61 משכנתא
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / איזהו נשך / רבית - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / עניינים

בד' הרשב"א בדס"ח. שהק' דנילף מבתי ערי חומה, מבו' דבתי ערי חומה הוי כמשכנתא.

וכ"ה מבו' בתוס' הרא"ש ואו"ז בדס"ד: במשה"ק על ר"ת מבתי ערי חומה.

ויל"פ בזה גם ד' הרמב"ן במלחמות, עיי"ש.

ואולי יל"פ לפ"ז גם ד' הגר"ח שפירש דהרמב"ם למד החילוק בין בית לשדה מבתי ערי חומה.

עי' היטב בל' הרמב"ן בקו"א כתובות דנ"ט דמבו' בדבריו דכל שקנה פירות ול"מ מסלק לי' עד י' שנים, אין ההקדש מפקיע מזה, אך כל שיכול לפדותו היום, מפקיע ההקדש מן אכילת הפירות, ורק יכול לגבות חובו מזה, ובפשוטו יל"פ דהוא משום דכה"ג שיכול לפדות היום, מהיכ"ת יגבה מהקדש יותר מחובו, הרי לא גרע הקדש מן הבעלים שהיו יכולים לסלקו.

אך גם בלא"ה י"ל דכל שיכול לפדותו היום, חשיב דלי"ל קנין, שהרי מבו' ברמב"ן דאם הוי זה אבק רבית יכול לסלקו, ולא חשיב כלל כשכירות, וע"כ ודאי יכול ההקדש לסלקו, וז"פ.

ועיקר ד' הרמב"ן אלו מורים דבמשכנתא באתרא דמסלקי אין לו קנין כשכירות, ואילו באתרא דלא מסלקי יש לו קנין כשכירות, ומ"מ ה"ה אוכל בשל חבירו וע"כ צריך לשלם על השימושים, וע"כ גם יכול לאסור עליו ליקח השימושים בלא לשלם, ויותר מזה אינו יכול לאסור עליו, שכבר זכה בזכות אכילה זו.

ולפ"ז יתכן דאם עבר ואכל אחר מחאה שלא ע"ד לשלם, א"צ לשלם לו.

ועיקר הא דמשכנתא הוי כשכירות, מצינו כן בריב"ש שלמד מינה דל"מ מחילה, וכ"ה גם בל' הרמב"ן בקונט"א כתובות דנ"ט., ועי' ב"י וביאור הגר"א סו"ס קע"ה לגבי דין בר מצרא, דדמי למשכנתא, אך שם מבו' בב"י דבמשכנתא חשיב כבר מצרא אפי' אינו דר שם, ולפ"ז אין ראי' משם.

בשיעורי הגר"ח כתב בדעת הרמב"ם, דאתרא דמסלקי ג"כ ל"ה כמכירה, ול"מ אלא דהוי כיחד לו קרקע להלואתו, וע"כ הוא דאינו משמט ובכור גובה בו פי שנים, ולא פירש מ"ט בע"ח גובה ממנו.

עו"כ שם להקשות ע"ד הרי"ף, שכתב דהנפ"מ היא בדיעבד, וצ"ע שהרי בלא"ה יכול לסלקו, וכתב דבאתרא דלא מסלקי כבר הוי זה כמכירה וא"א לסלקו, וזה כמשמעות ד' הרשב"א בשו"ת החדשות, וכתב דלדעת הרשב"א אי"ז כן, ולדעתו מוכח דגם במשכנתא דסורא איכא גוונא דאתרא דמסלקי.

אך באמת לפ"ד הרמב"ן ניחא, שהרי כתב דבאתרא דלא מסלקי אין יכול לסלקו מן הפירות, אלא יכול לתבעו שישלם יותר, וזהו שכתב הרי"ף דנפ"מ אם עברו ומשכנו.

ומזה הוא מקור ד' הרמב"ן דבאתרא דלא מסלקי אין יכול לסלקו מאכילת הפירות, דאל"כ לא א"ש ד' הרי"ף, וז"פ, ומאידך באתרא דמסלקי יכול לסלקו, דאל"כ מ"ט השמיט הרי"ף לגמ' דאיזיל ואטרח וכו', ומזה מוכח גם דלא ס"ל להרי"ף כדעת הרשב"א דבאתרא דלא מסלקי חשיב כלא מסלקי גם אחר זמן הסילוק, אך למש"נ יל"ד בזה, די"ל דכיון דמצי לסלקו, גם מצי למנעו מלאכול.

