26 אין השואל רשאי להשאיל
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אב תש"ע

א] בגל' הגרע"א לסימן שמ"ב כתב להוכיח מהא דמשתמשין בה היורשים כל ימי שאלתה, דאף דאין השואל רשאי להשאיל, היינו רק לכתחילה אבל אם השאיל מה שעשה עשוי, ול"מ הבעלים לעכב בטענת אין רצוני, וכ"כ הגרע"א גם בתשו' ח"ה סימן קכ"ב וח"ח חו"מ סימן ד', וכן צידד הגרע"א בח"ג סימן ל"ט.

אך בתשו' ח"ח שם דן הגרע"א די"ל, דאף אם כשנתן לאחר לא חייל, מ"מ ירושה דממילא עדיף וברא כרעא דאבוה, עיי"ש שנסתפק במשכיר לאחר חדר בביתו ומת אם יכול המשכיר לומר ליורש אותך איני יכול לקבל, וכן היכא שב"ב של יורש מרובים אם דמי להא דשוכר אינו יכול להשכיר למי שב"ב מרובים, ועי' גם בדבריו בח"ג שם שדן בדין זה, צ"ב.

גם במחנ"א שאלה סימן ו' ושכירות סימן י"ט הוכיח כן מהך דינא דמשתמשים היורשים בה כל ימי שאלתה, דהא דאין השואל רשאי להשאיל הוא רק לכתחילה, ועיי"ש במחנ"א בהל' שאלה מה שהביא מד' בעה"ע, וצ"ע בד' בעה"ע שם אם כונתו דהבעלים יכולין להוציא מיד השואל השני, או שכונתו דהשואל הראשון יכול להוציא מיד השני, דומיא דסוגיא דגיטין שהביא שם.

ב] ובתשו' מהר"ם מר"ב שנד' בתשו' הרשב"א ח"א סימן אלף ק', כתב, ז"ל, וששאלת על אשה אחת וכו' ונתנה ביד ראובן להלוותם שהפרישה למחצית שכר וכו', ואח"כ מת ראובן ועתה אינה חפצה להניח הממון ביד אלמנתו, נראה דאם הלותם לו בסתם סתם הלואה שלשים יום והאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, ואם הלותה לו לזמן קצוב ועדיין לא הגיע הזמן נראה דלא תוציא מידה, כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ישאו ויתנו בהם למחצית שכר כל ימי זמן העסקא, כדאמרי' באלו נערות הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, עכ"ל, והובא תשו' זו במרדכי פ' המקבל סימן ש"צ.

ומבו' בדבריו דכל הא דמשתמשין בה כל ימי שאלתה, ולי"ב לדינא דאין השואל רשאי להשאיל, הוא רק משום דכל המשאיל ע"ד אשתו ובניו הוא משאיל, וכ"כ בנתיה"מ סימן שמ"א סק"ג.

ונתחדש לפ"ז, דאם ירשו אחרים שאינם בכלל בני ביתו שמשאיל על דעתם, יכול המשאיל להוציא את השאלה מידם, ובמחנ"א שכירות סימן י"ט תמה ע"ז, דא"כ ל"ה להו להפוסקים לאשתמוטי ולומר דיורשים שאמרו היינו בניו ובני ביתו.

ג] והנה ז"ל הרשב"א בתשו' ח"א סימן אלף קמ"ה, ואפי' השוכר בית מחבירו יכול הוא להשכיר לאחרים, ולא אמרו אין השוכר רשאי להשכיר ואין השואל רשאי להשאיל אלא במטלטלין והמטלטלין שאין דרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עמהם מפני שאפשר להבריחן ואינו רוצה שיהו מטלטליו אצל אחרים וכו', אבל מטלטלין שאין עשויין להבריח שדרכן של בעלים להשתכר ולהשאיל עמהם משכיר ומשאיל לאחרים וכו', ולא בשכירות בלבד אמרו אלא אפי' בהשאלה, שלא תאמר מי שהשאיל לא הי' בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה, דגרסינן בפרק אלו נערות הניח להן אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה, עכ"ל.

