מראי מקומות קרקע בחזקת בעליה עומדת בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומותבדיןקרקע בחזקת בעליה עומדת
[ב]**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת ללימוד זמן חורף תשע"חעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

**מקורות הדין ד'קרקע בחזקת בעליה עומדת'**

**[א]: בב"מ ק"ב.ב.** קאמר רב נחמן במרחץ ששכרו בי"ב זהובים לשנה דינר זהב לחודש שהוא ספק אי תפסינן לשון ראשון או אחרון, דאפילו בא המשכיר בסוף החודש כולו למשכיר ד'קרקע בחזקת בעליה עומדת'.

ובפשוטו סברת רב נחמן הוא שחידש דין מוחזקות מיוחד בקרקע דלעולם אזלינן בתר חזקת מר"ק ולא בתר מאן דתפיס, וכן מבואר **ברי"ף ב"מ פ' השואל [דף נ"ט.ב. מדפי הרי"ף]** שהביא דינא דשמואל בכור בל' סאה בסלע דראשון ראשון קנה משום 'דתפיס' ומסיק ע"ז הרי"ף 'אבל אי תפס לא מפקי' מיניה דהו"ל לאחר תפיסה נתבע, והנ"מ במטלטלי אבל במקרקעי קיי"ל כרב נחמן דאמר בחזקת בעליה קיימת', ומפורש כנ"ל, וכ"ה **ברשב"ם ב"ב ק"ה.ב. ד"ה דהתם בסה"ד** שכ' דאף ר"נ מודה בדין כור בל' סאה בסלע דאזלי' בתר מאן דתפיס, דבקרקע הוא דאמרינן לעולם בחזקת בעלים הראשונים קיימא אבל במטלטלין הלך אחר המוחזק משניהם, [ועי' **בקונ' מראי מקומות בסוגיא דמרחץ** מה שהובא בזה מד' הראשונים **התוס' בב"מ ו.ב. ובכתובות כ.א. ובב"ב ק"ה.א. והרא"ש בפ"ק דב"מ ובפ"ב דכתובות** שקישרו דינא דרב נחמן ומחלוקת שמואל עליו לדיני תפיסה במטלטלין, ומה שהובא מד' האחרונים ז"ל שתמהו על דבריהם ומה שיישבו בזה].

ושמואל פליג עליו וס"ל דבבא בתחילת החודש כולו למשכיר ובסוף החודש כולו לשוכר ובאמצע החודש יחלוקו, וצ"ב אי פליג שמואל אעיקר ההלכה דקרקע בחזקת בעליה עומדת וס"ל דספק בקרקע נידון כספק במטלטלין, ועי' **בפירש"י ב"מ ק"ב.ב. ד"ה בבא לב"ד באמצע החודש ובד"ה ורב נחמן אמר** ועי' **בקובץ שמועות [קוב"ש ח"ב] ב"מ אות מ'** שלמד מד' רש"י דשמואל לא פליג על עיקר האי כללא ורק פליגי אי הספק נולד בתחילת החודש והוי תפיסה אחר הספק או שנולד הספק כשתובעו והוי התפיסה קודם הספק אי בא בסוף החודש, אבל מודה שמואל לעיקר הכלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת, [וכנראה הבין דתפיסה קודם הספק מהני אף בקרקע], ומל' **הרי"ף הנ"ל** 'דקיי"ל' כר"נ' משמע דשמואל פליג אעיקר האי דינא ודו"ק, ועי' **בפירוש רבינו אשר מלוניל ב"ב ק"ה.ב.** שכ' ולא פליגי שמואל ור"נ אלא בשוכר מרחץ דשמואל אזיל בתר מאן דתפיס ולר"נ בעל הקרקע הוא דתפיס לעולם', **ובפירוש מהר"ם חלווה שם** 'דספוקי מספק"ל ואוקי ממונא בחזקת מריה אלא דר"נ אזיל בתר חזקת קרקע ושמואל אזיל בתר חזקת ממון' ודו"ק.

