מראי מקומות בסוגיא דתקפו כהן בהכרעת מוחזק ומרא קמא לאיסורי ודיני התורה בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**תמצית הסוגיא ומראי מקומות** **בדין הכרעת חזקת ממון לדיני ואיסורי התורהסוגיא דתקפו כהן [ג]**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזרת השי"ת בחודש תמוז תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א**

**זכות המוחזק למכור ולהקדיש ולקדש את האשהוזכות המוציא מהמוחזק למכור ולהקדיש ולקדש את האשההעולה מסוגיין ב"מ ו.ב. בדין כוח המוחזק והמוציא להקדיש**

**בב"מ ו.ב.** קס"ד בגמ' דתקפו כהן אין מוציאין מידו, ולהכי אסורין בגיזה ועבודה 'מכוח הכהן' [לפי ההו"א], ומזה בעינן למיפשט האבעיא דמסותא דיכול להקדיש מי שיכול לתקוף, ומבואר בזה דאעפ"י שכ"ז שלא תקף הוי הבכור בחזקת הישראל [מכוח המר"ק או מכוח מה שמחזיק בו], מ"מ כיון שיכול הכהן לתקוף יכול להקדיש אפילו קודם שתקפו.

ומסקינן בגמ' 'לעולם אימא לך תקפו כהן אין מוציאין מידו' והא דאסורין בגיזה ועבודה משום ד'קדושה הבאה מאליה שאני', ומפרש **הר"ן בדף ו.ב. בד"ה ואת"ל תקפה** וכו' **ודחינן** וכו' 'דלעולם אימא לך תקפו כהן אין מוציאין מידו וכיון שאינן ממונו כלל לשום דבר האיך יהיו קדושים מכוחו', ומבואר בזה דאי לא מהני תפיסה מהמוחזק לא מהני מה שמקדיש המוציא, ומבואר בפשטות מהסוגיא, דהכוח להקדיש כשהשני מוחזק תלוי בדין ת"כ אי מוציאין מידו, דאי מהני תפיסתו מהני הקדישו אעפ"י שלא תפס והראשון עדיין מוחזק או בחזקת מר"ק, ואי לא מהני תפיסתו לא מהני הקדישו.

\*\*\*\*\*

ולענין שנים אוחזין בטלית מבואר **בדף ו.א.** דתקפה אחד בפנינו וצווח הנתקף מתחילה ועד סוף מוציאין מיד התוקף, ובהמשך הגמ' שם קמבע"ל בהקדישה בלא תקפה מהו, ונח' הראשונים בפירוש האבעיא דהקדישה בלא תקפה איך קמיירי, דעת **התוס' ד"ה הקדישה בלא תקפה ובתוס' הרא"ש שם ד"ה הקדישה בלא תקפה והרמב"ן שם ד"ה ואת"ל תקפה** דכל הנידון בהקדישה הוא רק בשתק ולבסוף צווח ומשום הודאה [אלא שנח' תוס' והרמב"ן אם האבעיא הוא אי שתיקתו בהקדש כהודאה [תוס'] או אי מהני הקדישו בכהא"ג [רמב"ן] עיי"ש], אמנם **הרשב"א שם בד"ה ואת"ל תקפה אחד בפנינו** דהאבעיא ללא שתיקה כלל והוכיח מדבעינן למיפשט מספק בכורות דליכא למימר התם שתק כלל, וכן **הר"ן שם בד"ה ואת"ל תקפה אחד בפנינו** וכו' **ולפיכך נראה לי** וכו' הוכיח כנ"ל מהא דבעינן למיפשט מספק בכורות, וביאר דאם חלוקת שנים אוחזין הוי 'מן הספק' שפיר מספק"ל אי מהני הקדש אפילו ללא שום הודאה עיי"ש בכל דבריו.

