א
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / המניח - הרב יחזקאל זילבר

**ציונים**

**אין הולכין בממון אחר הרוב.** האם תלוי במח' רב ושמואל. עי' רש"י ותוס'. ובביאור דברי ר"ת עי' ברש"ש. וברע"א ובברכ"ש סי כא.

**תוד"ה** קמ"ל. בביאור קו' ותי' התוס'. עי' בקונה"ס כלל ו אות ב - ג. ובש"ש ש"ד פ"ח.

**איבעי ליה לעיוני.** נח' תוס' ורשב"א האם קו' הגמ' גם על הסיפא.

**תוד"ה ושמואל.** והא דפליגי. עי' שטמ"ק. דקו' התוס' היא על רב. ועי' פנ"י ורע"א.

ובעיקר דברי התוס'. עי' ברמב"ן ב"מ סוף האומנין פב: נחלק על התוס' וס"ל שאפי' באונס כעין גניבה חייב. ודחה את הראיה מן הירושלמי. ושאר הראיות של תוס'.

**עביד איניש דינא וכו'.** עי' בקו' ר"א בקובץ ביאורים אות יג**.**

**ולענין קיי"ל.** נחלקו בזה הרי"ף ורבינו אפרים. ובחי' רא"ל סי' עה.

**תוד"ה אמאי זו"ז פאה.** עי' קוב"ש ח"ב סי' יד אות יא. ובתורת זרעים ריש פאה

**אין הולכין בממון אחר הרוב.**

א. עי' רש"י בע"ב דנקט דסוגיא דגמ' הכא קאי בשי' שמואל, ורב פליג אהא. אך בתוס' הביאו בשם ר"ת דאפי' רב דסבר וכו', הכא מודה שיכול המוחזק לומר למוציא וכו', וכפי הנראה נקטו רבותינו האחרונים שכוונתם דהא דסובר רב דאזלינן בתר רוב היינו דוקא גבי שור דהוי ברי ושמא, והרוב מסייע להברי, שהרי הלוקח ברי דאומר קים לי וכו', והמוכר שמא, דאינו יוכל לומר קים לי וכו', לכך אזלינן בתר הרוב שמסייע לברי, אבל הכא שהמוכר מוחזק וטוען קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט, הוי ברי וברי ומודה רב שלא אזלינן בתר רוב.[[1]](#footnote-2)

ב. ובעיקר הביאור בדברי ר"ת ששיך כאן ברי, כתב הרש"ש דהנה כתבו התוס' דתרוייהו צריכי שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים, [כיון שהלוקח מוחזק] יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית וכו'. ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים, [כיון שהמוכר מוחזק] יכול המוכר לומר לו לא אתן לך אלא כד. וכתב הרש"ש דאפי' שלא נתן הלוקח דמים נמי, אם עשו קנין סודר, יכול המוכר לומר לא אתן לך אלא כד שהרי הוא המוחזק ולא אזלינן בתר רוב לחייב המוכר לתת לו חבית, [אלא דבכה"ג לא יתן לו הלוקח דמים שהרי הוא מוחזק בדמים], אלא שהתוס' נקטו רבוותא דאם נתן הלוקח דמים, אז יכול המוכר לתת לו כד והוא מוכרח לקבלו, ואם לא יקח יפסיד דמיו.

וכתב הרש"ש דמה שכ' התוס' בשם ר"ת דהכא מודה רב דלא אזלינן בתר רוב, כיון שיכול המוכר לומר קים לי בנפשאי וכו', הוא רק בגוונא שעדין לא נתן הלוקח דמים, וביאור דבריו, דודאי אי כבר נתן מעות והנידון הוא האם יש כאן מקח טעות, יד הלוקח על העליונה שהרי הרוב מסיע לו. כמו גבי שור ואין חילוק בין הכא להתם, אלא דהכא איירי שלא נתן הלוקח מעות אלא שעשו קנין סודר לחוד, וכל הנידון הוא האם יכול הלוקח להכריח את המוכר לתת לו חבית שהרי קנה בסודר, בזה אמרינן דכיון שהמוכר מוחזק, אף שעשו קנין על חבית, אינו חייב לתת לו חבית אלא כד, דלא אזלינן בתר רוב להוציא ממוחזק דיכול לומר קים לי וכו' בנפשאי שאני מן המיעוט, לענין שלא נוציא מהמוחזק חבית. ונמצא שכל טענת קים לי בנפשאי מהני רק כנגד תביעת הלוקח. אבל אם נתן הלוקח דמים ורוצה המוכר להכריח אותו לקבל כד, אינו יכול, דלא אמרינן דאזלינן בתר המוחזק לקיים המקח כפי המיעוט, שהרי הלוקח יכול לומר קים לי וכו' שאני מן הרוב, והמוכר יכול רק לטעון שהוא מן המיעוט, אבל אינו יכול לטעון בברי קים לי שאתה מן המיעוט, וא"כ הוי כמו ברוב לרדיא[[2]](#footnote-3).

אכן לשון התוס' מוכח דלא כדבריו שהרי כתבו 'ונתן הלוקח דמים', הרי שגם בנתן דמים נמי יכול להכריח את הלוקח לקבל כד.

ג. ובברכ"ש סי' כא ביאר דברי ר"ת באופ"א. דלא דמו הספיקות הכא הוי ספק בלשון, ובשור לרדיא הוי ספק בכוונה. דהיינו דבשור לרדיא אין כלל ספק על הלשון, אלא ספק על כוונת הקנין, דהלוקח טוען שקנה לרדיא והמוכר טוען שהתכון לשחיטה, אבל בלשון שדיברו בינהם ליכא ספק כלל, דבין אי זבן לרדיא ובין אם זבן לשחיטה, שור קרוי לו, בזה סובר רב דכיון שאין המוכר יכול לומר קים לי בנפשך, שהרי הספק הוא רק על הכוונה, וכשיש ספק על הכוונה הרי מכר לו בסתם ולכך אזלינן בתר רוב. משא"כ הכא בכד וחבית אין הספק על הכוונה ואין תלוי בכוונתם, אלא הספק הוא על הלשון, והלוקח אינו טוען שהתכוון לחבית, אלא טוען 'שכך אמר' להדיא חבית, והמוכר אומר שהוא מן המיעוט ומתחילה כשאמר חבית, 'אמר' כד. וא"כ המקח חל בתורת ודאי אלא השאלה היא על מה חל המקח, ובזה הדין שהמוחזק אין צריך לברר דבריו, אלא הלוקח שהוא המוציא מידו צריך לברר דבריו. וזה ביאור דברי ר"ת דאף רב מודה דלא אזלינן בתר רוב, דכיון שהמוכר אומר קים לי וכו', נמצא שמתחילה בשעת מכירה מכר לו כד.

ולפי"ז ל"ק מאלמנה נשאתיך וכו', דהתם אין הספק כלל על הלשון, דודאי לקח את האשה הזו, אלא הספק הוא האם היתה בתולה או אלמנה, ודמי לשור לרדיא.

ולפי"ז אפי' בנתן דמים נמי אמרינן דכיון דהמוכר מוחזק יכול להכיח את הלוקח לקבל כד, ואם לא יפסיד דמיו.

