שנים אוחזין
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - מורשת משה

פרק ראשון – שנים אוחזין

סימן א'

בדין יחלוקו בשנים אוחזין

דף ב.

4גדר יחלוקו - סיכום השיטות

א( מתני': "שנים אוחזין בטלית וכו' זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו". ויש לברר מהו טעם הדין שחולקים. }ויש להעלות ג' צדדים: א- חולקים מדין ודאי של חזקה מה שתחת יד אדם שלו. ב- חולקים מדין ספק של מוחזק - המוציא מחבירו עליו הראיה. ג- חולקים מכח פשרה של פסק ב"ד{.

הראשונים התקשו מאי שנא מההיא ארבא דאמר בגמ' ב"ב )לד:( דכל דאלים גבר. מבואר בקושייתם שתפיסת השנים אינה מכריחה לפסוק יחלוקו, מכח חזקתם, אלא זהו דין הכרעה צדדי ]כצד ג[, ולכן הקשו שנפסוק פסק אחר. וכן הוכיח בחי' הגרנ"ט )קלח ד"ה והנה(.

ביישוב הקושיא נשנו ג' מהלכים: א- רוב הראשונים ]תוס' בסוגין, ובב"ב בשם ר"ת, רשב"ם בב"ב, רמב"ן רשב"א רא"ש ר"ן ונ"י בסוגין )בשם ר"ח ורשב"ם( ותורי"ד[ תירצו דשאני טלית ששניהם אוחזים בה, משא"כ בארבא שאינם מוחזקים בה. ב- הריב"א ]הובא בתוס' ב"ב[ הריב"ם ]הובא בתורא"ש בסוגין[ הריצב"א ]הובא ברדב"ז בשמ"ק[ והריצב"ם ]הובא ברשב"ץ בשמ"ק[ תירצו דשאני ארבא דאיכא ודאי רמאי. ג- הרשב"א העלה צד נוסף לתרץ, דשאני ארבא דאיכא למיקם עלה דמילתא. }מקור החילוק הוא מהגמ' בב"ב )לה.(. בביאור החילוק נחלקו הרשב"ם והר"י מיגש, ע"ש{.

נמצא מבואר דהראשונים נחלקו האם סיבת הדין יחלוקו נובעת מתפיסתם, לדעת רוב הראשונים סיבת החלוקה היא תפיסתם בטלית, ולשיטת הריב"א גם אם אינם אוחזים חולקים. ומוכח בשיטת הריב"א שדין החלוקה הוא דין צדדי של פסק ב"ד במקום ספק.

בדעת רוב הראשונים צריך לברר האם בתירוצם חזרו בהם ונקטו שתפיסת השנים מכריחה לפסוק יחלוקו, או דלמא נשארו בהבנה שנקטו בקושיתם שהחלוקה היא הכרעה צדדית של ב"ד, ורק הסיבה שלא פוסקים כל דאלים גבר היא משום ששניהם אוחזין. ונחלקו בדבר הראשונים, בתוס' ורשב"א מבואר כצד א', וברא"ש מבואר כצד ב', כדלהלן.

בפשטות י"ל דיסוד מחלוקתם הוא האם כל אחד מוחזק בחצי טלית, ]כדכתב התורא"ש )ב: ד"ה אלא([, ולכן אין סיבה לפסוק כל דאלים גבר, או דלמא כל אחד מוחזק בכל הטלית, ]וכדכתבו רש"י )ב: ד"ה בשבועה( ור"ן )ב. ד"ה וזה([, ולכן יש סיבה לפסוק כל דאלים גבר. }עיין ריש סי' ג', ועיין בר"ן )ו.( שפירש בעיית ר"ז שם דתלי האם דין החלוקה הוי דין ודאי או ספק, הובא בסו"ס יג. ועיין קוב"ש )ב-ט( שהאריך בנידון זה{.

בדברי הראשונים מבואר דפליגי בביאור הענין שיהיו אוחזין: תוס' ורא"ש פירשו דאוחזין מהני מדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו. והרמב"ן והתורי"ד פירשו דאוחזין מהני מדין תפיסתם. וכדלהלן.

4שיטת תוס'

ב( תוס' בסוגין תירצו: "דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן דסהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא". וכעין זה כתב הרשב"א )ג.( "מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד יחלוקו". מסתימת לשון תוס' משמע שדין החלוקה הוא מדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו, והיינו דאיכא לחזקה המבררת שכל אחד בעלים על חצי. וכן מבואר בדברי תוס' בב"ב )לד:( והרא"ש בסוגין שדימו לדין נסכא דר"א, דחשבינן למחזיק כאילו הוי דידיה, ולכן דיינינן לחוטף כגזלן. ובפשטות זוהי גם כוונת התוס' בסוגין. וכ"כ הקוב"ש )ח"ב ט-א( וחי' ר' שלמה )רי"ס א(. והקה"י פליג, כדלקמן אות ד'.

לכאורה מבואר דבשנים אוחזין לא שייך לפסוק כל דאלים גבר, כיון שאין כאן ספק, אלא זהו דין ודאי של חזקה מה שתחת יד אדם שלו שלכל אחד יש חצי טלית מכח החזקתו בטלית.

}ברם התרוה"ד )שיד( פירש בדעת תוס' דכיון שאוחזין לכן לא פוסקים כל דאלים גבר, ומשמע שאין האחיזה מכריחה לפסוק שיחלקו. וכ"כ המהר"ם שהביאור בתוס' הוא כדברי הרא"ש, וכדלקמן{.

וכן מבואר בדברי הרשב"א שכתב בכמה דוכתי )ב.: ג. ד.( דתפיסה מהניא "כאילו נחלקה", ו"כמאן דפסיק דמי", והיינו שהחלוקה נובעת ממצב התפיסה, דכל אחד נחשב מוחזק בחצי, ולא מכח פסק צדדי של ב"ד.

אמנם בדברי הרשב"א שכתב דשאני הכא משום דתפיסי, משמע שאין כוונתו לדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו, אלא כוונתו לדין מוחזק שנאמר במקום ספק. ולכן הוכיח הרשב"א )ו.( דלא מהני תפיסה ממוחזק, מהא דלא מהני תקפה אחד בפנינו בשנים אוחזין. וכן פירש הגר"ר שמולאביץ שליט"א.

}ויש להביא כמה ראיות שאין כוונת הרשב"א לומר דהוי דין חלוקה ודאי משום שכל אחד מוחזק בחצי, א- הרשב"א תלה את דין התפיסה בשנים אוחזין בדין תקפו כהן, והוכיח דלא מהני תפיסה ממוחזק, כנ"ל, ואי הוה דין ודאי אין ראיה לשאר דוכתי דהוה דין מוחזק מספק. ב- הרשב"א )שם( פירש את הספק בדין הקדישה בלא תקפה האם אפשר להקדיש את כל הטלית, או דלמא לא הוי ממון היוצא בדינים, ואי נימא דהוה דין ודאי, פשיטא שלא שייך להקדיש את חצי השני, משום דלא הוה שלו, ולא משום שאינו יוצא בדינים. ג- הרשב"א )ח.( פירש שדין היחלוקו הוא משום דהוי ממון המוטל בספק, וכדפירש רש"י שם. ד- הרשב"א בב"ב )ד.( פירש שסוף דינא כתחילת דינא, והיינו שכיון שנפסק יחלוקו לא מהני לתפוס, ומוכח דמעיקרא נפסק פסק של יחלוקו, ולא נפסק שכל אחד מוחזק, והמע"ה. מפי השמועה. ויש לדחות דמעיקרא נפסק שכל אחד מוחזק בחצי, ולא משנים את הפסק שהשני יחשב למוחזק בכל.

ויש לעיין לגבי מה איכא להא דפירש הרשב"א דחשיב כאילו נחלקה. ואין לומר שלאחר פסק היחלוקו חשיב כאילו נחלקה, דהא הרשב"א פירש שמהאי טעמא חולקים, ומבואר שסיבת פסק היחלוקו נובעת מהא דחשיב כאילו נחלקה. ויתכן לומר דלגבי דין מוחזק חשיב כאילו נחלקה, והיינו שכל אחד מוחזק בחצי, אולם לגבי דין תפוס, כיון שיסודו תפיסה מציאותית, לכן כל אחד נחשב לתפוס בכל הטלית, ובעינן לדין פסק של יחלוקו, וכדנתבאר בסי' ג-ב. ויתכן לומר דאף לגבי דין מוחזק תרוייהו מוחזקים בכל, ורק כאשר שנים מוחזקים דין המוחזקות אומר שלכל אחד יש זכות שיפסקו לו לקבל חצי. ודוק. וצ"ע{.

לסוברים דהוה דין ודאי ניחא מדוע לא פירשו הראשונים דאיכא לדין מוחזק דהמוציא מחבירו עליו הראיה, כיון דאין ספק לפנינו, אלא הוי דין של ודאי. ויעוין באות ט' דהאחרונים פירשו דליכא לדין מוחזק.

ג( ויש להקשות כמה קושיות על הצד שיש לכל אחד חזקה המבררת שהוא בעלים על חצי: א- בגמ' בע"ב איתא שדין השבועה תלוי בפלוגתת סומכוס ורבנן, ופירש רש"י )ד"ה בשבועה( דבעי שבועה מפני שהוא מוציא ממון מחזקתו. וחזינן שישנו חסרון שכל אחד מוחזק ותפוס בטלית, וכדפירש רש"י דהאי תפיס בכולה והאי תפיס בכולה, ולא משום דאיכא חזקה. לכאורה מוכח דאף לשיטת תוס' ורא"ש איכא לתפיסה, ורק לא הוצרכו לפרש כן, כיון דאיכא דין ודאי, כנ"ל. ועיין באות ו'. ומעצם הדין שכל אחד חייב שבועה לכאורה מוכח שאין חזקה נפרדת לכל אחד שהוא בעלים על חצי.

ב- תוס' פירשו )בד"ה וזה( דזה אומר חציה שלי אינו נאמן במיגו דכולה שלי כיון דהוי מיגו להוציא. וכ"כ התורא"ש. ומבואר דכל אחד מוחזק בטלית, ואילו למתבאר יש חסרון שהמיגו הוא נגד חזקה של אנן סהדי, וכדאיתא בגמ' בכתובות )יט.( דלא מהני מיגו נגד חזקה, ובגמ' בב"ב )ה.:( הוי בעיא, ]וכדהעירו תוס' בכתובות שם[. אמנם כבר מבואר בגמ' בב"ב )שם( דמהני מיגו כנגד חזקה מה שתחת יד אדם שלו. ועכ"פ מבואר בתוס' שמלבד החזקה יש דין מוחזק. ועיין בסוף אות ה'.

ג- תוס' שם הקשו שהאומר כולה שלי יזכה בהכל מדין אין ספק מוציא מידי ודאי. ואי נימא דאיכא חזקה המוכיחה שכל אחד בעלים על חצי, אין זה ספק המוציא מודאי, אלא זהו דין ודאי. כן הקשה בחי' הגרש"ש )סי' ד(. ובאמת הריטב"א )ישנים( יישב כן את קושית התוס'. }ויש לדחות עפ"ד הגליון בשמ"ק שהעיר על תוס' שנאמין לו על הרביע במיגו, דהוי להחזיק. ותירץ "דכיון דאין ספק מוציא מידי ודאי אז הודאי הוי כמוחזק", והוי מיגו להוציא. נמצא מבואר שהודאי נחשב מוחזק, ולפ"ז ניחא דליכא אנן סהדי לשני ]-אינו ודאי[, כיון שאינו נחשב למוחזק{.

ד- תוס' פירשו גבי מנה שלישי דתרווייהו מוחזקים, למרות שאין שם חזקה המוכיחה שהמנה שייך לשניהם, וכדנקטו האחרונים דלהלן. ]ובחי' ר' שלמה נקט דבהפקידו בכרך אחד איכא לחזקה של אנן סהדי לתרוייהו, ובסו"ד התקשה בדבר[.

ה- בחי' הגרש"ש )שם( ושי' ר' שמואל )אות ד( הקשו בסיפא שאחד טוען חציה שלי, דלכאורה האנן סהדי המברר אינו משתנה, ומדוע אינו מקבל חצי. ובשי' ר' שמואל כתב שאפשר לדחוק שאם טוען על חציה נחשב כמוחזק בחציה.

ו- מצד הבירור של החזקה אין ראיה שלכל אחד יש חצי, אלא יתכן שלאחד יש יותר מהשני, ותקשי מדוע חולקים בשוה, ונצטרך לדחוק שכלפי ספק זה איכא לדין פשרה של ב"ד.

אמנם לפי מה שנתבאר לעיל בדעת הרשב"א דכל אחד תפוס בכל, ומוחזק בחצי, ניחא דמה"ט חייב שבועה, ולכך נקטו הראשונים ]הובאו בסימן ג-ב, וכן נקט הגר"א )פז-כד( בדעת תוס'[ דהוי שבועת הנוטלים, וכדלקמן, ולכן שייך להקשות דאין ספק מוציא מידי ודאי. ועיין ברמב"ן )ו.( שכתב "כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחבירו". הקוב"ש שם הוכיח מהרמב"ן דכל אחד תפוס בחצי. אולם מלשון הרמב"ן משמע שכל אחד תפוס בכל, ורק בחצי דידיה הוא תפוס יותר מחבירו, והיינו דבחצי חשיב מוחזק, כנ"ל.

והנה בפשטות דין החזקה מה שתחת יד אדם שלו הוא ראיה מהחזקתו שהוא הבעלים משום שאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, כדאיתא בגמ' בשבועות )מו:(, ]וכדכתב הקוב"ש )שם-ב([, ועי' בסי' ל-ד' בביאור גדרה.

אולם הקוב"ש בב"ב )אות קנג( הוכיח מהא דנקטו תוס' שבמנה שלישי איכא לחזקה דאין זה בירור אלא הנהגה, ]יעוין שם במקורה[. ברם בלשון הראשונים שכתבו דאיכא לאנן סהדי, כדאיתא בגמ', לכאורה משמע דלא הוי דין של הנהגה גרידא.

וי"ל שאין זו הוכחה גמורה שהוא הבעלים, אלא דין החזקה הוא דין הנהגה הקובע שהמחזיק הוא הבעלים, ככל דין מוחזק, ורק יסוד וטעם ההנהגה נובע מהסברא הנ"ל, והיינו דבמקום שהוא מחזיק בתורת בעלים ]מכח הסברא נ"ל[ איכא לדין להחזיק הממון בחזקתו. וכעין זה פירש בשי' ר' שמואל ריש ב"ב.

ויש להקשות מהא דבגודרות ליכא לדין חזקה של הנהגה, והא לדברי הקוב"ש אין צורך בראיה והוכחה שהחפץ שלו. אלא מוכח שבמקום שיש מ"ק ליכא לדין ההנהגה הנ"ל, ובעינן לחזקת ראיה של אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. ואדרבה יש להוכיח מדין גודרות באופן שאין מ"ק, ואחר טוען שהם שלו, דליכא לראיה מהחזקתם שהוא הבעלים, ובכל זאת החוטף ממנו נקרא גזלן. ומוכח שיש דין הנהגה של חזקה שקיים גם בגודרות.

והשתא ניחא דאין סתירה בין דברי הקוב"ש, דבאמת ישנם ב' דיני חזקה, א- דין הנהגה, ב- דין של הוכחה וראיה שהמחזיק הוא הבעלים.

וכבר איבדרו כמה מקורות ליסוד שיש חזקה שאינה ראיה ובירור. בדברי הראשונים מצינו שהשתמשו בלשון של מוחזק לגבי דין חזקה מה שתחת יד אדם שלו:

א- הרשב"ם בב"ב )לד. ד"ה היכי( כתב גבי החוטף חפץ מהשני "דהעמד ממון על חזקתו וזה המוחזק בו אין אדם יכול להוציאו ממנו בלא ראיה". מבואר שהרשב"ם דימה את הגדרתו לדין מוחזק.

ב- רש"י במתני' כתב שאם אחד מוחזק בטלית "הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו". מבואר שפירש שעל השני להביא ראיה, כדין מוחזק.

ג- הפנ"י בסוגין )ברש"י ד"ה שנים( כתב את הסברא של אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן בתור דבר נפרד מהחזקה מה שתחת יד אדם שלו, ואף הגדיר את החזקה בהגדרה של מוחזק - אוקי ממונא בחזקתיה.

ד- הרמב"ן והרשב"א בכתובות )טז:( דנו האם מועילה תפיסה בספק חוב, ודימו לדין נסכא דר"א. ואי הוה חזקה של בירור אין טעם לדמות לתפיסה בספיקות. וכן דימה הרשב"א בב"ב )ד. ד"ה אי נמי(. ]ואכתי צ"ע, וכדהתקשה בשי' ר' שמואל )שם אות כב ופו([.

ה- הנתיה"מ וקצה"ח )רי"ס קלג( נקטו דלא מהני חזקה מה שתחת יד אדם שלו בלי טענה, ולכן לא מהני חזקה בקטן, ומוכח דלא הוי אנן סהדי גרידא, אלא דין מוחזק, ולכך בעי טענה ככל מוחזק. }ברם מסתבר שכל דבריהם נאמרו דוקא במקום שיש מ"ק, דאם לא כן כל אחד יוכל לחטוף מיד קטן{.

למתבאר היה מקום לומר שמש"כ תוס' דאיכא חסרון של מיגו להוציא, כונתם למיגו כנגד חזקה מה שתחת יד אדם שלו דדמי למיגו נגד מוחזק, משום שזוהי חזקה של הנהגה ולכן דינה שוה לדין מוחזק. ברם כבר הבאנו שבדין נסכא דר"א מבואר שמהני מיגו כנגד חזקה. ולפ"ז שייך לומר שבשנים אוחזים בטלית יש לכל אחד חזקה שהוא הבעלים על כולה, ובעינן לפסק ב"ד. ואף אם בעלמא החזקה מהוה בירור מוחלט, י"ל דשאני שנים אוחזים שישנה סתירה בין החזקתם, ולא שייך לומר דאיכא אנן דסהדי לשניהם, כדנקטו האחרונים הנ"ל. ועיין עוד להלן בדרך אחרת, דכוונת תוס' לדין מוחזק.

4שיטת הרא"ש

ד( הרא"ש )בפסקיו ובתוס'( פירש דהכא דשניהם מוחזקין "אנו מחוייבין למחות שלא יגזול האחד את חבירו, הלכך אם היינו פוסקים להם כל דאלים גבר אחד מהן היה גוזל מה שביד חבירו". מבואר שמעיקר הדין היה שייך לפסוק כל דאלים גבר, ורק ב"ד מחוייבין למחות שלא יגזול את מה שביד חבירו, ולכן פוסקים שיחלוקו. }והטעם שעדיף לפסוק כל דאלים גבר פירש הרא"ש שחוששים שנפסוק שלא כדין, ולכן עדיף לפסוק כל דאלים גבר משום שמסתבר שהבעלים האמיתי יגבר. ובגליון בשמ"ק )ד"ה ויחלוקו( הוסיף דכל דאלים גבר אינו פסק אלא הסתלקות{. ונמצא מבואר שסיבת הדין יחלוקו היא פסק ב"ד צדדי ]כצד ג[. והרא"ש בתשובה )עז-א( הוסיף לבאר דדין כל דאלים גבר אינו פסק אלא הסתלקות, ולכן יש למחות שלא יגזלו מהמוחזק, והיינו דאי הוה פסק לא הוה חשיב גזילה, כיון שזהו דין הבעלות שקבעו ב"ד. ולפ"ז ניחא מדוע בדין יחלוקו ליכא להאי חסרון שאנו מניחין לאחד לגזול השני במחצה, דבפסק ב"ד ליכא להאי חשש כי אם בסילוק. אמנם אי נימא שכל אחד מוחזק בחצי י"ל דלהכי בחצי השני אפשר ליתנה לחבירו, כיון שאינו מוחזק בכולה, אלא אדרבה חבירו מוחזק בחציה.

הטעם שהרא"ש הוצרך להוכיח מנסכא דר"א מבואר טפי בתשובתו )שם(, דלשיטתו הטעם שלא פוסקים כל דאלים גבר הוא כדי שלא יגזלו מהמחזיק, ולכן הוכיח מנסכא דר"א שדין החזקה גורם שהתופס ממנו נחשב גזלן. ולפ"ז מבואר מדוע תוס' לא הוצרכו להביא מנסכא דר"א, דבאבן האזל )טו"נ ט-ז( פירש שתוס' פליגי על הרא"ש שפירש שהאוחזין מועיל שלא יפסקו כל דאלים גבר, וסברי שהאוחזין גורם שיפסקו יחלוקו, ונמצא שהסיבה שפוסקים יחלוקו היא מכח המוחזקות, ולא משום שמא יגזול, ועל כן לא הוצרכו להוכיח שהחוטף נקרא גזלן.

למתבאר שיטת הרא"ש היא שאין המוחזקות מכריחה לפסוק יחלוקו, אלא היא רק מהוה סיבה לא לפסוק כל דאלים גבר, כדי שלא יגזול האחד את חבירו, וכלשון תוס' בב"ב. וכן מבואר בתוס' שם שנקטו שלפי שיטת ר"ת ניחא מדוע במנה שלישי לא פוסקים כל דאלים גבר, והיינו משום ששניהם אוחזין, ולכן לא מניחים שהאחד יגזול את חבירו, ורק בדעת ריב"ם הוצרכו ליישב כמ"ד אי תפסינן לא מפקינן. וחזינן דאף כאשר האוחזין אינו מכריח לפסוק יחלוקו, ]כגוונא דמנה שלישי[, הוא גורם שלא יפסקו כל דאלים גבר. וכן מבואר בדברי הריצב"ש בשמ"ק שנקט בדין שנים אוחזין ששייך לפסוק יהא מונח, ]משום שיהא מונח אינו מוציא מתפיסתם[, ויישב בזה את קושית הרמב"ן ]ותוס'[ שם.

אמנם בדעת תוס' שלא פירשו כן י"ל דסברי שלכל אחד יש חזקה על חצי בלבד, ולכן הוי דין ודאי שיחלוקו, ולא שייך לפסוק כל דאלים גבר, וכדנקט באבן האזל הנ"ל. ועיין בחי' הגרנ"ט )קלח ד"ה ועפ"ז( שדן בביאור תירוץ התוס'.

ה( והנה הרא"ש הוסיף לפרש מדוע בההיא ארבא לא פוסקים שיחלוקו, שמא נפסיד לאחד מהן שלא כדין, ולכן פוסקים כל דאלים גבר, משום שמסתבר שהבעלים האמיתי יגבר, יעוין שם בג' טעמים. וא"כ יש להעיר דלגבי טלית פירש הרא"ש שאם יפסקו כד"ג האחד יגזול את חבירו, ומשמע בדבריו שבודאי יגזול את חבירו, והא אדרבה מסתבר שהבעלים האמיתי יגבר, ונמצא שאינו גוזל את חבירו.

וי"ל שאין כוונת הרא"ש שחוששים שהגזלן יהיה אלים ויגבר על הבעלים האמיתי כלפי שמיא, ויגזלנו, אלא כוונתו לגזילה של המוחזק. וכן מצינו בדברי הריצב"ש בשמ"ק שפירש שכששניהם תפוסים לא אמרינן כל דאלים גבר כדי לא להוציא מידי תפיסתם, ולכן פוסקים שיהא מונח.

בביאור הדבר היה מקום לפרש שלכל אחד מהאוחזים בטלית יש זכות להיות מוחזק בטלית, ולכן אם נפסוק כל דאלים גבר נפקיע את מוחזקותם של השנים, ונמצא שגזלנו מהבעלים את הזכות להיות מוחזק. ]ויש לפרש דכלפי האחד שיגבר ליכא גזילה, כיון שלבסוף זכה לגמרי בחפץ. וישנה גירסא בתורא"ש שכל אחד גוזל את חבירו, והיינו משום שהפקענו משניהם את ההחזקה[.

אולם לכאורה בלשון הרא"ש לא משמע כן, דלמתבאר הגזילה נעשית מיד ע"י פסק ב"ד שיוציאו מחזקתם ויאמרו כל דאלים גבר, ואילו בדברי הרא"ש משמע שרק בעתיד ע"י הזכייה בחפץ יגזול את חבירו.

וי"ל דדין המוחזקות הוא לפסוק שהמחזיק הוא הבעלים של החפץ, ולכן אם נפסוק כל דאלים גבר נפקיע את ההוראה של המוחזק שאומרת לקבוע שהוא הבעלים. ונמצא שגם לצד שאינו הבעלים יש ענין לקיים את דין החזקה. וגדולה מזו מצינו בגמ' ביבמות )לז:( דבדין המוציא מחבירו עליו הראיה אמרינן קם דינא ]לחד מ"ד, וקי"ל כוותיה[, ופירש הקובה"ע )עא-ז( דדין ההנהגה של מוחזק קובע שדין המוחזק להיות הבעלים אפילו אם כלפי שמיא הוא לא היה הבעלים.

ו( וצ"ב מדוע לא פירש הרא"ש שדין יחלוקו נובע מהמוחזקות או מהחזקה. לכאורה מוכח שכל אחד מחזיק בכל הטלית, וע"כ לכל אחד יש חזקה על כל הטלית, ולכן צריך להגיע להלכה בספיקות, שכל אחד יקבל חצי. ועל כן נקט הרא"ש שהיה שייך לומר שיפסקו כל דאלים גבר. }וכ"כ הר"ן )בד"ה וזה( דמה"ט הוי מיגו להוציא משום שכל אחד מוחזק בכולה. אמנם התורא"ש )בע"ב ד"ה אלא( פירש את קושית הגמ' שם שכל אחד מוחזק בחצי, וכדהובא בסי' ג-א. ]וידוע שתורא"ש הוא בעל התוס' שהיה לפני הרא"ש[. ואולי למסקנא כל אחד מוחזק בכל{.

אולם בפשטות לא שייך שתהיה חזקת ראיה לשניהם, כיון ברור שהטלית אינה שייכת לגמרי לשניהם, וליכא לאנן סהדי שלכל אחד יש את כולה. וכך נקטו האחרונים ]קוב"ש בב"ב )קנג( ועוד כדלהלן[ לגבי מנה שלישי שלא שייך שלשניהם תהיה חזקה, ולכך הוכיחו האחרונים ]קה"י ושי' ר' שמואל )אות ד([ מהא דכתבו תוס' דאף במנה שלישי החזקת הנפקד נחשבת כאילו הם עצמם מוחזקים בו - דאין כוונתם לדין חזקה של ראיה, דהרי בודאי המנה שייך רק לאחד שהפקיד, ולא שייך לומר דאיכא אנן סהדי שהמנה שייך לשניהם, אלא בהכרח כוונתם לדין מוחזק בספק. }ויש לדחות דזהו גופא מסקנת הגמ' שחילקה דשאני התם שאין החלוקה יכולה להיות אמת, והיינו דבעינן לחזקה של הוכחה, והתם שאין החלוקה אמת ליכא לחזקה. וכ"כ הקוב"ש בב"ב )קנג(. אולם הקוב"ש דחה דקושית תוס' היא לפי ההו"א של הגמ' שדימתה מנה שלישי לטלית, ואהא יישבו דגם במנה שלישי שניהם מוחזקים. וכן יש להוכיח מהא דנקטו תוס' שאם היה דרך להקנות חצי מהמנה אחרי שהוא ביד חבירו היה הדין שחולקים, למרות שיודעים שהמנה לא הגיע לידיו מכח השני, וא"כ ליכא לשניהם חזקה מה שתחת יד אדם שלו, וכדלקמן{. וכבר הזכרנו שהמהר"ם כתב שהביאור בתוס' הוא כדברי הרא"ש, וכדמבואר בדברי התרוה"ד.

הקה"י נקט בדעת תוס' דפליגי על הרא"ש, וסיבת החלוקה היא מדין מוחזק, ולא מדין חזקה המבררת. והטעם שלא פוסקים כל דאלים גבר הוא משום שלא מוציאים מהמוחזק.

והא דפירשו תוס' דאיכא אנן סהדי יישב הקה"י דכוונתם להוכיח מלשון הגמ' )ג.( דכל אחד מוחזק במחצה, ]וכן הוא בדברי הרשב"א[, אך סיבת החלוקה היא מדין הנהגה בספק של מוחזק. ומלשון הגמ' אין ראיה שהכוונה לבירור של אנן סהדי, דכבר פירש הש"ך )עה-יט( דהכוונה שב"ד קובעים את הדין שכל אחד בעלים כל חצי מכח התפיסה, ופסק דין נקרא אנן סהדי. וכ"כ התשב"ץ ]ח"א סע"ד[ שהאנן סהדי הוא מכח החזקה משתי"א שלו. וכעין זה פירש הפנ"י )ו. ד"ה או(.

בדרך אחרת יש לבאר את לשון תוס' ]-דאיכא אנן סהדי[ עפ"ד הגרנ"ט )קלח ד"ה והנראה וכו'( שהוכיח מתוס' )ק.( דתפיסה לא מהני בגודרות משום שאין ראיה מתפיסתו שהוא הבעלים, ולכן כתבו תוס' דאיכא לראיה דאנן סהדי, דמשום הכי איכא לדין מוחזק. ]יעו"ש והעולם מפרש שזוהי כוונת הגרנ"ט[. אך בפשטות דוקא כנגד מ"ק לא מהני תפיסה שלא בתורת בעלים, אבל הכא דליכא מ"ק מהני, וכמבואר בדברי הגרנ"ט )שם( בשם התומים.

וביאר הקה"י )סו"ס א( את חילוק דברי התוס' והרא"ש גבי מנה שלישי, דהגמ' דימתה לשנים אוחזין בטלית, וחילקה דשאני מנה שלישי שאין החלוקה יכולה להיות אמת, ופירשו תוס' דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא ביד חבירו. והרא"ש פירש דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שהוא של אחד מהן. ונחלקו האחרונים בביאור דברי הרא"ש: הפל"ח )אות ד( נקט שכוונתו לדברי התוס'. ]ויעוין בשי' ר' שמואל )אות יא( שפירש את לשון הרא"ש דאתי לאפוקי מסברת הביה"ל )הובאה בסימן ד-א( בדעת רש"י[. והתומים )קלח-ב( וקצה"ח )שם-א( נקטו שהרא"ש פליג. ופירש הקה"י את שיטתם, דהרא"ש פליג על תוס' וסבר שכל אחד זוכה בודאי מדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו, ולכן אם נודע כיצד הגיע לידו ליכא לחזקה, כדין גודרות, וזהו שפירש הרא"ש שלפני שנודע מחלוקתם היה ידוע שהחפץ שייך לאחד מהם, ולכן דין החזקה ממשיך להורות שהחפץ שייך לאחד מהם. והתוס' סברו שכל אחד זוכה מדין מוחזק, ולכן לא פי' כהרא"ש, ]עיין בסי' ד-ג בביאור נוסף[.

ונמצא לפנינו סתירה בדברי הרא"ש, מחד גיסא פירש שלכל אחד יש חזקה המבררת שהוא הבעלים, ולכאורה מוכח שדין החלוקה הוא דין ודאי שלכל אחד יש חצי מכח החזקה המבררת, ומאידך מבואר ששייך לפסוק כל דאלים גבר, ומוכח שדין יחלוקו הוא פסק צדדי של ב"ד.

והנה נתבאר באות ג' שדין חזקה אינו מהוה בירור גמור שכל אחד בעלים על חצי, אלא זהו דין של הנהגה. ולפ"ז נתבאר שגם בשנים אוחזים בטלית ובמנה שלישי שייך לומר שיש לכל אחד חזקה שהוא הבעלים על כולה, ובעינן לפסק ב"ד. ואף אם בעלמא החזקה מהוה בירור מוחלט, י"ל דשאני שנים אוחזים שישנה סתירה בין החזקתם, ולא שייך לומר דאיכא אנן דסהדי לשניהם, כדנקטו האחרונים הנ"ל, ועל כן נקטו הראשונים ששייך לפסוק פסק אחר. והשתא אפשר לומר שהפסק הוא לאוקמיה בחזקת המוחזק, ולא משום החזקה.

4שיטת הרמב"ן

ז( הרמב"ן הקשה גם בדעת ר"ח מדוע במנה שלישי לא פוסקים כל דאלים גבר. ומוכח שכאשר התפיסה אינה גורמת שיחלקו, אלא הדין הוא שיהא מונח, אין התפיסה גורמת שלא יפסקו כל דאלים גבר. }ואזיל לשיטתיה דנקט שאם אפשר לפסוק יחלוקו, לא פוסקים יהא מונח כדי לא להוציא מתפיסתם. ומבואר שיהא מונח סותר את התפיסה, ולכן אין מעליותא לפסוק יהא מונח מאשר כל דאלים גבר{. ופליג בזה על תוס' בב"ב נ"י וריצב"ש ]כנ"ל וכדלהלן[ שנקטו שהתפיסה גורמת שיפסקו יהא מונח ולא כל דאלים גבר. וצ"ב במאי פליגי.

ויש לפרש בב' דרכים: א- נחלקו מדוע באוחזין פוסקים יחלוקו ולא כל דאלים, האם החסרון הוא בעצם הפסק כל דאלים גבר, שהוא מפקיע מהתפיסה של כ"א המעכבת מהשני לזכות בממון, ומאפשר לכל אחד לקחת את הממון לעצמו. או דלמא החסרון הוא שאותו שיגבר מפקיע את זכות התפיסה של השני, וכדנתבאר בדעת הרא"ש. בדעת תוס' כבר דקדקנו כצד ב', ולכן סברו שעדיף לפסוק יהא מונח מכל דאלים גבר, והרמב"ן סבר כצד א', ונקט שגם הפסק יהא מונח סותר את התפיסה, ולכן אין עדיפות לפסוק יהא מונח מכל ד"ג.

ב- לכו"ע החסרון הוא הפקעת עצם התפיסה, כצד א', ונחלקו האם יהא מונח סותר את התפיסה, הרמב"ן נקט שיהא מונה סותר את התפיסה, כיון שהתפיסה אומרת שעליו לקבל את הממון לרשותו, ותוס' סברו כריצב"ש בשמ"ק שכתב בהדיא שיהא מונח אינו סותר לתפיסה, אלא מקיימה, כיון שהממון נשאר מעוכב מהשני.

ח( בדברי הרמב"ן שכתב "שאין מוציאים מידם לומר כל דאלים גבר" מבואר שאין כוונתו לדין חזקה, ומשמע שכיון שבמציאות תרוייהו תפוסים לא מוציאים מידם, והיינו מדין תפוס ולא מדין מוחזק. וכן מבואר בדברי התורי"ד שכתב "דכיון דהיא בידם לא אמרינן להו כל דאלים גבר, שאין זה דין שנאמר לאלים תקוף את החלש ותוציא מה שבידו ותזכה בו". משמע שאין דין של חזקה או מוחזק, אלא לא משנים את תפיסתם.

וכן מוכח בדברי הרמב"ן בב"ב )לד:( שכתב שאם אחד טוען ברי והשני שמא ברי עדיף "דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונא". מבואר שאין אחד מהם מוחזק כלל. וכן מוכח מהא דכתב התרוה"ד )שיד( דרוב מהני.

עוד יש להוכיח מדברי הרמב"ן והתורי"ד דאין כוונתם לדברי הרא"ש שפירש שלא פוסקים כל דאלים גבר כדי שלא יגזול אחד את חבירו, מדפירשו דמהאי טעמא נמי לא עבדינן יהא מונח, משום שלא רוצים להוציא מתפיסתם, ואילו לרא"ש אין חסרון לעשות יהא מונח, כיון שבכה"ג אין חשש שאחד יגזול את השני, דהחפץ נשאר מוחזק בעבורם, כנ"ל. ומוכח דסברי שהתפיסה מהוה סיבה להעמיד לרשותם את הממון, ולכן היא סותרת את הפסק של יהא מונח. וכ"כ הנ"י דבודאי רמאי אי תפסי לא פוסקים כל דאלים גבר אלא יהא מונח, כדי לא להוציא מתפיסתם. וכן הבאנו מהתוס' בב"ב והריצב"ש.

וזהו חידוש, דהיה מקום לומר שמהות התפיסה היא לעכב על השני שלא יוציא, וא"כ כשאומרים יהא מונח מתקיים עניין התפיסה. }אמנם לרא"ש הסובר דאיכא חזקה ניחא, דדין החזקה מורה לקבוע שהוא הבעלים, ולכן הוא סותר את הדין של יהא מונח{. וכאמור הריצב"ש בשמ"ק )ד"ה ולי( חלק על הרמב"ן ופירש שיהא מונח אינו מוציא מתפיסתם. ויתכן להוסיף ביאור בדעת הרמב"ן דהנה יתכן לומר שדין יהא מונח אינו פסק גמור, אלא עיקרו הסתלקות, ולכן מניחים את הממון בידם, ]ודמי קצת למה שפירשו הרמב"ן והתורי"ד את הפסק כל דאלים גבר שב"ד לא מזדקקים להם, וכך גם ביהא מונח ב"ד משאירים את הממון בידם[, וכאשר יש מוחזק לפני ב"ד, ודינו להיות בעלים, ב"ד צריכים לפסוק מיהו הבעלים, ואינם יכולים להסתלק.

ויש להקשות אהא דנתבאר בדעת הרמב"ן דהאוחזין חשיבי "תפוסים", מהא דהביאו הרמב"ן ותורי"ד את יישוב תוס' דלא אמרינן מיגו להוציא. לכאורה מבואר דאחיזתם משוי להו למוחזק, ולא לתפוס, ולכן א"א להוציא מחזקתם ע"י מיגו. }והתורי"ד חלק מטעם אחר, והוא דהאומר חציה שלי מוחזק בכל החצי, וגם ברביע של השני. וכ"כ השמ"ק. והיינו משום שסבר שכל אחד מוחזק בכל הטלית, וטענתו אינה באה לחדש מצב, אלא לקיים את מוחזקותו. ובדעת תוס' י"ל דסברי שכיון שהוא מפקיע ממוחזקות השני לא מהני מיגו. וכמו שנקטו תוס' )צז: קטז:( לגבי דין ברי ושמא כששניהם מוחזקים. ועוד י"ל לסוברים שכל אחד תפוס בחצי, ]וכדנקט הקוב"ש )ט-י( בדעת תוס'[, דהתפיסה מתייחסת לחלק שעליו יש דין ודברים, דמהות התפיסה היא עיכוב הממון, והיא מתייחסת לממון שאותו הוא רוצה לעכב, ולכן הוא מוחזק רק ברביע. אך בלשון תוס' משמע טפי ששניהם מוחזקים בחצי{. לכאורה מבואר דחשיב מוחזק.

אלא מוכח שאין כוונתו שמיגו לא מהני להוציא ממוחזק, אלא שמיגו לא מהני להוציא מתפוס. וזהו חידוש שמיגו לא מהני להוציא מתפוס. אמנם ציינו שהנחל יצחק )צב-ו-א( פירש כן בדעת תוס' דמיגו לא מהני להוציא מתפוס, וברי מהני.

וכן ביאר הפנ"י את דינו שברי מהני להוציא משמא, משום שלא תפס קודם הספק, אלא הוא תופס מכח הספק. והיינו שכדי שיחשב למוחזק בעינן שיתפוס קודם הספק, ורק הוא נחשב לתפוס, כנ"ל. }והפנ"י הוסיף לבאר דאף לסוברים שתפיסה בספק מהני, היינו דוקא במוחזק לבדו, אבל הכא שהשני גם כן מוחזק וטוען ברי, לא מהני תפיסה בשמא{. וכבר מצינו בראשונים בכתובות )טו:( בדין מוצא אבידה ובדין גוי דליכא לדין מוחזק, אלא לדין תפוס, ולכן מהני ברי להוציא משמא. ויסוד החילוק הוא שמוחזק מחזיק בחפץ בתורת בעלים, ודין המוחזקות הוא לקיים את דינו להיות בעלים, אלא א"כ המוציא מביא עדים. ותפוס מחזיק בחפץ שלא בתורת בעלים, ודין תפיסתו הוא שאי אפשר להוציא ממנו בלי סיבה, ולכך סגי ברוב או ברי להוציא מהתפוס.

אולם בדעת תוס' וסיעתו שסוברים דאיכא לחזקה לכאורה ליכא לטעם הנ"ל. לכאורה מוכח בשיטת הפנ"י שפירש גם בדעת תוס' דאיכא לדין תפוס, וכדפירש הנחל יצחק.

למתבאר בדעת הרמב"ן והפנ"י בשנים אוחזין בטלית איכא לדין תפוס וליכא לדין מוחזק. ובביאור החילוק פירש הפנ"י דכיון שלא תפס לפני הספק לא חשיב מוחזק, אך תפוס חשיב, כיון שבמציאות הדבר תפוס בידו, ואין צורך שיראה כבעלים.

עוד י"ל עפ"ד השמ"ק והאחרונים שכאשר שנים מוחזקים תפיסת האחד מבטלת את השני, אך הני מילי לגבי דין מוחזק, אך לגבי דין תפוס שהוא ענין הנובע ממציאות האחיזה, אין אחיזת האחד מבטלת את השני.

אמנם הר"י מיגש שם כתב: "כיון דהכא לאו ברשותיה דחד מינייהו הוא מוקמינן ליה ברשותא דההוא דקאמר ברי והוה אידך מוציא מחבירו דקי"ל ברי ושמא ברי עדיף". מבואר ]כדפירש המגיה[ בדבריו שהברי זוכה משום שהשני הוה מוציא ממוחזק, דכיון שהספק נוצר ע"פ טענותיהם, לכן אם אחד ברי והשני שמא, הברי נחשב למוחזק, ולא השמא. והיינו דהצד בממון נובע מהטענות, ונמצא שהמוחזקות נובעת מהטענה, ולכן כאשר טענת האחד עדיפה, הצד שלו מתקבל, והצד השני אינו מתקבל, וממילא אינו נחשב למוחזק. ויתכן שהטוען שמא אינו נחשב כלל למוחזק בממון, כדמצינו בכמה דוכתי שהטענה מעמידה ומאלימה את המוחזקות. ]עיין תוס' בכתובות עו:[. והקוב"ש )ב-ט-יא( פירש באופן דומה, דבמקום שאין דררא, ואחד טוען ברי, והשני שמא, אין כאן ספק כלל, כיון שאין טענותיהם שוות. ויישב בזה את שיטת התוס' לגבי דררא שנקטו דלא מהני ברי שלא יסתרו לדברי הרמב"ן בדין שנים אוחזין שמהני ברי. ויתכן לפרש כן גם בדברי הרמב"ן, דהא דכתב דליכא לחד מינייהו חזקה דממונא, היינו שאין לחד חזקה יותר מהשני, וכדכתב הר"י מיגש. אך בדעת התרוה"ד שנקט כן גם בדין רוב יש לעיין האם שייך לפרש כטעמו של הר"י מיגש.

}למתבאר יתכן ליישב מדוע תוס' לא פירשו דהוי מיגו נגד חזקה, דכשם שאם האחד טוען ברי, אין השני נחשב למוחזק, כך גם כשלאחד יש מיגו אין השני נחשב מוחזק, וכבר נתבאר שהחזקה אינה אנן סהדי, אלא זהו דין הנהגה, ודמי לדין מוחזק שאינו קיים כשאין לו צד בממון. ולכן פירשו תוס' דהוי מיגו להוציא מתפוס, דדין תפוס נובע מהמצב המציאותי, ולא תלי בצד בממון. אולם לפ"ז יוכח שמיגו להוציא מתפוס לא מהני. ולפי נוסח הקוב"ש שכשאחד טוען ברי ליכא ספק לפנינו, ליכא נמי לדין תפוס. וכבר הבאנו שבגמ' בב"ב מבואר דמהני מיגו נגד חזקה מה שתחת יד אדם שלו, ולפ"ז הנ"ל ליתא{.

ט( למתבאר בדברי הראשונים שדין היחלוקו אינו דין ודאי של חזקה המבררת, צ"ב מדוע לא פירשו דאיכא לדין מוחזק דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וכן יש להקשות בדעת הריב"א שלא יישב דאיכא לדין מוחזק. וכבר עמדו בזה האחרונים, וביארו בב' אופנים: א- בחי' הגרנ"ט )קלח ד"ה ועפ"ז( ור' שלמה )רי"ס א( פירשו דכיון ששניהם תפוסים בטלית, תפיסת כל אחד סותרת ומבטלת את תפיסת השני. והדברים מבוארים בדברי הריצב"ש בשמ"ק )ב: ד"ה וזה( שכתב: "שכיון ששניהם תפוסין בטלית וכו' כל אחד מגרע חזקת חבירו". וכ"כ הפנ"י )ו. ד"ה או(. ב- הקוב"ש )שם-ג( פירש שדין מוחזק נאמר דוקא במקום שיש ספק לפנינו, אבל בספק שנוצר ע"י טענותיהם לא הוי ממון המוטל בספק, וכמו באיסורים דלא מוקמינן אחזקה במקום שיש ספק מכח חסרון ידיעה. ופירש דמהאי טעמא בגודרות לא אזלינן בתר מוחזק, והוא הדין נמי בשנים אוחזין. ודבריו מחודשים הם.

ואף לצד שנתבאר דאיכא לדין מוחזק, ]ולכן חשיב מיגו להוציא, ולכן הגמ' תלתה בפלוגתת סומכוס ורבנן[ י"ל לפ"ד הקוב"ש דהיינו לבתר דאיכא לתרוייהו לחזקה המבררת, ולכן נוצר ספק, ומוקמינן בחזקת המוחזק.

ויש לחלק דבגודרות שאחד מוחזק אין בכח טענת השני לחדש ספק, ולכן לא מוקמינן אחזקה, אבל בטלית ששניהם מוחזקים איכא ספק. וא"כ צ"ב מדוע ליכא לדין מוחזק.

וי"ל דהנה יסוד דין מוחזק הוא שהמוציא נחשב למחדש מצב, ועל כן עליו להביא ראיה, ולפ"ז י"ל דכששניהם מוחזקים נמצא שכל אחד אינו מחדש מצב, כיון שאחיזת כל אחד מהוה סיבה לעשותו מוחזק בכל הטלית, ולכן לא שייך לומר שהמוציא מחבירו עליו הראיה. וכן טען הקוב"ש )שם-ח(. }ועיין בסימן ג' שיתכן שזהו הביאור בדברי רש"י בע"ב שפירש דתרווייהו תפסי ואין כאן מוציא מחבירו, והיינו דכל אחד אינו מחדש מצב, כיון שהוא תפוס{.

אולם תוס' )צז: קטז:( פירשו שבדררא דממונא חשיב שתרוייהו מוחזקים, וברי לא מהני להוציא. ובפשטות תרוייהו מוחזקים בכל הממון, ובכל זאת איכא חסרון להוציא ממוחזק. אמנם הקוב"ש )ב-ט( פירש שתרוייהו מוחזקים בחצי מהממון, וביאר שמכח הדין יחלוקו חשיב דתרוייהו מוחזקים. אך בתורא"ש שם משמע דמחמת הא דתרוייהו מוחזקים לכן חולקים.

והא דפירשו תוס' ור"ן בסוגין דהוי מיגו להוציא, למרות שנקטו דכל אחד מוחזק בכולה, כמפורש בר"ן, וכדמדויק בלשון תוס', יש להסתפק האם מוכח שישנו חסרון להוציא ממוחזק, אפילו היכא שגם שהמוציא מוחזק, ואינו מחדש מצב. או דלמא כיון שהשני תפוס בכל הטלית, איכא לחסרון בהחזקת המוציא, דהוי מחוסר גוביינא, כדנתבאר בדברי רש"י )בע"ב ד"ה בשבועה(.

עוד י"ל דמהות דין מוחזק אינו מהוה סיבה להחזיק את הממון ביד המוחזק, אלא הוא מעכב על התובע לקחת את הממון, כיון שהתובע מחדש בלי ראיה, ולא דמי לדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו שהוא דין המוכיח שהמחזיק הוא הבעלים.

ולפ"ז יתכן לומר דהראשונים שהתקשו מדוע לא פוסקים כל דאלים גבר לא יכלו ליישב דשאני טלית דאיכא לדין מוחזק, דדין כל דאלים גבר אינו סותר לדין מוחזק, כיון שאינו נותן את הממון לתובע, ולכן תירצו הראשונים דאיכא לדין חזקה שענינו סיבה לתת את הממון למחזיק, ולכן לא פוסקים כל דאלים גבר, כיון שפסק זה אינו נותן את הממון למחזיק. ]אך לפי ב' הדרכים הנ"ל לא שייך לומר שלבתר החזקה איכא לפסק של מוחזק[.

4מוחזקות במנה שלישי

י( הבאנו את מחלוקת הראשונים האם דין החלוקה בשנים אוחזין נובע מאחיזתם. הריב"א )הובא בתוס' בב"ב לד:( והריב"ם )הובא בתורא"ש( הוכיחו שדין החלוקה אינו תלוי באחיזה, מהא דדימתה הגמ' למנה שלישי, שהמנה נמצא ברשות הנפקד, ואין שניהם מוחזקים בו, ובכל זאת דימתה הגמ' לדין שנים אוחזין. תוס' ועוד ראשונים פירשו דאף במנה שלישי חשיבי תרוייהו מוחזקים, ולכן דימתה הגמ' לדין שנים אוחזין. וצ"ב מהי סברת התוס', והא לכאורה פשוט שהנפקד מחזיק את הפקדון למפקיד או לבעלים האמיתי, ולא לשניהם.

האבן האזל )טו"נ ט-ז ד"ה והנראה( הקה"י וחי' ר' שלמה פירשו דמיירי ששניהם הפקידו בכרך אחד, ולכן הנפקד מחזיק לשניהם. לדבריהם הראשונים נחלקו האם הנפקד מחזיק לבעלים האמיתי, או שהנפקד מחזיק למפקיד, ולכן כששנים הפקידו בכרך אחד, הנפקד מחזיק לשניהם.

ברם רע"א הקשה מהא דאיתא בגמ' )כח.( סימנים וסימנים יניח, אמאי לא יחלקו. ואילו לפ"ד האחרונים לא קשיא, דשאני התם שלא הפקידו בידו, ולכן השומר מחזיק לבעלים האמיתי, ולא למפקיד. ]והאחרונים הנ"ל אתו ליישב קושית רע"א[.

ואולי אפשר לומר בדעת רע"א דסבר דסגי בהא דלדבריו של כל אחד הוא מוחזק בחפץ, דאם הוא הבעלים האמיתי, הוא מוחזק בחפץ. ובפרט לשיטת הרא"ש שהטעם דבעינן אוחזין הוא כדי שלא נפסוק כל דאלים גבר מחשש שהאחד יגזול את השני, ולכן סגי בהא דלדבריו הוא מוחזק, ועל כן יש צד שהאחד יגזול את חבירו. אולם אי נימא שהחלוקה היא מדין ודאי, לכאורה פשוט שצריך ששניהם יהיו מוחזקים לכל הצדדים, ולא סגי בהא דלשיטתו הוא מוחזק.

והנה הר"ן והנ"י פירשו שהנפקד אינו תופס ממון זה אלא מכח שניהם וכל מה ששניהם יסכימו בו יש לו לעשות ממנו. מבואר בדבריהם שהסיבה ששניהם מוחזקים היא משום שהשומר מחויב לשמור לשניהם, ואם כל אחד ירצה שישמור בצורה מסוימת יצטרך לשמור כרצון שניהם, ואם שניהם יסכימו לעשות בו משהו, הוא מחויב לעשותו. ואפשר להוסיף שכל אחד מעכב בעד השומר מלתת את החפץ לשני, ונמצא ששניהם שולטים בחפץ יחד, ולכן השומר מחזיק את החפץ לשניהם, משום שדינו להחזיק לבעלים השולט בחפץ. אמנם זהו דוחק לומר שהשומר תופס לשולט בחפץ, ולא לבעלים האמיתי.

וי"ל דאף אי נימא שהשומר מחזיק לבעלים האמיתי, ורק מספק הוא מחזיק לשניהם, מכל מקום י"ל דמהות המוחזקות הוא שליטה של המחזיק בחפץ, ולכן היכא שניהם שולטים בחפץ שניהם נחשבים למוחזקים.

סימן ב'

בדין עד המסייע

דף ב:

א( גמ': "מקח וממכר ולחזי זוזי ממאן נקט". הראשונים נחלקו בביאור קושית הגמ', ונשנו ג' שיטות עיקריות: א- רש"י והרי"ף ]וסיעתם[ פירשו שהמוכר נאמן מדין נאמנות בעל המקח המבוארת בגמ' בקידושין )עג:(.

ב- תוס' ]ר"י[ וסיעתו פירשו שהאוחזין יאמרו מי נתן מעות, דבזה אינם חלוקים, ואיכא חזקה שהמוכר התרצה לאותו שנתן מעות.

ג- ר"ת וסיעתו פירשו שהמוכר נאמן מדין עד אחד המסייע לפטור משבועה.

ביאור מחלוקת רש"י ותוס' האם המוכר נאמן מדין בעל המקח תלוי בפלוגתתם בקידושין בביאור נאמנותו, לרש"י זוהי נאמנות מחודשת של בעל המקח, ולכן פירש רש"י שהמוכר נאמן גם כשאין המקח בידו, ולתוס' נאמן מדין מיגו דיכול ליתן לאחד מהם, ולכן דוקא כשמקחו בידו נאמן. בביאור דין הנאמנות של רש"י התקשו הראשונים ]רשב"א ריטב"א ור"ן[ שם ודימוהו לנאמנות של דיין וחיה. ונקטו דהוי דין דרבנן.

4דין נאמנות עד המסייע

בדעת הסוברים שעד המסייע פוטר משבועה נחלקו הראשונים, ונשנו ו' שיטות:

א- הרמב"ן במלחמות הריטב"א והר"ן פירשו ]את דעת ר"ת[ שעד המסייע מועיל לפטור משבועת התקנה בלבד, מפני שטעם התקנה הוא משום חשדא דמורי ואמר ]-ריטב"א[, או משום חשדא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף ]-רמב"ן[, וכשיש עד אחד איכא רגלים לדבר דלא משקר, וליכא להאי חשדא.

ב- הרשב"א )בסוגין ובתשובה ח"א אלף קסא( כתב שעד אחד פוטר מכל שבועות דרבנן, ולא פוטר שבועות דאו'. והביא שכן כתבו בעה"מ וראב"ד. וכ"כ תוס' בקידושין )עג:( שפטור אפילו משבועת היסת, ולא רק שבועת התקנה. ובפשטות משמע שדוקא משבועה דרבנן נפטר, ולא משבועה דאו'. ]ואפשר לדחות דכוונתם דכ"ש שפטור משבועה דאו', ולאפוקי מבעה"ת דלהלן[.

ג- הר"ן והנ"י פירשו שעד אחד מועיל לפטור משבועת עד אחד, משום שהוא מכחיש את עדותו של הראשון, והתורה לא האמינה לעד מוכחש. ]ועיין שב שמעתתא )ו-כא( בביאור הפלוגתא[.

ד- שיטת בעה"ת )כא-ה-ב( שעד אחד פוטר משבועה דאו', ומשבועת התקנה, אך אינו פוטר משבועת היסת. ]-כן פירשו הגידו"ת[. וכ"כ המהרי"ט )ח"א קנב, וח"ב אה"ע סו"ס כז(. ]והביאו בגליון מהרש"א על הרי"ף[. וביאר המהרי"ט דרבנן תיקנו בכל הפטורים שישבעו היסת.

ה- המהר"ם מרוטנבורג )הובא ברא"ש ר"ן מרדכי ועוד( בעה"מ ]כן פירשוהו הרמב"ן הר"ן והריטב"א )ישנים([ ותרוה"ד )סי' שלד( נקטו שעד אחד פוטר מכל השבועות.

ו- התרוה"ד הביא בשם הגליון שעד פוטר מכל השבועות למעט שבועת השומרים.

הטור )סי' כט( הביא בשם רב מתתיה גאון )ובסו"ס מו( בשם הרמ"ה דאין עד המסייע פוטר, ולא דן שם בשבועה דרבנן, משמע דאין חילוק.

}וכן בדעת רש"י וש"ר שלא פירשו את קושית הגמ' מדין עד המסייע לכאורה מוכח דפליגי וסברי שאינו פוטר משבועה. וכן כתב רע"א. אך הוא סיים דיש לדחות. וצ"ב. ובפרט שרש"י כתב דלא גרסינן ולא ידע כיון דאפילו אם ידע אינו נאמן, ומוכח שעד אחד אינו נאמן לפטור משבועה. ובמרומי שדה ביאר דעדות העד אינה מועילה להוציא את החצי מהמוחזק, ועל כן לא מהני עדותו, דאין מקבלים עדות לחצאין, כדכתב הרא"ש בסופ"ק דמכות{.

נמצא שהראשונים נחלקו האם עד אחד פוטר משבועה דאו', ומשבועה דרבנן. וצ"ב במאי פליגי.

ב( הראשונים הביאו בשם המהר"ם ב' מקורות לדין שעד פוטר משבועה דאו': א- בגמ' בשבועות )מ.( דרשינן "לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה", ולא מיעטיה קרא בין לחייב שבועה בין לפטור. ב- ילפינן מק"ו מה כשהעד מסייע למי שאינו מוחזק נאמן לחייב שבועה, ק"ו כשהעד מסייע למוחזק שנאמינו לפטור משבועה.

וצ"ב כיצד יישבו החולקים את מקורותיו. וכבר עמד בזה רע"א, וכדלהלן.

4גדר נאמנות עד אחד

נקדים לברר האם לעד אחד יש נאמנות להעיד, ומהו גדרה, וכבר נחלקו בדבר הראשונים: בדברי הראשונים בב"ב )לד.( ]-רמב"ן )בשם יש שפירשו( ורבנו יונה שפירשו בדין נסכא דר"א שאינו נאמן במיגו דלא חטפי, כיון שיש עדות שחטף, וע"ש בתוס' בשם ריב"ם וברשב"א ואכ"מ[ והרשב"א והר"ן בשבועות )מה:( ]שפירשו דלא מהני מיגו לאפטורי משבועת עד אחד משום שכל זמן שלא הכחישו הוי כשנים[ מבואר בפשטות שעד אחד נאמן כשנים לגבי ממון. והא דכתיב לא יקום ע"א באיש, היינו קימה מוחלטת שא"א להכחישה, אבל כל זמן שלא הוכחש ע"א קם לממון. [ועי' להלן].

וכ"מ בתשובה שהביא שלה"ג (ב"ב עה. בדה"ר) שכתב "דלא תימא דחד סהדא הוא ולא מהימן, דחד סהדא ודאי מהימן דבר תורה, דקם הוא לשבועה מיהא וממונא נמי מפקינן אפומיה לפעמים כענין נסכא דר"א ואפילו בערוה החמורה הא אמרה תורה ע"א לאחר קנוי וסתירה, ולא אמרן חד סהדא שקורי משקר" וכו'.

וכ"כ גדולי האחרונים ]-הגר"א )פז-כא( קצה"ח )רכב-ב, עי"ש( ורע"א )תשו' קכג - הובא על תוד"ה מפני([. וכן מבואר בדברי הראשונים )לקמן ד. - הובא בסי' ו-ב( שפירשו ששבועת עד אחד שונה משבועת מודה במקצת בזה שאינו נשבע לאמת את כפירתו, אלא הוא נשבע להכחיש את העד. ובפשטות מבואר שסיבת חיובו היא עדות העד, ולכן עליו להכחישו.

ומאידך בתוס' בב"ק )מא:( מבואר בפשטות שעד אחד אינו נאמן כשנים, מדכתבו דהמודה בקנס לעד אחד חשיב מרשיע את עצמו, מוכח שהעד אינו מחייבו כתרי, ולכך חשיב מרשיע את עצמו, וכדהוכיחו האחרונים ]הגרנ"ט )קלו ד"ה אמנם( ועוד[. ותוס' שאנץ ]בשמ"ק[ ותור"פ )שם( חלקו על תוס', ונקטו דלא חשיב מרשיע את עצמו. וכן משמע משאר הראשונים בב"ב שפירשו את הסוגיא שם באופנים אחרים. ולשיטתם לכאורה גדר החיוב הוא כדביאר רע"א ]דלהלן[ שכתוצאה מדברי העד, נוצר ספק וחשש שאולי הנתבע חייב, ולכן חייב לברר דבריו. וכן דן הגר"ח )בגנזי הגר"ח( האם עד אחד נאמן, או דלמא כתוצאה מדבריו, מחייבים שבועה.

ולכאורה הדברים מפורשים בתוס' )ד. ד"ה הצד( שפירשו דכאשר עד מכחישו נראה דמשקר ולכך יש שבועה. מבואר שסיבת חיוב השבועה אינה תוצאה ישירה של עדות העד, אלא העד יוצר ריעותא וחשש משקר בטענת הנתבע, ולכן טענת התובע חשובה ]כלשונם שם[ ומחייבתו להשבע.

רע"א ביאר שפלוגתת הראשונים בדין עד המסייע תלויה בפלוגתא הנ"ל, לסוברים שעד אחד נאמן בעדותו, אתי שפיר דשייך למילף מהא דנאמן לחייב שבועה דנאמן גם לפטור. אולם לסוברים שעד אחד אינו נאמן, הסיבה שעד מחייב שבועה היא משום שדבריו יוצרים דררא וספק לחשוש לאמיתת דבריו. ופירש רע"א דלפ"ז עד אחד מועיל רק ליצור חשש, ולחייב לברר דבריו בשבועה, אבל לא שייך לומר שהעד יפטור משבועה, כיון שעל פי דררא לא נפטרים מחיובים, כל זמן שלא נתברר בודאות שהוא פטור. וכן הקשה בשו"ת המהרי"ט )אה"ע כז( על הק"ו, עי"ש. ]וכעין זה הקשה הרשב"ץ בשמ"ק על הק"ו שהביא הרא"ש[.

ג( למתבאר שיטת המהר"ם היא שעד אחד נאמן כתרי, ולכן ילפינן מהא דנאמן לחייב את המוחזק להשבע דק"ו שנאמן לפטור את המוחזק מלהשבע. והראשונים החולקים סברו שעד אחד אינו נאמן, ולכן אינו פוטר משבועה, ורק דבריו יוצרים ריעותא, ולכן המוחזק מתחייב להשבע. ולכאורה יש לדחות ע"פ מה שהבאנו דאף שעד אחד נאמן, לא חשיב שהוא קם לממון, דהא אפשר להכחישו. ולפ"ז לכאורה לא שייך לומר שעד יפטור משבועה, דדוקא לחייב שבועה הוא נאמן, משום שאפשר להכחישו ולבטל דבריו ע"י שבועה, אבל כשפוטר משבועה אין לתובע אפשרות להכחישו ע"י שבועה, ולא שייך להאמינו כתרי.

וכעין זה טען בחי' רבנו מאיר שמחה דעד אחד נאמן משום דממה נפשך הדין אמת, דאם העיד אמת והנתבע ישלם כדין, בודאי טוב, ואם העיד שקר, הנתבע ישבע ויפטר, משא"כ בבא לפטור, יתכן שהעד משקר, ונמצא שהעד מפסיד ממון. וא"כ שיטת המהר"ם צריכה יישוב.

וי"ל דדוקא כאשר העד בא להוציא ממון ממוחזק, אינו נאמן כתרי אלא א"כ אפשר להכחישו, אבל כאשר העד בא לפטור את המוחזק, הוא נאמן אפילו כשאי אפשר להכחישו, כיון שלא חידש מצב בעדותו. ]בדעת החולקים י"ל דאכתי אפשר לפרוך כן בתורת פירכא, וכן פירכת האו"ש אכתי קיימת[.

ברם לכאורה יש להוכיח מדברי הרא"ש והר"ן שנקטו שגם להחזיק ממון אין עד אחד נאמן: הרמב"ן הוכיח מהא דאיתא בגמ' )לו.( דשומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה, ומוכח דלא מהני עדות השומר השני לפטור את הראשון. ותירצו הרא"ש והר"ן דכיון שהשומר הראשון אינו יכול להשבע הוא מתחייב לשלם ממון, ונמצא שהשני מעיד לפוטרו ממון, ולכן אינו נאמן. }בביאו"ד הרא"ש נחלקו הש"ך וקצה"ח )פז-ט(. ומלשון הר"ן מבואר כש"ך{. וחזינן דאף שמעיד לפטור את המוחזק אינו נאמן, ואילו למתבאר בכה"ג חשיב כתרי, ונאמן על הממון.

ויש להעלות צד ג' בגדר עד אחד, ומקורו מדברי הראשונים בשבועות הנ"ל, דמשמע בדבריהם שע"א הוי כשנים לענין שבועה. וצ"ב. }ואין לומר שעד אחד נאמן לענייני שבועה, כמו שנאמן לגבי איסורים, דהא אינו נאמן להעיד שפלוני נתחייב שבועה בב"ד פלוני, וכדנקטו הש"ך ורע"א )פז-כג({.

וי"ל דלע"א אין נאמנות מוחלטת כתרי לחייב ממון, אך יש לו תורת עדות לחייב שבועה, כלומר שדבריו מתקבלים רק לענין לחייב את הנתבע להשבע כדי להחזיק בממון, והיינו שמחויב להשבע או לשלם, ונמצא שאין צורך להכחיש את נאמנות העד, אלא מעיקרא נאמנותו הוגבלה לחייב את הנתבע לברר את טענתו בשבועה, או לשלם. והשתא מבוארת שיטת המהר"ם דילפינן מהא דנאמן ליצור דין השבע או שלים, שנאמן לבטל את הדין של השבע או שלים. והשתא מיושבת שיטת המהר"ם גם לסוברים שעד אחד אינו נאמן כתרי.

נמצא לפנינו ג' צדדים בגדר עד המחייב שבועה, ובהם תלוי דין עד המסייע: צד א- דברי העד יוצרים חשש ודררא, ומספק חל חיוב שבועה, אך לא שייך לפטור משבועה מכח ספק. צד ב- העד נאמן ליצור דין השבע או שלים, ולפ"ז איכא למילף מק"ו שנאמן לבטל דין זה. צד ג- העד נאמן כתרי, ולכאורה לצד זה איכא למילף מק"ו שנאמן כתרי לפטור. ויתכן לדחות דבעינן שיוכל להכחישו, כנ"ל.

ד( הראשונים הביאו ראיה מהגמ' )ד:( ששטר שכתוב בו סלעים מוכיח שלוה שתים, ולכן נפטר משבועה, משום דאיכא חזקה דאם לוה שלוש לא היו העדים חותמים על השטר. ומזה שסיוע השטר פוטר משבועה הוכיחו הראשונים דק"ו דעד אחד פוטר משבועה.

ויש לעיין לפי מה שנתבאר בשם רע"א דדין עד המסייע תלוי בגדר סיבת חיוב שבועה, דאם העד יוצר רק דררא, אי אפשר ללמוד שהעד יכול לפטור, משא"כ אם העד נאמן לחייב, ילפינן שנאמן גם לפטור. ולפ"ד לכאורה לא שייך לדמות לסיוע השטר, דהכא העד נאמן מדין עדות, ומאי שיאטיה לראיה דשטר. לכאורה מוכח שגם עד אינו נאמן מכח עדות, ורק דבריו משמשים כראיה והסתברות, כמו סיוע השטר. וכן מוכח מהשיטה הסוברת שעד אחד מועיל רק לשבועה דאו', וכדלקמן אות ו'.

והא דטען רע"א שדררא מועילה רק לחייב בירור ע"י שבועה, ולא מועילה לפטור, י"ל שכיון שסיבת החיוב של שבועה היא מחמת הדררא שיצר העד, לכן מהני דררא נגדית לבטל את הדררא הראשונה, ומעתה אין ריעותא לפנינו מכח דברי העד הראשון, כיון שהעד השני העיד להיפך.

ויש להעיר דבשבועת מודה במקצת הריעותא נוצרה מכח ההודאה, ודוחק לומר שהדררא של ההודאה שקולה לסיוע של העד, ונצטרך לומר דהא פשיטא מסברא שהריעותא של ההודאה אינה עדיפה מהדררא של העד, ולכן הדררא של העד מבטלת את הדררא של ההודאה.

ואכתי תקשי בשבועת השומרים, דהתם ליכא לריעותא בטענה. אמנם הרמב"ן בשבועות )מב:( והנ"י )לקמן נו. בדה"ר( פירשו שהתורה חייבתו שבועה משום שזימנין דפשע ואמר בדדמי דאונס הוא. ונמצא דלשיטתם איכא ריעותא בטענה של השומר.

ובאמת כבר הזכרנו שהתרוה"ד הביא בשם גליון דבשבועת השומרים עד המסייע אינו פוטר. ]יעוין שם בטעמו. וצ"ב[. ולמתבאר אתי שפיר דשאני שבועת השומרים שאין ריעותא בטענה, אלא זהו גזה"כ לחייבו לברר דבריו בשבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב, כדאי' לקמן )לה:(, ולכן עד אחד אינו מפקיע חיוב זה.

וי"ל בנוסח אחר שהעד המחייב יצר חיזוק לטענת התובע, וכדהבאנו מתוס' )ד.( שכתבו דהוי טענה חשובה, ולכן הנתבע צריך לברר טענתו בשבועה, וכאשר בא עד וסייע לנתבע, הוא מחזק את טענתו, ולכן נפטר מחיובו לברר דבריו. ונמצא שעד המסייע מועיל משום שעדותו גורמת שטענת הנתבע תהיה עדיפה. והשתא ניחא דטעם זה קיים גם בשבועת השומרים. ועיין לקמן שגדר עד המסייע הוא דהוי כמי שנשבע, וניחא טפי.

ה( הרמ"א פסק )פז-ו(: "וי"א דה"ה בנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה". מקורו מתשובת מיימוני )הל' משפטים סי סא(. בתשובת הב"ח )סי סד( פירש דמיירי בכל שבועות הנוטלים, ואפילו בשכיר ונחבל וכדו' דמעיקר הדין אין להם זכות ליטול, ורבנן חידשו שיטלו עם שבועה, מהני עדות העד המסייע שיטול בלי שבועה. וכן משמע מסתימת דברי הרמ"א. ואילו למתבאר גדר דין עד המסייע הוא ביטול סיבת החיוב מכח עדותו או דבריו, וא"כ יש לתמוה מה מהני דאיכא עד הפוטרו משבועה, והא אין סיבה שיטול מחבירו בלי שבועה.

מבואר שגדר דין עד המסייע אינו מפקיע את הסיבה המחייבת שבועה, אלא עדותו מועילה במקום השבועה. וכן הוא לשון הקצה"ח )פז-ט(: "וכי אתי עד המסייע הרי הוא כנשבע". והביאור הוא דשבועה היא בירור הטענה, ועדות העד מבררת את טענתו במקום השבועה.

הדברים מפורשים בדברי רע"א )כתב וחותם סי' ג( שדן האם אפשר לגלגל שבועה מחיוב שבועה שפטרו עד המסייע, וביאר דאי הוי "כמו שנשבע", שייך לגלגל, ואי הוי כמי שאינו מחויב שבועה לא שייך לגלגל. ויעוין שם שהוכיח דהוי כמי שנשבע.

ויש לעיין מדוע רע"א לא הוכיח מדברי הרמ"א הנ"ל. ואולי צ"ל שאפשר לדחות דהרמ"א איירי בשבועת הנוטלים שמעיקר הדין נוטל בלי שבועה, ורבנן תיקנו שישבע, ודלא כב"ח.

לדרך זו שעד המסייע מועיל משום דהוי כנשבע לכאורה לא שייך לחלק בין שבועה דאו' לדרבנן, ובין שבועת השומרים לשאר שבועות, ומהשיטות המחלקות מוכח שהעד מפקיע את סיבת החיוב.

ויש להקשות מהא דיליף המהר"ם ק"ו מהא דעד מחייב שבועה, ואילו למתבאר גדרם שונה, דעד המחייב נאמן בעדותו, ]לשיטת רע"א הנ"ל[, ועד המסייע אינו נאמן על הממון, אלא עדותו מועילה לחזק את הטענה, ואף שע"א חשיב כנשבע, אין השבועה מבררת את המציאות המסופקת.

וי"ל דכבר הבאנו את דברי תוס' )ד.( שפירשו שעד אחד מחייב שבועה משום שהנתבע נראה כמשקר, וטענת התובע נעשית ל"טענה חשובה". מבואר שגם חיוב השבועה של עד אחד נובע מחיזוק הטענה של התובע לעומת טענת הנתבע, ובפרט לשיטות הראשונים ]ר"י מיגש ורבינו אפרים בשבועות )מ.([ הסוברות דבעי טענת ברי, ]וכ"כ הביה"ל )ח"ג לז-ה( שתוס' סוברים שעד אחד מחייב רק בטעת ברי, ומש"כ תוס' )ג.( דסגי בשמא פירשו כן דרך דיחוי[, או שעדות העד מהני מדין ברי ע"י אחר ]-ש"ך )הובא בקוה"ס כלל ה(, נתיה"מ )עה-ח( ועוד[, ולכך יליף מק"ו שעד המסייע מחזק את הטענה כמו ששבועה מחזקת את הטענה. והשתא ניחא הא דהוכיחו הראשונים משטר המסייע, דדמי לסיוע העד, דאף עד המסייע אינו נאמן מדין עדות, אלא מפני שהוא מחזק את הטענה.

ו( בדעת השיטה הב' הסוברת שעד המסייע פוטר משבועות דרבנן, ולא משבועות דאו', לכאורה ביאור החילוק הוא דרבנן הגבילו את תקנת השבועה לסיבת התקנה, וכאשר פוקעת הסיבה פוקעת השבועה, ולכן כשיש עד אחד המסייע ומבטל את הדררא, בטילה סיבת התקנה, משא"כ בשבועה דאו', חיוב השבועה אינו מותנה בסיבת השבועה, ולכן גם אם יש עד המסייע ומבטל את הדררא, לא נפקע חיוב השבועה. ונמצא מבואר בשיטתם שהסיבה שהעד פוטר משבועה אינה משום דאיכא לנאמנות של העד, )כנ"ל באות ה'(, אלא משום שהעד מפקיע את סיבת החיוב, )כנ"ל באות ד'(.

ז( בדעת בעה"ת הסובר שעד אחד פוטר מכל השבועות למעט שבועת היסת ביאר הגידו"ת דשאני היסת שאין בה חיובא מן הדין, ולכן אינו נפטר בלי שבועה. ולכאורה זהו הביאור בדברי המהרי"ט שפירש שרבנן תיקנו היסת בכל הפטורים משבועה דאו', ולכן גם בעד המסייע חייב. ואכתי צ"ב. העולם מפרש דשבועת דאו' או שבועת התקנה נובעת מריעותא בטענתו, או מעדיפות של טענת התובע, ולכן עד אחד מועיל להפקיע את הסיבה המחייבת שבועה, משא"כ בהיסת רבנן חידשו שבועה שאינה נובעת ממצב הטענות, ולכן לא מהני עדות העד לבטל את הסיבה המחייבת שבועה. וכן כתב בחי' ר' ראובן )סי' א'(. וכעין זה פירש המשנת יעב"ץ )חו"מ כא-ד(.

בדין שבועת גלגול יש לדמות למה שנתבאר בדין שבועת היסת, דאף בשבועת הגלגול ליכא ריעותא. ובשער המשפט )צד-ב( נחלק בדבר עם המהר"י בסאן.

}ויש להביא ד' מקורות לדבר: א- תוס' )ו.( פירשו דאף באופן שהחפץ בעין שבודאי אינו משתמט, ואיכא לחזקה שאין אדם מעיז פניו חייב שבועת היסת משום דלא פלוג רבנן. חזינן שחיוב שבועת היסת אינו תלוי בסיבת החיוב. ב- איתא בגמ' )ד:( ששטר המסייע פוטר משבועה. ופירש הרמב"ן )שם - והביאו הנ"י( דאינו נפטר משבועת היסת. וכן פסקו הטוש"ע )מב-יב(. חזינן ששבועת היסת קיימת גם כשאין ריעותא שתהוה סיבה לחייב שבועה. ג- הר"י מיגש )שבועות מב( כתב דנשבעים שבועת היסת לקטן, כיון שנשבעים בלא הודאה במקצת ובלא עד אחד. מבואר דשבועת היסת אינה נובעת מטענת התובע. ]אמנם הרמב"ם )טו"נ ה-י( כתב בשם רבותיו ]וציין בהגה"מ לדברי הר"י מיגש[ שנשבעים היסת קטן משום תקון העולם. מוכח שמעיקר הדין אין סיבה לחייבו שבועה[. ד- שמעתי שישנה שיטה הסוברת שמיגו לאפטורי משבועה דאו' אמרינן, אבל לאפטורי משבועת היסת לא אמרינן, והיינו כדנתבאר דסיבת השבועה אינה משום ריעותא וכדו', אלא בכל אופן שהנתבע רוצה להחזיק בממון מכח טענתו עליו לבררה בשבועה{.

נמצא לפנינו ג' דרכים בביאור דין עד המסייע: א- נאמנות העד מתקבלת לפטור מחיוב השבועה. ב- עדות העד גורמת להפקיע ולסתור את הסיבה המחייבת שבועה, משום שהדררא שעדותו יוצרת מבטלת את הדררא המהוה את סיבת חיוב השבועה. ג- עדות העד מועילה במקום השבועה, וחשיב כאילו נשבע. ויעוין בחי' ר' ראובן )סי א'( שדן בג' הצדדים הנ"ל.

סימן ג'

ביאור הסוגיא לימא מתני' דלא כסומכוס

דף ב:

א( גמ': "לימא מתני' דלא כסומכוס וכו' אא"ב רבנן התם דלא תפסי תרוייהו אמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה הכא דתרוייהו תפסי פלגי לה בשבועה", וכו'.

בביאור טענת הגמ' דלרבנן "הא אמרי המע"ה" נחלקו הראשונים: רש"י פירש: "עליו הראיה בעדים ואי לא לא גבי מידי והכא חולקין ]בשבועה[". בפשטות מבואר בדבריו שהקושיא היא על החלוקה, דלרבנן אי אפשר להוציא בלי ראיה, והכא מוציאים בלי ראיה, כי אם בשבועה, ולכן הדגיש רש"י דאי לא לא גבי מידי. ואף לגירסא שגורסים בשבועה אין סתירה לפירוש זה, דכוונתו דהכא מוציאים בשבועה בלי עדים. וכן דקדקו המהר"י כץ והריצב"ש בשמ"ק בדברי רש"י שקושית הגמ' היא על החלוקה. ]אמנם הם לא גרסו ברש"י שחולקין "בשבועה"[. והקשו דכיון דתרוייהו תפסי אין כאן מוציא מחבירו, ולכן חולקים. ותירץ הריצב"ש דכיון שכל אחד תפוס בכל הטלית, הוה לן למימר שיהא מונח, ולא יחלקו.

הרשב"א פירש את טענת הגמ' דלרבנן כל אחד מוחזק בחצי, וכאילו נחלקה דמי, ואין סיבה לחייב שבועה. וכן פירש התורא"ש דכל אחד מוחזק בחצי הטלית וחבירו בא להוציא ממנו, ועליו להביא ראיה, וכל זמן שלא יביא ראיה יחלקו בלא שבועה. וכן הסיקו המהר"י כץ והריצב"ש.

נמצא מבואר בדברי הראשונים דפליגי האם כל אחד תפוס בכל הטלית, או דלמא כל אחד תפוס בחצי, דרש"י פירש ]גם במסקנא[ דכל אחד תפוס בכולה, וכדלקמן, ]ולכן כל אחד חייב שבועה[, ועל כן פירש את קושית הגמ' על החלוקה. והרשב"א התורא"ש והריצב"ש כתבו שכל אחד תפוס בחצי, ולכן נקטו שאין קושיא על דין החלוקה. וכן פירש הקוב"ש )ב-ט-יג( דבהא פליגי ב' השיטות. אמנם המהר"י כץ לא כתב שכל אחד מוחזק בחציה, ומשמע דכאשר שנים מוחזקים בחפץ אחד דין המוחזקות אומר לחלוק ביניהם.

ב( הגמ' יישבה ד"התם דלא תפסי תרוייהו אמרו רבנן המע"ה הכא דתרוייהו תפסי ]פלגי[ לה בשבועה". ]לגירסא הגורסת "דתרוייהו תפסי לה בשבועה", מוכח כפירוש הרשב"א שהנידון הוא לגבי שבועה[. בביאור יישוב הגמ' נחלקו הראשונים הנ"ל: רש"י פירש: "ואין כאן מוציא מחבירו". וכ"כ הריטב"א: דכיון דתפיסי בה תרוייהו ואין חזקה לאחד מהם יותר מחבירו, אי אפשר לומר שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ולכן חולקים.

בביאור דבריהם י"ל בב' אופנים: א- כל אחד מוחזק בטלית, ואינו מוציא מחבירו, ולכן חולקים. וכן משמע בדברי הריטב"א הנ"ל שפירש שאין לאחד מהם חזקה יותר מחבירו, משמע דתרוייהו מוחזקים בכל הטלית. ב- כיון שתרווייהו תפסי, לכן שליטת כל אחד מבטלת את תפיסת השני מלהחשיבו כמוחזק ושולט בממון, וכדהבאנו בסי' א-ט משמיה דהשמ"ק והאחרונים.

אולם בטעם הדבר דבעי שבועה פירש רש"י "כיון דמחסר גוביינא במה שחבירו תופס דהאי תפיס בכולה והאי תפיס בכולה לא קים להו לרבנן להוציא ממון מחזקתו בכדי", וכו'. וכ"כ הריטב"א דכיון שחבירו תפוס בה תיקנו רבנן לברר הספק ולהשבע. וצ"ב דהא רש"י והריטב"א פירשו שאין כאן מוציא מחבירו, כיון דתרווייהו תפוסים, ולכך חולקים, ומאידך פירשו שכל אחד תפוס בכולה, ולכן בעי שבועה.

וי"ל בב' דרכים: א- כבר הבאנו שישנם ב' דינים מוחזק ותפוס. וי"ל דכלפי דין מוחזק, שענינו החזקה בתורת בעלים, שניהם מוחזקים בחצי טלית, ]-לביאור הא'[, כיון שכאשר שנים מחזיקים בחפץ אחד מתפרשת החזקתם כבעלות על חצי החפץ, ולכן חולקים. וכן המוחזקות של אחד מבטלת את מוחזקות השני ]-לביאור הב'[. אבל כלפי דין תפוס, שענינו נובע מאחיזה מציאותית בחפץ, כל אחד תפוס במציאות בכל הטלית, ואין תפיסת אחד מבטלת את השני, כיון שיסודה תפיסה מציאותית, ולכן צריך להשבע כדי להוציא מתפיסת השני. וזהו ענין מחוסר הגוביינא, והיינו שבמציאות אינו יכול לגבות, כיון שהשני תפוס.

אולם יש להקשות על דרך זו, מהא דתלתה הגמ' את חיוב השבועה בפלוגתת סומכוס ורבנן שנחלקו בדין מוחזק במקום דררא, דלסומכוס "לא אלימא ליה חזקת ממון" - כלשון הרמב"ן )לקמן צז:(. ]ובפרט לפי מה שנתבאר בב"ק )סי' פט( שסומכוס לית ליה דין מוחזק, ורק אית ליה דין תפוס[. ואילו למתבאר אין הוצאה ממוחזק אלא מתפוס. אמנם יתכן לומר שסומכוס סבר שבמקום שיש דררא אי אפשר ללכת בתר הנהגות אחרות, ואין חילוק בין מוחזק לתפוס.

ב- כל אחד מוחזק בכל הטלית, וכשדנים כלפי דין המוציא מחבירו עליו הראיה, כל אחד אינו מוציא, כיון שיסוד החסרון הוא שהמחדש צריך להביא ראיה, ולכן כאשר גם הוא מוחזק בחפץ, אינו מחדש צד שלא קיים בממון, ולכן אינו צריך להביא ראיה. אולם הני מילי כלפי כל תובע, אבל כלפי כל נתבע התובע מוציא ממוחזק, כיון שהשני מוחזק בכל הטלית, ונמצא שכל אחד מפקיע את מוחזקות השני, ולכן חייבוהו רבנן להשבע.

והנה רש"י פירש את מה דאיתא בגמ' )ג.( "כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", "דמה דתפס האי היינו פלגא". מבואר דכל אחד תפיס בפלגא. ויש להקשות מהא דפירש בסוגין דתפיס בכולה.

לדרך א' י"ל דכוונתו שכל אחד מוחזק בכולה. ]וזהו קצת דוחק בסתימת לשונו[. אך לדרך ב' תקשי.

וי"ל דלמסקנא דאמר ר' יוחנן ששבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כל אחד הולך ותוקף וכו', ולא משום שכל אחד מוציא מתפיסת השני, טעם החזרה מההו"א הוא משום שלמסקנא כל אחד תפוס בפלגא.

ויתכן שמעיקרא כל אחד מוחזק בכל, אולם לאחר שפסק דינם הוא לחלוק, אין לאחד זכות תביעה על חלק השני, ולכן כל אחד אינו נחשב למוחזק בחצי השני.

הרשב"א לשיטתו פירש דתרווייהו תפסי לה ואינה מחולקת ועדיין מתעצמין בה, זה אומר כולה שלי ובחזקתי היא וכו'. לכאורה יש להוכיח דאף בתירוץ הגמ' לא חשיב שתרוייהו מוחזקים בכולה, אלא חשיב כאילו נחלקה, מהא דנקט הרשב"א כן בשאר דוכתי )ב. ג. ד.(. ולכן הדגיש הרשב"א שכל אחד טוען שבחזקתי היא, אך באמת אינה בחזקת שניהם. והא דפירש דתרוייהו מתעצמין בה צ"ב מה המשמעות של הדבר, דהא חשיב כאילו נחלקה. ואולי אפשר לבאר דכיון שבמציאות תרוייהו תפוסים איכא דין ודברים ביניהם, ולכן שייך לחייבו להשבע, למרות שבדין כל אחד נחשב מוחזק בחצי, לאפוקי מאחד אוחז בטלית והשני תובעה, דאין האוחז חייב להשבע, כיון שאין לו דו"ד עם השני, משום שהשני אינו מחזיק ]אפילו במציאות[ בטלית. ]ועיין בסי' ח-ה וברי"ס א[.

וכן מפורש בדברי הריצב"ש בשמ"ק, שפירש את תירוץ הגמ': "שאע"פ שכל אחד מוחזק בחציה, ומטעם זה חולקין, מ"מ כיון ששניהם תופסים בטלית אחד אף בחצי האחר כל אחד מגרע חזקת חבירו עד שצריך שבועה". מבואר דכל אחד מוחזק בחציה, ותפיסת כל אחד מגרעת במוחזקות השני, ולכן צריך שבועה. ]אך בדברי הרשב"א לא משמע שזהו הביאור בתירוץ, וכנ"ל[.

}ויש לעיין מהא דהעיר הרשב"א )ג.( על ר"ח קמייתא שהוכיח ממתני' שהעדאת עדים מחייבת שבועה. וז"ל: "הא דקאמר תנא תונא לא דמי דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והני נשבעין ונוטלין". מבואר דשבועת מתני' היא שבועת הנוטלים, ולכאורה מוכח שכל אחד נחשב מוחזק בכל הטלית, והשני נוטל ממנו חציה. וכן מבואר בדברי שאר ראשונים ]רמב"ם בפיה"מ )בסוה"ד, ובטו"נ ט-ח( רמב"ן )במתני' ד"ה שנים( ריטב"א )ח. ד"ה האי(. וכן נקט הגר"א )פז-כד(, ועל כן הוכיח מתוס' )ד"ה ולחזי( דמהני עד אחד לפטור משבועת הנוטלים]. ומאידך הרמב"ם בפיה"מ הנ"ל הרמב"ן במלחמות והרשב"א בסוגין הביאו את פירוש הרי"ף ותוס' בקושית הגמ' "וליחזי זוזי", שיתחייב שבועה דאו' מכח עדות העד. וחזינן דלא הוי שבועת הנוטלים, דהא מדאו' כל הנשבעים נפטרים. וצ"ע בסתירת דבריהם. ]וכן תמה המאירי שם על תוס', דליכא שבועה דאו', כיון דהוי שבועת הנוטלים. וצ"ע מדברי ר"ח קמייתא שפירש במתני' דאיכא לשבועה דאו'[. לכאורה מוכח שכל שבועה מיועדת גם ליטול וגם להפטר, מצד אחד הוא נפטר בכדי ליטול את אחיזתו, ומאידך הוא נוטל כדי להפקיע את אחיזת חבירו. ואכתי צ"ע בסתירת דברי הרשב"א. ואפשר דיש לחלק בין שבועת עד אחד לשבועת מודה במקצת. ואולי עד אחד דמי לטוען ברי כנגד הטוען שמא דהטוען ברי נחשב למוחזק, כדהבאנו )בסי' א-ח( משמיה דהר"י מיגש. וצ"ע.

ויש לדקדק בלשון הרשב"א שלא תמה על עצם ההסבר של ר"ח בשבועת מתני', אלא כתב ד"לא דמי". ואף יישב "כיון דלא קאי לא דייקינן ביה כולי האי", וכו'. ומבואר שזהו דקדוק בעלמא. ואתי שפיר דבעצם אין זו שבועת הנוטלים ממש, כיון שכל אחד מוחזק בחציה, ורק כיון שהשני תפוס בכולה שייך לחלק ביניהם, ולומר דדמי לשבועת הנוטלים. ואף לפי מה שנתבאר בדעת הרשב"א דלא חשיב תפוס בכולה, יתכן לומר דמ"מ כיון שבמציאות כל אחד מחזיק בכולה, ואיכא דין ודברים ביניהם, כנ"ל, לכן דמי לשבועת הנוטלים. ולא דמי לכל השבועות שמונח בטענת הנתבע שאין לו דין ודברים עם התובע{.

אמנם הקוב"ש )ב-ט-יג( פירש בשיטה זו שלמסקנת הגמ' כל אחד מוחזק בכל, כשיטת רש"י, ולכן בעי שבועה. ולשיטתו צ"ל דהרשב"א בשאר דוכתי לא סבר כיישוב הגמ', אלא כשיטת ר' יוחנן דאמר שהשבועה אינה נובעת מדין המע"ה, אלא מתקנה שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, וכדפירשו הרשב"א )ג.( והריטב"א )ב: ג.(, דר' יוחנן פליג על מסקנת סוגין.

ג( גמ': "אפי' תימא סומכוס כי אמר סומכוס שמא ושמא אבל ברי וברי לא אמר". ופירש רש"י "וכיון דכל חד שמא טעין ליכא למירמי עלייהו שבועה". וצ"ב מדוע לא פירש רש"י דבשמא ושמא ליכא לדין מוחזק, ולכן אינו צריך להשבע, דהא הטעם שחייב להשבע, הוא משום שמוציא מהמוחזק, כדפירש רש"י.

והנה בפשטות ביאור החילוק בין ברי וברי לשמא ושמא הוא כדפירש רע"א )ב"ק כז:( שסומכוס מודה שאי אפשר להוציא ממוחזק שטוען ברי, דטענת ברי מאלימה את המוחזקות, ורק כשטוען שמא לא אלים ליה מוחזק. }וכן משמע ברש"י בב"ק )לה:( שפירש שמודה סומכוס כיון שהנתבע טוען ברי. לאפוקי מפירוש האחרונים שבברי וברי לא חשיב ממון המוטל בספק, כיון ששני הבע"ד אינם מסופקים, ורק ב"ד לא יודעים מי משקר, ולכן לא אזלינן בתר מוחזק. ויעוין בתור"פ ותורא"ש שמבואר כפירוש זה, מדכתבו דרבה סבר שגם בברי וברי קרי ליה ממון המוטל בספק "לפי שהוא ספק לדיינים", משמע שהנידון הוא אי חשיב ספק. וכן משמע קצת ברש"י בב"ק )שם( שכתב "ואפילו הכי כיון דלבי דינא מספקא", וכו', משמע שהחסרון הוא דלא הוי ספק{. ולפ"ז י"ל דדוקא דין מוחזק ליכא כשטוען שמא, אבל דין תפוס איכא, כיון שענינו מציאות של תפיסה, ולא תלי בטענה, ועל כן התקשה רש"י מדוע אינו חייב להשבע מכח ההוצאה מהתפוס, והוצרך ליישב דבטענת שמא ליכא למירמי עלייהו שבועה.

ויש לדקדק בלשון רש"י שפירש דליכא למירמי עלייהו שבועה, מבואר שהיה צד לחייב את שניהם שבועה. ואילו למתבאר הנידון הוא האם המוציא מהמוחזק ]או המ"ק[ חייב שבועה. וכן מבואר בדברי תוס' )ד"ה ומה( שפירשו דלבן ננס אין לחייב שבועה בשור שנגח את הפרה וכדו' כיון דאיכא בודאי שבועת שוא. }אמנם תוס' פירשו כן רק בקושית הגמ' "ולאו ק"ו", ולא פירשו כן בקושיא הא' "דאי כסומכוס" וכו'{. ואילו למתבאר הנידון הוא לחייב שבועה את המוציא מהמוחזק, וליכא בודאי שבועת שוא. מוכח שהנידון הוא לחייב שבועה את שניהם. וצ"ב.

וי"ל עפ"ד תוס' )צז: קטז:( שייסדו שדררא דממונא חשיב כאילו תרוייהו מוחזקין, ונמצא שכל אחד מוציא ממוחזקותו של השני, והטעם שכל אחד יכול להוציא הוא כדנתבאר דכיון שכל אחד מוחזק אינו מחדש מצב, ואין חסרון להוציא ממוחזק, וכדנתבאר בדעת רבנן בשנים אוחזין, ולכן הוכיחה הגמ' שסומכוס אינו מחייב שבועה גם כאשר מוציא ממוחזק, והוא הדין בשנים אוחזין אינם חייבים שבועה, ודחתה הגמ' דסומכוס איירי בשמא ושמא, ופירש רש"י שבשמא ליכא למירמי עלייהו שבועה. והשתא מבואר היטב מדוע לא פירש רש"י דבשמא ושמא ליכא מוחזק, דדוקא מוחזק מכח החזקה בממון לית ליה לסומכוס, אבל מוחזק מכח הדררא אית ליה.

למתבאר יש להקשות למ"ד שסומכוס איירי אפילו בברי וברי מדוע באמת סומכוס אינו מצריך שבועה, והא כלפי הדררא סומכוס מודה דחשיבי מוחזקים. וי"ל דסומכוס פליג גם על כח המוחזק של דררא, והסיבה שסומכוס לא אזיל בתר חזקה אינה משום שתרוייהו מוחזקין, אלא משום דלא אלים ליה כח מוחזק, או משום שיש ספק לפנינו מכח הדררא, ]יעוין במשנ"ת בב"ק שם[, וכדמוכח מהא דתוס' שם נקט בקושייתם דדררא לא חשיב כמוחזקים, ובהכרח סומכוס פליג מטעמא אחרינא.

ד( ויש להקשות על יסוד תוס' שממון המוטל בספק חשיב דתרוייהו מוחזקין, מהא דחילקה הגמ' בין בדעת סומכוס בין בדעת רבנן דהתם תרוייהו לא תפסי לה, והא בדררא חשיבי תרוייהו תפוסים. וכן יש להקשות מהא דיישבה הגמ' דכי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא וכו', ]לפירוש תוס'[, והא דררא משוי להו כמוחזקים.

וי"ל בפשיטות שישנו חילוק בין מוחזקות הנובעת מדררא לבין מוחזקות הנובעת מאחיזה בממון. ובדעת סומכוס טענה הגמ' דמוחזקות מכח דררא מועילה שלא יצטרך להשבע. ]ודחתה הגמ' דמאידך גיסא י"ל דכיון שמוציא מהדררא של השני חייב שבועה. ובתוס' מבואר שהגמ' דחתה שמאידך גיסא ישנה סברא אחרת לחלק, אך הגמ' לא חזרה מהסברא של דררא, כדפי' המהרש"א והמהר"ם שיף, ע"ש[.

ונראה להוסיף ביאור, דבשנים אוחזין הספק נוצר מכח טענותיהם, ונמצא שהמוחזקות נובעת מהעמדת הצד שהעמיד הבע"ד ע"י אחיזתו וטענתו, ולכן עליו לאמת ולברר את הצד שלו בממון ע"י שבועה, משא"כ בדררא דממונא הספק נוצר בלי טענותיהם, ונמצא שהמוחזקות נובעת מהמצב המסופק של הממון, ולכן אינו צריך לאמת את הצד שלו ע"י שבועה.

סימן ד'

כללי פסק יחלוקו ועוד

דף ב. ג.

א( גמ': "בשלמא רבנן התם דודאי האי מנה דחד מינייהו הוא אמרי רבנן יהא מונח וכו' הכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא אמרי רבנן יחלוקו וכו' אפי' תימא ר' יוסי התם איכא ודאי רמאי הכא מי יימר דאיכא רמאי אימא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה".

הראשונים נחלקו מתי פוסקים יחלוקו ונשנו ג' שיטות עיקריות: א- שיטת ר"ח תוס' ר"ת ]וסיעתם[ דתלי בתרתי, א' באוחזין, דאם תרוייהו מוחזקים פוסקים שיחלוקו. ב' האם החלוקה יכולה להיות אמת. }ובפשטות משמע בלשונם דתלי בדין הבעלות, והיינו האם שייך ששניהם יהיו בעלים על החפץ, וכדכתב בחי' הגרש"ש )סי' ג(. אולם האחרונים נחלקו בדבר, דהתומים )רי"ס קלח( נקט כדנתבאר, ולפ"ז התקשה מדברי הטור, ע"ש, ונתיה"מ קצה"ח )שם( ורע"א )בע"ב( פירשו דתלי בודאי רמאי, והיינו שטענותיהן מרומות, ולא סגי שהחלוקה אינה אמת. ועיין נחל"ד שהשיג וכתב שמלשון הרא"ש לא משמע כן{.

מקור שיטתם מהגמ' בב"ב )לד:( בדין ההוא ארבא דנפסק כל דאלים גבר, והיינו משום דהתם דליכא אוחזין עדיף לפסוק כל דאלים גבר, והכא דשנים אוחזין בטלית פוסקים יחלוקו. ואף באוחזין היכא דאיכא ודאי רמאי לא חולקים, כדיישבה הגמ' את הדין של מנה שלישי.

ב- שיטת הרשב"א דלמסקנא דין החלוקה תלוי באחיזת השנים, ולא בודאי רמאי או חלוקה אמת.

מקור שיטתו מלשון ר' יוחנן שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף, דמהלשון תוקף משמע שהוא מתכוון לגזול, והיינו שאחד מהם רמאי, ולא שאחד טועה וחושב שהגביה יחד עם השני. }אמנם רש"י פירש את לשון ר' יוחנן "תוקף - אוחז", ונראה שכוונתו לדחות את טענת הרשב"א, ולפרש דאין הכוונה תוקף בגזילה, אלא אוחז בטעות. וכן נקט השמ"ק בשם מורו )ב: ד"ה וכתב( דר' יוחנן מודה לר"פ שמשביעים מחשש דמורי היתירא, אך הוא פירש שלשון תוקף הוא לפי האמת ולא לפי דעת התוקף{. ולכן פירש הרשב"א שר' יוחנן סובר שבכל גוונא יחלוקו, כדמשמע מסתימת לשון המשנה, דמיירי נמי בזה אומר אני ארגתיה, ופליג על המקשה בסוגין שנקט שגם במנה שלישי תרוייהו מוחזקין, ולכן התקשה מאי שנא ממתני', והוצרך ליישב דתלי ברמאי, אבל לר' יוחנן לא חשיבי מוחזקין, ולכן לא חולקים.

ג- שיטת הריב"א דדין החלוקה תלוי בודאי רמאי ולא באוחזין. בדברי תוס' בב"ב מבואר דתלי בודאי רמאי, ולא בחלוקה יכולה להיות אמת. ולכן הקשו שטעם זה נאמר בדעת ר' יוסי, ולא בדעת רבנן. וכן הקשו ממחליף פרה בחמור ושני שטרות דהתם ליכא רמאי. ובדעת הריב"א יישב באבן האזל )טו"נ ט-ז ד"ה והנה הריב"א( דתלי האם לפי טענותיהם החלוקה יכולה להיות אמת. וכן מבואר בלשון הגה"מ )טו"נ ט-ז( שכתב דאימר תרוייהו בהדי הדדי אגבהו. וכן נחלקו האחרונים בביאור שיטת רש"י שכתב שבזה אומר אני ארגתיה יהא מונח, כיון דודאי חד מינייהו רמאי, ]ודלא כתוס' שכתבו שחולקים[: המהר"ם שיף פירש דדברי רש"י אזלי אליבא דר' יוסי, אבל לרבנן תלי בחלוקה יכולה להיות אמת. ויישב בזה את קושית הראשונים משנים אוחזין בשטר. }ועיין ברשב"א ביישוב שיטת רש"י, ובדומה לזה כתב הביה"ל )סי' לב({. אולם במהרש"א מבואר שפירש את רש"י גם בדעת רבנן. ובביאור הדבר דן הביה"ל האם צריך שתהיה חלוקה אמת על פי טענותיהן. }וכן משמע בלשון הר"ן )ג.( בדעת רש"י שפירש שהדין מרומה{. או דלמא ביאור דברי רש"י הם כדכתב בשמ"ק )ב.( שלמסקנא הגמ' חזרה מהיישוב בדעת רבנן דתלי בחלוקה, אלא גם רבנן מודו לתירוץ בדעת ר"י דתלי בודאי רמאי.

מקור שיטתו ממנה שלישי, דסבר דהתם לא חשיבי מוחזקים, ובכל זאת דימתה הגמ' לדינא דמתני', ואת ההיא ארבא יישב דאיכא ודאי רמאי דכל אחד טוען של אבותי היא.

4חלוקה יכולה להיות אמת

ב( כאמור הראשונים נחלקו האם החלוקה יכולה להיות אמת תלויה בטענות, לשיטת רש"י ]לפירוש הביה"ל[ החלוקה תלויה בטענות, ולכן זה אומר אני ארגתיה לא יחלוקו, דלפי טענותיהם אין החלוקה יכולה להיות אמת, ולשיטת תוס' אין החלוקה תלויה בטענות, ולכן בזה אומר אני ארגתיה יחלוקו, כיון שיתכן שכל אחד בעלים על חצי. וצ"ב במאי פליגי.

נקדים לדון מדוע צריך שהחלוקה יכולה להיות אמת. והנה הבאנו שהראשונים נחלקו האם דין יחלוקו הוא דין הנובע מהמוחזקות, או דלמא זהו פסק של ב"ד לעשות פשרה ביניהם. לשיטת הריב"א וסיעתו הוי פסק של פשרה, ולכן פסק זה קיים גם כשאינם אוחזין, לשיטת ר"ת וסיעתו נחלקו הראשונים האם האחיזה גורמת לפסק של יחלוקו, ]או מדין ודאי של חזקה, או מדין ספק של מוחזק[, או דלמא האחיזה גורמת שב"ד לא יפסקו כל דאלים גבר, וממילא נשאר הדין לפסוק יחלוקו.

ויש לתלות את הביאור בפלוגתא זו, לסוברים שיחלוקו הוא פסק של ב"ד העושים פשרה י"ל שהענין שהחלוקה תוכל להיות אמת הוא דין בפסק ב"ד. ויש לפרש בב' נוסחאות, א- ב"ד אינם פוסקים פסק שאינו יכול להיות אמיתי. ב- זהו ענין של תלייה, ]כלשון הריטב"א )ח.([, והיינו שב"ד תולים שזוהי המציאות שכל אחד הוא הבעלים, ולכן הם פוסקים יחלוקו.

אולם לסוברים שהחלוקה נובעת מהאחיזה, ]כמבואר בדברי הרשב"א שנקט שזהו דין ודאי, מדפירש דהוי כאילו נחלקה, וכדפירשו מקצת מהאחרונים בדעת התוס', שפירשו דכיון שאוחזין לכן חולקים, או מדין חזקה או מדין מוחזק[, לא שייך לפרש כן.

וי"ל דהוי דין במוחזקות, והיינו דכאשר שנים מוחזקים בדבר המוחזקות של כל אחד סותרת את השני, ]כדהבאנו בסי' א-ט מהריצב"ש בשמ"ק והאחרונים[, והביאור הוא דמוחזקות ענינה צד בממון, ולא תפיסה יבשה, ולכן כאשר יש לשנים צד בממון, כל צד סותר את צד חבירו, ולכן צריך שהחלוקה תוכל להיות אמת, דאז אפשר ליישב את שתי האחיזות שלא יסתרו אחת את השניה.

ונראה לדקדק כן בלשון תוס' שייסדו דבעינן שיהיו אוחזין בשביל שיפסק הדין שיחלקו. ומבואר בדבריהם שטרחו לפרש שהחלוקה יכולה להיות אמת. ]וז"ל: "וכן שנים אדוקין שטר וכו' דשניהם אדוקין בו והחלוקה יכולה להיות אמת"[. ויש להעיר דפרט זה אינו קשור לדבריהם, אלא מקורו מפורש בגמ' דבעינן שהחלוקה תהיה אמת, ומדוע הוצרכו תוס' לפרשו. וכבר התקשה בדבר המהר"ם. ופירש דאתו לאפוקי דלא נימא דסגי בתנאי אחד, והיינו או שיהיו אוחזין או שהחלוקה תהיה אמת. ולפי מה שנתבאר י"ל דתוס' הוצרכו לפרש שהחלוקה אמת, כיון שרק בכה"ג חשיב שתרוייהו מוחזקים, אבל אם אין החלוקה אמת לא חשיבי מוחזקים.

למתבאר י"ל דבהא פליגי הראשונים האם צריך שהחלוקה תהיה אמת לפי טענותיהם, דלשיטת הסוברים דהוי דין בפסק ב"ד שהחלוקה תהיה אמת יש לתלות בב' הנוסחאות, לנוסח שב"ד לא פוסקים פסק שבודאי אינו אמת, סגי שהחלוקה תהיה אמת בלי טענותיהם, ולנוסח שזהו ענין של תליה, בעינן שהחלוקה תהיה אמת על פי טענותיהם, דלא תולים במציאות שהבע"ד לא טענו אותה, דהצדדים שקיימים לפני ב"ד, הם הצדדים שהבע"ד העלו, ולכן התלייה נעשית על פי צדדי הטענות. ולשיטת הסוברים דהוי דין באחיזה היה מסתבר יותר שהאחיזה מתפרשת לפי הטענות. אולם בדעת תוס' מוכח שהאחיזה יכולה להתפרש גם לא לפי הטענות, מדנקטו דלא תלי בטענות, כנ"ל, למרות שנקטו שענין החלוקה אמת הוי דין במוחזקות, והיינו משום שכדי שלא תהיה סתירה במוחזקות סגי ליישבם במציאות, אפילו כשאינה מתאימה לטענות.

ג( הבאנו )בסימן א-ו( את שיטת התומים וקצה"ח שנקטו שתוס' והרא"ש נחלקו מדוע במנה שלישי אין החלוקה יכולה להיות אמת, תוס' פירשו משום שאין דרך שיקנה החצי אחרי שהוא ביד חבירו, והרא"ש פירש משום דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שהוא של אחד מהן. והבאנו את ביאור הקה"י בדעת הרא"ש דדין היחלוקו נובע מדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו, ולכן צריך שבתחילת ההחזקה נוכל לפרש שהוא הבעלים, אבל אם יודעים שהשליש קבל מאחד, מעתה לא שייך לומר שיש לשני חזקה מה שתחת יד אדם שלו, אפילו שתפיסת השליש מועילה להחשב כאילו ששניהם תפוסים. }אולם ביאור זה מתאים רק אי נימא שחזקה מה שתחת יד אדם שלו הוי חזקה המוכיחה כיצד הגיע החפץ לידו, אבל אי נימא דהוי דין של הנהגה לכאורה לא שייך לפרש כפירושו{.

