50 בדין חזקה בדבר שאינו יכול למחות  - א - בחזקה בחלון צורי ומצרי, ובדעת הרא_ש בזה
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

אור ליום ג' י"ט אדר תשע"ב

**א**

א] ב"ב דנ"ט., אמר ר' זירא למטה מד' אמות יש לו חזקה ויכול למחות, למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואינו יכול למחות, ור' אילעא אמר אפי' למעלה מד' אמות אין לו חזקה ויכול למחות.

ונחלקו הראשונים בפירושה, דדעת רשב"ם ודעימי' דפלוגתייהו היא בחלון הצורי דתנן התם דיש לו חזקה, דע"ז אמרינן דהיינו רק בתוך ד' אמות אך למעלה מד' אמות אין לו חזקה, ופליגי אם יכול למחות, ודעת ר"ת ודעימי' דבחלון הצורי יש לו חזקה אף למעלה מד' אמות, ופלוגתייהו היא בחלון המצרי.

ובעליות דרבינו יונה הביא פי' ר"ת וכתב ע"ז, ז"ל, ושמעינן מהאי פירושא, דמאן דאחזיק על חברי' ולא מזיק לי' השתא ולא מידי, דאמרינן איבע"ל למחויי על העתיד והויא חזקה, מדאמרינן שיש חזקה לחלון הצורי אפי' למעלה מד' אמות, ואע"ג דהשתא לא מזיק לי' ולא מידי, אפ"ה איבע"ל למחויי שלא יחזיק עליו למנעו מלבנות כנגדו, דאילו בחלון המצרי שאין לו חזקה מן הטענה הזאת, התם משום דלא קביע כדפרישית וכו', ור"ש ז"ל פירש וכו', ושמעינן מינה לפי פירושו, מדקאמר למעלה מד' אמות אין לו חזקה, דלא מחזיק אינש במידי דלית לי' נזקא השתא, ולא אמרינן איבע"ל למחויי על העתיד וכו', ואפ"ה כפירושא קמא נקטינן וכו', עכ"ל.

והיינו דלדעת ר"ת ודעימי' דבחלון הצורי למעלה מד' אמות יש לו חזקה, ואף לדעת ר' זירא דלמעלה מד' אמות אינו יכול למחות, הרי בע"כ דהא דיש לו חזקה הוא משום שהי' לו למחות כדי שלא יחזיק עליו, וש"מ דכל המחזיק על חבירו צריך למחות עליו, אף אם אינו מזיקו עכשיו, וכן הוכיח בתשו' הריב"ש סימן תע"א.

אך לדעת הרשב"ם ודעימי' דבחלון הצורי למעלה מד' אמות אין לו חזקה, ואף דהוי זה תשמיש קבוע, בע"כ דהא דאין לו חזקה הוא משום דלא הו"ל למחויי, משום שאינו מזיקו עכשיו, ואף לדעת ר' אילעא דיכול למחות עליו, מ"מ כיון שאינו מזיקו אלא מעט, מצי למימר דלא חש להיזק זה, וע"כ אין לו חזקה, וש"מ דכל שאינו מזיקו עכשיו, א"צ למחות על העתיד.

ב] אמנם הנה בדעת רשב"ם גופי' צ"ע בזה, דהנה דעת רשב"ם בסוד"ה למעלה מד' אמות, דבחלון המצרי למטה מד' אמות אינו יכול למחות בו, והרמב"ן וש"ר פליגי ע"ז, דאף דאינו חלון קבוע, מ"מ ה"ה מזיקו בהיז"ר, ומ"ט אינו יכול למחות בו, וביותר צ"ע למש"כ רשב"ם לעיל דנ"ח: דחלון המצרי עשוי להביט דרך שם ולשמור פרדסו וגינתו, וכיון שכל עיקרו עשוי להביט דרכו, מ"ט לי"ב היז"ר.

ועכ"פ כיון דמבו' בד' רשב"ם דבחלון המצרי אינו יכול למחות בו משום היז"ר, הרי לכאו' נ' דה"נ בחלון קטן העשוי לאורה, נמי אינו יכול למחות בו משום היז"ר, ולפ"ז הרי דמהא דבחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, בע"כ דאף במקום שאינו מזיקו ואינו יכול לסלקו, יש לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, אך למש"כ ראב"ן במכילתין והובא במרדכי סימן תקנ"ו דאף דבחלון מצרי אינו יכול למחות בו משום היז"ר, מ"מ בחלון העשוי לאורה יכול למחות בו, עיי"ש, אין ראי' מזה, ונת' במק"א, וצ"ע דא"כ מ"ט בחלון צורי למעלה מד' אמות אין לו חזקה.[[1]](#footnote-2)

ג] ועד"ז צ"ע גם לדעת ש"ר, דהנה הרמב"ן ודעימי' כתבו, דלדעת הרי"ף דאין חזקה להיז"ר, בע"כ דאיירי הכא בחלון שאין בו היז"ר, שהוא פתוח לבקעה, עיי"ש, ובד' הרמב"ן והר"ן מבו' דמה"ט אינו יכול למחות עליו משום היז"ר, אך דעת הרשב"א דיכול למחות עליו גם משום היז"ר, ואזלי לטעמייהו לעיל די"ח: דפליגי אם למסקנא יכול לסמוך קודם שבא הניזק, ואכמ"ל, ולפ"ז הרי דמהא דיש חזקה לחלון זה, בע"כ דאף במקום שאינו מזיקו ואינו יכול לסלקו, יש לו עליו חזקה, משום שהי' לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, וכבר הוכיח כן הריב"ש בסימן תע"א, עיי"ש.[[2]](#footnote-3)

והנה הרי הרמב"ן וש"ר הביאו גם לפי' רשב"ם ודעימי' דבחלון צורי למעלה מד' אמות אין לו חזקה, ותיקשי דלפי דבריהם דאיירי בחלון שאין בו היז"ר, ואפ"ה יש לו חזקה משום שהי' לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, א"כ מ"ט למעלה מד' אין לו חזקה, הרי הי' לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, ומ"ש חלון למעלה מד' מחלון למטה מד', הרי גם למטה מד' לי"ב היז"ר, ואפ"ה יש לו חזקה, וא"כ אף למעלה מד' יהא לו חזקה.