[ב]: **בב"מ ק"י.א.** בשטר משכנתא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלוש ולוה אומר שתים, ר"כ אמר פירות בחזקת אוכליהם ור"ז אמר קרקע בחזקת בעליה, ומסקינן דקיי"ל כר"כ, ומקשינן והא קיי"ל כר"נ דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ומשנינן דשאני התם דמילתא עבידא לגלויי ולא מטרחינן בי דינא תרי זימנא עיי"ש, ועי' **בתוס' הרא"ש שם ד"ה מילתא דעבידא לגלויי** שכ' דתי' הגמ' קאי רק ליישב הקו' דהלכתא אהלכתא, אבל רב כהנא עצמו לאו דוקא בכהא"ג הוא דקאמר אלא בכל ענין ס"ל ד'פירות בחזקת אוכליהן' עיי"ש, ויש לעיין לשיטתו אם רב כהנא בכל ענין פליג אעיקר הכלל דקרקע בחזקת בעליה, או דמחלקותו רק כשנוגע לפירות שנאכלו מהקרקע שדן אותם כמטלטלי ואעפ"י ששורש הספק בקרקע ודו"ק [ועי' להלן משי"ת בזה בעזהשי"ת], ועי' **רמב"ן ב"מ ו.ב. בכללי תפיסה שלו ד,ה וכן דין המטלטלין** שנראה שחולק על הרא"ש שכ' שם דכלפי הקרקע עצמה מפקינן מרשות התופס אף במידי דעבידא לגלויי 'ולא מטרחינן בהכי בי דינא אלא בגוף הקרקע שבחזקת הבעלים הוא ולא מהניא ביה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין' ומשמע בהדיא דסברא ד'פירות בחזקת אוכליהן' דקאמר ר"כ הוא סברא במילתא דעבידא לגלויי ודו"ק.'

[ג]: **ביבמות ל"א.א. ובכתובות כ.א.** בההוא גברא דזבין נכסי מבר שטיא שהיה עיתים חלים ועיתים שוטה, ותרי אמרי דזבן כשהוא חלים וב' אמרי כשהוא שוטה, אמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא, עיי"ש, והיינו דלא מוקמינן בחזקת הלוקח שהוא תפוס בה עכשיו אלא בחזקת מר"ק, **ובתוס' בכתובות שם ד"ה ואוקי ארעא** כתבו דדוקא בקרקע אמרינן הכא אבל במטלטלין מוקמינן בחזקת המוחזק בהם עכשיו והוכיחו כן מד' הגמ' **בב"מ ק.א.** במחליף פרה בחמור דמבואר שם דרק בקיימא באגם מוקמינן בחזקת מר"ק אבל כשהוא ביד הלוקח מוקמינן בידו עיי"ש, וכ"ה **בתוס' הרא"ש שם ד"ה ואוקי ממונא** [ועי' **ריטב"א שם ד"ה אמר רב אשי** דאיירי אף במטלטלין דלא מהניא תפיסה בעדים 'וכש"כ קרקעות דלאו בני תפיסה נינהו כלל'].

[ד]: **הרמב"ן בכללי תפיסה שלו בב"מ שם [ד"ה מ"מ למדנו]** כ' לענין כל תיקו שבתלמוד דבקרקע אוקי ארעא בחזקת אבהתיה 'וזו אי"צ לפנים' ובמטלטלי אם הם ברשות מוכר הם בחזקת מוכר ואם התפיסן המוכר ללוקח ברשות הרי הם בחזקת לוקח עיי"ש, ועיי"ש **ברמב"ן בד"ה וזהו שכתב רבינו הגדול** שהעמיד ד' **הרי"ף בפרק השואל** דמהני תפיסה בספק של כור בסלע סאה בל' דאיירי ב'תפיסה ברשות' **והרי"ף שם** מסיק דהנ"מ במטלטלים אבל בקרקע קיי"ל דלעולם הם בחזקת הבעלים עיי"ש, וכן הוא **בר"ן בכללי תפיסה שלו ד"ה ומיהו כי אמרינן** דדין 'תפיסה ברשות' מהני רק במטלטלין ולא בקרקע.

