תקציר סוגיות ושיעור בענין דיני שעבוד הגוף ושעבוד נכסים שעבודא דאורייתא ולאו דאורייתא
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב אלימלך וינברג

בעזרת השם יתברך

**תקציר סוגיות ומראי מקומות בעניני שעבוד נכסיםושעבוד הגוףלמ"ד שעבודא דאורייתאולמ"ד שעבודא לאו דאורייתא** מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלאפון: [PHONE_REMOVED] מהנלמד בעזהשי"ת בזמן קיץ תשע"ג בבית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןושיעור שנאמר בעזהשי"ת ביום ז' אב תשע"גיומא דהילולא קדישא של מרנא אדמו"ר הגה"ק הנתיבות שלום מסלונימא זיעועכי"א

בעזרת השם יתברך

**פרק א': מקור דין שעבודא דאורייתא**

במס' **בבא בתרא דף קע"ה:** פליגי אמוראי בדין שעבודא אי דאורייתא או לאו דאורייתא, ובמקור דין שעבודא דאורייתא כ' שם **הרשב"ם בד"ה שעבודא דאורייתא,** שהוא נלמד מקרא דיוציא אילך העבוט, וה"ה למקרקעי עיי"ש, ובטעמא דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא כ' שם **הרשב"ם בד"ה לאו דאורייתא** דקרא דיוציא אילך העבוט איירי במשכנו שלא בשעת הלואתו, ועיי"ש **בתוס' ד"ה דבר תורה** בסה"ד שתמהו על הרשב"ם, דרדרבה אי איירי קרא שלא בשעת הלואתו כש"כ דהוי דאורייתא דהרי הוא גביה מחוב, עיי"ש, וגם צ"ב ד' הרשב"ם איך יליף מהאי קרא דאיירי לענין משכון שלא בשעת הלואתו לענין שעבוד נכסים דאורייתא בכל הלואה, ומצינו בזה שני ביאורים בד' האחרונים ז"ל, **בפני יהושע [בחידושים על טור חו"מ סי' ל"ט באורך וכן בכתובות פ"ו,א, ברש"י ד"ה לדידך]** דעיקר החידוש דשעבודא דאורייתא הוא דכבר מתחיל קנין השעבוד 'משעת הלואה' וממילא מה שמכר מאז הוא תחת שעבוד המלוה וטורף מהלוקח, וזהו דיליף מקרא דיוציא ממך 'ה'עבוט' הידוע שמשמעו העבוט הידוע שכבר הוא משועבד ועומד משעת ההלואה, ומ"ד שעבודא לאו דאורייתא אף הוא מודה שמשעה שכבר הוא ראוי לגוביינא ולא פרעו חייל עליו שעבוד, וזהו מש"כ רש"י ז"ל דלשיטתו האי קרא איירי שלא בשעת הלואתו, ור"ל דלא ילפי' לדידיה דיוקא ד'ה'עבוט ללמוד שכבר היה שעבוד קודם משעת הלואה אלא תחילת שעבוד העבוט הוא רק משעת לקיחתו כשהוא כבר ראוי לפרעון דאז לכו"ע שעבודא דאורייתא, עיי"ש, ועוד אופן מצינו בזה בבי' ד' הרשב"ם **באמרי בינה דיני הלואה סימן ב',** שבי' עפימש"כ **הריטב"א בקידושין י"ג:** דסברת מ"ד שעבודא לאו דאורייתא משום דל"ש לשיטתו כלל כזה חלות קנין של 'שעבוד' שהוא 'חצי קנין' ואין הקנאה לחצאין, ומה"ט כ' שם הריטב"א דלהך מ"ד אפילו שעבד לו בפירוש ג"כ לא חייל השעבוד להך מ"ד, וזהו ההוכחה מדין שעבוד משכון דלהך מ"ד איירי בשעת הלואתו [כדמשמע מד' הרשב"ם], וכיון ששייך כזה סוג קנין של משכון שג"כ ענינו 'שעבוד', ואף שהוא שעבוד יותר אלים מסתם שעבוד מ"מ מכלל שעבוד וחצי קנין לא יצא, וש"מ דיש כזה חלות של שעבוד וחצי קנין וממילא כל שעבודא הוא דאורייתא, וע"ז כ' הרשב"ם דמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מוקים לקרא במשכנו שלא בשעת הלואתו שבזה הוי יותר מסתם 'שעבוד' אלא קנין גמור הוא, דכשגובהו לחובו אמרינן בזה למפרע הוא גובה משעה שנטלו למשכון, וכמ"ש **הרמב"ן במלחמות פסחים ל"א ובחידושיו לקידושין דף ח:** וממילא אין לנו הוכחה מהכא דיועיל שעבוד שהוא רק חצי קנין וממילא נשאר הסברא דשלד"א, עכתו"ד.

**וביד רמ"ה [פרק גט פשוט סימן קמ"ד ד"ה אמר עולא]** כ' דמקור דין שעבודא דאורייתא הוא מעצם הדבר שחייב הכתוב ליתן משכון מקרא דיוציא העבוט, אלמא מדאורייתא משתעבדי מטלטלי של לוה, דאי ליכא שעבוד על מטלטלין וכל ענין חלות השעבוד הוא רק אגופו של לוה, א"כ אמאי מחוייב ליתן לו משכון ליזיל לוה וליזבן נכסיו וליפרע מהיכן שהוא רוצה, ומדחייב ליתן מיד משכון ש"מ דיש שעבוד אף על הנכסים עצמם ובכללם המטלטלין, עיי"ש.

**וביד רמ"ה [שם ד"ה ואי קשיא לך]** הק', דלעולא דיליף דין שעבוד נכסים מקרא דיוציא העבוט א"כ הרי מבואר דאף מטלטלין בכלל שעבודא דאורייתא, וא"כ קשה בזה אמאי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, וכ' הרמ"ה דאה"נ דלעולא יש שענ"כ אף אמטלטלין מה"ת, ומיתמי גובה אף ממטלטלין כר"מ דס,ל דמטלטלי משתעבדי לכתובה וה"ה בשאר חובות, ורק מלקוחות לא גבי להו אפי' במלוה בשטר משום פסידא דלקוחות דזימנין דזבני מטלטלין ולא ידעי שהיה של לוה עיי"ש,

**וביד רמ"ה [דף קע"ו,א, סימן קמ"ח ד"ה מיהו צריכינן לברורי],** הק' למאי דקיי"ל כרב פפא דקאמר דשעבודא דאורייתא, ולאידך גיסא קיי"ל דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח, ואם חלות השעבוד הוא מה"ת מקרא דיוציא אליך העבוט א"כ הרי השעבוד אף אמטלטלי וביתומים אמאי לא יגבו מהם, וכ' הרמ"ה דרב פפא פליג אדעולא, ולשי' דין שעבודא דאורייתא אינו נלמד מקרא דיוציא העבוט אלא נלמד השעבוד 'מדין ערב' דבשעת הלואה סמכה דעת המלוה על נכסי הלוה דאינון עריבין ליה וממילא משתעבדין לו הנכסים מדין ערב, ולכן השעבוד בזה רק אמקרקעי דסמכה דעתו עליהם ולא אמטלטלי דלא סמכה דעתו עליהם, [ועיי"ש מה שביאר אמאי גבי ניזק ונגזל דל"ש בהו סברא זו לחלק בין קרקע למטלטלין דהרי לא חייל בזה כלל השעבוד מדעתו אמאי איכא בהו חילוק זה ודבריו צ"ב עיי"ש], ועיין **במאירי ב"ב קע"ה: ד"ה ויצא לנו ממחלוקת זו** שביאר כן דמקור דין שעבודא דאורייתא הוא מקרא דאנכי אערבנו דכתיב גבי ערב, דכמו שערב שעל אמנותו הלוהו משתעבדים נכסיו, הכ"נ המלוה שהלוהו על סמך קרקעותיו הרי חייל בהו שעבוד מן התורה ונעשו עריבין לחובו עיי"ש.

