה דאין כונתם לחדש פטור בדיני בור, אלא דכל דהוי ברשות פטור כשלא עשה מעשה, וצ"ת. והערוני לדברי הברכ"ש ב"ק א דגם לרב דמשורו למדנו בעינן פשיעת כריה כמו בשאר בור, ורק עי"כ חייל ביה חיוב דממונו, יעושה"ט. ולפ"ז י"ל דאף לרב שייך כאן הפטור של חצר השותפין בבור, דיסודו הוא דע"י דיש לו רשות להניח התקלה אין כאן פשיעת כריה.

עוד העיר בזה החזו"א ב"ק ד א מפרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה לפירוש הרא"ש [לעיל יד ב], דאיירי במיוחדת לשניהם לשוורים ולזה למטלטלין, דיש רשות לבעל הטלית ולבעל הפרה ומבואר דמחייב בעל הטלית משום בור. אכן בדעת תוס' י"ל דסברי כהראב"ד בשטמ"ק בסוגיין דנקט להדיא דלא כהרא"ש, דבבור בחצר השותפין כה"ג, דמיוחדת לשניהם לקדירות ולניזק לשוורים, מיפטר. [וצ"ת בראב"ד בהשגות, דהזכיר שם טעם הפטור בכה"ג משום דינא דשניהם ברשות והוזקו זב"ז, ויל"ע שם ביסוד הפטור. וע"ע אמרי משה כט יב דתמה על הרא"ש דפרה וטלית מהך דשניהם ברשות].

בד' התוס' דלמסקנא לא מיפטר המכניס אם הכניס שורו, ודייקו מברייתא דקתני הזיק חייב הוזק פטור, עי' חזו"א ב"ק ד א דהוזק היינו אפילו באופן דנגחו שורו של בעה"ב, ואעפ"כ מיפטר בעל החצר. והערוני דכן מדוקדק ממתני' דקתני בכולהו בבי דאם הכניס ברשות בעל החצר חייב ואהא קאמר רבי בכולן אינו חייב עד שיקבל עליו לשמור, וא"כ קאי גם אהך דסיפא דנגחו שורו של בעה"ב. וצ"ע מ"ט נפטר, הא הוי כשניהם ברשות דהזיקו זא"ז חייבין. עי' תור"פ שנתקשה בזה. והוכיח מזה היסוד דכאילו התנה דיפטר מנזקין. וצ"ל לפ"ז דלמסקנא הדרינן רק דאין דעתו של בעל החצר לפטור את המכניס, אבל כלפי עצמו נשאר הטעם כאילו התנה. וע"ע בחי' הגרש"ש ב"ב א דביאר בזה בע"א, דהפטור דרשות המזיק, דתורך ברשותי מאי בעי לא משום דהניזק הוא שלא ברשות, אלא דסגי במה דהרשות קנויה למזיק למימר דמשום כן לא הוטל עליו השמירה ומניעת הנזק. עי"ש דביאר לפ"ז הא דפשיטא להתוס' דבעל החצר לא יהא חייב מתורת נזקין, וגם את תירוצם דכאילו התנו דיפטרו.

בשיטת הרא"ש דהמכניס חייב בכל נזקיו, וכ' הגרע"א דרק מדין מזיק ולא מדין שומר, ונפ"מ דיתחייב רק ח"נ. יש להוכיח כדבריו מסוף הסוגיא לקמן מח ב דלרבי בא"ל שמרו הו"ל קרן בחצר הניזק דמשלם נ"ש לר"ט ומשא"כ בסתמא אקני ליה מקום והו"ל קרן בחצר השותפין. ומבואר דמדיני קרן מחייב. וילה"ע מהך דלקמן מח א דאכלה ברחא דמרי דביתא, והתם ליכא חיוב מזיק, דהו"ל שלא תאכל, דהניזק הביא על עצמו, ורק מתורת שמירה שייך לחייב. ועי' לקמן.

ובעיקר ד' הרא"ש דחייב בכל הנזקין, הגרע"א הנ"ל פירש דדעתו של בעל החצר דיחשב הנכנס כשלא ברשות, והחזו"א ב"ק ד א משיג ע"ד הגרע"א, וביאר דמצד עצם דין בור חשוב שלא ברשות, דאף דנתן לו רשות להניח התקלה, אין דעתו למחול לו נזקיו, כיון דבור בחצר השותפין מקרי שלא ברשות, וכהך דפרה וטלית.

בסברת רבי דבסתמא לא קביל נטירותא, בב"מ פא אמרינן דעול נטור משמע. ובמחנ"א שומרים ד כ' להסתפק האם טעמיה דרבי דוקא משום כן דדעתו שהמכניס ישב וישמור, או דסבר רבי דאינו שומר עד שיקבל בפירוש. וכ' נפ"מ בא"ל להכניס לבית, שאין המכניס יכול לשמור. והביא דנחלקו בזה הראשונים, דבהג"א בסוגיין [והוא מאו"ז], כ' דבמכניס לביתו מודה רבי, ודעת הרמב"ם, הר"ן פסחים, והרא"ש בתשובה דאין לחלק.

נחלקו רב ושמואל לקמן מח ב אי הלכה כרבי, וברא"ש דהרי"ף פסק כרבי והתוס' מסופקים. עי' לעיל לג א בברייתא דפועל הנכנס לחצר בעה"ב לתבוע שכרו שלא ברשות ונגחו שורו של בעה"ב פטור מכופר, ואמרו שם דאפילו באמר ליה אין משום דהכונה קום אדוכתך, ומבואר דאם היה הכונה דיכנס הו"ל ברשות וחייב כופר. ובאו"ז בסוגיין כ' דהיינו אליבא דרבנן והוכיח מזה דקי"ל כרבנן, וראיתי שכ' להוכיח דהרמב"ם פליג, דפסק כרבי, והביא בפ"י נז"מ הי"ב דין זה, ומ' דסבר דאף רבי מודה בזה. וצ"ל דחיוב כופר שאני, דהפטור דתורך ברשותי מאי בעי בנזקין הוא מה שהחצר קנויה למזיק לגמרי, דעי"כ שוב לא הוטל עליו שמירת נזקין, וכהגרש"ש ב"ב א הנ"ל, אבל בכופר הפטור הוא רק מצד דהניזק הוא שלא ברשות, ודו"ק. וצ"ת בכ"ז בד' הברכ"ש ב"ק טו דהאריך ביסוד הפטור דרשות המזיק, אם יסודו מתורת פטור בשמירה, או פטור בעיקר החיוב תשלומין. ועי"ש בשם הגר"ח, דע"י דהוא שלא ברשות יש לו דין כאילו גרם לעצמו הנזק ובעל השור לא חשיב מזיק ע"ז כלל.

רשב"א מה ב משיג על הראב"ד דקבלת שמירה בסתמא כולל קבלת שמירת נזקין מהך דכנוס שורך לרבי.

רמב"ן מלחמות פ' דו"ה מוכיח מרבי.

הוה לה שלא תאכל. ולולי ה"ט היה חייב, ובחזו"א ב"ק ח ט דחיובו משום בור המתגלגל, דמתגלגל למעיה ומזיק. ועוד צידד שם דמדין אש, אך נתקשה בזה דא"כ הבהמה שותף בנזק, וראוי לנכות חלקה עי"ש מש"כ בזה.

ויסוד הפטור בזה, עי' תוס' דהכריחו דלא מטעם אונס, וביארו דהניזק הביא על עצמו. ועי' עוד בעה"מ כג א מדפי הרי"ף וראב"ד בשטמ"ק מח א דכ' לפטור בגונא דאיהו אזיק אנפשיה כדאמרינן גבי בהמה דהו"ל שלא תאכל. והרמב"ן במלחמות שם נחלק ביסוד הדין, וכ' דגבי ממונו לא מיפטר המזיק אע"ג דה"ל לעיוני, יעו"ש. וצ"ת האיך מפרש הך דסוגיין. ועי"ש בלשונו דל"ש לומר דע"י דהו"ל לעיוני איהו הוא דאזיק אנפשיה, ומבואר דלעצם הכלל דבאזיק אנפשיה לא מתחייב המזיק מודה הרמב"ן, אלא דס"ל דהא דהו"ל לעיוני לא משוי ליה דאזיק אנפשיה, וי"ל דכ"ז התם דעצם המעשה נעשה הכל ע"י הבור, והנדון רק אי נימא דאיבעי ליה לשור לעיוני, ומשום כן יחשב דאזיק אנפשיה, אבל הכא שעצם מעשה ההיזק נעשה בשותפות הניזק, דע"י אכילתו בא הנזק, שפיר אמרינן דאיהו דאזיק אנפשיה. ועי' חזו"א הנ"ל דהפטור הוא דבכה"ג אין עליו שם מזיק, ומשא"כ בבור דעלמא דהבהמה הולכת לתומה והיא נתקלת בבור, נחשב דבעל הבור עשה כל ההיזק. והיינו, דנחשב דמזמין ה"ת לניזק להזיק עצמו, ולא דהוא המזיק, וזהו יסוד הפטור דאיהו דאזיק אנפשיה, לא דמשום כן המזיק אנוס, אלא דבכה"ג אין לו שם מזיק אלא הניזק מביא על עצמו הנזק. [ומה"ט בכלל גרמא הוא וכמש"כ להדיא התוס' ב"ב כב ב ובתוס' רי"ד בסוגיין, דסו"ס הוא מסבב דיבוא היזק לניזק].

ועי' ברא"ש דכ' כהתוס' דהוא מביא עליו הנזק והוסיף בדבריו דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה. ולכאו' אין כונתו דהפטור מטעם אונס, דהא הביא את יסוד התוס', וגם דלא תירץ מידי על הוכחת התוס' דמדחייב בשומר ע"כ דאינו אנוס, ואולי י"ל בכונתו דהסברא דמביא על עצמו מהניא רק לומר דע"כ לא הוטל עליו דין שמירת נזקין בכה"ג, וזהו המפקיעו מכלל שם מזיק, [דלעיל נתבאר דמה שהניזק שותף במעשה ההיזק הוא הפקעה בעיקר השם מזיק, ולהרא"ש הוי רק סברא לפוטרו מחיוב שמירת נזקין], וע"כ במקום דיהא ראוי לחייבו בשמירה שפיר יהא לו שם מזיק אפילו בכה"ג, ולפ"ז יש לומר בהך דלקמן מח א באיתתא דעלתה למיפא, יהא מתורת נזקין ולא מתורת שמירה, דבכה"ג דקביל עלה נטירותא נסתלק הך פטור דהו"ל שלא תאכל. ועי'.

ספק הגמ' אי נטירותא דנפשיה, ברש"י דהספק אפילו לרבי בא"ל כנוס ואשמרנו, ועי' רא"ש.

מבואר בסוגיין ד"שדה אחר" הוא תנאי בחיוב דשו"ר, ולכן כשאין לניזק רשות ליכא חיוב, וכן הוא לעיל כג א בגמ' דבגדיש דעלמא ליכא חיוב דשו"ר, והאריך בכ"ז הגרא"ל מאלין סה. ולפ"ז יל"ע במש"כ רש"י דברשות דוכתא אקני ליה, האם כונתו בדוקא, דדוקא כשהיא קנויה לו להחזיק פירות חשוב שדה אחר, או האמת נקט, אבל אף באופן דלא אקני ליה דוכתא אלא רק נתן לו רשות להכניס, [וכהך דלקמן בסוף ע"ב דבא"ל כנוס שורך ושמרו לא אקני ליה מקום], חשוב שדה אחר, דעצם זה שהוא ברשות מהני להחשיבו שדה אחר.

איתתא דעלתה למיפא, מסקינן דקבלה ע"ע שמירה. לכאו' חיובה מדין שומר, דדין מזיק הא ל"ש, דהו"ל שלא תאכל, ויל"ע להסוברים דקבלת שמירה בעי קנין אפילו בשו"ח ולא סגי במה דנסתלק הבעלים משמירתו על פיו, עי' תוס' ב"מ צט א ורמב"ם פ"ב משכירות, הא לא משכה. וראיתי שכ' לתרץ, דהכא דינה כשו"ש, דהשימוש שלה בחצר הוי שכר מבעל החצר, וכ' האחרונים מחנ"א שומרים ז ונתה"מ רצא יב דקבלת השכר הוי כקנין. ולפמש"נ לעיל בדעת הרא"ש י"ל דה"נ יהא חיובה מתורת נזקין.

חפר בה בורות

א. בעל חצר חייב בנזקי בור דהו"ל למלוייה. עי' רש"י מקמי דלפקריה, וכי אפקר נותן תקלה ברה"ר. והנה, בתוס' לעיל כח ב דבור ברשותו חייב משום דשלו הוא עליו להסיר התקלה כדאמרינן בסוגיין דהו"ל למלוייה וכו', וכ"כ עוד לעיל כט א דאם אחר הניח ממונו ברה"ר מחייב בעל הממון משום דהו"ל לסלוקי, והמקור מסוגיין. מבואר דהם מפרשים דהו"ל למלוייה לאחר ההפקר, כיון שבור שלו הוא תקלה ברה"ר. ועי' אמרי משה כט ז דדבריהם צ"ב, דהרי בסוגיין י"ל דחיובו של בעל החצר על מה שהפקיר החצר, וככל בור ברשותו. ויש לדון בזה מכמה צדדים, חדא, דסברי דאין לחייבו על ההפקר, וחלוק מחופר ברשותו סמוך לרה"ר. [וכ"ה בדבריהם כח ב דהפקיר רשותו חיובו רק משום דהו"ל למלוייה, אכן צ"ת בדבריהם ו א דבמה שהפקיר הוי שלא ברשות]. ועוד, דהבינו דסוגיין איירי גם בציור דהשור חפר את הבור סמוך לרה"ר, ולא איירי בהפקיר. עי' כעי"ז לקמן מט ב ובטור תי. ועוד, דלישנא דגמ' דחיובו הוא אהא דהו"ל למלוייה ולא מלייה.

ורש"י בסוגיין דלא פירש כן, אלא דהחיוב לסלק הוא קודם ההפקר וכדי שלא יתן תקלה ברה"ר, יל"פ בב' דרכים, א. דנחלק על התוס' וסבר דהכא ליכא חיוב במה שממון שלו הוא תקלה ברה"ר, וכדעת הרמב"ן מלחמות דלקמן, ובור ברשותו דמחייב הוא משום דההפקר הו"ל מעשה כריית בור ברה"ר, והו"ל כורה בור, וכן בסוגיין. ולפ"ז אם לא איירי בהפקיר רשותו אלא מתחילה חפר השור הבור סמוך לרה"ר, לא אמרינן דהו"ל למלוייה, דבכה"ג בעל החצר לאו מידי עביד. וכ"כ באמרי משה כט יג בדעת רש"י, [וכן נקט הדברי משפט בדעת הרמב"ם הובא בחי' הגרש"ר ב"ק ו]. ולפ"ז צ"ב מש"א הו"ל למלוייה, וי"ל דהכונה רק דאם לא היה בידו למלאות לא נחשב הוא נותן התקלה כשמפקיר, דיש לו רשות להפקיר, ורק משום דבידו למלאות חשיב דחוץ מההפקר נותן תקלה, ודוחק, דנמצא דאינו תלוי במה שחייב למלאות, אלא במה שבידו למלאות. אכן יעוי' לקמן גבי גללים דחייב רש"י משום דהו"ל למלוייה, ובתוס' ר"פ שם כתב בשמו דהמקור לזה הוא מהך דסוגיין, מבואר דבסוגיין חיובו לא משום כרייתו ע"י ההפקר אלא משום דהו"ל למלוייה. ב. וע"כ י"ל דגם רש"י מודה לתוס' דבסוגיין שייך לחייבו מדין הו"ל למלוייה, ודלא כהרמב"ן, אלא דהוסיף דהכא מתחייב על עצם נתינת התקלה, ונפ"מ דיתחייב אפילו על הנזקין שאירעו קודם שהיה לו פנאי לסלק, עי' סמ"ע תי ה וחזו"א ח א. ועוד יש לומר דנפ"מ בזה, דכיון דהוא נחשב פושע בעצם נתינת התקלה לרש"י, לא יועיל לו אם יפקיר אח"כ, דלעולם דיינינן דהתקלה דהכא היא בפשיעתו, ומשא"כ לתוס' דאינו פושע בעצם הכריה אלא רק אח"כ בהא דהו"ל לסלוקי, היינו דבפשיעתו הוא "מחזיק" בור, בזה מהני הא דמפקיר להפטר מחיובו, דאת הבור של עכשיו כבר אינו מחזיק, דבור זה לא עליה למלוייה. ועי' לקמן בסוגיא דגללים. והיינו, דלרש"י ההפקר הוי מעשה כריה והו"ל כשאר כורה בור, ותוס' סברי דלא חשיב ככריה, ולכן הוצרכו למחייב חדש של הו"ל למלוייה, וזהו שורש פלוגתתן נמי בהפקיר רשותו ובורו וכדלקמן.

ואכתי צ"ב לתוס', דנהי דאין כאן כריה, מ"מ הו"ל לחיוביה אהא דלא שימר חצירו שלא תיעשה בור, ומה"ט יתחייב אף קודם הזמן דהו"ל למלוייה. ובחזו"א הנ"ל הק' כן, דכיון דהוי רו"מ שהשור יחפור בור ליחייב, וכמו שחייב באבנו שלא שמרה ונעשית בור ברה"ר, כדאמרינן בדליל (פשוט לו דאין מעלה להא דהניחו בידים במקום התורף, אלא כל דפשע בו שייעשה בור חייב). עי"ש דתי' ב' תירוצים, ותי' הב' דדוקא אבן צריך לשמור, דאבן זו כשהיא ברה"ר היא תקלה, אבל חצר אינה בור, ואכתי ליכא בור בעולם שיתחייב בשמירתו, עכ"ד. [לכאו' זהו כסברתו לגבי גללים בדעת ר"י, דהשתא אינם בעולם שיתחייב לשומרם שלא ייעשו בור], ודו"ק.

ועי' מהר"ם שיף לקמן נ דרש"י דסבר שם דהפקיר רשותו ובורו חייב הוא לשיטתיה מהכא דחשוב נותן תקלה ברה"ר, והתוס' לעיל כח ב דפטרו לשיטתייהו דסוגיין משום דהו"ל למלוייה אחר ההפקר, דהבור הוא שלו, ולא בהפקיר רשותו ובורו. אכן בזה יש לדון, די"ל דיסוד הפשיעה לרש"י הוא מדין הו"ל למלוייה, ורק דחידש רש"י דכי היכי דרמי עליה להסיר תקלה שלו כך רמי עליה למנוע מתחילה שדבר שלו לא ייעשה תקלה, וא"כ דוקא בגונא דכשייעשה תקלה עדין הוא ממונו הוא דנתחייב למנוע מלכתחילה שלא ייעשה תקלה, אבל באופן דמיד שיהפך לבור כבר יהא מופקר, אולי אין עליו חיוב שמירה שלא ייעשה בור. אולם מדהוצרך רש"י לפרש הכא דמשום דהו"ל למלוייה מקמי דלפקריה מבואר דלא דיינינן את ההפקר כמעשה כרייה ברה"ר, ושוב צ"ת מ"ט הפקיר רשותו ובורו מחייב לרש"י, וע"כ נצטרך לומר דהתם נמי שייך טעמא דרש"י דהכא דהו"ל למלוייה מקמי דלפקריה, וא"כ מבואר לפ"ז דסבר רש"י דגם בכה"ג שלאחר שייעשה בור לא יהא ממונו נמי רמי עליה לשומרו שלא ייעשה בור. וצ"ת עוד בד' רש"י גבי גללים, דאם נימא כהחזו"א דמפקר להו מיד, ומבואר שם ברש"י דחיובו מטעם הו"ל למלוייה, וא"כ מהתם נמי חזינן דמחייב לשמור ממונו שלא ייעשה בור אף דיהא הפקר לאחר שייעשה בור. אכן ל' רש"י שם דמפקר להו בתר שעתא.

ב. הרמב"ן מלחמות בסוגיא דקדרים נחלק על התוס' כט א וסבר דלא מחייב בעל האבן כשאחר הניחה ברה"ר, ומשום דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. יל"ע אם כונתו לחלוק על כל יסוד התוס' דהו"ל למלויי מחייבו ואיהו סבר דלא יתכן דיהא חייב על ממונו בלי כריה, או דמודה דשייך שיתחייב מצד שהוא ממונו, והשגתו רק דבכה"ג שיש אחר ה"חופר" לא יתכן שיהא הוא חייב. [ואף באופן דהחופר אין עליו חיוב בור, כהציור דהתם דהראשון נתקל וחשוב אנוס, מ"מ הוא הכורה של הבור, וזה מפקיע מבעל הבור את חיובו]. עי' ברכ"ש א בביאור שיטתו, דהו"ל למלוייה בפ"ע אין מחייבו, אלא רק באופן דאיכא כריה דידיה באונס או כרית שורו מועיל הו"ל למלוייה להחשיבו לפשיעת כריה דידיה ולחייבו. [צ"ת אם כונתו דבלא כריה לא אמרינן דהו"ל למלוייה, או כונתו דאף דהו"ל למלוייה לא סגי בהכי לחייבו בלא כריה, דרק כשהביא המזיק [אפי' באונס] והוא מקיים אותו כסדר בזה שאינו מסלקו, הוא דהוי כורה]. ועי' לקמן. ובאמרי משה כט כ ובאבן האזל ובחזו"א ד ה ובחי' הגרש"ר הנ"ל דדוקא מה שיש כורה הוא הפוטר להרמב"ן.

ולהרמב"ן קשה מסוגיין, דמחייב בעל החצר בלא כריה. [וכמו"כ קשה מגללים, עי' לקמן]. ויל"פ דשיטתו כרש"י דההפקר הוא מעשה כריה וכנ"ל, וכ"כ האמרי משה כט ז. אכן לאידך פירושא ברש"י דחיובו הוא מדין הו"ל למלוייה יקשה. ותי' החזו"א ד ה דהרמב"ן דוקא בחפר אדם, דזה פוטר את בעל הבור, אבל בסוגיין דחפר שור שפיר מחייבינן בהו"ל למלוייה. ובאבן האזל פי"ג ה"י חילק דבסוגיין הוא בעלים על מקום התקלה והנזק, ובהכי ודאי הו"ל בעל הבור ומחייב, משא"כ התם דהקרקע שניזוק בה אינה שלו, ורק התקלה שלו, ובזה חידש הרמב"ן לא אמרינן דהו"ל למלוייה בלא כריה דידיה. [עי"ש היטב דהביאור ברמב"ן כהברכ"ש דבעינן כריה בצירוף הא דהו"ל למלוייה לחייבו, אך באופן דהוא בעל הבור ממש, סגי בזה לחייבו].

ועי' היטב בביאור הגר"א תיג סוס"ק ה דמבואר מדבריו ליישב הסוגיא לשי' הרמב"ן, עפ"י ל' התוס' דמשום דהחופר משלם נזק החצר ע"כ מחייב בעל החצר אף להרמב"ן. ודבריו צ"ב, אבל עכ"פ מוכח לכאו' דעיקר טעמו של הרמב"ן הוא דמה שאחר הוא הכורה פוטר את בעה"ח, ולזה כ' דכיון ששילם נסתלק ותו ל"ל תורת כורה, ועי'.

ג. בעיקר החיוב דהו"ל למלויי. לתוס' לעיל כח ב דהפקיר רשותו ובורו מחייב רק מה"ט דהו"ל למלויי, העירוני דצ"ב מאי קמ"ל רבא בהך דסוגיין דמחייב בעל החצר מה"ט הא מהתם איכא למילף. ומדברי הרא"ש ב"מ ה בשם הר"י דלקמן, מבואר דהחידוש דאין על הכורה למלאות החפירות, דאם היה מוטל עליו למלא היה הוא מתחייב על נזקי הבור, וממילא היה מיפטר בעה"ח. ועוי"ל בזה עפי"ד הברכ"ש א בדעת הרמב"ן דפליג על תוס', דלדידיה לא מחייבינן על ממונו מצד דהו"ל למלויי אלא באופן דאיכא נמי כריה דידיה, וא"כ בהפקיר דמחייב לא הוי חידוש, דהא איכא כריה דידיה לענין דשייך לצרף הפשיעה דהו"ל למלויי ולחייבו, והחידוש בסוגיין הוא דאפילו בלא כריה דידיה כלל מחייב אהא דהו"ל למלויי, וכמש"כ התוס' כט להוכיח מסוגיין.