ולפי"ז ניחא קו' התוס' שהק' וא"ת ונחזי אי דמי כדא אי דמי חביתא. ולהנ"ל ניחא דדמים מודעים מהני רק לברר את כוונת המקח, כמו בשור לרדיא. אבל היכא שאין הנידון בכוונה אלא על הלשון, מה שייך להוכיח מהדמים, דאף אם נתן יותר דמים, מ"מ כיון דאצל המוכר חבית היינו כד, הוי כאילו סיכמו ודיברו מפורש על כד, וכן מבואר להדיא ברבינו ישעיה בשטמ"ק כאן, דאין דמים ראיה לבטל לשון ע"ש.

**תוד"ה קמ"ל** תימה מה טעם וכו'[[3]](#footnote-4). ותי' שרק לגבי דיינים עבדינן ק"ו משום דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה וכו'. עי' בקונה"ס כלל ו' אות ב-ג, שכ' דדברי התוס' סתומים, מה הכוונה דחשיב המיעוט כמי שאינו ומ"ש מיעוט של דיינים משאר מיעטא. ועוד קשה הרי חזינן דאזלינן בנפשות בתר רוב גם בכה"ג שאין המיעוט כמי שאינו, א"כ נלמד ק"ו לממון.

ובתחילה ביאר שם בסק"ב בשם מהר"מ חביב למה נחשב המיעוט כמי שאינו. וביאר שם שכל הבי"ד פוסק הפסק, ומיעוט הדיינים מבטלין דעתן מפני סברת הרוב. והביא לזה הראיה מבי"ד של ע"א גבי זקן ממרא ע"ש. ומה שהוסיפו התוס' ''דהא בי"ד מפקי מיניה'' כוונתם שאין כאן מיעוט אלא 'כל' הבי"ד מפקי מיניה, דהמיעוט מבטל דעתו. [ונמצא שעיקר התי' של תוס' הוא שרוב של דיינים שאני]. ונמצא שאין חילוק בין ד"מ לד"נ, ובשניהם לא אזלינן בתר רוב, ורק בדינים שאני שהמיעוט כמי שאינו. ובקונה"ס שם בסק"ג דן וכתב דלבי מהסס בזה דאפשר דרק בבי"ד הגדול הדין הוא שהמחיוט הוא כמי שאינו, אבל בבי"ד של ג' או אפי' בבי"ד של כ"ג למה המיעוט מתבטל.[[4]](#footnote-5)

וכבר ביארו רבותינו שכל דברי מהר"ם חביב הוא כלפי הנידון הזה שיש עליו פסק, דודאי בבי"ד הגדול שפסקו עפ"י רוב, כך דין התורה, ומי שחולק עליהם הוא זקן ממרא, ולכך המיעוט הוא כמי שאינו, אבל בבי"ד רגיל אפי' שהמיעוט לא מתבטל, מ"מ כלפי הנידון שעומד לפנינו יש פסק של בי"ד שכך דינו. והוכרע ההלכה.

ובקונה"ס שם אות ג' הק' טובא על דברי מהר"ם חביב, דאין זה מספיק, שהרי מצינו שגם בנפשות שיש רוב ומיעוט [גם לא בדינים] אזלינן בתר רוב, וא"כ נלמד משם מק"ו לממון, וניזל בתר רוב. ולכך ביאר באופ"א, דשאני ממון דאיכא מיעוט וחזקה, כמו שכ' התוס' בסוף דבריהם 'אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא', ואיכא למימר העמד ממון על חזקתו והממע"ה, משא"כ בנפשות שהוא עצמו הנידון אין כאן מוחזק. ולכך א"א ללמוד ממון מנפשות, ולכך יתכן שמועיל רוב בנפשות ולא מועיל רוב בממון. אלא שבזה הוסיפו התוס' שכל הק"ו הוא רק לענין דיינים שמכיון שכיון שאין מוחזק ממילא אין משמעות למיעוט, דאין לו למי להצטרף, ולפי"ז מה דאמרו התוס' ד'הא בי"ד מפקי מיניה' הכוונה שלכך אין הוא מוחזק, דהוי כמו עדים שיכולים להוציא ממוחזק, ממילא גם בבי"ד אין משמעות למוחזקות שלו מכיון שהוא עצמו הנידון. ועי' בש"ש ש"ד פ"ח שתמה מאד דהרי גם בנפשות איכא חזקת גופיה שהרי הוא מוחזק בעצמו. וכתב שהיא קושיה עצומה.[[5]](#footnote-6)

[וגם ברע"א בתשו' קג אות ה' כתב דכונת התוס' דהוי מדין סמוך מיעוטא לחזקה, ולכך לא אזלינן בתר רוב להוציא. וזה עיקר החילוק בין ממון לנפשות, דבממון שיש מיעוט אמרינן סמוך, משא"כ בנפשות שהמיעוט כמי שאינו ליכא סמוך ואזלינן בתר רוב. ולפי"ז ביאר דברי התרה"ד שמחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן. ורק ברובא דליתא קמן לא מהני בממון. אבל ברובא דאיתא קמן מהני בממון. והטעם בזה ביאר רע"א דברובא דאיתא קמן [פרש"י בקדושין פ.] דהמיעוט הוא כמי שאינו, נמצא שאין מיעוט וחזקה, ובכה"ג אזלינן בתר רוב גם בממון.]

**אמאי פטור איבעי ליה לעיוני.** יש בזה ב' דרכים. א' שי' התוס' דקו' הגמ' היא רק על הרישא למה הוא פטור בשבירת הכלי. אבל על הסיפא אם הוזק בזה לא מקשינן אמאי חייב בעל הכלי בנזקו. הא איבעי ליה לעיוני. דיותר יש לו להיזהר שלא יזיק משלא יוזק. פי' דאיבעי ליה לעיוני אינו כמו פשיעה ממש, אלא הוי פשיעה כלפי להזיק אחרים דלא הוי כאונס, אבל מ"מ אינו פשיעה גמורה לענין שאם הוזק פטור בעל הכלי. אולם הרשב"א חולק וסובר דקו' הגמ' היא בין על הרישא ובין על הסיפא, ומקשינן שיפטר בעל הכלי בנזקי הנתקל. וכ"כ במאירי ובראב"ד.

ולפי"ז צ"ל דהא דתי' רב בממלא רה"ר כולה חביות, צ"ל דגם בכה"ג הוי אונס, כמוש"כ המאירי 'בשמלא כל השביל חביות שאי אפשר להתבונן בהם'. ועי' בנחל"ד. והיינו דבכה"ג א"א לחייבו על הפשיעה שלא דקדק בין החביות. אבל במהר"ם פי' דכיון דלרב אין סברא לחלק בין נתקל לשובר בידים, ואי שובר היה חייב, גם נתקל היה חייב שהרי איבעי ליה לעיוני, וע"כ אם נתקל פטור שובר נמי פטור, אפי' רואה הכדים ושוברן פטור משום דע"א דינא לנפשיה. ובנחל"ד העיר דבגמ' בסמוך דהביאו ראיה דפטור בשובר משום דע"א וכו', ומשמע דמנתקל אין ראיה ופטור גם בלא"ה. וצ"ע.

