ב_ק שיעורים - הרב יעקב דוד אילן
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**תוד"ה ה"מ** אבל בור ברשותו ליכא לחיובי משום שור וכו'. עי' ר"פ. ובאבי עזרי פי"ג מנזק"מ ה"ג.

**חמור ולא כלים.** עי' בשטמ"ק בשם הרשב"א ובשם רבינו יונתן. וע"ע בקה"י סי' ד'.

**הפקיר רשותו ובורו.** בביאור דעת רש"י צ"ל דההפקר הרי הוא ככורה בור ברה"ר. ועי' באמר"מ סי' כט סקי"ג. ומה שורש מח' רש"י ותוס' בזה.

**נתקל באבן ונישוף באבן**. עי' היטב בב' תי' התוס' לקמן נ: ד"ה לשמואל. וצריך לבאר במאי נח'. ועי' בגרנ"ט.

ויש סתירה בדברי הרא"ש והטור, מהסוגיא כאן לסוגיא לקמן נ: ועי' בפלפלא חריפתא.

**מחייב ר"מ אפי' נפשרה כדו.** האם איירי בהדי דקא אזלי ומכחו הוא, והמחייב הוא אדם המזיק, או לבתר דנייחי וחייב מטעם בור. ועי' בתוס' ד"ה ולנערה וד"ה והתניא. וע"ע ברשב"א וברבינו פרץ.

ולכאו' אי סוגיין איירי במחייב של בור, מה סברת רבה לחייב אפי' באונס. ועי' בפנ"י וברשב"א.

אלא אמר אביי בתרתי פליגי. בשעת נפילה. עי' תוס' דשעת נפילה היינו לבתר דנייחי ומטעם בור, ונח' אי נתקל פושע. אך בראב"ד ובבעה"מ וברמב"ן וכן מדוייק מרש"י ששעת נפילה היינו בשעת נפילה ממש. והק' הראשנים דא"כ מ"ט דמ"ד נתקל לאו פושע הא אדם מועד לעולם.

ופליגי לאחר נפילה. עי' תוס' דאפי' לאחר נפילת פשיעה פטור לר"י, דשורש פלוגתם הוא בדין בור ברה"ר. אך בשטמ"ק הביא בשם הריב"א דגם לר"י אי היה לו זמן לסלק חייב.

לאחר נפילת אונס. בתוס' כתבו דלאחר נפילת אונס לכו"ע פטור, וזהו מודה ר"מ. אך ברש"י בע"ב ד"ה דמפקר משמע שס"ל שמחייב ר"מ גם בנפילת אונס. וצ"ב לפי"ז מהו מודה דר"מ.

אדם שהניח אבן חברו ברה"ר. שי' התוס' שאם הניח אדם אבן חברו ברה"ר ויש לו זמן לסלקו בעל האבן הוא בעל הבור. אך הרמב"ן לקמן בשמעתא דקדרין נחלקו ע"ז וסבר דלא אמרינן זה כורה וזה מתחייב. וצ"ב לרמב"ן מראית התוס' מסוגיא דלקמן מח. ועי' באמר"מ סי' כט

**לא שנו אלא שנטנפו כליו במים.** העולה מן הסוגיא דרב לא רצה להעמיד את המשנה כגון שהוזק גופו מן המים ממש, דאי"ז משמע מלשון המשנה כמו שביארו התוס', אלא הכוונה שהוחלק במים והוזק מן הקרקע, ולכך לרב דס"ל דבור שחייבת עליו תורה להבלו ולא לחבטו א"א לפרש מתני' על נזקי אדם כלל, דקרקע עולם הזיקתו, ובע"כ צריך הוא לפרש רק שנטנפו כליו במים שזה נזקי כלים, ואין בהם פטור של שור ולא אדם כיון שמיירי בלא אפקרינו ורב ס"ל דבכה"ג הוא שור. אבל שמואל חולק בתרתי על רב, חדא דגם אם אדם הוחלק והוזק בקרקע הוא חייב משום דחייב על בור גם על החבט. ועוד דגם בלא אפקרינו זה בור. וממילא א"א להעמיד את המשנה על נזקי כלים דבור פטור על כלים, אלא ע"כ על נזקי אדם שהוחלק במים.

**חמור ולא כלים.** מבואר בגמ' דלגבי אדם המיעוט הוא רק על מיתה ולא על נזקין, אבל כלפי כלים הוא פטור גם על נזקין, ופרש"י דבכלים שבירתן זו הית מיתתן, כל' הגמ' לקמן נד. [[1]](#footnote-2) ויל"ע האם הכוונה דבכלים עד כמה שניזוק הכלי הרי היא כמיתה לענין זה, דאותו חלק שניזוק הרי הוא כמיתה, וכל' המאירי במתני' 'שכל קלקול שאינו חוזר מיתתן הוא' דמה לי קטלא כולה מ"ל קטלא פלגא, אבל אין ה"נ אם יהי' הכי"ת שנזק הכלי לא יחשב כמיתה באמת יהיה חייב בבור. או שכוונת הגמ' דכיון שבכלי לא שייך מיתה, א"כ ע"כ שהמיעוט הוא על נזקין, משא"כ באדם שאפשר לומר שהמיעוט הוא רק על מיתה. ועי' בזה בקה"י סי' ד'. ולכא' מכאן יש ראיה שאפי' בטינוף בגדים הוי בכלל המיעוט של שור ולא אדם חמור ולא כלים וטינוף אינו שבירה.

ונראה שנח' בזה הראשנים כאן הרשב"א כתב דהא דאמרינן כלים 'ונשתברו', לאו דוקא נשתברו אלא אפי' נטנפו נמי, דטינופן וקלקולן היינו מיתתן. והטעם כמו שכ' הראב"ד דבאדם שייך לחלק בין מיתה לנזקין, דתרוויהו שייכי באדם, משא"כ כלים דלא שייך בהן הלכך לגמרי פטר בהו. הרי מבואר דכיון דבכלים לא שייך מיתה ע"כ שהמיעוט הוא על נזקין. וועוד הביא בשטמ"ק בשם הרב מסרקסטה סברא הפוכה דכלים אפי' שהם שבורים יש בהם שימוש כל שהוא, ולא שייך בהם מתיה, ולכך בהכרך שכל המיעוט של התורה הוא מנזקין.

אמנם בשטמ"ק בשם רבינו יונתן כתב 'וכלים פטורים דשבירתן הוא מיתתן, ובגדי משי וארגמן טנופן נמי היינו מיתתן', משמע שהוי ק"ל דכיון שטינוף לא הוי כמיתה אמאי פטר בור בזה, וע"ז תי' דאיירי בבגדי משי וארגמן שמתקלקלים לגמרי ע"י טינוף, משמע דבבגדים דעלמא אין הטינוף כמיתה ובור יהי' חייב, וכן נראה מדברי המאירי שכ' בד"ה לענין שטינוף כלים 'ונפחתו'.[[2]](#footnote-3)

אלא שהעירו בזה דא"כ מה הק' שמואל על דברי רב וכולן אני קורא בהן וכו' והיינו דבור פטור על טינוף בגדים, הרי אפשר להעמיד בכלים שאינם של משי ובזה לא אמרינן שבירתן זו היא מיתתן, וממילא אפשר להעמיד את המשנה אפי' לאחר שהפקיר וחייב על טנוף בגדים בבור. וצ"ע.

**בביאור מח' רב ושמואל.**

א. נחלקו רש"י ותוס' בביאור פלוגתא דרב ושמואל.

רש"י פי' דפליגי במח' ר"ע ור"י לקמן מט: האם בור שחייבה עליו תורה הוא בור ברשותו או בור ברה"ר, ורב ס"ל דבור שחייבתו תורה הוא בור שאין לו בעלים, ודוקא בהפקיר רשותו ובורו או חופר בור ברה"ר דאין לו בעלים, אבל בור ברשותו פטור, וממילא אסו"מ דלא אפקרינו אינו בור אלא שור לחוד ולכך חייב כאן על כלים. וכל' רש"י לעיל ג: דלרב היינו שור ולא תולדה דבור. ושמואל סבר דגם בור ברשותו דהיינו הפקיר רשותו ולא בורו אף שיש לו בעלים נמי חייבתו תורה.[[3]](#footnote-4)

ובבעה"מ גם כתב כדברי רש"י והוסיף בזה דלכאו' יש להק' מדברי ר"ח לקמן נג. דמודה רב בבור ברשותו שהוא חייב על החבטא הרי שגם בור ברשותו חייב. וכתב דצ"ל דכל דברי ר"ח לשיטת ר"ע נאמרו, אבל רב באמת סובר דבור ברשות פטור.

ולפי"ז יל"ע לרב דבכל הפקיר רשותו ולא בורו, אף שפטור מדין בור, שהרי בור דקרא איירי בהפקיר רשותו ובורו, מ"מ שיתחייב מדין שור, שהרי הוא ממונו המזיק, ויהא חייב בו כלים. [ועי' בתוס' ר"פ שהק' דלקמן בהפרה נג. אמרינן דמודה רב בבור ברשותו שחייב גם על החבטה דחבטה דידיה הוא, הרי מבואר להדיא דגם רב מודה דבור ברשותו חייב, כק' הבעה"מ הנ"ל], והעלה שם צד די"ל דאין ה"נ דהא דבור ברשותו פטור היינו מדין בור, אבל באמת יהיה חייב מדין שור, וחייב על כלים, כמו באבנו וסכינו. אך דחה פי' זה דא"כ שיטת רב דלא כר"י ודלא כר"ע [פי' דמבואר התם דבור ברשותו נח' אי הוי בור שחייבה עליו תורה, או דבור ברשותו פטור לגמרי, אבל שחייב מדין שור גם על כלים ליכא מ"ד]. ועי' בחי' רא"ל סי' עד.

ב. אבל בתוס' פי' דטעמא דרב לאו משום שבור ברשות פטור, אלא לעולם י"ל דגם רב סבר דבור ברשותו חייב מטעם בור, ואסו"מ דלא אפקרינו גם בלי הלימוד משור הוא חייב מדין בור, אלא שסובר רב שכל דבר שהוא ממונו אפשר לחייבו גם מטעם שור, ונפק"מ לחייב בו על הכלים. אלא שבזה חלוק אסו"מ מבור ברשותו, דבאסו"מ כיון שהוא מניח את התקלה ברה"ר הרי הוא חייב גם מטעם בור וגם מטעם שור, וממילא הוא חייב בו על הכלים. אבל בבור ברשותו והפקיר רשותו ולא בורו א"א לחייבו אלא מטעם בור ולא מטעם שור, דכלפי הטענה לחייבו מדין שור איכא טענה דתורך ברשותו וכו', ולכך א"א לחייב בבור ברשותו מטעם שור, ואינו חייב אלא מטעם בור ופטור בו כלים, משא"כ באבנו וסכינו דלא אפקרינהו והניחם ברה"ר בזה ליכא טענה דתורך ברשותי שהרי הם עומדים ברה"ר, לכך כיון שהוא ממונו אפשר לחייבם גם משום שור וחייב אכלים. אבל שמואל י"ל דס"ל דבור ברשותו פטור לגמרי דיכול לומר לו תורך בבראי מאי בעי, וכשם שאמרינן טענה זו כלפי דין שור המזיק כך הוא טענת פטור גם כלפי בור המזיק, דהוא בור ברשותו. אלא דסבר שמואל דבאבנו וסכינו שהניחם ברה"ר ליכא למימר הכי, לכך חייב מטעם בור. [[4]](#footnote-5)

ג. ודברי התוס' בשי' רב מופלאים שהרי הדין ששור ברשות המזיק פטור אינו מקרא ומגזה"כ, אלא סברא הוא תורך ברשותי וכו', א"כ כשם שטענת תורך ברשותי פוטרת אותו מדין שור, כך בור ברשותי יהא פטור מטענת תורך בבראי וכו'. ומה חילוק יש בין בור לשור. ועי' בר"פ שכתב 'דדבור ברשותו אין ליתן לו דין שור וכו', ולכך אין לחייב בבור ברשותו אלא משום גזה"כ שחייב עליו מבעל הבור ישלם, הלכך אין לך בו אלא חידושו שור ולא אדם וכו'. מבואר דבאמת מחמת הטענה שניהם שווים לפטור, ומ"מ ילפינן מקרא שחייב בעל הבור אפי' ברשותו. והק' ע"ז דא"כ גם בלא הפקיר רשותו כלל נמי יהי' חייב, שהרי גלי לן קרא שאין בבור טענת תורך ברשותי, וא"כ בכל גווני יהא חייב, אפי' לא הפקיר רשותו כלל. וצ"ל דודאי כ"ז שלא הפקיר רשותו והבור הוא באמצע רשותו אין על החפירה שם של תקלה כלל, ולכך לא שייך לחייבו על בור.

ובאבי עזרי פי"ב מנז"מ ה"ג כתב דשאני חייב מזיק של שור מחיוב מזיק של בור, דשור המחייב הוא ממונו המזיק, ולכך מכיון שהחיוב הוא על מעשה ההזק של השור והשור הוא ברשות המזיק בזה איכא טענה דברשות המזיק מאי בעית, ואין על השור שם של מזיק כשהוא ברשות. משא"כ בבור אין הבור מזיק בעצם, אלא ששורש החיוב הוא על שגרם והכשיר את התקלה בזה שהניח את הבור סמוך לרה"ר, א"כ אפי' שהבור עצמו הוא ברשותו, מ"מ התקלה של הבור היא לבני רה"ר שנופלים בבור, ולכך אין לו טענה דתורך בבראי וכו', דעיקר חיובו הוא על התקלה שהיתה ברה"ר.

אלא דמ"מ צ"ב דתורך ברשותי מאי בעי היינו בגוונא שהניזוק נכנס לתוך רשות במתכון, אבל בגוונא דידן הוא נכנס לתוך רשות שלא במתכון שהרי החופר הוא גרם לו להכנס לרשותו, וא"כ יש לחייבו גם מדין שור וצ"ב.

**ד.** עוד יש לציין כאן את דברי התוס' לעיל ג: דסברו שרב סובר שהמחייב של אסו"מ דלא אפקרינהו אין הכוונה שהוא רק שור לחוד, דהרי איכא למיפרך מה לקרן שכן כוונתו להזיק, ולכך פי' התוס' שרב סובר שנלמד מהצד השוה דשור ובור. וחזרו התוס' והק' דא"כ למה אסו"מ דלא אפקרינהו חייב על כלים, הרי הוא לא שור לחוד, ומצד בור הוא פטור על כלים. וזה לשיטתם דס"ל שמזיק שנלמד משני מלמדים א"א לחייבו אלא במה שחייבים שני המלמדים, אבל הרא"ש נחלק בזה וס"ל דשם מזיק אפשר לקבוע לפי אחד מהמלמדים, והשני משמש רק ליוכיח, וממילא אפשר לחייב גם בדבר שאחד המלמדים פטור בו.

**ה.** ועי' בבעה"מ והרמב"ן שנח' בזה האם מח' רב ושמואל תלוי באיזה בור התורה חייבה. והרמב"ן חולק וסובר כהתוס' שמח' רב ושמואל לא תלוי במח' ר"י ור"ע. ובדעת שמואל כתב הרמב"ן ''אלא ש"מ דלא שייכא פלוגתיהו בפלוגתא דבור ברשותו, ולעולם אימא לך דשמואל סבר הפקיר רשותו ולא הפקר בורו פטור, משום דא"ל האי בירה ברשות כריתיה, וכי אפקרנא רשותי משלי לרה"ר לאו לאיחיובי נפשאי עבדי' ואינהו הוי להו לעיוני, הא למה זה דומה למפקיר נזקיו באונס דפטור, דלא אמרינן היה לו לסלק הואיל ולא על עסקי כריה הוא חייב, ה"נ לא היה לו לכסות הואיל וברשות כרה, וכו', משא"כ באסו"מ שהניחן ברה"ר מודה דחייב דלאו ברשותיה אנחתיה, וכורה נמי בור ברה"ר הוא, וכו' וכו'. אבל רב ס"ל לעולם היכא דלא אפקרינהו שורו הוא, ואע"ג דבור שחייבה עליו תורה בור ברשותו נמי הוא, אסו"מ איכא לדמויינהו לשור, ואיכא לדמויינהו לבור, הלכך לשור מדמינן כדי לחייב בו על הכלים ועל אדם, וכו', אלא שכאן שינה הרמב"ן מפי' התוס', דהתוס' סברו שבבור ברשותו א"א לחייבו מדין שור מכיון שיש טענה של תורך ברשותי וכו', הרמב"ן כתב טעם אחר, ''וי"ל שטעמו של רב דהואיל ולא חייבה עליו תורה אלא להבלו, והבלה לית ביה מששא לא ממונו הוא, כאמרינן גבי אש וכו' (כוונתו שיש הו"א בגמ' לעיל שלא אמרינן אשו משום ממונו דאש לית ממשא), ומוסיף הרמב"ן ואפי' אם ת"ל שבאש הוי ממונו היינו דגחלת עיקר ואית ביה ממשא, אבל הבלא ודאי לאו ממונו הוא, הרי שלא מצינו שחייבה התורה על נזקי ממונו אלא בשור, וכו' והיינו דרק באסו"מ שהוא ייצר את החבט אפשר לחייבו גם מדין בור וגם מדין שור, אבל בור ברשותו שהפקיר רשותו ולא בורו כיון שבור חייב על הבל, א"א לחייב מדין שור. [ואפי' שבבור ברשותו מודה רב שחייבים גם על החבט, דחבטה דידיה היא, מ"מ א"א לחייבו מדין שור כיון שהוא לא יצר את החבט, ואינו אלא גרמא בזה]. ע"כ תו"ד בזה.

**הפקיר רשותו ובורו.**

א. רש"י ס"ל שהחופר בור ברשותו והפקיר בורו ורשותו חייב כמו חופר בור ברה"ר. ובתוס' נחלקו בזה וס"ל דבהפקיר רשותו ובורו פטור לגמרי. וכתבו דמצינו ב' אופנים לחייב בבור, חדא היכא דכורה בור באיסור כגון ברה"ר דאף שהבור אינו שלו חייב על הכריה משום יצירת המזיק, ואידך היכא דאין לחייבו משום הכריה [כגון שהכריה היתה בהתר], אלא דיש לחייבו משום דהוי בור דידיה, ומחמת דהוי בור שלו וממונו איכא סברא דעליה לסלוקי לכך חייב בנזקי הבורו, אבל היכא שאין לחייבו לא משום הכריה ולא משום שהבור שלו פטור, ולכך בהפקיר רשותו ובורו פטור. [ודמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, דשי' התוס' לקמן דפטור לגמרי דאין לחייבו לא משום הכריה ולא משום בור דממונו]. והביאו התוס' ראיה שבור שהוא שלו חייב אף שא"א לחייבו על הכריה. דלקמן מח. אמרינן דאם חפר שור של אחר בור ברשותי, בעל החצר חייב בנזקי הבור, הרי דאף שאין לחייבו על הכריה שהרי השור הוא הכורה, ואיש בור ולא שור בור וכו', מ"מ חייב בעל הבור משום שהבור הוא שלו, וזה כוונת הגמ' שם דכיון דאית ליה למלייה ולא מלייה כמאן דכריה דמי[[5]](#footnote-6), וכן מוכח לקמן דאם הגביה גלל פחות מג"ט אף שלא הוי כריה חדשה שהרי לא נעקר ממקומו ג"ט, אם נתכון לזכות בו חייב דהוי בור שלו, וכן מוכח לקמן דנחלקו בהפקיר נזקיו לאחר נפילה, אבל אם לא הפקיר נזקיו לאחר נפילה אף שהוי נפילת אונס חייב, הרי דאף שא"א לחייב על הכריה מ"מ אפשר לחייבו על הבור משום שהוא בור שלו.

ובדעת רש"י כתב באמר"מ סי' כט אות יג דאף שודאי מודה רש"י דבור שהוא שלו אף שלא חפרו חייב כדמוכח גבי גלל. וכן כתב רש"י כט: דהחיוב הוא משום שהגלל ממונו הוא, מ"מ ס"ל לרש"י דאם הפקיר רשותו ובורו אפשר לחייבו על הבור מדין כריה, דכל שהוא מפקיר הרי הוא ככורה בור ברה"ר. 'דההפקר הרי הוא ככריה'. וס"ל לרש"י שזה הפי' בגמ' לקמן מח. דאיירי שם שחפר השור באמצע הרשות, והוא הפקיר רשותו ובורו, וכמו שפי' שם דכיון דאית ליה למיילויה 'מקמי דליפקריה', דהא בור דידיה הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר', הרי שעצם ההפקר הוא ככורה בור ברה"ר. וזה המקור לדברי רש"י שהפקר הרי הוא ככריה. ולכך גם כשהפקיר רשותו ובורו חייב. אבל תוס' ס"ל דהתם לא איירי בהפקיר כלל [וכדמוכח מקו' התוס' שם ד"ה אע"ג], אלא איירי כשחפר השור בור ברשותו סמוך לרה"ר, ועיקר חיובו משום דהוי בור שלו, כמו שכ' הכא דחייב משום דשלו הוא וחייב להסיר התקלה. וצריך לבאר מה שורש המ' אי הפקר הוי ככריה. [[6]](#footnote-7)

ב. בשו"ע סי' תי סעי' ו' פסק כשיטת התוס' שאם הפקיר רשותו ובורו פטור, וכתב בזה הסמ"ע שם סק"ה שזה דוקא אם הפקיר הרשות והבור יחד, אבל אם בתחילה הפקיר את הרשות, ועדין היה הבור שלו, ורק אח"כ הפקיר גם את הבור הרי הוא חייב בנזקי הבור. וכתב בזה האמר"מ שם שכ"ז הוא רק בדעת רש"י שמעשה ההפקר נחשב ככריה, וא"כ כשהפקיר רשותו ולא בורו יש לחייבו משני טעמים גם מדין כורה, וגם מדין בעל הבור, וממילא אח"כ כשהוא מפקיר אפי' ששוב אינו בעלים על הבור, מ"מ יש לחייבו מדין כורה כמו קודם שהפקיר את הבור, אבל הרי השו"ע ס"ל כדעת התוס' שההפקר אינו נידון ככריה, ואם הפקיר רשותו ובורו פטור, ונמצא שאם הפקיר רשותו ולא בורו אין לחייבו אלא רק מחמת שהוא בעל הבור, וא"כ כשהוא חוזר ומפקיר את הבור למה יתחייב, הרי עכשיו אינו בעל הבור.

וכעי"ז הביא שם האמר"מ באות טו-יז דברי הב"ח שכתב על הדין של מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, כיון שהכריה היתה באונס, וכתב ע"ז הב"ח שגם אם הפקיר אחר שהיה לו זמן לסלקו נמי פטור, דכל עוד שלא הפקיר הוא חייב מדין בעל הממון, אבל לאחר שהפקיר שוב אינו בעל הממון ופטור. אבל הביא שהדברי משפט חולק בזה וס"ל דכיון שהיה לו זמן לסלק שוב אינו נפטר ע"י ההפקר. [והיינו כדברי הסמ"ע הנ"ל דכיון שלפני שהפקיר את הבור הוא חייב שוב אינו נפטר ע"י מעשה ההפקר]

וכתב בזה האמר"מ שהסמ"ע הכניס עצמו במח' ראשנים גדולה, בהא דאמרינן לקמן מח. הו"ל למלויי ולא מליה כמאן כריה דמי, האם הכוונה שהמחייב שלו הוא פשיעת כריה, וכמו שחופר בור חייב מצד הכריה, כך בעל הבור מה שהוא פושע ולא מסלק זה עצמו נידון כפשיעת כריה, או שכוונת הגמ' היא שהמחייב של בעל החצר הוא מדין בור דממונו, ומכיון שהוא ממונו ומוטל עליו לסלקו לכך הוא חייב. ומכיון שכל המחייב הוא רק מחמת בור דממונו, ממילא אם הוא יחזור ויפקיר את הבור אין סיבה לחייבו, דמצד הכריה א"א חייבו משום שחפר בור ברשותו, ומצד בור דממונו נמי א"א לחייבו דסו"ס עכשיו אינו ממונו.

ג. אמרינן לקמן מח. שור שנכנס לחצר והרביץ גללים בעל השור חייב על הגללים מדין בור, ואם טינפו כליו של בעה"ב פטור דבור פטור על כלים, ואם הוא עצמו הוזק חייב. והק' שם רש"י והרי קיי"ל דאיש בור ולא שור בור, ולכאו' הרי הגללים השור יצר, ותי' רש"י דכיון דהוי דידיה בשעת נפילה יש עליו חיוב לסלק את הגללים, ואפי' שהוא מפקיר אח"כ את הגללים, ובתוס' הק' שם דכיון שאין לחייבו על הכריה וגם אין לחייבו על הגללים [דאף שהיה לו זמן לסלקם], מ"מ כיון שהוא מפקיר אותם פטור. וכתב רבינו ישעיה בשטמ"ק שם דס"ל לרש"י כשי' הריב"א בסוגין כט. דאף שהדין שאם הפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, שהרי אין לחייבו לא על הכריה ולא על הבור שהרי אין הוא שלו, מ"מ אם לא הפקיר מיד, אלא היה לו זמן לסלק ולא סילק, בכה"ג חייב, דכיון שהוא השהה את המזיק הרי הוא כאילו כורה הבור, ונמצא שאפי' שאין כאן כרית בור ע"י מעשה של כריה ממש, מ"מ יש כאן כרית בור ע"י שהוא משהה ולא מסלק מזיק שלו, ולכך אף שהוא מפקיר אח"כ חייב. וזה כוונת רש"י שם דכיון שכשהוא הרביץ גללים הוי הגללים שלו, ואיירי באופן שהוא יכול לסלקם, א"כ הרי הוא ככורה בור ולא איכפת לן שהוא מפקיר אח"כ את הגללים. והדברים מדויקים מאד ברש"י שם שכ' 'ואע"ג דאיהו לא כרייה אלא הגמל כרהו, כיון דבשעת נפילה דידיה הוי, ועליה לסלוקי כמו דכריה איהו דמי'.

וא"כ מצינו עוד מח' רש"י ותוס' באופן שא"א לחייבו על הכריה, כגון בנפילת אונס, או שהשור כרה את הבור, ומ"מ היה לו זמן לסלק, ואח"כ הוא הפקיר האם אמרינן שכיון שהיה כאן זמן שהייה על בור דממונו הרי הוא ככריה, ואף אם הכריה עצמה היתה באופן שאינה מחייבת כמו ע"י בהמה או שהיתה בנפילת אונס. מ"מ על עצם ההשייה יש לחייב כאילו הוא כורה. והתוס' ס"ל שעל שהייה א"א לחייב כאילו הוא כורה.[[7]](#footnote-8) וצריך לבאר מה שורש המ' אי שההיה הוי ככריה.

וצריך להוסיף בזה, דלעיל ו. אמרינן דכותל ואילן שנפלו ברה"ר אם נתנו לו זמן חייב, הרי שאף שאין כאן כריה של בור שהרי הוא ברשות, מ"מ השהייה היא המחייבת. צ"ל דהכא הנידון הוא על בור שנוצר בהתר, וכל הנידון האם אפשר לחייבו ע"י שהייה שהו"ל לסלוקי, אבל התם הוי כמו כורה בור עצמו ע"י פשיעה דודאי חייב, שהרי כיון שנתנו לו זמן לקוץ הרי שהוי מעשה כריה ע"י פשיעה, בזה לכו"ע חייב, דאין הלכה לעשות את הבור אם הידים דוקא, אלא כל פשיעה ביצירת הבור הוי פשיעה, כמו שכ' התוס' שם דכיון שהזהירו לקוץ ולסתור ופשע הוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה. וכמו אסו"מ שהניחו בראש הגג ונפלו ברוח מצויה.

**א"ר אלעזר ל"ש אלא שנתקל באבן ונישוף באבן וכו' כמאן דלא כר"נ.** בסוגיא שם מבואר שנח' רבנן ור"נ בתרתי, חדא האם כששור דוחף לבור בעל השור חייב ובעל הבור פטור, דלר"נ בעל הבור חייב ולרבנן בעל הבור פטור, ולדעת רש"י שם פטור לגמרי דסברי רבנן שבעל השור הוא עשה את כל ההזק, ולדעת התוס' שם הם שותפים בנזק, ובעל השור משלם ח"נ שהרי הוא עשה חצי נזק, ובעל הבור פטור מגזה"כ ונפל ולא שיפילהו אחרים. עוד נחלקו שם בסברת כי ליכא לאשתלומי מהאי וכו', דכיון דסבר ר"נ דאי איירי בשור תם נמצא שמשלם רבע נזק, ממילא בעל הבור משלם ג' רבעים דכי ליכא וכו'. ורבנן נחלקו בזה, ועי' ברש"י ותוס' לעיל יג. שנחלקו מהיכן הראיה שרבנן נחלקו בזה. ומ"מ מה דאמרינן הכא דאי נתקל בקרקע ונישוף באבן פטור כמאן דלא כר"נ היינו דלא כר"נ אין זה נוגע כלל לענין כי ליכא וכו', אלא דסברי רבנן שבעל האבן פטור לגמרי, והטעם כל אחד כשי' לעיל, לרש"י משום שכל הנזק מתייחס לדוחף, ולכך בעל האבן הוי כמו בעל הבור שם ופטור, ולתוס' דאיכא פטור ולא שיפילהו אחרים.