ובאמת דלדבריהם קשיא הכי גם לפי' ר"ת ודעימי' דפלוגתת ר' זירא ור' אילעא היא בחלון המצרי, דכיון דאיירי בחלון שאין בו היז"ר, ואפ"ה כשהוא למטה מד' יש לו חזקה משום שהי' למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, א"כ מ"ט כשהוא למעלה מד' אין לו חזקה, הרי הי' לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו.

ד] ומצאנו הישוב לזה בד' הר"ן בסוגיין, ז"ל, אבל למעלה מד' אמות אין לו חזקה, "שכל שהוא למעלה אינו קבוע" ואם בא חבירו לבנות א"צ להרחיק מכנגדו ואין יכול למחות בו שלא יפתחנו, עכ"ל, וכ"כ בהמש"ד לדעת רשב"ם, ז"ל, אבל למעלה כיון שאינו יכול לזון בו את עיניו כדרכו, אע"פ שהוא רחב לא קביע ואין לו חזקה, עכ"ל, והרי דבאמת הא דלמעלה מד' אין לו חזקה, אי"ז משום שאינו מזיקו בהיז"ר, אלא הוא משום דחלון למעלה מד' אינו חלון קבוע כיון שאינו יכול לזון בו את עיניו כדרכו, וע"כ לדעת רשב"ם אין חזקה לחלון צורי למעלה מד' דהו"ל כחלון מצרי למטה מד' דאין לו חזקה, משום שאינו חלון קבוע, ויל"פ כן גם בד' הריטב"א שכתב, ז"ל, בצורי שהוא רחבו גדול הוצרכו לומר שאע"פ כן אין לו חזקה למעלה מד' אמות "לפי שאין תשמישו מצוי", עכ"ל.[[3]](#footnote-4)

ועד"ז מצינו בד' הרמ"ה באות רע"א בדין חלון מצרי, ז"ל, למטה מד' אמות יש לו חזקה וכו', ואע"ג דאין ראשו של אדם יכול ליכנס בתוכו, כיון דלמטה מד' אמות מן הקרקע הוא ניחא תשמישתי' ויכול לראות ממנו בכל עת, וכיון דקביעא תשמישתי' אית לי' חזקה וכו', למעלה מד' אמות אין לו חזקה, דכיון דלא חזי למחזי מיני' בכל שעתא וכו' לא קביעא תשמישיתי', דלמאי חזי לעיולי זיקא, לאו כולהו בתי חזו לכוי דבי זיקא, ואמטו להכי אין לו חזקה וכו', דמצי בעל חצר למימר כיון דחזאי דלא עבד מילתא דקביעותא לא מחאי בי' דאמינא לתורת עראי עבדי' ודעתי' לסלוקי, עכ"ל, ועיי"ש בהמש"ד בד"ה ומנא תימרא, שהאריך להוכיח כן, דהא דחלון צורי למעלה מד' אמות אין לו חזקה, אי"ז משום דלא בריר היז"ר דידי' לבעל חצר, אלא הוא משום דלאו לקביעותא עביד, ועמש"נ בזה בסימן ? סק"?.[[4]](#footnote-5)

ועכ"פ לפ"ז נמצא, דלעולם גם לדעת רשב"ם ודעימי' י"ל, דאף במקום שאינו מזיקו ה"ה צריך למחות על העתיד, וע"כ גם בכה"ג יש לו חזקה, והא דבחלון צורי למעלה מד' אמות אין לו חזקה, הוא משום דאי"ז מילתא דקביעותא, וע"כ א"צ למחות.

ובאמת הרמב"ן בסוגיין הק' על פירשב"ם, ז"ל, אבל תמיהי אית בי', דהיכי אפשר דחלון הצורי אין לו חזקה משום שהוא למעלה מד' והא מלתא קבועה היא טובא, וכל לאורה נמי מלתא דקביעתא היא בכל ענין, עכ"ל, וכעי"ז הק' בחי' הר"ן, והיינו משום שנקטו לדבר פשוט, דאף במקום שאינו מזיקו ה"ה צריך למחות על העתיד, וכל הא די"ל דאין לו חזקה, הוא רק בדבר שאינו קבוע, וזהו שהק' דודאי דחלון צורי וחלון העשוי לאורה למעלה מד' נמי הוו מילתא דקביעותא, וא"כ מ"ט אין לו חזקה, ומש"כ הר"ן בתחילת דבריו לדעת רשב"ם דחלון צורי למעלה מד' אינו דבר קבוע, הוא רק לדעת הרשב"ם, אך איהו גופי' ס"ל דודאי דחלון צורי הוי דבר קבוע אף בשהוא למעלה מד'.

**ב**

ה] והנה כתב הרא"ש בפ' לא יחפור סימן ב' ג', ז"ל, ת"ש מרחיקין את הגפת ואת המלח וכו' טעמא דאיכא כותל הא ליכא כותל סומך, תימה מאי פריך הכא ודאי מותר לסמוך כשאין שם כותל שאין מזיק לו כלום עתה וכשירצה זה לעשות כותל יסיר את הגפת וכו', וה"ר יונה ז"ל תירץ דחייש שמא יחזיק בסמיכת דברים הללו ג' שנים ויטעון חזקה וכו', ומתוך זה דקדק דאין אדם רשאי לפתוח חלון לחורבתו של חבירו לפי שיכול לומר לו שמא תחזיק עלי וכשאמלך לבנות חורבתי נמצא חלונך פתוחה לחצירי ותחזיק בהיז"ר וגם תזקיקני להרחיק ארבע אמות מכנגד חלונך, ואין דבריו נראין לי דאם איתא דמותר לסמוך גפת כשאין שם כותל ובור סמוך למיצר, לא יוכל לטעון חזקה לעולם כיון דאין מזיק לו עתה ואין יכול למחות, דכל מקום שאין יכול למחות אין חזקה כדמוכח לקמן בפרק חזקת הבתים דתנן הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואין יכול למחות, הלכך אם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה אם לא שיביא עדים שהחזיק בו שלשה שנים קודם שנעשה החורבה, עכ"ל.