**אבל שבר לא מ"ט איהו דאזיק אנפשיה.** בפשטות הכוונה שאם בשעה ששבר הוא ניזוק כלפי מעשה השבירה יש איהו דאזיק אנפשיה, אבל ברש"י מדוקדק שגם אם הוא הוזק לאחר השבירה גם פטור בעל החרסים, דגם זה בכלל איהו דאזיק אנפשיה. והנה כלפי שאר העולם הרי בעל החבית הוא בעל הבור משני סיבות, א' דגם לפני השבירה עצם החבית היא בור, ועוד אפי' אם החרסים הם בור חדש והשובר הוא הכורה, שיטת התוס' בסמוך שאפי' אם ראובן הניח אבנו של שמעון ברה"ר והכורה הוא ראובן, מ"מ אם נודע הדבר לשמעון הוא חייב לסלוקי והוא בעל הבור. ובדעת רש"י אפשר לומר דאף שכלפי העולם בעל הבור הוא בעל החרסים, מ"מ כלפי השובר יש לו פטור של איהו דאזיק אנפשיה. [והוזכר כעין סברא זו בראשנים לקמן מט: על דברי הר"י בתוס'].

**אמר ר"פ מתני' וכו'**, למה ר"פ סבר בדעת רב אפי' שבר נמי, לכאו' הוא ע"פ המבואר בסמוך מדין עביד איניש וכו'. אבל לשמואל ור"י הרי חלקו על רב וס"ל שגם בממלא וכו' יכול ללכת מסביב, כמבואר בתוס' בסמוך כח. ומ"מ מבואר שם בגמ' שאפי' אם לא עביד איניש וכו' מ"מ נתקל פטור, משום שכיון שהוא ממלא כל רה"ר כולו לא איבעי ליה לעיוני. וא"כ ק"ק מה הק' ר"פ הרי הדין של נתקל והדין של שבר הוא לא מאותו הטעם. וא"כ מה הק' שבר נמי. וע"כ שהוא ע"ש סופו דעביד איניש וכו' ועי' בפנ"י ובנחל"ד.

**תוד"ה אמאי,** ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה פטור, דגבי אדם לא אמרינן הכי. ובטעם הדבר עי' בהג"א 'ולא לגבי אדם המזיק דחייב גם בלא מתכון רק שאין אונס גמור', ומשמע מדבריו דגם זה נכלל בהדין דאדם מועד לעולם. פי' דסברת כל המשנה וכו' הוא סברא לענין פטור מחיוב שמירה, דלא מקרי פושע בכה"ג שהשני פשע, וזה הסברא בנזקי ממון. אבל באדם שחייב אפי' באונס ואפי' אי לא פשע ממש לא שייך לפוטרו מדין כל המשנה. [ובפרט אי נימא ששורש חיוב אדם אינו מחמת חיוב שמירה, אלא דאדם חייב על כל מעשיו. ועי' בזה בסמוך]

אך בנמוק"י כתב דגבי 'אדם דבן דעת לא אמרי' הכי', וכ"כ ברא"ש בשיטה 'דבן דעת הוא, ואם חבירו שינה בשביל זה אין לו לשנות, ומשמע דהוא משום דאדם יש לו דעת.

והתוס' הק' וקצת קשה הא דאמר רבא לעיל וכו', ואמאי אית ליה רשות לסגויי הא בהמה איבעי ליה לעיוני. והמהרש"א הק' על דברי התוס' הא בהמה שאני דאמרינן בה כל המשנה וכו', שהרי התוס' בתחילת דבריהם הק' למה מחייבים את האדם משום דאיבעי ליה לעיוני, למה לא נפטור אותו מדין כל המשנה, ותי' התוס' דכלפי אדם לאמרינן כל המשנה וכו', אבל בבהמה אמרינן בה כל המשנה, וא"כ מה הק' התוס' על דברי רבא. ולא הבנתי כלל קו' מהרש"א הרי רבא בעצמו סובר שלא אומרינן בבהמה כלל כל המשנה ולכך אמרינן כי אית לך רשות לסגויי עלי לבעוטי בי מי אית לך רשות, ולשיטתו הק' התוס' דאם אין דין כל המשנה, א"כ למה מותר לסגויי הרי בבהמה יש איבעי ליה לעיוני. לכאו' פשוט וצ"ע.

**תוד"ה ושמואל.** והא דפליגי וכו'. בפשוטו כוונתם להקשות על שמואל, מ"ט פטר הכא הא איכא מ"ד דנתקל פושע. ועי' בשטמ"ק דהק' דאמאי לא תי' דהכא באפילה, ולקמן איירי באורה ולכך איכא מ"ד דנתקל פושע. ועי' בפנ"י. וברע"א כתב דלשון התוס' אינו מדוקדק, דאדרבא מבואר בדברי שמואל שאם הוא לא נתקל באפילה הוא חייב הרי שנתקל פושע, וע"כ פירש שכוונת התוס' להק' על המסקנא דגמ' הכא דאמרינן דאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים ולכך הוא אונס, הרי חזינן דנתקל פושע הוא.

**אדם המזיק באונס.**

א. מתני'. ושברה פטור, שמואל אמר באפילה שנו רבי יוחנן אמר וכו', במערבא אמרי אין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים, ונמצא שהוא פטור מטעם אונס. והק' התוס' הא אדם מועד לעולם, ומרבינן לעיל אפי' אונס. ותי' התוס' דהיינו דוקא באונס בעלמא, אבל באונס גמור גם אדם פטור, והיינו דמרבינן מפצע תחת פצע דאדם חייב אפי' דבדבר שלא הוי פשיעה גמורה, והיינו אפי' בפשיעה שש"ח פטור עליה אדם חייב. ומ"מ לא מרבינן דחייב אפי' על אונס גמור שהוא כעין גניבה. ולכך הכא הוי אונס גמור ופטור. והביאו התוס' כמה ראיות, ואחד מהן מן הירושלמי שכ' דאפי' אם ישן חייב, מ"מ אם אחר שישן בא אצלו או הניח כליו פטור, הרי שבאונס גמור פטור.

ב. אך הרמב"ן בב"מ פב: נחלק בזה וס"ל דאפי' באונס גמור חייב דהוא כלל דבדיני אדם. אבל כ"ז שאין הפשיעה מצד הניזק, אבל הכא דפטור באפילה או בקרן זווית אי"ז מדין אנוס אלא שהניזק הזיק את עצמו, פי' דבעל הכלי הזיק את עצמו, שהרי אין דרכן של בנ"א וכו'. וזה הטעם בירושלמי שאם אחר שישן בא והניח כליו פטור, שהרי הוא הזיק עצמו, וכלשון הירושלמי 'הוא המועד', וכן הל' בתוס' לעיל ד. ד"ה כיון 'דהם גרמו לו'. וצ"ב מה ראית התוס'. וכן מה שהביאו התוס' ראיה מהא דתנן היה בעל חבית ראשון וכו', אם עמד בעל חבית וכו' פטור, לאו משום דהוי אונס גמור אלא דהוא הזיק עצמו. וכן הק' בגשטמ"ק בשם הגליון מה הראיה מהתם, הרי התם איהו דאזיק אנפשיה שעמד.

