סימן ג זה חסר וזה אינו נהנה
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / סוגיית נהנה - הרב ישעיה הלברשטט

# בדין זה חסר וזה לא נהנה

**א. דף כ.** בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, זה נהנה וזה חסר, לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי מצי אמר ליה מאי חסרתיך, או דלמא מצי אמר הא איתהנית.

**הנה** פשטות הסוגיא היא כמו שמתבאר בתוס' דעיקר חיובו הוא משום שנהנה, וכדעסקינן במתני' דנהנית משלמת מה שנהנית, ובחסר בלא נהנה פטור משום דלא נהנה, **ואין בשמעתין חיוב מלבד זה שהוא נהנה, והנאה היינו הנאה שיש בה רווח ממון**, וכדאיתא בגמ' דגברא דלא עביד למיגר חשיב 'לא נהנה', ומה"ט נמי משלם בזול (וכן דמי עמיר בלבד לרבה) דזהו כל ההנאת ממון דידיה.

**ב. ויסוד** חיוב הנהנה לשלם את הנאתו הוא דבפרשת נהנה נאמר דיש לבעלים תביעה על 'ההנאות ממון' שנולדו מביתו, דחלק מיעודי הממון הוא שההשתכרות של הממון יהיו לבעל הממון, אבל על עצם השימושים שנלקחו, כיון שאין בזה התקבלות ממון ואינם אלא מעשה בעלמא שעשה, אינו ענין לחיובי ממון[[1]](#footnote-2), ורק כשנמצא אצלו מה שנשתכר מביתו של חבירו חייב לשלם.

**ג. כתב** הרי"ף דהיכא דקיימא לאגרא אף דלא עביד למיגר, ודאי חייב להעלות שכר מפני שחיסרו, (והיינו לפי מחיר השוק), וביאור הדין כתב הרא"ש דלאו משום מזיק קאמר דהרי גרמא הוא, אלא **משום דקאכל חסרונו של חבירו** דאע"ג שלא נהנה (שהיה מוצא דירה אחרת בחנם) מ"מ השתא מיהא קאכל מה שחבירו נפסד. הנה כתב הרא"ש דמלבד החיוב דיש על 'נהנה' דהיינו בגברא דעביד למיגר, ישנו גם **חיוב משום 'אכלת חסרוני',** והוכיח כן משמעתין "שלחוה בי רבי אמי אמר וכי מה עשה זה מה חסרו ומה הזיקו, משמע הא חסרו והזיקו פשיטא שחייב", והיינו דזהו חיוב היותר פשוט, וישלם לפי מחיר השוק, ונידון הסוגיא הוא לחייבו מצד נהנה היכא דליכא חיסרון, ואז לא ישלם אלא כפי שהוא שווה לו, דרק הנאת ממון נחשבת הנאה, ואין לחייבו יותר משיעור הממון שנהנה, וכמש"נ.

**ד. והנה** יש לדון אי דין הרי"ף הוא דווקא בקיימא לאגרא, דאז אמרינן דכשהוא דר יש לו להעלות שכר לפי מחיר השוק ואף דהוא לא היה משלם על זה, או אף כאשר לא קיימא לאגרא אך יש 'חסר' דשחרוריתא, ישלם לו כפי מחיר השוק, ולכאו' כיון דכתב הרא"ש דיסוד חיובו הוא משום 'אכלת חסרוני' א"כ יהיה חיובו לפי 'חסרונו' שאכל, וכאשר קיימא לאגרא ישלם לפי כל המחיר של השוק, דזהו חסרונו, וכשלא קיימא וחסרונו הוא רק השחרוריתא, ישלם רק השחרוריתא. ובאמת מצינו בזה ב' שיטות ברבינו ירוחם, והו"ד בב"י שס"ג וברמ"א ס"ז. והנה ברשב"א נקט בפשיטות ובהחלט דלפי הרי"ף דחייב על שחסרו אף בלא הנאה, ה"נ ישלם לו הכל מחמת השחרוריתא אף דלא קיימא לאגרא[[2]](#footnote-3), וכן הכריע תלמיד הרא"ש והרשב"א בסוף שמעתין (כ"א.).

**ה. והנה** דברי הרא"ש צ"ע טובא, **ראשית**, עצם דבריו דיש חיוב ד'אכלת חסרוני' אף שלא נהנה הוא דבר תמוה, דכיון דכתב דאין כאן חיוב מזיק דגרמא הוא, וכן גזילה אין כאן (כי אי"ז אלא שימושים בעלמא ואין כאן חפצא דממונא דהכניס לרשותו), א"כ מהו המחייב הזה דאכלת חסרוני דכתב עליו הרא"ש 'פשיטא דחייב', ועליו הסוגיא לא דנה כלל. **וביותר** צ"ע לדעת הראשונים הנ"ל דדין הרי"ף והרא"ש הוא כולל גם גוונא דלא קיימא לאגרא וחיסר רק בשחרוריתא, א"כ מ"ט ישלם הכל, והרי כל חיובו הוא משום דאכל מה שחבירו נפסד, והיא תמיהה גדולה מאוד, דהרי הכא א"א לחייבו לא מצד נהנה ולא מצד חסר, מצד נהנה א"א לחייבו כי לא נהנה, ומצד חסר נמי לא דהרי חיסרו רק בשחרוריתא.