אך ללישנא בתרא שאמרו שבעל האבן חייב אפי' שתקל בקרקע ונישוף באבן, והיינו כר"נ, לכאו' בזה צ"ל דקאיי כר"נ בשני הפלוגתא, חדא דהיינו כר"נ שבעל הבור משלם, ואין לו פטור שחפו אותו. ועוד שבעל הבור משלם כל הנזק גם את חלקו של הקרקע עולם, וזה מדין כי ליכא וכו'. אמנם ברש"י משמע דגם ללישנא קמא תלוי במח' ר"נ ורבנן בדין כי ליכא. ועי' בחי' רה"י הגר"נ זצ"ל.

**א"ר אלעזר לא שנו אלא שנתקל וכו',** אבל נתקל בקרקע ונישוף באבן פטור, כמאן דלא כר"נ. פי' דפליגי ר"נ ורבנן לקמן בשור שדחף חברו לבור, דלר"נ בעל הבור עבד הזיקא, ומאי דליכא לאשתלומי וכו'. ולרבנן בעל הבור פטור [או כרש"י משום שהדוחף הוא המזיק ולא הבור. או כתוס' שיש גזה"כ ונפל ולא שיפילהו אחרים] וא"כ ה"נ בנתקל בקרקע ונישוף באבן לרבנן המכשיל הוא הקרקע ולא האבן ופטור.

ובשטמ"ק הק' בשם הראב"ד דרב דאמר לעיל דהוחלק אחד במים הוא עצמו פטור דקרקע עולם הזיקתו, ע"כ כר"נ ס"ל דשדי חיוב על בעל הבור, דאי כרבנן ס"ל הרי מימיו של זה כאבן שנתקל בו, ולחייב בעל המים כמו שורו שדחף. ומ"ט פטור, אלא ע"כ דכר"נ ס"ל והבור הוא המזיק, ולכך הוי קרקע עולם הזיקתו. וחזר הראב"ד והק' ע"ז דאם רב ס"ל כר"נ א"כ אין בעל הבור לבדו מזיק אלא שניהם מזיקים, א"כ ה"נ בעל המים אינו פטור לגמרי אפי' אם הוזק עצמו. וכתב דאולי באמת הא דאמר רב דאם הוזק הוא עצמו פטור [משום דקר"ע] היינו דפטור מנ"ש, דלא רק הוא הזיקו, אלא גם הקרקע הזיקה לו, וחייב ח"נ, וכדברי ר"נ דבעל השור משלם מחצה ובעל הבור משלם מחצה. [[8]](#footnote-9)

ודחה הרשב"א דבריו וכתב אלא י"ל דשאני מים שאף הם לא דחפו אלא גרמא בעלמא הוא דעבדי, שהחליקות אינו אלא גרמא בעלמא, והו"ל כמו נפל לבור מקול הכרייה דהקול הוי גרמא בעלמא. ועוד שאין גופן של מים מחליקים אלא ע"י העפר שנעשה רפש וטיט. וכן כתב בבעה"מ לקמן בפ' הפרה דלא דומה למניח אבן עפ"י הבור, שהאבן עצמה היא מפילה לבור ''אבל הכא פטור בעל המים, שאף התקלה עצמה מחמת הקרקע היא באה שהיא עיקר התקלה''.

והנה הראב"ד העמיד קושיתו לחייב את בעל המים 'דהא כשורו דמי לדעת רב הואיל ולא אפקרינהו' הרי דרק משום שלרב הוא כשורו ממילא שייך לחייב על הדחיפה כשור שדחף לבור, משמע דאי הוי המים כבור ליכא להק' שנחייב לרב ולר"נ את בעל הבור על הדחיפה, והדברים מופלאים הלא כשם שיש לחייב את בעל השור על הדחיפה כך נמי נחייב את בעל הבור על החדיפה. ועי' בברכ"ש סי' יב דבבור א"א לחייב על דחיפה.

**נתקל באבן ונישוף באבן**

א. א"ר אלעזר לא שנו וכו' ודלא כר"נ. ובתוס' דייקו דדוקא נקט נתקל באבן ונישוף באבן, אבל אם נתקל באבן ונישוף בקרקע פטור גם לשמואל דקרקע עולם הזיקתו, פי' דלשמואל חייב גם על חבטה היינו דוקא בחבטה של הבור עצמו, אבל אם החבטה היא לא מקרקע הבור אלא מקרקע עולם פטור. ויסוד חי' זה הוא מגמ' לקמן נג. דגם לשמואל נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור. ונקטו כאן התוס' דהגמ' שם היא כפשוטה, הרי דגם לשמואל המחייב הוא רק אם החבטה היא מקרקע הבור. והק' התוס' על דינא דמתני' איך חייב לשמואל בהוחלק במים הלא החבטה היא מקרקע עולם, ותי' דאיירי שקיבל את החבטה מקרקע שהמים נשפכים עליה דדמי לקרקע הבור. ודבריהם צ"ב בשלמא קרקע הבור הרי הוא עשה מעשה בצורת הקרקע והכשיר את הקרקע לנזק. אבל בשפיכת המים איך הוי קרקע שלו. ואולי צ"ל דגם שפיכת המים הוי מעשה בגוף הקרקע להכשיר אותה להזיק ולכך חייב עליה.

ושוב הק' התוס' דאמרינן לקמן שור שדחף חברו לבור[[9]](#footnote-10) והניח אבן עפ"י הבור חייב, אף שהחבטה היא מהבור ולא מהאבן. ותי' התוס' דכיון דיש שם תקלה על הבור, וביאר בחזו"א שכוונת התוס' שכיון שהאבן הוא תקלה והוא עומד על שפת הבור, הוי כאילו האבן נטפל לבור והוי בור גדול, ונעשה שותף לבור כמו שהגדיל הבור ודומה לחופר בור עשה ובא אחר והשלימו לעשרים שחייב. ונמצא שגם החבטה היא שלו. וחזרו התוס' והק' דעדין לרב קשה, דכיון שהמחייב בבור הוא ההבל ולא החבטה, א"כ כלפי ההבל אין לומר שהוא נעשה שותף וא"כ אמאי חייב הרי הבל של בור של פלוני הזיקו. [[10]](#footnote-11)

ועי' בחזו"א שתמה בזה, הרי כשם שלשמואל אמרינן שהוא נעשה שותף לבור וממילא גם החבטה שלו, ה"נ לרב נימא גם כלפי ההבל שהוא שותף בתקלה.

ב. מ"מ עולה כאן שי' התוס' ששמואל מודה שאם נתקל בבור ונחבט בקרקע שמחוץ לבור פטור. אך בתוס' לקמן נ: נראה שנחלקו בזה תי' התוס' שם. דאמרינן דנפק"מ בין רב ושמואל, אי עביד תל עפר ונתקל בו לשמואל חייב ולרב פטור דאין שם הבל. והק' התוס' דממנ"פ אי איירי שנתקל בעפר ונחבט בעפר גם לרב חייב, שהרי מודה רב שאם נתקל באבנו וסכינו הוי חבטה דידיה. אלא ע"כ איירי שנתקל בתל ונחבט אחורי התל, הלא בזה מודה שמואל שפטור שהרי נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור [וכשי' הכא]. ותי' שם התוס' בב' אופנים, בתי' קמא העמידו התוס' אוקימתא דאיירי באופן שהחבטה היתה גם שלו ע"ש. ובתי' השני חזרו בהם התוס' מיסוד וזה וכתבו דלעולם אם נתקל בבור ונחבט אחורי הבור חייב, דיש לחייבו בבור מלבד על נזקי הבור יש לחייב גם על התקלה וההכשלה, וכיון שהוא עשה התקלה הרי הוא חייב על התקלה לחוד גם אם הוא לא עשה את הנזק[[11]](#footnote-12), והתם בתנקל בבור ונפל לאחורי הבור איירי בגוונא שנפל גם מחמת קול הכריה, ומכיון שהוא נפל מחמת שניהם א"א לחייבו על התקלה.

ונמצא שלפי"ז גם נתקל באבן ונישוף בקרקע חייב. ולפי"ז אי"צ להעמיד במתני' שהוחלק ונחבט בקרקע שהמים עליה, אלא אפי' אם נחבט בקרקע עולם חייב. וגם לא צריך לתרץ שבמניח אבן עפ"י הבור הרי הוא כחלק מהבור, כנ"ל [[12]](#footnote-13).

הרי שנחלקו האם המחייב בנזקי בור, הוא רק על נזק שהבור עצמו עושה, או גם על התקלה וההכשלה שהבור עושה. דהתוס' בסוגיין סברי שהחיוב בבור הוא רק על על נזקי הבור עצמו, ולא על התקלה וההכשלה של הבור, ולכך נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור, והתם סברי התוס' שהמחייב הוא ההכשלה והתקלה, וא"כ אפי' אי הוי תקלה לאחורי הבור חייב. [וודאי מודו גם התוס' לקמן דאם א"א לחייבו על התקלה או על הכשלה, הרי הוא מחוייב על הנזק, כגון שור שדחף לבור, אף שהתקלה וההכשלה עשה השור, מ"מ בעל הבור חייב על הנזק, דסו"ס הוא בור שלו, ונחלקו רק על גוונא שעשה הבור רק הכשלה ולא נזק כגון שנתקל בבור ונפל לאחורי הבור]. ושורש הנידון הוא בביאור דברי שמואל. דהרי רב אמר שא"א לחייב על חבטה שהרי דקרקע עולם הזיקתו, פי' דבשלמא ההבל הוא עשה ויצר מעשה היזק וחייב כמו שיוצר אש וכדו', אבל הקרקע כיון שהוא רק הכשיר את הקרקע להיזק אינו חייב על גרימת התקלה בקרקע. ומעתה יל"ע במה נחלק שמואל, האם שמואל סובר דכיון שהוא חפר את הבור גם החבטה והקרקע הוי כשלו, שהרי שני דברים וכו', ולכך אפשר לחייב גם על חבטה, ונמצא שהמחייב הוא עשית הנזק וחבטה דידיה היא כפשוטה, או דשמואל סבר דאף שאין הקרקע שלו מ"מ התורה חייבה גם בכה"ג, דעיקר המחייב הוא על ההכשלה והתקלה של הבור ואף שאין הנזק מהקרקע שלו. ובזה נח' דהתוס' בסוגיין סברי דטעמא דשמואל דאין זה קרקע עולם אלא הוי קרקע שלו, ולכך בכה"ג שהוא נחבט לאחורי הבור שאין הקרקע שלו מודה שמואל שפטור, שהרי החבטה היא מקרקע עולם, אבל תוס' לקמן סברי דלשמואל לא איכפת שזה קרקע עולם, שהרי עיקר המחייב הוא הככשלה והתקלה ולכך אין נפק"מ אי נחבט בקרקע הבור או בקרקע שאחורי הבור.

**בדברי הרא"ש.**

הרא"ש בסי' ד-ה כתב אמר ר"א לא תימא נתקל באבן וכו', וכן הילכתא, אבל נתקל באבן ונישוף בקרקע פטור אפי' לשמואל, דעד כאן לא מחייב שמואל אלא כשנחבט בקרקע כריית בורו, כדאמרינן לקמן נג. דמודה שמואל אם נתקל בור ונפל לאחורי הבור דפטור, ותני' איירי כשהוזק במקום שפיכת המים. והן הן דברי התוס' כאן. והרא"ש לקמן פר' הפרה סי' ז כתב ואיכא ביניהו אם עשה תל ברה"ר וכו' והק' הרא"ש ולא דמי להא דאמר שמואל נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור, דהתם גם מקול הכריה נבעת ולא עשה בעל הבור אלא חצי התקלה, וכו'. ונמצא שהרא"ש מפרש את דברי הגמ' לקמן נג. פעם כדברי התוס' כאן ופעם כדברי התוס' שם בתי' השני.

**אפי' נפשרה כדו. אי הוי אדם המזיק או בור.**

א. ואמאי אונס הוא ואונס רחמנא פטריה. בתוס' הק' אמאי הא ילפינן מפצע תחת פצע דאדם חייב באונס. ותי' דבאונס גמור גם אדם המזיק פטור. משמע דפי' התוס' דהא דס"ל לר"מ נפשרה כדו חייב היינו מדין אדם המזיק דחשיב כוחו של אדם. והיינו משום שכיון שהוא בדרך הילוכו הוי כוחו וחשיב אדם המזיק כמוש"כ התוס' בסמוך ולא לבתר דנייחי. וע"ז הק' התוס' בסמוך ד"ה והתניא דא"כ מאי מקשה מקנקנין שנפלו ברוח שא"מ דפטור, הרי התם אינו אדם המזיק אלא בור ולכך אינו חייב, אבל הכא הוי אדם המזיק. ותי' התוס' דבמתני' "נמי" קתני הוחלק אחד במים דתקלת מימיו הוא ולא אדם המזיק. ואפשר לפרש דברי התוס' בב' אופנים או דכיון דמתני' איירי גם בהוחלק במים ומדין בור א"כ גם הוזק בחרסית הוי מדין בור, ושוב ל"ק כלל מפצע תחת פצע דאי"ז אדם המזיק כלל. או דכוונתם דר"מ מחייב אפי' באונס בתרי גווני גם כשהוזק בחרסית ומדין אדם המזיק כיון דהוי מכוחו כמוש"כ לעיל, וגם בהוחלק ומדין בור, ולפי"ז קו' הגמ' היא על שניהם, ועל הוזק בחרסית באונס שחייב מדין אדם המזיק, הק' בגמ' מולנערה ל"ת דבר דבאונס גמור פטור. ועל הוחלק אחד במים שחייב מדין בור הק' ממעלה קנקנין וכו'. וצ"ע בזה. וכן מדוקדק בר"פ כאן שהק' תימא הא אמרינן לעיל מפצע תחת פצע לחייב באונס כרצון באדם המזיק וה"נ נימא דמיירי כגון בהדי דנפלה מזקי, והוי אדם המזיק. הרי שיש כאן גם אדם המזיק וגם בור המזיק.

והנה מש"כ התוס' דהוזק בחרסים הוי מחייב של אדם המזיק, אינו בהכרך, דודאי הרמב"ן דס"ל שאדם חייב אפי' באונס גמור, ע"כ אינו יכול לתרץ כמו תוס' דהכא הוי אונס גמור. וע"כ צ"ל דאין כאן מחייב של אדם המזיק כלל, כיון שהוא נופל מאליו ולא מכח האדם. וכמו שכ' הרמב"ן להדיא [למ"ד נתקל לאו פושע, מובא בסמוך] דאפי' נתקל והזיק בשעת נפילה אינו נחשב אדם המזיק דאין הנפילה מכוחו אלא הרוח דחפתו וכ"ש נפשרה. אלא המחייב כאן הוא מחייב של בור כמו שכ' התוס' לגבי הוחלק אחד במים, וע"ז הק' שפיר בגמ' ואמאי הא אנוס הוא דולנערה לא תעשה דבר. ובאמת ברשב"א מסתפק בזה וז"ל 'ואיכא למידק האי למאי דמיא, אי לנזק הבא מכח אדם הואיל ודרך הילוכו מזיק בשבריה שנפשרו מכתפו, מאי קאמר אנוס הוא, הא נזקי אדם מרבינן בהו אונס כרצון מפצע תחת פצע, ואי לנזקי ממונו דמיא דאינו מזיק הוא, אלא היא נפשרה ונפלה א"כ מאי מייתי מולנערה וכו'. הרי שמספק"ל לרשב"א אי הוי אדם או בור.

ב. ובביאור קו' הרשב"א הנ"ל. כוונתו דכל האבות כמו אש ובור שאין יכולים להזיק אלא ברוח שאי"מ אינם צריכים לפטור אונס של לנערה לא תעשה דבר, אלא דכיון שאי"ז אש ובור שחייבתו עליו תורה הרי הוא פטור עליהם, ואפי' במקום שאינו אונס, וכמבואר בגמ' לקמן בריש הכונס דמיעט הכתוב בשמירתן וחייבין רק ברוח מצויה. ולזה מק' הרשב"א דל"ל למייתי קרא דולנערה. וע"ז תי' הרשב"א 'דאבא דכולהו אונסין ולנערה ל"ת דבר'. ובביאור דבריו נראה דלעולם סיבת המחייב יש בכל מקום דכיון שהוא ממונו המזיק זהו סיבת החיוב, ובין בגוונא שממנו מזיק בין בגונא שגופו מזיק, אלא דילפינן מולנערה ל"ת דבר דאנוס רחמנא פטרה, ובזה נאמרו חילוקי דידים, דבגופו הוי אונס רק כעין גניבה, ובממונו הוי אונס כעין אבידה, ובזה אמרה תורה דכל שיכולה לעמוד ברוח מצויה, יצא ידי חובת השמירה ואי נפתחה ברוח שאי"מ הוי אונס. אבל יסוד הפטור אחד הוא. וצ"ע.

ג. בקה"י סי' כד סבר לפרש דגם התוס' באופ"א מודו דנפשרה מידו אינו אדם המזיק ממש אלא בור, אבל סברי התוס' דכשם שנתחדש שאדם המזיק באונס חייב מפצע וגו', ה"נ אדם שעשה וייצר מעשה מזיק באונס הוי בכלל הדרשא דפצע וגו', דנתחדש בקרא דכל מעשה אדם אפי' באונס נחשב שהוא מעשה האדם, ונחשב בעל הבור, וכן כתב בברכ"ש סי' י' ששמע בשם הנוב"י דאדם שכרה בור בשוגג הוי בור דידיה. [הכוונה בזה שאפי' שהוא נוצר באונס מ"מ הוא נחשב בעל הבור, דכל מעשה אדם אף שהוא באונס הוי מעשה המתייחס אליו. אבל אין הכונה לחייבו על הזמן שלא היה לו לשמור. דזה ודאי אונס ובור פטור באונס] וכשם שהוא אחראי על מעשה נזק שעושה באונס כך נמי אחראי על מזיק שהוא ייצר באונס. והוי מזיק שלו, אבל המחייב של המזיק הוא בור. ולכך הק' התוס' מאי מקשי' מולנערה ל"ת דבר הלא נתרבה אדם מפצע וגו', וה"נ מתרבה שגם מעשה מזיק שאדם ייצר באונס הרי הוא אחראי לו והוי בור דידיה. וע"ז תי' התוס' דהכא הוי אונס גמור.

אלא דדבריו תמוהים שהרי התוס' הק' בד"ה והתניא מאי מקשינן מקנקנין וכו' הלא אדם המזיק חייב אפי' ברוח שאי"מ, ותי' דהוחלק במים היינו בור וכו', ולכאו' אי נימא דאדם מועד לעולם היינו נמי כשהוא כורה בור, והוי בור דידיה, א"כ קו' התוס' בעינה עומדת, דשאני הכא כיון שנעשה מעשה הבור ע"י אדם אף שאינו אדם המזיק ממש חייב, דסו"ס בור נעשה ע"י אדם, ולא דמי לקנקנים דהתם הכריה לא הוי כלל ע"י אדם אלא ע"י אש. וביותר הרי תוס' העמידו בגוונא שלא היה לו פנאי לסלקו, ובכה"ג אין סק"ד לומר שאדם חייב על מעשה מזיק שהוא ייצר באונס על הזמן שלא היה לו לשמור. וכשם שבבור שהוא כורה ממש פטור על הזמן שלא היה לו לשמור ה"נ פטור באונס, שהרי לענין תשלומין וחיוב בור התורה מיעטן בשמירתן ולא הוי כאדם המזיק. ושוב ליכא להק' מפצע תחת פצע, הא אפי' אי הוי מעשה מזיק של האדם מ"מ א"א לחייבו כ"ז שאין לו לשמור עצמו. ועי' באבי עזרי פי"ד מנזק"מ הט"ו בד"ה והנה. [[13]](#footnote-14)

**קו' הפנ"י. ודרכו של ר"פ בביאור מח' רבה ואביי.**

מ"מ בין לתוס' ובין לרמב"ן מבואר להדיא דס"ד בגמ' שאם חפר בור באונס ס"ל לר"מ שחייב. [ולרמב"ן בכל גוונא הוא בור אפי' נפשרה, ולתוס' הוחלק אחד במים היינו בור המזיק], וצ"ב הלא כיון שהוא אנוס למה מתחייב על כרית הבור. הלא מפורש בריש הכונס אפי' תימא ר"מ שאני שו"ר שהתורה מיעטה בשמירתן'. ומייתינן עלה ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן ואלו הן בור ואש שן ורגל. הרי דכל שהוא יותר מחיוב השמירה שלו הוא פטור, אפי' שאינו אנוס על השמירה, כ"ש כשהוא אנוס. והיא קו' גדולה ועמד בה בפנ"י. ומצינו בזה ב' דרכים.

בר"פ פי' כל הסוגיא באופ"א וז"ל לכן נראה דלרבה מיירי מתני' בהיזק לאחר נפילה ומיירי שהי"ל שהות לסלק, ולישנא דמתני' משמע כן, דלא בהדי דנפלי קמזקי מיירי, דקתני הוחלק אחד במים, והשתא ל"ק מפצע תחת פצע, דהכא לאו היינו אדם המזיק, אלא היינו בור, וניחא נמי טעמא דרבה דאמר מחייב היה ר"מ אפי' אזנה בידו, דנהי דאנוס הוא בנפילה מ"מ פושע הוא במה שלא סילק אח"כ החרסים. ואע"ג דמפקיר להו לחרסים, מ"מ מתחייב כיון שבידו לסלקו. [דע"כ מיירי באפקרינו דאל"כ אביי לא היה נחלק בזה, דודאי חייב שהרי בור דממונו הוא]. אלא דלפי"ז קשה מאי קא מקשה ומונערה וגו' הרי המחייב כאן הוא דהו"ל לסלוקי, ובאמת משום קושיא זו כתבו התוס' דר"מ איירי אפי' באופן שלא היה לו לסלוקי. וכתב בר"פ שזה גופא כוונת הגמ' וכ"ת ה"מ לענין קטלא וכו', והיינו דליכא פשיעה כלל כיון שהיא באונס, אבל כאן אפי' שנפלו באונס מ"מ איכא פשיעה בסוף שהיה יכול לסלקן.

והוסיף ר"פ אח"כ בד"ה והתניא וכו' וא"ת אי כשהיה בידו לסלקן מ"ט דאביי הלא כיון שהיה בידו לסלקו חייב כמבואר בגמ' לקמן מח. דהו"ל לסלוקי וכו'. ותי' ר"פ דהתם איירי בלא אפקרינהו ולכך מוטל עליו לסלוקיה כיון שהוא שלו, אבל הכא דמפקיר החרסים פטור, ולא מתחייב משום פשיעת הסילוק כיון דתחילתו באונס. אבל רבה סבר דאף שתחילתו היתה באונס. מ"מ כיון דמתחילה היו שלו והיה חייב לסלקם שוב לא מהני ההפקר. הרי שנחלקו רבה ואביי באופן שא"א לחייב על הכריה משום שהייתה אונס, ומ"מ אחר שנפלו היה לו לסלקו, ונראה שכוונת ר"פ מיירי שהיה לו לסלקם אחר שהפקירו, [ואפי' שאחר שהוא הפקיר הוא כבר לא ממונו, א"כ מה אכפת לי שאפשר לסלקו] ואולי י"ל שיש בזה חידוש שאפי' שא"א לחייב על הכריה משום דהוי אונס, וגם אח"כ הם כבר לא ממונו, שהרי הוא מפקירם, מ"מ כיון שהוא יכול לסלקו אין בזה פטור אונס. וזה חידוש גדול, דאפי' שהוא פטור על האונס מ"מ מכיון שהוא יכול לסלק את הנזק מוטל עליו לסלקו. ובזה נח' ר"מ ור"י אליבא דרבה. ולפי אביי כו"ע מודו בזה שאין כאן מקום לחייב. אבל אין כוונת ר"פ שהיה לו לסלקו לפני שהוא מפקיר והוא חייב מדין בור דממונו, דא"כ ר"י לא היה חולק עליו. [[14]](#footnote-15)

בבפנ"י כתב דשאני בור שהוא דומה יותר לאדם המזיק יותר משאר מזיקים. דתחילת עשיתו לנזק היא מעשה האדם. ולכך לבור יש דין דאדם המזיק ע"י גרמא. אלא דהק' ע"ז דא"כ מה הק' בגמ' מקנקנים הלא קנקנים ילפינן מבור ואש, ואש אינו חייב אלא ברוח מצויה ולכך פטור. ועי'.

כט.

אלא אמר אביי בתרתי פליגי. עיקר תי' דאביי דמתכוין מיירי באופן שמתכון לשוברה ממש, ואינו מתכוין הכוונה שנתקל בעלמא ופטור. והיינו דקאמר אביי דפליגי אי נתקל פושע. דלר"י נתקל לאו פושע הוא. ועי' בבפנ"י שהק' שעיקר חסר מן הספר.

**בתרתי פליגי. כמה הערות בדברי התוס'.**

א. עי' בתוס' שהם ב' מחלוקות נפרדות, חדא בשעת נפילה ובזה החיוב הוא על הנפילה ונחלקו האם נתקל פושע. [והוסיפו התוס' דשעת נפילה אינו רק מעשה הנפילה עצמה, אלא כ"ז שלא היה לו פנאי לסלק]. ועוד נחלקו במפקיר נזקיו אפי' במקום שהוא פושע כגון ששיבר בידים, מ"מ נחלקו האם ע"י ההפקר הוא נפטר. ושורש מחלקתם היא בדין בור, האם בור ברה"ר חייב או שחיוב בור הוא רק כשיש לו בעלים, ובפלוגתא דר"י ור"ע לקמן נ. לפי שיטת' רב יוסף. והביאו התוס' ב' ראיות שאפי' לאחר נפילת פשיעה, דחא מדקאמר מפקיר סתמא. ועוד דמקשינן בגמ' בסמוך מפקיר נזקיו מאי מתכון איכא וכו', ולכאו' י"ל בפשיטות דאם מתחילה הוא נתכון לשברה, חייב אף שהוא מפקיר, דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, אבל אם לא נתכון אלא נשברה מאליו אם הוא מפקיר הרי הוא פטור. ומדלא אמרינן הכי ש"מ דלמ"ד מפקיר נזקיו פטור, היינו גם באופן של פשיעה.

ועי' ברי"ף שנחלק בזה על התוס' וס"ל דלאביי נחלקו רק אם נתקל פושע, והמח' אי מפקיר נזקיו פטור תלוי במח' אי נתקל פושע. ועי' ברא"ש דלהל' אין נפק"מ דמ"מ אף שהתוס' סברו דלר"י מפקיר נזקיו אפי' לאחר נפילת פשיעה פטור לא קיי"ל הכי. אלא בכה"ג שהוא פושע חיב.

ב. פליגי בשעת נפילה אי נתקל פושע. עי' בתוס' ששעת נפילה היינו כ"ז שלא היה לו פנאי לסלקו. היינו דפי' שאין החיוב מטעם אדם המזיק אלא מטעם בור, וכיון שפשע בנפילה הוי ככורה בור, וזהו המודים דרבנן דאי נפלו ברוח מצויה והזיקו [לבתר דנייחי] חייב [מהצד השוה דבור ואש]. אך בשטמ"ק בשם הראב"ד משמע שפי' ששעת נפילה היינו נפילה ממש, וכן מדוייק לשון רש"י בד"ה מפקיר 'וה"ק ר"י במתכון לשברה והזיק "בנפילה" חייב', והשמיט מילת 'בשעת' משמע שבנפילה ממש איירי. והק' ע"ז הראשנים דהלא שעת נפילה הוא אדם המזיק ממש א"כ למה לפי ר"י הוא פטור, מה איכפת לן שנתקל לאו פושע סו"ס אדם מועד לעולם, והוסיף הראב"ד דליכא למימר דאדם המזיק היינו רק כשגופו מזיק, והכא הרי הכד היא המזיקה והכד היא לא גופו אלא כוחו, דזה אינו שהרי אמרינן שאפי' אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה חייב. ותי' הראב"ד דהתם הוי קרוב לפשיעה דאיבעי ליה למשמושי בבגדיו, אבל הכא למ"ד נתקל לאו פושע הוי אונס גמור, ואפי' אדם המזיק פטור עליו.