**בדין 'תפיסה ברשות' בקרקעובדין ספק תנאי במכירת קרקע**

**[א]: הר"ן בב"מ ו.ב. בכללי תפיסה שלו** אחר שכתב לחידוש דבמטלטלין מהני 'תפיסה ברשות' מסיק דבקרקע לא מהני תפיסה אפי' ברשות והוכיח כן מהא דקאמר רב נחמן **בב"מ ק"ב.ב.** דבספק ב' לשונות במרחץ אפי' בא בסוף החודש כולו למשכיר דקרקע בחזקת בעליה עומדת והתם ברשות תפיס מדמדמינן לה בגמ' לדין כור בסלע סאה בל' עיי"ש, וכ"מ **ברמב"ן ב"מ ו.ב. בכללי תפיסה שלו ד"ה מכל מקום למדנו בא"ד** שהניח מתחילה דבר פשוט דבספק של תיקו אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת, ובמטלטלין אזלינן בתר המוחזק ואם המוכר מוחזק אי"מ מידו ול"מ תפיסה ומיהו אם הלוקח מוחזק ע"י המוכר שהתפיסו ברשות אי"מ מידו ול"מ תפיסת המוכר עיי"ש, ומבואר בהדיא דבקרקע ל"מ תפיסה ברשות ודו"ק, וכ"מ בד' **הרמב"ן שם בסוף כללי תפיסה** שכ' לבאר ד' **הרי"ף ב"מ פ' השואל** בסוגיא דמרחץ דבכור בל' מהני תפיסה דאיירי בתפיסה ברשות, והנה הרי"ף שם הרי מסיק דהנ"מ במטלטלי אבל בקרקע קיי"ל דבחזקת בעליה עומדת, ומזה מוכח דל"מ תפיסה ברשות בקרקע.

**[ב]: ובתשובות הרשב"א ח"א סימן תתקע"ב** כ' באופן שיש תרי ותרי אם היה תנאי במכירת קרקע [שאם יביא המוכר מעות עד ג"ש יסלק הלוקח מהקרקע], משאירים הקרקע בחזקת הלוקח כהעדים שלא היה תנאי ולא מוקמינן לה בחזקת מר"ק כיון שלדברי הכל לוקח זה כדין ירד לקרקע בכסף שטר וחזקה, ומסיק הרשב"א דכש"כ לדעת **ר"ח ז"ל** שפוסק דתרי ותרי ספיקא דאורייתא וממילא במטלטלין מהני בהו תפיסה כמבואר **בכתובות כ.א.** אף בקרקע מהני התפיסה 'לזה שירד לתוכה ברשות הבעלים', עיי"ש, ובפשטות מבואר שנסתפק הרשב"א, שמתחילה צידד לומר דבקרקע מהני תפיסה ברשות בכל הספיקות ואפילו כשאינו ספק של תרי ותרי, ושוב הוסיף דעכ"פ לשיטת ר"ח דס"ל דבתרי ותרי ספיקא דאורייתא ומהני התפיסה במטלטלין אפילו שלא ברשות, אם אמנם בקרקע לא מהני תפיסה שלא ברשות אפילו בספק של תרי ותרי, אבל כשהתפיסה ברשות מהני עכ"פ בספק של תרי ותרי, וכן נקט **בשו"ת תורת אמת למהר"א ששון [סימן קנ"ה]** בבי' ד' הרשב"א דקאתי עלה מטעם 'תפיסה ברשות' דמהני אף בקרקע [אלא שחילק שם דל"מ תפיסה ברשות אלא כשירד בתורת בעלים ולא כשירד בתורת משכונא עי"ש], ועי' **בתקפו כהן סימן נ"ח** שכ' דמדהביא **הב"י בחו"מ ססי' מ"ו** לד' הרשב"א הללו משמע שנקטם לדינא לפסק הלכה.

[ג]: אמנם **הש"ך בתקפו כהן שם** כתב דאף הרשב"א ס"ל דלא מהני תפיסה ברשות בקרקע, והוכיח כן ממש"כ **בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן רס"ט** שמבואר בהדיא מדבריו שם דלא מהני תפיסה ברשות בקרקע [עיי"ש שהביא כמה דוגמאות של ספק בלשונות בקרקע וכ' דאמרינן בזה יד בעל השטר-הלוקח על התחתונה, וע"ז מסיק דבמטלטלין בכהא"ג מהני אם התפיסו הבעלים מדעתו כמו בהא דכור בל' סאה בסלע עיי"ש].