?וכד' הרא"ש מבו' בתשו' מהר"ם מר"ב שהביא המרדכי בפ' לא יחפור, והגר"א בסימן קנ"ג כתב דזהו טעמא דהרמ"א שם דאינו יכול למחות עליו בזיז המקבל גשמים, וצ"ע היאך זה מתישב לדעת החולקים על הרא"ש?

והנה בתשו' הריב"ש סימן תע"א כתב, דלדעת הרא"ש בע"כ לפרש כדעת רשב"ם ודעימי' דפלוגתא דר' זירא ור' אילעא היא בחלון הצורי, דלדעת ר"ת ודעימי' דפלוגתייהו היא בחלון המצרי, הרי דמהא דבחלון הצורי יש לו חזקה אף למעלה מד', ואף לדעת ר' זירא דלמעלה מד' אמות ליכא היז"ר, בע"כ דאף במקום שאינו מזיקו ה"ה צריך למחות כדי שלא יחזיק עליו, וכל שלא מחה יש לו חזקה.

אך כבר תמהו ע"ז האחרונים, שהרי הרא"ש בסוגיין בסימן ע"ג הכריע כדעת ר"ת ודעימי' דפלוגתת ר' זירא ור' אילעא היא בחלון מצרי, עיי"ש, וקשיא טובא לפ"ז, דכיון שכתב הרא"ש דכל שאינו מזיקו ואינו יכול למחות אין לו חזקה, א"כ מ"ט בחלון צורי למעלה מד' יש לו חזקה, אף לדעת ר' זירא דאינו מזיקו ואינו יכול למחות.

ו] ובנתיה"מ סימן קנ"ד סקט"ו כתב, דאה"נ כל מש"כ הרא"ש דאין חזקה לחלון הפתוח לחורבה, הם רק בחלון המצרי שאינו דבר קבוע, אך בחלון הצורי או בחלון העשוי לאורה שהוא דבר קבוע, יש לו חזקה אף בשהוא פתוח לבקעה ואינו מזיקו.

אך צ"ע מסתימת ד' הרא"ש, דלכאו' כל כי האי הו"ל לפרושי, וממה שסתם וכתב דאין חזקה לחלון הפתוח לחורבה, נ' להדיא דהדין כן בכל מיני החלונות.[[5]](#footnote-6)

ז] ובשו"ת מהר"א ששון סימן פ"ז הביא בשם ח"א שכתב לישב ד' הרא"ש, ז"ל, דנהי דבחלון מצרי פליג ר' זירא וס"ל דלמעלה מד' אמות אין לו חזקה משום דלא חייש לשרשיפא, אבל היינו דוקא משום דהוי חלון מצרי שהיא קטנה ביותר ומשו"ה לא חייש, אבל בחלון צורי שיש בה קביעות מודה ר' זירא לר' אלעא דחיישינן לשרשיפא, עכ"ל, וכ"כ בלח"מ פ"ז משכנים ה"ו.

והנה עיקר חילוק זה, דטפי יש לחוש לשרשיפא בחלון צורי מבחלון מצרי, מצינו כן גם בד' הרמב"ן בסוגיין שכתב דלדעת הסוברים דפלוגתת ר' זירא ור' אילעא היא בחלון הצורי, הרי דכל הא דס"ל לר' אילעא דלמעלה מד' אמות יכול למחות משום דזימנין דמייתית שרשיפא, הוא רק בחלון הצורי ולא בחלון המצרי, וכ"כ בחי' הר"ן, ופירש הטעם בזה, ז"ל, דנהי דבחלון צורי חיישינן לשרשיפא, בחלון המצרי לא חיישינן, דלא מותיב אינש שרשיפא כדי להסתכל דרך מקום שאינו יכול להכניס ראשו, עכ"ל, ועד"ז כתב בשטמ"ק בשם הראב"ד, ז"ל, אבל אם הוא למעלה מד' אמות אינו יכול למחות משום זימנין דמנח שרשיפא, דהוי תשמיש דחוק ואינו מצוי כולי האי לא חיישינן, עכ"ל, וכ"ה מבו' גם בד' ראב"ן שהובא במרדכי סימן תקנ"ו, אך בחי' הריטב"א כתב דגם לפי' זה, כ"ה דבחלון צורי יכול למחות בו אף למעלה מד', ה"נ בחלון מצרי יכול למחות בו אף למעלה מד', ואין חלוקין זמ"ז אלא לענין חזקה, עיי"ש, ועי' להלן בסימן ? שנת' כן גם בדעת הרמב"ם.

אמנם צ"ע בזה מל' הרא"ש בסוגיין שכתב, ז"ל, ורבינו תם פירש דאחלון מצרי קאי, אבל בחלון צורי שהוא דבר קביעות אפילו למעלה מד' יש לו חזקה ואע"ג דאין עשוי לאורה, עכ"ל, והרי דטעם הא דיש חזקה לחלון צורי למעלה מד', הוא משום דהוא דבר קביעות, ולדרך זו הרי אין הטעם משום דהוא דבר קביעות, אלא משום דיש בו היז"ר גמור.

