נסכא דר_ אבא
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב יהודה אלבוים / חבורות

**נסכא דר' אבא**

א. מבואר בסוגיין דהחוטף מחוייב שבועה ואינו יכול להישבע ומשלם, וצ''ב כיצד שייך לומר שמחוייב להישבע שלא חטף הרי מודה שחטף ולא על זה הנידון וכל הנידון הוא אם את שלו חטף או לא, הרי אילו היה טוען לא חטפתי היו אומרים לו להישבע שלא חטף ואם אז היה מודה שחטף וכי נאמר שעדיין מחוייב להישבע שלא חטף וא''כ לא הוי מחוייב שבועה וממילא לא שייך מתוך, ולכא' זה קושיית התומים בסי' צ''ד סק''ב דבשלמא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כופר בתביעת התובע וכן בחשוד ושייך לומר שמחוייב שבועה אלא שאינו יכול להישבע אך כאן הרי מודה לתובע, וכתב שמכח זה כתבו המחברים שגדר מתוך הוא שהמחוייב שבועה בעצם חייב ממון אלא שיכול להיפטר ע''י שבועה וכ''ה בתרוה''כ סי' ע''ה שאין חייב שבועה אלא שהקילה התורה על הנתבע שיכול להיפטר בשבועה ולפי''ז מחוייב שבועה ואינו יכול להישבע פי' שחייב ממון ואין לו אפשרות להיפטר ע''י שבועה וממילא משלם וגם כאן כשיש ע''א הוי כעין ב' עדים – או ממש כב' עדים – שחטף שחייב כל עוד אינו נשבע כנגד העד

ב. ועדיין צ''ב לפי הצד שחיוב שבועה הוא רק חיוב שבועה ומתוך הוא דין מחודש במי שחייב שבועה ואינו יכול להישבע או במי שהיה ראוי לחייבו שבועה וא''א לחייבו כשאינו יכול להישבע – כמוש''כ רעק''א בב''ק לתי' א' בתוס' – מה שייך לומר שמחוייב שבועה שלא חטף הא מודה שחטף ולתומים ניחא כי אינו כלל מחוייב שבועה אלא יכול להפטר ע''י שבועת לא חטפי וכיון שהודה שוב אינו יכול להישבע

ג. ולכא' היה אפשר לומר שכיון שיש ע''א שחטף ואם חטף יש חזקה שכל מה וכו' חייב להישבע שדידי חטפי שהרי לדברי העד שייך לנחטף אלא שלא יעזור לו השבועה כל עוד אינו מכחיש את העד ולכן הו''ל מחוייב שבועה ואינו יכול להישבע ומשלם, אך לפי''ז כוונת הגמ' דמחוייב שבועה שדידי חטפי אלא שלא מהני שבועתו ולשון הגמ' אינו כן אלא שאינו יכול להישבע ולא שלא מהני שבועתו וכן ברשב''ם וברמב''ם במבואר שאינו יכול להישבע שלא חטף ולא שדידי חטפי ודוחק לומר שהכוונה שמחוייב שבועה שדידי חטפי והצורה היחדה להישבע נגד העד הוא לא חטפי וזה אינו יכול להישבע

ד. וי''ל שהדין החדש של מתוך הוא שמכיוון שמגיע לתובע שבועה וא''א לתת לו את השבועה – שהוא זכות לכופו להודות - אמרה תורה שיקבל ממון וא''כ י''ל שכל שאינו יכול להישבע לא חל חיוב שבועה אך במקום זה חל חיוב ממון ומחוייב שבועה ואינו יכול להישבע פי' שהיה ראוי שיחוייב שבועה וא''כ גם כאן היה ראוי שיחוייב שבועה להכחיש את העד – כי לא שייך שבועה שלא מכחישה את העד וצ''ל לפי''ז שהוא גזה''כ כדנראה ברשב''ם וברמב''ם דמסברא אין מובן להנ''ל מדוע לא יכופנו להודות שלאו דידיה חטף וניחא שהרשב''ם והרמב''ם טרחו לכתוב מקור לכך – ולא שייך כי מודה ולכן חייב ממון