ועי' בבעה"מ שכתב דזה גופא תלוי אם הוא פושע, דאם נתקל פושע הרי הוא אדם המזיק וחייב בין בשוגג ובין באונס, אבל לר"י שנתקל לאו פושע אין הוא מעשה שלו ואין בזה חיוב של אדם המזיק, אלא בור ובור פטור באונס. וברמב"ן במלחמות כתב 'ואנן הכי קאמרינן דבשעת נפילה אפי' לר"מ דנתקל פושע הוא לאו היינו אדם המזיק, דלאו מכוחו קא אזיל שהקרקע שנתקל בה דחפתו, ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה דלאו מכוחו דידיה מזיק'. וביאור דברי הרמב"ן ביאר בחז"א סי' יא סקכ"א דודאי כלפי האדם עצמו אם הוא הזיק בגופו ממש חייב אפי' כשדחפתו רוח, שהרי הרמב"ן כתב שאפי' בסערת אליהו חייב, א"כ מה לי דחפתו רוח מה לי דחפתו קרקע, אלא דהכא מיירי באופן שניזוק מכדו ולא מגופו, והנידון הוא האם להחשיב את כדו כאילו נפלה מכוחו, ע"ז כתב הרמב"ן דכיון שדחפתו רוח לא הוי כדו בכלל כוחו.

ובנמוק"י כתב דא"א לפרש שנתקל הוי אונס גמור, דהלשון נתקל לא משמע אונס גמור. וודאי אם כשנתקל הזיק בגופו ממש חייב לכו"ע, אלא הכא איירי בכוחו, אלא שהחליק הניזוק ע"ג המים בשעת נפילתן. ועי' במחנ"א סי' ה' מנזק"מ שהעיר שהתוס' לעיל הביא ראיה ממעביר חבית ממקום למקום שאדם המזיק באונס גמור פטור, והתם איירי בנתקל, הרי שנתקל הוי אונס גמור. ועי'.

ג. ופליגי לאחר נפילה. בתוס' האריכו לפרש שהחידוש הוא שר"י פוטר אפי' לאחר נפילת פשיעה. אבל אחר נפילת אונס לכו"ע פטור [וזהו מודה דר"מ]. ושורש פלוגתם הוא בדין בור ברה"ר כנ"ל.

והנה יש להעיר בזה, אמאי לא כתבו דכו"ע סברי דבור ברה"ר חייב והיכא שהפקיר לאחר נפילת פשיעה לכו"ע חייב, כיון שפשע בכריה ולא מהני הפקר. ונחלקו בגוונא שהיה נפילת אונס, ונמצא שא"א לחייבו על הכריה שהרי היא באונס, ומ"מ לאחר הנפילה היה לו זמן לסלק ולא סילק, ובאותו הזמן לכו"ע חייב דכיון שהוא ממונו חייב, כמבואר בגמ' לקמן מח. דהו"ל למלוייה וכו', ונחלקו האם מהני אח"כ הפקר, דר"י סבר שפטור ומהני הפקר, דכיון שא"א לחייבו על הכריה משום שהיתה באונס, וגם א"א לחייבו על בור דממונו שהרי הפקירו לכך פטור, אבל ר"מ סבר דחייב דאין ההפקר פוטר כשיש טענה דהו"ל למלויי, דהו"ל למלויי הוא כמאן דכריה ממש דמי. וחל עליו דין כורה שאינו נפטור ע"י הפקר. [ומודה דר"מ איירי באופן שהפקיר לפני שהיה לו זמן לסלקו ולכך אין כאן לא כורה ולא בור דממונו]. ונחלקו האם הו"ל למלוייה חשיב ככריה. ומדלא כתבו התוס' כן משמע דסברי דהו"ל למלויי אינו ככורה בור ממש, ואין השיהה ככריה. וכוונת הגמ' לקמן מח. דכל דהו"ל למלוייה חייב, היינו דאף שא"א לחייבו משום הכריה שהרי השור הוא הכורה, מ"מ אפשר לחייבו משום בור דממונו, דכיון שהוא שלו הו"ל למלוייה וכו'. ובזה ס"ל לתוס' שמהני הפקר לכו"ע, דכיון שמפקיר שוב אין לחייבו לא משום כורה ולא משום בור דממונו. ולכך כתבו התוס' דר"י פטור אפי' במפקיר לאחר נפילת פשיעה. דבור ברה"ר פטור. ולפי"ז הא דקא אמרו התוס' דמודה ר"מ בקנקנים שנפלו ברוח שאי"מ שפטור, משום שהכריה היתה באונס וגם הוא מפקיר, היינו גם באופן שלפני שהפקיר היה לו זמן לפנות. דגם ר"מ מודה דאם א"א לחייבו לא על הכריה ולא על בור דממונו פטור.

אמנם בשטמ"ק הביא כאן בשם הריב"א דהא דלר"י מפקיר נזקיו פטור היינו רק שלפני ההפקר לא הו"ל פנאי לסלקו, אבל אם היה לו זמן לסלקו שוב הוי בור דידיה, ולא מהני ההפקר. והיינו משום דס"ל דמשהה נזקיו הו"ל ככורה ממש, ושוב לא מהני בכה"ג הפקר, ועי' באמר"מ כט סקי"ז. דהן הן המח' של רש"י ותוס' לקמן מח. גבי גללים, האם שהייה הוי ככריה ממש, ונפק"מ האם נפטר ע"י ההפקר.

וצריך להוסיף בזה דהריב"א ודאי חולק על התוס', וסובר כסברת הרי"ף שלר"י מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה חייב, וכל דברי ר"י הוא רק במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, [כגון הכא שנתקל אנוס הוא]. דאי ס"ל דגם לאחר נפילת פשיעה מהני ההפקר ובור ברה"ר פטור משום שבעינן בור דאית ליה בעלים, א"כ כ"ש שמהני הפקר בגוונא דהו"ל לסלוקי, דמה נפק"מ יש בין כריה בפועל, להו"ל לסלוקי. וע"כ דס"ל לריב"א כרי"ף דפליגי בתרתי היינו בחד טעמא, ולר"י פטור רק בהפקר לאחר נפילת אונס, אבל אם הוא פושע בנפילה לא מהני הפקר, ובזה חידש הריב"א דמודה ר"י שאף אם הנפילה היא באונס, מ"מ אם היה לו זמן לסלק שוב הו"ל ככורה בור ולא מהני הפקר.

ד. עוד כתבו התוס' דאם הוא בנפילת אונס לכו"ע פטור. וזהו מודה דר"מ. דאם נפלו ברוח שאי"מ פטור משום שא"א לחייבו על הכריה כדאמרינן האי בירא לאו אנא כריתיה ואי"ז כריה המחייבת. וכ"כ ברמב"ן במלחמות. ועי' תוס' בע"ב שהביאו ראיה ממה שפוטר ר"מ בקנקנין שנפלו ברוח שאי"מ שפטור, דאי מפקיר לאחר נפילת אונס חייב למה מודה בקנקנין שפטור. מבואר שצריך ראיה לזה. אך ברש"י בע"ב ד"ה אליבא משמע דלר"מ חייב גם במפקיר לאחר נפילת אונס, דכתב 'דהשתא בהפקיר נזקיו ע"י אונס מתחילה מחייב כ"ש הפקר שתחילתו ברצון', הרי דלר"מ חייב גם בכרית אונס. והביאור בזה דאף שהבור נעשה באונס וא"א לחייבו עליו שהרי הוי בור באונס, מ"מ גם בנפילת אונס הוא נעשה בעל הבור, ומה שנעשה באונס אינו מסלק ממנו המעשה לגמרי, ולכך לענין זה דאם יש לו אפשרות לסלק נזקיו, אמרינן דע"י שלא סלקו הוא מתחייב באחרית נזקיו. והא דפוטר ר"מ במעלה קנקנין לכאו' צ"ל לשי' רש"י שיש הבדל בין מעשה כריה שנעשה ע"י באונס, למעשה כריה ע"י רוח שהיא אש, וצ"ע. [וצ"ל דהתם איירי כשלא היה לו שהות זמן לסלקו. ועי' לקמן] ולפי' רש"י ניחא הא דקתני במתני' ולא העמידו כיון דמיירי אפי' בכריה באונס, ולכך צריך פשיעה לאחר נפילה על הסילוק, משא"כ לתוס' אי"צ לזה אלא ללמד שהמח' היא במפקיר ולא בנתקל פושע.

אדם שהניח אבן חברו ברה"ר.

א. כתבו התוס' דהא דפטור בנפילת אונס, היינו דוקא באופן שלא היה לו זמן לפנאי לסלק, או בגוונא שהפקיר לפני שהיה לו לסלק, אבל אם לא הפקיר הרי הוא מתחייב כשהיה לו פנאי לפנות אף שהוא אנוס על הכריה. ונמצא שאפשר לחייב אדם בבור בב' אופנים, או לחייבו על הכריה עצמו, כגון באופן שהוא כורה בור ברה"ר או בסמוך לרה"ר או כשנפלו בנפילת פשיעה, או בגוונא שא"א לחייבו על הכריה כגון באופן שהנפילה היתה באונס, מ"מ הרי הוא מתחייב כיון שהוא בור שלו, וזהו בור דממונו, ולכך כיון שהיה לו זמן לפנות הרי הוא מתחייב על בור דממונו. והביאו התוס' כמה ראיות לזה, חדא דאמרינן בסמוך שאף שא"א לחייבו על הנפילה מ"מ אם הוא מתכון לזכות בחרסים הרי הוא חייב, הרי דכל שהוא ממונו אף שא"א לחייבו על הכריה מ"מ חייב משום בור דממונו, ועוד דאמרינן לקמן שאף ששור חפר בור, וא"א לחייב על מעשה הכריה שהרי איש בור ולא שור בור, מ"מ הרי הוא מתחייב כיון שהוא בעל הבור. והוסיפו התוס' שלא תאמר שרק באופן שהכורה הוא שור שא"א לחייבו על הכריה שאין כאן כורה, אלא ''אפי' נתנו אחר שם'' ואפשר לחייבו על הכריה, מ"מ כיון שהוא בעל האבן הרי הוא מתחייב, דאף שא"א לחייבו על הכריה שהרי אחר הוא הכורה, מ"מ כיון דהאבן הוא שלו והיה לו זמן לסלקו הרי הוא מתחייב משום בור דממונו. ועוד הביאו התוס' ראיה דאמרינן בע"ב שאם הפך גלל פחות מג"ט דאף שא"א לחייב על הכריה כגון שנעשה ע"י הבהמה או שהבעלים היו אנוסים על נתינת הגלל, מ"מ כיון שזכה בגלל הרי הוא מתחייב משום בור דממונו.

ובאמת בתוס' לקמן מח. גבי שור שחפר בור נסתפקו בזה האם גם כשאדם חפר נמי מתחייב בעל האבן. וכתבו 'ונראה דאפי' אם חפר אדם בור בחצר חברו בעל החצר חייב בנזקי הבור והחופר אינו חייב אלא בנזקי החצר. וצ"ע'. וכאן התוס' לא חילקו בין חפר אדם לחפר שור. ועי' ברע"א שם.

והרמב"ן הוא הבעל פלוגתא על התוס' בזה, וכתב בשמעתא דקדרין להלן לא. בשי' הרי"ף שם [דס"ל שהשני פטור על נזקי שלישי אפי' שהיה לו זמן לסלקו, כיון שהראשון הפילו] 'משום דא"ל האי בור לאו אנא כרתיה לא באונס ולא ברצון, אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה, ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כרתיה, ואע"פ שנתכון לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור, הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים, אע"פ שהיה להם לסלקן, זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה כורה וזה מתחייב שיהא מוטל עליו לכסותו'. וצריך להדגיש בזה שלא תאמר דסברת הרמב"ן היא רק באופן שהראשון 'מתחייב' בנזקי הבור, בזה אמרינן שהשני נסתלק מחיובו, דהרמב"ן איירי אפי' באופן שאין הראשון מתחייב על הבור שהוא עשה, שהרי התם אין הראשון מתחייב בנזקי שלישי מחמת הבור שהוא ייצר, משום שהבור נוצר ע"י הקורה והוי בכלל איש בור ולא שור בור, ואפ"ה ס"ל לרמב"ן דפטרינן לשני דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. וכן שי' הרמב"ם פי"ג מנזק"מ ה"י. אלא דצריך לבאר ולחלק בין חופר אדם לחופר שור שהרי מבואר בגמ' לקמן מח. שאם חופר שור הרי הוא מתחייב.

ב. ועי' באמר"מ סי' כט אות יט שכ' שהרמב"ן והר"מ לא יפרשו אותה סוגיא כמו תוס' שם שמיירי שחפר ברשותו סמוך לרה"ר וחייב על חפירת השור משום דהו"ל למלוייה, אלא יפרשו כמו שפי' רש"י שם, דמיירי שחפר באמצע רשותו וחייב משום שהפקיר רשותו ובורו, וממילא הוי כמו כורה בור ע"י הפקר [הובא לעיל]. אמנם דבר זה א"א, שהרי הרמב"ם והרמב"ן נחלקו על הרש"י וס"ל שבהפקיר רשותו ובורו פטור, ולא אמרינן שמעשה ההפקר הרי הוא ככורה בור. ועי' בדברי משפט תטז שהרגיש בזה. [וכתב דהרמב"ן יעמיד שמיירי בהפקיר רשותו ולא בורו, פי' דבאמת המחייב הוא מעשה הכריה, ואם הפקיר רשותו ובורו פטור משום שאין ההפקר חשוב כמעשה כריה, מ"מ אם לא הפקיר בורו והוי בור שלו, אף שאין הוא הכורה, מ"מ מהני ההפקר להחשיבו ככורה, כיון דסו"ס ההפקר הוי מעשה כריה קצת, ומהני היכא שהבור הוא שלו, אבל היכא שהפקיר רשותו ובורו ואין הבור שלו כלל, בזה לא אמרינן שההפקר הרי הוא כמעשה כריה גמור. ע"ש].

וכתב החזו"א סי' ד' סק"ה דצריך לחלק בין חפר אדם שהוא בר דעת לחפר שור, דכל דברי הרמב"ן דלא אמרינן זה חופר וזה מתחייב הוא רק באדם, אבל בשור מודה הרמב"ן שחייב כמבואר בגמ' לקמן מח. דבשלמא היכא שאדם הוא החופר הרי הוא הכורה, אף שא"א לחייבו על הכריה מדין אדם המזיק, מ"מ כיון שמעשה החפירה נעשה ע"י האדם, שוב א"א לחייב את בעל הבור שהרי יש כאן אדם שהוא הכורה, ולכך אמרינן דאין זה חופר וזה מתחייב, דאין בעל הבור מתחייב על בור דממונו במקום דאיכא 'כורה'. אבל כששור חופר נמצא שאין כאן כורה כלל, ולכך במקום שאין כורה הרי בעל הבור חייב. ובביאור הדברים נראה כמוש"כ לעיל דהרמב"ן ס"ל ששורש המחייב בבור הוא נתינת התקלה והמכשול, ולכך כל שיש אחר שנותן התקלה והמכשול שוב א"א לחייבו על בור דממונו, דשורש המחייב של בור דממונו הוא גם המכשול, ובכה"ג שיש אדם שהוא ייצר את המכשול ממש אי"צ להחשיב את בעל הממון כבעל המכשול. אבל ככשור חפר בור דאין כורה ואין מי שהוא נותן התקלה בזה אמרינן שהוא מתחייב על בור דממונו. אבל תוס' ס"ל ששורש שהחייב של הבור הוא שע"י מעשה של הכריה נתנה תורה כאילו הוא בור שלו וחייב משום ממונו המזיק, לכך ס"ל לתוס' שאף שיש אחר שהוא הכורה, מ"מ כל שהוא ממונו ממש הרי הוא חייב בו.

ג. והנה אמרינן לעיל כז: דהמניח את הכד ובא אחר ושברו בידים אם הוזק בזה פטור, דאיהו דאזיק אנפשיה. ובפשיטות מיירי באופן שהוזק גופו בחרסים תוך כדי השבירה. אבל רש"י הוסיף אבל שבר ברצון 'ואח"כ' הוזק פטור. והנה יש לדון מה דינם של החרסים לאחר ששברם, דיש צד לומר שיש להם דין דבור המתגלגל שהרי אינו בור חדש, וכשם שבתחילה לפני ששברם בעל החבית הוא בעל הבור, גם עתה לאחר ששברם בעל החבית הוא בעל הבור. ואף שלגבי השובר הוא פטור דאיהו דאזיק אנפשיה, מ"מ אם אדם אחר יוזק בזה הרי בעל החבית מתחייב בנזקו. אבל אי נימא שהחרסים הוי בור חדש, בזה תלוי אם הוא מפקיר הרי השובר הוא בעל הבור ממש גם כלפי אחרים. ואם הוא לא מפקיר את החרסים נמצא שיש כאן כורה שהוא השובר, ויש כאן בעל החבית שהחרסים הם ממונו, ואם יוזק בזה אדם אחר באנו למחלוקת תוס' והרמב"ן. דלדעת התוס' אף שחפרם השובר, מ"מ בעל הבור הוא בעל החבית. ולדעת הרמב"ן השובר הוא בעל הבור וחייב בנזקי אחר. ועי' בזה.

הרי שנחלקו האם המחייב בנזקי בור, הוא רק על נזק שהבור עצמו עושה, או גם על התקלה וההכשלה שהבור עושה. דהתוס' בסוגיין סברי שהחיוב בבור הוא רק על על נזקי הבור עצמו, ולא על התקלה וההכשלה של הבור, ולכך נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור, והתם סברי התוס' שהמחייב הוא ההכשלה והתקלה, וא"כ אפי' אי הוי תקלה לאחורי הבור חייב. [וודאי מודו גם התוס' לקמן דאם א"א לחייבו על התקלה או על הכשלה, הרי הוא מחוייב על הנזק, כגון שור שדחף לבור, אף שהתקלה וההכשלה עשה השור, מ"מ בעל הבור חייב על הנזק, דסו"ס הוא בור שלו, ונחלקו רק על גוונא שעשה הבור רק הכשלה ולא נזק כגון שנתקל בבור ונפל לאחורי הבור]. ושורש הנידון הוא בביאור דברי שמואל. דהרי רב אמר שא"א לחייב על חבטה שהרי דקרקע עולם הזיקתו, פי' דבשלמא ההבל הוא עשה ויצר מעשה היזק וחייב כמו שיוצר אש וכדו', אבל הקרקע כיון שהוא רק הכשיר את הקרקע להיזק אינו חייב על גרימת התקלה בקרקע. ומעתה יל"ע במה נחלק שמואל, האם שמואל סובר דכיון שהוא חפר את הבור גם החבטה והקרקע הוי כשלו, שהרי שני דברים וכו', ולכך אפשר לחייב גם על חבטה, ונמצא שהמחייב הוא עשית הנזק וחבטה דידיה היא כפשוטה, או דשמואל סבר דאף שאין הקרקע שלו מ"מ התורה חייבה גם בכה"ג, דעיקר המחייב הוא על ההכשלה והתקלה של הבור ואף שאין הנזק מהקרקע שלו. ובזה נח' דהתוס' בסוגיין סברי דטעמא דשמואל דאין זה קרקע עולם אלא הוי קרקע שלו, ולכך בכה"ג שהוא נחבט לאחורי הבור שאין הקרקע שלו מודה שמואל שפטור, שהרי החבטה היא מקרקע עולם, אבל תוס' לקמן סברי דלשמואל לא איכפת שזה קרקע עולם, שהרי עיקר המחייב הוא הככשלה והתקלה ולכך אין נפק"מ אי נחבט בקרקע הבור או בקרקע שאחורי הבור.

**בדברי הרא"ש.**

הרא"ש בסי' ד-ה כתב אמר ר"א לא תימא נתקל באבן וכו', וכן הילכתא, אבל נתקל באבן ונישוף בקרקע פטור אפי' לשמואל, דעד כאן לא מחייב שמואל אלא כשנחבט בקרקע כריית בורו, כדאמרינן לקמן נג. דמודה שמואל אם נתקל בור ונפל לאחורי הבור דפטור, ותני' איירי כשהוזק במקום שפיכת המים. והן הן דברי התוס' כאן. והרא"ש לקמן פר' הפרה סי' ז כתב ואיכא ביניהו אם עשה תל ברה"ר וכו' והק' הרא"ש ולא דמי להא דאמר שמואל נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור, דהתם גם מקול הכריה נבעת ולא עשה בעל הבור אלא חצי התקלה, וכו'. ונמצא שהרא"ש מפרש את דברי הגמ' לקמן נג. פעם כדברי התוס' כאן ופעם כדברי התוס' שם בתי' השני.

**אפי' נפשרה כדו. אי הוי אדם המזיק או בור.**

א. ואמאי אונס הוא ואונס רחמנא פטריה. בתוס' הק' אמאי הא ילפינן מפצע תחת פצע דאדם חייב באונס. ותי' דבאונס גמור גם אדם המזיק פטור. משמע דפי' התוס' דהא דס"ל לר"מ נפשרה כדו חייב היינו מדין אדם המזיק דחשיב כוחו של אדם. והיינו משום שכיון שהוא בדרך הילוכו הוי כוחו וחשיב אדם המזיק כמוש"כ התוס' בסמוך ולא לבתר דנייחי. וע"ז הק' התוס' בסמוך ד"ה והתניא דא"כ מאי מקשה מקנקנין שנפלו ברוח שא"מ דפטור, הרי התם אינו אדם המזיק אלא בור ולכך אינו חייב, אבל הכא הוי אדם המזיק. ותי' התוס' דבמתני' "נמי" קתני הוחלק אחד במים דתקלת מימיו הוא ולא אדם המזיק. ואפשר לפרש דברי התוס' בב' אופנים או דכיון דמתני' איירי גם בהוחלק במים ומדין בור א"כ גם הוזק בחרסית הוי מדין בור, ושוב ל"ק כלל מפצע תחת פצע דאי"ז אדם המזיק כלל. או דכוונתם דר"מ מחייב אפי' באונס בתרי גווני גם כשהוזק בחרסית ומדין אדם המזיק כיון דהוי מכוחו כמוש"כ לעיל, וגם בהוחלק ומדין בור, ולפי"ז קו' הגמ' היא על שניהם, ועל הוזק בחרסית באונס שחייב מדין אדם המזיק, הק' בגמ' מולנערה ל"ת דבר דבאונס גמור פטור. ועל הוחלק אחד במים שחייב מדין בור הק' ממעלה קנקנין וכו'. וצ"ע בזה. וכן מדוקדק בר"פ כאן שהק' תימא הא אמרינן לעיל מפצע תחת פצע לחייב באונס כרצון באדם המזיק וה"נ נימא דמיירי כגון בהדי דנפלה מזקי, והוי אדם המזיק. הרי שיש כאן גם אדם המזיק וגם בור המזיק.

והנה מש"כ התוס' דהוזק בחרסים הוי מחייב של אדם המזיק, אינו בהכרך, דודאי הרמב"ן דס"ל שאדם חייב אפי' באונס גמור, ע"כ אינו יכול לתרץ כמו תוס' דהכא הוי אונס גמור. וע"כ צ"ל דאין כאן מחייב של אדם המזיק כלל, כיון שהוא נופל מאליו ולא מכח האדם. וכמו שכ' הרמב"ן להדיא [למ"ד נתקל לאו פושע, מובא בסמוך] דאפי' נתקל והזיק בשעת נפילה אינו נחשב אדם המזיק דאין הנפילה מכוחו אלא הרוח דחפתו וכ"ש נפשרה. אלא המחייב כאן הוא מחייב של בור כמו שכ' התוס' לגבי הוחלק אחד במים, וע"ז הק' שפיר בגמ' ואמאי הא אנוס הוא דולנערה לא תעשה דבר. ובאמת ברשב"א מסתפק בזה וז"ל 'ואיכא למידק האי למאי דמיא, אי לנזק הבא מכח אדם הואיל ודרך הילוכו מזיק בשבריה שנפשרו מכתפו, מאי קאמר אנוס הוא, הא נזקי אדם מרבינן בהו אונס כרצון מפצע תחת פצע, ואי לנזקי ממונו דמיא דאינו מזיק הוא, אלא היא נפשרה ונפלה א"כ מאי מייתי מולנערה וכו'. הרי שמספק"ל לרשב"א אי הוי אדם או בור.

ב. ובביאור קו' הרשב"א הנ"ל. כוונתו דכל האבות כמו אש ובור שאין יכולים להזיק אלא ברוח שאי"מ אינם צריכים לפטור אונס של לנערה לא תעשה דבר, אלא דכיון שאי"ז אש ובור שחייבתו עליו תורה הרי הוא פטור עליהם, ואפי' במקום שאינו אונס, וכמבואר בגמ' לקמן בריש הכונס דמיעט הכתוב בשמירתן וחייבין רק ברוח מצויה. ולזה מק' הרשב"א דל"ל למייתי קרא דולנערה. וע"ז תי' הרשב"א 'דאבא דכולהו אונסין ולנערה ל"ת דבר'. ובביאור דבריו נראה דלעולם סיבת המחייב יש בכל מקום דכיון שהוא ממונו המזיק זהו סיבת החיוב, ובין בגוונא שממנו מזיק בין בגונא שגופו מזיק, אלא דילפינן מולנערה ל"ת דבר דאנוס רחמנא פטרה, ובזה נאמרו חילוקי דידים, דבגופו הוי אונס רק כעין גניבה, ובממונו הוי אונס כעין אבידה, ובזה אמרה תורה דכל שיכולה לעמוד ברוח מצויה, יצא ידי חובת השמירה ואי נפתחה ברוח שאי"מ הוי אונס. אבל יסוד הפטור אחד הוא. וצ"ע.

ג. בקה"י סי' כד סבר לפרש דגם התוס' באופ"א מודו דנפשרה מידו אינו אדם המזיק ממש אלא בור, אבל סברי התוס' דכשם שנתחדש שאדם המזיק באונס חייב מפצע וגו', ה"נ אדם שעשה וייצר מעשה מזיק באונס הוי בכלל הדרשא דפצע וגו', דנתחדש בקרא דכל מעשה אדם אפי' באונס נחשב שהוא מעשה האדם, ונחשב בעל הבור, וכן כתב בברכ"ש סי' י' ששמע בשם הנוב"י דאדם שכרה בור בשוגג הוי בור דידיה. [הכוונה בזה שאפי' שהוא נוצר באונס מ"מ הוא נחשב בעל הבור, דכל מעשה אדם אף שהוא באונס הוי מעשה המתייחס אליו. אבל אין הכונה לחייבו על הזמן שלא היה לו לשמור. דזה ודאי אונס ובור פטור באונס] וכשם שהוא אחראי על מעשה נזק שעושה באונס כך נמי אחראי על מזיק שהוא ייצר באונס. והוי מזיק שלו, אבל המחייב של המזיק הוא בור. ולכך הק' התוס' מאי מקשי' מולנערה ל"ת דבר הלא נתרבה אדם מפצע וגו', וה"נ מתרבה שגם מעשה מזיק שאדם ייצר באונס הרי הוא אחראי לו והוי בור דידיה. וע"ז תי' התוס' דהכא הוי אונס גמור.

אלא דדבריו תמוהים שהרי התוס' הק' בד"ה והתניא מאי מקשינן מקנקנין וכו' הלא אדם המזיק חייב אפי' ברוח שאי"מ, ותי' דהוחלק במים היינו בור וכו', ולכאו' אי נימא דאדם מועד לעולם היינו נמי כשהוא כורה בור, והוי בור דידיה, א"כ קו' התוס' בעינה עומדת, דשאני הכא כיון שנעשה מעשה הבור ע"י אדם אף שאינו אדם המזיק ממש חייב, דסו"ס בור נעשה ע"י אדם, ולא דמי לקנקנים דהתם הכריה לא הוי כלל ע"י אדם אלא ע"י אש. וביותר הרי תוס' העמידו בגוונא שלא היה לו פנאי לסלקו, ובכה"ג אין סק"ד לומר שאדם חייב על מעשה מזיק שהוא ייצר באונס על הזמן שלא היה לו לשמור. וכשם שבבור שהוא כורה ממש פטור על הזמן שלא היה לו לשמור ה"נ פטור באונס, שהרי לענין תשלומין וחיוב בור התורה מיעטן בשמירתן ולא הוי כאדם המזיק. ושוב ליכא להק' מפצע תחת פצע, הא אפי' אי הוי מעשה מזיק של האדם מ"מ א"א לחייבו כ"ז שאין לו לשמור עצמו. ועי' באבי עזרי פי"ד מנזק"מ הט"ו בד"ה והנה. [[15]](#footnote-16)

**קו' הפנ"י. ודרכו של ר"פ בביאור מח' רבה ואביי.**

מ"מ בין לתוס' ובין לרמב"ן מבואר להדיא דס"ד בגמ' שאם חפר בור באונס ס"ל לר"מ שחייב. [ולרמב"ן בכל גוונא הוא בור אפי' נפשרה, ולתוס' הוחלק אחד במים היינו בור המזיק], וצ"ב הלא כיון שהוא אנוס למה מתחייב על כרית הבור. הלא מפורש בריש הכונס אפי' תימא ר"מ שאני שו"ר שהתורה מיעטה בשמירתן'. ומייתינן עלה ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן ואלו הן בור ואש שן ורגל. הרי דכל שהוא יותר מחיוב השמירה שלו הוא פטור, אפי' שאינו אנוס על השמירה, כ"ש כשהוא אנוס. והיא קו' גדולה ועמד בה בפנ"י. ומצינו בזה ב' דרכים.

