קונטרס מראי מקומות בענין חיוב שבועה ב בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומותותמצית סוגיותבגדרי חיוב שבועהובדין מחוייב שבועה שא"י לישבע [ב]**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]
**נערך בעזהשי"ת ד' כסליו תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גן**נתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם עמק הלכה הגאון הרב שלמה שליט"א

בעזרת השם יתברך

**פרק ב': בגדר דין מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם**

**[א]: דין משאיל"מ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענאובמח' הראשונים אי רק בהו"ל למידע חייב ממוןובטעם וגדר פטור היורשין**

**שיטת הסוברים דדוקא בהו"ל למידע אמרינן משאיל"מ**

**בשבועות דף מ"ז.א.** מייתינן ברייתא דתני רב אמי, שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ומקשינן דאי יודעין היורשין מה לי הוא מה לי אבוה, ומוקמינן לה בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, הא אבוהון בכהא"ג מחייב, ומהכא מסעיינן לדר' אבא דקאמר 'מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם' בדין נסכא דר' אבא.

**ובתוס' ב"מ צ"ז: בד"ה רב הונא ורב יהודה** כתבו דהא דאבוהון חייב היינו משום 'דהוה ליה למידע' וזהו החילוק בין האב ליורשין דאל"כ מה לי הוא מה לי אבוה [כדהק' בגמ' על האופן שהיורשין טוענין ברי], וכן דעת עוד הרב ראשונים דהחילוק בין האב ליורשין הוא משום דהאב הו"ל למידע והיורשין לא הו"ל למידע, והם: **התוס' בב"ק מ"ו.א. בד"ה דאפי' ניזק אומר ברי, והריטב"א בשבועות מ"ז.א. בד"ה אלא לאו דא"ל חמשין ידענא בשם הראב"ד ובשם התוס', ובבעל המאור ב"ב דף ע.א. [דף ל"ז.א. מדפי הרי"ף] בשם הר"ר אברהם** [והר"ר אברהם כן כן מסברא בעלמא והבעה"מ השיג עליו דהיינו הברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין], **והרשב"א בב"ק מ"ו.א. בד"ה דאפי' ניזק אומר ברי וס"ב: בד"ה ירושלמי, והרא"ש בשבועות פ' כל הנשבעין סימן ט"ז ובתוס' הרא"ש שבועות מ"ז.א. בד"ה אלא דא"ל מנה לאבא ביד אביך,** יעוי' בד' כולם שמבואר בדבריהם דיסוד החילוק בין האב ליורשין דהאב הו"ל למידע והיורשין לא הו"ל למידע.

ועוד מקור כ' הראשונים לחילוק זה מד' **הירושלמי בבא קמא פ"ו ה"ז** במאן דאפקיד גבי חבריה שק צרור הדין אמר סיגין הוה מלי והדין אמר מטכסין הוה מלי ואמרינן דהמפקיד נשבע ונוטל, **ובהשגות הראב"ד על הרי"ף ב"ק ס"ב.א. [דף כ"ו.א. מדפי הרי"ף]** בשם איכא מאן דקשיא ליה, דאי הנפקד אינו יודע מה היה בשק הצרור דינו הוא דמשאיל"מ שהרי מודה הוא במקצת שבודאי היה בו עכ"פ, ותי' הראב"ד דהכא ל"א משאיל"מ משום דלא הו"ל למידע, וכ"ה **בחידושי הראב"ד בב"ק ס"ב.א. ובהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ה"ו,** וכ"ה **בספר התרומות שער ל"ח ח"ג אות ג' בשם הראב"י** בבי' הירושלמי, וכ"ה **ברשב"א ב"ק מ"ו.א. הנ"ל וס"ב: הנ"ל** בבי' הירושלמי, וכ"ה **ברא"ש בב"ק הנ"ל** בבי' הירושלמי, **ובטור חו"מ סי' רצ"ח בשם הרא"ש** בבי' הירושלמי.

ועוד מקור כ' הראשונים לחילוק זה מהא דאי' **בב"ק מ"ו.א.** בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה או משנגחה ילדה דלרבנן דסומכוס אמרינן בזה הממע"ה, ואמרינן התם דהדין הוא אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, וק' דהא המזיק מודה במקצת שמודה בחיובו על נזק הפרה וכיון שאינו יודע על הולד הו"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואמאי לא נימא משאיל"מ, **ובתוס' ב"מ צ"ז: הנ"ל וב"ק מ"ו.א. הנ"ל [בשם ר"י] ותוס' הרא"ש שבועות מ"ז.א. הנ"ל ורשב"א ב"ק מ"ו.א. הנ"ל** תירצו בזה, דכיון דלא הו"ל למידע ל"א בזה משאיל"מ.