והנה אמנם החכם בשו"ת מהר"א ששון כתב דהא דחיישינן בי' טפי לשרשיפא, הוא משום דה"ז דבר קבוע, וכנראה היינו דלזמן מרובה חיישינן לשרשיפא, אך זה דלא כמש"נ מד' הראשונים דהטעם לחוש בזה טפי לשרשיפא הוא משום דהוא יכול להכניס ראשו, וגם הוא דוחק לומר דמש"כ הרא"ש לה"ט דהוא דבר קבוע, אי"ז חד טעמא עם מש"כ בסימן ע"ד דהא דבזיז טפח יש לו חזקה הוא משום דהוא מילתא דקביעות ואיבעי לי' למחויי, והתם ודאי אין כונתו דמה"ט יש בו טפי היז"ר, שהרי פירש שם טעם אחר להא דיש בזיז טפח היז"ר גמור, עיי"ש. [[6]](#footnote-7)

ח] ונראה לישב, דהנה בעיקר מש"כ הרא"ש דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, והוכיח כן מזיז פחות מטפח דאין לו חזקה ואינו יכול למחות, צע"ג, שהרי דעת רב הונא לקמן בסוגיין דהא דאינו יכול למחות היינו בעל הגג בבעל החצר, אך בעל החצר בבעל הגג יכול למחות, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דאין לו חזקה הוא משום דאי"ז מילתא דקביעותא, וכאשר כ"ה מבו' בל' הרא"ש בסימן ע"ד, עיי"ש, וא"כ הרי גם לדעת רב יהודה דאף בעל החצר אינו יכול למחות בבעל הגג, הרי שפיר יל"פ דהא דאין לו חזקה אי"ז מכח הא דאינו יכול למחות, אלא משום דאי"ז מילתא דקביעותא, והיאך למד מינה הרא"ש דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה.

ועד"ז צ"ע במש"כ הר"י בן הרא"ש בשו"ת הרא"ש כלל צ"ט סימן ו', ז"ל, גם חזקת ראובן אינה חזקה להצריך לשמעון להרחיק, דהא בהא תליא, כדמוכח בפ' חזקת הבתים גבי חלון למעלה מד' אמות אין לו חזקה, ואין יכול למחות, וכן לגבי זיז פחות מטפח, עכ"ל, וצ"ע שהרי הא דחלון למעלה מד' אין לו חזקה, הוא גם לדעת ר' אילעא דיכול למחות, ולדעתו בע"כ דהא דאין לו חזקה הוא משום דאי"ז מילתא דקביעותא, וא"כ הרי י"ל דגם לדעת ר' זירא הא דאין לו חזקה אי"ז מכח הא דאינו יכול למחות, אלא משום דאי"ז מילתא דקביעותא.

ט] ומצינו הישוב לזה בד' הרא"ש בכלל ק' סימן א', ועמד ע"ז באהלי ישועה סימן י' סק"י, ז"ל, וכיון שאין שמעון יכול למחות בידו ג"כ חזקת ראובן אינה חזקה וכו', כדאיתא בשלהי חזקת הבתים ר' זירא אומר למטה מד' אמות הויא חזקה ויכול למחות מד' אמות ולמעלה ל"ה חזקה ואינו יכול למחות, אלמא דהא בהא תליא דכל היכא דאינו יכול למחות כשבא לפתוח לא שייכא חזקה וכו', ואפילו ר"א דאמר אפילו למעלה מד' אמות אין לו חזקה ויכול למחות וכו', כ"ש דלדידי' הכא שאינו יכול למחות ל"ה חזקה, כיון דלא עביד לאורה ול"ה תשמיש קבוע לכן אין החזקה מועלת אע"פ שהיה בידו למחות אני אומר שלא חשש למחות מאחר שאינו עשוי לתשמיש קבוע להביא אורה לבית, ה"ה בנדו"ז מאחר שאין לשמעון תשמיש קבוע בחצרו ומחמת שהחצר קטנה דלא חזיא לתשמיש חשוב אינו יכול למחות בראובן שבא לפתוח חלונו תחלה ומאחר שאין יכול למחות גם אין לראובן טענת חזקה, עכ"ל.

ומבו' בד' הרא"ש, דגם לדעת ר' אילעא דלמעלה מד' אמות אין לו חזקה ויכול למחות, יש ללמוד מזה בק"ו דהיכא שאינו יכול למחות אין לו חזקה, ואשר זהו מה שהוכיח הרא"ש מחלון למעלה מד' ומזיז פחות מטפח דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, דאף למ"ד דהוא יכול למחות ואפ"ה אין לו חזקה, יש ללמוד מזה בק"ו דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה.

ט] ולכאו' הביאור בזה הוא כמש"כ בס' אהלי ישועה סימן י' סק"י, דמש"כ הרא"ש דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, לאו היינו דכל עיקר החזקה מיוסדת על מה שהי' בידו לסלקו ולא סילקו, ומשא"כ היכא שאין בידו לסלקו ליכא לעיקר הוכחת החזקה, דכיון שלא הי' בידו לסלקו, לא חש למחות בו, אלא היינו דכל שאינו יכול למחות בו, אשר היינו משום דאין הלה מזיקו, הרי דלא חשיב כלל שהוא מחזיק בשלו, וע"כ א"צ למחות ולהודיע שאינו מחזיק ברשות.[[7]](#footnote-8)

ואשר זהו מש"כ הרא"ש, דאף למ"ד דלמעלה מד' אמות יש לו חזקה ואינו יכול למחות, הרי דאם אף בכה"ג שהוא יכול למחות בו, מ"מ אמרינן דכיון שאין ההיזק קבוע אין החזקה מועלת, כ"ש דהיכא שאינו מזיקו כלל ואינו יכול למחות בו, דאינו חושש למחות ואין החזקה מועלת.

ועיי"ש בס' אהלי ישועה שכתב לישב בזה מש"כ הרא"ש בפ"ק סימן כ', לתמוה ע"ד הראב"ד שכתב דאף דאחין שחלקו אין להן חלונות זע"ז, מ"מ אינו יכול לומר לו סתום חלונותיך אע"פ שיש בהן היז"ר, והק' הרא"ש דאיכא למיחש דלבתר תלת שנין טעין בחזקה, ובפלפולא חריפתא שם הק', דד' הרא"ש סותרים למש"כ בפ' לא יחפור סימן ב', דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, ולפי הנ"ל הוא מתישב היטב, דכל הא דכשאינו יכול למחות אין לו חזקה, הוא רק כשאינו יכול למחות משום דאינו מזיקו, דבכה"ג לא חשיב כלל כמחזיק בשל חבירו, וע"כ א"צ חבירו למחות ואין לו חזקה, אך באחין שחלקו שהן מזיקין זא"ז בהיז"ר, דמן הדין שפיר מצי למחות חד בחברי', הרי דהגם דהן אינם יכולין למחות זב"ז מאיזה טעם שיהי', מ"מ חשיב כל א' כמחזיק בשל חבירו ויש על חבירו למחות בו, וע"כ שפיר יש לו חזקה.