ועי' בפירוש **מהרי"ט אלגזי על הרמב"ן הלכות בכורות פ' יש בכור אות ס"ט,** שביאר באורך עפי"ד הרמ"ה הנ"ל דיש ב' שיטות בדין שעבודא דאורייתא, א. הלומדים מקרא דיוציא אליך העבוט החוצה לשיטתם שעבוד הוא מגדר 'קנין' בהנכסים שאם לא תפרעני עד זמ"פ יהיו הם שלך מאז, [והקנין אינו אלא על תנאי שלא תפרעני ולכן אף לשיטתו אא"פ לתבוע הנכסים תחילה], ולשיטה זו יש שעבוד אף אמטלטלין מה"ת כיון דהשעבוד אינו מדין ערבות אלא מדין קנין, [ובמה שהק' הרמ"ה דא"כ אמאי אין שעבוד אמטלטלי דיתמי להלכה, כ' שם לבאר עפ"י מה שהעלה מדברי **הרשב"א בב"ק די"א,א,** דהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח אינו אלא מדרבנן עיי"ש], ויש שיטה אחרת דשעבודא דאורייתא הוא רק מדין 'ערבות' והוא מסברא דעל מה שסמכה דעתו נשתעבד, ולפי זה הוא רק בקרקע אבל במטלטלין דלא סמכה דעתיה עלייהו לא נשתעבדו כלל, ועיי"ש מש"כ נפק"מ בזה לענין שני יוסף בן שמעון שיצא עליהם שטר אי מצי לגבות בזה מקרקע שקנו בשותפות, ומבאר שם דפליגי בזה ר' ירמיה ורבא, דאי שעבודא דאורייתא מדין 'קנין' דכל שלא יפרע הלוה יקנה הקרקע לחובו, א"כ התם דכל אחד מדחהו ואין פורעין לו חובו קונה הקרקע בחובו ממנ"פ ויכול לגבותה, אבל אם השעבוד מדין 'ערב' ע"ז איכא הסברא דכל שאינו יכול לתבוע הלוה בדין אינו יכול לתבוע אף הערב דאין נפרעין מערב תחילה עיי"ש בדבריו.

**פרק ב': שעבודא דאורייתא אם הוא מדין ערבות**

**בבבא בתרא דף קע"ד,א,** קאמר רבא דחכים מאוד רב חנין בר ייבא בזה שסילק המלוה שהורידו הדיין לנכסי הלוה לפני שתבע הלוה עצמו, דכיון דנכסוהי דבר איניש אינון עריבין ביה, אין נפרעין מן הערב תחילה עיי"ש, ועוד מצינו בזה **בבכורות דף מ"ח,א,** בשני יוסף בן שמעון שיצא עליהם שט"ח וכל אחד מדחה לחבירו, וקאמר רבא התם דאפילו קנו קרקע בשותפות אינו יכול לגבותה מנייהו, דכיון דנכסוהי דבר איניש אינון עריבין ביה אין נפרעין מן הערב תחילה כשאא"פ מדינא לגבות מהלוה עיי"ש.

ומצינו כמה מקורות מפורשים בהדיא, דהאי דינא דשעבוד נכסים אנינו אלא מתורת ערבות הוא גם למ"ד שעבודא דאורייתא, והדבר מפורש בהדיא **ברש"י קידושין י"ג: ד"ה לאו דאורייתא,** שכ' לפרש ד' מ"ד שעבודא לאו דאורייתא**: לאו דאורייתא היא לומר דנכסוהי דבר איניש אינון עריבין ביה ומשתעבדין מדין ערב,** ומפורש בהדיא דדין שעבודא דאורייתא הוא מתורת ערבות, וכן מפורש בהדיא **בריטב"א קידושין י"ג: בד"ה ר' יוחנן,** שכ' לבאר סברת מ"ד שעבודא דאורייתא, אחר שביאר דמ"ד דס"ל לאו דאורייתא משום דס"ל דשעבוד הוי חצי קנין ואין קנין לחצאין, פירש שם דמ"ד שעבודא דאורייתא סובר דכיון דשעבוד הוא קנין 'דמיתלא תלי וקיימא' [היינו אם לא יפרע הלוה] מהני בזה קנין אף לחצאין עיי"ש, ומפורש בהדיא דדין שעבודא דאורייתא הוא רק אם יתבע המלוה ולא יפרענו, ולכאו' הכוונה מדין ערבות, ועוד מצינו **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פי"א ממלוה ולוה ה"ד** שפסק דשעבודא דאורייתא, וגם פסק **הרמב"ם בהלכות מלוה ולוה פכ"ב הלכה א'** להך דינא דאא"פ ליריד לנכסים לפני שתובעין הלוה, ומפורש בזה דאף שעבודא דאורייתא הוא רק מדין ערבות, וכן מבואר בד' הרמ"ה, דמצד אחד פסק **הרמ"ה בפרק גט פשוט סימן קמ"ח** כר"פ דשעבודא דאורייתא, ולאידך פסק **הרמ"ה בפ' גט פשוט סימן קל"ב** כרבא ורב חנין דאין לפרוע מהנכסים לפני שתובעין הלוה, ומבואר בזה בהדיא בדעת רש"י הרמב"ם הרמ"ה והריטב"א דאעפ"י ששעבודא דאורייתא השעבוד אינו אלא בגדר ערבות.