בר"פ פי' כל הסוגיא באופ"א וז"ל לכן נראה דלרבה מיירי מתני' בהיזק לאחר נפילה ומיירי שהי"ל שהות לסלק, ולישנא דמתני' משמע כן, דלא בהדי דנפלי קמזקי מיירי, דקתני הוחלק אחד במים, והשתא ל"ק מפצע תחת פצע, דהכא לאו היינו אדם המזיק, אלא היינו בור, וניחא נמי טעמא דרבה דאמר מחייב היה ר"מ אפי' אזנה בידו, דנהי דאנוס הוא בנפילה מ"מ פושע הוא במה שלא סילק אח"כ החרסים. ואע"ג דמפקיר להו לחרסים, מ"מ מתחייב כיון שבידו לסלקו. [דע"כ מיירי באפקרינו דאל"כ אביי לא היה נחלק בזה, דודאי חייב שהרי בור דממונו הוא]. אלא דלפי"ז קשה מאי קא מקשה ומונערה וגו' הרי המחייב כאן הוא דהו"ל לסלוקי, ובאמת משום קושיא זו כתבו התוס' דר"מ איירי אפי' באופן שלא היה לו לסלוקי. וכתב בר"פ שזה גופא כוונת הגמ' וכ"ת ה"מ לענין קטלא וכו', והיינו דליכא פשיעה כלל כיון שהיא באונס, אבל כאן אפי' שנפלו באונס מ"מ איכא פשיעה בסוף שהיה יכול לסלקן.

והוסיף ר"פ אח"כ בד"ה והתניא וכו' וא"ת אי כשהיה בידו לסלקן מ"ט דאביי הלא כיון שהיה בידו לסלקו חייב כמבואר בגמ' לקמן מח. דהו"ל לסלוקי וכו'. ותי' ר"פ דהתם איירי בלא אפקרינהו ולכך מוטל עליו לסלוקיה כיון שהוא שלו, אבל הכא דמפקיר החרסים פטור, ולא מתחייב משום פשיעת הסילוק כיון דתחילתו באונס. אבל רבה סבר דאף שתחילתו היתה באונס. מ"מ כיון דמתחילה היו שלו והיה חייב לסלקם שוב לא מהני ההפקר. הרי שנחלקו רבה ואביי באופן שא"א לחייב על הכריה משום שהייתה אונס, ומ"מ אחר שנפלו היה לו לסלקו, ונראה שכוונת ר"פ מיירי שהיה לו לסלקם אחר שהפקירו, [ואפי' שאחר שהוא הפקיר הוא כבר לא ממונו, א"כ מה אכפת לי שאפשר לסלקו] ואולי י"ל שיש בזה חידוש שאפי' שא"א לחייב על הכריה משום דהוי אונס, וגם אח"כ הם כבר לא ממונו, שהרי הוא מפקירם, מ"מ כיון שהוא יכול לסלקו אין בזה פטור אונס. וזה חידוש גדול, דאפי' שהוא פטור על האונס מ"מ מכיון שהוא יכול לסלק את הנזק מוטל עליו לסלקו. ובזה נח' ר"מ ור"י אליבא דרבה. ולפי אביי כו"ע מודו בזה שאין כאן מקום לחייב. אבל אין כוונת ר"פ שהיה לו לסלקו לפני שהוא מפקיר והוא חייב מדין בור דממונו, דא"כ ר"י לא היה חולק עליו. [[16]](#footnote-17)

בבפנ"י כתב דשאני בור שהוא דומה יותר לאדם המזיק יותר משאר מזיקים. דתחילת עשיתו לנזק היא מעשה האדם. ולכך לבור יש דין דאדם המזיק ע"י גרמא. אלא דהק' ע"ז דא"כ מה הק' בגמ' מקנקנים הלא קנקנים ילפינן מבור ואש, ואש אינו חייב אלא ברוח מצויה ולכך פטור. ועי'.

כט.

אלא אמר אביי בתרתי פליגי. עיקר תי' דאביי דמתכוין מיירי באופן שמתכון לשוברה ממש, ואינו מתכוין הכוונה שנתקל בעלמא ופטור. והיינו דקאמר אביי דפליגי אי נתקל פושע. דלר"י נתקל לאו פושע הוא. ועי' בבפנ"י שהק' שעיקר חסר מן הספר.

**בתרתי פליגי. כמה הערות בדברי התוס'.**

א. עי' בתוס' שהם ב' מחלוקות נפרדות, חדא בשעת נפילה ובזה החיוב הוא על הנפילה ונחלקו האם נתקל פושע. [והוסיפו התוס' דשעת נפילה אינו רק מעשה הנפילה עצמה, אלא כ"ז שלא היה לו פנאי לסלק]. ועוד נחלקו במפקיר נזקיו אפי' במקום שהוא פושע כגון ששיבר בידים, מ"מ נחלקו האם ע"י ההפקר הוא נפטר. ושורש מחלקתם היא בדין בור, האם בור ברה"ר חייב או שחיוב בור הוא רק כשיש לו בעלים, ובפלוגתא דר"י ור"ע לקמן נ. לפי שיטת' רב יוסף. והביאו התוס' ב' ראיות שאפי' לאחר נפילת פשיעה, דחא מדקאמר מפקיר סתמא. ועוד דמקשינן בגמ' בסמוך מפקיר נזקיו מאי מתכון איכא וכו', ולכאו' י"ל בפשיטות דאם מתחילה הוא נתכון לשברה, חייב אף שהוא מפקיר, דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, אבל אם לא נתכון אלא נשברה מאליו אם הוא מפקיר הרי הוא פטור. ומדלא אמרינן הכי ש"מ דלמ"ד מפקיר נזקיו פטור, היינו גם באופן של פשיעה.

ועי' ברי"ף שנחלק בזה על התוס' וס"ל דלאביי נחלקו רק אם נתקל פושע, והמח' אי מפקיר נזקיו פטור תלוי במח' אי נתקל פושע. ועי' ברא"ש דלהל' אין נפק"מ דמ"מ אף שהתוס' סברו דלר"י מפקיר נזקיו אפי' לאחר נפילת פשיעה פטור לא קיי"ל הכי. אלא בכה"ג שהוא פושע חיב.

ב. פליגי בשעת נפילה אי נתקל פושע. עי' בתוס' ששעת נפילה היינו כ"ז שלא היה לו פנאי לסלקו. היינו דפי' שאין החיוב מטעם אדם המזיק אלא מטעם בור, וכיון שפשע בנפילה הוי ככורה בור, וזהו המודים דרבנן דאי נפלו ברוח מצויה והזיקו [לבתר דנייחי] חייב [מהצד השוה דבור ואש]. אך בשטמ"ק בשם הראב"ד משמע שפי' ששעת נפילה היינו נפילה ממש, וכן מדוייק לשון רש"י בד"ה מפקיר 'וה"ק ר"י במתכון לשברה והזיק "בנפילה" חייב', והשמיט מילת 'בשעת' משמע שבנפילה ממש איירי. והק' ע"ז הראשנים דהלא שעת נפילה הוא אדם המזיק ממש א"כ למה לפי ר"י הוא פטור, מה איכפת לן שנתקל לאו פושע סו"ס אדם מועד לעולם, והוסיף הראב"ד דליכא למימר דאדם המזיק היינו רק כשגופו מזיק, והכא הרי הכד היא המזיקה והכד היא לא גופו אלא כוחו, דזה אינו שהרי אמרינן שאפי' אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה חייב. ותי' הראב"ד דהתם הוי קרוב לפשיעה דאיבעי ליה למשמושי בבגדיו, אבל הכא למ"ד נתקל לאו פושע הוי אונס גמור, ואפי' אדם המזיק פטור עליו.

ועי' בבעה"מ שכתב דזה גופא תלוי אם הוא פושע, דאם נתקל פושע הרי הוא אדם המזיק וחייב בין בשוגג ובין באונס, אבל לר"י שנתקל לאו פושע אין הוא מעשה שלו ואין בזה חיוב של אדם המזיק, אלא בור ובור פטור באונס. וברמב"ן במלחמות כתב 'ואנן הכי קאמרינן דבשעת נפילה אפי' לר"מ דנתקל פושע הוא לאו היינו אדם המזיק, דלאו מכוחו קא אזיל שהקרקע שנתקל בה דחפתו, ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה דלאו מכוחו דידיה מזיק'. וביאור דברי הרמב"ן ביאר בחז"א סי' יא סקכ"א דודאי כלפי האדם עצמו אם הוא הזיק בגופו ממש חייב אפי' כשדחפתו רוח, שהרי הרמב"ן כתב שאפי' בסערת אליהו חייב, א"כ מה לי דחפתו רוח מה לי דחפתו קרקע, אלא דהכא מיירי באופן שניזוק מכדו ולא מגופו, והנידון הוא האם להחשיב את כדו כאילו נפלה מכוחו, ע"ז כתב הרמב"ן דכיון שדחפתו רוח לא הוי כדו בכלל כוחו.

ובנמוק"י כתב דא"א לפרש שנתקל הוי אונס גמור, דהלשון נתקל לא משמע אונס גמור. וודאי אם כשנתקל הזיק בגופו ממש חייב לכו"ע, אלא הכא איירי בכוחו, אלא שהחליק הניזוק ע"ג המים בשעת נפילתן. ועי' במחנ"א סי' ה' מנזק"מ שהעיר שהתוס' לעיל הביא ראיה ממעביר חבית ממקום למקום שאדם המזיק באונס גמור פטור, והתם איירי בנתקל, הרי שנתקל הוי אונס גמור. ועי'.

ג. ופליגי לאחר נפילה. בתוס' האריכו לפרש שהחידוש הוא שר"י פוטר אפי' לאחר נפילת פשיעה. אבל אחר נפילת אונס לכו"ע פטור [וזהו מודה דר"מ]. ושורש פלוגתם הוא בדין בור ברה"ר כנ"ל.

והנה יש להעיר בזה, אמאי לא כתבו דכו"ע סברי דבור ברה"ר חייב והיכא שהפקיר לאחר נפילת פשיעה לכו"ע חייב, כיון שפשע בכריה ולא מהני הפקר. ונחלקו בגוונא שהיה נפילת אונס, ונמצא שא"א לחייבו על הכריה שהרי היא באונס, ומ"מ לאחר הנפילה היה לו זמן לסלק ולא סילק, ובאותו הזמן לכו"ע חייב דכיון שהוא ממונו חייב, כמבואר בגמ' לקמן מח. דהו"ל למלוייה וכו', ונחלקו האם מהני אח"כ הפקר, דר"י סבר שפטור ומהני הפקר, דכיון שא"א לחייבו על הכריה משום שהיתה באונס, וגם א"א לחייבו על בור דממונו שהרי הפקירו לכך פטור, אבל ר"מ סבר דחייב דאין ההפקר פוטר כשיש טענה דהו"ל למלויי, דהו"ל למלויי הוא כמאן דכריה ממש דמי. וחל עליו דין כורה שאינו נפטור ע"י הפקר. [ומודה דר"מ איירי באופן שהפקיר לפני שהיה לו זמן לסלקו ולכך אין כאן לא כורה ולא בור דממונו]. ונחלקו האם הו"ל למלוייה חשיב ככריה. ומדלא כתבו התוס' כן משמע דסברי דהו"ל למלויי אינו ככורה בור ממש, ואין השיהה ככריה. וכוונת הגמ' לקמן מח. דכל דהו"ל למלוייה חייב, היינו דאף שא"א לחייבו משום הכריה שהרי השור הוא הכורה, מ"מ אפשר לחייבו משום בור דממונו, דכיון שהוא שלו הו"ל למלוייה וכו'. ובזה ס"ל לתוס' שמהני הפקר לכו"ע, דכיון שמפקיר שוב אין לחייבו לא משום כורה ולא משום בור דממונו. ולכך כתבו התוס' דר"י פטור אפי' במפקיר לאחר נפילת פשיעה. דבור ברה"ר פטור. ולפי"ז הא דקא אמרו התוס' דמודה ר"מ בקנקנים שנפלו ברוח שאי"מ שפטור, משום שהכריה היתה באונס וגם הוא מפקיר, היינו גם באופן שלפני שהפקיר היה לו זמן לפנות. דגם ר"מ מודה דאם א"א לחייבו לא על הכריה ולא על בור דממונו פטור.

אמנם בשטמ"ק הביא כאן בשם הריב"א דהא דלר"י מפקיר נזקיו פטור היינו רק שלפני ההפקר לא הו"ל פנאי לסלקו, אבל אם היה לו זמן לסלקו שוב הוי בור דידיה, ולא מהני ההפקר. והיינו משום דס"ל דמשהה נזקיו הו"ל ככורה ממש, ושוב לא מהני בכה"ג הפקר, ועי' באמר"מ כט סקי"ז. דהן הן המח' של רש"י ותוס' לקמן מח. גבי גללים, האם שהייה הוי ככריה ממש, ונפק"מ האם נפטר ע"י ההפקר.

וצריך להוסיף בזה דהריב"א ודאי חולק על התוס', וסובר כסברת הרי"ף שלר"י מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה חייב, וכל דברי ר"י הוא רק במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, [כגון הכא שנתקל אנוס הוא]. דאי ס"ל דגם לאחר נפילת פשיעה מהני ההפקר ובור ברה"ר פטור משום שבעינן בור דאית ליה בעלים, א"כ כ"ש שמהני הפקר בגוונא דהו"ל לסלוקי, דמה נפק"מ יש בין כריה בפועל, להו"ל לסלוקי. וע"כ דס"ל לריב"א כרי"ף דפליגי בתרתי היינו בחד טעמא, ולר"י פטור רק בהפקר לאחר נפילת אונס, אבל אם הוא פושע בנפילה לא מהני הפקר, ובזה חידש הריב"א דמודה ר"י שאף אם הנפילה היא באונס, מ"מ אם היה לו זמן לסלק שוב הו"ל ככורה בור ולא מהני הפקר.

ד. עוד כתבו התוס' דאם הוא בנפילת אונס לכו"ע פטור. וזהו מודה דר"מ. דאם נפלו ברוח שאי"מ פטור משום שא"א לחייבו על הכריה כדאמרינן האי בירא לאו אנא כריתיה ואי"ז כריה המחייבת. וכ"כ ברמב"ן במלחמות. ועי' תוס' בע"ב שהביאו ראיה ממה שפוטר ר"מ בקנקנין שנפלו ברוח שאי"מ שפטור, דאי מפקיר לאחר נפילת אונס חייב למה מודה בקנקנין שפטור. מבואר שצריך ראיה לזה. אך ברש"י בע"ב ד"ה אליבא משמע דלר"מ חייב גם במפקיר לאחר נפילת אונס, דכתב 'דהשתא בהפקיר נזקיו ע"י אונס מתחילה מחייב כ"ש הפקר שתחילתו ברצון', הרי דלר"מ חייב גם בכרית אונס. והביאור בזה דאף שהבור נעשה באונס וא"א לחייבו עליו שהרי הוי בור באונס, מ"מ גם בנפילת אונס הוא נעשה בעל הבור, ומה שנעשה באונס אינו מסלק ממנו המעשה לגמרי, ולכך לענין זה דאם יש לו אפשרות לסלק נזקיו, אמרינן דע"י שלא סלקו הוא מתחייב באחרית נזקיו. והא דפוטר ר"מ במעלה קנקנין לכאו' צ"ל לשי' רש"י שיש הבדל בין מעשה כריה שנעשה ע"י באונס, למעשה כריה ע"י רוח שהיא אש, וצ"ע. [וצ"ל דהתם איירי כשלא היה לו שהות זמן לסלקו. ועי' לקמן] ולפי' רש"י ניחא הא דקתני במתני' ולא העמידו כיון דמיירי אפי' בכריה באונס, ולכך צריך פשיעה לאחר נפילה על הסילוק, משא"כ לתוס' אי"צ לזה אלא ללמד שהמח' היא במפקיר ולא בנתקל פושע.

אדם שהניח אבן חברו ברה"ר.

א. כתבו התוס' דהא דפטור בנפילת אונס, היינו דוקא באופן שלא היה לו זמן לפנאי לסלק, או בגוונא שהפקיר לפני שהיה לו לסלק, אבל אם לא הפקיר הרי הוא מתחייב כשהיה לו פנאי לפנות אף שהוא אנוס על הכריה. ונמצא שאפשר לחייב אדם בבור בב' אופנים, או לחייבו על הכריה עצמו, כגון באופן שהוא כורה בור ברה"ר או בסמוך לרה"ר או כשנפלו בנפילת פשיעה, או בגוונא שא"א לחייבו על הכריה כגון באופן שהנפילה היתה באונס, מ"מ הרי הוא מתחייב כיון שהוא בור שלו, וזהו בור דממונו, ולכך כיון שהיה לו זמן לפנות הרי הוא מתחייב על בור דממונו. והביאו התוס' כמה ראיות לזה, חדא דאמרינן בסמוך שאף שא"א לחייבו על הנפילה מ"מ אם הוא מתכון לזכות בחרסים הרי הוא חייב, הרי דכל שהוא ממונו אף שא"א לחייבו על הכריה מ"מ חייב משום בור דממונו, ועוד דאמרינן לקמן שאף ששור חפר בור, וא"א לחייב על מעשה הכריה שהרי איש בור ולא שור בור, מ"מ הרי הוא מתחייב כיון שהוא בעל הבור. והוסיפו התוס' שלא תאמר שרק באופן שהכורה הוא שור שא"א לחייבו על הכריה שאין כאן כורה, אלא ''אפי' נתנו אחר שם'' ואפשר לחייבו על הכריה, מ"מ כיון שהוא בעל האבן הרי הוא מתחייב, דאף שא"א לחייבו על הכריה שהרי אחר הוא הכורה, מ"מ כיון דהאבן הוא שלו והיה לו זמן לסלקו הרי הוא מתחייב משום בור דממונו. ועוד הביאו התוס' ראיה דאמרינן בע"ב שאם הפך גלל פחות מג"ט דאף שא"א לחייב על הכריה כגון שנעשה ע"י הבהמה או שהבעלים היו אנוסים על נתינת הגלל, מ"מ כיון שזכה בגלל הרי הוא מתחייב משום בור דממונו.

ובאמת בתוס' לקמן מח. גבי שור שחפר בור נסתפקו בזה האם גם כשאדם חפר נמי מתחייב בעל האבן. וכתבו 'ונראה דאפי' אם חפר אדם בור בחצר חברו בעל החצר חייב בנזקי הבור והחופר אינו חייב אלא בנזקי החצר. וצ"ע'. וכאן התוס' לא חילקו בין חפר אדם לחפר שור. ועי' ברע"א שם.

והרמב"ן הוא הבעל פלוגתא על התוס' בזה, וכתב בשמעתא דקדרין להלן לא. בשי' הרי"ף שם [דס"ל שהשני פטור על נזקי שלישי אפי' שהיה לו זמן לסלקו, כיון שהראשון הפילו] 'משום דא"ל האי בור לאו אנא כרתיה לא באונס ולא ברצון, אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה, ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כרתיה, ואע"פ שנתכון לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור, הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים, אע"פ שהיה להם לסלקן, זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה כורה וזה מתחייב שיהא מוטל עליו לכסותו'. וצריך להדגיש בזה שלא תאמר דסברת הרמב"ן היא רק באופן שהראשון 'מתחייב' בנזקי הבור, בזה אמרינן שהשני נסתלק מחיובו, דהרמב"ן איירי אפי' באופן שאין הראשון מתחייב על הבור שהוא עשה, שהרי התם אין הראשון מתחייב בנזקי שלישי מחמת הבור שהוא ייצר, משום שהבור נוצר ע"י הקורה והוי בכלל איש בור ולא שור בור, ואפ"ה ס"ל לרמב"ן דפטרינן לשני דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. וכן שי' הרמב"ם פי"ג מנזק"מ ה"י. אלא דצריך לבאר ולחלק בין חופר אדם לחופר שור שהרי מבואר בגמ' לקמן מח. שאם חופר שור הרי הוא מתחייב.

ב. ועי' באמר"מ סי' כט אות יט שכ' שהרמב"ן והר"מ לא יפרשו אותה סוגיא כמו תוס' שם שמיירי שחפר ברשותו סמוך לרה"ר וחייב על חפירת השור משום דהו"ל למלוייה, אלא יפרשו כמו שפי' רש"י שם, דמיירי שחפר באמצע רשותו וחייב משום שהפקיר רשותו ובורו, וממילא הוי כמו כורה בור ע"י הפקר [הובא לעיל]. אמנם דבר זה א"א, שהרי הרמב"ם והרמב"ן נחלקו על הרש"י וס"ל שבהפקיר רשותו ובורו פטור, ולא אמרינן שמעשה ההפקר הרי הוא ככורה בור. ועי' בדברי משפט תטז שהרגיש בזה. [וכתב דהרמב"ן יעמיד שמיירי בהפקיר רשותו ולא בורו, פי' דבאמת המחייב הוא מעשה הכריה, ואם הפקיר רשותו ובורו פטור משום שאין ההפקר חשוב כמעשה כריה, מ"מ אם לא הפקיר בורו והוי בור שלו, אף שאין הוא הכורה, מ"מ מהני ההפקר להחשיבו ככורה, כיון דסו"ס ההפקר הוי מעשה כריה קצת, ומהני היכא שהבור הוא שלו, אבל היכא שהפקיר רשותו ובורו ואין הבור שלו כלל, בזה לא אמרינן שההפקר הרי הוא כמעשה כריה גמור. ע"ש].

וכתב החזו"א סי' ד' סק"ה דצריך לחלק בין חפר אדם שהוא בר דעת לחפר שור, דכל דברי הרמב"ן דלא אמרינן זה חופר וזה מתחייב הוא רק באדם, אבל בשור מודה הרמב"ן שחייב כמבואר בגמ' לקמן מח. דבשלמא היכא שאדם הוא החופר הרי הוא הכורה, אף שא"א לחייבו על הכריה מדין אדם המזיק, מ"מ כיון שמעשה החפירה נעשה ע"י האדם, שוב א"א לחייב את בעל הבור שהרי יש כאן אדם שהוא הכורה, ולכך אמרינן דאין זה חופר וזה מתחייב, דאין בעל הבור מתחייב על בור דממונו במקום דאיכא 'כורה'. אבל כששור חופר נמצא שאין כאן כורה כלל, ולכך במקום שאין כורה הרי בעל הבור חייב. ובביאור הדברים נראה כמוש"כ לעיל דהרמב"ן ס"ל ששורש המחייב בבור הוא נתינת התקלה והמכשול, ולכך כל שיש אחר שנותן התקלה והמכשול שוב א"א לחייבו על בור דממונו, דשורש המחייב של בור דממונו הוא גם המכשול, ובכה"ג שיש אדם שהוא ייצר את המכשול ממש אי"צ להחשיב את בעל הממון כבעל המכשול. אבל ככשור חפר בור דאין כורה ואין מי שהוא נותן התקלה בזה אמרינן שהוא מתחייב על בור דממונו. אבל תוס' ס"ל ששורש שהחייב של הבור הוא שע"י מעשה של הכריה נתנה תורה כאילו הוא בור שלו וחייב משום ממונו המזיק, לכך ס"ל לתוס' שאף שיש אחר שהוא הכורה, מ"מ כל שהוא ממונו ממש הרי הוא חייב בו.

ג. והנה אמרינן לעיל כז: דהמניח את הכד ובא אחר ושברו בידים אם הוזק בזה פטור, דאיהו דאזיק אנפשיה. ובפשיטות מיירי באופן שהוזק גופו בחרסים תוך כדי השבירה. אבל רש"י הוסיף אבל שבר ברצון 'ואח"כ' הוזק פטור. והנה יש לדון מה דינם של החרסים לאחר ששברם, דיש צד לומר שיש להם דין דבור המתגלגל שהרי אינו בור חדש, וכשם שבתחילה לפני ששברם בעל החבית הוא בעל הבור, גם עתה לאחר ששברם בעל החבית הוא בעל הבור. ואף שלגבי השובר הוא פטור דאיהו דאזיק אנפשיה, מ"מ אם אדם אחר יוזק בזה הרי בעל החבית מתחייב בנזקו. אבל אי נימא שהחרסים הוי בור חדש, בזה תלוי אם הוא מפקיר הרי השובר הוא בעל הבור ממש גם כלפי אחרים. ואם הוא לא מפקיר את החרסים נמצא שיש כאן כורה שהוא השובר, ויש כאן בעל החבית שהחרסים הם ממונו, ואם יוזק בזה אדם אחר באנו למחלוקת תוס' והרמב"ן. דלדעת התוס' אף שחפרם השובר, מ"מ בעל הבור הוא בעל החבית. ולדעת הרמב"ן השובר הוא בעל הבור וחייב בנזקי אחר. ועי' בז

**מפקיר נזקיו.** עי' רש"י ד"ה אליבא. ועי' מהדורא בתרא.

**כשהפכה לפחות מג'.** עי' בהגה' הב"ח מהג"א וברשב"א.

**לא איסתלק מעשה ראשון.** עי' ברמב"ם פי"ב מנזק"מ ה"ו ובראב"ד שם ובברכ"ש סי' כג.

**מתני'.** המצניע את הקוץ **וכו'.** עי' בנמוק"י.

**המצניע קוצותיו וכו'.** האם בעל הכותל פטור גם כשראה את הקוץ. עי' ברש"י ד"ה מהו דתימא ובתורי"ד. וע"ע ברא"ש ובנמוק"י. ועי' בחזו"א ובדברי יחזקאל סי' נ.

**המכסה בורו.** עי' במאירי שה"ה אם בא אחר שאינו בעל הדלי ונטלו נמי המכסה חייב. ועי' בנמוק"י בשם הרמ"ה. וע"ע בבכר"ש סי' כג.

**כל הקודם בהם זכה**. האם הוי הפקר גמור. עי' בסמ"ע תיד סק"ב.

**דתניא ר"י אומר וכו'.** האם מחיוב בשמירה. עי' מח' לבוש וסמ"ע תיד סק"ו

**תוד"ה אפי' תימא וכו'.** עי' בר"פ ובשטמ"ק בשם הרא"ש.

**אבל הכא מי יימר דמזיק**. עי' ביאור הגר"א תיד סקי"ג

**מפקיר נזקיו מח' ר"א ור"י חד אומר וכו'.** אליבא דר"מ כו"ע לא פליגי. פרש"י 'דהשתא בהפקיר נזקיו ע"י אונס מתחילה מחייב כ"ש הפקר שתחילתו ברצון', מבואר דלר"מ חייב בהפקיר גם אחר כרית אונס. יש לפרש דברי רש"י בב' אופנים, או כפשוטו שר"מ סבר דאפי' מפקיר מיד אחר נפילת אונס חייב. וזה צ"ב שהרי להדיא אמרינן שמודה ר"מ בקנקנין וכו', הרי שכל שהיה לו נפילת אונס אם הוא מפקיר הרי הוא פטור עליהם. ובאמת בתוס' ד"ה ורבי יוחנן הביאו מזה ראיה דר"מ איירי על נפילת פשיעה. ולכך צ"ל דכוונת רש"י דאין ה"נ ס"ל לר"מ דאינו חייב על נפילת האונס כלל, אלא דאיירי בגוונא שהיה לו זמן לסלקו לאחר הנפילה. ולכך אף שהיה כאן נפילת אונס מ"מ מחייב ר"מ כיון שהיה לו פנאי לסלקו. וכסברת הריב"א שמובא לעיל דכל דהו"ל לסלוקיה ולא סלקיה כמאן דכריה וחייב אף לאחר שהפקיר, וכן היא שי' רש"י לקמן מח. דאף שהשור הטיל את הגללים ואיש בור ולא שור בור ואינו חייב על כרית הבור, מ"מ כיון שבשעת נפילה היו שלו הגללים, אף שלבסוף הוא מפקיר מ"מ הוא חייב עליהם. ומודה דר"מ שאם העלה קנקנים מיירי שהפקיר מיד, לפני שהו"ל לסלוקי וכו', ולכך פטור. וגם זה צ"ב רב דאם איירי שלפני שהפקיר היה לו זמן לסלקו, א"כ מה המח' של ר"מ ורבנן. ועי' במהדורא בתרא של מהרש"א

וע"כ צ"ל שרש"י סובר שר"מ מחייב אפי' במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס אם אח"כ היה לו לסלקו. ואפי' שאחרי שהוא הפקיר זה כבר לא ממונו, מ"מ כיון שמעיקרא זה היה ממונו, אפי' שזה נפל באונס, והוא הפקיר, מ"מ כיון שאח"כ היה לו לסלקו זה סיבה לחייבו, דמעשה באונס אין הכוונה שזה לא מעשה שלו כלל, אלא הוא לא מתחייב ע"ז, אבל אם אח"כ היה לו לסלקו, זה סיבה לחייב על מעשה האונס, דאונס בכה"ג חייב. ומודה דר"מ לאחר נפילת אונס שהוא פטור, מיירי בכה"ג שלא היה לו לסלקו.

