מכירת שטרות ג
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומות בדין מכירת שטרות [ג]**

**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED]**

**נערך בעזהשי"ת בכ"ב בשבט תשע"העבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גן נתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

**בעזרת השם יתברך**

**במחלוקת הראשונים ז"ל אם חובות נקנים בקניני אגב וחליפיןוהראיות והקושיות לשני השיטות והישובים בזה**

**בב"ק דף ק"ד: ובב"ב דף ע"ז:** דר"פ הו"ל תריסר אלפי זוזי בי חוזאי ואקנינהו ניהליה לרב שמואל בא אבא אגב אסיפא דביתיה, **ובתוס' ב"ב דף ע"ז: בד"ה רב פפא** הביאו בזה גירסא דגרסי' דהוה 'מסיק' ביה זוזי, ולפי גירסא זו מבואר דאפשר להקנות חוב אגב קרקע, וכן כ' **בתוס' ב"ב דף קמ"ח.א. ד"ה שכיב מרע** לפי גירסא זו, וכן כ' שם **בד"ה שכיב מרע [השני] בשם רבינו חיים כהן** דמהני הקנאת חוב אפילו מע"פ בקנין אגב, וכן הביא **הרמב"ן בב"ב דע"ז: בשם איכא מאן דאמר** דהא גירסא מתרצתא היא ומוכח מהכא דאפשר להקנות חובות באגב ואף מלוה על פה, וכן הוא **במרדכי בבא קמא סימן קכ"ו וסימן רי"ד בשם תוס' רבינו ברוך ורבי יואל ובנו ראבי"ה-אבי העזרי** שהוכיחו מסוגיא זו דאפשר להקנות חוב באגב ואפילו מלוה ע"פ, וכן הוא **במרדכי כתובות פרק הכותב סימן רי"ט בשם הרבנים של מלון ובשם ר' אליעזר ב"ר שמשון** דאפשר להקנות חוב אגב קרקע ואפילו במלוה על פה, וכ"כ **בשו"ת ראב"ן סימן ס"א** דאפשר להקנות חוב בקנין אגב, וכ"כ **בתוספות הרשב"א בשם רבינו חיים כהן** דאפשר להקנות מלוה ע"פ בקנין אגב, וכן מפורש בהדיא **ברש"י כתובות נ"ה: בד"ה מתנת שכיב מרע** דמהני הקנאת חוב אגב קרקע ומה דלא מהני בחליפין הוא משום דאין מטבע נקנה בחליפין עיי"ש.

אמנם **בתוס' ב"ב דע"ז: ד"ה רב פפא ובשם רבינו תם וברמב"ן שם והרמב"ן במלחמות ה' ר"פ שור שנגח דו"ה ובתוס' ב"ק דף ע.א. בד"ה אמטלטלין וברשב"א שם ד"ה גירסת הספרים ובשיטמ"ק שם בשם פריטי הרמ"ה והרא"ש פרק מרובה סימן ד' ובתוס' כתובות נ"ה: בד"ה שאם אמר הלואתי לפלוני ובתוס' הרשב"א משאנץ שם ובנימוק"י בב"ק שם [דף ל"ז.א מדפי הרי"ף] בשם הרא"ה ובתוס' הרא"ש ב"מ מ"ו.א. ד"ה דרב פפא ובשיטמ"ק ב"מ מ"ו.א. ובמרדכי ב"ק סימן קכ"ח וסימן רי"ד בשם מהר"מ ובשם הסמ"ג בשם ר"י וברמב"ם בהלכות מכירה פ"ו הלכה ז' ובהלכות שלוחין ושותפין פ"ג הלכה ז' ובהגהות מיימוניות שם אות ט' ובשם רבינו תם** דלא מהני הקנאת חוב בקנין אגב.

**ובשו"ע חו"מ סימן ר"ג סעי' ט'** פסק דלא מהני הקנאת החוב בקנן אגב, **והרמ"א בסימן ס"ו סעיף כ"ו** הביא שתי השיטות בזה אי מהני הקנאת חוב מלוה ע"פ בקנין אגב עיי"ש, **ובש"ך שם סקצ"א** ציין לדברי השו"ע הנ"ל ולדברי **השו"ע בסימן קכ"ג סעי' א'** שכ' דמדינא דגמ' לא מהני הרשאה במלוה ע"פ משום דלא מהני הרשאה בדבר שאא"פ להקנותו עיי"ש, ומפורש דפסק דאא"פ להקנות חוב בקנין אגב.