בטעם הב' דהרמב"ן בהא דסגי בסילוק גרידא לאשוויי כלא מסלקי, מבו' דהקנין שוה במסלקי ובלא מסלקי, ורק אית לי' זכות סילוק.

וצ"ע בזה מד' הרמב"ן לעיל מינה דאם מחה ואמר לו שלא יאכל, הרי דבאתרא דמסלקי אין יכול למנעו מלאכול, ובאתרא דלא מסלקי יכול למנעו, והיינו דבלא מסלקי כל זכותו לא זכי בגוף לפירות, וכל זכותו הוא בעד החוב, וע"כ כיון דהוי זה אבק רבית ל"מ לגבות, ומשא"כ בלא מסלקי שכבר זכה בגוף לפירות, הרי דהגם שיכול למנעו מלאכול בפחות, והיינו משום דהוי זה כשכירות, מ"מ אינו יכול למנעו מלאכול כלל.

ואולי י"ל, דגם אם הקנין שוה, מ"מ כל שיכול לסלקו, היינו שאם יפרע לו החוב ולא תהא אכילתו כנגד החוב, ל"מ לאכול, וע"כ ה"נ אם מוחה שלא יאכל אבק רבית, ונמצא שאכילתו אינה כנגד החוב, ל"מ לאכול, וצ"ע.

עוד יל"ע דבד' הראשונים מבו' דפשיט"ל דלרבא דסלוקי בלא זוזי לאו אפוקי מיני' הוא, היינו אף באתרא דלא מסלקי, וע"כ הוכיחו מהא דאמר לה באתרא דמסלקי, דש"מ דבאתרא דלא מסלקי שרי לכתחילה, כ"ה ברש"י ורשב"א, ואם אכן חלוק הקנין, והכא קנוי לו הגוף לפירות, לכאו' שפיר י"ל דהוי זה אפוקי מיני', ועי' שו"ת הריב"ש שרמז לזה דבאתרא דלא מסלקי פשיטא טפי דאפוקי מיני' הוא, וצ"ע.

ולדעת הרשב"א דבאתרא דלא מסלקי, חשיב כמכר ושרי גם אחר שעבר הזמן, ודלא כרמב"ן והרא"ש, הרי נ' להדיא דבלא מסלקי הוי מין קנין אחר, דאם הוי אותו קנין ועצם זה שיכול לסלק הוא דחושבו כמלוה, לכאו' אין לומר כן, וכ"ה בל' הרשב"א.

ובד' הרמב"ן והרשב"א מבו' דודאי דכל שמחל המלוה על חובו, פקע זכותו במשכנתא אף באתרא דלא מסלקי, והיינו דכל זכותו במשכנתא הוא רק בעד החוב.

וכ"ה מבו' ממה שנקטו דהי' שייך בזה דינא דאכל שיעור זוזי מסלקינן לי', והיינו רק משום דמצי לנכות חובו וחשיב כנפרע חובו, וממילא פקע זכות המשכנתא, ובע"כ דכל שנפרע חובו פקע זכות המשכנתא.

חי' הרמב"ן קידושין דס"א., ז"ל, אבל רש"י ז"ל פירש גבי בתי ערי חומה אם נתן חצי דמיו בתוך שנה מפריק פלגיה, וכן נראה עיקר, וטעמא דמלתא "דמכירה גמורה היא ורחמנא אוקמה אפדיון" הלכך אפי' בחצי נמי, דרחמנא אזהריה ללוקח לחזור ולמכור שדהו או חציו למוכר, עכ"ל.

ובביאור דבריו נ', דאם הוי זה ביטול על המכירה למפרע, מצי למימר דדעת המקח הי' על הכל יחד, וע"כ א"א לפדות מקצת, אך כיון דהוי מכירה גמורה ורחמנא אוקמה אפדיון, ע"כ יכול לפדות אפי' חצי.

ומבו' לפ"ז דאף בבתי ערי חומה אי"ז ביטול על המקח למפרע, אלא על הלוקח לשוב ולמכור למוכר, וצ"ע.