מיהו **בתומים סימן מ"ט סקי"ט** כ'דבר מחודש, דלמ"ד שעבודא דאורייתא שעבוד נכסים אינו מגדר 'ערבות' ואפשר לתבוע הנכסים אף כשאין יכול לתבוע הלוה, ובזה מיישב למה שלא פסק הרמב"ם לד' רבא **בבכורות מ"ח,א,** בב' יוסף בן שמעון שיצא שט"ח על א' מהם שכיון שאינו יכול לתבוע אחד מהם אף מהשדה שקנו בשותפות אינו יכול לתבוע דנכסוהי אינון עריבין ליה ואין נפרעין מערב תחילה, והרמב"ם השמיט לזה דאם קנו שדה בשותפות אין בע"ח נפרע ממנה, וכ' התומים משום דהרמב"ם לשי' דפסק שעבודא דאורייתא ממילא השעבוד אינו מדין 'ערבות' ויכול לתבוע הנכסים אעפ"י שאין יכול לתבוע הלוה, ומיהו ד' התומים מתמיהים וכמו שכבר תמהו עליו כל האחרונים, דהרי בהדיא פסק **הרמב"ם בפכ"ב מהלכות מלו"ל ה"א** להך דינא דאא"פ לתבוע הנכסים לפני שתובעין הלוה, והרי שאף לשי' שעבודא דאורייתא הוא מתורת ערבות, ועוד הק' **בשו"ת גליא מסכת ח"א סימן ה'** דהרי 'רבא' הוא דקאמר **בבכורות מ"ח,א, ובב"ב קע"ד,א,** דשעבוד נכסים הוא מדין ערב ואיכא בזה ההלכה שאין נפרעין מערב תחילה, ורבא גופיה ס"ל דשעבודא דאורייתא כמש"כ **הרשב"א והריטב"א בקידושין י"ג:** ובע"כ מפורש בזה דאף אי שעבודא דאורייתא גדר השעבוד הוא מתורת ערבות.

ומיהו יש להסמיך לכאורה לד' התומים את דברי הרמב"ן ז"ל שנראה לכאו' מדבריו כדבריו דאם שעבודא דאורייתא אין השעבוד מתורת ערבות ויכול לתבוע הנכסים תחילה, דהנה **הרמב"ן בב"ב קע"ה:** כ': 'דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא מהאי קרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט החוצה קאמר, דמנעיה רחמנא אפילו לשליח ב"ד לבוא אל ביתו, אלמא שעבוד נכסים לאו דאורייתא', והיינו דסובר הרמב"ן דאי שעבודא דאורייתא הכוח ביד ב"ד ליטול מעצמם ואי"צ שיתן הלוה בעצמו ולמה מנעיה רחמנא מליכנס לביתו ובע"כ דשעבודא לאו דאורייתא, וד' הרמב"ן תמוהים לכאו', דממנ"פ איך קמיירי, אי איירי כשלא תבע הלוה כלל הרי אף מתורת שענ"כ אינו יכול ליכנס לביתו וליטול הנכסים דאין נפרעין מערב תחילה, ואי איירי דכבר תבע הלוה ולא היה לו או לא רצה לשלם א"כ הרי אף ללא שעבודא דאורייתא יכול הוא לתבוע מגופו של לוה אף ע"י ירידה לנכסין, כמש"כ שם **הרמב"ן בדקע"ה:** מיניה וביה דאפי' אם הגוביינא רק מיניה דידיה מדין כפיה על המצוות יכול לכופו ע"י ירידה לנכסיו דעד שאתה כופיהו בגופו כפיהו בממונו, ובע"כ מבואר בזה לכאו' כהתומים, דאיירי באמת כשלא תבע הלוה, ומ"מ למ"ד שעבודא דאורייתא אפשר לתבוע הנכסים אף לפני שתובע הלוה ושפיר כ' הרמב"ן דמדמנעיה רחמנא לשליח ב"ד לבוא לביתו ש"מ שעבודא לאו דאורייתא, וכעי"ז מוכח גם בדעת **הריטב"א קידושין י"ג:** שכ' שם לבאר בדרך אחד, דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אי"צ פסוק מיוחד ללמד דבע"ח דינו בפחות שבכלים, דכיון דלהך מ"ד הפרעון נעשה ע"י הלוה הרי הוא יכול לפרוע מה שהוא רוצה, ורק אי שעבודא דאורייתא והגוביינא נעשית ע"י המלוה או ב"ד מכוח זכות ושעבוד צריך חידוש מיוחד שאינם נוטלים מה שהם רוצים אלא פחות שבכלים עיי"ש, וצ"ב כנ"ל איך קמיירי, אי כבר תבעו הלוה ולא היה לו או לא רצה לשלם הרי דעת **הריטב"א בקידושין י"ג: ובכתובות פ"ו,א,** דיכול ליריד לנכסיו אף אי שעבודא לאו דאורייתא דעד שאתה כופיהו בגופו כפיהו בממונו, וכיון שהב"ד הם היורדים והנוטלים אמאי לא יטלו מה שהם רוצים, ואי עדיין לא תבעו הלוה איך יכול לתבוע הנכסים תחילה כיון שאינם אלא עריבים, ובע"כ מפורש לכאורה כהתומים, דאי שעבודא דאורייתא שעבוד נכסים אינו מתורת ערבות ויכול לתובעם תחילה, ומיהו כבר הבאנו דבד' **הריטב"א בקידושין י"ג:** גופא מפורש דאף אי שעבודא דאורייתא אינו יכול לתבוע הנכסים תחילה, וצ"ל בבי' ד' הרמב"ן והריטב"א כמו שבי' ידידי הרה"ג ר' שלמה רובינשטיין שליט"א, עפ"י משמעות ד' **היד רמ"ה [בפ' גט פשוט סימן קמ"ד ד"ה אמר עולא]** שאם כל זכותו של המלוה הוא רק על גופו של לוה אין הלוה חייב ליתן לו מיד ממטלטלין או קרקע מסויימת אלא כל שהלוה מיהא רוצה לפרוע יכול ליליך ולטרוח ולמכור מה שהוא רוצה ולפרוע, [וממילא מדין 'כפיה' בממונו אא"פ לתבוע כל שהוא מיהא רוצה לפרוע], אבל אם יש שעבוד על נכסים מסויימים כל שאין הלוה מסלקו מיד במעות יכול ליטול הנכסים מכוח שעבודו, [והיינו שכדי שיתקיים הדין שאינו נקרא נפרע מערב תחילה סגי בעצם הדבר שהוא תובעו ואינו נותן לו מיד זוזי], ובכהא"ג הוא דאיירו הרמב"ן והריטב"א הנ"ל שתבעו הלוה ולא נתן מיד זוזי אלא רוצה ליליך ולמכור בנכסיו ולהביא מעות, ובזה כ' דאי הוה שעבודא דאורייתא היה יכול שליח ב"ד ליכנס לביתו ויטול בע,כ מה שהוא רוצה, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ודו"ק.