והנה נתבאר דהא דבעינן שהחלוקה תהיה אמת אין הכוונה שישנו ענין ליישב את הפסק שלא יהיה מוטעה בודאות, אלא זהו דין תליה בעצם הפסק, והיינו שתולים שלכל אחד יש חצי, ולכן ב"ד פוסקים שיחלקו. ולפ"ז שמעתי לבאר דבעינן שמצד עצם הספק יהיה לפנינו צד שדינם לחלוק, ולא סגי שקיים הסבר צדדי שנוצר לאחר הספק שמחמתו אפשר לומר שכל אחד בעלים על חצי, אלא צריך שמתחילת לידת הספק יהיה לכל אחד צד שחלקו אמיתי, ורק אז שייך לומר שב"ד תולים שהפשיטות לספק היא שלכל אחד מגיע חצי. ולכן נקט הרא"ש שלא סגי שאחד יקנה לשני את חלקו לאחר שנודע מחלוקתן, כיון שצד זה לא נוצר מעצם הספק, אלא הוא התחדש לאחר הספק, ולכן לא תולים בו. ודוק.

ובדעת תוס' שלא פירשו כדבריו י"ל דאזלי לשיטתם שנקטו שענין החלוקה יכולה להיות אמת הוא דין במוחזקות, שלא תסתור אחת את השניה, ולכן נקטו דסגי שלאחר זמן אחד יקנה לשני, ומעתה אפשר ליישב שאין סתירה במוחזקות.

4שיטת הריב"א

ד( כאמור שיטת הריב"א שאין חילוק בין אוחזין ללא אוחזין לגבי דין יחלוקו. תוס' בב"ב הביאו בשם הריב"א שפירש דהיכא דאיכא אוחזין אפילו איכא רמאי יחלוקו. }ומקורו מדין שנים אדוקין בשטר )ז.( דאף דאיכא רמאי חולקים{. והיינו דאף שדין יחלוקו נאמר גם בלא אוחזין, אבל בדאיכא רמאי לא חולקים, אבל אם הם אוחזין חולקים אפילו בדאיכא רמאי. והקשו תוס' ]-ר"י[ דא"כ היכי פריך והא נמי כשאר דמיא, והא איכא למימר דאוחזין שאני, דמהני אפילו בדאיכא רמאי, והיינו שכשם שאוחזים מהני לבטל החסרון של רמאי, כך גם יהני דין אוחזין לפסוק יחלוקו ולא לפסוק יהא מונח.

בדעת תוס' י"ל שפירשו כדכתב הנ"י )ג.( דכי היכי שלשיטת ר"ח יש חילוק בין אוחזין ללא אוחזין בדליכא רמאי, כך גם לחולקים על שיטתו יש חילוק בין אוחזין ללא אוחזין בדאיכא ודאי רמאי. מבואר שישנו הבדל במהות הפסק של יחלוקו בין אוחזין ללא אוחזין, כשם ששאר הראשונים ההולכים בשיטת ר"ח סברו שבאוחזים פוסקים יחלוקו מכח אחיזתם, כך גם סבר הריב"א שבאוחזים ליכא לחסרון של ודאי רמאי. והביאור הוא דבמקום שב"ד פוסק פסק צדדי ישנו חסרון לתת לרמאי, אבל בפסק שנובע מזכויות בעלי הדברים אין חסרון לתת לרמאי, לא מיבעיא אם זהו דין חזקה של ודאי, דאין זה כלל פסק ב"ד, וליכא חסרון לתת לרמאי, אלא אפילו אם הוי פסק ב"ד, מ"מ כיון שיסודו נובע מזכויות הבע"ד, אין חסרון של ודאי רמאי. ולכן הקשו תוס' מדוע לא יישבה הגמ' גם בדליכא רמאי דאיכא לחילוק בין אוחזין ללא אוחזין.

בדעת הריב"א י"ל דכוונתו שישנה מעלה מיוחדת לאוחזין לבטל את טענת הרמאי, ואין כוונתו שישנו חילוק במהות הפסק של יחלוקו. ולכן שאלה הגמ' משאר לאוחזין, משום שלגבי הנידון האם פוסקים יחלוקו או יהא מונח, אין מעלה לאוחזין.

בביאור הדברים י"ל בתרי אנפי: א- ודאי רמאי מהוה סיבה לא לתת לו ממון, אבל כאשר הם מוחזקים לא מוציאים ממנו ממון. ב- ודאי רמאי מהוה חסרון בטענה, כיון שטענתו רמאית, ולכן לא מזכים לו על פי טענתו, אבל כשהוא מוחזק עיקר זכייתו היא מכח המוחזקות, ולא מכח הטענה, ובמוחזקות אין חסרון.

סימן ה'

בענין שבועה בהעדאת עדים במקצת

דף ג.:

א( גמ': "תני ר"ח מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז וכו' וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו". והקשתה הגמ' "מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו". ופירשו רש"י והריטב"א ששאלת הגמ' היא "למה הוצרכנו לק"ו, ומהיכן הייתי סבור דעדיפא הודאת פיו מהעדאת עדים". ]-לשון הריטב"א[. מבואר בקושית הגמ' דמסברא אין מקום לחלק בין מודה במקצת להעדאת עדים במקצת. }אמנם התורא"ש פירש דהו"ל למימר שהעדאת עדים גדולה מהודאת פיו מק"ו, דמהאי לישנא דנקט משמע שיש סברא וטעם לחייב שבועה בהודאת פיו מבהעדאת עדים אי לאו ק"ו. מבואר שהגמ' לא התקשתה מהו הצורך בילפותא לחייב שבועה בהעדאת עדים ורק התקשתה על הלשון{.

בביאור תירוץ הגמ' נחלקו הראשונים: רש"י ותוס' פירשו דקס"ד דאיכא לדין מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. וקמ"ל הק"ו דלא אמרינן מיגו דחשיד, או דאמרינן דאשתמוטי קא משתמט. ]יעוין בלשון תוס' שהזכירו את ב' הטעמים[. והריטב"א פירש בדעת רש"י דדוקא הכא דאיכא עדים אינו חשוד אממונא, דכיון שידע יש עדים בהכרח לא התכוון לכחש אלא להשתמט. והרמב"ן פי' בד' רש"י שהנידון הוא האם הנתבע הוחזק כפרן, יעו"ש. הרמב"ן וש"ר פי' דקס"ד דכיון שהנתבע כפר בכל התביעה, נאמינהו מכח החזקה דאין אדם מעיז. ]ואע"ג ששיקר במקצת, לא נפגמה חזקתו, דיתכן ששכח או שמשטה היה בו[. קמ"ל דהואיל והוחזק כפרן במקצת יצא מחזקתו דבחזקת מעיז פנים הוא נשבע.

לכאורה מבואר דליכא חילוק בין הודאה במקצת להעדאת עדים במקצת, ורק קס"ד שישנה בעיה צדדית של מיגו דחשיד או חזקה שאינו מעיז פניו, אך לאחר דילפינן מק"ו דליכא להאי חששא הדר דינא דליכא חילוק בין הודאה לעדות, והוי גילוי מילתא בעלמא דליכא לבעיה הנ"ל.

וצ"ב כיצד ילפינן מק"ו דליכא לחסרון של מיגו דחשיד משום שהוא משתמט, או דליכא לחסרון של חזקה שאינו מעיז משום שהוחזק כפרן. ובאמת הראשונים הקשו כן על פירוש רש"י. אולם מבואר בדבריהם שנקטו בדעת רש"י דאלמלא הק"ו הנתבע היה חייב לשלם, משום דמכח המיגו דחשיד אשבועה אינו יכול להשבע, ואיכא לדין מתוך שאינו יכול להשבע משלם. אך לשיטתם דקס"ד לפוטרו לא קשיא כיצד הק"ו מגלה שהמציאות היא שהוא כפרן. ואף בדעת רש"י יישב השמ"ק דקס"ד דכיון דאיכא מיגו דחשיד ואם נחייבו שבועה יצטרך לשלם, לכן לא ילפינן שהעדאת עדים מחייבת שבועה כמו מודה במקצת. וכאמור צ"ב כיצד הק"ו מגלה דלא אמרינן מיגו דחשיד.

מקובל לפרש ]בשם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל[ שהק"ו הוי מדה בתורה, ונחשב כאילו התורה פירשה שהעדאת עדים חייבת שבועה, ולכן מוכח שאין שום דין הפוטרו משבועה, ומזה נתגלה שאינו נפטר מכח מיגו או חזקה. }ובשם הגרי"ז ]הגש"פ לבית הלוי עמ' רנו[ הובא לחקור האם ק"ו הוא ענין של סברא שהסברא נותנת שכך יהיה הדין דדבר החמור, או שהוא דרך דרשה שכך נתקבלה ההלכה שיש לדרוש החמור מן הקל אף שהסברא אינה נותנת כן, יעו"ש שהוכיח כצד ב'. וא"ש טפי הא דנתבאר דחשיב כאילו הדבר מפורש בתורה{.

4דין שבועה היכא דליכא ק"ו

ב( ברם בפוסקים מבו' בג' דוכתי שבגונא דליכא לק"ו, ליכא לחיוב שבועה:

א- הרי"ף בשערי שבועות )הובא בשער משפט פח-א( כתב שבהעדאת עדים על מקצת אין צורך בשיעור טענה של שתי כסף הנאמר במודה במקצת. ויש לתמוה דלכאורה חיוב העדאת עדים הוא מאותו חיוב של מודה במקצת, דהק"ו גילה דליכא לסיבות הנ"ל לפוטרו. וכן תמה בשע"מ שם, והוכיח מסתימת הפוסקים דלא סברי כדברי הרי"ף.

ב- השו"ע )פז-ה( פסק: "אין שבועה למודה במקצת בכופר הכל ומחויב מתוך טענתו כגון שתבעו מנה והוא אומר לא לויתי וחזר ואמר לויתי חמשים ופרעתיך שהוחזק כפרן לאותו ממון, וכן אין המתחייב במקצת מתוך טענת הכפירה מחויב שבועת התורה". מקור הפסק מובא בב"י )עה מחודש כד( בשם תשובת הרשב"א )ח"ב רו( שחקר האם שבועת מודה במקצת היא דוקא במודה ממש או דלמא אפילו בכופר הכל אלא שמתחייב במקצת מתוך טענותיו. וכתב ד"מסתברא דדוקא מודה במקצת ממש דאשר יאמר כי הוא זה כתיב". והוכיח הרשב"א כדבריו: "ובדר"ח קמייתא נמי אינו מתחייב אלא מתוך טענתו דאמר לא לויתי דאילו אמר לויתי ופרעתי לא היה מתחייב ואפ"ה דוקא בעדים ומק"ו הא לאו הכי לא". ראייתו מבוססת על מה שפירש הרשב"א ]וש"ר[ בסוגין דלא מיירי שהעדים מעידים במקצת שמעות המלוה עדיין נמצאות בידו, דבכה"ג ליכא לחיוב שבועה כיון שהוא כופר בשעבוד קרקעות ואין נשבעים על הקרקעות, אלא מיירי שהעדים מעידים שלוה, והוא טען שלא לוה, וחזר וטען שפרע, דאיכא להודאה דכל האומר פרעתי כאומר לא לויתי דמי, ואין גובים שעבוד קרקעות מלקוחות ע"פ הודאת בע"ד, דהוי חב לאחרינא, ולכן לא הוי כפירת שעבוד קרקעות. ומזה הוכיח הרשב"א דאף בכה"ג אינו מתחייב מדין הודאת בע"ד, אלא בעינן למילף מק"ו. והני מילי בתרי עדים, אבל בעד אחד ליכא לק"ו, כיון דעד אחד אינו מועיל לחייב קנס. כן פירשו הש"ך והגר"א. לאפוקי מפירוש הסמ"ע שפירש דאף בתרי עדים פטור.

נמצא מבואר דבעד אחד ליכא חיוב שבועה, משום שאינו מחייבו קנס, וליכא ק"ו. ובדין זה דהיכא דעל המקצת נתחייב שבועה דעד אחד ואינו יכול להשבע ולכך משלם, נחלקו בזה הרמב"ם והגאונים )גזילה ד-טו( האם חייב שבועה דאו' מדין העדאת עדים.

עוד מבואר ברשב"א דחיוב שנוצר כתוצאה מהודאתו, אינו מחייב שבועה, דכיון דלא הוי הודאה ממש לא חייב שבועה. וכן פסק השו"ע )ע-ה(. וצ"ב מדוע דוקא כאשר מתחייב על פי הודאתו חייב שבועה. ואמנם הרשב"א כתב דהמקור מאשר יאמר כי הוא זה דמתחייב ע"פ הודאתו, מ"מ צ"ב מהו גדר הגזה"כ.

ג- הט"ז )ל-ה( כתב דבעדות המיוחדת ליכא לחיוב שבועה, משום דליכא למילף מק"ו "מה לפיו שאין מחייבו קנס", וכו', כיון שבעדות מיוחדת גם עדים אינם מחייבים אותו קנס. וכאמור יש לתמוה מאי טעמא בעינן למילף מק"ו נפרד בעד אחד ובעדות מיוחדת, והא כבר ילפינן מהק"ו שנאמר בתרי עדים דליכא לחסרון הנ"ל.

ג( והנה הגמ' פרכה את הק"ו: "מה לפיו שכן אינו בהכחשה ובהזמה תאמר בעדים שישנן בהכחשה ובהזמה". מבואר שישנו חילוק בין הודאה במקצת להעדאת עדים במקצת. והיה מקום לדחות דזהו פירכא בעלמא. אולם תוס' )ד"ה אבל( הקשו אמאי איצטריך לטעמא דאישתמוטי לימא אי לאו ק"ו הו"א הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים משום שכן אינו בהכחשה והזמה. מבואר בקושיתם דלא הוי פירכא בעלמא, אלא הוי נמי דחיה לק"ו. ואף בתירוצם לא חזרו בהם, אלא רק פירשו ד"ניחא ליה למינקט טעמא דמשתמיט דסברא הוא דמטעם זה ישבע בהודאת פיו ולא בהעדאת עדים". מבואר דאף לתירוצם הגמ' יכלה לפרש דבעינן לק"ו, מהטעם המוזכר בגמ', ורק הגמ' העדיפה להקשות מסברא. וצ"ב מהו הקס"ד לפטור העדאת עדים במקצת משום שישנם בהכחשה ובהזמה.

בפשטות י"ל דהוי חסרון בבירור, דדוקא בהודאת בע"ד שנאמנת יותר ממאה עדים ואי אפשר לבטל את הודאתו בשום אופן, התורה חייבה שבועה מכח הודאתו, אבל בהעדאת עדים שאפשר לבטל את העדות ע"י הכחשה או הזמה ליכא לחיוב שבועה.

למתבאר י"ל דמה"ט נקטו הפוסקים דבעד אחד או בעדות המיוחדת ליכא לחיוב שבועה, דילפינן מק"ו דסגי בבירור של תרי עדים לחייב שבועה, אבל בעד אחד אין בירור גמור, ואף בעדות המיוחדת יש מקום לומר שאין בירור גמור שהוא חייב, ולכן אין מקור לחייב שבועה בכה"ג.

הדברים מפורשים בדברי הש"ך )עה-יט( שחלק על הסמ"ע שנקט שאין חיוב שבועה על פי חיוב ב"ד, ופירש דלא דמי לחיוב על פי עד אחד מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם, דשאני התם שאין בירור שהוא חייב, שהרי הוא עדיין כופר. }ועיין בקצה"ח )עה-ב( שתמה על הש"ך דהא הב"ד אינם יודעים שהוא חייב אלא ע"פ הודאתו, וכיון דאי אפשר לחייבו על הודאתו ממילא אין לחייבו משום פסק ב"ד. ועיין עוד בחי' הגרנ"ט סי' ג{.

אולם מסתימת דברי הגר"א והט"ז שפירשו שבעד אחד ובעדות מיוחדת ליכא ק"ו משום שאינם מחייבים קנס, לא משמע שהחסרון הוא חסרון בבירור.

ד( והנה תוס' )ד.( פירשו את ראית ר"ח לדין הילך ממתני': "דמאי דתפיס מחשבינן ליה טפי מהעדאת עדים וחשיב כאילו מודה ליה דדידיה הוא". וצ"ב מדוע התפיסה מועילה יותר מעדות, והא פשיטא שהתפיסה אינה מבררת יותר מעדים. }ואולי צריך לדחוק שכוונתם לפירוש הרמב"ן והר"ן שם. אך בלשונם לא משמע כן. דוק ותשכח{.

ונראה לבאר את טענת הגמ' מה לעדות שכן ישנה בהכחשה ובהזמה באופן אחר, והוא דסיבת החיוב של מודה במקצת נובעת ממצב הדין ודברים שביניהם, כלומר מחילוק חוזק טענותיהם, וכדהבאנו בסי' ז' מהראשונים דחיוב שבועת מודה במקצת נובע מהאלמת טענת התובע מכח הריעותא בטענת הנתבע, או שמחמת ההודאה יש רגלים ובסיס לטענת תובע, ולכן דחתה הגמ' דדוקא הודאת בע"ד שהיא בירור הנובע מהבע"ד בעצמו, מהני לחייב שבועה, משא"כ עדות היא ראיה חיצונית המבררת את הספק, ועל כן אפשר להכחישה ולבטלה, ולא דמי להודאת בע"ד דזהו בירור הנובע מעצם הדין ודברים, דהבע"ד בעצמו מודה ולכן אי אפשר להכחישו. ולכן נקטו תוס' )ד"ה אבל( דמה"ט אי אפשר לחייב העדאת עדים מדין מודה במקצת, דדוקא כאשר החיוב נובע מעצם מצב הטוען ונטען חייבה התורה שבועה. והשתא נראה לבאר את דברי התוס' דתפיסה עדיפה מעדים, משום שתפיסה אינה בירור חיצוני כעדים, אלא האחיזה של הבע"ד מבררת, והיא גם גוף המצב המספק, ולכן דמי להודאת בע"ד דלא הוי בירור חיצוני, אלא בתרוייהו הבירור נובע מהצדדים בספק.

והשתא מבוארים דברי הרשב"א דדוקא כאשר חיוב המקצת נובע מגוף ההודאה, נמצא שהבירור אינו נובע מידיעה חיצונית אלא ממצב הדין ודברים שביניהם, ולכן איכא לחיוב שבועה, אבל כשב"ד יודעים שהנתבע חייב מכח דבריו, לא נחשב שהבירור מונח במצב הטוען ונטען שביניהם, ולכן אינו חייב להשבע, כי אם מכח הק"ו של עדים. ולכן פירשו הגר"א והט"ז דבעד אחד ועדות מיוחדת דליכא ק"ו ליכא לחיוב שבועה, כיון שאי אפשר לחייב מדין מודה במקצת, כיון שהחיוב אינו נובע מההודאה, אלא מראיה חיצונית, וכדי לחייב מכח ראיה חיצונית בעינן לק"ו, ובעד אחד ועדות מיוחדת ליכא לק"ו. ומעתה שייך להבין את שיטת הסמ"ע שבחיוב הנובע מידיעת ב"ד, אי אפשר לחייב מדין מודה במקצת, כיון שהחיוב אינו נובע מהדין ודברים. אמנם הש"ך נקט דלאחר דילפינן חיוב עדים, יש לחייב מכח ידיעת ב"ד, דהוי טפי מעדים. וא"כ יש להקשות דאף בעד אחד ובעדות מיוחדת נחייב מדין העדאת עדים. וי"ל דבעד אחד ליכא בירור, ואף בעדות מיוחדת מסתבר שחסר בבירור, ולכן אינו מתחייב מדין העדאת עדים, אבל אם היה בירור גמור, כמו בפסק ב"ד, היה חייב מדין העדאת עדים.

עוד י"ל דדוקא כאשר הנתבע מסכים לטענת התובע, נתחדש שטענת התובע מתקבלת לחייבו שבועה, אבל כאשר הוא כופר בטענת התובע, וטוען שאין לו דין ודברים עמו, אין טענת התובע מחייבתו להשבע, למרות שב"ד קיבלו את טענת התובע לחייב את הנתבע במקצת. ועיין בסו"ס ז' שנתבאר שזהו החסרון בדין הילך. אך בפשטות טעם זה אינו מתאים לדחיית הגמ' מה לעדים שכן ישנם בהכחשה ובהזמה.

4ביאור שיטת הרי"ף

ה( אמנם שיטת הרי"ף אכתי לא נתיישבה, דמהיכא תיתי לחדש שבהעדאת עדים אין צורך בשתי כסף. לכאורה מוכח שישנה סיבה חדשה לחייב עדות במקצת, ובסיבה זו אין טעם להצריך שתי כסף. ועוד מוכח דסיבת החיוב שנתחדשה בהעדאת עדים אינה קיימת בהודאה במקצת, ולכן במודה במקצת בעינן שתי כסף, ואי אפשר לחייבו מדין העדאת עדים. וצ"ב.

בביאור חיוב מודה במקצת נחלקו הראשונים )הובא בסימן ו-ג(, ובדעת הרי"ף נ"ל שסבר כשיטת התוס' שחיוב מודה במקצת נובע מריעותא בטענת הנתבע ועל כן טענת התובע נחשבת לטענה חשובה. וטענה הגמ' דאי אפשר לחייב העדאת עדים במקצת כיון דאיכא לחזקה שאינו מעיז, כדפירשו הרמב"ן והר"ן. ולכך בעינן למילף מק"ו לחייב העדאת עדים מסיבה אחרת, או כשיטת תוס' בכתובות )יח.( ותורא"ש בסוגין דהוי כעין גלגול, או כשיטת הרמב"ן שיש לטענת התובע בסיס מכח זה שחלק מטענתו התקבלה. ובדין זה ליכא לחסרון הנ"ל, משום דאיכא צד שהוא בחזקת מעיז פנים, כדכתב הרמב"ן. והביאור הוא דאם באנו לחייבו מכח הריעותא בטענתו, בעינן שתהיה ריעותא ברורה כדי שתהיה סיבה לחייבו, ולכן טענה הגמ' דכיון דאיכא צד שיש לו חזקה שאינו מעיז, נמצא שלא ברור שיש ריעותא בטענתו, ועל כן מספק אין סיבה לחייבו. אבל למסקנא דילפינן שיש סיבה אחרת לחייבו, ורק באנו לפוטרו מסיבת החיוב, מכח הצד שהוא בחזקת שאינו מעיז, אי אפשר לבטל סיבת חיוב מכח צד שהוא מסופק, דכיון שישנה סיבת חיוב ודאית, בעינן לסיבת פטור ודאית כדי להפקיעה. }ופרט זה שמעתי מהגר"ב ויסבקר שליט"א{.

למתבאר מובן היטב כיצד ילפינן מק"ו דליכא לחסרון של החזקה שאינו מעיז, דלא נתחדש בק"ו שהמציאות היא שהוא בחזקת מעיז, אלא נתחדש סיבת חיוב חדשה, ובה אין את החסרון הנ"ל.

והשתא נראה לבאר בדעת הרי"ף, דדין שתי כסף נאמר בחיוב מודה במקצת הנובע מהטענות, דטענת התובע חשובה ועדיפה מטענת הנתבע שיש בה ריעותא, ולכך נאמר דכדי שטענת התובע תחייב שבועה את הנתבע, בעינן שיתבע ממנו שתי כסף, אבל בדין העדאת עדים ילפינן לסיבת חיוב מדין גלגול, ואינו נובע מטענת התובע, ולכן אין צורך בשתי כסף.

ואכתי צ"ב מדוע אי אפשר לחייב מודה במקצת מדין העדאת עדים. ואולי אפשר לומר דבהודאת בע"ד אי אפשר לחייב מדין גלגול, כיון שהבע"ד עצמו מגביל את דבריו, וכיסוד הסברא שמצינו בדין הפה שאסר, ולכן אי אפשר להשתמש בכח המחייב ממון ולגלגל מכחו שבועה, כיון שהכח בעצמו הגביל את דבריו ואמר שאינו חייב על השאר. ועל כן בעינן לשתי כסף, כיון שסיבת חיובו היא ממצב הטענות, ולא מדין גלגול.

אמנם בדברי הרמב"ן מבואר שפירש דלמסקנא ליכא לחזקה שהוא מעיז. וכן משמע משאר הראשונים שסתמו וכתבו "קמ"ל", ולא פירשו שנתחדש בק"ו סיבת חיוב חדשה. ולכך חלקו הראשונים והפוסקים על הרי"ף, כדהוכיח השער משפט מסתימת דבריהם, ונקטו דגם בהעדאת עדים בעי שתי כסף.

סימן ו'

מקור דינא דר"ח קמייתא

דף ד.

א( גמ': "אלא אר"פ אתא מגלגול שבועה דע"א, מה לגלגול שבועה דע"א וכו' פיו יוכיח וכו' עד אחד יוכיח, וכו' הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין ונשבע", וכו'.

הראשונים נחלקו האם למסקנת הגמ' ילפינן מעד אחד או מגלגול שבועה דע"א. לשיטת רש"י ילפינן מע"א, והדרינן מדברי ר"פ, וגרס "מה לע"א שכן על מה שהעיד הוא נשבע". ]כ"כ הראשונים בשם רש"י[. וכן מבואר בתוס' שפירשו דילפינן מע"א.

שאר הראשונים הביאו גירסת הגאונים שגרסו "מה לע"א שכן שבועה גוררת שבועה", ומבואר דאף למסקנא ילפינן מגלגול שבועה, כדאמר ר"פ. ובטעם הדבר שלא לומדים מע"א פירש הריטב"א שהילפותא מע"א נדחתה לגמרי מכח דחיית הגמ' "מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע", וכו', ואין זו פירכא גרידא, אלא זוהי דחיית הילפותא, דאין מקור ללמוד מע"א לחייב שבועה על מה שלא העיד, והוי סברא בגדר דיו לבא מן הדין להיות כנידון שלא ישביעו על מה שלא העידו. ]ודקדק כן בלשון רש"י שכתב "ומנין לך להחמיר כל כך". ועיין עוד בפנ"י שפירש שאין שייכות בין הדברים ואי אפשר כלל ללמוד מעד אחד, אך מלשון רש"י והריטב"א לכאורה לא משמע כן[. ולא דמי לפירכת הגמ' על גלגול "מה לגלגול שכן שבועה גוררת שבועה", דהוי פירכא גרידא, ולא דחיית הלימוד, ולכן אפשר ללמוד ממנו ע"י הצד השוה. ובדעת רש"י פירש הרשב"א שהפירכא על גלגול "שכן שבועה גוררת שבועה", הוי דחיית הלימוד, ולא פירכא גרידא, ולכן לא שייך ללמוד ממנו מהצד השוה. נמצא שהראשונים נחלקו בביאור ב' הדחיות האם הוי פירכא או דחייה. וצ"ב במאי פליגי. }בביאור פלוגתת הראשונים האם דחיית הגמ' "מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה" הוי דחייה או פירכא יעוין בסי' ז'{.

ב( בביאור פלוגתת הראשונים האם דחיית הגמ' "מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע" הוי דחייה או פירכא יש לדקדק בלשון הרמב"ן והר"ן שכתבו שאינו מאותו המין כלל ואינו שוה להם ]-לשון הרמב"ן[. והביאור הוא דכבר הבאנו )בסי' ב'( את פלוגתת הראשונים האם יש לעד נאמנות כתרי לחייב ממון, כל זמן שלא הכחישוהו, ]או לחייב להשבע או לשלם[, או דלמא כחו רק ליצור חשש וספק. ובשיטת הרמב"ן וסיעתו י"ל דסברי שיש לעד נאמנות, ומכוחה חל חיוב השבועה, וגדר השבועה הוא להכחיש את העד, כדכתבו הראשונים, ולכן נקטו הראשונים שאין לדמות שבועה זו לשבועת מודה במקצת והעדאת עדים במקצת, כיון שיסודם נובע מדיני הטענות, וכדלהלן, ולא מנאמנות. וזהו שכתב הר"ן דתרווייהו על מה שכפר הוא נשבע, והיינו שהשבועה מחזקת את טענתו, לאפוקי מעד אחד ששבועתו מיועדת להכחיש את העד.

וכן מפורש בדברי הר"י מיגש בשמ"ק שהוכיח ממה שאמרו מסוגין מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע, שישנו חילוק בין שבועת ע"א לשאר שבועות, דבע"א לשון השבועה הוא שאין אצלו כלום ממה שהעיד עליו העד, משום דבעינן שישבע להכחיש את העד, משא"כ בגלגול אין צורך להכחיש את העד. וכ"כ הרשב"א ב"ב )לד.( דשבועת עד אחד היא להכחיש את העד.

ורש"י סבר כשיטת תוס' שפירשו שהעד גורם שהנתבע נראה כמשקר, ולכן טענת התובע חשובה ואלימה כנגד טענת הנתבע. ועל כן נקט דדמי לחיוב מודה במקצת הנובע מהאלמת טענת התובע כנגד טענת הנתבע, משום שהנתבע נראה כמשקר, כדפירשו תוס'. וכ"כ הביה"ל וחי' ר' ראובן )ב-ג(.

}אמנם גם לשון רש"י )ג: ד"ה מחייבו וד"ה מה( היא שהרי זה נשבע להכחיש את העד. וכן פירש רש"י בכתובות )פז: ד"ה אחד( שנשבע "שהעד מכחש". מבואר דגדר השבועה הוא להכחיש את העד, ולא לחזק את הטענה. ואולי אפשר לומר דאף למתבאר בשיטתו שסיבת החיוב היא האלמת טענת התובע כנגד הנתבע, לא סגי לחזק את טענתו ע"י שבועה, כיון שטענת התובע נשארת אלימה מכח עדות העד, ועל כן פירש שגדר השבועה הוא להכחיש את העד, ועל ידי זה טענתו נהיית טובה{.

4ביאור "טענה וכפירה"

ג( הראשונים ]רמב"ן רשב"א ור"ן[ הקשו על רש"י מהא דקאמר בגמ' "שע"י טענה וכפירה הן באין", ופירשו ש"טענה" היינו מה שיש לנו בו טענה וידיעה או מצד הודאתו או מצד העדאת עדים, ו"כפירה" היינו כפירה גמורה שאין כאן ידיעה כלל לא מצד פיו ולא מצד עדיו", וכו'. ]-לשון הרשב"א[. }ויעוין ברמב"ן, ואפשר שכוונתו לטענה של התובע, כשיטת תוס'{. וכתב הרשב"א שרש"י לשיטתו לא קשיא משום דפירש ש"טענה וכפירה", היינו שזה טוען וזה כופר. וכן היא שיטת התוס'. ]ועיין בריטב"א בשם תוס'[.

מבואר דהראשונים פליגי מהו ביאור ענין הטענה וכפירה, לשיטת רש"י הכוונה לתביעה והכפירה, כלומר לטענת התובע ולטענת הנתבע, ולשיטת הרשב"א משמע ש"טענה" הכוונה לחלק בטענת הנתבע שיש בו ידיעה, כלומר ריעותא של העדות או ההודאה המשמשים רגלים לטענה, ו"כפירה" הכוונה לחלק בטענת הנתבע שאין בה ידיעה. וצ"ב במאי פליגי.

ד( נקדים לדון בגדר חיוב השבועה של מודה במקצת: תוס' תור"פ ריטב"א ותורא"ש הקשו ]על פירוש רש"י שפירש שע"י טענה וכפירה הן באין לדין[ מכופר הכל שאינו חייב שבועה למרות שע"י טענה וכפירה הן באין. }בתוס' הגירסא היא שכופר הכל יוכיח, ובש"ר הגירסא שכופר הכל תיתי במה הצד. והנוד"ב )מה"ת או"ח סי' פט( תמה על לשון תוס' דעל במה הצד לא פורכים מדעלמא, וכתב דלגירסת ש"ר ניחא{. ותירצו תוס' שע"י טענה וכפירה היינו שיש לתובע טענה חשובה, משום שכשמודה במקצת או שיש ע"א נראה שהנתבע משקר, ולכן חייב שבועה. ועיין בריטב"א. ]ויש לעיין האם שייך לפרש כן בלשון רש"י שפירש שע"י טענה וכפירה הן באין לדין, דמשמע שכוונתו לדין ודברים שביניהם, דחיוב שבועה נובע מדיני הטענות שביניהם. וכן משמע מהא דפירש רש"י "הם באין לדין", דלכאורה כוונתו לפרש את לשון הגמ' דעל טענה וכפירה "הם באים", דאין הכוונה שהשבועה באה על טענה וכפירה אלא הכוונה שהבע"ד באים לדון. וא"כ מבואר דאין כוונת הגמ' לסיבת החיוב של השבועה, ודלא כתוס'[. }ש"ר יישבו דהוי גזה"כ מכי הוא זה, שכופר הכל פטור, ותירוץ זה מתאים רק לנוסחתם, ולא לנוסחת התוס'{.

מבואר בדבריהם שסיבת חיוב השבועה היא משום שיש ריעותא בטענת הנתבע שמחמתה הוא נראה כמשקר והיא מאלימה את טענת התובע, ולכן היא מחייבת את הנתבע להשבע. ולפ"ז י"ל דלכן לא יכלו לפרש שכפירה היינו החלק בכפירה שאין בה ריעותא, דלשיטתם ההודאה או העדות יוצרים חשש משקר בכפירה, ונמצא שיש בה ריעותא.

בדעת שאר הראשונים י"ל שסיבת חיוב השבועה אינה משום שיש חשש שהנתבע משקר, דאף שהודה על מקצת אין זה סיבה לומר שחייב יותר ממה שהודה, אלא ההודאה יוצרת סיבה לקבל את טענת התובע, וכדכתב הרמב"ן דהוי רגלים לטענה, ואין הכוונה שמכח הריעותא טענת התובע עדיפה מטענת הנתבע, אלא בלי הודאה אין סיבה לקבל ולחשוש לטענת התובע, כיון שאין לתובע שום בסיס לטענתו, אבל כאשר מקצת מטענתו התקבלה, היא מהוה בסיס וסיבה לקבל טענתו, והוא נחשב לבע"ד להעמיד תביעה.

ונבוא להוכיח מתרי דוכתי כביאור הנ"ל בדעת הרמב"ן: א- הרמב"ן בשבועות )מב:( כתב: "בדין הוא ליחמיר במודה במקצת יותר מכופר בכל, שרגלים לדבר, אבל כופר בכל אין רגלים לטענתו, וא"כ אין לך אדם שאינו משביע חבירו בכל יום". וכ"כ בהשמטות שם: "התורה פטרה כופר בכל והדין נותן שלא יהא כל אחד משביע את חבירו בטענה שאין לה רגלים ותביעה שאין בה אמת ]-אמתלא[ וכן חייבה מודה במקצת והדין נותן לפי שכבר יש ממש בטענתו". וצ"ב מהי כוונתו במה שכתב שאין לך אדם וכו', שלא יהא כל אחד וכו', והא אין זה דין דרבנן של תקנת העולם. }אמנם גם בלשון הריטב"א בסוגין שיישב כתירוץ תוס' משמע כדרך זו, מדפירש דיש לתובע רגלים לטענתו, ולא פירש שיש ריעותא בטענת הנתבע, משמע כדנתבאר{.

ב- הרמב"ן פירש את ראית ר"ח בתרייתא ממתני' לדין הילך, דבשנים אוחזין בטלית איכא חיוב שבועת מודה במקצת משום שכיון שאנו רואים מחצה טלית ביד זה אין כפירתו של חבירו כלום בחציה, ורק בחצי האחר כפירתו כפירה. וכעין זה פירשו הריטב"א והר"ן. וצ"ב מדוע חייב מדין מודה במקצת, והא לא הודה, אלא כפר הכל. אלא מוכח שאין צורך בהודאה כדי ליצור ריעותא, אלא רק בכדי שתהיה בסיס לתביעת התובע, ולכן כאשר חצי מהטלית בחזקתו, וסופה להגיע לידו, יש בסיס לתביעת חצי הטלית השני, כמו בהודאה על חצי, ולכן חייב להשבע מדין מודה במקצת. וכן כתב הקה"י )ו-ח( דסברי דאין צורך בהודאה דוקא, אלא כל שנתחייב התובע במקצת, ונתקיימה הטענה במקצת חייב שבועה.

למתבאר כוונת הרמב"ן לומר שלא מקבלים תביעה של תובע, כל זמן שאין בסיס לתביעתו, ורק כאשר הודה במקצת יש סיבה לקבל טענתו. ועל כן פירשו הראשונים שכפירה היינו החלק בכפירה שאין בו ריעותא, כיון שאין בכפירה ריעותא דחשש משקר, וכדנתבאר.

סימן ז'

בדין תביעה בגלגול שבועה

דף ד.

א( הבאנו )בסי' ו'( את פלוגתת הראשונים האם דחיית הגמ' "מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה" הוי דחייה או פירכא. וצ"ב במאי פליגי.

הרא"ש )בפסקיו ובתוס'( כתב: "מדבעי למילף העדאת עדים לחייבו שבועה כהודאת פיו מגלגול שבועה דע"א אלמא ב"ד פוסקים השבועה אע"ג דאין התובע טוען שיגלגלו לו". משמע מדכתב "מדבעי למילף", דלמסקנא לא ילפינן מגלגול שבועה, והיינו כשיטת רש"י דלמסקנא ילפינן מע"א. ]אמנם לגירסא שלפנינו ברא"ש דאיתא "למילף מגלגול שבועה והעדאת עדים", מוכח דמקורו ממסקנת הצד השוה. אמנם הב"ח הגיהו, והשווהו לתורא"ש[.

בביאור ראייתו יש לפרש בפשיטות שמעצם השוואת הדינים מוכח שדינם שוה, וכשם שבהודאה אין צורך לתבוע את השבועה, כך גם בהודאת עדים שהגמ' באה להשוותו להודאה אין צורך בתביעה, ומוכח שגם המלמד שהוא גלגול שבועה אין צורך לתבוע את השבועה.

הריטב"א בקידושין )כז:( כתב דאין ב"ד מגלגלין עד דטעין תובע. נמצא דהראשונים פליגי אי בעינן תביעה לחייב שבועה מדין גלגול. וצ"ב במאי פליגי.

4גדר גלגול שבועה

ב( והנה יש לחקור בגדר דין גלגול, האם זהו דין בשבועה עצמה, והיינו שהגלגול מועיל להרחיב את חיוב השבועה גם לטענת הגלגול, דחיוב השבועה מתגלגל. וכן משמע בלשון האחרונים ]סמ"ע )עה-לא( ועוד[ שכתבו ששבועת הגלגול נעשית ל"שבועה אחת" עם שבועת העיקר. או דלמא זהו דין בטענה, והיינו שהטענה המחייבת שבועה מתגלגלת לטענת הגלגול. }יעוין }בסי' צו-ה{ שעסקנו בחקירה זו{.

ויש לתלות את פלוגתת הריטב"א והרא"ש בנידון הנ"ל, הריטב"א נקט שהשבועה מתגלגלת, ולכן סבר שצריך שהתובע יתבע את הנתבע להשבע, כיון שבלי טענה ותביעה אין סיבה להשביעו, והרא"ש סבר שהטענה מתגלגלת, ולכן נקט שאין צורך שהתובע יתבע שישבע על טענת הגלגול, כדי שתהיה סיבה להשביעו, כיון שקיימת סיבה להשביעו מכח הטענה העיקרית שהתגלגלה.

ג( והנה יש להקשות כיצד ילפינן מגלגול שבועה דע"א, והא התם אין העד מחייב את השבועה, אלא דין השבועה גורם שיהיה אפשר להרחיב את השבועה לטענות אחרות, דהא בכל שבועה דאו' מגלגלים הימנה, ואין הבדל בין גלגול שבועה שנובע משבועה שנעשית ע"י ע"א, לשאר שבועות. וכן הקשה בחי' ר' שמואל )סי' ה(. }וייסד דאיכא ב' דיני גלגול, וגלגול דהכא הוא באופן שהעד מעיד על חלק מהטענה שכבר טען התובע, ובכה"ג גדר הגלגול הוא שאת אותה שבועה עצמה שחייב העד אחד עליו להשבע על כל הממון הנכלל בטענה, יעו"ש{. ועוד יש להקשות דצד השוה היינו הסיבה הגורמת את הדין כדפירשו תוס' בב"ק )ב.(, וא"כ מבואר שבגלגול הסיבה הגורמת את הדין היא הטענה והכפירה, ויש לתמוה דהא לכאורה פשוט שחיוב השבועה בטענת העיקר גורם את דין הגלגול.

ונראה שזהו הביאור בשיטת הראשונים הסוברים שטענת הגמ' "מה לשבועה שכן גוררת שבועה" הוי דחיית הילפותא, ולא פירכא בעלמא.

ובדעת הראשונים שנקטו שאין זו דחייה, אלא פירכא, ולמסקנא ילפינן מגלגול שבועה צריך יישוב. ]ואף לחולקים יש להעיר מהי ההו"א למילף מגלגול דע"א[.

לשיטת התוס' בכתובות והתורא"ש )ג.( ]בתירוץ ב'[ שפירשו שחיוב מודה במקצת הוא כעין גלגול ניחא טפי הילפותא מגלגול להעדאת עדים במקצת, דתרווייהו סיבתם נובעת מגלגול מהחיוב העיקרי. ואפשר שמכאן המקור לביאורם. אך בדעת שאר הראשונים אכתי תקשי.

וי"ל לפי מה שנתבאר בדעת תוס' שחיוב שבועה של ע"א, נובע מטענה חשובה של התובע, והיינו שהעד מאלים את טענת התובע לעומת טענת הנתבע, ונתבאר בדברי הרא"ש שדין גלגול אינו דין בעצם השבועה גרידא, אלא הוא ]גם[ דין בטענה, והיינו שהטענה של השבועה העיקרית מתגלגלת לשבועת הגלגול, ומחייבתו להשבע, ולפ"ז ניחא דילפינן מגלגול דע"א דהמחייב של השבועה הוא הטענה החשובה של התובע שעדות העד החשיבתה. ועיין בחי' ר' ראובן )ב-ג( שפי' דהראשונים פליגי בגדר גלגול שבועה, דרש"י סובר שעצם השבועה גוררת עוד שבועה, ולכך נקט דאין לדמות לשאר השבועות שהטענה החשובה מחייבת שבועה את הטענה שנראית כשקר, והראשונים סברי דאין עצם השבועה גוררת שבועה, אלא זה שיש טענה חשובה עליו במקצת גורם שיהיה חיוב שבועה על השאר, ע"כ. ואפשר שכוונתו למשנ"ת.

למתבאר יתכן לומר שזהו הביאור בדברי הרא"ש שהוכיח דאין צורך בטענת התובע, דהא נתבאר שאם צריך תביעה גדר הגלגול הוא בגוף השבועה, ולפ"ז יקשה מהו הק"ו מגלגול שבועה של עד אחד לחיוב שבועה של עדים, והא אין העדות של העד מחייבתו להשבע, אלא השבועה מתגלגלת וגורמת לחייבו שבועה, כנ"ל, ועל כן הוכיח הרא"ש שאין צורך בתביעה, והיינו משום שהטענה מתגלגלת, ואתי שפיר דחשיב שהעד מחייב את השבועה, כיון שהטענה שהעד האלימה חייבתו להשבע גם על הגלגול. }וכמדומה שכן פירש הגר"ב ויסבקר שליט"א{.

למתבאר מבוארת פלוגתת הראשונים בביאור דחיית הגמ' "שכן שבועה גוררת שבועה", הראשונים הסוברים שגדר גלגול הוא דין בשבועה פירשו שזוהי דחיית הילפותא ולא פירכא, משום שישנו חילוק מהותי בין חיוב השבועה של גלגול להודאה ועדות במקצת, דבגלגול שבועה אין העד מחייב את השבועה, אלא השבועה עצמה מתרחבת, ולא דמי להעדאת עדים במקצת. והראשונים הסוברים שגדר גלגול הוא דין בטענה פירשו שטענת הגמ' הוי פירכא בעלמא, דאף בגלגול סיבת השבועה היא מכח עדות העד, וכמושנ"ת.

אמנם כבר דקדקנו שבלשון התורא"ש מבואר שהקשה כן על ההו"א, ומוכח שאף שפירש שהילפותא מגלגול נדחתה, בכל זאת נקט שיש להכריח מההו"א שיש דמיון בין גלגול לעדות במקצת. וא"כ צ"ב לסוברים שדין הגלגול הוא דין בשבועה מה ההו"א ללמוד להעדאת עדים.

כאמור לפי התוס' בכתובות )יח.( ותורא"ש )לעיל ג.( שפירשו שדין שבועת מודה במקצת הוא כעין גלגול ניחא, דמבואר שמכח זה שיש זכות לתובע לתבוע חיוב ממון, זיכתה לו התורה זכות לתבוע גם שבועה. ואתי שפיר דימוי הגמ' לדין גלגול, דבתרוויהו יסוד הדין נובע מדין אחר המתרחב ומתגלגל, וא"ש דהתורא"ש אזיל לשיטתיה.

ד( ויתכן לפרש גם בדעת הריטב"א שדין גלגול הוא דין בטענה, וכדנתבאר )בסי' צו-ה( שגם לצד שהטענה מתגלגלת יש לדון האם גוף הטענה מתגלגל, או דלמא כח הטענה מתגלגל, ולצד שכח הטענה מתגלגל, י"ל דלכך נקט הריטב"א דבעי תביעה, דבעינן שיטען טענה, בכדי שנוכל לגלגל את כח הנאמנות של הטענה הראשונה לטענה השניה, אבל אם לא טען טענה אין על מה לגלגל.

ועוד י"ל דהנה נחלקו רש"י והריטב"א בביאור מתני' בקידושין )כו.(: "וזוקקין את הנכסים שיש להם אחריות לישבע עליהן". רש"י )שם( פירש: "האי זוקקין אנכסים קאי ולא אבית דין". והריטב"א )כז:( פירש: "והא דקתני וזוקקין לאו אנכסים קאי וכו' אלא אב"ד קאי שזוקקין לישבע על הקרקעות בגלגול המטלטלין". ויתכן לפרש שהריטב"א אזיל לשיטתיה שדין גלגול הוא דין בדין ב"ד והם המגלגלין, ולכן סבר שב"ד אינם מתערבים ופועלים דין גלגול בלי שתהיה תביעה מצד הבע"ד לעשות את הגלגול. ואתי שפיר דהריטב"א מודה לעצם היסוד שהטענה מתגלגלת, ובכל זאת סבר דבעי תביעה, בכדי שב"ד יגלגלו.

אמנם יתכן לדחות ולפרש את מחלוקת רש"י והריטב"א דתלי בחקירה בגדר גלגול, דאי הוה דין בשבועה, בעינן שב"ד יפסקו שהנתבע חייב שבועה על טענת העיקר, ומכח פסק זה ב"ד מגלגלים שבועה על טענת גלגול, ולכן פירש הריטב"א דהוה דין של ב"ד. משא"כ אי הוה דין בטענה, אין צורך בפסק ב"ד, וכן סבר רש"י, ולכן פירש דלא הוה דין של ב"ד. ולפ"ז אי אפשר לפרש בריטב"א דדין גלגול הוה דין בטענה.

סימן ח'

בדין הילך

דף ד.

א( גמ': "דאר"ח מנה לי בידך והלה אומר וכו' הילך חייב, וכו', ור"ש אמר הילך פטור וכו' הנך זוזי דקא מודי בגוייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי וכו' הלכך ליכא הודאת מקצת הטענה". רוב הראשונים ]רי"ף ר"ח תוס' רמב"ם )טו"נ א-ג( רא"ש טוש"ע )רי"ס פז([ פסקו שהילך פטור. ]דלא כהגה"מ )שם ז( בשם ספר המקצועות ורה"ג ומהדורא בתרא דר"ת, וכן הביא העיטור )מלוה ע"פ טז נ"א( ב' שיטות[.

בטעם הפטור מבואר בגמ' שהוא משום דליכא הודאה במקצת. וכן פירשו הראשונים ]תוס' מאירי ועוד[ דהילך חשיב ככופר הכל. וצ"ב.

4דין הילך במעות מלוה

הראשונים נחלקו בדין הילך במלוה: רש"י פירש: "והילך - לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהם". ונחלקו הראשונים בביאור דבריו: הריטב"א הג"א והגר"א בהג' פירשו דאיירי במעות מלוה שלא הוציאם, וכדמשמע מלשון רש"י שכתב שלא הוצאתים.

ולפ"ז פירש הריטב"א דבדברי רש"י מבוארים ב' חידושים: א- מלוה שהוציאה ונותן לו מעות אחרים בב"ד לא חשיב הילך. ב- מלוה שלא הוציאה והמעות בעין ברשותו אע"פ שאינם עתה בב"ד הוי הילך. הרשב"א הר"ן ובעה"ת )ז-ב-ד( פירשו בדעת רש"י דאיירי בפקדון, ולא שייך הילך במלוה כיון דלהוצאה ניתנה. וכ"כ התורא"ש בדעת הגורסים "כמאן דנקט להו דמי", ולא גורסים מלוה. ולשיטתם צ"ב הא דפירש רש"י שלא הוצאתים, והא אינו רשאי להוציאם. ודוחק לומר דהיינו שלא הוצאתים בגזילה. וכבר התקשו בדבר האחרונים ]מרומי שדה ועוד - הובאו באוצר מפה"ת הערה 41[. ופירשו דמיירי באופן שהנפקד רשאי להשתמש כגון שהפקיד מעות מותרין.

הריטב"א חלק על רש"י בתרתי, א- אם נותן מעות בב"ד הוי הילך גמור, ]אפילו מעות אחרות[. ב- אין מעליותא למעות מלוה שלא הוציאם, כיון שמלוה להוצאה ניתנה, כדאיתא בגמ' בקידושין )מז.(. וכאמור כן נקטו הרשב"א הר"ן ובעה"ת גם בדעת רש"י.

היה מקום ליישב את רש"י על פי שיטת הראב"ד שהביא הרשב"א בקידושין )ו:(, הסוברת שאם הגיע זמן הפרעון, והמעות נמצאות בידי הלוה, המלוה יכול לגבותם בעל כרחו. ובפשטות מבואר דכה"ג לא אמרינן דמלוה להוצאה ניתנה. וצ"ב דהא בשעת ההלוואה כבר זכה הלוה במעות, וא"כ לא שייך לומר שבכה"ג המלוה לא ניתנה להוצאה. ואולי הוי הגבלה ושיור בקנינו, דאם המעות ישארו בעין עד שעת הפרעון יפקע קנינו. ויותר נראה לפרש שכוונת הראב"ד לומר שבכה"ג שאותם מעות נמצאות בעין, חשיב כאילו ייחד מעות לפרעון, ולכן המלוה זוכה בהם, כדייסד נתיה"מ דאין צורך שהמלוה יעשה מעשה קנין, אלא סגי שהלוה ייחד מעות לפרעון החוב. ולפ"ז תתפרש שיטת רש"י דדוקא כשהמעות מיוחדות למלוה חשיב הילך, ולכך בעינן שהמעות עצמם יהיו בעין. ויש לעיין דלכאורה לפ"ז סגי שהלוה ייחד מעות אחרות. וצ"ע. עוד יש להעיר דרש"י שם לא פירש כראב"ד, ובפשטות מוכח דפליג על הראב"ד. וצ"ע.

וכבר ציינו שבדעת רש"י ]יעוין ברש"י בקידושין )מז.( בביאור הפלוגתא אי מלוה להוצאה ניתנה[ י"ל דסבר דאף למ"ד מלוה להוצאה ניתנה כל זמן שהמעות בעין הוו ברשות המלוה, והא דמקדש במלוה אינה מקודשת היינו משום שלא נוסף לה שום זכות מעשית במה שנעשה עתה שלה.

}אמנם לגבי פקדון הסכימו רוב הראשונים שאפילו אם אינו נותנו בב"ד, הוי הילך, כיון דכל היכא דאיתא ברשותיה דמאריה איתא. לאפוקי משיטת הראב"ד ]הובאה בשמ"ק לקמן צח:[ דפקדון לא חשיב הילך אלא א"כ נקיט ליה בידיה. ועיין באבן האזל )טו"נ ג-טו( שביאר דפלוגתתם תליא בדין חיוב שומרים האם שומר מתחייב משעת משיכה או משעת אונסים{.

ב( וצ"ב מהי סברת רש"י - לשיטת הריטב"א, ובמאי פליגי הראשונים.

4ביאור שבועת מודה במקצת

נקדים לדון מהו ביאור דין הילך. והנה הראשונים נחלקו בביאור חיוב השבועה של מודה במקצת, ונשנו ה' שיטות:

א- ההודאה במקצת יוצרת דררא וריעותא בטענת הנתבע, משום שנראה שהוא משקר, ומשום הכי מתחזקת טענת התובע. כן פירשו תוס' )ד.(.

ב- ההודאה יוצרת בסיס וסיבה לקבל את טענת התובע, משום שחלק מטענתו התקבלה. כן מבואר בדברי הרמב"ן בשבועות )מב: ושם – כנ"ל בסי' ו'(.

ג- איכא חזקה שאין אדם מעיז פניו, ולכן כשמודה במקצת אנו תולים שהוא מודה כדי להשתמט, ולכן מחויב להשבע. כן פירש הר"י מיגש בשבועות )מ:(, וכ"כ הרמב"ן )שם מב:( בדעת הר"י מיגש.

ד- במקום שמתחייב לשלם ממון, מתחייב גם שבועה דהוי "כעין גלגול". כן פירשו תוס' בכתובות )יח. -בתירוץ ב'( ותורא"ש )לעיל ג.(.

ה- החזקת ממון כנגד תביעה מחייבת לברר טענתו בשבועה. והביה"ל )ח"ג לז( פירש ]את קושית תוס' שכופר הכל יתחייב שבועה[ שהתביעה מתקבלת משום שיש חזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו. כן מבואר ברש"י בב"ק )קז.( שפירש שהסיבה שכופר הכל פטור הוא משום דאיכא לחזקה שאין אדם מעיז, ומוכח שאלמלא החזקה גם כופר הכל היה חייב. ועיין לקמן בדרך נוספת בשם הר"ן. ביאור דין הילך תלוי בשיטות הנ"ל, וכדלהלן:

4ביאור דין הילך

המאירי הביא בשם יש מפרשים שטעם דין הילך הוא "שמכיון שהוא מזמן עכשיו ליתן לו המקצת אינו מתירא שלא יאריכנו מן השאר ואין כאן טעם אשתמוטי הוא דמשתמיט". ]ביאור דבריו הם דכאשר הלוה פורע את המקצת מיד, המלוה לא יתבע ממנו את השאר, כיון שהלוה דחוק למעות, וטוען שיפרע לאחר זמן, אבל כאשר הלוה אינו פורע מיד, באותה שעה שהתובע יתבע את מקצת הפרעון שעליו הודה הלוה, הוא יתבע כבר את כל הפרעון[. ביאור זה מתאים במיוחד לשיטה ג' ]שיטת הר"י מיגש[ שסיבת החיוב נובעת מהתלייה שהוא משתמט, ולכן באומר הילך פטור משבועה, כיון שבכה"ג אינו משתמט. אך גם לשאר השיטות מבואר בגמ' שאם ליכא לטענת משתמט אין סיבה לחייבו שבועה, או משום מיגו דחשיד, ]כשיטת רש"י[, או משום דאיכא חזקה שאינו מעיז, ]כש"ר[, או משום מיגו, ]כתוס'[. אך מסתימת שאר הראשונים שכתבו דחשיב ככופר הכל, לא משמע כן.

הסמ"ע )עה-טז( פירש שהילך פטור משום דבכה"ג דמי לכופר הכל דאיכא לחזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו. ואזיל לשיטתיה שפירש )שם-ו( שכופר הכל פטור משום החזקה שאינו מעיז. והעירו הנתיה"מ )שם-א( ואמרי ברוך דטעם זה מתאים לשיטת רש"י, אך תוס' חלקו ופירשו דהוי גזה"כ. }ויתכן שתוס' מודים לסברת רש"י, שכופר הכל פטור מחמת החזקה שאינו מעיז, ורק הוסיפו להוכיח שגם באופן שאינו מעיז פטור מגזה"כ. אולם המהרש"א פירש את תוד"ה בכוליה )ג:( שביארו את טענת הגמ' שם שמודה במקצת יפטר מדין מיגו, ולא פירשו שיפטר מדין חזקה אין אדם מעיז, משום שלשיטתם לא תלי בחזקה, כדפירשו בדין כופר הכל, דאף אם אין חזקה הוא פטור. וחזינן שלתוס' גם אם יש חזקה שאינו מעיז אינו נפטר. אך כאמור הכרחו צריך עיון. ושאר הראשונים שם כן פירשו את טענת הגמ' מדין החזקה, למרות שחלקו על רש"י, ומוכח כדנתבאר בשיטת הסמ"ע{. נמצא דלשיטה ה' מבואר דין הילך, דבכה"ג דמי לכופר הכל שנפטר משבועה משום החזקה שאין אדם מעיז פניו. וכן לשיטה ד' אתי שפיר דבאופן שאומר הילך לא חשיב דאיכא חיוב ממון, כיון דחשיב כפרוע, ולא שייך גלגול. לשאר השיטות צ"ב מדוע הילך פטור. וישנם ג' דרכים:

ג( דרך א: התורא"ש ביאר: "כיון שמונחים בעין כמאן דנקיט להו קודם שהודה וכמי שלא הודה שום דבר דמי". וכ"כ בעה"ת )שם( בשם תוס'.

לכאורה מבואר בדבריהם שהחסרון בהילך הוא חסרון בהודאה. בביאור דבריו י"ל דחשיב כאילו הודה על חוב פרוע, כיון שבזמן שהודה כבר היו לפניו מעות המלוה מזומנות לפרעון, וליכא דין ודברים על החוב, ולכן לא חשיב הודאה.

וכן כתב הקצה"ח )פז-ה( דהוי חסרון בהודאה, אך בטעם הדבר פירש שהמקור שבע"ד נאמן בהודאתו הוא מהאי קרא, ולכן בעינן שההודאה תחייבו, אבל כשפורע מיד אין צורך בנאמנות של הודאתו, ועל כן אינו מתחייב שבועה.

וצ"ב מהו הענין שהודאתו תחייבו ]לקצה"ח[, או שיודה על חוב שאינו פרוע ]כנ"ל[. בפשטות י"ל דהוי גזה"כ דבעינן שיהיה מודה במקצת כדי להתחייב, והודאה היינו הודאה המחייבת, ולא מעשה הודאה יבש, ואף שהטעם שהתורה חייבה מודה במקצת קיים גם בכה"ג שאין ההודאה מחייבתו, מכל מקום איכא גדר לחיוב, והוא שהנתבע יהיה "מודה" במקצת, ולכך בעינן שההודאה תהיה הודאה המחייבת. ומהאי טעמא נמי בעינן שיודה על חוב שאינו פרוע, דאם החוב כבר פרוע אין משמעות להודאתו, וליכא לשם מודה במקצת.

ויתכן לבאר דבאופן שההודאה אינה מחייבתו, אינה נכללת בדין ודברים ביניהם, וחיוב מודה במקצת קיים רק כאשר ההודאה מונחת בדין ודברים, וכדלקמן.

ויש להקשות מהא דכתבו בעה"ת )שם-ו( והעיטור )הנ"ל( בשם הר"י מיגש ור"ח שאם נראה לדיין שהנתבע מערים ולכן אומר הילך כדי להפטר משבועה חייב. }העיטור הביא שראית ר"ח היא מדין קדם והודה הנאמר בגמ' בשבועות )מ:(. והב"י )שם( כוון לדבריו. ודלא ב"ח שדחה את הראיה{. והביאום להלכה הטור )פ"ז-ו( ושו"ע. )שם-ג(. ואילו למתבאר תקשי מדוע במערים פטור, והא סוף סוף הודה על חוב פרוע שאין עליו דין ודברים.

דרך ב'. המאירי פירש: "שאותם חמשים הרי הן כמי שבאו ליד מלוה ואינם בכלל הטענה ונמצא שאין הטענה אלא בחמשים שכפר ונמצא שהוא כופר בכל הטענה". מבואר בדבריו שהילך אינו רק חסרון בהודאה, אלא הוי חסרון בטענה. וכן כתב בנתיה"מ )עה-טו בחידושים(: "דמה שנותן לו ה"ל כאילו לא תבעו בו כלל וה"ז ככופר הכל".

וכן מבואר בדברי רע"א )שבועות לט:( שדן בדין הטוען שתי כסף והודה בפרוטה וכפר בפרוטה ועל השאר אמר הילך, האם נגרע שיעור הטענה משתי כסף, "משום דמה דאמר הילך לא מחשבים עוד לטענה, וא"כ אין למחשביה לשתי כסף דמאי דאמר הילך הוי כנתן לו קודם התביעה". וכך נקט רע"א מסברא. אולם רע"א הוכיח לא כך מקושית הראשונים בשמ"ק שהקשו שמודה במקצת יפטר במיגו שיכל לומר הילך, ותירצו דהילך חשיב ככופר הכל ולית ליה מיגו. ואכתי תקשי בטוענו שתי כסף והודה ב' פרוטות שיאמן במיגו שיכל לתת פרוטה א' מיד, ועי"ז יחסר שיעור הטענה, ולא שייך לתרץ דהוי כופר הכל, דהא אכתי הודה בפרוטה השניה. ומזה הוכיח שאין הילך מגרע את שיעור הטענה. ומסברא נשאר רע"א בצ"ע. מבואר שרע"א נקט מסברא שהילך הוי חסרון בטענה.

בביאור דבריהם י"ל דכאשר הנתבע אומר הילך, הוא מסלק את התביעה, משום שהוא מוכן לשלם מיד, והמעות מזומנים לשלם, וכדלקמן.

ויש להקשות ]על ב' הדרכים[ דתוס' פירשו שהסיבה שמודה במקצת חייב שבועה היא משום שהנתבע נראה כמשקר, וא"כ גם כשאומר הילך יש מציאות של הודאה והסכמה לחלק מהתביעה, ומדוע שלא תיצור ריעותא שהוא משקר.

וי"ל דבעינן שהריעותא בטענת הנתבע תהיה מונחת בעצם הדין ודברים שביניהם, דכיון שטענת הנתבע גרועה בעצמותה, לכן טענת התובע מתקבלת, ולא סגי בחשש חיצוני דלמא הוא משקר, ועל כן בהילך דלא חשיב הודאה, נמצא שהראיה אינה מונחת בטענות, ולכן טענת הנתבע מתקבלת.

ואכתי יש להקשות בדעת הרמב"ן דנתבאר בדבריו שההודאה יוצרת בסיס וסיבה לקבל את הטענה, כיון שחלק ממנה התקבל, וא"כ מה אכפת לן שאין הודאה, והא כיון שבמציאות התקבלה חלק מהתביעה, איכא לסיבה לקבלה, ועל כן חייב להשבע על הכפירה.

ונ"ל שכאשר הנתבע אומר הילך הוא מסלק את התביעה ומגלה למפרע שאין מקום לתביעת התובע, דכיון שמשלם מיד, מתגלה למפרע שאין צורך בתביעת התובע, אלא מספיק שיבקש ממנו לפרוע חובו, ואין ענין לתובעו בב"ד ולהעמיד דין ודברים, ועל כן חשיב כפורע הכל, ולא שייך לומר דאיכא ריעותא בטענת הנתבע ]-לתוס'[, או שיש בסיס לטענת התובע ]-לרמב"ן[, מכח זה שחלק ממנה התקבל, דהא טענת התובע התבטלה.

והשתא מבואר היטב מדוע במערים חייב, דבכה"ג לא חשיב שההודאה מסלקת את התביעה, ומגלה שאין צורך בה, דהא הסיבה שהנתבע אמר הילך היא מחמת התביעה, ולכן איכא לדין ודברים המחייב שבועה. וזהו שהוכיח העיטור מדין הודאה שקדמה לתביעה, דאם לא הערים פטור, כיון שההודאה לא נבעה מהתביעה, ולכן אין דין ודברים על התביעה שהודה עליה, אבל אם הערים חייב, דאף שההודאה קדמה לתביעה בזמן, מ"מ בכה"ג ההודאה נבעה מהתביעה, ולכן חשיב דאיכא דין ודברים עליה.

וכאמור יש להעיר מלשון התורא"ש ובעה"ת שכתבו דהוי חסרון בהודאה, ודלא כדנתבאר בדעת בעה"ת. ואולי צריך לפרשם שמכח זה דלא הוי הודאה מתבטלת גם התביעה. ועוד נשארה קשה קושית רע"א מדוע אין הילך מגרע בשיעור שתי כסף של הטענה.

דרך ג'. ונראה לבאר שהחסרון בהילך הוא חסרון בטענה, משום שחיוב השבועה של מודה במקצת נובע מדיני הטענות שביניהם, ואף בדעת תוס' שפירשו דהוי חשש משקר, כבר נתבאר דדוקא כאשר הריעותא מונחת דין ודברים שביניהם איכא לחסרון בטענה. ולפ"ז י"ל שהודאה מחייבת שבועה משום שנתבע שאינו פורע מיד עליו לקבל את טענת התובע ע"י הודאתו, או להכחישה, ולכן הודאתו מצטרפת לדין ודברים של הכפירה במקצת, ומחייבתו שבועה. אבל אם אומר הילך, כיון שהוא מוכן לפרוע מיד, הוא מגלה שאין צורך בתביעה ובדין ודברים כדי שיפרע, ונמצא שאין הפרעון נובע מהטענה, ולכן אין ההודאה מתייחסת לתביעה ואינה מצטרפת לחייבו שבועה על הכפירה. וזהו כעין מה שנתבאר בדעת הקצה"ח לעיל.

והשתא אתי שפיר דליכא חסרון בשיעור הטענה, דהא נתבאר דלא הוי חסרון בטענה, אלא חסרון בהודאה שאינה מתייחסת לתביעה. וכמו כן ניחא דמערים חייב, דבכה"ג ההודאה מתייחסת לתביעה, כיון שהיא נעשתה מחמת התביעה, כנ"ל.

ביאור זה מתאים במיוחד לשיטת הר"ן בשבועות )מב:( שכתב: "התורה חייבה מודה במקצת ואין ללמוד מאותו חיוב כופר בכל, לפי שבמודה מקצת רגלים לדבר שהרי ודאי משא ומתן היה ביניהם משא"כ בכופר הכל". מבואר שהחסרון בכופר הכל הוא שאין משא ומתן ביניהם. ולא משמע דאיכא חשש משקר, כתוס'. ויתכן שכוונתו לדברי הרמב"ן הנ"ל. אך יותר נראה מסתימת דבריו שעצם התביעה מחייבת שבועה, ורק כאשר הנתבע כופר בכל, מונח בכפירתו שאין לו דין ודברים עם התובע, ולכן אין תביעת התובע מחייבתו להשבע, משא"כ כשמודה במקצת הוא מסכים לתביעה, ומעמיד את עצמו כצד בטוען ונטען, ולכן חייב לברר את הצד שלו בממון, ולהשבע. ולמתבאר החסרון בהילך הוא שאין הודאתו משמשת כתשובה לתביעה, וליכא דין ודברים, ולכך דמי לכופר הכל.

ד( למתבאר י"ל דלשיטת רש"י הילך הוא סילוק התביעה כדרך ב', ולכן אם הלוה אומר למלוה שיקח את מעות המלוה שנשארו בעין, בזה הוא אומר שאין כאן מקום לתביעה, ואינו מודה לתביעה, אלא מסלקה מעיקרא, כיון שהוא מחזיר את המצב הראשון לקדמותו, בזה שמחזיר את אותם מעות, אבל כשמחזיר מעות אחרות, אינו מסלק את התביעה, כיון שלא החזיר את המצב הראשון לקדמותו. }אמנם כבר הערנו שבדברי התורא"ש משמע טפי כדרך א' או ג'. אך יתכן שאין כוונתו לשיטת רש"י דבעינן דוקא לאותם מעות, יעוין שם בלשונו. וצ"ע. וכבר הבאנו שיתכן לפרש בדברי רש"י על דרך פירוש הראב"ד כנ"ל{.

ובדעת שאר הראשונים יתכן שחלקו וסברו כדרך א' שהילך הוא ביטול ההודאה, והיינו דכיון שבשעת ההודאה הוא פרע, לכך חשיב שהודה על חוב פרוע. }וכאמור בפשטות משמע בדברי התורא"ש שפירש דהוי חסרון בהודאה, ומבואר בדבריו שפירש כן בדעת הסוברים דמיירי במלוה, ובפשטות משמע דמיירי דוקא במלוה בעין, כשיטת רש"י, ואהא פירש דליכא הודאה, ודלא כביאור האחרון בשיטת רש"י{. אך אין הכרח לפרש כך, דאף אם סברו כדרך הב', י"ל שסברו שבכל אופן שהנתבע משלם מיד הוא מבטל את התביעה משום שמגלה למפרע שמספיק שיבקש ממנו לפרוע חובו, ואין ענין לתובעו בב"ד ולהעמיד דין ודברים, ולכן נקטו שבכל אופן שהנתבע רוצה לפרוע ב"ד את חובו הוי הילך, ואין חילוק בין אותם מעות למעות אחרות.

4ביאור שיטת ר"ח - הילך חייב

ה( יש לברר במאי פליג ר"ח הסובר שהילך חייב.

הראשונים נחלקו בביאור ראית ר"ח ממתני', האם סבר ר"ח שחיוב השבועה במתני' הוא מדין מודה במקצת, והיינו דאף שמדאו' ליכא לחיוב מודה במקצת, רבנן חייבו ודימו לדין מודה במקצת דאו', משום שהנתבע נוטל מקצת תביעתו, או דלמא שבועה דמתני' אינה מדין מודה במקצת, וראית ר"ח ממתני' היא דמאותו טעם שהילך פטור, יש גם סיבה לפטור משבועה דמתני'. ובביאור הדבר פירשו בעה"מ הרמב"ן והרשב"א בדעת רש"י דר"ח ור"ש איפלגו האם ממון שמזומן בידו ליתן הוי כמאן דנקיט להו מלוה דמי, דכל שמזומן לינתן כנתון דמי, או דלמא אף דמזומנין הן ליתן לאו כמאן דנקיט להו מלוה דמי. ור"ח הוכיח ממתני' דאף שהטלית עומדת ומזומנת ליחלק לא אמרינן דכמאן דנחלקה דמי, דהא אי הוה חשיב כמאן דנחלקה לא שייך לחייב שבועה, והוא הדין בממון המזומן ליתן לא אמרינן דכמאן דנתון דמי. ור"ש דחה דלעולם הילך פטור דכמי שנחלקה דמי, ובכל זאת במתני' חייב שבועה, כיון דגופה של טלית עדין מתעצמים בה לפנינו.

בביאור דבריהם נראה בפשיטות שאין כוונתם לדין כל העומד להעשות כעשוי דמי, מדלא הזכירוהו, אלא כוונתם לומר דכיון שהממון מזומן ליתן, ליכא דין ודברים, ולכן לא שייך לחייבו מדין הילך, וכמושנ"ת בג' דרכים, וכן בשבועה דמתני', רבנן לא היו מתקנים שבועה אם לא היה דין ודברים בין שני האוחזין, דדוקא במקום שעליהם להעמיד טענה, חייבו רבנן לברר את טענתם בשבועה, אבל אי חשיב כמאן דנחלקה כבר, וליכא דין ודברים, אין טעם לחייבם שבועה. ור"ש טען דאף אי נימא דחשיב כנתון, ובטלית חשיב כנחלקה, איכא דין ודברים, כיון ששניהם מתעצמים בה, וכל אחד טוען שכולה שלי, ולכן איכא דין ודברים ביניהם, ושייך לחייבם שבועה.

מבואר בדברי הראשונים הנ"ל שהפלוגתא בדין הילך הוא האם ממון שמזומן ליתן חשיב כפרוע. ולפי דבריהם מבואר שאם הלוה יפרע בשעת ההודאה, לכו"ע פטור משבועה, דדוקא כשהממון היה מזומן בידו פליגי אי חשיב כפרוע, אבל כשפרע ממש בודאי פטור. וכן מבואר בדברי ר"ח שכתב: "דאע"ג דאמר ליה הילך כיון דעדיין לא נתן מודה מקצת הטענה הוא", משמע שאם נתן לא הוי מודה במקצת הטענה לכו"ע.

אמנם הגר"ח )אישות טז--כה( כתב דמדפליג ר"ח אפילו בפקדון כשאומר לו הרי שלך לפניך, למרות שהתם הוי פשיטא דחשיב כפרוע, מוכח דלא פליג בזה דהילך חשיב כפרעון, אלא סבר דלמרות דחשיב לא חשיב כופר הכל. ]ואכתי צ"ב[. ולכאורה דבריו נסתרים מהראשונים הנ"ל. אמנם בדעת הראשונים שלא פירשו כשיטת בעה"מ יתכן שסברו כדבריו. וצ"ע.

סימן ט'

בענין כפירת שעבוד קרקעות

דף ד:

א( גמ': "מיתיבי סלעים דינרין וכו' אי נמי משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות". ופירשו רש"י והריטב"א דכוונת הגמ' לומר דאיכא חסרון דהוי הודאה בשעבוד קרקעות. והא דקאמר בגמ' דאין נשבעים על כפירת קרקעות, משמע ברש"י שעיקר הדין נאמר בכפירה, ורק ילפינן מכפירה להודאה. והכרחם נובע מהא דליכא ראיה בשטר שחייב יותר משתים, ולכן כפירת שאר החוב שאינו כתוב בשטר אינה כפירת שעבוד קרקעות. ועיין בר"י מיגש בשמ"ק דפליג. וכבר תמה על דבריו בשי' ר' שמואל.

הראשונים התקשו אליבא דמ"ד שעבודא דאו' מ"ט ליכא לחסרון שאין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות, באופנים הבאים: א- במודה במקצת ובהעדאת עדים במקצת מדוע חייב שבועה והא הוי כפירת שעבוד קרקעות. ]תוס' הקשו שהוא כופר בשעבוד קרקעות. הרשב"א )ג.( והר"ן בריש שבועת הדינים הקשו דהוי הודאת שעבוד קרקעות. וי"ל דשאני הודאה דלא גבי מלקוחות, כדלקמן, ורק בעדים קס"ד דמעידים שלא פרע[. ב- בשבועת עד אחד הקשו מקצת מהראשונים ]תוס' ורא"ש בשבועות לז:[ דהוי כפירת שעבוד קרקעות. ג- בכופר בפקדון ושבועת העדות מדוע חייב קרבן שבועת הפקדון והעדות, והא הוי כפירת שעבוד קרקעות, כמו במלוה בשטר שפטור מהאי טעמא כדאיתא בגמ' בשבועות )לז:(. ד- בדין שביעית משמטת מלוה ע"פ, מאי שנא ממלוה בשטר שאינה משמטת כדאיתא בגמ' בגיטין )לז.(.

תוס' )בסוגין ב"ב קעה. ושבועות לז:( יישבו ]את קושיא א' וב'[ דחיוב מודה במקצת שייך באופן שמחל על השעבוד. תוס' בסוגין ]הובא גם ברא"ש בשבועות[ הוסיפו ליישב דמיירי באופן דלית ליה קרקעות. בדעת שאר בעלי התוס' י"ל דפליגי וסברי דכיון שמעיקר הדין יש לו זכות לגבות מקרקעות, חשיב כפירת קרקעות, למרות שבפועל אינו יכול לממש את זכותו. תוס' בב"ב הוסיפו ליישב דדוקא בדאיכא עדים הוי שעבוד דאו', אבל בדליכא עדים ליכא שעבוד. בדעת שאר בעלי התוס' לכאורה מבואר דפליגי ונקטי דאף בדליכא עדים איכא שעבוד. אמנם התומים )עה-א( פירש בדעת תוס' בסוגין שלא הקשו מע"א, משום דסברי דבדליכא עדים ליכא שעבוד, והא דהקשו ממודה במקצת כוונתם להקשות מדין העדאת עדים במקצת. ועיין בחי' הרי"ם ביישוב אחר.

בדין החילוקים בין מלוה בשטר למלוה בעדים ]-קושיות ג' וד'[ יישבו תוס' דמיירי לבתר שהפקיעו רבנן את השעבוד במלוה על פה משום פסידא דלקוחות, ולכן לא דמי למלוה בשטר דאיכא לשעבוד קרקעות. תוס' בסוגין הוסיפו דמיירי בדלית ליה בני חרי כי אם משעבדי. ומבואר דאי אית ליה בני חרי חשיב כפירת שעבוד קרקעות, והיינו משום דרבנן לא הפקיעו את השעבוד מיניה דידיה. אולם שאר הראשונים שהביאו את יישוב התוס' לא הזכירו דמיירי בדלית ליה בני חרי. ולכאורה מבואר דסברי דהפקעת השעבוד הועילה גם לגבייה מיניה דידיה. וכן פירש הנחל"ד. ועיין ברע"א )במשניות שבועות ה-א( שפירש דאם אית ליה בני חרי שייך בהו שפיר שעבוד לענין קדימה שאם יש בע"ח מוקדם קודם לגבות נגד הבע"ח מאוחר, ע"ש. ולכאורה כוונתו דזהו הנפק"מ בהא דרבנן השאירו את השעבוד מיניה דידיה.

שאר הראשונים ]הרמב"ן )בשבועות( הר"י מיגש )ב"ב קכח:( הרשב"א )בסוגין ובשבועות( הר"ן )בשבועות( והנ"י )בסוגין([ יישבו דהיכא דלית ליה עדים או שטר לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות כיון שבפועל אי אפשר לגבות מלקוחות את השעבוד מכח הודאת הבע"ד, דהוי חב לאחרינא, ואפילו אם הלוה מודה חיישינן לקנוניא. והרמב"ן הוסיף דאף אי איכא עדים על ההלואה חיישינן דלמא פרע, ולכן לא גובים מלקוחות דטענינן להו פרוע. }ויש לעיין האם שאר הראשונים חלקו עליו, ונקטו דלא טענינן פרוע משום דאיכא חזקת חיוב, דהא בודאי לוה{. ]ועיין בר"י מיגש בשמ"ק בסוגין[.

ובהעדאת עדים במקצת פירשו הראשונים ]רמב"ן )בשבועות( רשב"א )ג. בשבועות ובריש פ"ב דכתובות( ריטב"א )ג. ובשבועות( ור"ן )שם ושם([ דמיירי בעדים שהעידו שלוה נ', אך אינם יודעים אם פרע, דבכה"ג אינו גובה ממשעבדי אפילו שהלוה טוען לא לויתי והוי כאומר לא פרעתי, דמכח הודאת בע"ד לא גובים, כנ"ל. }הריטב"א )בשבועות( והריטב"א )ישנים-בסוגין( פירשו גם בדין העדאת עדים במקצת, דר' חייא היה בתר תקנתא, ולכך לא חשיב כפירת קרקעות. אולם שאר הראשונים כתבו שר"ח היה לפני התקנה{.

בדעת תוס' שלא יישבו כשיטת הרמב"ן כתב הרא"ש בשבועות דכיון שהסיבה שלא גובים מלקוחות היא חסרון בירור בעלמא, חשיב כפירת שעבוד קרקעות.

נמצא מבואר דהראשונים פליגי בתרתי: א- האם הסיבה שמלוה בשטר חשיב כפירת קרקע היא משום שבפועל המלוה יכול לגבות מהלקוחות, או משום שדין ההלואה הוא זכות לגבות מלקוחות.

ב- בתוס' מבואר דסברי דאם אית ליה בני חרי הוי כפירת שעבוד קרקעות, אפילו בדלית ליה משעבדי, ואילו בדברי הרמב"ן מבואר דהיכא שאינו יכול לגבות מהלקוחות לא חשיב כפירת קרקעות, אפילו שמיניה דידיה יכול לגבות. ]הרמב"ן בשבועות חלק על שאר הראשונים ונקט דאף לאחר תקנת רבנן חשיב כפירת שעבוד קרקעות. ופליג בתלת. וצ"ב[. וצ"ב במאי פליגי.

4הטעם ששטר חשיב שעבוד קרקעות

ב( והנה צ"ב מדוע שטר חשיב כפירת שעבוד קרקעות, והא מלבד שעבוד הקרקעות איכא נמי שעבוד מטלטלים. וביותר יש להקשות דהא יסוד השעבוד הוא שעבוד הגוף, ורק כתוצאה משעבוד הגוף חל שעבוד נכסים, ]כמבואר בדברי ר"ת בדין המוכר שטר חוב וחזר ומחלו[, וא"כ מסתבר שהתביעה והכפירה מתייחסים ליסוד החיוב שהוא שעבוד הגוף, ולא לשעבוד הקרקעות.

וכבר העירו כן הראשונים: הרמב"ן שם הביא בשם יש מי שאומר דבעדים אע"ג דאיכא שעבוד קרקעות איכא נמי שעבוד מטלטלין ומיחייב, אבל שטרא משום קרקעות הוא דכתבי לה אינשי, דשטרא למטלטלי לא כתבי ועיקר שעבודא אמקרקעי וכמאן דתפיס להו דמי הילכך כי קא תבע מקרקעי תבע, אבל במלוה על פה לא דהא איכא נמי שעבוד מטלטלי.

מבואר דהראשונים פירשו דמה"ט מלוה ע"פ לא חשיב כפירת שעבוד מקרקעי, כיון דאיכא שעבוד מטלטלי. ושאני שטר שנכתב עבור שעבוד הקרקעות, וחשיב כמאן דתפיס להו, והלכך כי קא תבע מקרקעי קא תבע. מבואר שיש מעלה לשטר דחשיב כאילו גבה את השעבוד, כיון שהוא מחזיק בידו את השטר, ולכן התביעה מתייחסת לקרקע. והביאור הוא דכיון שהקרקעות נמצאות ברשות המלוה טפי מהמטלטלים, לכן התביעה והכפירה מתייחסים אליהם, דהמלוה תובע את הממון שנמצא כבר קצת ברשותו יותר מממון שלא נמצא ברשותו. וק"ל.

וכן פירש הגר"ח )אישות טז-כה( ששעבוד הקרקעות חשיב כפרוע, ולכן ההודאה מתייחסת לקרקעות. וביאר בדעת הרמב"ם דדוקא בשטר חשיב הילך וכפירת שעבוד קרקעות, כיון "דשעבודו בידו", וכדפירש היש מי שאומר שהשטר נחשב כמאן דתפיס להו. והובא בסימן הבא. }ועיין שם שכתב דשאני שטר "דאית בהו הקנאת שעבוד". משמע שכוונתו שבשטר קנין השעבוד אלים יותר, כתוס' דלהלן. ויש לדחות ולפרש דעיקר כוונתו לומר דאית בהו ]-בשטר[ שעבוד ולכן חשיב בידו, כדפירש בהמש"ד{.

שיטה דומה מצינו בתוס' בגיטין )לז.( שפירשו ששעבוד בשטר אלים טפי, ולכן רק שעבוד בשטר אינו משמט, אבל בשאר דוכתי שגובה ממשעבדי השמיטה משמטת. וציין רע"א לעיין בתוס' בשבועות. וכוונתו שלשיטת התוס' בגיטין מיושבות קושיות הראשונים הנ"ל, דשאני שטר ששעבוד הקרקעות בו אלים יותר, והיינו דחשיב מקצת קנין טפי משעבוד שאינו מוזכר בשטר, ולכן הכפירה מתייחסת לשעבוד הקרקעות.

אולם הרמב"ן לא הסכים עם פירוש זה, וכתב שאין טעם זה מחוור. ופירש הרמב"ן דהטעם הוא לפי שכל מה שאדם טורף מן הלקוחות, עיקר שעבודו עליו ועיקר טענתו הוא תובע. מבואר בדברי הרמב"ן שהתביעה מתייחסת למקרקעי משום שאותם הוא גובה מהלקוחות ולכן עיקר שעבודו עליהם.

בביאור שיטת הרמב"ן וסיעתו פירשו רע"א )במשניות שבועות ה-א( אבנ"מ )צו-ח( ונחל"ד שהסיבה שהמלוה תובע את שעבוד הקרקעות היא מכיון שעיקר סמיכות דעתו של המלוה היא על הקרקעות משום שאי אפשר למוכרם, דאת הקרקעות הוא יכול לטרוף גם מלקוחות, ולכן עיקר דעתו היא עליהם. ולפ"ז מבואר דלכן נקטו הראשונים שבאופן שבפועל אינו יכול לגבות מלקוחות, והיינו כשאין עדים על ההלואה, לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, משום דבכה"ג ליכא לטעם הנ"ל שדעת המלוה לגבות גם מהלקוחות, ולכן אינו תובע קרקעות.

ובדעת תוס' דפליגי היה מקום לומר דסברי שהסיבה שהמלוה תובע קרקעות היא משום שאי אפשר להבריחם, ולכן נקטו דאפילו אם אינו יכול לגבות מלקוחות חשיב כפירת שעבוד קרקעות, כיון שיכול לגבות מיניה דידיה את הקרקעות, ודעת המלוה עליהם, כיון שאי אפשר להבריחם.

ברם יש להקשות מהא דפירש הרא"ש דאף במלוה בעדים שבפועל אינו יכול לגבות מלקוחות, התביעה מתייחסת לקרקעות, ואילו למתבאר בכה"ג אין דעתו לטרוף מהלקוחות, ואין סיבה שיתבע דוקא את הקרקעות.

וי"ל דאמנם אף אם הלוה יודה לא יוכל המלוה לטרוף מלקוחות, מכל מקום כיון שיתכן שאם יבואו עדים יוכל לטרוף מלקוחות, לכן המלוה תובע את הקרקעות. ויש להוסיף שתביעת המלוה אינה מתייחסת להודאת המלוה, דאינו תובע שהלוה יודה לו, אלא המלוה תובע את עצם החוב, וכיון שדין החוב לגבות ממשעבדי, לכן המלוה תובע את הגבייה ממשעבדי.

}ואכתי יש לדקדק בלשון תוס' שפירשו דכיון שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ חשיב כאילו המלוה מחל לו השעבוד. מבואר שתוס' הוצרכו לפרש שרבנן ביטלו את השעבוד כמו מחילה. ולכאורה ביאור דבריהם הוא דרבנן לא עיכבו את הגבייה בפועל, אלא הפקיעו את השעבוד לגמרי. ואילו למתבאר סגי למימר דבפועל אינו יכול לגבות מהקרקעות, ולכן אין דעתו לתובעם. וצ"ע, ועיין להלן{.

עוד יש לפרש בדעת תוס' ]מדוע כפירת חוב מתייחסת לקרקעות[ כדעת היש מי שאומר ברמב"ן וכתוס' בגיטין שפירשו דאיכא שעבוד אלים יותר במלוה בשטר, ורק נקטו תוס' שבכל שעבוד נכסים איכא לקנין אלים יותר, ולא הוי רק זכות לגבות מהקרקעות, אלא הוי מקצת קנין. וכבר דן בדבר הרי"ט אלגאזי )בכורות מח. ד"ה איך( האם שעבוד נכסים הוי דין ערבות או מקצת קנין. ומדברי הרמב"ן שדימה לדין והאיש וכו' שהוא דין משכון, מבואר דהוי מקצת קנין כמשכון. וכן כתבו רש"י )לקמן סז:( והרשב"ם )ב"ב( שהמקור לדין שעבודא דאו' הוא מהאי קרא של משכון. לכן נקטו תוס' שהדין ודברים מתייחס לקרקעות, כיון שאותם הלוה כבר התחיל לפרוע.

}ואולי לפ"ז ניחא טפי הא דהוצרכו לפרש שרבנן הפקיעו לגמרי את הקנין, והריטב"א בשבועות הוסיף דהפקיעו מדין הפקר ב"ד, דאם רבנן היו מעכבים את הגבייה בפועל, הדין ודברים היה מתייחס לשעבוד, כיון שהשעבוד נחשב למקצת קנין, ולא תלי בדעתו לגבות בפועל. ודוחק הוא{.

למתבאר ב' מחלוקות הראשונים תלויות בנידון מדוע שטר נחשב לשעבוד קרקעות, האם זוהי אומדנא בדעת התובע שהוא מעונין לתבוע קרקעות, וכך סברו רוב הראשונים, ולכן פירשו שבהודאת בע"ד לא חשיב כפירת קרקעות, כיון שבפועל אינו יכול לגבות מהלקוחות, ולכן נקטו הראשונים שגם אי אית ליה קרקעות בני חרי לא חשיב כפירת קרקעות, אלא א"כ אית ליה משעבדי. או דלמא שעבוד הקרקעות נחשב כמקצת פרעון, ולכן הדין ודברים מתייחס לפרעון, וכן סברו תוס', ולכן נקטו שגם בהודאת בע"ד שבפועל אינו יכול לגבות מהלקוחות חשיב כפירת קרקעות, כיון שכלפי שמיא גליא שהקרקעות משועבדות והחוב נפרע במקצת, ולכן הדין ודברים מתייחס מאליו לשעבוד הקרקעות. ולכן אי אית ליה בני חרי חשיב כפירת קרקעות, כיון שהם משועבדות והוי כפרעון, ולא תלי בלקוחות.

ג( והנה הרמב"ן הוסיף לפרש דכי גבי מיניה איכא שעבוד מטלטלים על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאו', כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו וכו', ומשום הכי לאו שעבוד קרקעות הוא. מבואר בדבריו שבא ליישב מדוע כשאינו גובה מלקוחות לא אמרינן שהוא תובע את שעבוד הקרקעות. ולכן פירש הרמב"ן דמיניה איכא שעבוד על כל המטלטלי.

ונראה שאין כוונתו לשעבוד הגוף, מדהוצרך להוכיח דאיכא שעבוד אמטלטלי, וזה פשיטא שמיניה גובים כל המטלטלי, ואף לעיל כשפירש דאיכא שעבוד מטלטלי לא הוצרך להביא מקור לדין זה. מוכח שכונתו לומר דמיניה איכא לדין שעבוד אמטלטלי כמו אמקרקעי. וכ"כ הגר"ח )הל' שבועות ד"ה ואשר(. וכן הוכיח באבן האזל )מלוה כ-ב ד"ה ונראה( מדברי הרמב"ן לקמן )י.( דאיכא שעבוד אמטלטלי דידיה. וע"ש דפירש דהוי פלוגתת ראשונים.

והשתא מבוארים דבריו דמהאי טעמא לא שייך לומר שהתביעה מתייחסת לשעבוד הקרקעות, כיון שאין שעבוד נפרד לקרקעות, אלא כל הנכסים משועבדים באותה דרגה, ולכן לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות.

בדעת שאר הראשונים י"ל דנקטו דליכא שעבוד במטלטלי אפילו מיניה דידיה, ולכן נקטו דאף היכא דליכא שעבוד נכסים אצל הלקוחות, חשיב כפירת שעבוד קרקעות, כיון דליכא שעבוד אמטלטלי.

חזינן דהרמב"ן לא הסתפק ליישב דשאני מלוה ע"פ שבפועל אינו יכול גבות מהלקוחות, ולכן אין דעת התובע לתבוע קרקעות יותר ממטלטלי. אלא הוצרך לבאר שאין שעבוד על קרקעות יותר ממטלטלי, ומוכח שאם היה שם נפרד לשעבוד מקרקעי, המלוה היה תובע אותם. לכאורה מוכח דלא כדפירשו האחרונים בדברי הרמב"ן שהסיבה שהמלוה תובע קרקעות היא כדי שיוכל לגבות בפועל מלקוחות, דלדבריהם סגי למימר דמלוה ע"פ אינו גובה מלקוחות, וא"צ לומר ששעבוד הקרקעות והמטלטלי שוה. וצ"ב מדוע הכפירה מתייחסת לשעבוד הקרקעות, כנ"ל.

וביותר יש להקשות דהרמב"ן פירש שעיקר שעבודו וטענתו על הקרקעות כיון שאותם הוא טורף מהלקוחות, וא"כ במלוה על פה שאינו טורף מהלקוחות, אין עיקר דעתו ושעבודו עליהם, ומדוע הוצרך הרמב"ן להוסיף ולפרש שאין שם נפרד לשעבוד קרקעות.

וי"ל ששעבוד הקרקעות אלים יותר משעבוד הגוף והמטלטלי, וסיבת אלימותו נובעת מזה שאת הקרקעות המלוה טורף גם מהלקוחות. וזהו סימן וסיבה לחוזק הקנין. ואף במלוה ע"פ עיקר התביעה הייתה צריכה להתייחס לקרקעות שיגבה מיניה דידיה, כיון שעיקר הקנין הוא על הקרקעות, ולכן פירש הרמב"ן שאין שם נפרד לשעבוד של הקרקעות שגובה מיניה דידיה, אלא כל הנכסים משועבדים בשווה, וע"כ אינו גובה את הקרקעות מכח קנין השעבוד שמזכה לו את הקרקעות שנמצאות ביד הלקוחות, ולכן אין תביעתו מתייחסת למקרקעי יותר מהמטלטלי. וצ"ע.

למתבאר הרמב"ן חלק על תוס' משום שנקט שהסיבה שהמלוה תובע את השעבוד קרקעות היא מפני שכאשר דין השעבוד הוא לטרוף מלקוחות אזי קנין השעבוד הוא קנין אלים יותר, ולכן גם כשאין לו עדים שיכול לתבוע בפועל את הלקוחות, מכל מקום כיון שכלפי שמיא יש לו זכות שעבוד לטרוף מלקוחות, נמצא שהקנין בקרקעות אלים יותר, ונחשב טפי כגבוי, ולכן התביעה מתייחסת לקרקעות. וכדנתבאר בדעת היש מי שאומר.

בדעת האחרונים הנ"ל ]שנקטו שהסיבה שהכפירה נחשבת לכפירת קרקעות היא משום שדעת התובע לתבוע קרקעות[ שמעתי לבאר )מהגר"ש פישהוף שליט"א( דהסיבה שהמלוה תובע את הקרקעות היא משום שהלוה אינו יכול להבריחם על ידי שימכרם ללקוחות, ואף במלוה ע"פ שאינו יכול לגבות מלקוחות היינו דוקא מלקוחות שקנו לפני ההודאה, אבל אם הלקוחות קנו לאחר ההודאה כתב הרמב"ן )עב.( שהמלוה טורף מהם, ולכן המלוה תובע קרקעות כדי שהלוה לא יבריחם וימכרם לאחר הודאתו. וכן הקשה האו"ש )טו"נ ד-ד( על שיטת הרמב"ן שבהודאת בע"ד אינו תובע קרקעות כיון שאינו גובה מלקוחות והא מכאן ולהבא נאמן לגבות. ותירץ דמיירי דלית ליה קרקע.

סימן י'

שי' הרמב"ם בממון שא"י לכפור

שם

א( כתב הרמב"ם )טו"נ ד-ד(: "אין מודה במקצת חייב שבועה עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו כיצד מי שטען על חבירו ואמר מאה דינרין יש לי אצלך חמשים שבשטר זה וחמשים בלא שטר, אין לך בידי אלא חמשים בשטר, אין זה מודה במקצת הטענה שהרי השטר לא תועיל כפירתו בו והרי כל נכסיו משועבדין בו ואפילו כפר בו היה חייב לשלם".

טעמו של הרמב"ם לא נתבאר בהדיא, ועל כן נחלקו המפרשים בביאור דבריו, האם כוונתו לדין הילך, או לדין כפירת שעבוד קרקעות. ]מחד גיסא יש לדקדק שהרמב"ם לא הזכיר בפתיחתו את שעבוד הקרקעות, ומאידך יש לדקדק שהרמב"ם לא הדגיש שזהו דין הילך, ועוד דדין הילך הובא ברמב"ם בפרק א', ועוד בסו"ד כתב הרמב"ם "והרי כל נכסיו משועבדין בו", אך יתכן שכוונתו דמה"ט חשיב הילך, כדפירש רש"י[. ויש להעיר מ"ט לא פירש הרמב"ם את טעמו. ]עיין בסוף הסימן[.

ואף בדברי המגיד משנה לא נתפרש טעמו. וז"ל: "הרמב"ן ז"ל הוסיף לומר שאפילו החמשים הם בכתב ידו בנאמנות חייב כיון שאינו גובה בו מנכסים משועבדין, ולא מעטו אלא שטר בדוקא דהוה ליה שעבוד קרקעות שגובה בו מן הלקוחות". ונחלקו המפרשים בביאור החסרון בממון שאינו יכול לכפור, כדלהלן. ונשנו ד' שיטות: א- מדין הילך. ב- מדין כפירת שעבוד קרקעות. ג- הוי חסרון בהודאה. ד- הוי חסרון בתביעה. }ועיין עוד ברע"א בסוגין שפירש שבכה"ג שאינו יכול לכפור אין ההודאה מסלקת ההעזה ולכך פטור משום שהחזקה אין אדם מעיז פניו מסייעתו. ועיין עוד בחי' הגרנ"ט ביישוב דברי הרמב"ם עפ"ד רע"א{.

4טעם הרמב"ם - מדין הילך:

ב( הר"ן הריטב"א )ישנים( והנ"י פירשו בדעת הרמב"ם דממון שאינו יכול לכפור פטור מדין הילך. ודלא כפירוש רש"י שפירש דחשיב הילך משום דאיכא שעבוד קרקעות. ]אמנם הריטב"א נקט גם בדעת רש"י דבעינן לתרתי, והיינו גם שעבוד קרקעות וגם שלא יוכל לכפור, ודלא כרמב"ן וש"ר ]וכ"פ השו"ע )פח-כט([ שנקטו דתלי רק בשעבוד[. ביאור שיטתם הוא דבכה"ג שאין הנתבע יכול לכפור ליכא דין ודברים, לכך דמי להילך שבהודאתו הוא מגלה שאין דין ודברים, וכדנתבאר בסימן ח'. ועיין במאירי שפירש דלא חשיב הודאה.

הכס"מ כתב שהר"ן והנ"י לא ירדו לסוף דעתו של רבינו, ואילו ה"ה כיון יפה לדעתו. מבואר דה"ה פליג על הר"ן והנ"י. ואכתי לא נתבאר מהו ביאור ה"ה.

המל"מ חלק על הכס"מ וכתב שה"ה לא חלק על הנ"י, אלא גם לדברי ה"ה היכא שאינו יכול לכפור פטור אפילו כשאין שעבוד קרקעות. מבואר דפירש בכוונת ה"ה שכתב שהרמב"ן ז"ל הוסיף וכו', דאתי לאפלוגי על הרמב"ם, דלשיטת הרמב"ם בכה"ג פטור מדין הילך, משום שאינו יכול לכפור, ולשיטת הרמב"ן דוקא כשיש שעבוד נכסים נפטר מדין הילך. ודייק המל"מ כדבריו מהא דלא הזכיר הרמב"ם דהוי כפירת שעבוד קרקעות.

והא דסיים הרמב"ם "והרי כל נכסיו משועבדין", פירש המל"מ דכוונת הרמב"ם לפרש מדוע ליכא לפטור של כפירת שעבוד קרקעות, ואהא פירש דכל נכסיו משועבדין, והיינו אפילו מטלטלים, ולכן לא חשיב כפירת קרקעות, ועל כן הוצרך הרמב"ם לפטור מדין הילך.

לכאורה זהו דוחק בדברי הרמב"ם, דמשמע שזהו חלק מטעם הפטור, ובפרט בדברי ה"ה שהוכיח ממה שכתב הרמב"ם "השטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין", דהרמב"ם איירי דוקא בשטר, ומהא שציטט ה"ה את כל לשון הרמב"ם משמע שדברי הרמב"ם הנ"ל הם חלק מטעם הפטור.

הלח"מ במהדו"ק אזיל בשיטת המל"מ, דהפטור אינו מדין כפירת קרקעות. והא דכתב הרמב"ם דאיכא שעבוד נכסים, כוונתו לפרש דבשטר לא מהני לכפור משום דאיכא שעבוד, משא"כ בכתב ידו מהני לכפור ולומר פרעתי משום דליכא שעבוד נכסים. ]ותלייה זו צריכה ביאור[. ועיין עוד בש"ך )פח-נא(.

אך במהדו"ב פירש הלח"מ דכדי שיהיה דין הילך בעינן לתרי טעמי, האחד שלא יוכל לכפור, והשני שיהיה שעבוד נכסים, דחשיב כגבוי וכאילו הם בידו ולכך הוי הילך. וכבר הבאנו שכן פירש הריטב"א בדעת רש"י.

וכן מבואר בדברי הרא"ש בכתובות )ריש פ"ב( שכתב דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך דליכא חיוב שבועה, משום דאיכא שעבוד קרקעות, ואפילו לאחר שתקנו שתגבה ממטלטלי, פטור, משום דאינו יכול לומר פרעתי, וחשיב הילך. והנה בתחילת דברי הרא"ש משמע שטעם הפטור הוא משום דאיכא שעבוד קרקעות, ובסוף דבריו פירש שטעם הפטור הוא מדין הילך, ולא משמע שהרא"ש חזר בו מהטעם הראשון שיש שעבוד קרקעות, ומוכח דבעינן לתרווייהו. וכן מבואר בסוף דבריו שהביא ירושלמי ופירשו דכיון שאינו יכול לכפור הלכך הוה כאילו יש לה שטר על אותו מנה ושעבוד קרקעות הוי. ותמה התפארת שמואל, דהרא"ש בא להוכיח כטעמו דפטור מדין הילך, וכמבואר בירושלמי שנימק את סיבת הפטור דחשיב ככופר הכל, ומדוע כתב דאיכא לשעבוד קרקעות. ומכח קושיא זו נקט שיש טעות סופר בלשון הרא"ש. אולם למתבאר י"ל דכוונת הרא"ש להצריך ב' תנאים לדין הילך, גם שלא יוכל לכפור וגם שיהיה שעבוד קרקעות.

בביאור הצורך בתרי טעמי יתכן לבאר קצת דשעבוד נכסים אינו נחשב לפרעון גמור ולכן אינו נחשב כהילך, ולכך בעינן שלא יוכל לטעון פרעתי, דבכה"ג שאי אפשר לקחת ממנו את השעבוד, נחשב שהמלוה אוחזו, ועל כן חשיב הילך.

הלח"מ פירש לשיטתו את דברי ה"ה, דכוונתו לומר שהרמב"ן הוסיף ופירש, ולא אתא לאפלוגי, וכדהדגיש הלח"מ דאף לרמב"ם בעינן לשעבוד נכסים. הלח"מ הביא את דברי הכס"מ, ומבואר שפירש את מהלכו בדעת ה"ה והכס"מ.

4טעם הרמב"ם - מדין כפירת שעבוד קרקעות

ג( ויש להעיר דה"ה הביא את מקורו של הרמב"ם: "פ"ק דמציעא מבואר זה בהלכות בהכרח השמועה אשר שם". ואילו ברי"ף )ד: מדה"ר( מובא רק הטעם של שעבוד קרקעות, ומוכח דאין כוונת ה"ה לדין הילך, כשיטת הר"ן ונ"י, אלא כוונתו לדין שעבוד קרקעות.

וכן מבואר בדברי הב"י )פז-ה( שכתב ד"בדבר שלא היה יכול לכפור בו לא מקרי מודה במקצת וכמוש"כ הרי"ף בפ"ק דמציעא והרמב"ם פ"ד מטו"נ". חזינן שהשוה את דברי הרמב"ם לדברי הרי"ף, ומוכח דכוונת הרמב"ם לדין כפירת שעבוד קרקעות. ולפ"ז צ"ב מדוע בעינן שלא יוכל לכפור בממון. }אמנם מלשון הב"י ]הובא בקצה"ח פז-ה[ משמע דהוי חסרון חדש דליכא הודאה, וכלשון המאירי בסוגין. ועיין עוד בתור"פ דמשמע דהוי חסרון בתביעה{.

והנה הבאנו את שיטת הרמב"ן בשבועות שביאר מדוע מלוה בשטר חשיבא כפירת שעבוד קרקעות, והא איכא נמי גבייה ממטלטלי, ופירש שדעת המלוה לתבוע קרקעות, משום שאותם הלוה אינו יכול להבריח ולמכור ללקוחות, כדפירשוהו האחרונים. וכתב הרמב"ן דהיכא דליכא עדים, אלא הודאת בע"ד, לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, כיון שבכה"ג לא גובים מלקוחות, ועל כן אין דעת המלוה לתבוע דוקא את הלקוחות.

והשתא מבוארים דברי הרמב"ם לשיטת הב"י, דכוונת הרמב"ם לבאר מדוע רק בשטר איכא לכפירת שעבוד קרקעות הפוטרתו משבועה, ולכך ביאר דכשהודה במקצת על חוב של שטר אינו יכול לכפור, ולכן גובה מלקוחות, ועל כן חשיב כפירת קרקעות, כדנתבאר, משא"כ באופן שיכול לכפור, והוא הודה, כיון שלא גובים מלקוחות ע"פ הודאת בע"ד, אין המלוה תובע דוקא קרקעות, ועל כן לא חשיב כפירת קרקעות. וזהו שפירש הב"י )בבד"ה סו"ס פח(: "ולענין נאמנות נקטינן כרמב"ן דמסתבר טעמיה, ויש לדון מדברי הרמב"ם שגם הוא סובר כן", והיינו כדנתבאר.

וכן פירש הכס"מ את דברי ה"ה שכתב שהרמב"ן ז"ל הוסיף וכו', דבזה ביאר את טעמו של הרמב"ם, דדעתו כרמב"ן דתלי בשעבוד קרקעות, לאפוקי מרב האי גאון שהביא ה"ה, שכתב דאפילו אין החמשים אלא בעדים, אם הודה בהן אין הודאתו כלום. והיינו דאפילו כשיכול לכפור ולא יגבה בפועל מהלקוחות, חשיב כפירת שעבוד קרקעות, וכבר הזכרנו שזוהי שיטת תוס'.

ד( פסק השו"ע )פז-ב(: "תבעו מאתים והודה לו במנה והוא בענין שלא היה יכול לכפור באותה מנה כגון שאותה מנה הוא מעשה ב"ד, לא מיקרי הודאה במקצת". ומאידך פסק השו"ע )פח-כט( בדין כתב יד שיש בו נאמנות דחייב שבועה, כיון שאינו טורף ממשועבדים. ויש להקשות אמאי לא נפטר משבועה משום דהוה ממון שאינו יכול לכפור. אלא מבואר דהשו"ע נקט דדוקא בדאיתא לתרתי גם שלא יכול לכפור וגם שיש שעבד קרקעות פטור. וכבר הביא רע"א בגליון בשם שו"ת עבודת הגרשוני )סי' קיג( שיישב את סתירת פסקי השו"ע, דבסי' פז איכא לשעבוד קרקעות, ולכן אם אינו יכול לכפור הוי הילך, משא"כ בסי' פח דמיירי בכתב ידו, דלא הוי מעשה ב"ד, וליכא שעבוד נכסים, לא הוי הילך.

ואכתי יש להקשות בדברי הב"י דמחד גיסא כתב בבד"ה )סי' פז( על הדין הנ"ל דכיון שאינו יכול לכפור לא מיקרי מודה במקצת. ובפשטות כוונתו דחשיב כופר הכל. ומאידך גיסא בסו"ס פח ביאר את דינו דלענין כת"י בנאמנות נקטינן כהרמב"ן דמסתבר טעמיה וכו'. מבואר דטעמו הוא מדין כפירת שעבוד קרקעות.

וי"ל לפי דרכינו דהב"י בסי' פז הסכים עם דינו של הרא"ש בכתובות, אך לא מטעם הילך אלא מטעמא אחרינא, והוא משום דחשיב כפירת שעבוד קרקעות, ולכן פסק השו"ע בסי' פז כוותיה דהרא"ש, ולא קשיא מסי' פח דהתם בכתב ידו ליכא שעבוד קרקעות, ולכך חייב שבועה.

}ויש להעיר מלשון הב"י שכתב "דלא מיקרי מודה", משמע שפטור מדין הילך דחשיב כופר הכל. וקצת יש ליישב לפי מה ששמעתי מהגר"ב ויסבקר שליט"א לבאר את גדר הפטור בקרקע, דכיון שהיא בחזקת בעליה, אין צורך להגבותה, ולכך לא חשיב מודה אלא חשיב כופר הכל. ואכתי דוחק הוא. עוד יש להעיר דהשו"ע בסי' פז איירי בדיני הילך, ולא בדין כפירת קרקעות. וקצת יש ליישב דכיון שטעמו של הרא"ש הוא מדין הילך, לכך הביאו השו"ע בדין הילך, למרות שהב"י הסכים עם הרא"ש רק מטעם אחר{.