וע"ע בברכ"ש י ד דהביא מהנחל"ד לעיל ו דהחיוב בהו"ל למלויי נלמד מהצד השוה, אבל בלא"ה הו"א דבור הוא דוקא ע"י מעשיו דאדם, וכ"כ הגרנ"ט בסוגיין בס' אהל ישעיהו. וצ"ב דהחיוב בבור ברשותו הוא מקראי דפרשת בור, ולהתוס' הא כל חיובו התם הוא משום דהו"ל למלויי. [וי"ל דקרא איכא לאוקמי בחפר ברשותו סמוך לרה"ר, דהוי חפירה באיסור, ור"ע דקאמר בהפקיר רשותו ולא בורו היינו לאחר דילפינן מצד השוה דאיכא חיוב בהו"ל למלויי]. ולפמש"נ י"ל דבהפקיר דאיכא נמי כריה דידיה א"צ להצד השוה, דמסברא ידעינן דמצרפים הפשיעה דהו"ל למלוייה לחייבו, אבל בהך דחפר השור הוא חידוש נוסף, דהו"ל למלוייה חשיב פשיעת כריה לעשותו לבעל הבור, ולזה בעי להצד השוה.

ד. כיון דאית ליה להאיך למלוייה וכו' כמאן דכרייה דמי. צ"ב, למה לא אמרו בפשיטות דכיון דהבור שלו הרי הוא בעל הבור ומחייב בנזקיו, אלא הוצרכו להא דהו"ל למלוייה כמאן דכרייה. עי' ברכ"ש י שהביא בשם האבן האזל דמוכח מדקדוק זה דאף בבור ברשותו בעינן לפשיעת הכריה. וכוונתו, דלעשותו לבעל הבור לענין שיתחייב בו בדין שמירתן עליך לא סגי במה שהבור הוא ממונו אלא רק בצירוף "פשיעת הכריה" הוא דנעשה בעל הבור, ואז דינו להתחייב על נזקי בורו. [ופשיעת כריה היינו דעצם מציאות הבור היא ע"י פשיעתו, ועי' לקמן], והיינו דאפילו לשי' התוס' דחייב על ממונו שהוא תקלה ברה"ר אפילו כשהניחו אחר, מ"מ חיובו הוא רק בצירוף פשיעת הכריה דידיה, והיינו ע"י דהו"ל למלויי ולא מלייה דחשיב פשיעת כריה.

ובאבן האזל פי"ג ה"י כ' לבאר דקדוק זה דחשיב כורה, דנתכוונו להוסיף דמשו"ה הוא מתחייב עליו, אבל מצד מה שהבור שלו לא היה חייב מתורת בעל הבור, משום סברת הרמב"ן דזה חופר וזה מתחייב לא אמרינן, ולהכי בעינן לחידוש זה דאיהו חשיב כורה. ועי"ש דאה"נ במקום דליכא כורה אחר, סגי בהא דהוא בעל הבור כדי לחייבו.

ה. ע"ע שם בברכ"ש י באריכות, דהא דתנאי הוא בחיוב דבור דבעינן כריה, אין הכונה דצריך מעשה כריה אלא רק פשיעת כריה, [היינו דא"צ דמעשה הכריה יתייחס אליו אלא סגי במה שבפשיעתו הבור נכרה], ולכן מהני הו"ל למלויי לחייבו, דזה חשוב פשיעת כריה, אבל באש בעינן מעשה מבעיר כדי לחייבו, וע"כ לא יתחייב באופן דהו"ל למלויי, דסו"ס אין כאן מעשה מבעיר. וביאר בזה ד' השטמ"ק ו א בשם תוס' שאנץ דמה"ט בכותל ואילן ליכא חיוב אש גם בהזיקו בשעת נפילה. [וכעי"ז בחזו"א ב טז, עי"ש בביאור ד' הטוש"ע שז מתשו' הרא"ש גבי מניח חיטה שהכבידה על הכתלים ונפלו].

ו. ומדאמרינן דהו"ל למלוייה ומה"ט נחשב כורה בור כדי לחייבו, מבואר דהא דרמי עליה למלוייה הוא גם בלא פרשת בור, ומשמע דדין שמירת הנזקין הוא אפילו בלא הפרשה. כ"כ הגר"ר ב"ק ב בהוספה בשם חתנו.[[2]](#footnote-2)1 ובגוף הראיה, יש לדחות עפי"ד הגרא"ז הנ"ל דבעצם שייך לחייבו בפשיטות מדין בעל הבור, והוצרכו לפשיעת כרייה רק כדי לסלק תורת מעשה הכריה של בעל השור, וא"כ י"ל דהו"ל למלוייה היינו מכח הפרשה של בור. ועי'.

ז. עי' שטמ"ק בשם תוס' הרא"ש ב"מ ה א דה"ר יונה הוכיח מסוגיין דאמרינן דעל בעל החצר למלוייה, דאין על החופר למלאות החפירות אלא רק לשלם דמי נזקו. [ומבואר בד' הר"י דאם היה על החופר חיוב למלאות החפירות לא שייך למימר דעל בעל החצר למלוייה, ותמוה, דחיובו של בעה"ח למלוייה הוא כלפי בני רה"ר דכיון דהבור שלו עליו להסיר התקלה וכהתוס' לעיל כח ב, ואיך יפטור עצמו בזה דנתחייב לו החופר למלאות החפירות. שו"ר בחזו"א ו ג דטעם החולקים דחיובו למלא הוא כלפי הניזק אבל אינו מתחייב לכל העולם, והבור לאו דידיה הוא, ובעל הבור חייב בנטירותא דבור. ואולי הבין הרא"ש שם דהך דסוגיין דמיפטר בעל השור הוא אפילו בנזקי בעל החצר, וזה רק משום דעליו למלוייה, אבל אילו היה הדין דעל החופר למלוייה היה מתחייב בנזקי בעל החצר. אך צ"ע דכ"ז אמת בנוגע להך דדף מט ב דחפר ראובן בחצר שמעון, אבל הכא שורו של ראובן חפר, ואית ליה פטורא דאיש בור ולא שור בור, ונדון הסוגיא הוא רק אם לחייב את בעל החצר בנזקי הבור משום דהו"ל למלוייה, ומאי נפ"מ בזה אם על החופר מוטל למלאות או לשלם. ואאמו"ר שליט"א אמר בכונת הר"י דאם היה על בעל השור למלאות החפירות היה חל עליו חיוב בור כלפי בני רה"ר, דהוא המחזיק את התקלה, וממילא היה מיפטר בעל החצר מחיוב בור דידיה. וכן נקטו לדינא בתרוה"כ שפז ובמנ"ח מצוה נג עי"ש. וצ"ת עוד בזה בספק התוס' בחופר בר חיובא אם מיפטר בעה"ח].

ח. איש בור ולא שור בור. עי' לעיל כב א בתוס' דג' אבות נאמרו בשור, היינו דנתחייב על שמירת שורו רק על אבות הנזקין אבל א"צ לשומרו שלא יכרה בור, וזה אחר המיעוט, אבל בלא המיעוט היה חייב על בור דשורו, וצ"ב מהיכי תיתי. ועכ"פ מבואר מדבריהם דהס"ד לעשותו אחראי על כרייה של שורו לא מסברא הוא אלא דס"ד דנכלל בפרשה דשור המזיק מלבד הג' אבות גם דין שמירתן עליך כלפי עשיית מזיק, כמו חפירת בור [או הבערת אש, לתוס' כב א דג"ז ממועט מהך קרא. וע"ע בנמו"י בע"ב דגרמי דבהמתו פטור מקרא דשור בור, ומבואר דבלא קרא ס"ד דנכלל בפרשה דשור המזיק דבכלל שמירתן עליך דשור נכלל נמי שמירה על גרמי דבהמתו, וילפינן מהך קרא דדוקא על מעשה בהמתו מחייב], וזהו דקמ"ל דג' אבות נאמרו בשור ולא יותר. ומבואר עוד מד' התוס' דיסוד המיעוט אינו בדיני בור, דצריך דוקא מעשה דידיה לחיוב בור, אלא יסודו הוא בדיני שור המזיק, דאינו בדין שמירתן עליך אלא לג' אבות ולא לשאר מילי, וע"כ הוא דאינו אחראי על כריית שורו. [ונ' דלמש"כ הברכ"ש י דבבור א"צ מעשה כריה אלא פשיעת כריה, ל"ש לפרש המיעוט מדיני בור, דאם היה נכלל בדין שמירת שורו היה נחשב פשיעת כריה, וע"כ המיעוט הוא בדיני שור. אולי יש לדחות דפשיעת כרייה חשיבא ככריה דוקא כשהפשיעה היא כלפי הבור חשיבא, אבל פשיעה בשמירת השור שלא יחפור בור לא חשיבא פשיעת כריה כלפי עצם הבור, ועי'.]. וע"ע בזה בקה"י לה. וכן מבואר עוד בע"ב בנמוק"י דגרמי דבהמתו דמיפטר משום דלא שור בור, ועי' לקמן.

וגדר המיעוט דלא שור בור, עי' לקמן בסוגיא דגללים, בד' הברכ"ש, ובשיטת תוס' רי"ד והראב"ד.

ט. תוד"ה אע"ג. אם חפרו אדם דבר חיובא, עי' הג"א דהספק אם יתחייב הכורה או בעל החצר. ומל' התוס' קצת נראה דזה גופא היה הנדון, דמאחר דהכורה בר חיובא לא יהא על בעל החצר למלוייה. אמנם באו"ז בסוגיין כ' דהספק האם רמינן חיובא על הכורה או על בעל החצר משום דהו"ל למלוייה. ומ' דהא דעליה למלוייה היא הנחה ברורה, ועי'.

והגרע"א בגהש"ס ציין לתוס' כט דנקטו בפשיטות דאפילו בכה"ג יתחייב בעל הבור. [וצ"ע בד' ההג"א דבדף כט כ' בשם ר"י כהתוס' דפשיטא דחייב בעל האבן, והכא כ' בשם ר"י שיש להסתפק מי יהא חייב]. וגם ציין לתוס' לקמן מט ב. ושם איירי בחפר ראובן בור בחצר שמעון ונפל לתוכו שור של שמעון, וכ' דיפטר החופר משום דעליה למלוייה. ולכאו' יש לחלק, דהכא בעל החצר מפקיר ונותן תקלה ברה"ר, ומשא"כ התם לא עבד בעל החצר מידי, עי' היטב בזה בתוס' ר"פ שם וביש"ש.

עי"ש לקמן עוד בתוס' דהק' דכיון דהחופר משלם נזקי החצר על בעל החצר למלוייה. ובטור תי ד, דקודם שנודע לבעל החצר מתחייב החופר, והוא משטמ"ק בשם הרא"ש ונמוק"י לקמן מט ב ותירצו בזה קו' התוס' שם. אך כ"ז התם דהכריה ע"י בר חיובא, אבל בסוגיין בעל השור לעולם מיפטר, דאיש בור ולא שור בור, אמנם בתוס' רי"ד בסוגיין לא כתב כן, ועי' לקמן בסוגיא דגללים.

ע"ע ראב"ד בשטמ"ק בסוגיין ולקמן גבי גללים, דיש חילוק בין שילם לבעל החצר ללא שילם, ובמנ"ח נג דלשיטתיה דרמי עליה למלאות החפירות, וע"כ קאי בעל השור בחיובא דבור, ורק כששילם ונפטר מחיובו למלאות הוא דמחייב בעל החצר.

גללים

א. רש"י, ביארו התוס' בשיטתו דהו"ל נפילת פשיעה. וכונתם דאה"נ מצד מעשה השור אין לחייבו משום מיעוטא דשור בור, אבל חיובו הוא מצד הגללים, דבשעת הנפילה הם ממונו, ופושע בהם שייעשו לבור. ועי' לשון הר"פ דפושע אצל גללים, וזה כביאור הנ"ל דחיובו הוא משום הגללים דהם ממונו. והנה, כשהאדם עצמו מניח את האסו"מ בראש גגו במקום שתבוא רוח מצויה ותפילם וייעשו בור, ודאי חשוב כורה בור, אך יש לדון באופן דלא הוא הניחם בראש גגו אלא הם מונחים שם בלא מעשה שלו, אם גם בזה מוטל עליו לשומרם שלא ייעשו בור, ואם לא שמרם חשיב פושע בכריית הבור. [שו"ר שנסתפק בזה באמרי משה לו ה-ז]. ונפ"מ בזה לביאור דברי התוס' דהוי נפילת פשיעה, האם כונתם דכשהוא מכניס השור, הוי כעושה מעשה להניח הגללים במקום שייעשו בור והרי הוא כורה בור, אך היותר נראה דלעולם לא חשיב מעשה דידיה בגללים, דלא הכניס השור בידים אלא פשע בו והניחו ליכנס, וגם כשהכניס בידים י"ל דאין זה חשוב מעשה בגללים להניחם במקום התורף, וגם יש לומר דדוקא באופן דייעשה בור ע"י רוח הוא דחשיב המניח כורה בור, אבל הכא דע"י השור ייעשו הגללים לבור הו"ל כריה דהשור ולא של המכניסו, ועל כרחך כונתם דאף בלא מעשה דידיה, כיון שרואה אותם מונחים באופן שהם נעשים לבור מוטל עליו לשומרם שלא ייעשו בור. [וצ"ת עוד בזה בד' החזו"א ב"ק א ד בביאור דבריהם, וע"ע בסי ח סוס"ק א דפשיטא ליה דחייב גם כשהוא לא הניחם]. ונ' דזה מוכח ממה שהוצרך רש"י להיסוד של הו"ל למלויי, ועי' תור"פ דכונתו להסוגיא דלעיל דמחייבינן אהא דהו"ל למלוייה, ואם נחשב כורה ממש א"צ להסוגיא דלעיל, אכן לפמש"נ דלא הוי כורה, אלא חיובו הוא משום דרמי עליה לשומרם שלא ייעשו בור, הוצרך רש"י להביא מקור דרמי עליה שמירת ממונו שלא ייעשה בור, וע"ז כ' דהוא נלמד מהחיוב לסלק ממונו שנעשה בור, דסברא היא דכשם שצריך לסלק ממונו שנעשה בור כך רמי עליה לשמור עליו מתחילה שלא ייעשה בור.

ויסוד זה דצריך לשמור ממונו שלא ייעשה בור, ואם לא עשה כן הוי פושע בכרית הבור מבואר עוד בתוס' לעיל ו א גבי כותל ואילן, דכ' דמשום דהתרו בו לקוץ ולסתור -לשומרם שלא ייעשו לבור- ולא עשה כן הו"ל נפילת פשיעה, ותו ל"מ הא דמפקר להו.[[3]](#footnote-3)1 וע"ע לקמן בד' השטמ"ק בשם ה"ר ישעיה, דהדברי משפט פי' כונת התוס' בע"א, כהריב"א דל"מ הפקירם לאחר דהו"ל למלוייה.

ור"י דמדמה לה למפקיר לאחר נפילת אונס, פליג על סברא זו דצריך לשמור ממונו, וצ"ב מ"ט נחלק. כ"ה החזו"א א ד. עי"ש שתירץ דגללים קודם שהטילם השור אין להם מציאות בפ"ע ול"ש לומר שנתחייב לשמור אותם שלא ייעשו לבור. ועפי"ז כ' שם לדינא דמאכיל שעורים לבהמת הפקר לא נדון אותו ככורה בור כלפי הגללים, והוסיף שם דגם רש"י מודה בדין זה, ורק בעל השור חייב דכל זמן שלא פירשו הם חלק מגוף הבהמה, וחייב בשמירת בהמתו שלא תרבץ ותיעשה בור. ועוי"ל בזה דכיון דמיד כשייעשו לבור לא יהיו ממונו, דהא מיד הם מופקרים, אין עליו חיוב לשומרם שלא ייעשו בור, ודוקא במקום דהוי ממונו אף לאחר שייעשה לבור, כגון בכותל ואילן, דעד שיפקירם הם ממונו אמרינן דהחיוב לסלק מחייבו גם לשומרם מתחילה שלא ייעשו בור. ולפ"ז יתחדש בדין כותל ואילן דאם אמר דמפקירם לכשיפלו לא מחייב, אף דהשתא ממונו הוא ועומד להעשות בור, וצ"ת. ואולי ראיה ליסוד זה מהפקיר רשותו ובורו דמיפטר לתוס', והעירוני דצ"ב דנהי דחפר בהיתר ואין כאן כריה, מ"מ על ידו נעשית תקלה ברה"ר, ומ"ש מכותל ואילן דידיה דמחייב אפילו בדאפקרינהו, ומשום דבפשיעתו בא הבור לרה"ר והו"ל כמו כריה דידיה, וה"נ מאי מהני דמפקירו ותו לא שייך למימר דהו"ל למלוייה, מ"מ הו"ל שלא תבוא על ידו תקלה לרה"ר. וע"כ צ"ל דשאני כותל ואילן דהבור שייעשה יהא ממונו, ומשא"כ הכא דכיון דהבור שנעשה אינו שלו לא מיחייב. והר"נ קפלן שליט"א העירני עוד משקיל בידקא דמיא ונעשו המים בור בכח שני דעולה מד' התוס' ד ב דלא חשיב כריה, ועי"ש בחזו"א דדוקא במביא הבור למקום התורף אבל בסילוק המחסום בלא עשיה בבור לא חשיב כריה, וחזינן דאף דבגרמתו נעשה בור ברה"ר, לא חשיב כריה כדי לחייבו, ומ"ש מכותל ואילן דחיוב שמירת ממונו שלא ייעשה בור משוי ליה פשיעת כריה כדי לחייבו. ועפ"י הנ"ל יש לדון דדוקא בכותל ואילן דהבור שייעשה יהא ממונו. ואולי החילוק דבכותל ואילן הפשיעה היא בבור, דכיון דהוא ממונו ורמי עליה לשומרו שלא ייעשה בור, הו"ל פשיעה בבור גופיה, משא"כ בשקיל בידקא דמיא דהמים לאו דידיה ולא חשיב דהפשיעה היא בבור עצמו, אלא דפשע שייעשה בור, וזה לא סגי להחשב כריה. ואכתי צ"ב ממפקיר רשותו ובורו, דהשתא הבור דידיה וייחשב פשיעה בעצם הבור.

ובשטמ"ק בשם ה"ר ישעיה כ' עוד בביאור שי' רש"י עפ"י שי' הריב"א בשטמ"ק כט א דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס והיה לו פנאי לסלק תו לא מיפטר, ולפ"ז י"ל דר"י דהכא סבר כתוס' שם דפליגי על חידוש הריב"א. [וסברת התוס', דבנפילת אונס עצם כריית הבור היא באונס, והחיוב על מה דהו"ל לסלוקי היינו דכשמוטל עליו לסלק ואינו עושה כן הרי הוא "מחזיק" התקלה, אך כשחזר והפקיר הרי את הבור של עכשיו אינו "מחזיק", דעכשיו לא רמי עליה לסלקו, ומשא"כ בנפילת פשיעה דעצם מציאות הבור היא בפשיעתו, א"כ הבור של עכשיו הוא בפשיעתו. והריב"א דנחלק סבר דכיון דאם היה מקיים חובתו לסלק התקלה כשהיתה שלו תו לא היה כאן בור, סגי בהכי להחשיבו כורה אף על הבור של עכשיו. ועי' אמרי משה כט יג- יז דהפקיר רשותו ואח"כ בורו לשי' התוס' תליא בפלוגתא זו. ועמש"כ בזה באבן האזל פ"ב נז"מ וחזו"א ]. וצ"ת בכוונת השטמ"ק אם כונתו דרש"י מודה לסברת ר"י דעל עצם הנפילה הוי אנוס, ורק דמיירי דלא הפקירם מיד כשהטילם השור ונעשו בור, אלא רק לאחר דהו"ל למלויי, וע"כ תו לא מיפטר. [ופירוש זה צ"ע, דלכאו' הכונה דממילא אפקורי מפקר, ומיד כשמטילם הם הפקר. שו"ר דכן נקט בפשיטות החזו"א ב"ק א ד בתו"ד דכשהם באים לעולם הם הפקר]. או כונתו דדין זה דמוטל עליו למנוע מתחילה שלא ייעשה בור לא משוי ליה פשיעה גמורה דנימא דמשום כן הוי כנפילת פשיעה, היינו דעצם הכריה היא בפשיעה, ולכן כ' דחיובו הוא רק מטעם הריב"א דכיון דהיה שעה אחת דהוה עליה לסלוקי תו לא מיפטר. וע"ע מש"כ בד' רש"י והשטמ"ק הגרש"ר באהל ישעיהו לדף לב א (עמ' שא). וכעי"ז יל"ע בביאור התוס' ו א גבי כותל ואילן, האם החיוב שלא ייעשה בור מהכותל ואילן משוי ליה פשיעת כריה והו"ל כמו כריה בידים, וע"כ לא מהני אפקרינהו, או דהתם נמי לא מהני חיוב זה להחשיבו פשיעה גמורה, וכונתם ליסוד הריב"א דכיון דהיה פשיעה שעה אחת תו לא מיפטר. והדברי משפט פי' בדבריהם כצד ב', ועי"ש באהל תורה.

ב. סוגיא דגללים צ"ע להרמב"ן הנ"ל, דלדידיה לא מחייבינן על ממונו שהוא תקלה מטעמא דהו"ל לסלוקי לחוד, וא"כ איך מתחייב על בור דגללים אפילו לההו"א דלא מפקר להו, הא ליכא כריה דידיה אלא של השור וממעטינן מקרא דלא שור בור. [למש"כ הברכ"ש ב"ק א להוכיח מהרמב"ן דבלא כריה לא יתחייב גם מדין שורו לרב, ודקדק מזה דדוקא בצירוף פשיעת כריה נעשה חיוב ממונו באסו"מ, קשה אפילו אליבא דרב מ"ט יתחייב]. [ולהחזו"א הנ"ל ניחא, דהרמב"ן לא אמר אלא כשיש אדם הכורה. ולשי' הגרא"ז קשה דגללים דמיא לאבן ולא לבור בחצירו]. עי' ברכ"ש א בביאור שי' הרמב"ן הנ"ל דהמיעוט דלא שור בור הוא רק רק דעל פשיעה בשור א"א לחייבו, ואין זו כריה המחייבת, אבל הכריה מתיחסת אליו כמו כריה באונס, וע"כ שייך לצרף הפשיעה דהו"ל למלוייה לכריה זו, ומשא"כ בלא כריה כלל לא יתחייב משום הא דהו"ל למלוייה. [צ"ת אם כונתו דבכה"ג לא אמרינן דהו"ל למלוייה, דרק אם הוא הביא המזיק הוא דמוטל עליו לסלקו, או כונתו דאף דהו"ל למלוייה אכתי לא די בזה כדי לחייב]. ומשמע דבא ליישב הסוגיא דגללים להרמב"ן, וע"ז תירץ דכרית שורו מהני מיהא למיהוי כריה דידיה לענין שנוכל לצרף הפשיעה דהו"ל למלוייה.

ג. עי' תוס' רי"ד, דיש להם שיטה מחודשת במיעוט דלא שור בור, דשורו רשאי לילך ברה"ר, ואז א"צ לשומרו שלא יעשה בור, אבל כשהכניסו שלא ברשות לחצר חבירו הוי פשיעה בעשיית הבור ע"י השור, ומחייב אף על בור דשורו. וע"ע בעה"מ בסוגיין ומש"כ בשמו בשטמ"ק בשם הרא"ה.

ועי' היטב בד' הראב"ד [בשטמ"ק ובחידושים], ונ' דאין כונתו כהתוס' רי"ד, דהא מייתי מהא דהו"ל למלוייה, וא"כ חיובו הוא מצד בעל הגללים, ולא מצד הפשיעה בעשיית השור. ולפ"ז צ"ל דמש"כ הראב"ד דהשור אנוס בעשיית הבור, היינו דחיובו של בעל הגללים הוא רק משום דהשור כרוח מצויה העושה את הגללים שלו לבור, ומשום כן חשוב פושע כלפי הגללים שייעשו בור ע"י השור. [דאחר שנעשו בור הא הוו הפקר וא"א לחייבו עליהם, וע"כ הנדון הוא מצד שהיה צריך לשומרם שלא ייעשו בור], וכ"ז הוא רק משום דאין זה בבחירת השור, אלא הוא אנוס על כך, אבל אם היה נעשה בבחירתו א"א לחייב את בעל הגללים.