ובעיקר ד' הגמ' **בדף קע"ד,א,** הנ"ל דאא"פ ליריד תחילה לנכסים לפני שתובעין הלוה משום דאין נפרעין מערב תחילה, תמוה בזה מאוד, דהרי משנה מפורשת היא **בגיטין דף מ"ח:** דהא דאין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין אינו אלא מפני תיקון העולם, ואי' שם **בגיטין דף נ:** דקמבע"ל אי עבדי רבנן תקנתא רק במכירה משום פסידא דלקוחות אבל במתנה לא עבדי רבנן תקנתא ונפרעין בה ממשועבדין במקום שיש בני חורין, ועי' **ברשב"א גיטין דף נ:** שהק' מעצמו על זה שדין אין נפרעין הוא תקנה ואמאי אינו מדינא דכיון דנכסוהי דבר אניניש עריבין ליה אין נפרעין מן הערב תחילה, ותי' דהאי 'עריבין' אינו עריבין ממש אלא עיקר אסמכתיה דמלוה אנכסים ולכן אי לאו תקנה היה יכול לתבוע ממשועבדין במקום בנ"ח, ותימה שדבריו היפך ד' הגמ' הנ"ל דדא"פ לתבוע מהנכסים לפני שתובעין הלוה משום שאין נפרעין מן הערב תחילה, ועיין **בדברי משפט סי' ס"ו סק"א** שכ' דלדעת הרשב"א באמת אי"צ לתבוע תחילה הלוה לפני ירידה לנכסים, ורק כשיתכן שישלם הלוה 'מעות' אז אא"פ ליריד לנכסים עיי"ש, ועי' עוד **בחידושי ר' אריה לייב סי' נ"ח סק"ז** מש"כ בבי' ד' הרשב"א.

**פרק ג': שעבודא דאורייתאאם הוא נוגע רק לשעבוד נכסים או גם לשעבוד הגוף**

**בבב"ב דף קע"ד,א, ובערכין דף כ"ב,א,** פליגי רב פפא ורב הונא בדר"י בטעם הדבר שאין נפרעין מנכסי יתומים קטנים, לר"פ הטעם משום דפריעבע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ולרהבדר"י הטעם משום דאימור צררי אתפסיה, ונפק"מ בדליכא למיחש לצריי כמו בחייב מודה או בשמתוהו ומית בשמתיה, דלר"פ אין גובין מהם ולרהבדר"י גובין מהם, ועיין **ברמב"ן רשב"א ריטב"א ב"ב קע"ה: קידושין י"ג:** דיסוד פלוגתייהו אם שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, לר"פ שלד"א וממילא אין הגביה אלא מכוח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ולרהבדר"י שעבודא דאורייתא והגביה מכוח השעבוד ולכן גובין אף כשהנכסים אצל יתומים קטנים.

ועיין **ברמב"ן ב"ב קע"ד,א,** בבי' הסוגיא בערב שפרע למלוה לפני שתבע היתומים, דלר"פ דפריעת בע"ח מצוה, אמרינן דערב פרע משום מצוה דידיה ולאו אדעתיה לתבוע אח"כ מהיתומים ולכן אינו יכול לתבוע מהם אפילו לכשיגדילו, אבל רהבדר"י 'פליג עליה דלית ליה פריעת בע"ח מצוה אלא שעבודא דאורייתא', ומשמעות דבריו הוא דלרהבדר"י אין כלל פריעת בע"ח מצוה ולכן לא אמרינן דערב פרע אדעתא דמצוה דידיה, ועישה"ט בד' הרמב"ן.

וכן מבואר בהדיא בד' **הרשב"א בב"ב קכ"ד,א,** בהא דאמרינן התם דבכור נותן פ"ש לבע"ח ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי, וכ' **בחידושי הר"י מיגש שם** והובאו דבריו **ברשב"א שם ובמאירי שם ובטור חו"מ סי' רע"ח** דנפ"מ לענין אי חייב הבכור ליריד וליטפל למכור בנכסים ולשומם או שיכול להסתלרק כדי שיגבה בע"ח מאיליו, דהפשוטים מחלקם אינם יכולים להסתלק מהבע"ח אלא חייבים להטפל במכירת הנכסים ושומתם, **והרשב"א והו"ד בטור שם** השיג על דברו: 'אפשר שלא אמר אלא לרב הונא שאמר פריעבע"ח מצוה וכופין אותו בשוטים כי אמר לא ניח"ל למיעבד מצוה, אבל לדידן אין כופין בשוטין אלא בהורדת נכסים', ומפורש בהדיא בד' הרשב"א, דלמ"ד שעבודא דאורייתא 'ליכא פריעת בע"ח מצוה', וכן ביאר ד' הרשב"א **בפרישה ודרישה שם.**

ולפי זה מבואר דהפלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא אינו רק פלוגתא בדין שעבוד נכסים, אלא הוא פלוגתא בעצם הגדרת החוב ובדין שעבוד הגוף, ולכן למ"ד שד"א פליג על פריעבע"ח מצוה.

מיהו צ"ע בזה מלשון **הרמב"ן והרשב"א קידושין י"ג:** דרהבדר"י ס"ל שעבודא דאורייתא והחיוב 'לאו משום מצוה גרידא' ומשמע בהדיא שיש מצוה של פריעבע"ח אף למ"ד שד"א, ועיין בספר **שערי לימוד [ח"ג סימן נ"ו אות י"ח]** עיי"ש שהאריך והביא עוד ראיות ברורות דלשי' הרשב"א אף למה דקיי"ל שעבודא דאורייתא יש 'פריעת בע"ח מצוה'.

ועיין **ברמב"ם בהלכות מלוה ולוה [פי"א הלכה ד']** שפסק דשעבודא דאורייתא, ולאידך **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פרק ב' הלכה ד'** פסק דפריעת בע"ח מצוה, ומפורש בהדיא דפלוגתייהו אינו אם יש פריעבע"ח מצוה אלא אם יש שעבודא דאורייתא על הנכסים בנוסף למצוה ושעבוד הגוף, ועי' עוד **ברא"ש ב"מ פרק המקבל סימן מ"ו,** שהק' בהא דמבואר **בב"מ קי"ג,א,** לחד מ"ד והכי קיי"ל דאפילו שליח ב"ד אינו יכול ליכנס לבית הלוה לעבוט עבוטו, והק' הרא"ש דהאיך יכפוהו לקיים מצותו 'ואנן קיי"ל דפריעבע"ח מצוה ומצ"ע מכין אותו עד שתצא נפשו', והנה **הרא"ש בב"ב פ' גט פשוט סי' מ"ט** פסק דשעבודא דאורייתא, והרי בהדיא דדין פריעת בע"ח מצוה הוא אף למ"דשעבודא דאורייתא ואף למאי דלא קיי"ל כר"פ דאין נפרעין מקטנים.

ועיין **בחינוך סוף מצוה תע"ז,** שכ' בדין שמיטת כספים בזה"ז דאין נזקקין לנגוש אותו כלל, 'ואע"ג שהשמטת כספים בזה"ז דרבנן וקיי"ל שעבודא דאורייתא' מ"מ יש כוח ביד חכמים מדין הפקר ב"ד להפקיר ממון המלוה וליתנו ללוה עיי"ש, **ובספר שערי חיים להגר"ח שמואלביץ' זצ"ל** הוכיח מד' החינוך הללו, ד'שעבודא דאורייתא' הוא שנוי בעצם הגדרת החוב, דאם כל ההלכה בזה הוא רק לגבי אי נכסיו משועבדים אם לא יפרע הוא אבל בגדר 'שעבוד הגוף' שוין הם, א"כ מאי קשיא ליה להחינוך רק למ"דשעבודא דאורייתא, והרי אף אי שלד"א מ"מ יש שעבוד הגוף מה"ת כמו למ"ד שד"א, והרי השמטת כספים הוא על שעבוד הגוף שהוא עיקר החוב ולא על שיבוד הנכסים שאינו אלא ערב, ובע"כ מבואר בזה בד' החינוך דדין שד"א הוא הגדרה אחרת גם בשעבוד הגוף ודו"ק.