ומבואר שנח' הראשונים בפס"ד יחלוקו כשלא מהני תפיסת האחד לתפוס הכל אי מ"מ לגבי הקדש יכול להקדיש הכל מכוח הספק, וצ"ב מ"ש מפסק דין הממע"ה בתקפו כהן דפשיטא להגמ' דאי תקפו כהן מוציאין מידו ולא מהני תפיסת הכהן לא מהני ההקדש שמכוח הכהן, ובפרט צ"ב להר"ן שם דמבואר בדבריו דבשנים אוחזין יש לכ"א במחצית הטלית הדין ד'מספיקא לא מפקינן' היינו דכ"א נחשב מוחזק בחצי טלית, ותמוה דא"כ אמאי יוכל השני להקדיש מה שחבירו מוחזק בה ותפיסתו ממנו אינה מועלת, ומ"ש מדין תקפו כהן, ואולי יש לחלק בין 'מוחזק' שאינו פסק ודאי לבין 'חזקת מרא קמא' שהוא פסק ודאי, ודו"ק.

\*\*\*\*\*

**בדין קדושי אשה בממון המסופק ע"י המוחזק וע"י המוציא**

[א]: גדולי האחרונים ז"ל דנו, בספק ממון שנשאר אצל המוחזק, האיך הדין בממון זה לענין לקדש בו את האשה, והספק הוא בין לגבי המוחזק אי יכול לקדש 'בודאי' או רק 'מספק', ובין לגבי המוציא מהמוחזק אי יכול לקדש 'מספק' או שאינו יכול לקדש כלל, והנידון הוא בין למ"ד תקפו כהן מוציאין מידו ובין למ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו, וכן לרוב הראשונים דס"ל דקיי"ל מוציאין מידו האיך הדין במוחזק כזה שמ"מ מהני תפיסה מיניה [כמו בתרי ותרי לסוברים דבכהא"ג מהני תפיסה לכו"ע, או בספיקא דדינא לסוברים כן].

**ובש"ך חו"מ סימן ס"ו סוף סקע"ו** העלה שם לדינא במוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו המלוה שהוא מחול, שיש ספק אי חייב הלוקח להחזיר נייר השטר ללוה, והשטר נשאר אצל הלוקח מדין המוציא מחבירו עליו הראיה 'לפיכך לוקח שקדש אשה בשט"ח זה הר"ז ספק מקודשת, אבל אינה מקודשת קידושי ודאי אפי' שו"פ כאן שמא חייב להחזיר השטר ללוה', ובפשטות לפי"מ דקיי"ל דתקפו כהן מוציאין מידו א"כ לא מהני תפיסת הלוה מהלוקח המוחזק, ומ"מ כ' הש"ך דהמוחזק יכול לקדש רק ספק קדושין.

**[ב]: ובקונטרס הספיקות כלל א' סעיף ח'** העלה בענין זה, דלהסוברים דלא מהני תפיסה מספיקא, אם קידש המוחזק הוי 'קידושי ודאי' דכיון דהתורה לא חייבתו להחזירו ול"מ תפיסת השני כשלו ממש הוא לכ"ד, ואם תפס השני וקידש כיון שמוציאין מידו אין קידושיו כלום, ולסוברים דמהני תפיסה ממוחזק בין אם קידש המוחזק ובין אם הקידש השני שיכול לתפוס קידושי שניהם חלים 'מספק'.

אמנם הביא שם ד' **הרא"ש [ב"ק פרק מרובה סימן ב']** שכ' לענין הספק אי יאוש כדי קני מדרבנן או לא דהוי ספיקא דדינא וקונה יאוש לחומרא ואם קידש בו הגזלן אשה מקודשת מספק עיי"ש, **ובטור חו"מ ריש סימן שס"א** הביא ד' הרא"ש וכ' דהגזלן 'צריך להחזיר' מספק, ופי' **בקונה"ס שם** משום דאזלינן בתר חזקת מר"ק ולא מהני תפיסת הגזלן, ומ"מ אם קידש בו הגזלן אשה הרי היא מקודשת מספק, ומפורש דה'מוציא' אעפ"י שאינו יכול לתפוס ומוציאין מידן מ"מ עדיין יכול לקדש מספק, [ועיי"ש בקונה"ס שכ' דאכתי אין מזה ראיה לאופן שאחר שיוציאו הממון מיד האשה המתקדשת ולא קיבלה כלום למעשה ואינה מקודשת, אבל הכא שאי"מ מיד האשה דאפי' אי יאוש כדי לא קני קונה ביאוש ושנוי רשות, מהני הספק שמא יאוש קונה לדונו מספק שמא הכסף קדושין הגיע לה מהבעל, ואעפ"י שלבעל לא היה שום זכות בכסף זה ואינו יכול לתופסו].

