ח (א) - אין נשבעין על טענת קטן
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ד' ד' תמוז תשע"ג

סימן ח' (א)

**בדין אין נשבעין על טענת קטן**

**א**

א] שבועות דמ"ב., אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו', מ"ט אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום.

והנה דעת הר"י מיגש לקמן בסוגיין דאף כשבא בטענת אביו אין משביעין על טענתו, וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מטונ"ט ה"ה, וכ"כ התוס' בכתובות די"ח. וגיטין דנ"א:, והרמ"ה בשטמ"ק ב"ק דק"ו:, וסה"ת שער ל"ו ח"ב, וזה שלא כד' רש"י ודעימי' דכל שבא בטענת אביו משביעין על טענתו.

ואמנם נחלקו בדין נתנו כשהוא קטן והגדיל, דהתוס' וסה"ת שם כתבו דאף בכה"ג אין נשבעין על טענתו, דבעינן תביעה ונתינה בגדלות, וכ"כ בסה"ת שם, אך הרמ"ה שם כתב דלא תליא כלל בשעת הנתינה אלא בשעת הטענה, וכן נראה מסתימת ד' הרמב"ם שם.[[1]](#footnote-2)

ב] ובפשוטו הי' נראה בביאור הפלוגתא בזה, דהנה כתב הר"י מיגש, ז"ל, והאי דאמרינן אין נשבעין על טענת קטן וכו', דוקא שבועת מודה במקצת הטענה וע"א דאתיין מחמת טענה, אבל שבועת שומרין דליתא מחמת טענה דהא טענת שמא היא אלא מחמת שמירה היא, כיון דשמר לקטן נתחייב לו בשבועת השומרין דלא גרע מגדול, ודייקא נמי מדקתני אין נשבעין על טענת קטן אלמא שבועה דאתיא מחמת טענה הוא דאין נשבעין וכו', כיון דליכא טענה דהא טענת קטן לאו כלום היא וכו' ומשו"ה איפטר לי' מההיא שבועה וכו', אבל שבועת שומרין אי נמי הנך דנשבעין מדרבנן בטענת שמא כגון השותפין ואריסין ומאי דדמי להו דחיובא לאו מחמת טענה הוא אלא מחמת שמירה ואפילו לקטן נמי נשבעין עלי' וכו', עכ"ל.

ובביאור ד' הר"י מיגש דדינא דאין נשבעין על טענת קטן הוא רק בשבועה דבעיא טענת ברי, כתב בחי' הריטב"א, ז"ל, משום דטענת חרש שוטה וקטן "דשמא היא" ואפי' כי טענו בברי, עכ"ל, והיינו דיסוד הדין דאין נשבעין על טענת קטן הוא דקטן אין לו נאמנות טענה, וחשיבא טענתו כטענת שמא, וע"כ ל"ש הך דינא אלא בשבועות דבעינן בהו טענת ברי.

ג] אמנם הנה בחי' הרשב"א כתב בתו"ד, ז"ל, דהא דפטרה תורה בקטן לאו משום דלא חשבינן לי' טענת ברי אלא גזיה"כ הוא, עכ"ל, וכ"כ הר"ן, וכ"ה מבו' גם בד' הרמב"ן, דמה"ט הוא דנשבעין על טענתו שבועת היסת, ונת' להלן סק"ז.

ובפשוטו כ"ה מתבאר גם מעיקר מה שנחלקו הרמב"ן והרא"ש ע"ד הר"י מיגש וס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן, הוא אף בשבועת השומרים הבאה על טענת שמא, וכ"כ התוס' בב"ק דק"ו:, וכן נראה גם בד' התוס' בכתובות ובגיטין שם, מבו' דהא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז משום דאין לו נאמנות טענה והו"ל כטענת שמא, אלא הוא דין בפנ"ע דאין נשבעין על טענתו.

והנה אמנם יש לדחות בזה, דהא דאין נשבעין שבועת השומרים לקטן, אי"ז מדינא דאין נשבעין על טענת קטן, אלא הוא משום דבנתינת קטן ליכא לדין שמירה לחייב שבועת השומרים, ולא מיבעיא לדעת הרשב"א והר"ן שנתמעט נתינת קטן מכל דיני השומרים, די"ל דרק מה"ט הוא דלי"ב לדין שבועה, וכאשר כן מ' בד' הרשב"א, אלא אף לפ"מ שדן הרמב"ן דלא נתמעט קטן מכל דיני השומרים אלא מן השבועה, וכ"נ גם בד' הרא"ש, וכן מ' גם בד' התוס' שלמדו ממש"א לענין שומרים דנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול פטור, דה"נ הוא בשבועת מודה במקצת,[[2]](#footnote-3) מ"מ י"ל דהא דאין נשבעין ע"ז, אי"ז מדינא דאין נשבעין על טענת קטן, אלא היינו דנתמעט נתינת קטן דלי"ב דין שמירה לחייב שבועה, אך לא מ' כן מד' התוס' שלמדו משומרים למודה במקצת, וכנ"ל.

אך אכתי יש להוכיח לזה, דהנה בד' התוס' בכתובות ובגיטין שם מ' דכל שנתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן, אין נשבעין ע"ז שבועת השומרים, וכ"ה להדיא בד' התוס' בב"ק דק"ו:, וכ"כ המ"מ פ"ה מטונ"ט ה"ט שכן הסכימו הרבה מן המפרשים.