**סברת ומקור מ"ד שעבודא לאו דאורייתאוהדין בשעבדו בפירוש**

**הרמב"ן ב"ב קע"ה:** כ' דמקור מ"ד שעבודא לאו דאורייתא הוא מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט החוצה, דמזה שאין שליח ב"ד יכול ליכנס לביתו ליטול בע"כ ש"מ שאין שעבוד על הנכסים עצמם עיי"ש, **וביד רמ"ה [פרק גט פשוט סי' קמ"ד]** כ' כעי"ז דמקורו של מ"ד שעבודא לאו דאורייתא הוא ממה שנתנה תורה רשות ללוה להוציא למלוה כל מאי דבעי וש"מ דאין שעבוד על הנכסים עצמם, והיינו דאי ישזכות למלוה בנכסים עצמם יכול הוא 'ליטול' מה שהוא רוצה ואינו צריך לפרעון ונתינת הלוה וכיון שהוא 'הנוטל' יטול מה שהוא חפץ, ועי' כעי"ז **בריטב"א קידושין י"ג:** דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא אי"צ שום מקור לזה שהלוה פורע אפילו זיבורית וסובין, דכיון שאין שעבוד על נכסיו והוא הפורע יכול הוא ליתן מה שהוא רוצה, ורק עולא דס"ל שעבודא דאורייתא הוצרך לזה לדרשא מיוחדת 'מה דרכו של לוה להוציא פחות שבכלים' ומהכא ילפי' דדינו בזיבורית עיי"ש.

**ובריטב"א קידושין י"ג:** כ' דמ"ד שעבודא דאורייתא טעמו הוא משום 'דאין הקנאה לחצאין' וממילא לא שייך כלל סוג חלות כזה של שעבוד שהוא חצי קנין ואפילו שעבדו בפירוש אינו מועיל, וכן דעת **התוס' ב"ב דף קע"ה: ד"ה בע"ח בזיבורית,** 'אעפ"י שכתב לו אחריות בהדיא לאו דאורייתא הוי האי קנין, דמדאורייתא לא יוכל לשעבד נכסיו מן הלקוחות אעפ"י שיוכל למכרן', ובסברת המ"ד שעבודא דאורייתא כ' הריטב"א שם, דאעפ"י שאף לשיטתו אין הקנאה לחצאין בעלמא, הכא שהקנין תלוי ואינו מוחלט שהוא תלוי בזה שלא יפרע לו החוב, בכהא"ג שייכא הקנאה לחצאין, ומה"ט מהני אף שעבוד בדבר שלא בא לעולם כמבואר **בב"ב קנ"ז,א,** עיי"ש ודבריו צ"ב רב, ועכ"פ לדבריו פלוגתייהו הוא בעצם סוג חלות קנין כזה של שעבוד אם הוא שייך, ואם היה שייך קנין כזה היה משתעבד לכו"ע אלא דמ"ד שלד"א סובר שלא שייך סוג חלות קנין כזה, [ועי' לעיל בפרק א' מה שהובא מד' **האמרי בינה בבי' ד' הרשב"ם** דאזיל בזה כשיטת הריטב"א].

ומיהו דעת **רש"י בקידושין י"ג: ד"ה לאו דאורייתא** דלא כהריטב"א בזה אלא דבשעבדו לו בפירוש לכו"ע מהני אף למ"ד שלד"א עיי"ש, ולשיטתו פלוגתייהו בעיקר דין החוב אם דינו הוא ליצור שעבוד זה על הנכסים או לא, אבל בשעבדו הוא בפירוש לכו"ע חייל האי שעבוד.

**גדר השעבוד ודין הגוביינא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא**

**ברמב"ן רא"ה רשב"א ריטב"א ב"ב קע"ה: כתובות פ"ו,א, קידושין י"ג:** כתבו לפרש הסוגיא **בכתובות פ"ו,א,** בהא דאמרינן לרב פפא דס"ל פריעבע"ח מצוה דאי אמר לא ניח"ל למיעבד מצוה מאי, ומסקינן דכופין אותו לקיים המצוה כמו בשאר מצוות, ופי' בזה דלר"פ ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולשיטתו באמת אין סיבה לגבות מהנכסים כלל אי לאו דין כפיה על המצוות, ולכן לקס"ד דאין דין כופין על המצוות אין דרך להפרע ממנו החוב כשאמר לא ניח"ל למיעבד מצוה [אלא שבזה נח' הראשונים הנ"ל אם אחר דין כופין על המצוות יש דרך של ירידה לנכסים בשביל הכפיה, וכדלהלן], ומבואר בדבריהם, דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מצד עצם חלות החוב ושעבוד הגוף אין דרך לגבותו ללא דין כפיה על המצוות.

מיהו **הרא"ש בכתובות בפרק הכותב י"ג,** וביתר ביאור **בתוס' הרא"ש בכתובות פ"ו,א, ד"ה לא ניחא לי,** הק' על קו' הגמ' שם איך ס"ד שלא יגבו ממנו הממון שהוא חייב, והא כתיב לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו הוא אינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס, וודאי אי לא בעי לפרוע חובו ב"ד נזקקין ליריד לנכסיו, ושוב חזר והק' עוד דהרי רב פפא גופיה ס"ל שעבודא דאורייתא, ומפורש בהדיא דהקושיא הראשונה היתה אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, והרי מפורש בהדיא דיש דין גביית חוב מצד שעבוד הגוף ואף ללא המצוה כלל אלא ממון יש לו למלוה אצל הלוה שמכוחו יכול לגבות החוב, ומקורו של הרא"ש בדבריו כנראה שהוא מד' **רש"י בב"מ דס"ז: בד"ה אין בעל חוב גובה בא"ד,** שבי' דאעפ"י שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח 'דבשלמא בעודו קיים גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד, והתורה אמרה יבוא שליח ב"ד ויכנס לביתו ויטול משכונו דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו ואמרינן לקמן זה שליח ב"ד', והיינו דעצם הדבר 'שהלוה לו מעותיו ונשתעבד' הוא סיבה ממונית שיוכלו לגבות ממנו החוב, ואי"צ בזה לדין פריעבע"ח מצוה וכופין על המצוות, אלא זכות ממון יש לו למלוה אצל לוה ויכול הוא וב"ד לגבותו.