ובגל' הגרע"א סימן שמ"ב שדן על נידו"ז מ"ט ל"מ להוציא מן היורשים מכח הא דאין השואל רשאי להשאיל, כתב, ז"ל, שו"ר בתשו' הרשב"א וכו' שעמד בזה ודברי הרשב"א נפלאו ממני, עכ"ל, גם בשו"ת הגרע"א בח"ה שם הוכיח מד' הרשב"א דדינא דאין השואל רשאי להשאיל הוא אף בדיעבד, וכתב שתירוצו צ"ע, גם בשו"ת הגרע"א בחלק ח' שם הביא ד' הביא ד' הבית מאיר שתמה ע"ד הרשב"א שנראה דעמד במבוכה זו וחילוקו שם צ"ע, עכ"ד, ועי' גם בדבריו בח"ג.

ולולי ד' רבותינו הי' נראה לפרש ד' הרשב"א, דהנה נ' להדיא בדבריו דלא דן כלל מ"ט ליכא ביורשים לדינא דאין השואל רשאי להשאיל, דע"ז שפיר יל"פ כד' מהר"ם מר"ב דהוא רק בבניו ובני ביתו דכל המשאיל וכו', או כמש"כ הגרע"א דדינא דאין השואל רשאי להשאיל הוא רק לכתחילה, או כמו שדן הגרע"א דיורש דכרעא דאבוה הוא עדיף, אלא דן שמא נימא דבשאלה אין לו בעלות כלל להשאיל לאחר, משום שהמשאיל לא רצה לעשות חסד אלא עם זה, וע"ז הוא שהביא מהא דמשתמשין בה כל ימי שאלתה, דחזינן דזכות השאלה אינה מוגבלת לזה, ולא בא כלל לפרש מ"ט לי"ב לדינא דאין השואל רשאי להשאיל.

ולכאו' הוא מוכרח כן, שהרי הרשב"א שם פירש דבמטלטלין אלו ל"ש טעם הדין דאין השוכר רשאי להשכיר, וא"כ מ"ט נימא דבשואל כה"ג אינו רשאי להשאיל, ובע"כ הוא כמש"כ הרשב"א די"ל דלא השאיל לו אלא לצורך עצמו, וכנ"ל.

שו"ר בעזה"י במחנ"א שכירות סימן י"ט שעמד ע"ד הרשב"א דמהא דמייתי מההיא דירשו פרה שאולה, משמע דבהמה סתמא עומדת להשכירה ולהשאילה לאחרים, וא"כ קשיא מההיא דפ' המפקיד, ואם נאמר דכוונת הרשב"א במאי דמייתי מההיא דמשתמשין בה כל ימי שאלתה לא לענין דהשוכר רשאי להשכיר קא מייתי, דלזה טעמא אחרינא איתא וכמש"כ בהגמ"ר דיתומים שאני משום דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, אלא מייתי משם שלא תאמר מי שהשאיל ל"ה בדעתו לעשות חסד אלא לזה ולא ליורשיו והוי כמו שהתנה בפי' שלא יהא רשאי להשאיל ולהשכיר לאחרים, מ"מ עדין קשה דנראה דאין ראי', משום דנימא דשאני התם שכל המשאיל ע"ד אשתו ובניו הוא משאיל, עכ"ד.