י] והנה אמנם בפשוטו הי' נראה, דמש"כ הרא"ש דאינו חושש למחות בו משום שאינו עשוי לתשמיש קבוע, היינו דמה"ט אינו חושש למחות שמא יחזיק עליו, משום דסומך ע"ז דכשיבא לבנות יסלק את חלונו, וכמש"כ כן בעליות דר"י בסוגיין.

אך לפ"ז אינו מתישב מה שלמד הרא"ש מזה דה"נ במקום שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, שהרי עד כאן לא מצינו דאין לו חזקה אלא בתשמיש שאינו קבוע שאינו חושש למחות בו, אך בתשמיש קבוע, שפיר י"ל דאף כשאינו יכול למחות בו ולסלקו, יש לו להודיע שאינו מחזיק ברשות, וכל שלא הודיע כן, יש לו חזקה.

ומוכח מזה, דמש"כ הרא"ש דלא חשש למחות מאחר שאינו עשוי לתשמיש קבוע להביא אורה לבית, היינו דכל הא דהוא צריך למחות במי שמשתמש בתשמיש המזיקו, היינו דכיון דהוא מזיקו והוי כמחזיק בשלו, ה"ה נראה כבעלים, וע"כ הוא צריך למחות בו, אך כל שאין תשמישו קבוע, ואינו מחזיק בדבר קבוע, אינו נראה כבעלים מכח זה, וע"כ אינו חושש למחות בו,[[8]](#footnote-9) ומזה הוא שלמד הרא"ש דכ"ש בגונא דאינו יכול למחות בו משום שאינו מזיקו, דודאי דאינו נראה כבעלים, שהרי אינו מחזיק כלל בשל חבירו, וע"כ אינו חושש למחות בו, ואין לו חזקה.

ויש להוכיח עוד כדרך זו בד' הרא"ש, דאי נימא דמכוון ד' הרא"ש דכל שאינו קבוע א"צ למחות כדי שלא יחזיק עליו משום דסומך דכשיבא לבנות יסלק את חלונו, הרי הי' בדין דכל הא דאין לו חזקה, הוא רק לענין דרשאי להאפיל עליו, אך ל"מ לכופו לסתמו, דכלפי זה שפיר יש לו חזקה, דאם לא נתן לו רשות לכך, מ"ט לא מחה עליו משום ההיז"ר, והרא"ש בסוגיין נקט בפשיטות דאין לחלק בזה, ומצי לכופו לסתמו, ובע"כ דמש"כ הרא"ש דא"צ למחות משום דאי"ז תשמיש קבוע, היינו משום דכל שאינו מחזיק בתשמיש קבוע בשל חבירו, אינו נראה כבעלים ע"ז, וא"צ למחות בו, וע"כ פשיטא לי' להרא"ש דאין לו חזקה כלל ומצי לכופו לסתמו, וז"ב.

אך יש לדחות, דבאמת הא דבחלון מצרי למעלה מד' אין לו חזקה, היינו דמכח ההיזק א"צ למחות, כיון דאי"ז אלא היזק מועט, ומכח שמא יחזיק עליו א"צ למחות, כיון דאי"ז תשמיש קבוע, וע"כ שפיר נקט הרא"ש דמצי לכופו לסתמו.

יא] ועכ"פ כיון שנתבאר מד' הרא"ש, דהא דבחלון מצרי למעלה מד' אין לו חזקה אף למ"ד דיכול למחות, הוא משום שאינו תשמיש קבוע, ודלא כמש"כ הר"י מיגש דהוא משום דאי"ז אלא חששא בעלמא, הרי לפ"ז נראה, דלעולם י"ל בדעת הרא"ש דהא דבחלון צורי למעלה מד' יש לו חזקה, הוא משום דגם לדעת ר' זירא דלמעלה מד' אינו יכול למחות בו, כ"ז הוא בחלון מצרי, אך בחלון צורי איכא למיחש טפי לשרשיפא ויכול למחות בו, וכמש"כ החכם שהביא מהר"א ששון והלח"מ.

ומש"כ הרא"ש דבחלון צורי "שהוא דבר קביעות" אפילו למעלה מד' יש לו חזקה, אשר מזה משמע דהא דבחלון צורי יש לו חזקה אף למעלה מד' הוא משום דהוא דבר קביעות, היינו משום דבחלון מצרי הרי גם למ"ד דיכול למחות בו אין לו חזקה, משום שאינו דבר קביעות, וכל הא דבחלון צורי למעלה מד' יש לו חזקה משום דיכול למחות בו, הוא רק משום שהוא דבר קביעות.

ואמנם דאי"ז מתישב כה"צ, שהרי ד' הרא"ש קיימי לדעת ר' זירא, ולדעתו הרי עיקר החילוק בין חלון צורי למצרי אי"ז בקביעותם, אלא דבחלון מצרי אינו יכול למחות בו ובחלון צורי יכול למחות בו, וא"כ מ"ט לא פירש הרא"ש לכך, וצ"ל דכיון דקי"ל כר' אילעא דגם בחלון מצרי יכול למחות בו, ולדידי' עיקר החילוק בין צורי למצרי הוא בקביעותם, ע"כ פירש הרא"ש לטעם זה, שהרי גם לדעת ר' זירא בעינן נמי לטעם זה, וצ"ע.