והא דהביאו התוס' ראיה מטבח אומן שקלקל, שאם הוא שחט בחנם פטור ואם הוא בשכר חייב, אף שהוי אדם המזיק ואדם מועד לעולם, ומזה הביאו התוס' ראיה שרק ש"ש חייב אבל מדין אדם המזיק הוא פטור משום דהוי כעין גניבה. וכתב הרמב"ן דהתם לאו משום דהוי מזיק באונס, אלא דהוי מזיק ברשות, שהרי נתן לו הבעלים לשחוט. וכל שעשה ברשות לאו 'מזיק' הוא. דמעשה השחיטה עשה ברשות, אלא שטעה, ועל הטעות אינו חייב. וכן ניחא הא דמעביר חבית ממקום למקום, דכיון שמעביר לצורך הבעלים, אין ע"ז שם של מעשה היזק כלל. וע"ע בזה במחנ"א נזק"מ סי' ה'.

ועל דרך זה ביאורו האחרונים [קה"י סו"ס כד] דגם מה שהביאו התוס' ראיה מיתומים שטבחו שאינם משלמים אלא דמי בשר בזול, הרי שבאונס גמור פטור, התם לאו משום דאונס הוא, אלא דכיון שהויריש להם אביהם בהמה, אין להם לחשוש שזה גנוב בידו, ואם היו שואלים לבי"ד האם יכולים לשחוט עפ"י דין היו מתירים להם, שהרי חזקה כל מה שת"י של אדם הרי הוא שלו, לכך הוי כמזיק ברשות דלאו שם מזיק הוא.

ג. ובשורש מח' התוס' והרמב"ן נראה שנחלקו בגדר חיוב תשלומי אדם המזיק. דהתוס' סברי דאדם חייב משום שפשע שלא שמר את גופו שלא יזיק, וכלשון הגמ' לעיל ד. 'אדם שמירת גופו עליו', [וכשם שחייב על שמירת ממונו כך חייב על שמירת גופו], ולכך אף שעל ממונו אינו חייב לשמור אלא שמירה מרוח מצויה, מ"מ ע"ע איכא ריבוי מקרא שחייב בשמירה אף באונס, אך מ"מ אין לך בא אלא חי' דתפסת מרובה לא תפסת, ואין לך אלא אונס כעין אבידה דהוי חד דרגא יותר מש"ח. אבל באונס גמור לא שייך לחייבו על שלא שמר עצמו שהרי אונס. [ולא שס"ל לתוס' שא"א לחייב על אונס גמור מחמת הפטור של כל התורה מולנערה לא תעשה דבר]. משא"כ הרמב"ן ס"ל דחיוב אדם אינו מחמת שפשע, אלא דלאדם איכא אחריות תשלומין על מה עשה, וזה הריבוי מפצע וגו', אפי' שלא פשע אדם אלא הוי אונס גמור חייב על מעשיו. וזה הסברא האמורה לעיל שבאדם ליכא פטור דכל המשנה. דסברת כל המשנה וכו', הוא רק אי חיובו מחמת דיני שמירה, אבל אם חייב על מעשיו. חייב בכל גווני. [[6]](#footnote-7)

ד. בשי' הרמב"ם יש בזה אריכות דברים. דבפ"א מחו"מ הי"א הביא דינא דמתני' לעיל כו דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד וכו', ובפ"ו ה"ד שוב הביא הרמב"ם את הדין דאדם שהזיק חייב בין בשוגג בין באונס וכו'. המ"מ הביא בתחילת פ"ו שהרמב"ם לא חילק בין אונס גמור לאונס שאינו גמור, ובכל גוונא אדם חייב. ומ"מ דקדק בחי' רא"ל סי' שכל דברי הרמב"ם הם רק כלפי המזיק ממון חברו, אבל כלפי החובל בחברו הדין הוא שבאונס גמור פטור. והטעם בזה דחלוק חיוב חבלה באדם מחיוב של נזק"מ, דחיוב חבלה אינו על הפסד ממונו אלא הוא ממון מחודש ויש לו דין עונש כמו קנס, ולכך סובר הרמב"ם [שם פ"ה] שאדם שהודה שחבל בחברו פטור אפי' מדמי נזקו. [וכן מדוקדק בדברי הרמב"ם בתחילת הל' חובל דאין הדין עין תחת עין כפשוטו, אלא שהוא ראוי לחסרו עבר וכו' ולפיכך משלם נזקו וכו', והיינו דהתשלום הוא כמו כופר על העין שלו, במקום שיוציאו את העין שלו עצמו]. ולכך בשלמא בחיוב תשלומין שפיר שייך לומר דילפינן מפצע תחת פצע שחייב אדם על כל מעשה שלו ואפי' באונס גמור. משא"כ בחבלה דהוא דין עונש מה שייך לומר שאפי' באונס גמור יש לו דין עונש. [בשלמא אונס שאינו גמור שייך לומר שגם זה בכלל הפשיעה שלו דגם אונס כאבידה הוא גם בכלל פשיעה. משא"כ באונס גמור]. [[7]](#footnote-8)

**בגדר דינא דע"א דינא לנפשיה.**

א. מבואר בסוגיין דבמקום דאיכא פסידא לכו"ע עביד איניש. ונח' במקום דליכא פסידא, ורוצה להציל עצמו לטורח הבי"ד. ובאמת שצריך הסבר בזה מה ההבדל בין איכא פסידא לליכא פסידה.

ב. ומתוך הסוגיא נראה שכל המח' הוא רק האם מותר לו לתת לו מכות, אבל לקחת ממנו את ממונו, או למנוע ממנו לגזול לו בלי הכאה ודאי שמותר. וכן כתב בשער"י ש"ה פ"ב ד"ה והנה. וכן מבואר בגמ' שהביאו ראיה מבן בג בג שס"ל דעביד איניש דינא לנפשיה מדאמר שבור את שיניו וכו'. והגמ' דוחה דלעולם לא עביד וכו' ושבור את שיניו היינו בדין, ולכאו' קשה דאם ס"ל שלא עביד איניש וכו' א"כ למה צריך לומר שלא יכניס לתוך בית חברו ליטול את שלו מפני שנראה עליו כגנב, ת"ל שאינו יכול להכנס לתוך בית חברו משום שלא עביד איניש וכו', אלא מוכח שנטילה לחוד בלי הכאה אין בה בכלל דינא ומותר לכו"ע גם במקום שאין פסידא, וכל הסוגיא הוא רק האם הוא יכול לתת לו מכות.

ג. עוד מבואר בסוגין שלא רק שמותר לו להכות אותו אלא הוא גם פטור על ההכאה, כמו שמבואר בההוא גרגרתא שהכאהו בפנדא והוא פטור עליו. וכן מבואר ברב שנתן מכות לעבדו שמסהרב בו לצאת. וכן מבואר באשה שאינה יכולה להצילו ע"י ד"א שהיא פטורה כמו שליח בי"ד. [ומבואר בסמוך בשם רא"ל שכ"ז הוא רק בדין חבלה, אבל בנזק"מ אין הוא פטור מלשלם. ועי' בסמוך]. וכן מבואר להדיא מדאמרינן ת"ש המניח את הכד טעמא דנתקל בה הא שברה חייב הרי שלא אמרינן לא עביד אפי' במקום דאיכא פסידא, משמע דאי עביד איניש וכו' הרי הוא פטור גם על נזק"מ.