והנה הרי בכה"ג שנתנו כשהוא גדול, ליכא גריעותא כלל בעיקר דיני השמירה, ובע"כ דהא דאין נשבעין בכה"ג שבועת השומרים, הוא משום דאין נשבעין על טענת קטן, והרי להדיא דאף בשבועת השומרים הבאה על טענת שמא, אין נשבעין על טענת קטן.

ד] ויש לסייע עוד לזה, דהנה בד' הראשונים בסוגיין לא נתפרש אם לפ"מ דס"ל דבשבועת ע"א נשבעין על טענת שמא, ה"נ נשבעין בזה על טענת קטן.

ובפשוטו יש להוכיח לזה, דהנה הרמב"ן כתב להוכיח דאין נשבעין שבועת השומרים לקטן, ז"ל, ועוד דאי הכי כי קא מקשינן רישא דמתני' אסיפא ליתרץ מאי נשבעין לקטן דקתני שבועת השומרין, עכ"ל, וכ"כ ש"ר, ולכאו' ה"נ יש להוכיח דאין נשבעין שבועת ע"א לקטן, דאם נשבעין לו שבועת ע"א, מ"ט לא משני דסיפא דנשבעין לקטן הוא בשבועת ע"א, ועי' בביאור הגר"א סימן צ"ו סק"ה שהוכיח כן, וגם בגידו"ת שער ל"ו ח"ב עמד בזה, עיי"ש.

ולפ"ז הרי מוכח דהא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז משום שאין לו נאמנות טענה והויא טענתו כטענת שמא, שהרי בשבועת ע"א נשבעין אף על טענת שמא, ובע"כ דגזה"כ הוא דאין נשבעין על טענתו, וע"כ אין נשבעין לקטן אף שבועת ע"א.

ומוכח כן עוד, דהנה הראשונים לעיל ד"מ. כתבו דהא דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, הוא משום דכל מקום דב' מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה, וכתבו דאין לומר בזה אין למדין מן הכללות, ולפ"ז תיקשי דמ"ט אין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן, אף שב' מחייבין אותו ממון, ובע"כ דהא דאין נשבעין על טענת קטן גזה"כ הוא דאין חיוב שבועה לקטן, וע"כ אף אין נשבעין לו שבועת ע"א, דומיא דקרקעות דאין נשבעין עליהן שבועת ע"א, משום דאינם בני חיוב שבועה.

ה] והדברים מתאימים, וכבר עמד ע"ז בס' באר יעקב סימן נ"ז, דהנה כתב הרמב"ם בפי"ג מטונ"ט ה"ב, ז"ל, וכן חש"ו אין אכילתן ראי' מפני שאין להם טענה כדי שתעמוד הקרקע בידן אלא תחזור לבעלים, עכ"ל, ובביאור הגר"א סימן קמ"ט סקכ"ה כתב דמקור ד' הרמב"ם שאין להן טענה, הוא ממשנתינו דאין נשבעין על טענת חש"ו, וע"כ ל"מ חזקתם, דהו"ל חזקה שאין עמה טענה, וכ"כ בקצוה"ח שם סק"ה, אך בחי' הרמב"ן ב"ב דמ"ב. כתב דקטן שהחזיק ג"ש הויא חזקה, וכ"כ ש"ר שם.

ופשוט דאזלי לטעמייהו, דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא משום דאין לו נאמנות טענה והויא כטענת שמא, ע"כ ס"ל דאי"ז דין מסוים בשבועה, אלא אף ל"מ טענתו לדינא דחזקה שיש עמה טענה, אך הרמב"ן ודעימי' לטעמייהו דס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוי זה גזה"כ לענין שבועה דאין נשבעין על טענתו, ולשאר מילי הויא טענתו טענה מעליא.

ו] ונראה דבזה הוא דפליגי בדין נתנו כשהוא קטן והגדיל אם נשבעין על טענתו, דהר"י מיגש ודעימי' דס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא משום דאין לו נאמנות טענה וחשיבא טענתו כטענת שמא, ע"כ הדבר תלוי בשעת הטענה עצמה, וכל שבשעת הטענה גדול הוא נשבעין על טענתו, ומאידך מה"ט אין נשבעין על טענתו אף כשבא בטענת אביו, אך התוס' ודעימייהו ס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא דין בפנ"ע מגזה"כ דאין טענתו מחייבת שבועה, וע"כ שפיר י"ל דכל שהי' קטן בשעת הנתינה, אינו משביע ע"ז אף אחר שהגדיל.

**ב**

ז] והנה הרמב"ן בסוגיין כתב, ז"ל, ומיהו כיון דאמרינן בשמעתין וכו' דקטן שטען טענת ברי בטענת אביו והודה הלה במקצת חייב וכו', ש"מ דברי דידי' ברי הוא הלכך משביעין היסת אטענתי', עכ"ל, וכ"כ בחי' הרשב"א, ז"ל, ומ"מ נשבעין היסת על טענת קטן בעלמא, דהא דפטרה תורה בקטן לאו משום דלא חשבינן לי' טענת ברי אלא גזיה"כ הוא, והלכך אע"ג דאין שבועת היסת אלא על טענת ברי נשבעין על טענת קטן, עכ"ל, וכ"כ הר"ן.[[3]](#footnote-4)

ונראה דכ"ז הוא לטעמייהו, דס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא אף בשבועות הבאות על טענת שמא, ובע"כ דהא דאין נשבעין על טענתו גזה"כ הוא דאין חיוב שבועה לקטן, אך לעולם חשיבא כטענת ברי, והרמב"ן הוכיח כן מהא דבבא בטענת אביו נשבעין על טענתו, וע"כ בשבועת היסת דנשבעין על דברים דאין נשבעין עליהן שבועת התורה, נשבעין אף על טענת קטן.