**ובש"ך שם** מבאר בד' הרשב"א דאיירי כשיש ללוקח זכות בקרקע להיות בה ג' שנים שאינו יכול לסלקו המוכר מג' שנים הללו וע"י ג' שנים הללו שהם שיעור של חזקת ג"ש נחשב הלוקח מוחזק [עיי"ש שנדחק דאיירי בכהא"ג שמג' שנים הללו א"י לסלקו ומה שיכול לסלקו בתוך ג' ע"י שיביא המעות היינו כלפי לאחר ג'].

**[ד]: ובקונטרס הספיקות כלל ז' ס"ט** כ' בביאור ד' הרשב"א, דכוונתו דכל שהמכירה ודאית והספק הוא רק אי נעשה בה 'תנאי' שתתבטל על ידה, אעפ"י שביטול התנאי מבטל המכירה למפרע, מ"מ אמרינן בזה ד'תנאי מילתא אחריתי היא' כמבואר **בכתובות י"ט.ב. ובפירש"י שם ד"ה או דלמא** [לגבי עידי השטר שאומרים תנאי היו דברינו דאינם נחשבים חוזרים ומגידים עיי"ש], וכיון שהמכירה ודאית ויש ספק אי נעשה תנאי לבטל המכירה 'איתרע ליה חזקמר"ק דהמוכר ולא מפקינן מהלוקח', וציין לד' **שו"ת הריטב"א סימן קנ"ו** [הובא **בב"י חו"מ סימן מ"ו סקל"ד]** שמבואר כן עיי"ש.

**[ה']:** וכד' הקונה"ס בבי' ד' הרשב"א כתבו כמה מגדולי האחרונים [הקדומים] ז"ל, עי' **במשנה למלך פט"ו מטוען ונטען הי"א** וכן הוא **בשו"ת מהראנ"ח ח"א סימן פ"ח ובשו"ת חקרי לב יו"ד ח"ב סימן פ"ב [מד"ה אחר הדברים האלה] ובשו"ת מהרש"ך ח"ב סימן א' ובשו"ת מהרשד"מ חו"מ סימן רצ"ג ובשו"ת בעי חיי חו"מ ח"א סימן פ"ח ובשו"ת דברי ריבות סימן שכ"ו ובשו"ת תורת חסד [הקדמון] סימן ר"ד** וכן נקטו עוד הרבה אחרונים בבי' ד' הרשב"א, ועי' **באמרי בינה דיני דיינים סימן מ"א ד"ה והנה הש"ך** שכ' דמד' **תשו' הרשב"א ח"ב סימן רכ"ט** שבאה שם התשו' בארוכה מבואר בהדיא כד' האחרונים הנ"ל.

[ו]: ויש כמה סתירות חמורות בד' הרשב"א בענין זה.

(א): **הרשב"א בגיטין ע"ה.ב. ד"ה ולענין פסק הלכה** כ' לענין נידון הגמ' אי נתינה בע"כ שמה נתינה-לגבי קיום התנאי, דהוא ספק אי שמה נתינה, ולענין איסורא בספק גירושין או קידושין מחמרינן מספיקא ולענין ממונא 'מספיקא לא מפקינן ממונא וקרקע בחזקת בעליה עומדת', ותימה, דהרי הנתינה היא ודאית ויש ספק אי נתקיים התנאי או לא ואמאי לא נעמיד הקרקע בחזקת הלוקח.

וכמה מגדולי האחרונים הוכיחו מכוח סתירה זו, דע"כ ל"ק הרשב"א אלא כשיש ודאי מכירה וספק אם בכלל היה תנאי, אבל כשיש ודאי תנאי וספק אם נתקיים התנאי בזה אף להרשב"א אזלינן בתר חזקמר"ק ולא בתר המוחזק, כ"כ **בשו"ת חקרי לב סימן פ"ב ד"ה ומיהו יש לי בדבר זה,** ועי' **במשנה למלך שם ד"ה ועדיין יש להסתפק** שכ' חילוק זה מדעתו [ולא הכריח כן מסתירת הרשב"א], ועי' **בקונטרס הספיקות כלל ז' אות י'** שכ' להוכיח כד' המל"מ מסתירת הרשב"א עיי"ש, וכ"כ **בישועות ישראל סימן מ"ב סק"ה** עיי"ש.