ה( עוד פסק הרמב"ם )אישות טז-כה(: "היא אומרת בתולה נשאתני ועיקר כתובתי מאתים, והבעל או יורשיו אומרים בעולה נשאת ואין לה אלא מנה וכו' יש לה להשביעו שבועת התורה שהרי הודה במקצת הטענה". והשיג הראב"ד: "שבועת התורה אין כאן שהרי כפירת שעבוד קרקעות הוא". ופירש ה"ה: "והכוונה לפי שאין הכתובה נגבית מן המטלטלין". ויישב ה"ה את דברי הרמב"ם, דאיירי לאחר תקנת הגאונים, שתיקנו שכתובה נגבית ממטלטלי, ולכך לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות. ותמה הלח"מ מסוגין, דחשיב כפירת קרקעות, למרות שגובה ממטלטלי מדינא דגמרא. וכתב הלח"מ שזוהי קושיא גדולה, "אם לא שנחלק בדוחק דשאני התם דהוי שטר ועיקר שטר לשעבוד קרקעות הוא עשוי", וכו'. }היה מקום לחלק דהגאונים תיקנו שעבוד במטלטלי, ולא דמי לדינא דגמרא שגובה ממטלטלי ללא שעבוד. אולם ה"ה ביאר כן אף בהשגת הראב"ד, דחשיב כפירת שעבוד קרקעות כיון שלא גובים מיתומים מכח תקנת חכמים, מוכח שאם היה גובה ממטלטלי כדינא דאו', היה חייב שבועה, למרות שבפשטות אין שעבוד על מטלטלי{. וכבר הבאנו מהרמב"ן בשבועות בשם יש מי שאומר "דבעדים אע"ג דאיכא שעבוד קרקעות איכא נמי שעבוד מטלטלין ומיחייב, אבל שטרא משום קרקעות הוא דכתבי לה אינשי, דשטרא למטלטלי לא כתבי, ועיקר שעבודא אמקרקעי, וכמאן דתפיס להו דמי, הלכך כי קא תבע מקרקעי תבע", וכו'.

הלח"מ אזיל לשיטתיה דנקיט שהחסרון הוא מדין כפירת שעבוד קרקעות. וכן כתב בחי' הגר"ח )שם(. ולפ"ז חילק הגר"ח דדוקא בשטר איכא לחסרון דהוי כפירת שעבוד קרקעות. וביאר הגר"ח דבסוגין איתא דהודאת שטר חשיבא הילך, וטעם הילך הוא מדין כופר הכל, ומוכח דחשיב שפרע את החוב, ואף למ"ד דהילך חייב חשיב כפרוע, ובכל זאת חייב, משום שעצם זה שעשאו פרוע במקצת מהוה סיבה לחייבו שבועה, כמו במודה במקצת. ולכן הודאתו מתייחסת לקרקעות דמחמתם חשיב כפרוע, ועל כן אין ההודאה מתייחסת למטלטלי, כיון שההודאה על שעבוד הקרקעות יוצרת פרעון וביטול החוב, כנ"ל בסימן הקודם. ומבואר החילוק דבסוגין איירי בשטר, ודוקא בכה"ג חשיב הילך כפרוע, ועל כן הוי כפירת קרקעות, משא"כ בכתובה דהוי מעשה ב"ד ללא שטר, לא חשיב הילך, וכיון דלא חשיב כפרוע, אין סיבה לייחס את הכפירה וההודאה לקרקעות, דהא איכא נמי מטלטלי, ועל כן חייב שבועה. ובטעם הדבר דשטר חשיב כפרוע כבר נתבאר )שם( בשם הגר"ח משום ששעבוד השטר נחשב כתפוס בידו, דשטרא הוי אפסרא דארעא, וכדמשמע בלשון הרמב"ן שכתב "וכמאן דתפיס להו דמי". ויעוין שם בביאור נוסף.

ואמנם בדעת הרמב"ם שייך לפרש כשיטת הגר"ח, דבהל' טו"נ מיירי בשטר, ולכך חשיב הילך, ובהל' אישות מיירי במעשה ב"ד ללא שטר, ולכך לא חשיב הילך. אולם בדעת ה"ה לכאורה אי אפשר לפרש כן, דאמנם תחילת דבריו מתאימים, דהשגת הראב"ד נובעת מהא דכתובה אינה גובה ממטלטלי, ואף שגובה גם ממקרקעי, לא חשיב כפירת קרקעות, כיון דליכא שטר, כנ"ל. אולם ה"ה סיים בקושיא דיש לפוטרו משבועה משום שאינו יכול לכפור, דבמקום שאין כותבים כתובה אינו נאמן לומר פרעתי, והרמב"ם פסק בהל' טו"נ דממון שאינו יכול לכפור בו אינו מחייבו שבועה, ואילו לדברי הגר"ח יש לחלק דשאני התם דאיכא שטרא.

ונראה לבאר בדעת ה"ה לפי מה שנתבאר בשיטתו בהל' טו"נ, דבסוגין חשיב כפירת שעבוד קרקעות למרות שגובה ממטלטלי, מפני שהמלוה תובע מקרקעי בכדי שיוכל לגבות מלקוחות, דכיון דאיכא שטר, אינו יכול לכפור ולטעון פרעתי, ועל כן המלוה גובה גם מלקוחות, ובהל' אישות דליכא שטר כתובה, אי הויא גביא מטלטלי, לא היה נפטר מדין כפירת שעבוד קרקעות, כיון שאין סיבה שיתבע דוקא קרקעות, ולכן פירש ה"ה את השגת הראב"ד, דבכתובה לא גובים ממטלטלי, ועל כן חשיב כפירת שעבוד קרקעות, למרות שלא גובה מלקוחות. ועל כן יישב ה"ה את שיטת הרמב"ם דאיירי לאחר תקנת הגאונים שתיקנו שתגבה ממטלטלי, ולכך לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ולא קשיא מסוגין, כיון שגובה מלקוחות את הקרקעות, ולכן דעתו לתבוע דוקא קרקעות. וזהו שסיים ה"ה דאכתי קשיא דבמקום שאין כותבים כתובה אינו יכול טעון פרוע, והיינו דכיון שגובים מלקוחות לא אכפת לן דאיכא נמי גבייה ממטלטלי, כיון שבכה"ג דעתו לתבוע דוקא קרקעות, וכמושנ"ת.

הדברים מפורשים בדברי הראשונים בכתובות )ריש פ"ב(, דהרשב"א הביא דעה הסוברת דהיכא שהבעל מודה במנה והאשה תובעת מאתים של בתולה, פטור משבועה, "משום דהו"ל שעבוד קרקעות לפי שאינו יכול לומר פרעתי". מבואר כשיטת הרמב"ן בשבועות, דדוקא היכא דאינו יכול לטעון פרעתי, חשיב שעבוד קרקעות, משום שדעתו לתבוע קרקעות כדי שיוכל לגבות מלקוחות. וסיים הרשב"א דהני מילי לפוסקים דאין טוענים אחר מעשה ב"ד ואפילו במקום שכותבים כתובה, אבל לפוסקים דבמקום שכותבים כתובה ולא הביאה ראיה שלא כתב טוענים פרוע חייב שבועה, והוסיף הרשב"א וציין "וכן דעת הרמב"ם ז"ל". מבואר בהדיא דסברת הרמב"ם היא דכיון שיכול לטעון פרוע לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, וכדנתבאר בדעת ה"ה, דהיכא שלא גובים מלקוחות, משום שיכול לטעון פרוע, לא חשיב כפירת קרקעות, כיון שאינו תובע דוקא קרקעות.

וכעין זה כתב הרמב"ן שם, דיש אומרים שאין חיוב שבועה בבעל שהודה במקצת הכתובה, משום שכתובה אינה גובה ממטלטלי. והיינו דמהאי טעמא התביעה מתייחסת לקרקעות. וכתב הרמב"ן דהרמב"ם )בהל' אישות הנ"ל( פליג ומחייב שבועה. וביארו הרמב"ן משום שאם תפסה מטלטלין אין מוציאים מידה.

מוכח כדנתבאר בדברי ה"ה, ורק ה"ה נשאר בקושיא משום שנקט דהרמב"ם איירי במקום שאין כותבים כתובה, כדסיים הרמב"ם בהמשך דבריו, ולכך התקשה דבכה"ג גובים מלקוחות, והראשונים נקטו דמיירי במקום שכותבים כתובה, ולכן לא גובים מלקוחות, וסיום דברי הרמב"ם שם מתייחסים לדינא דסיפא של הרמב"ם ולא לדינא דידן. ולכך ברישא לא חשיב כפירת שעבוד קרקעות, כיון שגובה גם ממטלטלי או משום תקנת הגאונים, כדברי ה"ה, או משום דמהני תפיסתה, כדברי הרמב"ן.

למתבאר יתכן לפרש את הרא"ש בכתובות הנ"ל שפירש דאיכא לפטור הילך ולפטור שעבוד קרקעות, דתרווייהו תלויים בזה שאינו יכול לכפור, דבכה"ג גובה מלקוחות, ולכן הוא תובע את הקרקעות, וחשיב כפירת קרקעות, ולכן חשיב הילך, משא"כ היכא דיכול לכפור בכה"ג אינו גובה מהלקוחות, ולכך לא חשיב כפירת קרקעות, כיון דאיכא נמי מטלטלי, ולכן לא חשיב הילך, דכלפי המטלטלי לא חשיב הילך, מפני שכלפיהם חשיב דאיכא דין ודברים, כיון דל"ח כפרוע.

ולפ"ז שמעתי ליישב את לשון הרמב"ם שלא פירש את טעם הפטור האם נפטר מדין הילך או כפירת קרקעות, דבאמת תרוויהו איתנהו ביה, ותרוייהו תליא בהא דאינו יכול לכפור.

סימן י"א

בענין חשוד על השבועה

דף ה.:

א( גמ': "ההוא רעיא וכו' א"ר זירא אם איתא לדר"ח קמייתא משתבע ]וכו'[ שכנגדו וכו' נחייביה מדר"נ וכו' שבועת היסת דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן".

4הטעם דליכא "מתוך"

תוס' הקשו מדוע בחשוד על השבועה לא אמרינן דמתוך שאינו יכול לישבע משלם. ותירצו ב' תירוצים: א- אי אמרינן משלם לא שבקת חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו. ב- החשוד ישבע ברצון אם נניחנו ולכך לא ישלם. וכ"כ הריטב"א בשם ר"י. והרשב"א בתשובה )ח"ב קי( כתב את ב' התירוצים.

בפשטות מבוארים בתוס' ב' דרכים בביאור התקנה בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל. לתירוץ א' התובע נוטל מעיקר הדין, מדין מתוך וכו', ורק רבנן תיקנו שלא יטול בלי שבועה, כדי שלא יטלו את כל ממונו של החשוד. לתירוץ ב' רבנן תיקנו שהתובע יטול, דמעיקר הדין ליכא לדין מתוך, כיון שהחשוד רוצה להשבע.

וכך נקט הביה"ל )ח"ג לח-ג(. וכתב דאיכא נפק"מ בגלגול שבועה, לסוברים שאין דין מתוך בגלגול, דלתירוץ א' מסתבר שליכא תקנה, כיון שאין התובע נוטל מעיקר הדין. ודוחק לומר שתיקנו תקנה נוספת. עכת"ד.

וכן מבואר בדברי הראשונים ]רמב"ן ר"ן ועוד[ בשבועות )מד:( שמעיקר הדין איכא לדין מתוך, דהקשו מדוע המשנה לא מנתה את שבועת שכנגד החשוד בהדי הנשבעים ונוטלים, דהא אף בחשוד מדינא שקיל בלא שבועה, ודמי לשאר המקרים השנוים שם שמעיקר הדין הם נוטלים. ותירצו דלר' יוסי דלית ליה מתוך אי לאו תקנת חשוד הוה פטור, ולכן לא דמי לשאר המקרים השנוים במתני' שאלמלא התקנה היה נוטל. לכאורה מבואר שלרבנן דר' יוסי זה שכנגד החשוד נוטל מעיקר הדין, והתקנה היתה לטובת החשוד שלא יטלו ממנו בלי שבועה.

ב( ויש להקשות ]על מה שנתבאר בדעת התירוץ הא' בתוס' ובדעת הרמב"ן והר"ן[ ב' קושיות: א- מדוע בשבועת היסת אין התובע נוטל, דבפשטות דין מתוך אינו תקנה, אלא זהו חלק מדיני השבועה, וא"כ גם בשבועת דרבנן צריך שהתובע יוכל ליטול מדין מתוך, דהא לא הוי תקנתא לתקנתא.

ויש ליישב דהנה תוס' )ד"ה תקנתא( כתבו: "ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא שייך הכא כדפרישית". במסורת הש"ס ציין לתוס' בסוגין הנ"ל. אולם תור"פ ותורא"ש פירשו דבדרבנן ליכא לדין מתוך. וכן כתבו תוס' )צז: ד"ה ה"נ(: "בשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמשמע לעיל פ"ק גבי ההוא רעיא". והמהר"ם העלה ב' אפשרויות או שכוונתם לתוס' הנ"ל, או שכוונתם לתוס' בדף ג: שכתבו )בד"ה ובכולי( דליכא מתוך בשבועה דרבנן. והגר"א )עה-מב( פירש כאפשרות השניה. }וכן נחלקו הקדמונים בפירוש התוס', כדהביא הקצה"ח )צב-י( בשם מוהרש"ך ומוהר"ש הלוי{. ויש להקשות מנין לתוס' להוכיח מההוא רעיא דליכא לדין מתוך בדרבנן, והא איכא לב' התירוצים הנ"ל. וי"ל דלתירוץ א' אכתי תקשי מדוע בשבועה דרבנן אין התובע נוטל, כנ"ל, ולכן הוכיחו תוס' דליכא לדין מתוך בשבועה דרבנן. ואף שלתירוץ ב' לכאורה ליכא ראיה, י"ל שתוס' סמכו על התירוץ הא', כמבואר בתוס' בשאר דוכתי )צח. ושבועות מח. ד"ה מתוך ורא"ש שם( שלא הזכירו את התירוץ הב', כפי שציין הביה"ל. ]ועיין להלן שגם לתירוץ הב' איכא ראיה דליכא לדין מתוך בשבועה דרבנן[.

ואכתי יש להקשות קושיא ב'- הגמ' הקשתה "השתא נמי דליתיה לדר"ח נחייביה מדר"נ", וכו', והא בשבועה דרבנן ליכא לדין מתוך, ומהיכא תיתי לחדש תקנה שהתובע יטול, ולא שייך לדמות לדינא דר"ח קמייתא שהתובע נוטל מעיקר הדין, כנ"ל. וכן הקשה בחי' ר' אריה לייב )סי' פג-א(.

אמנם תוס' בגיטין )נא: ד"ה ובכולי( פירשו דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך משום "דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאמרינן גבי ההוא רעיא". ]וכן משמע בביאור הגר"א הנ"ל[. בפשטות מבואר בדבריהם דדין מתוך הוי דין דרבנן, ורבנן לא תיקנוהו בשבועה דרבנן משום דהוי תקנתא לתקנתא. וכן הביא הקצה"ח )שם( בשם המוהרש"ך. וכנראה שהמוהרש"ך הסתמך על התוס' בגיטין הנ"ל. והשתא ניחא ב' הקושיות, דהטעם שהתובע אינו נוטל בשבועה דרבנן הוא משום דליכא לדין מתוך בשבועה דרבנן, כנ"ל, והא דדימתה הגמ' לשבועת היסת דר"נ, היינו משום שבהו"א הגמ' נקטה שיש דין מתוך בדרבנן, ורק במסקנא חידשה הגמ' דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. ונמצא שבקושית הגמ' נכלל שהתובע יטול מדין מתוך.

ואף לשיטת הקצה"ח שחלק על הקדמונים וכתב שדין מתוך הוי דין דאו', ובטעם הדבר דליכא מתוך בדרבנן פירש הקצה"ח משום דלא משכחת לה שלא יוכל להשבע, דבדרבנן איכא שבועה שאיני יודע, ונמצא שתמיד הוא יכול להשבע, מכל מקום בחשוד ליכא להאי טעמא, ופירש הקצה"ח דהוי תקנתא לתקנתא, ע"ש. וא"כ גם לשיטתו מיושבות ב' הקושיות, כנ"ל.

אולם בדעת תוס' בסוגין לא משמע כן, דלמתבאר הסיבה דליכא מתוך היא מאותו טעם המוזכר בגמ' דלא עבדינן תקנתא לתקנתא, ואילו בתוס' משמע שבאו להוסיף טעם שלא הוזכר בגמ'. ודלא כתוס' בגיטין.

עוד ידוע להוכיח מתוס' )ג:( שהוכיחו ששבועת נסכא דר"א הוי שבועה דאו', מהא דאיכא לדין מתוך, ואילו לדברי הקצה"ח גם בשבועה דרבנן איכא לדין מתוך, ורק תמיד הנתבע יכול להשבע שאינו יודע, ואילו התם ליכא להאי טעמא, דהנתבע צריך להכחיש את העד ולטעון דלא חטף, וע"כ אינו יכול להשבע. ועיין בחזו"א )חו"מ ט-ג( שתמה על הקצה"ח.

ואף שיטת תוס' בגיטין דהוי דרבנן היא שיטת יחיד, דתוס' בב"ב )לד.( דנו האם דין מתוך הוי ילפותא מקרא דשבועת השם תהיה בין שניהם כדיליף בגמ' בשבועות )מז(, או דלמא הוי סברא. והרא"ש )בהשואל סי' י'( כתב דהוי ילפותא מהקרא הנ"ל.

ויתכן לפרש גם בתוס' בגיטין דמתוך הוי דאו', וכוונתם לומר דמתוך הוי דין מחודש שהחמירה התורה, ולכן רבנן לא החמירו שיהיה דין זה בדיניהם, לאפוקי משיטת התוס' שאנץ בשמ"ק )צז:( ותרוה"כ )עה-יג( הסוברת שדין מתוך נובע מדין השבע או שלים, דכשם שאם אינו רוצה להשבע חייב לשלם כך כשאינו יכול להשבע חייב לשלם. ]ולכאורה זה הביאור בתוס' בב"ב הנ"ל שפירש שמתוך הוי סברא, והיינו שכשם שאם אינו רוצה להשבע חייב לשלם כך גם כשאינו יכול להשבע חייב לשלם, דאי הוה דין נוסף הנובע כתוצאה מחיוב השבועה, אין זו סברא[. ולכן פירשו תוס' דהוי תקנתא, והיינו שהוא דין מחודש ונפרד מעצם חיוב השבועה, ]והוא נובע כתוצאה מחיוב השבועה, כדכתב הקוב"ש )ח"ב-ז וקובץ שמועות אות לד(, יעו"ש שהאריך בחקירה זו[, ורבנן לא חידשו דין זה בשבועות דרבנן. וכן מצינו בראב"ן בשבועות )סי' ל( שביאר את ההו"א בגמ' )שם מח:( שבשבועה דרבנן לא עבדינן מינה גלגול שבועה, משום "דתקנתא לתקנתא לא עבדינן". וזה פשוט שגלגול שבועה הוא דאו', כמבואר בגמ' בקידושין )כח.(, ובהכרח כוונת הראב"ן שגלגול הוי דין מחודש שהחמירה תורה בדין שבועה, ולכך לא החמירו רבנן בדיניהם שתהיה חומרא זו.

ג( והנה תוס' )צח.( כתבו שכאשר שניהם חשודים איכא לדין מתוך למרות ששבועת זה שכנגדו הוי דרבנן, "משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא לכן חשיבא גם בתובע כדאורייתא". מבואר בדבריהם שגדר תקנת השבועה לא היתה שרבנן חידשו שבועה מעצמם, אלא רבנן תיקנו להפוך את השבועה של הנתבע לתובע, ולכן גדר שבועתו הוא כגדר שבועת הנתבע. וכן משמע בלשון הגמ' בשבועות )מא.(: "שכנגדו חשוד על השבועה אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך". וכבר דקדק כן הש"ך )צב-יד( ]וחי' ר' אריה לייב )סי' פג ד"ה אופן([ בתוך דבריו. וכן הוא לשון הרבה ראשונים ]תוס' )שם ומז.( שערי שבועות )בשער השני( הג' מרדכי ורמ"ך בשמ"ך בשמעתין, ותורא"ש )לעיל ד.(. וכן משמע ברש"י )שם לב:( שכתב לשון מגלגלין. וכן מבואר בנ"י בסוגין שכתב שבשבועת היסת ישבע שכנגדו "שבועת היסת"[, וכדהביא ]את חלקם[ הש"ך שם. ]וכן דימה הגר"א )צב-כו([. נמצא שהסיבה שנוטל זה שכנגד החשוד היא מכח השבועה, ולא מדין מתוך, דהרי שבועת החשוד עברה לתובע, ומעתה אינו מחויב להשבע.

}אמנם החזו"א )חו"מ י-טו( כתב ששבועת הנתבע אינה חוזרת לתובע, אלא אפילו אם הנתבע חייב שבועת היסת התובע חייב להשבע שבועת המשנה, כמו כל הנוטלים שחייבים להשבע שבועת המשנה. ]ראיתו הובאה בסוף הסימן[. וכ"כ הפנ"י. ומבואר דהפנ"י נקט דהוי תקנה חדשה שישבע מי שכנגדו. אולם האחרונים ]ש"ך )פז-לח( בשם העיטור הגר"א )פז-מו( רע"א )שם( וקצה"ח )ס"ק יז([ חלקו עליו, ודימו שבועת הנתבע לשבועת התובע, ומוכח דהוי כדין מיפך{.

ואין זו סתירה לדברי הראשונים שפירשו שמעיקר הדין החשוד חייב לשלם מדין מתוך, די"ל שסיבת התקנה היתה משום שיש לתובע דין ליטול מכח דין מתוך, ורבנן רצו שלא יטלו בלי שבועה, אך רבנן לא רצו לחדש שבועה ללא גדר, ולכן תיקנו ששבועת החשוד תעבור לתובע, כדין מיפך שבועה. ומעתה התובע נוטל מכח השבועה ולא מכח דין מתוך.

והשתא מיושבת הקושיא הא' מדימוי הגמ' לשבועת היסת, דגדר התקנה שייך גם בשבועת היסת בדיוק כמו בשבועה דאו', והיינו הפיכת שבועת החשוד לתובע, ואף שסיבת התקנה קיימת דוקא בשבועה דאו' - מדין מתוך, אין צורך שבכל מקרה תהיה קיימת סיבת תקנה, דהתקנה תלויה בגדרה ולא בסיבתה.

למתבאר ליתא לנפק"מ של הביה"ל, דאף בגלגול שבועה דליכא לדין מתוך, איכא לגדר התקנה להפוך את שבועת הנתבע לתובע.

והשתא מבוארים דברי התוס' )בע"ב( דאמנם בדרבנן לא עבדינן תקנתא לתקנתא ולכן לא הפכו השבועה לתובע, אולם אכתי איכא לדין מתוך, לכן פירשו דבדרבנן ליכא לדין מתוך.

בטעם הדבר דליכא לדין מתוך יש לדמות לסברת מ"ד דלית ליה מתוך גם מדאו', ]ואף למאן דאית ליה מתוך הזכרנו שלשיטת הרא"ש הוי ילפותא ולא סברא[, וכבר נתבאר )בפרק השואל צז( עפ"ד התוס' שם שחיוב שבועה קיים רק כשהבע"ד יכול להשבע, אבל אם אינו יכול להשבע, לא חל חיוב שבועה, וכדכתב הקוב"ש )שם(. וכך גם לדידן שאיכא לחיוב לשלם מדין מתוך, היינו דוקא בשבועה דאו', אבל רבנן לא הטילו עליו חיוב לברר כשאינו יכול לברר. וכן דימה בחי' ר' שמואל. ושמעתי מהגר"ב ויסבקר שליט"א לדמות לדינו של איסי בן יהודה דאם יש רואה אינו נפטר בלי עדים, אבל אם אין רואה לא חייב להביא עדים, וכך בדידן היכא שיכול לברר הוטל עליו החיוב לברר ע"י שבועה, ואם אינו רוצה לברר, זכות התובע לגבות ממון, אבל כשאינו יכול לברר, לא הוטל עליו חובת הבירור.

ד( רש"י פירש את תירוץ הגמ' "ותקנתא לתקנתא לא עבדינן": "ותקנתא דשכנגדו ישבע ויטול דהויא נמי תקנתא דמן התורה מי שעליו לשלם הוא ישבע ויפטר מן התשלומין ואין נשבע ונוטל מן התורה", וכו'. ויש להעיר מדוע הוצרך רש"י לפרש דמן התורה ליכא לדין נשבע ונוטל, דאף אי נימא דמדאו' איכא לדין נשבע ונוטל, הכא אין סיבה לחייב את הנוטל להשבע, כיון שלא הודה במקצת.

לפי מה שנתבאר י"ל דרש"י אתא לאפוקי דלא נימא דמדאו' איכא לדין מיפך שבועה, כדמצינו בגמ' בשבועות )מא.( דלמר בר רב אשי הבע"ד יכול להפוך אפילו שבועה דאו', ]ואף בדעת החולקים פירשו הראשונים שם שהנתבע אינו יכול להפוך כיון שהוא כבר התחייב בחיוב גמור, ומוכח שעצם המושג של מיפך שייך גם בדאו'[, וא"כ היה שייך לומר דבחשוד שאינו יכול להשבע אין צורך שהנתבע יהפוך את השבועה, אלא השבועה תתהפך מאליה, ולכן פירש רש"י דמדאו' הנשבע נפטר ולא נוטל, ולכן ל"ש שהתובע יתחייב להשבע ולהפטר, ומוכח דהוי תקנתא להפוך השבועה, ותקנתא לתקנתא לא עבדינן, ]וע"ע בסי' קד-ב[.

ה( הבאנו את תירוץ תוס' הב' שהחשוד ישבע ברצון, ולכן ליכא לדין מתוך. ויש להקשות מהא דמבואר בגמ' בשבועות )מז.( דבשניהם חשודים הנתבע חייב לשלם מדין מתוך. וכן הקשו האחרונים ]חזו"א )חו"מ ט-ג( קוב"ש )ב"ב אות קמז( חי' ר' אריה לייב )פג-ד( וחי' ר' שמואל[.

האחרונים נחלקו בביאור התירוץ ]כדהביא בחידושי רבי שמואל[: הנוד"ב )מהדו"ת חו"מ ט( והחזו"א פירשו דהוי סברא דרבנן, דכיון שרבנן עיכבוהו מלהשבע לכן הם תיקנו שזה שכנגדו ישבע ויטול. וכן משמע בדברי הריטב"א בשם ר"י שכתב "אבל הכא שיכול לישבע אלא שאין אנו מקבלים שבועתו מפני שהוא חשוד, דיינו לומר שישבע כנגדו ויטול. והא נמי תקנתא דרבנן היא כדלקמן". וכעין זה כתב הרשב"א בתשובה )ח"ב קי( ]הובא בליקוט ראשונים[. משמע דרבנן הקילו ואמרו שישבע זה שכנגדו. לפ"ז יישב החזו"א דמה"ט אם השני חשוד ואינו יכול להשבע הדר דינא שהנתבע החשוד משלם מדין מתוך, כדאיתא בגמ' בשבועות. הב"ח )צז-יב( פירש דהוי סברא דאו', דכיון שהוא בעצמו רוצה להשבע לא חשיב דאינו יכול להשבע. וכן מבואר בדברי הקצה"ח )עה-יא( ונתיה"מ )עב-כה(, והקצה"ח פירש שם דדין מתוך בשניהם חשודין הוי דרבנן. }אולם החזו"א )י-טו( הוכיח מהגמ' בשבועות דדין מתוך בחשוד הוי דאו', מהא דהוכיחה הגמ' דלרב ושמואל לית להו מתוך ממה שסוברים דליכא מתוך בשניהם חשודים, ואי הוה דין מחודש של רבנן תקשי מה הראיה דלית להו לדין מתוך דאו'{.

4בגדר פסול חשוד לשבועה

בביאור פירושם יש להקדים ולדון האם חשוד פסול לשבועה, או דלמא זהו דין על ב"ד שלא מוסרים לידו שבועה, כדי שלא ישבע לשקר, ]וכדפסקו הרמב"ם )טו"נ ב-א( טוש"ע )צב-א( דאפילו רצה התובע שהחשוד ישבע אין שומעים לו. ופירש הסמ"ע משום חשש חילול ה'[. וכפי שדנו האחרונים ]חזו"א )שם-ד( חי' הגרנ"ט )סי' קמב( ר' אריה לייב )שם( ואב"ע )שמיטה ט-ו([. ]ונפק"מ באופן שהחשוד עבר ונשבע, דאם הוא פסול לשבועה, אין שבועתו שבועה, משא"כ אם לא מוסרים לידו שבועה, אם קפץ ונשבע הוי שבועתו שבועה[. }הריטב"א פירש את קושית הגמ' "נימא מגו דחשיד אממונא וכו'", דאיך נמסור לו את השבועה והא איכא לפני עור, וכן הוא לשון הרמב"ן )כאן ולעיל ג:( שלא מוסרים לחשוד שבועה. ועיין רמב"ם )טו"נ ב-ט( שכתב ששבועת חשוד אפילו בדיעבד אינה שבועה. ועיין בחי' רא"ל שהביא דהוי פלוגתת הראשונים{.

וכתב החזו"א ]בצד א'[ דמתוס' מוכח ששבועתו שבועה, ולכן פירשו שאין דין מתוך בחשוד, כיון שאין חסרון בשבועתו, דאין החשוד פסול לשבועה, ורק זהו דין על ב"ד שלא ישביעוהו, ולכן אם קפץ ונשבע הוי שבועה.

וכן הוכיחו האחרונים מהא דפסק הרמב"ם )טו"נ ט-י( ]והטור )סו"ס צב([ שאם נשבע ואח"כ באו עדים שהוא חשוד אין שבועתו שבועה. ופירש המ"מ ]והביאו הב"י[ דהוי טועה בדבר משנה. מבואר שמעיקר הדין הוי שבועה, ורק מדין טועה בדבר משנה לא הוי שבועה. וחזינן שאין פסול בגוף השבועה, ורק הוי דין צדדי שלא להשביעו, ולכן אם נשבע מעיקר הדין שבועתו שבועה.

בטעם הדבר שחשוד אינו פסול לשבועה פירשו האחרונים ]חזו"א הגרנ"ט ואב"ע[ שהחפצא של שבועה אינו בירור האמת על ידי השבועה - דאם היה משקר לא היה נשבע, אלא המהות של השבועה הוא חיוב שהנתבע חייב לקיים עבור התובע, ]וגדר החיוב הוא להאלים את טענתו ע"י הוספת שבועה שענינה תליה במציאות ה'[, ולכן גם בחשוד אין בכח התובע לחייבו יותר משבועה. וכן משמע בלשון הרשב"א לקמן )לג:( שכתב "תשלומי ממון ולא תשלומי שבועה".

והא דמבואר בגמ' דאי חשיד אממונא חשיד אשבועתא לא משבעינן ליה, היינו שהסיבה והטעם שהתורה קבעה שישבע היא משום שרוב בני אדם אינם נשבעים לשקר, ועל כן הטילה התורה שבועה, בכדי שאם שיקר בדבריו הוא יפרוש מלהשבע לשקר, ולכן אם כל חשוד על ממונא הוי חשוד על שבועתא התורה לא הייתה מחייבת שבועה. כן פירשו החזו"א ור' שמואל. ויישבו בזה קושיית הקצה"ח )צב-א( על שיטת תוס' שחשוד פסול רק מדרבנן, והא מבואר בגמ' שמיגו דחשיד מפקיע חיוב השבועה מדאו'. }וחידש הקצה"ח דדוקא אם היה חשוד מכח מעשה בעבר כשר מדאו' שמא עשה תשובה{. ותירצו דאין כוונת הגמ' שהנשבע יפסל מכח המיגו, אלא כוונתה להק' מדוע הטילה תורה חיוב שבועה, והא אין תועלת בשבועתו, ואין סיבה לחייבו להשבע.

בצד ב' כתב החזו"א דאף אי נימא שחשוד פסול לשבועה, שייך לומר דליכא לדין מתוך כיון שהוא בעצמו רוצה להשבע, ואנו פוסלים אותו ואומרים שאיננו מאמינים לו. וצ"ב מדוע חשיב שהוא יכול להשבע, והא החשוד פסול לשבועה.

ונראה להעלות צד ג' בגדר החסרון בשבועת חשוד, ומקורו מדקדוק לשון הריטב"א שהביא את תירוץ תוס' הב' בשם ר"י, וכתב "שאין אנו מקבלים שבועתו מפני שהוא חשוד", והביאור הוא שיסוד החסרון הוא דין בקבלת השבועה, והיינו שאי אפשר לקבל ולפסוק על פי שבועה של חשוד, משום שאין לשבועתו נאמנות, ואין זה חסרון בחפצא של השבועה, כיון שמהות השבועה היא קיום והאלמת הטענה ע"י שבועה, ולא בירור האמת, ואף אין זה דין לכתחילה על ב"ד שלא ישביעוהו מחשש חילול ה', אלא זהו דין על ב"ד שלא יקבלו את שבועתו, משום שלא מתקיים בה הטעם והסיבה של חיוב השבועה, וגם אם יקפוץ וישבע דמי לנשבע חוץ לב"ד שאין שבועתו שבועה. אולם בדעת תוס' בב"ק )קח.( שכתבו שחשוד כשר מדאו', ולכן חייב כפל על שבועתו, מוכח שמדאו' אם חשוד נשבע חשיב כנשבע בפני ב"ד, דהא ליכא חיוב כפל בנשבע חוץ לב"ד, כדאיתא בגמ' )ב"ק קו.(, ודלא כצד ב' וג'.

כאמור לפירוש הב"ח הנ"ל קשיא מהא דבשניהם חשודים איכא לדין מתוך, כנ"ל. ותירצו האחרונים ]חי' רא"ל ור' שמואל[ עפ"ד התוס' בב"ק )קח.( שחשוד פסול לשבועה מדרבנן. וביארו שרבנן חידשו שחשוד פסול לשבועה, ולא רק שב"ד לא משביעים אותו ]כדינו מדאו'[, ולכן מדרבנן איכא לדין מתוך.

ואכתי תקשי לאחר שרבנן פסלוהו מדוע ליכא לדין מתוך כשהנתבע חשוד. וי"ל לפי מה שנתבאר שגדר התקנה היה להפוך את שבועת הנתבע לתובע, דמהאי טעמא לא שייך לחייבו לשלם מדין מתוך, כיון שעתה אינו חייב שבועה, כיון שהפכו את שבועתו. }ובאמת החזו"א הנ"ל הוכיח מקושית תוס' דלא הוה דין היפוך, דאם הפכו את השבועה לא שייך להקשות שישלם מדין מתוך, כנ"ל. וי"ל שתוס' הקשו מאי שנא משאר דוכתי שלא הפכו את השבועה, ואהא תירצו דשאני הכא דליכא לדין מתוך מדאו', לכן תיקנו להפוך את השבועה, ומעתה לא שייך לחייב את הנתבע כיון שאינו מחויב להשבע, משא"כ בשאר דוכתי דאיכא לדין מתוך מדאו', לכן רבנן לא תיקנו להפוך את השבועה{.

סימן י"ב

בדין תקפה אחד בפנינו

דף ו.

א( גמ': "בעי ר"ז תקפה אחד בפנינו מהו וכו' לא צריכא דשתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאשתיק אודויי אודי ליה או דלמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו ליה רבנן אר"נ ת"ש וכו' אבל היתה טלית יוצאת מתחת ידו של אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראיה". מבואר בגמ' דר"ז בעי האם השתיקה מתפרשת כהודאת בע"ד, או דלמא לא הוי הודאה, והא דלא צווח היינו משום דחזו ליה רבנן. ולפי צד א' הוי הודאת בע"ד שהתוקף הוא הבעלים.

ויש להקשות מהא דפשט ר"נ מהא דקתני בברייתא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואיירי בשתק ולבסוף צווח, כדפירשו הראשונים, ומבואר בברייתא דמהני להביא ראיה, והיינו עדים כדפירש רש"י, והא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ואמאי מהני להביא עדים שהנתקף הוא הבעלים, והלא הוא כבר הודה בשתיקתו שהתוקף הוא הבעלים. וכבר עמדו בזה הראשונים והאחרונים ]כדלהלן[.

ועוד יש להקשות מלשון הברייתא "המוציא מחבירו", וכו', דמשמע שסיבת הזכייה של התוקף היא מדין מוחזק, שהוא הנהגה בספיקות, ולכן המוציא ממנו צריך להביא ראיה, והא איכא דין ודאי של הודאת בע"ד.

וכן מבואר ברש"י )בע"ב ד"ה המוציא( שפירש את דינא דמתני' בדין ספק בכור דהמע"ה בין באופן שהבכור נמצא ביד ישראל בין באופן שהכהן תקף והישראל שתק. וחזינן שכשם שהישראל זוכה מדין מוחזק, כך גם הכהן זוכה מדין מוחזק. וביותר יש להוכיח מהא דמהני תקיפת הכהן באופן שהישראל שותק ומהא מוכח דאמרינן שיש לכהן צד וכח בממון, כדפירש רש"י שם )ד"ה לעולם(, ואי נימא דהוי הודאת בע"ד גרידא, ליכא הוכחה כלל שיש לכהן כח בממון, דסיבת זכייתו היא מכח הודאת בע"ד של הישראל, ולא מכחו. מוכח דסיבת זכייתו אינה מכח ההודאה, אלא מכח התפיסה והצד שלו בממון, ולכן מוכח שיש לו כח בממון. וכ"כ המאירי "ואם שתק לו הרי הוא כמודה לו שהיא שלו, וכשהוא חוזרו ותובעו נעשה מוציא מחבירו", וכו'. מבואר דבעינן לדין מוחזק.

4דין תקפה חוץ לב"ד

ב( הראשונים נחלקו בדין תקפה בפני עדים חוץ לב"ד: הרמב"ן והריטב"א )חדשים וישנים( נקטו דאפילו אם לבסוף צווח בודאי אודויי אודי ליה, דדוקא בפני ב"ד לא הוה ליה למצווח כיון שב"ד ראו את התקיפה, אבל בתקף לפני עדים הוה ליה למצווח, כיון דליכא לטענה דהא חזו ליה רבנן, ועל כן בודאי ששתיקתו הוי הודאה. והרשב"א נקט דלא הוי הודאה, דדוקא בפני ב"ד בעי למצווח דהוא מקום המשפט, אבל שלא בפני ב"ד מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיני מאי אצווח. והביאום הר"ן הנ"י והמ"מ )טו"נ ט-יב(. ]ולדעה הא' ביאר הריטב"א )ישנים( דאף מחוץ לב"ד עליו לצווח משום שאין לך אדם שותק ותוקפין לו טליתו מידו. והיינו דזהו ענין מציאותי שדרך בני אדם לצווח, אפילו שאין תועלת בצווחה[.

הרשב"א הביא ב' ראיות לשיטתו: א- מדין נסכא דר"א דלא הוזכר שם שהנחטף צווח, ומשמע דאיירי גם בשתק, ולא חשיב הודאת בע"ד, והיינו משום דלא הוי בפני ב"ד. ב- ר"נ הביא ראיה מהברייתא, ולא דחייה דמיירי בהודה בפני עדים מחוץ לב"ד, ולכך חשיבא הודאה, מוכח דדוקא בפני ב"ד הוי הודאה.

הריטב"א )ישנים( דחה את ראיות הרשב"א: ראיה א' דחה בשם הרמב"ן שדקדק מדקאמר "תקפה אחד בפנינו" וכו' משמע דדוקא כששנים אוחזין ואחד תקף שתיקתו הוי הודאה, אבל אם אחד אוחז ואחר תקף ממנו אין שתיקתו נחשבת להודאה, ולכן בנסכא דר"א שהתוקף לא אחז בחפץ, אין שתיקתו הודאה. וכן כתב הרשב"א שאפשר לדחות ראיה זו. ]וכ"כ התומים )קלח-ה([.

ראיה ב' דחה הריטב"א דלא שייך לפרש את הברייתא דמיירי בשתק בפני עדים, כיון דקתני בברייתא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ואי נימא דמיירי בשתק בפני עדים הוי הודאת בע"ד גמורה, ולא מהני להביא עדים. הר"ן דחה דאפשר דהוי פשיטא, ולכן לא פירשה הגמ' דמיירי בכה"ג. והרשב"א כתב שזהו דוחק לומר דהוי פשיטא.

ועוד פירש הריטב"א מדוע הגמ' לא פירשה את הברייתא דמיירי בשתק מתחילה ועד לבסוף, דבכה"ג לא שייך למימר דהמוציא מחבירו עליו הראיה, כיון דלא מהני עדים כנגד הודאת בע"ד. וציינו בהג' הגר"א. ויתכן שהרשב"א יחלוק גם בדין זה ויטען דהגמ' לא פירשה דמיירי בשתק מתחילה ועד לבסוף, דבכה"ג הוי פשיטא. וכ"כ הגר"נ פרצוביץ' זצ"ל )נצר מטעי( בשם הרשב"א. ]ולא מצאתיו[.

וכן מדוקדק ברש"י שפירש את ראית ר"נ מהברייתא: "אלא לאו כו' וכדאוקמינן דשתיק ולבסוף צווח". ויש לדקדק מדוע פירש רש"י כדאוקמינן. וי"ל דכוונתו לפרש דמהאי טעמא דאוקמינן לבעיא דר"ז בשתק ולבסוף צווח, ולא אוקמינן בשתק מתחילה ועד לבסוף משום דהוי פשיטא, לכך לא פירש ר"נ את הברייתא בכה"ג ששתק מתחילה ועד לבסוף, כיון דהוי פשיטא. ]והריטב"א סבר דהוי פשיטא מכדי להסתפק בדין, אך לא הוי פשיטא בכדי לפרש דין זה[.

עולה מדברי הראשונים דאיפלגו אי נימא דשתק בפני עדים הוי הודאה, אי מהני להביא ראיה - עדות שהנתקף הוא הבעלים, או דלמא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ולא מהני ראיה. הרשב"א נקט דמהני ראיה, ולכן טען הרשב"א שהגמ' יכלה לפרש דמיירי בשתק בפני עדים, והריטב"א נקט דלא מהני ראיה, ולכן הריטב"א דחה את ראית הרשב"א. וכן נקט הריטב"א בדין שתק מתחילה ועד לבסוף.

שיטת הריטב"א צריכה ביאור מדוע בשתק מתחילה ועד לבסוף או בשתק מחוץ לב"ד ]לסוברים דהוי הודאה[ לא מהני להביא עדים משום דאיכא הודאת בע"ד, ואילו בשתק ולבסוף צווח מהני הודאת בע"ד. שיטת הרשב"א צריכה ביאור מדוע מהני להביא עדים אפילו בשתק מחוץ לב"ד, והא הוי הודאת בע"ד.

4דין שתק ואח"כ הביא עדים

ג( הטור )קלח-ו( הביא בשם הרא"ש שאפילו אם יביא עדים לא מהני ליה כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. והביאו הרמ"א )שם(. ונחלקו הפוסקים בביאור דבריו: הש"ך פירש את דברי הטור והרמ"א דאף בשתק ולבסוף צווח לא מהני עדים. וכן פירש הב"ח בדעת הרמ"א. הגר"א והב"ח ]בדעת הטור[ פירשו דדוקא בשתק מתחילה ועד לבסוף, לא מהני להביא עדים, אבל אם לבסוף צווח מהני להביא עדים. וכן הכריעו הט"ז והתומים.

הש"ך פירש את דעת הטור והרמ"א דכיון דהאי דתפיס מצי למימר אודויי אודי לי לא מהני להביא עדים כנגד הודאת בע"ד. מבואר דכיון שיש צד דהוי הודאת בע"ד, לא מהני עדים, כיון שלפי צד זה עדותם בטלה, ומכח ספק אי אפשר להוציא מידי התוקף.

נמצא לפנינו ג' שיטות: א- בשתק ולבסוף צווח מהני עדים, אבל בשתק מתחילה ועד לבסוף לא מהני עדים. כן כתב הריטב"א. ב- גם בשתק ולבסוף צווח לא מהני עדים. דעת הש"ך ]בדברי הטור והרמ"א[. ג- גם בשתק עד לבסוף מהני עדים. כן כתב הרשב"א לגבי הודה מחוץ לב"ד. וכן נקט הגר"נ פרצוביץ' )בספר נצר מטעי אות ג( בשם הרשב"א. ועיין להלן. וכ"כ הקצה"ח ]כדלהלן[ בדעת רש"י. וצ"ב.

בדעת הסוברים דמהני להביא עדים בשתק ולבסוף צווח כתבו הפוסקים ג' טעמים: א- הב"ח פירש דמשום ספיקא דהודאה הוא דאין מוציאים מיד התוקף, ואם מביא עדים איגלאי מילתא למפרע דמאי דשתיק הוא משום דקסבר הא קא חזו לי רבנן. וצ"ב דהא אם הודה לא מקבלים את העדים, ומדוע בספק הודאה מקבלים את העדים. וי"ל דכיון שהמקור להודאה אינו ברור, דהוי ספק בגמ' האם הסיבה שהנתקף שתק היא משום שהודה לתוקף, לכן מהני שהנתקף יביא עדים, ומכח עדותם ננקוט מסברא ששתיקתו לא היתה הודאה, דלא מסתבר שהודאתו תסתור את העדים.

ב- בדברי הט"ז מבואר שישנו ענין כללי ליישב את עדות העדים. ונפק"מ שאפילו לפי הצד בספיקא דגמ' דהוי הודאה, מהני להביא עדים. משום שלא שמענו הודאה מפורשת, ורק השתיקה מהוה מקור להסתברות שהוא הודה, אבל אם באו עדים, אנו מיישבים את עדותם ונוקטים ששתיקתו לא היתה הודאה, אלא הסיבה ששתק היא משום דקא חזו ליה רבנן. וכעין זה פירש בחי' רבינו מאיר שמחה שאם הביא עדים מתגלה למפרע שהסיבה ששתק היא משום שידע דאית ליה סהדי, ולא מחמת הודאה.

}עוד כתב הט"ז דאפילו בהודאה גמורה אם באו עדים יכול המודה לומר שטעיתי. ובנתיה"מ חלק וטען דדוקא כשמודה מחוץ לב"ד יכול לומר טעיתי, אבל כשמודה בב"ד לא מצי למימר טעיתי{.

ג- הנתיה"מ וקצה"ח פירשו עפ"ד הר"ן שביאר שגם לצד בגמ' דהוי הודאה, הוי ספק הודאה. ולכן מהני להביא עדים, משום דבכה"ג אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי, כיון דאיכא בודאי עדות, וספק אי איכא הודאה. וכ"כ הנחל"ד )ד"ה לכך(. ויש להוסיף דאף לפי הרשב"א הרא"ש והנ"י שכתבו דודאי אודויי אודי ליה, מכל מקום למסקנא דהבעיא לא איפשיטא, הוי ספק הודאה, ואין ספק הודאה מוציא מידי ודאי עדים.

נמצא לפנינו ג' דרכים בביאור שיטת הריטב"א שבשתק מתחילה ועד לבסוף לא מהני להביא עדים, כיון דאיכא הודאה גמורה, משא"כ בשתק ולבסוף צווח מהני להביא עדים: או משום שאין זו ודאי הודאה, אלא ספק הודאה. או משום שאין הכרח ברור שהתכוון להודות, ולכן מהני להביא עדים שמכוחם יתברר שלא התכוון להודות. או משום דהוי ספק הודאה וודאי עדים, ואין ספק מוציא מידי ודאי.

לפי דרך ב' וג' מבוארים דברי הברייתא דמהני להביא ראיה. אולם לדרך א' אכתי תקשי, דהא לצד של ר"ז ששתיקתו מהוה הודאה, לא מהני להביא עדים, ורק למסקנא דבעיין לא איפשטא מהני להביא עדים. ודוחק לומר שר"נ הוכיח מהברייתא דהוי ספק הודאה, דבפשטות משמע דר"נ בא לפשוט את הבעיא. ואף לב' הדרכים אכתי לא נתיישבה ההערה השניה מהלשון המוציא מחבירו וכו' דמשמע שזוכה מדין מוחזק.

ועוד יש להוכיח מדברי הרמב"ן שכתב )בד"ה הקדישה(: "דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס". מבואר בדבריו דאיכא גריעותא בעצם ההודאה, ואילו לג' הדרכים הנ"ל הוי הודאת בע"ד גמורה, ורק ישנה סיבה צדדית שמחמתה מהני לבטלה ע"י עדים.

הט"ז והתומים הקשו ב' קושיות ]נוספות[ על הרמ"א: א- מהא דקתני בברייתא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, ומוכח דמהני להביא עדים. ב- מהא דכתב הרמ"א )שם-ז( דלא מהני לחזור ולתקוף מהתוקף בלי ראיה. מוכח דמהני להביא ראיה ולהוציא מהתוקף, ולא אמרינן דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי.

הרש"ש יישב דראיה פירושה בירור דברים, והיינו שיביא עדים שהתוקף הודה בפניהם בפירוש שהיא של חבירו, דהודאה זו עדיפא מהודאה שאינה אלא ע"י הוכחה מדשתק.

ויש להעיר דמהאי טעמא נמי יהני להביא עדים, שמכוחם יתברר ששתיקתו אינה מוכיחה שהוא הודה, כנ"ל. ויתכן ליישב קצת על פי מה שמשמע ברשב"א )ג:( שהודאת בע"ד אינה נאמנת יותר מעדים, אלא במקום שיש הודאת בע"ד מתבטלת תורת העדות. והביאור הוא דבמקום שיש הודאת בע"ד לא מקבלים את העדים, וגם בהודאה המבוססת על שתיקה, אין סיבה לקבל את העדים, אבל כאשר ישנה הודאה כנגדה, לא שייך לא לקבלה, ולכן היא עדיפה מההודאה המבוססת על שתיקה גרידא. ודוק.

גדר שתיקה כהודאה

ד( שיטת הסוברים דמהני להביא עדים אפילו בהודאה גמורה, אכתי לא נתבארה. ונביא ג' ביאורים:

ביאור א'- רש"י פירש )ד"ה תקפה( דמיירי שכולה בידו "קודם שנשבעו". והעתיקו הנ"י ]דמיירי "קודם שנשבע"[. ודקדקו האחרונים שאם תקף לאחר שנשבעו לא זכה התוקף. ובטעם הדבר פירש הקצה"ח )קלח-ב( שגדר ההודאה הוא כאומר איני נשבע שאינו יכול לחזור בו, ולכן דוקא לפני שנשבע מהני שתיקתו, אבל לאחר שנשבע לא הוי שתיקתו הודאה, אפילו שתק מתחילה ועד לבסוף.

ביאור דין האומר איני נשבע הוא שבע"ד יכול לקבל על עצמו דינים, וכמו שדימו הראשונים לדין האומר נאמן עלי אבא, וכך גם כשאומר איני נשבע, הוא מוותר בזה על זכותו להפטר משבועה, ומעתה נקבע הדין שאין לו זכות להשבע, כי אם לשלם.

ולפי דבריו כתב הקצה"ח שאם הנתקף יביא עדים שחציו שלו מהני אפילו בשתק מתחילה ועד לבסוף, משום ששתיקתו אינה כהודאה על גוף הממון אלא הוי כאומר איני נשבע, ולכן כשבאים עדים ליכא ספק, ואינו חייב שבועה, ועל כן אין שתיקתו מחייבתו. ולשיטתו מבוארת הברייתא דמהני להביא עדים כדנתבאר.

אולם בדברי הראשונים יש להביא ב' ראיות דגדר ההודאה לא הוי כאומר איני נשבע: א- הזכרנו שהראשונים נחלקו בדין תקף בפני עדים, האם הוי הודאה, ]והנ"י הביאם[, ואי נימא דגדר ההודאה הוי כאומר איני נשבע פשיטא שהאומר איני נשבע שלא בפני ב"ד יכול לחזור בו, דלא גרע מהאומר כן לפני גמר דין, שיכול לחזור בו כדאיתא בגמ' בסנהדרין )כד.( בדין נאמן עלי אבא, וכדדימו תוס' )לקמן לד:(. ואף בדעת הרשב"א שנקט דמיירי דוקא בפני ב"ד מבואר דלא כקצה"ח, מדלא פירש דבעינן שישתוק בפני ב"ד כדי שהודאתו תחול, ורק פירש שאין לנתקף סיבה לצווח מחוץ לב"ד, מוכח דהוי הודאת בע"ד גמורה.

ב- הרשב"א הוכיח כדבריו מנסכא דר"א דמיירי בשתק, ומוכח דלא חשיב הודאה, והתם לא שייך לומר דהוי כאומר איני נשבע, דהא לא איירי התם לענין חיוב שבועה, דהא בלאו הכי אינו יכול להשבע, כמבואר שם. ואף בלשון הרמב"ן שפירש בזה דלא אלימא ההיא הודאה לא משמע דהוי כאומר איני נשבע.

והא דפירשו רש"י והנ"י דמיירי קודם שנשבעו י"ל דכיון שכבר נשבע חשיב כאילו כבר נגמר ונפסק הדין, ולכן אינו צריך לצווח, דכבר נקבע שהוא הבעלים. ובדומה לזה פירש השערי תורה )ג-ו( דלאחר שבועה אין שתיקתו נחשבת להודאה, משום שכל ישראל בחזקת שלא נשבעים לשקר, ולכן מוכח ששתק משום דקא חזו לי רבנן, ולא מחמת הודאה. ועוד יישב עפ"ד הר"ן דהוי ספק הודאה, ]הובא בסי' יג-ז[, ולפני שנשבע הוי ספק מוחזק, אבל לאחר שנשבע חשיב ודאי מוחזק, ואין ספק הודאה מוציא מידי ודאי מוחזק.

ה( ביאור ב- הזכרנו את רש"י בע"ב שפירש בדין ספק בכור שאם הכהן תקף והישראל שתק, זכה הכהן. ויש לתמוה מדוע שתיקת הישראל מועילה מדין הודאת בע"ד, והא הוי ספק שאינו מבורר לאף אחד, ותרווייהו טוענים שמא. וכבר הקשו כן הראשונים ]רמב"ן רשב"א ור"ן, וכה"ק הפנ"י[.

היה מקום לדמות לאומר נאמן עלי אבא, דחזינן שהודאת בע"ד מועילה גם כשאינו מודה על המציאות המחייבת אלא הוא יכול לקבוע את דינו, וכך גם בספק בכור הישראל מקבל על עצמו לנקוט כמו הצד שהולד שייך לכהן. ואכתי צ"ע. הפנ"י פירש ששתיקתו מועילה להשוות את תפיסת השני לתופס ברשות, ע"ש. וכן פירש התומים )בתקפו כהן אות מד( את דברי הרא"ש בסוגין בדין המשכיר בית לחבירו )לקמן קב:( דמהני תפיסה משום דאודויי אודי ליה, ופירש התומים )הובא לקמן שם( דהכוונה להודאה לתפיסה שתהיה ברשות. וכן פירש הגר"נ פרצוביץ' )שם אות ד ו( דעל ידי שתיקתו אין תורת גזילה לתפיסת התוקף.

ולפי דרכם י"ל שאין שתיקתו משמשת כהודאה שהתוקף הוא הבעלים אלא הוי הודאה והסכמה שהתוקף יהיה המוחזק, דהנה כבר מצינו בראשונים שישנו דין ודברים בין שני האוחזין מי נחשב המוחזק, ולכן פירשו הראשונים ]הובא בסי' א'[ שאף אחד לא מוחזק, כיון שהחזקת כל אחד סותרת ומבטלת את החזקת השני. ולכן פירש הר"י מיגש שאם אחד טוען ברי, הוא נחשב למוחזק. והגליון בשמ"ק )ב.( פירש שאם אחד ודאי והשני ספק, הודאי נחשב למוחזק. מבואר שישנו נידון מיהו המוחזק. ולפ"ז י"ל שההודאה מהוה הסכמה שהתוקף יחשב למוחזק, ולכן התוקף זוכה בטלית מדין המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם הנתקף יביא עדים הוא יזכה בטלית, כיון שלא הודה שהתוקף הוא הבעלים. והשתא ניחא הא דקתני ברייתא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, דהתוקף זכה מכח מוחזקותו, ולא מכח הודאת בע"ד, ולכן מהני להביא עדים.

ויש להעיר דמסתימת לשון הראשונים משמע דהוי הודאה שהתוקף הבעלים, וכן הוא לשון המאירי "הרי הוא כמודה לו שהיא שלו", ואילו למתבאר הוי הודאה והסכמה שהתוקף יחשב למוחזק. ויש ליישב שההודאה שהשני בעלים מועילה לגבי המוחזקות.

ו( ביאור ג- בגמ' ביבמות )פח.( איתא שעד שאומר אכלת חלב והוא שותק מהימן משום דשתיקה כהודאה. ופירשו תוס' )ד"ה דשתיקה(: "כיון דשתיק נראה לו אמת ויודע קצת שיש רגלים לדבר אבל ליכא למימר הודאה ממש", וכו'. מבואר בדבריהם ששתיקה כהודאה אינה נחשבת כהודאה ממש, אלא הוי הסתברות שהאמת איתו. ]ועיין עוד בתוס' ובריטב"א במכות )ב. ד"ה מעידין(, דלכאורה מבואר דשתיקה לא הוי הודאה גמורה[. וזהו שפירש הרמב"ן דההיא הודאה "לא אלימא", והיינו שאינה ראיה ברורה המועילה להוציא ממון. וכן מטו משמיה דהגר"נ פרצוביץ זצ"ל דבשתיקה כהודאה ליכא לדינא דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ורק הוי ראיה.

ויש להקשות מהא דתניא בגמ' בב"ק )צו:( "המחליף פרה בחמור וכו' זה אומר ברשותי ילדה והלה שותק זכה בה", ופירשו תוס' דאף למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף זכה משום ששתיקה כהודאה. מבואר ששתיקה כהודאה מועילה להוציא ממון, ומבואר שיש לה כח כעדים להוציא ממון, ולכאורה מוכח דחשיב הודאה גמורה.

והנה בביאור הדבר דלא הוי הודאה ממש ידוע לבאר דכאשר הנתבע צריך להשיב לטענת התובע, והוא שותק, שתיקתו נחשבת כקבלת התביעה וכאילו שאמר שטענת התובע נכונה, ועל כן הוי הודאת בע"ד גמורה, אבל כשהבע"ד תוקף אינו חייב להשיב, דהתובע לא טען טענה בכדי שיצטרך להשיב על טענתו, ולכן השתיקה אינה נחשבת להסכמה והודאה, ורק הדרך היא שהבעלים צווח בשעה שתוקפים את טליתו, כדפירש הריטב"א )ישנים(, ולכן שתיקתו נחשבת לראיה שהתוקף הוא הבעלים, אך אין זו הודאת בע"ד גמורה, ולכן מהני להביא עדים. והשתא ניחא דבמחליף פרה בחמור וכדו' שהתובע טען טענה, מחויב הנתבע להשיב לטענתו, ואם הוא שותק הוא מסכים ומודה לטענת התביעה, ולכך הוי הודאת בע"ד גמורה.

והנה הבאנו את שיטת הרשב"א דדוקא במקום המשפט עליו לצווח, ולא מחוץ לב"ד, ולכן לא חשיב הודאה. וכן הבאנו שהריטב"א )ישנים( פירש שבתקיפה מחוץ לב"ד הוי הודאה גמורה, משום שאין לך אדם ששותק בשעה שתוקפים טליתו מידו, ומבואר דבב"ד אין צורך לפרש כטעם זה, אלא כיון שהוא נמצא במקום המשפט בודאי שעליו לצווח. ובפשטות הכוונה שבמקום המשפט יש יותר סיבה מציאותית לצווח. אך למתבאר יתכן לומר שבמקום המשפט כאשר אחד תוקף מהשני מחויב הנתקף להגיב על תקיפתו, ואם אינו מגיב דמי להודאה לטענת התובע, אבל מחוץ לב"ד לא חשיבא הודאה, משום שאינו צריך לטעון כנגד התובע.

}ויש להעיר דלכאורה מיירי נמי באופן שהנתקף כבר טען שכולה שלי, ומאי טעמא עליו לשוב ולטעון שכולה שלי, והא כשם שאם התוקף לא היה תוקף לא היה צריך לשוב ולטעון, גם כשהתוקף תקפו מדוע שיצטרך לשוב ולטעון. ויתכן לומר דאף אם התוקף לא היה תוקף, הנתקף היה צריך להמשיך ולטעון, ורק בפועל אינו צריך לחזור על דבריו שכולה שלי, כיון שכבר אמר כולה שלי, והוא ממשיך להחזיק בטענה זו, אבל כאשר התוקף מחדש תקיפה, על הנתקף לחדש את טענתו, ולהגיב לתקיפה{.

והנה עד עתה נקטנו כדברי הגר"נ פרצוביץ' זצ"ל בדעת הרשב"א דכשם שבמודה מחוץ לב"ד, מהני להביא ראיה, ]גם לצד דהוי הודאה גמורה, דהא אין צד לומר דקא חזו לי רבנן[, כך גם בשתק מתחילה ועד לבסוף מהני להביא ראיה. אולם למתבאר י"ל בדעת הרשב"א דאף לשיטתו בתוקף בפני ב"ד לא מהני להביא ראיה. }ויעוין באות ח' דאיכא מקור בדעת הרשב"א שישנו חילוק בין שתק מתחילה ועד לבסוף לבין שתק ולבסוף צווח{.

והביאור הוא דשותק בפני ב"ד, כיון שמחויב להשיב, הוי הודאה גמורה, ולא מהני להביא עדים, משא"כ כששתק מחוץ לב"ד הוי ראיה בעלמא, דהא אינו חייב להשיב, ורק הדרך היא להשיב, ולכן מהני להביא עדים. ולפ"ז יתכן לומר דבשתק ולבסוף צווח, לא חשיב הסכמה לתביעה, כיון שלבסוף צווח, ]ובפרט לשיטת הריטב"א )חדשים( שעליו לצווח מיד בסוף התקיפה, או אפילו לפני שהוציאה מידו )כדהביא בשם מורו(, ולא סגי שיצווח לפני שיצא מב"ד כשיטת הרשב"א והנ"י[, ורק איכא לראיה, דדרך לצווח מיד בתחילת התקיפה, ולכן מהני להביא עדים כנגד ראית השתיקה. ומבוארת לשון הברייתא מהני להביא ראיה.

למתבאר יש ליישב גם את הלשון המוציא מחבירו וכו' דמשמע שהתוקף זוכה מדין מוחזק, דאין בכח ראית השתיקה להוציא ממון, ורק היא מאלימה את המוחזקות של התוקף, ולכן הנתקף שבא להוציא מחזקת התוקף עליו להביא ראיה.

נמצא מבואר דהשתיקה אינה נחשבת להודאת בע"ד גמורה, אלא היא נחשבת לראיה ורגלים לדבר שהתוקף הוא הבעלים.

למתבאר יש לפרש את שיטת הריטב"א המחלקת בין הודאה מחוץ לב"ד דלא מהני להביא עדים לבין שתק ולבסוף צווח דמהני להביא עדים באופן אחר ]ולעיל הבאנו ג' ביאורים[: שתיקה מחוץ לב"ד חשיבא הודאת בע"ד גמורה, משום שברור לנו שהוא התכוון להודות, וכמו בשתק מתחילה ועד לבסוף בפני ב"ד, אבל בשתק ולבסוף צווח כיון שאין לנו בירור מוחלט שהתכוון להודות, דיתכן לפרש את שתיקתו משום שסבר דקא חזו ליה רבנן, לכן אין שתיקתו נחשבת להודאת בע"ד, דכדי להחשיב את שתיקתו לנאמנות של הודאה כעדים, בעינן לבירור מוחלט שהתכוון להודות, ועל כן שתיקתו מועילה רק משום שנראה שהתוקף הבעלים, וכדהבאנו מהתוס' ביבמות, והוי גדר של ראיה, ולכן מהני להביא עדים כנגדה.

ז( עוד אפשר לבאר את הסיבה שהתובע זוכה מכח הודאת הנתבע למרות שאינה הודאה גמורה בדרך אחרת: בגמ' )ג:( איתא: "ומאי ק"ו מה לפיו שאין מחייבו ממון מחייבו שבועה עדים שמחייבים אותו ממון אינו דין שמחייבים אותו שבועה. ופיו אין מחייבו ממון והא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי". והקשה השמ"ק שם מאי קס"ד שהודאת בע"ד אינה מועילה, והא סיבת החיוב של מודה במקצת היא מדין הודאת בע"ד. בהכרח גם בהו"א הגמ' ידעה שהודאת בע"ד מחייבת, ורק מטעם אחר. וכן משמע בלשון הגמ' שהדגישה שהודאת בע"ד כמאה עדים, והיינו דלפי ההו"א אין לה כח כנגד עדים. ובדברי השמ"ק בשם הרשב"ץ שם מבואר שהיה מקום לומר דהיכא שבאו עדים יוכל לחזור בו. ויעוין שם שאף למסקנא דלא מהני לחזור בו היינו דוקא בפני ב"ד אבל מחוץ לב"ד מהני לחזור בו. ובביאור הענין שההודאה מחייבת שלא מדין הודאת בע"ד כמאה עדים ביאר הגר"ח שמולאביץ זצ"ל )בנצר מטעי( עפ"ד תרוה"כ )סי' א ד"ה ואת( שהודאה מחוץ לב"ד אינה מועילה מדין נאמנות כתרי על המעשה, אלא ההודאה מועילה לחייבו, ולא להאמינו על המעשה המחייב. ובטעם הדבר פירש התרוה"כ דנאמן מדין שויא וכו', והיינו שהאדם נאמן כלפי הנהגותיו, וכ"כ בחי' ר' שמואל. אי נמי משום שהנתבע מסכים לטענת התובע, והתובע זוכה בדיני הטענות, ולכך קס"ד שאין הודאתו מחייבתו לשלם, אלא התובע זוכה בטענתו. כן פירש הגר"ב ויסבקר שליט"א.

למתבאר י"ל דשתיקה כהודאה אינה מועילה מדין נאמנות כתרי, משום שלא אמר בהדיא שהוא חייב, אלא התובע זוכה בדיני הטענות, ]או מדין שויא[, דבשתיקתו נראה שהוא מסכים לתובע, והוא נוטה לנקוט שהתובע צודק בטענתו, ולכן טענתו נעשית לטענה גרועה. וכעין זה פירש הגר"נ פרצוביץ' זצ"ל )נצר מטעי( דדין הודאת בע"ד התחדשה רק כשאומר בפיו, והשתיקה מועילה משום שבשתיקתו הוא מפסיק לטעון את טענתו הקודמת שכולה שלי, ולכן על ידי השתיקה הוא מאבד את זכותו לטעון.

והשתא ניחא דמהני להביא עדים, דהא אין זו הודאת בע"ד גמורה שנאמן בה יותר מעדים, אלא רק תביעת התובע זכתה בדין, וכדין זכיית טענת ברי על פני טענת שמא. וניחא נמי לשון הברייתא דהתובע זוכה מדין המוציא מחבירו וכו', דדמי לדין ברי ושמא שאין טענת התובע מתקבלת להוציא ממון, אלא רק להחזיק ממון.

למתבאר תתפרש שיטת הרשב"א דמחוץ לב"ד אין שתיקתו נחשבת להודאה, משום דמחוץ לב"ד אין דין ודברים, ועל כן אין שתיקתו מתפרשת כהסכמה לתביעת התובע, אבל בב"ד שהוא המקום שצריך לטעון, לכן שתיקתו נחשבת להסכמה לטענת התובע.

4שתיקה לתוקף שאינו מוחזק

ח( הזכרנו את ראית הרשב"א מנסכא דר"א. ומבואר דהרשב"א נקט דאף כשהתוקף אינו מוחזק שתיקת הנתקף נחשבת להודאה. ורק בדרך "אפשר לומר" כתב הרשב"א דאם התוקף לא היה מוחזק בממון לא הוי הודאה. ויש להקשות מהא דבדין הקדישה )סוד"ה ואם( כתב הרשב"א: "ואילו במה שאינו תפוס בו כלל וחטפה בפנינו מחבירו ואע"פ ששתק ולבסוף צווח פשיטא דמוציאין מידו". מבואר דפשיטא ליה דדוקא אם התוקף מוחזק הוי הודאה.

וי"ל דדוקא בשתק מתחילה ועד לבסוף נטה הרשב"א לנקוט שאין צורך שהתוקף יהיה מוחזק, אבל בשתק ולבסוף צווח פשיטא ליה דבעינן שהתוקף יהיה מוחזק. וצ"ב.

נקדים לבאר מדוע בעינן שהתוקף יהיה מוחזק. בפשטות הביאור הוא דאדם זר שתוקף אינו נראה כבעלים, ועל כן אין המחזיק צריך למחות בו, דהא כולם יודעים שהוא הבעלים, ורק כשהתוקף מוחזק, על הנתקף למחות, כיון שיש צד שהתוקף הוא הבעלים, ולכן עליו לצווח. אולם בדברי הרשב"א מבואר שאין זה החסרון, מדכתב דאם שתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיניה "משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפיס בהו, הואיל ובשתיקה כזו זכה בה וכו' חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת חשבינן ליה". מבואר בדבריו ששתיקה כזו שלבסוף צווח היא שתיקה גרועה, ולכן אינה מועילה אלא א"כ התוקף נחשב תפוס.

והנה נתבאר לעיל ]בביאור הב'[ שההודאה מועילה לעשות את התוקף למוחזק, ונתבאר בב' אופנים, א- השתיקה מהוה הסכמה לתקיפה, ולכך חשיב תפיסה ברשות, כדפירש הפנ"י. ב- השתיקה מהוה הסכמה שהתוקף יהיה מוחזק. ולפ"ז י"ל דדוקא אם התוקף כבר היה מוחזק שייך לומר שהשתיקה נחשבת להסכמה למוחזקות של התוקף, אבל אם התוקף לא היה מוחזק, אין השתיקה משמשת להודאה. וכן לפי פירוש הפנ"י שהשתיקה מחשיבה את התקיפה לתפיסה ברשות, י"ל דדוקא כאשר ישנו לתופס דררא וצד בממון, ורק ישנו חסרון שהוא תפס מכח הספק, מהני שתיקתו להחשיב את התפיסה לתפיסה ברשות, אבל אם התוקף אינו מוחזק, תפיסתו נחשבת לתפיסת גזילה, כדמבואר בדין נסכא דר"א, ואהא לא מהני שתיקת הנתקף. לפי הביאור הג' שבשתק ולבסוף צווח ליכא הודאת בע"ד גמורה, או משום שאין בירור גמור שישנה הודאה, או משום שלא אמר בהדיא, ורק זוהי ראיה שהשני בעלים, כדהבאנו מתוס' ביבמות, י"ל דלכן בעינן שיהיה מוחזק, דראיה זו אינה מועילה להוציא ממוחזק, כמו שרוב לא מוציא ממוחזק, ורק הראיה של השתיקה מועילה לקיים ולהאלים את מוחזקותו, ולכן הוא זוכה מדין המע"ה.

בלשון הרשב"א מפורש כדרכים הקודמות, מדפירש "דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומפקינן מיניה ומוקמינן בחזקת קמא, הכא לאו כגזלן חשבינן ליה אלא דידיה שקיל, דאי לאו דדידיה שקיל לא הוי שביק ליה האי", וכו'. מבואר דאלמלא השתיקה לא היתה מועילה התפיסה משום שתפס מכח הספק, ולכן דיינין ליה בגזלנותא, ועל כן בעינן לשתיקת הנתקף ומחמתה מועילה תפיסת התוקף. מבואר שהשתיקה מועילה לעצם התפיסה, ומשמע כביאור הפנ"י שהשתיקה מחשיבה את התקיפה כתפיסה ברשות, ועכ"פ לא חשיבא כגזילה.

והשתא י"ל דבשתק מתחילה ועד לבסוף איכא הודאה על עצם הבעלות, דכיון שהוא לא צווח עד הסוף מוכח שהתוקף הוא הבעלים, אבל כשצווח לבסוף אין הודאה שהתוקף הוא הבעלים, ורק כיון שלא צווח מיד בשעת התקיפה איכא הודאה שהתוקף יחשב למוחזק, או ראיה שהתוקף הוא הבעלים. ולכן בשתק מתחילה ועד לבסוף נטה הרשב"א לנקוט דאין צורך שהתוקף יהיה מוחזק, דעצם ההודאה שייכת גם כשאינו מוחזק, ורק העלה הרשב"א אפשרות שאם התוקף אינו מוחזק אין צורך כלל למחות בו. משא"כ בשתק ולבסוף צווח הוה פשיטא לרשב"א דבעינן שהתוקף יהיה מוחזק, דהא נתבאר שכל המהות של ההודאה היא הסכמה למוחזקות של התוקף, ולכך בעינן שיהיה מוחזק.

}בדרך אחרת יש לבאר מדוע כשהתוקף אינו מוחזק אין השתיקה נחשבת להודאה לפי מה שנתבאר דבשעת התקיפה על הנתקף להגיב לתקיפה, ודמי לטענה של התובע, שהנתבע צריך להשיב לתביעתו. ולפ"ז י"ל דאם התוקף אינו מוחזק אין צורך להשיב לתקיפתו, דהא אין לו צד בממון, וכמו שידוע בשם רבינו יונה שהמחזיק בממון ובא אחר וטען שהממון שלו, יכול הנתבע לומר איני רוצה להשיבך דבר. ולכן היה פשוט לרשב"א שדוקא אם התוקף הוא מוחזק הוי הודאה, משום שעליו להשיב לטענתו. ולפ"ז יתכן לומר דהני מילי בשתק ולבסוף צווח, דבשעת התקיפה היה לו להשיב לטענה, ולכן איכא לקבלת טענת התובע, ]ודלא כדנתבאר לעיל שכל זמן שהוא נמצא בב"ד הוא יכול לענות לתביעה[, אולם אין השתיקה מהוה הסכמה והודאה שהתוקף הוא הבעלים, כיון שלבסוף צווח. אבל אם שתק מתחילה ועד לבסוף איכא הסכמה שהתוקף הוא הבעלים, ולכן אפילו אם התוקף אינו מוחזק, איכא הודאה, כיון שההודאה אינה נובעת מזה שהנתקף לא השיב לטענת התוקף, אלא מעצם זה שהנתקף לא צווח בכלל, מוכח שהודה שהתובע הוא הבעלים{.

אמנם בדברי הרמב"ן ]הובא בסוף אות ג[ שכתב דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס. משמע טפי שישנו חסרון בהודאה, דהיא הודאה גרועה ואינה מועילה להוציא ממון. ובפשטות יש לפרשו דהודאת השתיקה הוי ראיה בעלמא, ועל כן אינה מועילה להוציא ממון, וכדנתבאר עפ"ד תוס' ביבמות. ולמתבאר י"ל דהיינו דוקא כשלבסוף צווח, דאין בירור גמור שהוא הודה, אבל אם שתק גם לבסוף הוי בירור גמור, כיון שאין צד ששתק בגלל דקא חזו ליה רבנן, או משום שהיה לו להשיב טענה, ולכן שתיקתו מתפרשת כקבלת טענת התביעה, כנ"ל, ולכך חשיבא הודאת בע"ד גמורה המועילה גם להוציא ממון.

ט( נתבאר לעיל בדברי הראשונים ששתיקה כהודאה אינה הודאת בע"ד גמורה. ויש להביא מקור נוסף ליסוד זה: הרמב"ם )טו"נ ט-יב( כתב: "באו שניהם אדוקין בה ושמטה האחד מיד חבירו בפנינו ושתק השני אע"פ שחזר וצוח אין מוציאין אותה מידו, כיון ששתק בתחלה הרי זה כמודה לו. חזר השני ותקפה מן הראשון אע"פ שהראשון צוח מתחילה ועד סוף חולקין". והסכים עמו הרשב"א, ]הובא בנ"י ומ"מ[. וכן פסק השו"ע )קלח-ז(. הראב"ד השיג וכתב "אין טעם לזה". והסכים עמו הטור )שם(. ופירש הטור: "כיון שזכה התוקף מתחלה משום הודאתו של זה אין האחר יכול לתקפה ממנו בלא ראיה". והביאם הרמ"א )שם(.

המ"מ ביאר את שיטת הרמב"ם, ]ותמה על הראב"ד[, דהראשון שתקף לא זכה בודאי, אלא כיון דאיכא ספק הודאה, לא מוציאים מידו, ולכן אם השני חזר ותפס, מתבטלת תפיסת הראשון, והדר דינא דיחלוקו. הב"ח והש"ך פירשו בדעת הראב"ד והטור דהם פירשו בדעת הרמב"ם שגם בשתק מתחילה ועד לבסוף מהני תפיסת השני, ולכן חלקו עליו. ונמצא שאין מחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד. וכן פירש הש"ך גם בדעת הרמ"א.

ויש להקשות דהמ"מ ביאר את פסק הרמב"ם ]שאין מוציאים מהתוקף הראשון[ בב' אופנים: א- כיון דהוי בעיא דלא איפשטא האם שתיקתו חשיבא הודאה, לכן לא מוציאים מידו. ב- הרמב"ם פסק כ"אם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו", דדרך הרמב"ם לפסוק כאת"ל. ולפי פירוש זה יש להקשות אמאי מהני שהנתקף יחזור ויתפוס. וכן העירו הלח"מ והדרישה, יעוין שם.

הקצה"ח ואמרי ברוך )שם( יישבו ע"פ שיטת הר"ן דהוי ספק הודאה, ולכן מהני לחזור ולתפוס גם לפי האת"ל, כיון שאין צד זוהי הודאה ודאית.

ולכאורה יש לדקדק בלשון הרמב"ם כביאור הב', מדכתב "הרי זה כמודה לו", משמע דהוי ודאי הודאה, מדלא כתב דהוי ספק. אמנם לפי פירוש הקצה"ח ואמרי ברוך אתי שפיר טפי דהרמב"ם העתיק את לשון הגמ', שלא הוזכר בה דהוי ספק הודאה. ואי נימא שהרמב"ם סבר כשאר הראשונים שפירשו דהוי ודאי הודאה, תקשי אמאי מהני לחזור ולתפוס.

למתבאר לעיל מקור הרמב"ם הוא מלשון הברייתא דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה, משמע שאין זו הודאת בע"ד גמורה, אלא בעינן לדין מוחזק, ולכן פסק הרמב"ם שאם הנתקף חזר ותפס, לא מהני להוציא מכח הודאת השתיקה, כיון שאינו מוחזק. והביאור הוא כדנתבאר לעיל בכמה אופנים, א- ההודאה אינה מהוה בירור וראיה גמורה, ולכן צריך שיהיה מוחזק. ב- ההודאה מהוה הסכמה שיחשב תפוס, או דחשיב תפיסה ברשות. ג- הוי כאומר איני נשבע.

סימן י"ג

בדין הקדישה בלא תקפה

דף ו.:

א( גמ': "את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי או דלמא השתא מיהא השתא לא תקפה וכתיב וכו' לאפוקי האי דלא ברשותו". הראשונים נחלקו בביאור הבעיא, אי איירי בשתק בזמן ההקדש ולבסף צווח, ומיבעיא לן אי שתיקתו חשיבא כהודאה, או דלמא לא איירי כלל בשתיקה, אלא הספק הוא האם ביכולתו להקדיש.

4שיטת תוס' וסיעתם

שיטת התוס' תורא"ש תור"פ וריטב"א )ישנים וחדשים( דאיירי בשתק ולבסוף צווח. ופירשו שהנידון הוא האם הוה הקדש כתקיפה דהיה לו לצווח, או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו, והיינו משום שההקדש לא חל ]גם לצד שהוא הבעלים[, כיון דלא הוי ברשותו, כדפירש התורא"ש, ולכן אין שתיקתו נחשבת להודאה.

והא דאיתא בגמ' בצד הב' דאיכא לחסרון להקדיש דבר שאינו ברשותו, פירש הריטב"א דזהו הטעם לשתיקתו, כיון שההקדש לא חל גם לצד שהשני בעלים, כיון דלא הוי ברשותו. ובתחיל"ד כתב דהגירסא הנכונה לא גרסה הוספה זו.

ובצד א' פירשו תוס' שההקדש חל, כיון שהנתקף הודה לו. והוסיף הריטב"א לבאר דאע"ג שבשעת ההקדש אכתי לא הודה לו, מהני, משום שידו והקדישו באין כאחד.

וצ"ב מהו הצד ששתיקתו נחשבת להודאה, והא לכאורה אין סיבה שיצווח, כיון שההקדש לא חל. עוד צ"ב מדוע תלתה הגמ' את ספיקה בבעיא בדין שתק ולבסוף צווח, והא את אותו ספק אפשר להסתפק בשתק מתחילה ועד לבסוף. וכן הקשו הפנ"י )ד"ה בגמרא( ותרוה"כ )סי' קלח(. ובאמת הריטב"א ישנים כתב שאפשר להסתפק גם בשתק מתחילה ועד לבסוף. וצ"ע מאריכות דברי הגמ'. התרוה"כ תירץ דלמ"ד מוציאים לא שייך להסתפק בשתק עד לבסוף, דכיון שהשתיקה בתחילה בשעת ההקדש לא היתה הודאה, לכן דיבור ההקדש לא חל, ותו לא מהני השתיקה שאח"כ, ולכך פירשה גמ' דלמ"ד שתק ולבסוף צווח הוי הודאה שייך לומר ששתיקתו והקדשו באים כאחד. וסיים התרוה"כ דלמ"ד אין מוציאים מידו, אפילו בשתק מתחילה ועד לבסוף מיבעיא לן, וציין שכ"כ הריטב"א בחידושיו. ומבואר שזוהי כוונת הריטב"א )ישנים( הנ"ל. אולם התרוה"כ העיר שבדברי תוס' לא משמע כן, ובפשטות משמע דבשתק מתחילה ועד לבסוף ודאי הוי הודאה, וכן משמע מסתימת דברי הראשונים ]תוס' תורא"ש ותור"פ[ שכתבו שהספק בהקדישה קיים בשתק ולבסוף צווח, ודלא כריטב"א שפירש שהספק קיים גם בשתק מתחילה ועד לבסוף אליבא דמ"ד אין מוציאים.

אמנם תוס' פירשו דמיירי בשתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח. ולפי דבריהם אתי שפיר דלא שייך להסתפק בשתק מתחילה ועד לבסוף, דהא פשיטא שעליו לצווח בשעה שהגזבר בא לקחת את ממונו. ולכאורה הסיבה שתוס' פירשו כן הוא כדי ליישב את הקושיא הנ"ל, דמהאי טעמא הגמ' לא הסתפקה בשתק מתחילה ועד לבסוף.

ואכתי יש להקשות דלכאורה בכה"ג שצווח כששאלה הגזבר חשיב שתק מתחילה ועד לבסוף, לא מיבעיא לשיטת הריטב"א שצווח לבסוף היינו מיד בסוף התקיפה, אלא אפילו לשיטת הרשב"א והנ"י שצווח לפני שיצא מב"ד, לכאורה הזמן שהגזבר שואלה הוא לאחר שיצא מב"ד. ודוחק להעמיד שהגזבר שאלה בשעה שהיו בב"ד.

וי"ל דלבסוף צווח היינו בשעה שאין פירוש אחר לשתיקתו, ולכן בתקף בפני ב"ד שעת הסוף היא שעת היציאה מב"ד, דבאותה שעה אין סיבה אחרת לשתיקתו, דהוא כבר רואה שרבנן לא מוציאים מהתוקף, ובהקדישה שעת הסוף היא בשעה ששאלה הגזבר, דאז אין הסבר אחר לשתיקתו מלבד הודאה.

אמנם שאר הראשונים לא פירשו דמיירי בכה"ג, ומשמע דמיירי באותו אופן של שתיקה, והיינו ששתק לפני שיצא מב"ד. והדרק"ל.

הפנ"י תירץ דבשתק מתחילה ועד לבסוף היינו בשעה שנסתלקו הדיינים כדפירש הנ"י, ובכה"ג פשיטא לגמ' דהוי הודאה, כיון שהיה לו לבקש שיחתכו את הדין ביניהם. ]וצ"ע מדוע לא פירש דתוס' פליגי על הנ"י, ונקטי דצווח לבסוף היינו בשעה ששאלה הגזבר, ולא בשעה שיצאו מב"ד[. ועיין להלן.

ב( בביאור הצד ששתיקתו נחשבת להודאה יש לפרש בתרי אופנים: א- מעשה ההקדש הוא מעשה שאינו נעשה על ידי אדם זר כי אם ע"י הבעלים, ולכן על הבעלים לצווח, דאין דרך לשתוק כשרואים שאחר מתנהג בממון שלהם בהנהגה המוכיחה שהוא הבעלים על הממון. ובזה דנה הגמ' האם דרך לצווח בכה"ג, או דלמא כל שבמציאות לא נגרעה בעלותו, אין דרכו לצווח, ולכן אין שתיקתו נחשבת להודאה.

ב- מעשה ההקדש מוכיח שהמקדיש הוא הבעלים, כנ"ל, ולכן מעשה זה מתפרש כהעמדת טענה שהממון שלי, ולכן על הבעלים לצווח, ולטעון כנגדו, ודנה הגמ' האם דוקא במעשה תקיפה המגרע במציאות בעלותו חשיב כהעמדת טענה המחייבתו להגיב, או דלמא גם מעשה המראה שהוא הבעלים מחייב את השני לענות.

ויש לעיין מה הדין אם אחד מכר את הטלית לאחר בקנין סודר וכדו', האם דמי להקדש. וי"ל עפ"ד הרמב"ן ]הובא באות ד'[ שפירש שההקדש מפקיע את התפיסה, ולפ"ז י"ל דדוקא בהקדש על המחזיק למחות משום שמהות החלות סותרת את תפיסת הבעלים, מכיון שכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. משא"כ במכירה אין החלות סותרת את התפיסה, כיון שהוא מעכב בתפיסתו גם את בעלות הלוקח, ועל כן אינו צריך למחות. }ויש לעיין בדין אסרו בנדר. ויעוין בחי' הגרנ"ט )סו"ס קמה( שחילק בין הקדש דהוי הקנאה לנדר. וכבר העירו שם שתוס' במנחות )עא:( פירשו דההיא מסותא איירי בקונם{.

למתבאר י"ל דבשתק מתחילה ועד לבסוף איכא להנך תרי טעמי דהוה ליה למצווח, אבל בשתק ולבסוף צווח איכא לטעם הא' בלבד. והביאור הוא דמצד הצורך להגיב לתביעה, אפשר לענות כל זמן שלא יצא מב"ד, ולכן אם צווח לבסוף ליכא להך טעמא, אבל מצד הדרך לצווח כשאחר מתנהג כבעלים, הדרך היא לצווח מיד ולמחות בשני. והנידון בגמ' האם הדרך לצווח ולמחות בתוקף שלא תקף במציאות, ורק עשה פעולה שנראה שהוא הבעלים, ולכן הנידון קיים דוקא באופן שלבסוף צווח, אבל אם שתק עד לבסוף הוי הודאה מכח הטעם הא', דהיה לו להגיב ולענות לתביעת התובע.

ג( הראשונים ]רמב"ן ריטב"א ר"ן[ הקשו מהא דהוכיחה הגמ' מספק בכור, דהתם ליכא הודאת בע"ד, דהא הוי ספק לכו"ע, ולא שייך להודות, ועוד דהתם ליכא למעשה הקדש ועל כן אין ראיה מהשתיקה. }יעוין בריטב"א )חדשים( שנדחק לפרש דהוי דומיא בעלמא דחשבינן להקדש כתקיפה, ומהאי טעמא נמי חשיב כתקיפה לגבי זה שעליו לצווח על הקדש כמו על תקיפה. ויעוין בריטב"א )ישנים( שפירש דהתם קאמר רחמנא דיחול עליו הקדש מחמת הכהן, והרי הוא כאילו ישראל שותק ומודה. וצ"ע{.

בתוס' ובתורא"ש מבואר, כדפירשו המהרש"א ומהר"ם שיף, ]ודלא כפנ"י ומהר"ם[, דבאמת הגמ' לא פשטה מספק בכור, דהספק במסותא הוא ספק אחר, כדלקמן, ואותו פשטנו מבכור, וראית הגמ' לדין הקדישה הוא מהמסקנא של ההיא מסותא שהגמ' הסיקה דלא הוי קדוש, למרות שאחד הקדישה וחבירו שתק, ומוכח ששתיקתו לא הוי הודאה.

בביאור הבעיא במסותא פירשו תוס' שיסוד הספק נובע מזה שהמסותא מקרקעי היא והוה דינא כל דאלים גבר. והריטב"א הוסיף דאף לפי הצד בגמ' דמיירי במטלטלי י"ל דמיירי באופן שאינם מוחזקים בו, ולכן איכא לדין כל דאלים גבר. וכ"כ הפנ"י בדעת תוס'. ]ודלא כמהר"ם[.

וביארו תוס' את צדדי הבעיא, הצד הא' הוא "כיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו מסתמא תו לא פקע אפילו חזר חבירו ותקפה ממנו כי הקדישה בלא תקפה נמי הוי הקדש". התורא"ש הוסיף לבאר "דכיון דהקדישה חזינן כאילו גברה ידו ותקפה". מבואר דמכח ההקדש נחשב שהוא גבר. ולכאורה זהו הביאור גם בתוס'. ]וכדכתבו לגבי ספק בכור[. וצ"ב מדוע פירשו תוס' דאם תקפה והקדישה תו לא פקע, אפילו אם חבירו חזר ותקפה.

בביאור הצד הב' פירשו תוס' "כיון דאפילו גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה ה"ה הקדיש בלא תקפה לא יחול ההקדש כלל כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה". וצ"ב. היה מקום לפרש שלצד זה ההקדש אינו נחשב כתקיפה. וביאור הנידון הוא דמצד חלות ההקדש חשיב תקיפה, אך מצד מעשה הגברא, ליכא למעשה תקיפה. ועיין להלן דזהו הביאור בדעת התורא"ש. אולם תוס' הדגישו דכיון שהשני יכול לחזור ולתוקפה לכן לא חל הקדש. ומבואר דאף לצד ב' חשיב ההקדש כתקיפה.

ונראה לפרש דכיון שלשני יש זכות לחזור ולתוקפה לכן ישנו חסרון בבעלות של המקדיש. ולכן הדגישו תוס' בצד הא' דאם תקפה והקדישה תו לא פקע, דהביאור בצד א' ]דליכא לחסרון בבעלות של התוקף[ הוא משום שאם ההקדש יחול לא יוכל השני לתקוף, ועל כן הוי דומיא דביתו, דאין לשני זכות לתקוף ממנו. ואכתי צ"ב מדוע אין לשני זכות לתקוף, והא קדושת דמים פקעה בכדי.

הנחל"ד פירש שתקיפה רגילה מועילה משום שמעתה הממון נמצא בחזקתו, משא"כ בהקדש תקיפתו אינה נפסקת גם אם השני חזר ותקף, משום דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה. אך יש לעיין מדוע נקטו תוס' בצד ב' שיש חילוק בין תקף והקדיש לבין הקדיש בלי תקף, דבתקף ולבסוף הקדיש פשיטא להו שלא מהני לחזור ולתקוף, ואילו לגבי הקדיש בלי שתקף מספקא להו, והא לפירושו גם בהקדיש בלי שתקף איכא להאי טעמא. אמנם יעוין לעיל שם בנחל"ד שפירש דהנידון הוא אי הקדש חשיב כתקיפה. ואתי שפיר דבאמת גם בהקדישה בלא תקפה אם ההקדש היה חל, היה נחשב כתקיפה לעולם, ורק הגמ' דנה דלמא ההקדש אינו נחשב כלל כתקיפה.

וי"ל באופן אחר דפסק כל דאלים גבר אינו סילוק גרידא, אלא נכלל בפסק שמי שיתגבר נקבע דינו להיות הבעלים, ואם השני יתפוס יקבע דינו להיות בעלים. נמצא שבשעה שהראשון תקף נקבע דינו להיות בעלים, ואין זו בעלות מוגבלת, אלא כל זמן שהשני לא תקף הרי הוא בעלים לעולם, ואם השני יתקוף יתחדש מצב שהשני יהיה בעלים, ולכן כשהתוקף הקדיש חל ההקדש לעולם, כיון שדין בעלותו הוא דין בעלים לעולם, ולכן הקדושה אינה מוגבלת, אלא היא חלה לעולם, ותו לא פקעה.

וביאור הצד הב' הוא דכיון שהשני יכול לשוב ולתקוף מהראשון, לכן החפץ לא נמצא בבעלותו ושליטתו של התוקף, ועל כן לא חל ההקדש כלל. ולא אמרינן שההקדש יחול וימנע מהשני לתקוף, דמדידת כח הבעלות אינה נמדדת לפי חלות ההקדש, אלא לפי המצב הכללי ביחס לממון, דהטעם שהשני לא יוכל לחזור ולתקוף אינו נובע מכח בעלותו של המקדיש, אלא מכח חלות ההקדש, וכיון שזהו דין בדיני ההקדש שאינו פוקע והוא זה שמעכב על תקיפת השני, לא חשיב שיש לראשון כח בעלות להקדיש.

ואכתי צ"ב לצד הב' מדוע אם תקף מהני להקדיש, ]כדכתבו תוס' בצד א'[, ואמאי ליכא חסרון בכח בעלות המקדיש מהאי טעמא שיש לשני כח לתקוף.

ויתכן לחלק דדוקא כאשר התקיפה נעשתה ע"י ההקדש, נמצא שהשני שתוקף הוא מבטל ישירות את ההקדש של הראשון, ולכן הוי גריעותא בכח המקדיש, אבל אם הראשון תקף והקדיש, נמצא שתקיפת השני מתייחסת לתקיפת הראשון, ואותה היא מבטלת, ורק ממילא בטל גם ההקדש, אך כיון שאין זה ביטול ישיר, לא הוי חסרון בכח המקדיש. ודוחק הוא.

באופן אחר י"ל דדוקא כאשר החפץ מונח לפני שניהם, איכא חסרון בכח המקדיש, כיון שהחפץ נמצא במצב המעניק זכות וכח לשני לתקוף, ולכן איכא גריעותא בבעלות המקדיש, אבל אם כבר תקף החפץ נמצא ברשותו, ואינו נמצא במצב המעניק כח לשני לתקוף, ורק אם השני יתקוף יתחדש המצב שהוא יהיה הבעלים, אך אין זה מגרע את כח הבעלים של המקדיש, כיון שהחפץ אינו נמצא במצב הנותן זכות לשני לתקוף, ולכך הוי דומיא דביתו. ודוק.

אמנם בדעת הרא"ש הסובר שאי אפשר לחזור ולתקוף מהתוקף אי אפשר לפרש כן. ובאמת התורא"ש לא פירש כתוס', אלא פירש את הצד הב' "דלא אלים כח הקדש מכח המקדיש, וכיון דהכא מן הדין כל דאלים גבר אין הקדשו הקדש כל זמן שלא גברה ידו ואם גברה יד חברו ותקפה וזכה בה אינה קדושה". ונראה שכוונתו דלצד ב' אין ההקדש נחשב כתקיפה, כיון דבעינן שהגברא יגבר על חבירו, ולא סגי שהחלות שהגברא החיל תעכב מהשני, וכנ"ל.

ד( ראית הגמ' מספק בכור שנאסר בגיזה ועבודה צריכה ביאור, דלכאורה התם לא שייך לומר דאיכא חסרון בבעלות המקדיש, כיון דהוי חלות הנעשית ממילא.

הריטב"א ישנים פירש דקס"ד דמחמת הכהן וזכותו הוא שאסורים בגיזה ועבודה כאילו הקדישו כהן וההקדש חל מחמת כהן. מבואר דאף דהוי חלות דממילא, התורה לא החילה חלות איסור וקדושה מעצמה, אלא החלות חלה מכח בעלות הכהן, ולכן אם איכא גריעותא בבעלות הכהן, לא היה חל ההקדש, ועל כן הוכיחה הגמ' דלא אמרינן דכיון שיש לשני זכות לתקוף ולהחזיק בממון, איכא גריעותא בבעלות הכהן.

}למסקנת הגמ' נתחדש שקדושת הבכור אינה תלויה בדין הממון של הכהן, כדמשמע בלשון הראשונים ע"ש. וכן משמע בלשון רש"י שפירש )בד"ה לעולם(: "וטעמא דגיזה ועבודה לאו משום דיהא לכהן שום כח בהן וכו' אלא הכא משום איסור ספק גיזת קדשים", משמע דלמסקנא הוי דין איסורי שאינו נובע מהדין הממוני. אולם יעוין בשער"י )ה-ו( שפירש שגם למסקנא דין האיסור נובע מדין הממון, ורק כיון דהוי קדושה הבאה מאליה אין הקדושה תלויה בדין המשפטי מיהו השולט בחפץ, אלא תלי בבעלים האמיתי כלפי שמיא{.

ואכתי צ"ב דבשלמא בההיא מסותא המקדיש תקף ע"י מעשה ההקדש, ולכן הממון נמצא בשליטתו וחזקתו, אבל בספק בכור הישראל מחזיקו, וכל זמן שהכהן לא תקפו לכאורה אין לכהן כח בעלות בממון, כיון שנפסק שהישראל זוכה בבהמה, מפני שהוא המוחזק.

והנה הרמב"ן פירש דפשיטא לגמ' דאם שתק בשעת ההקדש הוי הודאה, "אלא דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס, אלא אי הקדש חייל עלה הא תקפה ואפקה מיניה אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואע"ג דאישתיק האי". מבואר בשיטתו שהודאת הבע"ד אינה הודאה גמורה, ועל כן אינו מועילה להוציא ממון, והנידון בגמ' גם בדין הקדישה הוא האם חלה חלות הקדש, ועל ידי זה מועילה הודאתו, כיון שבכה"ג לא חשיב שהוא מוציא ממון, והיינו משום שאם ההקדש חל על הממון, אין המחזיק נחשב למוחזק בממון, כיון שההקדש סותר את המשמעות של מוחזקותו. והביאור הוא משום דבכל היכא דאיתא בי גזא דרחמא איתא, ולכן אין משמעות לאחיזת התפוס. וכן פירש בשי' ר' שמואל.

בביאור הנידון י"ל כדנתבאר בדעת תוס' דהספק הוא אי איכא גריעותא בבעלות המקדיש. והשתא מבוארת נמי שיטת תוס' דאף בספק בכור שהכהן לא הוציא מהישראל חל ההקדש, משום שחלות ההקדש סותרת ומבטלת את המוחזקות של הישראל, כיון שאין משמעות לאחיזתו היכא דהחפץ קדוש, ולכן יכולה חלות הקדש לחול מספק. וכ"כ בשי' ר' שמואל.

יש לדקדק בלשון תוס' דלגבי ספק בכור פירשו תוס' דהוי ספק הקדש, ולגבי ההיא מסותא כתבו דתוס' דהוי הקדש, משמע דהוי ודאי הקדש. ]ועיין בשי' ר' שמואל )סוף אות ק( שהסתפק אי הוה הקדש ודאי או ספק[.

למתבאר במסותא נפסק כל דאלים גבר, ומונח בפסק שמי שיגבר הוא יהיה הבעלים, ולכן המקדיש שנחשב לגובר נעשה לבעלים של הממון, והקדש חל בודאי, משא"כ בספק בכור, דליכא לדין כל דאלים גבר, כיון שהישראל מוחזק, ועל כן נפסק שהמע"ה, ולכן אין הכהן יכול להקדיש בודאי, ורק מספק חל ההקדש, ואף שהישראל תופס, כבר נתבאר שההקדש מגרע בתפיסת הישראל, וחשיב כאילו שניהם אינם תפוסים, וכיון דאיכא ספק מי הבעלים חל דין ספק הקדש.

4שיטת הרשב"א

ה( הרשב"א פירש שהספק בדין הקדישה אינו עוסק בדין השתיקה, אלא הספק הוא האם כל אחד מהאוחזין בטלית יכול להקדישה, כיון שכל הטלית נמצאת ברשותו של כל אחד מהאוחזין, או דלמא כיון שאינו יכול להוציאו בדיינים אינו יכול להקדישה, כמבואר בגמ' )ז.( שקרקע שאי אפשר להוציאה בדיינים אי אפשר להקדישה. ]ויש להעיר דבגמ' משמע שדין זה נתחדש במסקנא, ואילו לרשב"א צריך לדחוק דאף בהו"א ידענו דין זה, ובמסקנא נתחדש שבההיא מסותא קיים החסרון של הדין הזה דבעינן שיצא בדיינים. ואולי צריך לדחוק דאין כוונת הרשב"א לחסרון של אינו יוצא בדיינים, אלא לחסרון של אינו ברשותו. וכך נוקט העולם[. ולכן תלתה הגמ' את הנידון בדין תקפה אחד בפנינו, דהסיבה ששתיקת הנתקף מועילה בתורת הודאה היא משום שהתוקף נחשב לתפוס בחפץ, דהודאה גרועה כזו אינה מועילה למי שאינו תפוס, וכדנתבאר בסוף הסימן הקודם. ולכן דנה הגמ' שהקדשו יועיל משום שהטלית נחשבת כנמצאת ברשותו.

]לכאורה מבואר שהצד שהשתיקה אינה מועילה היא משום שהתוקף אינו נחשב למוחזק. והא דפירשה הגמ' דקא טעין דהא דשתיק היינו משום דקא חזו לי רבנן י"ל דמפני ששייך לפרש את השתיקה באופן זה לכן אין זו הודאה גמורה, כיון שאין בירור מוחלט שהתכוון להודות, אך מסתבר שהשתיקה נבעה מהודאה, ולכן היא מועילה לעשותו מוחזק, כנ"ל שם[.

והא דדימתה הגמ' לספק בכור פירש הרשב"א דהתם נמי כיון דהוי קדושה הבאה מאליה חשיב כאילו שהכהן תפוס בה, ורק אינו יכול להוציאה בדיינים, ועל כן הוכיחה הגמ' מהא דחל איסור גיזה ועבודה דמוכח שיש לכהן כח להקדישה, והיינו משום שאיסורים אלו חלים מכח ממון הכהן, ואם לכהן היה חסרון בבעלותו שלא היה יכול להקדישה משום שאינו יכול להוציא בדיינים, לא היו חלים האיסורים.

נמצא מבואר שהחסרון שאי אפשר להקדיש דבר שאינו יוצא בדיינים אינו חסרון בשליטה, אלא חסרון בבעלות, דהא פשיטא שבכור גזול נאסר בגיזה ועבודה למרות שאינו בשליטת הכהן, ומוכח דדוקא היכא דאיכא חסרון בבעלות לא חלים האיסורים. ואף בדחיית הגמ' ליכא חזרה מיסוד זה, ורק דחתה הגמ' שקדושה הבאה מאליה שאני, שאינה תלויה בכח הכהן. או משום שהאיסורים אינם נובעים מממון הכהן, אלא מהיותו פטר רחם, או משום שהאיסורים נובעים מהבעלות כלפי שמיא ולא מכח הבעלות כלפי הדיינים, כדפירש השער"י, כנ"ל.

ו( בדברי רש"י מבואר שהגמ' דנה בדין החלת ההקדש, מדפירש )בד"ה לעולם( דהקדישה בלא תקפה לא הוי הקדש דאין יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו. וכ"כ החת"ס )ד"ה דההיא( שרש"י פירש את הסוגיא כשיטת הרשב"א שהנידון הוא בדין הקדש, אי חשיב ברשותו, לאפוקי משיטת תוס' שפירשו דמיירי בשתק, והנידון הוא האם השתיקה נחשבת להודאה. }בפשטות משמע מסתימת דברי רש"י דמיירי אפילו בצווח מתחילה ועד סוף. וכ"כ החת"ס. אולם המהרש"א פירש דמיירי בשתק ולבסוף צווח, ומיבעיא ליה אי אמרינן בהקדש שתיקה כהודאה, ולא נתבאר בדבריו מהיכן מקורו. ולכאורה מקורו הוא ממה שפירש רש"י גבי ספק בכור דאיירי בשתק ולבסוף צוח. אך יש לתמוה דהתם פירש רש"י כן לגבי התקיפה, אבל לגבי האיסור בגיזה ועבודה דמדמינן להקדישה, לא איירי בשתק ולבסוף צווח, ומוכח כדברי החת"ס, וצ"ע{.

לשיטת רש"י מבואר שהחסרון של אינו ברשותו המבואר בסוגין אינו חסרון בשליטה גרידא, אלא זהו חסרון בבעלות, דהא ר"ה נקט שאיסור גיזה ועבודה אינם חלים בכה"ג שאין לכהן כח להקדיש, ואי נימא דהוי חסרון בהחלת הקדש, פשיטא שחסרון זה לא שייך בקדושה הבאה מאליה, אלא מוכח [כדהבאנו מהראשונים] שהסיבה שהאיסורים לא חלים היא משום שחסר בבעלות של הכהן על הבכור, והאיסורים חלים כתוצאה מהיות הבכור ממון כהן, ונמצא מוכח דאף החסרון של אינו ברשותו הוא חסרון בבעלות ולכן גם בבכור קיים חסרון זה.

בביאור הצד שההקדש חל פירש רש"י )בד"ה המוציא( גבי דימוי הגמ' לספק בכור ד"אם תקפה כהן ושתיק ישראל והדר צווח הוי ישראל מוציא מחבירו". מבואר דכיון שתפיסת הכהן מועילה, חשיב ברשותו דכהן. וצ"ב, דהא תפיסת הכהן אינה מועילה, אלא בעינן להודאת הישראל הנעשית ע"י שתיקתו, ונמצא שאלמלא הודאתו לא הוי ברשותו דכהן לתפוס.

אמנם לפ"ד הפנ"י ששתיקת הישראל נצרכת רק בשביל שתפיסת הכהן תחשב לתפיסה ברשות, ניחא קצת, דתפיסת הכהן מועילה מכח הצד של הכהן בממון, ורק בעינן לשתיקה כדי שתחשב לתפיסה ברשות. ]וכן לפ"ד הגר"נ פרצוביץ שהשתיקה מועילה לסלק את טענת הישראל, ניחא, דמוכח שיש לכהן כח לתפוס[.

ואכתי צריך עיון דבפועל אינו יכול לתפוס בלי שתיקת הנתקף, ונמצא שהממון אינו בשליטתו, כמו בחפץ גזול. וי"ל דחסרון זה אינו מגרע בבעלות הכהן, אלא דמי לגזילת בכור שאין חסרון בדיני האיסור של הבכור, ורק אם הכהן לא היה יכול לתפוס מכחו, היה חסרון בכח בעלותו, אך כיון שיש אפשרות שהממון יעמוד אצלו מכח תפיסתו ליכא גריעותא בבח הבעלות, ולכן חלים דיני האיסור.

שיטת הר"ן

ז( הר"ן פירש את הספק של ר"ז בדין תקפה אחד בפנינו ושתק ולבסוף צווח דהוי ספק בגדר דין יחלוקו דשנים אוחזין, והיינו דאין ספק האם יש הודאה, אלא לפי ב' הצדדים הוי ספק הודאה, והנידון הוא האם דין החלוקה הוי דין ודאי, דחשבינן לכל אחד כמוחזק בחצי, ולפ"ז לא מהני ספק הודאה להוציא מידי מצב ודאי - שלכל אחד יש חצי, או דלמא דין היחלוקו הוי דין של ספק, כיון שכל אחד מוחזק בכולה, ולכן מהני ספק הודאה להעמידה ברשות זה שתקפה.

וצ"ב מדוע מועילה התקיפה במקום שיש ספק הודאה יותר מתקיפה ללא הודאה, והא כשם שתקיפה בלי הודאה אינה מועילה, משום שלא מהני לתפוס מכח הספק, כך גם בתקיפה שיש בה ספק הודאה, איכא להאי חסרון שהתפיסה באה מכח הספק.

הנתיה"מ )כללי תפיסה סוף אות ג( פירש דכיון דאיכא ספק הודאה חשיב תפיסה לאחד לידת הספק. מבואר דכאשר ישנו ספק הודאה, שייך להתייחס לספק של ההודאה כנידון בפני עצמו, מבלי לדון על הספק הראשון, ולכן התפיסה שהיתה לפני ההודאה נחשבת לתפיסה לפני לידת הספק. ולכן ליכא לחסרון של תפיסה בלי הודאה, כדכתבו תוס' ורא"ש שאם תפס לפני לידת הספק מהני.