וכ"ה להדיא בביאור הגר"א סימן צ"ו סק"ח, ז"ל, דדוקא משבועת התורה דמעטינהו קרא, אבל מדרבנן נשבעין, כמו כל הדברים שאין נשבעין מן התורה קרקעות כו', עכ"ל.

אך לדעת הרי"מ ודעימי' דס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא משום דאין לו נאמנות טענה ולא חשיבא טענתו כטענת ברי, לכאו' הי' בדין דלא ישבעו על טענתו שבועת היסת.

ח] אמנם הנה הר"י מיגש גופי' כתב דנשבעין על טענתו שבועת היסת, ועיי"ש שפירש הטעם בזה, ז"ל, וא"ת וכיון דטענת קטן לאו כלום היא היכי מחייבת עלי' שבועת היסת, והא קי"ל דשבועת היסת לא מחייבה אלא על טענת ברי, נהי דטענת קטן לאו טענה היא לענין שבועת התורה דהיא שבועה דתליא בהודאת הנתבע ואי נמי בהעדאת ע"א, משום דהודאת נתבע א"נ העדאת ע"א לא מחייבין שבועה אלא לאחר טענה והאי לאו טענה היא, אבל לענין שבועת היסת דבלא"ה נמי משתבע, טענת קטן לגבי' טענה היא, דהא מ"מ קא טעין ואמר מנה לי בידך א"נ ברי לי דמנה לאבא בידך, עכ"ל, והדברים צריכים פירוש.[[4]](#footnote-5)

ט] ואולי יל"פ בזה, דהנה בשטמ"ק ב"מ ד"ג: כתב בשם הר"י מיגש בתשו', ז"ל, אם העיד ע"א כמו שטען התובע על הנתבע השבועה תהי' שאין אצלו כלום ממה שהעיד עליו העד, ואם הי' שם גלגול ישבע ויאמר שאין אצלי ממה שטען עלי שום דבר, ואינו נשבע להכחיש מה שהעיד עליו העד בלשון שאין לו אצלו כלום, לפי שלשון זה הוא לשון שבועת היסת לא לשון שבועת ע"א, ודקדוק זה יצא לי ממה שאמרו מה לע"א שכן על מה שהוא מעיד הוא נשבע, עכ"ל.

ומבו' בד' הר"י מיגש, דחלוק הוא עיקר דינא דשבועת היסת מדין כל השבועות, דבשבועת ע"א צריך לישבע להכחיש מה שהעיד עליו העד, ובשבועת גלגול צריך לישבע להכחיש מה שתבעו חבירו, והיינו דאם טענו הלויתיך והוא טוען להד"מ, הרי דכיון דהכחשתו לטענת חבירו היא בטענת להד"מ, ה"ה צריך לישבע ע"ז, ולא סגי במה שישבע שאין לו בידו כלום, (אשר בכה"ג יתכן דהוא משום דפרעו או שיש לו חוב אחר כנגדו), אך בשבועת היסת א"צ לישבע אלא שאינו חייב לו כלום, ול"ב שישבע על טענתו להכחיש לתביעת חבירו.

וכבר נת' בסימן ה' (ב) דטעם החילוק בזה הוא, דבכל השובעות עיקר חיוב השבועה הוא משום דהתובע זוכה בטענתו כנגד טענת הנתבע, וע"כ בעינן שישבע הנתבע להכחיש את התובע, ומשא"כ בשבועת היסת דליכא כלל גריעותא בטענת הנתבע, אין זוכה התובע בטענתו, ואך דחייבו חכמים את הנתבע לישבע שאינו חייב לו, משום דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו, וחששו חכמים שהוא חייב לו, וע"כ ל"ב שישבע להכחיש את טענת התובע, אלא סגי שישבע שאין לו עליו כלום.

י] ולפ"ז י"ל דזהו מש"כ הר"י מיגש בטעם הא דנשבעין על טענת קטן שבועת היסת, ול"ד לשבועת מודה במקצת ושבועת ע"א דאין נשבעין על טענתו, והיינו דבשבועת מודה במקצת ושבועת ע"א, דחיוב השבועה הוא משום דהתובע זוכה בטענתו מכח הודאת הנתבע או מכח הע"א, ע"כ כל שהוא קטן ואין לו נאמנות טענה, אינו זוכה בטענתו,[[5]](#footnote-6) ומשא"כ בשבועת היסת דבלא"ה אין התובע זוכה בטענתו, ומ"מ חייבו חכמים את הנתבע שבועה כל שטען התובע טענת ברי, הרי דלזה מהני גם טענת קטן, דגם טענתו חשיבא כטענת ברי, ואך שאינו נאמן בה.

ושמא זהו מש"כ הגרב"ד ב"ק סימן מ' סק"ה, ז"ל, דבהיסת ל"ב דין טענה אלא ברי לחוד וברי שפיר הוי ע"פ קטן, אבל בשבועה דאורייתא דבעי' דין טענה, בזה נתמעט קטן מקרא שאין לו דין טענה, וטענתו הויא טענת שמא, עכ"ד.[[6]](#footnote-7)

יא] ובעיקר פלוגתת הראשונים בטעם הא דנשבעין על טענת קטן שבועת היסת, נראה דנפ"מ רבתא בזה לדינא, דהנה בתשו' הרשב"א ח"ב סימן קמ"ח כתב, ז"ל, ואפי' שבועת היסת אינו חייב. לפי שאין נשבעין על השטרות דבר תורה, ואע"פ שנשבעין עליהם היסת, ה"מ כשתבעו גדול, אבל אשה זו לפי דברי' קטנה היתה בשעת נתינת המתנה ואין נשבעין לקטן וכו', ואע"פ שנשבעין שבועת היסת לקטן, מ"מ מסתברא דעל השטרות אין נשבעין לו כלל, לפי שאין עיקר שבועת השטרות אלא מתקנ"ח כדי להפיס דעתו של תובע, וכשנשבעין לקטן נמי תקנ"ח היא, ואין עושין תקנה לתקנה וכו', עכ"ל.

