בכורות 2
קטגוריות: ש_ס / מב בכורות / בכורות - הרב יצחק טחן / הלוקח בהמה

בס"ד

הלוקח בהמה -2- י.טחן

**בדברי התוס' דהכא לכו''ע אין מוציאין ממון מכח הרוב ובבאור סברת תוס' דהממון מושפע מהאיסור בבאור סברת תוס' דרובא מתעברות מהני להחשיב למיעוט ובבאור פלוגתת ר' ישמעאל ור''ע אי פליגי אי חיישינן למיעוטא עוד בבאור תרוצי התוס' דאמאי ליכא סמוך מיעוטא לחזקה בדמאי**

**דף כ' ע"א**

1. **גמ' דכולי עלמא לא פליגי דטינוף פוטר והכא בחוששין לטינוף קא מיפלגי רבי ישמעאל סבר אין חוששין לטינוף ור' יהושע סבר חוששין לטינוף.** יעוין בתוס' ד''ה ור' יהושע, דהקשה מהא דמבואר לקמן דר''י לא חייש למיעוטא, ומישב בשתי אופנים או דהכא איירי רק לענין ממון ובהא כו''ע מודו דלא אזלינן בתר רובא להוציא ממון או דאיכא אלימות למיעוט מכח רובא דמתעברות בהגיע זמנם. וברא''ש סימן א' מביא בשם רבינו יונה דמיעוט מטנפות הוי מיעוט המצוי. וז''ל, דטינוף לאו מיעוטא הוא שהטינוף דבר מצוי הוא כך פירש ה"ר יונה ז"ל וקשה דהש"ס קרי ליה מיעוטא. וי"ל כמו שפירש רש"י דאיכא רובא דמסייע למיעוטא דמטנפות עכ''ל. ובבאור דברי רבינו יונה נראה דיש להסתפק בגדר מיעוט המצוי אי הוי גרעון בגוף המציאות של הרוב דמיעוט המצוי נידון כפלגא, או דהוי רק סיבה דלא נוכל לדון למיעוט כמאן דליתא דבכה''ג דהוי מיעוט המצוי הכרעת הרוב עומדת כפושט על הספק ולא כהפקעה על עיקר צד המיעוט, ולכן גם אי בעלמא לא חיישינן למיעוטא הכא חיישינן, ואי נימא כן יתישב קושית הרא''ש מהא דהש''ס קרי ליה '''מיעוטא'' כיון דלא הוי סיבה למשווי כפלגא ופלגא ועדין בעינן להך דינא דחיישינן למיעוטא.

**בבאור דברי התוס' דהכא לכו''ע אין מוציאין ממון מכח רוב**

1. **יעוין בתוס' ד''ה ור' יהושע, דמבאר בזה שתי אופנים.** או מחמת דכל מה דאזיל רב בתר רוב משום דמצי א''ל הלוקח קים לי בנפשאי שאני מן הרוב, או דיש חילוק בין ממון שיש לו תובעין לממון שאין לו תובעין.
   1. **בבאור התרוץ הראשון דבעי דיאמר הלוקח קים לי בנפשאי.** לכאורה מבואר בזה דגם רב דאזיל בתר רוב בממון הוי רק בצירוף טענת ברי, אולם יעוין בתוס' בב''ק כ''ז דגם נקט כמו התוס' הכא לענין הא דלא מהני רובא דקרו לכדא כדא ולחביתא חביתא להוציא ממון ומבאר לפי''ז דבההיא דהמניח כו''ע מודו. וז''ל, דאפי' רב דאמר הולכין בממון אחר הרוב גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן הכא מודה ''שיכול המוחזק לומר למוציא אף על פי שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון'' דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר מוכר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא דאדרבה יאמר הלוקח למוכר אתה הטעתני דקים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא. ונראה בתוס' שם דעיקר היסוד הוא דבמוחזק הטוען ברי מודה רב דאזלינן בתר מוחזק ובמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ליכא טענה למוכר להחזיק את הכסף בידו כיון דלא מצי למיטען על דעת הלוקח. **וכן מוכיח הגרש''ש שם סימן כו** וז''ל, והנה סברת ר"ת נ"ל שהוא ענין הצטרפות טענת ברי עם מוחזק, דרק נגד מוחזק לחוד סובר רב דמהני רובא גם בממון, אבל בהצטרפות טענת ברי עם מוחזק לא מהני רוב נגד שניהם. ובזה ניחא לי מה שהקשו לי רבים מהא דמבואר בכמה סוגיות נגד דברי ר"ת דהרי בריש פ' המוכר פירות מבואר שם בנושא אשה והוא טוען אלמנה נשאתיך דתלוי בפלוגתא דרב ושמואל אף שטוען טענת ברי קים לי שהיית אלמנה, וכן פרק האשה שנתארמלה פריך הש"ס כיון דרוב נשים בתולות נשאות כי ליכא עדים מאי הוה, יעו"ש. ולפמש"כ רק היכא שעדיפא טענת המוחזק מטענת התובע שהוא טוען ברי והתובע שמא אז סובר ר"ת דאין הולכין בתר רובא אבל אם שניהם טוענים ברי הרי זה דומה לשניהם שמא, והתם שניהם טוענים ברי, וזה פשוט.

**אולם יעוי''ש ברעק''א דגם מצדד לומר כן רק דמקשה דמנ"ל למפרך בההיא דב''ב וכתובות דלמא רב ס"ל דדוקא במוחזק שמא והמוציא ברי,** ומוסיף הרעק''א וז''ל, ובפרטות למ"ש תוס' בכורות [דף כ'. ד"ה ורבי] להדיא דטעמא דרב גבי נגחן משום דהמוציא טוען ברי, אבל בשמא ושמא אין מוציאין ברוב, א"כ מכ"ש בברי וברי דאין מוציאין כדחזינן לסומכוס דבשמא ושמא יחלוקו, ובברי וברי ס"ל לחד מ"ד דלא אמר סומכוס יחלוקו, הרי דמוחזק ברי אף היכא דגם אידך טוען ברי אלים חזקתו יותר מבשמא ושמא עכ''ל. ומבואר דהבין בכונת תוס' בסוגין דעיקר מאי דבעינן דהמוציא יטען ברי, רק דיש דעדיין יש לדון אי הוי הצטרפות ברי ורוב, או דבטוען ברי ומוחזק טוען שמא איכא קלישות בדין מוחזק, וברעק''א נראה דהוי קלישות בדין מוחזק מהא דעביד ק''ו משמא לשמא על ברי וברי דבברי וברי איכא אלימות למוחזק, ומבואר דדן מצד קלישותא מוחזק ולזה טעין דאי בשמא ושמא דיינינן לאלימותא דמוחזק לענין דלא יהני רוב ק''ו בברי וברי.

**ובבאור הא דטענת ברי ושמא דמוחזק מגרע את המוחזק** נראה לבאר על פי הר''י מגאש ב''מ ל''ד דנקט דמאן דס''ל בו''ש ברי עדיף הוי מחמת דהברי חשיב מוחזק. וז''ל, מוקמינן ליה ברשותא דההוא דקאמר ברי והוה אידך מוציא מחבירו דקיימא לן ברי ושמא ברי עדיף. ומבואר דעיקר ענינו של מוחזק להגדיר מי המחדש בדו''ד והמחדש עליו להביא ראיה וא''כ איכא למימר דגם למאי דס''ל דמוחזק בממון עדיף מ''מ איכא בזה קלישות בדין מוחזק, רק דעדיין כל היכא דבצדדים ליכא אלימות למוציא הדר דינא דדיינינן את היחס למוציא מכח עצם החזקת הממון אולם כל היכא דאיכא רובא הדר דינא דמוציאין ממנו ממון.