אולם הקוה"ס )ב-ב( הוכיח מהא דהראשונים לא פירשו כתוס' דמהני לתפוס לפני לידת הספק, דפליגי וסברי דלא מהני. והר"ן הוא אחד מאותם ראשונים, כמבואר בסוגין. אמנם לכאורה ראייתו אינה מוכרחת, די"ל ששאר הראשונים לא יישבו כתוס', משום דלא הוה ניחא להו להעמיד אוקימתא דמיירי שתפס לפני לידת הספק.

וי"ל דהנה הבאנו )בסי' יד( בשם הראשונים ב' ביאורים מדוע לא מהני לתפוס מכח הספק, א' משום שכבר נקבע הדין שהראשון זכה מכח מוחזקותו, ב' משום שדיינינן לתפיסת השני בגזלנותא. ולפ"ז י"ל דלפי הצד שהנתקף הודה אין חסרון בתפיסת התופס, כיון שהראשון הודה שהוא הבעלים, ולא גרע מתפיסה ברשות. וכדפירש הפנ"י שההודאה נחשבת כהסכמה לתפיסה, והוי תפיסה ברשות, ולכן ליכא לחסרון של תקפו כהן, כדפירשו הראשונים שתפיסה ברשות מועילה. אולם על הצד דלא הוי הודאה לא חשיב מוחזק.

נמצא מוכח לביאור זה שספק מוחזק גם כן חשיב מוחזק. אולם בקוה"ס )ח-א( דן בדין ספק תפיסה, והוכיח מהרא"ש הנ"ל )בסי' כד( דמהני ספק תפיסה. והקשה שישנה סתירה בר"ן בדין זה, ע"ש.

ח( בביאור תלית הגמ' בדין תקפה אחד בפנינו פירש הר"ן דאם תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו, הקדישה אינה מקודשת, משום דדין היחלוקו הוי דין ודאי, והיינו שכל אחד בעלים על חצי, ולכן אי אפשר להקדיש את החלק ששייך לשני, אבל אם אין מוציאין אותה מידו, מוכח דהוי דין ספק, דהא ליכא להודאת בע"ד ברורה, אלא הוי ספק הודאת בע"ד, ומוכח דישנו צד שכל אחד בעלים על הכל, ולכן אם תפס לא מוציאים מידו, ומהאי טעמא מהני להקדיש מספק.

בביאור הצד שדין היחלוקו הוא דין ספק היה מקום לפרש שדין החלוקה הוא דין של פשרה המתבצעת מכח פסק ב"ד.

ברם מהא דפירש הר"ן שהספק בדין הקדישה הוא ספק בדין ההקדש, האם חל דין ספק הקדש על החצי של חבירו, מוכח דלא כצד זה, דאי נימא דדין היחלוקו הוא דין של פשרה, לכאורה מסתבר שאין חסרון להקדיש, כיון שכל זמן שלא נפסק שיחלקו, ישנו צד ברור שהוא בעלים על הכל, ואין סיבה שההקדש לא יחול מספק.

היה מקום לדחות דכיון שבפועל ברור שב"ד לא יזכוהו בכל בטלית, לכן ישנו חסרון להחיל חלות הקדש בחפץ שלא יזכה בו.

אולם בדברי הר"ן מבואר דלא כצד זה, מדפירש "שאין אנו מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דמספיקא לא מפקינן". מבואר דסיבת החלוקה נובעת מתפיסתם, ולא הוי פשרה.

והביאור הוא דדין היחלוקו הוא מדין מוחזק האומר שמספק אל תוציא, וכאשר שניהם מוחזקים אזי המוחזקות של כל אחד מועילה שיפסקו לו חצי, דכיון שהוא תפוס דינו וזכותו לקבל חצי. ולכן ישנו צד בגמ' שאי אפשר להקדיש, וכדלהלן.

ט( בביאור הספק אי מהני להקדיש ביאר הר"ן, דמצד אחד י"ל דכשם שלגבי דיני הדיוט אינה שלו לשום דבר, כך לגבי הקדש אינה מוקדשת. כלומר למרות שכלפי שמיא ישנו צד שהוא הבעלים, מכל מקום כיון שבדיני אדם זכות התופס לקבל חצי, ממילא נפקעה זכות השני להיות בעלים על החצי של השני, ועל כן אינו יכול להחיל חלות הקדש על החצי שדינו של אחר להיות השולט בתורת בעלים עליה.

את הצד שני ביאר הר"ן: "דוקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות תופס לפי שאין כוחו חל ברשות חבירו, דמחוסר תקיפה ומסירה, אבל רשות גבוה בכל מקום הוא חייל ולא מיחסרא ביה מסירה", וכו'. מבואר שהחילוק בין הקדש להדיוט אינו חילוק באופן מעשה הקנין גרידא, אלא ישנו חילוק מהותי בין הדיוט לגבוה, דכדי שיחולו דיני הדיוט בעינן שהחפץ יהיה בחזקתו ותחת ידו של המחיל, ולכן כאשר אחר תופס את החפץ, אין לשני כח ודין להיות בעלים כלפי דיני הדיוט, כיון שתפיסת חבירו מעכבת בעדו מלהחיל דינים הנובעים מהחזקה בחפץ, אבל בשביל להחיל חלות הקדש אין צורך שהממון יהיה תחת החזקתו, כיון שחלות הקדש אינה חלות הנעשית מכח האחיזה בחפץ, ולכן חלות זו יכולה לחול גם בחפץ שנמצא בידי אחר, ועל כן בשנים אוחזין תחול חלות הקדש מספק. ולצד הא' תפיסת השני מעכבת בעדו מלהחיל את כל החלויות הנובעות מכחו, ועל כן אינו יכול להקדיש.

סימן י"ד

בדין תקפו כהן

דף ו.:

4ביאור הספק בדין תקפו כהן

א( גמ': "א"ל ר"ח לרבה תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו אמאי נכנסים לדיר להתעשר נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן", וכו'. מבואר בסוגין דאיכא נידון בדין תקפו כהן אי מוציאים מידו, ונפק"מ לדין מעשר בהמה דאי מוציאים מידו חשיב עשירי ודאי. וכן נפק"מ להו"א האם הבכור נאסר בגיזה ועבודה. וצ"ב מהם צדדי הספק.

בקוה"ס )א-ח( כתב נפק"מ נוספת אם הישראל קידש אשה בספק בכור, דאי תקפו כהן מוציאין מידו הוי קידושי ודאי, ואי אין מוציאין מידו הוי קידושי ספק.

האחרונים נחלקו בביאור הנידון בדין תקפו כהן, ונשנו ב' דרכים: דרך א- הקובה"ע )עא-ב( ביאר דהנידון הוא האם דין מוחזק הוא דין ודאי או ספק. ואין הכוונה שהמוחזק פושט את הספק כמו חזקה, אלא המוחזק מורה לנקוט ]מספק[ כצד אחד של הספק, ולכך חשיב דין ודאי, ועל כן לא מהני לתפוס ממנו, או דלמא מספק לא מוציאים מהמוחזק, אך אין המוחזקות מורה לנקוט כצד זה, ולכך חשיב דין ספק, ועל כן מהני לחזור ולתפוס. ועיין בקוה"ס )א-ו( שביאר כעין זה בשם אחיו שהנידון בגמ' הוא האם דין חזקת מ"ק אינה חזקה המכרעת ולא חשיב הכרעה בספק, ולכך נמצא שהוא פוטר ממונו בממון כהן דשמא הוא של הכהן, או דלמא חזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת ופסק ודאי דהוי של הישראל, וממילא תו לא הוי ממון כהן. נמצא לשיטה זו שהקשר בין דין מוציאים מידו לדין עשירי ודאי אינו בתורת סיבה, אלא בתורת סימן, והיינו דמהא דמוציאים מידו מוכח דהחזקה ודאית, ולכך לא נחשב הממון כממון כהן, אלא חשיב עשירי ודאי.

לכאורה מסתבר כצד שהמוחזקות אינה יוצרת דין ודאי, מהא דמבואר בגמ' בב"ק )מו:( דדין המע"ה הוי סברא "דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא", והיינו דכיון שהממון נמצא ברשותו ובחזקתו של המוחזק הוי סברא שאי אפשר להוציא ממנו בלי ראיה, דהמוציא בא לחדש מצב, ואין סיבה לחדש מצב בלי ראיה. לפ"ז מסתבר שמוחזק אינו קובע לנקוט כצד אחד של הספק, דהא כל מהותו הוא שאי אפשר להוציא מספק, אך לא נקבע כלל דין הנהגה כלפי הספק.

}ברם ידוע שהמהרי"ק )שורש עב( חידש שמוחזק הוי דין ודאי הפושט את הספק. אך שאר הקדמונים לא נקטו כדבריו. ועיין עוד בדברי הקצה"ח )לד-ה( שנקט שחזקת הממון מצטרפת לחזקה דהשתא לענין תרתי לריעותא. וכן כתב התורי"ד בכתובות )עו(. ולכאורה מוכח שנקטו דחזקת ממון הוי כחזקה קמייתא באיסורים. וכן משמע בדברי התוס' )ב"ק כז: וב"ב קלה.( ותורא"ש בשמ"ק )שם צב.( שפירשו שרוב לא מהני להוציא ממון משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה. ואתי שפיר דחשיב דין של הנהגה. אך הנתיה"מ )שם-טו( חלק עליו וכתב דחזקת ממון אינה בת צירוף לחזקה דהשתא שאינה כחזקת איסורים אלא סברא שאי אפשר להוציא ממון מספק{.

והנה כבר הבאנו ]בסי' א-ח ובב"ק סי' פט-ט[ את יסוד האחרונים שישנם ב' דיני מוחזק: א' דין של תפוס, ב' דין של מוחזק. דין תפוס ענינו הוא לא לשנות מצב בלי סיבה. ודין מוחזק הוא דין הנהגה לקיים את מוחזקותו ולנקוט שהוא הבעלים. ויסוד החילוק הוא שמוחזק מחזיק בחפץ בתורת בעלים, ודין המוחזקות הוא לקיים את דינו להיות בעלים, אלא א"כ המוציא מביא עדים. ותפוס מחזיק בחפץ שלא בתורת בעלים, ודין תפיסתו הוא שאי אפשר להוציא ממנו בלי סיבה. והשתא ניחא דאמנם דין תפוס הנלמד מהסברא הנ"ל הוא דין ספק, אולם דין מוחזק הנלמד מקרא, כדפירש הפנ"י בגיטין )ריש פ"ה(, הוא דין הנהגה של ודאי האומר לנקוט כצד שהמוחזק הוא הבעלים.

באופן אחר שמעתי לפרש מהגר"ר שמולאביץ שליט"א דאף אי נימא שדין המוחזק אומר שמספק אי אפשר לחדש מצב בלי ראיה, י"ל דדין זה הוא "פסק", וכמו שישנו צד שפוסקים יחלוקו מכח פשרה של ב"ד, דאף שאין החלוקה מהוה דין ודאי, ואינה מתייחסת לספק, מכל מקום זהו פסק שעליהם לחלוק. וכך גם דין המע"ה הוי פסק, ולכך חשיב דין ודאי.

והא דמבואר בגמ' דישנו חילוק בין דין עשירי ודאי לדין גיזה ועבודה, היינו שדין גיזה ועבודה אינם נובעים מהיות הבכור ממון כהן, אלא הם נובעים מהיות הבכור פטר רחם, ולכן דיני האיסור אינם תלוים בדין המוחזק, ואפילו דהוא דין ודאי, ולא דמי לדין עשירי ודאי התלוי בממון הכהן, ולכן דין זה תלוי בדין המוחזק.

דרך ב- השער"י )ה-ו( ביאר דדיני האיסור נגררים בתר הדין המשפטי של הממון, וכשם שאיסור לא תגזול אינו קיים בדין המע"ה, כדביאר הקוה"ס )א-ו( שאיסור הגזילה תלוי בדין המשפט הממוני, כך שאר דיני האיסור תלוים בבעל הזכות המשפטית לשלוט בחפץ, ואינם תלוים בבעלים האמיתי כלפי שמיא. ולכן אם נפסק שהישראל זוכה בממון מכח דין המע"ה, חשיב עשירי ודאי, כיון שהישראל הוא השולט המוחלט בממון, ובדיני המשפט נקבע שהוא הבעלים. אמנם לגבי דין הבאת בכורים דין זה תלוי בבעלים אמיתי, מפני שדין זה אינו נוגע לשליטה. ויישב בזה את קושית החמד"ש )שו"ת סי' א( שהקשה מהגמ' בב"ב )פא( דהקונה ב' אילנות מביא ואינו קורא, משום דהוי ספק אם זכה בקרקע, ואמאי מביא והרי מדין המע"ה נפסק והוכרע דהקרקע של המוכר. נמצא לדבריו שישנם ב' בעלויות, א' בעלות אמיתית כלפי שמיא, ב' בעלות כלפי דיני השליטה. ]ועיין עוד בקובה"ע )עא( במה שהקשה בשם מאיר לעולם[.

לפי דרכו י"ל דכלפי דיני השליטה והשימוש בחפץ נוקטים שהמוחזק הוא הבעלים כלפי שמיא, וכלפי שאר הדינים ]כגון הבאת בכורים[ חוששים לצד שהשני הוא הבעלים האמיתי. אך לא מחלקים בין ב' סוגי הבעלות, ואומרים שאחד הוא הבעלים האמיתי והשני הוא הבעלים לגבי השליטה. כן שמעתי מהגר"ש פישהוף שליט"א. ועיין חזו"א )אה"ע לט-ג(, ויתכן שכוונתו לביאור זה. אך בפשטות כוונתו לחלק בין המוחזק לבין השני, דדוקא כלפי המוחזק חשיב כודאי שלו, אבל כלפ"ז שמוציאים ממנו נידון הדבר כספק בעלים. }ויישב בזה את קושית רע"א )תנינא נה( שהקשה דבכל קידושי ספק האשה צריכה להחזיר את הכסף דתפיסה בספק לא מהני, ונמצא שלא קבלה כלל כסף, ורע"א דן דמהני מדין תפיסה ברשות, ע"ש. והחזו"א יישב דכלפי האשה יש דין בעלות מספק כמו לגבי ביכורים שכלפי הלוקח נשאר הדבר בספק, למרת שכלפי המוכר נוקטים בודאי שהוא הבעלים.

לשיטת השער"י הנידון בדין תקפו כהן אינו נידון בגדר דין מוחזק אי הוה ודאי אלא ספק, אלא הדין ודאי או ספק נובעים כתוצאה מהנידון האם מהני לתפוס. כלומר אם יש לכהן זכות לתפוס לא חשיב עשירי ודאי, כיון שעצם זה שיש לכהן זכות לתפוס גורמת שדין הבעלות של הישראל לא יהיה ודאי, כיון שדין המשפט של הממון אינו קובע שהוא השולט המוחלט, אלא גם הכהן יכול לשלוט על ידי תפיסתו. אבל אם אין לכהן אפשרות לתפוס, חשיב עשירי ודאי, כיון שבדיני המשפט נקבע שהישראל הוא הבעלים שדינו לשלוט על הממון. נמצא שהשייכות בין דין מוציאים מידו לדין עשירי ודאי אינו בתורת סימן אלא בתורת סיבה. וכן משמע בדברי רש"י )ד"ה ואי( שכתב ואי ס"ד וכו' יש לכהן צד זכיה וכו', דמשמע שאין הנידון תלוי בגדר דין מוחזק, אלא תלוי האם יש לכהן צד שליטה בממון. וכן משמע בדברי הריטב"א שפירש דעל ידי שיכול הכהן לתקוף אית ליה דררא דממונא, ע"ש, ואף גרס בגמ' "ואע"פ שלא תקפה כמאן דתקפה דמי", ואילו לדרך הא' לא עסקינן כלל בתקיפת הכהן. ודוק.

ביאור החסרון בתקפו כהן

ב( בראשונים ]תוס' ועוד[ מבואר שהחסרון בתקיפה הוא משום שתקף מכח הספק. ויש לברר האם זהו חסרון מוחלט בתפיסה, דבכה"ג לא חשיב תפיסה כלל. או דלמא זוהי סיבה להעדיף את המוחזקות של הנתקף.

לכאורה נחלקו בדבר הראשונים: הרמב"ן הר"ן והנ"י בסוגין כתבו שתפיסה לא מועילה דוקא במקום שנפסק שהמע"ה, אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מריה, כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד, מהני תפיסה. וכן בכל תיקו שדינו שיחלוקו שאין אחד מהם מוחזק יותר מחבירו, מהני תפיסה. והוכיחו כן מדברי הרי"ף. וכן פירש הרמב"ן ]וש"ר[ דמהני תפיסה בתרי ותרי, כיון דתרי ותרי ספיקא דאו', ולא אזלינן בתר מ"ק. מבואר שתפיסה מכח הספק מועילה, ורק כאשר ישנו אחר מוחזק או מ"ק, לא מהני תפיסתו. ולכן הקשה הרמב"ן )סוד"ה מדקאמרינן אי( מ"ט בשנים אוחזין אם תקפה אחד בפנינו לא מהני תפיסה כדאיתא בגמ'. ותירץ: "הרי אמרו כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד מוחזק במחצה יותר מחבירו". מבואר שהחסרון בתפיסה מכח הספק היא משום שהשני מוחזק בממון יותר מהתופס.

וכן מבואר בדברי הרא"ש )סי' כד( שכתב שבמקום שאין לאחר שום טענה מהני תפיסה בספק, כדהובא באות ג'.

מאידך, תוס' בב"ב )ב.( רשב"א עליות דר"י )שם ד.( ורא"ש )סי' ו( נקטו שגם בכותל הנמצא בין ב' חצרות שדינם לחלוק אותו, אם נפל לרשות אחד, איכא לחסרון של תפיסה מכח הספק. מבואר שישנו חסרון בתפיסה גם כשנפסק שיחלוקו, למרות שאין מוחזק או מ"ק. וכן נקט בשי' ר' שמואל )שם אות יז( דהראשונים הנ"ל פליגי האם ישנו חסרון בתפיסה במקום שאין מוחזק.

והנה הרשב"א שם תירץ דבכותל הנ"ל מהני תפיסה, ולא דמי לשנים אוחזין בטלית, משום שבשנים אוחזין "בעוד שהיו שניהם תפושין בה היו מתעצמין עליה והיה הדין שיחלוקו ואחר שהדין כן כבר הוחזק בפנינו לשניהם זה כזה, אבל כאן לא יצא הספק עד שבא לידו של זה, וכיון שבידו של זה נולד הספק מספק אין מוציאין אותן מידו". לכאורה מבואר דהיכא שתפס קודם שנולד הספק מהני תפיסתו, ולכן פירש הרשב"א שבכותל הספק נולד לאחר שהאבנים נפלו לרשותו, ולכן מהני תפיסתו.

ויש להקשות דהרשב"א בכתובות ובשאר דוכתי לא פירש כתוס' דמהני תפיסה קודם שנולד הספק. וכתב הקוה"ס )ב-ד( דהרשב"א סובר דתפיסה קודם שנולד הספק לא מהני. ואילו למתבאר הרשב"א יישב דמהני תפיסה קודם שנולד הספק.

והנה יש לדקדק קצת בדבריו שפירש דלאחר דין היחלוקו "כבר הוחזק בפנינו לשניהם לזה כזה". ויתכן לפרשו דלאחר שדין השנים הוא לחלוק ביניהם, חשיב תרוייהו מוחזקין. וכן דנו האחרונים ]קוב"ש )ח"ב ט-ז( ושי' ר' שמואל )ב"ב אות יט ופב(. וע"ע שער משפט )קלח-ג( דברי משפט )שם-א( ונחל יצחק )צא-ד-ה([ לפרש את דברי התוס' )צז: קטז:( דלסומכוס בדררא דממונא חשיבי תרוייהו מוחזקים, כתוצאה מהפסק של יחלוקו. ולכן תירץ הרשב"א דדוקא בשנים אוחזין שהספק נולד בזמן שהתעצמו על הטלית שייך לומר שכבר נקבע דין הספק שיחלקו, ולכן חשיבי תרוייהו מוחזקים, משא"כ בכותל שהספק נולד לאחר התפיסה מהני תפיסתו. ולמתבאר כוונתו דבכה"ג שאין מוחזקות לאחר מהני תפיסה מכח הספק, ודוקא כאשר התפיסה נצרכת להוציא ממוחזק, איכא חסרון דלא מהני לתפוס מכח הספק. ומעתה אין ראיה מתוס' דפליגי על יסוד דינו של הרמב"ן, די"ל דסברו שגם בכותל תרוייהו חשיבי מוחזקין מכח דין יחלוקו, ואף שלא התעצמו על הכותל עד לאחר נפילתו חשיב שהספק נולד כבר בזמן היות הכותל קיים. והרמב"ן שכתב שביחלוקו מהני תפיסה סבר שדין היחלוקו אינו גורם שיחשבו למוחזקים. ובהא פליגי הראשונים.

4תפיסה במקום דליכא מ"ק

ג( למתבאר בדברי הרמב"ן החסרון בתפיסה מכח הספק הוא דתפיסה זו אינה מועילה להוציא מחזקת המ"ק. וכן כתב הרא"ש דתפיסת הכהן לא מהני הואיל והוא טוען שמא, "הלכך מפקינן מיניה דמוקמינן ליה בחזקת מ"ק". לכאורה מבואר דדוקא כאשר ישנו מ"ק לא מועילה תפיסה מכח הספק. וכ"כ רע"א )לקמן כו.( דהיכא דליכא חזקת מ"ק מהני תפיסת התופס. ותמה על הבית מאיר שלא נקט כדבריו. ומשמיה דהגר"נ פרצוביץ זצ"ל ידוע לבאר דמה"ט פליג הרא"ש על תוס' שיישבו את הסוגיא לקמן קב: בדין השוכר מרחץ דשאני התם שנכנס בהיתר, ואילו הרא"ש לא כתב כן, ע"ש. וביאר דלשיטת התוס' החסרון בתפיסה הוא דהוי תפיסת גזילה, וכדלקמן, ולהכי כל שהיתה התפיסה בהיתר מהניא, ולשיטת הרא"ש החסרון בתפיסה הוא דלא מהני תפיסה לאפוקי ממרא קמא, ולכן נקט הרא"ש דאף בהיתר לא מהני לתפוס, ורק בתפיסה ברשות ממש מהני משום דחשיב מוחזק ממש. עכ"ד.

ברם לכאורה יש להוכיח מג' ראשונים שנקטו שגם במקום דליכא מ"ק לא מהני לתפוס מכח הספק: א- הרא"ש )סי' כד( כתב דהמושך בהמת הפקר לקנות אותה ואת הכלים שעליה ]דמיבעיא בגמ' אי מהני[, קני, "כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק, ואם תפסה אחר מוקמינן לה בחזקת מ"ק שהוא מוחזק בה מספק, ותפיסת אחר מיקריא תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה, דעד כאן לא קאמר תפסי כהן מספק מוציאין אותו מידו אלא היכא דאיכא לאוקמי בחזקת מ"ק, וכו'. מבואר דאף בכה"ג שאין הראשון מ"ק, דהא איכא ספק האם קנינו הועיל, בכל זאת לא מהני תפיסת התופס. מוכח דאף היכא דליכא מ"ק, לא מהני תפיסה. }והביאו הקוה"ס )ח-ג(. וכתב דאיכא נפק"מ דבכה"ג דליכא מ"ק בעינן שהחפץ יהיה ברשותו, אבל אם החפץ יצא לרה"ר, מהני לתפוס ממנו, ולא דמי לתפיסה ממ"ק, שאינה מועילה אפילו אם החפץ נמצא ברה"ר{.

ב- הרמב"ן כתב דלמדנו ממסקנת הגמ' "לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכו' הא למה זה דומה למי שטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מיניה וכו' והיינו תקפה אחד בפנינו וכו' ותקפו כהן", וכו'. מבואר שדין התובע את חבירו מנה לי בידך שוה לדין תקפו כהן, וכדכתב רע"א )עה-ט(. ומוכח דאף דליכא מ"ק, דהא אין כאן חפץ מסוים שנעמידנו בחזקת מ"ק, בכל זאת איכא חסרון לתפוס ממוחזק.

ג- תוס' )לקמן ק.( הקשו בדין אחד שהפקיד טלה חי אצל בעה"ב ויש לבעה"ב כמו כן טלה חי ומת אחד מהן דאמר בבכורות )יח:( דהמפקיד הוי המוציא מחבירו ועליו הראיה, ואמאי מהני תפיסת בעה"ב מכח הספק. וחזינן דאף דהתם ליכא למ"ק, דהא איכא ספק מי הבעלים על הטלה החי מאז ומעולם, ובכל זאת לא מהני לתפוס. ]ובאמת הקוה"ס )א-ד( הקשה על תוס' אמאי לא יישבו דשאני התם דליכא מ"ק[. }אמנם תוס' שם לא הזכירו כלל את הסוגיא דתקפו כהן וסוגיא דמרחץ ושטרות, כפי שהזכירו בשאר דוכתי את הנך תלת סוגיות, ]ורק התורא"ש שם דימה לתקפו כהן[, ואילו בשאר דוכתי לא הזכירו כלל את סוגית מחליף פרה בחמור והפקיד טלה אצל בעה"ב. וזה פלא{.

מאידך כתב הרא"ש דהיכא דליכא לאחר שום טענה מהני תפיסה מספק. מבואר שגם תפיסה מספק מועילה, ורק כשמוציאה מאחר, לא מהני תפיסה, ומגוונא דהפקר הנ"ל למרות שאין מ"ק, לא מהני התפיסה, משום שהראשון נחשב למוחזק, וכמו בשנים אוחזין דליכא מ"ק, ובכל זאת לא מהני תפיסה כיון שהשני מוחזק בחצי הטלית, כדפירש הרמב"ן. ושמעתי להוסיף דהטעם שמהני לתפוס כשאין לאחר טענה הוא משום דלא גרע מתפיסה ברשות, כיון שאין לאחר שום טענה שלא יתפוס.

למתבאר יש לעיין בלשון הרא"ש שפירש דלא מהני תפיסה להוציא ממ"ק. והא חזינן דאף ממוחזק לא מהני תפיסה.

לכאורה צריך לומר דהא דכתב הרא"ש דלא מהני תפיסה להוציא ממ"ק, אין הכוונה לחזקת מ"ק, אלא הכוונה למוחזק קמא, והיינו שתפיסה לא מועילה להוציא ממוחזק. והא דהדגיש הרא"ש שהוא מוחזק קמא, אתי שפיר לפי הטעם שפירש הרשב"א דתפיסת השני לא מועילה משום דקם דינא, או משום דדיינינן ליה בגזלנותא, ולכן פירש הרא"ש דמוקמינן אחזקת המוחזק קמא, דהעדיפות של המוחזק הראשון נובעת מקדימתו, דכיון שהוא תפס ראשון, לכן נקבע הדין שהוא יהיה המוחזק, והשני נחשב כגזלן. ]ועיין עוד להלן[.

4ביאור החסרון בתקפו כהן - המשך

ד( ואכתי לא נתפרש בדברי הראשונים מהו החסרון בתפיסה. הרשב"א )סוד"ה ואת"ל( פירש: "דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומוקמינן ליה בחזקת קמא", וכו'. מבואר דהסיבה שהתפיסה לא מועילה היא משום דדיינין ליה בגזלנותא.

והא דמבואר בסוגין ]לדרך הקובה"ע[ דתלי בהא דהוי דין ודאי כנ"ל, י"ל דכיון דהוי דין ודאי לכן דיינינן לתופס בגזלנותא, אבל אי הוה דין ספק, לא הוה דיינינן ליה כגזלן, כיון שהספק נשאר בעינו.

אמנם הרשב"א בב"ב )ד.( כתב שהחסרון בתקיפה ]בשנים אוחזין[ הוא משום ש"דבעוד שהיו שניהם תפושין בה היו מתעצמין עליה והיה הדין שיחלוקו, ואחר שהדין כן כבר הוחזק בפנינו לשניהם לזה כזה, ואם תקפה האחד בפנינו לאחר מיכן נעמיד הדין הראשון על מה שהיה", משום דאמרינן "סוף דינא כתחילת דינא". לכאורה מבואר בדבריו דהחסרון בתפיסה הוא משום שכבר נפסק הדין שהראשון מוחזק, ואין השני יכול להוציא ממנו בלי ראיה, ולכן גם אם השני תקף ותפס לא משתנה הדין, כיון דכבר קם דינא. ובקה"י )שם סו"ס א( הביא את דברי הרשב"א, ודימה לדין קם דינא המבואר בסוגיא דיבמות )לז:(. }אמנם הקה"י הקשה לשיטת תוס' )שם( דלא אמרינן קם דינא לבתר דפלג, וא"כ כל זמן שלא חלקו לא שייך למימר קם דינא. ובפשטות אין הכוונה לדין קם דינא המבואר ביבמות, דהתם דאיירי בגונא שהבע"ד זוכה ממה נפשך, והסיבה שלא מבטלים את הדין פירשו האחרונים או משום דאתי מכח ב' שלהם אין חיוב ממ"נ, או משום יאוש, או משום שיש כח לב"ד להחיל דיני ממון, משא"כ הכא כיון שצדדי הספק נשארו במקומם, נשאר הדין כמו שנפסק מקודם. כן שמעתי מהר"א בלוך שליט"א{.

וכן כתב הקוה"ס )ג-ו( בדעת גדולי האחרונים ]שנקטו שתפיסה בשעת הספק מהני[: "כשתפס אחר שנולד הספק לא מהני דבשעת הספק היה הנתבע מוחזק ותיכף קם דינא דהמע"ה". לכאורה מבואר דמעיקר הדין תפיסת התופס היתה צריכה להועיל, ורק משום שכבר נקבע הדין שהראשון נחשב למוחזק, לכן אין תפיסת השני מועילה. ]ועיין להלן[.

והא דמבואר בגמ' דדין תקפו כהן תלי בדין מוחזק אי הוה דין ודאי, כנ"ל, י"ל דאי הוה דין ודאי אמרינן דקם דינא, אבל אי הוה דין ספק ליכא לפסק ממש דנימא דקם דינא, ולכן מהני תפיסת השני. ולפי הדרך הב' ]של השער"י[ שאין נידון בגדר מוחזק, י"ל דאף למ"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו איכא לזכות של קם דינא, והטעם שסבר שמועילה תפיסה הוא משום שמעיקרא נפסק שהישראל יזכה רק מכח היותו מוחזק, אבל עד כמה שהכהן מוחזק, ביחס למצב זה לא נפסק שהישראל יזכה. }וכן פירש הקוה"ס )ב-ז( בשם אחיו בדעת תוס' דדוקא כשנפסק יחלוקו מהני תפיסה בברי, כיון שמעיקרא נפסק שהמע"ה והשתא נשאר הפסק של המע"ה, משא"כ ביחלוקו לא מהני תפיסה בברי, כיון שכבר נפסק שיחלקו, ואי אפשר לשנות את הדין ולומר שהמע"ה{.

וי"ל עפ"ד הרשב"א בכתובות )טז:( ]ומקורו ברמב"ן[ שכתב דמתחילה הוה דינא דיחלוקו וכיון שתקפה חד מינייהו בפנינו הוה ליה כגוזל של חבירו. מבואר בדבריו דבעינן להנך תרי טעמי, והיינו שנקבע הדין שהמע"ה או שיחלוקו, ולכן תפיסת השני נחשבת גזילה. ולכאורה הביאור הוא דבאמת אין עדיפות לתפיסת הראשון יותר מהשני, ורק כיון שהראשון קדם, לכן נקבע הדין שהמוציא ממנו עליו הראיה, ומעתה אם השני יתפוס נדון את תפיסתו כגזילה.

הבאנו שבפשטות מבואר בשיטת הרשב"א שתפיסה מכח הספק אינה מועילה גם במקום שנפסק דין יחלוקו. ולמתבאר בדעת הרשב"א שהחסרון בתפיסה הוא משום שכבר קם דינא אתי שפיר דאין חילוק בין פסק של המע"ה לבין פסק של יחלוקו. אולם בדעת הרמב"ן והר"ן שנקטו שמהני תפיסה לאחר יחלוקו צ"ב מדוע אין חסרון של קם דינא בפסק של יחלוקו.

ה( הראשונים הקשו מכמה דוכתי דמצינו שתפיסה מועילה, ונשנו כמה שיטות: א- תוס' )בסוגין( פירשו שתפיסה בהיתר מהניא. ]וכתב הקוה"ס )ז-א( שאין חולק בדבר מלבד הסמ"ג[. ב- תוס' ותורא"ש )לקמן ק.( ורא"ש )בסוגין( פירשו שתפיסה בברי מהני. ]בקוה"ס )ב-ד( הביא שרוב הפוסקים סוברים שלא מהני תפיסה בברי. אך לדינא הסכים עם הכרעת הש"ך דמהני, והביא כן בשם תרוה"ד ומהרי"ק[. ג- תוס' )בסוגין( תירצו שתפיסה קודם שנולד הספק מהני. }ד- הרמב"ן ושאר ראשונים )בסוגין( יישבו דבתרי ותרי מהני תפיסה משום דתרי ותרי ספיקא דאו' ולכך לא אזלינן בתר מ"ק. ]תוס' ורא"ש לא יישבו כן משום דסברי דתרי ותרי ספיקא דרבנן - קוה"ס )ב-ד([. ה- במילתא דעבידא לגלויי מהני תפיסה, ואכ"מ. ו- תפיסה שלא בעדים - רמב"ן בשם הראב"ד יעו"ש{.

לכאורה מוכח שהחסרון בתפיסה אינו מדין קם דינא, דהא אף בטענת ברי או בתפיסה ברשות שייכא האי חסרון, דהא כבר נקבע שהמע"ה.

וצ"ב מדוע בכה"ג ליכא לחסרון בתפיסה. אמנם הקוה"ס )שם( ביאר עפ"ד הרשב"א דבאומר ברי לי לא אזלינן בתר חזקה קמייתא, לפי שלא ציוותה התורה ללכת אחר חזקה אלא למי שמסופק בדבר. ולכן באומר ברי לי מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מ"ק, כיון דאין לו דין ללכת בתר חזקת מ"ק, כיון שהמציאות מבוררת לו. ולפי דרכו י"ל דטענת הברי מועילה משום שהוא טוען דקים ליה כצד זה, וכלפי מצב מבורר ליכא לפסק של המע"ה, וכמו שאם יבואו עדים לא נימא דקם דינא, דהפסק לא התייחס לאופן שיש בירור, כך גם כשהתופס טוען ברי, לפי טענתו ליכא לפסק, ועל כן מהני תפיסתו.

אולם הקוה"ס עצמו כתב שזהו טעמא חדתא, וכדהביא שהרשב"א בעצמו נקט דלא מהני תפיסה בברי, והיינו משום דדוקא בחזקה דאיסורא הנוגעת לו בלבד אם אינו מסופק אין לו דין ללכת בתר החזקה, אבל בחזקה שנוגעת לעניני ממון של אחרים, לא שייך שיאמר שאין לו ספק, דהא לשני יש ספק, ודינו נקבע לפי החזקה. וכן מוכח בתוס' בכתובות )כ.( שדימו את דין התפיסה בברי לדין כל דאלים גבר, ומוכח שאין זו סברא צדדית דלא אזלינן בתר חזקה היכא דטוען ברי, אלא יש לו זכות לתפוס בברי.

ו( והנה הבאנו שישנם ב' דינים: א' מוחזק ב' תפוס, ויסוד החילוק הוא שמוחזק מחזיק בחפץ בתורת בעלים, כיון שאחיזתו מעמידה לפנינו את הצד שהוא הבעלים, ודין המוחזקות הוא לקיים את דינו להיות בעלים, אלא א"כ המוציא מביא עדים. ותפוס מחזיק בחפץ שלא בתורת בעלים, ודין תפיסתו הוא שאי אפשר להוציא ממנו בלי סיבה. ונתבאר שהסיבה שדין מוחזק נחשב לודאי הוא מכח דין המוחזק האומר לקיים את הנהגתו שהוא הבעלים.

ולפ"ז נ"ל שישנו הבדל בין המוחזקות של הישראל לבין המוחזקות של הכהן שתפס, דהישראל היה מוחזק בממון בתורת בעלים, כיון שהחזקתו אינה נובעת מכח הספק, אלא מכח היותו מ"ק, דהא לפני שהולד נולד הישראל היה בעלים על העובר בלי ספק. ולכן אפילו שהכהן תפס, לא מהני תפיסתו, כיון שהכהן אינו מחזיק בתורת בעלים, אלא הוא מחזיק מכח הספק, ולכן אין לתפיסתו כח של מוחזק, ואילו הישראל מחזיק בתורת בעלים, כיון שחזקתו אינה נובעת מכח המצב המסופק, אלא מכח היותו בעלים גמור, ולכן חזקתו נראית כהנהגה של בעלים, ולכן מועילה המוחזקות בכדי להוציא מהתפיסה של הכהן. ולדרך זו אין תפיסת השני נחשבת כגזילה ממש, אלא התפיסה אינה נחשבת כמוחזקות, כיון שאינה נראית כהחזקה של בעלים, ולכן המוחזק זוכה.

ונראה להוסיף שדין תפוס אינו אחיזה מציאותית גרידא, אלא האחיזה מעמידה לפנינו את הצד שהוא הבעלים, ולכן כל מי שבא לחדש ולהוציא ממצב תפיסתו עליו להביא ראיה, אולם כאשר ישנו ישראל שהוא מוחזק בחפץ מכח היותו מ"ק, אזי גם אם במציאות החפץ נמצא בידי הכהן, אנו רואים את הישראל כמחזיק בחפץ בתורת בעלים, ולא רואים את הצד שהכהן הוא הבעלים על החפץ, כיון שדין המוחזקות גורם לראותו כבעלים, ולכן תפיסת הכהן אינה מעמידה לפנינו את הצד שהוא הבעלים, אלא החפץ ממשיך להיות בחזקת הישראל, וממילא אין חסרון להוציא מתפיסת הכהן.

ויש להקשות משנים אוחזין בטלית דהרמב"ן הרשב"א הריטב"א )ישנים( והנ"י הוכיחו דלא מהני תפיסה מהא דאיתא בגמ' דבצווח מוציאין מידו. ומבואר דפירשו דלא מהני תפיסתו מאותו דין של תקפו כהן, למרות שאין מעלה למוחזקות של הראשון יותר מהשני. וכבר הקשה הרמב"ן לשיטתו דמהני תפיסה במקום שנפסק יחלוקו, מדוע לא מהני תפיסה בשנים אוחזין, ויישב: "כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחבירו". מבואר שכל אחד מוחזק בחצי מהטלית יותר מחבירו, ולכן לא מהני תפיסתו להוציא ממוחזקות חבירו. ולמתבאר י"ל דמהאי טעמא נחשב הראשון כמוחזק בתורת בעלים בחצי מהטלית, ועל כן לא מהני תפיסת השני.

והשתא נבוא לבאר את המקרים שמועילה תפיסה: א- ביאור שיטת הראשונים הסוברים דמהני תפיסה בברי הוא דבאופן שהתפוס טוען ברי, טענתו מעמידה את הצד שלו בממון, ולכן אי אפשר להוציא ממנו, ולא דמי לטוען שמא דכיון שטענתו חלשה אין אנו רואין את החזקתו כהחזקה של בעלים, ולכן המוחזק זוכה, כנ"ל. או שטענתו מגרעת את החזקת הראשון, מהטעם הנ"ל. ועין באות ז'.

ב- ביאור שיטת הראשונים שמועילה תפיסה ברשות היא דבכה"ג יש מעלה לתפיסתו שהיא נראית כהחזקה של בעלים, כיון שלא נעשתה בלקיחה מכח הספק, אלא המ"ק העמיד לו את הממון, ולכן דינו כמוחזק המחזיק בתורת בעלים.

ג- ביאור שיטת תוס' ורא"ש דמהני תפיסה קודם שנולד הספק הוא דלשיטתם דוקא אם תפס לאחר הספק אין תפיסתו נחשבת כהחזקה בתורת בעלים, אבל אם תפס לפני הספק אין זו תקיפה שדנים אותה בגזלנותא, והיינו שנדון אותה שאינה גורמת שיראה כמחזיק בתורת בעלים, ולכן חשיב מוחזק, או שתפיסתו מגרעת ומחלישה את המוחזקות של הראשון, כדלהלן.

ואף לפי הפשטות בלשון הראשונים שתפיסה לא מועילה משום דאיכא קם דינא או משום דחשיב כגזלן שייך לומר דכאשר התופס טוען ברי או שתפס ברשות הוא מגרע את מוחזקות הראשון, כנ"ל, ולכן ליכא לחסרון של קם דינא, דמעיקרא נפסק הדין שהמוחזק יזכה, ועתה אינו מוחזק גמור. ולכן ליכא לחסרון של גזלנותא, כיון שלא תפס ממוחזק גמור.

למתבאר יש לפרש את לשון הראשונים שפירשו דלא מהני תפיסה להוציא ממ"ק, דכוונתם לפרש דלא מהני תפיסה להוציא ממוחזק ראשון, דהמוחזק הראשון מחזיק מכח היותו מ"ק, ולכן החזקתו מעמידה את הצד שלו בממון והוא נראה כבעלים, ואילו השני מחזיק מכח תפיסה מחמת הספק, ועל כן אינו נראה כבעלים. ונמצא שמה שפירשו הראשונים שהתפיסה לא מועילה להוציא ממ"ק, כוונתם לבאר מדוע הראשון נחשב למוחזק טפי מהשני, ולכן פירשו דאחיזתו ותפיסתו נובעים מהיותו מ"ק, ולא מכח סיבה מסופקת. ואף בדעת הרא"ש שפירש כן גם באופן שהראשון עשה מעשה קנין מסופק, י"ל דכיון שהחזיק בשעה שלא היה לאחר טענה עליו, כדביאר הרא"ש, לכן יש לתפיסתו דין של מוחזק, כמו בתופס מכח היותו מ"ק, ולכך לא מהני תפיסת השני. והשתא מבוארת שיטת הרמב"ן והר"ן דדוקא במקום שיש מוחזק לא מהני תפיסה, כיון שהמוחזק נראה כבעלים, והתפוס אינו מחזיק בתורת בעלים, אבל כשנפסק יחלוקו, אי אפשר להוציא מהתפוס. ובדעת החולקים כבר נתבאר דאף לשיטתם איכא לדין מוחזק, כיון שמכח דין היחלוקו חשיבי תרוייהו מוחזקים.

4בדין תפיסה מהתופס

ז( הקוה"ס )ג-ז( דן באופנים שתפיסה קודם הספק מהני, אי הדר אידך ותפיס מיניה דהתופס אי מפקינן מיניה. והביא בשם הש"ך דמהני תפיסת הנתקף. אך כתב הקוה"ס דאין למדין מן הכללות, שהרי בתפיסה ברשות כתב הרמב"ן בסוגין שלא מהני תו תפיסת הבעלים מיניה דהתופס. והנתיה"מ )כללי תפיסה טז( חלק על הקוה"ס וכתב שאם תפס קודם שנולד הספק, וחזר חבירו ותפסו ממנו אחר שנולד הספק מוציאים מהשני ונותנים לראשון, והביא שכן פסק התומים. וצ"ב מהו הנידון אי מהני לחזור ולתפוס מהתופס.

יש לדון האם תפיסה בברי או ברשות מועילה לגרע את המוחזקות של הראשון, או שהיא מועילה להחשיב את התפיסה למוחזקות. ונראה דבהא תלי הנידון הנ"ל האם השני יכול לשוב ולתפוס, דאם התוקף נחשב למוחזק מכח טענת ברי או מכח התפיסה ברשות, ומהטעם שנתבאר שבכה"ג החזקתו נראית כהחזקה של בעלים ולא כגזילה, אין הנתקף יכול לשוב ולתפוס. משא"כ אם כל כחו לגרע את המוחזקות של הראשון, הנתקף יכול לשוב ולתקוף, דמעתה אין גריעותא במוחזקות שבו, כיון שהוא הוציא מתפיסת התפוס.

תפיסה בשנים אוחזין

ח( והנה הרמב"ן הרשב"א ועוד הוכיחו מתקפה אחד בפנינו דלא מהני תפיסה מספק. ברם לשיטת התוס' והרא"ש דמהני תפיסה בטוען ברי לא שייך לפרש כדבריהם. ולשיטתם יש להקשות מדוע בתקפה אחד בפנינו לא מהני תפיסתו מדין תקפו בטענת ברי. ]וכן יש להקשות לשיטת הרמב"ם )הובא בסימן הבא( שתקפו כהן מוציאין מידו, אמאי לא מהני תקיפה בשנים אוחזין[.

ויש לפרש דשאני התם דאיכא אנן סהדי, ולכן לא מהני תפיסה כנגד החזקה של האנן סהדי, ]דבכה"ג דיינינן לי טפי בגזלנותא[, ובעינן לשתיקה שתחשיב את תפיסתו לתפיסה ברשות. ובאמת יש להקשות על הראשונים שהוכיחו מכאן לכל תפיסה, דהא שאני הכא דאיכא לחזקה של אנן סהדי.

אמנם כבר נחלקו הראשונים אי איכא חזקה לכל אחד או דלמא איכא לדין מוחזק בעלמא, וכהבאנו בסי' א-ד. והא דאיתא בגמ' דאיכא אנן סהדי, כבר הבאנו מהש"ך והפנ"י שפירשו שלאחר פסק ב"ד איכא אנן סהדי. ואף לסוברים דאיכא חזקה פליגי הראשונים אי איכא חזקה לכל אחד על כל הטלית או על חציה. ולסוברים שאין חזקה לכל אחד על חצי מהטלית מסתבר שאין מעליותא לחזקה שיש לכל אחד על כולה לעכב שלא תועיל תפיסה, כיון שהחזקה של כל אחד סותרת את השניה ואיכא ספק למי הטלית שייכת.

שמעתי לדמות לדברי רע"א בכתובות )כ.( שפירש דבתרי ותרי ספיקא דאו' כשם שלא מוקמינן אחזקת מ"ק, כך לא מוקמינן אחזקת המוחזק. ודלא כרמב"ן וש"ר הנ"ל שפירשו דמוקמינן בחזקת התפוס. והוא הדין באופן דאיכא אנן סהדי להאי ולהאי לא מוקמינן אחזקת התפוס, כיון שישנה סיבה להוציא ממנו, והיא האנן סהדי. והראשונים שהוכיחו מתקפה אחד בפנינו שתפיסה מכח הספק לא מהני, אזלי לשיטתם שנקטו שבתו"ת מוקמינן בחזקת המוחזק. או שסברו דלא הוי חזקה אלא מוחזקות. וחידוש הוא.

וי"ל דלא סגי בטענת ברי כי אם היכא דאית ליה דררא דממונא, דכיון דאית ליה צד בממון מכח הדררא, מצטרפת טענת הברי להעמיד את הצד שלו בממון, אבל בשנים אוחזין דלית ליה דררא דממונא, לא סגי בטענת ברי.

הדברים מפורשים בתוס' )ק.( ויותר מפורש בתורא"ש שם שפירשו דבמקום דאיכא דררא וטענת ברי מהני תפיסתו. ופירש התורא"ש דלא דמי לתקפו כהן דהתם הכהן טוען שמא. מבואר דדוקא במקום שיש דררא דממונא מהני תפיסה בטענת ברי. וכן כתב הקוה"ס דהיכא שהספק נוצר ע"י טענותיהם לא מהני תפיסה בברי, והביא כן בשם הש"ך.

ואין להקשות מהא דדימו שאר הראשונים דין תפיסה בשנים אוחזין לתקפו כהן, דאמנם ליכא לדררא דממונא, כדאיתא בגמ' )ב:(, מכל מקום הא איכא ספק לפנינו, כיון ששניהם אוחזין, ולא דמי לספק בטענות גרידא.

ויתכן לפרש כן בדעת הרמב"ם, דבכה"ג לא מהני תפיסה. ואף שהגר"א )שטו-ב( כתב: "וכן ס"ל לרמב"ם בכל ספיקא בין בספיקא מחמת טענות כי הך דמסותא", וכו'. י"ל דהיינו דוקא במסותא דאינם אוחזין בה. אי נמי משום דשאני שנים אוחזין דאיכא לחזקה של אנן סהדי, כנ"ל.

סימן ט"ו

שי' הרמב"ם בדין תקפו כהן

שם

א( הרמב"ם פסק )בכורות ב-ו ה-ג( בדין ספק בכור דאם תפסו כהן אין מוציאין מידו. וכן פסק השו"ע )שטו-א(. והרמ"א פסק כשיטת הרא"ש וש"ר שמוציאין מידו.

והקשו הלח"מ וכס"מ מסוגין, דאמנם רב המנונא נקט דתקפו כהן אין מוציאין מידו, אולם רבה דחאו, ורב חנניא הביא סייעתא לרבה מברייתא. וכבר הקשה כן הרשב"א בתשובה, כדלהלן. וכן יש להקשות מהא דבתקפה אחד בפנינו לא מהני תפיסתו, בצווח מתחילה ועד לבסוף. אמנם גם תוס' ורא"ש לא הוכיחו מדין זה שתקפו כהן מוציאין מידו. והטעם נתבאר בסוף הסימן הקודם.

הכס"מ תירץ דהרמב"ם פסק כר"ה, משום שרבה דחאו דחייה בעלמא, ואף את הסייעתא של ר"ח יש לדחות "דכיון דברשות ישראל הוא והמע"ה, אע"ג דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו לא נפיק מידי ממונו של ישראל ושפיר יכול לפטור עצמו בו". והיינו דכל זמן שהכהן לא תפס זוכה הישראל בממון מכח דין המע"ה, והוא יכול לכלות את הממון, ולכך חשיב עשירי ודאי, ואף שהכהן יכול לתפוס, זהו מצב שיתחדש, שאם יתפוס יתחדש פסק שהמוציא ממנו עליו הראיה, אבל כל זמן שלא תפס זוכה הישראל בממון.

הלח"מ יישב דהרמב"ם נקט דהוי מחלוקת הסוגיות, דבגמ' בכתובות )כ.( איתא גבי תרי ותרי דאוקי ממונא אחזקת מאריה, ופירש רש"י שם דהא דקתני אין נאמנים היינו דאי תפס לא מפקינן מיניה, והקשו הראשונים דהא תקפו כהן מוציאין מידו, ומהא הוכיח הרמב"ם דהוי מחלוקת הסוגיות בדין זה, ופסק כסוגיא בכתובות. וגם לפירושו בעינן לביאור הכס"מ הנ"ל, בכדי ליישב את הברייתא.

4ביאור הרשב"א בתשובה

ב( הרשב"א בתשובה )ח"א שיא( יישב את שיטת הרמב"ם "דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה שאני וכו' והלכך הא ספק בכור ספק גמור הוא ולא איתחזק ביה ישראל יותר מכהן ולא כהן יותר מישראל דאע"ג דאיתחזק באם בולד מיהא לא איתחזק", וכו'. מבואר שישנו חילוק בין ספק בכור לספק פטר חמור שנפדה בשה. ויסוד החילוק הוא דבבכור לא איתחזק ישראל בולד, אלא רק באם, ובפדיון פטר חמור איתחזק הישראל בשה. וכן העתיק הגר"א )שם-ב(. ]ועיין להלן[.

האחרונים פירשו דבבכור ליכא חזקת מ"ק, ולכן מהני תפיסה, ולא דמי לספק פדיון חמור דאיכא לחזקת מ"ק, ולכן לא מהני תפיסה. וצ"ב מאי טעמא ליכא לחזקת מ"ק בספק בכור, והא בזמן היותו עובר היה שייך לישראל. עוד צ"ב מדוע לא מהני תפיסה נגד מ"ק, ומאידך מהני תפיסה נגד מוחזק, והא חזקת המוחזק עדיפה ממ"ק, כדאיתא בגמ' )ק.(, וכדהוכיחו תוס' בכתובות )כ.(.

בטעם הדבר שבבכור ליכא חזקת מ"ק נשנו כמה ביאורים: א- הש"ש )ד-ה( פירש בשם בנו שהבכור קדוש בשעת לידתו, והספק הוא על תחילת לידתו האם הוא שייך לכהן או לישראל, ואף שהישראל היה מוחזק באם ובעוברה, לא מהני חזקת העובר לולד, כיון שהעובר נחשב דבר שלא בא לעולם, ועל כן כלפי הולד מעולם לא היה מ"ק. ]ויעו"ש דתלי בפלוגתא האם בכור מכאן ולהבא קדוש, כלומר משעת יציאת רובו, ונמצא שהיה מ"ק על מקצתו, וכיון שהכל גוף אחד מהני על כולו, או למפרע קדוש, כלומר משעת יציאת מקצתו, ובהא פליגי הראשונים האם קי"ל כמ"ד מוציאין מידו[. ובחי' ר' שמואל )י-ב( טען דטעם זה תלוי בפלוגתא ]הובא בקוה"ס )א-ה([ בגדר מ"ק, דטעם זה מתאים לסוברים שמ"ק הוא חזקה קמייתא, אבל לסוברים שמ"ק הוא מוחזק אין חסרון בזה שהולד נחשב לדבר חדש, כיון שמי שהוא בעלים על העובר הוא גם הבעלים על הולד, וכיון שבעלותו ממשיכה חשיב מוחזק בולד.

ב- בחי' הגרנ"ט )סי' קמה( ביאר דבבכור ליכא לחזקה קמא, דמהות החזקה היא לומר שמהיכא תיתי שהמצב ישתנה, אבל בבכור המצב עשוי להשתנות, דאף שהישראל היה בעלים על הולד, בעלותו עשויה להפסק בשעת לידתו, ולכך ליכא לחזקה קמא, כיון שהחזקה עשויה להשתנות.

וכתבו בחי' הגרנ"ט ור' שמואל דלסוברים שמ"ק הוא דין מוחזק מהני אפילו אם המצב עשוי להשתנות, משום שאין מוציאים מהמוחזק בלי ראיה. ופירש הגרנ"ט דהרשב"א נקט בדעת הרמב"ם שמ"ק הוא חזקה קמא.

ובחי' ר' שמואל פירש דאיכא להנך תרי דיני מ"ק, ומצד דין המוחזק מהני תפיסה, כיון שמעתה התופס נהיה המוחזק, ומוחזק עדיף ממ"ק, ורק מצד דין החזקה קמא לא מהני תפיסה, ולכן בספק בכור דליכא לחזקה קמא, מהני תפיסה.

}ברם המהרש"א )ק.( ביאר שבמקום שיש מוחזק כנגד מ"ק, אין הפשט שהמוחזק עדיף ממ"ק, אלא במקום שיש מוחזק אין המ"ק נחשב למוחזק כלל, דדוקא כשאין מוחזק אמרינן שהממון נמצא בחזקת המ"ק, והוא נחשב למוחזק בממון, אבל כשיש מוחזק, הממון נמצא בחזקת המוחזק, ונמצא שאין כלל חזקת מ"ק, ויעוין שם שנחלק בזה על המהרש"ל שנקט שישנה חזקת מ"ק במקום מוחזק. מבואר בדברי המהרש"א דמ"ק הוא דין מוחזק, וליכא לדין נוסף של חזקה קמא. ולדבריו לא שייך לפרש כב' הפירושים הנ"ל. ]אמנם אכתי אפשר לומר כדברי הגר"ח שמולאביץ זצ"ל וחי' ר' שמואל )ט-י( שהסיבה שמ"ק נחשב למוחזק בממון היא משום דאיכא חזקה קמא האומרת שהוא ממשיך להיות בעלים, ולכן הוא נחשב למוחזק. ואכ"מ[{.

ג- הרשב"א בתשובה הקדים "דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה שאני". וצ"ב. הרמב"ם פסק )בכורים יב-כג( שספק פדיון פטר חמור שייך לישראל. ולא כתב שאם תפס הכהן לא מוציאים מידו. ופירש הרדב"ז דשאני בכור שיש בו קדושה מצד עצמו, משא"כ בפדיון חמור אין בו קדושה מצד עצמו, ולכן אי תפס מפקינן מיניה. וצ"ב.

ויש לפרש דהנה בטעם דין מוחזק איתא בגמ' בב"ק )מה:( "מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא". והביאור הוא דהתובע בא לחדש מצב, ולהוציא מהמוחזק, ולכן עליו להביא ראיה לדבריו. למתבאר מהות דין מוחזק הוא שהמוציא מהמוחזק נחשב למחדש, ולכן עליו להביא ראיה, ונמצא שחזקת המ"ק אומרת שמצב הבעלות לא נפקע אלא הוא ממשיך כדמעיקרא, משום שאין סיבה לחדש שהמצב הקודם נפקע. ולפ"ז אם יקנה חפץ לזמן מוגבל, ויתעורר ספק אולי זכה בו זכייה נוספת י"ל שלא נוכל להעמיד את החפץ על חזקת מ"ק, כיון שמעיקרא בעלותו הוגבלה לזמן מסוים, וחזקת מ"ק שייכת רק כאשר דין הבעלות היה לעולם, והתחדש ספק האם התחדשה סיבה המפקיעה את המשך הבעלות, בכה"ג מעמידים על חזקת המ"ק שבעלותו לא הופסקה. ומהאי טעמא בבכור שהוא קדוש מאליו, נמצא שמעיקרא בעלות הישראל על העובר הוגבלה עד שיצא לאויר העולם, ולכן לא שייך לאוקמיה אחזקת מ"ק, ולא דמי לספק פדיון חמור דבעינן למעשה האדם שיפקיע את הבעלות, ולכך איכא חזקת מ"ק שהבעלות לא התבטלה. וכן פירש הקה"י )סי' ח( בקצרה. ויישב בזה את הקושיא מהא דאיתא בגמ' )ק.( בדין המחליף פרה בחמור דאיכא לחזקת מ"ק בולד, משום שהמוכר היה מוחזק בעובר. ולמתבאר אתי שפיר דדוקא בבכור ליכא לחזקת מ"ק, כנ"ל.

ג( בביאור דברי הרשב"א שבבכור דליכא מ"ק מהני תפיסה יש לפרש בב' דרכים: א- ישנו חילוק מהותי בין חזקת מ"ק למוחזק, אפילו לשיטות הסוברות שמ"ק הוי מוחזקות. וביאור החילוק הוא דמ"ק הוא כח המתמשך, כיון דחשיב מוחזק מכח היותו בעלים בתחילה, וכדפירש הקוה"ס )א-ה( דדל ספיקייהו מהכא תשאר ברשות בעלים ראשונים, ולכך חשיב מוחזק, כיון שאלמלא הספק היה נשאר הממון בחזקתו, ולכן השני נחשב למחדש מצב, ועליו מוטל להביא ראיה, ובפרט לפי מה שהבאנו בשם הגר"ח שמולאביץ זצ"ל שהסיבה שמ"ק הוא מוחזק היא משום דאיכא חזקה דמעיקרא שבעלותו ממשיכה, ולכן הוא נחשב למוחזק בממון, ולא דמי למוחזק שבכל רגע ורגע מתחדשת הסיבה של המוחזקות, ואין סיבה שברגע הבא יהיה מוחזק, ולכן דוקא במקום שיש מ"ק לא מהני תפיסה, משום דאמרינן דקם דינא, או משום דדיינינן ליה בגזלנותא, כיון שחזקת המ"ק יצרה הוראה שהוא יהיה הבעלים לעולם, ועל כן לא מהני תפיסה, אבל במקום דאיכא מוחזק גרידא מהני תפיסה, כיון שאין הוראת המוחזק אומרת שהוא יהיה הבעלים לעולם, אלא בכל רגע מתחדשת ההוראה, ולכן שייך שאחר יתפוס. כן פירש בחי' ר' שמואל )ח"ב ד-ו(, ]והוסיף לפרש כן גם לצד שמ"ק הוי מוחזק, דתפיסת השני אינה משנה את סיבת הדין של חזקת המ"ק[, וכן שמעתי מהגר"ר שמולאביץ שליט"א.

ולפי מה שנקטו האחרונים בדעת הרשב"א שחזקת מ"ק מהני מדין חזקה קמא יש לחלק דחזקה היא הנהגה הגורמת לפסוק את הדין כוותה, ולכן ישנו חסרון של קם דינא או דדיינינן ליה בגזלנותא, משא"כ מוחזק י"ל דכל מהותו לקיים את מצב המוחזקות ולא לשנות את המצב, ולכן כאשר מוחזקותו תשתנה ממילא ישתנה הדין, ולא שייך לומר דקם דינא, ולא דיינינן ליה בגזלנותא.

}בחי' ר' שמואל )שם-ד( פירש באופן נוסף דהחזקה קמא הכריעה כבר בשעה שהישראל היה המוחזק קודם תפיסת הכהן והוברר הדין דהוי של הישראל. ואכתי צ"ב אמאי חזקה קמא מועילה להכריע טפי ממוחזק. ויתכן לומר שהחזקה קמא מועילה להכריע שהראשון נחשב למוחזק, והיינו שיש לו את הדין והזכות להיות מוחזק. ודוק. וצ"ע{.

ברם בדברי הרשב"א בב"ק )מו.( מבואר שמ"ק הוא מוחזק, מדפירש "דבעלים הוו כמוחזקין ומחזיקין אותן בחזקתן, וכדאמרינן ונוקמיה בחזקת מ"ק", ולכן קראוהו חכמים מוציא.

ב- אין כוונת הרשב"א לחלק בין מוחזק למ"ק, אלא כוונתו ליישב שבבכור יש רק מוחזק ואין מ"ק, ובספק פדיון חמור ישנו גם מוחזק וגם מ"ק, ולכן לא מהני תפיסה במקום דאיכא לתרוייהו. והביאור הוא דכבר נתבאר בסימן הקודם דישנה מעלה לחזקת הראשון משום שהוא מחזיק בתורת בעלים, ולכן לא מהני לתפוס מכח הספק, דאין לתפיסתו מעלה שהיא נראית כהחזקה בתורת בעלים, וסבר הרמב"ם דדוקא כאשר החזקתו נובעת מהיותו מ"ק, קיימת המעלה למוחזקות שנראית כבעלים, כיון שהחזקתו נגרמה מכח היותו בעלים בתחילה, ולכן דוקא בספק פדיון חמור שהישראל היה מ"ק, חשיב מוחזק בתורת בעלים, ולא מהני לתפוס ממנו, אבל בספק בכור, אין למוחזקותו מעלה שהוא מוחזק בתורת בעלים, ולכן מהני תפיסה.

}והנה הרשב"א דימה את דין ספק בכור לדין מחליף פרה בחמור. ויש לתמוה דהתם איכא למ"ק. וכן הקשה הקה"י. ויש לדקדק בדבריו שפירש דבבכור הוי ספק גמור. לכאורה משמע שהחילוק הוא שבבכור ב' הצדדים שקולים, ואין עדיפות לצד של הישראל יותר מהצד של הכהן, משא"כ בפדיון חמור הצד של הישראל ברור יותר, ודמי לחסרון של אין ספק מוציא מידי ודאי. וכן פירש הגר"ש פישהוף שליט"א. אולם כאמור האחרונים העתיקו את דברי הרשב"א שבבכור ליכא למ"ק. ועיין בקה"י שפירש שדין תקפו כהן אין מוציאים מידו הוא מדין כל דאלים גבר, והרשב"א הוכיח ממחליף פרה בחמור דמהני דין כל דאלים גבר גם כשהשני מוחזק{.

סימן ט"ז

בענין יחלוקו לדמי

דף ז.:

א( גמ': "אמר ר"א וכו' אחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף וכו' וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך לא צריכא לדמי וכו' ויחלוקו נמי דאמר לדמי", וכו'. מבואר בגמ' שיש להסתפק האם חולקים את דמי השטר, והוכיחה הגמ' מחלוקת בהמה דלא חולקים את הבהמה עצמה, דהא אפסדוה, אלא לדמי. וצ"ב מהו הנידון, ומהי הפשיטות.

4ביאור הספק כיצד חולקים שטר

הראשונים נחלקו מהו הנידון בדין חלוקת השטר: תוס' פירשו שהנידון הוא האם "חולקין את החוב כמו שכתוב בשטר", או "כמו ששוה לו למכור מזה יפרע החצי", כמסקנת הגמ'. הרשב"א והריטב"א )חדשים וישנים( פירשו שהנידון הוא האם חולקים את הנייר או את הדמים. ]ויש לברר האם חולקים את השטר או את החוב[. וכן דקדקו האחרונים בדברי הרמב"ם )מלוה יד-יד, ציינום בספר המפתח( שכתב "וישלם הלוה מחצה", דפליג על תוס' וסבר דחולקים את החוב.

ב( תוס' כתבו ב' ראיות שאין הנידון בגמ' האם חולקים את הנייר ממש: א- הגמ' הביאה ראיה מטלית שלא חולקים אותה ממש, כיון שאם יחתכוה תפסד, ואי נימא שהנידון הוא האם חותכים את השטר, הכא בשטר פשיטא טפי שלא יחתכוהו, כיון שהשטר לא ישוה כלום, ואילו טלית שוה מעט. ב- רבי ורשב"ג פליגי בדין מצא שטר לא מקוים, האם מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, ואי נימא שחותכים את השטר, אין נפק"מ בדין מודה בשטר שכתבו, כיון שבלאו הכי אי אפשר לגבות ממנו. ]כ"כ הר"ן[.

הראשונים הנ"ל יישבו את ראית תוס' הא', דבשטר יש מקום לומר שיחתכוהו, דאמנם המלוה יפסיד, אולם הלוה ירויח, ולכן זכות הלוה לתבוע שיחתכו את השטר, ועל כן הוכיחה הגמ' מטלית ובהמה טמאה דתרוייהו מפסדי, ולכן אין זכות לאחד לתבוע שיחתכו את הטלית או הבהמה, כיון שגם הוא מפסיד, ובהכרח מה שכתוב שחולקים היינו חלוקת הדמים, וא"כ שייך לפרש גם את דין היחלוקו של שטר לחלוקת הדמים. והוסיפו הראשונים לבאר דהצד לומר שחותכים את השטר הוא משום שסתם חלוקה היינו חלוקת החפץ ממש, ולא חלוקת הדמים, ולכן למרות שמסתבר יותר שלא יחתכו את השטר, דנה הגמ' האם אפשר לפרש את דין יחלוקו לחלוקת דמים, והוכיחה מחלוקת טלית ובהמה, דהתם מוכרח שדין החלוקה הוא חלוקת דמים, וא"כ שייך לפרש גם בשטר שדין החלוקה הוא חלוקת הדמים, ולא חותכים את השטר.

ובטעם הדבר שלא חולקים את הבהמה ממש, פירש הריטב"א משום שכופין בזה על מדת סדום. כלומר בשטר זכות הלוה לתבוע שיעשו חלוקה גמורה, ויחתכו את השטר, כיון שהוא ירויח מזה, משא"כ בבהמה אין זכות לאחד לתבוע שיחתכו את הבהמה, כיון שגם הוא יפסיד מזה, ולכן כופין על מדת סדום.

מבואר שעיקר דין החלוקה הוא חלוקת החפץ ממש, ורק במקום שיש הפסד כופין על מדת סדום, ולכן חולקים את הדמים, ואף למסקנא שגם בשטר חולקים את הדמים, לא השתנה עיקר דין החלוקה, דהא במקום שאין הפסד חולקים את גוף החפץ, כדפירשו הראשונים, ורק התחדש שכאשר אחד מהצדדים מפסיד, וכגון בשטר שהמלוה מפסיד, חולקים לפי הדמים, כיון שזכותם של שני התופסים בשטר שיקבלו חלק בממון בלי הפסד.

למתבאר הנידון בגמ' הוא האם חולקים את גוף החפץ, או דלמא חולקים את ערך דמי החפץ, ועיקר החלוקה היא חלוקת גוף החפץ, ורק כאשר אחד מפסיד, חולקים את דמי החפץ. וכן כתב המאירי )ד"ה טלית וד"ה חלוקה(: "כל שאם יחלק בגופו ראויים החלקים לשניהם יחלק בגופו, וכל שאין החלקים ראויים וכגון בהמה טמאה חלוקתם בדמים".

ובטעם הדבר שעיקר החלוקה היא חלוקת החפץ, י"ל שהיא נובעת מסיבת דין החלוקה, והיינו מכח אחיזתם, דכיון שהאחיזה נעשית בגוף החפץ, וערך החפץ לדמיו הוא ענין צדדי יותר, לכן חולקים את גוף החפץ. אמנם מלשון הריטב"א משמע קצת שזהו דין כללי בכל חלוקה שעיקר החלוקה היא חלוקת החפץ. אך גם לפ"ז שייך לפרש שהטעם שחולקים את גוף החפץ, ולא את דמיו, הוא מכיון שערך דמי החפץ הוא ענין צדדי יותר, וכדמצינו באחרונים )הובא בב"ק סי' ז( שפירשו שחיוב מזיק הוא על היזק גוף החפץ, ולא על היזק ערך החפץ, והיינו משום שערכו הוא דבר חיצוני יותר.

בטעם הדבר שאם האחד מפסיד חולקים את דמי החפץ פירש הריטב"א משום שאחרת "אין חלוקתן שוה כמו שהיתה תפיסתן שוה". ]וכ"כ הריטב"א ישנים[. מבואר שזוהי זכות התפוס שיחלקו באופן שלא יפסיד יותר מחבירו, כיון שהחלוקה נובעת מתפיסת שניהם, ולכן החלוקה של שניהם צריכה להיות שוה.

בדעת תוס' י"ל דפשיטא להו שאין זכות ללוה לתבוע שיחתכו את השטר, משום שזכותו לחלוק חלק מכח תפיסתו כמו חבירו, וכשם שהלוה מרויח כך המלוה צריך להרויח, ולכן לא שייך לומר שיחתכו את השטר, דאז הלוה מרויח והמלוה מפסיד. ולכן פירשו תוס' שהגמ' יכלה להכריח מחלוקת השטר שחולקים לפי דמים, כיון דפשיטא שאין ללוה זכות לתבוע שיחתכו את השטר. ועוד אפשר לומר דהתפיסה מתייחסת לשטר ולא לניר, כיון שטענותיהם אינן מתיחסות לניר, כי אם לשטר, ולכן לא דנים על הניר, ולא חותכים אותו, אלא חולקים את השטר.

והנה הבאנו את דברי ר"א ששנים אדוקין בשטר אחד בטופס ואחד בתורף מעלין בדמים כמה תורף יפה מן הטופס, כדפירש רש"י, והוכיח כן מהא דיחלוקו דמתני' הוא לדמי. לשיטת הרשב"א שהנידון בגמ' הוא האם חולקים את החפץ או את ערך דמיו, אתי שפיר דלכך הוכיח ר"א שכשם שיחלוקו דמתני' אין הכוונה לחלוקת גוף החפץ אלא לדמיו, כך גם בשטר חולקים לפי הערך של הדמים, ולא לפי הנייר, ולכן המחזיק בתורף אינו מקבל רק את שיעור הנייר של התורף, אלא הוא מקבל את שוויות דמיו לפי המכירה. לשיטת תוס' שהנידון הוא האם חולקים לפי מה שכתוב בשטר או לפי מה ששוה לו למכור י"ל שהחילוק בין הטופס לתורף אינו חילוק לגבי גוף החוב אלא רק כלפי מכירתו, ולכך הוכיח ר"א שדין יחלוקו בשטר הוא חלוקת ערך המכירה, ולכך שייך לחלק בין ערך הטופס לערך התורף, וכדלהלן.

ג( הבאנו מהראשונים שעיקר החלוקה היא חלוקת גוף החפץ, ולכן היה צד לגמ' שחולקים את גוף החפץ אפילו במקום דאיכא פסידא. והיינו שזכות אחד התפוסים לתבוע שיחלקו את גוף החפץ, ולא את דמיו. וצ"ב מאי שנא משותפין, דפשיטא שאין צד שחולקים את גוף הבהמה או הטלית, כמבואר בפרק השותפין.

וי"ל דשאני שותפין שכל אחד משועבד לחלק של חבירו, ]וכדפירש הר"ן בנדרים )מה:( שכל אחד בעלים על חצי, ויש לו זכות שעבוד על חלק חבירו להשתמש בו[, ולכן אין זכות לאחד לתבוע שיחלקו את גוף החפץ, כיון שעל ידי זה הוא גורם הפסד לחבירו, ועליו לקיים גם את זכותו של שותפו לחלוק. משא"כ בשנים אוחזין, לפי שיטת כל אחד, אין לשני זכות בממון, ולכן אינו חייב לקיים את זכותו של חבירו, ועל כן שייך לומר שזכותו לתבוע חלוקה גמורה בגוף החפץ, למרות שהדבר גורם הפסד לחבירו.

אמנם ר"ח פירש "ולדברי הכל כל דבר שאם יחלק יפסד שמין אותו בדמים וחולקין בדמים כדתנן בפ' השותפין אין חולקים את החצר עד שיהא בה כדי לזה וכדי לזה וכו' ואסיק התם בגמ' ת"ש כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין אותו ואם לאו מעלין אותו בדמים". לכאורה מבואר בדבריו דהנידון בסוגין הוא נידון כללי בחלוקת שותפין, והיינו האם חולקים את החפץ עצמו או את ערך דמיו, וכדנתבאר בדברי הראשונים. ויש לדחות ולפרש שהנידון הוא האם שנים אוחזים דינם כשותפין שבדבר שאין בו כדי חלוקה אינו יכול לכופו לחלוק את גוף הדבר אלא חולקים לדמי. וכן מטו משמיה דהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שפירש את דברי ר"ח שהנידון הוא האם חשיבי כשותפין, או דלמא לא חשיבי כשותפין כיון דלפי דברי כל אחד כולה שלו.

4בגדר חלוקת שטר

ד( בביאור שיטת התוס' שחולקים לפי שווי המכירה, היה מקום לפרש שאחיזתם בשטר גורמת שיחלקו את גוף השטר, בתורת חפץ ששוה ממון, דהא אפשר למכור שטר חוב בשוק, ולא חולקים את החוב, כיון שלא אחזו בחוב, כי אם בשטר. וכן פירש בחי' ר' אריה לייב )סי' פו(.

ויש להקשות ב' קושיות: א- לכאורה אין דין ודברים על גוף השטר, כיון שלפי הלוה השטר נפרע והוא חספא בעלמא, ואינו מחזיק בשטר על מנת לזכות בגוף השטר, וא"כ לא שייך לומר שתפיסתו תגרום שיחלקו את השטר, כיון שאינו מחזיק בשטר בתורת חפץ ממוני. ועיין להלן בדחית קושיא זו.

ב- הגמ' הוכיחה מטלית ובהמה לנידון בדין חלוקת השטר, ואי נימא שהנידון בשטר הוא האם אחיזתם מתייחסת לשטר או לחוב, לא שייך להוכיח מטלית ובהמה, דהתם הנידון הוא האם אחיזתם גורמת שיחלקו את החפץ או הערך, משא"כ באחיזה בשטר הוא נידון מיוחד בחלוקת השטר, ואין לדמותו לשאר החלוקות.

ויש לדקדק בלשון תוס' שלא פירשו שהנידון הוא האם חולקים את החוב או את השטר, אלא פירשו שהנידון הוא על צורת חלוקת החוב, האם חולקים את החוב לפי מה שהוא שוה בשטר, או לפי מה שהוא שוה במכירה. והשתא ניחא דהגמ' הוכיחה ששייך לחלוק את החפץ לפי דמיו, וכמו שבבהמה חולקים אותה לפי ערך מכירתה, כך בשטר חולקים אותו לפי ערך מכירתו, ולא לפי מה שכתוב בשטר, והחילוק בין טופס לתורף הוא חילוק שקיים רק במכירה, ולכך בעינן לחדש שחולקים את דמי החפץ, וכדפירשו הראשונים שהחידוש הוא ששייך לחלוק חפץ לפי דמיו.

וכן מפורש בתוס' ר"פ שפירש שהלוה אינו צריך לפרוע חצי מהחוב, משום ש"חציו של מלוה גרוע טפי למכור מחציו של לוה משום מחסר גוביינא". מבואר שהסיבה שלא חולקים את גוף החוב היא משום שתפיסת המלוה בשטר אינה שוה לתפיסת הלוה בשטר, כיון שהמלוה מחוסר גוביינא, ולכן שווי השטר שהוא מחזיק בו שוה פחות משווי החוב, ואילו תפיסת הלוה אינה מחוסרת גבייה, ולכן שווי השטר שהוא מחזיק בו שוה לשווי החוב.

והא דהלוה אינו יכול לטעון פרוע, כבר ייסדו האחרונים ששטרך בידי מאי בעי אינו ראיה גרידא, אלא זהו דין בדיני השטר שאם המלוה מחזיק בו אין ללוה זכות לטעון פרוע. יעוין להלן בסי' ל-ב בשם חי' הגר"ח )סי' קטו ושטו( וקוב"ש )ב"ב אות תרו(. אמנם יעו"ש שכתבו שזוהי מחלוקת ראשונים. והקוב"ש ואבנ"ז )חו"מ מד מחודש ו( הוכיחו כן מהא דשנים אוחזין בשטר חולקים. ]והיינו דאי הוה ראיה גרידא אין סיבה לחלוק, דאם יש ראיה מהחזקת המלוה שהחוב לא נפרע על הלוה לשלם הכל, ואם כשגם הלוה מחזיק בשטר אין ראיה שהחוב לא נפרע על הלוה לשלם הכל[. וכן הוכיח החזו"א )חו"מ ליקוטים ה-ז( ששטרך בידי מאי בעי אינו ראיה גרידא, אולם הוא פירש את גדר הדין שהמחזיק בשטר נחשב למוחזק בחוב, ולכן הלוה נחשב למוציא ממוחזק. וכ"כ באבן האזל )סוף גזילה(. ויש להעיר דלכאורה יש להוכיח כן מעצם זה שהמלוה מודה שהשטר נפל, וא"כ אין לו ראיה מהחזקת השטר, ובכל זאת אין הלוה יכול לטעון שהשטר פרוע. ויש ליישב דבגמ' )טז:( מבואר דלשיטת שמואל לא חיישינן לפרעון משום דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה. ונמצא מבואר דאף כשהשטר אינו ביד המלוה קיימת הראיה דאם החוב נפרע היה ללוה לקרוע את השטר. ואף דלא קי"ל כשמואל אלא קי"ל כר"י דחיישינן לפרעון, היינו משום דחיישינן לאשתמוטי או דזייר אפשיטי דספרא, כדפירשה הגמ' שם, וחסרון זה קיים גם כשהשטר ביד המלוה, וצ"ל דכל זמן דליכא ריעותא דנפילה לא חיישינן לאשתמוטי וכו', ולכן הלוה לא נאמן לטעון פרוע. ואתי שפיר דאף בשטר שאבד איכא לראיה שהחוב לא נפרע, מדלא קרע ליה.

ברם בתוס' בכתובות )כא.( מפורש דהוי ראיה, מדהקשו על הרי"ף מדוע בכתב ידו נאמן לומר פרעתי והא בכל שטר אינו רגיל לפרוע עד שיחזיר לו שטרו. מבואר שתוס' נקטו גם בדעת הרי"ף דהוי ראיה. ואף האחרונים הנ"ל נקטו דהוי פלוגתת ראשונים, כנ"ל. ולשיטתם צ"ב אמאי הלוה אינו יכול לטעון פרוע בשטר שנפל. ואולי כוונת התוס' בכתובות לחזקה מה שתחת יד אדם שלו, דכיון שאינו רגיל לפרוע עד שיחזיר שטרו, לכן כשמחזיק את השטר, נחשב שהוא מוחזק בחוב, וכדפירש באבן האזל, ולפ"ז ניחא דאף כשמצא את השטר איכא לחזקה מה שתחת יד אדם שלו.

ויש ליישב לפמשנ"ת בסוף סימן כה ]בשם הגרר"ש[ דראית השטרך בידי מאי בעי לא מהני להוציא ממון, ורק משום שהמחזיק בשטר נחשב למוחזק בחוב לכך מהני הראיה לקים את מוחזקותו, ולכן בשנים אוחזים שגם הלוה מוחזק בשטר, נגרעת מוחזקות המלוה בשטר ובממון הכתוב בו, אלא שניהם נחשבים למוחזקים בחוב, ולכן חולקים את החוב. כן פירש הגר"ר שמולאביץ שליט"א.

בשער המשפט )סה-ג( ביאר עפ"ד התוס' )יג:( שייסדו דהיכא דהגיע השטר לידו של המלוה בהיתר לא חיישינן לפרעון, למרות דאיכא ריעותא דנפילה, והכא דשניהם אדוקין בשטר נמצא שלא בא ליד המלוה אלא חצי השטר, ולכן על חצי חיישינן לפרעון כשאר שטר שנפל.

נמצא לפנינו ג' דרכים של האחרונים: א- שנים אוחזים בשטר דמי לשנים אוחזים בטלית משום שדין שטרך בידי מאי בעי הוא דין וכח למחזיק השטר, ולכן בחצי השטר שביד הלוה ליכא לשטרך בידי מאי בעי. כן פירשו הקוב"ש והחזו"א. ב- שנים אוחזים בשטר דמי לשנים אוחזין בטלית משום דלא גרעי מאינשי דעלמא שמחזיקים בשטר בתורת חפץ ממוני. כן פירש בחי' רא"ל. ג- שנים אוחזים בשטר חולקים משום שדין השטר שנמצא ביד מלוה להחזיקו בכשרות, ודין השטר שנמצא ביד הלוה לחשוש לריעותא דנפילה שהשטר נפרע. כן פירש בשער משפט.

ה( בדעת הרשב"א והריטב"א לכאורה מוכח דחולקים את השטר ולא את החוב, ולכך קס"ד שחותכים את הניר. ברם הריטב"א )בע"א( כתב דהא דקתני לשון "אדוקין", ולא קתני "אוחזין", "מפני שאין גופו ממון אלא לראיה שלו, והתפיסה שבנייר אינה אחיזה לגבי השעבוד". מבואר דחולקים את השעבוד, ולכך לא קתני אוחזין, כיון שאינם אוחזין בחוב. ואילו למתבאר תקשי דהא הם אוחזין בשטר, דשטר הוא חפץ בעל ערך כמו כל חפץ. וכן מבואר בהמשך דברי הריטב"א שכתב שם דדוקא כשהמלוה והלוה אדוקין בשטר איכא לפלוגי היכי פלגא לה לשעבודא דשטרא דשייכי ביה, דאלו לאיניש דעלמא לא מהני אלא לניירא בעלמא ודינם בזה כמו בטלית. ואי נימא שחולקים את ערך השטר, לכאורה אין חילוק בין המלוה והלוה לשאר אינשי, דכל אדם יכול לזכות בשטר בתורת חפץ בעל ערך, כמו שאפשר למכור את השטר. לכאורה מוכח שלצד שחולקים את ערך החפץ שייך לחלוק את גוף החוב.

והנה הגמ' הקשתה על רבי ]שאמר ששנים אדוקין בשטר יתקיים השטר בחותמיו[ "וכי לית ליה מתני' שנים אוחזין". והעיר הריטב"א דלמא קסבר רבי דלא חיישינן לפרעון, והיינו דהדין ודברים בין הלוה למלוה הוא האם הלוה פרע את השטר, ולא דמי למתני' שהדיון הוא מי מצאו, ולכן סבר רבי שלא חולקים, כיון שלא מקבלים את טענת המלוה שהשטר נפרע, דלא חיישינן לפרעון, מדלא קרע את השטר. ותירץ הריטב"א: "מ"מ אמאי לא זכי ליה בחצי השטר ושעבודו מדין מציאה, דאע"ג דאיניש בעלמא לא זכי בשטר חוב אלא בכתיבה ומסירה, דלאו גופיה ממון ]לוה גופיה לא בעי כתיבה ומסירה[".

וצ"ב מדוע שיזכה מדין מציאה, והא לא מיירי שבעלי השטר התייאשו ממנו, כמבואר בגמ' שפירשה שהמלוה והלוה דנים ממי נפל השטר והאם הוא נפרע, ולא דנים מי זכה בו תחילה. וצ"ל דאחיזת השטר מהוה סיבה לקנין, כשם שהמוצא שטר זוכה בו מכח אחיזתו, והוסיף הריטב"א דבעלמא אי אפשר לזכות בשטר חוב בלי כתיבה ומסירה, והיינו משום שהאחיזה בשטר מתפרשת כאחיזה בניר, ולא בחוב, שאני הכא שהלוה עצמו מחזיק בשטר. וצ"ב מדוע דימה הריטב"א למציאה, ומהו החילוק בין לוה לאדם אחר.

היה מקום לומר דשאני לוה שהממון נמצא ברשותו, ורק למלוה יש זכות ממונית על רשותו של הלוה, ולכך סגי בביטול זכות המלוה, וממילא הלוה זוכה בממון, ואין צורך במעשה זכיה בעצם החוב, ולכן אין צורך בכתיבה ומסירה, דדוקא כאשר המעשה מיועד לזכות בחוב בעינן לכתיבה ומסירה. אולם מלשון הריטב"א שכתב דזכי ליה בחצי השטר ושעבודו מדין מציאה, משמע שזוהי זכיה ממש כמו במציאה, ולא ביטול זכות של השני. ונראה שזוהי כוונת הריטב"א במה שדימה למציאה, דכשם שבמציאה זוכה בזכות ממון, כך לוה שאדוק בשטר הוא מחזיק בממון, לאפוקי דלא נימא שאחיזת השטר מיועדת רק לבטל את אחיזת המלוה, משום שהלוה טוען שהשטר הוא חספא בעלמא, ואינו מחזיק בממון ע"י שהוא מחזיק בשטר.

ועוד יש להכריח מהא דתפיסת הלוה גורמת לדין יחלוקו, כמו בשנים אוחזין בטלית, ואי נימא דתפיסת הלוה מבטלת את תפיסת המלוה, לכאורה אין לדמותם, דאי נימא שתפיסת הלוה מבטלת את זכות המלוה, על הלוה לזכות בכל, ואי נימא שתפיסת הלוה אינה מבטלת את זכות המלוה על המלוה לזכות בכל, ואין הכרח לומר שתפיסה בחצי שטר מבטלת את זכות המלוה בחצי חוב, דלא דמי לתפיסה בחצי חפץ שבה הוא זוכה בחצי מהחפץ מכח תפיסתו, אלא מוכח דדמי לטלית שתפיסתו מהוה סיבה להחזיק את הממון תחת ידו.

אלא יש לפרש דתפיסת אדם זר אינה מתייחסת לחוב, אבל תפיסת הלוה מתיחסת לחוב, דכיון שהממון נמצא ברשותו, לכן אחיזתו מתפרשת ומתיחסת לאחיזת החוב, ולא דמי לאדם אחר שאין סיבה ליחס את אחיזתו לחוב, אלא לניר, ולכך בעי כתיבה ומסירה.

למתבאר בריטב"א אחיזת הלוה אינה מיועדת לבטל את כח השטר, אלא אדרבה הוא זוכה בממון מכח אחיזתו, והיינו כשם שאפשר למכור את החוב לאחר ע"י נתינת השטר בכתיבה ומסירה, כך הלוה יכול להחזיק בשטר, ובזה הוא נחשב למחזיק בממון שעליו השטר מעיד, ועי"ז יכול לטעון פרוע. ואף שלדבריו השטר חספא בעלמא, כבר ייסד הקצה"ח ]מח-א[ ששטר שנפרע או נמחל הרי הוא כפודה וקונה שעבודו ממנו והשעבוד לא פוקע אלא הוא עתה של הלוה ויכול לחזור ולהקנותו, וכן שמעתי בשם הש"ך ]ועיין נתיה"מ מא-יא[ שכתב ששטר שנמצא ביד הלוה חשיב כשובר, ונמצא שיש משמעות לשטר שנמצא ביד הלוה, ולכן אחיזת השטר נחשבת כאחיזת הממון.

סימן י"ז

בדין שנים שהגביהו מציאה

דף ח. ט.

א( גמ': "אמר רמי ב"ח זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו דאי ס"ד לא קנה חבירו תיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה", וכו'. מבואר בסוגין ששנים שהגביהו מציאה אינם יכולים לזכות בנפרד חצי מהחפץ, אלא כל אחד צריך לזכות לשני, ולכן נחלקו רמי ב"ח ורבא האם מהני לזכות לשני, או דלמא הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ורק אם הוא זוכה גם לעצמו יכול לזכות לאחרים מדין מגו. }ונחלקו רש"י והריטב"א )ישנים( האם צריך שיתכוון לזכות לחבירו. יעוין בפנ"י דמשמע דהוי תקנה דרבנן, ובחי' הגרש"ש סי' ח{.

וצ"ב מהו החסרון בהגבהה של כל אחד בנפרד, וכיצד מהני זכיית חבירו לפטור חסרון זה. בטעם הדבר דלא מהני שכל אחד יזכה בחצי לעצמו מבואר בגמ' דחשיב כאילו היא מונחת ע"ג קרקע, ובביאור החסרון נחלקו הראשונים, ונשנו כמה שיטות:

4שיטת הראב"ד

ב( שיטת הראב"ד ]הובאה ברשב"א רא"ש בשמ"ק וטור )רסט-ג([ דמיירי שכל אחד הגביה חצי מהטלית, ואם אחד היה מניחה מידו היתה מגיעה לקרקע, ולכן כל אחד אינו יכול לזכות לעצמו בחצי, כיון שלא הגביה את הטלית מהקרקע, אבל באופן שאם היה מניח את הטלית היתה נשארת מוגבהת מהקרקע, מהני לקנות חציה.

נמצא שלפירוש הראב"ד כוונת הגמ' באומרה דתיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע היא שבמציאות הטלית לא נעקרה מכח הגבהתו, ולכן אלמלא זכיית חבירו, נחשב כאילו שהטלית לא הוגבהה במציאות מהקרקע.

לדעת רמי ב"ח מהני ששנים יגביהו מציאה יחד, משום שכל אחד זוכה לחבירו. וצ"ב מ"ט מהני זכיית השני, והא כל אחד לא עשה מעשה הגבהה. ]לדעת הרא"ש ניחא טפי, כדלהלן[.

בפשטות י"ל דמהני מדין שליחות מעשה, והיינו שהמעשה של כל אחד מתייחס לשני, ונהיה מעשה מושלם. אולם כבר ייסד השער"י )ז-ז( דבקנינים לא מהני שליחות מעשה. וכן משמע מהא דקאמר רבא דמהני מיגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה, משמע שאין זה שליחות על המעשה. ואף בדעת רמי בר חמא מבואר בראשונים )רא"ש סו"ס כז( דטעמו משום מיגו דאי בעי זכי לנפשיה זכי לחבריה. משמע שכל אחד זוכה לשני את הקנין, ולא את המעשה.

לכאורה מוכח שמעשה ההגבהה נחשב למעשה הגבהה משותף, והא דבעינן שיזכה לחבירו היינו משום שכאשר מעשה ההגבהה של חבירו מיועד לזכות בעבורו, הוא מצטרף למעשה ההגבהה שלו, וחשיב כמעשה זכייה משותף, ולכן אין חסרון במעשה ההגבהה שלו, כיון שהוא מצטרף עם מעשה ההגבהה של חבירו שמזכה לו את החפץ. ונמצא שלשיטת הראב"ד לא סגי שיזכה בעבור חבירו, אלא בעינן שמעשה הקנין יתייחס לחבירו. ועיין עוד באות ח.

4שיטת ר"ח

ב( ר"ח פירש "דהא תרוייהו מסייעי להדדי בעידנא דמגבהי לה". ויש לדון האם כוונתו לדברי הראב"ד, שאלמלא סיוע השני הטלית היתה מונחת על הקרקע. או שכוונתו דאפילו אם כל אחד עשה מעשה הגבהה מושלם, בכל זאת כיון שלמעשה שניהם הגביהו יחד, ונמצא שכל אחד לא עשה מעשה הגבהה שלם, כיון שבמציאות השני סייע בהגבהה. ומסתימת דבריו משמע קצת כאופן הב', דמיירי גם באופן שכל אחד עשה מעשה הגבהה מושלם והיינו שיכל להגביה את הטלית מהקרקע.

ויתכן לתלות בגדר מעשה הגבהה, דאי הוי הוראת בעלות מסתבר דאף שבפועל לא הגביה, מ"מ כיון שעשה מעשה שביכולתו להגביה, איכא להוראת בעלות. משא"כ אי נימא דהגבהה מועילה מדין הכנסה לרשותו, ]דכיון שנתקה מהקרקע, חשיב שהכניסה לרשותו[, מסתבר שצריך שכחו יגביה בפועל, דרק אז נחשב שהביאה לרשותו, וכשאחר סייע בהגבהה, נמצא שלא עשה את מעשה ההכנסה לרשותו לבדו.

4שיטת הרשב"א

ג( הרשב"א חלק על הראב"ד, ]יעוין שם בקושיותיו[, ופירש: "יד חברו כקרקע דמי לגביה דידיה, ואילו טלית שראשה האחד מונח על גבי עמוד זה וראשה השני על גבי עמוד שני ובא האחד והגביה ראשה האחד שיכול לנתקה ולהביאה אצלו ולא יגיע ראשה לארץ ובא שני והגביה ראשה השני ה"נ דקמא קני בתרא לא קני"?! ]בביאור מקורו יעוין בגמ' )ט.( וברש"י[.

מבואר בדבריו שדימה יד חבירו לעמוד. והביאור הוא דכשם שעליו לנתק את הטלית מעמוד, למרות שהעמוד גבוה מהקרקע, כך גם עליו לנתק את הטלית מיד חבירו, כיון שעליו לנתק את החפץ מהרשות שבה הוא נמצא, ולהגביהו, וכלפי המגביה אין חילוק בין יד לעמוד או קרקע, דכולהו רשות אחרת נינהו. ובחי' הגרנ"ט )סי' קמח( דימה למגביה החפץ עם הקרקע דלא קנה.

בדעת הראב"ד ור"ח שלא פירשו כדבריו לכאורה מוכח שחילקו בין עמוד ליד, דשאני עמוד שהוא מחובר לקרקע, ולכן נחשב שלא הגביה מהקרקע, משא"כ יד אינה מחוברת לקרקע, ולכן נחשב שהחצי שבידו מוגבה מהקרקע.

ברם בשי' ר' שמואל )אות קכד( הוכיח מהא דכתבו הפוסקים שמוסירה הנמצאת ע"ג החמור והגביה את חציה השני דלא חשיב הגבהה למרות שהחמור אינו מחובר לקרקע, אלא מוכח דדוקא ביד חבירו דאיכא הגבהה ליכא חסרון במעשה ההגבהה של השני. בביאו"ד י"ל כדנתבאר באות ח בדעת הריטב"א דמעשה הגבהה של אדם שיש לו דעת נחשב להגבהה, משא"כ במעשה הגבהה של חמור, כיון שאין לו דעת לא חשיב מעשה הגבהה.

אולם כבר הבאנו )שם( דברש"י משמע דשאני חמור שהמוסירה מונחת במקומה, ולכך חשיב כקרקע, וא"כ שייך לחלק בין עמוד המחובר לקרקע לבין יד שאינה מחוברת לקרקע, ושאני חמור דלמרות שאינו מחובר חשיב כקרקע, כיון שהוא מונח במקומו המיועד לו.

נמצא שלפירוש הרשב"א כוונת הגמ' באומרה שתיעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע, שידו של חבירו נחשבת כמו קרקע, ולכן ליכא ניתוק מהקרקע. ואף לשיטתו הוי חסרון במעשה הקנין, כמו לשיטת הראב"ד.

בפשטות גם לשיטת הרשב"א מהני שחבירו יזכה בעבורו, מהטעם שנתבאר בדעת הראב"ד, דחשיב מעשה הגבהה משותף, מפני שההגבהה של כל אחד מהוה סיבה שהשני יקנה, ולכן היא מצטרפת למעשה הגבהה משותף, כנ"ל. ויתכן לומר שלשיטתו אין צורך במעשה הגבהה משותף, אלא בכה"ג שחבירו זוכה עבורו אינו צריך לנתק את הטלית מידו של חבירו, כיון שגם ידו של חבירו מועילה בעבורו, ולכן אינה נחשבת כקרקע, ואין צורך לנתק את הטלית ממנה. נמצא שאין צורך לייחס את המעשה לחבירו, ]כשיטת הראב"ד[, אלא בעינן שיזכה בעבור חבירו. אך העולם נוקט כצד א'.

ויתכן שגם לשיטתו היכא שכל אחד הגביה חצי, ואלמלא השני הטלית היתה מגיעה לקרקע, בעינן לחידושו של הראב"ד שהמעשה קנין של השני מתייחס אליו. אולם יתכן שלשיטתו גם בכה"ג אין חסרון בהגבהה, כיון שלמעשה החפץ מוגבה מכח שניהם, ולכן ההגבהה מתייחסת לשניהם. וכן נקט בחי' ר' שמואל, ודימה לדין מלאכת שבת.

4שיטת הרא"ש

ד( הרא"ש )בשמ"ק ובתוס'( חלק על הראב"ד, ]יעוין שם בקושיותיו[, ופירש "דתפיסת כל אחד מבטל קנין חברו", כיון שהוא רוצה לקנות חציו בתפיסתו, ולכן תפיסת התפוס "מבטלת קנינו כאלו היה מוטל צד אחד ע"ג קרקע". והביאו הטור )שם(. וכ"כ הריטב"א )ישנים(: "אין כאן הגבהה כלל וכו' שהרי תפיסתו של חברו מעכבו".

מבואר בדבריהם שישנו חסרון בזה שאדם אחר הגביה, משום שהוא מבטל את הגבהת הראשון. וחסרון זה אינו קיים בעמוד, ודלא כביאור הרשב"א שדימה לעמוד. ולכן הרא"ש והריטב"א לא הביאו את ראית הרשב"א מעמוד.

ונראה דאין כוונתם למה שנתבאר בדעת ר"ח, דאיכא חסרון בהגבהה, כיון שבפועל השני סייע במעשה ההגבהה, דהרא"ש הדגיש שהשני רוצה לקנות חציו בתפיסתו, ומבואר דדוקא מעשה המיועד לקנין מבטל את מעשה השני. וכן נקטו האחרונים, דלהלן. והביאור הוא דלמעשה הקנין יש תוכן ומשמעות, ולכן כאשר אחר הגביה חלק מהטלית, הוראת המעשה שלו מבטלת את משמעות המעשה של הראשון, והיינו שהחפץ אינו נחשב לאחוז תחת ידו, אלא תחת ידי השני, וכדלהלן. וכן פירש בחי' הגרנ"ט ]ור' שמואל[, דדוקא כאשר שניהם רוצים לקנות, לא מהני, מפני שאי אפשר לומר שהחפץ נכנס לרשות זה, כיון שגם השני הכניסו לרשותו. אבל אם מגביה בלי דעת לקנות, אין מעשה ההגבהה מכניס את החפץ לרשותו, אלא זהו מעשה הזזה בעלמא.

נמצא שלפירוש הרא"ש הא דפירשה גמ' דתיעשה כמי שמונחת ע"ג קרקע, היינו דהגבהת השני מבטלת הגבהתו כאילו שהיה מונח ע"ג קרקע, כדפירש הרא"ש. והוי דימוי בעלמא לומר דאיכא חסרון בהגבהה מכח תפיסת חבירו, כמו בטלית שמונחת ע"ג קרקע.

}וכן מוכח מתוס' )ח: ד"ה או( שפירשו דשנים שהגביהו חשיבי מוחזקים, כיון שאם היה מגביה לבדו היה קונה. ולשיטת הראב"ד והרשב"א איכא חסרון במעשה ההגבהה, ולא שייך לומר דחשיב מוחזק, כיון דבעינן לתפיסה הראויה לקנין. ולשיטת הרא"ש ניחא, די"ל דדוקא לגבי קנין כוונת הקנין של אחד מבטלת את קנין חבירו, אבל לגבי תפיסה, אפילו אם חבירו מתכוון לתפוס, אינו מבטל את חבירו. והביאור הוא דאחיזת האחד אינה מבטלת את אחיזת השני, אלא רק הוראת הקנין של אחד שהיא ההכנסה לרשותו או הוראת בעלות מבטלת את הוראת הקנין של השני. וכן הוכיח בחי' ר' שמואל. נמצא מבואר שלשיטת הרשב"א והראב"ד מוכרח שאין צורך בתפיסה הראויה לקנין, דהא לשיטתם אי אפשר לבאר כתוס'. וצ"ע כיצד יישבו את ראית הגמ' ממתני' דאיירי בדין תפיסה לדין קנין{.

לשיטת הרא"ש אין חסרון בעצם מעשה ההגבהה, ודלא כראב"ד ורשב"א, ולכן מהני שחבירו יזכה בעבורו, משום שבכה"ג אין תפיסת חבירו מבטלתו, דדוקא כאשר חבירו תופס בחפץ בשביל לזכות לעצמו, מעשה החזקתו מבטל את מעשה ההחזקה שלו, אבל כאשר גם תפיסת חבירו מיועדת לזכות בשבילו, שוב אין סיבה שמעשה התפיסה של חבירו יחשב כסותר ומבטל את מעשה ההחזקה שלו, כיון שגם מעשה חבירו קונה בשבילו. וכן מדוקדק בלשון הרא"ש שכתב "דתפיסת כל אחד מבטל קנין חברו כיון דאין תפיסת חברו מועלת לו כלום". מבואר שאם תפיסת חברו מועילה לו, שוב אין תפיסת חברו מבטלת את תפיסתו.

ה( והנה הרא"ש הוכיח כשיטתו מהא דקאמר רבא חרש ופקח שהגביהו המציאה לא קנו, דפקח לא קני כיון דהגבהת חרש לא מהניא ליה, ומתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש, ולדברי הראב"ד הוה ליה לפרש ולפלוגי שאם הגביהו עד שאם יניח האחד תיעקר מהקרקע קנו שניהם, ומדלא פירש מוכח דבכל ענין לא קנו. מבואר בדברי הרא"ש דלשיטתו ניחא, דאף מעשה הגבהה של חרש מבטל את קנין הפקח. וכן מבואר בדברי הטור )שם( שהביא את פלוגתת הראב"ד והרא"ש בדין פקח וחרש שהגביהו.

ויש להקשות דהא מעשה ההגבהה של חרש אינו מועיל לקנין, ומדוע מעשה זה מבטל את מעשה ההגבהה של הפקח. וכן הקשה בחי' הגרנ"ט )שם(. וכתב דשמא י"ל דכיון שתקנו רבנן זכיה בחרש, חשיב הכנסה לרשותו ושפיר מבטל את הכנסת הפקח לרשותו. ויש להקשות דהא החרש לא קנה בכה"ג גם מדרבנן, כמבואר בגמ'. וי"ל דהגמ' פירשה שהסיבה שמעשה החרש לא קונה היא משום דליכא לחשש אנצויי, כיון דגם הפקח לא קונה. ונמצא מבואר שאם הפקח היה קונה, גם החרש היה קונה, ולכן מעשה החרש מבטל את קנין הפקח.

ואכתי יש להקשות דהקצה"ח )רסט-ב( דקדק בדברי רש"י )ח: ד"ה אלא( שהנידון בגמ' בדין רוכב ומנהיג נאמר לגבי דין מוחזק, אבל לגבי קנין פשיטא ששניהם קונים, משום שאם רכוב היה עדיף ממנהיג לגבי קנין, גם הרכוב לא היה קונה, משום שהמנהיג מבטלו. מבואר בדבריו שמעשה המנהיג מבטל את מעשה הרכוב, למרות שמעשה המנהיג אינו מעשה המועיל לקנין במקום שיש רכוב. ואין לדחות שהקצה"ח פירש בדעת הראב"ד והרשב"א שחלקו על הרא"ש, דהא הקצה"ח בריש דבריו פירש כדברי הרא"ש שקנין אחד מבטל את חבירו. ובאמת בחי' הגרנ"ט חלק על הקצה"ח מהטעם שנתבאר.

ונראה לבאר דכדי שמעשה האחד יבטל את חבירו, אין צורך שהמעשה יהיה מעשה המועיל לקנות בפועל, אלא סגי שיהיה מעשה קנין שמועיל בעלמא, ולכן אין חסרון במעשה החרש, כיון שמעשהו נחשב למעשה קנין גמור, ורק אין לו דעת שתחול החלות, ולכן כלפי המשמעות של מעשה ההגבהה, אין הבדל בין פקח לחרש. ויש לברר האם מהני להקנות לחרש בדעת אחרת מקנה, כמו בקטן, דאי מהני, מוכח שיש למעשה החרש דין של מעשה קנין, ולכן אפשר להקנות לו ע"י מעשה דידיה. ודן בדבר הקצה"ח )רמג-ה( וכתב דמהני להקנות לחרש כמו קטן, ]ולא דמי לשוטה שכתבו תוס' שאי אפשר להקנות לו בדעת אחרת[. ומוכח דאית ליה מעשה, ורק לית ליה דעת. וכן מבואר בדברי הרמב"ם )מכירה כט-א( הטור )רמג-כא( ושו"ע )שם-טז( שחילקו בין שוטה לקטן וחרש, והיינו דלשוטה ליכא דעת לעשית מעשה. והשתא ניחא דמעשה הקנין של החרש מבטל את מעשה הקנין של הפקח.

ויש לדקדק בלשונם שפירשו ש"תפיסת" השני מבטלת את קנינו, ולא פירשו שמעשה הגבהתו או קנינו מבטל את קנינו. והביאור הוא דכיון שמעשה ההגבהה מיועד לקנין, לכן מעשה זה נחשב כמעשה תפיסה ואחיזה בחפץ, ועל כן הוא מבטל את המשמעות של הגבהת השני בחצי שהוא מגביה, מפני שהוא אוחז בו, וכיון שהטלית נחשבת אחוזה ותפוסה בידו, שוב אינה נחשבת לאחוזה ותפוסה ביד השני.

והשתא ניחא טפי, דאף בחרש שאינו בר קנין, איכא למעשה תפיסה. ומהאי טעמא נקט הקצה"ח דאף במנהיג שאינו קונה במקום שהשני רכוב, בכל זאת הוא מבטלו, כיון שמעשה המנהיג נחשב לתפיסה בחפץ, כדמוכח מהא דמעשה זה מועיל לקנין, במקום דליכא רכוב, ולכן הוא מבטל את מעשה חבירו.

אולם לפ"ז מסתבר שגם בתפיסה ישנו חסרון כשהשני תופס את החפץ, כיון שנתבאר שתפיסת האחד מבטלת את השני, ובדעת תוס' הנ"ל ]אות ה[ מבואר דדוקא בקנין איכא להאי חסרון, ומוכח כדרך הא' שהמשמעות של ההכנסה לרשותו של הראשון מבטלת את המשמעות של ההכנסה לרשותו של השני, ולכן הוי חסרון בקנין, ולא בתפיסה.

העולה מהדברים הוא דישנם ג' שיטות בראשונים מהו ביאור החסרון של שנים שהגביהו מציאה שאין כל אחד יכול לזכות לעצמו בנפרד: א- שיטת הראב"ד דאיכא חסרון במעשה ההגבהה, משום שכל אחד לא עשה מעשה הגבהה מושלם, דאלמלא חבירו הטלית היתה מגיעה לקרקע. ב- שיטת הרשב"א דאיכא חסרון במעשה הגבהה, אפילו אם כל אחד עשה הגבהה גמורה, משום שיד חבירו כקרקע דמי, ולכן עליו לנתק ולהגביה את הטלית מיד חבירו. ג- שיטת הרא"ש דאין חסרון בעצם ההגבהה, ורק הקנין והתפיסה של חבירו מבטל את קנינו.

נפק"מ בין הרשב"א לרא"ש: א- באופן שהמגביה השני לא התכוון לקנות, לרשב"א בפשטות איכא חסרון בהגבהת הראשון, כיון שיד חבירו כקרקע דמי. לרא"ש ליכא חסרון כיון שאין למעשה הגבהה משמעות של הוראת קנין, ולכן אינה מבטלת את מעשה הראשון. ב- באופן שהגביהו מכוחם, וכגון טרף את הקן, לרשב"א ליכא חסרון כיון שהחפץ אינו נמצא ביד חבירו, לרא"ש בפשטות איכא חסרון, כיון שהשני עשה מעשה קנין המבטל את הראשון.