ונראה דכ"ז הוא להרשב"א לטעמי', דהא דאין נשבעין שבועת התורה על טענת קטן, הוא מגזה"כ, והא דנשבעין שבועת היסת על טענתו, הוא משום דתיקנו שבועת היסת אף בדברים שאין נשבעין עליהן שבועת התורה, וע"כ אין נשבעין לו על השטרות, דהו"ל תקנתא לתקנתא, אך לדעת הר"י מיגש דבשבועת היסת ליכא לעיקר הגריעותא דטענת קטן, ומעיקר הדין הוא דנשבעין לו שבועת היסת, הרי ודאי דנשבעין לו שבועת היסת אף על השטרות, כ"ה דנשבעין לגדול שבועת היסת על השטרות, ואי"ז תקנתא לתקנתא, וז"ב.

יב] עוד מצינו שנחלקו בזה, בטעם הא דנשבעין שבועת השותפין וכו' לקטן, דהר"י מיגש כתב דהוא משום דנשבעין אותה על טענת שמא, וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מטונ"ט ה"ה ובפיהמ"ש בפירקין ובתשו' סימן ק"ז, והבאנו דבריו להלן סקט"ז, אך המ"מ שם כתב, דהא דנשבעין אותה על טענת קטן, הוא משום שהיא מדבריהם, וכ"נ בד' הרמב"ן והרשב"א בסוגיין, וכ"ה בביאור הגר"א סימן צ"ו סק"ח.

ופשוט דאזלי לטעמייהו, דהרי"מ והרמב"ם דס"ל דהא אין נשבעין על טענת קטן הוא משום דאין טענתו טענה, הרי דהי' בדין דגם בשבועה דרבנן לא ישבעו על טענתו, ואך דכיון דנשבעין אותה על טענת שמא, ע"כ ל"ש בזה כלל דינא דאין נשבעין על טענת קטן, אך הרמב"ן ודעימי' לטעמייהו דס"ל דהא דאין נשבעין על טענת קטן, גזה"כ הוא דאין חיוב שבועה לקטן, ע"כ כ"ז הוא בשבועה דאורייתא, אך בשבועה דרבנן שתיקנוה אף על דברים שאין נשבעין עליהן שבועת התורה, נשבעין אותה אף לקטן.

**ג**

יב] ובעיקר מש"נ בדעת הרמב"ם דעיקר דינא דאין נשבעין על טענת קטן, הוא משום דאין לו נאמנות טענה והויא טענתו כטענת שמא, באמת יש לפקפק בזה.

דהנה במש"כ הרמב"ם בפ"ה מטונ"ט ה"ט דאם כפר בכל ובא ע"א והעיד לקטן אינו נשבע שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, כתב המ"מ שם, ז"ל, זה כדעת רבינו ורבו ורוב הפוסקים דכי אמרינן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הוא בין במודה מקצת בין בע"א וכל שבועה הבאה על טענת ברי, עכ"ל, והרי שפירש המ"מ דטעמא דהרמב"ם דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת חש"ו, הוא משום דס"ל דשבועת ע"א באה על טענת ברי.[[7]](#footnote-8)

וכ"ה בטור סימן צ"ו, ז"ל, כתב הרמב"ם אין נשבעין על טענת קטן וכו' בין כופר הכל וע"א מחייבו, אבל למה שכתבתי למעלה דגדול התובע ע"פ ע"א חייב ה"נ חייב שאין החיוב בא על תביעת קטן אלא ע"פ העדאת העד, עכ"ל.

יג] אך הנה הב"י שם כתב, ז"ל, ומ"ש רבינו אבל למש"כ למעלה דגדול התובע על פי ע"א חייב וכו', ונראה מדברי רבינו שהרמב"ם חולק בדין ההוא וסובר דפטור ואינו כן שהרמב"ם ג"כ מחייב בגדול התובע על פי ע"א כמבואר בדבריו פ"ד מהל' גזילה, ועכ"ז כתב בפ"ה מהל' טוען דאין נשבעין על טענת קטן וע"א מעידו ונתן טעם מפני שזה ע"א ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה, עכ"ל.

ולפ"ד הב"י הרי נלמד בדעת הרמב"ם, דהא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז משום דאין לו נאמנות טענה והויא טענתו כטענת שמא, אלא הוא משום דתביעת קטן אינה תביעה גמורה.

יד] והנה בגל' הגרע"א בסימן צ"ו לסמ"ע סק"ג הק' ע"ז, דמ"ש שבועת ע"א דאין נשבעין לקטן אף דל"ב בה טענת ברי, משבועת השומרים דנשבעין לקטן.

וצ"ל בביאור ד' הב"י, דשאני הא דנשבעין שבועת השומרים על טענת שמא מהא דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, דהא דנשבעין שבועת השומרים על טענת שמא, הוא משום דאינה כלל מכח תביעת המפקיד, אלא הוי חיוב השבועה מכח דיני השמירה, ומשא"כ בשבועת ע"א, הגם דנשבעין אותה על טענת שמא, אך הרי אמרו בב"מ ד"ד. דעל טענה וכפירה הן באין, וכתבו הראשונים לעיל ד"מ. דהיינו על תביעה וכפירה, והרי דהוי עיקר החיוב מכח תביעת התובע, וגם תביעת שמא תביעה היא.