ובמש"כ המחנ"א דעדין ק' דנימא דשאני התם שכל המשאיל ע"ד אשתו ובניו הוא משאיל, הנה אי נימא בדעת הרשב"א דהא דבירשו פרה שאולה לא מצי מפיק מינייהו מכח דינא דאין השואל רשאי להשאיל, הוא משום דאי"ז רק דין לכתחילה, ולעולם לא איירי רק בב"ב שמפקיד על דעתם, ניחא, דע"כ שפיר הוכיח מזה הרשב"א דלא אמרינן שלא הי' בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה, וגם אי נימא כד' מהר"ם מר"ב דאיירי בב"ב שמפקיד על דעתם, י"ל דס"ל להרשב"א דאי נימא שאין דעת המשאיל לעשות חסד אלא עם זה, ל"מ ע"ז הא דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, שלא הפקיד על דעתם אלא ע"ד שישמרו הם את הפיקדון, אך לגבי רשות ההשתמשות לא עדיפי אשתו וב"ב משאר בנ"א.

ד] ובעיקר הדין בזה, הנה בתרוה"ד סימן ר"י כתב, ז"ל, והא דכתב אשירי ונתנו לו רשות להשאילה לאחר כו', היה נראה לומר דאין דעת האשירי שאם לא נתנו לו רשות להשאילו שאינה מקודשת אפי' בדיעבד, דהא איהו גופיה פסק פ' המפקיד בשם רב אלפס אע"ג דאמרינן בגיטין אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, היינו לכתחילה אבל אם עשה לא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת, וכיון דלא מיקרי גזלן בהכי הואיל ומסרה לבן דעת א"כ הרי קידשה באותה הנאת קישוט שיש לה בה שלכך שכרה וכו', אמנם בפסקי מהרי"ח פ"ק דקידושין מצאתי השואל חפץ וקדש בו וכו' אם קדשה בהנאה שתשתמש בה כל זמן שאילתה צ"ע אם מקודשת דקיי"ל אין השואל כו' ע"כ. משמע דמסתפק אפילו בדיעבד מטעם דאין רשאי להשאיל, עכ"ל, והרי שדעת התרוה"ד דדינא דאין השואל רשאי להשאיל הוא רק לכתחילה, אך בדיעבד אם השאילו לאחר זכה הלה בזכותי השאלה, ובפסקי מהרי"ח נסתפק בזה, וכבר הביא בגל' הגרע"א סימן שמ"ב לד' תרוה"ד אלו.

ה] ובמה שפירש התרוה"ד כן גם בדעת הרא"ש, הנה במחנ"א שאלה סימן ו' נחלק ע"ז, וכתב שדעת הרא"ש דאם לא נתן לו רשות להשאילו לאחר לא זכתה בו האשה, ויכול המשאיל להוציאו מידה משום דאין רצוני, וע"כ אינה מקודשת דלאו מידי יהיב לה.

ו] והנה הב"ח באהע"ז סימן כ"ח כתב בטעמא דהרא"ש דאם לא נתן לו רשות להשאיל אינה מקודשת, משום דהו"ל קידשה בגזל, וכ"כ הגר"א שם סקנ"ד, ובמחנ"א שאלה סימן ו' כתב ע"ד הב"ח, דלא מיקרי גזל, כמבו' בד' הראשונים בפ' המפקיד, אלא הטעם דאינה מקודשת הוא משום דלאו מידי יהיב לה.

ובשו"ת משיב דבר ח"ד סימן ל"ג כתב בדעת הגר"א, ז"ל, וגם במש"כ התה"ד, ג"כ דעת הגר"א שם אינו כן וכו', וס"ל להגר"א דאע"ג דהראשון אינו גזלן של הכלי להתחייב באונסין שהרי נתן לבן דעת, מכ"מ הקישוט אצלה הוי גזל שרק לו נתן רשות להשתמש ולא לאחר וא"כ הוי היא שואל שלא מדעת, והרי אינו מקדש אלא בקישוט וזהו גזל, ואין להקשות ע"ז מהא דתנן השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר וס"ד דגמ' דלא נתן לו רשות להשאיל וכו', ואי איתא דתשמיש השני הוי גזל א"כ לחייב השני לבעלים משום דהוי גזלן במה שמשתמש וכשואל שלא מדעת, הא ל"ק דמשנתנו מיירי דהשני לא ידע שהבהמה היא מושכרת וכסבור שהיא בהמת השוכר וא"כ דלא מכוין לגזלנותא מש"ה לא הוי גזלן אלא שואל מן השוכר, אבל ביודע שהוא שאול ולא נתן רשות להשאיל הוי השני גזלן משום שמשתמש שלא ברשות, עכ"ל.