ה. אך אכתי יקשה לדברי הש''ך סי' ע''ב סקנ''א שכתב שכשיש חיוב שבועה מכח ע''א או מודה במקצת והנתבע טוען איני יודע והתובע יודע שאינו יודע אין חיוב שבועה ומתוך – אף אי בלא הו''ל למידע יש שבועה כי אולי כן יודע - דכל חיוב שבועה הוא כשיש חשש שמשקר כי היכי דלודי וזה לא שייך כשידוע שאינו משקר, ולהנ''ל כשיש ע''א הר''ז סיבה שיתחייב שבועה וכשא''א לחייב שבועה חייב ממון ומדוע לא יתחייב ממון כשיודע שאינו יודע ומ''ש מנסכא דר' אבא שגם לא שייך לחייבו שבועה שלא חטף ובכ''ז יש מתוך ואולי י''ל דס''ל לש''ך שאין חייב שבועה מכח שע''א ה''ה כב' לענין שבועה דא''כ שייך לומר כן גם באופן שיודע שהנתבע אינו יודע אלא כמו שכתבו תוס' בב''מ דף ד'. שכשיש ע''א נראה אידך כמשקר ולכן חייבה התורה שבועה וזה לא שייך כשברור שאינו משקר משא''כ בנסכא דר' אבא שנראה כמשקר על דידי חטפי וראוי לחייבו שבועה רק שא''א וכנ''ל, אך אולי י''ל באופן אחר ויתיישב גם אי נימא שמכח ע''א כב' חייב שבועה וכדלהלן

ו. צ''ב בסוגיין הרי מודה שחטף ואילו היה עדים על כך לא היה נאמן לומר דידי חטפי מכיון שיש חזקה כל מה שתחת יד אדם ה''ה שלו וא''כ הרי הודאת בע''ד כק' עדים ומדוע רק מדין מתוך חייב, וא''ת משום שיש לו מיגו ומיגו מהני כנגד החזקה הרי באמת יש לו מיגו ולתי' הראשונים דהוי מיגו דהעזה ואין לו מיגו א''כ למה לי לדין מתוך תיפוק ליה מדין הודעת בע''ד – ואולי זה קושיית התוס' אך י''ל שאין זה קשייתם וכדלהלן - ולתי' ריב''ם שיש לו מיגו, ומיגו מהני כנגד החזקה א''כ מה תי' ריב''ם הרי אפי' אם היה עדים שחטף אילו היה לו מיגו היה נאמן, ובר''ן תי' דהוי מיגו נגד עדים וצ''ב הרי אין העד מעיד שלאו דידיה חטף,

ז. עוד צ''ב ממש''כ הה''מ בשם הרמב''ן דל''מ מיגו כנגד חזקה כל מה שתחת יד אדם ה''ה שלו, וכאן הרמב''ן דן מדוע ל''מ מיגו וכן בתש' הרשב''א ח''ג תש' קל''ד מפורש דל''מ מיגו ובכ''ז כאן דן הרשב''א מדוע ל''מ מיגו

ד. ושמעתי ליישב שלפי מש''כ האבן האזל הכל מתיישב דלעולם כו''ע ס''ל דל''מ מיגו כנגד החזקה אך הפה שאסר מהני – ואולי הוא יותר מהפה שאסר משום שלדבריו אין לאידך חזקה שהרי הוא ראה שאידך חטף ממנו ודמי למש''כ תוס' כתובות י''ח: דלא חשיב קיום כלל ולכן מהני אף כנגד עדים אע''פ שהפה שאסר ל''מ נגד עדים ואכהמ''ל – ואם כשהיה אומר איני יודע אם חטפתי היה חייב מדין מתוך נמצא שא''צ את הודאתו ואין כאן הפה שאסר אך אם אין מתוך בלא הודאתו היה נפטר ויש כאן הפה שאסר, נמצא לפי''ז שאין חייב מצד מתוך אלא מצד הודאתו אלא שלולי דין מתוך היה כאן הפה שאסר ומיושב הקושיה מאות א' וכו' דלעולם אין כאן חיוב שבועה כלל אלא שאם היה טוען איני יודע היה כאן חיוב שבועה ומתוך ולכן אין כאן הפה שאסר

ה. ומה שהקשו הראשונים מדוע אין כאן מיגו יש לפר' דמכיון שיש כאן רק ע''א א''כ גם החזקה הנוצרת מכח הע''א לא עדיף מע''א ומיגו כנגד ע''א י''ל דמהני אף אי ל''מ מיגו כנגד חזקה וע''ז תי' הר''ן דנאמן כב' לעניין שבועה ואין כוונתו דנאמן כב' לענין ממון כל שלא נשבע דא''כ היה צ''ל דהוי מיגו כנגד חזקה שהרי אין הע''א מעיד דלאו דידיה חטף ומדוע הוי מיגו נגד עדים, וע''כ צ''ל דכוונתו דלענין שבועה נאמן כב' – ואכהמ''ל – ולכן ל''מ מיגו לפוטרו משבועה דלענין חיוב שבועה הוי כב' וא''כ גם החזקה הוי מכח ב' ול''מ מיגו כנגד החזקה וכך יש לפר' את דברי הריב''ם דכל שלא נשבע כנגד העד הוי כב' וכדברי הר''ן