ועי' עוד שם בקונה"ס מה שהוכיח כן מד' **התוס' רי"ד קדושין מ"ח.א. בשם יש מי שמפרש** דמהני קידושי 'המוציא' בספק ממון, ועיי"ש מש"כ לדון בזה שם.

[ג]: **ובנדרים דף ו.ב.** מבעיא לן בגמ' אי יש יד לקדושין, באופן שנתן שני פרוטות ביד אשה ואמר לחברתה 'ואת' וקמבע"ל אי 'ואת נמי' קאמר או 'ואת חזאי' קאמר, **ובר"ן שם ז.א. בד"ה ולענין הלכה** כ' דבאעיא אי יש יד לקדושין נקטינן לחומרא והשניה מקודשת מספק דכיון דלא איפשטא הבעיא ספיקא דאורייתא לחומרא, עיי"ש, וכן הוא **ברשב"א שם ו.ב. ד"ה יש יד לפאה** עיי"ש, **ובשלמי נדרים שם ובהפלאת נדרים שם** הקשו, דהרי שני הפרוטות של הכסף קדושין נשאר ביד הראשונה מספק ואיך תתקדש השניה עיי"ש, ולכאורה מוכרח מכאן דדעת הרשב"א והר"ן דכיון דאם אליבא דאמת יש יד לקדושין קיבלה הכסף קדושין, הרי היא מקודשת אעפ"י דהשתא הוא ספק ואין המקדש והאשה השניה יכולים להוציא הכסף מיד הראשונה המוחזקת, ודו"ק.

[ועיין **בשו"ת הגרעק"א מהדו"ת סימן נ"ה ובקונטרס הספיקות שם** שנקטו בפשיטות דאם האשה אינה יכולה להחזיק הכסף בידה אחר הקדושין ודאי דאינה מקודשת שהרי לא קבלה למעשה כלום בשביל להתקדש, ועי' **בחלקת יואב יו"ד סימן כ"ב** שהוכיח מד' הגמ' הנ"ל שלא כדבריהם, דהרי הכא הכסף נשאר ביד האשה הראשונה ומ"מ השניה מקודשת מספק עיי"ש].

[ד]: ויש לתמוה על הראשונים הנ"ל **הרא"ש והטור** [בדין יאוש קונה מספק] **התוס' רי"ד בשם יש מי שמפרש** [במקדש בשט"ח שיש בו עי"מ לחוד ומספק"ל אי בעינן דוקא ע"ח], **הרשב"א והר"ן** [באבעיא אי יש יד לקדושין] שמבואר מד' כולם דה'מוציא' נחשב הממון עדיין אצלו ב'ספק' לעשות על ידם קידושי ספק, ומ"ש מהמפורש בסוגיין **בב"מ ו.ב.** דאי תקפו כהן מוציאין מידו פשיטא דלא מצי חייל הקדושה 'מכוח הכהן'**.**

וביותר יש לתמוה בזה בדעת הרא"ש ממ"ש **בתשובות הרא"ש כלל י"ב אות ה'** במי שנתן לאומן טבלא לציירה ואסרה האומן על הבעלים לפני שהחזירה לו, והשיב הרא"ש דכיון דמספק"ל אי אומן קונה בשבח כלי הרי הטבלא בחזקת הבעלים ואין האומן יכול לאוסרה עליו עיי"ש, ותמוה מ"ש מקידושי אשה דמפורש בד' הרא"ש הנ"ל דיכול ה'מוציא' לקדש מספק בממון ששייך למר"ק, וצע"ג.