ויסוד זה כ' גם **בש"ך חו"מ סי' ל"ט סק"ב** שכ' לדחות ראיית הראשונים שכ' דקיי"ל שעבודא דאורייתא, מדקיי"ל כרב הונא בדר"י דגובין מנכסי יתומים קטנים ולא אמרינן דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אלמא שנכסיהם משועבדים מה"ת, וכ' ע"ז הש"ך:'לא קשיא מידי, דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא, מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך', והיינו כנ"ל דעצם שעבוד הגוף וזכותי הממון שיש למלוה אצל לוה הוא סיבה שיוכל לגבות החוב אף ללא מצוה וכפיה על המצוות, אלא שהש"ך כ' כן רק לרב הונא בדר"י, ואילו בד' הרא"ש מפורש דאף לר"פ הוא כן וכנ"ל.

וחידוש גדול יותר מזה מצינו בד' **הנתיבות המשפט בסי' ל"ט סק"ב** שכ' דיש פוסקים הסוברים דאפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא היינו רק כשהנכסים אצל יורשים ולקוחות, אבל כשהנכסים עדיין אצל הלוה עצמו יש שעבוד על הנכסים עצמם לכו"ע, וכל פלוגתייהו הוא אי אלים השעבוד כקנין אף לענין זה שלא יוכל למוכרם לאחר להפקיע השעבוד עיי"ש, ורמז שם בנתיבות לד' **התוס' בב"ב דף קע"ה: בד"ה דבר תורה,** [וכוונתו למה שהק' שם תוס' על רשב"ם דיליף שעבודא דאורייתא מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא העבוט, וכ' התוס': 'משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי, ולא ידע רבי מאי קאמר', ומשמע מדבריהם דב'מיניה' לכו"ע יש 'שעבוד' על הנכסים עצמם, ודו"ק].

ושמעתי מידידי הרה"ג ר' שלמה רובינשטיין שליט"א להוכיח כן מד' **השיטמ"ק בב"ב קע"ה: בשם הראב"ד,** בהא דמקשינן התם ארבה דקאמר שעבודא לאו דאורייתא, דהא קאמר רבה גופיה דגבו יורשים קרקע מבע"ח יש לו לבע"ח פ"ש ובגבו מעות אין לו פ"ש, אלמא שעבודא דאורייתא, והיינו שמחמת השעבוד שהיה כבר על עצם הקרקע גם לפני הגוביינא נחשבת הקרקע 'מוחזק' אצל האב ונוטל בה בכור פ"ש, וכ' שם הראב"ד, דקו' הגמ' הוא משום דמשמע ליה דהא דגבו קרקע יש לו היינו אף כשגבו הקרקע מהלקוחות עיי"ש, ומפורש בזה בד' הראב"ד בהדיא, דאם גבו הקרקע מהבע"ח עצמו לכו"ע נחשב ל'מוחזק' ובכור נוטל בו פ"ש ואף אי שעבודא לאו דאורייתא, ואף שבגבו מעות נחשב ל'ראוי' ואין בכור נוטל בו פ"ש, ובע"כ מוכרח בד' הראב"ד דכל הפלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא הוא רק כשהנכסים כבר ברשות אחרים אבל כשהנכסים אצל הלוה יש עליהם שעבוד נכסים ודוקא על הקרקעות ולא על המטלטלים, והדברים מוכרחים ומפורשים.

ומיהו כאמור מד' **הרמב"ן הרא"ה הרשב"א והריטב"א** מפורש דלא ס"ל כן אלא סברי דבלא דין כופין על המצוות אין דרך לגבות מהלוה אם לא מטעם שעבודא דאורייתא, אלא שבזה נחלקו, דדעת **הרשב"א בב"ב קע"ה:** דכיון דבעינן לדין כופין על המצוות אין הכפיה בזה אלא כשהוא בפנינו וכופין אותו בשוטי לקיים מצותו, אבל אא"פ ליריד לנכסיו ולגבות מהם בלא שכופין אם הלוה עצמו ליתן, אבל בד' **הרמב"ן הרא"ה והריטב"א** מבואר דאפשר גם ליריד לנכסיו ולקיים מצותו 'דעד שאתה כופיהו בגופו כפיהו בממונו, 'וב"ד יורדין לנכסיו לקיים מצותו', וכן דעת **הר"ן על הרי"ף [כתובות דף מ,א, מדפי הרי"ף]** דמדין כופים על המצוות אפשר גם ליריד לנכסיו, אלא שהר"ן כ' דזה רק בפניו דאז אפשר ליריד לנכסיו ללא כפיית גופו אבל שלא בפניו לא, וצ"ב החילוק בזה.

**ובספר שערי יושר שער ה' פרק ב',** כ' לבאר דבהכרח אי מצינן ליריד לנכסיו כדי לקיים מצותו מוכרח מזה שיש 'דין ממוני' למלוה אצל לוה, דאל"כ איך יזכה המלוה בממון כשירדו ב"ד לנכסיו לפרוע חובו ואיך תתקיים מצות הפרעון ע"י הירידה לנכסים, ובע"כ דיש זכותי ממון למלוה אצל הלוה ומכוח זכותי ממון הללו יכולים ב"ד לגבות הממון ולעשות הפרעון, וכ' דבזה מיושב הסתירה בד' הר"ן, דהנה **הר"ן בכתובות הנ"ל** הרי כ' כשיטת הראשונים דאפשר ליריד לנכסיו מדין כופין על המצוות, והק' **בקצוה"ח סי' ל"ט סק"א**  ממש"כ **בנימוק"י ב"מ דס"א: בשם הרנב"ר** דגבי ריבית קצוצה היוצאה בדיינין היינו רק שכופין אותו בשוטי לקיים מצותו אבל אין יורדין לנכסיו, ותמוה אמאי לא נימא בזה עד שאתה כופיהו בגופו כפיהו בממונו כמו בכל פריעת חוב, וכ' בשער"י דע"כ מוכרח כנ"ל, דמצד מצוה בעלמא כמו במצות השבת ריבית לא שייך כלל ליריד לנכסיו לקיים מצותו דבמה יתקיים המצוה ואיך יקנה הלוה את הריבית שהוחזרה לו אם לא הקנהו לו המלוה, ודוקא במצות פריעת חוב שיש זכותי ממון למלוה אצל לוה מהני הירידה לנכסים לגבות הממון בכוח זכותי המלוה, ועפי"ז נתקשה בשער"י דאם יש למלוה זכותי ממון אצל לוה אמאי לא יוכלו ב"ד לכפות הלוה לקיים דין הממון שלו אף ללא דין כופין על המצוות, ועיי"ש **בשערי יושר הנ"ל בד"ה והנה עפ"י מש"כ** שביאר בזה דכל הכוח של כפיית ב"ד בדיני ממונות הוא רק להציל עשוק מיד עושקו בממון בעין, אבל לכוף האדם לקיים חובותו הממונית לזה אין כוח לב"ד בדיני כפיה אם לא מדין כופין על המצוות, עיי"ש שהאריך, וצ"ב.