4בדין משיכה של שנים

ו( גמ': "אלא מהא היו שנים רוכבים על גבי בהמה הא תו למה לי אלא ממשנה יתירה ש"מ המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו". הריטב"א פירש דאע"ג דבההיא ליכא הגבהה, מ"מ מיתורא קמ"ל דכי היכי דחלוקה דהתם משום דאפשר דתרוייהו הגביהוה ביחד אף הא דטלית נמי משום דתרוייהו אגבהוה. והוכיח הקצה"ח )שם( דדוקא בהגבהה איכא חסרון ששנים אינם יכולים להגביה מציאה לעצמם, אבל במשיכה כל אחד יכול לזכות לעצמו, ואינו צריך לזכות לחבירו.

וכתב הקצה"ח דבדברי רש"י מבואר דגם במשיכה בעינן שיזכה לחבירו. וכוונתו ]כדכתב החזו"א )ליקוטים לב"מ סי' כ'([ למה שפירש רש"י "ממשנה יתירה כו'- כדפרישית". משמע שביאור הראיה מהסיפא שוה לביאור הראיה מהרישא, ומוכח שגם מדין משיכה יש ראיה שכל אחד מגביה לחבירו. נמצא מבואר דהראשונים פליגי האם במשיכה קיים החסרון של שנים שהגביהו מציאה שאין כל אחד יכול לזכות לעצמו בנפרד. וצ"ב במאי פליגי.

האחרונים ]חי' הגרנ"ט )סו"ס קמח( ושי' ר' שמואל )אות קכד([ פירשו שהנידון תלוי בג' השיטות הנ"ל: לשיטת הראב"ד שהחסרון בהגבהה הוא שכל אחד הגביה חצי, ואם השני יניחה תגיע לקרקע, ולכך לא חשיב הגבהה, ליכא להאי חסרון במשיכה, כיון שהבהמה הולכת מכח כל אחד בנפרד, ודוחק לומר שהבהמה הלכה רק מכח שניהם. ולשיטתו צ"ל כביאור הריטב"א שראית הגמ' אינה מדין המשנה שנאמר לגבי משיכה, אלא מהייתור שהתקבל לדין הגבהה.

וכן לשיטת הרשב"א שהחסרון בהגבהה הוא שעליו לנתק את החפץ מיד חבירו, לכאורה זהו חסרון בקנין הגבהה, ולא בקנין משיכה, דאין צורך לנתק את החפץ מהקרקע, אלא להוליכו. כן נקט בשי' ר' שמואל שם.

אמנם יתכן לדחות שבמשיכה ישנו חסרון אחר, והוא דבעינן שיכניס לרשותו, וכאשר אחר מושך חסר בהכנסה לרשותו.

לשיטת הרא"ש בפשטות מסתבר שכשם שבהגבהה ישנו חסרון שמעשה הקנין של אחד מבטל את השני, משום שחסר בהכנסה לרשותו, אם גם אחר מכניס את אותו חפץ לרשותו, כך גם במשיכה חסר בהכנסה לרשותו אם גם השני מכניס לרשותו.

בדברי הקצה"ח מבואר שהנידון בדין משיכה נאמר לפי טעמו של הרא"ש, וכדנקט בחי' הגרנ"ט, דהקצה"ח פירש את ספיקו בדין חרש ופקח שרכבו או הנהיגו דדלמא דוקא גבי הגבהה בעינן שיגביה א' כולו מע"ג קרקע אבל רכוב או מנהיג דהוי קנין דאזל מחמתיה לא מבטל א' קנין חבירו. מבואר דטעם החסרון הוא משום שקנין א' מבטל את חבירו. וצ"ב מהו הצד לחלק בין משיכה להגבהה.

נתבאר לעיל שתפיסת האחד מבטלת את השני, ולא מעשה הקנין מבטל, ולפ"ז י"ל דדוקא בהגבהה שיסודה תפיסה ואחיזה בחפץ, הגבהת האחד מבטלת את השני, כיון שהחפץ תפוס בידו, ולא רק ביד חבירו, }ואף בהגבהה שהגביה מכחו שייך לומר דחשיב תפוס, דאין זו הוראת בעלות גרידא, אלא גדר קנין הגבהה הוא הכנסה לרשותו, ]כלשון הגמ' בכתובות )לא:(, וכדכתבו הראשונים ]רשב"ם )ב"ב פו. ד"ה במשיכה( ויד רמ"ה )שם עו:([ והאחרונים ]סמ"ע )קצז-ג( יעו"ש בהערת הקצה"ח[, וא"כ י"ל דאף כשהוגבה מכחו נחשב המגביה לתפוס בחפץ בעצם זה שהחפץ מוגבה מכחו ]-שמעתי[{, משא"כ במשיכה ליכא תפיסה בחפץ, אלא הכנסה לרשותו גרידא, ולכן אין מעשה המשיכה מבטל את חבירו.

ברם למתבאר יסוד החילוק תלוי במבטל, דמעשה משיכה אינו נחשב לתפיסה ואחיזה בחפץ, ולכן אינו מבטל את חבירו. ואילו בדברי הקצה"ח הנ"ל משמע שהחילוק תלוי במעשה המתבטל, דכתב דדוקא בהגבהה תפיסת החרש מעכבת, משא"כ ברכוב, והיינו שקנין הגבהה מתבטל ולא קנין משיכה.

וי"ל דדוקא בקנין הגבהה שיסודו אחיזה ותפיסה בחפץ כנ"ל, איכא חסרון אם אחר תפוס בחפץ, משא"כ במשיכה דסגי שיוליך את הבהמה, ויכניסנה לרשותו, כנ"ל, שייך לומר שאין חסרון במעשה קנין של אחר, כיון שאין צורך שיחשב לתפוס ואחוז בחפץ, אלא סגי בהא דהבהמה אזלא מחמתיה, וכדהדגיש הקצה"ח דקנין משיכה הוי קנין דאזלא מחמתיה. ולפ"ז יתכן שמשיכה של מטלטלים דומה להגבהה, כיון דיסודה תפיסה ואחיזה בחפץ, וכדמדויק בלשון הקצה"ח הנ"ל שפירש שקנין משיכה הוא דאזלא מחמתיה, וזהו משיכת בע"ח, ולא משיכת מטלטלים. ועיין עוד באות ט.

ז( והנה רבא הוכיח כדבריו: "תדע שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור ושותפין שגנבו חייבים מ"ט לאו משום דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה". ופירש הריטב"א שהשותפים משכו שניהם את הגניבה. ויש להקשות דהא לשיטת הריטב"א בשנים שמשכו ליכא לחסרון של שנים שהגביהו מציאה, וא"כ כל אחד יכול לזכות לעצמו, ומה הראיה דאיכא לדין מגו. ואף בלי פירוש הריטב"א יש להקשות מנין לגמ' לפרש דמיירי בהגבהה, והא קתני שנים שגנבו, ולא נתפרש כיצד גנבו ]דנימא דמסתימת הדברים משמע דמהני בכל גוונא[, וא"כ שייך לומר דכוונת התנא לומר שגנבו באופן המועיל בדיני קנין. וכן הקשה בשי' ר' שמואל )אות קכד(. ולבסוף הניח בצ"ע.

וכן יש להקשות לשיטת הראב"ד שפירש שאם כל אחד עשה מעשה קנין מושלם ליכא לחסרון במעשה הקנין, וא"כ מנין לרבא דמיירי באופן שכל אחד עשה מעשה קנין לא מושלם. ]וכאמור אין זו אוקימתא, דהא לא הוזכר ששניהם הגביהו או משכו דנימא שמסתימת הלשון משמע שהגביהו בכל האופנים, אלא קתני שנים שגנבו, והכוונה שגנבו לפי כללי הקנין דעלמא, כנ"ל[. }ואולי יש לדחות דהראב"ד יפרש כרש"י שאחד גנב לשני, ואיכא לחסרון של שליח לדבר עבירה, ולכך בעינן לדין מגו. והא דמהני מיגו לשיטת רש"י שפירש שישנו חסרון של שליח לדבר עבירה, כבר תמה רע"א והניח בקושיא. וצ"ל דהיכא דאיכא מיגו אין צורך בדין שליחות, דכיון שהמעשה נשלם ע"י מעשה חבירו, וע"י זה הוא נהיה למעשה זכיה אחד, כנ"ל, לכן המעשה מתייחס גם לשני, כיון שהוא השלים את המעשה, ובלעדי השלמתו גם מעשה חבירו לא היה חל. ועיין בנתיה"מ )קה-ג( שפירש שכיון שבלי חבירו זכיתו לא חלה לכן פשטה זכיתו בכל החפץ. ואולי כוונתו למשנ"ת. ודוק{. כן שמעתי להקשות מהגר"ר שמואלביץ שליט"א.

ותירץ דהראב"ד והריטב"א מודים לסברת הרא"ש שקנין אחד מבטל את השני, ולכן בשותפין שמשכו בעינן שכל אחד ימשוך לשני. ורק בדין תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים נקטו הראב"ד והרשב"א דליכא להאי חסרון, אלא החסרון הוא משום דליכא למעשה מושלם, ]לראב"ד[, או משום שיד חבירו כקרקע דמי, ]כרשב"א[, ולכן נקט הריטב"א שחסרון זה אינו קיים במשיכה, כנ"ל.

והביאור הוא דלטעם של הרא"ש שאחד מבטל חבירו כבר נתבאר שאין צורך לייחס אליו את מעשה הקנין כדי שלא יבטל את קנין חבירו, אלא סגי בהא דכל אחד מתכוון לזכות לחבירו, ומעתה אין מעשה קנינו סותר את חבירו, ונמצא שחבירו יכול לזכות מכח קנינו, ואינו נזקק לצירוף קנין חבירו, ולכן בכה"ג ליכא לחסרון לחוב לאחרים, כיון שאין צורך לזכות לשני מכח מעשה קנינו, אלא הזכייה רק מורידה את הביטול שנגרם מכח קנינו, ומעתה חבירו חוזר וזוכה מכח עצמו, ובכה"ג מהני לזכות לו אפילו שחב לאחרים, ולכן נקטו הראב"ד והריטב"א דליכא לחסרון של הרא"ש שאחד מבטל את השני, ופירשו באופנים אחרים הנ"ל.

4בדין רכוב ותפוס במוסירה

ח( איתא בגמ' )ט.( בדין אחד רכוב ואחד תפוס במוסירה "בשלמא רכוב קני ]מוסירה[ דקמגבה לה בן דעת אלא תפוס במוסירה במאי קני". מבואר בגמ' דהרכוב קני המוסירה מכח הגבהת התפוס. ובטעם הדבר שהתפוס במוסירה אינו קונה מכח מעשה הגבהתו נחלקו הראשונים, ופירשו בג' אופנים:

א- רש"י פירש ש"ראשה השני מונח במקומו והגבהת הפקר לא קניא עד שיגביה כולה". מבואר שהחסרון בהגבהה הוא שהראש השני של המוסירה המונח ע"ג הבהמה נחשב כמונח ע"ג קרקע, כיון שהוא מונח במקומו, ועל כן צריך המגביה לעקור את החפץ ממקומו.

ב- הריטב"א )הובא בשמ"ק( פירש באופן דומה "דהא חמור הוא דמגבה ליה". מבואר שהגבהת החמור אינה נחשבת להגבהה משום שמעשה בהמה אינו נחשב למעשה הגבהה, ולא משום שהוא מונח במקומו, כרש"י. והביאור הוא דפעולת אדם שנעשית מתוך כוונה להגביה את החפץ נחשבת להגבהה, אבל מעשה בהמה אינו נחשב להגבהה, כיון שלא נעשה מכח דעת, ולכך חשיב כמונח ע"ג קרקע.

ג- הרא"ש )בשמ"ק ובתוס'( פירש שהרכוב מבטל קנינו, כשיטתו הנ"ל. ומהאי טעמא נמי הרכוב אינו קונה את כל המוסירה, כיון שתפיסת התפוס מבטלת קנינו.

וצ"ב מדוע הגבהת התפוס במוסירה מועילה לרכוב, ואילו משיכת הרכוב אינה מועילה לתפוס. עוד צ"ב מ"ט מהני הגבהת המוסירה לרוכב, והא ליכא למעשה הגבהה, כיון שחציה מונח ע"ג החמור, וכדפירשו רש"י והריטב"א. ולשיטת הרא"ש ניחא, כדלהלן.

וכבר הקשה המהר"י כץ בשמ"ק את הקושיא הב'. ותירץ דגבי רוכב ליכא חסרון בהגבהה, כיון דקני ליה בלא הגבהה מטעם דהוי תכשיט החמור. ואכתי צ"ב דאי בעינן שיגביה ויזכה בעבור חבירו, תקשי דהכא אינו יכול לזכות בעבור חבירו, כיון דלא הוי מעשה הגבהה כלל. וכן הקשה בחי' ר' שמואל )סו"ס יא(. וכתב דלשיטת נתיה"מ )קצה-ב( שחידש שהגבהת חצי חפץ לא מועילה רק משום דאיכא חסרון דאגידא ברשות אחר, ניחא, דהכא לגבי הרכוב ליכא להאי חסרון, כיון שהוא ברשות עצמו דמונח ע"ג חמורו. ואף לפי הפשטות דאיכא חסרון בעצם ההגבהה, דחצי הגבהה לא חשיב מעשה הגבהה כלל, יישב שם לפי שיטת הרשב"א הנ"ל שהחסרון בשנים שהגביהו מציאה הוא שיד חבירו כמונח ע"ג קרקע דמי, והכא שמונח ע"ג החמור, כלפי התפוס במוסירה החמור נחשב כקרקע, כיון שהוא ברשות אחר, אבל כלפי הרכוב, איכא הגבהה מעליא, כיון שהחצי השני מונח ברשותו. ועל זה הקשתה הגמ' שאם כלפי התופס לא חשיב מעשה הגבהה, לא שייך שלפי הרכוב יחשב למעשה הגבהה.

אבל לשיטת הרא"ש שנקט שאין חסרון במעשה הקנין של הרכוב, ורק התפוס מבטלו אכתי תקשי דנימא שכל אחד מזכה לחבירו, ולכן אינו מבטל קנינו, ככל שנים שהגביהו מציאה, וכדלהלן.

והא דהתקשינו אמאי מהני מעשה ההגבהה לרכוב, והא ליכא מעשה הגבהה מושלם, לכאורה מוכח דשנים שהגביהו מציאה דבעינן שכל אחד יגביה לחבירו אין צורך שחבירו יזכה בעבורו, אלא שייחס אליו את מעשה הקנין, וכמו שנתבאר בדעת הראב"ד, שמעשה הקנין של חבירו מצטרף למעשה קנינו, וחשיב כאילו שניהם הגביהו כאחד. נמצא שהראשונים מודים לשיטת הראב"ד, שמעשה הקנין של אחד יכול להצטרף לשני, ולכן סגי שיזכה בעבורו חצי קנין.

למתבאר מעשה ההגבהה של המוסירה מצטרף למעשה המשיכה של הבהמה לקנות את המוסירה. ועכ"פ זהו הביאור בשיטת הראב"ד, כנ"ל. ויש לעיין האם שייך לצרף את מעשה ההגבהה למעשה משיכה ולהחשיבם כמעשה זכייה אחד, דלכאורה כל אחד הוא מעשה קנין שונה מחבירו, ואי אפשר לצרפם.

ויתכן ליישב עפ"ד הראשונים ]רמב"ן ריטב"א ור"ן[ בקידושין )כה:( שפירשו שקנין מסירה והגבהה איתרבו ממשיכה, ומשיכה הוי "אב לכולן", והשאר הוו להו כ"תולדות דידה", ומוכח שיסוד קנינים אלו שוה, ולכן שייך לצרפם למעשה זכייה אחד. וחידוש הוא.

וי"ל שמשיכת הרכוב היא מעשה קנין גמור על כל המשיכה, ורק מעשה ההגבהה של הרכוב מבטלה, ]ואף לראשונים שלא פירשו כרא"ש שמעשה הגבהה של אחד מבטל את חבירו, י"ל דהכא שאחד עשה מעשה הגבהה והשני עשה מעשה משיכה כו"ע מודו שמעשה ההגבהה מבטל את מעשה המשיכה, ומהטעם שיתבאר להלן אות ט[, ואילו הגבהת התפוס אינה מעשה קנין גמור, כיון שהחצי השני מונח ע"ג החמור, כשיטת רש"י והריטב"א. לפ"ז י"ל שמשיכת הרכוב אינה נצרכת לצירוף מעשה ההגבהה של התפוס, כיון שהיא מעשה מושלם, ורק הגבהת הרכוב מבטלתה, ואהא סגי שהתפוס יזכה לו את מעשה הגבהתו, וממילא הרכוב יקנה מכח משיכתו. ואף שמעשה ההגבהה אינו מעשה מושלם, דהא הגביה רק חצי, י"ל שחצי מעשה הגבהה חשיב הגבהה, ורק אי אפשר לקנות חצי חפץ, ולכן ישנו חסרון בחלות הקנין, דאינו יכול לחול ע"י חצי מעשה קנין, אך חצי הגבהה נחשבת למעשה הגבהה, ולכך אפשר לזכותה ולייחסה לרכוב, כיון שאין צורך שההגבהה תחיל את החלות, אלא רק שלא תעכב בעד מעשה הרכוב. והתפוס אינו יכול לזכות מכח משיכת הרכוב, כיון שעשה רק חצי הגבהה, ועל כן בעינן לצרף את מעשה המשיכה של הרכוב שיחשב למעשה קנין אחד עם ההגבהה, ואי אפשר לצרף ב' סוגי קנינים. ]אך כאמור בדעת הרא"ש שנקט שהחסרון בתפוס הוא משום שהרכוב מבטלו אי אפשר לפרש כן[.

לשיטת הרא"ש ניחא, דמבואר בדבריו דהתפוס במוסירה עשה הגבהה גמורה, משום שהגבהת החמור חשיבא הגבהה, ולא הוי כמי שמונח ע"ג קרקע, ורק ישנו חסרון מכח קנין הרכוב, כמו בכל שנים שהגביהו מציאה, שקנינו של אחד מבטל את חבירו, ולכך מהני הגבהתו לרכוב. ובחי' הגרנ"ט הקשה על הרא"ש מדוע הגבהת התפוס מעכבת בעד קנין הרכוב, והא הגבהתו אינה כלום, כיון שראשה השני מונח ע"ג החמור. ונעלמו ממנו דברי הרא"ש שפירש שהסיבה שהתפוס במוסירה אינו קונה אותה בהגבהתו, אינה משום שראשה מונח ע"ג החמור, אלא משום שהרכוב מבטל קנינו. ומוכח דחשיב מעשה הגבהה גמור, ולכך נקט הרא"ש שהגבהת התפוס מעכבת את קנין הרכוב, כיון דהוי הגבהה גמורה. וכבר העיר כן בחי' ר' שמואל )יא-ט(.

אולם לפי הרא"ש נשארה קשה הקושיא הא' מדוע לא מהני זכיית הרכוב בשביל התופס במוסירה, כמו כל שנים שהגביהו מציאה. וכן הקשה בחי' ר' שמואל. והניח בצ"ע.

וי"ל דהנה מבואר בראשונים שהרכוב קונה את המוסירה מכח משיכת החמור, ובטעם הדבר נחלקו הראשונים: רש"י פירש משום שהוא תכשיט החמור וכחמור דמי. וכעין זה פירש הראב"ד בשמ"ק שהמוסירה עשויה לשמירת הבהמה, ולכך לא דמי למושך בהמה לקנות כלים שעליה. תוס' פירשו את הגמ' אליבא דמ"ד האומר משוך בהמה וקני כלים שעליה דקני. ]המהר"י כץ בשמ"ק פירש דבמציאה לכו"ע לא קני כלים שעליה. ולשיטתו מוכח כרש"י[.

לשיטת רש"י והראב"ד י"ל שהרכוב אינו יכול לזכות לתופס, כיון שמעשה הקנין שלו מתייחס לחמור, והמוסירה נקנית אגב החמור, כיון שהיא תכשיט החמור, ולכן אינו יכול לזכות את הקנין של המוסירה, כיון שאין מעשה קנין מיוחד כלפי המוסירה. ובפרט לפי מה שנתבאר ע"פ שיטת הראב"ד שמעשה הקנין מצטרף, דהכא לא שייך לצרף את המעשה הקנין, כיון שהוא נעשה בחמור, ולא במוסירה.

ט( והנה הבאנו את מחלוקת רש"י והריטב"א בדין משיכה, האם ישנו חסרון ששנים שמשכו אינם יכולים לזכות לעצמם כמו בשנים שהגביהו מציאה. ולשיטת הריטב"א יש להקשות מהגמ' הנ"ל שנקטה בדין רכוב ותפוס במוסירה דבעינן שכל אחד יזכה לשני.

וכן יש להקשות לשיטת הראב"ד שפירש שדוקא באופן שכל אחד הגביה חצי איכא חסרון בהגבהה, מדוע הרכוב לא יקנה את כל המוסירה. וכבר הבאנו שהרא"ש הוכיח מכאן כשיטתו שמעשה הקנין של אחד מבטל את חבירו, ודלא כראב"ד. }וכעין זה הוכיח הרשב"א. אך מלשונו משמע שהוכיח מהתפוס ולא מהרכוב{.

וי"ל דשאני הכא שהרכוב קונה במשיכה, והתפוס קונה בהגבהה, ולכן לכו"ע איכא חסרון במשיכת הרכוב, כיון שהמגביה אוחז את המוסירה בידו. והביאור הוא ע"פ מה שנתבאר שישנו חילוק בין משיכה להגבהה, שהגבהה היא תפיסה ואחיזה בחפץ, משא"כ במשיכה, ולכן כאשר אחד מגביה והוא תופס ואוחז את החפץ, הוא מבטל את הקנין משיכה של השני, כיון שהמושך אינו תפוס בחפץ, ולכן בעינן שיזכה בעבור חבירו.

וכן מדויק בלשון הנתיבות המשפט שפירש מדוע התופס במוסירה אינו קונה, ופירש בשם השמ"ק דקנין אחד מבטל חבירו, משום דאחד עשה קנין משיכה ואחד קנין הגבהה. ולמתבאר בכה"ג שאחד בהגבהה ואחד במשיכה לכו"ע קנין ההגבהה מבטל את קנין המשיכה.

סימן י"ח

בדין רוכב ומנהיג

דף ח: ט.

א( גמ': "אר"י וכו' אלא אי איכא למימר דלא קני רכוב הוא דאיכא למימר אלא רכוב במקום מנהיג איבעיא ליה מאי רכוב עדיף דהא תפיס בה או דלמא מנהיג עדיף דאזלא מחמתיה". מבואר בסוגין דאיכא נידון בדין מעשה קנין של רכוב, ובדין רכוב ומנהיג בבהמה אחת מי קנה.

להלכה נחלקו הראשונים האם רכוב קונה, הרא"ש והטור )קצז-ה( פסקו כשמואל שרכוב לא קני. וכ"כ הרשב"א ]בתחיל"ד[. וכן הביא הר"ן )ד"ה ולענין( בשם י"א. בדעת הרי"ף והרמב"ם )גזלה ואבדה יז-ו( דקדקו הרשב"א הר"ן והמ"מ שרכוב קני, מדסתמו וכתבו שרכוב קונה או נחשב לתפוס, ולא פירשו שהוא מנהיג ברגליו. ]והכס"מ )שם( דן בדבר[. וכן פסק הנ"י. וצ"ב מהם הנידונים.

ועוד יש לברר האם הקנין של רכוב הוא משום דתפיס בה, או דלמא זוהי רק סיבה להעדיפו על המנהיג. }בדעת רב יוסף ]לל"ק[ או אביי ]לל"ב[ מבואר שהתפיסה מהוה סיבה לקנות, מדטען דיושב לא קני ורכוב קני משום דתפיס בה. אך בדעת ר"י שענה לו שמוסירה אינה קונה בנכסי הגר לכאורה מבואר שאין התפיסה במוסירה מועילה לעצם הקנין, רק להעדיף את הרכוב מהמנהיג. וכבר נחלקו בדבר הראשונים, וכדלהלן{.

4בדין רכוב

ב( בביאור קנין רכוב פירשו תוס' תור"פ ותורא"ש דאית ביה תרתי, א' תפוס בבהמה ע"י שהוא תפוס במוסירה, ב' אזלא נמי מעט מחמתיה. והוכיחו כן מהא דדימתה הגמ' לדין יושב בקרון הנאמר לגבי כלאים, והלא לענין כלאים אינו תלוי כלל בתפיסה אלא באזלא מחמתיה, אלא מוכח שגם ברכוב אזלא מחמתיה.

וכן כתבו רוב הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א ועוד[ שרכוב מוליך את הבהמה, וכדלהלן, ]ומשמע שקונה מדין משיכה[, ותפוס בה מכח תפיסת המוסירה. ]ובשמ"ק הביא בשם המהר"י כץ וגליון שרכוב תפוס בה ברגליו. והוכיח כן מהא דדימתה הגמ' ליושב. וביישוב קושיא זו עיין במהרש"א ומהר"ם שיף ועוד[. וכ"כ הרמב"ם ]מכירה ב-ו( שהבהמה הלכה מכח הרכיבה, וכמו שדקדק הכס"מ הנ"ל, וכן בב"י )קצז ד"ה וברכיבה(, ע"ש. ודלא כנתיה"מ )שם-א( שפירש בדעת הרמב"ם כשיטת הריצב"ש דלהלן.

אמנם רש"י פירש )בע"א ד"ה דרכוב( "דרכוב קני ואע"ג דלא משיכה היא שאינה זזה ממקומה". ]ועיין רש"ש שכתב שאולי זוהי ט"ס[. ועוד פירש )בד"ה מנהיג( את המ"ד שרכוב לא קני "משום דקסבר משיכה בעינן שתעקור יד ורגל". משמע שהבהמה לא זזה אפילו מעט. ]ומכאן צ"ע על הרש"ש[. וכן דקדק הביה"ל )ג-מג(. וכ"כ הריצב"ש בשמ"ק, הובא באות ו. וכן מבואר בגירסא ברש"י מכת"י )במהדו' עוז והדר( "או דלמא מנהיג עדיף דקאזלא מחמתיה והויא משיכה והיא הגדולה בקנין", והיינו דרכוב לא הוי משיכה, דהא לא זזה ממקומה. אולם גדולי האחרונים ]מהר"ם שיף קצה"ח )רסט-ב( נחל"ד ואמרי בינה )קונ' הקנינים כה([ נקטו ברש"י כשיטת שאר הראשונים, דברכוב אזלא מחמתיה. ]האמרי בינה נקט כן גם בדעת הריצב"ש[.

וכן משמע בתורי"ד )ט:( שרכוב אינו קונה מדין משיכה, מדהקשה לצד שרכוב היינו מנהיג ברגליו אמאי קונה ברה"ר, והא משיכה אינה קונה ברה"ר. מבואר שאם רכוב אינו מנהיג ברגליו לא קשיא ליה, משום שאין זה משיכה. ולכאורה מבואר דנקט דלא אזלא מחמתיה. ולא נתפרש מהו הקנין הזה.

בדברי הראשונים מצינו ב' דרכים: א- המאירי בקידושין )כה:( כתב: "מנהיג הוא משיכה ורכוב הוא כעין מסירה". ויש לעיין מדוע יושב נחשב לקנין כעין מסירה. וי"ל דמעשה הרכיבה או הישיבה משמש כמעשה שליטה על הבהמה, ועל כן נקט רש"י שאין צורך שהבהמה תלך. כן פירש רה"י הגרנ"צ פינקל שליט"א. ויש לעיין מהו הקנין הזה. וכאמור המאירי דימה למסירה. ואולי עצם השימוש נחשב לתפיסה והחזקה בבהמה, כמו במסירה. וצ"ע. }ועיין עוד בביה"ל )ג-מג( שכתב בדעת רש"י שאם רכוב לחודיה קני לא הוי מדין משיכה, ולא נתפרש בדבריו מהו קנין זה{.

ב- הריצב"ש בשמ"ק פירש "אא"ב ברכוב לחודיה והבהמה עומדת במקומה קונה מפני שהוא משתמש בה כדרך שאדם משתמש עם בהמתו והוי דומיא דחזקה", וכו'. מבואר בדבריו דקנין רכוב הוא כעין קנין חזקה. ]וכעין זה מצינו בריטב"א )לקמן צט:( שפירש שהמשיכה היא חזקתן של מטלטלין. לכאורה מבואר שמשיכה מועילה כמו קנין חזקה בקרקע. והיינו משום שזהו מעשה של הוראת בעלות[. ונמצא מבואר דלדעת רש"י וסיעתו מעשה הרכיבה נחשב כמו חזקה בקרקע. ואפשר שהביאור הוא ששליטה והשתמשות בבהמה מועילות משום שזהו מעשה של הוראת בעלות. ונמצא שקנין רכוב הוא קנין חדש הדומה לחזקה שקונה מכח הוראת בעלות.

ג( בתוס' מבואר שהנידון בדין קנין רכוב אינו נוגע להא דתפיס בה, אלא הנידון הוא לגבי הא דאזלא מחמתיה, ולכן הנידון קיים גם ביושב, ולא רק ברוכב, ולכן הנידון קיים גם בכלאים. וכן מבואר בדברי שאר הראשונים שהספק בדין רכוב הוא בדין אזלא מחמתיה, ובפשטות משמע בדבריהם דרכוב קונה מדין משיכה, וכדכתב המאירי הנ"ל. וכן כתבו גדולי האחרונים ]מהר"ם שיף רע"א )יעו"ש בראיותיו( ועוד[.

וצ"ב מהו הצד שרכוב לא קני, והא איכא למשיכה משום דאזלא מחמתיה. תוס' פירשו דאזלא מחמתיה מעט. מבואר שהחסרון ברכוב הוא משום דלא אזלא מחמתיה טובא. ובפשטות צ"ל בכוונתם שבמנהיג הבהמה עוקרת יד ורגל, וזהו שיעור משיכה המבואר בגמ' בקידושין )כב:(, וברכוב הבהמה זזה מעט, ולא עקרה יד ורגל, ולכן דנה הגמ' דלמא רכוב לא קני. וכן נקט התו"ח.

והשתא צ"ב מדוע יש צד שרוכב קני, והא ליכא לשיעור משיכה, דהא ליכא לעקירת יד ורגל. וכן הקשה התו"ח, ע"ש בעוד קושיות. ]ולכך פירש דלא כתוס'[.

והנה תוס' )ד"ה ונקני( כתבו שרכוב קני הבהמה משום דתפיס בה. בפשטות מבואר דהא דאיתא בגמ' דרכוב עדיף משום דתפיס בה, ומבואר דבעינן לתפיסה, אין הכוונה שהתפיסה נצרכת רק בשביל להעדיף את הרכוב על פני המנהיג, אלא התפיסה נצרכת בשביל עצם הקנין של רכוב.

וכן הוכיח בנתיה"מ )קצז-ב(, ויישב בזה את קושית הקצה"ח מ"ט מהני קנין רכוב ברה"ר, והא משיכה אינה קונה ברה"ר, ולשיטת התוס' ניחא, דקנין רכוב אינו מדין משיכה גרידא, אלא בעינן לצירוף המסירה. ]ועי"ש ביישוב נוסף, ועיין בתורי"ד )ט:( ובמאירי ובחי' רבנו מאיר שמחה ביישובים אחרים[. וצ"ב מהו הצירוף בין ההולכה לתפיסה.

}אמנם הפנ"י נקט בתוס' שהתפיסה במוסירה מיועדת רק להעדיף את הרכוב על המנהיג, ופירש דדבריהם הנ"ל הם לאו דוקא, ורק נקטו את לשון הגמ', וכוונתם לומר דאין כאן משיכה גמורה. ועיין במהר"ם שיף )ד"ה בתוד"ה רוכב( שפירש דלאביי התפיסה עושה את הקנין, והאזלא מחמתיה גורמת להעדיפו על המנהיג{.

ולפ"ז היה מקום לומר דכיון שהוא תפוס בה ע"י המוסירה, לכן יש צד לומר שאין צורך בשיעור יד ורגל. וכן פירש רה"י הגרנ"צ פינקל שליט"א.

אך בדעת שאר הראשונים דלהלן שנקטו שהתפיסה מיועדת להעדיף את הרכוב מהמנהיג, ואינה נצרכת לעצם הקנין, לא שייך לפרש כן.

ואף בדעת תוס' יש להקשות מהא דדימתה הגמ' ליושב ]בין לגבי כלאים בין לגבי קנין[, ומבואר דאף ביושב שאינו תפוס במוסירה, בכל זאת יש צד שיקנה, למרות שתוס' נקטו שעצם הישיבה אינה נחשבת לתפיסה, וא"כ צ"ב מהו הצד שרכוב יקנה.

ועוד צ"ב מהו הדמיון לכלאים, והא נתבאר דהנידון הוא האם ישנו חסרון בשיעור המשיכה, או דלמא כיון שתפוס בה אין צורך שתעקור יד ורגל, ולכאורה בכלאים ליכא להאי נידון, דאין מעלה לתפיסה כלפי דיני כלאים, כמבואר בתוס'.

ד( והנה התורא"ש ותור"פ )בד"ה רכוב( הוסיפו לבאר את הצד שרכוב לא קני "דלמא לא אזלא קצת מחמתיה". מבואר דאין חסרון בשיעור ההליכה, אלא החסרון הוא דלא אזלא מחמתיה. וכן פירש התורא"ש לקמן )בד"ה אי הכי נקני( גם לצד שרכוב קונה: משום "שהוא יושב עליה ומעצמה אזלא קצת מחמתיה". מבואר שישנו חסרון שהבהמה אזלא מעצמה. וכ"כ הרשב"א "מנפשה הוא דקא אזלא". למתבאר בדברי הראשונים הנידון בדין רכוב הוא אי חשיב דאזלא מחמתיה או מעצמה. וצ"ב.

הדברים מבוארים בדברי הרמב"ן שביאר את הראיה מכלאים, דכיון דגבי כלאים פטור "ש"מ דלא אזלא מחמתיה כלל, ואע"פ שדרכה של בהמה כשאדם רוכב עליה היא מהלכת לא חשיב הילוכה מחמתו, שאינה מהלכת אלא לדעתה ופעמים שאינה מהלכת אלא לדעתה". מבואר שהחסרון ברכוב היא שהבהמה מהלכת לדעתה, וכדכתב התורא"ש. הר"ן הוסיף לבאר שהבהמה מרגשת שאדם רכוב עליה, ולכן אזלא מחמתיה. והריטב"א )ישנים( פירש שמכובד המשא הבהמה הולכת.

מבואר דכאשר אדם עולה לרכב על בהמה היא זזה מכח הרגשת האדם היושב עליה, ולכן דנה הגמ' לומר שרכוב לא קני, משום שאין הרכיבה מוגדרת כמעשה הולכה, כיון שאין המעשה מכוון להוליכה, ועוד שאינה מוכרחת ללכת, אלא המעשה גרם לה להתרצות ללכת, ולכן מעשה הרכיבה לא חשיב למעשה הולכה ומשיכה, כיון שהלכה מחמת רצונה, והצד שרכוב קני הוא כיון שלמעשה הבהמה הלכה מחמת מעשה הרכיבה, ולכך חשיב למעשה הולכה.

למתבאר נראה שזוהי כוונת תוס' דרכוב אזלא מעט מחמתיה, והיינו שהליכת הבהמה מתייחסת מעט לרכוב, והצד שמנהיג עדיף הוא משום דאזלא מחמתיה טובא, והיינו שההליכה מתייחסת בעיקר אליו, משום שפעולת ההנהגה היא פעולת הולכה של הבהמה. וכעין זה פירש הפנ"י בתוס' דלא חשיבא דאזלא מחמתיה כיון דאזלא ממילא והרוכב אינו עושה שום מעשה בהליכתה. ולפ"ז ניחא קצת הצירוף בין התפיסה להולכה, דכיון דאזלא מחמתיה מעט אין זה משיכה גמורה, אלא קונה מכח הוראת הבעלות, והיינו דכיון שמוליך את הבהמה במצב שהוא תפוס בה הוי הוראת בעלות. ולכך פירש הנתיה"מ דקנין זה מהני אפילו ברה"ר, דאין זה קנין משיכה גרידא, אלא קנין של הוראת בעלות.

והשתא מבואר היטב הדמיון לכלאים, דחזינן דיושב פטור, ומוכח דלא חשיב דאזלא מחמתיה, והיינו שפעולת הישיבה והרכיבה אינם נחשבות לפעולות המוליכות את הבהמה, אלא הבהמה הולכת מעצמה מכח גרמת הרכיבה, ולכן היושב אינו מתחייב מדין כלאים, כיון שהבהמה הלכה מעצמה, ומה"ט נמי לא חשיב מעשה משיכה.

4בגדר דין תפיסה ברכוב

ה( הזכרנו שבתוס' מבואר דבעינן לתפיסה כדי שרכוב יקנה לחודיה. ובדברי ראשונים אחרים מוכח דפליגי: בדברי התורא"ש מבואר שהתפיסה אינה נצרכת לעצם הקנין, התורא"ש הוסיף וכתב דלאו משום דתפיס לחודיה בעי למימר דקני, דהא למאן דפטר יושב בקרון פשיטא לן דרכוב לא קני אע"ג דתפיס, ולמאן דמחייב פשיטא דרכוב קני אע"ג דלא תפיס, כדקאמר השתא לר"מ יושב קני וכו', אלא מאי דתפיס אינו מעלה ולא מוריד כדקאמר דמוסרה אינה קונה במציאה, אלא משום דאזלא מחמתיה קצת וגם תפיס בה מיבעיא לן אי עדיף ממנהיג משום דאיכא תרתי, או דילמא מנהיג עדיף דעיקר הלוכה מחמתיה הוא ומבטל כח הרכוב דלא קני. עכ"ד. מבואר בדבריו דאין חילוק בין יושב לרוכב דתפיס במוסירה לגבי עצם הקנין, ורק לגבי העדיפות על מנהיג בעינן להא דתפיס בה. ותוס' השמיטו קטע זה, דאזלי לשיטתם דהתפיסה נצרכת לעצם הקנין, כנ"ל.

וכן מבואר בתורא"ש )ד"ה אי( שפירש שרכוב קונה משום שיושב עליה והיא הולכת, כנ"ל, ולא פירש כתוס' דהרכוב תפוס בה. וכן מבואר מהא דפליגי מדוע רכוב לא קני כלים שע"ג הבהמה, דתוס' )בד"ה ונקני( פירשו "דבמטלטלין לא שייך קנין של מוסירה". ומבואר דקנין הרכוב נובע מצירוף התפיסה במוסירה שהוא קנין מסירה, ולכן פירשו שבמטלטלין ליכא לקנין מסירה. והתורא"ש )בד"ה אי( פירש דמשיכת בהמה וכלים הם מענין אחד שהוא מושכן ומטלטלן ממקומן אבל רכוב אינו עושה דבר בגופה אלא שהוא יושב עליה ומעצמה אזלא קצת מחמתיה, ולכך פשיטא שאין הכלים נקנים בקניית הבהמה. מבואר שלא פירש שמסירה לא מהני במטלטלין, ואזיל לשיטתיה שרכוב אינו קונה מכח התפיסה במוסירה, אלא רק מכח המשיכה, ולכך הוצרך לבאר באופן אחר מדוע הכלים לא נקנים במשיכת הבהמה. }בביאו"ד י"ל שמעשה המשיכה של בהמה מתייחס גם לכלים שעליה, אבל מעשה הולכה של רוכב אינו מתייחס לכלים, כיון שאין זו פעולה ישירה של הולכה, אלא הבהמה מעצמה הולכת מחמת הרוכב, כנ"ל. ועיין ברא"ש ובתורא"ש בע"ב. וצ"ע{.

הרשב"א פירש דמעיקרא מספקא ליה ברכוב לחודיה אי חשיב דאזלא מחמתיה, ולבתר דקאמר דרכוב קני דמחמת כובד רכיבתו אזלא מספקא ליה בדין רכוב במקום מנהיג אי רכוב עדיף משום דאזלא נמי מחמתיה ועדיף טפי ממנהיג כיון דתפיס במוסירה. והובא להלן. בפשטות משמע בדבריו דרכוב לחודיה קני, והתפיסה מיועדת להעדיפו על המנהיג.

וכעין זה פירש הרמב"ן שרכוב קני משום ש"מחמת רכיבתו של אדם בהמה מהלכת, ואע"פ שזה מנהיג, זה מסייע בהילוכה ומחמתו היא מהלכת מעט, ועוד שהוא תפוס במוסרה, וזה וזה גורם לו לקנותה יותר ממנהיג לחודיה". בפשטות מבואר בדבריו שסיבת הקנין של רכוב אינה משום התפיסה, אלא משום שהבהמה מהלכת מחמתו, כשיטת התורא"ש, והמעלה של תפוס בה מהני להעדיפו על המנהיג.

}אמנם בהמש"ד הביא הרמב"ן בשם יש מי שאומר דמעיקרא איבעיא ליה רכוב בלא תפיסת מוסירה, ולמסקנא איבעיא ליה ברכוב שתפיס במוסירה במקום מנהיג. ]וכתב הרמב"ן שלפירוש זה הא דא"ל אביי היכי פשיט מר רוכב מיושב ה"ק ליה בשלמא רכוב לחודיה בלא תפיסת מוסרה ש"מ דלא קני אלא רכוב במקום מנהיג בשתופס מוסרה דלמא קני וא"ל מוסרה אינה קונה[. וכתב הרמב"ן "וזה אינו מחוור כלל". מבואר דהרמב"ן פליג על שיטה זו. ]יש לעיין האם כוונתו לעצם הפירוש, או למה שפירש במוסגר הנ"ל. וצ"ב[. ויתכן שהרמב"ן חלק ונקט שגם מעיקרא רכוב קני בצירוף התפיסה במוסירה. וצ"ע{.

וכן מוכח משיטת הרמב"ם )גזילה יז-ז( שכתב היה אחד רכוב ואחד אוחז במוסרה, הרוכב קנה הבהמה וכו'. ופירשו המ"מ והגר"א דרכוב קנה בלא מנהיג ברגליו. ]ועיין כס"מ שדן בדבר[. וחזינן שרכוב קונה למרות שאינו תפוס במוסירה. וכ"כ השמ"ק בשם גליון שרכוב קני לא תפיס במוסירה.

נמצא שהראשונים נחלקו האם קנין רכוב הוא משום דאזלא מחמתיה גרידא, או דלמא בעינן נמי להא דתפיס בה.

וצ"ב מדוע בעינן לצירוף התפיסה במוסירה, והא נתבאר בדברי הראשונים שהחסרון ברכוב הוא דלא אזלא מחמתיה, וא"כ למסקנא דרכוב חשיב דאזלא מחמתיה הוי משיכה גמורה.

ויתכן לומר דישנם ב' נידונים, א' האם הבהמה הולכת מכח הרכיבה או מעצמה, ב' האם מעשה הרכיבה מוגדר כמעשה הולכה. והביאור הוא דאף שהבהמה הולכת מכח הרכיבה, ונפק"מ לחייבו מדין כלאים, לא סגי בהכי להחשיב את מעשה הרכיבה למעשה קנין, כיון שמעשה הרכיבה אינו מיועד להולכה, אלא המעשה מיועד לשבת עליה, וממילא היא הולכת. ועל כן בעינן לצירוף התפיסה במוסירה.

4ישוב שיטת התוס'

ו( והנה ר"י פשט מהא דלרבנן יושב לא קני, דהוא הדין ברוכב, ואביי הקשה דלמא רכוב שאני משום דתפיס במוסירה, וענה ר"י דמוסירה לא קני. וכבר הזכרנו שבקושית אביי מוכח שהמוסירה מועילה לעצם הקנין, ולכן נקט שרכוב קני למרות שיושב לא קני.

ומאידך בדברי ר"י לכאורה מוכח שהתפיסה אינה מועילה לעצם הקנין, מדטען שאם יושב לא קני, בהכרח גם רכוב לא קני, ואי נימא שהתפיסה מועילה לעצם הקנין, תקשי דלמא רכוב קני מכח התפיסה, וכדטען אביי. ומכאן הוכיח התורא"ש את שיטתו שקנין רכוב אינו נובע מהתפיסה אלא מהא דאזלא מחמתיה. ועוד הוכיח התורא"ש מהא דמבואר בגמ' שלמאן דמחייב יושב פשיטא דרכוב קני אע"ג דלא תפוס, מוכח דאינו קונה מכח התפיסה. וצ"ב כיצד יישבו תוס' את ראיותיו.

בפשטות י"ל ששיטת התוס' וסיעתם נאמרה למאן דאמר שרכוב קני, ומיושבת ב' ראיות התורא"ש, דמהאי טעמא ר"י פליג וסבר שרכוב לא קני, משום דנקט שקנין רכוב אינו נובע מהתפיסה, ועל כן הוכיח מכלאים דרכוב לא קני, ולכך נקט דלמאן דמחייב כלאים רכוב קני אפילו לא תפיס, אך לדידן דרכוב קני, מוכח שישנו חילוק בין יושב לרכוב, ]וכדפירש רש"י )בד"ה אלא( את קושית הגמ' "מיתיבי", דמוכח שיש חילוק בין יושב לרכוב[, והיינו משום שקנין רכוב נובע מהתפיסה. ואף לדידן למאן דאמר דיושב חייב בכלאים באמת אין צורך בתפיסה, ולכן נקטה הגמ' דרכוב קני אפילו בלא תפיס, דדוקא למאן דפטר בכלאים בעינן לצירוף התפיסה כדי שהרכוב יקנה, משא"כ למאן דמחייב, אין צורך בתפיסה. ומיושבת ראיתו הב' של התורא"ש.

בדרך אחרת יש ליישב לפי מה שנתבאר בדברי הראשונים שהחסרון בדין יושב הוא שהליכת הבהמה אינה מתייחסת לרוכב, וחשיב כאילו אזלא מדנפשה, ולכך ליכא לחיוב מדין כלאים, י"ל דמהאי טעמא לא שייך לצרף את התפיסה לרכיבה, כיון שהרכיבה אינה נחשבת לכלום, דהא הבהמה לא אזלא מחמתיה. ומיושבת ראית התורא"ש הא', דלכך נקטה הגמ' דאי יושב לא חייב בכלאים, גם רכוב לא קני, ולא מהני תפיסתו.

הדברים מבוארים בדברי הרמב"ן שפירש את הראיה מכלאים דלא חשיב דאזלא מחמתיה, כנ"ל, והוסיף לפרש "וכיון דלא אזלא מחמתיה אמאי תיקני ליה משום מוסרה בלבד", וכו'. מבואר דכיון שההליכה אינה מתייחסת אליו, אין הרכיבה יכולה להצטרף למעשה קנין.

4רכוב ומנהיג מי עדיף

ה( יש לברר מהו ביאור הנידון האם מנהיג עדיף או רכוב עדיף.

הראשונים התקשו מהו הצד שרכוב עדיף, והא חזינן בגמ' דאי איבעיא ליה רכוב ומנהיג לחודיה פשיטא שמנהיג קנה, ורכוב לא קנה, ומוכח שמנהיג עדיף מרכוב.

שיטת הראב"ד ]הובאה בשמ"ק וברשב"א[ שאין צד שרוכב עדיף יותר ממנהיג, אלא הנידון הוא האם רכוב עדיף כמו מנהיג, והיינו ששניהם שוים, או דלמא מנהיג עדיף יותר מרכוב. ולשיטתו מבואר דאין צד להעדיף רכוב ממנהיג. ]ואכתי צ"ב מהו הצד להעדיף מנהיג מרכוב[.

אולם רש"י ושאר הראשונים חלקו עליו. והדרק"ל. }הרשב"א הקשה על הראב"ד ב' קושיות, א' דנמצא שרכוב עדיף אינו שוה למנהיג עדיף, ב' שמואל אמר חד לא קני, א"כ מוכח שמנהיג קני ורכוב לא קני כלל, דאי רכוב עדיף כמו מנהיג, נמצא שדברי שמואל לא נאמרו לא ברכוב ולא במנהיג{. וכן צ"ב מהו הצד להעדיף רכוב.

4ביאור הצד שרכוב עדיף

ח( הרשב"א יישב ]את הקושיא הנ"ל[ דמעיקרא דקא מיבעיא ברכוב ומנהיג לחודייהו אי קני פשיטא מנהיג קני משום דאין לך משיכה גדולה מזו, ורכוב לא קני משום דמנפשה אזלא, כנ"ל. ולבתר דקאמר דרכוב לחודיה קני משום דאזלא מחמתיה, מספקא ליה רכוב במקום מנהיג אי רכוב עדיף משום דאזלא נמי מחמתיה ועדיף ממנהיג משום דתפיס במוסירה, ואע"ג דמוסירה במציאה לא קני, "מ"מ כיון דבעלמא מהני, סניפין מיהא דעדיף ממנהיג". ביאור יישובו הוא דהא דמעיקרא איבעיא לן אי רכוב קני, היינו משום דאיכא צד שהבהמה לא אזלא מחמתיה, אבל לבתר דנפשט דחשיב דאזלא מחמתיה, איכא ספק אחר מי עדיף. וק"ל. מבואר שהצד להעדיף את הרכוב הוא משום דאית ביה תרתי.

וכעין זה יישבו גם הרמב"ן והר"ן, ופירשו שהצד שרכוב עדיף הוא משום דאית ביה תרתי גם הולכת הבהמה, וגם תפיסה. וכן פירשו התורא"ש ותור"פ שהצד שמנהיג עדיף הוא משום דאית ביה תרתי, והיינו שצירוף של שני מעשי קנין עדיף ממעשה אחד.

אולם הרשב"א הקשה אמאי מבטל האי קנייה להאי קנייה. ותירץ דכיון דאזלא מחמתיה דרוכב מנהיג לא מעלה ולא מוריד דאפילו בלא הנהגתו קאזלא והאי דתפיס בה עדיף.

בביאור דבריו י"ל דכאשר שנים עושים מעשה הולכה, אחד מהם מיותר, וישנו נידון מי נחשב למוליך את הבהמה, והיינו מי נחשב שמחזיק בבהמה ע"י שמוליך אותה, ולכן יש צד לומר שהרכוב נחשב למחזיק בבהמה ע"י הולכתה, כיון שהוא תפוס בה, ולכן רואים אותו כמוליך אותה, כיון שאינו מוליך אותה מרחוק, אלא מכח מצב של תפיסה.

הריטב"א פירש "דילמא אחד מהם מבטל כח חבירו שלא תלך מחמתו, ולא ידעינן הי מינייהו מעכב על חבירו דליהוי עדיף טפי". בביאו"ד עיין להלן. ועיין להלן בביאור נוסף מהריצב"ש, שבמציאות הבהמה הולכת רק מכח המנהיג.

4ביאור הצד שמנהיג עדיף

ט( בביאור הצד שמנהיג עדיף פירשו הראשונים בכמה אופנים:

א- הרמב"ן פירש "שעיקר הילוכה בידו להנהיגה ולעכבה כרצונו". מבואר שהמנהיג נחשב מוליך עיקרי וחשוב יותר מהרכוב, כיון שהוא השולט על ההנהגה, ולכן ההנהגה מתייחסת אליו.

ב- הריטב"א פירש "דילמא אחד מהם מבטל כח חבירו שלא תלך מחמתו, ולא ידעינן הי מינייהו מעכב על חבירו דליהוי עדיף טפי". התורא"ש ותור"פ פירשו באופן דומה "דעיקר הלוכה מחמתיה הוא ומבטל כח הרכוב דלא קני". וכ"כ הריטב"א )ישנים(. והיינו שכיון שהמנהיג עושה את עיקר ההילוך, לכן ההילוך של הבהמה מתייחס אליו, ולא לרוכב, וכדלהלן.

הר"ן פירש באופן דומה דהיכא דאיכא מנהיג בהדיה "לא אזלא מכח רכוב כלל אלא מכח מנהיג לחוד". וצ"ב דאי לא אזלא מחמת הרכוב מה הצד שיקנה. לכאורה צריך לדחוק דאיכא ספק במציאות אי אזלא מחמתיה דרכוב. וכן משמע בלשון הריטב"א.

וי"ל כדמשמע בתורא"ש ותור"פ הנ"ל דאף שבפועל הבהמה הולכת מחמת הרכוב, מ"מ ההילוך מתייחס למנהיג, כיון שהוא עשה פעולת הולכה, ולא לרכוב, שלא עשה פעולת הולכה, ורק הבהמה הלכה מעצמה בגרמתו, כנ"ל.

ג- הרשב"א פירש שמשיכת מנהיג ודאית ומשיכת רוכב אינה ודאית. ויש להקשות מה הצד שרכוב עדיף, וקונה בודאי, והא איכא צד שאינו מוליך את הבהמה. ולא משמע בדברי הרשב"א שזהו גופא הספק האם הרכוב מוליך את הבהמה כשיש מנהיג.

לכאורה צריך לדחוק דאין כוונת הרשב"א דלא ידעינן אי אזלא במציאות מחמת הרכוב, אלא הנידון הוא האם הרכוב נקרא המוליך את הבהמה, דכיון שיש כאן שנים שמוליכים את הבהמה בשני אופנים שונים, הלכך מספקא לן דלמא דיינינן את המנהיג למוליך, כיון שהוא המוליך העיקרי, והרכוב כמאן דליתא. ודוחק הוא.

ויתכן לחדש דהצד שרכוב קני הוא אף אם בפועל הבהמה לא הלכה מחמתו, משום דסגי בהא דנראה שהבהמה הלכה מחמתו. ואתי שפיר לצד שמעשה הקנין של רכוב מועיל מדין הוראת בעלות, ולא מדין הכנסה לרשותו, דמעשה רכיבה נראה כהנהגת בעלים, כיון שזוהי פעולה שמוליכה את הבהמה, ואין צורך שבפועל הבהמה תלך. ועיין להלן שהדברים מפורשים בשמ"ק.

ד- הריצב"ש בשמ"ק פירש דרכוב לחודיה איכא צד דלא קני משום "שהרוכב עומד במקומו ואין הבהמה מהלכת, אבל במקום מנהיג כיון שהוא רכוב על הבהמה והבהמה הולכת, אע"פ שאינה הולכת מחמתו אלא מחמת המנהיג, מ"מ נראה שהולכת מחמתו, ועוד יתר רכוב על המנהיג שהוא תופס בה, או דלמא מנהיג עדיף שהולכת מחמתו לפי האמת". ויישב בזה את קושית הרמב"ן והרשב"א הנ"ל מה הצד שרכוב עדיף, והא לעיל קאמר שמנהיג בודאי קונה ולא רכוב. מבואר בדבריו שאף שבפועל הבהמה לא הלכה מחמתו חשיב מעשה קנין, וכבר הבאנו שבדבריו מבואר שהקנין מועיל מדין הוראת בעלות ולא מכח הכנסה לרשותו, ולכן אם המעשה נראה כהולכה, זהו מעשה של הוראת בעלות, כנ"ל.

ה- רש"י פירש "רכוב עדיף דהא תפיס בה וכי אמרינן משיכה קני היכא דליכא רכוב אבל במקום רכוב לא, או דלמא מנהיג עדיף דקאזלא מחמתיה והיא הגדולה בקנין". יש לדקדק בדבריו שלא פירש שרכוב עדיף ממשיכה, אלא פירש שבמקום דאיכא רכוב משיכה לא קני. וביותר יש לדקדק דפירש שמנהיג עדיף משום שהיא הגדולה בקנין, וצ"ב מהי גדלותה של המשיכה, והא לצד שרכוב עדיף הוא גדול יותר ממנהיג. אלא מוכח שבעצם משיכה מהוה קנין גדול וחשוב יותר מרכוב, ולכן יש צד שמנהיג עדיף מרכוב, וכבר מצינו בראשונים שקנין אחד מבטל את חבירו יעוין בתוס' ב"ב ורמב"ן )שם נג.( ע"ש. וכבר הבאנו שבגירסא מכת"י איתא "והויא משיכה והיא הגדולה בקנין", ואתי שפיר כמפרשים שרכוב לא אזיל מחמתיה, ולכך לא הוי מדין משיכה, ועל כן מנהיג עדיף, דקנין משיכה עדיף. והצד הא' הוא שבמקום דאיכא רכוב לא נאמר קנין משיכה. וצ"ב. ומרה"י הגרנ"צ פינקל שליט"א הבנתי דבמקום שאחד שולט על הבהמה ומורה בעלות, כנ"ל באות ב, אין משמעות למעשה ההנהגה כמעשה הכנסה לרשותו. ודוק.

והנה האחרונים נחלקו האם סברת העדיפות קימת גם באיסורים, דהגמ' הוכיחה מכלאים דרכוב קני, והקשו האחרונים דמנא לן למפשט דרכוב לחודיה קני, והא התם מיירי ברכוב מקום מנהיג. ותירץ המהדו"ב דבלשון הברייתא משמע דמיירי אף בדליכא מנהיג. והחזו"א )ליקוטים סי' כ( תירץ דדוקא לגבי קנין שייך לומר שמנהיג מבטל רכוב, אבל לגבי כלאים אין סברא לחלק, ואם רכוב לחודיה חייב, גם במקום מנהיג חייב. ויעוין בתורא"ש )ד"ה אילימא( שיישב את קושית הראשונים אהא דקאמר בגמ' דאי ר"מ פשיטא, והא קמ"ל דרכוב קני אפילו במקום מנהיג. ותירץ התורא"ש דשמעינן לה ממתני' דקתני ששניהם סופגים את הארבעים, וחזינן שלוקה אף במקום מנהיג. ]ולדבריו הדר קושית האחרונים הנ"ל לדוכתה, כיצד הוכיחה הגמ' דלרבנן אף לחודיה לא קני. וצ"ע[. מבואר בדבריו דסברת העדיפות מועילה גם באיסורים. אמנם שאר הראשונים שלא יישבו כדבריו יתכן דפליגי בהא גופא וסברי דסברת העדיפות אינה מועילה בקנינים.

ביאור הנידון לכאורה תלוי בסברות הראשונים הנ"ל, האם סיבת העדיפות היא משום שהולכת הבהמה מתייחסת למנהיג, ולכן גם באיסורים הוא נחשב למוליך הבהמה ולא הרכוב, או דלמא סברת העדיפות היא סברא בקנינים, שהמנהיג נראה כבעלים יותר מהרכוב, או שקנינו מבטל את קנין הרכוב, כיון שקנינו עדיף שהוא קנין משיכה. ואתי שפיר דהתורא"ש אזיל לשיטתיה דנתבאר בדבריו שהעדיפות נובעת מהתייחסות של ההולכה, ולכך נקט דהוי סברא גם באיסורים.

סימן י"ט

בענין תפיסה הראויה לקנין

דף ח:

א( גמ': "מיתיבי היו שנים רוכבין ע"ג בהמה וכו' ושמע מינה רכוב קני". מבואר בגמ' שישנה הוכחה מדין שנים רוכבים הנאמר לגבי תפיסה ומוחזקות, לדין קנין רכוב. וצ"ב מהו הקשר בין דין תפיסה לדין קנין.

בדברי הראשונים נראה דפליגי בביאור הענין:

4שיטת תוס'

תוס' תור"פ תורא"ש וריטב"א הקשו מדוע ליכא ראיה ממתני' דמנהיג קונה במקום רכוב, מדתנן דאם היה אחד רוכב ואחד מנהיג יחלוקו, ומוכח דחשיבי תפוסים, והוא הדין דמהני לקנין, כשם שהוכיחה הגמ' ממתני' דרכוב קני. ותירצו תוס' דראית הגמ' מרכוב היא דאי רכוב לחודיה לא קני סברא הוא דאפילו מוחזק נמי לא הוי, אבל אי מנהיג לחודיה קני, ורק במקום רכוב לא קני, חשיב מנהיג מוחזק, אפילו במקום רכוב. בפשטות מבואר בדבריהם דבעינן שהתפיסה תהיה ראויה לקנין כדי שיחשב מוחזק מכח התפיסה, ]וכדכתב בקוה"ס )ח-א([, ורק סגי שמעשה תפיסה זה יועיל לקנין בפני עצמו, ואפילו אם יש עוד אחד שעושה מעשה קנין שהוא עדיף על מעשה הקנין של הראשון, חשיב מעשה תפיסה. וצ"ב.

}אמנם המהרש"א פירש בדעת תוס' דדוקא במקום ששנים מוחזקין אם אחד תפוס בתפיסה הראויה לקנין והשני תפוס בתפיסה שאינה ראויה לקנין, הראשון נחשב למוחזק ולא השני, אך כשאחד מוחזק אין צורך שהתפיסה תהיה ראויה לקנין. ויישב בזה מדוע תוס' )ד"ה רכוב הוא( לא הקשו מהיו שנים רוכבין דרכוב קני מהא דחשיבי מוחזקין. אולם המהר"ם שיף פנ"י ושאר אחרונים חלקו על דבריו, והוכיחו מתוס' שנקטו כן גם בשנים שהגביהו דבעינן לתפיסה הראויה לקנין, יעו"ש ביישוביהם{.

שאר הראשונים הנ"ל חלקו על תוס', ונקטו שאם רכוב ומנהיג חד מינייהו לא קנה, אינו נחשב למוחזק, אלא כמאן דמסריך ביה סרוכי. ]וכן הביא השמ"ק בשם ריטב"א ותור"פ[. מבואר בשיטתם דבעינן שהתפיסה תהיה ראויה לקנין בפועל. וצ"ב.

נקדים לבאר דמהות מעשה קנין הוא אחיזה ולקיחה של החפץ, ואפילו לסוברים ]חזו"א )חו"מ כב( בשם אביו[ שמעשה הקנין מיועד לגמירות דעת, מ"מ י"ל שהסיבה לגמירות דעת נובעת מזה שהלוקח עשה מעשה אחיזה ולקיחה של החפץ. ולכן אם המעשה אינו ראוי לקנין, מוכח שמעשה זה אינו נחשב למעשה לקיחה של החפץ, ולכן אינו נחשב כתפוס בחפץ, ועל כן בעינן שהתפיסה תהיה ראויה לקנין. וזהו שכתב המרדכי "דלא מיקרי מוחזקין אלא בענין דקנו בהכי".

ולפ"ז מבוארת שיטת שאר הראשונים הנ"ל שנקטו דבעינן שבפועל התפיסה תהיה ראויה לקנין, ולכן נקטו שמוכח מהא דתנן במתני' שרכוב ומנהיג נחשבים תפוסים, דהם גם מועילים לקנות יחדו, דאי נימא שאחד לא קונה, הוא גם לא היה נחשב לתפוס. ואת קושית תוס' הנ"ל יישבו באופן אחר, עי"ש.

וכן פירש הרא"ש )בשמ"ק ובתוס'( את שיטת רש"י שפירש )בד"ה ש"מ( ש"מ רכוב קני שלא במקום מנהיג, וכיון דשלא במקום מנהיג קנה כוליה במקום מנהיג פלגי. והקשו הראשונים דהא ר"י מספקא ליה אפילו את"ל דרכוב לחודיה קני, במקום מנהיג אי קני או לא. ותירץ הרא"ש דלפי המסקנא חזרנו מסברא דחוקה זו לחלק בין רכוב לחודיה לבין רכוב במקום מנהיג, כיון שעל ידיה הוצרכנו לחלק בין תפיסה לקנין, והיינו שתרוייהו שוים לענין תפיסה אע"פ שאינם שוים לענין קנין. מבואר דלמסקנא בעינן תפיסה הראויה לקנין בפועל. ושיטת התוס' צ"ב.

ונ"ל בדעת תוס' שהסיבה להעדיף רכוב או מנהיג אינה נובעת מחילוק כלפי לקיחת החפץ, אלא למרות ששני המעשים נחשבים לאחיזה בחפץ, ישנה עדיפות לאחד על השני, וכדלקמן, ולכן לגבי תפיסה אין חסרון בזה שאחד אינו קונה במקום שקיים המעשה השני, כיון שהסיבה שאינו קונה אינה נובעת מזה שהמעשה אינו מעשה אחיזה גמור כמו המעשה השני. והשתא צ"ב מדוע ישנה עדיפות לקנות במעשה אחד יותר מהשני.

ונראה לבאר דבכל מעשה קנין איכא לענין הלקיחה של החפץ, ואיכא נמי לענין הוראת בעלות, והיינו דבעינן לקיחה כדרך בעלים, ולכן כאשר שנים עושים מעשה קנין, שייך שאחד יהיה עדיף על חבירו בלקיחת החפץ, והיינו שהוא נחשב לתפוס בחפץ יותר מהשני, ושייך שיהיה עדיף בהנהגה כדרך בעלים, והיינו שמעשה דידיה נראה יותר כמעשה שהבעלים עושים, והצד להעדיף את המנהיג מהרכוב הוא משום שרואים אותו כבעלים המנהיג את בהמתו, ואילו הרוכב רק מסייע לו בהולכתה, ולכן הרכוב אינו קונה במקום מנהיג. וכבר הבאנו ]בסי' יח-ז[ שהראשונים פירשו שהמנהיג עדיף משום שהוא עושה את עיקר ההילוך. ולמתבאר י"ל דמשום הכי מעשה הנהגתו נראה יותר כדרך הבעלים.

אמנם גם בדין תפוס איתא בגמ' מהו דתימא רכוב עדיף, ופירשו תוס' )ד"ה מהו( שחזקתו עדיפה ותבטל את חזקת המנהיג. ולצד זה העדיפות של הרכוב היא בעצם התפיסה, כיון שהוא גם מנהיג וגם תפוס במוסירה, ולכן הוא נחשב למחזיק בבהמה יותר מהמנהיג.

ב( והנה תוס' )שם( פירשו דפשיטא דרכוב לחודיה בלא מנהיג ברגליו לא חשיב לבטל את חזקת המנהיג דאי משום דתפיס בה מנהיג נמי אזלא מחמתיה טפי מרכוב. ויש להקשות דהא בגמ' ישנו צד שרכוב עדיף ממנהיג משום דהא תפיס בה. ויש לחלק דהנידון בגמ' נאמר לגבי קנין, ובהא איכא צד להעדיף רכוב, אבל הנידון בתוס' הוא לגבי תפיסה, ובהא ליכא צד להעדיף רכוב. וצ"ב.

למתבאר י"ל דלגבי קנין שייך להעדיף אחד על פי השני, למרות ששני המעשים נחשבים לאחיזה בחפץ באופן שוה, ובכל זאת אחד עדיף, משום שהוא מעשה שנראה יותר כהנהגה של בעלים, משא"כ לגבי תפיסה, כדי שאחד יבטל את חבירו בעינן שהחפץ יחשב כלקוח ותפוס תחת ידו יותר מחבירו, ולכן פירשו תוס' דפשיטא שרכוב אינו נחשב לתפוס יותר ממנהיג, כיון שכנגד מעלת התפוס במוסירה יש למנהיג מעלה דאזלא מחמתיה טפי, וכדי שאחד יהיה תפוס יותר מהשני, בעינן שתהיה לו מעלה יותר מהשני, והכא יש למנהיג מעלה כנגד מעלת הרכוב, ורק לגבי קנין שייך לומר שהרכוב עדיף, כיון שיש לו מעלות אחרות מהמנהיג, ולכן הוא נראה יותר כבעלים.

4שיטת הרמב"ן

ג( הרמב"ן הקשה קושיא דומה אהא דהקשתה הגמ' "מני אילימא ר"מ השתא יושב קני רכוב מיבעיא", דלמא ר"מ היא וקמ"ל דרכוב אפילו במקום מנהיג קנה. ותירץ הרמב"ן "כיון דרכוב קני לעולם גם במקום מנהיג חולקין, אפילו תימא דבמקום מנהיג לא קני, כיון דכל חד מינייהו קאמר כולה שלי ואין לך עסק בה שאני קניתיה ובתר הכי תפסת בה, וזה אומר לא כי אלא אני קניתיו ברכיבתי ואתה תפסת בה וכולה שלי, וכל אחד ואחד מוחזק בה חזקה גמורה ותפיסה גמורה הלכך לא שמעינן ממתניתין דרכוב במקום מנהיג דליקני". וכן תירצו הרשב"א והר"ן בקצרה.

היה מקום לפרשם כתוס', אולם מאריכות דברי הרמב"ן לא משמע כן, וביותר יש לדקדק בדבריו שכתב שהרוכב טוען שקנה אותה במעשה התפיסה, והיינו ברכיבה. לכאורה מבואר דהיכא שהמעשה לא ראוי לקנות בפועל לא חשיב מוחזק, אלא א"כ לדבריו הוא קנה במעשה זה לפני שהשני תפס, ונמצא שמעשה זה הקנה לו את החפץ. ואכתי צ"ב. ועוד יש להביא דהר"ן הוסיף לפרש שתפיסתו מוכחת עליו שקנאה. וצ"ב.

הרמב"ן המשיך ליישב את הראיה ממתני' דרכוב קני: "ומיהו רכוב לחודיה שמעינן מינה דקני, שאילו לא קנה רכוב כלל אע"ג דאמר אני קניתיה במשיכה קודם שתפסת בה לא מהימן, כיון שזה טוען שקנאה במשיכתו שהוא עדיין מושך בה לפנינו, וזה טוען טענה אחרת, כלומר שקנאה בענין אחר, והשתא ליתא בידיה בענין שיקנה אותה אפילו הוא בלבד רוכב בה". ויש לדקדק בדבריו שהדגיש שהמנהיג טוען שקנאה באותו מעשה שמחמתה הוא תפוס. ועוד יש לדקדק שלא פירש שהרכוב לא קנה, כיון שלא עשה מעשה הראוי לקנין, אלא פירש שהרכוב לא קנה, כיון שהמנהיג טוען שקנאה במשיכה זו, ומשמע שמצד מעשה הרכוב כשלעצמו אין חסרון, אלא רק ישנה עדיפות לתפיסת המנהיג. וצ"ב.

הנראה מבואר בדברי הרמב"ן שאין כוונתו לדברי התוס' שתפיסה שאינה ראויה לקנין אינה נחשבת להחזקה וכנ"ל, אלא הביאור הוא דיסוד דין מוחזק הוא העמדת הצד שהוא הבעלים, דכאשר בע"ד מחזיק בממון, קים לפנינו מצב שהמחזיק מתנהג כבעלים, ואי אפשר לשנות את המצב בלי ראיה, ולכן כאשר קיימים לפנינו שני מוחזקים, ואחד מהם תופס ע"י מעשה הראוי לקנין, רואים את המחזיק במעשה הראוי לקנין כמוחזק בחפץ, כיון שאנו רואים לפנינו את המעשה שבו הוא נהיה בעלים על החפץ, ואילו השני תפוס ע"י מעשה שאינו מעשה קנין, ואיננו רואים את מעשה התפיסה כמעשה שבו הוא נהיה בעלים, ועל כן המנהיג נחשב מוחזק, ולא הרכוב, כיון שהוא עשה מעשה שבו הוא קנה את החפץ, ולכן מעשה התפיסה מראה לפנינו שהוא הבעלים, ואילו הרוכב, מעשה הרכיבה אינו מעמיד לפנינו את הסיבה שהוא יהיה בעלים, ולכן ישנה עדיפות למוחזקות של המנהיג.

והשתא מבואר היטב דלכן הדגיש הרמב"ן שהרוכב קנה באותו מעשה שבו הוא תפוס, דמהאי טעמא אין חסרון בתפיסתו, למרות שעכשיו אין מעשה הרכיבה מועיל לקנין כיון שיש אחר שעושה מעשה הנהגה, מ"מ כיון שהוא טוען שקנאו לפני כן ע"י מעשה הרכיבה, ומעשה זה מועיל לקנין, לכן אנו רואים לפנינו את הצד שהוא הבעלים. ועל כן הדגיש הרמב"ן שהמנהיג טוען שקנאה באותו מעשה, דמהאי טעמא יש לו עדיפות על הרכוב, כיון שהרכוב אינו מעשה המועיל לקנין.

למתבאר אפשר לומר דמהאי טעמא בעינן בכל תפיסה שתהיה ראויה לקנין, משום שכדי שיחשב למוחזק בעינן שהתפיסה תעמיד לפנינו את הצד שהוא בעלים, ולכן צריך שהתפיסה תהיה ראויה לקנין, דרק אז התפיסה מראה לנו את הסיבה שהתופס נהיה מחמתה בעלים, וכדפירש הר"ן דבעינן שתפיסתו תהיה מוכחת שקנאה. ואמנם בדעת הרמב"ן דקדקנו דדוקא במקום שיש שני תופסים בעינן שהתפיסה תהיה ראויה לקנין, כנ"ל, אך בדעת הרשב"א והר"ן שלא הדגישו זאת י"ל דסברי דמהאי טעמא בעינן שכל תפיסה תהיה ראויה לקנין.

}ועיין בקצה"ח )סו"ס רב( שנקט שתפיסה שאינה ראויה לקנין הוי מוחזק, ורק לא חשיב תפיסה ברשות. ודלא כקוה"ס )ח-א(. והמנ"ח )נא-יג( הביא את ב' השיטות. ולכאורה לא מצינו שיטה מפורשת בראשונים כדבריו. אולם למתבאר ברמב"ן כשאחד תפוס אין צורך שהתפיסה תהיה ראויה לקנין. ועיין בסי' יז-ד שנתבאר ששיטת תוס' הנ"ל מוגבלת לשיטת הרא"ש, ולכאורה מוכח שהראב"ד והרשב"א שחלקו על הרא"ש לא יכולים לפרש כתוס' דבעינן תפיסה הראויה לקנין. וצ"ע{.

ד( שיטת הריב"א ]הובאה בסי' א[ דדין היחלוקו בשנים אוחזין נאמר גם כשאינם תפוסים. ולשיטתו צ"ב מהי ראית הגמ' ממתני' דרכוב קני, והא לא שייך להוכיח מהא דחולקין דחשיב תפוס, דהא אין צורך שיהיה תפוס בשביל שיחלקו.

והנה בפשטות ראית הגמ' ממתני' דרכוב קני היא מהא דתנן היו שנים רוכבין וכו' יחלוקו. וכן משמע בדברי רש"י שפירש את טענת הגמ' "היינו מנהיג": "והו"ל למיתני או שהיו שניהם מנהיגים". משמע שראית הגמ' היא מהא דתנן ששנים רוכבים חולקים, ולכך פירש את טענת הגמ' דהו"ל למיתני שניהם מנהיגים במקום שניהם רוכבים. אולם תוס' )ד"ה רכוב הוא( כתבו לפי הצד בגמ' שרכוב לא קני דממתני' דאחד רכוב ליכא ראיה, כיון דמיירי במנהיג ברגליו. ודקדק המהרש"א שלא הוקשה לתוס' משנים רוכבים, ]ופירש דאיכא למימר דשניהם קרוים מוחזקין, למרות שרכיבה לחודיה לא קנו, והיינו דאין צורך בתפיסה הראויה לקנין, אבל מאחד רכוב ואחד מנהיג איכא ראיה דמסתבר שהתפיסה הראויה לקנין עדיפה מתפיסה שאינה ראויה לקנין[. מבואר שראית הגמ' היא מאחד רכוב ואחד מנהיג. וכן מבואר בהמשך דבריהם )ד"ה או בתירוצם וי"ל וכו' ומ"מ וכו'(, ע"ש. וכן משמע בדברי הרמב"ן הנ"ל והרא"ש )בשמ"ק( שנקטו שהראיה היא מרכוב במקום מנהיג. וכן דקדק השמ"ק בשם רבו בדברי תוס' והמפרשים.

ולפ"ז יש ליישב את דעת הריב"א שראית הגמ' היא מאחד רכוב ואחד מנהיג, דאף שאין צורך בתפיסה הראויה לקנין, מ"מ אם אחד תפוס בתפיסה הראויה לקנין, וחבירו תפוס בתפיסה שאינה ראויה לקנין, תפיסת האחד עדיפה. וכבר נתבאר שכן היא שיטת הרמב"ן שדוקא במקום ששנים תפוסים ואחד תפוס תפיסה שאינה רואיה לקנין, השני זוכה בתפיסתו.

4דין ספק תפיסה

ה( הקדמונים דנו בדין ספק תפיסה, יעוין בקוה"ס )ח-ב( ומחנ"א )חצר יג( שהביאו את דברי הרא"ש )ט:( בדין משוך בהמה וקני כלים שעליה, ואת הר"ן שם שמוכח מדבריו שתפיסת ספק מהני, ולכן גם אם ישנו צד שהתפיסה אינה ראויה לקנין חשיב תפוס, ומאידך לקמן )יב.( בדין זרק ארנקי מוכח דתפיסת ספק לא חשיבא תפיסה. והקוה"ס נשאר בצ"ע.

למתבאר יתכן לדון בדין תפיסת ספק שאינה ראויה לקנין, ומסתבר שהנידון תלוי בב' הביאורים בדין תפיסה הראויה לקנין, לביאור הא' שהקנין מהוה סימן להוכיח שמעשה התפיסה נחשב להחזקה של החפץ, ולכן אם מעשה התפיסה אינו מועיל לקנין, מוכח שאין זה מעשה של החזקת החפץ, ולכך לא חשיב תפוס, מסתבר שצריך תפיסה הראויה לקנין בודאי, ולא סגי בהא דלפי צד אחד בספק התפיסה ראויה לקנין, ]אי תפיסת ספק לא מהני[, דהתובע אינו יכול להוציא מהמוחזק אם לדברי התובע הנתבע נחשב מוחזק, אבל אם לפי טענת התביעה אין התובע נחשב למוחזק, אין תפיסת הנתבע מעכבת בעדו. לביאור הב' שתפיסה הראויה לקנין מהוה סיבה לראות את הצד של התופס, כיון שרואים את המעשה שבו הוא זכה בחפץ, מסתבר יותר שמספיק שלפי טענת הנתבע תפיסתו ראויה לקנין, דלדבריו אנו רואים את הצד שלו בממון.

סימן כ'

בענין תופס לבע"ח

דף ט: י.

א( גמ': "תנן התם מי שליקט את הפאה וכו' מחלוקת מעשיר לעני דר"א סבר מגו דאי בעי מפקר נכסיה והוה עני וחזי ליה השתא נמי חזי ליה ומגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ורבנן סברי חד מגו אמרינן תרי מגו לא אמרינן וכו' המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו מ"ט הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים". }להלכה פסקו ר"ח רשב"א ורא"ש דהמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו, ובטעם הדבר עיין באות ח{.

צ"ב מהו החסרון לתפוס במקום שחב לאחרים, ומ"ט מהני מגו, ומהו החילוק בין חד מגו לתרי מגו.

בדברי הראשונים מבואר דפליגי האם החסרון לחוב לאחרים קיים דוקא בזכיה או גם בשליחות: רש"י פירש "דלאו כל כמיניה להיות קופץ מאליו וחב לאלו מאחר שלא עשאו אותו הנושה שליח לתפוס". מבואר שאין חסרון לחוב לאחרים במקום שהלוה מינהו לשליח. תוס' וש"ר חלקו על רש"י ופירשו שאפילו עשאו שליח לא קני. וצ"ב במאי פליגי.

תוס' הוכיחו כדבריהם מהגמ' בכתובות )פד:( דאיתא שם דא"ל לשלוחיה זיל תפסה, ובכל זאת לא קני משום דהוא חב לאחרים.

הראשונים הביאו ב' ראיות נוספות: א- ממתני' "היה רוכב ע"ג בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה". ופירש ר"נ משום דלא אמרינן אפילו חד מגו, והיינו דאיכא לחסרון שחב לאחרים, למרות שעשאו שליח. ]כן הוכיחו רמב"ן רשב"א ר"ן ריטב"א )ישנים( רא"ש )בפסקים ובתוס'( ותור"פ[. ב- מקושית רבא מדין מציאת פועל, אמאי קני בעה"ב, והא הוא חב לאחרים, ומוכח דאי אפשר לדחות דמיירי שעשאו שליח, דאף בשליח לא מהני לחוב לאחרים. ]כן הוכיחו הרמב"ן רשב"א ר"ן ריטב"א )ישנים( ושמ"ק בשם הר"י הכהן[. ביישוב שיטת רש"י עיין באות י. ויש להעיר מדוע תוס' לא הביאו את ב' הראיות הנ"ל.

עוד הקשו הראשונים ]תוס' בגיטין[ מהו החילוק בין זכייה לשליחות, והא גם זכייה מטעם שליחות היא. עוד יש להקשות דרש"י בעצמו פירש בכתובות דאפילו אם עשאו שליח לא מהני לחב לאחרים.

ב( הר"ן )יא:( ]והביאו הנ"י )שם([ פירש דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו "לפי שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון, והיכא דליכא דעת אחרת מקנה אין כאן בעל הממון שיהא זה שלוחו". }בפשטות ביאור החסרון הוא כעין החסרון דמה דאיהו לא מצי עביד לא מצי למיעבד שליח, דאין למשלח כח וזכות מוקדמת לזכות במציאה, ואי אפשר להעמיד שליח על דבר שאינו בעלים עליו, דכדי שיעמוד במקומו בעינן שיהיה למשלח כח לעשות את הדבר שהשליח נשלח בעבורו, וכגון למכור חפץ יש לבעלים כח למוכרו, ולכן הוא יכול להעמיד שליח כלפי כח זה. אולם יעוין בנתיה"מ שהביא מתוס' )לקמן עא:( דדוקא במציאה איכא להאי חסרון, ולא בהפקר, וביאר דדוקא כאשר יש בעלים לממון, בעינן לשליחותו של בעל הממון, דאי אפשר לפעול כנגד בעל הממון. אמנם מלשון הר"ן משמע בפשטות דבמציאה ליכא בעלים כלל, ופליג על תוס'{.

ויש להקשות דהא בגמ' מבואר דהחסרון הוא משום דהוא חב לאחרים. וכבר הקשה כן בנתיה"מ )קה-ב(, כדלהלן. }אמנם יעוין במחנ"א )שלוחין סו"ס ד( שפירש שהטעם שצריך שיהא שלוחו של בעל הממון, הוא משום שהוא תופס במקום שחב לאחרים{.

ואין לומר דהחסרון כשאינו שליח של בעל הממון קיים רק כשחב לאחרים, דהא מקור חסרון זה הוא מהירושלמי )גיטין י-א ומע"ש ד-ד( דאין אדם עושה שליח לקבל מתנה, ומוכח דאף שאינו חב לאחרים לא מהני השליחות. ]אמנם יש להעיר מדוע הר"ן לא הביא את הירושלמי[.

והנה הראשונים ]תוס' רמב"ן ור"ן ועוד[ התקשו אהא דקאמר ר' יוחנן דהמגביה מציאה לחבירו קנה, מהא דקאמר ר' יוחנן דהתופס לבע"ח לא קני. ויש לתמוה דהא בגמ' מפורש לגבי פלוגתת ר"א ורבנן דמיגו מהני, וא"כ מאי קשיא להו אמאי מהני להגביה מציאה. ואף שתוס' יישבו כן, אכתי יש לתמוה דתוס' לא הזכירו שיסוד תירוצם מפורש בגמ'. והתורא"ש הוסיף על תוס' דבכולה סוגין מבואר דתליא זה בזה. ותמוה דאדרבה מבואר בסוגין דלא תליא, כיון דאיכא מיגו.

לכאורה מוכח שפלוגתת ר"א ורבנן בדין תפיסת פאה לעני אינה נובעת מהחסרון של תופס לבע"ח. וסמך לדבר יש להביא מהא דהגמ' בסוף הסוגיא שאלה מדוע לא מהני להגביה מציאה, ופירשה משום דהוא חב לאחרים, משמע שטעם זה נתחדש כאן, ועד עתה היה חסרון אחר. וכעין זה הקשה השמ"ק מ"ט פירשה הגמ' דאיכא לטעמא דחב לאחרים, והא כבר שמענו טעם זה ממתני', וכדהקשתה הגמ' לר"י ממשנתינו. והביאור הוא דפלוגתת ר"א ורבנן איירי בחסרון בשליחות משום דליכא בעל הממון, ולא משום שהוא חב לאחרים. והא דמהני מגו היינו משום שבכה"ג דאי בעי זכי לנפשיה יש לו כח זכייה בממון, ואינו צריך את כחו של בעל הממון. וזהו המקור לדברי הר"ן. והשתא ניחא דלכן הראשונים התקשו על ר' יוחנן אמאי מהני להגביה מציאה, וסברו דלא מהני מיגו לבטל את החסרון של תופס לבע"ח, אלא רק מהני מיגו לבטל את החסרון של שלוחו של בעל הממון. וכן משמע במפרשי המשנה בפאה ]ר"ש ור"מ[ שלא פירשו שטעם החסרון הוא משום תופס לבע"ח, והיינו משום דפשיטא להו מסברא דמי שאינו בעלים אינו עושה שליח. וראיתי בחי' הגרנ"פ זצ"ל שהאריך לפרש כן.

אולם יש להקשות מהא דלר"א אמרינן מגו אפילו מעשיר לעני, והא בפשטות אין לעשיר זכות בפאה. וביותר יש להקשות מהגמ' בגיטין )יא:( דקאמר אמימר ואיתימא ר"פ דמהני מיגו גם בתופס לבע"ח. ]ואולי הוי מחלוקת הסוגיות, דר"ח התם פליג עלייהו[. וכבר הבאנו שכן מפורש ברא"ש שפירש בדעת ר"נ ]דקאמר דרבנן ור"א פליגי מעני לעני[ דהחסרון הוא משום דחב לאחרים. ואף מסתימת הראשונים לכאורה לא משמע שבהו"א היה חסרון אחר מהמסקנא להגביה מציאה לחבירו. אמנם יש לדחות דאדרבה הא פשיטא להו דמי שאינו בעלים אינו יכול להעמיד שליח, ולכן רש"י בריש הסוגיא סתם ולא פירש את טעם החסרון.

וי"ל דבעינן להנך תרי טעמי, משום שישנם ב' סיבות לתפיסה, א' מדין שליחות, ואהא בעינן לחסרון שאינו בעל הממון, ב' מדין זכייה, ואהא בעינן לטעם שחב לאחרים. וכבר פירש כן בנתיה"מ. ופירש בדעת הר"ן דזכיה לאו מטעם שליחות, ולכך מהני לזכות גם למי שאינו בעל הממון, ולכך הוצרכה הגמ' לפרש דאיכא חסרון אחר של התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. }והר"ן לא פירש דאיכא חסרון של התופס לבע"ח, משום דסבר כפנ"י דהחסרון לחוב הוא משום דהוי שליח לדבר עבירה, וחסרון זה אינו קיים בחצר, כדאיתא בגמ' לקמן, ולכך פירש דאיכא חסרון אחר דאינו בעל הממון{. וצ"ב.

4ביאור החסרון לחוב לאחרים

ג( בטעם הדבר דלא מהני לחוב לאחרים פירשו האחרונים ב' אופנים: א- הפנ"י ]בכתובות פד:- הובא בנתיה"מ הנ"ל וקצה"ח[ והבית מאיר )הובא בהג' רע"א לשו"ע קה( פירשו דאין שליח לדבר עבירה, וכשבא לחוב לאחרים חשיב דבר עבירה. ]הפנ"י עצמו דחה פירוש זה, מהא דדימתה הגמ' למציאה, דהתם ליכא עבירה. ואף בבע"ח פירש שהעבירה היא ששינה את סדר הגבייה, והיינו באופן שלבע"ח שתפס עבורו אין זכות לגבות. והב"מ פירש דהוי כעין עבירה. ולכאורה הביאור הוא דאף שאין זו עבירה ממש, זהו דבר שאינו הוגן. וצ"ע. הקצה"ח הקשה דהיכא שהמשלח לא עובר עבירה איכא לדין שליחות[.

}ועיין בגמ' ח. דקאמר רבא "תדע" וכו', ולשיטת רש"י רבא דימה דין מיגו הנאמר בתופס לבע"ח לדין מגו הנאמר בשליח לדבר עבירה, ולפנ"י ניחא טפי הדימוי דתרוייהו חד טעמא הוא{.

ב- הקצה"ח )קה-א( פירש דהיכא דחב לאחרים אין זה נקרא זכיה ממש דזוכה לזה וחב לזה. וזהו חסרון בזכייה ולא בשליחות, וביאר בזה את שיטת רש"י. וכן פירש הפנ"י בכתובות )שם( דהוי חסרון בזכיה.

ופירש הקצה"ח שרש"י פליג על תוס' שפירשו שזכייה מטעם שליחות ממש, והיינו דאיכא לאומדנא דניחא ליה דליהוי שליח, וכדכתבו תוס' בכתובות )יא.( דאנן סהדי דעביד ליה שליח, ולכן תוס' חלקו על רש"י ונקטו שלא שייך לחלק בין זכייה לשליחות, ורש"י סבר דלאו משום אנן סהדי דעביד ליה שליח, אלא דגזירת הכתוב הוא שיהא הזוכה לאחר מהני כדיליף מאיש זוכה, ודין זה נאמר רק בזכות גמורה, אבל אם הוא חב לאחרים ליכא לדין זכייה. ותוס' לשיטתם חלקו על רש"י.

וזהו חידוש, דלכאורה מסתבר שגדר הזכות של דין זכייה תלוי במי שזוכים עבורו, ולא תלוי באחרים, דגדר דין זכין הוא שהפועל זכות לאדם דינו לעמוד במקומו לגבי עשייה זו גם בלי מינוי, וא"כ סגי דליהוי זכות כלפיו, ולא כלפי אחרים. ולכן הקדים הקצה"ח שדין הזכייה הוא מגזה"כ, ולכן יש מקום לומר שזוהי סברא להגביל את חידוש התורה לאופן שהזכייה היא זכות גמורה, ואינו חב לאחרים.

על פירוש הקצה"ח יש להקשות ב' קושיות: א- רש"י בגיטין )ט:( פירש "דזכין לאדם שלא בפניו דאנן סהדי דניחא ליה דניהוי האי שלוחו להכי". מבואר דזכייה מטעם שליחות, ולא מגזה"כ דאיכא לתורת זכייה. ]ואף שרש"י לא פירש דאיכא אנן סהדי דעביד ליה שליח, כתוס', אלא פירש דניחא ליה דניהוי האי שלוחו, מ"מ מבואר דאין זה גזה"כ דאיכא לתורת זכייה, אלא נתחדש בדין זכין שאין צורך במינוי, אלא סגי בדעתו ורצונו של המשלח, וא"כ אין צורך שיהיה זכות לכו"ע[. וכן משמע בפשטות בדברי רש"י לקמן )יא: ד"ה אלא( שכתב "הלכך גבי מתנה דזכות הוא לה אנן סהדי דניחא לה שתהא שלוחה", וכ"כ )יב. ד"ה גבי( "דאנן סהדי דניחא ליה שתהא שלוחו". וכבר הוכיח כן בחי' ר' ראובן )י-א(. ופירש דהוי גזה"כ שהאנן סהדי יהני כאילו עשאו לשלוחו, ופירש כן גם בדעת תוס' בכדי ליישב את קושית הקצה"ח, מהא דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, והכא נמי לא סגי באומדנא שניחא ליה דלהוי שלוחו אלא זהו גזה"כ.

ב- רש"י בסוגין )ד"ה ואם( פירש את הרישא דמתני' בעשאו שליח, ומוכח דהא דהוכיחה הגמ' מסיפא דמתני' דהמגביה מציאה לחבירו לא קנה, ]והוצרכה לפרש דאמר תחילה, או דאמר תנה לי ולא זכה לי[, מיירי אפילו בעשאו שליח, ומוכח דלא מהני שליחות לחוב לאחרים.

ועל ב' הפירושים יש להקשות מלשון רש"י בסוגין שפירש "דלאו כל כמיניה להיות קופץ מאליו וחב לאלו". וכן פירש רש"י בכתובות "דלאו כל כמיניה לחוב לזה כדי לזכות את זה". משמע שאין זה חסרון מדין שליח לדבר עבירה, ואף לא משום שחסר בזכות, אלא זהו חסרון בתפיסת הזוכה שאין לו כח וזכות לתפוס במקום שהוא חב לאחרים.

ד( למתבאר בדעת רש"י החסרון לחוב לאחרים הוא חסרון בתפיסה דלאו כל כמיניה לזכות לזה ולחוב לזה, והיינו שהתורה לא נתנה כח תפיסה וזכייה במקום שחב לאחרים. וכ"כ הרמב"ן דלאו כל כמיניה להיות חב לאחרים, ורק חלק על רש"י ונקט דאף כשעשאו שליח איכא להאי חסרון.

וכן מבואר בדברי הרא"ש )סי' כז( שפירש "דלאו כל כמיניה לזכות לזה ולחוב לאחרים וכו' ואין יד השליח כיד המשלח לחוב לאחרים". וכעין זה פירש הרא"ש בגיטין )סי' יג( "דלאו כל כמיניה לשוויה שליח כדי לחוב לאחרים". מבואר דלא הוי חסרון של שליח לדבר עבירה, אלא זהו חסרון דלא נתחדש דין שליחות במקום שהוא חב לאחרים. ובסוגין מבואר ברא"ש דהוי חסרון בשליח, שאין לו כח לעמוד במקום המשלח במקום שהוא חב לאחרים, ובגיטין מבואר ברא"ש דהוי חסרון במשלח, שאין לו כח להעמיד שליח במקומו במקום שהוא חב לאחרים. ויתכן דתרוייהו איתנהו ביה, ואיכא חסרון גם בשליח וגם במשלח. והרא"ש לשיטתיה דנקיט כשיטת תוס' דאף במקום שמינהו שליח לא מצי לחוב לאחרים.

בגליוני הש"ס בגיטין הביא מהשאלתות )שופטים סי' קנ( שפירש "ואע"ג דקי"ל שלוחו של אדם כמותו לאו כל כמיניה לחוב לאחרים". ]וע"ש שכתב בתחיל"ד דהלוה יכול לטעון לאו בע"ד דידי את[. וכתב שזהו מקורו של הרא"ש.

למתבאר בדעת הרא"ש החסרון לחוב לאחרים הוא חסרון בשליחות, ולפ"ז אתי שפיר הא דהקשו האחרונים ]פנ"י הנ"ל ועוד[ מאי טעמא לא מהני שליח לחוב לאחרים, והא שלוחו של אדם כמותו, דהחסרון לחוב לאחרים גורם שלא יהיה לו דין של שליח, ואה"נ אם היה חל דין שליחות, לא היה חסרון לחוב לאחרים.

}ויתכן לפרש את הרא"ש בגיטין באופן אחר, והוא שדין שליחות נתחדש כלפי דיני המשלח, ולכן לא מהני לשלוח שליח לחוב לאחרים, כיון שדין זה הוא נוגע לאחרים ולא למשלח. וכן פירש באבן האזל )מלוה כ-ב ד"ה ובטעמא({.

4ביאור החילוק בין שליחות לזכיה - שיטת רש"י

ה( בדעת רש"י צ"ב מהו החילוק בין זכיה לשליחות.

בפשטות י"ל דשאני שליחות שהשליח פועל מכחו של המשלח, משא"כ בזכיה השליח פועל מכחו העצמי, ומייחס את חלויותיו לשני, ולכן בשליחות מהני לחוב לאחרים, כיון שכמו שהמשלח יכול לחוב לאחרים, כך השליח הפועל מכח המשלח יכול לחוב לאחרים, אבל בזכיה שפועל מכח דיליה, איכא חסרון שאין לו כח לחוב לאחרים, ולא דמי לשליחות שהשליח בא מכח משלחו, ולכן קיימת לו הזכות לחוב לאחרים דומיא דמשלחו. וכן פירש באבן האזל )שם ד"ה והנראה(.

וזהו הביאור בדברי הנתיה"מ הנ"ל שביאר דהר"ן סבר שזכיה לאו מטעם שליחות, ולכך ליכא חסרון שאינו שלוחו של בעל הממון, כיון שאינו פועל מכח המשלח. אמנם באבן האזל שם כתב דהחילוק הנ"ל קיים גם לסוברים שזכיה מטעם שליחות, דגדר הזכיה הוא מגדר שליחות.

אך לכאורה דרך זו נסתרת מדברי רש"י הנ"ל שפירש שזכיה מהני משום דאיכא אנן סהדי דניחא ליה דניהוי האי שלוחו, ומבואר שזכיה מועילה ממש כמו שליחות, ורק אין צורך במינוי, כיון דאיכא אנן סהדי דניחא ליה, ונמצא מבואר שגם בזכיה השליח פועל מכח המשלח. ויתכן לדחות דכדי שהשליח יוכל לבוא מכח המשלח, בעינן למינוי המשלח, ולכן בזכיה דליכא למינוי, ]דלא כתוס' שפירשו דאנן סהדי דעביד ליה שליח[, לכך עליו לפעול מכחו העצמי.

וי"ל כעין דרכו של הקצה"ח, דבדין זכין נתחדש שהשליח ממנה את עצמו, דכיון שהוא בא לזכות לחבירו, הוא יכול להעמיד את עצמו במקום משלחו, אבל כשהוא חב לאחרים לאו כל כמיניה להעמיד את עצמו במקום משלחו, כיון שאין לו זכות לחוב לאחרים, ורק כשהמשלח מינהו ממש, כיון שזכותו של המשלח לחוב לאחרים, לכן ביכולתו להעמידו במקומו לחוב לאחרים, ומעתה ליכא חסרון בתפיסת השליח, כיון שהוא תופס בתורת שליח, וידו כיד הבעלים.

בדרך אחרת י"ל לפי מה ששמעתי מהגר"ש פישהוף שליט"א לבאר את החילוק בין זכיה לשליחות, דבשליחות נחשב המשלח ל"פועל", ובזכיה נחשב השליח ל"פועל", והיינו דכאשר המשלח מינה את השליח לתפוס, נחשבת התפיסה לתפיסת המשלח באמצעות השליח, משא"כ בזכיה השליח תפס עבור המשלח, ולא נחשב שהמשלח תפס ע"י שלוחו, כיון שלא מינהו לשליח, ולא תפס מכח ציוויו. ולכן שליח יכול לחוב לאחרים, כיון שהמשלח נחשב לתופס, ולמשלח יש זכות לחוב לאחרים, משא"כ בזכיה לאו כל כמיניה לחוב לאחרים, כיון שהוא נחשב לתופס.

למתבאר מיושבת גם שיטת הר"ן, דמצד דין זכין איכא לחסרון דלאו כל כמיניה לחוב לאחרים, כדנתבאר בדעת רש"י, אך אכתי איכא לדין שליחות, ולכך פירש הר"ן דליכא לשליחות משום דלא הוי שלוחו של בעל הממון.

ו( הבאנו שהראשונים הקשו על רש"י ממתני' ומהגמ', ותוס' לא הזכירו קושיא זו. וצ"ב מ"ט.

ויש לחלק בין מציאה לחוב, דדוקא בחוב מהני שליחות ולא במציאה. והביאור הוא לפי הדרך הא' שבשליחות ליכא חסרון לחוב לאחרים, כיון שפועל מכח משלחו, ולפ"ז יש לחלק דדוקא בבע"ח יש למלוה זכות בנכסי הלוה, ולכן במינוי השליחות מונח הכח לגבות את החוב, ואין חסרון שהשליח חב לאחרים, משא"כ במציאה, כיון שאין למשלח זכות מוקדמת לקחת את המציאה, לכן אינו מוסר את כחו לשלוחו, ועל כן אין לשליח כח לחוב לאחרים. ויתכן שגם לדרך הב' שייך לומר שהמינוי גורם שמשלח יחשב לתופס רק כשיש לו כח להעביר לשלוחו, ולכן במציאה שאין לו כח להעביר לשליח, אין המשלח נחשב לתופס, ולכן לא הקשו תוס' מדין מציאה.

4חד מגו ותרי מגו

ז( עתה צריך לבאר מדוע מהני מגו דזכי לנפשיה.

לשיטת הפנ"י דהחסרון לחוב לאחרים הוא דאין שליח לדבר עבירה, צ"ל דכאשר בידו לזכות לעצמו, לא חשיב דבר עבירה, דדוקא כאשר אינו יכול לזכות בעצמו, והוא מפסיד אחרים, חשיב עבירה, אבל כאשר יכל לזכות לעצמו, נמצא שלא חידש הפסד לאחרים בזה שזכה לאחר.

וכן לשיטת הקצה"ח דלא חשיב זכות גמור כאשר חב לאחרים צ"ל דכאשר יכל לזכות לעצמו לא חשיב שהוא חב לאחרים, כיון שיכל לקחת את הממון לעצמו, ולכך הוי זכות.

בדעת רש"י והרא"ש דלאו כל כמיניה לחוב לאחרים י"ל בב' אופנים: אופן א- כאשר בידו לזכות לעצמו לא חשיב חב לאחרים, כדנתבאר בדעת הפנ"י והקצה"ח, דכיון שביכולתו לקחת את הממון לעצמו, לכן גם אם תופסו לאחר לא חשיב חב לאחרים. וכן הביא בחי' ר' ראובן בשם המשאת בנימין שכשיכול לזכות לעצמו ממילא לא הוי חוב לאחרים.

אופן ב- כאשר בידו לזכות לעצמו יש לו את הזכות לחוב לאחרים. ובטעם הדבר י"ל בב' דרכים: דרך א- בכה"ג דמצי לזכות לנפשיה אין הוא זקוק לכחו של משלחו, אלא בידו לפעול מכחו העצמי, דכשם שהוא יכול לזכות מכחו לעצמו, כך הוא יכול לזכות למשלח, דהחסרון לחוב לאחרים קיים רק כשאין לשליח כח לפעול מצד עצמו. וכן פירש הברכ"ש. }ברם יש לעיין מהא דמבואר בתוס' )ד"ה א"ר( ומפורש יותר בתורא"ש וכ"כ השו"ע )קה-ב( דהיכא שהלוה חיב לתופס בעצמו יכול לתפוס לאחרים מדין מיגו דזכי לנפשיה, והתם לכאורה לא שייך לומר שהתופס משתמש בכח של עצמו, דהא כל כחו הוא לתפוס רק באופן שתפיסתו תפקיע את החוב שלו, אבל אין לו כח לתפוס במקום שהחוב נשאר, וא"כ תקשי אמאי מהני תפיסתו בשביל חבירו, והא אין תפיסתו מפקיעה את חובו שלו. ולדרך ב' ניחא{.

דרך ב- כאשר בידו לזכות בממון יש לו כח שליטה ובעלות על הממון, ולכן זכותו לחוב לאחרים. ולכאורה זהו הביאור בדין המבואר בגמ' בגיטין )נד:( "היה עושה עמו בטהרות וא"ל טהרות שעשיתי עמך נטמאו וכו' נאמן". וביאר הרא"ש )סי' יא( שנאמנות של בידו הוי מדין בעלים. מבואר דעצם האפשרות שבידו לשלוט על הממון, מעניקה לו דיני שליטה ובעלות.

והשתא י"ל דבהא תלוי הנידון אי אמרינן תרי מגו, דלאופן הא' דלא חשיב חב לאחרים, מסתבר דאף בתרי מגו לא חשיב חב לאחרים, כיון שבפועל בידו לזכות. אמנם שייך לומר דתרי מגו הוי צד רחוק יותר, ולכן חשיב חב לאחרים.

לאופן הב' תלוי בב' הדרכים, לדרך א' תרי מגו לא אמרינן, כיון שאין לו כח לזכות בעצמו, וכגון עשיר שמגביה פאה, אין לו זכות לקחת את הפאה לעצמו, כל זמן שלא הפקיר נכסיו, ולכן אינו יכול לתפוס לאחר. לדרך ב' אמרינן תרי מגו, כיון שביכולתו לזכות, וכגון עשיר שיכול להפקיר נכסיו ולזכות בפאה, חשיב דבידו לזכות בפאה, ולכך חשיב דהוי בידו ובשליטתו, ועל כן מצי לתפוס ולחוב לאחרים.

4בעה"ב שלקט את הפאה - שיטת רש"י במגו

ח( רש"י פירש את דינא דמתני' "מי שלקט פאה", וכו': "אדם בעלמא שאינו בעל שדה דאי בעל שדה לא אמר ר"א זכה דליכא למימר מיגו דזכי לנפשיה דאפילו הוא עני מוזהר הוא שלא ללקט פאה", וכו'. והקשו הראשונים ]ריטב"א )חדשים וישנים( תורא"ש ותור"פ[ דאף בעל השדה אית ליה מיגו שיכל להפקיר גם את השדה הזו.

}ובדעת רש"י פירשו הראשונים שאפילו אם יפקיר שדהו לא יפקע איסורו. ובטעם הדבר פירש הריטב"א דכיון שבא לכלל פאה לא נפקע איסורו לעולם. ודימה לדין המפקיר כרמו ולשחר עמד ובצרו, ומשמע שאיסורו הוא דין בדיני הפאה, ולכן אם חל האיסור תו לא פקע.

ויש לעיין מהו גדר האיסור, דלכאורה לא שייך לומר שגדר האיסור הוא שהבעלים נאסר, דהא מעתה שהפקיר שדהו אינו הבעלים. ואין לומר שגדר האיסור נאמר על המפריש, ולא על הבעלים, דא"כ אין צורך לדמות למפקיר כרמו.

אמנם השמ"ק כתב בשם רבו שבעל השדה שהפקיר שדהו אינו יכול לזכות "שהרי פאת שדהו נקראת לעולם". מבואר ששם הבעלים קיים על פאת השדה, דקרינן ביה פאת שדהו גם לאחר שהפקיר ולכך נאסר לעולם. ועיין בקה"י בביאור הפלוגתא בדין בעה"ב שהפקיר שדהו.

הראשונים ]רא"ש בשמ"ק תור"פ ועוד[ פירשו באופן נוסף דהכרחו של רש"י נובע מהא דקאמר עולא דמעני לעני לכו"ע מהני לתפוס, כיון דהוי חד מגו, ואי מיירי בבעה"ב בעינן לתרי מגו. והשמ"ק בשם רבו כתב דלא משמע כן, והיינו משום שרש"י פירש כן כבר בגוף המשנה.

הפנ"י יישב דאם יפקיר את השדה שהניח בה פאה, יפקיע את השדה ממצותה, ומה"ת שיעשה כן בשביל אותו עני, ולכך לית ליה מיגו. וחזינן בדבריו, שמיגו מהני רק באופן שמסתבר שבפועל יעשה כן. וחידוש הוא.

עוד הביאו הראשונים בשם הירושלמי שפירש דמיירי אף בבעל השדה ואית ליה מיגו דחזי ליטול בפאה דעלמא. ומוכח בירושלמי דסבר דאפילו אם הבעלים יפקיר את השדה לא יפקע איסורו ללקט, וכדפירשו הראשונים בדעת רש"י.

בדברי הראשונים מבואר שנחלקו בביאו"ד הירושלמי: הריטב"א פירש "דהא ראוי הוא לזכות בה אלא דרחמנא חייביה למיהבה לעני מפני שהיתה שלו, הילכך שפיר מצינן למימר דמיגו דאי בעי זכי לנפשיה כדי ליתנה לעני זכי בה נמי מעיקרא לחבריה עני". לכאורה מבואר בדבריו דהא דפירש הירושלמי דחזי ליטול פאה דעלמא זהו סימן בעלמא שהוא ראוי ללקוט פאה, ואף שהתורה אסרה עליו, אין זו הפקעה מהאפשרות ליטול פאה, אלא גדר הדין הוא שאם הוא ילקט עליו לתת את מה שליקט לעני, ונמצא שזהו איסור צדדי דרמיא עליה, ולכך אית ליה מיגו.

ויש לדקדק בדבריו שפירש "דאי בעי זכי לנפשיה כדי ליתנה לעני", משמע שהבעלים יכול לזכות על מנת להקנות לעני, והיינו דהאיסור לבעלים הוא לזכות בשביל להשתמש, אבל ללקוט בשביל להקנות לעני מותר.

