הערות - שבח
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / הגוזל / מ_מ

בס''ד

**הערות בסוגיית שבח**

א. צ''ע לשיטת הרשב''א בדף לג ב דאחר שהשתמש חייב לשלם שכירות לגזלן, וא''כ מבואר דשבח הגזילה הוא של הגזלן, ובסוגיין מבואר דאין זוכה הגזלן בשבח בלא דין שינוי, או בלא תקנת השבים.

ב. יש לעיין למד''א שאין השבח של הגזלן, האם יש חיוב השבה על השבח כשהשבח ע''ג הגזילה.

ג. את''ל דיש חיוב השבה גם על השבח, משום שהוא חלק מהגזילה, האם אחר שגזז את הצר, או שילדה הפרה נשאר חיוב השבה על השבח, או מכיון שלא היה חיוב השבה בנפרד על השבח, כשנפרד מהגזילה אין בו חיוב השבה.

ד. האם יש קניני גזילה על השבח, ולכא' מהא דנקנה לו בשינוי מוכח שיש לו קניני גניבה על השבח, אך יש לדחות לפי מש''כ כמה אחרונים בדברי הרא''ש דע''י שינוי נקנה לגזלן למפרע - אמר''מ לב ג -.

ה. את''ל שאין חיוב השבה על השבח, ויש קניני גזילה על השבח, מדוע בלא דין שינוי קונה לא יזכה בשבח לפי מש''כ האחרונים שרק מחמת חיוב השבה אין זוכה הגזלן בגזילה, וא''כ נהי דלמד''א שינוי אינו קונה נשאר חיוב השבה על הגזילה ולכן אינו נקנה לגזלן, אך מדוע לא יקנה הגזלן את השבח שאין בו חיוב השבה - וי''ל דלמד''א שינוי אינו קונה אמרינן דאי עביד לא מהני, ורק למד''א שינוי קונה גלי קרא דאי עביד מהני, אך א''א לומר כן לדברי הנתה''מ בסי' ל''ד סק''ה, והקו''ש אות ק' דלא שייך לומר על מעשה הגזילה דאי עביד לא מהני, וכן יקשה לדברי הרמב''ם דאין הגזיזה והלידה שינוי, ואינו קונה לפני יאוש, מדוע לא יקנה בלא שינוי מחמת שאין על השבח חיוב השבה -.

ו. מבואר בתוספתא פ''י ה''א דהגוזל עז וחלבה דינה כגיזות וולדות, וישל''ע אם גם על חלב שייך לומר שהיה בו חיוב השבה בעודה בפרה, ולא פקע מיניה חיוב השבה אחר שחלבה.

ז. גזל עציץ שאינו נקוב, וגדל בעציץ אילן, או שהיה שם אילן וגדלו פירות, האם דין הפירות כדין גיזות וולדות, ובעודם על האילן הרי הם של הגזלן לדעת ר''פ, או''ד דרק בגיזות וולדות אמרינן דכיון שכשהיו חלק מהבהמה היו של הגזלן, נשארים הם שלו אף אחר שנפרדו מהבהמה, אך פירות אף בעודם מחוברים אינם טפלים לאילן, וכמו כן יש לדון לדעת הרמב''ם אף אחר שנתלשו.

ח. גזל ריקנית ונתעברה אצלו וילדה, דהשתא הוא כעין שגזל, למד''א דקנאו בעיבור, האם חוזר ומתחייב בהשבה כיון שחוזר להיות כעין שגזל, ולמד''א שאין קונה בעיבור, ורק לידה הוי שינוי, האם רק בגזל מעוברת וילדה קונה, אך בגזל ריקנית דהשתא הוא כעין שגזל אינו קונה.

ט. דעת הרמב''ם דבכ''ג אין קונה הגזלן את השבח קודם יאוש, וצ''ב מדברי הגמ' בדף צה א דמבואר דשבח שלא ע''ג גזילה הוי שינוי - עי' חי' הגר''ח בענין שבח שע''ג גזילה -

י. ר''ת כתב דנח' ר''פ ור''ז אם שינוי החוזר קונה או לא, וצ''ב מדברי הגמ' בדף צו א בעי רבא השביח עובד כוכבים מהו א"ל רב אחא מדפתי לרבינא תקנתא לעובד כוכבים ניקו ונעבוד, ומבואר דמה שגזלן קונה שבח הוא תקנה ולא מדין שינוי - הרשב''א בסוגיין הוכיח כן דאינו אלא תקנה מפני תקנת השבים, ועי' בפלפולא חריפתא אות ל' שיישב בתרי אנפי -.

יא. דעת הרשב''א ולדעת הגר''א כן הוא גם שיטת התוס, דאם השביח בין הגזילה לשינוי, משלם הגזלן כשעת השינוי, ולא כעין שגזל, וצ''ב מדברי המשנה 'גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזלה' ובשלמא לדעת ר''פ דקנא ע''י העיבור ניחא, אך לדעת ר''ז דקנאו רק ע''י הלידה מדוע משלם כשעת הגזילה ולא דמי פרה העומדת לילד כברישא, וגם הרא''ש שסובר שמשלם כשעת הגזילה לא הוכיח מכאן, אלא רק מהסיפא זה הכלל כל וכו', וצ''ע - וצ''ל דמצד תקנת השבים שבח שלא ע''ג גזילה הוא שלו, וז''ל התוס' אבל שבח שלא ע"ג גזילה הוי דגזלן או משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים עכ''ל וצ''ל דדבר זה כתוב בדברי ר''י שנח' על ר''מ בשבח שלא ע''ג גזילה, וע''כ ס''ל לר''י דהשבח שלו או מדין שינוי או מצד תקנת השבים, אלא דמהך גיסא דכתבו התוס' דהוא שלו מדין שינוי, ואפ''ה כתוב במתני' דמשלם רק כעין שגזל מוכח מתוס' כדברי הרא''ש, דלדברי הרשב''א ע''כ צ''ל דהוי שלו רק מצד תקנת השבים ולא מדין שינוי, דאילו היה שלו מדין שינוי היה צריך לשלם דמי פרה העומדת לילד -.