\*\*\*\*\*

ולדעת הסוברים דלא מהני הקנאת חוב בקנין אגב יעויין **בתוס' כתובות נ"ה: הנ"ל** שכ' 'וסברא הוא דהאיך יהני קנין לדבר שאינו בעין', ועיי"ש **בתוס' הרשב"א שם** שכ' 'וסברא הוא דהאיך יהני קנין בדבר שאינו בעין ולא בא לעולם דאפילו בגזל ולא נתייאשו הבעלים משמע במרובה דלא הוי הקדש ולא הוי הפקר וה"ה קנין', **וברמב"ן במלחמות ה' ר"פ שור שנגח דו"ה** כ' הטעם דאינו נקנה באגב 'דאינו שלו ולא קנאו' וגרע מגזילה שהוא רק 'אינו ברשותו' עיי"ש, **וברמב"ם הלכות שלוחין ושותפין פ"ג ה"ז** כ' הטעם דאא"פ להקנות חוב בקנין אגב ובשום קנין 'מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו בעולם' וכ"מ מדברי **הרמב"ם פכ"ב ממכירה הלכה ט'** 'אבל המלוה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן והוא דבר שאין לו טעם' עיי"ש.

ועיין **בחידושי רבינו חיים הלוי בהלכות מכירה פכ"ב הלכה י"ז** שכ' בתוך דבריו 'ואפילו להנך רבוותא דפליגי וס"ל דמלוה על פה לית בה קנינא כלל [ואפילו באגב וחליפין] ג"כ י"ל דזהו רק מחסרון מעשה קנין דהחוב אינו נתפס בקנינים אבל לא דעיקר דין הקנאה וזכיה ליתא בחוב, ועיי"ש שהוכיח כן מדין מכירת שטרות דמהני ובעיקר דין מכירה וזכיה של חוב אין חילוק בין מע"פ למלוה בשטר ומדחזינן דאיכא ראשונים הסוברים דמכירת שטרות מהני מה"ת ש"מ דעצם דין הקנאה וזכיה שייכא שפיר גבי חוב, והוסיף שם דאפילו להסוברים דמכירת שטרות דרבנן ג"כ אין הטעם משום שחוב אינו דבר הנקנה אלא כמש"כ [**הרמב"ם בפ"ו ממכירה ה"ב** דקנין שטרות מדברי סופרים משום דמה"ת 'אין הראיות נקנות' ומשמע דאין החסרון במכירת 'עצם החוב' שאינו מה"ת אלא משום חסרון במכירת 'הראיות'.

אמנם דבריו צע"ג מדברי **הרמב"ם בהלכות שלוחין והלכות מכירה הנ"ל ומד' הרמב"ן במלחמות בב"ק הנ"ל ומד' התוס' והתוס' הרשב"א בכתובות הנ"ל** שכ' בהדיא דהטעם דאא"פ להקנות חוב בקנין אגב הוא מפני שהוא דבר שאינו בעולם ואינו בעין ואינו שלו.

\*\*\*\*\*

ובדעת הסוברים דמהני הקנאת חוב בקנין אגב מצינו מחלוקת הראשונים בגדר ודין ההקנאה, דיעוי' **במרדכי כתובות פ' הכותב סימן רי"ט בשם הרבנים של מלון** שכתבו דאם מכר לו חוב בקנין אגב מהני המכירה אבל יכול למחול לו המוכר כמו בכל מכירת שטרות דאם חזר ומחלו מחול, וכן מבואר **בתוס' הרשב"א משאנץ כתובות נ"ה: בשם רבינו חיים כהן ובתוס' ב"ב דף קמ"ח.א. בד"ה שכיב מרע [השני] בשם רבינו חיים וברמב"ן ב"ב ע"ז: בשם איכא מאן דאמר** דבמתנת בריא בקנין אגב חייל הקנין אבל יכול למחול ובזה גרע ממתנת שכיב מרע שא"י למחול.