**עוד** צ"ע דהנה כיון דקי"ל דז"נ וזל"ח פטור, ולכך כל דר בחצר חבירו א"א לחייבו אלא כשיש גם 'חסר', א"כ לעולם נחייבו מכח החסר לפי מחיר השוק, ואין נפק"מ כלל ב'נהנה' (אי הוא עביד למיגר או לא), דאף שהוא לא נהנה הנאת ממון יש לחייבו משום החסר[[3]](#footnote-4), ומעתה יש לתמוה טובא מהא דאיתא בכל חיוב נהנה בעלמא דמשלם בזול (היינו כפי הנאת הרווחת ממון דאית ליה), וכגון הא דאיתא לקמיה קי"ב. דטבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול, משום דרק בשיעור זה היו מסכימים לקנות ממנו הבשר, וזהו 'ההנאת ממון' דידהו, וקשה **דאף דמצד המחייב ד'נהנה' שפיר יש לדון כמה הוא השתכר והרוויח, אבל כיון דבאמת בע"כ יש שם חסר, א"כ ישלמו דמי כל הבשר**, וגם אי נעמיד דאיירי בגוונא דלא נחשב כקיימא לאגרא, אבל לראשונים הנ"ל דיש לחייבו בכל מקום שיש חסר, א"כ התם הרי ע"כ איכא חסר (דאל"כ להלכה לא היינו מחייבים אותם על הנהנה), ומה"ט ישלמו דמי כל הבשר, וכן צ"ע במשנתינו דמשלם רק מה שנהנית, והיינו דמי עמיר או דמי שעורים בזול דזהו שיעור ההנאת ממון דידיה, דהא מ"מ הרי יש 'חסר' בשעורים, ומדין החסר יש לחייבו, ואז ישלם כפי השווי בשוק, וצ"ע.

**ו. והנראה בזה,** דהנה כתבו האחרונים (קדושת יו"ט הו"ד בברכ"ש, ורבותינו בשיעוריהם), דכוונת הרא"ש אכלת חסרוני ר"ל דחייב על **שנהנה הנאת הגוף,** דהיינו **עצם שימוש 'הדיורים' שקיבל** (אף שאין לו הרווחת ממון) וזהו נגד זכות הבעלים בביתם. **וביאור הדברים**, דבפרשת נהנה נכלל ב' מחייבים, **א'**, **'הנאת ממון'** דחייב משום זה דמחזיק את ההשתכרות הראויה לבעל הממון כיון דבאה מממונו, **ב',** לחייב על **הלוקח ומקבל את עצם השימוש (הנאת הגוף),** ושניהם בפרשת נהנה אבל חלוקים הם וכדלק'.

**הנה** המחייב על עצם לקיחת וקבלת השימוש מהבעלים, היא דווקא באדם הנכנס לתוך בית חבירו בלא זכות, **דשימושו הוא עשייה שלא כדין משפט הממון, כיון דהיא נגד זכות הבעלים, דהבית מיועד לשמש את בעליו והוא** **מעמיד את הבית לשימושו**, ואע"פ שקרקע אינה נגזלת והשימושים אינם 'פירות' וחפצא דממונא, וליכא חיוב מצד 'גזלן', מ"מ כאן נתחדש דחייב לשלם על לקיחת השימוש לעצמו[[4]](#footnote-5), וכגון היכא דהבית קיימא לאגרא הרי הוא מעשה שלא כדין (מעשה כגזלנותא), בזה שמעמיד הבית לדיורים שלו. אבל כשלא קיימא לאגרא והשימוש אינו מחסר כלל, א"כ עצמו של לקיחת השימוש אין עליו תביעה כלל דהרי אינו סותר לדין ממון של הבית, דכבר נתבאר (סוף השיעור הקודם) דהגם דהבית מיועד רק לשימוש הבעלים, מ"מ שימוש דאינו מחסר בבית, אינו מיועד רק לבעלים[[5]](#footnote-6), ומעתה **כשלא חסר כלל אין שייך תביעה ממונית על לקיחת עצם השימוש, דאי"ז משנה את יעוד הבית אליו, ולכך אין שייך בו האי חובת תשלומין משום לקיחת השימוש עצמו** (אמנם בגוונא דעביד למיגר ונהנה רווח ממון יש לדון לחייבו, עי' לק'), ומעתה מבואר מש"כ הראשונים דגם בלא קיימא לאגרא, כאשר השימוש מחסרו בשחרוריתא, הוא חייב על כל השימוש, ד'השימוש' הוא נגד זכויות הבעלים דכיון דהשימוש משחיר הכתלים א"א לומר על כזה שימוש דהבית מיועד גם לזר, ונמצא דמעמיד את הבית לשימושו והרי הבית מיועד לבעליו, ולכך חייב לשלם הכל[[6]](#footnote-7).

**ז. והנה** בבהמתו שאכלה שעורים ליכא תביעה על השימוש עצמו דהרי ברה"ר הוא ויש לה רשות להלך שם, וכן בלא"ה הלא בהמתו עשתה כן ואת עצם השימוש הבהמה השתמשה, וכן בע"כ הוא, ולכך אין כאן תביעת 'אכלת חסרוני', דכל ענינה 'לקיחה' ששייך עליה תביעה מצד משפטי הממון, אמנם יש בו המחייב הראשון דנהנה הרווחת ממון, דהיינו דמשום עצם זה שהשתכרות השעורים נמצאת תח"י, והרי ההשתכרות ראויה לבעל השעורים, לכך יש לו לשלם רק לפי הנאתו.