**ואי נימא כבאור הגרש''ש דהוי מחמת הצטרפות הברי עם המוחזק יש לעיין בבאור צירופא דברי, אי הוי אלימות במוחזק** ולפי''ז רב מודה להאי כללא דאין הולכין אחר הרוב להוציא ממוחזק רק דפליגי בשיעור המוחזקות, **או דנימא דהוי מצד ''הטענה'' והמוחזק הוי מצב בטענה,** ולפי"ז אפשר לומר דרב פליג על כללא דאין הולכין בממון אחר הרוב במקום מוחזק, ורק היכא דאיכא טענה שאני דבפרשת טענה זכותו לתבוע ראיה אלימתא. ובבאור הך צד דהוי אלימות במוחזק נראה דמאחר דמוחזק אין ענינו מחמת עצם החזקת החפץ אלא מחמת מה שמכח ההחזקה הוא מוחזק ונראה כבעלים [יעוין באריכות בשערי יושר ש''ה פט''ו], א''כ ניתן להבין דהיכא דטוען ברי נראה יותר כבעלים ולכן מוחזקתו אלימא.

**ויעוין בקונה"ס כלל ו' ס''ק ט' דמבאר על פי חילוק התוס' הא דמהני טענת קים לי בממון כנגד רוב הפוסקים היכא דתפס**, למרות דלדין אין הולכין אחר הרוב בעינן שיהא מוחזק בהיתר כמבואר בתוס' ספ"ק דכתובות [ומבאר הקונה"ס דכונתם דבעינן שיהא מוחזק ומ"ק], וא"כ קשה טובא מה מהני טענת קים לי בתפיסה הרי לא הוי מוחזק בהיתר וא"כ צריך למיזל בתר רוב פוסקים, ומבאר הקונה"ס על פי יסוד התוס' דגם לרב דאזלינן בתר רוב היכא דאיכא טענת ברי לא מהני, וא"כ ה"ה היכא דמצד המצב של המוחזק אזלינן בתר רוב מ"מ היכא דטען ברי לא מהני. ולכאורה נראה מדבריו דלא הוי אלימות במוחזק דא"כ מאי שיאטיה ל''תפיסה'' בלי הוחזק בהיתר דהוי גרעון בעצם המצב של המוחזק, ומנלן דבכה"ג יהני טענת ברי להאלים את המוחזקות, אולם אי הוי מצד דין טענה ניחא דלדין טענה סגי בעצם המצב שהוא תפוס ופשוט. וכ''נ בגרש'''ש דהוי מכח ''הדין טענה'' רק דבדבריו נראה דהוי מחמת דהוי תרתי רוב עם כח של טענה ולא דמוחזק הוי מצב בדין טענה והוי אלימות בטענה.

**אלא דיעוין היטב בתוס' בהמדיר ע''ו ע''א** ד''ה על, בד''ה ונראה לריב''א, בהא דמבואר התם דשמואל אזיל בתר מר''ק להוציא ממוחזק למרות דס''ל דאין הולכין בממון אחר הרוב. ומבאר הריב''א וז''ל, נראה לריב"א דדוקא הכא שמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו שום טענה ברורה והויא חזקתו כמאן דליתא הוא דאזלינן בתר חזקה דמרה קמא ודמי לתקפו כהן (ב"מ דף ו:) דמוציאין מידו אבל במכר שור לחברו ונמצא נגחן כיון דגברא זבין להכי ולהכי יש לו לטעון למחזיק לשחיטה מכרתיו לך ואם איתא דלרידיא קבעית ליה הוה לך לפרושי וכיון דיש לו טענה ודאית אהני ליה חזקתו וכן בההיא דכור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך יש לו לטעון לכך אמרת שתי הלשונות שבאיזו שארצה אתפוס וכיון שהוא מוחזק אין להוציא ממון מחזקתו. ומבואר דאפילו לשיטת שמואל דלא אזיל בתר רוב הצריך טענת ברי למוחזק והתם ודאי דלא שייך לדון ''דין טענה'' דמה שייך לטעון מהי כונת הצד שכנגד, **ויעוין עוד בקונה''ס כלל ה' ס''ק ב' דמביא מהמהרי''ק דהוכיח מתוס' בכתובות דלא בעינן ברי ממש אלא גם טענה רעועה ולכן מהני גם טענת קים לי למרות דגם טענת קים לי הוי טענה רעועה**. ונראה מוכח מזה דהוי צורה בהחזקה וכיון שיש בסיס מציאותי להחזקתו הוי יותר נראה כבעלים. והגם שתוס' בסוגין ס''ל דברובא לרדיא ליכא טענת ברי, מ''מ ניתן לומר דהוי אותו יסוד של התוס' בכתובות רק דתוס' בסוגין הגביל את זה רק היכא דהספק עומד ביחס ללוקח ולמוכר בשווה משא''כ ברובא לרדיא דעיקר הספק הוי בכונת הלוקח, הלכך הוי גרעון בברי דמוכר.

* 1. **בבאור התרוץ השני דהא דאזיל בתר רוב הוי רק בממון שיש לו תובעין.** נראה דמבואר בזה דהא דרב לא דן לדין מוחזק כלפי המוציא היכא דאיכא לו רובא, הוי מחמת דגם המוציא עומד כצד בהאי ספק, וכמו דהצד הוצאה ממוחזק חשיב הוצאה, ה''ה הצד הפסד דידיה, רק כיון דבפועל הוא לא מוחזק בממון איכא אלימותא למוחזק, ובהא ס''ל לרב דכל היכא דאיכא רוב ואיכא אלימות לצד דידיה תו לא דיינינן לאלימותא דמוחזק ודנים את ההוצאה מצד דידיה, ולכן כל היכא דהוי ממון שאין לו תובעין מאחר דצד זכיה דכהן בהאי בכור לא נידון כצד בממון, אלא רק כספק חיצוני על דין הבהמה אי איכא בה לזכותא דממון השבט, א''כ בהא הרוב לא יכול להאלים את צד הכהן אלא רק לעמוד כפושט על הספק, והלכך בהא דיינינן את הצד דזכיה דשבט הכהונה כהוצאה מהמוחזק.

**בבאור סברת התוס' דהדין ממון מושפע מהאיסור**

1. **יעוין בתוס' וז''ל,** ומיהו היא קצת תימה דלענין ללקות בגיזה ועבודה ולענין ליקרב למזבח חשיב ודאי בכור דאזלינן בתר רובא וחזקה ולענין נתינתו לכהן יחשב ספק. מבואר בתוס' דאיכא נפק''מ בהא דהוי ספק למרות דמצד דיני האיסור דינו ליקרב רק דתוס' הקשה דצריך להיות ודאי מכח האיסור. ויש לעיין ראשית כל מה הנפק''מ בהא דהוי ספק. שנית באור סברת התוס' דחשיב ודאי מכח האיסור.

**ובבאור הנפק''מ בהא דהוי ספק**, יעוין בגרי''ז דאפשר להחזיקו עד שיפול בו מום ולא יהיה יכולת לכופו, וכמבואר בתמורה לענין ספיקות דמחזיקין אותו עד שיפול בו מום. ויעוין עוד בחזו''א יו''ד עמוד רכב סק''ז וז''ל, מיהו הבכור קרב דאזלינן בתר רובא אלא שלוקח דמיו מן הכהן.

**ובבאור הא דחשיב ודאי** יש לעיין דכידוע בבכור איכא תרי דיני. האחד. דין קדושה להקרבה ואיסור גיזה ועבודה. שנית. דין ממון דמתנות כהונה. וא''כ צ''ב מאי שיאטיה ההכרעה על האיסור לדין ממון.

**ויעוין בחזו''א בכורות** כ' סק''ג וז''ל, ומ''מ כיון דהבכור קרב אמרו חכמים שינתן לכהן ובחמור גזרו משום טהורה. ומבואר דהוי תקנתא דרבנן שלא יהא חוכא ואטלולא וכן מצדד השערי יושר [ש''ה פכ''ה ד''ה ונלענ''ד] רק דמכריח דהוי דין דאוריתא. וז''ל, וכונתם בתמיה זו לא אדע אם מחמת גזירה הוא והפקר בי"ד הוא שלא יהיה ענין זה כדבר תימה שיהיה כודאי בכור לענין קדושתו וכספק לענין ממון, או דסברי דממילא הוא לכהן מחמת ודאי קדושה שבו וחייב ליתן לכהן מדין תורה, ואולי הוא על פי דרך שכתב ההפלאה דהיכא דהספק הוא ספק כללי שנוגע לשאר דברים שאני ואכמ"ל. וכאופן השני משמע מדברי תוס' בדיבור השני ד"ה לקולא שכתבו דבפטר חמור כה"ג ג"כ חייב ליתן לכהן דגזור חמורה אטו בהמה טהורה, יעו"ש. ואם נאמר כאופן הראשון הוא גזירה לגזירה עכ''ל. ומבואר דהוי דין דאוריתא והא דמדמי ליה השער''י ליסוד ההפלאה יעוין לקמן מה דנתבאר בזה.