וע"כ חלוקין הן בדין טענת קטן, דבשבועת השומרים דאין חיוב השבועה כלל מכח תביעת המפקיד, ע"כ נשבעין אותה לקטן, אף דאין תביעתו תביעה גמורה, ומשא"כ בשבועת ע"א דהוי חיוב השבועה מכח תביעת התובע, ע"כ אין נשבעין אותה לקטן דאין תביעתו תביעה גמורה.[[8]](#footnote-9)

טו] ויש לסייע לד' הב"י, ממש"כ בסה"ת שער ל"ו ח"ב אות ב', דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן שהרי אין כאן תובע שתביעת הקטן כמי שאינו, ושם אות ד' כתב דנשבעין שבועת השומרים לקטן, כיון דשבועתו ליתה מחמת טענה דהא טענת שמא הוא, ומחמת שמירה הוא דקא משבע לי', כיון ששמר לקטן ב"ד משביעין אותו בשבועת השומרין.

והנה בסה"ת שם ח"ג אות ד' מסיק דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, וקשיא דלפ"ז מ"ש שבועת ע"א דאין נשבעין על טענת קטן, משבועת השומרים דנשבעין על טענת קטן,[[9]](#footnote-10) ובע"כ כמש"כ הב"י, דשאני שבועת ע"א דהוי חיוב השבועה מכח תביעת הבעלים, וכמש"כ בסה"ת שם דמש"א דעל טענה וכפירה הן באין, ר"ל דע"י תביעה וכפירה הן באין כלומר שזה תובע וזה כופר, והא נמי הרי יש כאן תביעה כיון שתובע או בברי או בשמא, וע"כ אין נשבעין אותה על טענת קטן, שתביעתו כמי שאינו, ומשא"כ בשבועת השומרים דאין חיובה מכח תביעתו, אלא מכח השמירה, וכמש"כ דמחמת שמירה הוא דקא משבע לי', וע"כ בי"ד משביעין אותה אף בשומר לקטן.

טז] ואמנם צ"ע בזה ממש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, וכן אם הודה שהי' שותף לקטן או אפוטרופוס עליו יעמידו בית דין אפוטרופוס לקטן וישבע השותף וכיו"ב בטענת שמא, עכ"ל, ומבו' בד' הרמב"ם, דהא דנשבעין שבועת השותפין והאפוטרופסין לקטן, הוא משום דהויא שבועתן בטענת שמא, וכ"כ הרמב"ם בפיהמ"ש בפירקין, ז"ל, וכן משביע בי"ד שבועת השומרין ושבועת הנשבעין שלא בטענה מחמת קטן, כיון שאין הקטן טוען אותם טענת ברי, עכ"ל, וכ"ה בתשו' הרמב"ם סימן ק"ז, ז"ל, ואל יטעה מי שרואה זה הדבר ויחשוב, שנשבעין על טענת קטן, לפי שזאת טענת שמא ונשבעין עלי' לקטן, עכ"ל.

והנה אי נימא דלעולם אין נשבעין לקטן אף על טענת שמא, והא דנשבעין שבועת השומרים לקטן הוא משום דהויא מכח דיני השמירה ואינה כלל מכח תביעתו, הי' בדין דבשבועת השותפין דלכאו' ל"ש בה ה"ט, והרי אין נשבעין שבועת השותפין אלא כשחושדו התובע, לא ישבעו על טענת קטן, וממש"כ הרמב"ם דנשבעין אותה על טענת קטן, נראה דכל שבועה הבאה על טענת שמא נשבעין אותה לקטן, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן, הוא משום דבעינן בה טענת ברי.

אמנם הנה בסה"ת שער ל"ו ח"ב אות ה' כתב ג"כ לדין זה דבשבועת השותפין וכו' דשבועתן בשמא נשבעין לקטן, ובע"כ דשאני שבועת השותפין משבועת ע"א, דשבועת ע"א הויא מכח תביעת הבעלים, וכמש"א דעל טענה וכפירה הן באין, ושבועת השותפין אי"ז כלל מכח תביעתו, ולפ"ז י"ל כן גם בדעת הרמב"ם, וצ"ע בזה. [[10]](#footnote-11)

יז] ובעיקר הפלוגתא בזה בדעת הרמב"ם אם נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, הנה ז"ל הרמב"ם בפי"א משבועות ה"ה, ג' מיני שבועות הן וכו', מי שטענו חבירו מטלטלין והודה במקצתן וכפר במקצתן, ומי שכפר בכל המטלטלין שטענו וע"א מעיד עליו ומכחישו הרי אלו ב' שבועות על ידי "טענת ודאי" וכפירה, וכן שומר שטוען וכו' ה"ז נשבע מספק, שאין בעל הפקדון יודע אם אמת טוען זה השומר או שקר וכו', עכ"ל, וכבר כתב הנצי"ב לעיל ד"מ. דמבו' להדיא בד' הרמב"ם דס"ל דאין נשבעין שבועת ע"א אלא בטענת ברי, וכמש"כ דאלו ב' שבועות ע"י טענת ודאי, וזהו גם מש"כ שכפר בכל המטלטלין "שטענו" וע"א מעיד עליו ומכחישו, והרי דבעי' שהתובע יטענו עליהן.