אך לכאו' יש מקום לפרש, דמש"כ הב"ח והגר"א דהו"ל קידשה בגזל, אין כונתם דהו"ל גזילה ממש, אלא מדמו לה לקידשה בגזל דאינה מקודשת משום דלאו מידי יהיב לה, וה"נ הכא כיון דאין השואל רשאי להשאיל ולא זכתה בזכות השימוש, אינה מקודשת.

ז] והנה באמת צ"ע בטעם דין זה דלא חשיב השני כגזלן, ולכאו' אי נימא דאף בדיעבד ל"מ להשאיל לאחר ואין להשני רשות להשתמש בזה, א"כ מ"ט לא יהא כשואל שלא מדעת דגזלן הוא, ונראה מזה דאין המכוון דלא זכה השני כלל בזכות השימוש, אלא היינו דיש לבעלים זכות להוציאה מיד השני בטענה זו דאין רצוני, וכ"נ בל' המחנ"א שם, ואכתי צ"ב הגדר בזה.

ח] ועי' עוד בסמ"ע סימן שמ"ב סק"ג ובש"ך סימן ע"ב ס"ק ק"מ שכתבו, דאם מתה ביד השואל השני מחמת מלאכה פטור, והש"ך שם הביא לד' הלבוש שם סל"ג שכתב דהשני הו"ל שולח יד שלא ברשות וחייב לשלם כל מה שנפחתו הספרים ע"י מה שנשתמש בהן, גם בדרישה סימן שמ"ב סק"א כתב דהוא חייב בשמתה מחמת מלאכה, ולכאו' מוכח מזה דזכה השני בזכותי השאלה, דאם לא זכה בזכותי השאלה, ל"ה לנו לפטרו בשמתה מחמת מלאכה זו, ולמש"נ סק"ז י"ל דזה מתישב גם אי נימא דמצו הבעלים להוציאה מידו.

ט] והנה הסמ"ע בסימן שמ"א והט"ז בסימן ש"מ כתבו דאם שינה השואל למלאכה אחרת ומתה מחמת מלאכה זו ה"ה חייב, דמצאה הקפידא מקום לנוח, ובנתיה"מ סימן שמ"א סקי"ד הק' ע"ז, ז"ל, ולפענ"ד הוא תמוה, דהא בסימן שמ"ב מבואר דאפי' השאיל לאחר פטור כשיש עדים שמתה מחמת מלאכה, עכ"ל.

ונ' בדעת הדרישה והט"ז דל"ד, שהרי מותר השואל להשאיל לאחר היכא שהוא עצמו נמצא שם ומשמרו, שהרי דבר שא"א להבריח ולכפור בו מותר להשאיל לאחר, וכמש"כ הרשב"א הביאו הרמ"א סימן שמ"ב, וא"כ ה"נ במטלטלין מותר להשאילן לאחר אם הוא עצמו נמצא שם ומשמרו, וכ"ה בנתיה"מ סימן ע"ב סוסקי"ז, וע"כ כל שהשאילו לאחר לעשות בה אותה מלאכה ממש ששאל לצרכה, איכא בזה לפטורא דמתה מחמת מלאכה, דאף דהקפיד המשאיל שלא ישאילנו לאחר, הרי לא הקפיד כלל שלא יעשה בה אחר מלאכה, אלא שלא ישאילנו לאחר בלא שישמרה הוא עצמו, ומשא"כ היכא ששינה ועשה בה מלאכה אחרת, אמרינן דמצאה הקפידא מקום לנוח.