**וכן** בטבחוה ואכלוה, הרי כתבו הראשונים דאין שם חיוב מזיק כיון דהוא מזיק ברשות, ואין 'גזילה' כיון דסבורים של אביהם היא ולא נתכוונו להוציא לרשותם**, וא"כ אין תביעה מצד עצם השימוש, דעצמו של השימוש אין עליו תביעה מכח דהוא נגד דין הבעלות,** כמו דהראשונים הגדירו אותם 'מזיק ברשות', ה"ה לעניננו כיון דהפקיד אצל אביהם אין לו תביעה על השימוש, (ואולי גם משום דהוא אונס גמור), אלא **שייך שם לחייב רק מדין 'נהנה' היינו דההשתכרות מהבשר בידכם, והרי כל ההשתכרויות מהבשר ראויים שיהיו לבעל הבשר, ולכך משלמים לפי שיעור הנאת ממון דידהו[[7]](#footnote-8).**

**ח. ועתה** נבוא לבאר נידון הגמ' בז"נ וזל"ח, דהנה נתבאר דכשהשימוש אינו מחסר אין תביעה על עצם המעשה דלקיחת השימוש (והעמדת הבית ליעוד המשתמש), מ"מ היכא דהוא עביד למיגר ונהנה הנאת ממון, לכאו' יש לחייבו משום ההנאת ממון (דכל ההשתכרויות מהבית ראויות לבעה"ב), כמו בבהמה וטבחוה דאף דאין תביעה על עצם השימוש יש לו לשלם את הממון שהשתכר, ואהא קאמר הש"ס דפטור מטענת 'מאי חיסרתיך', והיינו **דכיון דלא חסרו כלום, אזי גם הרווחים וההשתכרויות לא נחשבות שבאו ממנו,** דכמו דכלפי עצם השימוש אמרינן דאין הבית מיועד דוקא לבעלים, ה"ה לגבי הרווחים[[8]](#footnote-9), אמנם **רמב"ח ס"ל דחייב** משום 'הא איתהנית' ר"ל **דאף דרק לגבי לתבוע ולהגדיר את השימוש כלקיחה א"א, אבל כלפי הדין הנוסף, דמיעודי הבעלות דכל הרווחים יהיו לבעל הבית יש לחייבו**, ויש להשתמש כמליצה בלשון 'כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו', וכלפי 'להשתכר' לעולם הבית מיועד רק לבעליו.

**ט. ועולה**, דב' פנים מצינו לחייב משום הנאת רווח ממון ומשום עצם השימוש, **אבל שניהם שייכים לפרשת נהנה, דחידוש נהנה הוא דאע"פ שאינו 'גזלן' ואינו מזיק, מ"מ חייב לשלם על מה שנהנה, כיון דההנאה והשימוש ראויות לבעלים,** וע"י שישלם יתוקן העיוות במשפט וזכויות הבעלים[[9]](#footnote-10).

**ונמצא** דעיקר דין הרא"ש דאכלת חסרוני אין הכוונה דחייב משום החיסרון, אלא ר"ל סוג אכילה שמחסרת, היינו דאכילתך ושימושך היא לקיחת והעמדת ביתי לשימושך, והרי הבית מיועד לשימושי, ולכך משלם כמחיר בית לשימוש, ואל"כ יהא גזלן, אך כשאין חסרון א"כ האכילה והשימוש אינם גזילה ושינוי היעוד דהבית.

**ט. והנה** לפי הרא"ש דעצם הנאת הגוף מחייבתו בתשלום שלא יהא גזלן מיושב דברי הגמ' דקאמר אילימא גברא דלא עביד למיגר וחצר דלא קיימא לאגרא זל"נ וזל"ח ולכאו' פשיטא ואי"צ לפנים דהרי משום מה ס"ד לחייבו והרי משום הנאה ליכא ומשום חסר נמי ליכא, אבל להרא"ש ניחא דביסודו היה מקום לחייבו על עצם השימוש, וקמ"ל דלא כיון דלא חסר. והראני הגר"ש קויפמן שליט"א דכתב הסמ"ע סי' שס"ג ס"ק י"ד, דהסיבה דאינו חייב בזה לא נהנה וזה לא חסר הוא משום 'מידת סדום', וצ"ע דתפו"ל משום דאין כלל סיבת חיוב, ולדברינו מחוור היטב, דבעצם יש מקום לחייבו מצד לקיחת השימוש גופיה, ואף דאין הנאה ואין חיסרון.

**י. ומעתה** מיושב כל מה שהקשינו, **ראשית**, נתבארו עצם סברת הרא"ש, דלקיחת הבית לשימושו מחייבת כמחיר השוק בית לשימוש, **ונתבאר נמי** דברי הראשונים דאפי' בלא קיימא לאגרא יש מקום לחייבו. **ונתבאר** דכל הנ"ל הוא כאשר מעשה הלקיחה יש עליו תביעה מכח משפט הבעלות, משא"כ בבהמה שאכלה ברה"ר וכיו"ב, דהתם כל חיובה הוא רק משום ההנאת רווח ממון דתח"י, ולכך משלם בזול לפי הנאת ממון דידיה.