ובעוד מקום מצינו שדנו בזה, בדין מלוה על המשכון ונאבד והלוה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אינו יודע, וכ' בזה **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם בה' מלוה ולוה פי"ג ממלוה ולוה ה"ד** דלא אמרינן בזה דהמלוה הוא מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם, 'שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע ששתים היה שוה', והשיג על **הרמב"ם שם** שכ' בזה דינא דמשאיל"מ, וכ' הראב"ד דהרמב"ם הולך לשיטתו בכמה מקומות והוא חולק עליו מטעם הנ"ל, **ובש"ך חו"מ סימן ע"ב סקנ"א** כ' דכוונת הראב"ד ליסוד הנ"ל דלא אמרי' משאיל"מ גבי חמשין לא ידענא אלא בהו"ל למידע עיי"ש.

ובעוד מקום מצינו דין זה בד' הראב"ד, דהנה **ברמב"ם בהלכות נזקי ממון פרק ט' הלכה י'** פסק לענין א' מב'' שוורין שא' מהם תם וא' מהם מועד א' גדול וא' קטן שהזיק ובאו עדים שא' הזיק ואינם יודעים איזה, וכ' הרמב"ם שאם הניזק טוען למזיק אתה יודע בודאי שזה המועד או הגדול הזיק בפניך והמזיק אומר שהזיק תם או הקטן חייב המזיק שבועת התורה, וכ' **בהשגות הראב"ד שם** דהא דתנן התם במתני' **בב"ק ל"ה:** דאמרי' הממע"ה, איירי כשאומר הניזק שמא, ול"א אמרי' בזה משאיל"מ כמו בחמשין לא ידענא ד'התם תובע אותו בבריא ואומר לו באמת אתה יודע'.

\*\*\*\*\*

**בסברת ובהגדרת 'לא הו"ל למידע'**

והנה בהגדרת הדבר דרק כשהו"ל למידע אמרינן דינא דמשאיל"מ לפי דעת ראשונים הללו, מצינו כמה הגדרות בדבריהם.

**[א]: בבעל המאור שם בשם ה"ר אברהם** 'דריעא טענתיה מ"ש דידע בהני ולא ידע בהני', ועיי"ש שכ' דאף חשוד מה דאמרינן ביה דין משאיל"מ כמבואר **בשבועות מ"ז.א.** היינו משום 'דאיכא גביה לוה ריעותא דחשדא', **והרא"ש בב"ק בפ' הכונס הנ"ל** כ' 'דנראה טענה שלו ברמאות מה שאומר לא ידענא לפי שהיה לו לידע', **והרשב"א בב"ק מ"ו.א. שם** כ' 'דריע טענתיה דנתבע שהיה לו לדעת וכשאומר איני יודע ריע טענתיה', ומשמעות הדברים דיש איזה סברא לומר שמשקר מחמת שיודע באלו ולא באלו [או מחמת שהוא חשוד לד' הר"ר אברהם] ותלינן שצודק התובע מחמת האי ריעותא, ורק בצירוף האי ריעותא אמרי' דינא דמשאיל"מ.

**[ב]: בהשגות הראב"ד על הרי"ף בפ' הכונס הנ"ל** כ' גדר אחר 'דהתם אפשר ליה למידע והאי דקא טעין ואמר לא ידענא דילמא איערומי קמערים דקבעי למירמא שבועה עילויה משו"ה אמרי' ליה זיל שלים', וכ"ה **בחי' הראב"ד בב"ק ס"ב.א. הנ"ל,** וכ"ה **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם בפ"ה משאלה ופקדון הנ"ל** 'דהתם הו"ל למידע ואערומי קמערים', ומבואר בדבריו דחיוב תשלומין דידיה הוא משום דחשדינן ליה שמה שאומר לא ידענא הוא בהערמה שרוצה לסלק השבועה מעליו [ולא משום שמשקר בעצם הממון], ולכאו' כוונתו דדיינינן ליה כ'אינו רוצה' לישבע, ועי' **ברשב"א ב"ק ס"ב.א. הנ"ל** שכ' 'ריע טענתיה שהיה לו לדעת ומערים הוא לומר איני יודע' וצ"ע אם כוונתו על חשש משקר על עצם הטענה כד' הראשונים הנ"ל אות א' או דכוונתו על חשש הערמה לפטור עצמו מהשבועה כד' הראב"ד הנ"ל, ועי' **באבן האזל שכירות פ"ב ה"ג בד"ה דברי הראב"ד** בביאור סברת הראב"ד.