יב] ואכתי צ"ע, ממש"כ הרא"ש בסו"ס ע"ג, ז"ל, ולאורה אפילו כ"ש יש לו חזקה, פירש ר"ח חלון העשוי להכניס בו אורה במקום אפל דתשמיש קבוע הוא לו, ומסתבר דאפילו למעלה מד' אמות, עכ"ל, והנה בחלון קטן העשוי לאורה, בפשוטו אין לחוש לשרשיפא טפי מבחלון מצרי, אא"כ נימא כד' החכם שהביא מהר"א ששון, דכל שהוא קבוע טפי יש לחוש לשרשיפא, וא"כ מ"ט יש לו חזקה אף שאינו יכול למחות, ואינו במשמע דמילתא דשמואל לא אתיא כר' זירא.

אך נראה דלק"מ, שהרי בד' הרא"ש מבו' דשפיר יל"פ לדינא דחלון העשוי לאורה כשהוא למטה מד',[[9]](#footnote-10) ואך שכתב דמסתבר דהדין כן אף למעלה מד' אמות, ושפיר י"ל דכל הא דמסתבר כן, הוא רק משום דקי"ל כר' אילעא דאף למעלה מד' אמות יכול למחות, אך אה"נ לדעת ר' זירא דלמעלה מד' אמות אינו יכול למחות, אף אין לו חזקה.

והיינו דדינא דשמואל הוא דחלון העשוי לאורה הוי דבר קבוע, וע"כ יש לו חזקה אף בכ"ש, ואך דמ"מ אם אינו יכול למחות אין לו חזקה, וע"כ לדעת ר' זירא דלמעלה מד' אמות אינו יכול למחות, ל"ש דינא דשמואל אלא בשהוא למטה מד' אמות, ואילו לדעת ר' אילעא דאף למעלה מד' אמות יכול למחות, שייך דינא דשמואל אף כשהוא למעלה מד' אמות.

יג] אמנם לכאו' אכתי צ"ע בזה ממש"כ הרא"ש בסימן ע"ד, ז"ל, עד טפח יש לו חזקה אם החזיק ג' שנים דמילתא דקביעות הוא ואיבעי ליה לבעל החצר למחויי שיסירנו "כדי שלא יחזיק עליו" וגם יכול למחות בבעל הגג בתוך שלש שלא ישתמש בו, ואפילו לרב יהודה דלי"ל היז"ר וכו', ה"מ בפחות מטפח וכו', אבל כשהוא רחב וכו' ואיכא היז"ר, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' בד' הרא"ש, דהא דבזיז טפח יש לו חזקה, אי"ז משום דיכול למחות בו משום היז"ר, אלא הוא משום דיש לו למחות עליו כדי שלא יחזיק עליו, ולא פירש הרא"ש להא דיכול למחות בו משום היז"ר רק דמה"ט יכול למחות בו שלא ישתמש בו, דאילו משום שלא יחזיק עליו, ל"ה בידו למחות עליו אלא שיסירנו, אך כ"ז שהוא קיים, אין בידו למחות שלא ישתמש בו, ורק משום חשש היז"ר, יכול למחות בו שלא ישתמש בו,[[10]](#footnote-11) ולפ"ז הרי מבו' בד' הרא"ש, דאף במקום שאינו מזיקו, יש לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, ואם לא מחה יש לו חזקה, וזה שלא כד' הרא"ש בפ' לא יחפור דכל שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה.

אך נראה די"ל בזה, דהנה בעיקר הא דבמקום שיכול למחות בו משום היז"ר יש לו חזקת אורה עליו ואינו רשאי להאפיל, יש להסתפק אם היינו דכיון שלא מחה בו מכח ההיז"ר בע"כ שקנה ממנו זכות חלון, וע"כ גם אינו רשאי להאפיל עליו, או דנימא כל הא דמהני לו החזקה דאינו רשאי להאפיל עליו, הוא רק משום שהי' עליו למחות כדי שלא יחזיק עליו, וכל שלא מחה בע"כ שקנה ממנו זכות אורה, אך אם לא הי' עליו למחות אלא משום ההיז"ר, ל"ה החזקה מועלת אלא לענין ההיז"ר ולא לענין זכות אורה.[[11]](#footnote-12)

ואי נימא כדרך בתרא מתישבים היטב ד' הרא"ש, דלעולם הא דבזיז טפח יש לו חזקה, הוא משום דהוא מזיקו בהיז"ר וע"כ חשיב כמחזיק עליו והוא נראה כבעלים, ואך דכל הא דמועלת החזקה גם לענין דמכח זה יכול למחות בבעל החצר שלא להשתמש בזיז, הוא רק משום שהי' לו למחות בו כדי שלא יחזיק עליו, דמה"ט מועלת חזקתו לגמרי, וה"ה יכול למחות בבעל החצר שלא ישתמש בזיז, אך אילו ל"ה לו למחות בו אלא משום ההיז"ר, ל"ה חזקתו מועלת אלא לגבי ההיז"ר, וכמש"נ.

**ג**

יד] ובעיקר ד' הרא"ש שלמד מהא דחלון למעלה מד' וזיז פחות מטפח אין להן חזקה, דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, אשר צ"ע דהתם הרי ל"מ חזקתו אף אם ה"ה יכול למחות, ונת' לעיל מד' שו"ת הרא"ש כלל ק' דמ"מ יש ללמוד מהתם בק"ו דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, ונת' בזה דהיינו דכיון דהיכא שאינו מחזיק בתשמיש קבוע לא חשיב כמחזיק בשלו וא"צ למחות, כ"ש דהיכא שאינו מזיקו כלל עכשיו, דלא חשיב כמחזיק בשלו וא"צ למחות.

ושוב נתבוננתי דיל"פ בזה בפשיטות בע"א, דהנה בפשוטו הי' נראה, דנידון הרא"ש אם מהני חזקה במקום שאינו יכול למחות, היינו אם אמרינן דאף במקום שאינו יכול למחות, מ"מ דרך האדם להודיע שאינו מחזיק ברשות, וע"כ כל ששתק יש לו חזקה, או דכל שאינו יכול למחות אין דרך להודיע כלל שאינו מחזיק ברשות, והיינו או משום דאין דרך האדם להודיע כן כשאינו יכול לסלקו, או משום דכל שאינו חשוב כמזיק ואינו מחזיק בשלו, אינו צריך כלל להודיע שאינו מחזיק ברשות.