**ועולה עוד**, דבדר בחצר חבירו וכדו' בז"נ וז"ח, יש ב' סיבות לחייבו, א', מצד הנאת ממון, ב', מצד הנאת הגוף היינו לקיחת עצם השימוש, **וזכותו לתבוע את המחיר המלא מצד המחייב השני,** וא"כ הנפק"מ בדין הנאת ממון היא רק בעלמא כפרה ברה"ר וכהנ"ל, ועי' הערה נפק"מ נוספת[[10]](#footnote-11).

**י"א. הרשב"א** הקשה על הרי"ף מהמשנה דהבית והעליה דקאמר רבי יהודה דבונה את הבית ועי"ז לא 'נהנה', ובשלמא לתוס' אז ליכא לחיובי, אבל להרי"ף הרי יש לחייב על עצם השימוש ואף דאינו נהנה, כיון דהיה שם שחרוריתא. ועי' שי למורא דתירץ (הודפס בהג' וציונים על הטור) דר"י מודה לביתא לעלייה משתעבד. ודבריו סתומים דא"כ גם אי לא יבנה העלייה לא ישלם כלום דהבית משועבד לו לדור. וי"ל אחר שנתבאר דב' ענינים איכא, יש מחייב על לקיחת עצם השימוש ויש מחייב בזה שהשתכרות ממון מהבית תח"י, י"ל דס"ל לרבי יהודה **דהשיעבוד הוא על עצם השימוש, ולכך אין לבעה"ב תביעה על לקיחת השימוש**, אבל דבר נוסף איכא דכל ההשתכרויות מהבית ראויות לבעלים, ואהא לא שיעבד לו ביתו (והיינו דהזכות שיעבוד היא רק ליתן לו בית שלא יצטרך לשכור דירה במקו"א, אבל לא שיעבד לו את רווחי הבית), ולכך קאמר רבי יהודה דאי ידור בבית ואין לו בית אחר א"כ הוא גברא דעביד למיגר וישלם כל הנאתו (וטענת מאי חיסרתיך ומידת סדום, ליכא כיון דאיכא שחרוריתא), ולכך קאמר רבי יהודה דיבנה העליה ואז לא יהא לו הנאת ממון, ויפטר, דהרי מצד עצם לקיחת השימוש ליכא לחייבו דהוא זכאי לו מכח השיעבוד.

**י"ב. והנה** מעתה אחר שנתבאר יסוד דברי הרא"ש דאכלת חסרוני, היינו דחיובו על עצם לקיחת השימוש והנאת הגוף, א"כ השיטה השניה ברבינו ירוחם דלא אמר הרי"ף את דבריו אלא בקיימא לאגרא, היא צ"ב. **ואפשר** דס"ל דהוא ע"ד מזיק וכמבואר בנמ"י, ואז פשוט דאינו חייב אלא כשיעור ההיזק יעו"ש. **ואפשר עוד,** דס"ל דכל דין הנ"ל דלקיחת השימוש היא העמדת הבית ליעוד המשתמש ולא לבעליו היינו דוקא כאשר 'קיימא לאגרא' דאז דיורים בלא אגרא הם שינוי יעוד הבית, אבל **אי לא קיימא לאגרא ואינו אלא שחרוריתא גרידא, אי"ז מגדיר את הדיור עצמו כשינוי יעוד הבית והעמדתו לשימושי,** ורק לגבי היכא דנהנה וחיובו מחמת עצם זה שמחזיק תח"י ההשתכרות מהבית, וכאשר לא חסר טוען לו 'מאי חיסרתיך' היינו דכופין על מידת סדום והוה כקיבל זאת מההפקר, אהא אהני שחרוריתא, וצ"ע.

**י"ג. ועולה,** דדעת תוס' דאין חיוב כלל על לקיחת השימוש והנאת הגוף, ואין לן בשמעתין אלא תביעה על 'הנאת ממון', שמחזיק תח"י את רווחי הבית הראויים לי, אבל מה ששינה את יעוד הבעלים בשימושו, הוא דבר שלא ניתן להיתבע כלל, ואף דשינו את יעוד ביתו ונעשה עוול בזכויות בעלותו, א"א לתבוע זאת. **והרי"ף והרא"ש** חידשו דשפיר הוא נתבע על זה שמשנה את יעוד הבית אליו ולא לבעלים, ואפי' בלא קיימא לאגרא, וכמש"נ. (ולדעה השניה ברבינו ירוחם רק ב'קיימא לאגרא' שייך להגדירו משנה את יעוד הבית, וכמש"נ).

וע"ע מש"נ בסימן ד' בדין 'מוחה בו' וקוצץ שכירות.

מוחה בו

**א. עי' תוס' ד"ה הא איתהנית** ומבואר בדבריהם דפשיטא להו דגם למ"ד דז"נ וזל"ח אי"צ לשלם, מ"מ יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו. וכ"כ תוס' בב"ב י"ב:, והראשונים בשמעתין, דיכול למחות ולהוציאו (ואי"ז מידת סדום). וביאר בחידושי הגרש"ש (י"ט ג') דהגם דעד שלא מחה הרי השימוש מיועד לכל אדם, מ"מ "אם יכפוהו נוטלים ממנו **'שליטת ביתו'**", ולכך יכול הוא למחות. **ויל"פ** בנוסח אחר דבמצב סתמי אין שימוש לבית דלא קיימא לאגרא, אבל כאשר קבע שהוא רוצה שהבית יהיה ריק, א"כ **העמיד שימוש חדש בעצם זה שרצון הבעלים שיהא ריק, וזהו שימושו בביתו**[[11]](#footnote-12), וכל מה שהוה מידת סדום ודיורי הבית קאי לכל העולם, היינו במצב הסתמי דאין שימוש בעצם זה שהבית עומד ריק, אבל כאשר להדיא העמיד וחידש כזה שימוש, מעתה העובר על רצונו לוקח לו את השימוש שמיועד לבעלים.