**אלא דבעיקר הבאור אמאי מדאוריתא מחויב ליתן לכהן יעוין בגרי''ז** וז''ל, כוונת התוס' דזה גופא מחייב מתנות כהונה מאחר דקריב בתורת בכור. ומבואר בגרי''ז דדין ממון דמתנות כהונה דבכור מתילד מהקדושה ולא מעצם השם בכור ולכן כל כל כמה דהוכרע דאיכא קדושה עצם המצב דאיכא ניהוג של קדושת בכור הוי סיבה לדין ממון.

**ויעוין בזכר יצחק ח''א סימן נ''ב דגם נקט כן** וז''ל, נראה לי דנתינת הבכור לכהן הוא תולדת הקדושה ואין זה דין בפ"ע וכל שלא שייך בה קדושה אינו חייב כלל במתנות. והוא מוכרח מגמ' דבכורות יב, ב דאר"ח בהמת שביעית פטורה מן הבכורה דלאכלה אמרה תורה ולא לשריפה. וקשה דאמאי לא יתחייב עכ"פ ליתנה לכהן ועכצ"ל דהיכא דלא חלה קדושה אין מקום כלל לחייב במתנות. ויעוין באבי עזרי בכורות פ''ה ה''ג דמביא עוד ראיות ליסוד זה.

**רק דמקשים מדינא דר''י דשותפות עכו''ם חייבת בבכורה** דכתבו רש"י [ט, ב ד"ה בשלך] ותוס' [דף ב, ב תוד"ה והמשתתף] דאינו קדוש כלל, ולזה נותן לכהן רק את דמיו, ומבואר דגם במידי דליכא קדושה כלל יש בו מצות נתינה. אולם יעוין ברגמ"ה (שם ט, ב) דמפרש לה בפט"ח ומה שנותן דמיו הוא משום דנפדה בשויו, וא"כ י"ל דבאמת קדוש החצי רק דגיזה ועבודה אינו אסור כשרק חציו קדוש.

**ונראה לישב את שיטת תוס' על פי יסוד הגרי''ז בגדר חיובא דמתנות כהונה דבכור דהנה יעוין בגרי''ז הלכות בכורות עמוד נד דמעמיד דאיכא בזה תרי דיני.** האחד. מדין מת''כ של קדשי מקדש ובזה ודאי דנובע מהקדושה רק לא סגי בזה עצם הקדושה אלא בעינן דיהא בו קדושת קרבן. שנית. מהא דגם בבע''מ דליכא בו תורת הקרבה וכן בשותפות עכו''ם איכא דין מתנות כהונה דבבכור, ומוכח דאיכא דין בפני עצמו של מת''כ דבכור גם בלא תורת הקרבה כלל, ולפי''ז הכא בסוגין דאיכא דין הקרבה מכח הרוב ממילא בתולדה איכא בהו דין מתנ''כ דקדשי מקדש.

**רק דעדיין יש לעיין אי איכא איכא בזה גם את הדין השני דיש להסתפק אי הדין השני נובע מהקדושה או מעיקר השם בכור.** ויעוי''ש דתלה בזה את פלוגתת הרמב''ם ותוס' אי בתמורת בכור איכא דין נתינה, ומבאר הגרי''ז דס''ל דבתמורה דאינה קריבה ליכא לדין מתנ''כ דקדשי מקדש, וכל מה דשייך לדון בדין מתנות כהונה דעומד בפני עצמו, ובזה ס''ל לתוס' דבעינן לשם בכור ולא סגי בגוף הקדושה ובתמורת בכור איכא רק קדושת בכור. ובשיטת הרמב''ם דס''ל דגם בזה איכא דין נתינה מוכרח דגם הך דין נתינה נובע מחלות הקדושה. ולדברי הגרי''ז מיושב היטב קושית הזכר יצחק על תוס' מדינא דשותפות עכו''ם דליכא קדושה ואיכא דין מתנה דהתם הוי ביחס לדין השני ובזה באמת לא תליא בקדושה, אולם הכא דתוס' דן דמכח הדין הקרבה יהא דין מתנה כונתו לדין מתנות כהונה דקדשי מקדש.

**בישוב הקושיא מסוגיא דתקפו כהן דמוכח דהקדושה מתילד מהממון**

1. **ולפי''ז מבואר דהדין קדושה עומד בפני עצמו** ואדרבה הדין מתנות נובע מהקדושה [לכה''פ בדין קדשי מקדש] **ובזכר יצחק מקשה מסוגיא דתקפו כהן** דהגמ' דנה להוכיח מהא דבספק בכור אסורין בגיזה ועבודה דתקפו כהן אין מוציאין דאי מוציאין מידו ובדין ממון הוי כודאי ליכא איסור גיזה ועבודה. ומבואר להדיא דהדין קדושה נובע מהממון, ודוחק לומר דהא גופא השק''ו בגמ' ובדחית הגמ' דקדושה הבאה מאליה שאני מחדשת דהדין ממון נובע מהקדושה. ובשערי יושר שער ה' פ''ו מוכיח מתרוץ הגמ' את יסודו דהבעלות האמיתית לא מוכרעת מכח דין מוחזק וכונת הגמ' דמאחר דלא הוי עשית חלות אלא בא מאליו הלכך לא תליא בבעלות הדינית אלא בבעלות האמיתית. ונמצא לפי''ז דסוגיא ערוכה דהקדושה נובעת מהממון וצ''ב. ובזכר יצחק סימן נ''ב רוצה לדחוק דכונת הגמ' שם להוכיח מפטר חמור דליכא לו דין הקרבה ובזה הדין קדושה נובע מכח הדין מתנ''כ, ובהא דפשיטא ליה לזכר יצחק דאיכא איסור גיזה ועבודה בפט''ח יעוין במנחת אברהם עמוד י' דמביא בזה פלוגתא בראשונים. רק בהא דנקט דפטר חמור שאני מבהמה טהורה יעוין באבי עזרי דהוכיח מרש''י בדף ט' ע''ב דמבאר את סברת ר' יהודה דאוסר בהנאה פטר חמור דלא גרע מבהמה טהורה. ומבואר דסיבת האיסור הוי כמו בהמה טהורה וא''כ אי בבהמה טהורה הדין ממון נובע מחמת הקדושה א''כ ה''ה בבהמה טמאה.

**ויעוי''ש באבי עזרי מהלך מחודש בעיקר באור סוגית הגמ' בתקפו כהן דהתליה של הקדושה בדין ממון לא הוי מחמת דהדין ממון הוא הסיבה לחלות הקדושה** אלא מחמת דסיבת הספק הוא אחד דאם הוא בכור הוא קדוש ואיכא לו דין ממון ואי לא הוי בכור ליכא לו דיני בכור וא''כ כל כמה דבדין ממון הוכרע בתורת ודאי דלא הוי בכור שוב דיינינן דליכא כלל לבכור גם לענין הקדושה, [ונראה דהא דלא אמרינן בזה פלגינן נאמנות הוי מחמת דהמציאות של הבכור הוי מציאות דינית שמחייבת את שתי הדינים כאחד ולא הוי כעדות על מציאות שגורמת לשתי דינים כמו עדות על מיתה שיש בה היתר לינשא ודין ירושה דבזה סיבת הדין לא נמצאת במיתה רק דהמיתה גורמת דין ירושה ודין היתר נשואין ולכן שייך בזה פלגינן] ולכן הוכיחה הגמ' דתקפו כהן אין מוציאין מידו וליכא בזה הכרעת ודאי על הממון אלא רק כל כמה דנמצא תחת ידו איכא לו דיני בעלים בהאי ממון אולם גוף הספק לא הוכרע. ורק דוחה הגמ' דמאחר דקדושת בכור חלה מאליה הלכך נדונית בפני עצמה ולמרות דתלויים באותו ספק דיינינן לה בפני עצמו. והבאור בזה נראה דמאחר דהדין ממון עומד ביחס לדיני הזכיה בבכור א''כ כל מה דשייך לדון את הכרעת הממון גם ביחס לקדושה הוי רק אי אמרינן דהקדושה הוי עשיה דידיה ובזה איכא השפעה על הקביעה של דיני הזכיה בהאי חפץ דכל כמה דהוכרע בתורת ודאי דהוי של הבעלים תו אין מקום להעמידו לכהן, אולם מאחר דהקדושה חלה ממילא מכח עצם מציאות הבכור א''כ בעינן דהכרעת הספק תעמוד ביחס לגוף מציאותו כבכור ובזה לא מהני הכרעת הממון לדונו כודאי בכור בעצמותו.