**בהכרעת דין מוחזק ומרא קמא לגבי הבעלות הנצרכת בדיני התורה
[א]: בסוגיא ב"ב פ"א.ב. בדין ספק בקרקע לענין גדר 'אדמתך' לגבי חיוב בכורים**

**בבבא בתרא דף פ"א.ב.** אי' לגבי קונה שתי אילנות לרבנן ובקונה אילן אחד לר' מאיר דמביא ואינו קורא, דספק הוא אי קנה קרקע, ומספק נשארה הקרקע בחזקת בעלים הראשונים-המוכר, ומ"מ הלוקח חייב להביא ביכורים מאילנותיו מספק דהוי 'ספק אדמתך', וחזינן דאעפ"י דהוכרע הבעלות על הקרקע שהוא של מוכר, מ"מ לגבי ביכורים לא מהני הכרעה זו ועדיין דיינינן לקרקע בספק שמא היא של לוקח, והאחרונים תמהו בזה מהמבואר בסוגיין **ב"מ ו.ב.**, דאי תקפו כהן מוציאין מידו נחשב הישראל בעלים גמור לענין להקדיש הספק בכור ולעשותו מעשר בהמה ואינו נחשב לפוטר ממונו בממונו של כהן, והרי דדיני הממון מוכרעין לגמרי מכוח פסק מוחזק, וכמה דרכים יש בד' האחרונים ז"ל ליישב הקו'.

[א]: **בתשו' חמדת שלמה סימן ב'-בתשו' מבעל הנתיבות** כ', דבאמת מצד עיקר דין מרא קמא ומוחזק אינו נחשב בבעלות הודאית של המר"ק או המוחזק, דליכא בהאי דינא פסק דין 'ודאי' שהוא שלו, ורק דכיון דהוא בידו ואין השני יכול להוציאו מידו שוב נתייאש השני והוי שלו לגמרי, ובזה כ' ליישב הסתירה, דהכא גבי בכור שהוא מטלטלין מועיל ביה יאוש הכהן להקנותו לגמרי לישראל ואינו פוטר ממונו בממון כהן, אבל בב"ב דאיירינן לענין קרקע שאין היאוש מועיל בה, נשאר הדבר בספק אדמתך אעפ"י שמצד דין מר"ק ומוחזק נשארה הקרקע ביד המר"ק-המוכר, ועי' **בקהלות יעקב ב"מ סימן י"א אות א'** שהק' על הנתיבות שסותר דבריו למש"כ **בנתיבות המשפט סימן שס"ג סק"א** דהא דאין יאוש בקרקע הוא רק כשיכול להוציאה בדיינין והיא ברשותו כל היכא שהיא וממילא הוי כ'יאוש ברשותו' דלא מהני היאוש, אבל כשאין יכול להוציא הקרקע בדיינין ואינה ברשותו מהני בה שפיר היאוש, ועיי"ש מש"כ ליישב בדוחק.

[ב]: **בתשו' חמדת שלמה שם סי' א'** כ' ליישב, דדוקא בספק בכור דעדיין לא זכה בה הכהן אפי' אם הוא מתנ"כ כ"ז שלא הגיע ליד כהן פרטי, בזה הוא דמהני מוחזקות הישראל לעשותו לודאי שלו לכל הדברים, אבל במכירת קרקע שעל הצד שהלוקח קנה קרקע הרי הוא לגמרי של הלוקח לא מהני מוחזקות המוכר לעשותו לודאי שלו לענין ביכורים, ועי' **בקהלות יעקב שם אות ב'** מה שדן בדבריו.

[ג]: **בתשו' חמדת שלמה שם** כ' עוד ליישב, דבסוגיין דאיירי בספק במציאות, בזה מהני הכרעת חזקת מר"ק בתורת 'חזקה קמייתא' וממילא הוא נחשב ל'ודאי ממונו' של הישראל המרא קמא לכל הדינים, אבל בסוגיא בב"ב הנ"ל דאיירי בספיקא דדינא אי קונה ב' אילנות קונה קרקע, בזה לא מהני הכרעת החזקה להכריע בספד"ד, ולהכי אין הכרעת 'ודאי' שהוא של המוכר, ואעפ"י שבדיני ממון אמרינן דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אינו נחשב ל'ודאי' של המוכר לענין לפטור הלוקח מביכורים, ועיי"ש עוד מש"כ בזה, ועי' **בקה"י שם אות ג'** מ"ש בזה.