ועיי"ש עוד **בשערי יושר הנ"ל** שהביא כמה ראיות ברורות ומוכרחות שיש זכות ממונית למלוה אצל לוה ואין הפרעון רק מצוה בעלמא ואף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, א. ממה שמצינו חיוב ממון בדרך 'התחייבות' שחייב עצמו בקנין וכמבואר **בב"מ י"ג,א,** לענין שטרי הקנאה, **ובב"מ נ"ח,א,** בדין שומר על הקדשות וקרקעות דכשקנו מידו נתחייב לשלם, **ובב"מ צ"ד,א,** לענין מתנה שו"ח להיות כשואל, **ובב"ב דף ג,א,** לענין מתחייב לבנות כותל בחצר למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, **ובכתובות ק"ב,א,** לענין מחייב עצמו ממון בשטר, ואם ענין החיוב היה רק מצוה לשלם מה שקיבל או מה שגזל או הזיק מה שייך התחייבות ממון על זה, ואיך יחול על האדם מצוה ליתן ממון מכוח קנינו, ובע"כ דיסוד חיוב הממון הוא דין ממוני שיש למלוה אצל לוה ובגופו של לוה זכותי ממון והלוה חייב לו בחיוב ממוני ודין ממוני זה חייל בקנין, ב. ועוד דאי לא הוי דין ממוני הוי הקנין ע"ז קנין דברים בעלמא דלא מהני, כמבואר **בב"ב דף ג,א,** לענין קנו מידו לחלוק, והביא שם בשם **יד רמ"ה ב"ב דף ג,א,** דהא דמתחייב ממון בקנין לאו קנין דברים הוא כמו קנו מידו לחלוק, 'דהאי לאו אנתינה גופא קנו מיניה אלא אגופא דממונא קנו מיניה דמחייב למיתב ליה כו"כ ממון, 'ועוד, כיון דקנייה לממונא גביה איחייב למיתביה ניהליה', עיי"ש בדבריו, ג. אם הוא רק מצוה בעלמא ואינו מגדרי ממונות אמאי לא שייך התחייבות לדבר שלא בא לעולם כמבואר **בגיטין י"ג:** ד. אמאי כל ספק בחוב נחשב לספק בדיני ממון ואמרינן בזה הממע"ה ואם שורשו רק מצוה גרידא ואינו גדרי קנין ממוני א"כ ראוי לומר בזה ספיקא דאיסורא לחומרא, ה. מעצם המקור שכ' הראשונים **הרמב"ן הרשב"א הריטב"א והרא"ה כתובות פ,ו,א, ב"ב קע"ה: קידושין י"ג:** דילפי' דין פריעבע"ח מצוה מקרא דוהאיש אשר אתה 'נושה בו' יוציא אליך העבוט, ואם שורש החיוב הוא רק מצוה מה שייך לומר על האיש שהוא 'נושה בו' לפני שציותה תורה 'יוציא העבוט', וע"כ דעצם חיוב הממון שיש למלוה על הלוה הוא חיוב ממוני לכו"ע וכל המצוה בזה הוא רק לקיים דין הממון, ועל דין ממון זה מהני שפיר שיחול ע"י קנין, וכיון שהשורש הוא בדין ממון אמרינן בספיקו ספק ממון לקולא כמו בכל ספיקי ממון, ועל האיש 'אשר אתה נושה בו' בחוב וזכותי ממון עליו ציותה התורה ב'מצוה' שיפרע ויוציא העבוט החוצה, עיי"ש באורך מתק דבריו.

והנה כל הוכחותיו של השערי יושר הם גם לשיטת הרשב"א דס"ל דאין ב"ד יורדין לנכסיו לקיים מצותו, ויש להוסיף עוד הוכחה ברורה בזה דאף לשי' הרשב"א יש למלוה 'זכותי ממון' על הלוה ואף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, שהרי כמה סוגיות ערוכות בש"ס דמהני 'תפיסה' שתפס המלוה מהלוה ממון לפרעון חובו, ורב פפא גופיה דס"ל שעבודא לאו דאורייתא לשיטת הרשב"א ז"ל, מ"מ מבואר **בכתובות פ"ה,א,** שתפס ממון לפרעון חובו עיי"ש, ואם מאין שום זכותי ממון למלוה אצל לוה ומצות הפרעון הוא מצוה בעלמא של נתינת ממון איך יועיל תפיסת המלוה ובמה יקנה הממון, ובע"כ דלכו"ע יש זכותי ממון למלוה אצל לוה, ומ"מ סובר הרשב"א דגביית ב"ד לא יתכן מכוח שעבוד הגוף אלא מצד שעבוד נכסים אם שעבודא דאורייתא, וצ"ב.

ונמצא עולה מכל המבואר בעזהשי"ת, שמצינו ד' שיטות בגדר זכיות הממון שיש למלוה אצל לוה, זו למעלה מזו, [א]: שיטת **הרשב"א ב"ב קע"ה:** דאמנם ודאי יש זכותי ממון למלוה אצל הלוה כדמוכרח מכל הראיות הנ"ל, מ"מ זכותים הללו אין נותנים כוח לב"ד ליריד לנכסיו אפילו לא מדין כופין על המצוות, ומ"מ תפיסת המלוה עצמו מהני לגבות הממון מכוח זכיותיו וכנ"ל, [ב]: שיטת **הרמב"ן הרא"ה והריטב"א הנ"ל** דמכוח זכותי הממון שיש למלוה יכולים ב"ד לגבות ממנו הממון אפי' אי שעבודא לאו דאורייתא, אבל גוביינא זו הוא רק בכוח דין 'כופין על המצוות', ובס"ד **בכתובות פ"ו,א,** שאין דין כופין על המצוות, או ביתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אין כוח גוביינא מכוח עצם זכותי הממון, [ג]: שיטת **הרא"ש בפסקיו בכתובות פ' הכותב ובתוספותיו כתובות פ"ו,א,** ומקור הדברים מדברי **רש"י ב"מ ס"ז:** אפילו למ"ד שלד"א אפשר לגבות מכוח זכותי הממון אפילו לא מכוח דין כופין על המצוות, אלא עצם הדבר שלוה 'ונשתעבד' הוא סיבה שיוכלו לפרוע ממנו החוב, וכ"כ **הש"ך בסי' ל"ט סק"ב,** [אלא שהש"ך כ"כ רק בדעת רהבדר"י והרא"ש כ"כ אף בדעת ר"פ וכנ"ל], [ד]: שיטת **הראב"ד בשיטמ"ק ב"ב קע"ה: והנתיבות סי' ל"ט סק"ב בשם יש פוסקים,** דעצם הנכסים יש עליהם שעבוד כשהם אצל הלוה אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, ויש בזה גוביינא מקרקעות מתורת שעבוד נכסים שלא כמטלטלין שיש בהם רק שעבוד הגוף.

**פלוגתא דרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושעבב"ב קע"ד,א, ובכתובות פ"ו,א**

**בב"ב קע"ד,א, ובערכין כ"ב,א,** נח' ר"פ ורהבדר"י לענין גביה מיתומים קטנים באופן דליכא למיחש לצררי, דלר"פ אין גובין מנייהו דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ולרהבדר"י גובין מנייהו, ומצינו בד' הראשונים ז"ל כמה דרכים בביאור פלוגתייהו.