אמנם **במרדכי בכתובות שם בשם ר' אלעזר ב"ר שמשון** כתב דבמכירת חוב בקנין אגב אהני גם לענין שלא יוכל המוכר למחול, ועדיף ממכירת שטרות שלא מכר לו אלא 'השעבוד וזכות הגביה' שיוכל הלוקח לגבות במקום המוכר אבל לא מכר לו 'גוף המלוה' וכשמחל לו גוף המלוה ממילא פקע השעבוד, ומשא"כ כשמכר לו בקנין אגב אהני להקנות לו גם 'גוף המלוה' ולהכי אינו יכול למחול עיי"ש.

**והרמ"א בסימן ס"ו סעי' כ"ו** הביא בזה שתי השיטות להסוברים דאפשר להקנות חוב בקנין אגב אי מהני המכירה גם לענין דאין המוכר יכול למחול או דלא מהני המכירה לזה, עיי"ש.

\*\*\*\*\*

**ובגיטין י"ג: י"ד.** מקשינן מ"ט דמעמד שלשתן קונה, ומסקינן דהוא 'הלכתא בלא טעמא' עיי"ש, **ובפירש"י שם בד"ה מאי טעמא** כ' 'מ"ט במלוה קנה הא ליתא בעינא דליקנייה' עיי"ש, אמנם **ברמב"ם פ"ו ממכירה ה"ח** מבואר בהדיא דאף בפקדון הוי הלכתא בלא טעמא עיי"ש, וכן משמע מד' **הרא"ש בפ"ק דגיטין סימן ט"ז** וכן משמע מד' **התוס' בגיטין י"ג: סוף ד"ה במעמד שלשתן** עיי"ש.

והנה לשיטת הסוברים דהוי הלכתא בלא טעמא אף בפקדון בע"כ דחידוש המיוחד שיש בזה הוא ב'מעשה הקנין' שהוא חלוק משאר מעשי הקנינים, אבל לשיטת רש"י דס,ל דההלכתא בלא טעמא הוי רק במלוה ביאר בזה **בקצות החושן סימן קכ"ו סקי"ג** דבפקדון אין בזה שום חידוש דהוי כשאר קנינים דרבנן שאחר שתקנו הקנין חייל מדאורייתא דלא גרע הסכמת חכמים מסיטומתא דקניא, ורק במלוה דאינה ברשותו ואא"פ להקנותה כלל בזה הוי חידוש מיוחד מהלכתא בלא טעמא דמהני הקנאת מלוה במעמד שלשתן.

אמנם צע"ג בזה מדברי **רש"י בכתובות נ"ה: הנ"ל** שכ' בהדיא דמהני הקנאת חוב באגב ובחליפין לא מהניא משום דאין מטבע נקנה בחליפין, ומפורש בדבריו דחוב הוי דבר הנקנה ומהני בזה קנינים, ותמוה א"כ אמאי מעמד שלשתן במלוה הוי הלכתא בלא טעמא יותר מפקדון, וצע"ג.

\*\*\*\*\*

**וברמב"ן בב"ב שם וברשב"א ובשיטמ"ק בשם הרמ"ה בב"ק שם** לשיטתם דלא מהני הקנאת מלוה באגב, מחקו מחמת כן הגירסא דהוה 'מסיק' ביה זוזי וגורסים דהוי ליה זוזי בי חוזאי דהיינו מעות בעין בפקדון.

**ובתוס' בב"ק שם וברשב"א בב"ק שם בשם הראב"ד** פירשו הגירסא דהוה 'מסיק' דקאי לענין 'הרשאה' והוי תקנ"ח שאעפ"י שמלוה אינו יכול להקנותה יכול לכתוב עליה הרשאה.

**ובתוס' בב"ק שם וברמב"ן בב"ב שם ובנימוק"י בב"ק שם בשם הרא"ה בשם רבו ז"ל** קיימו הגירסא דאיירי ב'עיסקא' דלא הוי הלואה גמורה כיון דלא ניתנה להוצאה למישתי בה שיכרא ומחמת כן אין דאינה כמלוה לכמה דברים וכמבואר **בב"מ דף ק"ד:** והכא נמי דינה כפקדון לענין הקנאה עיי"ש.