אמנם **בקובץ שיעורים ב"ב אות רפ"ב** סתר הדברים ממ"ש **בתשו' הרשב"א ח"ה סימן ק"ג** במי שנתן נכסיו ע"מ שיתן המקבל ת"ר דינרין לבתו ויש ספק אם נתנן או לא, אמרינן דכיון שנתן הקרקע במעכשיו נחשב המר"ק מוציא ואין אומרים בזה קרקע בחזקת בעליה עומדת ואפי' אם המר"ק טוען ברי עיי"ש, והרי מפורש דאף בודאי תנאי וספק אם נתקיים הקרקע בחזקת הלוקח ולא בחזקת המוכר.

**ובאמרי בינה דיני דיינים סימן מ"א ד"ה עוד כתב לחלק** כ' ליישב דעת הרשב"א, דיש חילוק בין תנאי שכבר אינו תלוי בנותן ואפשר שיתקיים התנאי בע"כ ותתקיים המכירה בזה כ' הרשב"א דנחשב בחזקת הלוקח מחמת שהמכירה ודאית, אבל בתנאי כזה שמספק"ל דילמא נתינה בע"כ ל"ש נתינה וממילא הוא תלוי עדיין בדעת הנותן שלא לקבל המאתיים זוז וממילא לא יתקיים התנאי, בכהא"ג לא יצא עדיין מחזקת המוכר [ואף שזה גופא הספק אם עוד תלוי בדעתו ודו"ק].

**[ז]:** (ב): עוד תמהו האחרונים מד' **תשובות הרשב"א ח"ב סימן רמ"ו** שמבואר שם בהדיא דבאופן שעשה קנין מעכשיו ועשה תנאי שאם לא יתן המס יתבטל המקח מעיקרו בביטול התנאי, אם יש ספק אם נתקיים התנאי על הלוקח להביא ראיה שנתקיים התנאי כיון שאין הקרקע קנוי לו אלא בקיום התנאי עיי"ש, וזה סותר לתשובות הנ"ל דכשיש ספק אם היה תנאי או כשיש ספק בקיום התנאי הקרקע בחזקת הלוקח.

**ובכנה"ג סימן כ"ט מהדו"ב הגב"י אות ה'** כ' לחלק בזה, דאם התנאי בתוך השטר ויש ספק אם נתקיים חשיב ספק בעיקר המכר ומוקמינן בחזקת מר"ק ובזה איירי הרשב"א בח"ב סי' רמ"ו, אבל כשיש ספק בתנאי חוץ לשטר חשיב מילתא אחריתי ומקמינן בחזקת לוקח עיי"ש, וכ"כ **בשו"ת בעי חיי ח"א ספ"ח ד"ה והן אמת** עיי"ש, **ובקדושת יו"ט סימן ט"ז ד"ה איברא** תמה על חילוק זה דמ"ש בתנאי אם הוא בתוך השטר או חוץ לשטר.

**ובשו"ת תורת חסד [הקדמון] סימן רנ"ט ובקדושת יו"ט שם** כ' ליישב עפ"י חילוק האחרונים הנ"ל אות ז' דיש חילוק בין כשהספק אם היה בכלל תנאי דאז מוקמינן בחזקת לוקח לבין היכא שודאי היה תנאי והספק אם נתקיים התנאי דאז מוקמינן בחזקת מוכר המר"ק עיי"ש, אמנם כבר הבאנו תמיהת הקוב"ש מד' תשו' הרשב"א ח"ה סק"ג הנ"ל שכ' בהדיא דאף בספק אי נתקיים התנאי מוקמינן בחזקת מר"ק.

[ח]: **ובנתיבות המשפט כללי תפיסה סקכ"ב** כ' בדעת הרשב"א, דכשהספק אם נתקיים התנאי יש חילוק בין תנאי דשוא"ת לתנאי דקום ועשה, דבתנאי דקום ועשה הקרקע בחזקת המוכר ועל הלוקח להביא ראיה שנתקיים, אבל בתנאי דשוא"ת הקרקע בחזקת הלוקח ועל המוכר להביא ראיה שנתבטל עיי"ש, אמנם בד' הרשב"א בח"ה סימן ק"ג איירי בתנאי דקום ועשה וגם בזה כ' הרשב"א דהוא בחזקת הלוקח עיי"ש.