**ולפי יסוד האבי עזרי דשייך לדון בהכרעת הספק על מציאותו כבכור דיחויב מזה גם הקדושה וגם הממון א''כ גם למסקנת הגמ' דהקדושה חלה מאליה ולא מתילדת מההכרעה בממון מ''מ נראה פשוט דהממון מתילד מההכרעה בקדושה** דכל כמה דאיכא הכרעת רוב על הקדושה תו דינינן ליה כודאי בכור וממילא איכא גם הכרעה על הדין ממון דסברת הגמ' דקדושה הבאה מאליה שנאי הוי ביחס לתליה של קדושה בדין ממון דבזה אמרינן דהדין ממון עומד ביחס לדיני הזכיה בבכור ולא לגוף היחס של הבכור אולם הכרעת הרוב על הקדושה ודאי עומדת על עיקר היחס שלו כבכור וממילא צריך להיות מוכרע הדין ממון, ולפי''ז גם אי נימא דהדין קדושה והדין ממון לא מתילדים אחד מהשני וכל דין עומד בפני עצמו מ''מ שייך לדון דבהכרעה יהא השלכה בין האיסור לממון.

**ובעיקר הנידון אי הדין ממון מתילד מהקדושה ברמב''ן וברא''ש מבואר דמחלקים בין הממון לקדושה כמו שנקט תוס' בתחילת דבריו** ומבואר דכל דין עומד בפני עצמו ולפי מה שנתבאר ניתן לומר דגם תוס' מודה ביסוד הדבר דהוי שתי דינים נפרדים רק דס''ל דבהכרעת הספק הם מושפעים אחד מחבירו.

**ועיקר הבאור דסברת תוס' הוי מחמת דלא מחלקים את ההכרעה יעוין במהרי"ט אלגאזי** אות כה וז''ל, והנה בענין זה דאין הולכין בממון אחר הרוב לענין נתינת בכור לכהן, נראה דאיכא ב' סברות, דלדעת התוספות לא אמרינן תרתי דסתרן, וכיון דאמרינן דאזלינן בתר רובא לכל דיני הבכור לענין איסורא, ממונא בתר איסורא גריר והוי בכור ודאי לכהן. ואולם לדעת רבינו והרא"ש אמרינן תרתי דסתרן והאי כדיניה והאי כדיניה, דלענין איסור הוי בכור ודאי ולענין ממון הוי ספק בכור והמע"ה.

**ולכאורה נראה דיסוד זה דהיכא דהכרעה עומדת על המציאות הדינית עצמה שבה תלוי הדין דליכא בזה פלגינן שייך ליסוד ההפלאה בכתובות** טו, ב גבי תינוק שנמצא מושלך אם רוב ישראל ישראל, ונפ"מ להחזיר לו אבידה, והקשו התוס' דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב, ותירץ ההפלאה דכיון דהוי ישראל לכל מילי כדאמרינן התם להחיותו וכן ההורגו חייב, וה"ה לענין שחייב במצוות ולענין שליחות וקידושין הו"ל ישראל נמי לענין ממונא. וכן מבואר בשערי יושר ש''ה פכ''ה דמדמי לה ליסוד ההפלאה. אולם העירו דלפי''ז תליא בפלוגתת הראשונים בסוגין. **ויעוין בהערות הגרי''ש דחלוק יסוד ההפלאה מהכא** דבהפלאה איירי שכבר הוכרע שהוא אביו לענין איסורא, א"כ כל ספק ממון שנולד אח"כ נמי מוכרע כיון דכבר הוכרע שהוא אביו ולא איכפ"ל דהוכרע הדבר עפ"י רוב, דמ"מ הוכרע הוא. משא"כ הכא דהספק על האיסור והממון באין כאחד.

**בבאור התרוץ השני של תוס' דלהכי חיישינן למיעוט דמטנפות משום דרוב בהמות מתעברות כשמגיעות לזמן שראויות להתעבר בו**

1. **מבואר בתוס' דרוב דמתעברות ויולדות לא הוי רוב רק על גוף הלידה,** אלא גם על עצם העיבור בזמן שמגיע זמן שראויות להתעבר, רק דרוב מתעברות גם יולדות. ובבאור הא דמהני הך רובא יעוין בשטמ''ק וז''ל, דמיעוט דטינוף שכיח משום דרוב בהמות מתעברות לזמן ידוע עכ''ל. וכן ברא''ש סימן א' וז''ל, דאיכא רובא דמסייע למיעוטא דמטנפות ומבואר דהרוב בהמות מתעברות מהני לתת אלימות לצד המיעוט. ויש לעיין בדברי התוס' בתרתי. האחד. הא דהוצרך למימר דחיישינן למיעוטא ואמאי לא סגי בהא דאיכא רוב כנגד רוב ותו הוי ספק. שנית. אי אזיל רק לרבא דדן להאי רוב מתעברות, דלדעת רבינא דלא דן להאי רוב לכאורה ליכא אלימות לרוב.

**בהא דהוצרך למימר דחיישינן למיעוטא ולא סגי בהא דאיכא רוב כנגד רוב**

1. **לכאורה מצינו כעי''ז בגמ' יבמות ל''ז דברובא דלט' ילדן היכא דאין עוברה ניכר לשליש ימיה איכא רעותא בהאי רובא,** וכן ברוב נשים בתולות נשאות דאיכא רובא דיש להם קול והיכא דליכא קול אתרע רובא. ומצינו דהיכא דאיכא רוב כנגד שמחייב דאיכא חריגה מהרוב שנגדו חשיב כרעותא ברוב וא''כ ה''ה הכא רובא דמתעברות בזמנם מחייב דאיכא עיבור, ובמצב שלא שייך לידה מכח עיבור בזמנה כמו עז שילדה תוך שנתה [בגוונא שנתעברה לאחר זמן עיבורה] אי נדון לרובא דנתעברה בזמן עיבורה מוכרח לומר דטנפה והפילה, והוי רעותא ברוב דאין מטנפות, וא''כ קשה אמאי תוס' לא הגדיר את זה כרעותא ברוב והוצרך למימר דהכא חיישינן למיעוטא.

**ובחזו''א סימן כ' סק''ג נראה דלמד דגם הכא איתרע ליה רובא ולכן הוי ספק,** וז''ל, פ' בתוס' טעמא דר' יהושע אע''ג דר''י ס''ל דל''ח למיעוטא הכא איכא רובא דרוב מתעברות כשהן ראויין להתעבר והלכך לענין להקריבו הוי ספק השקול ולא מהני חזקה בהדי רובא כיון דרוב מתעברות מרעי לחזקה להדיא, מיהו ר' ישמעאל ס''ל דרובא דאין מטנפות עדיף טפי כיון דחזקה מסייע ליה ועדיף טפי למימר שלא נתעברה מלחדש שנתעברה והפילה עכ''ל. ומבואר בחזו''א דחשיב כרוב נגד רוב והלכך הוי ספק השקול כיון דכל צד איכא רוב כנגדו דלומר דטנפה איכא בזה קיום לרוב מתעברות וכנגד זה איכא רוב דאין מטנפות ולומר דלא טנפה איכא בזה קיום לרובא דאין מטנפות רק הוי כנגד רובא דמתעברות בזמנם ולכן הוי צדדים שקולים, רק ר' יהושע ור' ישמעאל דנו אי יש מקום לחזקה לתת אלימות לצד דאין מטנפות כיון דחזקה דאין יולדת עומדת באותו מקום דאין מטנפות דהרי באה לשלול את הלידה או דמאחר דעומדת ישירות כנגד רובא שאין מתעברות הלכך הוי גרעון בחזקה.