**ב. הנה** כתב הטור סי' שס"ג, דבודאי היכא דאמר לו לצאת ולא יצא והמשיך לדור, חייב לשלם, (והיינו אף באומר לו צא מכאן, ואף בדמים איני מסכים), וכתב הב"י דהוא פשוט, וציין דכבר כתב כן רבינו ירוחם (נתיב י"ב ח"א דף מ"ב טור א) בשם רבינו יונה, וז"ל רי"ו וכתב ה"ר יונה כי בכל מקום שאמרנו שפטו' להעלות לו שכר, **אם מיחה בו בעל הבית שלא ידור בו ודר בו אחר מחאתו נותן לו שכרו משלם, ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר** עכ"ל. וכ"כ בתלמיד הרא"ש והרשב"א בסוף שמעתין (כ"א.) בשם רבינו יונה.

**ג. ובנחל"ד** תמה מאוד על דין זה, דלכאו' אינו מובן כלל מה נשתנה ע"י המחאה, והא סוף סוף 'אינו חסר' ומ"ט שיתחייב. ובכנה"ג (בהג' על הטור) כתב דע"י מחאתו הוה כקיימא לאגרא. וצ"ב טובא, הרי דין רבינו ירוחם והטור הוא גם בגוונא דמוציאו ואומר דאינו רוצה כסף כלל לא ממנו ולא מאחר, אלא רוצה דהבית יהא ריק. ומרן אדמו"ז שליט"א ביאר לפי הגרש"ש הנ"ל, והוסיף **דלדור על אף מחאתו נחשב כ'חסר' דלוקחים לו 'שלטון ביתו', וכיון דהוא חסר יש לשלם,** ולנוסח הב' הנ"ל י"ל נמי דהוא חסר שלוקחים לו את השימוש, אמנם דין זה מבואר רק להרי"ף והרא"ש דבחסר חייב אף בלא עביד למיגר, אבל לתוס' דלעולם אין חיוב אלא מצד הנאת ממון, א"כ צ"ע מ"ט יתחייב היכא דלא עביד למיגר.

**ד. ובאמת** יל"ע אף להרא"ש דעד עתה לא שמענו אלא בחסר דמוגדר חסרון ממון כגון קיימא לאגרא, או שחרוריתא אבל חסרון דביטול 'שליטת ביתו', או ביטול שימושו בעצם זה שהבית ריקן, מנין לן להחשיבו בכלל 'אכלת חסרוני'. **ונראה,** דבאמת לפי ההבנה הפשוטה דחיוב אכלת חסרוני הוא להשלים החיסרון, א"כ אין חיוב להשלים חסרון כזה, אבל להמבואר דעיקר החיוב הוא על השימוש דלקיחת השימוש הוא שינוי יעוד הבית לשימושו ולא לבעלים, א"כ מובן מאוד דגם חסרונות כאלו בכלל האי דינא. **ובאמת זו ראיה גדולה לכל הנ"ל, דעצם לקיחת השימוש דהוא שינוי יעוד הבית מחייבת לשלם כפי מחיר השוק, ולא בעינן לא 'הנאת ממון' ולא 'חסרון ממון'.**

**ה. אמנם** לתוס' דליכא חיוב זה וכולא שמעתין הוא רק 'הנאת ממון' א"כ לא יתחייב במוחה אלא כאשר יש לו הנאת ממון ומה שכתבו רבינו יונה והפוסקים דחייב אף בלא עביד למיגר הוא משום דקי"ל כהרי"ף והרא"ש, אמנם פשטות הדין דבהקדש איכא מעילה אף בלא עביד למיגר, כמבואר הערה[[12]](#footnote-13), ואף אהא כתבו תוס' ורבינו פרץ דמחאתו מהני, וצ"ל דס"ל דגם לתוס' יש גוונא דמודו לדין הרא"ש דחייב על עצם לקיחת השימוש ושינוי יעוד הבית, והיינו במוחה במסוים בדיורים האלו, דהעמיד דשימושו הוא שהבית יהא ריק ועתה הבית משמש בפועל לבעלים לשימוש זה, ולכך בזה שהוא דר הוא נחשב כמשנה את יעוד הבית, אבל אי לא מחה ורק 'קיימא לאגרא' היינו דבאופן כללי בעה"ב תיכנן לאגרא, אי"ז נתפס דזהו שימושו העכשוי כל עוד דאין שוכר גר שם, (ומה דגרם דלא יבואו אי"ז אלא גרמא) ולכך אינו נחשב משנה את יעוד הבית. **וכן** נראה בביאור הגר"א (ס"ק י"ג) דכתב דמקור השו"ע דבמוחה חייב לשלם, הוא מתוס' דף כ"א. דפירשו דהקדש הוא כהדיוט המוחה וכמש"כ תור"פ, והשו"ע איירי אף בלא נהנה[[13]](#footnote-14), אלמא גם לתוס' יש לחייב במוחה אף כשאינו נהנה.