[ט']: ולפי דרכם הנ"ל דד' הרשב"א אמורים רק בודאי מכירה וספק תנאי, נח' האחרונים ז"ל נחלקו בביאור דברי הרשב"א ז"ל מתי נאמרו דבריו, וב' שיטות בדבר.

(א): כמה מגדולי האחרונים הקדומים הלא המה **בשו"ת מוהרש"ך [בסוף ח"ג בהוספות סימן א'] ד"ה ולא דמטי ובשו"ת תורת אמת למהר"א ששון סימן קנ"ה ד"ה אבל כד מעיינינן ובשו"ת בעי חיי חחו"מ סימן פ"ט ד"ה אבל כד מעיינינן** נקטו בדעת הרשב"א דדבריו אמורים רק כשהלוקח מוחזק ויושב בקרקע, אבל אם עדיין לא ירד הלוקח לקרקע -אעפ"י שקנה בכסף ושטר וחזקה- לא אמרינן לטעמא דאין ספק תנאי מוציא מידי ודאי מכירה עיין בדבריהם, וכן נקטו **בתומים סימן מ"ו סק"מ ובקונטרס הספיקות כלל ז' אות י' ובקדושת יו"ט סימן ט"ז ד"ה והנה בטעם דברי הר"מ ובישועות ישראל סימן מ"ב סק"ה,** וכדבריהם מדוייק מאוד בד' **תשו' הרשב"א ח"א סי' תתקע"ב הנ"ל** שכ' 'הרי קרקע זו בחזקת לוקח שהוא עכשיו בידו', וביותר מבואר כן **בתשו' הרשב"א ח"ב סי' רכ"ט הנ"ל** שכ' 'העמד הכרם בחזקת מר יצחק זה שהיה מוחזק בה עכשיו', וכן דייק מד' הרשב"א **בכנה"ג מהדו"ב סי' ק"מ הגה"ט אות י"ב** [וכ' דיש לדחות דמ"ש הרשב"א דהלוקח מוחזק כוונתו שהוא מוחזק מחמת המכירה עיי"ש].

[י']: **ובשו"ת תורת חסד הקדמון סימן ר"ד ד"ה ונראה לי ובשו"ת עדות ביעקב סימן נ"ז בד"ה כתב עוד הרב הנז'** נקטו בבי' ד' הרשב"א דאפילו אין הקרקע ביד הלוקח נחשב הלוקח מוחזק בה מחמת המכירה הודאית שנעשית ואמרינן אין ספק תנאי מוציא מידי ודאי מכירה, ובעדות ביעקב שם הוכיח כן ממש"כ הרשב"א שם דלא דמי לולד הפרה דמוקמינן לה בחזמר"ק משום דהתם המוכר הוחזק בפרה כשהיא מעוברת עיי"ש, ובע"כ איירי הרשב"א באופן שהולד באגם [דאם הוא ביד מוכר אי"צ לזה שהוחזק בה בעודה מעוברת, ואם הוא ביד לוקח הרי לא מוקמי' לה בחזקמר"ק], ומשמע מזה דאף בנידון דאיירי הרשב"א הוא בכהא"ג שאין אחד מהם מחזיק בפועל בקרקע, ומ"מ כ' הרשב"א דלא מוקמי' לה בחזקמר"ק המוכר אלא בחזקת הלוקח, [והנה דבריו איירי כשאף אחד מהם אינו בקרקע דאז מוקמינן ליה בחזקת הלוקח].

[י"א]: **ובאמרי בינה שם ד"ה ובספרי התשובות של בעל הכנה"ג** כ' להוכיח מד' **תשו' מהרשד"מ חחו"מ סימן תכ"ג** שלמד מד' **תשו' הרשב"א ח"א סימן תתקע"ו** דבאופן שנתחייב אדם בתנאי ויש ספק אם נתקיים התנאי אמרינן דכיון דחיובו הוא ודאי והתנאי הוא ספק עליו לקיים חיובו עיי"ש, והרי מפורש בדבריו דמה"ט דאין ספק תנאי מבטל ודאי מכירה אפשר ג"כ 'להוציא ממון' ועיי"ש מה שהאריך בזה.