**ולכאורה בתוס' דנקט את רובא דמתעברות בזמן עיבורן כאלימות במיעוט נראה דלא דן את זה כרעותא ברוב** דא''כ לא הוי מחמת דחיישינן למיעוטא אלא דליכא הכא כלל לרוב. עוד נראה להוכיח כן דאי נימא כדרך החזו''א דר' ישמעאל דן לחזקה בהדי רובא דאין מטנפות א''כ הכא גם ר''מ מודה דל''ח למיעוטא דהוי מיעוטא דמיעוטא [כמו שהקשה תוס' תחילת דבריו] וא''כ מה מקשה הגמ' מהא דס''ל לר' ישמעאל כר''מ דחייש למעוטא אא''כ נימא דמאחר דאיכא לרובא דתעברות כנגד תו לא הוי כ''מיעוטא דמיעוטא'' ויש לעיין. עוד יש לדון בדבריו מהא דמבואר בתוס' יבמות ל''ז דכל כמה דדינינן לאתרע ליה רובא חשיב רוב כנגד רוב ולא מהני בזה חזקה אלא רק מדין סמוך מיעוטא לחזקה דע''י כך נדון את הרוב דאיכא לו את האלימות מכח הסמוך מיעוטא לחזקה. ויעוי''ש ברעק''א דתמה דאמאי בעי לדינא דסמוך ולא נימא דאוקי רוב בהדי רוב והוי פלגא ופלגא וממילא מהני חזקה אולם הא מיהא מבואר בתוס' דלא דן בזה דין חזקה אלא רק מדין סמוך וא''כ לא שייך למימר דפליגי אי דיינינן הכא לחזקה. והא לא שייך למימר דדינא דר' ישמעאל דלן לרובא דאין מטנפות הוי מכח סמוך מיעוטא לחזקה דא''כ מה הקשתה הגמ' מהא דס''ל לר''מ דחייש למיעוטא הרי ר''מ דחייש למיעטא ס''ל דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה.

ובפשטות נראה דלאחר דנקט תוס' דאיכא לרובא דמתעברות ליכא לחזקה ולכן תו לא קשיא דיהא חשיב מיעוטא דמיעוטא, רק דעדיין קשה אמאי לא הוי כההיא דיבמות דאתרע ליה רובא והוי פלגא ופלגא וא''כ אמאי ר' ישמעאל אזיל בתר רובא, ומוכח דחשיב מיעוט רק דהנידון בהלכות חיישינן למיעוטא אי רובא דמתעברות מהני להאלים את המיעוט דאינן מתעברות. וצ''ב מ''ש מההיא דיבמות.

**בהא דליכא הכא לההיא דיבמות דאתרע ליה רובא**

* 1. **ונראה דלאתרע ליה רובא בעינן שהמצב שמגרע את הרוב יעמוד בגוף הרוב שמכוחו אנו באים להכריע** כגון בההיא דיבמות דאיכא רובא דלט' ילדן וכנגד זה איכא רובא דעוברן ניכר לשליש ימיה דרובא דעוברן ניכא קיים ברובא דלט' ילדן דכך הצורה של העיבור דט' חדשים, וכן בכתובות דרוב נשים נשאות בתולות דרבא דיש להם קול, הרוב קיים בגוף הרוב דבתולות נשאות דאופן הנשואין שלה הוא עם קול, ובהא איכא להך דינא דאתרע ליה רובא[[1]](#footnote-1) משא''כ הכא דלא הוי מצב בגוף הרוב דאין מטנפות רק דבצדדים המסופקים כל צד איכא בו שינוי מהרוב בזה ס''ל לתוס' דדיינינן לכל צד בפני עצמו ומאחר דצד מטנפות הוי מיעוט וליכא גרעון ברוב שמעמידו כמיעוט, הלכך לא יהני הא דמכח הרוב מתעברות מוכרח דאיכא טינוף למשווי כפלגא ופלגא בגוף הספק, אלא רק בתור אלימות לצד המיעוט דלא נוכל לדונו כמי שאינו.

**רק דבעיקר הדבר דאהני הרוב להאלים את צד המיעוט יש לעיין** דכמו דחזינן דדינא ד''סמוך מיעוטא לחזקה'' דגם מהני כאלימות לצד המיעוט מ''מ אי לא חיישינן למיעוטא לא מהני הך אלימותא כמו שנתבאר לעיל דיסוד התליה ד''סמוך מיעוטא לחזקה'' בנידון אי ''חיישינן למיעוטא'' נובע מחמת דשרש הפלוגתא אי חיישינן למיעוטא הוי בעיקר גדר רוב אי עומד כפושט חיצוני בספק ועדיין המיעוט כמאן דאיתא או דעומד בגוף הספק ומהני לסלק את היחס של המיעוט ולהחשיבו כמי שאינו [יעוין ברש''י קידושין פ' דשרש הנידון אי מיעוט במקומו עומד] ולכן כל כמה דהוי כמי שאינו לא שייך לאלומי מכח החזקה, וא''כ צ''ב מה מהני הרוב לאלומי למיעוט הרי ליכא למיעוט, אא''כ נימא דר' יהושע הוי שיטה נוספת דמצד אחד לא חייש למיעוטא אולם סמל''ח אית ליה ולכן גם אלימותא דרוב מהני להעמיד יחס לצד המיעוט, אולם נראה דאפשר לומר דגם אי נימא דמיעוטא כמאן דליתא כיון דסיבת ההפקעה של צד המיעוט הוי מחמת הרוב שכנגד א''כ כל כמה דגם לצד המיעוט איכא רוב המקיימו תו לא חשיב כמאן דליתא.

והבאור בזה הוא דלמרות דרוב מתעברות לא עומד כהכרעה על טינוף, מ''מ לענין הפקעת הצד מיעוט כצד בספק, סגי בהכי דהצד טינוף איכא לו קיום ע''י הרוב, דהפקעת המיעוט נובעת מגוף המצב דכל העמידה שלו בספק הוא כמיעוט, אולם כל כמה דאיכא לו קיום מכח רוב תו נידון כצד בספק, ולפי''ז הוי רק הכא דאיכא ''רוב המקיימו'', אולם דין סמוך מיעוטא לחזקה ליכא בזה כיון דליכא אלימות לצד המיעוט בגוף הספק כל היכא דעומד כנגד רובא.

**ביסוד התוס' אי אזיל גם אליבא דרבינא דלא מהני רוב התלוי במעשה**

* 1. **יעוין במהרי''ט אלגאזי אות כה** דמעמיד בזה פלוגתא בראשונים אי הך חסרון דתלוי במעשה הוי סיבה דלא יהני לתת אלימות לרוב. ולכאורה תליא בבאור יסוד הך דינא דרוב התלוי במעשה, דאי הוי רק סיבה למיחש למיעוטא, א''כ ליכא חסרון בגוף הרוב ולכן מהני ליתן אלימות בצד המיעוט, אולם אי נימא דהוי חסרון בעיקר הרוב או מחמת דהוי כפלגא ופלגא ע''י דגם לצד המיעוט איכא חשיבות, או דהוי קיבוץ מקרים, א''כ לכאורה ליכא בזה אלימותא לצד המיעוט דאלימות צריכה לבא מול כח הרוב שכנגד ובעינן שיהא לרוב הנותן את האלימות את כח הרוב ולא סגי בריבוי המקרים גרידא דאל''כ עדיין הוי כמאן דליתא ויש לעיין.