**ובספר התרומות שער ל"ח ח"ג אות ג' בשם הראב"י** 'דלא אמרי' מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם אלא באמר מנה לי בידך בבירור ואתה ידעת וכשמשיבו איני יודע טענה רעועה היא דקבעי למיפטר נפשיה באיני יודע שהרי אם ידע וישיב אין לך בידי אלא נ' היה מחוייב שבועה ומפני שנסתפק בדבר יהיה נשכר, הילכך משלם', ומבואר בדבריו כד' הראב"ד דהגריעותא דהו"ל למידע הוא משום שאנו רואים שהוא מערים לפטור עצמו מהשבועה, [וצ"ע מד' **הבעל המאור הנ"ל בשם ה"ר אברהם** שכ' אף גבי חשוד ד'ריע טענתיה' מפני שהוא חשוד והתם ל"ש האי טעמא].

[ג]: **ברשב"א ב"ק ס"ב: הנ"ל** 'ואי נמי אמת קאמר איהו אפסיד אנפשיה כשאינו זוכר', ולכאו' הכוונה דגילה לנו הפסוק דשבועת ה' תהיה בין שניהם-ולא בין היורשין דרק אם הנתבע 'גרם' לכך שא"י לישבע דינו שמשלם, ולכאו' משמעות הדברים שבאמת רק 'אינו רוצה' לישבע משלם, אלא שהרחיבה התורה שגם הרוצה לישבע ואינו יכול אם הוא הביא לכך שא"י לישבע הרי הוא כאינו רוצה לישבע ומשלם.

ועי' **ברמב"ם פ"ה משאלה הלכה ו'** שכ' במי שהפקיד אצל חבירו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ואינו יודע כמה היו של המפקיד, אמרינן על הנפקד שהוא מחוייב שבועה [מחמת הודאתו במקצת] וא"י לישבע משלם כתביעת התובע, **ובהשגות הראב"ד שם בשם רבותיו** דלא נאמר דין משאיל"מ אלא כשהו"ל למידע, **ובמגיד משנה שם [בהלכה ז']** כ' ע"ד הראב"ד 'ואם מחמת הטענה הזו ודאי בהפקיד אצלו פירות מדודין ועירבן עם פירותיו ודאי היה לו לידע כשעבר ועירבן שהיה לו למודדן', והיינו דהמ"מ הבין דהגדר של הו"ל למידע הוא שהוא 'פשע' בזה שלא מדד הפירות ולכך אינו יודע ושפיר טען דהכא פשע במה שלא מדד הפירות לפני שעירבן, וזה כסברת הרשב"א הנ"ל דכל שהוא 'גרם' בזה שאינו יודע וא"י לישבע דינם לשלם אפי' אם באמת אינו יודע, ועי' **באבן האזל בה' שאלה שם** שמבאר דלהראב"ד אין הגדר בזה ש'פשע' במה שאינ יודע אלא במה ש'אערומי קמערים' וכל שבאמת אינו יודע אעפ"י שהוא 'פשע' בכך שאינו יודע אינו מחוייב שבועה.

[ד]: **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ה משאלה ופקדון הנ"ל** אחרי שכתב הסברא הנ"ל דכיון דהו"ל למידע ואערומי קמערים, הוסיף עוד 'ותובע נמי קטעין עליה ואמר מידע ידעת', **ובהשגות הראב"ד על הרמב"ם פי"ג ממלוה ה"ד הנ"ל** כ' רק סברא זו השניה 'לפי שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע', וכ"ה **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ט מנזקי ממון ה"י** 'התם תובע אותו בבריא ואומר באמת אתה יודע', ועי' **באבן האזל בהלכות שאלה שם** שהק' על הראב"ד דמנ"ל לתובע גבי חמשין ידענא שהנתבע יודע בודאי שיטענו בברי שהוא יודע, ועיי"ש מה שביאר.

\*\*\*\*\*

**שיטת הסוברים דאף בלא הו"ל למידע אמרינן משאיל"מ**

והנה דעת הרבה ראשונים חולקים וס"ל דדין משאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע, והם: **הר"י מיגש והרמב"ן בשבועות מ"ג.א.** שדנו בדין שק צרור דירושלמי הנ"ל אמאי לא אמרינן בזה דין משאיל"מ ולא כתבו דהוא משום דלא הו"ל למידע, **ובספר התרומות שער ל"ח ח"ג אות ב' בשם תשובות הרמב"ן** חולק בהדיא על דין זה דל"א משאיל"מ רק בהו"ל למידע ןהוכיח כן מהא דאי' **בב"מ קט"ז:** בהיה מכיר מקצת אבניו דאמרינן בזה דכשהשני אינו יודע על מקצת הו"ל משאיל"מ והתם לא הו"ל למידע אילו אבנים הם שלו, והאריך בזה עיי"ש, וכ"ה **בריטב"א שבועות מ"ז.א. ד"ה אלא לאו דאמר ליה בשם [הרמב"ם] הרמב"ן ואחרים עמו,** וכ"מ בהדיא **בתוספות הרשב"א כתובות י"ב: בד"ה רב הונא ורב יהודה** שדן שם לגבי ההלכה למ"ד ברי ושמא ברי עדיף וכ' דהוא רק כשהשמא הו"ל למידע, והק' ע"ז מהסוגיא **בב"מ קט"ז:** דבעינן לומר למ"ד ברי עדיף דהברי באבנים שלו נוטל מהשמא, ודחינן דאיירי במודה במקצת ומשאיל"מ, וכ' התוס' הרשב"א דאין ראיה מכאן דהומ"ל ולטעמיך, ומוכרח מדבריו דהתירוץ דמשאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע, וכ"מ **בשיטמ"ק ב"ק מ"ו.א. ד"ה דאפילו ניזק אומר ברי בשם הר"ש ז"ל** דבדינא דשור שנגח את הפרה אין חיוב שבועת מודה במקצת ולכן ל"א אמרינן בזה משאיל"מ [עיי"ש שני טעמים בדבר] ומפורש דאילו היה בזה חיוב שבועה היינו אומרים משאיל"מ אף דלא הו"ל למידע, וכ"מ בהדיא **בר"ן ב"מ בד"ה כדאמר רב נחמן** דאף בלא הו"ל למידע אמרינן דין משאיל"מ והוכיח כן מסוגיא דהתם.