אך שו"ר בחי' הריטב"א שם שכתב דכיון דהוי גזה"כ שיפדה י"ל דיכול לפדות חצי בפנ"ע, ול"ד למשכנתא שאין דעת שכנגדו רק על הכל יחד, ובפי' הר"ן שם ד"כ פירש בע"א, דבפדיון כיון שהקילה תורה שיכול לפדות, י"ל דהקילה נמי שיפדה חצי, וזה דלא כמש"נ בביאור ד' הרמב"ן.

ועיי"ש עוד בדבריו דמבו' דהא דבמשכנתא אין יכול לפדות חצי השדה, הוא מסברא, ומדמי לה להא דכור בסלע וכו' יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה, והיינו דלא חשבינן לכל סאה וסאה כמכירה בפנ"ע, וה"נ במשכנתא דכוותה, כל השדה הויא משכנתא על כל החוב, וע"כ אינו יכול לסלקו ממקצת.

ובדין פדיון לחצאין במשכנתא, עי' חי' הרשב"א קידושין ד"כ., ושו"ת הרשב"א ח"ג סימן מ"ג, וח"ד סימן ר"צ,

ובזה נ' לבאר מש"כ הרמב"ן בתשובה שהובא בסה"ת שער מ"ט ח"ה, דהא דשביעית משמטת משכנתא באתרא דמסלקי, הוא משום דקרינן בי' לא יגוש, דמשום שאינו פורעו הוא מחזיר בקרקע ואוכל הפירות, וצ"ע דאכתי אין כל החוב בר נגישה, אך נ' הביאור דלעולם כל החוב הוא בר נגישה, ורק דבפועל ל"מ לגבות מהמשכנתא יותר מדמי הנכייתא, ול"ד למי שהתנה שיוכל לגבות בשנה זו רק חלק מחובו, דהכא הרי גם אם יפרע את כל החוב מלבד דמי נכייתא של שנה זו, יהא בידו לאכול הפירות בעד דמים אלו, ונמצא דכל החוב הוי בר נגישה, ודו"ק.

שו"ת הרשב"א החדשות סימן פ"א, כל בנכיתא הרי הוא כמכר עד שיפדה, וכשהוא פודה הרי זה כאלו המלוה חוזר ומוכר לו אלא שאין צריך שטר מכר, כענין בית בבתי ערי חומה ושדה אחוזה, והמגי' שם כתב, דמד"ר נראה שגם לטענת התובע דבכה"ג לית ביה תיוהא ואסור אף בנכייתא, כמבואר בח"ב שם, מ"מ אין יכול למחות בידו. דאחר שהוא כמכר, כשהוא מוחה בידו כאילו בא להוציא ממנו, ואבק רבית אין יוצא בדיינין. ואע"פ שבאתרא דלא מסלקי ובלא נכייתא יכול למחות בידו לרבינו למאן דאסר וכמש"כ בחי' סז, ב ד"ה אמר, והוא כמש"כ החוו"ד קעב סק"ח בדעת רבינו והשיג על הש"ך שם סקי"ז, היינו דוקא בלא נכייתא, דמאן דאסר טעמו דלא חשבינן ליה כמכר, וא"כ אין זה מוציא מידו. אבל בנכייתא במילתא דלית ביה תיוהא, אף דאסרינן משום דמוזיל גביה, אך לאחר שמשכן כבר זכה בו הלה, ואם ממחה בידו הרי הוא כמוציא ממנו

שו"ת הרשב"א החדשות סימן שלט, עוד שאלת, ראובן משכן בתים ללוי במנה וקבל עליו אחריות, ואותם בתים היו של שמעון חתנו ולוי לא ידע, ושמעון שתק באותה שעה ודר בהם לוי עשר שנים. וכשבא לוי ליפרע מראובן לא היתה יד ראובן משגת ושמו הענין ביד הפשרנים ובקנין, והפשרנים אמרו שיתן ראובן ללוי חמשים דינרים לזמן פלוני, והודו שניהם וזקפו ראובן בשטר הוא ואשתו ונגמר הענין. וכשבאו הפשרנים להחזיר שטר המשכונה, שמע לוי שהבתים היו של שמעון, ואמר לפשרנים שלא יחזירו השטר לראובן עד שיסלק מעליו שמעון מחמת שדר בחצרו שלא מדעתו. והפשרנים אמרו שלא ידעו זה בשעת הפשרה, ושיש לראובן לעשות כן ואם לא יעשה כן תתבטל הפשרה. השיב שמעון שאין כח ביד הפשרנים לבטל כיון שנגמר הענין. הדין עם מי.