**בבאור פלוגתת ר' ישמעאל ור' יהושע לאוקימתא דפליגי אי חיישינן למיעוטא**

1. **יש לעיין בבאור פלוגתתם** דבשלמא למהלך השני בתוס' דסברת ר' יהושע מחמת אלימותא דרוב א''כ איכא למימר דפליגי בהא גופא אי עצם הדבר דצד המיעוט איכא בו קיום לרוב הוי סיבה לאלימות בצד המיעוט, אולם אי נימא כמו שנקט תוס' בתרוץ השני דהר דר' יהושע חייש למיעוטא הוי רק לענין ממון דלא מהני רובא להוציא ממון וכן מבואר ברמב''ן דנקט בסברת ר' יהושע דהוי רק לענין ממון, א''כ צ''ב במאי פליגי ר' ישמעאל ור''ע. **ויעוין בחזו''א** סימן כ' סק''ד וז''ל, ודעת הרמב''ן דהא דנחלקו על ר' ישמעאל אינו אלא לענין נתינה לכהן דר' ישמעאל סבר דחייב ליתן לכהן משום דמתנות כהונה אינו כדין ממון למידן הממע''ה כיון דאיכא רובא לחיוביה בנתינה ור' יהושע ור''ע ס''ל דדינינן הממע''ה עכ''ל. וצ''ע דבריו דא''כ מאי שיאטיה לפלוגתא אי חיישינן למיעוטא דלכאורה הוי פלוגתא בידן מתנות כהונה אי דיינינן ביה הממע''ה היכא דאיכא רובא על החיוב נתינה וצ''ב.

**ונראה דבפשטות מוכח מר' ישמעאל דלא חייש למיעוטא דהממון נגרר אחר האיסור** רק דצ''ע אמאי תוס' לא הוכיח מר' ישמעאל יסוד זה, ונראה לפי מה שנתבאר לעיל דאיכא שתי אופנים בבאור הגרירה של הממון מהאיסור אי הוי מחמת דהממון בא בתולדה מהקדושה, או מחמת דכל כמה דמוכרע עצם הצד ונקטינן דהוא בכור ממילא דיינינן גם לדין ממון דבכורה. והשתא אי נימא דהוי מחמת הכרעת עצם הצד דבכורה א''כ בעינן דההכרעה תהא ודאית ותבטל לגמרי את צד מיעוט דכל כמה דגם ההכרעה לא עומדת כהפקעה על צד המיעוט אלא כפושט בספק א''כ איכא למימר דהפשיטות עומדת רק ביחס לאיסור, ולפי''ז ניתן לומר דס''ל לתוס' דלמרות דגם ר' יהושע לא חייש למיעוטא מ''מ מאחר דבגמ' נקטה דפליגי אי ''חיישינן למיעוטא'' א''כ מבואר דאיכא בזה נידון אחר ברמה של ההפקעה של צד המיעוט בספק אי הוי רק ביחס למיחש מכח זה לצד המיעוט אולם עדיין לא חשיב כמאן דליתא עד כדי שנראה את השינוי בהכרעה בין הממון לאיסור כ''תרתי דסתרי'' או דהוי כמאן דליתא כלל.

**והשתא ניחא היטב דלר' ישמעאל ''דלא חייש למיעוטא'' פשיטא לתוס' דהממון מוכרע מכח ההכרעה על האיסור,** ורק לר' יהושע כיון דנקט דחיישינן למיעוטא א''כ מבואר בדבריו דלא הוי מכאן דליתא לגמרי, ובזה דן תוס' אי גם במצב זה איכא תרתי דסתרי, או דבזה דן תוס' מטעמא דהגרי''ז דהממון מתילד מהקדושה רק בר' ישמעאל ליכא ראיה לזה דבר' ישמעאל ניתן לבאר דהוי מחמת תרתי דסתרי.

**בבאור תרוץ הגמ' דר' ישמעאל חייש למיעוטא רק להחמיר ולא להקל**

1. **יעוין בגמ' דמקשה מהא דס''ל לר''י כר''מ דלא חייש למיעוטא ומישבת דר''י ס''ל כר''מ רק לחומרא ולא לקולא.** ויעוין בתוס' דמבאר דמאחר דלענין איסור והיתר לא חיישינן למיעוטא להקל וחייב בהקרבה א''כ מחויב ליתנו לכהן בתולדה מההכרעה על הקדושה. ויעוין ברש''ש דתמה דהא גופא קשיא אמאי לא חייש לחומרא דלא ליקרב חולין בעזרה וממילא ליכא הכרעה ודאית על דין הקרבתו.

ונראה דצ''ל דהגדר בקולא וחומרא הוא לא ביחס לדינים המתילדים באופן דנימא דרבנן דנו את כספק לחומרא, אלא דהקולא וחמרא עומד כהגבלה בעיקר הך דינא דחייש למיעוטא דהיכא דלולי דינא דחיישינן למיעוטא ליכא דין בכור בהא רבנן חיישי למיעוטא ודנו את הצד בכור, אולם היכא דלולי הא דחיישינן למיעוטא איכא ודאי דין בכור בהא לא נאמר הך דינא דחיישינן למעוטא לערער את הדין בכור המחויב מכח הרוב וזהו מקרי ''לקולא'' דבאים להפקיע מכח החשש את דינו כבכור.

**בבאור שיטת ר''מ דחייש גם לקולא אי מוכרח דס''ל דהוי מדאוריתא**

1. **יעוין בתוס' דמדייק דר''מ גופיה ודאי דחייש גם לקולא,** ובפשטות היה נראה להוכיח מזה דס''ל דהוי מדאוריתא אולם יעוין בתוס' דליכא ראיה דהוי מדאוריתא דאפשר דהא דחייש הכא ר''מ לקולא לא הוי לענין שלא להקריבו למזבח כיון דמדאוריתא איכא רובא רק דמהני לענין שלא ליתנו לכהן, אופן נוסף כתב תוס' משום דהכא איכא רוב מתעברות שמסייע למיעוט.

**ובבאור הא דנקט תוס דהא דחייש ר''מ לקולא הוי לענין שלא ליתנו לכהן צ''ע דמאי שיאטיה ליסוד דינא דר''מ דחייש למיעוטא** דאי פליג על סברת תו' דההכרעה על האיסור מהני לממון א''כ הוי נידון בפני עצמו ומאי שיאטיה להא דחייש למיעוטא. ונראה כמו שנתבאר לעיל בפלוגתת ר' ישמעאל ור''י לה צד דפלוגתתם לענין הנתינה לכהן דמאן דחייש למיעוטא ס''ל דההשפעה של האיסור על הממון נובעת מחמת ההכרעה הודאית דאיכא על האיסור ולכן כל כמה דדנים עדיין לצד המיעוט לא חשיב דאיכא הכרעה על עצם מציאותו כבכור, ולפי''ז ניתן לומר דגם הכא ר' ישמעאל ס''ל דכל כמה דהוי לקולא דיינינן דליכא כלל לצד המיעוט ור''מ ס''ל דבכל גוווני דנים את צד המיעוט רק דלא מהני לקולא. ונראה דלפי''ז שרש פלוגתת ר' ישמעאל ור''מ דר''י ס''ל דבאמת היחס לרוב הוא בעיקר הספק ומיעוטא כמאן דליתא רק דס''ל דאפ''ה רבנן החמירו למיחש למיעוטא כיון שבמציאות איכא לצד המיעוט, ורק במצב דהוי לקולא לא חיישינן והדר דינא דיקרב למזבח וממילא ינתן לכהן, אולם ר''מ דס''ל דחיישינן למיעוטא גם לענין שלא ליתנו לכהן הוי מחמת דס''ל דרוב לא מהני להפקיע את צד המיעוט ומיעוטא כמאן דאיתא ולכן ליכא בזה הכרעה הודאית על הממון והלכך מהני לקולא שלא ליתנו לכהן, ולפי''ז מוכרח דסברת תוס' דהממון מתילד מההכרעה על הדין הקרבה הוי מחמת דלא פלגינן את ההכרעה היכא דעומדת על עיקר הנידון אי הוי בכור, דאי הוי מחמת דדין הממון בא בתולדה מהקדושה מאי איכפת לן היחס לרוב בצדדי הספק כיון דסיבת ההכרעה על הממון נובע מחמת דלא פלגינן בתולדה א''כ כיון דסכ''ס איכא דין הכרעה ביחס להקרבה ממילא הוכרע דין הממון ודוחק לומר דבשביל הך דינא דלא פלגינן בתולדה בעינן הכרעה ודאית ביחס לדין הקרבה.