אך נ' דיל"פ בזה, דלעולם הך מילתא הוה פשיט"ל להרא"ש, דכל שאינו יכול למחות ולסלקו, אף אינו חושש למחות בו ולהודיע שאינו מחזיק ברשות, ונידון הרא"ש הי' דשמא אף במקום שאינו חושש למחות בו, יש לו חזקה, דאין החזקה מיוסדת על מה שהי' לו למחות ולא מחה, והיינו משום דעיקר דין חזקה הוא מתקנ"ח, וכמו שהוכיח הקצוה"ח בסימן ק"מ סק"ב מד' התוס', וע"ז הוא שהוכיח הרא"ש מחלון למעלה מד' ומזיז פחות מטפח דאי"ז כן, אלא כל מקום שלא הי' לו למחות, אין החזקה מועלת.

ולפ"ז ניחא מה שהוכיח הרא"ש מחלון למעלה מד' ומזיז פחות מטפח דכל שאינו יכול למחות אין לו חזקה, דאף דהתם אין לו חזקה אף למ"ד דיכול למחות, הרי מ"מ כיון שלמדנו מהתם דכל שאינו חושש למחות אין לו חזקה, והרי דהחזקה מיוסדת על זה שהי' לו למחות, הרי דכ"ש דבמקום שאינו יכול למחות ואין לו טעם כלל למחות, דלא יהא לו חזקה, ודו"ק.

ולדרך זו מתפרשים ד' הרא"ש בתשו' כפשוטם, דהא דבחלון למעלה מד' אינו חושש למחות משום שאינו תשמיש קבוע, היינו דמה"ט אינו חושש למחות שמא יחזיק עליו, משום דסומך ע"ז דכשיבא לבנות יסלק את חלונו, וכמש"כ כן בעליות דר"י בסוגיין, ומ"מ שפיר למד מינה הרא"ש, דכ"ש דבמקום שאינו יכול למחות דודאי אינו חושש למחות בו, אין לו חזקה, דהרי הא הוה פשיט"ל להרא"ש דבמקום שאינו יכול למחות אינו חושש למחות בו, ולא דן אלא דשמא אף במקום שאינו חושש למחות בו יש לו חזקה, וע"ז שפיר הוכיח מחלון למעלה מד' דכל שאינו חושש למחות בו אין לו חזקה, וז"פ.

?נ' דלהרא"ש לטעמי' ל"מ חזקתו כלל, וכ"ה גם דעת הרמ"ה ולטעמי', ואילו לדעת ש"ר לטעמייהו שפיר מהניא החזקה לגבי ההיז"ר, והיינו דלדעת הרמב"ם הא דאין לו חזקה, הוא משום שלא נתרצה שיהא לו חלון, אלא אינו מקפיד על היז"ר זה, אך מ"מ כיון שאינו מקפיד על היז"ר זה, יש לו חזקה על ההיז"ר, ועד"ז הוא גם בד' הרמב"ם בזיז, אך אם הא דאין לו חזקה הוא משום דאי"ז קבוע ולא חשיב כלל כמחזיק על חבירו, הרי דמה"ט אין לו חזקה כלל, ודו"ק.

ובד' הרשב"א שכתב דאם בעינן חזקת ג"ש, ל"מ החזקה לגבי ההיז"ר, יש להסתפק אם כונתו דאף אחר ג"ש ל"מ, והיינו משום דממ"נ אם קנה ממנו זכות חלון, גם אינו יכול להאפיל עליו, וע"כ מהא דאין לו חזקת אורה, בע"כ דגם אין לו חזקה לגבי ההיז"ר, אך בסימן ב' בסופו נת' להוכיח דמודה הרשב"א דחזקת ג"ש מהניא, וכ"ה מבו' בד' הריטב"א, דהגם דס"ל דבעינן חזקת ג"ש וטענה, מ"מ שפיר מהני חזקתו שלא יהא צריך לסתום חלונו, עיי"ש.