**ומאן דמחייב וכו',** אלא במפקיר נזקיו דהכא משום דאנוס הוא, אבל מפקיר נזקיו דעלמא מחייבי. והיינו כדברי ר"י לדעיל דסברת רבנן במתני' ובבריתא דלעיל הוא משום דמפקיר אחר נפילת אונס. וצ"ב דלפי"ז למה חייב לרבנן לצאת יד"ש, דבשלמא אי איירי אחר נפילת פשיעה י"ל דכיון שפשע בנפילה אף שאינו חייב שהרי כיון שהפקירו הוי בור ברה"ר, מ"מ לצאת יד"ש חייב. אבל היכא שהוא אנוס בשעת נפילה אין דין לצאת יד"ש, כמבואר בתוס' לעיל ע"א ד"ה מדמתני', וע"כ צ"ל דאיירי בגוונא שהיה לו זמן לסלקו, ולכך אף שלענין חיוב נזקין אינו חייב, כיון שא"א לחייב לא על הנפילה שהרי היתה באונס, ולא משום שהוא בור דממונו שהרי לבסוף הוא הפקיר, ודלא כשי' הריב"א, לכך אף שהוא פטור מ"מ לענין לצאת יד"ש הרי הוא חייב. אבל לשי' רש"י והריב"א ע"כ מיירי שלא היה לו זמן לפנות, דאם היה לו זמן היה חייב מדיני אדם, וכיון שהנפילה היתה באונס ל"ל לצאת יד"ש. וצ"ע. וצ"ל דאף שהפקיר מ"מ כיון שאם לא היה מפקיר היה חייב, א"כ נהי שנפטר בזה שהפקיר מ"מ לצאת יד"ש חייב.

**ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו**.

א. וצ"ב לשם מה בעינן כאילו הן ברשותו, למה לא נימא דכיון שהוא כורה בור ועושה תקלה ברה"ר לכך הוא חייב על עשית התקלה, ול"ל למימר שהוא 'בעל הבור', ולכאו' נראה מזה דגם בור ברה"ר המחייב בבור הוא כדין ממונו המזיק, וגלי לן קרא דבעל הבור ישלם דאחשביה רחמנא כאילו דהוי בורו.

ועי' לעיל שכתבנו דלכאו' סברא זו תלויה בדין נתקל בבור ונפל לאחורי הבור, דאי המחייב בבור הוא דהוי כממנו יש מקום לומר דרק אי ניזוק בבור עצמו חייב דהוי ממונו, אבל אם נתקל בבור ונפל לאחורי הבור כיון שניזוק מחוץ לבור פטור. וכן דעת התוס' לעיל כח: אמנם אי נימא שהמחייב בבור הוא על העמדת התקלה והמכשול ברה"ר, א"כ מה לי אי נתקל בבור ונחבט בבור עצמו מה לי נתקל בבור ונחבט בקרקע שמחוץ לבור סו"ס הבור גופא הוי מכשול. ועי' בזה.

ב. וצריך להוסיף בזה דאף שעשאן הכתוב כאילו הן שלו, אין הכוונה שהוי ממונו ממש, אלא דכלפי נזקי הבור הרי הוא כבעלים, והנה בשו"ע סי' תי סעי' ד' כתב שהחיוב של בור הוא על החופר או על הלוקח או על הניתן לו במתנה. והוסיף שם בביאור הגר"א והביא מן הירושלמי שגם יורש חייב. ובפשטות כל דין זה הוא רק על בור ברשותו, כגון שהפקיר רשותו ולא בורו ואח"כ מכרו או הוריש או נתן במתנה, בזה אמרינן שהלוקח או היורש חייב מדין בור דממונו.[[17]](#footnote-18) אבל בור ברה"ר אף שעשאן כאילו הן ברשותו אין יורש חייב וכן אינו יכול למכרו שהרי אינו ממונו ממש. [אמנם ראיתי שמובא בשם מהרי"ל דיסקין זצ"ל הובא גם בגדולי שמואל בריש ב"ק שגם בור ברה"ר הרי הוא כבעל הבור ממש ואם מת היורש חייב בנזקי הבור. וצ"ע.].

ג. האחרונים הק' הלא מבואר בתוס' לעיל כב. דגם למ"ד אשו משום ממונו חייב אפי' על אש שאינו שלו, א"כ למה לא נאמר דין זה גם על אש. וכבר עמד בקו' זו בתוס' חכמי אנגליה בפסחים ו: ע"ש. וצ"ל דבאש לא צריך להגיע לעשאן וכו', דאף שאש חייב על אש שאינו שלו, מ"מ כ"ז הוא במקום שהוא עשה את הבערה, והדלקת האש חשובה כמעשיו, ונמצא שחיוב אש משום ממונו הוי דומיא דאש משום חציו דבשניהם החיוב הוא על מעשיו, אבל אם יקנה אש של חברו פטור דסו"ס אינו עושה את ההבערה. ולכך לא צריך עשאן שהרי המחייב אינו אלא מעשיו. משא"כ בור דהחיוב הוא על שהוא 'בעל' התקלה אפי' שהוא לא עשה את התקלה אלא קנה בור נמי חייב, וע"ז צריך עשאן וכו', כדי להחשיבו כבעל התקלה. ועי' באבן האזל פ"ב מנזק"מ הי"ז. ובברכ"ש סי' י'. ובאמר"מ כט אות כב.

**כשהפכה לפחות מג'.** ואם נתכון לזכות בה חייב דהוי ממונו וחשיב בעל הבור. ופרש"י דקנה אף שלא הגביה ג"ט משום דאיכא מ"ד דהבטה בהפקר קונה בלא הגבהה. ובפשיטות כוונתו דקונה הכא מדין הבטה. אלא דצ"ב בזה דא"כ ל"ל כלל להפכו הלא קנה בהבטה בעלמא. אך בתוס' כתבו דאין ללמוד מהכא דאי"צ בהגבהת טפח, 'דשאני הכא משום דאפילו הבטה בהפקר איכא מ"ד דקני'. משמע דקני בהגבהה אלא דקילא הגבהה בהפקר כיון דאיכא מ"ד דאפי' הבטה בהפקר מהניא. ועי' ברע"א שציין שהתוי"ט פ"ד דשקלים מ"א הבין מדברי התוס' דקיי"ל כמ"ד הבטה בהפקר קני, ובסוף דבריו חזר בו וכתב דכונת התוס' שאף שבכל מו"מ צריך מעשה הגבהה ג"ט, מ"מ כשזוכה מהפקר סגי בטפח אחד, משום שבקנין מהפקר סגי בקנין כל דהו, שהרי איכא מ"ד דסגי בהבטה, ומזה למדו התוס' דאף לדידן דקיי"ל דהבטה אינה קונה מ"מ סגי בהגבה טפח. ועי' בהגה' רע"א רעג סעי' יא. וכ"כ הרשב"א 'והא דהכא נמי אפשר משום דנכסי הפקר שאני'. [[18]](#footnote-19)

**א"נ כתבו התוס'** דכיון שמגביה בידו קני בפחות מג"ט. היינו משום דידו קני מדין קנין חצר. ועי' בקצה"ח רסח סק"ב שהביא מרש"י בכתובות לא. דגם הגבהה שהיא בידו בעי' ג"ט והיינו משום דיד אינו קונה מדין חצר אלא מדין הגבהה. ובתוס' שם נחלק עליו וס"ל דכל שבידו אי"צ ג"ט וקונה מקנין יד דלא גרע מחצרו. ועי' בנתיה"מ שם שחולק עליו וס"ל דגם רש"י מודה דמה שבתוך ידו ממש קונה מדין חצר ולא צריך הגבהה, אלא דמה שבולט מחוץ לידו אינו באויר החצר ואינו קונה אלא ע"י הגבהה.

ועדין יש מקום להסתפק במקום שהתכון לזכות בגלל, ואח"כ הפקיר את הגלל האם יהא חייב מדין בור. דלכאו' הוא תלוי במח' שהובא לעיל היכא דאיכא עליה לסלוקי ואח"כ הפקיר האם חשיב ככורה והוי בעל הבור וחייב, או לא. ואפשר עוד להוסיף כאן דלשי' הראשנים שסוברים דלא אמרינן בבור זה כורה וזה מתחייב, א"כ מסתבר שגם אם הניח את הגלל אדם, ובא הוא והתכון לזכות בו ואח"כ הפקירו השני, הראשון יהא פטור, שהרי כיון שפקע ממנו דין בעל הבור בזכיתו של שני, שוב אינו חוזר בשנית להיות בעל הבור. ולא אמרינן כיון שהשני פטור ממילא חייב בעל הבור הראשון, דסו"ס הרי הוא הכורה.

**ואם לא נתכון לזכות** בהן פטור. ופרש"י דכיון שלא הגביה ג"ט לא איסתלק מעשה הראשון, וכבור פתוח דמי ולא נסתם הבור מעולם. וצריך להוסיף בזה דאף שפשוט דכל זמן שהגלל בידו אפי' בפחות מטפח אינו מכשול ואינו בור בידו של שני, מ"מ כיון שלא הגביהה ג"ט לא הסתלק מעשה ראשון. ונחשב שעדין הגלל במקומו הראשון אלא שלפי שעה הוא מוגבה ושמור. וביאר בזה בחזו"א סי' ב' סקי"ח בד"ה ועדין דנחשב כמו בור מכוסה ולא כבור סתום.

ועי' בהגה' הב"ח שהביא מהג"א דמיירי שלא הרחיקו ממקום הראשון ג"ט. דאם הרחיק ג"ט אפי' לא הגביהו ג"ט יש לחייבו מדין כורה דהוי בור חדש, ורק אם לא הרחיק ג"ט ולא הגביהו ג"ט נחשב שלא נסתלק מעשה הראשון. וכ"כ ברשב"א. [ולא דמי לבור המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה דמבואר לעיל ו. דחייב בעל הבור, וא"כ ה"נ נחייב את הראשון ומה איכפת לן שהרחיק את הגלל יותר מג"ט, ובפשוטו צ"ל דהתם כיון שהוא עומד להתגלגל ברגלי אדם ובהמה הוי כמתגלגל ברוח מצויה ומשו"ה הראשון חייב עליה, אבל כ"ז הוא רק כשהמגלגל הוא שלא בכונה והביאור בזה דעד כמה שהוא מתגלגל שלא בכונה חשיב כאילו הוא מתגלגל מאליו, וחשיב מלכתחילה תורת בור גם לשאר מקומות שהוא מתגלגל אליהם, משא"כ הכא שאם מגלגלו אדם בכונה חשיב כמקום חדש והיו כנסתלק מעשה ראשון וחשיב כבור דשני].

אמנם בדברי משפט שצ סק"ב כתב דרש"י לעיל יט: גבי דדליל הנקשר ברגלי התרנגול והזיק, שאם קשרו אדם חייב הקושר, וכתב רש"י דהיינו טעמא משום שקניא בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים, ובתוס' שם הק' הא כל תקלה שהניח ברה"ר הוי בור, ואף אם לא התכון לזכות בה חייב, דלא פליגי רב ושמואל באבנו וסכינו רק בדלא אפקרינו, אבל באפקרינו לכו"ע בור הוי. הרי מוכח דרש"י ס"ל דהא דאם הניח בור חייב לכו"ע היינו כשעושה בור חדש, והוי ככורה בור, אבל אם היה כאן כבר בור כגון דליל הפקר, אם לא התכון לזכות בזה פטור דלא איסתלק מעשה הראשון אף שהרחיק הדליל למקום אחר, דלא מסתלק שם בור הראשון אלא כשהוא נהיה בעלים ע"ז.

**בביאור מח' הרמ' והר"א בכסוי בור.**

א. מבואר בסוגין שהמוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו, כיון שלא נסתלק מעשה הראשון, הראשון חייב בנזקי הבור. וכן פסק בר"מ פי"ב מנזק"מ ה"ו. אך הראב"ד השיג ע"ז 'א"א ובכדי שידע', פי' דהא דאמרינן בסוגין שלא נסתלק מעשה הראשון והראשון הוא בעל הבור הוא רק באופן שבכדי שידע שהבור פתוח, אבל תוך כדי הזמן שלא הו"ל לידע הראשון פטור והשני חייב [ועי' בסמוך]. וכתב המ"מ דיסוד שיעור זה הם מסוגיא דלקמן נב. דמבואר במתני' שם דבור של שני שותפין שכסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ואמרינן ע"ז בגמ' שם דהיינו כ"ז שלא הו"ל לראשון לידע, לכך רק השני בעל הבור, אבל אחר הזמן דהו"ל לידע גם הראשון חייב. ודין זה הובא בר"מ שם ה"ז. והראב"ד השווה שני הדינים הללו, וס"ל דה"נ כשבא השני וכסהו וחזר וגילהו חייב הראשון רק אחר הזמן שהו"ל לידע, כמו בגוונא שהוא עצמו כיסהו ובא השני וגילהו. וכתב המ"מ שהר"מ יחלק בין הדינים, וסברתו דהתם שהראשון עשה מעשה כסוי כדינו ונהג בו כדינו, לכך אף שחזר ונתגלה הוא פטור כ"ז שלא הו"ל לידע. משא"כ הכא שהראשון לא כיסה כלל, אף שהשני כיסהו ואח"כ גילהו, בכה"ג ס"ל לר"מ שהראשון חייב מיד כשחזר וגילהו.

והנה לכאו' יל"ע בדברי הראב"ד, דאיתא לקמן ל. שאם החופר בור כיסהו בדליו של חברו, ובא וחברו ונטל את דליו הרי בעל הבור חייב, והביאו הר"מ שם בה"ט. והראב"ד לא השיג שחייב רק מזמן שהו"ל לידע, הרי שמודה בכה"ג שחייב מיד, וא"כ הדברים ק"ו ומה במקום שכיסה הראשון בכסוי שאינו שלו אמרינן שאם בא השני ונטלו חייב הראשון מיד, ק"ו בגוונא שהראשון לא כיסה כלל ורק השני כיסה, שאם חזר ונטל שהראשון יהא חייב מיד, ולמה כתב הראב"ד דרק אחר שיעור חייב. וצ"ל דהתם כיון שבעל הבור מכסה בדליו של חברו לא הוי כיסוי כלל, שהרי הוי ככיסוי שאינו עומד ברוח מצויה, דודאי שיבא חברו ויטול את שלו, וכיון שלא הוי כיסוי לכך הוי כאילו לא כיסה הראשון כלל, וכבור מגולה דמי וחייב מיד. [ובאמת יל"ע דלפי"ז עולה דאם הוא מכסה בשל הפקר, מודה הרמב"ם שאינו חייב אלא בכדי שידע]. משא"כ הכא שבא השני וכיסה כיסוי הראוי, א"כ באותו הזמן הוי בור מכוסה כראוי, ולכך ס"ל לראב"ד שאף שחזר ונטלו מ"מ אין הראשון מתחייב אלא בכדי שידע.

והרמב"ם חילק בדבר זה וס"ל דבמקום שהוא עצמו עשה כיסוי כראוי אינו חייב אלא בכדי שידע כמבואר לקמן נב. אבל אם לא עשה מעשה כיסוי להדיא, אף שהבור היה מכוסה באותו הזמן מחמת השני שכיסהו, הראשון חייב מיד, דלא מספיק שהיה הבור מכוסה אלא צריך שהוא יעשה מעשה כיסוי כראוי. אבל הראב"ד ס"ל דאין נפק"מ אם הוא עצמו כיסהו כראוי או שחברו כיסהו כראוי, ודינם אחד בין אם הוא עצמו כיסה ובין אם השני כיסה, דכל שאם הבור היה מכוסה כראוי, אפילו שאמרינן שאם נתגלה לא איסתלק מעשה הראשון, מ"מ אין הראשון מתחייב אלא בכדי שידע. וצ"ב במאי פליגי.

**בביאור דברי הגר"ח**

ב. כתב הגרב"ב בשם הגר"ח ששורש מח' הר"מ והר"א הוא בגדר כיסוי בור, דהרמב"ם סובר שהפטור של כסוי בור הוא מתורת שמירה, וכמו ששור שמור ע"י קשירה פטור עליו כך בור מכוסה הוי בור שמור. אבל הראב"ד ס"ל שהכסוי של הבור מפקיע את שם המזיק מן הבור.

ולכך ס"ל לרמב"ם שכיון שהוא מדין שמירה מהני רק במקום שהוא עצמו כיסהו, והוא עצמו עשה את השמירה, אבל אם הוא לא כיסה אף שהשני כיסה כראוי [ובאותו הזמן היה הבור שמור ואינו חייב עליו], מ"מ כשהשני חזר וגילה חייב הראשון מיד. אבל הראב"ד ס"ל שהכסוי מפקיע ממנו כלל את תורת המזיק, וממילא מה נפק"מ מי כיסה, כל שהוי הבור מכוסה נפקע ממנו שם המזיק, ולכך אף שחזר הראשון ונתחייב מ"מ בעינן שיעור זמן בכדי שידע, משא"כ בסוגיא דלקמן ל. דכיון שכיסה עם דליו של חברו לא הוי כיסוי כלל, בכה"ג מודה הראב"ד שחייב מיד.

ובביאור דבריו נראה עפ"י מש"כ הגרב"ד בסי' ו' דכל הפטור של אונס הוא רק לאחד שעשה שמירה, אבל למי שלא עשה מעשה שמירה ליכא פטור אונס. ויסוד הדברים הם מהראב"ד לעיל יג: שכ' שאם מסר שורו לשומר וקיבל עליו השומר שמירה רק שלא יוזק השור, ולא קיבל עליו השומר שמירה על נזקי השור, [שזה פשיעה מצד הבעלים], ולבסוף הוי מעשה ששמרו כראוי, ואח"כ נפרצה הגדר באונס, חייב הבעלים על נזקי השור. וביאר בזה הגרב"ד דס"ל לראב"ד שאף שהנזק היה באונס, מ"מ כיון שבעל השור פשע שלא נתן אותו לשומר שישמור, אין לו פטור של אונס. וכן מבואר ברמב"ם בפ"ד ה"ו גבי הא דאמרינן לעיל שאם מסר שור לחש"ו הבעלים חייב. והסוגיא דלעיל דנו האם מסרו שמור ע"ש. וכתב הרמב"ם שם דאף אם לבסוף שמרו החש"ו על השור שמירה מעולה, ולבסוף נפרצה הגדר באונס, הבעלים חייבים, דהיסוד הוא אחד דכל שפשע בשמירה אין לו פטור אונס, דאונס הוא רק למי ששמר כראוי. דאונס הוא פטור דמאי הו"ל למעבד ולכך כשפשע אינו יכול לומר מאי הו"ל למעבד. וזה כוונת הגרב"ד דכיון שהרמב"ם ס"ל שכיסוי בור הוא מדין שמירה, לכך אף שהשני כיסה את הבור מ"מ הראשון חייב מיד, דכיון שפשע בחיוב השמירה אין לו פטור של אונס. וחייב מיד. אבל בסוגיא דלקמן נב. שבעל הבור עצמו כיסה ושמר כראוי, בזה איכא פטור של אונס כין ששמר את הבור כראוי, ופטור עד הזמן דבכדי שידע.

אבל הראב"ד ס"ל שכסוי בור הוא ביטול שם מזיק לגמרי, ולכך ס"ל לראב"ד דכל שהיה הבור מכוסה, באותו הזמן פקע ממנו שם מזיק, ולכך אף אם לאחר שחזר וגילהו חייב הראשון, מ"מ בעינן שיהא אחר שיעור זמן דבכדי שידע, כמו דמבואר לקמן נב. שאם הוא עצמו כיסה שחייב רק לאחר השיעור הנ"ל.

[ואין להק' דאם כיסוי הוי כביטול שם המזיק א"כ הוי כמו טממה דמבואר בסוגין שאין הראשון חוזר וחייב, וא"כ כיון שכיסה השני בטל שם הבור ולמה חזר הראשון ונתחייב ע"י סילוק של השני. וצ"ל דכיסוי הוא ביטול של השם מזיק באותו הזמן שהוא מכוסה, אבל כשנטלו שוב הוי הבור מגולה כמעיקרא ולא איסתלק מעשה הראשון, משא"כ כשטממה נתבטל מעשה הכריה עצמה. וכמו שמבואר בסוגיין גבי גלל שהפכו פחות מג"ט, דהראשון חייב דלא נתבטל מעשה ראשון, אף שפשוט שבאותו הזמן שהוא ביד חברו אין הוא מזיק כלל, ולמה לא אמרינן שנתבטל מעשה הראשון. וצ"ל דאם בטל מעשה הכריה עצמה, בזה הראשון פטור, אבל אם לא התבטל המעשה עצמה, אף שבאותו הזמן אין לו שם של מזיק, מ"מ לא חשיב שנתבטל מעשה ראשון. ופשוט.]

ועדין צריך להדגיש בזה, דאף שס"ל לר"מ שאי"צ שיעור דבכדי שידע וחייב מיד, כמו שאי"צ בכדי שידע בסוגיא דלקמן ל. גבי מכסה בדליו של חברו. מ"מ חלוקים הם בטעמם. דהתם עיקר החיוב הוא דכל שמכסה בדליו של חברו לא הוי כיסוי כלל, דהוי כמו כיסוי שאין עומד ברוח מצויה. דודאי יבא חברו ויטל את שלו. וכתב בזה החזו"א סי' ב' סק"ו דאף אם ימלא כל הבור בעפר של חברו נמי חייב, דלא הוי סילוק הבור כלל, דהוי כמו עפר שאינו עומד ברוח מצויה. ונמצא שעיקר המחייב הוא שאינו כיסוי כלל. משא"כ הכא מבואר דאי טממה השני נסתלק מעשה הראשון, ונראה שאפי אי מלאו בעפר שלו ואח"כ לקחו, השני חייב דסו"ס כשמלאו בעפר נסתלק מעשה הראשון, אלא דאם רק כיסהו השני כיון שלא הוי סילוק על מעשה הראשון, ואין כאן פטור של אונס כיון שפשע בשמירה, ולכך חייב מיד.

ג. הגרב"ב בברכ"ש שם נקט בדעת הראב"ד דכיון שאין הראשון מתחייב אלא אחר שיעור הזמן בכדי שידע, א"כ בתוך הזמן הזה השני בעל הבור וחייב. ודבר זה צ"ב בתרתי. חדא מסברא הלא כיון שהוא מצא בור מגולה והוא היה המכסה ובא ונטל את הכסוי למה הוא חייב הרי לא איסתלק מעשה הראשון, אין לו תורת כורה כלל שהרי לא הוסיף בתקלה, ובמה הוא נעשה בעל הבור עד שיעור הזמן דבכדי שידע. ועוד הלא בסוגיין איירי בגלל, ובפשוטו לא נתבאר שאדם הניח את הגלל, אלא אפי' בגלל של הפקר נמי, ומבואר דאם הפכו פחות מג"ט הוא פטור אם לא נתכון לזכות בו, והו"ל כמו מוצא בור מגולה וכיסהו וחזר וגילהו, ואף שאין לגלל מי שידע בו, אפ"ה הוא פטור מיד, הרי דגם קודם שידע בעל הבור אין חייב השני. וצ"ע.

**ויש להסתפק.** בדין מוצא בור מגולה ובא אחר וכסהו. אייך הדין דאם בא אחר וגילה את הכיסוי שהניח השני, האם שייך לחייבו כמו כל פותח בור, ולגביו מה מפק"מ מי עשה את הכיסוי, וכיון שפתח בור מכוסה יש לו דין פותח בור, או דכל דין פותח בור הוא רק במקום שבעל הבור עצמו כיסה את הבור ויצא ידי חובתו, אבל בכה"ג שהראשון לא כיסה ויש לראשון דין בעל הבור, אולי אין לו דין פותח בור. וצ"ע.

ואפי' אי נימא דיש לו לאחרון דין פותח בור, אכתי יל"ע, האם רק הוא בעל הבור, או שהוא נעשה שותף עם הראשון, שהרי לא איסתלק מעשה הראשון, ונמצא ששניהם חייבים, אחד מחמת הכריה ואחד מחמת הפתחיה. או שהפותח לבדו בעל הבור. וצ"ע.

**ואמר ר"י לא שנו אלא במפריח וכו'.** בתחילה סברו בגמ' שבור ברה"ר חייב ובור ברשותו פטור, ולכך טעמא דמפריח חייב משום דהוי בור ברה"ר. אבל מצמצם פטור היינו משום דהוי בור ברשותו ופטור עליו. וכתב רש"י 'אבל צמצמן לתוך שלו דהו"ל בור ברשותו, ואע"ג שהפקיר רשותו שהקצהו לרה"ר פטור'. וביאר בפנ"י דרש"י בא לאפוקי מצמצם באמצע רשותו, דבזה גם בלא הדין דבור ברשותו נמי פטור, משום דמאי בעית ברשותי. אך עדין יל"ע למה לא כתב רש"י דצמצמן בתוך שלו סמוך לרה"ר. ועי' ברע"א כו"ח [מובא בחדשים] דרש"י לטעמיה כמו שפי' התוס' לקמן נ. דהפטור דבור ברשותו הוא משום דלא אפקרנא רשותי להתחייב בהיזיקו, אבל סמוך לרה"ר לכו"ע חייב. ולכך כתב רש"י דמצמצם פטור דהוי בור ברשותו בגוונא שהפקיר רשותו.

ומסקינן דלעולם סבר ר"י שבור ברה"ר פטור ובור ברשותו חייב, וטעמא דמצמצם פטור משום שאין דרכן של בנ"א להתכחך בכתלים. והיינו דמה שמצמצם פטור לא משום דהוי בור ברשותו אלא דאין דרכן וכו' ומשונה הוא. אבל מפריח חייב אף שהוי בור ברה"ר, ובור ברה"ר פטור, לכך פרש"י דכיון שלא הפקירו הרי הוא ממונו, ואין לו דין בור. וכעי"ז בראשנים הובא בשטמ"ק 'דמפריח לאו מפקיר נזקיו הוא, אלא כשורו שיצא לחוץ ולא טפח ליה באפיה הוא דאזיל ואתי ברה"ר ומזיק'. וצ"ב מה יעזור שהוא ממונו והוי בור דידיה, אבל סו"ס זה שמתחכך בו הרי הוא משונה. והיה צריך להוסיף בזה דבמפריח אינו משונה כיון שאפי' שעוברין כדרכן ולא מתחככין נמי ניזוקין. ועי' במלא הרועים.

**ל.**

**מתני'.** המצניע את הקוץ וכו' רש"י לעיל פי' שאיירי שהצניע ברה"ר. אבל בנמוק"י כתב שהצניע בתוך כתל שלו ושכח וסתר את הכותל, ולא סלק את הקוצים וחייב כנותן בור ברה"ר ובין באפקרינהו ובין בלא אפקרינהו. וגדר שנפלה. כתב בנמוק"י דצריך לאוקמי הך סיפא בלא אפקרינהו, שהרי כיון שנפלה הגדר הרי הוא אנוס על הנפילה, וע"כ איירי כשהזיק לאחר הנפילה, ומיירי בלא אפקרינהו והו"ל לסלוקי ולא סלק בכה"ג גם רבנן מודים שחייב, כמו בגוונא שמתכון לזכות בחרסיה, דכיון שהם שלו חייב עליה. ולכך לא דמי לכותל ואילן שנפלו דבתוך הזמן שנתנו לו לפנות פטור, דהתם איירי באפקרינהו, ולכך א"א לחייבו לא על הנפילה ולא על הו"ל לסלוקי שהרי הוא בתוך הזמן, אבל הכא כיון שלא אפקרינהו הרי הוא חייב מדין בור דממונו. ודקדק בדבריו רה"י הגר"נ זצ"ל, שכתב כיון שאיירי בלא אפקרינהו להכי הו"ל לסלוקי וחייב, ולמה לא כתב דגם אי לבסוף אפקרינהו, מ"מ מיירי שהוא מפקיר לאחר שהו"ל לסלוקי, וכשי' הריב"א שמובא לעיל שבכה"ג גם ר"י מודה שחייב. ומזה שהעמיד הנמוק"י מתני' רק בלא אפקרינהו עד שהזיק, הרי דמפקיר נזקיו פטור אפי' אי הו"ל לסלוקי לפני שהפקיר.