**ובבאור סברת תוס' דע''י רובא דמתעברות חיישינן גם לקולא** נראה לפי מה שנתבאר לעיל דהרוב מהני לתת אלימות בצד המיעוט א''כ איכא למימר דגם אי בעלמא הא דחיישינן למיעוטא הוי מדרבנן אולם כל היכא דאיכא לרובא המסייע למיעוט הוי מדאוריתא ויעוין בתו' בהמשך דבריו דמוכיח דסמוך מיעוטא לחזקה הוי דאוריתא ומהא דלא משייך את זה לאלימותא דמיעוט מכח הרוב חזינן דאלימותא דרוב בהדי מיעוט הוי סברא בפני עצמה ולא שייך ל''סמוך מיעוטא לחזקה'' ויעוין לעיל מה דנתבאר בזה.

**ויעוין בחזו''א לפי דרכו דרובא דמתעברות עומד כפלגא ופלגא מול רובא דאין מטנפות דמבאר לפי''ז דזהו הסיבה דהכא חיישינן למיעוטא מדאוריתא כיון דאיכא ספק מכח הסתירה בין הנך תרי רובי**, ורק דכנגד רובא דמתעברות איכא חזקה בהדי רובא דאין מטנפות, ובגמ' מדמי ליה לאלימותא דרוב בהדי חזקה מול רוב לאלימותא דרוב מול חזקה ומאחר דר''מ ס''ל סמוך מיעוטא לחזקה ונקט החזו''א דלא הוי דין מחודש של ''סמוך'' אלא דס''ל דרוב וחזקה הוי ספק השקול, א''כ ה''ה הכא הוי ספק השקול, ור' ישמעאל ס''ל כוותיה רק לענין הא דמחמרינן מדרבנן למיחש למיעוטא אולם במאי דס''ל דרובא וחזקה הוי ספק מה''ת לא ס''ל לר' ישמעאל כר''מ אלא ס''ל דמן הדין רובא עדיף וה''נ בספק טינפה סמכינן ארובא וחזקה ומותר להקריבו עכ''ד.

**בקושית תוס' מהא דדמאי לא אסור מדאוריתא מדינא דסמוך מיעוטא לחזקת טבל**

1. **יעוין בתוס' דהקשה אמאי לא אמרינן סמוך ויהא אסור מדאוריתא**, ומבואר דאי הוי אסור מדרבנן הוה ניחא ליה, וכן מבואר בתוס' יבמות קיט דמצדד דגם בהדי חזקה הוי מדרבנן. ולכאורה יש לעיין דהרי מצינו קולות בדמאי כהא דתנן בריש פ''ג דדמאי דמאכילין את העניים דמאי, וכן בפסחים ל''ה דמחלקת בין מצה טבולה דהוי מצהב''ע לדמאי, וכן בברכות מ''ז לגבי זימון דרק טבל מדרבנן אין מזמנין ועל דמאי מזמנין. ומבואר דלא הוי כשאר ספק איסור ואי איכא בזה לדינא דחיישינן למיעוטא לכאורה הוי ככל ספק איסור דרבנן, וכן תמה במנחת אברהם עמוד צ"ו.

**בבאור תרוץ התוס' דחזקת טבל לא הוי חזקה גמורה**

1. **יעוין בתו' דמיישב דמאחר דיכול להנכיסו לבית קודם דיגון דלא מחייב ראית פני הבית לא חשיב חזקת טבל**, ויעוין בערוך לנר דמביא מהגמ' בפסחים דף ט' דמוכיחה מחזקה דחברים מעשרים מהני להוציא מידי ודאי טבל דספק מוציא מידי ודאי ודוחה דחזקת טבל חשיב ספק דאפשר דעביד לה כדר' אושעיא. ומבואר ג''כ דליכא בזה חזקה. ומקשה הערוך לנר מהא דביבמות דף פ''ח מבואר דחשיב ע''א נגד חזקה. וז''ל, ולתירוץ זה לכאורה קשה מסוגיא דלעיל דחשוב טבל לאיתחזק איסורא אבל באמת גם בפסחים (ט א ד"ה כדי) אמרינן הכי דכל טבל הוא ספק דלמא עביד כר' אושעי' ע"ש, ולפ"ז צ"ל מה דחשיב לעיל טבל איתחזק היינו בידעינן שלא הכניס דרך גגין ובזה באמת לר"מ הוי ודאי טבל עכ''ל.
   **אולם יעוין בקה''י סימן י''ט דמחלק בין חזקת איסור דטבל לחזקה שלא נעשה בה מעשה הפרשה**, והא דמבואר בדף פ''ח דע''א לא מהימן הוי מחמת דמעיד על ההפרשה אולם אי היה מעיד על הפירות דאינם באיסור טבל לא הוי נגד חזקה והכא דהנידון למשווי כטבל מכח סמוך מיעוטא לחזקה בהא ליכא חזקה.

**אולם בעיקר קושית הערוך לנר יש לעיין דבגמ' בפסחים קרי ''ספק''** גם לרוב כמבואר שם ברש''י דהא דחשיב חזקה על חבר ודאי מחמת דליכא גמגום והילוך אחר הרוב בדבר, וצ''ב וכי רוב הוי ספק, ומבואר דהא דקרי ליה ספק הוי מחמת דגם בסיבת ההנהגה איכא יחס לצד הספק רק דהוי סיבת הנהגה מחמת הנטיה של הצד כמו הרוב ו''ודאי'' מקרי היכא דליכא בסיבת ההנהגה יחס למיעוט, ונמצא דהנידון ביחס לחזקת טבל הוי אי הוי כודאי לא הוי בעיקר סיבת ההנהגה אלא ביחס לקיומו של צד הספק בסיבת ההנהגה אי גם בחזקה איכא יחס לספק רק דנוהגים כצד דהוחזק לן, או לדיכא כלל יחס לספק. וא''כ אפשר לומר דלדין סמוך מיעוטא לחזקה בעינן שהחזקה תעמוד על גוף הספק וע''י כך איכא אלימות לצד המיעוט דאי גם החזקה עומדת כהנהגה בספק לא מהני להאלים את צד המיעוט דנדחה מכח הרוב.

**בבאור תרוץ התוס' דאין להחזיק שום אדם ברשע בשביל מיעוט שאין מעשרין**

1. **יש לעיין בבאור תרוץ התוס' דבפשטות כונתו לחזקת כשרות. וצ''ב דאמאי איכא בזה סתירה לחזקת כשרות הרי החזקה באה לדון את הצד מיעוט דאין מעשרין**. **ויעוין בחזו''א** דמאי סימן א' סק''א דמבאר דמאחר שהספק בנאמנות הע''ה על הכשר פירותיו הלכך בהא דיינינן לנידון אי נאמן כנידון בפני עצמו ולא מהני מה שבפירות איכא חזקת טבל להטיל ספק בנאמנותו. וז''ל, דהכא הספק נולד בנאמנות של ישראל וכיון דרוב נאמנים כל ע''ה שבא לפנינו הוא נאמן מעיקר הדין ושכאמרה תורה ע''א נאמן באיסורין והחשוד אינו נאמן ניתן הדין לדון בספק להעמידו בחזקת כשרות ואין להכניס החזקה שבמאורע שבא אח''כ ע''ה להעיד עליו בנידון נאמנותו, אלא נאמנותו הוא נידון בפני עצמו וכעין דאמרינן בב' כתי עדים במכחישים זא''ז דזו באה בפ''ע ומעידה ומוציאין ממון על פיהם [ולא דיינינן לחזקת ממון להטיל ספק בנאמנותו] ואפי' לר''ח דפליג התם שאני התם דהוי ספק השקול וחד מאורע הזקיק הספק והוי הנידון על שניהם יחד משא''כ באיכא רובא וכל חד הוא בספיקא דידה אי הוא חרד במצות מעשר או לא עכ''ל.