והנה לשיטה זו צריך ביאור בגדר הפטור של יורשין מדין משאיל"מ, ואי אבוהון חייב שבועה גם כשהו"ל למידע הדרא קו' הגמ' [כשטוען היורש ברי] 'מה לי הוא מה לי אבוה' וה"ה דק' בטענת שמא.

ואמנם **הרמב"ן בשבועות מ"ז.א. בד"ה אלא לאו כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך** כ' דפטור היורשים איירי ב'לא טענו שהוא יודע' והיורש 'פטור דלא הו"ל למידע', וצ"ע דהא לשיטתו לא מהני הא דלא הו"ל למידע לפטור האב ומה לי הוא מה לי אבוה, וכן צ"ע **בר"ן [בחידושיו על הגמ'] בשבועות מ"ז.א. בד"ה מה לי הוא מה לי אבוה** שכ' כד' הרמב"ן הנ"ל דפטור היורשין הוא כשאינו טוענם בברי שהם יודעים ומסיק 'דבכהא"ג יורשין פטורין דלא הו"ל למירמי אנפשייהו כולי האי', וזה סותר לד' הר"ן בב"מ הנ"ל דחיוב משאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע, וכבר עמד בסתירת ד' הר"ן **בהגהות אמרי ברוך על הש"ך חו"מ סימן ע"ב סקנ"א.**

**ובריטב"א שבועות מ"ז.א. בד"ה אלא לאו דאמר ליה** כ' בדע הסוברים דאמרי' משאיל"מ אף בלא הו"ל למידע, דפטור היורשין הוא 'לפי [שלא] היה עיקר החיוב עליהם ולא הו"ל למידע', וצריך ביאור הצירוף בזה, ואם טענת 'לא היה עיקר החיוב עליהם' אינה פוטרת ומקשינן ע"ז בגמ' [כשטוען היורש ברי] 'מה לי הוא מה לי אבוה', אמאי מהני טענה זו לפטור כשטוען היורש שמא ולא הו"ל למידע, והרי אצל האב חייב גם בלא הו"ל למידע, וצע"ג.

**ובקצות החושן סימן ע"ה סקט"ז** כ' דלשיטה זו דחיוב משאיל"מ הוא גם בלא הו"ל למידע טעם פטור היורשין הוא משום ד'טענינן ליתמי' והו"ל כמו טענת ברי עיי"ש, ועי' **באבן האזל סוף פרק ו' משאלה ופקדון** שתמה על הקצוה"ח, מה נרוויח בזה שיש ליורשין טענת ברי להפקיע מהם דין משאיל"מ, והרי דין משאיל"מ נאמר אף בחשוד שהוא טוען ברי, [ועי' משי"ת להלן בענין זה בעזהשי"ת]. ואמנם **בבעל המאור ב"ב דף ע.א. בשם הר,ר אברהם הנ"ל** מבואר לכאו' כהקצוה"ח שכ' שם 'אבל הכא דאבוהון לא הוה גביה ריעותא דאילו הוה קיים הוה משתבע ופטר נפשיה לא אמרינן הכי' דמשאיל"מ, ומבואר לכאו' כהקצות דהפטור הוא מדין 'טענינן' [אלא שהוא סובר דאמרי' הכי כל היכא דלא הו"ל למידע].