**ובשו"ת תמים דעים להראב"ד סימן ס"ג** כ' דאיירי האי עובדא כשהגיע זמן הפרעון והמעות מזומנים בידו לפרוע דבכהא"ג כ'פקדון' הוי לאקנינהו אגב ארעא, והסמיך לזה הא דאיתא **בקדושין דף ו:** דהמקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת, ופירשה **הרב ר' יצחק ז"ל** דאיירי שהגיע זמן הפרעון והמעות מזומנים לפרוע, עיי"ש, וצ"ע בדבריו דאם ר"ל דבכהא"ג כבר חייל הפרעון ממש ואינה הלואה כלל א"כ אמאי נחשב 'מקדש בהנאת מלוה' ופשיטא דמקודשת כיון דהוא פקדון ממש, ומה נחשב זה 'מסיק' זוזי בי חוזאי, ומשמע בהדיא דאינו פרעון גמור ואהני רק למהוי פקדון לענין להקנותו באגב ולענין שיוכל לקדש בו את האשה, וצ"ב רב.

\*\*\*\*\*

**והראשונים הנ"ל** דס"ל דלא מהני להקנות חוב אגב קרקע הוכיחו כן מהא דאיתא **בב"ב דף קמ"ח.א.** דהא דמהני נתינת הלואה במתנת שכיב מרע ואע"ג 'דליתיה בבריא' היינו משום דיורש יורשה אי נמי משום דאיתיה בבריא במעמ"ש ומשמע דבקנינים אחרים לא מהני, ואי מהני הקנאת המלוה בקנין אגב הרי איתיה בבריא.

**ובתוס' ב"ב קמ"ח.א. בד"ה שכיב מרע** כתבו ליישב בזה דכיון דליתיה בבריא בקנין [חליפין] ולא מצי להקנות 'בלא דבר אחר' בקנין אגב חשיב ליתיה בבריא עיי"ש.

**ובתוס' הרשב"א משנץ כתובות נ"ה: בשם רבינו חיים כהן ובתוס' ב"ב קמ"ח.א. בד"ה שכיב מרע [השני] בשם רבינו חיים** כתבו ליישב לדברי הגמ' הנ"ל, דבאמת מהני הקנאת חוב בקנין אגב, והא דאמרינן דמהני בשכי"מ אע"ג דליתיה בבריא היינו לומר דבשכי"מ מהני הקנין גם לענין זה דיורש אינו מוחל ואילו בבריא מהני הקנין אבל המוכר יכול למחול כמו במכירת שטרות, וכן הביא פירוש זה **הרמב"ן בב"ב ע"ז: בשם איכא מאן דאמר.**

\*\*\*\*\*

**ובתוס' ב"ב ע"ז: ד"ה רב פפא** הוכיחו דלא מהני הקנאת חובות במלוה ע"פ מהא דאיתא **בב"ב קנ"ב.א.** במתנת שכי"מ שכתוב בה קנין דארכבי אתרי ריכשי ודינה כמשכי"מ לענין זה שאם אמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני, והרי בהדיא דמכוח מתנת בריא לא מהני להקנות הלואה בקנין סודר, וכ' דאין לומר דאיירי בהלואת 'מטבע' דאין נקנה בחליפין דא"כ הו"ל למימר 'מטבעותי לפלוני' ולא 'הלואתי לפלוני', ואמנם **בפירש"י כתובות נ"ה: ד"ה מתנת שכיב מרע** מפרש הא דבהלואתי לפלוני אינו נקנה במתנת בריא הוא מפני שאין מטבע נקנה בחליפין, ועי' **בשו"ת ראב"ן סימן ק"א בסוף התשובה** שכ' בשם **רבינו שלמה [רש"י]** דאה"נ דבהלואת ממון שאינו מטבעות מצי לאקנינהו אף בחליפין עיי"ש.

**ובתוס' בבא בתרא קמ"ח.א. בד"ה שכיב מרע [הראשון]** כ' דאינו יכול להקנותה בחליפין 'לפי שאינה בעין' ומ"מ מפורש שם בדבריהם דמצי לאקנינהו אגב קרקע להגירסא דגרסי' **בב"ב ע"ז:** דהוי 'מסיק' זוזי בי חוזאי, וצ"ע בדבריהם אם הטעם מפני 'שאינם בעין' מה הנפק"מ בין קנין חליפין לקנין אגב, ועוד צ"ע בדבריהם דהא בהדיא מפורש **בב"ב ע"ז: שם** דהחילוק בין חליפין לאגב הוא משום שאין מטבע נקנה בחליפין, וצע"ג.