[ד]: **בתשו' חמדת שלמה שם** [ומובא **בקה"י שם אות ד']** כ' עוד ליישב, דבסוגיין בב"מ שהישראל מוחזק גמור ללא שום אחיזת יד כהן נחשב של הישראל ב'ודאי' לכל הדינים, משא"כ התם בב"ב שאעפ"י שעיקר הקרקע בחזקת המוכר מ"מ יש ללוקח אחיזה בה ע"י אילנותיו לא הוי של המוכר בתורת 'ודאי' עיי"ש.

[ה]: **בקהלות יעקב שם אות ד' בשם החזון איש [אה"ע הלכות קדושין סימן כ"ט]** כ' דבר חידוש גדול ליישב הסתירה, דאמנם מכוח דין מוחזק דיינינן להמוחזק כבעלים גמור לענין מה שנוגע לזה שהוא יכול להקדיש ולעשותו מע"ב בתורת 'ודאי' כיון שהוא השליט על הממון במציאות עפ"י דין התורה, אבל עדיין נידון גם השני כ'ספק בעלים' לענין כל הדברים הנובעים מהבעלות, ולהכי שפיר חשוב לגבי הלוקח 'ספק אדמתך' אעפ"י שהמר"ק הוא המוכר.

[ו]: **בקובץ שיעורים ב"ב אות צ"ז** כ' ליישב, דדין מעשר בהמה הוא דבר התלוי ב'בעלות הממונית', ולהכי כיון שמדין מר"ק ומוחזק הוכרעה הבעלות הממונית נחשב לממונו בודא לעשותו מעש"ב, אבל ביכורים אינו תלוי ב'בעלות הממונית' וכמבואר **בפירש"י בגיטין דף מ"ז: בד"ה מדאורייתא לא** דלמ"ד אין קנין לעכו"ם באר"י להפקיע מיד מעשרות הרי הוא עדיין ברשות הישראל כאילו משכנה, ואעפ"י שהבעלות הממונית לחפור בה בורות וכיוצ"ב הוי לגמרי ביד העכו"ם מ"מ הישראל נחשב 'בעלים לענין ביכורים', ולהכי אף הכרעת המוחזק של המוכר לא מהני רק לענין הבעלות הממונית ולא לענין 'הבעלות לענין ביכורים' עיי"ש.

[ז]: ודבר נפלא מצינו **ברמב"ן ב"ב כ"ו.ב. בד"ה אילן הסמוך למיצר** הקשה בהא דאי' התם דאילן הסמוך למיצר אין מביאין ממנו ביכורים דלא הוי בכלל ראשית בכורי אדמתך, והק' ע"ז 'למה לא חייבוהו להביא מדבריהם כמו שחייבו לקונה לקונה שתי אילנות שלא קנה קרקע', והנה **בב"ב פ"א.ב. הנ"ל** הרי מפורש דטעמייהו דרבנן בשתי אילנות ודר' מאיר באילן אחד משום דספוקי מספקא להו אי קנה קרקע

**[ב]: בסוגיא גיטין מ"ב.ב. בדין ספק קנין כספו לדין אכילה בתרומה**

**בהכרעת מוחזק ומרא קמא לענין איסור גזל ובדין ספק גזל**

**בהכרעת מוחזק ומרא קמא לענין איסור הקדש ושאר איסורי התורה
[א]: בדין ספק הקדש במקום מוחזק ומרא קמא**

**[ב]: בדין ספק מתנות כהונה במקום מוחזק ומרא קמא**

**[ג]: בדין ספק צדקה ופאה וממון עניים במקום מוחזק ומרא קמא**