תשובה הדין עם לוי, שזו פשרה בטעות היא ופשרה בטעות חוזרת, ואין לך טעות גדול מזה. ועוד מסתבר לי, דלכשתמצא לומר דאחריות שקבל עליו מועיל בכענין זה, רצוני לומר שאלו בא שמעון קודם הפשרה והוציא מלוי כדי שכר הבתים מדין השוכר בית של ראובן ונמצא של שמעון מעלה שכר לשמעון, היה על ראובן לשלם ללוי מפני שקבל עליו את האחריות, אפילו עכשו שהטילו הפשרנים אותה פשרה ביניהם לא פקע כח האחריות, שלא היתה הפשרה אלא על קרן המשכונה ולא על אכילת פירות שאכל לוי כבר.

והילכך מסתברא לי בין כך ובין כך ראובן חייב ללוי מדין האחריות לשלם לו עד כדי כל הקרן שלו, רצוני לומר שאם היה קרן המשכונה מאה דינרים והטילו הפשרה בחמשים דינרים ושכר עשר שנים שדר בהם לוי עולה לששים דינרים, יש על ראובן לשלם לו לפחות מדין האחריות עד כדי חמשים דינרים שפחתו לו מן הקרן. אבל על המותר שעל הקרן אני מסופק שלא יהא בו משום איסור רבית, לפי שאמרו המוכר שדה לחברו ונמצאת שדה שאינה שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו, ואקשינן וסבר שמואל לוקח מגזלן לית ליה שבחא והא אמר ליה שמואל לרב חיננא בר שילא אימליך וכתוב שופרא שבחא ופירי אמר רב יוסף כגון דאית ליה קרקע אמר ליה אביי וכי מותר ללוות סאה בסאה בשיש לו קרקע אמר ליה התם הלואה הכא זביני ואיכא דאמרי אמר רב יוסף בשקנו מידו אמר ליה אביי וכי מותר ללוות סאה בסאה בשקנו מידו אמר ליה התם הלואה הכא זביני, אלמא דוקא במקום זביני מותר לשלם לו פירות הא בהלואה אפילו יש לו קרקע וקנו מידו אסור, והכא לאו זביני הוא אלא משכנתא דהיא הלואה, ואפילו מוכר בית בבתי ערי חומה אית דאמרי בערכין הרי זה רבית אלא שהתורה התירתה. ויש לומר דכל שיש בה נכיתא הרי זה מכר גמור של פירות והרי היא לגבי פירות כמכירה. וצריך לי עדיין להתישב בדבר אף על פי שהדבר יותר קרוב בעיני שהיא כמכירת פירות ומותר.

ועי' שו"ת הרשב"א ח"ד סימן קל"ד שאסר בזה, והרמ"א בסימן קע"ב ס"ו פסק להיתר.

והנה מל' הרשב"א נ' דכונתו, דלגבי הקרקע ודאי יש לחשבו כרבית, דהגם דנתן לו הקרקע במשכנתא, מ"מ הוי זה הלואה, וגרע טפי מבתי ערי חומה שנחלקו בדינו, ומ' בד' הרשב"א אלו שפירש הפלוגתא בבתי ערי חומה, דהוא אם חשיב מכר או הלואה, וזה כדרך הרמב"ן במלחמות לדעת רבא, אך לגבי הפירות הוי זה מכירה מעלייתא

ואכתי צ"ע בזה, שהרי הנידון שישלם לו ראובן יותר מדמי הנכייתא, ולכאו' תשלום זה הוי תשלום רבית, דמשום ההלואה נתרצה להשכיר לו בפחות מדמיו ולהתחייב לו באחריות כולו.

ובע"כ מזה, דהתירא דנכייתא הוא משום דחשבינן דאי"ז הלואה אלא מקח, וכמו שפירשו הרמב"ן והרשב"א, וע"כ מכח זה גם שרי ליתן לו אחריות, וצ"ע עוד בזה.

בל' או"ז ותוס' הרא"ש, מבו' דלדעת ר"ת ההיתר במשכנתא בלא נכייתא מה"ת, הוא משום דהוי זה זביני, או משום שבלא"ה הקרקע בידו, ולא משום ריוח שאינו ברור, וכ"נ גם מד' התוס' ד"ע:, אך בתוס' בכורות דט"ז: מבו' לא כן, עיי"ש.