**ובתוס' הרשב"א משאנץ כתובות נ"ה: בשם הריב"ן והר"ר שמעיה** כ' דבאמת אפשר להקנות חוב בחליפין, והתם החסרון אינו מחמת שהוא 'הלואה' אלא מחמת שאמר 'לפלוני' שהוא שלא בפני המקבל וקנין סודר לא מהני אלא בפניו, ועיי"ש בתוס' הרשב"א מה שהק' על פירוש זה ודחאו.

\*\*\*\*\*

**וברשב"א שבועות דף ל"ג:** הביא דעת הסוברים לפרש בהא דאיתא **בב"ק דף ע.א.** לענין כתיבת הרשאה דללישנא קמא לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה משום דא"י להקדישו כדריו"ח דאמר דגזל ולא נתייאשו הבעלים אין הבעלים יכולין להקדישו לפי שאינו ברשותו ולל"ב לא כתבינן אורכתא משום דמיחזי כשיקרא, והביא דעת הסוברים דהנפק"מ בין ב' הלשונות הוא אי כתבינן אורכתא במלוה דלא כפריה דללישנא קמא דתלו בזה דא"י להקדישו לא כתבינן דהרי א"י להקדישו ולל"ב דתלו בזה דמיחזי כשיקרא כתבינן, והביא דעת הרמב"ם שחולק וס"ל דלא כתבינן לעולם אמלוה אפילו בדלא כפריה, וביאר הרשב"א לשיטתו דהנפק"מ בין לישנא קמא ללישנא בתרא הוא לענין 'מלוה בשטר', דלל"ק לא כתבינן כיון דאין יכול להקדישו כמו בגזילה וללישנא בתרא כתבינן, והוכיח שהוא כן מדתלו בלישנא קמא הא דלא מהני ההקדש מדר' יוחנן 'לפי שאינו ברשותו' ומשמע דלצנועין דפליגי אדר' יוחנן **בב"ק דף ס"ט.א.** וס"ל דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו מהני ההקדש ואי קאי אמלוה על פה לכו"ע לא מהני ההקדש כדאיתא **בקדושין דף מ"ז.א.** דכיון דמלוה להוצאה ניתנה אינו יכול לקדש בו את האשה, ובע"כ דקאי אמלוה בשטר דכל החסרון בזה רק משום 'אינו ברשותו' ובזה פליג לישנא בתרא וס"ל דבהרשאה אין חסרון במה ש'אינו ברשותו' כיון שאינו הקנאה גמורה אבל במלוה ע"פ אף לישנא בתרא מודה, וכ' שם עוד הרשב"א דלא מבעיא לשיטת הרי"ף ודעימיה דמכירת שטרות דרבנן אפילו במלוה בשטר דאינו יכול להקנותה כמו שאינו יכול להקדישה הכ"נ לא מצי למיכתב עליה הרשאה ללישנא קמא, אלא אפילו לשיטת רבינו תם דמכירת שטרות דאורייתא ולשיטתו יש חילוק בין הקדש למכירה דאעפ"י שאינו יכול להקדישה מ"מ יכול למוכרה, מ"מ לענין הרשאה סובר