ע"ע בד' הראב"ד, דנתקשה בגללים דעל בעל החצר לסלוקי. הערוני דצ"ע, דלעיל הוי הבור שלו, אבל הכא הגללים הם הבור ואינם שלו, ומ"ט יהא מחוייב לסלקם. ונ' דיש לדון בתרתי, א. דאף דלענין כלים ההיזק בא מהגללים בפ"ע ע"י טינוף, אבל אדם הניזוק בהן לכאו' הוא ע"י דהחליק, וא"כ הקרקע שתחת הגללים היא המזיקתו, וכלפי זה חשיב בעל החצר בעל הבור. אך לפ"ז צ"ע מאי קשיא ליה, הא כלפי כלים שפיר הוצרכו להא דבור פטור בכלים, דכלפי בור זה ל"ש לפטור בעל השור משום דעל בעה"ח לסלוקינהו. וצ"ל חידוש, דמשום דעליה לסלוקינהו מחמת הבור של נזקי אדם, שוב לא יתחייב בעל הגללים אף כלפי היזק הכלים. ב. דנימא חידוש דגם כלפי היזק הכלים חשיב בעל הבור, דסו"ס כיון דהבור בחצירו סגי בזה להחשיבו תקלה שלו, דהבור אינו מרחף באויר, אלא הוא מונח במקום, ולהכי חשבינן לבעל המקום שבו מונח הבור דהוא בעל הבור. ולפ"ז יהא בדברי הראב"ד חידוש גדול לדינא, דאם הניחו אבן דהפקר ברשותו סמוך לרה"ר, יהא בזה דין הו"ל למלוייה דסגי במה שמקום האבן הוא שלו להחשיב שהתקלה שלו היא.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

שניהם ברשות וכו' יסוד הפטור בהוזקו עי' חזו"א ד ב דאין לו שם מזיק. ועי' כתבי הגר"ח מהגרי"ז דאין שמירתן עליך בכה"ג. ובחי' הגרש"ר סו"ס ועי' רמב"ם ז נז"מ ז ומ"מ ופ"ו מחו"מ ג, דבהזיקו זא"ז באין מתכוין הו"ל כהוזקו. ועי' ביהגר"א שעח דדוקא בחבלה ולא בנזקי ממונו. ועמש"כ בזה באבה"ז פ"א מחובל ומזיק. ובחזו"א ד ג האריך בביאור הרמב"ם. וע"ע בחי' הגרא"ל מאלין עה.

פטור דבעה"ב בהזיקו ולא ידע ביה, עי' נמוק"י כאן, רא"ש ורשב"א ריש המניח, דהוכיחו מזה דבאונס גמור מיפטר אדם המזיק. ולדעת הרמב"ן דמחייב כ' הנמוק"י לתרץ דהכא הוי פשיעת הניזק.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

הבאיש בשעת נפילה חייב. עי' חזו"א א ב דלא מטעם אש, דהא אף כשהטיט אינו שלו חייב, וע"כ דחיובו משום רגל. ועי"ש עוד ס"ק ד דאף דהנגיעה היא הגורמת הטינוף ולא כח הנפילה, לא אמרינן דהוי בור, אלא חשיב רגל.

בחזו"א יב ז הק' דמ' דאיירי בנכשל ונפל, [עי' סמ"ע שצח ג דהפיל עצמו בכונה וחייב רק ח"נ ומדין קרן, והשיג עליו החזו"א דלא מ' כן מסתימת הטוש"ע], והרי שור פקח ביום פטור, וא"כ למה יתחייב על היזקו כשמפיל עצמו. ותירץ דהפטור דשור פקח לא מטעם אונס, אלא דחשבינן ליה דאיהו דאזיק אנפשיה, ולכן אין מחייבים את הבור שהזיקו, אבל על מה שמזיק בנפילתו שפיר יתחייב, שאין נפילתו אונס.

הבאיש מריחו דגרמא, עי' נמוק"י דהשמיטו הרי"ף, משום דלהלכה קיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי וה"נ יתחייב על גרמי דבהמתו. אכן כ' בשם הרא"ה דגרמי דבהמתו פטור משום איש בור ולא שור בור[[4]](#footnote-4)1, ועי' רמב"ן בדינא דגרמי דנסתפק בזה אם דיינינן ד"ג בנזקי בהמתו ובישוב השמטת הרי"ף, [עי' ביהגר"א שפו ב, דכתב דכל הנדון בזה אם סוגיין כרבה דפוטר בד"ג או משום דגרמי דבהמתו פטור, היינו רק לשיטת הראשונים דאין לחלק בין גרמי לגרמא, אבל לתוס' דמחלקים בין גרמי לגרמא בלא"ה ל"ק. ונ' דכונתו דהבאיש מריחו לא הוה אלא גרמא דהשור]. ולהלכה פסק הרמ"א שפו כהנמוק"י דפטור. ובביאור הפלוגתא, עי' קה"י ב"מ לח דחקר האם החיוב בגרמי של אדם הוא משום דהוי בכלל אדם המזיק, או דגרמי חשוב רק כדין ממונו המזיק, דכיון שעושה שאחר יזיק מחשב השני כממונו, וביאר לפי"ז דהפטור דשור בור היינו שחייב רק על נזקי שורו אבל אין חייב על מזיק שהוא עושה, וע"כ אם גרמי נחשב דהוא עשה מזיק, לא יתחייב בשור, אבל אם גרמי הוי מדין אדם המזיק ה"נ גרמי דבהמתו הוי מעשה דבהמתו. ובחי' הגרש"ר ב"ק יט ביאר דיסוד החיוב בגרמי הוא משום הכשר הנזקין שהכשיר האדם, [וע"כ אין בו חיוב ד' דברים, דאין החיוב מתורת "אדם המזיק" אלא דנתחדש דהוא אחראי על הנזקין שגרם], ושורש המיעוט דלא שור בור היינו דאין אדם מתחייב על הכשר נזקין של בהמתו. [וכונתו דגם בבור דאין בו מעשה מזיק, המחייב של בור הוא מתורת הכשר נזקין, היינו מה שע"י כרייתו הכשיר נזקין, ויסוד המיעוט דלא מחייב על בור של שורו הוא מדיני שור, דדוקא על נזקי שורו חייב אבל לא על הכשר נזקין שעשה שורו, וע"כ ילפינן מינה גרמי דבהמתו].

בביהגר"א הנ"ל סיים וכ' דהדין ברור דכל גרמי של בהמה אינו אלא גרמא כיון שאינו עושה בעצמו. וצ"ב דלכאורה הנדון לחייב הבעלים לא משום דבפשיעתם גרמו הנזק, דזה אינו אלא גרמא, אלא הנדון הוא מצד הפרשה דשור המזיק, דכשם שנתחייב בנזקי בהמתו כשהיא מזקת בידים כך נתחייב בנזקיה שהיא גורמת, וא"כ כלפי השור שפיר יש לחלק בין גרמי לגרמא. ואולי כונת הגר"א דעל עשיה של שור אין תורת גרמי, דרק באדם שהוא בן דעת שייך לומר דעשיה באופן שברי הזיקא הוי גרמי. אך היותר נ' מלשונו דכלפי האדם אינו אלא גרמא, וצ"ב. וי"ל דבמעשה היזק ששורו עושה שייך לומר דנתחדש דהוא חייב על מעשה שורו, אבל בגרמי יסוד החיוב אינו על מעשה ההיזק, אלא שהוא אחראי על הנזקין שהכשירם, וכד' הגרש"ר הנ"ל, וא"כ בגרמי דשורו לא באנו לחייבו על מעשה שורו אלא לעשותו אחראי על הנזקין שבאו ע"י שורו, ופשיטא ליה דכל המחייב של הבעלים הוא מה שבפשיעתם בא הנזק, וזה לא הוי אלא גרמא בעלמא.[היינו דהחקירה המפורסמת אם יסוד החיוב הוא מה שממונו מזיק או על שבפשיעתו בשמירת ממונו בא הנזק, לא שייכא גבי גרמי, דכיון דאין החיוב על המעשה אלא שהוא אחראי על הנזקין ע"כ דחיובו הוא על פשיעתו במה שלא שמר שורו שלא יגרום נזקין]. ויש לכוין כן גם בל' הרמב"ן שם דהטעם דפטור דלא חייבתו תורה אלא בנזקין ממש מכוחו [של האדם] ולא על גרמת שורו, וצ"ב דהרי הנדון לחייבו משום מעשה שורו, וא"כ הול"ל דלא חייבתו תורה אלא על נזקי שורו ולא על גרמת שורו. ומזה נ' דהנדון היה לא כלפי הפרשה דשור המזיק אם נתחדש בו חיוב אפילו על גרמי דשורו, אלא כלפי הפרשה דדינא דגרמי אם היא נתחדשה רק על כוחו דהאדם או גם בנזקי שורו, ויל"פ הכונה כהנ"ל, דבגרמי אין החיוב על מעשה ההיזק אלא על הנזקין שהכשיר וגרם, ולזה כ' דהחיוב נתחדש דוקא בנזקין הבאים מכוחו של האדם ולא בנזקין הבאים בגרמת שורו. ועי' היטב בש"ג בשם הריא"ז דהביא דעת הפוטרים בגרמת שורו, וכ' לחלוק עליהם דאין לחלק בין גרמא זו לשאר הגרמות שגם זה כיון שהכניס שורו שלא ברשות הגרמתו הוא. ומבואר דאתי לחייב משום הגרמא של הבעלים ולא משום מעשה השור, וכהנ"ל.

פלוגתת רמב"ם וראב"ד בהכניס ברשות והבאיש אי פטור, ועי' במ"מ דהרמב"ם אית ליה כסברת התוס' דכאילו התנה דיפטר אפילו בעושה מעשה ההיזק. ועי' הגרנ"ט.

חזא ירוקא, פלוגתא דרש"י כאן ותוס' לעיל מד א, לרש"י על פי הבור ולא נזהר באכילתו ועי"כ נפל, ולתוס' בתוך הבור והפיל עצמו כדי לאכול. ועי' חזו"א יב ז.

ע"ע תוס' שם דהוי רגל, ובתור"פ שם ב' תירוצים אם הוי שן או רגל, ואולי תלוי בגדרי הנאה להזיקה, דההנאה אינה מגוף הנזק, אלא שבשביל ליהנות באכילת הירוקא עשה המעשה להפיל עצמו לבור.

בעיקר שיטת רש"י מבואר דבהיזק הנעשה בתכונות של שן –הנאה להזיקה- אם הוי באופן של משונה נידון בדין תם דמיפטר מחצי כופר, והוא כדין כלבא דאכל אימרי רברבי דהוי משונה ומשלם פלגא נזקא לעיל טו ב, ומ"מ אחר ג"פ אין דינו כקרן מועדת אלא חזר להיות שן, דהא כ' רש"י דמה"ט יש בו חיוב כופר אף שאין השור בסקילה.

בתוס' דידן בסה"ד דלרש"י א"צ לומר דבג' הראשונות הפיל עצמו על בני אדם. מבואר דא"צ נגיחות של חיוב לדין העדאה. ועי' חזו"א יב ח דאין הדין כן, ודוקא הכא דהוי רגל והוצרכנו להעדאה רק משום דהוי משונה קצת. ויל"פ דהא דבעי נגיחות של חיוב היינו משום דלא סגי בהא דנעשה אורחיה אלא יש הלכות העדאה עי' הגר"ר והכא דמצד עצם המזיק הוי שן רק שהוא משונה קצת כל מה שצריך ג"פ הוא רק להפקיעו מתורת משונה להיות אורחיה, אבל א"צ הלכות העדאה. וע"ע חזו"א יא ד.

מט. <תוספת בקובץ זה מכסלו תשס"ז> מחורף תשע"ג ומחורף תשע"ה

דמי ולדות

א. חיובא דדמי ולדות, לכאו' י"ל דעצם הדבר דהוי בכלל חבלה דאדם הוא מילתא דפשיטא, ולא נצרכא הפרשה אלא לחדש דהוא לבעל, דהחבלה היא בגוף הולדות ואין לו שייכות לזה, [וצ"ל דאין הולדות נחשבים ירך אמם, ולהכי לא אמרינן דהם בכלל חבלה דאשה. ומשא"כ שבח הריון מסברא הוא דהוי חבלה דאשה וכנ"ל]. אכן יש לדון עוד, דאינו בכלל חבלה דאדם כלל, דעוברין אינם בכלל אדם, וא"כ מצד הולדות גופייהו לא שייך דין חבלה דאדם, וחידוש התורה הוא בתרתי, דיש בזה תורת חבלה, וגם דהבעל הוא הזוכה בהך חבלה. ונפ"מ בכ"ז בגונא דממעטינן דמי ולדות כמו בשורים או בהכאה שלא כנגד בית הריון, האם הא דלא מיחייב משום חבלה דאדם הוא משום דאין לאב שייכות לזה [ויל"ע לפ"ז בשפחה, דהאדון בעלים על חבלה דעבדו, (ולהך צד דהברכ"ש לקמן דדין חמרתא מעברתא הוא דוקא ביש לו קנין ממון וקנין איסור, וא"כ בקנוי לו קנין איסור לחוד הדרינן לחיובא דדמי ולדות, דשור נתמעט, אם מ"מ נימא דחייב מצד חבלה דאדם, להצד בגיטין מב דמעוכב ג"ש חבלתו לרבו) דיהא בו חיובא דחבלה], או דאין כלל שם חבלה על עוברין. אך יש לדון בכ"ז דאפילו אם מסברא הוי בכלל חבלה דאדם, מ"מ הפרשה דדמי ולדות הפקיעה תורת חבלה מולדות, ואין חיובו אלא מתורת דמי ולדות. שו"ר בברכ"ש כט דכ' בפשיטות דלולי הפרשה, אין בזה תורת חבלה דאדם, [עי"ש דלר"ח דולדות לאו צררי נינהו מוכרח כן, והוא חידש דאף לרבה הוא כן. וצ"ת עוד בדבריו, אם כונתו דלרבה גדר חידוש הפרשה הוא דיש תורת חבלה בולדות, וע"כ שייך ביה זכיה מהפקר. וע"ע הגר"ר כתובות יח בביאור חידוש הפרשה. ועי"ש עוד בברכ"ש דגם שבח ולדות אינו בכלל פרשת חבלה]. וע"ע חזו"א כתובות קלה לדף לב ס"ק ו, בהא דאמר שם לג א דדמי ולדות הוו בכלל חידושא דחובל דממונא משלם ולא לקי, דבפשוטו הוא מטעם החבלה באשה אבל ליכא לא יוסיף בהכאת הולדות, והכריח שם דהכונה דולדות הן ירך אמן ובשעת הכאה קאי עלייהו בלא יוסיף והן בכלל חובל בחבירו. [אכן דבריו קיימי אחר הפרשה]. וע"ע בחי' הגר"ר כתובות יח ביסוד הפלוגתא דרבה ור"ח.

ב. בביאור המיעוט דאנשים ולא שוורים עי' ברכ"ש סו"ס לג בגדר המיעוט דאין הכונה דהכאה של שור אין בה דמי ולדות, אלא דלא נתחדש דמי ולדות ע"י חיוב דולא ישמרנו. וכ' נפ"מ לדינא לענין עבד ואמה שהכו אשה ויצאו ילדיה, דמשום האי מיעוט לא שייך לחייב האדון שלהם אפילו אם היה מחוייב על נזקיהן.

ג. חמרתא מעברתא. בפשטות היינו דמלבד חיוב הפרשה של דמי ולדות עוד יש לחייב מצד הסברא מדין נזקין[[5]](#footnote-5)1. אכן צ"ב דאם מן הסברא הוא למה לי למילף מקרא דעם הדומה לחמור. ומד' הברכ"ש כו וסו"ס כז והגרי"ז המובא באהל ישעיהו עמ' שמא מבואר דלא מסברא הוא, אלא דילפינן מקרא דיש עליו דין חמור לענין נזקין, כשם דנתחדש עליו דין חמור לענין יחס. שו"ר דכ"כ הפנ"י בסוגיין. ועדין יל"ע, אם נתחדש בקרא רק דיש לו גם תורת חמור לענין נזקין, [ומסברא בלא קרא הו"א דדין דמי ולדות שבו מפקיע חיוב נזקין], או נתחדש דין הפקעה דאף דמסברא היה בו הפרשה דדמי ולדות בא הכתוב וחידש דאינו כן, דלא יהא דינו אלא כדין חמור, וכל החיוב עליו הוא מדין נזקין. ונפ"מ בזה לאדם שחבל בשפחה ויצאו ילדיה, האם חיובו אף מתורת דמי ולדות, או רק מצד תורת נזקין כשורו וחמורו.

עי' הגרי"ז במכתבים דכ' דבחבלה דעבד מלבד דין חבלה דאדם יש בו חיוב גם מתורת נזקין, כדמוכח מסוגיין דחמרתא מעברתא, הרי דנקט דלא נתחדש בפסוק זה הפקעה על חיובא דחבלת אדם, אלא רק נוסף בו עוד חיוב נזקין כשורו וחמורו. ולכאו' מוכח כן מהא דחזינן דיש חיוב ד' דברים בחובל בעבד כנעני, דרק לגבי בושת איפלגו תנאיאם יש לעבדים בושת, וחיוב ד' דברים תלוי בדין חבלה, הרי דנשאר בו תורת חבלה אלא דנוסף גם חיוב נזקין. וע"ע בזה בברכ"ש כח.

ע"ע בברכ"ש והגרי"ז שם לחקור בגדר הילפותא, האם הופקע לגמרי מתורת אדם גם כלפי עצמו, דנתחדש דעבד מחמת עצמו אין בו דין אדם אלא דין חמור, או שרק בנוגע לרבו נתחדש דדין חמור עליו, אבל כלפי עצמו אכתי הוא בכלל אדם. עי"ש בדברי הגרי"ז נפ"מ בזה, דאם החידוש הוא מחמת עצמו דדינו כחמור, מסתבר דהחידוש הוא דוקא בעבד גמור שיש בו בין קנין איסור ובין קנין ממון, אבל אם החידוש הוא כלפי רבו, דלרבו אינו אלא כחמור, מסתבר דתלוי רק בקנין ממון, דסגי בקנין ממון שיש לרבו בו כדי לומר דדינו כחמורו.

עי"ש בברכ"ש והגרי"ז דנסתפקו אם דין חמור דידיה תלוי בקנין איסור או בקנין ממון, [ויצוייר נפ"מ לב' הצדדים, דמעוכב ג"ש יש לו קנין איסור בלא קנין ממון, ועבד קודם טבילה לדעת רב אויא יבמות מו קנאו לדמיו ולא קנין איסור]. ועי' לעיל. [ואם חיוב נזקין הוא מסברא ודאי תלוי בזכות הממון של האדון, וע"כ דילפותא היא דיהא לעבד דין חמור לנזקין אבל לא מסברא וכנ"ל, ובזה נסתפקו באיזה עבד איירי קרא].

מט.

ד. תוד"ה חמרתא. בקו' תוס' דגבי בור נמי, לפמש"נ אין כונתם להקשות דיהא בעבד חיובא דל' שקלים, אלא דיהא חיוב דנזקין, דדינו כחמור שיש בו תשלום נזקין. [ולפ"ז באמת צריך מיעוט להפקיעו מדין ל' שקלים, (עי' רש"י ט ב ונג ב דמ' דבלא מיעוט היה ל' שקלים בבור). אלא דקו' דמ"מ יתחייב מדין נזקין. ועי' בתי' ב' דהרשב"א דקרא דהמת יהיה לו ממעט ישראל ועבד שטבל, ואייתר קרא דשור ולא אדם למעט עבד שלא טבל. וכונתו דאיכא מיעוט נוסף, ומזה ילפינן למעט דלא הוי כחמור. אכן לפמש"נ צ"ע הא בעינן המיעוט להפקיעו מדין ל' שקלים, ומנ"ל דנכלל בזה גם דאין בו חיוב נזקין. וי"ל דבעבד שלא טבל ל"ש חיובא דל' שקלים, דאכתי אינו עבד, והוי כעכו"ם הקנוי לישראל, והנדון רק לחייבו מדין נזקין]. וצ"ת עוד בכ"ז בד' התוס' ט ב דהמיעוט בבור רק לענין עבד ועכו"ם הקנוי לישראל, ובד' הגרע"א בנדמ"ח שם, דלענין עכו"ם ודאי הכונה למעטו מחיוב דמים, דל"ש ביה ל' שקלים דאינו עבד, ולענין עבד צ"ת אם הכונה למעטו מל' שקלים או מחיוב דמים. וע"ע חזו"א יב יא.

בקו' התוס', צ"ב דהמיעוט דאדם הוא כלפי החפצא, דחפצא דאדם אינו ניזק לענין בור כמו כלים, ומה יועיל מה ששייך לחייב מתורת נזקין. ומבואר דנקטו דהמיעוט הוא כלפי החיוב, דבור אינו חייב בחיובים המיוחדים למיתת אדם, וע"ז הקשו דבעבד יש לחייבו מתורת חיוב נזקין. עי' בכ"ז בד' הגר"ש רוזובסקי באהל ישעיהו עמ' שמא. וע"ע בחי' הגר"נ לעיל ה ב, דרש"י שם כ' דבור חשיב אינו ראוי לאדם, ופי' השטמ"ק בשם ה"ר ישראל בדעתו דסבר רש"י דאה"נ הוי מיעוט אבל הגדר בזה הוא דבור ל"ל שם מזיק כלפי מיתת אדם מאחר דאבע"ל לעיוני, [וי"ל נפ"מ דאפילו לצידי"ש יהא פטור, ולא דמי למיעוט דכלים דנקט הברכ"ש ב עפי"ד הרא"ש בשטמ"ק ב"מ קיח דחייב], ולפ"ז לק"מ קו' תוס' דאף בעבד דהחיוב מתורת נזקי ממון מ"מ הא בור לאו מזיק הוא לאדם. והתוס' בסוגיין דהק' כן לשיטתם דהשיגו על רש"י ודימו למיעוט דכלים.

והנה, לקמן נג ב אמרי' דבור פטור מדמי ולדות, וברש"י מדוייק דהוא משום המיעוט דאנשים ולא שוורים, וכ"ה להדיא בתוס' ר"פ שם. ומבואר דלא סגי במיעוט דשור ולא אדם למעט חיוב דמי ולדות. [ואם החילוק בין מיתה לנזקין הוא מצד מציאות ההיזק, א"ש בפשוטו, די"ל דמיתה דולדות לעולם אינה חשובה אלא כנזק. והראיה מדל"ש עליה חיוב כופר ול' של עבד. אכן הגרש"ר הרי הוכיח מתוס' דהחילוק כלפי שם החיוב, דהחיוב על הריגת אדם לא נתחדש בבור, ומשא"כ חיוב חבלה באדם, והחיוב דדמי ולדות הוא פרשה מחודשת ואינו בכלל חבלה דאדם, וא"כ ליהוי כמו שאר החיובים על הריגת אדם דאימעטו משור ולא אדם]. וצ"ל דאחר דנתחדש החיוב דדמי ולדות הו"ל בכלל חבלה דאדם, ובור חייב על נזקי אדם, ולהכי בעינן להמיעוט דאנשים ולא שוורים למעט בור.[[6]](#footnote-6)1

בביאור תי' התוס', לכאו' כונתם דבאמת החיוב הוא מצד דין דמי ולדות, ולא מצד דין נזקין, והחידוש של רבא הוא דדמי ולדות הללו שהאדון זוכה בהם לא נתמעטו שוורים. וצ"ב לפ"ז מאי האי דילפינן מקרא דעם הדומה לחמור. עי' מהרש"א ומהר"ם, ותוס' ר"פ, בזה.

ומד' הברכ"ש והגרי"ז הנ"ל נראה דכונת התוס' דבכה"ג שיש לו אדון נתחדש בקרא דיהא לו תורת חמור וממילא יהא חיובו מדין נזקין ולא מדין דמי ולדות, אבל כיון שמצד עצמו יש לו תורת אדם, שפיר הוא בכלל המיעוט דשור ולא אדם. [עי' היטב רשב"א שהביא תירוץ התוס' והוצרך להוסיף דבבור המיעוט קאי על מי שהוא אדם, ומזה נ' כדבריהם בביאור התוס', דאם כונת התוס' לחזור בהם דכל החיוב בעבד הוא רק מדין דמי ולדות ואין בו חיוב נזקין כלל, א"כ ממילא תו ל"ק מבור].

עי' היטב בד' הרשב"א דהוסיף עוד תירוץ על התוס', ובביאור הפלוגתא עי' ברכ"ש והגרי"ז הנ"ל, ושם בברכ"ש סו"ס כח.