1. **ברשב"ם ב"ב דף קע"ה,א, ד"ה רב הונא בריה דרב יהושע,** כ' דס"ל 'דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו', וכ"כ **הרי"ף שם בדפ"א מדפי רי"ף,** ואמנם שיטה זו צ"ב כדהק' הרמב"ן בכתובות שם, מה שייך מצוה על קטנים ומה סברת רהבדר"י.
2. **ברמב"ן רשב"א ריטב"א ב"ב קע"ה: קידושין י"ג:** דר"פ ורהדבר"י פליגי אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, דר"פ ס"ל שלד"א ולכן אא"פ לגבות מיתמי אלא מכוח פריעבע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ורהבדר"י ס"ל שד"א ולכן גובין מנייהו מדין שענ"כ אע"ג דליכא עלייהו חיוב ומצוה.
3. **ביד רמ"ה פ' גט פשוט סימן קל"ג ,** כ' דלכו"ע בין לר"פ בין לרהבדר"י ס"ל שעבודא דאורייתא, ופלוגתייהו הוא, דר"פ ס"ל על השעבודא 'דהיא גופיה משום מצוה הוא', ורהבדר"י סובר 'לאו משום מצוה הוא דמשתעביד אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה', ולכאורה כוונתו, דפליגי אם ה'שעבוד נכסים' נובע מעצם החיוב הממוני שיש ב'שעבוד הגוף' וזה קיים אף ביתמי קטנים, או שהשעבוד נכסים הוא רק ערבות לקיום המצוה וממילא ביתמי קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו ליכא ערבות זו.
4. **בתוס' הרא"ש כתובות פ"ו,א,** דאף ר"פ סובר שעבודא דאורייתא, ומ"מ אינו יכול לגבות מיתומים קטנים, דכיון ששעבוד נכסים אינו אלא מדין ערבות, כשאא"פ ליפרע מהיתומים עצמם דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אא"פ ליפרע גם מהנכסים בתורת ערבות, ולא ביאר הרא"ש בהדיא באיזה סברא פליג רהבדר"י.
5. **בש"ך חו"מ סי' ל"ט סק"ב** כ' דלכו"ע שעבודא לאו דאורייתא, ור"פ ס"ל דכל אופן הגביה רק משום מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ורהבדר"י סובר דמשום נעילת דלת תקנו רבנן דגובין מן היורשין אף למד"א שלד"א [כדקאמר ר"פ גופיה **בב"ב קע"ו,א],** ולא ס"ל בזה לחלק בין יורשין גדולים לקטנים.

**ובכתובות פ"ו,א,** פריך ליה ר"כ לר"פ [ולגירסא אחת רהבדר"י פריך ליה], לדידך דאמרת פריעבע"ח מצוה, אמר לא ניח"ל למיעבד מצוה מאי, ומסקינן דכופין על המצוות, ומבואר דרק לר"פ קשיא אבל לרהבדר"י ניחא, וכמה דרכים בזה בביאור פלוגתייהו.

1. **הרמב"ן הרשב"א והריטב"א ב"ב קע"ה: קידושין י"ג:** דאף הכא פלוגתייהו באותו נידון אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, דלר"פ דשלד"א אא"פ לגבות אף מיניה דידיה אלא מדין המצוה ולכן לס"ד דאין כופין על המצוות אין דרך ליפרע ממנו כשאינו רוצה לקיים המצוה, ולרהבדר"י דשד"א גובין מהנכסים עצמם כשאא"פ ליפרע מהלוה.
2. **הש"ך בסימן ל"ט סק"ב** כ' דלכו"ע שעבודא לאו דאורייתא, ור"פ ס"ל דאופן הגוביינא מיניה דידיה רק משום מצוה, וכדקאמר בלישניה פריעת בעל חוב מצוה, ולכן מקשינן שכשאינו רוצה לקיים המצוה איך יגבו החוב, אבל לרהבדר"י אמרינן 'דכיון דחיובא רמי עליה לשלם לא מצי למימר לא ניחא לי', היינו דעצם החיוב הממוני וזכותי הממון שיש למלוה על הלוה הוא סיבה שיוכלו לגבות אפילו ללא מצוה ואפילו ללא שעבוד על עצם הנכסים, [ועיי"ש שמשמע מלשונו של הש"ך שאי"ז שייך לפלוגתייהו דר"פ ורהבדר"י **בב"ב קע"ד,א,** הנ"ל, והקו' 'לדידך' דאמרת פריעת בע"ח מצוה הוא מחמת לישנא דר"פ דמשמעו שסובר שיותר ממצוה אין בזה ודו"ק].
3. **הרא"ש בפסקיו בכתובות פרק הכותב ובתוספתיו כתובות פ"ו,א,** כ' דאף ר"פ סובר שעבודא דאורייתא, וכשיש לו קרקע ודאי יורדין לנכסיו, והכא מיירי שאין לו קרקע והבריח מטלטלין וקמבע"ל כשאינו רוצה לקיים מצותו אי כופין אותו בגופו לקיים מצותו, ואינו מובן א"כ מה ניחא בזה לרהבדר"י, ולמה משום שסובר שאפשר לגבות מיתומים מחמת שעבוד נכסים אע"ג דליכא עלייהו מצוה יוכלו לכוף האדם להביא ממון כשאין לו נכסים לפנינו, [ואולי אף להרא"ש הקו' הוא רק מחמת עצם לשונו של ר"פ ולא מחמת פלוגתתו עם רהבדר"י לגבי יתומים וצ"ע].
4. **התוס' בכתובות פ"ו,א, בד"ה אמר לא ניח"ל בשם י"מ,** דאיירי כשאין לו קרקעות אבל יש לו מעות, ולרב פפא דלא אלים השעבוד כל כך שהרי כשאין מצוה אין שעבוד ולכן אין גובין מיתומים קטנים, ממילא אף מדידיה אא"פ לגבות מעות מחמת השעבוד, דאעפ"י שקרקע אפשר לגבות מחמת השעבוד מיניה דידיה אף לר"פ אבל מעות לא, ולרהבדר"י דאלים השעבוד כ"כ דאפילו שלא במקום מצוה כמו ביתומים קטנים אפשר לגבות מחמת השעבוד, אף מיניה דידיה אלים השעבוד לענין שיוכלו לגבות המעות מכוח השעבוד [אף שלא מדין כופין על המצוות], דכיון שעיקר חיובו הוא לשלם במעות יש שעבוד על זה, וד' התוס' אינם מובנים וצ"ב רב, מה השייכות בין הנידון אם השעבוד מוגבל רק כ"ז שיש מצוה, להנידון אם יש שעבוד על מעות מיניה דידיה כשיש מצוה, והשי"ת יאיר עינינו במאור התורה הקדושה והטהורה ויראינו בה נפלאות אמן.

**בריך רחמנא מריה דכולי עלמא דסייען עד כען**

**הוא יפתח ליבינו בתורתו וישם בליבינו אהבתו ויראתו לעשות רצונו ולעובדו בלבב שלם**

**אמן כן יהי רצון**