ובאמת כיון שרשאי השואל להשאיל לאחר היכא שהוא עצמו נמצא שם ומשמרו, א"כ לכאו' א"א לומר ששייר המשאיל בזכות השאלה שהיא רק שישתמש בה השואל עצמו, שהרי שפיר מצי השואל ליתנה לאחר להשתמש בה בעודו שם, וצ"ע בזה.

י] שוב מצאתי עוד דברים בזה בראב"ן ב"מ, ז"ל, ראובן השכיר ביתו ללוי לי' שנים ונתן לו לוי כל השכירות של י' שנים והיה באותו בית ב' שנים וקנה לוי בית אחר ונכנס בו והשכיר אותו בית שהיה מושכר לו לשמעון, ועכשיו טוען ראובן על שמעון מה אתה עושה בביתי, ושמעון משיבו מלוי שכרתיו ששכרו ממך, וראובן משיב אין רצוני שתהיה בביתי. דין זה פסוק מיהא עובדא דההוא דא"ל לחבריה מה בעית בההוא ארעא א"ל מפלניא זבנתה דזבנה מינך א"ל לאו את מודית לי דידי הוא ואת מינאי לא זבנתה לאו בע"ד דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה, הכא נמי דינא קאמר ראובן, ואי טען לוי השוכר הראשון א"כ תן לי שכרי שנתתי לך לעשר שנים, יכול למימר ליה ראובן הא ביתא קמך קום ודור בה אבל אחר אין רצוני שתכניס בה וכו', ונ"ל דמצינן למילף דין זה ממתני' דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר א"ל ר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של זה אלא תחזור פרה לבעלים וקיי"ל כר' יוסי, וכמו שהשוכר ומשאיל לאחר אבד' שכירתו וחזרה פרה לבעלים כך שוכר ומשכיר נמי לאחר תחזור לבעלים והוא אבד מעותיו, וה"ה אם לא מתה שתחזור הפרה לבעלים מיד השואל ואבד השוכר מעותיו והאי דנקט מתה משום רבנן דאמרו קניא שוכר במיתה אבל אם לא מתה תחזור פרה לבעלים ואיבד השוכר מעותיו לפי ששינה ועבר על דעתו של בעל פרה, ה"נ לגבי בית אבד לוי השוכר מעותיו לפי ששינה ועבר על דעתו של בעה"ב וכו', עכ"ל, והובאו הדברים בשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תרע"ט, ובמרדכי ב"ב רמז תקכ"ט.

ולהדיא בדבריו, דהשוכר פרה והשאילה לאחר שלא מדעת בעה"ב, תחזור פרה לבעלים ואיבד השוכר מעותיו משום שעבר ע"ד בעה"ב.

אך במה שנקט ראב"ן דגם המשכיר בית ל"מ להשכירו לאחר, עי' ב"י סימן שי"ב ודרכי משה סימן שט"ז שכתבו ע"ז דלא קי"ל הכי, אלא כמש"כ הרמב"ם דהמשכיר בית יכול להשכירו לאחר, עיי"ש, ועי' בחי' הריטב"א ב"מ דכ"ט: שכתב דהרא"ה נחלק ע"ד הרמב"ם וס"ל דאינו רשאי להשכירו לאחר, ושם דע"ט: כתב דמ"מ אם האנשים שוים ה"ה רשאי להשכירו, עיי"ש.

יא] שו"ר עוד בחי' הרמב"ן כתובות דנ"ט. מקונט' אחרון, ז"ל, וכן במטלטלין שאולין ושכורין שואל מקדיש לפי טובת הנאה שבו ונותן ומקנה חלקו לאחרים במשיכה, "והוא שיהא רשאי להשכיר", וכדתנן בהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה והשואל ישלם לשוכר דאלמא משאיל הוא זכותו, עכ"ל, ונ' להדיא מדבריו, דבגונא שאינו רשאי להשכיר, אי"ז דינא לכתחילה שאין לו להשכיר, אלא אין כח בידו להשכירה.