מט.-:

שבח ולדות דחולקין לרבנן עי' רש"י דמחמת תרווייהו, ועי' פנ"י. ומבואר בגמ' דלזה לא בעינן קרא, ולפ"ז אין החיוב מצד הפרשה של דמי ולדות, אלא מצד דין חבלה דאדם. אכן י"ל דדוקא בחלק האשה, אבל בחלק הולדות הא דהוי לבעל הוא חידוש, וע"כ דהוא מצד הפרשה דדמי ולדות. שו"ר בבברכ"ש כט דהכריח מהסוגיא דע"ב דגם שבח ולדות הוא חידוש דחשיב חבלה. ועי' שטמ"ק בשם הרא"ש לעיל מז א דמבואר בדבריו דגם לרבנן איכא קרא. וצ"ע מסוגיין.

הכאה כנגד בית הריון, מדבעינן קרא למעט, ש"מ לכאו' דמסברא יש לחייב, וצ"ל דמצד ההכאה היא ראויה להמית הולדות, אלא דאיכא ילפותא בחיוב המחודש של דמי ולדות, דדוקא בהכאה שיש לה שם "הכאת הולדות". וצ"ע לפ"ז דא"כ אף דנתמעט מחיוב "דמי ולדות" יתחייב על הכאה זו מתורת חבלה דאדם, וכן בשור שהכה את האשה דנתמעט מדמי ולדות נימא דיתחייב מדין חבלה דאדם. ובפשטות י"ל דאה"נ הוי חבלה אך מה"ת יהא התשלום לאב. וצ"ת בזה, אם בלא הפרשה דדמי ולדות היינו מחייבים מסברא משום חבלה דאדם. והנה לדידן דקי"ל כרבנן וליכא מיעוט לכאו' יש לחייב אף בהכאה שלא כנגד בית הריון, וכ"כ לדינא בש"ג בשם הריא"ז בשם התוס' רי"ד, אכן דעת הריא"ז שם והשטמ?"ק בשם הרא"ה לפטור בזה, וכ' שם הרא"ה דלרבנן גמרא גמירי לה. אכן עי' יש"ש דהוא מדין אומד למיתה ונזקין, דההכאה מצ"ע אינה ראויה להמית. וזה דלא כהנ"ל דמסברא יש לחייב וצ"ע.

פלוגתא דרבה ור"ח.

בדעת רבה דלאשה, עי' רש"י דהאשה זוכה בהם מן ההפקר ע"י דמחזיקה אותן בגופה. [והרשב"א לעיל מג סייע שיטתו מקו' רב חסדא אטו צררי נינהו, דמבואר דסברת רבה דהאשה זוכה בהם כמו בצררי], אכן דעת הרמב"ם דאף בישראל שמת דמי ולדות לאשה, וצריך להבין דאם הכונה דזוכה האשה בזכות שהיתה של הבעל, מ"ט לא ירשו היורשים. עי"ש בראב"ד שהשיגו דהיורשים זוכים. ודעת הרמב"ם צ"ב, דהרי חזינן דכשיש בעל הוא זוכה בכל התשלום ומפקיע מידי זכותה של האשה, וא"כ אף כשמת נימא דיורשים את זכותו, ודינם להפקיע מיד זכות האשה. ובסמ"ע תכג ה כ' דסברת הרמב"ם היא דל"ש ירושה בזכות זו, ורק כשהחבלה היתה בחיי האב דכבר חל החיוב שייך ביה ירושה. אכן צ"ב דהרי מוכרח דלדעת רב חסדא שייך ירושה כלפי זכות זו, דלדידיה הרי מוכח מהסוגיא דאם מת קודם חבלה נותן ליורשיו, וכמו שהוכיחו התוס' והרא"ש, [ומש"כ הגר"א בהגהותיו דהרמב"ם חולק, היינו דהרמב"ם פסק כרבה, וסבר דלדידיה בכה"ג זוכה האשה ולא יורשים דידיה, אבל מודה דלר"ח זוכים היורשים], וביסוד זה מהיכי תיתי דיחלוק רבה.

ובכס"מ פי' דטעם זכיית האשה לא משום דזוכה בזכות הבעל אלא דהתורה נתנה לאשה זכות בולדות במקום דאין בעל, וילפינן לה מקרא דהאשה וילדיה. ועי' ביהגר"א תכג דהמקור מפירכת הגמ' לעיל מג א דגרושה תפלוג בדמי ולדות, ועי"ש היטב בתוס' והרשב"א. וצ"ל דאף למסקנא דילפינן מקרא דהתורה זיכתה לבעל, אין כאן חזרה מהנחת הקו' דיש לאשה זכות בדמי ולדות, אלא דבכל גווני הקדימה התורה את הבעל על פני האשה ולאו דוקא באופן שהיא נשואה. וע"ע בכ"ז בברכ"ש כט ד-ה.

בעיקר הפלוגתא דרבה ורב חסדא, עי' היטב חי' הג"ר ראובן כתובות יח שנחלקו אם נתחדש דהוי בכלל חבלה דאשה, או נתחדש תורת חבלה בולדות בפ"ע. וע"ע חזו"א כתובות קלה לדף לב ס"ק ו, בהא דאמר שם לג א דדמי ולדות הוו בכלל חידושא דחובל דממונא משלם ולא לקי, דבפשוטו הוא מטעם החבלה באשה אבל ליכא לא יוסיף בהכאת הולדות, והכריח שם דהכונה דולדות הן ירך אמן ובשעת הכאה קאי עלייהו בלא יוסיף והן בכלל חובל בחבירו.

תוס' לעיל מב ב בשם ריב"א בביאור המשנה דהיתה שפחה, דהיינו בשעת הריון דהולדות של אדון, ולהכי גם בנשתחררה אין זכיה לבעל, ומשו"ה פטור[[7]](#footnote-7)1. עי"ש ביש"ש, הובא בביהגר"א תכג דכ"ז לרב חסדא, אבל לרבה כיון דליכא זכיה לבעל בכה"ג האשה זוכה. וזהו טעמו של הרמב"ם ד חו"מ ד דהאשה זוכה. אכן בתוס' ר"פ שם ובסוגיין, מוכח דחולק וסבר דדברי ריב"א קיימי אף לרבה. וסברתו צ"ב, דמסברא צדקו ד' היש"ש, דלרבה הרי חידשה התורה זכיה לאשה בדמי ולדות ומ"ט לא תזכה בהם. וצ"ל דהוא מפרש כרש"י, דטעמיה דרבה דהאשה זוכה מתורת זכיה מההפקר, ודוקא במקום דהיה שייך זכות לבעל אלא שמת, אבל בכה"ג דלא נתחדשה עיקר הפרשה, לא שייך שתזכה בזה. והרמב"ם לשיטתיה דזכיית האשה במקום שאין בעל מצד עצמה היא, ולא שהיא זוכה בזכות הבעל, ולכן אף בכה"ג פסק דזכתה.

והטור כתב דלדעת הרא"ש אם הבעל קיים זכה [ואם מת פטור לגמרי, לשיטתיה דפסק כר"ח], וכן פסק הרמ"א, והשיג היש"ש בתרתי, חדא דאינו ראוי ליקרא בעל האשה, כיון דאין שייך בו תפיסת קידושין, וכהתוס' מג א בשם הירושלמי,

והכא גרע דאין הולדות מתיחסים אליו, [וטעם זה כתב המ"מ בדעת הרמב"ם], ועוד דאין צד זכייה לבעל, דהרי של אדון נינהו, וכשנשתחררו מהיכי תיתי דיזכה הבעל בהם.

עי' ברכ"ש כט בביאור השו"ט בגמ' למילף דמי ולדות מדין שבח ולדות.

מט:

המחזיק בשטרותיו של גר, ברש"י בשטרי שעבוד קרקעות, עי' שטמ"ק דהק' מדקדוק ל' הגמ' דבארעא הא לא אחזיק, והלא אפילו החזיק בקרקע לא יזכה, דבמת פקע שעבודיה. [והכונה כהך דמשכון דלקמן]. ונחלק ופי' בשטרי מכר. וצ"ל דאף דשייך למכור השדה ע"י כתיבה ומסירה של השטר מכר, מ"מ ע"י זכיה בשטר מהפקר לא מהני ובעינן דוקא מסירה, עי' קצוה"ח ריש סי' סו.

משכונו של ישראל ביד גר. עי' מאירי ושטמ"ק בשם הרא"ה האם ללמוד מכאן דל"מ מחילה במלוה שיש עליה משכון. ומדמים לע"ע דמשום דגופו קנוי ל"מ מחילה. וצ"ת דלכאו' החילוק ברור, דהתם הגדר דע"י דגופו קנוי הוי מחילה על דבר בעין דל"מ ובעי הקנאה, נמצא דהחסרון הוא במעשה המחילה דל"מ כלפי דבר בעין, אבל ודאי דכל קניינו במשכון מיתלא תלי בזה שיש עליו חוב, וא"כ במת הגר דהחוב פקע ודאי דיבטל זכותו במשכון. ואולי זהו חילוקו של הרא"ה בסו"ד, דאפילו בקדם והחזיק ל"מ. צ"ת בדבריהם אם הגדר דבאמת קניינו של הגר במשכון קיים בתורת דבר בפ"ע, אלא דהלוה קודם לכל אדם לזכות בו, ע"י דעיקר הגוף הוא שלו, וכעין הא דשותף זוכה בחלק שותפו, או הגדר כהנ"ל דע"י דפקע השעבוד ממילא נתבטלה זכייתו של המלוה הגר במשכון. עי' שיעורי הגרש"ר קידושין טז א אות ר.

נתה"מ רמא א דזכותו של המלוה במשכון לענין שא"צ להחזירו קיימת אפילו באופן דמחל ונתבטל השעבוד. דאמנם תו א"י לעשות גוביינא מהמשכון, אבל נשאר לו זכות להחזיק בו. וצ"ע מהך דסוגיין דפקע ליה שעבודיה. ומ"ט לא נימא דמ"מ זכיית הגר במשכון קיימת אף דפקע השעבוד. וי"ל עפ"י הנ"ל דכיון דנעשה הפקר קודם הבעלים לזכות בו לכל אדם. אכן י"ל עוד דהגדר בנתה"מ דהחוב נותן לו קנין בגופו של משכון לענין דא"צ להשיבו אלא אם יפרענו, והמחילה אף דהיא מועלת להפקיע החוב, לא מהניא להפקיע זכות זו שקיבל במשכון, וכלפי זכות זו לא נמחל החוב, ומשא"כ בגר שמת דפקע החוב מכל וכל ממילא פקע זכותו במשכון.

משכונו של גר ביד ישראל. עי' היטב רשב"א, ויש ב' נידונים, בקרקעות במלוה ע"פ דדינה דגובה מיורשים ולא מלקוחות, אם גובה מההפקר, וגם במטלטלין דאפילו מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, אם יגבו מהזוכים במטלטלין של הגר.

מט:-נ.

א. תוס' כיון דהחופר משלם על בעה"ח למלוייה. עי' היטב תוס' ר"פ, דהא דהו"ל למלוייה הוא מתרי טעמי, א' משום דהוא הבעלים של הך בור וכהסוגיא דלעיל מח א, ובזה יש לדון דהתם הנדון כלפי בני רה"ר, דכיון דהתקלה שלו עליו להסיר, והכא הנדון כלפי נזקין שהוא עצמו הוזק, עי' היטב בתוס' ר"פ ובתוס' שאנץ בשטמ"ק בזה. וב' דע"י קבלת התשלום דנים החופר כאילו סילק הבור, [ויש בזה חידוש, דלא רק כלפי נזק החצר מועיל התשלום לפוטרו מלמלא, אלא גם מתורת בעל הבור, מהני ליה תשלומיו להפטר מחיובו לסלק המזיק ועל בעה"ח רמי. ועי"ש בר"פ דמלכתחילה יכול לתובעו לסתום דוקא, ולפמש"נ אין כונתו כשי' הראב"ד דמצד נזקי החצר בידו לתובעו למלאות החפירות, אלא כונתו דהכא מלבד התביעה של נזקי החצר יש לו תביעה לסלק המזיק דבור, ואין החופר יכול לפטור עצמו בתשלומין]. ומה"ט מסיק הר"פ דדוקא כשנתרצה בתשלומין ושילם, וכ"ה דעת הראב"ד בשטמ"ק לעיל מח א. אכן בשטמ"ק בשם הרא"ש ובנמוק"י תירצו קו' תוס' דידן דאיירי בלא נודע לבעל החצר, ומבואר דפליגי על הר"פ וסברי דכשנודע לו מיפטר החופר משום חיובו לשלם, ואפי' כשלא שילם בפועל. וכן מבואר להדיא בטור תי ג.

ב. אם על הפתיחה חייב על הכריה לא כ"ש. בתוס' לעיל ב א הוכיחו מכאן דהבבלי סבר דעונשין ממון מן הדין, ודלא כהירושלמי. ועי"ש ברשב"א שם בע"ב דכתב דהירושלמי דוקא בבור דהוי חידוש, יעושה"ט. ולא הזכיר דהבבלי פליג, וצ"ב. עמש"כ בזה באבי עזרי רביעאה פ"כ מעדות, דהא בהא תליא, דנתחדש דחיובו לא דוקא בבור ברשותו ומשום דממונו הזיק, אלא חיובו הוא על מעשיו שעשה תקלה - עסקי כריה ופתיחה, והחיוב על מעשיו הוא בגדר עונש, וממילא שוב אי אפשר ללמוד כריה מפתיחה.

ג. בור ברשותו, בעינן קרא דבעל הבור, ואין לחייבו משום כריה ופתיחה. ברש"י משום סברת כי אפקרנא. עי' בתוס' ורשב"א שתמהו מחופר סמוך לרה"ר. ובדעת רש"י עי' מהרש"א דמשו"ה פירש לקמן במקצה מקום כדי לינצל מקו' תוס'. ועי"ש במהרש"ל וב"ח דלא פירשו כן. ועי' פנ"י בבי' שיטת רש"י דעצם הפטור הוא כהתוס' דברשותי מאי בעית, דתובע מהניזק להתרחק משפת רה"ר, אלא דרק משום סברת כי אפקרנא יש לו זכות לתבוע כן מהניזק. והתוס' סברי דעצם הדבר דהנזק ברשותו נותן לו כח לתובעו להתרחק.

והנה, יעוי' היטב ברש"י ד"ה דכ' גבי לאושין דלא מצי אמר ברשותי מאי בעית, ומדוייק קצת דסברת המ"ד דפוטר בבור ברשותו משום ה"ט הוא, וא"כ מודה רש"י לדברי התוס' דגם ברשותו סמוך לרה"ר מיפטר, וא"כ צ"ע מה הוצרך לסברת כי אפקרנא. וביותר ק' בדברי הרמב"ן מלחמות יג ב מדפי הרי"ף דהזכיר סברת כי אפקרנא והוסיף דאיכא נמי סברת ברשותי מאי בעית כדחזינן בחופר לאושין, וצע"ג דכיון דמהני טענת ברשותי מאי בעית דלכתחילה רשאי לחפור ברשותו סמוך לרה"ר, נמצא דאם קדם והפקיר רשותו מלבד מקום הבור קודם שחפר הבור, רשאי הוא לחפור לכתחילה את הבור כיון דהוא ברשותו, ומה הוצרך לכי אפקרנא. ומבואר דס"ד דהפקיר רשותו גרע מחופר מתחילה סמוך לרה"ר. וכן מבואר במהר"ם שיף לקמן נ א בדעת רש"י. וצ"ב טעמא דמילתא. ויל"פ בכמה אנפי. א. דבחופר ברשותו סמוך לרה"ר הוי בהיתר דיש לו זכות להחזיק בור בחצירו, דזה מתשמישי החצר, והוי ביטול תשמיש, אבל כשהפקיר כל סביבות הבור, ורק עצם הבור הוא ברשותו י"ל דבכה"ג ל"ש לומר דיש לו רשות, דאין לו חצר דיהא זה מתשמישי החצר. וצ"ת בזה, וגם לפ"ז אם לא יפקיר את כל סביבות הבור אלא רק את החלק הגובל עם רה"ר יהא כדין בור ברשותו. ב. דיש חילוק אם מחדש בור ליד הילוך הרבים, דכיון דהבור הוא ברשות אין עליו דין שמירה, לבין מחדש הילוך הרבים סביבות הבור, דהיה בידו שלא להפקיר סביבות הבור ולהרחיקם ולא הרחיק, הרי הוא מקבל ע"ע השמירה בזה אי לאו דכי דכי אפקרנא. ואכתי צ"ב. ג. ובס' אהלי ישועה ראיתי דאיירי בהפקיר לגמרי גם הבור ורק דמשייר לעצמו זכות בבור, וע"כ אין לו זכות, ומשא"כ בחופר מלכתחילה ברשותו סמוך לרה"ר, דרשותו קנויה לו לגמרי.

[והנה, יעו"ש ברמב"ן מלחמות בביאור עצם סברת כי אפקרנא, דא"ל האי בירא ברשות כריתיה וכי אפקרנא רשותי ויהיבנא משלי לרה"ר לאו לאחיובי נפשאי עבידנא ואינהו הו"ל לעיוני, הא זה דומה למפקיר נזקיו באונס דפטור דלא אמרינן היה לו לסלק הואיל ולא על עסקי כריה הוא חייב. ויל"פ דכונתו דסברא זו רק באה לפרש מ"ט לא נחשיב עצם ההפקר למעשה כריה, ויתחייב מדין בור ברה"ר ומשום עסקי כרייה ופתיחה, ולזה כ' דכמו שהכריה היא ברשות גם ההפקר הוא ברשות, ואין כאן כריה, ואם באנו לחייב בהפקיר רשותו הוא רק חיוב מחודש מצד שהבור הוא ממונו. ונמצא לפ"ז דיסוד הפטור בבור ברשותו הוא משום ברשותי מאי בעית, אך בהפקיר רשותו אכתי היה מקום לחייב על עצם ההפקר מתורת כריה ופתיחה ולזה צריך להוסיף הסברא דכי אפקרנא. אולם לכאו' ז"א, דלהפקיר הרשות שמסביב לבור אין בזה יותר כריה מאשר לחפור ברשותו סמוך לרה"ר. וזה תלוי במש"נ בקטע הקודם. וע"כ י"ל איפכא, דלמאן דמחייב בבור ברשותו ונתחדש דל"ל פטורא דברשותי מאי בעית, היה מקום לדון דעי"כ יחשב המפקיר רשותו ככורה בור ויהא חיובו מתורת כריה ופתיחה, [ובחופר סמוך לרה"ר באמת מחייב משום כריה ופתיחה, וכהתוס' כח ב דחפר באיסור], ולזה מהני כי אפקרנא. וצ"ת היטב ברמב"ן, דכמדומה דאיירי למ"ד דפטור].

ויל"ע עוד בכל שיטת רש"י בזה, דלעיל כח ב כ' בדעת רב דבור ברשותו מיפטר, וכ' התור"פ שם דלפי"ז מש"א נג א מודה רב בבור ברשותו חייב דחבטא דידיה, היינו מתורת שור. ומבואר דפטור בור ברשותו דוקא מתורת בור ולא מתורת שור, ועי'.

ד. אכן ביותר ק' לרש"י מדין הפקיר רשותו ובורו דמבואר ברש"י דחייב כדין בור ברה"ר, והא איכא סברת כי אפקרנא. כ"ה הפנ"י ועי' מהר"ם שיף. ולפמש"נ י"ל דכי אפקרנא לא מהני לפוטרו, ורק להחשיבו ברשות כלפי החזקת הבור, וממילא הדרה הטענה של ברשותי מאי בעית, אבל בהפקיר רשותו ובורו, דאין הבור שלו ול"ש ברשותי מאי בעית שפיר יתחייב.

ובעיקר דין הפקיר רשותו ובורו, אם הוי כמו בור ברה"ר, שי' רש"י כאן ולעיל כח דהוי כבור ברה"ר ותוס' שם והרמב"ן מלחמות השיגו עליו מסברא ומגמ' לקמן, ובאחרונים נקטו דעיקר השגתם דבחפר בהיתר לא שייך חיוב על עסקי כריה ופתיחה ורק מדין בור ברשותו מתורת בעל הבור, ובהפקיר רשותו ובורו הא אינו בעל הבור. אכן מהרפ"ז שמעתי לפרש דעיקר השגתם היא דלעולם המחייב של בור הוא מה דהוי באיסור, או משום עצם הכריה או ע"י דאינו ממלא, [וממונו מהני רק דעי"כ עליו למלא], ובהפקיר רשותו ובורו אין כאן החזקת הבור באיסור, לא משום כריית הבור, ולא במה שאינו מסירו. ועי' לקמן אות ח. וצ"ת לדעת רש"י במאי פליג. ועי' מהר"ם שיף דמבואר בדבריו דרש"י לטעמיה מח א דבעצם ההפקר הוא נותן תקלה ברה"ר, ולכן אף בהפקיר רשותו ובורו מחייב. כ""ז שייך רק לפי המבואר, דכי אפקרנא אינו מועיל לסלק תורת כרייה מהפקירו, אלא רק להחשיבו ברשות כלפי החזקת הבור, וכנ"ל.

ה. ושי' תוס' כאן, והאריכו עוד לעיל כח ב דבעי' קרא לבור ברשותו כדי דלא נימא תורך ברשותי מאי בעי, ומשום דעל הניזק מוטל להתרחק ושלא להתקל בבור. וצ"ל דכונתם דמשום דיש לו זכות להחזיק הבור ע"כ רמי על הניזק לשמור עצמו שלא להתקרב, ולכן סברא זו שייכא דוקא בבור ברשותו, אבל בבור ברה"ר לא אמרינן ליה דעליו להשמר שלא ליפול, [ועי' לקמן מדברי הרמב"ן בדד"ג והברכ"ש בבי' דבריו, דכ"ז אחר דנתחדשה פרשת בור בתורה, אבל לולי פרשת בור לעולם אמרינן דעל הניזק לשמור עצמו שלא יכשל ויפול]. ויל"ע בביאור דבריהם, אם כוונתם דעל התקלה יש לו זכות לומר ברשותי מאי בעית, דאף דההולך ברה"ר נתקל בבור זה שחפרו סמוך לרה"ר, מ"מ כיון דברשותו חפר חשיב דהתקלה מונחת ברשותו ושייכא טענת ברשותי מאי בעית, או דבאמת חשיב דהתקלה היא ברה"ר, אלא כונתם דמשום דהבור הוא ברשותו יש לו זכות שהניזק יצטרך לשמור עצמו מן התקלה. עי' היטב תוס' ותור"פ לעיל כא בסוגיא דמחזרת. וקמ"ל קרא דחייב, ומשום דאי אפשר לצמצם כל כך, כ"ה בתוס' ר"פ בסוגיין. והיינו דבעצם הוא מזיק ועליו למנוע ההיזק, ורק משום דשייך להטיל על הניזק את ההרחקה ומניעת הנזק יש סברא לפוטרו, וזהו דגלי קרא דא"א לצמצם להתרחק ואין ביד הניזק לשמור עצמו, וממילא הדר חיובא על בעל הבור. ועי"ש בתוס' דחידשו לפי"ז דבאסו"מ דל"ש האי טעמא יתחייב אפילו למ"ד בור ברשותו פטור. וכ"ה ברמב"ן מלחמות הנ"ל. ובביאור פלוגתת רש"י ותוס' שם עי' חי' הגרא"ל מאלין סי' עד.