ד. עוד מבואר בההוא גרגרתא שלמ"ד לא עביד איניש וכו' אין הכוונה שאסור לו לתת מכות רק להוציא שביד חברו, והוא הלכה מיוחדת שבא להוציא ממון. אבל אפי' אם הממון הוא שלו ובא חברו לגזול את ממונו אסור לו לתת לו מכות כדי למנוע גזל, שהרי במעשה דגרגותא אסור היה לו לתת לו מכות כדי למנוע מחברו לגזול לו מים.

ה. כתב המרדכי סי' ל' קיי"ל כר"נ בדינא דעביד איניש וכו' פסק רבינו מאיר דה"מ בחפץ המבורר שהוא שלו ומחזיק בו ומסרב להחזיר לו, אבל בשאר מילי שאין ידוע אם זה שלו אם לא, לית ליה רשות אפי' הו"ל פסידא לפי דברו, דאם כן לא שבקת חיי לכל בריה דכל אחד יאמר לחברו ודאי דידי מגזל קגזלת לי, ויכה אותו ויחטוף אותו ויאמר עבידנא דינא לנפשאי, דודאי ר"נ לא פליג אמתני' דפ' המקבל המלוה את חברו אינו ראשי למשכנו, ועוד הא קרא כתיב האיש שאר אתה נושה בו וכו', ובדרך זה כתבו גם הרא"ש והנמוק"י דהיינו דוקא בממונא דשכיח בעינה כי הכא גבי גרגרתא דקא בעי מאריה למשקליה ולאצלוי מידא דהאיך דבעי למיגזלה או אזוקי ממונא ואין צ"ל גבי הצלת נפשות. אבל היכא דליתא לממונא בעינא אלא אפרועי מלוה מיניה לית ליה רשותא למעבד דינא דנפשיה, דהא תנן המלוה וכו', ודוקא נמי היכא דאית ליה ראיה למציל דממונא דידיה הוא, א"נ דמודה ליה בעל דינא, אבל היכא דלית ליה ראיה וגם בע"ד לא מודה ליה, אי עבד דינא לנפשיה מחייב לשלומי דמי חבלה וכו'. משמע מדבריהם שהטעם שלא אמרינן עביד אינש וכו' על ממון שאינו מסוים הוא משום שאסור לו למשכן אלא לשליח בי"ד, כמבואר בב"מ. אמנם בתחילת דבריו כתב המרדכי שהטעם הוא מדין לא שבקת חיי וכו', וא"כ מעיקר הדין הוא דלא עביד איניש ולא מצד איסור למשכן.

ונפק"מ על מה דמבואר בב"מ קטו שהאיסור לבא אל ביתו לעבוט והאיסור למלוה למשכנו הוא דוקא במלוה, אבל בשאר חובות ליכא איסור. וא"כ בשאר חובות יכול למשכן ע"י הכאה מדין עביד איניש וכו', אבל אם הטעם שלא אמרינן עביד אינש אלא על ממון מסוים, א"כ גם בשאר חובות אינו יכול למשכן. ועי' ברמ"א בשו"ע סי' ד' שכתב שאין רשות למשכנו בחובו, וי"א דוקא בחוב ממש אבל אם חייב בלא הלואה יכול למשכנו.

ו. ועוד הוסיף הנמוק"י דדוקא שיש לו ראיה או שהמחזיק מודה. אבל בלאו הכי אינו יכול לעשות דינא לנפשיה, אפי' שהוא יודע את האמת שהממון הוא שלו. וזה צ"ב מה הוא צריך ראיה שיכול להוציא בבי"ד. וכן הוא בתלמיד ר"ת על המעשה דההוא גרגרתא דכתב דדוקא דאיכא סהדי דידעי דהך יומא לא דיליה הוא. א"נ הודה בעצמו

ז. והנה יש לחקור מה התחדש בדין ע"א וכו', האם התחדש שאף שבכל מקום צריך שופט, כאן יש לו כח להתערב גם בלא שופט והרי הוא עושה דין לעצמו, ויש לו כח כפיה כמו שיש לבי"ד והרי הוא עושה 'דין' לעצמו. וכלשון הגמ' 'נעשה ידה כשליח בי"ד ופטורה'. או דהתחדש שכיון שהוא מגן על ממונו הרי הוא מעשה הצלה בעלמא, והתחדש שמותר לכופו כעין הדין דלאפרושי מאיסור.

והנה בנתיה"מ סי' ד' סק"א הק' מה"ת שיהא מותר להכותו, הלא הוי כאפשר להצילו בעינן אחר, ובכה"ג לא אמרינן עביד איניש וכו', והכא הרי יכול לילך לבי"ד, [ולא חשידי ישראל לעבור על דין בי"ד]. ומבואר בגמ' בסמוך דגם אם עביד איניש אם היה לו לשמטו ולא לדחפו, וא"כ כל מה שמותר להכות הוא רק אם הוא לא יכול להוציא ממנו בלי הכאה, וא"כ אם הוא יכול להביאו לבי"ד למה יהיה מותר לו לתת לו מכות. ולכך נקט דאין ה"נ אי אפשר להתיר לו יותר מאשר לבי"ד, וגם בי"ד עצמם לא נותנים סתם מכות.

ולכאו' הוא תלוי דאם רק התחדש שיכול להגן על ממונו שפיר קשה קו' הנתיבות. אבל אי נימא דהוי כמו דיין, א"כ לא הוי יכול להצילו בענין אחר, דכמו שאין לבי"ד דין להציל ע"י בי"ד הגדול ממנו.

ועי' ברא"ש לעיל סופ"ק שכ' דשור תם שחייב ח"נ אף שהוא קנס, מהני תפיסה בזמן הזה, ומועיל מדין ע"א דינא וכו', [ואף שאין חיוב קנס אלא ע"י העמדה בדין בבי"ד, ואין דין לצאת יד"ש] שואל התרומת הכרי סי' א' הרי צריך בי"ד, ובלי העמדה בדין אין כלל חיוב[[8]](#footnote-9). ומבואר שאפי' שבכל טו"נ יש דין ללכת לבי"ד, מ"מ בעביד איניש הרי הוא כמו דיין לעצמו. דכלפי הצלת עצמו הוא עצמו יש לו כח של דין.

**שמא תראה עליו כגנב.** במנחת ביכורים במנ"ח מצוה רכד הביא בשם התוספתא שהוא משום מראית העין. אבל המנ"ח הביא בשם הסמ"ג שדין זה הוא מלא תגנוב. ודמי לגוזל ע"מ למיקט דפעולת מעשה הגניבה אסורה גם אם הוא לוקח ממון שלו, דהתורה אסרה את המעשה לחוד. והנה התוס' כאן הביאו ראיה שהכא מיירי כשאין פסידא מ'דאסר להכנס שלא ברשות' ולכאו' מוכח מכאן שאין זה איסור גמור, דאם הוא לאו שלא תגנוב מה נפק"מ יש בין איכא פסידא לליכא פסידא. אלא ע"כ שהוא רק מפני מראית העין, ולכך כ"ז הוא רק כשאין פסידא. ועי' בתור"ח.