**\*\*\*\*\*
שיטת הרמב"ם**

**ברמב"ם הלכות שאלה ופקדון פ"ה ה"ו** פסק במפקיד אצל חבירו פירות וערבן והמפקיד אומר שהיו כו"כ והנתבע אינו יודע דאמרינן בזה משאיל"מ, **ובהשגות הראב"ד שם בשם רבותיו** דבכהא"ג פטור משום דלא הו"ל למידע, ומפורש דעת הרמב"ם דאף בלא הו"ל למידע אמרינן דין משאיל"מ, **וברמב"ם שם** בהמשך דבריו כ' דכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה אמרינן ביה משאיל"מ, **וברמב"ם שם בהלכה ז'** הביא דין הירושלמי בשק צרור וכ' הטעם דל"א בזה דין משאיל"מ משום דהו"ל כטענו חיטים והודה לו בשעורים עיי"ש, ומפורשת דעת הרמב"ם דאף בלא הו"ל למידע אמרי' דין משאיל"מ, וכ"ה **ברמב"ם הלכות מלוה ולוה פי"ג ה"ד** לגבי משכון שנאבד והלוה אומר שהיה שוה ב' והמלוה אינו יודע וכ' הרמב"ם דאמרי' משאיל"מ, **ובהשגות הראב"ד שם** דל"ש בזה דין משאיל"מ כיון דאין הלוה טוענו בברי שהוא יודע, ומפורש דעת הרמב"ם דאף בהו"ל למידע אמרינן דין משאיל"מ.

אמנם צ"ע לפי"ז לדעת הרמב"ם מתני' **בב"ק מ"ו.א.** בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה וא"י אם עד שלא נגחה ילדה או משנגלה ילדה דאמרי' הממע"ה ואפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, ופ' כן **הרמב"ם בפ"ט מנזקי ממון ה"ג** עיי"ש, ואמאי לא נימא בזה משאיל"מ, וכקו' **התוס' בב"ק שם,** ותירוצי התוס' ל"ש לדעת הרמב"ם, ומה שתירצו דהאי דינא הוא רק למאן דלא ס"ל משאיל"מ ל"ש לדעת הרמב"ם שפסק כן לדינא, ומה שתי' דבקנס ליכא חיוב שבועה ל"ש לתרץ כן לפי מש"כ **המ"מ שם בסוף הלכה י'** דבשני שוורין תמין שנגחו א' גדול וא' קטן הניזק אומר גדול והמזיק אומר קטן ויש עדים על עצם הנגיחה איכא שבועת התורה עיי"ש, והכ"נ ממש דכוותה, והתי' השלישי שתי' התוס' בשם ר"י דבלא הו"ל למידע ל"א משאיל"מ הרי הרמב"ם אינו סובר כן, וחזרה הקו' אמאי ל"א בזה משאיל"מ.

**ובש"ך חו"מ סימן ע"ב סקנ"א** תירץ על קו' זו, דבאופן שפשיטא שהנתבע אינו יודע ואף המזיק מודה שאינו יודע ל"א דין משאיל"מ לכו"ע, ובזה תי' לקו' התוס' הנ"ל, והכ"נ י"ל לפי דעת הרמב"ם.

**וברמב"ם פ"ט מנזקי ממון ה"י** פסק בשני שוורים א' גדול וא' קטן וטוענו הניזק 'אתה יודע ודאי' שהגדול הזיק בפניך איכא שבועת מודה במקצת, וצ"ב למה בעינן לזה שטוען התובע שיודע הנתבע בודאי, ולשון זה כ' גם **בשו"ע חו"מ סימן ת' ס"ג,** ועיי"ש **בש"ך סק"ד** שכ' דאף דהרמב"ם והשו"ע ס"ל בעלמא דאמרינן משאיל"מ אף כשלא הו"ל למידע, שאני הכא דאם אינו טוען אתה בעצמך יודע א"כ הרי הוא מודה שאינו יודע שהרי לא היה שם, ובכהא"ג אף להרמב"ם והשו"ע ל"א משאיל"מ עיי"ש, [ואמנם דבריו צ"ע לכאו' מדינא דשק צרור שכ' בזה **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ ה"ז הנ"ל** דשייך בזה דין משאיל"מ אם יהיה טוענו בחיטים והודה לו בחיטים, ובפשטות בכהא"ג אף המפקיד מודה שאין הנפקד יודע כיון שהשק צרור, וצ"ע, ואולי הש"ך סובר דאף בכהא"ג אפשר שיודע].

ועיקר סברת הש"ך צ"ע רב, מה המעליותא בזה שודאי שהנתבע אינו יודע, והלא לפי שיטת הרמב"ם דאף בלא הו"ל למידע חייב הרי אין הטעם משום ריעותא בטענת הנתבע אלא בעצם הדבר שא"י לישבע משלם, וצע"ג.