**אלא דבעיקר באור התוס' יעוין בתוס' בע''ב ד''ה חלב פוטר, דנקט כן גם לגבי אכילה משחיטת כותי** דלא חיישינן למיעוטא דכותים דחשידי דגם הוי מחמת דאין להחזיק כל הכותים כרשעים למרות דשם הנידון ביחס לגוף השחיטה ולא בדין נאמנות הכותי, ובעיקר הנידון בכותי מבואר בחולין דף ו' דר''מ חייש למיעוטא דכותים דחשידי ובתוס' ביבמות קי''ט מבאר דהוי מחמת דכותים הוי אומה אחת ולכן שייך לחשוש מכח המיעוט על כולהו. ומבואר דהוי סברא ביחס למיעוט אי ראוי לחשוש לו או כיון דתלוי בבחירה לא נידן כצד בספק, ורק בכותים יש מקום לדון דאיכא סיבה לדון את הצד חשד בכותי כנתון שקיים בטבע חלקו של העם הכותי. **ויעוין בראשית ביכורים** דהלך בדרך זו רק דמבאר על פי הרמב''ם דבפנימיות היהודי לא רוצה לחטוא ולכן חסר בצד המיעוט ובכותים דכח הרע קיים בפנימיותם שוב שייך לדונו כצד.

**בבאור תרוץ התוס' ביבמות דסמוך מיעוטא לחזקה גם הוי מדרבנן**

1. **יעוין בתו' ביבמות דמצדד דגם היכא דאיכא חזקה בהדי מיעוט הוי רק מדרבנן.** וברעק''א שם תמה וז''ל, קשה לי הא סמוך מיעוטא לחזקה ע"כ דהוי דאורייתא לר"מ כמבואר בסוגיא דקדושין דף פ' גבי תינוק שנמצא בצד העיסה דאפילו להקל אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והוי פלגא ופלגא, א"כ עדיין יקשה על כל דמאי הא מדינא אסור דסמוך מיעוטא לחזקת טבל. ויעוין במנחת אברהם דמיישב על פי היסוד דשרש פלוגתת ר''מ ורבנן ביחס של צד המיעוט ברוב אי הוי כמאן דליתא או כמאן דאיתא והא דר''מ חייש למיעוטא הוי מחמת דס''ל מיעוטא כמאן דאיתא, ולפי''ז ניחא הא דמטהר בספק טומאה דהוי מחמת דינא דאין בו דעת לישאל דטהור בספק. והא דנקט ר''מ דסמוך מיעוטא לחזקה, צ''ל כמו שנקט תוס' בחולין פ''ו לפי מה דנקט דחייש למיעוטא הוי מה''ת. וז''ל, דבלא חזקה נמי טהור ולא נקט סמוך מיעוטא לחזקה אלא לומר דחזקה לא הויא בהדי רובא דאי הויא בהדי רובא הוי מיעוטא דמיעוטא. רק לפי''ז יצא חידוש דגם אי בדאוריתא אזלינן בתר רובא מ''מ כל כמה דלא מהני לסלק את צד המיעוט נידון כספק בדאוריתא. וזה דלא כתוס' דבסוגין ועד כמה דוכתי דנקט דלמרות דחיישינן למיעוטא ומיעוטא כמאן דאיתא מ''מ בשביל לאשוויי לספק בעינן לדינא דסמוך מיעוטא לחזקה למשווי פלגא ופלגא מדאוריתא.

1. ובעיקר הבאור בגדר אתרע ליה רובא יש לעיין אי הוי מצד דהוי גרעון בגוף הרוב דלט' ילדן דדנים את המצב דלא ניכר עוברה כחלק מהמצב שבו אנו דנים את הרוב ומכיון שבאשה במצב זה ליכא רובא לא שייך בזה תורת רוב, או דנימא שדין רוב לא מושפע מכח מצבים מזדמנים דהדין רוב עומד מכח טבע האשה וזהו מצב קיים ברוב נשים דלט' ילדן ורק דע"י דרוב נשים עוברן ניכר לשליש ימיה איכא הוכחה מהא דאין עוברה ניכר דלא ילדה לט', רק דיש לדון בגדר האי הוכחה אי הוי כעין רגל"ד בעלמא, או דאיכא בזה תורת רוב ונימא דגם בשלילה איכא תורת רוב, ויעוין בחידושי ר' ראובן ב''ב סימן כ' מה דמאריך בנידון זה. ויעוין עוד בסוף ספר חמד"ש בקונטרס הערות מהגר"ד לנדאו סימן ד' מה דמביא כמה ראיות בנידון זה אי איכא רוב בשלילה ויעוי''ש דדן גם לענין חזקה אי אמרינן כן.

   **ויעוין בבינת אדם שער רוב וחזקה בדין חזקה מאיסור לאיסור אות כ"ה** וז"ל ז"ל דלכו"ע היכא דאתרע הרוב בודאי בזה ל"ש לוקמי אחזקה כיון שאנו רואים שאין בהמה זו מן הרוב וכדאיתא ביבמות ל"ז וכו' ובכתובות ט"ז וכו', עכ"ל. ויעוין גם בתבואות שור יו"ד סימן כ"ט דנקט כן, רק דיעוין בחוו"ד סימן נ' בסופו דתמה עליו וז"ל ואין הנידון דומה לראיה ''דשם איכא הוכחה דאלמנה נשאת מדלית ליה קלא'' משא"כ כאן וכו'. ומבואר בזה פלוגתא יסודית אי הוי גרעון בעצם הרוב או רק כהוכחה נגדית.

   **רק דעדיין יש לעיין בגדר האי הוכחה אי הוי מדין רוב וחשיב רוב נגד רוב או דהוי רק רעותא ברוב דלט' ילדן** והוי רוב עם רעותא ובאמת ליכא כח הכרעה בהא דלא ניכר עוברה. ולכאורה מצינו בזה דברים מפורשים בראשונים ביבמות ל''ז. ד**הנה יעוין ברשב"א ל"ז ע"ב ד"ה הא דאמרינן דהקשה על הא דאיתא התם דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין** והקשה הרשב"א דאמאי לא נעמידנה אחזקת היתר ליבם ונכריע דהוי בנו של היבם ומישב וז"ל וי"ל כיון דרוב נשים לט' ילדן ולד זה לראשון היה אלא דמשום דרוב היולדות לט' עוברן ניכר לשליש ימיה וזו לא הוכר לשליש ימיה איתרע לה רובא והלכך הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין עכ"ל. ומבואר להדיא ברשב"א דלא הוי גרעון בגוף הרוב. ואולם עדיין לא מצינו ברשב"א דחשיב כרוב דאפשר דהוי רעותא בכח הרוב מכח הרגל''ד ולכן לא שייך בזה חזקה דעדיין איכא לרובא דלט' ילדן, וכן יש לדקדק מלשון רש"י ד"ה אתרע ליה רובא וז"ל דלא תשדיה בתר רוב נשים אלא ספק בתר מיעוט ספק בתר רוב עכ"ל. ומשמע מלשונו דליכא הפקעה בעצם הרוב אלא דהוי רק סיבה להחשיב את המיעוט מול הרוב.

   **אולם בתוס' שם ד"ה וזו חזינן להדיא דחשיב רוב נגד רוב דיעוין בתו' דהקשה דנכריע מכח החזקה כנגד הרוב ע"א דנסמוך מיעוטא לחזקה ונוקמי ארובא דעובר ניכר לשלש ימיה** ומבואר בתוס' דחשיב רוב נגד רוב ויש כח הכרעה להא דעוברה ניכר לשלוש ימיה מדין סמוך מיעוטא לחזקה דע"י כן נוכל למיסמך ארובא דעוברה ניכר. [↑](#footnote-ref-1)