השמ"ק הביא בשם רבו שרש"י לא פירש כירושלמי, "משום דלא אמרינן מגו מענין לענין דלא אמרינן מיגו דזכי לנפשיה בפאה של אחרים יזכה בפאה זו לצורך עניים אחרים". מוכח שלא פירש את הירושלמי בתורת סימן, אלא זוהי הסיבה דמהני מיגו, משום שיכול לזכות במקום אחר, והיינו בפאה של אחרים. }ולפ"ד סברת הירושלמי צ"ע. ועיין בקה"י שפירש דהחסרון אינו מדין חב לאחרים, אלא מדין "אינו בתורת"{.

בחי' הגר"ח )אות רסד( יישב את רש"י דמיגו מהני רק לחסרון ממוני, ולא לחסרון איסורי, ולכן באדם עשיר שאינו בעה"ב מהני מיגו, דהחסרון בזכיה הוא דין ממוני, דהפאה היא הפקר לענים ולא לעשירים, ולכן מהני מיגו, משום דמיקרי שיש לו זכות ע"י המיגו, אבל בבעה"ב דאית ליה איסור ללקט, לא מהני המיגו. }ולפ"ז יישב את קושית הר"ש מהירושלמי, ע"ש{. וצ"ב מדוע לא מהני מיגו להוריד חסרון ממוני.

למתבאר ]בדרך האחרונה[ דדין מיגו מהני משום דאית ליה שליטה בחפץ ע"י המיגו, אתי שפיר, דדוקא כאשר ישנו חסרון ממוני בבעלותו, מהני המיגו, דכיון שבידו לזכות חשיב קצת בבעלותו, כנ"ל, אבל כשישנו חסרון איסורי, לא מהני המיגו, דכל זמן שהאיסור קיים ישנו חסרון בזכיה, ויסוד המיגו הוא שליטה ממונית, ולכך אינו יכול להפקיע איסורים.

ט( ואכתי יש להקשות דרש"י סתר שיטתו, דבגיטין פירש רש"י "מי שליקט - ב"ה עשיר", וכו'. לכאורה מבואר דמיירי בבעל השדה. ודוחק לומר דכוונתו לכינוי בעלמא של בעה"ב. וכן הביא רבנו קרשקש בגיטין בשם איכא מ"ד. ופירש ע"פ הירושלמי הנ"ל דמה"ט בעני לעני איכא מיגו דזכי לנפשיה, כיון דזכי בפאה של אחרים.

והנה רש"י פירש כן בדעת רב חסדא שביאר את פלוגתת ר"א ורבנן אי מהני לתפוס לבע"ח במקום שחב לאחרים. ותוס' בסוגין )ד"ה ולימא( פירשו דלר"ח לא פליגי בדין מיגו, דרק ר"פ )בגיטין( דחה דלמא פליגי בדין מיגו. והשתא מיושבים דברי רש"י, דבגיטין אזיל בדעת ר"ח, ולכך פירש דמיירי בבעה"ב, דלית ליה מיגו, ולכך לא פירש דפליגי בדין מיגו. ובסוגין אזיל בדעת עולא דאית ליה מיגו, ולכך פירש דלא מיירי בבעל השדה.

ויתכן להוסיף דר"ח נקט דלא פליגי במיגו, מפני שסבר דלא מהני מיגו. ]ולפ"ז רש"י פירש דמיירי בבעה"ב, בכדי לבאר דלא פליגי בדין מיגו, ולרבותא נקט דמיירי אפילו בבעה"ב[. ובטעם הדבר יתכן לומר עפ"ד התוס' בגיטין )יב. ד"ה אלא( שכתבו: "לר"ח דמפרש הכא דטעמייהו דרבנן משום דתופס לבע"ח לא קני, איכא למימר דמהכא יליף". מבואר דר"ח ור"פ פליגי מהו מקור החסרון לחוב לאחרים, לר"ח איכא ילפותא מקרא, ולר"פ הוי סברא. ולפ"ז י"ל דהחסרון הנלמד מגזה"כ שונה מהחסרון הנלמד מסברא, ולכך לר"ח דיליף מקרא, לא מהני מיגו, ]דגדר החסרון הוא דלאו כל כמיניה לחוב לאחרים, ואף דאית ליה מיגו לא מהני[, ולר"פ דיליף מסברא, אין החסרון אלים, ולכך מהני מיגו. ]ואכתי צ"ב[.

4שיטת הרמב"ן

י( והנה הראשונים הקשו על ר' יוחנן דקאמר המגביה מציאה לחבירו קנה מהא דקאמר בגיטין דהתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה. ונשנו ג' יישובים: א- תוס' וש"ר תירצו דתופס לבע"ח לא קנה משום דליכא מגו דזכי לנפשיה, משא"כ במציאה איכא מגו. ב- הרמב"ן תירץ דכיון דלא זכה בה אדם מעולם לאו חובה היא לו אם אינו מוצאה, אבל גבי בע"ח כיון שהוא חייב לו ונכסי אינון ערבין ביה מי שמוציאן מרשותו או משעבודו חוב הוא לו. וכ"כ הריטב"א ]בתי' ב'[ ועוד. ג- השמ"ק בכתובות )פד:( פירש לפי שיטת רש"י דבשליח מהני לחוב לאחרים, דהא דקאמר ר"י דהמגביה מציאה לחבירו קנה, היינו כשעשאו שליח.

וכתבו הראשונים דאיכא נפק"מ באופן שהתופס לבע"ח הוא גם כן נושה בלוה, דלשיטת תוס' מהני, כיון דאיכא מגו, ולשיטת הרמב"ן לא מהני. ]כ"כ הר"ן בהדיא, וכן משמע בדברי הרמב"ן הריטב"א )ישנים( הנ"י והשמ"ק בכתובות[.

}והנה הרמב"ם )מלוה כ-ב( כתב "כל התופס לבע"ח במקום שיש עליו חוב לאחרים לא קנה". ודקדק השמ"ק בכתובות )פד: ד"ה ויתיב( שהרמב"ם לא כתב במקום שחב לאחרים, ]מלשון חובה[ כגירסת רש"י, אלא במקום שיש עליו חוב לאחרים, ]מלשון חיוב[. ופירש השמ"ק דהרמב"ם סובר כרמב"ן ולכך פירש שהחסרון בתופס הוא שמפקיע את החוב של האחרים{.

ויש לתמוה מדוע לא יישב הרמב"ן כתוס', ואף נקט לדינא דבתופס לבע"ח לא מהני מגו, והא טעם זה מפורש בגמ' כדקאמר עולא.

הדבר"י )נה-ה( פירש את שיטת הרמב"ן דר"י סבר שהחסרון לחוב לאחרים הוא שאי אפשר להפקיע את זכותם של אחרים, ולכך נקט ר"י דדוקא בבע"ח שיש לשאר בע"ח זכות לגבות, לא מהני לתפוס, כיון שיש להם זכות לגבות את חובם, ואינו יכול לבטל זכותם, משא"כ במציאה שאין אחר זכות לזכות במציאה, אין חסרון לחוב לאחרים. ובהא פליגי אדר"נ ור"ח דסברי דאף במציאה לא מהני לתפוס, משום דסברי שהחסרון לחוב נובע מהא דבמציאות הוא חב לאחרים, בזה שהוא מונע מהם מלזכות.

למתבאר לשיטת הרמב"ן החסרון לחוב לאחרים אינו משום שמונע מהם את הזכיה בממון, אלא משום שהוא מפסיד את זכותם בממון. ולפ"ז י"ל דהמגו מהני דוקא במקום שהחסרון לתפוס נובע מהעדר זכות לתופס, ולכן אם בידו לזכות לעצמו, יש לו זכות גם לתפוס לאחרים, אבל כאשר החסרון לתפוס נובע מזכות האחרים לגבות, לא מהני מגו, דאף שבידו לזכות, אינו יכול לבטל את זכותם של הבע"ח לגבות.

}לשיטת הרמב"ן לכאורה מוכח מהא דלחכמים ישנו חסרון לזכות בפאה לאחר, דפאה אינה הפקר, אלא חשיבא ממון עניים, ולכן אין לתופס זכות לגרום הפסד לאחרים. וכ"כ בחי' ר' ראובן )י-ב(. והכריח כן מהא דעשירים אינם יכולים לזכות. אמנם הקוב"ש הביא פלוגתת ראשונים האם מתנות עניים הוי הפקר או ממון עניים{.

יא( ביישוב שיטת רש"י מהא דמבואר בכמה דוכתי שגם כשעשאו שליח לא מהני לתפוס לבע"ח נשנו כמה מהלכים:

א- השמ"ק בכתובות והפנ"י פירשו דהא דאיתא בכתובות דאף כשעשאו שליח לא מהני לתפוס, וכדפירש רש"י שם, אין הכוונה שעשאו שליח לזכות לו, אלא עשאו שליח להביא לו.

ב- השמ"ק והש"ך )קה-א( בשם תשו' ר"א ששון פירשו דיש חילוק בין שליח שעשאו בעדים לבין שליח שלא עשאו בעדים. לכאורה כוונתם דשליח בעדים אלים טפי. אולם בשמ"ק מבואר דחיישינן שלא עשאו שליח להאי מילתא.

ג- השמ"ק והב"ח )קה-א( פירשו דדוקא בשליח מורשה מהני לתפוס, דאינו יכול לבטלו, אבל בשליח שיתכן שהבעלים ביטלוהו, לאו כל כמיניה לחוב לאחרים. ]ועיין בדברי השמ"ק דמשמע שנעשה מורשה מאליו. וצ"ע[.

ד- הש"ך )שם( פירש דכוונת רש"י ששכרו להיות שליח, ואית ליה דין פועל, ולכך מהני לתפוס, כמבואר בגמ'. ]והתומים ונתיה"מ הקשו מהא דדן המרדכי )פ"ק דחולין( אי פועל יכול לתפוס חוב של אחרים[. ועיין ברע"א שפירש ]ע"ד הש"ך[ דתלי במחלוקת רבא ור"נ בדין פועל.

ה- ספר התרומות )סז-ב-ב( הביא לתרץ "דארבא שאני דאין הדבר מוחזק ביד התופסו שהרי אינו מטלטל ממקומו, אבל התופס שום דבר שיוכל התופס להחזיק בו תחת ידי זה קנה", וכו'. מבואר דדוקא בחפץ שבמציאות אי אפשר לתופסו, לא מהני שליחות. ביאור החילוק הוא דחפץ שא"א לתופסו במציאות, בעינן לכח תפיסה דיני, והיינו שזכותו להחזיק בחפץ, ובכה"ג איכא חסרון גם בשליח, משא"כ במטלטלים שאפשר לתופסם, סגי בתפיסה מציאותית, ולכך מהני שליחות להחזיק בהם. ואכתי צ"ב.

ו- נתיה"מ )קה-ב( יישב דבמציאה לא מהני שליחות, כדהובא בשם הר"ן דכאשר יש לממון בעלים, אין אחר יכול למנות שליח, אלא בעינן שיהא שליח של בעל הממון, ]והבעלים של המציאה הוא בעל הממון, דאף ביאוש לא פקעה הבעלות[, ובתופס לבע"ח מהני שליחות, כיון שהלוה אינו מעכב שלא ישלחו שליח מתרי טעמי, א' הלוה משועבד לשלם, ולכן אין לו כח לעכב שלא יגבו את ממונו, ב' התפיסה אינה מפקיעה לגמרי את בעלות הלוה, אלא התפיסה מאלימה את שעבוד, ואכתי הלוה מצי לסלוקי בזוזי. ובגמ' בכתובות איירי במטלטלי דיתמי, דלא משתעבדי לבע"ח, וע"י התפיסה הוא רוצה לגרום שישתעבדו, ולכך היתמי מעכבים בעדו, שלא ישלח שליח שאינו בא מכח בעל הממון.

ז- בחי' ר' ראובן )י-ב( פירש דר"נ ור"ח סברי דהחסרון לחוב לאחרים הוא משום דלא חשיב זכיה גמורה, כדפירש הקצה"ח, ור"י סבר דהחסרון לחוב לאחרים הוא משום דכדי לחוב לאחרים ולהפסידם ממון בעינן שהתופס יהיה בע"ד. ונפק"מ בשליח, דלר"נ ור"ח מהני לתפוס, כיון דהחסרון לחוב הוא חסרון בזכיה ולא בשליחות, אך לר"י לא מהני לתפוס, וקי"ל כר"י, ולכך פירש רש"י בכתובות דלא מהני שליחות. }ויישב בזה את קושית התומים מהא דכתב רש"י בב"ק )ע.( דאי שליח שויה ]את המורשה[ הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, דלהלכה לא מהני שליחות לחוב לאחרים. וכן יישב בזה את הערת הש"ך )קה-א( מדוע רש"י לא פירש בגיטין ובכתובות דמהני שליחות. ומה"ט נמי רש"י שם לא פירש שחב לאחרים הוא מלשון חב, דהתם הפירוש הוא מלשון חיוב, כשיטת ר"י, וכדפירש הרמב"ן{. ועיין עוד באבן האזל )פ"כ ממלוה(.

נמצא שהאחרונים הנ"ל נחלקו בדעת רש"י האם סתם שליח יכול לחוב לאחרים, לתירוץ א' ה' וו' מהני, לתי' ב' ג' וד' לא מהני. ולתי' ז' הוי פלוגתא דאמוראי, ולהלכה לא מהני.

סימן כ"א

בדין ד' אמות

דף י.:

א( גמ': "אמר ר"ל משום אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום ]מ"ט[ תקינו רבנן דלא ליתי לאנצויי", וכו'. הראשונים נחלקו האם ד"א קונות במכירה ומתנה: הרמב"ן הרשב"א הריטב"א )ישנים( והר"ן כתבו דדעת הראשונים היא דדוקא במציאה והפקר תיקנו רבנן שד"א קונות, בכדי דלא ליתי לאנצויי. וכן נקטו התורי"ד והמאירי. והרשב"א כתב דכן נראה מדעת רש"י. וכוונתו למה שפירש רש"י )ד"ה קונות( "אם יש סביבותיו דבר הפקר", וכו', דמשמע דדוקא דבר הפקר קונה בד' אמות. מאידך, הרמב"ן הרשב"א הריטב"א הר"ן הרא"ש וש"ר נקטו דליכא חילוק בין מציאה למכר. הרשב"א פירש דרבנן לא תקנו לחצאין. והרמב"ן טען: "לשון הגמ' משמע דקונות בכל דבר, דשוינהו רבנן כחצרו". הריטב"א ישנים דקדק כן מסתימת הלשון דקאמר דד"א קונות לו, ולא קאמר במציאה והפקר, ועוד הוכיח הריטב"א מהא דמבואר בגמ' דדין ד"א בקטנה תלוי בדין חצר, ]כדלקמן[, מפני שד"א משום חצר תקנום, ומשמע דכי היכי דחצרו של אדם קונה במכר ומתנה אף ד"א כן. והביאו ראשונים ]נ"י[ בשם הירושלמי דיליף מק"ו דקונה במכר, כיון דאיכא דעת אחרת מקנה. וכן פסקו הרמב"ם )זכיה ד-ט( והשו"ע )רמג-כב(. וצ"ב במאי פליגי.

}הריטב"א דקדק כן בתוס' שפירשו דדוקא בגניבה לא תיקנו משום דעביד איסורא. והיינו דמשמע דבעלמא רבנן תיקנו. אמנם תוס' ]שלפנינו[ ותור"פ הוסיפו דתיקנו דוקא במציאה דלא ליתי לאינצויי ובגט משום עיגונא. משמע דדוקא במציאה תיקנו. וכ"כ הש"ך )רמג-ט( בשם תוס'. אולם תוס' ותור"פ כתבו דבגניבה לא תיקנו רבנן, משמע דבעלמא תיקנו, ולא רק במציאה. וצ"ע בסתירת הדקדוקים{.

4גדר הקנין

ב( הראשונים הקשו כיצד תיקנו רבנן דמהני לגרש ע"י ד"א, והא מדאו' ליכא קנין. ונשנו בראשונים ג' מהלכים: א- הריטב"א )בסוגין ובגיטין בתי' ב'( והר"ן תירצו דרבנן אקנו לה את המקום, מדין הפקר ב"ד הפקר, והוי כחצרה דמגורשת מדאו'. ב- הרמב"ן )בגיטין( והריטב"א )שם בתי' א'( תירצו דרבנן אפקעינהו לקידושין מיניה. ג- התורי"ד והמאירי )בסוגין( פירשו שמגורשת מדאו'. ]עיין באות ה[.

ויש לדקדק בדברי הרמב"ן שכתב "דשוינהו רבנן כחצרו". מבואר שגדר התקנה היה שמקום הד"א יהיה כחצרו. וכבר ביאר האבנ"מ )ל-ה( שהראשונים נחלקו האם גדר קנין ד"א הוא שרבנן הקנו את המקום, ולכן קונה מדין קנין חצר. או דלמא רבנן לא הקנו את המקום שיהיה חצרו, אלא תקנו שיזכה בחפץ. }ובשו"ת רע"א רכא-ה ו( הביא בשם רש"א דפליגי האם קנין דרבנן מהני לדאו', ולכן הוצרך הרמב"ן לתרץ שהפקיעו רבנן לקידושי מיניה{.

לשיטת הרמב"ן וסיעתו רבנן הקנו את החפץ, ולכן נקט הרמב"ן שהקנין לא מהני לדאו', ובעינן להפקעת הקידושין. }והאבנ"מ הקשה מדין קידושין, יעו"ש בתירוצו. וע"ע בחלק"מ )ל-ה(, אמרי בינה )קונ' הקנינים יד( ושי' ר' שמואל )אות קנג({. ולשיטת הריטב"א וסיעתו רבנן הקנו את המקום שיהיה חצרו, וקונה מדאו', מדין קנין חצר.

למתבאר י"ל דבהא פליגי הראשונים בדין קניה במכר, דאם גדר התקנה הוא שיזכה במקום, ליכא חילוק בין מציאה למכר, כיון שגדר התקנה קיים בכל האופנים. משא"כ אם רבנן תיקנו שיזכה חפץ, אין גדר וסיבה שוה לתקן שיקנה במכר כמו במציאה, ולכן לא תיקנו שיקנה במכר, דהא אין גדר לתקנה דנימא לא פלוג. ולכן הוכיח הריטב"א מהא דדין ד"א שוה לדין חצר, דמדין חצר תקנום, ולכן דינם שוה לחצר דמהני אף במכר, והיינו דמוכח בגמ' שחכמים הקנו את המקום והוי כחצרו, ולכן דין ד"א שוה לדין חצר. ועיין באות ג.

ואמנם אין הצד הא' מוכרח, דשייך לומר שרבנן הקנו לו את החצר לענין שיזכה במציאה, ולא לענין שיזכה בשאר דברים. וגדולה מזו דן רע"א )שו"ת תנינא צו( שאפשר להתכוון לזכות בד"א בחפץ מסוים, ובחפץ אחר יכול להתכוון לא לזכות, ואחר יוכל לבוא ולזכות בו ע"י קנין ד"א, משום שרבנן הקנו לו שיהיה חצרו לענין פרטים מסוימים. אולם מסתבר שאם גדר התקנה היה שהקנו לו את החצר, דמי לשאר תקנות שרבנן קבעו גדר ולא חילקו בדבריהם.

ולפ"ז ניחא דליכא לק"ו דהירושלמי הנ"ל דמהני ד"א במכר, כיון דאיכא דעת אחרת מקנה, דאם גדר הקנין נובע מחצר, איכא ק"ו דאי חשיב חצרו לפעול את ההקנאה, כ"ש דמהני ]במקום דאיכא דעת אחרת הפועלת את ההקנאה[ לשמש כמעשה המעביר בפועל את החפץ לרשותו, אבל אם תיקנו שיזכה בחפץ, אין הכרח שתיקנו שיזכה גם במכר.

}ועוד י"ל דכבר מצינו בדין הבטה בהפקר )ב.( ובדין רכוב ]לשיטת המאירי ח:[ דלא מהני במקום דאיכא דעת אחרת מקנה, כדפירש הריטב"א שם, והיינו משום דבעי להוציא מרשות המקנה. וצ"ע בסתירת הסברות. ועיין בסי' קיב{.

אולם הרמב"ן בסוגין נקט דמהני לקנות בד"א במכר, ולכאורה הביאור הוא דרבנן הקנו לו את המקום, ומאידך נקט דמגורשת מדין אפקעינהו רבנן, ולא מדין חצר, ומבואר דרבנן לא הקנו את המקום.

ויש ליישב בפשיטות דאף לצד שרבנן הקנו את החפץ י"ל שגדר התקנה היה שמקום הד"א יחשב לרשותו, ורק רבנן לא הקנו לו את המקום שיהיה חצרו, וכן מדויק בלשון הרמב"ן שכתב דשוינהו רבנן כחצרו, ולא כתב שרבנן הקנו לו את החצר. ולכן נקט הרמב"ן שרבנן לא חילקו ותיקנו שיזכה גם במכר, כיון שגדר התקנה הוא שרשות הד"א קונה, וגדר זה קיים גם במכר, ולכן לא פלוג רבנן. ולראשונים החולקים רבנן תיקנו שיזכה בחפץ, ולא תיקנו שגדר התקנה הוא שד"א יחשבו לרשותו.

}אמנם גם לשיטתם י"ל שסיבת התקנה נבעה מזה שד' אמות נחשבות למקומו של אדם, כדמצינו בדיני שבת תפילה ועוד וכדלהלן{.

וכן משמע בתוס' בגיטין )עח: ד"ה ותתגרש( שפירשו את ספיקא דר"א שם האם אויר ד"א קונה, דמספקא ליה אם תיקנו באויר "ואע"ג דלא מינטר עשאוהו כמינטר כמו שעשו ד"א רשותו אע"פ שאינה רשותו". לסוברים שרבנן הקנו את המקום לא שייך לדמות ולומר שרבנן עשאו את האויר כמינטר, דאין גדר לתקנה זו, ולא דמי לקנין הד"א עצמם, שרבנן הקנו את הרשות, אלא מוכח שרבנן הקנו לו את החפץ, וגדר התקנה היה שהמקום יחשב כאילו הוא רשותו. ולכן דן ר"א דלמא תיקנו שהאויר יחשב כאילו מינטר.

}רע"א )שו"ת תנינא צו( דן באופן שנפלו בתוך ד"א שתי מציאות, ואמר שרוצה לקנות אחד בד"א, והשני בנפילה, האם זכה בשניהם, כיון שרצה לקנות הד"א, ממילא נעשו לחצירו, או דלמא רבנן זיכו לו את החצר רק לפרטים מסוימים. בפשטות ספיקו אזיל בדעת הר"ן שהביא שם שרבנן הקנו לו את המקום. אך למתבאר דאף לחולקים י"ל שגדר התקנה היה שהד"א יחשב לרשותו, יתכן לומר דכאשר רוצה לזכות בחפץ אחד, קיים גדר התקנה דחשיב רשותו, וקונה גם את השני{.

עוד יש להוכיח מדברי הר"ן בנדרים )לד: ד"ה אמר רבא( שכתב שחפץ של הפקר הנמצא בד' אמות האדם אפשר להקדישו בלי שיזכה בו. וכ"כ הרמ"ך בשמ"ק שאפשר לזכות בד"א לאחר. ואי נימא דרבנן תיקנו שיזכה בחפץ לא שייך לזכות חפץ לאחר, אלא מוכח דגדר התקנה היה שיחשב לחצרו, ודמי לקנין חצר שנקטו הרבה ראשונים ]תוס' ורמב"ן ב"ב )פה.( טור )סי' ר( בשם רא"ש[ שאפשר לזכות בו לאחר.

4ד' אמות ברה"ר

ג( והנה איתא בגמ' "רב ששת אמר כי תקינו רבנן בסמטא דלא דחקי רבים ברה"ר דקא דחקי רבים לא תקינו רבנן". בביאור דבריו נחלקו הראשונים: רש"י פירש "לא תקינו ליה רבנן - שהרי אין לאדם שם ד"א מיוחדות שהרבה חברים יש לו בתוכה עומדים אצלו". וכ"כ הסמ"ע )רסח-ה( "משום דהרבה בני אדם רגילים לעמוד שם ואין לאדם שם ד"א מיוחדות". משמע דהחסרון הוא משום דלית ליה ד"א "מיוחדות" לו. המאירי והראב"ד )הובא בב"י סי' שלד( פירשו דרבנן לא תקינו משום דאתי לאנצויי מי קדם לד"א. ומסתימת לשון רש"י לא משמע כן, וכן משמע מהא דפירש שאינם "מיוחדות" לו, כנ"ל.

ולכאורה יש להוכיח כן מקושית הראשונים בגיטין )עח( מהא דתנן שם "היתה עומדת ברה"ר וזרקו לה קרוב לה מגורשת", והא לר"ש לא תיקנו ד"א ברה"ר. }ויישבו בכמה אופנים: א- תוס' תירצו דדוקא כשאינו יכול לשומרו לא תקינו. עיין באות ו. ב- עוד תירצו תוס' ]ועוד[ דאין כוונת המשנה לרה"ר אלא לצדי רה"ר או סמטא. ג- הרשב"א פירש שבגט משום עיגונא תיקנו חכמים שתקנה גם ברה"ר. ד- התורא"ש המרדכי )בסוגין אות תכג( והגה"מ )גזילה יז-ט( תירצו דשאני גט דאיכא דעת אחרת מקנה. ה- המאירי והתורי"ד בסוגין חידשו שבגט מהני ד"א מדאו', כנ"ל{. ולפי טעמו של המאירי לכאורה לא שייך להקשות, דדוקא במציאה לא תיקנו ברה"ר מחשש דאתי לאינצויי, משא"כ בגט ליכא להאי חשש, אלא מוכח דהחסרון הוא דאין הרשות מיוחדת לו. }ואף בדעת התורא"ש וסיעתו שחילקו דשאני גט דאיכא דעת אחרת מקנה לכאורה אין כוונתם לומר דמשום הכי ליכא לחשש דאינצויי, דהא פשיטא שבגט אין לאחרים עסק לקחת את הגט, אלא כוונתם לומר דכיון דאיכא דעת אחרת שאינה מקנה לאחרים לכן הרשות מיוחדת לו, משא"כ במציאה שכולם רוצים לזכות בה, אין הרשות מיוחדת לו{.

אמנם אאמו"ר שליט"א פירש שהראשונים סברו שלאחר שרבנן תיקנו במציאה שלא יקנה ברה"ר היה להם לומר לא פלוג, וגם בגט לא תקנה ברה"ר, למרות שהטעם לא שייך. ולפ"ד ליכא ראיה.

היה מקום לבאר דפליגי בחקירה הנ"ל בגדר קנין ד"א, האם גדר התקנה הוא שרשותו תקנה, ולכן ברה"ר שאין לו רשות מיוחדת ליכא לגדר התקנה, דרבנן לא ייחדו לו רשות במקום שהרשות מיוחדת לאחרים. או דלמא רבנן זיכו לו את החפץ, ולכן אין חסרון ברשות, ורק הזיכוי תלוי בהא דאתו לאנצויי.

ברם בדעת רש"י נתבאר דקסבר שבמקח ליכא לתקנה, דלא תיקנו שרשותו תקנה, אלא תיקנו שיזכה בחפץ, ולכן ליכא לגדר שיקנה גם במקח, וא"כ צ"ב אמאי בעי שתהיה לו רשות מיוחדת.

וי"ל בפשיטות דאף לצד שרבנן תקנו שיזכה בחפץ, סיבת התקנה נבעה מזה שד"א נחשבים למקומו ורשותו של האדם, אפילו מדאו', ולכן ברה"ר לא תיקנו קנין ד"א, כיון דליכא לסיבת התקנה.

והנה איתא בגמ' דאיפלגו ר"י ור"ל האם יש לקטנה חצר וד"א. ופירשה הגמ' דאיפלגו האם יש לקטנה חצר. ופירשו הראשונים ]רמב"ן מאירי ונ"י[ דדין ד"א הוא מדין חצר, ולכן השותה הגמ' את דינם. והבאנו שהריטב"א )ישנים( הוכיח מכאן שרבנן תקנו ד"א גם במכר ומתנה, דומיא דחצרו, כנ"ל. ולסוברים שרבנן הקנו את החפץ צ"ע מהו הדמיון לחצר.

לפי מה שנתבאר דאף לשיטתם גדר התקנה שיזכה בחפץ הוא משום שהד"א נחשבים למקומו, ולכן הקנו לו את החפץ, ניחא דדמי לדין חצר. ואף לצד שהקנו לו את החפץ יש ליישב קצת דסיבת התקנה נבעה מזה שהד"א נחשבים לרשותו של האדם, כנ"ל, ולכן דימו רבנן דין ד"א לדין חצר.

ד( ויש להביא כמה ראיות ליסוד שדין ד"א נובע מהא דד"א חשיבי מקומו ורשותו של האדם אף ללא תקנת רבנן:

א- הגמ' בגיטין )עח.( הקשתה "וליחזי הי מינייהו קדים". ופירש רש"י "אם קדם הוא לבא זכה בכל ד"א ואם קדמה היא לבא זכתה בכל ד"א הסמוכות לה". מבואר דאף אם הבעל קדם הוא זוכה בד"א, למרות שאין דעתו לזכות בהם.

וכן מבואר בדברי הראשונים ]רמב"ן רשב"א ר"ן נ"י[ שהקשו אמאי הוצרכו רבנן לתקן קנין משיכה, תיפוק ליה שיכול לזכות ע"י קנין ד"א. ותירצו דהיכא שהכלי של המוכר קדם, הוא זכה במקום, ]הר"ן והנ"י כתבו מקום הכלי, והרשב"א כתב מקום הד"א[, ואין הלוקח יכול לקנות ע"י ד"א. ]ונחלקו בדבר הראשונים והפוסקים, כדהביאו הב"י )סו"ס ר( הסמ"ע והש"ך )ר-ד([. מבואר דאף שאין דעת המוכר לזכות בד"א, בכל זאת אם המוכר קדם, הוא זכה במקום.

ויש להקשות מהא דמבואר בסוגין דהיכא דנפל גלי דעתיה דלא ניחא ליה דנקני בארבע אמות. ופירש רש"י "לא נתכוין לקנות בתורת תקנת חכמים". והרשב"א הנ"י והר"ן בשם י"א פירשו דכיון דלא ניחא ליה דליקני הוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים. והר"ן בשם הרשב"א פירש דאף בקנין דאו' אינו קונה בע"כ. מבואר דהיכא דאינו מעונין לקנות בד"א אינו זוכה בד"א, כדפירש רע"א )שו"ת תנינא צו ד"ה ומה"ט( דלא דמי לחצר שקונה גם אם אין דעתו לקנות בקנין חצר, דשאני ד"א, דרבנן לא תיקנו שיזכה בגוף הד"א שיהיו לחצרו אם אינו רוצה בתקנת חכמים. וא"כ תקשי מדוע כשהבעל או המוכר קדמו הם זוכים בד"א, והא אינם מעונינים לזכות בד"א, אלא אדרבה הם מעונינים שהלוקח או האשה יזכו בד"א. וכבר הקשו כן האחרונים. ]רע"א הקשה על דין בעל שקדם. והפתח הבית )סי' כה( ואמרי בינה )קונ' הקנינים סי' יד( הקשו על קדימת הכלי של המוכר[.

ותירץ רע"א "אף אם אינם קנוים לו מ"מ בתוך הד"א של אדם אין קנין לאחר לצאת בזה מרשות המוכר, דהד"א הם שייכים לאדם ולא תקנו חז"ל שיצא החפץ מרשות המוכר מתוך ד"א שלו", וכו'. מבואר דהסיבה שהבעל או המוכר מעכבים אינה מכח תקנת רבנן, אלא גם מדאו' נחשבים הד"א לרשותו של האדם. ולכן המוכר או הבעל מעכבים על הלוקח או האשה מלזכות בחפץ, כיון שהחפץ נמצא בד"א שהם רשותו של המקנה, ואכתי לא יצא החפץ מרשותו.

}ויעו"ש שנחלק על הב"ש )קלט-כה( שנקט שגם אדם זר שקדם מעכב בעד הגירושין או הקנין. והיינו דהב"ש נקט דרשות של אדם אחר גורעת ברשות הקונה. ורע"א נקט דדוקא רשותו של המוכר מעכבת, משום שהחפץ לא יוצא מרשותו, משא"כ כשקדם זר, אינו גורע בהוצאה מרשות המוכר{.

והביאור הוא דמדאו' ד"א נחשבים למקומו של האדם, ולכך נחשב המקום לרשותו, כיון שזהו המקום שבו הוא נמצא, ורק אין זו רשות גמורה שתזכה לו כחצרו, ולכן רבנן תיקנו שיזכה בד"א כחצרו וממילא יזכה בחפץ, או שכיון שהחפץ נמצא בד"א, זיכו לו את החפץ.

}אמנם האחרונים פירשו בב' אופנים אחרים: אופן א- הקצה"ח )ר-ד( פירש עפ"ד התוס' בקידושין )כה: סוד"ה בהמה( שפירשו שמסירה אינה קונה בסמטא משום שהמוכר קדם וזכה ברשות, ודמי לרשות המוכר דלא מהני לקנות שם במסירה. ולכן גם בקנין ד"א שנעשה בסמטא אם המוכר קדם והניח הכלי חשיב רשותו, ולא מהני לקנות ברשות המוכר. }ויעו"ש ובנתיה"מ שנחלקו בדין קדם הכלי לגבי גיטין וקידושין דמהני אף ברה"ר{. מבואר דסיבת העיכוב נובעת מזה שהמוכר זכה בסמטא, ולכאורה אין זה מדין מקום הד"א דחשיבי מקומו. אופן ב- הט"ז )רסח-ס"ג( הוכיח שד"א קונות שלא מדעתו מהא דפירש הנ"י שאם הבעלים קדמו אין הלוקח יכול לקנות, למרות שאין דעת הבעלים לזכות בד"א. מבואר דסיבת העיכוב היא מדין קנין ד"א. וכאמור צ"ע מסוגין. ואולי יש ליישב דהרמ"א שם פסק כר"פ, דאף שאינו מתכון לקנות בד"א אלא בנפילה קנה בד"א. והט"ז אזיל בדעתו, ולכך אין סתירה מהגמ' ליסודו{.

ב- בעה"מ בעירובין )יג. בדה"ר( פירש שכשם שבדיני תחומין בשבת מותר לאדם ללכת ד"א לכל רוח, והיינו ח' אמות, כך גם בדין ד"א שקונות לאדם היינו ח' על ח' אמות והוא באמצען. והביאוהו הרא"ש )שם פ"ד סי' יא( והב"י )סו"ס ר(. ]ועי' בעה"מ בשבת )לו: בדה"ר ד"ה אלא([. מבואר שדין ד"א שנאמר בשביתה בשבת שוה לדין ד"א בקנין, ואי נימא דרבנן תיקנו שהד"א יחשבו לרשותו, לכאורה לא שייך לדמות לדין ד"א שנאמר בשבת, אלא מוכח שסיבת הקנין נובעת מזה שד"א של אדם נחשבים למקומו ורשותו.

ג- איתא בגמ' בגיטין )עז:( דבעל שהשאיל מקום בחצרו לאשתו כדי שתקנה בו גיטה, וזרק לה את הגט ונפל על פסלא גבוה, אינה מגורשת, כיון דתרי דוכתי לא אושלי אינשי. והביא הר"ן )מ. מדה"ר( בשם הרמב"ם )גירושין ה-ט( שאם הפסלא היה בתוך ד' אמותיה מגורשת "דכל שתוך ד"א חד מקום מיקרי". }ועיין במ"מ שם שדן בדבר{. מבואר דד"א חשיבי מקום אחד, ולכך חשיבי מקום האדם.

ד- הבאנו את שיטת התורי"ד והמאירי שחידשו דמהני להניח גט בד"א מדאו'. וכן דקדק החת"ס בדעת רש"י בגיטין, כדלהלן. מבואר דאף ברה"ר נחשבים הד"א כמקומו של האדם, והא דלא תיקנו שיקנה ברה"ר, היינו משום שאינם מיוחדות לו או שמא אתו לאנצוי, כנ"ל.

ה' האחרונים ]לבוש )עט-א( מעדני יו"ט )ברכות פ"ג סי' מו-ה( עטרת צבי (עט-א( ועוד[ פירשו שדין "והיה מחניך קדוש" כולל את הרשות של ד"א שקונות לו בכל מקום,.וחזינן שגם בדין דאו' חשבינן לד"א דהוי רשותו ומחנהו.

4ד"א בגט מדאו'

ה( שיטת הסוברים שמהני לגרש בד"א ברה"ר מדאו' צריכה ביאור. התורי"ד פירש דהוי קבלה למשה מסיני. ואכתי צ"ב מהו גדר הקבלה. למתבאר גם ברה"ר נחשבים הד"א למקומו ורשותו של האדם, ורק אינם מיוחדים לו, וקבלו מסיני דלדין גט סגי להניח ברשות של האשה, ואין צורך שתהיה הרשות קנויה לה או מיוחדת לה, ולכך מהני להניח בד"א ברה"ר.

המאירי פירש "אחר שאין כאן מערער הרי הוא כידה, אבל בדבר שיש בו מערערים אחרים הוצרכו לתקנת חכמים". היה מקום לדקדק בדבריו שפירש דהרי הוא כ"ידה", דאין כוונתו לקנין ד"א הדומה לקנין חצר, כנ"ל, אלא זהו דין אחר של יד, והיינו דסגי בנתינה לידה, ואין צורך להקנות. וכדפירש הפנ"י בגיטין את הדין שמהני להניח הגט במקום שיכולה לשומרו, ואפילו מחוץ לד"א, דהוי מדין יד, ולא מדין חצר. ועי' קונטרסי שעורים )שעור יא-ח( שהביא בשם המאירי ד"א בגט הוי הלכה מיוחדת.

אולם יש לדקדק מהא דכתב המאירי שבדבר שיש מערערים אחרים הוצרכו לתקנת חכמים, מבואר דאף במציאה אם לא היו מערערים היה קונה בד"א מדאו', ומוכח דאין כוונתו לדין נתינה, אלא לקנין גמור.

ויש לפרש דכיון שהד"א נחשבות למקומו של האדם, ולכן הם נחשבות לרשותו, זוהי סיבה שהד"א יחשבו כחצרו ויועילו לקנין, ורק כיון שישנם עוררים אחרים שיש להם זכות להכנס לד"א, לכן מדאו' אין בכח רשות הד"א לקנות, אך לגבי גט שאין מערערים אחרים הדר דינא דהמקום של הד"א חשיב רשותו המיוחדת לו, ולכך חשיב כחצרו.

ו( הבאנו באות ג בשם תוס' שד"א מועילות ברה"ר במקום שיכול לשומרו. וצ"ב מהו הצירוף.

למתבאר מקום הד"א נחשב למקומו של האדם, ולכן רבנן תיקנו שיזכה בד"א או בחפץ, וברה"ר איכא חסרון שאינם מיוחדות לו, כדנתבאר בדעת רש"י. ולכן היכא דיכול לשומרו, נחשב המקום מיוחד לו, כיון שאחר אינו יכול לקחתו, ועל כן דמי לד"א בסמטא, שרבנן תיקנו שיזכה מכיון שמקום הד"א נחשב לרשותו.

ולפ"ז מבואר הדין שאמר ר' יוחנן בגיטין דמהני לשים את הגט במקום שקרוב לה ויכולה לשומרו, אפילו במרחק מאה אמה, וקאמר ר' יוחנן "לגיטין אמרו ולא לדבר אחר". ופירשו רש"י )שם( הרמב"ן הרשב"א והר"ן )בסוגין( דבמציאה אינו קונה במקום רחוק מאה אמה אפילו במקום שיכול לשומרו. עי"ש. }לאפוקי מהשיטה הסוברת דגם ד"א ליתא במכר ומתנה, כי אם במציאה, וכן פירש התורי"ד דהא דקאמר ר"י לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, היינו שבמקח וממכר ליכא לדין ד"א. והרשב"א פירש באופן ג' דברה"ר קאי דדוקא בגיטין תקנו ד"א גם ברה"ר{.

למתבאר י"ל דדוקא בגט שאין מערערים אחרים, כל מקום שהוא בשליטתה נחשב לרשותה, משא"כ במציאה בעינן שיוכל לעכב על אחרים מלזכות, ולכך בעינן שהרשות תהיה מיוחדת לו. וכעין זה נתבאר בדעת הראשונים שפירשו דשאני גט דאיכא דעת אחרת מקנה. }אמנם רש"י שם פירש דשאני גט דמהני נתינה בע"כ. בפשטות משמע כפנ"י דשאני גט דסגי בנתינה, ואין צורך בהקנאה. ומכאן דקדק החת"ס )ד"ה ולגיטין( דמשמע ברש"י שבגיטין מהני מדאו'{.

4ד"א במהלך

ז( הגמ' )ט:( הקשתה על מה דאמר רבא שחצר מהלכת לא קנה: "אלא מעתה היתה מהלכת ברה"ר וזרק לה גט לתוך חיקה או לתוך כלתה ה"נ דלא מגרשה". והקשו הראשונים מ"ט אינה מתגרשת מדין קנין ד"א. וייסד הראב"ד בשמ"ק שאין ד"א קונות אלא בעומד ולא במהלך. וכ"כ הרשב"א והר"ן שם בשמו. ובתוספי תוס' לרא"ש )בשמ"ק ובתוס'( הביאו, וחלק ונקט דאף במהלך קנה. והטור )רי"ס רסח( הביא את ב' השיטות.

בביאור שיטת הראב"ד נחלקו המפרשים: הב"ח )שם( פירש דהוי ליה חצר המהלכת דלא קנה. והרא"ש סבר דכיון דגם בכה"ג איכא לחשש אינצויי, לכן רבנן לא חילקו. והסמ"ע )שם-ג( דחה פירוש זה דהא הקרקע של ד"א אינה מהלכת. עוד שמעתי ממו"ח הגר"צ גולדבלום שליט"א שהקשה דהא בחצר מהלכת גופה מבואר בגמ' שם דאף בעומדת אינה קונה, וא"כ לא שייך לחלק בין מהלך לעומד. וצ"ע. הסמ"ע פירש "דלא תקנו ד"א כשמהלך אנה ואנה אלא כשעומד במקום אחד". ודבריו צ"ב מה הוסיף בדבריו.

ונראה לדמות להא דמבואר בהל' בציעת הפת )קסז-יב( ובהל' קידוש )רע"א מ"ב ס"ק מו( דליכא קביעות מקום כאשר הולכים הנה והנה. וזהו הביאור בדברי הסמ"ע בדעת הראב"ד, דכאשר האדם עומד הוא קובע את מקומו, ואז כל הרשות של ד"א מתבטלת ונהפכת למקומו, וכבר נתבאר שהסיבה שד"א קונים היא משום שד"א נחשבות למקומו של האדם. ולכן במהלך שאינו קובע מקומו, אין ד"א נחשבות לרשותו, ועל כן אינו קונה.

ח( הרא"ש יישב את קושית הראב"ד הנ"ל "דקלתה מבטלת כח הקרקע - דקנין חצר דאו' וקנין ד"א תקנת חכמים - דאין קרקע קונה לה", וכו'. וצ"ב דהא ליכא הכא קנין חצר דאו', כיון דהוי חצר המהלכת.

לפי מה שנתבאר שיסוד קנין ד"א נובע מהא דחשיב רשותו יש לפרש דרשות חצרו נחשבת לרשותו יותר מד"א, וכוונת הרא"ש להביא ראיה לדבר מהא דחצר קונה מדאו', וד"א אינם קונים מדאו', מוכח שחצרו נחשבת לרשותו יותר מד"א, ולכן במקום שיש קנין חצר אי אפשר לקנות בד"א, מפני שהחפץ נמצא ברשות העיקרית, ולכן נחשב שהחפץ נמצא בחצר, ולא נחשב שהחפץ נמצא בד"א, וזהו הענין שהחצר מבטלת את כח הקרקע, והיינו שהחפץ אינו מתייחס לרשות הד"א, אלא לרשות החצר.

סימן כ"ב

דין חצר לקטנה - יד או שליחות

דף י: יא:

א( גמ': "ואמר ר"ל וכו'' קטנה אין לה חצר ואין לה ד"א, ור' יוחנן אמר וכו' קטנה יש לה חצר ויש לה ד"א, וכו', לענין גט כו"ע לא פליגי דחצר משום ידה איתרבאי כי פליגי לענין מציאה מ"ס ילפינן מציאה מגט ומ"ס לא ילפינן, וכו', ואב"א וכו' והכא בקטן קמיפלגי", וכו'. בביאור הנידון בגמ' נחלקו הראשונים, ונשנו ג' שיטות:

א- תוס' תורא"ש ותוס' שאנץ בשמ"ק פירשו "האי ילפינן הוי מדרבנן דמציאת קטן לא הוי אלא מדרבנן וכו' ולענין יד לא פליגי דילפינן אלא לענין חצר". מבואר בדבריהם דהפלוגתא היא בדין קנין חצר מדרבנן, דלקטן יש יד מדרבנן לזכות במציאה, ונחלקו ר"י ור"ל האם יש לקטן חצר, כיון דחצר משום יד איתרבאי.

}והא דלא פירשו תוס' שהנידון הוא בדין דעת אחרת מקנה דאית לקטן יד מדאו', ופליגי אי אית ליה חצר, י"ל בפשיטות דמלשון הגמ' לא משמע כן, מדקאמר דפליגי לענין מציאה, ולא קאמר דפליגי לענין מתנה. ובטעם הדבר שהגמ' לא פירשה כן, יעוין בקצה"ח )רמג-יא( שפירש דאפילו למ"ד חצר משום שליחות אית ליה זכיה{.

ב- הרי"ף והרא"ש פסקו ]וכן פסקו הרמב"ם )גזילה יז-י זכיה ד-ט( טוש"ע )רסח-ה רמג-כג([: "והלכתא קטנה יש לה חצר ויש לה ד"א אבל קטן אין לו חצר ואין לו ד"א, דחצר דאיתתא ]דקטנה- רי"ף[ משום ידה אתרבאי וכו' וילפינן מציאה מגט כשם שחצרה כידה לענין גט כך חצרה כידה לענין מציאה, אבל חצר דגברא משום שליחות אתרבאי וקטן הואיל ואין לו שליחות אין לו חצר", וכו'. מבואר בסתימת דבריהם דאין הילפותא מדרבנן גרידא, אלא מדאו' יש לקטן וקטנה יד לזכות במציאה, והפלוגתא היא האם חצר הוי כיד, או כשליחות. כן דקדק הש"ך )רמג-ו( בדבריהם דהוי ילפותא מדאו', ודלא כתוס'. וכן הוכיח המחנ"א )חצר א ד"ה אבל( דהרי"ף והרמב"ם פליגי על תוס' וסברי דחצר דגברא לא אתא מדין יד אלא מדין שליחות.

}האחרונים הקשו מהא דאיתא בגמ' )יב.( "חצר משום יד איתרבאי ולא גרע משליחות", וכ"כ הרא"ש בדין מציאה, והא חצר דגברא אתא מדין שליחות, ]רע"א הניח בקושיא[, ונשנו ג' דרכים: א- המחנ"א )שם( חידש שהגמ' קאי אאשה, דחצר דידה איתרבאי משום יד. ב- הנתיה"מ )פתיחה לסי' ר ד"ה לכן( תירץ דהרי"ף והרא"ש איירי כשאינו עומד בצד החצר, והיינו כשיטת הר"ן ]הובאה בסי' כד[ שבחצר המשתמרת איכא לדין ידא אריכתא אפילו כשאינו עומד בצדה, והגמ' איירי כשעומד בצד החצר, ולכך דמי ליד, כדפירשו הראשונים. ג- הנחל"ד )יא: ד"ה ונראה( חידש דדוקא בחצר של קטן ליכא לדין יד, ודלא כדמשמע בפשטות לשונם דהוי דין בחצר דגברא{.

ולפ"ז כתב הש"ך שלקטן יש יד לזכות במציאה, ודלא כדפסק הרמ"א שם דדוקא בדעת אחרת מקנה אית ליה יד לזכות. והא דתנן מציאת חש"ו יש בו משום דרכי שלום, דמהא הוכיחו תוס' דלית ליה יד מדאו', תירץ הש"ך דהיינו בקטן שהוא פחות מהגיל שנותנים לו אגוז ונוטלו צרור וזורקו, דלית ליה יד. וכבר תירץ כן הר"ן ]בצד הזה בגמ'[, דמיירי בקטן שאינו יודע לשמור, דכוותה בקטנה שאינה יודעת לשמור גיטה אינה יכולה להתגרש, והיינו דבכה"ג דמיא לדין יד הנאמר בקטנה, דלית לה יד, וכדלהלן.

ג- הר"ן פירש את הדעה הסוברת דילפינן קטן מקטנה דיליף דאית ליה יד וחצר מדאו' גם במציאה. ]והא דתנן שזוכה מפני דרכי שלום, תירץ כנ"ל[. וכן פירש בדעת האב"א שחילקה בין קטן לקטנה, דקטנה יש לה יד וחצר מדאו', אבל קטן אין לו יד ולא חצר מדאו', דאי הוה ליה יד, חצר נמי הויא ליה. ]ורבנן תיקנו שיזכה מדרבנן. ובמציאה תיקנו משום דרכי שלום, דליכא דעת אחרת מקנה, ולכך לית ליה זכיה גמורה מדרבנן. וה"מ יד ממש, אבל חצר וד"א לא תיקנו ליה רבנן[. וכ"כ הנ"י. מבואר בדבריו שהפלוגתא היא בדין יד וחצר של קטן וקטנה, אי אית להו יד וחצר, או לית להו חצר. ודלא כרי"ף ורא"ש שנקטו דאית להו יד מדאו', וכל הנידון הוא אי אית להו חצר מדאו'. והנידון הוא בגדר חצר של גדול, אי הוה מדין יד או שליחות, וכדמבואר בדברי הרי"ף שכתב בלשונו "חצר דאיתתא" ו"חצר דגברא".

עלה בידינו ג' שיטות בביאור פלוגתת ר"י ור"ל: א- נחלקו אי אית להו חצר מדרבנן כמו יד דלכו"ע אית להו יד מדרבנן. ב- נחלקו אי אית להו חצר מדאו', כמו יד דלכו"ע אית להו מדאו'. ג- נחלקו אי אית להו יד וחצר מדאו'.

ב( בדברי הראשונים הנ"ל מבואר דאיפלגו האם אפשר למילף מהא דאית לקטנה יד לזכות בגיטה, דאית לה נמי יד לזכות במציאה: בדברי הר"ן מבואר דאיפלגו אי ילפינן קטן מקטנה דאית ליה יד מדאו'. נמצא מבואר דבקטנה ילפינן דאית לה יד מדאו' לזכות במציאה מהא דאית לה יד לזכות בגיטה. ואילו בדעת תוס' מבואר דקטנה אית לה יד לזכות בגט מדאו', ולית לה יד לזכות במציאה מדאו'. ומוכח דלא ילפינן מציאה מגט.

בדעת תוס' שחלקו על הר"ן ונקטו שאי אפשר למילף מציאה מגט יש לפרש בב' אופנים: א- תוס' סברו שאין צורך בהקנאת הגט, אלא סגי בנתינה גרידא, וכדכתב הקצה"ח )ר-ה(, }והוכיח כן מהא דמהני לגרש בעל כרחה, ומהא דמהני לכתוב על איסורי הנאה, ועיין בחי' הגרש"ש )גיטין סי' ה'( בדחית הראיות{, ולכך נקטו שאין ראיה מהא דאית לה יד לקבל גיטה דאית לה יד לזכות במציאה. והשתא צ"ב מהו ענין ה"יד" לקבל גיטה, והא אין צורך שתזכה בו. וי"ל דבשביל שתחול חלות גירושין בעינן שהאשה תקבל הגט, וקבלת הגט הוא דין ותנאי בהחלת הגירושין, ולכך בעינן שתהיה ליד של המקבלת כח שלהחזקתה יהיה דין של קבלת הגט, והיינו דבעינן שיהיה ליד של הקטנה כח שיקבעו ויחולו דינים מכח החזקתה.

ב- תוס' סברו דיש לחלק דשאני גט דאיכא דעת אחרת מקנה, וכשיטתם בסנהדרין )סח:( דדעת אחרת מקנה מהני מדאו', ]וכדכתב המחנ"א )חצר א( בדעת תוס' והרמב"ם, וכ"כ הרשב"א בגיטין )סה.( והרא"ש בקידושין )פ"ק סי' כח([, ולכך לא שייך למילף מציאה דליכא דעת אחרת מגט.

והשתא צ"ב לשיטת הר"ן מהו המקור מקבלת הגט לזכית מציאה. לכאורה מוכח דאף בקבלת הגט לא סגי בנתינה בעלמא, אלא בעינן לזכיה ממונית, ולכך מוכח מהא דאית לה יד לקבל גיטה, דאית לה יד לזכות בממון, ולכך לא סבר את החילוק הא'.

ואכתי צ"ב מ"ט ליכא לחילוק הב' דשאני גט דאיכא דעת אחרת מקנה, משא"כ במציאה. אולם כבר מפורש בדברי הר"ן והנ"י דדעת אחרת מקנה מהני רק מדרבנן, ]וכן מבואר ברש"י בסוכה )מו: דה מיקנא( ובתוס' בקידושין )מב. ד"ה איש([, ולפ"ז אתי שפיר די"ל דמדאו' אין כלל מקום לחלק בין דעת אחרת מקנה לזכיה מצד הקונה, ולכך ילפינן מגט למציאה, כיון שאין סברא שדעת אחרת מקנה תועיל לזכות לקטן מדאו'.

עוד י"ל לפ"ד הקצה"ח )רלה-ד( ]והביאו נתיה"מ )ר-טו([ שייסד שדעת אחרת מקנה מהני מדין זכין לאדם שלא בפניו, דמהאי טעמא נקט דליכא לדעת אחרת מקנה בזכית גט, כיון דאין זו זכות לזכות בגט, כדאיתא בגמ' לקמן )יב.(.

ג( בדעת רש"י לכאורה מוכח דפליג על הר"ן, דרש"י פירש "ומר סבר לא ילפינן ממונא מאיסורא, וגבי ממונא חצר מאם המצא תמצא איתרבאי ואיכא למימר דשליחות הוא ומשום דאין שליח לדבר עבירה איצטריך למכתב התם". מבואר בדברי רש"י דאי נימא שדין חצר שנאמר בגדול מהני מדין יד ילפינן נמי דאיכא לדין חצר בקטן, ואילו לשיטת הר"ן בגדול לכו"ע אית ליה יד וחצר, וכל הנידון אי אית ליה יד וחצר לקטן. וכן משמע בדברי רש"י שפירש "ילפינן מציאה מגט כי היכי דגבי גט אית לה חצר לקטנה גבי מציאה נמי אית לה". מבואר דהנידון הוא לגבי דין חצר, ולא לגבי דין יד. ועוד משמע מסתימת דבריו דהנידון הוא אי ילפינן מדאו', וכמו שדקדק הש"ך בדברי הרי"ף והרא"ש.

הראב"ד בשמ"ק פירש דהטעם שלא ילפינן מציאה מגט לדין חצר הוא משום דאפילו ידה אינה אלא מדרבנן לכך לית לה חצר, והיינו דרבנן לא חידשו את תקנתם בחצר כי אם ביד. וכאמור רש"י לא פירש כן, משום דסבר דאית לה יד מדאו'.

4חצר מדין יד או שליחות

ד( הראשונים נחלקו האם חצר משום שליחות הוי גדר הגזה"כ, או דלמא הוי סברא דחצר הוי שליח: בדברי רש"י )י: ד"ה משום וד"ה תלמוד, יא. ד"ה ומר( מבואר דחצר משום שליחות ילפינן מקרא דושלח המרבה שליח בעלמא, והא דבעינן לקרא דאם המצא תמצא לאשמועינן דבחצר מהני להיות שליח לדבר עבירה. וכן היא שיטת הרמב"ן שם. ונקט כן בדעת רש"י. וכ"כ ]בדעת רש"י[ הר"ן התורא"ש והריטב"א )ישנים(. וכן נקטו הרבה אחרונים ]מהרש"א מהר"ם מהר"ם שיף פנ"י ונחל"ד[.

}ועל כן הקשו המהר"ם והפנ"י דחצר אינה עדיפה מחש"ו שנתמעטו משליחות כיון דלית להו דעת. ויש ליישב עפ"ד השמ"ק )יא.( שהביא מהמהר"י אבוהב בשם רבו שישנה מעלה לחצר שעושה על כרחה מה שרוצה הבעלים, על פני אדם דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד. בביאור דבריו י"ל דאדם יכול לעשות את המעשה לעצמו, ויכול לעשות את המעשה למשלחו, ולכך בעינן לחידוש של שליחות שהאדם ייחס את מעשיו למשלחו, וחש"ו נתמעטו מחידוש זה כיון דאין להם דעת לייחס למשלחם, משא"כ חצר אינה יכולה לייחס את המעשה לעצמה, אלא היא מוכרחת לייחס את המעשה למשלח, ולכן אין צורך שיהיה לה דעת. ואכתי צ"ב דהא ליכא לחצר דעת לקנות, ועיין להלן{.

מאידך, תור"פ ותוס' חיצוניות בשמ"ק )שם( פירשו שמסברא חצר אינה שליח, כיון דלית לה דעת. הרשב"א והגליון בשמ"ק פירשו בדעת רש"י דאפילו לדין שליחות צריך ריבוי. וכן היא שיטת התוס' שם, כדפירשו המהרש"א מהר"ם שיף ונחל"ד.

והנה איתא בגמ' )ט:( דחצר מהלכת לא קנה. והקשו הראשונים ]שם ותוס' בגיטין )כא.([ אמאי חצר מהלכת לא קנתה, והא אע"ג דמטעם יד לא קנתה }כדפירשו תוס' לעיל ט: ד"ה ספינה( דבעינן דומיא דיד דמינח נייח וממטו לה עם גופא, וכן משמע בפשטות בדברי רש"י שם, אולם הגר"ח פירש דהוי מדין חצר שאינה משתמרת, כדלהלן, וכן משמע ברמב"ן בגיטין )כא.( שכתב "דחצר מהלכת לא קנה כיון דאפשר להתרחק ולא תהא משתמרת לדעתה", וציינו שכן כתב השמ"ק )יב.( בשם המאירי{, מ"מ תקנה מטעם שליחות, כמבואר בגמ' )יב.( דחצר לא גרעה משליחות, ולכך קני אפילו אינו עומד בצד חצרו. ]וכן הקשו תוס' על הגמ' בגיטין שם אמאי איכא חסרון לקנות באופן דליתא בעל כרחה[. ]הרשב"א לעיל נשאר בקושיא[. ותירצו בכמה אופנים:

א- הריטב"א )ישנים( והרא"ש )בגיטין עח. ובתורא"ש לעיל ט:( תירצו דאף למ"ד חצר משום שליחות מ"מ מקרא דאם המצא תמצא מרבינן לה וכיון דאפקיה רחמנא בלשון יד הלכך בעינן דלהוי דומיא דידה. וכעין זה פירש השמ"ק )יב. ד"ה וכתב הגליון( דלהכי אהני דאיתרבי משום יד שלא יקנה משום שליחות חצר שאינו דומה ליד כלל.

ב- תוס' בגיטין תירצו דדוקא לענין שלא בפניו אמרינן דלא גרע משליחות אבל בשאר דברים בעינן דומיא דידה. וצ"ב, כדלהלן.

ג- הריטב"א )חדשים( תירץ דאפילו למ"ד חצר משום שליחות איתרבאי לא דמי לשליחות, כי השליח אינו מהלך אלא לדעת שולחו בעודו שליח.

ד- בחי' הגר"ח )אות קמט( יישב ]בדעת הרמב"ם ורש"י[ דחצר אינה כשליח ממש, דהא שליח עושה קנין בשביל המשלח, ואילו חצר אינה עושה קנין למשלח, אלא המשלח קונה ע"י החצר, משום דהחצר חשיבא כידו, ואף היכא דחצר לא דמיא ליד, מכח תורת שליחות נעשית היא לידו. ולפ"ז פירש דהיכא דאיכא חסרון בחצר דלא דמי ליד, וכגון היכא דאינו סמוך לה, מהני דין שליחות להחשיב את החצר ליד, אבל היכא דהוי חסרון גם ביד גופא, כגון חצר שאינה משתמרת, לא מהני דין שליחות, דדין שליחות גורם שהחצר תחשב ליד, אך הכא גם יד עצמה אינה קונה, ולכך פירש רש"י )ט:( שהחסרון בחצר מהלכת הוא דלא הוי חצר המשתמרת, וחסרון זה קיים גם ביד, ולכך לא מהני דין שליחות, ומיושבת קושית הראשונים.

מבואר בדברי הגר"ח שחצר אינה יכולה לקנות מדין שליחות, כיון דאינה דומה לשליח ממש, דשליח פועל פעולת הקנאה למשלחו, ואילו חצר אינה יכולה לקנות למשלחה, כיון שאין לה דעת, ולכך פירש הגר"ח דיסוד הקנין הוא מדין יד, ורק היכא דאיכא חסרון ביד אמרינן שמכח דין שליחות יהיה לחצרו דין יד. ]ואכתי צ"ב[. ברם כבר הבאנו דהרבה ראשונים נקטו שחצר מועילה מסברא מדין שליחות, ואילו לגר"ח בעינן לחידוש שחצר חשיבא כיד האדם.

וי"ל דכל שליח פועל ב' פעולות א' מעשה קנין בשביל משלחו, ב' דעת לקנות בשביל משלחו, ובחצר אמנם ליכא לפעולה הב', אולם איכא לפעולה הא', והיינו שמעשה הקנין של החצר נחשב כמעשה קנין של שליח, ואין צורך בגמירות הדעת, כיון דאיכא גמירות דעת של הבעלים, והא דמהני לקנות בחצר אפילו שלא מדעת הבעלים י"ל עפ"ד הראשונים ]רא"ש בשם הראבי"ה ותורי"ד )כו.(, ונפסק ברמ"א, וכדלהלן סימן קז-א[ שפירשו דבשעת קנית החצר איכא לגמירות דעת של הבעלים, דבדעתו לקנות כל מה שיכנס בחצרו, ולכך לא קני חפצים שלא עלו על דעתו שיכנסו לחצרו, כדכתבו תוס' ב"ב )נד.(.

יישוב תוס' בגיטין הנ"ל צ"ב. ועיין בקרב"נ )גיטין עח. אות פ( דמשמע שפירש את תוס' כתירוץ הרא"ש הנ"ל. אך מסתימת דבריהם לכאורה לא משמע כן. ]ועיין בדב"א )א-כא-כג([. ויש לפרש דאף למ"ד משום שליחות סיבת הקנין היא מדין יד, ורק סבר שהסיבה שחצרו נחשבת כידו היא משום פרשת שליחות, והיינו שבדין שליח נתחדש ששייך לקשר ולייחס מעשה של אדם אחד לשני, ולכן אדם אחר יכול לעמוד תחת המשלח, וכך גם חצר מתייחסת לבעלים מכח דין שליחות, והיא ממלאת את מקומו, ולכן היא נחשבת כידו של הבעלים, נמצא שהנידון הוא מהי הסיבה שחצרו נחשבת כידו, למ"ד משום יד החצר בעצמה מתייחסת לבעליה, ולכן נחשב שהחפץ הגיע ליד הקונה, ובזה נשלם קנינו, ולמ"ד משום שליחות הסיבה שהחצר מתייחסת לבעלים כיחס ידו היא משום דין שליחות. והשתא מבוארים דברי תוס' דאף למ"ד חצר משום שליחות בעינן דלהוי דומיא דיד, כיון שסיבת הקנין היא מדין יד, ורק אין צורך שיעמוד סמוך לחצר, כיון שהסיבה שהחצר נחשבת לידו היא מפרשת שליחות, ולכך אין צורך שיעמוד בצד חצרו כדי לקשר אותו לחצרו כיחס ידו, כיון דדין שליחות מקשר בין חצרו לבינו ומחשיבה אותה כידו.

לסוברים שחצר משום שליחות הוי סברא, מוכח דחצר אינה קונה מדין יד, אלא חצר קונה מדין שליחות גרידא, ולדבריהם לא שייך ליישב כתוס' בגיטין וחי' הגר"ח דנתבאר בדבריהם דבעינן דלהוי דומיא דיד משום שהחצר קונה מדין יד, אלא יש ליישב כשאר התירוצים.

והא דטען הגר"ח שחצר אינה קונה מדין שליחות, כיון דלית לה דעת לקנות, יתכן לומר דחצר אינה קונה מדין שליחות קנינים, אלא מדין שליחות מעשה, ולכך אין צורך שתהיה לה דעת לקנות, דהבעלים פועל את הקנין ע"י מעשה החצר. ואף שהשער"י )ז-ז( ייסד דבקנינים לא מהני שליחות מעשה, היינו משום שהמשמעות של המעשה מתייחסת לשליח, ולא למשלח, ולמשל אם השליח מושך לרשותו, לא שייך שייחס את המעשה למשלח, כיון שמעשה הכנסה לרשות השליח אינו יכול להועיל למשלח, משא"כ בחצר המשמעות של מעשה הקנין מתייחס לבעלים, דמשמעות הכניסה לחצר היא כניסה לרשות בעלי החצר, ולכן מהני שליחות על המעשה גרידא.

העולה לפנינו דישנם ג' דרכים בביאור הצד שחצר מדין שליחות, א' מדין שליחות ממש, ב' דין שליחות גורם להחשיב את החצר ליד, ג' דין השליחות מקשר את החצר לאדם, ומכח דין שליחות נחשבת החצר כידו. אמנם יתכן שתוס' והגר"ח פירשו כן רק למ"ד חצר משום יד ולא גרע משליחות, דמשמע שאין זה דין שליחות גמור, }וכבר דקדק כן הש"ך )רמג-י( דמשמע שאין זה מדין שליחות ממש, ופירש דחצר נתרבתה מדין יד, ורק ליד זו יש דין שליחות לגבי זה שאינה קונה למשלחה דבר של חובה, אך כבר כתב הש"ך שהראשונים לא פירשו כדבריו{, אבל לצד שחצר משום שליחות איתרבאי הוי שליחות ממש.

סימן כ"ג

בדיני חצר

דף יא.

אמירת זכתה לי שדי

א( מתני': "ראה אותן רצין אחר מציאה וכו' ואמר זכתה לי שדי זכתה לו". הראשונים נחלקו האם צריך שיאמר זכתה לי שדי: תוס' רשב"א רא"ש ותוס' שאנץ בשמ"ק נקטו דאין צורך שיאמר זכתה לי שדי, והתנא נקטיה לרבותא דסיפא, ]כן פירשו תוס', ועיין רא"ש[, או דאורחא דמילתא נקט, ]כן פירש הר"ן בשם איכא מ"ד[. הריטב"א הר"ן ]והנ"י בשם הר"ן והרמב"ם[ והשמ"ק בשם הראב"ד ר"י ור"ש די וידש נקטו דבעינן שיאמר זכתה לי שדי. וכ"כ הרמב"ם.

בטעם הדבר נחלקו הראשונים, ונשנו כמה פירושים: א- הריטב"א )חדשים וישנים( ומהר"י אבוהב בשמ"ק )סוד"ה ותיקני( פירשו דכיון שאחרים רצים אחרי המציאה, לכן עליו לומר שתזכה לו שדהו, דאחרת הוא מגלה בדעתו שאינו רוצה לזכות בה, ואין חצר קונה בעל כרחו. מבואר דאם אינו מגלה שהוא מעונין לזכות במציאה, אינו זוכה, ולא סגי שיחשוב בליבו שהוא מעונין בה. ולכאורה הטעם הוא משום דהוי דברים שבלב. ואף שייסד הרשב"א בקידושין )נ.( שדברים שבלב שאינם סותרים דיבור הוי דברים, צ"ל דהכא הוא סותר למעשיו, דבזה שהוא נמנע מלגלות שהוא מעונין לזכות, קיימת לפנינו התנהגות המראה שאינו מעונין לזכות, ולכן אינו יכול לחשוב בליבו להיפך מהנראה ממעשיו. נמצא שלשיטת הריטב"א דוקא כשאחרים רצים אחרי המציאה בעי אמירה.

ב- הר"ן פירש דבעינן שיאמר זכתה לי שדי כדי שהחצר תהיה משתמרת, "שכיון שצבי וגוזלות מהלכין הן כל שהוא מתעורר לקנותן משתמרים הן לו דאי רץ אחריהן מגיעם", וכו'. בביאור דבריו י"ל דבבע"ח המהלכים אין החצר שומרתם, אלא בעינן לשמירת האדם הנעשית ע"י זה שביכולתו לרוץ אחריהם ולתופסם, ולכך בעינן שהאדם יחליט לשמור אותם, ועל כן בעינן שיפרש בפיו שהוא מחליט לשמור עליהם, ואם יברחו ירוץ אחריהם, ועי"ז חצרו נעשית לחצר המשתמרת. ]והטעם דלא סגי בדברים שבליבו כבר נתבאר בדעת הריטב"א[. בדברי הר"ן מבואר דדוקא בבע"ח המהלכים בעינן שיאמר זכתה לי שדי. וכן דקדק הסמ"ע )רסח-טו( בדעת הרמ"א שם.

ג- הר"ש די וידש פירש דחצר שאינה משתמרת והוא עומד בצדה ישנו ספק האם עמידתו מיועדת לשומרה, והילכך בעינן שיאמר כדי שיוציאנו מזה הספק אם עומד שם באקראי או מכוון להיות עומד ושומר.

ד- הרמב"ם כתב )גזילה יז-ח( שחצר שאינה משתמרת בעינן שיעמוד בצדה ויאמר זכתה לי שדי. מבואר בדבריו דבכל האופנים בעי אמירה, ודלא כריטב"א שנקט דדוקא כשאחרים רצים אחר המציאה בעי אמירה, ודלא כר"ן שנקט דדוקא בבע"ח מהלכים בעי אמירה. }ולכן הקשה הכס"מ )גזילה יז-ח( אמאי כתב הר"ן ]והובא בנ"י[ דכן היא שיטת הרמב"ם, והא הרמב"ם פירש כן גם בחפצים שאינם מהלכים{. ואולי שייך לפרש כפירוש הר"ש וידש הנ"ל. וזהו קצת דוחק דבדברי הרמב"ם משמע שאלו ב' תנאים נפרדים, ואילו לר"ש האמירה מגלה על העמידה.

ובאמת האחרונים פירשו את שיטת הרמב"ם בב' אופנים אחרים: א- המחנ"א )חצר ב( פירש ]בדעת הרמב"ם הסובר דאף בעומד בצד שדהו בעי אמירה שתזכה לי שדי[ דסבר דחצר מדין שליחות איתרבאי, והלכך כל שאינו משתמר ממש מצד עצמו אינו נעשה שליח עד שיעשנו שליח. והביא את דברי הרא"ש בשמ"ק )קב.( שפירש שם דבחצר שאינה משתמרת ממש בעינן שיאמר תזכה לי שדי. מבואר דבחצר שבעצמותה אינה משתמרת אינה נחשבת לשליח הבעלים, אפילו שהוא בפועל משמרה, אלא א"כ הוא ממנה אותה לשליח, ולכך בעי אמירה.

ב- הפנ"י )בד"ה בגמ' ה"מ( פירש דחצר שאינה משתמרת מועילה מדין יד, ולא מדין שליחות, כיון דלא דמי לשליח שהוא משתמר לדעתו, ולכך אינה עדיפה מיד דבעי כוונת קנין, כמו כל הקנינים, ולכך בעי אמירה לגלות כוונתו כבשאר הקנינים. }בדין כוונה ביד יעוין בתוס' ב"ב נד. ובמהרי"ט )א-קנא( הובא במל"מ )גזילה יז-ח(, ע"ש, ובחי' הגרש"ש סי' יד שחלק על הפנ"י{.

ב( הראשונים הוכיחו כדבריהם מהא דאיתא בגמ' לעיל )י.( דמהני לקנות בקנין ד' אמות אפילו היכא דלא אמר אקני. השיטות החולקות דחו בכמה אופנים:

א- הריטב"א לשיטתו דחה את הראיה דשאני התם שהוא מחזר אחר הלקט לקנותו, ולכן אינו צריך לגלות בדעתו שהוא מעונין לזכות בו.

ב- המ"מ דחה וכתב "דאלימא קנייה דארבע אמות טפי מפני שהוא יכול להפיל עצמו וליטלה". וצ"ב.

והנה בטעם הדין שחצר שאינה משתמרת לא קונה נחלקו הראשונים, רוב הראשונים ]ריטב"א תור"פ ר"ן ונ"י )יב.(, וכן משמע ברש"י לעיל ט: ד"ה מי )ועיין להלן(, נתיה"מ )ר-ג( ופנ"י )שם([ פירשו דהוי גזה"כ דלא דמיא לשליח או ליד. הרא"ש פירש דהוי סברא דאין הבעלים מעונין שחצר שאינה משתמרת תחזיק בעבורו חפצים. ומשמע דהוי חסרון במינוי של החצר לשליח או ליד. וכ"כ הריצב"ש בשמ"ק )יב.( שכיון שאינה משתמרת לדעתו לא סמכא דעתיה והרי זה כאלו גילה בדעתו שאין רצונו שהחצר תהיה שלוחו. מבואר דהחסרון הוא בדעת וברצון שתהיה שלוחו. וכעין זה מבואר בדברי הר"ש די וידש הנ"ל שכתב שחצר המשתמרת סמכה דעתיה שאם תבא מציאה שתקנה לו. אך בדבריו מבואר דהוי חסרון בסמיכות דעת לקנות, ולא הוי חסרון במינוי לשליח. ועיין ברש"י )יב. ד"ה גבי( ובמשנ"ת בסי' כד-ה.

לשיטת הרא"ש י"ל דדוקא בחצר בעינן שהאדם יניח חפציו שם כדי שהבעלים ימנה אותה ויחשיבנה לשלוחו וידו, משא"כ בד' אמותיו כיון שהם שיעור מקומו של האדם, ]כדהובא בסימן כא[, נחשבים הם לידו ושלוחו של הבעלים מכח מהותם, ואין צורך שימנה אותם לשלוחו מכח סמיכות דעתו עליהם. ואולי זהו הביאור בדברי המ"מ דד' אמות קונים בלי אמירה, כיון שיכול להפיל עצמו וליטלם, והיינו דחשיבי מקומו של האדם. ודוחק הוא בלשונו.

ג- הר"ן דחה את הראיה וכתב דהתם ד' אמות של אדם משתמרות הן לו, הלכך לא בעינן שיאמר אקנה כי היכי דלא בעינן בחצר המשתמרת.

שיטת הר"ן צ"ב מ"ט חשיבי ד' אמות כחצר המשתמרת. ואף שהאדם עומד בצידם ומשמרם, דמי לחצר שאינה משתמרת, ורק האדם עומד בצידה, דבכה"ג בעינן שיאמר זכתה לי שדי. ]בדעת שאר המפרשים שישבו את הראיה באופנים אחרים, מוכח שסברו שד"א לא חשיבי משתמרים[. וכך מבואר בדברי הר"י בשמ"ק )לעיל י: ד"ה ולענין( שכתב דבעינן שיאמר יקנו לי ד' אמות דידי, דלא עדיפי ד' אמות מחצר שאינה משתמרת שאע"ג שעומד בצדה לא קני עד שיאמר תזכה לי שדי. מבואר בדבריו דד"א חשיבי חצר שאינה משתמרת, ולכך בעינן שיאמר תקני לי שדי. ]ועיין בתוס' בגיטן )עח:( שכתבו שאויר ד"א לא הוי מינטר[. }והא דמבואר בגמ' דאין צורך שיאמר שיקנו לי ד' אמות, יעוין בביה"ל )ג-מה-ה( שביאר דמיירי בדאיכא נמי אחרים דאינו משתמר לו. ולפי דבריו הר"י מודה לר"ן דישנם ד"א דחשיבי משתמרות, והיינו כשאין שם אחרים. ברם בדברי הר"ן משמע דמיירי בכל אופן, אפילו כשאין אחרים שרוצים לזכות, וכדנקטו כל הראשונים והפוסקים בדין ד' אמות דאין צורך שיאמר שיקנה, ולא חילקו דכשיש אחרים בעי דיאמר שיקנה{.

וי"ל דשאני ד' אמות דחשיבי מקומו של האדם, כנ"ל, ולכן חפץ שנמצא שם נראה שהוא בחזקתו, ואחרים לא יטעו לחשוב שחפץ זה הוא מופקר, ועי' בסימן קח-א דנתבאר שחצר המשתמרת היינו חצר המחזיקה לבעלים את החפץ באופן שנראה שהחפץ אינו מופקר, ואין צורך שתמנע מגנבים להכנס לחצר, וכדכתב בנתיה"מ )ר-ג(.

ד- הכס"מ ובב"י דחה דכיון דרבנן תיקנו שיקנה בד' אמות כי היכי דלא אתי לאנצויי, לכך לא חילקו רבנן ותיקנו שיקנה גם כשלא אמר, דאל"כ אכתי הוה אתו לאנצויי.

4עומד בצד שדהו - ביאור ההו"א

ג( גמ': "אר"י אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו ותקני ליה שדהו דאריב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ה"מ בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא". מבואר בקושית הגמ' דמהא דחצר קונה שלא מדעתו מוכח שאין צורך שיעמוד בצד שדהו. וכן מבואר בתוס' לקמן )קיח.( דהגמ' שם הק' "ותזכי ליה שדהו דאריב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו", ופירשו תוס' דאי לאו דריב"ח אתי שפיר דאין קונה לו אלא היכא דעומד בצד שדהו. וביאר המהרש"א שהיה קשה לתוס' מדוע הגמ' לא הקשתה מהא דתנן במתני' דידן שחצרו קונה לו, ולכך פירשו תוס' דאלמלא חידושו של ריב"ח ניחא דמתני' מיירי בעומד בצד שדהו, כדקאמר שמואל, ולכך קנה. מבואר דבדברי ריב"ח מוכח שאין צורך שיעמוד בצד שדהו, ואלמלא דינו של ריב"ח היה צריך שיעמוד בצד שדהו.

וצ"ב מה ההכרח בדברי ריב"ח שאין צורך שיעמוד בצד שדהו, דלמא בעינן שיעמוד בצד שדהו גם כשקונה שלא מדעתו.

ואולי צ"ל שהגמ' נקטה דהא דחצרו קונה שלא מדעתו לא מיירי בעומד בצדה, משום שאם היה עומד בצדה היה יודע שהחפץ נמצא בה, ולכן נקט המקשן שריב"ח איירי באינו עומד בצדה. ודוחק הוא.

ולכאורה יש להוכיח מתוס' הנ"ל שכתבו שאלמלא דינו של ריב"ח היה צריך שיעמוד בצד שדהו, דמשמע שזהו דין מוכרח, שאם חצרו לא קונה שלא מדעתו, לא היה קונה אא"כ עומד בצד שדהו, ואפילו בחצר המשתמרת, וכדפירש המהרש"א שם, והדרק"ל. ]אמנם בלשון המהרש"א משמע שכוונת התוס' היא שאלמלא ריב"ח היה שייך לפרש את מתני' דמיירי בעומד בצד שדהו, אך אין זה דין מוכרח מצד עצמו[.

וכבר העיר כן הרש"ש, ותירץ דכיון דלא ידע אמירתו לא מהני מידי. מבואר דאין משמעות לעמידה בצד החצר אם אינו יודע שבחצרו נמצאת מציאה. וביאור דבריו הם דהא דבעינן שיעמוד בצד שדהו היינו כדי שהחצר תהיה משתמרת, ולכן אם אינו יודע שהחפץ נמצא בחצר, אין תועלת בעמידתו, כיון שלא ישמור את החפץ הזה. וכבר כתב הר"ן )בסוד"ה מתני' ובסוד"ה גמ'( דחצר שאינה משתמרת אינה קונה אפילו אם עומד בצדה אם אינו יודע שמציאה נמצאת בה, ע"ש בראיתו.

אמנם לכאורה הראשונים נחלקו בביאור מסקנת הגמ' דבחצר שאינה משתמרת בעינן שיעמוד בצד שדהו. רש"י פירש ד"דעכשיו היא משתמרת על ידו". וכן כתבו בהדיא הר"ן )ד"ה ראה וד"ה אלא( והריטב"א דבעינן שיעמוד בצד שדהו כי היכי דליהוי משתמרת. והרא"ש פירש דבעינן דליהוי דומיא דידו, וכדמבואר במסקנת הגמ', כדלהלן.

ויש לברר מהו הטעם בהו"א דבעינן שיעמוד בצד שדהו. ונחלקו בדבר האחרונים, ונשנו ג' ביאורים: א- בדברי המהרש"א )בתוד"ה זכתה( מבואר דגם בהו"א שמואל פירש את מתני' בחצר שאינה משתמרת, ולכן בעינן שיעמוד בצדה לשומרה, ורק היה סבור שריב"ח איירי גם באינה משתמרת. לשיטתו אתי שפיר דאם אינו יודע שהחפץ נמצא בחצר אין דעתו לשומרו, כנ"ל. ברם כבר הבאנו שמפשטות לשון התוס' )קיח.( משמע שלהו"א דשמואל בעינן שיעמוד בצד שדהו גם בחצר המשתמרת.

ב- הנחל"ד פירש שהמקשן ידע שריב"ח איירי במשתמרת, אך הוא נקט שגם במשתמרת בעינן שיעמוד בצדה, כדי שתהא דומה ליד. ]וחידש התרצן דהא דבעינן שיעמוד בצדו אינו כדי שתהא דומיא דידו, אלא כדי שתשתמר, ולכך בחצר המשתמרת אין צורך שיעמוד בצדה. או שחידש התרצן שדוקא באינה משתמרת בעינן שתהא דומיא דידו, כיון שאינה קונה מדין שליחות, אבל במשתמרת קונה מדין שליחות, ולכן אין צורך שיעמוד בצדו[. לשיטתו לכאורה ליכא לסברת הרש"ש, דאף אם אינו יודע שהחפץ נמצא בחצר, מ"מ עמידתו מועילה שהחצר תחשב לידו.

אמנם לפ"ד נתיה"מ )ר-ג( שפירש שאף אם חצר מועילה מדין יד בעינן שתשתמר, ורק אין צורך שהחצר בעצמה תהיה משומרת, אלא מהני שיעמוד בצדה וישמור על החפץ, דבכך דמי ליד שהאדם שומר על ידו, אתי שפיר דאף דבעומד בצדה שחצר קונה מדין יד, בעינן שתהיה משתמרת, ולכך בעינן שידע שהחפץ נמצא וישמרנו.

ג- בשי' הגר"נ פרצוביץ )סטנסיל( פירש שבהו"א הגמ' עדין לא נחתה לסברות של רש"י והרא"ש הנ"ל שפירשו כן במסקנת הגמ', ולכך ביאר דיש לדון בגדר קנין חצר האם החצר מחזיקה בחפץ וזוכה לבעלים, או דלמא נחשב הדבר שהבעלים מחזיק בחפץ ע"י המצאותו בחצר, ולכן הבעלים זוכה בחפץ. ופירש שבהו"א נקטה הגמ' שקנין חצר הוא קנין של הבעלים, ולכך בעינן שיעמוד בצד שדהו, כדי שיחשב שהוא קונה ע"י החצר. ולפ"ז יישב את קושית הרש"ש הנ"ל, דלכך הוכיחה הגמ' מריב"ח דלא בעינן שיעמוד בצד שדהו, דהא חזינן שחצרו קונה שלא מדעתו, ומוכח שהחצר קונה לבעלים, דהא לא שייך לומר שהבעלים קונה ע"י החצר, אם אין לו דעת שהחפץ נמצא בחצר.

ד( ונראה לבאר באופן אחר, ונקדים להביא הא דתנן בגיטין )עח.( "נתן בידה והיא ישנה וכו' אינו גט". ובטעם הדבר פירשו הריטב"א והר"ן דבעינן שיתן במקום המשתמר, וכשהיא ישנה אין ידה משתמרת. ויש להקשות דהא איתא בגמ' )ע"ב( דלשיטת ר"פ מהני דעת אחרת מקנה לקנות בחצר שאינה משתמרת, ופירשו הרבה מהראשונים דדעת המקנה מועילה לשמור על החפץ, ]וכדנתבאר בסימן הבא[, ומ"ט לא מהני דעת הבעל להחשיב את ידה כמקום המשתמר. }אמנם לשיטת הרמב"ם )גירושין א-ט( חסר בנתינה לשם גירושין, וניחא{.

עוד יש לעיין דהרשב"א שם פירש שאינה מגורשת "לפי שאין הגט שמור בידה", והוסיף הרשב"א דגרעא מחרשת שיודעת לשמור גיטה ויש לה יד להתגרש, "אבל זו אין לה יד כלל כל זמן שהיא ישנה". ]וכן פירש הרא"ש שישנה אין לה דעת, והיא גרועה יותר מחרשת. אולם יעוין במחנ"א )חצר יב( שנקט שהרא"ש פליג על הרשב"א, דלרא"ש ליכא דעת, ולרשב"א ליכא יד[. ולכאורה סתר דבריו, דבתחילה פירש שאין ידה שמורה, ואח"כ פירש שאין לה יד כלל.

והנה הנתיה"מ )פתיחה לסי' ר ד"ה לכן( פירש את דברי הר"ן הנ"ל דבסמוך לחוד לא סגי דליהוי דומיא דידו רק שיהיה עומד בצדו ודעתו עליו לשומרו ולכך ישן לא חשיב עומד בצדו. מבואר בדבריו דהיכא שאין דעתו לשומרו הוי חסרון בעצם היותו יד. וכן הביא רע"א )הובא כאן( בשם הב"י )אה"ע רי"ס קלט( שביאר את דברי הטור שם שחצרה של אשה מהני רק אם עומדת בצדה והוא משתמר לדעתה, ]משום דבעינן דומיא דידה – ב"י[, דאם צד אחד בחצר אינו משתמר על ידה, "לא מקרי יד, דידה לא מקרי אלא כששמירתה עליו", ולכן בישנה שחצרה משתמרת שלא לדעתה לא קנתה. }וגדולה מזו הביא התורא"ש )יא: ד"ה מתנה( בשם המהר"ם דאשה שעומדת בצד חצר שאינה משתמרת אינה מתגרשת. והתורא"ש כתב דלא ידענא ליה מנא ליה למר{.

מבואר בדברי רע"א ונתיה"מ דחצר שאינה משתמרת אינה מיעוט צדדי מגזה"כ דלא הוי דומיא דידה, אלא הוי חסרון בעצם היותה יד. והיינו דרשות האדם נחשבת לידו רק אם הוא שליט עליה לשומרה, אבל אם אינו יכול לשומרה, אין רשותו נחשבת לידו. והשתא מיושבת קושיתינו אמאי לא מהני דעת הבעל להחשיב את החצר למשתמרת כמבואר בסוגין, דהיכא דבעינן לדין יד איכא חסרון בעצם היד, דבעינן שהבעלים יוכל לשומרו, ואהא לא סגי בשמירה של המקנה.

ולפ"ז יתכן לומר שגם כשנתן בידה ממש, אם היא ישנה ואינה משמרת את ידה, איכא חסרון בעצם היד, דכיון שאינה שולטת על שמירת ידה, אין לידה דין של יד. והשתא מיושבת סתירת דברי הרשב"א, דבאמת החסרון בישנה הוא שאין ידה משתמרת, אך אין זה תנאי ביד שתשתמר אלא זהו חסרון בעצם היד, ולכך פירש דלית לה יד כלל.

למתבאר יתכן לחדש שגם בעומד בצד החצר ובידו לשומרו לא חשיב ידו, אם אינו יודע שהחפץ נמצא בחצר, דדין יד מתייחס לחפץ, כלומר כאשר החפץ נמצא בחצרו שהוא עומד בצדה ובידו לשומרה, נחשב שהוא מחזיק את החפץ בידו, ולכך בעינן שישמור בפועל על החפץ, ולכן נקטה הגמ' דלריב"ח שחצרו קונה שלא מדעתו מוכח דאין צורך שיעמוד בצדו, דאי נימא דבעינן שיעמוד בצדו כדי שתחשב ידו, בעינן נמי שידע שהחפץ נמצא, דרק אז הוא שומר על החפץ, ולכך נחשב שהחפץ נמצא בידו.

4עומד בצד שדהו - ביאור המסקנא

ה( כבר הזכרנו שבביאור מסקנת הגמ' נחלקו הראשונים, הריטב"א והר"ן פירשו דבעינן שיעמוד בצד שדהו כדי שהחצר תשתמר. וכן משמע בדברי רש"י שפירש "דעכשיו היא משתמרת על ידו". והרא"ש פירש שחצר שאינה משתמרת אינה קונה מדין שליחות, אלא מדין יד, והלכך בעינן דומיא דיד בסמוכה לה.

מקור דברי הרא"ש הם מהגמ' )יב.( בדין גט דמבואר דבעינן שהאשה תעמוד ליד חצרה כדי שתקנה מדין יד. אמנם גם לדבריו יש גדר לגזה"כ, דהא לא בעינן שאר תנאים לדמות ליד במציאות. והביאור הוא דכדי שהחצר תחשב ליד בעינן שהחצר תתייחס לאדם ותהיה טפילה אליו, ולכך בעינן שיעמוד בצד החצר, דאז החצר מתייחסת לאדם, ונעשית טפילה לגופו, ולכן היא נחשבת לידו.

עוד נחלקו הראשונים האם צריך שיעמוד בתוך החצר, או דלמא אפילו אם יעמוד בצדה חוצה לה קנה. המ"מ )גזילה יז-ח( הביא את ב' הדעות. השו"ע )ר-א( כתב שהוא עומד בצד אותה רשות. והרמ"א הביא י"א דבעינן דוקא בתוכו. וכן הביא הב"י )רסח-ג( בשם המ"מ. והגר"א ציין לתוס' בעירובין )צב:( שהובאו שם ב' השיטות. והריטב"א )והובא בשמ"ק( הביא דעה המצריכה שיעמוד בתוכה, ודחאה דכיון דמשתמר לדעתו סברא הוא דכך הוא מצדה כמו מתוכה. }ישנו מקור לשיטה שצריך שיעמוד בתוכה מהא דהירושלמי )מעשרות ג-ד( דן בדין עומד על העץ האם הוא נחשב כעומד בשדה או בעיר. ובדרך אמונה )מתנו"ע ה-ב בציון ההלכה כט( הקשה דלכאורה תלוי אם יכול לשומרו אם לא. ולכאורה לסוברים דבעינן שיעמוד בתוכה ממש הביאור פשוט דהירושלמי דן האם צריך שיעמוד על הקרקע ממש או דלמא סגי שיעמוד בחלל אויר החצר{.

מבואר בדברי הריטב"א דהא דבעינן שיעמוד בצדה היינו רק בשביל שתשתמר, ולכך טען שאין סיבה להצריך שיעמוד בתוכה. בדעת החולקים פירש הנתיה"מ )ר-ג( דהטעם שחצר שאינה משתמרת לא קונה היא משום דבעינן דומיא דשליח שהוא משתמר, ]וכדכתבו הר"ן הריטב"א תור"פ ונ"י לקמיה יב.[, ומשום הכי כל שהחצר אינו משתמר אף שהוא משמרו לאו שליח הוא כיון שהחצר עצמו אינו דומה לשליח, ולכך בעינן דוקא בתוכו שיהא דומה לידו שהיא סמוכה. והוסיף הנתיה"מ דאף שבעומד בצדה קונה מדין יד, בעינן נמי שתהיה משתמרת, דאם לא כן לא דמי ליד שהיא משתמרת לבעליה. וכ"כ המחנ"א )חצר ב( שכשעומד בצדה אינו נחשב שהחצר בעצמה משתמרת, ואי חצר משום שליחות איתרבאי לא קנתה, ולכך נקט הרמב"ם דבעי אמירה, ורק בכה"ג קנתה. ]ולשיטה זו דבעי שיעמוד בתוכה ממש משום דבעינן דלהוי דומיא דיד צ"ב אמאי מהני דעת אחרת מקנה, עיין בסי' כד-ח[.

}ולפי דבריו יתכן שרש"י מודה לרא"ש שהעמידה מיועדת שיקנה מדין יד, ורק הוסיף דבעינן נמי שהחצר תשתמר. אך מסתימת דבריו שלא פירש מהני מדין יד, משמע שכוונתו לדברי הריטב"א והר"ן{.

נמצא שמחלוקת הראשונים בדין עומד בצדה תלויה בביאור הענין שיעמוד בצדה, דלסוברים שהעמידה מיועדת לשמור על החצר מהני שיעמוד בצדה, ולסוברים שהעמידה מיועדת שהחצר תועיל מדין יד בעינן שיעמוד בתוכה, דומיא דיד. ולכן הריטב"א אזיל לשיטתו שנקט שעומד בצדה מיועד שישמור על השדה, ולכך נקט שאין ענין שיעמוד בתוכה.

ו( ויש לעיין בדעת הרא"ש שפירש שעומד בצד שדהו מועיל מדין יד, מ"ט לא פירש כשאר הראשונים שעומד בצד שדהו מועיל לשמור על החצר. }אמנם יעוין בפל"ח )אות ב( שפירש בדעת הרא"ש דדוקא באשה העמידה מיועדת שיקנה מדין יד, אבל באיש קני מדין שליחות. אולם הנתיה"מ )בפתיחה לסי' ר( כתב שדעת הרא"ש היא שחצר שאינה משתמרת אינה קונה מדין שליחות. וכן משמע מסתימת דברי הרא"ש{.

והנה לשיטת הראשונים הנ"ל יש להעיר כמה הערות בדברי הגמ': א- יש לדקדק בלשון הגמ' שפירשה שבחצר שאינה משתמרת בעינן שיעמוד בצד שדהו, ואילו לדברי הראשונים הנ"ל אין דין מיוחד לעמוד בצד שדהו, אלא צריך שהחצר תשתמר, וא"כ הוה ליה למימר דבעינן שהחצר תשתמר. ב- וביותר, דר' יוחנן )יא: יב.( קאמר אמתני' "והוא שרץ אחריהן ומגיען", ולראשונים זהו בדיוק מה שאמר שמואל, ואמאי שינו את לשונם. ג- אמאי הוצרך ר' ירמיה להסתפק "במתנה היאך" על דברי ר' יוחנן, ולא על דברי שמואל. ד- יש להקשות מהי קושית הגמ' "ומנא תימרא" והא שמואל לא חידש שום הלכה, אלא רק פירש דבעינן שהחצר תשתמר, וההיכ"ת לשמור היא ע"י העמידה בצדה. ה- הגמ' הביאה ראיה לשמואל מדין שכחה דילפינן מקרא דישנו חילוק בין עומד בצד שדהו לבין נמצא בעיר, ולראשונים יש לתמוה אמאי בעינן לילפותא מקרא. ועיין באות ח ביישוב הקושיות.

וכל הקושיות הנ"ל הם מקור לשיטת הרא"ש דהעמידה מועילה בכדי להחשיב את השדה לידו, וזהו החידוש הנלמד מקרא.

4ביאור שיטת הרא"ש

ז( ואכתי צ"ב אמאי באמת בעינן שיקנה מדין יד, ולא סגי שהעמידה תשמור על החצר, ותקנה מדין שליחות כמו חצר המשתמרת. וכבר הבאנו שהנתיה"מ והמחנ"א פירשו שעמידה בצד השדה אינה גורמת שהחצר בעצמה תהיה משתמרת, אלא רק החפץ בפועל שמור. ]וכך יש ליישב בדעת שאר הראשונים דמה"ט קס"ד שעמידה בצד החצר אינה מועילה להחשיב את החצר כמשתמרת, וקמ"ל דחשיב משתמרת, וכדלהלן[.

ברם הנתיה"מ נימק דחצר שאינה משתמרת לא קונה משום דבעינן דומיא דשליח, וחצר שאינה משתמרת בעצמותה אינה דומה לשליח אפילו שבעליה משמרה. ואילו הרא"ש פירש )בסוגין( דחצר שאינה משתמרת אינה קונה מדין שליח, כיון דאיכא אנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאינו משתמר. ולכאורה משמע מדבריו שישנו חסרון בחצר דאינו מעונין שחצר שאינה משתמרת תחזיק לו חפצים, ולא משום דבעינן דומיא דשליח. היה מקום לדחוק בדברי הרא"ש דכיון דבעלמא איכא אנן סהדי שאדם לא נותן לשליח שאינו משתמר, לכך איכא חסרון בחצר דלא דמי לשליח, דשליח משתמר, וחצר זו אינה משתמרת. אולם הרא"ש בגיטין )עז:( ובתורא"ש )ט: סוד"ה והלכתא( חילק בין חצר המהלכת לחצר שאינה משתמרת, שחצר המהלכת התמעטה מגזה"כ דבעינן דומיא דידה וחצר שאינה משתמרת הוי מילתא דסברא. ]ומבואר שם דסברא זו קיימת בין בחצר מדין יד בין בחצר מדין שליחות[. מוכח שאין החסרון משום דבעינן דומיא דשליח, דהא זהו גזה"כ, ולא סברא.

ועוד יש להוכיח מהא דכתב הרא"ש דבמתנה מהני שמירת המקנה דלהוי חצר המשתמרת, ואילו לנתיה"מ לכאורה לא שייך לומר שקונה מדין יד, כיון שהקונה לא עומד בצד חצרו, אלא הנותן עומד שם, ולכאורה עמידת הנותן אינה יכולה להחשיב את החצר כידו של המקבל.

אמנם בדברי הרא"ש מבואר דאתא לפרושי טעמא אמאי לא קני בחצר שאינה משתמרת מדין שליחות. וצ"ב דהא בכה"ג שהוא עומד בצד החצר הוא מעונין שהיא תחזיק חפצים, כיון שהוא משמרם. וצ"ל דכיון דבעלמא אין דעתו שחצרו תשמש כשליח או כיד להחזיק חפצים, לכן כל זמן שהחצר בעצמותה לא נהפכה לחצר המשתמרת לא השתנתה התייחסות הבעלים כלפיה, דדוקא חצר שמשתמרת בעצמה הבעלים מעונין שתחזיק חפצים, אבל סוג של חצר שאינה משתמרת אינה מיועדת להחזיק חפצים, ולכן על הבעלים לגלות בהדיא את דעתו ורצונו שחצרו תחזיק את חפציו.

ואכתי יש לעיין מ"ט מהני בדעת אחרת מקנה שהנותן ישמור, והא החצר בעצמה אינה סוג חצר שמיועדת לשמירת חפצים. ואולי אפשר לומר דדעת הבעלים להעמיד את החצר כשליח להחזיק חפצים רק כאשר החצר יכולה להחזיק חפצים בלעדי הבעלים, ולכן לא מהני שהבעלים ישמרה, אבל כשהנותן משמרה החצר עומדת במקום הבעלים ונחשבת לשליחו, כיון שהיא אינה נצרכת לעזרת הבעלים. וצ"ע.

ח( הבאנו )באות ו( חמש קושיות על שיטת הראשונים, ונבוא ליישבם בב' דרכים: דרך א- שמואל חידש שבחצר שאינה משתמרת בעינן שיעמוד בצדה, ולא סגי שיוכל לרוץ אחריו ולהגיעו. דרך זו מפורשת בפרישה - דרישה )רסח-ו( שכתב דלא סגי שירוץ אחריו ויגיעו, אלא בעינן נמי שיעמוד בצד שדהו, כדקאמר שמואל, ובטעם הדבר פירש דאף שיכול לרוץ "מ"מ כשלא רץ אין שם חצר המשתמרת עליו".

בביאור הדברים יש לפרש בב' אופנים: ביאור א'- אם הבעלים עומד מרחוק ועליו לרוץ לחצר כדי לשמור על החפץ, נמצא שכל זמן שהוא לא רץ אינו שומר על המונח החצר, ורק כשיראה צורך אזי ירוץ כדי לשמור, ונמצא שכעת אינו שומר, ולכך אין לחצר שם חצר המשתמרת. וכן משמע בלשונו הנ"ל שכל זמן שלא רץ אין החצר משתמרת. אך יש להעיר על דרך זו דאף כשעומד בצד החצר עליו לרוץ כדי להגיע לצד השני של החצר.

ביאור ב'- אם עומד בצד שדהו נחשבת החצר למשתמרת, כמו שגדר יכולה להחשיב את החצר לשמורה, ומסתבר גם ששומר יכול להחשיב את החצר לשמורה, משום שהשומר נחשב כאילו הוא חלק מהחצר, כך גם הבעלים שעומד בסמוך מצטרף לחצר, ולכן החצר בעצמה נחשבת לשמורה, דהאדם שעומד בצדה נחשב לחלק ממנה, אבל אם הוא עומד מרחוק אינו נחשב לחלק מהחצר. אך המחנ"א ונתיה"מ נקטו שגם כשעומד בצד החצר אין החצר בעצמה נחשבת לשמורה. אמנם הנתיה"מ פירש כן לצד שקונה מדין יד, והביאור הנ"ל הוא לצד שקונה מדין שליחות. והשתא התיישבו הקושיות הנ"ל. אך אכתי לא נתיישבה הקושיא האחרונה אמאי בעינן לקרא. אמנם לפ"ד האחרונים שהחצר עצמה אינה משתמרת יתכן שלכך בעינן לקרא לחדש שאין צורך שהחצר עצמה תהיה משתמרת.

דרך ב- הבאנו באות ב בשם שי' הגר"נ פרצוביץ שייסד שישנם ב' דיני חצר, א' חצר שמחזיקה את החפץ וזוכה בו בעצמה לבעלים, ב' חצר שהבעלים מחזיק בחפץ ע"י חצרו, ולכן הבעלים זוכה בחפץ. וביאר שחצר שאינה משתמרת אינה קונה מעצמה את החפץ, אלא על הבעלים להחזיק בחפץ, ולכך בעינן שיעמוד בצד חצרו, ואז נחשב שהוא מחזיק בחפץ. וגדר זה נתחדש בדין שכחה, וכדלקמן.

4עומד בצד שדהו לגבי דין שכחה

ט( גמ': "ומנא תימרא דחצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא דתניא וכו' אלא לאו ה"ק בשדה שכוח מעיקרו הוי שכחה זכור ולבסוף שכוח אין שכחה מ"ט דכיון דקאי גבה הויא ליה חצרו וזכתה ליה". מבואר דאם הבעלים עומד בצד שדהו והוי זכור ולבסוף שכוח לא הוי שכחה. ובטעם הדבר נחלקו הראשונים:

שיטה א- רוב הראשונים פירשו ששכוח מעיקרו היינו שהבעלים שכח לפני שהפועל שכח, וזכור ולבסוף שכוח היינו שבשעה שהפועלים שכחו הבעלים זכר, ורק אח"כ שכח, דבכה"ג אם היה עומד בשדה לא הוי שכחה כיון שזכתה לו שדהו.

והא דבעינן שהפועלים ישכחו כדי ששדהו תוכל לזכות, פירשו תוס' שאם שכחו הפועלים השכחה התחילה, ולכן אם הבעלים זכור הוא זוכה בשכחה, אבל אם היה זכור לפני שהפועלים שכחו, אינו יכול לזכות ולהיפטר מדין שכחה, דאל"כ לא תמצא שכחה. וכעין זה פירש התוס' שאנץ בשמ"ק. ואכתי צ"ב מ"ט דוקא כשהתחילה השכחה מצי לזכות בשכחה.

הרמב"ן והריטב"א פירשו דאם הוא ופועליו זוכרים אינו יכול לזכות כיון דבלאו הכי ממונו הוא, ולא שייך לזכות בממונו, אבל כשבא לכלל שכחה מהני לזכות בו. ]אמנם יעוין בריטב"א שנקט שגם לפני שהתחילה השכחה מהני להחזיק בעומרים ולהוליכם לעיר, וחלק בזה על הרמב"ן[. הר"ן הוסיף לבאר דכיון שנכנס לכלל שכחה הרי הוא כאילו יצא מרשותו של בעל השדה ועניים לא זכו בו לפי שעדיין לא נגמרה שכחה זו עד שישכח בעל השדה, ולפיכך כשעומד בצד שדהו זכתה לו שדהו כזוכה מן ההפקר. מבואר בדבריו דחלות השכחה נעשית בב' שלבים, בשלב א' השכחה כאילו יוצאת מרשותו, ובשלב ב' העניים זוכים בה. ומבואר בדבריו שמתנות עניים הוי ממון עניים, ולא הפקר גרידא. ]יעוין בקוב"ש )ב-יז( שהאריך בנידון[. בביאור השלב הא' היה מקום לומר שהעומר יוצא מרשותו ממש, אולם לשון הר"ן היא דהוי כאילו יוצא מרשותו. ואולי הגדר הוא שחלה זכות לעניים לזכות בעומר לכשתושלם השכחה של הבעלים. וכבר בשעה שהפועלים שכחו חלה זכות ממונית לעניים לקבל את העומר, ולכן שייך שהבעלים יזכה בעומר, ויבטל את זכותם. ולדברי הגרנ"פ זצ"ל י"ל שאין זו זכיה ממש שהבעלים זוכה בעומר, אלא כאשר העומד בידו לא שייך שתהיה שכחה. אך בלשון הראשונים מבואר שהבעלים זוכה בעומר, ומשמע שזוהי זכיה ממונית.

שיטה ב- הר"ש והרע"ב )פאה ז-ה( כתבו דאם שכחו הפועלים ובעה"ב נמצא בעיר הוי שכחה אע"ג דלא שכחו בעה"ב. ודקדק רע"א שם דמשמע דשכחת פועלים גרידא הוי שכחה. וכן משמע ברש"י )ד"ה אבל( שכתב "שאף שכחת פועלים עושה אותה שכחה". אולם המהר"ם שיף נקט דבעינן נמי לשכחת הבעה"ב, ומוכח שלא פירש ברש"י כדברינו. ורע"א הקשה מלשון הגמ' "אבל בעיר אפילו זכור ולבסוף שכוח", דמשמע דבעינן שיהא לבסוף שכוח. והביא שכן כתבו בהדיא הראשונים בסוגין. ודלא כפר"ח שפירש דהא דנקט בסוגיא לבסוף שכוח לרבותא נקט דבשדה אפילו זה לא מהני.

לסוברים שאם בעה"ב נמצא בעיר דין השכחה תלוי בפועלים לא שייך לפרש שראית הגמ' היא דכשנמצא סמוך לשדה קונה מדין חצר משא"כ כשנמצא בעיר, דהא בעיר ליכא כלל לדין שכחה של הבעלים. מוכח שהראיה היא מעצם הדין שכשנמצא סמוך לשדה ליכא לדין שכחה, והיינו משום שהשדה נחשבת כידו, ולכן ליכא לדין שכחה בדבר שהבעלים מחזיקו בידו, מהטעם שיתבאר לקמן. נפק"מ בשדה המשתמרת דלרמב"ן לכאורה לא הוי שכחה, כיון שהוא זוכה בעומר בקנין חצר, כנ"ל, ואילו לשיטת הר"ש ]לפר"ח[ הוי שכחה, כיון דלא חשיב שמחזיקו בידו.

שיטה ג- הראב"ד בשמ"ק פירש ששכוח מעיקרו היינו שהחזיר פניו ממנו לאחר ששכחו. וזכור ולבסוף שכוח היינו שזכרו בשעה שהפך פניו ממנו, ואח"כ שכחו, דבכה"ג לא הוי שכחה, משום "שכבר זכתה לו שדהו משעה שהיה ראוי להיות שכחה, והרי הוא כאלו לקחה בידו, וכל שבידו אין בו שכחה". מבואר בדבריו דבעינן שישכח בשעה שהחזיר פניו מהעומר.

והביאור הוא דהאיסור לשוב לקחתו חל מהעת שהחזיר פניו, וכדביאר הראב"ד ששכוח מעיקרו היינו "משעה שהוא ראוי להיות שכחה שאינו רשאי עוד לשוב לקחתו". מבואר דהאיסור לשוב לקחתו מתקיים במעשה של החזר הפנים, דמעתה אסור לו לשוב לקחתו, כדכתיב בקרא, ולכך בעינן שבשעת החזר הפנים ישכח מהעומר. אבל אם בשעת החזר הפנים זכר, שוב לא הוי שכחה, משום שזכתה לו שדהו בשעה שהיה ראוי להיות שכחה והיינו שעת החזר הפנים שהוא מעשה השכחה, כנ"ל.