וא"כ עולה דיש ג' דרגות בשיטות הראשונים דעת הרא"ש לראשונים דאף בשחרוריתא ולא נהנה ולא קיימא לאגרא, א"כ יסוד הדין דכל שימוש שהוא שלא כפי דין הבעלות הוא מחייב בתשלום כדי שלא יהא גזל, ודעת השיטה השניה ברבינו ירוחם דרק בקיימא לאגרא הוא נחשב משנה את יעוד הבית, ודעת התוס' דרק במעמיד על השימוש שעכשיו שהוא עבורו ואז בא הוא ודר הרי הוא משנה את יעוד הבית לשמש את בעליו[[14]](#footnote-15).

קוצץ שכירות

**א. הרשב"א** דף כ"א. כתב בביאור תרוץ הגמ' גבי הקדש, 'כהדיוט מדעת **ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא,** שכן אמרה תורה שלא יהנה אדם בלא מעילה, וכן פר"ח ז"ל וז"ל כדרבה דאמר שכירות הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, עכ"ל, וכיו"ב כתב המאירי.

**והנה** מתבאר ברשב"א דבמחאה לחוד אינו חייב לשלם, ורק **כשקוצץ דמים** הוא חייב לשלם, ובפשוטו ר"ל דע"י הקציצה הוה ככל שכירות[[15]](#footnote-16). **וצ"ב** טובא, דמה שייך קציצה כאשר השני אינו מסכים 'להתחייב' לקציצה, ובכל 'שכירות' השוכר מתחייב לקיים הקציצה, ועי' נחל"ד דפירש כוונת הרשב"א דהנכנס אחר קציצה מסתמא נתרצה. **וצ"ע,** דא"כ המשתמש ואומר איני רוצה לשלם ואיני מסכים לקציצה, וכי לא יתחייב, **עוד צ"ע,** דהקדש שוגג הוא וא"כ איך שייך לומר דהמועל נתרצה לקציצת השכירות, וכן תמוה הוא לומר דתשלומי הקדש הם תשלומי שכירות[[16]](#footnote-17).

**ב. והביאור נראה,** (יסוד הדברים מבוארים בחי' ר' לייב סימן ס"ט ד"ה והנראה), דהנה כבר נתבאר בעיקר שמעתין דליכא הכא ממוני גבך כיון דשימושים אי"ז חפצא דממונא דנכנס לבעלותו, וכמו שביאר הברכ"ש ב"ב ז' דהדר בבית חבירו אינו אלא 'כדיורי אורח' אצל חבירו, ולא דמי לשכירות דיש לו זכות בבית וכל הדיורים הם 'דיורי זכות', ומה"ט אין הדיורים חפצא דממונא ואין כאן תביעת ממוני גבך, וכן לא שייך גזילה פשוטה על הדיורים דגזילה נמי ענינה להכניס חפצא דממונא של חבירו לרשותו, אמנם הנ"מ בסתם בית, אבל כאשר בעה"ב קבע דהדיור דעתה בא פלוני לדור הם לא יהיו דיורי אורח אלא בזכות, א"כ הגם אי הנ"ל אינו משתתף בקציצה, אבל מ"מ ע"כ הוא קיבל לידיו 'דיורי זכות' ולא 'דיורי אורח', והרי יש כאן או ממוני גבך או גזילה של חפצא דממונא, וצ"ע[[17]](#footnote-18).

**ומ"מ** אתי שפיר הרשב"א לטעמיה, דכיון דס"ל כדעת התוס' דכל חיובא דשמעתין הוא על ההנאת ממון, א"כ אין מקום לחייבו במוחה גרידא, דזה שמשנה את יעוד הבית וכדו' אי"ז סיבה לחוב תשלומין, ולכך הוצרך הרשב"א לדין שכירות, **וא"כ אין חיובו מפרשת נהנה אלא הוה כחפצא דממונא ממש דבא לידו ויכול לתובעו או מדין ממוני גבך או מפרשת גזילה גמורה**.

**והנה** לפמש"נ לעיל דיש אופן דתוס' מודו, אפשר לבאר הרשב"א ע"ד זה, רק דס"ל דשימוש שהבית ריק לא נחשב שימוש בפועל של הבעלים, ורק **כשמעמיד את הדיורים האלו דלפנינו לשכר** בזה כשנוטלם הוה שינוי יעוד הבית, אבל קיימא לאגרא בעלמא אינו נחשב דעתה יש לבעלים שימוש של דיורי שכר.