**ובאבן האזל פ"ט מנזקי ממון ה"י** כ' בדעת הרמב"ם עפ"י מה שדקדק מד' **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ ה"ו** בדין שומר שעירב פירות של בעה"ב בפירותיו והקדים הרמב"ם 'הרי זה פושע', ואח"כ כ' שאם אבדו וא"י לישבע משלם, וכ' האבהא"ז דמשמע בהדיא מד' הרמב"ם דרק משום 'פשיעתו' בזה שאינו יודע משלם, וה"ה בכל שומר שנאבד בפשיעה וא"י כמה היה הפקדון נחשב הדבר 'פשיעה' במה שאינו יכול לישבע, שהרי עצם חיוב שמירתו על הפקדון מחייבו שלא יפשע ולא יבוא לידי חיוב שבועה וממילא כשבא בסוף לידי שבועה וא"י לישבע נחשב לפושע במה שא"י לישבע, אבל המזיק שאין עליו חיוב שמירה על בהמת הניזק [ורק חייב לשמור על שורו שלא יזיק] אינו נחשב פושע במה שא"י לישבע, ובכהא"ג אפי' הרמב"ם מודה דבלא הו"ל למידע ואינו פושע כלל בזה שא"י לישבע אינו משלם, וזהו מה שהצריך הרמב"ם שיהיה טענת ברי מהניזק 'בודאי אתה יודע' שהגדול הזיק, דהיינו שיהיה טענת ברי שהמזיק ודאי יודע או פושע עיי"ש בכל דבריו.

ואמנם **בחזון איש חו"מ סימן י"ב סקט"ו** ס"ל דלא כהאבן האזל, ודייק ממש"כ **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ ה"ו הנ"ל** 'וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר א"י כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אמרו אנו יודעים' אמרינן בזה משאיל"מ, ומשמע דאף בלא פשיעה כלל כך הוא הדין [דמסתימת הרמב"ם משמע בהדיא דכך הדין לגבי שואל המתחייב באונסין ודו"ק].

ועי' **בביאורי הגר"א סימן ת' סק"א** שכ' בדעת הרמב"ם, דאמנם אף בלא הו"ל למידע אמרינן משאיל"מ, אבל זה דוקא כשטוען התובע על הנתבע בודאי אתה יודע משא"כ ביורשים, ומבואר בדבריו שהבין בדעת הרמב"ם דטעם פטור היורשין משום שמודה התובע שאינם יודעים, ועי' עוד בד' **הגר"א שם בסק"ח,** ודבריו צע"ג דהא בגוונא דמש"כ **הרמב"ם בפ"ה משאו"פ הנ"ל** בעירב פירות המפקיד עם פירותיו ג"כ מודה המפקיד שאין הנפקד יודע ומ"מ כ' הרמב"ם דאמרי' משאיל"מ [ואולי סובר כהאבן האזל הנ"ל דפושע הוי כיודע וצ"ע].

**בנידון אם דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם נאמר רק במקום 'טענת ברי'
ובשיטת הסוברים דדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענאהוא מדין 'ברי ושמא ברי עדיף'
ובדין שומר שאין יכול לישבע אי אמרינן ביה משאיל"מ**

**[א]: רמב"ם טוען ונטען פ"ב ה"ד** דשומר חשוד וששכנגדו א"י לישבע לפי שהוא שמא פטור, **טור חו"מ סי' צ"ב בשם רמ"ה ורבינו ישעיה** שחולקים, **ב"ח שם, שו"ע שם סעי' ח', ט"ז שם** [בסברת הרמב"ם דכשהתובע שמא ל"א משאיל"מ]**, ש"ך שם סקי"א, תומים שם סק"י, קצוה"ח שם סק"ז.**

**בעל המאור סוף שבועות בסוף הקטע האחרון** [דשומר חשוד אמרי' חזרה שבועה למחוייב לה כמו בשניהם חשודין], **השגות הראב"ד על הבעל המאור שם** [נדפס במהדו' החדשות של הגמ'] חולק על הבעה"מ וס"ל דבתובע שמא ל"א משאיל"מ.

**שיטמ"ק ב"מ ה: בד"ה וז"ל הראב"ד ותיפוק ליה דהו"ל רועה** [מפורש בדבריו כדבריו בהשגוותיו הנ"ל דבשומר חשוד פטור כשהתובע שמא].

**[ב]: ב"מ ל"ו:** בשומר שמסר שמסר לשומר חייב לרבא משום דאידך לא מהימן ליה בשבועה, **מלחמות ה' ריש ב"מ בשם רב אחא משבחא ובעל המאור** דדין זה הוא משום משאיל"מ, **רא"ש ב"מ פ"ק סימן ג'** מה ששקו"ט בד' הרמב"ן, **קצוה"ח סימן פ"ז סק"ט** בד' הרא"ש, **תרומת הדשן סימן של"ג** הובא **בש"ך סימן רצ"א סקט"ו** דשומר חינם שאינו יודע אם פשע חייב משום משאיל"מ.

**טור חו"מ סימן ע"ב סעי' כ"ד, שו"ע שם סעי' ל'** [דמפורש דחיוב שולמל"ש הוא מדין משאיל"מ וכן הוכיח **בנחל יצחק סי' צ"ב סק"ז ענף א'** [והוא סתירה לכאו' לד' הט"ז בבי' השו"ע סצ"ב ס"ח הנ"ל ועיי"ש מש"כ בנח"י].