בטעם הדבר שאם בשעת מעשה השכחה לא זכר שוב ליכא לשכחה משום שזכתה לו שדהו מבואר בדברי הראב"ד שפירש ש"כל שבידו אין בו שכחה". ולא משום שזכה בשכחה מההפקר, כדפירשו שאר ראשונים, ]וכדלהלן[.

היה מקום לבאר דכיון שהעומר נמצא בשדהו, חשיב כאילו נמצא בידו, כיון שחצרו קונה לו, ונמצא שהעומר נמצא ברשותו, וליכא שכחה אלא א"כ העומר אינו נמצא ברשותו. אולם הראב"ד הדגיש דחשיב שלקחו בידו. משמע דעצם זה שחצרו קונה לו אינו מפקיע מדין שכחה, ורק משום דחשיב בידו.

ויש לפרש כנ"ל שחצר מועילה מדין יד, ולכן נחשב כאילו לקחו בידו, ולא שייך שכחה בעומר שנמצא בידו, כיון שהמהות של שכחה היא שהעומר עזוב מבעליו, ואילו ההימצאות בידו סותרת את כל המשמעות של השכחה, כיון שהעומר אינו עזוב, אלא הוא מוחזק בידו. ואף לצד שחצר מועילה מדין שליחות, יתכן לומר דחשיב שהבעלים מחזיק בחפץ בזה שהחפץ נמצא בחצרו, וכמו בכל שליחות דנתבאר דחשיב שהמשלח פועל בזה ששליחו פועל.

הראב"ד הוסיף להקשות מדוע בשכוח מעיקרא לא נימא שתקנה לו שדהו, והיינו שחצרו נחשבת כלקוח בידו, ולא שייך שכחה בדבר שנמצא בידו. ותירץ דבכה"ג ששכח אין חצרו קונה לו, אפילו בעומד ליד שדהו, כיון שאינה משתמרת לדעתו. והיינו שבפועל אינו שומר על דבר שאינו יודע שהוא נמצא בשדה. ודימה הראב"ד לדינא דמתני' דבעינן שיאמר זכתה לי שדי אע"פ שעומד בצד שדהו. "ומיהו כל גבי שכחה לא בעינן שיאמר כלום לפי שהוא זוכה בשלו". מבואר בדברי הראב"ד שהעומר לא יצא מרשותו, אלא הוא זוכה בשלו. ומוכח שהסיבה שאין שכחה בזכור ולבסוף שכוח אינה משום שכבר זכה בשכחה, אלא משום שבשעת מעשה השכחה שהוא שעת החזר הפנים העומר היה בידו, ולא שייך שכחה בדבר שנמצא בידו, כנ"ל.

והא דפירש הראב"ד דכשזוכה בשלו אין צורך באמירה יש לפרש עפ"ד הפנ"י שפירש דבעינן אמירה בשביל הכוונה במעשה הקנין, כמו שאר הקנינים שאינם קונים אא"כ אמר שיקנה. ולכן בשכחה שהקנין אינו נצרך לזכיה, אלא לבטל את דין השכחה, אין צורך באמירה, כיון שאינו נצרך לקנות, ועל כן אין צורך באמירה המיועדת לכוונת הקנין.

למתבאר בדעת הראב"ד אין בעל השדה זוכה בשכחה מכח חצרו, אלא חצרו נחשבת כידו, ולכך ליכא לדין שכחה, דלא שייך דין שכחה בדבר שנמצא בידו. והשתא צ"ב מהי ראית הגמ' לדין עומד בצד שדהו שנאמר לגבי קנין. לשיטת הרא"ש שעומד בצד שדהו מהני מדין יד, י"ל דראית הגמ' להוכיח מדין שכחה היא שכאשר הבעלים עומד בצד שדהו קונה מדין יד, וכדנתבאר בדעת ראב"ד דמהאי טעמא ליכא לדין שכחה, כיון דלא שייך שכחה בדבר שנמצא בידו.

לפי מה שהבאנו משי' הגר"נ פרצוביץ )סטנסיל( שביאר את ההו"א בגמ' שצריך שהבעלים יעמוד בצד חצרו כדי שיחשב שהוא מחזיק בחפץ בזה שהחפץ נמצא בחצר, והיינו דאיכא נידון האם נחשב שהבעלים מחזיק בחפץ, או שהחצר מחזיקה בחפץ עבור הבעלים, ולצד א' בעינן שהבעלים יעמוד בצד החצר. והקשתה הגמ' מהא דחצרו של אדם קונה שלא מדעתו, דמזה מוכח שלא נחשב שהבעלים מחזיק בחפץ, דהא לית ליה דעת כלל, וא"כ מסתבר שאינו נחשב למחזיק בחפץ. ותירצה הגמ' דדוקא בחצר שאינה משתמרת בעינן שיעמוד בצד שדהו כדי שיחשב שמחזיק בחפץ, והוכיחה הגמ' מהא דליכא לדין שכחה כשהבעלים עומד בצד שדהו, והיינו משום דחשיב שהבעלים מחזיק בשכחה בזה שהעומר נמצא בשדה שהוא עומד לידה. ודקדק כן מהא דכתב ר"ח "וכאילו נטלו מאותה העת", והיינו דבדבר שנמצא בידו לא שייך שכחה. ולפ"ז יישב מדוע שדה המשתמרת אינו קונה את השכחה כשהוא נמצא בעיר, דלמרות שמצד דין הקנין מהני לקנות, מ"מ לא חשיב שהעומר נמצא בידו, ולכך חל דין שכחה.

סימן כ"ד

בענין דעת אחרת מקנה - בחצר

דף יא: יב.

א( גמ': "ר"פ אמר דעת אחרת מקנה אותן שאני ומנא תימרא דתנן ראה אותן רצין אחר המציאה כו' ואמר ר"י אר"י והוא שרץ אחריהם ומגיען ובעי ר"י במתנה היאך, קבלה מיניה ר"א בר כהנא אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען מ"ט לאו משום דדעת אחרת מקנה אותן שאני, וכו', אלא אר"א חצר איתרבאי משום יד ולא גרע משליחות", וכו'. הראשונים נחלקו בביאור דברי רב אשי, רש"י תוס' רא"ש וריטב"א )ישנים( פירשו שרב אשי יישב את דברי ר"פ דישנו חילוק בין מציאה למתנה, דבמתנה דאיכא דעת אחרת מקנה קנה אפילו בחצר שאינה משתמרת. ונמצא שיש ג' דינים, כדסיכם תור"פ, א' במתנה לא בעינן שיעמוד בצד שדהו אפילו באינה משתמרת, ב' בגט בעינן שיעמוד בצד שדהו אפילו במשתמרת, ג' במציאה בעינן שיעמוד בצד שדהו באינה משתמרת, אבל במשתמרת לא בעינן.

אולם הריטב"א ותור"פ הקשו ]על רש"י[ שעיקר החילוק בין מציאה למתנה לא מוזכר בגמ'. ועוד הקשו הנ"ל והר"ן ]בשם רבים מקשים[ מהו החילוק בין מתנה למציאה, דאף במציאה נימא שחצרו שאינה משתמרת תקנה לו מדין שליחות. ויש לעיין אמאי הקשו כן על רב אשי, ולא הקשו על ר"פ, דאף לשיטתם ר"פ חילק בין מציאה למתנה. אמנם לפי מה שנתבאר לקמן אות ז-ח דמיירי בעומד בצדה, ניחא, דבכה"ג הודו דמהני דעת אחרת מקנה, וכדנתבאר שם בדעת הרמב"ם.

}ותירץ הר"ן דבעינן שיהיה שלוחו של בעל הממון, ולכן במציאה דליכא לבעל הממון ליכא לדין שליחות. והא דבחצר המשתמרת קנה למרות דליכא לשליחות, חידש הר"ן דקנה מדין ידא אריכתא, כיון שמה שבא לידו בחצר המשתמרת הוא נותנו. ]א"נ הוי תקנת חכמים שחצר המשתמרת תקנה כי היכא דתקון קנין ד' אמות[. והביאו הנ"י. וכ"פ הש"ך )רמג-י(, וחידש הש"ך דאף בגט סגי בחצר המשתמרת, ואין צורך שתעמוד בצידה, ע"ש{.

ולכן פירשו הראשונים הנ"ל שגם במתנה בעינן לחצר המשתמרת. ובטעם הדבר פירשו הראשונים שחצר מדין שליחות, ושליח משתמר לדעת שולחו, ולכן גם בחצר בעינן שתשתמר לדעת בעליה. ופירשו הראשונים דר"א בא ליישב מהו החילוק בין גט דבעינן שתעמוד בצד שדהו אפילו במשתמרת לבין מציאה ומתנה דאין צורך שיעמוד בצד שדהו בחצר המשתמרת. ]ועיין להלן פירוש אחר של תור"פ, אך ר"פ לא פירש כן בדעת רש"י, והיינו משום שטעמו לא הובא בדברי רש"י[. אולם גם לשיטתם יש חילוק בין מתנה למציאה בדין רץ אחריו ואינו מגיעו, דבדעת אחרת מקנה קני, וכדלהלן. וצ"ב.

לשיטת רש"י וסיעתו מבואר בגמ' דאיכא פלוגתא בין ר"פ לההוא מרבנן האם מהני לקנות מתנה בחצר שאינה משתמרת, כיון דאיכא דעת אחרת מקנה.

וכן נחלקו הראשונים להלכה: הרא"ש הר"ן )ד"ה האי( והריטב"א )ישנים( בשם הר"י ב"ר ברצלוני, ]וכן הביא הב"י בשמם ובשם המרדכי )סי' רמא ובהג' רי"ס תכג( והגה"מ )מכירה ג-ט([ והעיטור פסקו כר"פ, כיון דר"פ בתראה הוא, ורב אשי יישב דבריו. הרמב"ם )זכיה ד-ט( פסק דלא כר"פ, אלא כההוא מרבנן, דאף במתנה אינו קונה בחצר שאינה משתמרת אא"כ עומד בצד שדהו. וכן דקדקו הרא"ש הר"ן הריטב"א )ישנים( והנ"י בדעת הרי"ף שהשמיט את דברי ר"פ. וכן נחלקו השו"ע ]כרמב"ם[ והרמ"א ]כרא"ש[ )ר-א(.

ב( לשיטת רש"י וסיעתו דר"א חידש שבמתנה חצר שאינה משתמרת קונה צ"ב מ"ט, וכדהקשו הראשונים. ובמאי פליג ההוא מרבנן אדר"א.

4הטעם דמהני דעת אחרת מקנה

בביאור סברת ר"פ דבדעת אחרת מקנה מהני לקנות אף בחצר שאינה משתמרת נחלקו הראשונים, ונשנו כמה שיטות:

4שיטת הרא"ש

שיטה א- הרא"ש פירש שחצר שאינה משתמרת אינה קונה מדין שליחות כיון "דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאין משתמר בידו", "אבל במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו". ודקדק הב"י )רי"ס ר( דבעינן שהחצר תהיה משתמרת לדעת המוכר או הנותן, אבל היכא שהחצר אינה משתמרת כלל, לא קני. וכן פסק הרמ"א שם. ]והקצה"ח דחה את הדקדוק ברא"ש כדלהלן[. וכן מבואר בדברי הסמ"ע )רמג-לו( והפרישה )רסח-ו(. נמצא מבואר שלר"א בעינן שהנותן ישמור בפועל על החפץ. ]בביאור דעת ההוא מרבנן עיין להלן אות ד[.

הגר"א )ר-ג( הקשה מהא דמבואר בגמ' דמהני דעת אחרת בצבי רץ, למרות שאינו משתמר ע"י המוכר. וכנראה זהו דוחק להעמיד שהמוכר יכול לרוץ אחריו. ודקדק הגר"א מלשון תוס' )יב. ד"ה חצר( שכתבו שבמתנה קנה אפילו אינה משתמרת, משמע דאינה משתמרת כלל, ואין צורך שהמקנה ישמרנה. ועיין להלן באות ז דבצבי רץ איירי בעומד בצדה, ולפ"ז י"ל דבכה"ג מודה הרא"ש דאין צורך שהמקנה ישמור בפועל, אלא סגי שהמקנה מעכב בעד אחרים מלזכות, בזה שאינו מעונין לזכות להם. והטעם נתבאר באות ח דבכה"ג קונה מדין יד ואין צורך שהיד בעצמותה תשתמר. ועי"ש בביאורים נוספים.

ויש להקשות מהא דקאמר ר"פ דבההוא עובדא דר"ג קנו הזקנים בחצר שאינה משתמרת, משום דאיכא דעת אחרת מקנה, והא התם אין ר"ג יכול לשמור בפועל שבני ביתו לא יאכלוהו כדפירשו תוס'. ושמעתי ליישב דצורת השמירה שר"ג שומר לעצמו היא שמניחו בביתו, למרות שאינו נשמר מבני ביתו, דהא ר"ג יכול לזכות במציאה שתכנס לביתו, למרות שאינה משתמרת מבני ביתו, והזקנים סמכו על שמירתו של ר"ג, ולכן צורת השמירה נקבעת לפי הצורה שר"ג שומר לעצמו. וצ"ע.

4שיטת תור"פ

ג( שיטה ב- תור"פ )הובא בשמ"ק( )יב.( פירש דבמתנה "אינה משתמרת כמשתמרת דמי וכו' כיון דדעת אחרת מקנה כדאמר תלמודא הרי אין שום אדם יכול לקנות בה כי אם מדעת המקנה, והוא נותנה ומקנה אותה למקבל, נמצא שהמתנה משתמרת למקבל אף כי אינה משתמרת משאר בני אדם, דמה בכך, מכל מקום אינם יכולים לזכות בה", וכו'. והביאו הקצה"ח )ר-ב(. ]וכן הביא הקצה"ח בשם הגה"מ[.

}הקצה"ח הוכיח כן מהגמ' )קב.( דביצא שם מציאה בעיר בדילי אינשי מינה ולכך חשיב חצר המשתמרת, דמוכח דאין צורך שתשתמר בפועל, אלא סגי בהא דאין אחרים יכולים לזכות בחפץ. הדבר"י )נח-א( יישב את שיטת הרא"ש דאף לשיטתו אין צורך שהחצר תשתמר אלא סגי שהחפץ ישתמר, אולם בעינן שישתמר מחמת הקונה, ולכן ביצא קול שהקונה זכה מהני, כיון שהחפץ משתמר מחמת הזוכה, משא"כ בדעת אחרת השימור נעשה מחמת המוכר, ולכך בעינן שהמוכר ישמור בפועל בשביל הקונה, וחשיב כשלוחו, ומהני ששלוחו ישמור כדכתבו תוס' בגיטין )עט:(. }ובשי' ר' שמואל )אות קצב( פירש ]ע"פ דרכו של הדבר"י[ דהרא"ש מודה לראשונים הנ"ל, ורק נקט דבעי שמירה מחמת הקונה, ולכך פירש דשמירת הנותן חשיב כשמירת הקונה, ויישב בזה את קושית הגר"א מצבי רץ{. ועיין לקמן ]סימן קח-א[ בשם ר"ח בשמ"ק דמחמת הקול מפחדים להכנס לחצר, ולכך חשיב שהחצר משתמרת. ומיושבת שיטת הרא"ש{.

הריצב"ש בשמ"ק פירש כדרכו של תור"פ, והוסיף לבאר "דבמציאה אין דעתו שתהיה חצרו שלוחו כיון שאינה משתמרת לדעתו והכל יכולין לזכות בה, ולא סמכה דעתיה, והרי הוא כאלו גילה בדעתו שאין רצונו שתהיה חצרו כשלוחו וכו', אבל במתנה דאיכא דעת אחרת מקנה, אפילו בחצר שאינה משתמרת סמכה דעתיה, שהרי לא יוכלו אחרים לזכות בה אלא למי שמקנה אותה לו הנותן". מבואר דהחסרון בחצר שאינה משתמרת הוא חסרון בסמיכות דעתם של הבעלים שהחצר תזכה בשליחותם, כיון שכולם יכולים לזכות במציאה, משא"כ בדעת אחרת מקנה ליכא חסרון בסמיכות דעת, כיון שאחרים אינם יכולים לזכות בה.

אמנם בדעת תור"פ לכאורה אי אפשר לפרש כן, מדכתב שהחסרון בחצר שאינה משתמרת הוא דלא הוה דומיא דשלוחו, דכל שליח משתמר הוא לדעת שולחו, ולא פירש דהוה חסרון בסמיכות דעת.

וי"ל בביאור דברי תור"פ בתרי אנפי, א' בכה"ג נחשב שהנותן או המוכר שומרים על החפץ, כיון שאינם מניחים לאדם אחר לזכות בחפץ, ואין צורך שהחצר תשתמר.

וכן משמע מהא דפירש הקצה"ח את דברי הרא"ש ]שכתב ששמירת הנותן חשיבא כשמירתו[ שהנותן מעכב שאחרים לא יזכו, ואין כוונת הרא"ש שבפועל הנותן שומר, ודלא כב"י. ולפ"ז מבואר דהנותן מעכב בפועל על האחרים שלא יזכו, ולכך חשיב חצר המשתמרת, כנ"ל.

ב' חצר שאינה משתמרת מפני אחרים היינו שאינו יכול לרוץ אחריו ולהגיעו בתוך החצר, כדפירשו רש"י )ד"ה והוא( והריטב"א )שם( דהא דקאמר שהוא רץ אחריהן ומגיען היינו קודם שיצאו מן השדה. ולפ"ז י"ל ]לפי מסקנת ר"א[ דבמתנה אין צורך שיוכל לרוץ אחריו ולהשיגו בתוך החצר, אלא סגי שיכול להשיגו מחוץ לחצר, ולא דמי למציאה דבעינן שיוכל להשיגו בתוך החצר, כדפירשו הראשונים.

והביאור הוא דישנו חילוק בין מציאה למתנה, דבמציאה זכיתו מעכבת בעד אחרים מלזכות, ולכן עליו להקדים ולזכות לפניהם, ועל כן בעינן שיוכל להשיגו לפני שיצא מהחצר, אבל אם לא יוכל להשיגו, אין החצר מעכבת את החפץ עבורו כלפי אחרים, כיון שאינו יכול לזכות בו לפניהם. משא"כ במתנה, זכיתו נצרכת לקנות לעצמו, ואינה נצרכת לעכב בעד אחרים מלזכות, דהא איכא לדעת המקנה שמעכבת בעד אחרים מלזכות כיון שאינו מעונין לתת לאחרים, ולכך סגי שיוכל לרוץ אחריו ולהשיגו אפילו מחוץ לחצר, דבכה"ג החצר מחזיקה בעבורו את החפץ, כיון שהוא יכול להשיג את החפץ, ואין צורך שהחצר תמנע מאחרים את ההחזקה בחפץ.

וכן משמע בלשון תור"פ שפירש שהחצר אינה משתמרת מאחרים, ובכל זאת אין זה חסרון, כיון שאינם יכולים לזכות, ואילו לביאור הא' בכה"ג דאיכא דעת אחרת מקנה, החצר משתמרת גם מאחרים, ולביאור הב' ניחא דבאמת אין החצר משתמרת מאחרים, ואין בכך חסרון, כיון שאין צורך שהחצר תעכב בעד זכית האחרים, וכמושנ"ת.

ד( בדעת ההוא מרבנן דפליג על ר"א י"ל דסבר דבעינן שהחצר עצמה תהיה משתמרת, ולא סגי שהחפץ ישתמר, והמקנה שומר על החפץ ולא על החצר. וכן פירש הסמ"ע שם בדעת השו"ע שפסק דלא כר"פ, דבעינן דומיא דידו ושלוחו, ולכך בעינן לדעתו דלוקח, ולא סגי בדעת המוכר, והיינו משום דבעינן שהחצר בעצמה תהיה משומרת דומיא דיד ושליח. וכ"כ החזון יחזקאל )א-ג(. ]והקשה מהגמ' קב. דסגי שיצא קול ומחמתו בדילי אינשי, למרות שהחצר עצמה אינה משתמרת. ועיין לעיל[.

א"נ י"ל דסבר דלא סגי בחצר המשתמרת בשעת זכיה ]כלשון הריטב"א יב.[, אלא בעינן שהחצר תהיה משומרת מצד עצמותה, ולכן צריך שהשמירה לא תהיה מוגבלת לשעת הזכיה.

אולם לכאורה יש להקשות על ב' הנוסחאות מהא דנקט דמהני שיעמוד בצד שדהו, למרות שאין החצר משתמרת, אלא האדם שומר על החפץ, והשמירה מוגבלת לשעת העמידה שהיא שעת זכיה.

אמנם הבאנו מנתיה"מ )ר-ג( שחילק בין דין יד לשליחות, דמצד דין שליחות בעינן שהחצר עצמה תהיה משתמרת, משום דבעינן שתהא דומיא דשליח, אבל מצד דין יד סגי שהחפץ יהיה שמור בפועל, דדמי ליד שאינה שמורה מצד עצמה אלא הבעלים שומרה. והשתא ניחא דדוקא בעומד בצד שדהו דמהני מדין יד, סגי בשמירת הבעלים, משום דבכה"ג קונה מדין יד, ולכן אין צורך שהחצר עצמה תהיה משתמרת. ]והא דמהני דעת אחרת מקנה עיין באות ח[.

החזו"י פירש באופן נוסף דההוא מרבנן פליג דוקא במעשה דר"ג שהמקנה לא יכל לשמור מבני ביתו, כדפירשו תוס'. ואתי שפיר לשיטת הרא"ש שהמקנה שומר בפועל, וכלפי בני ביתו אינו יכול לשמור בפועל. לפי דרכו י"ל באופן נוסף שבדעת אחרת מקנה אין החצר שמורה כלפי המקנה, ולכך לא קני. ולב' פירושים אלו ניחא דלא דמי לגמ' בדף קב דהתם החצר משתמרת לגבי כולם, ולכך קני.

לשיטת תור"פ יתכן לומר דבעינן שהחצר תהיה משתמרת מתפיסת אחרים, ובדעת אחרת מקנה אחרים יכולים לתפוס, ושמירת המקנה מועילה רק לגבי דין הזכיה, אך אינה מונעת מגנבים לקחת את החפץ. ועיין בסימן קח.

4שיטת רש"י

ה( שיטה ג- רש"י פירש )בד"ה גבי( "ומיהו גבי מציאה וכו' ליכא לרבויי משליחות דגבי שליחות איכא דעת השולח או דעת שליח אבל חצר ליכא לא דעת שולח ולא דעת שליח הלכך בעינן דעת אחרת מקנה אותו". ]כן היא הגירסא שלפנינו. והמהרש"א גרס "הלכך בעינן חצר המשתמרת"[. ועוד פירש רש"י )בד"ה רב פפא( "ונוחה מתנה זו לקנות ואע"ג דאין עומד בצד שדה". מבואר דבדעת אחרת מקנה נוחה המתנה לקנות. ודלא כדפירשו הראשונים הנ"ל דבמתנה מהני דעת אחרת להחשיב את החצר כמו משתמרת. וצ"ב.

המפרשים התקשו מדוע חצר המשתמרת קונה מציאה, והא כשם שחצר שאינה משתמרת אינה קונה מדין שליח כיון דליכא דעת שולח ושליח, כך גם בחצר המשתמרת איכא להאי חסרון, דליכא דעת.

ועל כן נחלקו האחרונים בביאור דברי רש"י: המהדו"ב פירש ]ע"פ גירסתינו[ דבאמת חצר קונה רק מתנה מדין שליחות, ואינה קונה מציאה מדין שליחות, אלא רק בעומד בצדה דקני מדין יד. ברם הריטב"א כתב בהדיא בדעת רש"י שחצר המשתמרת קונה מציאה אפילו כשאינו עומד בצדה. המהרש"א ]ע"פ גירסתו[ והפנ"י ]גם לפי גירסתינו, ע"ש[ פירשו עפ"ד הר"ן הנ"ל שהקשה על רש"י מהו החילוק בין מציאה למתנה, דכשם שבמתנה איכא לדין שליחות כך גם במציאה, ותירץ הר"ן דבעינן שיהיה שלוחו של בעל הממון, ולכן במציאה דליכא לבעל הממון ליכא לדין שליחות. והא דחצר המשתמרת קונה למרות דליכא לשליחות, חידש הר"ן דקונה מדין ידא אריכתא, כיון שמה שבא לידו בחצר המשתמרת הוא נותנו, ולכך חצר המשתמרת קונה מדין יד. ולפ"ז יישבו את דברי רש"י דבאמת חצר המשתמרת אינה קונה מדין שליחות, אלא מדין ידא אריכתא.

אולם לכאורה זהו דוחק שרש"י לא פירש שחצר המשתמרת קונה מדין יד. ובאמת המהרש"א לא כתב בהדיא שרש"י סובר כר"ן, אלא ציין לעיין בר"ן, ויתכן שנקט שמסתימת דברי רש"י לא משמע כן.

וכן מדוקדק בלשון הריטב"א שפירש דבמציאה כי הויא חצר המשתמרת הוי כמתנה ולא בעינן עומד בצדה. ומדדימה למתנה משמע שהחצר קונה מדין שליחות כמו במתנה, ולא מדין יד.

נקדים לדון מהו הביאור בהא דפירש רש"י שחצר ]שאינה משתמרת[ אינה קונה מדין יד כיון דליכא דעת שולח או שליח, האם זהו חסרון בקנין, דלא שייך להחיל חלות קנין אם אין דעת של המשלח או השליח, או דלמא זהו חסרון בשליחות, והיינו שאין כאן דעת של המשלח למנות את השליח, ואין כאן דעת של השליח לעמוד במקומו של המשלח, לאפוקי מדין זכין שאין דעת המשלח אבל יש דעת השליח.

ויש לפרש לפי ב' הצדדים, לצד הא' דהוי חסרון בסמיכות דעת לקנות, דליכא לגמירות דעת לא מצד השליח כיון שאין לו דעת, ולא מצד המשלח, כיון שזוהי חצר שאינה משתמרת, ולכך איכא חסרון בסמיכות דעת, וכדפירש הריצב"ש, ]ורק הריצב"ש פירש דליכא סמיכות דעת שהחצר תהיה שליח, ולמתבאר חסר בסמיכות דעת לקנות[, אתי שפיר דבחצר המשתמרת קונה מדין שליח, כיון דליכא חסרון בגמירות דעת של הקונה. ומיושבת קושית הראשונים מהו החילוק בין מתנה למציאה, דבדעת אחרת מקנה איכא לדין שליח, כיון דאין צורך בגמירות דעת של הקונה, כדמצינו בקטן דסגי בהא דהמקנה גומר דעתו. וכן מצינו בדין עודר בנכסי הגר וקסבור שהם שלו דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה קנה -לשיטת הראב"ד ]הובאה בקצה"ח )רעה-ד([, והיינו משום דאין צורך בדעת הקונה.

לצד הב' דהוי חסרון בשליחות אתי שפיר שיש חילוק בין חצר המשתמרת לחצר שאינה משתמרת, דחצר המשתמרת מיועדת להיות שליח להחזיק חפציו. וכן כתב ה"באור" למהר"ם שיף עפ"ד הרא"ש דחצר שאינה משתמרת אין הבעלים סומך דעתו עליה, משא"כ במשתמרת הבעלים סומך דעתו מתחילה שכל שיבוא לתוך החצר שיקנה לו. אך לנוסח זה תקשי אמאי מהני דעת אחרת, והא ליכא לסמיכות דעת שהחצר תקנה לו. וי"ל דאף חצר שאינה משתמרת חשיב מעשה קנין כל דהו, ולכך קני בדעת אחרת מקנה, דבכה"ג סגי בקנין כל דהו לקנות, כדמבואר בירושלמי שהביאו הראשונים )לעיל י.( דיליף מק"ו דד' אמות קונות במקום דאיכא דעת אחרת מקנה. והביאור הוא לסוברים דחצר שאינה משתמרת לא נתמעטה מגזה"כ, אלא כשיטת הרא"ש והריצב"ש דהוי סברא שחסר במינוי החצר לשליח, ]וכדמבואר ברש"י הנ"ל דהוי חסרון בדעת[, ולדרכם י"ל דבעינן לדעת למנותו לשליח, והיינו שהחצר תהיה מיועדת לייחד את החפצים בעבורו, וכשאין דעת אין החצר מיועדת להחזקת חפציו, אולם אכתי החצר נחשבת לרשותו, ולכך חשיב מעשה קנין כל דהו, דמהני בדעת אחרת מקנה. ולפירוש זה מדוקדקת טפי לשון רש"י שפירש דנוחה מתנה זו לקנות, והיינו דבדעת אחרת קל יותר לקנות, ולכך מהני מעשה גרוע. אי נמי י"ל לפ"ד הריצב"ש שפירש דבדעת אחרת מקנה אחרים אינם יכולים לזכות בחפץ, ובכה"ג הבעלים ממנה את החצר לשמור לו חפצים כאלו שאחרים אינם יכולים לזכות בהם, ולכן ליכא חסרון במינוי לשליח, דדוקא כשאחרים יכולים לזכות בחפץ אין דעת הבעלים למנות את החצר לשליח. אך כאמור בלשון רש"י שפירש שבדעת אחרת נוחה המתנה לקנות משמע טפי כביאור הקודם.

ויעוין ברש"י לעיל )ט: ד"ה מי( דמבואר שחצר שאינה משתמרת לא קני משום דלא הוי דומיא דיד, ואילו בסוגין מבואר ברש"י דהוי חסרון בדעת המשלח והשליח.

ויתכן שרש"י שם פירש את החסרון בחצר משום יד, ואהא פירש דבעינן דומיא דיד, אולם אכתי איכא לדין שליח, ואהא סבר רש"י דאין צורך שיהיה דומיא דשליח, כיון דלא הוי חידוש שחצר קונה מדין שליחות, אלא הוי סברא שחצר מועילה מדין שליח, כמבואר ברש"י לעיל )י: ד"ה משום וד"ה תלמוד ויא. ד"ה ומר(, ]וכדהבאנו בסי' כב- ד, ע"ש דהוי פלוגתא דראשונים[, ולכך הוצרך רש"י לפרש דאיכא סברא שחצר שאינה משתמרת אינה מועילה מדין שליחות. ואכתי יש להקשות מדוע לא פירש רש"י לגבי חצר משום יד דליכא לגמירות דעת לקנות. ואולי יש לחלק בין יד לחצר, דביד אין צורך בגמירות דעת לקנות, דעצם ההימצאות ביד מהוה סיבה לקנות. ]ועיין בתוס' ב"ב )נד.( דיד קונה שלא מדעתו, כמו חצר[. וצ"ע.

4שיטת המרדכי

ו( שיטה ד- המרדכי הביא בשם הראשונים שהקשו דטובת הנאה בעלמא לא חשיבא כדעת אחרת מקנה, ואמאי קאמר ר"פ דחשיב דעת אחרת מקנה לגבי זה שאין צורך שתשתמר. ותירצו דר"ג הקנה גם את החצר, ולכך חשיב דעת אחרת מקנה. }ואכתי צ"ב מדוע מהני הקנאת החצר להחשיב את הקנאת החפץ לדעת אחרת מקנה{. חזינן בדבריו שדעת אחרת מקנה אינה מיועדת לשמירה, כלומר להחשיב את החצר כחצר המשתמרת, אלא היא נצרכת לעצם ההקנאה שנעשית ע"י הדעת המקנה. ולכאורה הביאור הוא כדנתבאר בפירוש הב' בדעת רש"י דבמקום דאיכא דעת אחרת מקנה, המקנה מחיל את החלות, ולכן קל יותר לקנות, ]וכדמשמע בהא דפירש דנוחה מתנה זו לקנות[, ולפ"ז מבואר דחצר שאינה משתמרת איכא גריעותא בקנין, כנ"ל, ולכן במקום דאיכא דעת אחרת מקנה קל יותר לקנות. וכן פירש הסמ"ע )רסח-טז( בדין רץ אחריו ואינו מגיעו, "כיון דדעת הנותן רוצה להקנות לו אלים קנייתו". ועיין באות ט.

העולה מהמתבאר שישנם ד' מהלכים עיקריים בביאור הדין שבדעת אחרת מקנה מהני לקנות גם בחצר שאינה משתמרת: א- המקנה שומר בפועל על החפץ. ב- המקנה מעכב בעד אחרים מלזכות. ג- החסרון בחצר שאינה משתמרת הוא חסרון בדעת הקונה ועל כן מהני דעת אחרת מקנה להשלימה. ד- חצר שאינה משתמרת הוי מעשה קנין חלש, וסגי בהכי במקום דאיכא דעת אחרת מקנה.

4רץ אחריו ואינו מגיעו

ז( והנה בפשטות מחלוקת ר"פ וההוא מרבנן קימת גם באופן שרץ אחריהן ואין מגיען, דר"פ דימה את דינו לדינא דר"כ דדעת אחרת מקנה מהני לקנות אפילו אם לא היה מגיען, ולפ"ז לחולקים על ר"פ לא מהני לקנות בדעת אחרת אם אינו מגיען. אולם הרמב"ם )גזלה יז-יא( פסק: "ואם במתנה נתנו לו הואיל ואחר הקנה אותן לו והרי הן מתגלגלין בתוך שדהו קנתה לו שדהו, ואם היה צבי רץ כדרכו וגוזלות מפריחין לא קנתה לו שדהו". ופירש המ"מ שהרמב"ם פסק כפשיטותא דר"א, אלא שהרמב"ם סבר דאפילו במתנה אם היו פורחין או מהלכים כדרכן לא קנה. }והוסיף המ"מ דכן מוכח לשון הגמ' דבעיא קיימא בהיה רץ אחריהן ולא מגיען, אבל שבור הוא הצבי והגוזל אינו מפריח, אבל בצבי רץ כדרכו לא קנה אפילו במתנה{. וכן פסק השו"ע )רסח-ד(.

מבואר דהרמב"ם פסק דדעת אחרת מקנה מהני לקנות אפילו בחצר שאינה משתמרת, וכאמור לכאורה זוהי סתירה למה שפסק דלא כר"פ שחילק דדעת אחרת מקנה אותן שאני. וכבר העירו כן רע"א )ד"ה והנה הרמב"ם( ונחל"ד )סוד"ה רב פפא(.

מקור הדברים מבואר בגמ' ובראשונים, דהנה הגמ' הקשתה "ומנא תימרא", והביאה את פשיטותא דר"א, והקשה השמ"ק בשם רבו מאי מייתי ראיה מר"א, והא מאן דפליג אדר"פ פליג נמי אדר"א. ותירץ השמ"ק דקים ליה לתלמודא דדברי ר"א הלכתא היא, ומשום הכי מייתי מינה ראיה, "וההוא מרבנן אמר לך נהי דיש חילוק בין מציאה למתנה לענין רץ אחריהן ומגיען, דלענין מציאה כיון דכו"ע רצין אחריה צריך שיהיה הוא רץ אחריה ומגיעה קודם שתצא משדהו, אבל גבי מתנה דאין אחרים רצין אחריה הילכך אפילו שאינו מגיען זכתה לו שדהו, אבל לענין והוא עומד לצד שדהו לא שני לן בין מציאה למתנה, דבעינן שיהא עומד שם כי היכי דליהוי חצר המשתמרת, ומאן דמייתי מינה ראיה סבר דלא שנא". מבואר בדבריו דבמתנה אין צורך שהחצר תהיה משתמרת שיוכל לרוץ אחריו ולהגיעו, כיון דדעת אחרת מקנה, ועל כן אין אחרים רצים אחריה.

וכן מבואר בדברי הנ"י שהביא את בעיא דר"י, ופירש דמיירי בעומד בצד שדהו, ומיבעיא לן אי בעינן נמי שיהא רץ אחריהן ומגיען. וכתב שכן דעת הרי"ף והרמב"ם דאפילו מתנה בשדה שאינה משתמרת בעינן שיהא עומד בצדה. מבואר בדברי הנ"י דר"פ ור"כ פליגי בביאור הנידון והפשיטות בדין מתנה, לר"פ הנידון הוא האם דעת אחרת מקנה מועילה גם בלי שיעמוד בצד שדהו, ולההוא מרבנן הנידון הוא האם סגי בהא דעומד לצד שדהו, או דלמא בעינן שיהא רץ אחריו ומגיעו.

וכן מפורש בדברי הר"ן תור"פ והריטב"א )ישנים( דאף לדידן דלא קי"ל כר"פ, מהני דעת אחרת מקנה לגבי זה שאפילו אם רץ אחריו ואינו מגיעו קנה, וכדפשט ר"א. ור"פ חידש דמהאי טעמא נמי לא בעי שיעמוד בצד שדהו.

והשתא ניחא דאף לפי מה שפסק הרמב"ם דלא כר"פ, קיימת פשיטותא דר"כ - דדעת אחרת שאני, ולכן אין צורך שיהא רץ אחריו ומגיעו, אך בעינן שיעמוד בצד שדהו, ואין זו סתירה למה שפסק הרמב"ם דלא כר"פ שחידש דבמתנה אין צורך שיעמוד בצד שדהו. וכן יישב הנחל"ד.

למתבאר הרמב"ם שפסק במתנה דמהני לקנות בשדה שאינה משתמרת, היינו באופן שעומד בצד שדהו. ואף שהרמב"ם לא הדגיש זאת בדין מתנה, י"ל בפשיטות שהרמב"ם סמך על תחילת ההלכה שכתב "מי שראה אחרים רצים אחר המציאה והרי היא צבי שבור או גוזלות שלא פרחו, אם היה עומד בצד שדהו שהן בתוכה ואילו היה רץ היה מגיען ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו". ועל זה המשיך הרמב"ם וכתב שבמתנה קנה אפילו אם לא היה מגיען, אולם בתנאי שעמד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי, כדכתב הרמב"ם בתחילתו, וכדכתב בהל' זכיה דחצר שאינה משתמרת אינו קונה מתנה עד שיהיה עומד בצדה ויאמר זכתה לי שדי. וכאמור הדברים מפורשים בראשונים.

4עמידה בצד החצר - במתנה

ח( והשתא צ"ב אמאי מהני לקנות מתנה בחצר שאינה משתמרת, אם עומד בצדה, והא סוף סוף אין החצר משתמרת, דהא אם ירוץ אחריו לא יוכל להגיעו. ]ולא משמע בדבריהם שבמתנה באמת החצר משתמרת, משום דמיירי באופן שהמקנה שומר על החפץ[.

ובכלל צ"ב אמאי בעינן שיעמוד בצד שדהו, והא בלאו הכי עמידתו אינה מועילה שיוכל לרוץ אחריו ולהגיעו, ומצד זכית האחרים איכא לדעת המקנה המעכבת בעדם.

ונבוא לפרש בכמה דרכים מהו הענין שיעמוד בצדו: א- בעינן שהחצר תקנה מדין יד. ב- בעינן שהחצר תהיה משתמרת כלפי שאר הדברים. ג- בעינן שיוכל לרוץ אחריו ולהשיגו לפחות מחוץ לחצר. ובראשונים מבואר דרך ד' כדנתבאר באות ח ט.

דרך א- היה מקום לומר דאם לא היה עומד בצד שדהו החצר קונה מדין שליחות, ואהא לא מהני הא דאיכא דעת אחרת מקנה, כיון שהחצר עצמה אינה משתמרת, וכדביאר הנתיה"מ, דבעינן שהחצר תשתמר משום ששליח הוא משתמר לדעת משלחו, ולכן בעינן נמי שהחצר תשתמר לדעת בעליה, כדי שתהיה דומיא דשליח. ועל כן בעינן שיעמוד בצד החצר דבכה"ג חצרו קונה מדין ידו, ואף דבעינן שתהא משתמרת, מ"מ אין צורך שהחצר עצמה תהיה משתמרת, אלא סגי בהא דאיכא דעת אחרת מקנה המעכבת בעד זכית האחרים, כדנתבאר לעיל. ור"פ פליג וסבר דאף היכא דאינו עומד בצד שדהו, ואין החצר קונה מדין יד, מהני לקנות בחצר מדין שליחות, כיון שבפועל החפץ משומר, ואין צורך שהחצר בעצמה תהיה משתמרת.

הדברים מוכרחים בדעת הנתיה"מ דיש לתמוה על שיטתו שפירש דבעינן דלהוי דומיא דיד ]שיעמוד בתוכה ממש[ כל זמן שהחצר בעצמה אינה שמורה, מהא דלר"פ מהני דעת אחרת מקנה לקנות בחצר שאינה משתמרת מדין שליחות, למרות שהחצר בעצמה אינה שמורה, אלא המקנה שומרה, כדפירשו הראשונים הנ"ל. וכבר העיר כן הנתיה"מ )שם-ב(, ופירש דהא דמהני דעת אחרת מקנה היינו דוקא דומיא דמעשה דר"ג שהפירות היו בביתו של ר"ג, ונמצא שהחצר בעצמה משתמרת בפני כו"ע, ורק כלפי בני ביתו של ר"ג אינה משתמרת, כדפירשו תוס', ובכה"ג סגי שהמקנה ישמרנה, ותו אין בני ביתו מקלקלים שלא יחשב משתמר לדעתו, והדר דינא דקונה מדין שליחות.

ויש לתמוה דבגמ' מבואר דאף בצבי רץ מהני דעת אחרת מקנה, והרי התם אין החצר משתמרת בעצמותה.

וי"ל עפ"ד הנ"י שפירש דמיירי בעומד בצדה, כשיטת הרמב"ם הנ"ל. ובפשטות הנ"י פירש כן רק בדעת הרי"ף שפסק דלא כר"פ. אך למתבאר יתכן לומר שהנ"י התקשה איך מהני דעת אחרת מקנה, והא אין החצר בעצמה משתמרת ולא הוי דומיא דשליח, ולכן פירש דאיירי בעומד בצד שדהו, ולכך קונה מדין יד, ורק הוי יד שאינה משתמרת, ואהא מהני דעת אחרת מקנה, כדביאר הנתיה"מ.

ברם בלשון הראשונים הנ"ל לא משמע כן, מדפירשו דבעינן שיהא עומד בצד שדהו כי היכי דליהוי חצר המשתמרת, ואילו למתבאר בעינן שיעמוד בצד שדהו כי היכי דליהוי ידו. וצ"ע. }והדברי חיים )אויערבך( הקשה מדברי הטוש"ע )רמג-כא( דמבואר בדבריהם דגם בחצר שאינה משתמרת כלל קנה{.

דרך ב- יסוד דרך זו מבואר בדברי רע"א הנ"ל שיישב את שיטת הרמב"ם והשו"ע שפסקו דבמתנה בעי חצר המשתמרת ודלא כר"פ, ומאידך פסקו דבמתנה מהני אפילו אם רץ אחריו ואינו מגיעו, וכן העתיקו את האיבעיא דזרק ארנקי, למרות שאינו משתמר, וביאר רע"א דאם "החצר בעצמותו אינו משתמר", לא קני אפילו בדעת אחרת מקנה, אבל אם בעצמותו הוי חצר המשתמר, והיינו דלדבר אחר שנח בחצר הוי משתמר, ורק כלפי חפץ זה הוא רץ אחריו ואינו מגיעו, מהני דעת אחרת מקנה.

מבואר בדברי רע"א שהחילוק הוא בין סוגי החצרות, והיינו שחצר שאינה שומרת על שום חפץ נחשבת לחצר שאינה משתמרת בעצמותה, ולא מהני דעת אחרת מקנה, אבל חצר ששומרת חפצים אחרים, מהני דעת אחרת מקנה לזכות בחפץ שהחצר לא משמרתו. ולשיטתו המעשה דר"ג איירי בחצר שאינה משתמרת כלל, ומוכח דלא מיירי שהפירות היו בביתו, אלא בשדה, וכדכתב התוס' שאנץ בשמ"ק, וכן דקדק הנחל"ד מלשון הגמ' "וכי ר"י ור"ע בצד שדהו של ר"ג היו עומדין".

ברם כבר הבאנו שבדברי הראשונים מבואר שחילקו בין חצר שעומד בצדה ורק אינו יכול לרוץ ולהגיעו, לבין חצר שאינו עומד בצדה. והנ"י כתב בהדיא שזוהי דעת הרמב"ם, ומוכח שהרמב"ם לא נקט שחצר המשתמרת לשאר חפצים מועילה במקום דאיכא דעת אחרת מקנה, אלא נקט דבמקום שעומד בצדה מהני דעת אחרת מקנה, וכדיישב הנחל"ד. אמנם אכתי יתכן לפרש ע"פ דרכו של רע"א, ולומר דאם עומד בצדו חשיב שהחצר משתמרת לשאר דברים, כיון שביכולתו לרוץ אחרי חפצים אחרים ולהשיגם, משא"כ כשאינו עומד בצדו אינו משתמר לשום חפץ.

בעצם דברי רע"א שישנה מעלה לחצר המשתמרת לשאר דברים, אפילו שכלפי חפץ זה אינה משתמרת, ונפק"מ במתנה דבכה"ג שמשתמרת לשאר דברים קנה, אפילו שכלפי חפץ זה אינו יכול לרוץ אחריו ולהגיעו, צ"ב מהי המעלה של חצר שמשתמרת לשאר דברים, והא כלפי חפץ זה אינה משתמרת, ומהו החילוק בין מציאה למתנה.

והנה הבאנו שהראשונים פירשו ב' טעמים עיקריים מ"ט לא מהני לקנות בחצר שאינה משתמרת, א' בעינן שהחצר תהיה דומיא דידו או שלוחו, וחצר שאינה משתמרת אינה דומה להם. ]-ריטב"א )בסוגין ולעיל ט:( ר"ן ותור"פ, נתיה"מ ופנ"י, וכעין זה משמע ברש"י )לעיל ט: ד"ה מי([. ב' בעינן שהבעלים ירצה שהחצר תהיה שליח או יד להחזיק חפצים, ובחצר שאינה משתמרת אין הבעלים סומך דעתו שתהיה שלוחו. ]-רא"ש )בסוגין ובתורא"ש לעיל ט: ובגיטין( וריצב"ש[.

ולפ"ז י"ל דכלפי הטעם הא' דבעינן דומיא דידו או שלוחו סגי בהא דהחצר משתמרת כלפי שאר החפצים, דכדי שהחצר תהיה דומה ליד או שליח בעינן שהחצר בעצמותה תהיה משתמרת, כדכתב רע"א, והיינו שהיא משתמרת לשאר הדברים. אולם כלפי הטעם הב' דליכא לסמיכות דעת בעינן שהחצר תהיה משתמרת כלפי החפץ הזה, דאם אינה משתמרת לחפץ זה אין הבעלים סומך דעתו שהחצר תזכה לו את החפץ.

למתבאר י"ל דדעת אחרת מקנה מהני לגבי החסרון הב', דהיכא דאיכא דעת אחרת הקונה סומך דעתו, כיון שהוא יודע שאחרים אינם יכולים לזכות בחפץ, כדפירש הריצב"ש, אולם לגבי החסרון הא' דבעינן דומיא דידו או שלוחו לא מהני דעת אחרת, או משום שהחצר אינה משתמרת במציאות, דהא כל אחד יכול לקחת את החפץ, ורק הבעלים מעכב בעד אחרים מלזכות בקניני החפץ, וכדי שתהיה דומה ליד ושליח בעינן שהחצר תשתמר במציאות, ולכך בעינן שיעמוד בצד שדהו, כדי שתהיה שמירה מציאותית, או משום שהחצר בעצמה אינה משתמרת אלא החפץ משתמר, וכשעומד בצדה חשיב שהחצר משתמרת, כדנתבאר בסי' כג-ז, ובמציאה בעינן נמי שיוכל לרוץ אחריו ולהגיעו, כדי שיסמוך דעתו על החצר, ובמתנה כיון דאיכא דעת אחרת המעכבת בעד אחרים, לכן הוא סומך דעתו, גם אם אינו יכול לרוץ ולהשיגו.

ואכתי צ"ב לפי שיטת הרא"ש שהמקנה שומר בפועל על החפץ, מהו ההבדל בין חצר שבעליה עומד בצדה דמהני, לבין חצר שהמקנה עומד בצדה דלא מהני, כיון שהחצר בעצמה אינה משתמרת.

שמעתי מהר"א בלוך שליט"א לבאר דחצר שאינה משתמרת בעצמותה אינה נחשבת למקום שמחזיק לבעלים חפצים, ]וכדפירש הרא"ש דאיכא אנן סהדי שאינו רוצה שהחצר שאינה משתמרת תחזיק לו חפציו[, ולכן אם הבעלים עצמו עומד שם החצר מעמידה לו את החפץ, כיון שהוא נמצא שם, משא"כ כשאחר שומר אין החצר מעמידה את החפץ לבעלים באופן ישיר, אלא צריך לייחס את שמירת המקנה לבעלים, ובכה"ג לא מהני להחשיב את החצר לחצר משתמרת בעצמותה, והיינו דלא חשיב שהחצר מחזיקה לבעלים את החפץ.

דרך ג- נתבאר שישנם ב' דרגות של חצר שאינה משתמרת, א' חצר שאינה משתמרת כלפי הבעלים, והיינו שאם ירוץ אחריו לא יוכל להשיגו גם מחוץ לחצר, ב' חצר שאינה משתמרת כלפי אחרים, והיינו שאם ירוץ אחריו יוכל להשיגו מחוץ לחצר, אך לא יוכל להשיגו בתוך החצר, ונמצא שהחצר אינה מונעת אחרים מלזכות. ]ואין אלו ב' חסרונות, אלא אלו ב' דרגות, ולכן המקור של שני החסרונות הוא אחד[.

למתבאר הא דבעינן שיעמוד בצד החצר היינו משום שאם הבעלים אינו עומד שם איכא לחסרון הא', שהחפץ יכול לצאת בלי שיוכל להשיגו. וכאשר הבעלים עומד בחצר, אפילו שאינו יכול לרוץ אחריו ולהגיעו בתוך החצר, מכל מקום כיון שיכול להמשיך לרוץ אחריו ולתופסו מחוץ לחצר, חשיב שהחצר מחזיקה בעבורו. אולם אכתי איכא לחסרון הב' דאין החצר מעכבת בעד אחרים, כיון שהחפץ יכול לצאת מהחצר, ואחרים יתפסוהו לפני הבעלים, ולכך בעינן שיוכל לרוץ אחריו ולהגיעו בתוך החצר. ונתבאר לעיל בכמה אופנים דבדעת אחרת מקנה ליכא לחסרון הב', כיון שאחרים אינם יכולים לזכות, ועל כן אין החצר צריכה לעכב בעד זכית האחרים, אולם אכתי איכא לחסרון הא', ולכך בעינן שהבעלים יעמוד בצד שדהו, דכשעומד בצד שדהו יכול לרוץ אחריו ולהגיעו מחוץ לחצר, ורק אינו יכול לרוץ אחריו ולהגיעו בתוך החצר, ]ובמציאה בעינן שיוכל להגיעו לפני שיצא מחוץ לחצר, כדפירשו רש"י והריטב"א כנ"ל[, ולכך הוי חצר המשתמרת כלפי הבעלים. ]ביאור נוסף ע"פ דרך זו הובא להלן[.

והשתא נבוא לבאר את דברי המ"מ בדעת הרמב"ם שחילק בין צבי שבור שאינו יכול להשיגו לבין צבי רץ כדרכו ]דבצבי רץ לא מהני דעת אחרת מקנה[ בב' אופנים: א- צבי רץ כדרכו היינו שאי אפשר להשיגו גם מחוץ לחצר, ולא דמי לצבי שבור בחצר שאינה משתמרת שיכול להשיגו מחוץ לחצר, ולכך מהני בדעת אחרת מקנה, וכמושנ"ת. ועיין להלן שכ"כ בחי' ר' שמואל.

אולם לכאורה בלשון המ"מ זהו דוחק מדחילק בין צבי רץ כדרכו לצבי שבור, ולא פירש שבצבי רץ אינו יכול להשיגו כלל, ובצבי שבור יכול להשיגו מחוץ לחצר.

ונ"ל באופן ב- בצבי שבור וגוזלות שלא פרחו הסיבה שצריך שהחצר תשתמר היא כדי לעכב בעד זכית האחרים, אולם בצבי רץ כדרכו ישנו חסרון אחר בחצר שאינה משתמרת, והוא שבכה"ג לא נחשב שהצבי נמצא בחצר, דכדי שהחצר תקנה בעינן שיחשב שהחפץ מוחזק בידי החצר, ובצבי רץ כדרכו, לא נחשב שהחפץ מונח ומוחזק בחצר, אלא הצבי עובר ורץ כדרכו בחצר, ולכן גם במתנה שאין צורך לעכב בעד אחרים, ליכא לדין חצר בכה"ג, וכדפסק הרמב"ם. ]ויתכן לפרש ע"פ הדרך הא' דצבי רץ אינו נחשב למוחזק בחצר כיון שאי אפשר לתופסו גם מחוץ לחצר, משא"כ צבי שבור אפשר לתופסו מחוץ לחצר ולכן נחשב שהוא נמצא בחצר[.

למתבאר בדברי המ"מ ישנם ב' ענינים שהחצר צריכה להיות משתמרת, א' בעינן שהחצר תחזיק את החפץ, ולכך בעינן שהחצר תהיה משתמרת, כדי שיחשב שהחפץ מונח ומוחזק בחצר, לאפוקי מהיכא שהצבי רץ כדרכו, דבכה"ג לא נחשב שהחפץ נמצא בחצר, כיון שהוא יכול לצאת ממנה. ב' בעינן שהחצר תעכב מאחרים מלזכות בחפץ, ותחזיק את החפץ לבעלי החצר, לאפוקי מחפץ שיכול לצאת בלי שהבעלים יכול לרוץ אחריו ולהגיעו לפני שיצא, דבכה"ג לא נחשב שהחצר מחזיקה את החפץ לבעלים כנגד אחרים, כיון שאחרים יכולים להחזיק את החפץ לפני הבעלים.

ולפ"ז יש לפרש באופן אחר מ"ט בעינן שיעמוד בצד שדהו, ואין צורך שיוכל לרוץ אחריו ולהשיגו, והוא דאם אינו עומד בצד שדהו איכא חסרון דלא חשיב שהחפץ מוחזק בחצר, ולכך בעינן שיעמוד בצד שדהו. אולם אכתי איכא חסרון דלא יוכל להשיגו, ולכך במציאה לא קנה, ובמתנה קנה, כיון דגם אם החפץ יצא, יוכלו הבעלים לתופסו, ואין חשש שאחרים יזכו בו, וכמושנ"ת.

שו"ר שבחי' ר' שמואל )טז-ב( רצה לפרש כן, ודחה מהא דכתב הרמב"ם גבי צבי שבור שאינו יכול להגיעו וכו' דהרי אלו כצבי שהוא רץ כדרכו, ומוכח דתרוייהו חד דינא דאינו משתמר נינהו.

ולכן פירש בחי' ר' שמואל שצבי רץ אינו יכול להשיגו לעולם, וצבי שבור יכול להשיגו מחוץ לחצר, כנ"ל, ודעת אחרת מהני מהטעם שפירש הריצב"ש דסמכה דעתיה כיון שאחרים לא יכולים לזכות בו, והיינו דוקא אם הוא יוכל לתופסו, אבל אם גם מחוץ לחצר לא יוכל לתופסו, ליכא סמיכות דעת דאף שאחרים בדילי, מ"מ הוא לא יכול לתופסו.

אולם בביאור הגר"א )רסח-יב( הקשה על הרמב"ם מזרק ארנקי, וחזינן דדימה צבי רץ כדרכו לזרק ארנקי, והוכיח ר' שמואל שם דאף שבארנקי יכול להשיגו מחוץ לחצר דמי לצבי רץ, ומוכח כביאור הא'. ועיין להלן ביישוב קושית הגר"א.

4דעת אחרת מקנה – באויר חצר

ט( גמ': "בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי או לא". הראשונים נחלקו האם הספק נאמר בהפקר או מתנה. והוכיחו רוב הראשונים דמיירי במתנה מהא דמייתי ראיה מר"א דבמתנה אם היה רץ אחריו ואינו מגיעו קנה, ואי נימא דמיירי בהפקר תקשי דשאני מתנה דאיכא דעת אחרת מקנה. ותמהו הראשונים ]תוס' ועוד[ על שיטת רש"י שפירש דמיירי בהפקר מהא דדימתה הגמ' למתנה.

ואף בדעת רש"י וסיעתו ]שפירשו דמיירי בהפקר[ יישבו הראשונים דקסבר הפקר חשיב כדעת אחרת מקנה, עי"ש. וכן פירשו הקדמונים, ורק נחלקו אי חשיב דעת אחרת מקנה לכל מילי. ]עיין מל"מ )מכירה כט-יא( אבנ"מ )מג-ב( נתיה"מ וקצה"ח )רעג-א([. והסברא צ"ב.

וכן הקשו הראשונים על הסוברים דרבא איירי במתנה, מהא דהק' הגמ' לקמן )קב.( אהא דקאמר רבא שבעל החצר אינו זוכה בגללים, מכח אויר חצרו כיון דאין סופו לנוח, והא מיבעיא בעי רבא אויר שאין סופו לנוח דמי, ואי נימא דרבא איירי במתנה מאי קושיא, והא דוקא במתנה איכא צד שקנה, כיון דאיכא דעת אחרת מקנה.

מבואר בדבריהם דאף אי נימא דאויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי ולא קנה מציאה, מ"מ לגבי מתנה קנה. ויש לתמוה דאמנם מצאנו שדעת אחרת מקנה מועילה לחצר שאינה משתמרת, כדנתבאר בכמה אופנים, אולם מ"ט מהני דעת אחרת להחשיב את החפץ כמונח בחצר. וכן טען הריצב"ש בדעת רש"י שפירש דמיירי בהפקר, ובכל זאת דימתה הגמ' למתנה, דכלפי הבעיא בדין אויר אין מקום לחלק בין מציאה למתנה. ודברי שאר הראשונים צ"ב. וכן הקשה בחי' ר' שמואל )טז-ח( יעו"ש. ]ולכאורה תירוצו מיישב את התוס', ולא את שאר הראשונים הנ"ל[.

והנה הרשב"א הביא בשם הראב"ד שפירש דרבא איירי במתנה, ואת הקושיא מהגמ' בהשואל יישב "דהא ליכא לאפלוגי בין דעת אחרת מקנה לאין דעת אחרת מקנה דכיון דלא נח ולאו כמונח דמי א"כ הרי זה כמי שלא נכנס לתוך חצרו כלל, וכשלא נכנס לחצרו דעת אחרת מאי אהני ליה". מבואר בדבריו דדעת אחרת לא מהני לקנות באויר לצד שלאו כמונח דמי, וכנ"ל דהחסרון של חצר שאינה משתמרת אינו דומה לחסרון של אויר שאין סופו לנוח.

אמנם מבואר בדבריו שהדגיש שהצד שלאו כמונח דמי הוא שלא נחשב שנכנס כלל. ונמצא מבואר ששאר הראשונים שנקטו שדעת אחרת מהני לקנות באויר סברו שגם לצד שלאו כמונח דמי, חשיב כאילו נכנס לחצר, ורק כדי לקנות בעינן שיחשב כמוחזק ומונח בחצר, ולכך טענו הראשונים שיש לחלק בין מתנה למציאה, דבמתנה דאיכא דעת אחרת קל יותר לקנות, כנ"ל באות ו, ]כיון שהמעשה קנין אינו מעביר את החפץ לקונה, ואינו מחיל את החלות, אלא המקנה מחיל את החלות, ומעביר את החפץ לרשות הלוקח, והמעשה מיועד רק להעביר בפועל את החפץ לרשות הלוקח, ואכ"מ[, ולכן סגי שהחפץ יכנס לאויר החצר, אפילו אם אינו נחשב כמונח ממש.

ואכתי יש לעיין טובא דהראשונים דימו זאת להא דקאמר ר"פ דבדעת אחרת מקנה מהני לקנות בחצר שאינה משתמרת, ולכאורה התם לא הוי חסרון במעשה קנין שאינו אלים, אלא הוי חסרון דלא הוי דומיא דיד, או דחסר בסמיכות דעת, והדעת אחרת מועילה להחשיב את החצר כמשתמרת, כדנתבאר בדברי הרא"ש תור"פ וריצב"ש.

לכאורה מוכח בדבריהם כדביאר הסמ"ע ]וכדנתבאר בדעת רש"י )לפי הביאור האחרון( והמרדכי[ שהדעת אחרת מקנה מועילה משום שבכה"ג סגי בקנין חלש יותר. ונמצא מבואר שהחסרון בצבי רץ ואינו מגיעו הוא חסרון במעשה קנין כמו באויר שאין סופו לנוח, דהצבי נמצא בחצר ואינו נחשב למוחזק ומונח בחצר, ולכך לא חשיב מעשה לקנות במציאה, כי אם בדעת אחרת מקנה.

והדברים מפורשים יותר בדברי הריטב"א והנ"י שהוכיחו מהא דקאמר ר"פ לענין מציאה דלא מהני לקנות אם רץ אחריו ואינו מגיעו דזרק ארנקי של הפקר לא קני, דאם מתגלגל לא קני כ"ש שאויר שאין סופו לנוח לא קני. וחזינן בהדיא שהחסרון ברץ אחריו ואינו מגיעו שוה לאויר שאין סופו לנוח, ולא הוי דין מיוחד בחצר דבעי משתמרת, אלא זהו חסרון בדין ההחזקה של החצר, דכיון שהצבי רץ אינו נחשב למוחזק ומונח בחצר. וזהו המקור לסברת המ"מ שצבי רץ כדרכו, אינו נחשב למוחזק בחצר, דדוקא בצבי שבור חידש ר"כ דנחשב שהוא נמצא בחצר, ולכך מהני דעת אחרת מקנה לקנות בקנין כל דהו, אבל בצבי רץ לא חשיב כלל שהוא נמצא בחצר, ולכך לא מהני לקנותו אפילו במקום דאיכא דעת אחרת מקנה. ]וכאמור הרשב"א ]בדעת הראב"ד[ חלק על הריטב"א והנ"י וטען שאין לדמות את החסרון של צבי רץ לאויר[.

ואכתי יש לעיין טובא דר"פ פירש דמהאי טעמא מהני דעת אחרת מקנה במעשה דר"ג, למרות שלא מיירי התם בצבי רץ, ולא שייך לומר שישנו חסרון בהחזקה של החצר, אלא זהו הדין הכללי של חצר שאינה משתמרת.

ברם כבר נתבאר שר"פ הוכיח כדבריו מר"כ דאיירי בצבי רץ, ובדינא דר"כ לכו"ע קי"ל כוותיה, כנ"ל. ולמתבאר הנידון של ר"כ אינו בדין חצר המשתמרת, אלא ישנו חסרון שהצבי לא נחשב למוחזק ומונח בחצר, ובהא קאמר ר"פ דמהני דעת אחרת מקנה, מהטעם שנתבאר דבכה"ג סגי במעשה קנין כל דהו, ולכך סגי שהצבי ימצא בחצר, למרות שאינו נחשב למוחזק ומונח בחצר, ור"פ חידש ואמר דמה"ט מהני נמי לקנות בחצר שאינה משתמרת, ובהא פליג ההוא מרבנן וקאמר דחצר שאינה משתמרת אינה נחשבת למעשה קנין כלל, ולכך לא מהני אפילו בדעת אחרת מקנה.

והנה הגמ' דימתה זרק ארנקי לצבי שבור שאינו מגיעו, ומוכח דזרק ארנקי לא דמי לצבי רץ כדרכו, וכבר הבאנו שהגר"א הקשה על הרמב"ם מהא דזרק ארנקי קנה, ומ"ש מצבי רץ דלא קנה. וכאמור החילוק בין ארנקי לצבי רץ מוכח מעצם הגמ'. ובביאור החילוק י"ל שהחילוק בין צבי שבור לצבי רץ כדרכו הוא שצבי רץ כדרכו זוהי דרך הילוכו הטבעית, ולכן אינו נחשב לנמצא בחצר, משא"כ בצבי שבור כיון שאינו הולך כטבעו האמיתי, לכן הוא נחשב כמוחזק בחצר, ומהאי טעמא נמי ארנקי נחשב כמונח בחצר, כיון שזריקתו נעשתה בידי אדם ואין זה הילוך טבעי כמו של צבי.

והדברים מפורשים בר"י מלוניל שפירש את פשיטות ר"כ דישנו חילוק בין מתנה למציאה בדין רץ אחריהם ואין מגיען: "דלענין מתנה כיון דמתגלגלין ונוגעין בשדה כמו שמונחין לגמרי דמי, והטעם מפרש ואזיל דלגבי מתנה כיון שנתנה מי שהיה לו זכות בה מעיקרא לקנותם אע"פ שכשרץ אחריהם ואין מגיען משא"כ במציאה דהא לא זכי בה אלא מכח עצמו שרודף אחריהם כיון דאינו מגיען שכל כך הם קלים אינו נקראת מציאה". מבואר בדבריו שהחסרון ברץ ואינו מגיען אינו חסרון של חצר שאינה משתמרת, אלא זהו חסרון שהצבי אינו נחשב למונח בחצר. ודוקא בדעת אחרת מקנה מהני, מהטעם שנתבאר דסגי בקנין כל דהו.

}אמנם יש לדקדק בלשון הר"י מלוניל שפירש שלגבי מתנה נחשב שהצבי מונח בחצר ולגבי מציאה אינו נחשב למצוי ומונח בחצר. ובביאור החילוק י"ל דצבי רץ בחצר, מציאות קיומו בחצר היא מקרית, דהוא הלך כדרכו ועבר בחצר, ואין לה משמעות, אולם כאשר הבעלים של הצבי מניחו בחצר, יש משמעות להליכתו בחצר, ולכך חשיב שהוא מוחזק בחצר, כיון שאין הליכתו מקרה בעלמא, אלא היא פעולה מכוונת של בעליו. אולם לפ"ז יקשה הדימוי של ר"פ לחצר שאינה משתמרת. אמנם הר"י פירש כן בדעת הרי"ף שפסק להלכה דלא כר"פ, ואולי זהו הטעם של ההוא מרבנן דפליג על ר"פ. ואכתי צ"ע{.

סימן כ"ה

בדין מצא שטר

דף יב: יג.:

א( מתני': "מצא שטרי חוב אם יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר", וכו'. כתב הרמב"ם )גזילה יח-יד(: "כל השטרות הנמצאות שדינן שלא יחזיר אם החזיר הרי אלו כשרים וגובין בהן ואין מוציאין אותו מתחת יד בעליהן והרי הם בחזקתן ואין חוששין להם". והשיג עליו הראב"ד "דין זה אינו מחוור אם הוחזק נפול בב"ד או אפילו בעדים ואין דנין בו מעשה". השו"ע )סה-טז( הביא את ב' השיטות. ובב"י כתב דלא קי"ל כרמב"ם בהא דהוה ליה יחידאה.

הרשב"א הר"ן )יג:( ]והעתיקו הנ"י[ והמ"מ פירשו שמקור שיטת הרמב"ם הוא מלשון מתני' דתנן "לא יחזיר", ולא קאמר הרי זה פסול, דמשמע שלכתחילה לא יחזיר. הר"ן ]והעתיקו הנ"י[ דחה דכיון דפסול ודאי לא הוי אלא מחששא להכי תני לא יחזיר.

בביאור שיטת הרמב"ם כתב הריטב"א )ישנים( דכיון דחששא בעלמא הוא לכך אם החזירן גובה אותן המלוה. מבואר דאין חשש בעצם על כשרות השטר, ורק כיון שישנו חשש בעלמא זוהי סיבה לעכב לכתחילה את השבת השטר, והיינו שהמוצא לא יוציא מתפיסתו אא"כ יש בירור גמור שהלוה חייב, אבל אם השיבו יכול המלוה לגבות בו. ויתכן שזוהי תקנה דרבנן שעיכבו בעד המוצא מלהשיב את השטר. וכעין זה כתב באבן האזל )שם( דלרמב"ם עיקר הדין דלא יחזיר הוא על המוצא. ]ובשי' ר' שמואל )כאן ובגיטין ה'( העלה צד שהוא מדין השבת אבדה, ודחאו ע"ש, אך בחי' )יח-ז( נקט כצד זה[.

4ביאור פלוגתת הרמב"ם והראב"ד

ב( והנה בגמ' )לעיל ז.( איתא "ת"ר שנים אדוקין בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו וכו' רשב"ג אומר יחלוקו, נפל ליד דיין לא יוציאו עולמית". מבואר דאף שהמלוה מודה שהשטר נפל ממנו יכול לגבות בו, ולא חיישינן לפרעון למרות שישנה ריעותא דנפילה, וכן מבואר בסיפא דקתני שאם אחר מצא שטר שכתוב בו הנפק לא יוציאנו מידו, משמע שאם מצא שטר ללא הנפק ישיבנו למלוה, וכן מוכח מדקאמר שאם מצאו אחר לא ישיבנו, משמע שאם המלוה עצמו מצאו יכול לגבות בו, וראיה זו מפורשת בתוס', כדלהלן, ובשלמא לשיטת הרמב"ם ניחא דכיון שהמלוה מצאה לא גרע מאחר שהחזיר לו את השטר, אבל לשיטת הראב"ד תקשי אמאי לא חיישינן לפרעון. }ודוחק לפרש דמיירי דליכא עדים על הנפילה, דבכה"ג המלוה נאמן במיגו דמצי אמר דלא נפל, כמבואר בדברי הראב"ד, דהא מבואר בגמ' דישנו חילוק בין מצאו אחר למצאו המלוה, וטפי הוה ליה לפלוגי בדידה ולמימר דאף כשמצאו המלוה ישנו חילוק בין היכא דאיכא עדים על הנפילה להיכא דליכא עדים על הנפילה{. וכבר כתבו הב"ח )סה-יט( הגר"א )סה-נ( דמכאן ראיה לשיטת הרמב"ם. ודחאה הגר"א "וליתא דדוקא כה"ג דס"ב ויש מי כו' אבל כה"ג לא". וצ"ב.

והנה תוס' )יג: ד"ה הא( הוכיחו מהא "דקאמר ואחר שמצא שטר שנפל ליד דיין כו' משמע אם המלוה מצאו גובה כיון שבא לידו בהיתר". וכן הוכיח הרשב"א בתשובה )ב-מ( מהא דשנים אוחזין בשטר חולקים למרות שהמלוה מודה שנפל ממנו. ]ויש להעיר על תוס' אמאי לא הוכיחו מהא דשנים אוחזין בשטר יחלוקו, למרות ששניהם מודים שהשטר נפל, וכדהוכיחו הרשב"א הב"ח והגר"א[. מבואר דהא דחיישינן שהשטר פסול מכח הנפילה היינו דוקא כשהשטר אינו מוחזק ביד המלוה בהיתר, אבל אם השטר הגיע ליד המלוה בהיתר לא חיישינן לפסלות.

בביאור דבריהם י"ל דישנו דין בשטר שהוא מעיד על כשרותו, והיינו שסתם שטר הוא בחזקת כשרות, ודין השטר להעיד שהוא כשר, אולם הני מילי כאשר השטר מוחזק ביד הבע"ד של השטר, והיינו שהמלוה מחזיק בשטר כדין, אבל אם השטר אינו מוחזק בידיו אין השטר מעיד על כשרותו. ולכן פירשו תוס' דדוקא כאשר השטר נמצא ביד המוצא חיישינן לזיוף, כיון שהשטר אינו מעיד על כשרותו, ולכן הנפילה מעוררת חשש שהשטר מזויף, אבל אם המלוה מצאו, השטר מעיד על כשרותו, כיון שהשטר מוחזק ביד המלוה כדין, ולכן דין השטר להעיד שאין בו חששות. ועיין להלן שכן פירש השער משפט )סה-ז(. נמצא מבואר בתוס' דסברי דהיכא שהמלוה מחזיק את השטר שלא בהיתר, וכגון שהמוצא עבר והחזירו למלוה, חיישינן לזיוף מכח הריעותא של הנפילה.

}אמנם שאר הראשונים ]רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן[ יישבו את קושית תוס' באופנים אחרים, ולכאורה מוכח דפליגי וסברי שאפילו אם הגיע בהיתר אינו נחשב למוחזק בשטר, כיון שהשטר הגיע לידו בתורת מציאה{.

ולפ"ז מיושבת שיטת הראב"ד דהיכא דהמלוה עצמו מצאו לא חיישינן לפסול בשטר, כיון שהשטר מעיד על כשרותו, ודוקא כשאחר מצאו הנפילה מעוררת חשש שהשטר פסול, כיון שהמלוה לא מחזיק את השטר, ולכן אין דין השטר להעיד על כשרותו, ואפילו אם המוצא עבר ומסרו למלוה, אין השטר מעיד על כשרותו, כיון שהמלוה מחזיק בו שלא בהיתר, ואין השטר מעיד על כשרותו אלא כשהמלוה מחזיק בו כדין. וכאמור הדברים מפורשים ברשב"א שם שכתב דאם בא ליד המלוה קודם שבא ליד היורש גובה בו, והוכיח כן משנים אוחזין בשטר, כנ"ל. וזהו מקור דברי הגר"א שפירש דדוקא באוקימתא דס"ב דמיירי התם שהמלוה עצמו לקחו קודם שבא ליד אחר, דבכה"ג חשיב לקיחה בהיתר, ולכן גובה בו.

למתבאר היכא שאחר מחזיק בשטר אין המלוה יכול לקחתו, ואם לקחו אינו יכול לגבות בו, דבכה"ג חשיב שמחזיק שלא כדין, משא"כ אם אחר לא מחזיק בשטר, או שעדין לא הגיע ליד היורש, המלוה יכול לקחתו. ולכאורה מבואר דכאשר ישנו דין על השני לעכב את השטר בידו, אין למלוה זכות לקחת ולהחזיק בשטר, ולכן אם לקחו אינו יכול לגבות בו, דחשיב שמחזיק בו שלא כדין, משא"כ כשאחר אינו תפוס בשטר, יכול המלוה לקחת את השטר, ולגבות בו.

בדעת הרמב"ם י"ל דפליג וסבר דכלפי המלוה אין חילוק בין אם אחר מחזיק בו או לא, דכיון שהוא יודע שהלוה חייב לו ממון, זכותו לתפוס את השטר ולהחזיק בו, וממילא יכול גם לגבות בו, כיון שהשטר המוחזק בידיו מעיד על כשרותו.

למתבאר מתפרשת שיטת הרמב"ם באופן אחר, דכאשר המלוה מחזיק את השטר דין השטר להעיד על כשרותו, ולכן כל זמן שהמוצא תופס את השטר, ואין המלוה מחזיק בשטר, אין לשטר דין להעיד על כשרותו, אבל אם השיבו למלוה, מעתה השטר מעיד על כשרותו, ולכן לא חוששים דלמא פרע. וכן פירש בשי' ר' שמואל. ברם מדברי הריטב"א הנ"ל שפירש דהוי חשש בעלמא לכאורה לא משמע כן, דהא גם אי הוה ריעותא וספק ממש מהני חזקת השטר להעיד על כשרותו.

ג( החזו"י )א-ד( פירש שהמקור של הרמב"ם הוא מהא דמהני הודאת בע"ד, וליכא חסרון לחוב ללקוחות, והיינו משום שאין זה חשש בעצם, והודאתו מועילה רק לסלק את הריעותא המעכבת מלהשיב את השטר, ולאחר שהשיב את השטר יכול לגבות בו מעיקר הדין, ולכך ליכא חסרון לחוב לקוחות, כיון שגובים מהם מכח השטר ולא מכח הודאתו.

אמנם גם בדעת הראב"ד יתכן לומר דאין זה ספק גמור, אלא הנפילה יוצרת ריעותא וחשש, ולכן לא חשיב שמוציאים ממון ע"פ הודאתו, אלא ההודאה מסלקת את הריעותא וממילא גובה מכח השטר, והחסרון של הודאת בע"ד שחב לאחרים הוא רק כשגובים מכח הודאתו, ולא כשגובים מכח השטר, וההודאה רק סילקה את הריעותא.

באופן אחר י"ל דהא דחיישינן לריעותא מכח הנפילה היינו דוקא היכא שהלוה טוען טענת ברי, וכדמשמע מלשון רש"י )יג: ד"ה ורבנן( שכתב "דכיון דנפל אתרע ליה ואמרינן דלמא מזויף הוא כדקאמר לוה", משמע קצת דבעינן לטעת הלוה. וכן כתבו הריטב"א ]ונ"י[ "דחיישינן לפרעון כיון דטען דפרע". ]אולם יש לדחות בפשיטות דכוונתם לאפוקי מגוונא שהלוה מודה דאז לא חיישינן לפרעון, כמבואר בגמ'[. ולפ"ז ניחא דמהני הודאת בע"ד, כיון שאין צורך בהודאתו, אלא סגי שלא יטען בברי להיפך. וכן פירש בחי' ר' שלמה )סי' ב(. והביא שרע"א )שו"ת קמא קצז( הסתפק בדין לוה שטוען שמא, ולא פשטו. וכתב דמהא דמהני הודאת בע"ד מוכח דבעינן טענת ברי. ויש לדחות בפשיטות ולפרש דרע"א איירי בדין ברי ושמא, וכדלקמן בסוף הסימן.

ברם לכאורה יש להוכיח ב' הוכחות דאין צורך בטענת ברי: א- איתא בגמ' דר' יוחנן קאמר דאף כשחייב מודה לא יחזיר משום דחיישינן לפרעון ולקנוניא, וחזינן דאף שהלוה אינו טוען ברי חיישינן לפרעון. ואולי בהא גופא פליגי האמוראי אי חיישינן לקנוניא, דמ"ד לא חיישינן קסבר דבעינן לטענת ברי, ולכך לא חיישינן לקנוניא ופרעון, ומ"ד חיישינן קסבר דאין צורך בטענת ברי, ולכך סבר דאף כשחייב מודה חיישינן לפרעון ולקנוניא.

ויתכן לדחות דכיון דחיישינן לקנוניא חשיב כאילו לא הודה בפנינו, ולכך טענינן ללקוחות טענת ברי, ונמצא דאיכא לטענת ברי. וכ"כ בחי' ר' שלמה )שם(.

ב- בגמ' )טז:( קאמר ר' ירמיה דהוחזק כפרן לכו"ע לא חיישינן לפרעון, ודחה רבא "ומשום דהוחזק כפרן חדא זמנא תו לא פרע כלל". ופירשו הראשונים ]תוס' תורא"ש רשב"א ריטב"א ושמ"ק )בדעת רש"י(, ועיין תור"פ[ דאין צורך להאמין לטענת הלוה כדי לחשוש לפרעון, אלא מכח הריעותא דנפילה חיישינן לפרעון, ולכן גם כשהוחזק כפרן חיישינן לפרעון. מבואר בהדיא דלדעת רבא החשש אינו נובע מטענת הלוה. ]אמנם יתכן שר' ירמיה פליג בהא גופא ונקט דבעי טענת ברי, ולכן אם הוחזק כפרן לא חיישינן לפרעון[.

אמנם ישנם ראשונים שפירשו באופנים אחרים: א- הראב"ד בשמ"ק פירש שהוחזק כפרן בעסק אחר, ולכך הקשה רבא דלא מחזקינן ליה בכפרן ממלוה למלוה. וכן פירש הפנ"י את מה שכתב רש"י שם שהוחזק לוה זה כפרן בפעם אחרת, דהיינו שהוחזק כפרן בממון אחר. ולשיטה זו מבואר דאם הוחזק כפרן לא חיישינן לריעותא דנפילה, ומוכח דבעינן לטענת ברי. }ועיין באב"ע )מלוה יד-יג( דהראב"ד אזיל לשיטתו{.

ב- הנ"י שם ]וכן נראה שכתב הר"ן יעו"ש שקיצר[ פירש "דכי היכי דריע טענתיה דכפרן הכא נמי ריע טענתיה דמלוה כיון דנפל איתרע ליה" וכו'. מבואר דהריעותא דנפילה מקלקלת את טענת המלוה, ולכן אין עדיפות על טענת הלוה, והיינו דבהוחזק כפרן איכא ריעותא בטענתו, ולכן טענת השני עדיפה, אולם הכא דיש ריעותא בטענת המלוה, אין עדיפות לטענת המלוה על פני טענת הלוה, למרות שהוא הוחזק כפרן. ונמצא שאף לרבא בעינן לטענת הלוה, אלא שסבר רבא דאף שהוחזק כפרן טענתו מתקבלת, כיון שטענת הלוה אינה עדיפה על טענתו, מכיון שטענת הלוה גרועה בגלל הריעותא דנפילה. ונמצא שהראשונים נחלקו האם צריך טענת ברי מלבד הריעותא דנפילה.

ויתכן דאף לדעת שאר הראשונים בעינן לטענת ברי, ואף בהוחזק כפרן הריעותא דנפילה מאלימה את טענת הכפרן, דבעלמא איכא חסרון בטענת הכפרן שאינה מתקבלת משום שטענתו נחשבת לטענה גרועה, כדביאר שער משפט )עט-ג(, ]אמנם יעוין שם שהרשב"א פירש דאיכא חזקה שלא יפרע בלי עדים[, אבל כשיש ראיה מהנפילה לדבריו, טענתו מתחזקת, וכדהביא השער משפט )שם-ה( בשם הרא"ה דבמיגו נאמן אפילו בהוחזק כפרן. ]ותמה על בעה"ת דפליג[. אמנם בלשון השמ"ק משמע דהריעותא מועילה אף בלי טענתו.

והנה תוס' )ד"ה הא( העלו צד לפרש דהיכא דהלוה טוען מזויף חיישינן שמא יוציאנו שלא בפניו או בפני לקוחות ויתומים ולא נטעון להם מזויף משום דלא שכיח. לכאורה מבואר דלא סגי בריעותא דנפילה אלא בעינן לטענה, ולכך פירשו דבעינן לטענינן. ויש לדחות דכוונתם דחיישינן שיוציא את השטר כשתשתכח הנפילה כדכתבו בהמשך דבריהם. ואכתי יש להוכיח ממסקנתם שפירשו דכיון דאיכא ריעותא דנפילה וגם טוען הלוה בודאי מזויף לא יחזיר, אבל אם אין הלוה בפנינו אין לחוש שמא מזויף הוא. לכאורה מפורש בתוס' דבעי לטענת ברי דלוה. ברם יש לדחות בפשטות דדוקא באופן שקיים את השטר בעינן לטענת ברי, בכדי לחשוש שהקיום אינו נכון, כדפירשו תוס' שם. וכך נקטו האחרונים, ולכך התקשו אמאי מהני הודאתו לחוב לאחרים. יעוין בקובץ שמועות וקוב"ש )ב"ב תרנב-ו וח"ב-ג-ט( בב' ביאורים ]א- הוי כאיני יודע אם פרעתיך, ובעלמא הלקוחות פטורים משום דטענינן להו דלמא הלוה היה טוען כך, משא"כ הכא דהלוה בעצמו אינו כופר ליכא לטענינן, ורק אי חיישינן לקנוניא נחשב כאילו לא הודה. ב- עיקר הנידון הוא כלפי הלוה, וממילא יכול גם לגבות מלקוחות. ובשי' ר' שמואל ]הובא להלן[ הוסיף לפרש דאף דליכא לנאמנות גמורה, דבריו מועילים בתורת ראיה והסתברות[. עוד אפשר לומר דהמלוה זוכה בטענתו כדין ברי ושמא, כיון שהלוה אינו טוען ברי כנגדו. וכאמור כבר דן בדבר רע"א.

והנה הראשונים נחלקו בביאור שיטת שמואל דלא חייש לפרעון, רש"י )ד"ה לא( פירש דאפילו אין חייב מודה לא חיישינן לפרעון, והר"י מיגש בשמ"ק ]בתשובה הא'[ פירש שאם הלוה טוען שהשטר פרוע שמואל מודה דחיישינן לפרעון. ולשיטת הר"י מיגש מבואר דהנידון בגמ' אי חיישינן לפרעון מכח ריעותא דנפילה הוא באופן שהלוה אינו טוען ברי, דאם הלוה טוען ברי לכו"ע חיישינן לפרעון. ולשיטתו לכאורה אי אפשר לפרש כחי' ר' שלמה, אלא כשאר התירוצים. ]ויתכן לדחות דישנו חילוק בין חשש פרוע לשאר החששות, וכדלקמן[.

4ישוב קושית הרשב"א

ד( הרשב"א הקשה על הרמב"ם מהא דהקשתה הגמ' "אי הכי כל שטרי דעלמא ניחוש להו", והא אפילו האי שטר דנפל אם החזירו מוחזר כ"ש דלא ניחוש לשאר שטרות. ואין לומר שדינו של הרמב"ם התחדש במסקנת הגמ', דהא מקור דינו הוא מדקדוק לשון מתני' דקתני לא יחזיר, וא"כ גם המקשן ידע דקדוק זה. ודחה הרשב"א דהכי קא מקשה כל שטרי דעלמא ניחוש להו וכ"ש האי שהחזירו. והוא הדין דהוה מצי לאקשויי אי הכי אפילו החזירו נמי, אלא דבההיא לא איתפרשא בהדיא, ועוד דלרבותא נקט אפילו שטרי דעלמא, וכ"ש זה שהחזירו.

הרשב"א בתשובה )ב-מ( ]וכן הגר"א )שם([ הוסיף להקשות למה ליה לומר כל שטרי לא ריע כו' הא לאו בריעותא תליא, הוה ליה למימר כל שטרי נפקי מיד המלוה. מבואר שהרשב"א הוסיף להוכיח גם מיישוב הגמ', דתירצה דכל שטרי לא ריעי הני ריעי, והא לשיטת הרמב"ם אין צורך לומר שכל שטרי ריעי, דהא אפילו האי שטרא שנפל אם החזירו מוחזר, וא"כ הוה ליה למימר דכל שטרי מוחזקים ביד המלוה. ונמצא שדחיית הרשב"א שזוהי גופא כוונת הגמ' להקשות מ"ט אם החזירו מוחזר, מוקשה מיישוב הגמ'.

בשי' ר' שמואל יישב את קושית הרשב"א דהסיבה שאם החזיר את השטר לא חיישינן לזיוף היא משום שדין השטר להעיד על כשרותו, ודין זה נובע מהא דסתם שטר הוא בחזקת כשר, ולכן הקשתה הגמ' דנחשוש בכל שטר דלמא כתב ללוות ולא לוה, ומעתה ליכא לחזקת שטר, ועל כן גם אם יחזיר את השטר ישאר החשש, ותירצה הגמ' דסתם שטר לא ריעי, ולכן גם השטר הזה שנפל אם הוא יחזור למלוה, לא נחשוש יותר לריעותא דנפילה, כיון שישנו דין בדיני השטר שהוא מעיד על כשרותו. ולפ"ז ביאר דמה"ט נמי גובים מלקוחות, דאף זהו דין בדיני השטר שמחזיק השטר נאמן לטעון שהשטר אינו פרוע.

נתיה"מ )סה-כה( יישב את קושית הרשב"א מסוגין ומדף יט ]ע"ש[ דהרמב"ם איירי דוקא אם בא ליד המלוה קודם שנודע לב"ד הריעותא, אבל אם בא לידו לאחר שנודע הריעותא מודה הרמב"ם שאינו גובה. וצ"ב.

ויתכן לפרש דאם כבר נודע הריעותא לב"ד, מעתה אין לשטר חזקת כשרות, ולכן אפילו אם יחזור למלוה לא יוכל לגבות בו, משא"כ אם השטר חזר למלוה לפני שנודע לב"ד, לא בטל דין חזקת השטר, ולכן כאשר המלוה מחזיק בשטר הוא מעיד על כשרותו. וצ"ע.

4בחשש פרעון תוך הזמן

ה( הרמב"ם והראב"ד )מלוה יד-יג( נחלקו בדין שטר שנמצא בתוך זמנו, הרמב"ם פסק בשם רבותיו שאינו גובה בו, והראב"ד כתב שזה לא נהיר וכו'. הרמב"ן )ז:( הריטב"א )ז: ויז.( והרשב"א )ז: טז: ויח.( נקטו כשיטת הרמב"ם. וכ"כ השו"ע )מא-ד(.

לדרך הא' יש להעיר דנמצא שנחלקו בסברות הפוכות, דלרמב"ם אם עבר והחזיר גובה המלוה כיון דהוי חשש בעלמא, ומאידך בחשש פרעון תוך הזמן סבר הרמב"ם דלא מהני החזקה שאין אדם פורע תוך זמנו לבטל את החשש שנוצר מהנפילה, ולראב"ד אם עבר והחזיר אינו גובה דהוי חשש גמור, ומאידך מהני חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו לבטל את החשש פרעון. וכבר הרגיש בדבר באבן האזל )גזילה שם( בדעת הרמב"ם.

ולדרך הב' ניחא שיטת הרמב"ם דאף לשיטתו הוי חשש גמור, ורק סבר שהשטר מעיד על כשרותו, ולכן נקט דלא מהני חזקה, דסבר שהריעותא דנפילה יוצרת ספק וחשש גמור, ולא מהני חזקה כנגד הריעותא.

באבן האזל )סוף גזילה( ביאר באופן דומה, דהא דהמלוה אינו יכול לגבות שטר שנמצא ביד המוצא, למרות שהשטר קיים, הוא משום ששטר הוא אפסרא דשעבוד החוב, ולכן כשהמלוה מחזיק בשטר מצי אמר ללוה שטרך ביד מאי בעי, אבל כשאין השטר בידו יכול הלוה לומר שהוא פרוע, כיון שהמלוה אינו מחזיק את השעבוד בידו. ולפ"ז יישב את קושיות הרשב"א הנ"ל ]באות ד[ דיש חילוק בין פרוע לכתב ללות ולא לוה, דחזקתו של מלוה בחוב מועילה לגבי טענת פרוע, דכיון שהוא מחזיק בשטר הוא נחשב למוחזק בחוב, ולכן הלוה לא יכול לטעון שהחוב התבטל ע"י פרעון. אולם לגבי טענת כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי לא מהני חזקת המלוה, ]והיינו משום שאין נידון על עצם החוב, וכשיטת רש"י דמיירי שלוה בניסן, ודלא כתוס'[, ולכן אפילו אם החזירו אינו גובה. ויש לעיין האם שייך לפרש כן גם לדרך הנ"ל שאם החזיר את השטר למלוה השטר מעיד על כשרותו, דיתכן שהשטר מעיד על החוב שאינו פרוע, אך אינו מעיד על זמן ההלואה. ואף שבפשטות השטר מעיד על כל הטענות שמבטלות את השטר, ולכן השטר מעיד שהוא לא פרוע, ואף בכתב ללות ולא לוה עד ניסן השטר פסול, כיון דהוי שטר מוקדם, וא"כ השטר מעיד שהוא כשר ואינו מוקדם, יתכן שבמקום שיש ריעותא דנפילה, אין בכח השטר להעיד על כשרותו, כיון שקיים לפנינו צד האומר שישנו פסול בגוף השטר, ולכן אין בכח השטר לומר שאינו פסול, דלצד זה ליכא לפנינו שטר כלל, ורק כל זמן דליכא ריעותא לפנינו ישנה חזקת שטר האומרת לא להסתפק דלמא השטר פסול, וכדלקמן באות ז.

ואכתי צ"ב מדוע נקט הראב"ד בפשיטות דמהני החזקה כנגד הריעותא דנפילה.

הש"ך )מא-יט( פירש את שיטת הראב"ד דהריעותא דנפילה מהוה ריעותא בשטר, ולכן כשבא לגבות מכח השטר ישנו חסרון מכח הנפילה, אולם כשעדי ההלואה קיימים אין צורך לגבות מכח השטר, ובכה"ג טען הראב"ד דאם העדים מעידים שהחוב הוא תוך הזמן מהני לגבותו, דדל שטרא מהכא לא גרע ממלוה בעדים שאינו נאמן לומר פרעתי תוך הזמן. מבואר בדברי הש"ך בדעת הראב"ד שהריעותא דנפילה אינה ריעותא המעוררת חשש על עצם החוב, אלא היא מהוה ריעותא בשטר גרידא. וכן הסכים נתיה"מ )שם-יא(, והוסיף לפרש דריעותא דנפילה הוי חשש בעלמא, ולכן איתרע חזקת השטר בלבד. ולפ"ז ביאר דלכך מהני חזקה להוכיח שלא פרע תוך הזמן. והקצה"ח )שם-א( חלק על הש"ך, ע"ש.

ואף בדעת הרמב"ם וסיעתו פירש הש"ך שהם מודים לעצם היסוד, ורק סברו דכיון שהעדים עשו שטר נמצא שעיקר ההלואה היתה על השטר וכיון דנפל איתרע לה ההלואה גופא. מבואר דכאשר ישנו שטר, וישנה ריעותא בשטר, אי אפשר לגבות מכח העדים, למרות שמצד העדים אין חסרון לגבות את החוב. וצ"ב.

ויתכן לפרש ע"פ חי' הגר"ח )סי' קטו ושטו( שפירש ששטרך בידי מאי בעי אינו ראיה מזה שלא לקח את השטר שהוא לא נפרע, אלא זוהי זכות של המלוה שהלוה לא יוכל לטעון פרוע, כל זמן שהמלוה מחזיק שטר. }ועי"ש שתלה בפלוגתת הראשונים בדין הוציא עליו כתב ידו האם נאמן לומר פרוע. והקוב"ש )ב"ב אות תרו( פירש שזוהי מחלוקת הרמב"ם והרשב"א, ע"ש שהוכיח משנים אדוקין בשטר דזהו דין בשטר ולא ראיה גרידא. והבאנו ]בסי' טז-ד ול-ב[ שאבן האזל פירש שהמחזיק שטר נחשב למוחזק בחוב. וכ"כ החזו"א )חו"מ ליקוטים ה-ז( והאבנ"ז )חו"מ מד מחודש ו( שהלוה שטוען פרעתי נחשב למוציא את החוב מיד המלוה, ולכן כששנים אדוקין בשטר חולקים{. ויתכן שגדר הדין הוא שהחוב יקבע לפי דין השטר, ולכן כשם שאם המלוה מחזיק שטר, אין הלוה יכול לטעון פרוע, כך גם לאידך גיסא אם ישנה ריעותא בשטר, אין המלוה יכול לגבות את החוב, כיון שדין הפרעון תלוי בדין השטר.

ו( ויתכן לפרש את שיטת הראב"ד באופן אחר, דהנה לכאורה פשוט שישנו חילוק בין חשש פרעון לשאר החששות, דבחשש פרוע הנפילה בעצמה יוצרת ספק ממי השטר נפל, ואין צורך בראיה מהריעותא דנפילה שהשטר פרוע, משא"כ בחשש מזויף או כתב ללוות ולא לוה, הנפילה בעצמה אינה יוצרת ספק, ורק הריעותא דנפילה גורמת לחשוש שהשטר פסול, דהא אם השטר היה כשר המלוה היה נזהר מלאבדו.

ויסוד הדבר דאין צורך בריעותא דנפילה מפורש בדברי הרשב"א בסוגין שפירש את קושית הגמ' ואי כשאין חייב מודה אמאי יחזיר, "דהא איכא למיחש לפרעון לחודיה ולא משום דנפל ואיתרע, דהא אכתי לא ידעינן לההוא טעמא דלקמן הוא דחדית ליה, אלא משום דכיון דלא נקיט מלוה שטרא בידיה מהימן כדמהימן במלוה ע"פ, דהאי טעמא דלא מהימן במלוה בשטר היינו משום דאמר שטרך בידי מאי בעי והכא ליתיה לשטרא בידיה וזה אומר ממני נפל". וכן מבואר בדברי הרא"ש ]כ. בשמ"ק ובתוס', והובא בבעה"ת )נב-א-ג([ שפירש דהיכא דאיכא סימן ליכא לריעותא דנפילה, ובכל זאת מבואר במתני' דעל המלוה לתת סימן, ומוכח דחיישינן לפרעון אף היכא דליכא לריעותא דנפילה.

}ויש לעיין מהא דמבואר בגמ' )טז:( דאיכא ראיה דלא פרע מדלא קרע לשטר, ]ורק כשהשטר ביד המלוה איכא למידחי דזייר ליה אפשיטי דספרא וכו'[, ולכאורה מוכח דבעינן לריעותא דנפילה שמבטלת את כח הראיה מדלא קרע, וכדכתב הקצה"ח )סה-ט(. ושמעתי ליישב דהיכא דאיכא לטענת ברי לא מהני הראיה מדלא קרע, דאין זו ראיה גמורה, אלא קיום השטר גורם שלא תהיה סיבה לחשוש שהוא פרע, אבל אם הלוה טוען בברי שהוא פרע חוששים דלמא פרע. אך לפ"ז מוכח דהגמ' איירי דוקא כשאינו טוען ברי. ודוחק הוא. וצ"ע. לפי מה שכתב בנתיה"מ )סה-יז( בשם בעה"ת דלדידן חיישינן גם לפרעון כשהשטר נפל מהלוה, ולא אמרינן דהוה ליה למקרעיה, משום דהיה רוצה להראות ששטרו בידו, אתי שפיר דחיישינן דלמא נפל מהלוה שטר פרוע{.

ויתכן להוסיף דבשאר החששות איכא ריעותא דנפילה המוכיחה שהשטר פסול, אולם בפרעון ליכא להאי ריעותא, דאף לדברי הלוה שטוען ממני נפל איכא לריעותא אמאי לא נזהר בשטרו, והסיבה לחשוש לפרעון הוא כדנתבאר דבפרעון אין צורך בריעותא דנפילה בתורת ראיה, אלא כיון שהשטר לא נמצא ביד המלוה נוצרת סיבה להסתפק ממי השטר נפל, ואין סיבה לומר שהשטר נפל מהמלוה יותר מהלוה. ולפ"ז ניחא דלכך מהני להביא ראיה שהשטר נפל ממנו, ומעתה ליכא לחשש פרעון, כיון דליכא לראיה מהריעותא דנפילה. ]ועיין להלן דבדברי הרבה ראשונים מפורש דאף בפרעון איכא לריעותא דנפילה[.

למתבאר יש לפרש בדעת הראב"ד דמהאי טעמא פשיטא ליה דמהני החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, כיון דליכא ראיה כנגד מכח הנפילה, ורק הנפילה יצרה ספק ממי השטר נפל, ולכך פשיטא שהחזקה מועילה לפשוט את הספק ממי השטר נפל. ושאר הראשונים אזלי לשיטתם שכתבו שגם בתוך זמנו חיישינן לפרעון. מבואר בדבריהם דאף בחשש פרעון איכא לריעותא דנפילה. ולכן נקטו הראשונים דלא מהני חזקה, כיון שכנגדה איכא לריעותא דנפילה המהוה הוכחה שהשטר פרוע. וצ"ל דדוקא לגבי המלוה איכא ריעותא אמאי לא שמר על שטרו, דהא עליו לגבות ממון עם השטר, משא"כ הלוה אינו עומד לקבל ממון מכח השטר, ורק עליו לשומרו מחשש רחוק שהמלוה ישוב לגבות בו, ועל כן אין עליו כל כך תביעה לשמור את השטר.

למתבאר בדעת רש"י והראב"ד יתכן לומר דדוקא בחשש מזויף או כתב ללות ולא לוה בעינן לטענה של הלוה, דלא סגי בריעותא דנפילה אא"כ הלוה טוען ברי, משא"כ בטענת פרוע אין צורך בטענת הלוה, כיון שהריעותא דנפילה יוצרת ספק ואינה מהוה ראיה, כנ"ל. ונמצא שאין ראיה מהר"י מיגש הנ"ל שנקט לגבי טענת פרוע שאין צורך בברי, לשאר החששות.

ז( ויש להעיר בדברי רש"י ב' הערות: א- רש"י פירש )יב: ד"ה הני( את הריעותא דנפילה "הואיל ונפל אתרע די"ל אם היה כשר היה נזהר בו". וכן פירש לקמן )יג. ד"ה מוקי( דחיישינן דלמא הוה שטר מוקדם "ולכך הופקר להשליכו". מבואר דעצם הנפילה מעוררת חשש שהשטר פסול, ולכן לא נזהר בו. ולפ"ז אפילו אם יבואו עדים שראו שהשטר נפל מהמלוה, לא יחזיר לו, כיון דאכתי איכא למיחש דלמא השטר פסול, כדמוכח מהא דלא נזהר בו לשומרו. וכן הוכיח הקצה"ח מסתימת הפוסקים. ברם רש"י לעיל )ז: ד"ה לא( כתב בדין שטר שנפל שלא יחזירוהו עד שיבאו עדים שראו מיד מי נפל. וכן הוכיח השער משפט )סה-ז( מעוד ראשונים. והקשה הקצה"ח אמאי מהני עדים, והא אכתי איכא ראיה מהא דלא נזהר בשטר שהשטר פסול. ]והניח בקושיא[. }וכן נקט הפנ"י )טז: סוד"ה אמר( דאף אם ידוע שנפל מהמלוה מכח עדים או סימן אכתי חיישינן דלמא כתב ללוות ולא לוה, ואילו דברי רש"י הנ"ל לכאורה אזלי גם על החשש שכתב ללוות ולא לוה, דאף הוא מוזכר בדברי הגמ' שם, ואף אהא פירש רש"י שאם יש עדים שנפל מהמלוה לא חיישינן לפסול בשטר{.

}היה מקום ליישב דבסוגין הלוה טוען שהשטר פרוע, והוא מסכים שהשטר נפל מהמלוה, אבל התם הלוה טוען שנפל ממני, ולכן אם יבואו עדים שנפל מהמלוה, טענת הלוה מתבטלת, ומעתה לא ניחוש שמא השטר שביד המלוה פרוע, דדוקא כאשר הלוה מסכים שנפל מהמלוה חיישינן שמא המלוה אבד שטרו מפני שהוא פרוע, כיון שטענת הלוה לא התבטלה. אולם גם בסוגין פירש רש"י שהלוה טוען ממני נפל, כדלהלן{.

ב- רש"י פירש )בד"ה לפרעון( את החשש של פרעון וקנוניא "שמא פרעו ומן הלוה נפל". וכ"כ הרשב"א )סוד"ה אילימא, וכדלהלן[ והתורא"ש )כ. ד"ה או(. ]והתורא"ש פירש דלכך מהני שהמלוה יתן סימן, משום שכל הספק הוא האם נפל מהמלוה או מהלוה[. ויש להקשות אמאי פירשו שלדברי הלוה השטר נפל ממנו, והא בגמ' )טז:( פירש רבא דחיישינן לפרעון אימור אשתמוטי קא משתמיט ליה דא"ל למחר יהבנא לך דהשתא ליתיה גבאי אי נמי אפשיטי דספרא זייר ליה. לכאורה מבואר דאף אם הלוה מודה שהשטר נפל מהמלוה, שייך שיטען שהשטר היה פרוע, והשאירו משום דהמלוה אשתמיט או דזייר אפשיטי דספרא. וכן הקשה האמרי בינה )חו"מ הלואה סי' ס(. }ויישב בדוחק דבעינן להני תרתי חששות, דלא סגי בחשש דלמא פרע ליה, אלא בעינן נמי לצרף את החשש דלמא נפל מהמלוה{. עוד יש לדקדק קצת מדוע לא פירש רש"י דכיון שהשטר נפל מוכח שנפרע כיון שלא נזהר מלשומרו, כדפירש לעיל. ואולי סמך על דבריו שם.

לפי מה שנתבאר באות ו דבחשש פרעון ליכא לריעותא דנפילה, אלא הספק הוא ממי נפל השטר, אתי שפיר דמה"ט נקט רש"י דאי איכא עדים דנפל מהמלוה לא חיישינן לפרעון. ולפ"ז נצטרך לומר דרש"י בדף ז' איירי דוקא בחשש פרעון המובא בגמ' שם, ולא בחשש דלמא כתב ללות ולא לוה המובא שם בתחילה. וכן נקט האמרי בינה שם. ויישב את סתירת דברי רש"י, דלגבי ספק פרעון, ישנו ספק למי שייך הניר, ולכך אי איכא עדים שנפל מהמלוה עלינו להשיב לו את הניר מדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו, וממילא המלוה יכול גם לגבות את חובו, משא"כ בספק דלמא כתב ללוות בתשרי ולא לוה עד ניסן לעולם הניר שייך ללוה, ע"ש.

ברם הראשונים ]תוס' תורא"ש תור"פ ריטב"א ור"ן )טז:( רמב"ן )ז:( רשב"א ונ"י )שם ושם([ כתבו בהדיא דאף בחשש פרעון איכא לריעותא דנפילה, ומשמע דזוהי אותה ריעותא של שאר החששות, וכדלהלן. ולפ"ז תקשי אמאי מהני להביא עדים שנפל ממנו, והא איכא ריעותא דנפילה.

ולכאורה יש להכריח מהגמ' דאף בספק פרעון איכא לריעותא דנפילה, דהגמ' )טז:( פירשה דחיישינן לפרעון שמא אשתמוטי קא משתמט או דזייר אפשיטי דספרא, כנ"ל, וא"כ תקשי מדוע כשהשטר ביד המלוה אין הלוה נאמן לטעון פרעתי, כיון דהמלוה טוען שטרך בידי מאי בעי, והא איכא למיחש דאשתמוטי קמשתמט וכו', אלא מוכח דבעלמא לא חיישינן לאשתמוטי וכו', ורק היכא דאיכא ריעותא דנפילה חיישינן גם לחשש של אשתמוטי, ונמצא מוכח דגם בספק פרעון איכא לריעותא דנפילה. והדרק"ל.

נבוא ליישב בב' דרכים: דרך א- בשער משפט )סה-ז( יישב את קושית הקצה"ח הנ"ל עפ"ד התוס' והרשב"א הנ"ל דהיכא דהשטר הגיע לידו בהיתר לא חיישינן לריעותא דנפילה, ומה"ט נמי היכא שהמוצא מחויב להחזיר את השטר למלוה, ]מכח עדים או סימן[, חשיב שהשטר הגיע לידי המלוה בהיתר, ומעתה אין דין לחשוש לנפילה, כדנתבאר. ואף פירש בטעם הדבר משום שבכה"ג מוקמינן השטר בחזקתו הראשונה, אבל כשאין השטר בידו, לא שייך לאוקמי בחזקתו, ומבואר בהדיא כדנתבאר. ואכתי צ"ע מדוע בשאר חששות לא נימא דכיון שהלוה מודה שנפל מהמלוה, על המוצא להשיבו למלוה, וחשיב שהגיע לידו בהיתר. ]ואין לומר דאף בשאר חששות ישנו נידון ממי נפל השטר, דהא אין סיבה לומר שהשטר נפל מהלוה, דאין קשר בין החשש לבין הצד שנפל מהלוה[.

ויש לחלק בין חשש פרוע לפסול בשטר בב' דרכים: א- כאשר ישנה ריעותא דנפילה המעוררת חשש על גוף כשרות השטר, אין השטר מעיד על כשרותו, דדוקא כל זמן שאין ריעותא לפנינו, חזקת השטר אומרת לא להסתפק ולחשוש שהוא פסול, אבל כשיש סיבה להסתפק, אין בכח השטר להוריד את החשש, כיון שלפי הצד שהשטר פסול, ישנו חסרון בעצם השטר, משא"כ בחשש פרוע, אפילו אם השטר נפרע אין זה חסרון בגוף השטר, דהשטר בעצמו אינו פסול, ובפרט לפ"ד הש"ך ]הובא בסי' טז[ שהשטר נהפך לשובר ביד הלוה, ונמצא שהשטר אינו מתבטל לגמרי. ולכן גם כשיש ריעותא דנפילה השטר מעיד על קיומו שהוא לא פרוע, ולכן אם השטר נמצא ביד המלוה אין הריעותא מעוררת חשש שהשטר פרוע.