ועי"ש בתוס' דחלוק שור מבור, וכלפי חיוב שור לרב אמרינן ברשותי מאי בעית. והביאור, דחיוב דשור על ההיזק שהוא עושה, ורגע החיוב הוא החבט בקרקעית הבור, וע"ז שפיר אמר ברשותי מאי בעית, אבל בדין בור חיובו הוא על הדחיפה, דדיינינן דהבור דוחפו כדי להזיקו בתוכו, וכלפי התקלה ל"ש ברשותי מאי בעית. וגדר זה בחיובא דבור הוזכר בחזו"א ב יד גבי חיוב הבל בבור, דלא אמרינן דאין לו דמים משום דעתיד לינזק בחבט, מה"ט דחיובו הוא על דחיפתו והבאתו לבור כדי להזיקו יעושה"ט. שו"ר בברכ"ש יב א בבי' התוס' דבשור חיובו משום שמירה, ושייכא טענת ברשותי מאי בעית כלפי ההיזק, ובור חיובו על הכשר הנזקין שבכרייתו, והכרייה היא ברה"ר.ו. ור' ישמעאל וכו' בעל התקלה. עי' היטב רשב"א. ולכאו' כונת קושייתו מה צריך לדחוק לר"י הא גם לדידיה איכא חיובא ד"בעל הבור" בבור ברשותו שפתחו לרה"ר. ולפ"ז מבואר בקושייתו דסבר דאף דעשה תקלה ברה"ר לא שייך בזה חיוב משום עסקי כריה ופתיחה, דסו"ס הבור עצמו הוא ברשותו, וזה גופא פוטרו מלהתחייב עליו, ולכן צריך חיוב מחודש מתורת בעל הבור. ומאידך גיסא, אף דנתחדש חיוב מתורת בעל הבור לר"י בכה"ג, מ"מ נחלק על ר"ע דבהפקיר רשותו ולא בורו מיפטר, ולא מחייב מתורת בעל הבור, וצ"ל דסבר דבכה"ג יש לו זכות טענה דברשותי מאי בעית גם מצד עצם התקלה, ולא מצד דהבור הוא ברשותו, ורק כשהפתח ברה"ר ל"ש לומר ברשותי מאי בעית מצד התקלה, והנדון רק מצד דעצם הבור הוא ברשותו, ולזה מהני קרא דבעל הבור. ועי' מש"כ לעיל אות ה. ובתירוצו חידש דכל הסברא לפטור בבור ברשותו הוא רק משום דהתקלה היא ברשותו, וע"כ כשפתחו לרה"ר דעביד תקלה ברה"ר אין צריך קרא לחייבו, אף דעצם הבור הוא ברשותו.

שו"ר שי"ל בכונתו להיפך, דר"י קאמר דלדידיה אין חיוב מחודש של בעל הבור אלא כל החיוב הוא מתורת בעל ה"תקלה", וכ"ז שייך דוקא בבור שכולו ברה"ר, דיש לו תורת בעל התקלה בין כלפי הנפילה ובין כלפי גוף הבור המזיקו, אבל כשעצם הבור ברשותו אה"נ הוא בעל התקלה כלפי הפתח שנמצא ברה"ר, אבל כלפי ההיזק שנעשה בתוך הבור לא שייך לחייבו מתורת בעל ה"תקלה", דאדרבה ברשותו הוא, (והוכיח מרב דלא סגי במה שהוא בעל התקלה כלפי הנפילה אלא צריך להיות בעל התקלה כלפי ההיזק), וע"כ דאף לר"י יש כאן חיוב מחודש מתורת "בעל הבור". וחידש בתירוצו דכל הפטור בבור ברשותו לא משום שחסר בשם בעל התקלה כלפי הנזק שקורה בבור דהיינו בתוך רשותו, אלא רק משום הסברא דבביראי מאי בעית, ולכן באופן דהפתח ברה"ר ול"ש טענה זו שוב הוי בעל התקלה אף כלפי ההיזק של תוך הבור. ולכן אף בבור זה חיובו מתורת בעל התקלה ולא מתורת בעל הבור.

ז. לתנא דמתני' דמחייבינן בתרווייהו, והכי קי"ל, לכאו' הוו ב' חיובים נפרדים, בור ברה"ר משום עסקי כריה ופתיחה, ובור ברשותו משום דהוא בעל הבור. אכן לעיל כט ב אמרינן דשני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו הן ברשותו, חמץ בפסח ובור ברה"ר, ומבואר דאף בור ברה"ר חיובו הוא משום דנעשה "בעל הבור", ונתחדש בהאי פרשתא דאפילו דאינו שלו עשאו הכתוב ברשותו. ועי"ש בתוס' חכמי אנגליה דנתקשו מ"ט לא אמרינן דגם אש עשאו הכתוב ברשותו, היינו לשי' התוס' כב א דאשו משום ממונו אפילו במדליק בגחלת שאינה שלו. ותי' דהכא קאמר קרא בעל הבור, יעו"ש[[8]](#footnote-8)1. וזה כמש"נ, דחיוב הפרשה הוא מתורת בעל הבור ועסקי כריה ופתיחה הוי היכי תימצי להיות בעל הבור. [ובברכ"ש יז כ' ב' נפ"מ בזה, דאם היה חיובו על מעשה הכריה היה נפטר באופן דהוה קלבד"מ בשעת הכריה, ומשא"כ אם אמרינן דהכריה אינה אלא היכי תימצי לעשותו לבעל הבור, הוי כמו קלבד"מ בשעת קניית שור דודאי לא יפטר מנזקיו. עוד נפ"מ בשולח שליח לחפור בור, דל"ש למימר ביה אשלד"ע רק משום דאסור לקלקל רה"ר, אבל לא משום דעצם המזיק דבור הוי דבר עבירה, ושאני מאש. יעו"ש]. וע"ע שער משפט תי דמסתפק אם שייך ירושה ומכירה בבור ברה"ר, וכ"ז שייך רק אם ע"י הכריה נעשה בעל הבור. ועי"ש דמסיק דכיון דהוי חידוש לא שייך ביה ירושה ומכירה. וע"ע מהרי"ל דיסקין קונטרס אחרון ה אות רנה בענין ירושה בבור ברה"ר. [ובעיקר דין ירושה בבור ברשותו, צריך בירור, אם הכונה רק דמהני הירושה והמכירה לעשותו לבעל הבור, אבל צריך פשיעה דידיה, ויתחייב רק מהשעה שהיה בידו למלאות, או דנתחדש דזוכה בחיובי הבור של המוכר והמוריש, והוא הרי היה בידו למלאות. ואכמ"ל]. ועדין צ"ת גדר החיוב בבור ברשותו, אם כל חיובו הוא מתורת בעל הבור, או דאף שם חיובו הוא משום הכריה, והא דהוי בעלים מהני רק דנימא דהו"ל למלוייה ועי"כ אמרינן דכל דלא מלייה כמאן דכרייה. עי' לקמן.

ח. החילוק בין בור ברה"ר לברשותו הוא משום דס"ד דיוכל לומר ברשותי מאי בעית, וקמ"ל קרא דעליו למנוע התקלה, דא"א לצמצם. ועי' היטב תוס' לעיל כח ב דבהפקיר רשותו יש עוד חידוש נוסף דאין כאן כריה באיסור ומחייבינן ליה אהא דהו"ל למלוייה, ומשא"כ בחופר ברשותו סמוך לרה"ר הוי חפירה באיסור ומחייב. ולכאו' הכונה דבזה מתחלקים הגדרים הנ"ל, דמצד אחד צריך לחידוש הפרשה דבור ברשותו כדי לחייבו, דבלא"ה בידו לומר ברשותי מאי בעית, היה לך ליזהר שלא להתקרב וכהתוס' בסוגיין, אך אחר דנתחדש בקרא דעליה מוטל השמירה, שוב אפשר לחייב בעל החצר משום עצם הכריה וא"צ להא דהוי הבור ממונו, ורק בהפקיר רשותו דאין כאן כלל כריה באיסור צריך מחייב מחודש מתורת בעל הבור. ויהא נפ"מ בזה דבחופר סמוך לרה"ר אם ימכור רשותו לא יפטר, דאף דעכשיו אינו בעל הבור סו"ס על כרייתו הוא מתחייב. ועי' היטב רמב"ן מלחמות שם דכתב כעי"ז לגבי אסו"מ דלא אפקירנהו דשייך לחייב בין מדין בור ברה"ר ובין מדין בור ברשותו. אכן יל"ע בזה, די"ל דבאמת מדין בור ברה"ר מתורת חיוב על עסקי כריה ופתיחה אין לחייבו, דהבור והתקלה תרווייהו הוו ברשותו, [דאף דמי שהולך ברה"ר נתקל כיון דהוא על שפת רה"ר, מ"מ עצם התקלה היא ברשותו, עי' מש"נ בזה לעיל אות ה], וכל חיובו הוא מתורת בעל הבור, ומש"כ התוס' דהוי חפירה באיסור היינו דבזה א"צ להחידוש דהו"ל למלוייה הוא המחייבו, אלא עצם החפירה באיסור, אבל לעולם חיובו הוא מתורת בעל הבור ומדינא דבור ברשותו .

ובעיקר דבריהם דהחיוב בהפקיר רשותו הוא רק משום דהו"ל למלוייה, צ"ת לפ"ז מה חידש רבא לעיל מח א בשור שחפר בור, הרי מדברי ר"ע בהפקיר רשותו ולא בורו למדנו דאיכא חיוב בהו"ל למלויי, ויש לדחוק דהחידוש דלא נימא דשור בור פוטר גם את בעל החצר, וכתוס' לעיל. ועוד שמעתי מהר"פ זליבנסקי שליט"א עפמש"כ במקו"א דהסברא המחייבתו להסיר התקלה כשנעשה ממונו בור, מחייבתו מלכתחילה למנוע שלא ייעשה ממונו לתקלה, וי"ל עוד דחיוב זה הוא פשוט טפי, דעצם התהוות הבור היא בפשיעתו, ומשא"כ כשכבר נעשה הבור חידוש הוא לדון אותו ככורה ומחזיק הבור ע"י הא דאינו ממלא, ולפ"ז י"ל דאף דשורש החיוב בהפקיר רשותו הוא מדינא דהו"ל למלוייה, מ"מ סברא זו מחייבתו למלא קודם ההפקר, כדי שלא ייעשה ממונו לתקלה, ורבא הוסיף לחדש דגם כשעצם הבור אינו בפשיעתו מהני הא דהו"ל למלוייה להחשיבו ככורה ולחייבו. ונמצא לפ"ז דהחיוב בהפקיר רשותו ולא בורו לא רק משום דאחר ההפקר הבור שלו ועליו להסיר התקלה של ממונו, אלא דמלכתחילה רמי עליה שלא לעשות ממונו בור, ונפ"מ לדינא דאם יפקיר רשותו ואח"כ בורו יהא חייב, דאפילו אם נימא בדין הו"ל למלוייה דאם הפקירו לבתר דהו"ל למלוייה מיפטר, דצריך כל רגע ורגע שיהא ממונו ויהא מוטל עליו למלא, וכשי' התוס' כט א דלא כהריב"א שם בשטמ"ק ובסוגיא דגללים, מ"מ הרי נתבאר במקו"א דכ"ז כשעיקר פשיעתו לא בהתהוות הבור, אלא במה שאינו מסירו, אבל כשפשיעתו היא בעצם יצירת הבור, לא יועיל כשמפקירו, וכמש"כ שם דזו כונת התוס' ו א גבי כותל ואילן דהו"ל מפקיר לאחר נפילת פשיעה, וא"כ בהך דהפקיר רשותו דאמרינן דמלכתחילה רמי עליה שלא לעשות את ממונו לבור הו"ל פשיעה בעצם התהוות הבור, ושוב לא יועיל אם יפקיר אף את בורו. אולם לפ"ז יש לעיין במשה"ק דיפטר בהפקיר רשותו ובורו, דלפמש"נ הרי קודם ההפקר דאכתי הוי ממונו מוטל עליו לשומרו שלא ייעשה בור, וא"כ אין לו להפקיר. ואולי נימא דכיון דכשייעשה בור יהא הפקר ולא ממונו מיפטר, דחיוב שמירתו הוא דוקא אם כשייעשה בור אכתי יהא ממונו, וכתבנו מזה לעיל בסוגיא דגללים. ויל"ע בכ"ז, דיל"פ בכונת התוס' כמו שנקטו האחרונים דבאופן דליכא כריה באיסור אין חיוב דעסקי כריה ופתיחה ובעינן לחיוב המחודש של "בעל הבור", [בצירוף הא דהו"ל למלוייה, אבל לא דהו"ל למלוייה מחשיבו כורה גמור לחייבו משום עסקי כריה ופתיחה], ולפ"ז בהפקיר רשותו ובורו אף אם נימא דעצם ההפקר הוא שלא כדין, מ"מ אין לחייבו דסו"ס אין כאן בעל הבור. וסברא זו שייכא אף בהפקיר רשותו ואח"כ בורו.

ט. לעיל מח א מבואר דהחיוב בהו"ל למלוייה משום דכמאן דכרייה דמי, ודקדקו האחרונים [עי' דברי משפט תטז הובא בחי' הגרש"ר ב"ק ו, וע"ע ברכ"ש י ד] דהול"ל בפשוטו דהוא בעל הבור. ולמדו מזה, דגם בבור ברשותו חיובו הוא רק בצירוף כרייה, וזהו דאמרינן דמאי דהו"ל למלוייה משוי ליה כורה, [וי"ל הביאור דכשאינו ממלא הרי הוא מקיים ומחזיק הבור]. עי'"ש דהנפ"מ לחידושו של הרמב"ן מלחמות דזה חופר וזה מתחייב לא אמרינן, דכיון דבעינן לחיוב דממונו דין כריה, ע"כ אמרינן דלא יתכן דכריה של אחר תחייבנו. מיהו עי' באבן האזל פי"ג ה"י דכ' דרך אחרת בזה, דבאמת סגי בעצם הא דהוי בעל הבור לחייבו, ורק במקום דאיכא כורה אחר לא מהני מאי דהוא בעל הבור, דשייכא סברת הרמב"ן דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב, ולזה מהני הא דהו"ל כורה ע"י דהו"ל למלוייה, דמשום כן הוי סיבה להפקיע שם כורה מן הראשון ולחייבו. [ודוקא בבור בחצירו ולא באבנו שהניחוה ברה"ר, עי"ש]. וי"ל דגם לדעת תוס' כט א דמחייבינן בהו"ל למלויי גם כשאחר הניחו, קאי גדר זה דחיובו מתורת כורה, ואיכא נפ"מ בגונא דהיה יכול לשומרו שלא יזיק אבל לא היה לו פנאי למלאות או לכסות, דאם כל חיובו הוא מתורת בעל הבור, הרי שפיר הוי בור דידיה ונחייבנו לשומרו שלא יזיק, אכן אם בעינן תורת "כורה", ורק דע"י דהו"ל למלוייה נעשה כורה, כל דאכתי לא היה בידו למלאות אינו כורה, ואכתי לא הוי מזיק דידיה כלל, ולא נתחייב בשמירתו.

בעיקר החיוב של בור ברשותו, עי' היטב ברכ"ש יב דנחלקו הרמב"ן והרא"ה, דלהרמב"ן הוא כעין חיוב ממונו, וע"כ מחייב אף על הדחיפה, ומה"ט מחייב מניח אבן ע"פ הבור, ולהרא"ה גם בזה בעינן דוקא חיוב מעשיו, וחיובו על הכשר הנזקין, ועשיית תקלה אינה הכשר נזקין, ובמניח נעשה ע"י חידוש התקלה לשותף בבור.

י. למ"ד דדוקא בור ברשותו, עבדינן צריכותא בכורה ופותח. הק' האחרונים, הא להך מ"ד החיוב משום דהבור הוא ממונו ואף בלא כריה כלל חייב. עי' אמרי משה לו ח בשם הים התלמוד ובקובץ ביאורים. ולכאו' הכונה, עפמש"כ התוס' כח ב דחיובו הוא משום דהו"ל למלוייה, דכיון דשלו הוא עליו להסיר התקלה, ועי"ש כט א דסברי דאפילו בהניח אחר אבנו ברה"ר חייב מה"ט דהו"ל למלוייה. [ובפשוטו י"ל דאם חיובו משום דהו"ל למלוייה דוקא בהיה לו פנאי מחייב, ומשא"כ אם מחייבינן בכה"ג מדין כורה ופותח יתחייב אפילו קודם שהיה לו פנאי לסלק. אכן ז"א, דהדין המחייבו למלא כשנעשה בור, מחייבו גם למנוע מלכתחילה שלא ייעשה בור, וא"כ שוב א"צ לחייבו מדין כורה ופותח אפי' קודם שהיה לו פנאי, אלא אפשר לחייבו משום הא דמוטל עליו למנוע שלא ייעשה בור. וכבר עמד בכ"ז האמרי משה שם]. ובעיקר הקו' שמעתי מהר"י כהן שליט"א, די"ל דהחיוב בהו"ל למלוייה אינו כפשטות לשון התוס' כח משום דשלו הוא, אלא כהנ"ל דע"י דאינו מסלק הרי הוא "כורה", דהוא מחזיק הבור, וא"כ להך ס"ד דבעינן דוקא כורה, יהא הדין דדוקא באופן דיכל למלאות הוא דנחשב דמחזיק התקלה של הבור והו"ל כורה, אבל אם בידו רק לכסות ולא למלאות לא יחשב כורה, דהביאור בהך ס"ד דפותח לא מחייב הוא דכשהבור מכוסה חשיב דיש כאן מזיק אלא שהוא שמור, ואין הפותח מחדש הבור וע"כ לא הוי בכלל כורה, ולפ"ז גם בהו"ל למלוייה אם אינו יכול למלאות אלא לכסות בלבד א"א להחשיבו "כורה", דרק בנמנע מלסתום הבור הוא דחשיב דהמזיק דבור הוי בפשיעתו, ושפיר איצטריך קרא לחייב פותח, דאף הוא בכלל כורה, ושוב אמרינן דכל שנמנע מלכסות חשוב מחזיק ומחדש הבור, דבידו לסלקו ע"י כסוי. עכ"ד. והאחרונים דלא ניח"ל בהכי, משום שהבינו דהחיוב בהו"ל למלוייה הוא כפשוטו, משום דהבור הוא ממונו, ולזה תמהו דאם בלא שום כריה ופתיחה מתחייב על מה שממונו הוא תקלה, מה צריך לרבות פותח.

והאחרונים תי' דאה"נ אם היה החיוב רק בכורה הו"א דלא סגי במה שהוא בעל הבור כדי לחייבו אלא צריך גם פשיעת כרייה כדי לחייבו, ורק אחר דנתחדש דגם פותח חייב הוא דמחייבינן בהו"ל למלוייה. והנה חיובא דפותח יל"פ בתרתי, או דנתחדש דא"צ כלל כריה כדי לחייבו אלא סגי במה שהוא בעל הבור, או דבעינן כריה ורק דפותח נמי בכלל כורה, ואם נימא כן ע"כ צ"ל דהא דמחייבינן בהו"ל למלוייה היינו משום דאף הוא בכלל כורה, ומסברא מדמינן ליה לפותח. אכן עי' נחל"ד ו א הובא בברכ"ש י והגרנ"ט באהל ישעיהו דהחיוב בהו"ל למלוייה אינו נלמד מעצם הפרשה דבור אלא רק מהצד השוה, ועי"ש בד' הברכ"ש דלולי הילפותא הו"א דצריך דוקא כריה ע"י מעשיו, יעו"ש, וא"כ פותח עדיף מהך דהו"ל למלוייה. אמנם ילה"ע בעיקר ד' הנחל"ד דבתוס' כח ב מבואר דכל החיוב בהפקיר רשותו ולא בורו הוא משום דהו"ל למלוייה, וא"כ א"צ להצד השוה. וצ"ל דהוה מוקמינן קרא דבור ברשותו בחפר ברשותו סמוך לרה"ר, דהו"ל חפירה באיסור וכהתוס' שם, ורק משום דילפינן מהצד השוה דמחייב אף בהו"ל למלוייה אמרינן דהחיוב דבור ברשותו כולל אף הפקיר רשותו ולא בורו, ולפ"ז מאי דקאמר ר"ע בהפקיר רשותו ולא בורו היינו לבתר צד השוה. ובקובץ ביאורים תירץ עפי"ד הראב"ד לעיל מח א דקודם דשילם בעל השור לבעל החצר לא אמרינן דהו"ל למלוייה, ובציור זה שייך לחדש דיתחייב משום הפתיחה.

עוד קשה למ"ד זה איך יצוייר המיעוט דלא שור בור, הא חיובא דבור הוא בבור ברשותו, ומתורת בעל הבור. ומבואר מזה דאף בבור ברשותו, רק בצירוף הכריה מחייב, ובזה אימעט שורו. אכן צ"ע בזה, דמבואר בתוס' כח ב דהחיוב בהפקיר רשותו ולא בורו הוא רק משום דהו"ל למלוייה, וא"כ חזינן דאפילו בלא שום כריה מחייבינן ליה אהא דהו"ל למלוייה, וא"כ ה"נ בכרה שור בור ברשותו, אף דמעשה השור לא משוי ליה כורה, מ"מ יתחייב משום דהו"ל למלוייה. ודוחק לומר דמצרפים הכריה שעשה בחצירו להא דהו"ל למלוייה, ומשא"כ בכריית שורו דהוא לא עשה כריה כלל, דהא בשעת הכריה עשה בהיתר, וכמש"כ תוס' שם. וגם דהא אינהו סברי שם כט א דאפילו בלא כריה כלל מחייבינן לבעל הבור, וכגון בהניח אחר אבנו ברה"ר. וכבר הק' כן בשטמ"ק לעיל מח א. ולהלכה, דמחייבינן אף בבור ברה"ר, א"ש, דמוקמינן הדרשה בבור ברה"ר, דאינו בעל הבור וליכא דין הו"ל למלוייה, וכל החיוב הוא משום הכריה, ובזה נתמעט דכריית שורו אינו מחייבתו. וכ"ה ברש"י לעיל מח א ובטור, דקרא איירי בכה"ג.

יא. למ"ד זה דפטור בבור ברה"ר, עי' רמב"ן בקונטרס ד"ג דאין לחייבו מדינא דגרמי, אפילו אם נימא דבור חשוב גרמי, מ"מ מהני ליה הגזה"כ לפטור, ועי' ברכ"ש כב ב בביאור דבריו, דאין זה פטור, אלא דלולי חידוש התורה בבור אמרינן דבור אין לו שם מזיק, דעל הניזק רמי לעיוני שלא יכשל ויפול לבור, וזה מפקיע ממנו שם מזיק, וכמו דין מזיק ברשות, ולכן יפטר אף מחיוב דד"ג. [ואין הכונה דמשום דהוי תקלה לא הוי מזיק וע"כ על הניזק לעיוני שלא לינזק, אלא להיפך, דמסתבר להטיל השמירה על הניזק, וזה המפקיע ממנו שם מזיק, וע"כ מהני סברא זו לפוטרו אף מחיוב דד"ג. לעי' אם מוכרח כן בדבריו].

יב. למ"ד זה דדוקא בור ברשותו, מבואר בסוגיא דבור שפתחו ברה"ר דינו כדין בור ברה"ר, אף דעצם הבור ברשותו, וראיתי מקשים דהא בבור ברה"ר עצם הנזק לא נעשה ברשותו, אבל הכא הרי הנזק נעשה ברשותו אלא שהתקלה היא ברה"ר, וא"כ לא גרע משור שדחף חבירו לבור, דמחייב על נזקי הבור אף שלא הבור עשה התקלה. וי"ל דכל השם מזיק של בור הוא רק מצד הכשר הנזקין של התקלה, וע"כ אם כל התקלה אינה שייכת אליו, אין כאן מזיק דבור, אבל אם יש בבורו גם תורת תקלה, אלא שהנזק שאירע לא אירע ע"י תקלתו אלא ע"י שור שדחפו, בזה לא מיפטר.

יג. מדמקשינן לרב יוסף דרישא דלא כמאן מבואר דבור דפתחו ברה"י אף דעצם הבור הוא ברה"ר צריך לחייב עליו מדין בור ברשותו. והעירוני דאין מתקיים כאן שם בעל הבור אלא לענין התקלה אבל לא ההבל ולא החבט הם שלו, ומ"ט חייב וכעין ד' הרשב"א בסוגיין לעיל אות ו. ויל"ע אם גם בבור זה שייך מש"א לקמן נג א דמודה רב בבור ברשותו דמחייב בין בהבל ובין בחבט משום דחבטה דידיה. עי' פנ"י בסוגיין דכ' בזה ב' סברות, א. דע"י דפתח הבור ברשותו והוא משתמש בו יש לו שם בעל הבור כלפי כל הבור. ב. דסגי במה שיש לו שם בעל הבור לענין תקלת הבור. שו"ר ד' הרמב"ן מלחמות לקמן נג והברכ"ש יב בביאור דבריו דבבור ברשותו חייב על הדחיפה כמו גבי שורו, ומה"ט מחייב מניח אבן עפ"י הבור, וא"ש בפשיטות הא דסגי במה שהתקלה שלו.