הלישנא קמא דבעינן שיהיה ברשותו גמור באופן דיכול להקדישה עיי"ש בדבריו, ומבואר בזה בדברי הרשב"א, דב'מלוה על פה' החסרון במה שאין יכול להקדישה ולמוכרה הוא מפני ש'אינה שלו' ובזה אף הצנועין דס"ל דאדם מקדיש 'דבר שאינו ברשותו' מודים דל"מ להקדישה, אבל ב'מלוה בשטר' החסרון משום דהוי 'דבר שאינו ברשותו' ולכן הא דלא מצי להקדישה הוא רק לר' יוחנן דס"ל דאא"פ להקדיש גזילה מפני ש'אינה ברשותו' ולצנועין דס"ל דמצי מקדיש דבר שאינו ברשותו מצי להקדיש מלוה בשטר, ודברים הללו ביאר בין לשיטת הרי"ף דמכירת שטרות דאורייתא ובין לרבינו תם דמכירת שטרות דרבנן, אלא שהנפק"מ בין הרי"ף ודעימיה לרבינו תם הוא אי מדמינן מכירה להקדש או דלא מדמינן מכירה להקדש, ודו"ק, וד' הרשב"א צע"ג, דהא בכל מהלך דבריו שם מפורש דבדין 'אינו ברשותו' לא מדמינן מכירה להקדש עפ"י שאין אדם מקדיש גזילה שאינה ברשותו מ"מ יכול למוכרה, וא"כ מלוה בשטר דהוי רק 'אינה ברשותו' ולכן תלו מה שאין יכול להקדישה בדר' יוחנן אמאי אינו יכול למוכרה מה"ת לשיטת הרי"ף, ואי להרי"ף מלוה בשטר גרע מאינה ברשותו ולכן אין יכול אף למוכרה א"כ חזרה קושיית הרשב"א למקומה דאף אי נוקי לה במלוה בשטר אמאי תלו בלישנא קמא הא דאינו יכול להקדישה בדר' יוחנן והא בכהא"ג דא"י אף למוכרה וגרע מאינה ברשותו כו"ע מודו, וצע"ג בזה, ועוד יש לתמוה בד' הרשב"א במה שהוכיח דבמלוה על פה לכו"ע אינו יכול להקדישה מהא דאי' **בקידושין מ"ז.א.** דמלוה להוצאה ניתנה ואין יכול לקדש בו את האשה, ותימה דאם זו הוכחה הרי זו הוכחה אף לגבי מלוה בשטר דג"כ אינו יכול לקדש את האשה במלוה דידה אפילו כשהוא בשטר כמפורש **בקדושין מ"ז:** דמקדש ב'שטר חוב דידה' אינה מקודשת משום דהוי מקדש במלוה, וצע"ג, ובעיקר ההוכחה תמה בזה **בקצוה"ח סימן קכ"ג סק"א** מה הראיה מהתם דאינו יכול להקנות מלוה ע"פ והא במלוה דידה ודאי אהני מחילתה להקנות לה המלוה ורק דאינו יכול לקדשה בו כיון דלא יהיב לה מידי, ועי' מה שכתבו בדברי הרשב"א **בקצוה"ח שםם ובאבני מלואים [סימן כ"ח סקי"ג] ובקהילות יעקב בבא בתרא סימן ל"א וקדושין סימן י"ז.**