**נימוק"י ב"ק ר"פ הגוזל בתרא בשם הרא"ה** [דחיוב שומל"ש וא"י אם מתה בפשיעה או באונס חייב דהוי כא"י אם פרעתיך שכיון שפשע במסירתו לשומר נתחייב מיד], **רעק"א ב"מ פ' המפקיד מערכה דשומר שמסר לשומר אות י"ב** הק' אמאי לא מחייבינן ליה מדין משאיל"מ וכה"ק **בקצוה"ח סי' ש"מ סק"ד,** ועי' **נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ו'** שכ' דהנימוק"י והרא"ה ס"ל כשי' הסוברים דבטוען שמא ל"א משאיל"מ.

**רא"ש פ' השואל סימן ד'** בשומר שאינו יודע אם נתאמצה הבהמה יותר מידי או שמתה מחמת מלאכה כיון שא"י לישבע חייב, ונפסק כן **בטור חו"מ סי' ש"מ, ובב"י שם** תמה דאמאי נחייבו מספק, **והרמ"א בסי' ש"מ סעי' ג'** פסק לדין הרא"ש והטור, **ובש"ך שם סק"ז** תמה על הב"י דאמאי לא יתחייב מדין משאיל"מ, **ובנחל יצחק הנ"ל** כ' דס"ל דליכא בשומרים דין משאיל"מ כיון שהתובע שמא.

**רמב"ם שכירות פ"ג ה"ח** ברועה שהניח עדרו ובא לעיר ואין ידוע אם היה יכול להציל ברועים ומקלות אם היה שם חייב, ונפסק **בשו"ע חו"מ סימן ש"ג ס"י, ובב"י ובסמ"ע שם** כ' הטעם משום דמסתמא נקטינן דהיה יכול להציל, **ובש"ך שם** הק' מה הוצרכו לזה ותיפו"ל דהוי מחוייב שבועה שא"י לישבע משלם, **ובנחל יצחק שם** דס"ל דבתובע שמא ל"א משאיל"מ.

**[ג]: תוס' ב"מ צ"ז: בד"ה ביום, רא"ש פ' השואל סימן ט'** [דכשמגלגל עליו שבועה בטענת שמא וא"י לישבע בה אמרי' ע"ז משאיל"מ], **רמב"ן ב"מ צ"ז: בהשמטה מסוף המסכת, ואל תתמה** וכו' [דבשבועת גלגול פשיטא ליה דלא אמרי' משאיל"מ בטוען שמא ונסתפק לגבי עיקר השבועה אי אמרי' משאיל"מ כשהתובע שמא, ועיי"ש מה שבי' לפי הצד דל"א בתובע שמא משאיל"מ להך דינא הנ"ל בשומר שמסר לשומר, **קצות החושן סימן ע"ה סוף סק"י** [שהוכיח מתו' ורא"ש הנ"ל דאף בתובע שמא אמרי' משאיל"מ]**, נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ג'.**

**[ד]: תוס' כתובות י"ב: ד"ה רב הונא ורב יהודה** [דלמ"ד ברי שמא ברי עדיף איצטריך קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם-ולא בין היורשין להיכא שהתובע שמא עפ"י העד] **תוס' הרא"ש שבועות מ"ז.א. ד"ה אלא דאמר ליה** בתי' השלישי כד' התוס' הנ"ל, **קצוה"ח סימן ע"ה סק"י** הוכיח מד' התוס' דאמרי' דין משאיל"מ גם כשהתובע שמא, **נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ה'.**

**[ה]: תוס' ב"ב ל"ד.א. ד"ה הוי מחוייב שבועה וברמב"ן וברשב"א ושאר ראשונים שם** משה"ק מעובדא דאבימי דנימא בזה משאיל"מ, **קצוה"ח סימן ע"ה סק"י** הוכיח מדבריהם דאף בתובע שמא אמרי' משאיל"מ, **הגהות אמרי ברוך על הקצוה"ח** דחה דבריו דהתם טוען ברי שאינם סטראי, **נחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ד'** בבי' ראיית הקצוה"ח עפ"ד **הט"ז סע"ה ס"י והש"ך שם סק"ל** דטענת ברי עפ"י העד אינה נחשבת לטענת ברי.