[ואולי י"ל דאם איכא פסידא הרי יש לו כח של בי"ד, ולכך מותר לו להכנס, אבל אם ליכא פסידא אלא הוא רק הצלת ממונו בזה יש הל' שלא תראה עליו כגנב].

**בשי' הרמב"ם**

א. הנה מבואר בסוגיין דמשום הדין דע"א וכו', אם ממלא חצר חברו הרי הוא נכנס ויוציא כדרכו ואם שיבר הרי"ז פטור. ומצינו בשי' הרמב"ם דבר פלא. דבפ"ו ה"ה כתב הרי שמלא חצר חברו כדי יין וכו' אפי' הכניסם ברשות וכו' הרי"ז נכנס ויוצא כדרכו וכו' והרי הוא פטור עליהם, ואם שברן בידים אפי' הכניסם שלא ברשות חייב. הרי שפי' הרמ' דדינא דבריתא הוא אפי' בהכניס ברשות. ובראב"ד תמה ע"ז דודאי אם הכניס ברשות הרי הוא חייב. ועי' במ"מ שהרמ' לשי' לעיל שם ה"ב דאדם המזיק חייב רק ברשות הניזק, אבל ברשות המזיק או ששניהם ברשות אם אינו מתכון להזיק הרי הוא פטור. ונמצא שהטעם שפטור הוא משום שהזיק שלא בכוונה. וצ"ב דבסוגין מבואר להדיא שהטעם שהוא פטור הוא משום דע"א וכו'. ועמד בזה בחזו"א סי' ד.

ועוד כתב הרמ' שם ה"ו שור שעלה וכו' ''ברשות המזיק'' שהוא בעל התחתון וכו', ושמט את שורו וכו' הרי"ז פטור. וכתב הגר"א דהוא לשי' דכיון שהוא ברשות המזיק ואינו מתכוון להורגו לכך פטור, כמוש"כ במ"מ בלה"ה. והדברים צ"ב שהרי מבואר להדיא בסוגין שהפטור מחמת שע"א דינא וכו'. ובדבר זה האריך הגרא"ל בסי' עה. וחי' דדין ע"א מהני לפטור רק בחובל שהוא מדין עונש, אבל אם הזיק אף שהזיק ועשה כדין חייב ממון. ע"ש.

ב. ונראה שנחלקו בזה הרי"ף ורבינו אפרים. דדעת הרי"ף דהל' כר"נ בדינא. אך רבינו אפרים כתב 'הא מילתא לאו דינא הוא, דההא לית בה פטור וחייב וכו', אלא במותר ואסור קמפלגי, דר"נ סבר דשרי למעבד וכו', ור"י סבר דאסור למעבד וכו' והלכתא כר"י'. ודבריו צ"ע רב, שהרי מבואר בסוגין שלא רק לענין איסור והתר מיירי, אלא גם לענין חייב ופטור, שהרי הוא פטור על החבלה, גם בההיא גרגותא גם ברבו שחבל בעבדו וגם באשה שחבלה. הרי שמחמת הדין דע"א הרי הוא פטור על החבלה וצ"ע.

ומבואר מדבריו דאף שלענין חבלה אם ע"א וכו' הרי הוא פטור, מ"מ לענין מזיק כמו בממלא חצר חברו כדי יין וכו', אף שמשבר כדין שהרי ע"א וכו', וכן בשור שעלה וכו', אף שמותר לו לשמוט שורו, מ"מ חייב בתשלומין, דאדם מועד לעולם. ויסוד הדברים מבוארים בחי' רא"ל ס' עה דחיובי חובל הוא תשלומי עונש, דחייב עונש על מה שהזיק וכו'. ובזה אמרינן דכל שעשה ברשות ואין לו דין עונש, ולכך בחבלה הרי הוא פטור. אבל בתשלומי מזיק אדם חייב אפי' באונס גמור כמוש"כ המ"מ בדעת הרמ'. וכן מבואר ברמב"ם בפ"ח ה"ד דאפי' שאונסו אותו עכו"ם על ממון מסוים חייב, והראב"ד נחלק ע"ז וכתב דאין דבר העומד מפני פקו"נ ופטור, [וביאר דברי הגמ' לקמן קיז. כשאמרו לו ממון סתם]. הרי מבואר ברמב"ם שאפי' שמותר לו להזיק מ"מ חייב בתשלומין, דלאדם איכא אחריות על מעשיו, וסו"ס כתוצאה ממנו ניזוק אדם. ולכך מה שיש לו רשות להזיק כיון דע"א דינא וכו' אינו פטור על תשלומי הנזק.

וצ"ע דמבואר בגמ' בהדיא שגם לענין נזק"מ הוא פטור, מדאמרינן ת"ש המניח את הכד טעמא דנתקל בה הא שברה חייב הרי שלא אמרינן לא עביד אפי' במקום דאיכא פסידא, משמע דאי עביד איניש וכו' הרי הוא פטור גם על נזק"מ.

ג. ובאמת יל"ע בהא דמבואר דמשבר ונכנס ויוצא כדרכו, וכן ששומט שורו וכו' משום דע"א וכו'. הלא אם היה בא לבי"ד וכי היו אומרים לו לשבור את הכדים, וכן האם היו אומרים לו לשמוט את שורו, ודאי שלא, וא"כ איזה דינא הוא עושה. ובשלמא כשרואה ממונו ביד אחרים, מהני דינא שעושה, כיון שאם היה בא לבי"ד היו היו מוצאים את ממונו מיד חברו, אבל לשבר ולהזיק ממון חברו לא מצינו. וצ"ל דר"י ור"נ ס"ל דכל שיש לו הפסד לכו"ע ע"א וכו', ונחלקו רק כשאין הפסד, וההסבר בזה דר"נ ס"ל דגם כשאין הפסד ממון בפועל, סו"ס כיון שאינו יכול להשתמש בחצרו הרי זה ההפסד, דזה גופא החסרון, דמחסר לו את שימוש החצר, וע"ז איכא דינא דע"א דמשתמש כדרכו בחצר, וכן ששומט את שורו ומשתמש בו, ונמצא שכל הע"א דינא הוא שיכול להשתמש בחצר בלא ללכת לבי"ד, אבל כלפי לפטור את המזיק מהנזק ע"ז ליכא ע"א וכו', ושפיר חייב. ועולה מזה דאפשר לעולם בע"א דינא פטור גם על הנזק, אבל כאן כל

הע"א הוא לא כלפי הנזק אלא כלפי השימוש. ולכך הוצרך הרמ' לבאר דהא דפטור מנזק, היינו משום שהזיק שלא בכוונה ברשות המזיק.

**עביד איניש דינא וכו'.**

האחרונים הק' הלא מבואר בסוגין בעבד שמסר לו רבו שפחה, דלאפרושי מאיסורא מותר להכותו אף בלא דינא דע"א וכו', וא"כ כשראובן רואה ששמעון גוזל ממון חברו מותר ומצוה לאפרישו מאיסור גזל, כמו שמצוה לאפרישו מאיסור עריות, וא"כ ל"ל כלל לדין ע"א דינא לנפשיה תפ"ל שמותר לאפרישו מאיסור גזל. וכן הק' בגליוני הש"ס. ובאמרי בינה דיינים סי' ט. ר"א בקובץ ביאורים אות יג. ואף שהוא נוגע לעצמו אמרינן דינא דלאפרושי מאיסורא, כמבואר ביש"ש סי' ט' בשם הרמב"ן דגם באשתו המקללת אותו בפניו יכול להכותה משום אפרושי מאיסורא. ונראה בזה כמה אופנים.