**לא יהא אלא כרפשו.** בפשוטו כוונת הגמ' דכיון שהוא עשה את רפש הרי הוא כמו זבל או אבן שהניח ברה"ר שחייב ע"ז מדין בור, כדאמרינן לעיל דאי נתקל באבן ונישוף באבן מודה רב שחייב דהוי חבטה דידיה, וא"כ אמאי אמרינן דאם אדם הוזק בו פטור דהוי כקרקע עולם, הלא כיון דהוא עשה את הפרש והוא הוזק ברפש עצמו [ולא בקרקע] הרי הוא כמי שהוזק בזבל עצמו שהניח ברה"ר ולא הוי קר"ע, וגם אם אין הרפש שלו חייב מדין בור על האדם עצמו כמו שחייב על זבל שהניח ברה"ר והפקירו. ומשני דתמו המים וכיון שהמים נבלעו בקרקע אין האדם יכול להנזק מזה, אלא הוזק בקרקע עולם. [משא"כ בגדים יכולים להנזק אף בכה"ג שנשאר קצת לחלוחית]. אך רש"י כתב דקו' הגמ' היא שהעפר נעשה כטיט שלו, וכמו שבהשליך זבלו לרה"ר כשלא אפקרינהו חייב ה"נ וכו'. מבואר דכיון שהמים שלו גם הטיט שלו. וחייב מדין ממונו המזיק. ועי' בחזו"א שעמד בזה איך זכה בעפר ולמה הוא בעלים על הטיט. וכתב שכיון שהעפר מעורב במים שלו הוי כמו מונחים בכלים שלו, או שכיון שהוא עושה מעשה בעפר הרי קרקע נקנה בחזקה, ויש כאן כעיון גדר נעל וכו'. ע"ש.

**חדא בימות החמה וכו'.** דתניא כל אלו שאמרו. הנה הא דחייב גם במקלקל ברשות היינו בגוונא שהמחייב הוא משום בור, וע"ז פרכינן לעיל ו. מה לבור שכן שלא ברשות, וילפינן שם בצד השוה משור ובור, דאף ברשות חייב. אך צ"ב רב, הרי סוגיא דהכא קאי בשי' רב דהחיוב על מימיו הוא משום ממונו ומשור למדנו, ובזה הרי פשיטא שגם ברשות חייב ואין בזה כלל חידוש דהרי כל שור הוא ברשות ואפ"ה חייב. וידוע קו' זו משמיה דהגר"ח זצ"ל. [אמנם לדברי התוס' לעיל ג: דגם רב דמחייב מדין שור דממונו, עיקר חיובו בא מהצד השוה, ניחא]. אך נראה פשוט דל"ק דבמזיק ברשות איכא ב' חידושים, חדא מה המחייב כשהוא מזיק ברשות וזה כל הסוגיא דלעיל ו. או מצד בור או מצד שור, אבל בסוגין איירי על חידוש אחר, דאף שהוא ברשות אינו נכלל בפטור נזיקין וכשי' ר"י להלן בסוף העמוד. ובחידוש זה איירינן הכא. דאף שהוא ברשות הרי הוא בכלל מחייבי מזיק.

**המצניע קוצותיו וכו'.**

א. ת"ר המצניע קוצותיו וכו' חייב המצניע. אמר ר"י ל"ש אלא בכותל רעוע אבל בכותל בריא המצניע פטור ובעל הכותל חייב. והנה במצניע בתוך כותל רעוע יש שני קו', חדא קו' התוס' דגם אם הצניע בכותל רעוע מ"מ לחייב את בעל הכותל דהו"ל לאסוקי שמא הצניעם שם כשהיתה בריא. ותי' בתוס' דיותר ראוי לחייב המצניע כיון שפשע. משמע דיש סיבה לחייב את בעל הכותל אלא דכיון שהמצניע פשע טפי לכך ראוי לחייבו. ולפי"ז אי לית ליה למצניע יתחייב בעל הכותל. וכן משמע מלשון הרא"ש 'דכיון שפשע המצניע תחילה בשמירת נזקיו ראוי לחייבו יותר'. וצ"ע בזה ועי' באבן האזל פי"ג מנזק"מ הכ"א. אך בחזו"א ביאר באופ"א, דכל שיש כורה אין הפושע חייב ועי'.

עוד קו' הרא"ש הלא בשעה שהיו הקוצים טמונים בתוך הכותל אינם ראוים להזיק, וא"כ הוי כמו חופר בור וטממו וחזר חברו ופותחו שהראשון פטור, וכתב הרא"ש דכיון שהוא הטמין בתוך כותל רעוע שעומד ליסתר א"כ גם בזמן שהוא מוצנע הרי הוא כאסו"מ שמונח בראש הגג ויכולים ליפול ברו"מ שחייב. ואף שהמניח אסו"מ בראש הגג ובא אחר והניחו ברה"ר מתחייב השני, מ"מ הכא אין לחייב הסותר שלא עשה מעשה שראי להתחייב עליו אלא סתר את כותלו וממילא נפלו ע"ש. לכאו' כוונתו דכיון שהוא עסוק בדבר שהרשות בידו לעשות אין על מעשיו שם של כרית בור. וכעי"ז בנמוק"י דבעל הכותל אנוס הוא ולא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיניח אדם קוץ בכותלו.

והנה יש להסתפק האם דין זה שבכותל רעוע המצניע חייב האם הוא גם בכה"ג שבעל הכותל ראה את הקוצים והשליכם, ואפ"ה המצניע חייב כיון שפשע ובעל הכותל פטור, או דכל הפטור של בעל הכותל הוא רק אם הוא לא ראה את הקוצים, ופטור כיון שלא הו"ל לאסוקי דיש שם קוצים, אבל אם הוא ראה והשליך להדיא את הקוצים הרי הוא חייב כמו כורה בור. ומסברא היה נראה דאיירי כשלא ראה להדיא, דאי ראה להדיא מאי איכפת לן שהמצניע פשע סו"ס הרי הוא משליך את הקוצים והוי ככורה בור בידים, וכן דייק בחזו"א סי' ב' סק"כ מדברי התוס' שמובא לעיל שהק' למה לא נחייב את בעל הכותל, שהרי הו"ל לאסוקי שמא הצניע כשהיה הכותל בריא ותי' דיותר ראוי וכו', פי' דכשיש מי שפשע להדיא, ומאידך השני לא פשע להדיא אלא דהו"ל וכו', אין מקום לחייב את בעל הכותל מצד שהו"ל לאסוקי וכו', כשיש פושע להדיא. משמע מתוס' שאם בעל הכותל ראה את הקוצים והשליכם, בעל הכותל חייב דהוי פושע ממש. וכן דקדק בדברי יחזקאל סי' נ' מדברי הרא"ש שכ' דבעל הכותל פטור 'דלא איבעי ליה לעיוני וליחוש שמא נתנו כשהיה בריא' משמע נמי שאם ראה להדיא הרי הוא חייב. וכן מבואר להדיא בנמוק"י הנ"ל שדן את בעל הכותל כאנוס.

אמנם ברש"י מבואר דאפי' כשראה את הקוצים המצניע חייב. דאמרינן בגמ' אמר רבינא זאת אומרת המכסה וכו', פשיטא, מהו דתימא התם הוא דלא ידע ליה דלעודויה, פרש"י 'דלא ידע ליה 'למצניע' דלודעיה שיבא ויטול קוצותיו', הרי שפי' דלא ידע בעל הכותל מי הוא בעל הקוצים, [ולא שלא ידע שיש שם קוצים], הרי דאף שראה את הקוצים פטור. וכן כתוב להדיא בתוס' רי"ד 'ואע"ג דראה אותן הוא פטור והמצניע חייב' והביא התורי"ד ראיה לדבריו 'וכך מוכח מדמדמה אותם למכסה בורו בדליו של חברו וכו', הרי שאף שבעל הדלי לקח את שלו וראה להדיא את שנתגלה הבור אפ"ה פטור ואין זה עושה בור, 'ה"נ פטור בעל הבור ואין זה כעושה בור בידים דלא תפשם והשליכם לרה"ר אלא הוא מתכון לסתור כותלו והן נופלין מאליהן' הרי להדיא דאף שראה להדיא נמי פטור והביא ראיה גדולה ממכסה בורו בדליו של חברו.

ב. ומ"מ דבר זה צ"ב מסברא למה אינו כורה בור בידים. וביאר בזה בדברי יחזקאל דרש"י והתורי"ד סברו דמעשה כרית הבור הוא כבר נשלמה בשעה שהצניע את הקוצים בכותל, ועוד לפני שסתר בעל הכותל את הכותל יש כאן כרית בור, ולכך המצניע חייב, דהוא כורה הבור עוד לפני שבעל הכותל סתר. והביא שכן הוא להדיא לשון התורי"ד, דאחר שהביא הדין שבעל הכותל פטור אפי' כשראה את הקוצים כתב טעמא 'ומי הזקיקו לטרוח בבור שעשו אחרים', הרי שהמצניע אינו רק עושה פשיעה, אלא הרי הוא כורה בור ע"י הקוצים. וזה סברת רש"י והתורי"ד. ויש לפרש בנוסח אחר, דאין הכוונה שיש כאן מעשה בור כבר בעודו בתוך הכותל עצמו, דודאי בור כ"ז שאינו יכול להזיק ואינו מציאות של תקלה אינו בור ואין כאן שם של בור בכותל, אלא דמעשה 'כרית' הבור הושלם כבר בעודו בכותל, ומבחינת במצניע הושלם כרית הבור, דכיון שהוא עומד לסתור את הכותל הרי הושלם כרית הבור.

ונמצא שרש"י והתורי"ד נחלקו עם הרא"ש ותוס' האם מעשה של מצניע קוץ הוי בור או שהושלם כרית הבור, ולכך גם בגוונא שראה הסותר את הקוצים פטור, וכסברת התורי"ד דמי הזקיקו לטרוח בבור שעשה חברו, דנחשב שהמצניע כבר עשה בור. אבל הרא"ש ותוס' סברו שאין כאן מעשה של כריה בעודו בכותל, דכל שאין הוא מזיק אינו בור ואין כאן כרית בור. אלא שהמצניע פשע כשהניחם שם, ולכך סברו דאם בעל הכותל ראה את הקוצים, בעל הכותל הוא כורה הבור בידי וחייב. וצריך לבאר שורש פלוגתם.

ג. והנה לפי רש"י והתורי"ד ל"ק כלל קו' התוס', דבפשיטות כוונת התוס' שנחייב את בעל הכותל דהו"ל לאסוקי שמא הצניעם כשהיה הכותל בריא, והנה בשלמא אם הפטור של בעל הכותל הוא משום שלא הו"ל לאסוקי שמא יש שם קוצים, שפיר הק' התוס' דהו"ל לאסוקי שמא הצניעם שם בעודו בריא. אבל אם הפטור של בעל הכותל הוא משום שהמצניע נחשב ככורה הבור ממש, וכבר בעודו בכותל נגמר עשית הבור ע"י המצניע, ואפי' אם ראה בעל הכותל את הקוצים הוא פטור, א"כ מאי איכפת לן שאיכא לבעל הכותל לאסוקי שמא הצניעם כשהיה הכותל בריא, סו"ס כיון שיש כאן מצניע שהוא כורה בור, הרי המצניע חייב. והיה מקום לפרש קו' תוס באופ"א. דודאי אין לחייב את בעל הכותל בכל אופן, אלא דק"ל לתוס' למה לא נפטור את המצניע, דאף בכותל רעוע ליכא פשיעה במעשיו, משום שיכול לסמוך שבעל הכותל לא יסתור הכותל בלי להוציא את הקוץ, מפני שבעל הכותל צריך לחשוש שמא הצניעו כשהיה הכותל בריא. וכיון שאין כאן פשיעה מצד במצניע נפטור את המצניע. וע"ז תי' דאין לו לסמוך על בעל הכותל וממילא יש כאן פשיעה גמורה. ועי' באבן האזל פי"ג מנזק"מ הכ"א.

ד. והנה לשי' הרא"ש והתוס' צ"ב הא דלמדו מזה למכסה בורו בדליו של חברו, הרי התם פטור אף שראה שהוא מגלה את הבור, וכמו שהביא התורי"ד ראיה לדבריו. וביאר בחזו"א שעיקר הדמיון הוא שהמצניע קוציו דומה למכסה בורו, דכל שעושה שמירה בדבר שאינו שלו הרי הוא פושע כלפי מעשה של אחרים. [אבל לא לדמות את הסותר למגלה]. ולכך במכסה בורו וכו' כיון שבעל בור כיסה בדליו של חברו נחשב שהכיסוי שאינו יכול לעמוד ברוח מצויה, כיון שמותר לחברו ליטול את שלו, וה"נ מותר לבעל הכותל ליסתור את כותלו ואינו פושע, ונחשבים הקוצים כלפי המצניע כאילו הצניע אותם ברוח מצויה כאינו שמור. אך עדין חלוקים הם בדיניהם, דבמכסה בור כיון שהראשון עשה בור גמור וכיסה אותו בכיסוי שאינו ראוי, לכך כשבא חברו ונטל את שלו אין הוא נחשב פותח בור, דהבור לא היה מכוסה כלל ולא איסתלק מעשה הראשון. אבל במצניע כ"ז שהקוצים בתוך הכותל אין כאן בור כלל שאין בהם מציאות של תקלה, אלא שפשע שהניחם במקום שאינו משתמר, והוי כאסו"מ שהניחם בראש הגג ונפלו ברוח מצויה, ולכך אם בא בעל הכותל וסתר את הכותל ונפלו הקוצים פטור דהמצניע פשע בהם, אבל אם בעל הכותל ראה את הקוצים הרי הוא ככורה בור בידים, וחייב בעל הכותל.

ה. הנה כתב המאירי דמכסה בורו בדליו של חברו וכו', לאו דוקא שבא חברו ונטל את שלו חייב הכורה, אלא אפי' אם הגיע אחר שאינו בעל הדליים ונטלו חייב החופר. והביאור בזה כמו שכ' לעיל דעיקר החסרון במכסה בורו בדליו של חברו הוא חסרון בעיקר הכיסוי דלא הוי כיסוי כלל, דהוי כמכסה בדבר שאינו עומד ברוח מצויה, כיון שודאי יבא בעל הדלים לקחת את שלו, לא הוי כיסוי כלל, ולכך מה לי אי בעל הדלים לקחו מה לי דאחר שלקח, סו"ס בעל הבור חייב כיון שלא כיסה אותו כראוי. ולגבי מצניע כתב בנמוק"י בשם הרמ"ה דאם אחר שאינו בעל הכותל סותר את הכותל, הסותר חייב דאין לו זכות לסתור הכותל. דכלפיו כותל בריא וכותל רעוע שווים, דאין לו זכות לסתור. ולכאו' הדברים נראים סותרים שהרי הגמ' מדמה ב' דינים אלו זה לזה. [ועי' בברכ"ש סי' כג שביאר שנח' האם המכסה בורו בדליו של חברו לא הוי כיסוי כלל או דהוי כבור מכוסה אלא שיש כאן פשיעה בכיסוי ע"ש]. וכתב בדברי יחזקאל שם דלא דמי, דכל דברי המאירי הם רק במכסה בדליו של חברו שהחסרון הוא בעיקר הכיסוי כנ"ל. אבל במצניע בתוך כותל אינו כורה בור ממש, אלא שהוא פושע שהרי בעל הכותל יכול לקחת את הכותל, ולכך הפשיעה היא רק כלפי בעל הכותל אבל כלפי אחר שאינו בעל הכותל אינו מעשה פשיעה ולכך השלישי הוא בעל הבור[[19]](#footnote-20). אלא דכ"ז הוא לשי' הרא"ש ותוס'.

אבל לשי' רש"י והתורי"ד שהמצניע נחשב ככורה בור ממש, א"כ דבריהם סותרים דאם במכסה בור בדליו של חברו חייב המכסה אפי' שבא אחר, א"כ ה"ה במצניע כיון שהוא ככורה בור ממש, מאי איכפת לן שבא אחר וסתר את הכותל, הרי אפי' אם בעל הכותל ראה את הקוצים הוא פטור א"א גם אחר יכול לסתור את הכותל. ועי' בזה בדברי יחזקאל שם. [ולכאו' אי נימא דגם לשי' רש"י אינו מעשה בור ממש כיון שאינו מזיק, אלא שהכוונה שהושלם מעשה הכריה שלו כיון שיבא בעל הכותל ויסתור כמוש"כ לעיל בנוסח השני, א"כ י"ל דכל מה שאפשר להחשיב את מעשה המצניע שהושלם מעשה הכריה הוא רק עד כמה שיש כאן פשיעה שהרי בעל הכותל יסתור כותלו, אבל כלפי אחר אין כאן פשיעה כלל ואין כאן מעשה כריה וצ"ע. ודומה הדבר למעמיד אבן בראש הגג שיכולה ליפול ברוח מצויה, דודאי הושלם מעשה הכריה שלו אף שאין כאן בור, ומ"מ אם יבא אחר ויטול את האבן ויניח ברה"ר ודאי שא"א לחייב את בעל האבן, דכל הפשיעה היא כלפי רוח מצויה, אבל אם יבא אחר השני הוא הכורה].

**מתני'. כל הקודם בהם זכה.** יש להסתפק האם כיון שהוציא מזיק לרה"ר קנסו חז"ל את ממונו ועשהו כהפקר ממש, ושוב אינו ממונו כלל, או דלא שלא הפקירו ממונו כלל, אלא שקנסו אותו ונתנו התר זכיה בממונו. נפק"מ האם מתני' קאי גם לשי' הסוברים דמפקיר נזקיו פטור, דלמ"ד מפקיר נזקיו חייב, שפיר י"ל שאף שז"ל הפקירו את ממונו ממנו, מ"מ חייב בנזקיו, כמו שהוא עצמו הפקיר שחייב עליה, אבל למ"ד מפקיר נזקיו פטור אי נימא שכיון שהוציא את נזקיו קנסו חז"ל והפקרו את ממונו ממש, א"כ ששוב אין זה ממונו אינו חייב בנזקיו, שהרי מה לי אם הוא מפקיר נזקיו, מה לי שבי"ד הפקירו ממונו, סו"ס הו"ל בור דלית ליה בעלים ופטור עליה, ובמתני' קתני שחייב בנזקיו, וא"כ מתני' לא קאי בשיטתו. אבל אי נימא שלא הפקירו את ממונו אלא שנתנו לאחרים זכות לזכות בזה, א"כ שפיר גם למ"ד מפקיר נזקיו פטור, מ"מ הכא חייב בנזקיו דכ"ז שלא בא אחר וזכה בו הרי הוא ממונו, ושפיר יש לחייבו בנזקי הבור כמו כל בור שיש לו בעלים.

ועי' ברמב"ם פי"ג מזק"מ הי"ד 'אע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהם אדם או בהמה הרי"ז המוציא חייב לשלם. ועי' בסמ"ע תיד סק"ב דחייב כיון דמפקיר נזקיו אחר נפילת פשיעה חייב. משמע דלמ"ד פטור לית קנס זה. דאי קנסו שוב אינו חייב עליה.

ובהפלאה הביא דבגמ' בע"ב דנו האם בסיפא דמתני' גבי גלל האם גם שם איכא דין דכל דהקודם זוכה, ומסקנת הסוגיא דהתם לא גזרו שאין בזה שבח, אבל בהו"א של הסוגיא אמרו דתנא רישא וה"ה סיפא, וגם בגלל איכא דין דכל הקודם בהן זכה. ולעיל כט: אמרינן דההופך את הגלל חייב היינו בגוונא שהפכו פחות מג"ט והתכון לזכות בה וחייב משום דהוי בור דממונו, ואי נימא שהפקירו חכמים את ממונו אמאי הוא חייב הרי אינו בור דממונו, מוכח דלא הפקיעו את ממונו אלא שיש כאן התר זכיה לבד

ועי' בגמ' בע"ב דקאמר 'כי קתני אסורין משום גזל אכולה מתני' קאי, לאותו שקדם וזכה', ולכאו' אי נימא דהוי הפקר ממש פשיטא שאם קדם וזכה ונטלו ממנו הרי"ז גזל גמור, אלא ע"כ שאינו הפקר גמור אלא התר זכיה. ועוד דאמרינן בסמוך דכל הקודם בהן זכה איכא מ"ד דהוא הל' ואין מורין כן, ואי נימא דלא הוי הפקר גמור ניחא דכיון דהממון הוא של הבעלים לכך לכתחילה לא אמרינן ליה כל הקודם בהן זכה. והאריך בזה במרחשת קו' יאוש אות ג'. ועי' בסמוך בקו' רע"א.

**מתני'. רשב"ג אומר כל המקלקלין וכו'**. עי' פרש"י שביאר ב' דרכים בביאור מחלקתם. חדא דת"ק סבר דקנסו רק את השבח, ורשב"ג ס"ל דקנסו גופן אטו שבחן. וזה מבואר בסוגיא בע"ב. ועוד דת"ק איירי כשהוציא שלא ברשות ולכך חייב, ורשב"ג ס"ל דאפי' שהוציא ברשות אם הזיק חייב. ולפי"ז צ"ב מהו דקתני' כל הקודם בהם זכה, הרי הוא מוציא ברשות. ועי' רע"א במשניות דכל הקודם בהם זכה הוי בבא בפנ"ע וקאי על מוציא שלא ברשות.

והנה כל דברי רש"י בפי' השני הם רק למסקנא דסוגיא דמתני' איירי שלא בשעת הוצאת זבלים, דהיינו שלא ברשות, וע"ז נחלק רשב"ג דגם שהוציא ברשות נמי חייב. אבל בהו"א של הגמ' מתני' איירי בשעת הוצאת זבלים ואפ"ה חייב. ע"כ שרשב"ג בא לחלוק בענין אחר ולומר שקנסו גופן אטו שבחן כמו שפי' רש"י בפי' הראשון.

וצ"ל דודאי ס"ל לרש"י שעיקר המח' היא האם קנסו גופן אטו שבחן כמבואר בגמ' בע"ב. שרש"י בא ליישב קו' תוס' בסמוך, דאמרינן בגמ' בע"ב שנח' בזה בברייתא, ובתוס' שם בד"ה לימא הק' אמאי לא הביאו מהמשנה. ולזה כתב רש"י שבמשנה י"ל שנח' באופ"א דלמסקנא איירי מתני' שלא בשעת הוצאת זבלים, וממילא אין ראיה שנח' אי קנסו גופן וכו'.

**דתניא ר"י בשעת הוצאת זבלים וכו'.** נחלקו הסמ"ע והלבו"ש בסי' תיד סק"ד האם יש חיוב שמירה בשעת הוצאת זבלים. דעת הלבוש דגם בשעה שמוציא ברשות הוא מחיוב בשמירה, דיהושע לא התנה אלא ע"ד שישמור. אך הסמ"ע נחלק עליו וס"ל שהוא פטור משמירה. ולדברי הסמ"ע יל"ע דאם אינו מחוייב בשמירה א"כ למה הוא מתחייב הרי אינו בכלל 'שמירתן עליך', ונראה בזה ב' דרכים, או דזה גופא בכלל תקנת יהושע דע"מ כן יש לו רשות להוציא ואינו צריך לשמרו, כיון שאם הזיק חייבין לשלם, דכלפי ענין תשלומין מלכתחילה אין לו רשות וחייב על הכריה ועל הפשיעה שלא שמרו. ויש לזה ראיה מהראשנים ועי' בסמוך.

ובאופ"א נראה דבאמת קו' זו הק' בשטמ"ק לעיל ו. גבי פותקין ביבותיהן למה הוא חייב הרי כיון שעשה ברשות ואינו חייב בשמירה אמאי חייב, הרי אין כאן לא כורה בור באיסור, ולא ממונו שהוא חייב עליו שמירה, והוי כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דמודה ר"מ דפטור עליו. ותי' שם דכשעושה בידים שאני דלא הוי כאונס, והביאור בזה דבעלמא צריך מעשה פשיעה כדי שע"י זה הוא יחשב ככורה הבור וכמכשיר את הנזק, ולכך צריך כורה או דאינו שומר על ממונו וכדו', אבל כשעושה מעשה בידים אין לך מכשיר נזק גדול מזה, ואף שאינו מחויב בשמירה מ"מ איכא פשיעה על הכריה.

**תוד"ה אפי' תימא וכו'.** וא"ת והא מתני' קתני כל הקודם זכה, ואי איירי בשעת הוצאת זבלים כיון שהוא ברשות אמאי הקודם זכה. ועי' בר"פ ובשטמ"ק שתי' 'דהא דכל הקודם זכה, הוא בשהזיקו לבסוף'. וכן פסק בטור תיד בשם הרמ"ה דגם בשעת הוצאת זבלים אם הזיקו כל הקודם זוכה. [ועי' בביאור הגר"א תיד סקי"ג דהמקור הוא מדברי זעירי בסמוך 'דהכא מי יימר דמזיק', משמע דבהזיק גם לזעירי קנסו גופן. ועי' באו"ש פי"ג הט"ו ועי' בסמוך]. והדבר תמוה הא כיון שהוציא ברשות, אף שצריך לשלם מ"מ למה זה סיבה שחכמים יקנסו אותו הרי הוא עושה כדין. ועמד בזה בנחל"ד כאן.

ונראה דלפי מש"כ לעיל דגם לשי' הסמ"ע שאינו חייב בשמירה כלל מ"מ אם הזיק חייב, והיינו דמעולם כל הרשות היא על הצד שלא יזיק, ונתנו לו רשות שהוא יכול לסמוך שלא יזיק. אבל על הצד שיזיק הרי לא נתנו לו כלל רשות מלכתחילה ואיכא חיוב דשמירתו עליך, וחוזר הדין דכל הקודם בהם זכה.

[ועי' ברמב"ם פי"ג מנזק"מ הט"ו שכ' 'יש לכל אדם להוציא זבל והגללים וכו', ואעפ"כ אם הזיק חייב לשלם. וחייבים ע"ז הגלל משום גזל כיון שאין בו שבח אם נדוש לא קנסו בו', ועי' במחנ"א בלקוטים שתמה עליו הרי כיון שאיירי בשעת הוצאת זבלים מה סק"ד שנקנוס גלל. ותי' כראשנים שהובא לעיל דהדין שאם הזיקו לעולם כל הקודם בהם זכה, ולכך חילק הרמב"ם בין גלל שאין בו שבח שלא קנסו לבין זבלים שיש בו שבח. ועי' באו"ש הנ"ל].

**אמר ר"נ בר יצחק גלל קרמית וכו'.** עי' בגליון רע"א שתמה דלסק"ד דלא מחלק בכך, הו"ל למיפרך ממשנה ערוכה לעיל יט: דאכלה מתוך הרחבה משלמת מה שנהנית, ואי נימא שקנסו גופן וכל הקודם בהם זכה, א"כ אמאי משלמת מה שנהנית הרי נעשו הפירות בור וממילא נעשו כל הפירות הפקר. ונמצא שאוכלת ממון הפקר. וציין רע"א לתוס' כא: ד"ה דרב שכתבו דהא דמשלמת מה שנהנית היינו באופן שלא נתן כדי להשביח דבזה לא קנסו, אך זה ניחא רק למסקנא דקנסו רק בדבר שיש בו שבח, אבל לס"ד דקנסו גם כשאין שבח קשה.

וכתב ע"ז במרחשת קו' יאוש אות ג' דלא הפקירו חכמים את ממונו כלל, אלא שנתנו רשות והתר לכל הקודם בהם לזכות בו, ולא יצא עדין מרשות בעלים, ושפיר איכא לחייב דמי הנאה אף שיש בהם התר זכיה. ועי' לעיל. אך גם בדבר זה יל"ע דאף שאינו הפקר ממש אלא התר זכיה, מ"מ למה משלם מה שנהנית, הרי כמו שיכול לזכות בזה כך יכול להנות מזה. ואיך יתכון שיכול לזכות בזה לעצמו אבל לא להנות מזה. וצ"ע.