ומה שהביא הב"י מד' הרמב"ם בספ"ד מגזילה דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, הנה אמנם כן נקט הראב"ד שם בדעתו, וכ"ה מבו' בד' הראשונים לעיל ד"מ., שלמדו מד' הרי"ף שכתב להך דינא, דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, אך הנה מצינו בד' בעה"מ אות מלוה על המשכון כג: שכתב דבגוונא דהתם נשבעין ע"ז שבועת היסת, דחשיב כטענת ברי, עיי"ש, ועי' בסה"ת שער מ"ט חי"א שנחלק ע"ז, וכ"כ הב"ח בסימן צ"ו ובסימן שס"ד, ונת' בזה באורך במק"א.

יח] והנה אמנם גם אי נימא בדעת הרמב"ם כמש"כ המ"מ והטור דהא דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת קטן, הוא משום דשבועת ע"א בעיא טענת ברי, מ"מ משמעות ל' הרמב"ם היא כמש"כ הב"י, דהא דאין נשבעין על טענתו אי"ז משום דאין טענתו חשובה כטענת ברי, אלא משום דאין תביעתו תביעה גמורה.

ונראה לפ"ז, דמש"כ הרמב"ם דנשבעין לקטן שבועות הבאות על טענת שמא, היינו משום דכל אותם השבועות הבאות על טענת שמא, הוא משום דאין עיקר חיוב השבועה מכח תביעת התובע, דאם הי' עיקר חיוב השבועה מכח תביעת התובע, הוה בעינן בהו טענת ברי, וע"כ נשבעין אותם לקטן.

ומצאתי במרכה"מ פ"ב משכירות ה"ז שכתב כעי"ז, ודקדק כן מד' הרמב"ם בפיהמ"ש בפירקין, ז"ל, וכן "משביע בי"ד" שבועת השומרין ושבועת הנשבעין שלא בטענה מחמת קטן, כיון שאין הקטן טוען אותם טענת ברי, עכ"ל, ומ' דהא דמשביעין לקטן שבועות אלו הבאות על טענת שמא, הוא משום דבשבועות אלו בי"ד משביעין אותו, ואי"ז כלל מכח הקטן, ועיי"ש שכתב לישב לפ"ז משה"ק הראשונים דמ"ט לא מוקמינן להא דתנן דנשבעין לקטן, דהוא בשבועת השומרים, ולהנ"ל י"ל דהוא משום דשבועת השומרים אי"ז נשבעין לקטן אלא הבי"ד משביעין אותו שלא בטענה, עכ"ד.

יט] ועד"ז נראה בד' הרמ"ה בב"ק דק"ו:, ז"ל, והאי שבועה דקאמרי' דלא משבעינן לי' על נתינת קטן, דוקא בשבועה "דאתיא מחמת קטן" כגון שבועה השומרים דלא אתיא אלא מחמת חיוב שמירה וכיון דעיקר נתינה בקטן הואי ליכא חיוב שמירה כלל ולא חייל חיובא דשבועת השומרים עילוי', אבל שבועת מודה במקצת וע"א היכא דתבעו כשהוא גדול מנה גזלתני כשהיית קטן וכו' מחייב שבועת התורה, דנהי דאין נתינת קטן כלום וכמאן דליתא דמי, האי לאו משום נתינת קטן קא מחייב אלא מחמת דגזלי' קא מחייב, וכיון דטעין לי' כשהוא גדול טענתא מעליתא היא ומחייב עלי' שבועה וכו', ודוקא בטוענו כשהוא גדול, אבל טוענו כשהוא קטן לא, דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא משום דלאו בר דעת הוא, טענה דידי' נמי לאו כלום היא וכו', וה"מ היכא דטעין לי' מנה הלויתיך והפקדתי אצלך וכו' והלה טוען להד"מ דשבועה דבעיא טענה היא, אבל אמר לי' תן לי פיקדון שהפקיד אבא בידך ואודי לי' וכו' קטעין דאיגניב או איתניס, מיחייב שבועה וכו', דהא לאו שבועה דתליא בטענה היא כ"ה דלימא דטענת קטן לאו כלום היא וכו', וה"מ בשבועת השומרים דשבועה לאו מחמת טענה קא אתיא אלא בנתינת איש הוא תליא מילתא, אבל שבועת מודה במקצת וע"א דמחמת טענה קא אתיא, ל"ש בא בטענת עצמו ול"ש בא בטענת אביו לא משבעינן לי' וכו', וכיון דטעמא דאין נשבעין על טענת חש"ו משום דטענה דידהו לאו כלום היא, ל"ש בבא בטענת עצמו ול"ש בטענת אביו חדא מילתא היא דכמאן דליכא טענה דמי, עכ"ל, והובא בטור סימן צ"ו.

ומבו' בד' הרמ"ה, דהגם דהא דהא דליכא שבועת השומרים לקטן תליא בשעת הנתינה ולא בשעת התביעה, והא דליכא שבועת מודה במקצת ושבועת ע"א לקטן תליא בשעת התביעה ולא בשעת הטענה, מ"מ יסוד הדין בתרוייהו חד הוא, והיינו דעיקר הדין הנלמד מקרא דכי יתן איש הוא דלא חייל חיוב שבועה מכח קטן שאינו בן דעת, וע"כ בשבועת השומרים דעיקר החיוב הוא מכח הנתינה, ע"כ כל שנתנו כשהוא קטן ליכא חיוב שמירה וחיוב שבועה, וכל שנתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן איכא חיוב שבועה, כיון דאין השבועה מכח טענתו אלא מכח הנתינה, ובשבועת מודה במקצת דעיקר החיוב הוא מכח טענת הקטן, ע"כ כל שתבעו כשהוא קטן ליכא חיוב שבועה, וכל שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול איכא חיוב שבועה, כיון דאין השבועה מכח הנתינה אלא מכח הטענה, - ועכ"פ מבו' לפ"ז, דהא דאין נשבעין על טענת קטן, אי"ז משום דטענתו חשיבא כטענת שמא, דא"כ אי"ז ענין להא דאין נשבעין שבועת השומרים בנתינת קטן, אלא הוא משום דטענת קטן לא מהניא לחייב שבועה.