יד. מוקמינן בלא הפקיר לא רשותו ולא בורו, וברש"י דס"ד דמשום דאסור לעשות חלל תחת רה"ר לא יוכל לומר ברשותי מאי בעית. צ"ת דאה"נ הבור באיסור, אבל סו"ס מ"ט יוכל לתובעו הלא התקלה והנפילה היא בסיבתו דהא נכנס שלא ברשות. ומבואר דס"ד דהטענה דברשותי מאי בעית היא רק באופן דהבור הוא ברשות והנכנס הוא שלא ברשות, אבל אם גם הבור הוא שלא ברשות יתחייב. וזה חי'. ומעתה יל"ע במסקנא, האם יש חזרה מהו"א זו, דסגי במה שהניזק הוא שלא ברשות, או דנתחדש דהאיסור לעשות חלל ברה"ר, לא משוי ליה שלא ברשות, ולפ"ז אין חזרה מיסוד ההו"א דבתרוייהו שלא ברשות חייב. ונ' די"ל עוד בביאור ד' רש"י עפ"י הסוגיא דלעיל מז ב דאף בנתן רשות ליכנס אכתי יש לבעל החצר דין ליפטר על בורו משום ברשותי מאי בעית, וביאר הגרש"ש ב"ב א דהפטור בזה לא משום דהניזק שלא ברשות, אלא דע"י דהרשות קנויה למזיק לא נתחייב בשמירת נזקיו בכה"ג, דיש לו רשות להשתמש בחצירו. ולפ"ז י"ל דה"נ איירי בכה"ג דנתן לו רשות ליכנס, והנדון לפוטרו לבעל הבור הוא רק משום דיש לו זכות להחזיק בורו, ולכן שייך פטורא דברשותי מאי בעית, ומשו"ה ס"ד דמחמת האיסור לעשות חלל אין לו זכות להחזיק בורו כאן ולא יפטר. [וגם בזה יל"ע בביאור המסקנא, אם נתחדש דהך איסורא לא משוי ליה שלא ברשות, או דאין דנים מצד הבור אלא מצד התקלה, ויש לו רשות להחזיק התקלה של שפת הבור ברשותו, ואף דנתן לו רשות ליכנס לא איבד זכותו וכנ"ל, וא"צ דיהא לו רשות להחזיק הבור].

טו. עי' רשב"א דנתקשה בארווח ארווחי מה היתרא דלאושין. ומבואר דלהס"ד דאיירי בבור ברשותו לא הוקשה לו. וי"ל דיסוד החידוש דמחייב בבור ברשותו הוא דלא מצי אמר ברשותי מאי בעית ומשום דא"א לצמצם וכד' הר"פ, ומסברא הוי מיפטר דעל הניזק להשמר אלא דמקרא ילפינן לה, וי"ל דחידוש הכתוב הוא דנחשב שלא ברשות כלפי בורו, דאף דעושה ברשותו סו"ס מביא תקלה בשפת רה"ר וסגי בזה להחשיבו שלא ברשות לענין לחייבו למנוע התקלה, וא"כ בעושה לאושין דהוי ברשות גמור הדרינן להסברא דבכה"ג מוטל על הניזק שלא להתקרב. וכ"ז בבור ברשותו, דהשלא ברשות הוא המחייבו, אבל ברה"ר שפיר הוקשה להרשב"א מה יועיל הא דהוי ברשות סו"ס הוא מעמיד מזיק.

טז. בביאור פלוגתא דרב ושמואל באסו"מ לרש"י ובעה"מ כח ב. ברש"י יל"פ דאם נתחדש בקרא בור דממונו הוי הפקעה על חיוב מתורת שור, אבל אם ליכא חיובא דבעל הבור, אף שאפשר לחייב מניח אסו"מ מדין כריה ופתיחה, [דבהם לא שייכא טענת ברשותי מאי בעית], שפיר אמרינן דמה שהם ממונו יוסיף לחייבו מתורת שור.

אכן צ"ע ע"ז לישנא דבעה"מ שם, דפתח דבור ברשותו פטור לרב משום הסברא דברשותי מאי בעית, וסיים דלרב ליכא למילף אסו"מ מבור מטעמא דכתיבנא, והרי באסו"מ ליכא ברשותי מאי בעית. ולהנ"ל צריך לדחוק דכונתו דלא אשכחן בבור חיוב דממונו וכנ"ל, דהוא סתירה לחיוב דשור, אבל חיוב דכריה ופתיחה אמנם שייך בהם אבל אינו סתירה לחיוב דשור. ואולי י"ל עוד, דסבר דליכא לחייבו גם מדין כריה ופתיחה, דכיון דעצם הבור הוא ממונו, ל"מ מאי דהניחו ברה"ר לחייבו, ודוקא בבור ברה"ר שאינו שלו הוא דמחוייב על כרייתו ופתיחתו, וזה כעין מש"נ לעיל אות ו בביאור ד' הרשב"א בסוגיין.

נ.-:

מוסר לרבים. עי' היטב שטמ"ק בשם הראב"ד, ב' דרכים, א' הפוטר מה שהוא אינו משתמש בבור, ומה"ט ס"ד לפטור כל מפקיר נזקיו. והביאור צ"ל דהמחייב בבור הוא דחשיב בעל הבור ע"י עסקי כריה ופתיחה, וס"ד דרק כשמחזיק בבור שכרה ברה"ר הוא דהוי בעל הבור. ומסקנתו במפקיר נזקיו, היינו דכשהוא בעל הבור מצד דיני הממון לא יועיל ההפקר להסיר ממנו תורת בעל הבור, ורק כשאינו שלו בממונות ובאנו לעשותו בעל הבור משום מעשיו מהני הסברא דאינו משתמש ומסרו לאחרים להפקיע תורת בעל הבור. ולפ"ז מבואר בראב"ד דהפקיר אסו"מ ונתנן ברה"ר יהא פטור, דכשהניחם כבר אינם שלו, ואין לו שם בעל הבור במפקיר ואינו משתמש. וברש"י ג א מבואר להדיא דהפקירן ונתנן ברה"ר חייב. וצ"ל דרש"י מפרש בסוגיין כמו בדרך הב' הפוטר מה שהוא מסור לרבים.

עי' פלוגתת הראשונים אם מסר דליו היינו כסויו או הדלי לדלות. והערני החברותא שליט"א דהראב"ד לשיטתו דהפוטר הוא מה שאין הבור שלו, א"כ מהני מסירת הדלי, דזהו הדרך למכור בור, כדלקמן בגמ'.

עי' פלוגתת הטור והרמ"ה בחפר לעצמו ומסר לרבים. ויל"פ שיטת הרמ"ה ע"ד הראב"ד, דהפוטר הוא מה שאין הבור לתשמישו, ואינו בעל הבור, והלכך כל שנעשה בעל הבור לא יועיל המסירה לפוטרו, ומשא"כ להטור הפוטר הוא דהוי בור דרבים סגי בצורך הרבים לאשוויי לבור דרבים.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

צריך בירור, אם הניח אחר אבנו ברה"ר דמבואר בתוס' כט א דמחייב משום דהו"ל למלוייה, אם כונתם רק מדין בעל הבור דנתחדש בקרא דבור ברשותו, או אפילו להך דעה דדוקא בבור ברה"ר חייב ובבור ברשותו פטור, וברה"ר כל חיובו הוא על עסקי כריה ופתיחה, אם הא דהו"ל למלוייה משוי ליה מעשה כריה שלו ממש לחייבו משום עסקי כריה ופתיחה.

תוס' ו א נתקשו בהא דבור הוי שלא ברשות, מהך דהפקיר רשותו ולא בורו, ועי"ש היטב בהגרע"א, ותי' דכיון דהפקיר הוי שלא ברשות. יל"ע אם כונתם דעצם ההפקר חשוב כמו כריה והוי שלא ברשות, או כונתם דע"י דמפקיר חל עליו חיוב למלוייה כיון דשלו הוא ועליו להסיר התקלה, כתוס' כח ב, וע"כ הוי השתא שלא ברשות. ואמנם מלשונם מ' דעצם ההפקר הוא שלא ברשות, אך י"ל דהסברא המחייבתו למלאות כשהפקיר מחייבתו מתחילה שלא להניח לממונו להעשות בור ותקלה ברשות הרבים, וא"כ על עצם ההפקר איכא דין הו"ל למלוייה המחייבו, ונפ"מ דיתחייב מיד ואפילו קודם שיגיע הזמן שיהא בידו לפנותו.

להבלו ולא לחבטו וכו' קרקע עולם הזיקתו. יל"ע אם הכונה כלפי עשייתו של הכורה, דאת ההבל הוא חידש והוי מעשיו ומשא"כ החבט אינו חשוב מעשיו, אלא גרמא בעלמא. או החידוש הוא כלפי עצם השם מזיק של הבור, דהבל הוא דבר דנתחדש ע"י הבור ומשא"כ החבט, ולכן אין לבור שם מזיק כלפי החבט. עי' קו' הגר"ח באהל ישעיהו וחזו"א ב"ק ב יד וקה"י ד לרב איך מתחייב הפותח במאי הוי הבלא דידיה. ואם החידוש של רב דהבור אין לו שם מזיק כלפי החבט, ורק כלפי ההבל, לק"מ מפותח, דהחסרון בחבט לא משום מעשיו של הכורה אלא מצד עצם המזיק של בור, דאין לו תורת מזיק לענין חבט, וע"כ הפתיחה מהניא לחייבו ולעשותו בעל הבור לענין היזק של הבל. לכאו' נפ"מ בנדון הנ"ל, לענין בור ברשותו דמודה ביה רב לקמן נג א, דאם החסרון הוא בכריה, דאינה חשובה עשייה כלפי החבט, שפיר מחייב בבור ברשותו, דא"צ בו כריה אלא מטעם דהוא ממונו, אבל אם החסרון הוא בעצם השם מזיק דהבור, דאין לו שם מזיק לענין חבט, מ"ט יתחייב בבור ברשותו. ועי'

עיקר החילוק בין הבל לחבט, יל"פ דההבל מזיק בחיוב דהוא חונק ומזיק ומשא"כ חבט דהניזק הוא שנופל ונחבט. ולפ"ז לכאו' הדין נותן דלעולם לא יתחייב על שום חבט בבור. ועי' רשב"א בסוגיין ותוס' ג א דבאסו"מ דאפקרינהו מודה רב דמחייב בחבט דהוי חבטא דידיה. ועי' חזו"א הנ"ל מש"כ בזה.

בגמ' נג דמודה רב בבור ברשותו, והביאור לכאו' דאף דלא הכשיר מ"מ חיובו מתורת בעל החבט. ובתוס' ר"פ לעיל ג א וברשב"א בסוגיין דבאסו"מ דאפקרינהו דמחייב רב היינו בנחבט באבן דחבטה דידיה וכהך דבור ברשותו. וצ"ת דהרי התם באפקרינהו ואין חיובו מתורת בור ברשותו ומדין בעל הבור, אלא מצד מעשה הכריה, וחיובו על החבט משום דאין בזה קרקע עולם אלא הוא הכשיר נזקי החבט של האבן, ומאי שיאטיה לבור ברשותו, דלא הכשיר נזק החבט ואעפ"כ מחייב מתורת בעל הבור. וצ"ל דהס"ד בתוס' היה דהא דפטר רב בחבט הוא אפילו בנחבט באבן, דדוקא בהבל אמרינן דההבל מזיק להנתקל אבל בחבט דהנפילה מזיקתו דיינינן דהניזק הביא על עצמו הנזק. ומה"ט אין לבור שם מזיק כלפי נזק דחבט, וזהו דילפינן מבור ברשותו, דאם היה הגדר כן היה פטור אף בבור ברשותו, ומדמחייב ש"מ דהפטור לרב משום דלא חשוב מכשיר נזקי החבט, וממילא ראוי לחייבו במכשיר נזקי החבט דהאבן. ע"ע בזה בד' הגרנ"ט ב"ק ג א.

ברש"י בסוגיין דאיכא למיתלי דההבל הרג, צ"ב הא ספיקא הוא. ועי' היטב תוס' ר"פ בסוגיין, דאף כשניזוק בחבטה תלינן דאם לא ההבל היה מעמיד עצמו, ויל"פ דסברא זו מהני לדון דאף נזק זה של החבט הוא הכשירו, וממילא הוא מתחייב עליו, כמו על ההבל.

תוס' כח ב בסה"ד תמהו לרב מ"ש ממניח אבן. ב' דרכים הראב"ד בשטמ"ק בסוגיין וברמב"ן מלחמות לקמן נג, להראב"ד באמת מחייב על הדחיפה, אלא דכל בור וגובה ליכא תקלה דידיה, אלא ע"י הסרת הקרקע נתחדשה התקלה. ודעת הרמב"ן מלחמות והרא"ה דבחיובא דבור לא מחייב על הדחיפה, ומניח אבן שאני להרמב"ן משום דהיא ממונו ולהרא"ה משום דעי"כ נעשה שותף בבור. ובברכ"ש יב הביאור בהא דבבור ליכא חיוב על הדחיפה הוא דכיון דאין מעשה מזיק בבור כל חיובו הוא על הנזקין שהכשיר ע"י מעשיו, דהיינו ההבל לרב וחבט לשמואל, אבל על התקלה אין לחייבו דסו"ס לא הכשיר הנזקין. [עי"ש עוד דבחיוב דבור ברשותו איכא ב' מהלכים, להרמב"ן חיובו בזה הוא כעין ממונו וע"כ מחייב על הדחיפה. ולהרא"ה אף בבור ברשותו בעינן חיוב מעשיו, ובמניח אבן חייב משום דע"י התקלה שחידש בבור נעשה שותף בבור].

לדעת שמואל דמחייב, עי' היטב ב' התירוצים בתוס', ולתי' א' טעמו דסובר דהחבט יש לו שם מזיק אף כלפי החבט, דחשבינן דאף חבט זה נתחדש ע"י מעשיו, ומשא"כ חבט של חוץ לבור. ולפ"ז במש"כ דעבד גובה ה' וחפר ה' היינו באופן דיש שם בור על החפירה, דעי"כ חשוב החבט מזיק ואינו קרקע עולם. ועי' חזו"א ה יב כמה יהא שיעור העומק. ועי' היטב תוס' כח ב דמתחייב אף בחבט של הקרקע שהמים נשפכין עליה דדמי לקרקע הבור.

ולתי' ב לכאו' יסו"ד של שמואל הוא דמתחייב על התקלה. ועי' לקמן נג א דמבואר דשמואל לטעמיה מחייב על החבט אף באופן שאחר הפילו, ובתוס' שם הק' איך נלמד ממימרא דשמואל, עי"ש בתירוצם ובשטמ"ק בשם הרא"ש. ולכאו' כל קו' היא לתי' ב' בתוס' דידן דלשמואל חיובו על התקלה. עי' בזה בשטמ"ק בשם הר"א שם. ולפ"ז נמצא דשמואל בתרתי פליג, דסגי בתקלה לבד כדי לחייבו, וכן סגי בחבט לחוד. וצ"ב. עי' חי' הגר"ש היימן ב מש"כ בזה.

ועי' היטב תוס' לעיל כח ב גבי נתקל באבן ונישוף בקרקע. ולכאו' תליא בפלוגתת התירוצים בתוס' דידן. אכן עי' ברא"ש ובטור דאיכא סתירה בדבריהם. ועמד בזה הדרישה תיא. עי"ש היטב בתירוצו, ונ' כונתו דאבן אינה שינוי בגוף רה"ר, ומשא"כ גובה דשינה עצם הרה"ר ועי"כ דיינינן דאף החבט הוא מעשיו. וכן בנתקל בבור ונפל חוץ לבור, כיון דיש כאן מזיק דבור כל הקרקע שנחבטים בה מכח התקלה דהבור הויא בכלל המזיק דבור, ודמי לקרקע שהמים נשפכין עליה. ועי"ש בדרישה דעדיין צ"ע ראית התוס' כח ב מנתקל בבור ונפל לאחורי הבור הא התם קול הכריה גרם. וצ"ל דאם מחייבים אפילו על חבט דקרקע עולם, שפיר יש לחייבו על חצי התקלה מתורת שותף, ורק משום דבעינן דוקא מעשיו, מהניא הסברא דבעינן דיעשה את התקלה או הנזק לבדו. וע' מש"כ בזה הגרנ"ט קכט דבאבן נתקל רק ע"י מהירות ההילוך, ומשו"ה חשוב דהניזק שותף בתקלה, ומשא"כ בגובה דהולך כדרכו ונופל מחמת הגובה, וא"כ הגובה עשה כל התקלה. וע"ע משנת ר' אהרן.

בדעת שמואל, עי' ברכ"ש הנ"ל דאף לשמואל אין לחייב בבור על הדחיפה, דחיובו רק על הכשר נזקין, ואף חבט בכלל הכשר נזקין דידיה ומשא"כ התקלה. ולכאו' כ"ז לתי' א' דמקרא ילפינן דגם כלפי החבטה דיינינן דהוא הכשיר הנזק, דחשוב דהוא חידש החבט של תוך הבור, וממילא דוקא החבטה דתוך הבור ולא כשנתקל בבור ונפל חוץ לבור, דבזה ודאי אין החבט מעשיו אלא קרקע עולם הזיקתו. אבל לתירוץ הב' שמואל מחייב על תקלתו אפילו בנחבט חוץ לבור. אכן י"ל דאף לתי' זה הגדר דע"י עשיית התקלה נחשב מכשיר את הנזקין של החבט, וע"כ יתחייב, וכונת הגרב"ב רק דמצד עצם התקלה אין לחייבו גם לשמואל, דכל חיובו של בור הוא על הכשר הנזקין שעשה במעשיו, אבל על עצם הדחיפה אין לחייבו, דאין כאן מעשה בורו שיתחייב עליו.

בור ט'

עי' שטמ"ק בשם המאירי ורבינו יהונתן אם נחייב מיהא על הנזקין שעד המיתה, ויש בזה ב' נידונים, א. לדון הנזק שהיה ראוי לקרות ולחייבו בשיעור זה. ב. אם נשברה רגלו בנפילה וגם הועיל החבט שימות לאחר שיהוי קצת, אם יתחייב על הנזק של שבירת הרגל. וכמו"כ בהיה מתנון והולך מחמת הנפילה עד שמת לבסוף, אם נחייבו על הנזק שמתחילה. ועי' היטב מש"כ בזה החזו"א . ומפורסם ראית העלוי ממיצ'ט לפני הגר"ח דלהס"ד דפחת נבילה דמזיק, א"כ בכל בור ט' דמחוייב על הנזקין, שוב יתחייב אף על המיתה מדין פחת נבילה. ועי' מש"כ בזה הגרש"ר לעיל בסוגיא דפחת נבילה, דיש מקום לחלק בין מיתת שור דהנבילה מתורת תשלומין לנזקין שהוזק השור.

מתני' באיגנדר. שי' הרמ"ה בטור דדוקא באיגנדר בעינן י', ובעומדת כדרכה חייב במיתת השור אפילו בבור ו. ושי' הרשב"א והשטמ"ק בשם הרא"ש דבעינן בור שיש בו כדי להמית בכל גווני, ולעולם לא מחייב בפחות מי'.

ועי' היטב לעיל ג א ברש"י תוס' וראשונים דלכאו' מבואר דבעינן קרא להא דבור ט' פטור ממיתה. ויל"ע להרמ"ה ל"ל קרא, הא מסקינן לקמן צא א דיש אומד בנזקין, ועי"ש בסוגיא דגם בבור שייך האי דינא, דצריך לאמוד אם הוא ראוי לנזק שאירע, וא"כ באיגנדר לבור פחות מי' דאינו ראוי להמיתו יפטר מטעם אומד. ואין לומר דפחות מי' ראוי להמית לפעמים, וקמ"ל קרא דדוקא כשממית בכל גווני, דהא לענין טריפה חזינן דבחבט פחות מי' לא הויא אפילו ספק טריפה, ומוכח דנקטינן בודאי דאינו ממית.

ולהרשב"א והרא"ש דאפילו בנפל בעמידה כדרכו נמי מיפטר, דזה חידוש ומדין אומד אין לפוטרו. אמנם העירוני דגם לדידהו יקשה אליבא דרב דמחייב רק על הבל, דכדי דיהא הבל דמיתה צריך שיהא בבור עצמו י', ול"ל קרא. אך לקמן נג א מודה רב בבור ברשותו דמחייב נמי על חבט, ולהך גונא בעי קרא.

ויש ליישב עפמש"כ אבי עזרי בדעת הרמב"ם דלמסקנת הסוגיא דין אומד נתחדש רק בדיני חבלה, וילפינן לה מאגרוף, ולא בשאר נזקין. עוד שמעתי מאאמו"ר שליט"א דמהני קרא לפטור את הראשון, כיון דיש כאן בור מחודש של מיתה ואסתלקו להו מעשיו, ולולא קרא היה הדין דהוא נחשב שותף בבור, ודינו להתחייב בשותפות אף על המיתה שלא היתה ראויה לבוא מצד מעשיו. וצ"ת בזה בסוגיא דלקמן, דלכאו' מבואר שם דאין צד לחייב הראשון על המיתה. ואולי הכונה דלעשותו בעל הבור לחוד לא ס"ד, אבל תורת שותף ודאי יהא לו. ואמו"ר אמר דדמי לשנים שהזיקו וכ"א בפ"ע אינו יכול, דודאי יהא נחשב כ"א שותף. ועוד נפ"מ בהא דהפטור מגזה"כ, כלפי חידוש הראשונים הנ"ל דנפטר אף מנזקין דהיו עד המיתה, ומשא"כ מדין אומד היה מתחייב. ועוד יש לדון דדין אומד בבור לא על כל נזק בפרטיות אם הוא ראוי להזיק, אלא אם הבור ראוי לנזק כל דהו דאז יש עליו שם בור ושוב דינו להתחייב בכל הנזקין, [דנדון הסוגיא שם הוא בבור טפח, וי"ל דאם יש אומד אין בו כדי להזיק בכל גוני], ולפ"ז היה דינו להתחייב אף על מיתה, וקמ"ל קרא דלחייבו על מיתה בעינן בדוקא שיהא ראוי להמית. אך זה חידוש, דהפשטות היא דבעינן אומד לכל נזק ונזק.

וברשב"א כשהביא שי' הרמ"ה מבואר דנקט דהפטור הוא משום אונס, ותמה ע"ז דלחייב משום תחב"פ בנפילה שלא ע"י איגנדר וסופו באונס דאיגנדר. וצ"ב דלכאו' מדין אומד בנזקין פטרינן ליה כהסוגיא דלקמן ולא משום אונס. עי' חזו"א, דפטורא דאומד לא מטעם אונס, אלא דאין לו שם מזיק לענין היזק זה.

עוד יל"ע לדעת הרמ"ה שם בור של מיתה הוא בו' או בי', די"ל דבעינן דיהא עצם החפצא של הבור בור של מיתה, וע"כ אף דגם בור ו ראוי להמית כשעומד כדרכו, מ"מ זהו בצירוף גובה השור, ורק בור י' חשוב ראוי להמית מצ"ע. ונפ"מ בכ"ז להסוגיא דלקמן בהשלימו לעשרה לרבנן דאחר אחרון בין למיתה בין לנזקין, אם להרמ"ה הכונה להשלימו לו' או דלדידיה נמי הוא דוקא בהשלימו לי'.

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

בדין אומד לנזקין

א. מיתת שור אם היא בכלל דין אומד של מיתה או אומד של נזקין. כפשוטו דין נזקין עלה, ודוקא לגבי רציחה הוי נדון בפ"ע. אכן יעוי' בלשונו של האבאה"ז דנקט דמיתה דבור ט' תליא בדין אומד למיתה, וצ"ב. ואולי יל"פ בזה דשורש הספק לגבי נזקין עי' רש"י דזימנין דאיתזק בכל דהו, ויל"פ בתרתי, דאין אומד משום דאיתזק בכ"ד, ולפ"ז הוא בתורת סיבה, דנזקין יכולים לקרות גם ע"י כל דהו וע"כ אין מקום לאומד. או להיפך, דזה הוא תוצאה, דכיון דאין אומד אמרינן דאיתזק בכ"ד, ולצד הראשון אין כאן חילוק בין חיוב נזקין לחיוב מיתה, אלא בין מציאות של מיתה למציאות של נזקין, וע"כ מיתת השור יש בה דין אומד.