**א. איבעיא להו** לדברי האומר קנסו גופן משום שבחן, לאלתר קנסינן או לכי מייתי שבחא קנסינן. ת"ש מדקארינן גלל. ותסברא וכו'. הנה בפשוטו הספק הוא על הזמן מתי חל הקנס האם מיד או לאחר זמן כשבא השבח. וא"כ צ"ב מה הגמ' דוחה את הראיה מגלל, דלבתר דשני ר"נ וכו'. הרי עיקר התי' של ר"נ הוא שבדבר שאין בו שבח ליכא קנס כלל, ולכך בגלל דאין שבח לא קנסו חז"ל, אבל עכ"פ להו"א של הגמ' שקנסו גם בגלל, שפיר איכא ראיה שקנסו מיד לפני שבא השבח, הרי דבדבר שיש בו שבח קונסין לאלתר. רק הגמ' תי' לעיל דליכא כלל דין קנס בגלל. אבל עכ"פ ראיה לספק איכא.

ונראה דשורש הספק הוא בגדר הקנס שקנסו חכמים גופן אטו שבחן, האם הוי קנס בפנ"ע על הגוף, וכדי שלא יוציא זבלים לעשות שבח עשו קנס גם על השבח וגם על הגלל, וא"כ לאלתר קנסינן. או דכל הקנס על הגוף הוא רק כשזוכה בשבח, דמשום שקנסו חכמים את השבח שיוכל לזכות בזה, נתנו גם חכמים זכות לזכות בגוף, וכאגב השבח הוא, א"כ רק כשבא השבח איכא קנס על הגוף.

ולזה רצו בגמ' להביא ראיה מגלל, שקנסו גופן, הרי שהיה קנס על הגוף מצד עצמו, דאי נימא שהקנס על הגוף הוא רק אגב השבח ממש, א"כ בגלל שאין שבח אינו יכול לזכות בגוף. וע"ז אמרו ותסברא וכו' דאין ה"נ בהו"א שיש קנס גם על גלל, שפיר איכא ראיה שהקנס הוא על הגוף מצד עצמו ולאלתר. אבל לבתר דאמר ר"נ דלא קנסו אלא במקום שיש שבח, ובגלל ליכא כלל קנס, א"כ יש להסתפק מהו גדר התקנה על הגוף, האם הוא קנס מצד עצמו ולאלתר, או שגדר הקנס היה אגב הקנס של השבח, ורק כשבא לזכות בשבח נתנו לו זכות לזכות גם בגוף.

ב. בעיקר הספק. כיון דלא נפשט דינו כשאר ספיקות, והר"מ כתב בפי"ג הי"ד דאם קדם וזכה משעת הוצאת זבלים לפני שהשביחו אין מוצאין מידו, אבל הרא"ש חולק בזה וכתב דנשאר הממון ביד המ"ק ותפיסה לא מהני. והם לשיטתם האם מהני תפיסה בספיקות. אמנם הכא איכא חידוש דהכא הוא ספק על תקנ"ח, ואפ"ה מהני תפיסה, דהיה מקום לומר דכיון יש כאן ספק ישאר הדין במקומו ואין כאן קנס. ובסברא זו לחלק בין ספיקא מדינא לספק תקנ"ח עמד בש"ך בתקפו כהן סי' יח.

**אבל הכא מי יימר דמזיק**. מלשון זה דקדק הגר"א תיד סקי"ג דמשמע דאחר שהזיק גם זעירי מודה שקנסו את הגוף, ומזה למד הגר"א דגם בדבר שאין בו שבח כלל כמו גלל ושאין בו קנס כלל, מ"מ אם הזיק הרי קנסו והוא הפקר. שהרי לזעירי מעולם לא קנסו גוף, ואפ"ה אם הזיק הרי הוא הפקר, א"כ ה"נ דבר שלא קנסו כלל אם הזיק הרי הוא הפקר. וכתב הגר"א דמזה למד הטור שם דאפי' אם הוציא זבלים ברשות כגון בשעת הוצאת זבלים, אם הזיקו הרי הוא הפקר, כמוש"כ לעיל בשם ר"פ והשטמ"ק, דכמו שלזעירי קנסו גופן בכה"ג שהזיק. ועי' באו"ש פי"ג מנזק"מ הט"ו שכ' שראית הגר"א אינה מוכרחת, דהכא איירי שהוציא שלא ברשות ויש סיבה לקנס, אלא דלא קנסו אלא כשיש שבח, בזה סובר זעירי דאחר שהזיק קנסו גם כשאין שבח או גם את הגוף. אבל באופן שהוציא ברשות שאין סיבה לקנס מנלן שקנסו אם הזיק. ועי'.

**תוד"ה שטר וכו'.** שי' תוס' שלר"מ קנסו שיפסיד הקרן בכל אופן אפי' ע"י הודאה או עדות אחרת. והטעם כיון שיש עבירה בגוף ההלואה גם בלא השטר. משא"כ לגבי שטר מוקדם שאין קנס על גוף ההלואה אלא על השטר. ונח' הראשנים האם בשטר מוקדם השטר בטל רק לענין גביה מלקוחות, אבל מבנ"ח גובה ואינו יכול לטעון פרוע. או דהשטר בטל לגמרי אפי' לענין טענת פרוע ושטרך בידי וכו' עי' בשו"ע חו"מ סי' מג סעי' ז.

אך דעת הריב"ם בתוס' ב"מ עב. שגם שטר שיש בו רבית השטר בטל רק לענין לקוחות ולא לענין בנ"ח.

**תוד"ה וחכמים.** בתוס' הק' הא העדים עברו על לאו דלא תשימון והם פסולים. ועי' במל"מ פ"ד ממלוה ה"ו שדן האם עדים פסולים גם במקום שאין מלקות. והאריך בזה.

ובעיקר קו' התוס' עי' בקצוה"ח סי' נב שכ' שהעושה עבירה שנפסל על ידו לעדות אין הוא נפסל אלא אחר מעשה

**תוד"ה ה"מ** אבל בור ברשותו ליכא לחיובי משום שור וכו'. עי' ר"פ. ובאבי עזרי פי"ג מנזק"מ ה"ג.

**חמור ולא כלים.** עי' בשטמ"ק בשם הרשב"א ובשם רבינו יונתן. וע"ע בקה"י סי' ד'.

**הפקיר רשותו ובורו.** בביאור דעת רש"י צ"ל דההפקר הרי הוא ככורה בור ברה"ר. ועי' באמר"מ סי' כט סקי"ג. ומה שורש מח' רש"י ותוס' בזה.

**נתקל באבן ונישוף באבן**. עי' היטב בב' תי' התוס' לקמן נ: ד"ה לשמואל. וצריך לבאר במאי נח'. ועי' בגרנ"ט.

ויש סתירה בדברי הרא"ש והטור, מהסוגיא כאן לסוגיא לקמן נ: ועי' בפלפלא חריפתא.

**מחייב ר"מ אפי' נפשרה כדו.** האם איירי בהדי דקא אזלי ומכחו הוא, והמחייב הוא אדם המזיק, או לבתר דנייחי וחייב מטעם בור. ועי' בתוס' ד"ה ולנערה וד"ה והתניא. וע"ע ברשב"א וברבינו פרץ.

ולכאו' אי סוגיין איירי במחייב של בור, מה סברת רבה לחייב אפי' באונס. ועי' בפנ"י וברשב"א.

אלא אמר אביי בתרתי פליגי. בשעת נפילה. עי' תוס' דשעת נפילה היינו לבתר דנייחי ומטעם בור, ונח' אי נתקל פושע. אך בראב"ד ובבעה"מ וברמב"ן וכן מדוייק מרש"י ששעת נפילה היינו בשעת נפילה ממש. והק' הראשנים דא"כ מ"ט דמ"ד נתקל לאו פושע הא אדם מועד לעולם.

ופליגי לאחר נפילה. עי' תוס' דאפי' לאחר נפילת פשיעה פטור לר"י, דשורש פלוגתם הוא בדין בור ברה"ר. אך בשטמ"ק הביא בשם הריב"א דגם לר"י אי היה לו זמן לסלק חייב.

לאחר נפילת אונס. בתוס' כתבו דלאחר נפילת אונס לכו"ע פטור, וזהו מודה ר"מ. אך ברש"י בע"ב ד"ה דמפקר משמע שס"ל שמחייב ר"מ גם בנפילת אונס. וצ"ב לפי"ז מהו מודה דר"מ.

אדם שהניח אבן חברו ברה"ר. שי' התוס' שאם הניח אדם אבן חברו ברה"ר ויש לו זמן לסלקו בעל האבן הוא בעל הבור. אך הרמב"ן לקמן בשמעתא דקדרין נחלקו ע"ז וסבר דלא אמרינן זה כורה וזה מתחייב. וצ"ב לרמב"ן מראית התוס' מסוגיא דלקמן מח. ועי' באמר"מ סי' כט

**לא שנו אלא שנטנפו כליו במים.** העולה מן הסוגיא דרב לא רצה להעמיד את המשנה כגון שהוזק גופו מן המים ממש, דאי"ז משמע מלשון המשנה כמו שביארו התוס', אלא הכוונה שהוחלק במים והוזק מן הקרקע, ולכך לרב דס"ל דבור שחייבת עליו תורה להבלו ולא לחבטו א"א לפרש מתני' על נזקי אדם כלל, דקרקע עולם הזיקתו, ובע"כ צריך הוא לפרש רק שנטנפו כליו במים שזה נזקי כלים, ואין בהם פטור של שור ולא אדם כיון שמיירי בלא אפקרינו ורב ס"ל דבכה"ג הוא שור. אבל שמואל חולק בתרתי על רב, חדא דגם אם אדם הוחלק והוזק בקרקע הוא חייב משום דחייב על בור גם על החבט. ועוד דגם בלא אפקרינו זה בור. וממילא א"א להעמיד את המשנה על נזקי כלים דבור פטור על כלים, אלא ע"כ על נזקי אדם שהוחלק במים.

**חמור ולא כלים.** מבואר בגמ' דלגבי אדם המיעוט הוא רק על מיתה ולא על נזקין, אבל כלפי כלים הוא פטור גם על נזקין, ופרש"י דבכלים שבירתן זו הית מיתתן, כל' הגמ' לקמן נד. [[20]](#footnote-21) ויל"ע האם הכוונה דבכלים עד כמה שניזוק הכלי הרי היא כמיתה לענין זה, דאותו חלק שניזוק הרי הוא כמיתה, וכל' המאירי במתני' 'שכל קלקול שאינו חוזר מיתתן הוא' דמה לי קטלא כולה מ"ל קטלא פלגא, אבל אין ה"נ אם יהי' הכי"ת שנזק הכלי לא יחשב כמיתה באמת יהיה חייב בבור. או שכוונת הגמ' דכיון שבכלי לא שייך מיתה, א"כ ע"כ שהמיעוט הוא על נזקין, משא"כ באדם שאפשר לומר שהמיעוט הוא רק על מיתה. ועי' בזה בקה"י סי' ד'. ולכא' מכאן יש ראיה שאפי' בטינוף בגדים הוי בכלל המיעוט של שור ולא אדם חמור ולא כלים וטינוף אינו שבירה.

ונראה שנח' בזה הראשנים כאן הרשב"א כתב דהא דאמרינן כלים 'ונשתברו', לאו דוקא נשתברו אלא אפי' נטנפו נמי, דטינופן וקלקולן היינו מיתתן. והטעם כמו שכ' הראב"ד דבאדם שייך לחלק בין מיתה לנזקין, דתרוויהו שייכי באדם, משא"כ כלים דלא שייך בהן הלכך לגמרי פטר בהו. הרי מבואר דכיון דבכלים לא שייך מיתה ע"כ שהמיעוט הוא על נזקין. וועוד הביא בשטמ"ק בשם הרב מסרקסטה סברא הפוכה דכלים אפי' שהם שבורים יש בהם שימוש כל שהוא, ולא שייך בהם מתיה, ולכך בהכרך שכל המיעוט של התורה הוא מנזקין.

אמנם בשטמ"ק בשם רבינו יונתן כתב 'וכלים פטורים דשבירתן הוא מיתתן, ובגדי משי וארגמן טנופן נמי היינו מיתתן', משמע שהוי ק"ל דכיון שטינוף לא הוי כמיתה אמאי פטר בור בזה, וע"ז תי' דאיירי בבגדי משי וארגמן שמתקלקלים לגמרי ע"י טינוף, משמע דבבגדים דעלמא אין הטינוף כמיתה ובור יהי' חייב, וכן נראה מדברי המאירי שכ' בד"ה לענין שטינוף כלים 'ונפחתו'.[[21]](#footnote-22)

אלא שהעירו בזה דא"כ מה הק' שמואל על דברי רב וכולן אני קורא בהן וכו' והיינו דבור פטור על טינוף בגדים, הרי אפשר להעמיד בכלים שאינם של משי ובזה לא אמרינן שבירתן זו היא מיתתן, וממילא אפשר להעמיד את המשנה אפי' לאחר שהפקיר וחייב על טנוף בגדים בבור. וצ"ע.

**קו' הפנ"י. ודרכו של ר"פ בביאור מח' רבה ואביי.**

מ"מ בין לתוס' ובין לרמב"ן מבואר להדיא דס"ד בגמ' שאם חפר בור באונס ס"ל לר"מ שחייב. [ולרמב"ן בכל גוונא הוא בור אפי' נפשרה, ולתוס' הוחלק אחד במים היינו בור המזיק], וצ"ב הלא כיון שהוא אנוס למה מתחייב על כרית הבור. הלא מפורש בריש הכונס אפי' תימא ר"מ שאני שו"ר שהתורה מיעטה בשמירתן'. ומייתינן עלה ארבעה דברים התורה מיעטה בשמירתן ואלו הן בור ואש שן ורגל. הרי דכל שהוא יותר מחיוב השמירה שלו הוא פטור, אפי' שאינו אנוס על השמירה, כ"ש כשהוא אנוס. והיא קו' גדולה ועמד בה בפנ"י. ומצינו בזה ב' דרכים.

בר"פ פי' כל הסוגיא באופ"א וז"ל לכן נראה דלרבה מיירי מתני' בהיזק לאחר נפילה ומיירי שהי"ל שהות לסלק, ולישנא דמתני' משמע כן, דלא בהדי דנפלי קמזקי מיירי, דקתני הוחלק אחד במים, והשתא ל"ק מפצע תחת פצע, דהכא לאו היינו אדם המזיק, אלא היינו בור, וניחא נמי טעמא דרבה דאמר מחייב היה ר"מ אפי' אזנה בידו, דנהי דאנוס הוא בנפילה מ"מ פושע הוא במה שלא סילק אח"כ החרסים. ואע"ג דמפקיר להו לחרסים, מ"מ מתחייב כיון שבידו לסלקו. [דע"כ מיירי באפקרינו דאל"כ אביי לא היה נחלק בזה, דודאי חייב שהרי בור דממונו הוא]. אלא דלפי"ז קשה מאי קא מקשה ומונערה וגו' הרי המחייב כאן הוא דהו"ל לסלוקי, ובאמת משום קושיא זו כתבו התוס' דר"מ איירי אפי' באופן שלא היה לו לסלוקי. וכתב בר"פ שזה גופא כוונת הגמ' וכ"ת ה"מ לענין קטלא וכו', והיינו דליכא פשיעה כלל כיון שהיא באונס, אבל כאן אפי' שנפלו באונס מ"מ איכא פשיעה בסוף שהיה יכול לסלקן.

והוסיף ר"פ אח"כ בד"ה והתניא וכו' וא"ת אי כשהיה בידו לסלקן מ"ט דאביי הלא כיון שהיה בידו לסלקו חייב כמבואר בגמ' לקמן מח. דהו"ל לסלוקי וכו'. ותי' ר"פ דהתם איירי בלא אפקרינהו ולכך מוטל עליו לסלוקיה כיון שהוא שלו, אבל הכא דמפקיר החרסים פטור, ולא מתחייב משום פשיעת הסילוק כיון דתחילתו באונס. אבל רבה סבר דאף שתחילתו היתה באונס. מ"מ כיון דמתחילה היו שלו והיה חייב לסלקם שוב לא מהני ההפקר. הרי שנחלקו רבה ואביי באופן שא"א לחייב על הכריה משום שהייתה אונס, ומ"מ אחר שנפלו היה לו לסלקו, ונראה שכוונת ר"פ מיירי שהיה לו לסלקם אחר שהפקירו, [ואפי' שאחר שהוא הפקיר הוא כבר לא ממונו, א"כ מה אכפת לי שאפשר לסלקו] ואולי י"ל שיש בזה חידוש שאפי' שא"א לחייב על הכריה משום דהוי אונס, וגם אח"כ הם כבר לא ממונו, שהרי הוא מפקירם, מ"מ כיון שהוא יכול לסלקו אין בזה פטור אונס. וזה חידוש גדול, דאפי' שהוא פטור על האונס מ"מ מכיון שהוא יכול לסלק את הנזק מוטל עליו לסלקו. ובזה נח' ר"מ ור"י אליבא דרבה. ולפי אביי כו"ע מודו בזה שאין כאן מקום לחייב. אבל אין כוונת ר"פ שהיה לו לסלקו לפני שהוא מפקיר והוא חייב מדין בור דממונו, דא"כ ר"י לא היה חולק עליו. [[22]](#footnote-23)

בבפנ"י כתב דשאני בור שהוא דומה יותר לאדם המזיק יותר משאר מזיקים. דתחילת עשיתו לנזק היא מעשה האדם. ולכך לבור יש דין דאדם המזיק ע"י גרמא. אלא דהק' ע"ז דא"כ מה הק' בגמ' מקנקנים הלא קנקנים ילפינן מבור ואש, ואש אינו חייב אלא ברוח מצויה ולכך פטור. ועי'.

כט.

אלא אמר אביי בתרתי פליגי. עיקר תי' דאביי דמתכוין מיירי באופן שמתכון לשוברה ממש, ואינו מתכוין הכוונה שנתקל בעלמא ופטור. והיינו דקאמר אביי דפליגי אי נתקל פושע. דלר"י נתקל לאו פושע הוא. ועי' בבפנ"י שהק' שעיקר חסר מן הספר.

**בתרתי פליגי. כמה הערות בדברי התוס'.**

א. עי' בתוס' שהם ב' מחלוקות נפרדות, חדא בשעת נפילה ובזה החיוב הוא על הנפילה ונחלקו האם נתקל פושע. [והוסיפו התוס' דשעת נפילה אינו רק מעשה הנפילה עצמה, אלא כ"ז שלא היה לו פנאי לסלק]. ועוד נחלקו במפקיר נזקיו אפי' במקום שהוא פושע כגון ששיבר בידים, מ"מ נחלקו האם ע"י ההפקר הוא נפטר. ושורש מחלקתם היא בדין בור, האם בור ברה"ר חייב או שחיוב בור הוא רק כשיש לו בעלים, ובפלוגתא דר"י ור"ע לקמן נ. לפי שיטת' רב יוסף. והביאו התוס' ב' ראיות שאפי' לאחר נפילת פשיעה, דחא מדקאמר מפקיר סתמא. ועוד דמקשינן בגמ' בסמוך מפקיר נזקיו מאי מתכון איכא וכו', ולכאו' י"ל בפשיטות דאם מתחילה הוא נתכון לשברה, חייב אף שהוא מפקיר, דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, אבל אם לא נתכון אלא נשברה מאליו אם הוא מפקיר הרי הוא פטור. ומדלא אמרינן הכי ש"מ דלמ"ד מפקיר נזקיו פטור, היינו גם באופן של פשיעה.

ועי' ברי"ף שנחלק בזה על התוס' וס"ל דלאביי נחלקו רק אם נתקל פושע, והמח' אי מפקיר נזקיו פטור תלוי במח' אי נתקל פושע. ועי' ברא"ש דלהל' אין נפק"מ דמ"מ אף שהתוס' סברו דלר"י מפקיר נזקיו אפי' לאחר נפילת פשיעה פטור לא קיי"ל הכי. אלא בכה"ג שהוא פושע חיב.

ב. פליגי בשעת נפילה אי נתקל פושע. עי' בתוס' ששעת נפילה היינו כ"ז שלא היה לו פנאי לסלקו. היינו דפי' שאין החיוב מטעם אדם המזיק אלא מטעם בור, וכיון שפשע בנפילה הוי ככורה בור, וזהו המודים דרבנן דאי נפלו ברוח מצויה והזיקו [לבתר דנייחי] חייב [מהצד השוה דבור ואש]. אך בשטמ"ק בשם הראב"ד משמע שפי' ששעת נפילה היינו נפילה ממש, וכן מדוייק לשון רש"י בד"ה מפקיר 'וה"ק ר"י במתכון לשברה והזיק "בנפילה" חייב', והשמיט מילת 'בשעת' משמע שבנפילה ממש איירי. והק' ע"ז הראשנים דהלא שעת נפילה הוא אדם המזיק ממש א"כ למה לפי ר"י הוא פטור, מה איכפת לן שנתקל לאו פושע סו"ס אדם מועד לעולם, והוסיף הראב"ד דליכא למימר דאדם המזיק היינו רק כשגופו מזיק, והכא הרי הכד היא המזיקה והכד היא לא גופו אלא כוחו, דזה אינו שהרי אמרינן שאפי' אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה חייב. ותי' הראב"ד דהתם הוי קרוב לפשיעה דאיבעי ליה למשמושי בבגדיו, אבל הכא למ"ד נתקל לאו פושע הוי אונס גמור, ואפי' אדם המזיק פטור עליו.

ועי' בבעה"מ שכתב דזה גופא תלוי אם הוא פושע, דאם נתקל פושע הרי הוא אדם המזיק וחייב בין בשוגג ובין באונס, אבל לר"י שנתקל לאו פושע אין הוא מעשה שלו ואין בזה חיוב של אדם המזיק, אלא בור ובור פטור באונס. וברמב"ן במלחמות כתב 'ואנן הכי קאמרינן דבשעת נפילה אפי' לר"מ דנתקל פושע הוא לאו היינו אדם המזיק, דלאו מכוחו קא אזיל שהקרקע שנתקל בה דחפתו, ודמי למי שדחפו אדם ונפלה כדו והזיקה דלאו מכוחו דידיה מזיק'. וביאור דברי הרמב"ן ביאר בחז"א סי' יא סקכ"א דודאי כלפי האדם עצמו אם הוא הזיק בגופו ממש חייב אפי' כשדחפתו רוח, שהרי הרמב"ן כתב שאפי' בסערת אליהו חייב, א"כ מה לי דחפתו רוח מה לי דחפתו קרקע, אלא דהכא מיירי באופן שניזוק מכדו ולא מגופו, והנידון הוא האם להחשיב את כדו כאילו נפלה מכוחו, ע"ז כתב הרמב"ן דכיון שדחפתו רוח לא הוי כדו בכלל כוחו.

ובנמוק"י כתב דא"א לפרש שנתקל הוי אונס גמור, דהלשון נתקל לא משמע אונס גמור. וודאי אם כשנתקל הזיק בגופו ממש חייב לכו"ע, אלא הכא איירי בכוחו, אלא שהחליק הניזוק ע"ג המים בשעת נפילתן. ועי' במחנ"א סי' ה' מנזק"מ שהעיר שהתוס' לעיל הביא ראיה ממעביר חבית ממקום למקום שאדם המזיק באונס גמור פטור, והתם איירי בנתקל, הרי שנתקל הוי אונס גמור. ועי'.

ג. ופליגי לאחר נפילה. בתוס' האריכו לפרש שהחידוש הוא שר"י פוטר אפי' לאחר נפילת פשיעה. אבל אחר נפילת אונס לכו"ע פטור [וזהו מודה דר"מ]. ושורש פלוגתם הוא בדין בור ברה"ר כנ"ל.

והנה יש להעיר בזה, אמאי לא כתבו דכו"ע סברי דבור ברה"ר חייב והיכא שהפקיר לאחר נפילת פשיעה לכו"ע חייב, כיון שפשע בכריה ולא מהני הפקר. ונחלקו בגוונא שהיה נפילת אונס, ונמצא שא"א לחייבו על הכריה שהרי היא באונס, ומ"מ לאחר הנפילה היה לו זמן לסלק ולא סילק, ובאותו הזמן לכו"ע חייב דכיון שהוא ממונו חייב, כמבואר בגמ' לקמן מח. דהו"ל למלוייה וכו', ונחלקו האם מהני אח"כ הפקר, דר"י סבר שפטור ומהני הפקר, דכיון שא"א לחייבו על הכריה משום שהיתה באונס, וגם א"א לחייבו על בור דממונו שהרי הפקירו לכך פטור, אבל ר"מ סבר דחייב דאין ההפקר פוטר כשיש טענה דהו"ל למלויי, דהו"ל למלויי הוא כמאן דכריה ממש דמי. וחל עליו דין כורה שאינו נפטור ע"י הפקר. [ומודה דר"מ איירי באופן שהפקיר לפני שהיה לו זמן לסלקו ולכך אין כאן לא כורה ולא בור דממונו]. ונחלקו האם הו"ל למלוייה חשיב ככריה. ומדלא כתבו התוס' כן משמע דסברי דהו"ל למלויי אינו ככורה בור ממש, ואין השיהה ככריה. וכוונת הגמ' לקמן מח. דכל דהו"ל למלוייה חייב, היינו דאף שא"א לחייבו משום הכריה שהרי השור הוא הכורה, מ"מ אפשר לחייבו משום בור דממונו, דכיון שהוא שלו הו"ל למלוייה וכו'. ובזה ס"ל לתוס' שמהני הפקר לכו"ע, דכיון שמפקיר שוב אין לחייבו לא משום כורה ולא משום בור דממונו. ולכך כתבו התוס' דר"י פטור אפי' במפקיר לאחר נפילת פשיעה. דבור ברה"ר פטור. ולפי"ז הא דקא אמרו התוס' דמודה ר"מ בקנקנים שנפלו ברוח שאי"מ שפטור, משום שהכריה היתה באונס וגם הוא מפקיר, היינו גם באופן שלפני שהפקיר היה לו זמן לפנות. דגם ר"מ מודה דאם א"א לחייבו לא על הכריה ולא על בור דממונו פטור.

אמנם בשטמ"ק הביא כאן בשם הריב"א דהא דלר"י מפקיר נזקיו פטור היינו רק שלפני ההפקר לא הו"ל פנאי לסלקו, אבל אם היה לו זמן לסלקו שוב הוי בור דידיה, ולא מהני ההפקר. והיינו משום דס"ל דמשהה נזקיו הו"ל ככורה ממש, ושוב לא מהני בכה"ג הפקר, ועי' באמר"מ כט סקי"ז. דהן הן המח' של רש"י ותוס' לקמן מח. גבי גללים, האם שהייה הוי ככריה ממש, ונפק"מ האם נפטר ע"י ההפקר.

וצריך להוסיף בזה דהריב"א ודאי חולק על התוס', וסובר כסברת הרי"ף שלר"י מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה חייב, וכל דברי ר"י הוא רק במפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, [כגון הכא שנתקל אנוס הוא]. דאי ס"ל דגם לאחר נפילת פשיעה מהני ההפקר ובור ברה"ר פטור משום שבעינן בור דאית ליה בעלים, א"כ כ"ש שמהני הפקר בגוונא דהו"ל לסלוקי, דמה נפק"מ יש בין כריה בפועל, להו"ל לסלוקי. וע"כ דס"ל לריב"א כרי"ף דפליגי בתרתי היינו בחד טעמא, ולר"י פטור רק בהפקר לאחר נפילת אונס, אבל אם הוא פושע בנפילה לא מהני הפקר, ובזה חידש הריב"א דמודה ר"י שאף אם הנפילה היא באונס, מ"מ אם היה לו זמן לסלק שוב הו"ל ככורה בור ולא מהני הפקר.