כ] ועכ"פ נראה, דגם לדרך זו בדעת הרמב"ם דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא משום דאין תביעתו תביעה גמורה, מתפרש פלוגתת הרמב"ם וש"ר אם אזלינן בתר שעת הנתינה או בתר שעת התביעה, דהרמב"ם לטעמי' דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא משום דאין תביעתו תביעה גמורה, ע"כ תלי בשעת הטענה שהיא שעת התביעה, אך ש"ר לטעמייהו דהא דאין נשבעין על טענת קטן הוא מגזה"כ דאין חיוב שבועה לקטן, ע"כ ס"ל דתלי נמי בשעת הנתינה, וכל דבשעת הנתינה ל"ה לו זכות להשביע, ליכא דין שבועה.

1. ואזיל הרמב"ם לטעמי' דס"ל דנשבעין שבועת השומרים על טענת קטן, והא דממעטינן בב"ק דק"ו: דלי"ב לחיובא דטוט"ג, הוי זה דין מסוים בחיובא דטוט"ג דשמירה לקטן לי"ב לחיובא דטוט"ג, וע"כ תליא בשעת המסירה לשמירה, ומשא"כ דינא דאין נשבעין על טענת קטן, תליא בשעת הטענה, - ועד"ז הוא לדעת הרמ"ה, דנתמעט נתינה לקטן מכל חיובי השמירה, וע"כ תליא בשעת הנתינה, ומשא"כ בהא דאין נשבעין על טענתו, תליא בשעת הטענה. [↑](#footnote-ref-2)
2. והיינו, דאי נימא דנתמעט נתינת קטן מכל דיני השומרים, א"כ הרי אין ללמוד מהא דבשומרים ל"מ כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, דה"נ הוא בשבועת מודה במקצת, - ואף די"ל דמכוון התוס' הוא דכיון דהך קרא קאי גם לגבי מודה במקצת, ע"כ גם בזה ממעטינן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, אך הרי מסברא י"ל דבמודה במקצת ל"ש כלל למעט לשעת הנתינה, שהרי אין החיוב מכח הנתינה, ורק בשומרים אזלינן בתר שעת הנתינה, דבשעה זו חייל חיוב השמירה, וממה שלמדו התוס' זמ"ז, נראה דס"ל דגם בשומרים לא נתמעט אלא מן השבועה.

   אך הנה בסה"ת שער ל"ו ח"ב כתב דנשבעין שבועת השומרים לקטן, ולפ"ז בע"כ דהא דממעטינן נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול הוא מחיובא דטוט"ג, ואפ"ה כתב בסה"ת שם דגם לענין שבועת מודה במקצת ממעטינן כל שנתנו כשהוא קטן, ותיקשי דהיאך מצינו למילף מזה מהא דבכה"ג ליכא דין שמירה לחיובא דטוט"ג, ובע"כ דהוא משום דהך קרא קאי גם לגבי מודה במקצת, וע"כ גם בזה ממעטינן גם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול, ולפ"ז אין להוכיח גם מד' התוס'.

   אמנם נראה דאכתי יש לדקדק כן מד' התוס', וזה ממש"כ דנתמעט בין שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ובין נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן, והנה הרי בכה"ג שנתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן, איכא לעיקר דין השומרים, ולא נתמעט אלא מדין השבועה, ומ' דה"נ כשנתנו כשהוא קטן לא נתמעט אלא מדין השבועה. [↑](#footnote-ref-3)
3. אך דעת בעה"ע עיסקא וחוב כ. דאין נשבעין על טענתו שבועת היסת, ז"ל, ומסתברא דאפי' משבועת היסת פטור, דטענת קטן לי"ב מששא ואפילו שבועת השומרין לא משבעינן על טענתי' דטענת שמא היא, ושבועת היסת על ברי הוא, ושבועת היסת דלא מצי אפוכה אאידך ליתה, וקטן תובע וגזלן לא משבעינן חבריה אטענתי' בשבועת היסת דל"מ אפוכא, עכ"ל, וכנראה כונתו דאיכא ב' טעמים בהא דאין נשבעין על טענתו שבועת היסת, חדא דאפי' שבועת השומרים שהיא בטענת שמא אין נשבעין על טענתו, וכ"ש שבועת היסת שהיא בטענת ברי, ועוד דאין משביעין שבועת היסת בגונא דא"א לנתבע להפכה על התובע, ועפי"ז כתב דגזלן התובע את חבירו ל"מ להשביעו שבועת היסת, וזה שלא כד' הרמב"ם וש"ר שכתבו דחשוד מחייב בטענתו שבועת היסת וא"א להפכה עליו.