א. כתב הרא"ש לקמן לג. דאם אדם רואה שמכיון את אביו או בניו והכה את המכה כדי להצילם פטור, כמו אשה המצלת את בעלה אם אינה יכולה ע"י דבר אחר, [כמבואר בהמשך הסוגיא מדין ע"א דינא לנפשיה]. וכן אם רואה אדם שישראל מכה את חברו וכו', מותר להכותו לאפרושי מאיסורא כיון שעובר על לאו דבל יוסיף. הובא בשו"ע חו"מ תכא. וכתב הסמ"ע שם דמדלא כלל הרא"ש כל הדינים יחד, הרי שדין אפרושי מאיסור הוא רק אם כוונתו להפריש מאיסור, אבל כשאין כוונתו לאפריש מאיסור אסור דוקא, אבל דין ע"א וכו' הוא אפי' במקום שאין כוונתו לאפריש מאיסור. ולפי"ז דבעינן לדינא דע"א במקום שאין כוונתו לאפריש מאיסור.

ויש לזה ראיה גדולה, דאמרינן לקמן וקצותה את כפה מאי לאו בשאינה יכולה וכו', והביאו ראיה דאין אדם עושה דין לעצמו, ולכאו' קשה הלא אפי' שאין ע"א דינא וכו', מ"מ תפ"ל מדין לאפרישו מאיסור כמו שכתב הרא"ש. ועמדו בזה רבותינו האחרונים [עי' רע"א כו"ח תנינא נג]. ולהנ"ל ניחא דבעינן לדין ע"א וכו' במקום שאין מתכוון לאפרושי מאיסור. או שמעשיו מוכיח שאינו לאפריש מאיסור. או שלאפרושי מאיסורא הוא רק בבן אדם למקום, אבל כשהוא עצמו הבע"ד אין בזה לאפרושי מאיסורא.

והדברים מדקדקים ברש"י שכתב על דברי הגמ' שמסר לו רבו וכו' 'משום דהאי לאו לנפשיה הוא' ולכך הוא מותר, ולא שעצם ההפרשה מאיסור מתירה לתת לו מכות.

ב. שי' הקצה"ח בסי' ג' דדין הברייתא המובא בכתובת פא. דכופין על המצוות עד שתצא נפשו הוא רק ע"י בי"ד, ומעיקר הדין צריך סמוכין אלא דשליחותיהו וכו', ובנתיה"מ שם תמה עליו דהרי מבואר בסוגין שרבו יכול לכופו לאפרישו מאיסור הרי שהדבר מסור לכל אחד ולא רק לבי"ד. וכתב במשובב דיש לחלק בין עשה לל"ת, דאין ה"נ בל"ת לא בעינן בי"ד אלא כל אדם מצווה לאפרישו, אבל כופין למצות עשה צריך בי"ד. ויש בזה אריכות גדולה. והוכיח הקצות כדבריו דהרי מבואר בגטין פח. דבשביל לכוף לתת גט צריך בי"ד, אף שיש שם מצוה. וביאר בשער"י ש"ו פ"ה דודאי בין בעשה ובין בל"ת אי"צ בי"ד וכדברי הנתיה"מ, והא דבעינן בי"ד בכופין על הגט, היינו משום דהתם הוא להוציא אשה מבעלה, וכל שהוא מוציא דבר מחברו בעינן לזה בי"ד. וכ"כ בחת"ס חו"מ קעז. ולפי"ז ניחא מהכא, דכאן הוא בא להוציא ממון מיד חברו צריך לזה בי"ד ולכך בעינן לדין ע"א וכו'.

אלא דכ"ז הוא רק במקום שבא להוציא, אבל בסוגין מבואר בההוא גרגותא וכו', דבעינן לדין ע"א וכו', והתם הלא אינו מוציא מיד חברו כלום, אלא שמרחיק חברו שלא יגזול מימיו, ואמאי לא אמרינן דהוא מדין אפרושי מאיסור.

ג. ועוד י"ל דידוע קו' האחרונים מהר"י בסאן ועוד, האיך אמרינן דהממע"ה, הלא הוי ספיקא דאיסור גזל. וכבר יסד לן מרן הגרש"ש זצ"ל בשע"י תחילת ש"ה דממשפטי הממון הם הקובעים את תורת הממון, והאיסור הוא רק לקבוע שלא להפר את משפטי הממון, וממילא בכל ספק ממון ברישא יש לקבוע את דין הממון במשפטי הממון, ולפי"ז יקבע דיני האיסור. ומשפטי הממון כיון שהם משפט הרי הם מסורים לבי"ד ולשופטים, ולפי איך שהם פוסקים כך הוא דיני האיסור. א"כ כשיש ספק על ממון, הרי הוא מסור לשופט ומה שייך לומר בו דין לאפרושי מאיסור, ולכך צריך קודם לקבוע את דינן הממון, ובעינן לדין ע"א וכו'. ועל דרך זה כתב בברכ"א בשם מרן הגרי"ז זצ"ל. דאיסור עריות הוא איסור המפורש בתורה. אבל איסור גזל, כל אחד אומר שהצדק איתו. ובעינן שופט שיפסוק כמו מי הדין. ולכך לא שייך בזה לאפרושי מאיסורא.

**היתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וכו'.** בתחילה סברה הגמ' שיש לבעל השדה זכות להחליף את הדרך של הרבים ולתת להם דרך אחרת. וגם למסקנא כל הטעם שאינו יכול להחליף הוא משום שמא יתן להם דרך עקלתון אבל ללא חשש זה הוא יכול להחיליף. וצ"ב איזה זכות יש לו לקחת דרך שהיא של בני רה"ר ולתת להם רשות אחרת במקומו. וכדכתב רש"י 'דהא אמרת מה שנתן נתן אלמא חילוף מעליא הוי'. ועי' ברשב"ם ב"ב צט: דכיון שנתן להם דרך אחרת ואין הרבים מפסידים כופין על מדת סדום, והשיטה שם בשם רבינו יונה תמה דהיכן מצינו שיכל אדם להחליף שדה חברו ויחליף עם שלו שלא מדעתו משום מדת סדום. ותי' דהכא שאני דמעיקרא אין גוף השדה קנוי להם ואין להם בו אלא קנין השתמשות, ובזה כופין על מדת סדום. והכוונה בזה דקנין השתמשות אינו קנין בעצם הדרך, אלא שבכל הדשה כולה יש להם זכות להשתמש, וממילא כשנותן להם דרך אחרת אינו מפקיע מהם את הזכות כלל.

**לנקוט פרזא וליתיב.** וביאר התוס' דס"ד שאינו יכול להזמין לדין את כל בני רשות הרבים [כוונת התוס' דמשו"ה חשיב איכא פסידא], והק' בנתיה"מ סי' ד' סק"ג דאף שאינו יכול להזמין את כל בני רשות הרבים מ"מ מכיון שעל פי דין מגיע לו הדרך חזרה, א"כ אפשר לגבות גם שלא בפניהם, וכ"ש שחייבים למנוע מהם ע"י פרזא. ותי' שמכיון שהוא עצמו החליף את הדרך, הרי שהוא גרם לזה שהוא נצרך לדון עם הרבים, ובכה"ג לא דנים אלא בפניהם.