ד. עוד כתבו התוס' דאם הוא בנפילת אונס לכו"ע פטור. וזהו מודה דר"מ. דאם נפלו ברוח שאי"מ פטור משום שא"א לחייבו על הכריה כדאמרינן האי בירא לאו אנא כריתיה ואי"ז כריה המחייבת. וכ"כ ברמב"ן במלחמות. ועי' תוס' בע"ב שהביאו ראיה ממה שפוטר ר"מ בקנקנין שנפלו ברוח שאי"מ שפטור, דאי מפקיר לאחר נפילת אונס חייב למה מודה בקנקנין שפטור. מבואר שצריך ראיה לזה. אך ברש"י בע"ב ד"ה אליבא משמע דלר"מ חייב גם במפקיר לאחר נפילת אונס, דכתב 'דהשתא בהפקיר נזקיו ע"י אונס מתחילה מחייב כ"ש הפקר שתחילתו ברצון', הרי דלר"מ חייב גם בכרית אונס. והביאור בזה דאף שהבור נעשה באונס וא"א לחייבו עליו שהרי הוי בור באונס, מ"מ גם בנפילת אונס הוא נעשה בעל הבור, ומה שנעשה באונס אינו מסלק ממנו המעשה לגמרי, ולכך לענין זה דאם יש לו אפשרות לסלק נזקיו, אמרינן דע"י שלא סלקו הוא מתחייב באחרית נזקיו. והא דפוטר ר"מ במעלה קנקנין לכאו' צ"ל לשי' רש"י שיש הבדל בין מעשה כריה שנעשה ע"י באונס, למעשה כריה ע"י רוח שהיא אש, וצ"ע. [וצ"ל דהתם איירי כשלא היה לו שהות זמן לסלקו. ועי' לקמן] ולפי' רש"י ניחא הא דקתני במתני' ולא העמידו כיון דמיירי אפי' בכריה באונס, ולכך צריך פשיעה לאחר נפילה על הסילוק, משא"כ לתוס' אי"צ לזה אלא ללמד שהמח' היא במפקיר ולא בנתקל פושע.

אדם שהניח אבן חברו ברה"ר.

א. כתבו התוס' דהא דפטור בנפילת אונס, היינו דוקא באופן שלא היה לו זמן לפנאי לסלק, או בגוונא שהפקיר לפני שהיה לו לסלק, אבל אם לא הפקיר הרי הוא מתחייב כשהיה לו פנאי לפנות אף שהוא אנוס על הכריה. ונמצא שאפשר לחייב אדם בבור בב' אופנים, או לחייבו על הכריה עצמו, כגון באופן שהוא כורה בור ברה"ר או בסמוך לרה"ר או כשנפלו בנפילת פשיעה, או בגוונא שא"א לחייבו על הכריה כגון באופן שהנפילה היתה באונס, מ"מ הרי הוא מתחייב כיון שהוא בור שלו, וזהו בור דממונו, ולכך כיון שהיה לו זמן לפנות הרי הוא מתחייב על בור דממונו. והביאו התוס' כמה ראיות לזה, חדא דאמרינן בסמוך שאף שא"א לחייבו על הנפילה מ"מ אם הוא מתכון לזכות בחרסים הרי הוא חייב, הרי דכל שהוא ממונו אף שא"א לחייבו על הכריה מ"מ חייב משום בור דממונו, ועוד דאמרינן לקמן שאף ששור חפר בור, וא"א לחייב על מעשה הכריה שהרי איש בור ולא שור בור, מ"מ הרי הוא מתחייב כיון שהוא בעל הבור. והוסיפו התוס' שלא תאמר שרק באופן שהכורה הוא שור שא"א לחייבו על הכריה שאין כאן כורה, אלא ''אפי' נתנו אחר שם'' ואפשר לחייבו על הכריה, מ"מ כיון שהוא בעל האבן הרי הוא מתחייב, דאף שא"א לחייבו על הכריה שהרי אחר הוא הכורה, מ"מ כיון דהאבן הוא שלו והיה לו זמן לסלקו הרי הוא מתחייב משום בור דממונו. ועוד הביאו התוס' ראיה דאמרינן בע"ב שאם הפך גלל פחות מג"ט דאף שא"א לחייב על הכריה כגון שנעשה ע"י הבהמה או שהבעלים היו אנוסים על נתינת הגלל, מ"מ כיון שזכה בגלל הרי הוא מתחייב משום בור דממונו.

ובאמת בתוס' לקמן מח. גבי שור שחפר בור נסתפקו בזה האם גם כשאדם חפר נמי מתחייב בעל האבן. וכתבו 'ונראה דאפי' אם חפר אדם בור בחצר חברו בעל החצר חייב בנזקי הבור והחופר אינו חייב אלא בנזקי החצר. וצ"ע'. וכאן התוס' לא חילקו בין חפר אדם לחפר שור. ועי' ברע"א שם.

והרמב"ן הוא הבעל פלוגתא על התוס' בזה, וכתב בשמעתא דקדרין להלן לא. בשי' הרי"ף שם [דס"ל שהשני פטור על נזקי שלישי אפי' שהיה לו זמן לסלקו, כיון שהראשון הפילו] 'משום דא"ל האי בור לאו אנא כרתיה לא באונס ולא ברצון, אלא מחמת הראשון נפל והוא הכורה, ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כרתיה, ואע"פ שנתכון לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור, הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים, אע"פ שהיה להם לסלקן, זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה כורה וזה מתחייב שיהא מוטל עליו לכסותו'. וצריך להדגיש בזה שלא תאמר דסברת הרמב"ן היא רק באופן שהראשון 'מתחייב' בנזקי הבור, בזה אמרינן שהשני נסתלק מחיובו, דהרמב"ן איירי אפי' באופן שאין הראשון מתחייב על הבור שהוא עשה, שהרי התם אין הראשון מתחייב בנזקי שלישי מחמת הבור שהוא ייצר, משום שהבור נוצר ע"י הקורה והוי בכלל איש בור ולא שור בור, ואפ"ה ס"ל לרמב"ן דפטרינן לשני דלא מצינו זה חופר וזה מתחייב. וכן שי' הרמב"ם פי"ג מנזק"מ ה"י. אלא דצריך לבאר ולחלק בין חופר אדם לחופר שור שהרי מבואר בגמ' לקמן מח. שאם חופר שור הרי הוא מתחייב.

ב. ועי' באמר"מ סי' כט אות יט שכ' שהרמב"ן והר"מ לא יפרשו אותה סוגיא כמו תוס' שם שמיירי שחפר ברשותו סמוך לרה"ר וחייב על חפירת השור משום דהו"ל למלוייה, אלא יפרשו כמו שפי' רש"י שם, דמיירי שחפר באמצע רשותו וחייב משום שהפקיר רשותו ובורו, וממילא הוי כמו כורה בור ע"י הפקר [הובא לעיל]. אמנם דבר זה א"א, שהרי הרמב"ם והרמב"ן נחלקו על הרש"י וס"ל שבהפקיר רשותו ובורו פטור, ולא אמרינן שמעשה ההפקר הרי הוא ככורה בור. ועי' בדברי משפט תטז שהרגיש בזה. [וכתב דהרמב"ן יעמיד שמיירי בהפקיר רשותו ולא בורו, פי' דבאמת המחייב הוא מעשה הכריה, ואם הפקיר רשותו ובורו פטור משום שאין ההפקר חשוב כמעשה כריה, מ"מ אם לא הפקיר בורו והוי בור שלו, אף שאין הוא הכורה, מ"מ מהני ההפקר להחשיבו ככורה, כיון דסו"ס ההפקר הוי מעשה כריה קצת, ומהני היכא שהבור הוא שלו, אבל היכא שהפקיר רשותו ובורו ואין הבור שלו כלל, בזה לא אמרינן שההפקר הרי הוא כמעשה כריה גמור. ע"ש].

וכתב החזו"א סי' ד' סק"ה דצריך לחלק בין חפר אדם שהוא בר דעת לחפר שור, דכל דברי הרמב"ן דלא אמרינן זה חופר וזה מתחייב הוא רק באדם, אבל בשור מודה הרמב"ן שחייב כמבואר בגמ' לקמן מח. דבשלמא היכא שאדם הוא החופר הרי הוא הכורה, אף שא"א לחייבו על הכריה מדין אדם המזיק, מ"מ כיון שמעשה החפירה נעשה ע"י האדם, שוב א"א לחייב את בעל הבור שהרי יש כאן אדם שהוא הכורה, ולכך אמרינן דאין זה חופר וזה מתחייב, דאין בעל הבור מתחייב על בור דממונו במקום דאיכא 'כורה'. אבל כששור חופר נמצא שאין כאן כורה כלל, ולכך במקום שאין כורה הרי בעל הבור חייב. ובביאור הדברים נראה כמוש"כ לעיל דהרמב"ן ס"ל ששורש המחייב בבור הוא נתינת התקלה והמכשול, ולכך כל שיש אחר שנותן התקלה והמכשול שוב א"א לחייבו על בור דממונו, דשורש המחייב של בור דממונו הוא גם המכשול, ובכה"ג שיש אדם שהוא ייצר את המכשול ממש אי"צ להחשיב את בעל הממון כבעל המכשול. אבל ככשור חפר בור דאין כורה ואין מי שהוא נותן התקלה בזה אמרינן שהוא מתחייב על בור דממונו. אבל תוס' ס"ל ששורש שהחייב של הבור הוא שע"י מעשה של הכריה נתנה תורה כאילו הוא בור שלו וחייב משום ממונו המזיק, לכך ס"ל לתוס' שאף שיש אחר שהוא הכורה, מ"מ כל שהוא ממונו ממש הרי הוא חייב בו.

ג. והנה אמרינן לעיל כז: דהמניח את הכד ובא אחר ושברו בידים אם הוזק בזה פטור, דאיהו דאזיק אנפשיה. ובפשיטות מיירי באופן שהוזק גופו בחרסים תוך כדי השבירה. אבל רש"י הוסיף אבל שבר ברצון 'ואח"כ' הוזק פטור. והנה יש לדון מה דינם של החרסים לאחר ששברם, דיש צד לומר שיש להם דין דבור המתגלגל שהרי אינו בור חדש, וכשם שבתחילה לפני ששברם בעל החבית הוא בעל הבור, גם עתה לאחר ששברם בעל החבית הוא בעל הבור. ואף שלגבי השובר הוא פטור דאיהו דאזיק אנפשיה, מ"מ אם אדם אחר יוזק בזה הרי בעל החבית מתחייב בנזקו. אבל אי נימא שהחרסים הוי בור חדש, בזה תלוי אם הוא מפקיר הרי השובר הוא בעל הבור ממש גם כלפי אחרים. ואם הוא לא מפקיר את החרסים נמצא שיש כאן כורה שהוא השובר, ויש כאן בעל החבית שהחרסים הם ממונו, ואם יוזק בזה אדם אחר באנו למחלוקת תוס' והרמב"ן. דלדעת התוס' אף שחפרם השובר, מ"מ בעל הבור הוא בעל החבית. ולדעת הרמב"ן השובר הוא בעל הבור וחייב בנזקי אחר. ועי' בז

1. וכבר הובא לקמן דכל דברי הגמ' נאמרו רק בתחילה כשרצו לרבות כלים מקרא ודהמת יהיה לו, כל 'דבר' מיתה, וע"ז הק' וכלים בני מיתה וכו'. אבל למסקנא הריבוי על כלים הוא מקרא דכסף ישיב לבעליו כל דאית ליה בעלים. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועי' לעיל י. שרש"י כתב שמשכחת טמון בבור כגון שנפל שק מלא תבואה. ובתוס' הק' עליו דאין חיוב על תבואה בבור כלל, כיון דהוי כלים, ולכאו' זה תלוי בסוגיא כאן האם טינוף של בגדים וכדו' יש בזה פטור כלים בבור, או שהכא מיירי בבגדי משי וארגמן. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואפשר להוסיף כאן, דעיקר דינו של רב הוא משום דהתורה לא חידשה שגם בור ברשותו הוא בור, וממילא מסברא הוא שור, דבפשיטות מצד הסברא לחוד י"ל דבבור ברשותו מכיון שיש לבור בעלים והוא ממונו, הרי הוא דומה לשור המזיק דהוי ממונו המזיק וחייב בו כלים, וזה סובר רב דכיון דקרא איירי רק בבור ברה"ר או בהפקיר רשותו ובורו, הרי שלא מצינו בור שהוא ממונו, ולכן בממונו החיוב הוא רק מדין שור, ובדעת שמואל י"ל בב' נוסחאות, או דכיון דמצינו דגם בור שהוא ממונו הוי בור, וממילא שוב אין סברא דכיון שהוא ממונו הרי הוא שור. ונמצא שעיקר דבריו של שמואל דגם דבר שהוא ממונו יכול להיות בור. או דכיון דבור הוא בהפקיר רשותו ולא בורו הרי שמפורש לן בקרא דגם בור שהוא ממונו פטור בו כלים. ועי' ברש"י. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובר"פ אחר שהביא פי' התוס' שמח' רב ושמואל לא תלוי האם בור חייב בהפקיר רשותו ולא בורו, כתב יש לתמוה קצת במאי פליגי. בשלמא שמואל ניחא דסבר כל תקלה בור הוא, וליכא למיחייבה מדין שור כיון שאין בו רוח חייב. והיינו דמשו"ה אין מקום לדון על בור שהוא יהיה חייב מדין שור. והוסיף והק' אלא רב מ"ט לא אמר כשמואל. וכתב וכו'. [↑](#footnote-ref-5)
5. והיינו דהתוס' לא נקטו שכוונת הגמ' שיש כאן פשיעת כריה בזה שהוא לא סילק את הבור. אלא כוונת הגמ' שכמו שעשית בור זה סיבה לחייב, כך גם בעל הבור חייב מדין בור דממונו. ועי' [↑](#footnote-ref-6)
6. ורע"א ציין לתוס' לעיל ו. דאמרינן התם דפותקין בביבותיהן וכו' צריך במה הצד דא"א ללמוד מבור לחוד, דמה לבור שכן שלא ברשות וכו'. והק' התוס' 'דאפי' עשאו ברשות ואח"כ הפקיר', וזה ציין רע"א שלא תאמר שכוונת התוס' דהפקיר רשותו ובורו, שהרי בכה"ג ס"ל לתוס' שפטור לגמרי, אלא כוונת התוס' להק' בהפקיר רשותו ולא בורו הרי הוא חופר ברשות, וכן כתב להדיא בר"פ. ותי' התוס' 'כיון שהפקיר הוי שלא ברשותו', ולכאו' כוונתם שבמעשה ההפקר הרי הוא ככורה בור ולכך אף שחפר ברשות מ"מ חייב על מעשה ההפקר, וזה שלא כדבריהם הכא, ורמז לקו' זו באמר"מ שם סוס"ק יג. וצ"ל דכוונת התוס' דבהפקיר רשותו ולא בורו, שוב כיון שהפקיר רשותו הוי הבור שלא ברשות שהרי הוא בור שהוא ממונו. ובתחילה סברו התוס' ששלא ברשות צריך להיות בכריה ממש, וע"ז תי' דגם אם הכריה היא ברשות, מ"מ אם הבור עומד עכשיו באופן שהוא תקלה שוב הוי הבור שלא ברשות. [↑](#footnote-ref-7)
7. וזה גם מוכח מתוס' שהרי הביאו ראיה נגד רש"י דהפקיר רשותו ובורו פטור דלקמן דחקיינן לאשכוחי בור של שני שותפין, ואי נימא דלתוס' שהפקיר רשותו ולאחר זמן הפקיר בורו חייב, א"כ שוב מצינו בור של שני שותפין. כגון שחפרו בור בחצר השותפין, והפקירו רשותם ולא בורם, ולאחר זמן הפקירו בורם. ובאמר"מ שם תמה על דבריו, שהרי הן אמת דלמ"ד הפקיר רשותו ולא בורו חייב שפיר מצינו בור של שני שותפין, וכל קו' הגמ' שם היא למ"ד הפקיר רשותו ולא בורו פטור. ודו"ק. [↑](#footnote-ref-8)
8. וסברא זו הוזכרה בבעה"מ בסוף פרק הפרה, שהק' למה במניח אבן עפ"י הבור וכו', ולמה נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור, למה לא נחייבו על הדחיפה כמו במניח אבן וכו', ותי' דאין ה"נ נתקל בבור ונפל לאחורי הבור פטור מנ"ש וחייב ח"נ. וגם כאן כתב הראב"ד דהא דאמרינן הכא שאם הוזק הוא עצמו פטור היינו מנ"ש, וחייב ח"נ. ורמב"ן במלחמות שם בסוף הפרה, כתב להק' למה לפי רב אם הוזק בחבטא הוא פטור, הרי אפשר לחייבו על הדחיפה כמו שור שדחף לבור, וכתב דאין לתרץ שרב התכון לומר שפטור מנ"ש וחייב ח"נ, דלישנא דרב משמע שפטור מכל וכל. וכו', אבל כאן בראב"ד מבואר דכל הפטור בקר"ע הוא רק מנ"ש, אבל לעולם הוא חייב ח"נ מדין דוחף, וזה תימא גדול. וע"כ צ"ל דכל דברי הראב"ד הם רק אם הדוחף הוא ממונו, כמו שור שדחף לבור, או מים שלו שלא אפקרינו, אבל בור ברה"ר הוא פטור על הדחיפה, וסברא זו הוזכרה ברמב"ן שם. וכן מדוקדק היטב הלשון הראב"ד, ועי' בסמוך. [↑](#footnote-ref-9)
9. עיקר הק' היא ממניח אבן עפ"י הבור, דבשור שדחף לבור לא שייך לפטור מדין קר"ע, דאת השור מחייבים על הדחיפה. [↑](#footnote-ref-10)
10. בראשנים לקמן נג. הביאו כמה דרכים בזה. הרשב"א כתב דאין ה"נ לרב פליג בזה וס"ל דגם מניח אבן ע"פ בור פטור דלא עדיף מחבט בעלמא דפטור דקר"ע הזיקתו, ורק לשמואל שחייב על החבט חייב גם הכא.

    והרמב"ן תי' ואני אומר דאף במניח אבן ע"פ הבור אינו מחיוב אלא בממונו, כגון אבנו שלא הפקירה שהוא חייב על הדחיפה כשור, אבל בור שהפקירו אינו חייב על הדחיפה כיון שלא הוזק אלא בקר"ע, ולא חייבה תורה אלא בהבלה דכ' ונפל, ובבור ברשותו מודה רב. והדברים מחודשים מאד, שלפי רב אפשר לחייב על מעשה הדחיפה, ולא אכפת לי כלל היכן הוא ניזוק, אבל מ"מ זה רק אם הבור דממונו עשה מעשה דחיפה, אבל אם הבור שהוא ההפקר הזיק ודחף אותו, בזה א"א לחייב על הדחיפה, אלא על נזקי הבור, ובזה סובר רב להבלו וכו'. וברמב"ן במלחמות הביא עוד תי' הראב"ד דדוקא במניח אבן עפ"י הבור חשיב הדוחף מעשה דילה, אבל בחופר בור דרק סילק העפר וממילא נפל ולא ע"י מעשיו א"א לחייבו על הדחיפה, והיינו דאבן היא מעשה שמתקיל ועל זה אפשר לחייב. אבל בור שמתקיל אינו דבר חיובי, אלא העדר העפר הוא מה שגרם לו ליפול. עי'. [↑](#footnote-ref-11)
11. והדברים מדוקדים מאד שם בתוס', שאין הכונה שהחיוב בבור הוא 'רק' על התקלה, שהרי גם בגוונא ששור דחף לבור חייב בעל הבור [לר"נ], הרי שגם אם הוא לא עושה את התקלה הוא חייב מדין בעל הבור, אלא כוונת התוס' שאפשר לחייב בבור גם אם הוא ניזוק מחוץ לבור, כיון שהבור הוא המכשול. [↑](#footnote-ref-12)
12. וכך מבואר גם בתורי"ד לקמן נג. שמניח אבן עפ"י הבור חייב. וז"ל 'אבל כשנתקל בבור ונפל לאחורי הבור לא הבור הזיקו אלא קר"ע, והבור לא עשה אלא תקלה בעלמא, ואמנם כי שמואל מחייב בהאי תקלה כאילו הבעלים דחוהו שם, אבל מיהו דוקא כשהבור לבדו מכשילו, אבל הכא דכורה גרם לו להכשל בבור פטור, וכו', ולעולם היכי דנכשל בבור לבדו ונפל לאחורי הבור חוץ לבור מחייב שמואל בקר"ע, דכך חשיבא ליה תקלת הבור כאלו הבעלים דחוהו שם, שכל מעשה הבור גרמא הוא, והבורא חייבו בגרמא זו כאילו עשה מעשה בידים. והיינו דלא אכפת לי שהקר"ע הזיקתו דסו"ס הוא מתחייב כאילו הוא דחף, והמחייב הוא ההכשלה והתקלה של הבור. ונמצא שעיקר המחייב של בור הוא התקלה שיש. [↑](#footnote-ref-13)
13. ועי' הגר"ח זצ"ל בפ"ג משכירות ה"ב דן בעינן זה. וכתב להוכיח שלא אמרינן אדם מועד לעולם ביצירת המזיק, דאמרינן לקמן ס. שאם נתלבה האש ברוח שאי"מ אינו חייב על האש, [אף באופן שהוא יכול לשמור עליה מ"מ הוא פטור כיון שאש אינו חייב ברוח שאי"מ], שהרי שאף שלגבי אדם המזיק ברוח שאי"מ חייב וחשיב מעשיו, מ"מ כלפי יצירת מזיק אש לא אמרינן שנחשב כאדם המזיק וחייב על רוח שאי"מ, דלא אמרינן דיני אדם המזיק ביצירת מזיק. [ובאבי עזרי פי"ד מנזק"מ הט"ו ד"ה הנה תמה עליו דאין ראיה מאש כלל, דהתם כיון שמתלבנה ברוח שאי"מ הרי לא הוי מעשיו כלל, ורק מה שנעשה ברוח מצויה נחשב חציו, אבל בדבר שאדם עצמו יעשה ע"י מעשיו ממש יתכן שהוא אש של אדם וחייב אפי' ברוח שאי"מ.] וכן מוכח בסוגין דאמרינן דאבנו וסכינו שנפלו ברוח שאינה מצויה אם הוא הפקיר הוא פטור. דא"א לחייבו על הכריה. הרי שאף שהוא ייצר את המזיק שהרי הוא העלה את אבנו סכינו על הגג, ולא אמרינן דמשום כך הרי הוא בור שנעשה ע"י אדם, וחשיב כורה אפי' שנפלו ברוח שאי"מ. ועי' בגליונות חזו"א על חי' הגר"ח שם. [↑](#footnote-ref-14)
14. ובאמת שדברי ר"פ סתומים, והיה מקום לפרש בדבריו שהכונה שהו"ל לסלוקי לפני ההפקר, רבה מחייב, ואביי סובר דאף שהוא בור דממונו מ"מ אם הוא מפקיר הוא פטור. והן הן המח' בין תוס' לריב"א שהובא ולקמן האם 'שהייה הוי ככריכה', דהכא א"א לחייבו על הכריה ממש שהרי אותה הכריה באונס, אלא דכ"ז שהוא לא מפקיר את החרסים הרי הוא חייב מדין בור דממונו לכו"ע כמבואר לקמן מח. אלא דס"ל לאביי דאם הוא מפקיר שוב א"א לחייבו לא על כורה ולא על בור דממונו ולכך פטור. אבל רבה ס"ל דאף שמעשה הכריה היתה באונס, מ"מ כיון שהיה לו בור דידיה והיה חייב לסלוקי, א"כ כשהוא מפקיר הרי הוא ככורה בור וחייב. ועי' בזה בסמוך. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועי' הגר"ח זצ"ל בפ"ג משכירות ה"ב דן בעינן זה. וכתב להוכיח שלא אמרינן אדם מועד לעולם ביצירת המזיק, דאמרינן לקמן ס. שאם נתלבה האש ברוח שאי"מ אינו חייב על האש, [אף באופן שהוא יכול לשמור עליה מ"מ הוא פטור כיון שאש אינו חייב ברוח שאי"מ], שהרי שאף שלגבי אדם המזיק ברוח שאי"מ חייב וחשיב מעשיו, מ"מ כלפי יצירת מזיק אש לא אמרינן שנחשב כאדם המזיק וחייב על רוח שאי"מ, דלא אמרינן דיני אדם המזיק ביצירת מזיק. [ובאבי עזרי פי"ד מנזק"מ הט"ו ד"ה הנה תמה עליו דאין ראיה מאש כלל, דהתם כיון שמתלבנה ברוח שאי"מ הרי לא הוי מעשיו כלל, ורק מה שנעשה ברוח מצויה נחשב חציו, אבל בדבר שאדם עצמו יעשה ע"י מעשיו ממש יתכן שהוא אש של אדם וחייב אפי' ברוח שאי"מ.] וכן מוכח בסוגין דאמרינן דאבנו וסכינו שנפלו ברוח שאינה מצויה אם הוא הפקיר הוא פטור. דא"א לחייבו על הכריה. הרי שאף שהוא ייצר את המזיק שהרי הוא העלה את אבנו סכינו על הגג, ולא אמרינן דמשום כך הרי הוא בור שנעשה ע"י אדם, וחשיב כורה אפי' שנפלו ברוח שאי"מ. ועי' בגליונות חזו"א על חי' הגר"ח שם. [↑](#footnote-ref-16)
16. ובאמת שדברי ר"פ סתומים, והיה מקום לפרש בדבריו שהכונה שהו"ל לסלוקי לפני ההפקר, רבה מחייב, ואביי סובר דאף שהוא בור דממונו מ"מ אם הוא מפקיר הוא פטור. והן הן המח' בין תוס' לריב"א שהובא ולקמן האם 'שהייה הוי ככריכה', דהכא א"א לחייבו על הכריה ממש שהרי אותה הכריה באונס, אלא דכ"ז שהוא לא מפקיר את החרסים הרי הוא חייב מדין בור דממונו לכו"ע כמבואר לקמן מח. אלא דס"ל לאביי דאם הוא מפקיר שוב א"א לחייבו לא על כורה ולא על בור דממונו ולכך פטור. אבל רבה ס"ל דאף שמעשה הכריה היתה באונס, מ"מ כיון שהיה לו בור דידיה והיה חייב לסלוקי, א"כ כשהוא מפקיר הרי הוא ככורה בור וחייב. ועי' בזה בסמוך. [↑](#footnote-ref-17)
17. וכבר הקשו מזה לשי' הרמב"ן דלא אמרינן זה חופר וזה מתחייב. ועי' באמר"מ כט סק"כ ובחזו"א סי' ב' סקי"ט. [↑](#footnote-ref-18)
18. ובשני דברים קל יותר קנין מהפקר מקנין מחברו, חדא דבמעשה קנין מחברו צריך מעשה קנין להוציא מרשות חברו ולהכניס לרשותו, משא"כ בקנין מהפקר צריך רק מעשה קנין להכניס לרשותו. ועוד שקונה מחברו הוא תלוי בדעת המקנה, משא"כ בקונה מהפקר הכל תלוי רק בדעתו. [↑](#footnote-ref-19)
19. וזה דומה למניח אבן בראש הגג שיכולה ליפול ברוח מצויה, ובא אחר והניחם ברה"ר, וכי הראשון הוא הכורה ולא השני, הרי גם אם הראשון פשע בזה שהניחם בראש הגג, מ"מ הפשיעה של השני היא כירת הבור. וה"נ כלפי מי שהוא לא בעלים ודאי שהוא בעל הבור. [↑](#footnote-ref-20)
20. וכבר הובא לקמן דכל דברי הגמ' נאמרו רק בתחילה כשרצו לרבות כלים מקרא ודהמת יהיה לו, כל 'דבר' מיתה, וע"ז הק' וכלים בני מיתה וכו'. אבל למסקנא הריבוי על כלים הוא מקרא דכסף ישיב לבעליו כל דאית ליה בעלים. [↑](#footnote-ref-21)
21. ועי' לעיל י. שרש"י כתב שמשכחת טמון בבור כגון שנפל שק מלא תבואה. ובתוס' הק' עליו דאין חיוב על תבואה בבור כלל, כיון דהוי כלים, ולכאו' זה תלוי בסוגיא כאן האם טינוף של בגדים וכדו' יש בזה פטור כלים בבור, או שהכא מיירי בבגדי משי וארגמן. [↑](#footnote-ref-22)
22. ובאמת שדברי ר"פ סתומים, והיה מקום לפרש בדבריו שהכונה שהו"ל לסלוקי לפני ההפקר, רבה מחייב, ואביי סובר דאף שהוא בור דממונו מ"מ אם הוא מפקיר הוא פטור. והן הן המח' בין תוס' לריב"א שהובא ולקמן האם 'שהייה הוי ככריכה', דהכא א"א לחייבו על הכריה ממש שהרי אותה הכריה באונס, אלא דכ"ז שהוא לא מפקיר את החרסים הרי הוא חייב מדין בור דממונו לכו"ע כמבואר לקמן מח. אלא דס"ל לאביי דאם הוא מפקיר שוב א"א לחייבו לא על כורה ולא על בור דממונו ולכך פטור. אבל רבה ס"ל דאף שמעשה הכריה היתה באונס, מ"מ כיון שהיה לו בור דידיה והיה חייב לסלוקי, א"כ כשהוא מפקיר הרי הוא ככורה בור וחייב. ועי' בזה בסמוך. [↑](#footnote-ref-23)