**בדין מקדיש חובותיו אי חייל ההקדש**

**בב"ק דף ל"ו:** מפורש במי שנתחייב תשלומי נזק והקדיש הניזק החוב לא חייל ההקדש בדיבורו ומהני רק אי הגבאי נמצא שם וזכה בו במעמד שלשתן, עיי"ש, **ובתוס' שם בד"ה יד עניים אנן** הק' אמאי לא חייל בדיבור בעלמא דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ותירצו דכשאם שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם כך אין נותן צדקה דבר שלא בא לעולם, וזה החוב הוי כמו דבר שלא בא לעולם, עיי"ש.

**והרי"ף שם בדף י"ח: מדפי הרי"ף** כ' דהא דלא אמרינן דחייל בזה ההקדש בדיבורו כדאמרינן בפיך זו צדקה משום דזה הסלע שהקדישו 'אינו ברשותו' והוי כגזל ולא נתייאשו הבעלים דקאמר ריו"ח דאין יכול להקדישו לפי שאינו ברשותו, עיי"ש, [ועי' **בשיטה מקובצת בב"ק שם בשם ה"ר יהונתן** מש"כ בדעת הרי"ף וצ"ע].

**והבעל המאור שם** הקשה על הרי"ף דאמאי לא יוכל להקדיש חוב שאין הלה מסרב ליתנו לו ואינו דומה לגזל שהגזלן מסרב ליתנו ומעכבו אצלו, ולכן מסיק דבהקדש עניים ליכא דין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט להתפיס הדבר המסויים שהקדיש לצדקה, ומהני האמירה רק מתורת נדר לחייב האדם צדקה אבל יכול לשנות הצדקה לדבר אחר כ"ז שלא זכו בה עניים בקנין, והביא כדבריו מדברי **רב האי גאון ורבינו חננאל.**

**והרמב"ן במלחמות ה' שם** האריך לחלוק עליו וכ' דאין יכול להקדיש חוב זה שלא קנאו מעולם ואינו שלו, ואפילו אי נימא דבגזל שהגזלן רוצה ליתנו יכול להקדישו הכ גרע שאינו בעין ואינו שלו כלל, והוכיח כן מהא דלא מהני להקנות חובות בקניני אגב וחליפין ורק במעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא, וכן מהא דהמקדש במלוה אינה מקודשת, ועיי"ש שמפרש דברי **רב האי גאון ורבינו חננאל** כשיטתו.

**והרשב"א בב"ק שם** הביא ד' הרי"ף דאינו יכול להקדישו משום דהוי כגזל ש'אינו ברשותו' עיי"ש.

**ובמאירי בב"ק שם [מובא בשיטמ"ק שם]**הביא שני השיטות בזה אי מצי להקדישוב, שדעת 'גדולי הפוסקים' [הרי"ף] שאינו יכול להקדיש חוב מפני שאינו ברשותו, ודעת 'קצת אחרונים' [הבעל המאור] שיכול להקדיש חוב ואינו נחשב אינו ברשותו כיון שאין הלה מסרב ליתנו לו, ומסיק שם המאירי כשיטת הרי"ף מהא דאיתא **ב"ק דף ע.א.** ללישנא קמא דלא כתבינן אורכתא אף אמטלטלי דלא כפריה לפי שאינו יכול להקדישה מדר' יוחנן ואיירי במלוה, וכ' שהבעה"מ מפרש לה במסרב ליתנו לו, ועיי"ש מה שמסיק לבאר ד' הגמ' בב"ק ל"ו: הנ"ל לשיטת בעל המאור.

ועיי"ש עוד **בשיטמ"ק בשם הרא"ה** שהעלה כשיטת הרי"ף דאינו יכול להקדיש חוב משום דממון זה לא זכה בו הניזק והוא של מזיק לגמרי דקיי"ל כרבא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, והוסיף דאף לאביי דס"ל למפרע הוא גובה היינו רק בקרקע וכשגבאו בסוף ולא במטלטלין, וכן דהכ הוי מלוה ע"פ ולא אמרינן בזה למפרע הוא גובה, הילכך כיון שממון זה לא זכה בו הניזק כלל אין יכול הניזק להקדישו וגרע מגזל דהוי רק 'אינו ברשותו' עיי"ש בכל דבריו.

ובדברי הרשב"א יש סתירות בענין זה, יעוי' **בתומים סימן ס"ו** שהביא דברי **תשובת הרשב"א סימן תקס"ג** שהוכיח מד' הגמ' בב"ק הנ"ל דלא אמרינן בהקדש עניים אמירצתו לגבוה כמסירתו להדיוט, והק' התומים דהא כבר ישבו הרי"ף דאין יכול\להקדישו לפי שאינו ברשותו, ועיי"ש מש"כ ליישב ומש"כ על דבריו **בקצוה"ח סימן ס"ו סק"ב.**

**ובשו"ת הרשב"א ח"ה סימן ק"ה** הובא **בבית יוסף סוף סימן רנ"ט** כ' דאם הקדיש שטר חובו לא חייל ההקדש כיון דסתם הקדש בזמן הזה לעניים עיי"ש, ומבואר דבהקדש גמור היה חייל ההקדש, ועיין **בש"ך סימן ס"ו סק,א בשם הריטב"א ובקצוה"ח שם סק"ב.**

**ובחידושי רבינו חיים הלוי פכ"ב ממכירה הלכה י"ז** הבין בפשיטות דאף להסוברים דאינו יכול למכור חובותיו בקניני אגב וחליפין מסברא אם מקדישו צריך להועיל ההקדש, דהא דלא מהני ביה קנינים היינו 'משום דאין החוב נתפס בקנינים' אבל עיקר תורת זכיה שייכא ביה ולהכי הקדש דחייל ללא מעשה קנין צריך לחול אף בחוב, ועיי"ש מה שביאר למה באמת להרמב"ם אין יכול להקדיש החוב, עיי"ש.

/שנ קאנק''כדיח