[ה]: ואמנם אף לפירושי גדולי האחרונים והקונה"ס הנ"ל בד' הרשב"א דלא אתי עלה מצד 'תפיסה ברשות' אלא מצד דאין ספק תנאי מוציא מידי ודאי מכירה, וכן לפירוש הש"ך הנ"ל בדעת הרשב"א דאתי עלה מצד שהחזיק בה הלוקח ג' שנים ונעשה מוחזק בה, הנה הרי מד' הרשב"א בסוף התשו' שכ' דכש"כ לשי' ר"ח דס"ל דתו"ת ספד"א דאין מוציאין מהלוקח, דלשיטתו בספק של תו"ת מהני תפיסה במטלטלין, וע"ז מסיק דאף דקרקע אינה נתפסת מ"מ כשהתפיסו המוכר ברשות מהני התפיסה, ומבואר בד' הרשב"א דמהני תפיסה ברשות בקרקע בספק של תו"ת למד"א ספיקא דאורייתא, ואמנם לפי דבריו הללו מפורש דדוקא אי תו"ת ספד"א מהני תפיסה ברשות בקרקע אבל אי תו"ת ספיקא דרבנן לא מהני בקרקע אף תפיסה ברשות, וד' הרשב"א צ"ב רב, דאם כשאינו ספק של תו"ת [או בתו"ת למ"ד ספיקא דרבנן] לא מהני תפיסה בקרקעות אפילו ברשות, א"כ אמאי בספיקא דאורייתא מהני תפיסה ברשות בקרקע, וממנ"פ, אי בספד"א אזלינן בתר חזקמר"ק בקרקע משום דבקרקע ל"ש תפיסה כלל [וכשיטת **הרמב"ן בכ"ד** דמסקנת הגמ' **ביבמות ל"א.א.** דתו"ת ספיקא דאורייתא ומ"מ מוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא] א"כ אמאי כשתפוס ברשות מהני התפיסה, ואי בספיקא דאורייתא לא אזלינן בתר חזקמר"ק אף בקרקע [וכמו שהוא דעת רוב הראשונים דמסקנת הסוגיא ביבמות שם דתו"ת ספיקא דרבנן ולכן מוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא], א"כ אמאי אמרינן הכא דוקא כשהתפיסו המר"ק ברשות, וצע"ג.

וביותר הוא תמוה, דהנה לשיטת **הרמב"ן הנ"ל** דמסקנת הגמ' הוא דתו"ת הוי ספיקא דאורייתא ומ"מ מסקינן **ביבמות ל"א.א. הנ"ל** דמוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא, הרי מפורש בזה בהדיא דלא מהני תפיסה בקרקע אפילו ברשות ואפילו בספק של תו"ת, דהא בר שטיא התפיס הקרקע ברשות ביד הלוקח ומ"מ מוקמינן לה בחזקת מר"ק, וזה היפך ד' הרשב"א, ובע"כ דהרשב"א מפרש כשיטת רוב הראשונים דמסקנת הסוגיא ביבמות דתו"ת ספיקא דרבנן ולהכי הוא דמוקמינן ארעא בחזקת בר שטיא, דאי הוי ספיקא דאורייתא היינו מוקימים הקרקע ביד לוקח, ולשיטה זו כ' הרשב"א דמה דמוקמינן לה ביד לוקח הוא רק מפני שהתפיסו המוכר מדעתו והוי תפיסה ברשות, ואינו מובן, דאי בתו"ת הוי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן בחזקמר"ק אף בקרקעות א"כ למה נוציא מיד הלוקח אפילו כשתפס שלא ברשות, ואם עצם הספיקא דאורייתא לא מהני לאוקמי ביד לוקח והתפיסה ברשות בקרקע ג"כ לא מהני לאוקמי ביד לוקח, מה מהני צירוף שניהם, וצע"ג, ועי' **באמרי בינה שם** מש"כ לבאר בד' הרשב"א בענין זה.

..