1. **ביתר ביאור**, שימושים היוצאים מהדבר אי"ז כפירות וכוולד שהוא חפצא דממונא של הבעלים, אלא המשתמש הוא היוצרם, ולכך אין כאן 'ממוני גבך', וכן לא דמי לשוכר דיש לו דירוים בזכות והכא אי"ז אלא דיורי אורח בבית חבירו ולא נכנס לבעלותו כלום. ומה"ט נמי אין כאן 'גזלן' הרגיל דלוקח חפצא דממונא לרשותו ולבעלותו. אלא הוא בכלל 'מלוה הכתובה בתורה' דגזילה ומזיק, דהרי נתחדש בהם דאף דאינו תובע מה שיש עתה אצל חבירו, (דהוזק ונגזל), אפ"ה מדין בעלותו דאתמול תובע הוא שישלימו לו את הראוי לו, וה"ה הכא ממשפט בעלותו בבית ראוי שיהא לו הרווחים מהבית, ולולא פרשת נהנה אע"פ שפגעו בבעלתו לא היה אפשרות לתביעה על כך (ולא היה לן אלא לומר לו 'המקום ימלא חסרונך'). [↑](#footnote-ref-2)
2. **הרשב"א** הקשה על הרי"ף מדתנן בהבית והעליה ר"י אומר אף זה הדר בביתו מעלה לו שכר, ואוקימנא דמשום שחרוריתא חשיב חסר, ולכך יפטר רק כשיבנה העליה, ואז נחשב 'אינו נהנה' ולא ישלם על ישיבת ביתו, וחזינן דאף שאיכא שחרוריתא אינו מעלה שכר, והוא קו' על הרי"ף, אלמא נקט דדברי הרי"ף הם אף בלא קיימא לאגרא ומשום שחרוריתא. [↑](#footnote-ref-3)
3. **ובאמת** להראשונים הנ"ל להלכה אין נפק"מ כלל בדין 'זה נהנה', ובשלמא לפי הצד ברבינו ירוחם דלא קאמר הרי"ף אלא בקיימא לאגרא, א"כ איכא נפק"מ לדינא בדין 'נהנה', היכא דלא קיימא לאגרא אבל היה היזק מועט דשחרוריתא. [↑](#footnote-ref-4)
4. **ודע,** דגוף הדבר דהוא סתירה למשפט הממון, אינו מתחדש הכא, אלא הוא פשוט במשפטי הממון, (וגם תוס' דפליג על הרי"ף והרא"ש מודו לזה), והכא נתחדש דיש ע"ז חיוב תשלום. [↑](#footnote-ref-5)
5. **ואף** דכתב הרא"ש בשו"ת צ"ז ב' דהוא משום דכופין על מידת סדום, משמע דאינו אלא ענין דמידות טובות, אמנם מאידך כתב הרא"ש ב"מ פ"ה, דבלא קיימא לאגרא **'אינה ממון'**, וע"כ כמש"נ דכופין על מידת סדום משנה את דין הממון, וכ"כ הגר"ש בשיעוריו ב"ב י"ב:. [↑](#footnote-ref-6)
6. **בתלמיד** הרא"ש והרשב"א דף כ. תו"ד שם כתב "דגבי הדר בחצר חברו כיון שמלתא דקפידא היא כי דאיר בגוה איחייב לשלם לו שכירותו משלם, דלא אמרינן לישלם הך פורתא דחסריה ולפטר באידך, דמאן יהיב ליה זכותא למדר בשל חברו על כרחו", היינו דכאשר הדיורים הם נגד זכות הבעלים הוא חייב לשלם. [↑](#footnote-ref-7)
7. **והגם** דדימינו דין זה לבהמה הנ"ל מ"מ יש חילוק דהנה בבהמה ס"ל לרבה דמשלם דמי עמיר דרגיל לתת לה ולא דמי שעורים וכן פסק השו"ע, משא"כ הכא משלמים בשר בזול ולא דמי פת שרגילים לאכול, וכן פסק השו"ע, וע"כ החילוק דבאדם יש הנאת הגוף וסוף סוף נהנהו מבשר לכך משלמים בשר בזול, אך מ"מ מדין הנאת ממון עסקינן והיינו דבבהמה לרבה לית לן לאחשובי אלא מה 'שחסך' ולכך דמי עמיר משא"כ באדם שנהנה גופו יש לן לדון הנאת ממון שהתרבה וקיבל והרי קיבל הנאת ממון מהבשר והיה משלם על זה בזול לכך שיעור הנאתו בזול. [↑](#footnote-ref-8)
8. **ולא** דמי לבהמה ברה"ר, ולהניח להם פרה וטבחוה, דשם הרי סוף סוף מצד עצם משפט הבעלות מיועד השימוש רק להם, אלא דאין שייך תביעה על המעשה כיון דהניחו הפירות ברה"ר וברשות הנפקד וכמש"נ, אבל בלא חסר כלפי דיור זה אין הבית מיועד דוקא לבעליו, וא"כ ה"ה נמי רווחי הבית מדיור זה. [↑](#footnote-ref-9)
9. **והנה** כבר נתבאר דבפרשת נהנה ליכא תביעת ממוני גבך, דההנאה נוצרה ע"י המשתמש, ואי"ז פירות וחפצא דממונא של בעה"ב, (וכן ליכא משתרשי, דהייתי מתענה), אלא היא 'כתובה בתורה' ואף דליכא קרא מ"מ דימו אותה לענין גזילה, והיינו דאחר שאין תביעת 'ממוני גבך' דאין עתה ממון שלך אצל חברך, צריך להגיע ל'מלוה הכתובה בתורה', וכמו דמצינו במזיק וגזלן דשם התחדש שיש להשיב לבעלים את מה **שהיה ראוי** להם, ה"ה פרשת נהנה מ"מ **ראוי** לו ממון זה מכח בעלותו בבית, דרווחי הבית אף שנוצרו על ידי אחר ראויים לבעה"ב, ובזה הוא דומה לגזילה, דנמצא שביתי נלקח להנות אחרים.