   ובד' המ"מ פ"ב משכירות ה"ז נראה שפירש בד' הראב"ד שם דס"ל דאין נשבעין היסת על טענת קטן, אך המחנ"א שאלה סימן ח' כתב דד' הראב"ד שם הם רק בפיקדון, דכיון דאינו מתחייב בחיובי שמירה, אין מקום להשביעו, אך לעולם ס"ל להראב"ד דנשבעין שבועת היסת על טענת קטן, ואדרבה ממש"כ דאין נשבעין היסת רק משום דליכא חיובי שמירה, מבו' דבלא זה היו נשבעין היסת, וכ"נ ממה שלא השיג הראב"ד בפ"ה מטונ"ט ה"י ע"ד הרמב"ם שם. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה הרמב"ם פ"ה מטונ"ט ה"י הביא בשם רבותיו דנשבעין היסת על טענתו, שלא יהי' זה נוטל ממונו כשהוא קטן וילך לו בחנם, וכתב ע"ז, ולזה דעתי נוטה ותיקון עולם הוא, עכ"ד, ולכאו' היינו דבאמת מעיקר הדין ל"ה לנו לחייב על טענתו שבועת היסת, דלא חשיבא כטענת ברי, ורק משום תיקון העולם הוא דנשבעין על טענתו, - אך י"ל דמש"כ הרמב"ם לטעם זה, הוא למש"כ שם דאף קטן שאינו חריף לענין מו"מ נשבעין על טענתו, ופליג ע"ד הרמב"ן, וע"ז הוא שכתב דתיקון עולם הוא.

   ויש להוסיף בזה מש"כ הרמב"ם בפיהמ"ש בפירקין, ז"ל, ובשבועה דאוריתא בלבד הוא שאנו אומרים אין נשבעין על טענת קטן אבל שבועת היסת נשבעין בטענת קטן, עכ"ל, והרי דטעם הא דנשבעין שבועת היסת על טענתו, הוא משום דהו"ל שבועה דרבנן, ולכאו' היינו משום תיקון העולם, - אך באמת יל"פ ד' הרמב"ם בע"א, דהנה מש"כ הרמב"ם שם דשבועה דאורייתא אין נשבעין על טענת קטן, כונתו אף שבועה דרבנן שהיא כעין דאורייתא, שהרי כתב שם דהא דנשבעין שבועת השותפין לקטן, הוא משום דל"ב בה טענת ברי, ורק שבועת היסת שאינה כעין דאורייתא נשבעין על טענת קטן, ולפ"ז י"ל, דעיקר החילוק בין שבועת היסת שאינה כעין דאורייתא לשאר השבועות, הוא מיוסד ע"ז דבשבועת היסת אין זוכה התובע בטענתו, ואי"ז אלא חיוב שבועה בעלמא, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה אמנם בפשוטו מבו' בד' הר"י מיגש, דכל הא דאין נשבעין על טענתו בשבועת מודה במקצת, הוא משום דהו"ל כמשיב אבידה, אך היינו לטעמי' דס"ל דעיקר הא דבעינן לטענת ברי במודה במקצת, הוא משום דבלא"ה הו"ל כמשיב אבידה, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-6)
6. ושמעתי לסייע לזה, ממש"כ הש"ך בסימן ע"ט סקי"ח דאף מי שהוחזק כפרן מחייב בטענתו שבועת היסת, אף שאין לו נאמנות בטענתו, ועי' ש"ך סימן נ"ח סק"כ, וצ"ע, - אך צריך בדיקה דשמא גם בשאר שבועות מהני טענת מי שהוחזק כפרן לחייב שבועה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. וצ"ע סתירת ד' המ"מ, דבספ"ד מגזילה כתב שדעת הרמב"ם דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ובפ"ה מטונ"ט נקט בדעת הרמב"ם דאין נשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, ועי' עוד בדבריו פ"ג מטונ"ט ה"ו שהביא פלוגתת הראשונים אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא, וכתב דלא נתבאר זה בדברי רבינו, וכבר עמד הלח"מ בספ"ד מגזילה ע"ז ממש"כ המ"מ שם בדעת הרמב"ם דנשבעין שבועת ע"א על טענת שמא, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. וי"ל עוד עד"ז, אך אי"ז במשמעות ל' הב"י, דבשבועת ע"א, הגם דטענת ברי לא בעינן, טענת שמא מיהא בעינן, וטענת קטן אין עלי' אף תורת טענת שמא, ומשא"כ בשבועת השומרים ל"ב אף טענת שמא, וע"כ נשבעין אותה לקטן. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואין לומר דהא דס"ל דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא, הוא משום דחשיב כברי ע"פ העד, שהרי ס"ל שם דברי ע"פ אחר ל"מ כלל, וגם הוצרך לפרש דמש"א דעל טענה וכפירה הן באין, היינו ע"י תביעה וכפירה וגם בע"א יש תביעה כיון שתובע או בברי או בשמא. [↑](#footnote-ref-10)
10. ואמנם ילה"ע ע"ז, דלכאו' בד' הרמב"ם מבו' דשבועת השותפין ל"ה כלל כעין שבועת השומרים, דבשבועת השומרים ל"ב ב' כסף ובשבועת השותפין בעינן ב' כסף, והרי דל"ד שבועת השותפין דהויא על טענה וכפירה לשבועת השומרים דל"ה על טענה וכפירה, וצ"ע בזה.

    ויש להוסיף, דהנה הי' מקום לפרש בד' הר"י מיגש והרמב"ם, דהא דס"ל דנשבעין שבועת השומרים על טענת קטן, הוא לטעמייהו דס"ל דל"ב בה ב' כסף דאינה באה על טענה וכפירה, אך זה נסתר ממש"כ דה"נ נשבעין שבועת השותפין וכו' על טענת קטן, אף דחזינן דבעינן בה ב' כסף. [↑](#footnote-ref-11)