[ו]: **רמב"ן ב"ב ע: בד"ה נשבע וגובה מחצה** וכו' **ואיכא דקשיא ליה** וכו' הק' גבי שטר כיס היוצא על היתומין אמאי לא נימא 'דמחייבי שבועת הפקדון ואינן יכולין לישבע', ותי' דביורשין ל"א הך דינא דא"י לישבע 'וקרא כתיב ולא בין היורשין ואף בשבועת השומרין כתיב', ולכאו' מפורש בדבריו בהדיא דבשבועת השומרין אמרינן דין משאיל"מ ואף כשהתובע שמא, וכן הוכיח מדבריו **בנחל יצחק סימן צ"ב סק"ז ענף ח',** [ועי' **בתוס' ב"ב שם ד"ה מאן דאמר** ועי' נח"י שם מש"כ דאין להוכיח מדבריהם כלום], ועיקר ד' הרמב"ן אינם מובנים, דהא הסוגיא דהתם באה לפוטרם בטענת 'החזרתי' במיגו דנאנסו, ומאי קשיא ליה להרמב"ן דנימא כלפי 'שבועת השומרין' משאיל"מ, ואי משום דמדמה ליה לנסכא דר' אבא דכל שעל הטענה שבא להיות נאמן ממנה א"י לישבע עליה אמרי' מאיל"מ, א"כ ל"ש כלל דינא דהחזרתי מיגו דנאנסו דנימא ע"ז דין נסכא דר' אבא, ובע"כ דהחזרתי מיגו דנאנסו שאני וכמו שחילקו בין נסכא דר' אבא להחזרתי מיגו דנאנסו **כל הראשונים והרמב"ן מכללם בב"ב ל"ד.א.** וא"כ אינו מובן מאי ק"ל להרמב"ן, וצע"ג.

**[ח]: ספר התרומות שער ל"ח ח"ג סימן ה'** כ' דבתובעו ומביא ע"א שחייב לו ל"ש אמר א"י אם הלויתני ל"ש אמר א"י אם פרעתיך 'כיון דע"א מסייע לתובע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ומתוך שא"י לישבע משלם', והובא **בטור חו"מ סימן ע"ה סעי' י"א,** ובב"ח שם תמה דבגוונא דא"י אם הלותני החיוב משום משאיל"מ ואי"צ להא דברי ושמא ברי עדיף, ובגוונא דא"י אם פרעתיך אי"צ לעד כלל אלא לעולם חייב, ועיי"ש מה שפירש, ועי' **בשו"ע שם סעי' י"ב** שפסק להאי דינא, ועיי"ש מש"כ **בסמ"ע סקכ"ט ובש"ך סקל"ה,** ועי' **ט"ז שם** שמבאר דכוונת התרומות דדין משאיל"מ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא אינו אלא בצירוף הא דברי ושמא ברי עדיף, ועי' **בחידושי הרי"מ שם סק"ב** שמאר דאיירי דוקא בכהא"ג שטען קודם שמא ואח"כ הגיע העד ולהכי אם יחייב העד בכהא"ג נמצא מעיקרא קם לממון, ולהכי צריך לצירוף הרי ושמא ביחד עם כוח העד, ועי' **קצוה"ח שם סק"י** שהאריך לחלוק על שי' הט"ז והביא ראיות דאמרינן משאיל"מ אף בתובעו בשמא.

ובהאי דינא יש חידוש יותר [מהשיטות שהובאו לעיל דאין דין משאיל"מ אלא בתובעו בברי] דמבואר דבעינן דוקא 'ברי ושמא' בהדי העד אחד כדי דנימא משאיל"מ, וזה נסתר מדין חשוד דאמרינן ביה משאיל"מ בשניהם חשודין כמפורש בשבועות מ"ז.א. ואע"ג דהוי ברי וברי, וצע"ג, ועי' **מאירי ב"ק מ"ו.א. בשם גדולי הדורות** דמי שהעיד עליו ע,א שחייב לחבירו מנה ואומר איני יודע נשבע שאינו יודע וא"א בו משאיל"מ, והמאירי נדחק בדבריהם דבע"כ צ"ל דאיירי כשלא הו"ל למידע עיי"ש, ועי' **בזכרון שמואל [מכתבים בסוף הספר ט"ז אות ג']** שכ' דאיירי כשאין התובע ברי וס"ל כפשטות הטור ובעה"ת דא"א משאיל"מ ללא צירוף ברי ושמא, [ולהחירהי"מ הנ"ל י"ל דאיירי כשאמר קודם איני יודע ואח"כ בא העד ודו"ק].

ועי' עוד **בספר התרומות שער ל"ט ח"ב אות ב' בשם תשובת הרמב"ן** שכ' בתו"ד 'כיון דתבעי ליה בברי והוא אומר שמא לימא משאיל"מ' ומשמע בהדיא כד' הט"ז הנ"ל.

**בדין היורשין באופן שכבר נתחייב האב שבועה ומת**

**[ב]: דין משאיל"מ בחשוד**

**[ד]: בגדר חיוב התשלומין ב'אינו יכול לישבע'
אם הוא כגדר התשלומין ב'אינו רוצה לישבע' או דין מחודש**

**[ה]: בדין מתוך שאינו יכול לישבע בשבועה דרבנן**

**[ו]: בדין שבועת 'איני יודע'**