בור של ב' שותפין

תוס' הק' לרש"י דנוקמא בהפקירו רשותן ובורן. עי' פנ"י כח דתירץ דרש"י לעיל נ כ' כן אליבא דר"ע דמחייב בין ברה"ר ובין בבור ברשותו, ול"ל סברת כי אפקרנא. אבל הסוגיא דידן הרי קיימא למאן דמחייב דוקא ברה"ר ופטר בבור ברשותו ולרש"י לעיל הטעם משום כי אפקרנא, וסברא זו היא סיבה לפטור אף בהפקיר רשותו ובורו. ועדין צ"ב מרש"י כח ב דלשיטת רב הפקיר רשותו ולא בורו אינו בכלל בור, ובור דחייבה תורה הוא בהפקיר רשותו ובורו. ועי"ש בנחל"ד. ועוי"ל בישוב שי' רש"י דההפקר של כ"א בפ"ע לא מהני למשוי תקלה ברה"ר, [דאכתי יהא אסור לבני רה"ר ללכת מחמת חלקו של השני, בפרט אי נימא כהאחרונים דהשותף זוכה בחלק שותפו, וצריך בירור בפרט זה], ונמצא דרק ע"י צירוף ב' מעשי ההפקר נעשה בור ברה"ר, וא"כ כל מעשה בפ"ע אין בו כריית בור, ושאני מעקרו שניהם חוליא אחת, לא מיבעיא אי הוי בציור דהוי זה יכול וזה יכול, אלא אפילו בגונא דזא"י וזא"י סו"ס הוי פעולה אחת להשלים הכריה, והיא נעשית בשותפות ע"י שניהם, ומשא"כ הכא דכל הפקר הוא פעולה בפ"ע ובכל מעשה לחוד אין שם כריית בור.

בשוו שליח דאשלד"ע, עי' רש"י נג דהוא משום דאסור לקלקל רה"ר. ועי' מל"מ שציין הגרע"א דמוכח דאף באיסור דרבנן אשלד"ע. עי' ברכ"ש יז דתמה דנימא דמצד חיוב נזקין הוי דבר עבירה, דומיא דאמרינן קידושין מא גבי שלח ביד פקח דאין המשלח חייב משום דאשלד"ע. [והכונה או דהאיסור להזיק הו"ל דבר עבירה, או דחלות החיוב הוא כעין עונש וחשוב דבר עבירה. עי' הגרש"ר באהל ישעיהו בזה]. והוכיח מזה דבור שאני מאש, דבאש ההבערה היא תנאי בחיוב תשלומין, ולהכי חשיבא דבר עבירה, משא"כ בור הכריה אינה תנאי בחיוב תשלומין אלא היכי תמצי לעשותו לבעל הבור, וע"כ לא שייך לומר דחיובא דנזקין משוי ליה לדבר עבירה.

והעירוני דצ"ל כן נמי בביאור ד' הרשב"א דהק' דנוקמא בשליח גוי, ואם הכונה דעצם חיוב נזקין הוי דבר עבירה, הא גוי איתיה בכלל חיוב נזקין, כמבואר ברמב"ן עה"ת פ' וישלח, דהוא בכלל הדינין, וא"כ אף בגוי שייך דינא דאשלד"ע. [ואולי ל"ש טעמא דסבור הייתי שלא ישמע לי. ואכמ"ל]. וע"כ הדבר עבירה דהכא הוא איסורא דרבנן דקלקול רה"ר ולא עצם חיובא דבור, ואיסור זה לא נתחדש בגוי.

ובעיקר דברי הרשב"א ילה"ע מד' הנתה"מ קפב מתוס' שבועות ד דבשליחות על מעשה יש שליחות לעכו"ם ולקטן, ורק בעשיית חלות ע"י שליח לא נתחדש דין שליחות אלא בישראל גדול, ולפ"ז קו' הרשב"א היא כפשוטו, דכריית בור הויא שליחות על מעשה ויועיל אפילו ע"י גוי. ובתירוצו יהא מוכח דאפילו בשליחות זו לא מהני בעכו"ם. ואאמו"ר שליט"א הק' ע"ז דברשב"א חולין גבי שחיטה בקטן וגדול עומד ע"ג מוכח שיש שליחות של מעשה לקטן.

באמרי משה לו ז הק' דאם כורה ע"י פשיעה חשוב כורה, א"כ אף דאשלד"ע מ"מ הא בפשיעתם נעשה הבור. ואי משום דהשליח הוא הכורה וחייב, נוקמא בשלחו חש"ו לחפור, דלאו בר חיובא. והוכיח מזה דמשום פשיעה לחוד עדיין לא חשוב כורה, ורק כשממונו נעשה בור בפשיעתו חייב, משום דרמי עליה שמירת ממונו שלא ייעשה בור.

בברכ"ש י ב הוכיח מהא דעקרו שניהם חוליא חשיב בור של ב' שותפין ולא הוי גרמא בעלמא, דבבור אין צריך מעשה כריה, אלא די בפשיעת כריה כדי לחייבו, וחלוק מאש. וכונתו דבגמ' ס א גבי אש מבואר דאם ליבה וליבתו הרוח ואין בכ"א כדי ללבות הו"ל גרמא בעלמא, וה"נ נימא בבור. וע"כ דדוקא באש דבעינן מעשה מבעיר אמרינן דהוי גרמא בעלמא, ומשא"כ בבור.

פלוגתא דרבי ורבנן

לרבי דאחר אחרון למיתה, יל"ע אם יתחייב הראשון מיהת בנזקין שעד המיתה, ואם שייך לנדון הראשונים הנ"ל בבור ט' שהמית אם מ"מ חייב על נזקין שעד המיתה. ועי' בזה בחזו"א ובשעורי אמו"ר שליט"א לדף י.

ובגמ' לקמן ס"ד דלרבנן נילף מקרא לחיובי קמא, וי"ל דכל הס"ד היא לענין נזקין, דכיון דמצד מעשיו לחוד ראוי לבוא הנזק ילפינן מקרא לפטור אידך ומטעמא דמאי קעביד, אבל לענין מיתה, דהראשון לא עבד שיעור מיתה, יתחייב רק האחרון. [והרי עיקר הדרשה היא אחד ולא שנים, וא"כ איירינן במידי דמצד הסברא שניהם היו חייבים, והיינו נזקין]. וגם בזה יש לדון אם כלפי הנזקין שעד המיתה יתחייב מיהא הראשון, ורק על התוספת שחידש השני הוא יתחייב. ואמו"ר שליט"א אמר דמסברא יש לדון הראשון כשותף אף לגבי מיתה, דאף דממעשיו לחוד לא יצוייר מיתה, מ"מ השתא דהשלימו הבור לי' הו"ל כשנים שהזיקו וזא"י וזא"י דודאי כ"א חשוב שותף בנזק. ומ"מ למילף מקרא דרק הוא יתחייב אינו מסתבר, דסו"ס ממעשיו לחוד לא היה ראוי לבוא מיתה.

לרבנן דנתחדש דאחרון חייב עי' תוס' משום דחידש מיתה ולא בח' וט'. לכאו' באו לשלול מדעת הרא"ה בשטמ"ק דאף בזה ילפינן לרבנן דאחרון חייב. ולדידיה צ"ל דהביאור דכיון דהוסיף נזקין דט' יש לו עי"כ שם כורה, ועליה קאי חידוש הכתוב דאחד ולא שנים, ואסתלקו מעשה ראשון. ועי"ש ברא"ה דבי' וכ' כולם חייבים אף לרבנן. וצ"ל דאמרינן דבעבד קמא שיעור מיתה יש כאן בור גמור ע"י הראשון, ולא שייך להוסיף על מיתה, ולהכי חשוב דלא חידש השני כלום טפי מהראשון, ול"ש בו החידוש דאחרון חייב, [אלא דמ"מ כיון דיש במעשיו בפ"ע כדי להמית, אהנו מעשיו לעשותו לשותף בבור]. ומשא"כ ח' וט' דהבור דמתחילה אינו בור גמור, וע"כ מהני תוספת נזקין דט' לעשותו לכורה וחייל דינא דאסתלק מעשה ראשון. והתוס' סברי דלא כהרא"ה אלא דכל השם כורה שיש לאחרון הוא רק בחידש מיתה שלא היתה, אבל תוספת נזקין דט' אינה חשובה חידוש לעשותו לבעל הבור, ולחדש דעי"כ אסתלקו מעשה ראשון. ועי' לקמן דלכאו' נפ"מ בין התוס' להרא"ה, בעבד בור דמיתה והוסיף השני מיתה, כגון בעשה בור דחבט והוסיף האחר הבל, אם אמרינן אחרון חייב לרבנן.

ואכתי צ"ע, דלקמן נקטו התוס' דלהך אוקימתא דלרבנן אחרון חייב בי' וכ' ה"ה בי' ויא, וא"כ אף בח וט' נימא דיהא הדין דאחרון חייב. [היינו להמהרש"א דלקמן דדברי התוס' דהכא קיימי אפילו להצד דבי' וכ' לרבנן אחרון חייב]. וצ"ל דמה שיש לשני שם כורה הוא רק בעבד שיעור מיתה, וגם להוסיף ליא חשוב עבד שיעור מיתה, ומשא"כ בח' וט' אף דחשוב השני דעבד בור של נזקין במה שהוסיף נזקין של ט, מ"מ דוקא בעבד שיעור מיתה נתחדש בו דנעשה כורה, ועי"כ אסתלקו מעשה ראשון.

בתוס' בסו"ד הוסיפו דדמי לי' וכ', ועי' מהרש"א דנתקשה דהא איכא ב' תירוצים בגמ' בדעת רבנן אם בכה"ג כולם חייבים או רק האחרון. ותי' דכונת התוס' ללמוד מדעת רבי יעושה"ט בדבריו. וצ"ב, דאם כל הס"ד דידהו היינו דנימא כהרא"ה דיהא בזה הדין המחודש דלרבנן אחרון חייב, אי אפשר להוכיח מרבי דל"ל הך דרשה. וע"כ דחוץ מעצם החידוש דבכה"ג ליכא דרשה דאחרון חייב, היה להם נדון נוסף באופן התשלום של ח' וט', וע"ז הוכיחו מרבי. ולכאו' צ"ל דנסתפקו האם אמרינן דתרוייהו הוו שותפין, או אמרינן דרק הראשון חייב, דהשני מאי קעביד, [דע"כ איירי בנזקין שאנו אומדים שהיו באים ע"י הבור ח' לחוד, דאם אמדינן דרק משום הט' בא הנזק לכאו' לא שייך לחייב הראשון כלל. ועי' לעיל בזה], וע"ז באו להוכיח מי' וכ' של רבי. ואכתי צ"ע מפני מה לא הוכיחו מעצם דברי רבי דקאמר בט' וי' דאחר שניהם לנזקין, הרי דלא אמרינן דהשני מאי קעביד. וי"ל דפשיטא להו דע"י דחידש מיתה בבור איכא עליה שם בעל הבור, וממילא נעשה שותף אף בנזקין שהיו קורין בלעדי מעשיו, אבל בח' וט' סברי התוס' דמה שהוסיף עוד נזקין דט' לא חשיב תוספת כדי לעשותו לבעל הבור, וממילא מהני הא דאמדינן דבלא מעשיו היה קורה הנזק כדי לומר דמאי קעביד ולפוטרו. עי' כעי"ז בחי' הגרש"ר ריש סי' י'. העירוני, דמל' המהרש"א מ' דהס"ד דיהא אחרון חייב. וצ"ל דס"ד דע"י דהוסיף נזקין בבור יהא איהו לחודיה בעל הבור, ומסברא י"ל דאסתלק הראשון, וע"ז הוכיח מרבי דבי' וכ' לא נסתלק הראשון, דכיון דבורו של זה כבורו של זה הוו שותפין, וה"נ בח' וט'. ועי'.

לתוס' דח' וט' כולם חייבים, עי' טוש"ע תי דמשלם כ"א כפי חלקו. צריך בירור האם הכונה לפי חלקו במזיק דבור, וישלם הראשון ח' חלקים והשני חלק אחד, או הכונה לפי חלקו בנזק, דמשערים הנזק דהיה ראוי לבוא ע"י הראשון וזה ישלם הראשון, והתוספת שהוסיף השני הוא ישלם. ויצוייר ג' אופנים בנזק שאירע, א. נזק שהיה בא אף בח'. ב. נזק משותף, דאומדים דאם היה ח' היה קטן יותר ומשום הט' ניזוק יותר. ג. נזק שאומדים שאירע רק משום הט', בשור בריא וכיו"ב דלא היה ניזוק בח'. ואם כונת הטור לפי חלקו בנזק צ"ל דבציור ב ישלם הראשון הנזק שהיה בא על ידו, והשני פטור בזה, דמאי קעביד, וישלם רק התוספת שבאה על ידו. ובציור ג הוו כשנים שהזיקו יחד וזא"י וזא"י, ולכאו' צריכים לחלוק בשוה, ומסתימת האחרונים שלא חילקו בזה כלל נ' דכונת הטור לפי חלקו בבור, ואין נפ"מ בציורים הללו. שו"ר באולם המשפט תי סי"ג בבי' ד' הטוש"ע דהתוספת שהוסיף השני ישלם הוא לבד, ובנזק שהיה קורה בח' הוו תרוייהו שותפין כמו בי' וכ', [ועי"ש דלא מסתבר שישלם חלק תשיעית בנזק, דודאי אינו דומה טפח האחרון לראשון]. ודבריו מוכרחים משיטת רבי, דהמיתה שהוסיף משלם לבדו, ובנזקין שהיה קורה גם בט' הוו שותפין. וע"ע מש"כ בכ"ז בס' רווחא שמעתתא על הש"ש בענינים שבסופו.

יל"ע לתוס' באופן שכבר היה מיתה וחידש עוד מיתה, כגון שהיה הבל למיתה ולא חבט, דהיה מלא ספוגין, או להיפך, דהיה חבט ולא הבל, וכן יצוייר להרמ"ה דבבור ו' שייך מיתה בעומד כדרכו והשלימו לי' דחידש מיתה באיגנדר, אם דמי לי' וכ' לרבנן דכולם חייבים לתירוץ הגמ', או דאף בזה אמרינן דאחרון חייב. [ובודאי, דאם מת בהבל או החבט שחידש השני, פשיטא דאין לחייב הראשון, והנדון הוא כשהוזק או מת במיתה שכבר היתה ע"י הראשון, אם אמרינן דמ"מ מועיל חידוש המיתה של השני לעשותו לבעל הבור לגמרי, ולסלק מעשה ראשון]. שו"ר באולם המשפט תי ס"י דהוכיח מזה כדעת הרא"ש, דלהרמ"ה גם בור ט' יחשב דעבד קמא בור מיתה, דהא מחייב בלא אגנדר. וכן יצוייר עוד באופן דהיה בור של מיתה והרחיבו אחר, דחידש מיתה בהא דקירב הזיקא, ועי' לקמן בסוגיא דהרחיבה.

נ' דשורש הספק בביאור הא דאמרינן בע"ב דבי' וכ' כולם חייבים לרבנן משום דעבד קמא שיעור מיתה, אם הכונה דמה"ט דיינינן דלא חידש השני יותר מן הראשון, וע"כ כולם חייבים, ולפ"ז בהנך גווני דחידש מיתה שייך לעשותו לבעל הבור ולסלק מעשה ראשון, או הביאור דע"י דעשה בור גמור, בור של מיתה, שוב אי אפשר לומר דאסתלקו מעשיו, ולפ"ז כיון דיש אופן של מיתה במעשה הראשון שוב ל"ש לומר דאסתלקו מעשיו.

עויל"פ בשורש הך ספק דתלי בפלוגתת תוס' והרא"ה גבי ח' וט' אם כולם חייבים או האחרון, ושורש פלוגתייהו בטעמא דאחרון חייב, אם כל דהוסיף בבור נתחדש ביה דאסתלקו, או דוקא כששינה מנזקין למיתה. [העירוני דגם להרא"ה י"ל דדוקא בח' וט' דתוספת הטפח משנה את מה שהיה מתחילה, דנעשה הבל חזק יותר או חבט חזק יותר, אבל בהך גונא דלא שינה אלא רק הוסיף סוג מיתה אחרת, אולי לא אמרינן אסתלקו].

עי' תלמיד ר"ת בע"ב בהא דמשנינן דלא היה בו הבל למיתה, דנתקשה הא היה בו חבט, [בפשטות כונתו דעי"כ עבד קמא שיעור מיתה ויהיו כולם חייבים, אך עויל"פ דשוב אין כאן בור אחריתי ע"י השני, דהגם דחידש הבל דמיתה מ"מ לא חידש חבט דמיתה, וע"כ לא הוי בור אחריתי, וממילא כלפי חבט אינו אלא מרבה בחבילה בבורו דהראשון, דרק הראשון חייב, ועי']. ותירץ דאיירי במלא ספוגין. ומבואר דנקט דאם רק היה בו מיתה לא מהני מאי דחידש השני עוד אופן של מיתה. וכ"כ בהשלמה הובא באבן האזל יב נזקי ממון יב, עי"ש ובהל' יג מש"כ בזה. וכן מבואר בתלמיד הרשב"א דכ' אהך תירוצא דלשמואל איירי במלא ספוגין. ומרש"י לכאו' יש לדייק איפכא, דכ' כן רק לאידך לישנא דכרבי, והתם הוכרח לומר כן משום דקתני הראשון פטור, ומ' דלתירוצא דכרבנן א"צ לאוקמא בהכי. אך אולי כוונתו דבכל הסוגיא צ"ל כן.

תוד"ה בור. עי' מהרש"א ומהר"ם ופנ"י. עי"ש בטעמו של המהר"ם, דאחר דנתחדש בתירוץ דיש מעלה להא דעבד קמא שיעור מיתה, דמה"ט לא אמרינן דאסתלקו מעשיו, ילפינן דגם האחרון דוקא בעבד שיעור מיתה, וצ"ב השייכות.

ויש ב' חידושים בדברי התוס', לרבי, ולרבנן. לרבי, דגם בהוסיף רק טפח נעשה האחרון שותף בבור. ויל"פ הטעם משום די' ראוי להמית אבל אין ודאי דימות, וכדכ' התוס' סנהדרין מה א, וא"כ כשהעמיק האחרון הוסיף מיתה בבור, וע"כ אף הוא שותף. ומפורש כן בתלמיד ר"ת בסוגיין, דקא"ל הראשון אולי לא היה מיית בדידי. וע"ע פסקי הרי"ד בסוגיין. ולפ"ז בעשה בור עמוק הרבה שא"א שלא ימות כדכ' התוס' שם, והוסיף האחרון טפח לא יתחייב, אלא אם חפר י', דאז עשה בור בפ"ע. ועי'.

וכ"ז שיטת תוס' כאן, אבל בגהש"ס ציין לתוס' י ב דכ' בפשיטות דבי' ויא אמרינן דמאי קעביד והאחרון פטור, וכ"ה בתור"פ וברשב"א ובהג"א שם, ודייקי כן מלישנא דברייתא די' וכ', וסברי דהוא בדוקא, דרק כשהוסיף דבר דבפ"ע ראוי להזיק הוא דנעשה שותף, וכן דעת הרא"ה בשטמ"ק בסוגיין. ולכאו' התוס' סתרי לדבריהם כאן דהוכיחו מתוך הסוגיא דדמי לי' וכ' וכולן חייבין לרבי. ולדברי מהר"ם א"ש, דלמסקנא אין הדין כן. וצ"ל דבתי' הגמ' מלבד דנתחדש דלרבנן בעבד קמא שיעור מיתה לא אסתלקו מעשה ראשון וכולן חייבין, איכא גם חזרה בדעת רבי, וצ"ת. ועי' הגר"נ פ"ק סוף אות שע"ב.

ולענין נזקין בי' ויא לכאו' דמי לי' וכ' דכולם חייבין, [או מצד דטפח בפ"ע הוי בור לנזקין, או דמה שהוסיף אפשרויות של נזק בהך בור משוי ליה שותף], וכן מדוקדק בל' השטמ"ק י' ב' בשם הר"ש דכ' דלגבי מיתה הראשון חייב, [וחזינן דלגבי מיתה לא מהני הסברא דהוסיף עוד אפשרויות של מיתה, ולפי"ז ע"כ הטעם דבנזקין הוו שותפין הוא מצד דבור טפח חשוב בור לנזקין]. אולם הרא"ה בשטמ"ק בסוגיין כ' דהראשון חייב בין למיתה בין לנזקין, וכן מדוקדק בל' רבינו ירוחם מישרים נתיב לא ח"א, ומפורש כן בתלמיד הרשב"א בסוגיין, וצ"ב. וי"ל דמפרש דלרבנן נתחדש דהכל תלוי בשיעור מיתה, ובעל הבור דמיתה הוא גם בעל הבור דנזקין, עי' חי' הגרש"ר סי' י' ס"ק א. ולפ"ז לרבי מודה הרא"ה דכולם חייבין בנזקין. שו"ר ביש"ש בסוגיין סי' כו דכ' הדין כן דהשני פטור בין במיתה בין בנזקין, ומדמה לה למרבה בחבילה, ולא כ' דהוא מצד הגזה"כ דאחד ולא שנים ותלוי בהא דעבד שיעור מיתה. ונ' מדבריו דמסברא הוא דהא דהוי בור אחריתי הוא רק אם חידש בור של מיתה, דהיינו בי' וכ', וכל דל"ה בור אחריתי אלא מצטרף לבורו של ראשון הו"ל כמרבה בחבילה דאין שם מזיק לחבילה שהוסיף כיון דבלא"ה הוי מיתבר.

והחידוש הב' בתוס', דלרבנן אמרינן אחרון חייב בכה"ג, הגם דעבד קמא שיעור מיתה, והשני לא עשה שיעור מיתה בפ"ע. וצ"ל דלהך ס"ד כל דהוסיף האחרון בבור ונעשה שותף, שוב חייל דינא דאסתלקו מעשה ראשון. [וממילא, דלהתוס' דלעיל דלא נעשה שותף כלל גם לא יהא דינא דאחרון חייב לרבנן, אך כבר נתבאר דדבריהם דוקא לתירוצא דגמ']. ועי' תורת חיים דלהך ס"ד הא דילפינן דההוא דעבד שיעור מיתה, לא תלי דוקא במיתה, אלא הוא רק היכי תימצי ללמדנו דאחרון חייב.

ולפי"מ דנקטו דגם בי' ויא לרבנן האחרון חייב, לכאו' ה"ה בח' וט', ולפ"ז דבריהם דהכא סותרים דבריהם דלעיל. ולפי' מהר"ם ופנ"י לדינא לא קיימי הכי דשוה י' ויא לי' וכ', דלמאי דנתחדש דלרבנן כולם חייבים בי' וכ', דוקא בכה"ג ולא בי' ויא. ולהך מסקנא שפיר כ' לעיל דלא אמרינן אחרון חייב בח' וט'. ובזה נחלקו עם הרא"ה, דלדידיה גם למסקנא קיימינן בסברת ההו"א דכל דהוסיף בבור חייל דינא דאסתלקו, ומה"ט בח' וט' אחרון חייב. ובי' ויא האחרון אינו נעשה שותף כלל בבור, או כהראשונים י' ב' דצריך שיהא במעשיו בפ"ע כדי להמית, [וח' וט' איירי לענין נזקין, דטפח בפ"ע יש לו שם בור לנזקין], או מטעם דאחר דאיכא עשייה די' לא שייך להוסיף. ולהתוס' למסקנא דוקא במקום דשינה מנזקין למיתה הוא דאסתלק מעשה ראשון, ולא בהוסיף סתם. ובשורש הפלוגתא שמעתי מהר"ר קרופניק שליט"א די"ל דנחלקו האם מיתה הוי פנים חדשות, או הוי היזק גדול של מיתה, דלהרא"ה הוא רק בגדר היזק גדול, וע"כ דנתחדש בתורה דתוספת נזקין בבור מהניא לסלק מעשה ראשון, ולתוס' מיתה הוי פנים חדשות, ורק בשינוי מנזקין למיתה נאמר דין אסתלקו. וה"ר יהונתן בשטמ"ק לעיל נ דסבר דבבור ט' ומת מתחייב בשיעור הנזקין שהיה ראוי לקרות, דלפ"ז גדר המיתה הוא היזק גדול, אזיל לשיטתיה בדף י א וסתם כהרא"ה דבבור ה' והוסיף טפח אחרון חייב, עכ"ד.

טם טפח, עי' רא"ש, דהספק דוקא לרבנן דנתחדש דבכריית הי' סילק מעשה ראשון, אבל לרבי דאחר שניהם לנזקין, ודאי סגי במה שסילק מעשיו כדי ליפטר משותפותו. ועי' תלמיד ר"ת דמבואר מדבריו דהיה שייך לדון הספק גם אליבא דרבי, ומוכח דע"י הטפח שהוסיף נעשה שותף אף בנזקין דהיו קורים בט', וע"כ שייך הספק דלא יועיל מה שיסלק הטפח שחידש. ומוכח מזה כשי' האולם המשפט דבח' וט' הדין הוא דשניהם שותפין בנזקין שהיו קורין בח'. ובמאירי שיטה מחודשת בהך ספק, יעו"ש.