1. אמנם בדברינו בדעת רשב"ם בדין חלון מצרי וחלון צורי נת' לדון לישב בזה, דדעת הרשב"ם דחלון צורי לא חשיב כמילתא דקביעותא, וע"כ אין לו חזקה אלא בשיכול למחות בו משום היז"ר, ומשא"כ בחלון העשוי לאורה דהוי מילתא דקביעותא, יש לו חזקה אף בדלי"ב היז"ר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובאמת גם לדעת הרשב"א דיכול למחות עליו שלא לפתוח חלון לבקעה, אכתי יש להוכיח דיש חזקה אף בשאינו יכול למחות, שהרי הך דינא דחלון יש לו חזקה אף כשאין בו היז"ר, הוא דינא דמתניתין, ולדעת אביי דהבא לסמוך סומך, ומבו' בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף קמ"ד שהוא גם בבא לסמוך חלון, הרי בע"כ דיש חזקה אף כשאינו יכול למחות בו. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם קשיא טובא לפ"ז, במש"כ הראשונים דלדעת רשב"ם ודעימי', כל הא דחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, הוא רק למטה מד', אך למעלה מד' אין לו חזקה, וצ"ע דלכאו' חלון העשוי לאורה גם כשהוא למעלה מד' הוי מילתא דקביעותא, כיון שאינו עשוי לזון את עיניו דנימא דכיון שאינו יכול לזון בו את עיניו כדרכו אינו חלון קבוע, אלא להביא אורה לבית, ואדרבה כשהוא גבוה יותר ה"ה מביא אורה טפי לבית, וכמש"כ הרמ"ה באות ער"ב, עיי"ש, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולדעת הרמ"ה, כלל אין מקום לפרש דטעם הא דיש לו חזקה, הוא משום דהי' בידו למחות משום ההיז"ר, שהרי דעתו שם ד"ה ומנא תימרא, דמה שיכול למחות משום ההיז"ר, אי"ז טעם כלל שיהא לו חזקה לגבי האפלה, וכמש"כ שם, ז"ל, ועוד אי טעמא דצורי דאית לי' חזקה משום דבריר הזיקי' הוא, כ"ש היכא דלא אתי מיני' הזיקא כלל דאית לי' חזקה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, דמאן דעביד הזיקא אית לי' חזקה ודלא עביד הזיקא לית לי' חזקה, איתגורי איתגור מרי הזיקא בהזיקי', א"כ מצינו חוטא נשכר, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-5)
5. והעירוני עוד בזה, דאם אכן ד' הרא"ש קיימי בחלון מצרי, א"כ מ"ט דרבינו יונה דס"ל דיש לו חזקה, הרי להדיא אמרו בסוגיין דחלון המצרי אין לו חזקה אלא למטה מד', ופירש רבינו יונה דהיינו משום דבחלון מצרי שאינו קבוע א"צ למחות כדי שלא יחזיק עליו, וע"כ רק כשהוא למטה מד' אמות ואיכא היזק ראי', הי' לו למחות עליו משום זה, ומבו' להדיא דבחלון מצרי א"צ למחות כדי שלא יחזיק עליו, - אך י"ל, דכל הא דבחלון המצרי א"צ למחות שמא יחזיק עליו, הוא רק כשאין בו חשש היז"ר, ובאנו להצריכו למחות שמא יחזיק עליו ויהא צריך להרחיק ד' אמות, אך כל דיש לחוש שיחזיק עליו ויזיקו בהיז"ר, שפיר הוא צריך למחות אף בחלון מצרי, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם לפ"ד החכם, יתישב מה דקשיא טובא ע"ד הרא"ש, מהא דבחלון המצרי שיש לו מלבן לר' יהודה יש לו חזקה, והרי לדעת ר' זירא כיון שהוא למעלה מד' אינו יכול למחות בו, ואפ"ה יש לו חזקה, ולפ"ד החכם דכל דהוא מילתא דקביעותא חיישינן לשרשיפא, ניחא, דחלון שיש לו מלבן דהוא מילתא דקביעותא, חיישינן בי' לשרשיפא, וע"כ הוא יכול למחות בו, ועד"ז יתישב גם הא דבחלון העשוי לאורה יש לו חזקה, ועי' להלן שנת' לישב בזה בע"א, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. והי' מקום לפרש דהוא משום דכל שאינו יכול למחות בו משום שאינו מזיקו, לא איכפת לי' בכך כלל, וע"כ ליכא להוכחת החזקה מדלא מחה, אך אי"ז מתישב בד' תשו' הרא"ש שם שנקט דבחלון הפתוח לחצר שאין בה ד' אמות, הרי דאם מן הדין יש לו תביעת היז"ר ויכול למחות בו, יש לו חזקה, ואם מן הדין אין לו תביעת היז"ר ואינו יכול למחות בו אין לו חזקה, והרי דהא דבמקום שאינו יכול למחות בו אין לו חזקה, דינא הוא, דכל שאינו חשוב כמזיק, לא חשיב כמחזיק בשלו, וע"כ א"צ למחות ולהודיע שאינו מחזיק ברשות. [↑](#footnote-ref-8)
8. והא דבחלון צורי למטה מד' יש לו חזקה, נראה דהוא כד' הרמ"ה והר"ן דכל דהוא למטה מד' הוי דבר קבוע טפי, וע"כ יש לו חזקה, ורק כשהוא למעלה מד' ל"ה מילתא דקביעותא כלל, וע"כ אין לו חזקה, וי"ל עוד, דלמטה מד' שהוא מזיקו בהיזק גמור, שפיר הוא נראה כבעלים אף כשאינו דבר קבוע, אך זה דוחק קצת, וגם אי"ז מתישב עם מש"נ להלן סקי"א בביאור ד' הרא"ש בחלון צורי. [↑](#footnote-ref-9)
9. ואי דתיקשי דלמטה מד' אף לצורי יש לו חזקה, וא"כ מאי קמ"ל שמואל דלאורה יש לו חזקה, וכבר הוכיח מזה הרמ"ה באות רע"א דחלון העשוי לאורה יש לו חזקה אף למעלה מד' אמות, וכן נקטו ש"ר, ועי' בנתיה"מ סימן קנ"ד סקט"ז שכב עמד כן ע"ד הרא"ש, נראה די"ל דחלון העשוי לאורה הוא קטן מחלון מצרי, וכדאמר שמואל אפי' כל שהוא, ובטור סימן קנ"ד הביא בשם ר"ת דהיינו כ"ש ממש, וכל הא דיש לו חזקה, הוא רק משום שהוא עשוי לאורה, אך אם אינו עשוי לאורה ודאי דאינו קבוע ואין לו חזקה. [↑](#footnote-ref-10)
10. ועיקר הך דינא דגם כשהזיז קיים יכול למחות בו שלא ישתמש בו כדי שלא יזיקנו בראייתו, כ"ה להדיא בד' הטור סימן קנ"ג, ז"ל, ולכתחילה וכו' יכול שמעון למחות בו וצריך להסירו מיד, ובעוד שלא הסירו שמניחו שמעון שם מרצונו, אין בעל הזיז רשאי להשתמש בו מפני שמזיק לבעל החצר בראייתו, עכ"ל, וכ"כ הרמ"א שם ס"א, - והדבר ברור שלמד הטור כן מד' הרא"ש הנ"ל. [↑](#footnote-ref-11)
11. והאמנם גם לדרך זו, כל מה שהוא צריך למחות כדי שלא יחזיק עליו, הוא רק משום שהוא מזיקו, דאם לא הי' מזיקו, הרי אינו מחזיק עליו ואינו נראה כלל כבעלים, וא"צ למחות בו, ורק משום שהוא מזיקו והוא נראה כבעלים על זכות החלון, הוא דצריך חבירו למחות בו גם כדי שלא יחזיק עליו. [↑](#footnote-ref-12)