ו. ולכא' כן מבואר בדברי הקצוה''ח (עה – יב) דתי' על קושיית הראשונים מדוע ל''מ מיגו דכיון דלדברי העד ה''ה גזלן וכלפיו ל''מ המיגו דמי שראה שחטף יודע שהוא גזלן ואינו יכול לקנותו מהחוטף וכיון שהע''א נאמן כב' ל''מ המיגו , וצ''ע מדוע ל''מ המיגו כלפי הע''א הרי גם לו יש את ההוכחה שאומר אמת מכיון שיכל לשקר לב''ד – אא''כ מיגו הוי כח הטענה – ולהנ''ל ניחא דל''מ מיגו כנגד החזקה אלא שכלפי ב''ד אין דרגת החזקה אלא כע''א משא''כ כלפי מי שראה את החטיפה (שו''ר שהקצוה''ח דימהו לתוס' בב''ב ל. וא''כ אין כוונתו להנ''ל אלא שלא שייך כח הטענה כלפי מי שיודע שאין טענתו אמת)

ז. ועפי''ז יתיישב מש''כ הקצוה''ח בשם השטמ''ק דמהני עד המסייע האומר דידיה חטף וצ''ב איך מועיל ע''א כנגד החזקה ולהנ''ל ניחא שכל דרגת החזקה אינו אלא דרגת ע''א. ושבועה אינו אלא להכחיש את העד אך עד המסייע מהני

ח. אלא שיש לעיין על כ''ז דלכא' עדיין יש כאן הפה שאסר משום שצריך את הודאתו כדי לחייבו משום שבאמת אין מתוך, ובשלמא בלא דברי הש''ך ובלא הקושיה מכי היכי דלודי ניחא דלעולם יש חיוב שבועה ומתוך ולכן אין הפה שאסר משא''כ למאן דלית ליה מתוך יש כאן הפה שאסר, ועוד יקשה מתוס' שלכ' לא ס''ל מכל הנ''ל מדהקשו על רב ושמואל ולכ' משום דס''ל שהפה שאסר אינו אלא מיגו דאי בעי שתיק וכאן הרי חייב לענות ושמעתי ליישב ששייך כאן מיגו דאי בעי שתיק די''ל דרק כשחייב לענות כמוציא הלה שטר שחייב לענות או פרוע או מזויף דאם יאמר שאינו יודע יתחייב משא''כ כאן שיכול לומר שאינו יודע ולמה לו להודות ולענות יותר ממה שצריך וזה הוכחה שאינו רמאי ששום רמאי לא יטען יותר ממה שצריך ויודה כשא''צ להודות דיכל לטעון בשמא ולא בודאי ולפי''ז תוס' נמי ס''ל דרק הפה שאסר מהני נגד החזקה אך מכח הודאתו יש הפה שאסר וכנ''ל ומכח הע''א מהני גם מיגו רגיל כי כל החזקה הוא רק מכח הע''א ולכן בגמ' ניחא שתלוי במתוך דאם אמרינן מתוך לא היה נפטר בשתיקתו ועדיין הקשו תוס' מדוע אין מיגו ותי' דהוי מיגו דהעזה וא''כ הקשו תוס' אין גם מיגו דאי בעי שתיק דאינו מעיז להכחיש את העד וגם לומר איני יודע כיון שהעד מכיר בשיקרו כשאומר איני יודע וריב''ם תי' שיש מיגו ובכ''ז ל''מ משום שנאמן כב' לענין שבועה וע''כ יש גם חזקה בדרגת ב' עדים

יא. אך קשה על זה מלשון הגמ' הו''ל מחוייב שבועה וכו' ולהנ''ל אינו מחוייב שבועה אלא שאילו היה טוען איני יודע או היה מכחיש היה מחוייב שבועה ורק אם באמת יש מתוך גם כשמודה שחטף ניחא לשון הגמ' – וכל הנ''ל מתיישב ורק על הקושיא מהש''ך קשה ליישב שבאמת לא מחוייב שבועה –

יב. יש לדון מה הדין כשיש תרי ותרי על דידיה חטפי – לשיטות שיש חיוב שבועה בתרי ותרי – דאם באמת מחוייב שבועה שלא חטף לכא' ישאר הדין דהו''ל מחוייב שבועה ואיל''מ, אך להנ''ל הרי באמת אין כלל חיוב שבועה אלא שמשום שאילו היה טוען איני יודע אי חטפי היה מתוך, אין כאן הפה שאסר ולכן חייב מצד חזקה כל מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו אך כשיש תרי ותרי אין מקום לחזקה, והמוציא מחבירו עליו הראיה