הרחיבה

בביאור הספק עי' רא"ה בשטמ"ק דהספק רק בנפל מהצד שכבר היה, אבל בנפל מהצד שהרחיב ודאי חייב המרחיב. יל"ע אם כונתו דיתחייב האחרון לבד, או דודאי הוי בזה שותף, דהנה במניח אבן דגרם הנפילה נעשה שותף, וה"נ הא דקירב לכאו' הוא רק דגרם הנפילה. אכן י"ל דבהרחיבה לא רק דהביא הנפילה אלא דחידש גם ההיזק של מקום הנפילה שו"ר בפנ"י בזה. ומקו' התוס' על הל"ק מבואר דנקטו דלא כהרא"ה, אלא נדון הסוגיא הוא בנפל מצד החדש. ויל"ע, אם משום דסברי דרק באופן זה הוא הספק, דבנפל מצד הישן פשיטא דהראשון חייב, או דסברי דהספק הוא בב' האופנים, ומה שלא תירצו כהרא"ה, הוא משום דסברי דמסתימת הגמ' מוכח דאיירי אפילו בכה"ג דנפל מהצד דהרחיב. ועי' שטמ"ק בשם הרא"ש ובטור דמבואר דלהל"ק אין חילוק היכן נפל.

ובנפל מהצד שהרחיב, מבואר ברא"ה דגם אם נעשה שותף מ"מ יהא הדין דתרוייהו חייבים, ולא אמרינן דרק האחרון חייב. ואף דחידש מיתה בצד שהרחיב, י"ל דכיון דגם הראשון עשה שיעור מיתה, ליכא בזה הדין דאסתלקו מעשה ראשון. ודמי להנ"ל באופן דהיה קצת מיתה, וחידש עוד אופן אחר של מיתה.

בל"ב, בנפל מהצד שהרחיב מ' דרק האחרון חייב. וצ"ב, דהוא לא עשה אלא הנפילה, וא"כ מ"ט לא נימא דהראשון שותף עמו. ואולי דיינינן דהוא עשה אף את הנזק, דבמקום זה של ההרחבה ההבל והחבט שלו. או הטעם הוא משום דינא דרבנן דאחר אחרון למיתה, ורק דדוקא כלפי המיתה שחידש נתחדש דנעשה בעל הבור לחוד, אבל כלפי הצד השני לא נפטר הראשון, דלא שייך לומר דאסתלקו מעשיו, כיון דעבד שיעור מיתה כלפי נפילה זו.

רמב"ם פסק ב' הלשונות יחד, עי' ב"י דהכונה דנפל מצד הישן יש חילוק בין הבל לחבט, ומ' דבחבט חייב רק האחרון, וע"כ דכלפי זה מועיל מה שחידש מיתה בצד השני לעשותו לבעל הבור ולסלק מעשה ראשון. ומ"מ לא מהני כלפי נזקין דהבל, כיון דמיעט הבלא. ובנפל מצד החדש בכל גווני האחרון חייב. ובטור תמה דב' הלשונות חולקים, ומסיק כהרא"ש, דקי"ל כל"ב. ועי' ב"י דהכרח הרמב"ם מקו' התוס' בסוגיין. וגם הוקשה לו לל"ב, בנפל מ

בביהגר"א תי כ' מקור להא די' וכ' כולם חייבים לרבנן, מבעיא דרב שיזבי. ויל"פ דאם בי' וכ' אחרון חייב, ה"נ בצד הישן היה מתחייב רק האחרון, דסו"ס חידש מיתה בצד שהרחיב, ועי"כ אמרינן דאסתלקו מעשה ראשון לגמרי, ונעשה הוא בעל הבור לבדו. [וכנ"ל, דגם בהיה קצת מיתה והאחרון חידש עוד מיתה שייך הגזה"כ דאחרון חייב בכולהו]. וע"כ דבעבד קמא שיעור מיתה לא אמרינן דאסתלקו, ומה"ט מחייבינן בי' וכ' לתרוייהו, וממילא שוב אמרינן דבסוגיין בהרחיבה יתחייב רק הראשון, דבי' וכ' הנזק בא בשותפות כולם, ובנפילה מצד הישן, אין למרחיב שייכות לנזק.

שו"ר באבן האזל פי"ב נז"מ הי"ג שהאריך בזה ובדעת הרמב"ם. ועי' גם בד' הפנ"י בסוגיין

נא:

בור של שותפין

א. השני חייב. גי' הרי"ף הראשון חייב, וברא"ש כ' דאף הראשון חייב וליכא פלוגתא בין רש"י להרי"ף, יעושה"ט ובפלפולא חריפתא. אכן בטור וברמ"א נקטו דהוי פלוגתא, ולדעת הרמב"ם רק הראשון חייב ולדעת רש"י שניהם חייבים. עי"ש בסמ"ע ההכרח לזה מלשון הרמב"ם. וצ"ב שורש הפלוגתא, ומ"ט נחייב רק את הראשון. עי' חזו"א ח ב דתמה בזה.

וי"ל דאיירי בכיסוהו שניהם ואח"כ פתחו הראשון להשתמש וע"כ הוי הוא בעל הבור מדין פותח, וכן מדוקדק בל' רש"י ד"ה דליו שהראשון פתחו ודלה. [ומש"כ לפני כן בד"ה וראשון דגם הוא פשע, היינו אם עבר אין הכונה נשתמש אלא שהניחו מגולה, בזה הוי פשיעה ע"י שניהם, אבל בנשתמש י"ל דהיה מכוסה ופתחו]. והביאור י"ל דבכל כורה בור וכיסהו ופתחו אחר, נעשה הפותח בעל הבור, ואין הכורה מתחייב עוד אפילו לאחר שנודע לו ויש בידו לכסות. ויל"ע בבור של שותפין וכיסוהו ופתחו אחד להשתמש, אם אמרינן דה"נ פקע דין השותפות וחייב הפותח לחוד, וזה טעם הרמב"ם דהראשון לחודיה חייב. ובדעת הטור והרמ"א דפליגי י"ל דסברי דכששותף פותח חלוק מאחר הפותח, וחשוב דנתבטל הכיסוי הראשון, וע"כ הדר הוו תרווייהו שותפין. [ואולי הביאור, דאם אחר פותח אמרינן דמצד הכורה הראשון הבור עדיין היה מכוסה, וזה שפתחו אחר הוי דבר שנתחדש, אבל כשהשותף פותח להשתמש, אמרינן דהכיסוי לכתחילה הוא עד שיפתחוהו כדי להשתמש].

עי' ביהגר"א תי לו כ' להכריח כדעת הרא"ש מדמוקמינן לה כתנאי וכו' במאי קמפלגי וכו'. והנה לא הק' מעצם הפלוגתא אי משמניחו משתמש או משמסר דליו, אלא מביאור הגמ' במאי קמיפלגי. והיינו דעצם הדין שכ' הרמב"ם דהראשון חייב עד מסירת הדלי, אפילו שבא השני ונשתמש, יל"פ הביאור, דכיון דהראשון הוא הפותח לא יתחייב השני מצד עצם ההשתמשות, והפלוגתא בגמ' אי משמניחו משתמש או משמסר דליו היינו אימת דעתו לקבל שמירה, וקי"ל כהמ"ד דרק ע"י מסירת הדלי מקבל שמירה. וכונת הגר"א להקשות מהביאור דאמרו בגמ' בהך פלוגתא, ושמעתי מהר"פ זלבנסקי שליט"א לבאר בכונתו דאם רק הראשון הוא בעל הבור מה שייך לומר דהשני מדידיה קממלא, ובפרט אם איירי בבור ברה"ר, דאינו שלו בדיני ממון, וצ"ל דמאי דמדמינן לה לראב"י ורבנן, היינו דכשעשאתו תורה ברשותו נידון לענין זה כאילו הוא הבור שלו בדיני ממונות, וא"כ מדאמרינן דממלא מדידיה ע"כ שיש לו שם בעל הבור. [ולפ"ז נ' די"ל דעיקר השגת הטור היא מהזמן שבא ונשתמש, דהרי כל היסוד דאינו שואל על חלקו של ראשון הוא משום דמדידיה קממלא, וא"כ הרי הוי הבור של שניהם, ואיך סתם הרמב"ם דעד מסירת הדלי רק הראשון חייב. וצ"ת בלשון הטור. ובדברי הסמ"ע דלעיל מבואר דהיה שייך הו"א כזו דעד שמסר דליו רק הראשון חייב ומשמסר דליו תרוייהו חייבין].

ולשיטה זו מבואר חידוש, דיכול הראשון להסתלק ונכנס השני תחתיו ע"י קבלת השמירה של ההשתמשות או מסירת הדלי. [דלפרש"י מלכתחילה הם שותפין, ומהני מניחו משתמש או מסר דליו רק לעשותו אחראי גם על חלק השותף, אבל להרמב"ם הרי אין לו שייכות לבור, ומהני מניחו משתמש או מסירת דליו לעשותו בעל הבור].

ובעיקר הדבר, דמהני מסירה לשומר בבור, הנה בשור מפורש כן במתני' דנכנסו תחת הבעלים, ויל"ע בנודע לבעלים שאינו מקיים חובתו ושומר, אם הדר מתחייב עליה. והר"י כהן שליט"א אמר דזה תלוי אם הגדר דהשומר קיבל עליו את חובת השמירה של הראשון או דנכנס בחריקיה דראשון, ומעתה איהו בעל השור לענין נזקין, ושורש הדבר תלוי בביאור סוגית הגמ' לקמן נו ב דתלינן לה בדין שומר שמסר לשומר ובדברי הגר"ח שם. שו"ר בדברי הגר"ח שם דהראב"ד דן בזה בבעלים שמסר לשומר אם נפטרו הבעלים. ויל"ע אם בור הוי כמו שור בזה, ואמר הנ"ל דבברכ"ש מבואר דבבור לא שייך דיהא השומר בחריקיה דהבעלים, וכל דין שומר הוא קיום חובת השמירה של הראשון ודמי לכיסוי.

ולפ"ז כשאמרו בגמ' דהשני חייב משמניחו משתמש או מסירת הדלי, והראשון מיפטר היינו רק עד שיעור בכדי שידע או שיודיעוהו, וכדלקמן, וא"כ סוגית הגמ' דלקמן נב א שייכא נמי בהך דינא. וצריך בדיקה.

יכרות ארזים וישכור פועלים. עי' שו"ע תי כז כח, דמדקדוק הלשון למד הרמ"ה דא"צ לעשות בעצמו כשאינו רגיל בכך, וכן דאם ארזים ביוקר ימתין. וסיים שם דדוקא בכיסהו כראוי והתליע אבל בור שהניחו מגולה פושע הוא ולאלתר חייב. ובביהגר"א מ מדלא קאמר אמתני' נא א. ונ' הכונה לגי' הרי"ף דהראשון חייב, דהול"ל דחייב רק משיהא לו האפשרות לשכור פועלים ולכרות ארזים, ומדלא תלו בהכי ש"מ דכשפשע בעצם הפתיחה לא יהבו ליה זמן.

וע"ע בריש הסימן סעיף ד דאם נחפר מאליו או ע"י בהמה ברשותו, הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה חייב, ובסמ"ע ו דקדק דלא הזכיר כאן השיעור דבכדי שידע וישכור ארזים וביאר הטעם דדמי לחופר בור והניחו מגולה, דלא יהבינן ליה זמן. וצ"ב, דהתם פשיעתו היא בעצם החפירה, אבל הכא הרי נחפר מאליו או ע"י בהמה באופן דהוא אינו אחראי וליכא פשיעה דידיה, ורק משום דהוא שלו עליו להסיר התקלה, וא"כ מן הראוי לתת לו זמן לשכור פועלים ולכרות ארזים. שו"ר בחזו"א ח א שהק' כן, ונדחק דדברי הסמ"ע דוקא בהפקיר רשותו, דזה חשוב כפושע עכשיו. ואולי יש לדחוק דכונת הסמ"ע רק דהקולא המיוחדת דישכור פועלים ויכרות ארזים דא"צ לעשות בעצמו וביוקר, ליכא בכה"ג, עי"ש בלשונו דעליו מוטל לטרוח ולכסותו. [נמצא דאין כונתו דמשום דהבור ברשותו מוטל עליו שמירתו שלא יזיק, דגם בבור ברשותו כל חיובו הוא רק באופן דהו"ל למלוייה ולא מלייה, וכדאמרינן לעיל מח א דאז כמאן דכרייה דמי, וכל' התוס' כח ב דעליו להסיר התקלה ולא כ' דעליו לשומרו שלא יזיק, וה"נ חיובו יהא רק בזמן שהיה יכול לכסותו ולא שמחוייב לשמור מיד שלא יבואו נזקין על ידו, והסמ"ע לא קאמר אלא דאין לו הקולא דישכור פועלים ויכרות ארזים].

1. ומאאמו"ר שליט"א שמעתי דאין זה מתורת הכרעה ופסק בספק, דבמקום ספק דין המוחזק להעשות בעלים ודאי, אלא הגדר דדתפיסתו מועלת דננקוט כוותיה בספק, והביא מקור לזה מדברי רש"י כתובות עו דשייך לצרף חזקת ממון לתרתי כנגד חדא, הרי דדינה לפשוט הספק, והוסיף דכן מבואר בתשובת המהרי"ק שורש עב דדין חזקת ממון כדין חזקה באיסורים יעושה"ט הביאור. [↑](#footnote-ref-1)
2. 1 **[**וילה"ע בזה, מפירוש האחרונים לעיל ב א דלרש"י דאי תולדותיהן לאו כיו"ב מיפטר הוו תולדות לענין דין שמירה, ומבואר דרק מצד הפרשה הוא. וי"ל, דדין השמירה בלא הפרשה דד' אבות הוא משום לתא דלא תגזול וכהרבינו יונה, אך בפרשה דד' אבות נתחדש עוד דהשם מזיק מחייבו בתשלומין ובשמירה וכהברכ"ש ב, ונפ"מ לענין חיוב לצאת ידי"ש, דחידש שם הברכ"ש דהוא נובע מהשם מזיק לענין שמירה. [ופטור טמון וכלים הם רק כלפי התשלומין אבל נשאר בו השם מזיק, ומשום כן הוא מחויב לצאת ידי"ש], ומצד איסורא דלא תגזול לא יהא חיוב לציד"ש. עוד אמר אאמו"ר שליט"א די"ל דמה דמבואר בריש המניח דהניזק בע"ד לתובעו שלא יזיקו, וע"כ רשאי למעבד דינא לנפשיה למונעו מלהזיק, הוא רק בדין שמירה דנתחדש בפרשה, אבל מצד האיסור להזיק י"ל דהניזק אינו בע"ד. ועוי"ל נפ"מ למש"כ הרמב"ן עה"ת פ' וישלח, דעכו"ם דנצטוו על הדינין היינו בדיני גניבה ואונאה ואבות נזקין כענין הדינין שנצטוו ישראל, ונהרג עליהן אם גנב וכו' או שהדליק גדישו וחבל בו. ובס' אהלי ישועה דקדק מדכ' דנהרג עליהן [ומשום דאזהרתן זו היא מיתתן], דש"מ דבדין התשלומין נתחדש גם איסור להזיק, וע"כ הוו עכו"ם בכלל אזהרה דנזקין, יעו"ש, וי"ל דכ"ז בדין השמירה דנתחדש בעצם הפרשה. ועוי"ל דהנה בקדושין מב מבואר דהשולח פקח להבעיר אינו מתחייב משום אשלד"ע, ובברכ"ש יז דייק מרש"י לקמן נא דבבור אינו כן, דשולח לכרות בור ל"ש ביה הך דין דאשלד"ע, והוכיח מזה דחיובו דאש הוא על ההבערה, ובבור אין חיובו על הכריה, אלא הכריה היא היכי תימצי דנעשה בעל הבור. ומבואר דבפרשת החיוב נתחדש גם ה"דבר עבירה" להזיק, ולכן חלוק בור מאש. וצ"ב הא אף בלא הפרשה אסור וא"כ ליהוי דבר עבירה אף בבור, דכמו דכ' רש"י דהאיסור לקלקל רה"ר משוי ליה דבר עבירה ומבטל התיחסות הבור אליו, ה"ה דאף האיסור להזיק מצד לא תגזול יועיל לזה. וי"ל דהאיסור להזיק בלא הפרשה אינו כלפי עשיית המזיק אלא בשעת ההיזק, וע"כ לא הוי השתא שליח לדבר עבירה, [ובפרט אם עשיית בור והבערת אש אין לה דין גרמא כלפי הנזק, עי' רמב"ן בדד"ג, ועי' שעורי הגר"ח בסוגיא דרקתא דאש ל"ה גרמא לענין הנזק, ועי' חזו"א ע"ד התוס' לקמן סא] ורק חיוב הפרשה משוי ליה לדבר עבירה בעשיית המזיק. [וע"ע בחי' הגרש"ש ב"מ בביאור הסוגיא דקידושין] ודו"ק. מיהו זה אינו, דבסוגיין איירינן בחיוב שמירה שלא לעשות מזיק, ולא בחיוב שמירה על המזיק שלא יזיק]. [↑](#footnote-ref-2)
3. 1 [ומהרמב"ם שם דייקו האחרונים דפליג, ולדידיה אפילו בלא מפקר מיפטר, עי' בזה בד' הגר"ח ובד' הגרנ"ט בס' אהל ישעיהו ובשיעורי הגר"ח ב"מ קיח. ובשיעורי הגרב"ב ג ביאר בשם הגר"ח דסבר כהרמב"ן דהו"ל למלויי לבד אין מחייבו אלא בצירוף כריה דידיה באונס או כרית שורו, ובכותל ואילן ליכא כריה כלל. ומבואר מזה דפירשו ברמב"ן דפטורו משום דליכא כריה דידיה, ולא משום דהכריה מתייחסת לאחר, דהא בכותל ואילן אין כריה ע"י אחר וכל החסרון רק שאין כאן כריה שלו]. [↑](#footnote-ref-3)
4. 1 וילה"ע בזה, דהנה ביסוד המיעוט דלא שור בור אמר אאמו"ר שליט"א דאין המיעוט כלפי אחריות הבעלים, דנתמעט בדין שור דאינו אחראי על שורו שלא יעשה מזיק, אלא יסוד המיעוט הוא בחלות שם מזיק, דיש שם שור המזיק דוקא לקרן שו"ר ולא לחפירת בורות, והוכיח כן מהסוגיא דעבד ואמה, דמבואר דמעיקר הדין שייך לחייב את האדון בהבערת אש של עבדו, והק' האחרונים דכיון דחיוב האדון משום שורו נימא דאיש אש ולא שור אש. ולהנ"ל א"ש, דיסוד המיעוט הוא דלא נתחדש שם מזיק במעשה הזה של השור, אבל בעבד מצד צורת המעשה מזיק הא הוי מעשה של אדם המזיק, והא דבעינן לחיוב שור הוא רק כלפי חיוב הבעלים, דאחריותו על מעשה עבדו הוא מדין שור, וע"כ הוי שפיר מעשה הבערה ומעשה כריה מעליא, ושוב מתחייב ע"ז האדון מדין שורו. עכ"ד. ולפ"ז יל"ע בד' הנמוק"י מה שייך למילף מהמיעוט דלא שור בור פטור על גרמי דבהמתו, דבשלמא אם המיעוט כלפי הבעלים דאינו אחראי על שורו לענין זה שפיר יש ללמוד דה"ה דאינו אחראי על גרמי של שורו, אבל אם המיעוט הוא דל"ל שם מזיק לענין זה, צ"ב דהא בגרמי דבהמתו, כגון ברגל שדרסה ע"ג שטרות, לכאורה אין המיעוט מצד חסרון שם המזיק של שור, אלא מצד אחריות הבעלים על גרמי דבהמתו, [בפרט להגרש"ר דבכל גרמי החיוב על הכשר הנזקין], ומה שייך ללמוד מהמיעוט דלא שור בור דיסודו הוא דאין לו שם מזיק ע"ז. וצ"ת. ואולי יש לדחוק בד' הנמוק"י עפי"ד הרמב"ן בדינא דגרמי בתירוץ אחד דבכל בור שייך לחייב את הבעלים אף מדד"ג, [ובור שמיעטה תורה דאין עליו חיוב בור נכלל בזה עוד מיעוט דאין בו אף חיוב מדד"ג], וא"כ בכל שור החופר בור יש לחייב את בעל השור מדין גרמי דבהמתו, מלבד פרשתא דבור, ובמיעוט התורה דלא שור בור נכלל גם מיעוט דאין חיוב מדד"ג, וזהו שלמד משם הנמוק"י דגרמי דבהמתו פטור. ומהר"י כהן שליט"א שמעתי די"ל דגרמי הוא גם חילוק בצורת המעשה מזיק, וכמו דחזינן דשינוי בניזק דלא מכליא קרנא משוי ליה מזיק אחר, כך מה שההיזק הוא רק גרמי הוי שם מזיק חלוק. [↑](#footnote-ref-4)
5. 1 וי"ל עוד, דאין הכונה לחיוב נזקין, אלא לדין חבלה, דעי' ברכ"ש כח שהגר"ח השיב להגרי"ז, דאדם החובל בעבד יש בו חיוב חבלה ולא רק חיוב נזקין, ונפ"מ דיתחייב אפילו בנזק דלא אפחתיה מכספיה], ולפ"ז ה"ה שור החובל בעבד שייך בו חיוב חבלה, וא"כ אף לענין דמי ולדות יהא חייב מתורת חבלה דאדם. וזה תלוי בספק דלעיל אם מסברא שייך דין חבלת הגוף גבי ולדות. [↑](#footnote-ref-5)
6. 1 ואכתי יל"ע, דניחייב משום דד"ג, לתי' ב' ברמב"ן דבבור שייך לחייב מדד"ג, ורק בבור ברה"ר דגזה"כ דמיפטר לא מתחייב נמי משום ד"ג, ובברכ"ש כב ב בביאור דבריו דבלא פרשת בור אמרינן דהניזק אבע"ל לעיוני, וליכא שם מזיק על בעל הבור ולהכי מיפטר גם מד"ג, [ושם בסי' יח נתקשה בדברי הרמב"ן הא לא שייך להלכותיהם באדם המזיק, ולכאו' לפי דבריו כאן דהוי הפקעה בעיקר השם מזיק, לק"מ, ועי']. וא"כ כ"ז שייך התם דהתורה מיעטה בור ברה"ר מחיוב בור, אבל לענין דמי ולדות דאינו הפקעה מחיוב בור, אלא הוא מיעוט בפרשה דדמי ולדות דדוקא באנשים, א"כ נימא דלכה"פ יתחייב משום ד"ג, ומתורת חבלה דאדם. וזה תלוי בהנ"ל, דיתכן דאין כלל גדר חבלה בולדות, וגם דמ"מ אין סיבה לתת התשלומין לבעל, דהחבלה היא בולדות עצמם. שוב התבוננתי דקו' מעיקרא ליתא, דלד' הברכ"ש דלעיל דגדר המיעוט הוא דלא נתחדש חיוב דולא ישמרנו לגבי ולדות, א"כ ליכא כלל שם מזיק דבור לענין זה, ותו אין לחייבו אף מדינא דגרמי. [↑](#footnote-ref-6)
7. 1 והתוס' השיגו מרבה דסוגיין דמוכח דאינו מפרש כן, עי' ביהגר"א תכג, דלא נתכוונו להוכיח מזה דדינו של הריב"א אינו אמת, אלא רק דמוכח דבמתני' אין לפרש כן. [וצ"ב, דלרבה ודאי אין לפרש כן, דמ"ט זכה ולא יהא לאשה. ורק לר"ח הוא דכ' הריב"א הך פירוש, דלדידיה פטור, וכדברי היש"ש דלקמן, וא"כ לכאו' כונת התוס' להשיג על דינו של הריב"א]. [↑](#footnote-ref-7)
8. 1 וע"ע בשעור הגרב"ב בס' אבן ציון, דמבואר תירוץ אחר, דבאש פשיעתו היא בעצם ההיזק, ופשיטא דהיא ברשותו, אבל בבור אינו פושע בעצם ההיזק אלא בעשיית המזיק, ולכן בעינן לחידוש דעשאן הכתוב ברשותו. [↑](#footnote-ref-8)