   **ולחידודא** י"ל, דהדין השני דהנאת גופו הוא יותר דומה למעשה דגזלנותא, וכמש"כ הרא"ש בשו"ת צ"ה **כיצד גזילת קרקע** וכו' זהו הדר בחצר חבירו ולא משלם, ויעו"ש דקאי על הדין השני, דהוא נתבע על עצם זה שלוקח ומיעד הבית לשימושו, משא"כ כשלא עשה כלום ובהמתו היא שעשתה, אלא דחזינן ברשותו רווח מממון דראוי לבעה"ב, א"א לקרוא לו גזלן, אבל מ"מ אי הממון לא יהא לבעליו נמצא דביתי מהנה זר, וא"כ זהו רק סברת עניניא דגזילה לחוד להעמיד לבעלים את הרואי לו, אמנם אין מכל זה נפק"מ כלל, דבכל אופן אי"ז פרשת גזילה הרגילה אלא שניהם דין נהנה וכמש"נ, ועי' בחזו"א (ב"ק י"א י"ח) מה שחידש בזה חידוש גדול. [↑](#footnote-ref-10)
10. **בגברא** דעביד למיגר במחיר יקר, וכגון חתן קודם חתונתו דעביד למיגר דירה בכל מחיר, ולבסוף הוא דר בלא חוזה וחיסר, א"כ מצד החסר לא יוכל לתובעו אלא את מחיר השוק, אבל באמת **מצד הנאת ממון** לכאו' **יוכל לחייבו את המחיר הגבוה**, דהרי יכול לתובעו מאיזה סיבה שירצה, אמנם צ"ע זה דאפשר דהנאה זו לא שייכא לביתו דלא קיים בביתו הזכות להשכיר ביוקר או דסוף סוף כיון דזה דדר הוא חתן א"כ אי היה עושה עמו חוזה היה בעה"ב משתכר את המחיר הגבוה וצ"ע. ועי' נמ"י דכתב דהשוכר במחיר יקר ושוב נתברר דהדירה שייכת לאחר לא ישלם לבעלים האמיתי אלא מחיר השוק, אמנם שם אפשר דאי"ז 'גברא דעביד למיגר' אלא דבמקרה חתם עם הראשון על חוזה יקר, אך באמת יש סברא חזקה לומר דלא ישלם המחיר היקר, דהרי כבר נתבאר **דע"י תשלומי נהנה גורם דלא היה כאן גזילה כלל,** דנמצא דאדרבה השימוש היה של הבעלים שהשכיר לזה, וא"כ אחר שישולם מחיר השוק, לא יוכל לתבוע את הנאת הממון, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. **ולפעמים** הוא משום דאינו רוצה שיחשבו שהוא בארץ וכו', אבל גם אם זהו מחמת סיבות אחרות מ"מ מעתה יש לו רצון ושימוש שהבית יהיה ריק. [↑](#footnote-ref-12)
12. **עי'** ברכ"ש סי' י"ד דתמוה לומר דדין מעילה הוא דוקא בעביד למיגר, וכגון הא דתנן דהשותה מכוס של הקדש חייב, וכי לא איירי במצויים לו עוד כוסות. והגם דלכא' להו"א בהא קמיירי, אבל למסקנא ודאי נראה יותר דאיירי בכל גווני (וכן נראה דעת הגר"א עי' לק'), ומוחה הוא סיבה לחייב בכל גווני. וע"ע בברכ"ש דצידד לומר דגם להו"א ידעה הגמ' דאיירי אף בלא נהנה, ובהקדש מודו תוס' דחייב על עצם השימוש יעו"ש. [↑](#footnote-ref-13)
13. **דהרי** מקור הדין הוא רבינו יונה, והוא כתב להדיא דדין זה הוא גם בלא נהנה. וכן השו"ע לא חילק בזה כלום וכמש"כ הסמ"ע, ורק בהמשך הסעיף בא השו"ע לחלק בזה, אלמא הדין הראשון הוא בכל גוונא וכמו שנקטו כל הפוסקים. [↑](#footnote-ref-14)
14. **ובאמת** האי סברא דאמרנא בתוס' מתבארת מתוך השיטה השניה ברבינו ירוחם והובאה גם להלכה ברמ"א דלא ישלם אלא השחרוריתא אבל במחאה מ"מ משלם הכל אלמא יש סברא דכשמוחה ישלם אפי' שלא נהנה ואף שלא קיימא לאגרא, הרי לן דמחאה חמיר משחרוריתא, וכן מבואר בתלמיד הרא"ש והרשב"א סוף כ"א. דכתב דמוחה מהני אפי' שלא נהנה ולא קיימא ואח"כ כתב לדון בשחרוריתא אלמא הוא גרע טפי [אבל מ"מ עדיין לא מוכח דיהני אפי' להסוברים כתוס' דכל הסוגיא איירי על החיוב דהנאת ממון]. [↑](#footnote-ref-15)
15. **ולאו** משום דנעשה ל'קיימא לאגרא', דהרי הקדש לא קיימא לאגרא, דכל ענין הקדש הוא שקדוש הוא ולא ישתמשו בו ואינו "קיימא לאגרא", וכ"כ בחידושי ר' ליב, ופשוט. [↑](#footnote-ref-16)
16. **וכן** ברשב"א בגיטין כתב דמעילה משלמים ממיטב. [↑](#footnote-ref-17)
17. **אמנם** דעת הרשב"א דקיימא לאגרא לא סגי לזה, דזה שיש לו תוכנית והוא רגיל להשכיר אי"ז מחשיב את הדבר. אמנם עי' נמ"י דהחשיבו כאכל פירות, ואולי ס"ל את גדר הנ"ל בכל קיימא לאגרא, וצ"ע. אבל בשו"ת הרא"ש צ"ה מבואר דאי"ז כפירות, וע"כ בדעת הרא"ש יל"פ כמש"נ בפנים לעיל. [↑](#footnote-ref-18)