**ת"ש בעה"ב שהניח.** וכו'. עי' תוס' אבל אותו שהניח וכו'. משמע לכאו' דהוי תנאי, דמתחילה הפריש ע"ד שאם הענים יטלו מצד שני לא יהי' הראשון פאה, ומכיון שבטל מהראשון שם פאה חל הפאה השניה. דאל"כ מה אכפת לי שהענים לקחו ממקום אחר, סו"ס גם הראשון הוא פאה. וא"כ קשה למה הוא פטור מן המעשר, בשלמא במפקיר את כרמו והשכים בבוקר וכו' בזה הרי מעיקרא היה ודאי הפקר גמור, משא"כ הכא הא איגלאי מילתא שלא היה מעולם פאה. וראיתי שבתלמיד ר"ת עמד בקו' זו, וכתב תימא הוא למה פטור מן המעשר, דאם הפקר שעה אחת האיך יכול להוציא מן הענים, אלא ע"כ דלא הפקירו אלא ע"מ שלא היו נוטלין מצד אחר, וכיון שנטלו מצד אחר איגלאי מילתא למפרע דאינו הפקר וכו'.

ועי' בקוב"ש ח"ב סי' יד אות יג דלתוס' לשי' ניחא, דהפטור ממעשר הוא ממיעוטא דבא הלוי, ואינו תלוי במציאות האם הוא פאה והפקר, אלא כל שיכול הלוי לקחת הרי הוא פטור ממעשר. וע' בתורת זרעים ריש פאה. ובמה שהק' תוס' על רש"י דפאה הוי הפקר לעניים ואי"ז הפקר, עי' קוב"ש שם.

1. והק' ע"ז בנל"ד וברע"א דבגמ' בב"ב צב: פריך לרב מהא דתנן האשה שנתארמלה או נתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך, אם יש עדים וכו', טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים לא, ואמאי הלך אחר הרוב ורוב נשים בתולות נישאות. ולדברי ר"ת לא קשה דהא התם הוא ברי וברי, דטעון ברי דאלמנה נשאתיך, ומודה רב דלא אזלינן בתר רוב. ותי' דמה שכתבו התוס' דמודה רב הוא רק הכא שהמוחזק הוא ברי והתובע הוא שמא, ולכך כשיש נגד הרוב ברי מודה רב, אבל באלמונה נשאתיך שניהם טוענים ברי, ובזה ליכא מעליותא בברי של המוחזק. והיינו דכל המעליותא של הברי הוא רק כשהוא בא לסייע למוחזק שלא יוציאו ממנו ע"י רוב, אבל ברגע שגם כנגדו טוען ברי שוב אין מעליותא למוחזק, ומוצאים ממנו מכח רוב. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולפי דבריו אף במוכר שור לחברו אם עדין לא נתן לו כסף אלא רק עשו קנין סודר, והנידון יהיה האם הוא יכול לחייב את המוכר לתת לו שור לרדיא, אפשר לומר שיש לו ברי שלא נתכון לשור זה, אלא דהתם מיירי שכבר נתן כסף, והנידון האם אזלינן בתר רוב. [↑](#footnote-ref-3)
3. התוס' לא הק' למה בדינים אזלינן בתר רוב ובממון לא, דאפשר לומר דבדינים הוי רובא דאיתא קמן, משא"כ בממון הוי רובא דליתא קמן. ולכך הק' רק מה דעבדינן ק"ו דיני ממונות מדיני נפשות, וגבי נפשות מצינו שאזלינן בתר רוב גם בליתא קמן. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועי' שם שהק' דלדברי מהר"ם חביב קשה דא"כ איך ילפינן מהא דאחרי רבים להטות דאזלינן בתר רוב, הא התם אינו רוב אלא עפ"י כולם. ומרן הגר"ח האיר עינינו בזה דבכל דין בי"ד איכא ב' דיינים, מקודם צריכים לברר הדין איך ההלכה, וזה אינו שייך כלל לענין הפסק, ובזה הדין הוא אחרי רבים להטות, ונפסק ההלכה כמו הרוב. ומזה ילפינן דין הלך אחר הרוב. ואח"כ בשעת פסק הדין, בזה כיון שיש דין לפסוק עפ"י מנין כל הבי"ד, ולא סגי בזה רוב דיינים אלא בעינן מנין ג' או עפ"י כ"ג, וע"כ שהתחדש בתורה גם דין רובא ככולא, דהמיעוט הוי נמי מכלל מנין הדיינים. [↑](#footnote-ref-5)
5. ודבר זה תלוי בחקירה האם הא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מדין הממע"ה, ורובא לא אקרי ראיה, וא"כ שפיר הק' בש"ש דגם בהריגת נפש איכא הוצאה, אבל אם אין הולכין בממון אחר הרוב הוא מדין חזקת ממון, 'דחזקת המוחזק אלימא לדחות הרוב', א"כ י"ל דדין חזקת ממון הוא במה שמחזיק הממון אצלו, דהממון בחזקת שהוא שלו, משא"כ בנפשות לא שייך בו דין מוחזק. ויש בזה אריכות דברים, ואכמ"ל] וע"ע בקוב"ש ח"ב בביאורים על השמעתא אות כד]. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובדעת התוס' י"ל דבשלמא אי אדם חייב מחמת שפשע בשמירת גופו, שפיר י"ל דהיכא דאיכא סברא שהניזק הזיק את עצמו פטור, כגון בישן ואח"כ הביאו כלים אצלו, שפיר י"ל דהאדם אינו חייב בשמירת גופו אלא איהו דאזיק אנפשיה. אבל אם האדם חייב משום אחריות תשלומין על כל מה שעושה, א"כ כל שבמציאות הוא הזיק הרי הוא חייב, ומה איכפת לן שהשני פשע שהניח אצלו כלים, סו"ס הוא הזיק אותם. ולכך שפיר הביאו התוס' ראיה מישן ומעמד בעל הקורה, דבאונס גמור פטור, דאי באונס גמור הוי חייב, ע"כ שהגדר הוא שלאדם איכא אחריות תשלומין, ולא שייך בזה הסברא איהו דאזיק אנפשיה. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועי' ברמב"ם שם פ"א הי"א שכלל הרמב"ם חובל בחברו ומזיק ממון חברו. וצ"ע. ועוד כתב שפ פ"ו הל"ד היה עולה בסולם ונשמטה השליבה פטור והראב"ד הק' הרי אדם מועד לעולם בין ער ובין ישן. וכתב הכס"מ דנשמטה השליבה הוא אונס גמור. ושם מיירי במזיק ממון חברו. ועי' במ"מ שם. [↑](#footnote-ref-8)
8. כבר ביאר לן ר"א בקובץ ביאורים שאין הכוונה שאין חיוב אלא ע"י העמדה בדין, אלא שהוא דין שצריך שהקנס ישתלם ע"י כפיה בי"ד, וכאן כיון שיש לו כח בי"ד הרי הקנס משתלם עפ"י דין. [↑](#footnote-ref-9)