ב- הסיבה שהשטר מעיד על כשרותו שונה מהסיבה שהשטר מעיד שהוא לא נפרע, דהסיבה שהשטר מעיד על כשרותו היא משום שלכל שטר ישנה חזקת כשרות הנובעת מהסתמא שהשטרות אינם פסולים, ולכן אין סיבה להסתפק דלמא השטר פסול, ועל כן דין השטר לומר שאינו פסול, ואילו הסיבה שהשטר אומר שהוא לא פרוע היא משום שישנה ראיה מהא דהשטר לא נקרע. ולפ"ז י"ל דכאשר ישנה ריעותא דנפילה בטלה הסיבה הגורמת לשטר להעיד על כשרותו, דמעתה אי אפשר לומר שהשטר נמצא בחזקת כשרות משום שאין סיבה להסתפק אולי הוא פסול, דהא כיון שהשטר נפל ישנה סיבה להסתפק, והיא מערערת את חזקת כשרותו, ולכן אפילו אם ברור שהשטר נפל מהמלוה, אין השטר מעיד על כשרותו, משא"כ בחשש פרעון גם כשהשטר נפל אכתי קיימת הראיה מהא דהשטר לא נקרע שהוא לא נפרע, ולכן אם ברור שהשטר נפל מהמלוה, דין השטר להעיד על קיומו שהוא לא נפרע, ואף דאיכא ריעותא דנפילה נשארה ראיה מספיקה בכדי להעמיד את דין השטר שיעיד שהוא לא נפרע.

והשתא מיושבים דברי רש"י, דבאמת הספק הוא האם השטר כשר או פסול, ולא רק ממי נפל השטר, אולם אם היה ברור שהשטר נפל מהמלוה, לא היה מקום להסתפק על כשרות השטר, כיון שבכה"ג דין השטר הוא להחזיק את עצמו בכשרות, ורק משום שיש צד שנפל מהלוה, ונמצא שהמלוה אינו מוחזק בשטר, לכן אין השטר מעיד על כשרותו, ושייך לחשוש שהוא פסול.

והשתא יש להקשות מדוע הוצרכו הראשונים לפרש דאיכא לראיה דנפילה, ואמנם הראשונים בדף ז פירשו כן באופן שהחוב נמצא תוך זמנו, ואתי שפיר דבכה"ג שפרע תוך זמנו בעינן לראיה דנפילה, כיון דאיכא חזקה שהחוב לא נפרע והשטר נפל מהמלוה, וכן היכא דהלוה מודה אתי שפיר דמצד הנפילה ליכא ספק, ולכך בעינן לריעותא דנפילה בכדי לחשוש לקנוניא. אולם הראשונים בדף טז איירי באופן שאין הלוה מודה, כדפירשו שם תוס' )ד"ה אע"פ(, וא"כ צ"ב אמאי בעינן לריעותא דנפילה.

וכן יש להקשות אהא דכתב בחי' ר' שלמה דבעינן לטענת ברי, ורע"א דן בדבר, כנ"ל, ואמאי לא סגי בעצם הנפילה שמעמידה לפנינו ספק ממי נפל השטר. אמנם יש לדקדק בלשון רע"א שכתב להסתפק בשטר שנפל ומלוה טוען ברי והלוה שמא. משמע דהסיבה שלא נחשוש לפסול בשטר אינה רק משום שהלוה טוען שמא, אלא מכח זה שהמלוה טוען ברי, ולכן הוא זוכה מדין ברי ושמא ברי עדיף, ורע"א דן האם הריעותא דנפילה מועילה גם כנגד מעלת ברי לעומת שמא, כמו שהיא מועילה ]לרוב הראשונים[ כנגד החזקה אין אדם פורע תוך זמנו. וכן משמע מגוף דבריו )ד"ה אמנם(, ע"ש. וכן נקט הגידולי שמואל. אך בחי' ר' שלמה נקט דבעינן לטענת ברי בשביל שנחשוש, ולכך מהני לגבות מלקוחות, כנ"ל.

וי"ל דבסתמא תולים שנפל מהמלוה, כיון שאם השטר היה מגיע ליד הלוה הוא היה קורע את השטר מיד, כמבואר בגמ' )טז:(, ]וכן תמה השע"מ )סה-ז( בסופו מהו הצד לומר שהשטר נפל מהלוה, והא היה לו לקורעו, וליכא לטעמים המבוארים בגמ' דאשתמוטי וכו'. וצ"ל דהריעותא דנפילה מהוה הוכחה נגדית שהשטר נפל מהלוה, ולא קרעו מסיבה כל שהיא[, ולכך בעינן לריעותא דנפילה לחשוש שנפל מהלוה. אך כאמור הרשב"א כתב דחיישינן לפרעון גם בלי ריעותא דנפילה. וצ"ע.

דרך ב- הבאנו שהאחרונים פירשו ששטר ביד המלוה מועיל לגבות את החוב, ואין הלוה יכול לטעון פרעתי, משום שהמלוה נחשב למוחזק בחוב, דהשטר חשיב אפסרא דחוב. ומקור היסוד הוא מדברי הראשונים שפירשו שמיגו לאוקמיה שטרא לא חשיב מיגו להוציא, ]ונצטט את לשון הרשב"א )שו"ת המיוחסת סי' ק( "וטעמא דמילתא משום דהשטר מוחזק הוא ביד המלוה וכאילו ממון הכתוב בו מוחזק בידו ואוקמי ממונא הוא"[, והיינו משום שהמחזיק בשטר נחשב כמחזיק בחוב. ויש להקשות דהא כשיש ספק לא אמרינן שהמחזיק בשטר נחשב למוחזק בחוב, אלא דוקא בדאית ליה מיגו, ומוכח דאינו נחשב למוחזק. וי"ל דכוונת האחרונים לפרש שראית השטרך בידי מאי בעי מועילה משום שהמחזיק בשטר נחשב למוחזק בחוב, אבל אם לא היה מוחזק בחוב, לא מהני ראית השטרך בידי להוציא ממון ממוחזק, דאין זו ראיה גמורה, כמבואר בתוס' בב"ב )ה: ד"ה מי( שפירשו שתיקנו שבועה לנפרע מיתומים "לפי שאינו מוכיח מתוך השטר אם פרע ואם לאו דזימנין דזייר ליה אפשיטי דספרא כדאמרינן בפ"ק דב"מ )יז.(". מבואר בתוס' שהוכיחו לכל שטר שאין ראיה ברורה שלא פרע, למרות שהגמ' איירי בשטר שנפל. והביאור הוא דמהא דהיכא דאיתרע חיישינן לנפילה מוכח שישנו כזה צד, ורק היכא דלא נפל לא חיישינן להא כיון דלא שכיח, אך כיון שאין זו ראיה גמורה לכך תיקנו שבועה. ולכן ראיה זו אינה מועילה להוציא ממון, כיון שאין זו ראיה גמורה, ורק משום שאחיזת המלוה בשטר נחשבת כמוחזקות בחוב, לכך מהני ראיה זו לקיים את מוחזקותו, דאין זו ראיה להוציא אלא להחזיק. כן הבנתי מהגר"ר שמולאביץ שליט"א. }ברם בדעת אבן האזל אי אפשר לפרש כן, מדכתב דלגבי כתב ללוות ולא לוה לא מהני להחזיר למוחזקותו של המלוה, והיינו משום דליכא נידון על עצם החוב, וכדנתבאר באות ה, ועל כן המוחזקות אינה מסייעת לנידון, ומוכח דדוקא כאשר ישנו נידון על עצם החוב, מהני החזקת השטר משום דחשיב כמוחזק בחוב, ולכן הלוה אינו יכול לומר פרעתי, ואין צורך בראיה. אמנם למתבאר דלא סגי במוחזקות אלא בעינן לראיה, י"ל דבכתב ללוות ולא לוה ליכא לראיה, ולכך השטר פסול אפילו אם החזירו למלוה{.

והשתא ניחא דבאמת הספק הוא האם השטר פסול או כשר, ואין צורך להסתפק האם נפל מהלוה, אולם אם ברור שנפל מהמלוה מהני הראיה המבוארת בגמ' דמדלא קרע לשטר מוכח שלא פרעו, ולכך פירשו הראשונים דישנו צד שהשטר נפל מהלוה ולכן שייך לחשוש שהשטר פרוע, כיון שהראיה הנ"ל אינה מועילה להוציא ממון, אבל אם יש עדים או סימן שהשטר ביד המלוה לא שייך לחשוש שהשטר פרוע, כיון שישנה ראיה מהא דלא קרע את השטר שהשטר לא נפרע. וכעין זה שמעתי מהגר"ר שמולאביץ שליט"א שבשטר שנפל חיישינן לפרעון משום שראית השטרך בידי מאי בעי אינה מועילה להוציא ממון, כנ"ל, ורק כשהשטר בידו נחשב הוא למוחזק בחוב, אבל כשהשטר נפל ואינו בידו אין הוא מוחזק בחוב, ולכך לא מהני הראיה להוציא. ועל כן אם יש עדים או סימנים שהמלוה איבדו מהזירים למלוה וגובה בו, כיון דע"י העדים והסימנים הדין הוא להחזירו למלוה, ולכן הוא נחשב למוחזק, ורק כאשר יש צד שהמלוה איבדו, אין למלוה שטר בידו, דאין דין למוצא להחזירו לו, ולכן אינו נחשב למוחזק בחוב ע"י השטר.

סימן כ"ו

בענין עמד בדין

דף טו.

4טעם הגביה ממשעבדי בעמד בדין

א( גמ': "בין לרבא בין לרבה בר"ה מלוה ע"פ הוא ומלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים הב"ע כשעמד בדין והדר זבין". בביאור הדין המבואר בגמ' דבעמד בדין גובה ממשעבדי נחלקו הראשונים: הראשונים ]רי"ף ר"ח רבנו אפרים רמב"ן רשב"א ריטב"א ור"ן[ הוכיחו מסוגין דהעמדה בדין כשטר דמיא ולכך גבי ממשעבדי. והקשו מהא דאיתא בגמ' )לקמן יז.( דאם אמר פרעתי נאמן, והא במלוה בשטר אינו נאמן לומר פרעתי. מבואר בקושיתם דבעמד בדין איכא לכל דיני מלוה בשטר. והרבה ראשונים לא חזרו בהם גם בתירוצם, כדלהלן. הראשונים יישבו בג' אופנים:

א- ר"ח ורבנו אפרים תירצו דההיא דלקמן כגון שלא כתבו לו ב"ד שטר, אבל הכא בשכתבו לו וקמ"ל דשטר ב"ד הוי כשטר גמור אע"פ שלא נכתב מדעת המתחייב.

ב- הרי"ף )לקמן י. מדה"ר והובא ברשב"א ובר"ן בסוגין( תירץ דהכא מיירי בדלא צאית דינא, א"נ צאית דינא ואתברר דלא פרע, ולקמן איירי בציית דינא. וכעין זה פסק הרמב"ם )טו"נ ז-ה( דישנו חילוק בין נתבע שלא קבל עליו הדין עד שב"ד שלחו והביאוהו, לבין נתבע שבא עם התובע לדין ואמר לתובע הן. וכתב המ"מ שדבריו קרובים לדברי הרי"ף. וכן פסק השו"ע )לט-יב(. ופירשו הש"ך והגר"א שם שהרמב"ם פירש כן בדעת הרי"ף. ובדברי הש"ך שם משמע דהחילוק הוא דבאופן שהנתבע בא מעצמו ואמר הן אין זה פסק דין, אלא הוראה של רב, והודאה של הנתבע, ולכך לא חשיב מעשה ב"ד. אולם בדברי הרי"ף שפירש דבציית דינא ישנו חילוק אי איתברר דלא פרע לא שייך לפרש כן, דבכה"ג אין חילוק כלפי פסק ב"ד. ואף הש"ך )עט-לה( פירש את הרי"ף באופן אחר, דהש"ך כתב שהרי"ף אינו חולק על הרא"ש דלהלן, ודקדק כן מהא דהרא"ש לא כתב שהרי"ף פליג על דבריו, ופירש הש"ך דאי לא ציית דינא או דאיתברר דלא פרע איכא חזקה שלא פרע, וכן פירש בשי' ר' שמואל )אות רלט( דהרי"ף מודה לרא"ש שאין כאן תורת שטר, ורק כאשר לא ציית דינא או דאיתברר דלא פרע איכא אומדנא ששוב לא יפרע אלא בעדים מאחר שמבין שלא יסמכו עליו. וצ"ע.

ג- הר"ן והרשב"א בשם י"א בסוגין והרא"ש )יז.( פירשו שעמד בדין לא הוה כשטר לשאר מילי, ורק לגבי גביה ממשעבדי מהני לגבות כיון דאיכא קול. ]ותוס' בב"ב )קעה:( הסתפקו אי טעמא משום קלא, או משום דהוי כמוחזק[. ולכך מצי אמר פרעתי, כיון דליכא לטעמא דשטרך בידי מאי בעי. וכן משמע ברש"י שפירש "וכיון דחייבוהו ב"ד אית ליה קלא". אולם רש"י הוסיף "והוה ליה כמלוה בשטר". ויתכן שכוונתו לשיטה הא', ואף לשיטתם בעינן נמי דלהוי קלא, כדי שלא תהיה תקנה לטובת הלקוחות.

ב( וצ"ב מדוע שאר הראשונים לא פירשו כדברי הר"ן והרשב"א. הקוב"ש )ב"ב אות תרג( פירש שש"ר סברו ששטרך בידי מאי בעי לא הוה ראיה, אלא דין בדיני השטר, ולכן גם בעמד בדין דליכא לראיה, לא מצי טעין פרעתי כיון דדינו כדין שטר. ואכתי צ"ב מדוע נקטו הראשונים דעמד בדין חשיב כשטר, דלמא עמד בדין מהני משום דאיכא קלא.

והנה תוס' בב"ק )יד: ד"ה שמע( פירשו בשם ר"ת דאי שעבודא לאו דאו' בנזקין נמי לא גבי דבמלוה בשטר דוקא תקון רבנן דליגבי ממשעבדי משום נעילת דלת, ואי שעבודא דאו' ובמלוה ע"פ מדרבנן הוא דלא גבי משום תקנת לקוחות גם בנזקין צריך לגבות כיון דליכא תקנת לקוחות, דלא דמי למלוה ע"פ דמאן דיזיף בצנעא יזיף אבל מזיק אית ליה קלא. מבואר בדברי ר"ת דישנו חילוק בין מ"ד שעבודא דאו' למ"ד שעבודא לאו דאו', דלמ"ד ש"ד השעבוד תלוי בשטר, ולמ"ד שעבודא לאו דאו' השעבוד תלוי בקול. משום שלמ"ד ש"ד מעיקר הדין הנכסים משתעבדים, ורק במקום שאין קול רבנן הפקיעו את השעבוד, אבל היכא דאיכא קלא הדר דינא דאיכא שעבוד, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאו' מעיקר הדין ליכא שעבוד, ורבנן תיקנו שעבוד בשטר, ולכן היכא דליכא שטר כי אם קלא, ליכא שעבוד. וכן חילק התומים )קטז-ד( דלמ"ד ש"ד החוב עצמו משעבד, ולמ"ד שעבודא לאו דאו' השעבוד חל ע"י השטר. והביאו בחי' ר' שמואל )סו"ס יח(. ]ובחי' ר' שמואל הוסיף דהתומים כתב לפי דרכו דהא דאמרינן דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים היינו למ"ד ש"ד, ]וע"ש בדברי התומים, ולכאורה לא משמע כן, וצ"ע[, ונתיה"מ )קטז-א( חלק ונקט דדין המוכר בעדים קאי גם למ"ד שעבודא לאו דאו'[.

למתבאר בדעת תוס' למ"ד שעבודא דאו' בעינן שיהיה מלוה בשטר כדי שישתעבד. ולפ"ז י"ל דלכך נקטו הראשונים הנ"ל דעמד בדין מהני משום דחשיב כמלוה בשטר, ולא משום דאיכא קלא, ולכך הוכיחו דהלוה אינו יכול לטעון פרוע כדין מלוה בשטר.

}אמנם יעוין ברשב"א בב"ק שם שפירש בשם ר"ת שלמ"ד שעבודא דאו' גובה נזיקין ממשעבדי כיון דאית להו קלא טפי ממלוה ע"פ, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאו' כיון דאין להם קול גדול אפילו כמלוה בעדים, לכן לא גובה. מבואר דאף למ"ד ש"ד תליא בקול, וכדהביא הרשב"א מהא דהמוכר שדהו בעדים גובה ממשעבדי, כדאיתא בגמ' בב"ב )מא:(, ורק נפק"מ האם צריך קול כמו מלוה בעדים, או דלמא סגי בקול שיוצא מנזיקין. וכן העיר התומים )קיט-ב( על תוס' הנ"ל דמדין מלוה בעדים מוכח דאין צורך בשטר דוקא, וכשיטת הרשב"א. ]וצ"ע[. ונמצא שלשיטת הרשב"א אין מקור להצריך דוקא שטר. וכן משמע בתוס' בגיטין )כ: ד"ה וכותב( שכתבו בפשיטות שבמלוה בשטר השעבוד נכסים חל מכח ההלואה עצמה, והשטר נצרך לעשות קול, ולא תלו בפלוגתא בדין שעבודא דאו', וכן דקדק בחי' ר' שמואל )סו"ס יח({.

וכן פירש בהג' אמרי ברוך )קטז( את דברי התוס' לעיל )יד. ד"ה שעבוד( שכתבו דאפילו לשמואל דסבר דלא אמרינן אחריות טעות סופר במקח, מודה היכא דטרפה נגזל דהלוקח חוזר על הגזלן אפילו ממשעבדי כיון דהוי ליה מקח טעות "הוי ליה שטר הלואה דאמרינן ביה אחריות טעות סופר". והקשה מדוע הוצרכו תוס' לפרש דאיכא שטר, והא כיון דלא איירי בהלואה אלא במכר איכא קלא אפילו בעדים. ותירץ דשמואל סבר שעבודא לאו דאו', ופירשו תוס' בב"ק דבעינן לשטר בכדי שיהיה שעבוד, ולכך פירשו תוס' דרק משום דאיכא לשטר גובה ממשעבדי. ]ובדרך א' פירש דסברי כשיטת בעה"ת שהביא הש"ך )שם-ה( דאחריות טעות סופר לא נאמרה במלוה בעדים כי אם בשטר, ודלא כשיטת הרא"ש בשם ר"י שהובאה בשו"ע שם[.

הדברים מפורשים בקצה"ח )קיט-א( שהקשה לפי התוס' בב"ק מדוע בעמד בדין גובה ממשעבדי, והא ליכא שטרא, ואי נימא דסגי בקלא כמ"ד ש"ד תקשי דא"כ אפילו אם לא עמד בדין אית ליה לנזיקין קלא. וכתב הקצה"ח דמכאן מוכח כשיטת הפוסקים דעמד בדין הוי כמלוה בשטר ואינו יכול לטעון פרעתי משום דהוא עומד לכתוב וכקנין דעומד לכתיבה, ומשום הכי גובה ממשעבדי לכו"ע דכיון דהוא עומד לכתוב הוי כשטר ממש. ]ועי"ש שפירש דהכא ליכא קלא כל זמן שלא עמד בדין, כיון שאינו ידוע שהקרקע שייכת לשני[. מבואר בדבריו דבעינן שהעמידה בדין תחשב למלוה בשטר כדי שיגבה למ"ד שעבודא לאו דאו'.

אולם כבר כתב הקצה"ח )שם( בשם תוס' שרבא בעצמו סבר שעבודא דאו', וא"כ לשיטתו אין צורך בשטר, כמבואר בתוס', והכא בסוגין משמע שהראשונים פירשו כן גם בדעת רבא המובא בגמ'. ]וכן הבאנו שבדעת הרשב"א אין מקור להצריך שטר גם למ"ד שעבודא לאו דאו'[.

4גדר שעבודא דאו' במלוה ע"פ

ג( אמנם גם למ"ד ש"ד יש לדון לאחר שרבנן הפקיעו את השעבוד ממלוה ע"פ, האם גדר השעבוד במלוה בשטר נשאר כדמעיקרא שעצם המלוה יוצר שעבוד, ורק במלוה ע"פ רבנן ביטלו את השעבוד, או דלמא רבנן תיקנו שבמלוה בשטר יהיה שעבוד, ולא במלוה ע"פ. ואולי אף תיקנו שהשטר ישעבד. אך לפ"ז ימצא שרבנן ביטלו לגמרי את השעבוד דאו', וחידשו שעבוד חדש מדרבנן מכח השטר, ובתוס' לעיל )ד: ד"ה אין( מבואר דרבנן לא הפקיעו את השעבוד מיניה דידיה, מדפירשו דאי אית ליה ללוה בני חרי חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ונתבאר שם )סי' ט-א( דסברי דרבנן ביטלו רק את השעבוד מהלקוחות, וא"כ מסתבר שגם מלקוחות לא הפקיעו את השעבוד לגמרי, אלא רק במלוה ע"פ. ושו"ר שכן הוכיח בהג' אמרי ברוך שהובא להלן. ויותר נח לומר שאין השטר מקנה את השעבוד, אלא במקום שיש מלוה בשטר רבנן השאירו את השעבוד. וכן משמע בלשון התומים ]הובא להלן[ שכתב "ובקנינו חוזר וניעור שעבוד של תורה לחול". וכן מבואר בתוס' בגיטין, כדלהלן, וברא"ש )סי' לו( שכתב למ"ד ש"ד "שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע ואי משום קלא שיוכלו לקוחות ליזהר עדיו החתומים על השטר מפקי קלא", וכו'. מבואר דהשעבוד נובע מעצם החוב, ולא מהשטר.

ולכאורה נחלקו בדבר גדולי האחרונים: הש"ך )סו-מו( פירש דמהני לקנות שטר חוב בכתיבה ומסירה משום שהשטר נכתב לגבות ממשעבדי. וכתב הקצה"ח )שם-כ( דמשמע בדברי הש"ך דהשטר אינו מיועד לראיה בעלמא אלא השטר נכתב בכדי לשעבד את הנכסים, והקשה הקצה"ח דהא קי"ל שעבודא דאו' ואפילו מלוה ע"פ גובה ממשעבדי מדאו', והשטר אינו אלא לראיה בעלמא. ונתיה"מ )שם-כג( יישב את קושית הקצה"ח דלאחר שתיקנו חכמים שמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי הם הפקיעו את השעבוד, כמבואר בתוס' לעיל )ד: ד"ה אין( שכתבו דכיון שהפקיעו חכמים את השעבוד הוי כמחל על השעבוד, ולכך בעינן לשטר שישעבד את הנכסים. ובהג' אמרי ברוך שם הקשה על ראית נתיה"מ מתוס', דבתוס' מבואר דרבנן הפקיעו את השעבוד ממלוה ע"פ, אך אין ראיה שבמלוה בשטר נפקע הדין שעבוד מדאו', ובעינן לשטר שישעבד, אלא במלוה בשטר נשאר הדין של השעבוד מדאו'. והביא דכן מבואר בתוס' בגיטין )כ: ד"ה וכותב( וברמב"ן רשב"א ור"ן שם שפירשו שהשטר חוב אינו אלא לראיה בעלמא. נמצא מבואר דהש"ך ונתיה"מ נקטו שהשטר משעבד, והקצה"ח ואמרי ברוך נקטו שהשטר אינו משעבד, וכאמור כן מוכח מתוס' וש"ר בגיטין.

}ועיין בב"י )לט-ו( ובב"ח )שם-ד( ובתומים )שם-א(, שנחלקו בדין המודה בפני עדים על חוב ועשה קנין, אי חשיב קנין דברים, כיון שהשעבוד חל מכח ההלואה, ולא מכח הקנין, ולכאורה מבואר דפליגי האם הקנין יוצר את השעבוד, וכדטען התומים שם מה נ"מ אם יש שעבודא דאו' סוף כל סוף עכשיו פקע שעבודא ובקנינו חוזר וניעור שעבוד של תורה לחול{.

למתבאר י"ל דבהא נחלקו הראשונים הנ"ל, דהשיטה הא' סברה שלאחר תקנת רבנן השעבוד קיים דוקא במלוה בשטר, ולכן הוכיחו מהא דבעמד בדין גובה ממשעבדי, דחשיב כמלוה בשטר ואינו נאמן לטעון פרעתי, והשיטה הב' סברה דאף לאחר תקנת רבנן נשאר הדין מדאו' שבמלוה שיש בה קול גובה ממשעבדי, ואין דין במלוה בשטר דוקא, ולכך פירשו דעמד בדין מהני רק לגבות ממשעבדי, אבל נאמן לטעון פרוע, כיון דהסיבה שגובה ממשעבדי אינה משום שעמידה בדין נחשבת כמלוה בשטר, אלא משום דאית ליה קלא.

סימן כ"ז

בדין בע"ח גובה שבח

דף יד: טו.:

4ביאור חידושו של שמואל

א( גמ': "גופא אמר שמואל בע"ח גובה את השבח אמר רבא ]רבה -גי' רא"ש[ תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח וכו' אלא מעתה מתנה וכו'". בפשטות מבואר בגמ' דשמואל חידש ב' דינים, א' שבע"ח גובה את השבח מלוקח, ב' שבע"ח פטור מלשלם ללוקח את דמי היציאות. החידוש הב' מוכח מקושית הגמ' על שמואל מהא דתניא שהלוקח גובה יציאה מהלוקח, ומוכח שלשמואל פטור גם מיציאה. והחידוש הא' מבואר בדברי רוב הראשונים שהובאו להלן שפירשו את דברי רבא דקאמר תדע דלכך גובה את גוף השבח.

וכן מפורש בתור"פ שהקשה אמאי הוצרך רבא להביא ראיה שגובה שבח, והא פשיטא שגובה את השבח, כיון דמסיק שיעור ארעא וזוזא. ותירץ דס"ד כיון דהמכר מכר עד שעת הטריפה, א"כ כי אשבח ברשות הלוקח אשבח, שהרי עדיין היה שלו, וא"כ אין לו לבע"ח שעבוד כלל כיון דהלוקח יהא נפסד. ]בביאו"ד עיין באות ד[. וכן מבואר ברש"י )ד"ה בלוקח( שפירש דבע"ח אינו טורף שבח כיון שכל כמה דלא טרפה לאו דידיה הוא וברשותא דלוקח אשבח. מבואר שאלמלא דינו של שמואל הלוקח היה טוען שארעי אשבח.

אולם הרמב"ן במלחמות )ד"ה תמהני( פירש דבשבח דממילא או בשבח שאינו כנגד ההוצאה פשיטא שגובה, ושמואל חידש שגובה את השבח שכנגד ההוצאה, ואהא קאמר רבא תדע, והטעם שאינו גובה את ההוצאות הוא משום דלא ירד אדעתא דלוקח, כדפירש הרי"ף, וכדלקמן. ]ועיין ברמב"ן בחי' שפירש כשאר הראשונים הנ"ל[. וכן משמע ברי"ף שפירש שהבע"ח אינו חייב לשלם דמי הוצאות כדין יורד משום הא דקאמר רבא שהלוקח גובה מהמוכר, ולכך ירד אדעתא דידיה. ]בביאו"ד עיין באות ה[. וחזינן שרבא פירש טעם לדין של היציאה, דטעם זה אינו מפרש מדוע גובה את השבח. ודוחק לומר שנכללים בדברי רבא ב' ענינים שונים. וכ"כ הש"ך )קטו-ל(.

}הש"ך הוכיח כדבריו מהא דהביאה הגמ' מהא דתניא אידך וטענה הגמ' דאי מיירי בבע"ח קשיא על שמואל רישא וסיפא, ומוכח דבלאו דינא דשמואל ניחא, למרות שכתוב בברייתא שבע"ח גובה השבח, מוכח שדין זה לא נתחדש בדברי שמואל. וכתב שראיה זו נרמזה בדברי הרמב"ן. אולם הקצה"ח )שם-י( הקשה מהברייתא הא' שהביאה הגמ' ראיה לשמואל, ובהכרח שמוכח בברייתא שאינו חייב לשלם את שיעור ההוצאה, וא"כ תקשי איך דחתה הגמ' דמיירי בלוקח מגזלן, והא בגזלן יש ללוקח זכות לקבל את דמי ההוצאה. ברם הרמב"ן )ד"ה הא( כבר העיר כן, וכתב שהברייתא מיירי בשבח דממילא דליכא דמי הוצאות, ולפ"ז התקשה הרמב"ן מאי סייעתא לשמואל דלמא מתני' מיירי בשבח דממילא, ]ואף שהרמב"ן בחי' נקט ששמואל חידש גם את עצם הדין שבע"ח גובה שבח, היינו דוקא בסוג שבח שבא ע"י הוצאה, אבל בשבח דממילא פשיטא שגובה[, לכך פירש הרמב"ן דהברייתא אזלא כדעת ר"מ דקניס גם ההוצאה{.

4ביאור דברי רבא

ב( הראשונים נחלקו בביאור דברי רבא, האם כוונתו להביא ראיה או טעם: תוס' רא"ש תור"פ ותוס' שאנץ ]בפי' א'[ וריצב"ש פירשו את דברי רבא דאין זו ראיה שגובה את השבח, אלא זהו טעם מדוע גובה את השבח, ]דכיון שהלוקח יכול לחזור ולגבות מהמוכר, לכן הבע"ח טורף ממנו. ועיין באות ה בדברי הריצב"ש[. ולכן ישנו חילוק בין מקח למתנה, דבע"ח גובה משבח שהשביח הקונה ולא משבח שהשביח מקבל מתנה, משום שלקונה יש אחריות לגבות מהמוכר, ואילו מקבל המתנה לית ליה אחריות לגבות מנותן המתנה. ומכאן הוכיחו הראשונים הנ"ל דרבא פירש את טעם הדין, דאי הוי ראיה דעלמא אין מקור לחלק בין מקח למתנה. וכן מבואר ברש"י )ד"ה תדע וד"ה אינון( שפירש דכיון דעל מוכר הדר גבי שבחא וכו'. מבואר דהוי נתינת טעם. וכן פירשו הרי"ף והמלחמות הנ"ל, אך הם פירשו דמה"ט אין הבע"ח חייב לשלם דמי היציאות מדין יורד.

אולם התוס' שאנץ התורא"ש והגליון העירו דמהלשון "תדע" לא משמע דהוי נתינת טעם, אלא ראיה. ופירשו הראשונים ב' אופנים מהיכן הראיה, א' מדאיצטריך למכתב שבחיהון משום חשש בע"ח, דאי משום חשש נגזל כתיב ליה, הוה ליה למכתב נמי ופיריהון. ב' מדכתב וצבי זבינא דא וקביל עלוהי, דהאי צבי אלוקח קאי, דהמוכר כבר אמר אנא איקום, וא"כ הלוקח קבל עליו שיטרפהו בע"ח. והביאו בשם ר"ח ]הובא לפנינו ובשמ"ק[ שפירש כפירוש הב'. ומבואר בדבריו דהלוקח מקבל עליו ומסכים שהבע"ח יטרוף ממנו השבח, והוא יחזור ויטרוף מהמוכר. והגליון הוסיף לדקדק כן גם בדברי הרמב"ם שכתב )מלוה כא-ב( "ורצה הלוקח וקבל דבר זה שהרי הלוקח ירד על תנאי זה". וכ"כ הר"ן )סוד"ה תדע( והגה"מ )שם-ג( בדעת הרמב"ם. וכן משמע קצת בדברי הרשב"א שכתב "משום דמוכר מתנה בהדיה" וכו'. ]בביאו"ד עיין באות ד[.

בדברי הר"ן הנ"י מבואר דבדברי רבא נכללים שני הדברים, גם ראיה מהלשון, וגם נתינת טעם. ]וכן משמע מלשון הרמב"ן שכתב "וה"ק רבא תדע דגבי ליה ומשום מאי גבי ליה מדכתב מוכר ללוקח וכו'", מבואר דהוי ראיה וטעם[. והביאו הר"ן והנ"י שכן פירש ר"ח ]ורמב"ם[, ומשמע שגם הראשונים הנ"ל סברו דהוי גם נתינת טעם, ולפ"ז אתי שפיר דבמתנה אינו גובה, כיון דליכא להאי טעמא.

נמצא לפנינו ג' טעמים בביאור דברי רבא ]לסוברים שרבא פירש טעם ולא מקור[: א- בע"ח גובה את השבח כיון שהלוקח אינו מפסיד, ]רש"י תוס' ורא"ש, ולקמן נתבאר בב' אופנים[. ב- בע"ח גובה את השבח כיון שהלוקח קבל על עצמו שהוא יחזור למוכר, ]ר"ח רמב"ם ועוד[, או משום שתנאי האחריות גורם שיחשב כאילו קנאו המוכר, וכדלהלן. ג- בע"ח אינו משלם דמי יציאות, כיון שהלוקח ירד אדעתא דמוכר, ]רי"ף ומלחמות[.

4טעם גבית השבח

ג( כאמור הרבה מהראשונים פירשו את דברי רבא דיהיב טעם לגבית השבח, ולכן ישנו חילוק בין מכר למתנה. וצ"ב מהו הטעם לגבית השבח, ומהו החילוק בין מכר למתנה, ובביאור הדברים נחלקו הראשונים:

הרא"ש פירש דרבה בא לפרש טעמא דשמואל "דמה ראו לתקן אצל בע"ח ולהפסיד בתקנה זאת את הלוקח שאין גובה מבע"ח אף את ההוצאה". מבואר בדברי הרא"ש שב' הדינים של שמואל הם תקנה, והיינו א' הדין שבע"ח גובה את השבח הוא תקנה, ב' הדין שהבע"ח פטור מלשלם דמי הוצאות הוא מתקנה, וכדפירש הרא"ש )לעיל יד:( דמשום דלא תנעול דלת בפני לוין אלמוה רבנן לשעבודא דבע"ח, שלא יפסיד כלל ממה שמכר הלוה קרקע המשועבד לו ויגבה השבח מן הלוקח כמו שהיה גובהו אילו היתה השדה ביד הלוה, הלכך אפילו הוצאה לא מהדר ביה. ולכך פירש הרא"ש את דברי רבה דפירש טעם מדוע רבנן תיקנו לטובת הבע"ח והפסידו את הלוקח, ופירש דהלוקח אינו מפסיד כיון שהוא חוזר לטרוף מהמוכר. והא דהעדיפו לתקן לבע"ח פירש הרא"ש ג' טעמים א' משום נעילת דלת, ב' משום שהלוקח בא בגבולו של הבע"ח. ]ויתכן שמקור חסרון זה הוא מדברי רש"י )ד"ה יפה(, ודלא כדנתבאר לקמן בדעתו דהוי נידון בעיקר הדין ולא בתקנה דרבנן[. ג' המוכר נחת על דעת להשתלם מהמוכר. ]ויתכן שכך פירש הרא"ש את דברי הרי"ף דלהלן, ודלא כדנתבאר[.

וכן משמע בתוס' שפירשו "מדמשלם מוכר ללוקח את השבח אין לחוש אם יגבהו בע"ח ממנו דאין הלוקח מפסיד כל כך". משמע דהוי טעם לתקנת רבנן, דכיון שאינו מפסיד, לכן רבנן לא חששו אם יגבו ממנו.

וכן מבואר בתוס' בבכורות )נב. ד"ה והאמר( שפירשו שבע"ח טורף מיורש כמו ממוכר, משום דיורש הוי כרעיה דאבוה, ולכן רבנן תיקנו שיטרוף משום נעילת דלת. ]והנחל"ד כתב שזוהי גם כוונת התוס' בסוגין[.

מבואר דבע"ח אינו גובה את השבח מעיקר הדין, אלא מתקנה דרבנן. והתקנה קיימת דוקא בדכתב דאיקני, דבכה"ג גובה חצי שבח, כדכתב הרא"ש )בע"ב(. ונמצא מבואר שהטעם שהבע"ח אינו גובה שבח מעיקר הדין אינו משום דהוה דבר שלא בא לעולם, דהא מיירי הכא בדכתב דאקנה, כדפירש הרא"ש, אלא החסרון הוא משום שהמוכר לא קנה את השבח, ולכך אינו יכול לשעבדו, וכדמבואר בדברי הרא"ש שפירש דחשיב כאילו קנאו מוכר ומכרו ללוקח, והיינו דמדאו' ישנו חסרון שהמוכר אינו יכול לשעבד ממון שלא יהיה ברשותו, אפילו אם כותב בדאיקני, ורבנן תיקנו שיחשב כאילו שהשבח נקנה למוכר ומכרו ללוקח. ]ואכתי צ"ב מהו גדר התקנה[.

והא דבעינן שיכתוב דאיקני, כדפירש הרא"ש, ולא סגי בתקנה שתיקנו לבע"ח שיגבה את השבח, היינו משום שגדר התקנה היה להחשיב את השבח כאילו קנאו המוכר ומכרו לוקח, ואם לא כתב דאיקני לא יהני לגבות מהשבח, כיון דהוה דבר שלא בא לעולם, ורק אם כתב דאיקני מהני לשעבד ממון שיגיע לידו לאחר ההלואה. ונמצא שאין סתירה בין הסוגיות בדין גביית שבח, דבסוגין מבואר דהוי תקנה מחודשת שלא תנעל דלת בפני לווין, ובב"ב מבואר דגובה מעיקר הדין משום דכתב ליה דאיקני, }ועי"ש ברשב"ם שפירש ב' פירושים האם דאקני מהני מדאו' ]כיון שהחפץ נמצא בעולם[ או מדרבנן, אולם גם לצד דהוי תקנה דרבנן, אין זו תקנה מחודשת שלא תנעל דלת בפני לווים, אלא היא תקנה כללית שנאמרה בכל השעבודים, ונפק"מ במקבל מתנה וכדו' דאיכא לשעבוד גם כשהוא מפסיד, ותוס' שם והר"ן )בסוגין סוד"ה איכא( פירשו דמהני לשעבד דבר שלא בא לעולם כיון ששעבוד חל ממילא, ולכך הוא אלים טפי, משמע דמשתעבד מדאו'{, אלא בעינן להנך תרתי, גם לדין דאיקני כדי שהשבח ישתעבד, וגם לתקנה המחודשת שיחשב שהמוכר קנה את השבח.

ד( הראשונים הביאו את הגמ' בב"ב )קנז:( דמבואר דבע"ח גובה חצי שבח משום שהלוה כתב לו דאקנה. והתקשו הראשונים מהא דמבואר בסוגין שבע"ח גובה את השבח ולא מוזכר שכתב דאיקני וגובה חצי שבח. ופירשו רוב הראשונים ]הרמב"ן )ד"ה גופא -במסקנתו( בעה"מ )ד"ה והיכא( הר"ן הרא"ש והנ"י[ שגם בסוגין איירי שכתב בדאיקני. ]הראשונים נחלקו אי בעינן שיכתוב דאיקני, או דלמא אחריות טעות סופר גם בהא. וב' הדעות הובאו בשו"ע ורמ"א )קיב-א(. ועיין בפל"ח )אות ש([. ולפ"ז כתבו הראשונים שהמוכר גובה רק חצי שבח, כדין לוה ולוה ואח"כ קנה דיחלוקו. וכ"כ הרמב"ם. ועוד כתבו הראשונים דאם הלוקח השביח אחר שהמוכר מת, שוב אין הבע"ח גובה את השבח, כיון שבע"ח אינו גובה מהיתומים, ורק מיניה דידיה. הריטב"א ]בשם הרא"ה[ חלק ופירש דהכא גובה את כל השבח מפני שהמוכר כתב ללוקח אנא איקום וכו', והסוגיא בב"ב אזלא לפי שורת הדין כשהלוקח לא קבל על עצמו תנאי זה, ובכה"ג בעינן לדאיקני, וגובה רק חצי שבח. ואף הרמב"ן העלה צד זה, ]סוד"ה גופא, ע"ש בדבריו, וצ"ב[, אך הוא הסיק כטובא מרבוותא, כנ"ל. וצ"ב אמאי גובה בלי דאיקני.

הרמב"ן והנ"י )ב"ב עד. מדה"ר( הקשו על שיטתם דהכא הלוה לעולם לא יזכה בשבח, וכיצד יכול לשעבד מדין דאיקני, ולא דמי לנכסים שלא בעולם, שבעתיד הם יגיעו לרשות הלוה, ולכן כבר עתה הוא יכול לשעבדם למלוה. ופירשו הרמב"ן הר"ן והנ"י )בסוגין ובב"ב( דהבע"ח גובה את השבח לפי שאנו רואים שבח זה כאילו קנאו מוכר מן הלוקח דהא אדעתא למשקל מיניה דמוכר השביחו כדאמרינן תדע שכך כותב לו והוה ליה כאילו קנאו מוכר הלכך יחלוקו. והנ"י בב"ב הוסיף לפרש "דכיון דמוכר מקבל עליו אחריות כל שבח כדידיה הוא ודינא הוא שיגבה אותו בע"ח וכיון שהשבח הזה ברשות לוקח ואמרן דזכה בו מוכר חשבינן ליה כאילו קנאו מוכר וחזר ומכרו ללוקח", וכו'. ולפ"ז כתבו הראשונים שאם הלוקח השביח לאחר מיתת המוכר אינו משתעבד לבע"ח, משום שבכה"ג לא שייך לומר שנחשב שהמוכר זכה בשבח ומכרו ללוקח. ]ולכאורה זוהי גם כוונת הר"ן שפירש דה"ל כאילו הקנה לוקח למוכר שבחו שהרי בשטר המכר כתוב וצבי זבינא דנן שפי' לוקח[.

ואולי צריך לומר דכוונתם למה שפירש הרא"ש שרבנן תיקנו שיחשב כאילו שהמוכר זכה בשבח ומכרו ללוקח, ולכך משתעבד מדין איקני. וכן נקט הקה"י )סי' כ במוסגר(. אך לכאורה מסתימת דבריהם לא משמע כן, אלא משמע שישנה סיבה לגבות מעיקר הדין. ובפרט בדברי הנ"י בב"ב שהאריך לפרש שסיבת הגביה היא מכח האחריות שהמוכר קיבל עליו, ואף כתב דדינא הוא שיגבה אותו בע"ח, דמשמע שהאחריות מהוה סיבה מעיקר הדין שיגבה מהלוקח.

והנה בחי' הגר"ח )מלוה יט ד"ה אלא( פירש שגדר דין אחריות על השבח הוא שהלוקח והמוכר מתנים שהמוכר יזכה בשבח שטורף הבע"ח, "דכן הוא דין תנאי האחריות שטירפת השדה תתקיים בשיור לגבי המוכר, ועל כן נהי דקודם שגובה אין למוכר בשדה כלום, אבל כשגבה הב"ח חוזר הדין דגבייתו חשיבא מהמוכר ולא מהלוקח". והוכיח כן מהא דהשבח משתעבד מכח דין דאיקני, ואי נימא שהבע"ח גובה מהלוקח, תקשי דלא מהני דאיקני לשעבד נכסים של אחר, ובהכרח המוכר קונה את השבח, והיינו משום שדין האחריות הוא שהבע"ח יטרוף מהמוכר, ונמצא שבשעת הטריפה השבח שייך למוכר, משום שהוא שייר לעצמו קנין בשבח כלפי הטריפה.

החזו"א הקשה דא"כ אמאי בעינן לדאיקני, והא המוכר שייר לעצמו בעלות בשבח, ונמצא שהבע"ח גובה מנכסי הלוה, ולא מנכסים המשועבדים. וצריך לומר דהשיור נאמר כלפי טריפת הבע"ח, והיינו שאם תהיה זכות לבע"ח לטרוף את הנכסים, ורק יהיה חסרון שהנכסים האלו לא היו שייכים ללוה ולא חלה עליהם זכות הגבייה, אזי הנכסים ישתיירו לבעלים ועל ידי זה יוכל הבע"ח לטרוף מהם, ולכך בעינן שהלוה יכתוב דאיקני, דמשום הכי יש סיבה לזכות את הבע"ח לטרוף מהשבח, ורק ישנו חסרון שהשבח לא היה ברשות המוכר, ואהא איכא לדין שיור בקנין, והבע"ח טורף מהמוכר, אבל אם לא כתב דאיקני, ליכא כלל סיבה שהבע"ח יטרוף מהנכסים, ובכה"ג לא נאמר השיור בקנין.

בדעת הריטב"א שבע"ח גובה את השבח גם בלי דאיקני י"ל כמהלך הגר"ח, דאיכא שיור בקנין, ולכן הבע"ח גובה מהלוה את כל השבח.

ולכאורה זהו הביאור בדברי הראשונים הנ"ל, שפירשו דכיון שהמוכר כתב ללוקח אחריות על השבח, לכך חשיב כמאן דקננהו דמי, והיינו דהמוכר משייר לעצמו בעלות על השבח, כלפי טריפת הבע"ח. ויש להעיר דא"כ המוכר קונה את השבח באמת, ואמאי פירשו דהוי כאילו שקנאו המוכר. ואולי צ"ל דכיון שהבע"ח מיד זכה בשבח, נמצא שבפועל המוכר לא קנה את השבח, ורק היתה לו סיבת קנין, ומכוחה זכה הבע"ח מיד בשבח, ולכך פירשו שלא קנאה ממש ורק הוי כאילו קנאה.

אולם הנ"י )בסוגין ובב"ב( הוסיף ופירש שאנו רואים שבח זה כאילו קנאו מוכר מן הלוקח וכאילו מכרו ללוקח שהרי לוקח הוציא מעותיו. ואילו למתבאר אין צורך להוסיף דהוי כאילו חזר ומכרו ללוקח.

והנה האחרונים התקשו על דין אחריות של מקח, כיצד המוכר נהיה אחראי על המקח, ואין לומר שזוהי התחייבות צדדית שהמוכר מתחייב לשלם את דמי המקח, דהא איכא מ"ד דאחריות טעות סופר, ובשלמא בחוב אתי שפיר דההלואה יוצרת את החיוב של האחריות, אבל במקח אם לא כתב בשטר אין כאן סיבה שתחייב את המוכר באחריות. ופירשו האחרונים ]הגרי"ז )שכנים ד"ה והנראה( אב"ע )מלוה יח( ועיין בשי' ר' שמואל[ שהמוכר אחראי מכח חיובו להעמיד את המקח, ולכן על המוכר לשוב ולהעמיד את המקח ולשלם דמים, דמה לי הם מה לי דמיהם. ]הגרי"ז פירש דנחשב שהמכירה התבטלה מכאן ולהבא, והאב"ע פירש שהמוכר מחויב להעמיד ללוקח את המקח לעולם, ולכן אם טרפו בע"ח נחשב שהמוכר הפסיק להעמיד ללוקח את המקח, ולכן עליו לשלם את דמיו. ונפק"מ דלגרי"ז משלם כשעת המקח, ולאב"ע משלם כדהשתא, ונחלקו בדבר הראשונים, וכדטען האב"ע שם[. למתבאר יש לעיין כיצד המוכר נהיה אחראי על השבח, והא הלוקח זוכה בשבח משום שקרקעו השביחה, וכדכתבו הראשונים, וא"כ לא שייך לומר שהמוכר אחראי להעמיד את השבח, דהא הזכיה בשבח לא נכללה במקח שהמוכר מכר לו. למתבאר מוכח מדין האחריות על השבח, שהמוכר מעמיד את השבח ללוקח.

ועוררוני לבאר דבתנאי שמתנה המוכר לקבל על עצמו אחריות מונח שתהיה זכות ללוקח לקבל את השבח מכח המוכר, ולא רק מכח ארעי אשבח, והיינו שבהעמדת המקח של הקרקע נכללת גם זכות לזכות בשבח, ולכן אם יטרפו את השבח, המוכר חייב לשלם את דמי השבח בכדי להעמיד את המקח. והשתא מבוארים דברי הראשונים דנחשב כאילו המוכר זכה בשבח והחזירו ללוקח, דהלוקח הסכים שיחשב שיש למוכר זכות בשבח, והוא יעמידנה לו ע"י מקחו, ולכן המוכר אחראי על השבח, כיון שההסכם ביניהם הוא שיחשב שהמוכר זוכה בשבח ומוכרו ללוקח, ועל כן מחויב המוכר להעמיד את השבח בתורת העמדת המקח. והשתא מדוקדקת היטב לשון הראשונים שפירשו דהוי כאילו קנאה ומכרה, דבאמת אין כאן הקנאה גמורה, אלא רק זהו גדר דין ההתחייבות של המוכר, וכמושנ"ת.

ה( רש"י פירש דבמכר "כיון דעל מוכר הדר, גבי שבחא בע"ח מלוקח וחוזר הלוקח על המוכר". משא"כ במתנה "דכיון דלא הדר גבי ליה לא מפסיד ליה במידי דלא אפסדיה לבע"ח דבשלמא גופה של קרקע א"ל אמאי זבנתיה ]קבלתיה[ מאין אגבה חובי אבל שבחא א"ל מאי אפסדתיך". מבואר דהבע"ח אינו טורף מהלוקח או מהמקבל אם הלוקח מפסיד, אלא א"כ הלוקח גרם לו הפסד. ולכן הבע"ח טורף את גוף הקרקע אפילו ממקבל מתנה, למרות שהמקבל מפסיד, כיון שהמקבל גרם לבע"ח הפסד בזה שקבל את המתנה שהיתה משועבדת בע"ח, אבל את השבח אינו גובה, כיון שהמקבל לא הפסידו, ולכן הבע"ח אינו מפסידו, ורק מלוקח הוא טורף את השבח, כיון שהלוקח אינו מפסיד, דהוא חוזר למוכר.

וצ"ב מדוע הבע"ח אינו טורף היכא דהמקבל מפסיד, והא אית ליה שעבוד. היה מקום לפרש דהוי טעם לרבנן שלא תיקנו שהבע"ח יטרוף במקום שהנטרף מפסיד, וכדפירש הרא"ש שבע"ח גובה את השבח, כדי שלא תנעול דלת בפני לווים. אולם מסתימת דברי רש"י לכאורה משמע שזהו חילוק בעיקר הדין, ודלא כדפירשו חלק מהראשונים דזהו חילוק בתקנה דרבנן. וביותר יש לדקדק מהא דפירש רש"י שיש דין ודברים בין הלוקח לבע"ח מי הפסיד למי, דמשמע דלא הוי נידון בתקנת רבנן. וכן משמע מהא דהוצרך רש"י לפרש דהבע"ח גובה את גוף הקרקע כיון שהמקבל הפסידו, ולראשונים הנ"ל דוקא בשבח הוי תקנה דרבנן, אבל בגוף הקרקע הוי דין שעבוד גמור, ואין צורך לפרש מדוע הבע"ח טורף.

וכן פירש תור"פ הנ"ל דמסברא בע"ח אינו גובה שבח כיון שברשות לוקח אשבח, ואין לו לבע"ח שעבוד כלל כיון דהלוקח יהא נפסד, ולכך קאמר רבא תדע דמשום הכי שקיל בע"ח את השבח כיון דלא מפסיד מידי. וכאמור דבריו צ"ב דאי חשיב דברשות לוקח אשבח, אמאי הוצרך לפרש שהלוקח נפסד, ואמאי קאמר רבא דבמכר שאין הלוקח נפסד גובה הבע"ח את השבח, והא ברשות לוקח אשבח.

הנראה מוכח שישנה זכות ללוקח או למקבל מתנה להחזיק את הנכסים ברשותו, ולעכב בעד הבע"ח מלגבות את שעבודו, וישנו דין ודברים בין הבע"ח לבעלים שקנה את הקרקע מהלוה זכות של מי עדיפה, ולכן כלפי גוף הקרן זכות הבע"ח עדיפה מזכות הבעלים, כיון שהלוקח הפסיד את הבע"ח ע"י שזכה בקרקע, אבל בשבח שהלוקח לא הפסיד את הבע"ח, זכות הלוקח עדיפה, ולכן מקבל המתנה יכול לעכב בעד הבע"ח מלטרוף את השבח, ורק בלוקח כיון שאינו מפסיד דהא יש לו על מי לחזור, לכן זכות הבע"ח עדיפה על זכותו. ולכך פירש תור"פ דאין לבע"ח זכות מוחלטת בשבח כיון שברשות לוקח אשבח, ולכן ישנו נידון ביניהם למי יש זכות בשבח, ואם הלוקח נפסד זכותו לעכב בעד גביית השבח, ואם הלוקח אינו נפסד זכות הבע"ח לגבות מהשבח. }ויש להוסיף דבסי' קח-ד נתבאר שדין ארעי אשבח הוא זכות לקבל את השבח, ולכך אינו דין מוכרח שהשבח שייך לבעל הקרקע, ושייך שיהיה דין ודברים מי בעל הזכות. ואף אי נימא דבעלמא לא הוי זכות, י"ל דשאני בע"ח שאין לו קנין בגוף הקרקע, ולכך הוי זכות גרידא{.

על פי דרך זו נראה לפרש גם את דברי ר"ח ורמב"ם ]הובאו באות ב[ שפירשו שהלוקח מקבל על עצמו שהבע"ח יטרוף ממנו את השבח. וצ"ב מהו הענין שהלוקח מסכים ומקבל על עצמו שהבע"ח יטרוף ממנו את השבח, דאם אין זכות לבע"ח לגבות את השבח בתורת שעבוד, מה מהני שהלוקח יקבל על עצמו, ודוחק לומר שהלוקח משעבד את נכסיו בשעבוד שאינו מחויב בו. }לפמשנ"ת לעיל דמכח תנאי האחריות נחשב שיש למוכר זכות בשבח והוא מעמידה ללוקח ע"י המקח ניחא טפי דיתכן דלכך בעינן שהלוקח יסכים בכדי שלא יזכה בשבח מכחו אלא מכח המוכר{.

למתבאר י"ל דבעצם ישנה סיבת זכיה לבע"ח לגבות מהשבח, כיון שהקרקע שמשועבדת לו השביחה, ורק ישנה זכות ללוקח לעכב בעדו, כיון שהוא השביח, או בגלל שהקרקע קנויה לו, ולכן מהני שהלוקח יותר על זכותו לעכב בעד הבע"ח מלטרוף את השבח, ומעתה הדר דינא שהבע"ח טורף מכח זכות שעבודו. ברם בחי' הגר"ח )מלוה יט( פירש את דברי הרמב"ם שהלוקח והמוכר מתנים שהמוכר יקנה את השבח, והיינו שישתייר בקנינו השבח שיטרוף הבע"ח, כנ"ל.

אמנם הריצב"ש בשמ"ק פירש "וכיון דכתב ליה האי תנאה הרי הוא כאילו נעשה הלוקח שלוחו של מוכר להוציא הוצאות בקרקעו להשביחו", וכו'. משמע שענין התנאי הוא שהלוקח מסכים שהוא יחשב לשלוחו של המוכר להשביח, ולכן אין לו זכות לעכב בעד גביית השבח, ואף אין לו זכות עצמית לתבוע את דמי היציאות של ההשבחה, כיון שההשבחה נעשתה בעבור המוכר. ויתכן שזהו הביאור בדברי הר"ח וסיעתו שהלוקח קבל והסכים לתנאי זה, והיינו לתנאי שיהיה שלוחו של המוכר.

והשתא צ"ב מדוע הבע"ח אינו משלם ללוקח את יציאותיו כדין יורד שלא ברשות. ואולי בהא הודו הראשונים לרא"ש דהוי תקנה דרבנן. ]ועיין להלן[.

4ביאור הפטור לשלם יציאות

ו( הרי"ף הביא איכא מ"ד דלא סמכינן על שמואל, והלוקח נוטל ההוצאה מהבע"ח, משום דלא גרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות. והיא שיטת ר"ח הנמצאת לפנינו. וכן הביא הרמב"ם )מלוה כא-א( בשם גאונים גדולים וחכמים והכריע כותייהו, כדפירש המ"מ. ]ובאוסף חידו"ת לגר"א קוטלר הביא דהוי פלוגתא בירושלמי[. אולם הרי"ף דחאה ופירש דיורד "אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דמשבח בה בגופיה ובממוניה אבל לוקח כי מפיק ממוניה או משבח בידיה לאו אדעתא דשקיל ליה מבע"ח הוא דעבד הכי אלא אדעתא דאי מפיק לה בע"ח מיניה הדר עליה דמוכר וכו' והיינו דקא מסייע ליה רבא לשמואל ואמר תדע" וכו'. מבואר בדברי הרי"ף שישנה סברא לפטור בע"ח מלשלם ללוקח מדין יורד, והיא משום דלא ירד אדעתא דבע"ח. וזהו ביאור דברי רבא דקאמר תדע, והיינו דכיון שהמוכר כתב לו אחריות על השבח, לכן דעתו לגבות מהמוכר, ולא מהבע"ח, ולכן הבע"ח פטור מלשלם לו דמי יציאות. }וּהא דבלוקח מגזלן הוא נוטל ההוצאה מהנגזל, ולא אמרינן דירד אדעתא דמוכר, יעוין בש"ך )קטו-י( שפירש שהלוקח יכול לתבוע מדין מה מכר, כיון שהגזלן יכל לתבוע דמי היציאות. ועיין ברע"א )יד:( שפירש דכיון שהמוכר מפסיד ליכא לסברא דאנא איקום וכו'{.

בביאור הדבר י"ל דיורד שמשביח על דעת הבעלים, ההשבחה מתייחסת לבעלים, ולכן היא מחייבתם לשלם, אבל בלוקח שמשביח על דעת המוכר, אין ההשבחה מתייחסת לבע"ח, ורק נחשב שהלוקח גרם לבע"ח להנות מקבלת השבח, ולכן הבע"ח פטור מלשלם. ויתכן שאין זה חסרון בעצם סיבת החיוב, אלא זהו חסרון בזכות התביעה, דדוקא כאשר התכוון להשביח לבעלים, יש לו זכות לתבוע מהם את דמי ההוצאות, כיון שההנאה מתייחסת אליהם ישירות, כמושנ"ת, משא"כ כשמשביח על דעת המוכר, אין לו זכות לתבוע מהלוקח את דמי ההוצאות. וכך יש לפרש גם בדעת רש"י, דמה"ט אין זכות ללוקח לתבוע את יציאותיו מדין יורד.

אולם כבר הבאנו שהרמב"ן במלחמות פירש שרבא פירש רק את הדין שהבע"ח פטור מלשלם דמי יציאות, משום שזהו כל חידושו של רבא. אך בדעת שאר הראשונים שפירשו ששמואל חידש שגובה את השבח, ורבא פירש את דין הגביה, לכאורה מבואר שסיבת הפטור מדמי יציאות אינה מהסברא הנ"ל, דדוחק לומר שרבא פירש ב' ענינים, כנ"ל. ואולי נקטו הראשונים מסברא כסברת הרי"ף, למרות שלא פירשו כן בדברי רבא. וזהו קצת דוחק בסתימת דבריהם. וביותר יש להוכיח דהרי"ף הביא איכא מ"ד ]ר"ח[ שלא סמכינן על שמואל משום דלא גרע מיורד, ואהא יישב הרי"ף דשאני לוקח שלא ירד אדעתא דבע"ח. וחזינן דלשיטת ר"ח ]-איכא מ"ד[ סבר שמואל שהבע"ח פטור מלשלם ללוקח יציאות מדין יורד מטעם אחר, ורק נקט ר"ח שזהו טעם דחוק. וצ"ב מהו הטעם הזה.

ויש לפרש דכל יורד השביח לבעלים השבחה שריבתה את ממונם, ולכן הבעלים מחויבים לשלם ליורד דמי היציאות, משא"כ בבע"ח שטורף מלוקח שהשביח את שדהו, גם אם הלוקח לא היה משביח לא היה נפקע חובו, אלא היה יכול לגבותו מנכסים שהלוה יקנה אח"כ, ונמצא שהלוקח לא הרבה את ממונו של הבע"ח, אלא רק העמיד לפניו מקום לגבות את חובו, ולכן אין לבע"ח חיוב לשלם דמי יציאות, כיון שגם אם לא היה יורד לשדה, הבע"ח היה מקבל את דמיו מהלוה.

והשתא צ"ב מדוע טען ר"ח שזהו טעם דחוק. וי"ל דכיון שכלפי היורד אין הבדל האם השביח נכסים של אדם בעלמא או נכסים שמשועבדים, לכן זכות התביעה של היורד נשארת קיימת גם כשהבע"ח טרף את הקרקע שהשביח. ואף שכלפי הבע"ח אין סיבה לחייבו לשלם, כיון שממונו לא התרבה, י"ל דלכאורה פשוט שהבע"ח לא יפסיד משיעור חובו, משום שנחשב שלא גבה את חובו - כנגד תשלום הוצאות, ולכן שייך לחייבו לשלם דמי היציאות, למרות שממונו לא התרבה, כיון שגם התשלום לא מפסידו ממון, דהבע"ח יחזור ויטרוף מהלוה. ומבואר היטב מדוע טען ר"ח שיש סיבה לחייבו דמי יציאות, כיון שכלפי הלוקח הוא הוציא ממון, ולכן זכותו לקבל ממון, וכלפי הבע"ח הוא קבל זכות גביה מהשבח, ולמרות שלא התוסף לו ממון, גם חיובו אינו להפסיד ממון, דתשלום היציאות אינו מפחית מזכותו לגבות את חובו מהלוה, ולכן אין סיבה לפוטרו מתשלום היציאות. ואף הרי"ף הודה לדחית ר"ח, ולכך פירש סברא חדשה, דהיורד לא ירד אדעתא דהבע"ח, כנ"ל.

4בדין גביית שבח דממילא

ז( הראשונים נחלקו באיזה שבח אינו גובה ממקבל מתנה, אלא רק מלוקח משום דכתב לו דאיקני ואנא איקום וכו', ונשנו ג' שיטות: א- בשבח דממילא כגון דקלא ואלים ארעא ואסיק שרטון וכ"ש ביוקרא גובה גם ממתנה, ורק בשבח שנעשה ע"י פעולת האדם אינו גובה. ]שיטת הרמב"ם )מלוה כא-ב( הריטב"א הר"ן והרמ"ך בשמ"ק[. ב- גם בשבח הבא ע"י פעולת האדם גובה ממתנה, ורק כנגד שיעור ההוצאה אינו גובה. ]שיטת המלחמות והריצב"ש[. ג- גם שבח דממילא אינו גובה. ]שיטת בעה"מ רבינו אפרים )הובא במ"מ שם( הרשב"א והרא"ש[. וצ"ב במאי פליגי.

הרמב"ן במלחמות פירש את שיטתו ]בשיטת הרי"ף[ דהבע"ח יכול לגבות מכח דין ארעי אשבח, דכשם שבעלים גמור זוכה בשבח מדין ארעי אשבח, כך בע"ח שיש לו מקצת קנין בקרקע, הוא זוכה בשבח מכח דין ארעי אשבח. ולכן בע"ח גובה גם שבח שבא ע"י הוצאה, ורק כנגד ההוצאה אין לו זכות לגבות, ולכך בעינן שהמוכר יכתוב אנא איקום דבכה"ג הלוקח יורד אדעתא דמוכר, ולכן אין לו זכות לתבוע את ההוצאות מהבע"ח, כדנתבאר בדברי הרי"ף. בדעת שאר הראשונים שחילקו בין שבח דממילא לבין שבח שע"י הוצאה, שבשבח דממילא גובה גם ממתנה משא"כ בשבח שע"י הוצאה גובה רק מכח מה שכתב אנא איקום וכו', צ"ב מהו החילוק, דאי הבע"ח גובה מדין ארעי אשבח, מ"ט אינו גובה שבח שבא ע"י הוצאה, והא בעלמא ביורד לשדה חבירו, הבעלים זוכה בשבח מדין ארעי אשבח, למרות שהשבח בא ע"י הוצאה.

בדברי הראשונים מבוארים ב' טעמים מדוע בע"ח גובה שבח דממילא, א' שבח דממילא אינו נחשב לממון בפני עצמו, אלא הקרקע עצמה השתבחה, ודמי ליוקרא, שאין צורך להגיע לדין זכיה חדש מדין ארעי אשבח, אלא הקרקע עצמה התייקרה, ולכך גם בשבח דממילא, מחמת אותה סיבה שיש לו זכות בקרקע יש לו זכות גם בשבח שהצטרף לקרקע, ולכן הבע"ח גובה מהשבח, אבל שבח שנעשה ע"י הוצאה נחשב לממון בפני עצמו, מפני שאינו דבר שנעשה מאליו, ולכן אין זכות הבע"ח לטרוף מהשבח, כיון שאין לו קנין גמור בקרקע, ולכך ליכא לדין ארעי אשבח, כדפירשו הקצה"ח )קטו-א( והגר"ח. סברא זו ששבח דממילא נחשב כחלק מהקרקע, מבוארת בדברי הרמב"ן )בתחילת ד"ה גופא( והר"ן שכתבו דארעא ואסקא שרטון דקלא ואלים לאו דבר שלא בא לעולם הוא. כלומר דשבח זה נחשב לחלק מהקרקע, ולכן הוא נחשב כדבר שבא לעולם, וגובהו מלוקח וממקבל מתנה מעיקר הדין. והרמב"ן )בא"ד( הוסיף ופירש דאפילו שבח מחמת הוצאה בניר או שהתליעו באילנות או מזרדים ועודרים וכו', והיינו שהשביחו את גוף הקרקע, ואין זה שבח מחודש נפרד ]כבנין ונטיעה[, חשיב כדבר שבא לעולם. וכ"כ במלחמות דבכה"ג לא נתחדש כאן כלום אלא גופה של קרקע דהושבחה בעינה. }ואף שהרמב"ן כתב שם דא"ל ארעי אשבח, לכאורה צ"ל דאין כוונתו לדין ארעי אשבח דעלמא. ואף שהרמב"ן כתב )בד"ה תדע( דדוקא בעשאו אפותיקי גובה שבח דממילא, משום דארעי אשבח, היינו משם שבלא אפותיקי מצי לסלוקי בזוזי ע"י נתינת השבח, כדפירש הרמב"ן שם{.

הגר"ח )פכ"א ממלוה ד"ה והנה קשה( פירש כדרך זו ששבח דממילא כגופה של קרקע דמי, ולכך הבע"ח גובה מלוקח ומקבל מתנה את השבח אפילו בלי דאיקני. אולם את החילוק בין שבח דממילא לשבח שע"י הוצאה פירש הגר"ח באופן אחר: בשבח דממילא הלוקח זוכה בשבח מכח הבעלות על הקרקע, ולכן הבע"ח יכול לטרוף ממנו, כיון שיש לו זכות בקרקע שהוא יהיה בעלים עליה, אבל בשבח שע"י הוצאה הלוקח זוכה בשבח מכח זה שהוא הוציא עליה הוצאות, וכדהביא מהירושלמי שהיורד לשדה הפקר זוכה בשבח, ודוקא כשיש לקרקע בעלים אין היורד זוכה בשבח, והכא הבע"ח אינו בעלים על הקרקע, ולכן הלוקח שירד והשביח נהיה בעלים על השבח מכח פעולת ההשבחה, ולכן אין לבע"ח זכות לטרוף ממנו, כיון שהבעלות של הלוקח אינה נובעת מהקרקע, אלא מההשבחה, והזכות של הבע"ח היא לטרוף מכח הבעלות על הקרקע, ולכן אין לו כח לטרוף מלוקח שזכה בשבח לא מכח הבעלות על הקרקע.

ב' בשבח דממילא יש זכות לבע"ח לטרוף מדין ארעי אשבח, משא"כ בשבח שע"י הוצאה. }כ"כ הגר"ח בדעת המלחמות הסובר דאף בשבח שע"י הוצאה גובה ממתנה, וכבר הבאנו שכן הוא לשון הרמב"ן, והערנו דלכאורה הוי ל"ד. וכ"מ בדברי הש"ך )קטו-ל({. והחילוק הוא דבשבח שע"י הוצאה זכות הלוקח לעכב בעדו משום דטעין אנא אשבחי, ]כדפירש רש"י )ד"ה תדע(, אמנם עיין בד"ה בלוקח שפירש דהלוקח טעין ארעי אשבח, וכדלהלן[, משא"כ בשבח שלא ע"י הוצאה, אין ללוקח זכות לעכב בעד הבע"ח, כיון דלא מצי טעין אנא אשבחי. ויסוד מהלך זה מושתת על היסוד שנתבאר שישנו דין ודברים בין הלוקח לבע"ח למי יש את הזכות לקבל את הפירות, דהבע"ח טוען דארעי אשבח, כיון שהקרקע משועבדת לי, ושעבוד הוא מקצת קנין, ולכן גם השבח משועבד לי, והלוקח טוען דאנא אשבחי, ולכן יש לו זכות לעכב בעד הבע"ח מלטרוף את השבח, ואף שבעלמא אין זכות ליורד לנכסי חבירו לזכות בשבח, אלא מקבל דמי יציאותיו, שאני הכא שהקרקע שייכת ללוקח שהשביח, ומאידך לבע"ח אין בעלות גמורה על הקרקע, אלא רק שעבוד, ולכן שייך לחלק בדין ארעי אשבח של הבע"ח בין שבח דממילא לשבח שע"י הוצאה.

בדעת הרשב"א מבואר דאף בשבח דממילא אין לבע"ח זכות לגבות, דסבר שהשבח נחשב כממון בפני עצמו, וליכא לדין ארעי אשבח בבע"ח דלית ליה קנין גמור בקרקע. ואי נימא דהרשב"א הודה לשיטת ר"ח וסיעתו דהבע"ח גובה מלוקח מכח תנאי הלוקח י"ל דבעצם יש סיבה לזכות את הבע"ח לגבות את השבח, ורק זכות הלוקח לעכב בעדו, מדין ארעי אשבח, ולמרות שלא הוציאו הוצאות, ואינו יכול לטעון ארעי אשבח, יש לו זכות לעכב מכח הטענה שקרקעי השביחה, וזכותו עדיפה מזכות הבע"ח, כיון שלו יש קנין גמור בקרקע, ]וכדפירש רש"י )ד"ה בלוקח( שהלוקח טוען ארעי אשבח, ואילו הבע"ח אינו בעלים גמור, וכדפירש תור"פ דברשות לוקח אשבח[, אבל אם התנה עם הלוקח שישלם לו דמי השבח, מעתה הלוקח אינו מעכב בעדו, כיון שזהו גופא היה התנאי, שהלוקח יסכים לטריפת הבע"ח, ולא יעכב בעדו, ולכן הבע"ח יכול לטרוף את השבח מכח זכותו.

4בדין גבית שבח מאפותיקי

ח( גמ': "הב"ע כגון שעשאו אפותיקי דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו". מבואר בגמ' שאם עשאו אפותיקו גובה משבח אפילו בדלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא, ופירשו רוב הראשונים ]רי"ף תוס' רמב"ן רשב"א בשם רב האי גאון[ שבכה"ג גובה אפילו יותר משיעור החוב, אם השבח יותר מהוצאה, דהא את שיעור ההוצאה הבע"ח משלם ללוקח. ]ובדעת ר"ח ורש"י פירשו הרמב"ן והרשב"א דפליג וסבר שגובה רק כשיעור החוב, כדפירש רש"י בד"ה הא. אולם הנ"י פירש דרש"י פירש כן רק בהו"א ולמסקנא סובר כש"ר. ועיין בשיטת הרמב"ם, ובמה שפירשו הקה"י[. ונחלקו הראשונים האם צריך שיכתוב דאיקני, בתוס' )יד: ד"ה תריץ( מבואר דאפילו למאן דסבר דלא מהני דאיקני לשעבד מהני לגבות שבח כשעשאו אפותיקי, וכן משמע בדברי הרא"ש )יד.( שפירש שהבע"ח גובה את השבח משום דא"ל ארעא דידי אשבחא, מבואר דגובה מדין ארעי אשבח. ואילו בדברי הרמב"ן )ד"ה גופא( מבואר דבעינן שיכתוב דאיקני, ורק בשבח הבא מאליו סגי באפותיקי.

בביאור מחלוקתם י"ל דפליגי האם באפותיקי יש דין ארעאי אשבח, דתוס' נקטו דבעשאו אפותיקי השעבוד אלים כמו קנין דעלמא לגבי זה שהבע"ח זוכה בשבח מדין ארעי אשבח, ולכך נקטו דאין צורך שיכתוב דאיקני, דאפילו אם לא מהני לשעבד דבר שלא בא לעולם, הכא הבע"ח זוכה בשבח מכח קנין השעבוד בגוף הקרקע, מדין ארעי אשבח. והרמב"ן סבר דכשם ששעבוד גרידא לית ביה דין ארעי אשבח, כיון שאין לו קנין גמור בגוף הקרקע, כך גם כשעשאו אפותיקי אין לו זכות בשבח מדין ארעי אשבח, כיון שאין לו קנין גמור בגוף הקרקע.

}יעוין בקצה"ח )קטו-א( שנחלק עם המהרי"ט האם יש דין ארעי אשבח באפותיקי. ובחי' הגר"ח )פכ"א ממלוה ד"ה והנה הרי"ף( פירש שהרמב"ם והרמב"ן נחלקו אם יש דין ארעי אשבח בבע"ח, דהרמב"ם סבר דבבע"ח ליכא לדין ארעי אשבח, ולכן סבר שאין הבע"ח גובה ממקבל מתנה שבח הבא ע"י הוצאה, והרמב"ן סבר דאף בבע"ח איכא לדין ארעי אשבח, ולכך גובה אף ממקבל מתנה{.

ויתכן לתלות את מחלוקתם בדין סילוק בזוזי באפותיקי מפורש, דבראשונים מבואר דלמרות שהלוקח אינו יכול לסלק בזוזי, כמבואר בגמ', דכאשר עשאו אפותיקי מפורש אין הלוקח יכול לסלק בזוזי, מ"מ הלוה עצמו יכול לסלק בזוזי, כדפירשו הראשונים ]רשב"א רא"ש ונ"י )לעיל יד.( רמב"ן ורא"ה בכתובות )צב:( ומ"מ )מלוה יט-ט([ את דברי אביי דקאמר ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא בע"ח דראובן וקא טריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה, ופירשו הראשונים דנפק"מ באפותיקי דראובן מצי לסלוקי בזוזי. וכ"כ המ"מ )שם כא-ו(. והרא"ש )לקמן סו:( הוסיף להכריח כן דאם לא יוכל לסלקו אין זה אפותיקי אלא מכירה. וכן פסקו הטור )רי"ס קיז( והסמ"ע )קיז-ו(. והב"י שם הביא מקור לטור מדברי בעה"ת. אולם הב"ח שם הקשה מה המקור לדברי הטור. וכן האריך הש"ך )שם-ב( לברר מהו המקור לדברי הטור, ואף כתב דברש"י לקמן משמע דלא כטור, והיינו דאף הלוה עצמו אינו יכול לסלק בזוזי. וכנראה כוונתו לרש"י )סו: ד"ה דא"ל( שכתב שיכול לסלקו מגופה של קרקע, ולא פירש שיכול לסלקו בזוזי. ]והגר"א )שם-ה( ציין את הראשונים הנ"ל[. ולכאורה יש לדקדק כן בלשון תוס' )ד"ה כגון( שהקשו מדוע הלוה שמכר את האפותיקי אינו נחשב כגזלן. ותירצו דאפילו מכרה אחר הזמן היה סבור לפייס בע"ח בזוזי וחל המקח עד שטרפה ממנו. ויש לדקדק דלא פירשו שהלוה יכול לסלק את הבע"ח בזוזי, אלא פירשו שהלוה היה סבור לפייס את הבע"ח, משמע שבאמת אינו יכול לסלקו בעל כרחיה, ורק יכול לפייסו בזוזי, והיינו שאם הבע"ח יתרצה לא יחול הקנין, ולכך לא חשיב מכירה גמורה, ולכאורה מיושבת טענת הרא"ש שטען דאי אינו יכול לסלקו בזוזי הוי מכירה גמורה, דהא אף לאחר הזמן יכול לפייסו בזוזי, ולכך לא הוי מכירה גמורה. וכן דקדק בשי' ר' שמואל )אות רכו( מלשון תוס' דהלוה יכול לשלם מעות בגדר פיוס, והוסיף דהבע"ח אכתי לא זכה בה, והפיוס הוא לפדות שעבודו.

למתבאר י"ל דהרמב"ן לשיטתו שהלוה יכול לסלק בזוזי, לכך ליכא לדין ארעי אשבח, ולא דמי לקנין גמור דאיכא לדין ארעי אשבח. ותוס' לשיטתם שסברו שאינו יכול לסלק בזוזי, לכך איכא לדין ארעי אשבח, כיון שקנין השעבוד אלים עד כדי כך שהלוה אינו יכול לסלקו בזוזי, ולכך דמי לקנין דאיכא לדין ארעי אשבח.

סימן כ"ח

דין חזר ולקח מבעלים ראשונים

דף טו: טז.

4אופן זכית הלוקח – פלוגתת הראשונים

א( גמ': "בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו א"ל מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו מ"ט מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא נקרייה גזלנא רב אשי אמר ניחא ליה דליקו בהמנותיה", וכו'. מבואר בגמ' שהמוכר שדה גזולה וחזר ולקחה זכה בה הלוקח, ונחלקו הראשונים באיזה קנין זכה בה, ונשנו ג' שיטות עיקריות:

א- הרמב"ן הרשב"א והריטב"א פירשו דדעת המוכר כשחזר ולקחה שיזכה בה לוקח שלו, שכן גמר בדעתו בשעה שמכרה לו. והקשו מהא דקאמרי נהרדעי בגמ' בב"ק )קב:( שאי אפשר לזכות בקנין לאחר משום שמי הודיעו לבעל החטים שיקנה חטיו לבעל המעות. ותירצו דהנגזל ידע שהגזלן מכרה, ולכן גם דעתו להקנות ללוקח. וכ"כ הרא"ש )בתוס' ובשמ"ק(. והרמב"ן פירש פירוש נוסף דלא קי"ל כנהרדעי.

ב- הר"ן והריצב"ש בשמ"ק פירשו דלאחר שהמוכר קנה מהגזלן הוא מקנה ללוקח. והוסיף הר"ן לפרש את קושית הגמ' לוקח במאי קני, דאמנם דעת המוכר להקנות ללוקח, אולם כיצד הלוקח זכה בה, ופירשה הגמ' תהא במאמינו, וביארו הר"ן והריצב"ש דהנאה נחשבת ככסף, ולכן המוכר מקנה את הקרקע תמורת ההנאה שהוא מחזיקו בנאמן וסמך עליו. מבואר בדבריהם שהנגזל מקנה את הקרקע למוכר, והמוכר מקנה אותה ללוקח תמורת ההנאה. ]הריצב"ש פירש בפירוש ב' דבההיא הנאה הגזלן מקנה ללוקח את המעות, ולכן הלוקח קנה את הקרקע מהנגזל, כיון שהגזלן נותן לנגזל את מעותיו של הלוקח, ולכן אפילו לנהרדעי הסוברים דאיכא חסרון של מי הודיעו, הכא כיון שהוא יודע שמכרה לאחר הרי הוא מקנה למי שהמעות שלו[.

וכן פירש הריטב"א בשם מורו את מסקנת הגמ' תהא במאמינו, דכיון דמאמינו גמר ומקני ליה ולכך חשיב כאילו אומר לו לך חזק וקני. וכ"כ ר"ח "והוא דמחזיק בה". מבואר דהמוכר מקנה ללוקח, ולא שהנגזל מקנה ללוקח, ורק חלקו על הר"ן ונקטו שאינו קונה בקנין כסף, אלא בעי לקנין חזקה.

}ובטעם הדבר שלא פירשו שההנאה נחשבת ככסף י"ל דהנה לכאורה נתינת ההנאה מתבצעת בזמן המכירה דאז הלוקח סומך על המוכר, ונמצא שבזמן שהגזלן חזר וקנה מהנגזל כבר כלתה קנינו. ואף שבקנין כסף ליכא חסרון של כלתה קנינו, היינו דוקא כאשר נתן את הכסף לשם הקנין, והכא כל זמן שהמוכר לא קנה אי אפשר להחשיב את ההנאה לכסף שניתן לקנין, כיון שהמוכר אינו יכול להקנות לו. ויתכן שהדבר תלוי בג' שיטות הראשונים בביאור הדין שאין כלתה קנינו בכסף, ]יעוין בדברי הרשב"א והר"ן בקידושין )נט.( ]ונפק"מ ביניהם הובאה בנתיה"מ )סו"ס קצא([ ובדברי הריטב"א שם )ו:(, ובמה שפירשו האבנ"מ )מ-א( דליכא חסרון של כלתה קנינו, ויתכן שביאורו מתאים גם בדידן[ ואכ"מ. ואף אי נימא דליכא חסרון של כלתה בהנאה כמו בכסף, אכתי איכא חסרון דהוי דבר שלא בא לעולם. והשתא שיטת הר"ן צריכה יישוב. היה מקום לומר שהר"ן סבר שההנאה מתמשכת כל הזמן, דהרי הלוקח אינו בא לתבוע מעותיו, משום שסומך עליו שיקנה בשבילו. אולם בשעת הקנין כבר תבעו לדין, כדכתב המהרש"א על תוד"ה בההיא, וא"כ כבר אינו מאמינו, ואין ההנאה מתמשכת. וצ"ע{.

ג- הר"י בשמ"ק פירש שמעכשיו מקנה לו אותה זכות שתבוא לידו. מבואר שהלוקח זוכה מכח הקנין שהקנה המוכר מעיקרא. וכן מוכח מדעת רב האי גאון שהביאו הראשונים שפירש שרב סובר כר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ומוכח שהקנין הראשון הועיל להקנות ללוקח לאחר שיבוא לעולם. ולכאורה מוכח כן משיטת התוס' כדלהלן.

}הריטב"א פירש את שאלת הגמ' "מ"ט", כלומר מ"ט אמרינן שכן היתה דעת המוכר, ואמרינן דניחא ליה דלא ליקרייה גזלנא או דליקום בהימנותיה. הרמב"ן הרשב"א הר"ן והנ"י פירשו ששאלת הגמ' היא במה קנאה דהא דבר שלא בא לעולם הוא, ורק בתי' נתחדש שהנגזל מקנה ללוקח.

ויש להעיר דבלשון הגמ' משמע שזהו מדין מה מכר, ולשיטתם תקשי דאם ליכא קנין לא שייך שיהיה דין של מה מכר, וכבר העיר כן הריטב"א ופירש דהאי לישנא לאו דוקא. ]ולכן מסורת הש"ס לא ציין את שאר המקומות שהובא דין מה מכר[. והריצב"ש בשמ"ק פירש שזוהי גופא שאלת הגמ' מ"ט, דמה מכר נאמר כשהמכירה חלה, ותירצה הגמ' שהמוכר קונה לצורך הלוקח. ויעוין בתורא"ש בשם ר"מ ]הובא בשמ"ק[ שמבואר בדבריו דהוי דין מה מכר{.

}ועוד נחלקו הראשונים אי מיירי בהכיר בה שאינה שלו, ונשנו ג' שיטות: א- רוב הראשונים פירשו דמיירי בשלא הכיר בה. ובטעם הדבר פירש הר"ן דבהכיר בה לא שייך לומר דניחא ליה דלא לקריה גזלנא או ניחא ליה דליקו בהמנותיה, דהא המעות שנתן ניתנו בעבור פקדון, ולא בעבור קנין. ואף דברי הגמ' "תהא במאמינו" אינם שייכים אלא כשלא הכיר בה. ב- הריטב"א )בשם רבו( המאירי הר"ש )תרומות ו-ג( ובעה"ת )שער מז בסופו( פירשו דמיירי גם בהכיר בה שאינה שלו. וכן דקדק הריטב"א בדעת רש"י. ]עיין בד"ה תהא במאמינו דפירש רש"י שאמר לו אנו סומך עליך שתתננה בידי, ומשמע דהכיר בה שאינה שלו, ולכך קאמר שהוא סומך עליו. ועיין בריטב"א )ד"ה מכדי( שהביא בשם רש"י שפירש את קושית הגמ' "מכדי לוקח" וכו' "כסף לא נתן לו לשם קנין אלא לשם פקדון", ]ולפנינו אינו נמצא[, ומזה הוכיח דמשמע דמיירי אפילו במכיר בה שאינה שלו[. ופירש הריטב"א דאף שמבואר בגמ' שנתן המעות למתנה או פקדון אין זה דבר מוחלט, אלא כוונתו היתה למקח, ורק לצד שהמקח לא יחול דעתו לתת לפקדון. ג- הריטב"א )ישנים( פירש )בשם יש שפירשו( דמיירי דוקא בהכיר בה שאינה שלו, דדוקא בכה"ג שייך טעמא המבואר בגמ' תהא במאמינו{.

4שיטת תוס'

ב( בדעת תוס' לכאורה יש להוכיח מג' דוכתי דסברי כשיטה ג' שהלוקח זוכה בקרקע שקנה המוכר מכח ההקנאה הראשונה שהקנה המוכר ללוקח את הקרקע שגזל: א- איתא בגמ' "מתיב רב ששת מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי היום מכור לך דבריו קיימין". והקשו תוס' לימא רב דאמר כר"מ וברייתא כרבנן. ולפי דברי שאר הראשונים לכאורה אין מקום לקושיתם, דרב לא אמר כר"מ, דהא הלוקח זוכה בקרקע מכח ההקנאה שהקנה לו המוכר לאחר שהוציא את הקרקע מהנגזל.

ב- תוס' )בד"ה בההיא הנאה דקא סמיך( פירשו "והויא כאילו א"ל שדה זו תהא קנויה לך לכשאקחנה". לכאורה כוונתם לבאר אמאי מהני להקנות דבר שלא בא לעולם, והא אף לר"מ בעינן שיפרש שמקנה לכשיבוא לעולם, כדפירשו הרבה ראשונים ]הובאו בסי' כט-ב[, ולכך פירשו דהוה כאילו פירש. אמנם יעוין במהרש"א שנראה שפירש שצריך לגלות דעתו שכוונתו להקנות, כבכל קנין. אך גם בדבריו מבואר דהוי קנין בדשלב"ל, כדלקמן. ואף מעצם דבריהם מבואר דההקנאה נעשתה לפני שבא לעולם, ולכך פירשו שאומר שתהא קנויה לך לכשאקחנה.

ג- תוס' )בד"ה חזר( פירשו את הספק של שמואל "וקמיבעיא ליה אם הגזלן יכול לבטל המקח ולהחזיר לו מעותיו או לאו". ויש לדקדק בלשונם שפירשו שהגזלן בא לבטל המקח, ולכאורה היה להם לפרש שהנידון הוא האם הגזלן מקנה ללוקח. ולפי מה שנתבאר ניחא קצת דהגזלן כבר הקנה ללוקח לפני שהוציא מהנגזל, ולכך פירשו שהנידון הוא האם המקח חל או שהגזלן יכול לבטלו. ]ואכתי דוחק הוא דלצד שהמקח לא חל לכאורה אין צורך לבטלו, אלא הוא מתבטל מאליו. אמנם כבר מצינו בלשון הנ"י )לעיל יד.( שפירש בדין שדה שיצאו עליה עסיקין דאין לך מום גדול מזה, ובכל זאת פירש שהמוכר מבטל המקח, ולא פירש שהמקח בטל מאליו. ובתוס' ביבמות )ב:( מבואר דאם הבעל מת ואשתו נמצאה איילונית, דנים דלמא היה מתרצה, ומוכח שהמקח אינו בטל מאליו, אלא זוהי זכות לבטל המקח, כן הוכיח הגר"ב ויסבקר שליט"א, ונתבאר בסי' ס-ד עי"ש[.

והנה הגמ' תירצה את קושית רב ששת "הכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה", וכו'. ולמתבאר בדעת תוס' שהקושיא היתה אמאי מהני להקנות דשלב"ל, נמצא מבואר בתירוץ הגמ' דהיכא דסמכא דעתיה אין חסרון להקנות דשלב"ל, והיינו משום שהחסרון להקנות דשלב"ל אינו חסרון בכח הבעלים, אלא חסרון בסמיכות דעת, ולכן היכא דסמכא דעתיה מהני להקנות.

ברם האחרונים נחלקו בדבר: המהרש"א פירש את דברי התוס' )ד"ה בההיא(, דבשעת הקניה לא שייך לומר דגמר ומקני בההיא הנאה דלא קאמר ולא מידי דהא כבר תבעו לדין, והיינו דעתה כבר אינו סומך עליו, ולכן פירשו תוס' דכאילו אמר לו מעיקרא שדה זו קנויה לך, וכיון שהשדה כבר ביד הלוקח לכן סמכא דעתיה טפי, ולכך קני אפילו למאן דלית ליה אדם מקנה דשלב"ל. עכת"ד. והביאו המהר"ם שיף. משמע דבכה"ג דסמכא דעתיה אדם מקנה דשלב"ל. וכן הוכיח הנתיה"מ )ס-יא( מסוגין דהלוקח קנאה בקנין הראשון שעשה בשדה, ופירש דאף דבשאר דשלב"ל לא מהני קנין הכא מהני משום דסמכא דעתיה. וכן הוכיחו הקוב"ש )ב"ב אות רעו וקובץ שמועות אות טז( וגליוני הש"ס ]ע"ש בראיות נוספות[ מסוגין דהחסרון בדשלב"ל הוא חסרון בסמיכות דעת. ]וכן מוכח ברא"ש בשמ"ק ב"ב )קמב:( ובנ"י )לקמן לז: מדה"ר(, הובא בסי' כט-ז, ע"ש[. ומאידך הנוד"ב )תנינא אה"ע נד-יב( נשאל האם ישנה הוכחה מסוגין דבדבר שסמכא דעתיה מהני להקנות דשלב"ל, ודחה הנוד"ב דבסוגין ליכא חשש דשלב"ל כלל, אלא בשעה שהגזלן קונה מהנגזל הוא מקנה ללוקח. ולא נתבאר בדבריו היאך פירש את דברי התוס' הנ"ל. וצ"ע.

אמנם תור"פ הקשה את קושית תוס', ותירץ בתי' ב' דטעמא דר"מ לאו משום דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אלא משום דמכר כל זכות שתבא לידו. ומבואר דכוונת הקושיא היא דנפרש את דברי רב שהמוכר הקנה ללוקח לפני שהוציא מהנגזל, וסבר כר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. והשתא מיושבת הראיה הא' מתוס', דאין כוונת תוס' לפרש את דברי רב דהגזלן הקנה דשלב"ל, אלא כוונתם לטעון דהגמ' יכלה לפרש כן את דברי רב. ואף אי נימא דזוהי כוונת הגמ' בקושיתה, והיינו דהגמ' פירשה שהגזלן מקנה דשלב"ל, יתכן לדחוק דהני מילי בהו"א הבינה הגמ' דהגזלן הקנה לפני שקנה, אך למסקנא שפירשה הגמ' דסמכא דעתיה, כוונתה לחדש שהגזלן מקנה לאחר שקנאה מהנגזל, והשתא מיושבות גם הראיה הב' והג'.

}והנה נתיה"מ הנ"ל הוסיף לפרש את דברי בעה"ת שהגזלן והלוקח אינם יכולים לחזור בהם מהמקח, משום דכל זמן שלא בא הנגזל קיימת מכירה בין הגזלן לנגזל. ולפ"ז כתב הגידולי שמואל דמהאי טעמא מהני להקנות דשלב"ל, משום דהכא חל הקנין בין הלוקח לגזלן, משא"כ בעלמא לא חל קנין כלל. ויש לתמוה דהא אכתי צ"ב מ"ט הכא חל המקח בין הגזלן ללוקח טפי מבעלמא, אלא מפורש בדברי נתיה"מ שהסיבה שחל מקח בין המוכר לקונה היא משום דסמכא דעתיה, וא"כ מוכח שבמקום דאיכא סמיכות דעת מהני להקנות דשלב"ל. וי"ל דהסיבה שלא חל קנין בדבר שלא בא לעולם אינה משום שהחפץ לא נמצא בבעלות של המקנה, דהא חזינן בדברי נתיה"מ דשייך להחיל קנין בין הלוקח למוכר למרות שלא חל קנין בחפץ, ובפשטות הוי חסרון בסמיכות דעת, אולם יתכן לפרש דהוי חסרון בעצם ההקנאה, והביאור הוא דאין משמעות למעשה קנין שלא נעשה בגוף החפץ, ולכן דוקא בגזלן שמכר ללוקח קרקע שנמצאת ברשותו יש משמעות למעשה הקנין, כיון שלמעשה הלוקח החזיק והשתמש בקרקע, ולכן חל המקח בין הקונה למוכר, ורק גוף החפץ עדין לא נהיה שייך ללוקח, כיון שהגזלן אינו בעלים להחיל קנין בגוף החפץ. ומיושבת שיטת הגידו"ש. אמנם בלשון נתיה"מ זהו דוחק{.

4ביאור דברי הרשב"א

ג( גמ': "מתקיף לה רמי בר חמא מכדי האי לוקח במאי קני להאי ארעא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא, א"ל רבא תהא במאמינו בההוא הנאה דלא קאמר ליה מידי וקא סמיך עליה טרח ומייתי ליה גמר ומקני ליה". והקשה הרשב"א דהא כבר הק' הגמ' לעיל מאי טעמא, ונתבאר ביישובה שהנגזל מקנה את הקרקע ללוקח. ותירץ הרשב"א דקושית הגמ' קאי על גבאה בחובו, דלא שייך ההוא טעמא דנגזל מקנה אותו ללוקח דלאו בדידיה תליא מילתא. }ואת יישוב הגמ' פירש הרשב"א דמשום דמאמינו אף הוא כגובה אותה ומזכה לו ע"י עצמו, ועשו את שאינו זוכה כזוכה{.

בביאור דבריו יש לפרש עפ"ד הרשב"א בגיטין )כ: ד"ה ובא( שפירש שכאשר הלוה פורע במעות אינו צריך לשטר קנין, ורק כאשר פורע בקרקע בעי לשטר קנין. וביאור דבריו הם כדכתב נתיה"מ )שדמ-א( שפריעת חוב אינה הקנאה של הדמים, אלא הלוה מייחד למלוה את המעות וממילא המלוה זוכה בהם, ]אמנם עיין בדברי נתיה"מ )קצט-ב( שפירש באופן אחר[, ולפ"ז אתי שפיר דאין המלוה יכול לזכות לאחר, כיון שאין כאן מעשה זכיה שיוכל לייחסו ללוקח, אלא הזכיה נעשית מאליה מחמת ייחוד המעות לפרעון החוב. ]ואף היכא שיעשה מעשה קנין ויתכוון לזכות לאחר שמעתי לבאר דאינו יכול משום שמהות הזכיה בחוב היא לפרעון החוב, וזכותו לזכות בפרעון בשביל פרעון החוב בלבד, ולכן אינו יכול לזכות לאחר[. וכעין זה פירשו האחרונים ]דלהלן[ דגבית חוב אינה הקנאה של הלוה. בשי' ר' שמואל )אות רלא( פירש דאין הקנין חל מכח הקנאת הלוה, אלא הבע"ח זוכה בקרקע מכח זכות גוביינא דידיה, ולא שייך לזכות בכח זה לאחר. והקונ' שעורים )יג-ד( הוכיח שדין גביה הוא דין מיוחד מהא דמהני לגבות בעל כרחו דלוה, ומהא דקטן יכול לגבות חובו, כדכתבו תוס' בסנהדרין )סח:(.

}אמנם שאר הראשונים ]רמב"ן ועוד[ לא פירשו כדברי הרשב"א שקושית הגמ' קאי על גבאה בחובו. הריטב"א פירש: כלומר דהא לא זכה בה משעה ראשונה וא"כ תקשי דכלתה קנינו. לכאורה צ"ל שהגמ' המשיכה לפרש את דבריה הראשונים דאין הכוונה שבמכירה הראשונה מכר לו דבר שלא בא לעולם, אלא כשחזר וקנה ממנו הלוקח סמך דעתו עליו ולכן קנה בשבילו. וכ"כ הר"ן שהגמ' המשיכה לפרש דבריה, ע"ש במה שביאר. ויתכן שבתחילה פירשה הגמ' דאיכא דעת לקנין, ולבסוף פירשה הגמ' כיצד פועל מעשה הקנין. הריצב"ש בשמ"ק פירש דקושית הגמ' היא דלא שייך לומר שהנגזל מקנה ללוקח כיון שהנגזל מוכרה לגזלן ולא ללוקח, ומי הודיעו לנגזל שיקנה קרקע שלו ללוקח מן הגזלן, כדאמרינן בב"ק )קב:(, ואפילו למאן דפליג עליה התם היינו כשהלוקח לוקח במעות של אחר, משום דאמרינן שדעת הלוקח למכור למי שהמעות שלו, אבל כאן הגזלן במעותיו הוא קונה שהרי מעות הלוקח ראשון בהלואה הם עליו, ואחר שלקחה הגזלן לא הקנה אותה ללוקח שהרי עתה ליכא מעשה קנין. והפר"י )סה-כ( פירש ע"פ שיטת הרמב"ם )מכירה א-ו( דבמקח ליכא לדין "עבד כנעני", ולא מהני קנין כסף ע"י אחר, ולכך הק' הגמ' דלא מהני קנין כסף שנותן המוכר בעבור הלוקח, ואכ"מ. ועיין בקונ' שעורים שפירש את יישוב הגמ' עפ"ד הריטב"א דמסתמא הנגזל יסכים למכור לגזלן את הקרקע, כיון שאינה נמצאת ברשותו, ולכך חשיב כדבר שבידו, וליכא חסרון של דשלב"ל{.

4פלוגתת הראשונים בדין יהבה במתנה

ד( גמ': "יהבה נהליה במתנה פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר מתנה כירושה דהא ממילא וחד אמר מתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי קמיה לא הוי יהיב ליה מתנה", וכו'. הראשונים נחלקו כמי ההלכה: רוב הראשונים ]ר"ח )הובא ברמב"ן ובמ"מ( רשב"א רא"ש )בפסקיו ובתוספותיו( ריטב"א ר"ן ונ"י[ פסקו דמתנה כירושה, משום דהלכתא כרבינא לקולא ]כדאיתא בגמ' בפסחים )עד:([, ולא מפקינן ממונא מחזקת הגזלן, ועל הלוקח להביא ראיה שנתכוין להעמידה בידו ]-לשון הרא"ש, והביאו הטור[. }הרשב"א כתב דהוה ליה כעין מוציא מחבירו. והר"ן כתב הלכך מוקמינן ליה בידי הגזלן דודאי דידיה הוא{. אולם הרמב"ם )גזילה ט-יג( הטור בשם הרמ"ה )שעד( והרמ"ך בשמ"ק פסקו דמתנה כמכר. וכ"כ השו"ע )שעד-ד(, ]והרמ"א הביא את שיטת החולקים[. וביאר הרמ"ה דלוקח מוחזק ודאי ומוכר ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. והכס"מ פירש לפי שהלוקח מוחזק בקרקע ובטענה כל דהו מוקמינן ליה בידיה וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה. ]אך לכאורה בדברי הרמ"ה משמע דהוי מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, ולא מדין מוחזק[. וכ"כ הגר"א )שם-ה( דבדיני ממונות אזלינן בתר קולא דמוחזק. }ועיין בנחל"ד שהביא מקור לשיטת הרמב"ם מהגמ' במגילה )כו:(, ]ועיין עוד ברש"ש ובביה"ל )א-ח([{. והמ"מ פירש את דעת הרמב"ם דאולי משום דמסתבר טעמא דמ"ד כמכר לדעתו. ]ועיין בביה"ל שם במה שביאר את דברי המ"מ[. נמצא מבואר דהראשונים נחלקו האם פוסקים לקולא לגזלן או ללוקח.

בפשטות ביאור המחלוקת תלוי בפלוגתת הראשונים מתי חלה המכירה, דלסוברים שהגזלן קונה את הקרקע מהנגזל ואח"כ הוא מקנה אותו ללוקח, או שמתחלה הקנה לו לכשיקחנה, נמצא שהגזלן היה בודאי מ"ק, והספק הוא האם מכרו ללוקח, ולכן מוקמינן בחזקת המ"ק, ולכך פסקו שמתנה כירושה, משא"כ לסוברים שהנגזל הקנה ללוקח, נמצא שהספק הוא האם הגזלן קנה או הלוקח, וכיון שהלוקח תפוס בקרקע, אי אפשר להוציא ממנו, דאף בקרקעות מהני תפיסה היכא דליכא מ"ק. וכן פירש בשי' ר' שמואל )אות רלג(. ]וציינו שכן פירשו הגר"ח מטלז וברוך טעם[.

ברם בדעת הרשב"א אי אפשר לפרש כן, דהרשב"א פירש שהנגזל מקנה ללוקח, ובכל זאת פסק שמתנה כירושה, ומוקמינן בחזקת הגזלן, ואילו למתבאר ליכא לגזלן לחזקת מ"ק, כיון שזהו גופא הספק האם הנגזל הקנה לגזלן או ללוקח. וכן הקשה בשי' ר' שמואל שם בדעת הרשב"א והרא"ש. ותירץ דצריך לבאר דמאחר דבסתמא קנינו של אדם בעבור עצמו הוא, אם נולד ספק אם קנה בעבור השני הריהו בחזקת הקונה ואין ספק מוציא מידי ודאי. ויתכן להוסיף דאף אם קנה לשני, מ"מ סיבת הקנין היא בעבורו, ורק ייחסה לשני, ובפרט לסוברים ]עיין בתוס' )ד"ה רב( ורא"ש בשמ"ק )לעיל י.( ותוס' בב"ק )קב: ד"ה מי([ שאם השני לא קונה אזי זוכה בה הקונה לעצמו, ונמצא שיש לקונה סיבת זכיה לעצמו, ולכן אין השני יכול להוציא ממנו מספק. ואכתי דוחק הוא.

ועוד יש להעיר דלשון הראשונים הוא דמוקמינן בחזקת המוחזק, ואילו למתבאר מוקמינן בחזקת המ"ק, ולא מצינו בשאר דוכתי שהראשונים הגדירו את המ"ק כמוחזק. וצ"ע.

והנה הראשונים נחלקו אי מיירי שהנגזל טרפה מהלוקח, או דלמא הקרקע נשארה ביד הלוקח, בדברי רש"י )ד"ה חזר וד"ה מהו( מבואר שהקרקע נמצאת ביד הלוקח, מדפירש שהגזלן מוציאה מהלוקח. הר"י בשמ"ק והריטב"א )ישנים( בשם רבינו אפרים פירשו דמיירי שהקרקע חזרה ליד הנגזל, אבל אם הקרקע ביד הלוקח פשיטא דלאוקמיה קמי הלוקח בעי. וכעין זה כתב הרמ"ך בשמ"ק )טז.( דאפילו אם הקרקע ביד הנגזל היא חוזרת ללוקח. והמאירי הביא ב' שיטות, שיטת גדולי הפוסקים והמחברים דמיירי שהקרקע נשארה ביד הלוקח, אבל אם הוציאה הנגזל אינה חוזרת ללוקח אפילו אם קנאה הגזלן. ושיטת גדולי המפרשים שאם הקרקע נשארה ביד הלוקח פשיטא שאין הגזלן יכול להוציאה מידו, ובסוגין איירי שהנגזל הוציאה מהלוקח.

פלוגתת הראשונים הנ"ל האם מוקמינן בחזקת הגזלן או הלוקח תלויה במחלוקת זו, דלסוברים שהקרקע נשארה בחזקת הלוקח, הוא נחשב לתפוס בקרקע ואין הגזלן מוציא ממנו מספק, משא"כ לסוברים שהנגזל הוציא את הקרקע מהלוקח, אין הלוקח נחשב למוחזק, ויתכן שהגזלן שחזר ולקח את הקרקע מהנגזל נחשב לתפוס בה ע"י קנינו, והלוקח נחשב למוציא.

אמנם בדעת הרמ"ך בשמ"ק והרמב"ם משמע דאיירי בכל גווני, בין כשהקרקע נשארה ביד הלוקח, בין כשהקרקע הוצאה לידי הנגזל. וצריך לפרש כדברי המ"מ הנ"ל דמסתבר כמ"ד דמתנה כירושה.

סימן כ"ט

בדין מעכשיו בדבר שלבל"ע

דף טז.:

א( גמ': "אמר ר"ה א"ר האומר לחברו שדה שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה". הראשונים התקשו אמאי בעינן שיאמר שתהיה קנויה מעכשיו, ומאי שנא מהא דקאמר ר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכדהביאה הגמ' מהברייתא, ולא פירש דבעינן שיאמר מעכשיו. ונשנו כמה שיטות:

א- תוס' )בסוגין ביבמות צג. וקידושין סג.( ותורא"ש ]הרשב"א הר"ן והנ"י )בשמם([ פירשו דאמירת מעכשיו מועילה שלא יהיה חסרון של כלתה קנינו, והיינו אם נקרע או אבד השטר או קנה בחזקה אם אמר מעכשיו קנה, ואם לא אמר מעכשיו לא קנה, כיון שכלתה קנינו, ודינא דר"מ דאיירי בקידושין דדרכם לקנות בקנין כסף דליכא חסרון של כלתה קנינו, כיון ששעבוד המעות קיים. אבל גם אם אמר מעכשיו יכול לחזור בו קודם שהדבר בא לעולם. וכן דקדק השעה"מ )מכירה כב-ה ד"ה גם( בדברי רש"י )ד"ה קנויה וקנה( שפירש את דברי ר"ה דהאומר מעכשיו אינו יכול לחזור בו כשלקחה, ומשמע דעד שבאו לעולם יכול לחזור בו.

}בתוס' מבואר דדין זה שיכול לחזור בו גם אם לא אמר מעכשיו מוכח בגמ'. וכוונתם מבוארת בדברי הרמב"ן והריטב"א ]הובאו באות ו[ שהקשו מהגמ' לקמן )סו:( דקאמר ר"ה דהמוכר פירות דקל יכול לחזור בו, וחזינן בקושיתם דנקטו דמיירי גם באמר מעכשיו. וכן הביא שעה"מ )שם ד"ה ובהכי( בשם המהרי"ט ובני אהרן שפירשו שראיתם היא מהגמ' )סו:( דהמוכר פירות דקל עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, והוסיפו לבאר מה ההכרח להעמיד באופן שאמר מעכשיו, דאל"כ כלתה קנינו, כיון דאיירי במטלטלים שנקנים במשיכה או בסודר. ודחה השעה"מ דכל המחובר לקרקע כקרקע דמי. לכן פירש שעה"מ דאי מיירי כשאמר לכשיבואו לעולם פשיטא דעד שבאו לעולם יכול לחזור בו, דלא גרעי ממוכר דבר שבא לעולם דאם לא אמר מעכשיו יכול לחזור בו, אלא מוכח דאמר מעכשיו, ובכל זאת יכול לחזור בו{.

ב- הרמב"ן בקידושין )שם והביאו הרשב"א שם( והר"ן בגיטין )מה.( פירשו דאמירת מעכשיו מועילה שלא יוכל לחזור בו אפילו קודם שבא הדבר לעולם, אבל אם נקרע השטר או נאבד אין הקנין חל, כיון שכלתה קנינו. ]וכ"כ הריטב"א )שם ושם( דמהני מעכשיו שלא יוכל לחזור. אך הריטב"א )חדשים בסוגין( הביא כן בשם י"מ ודחאם[.

ג- הרשב"א בקידושין )שם( פירש שאמירת מעכשיו מועילה לשני הדברים, גם לענין כלתה קנינו, וגם לענין שאינו יכול לחזור בו.

ד- תוס' בקידושין בשם הר"מ פירשו שכוונת הגמ' לומר דאפילו אם אמר שיקנה עכשיו, מהני, לאפוקי דלא נימא שעליו לעשות קנין נוסף כשיבוא לעולם. ונראה שזוהי גם כוונת הריטב"א בסוגין בשם ר"י שפירש דנקט מעכשיו לומר שהוא מוכרה לו בכסף ובשטר של עכשיו וכו' ולא שיחזור וימכרנה לו וכו'. והיינו דמהני לעשות מעשה קנין בדבר לפני שבא לעולם. ]ודלא כדפירש המהדיר[. לשיטתם לכאורה מבואר דאמירת מעכשיו אינה מועילה לשני הדברים, הן לענין כלתה קנינו דלא קנה, והן לענין שיכול לחזור בו.

ה- המרדכי בב"ב )אות תקעח( כתב בדעת הרשב"ם דרבנן דר"מ סברי דאם אמר מעכשיו אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם אמר לכשיבואו לעולם גם לרבנן קנה. ולפי שיטתו יישב השעה"מ )שם ד"ה ודע( דרבותא אשמועינן, לא מיבעיא בדאמר לכשאקחנה קנויה לך דלכו"ע קנה, אלא אפילו באומר מעכשיו קנה, אליבא דר"מ.

נמצא לפנינו ב' מחלוקות אליבא דר"מ, א' האם מעכשיו מהני לענין כלתה קנינו, ב' האם מעכשיו מהני לענין שלא יוכל לחזור בו. וצ"ב במאי פליגי.

ואף לדידן דקי"ל כרבנן איכא ג' נפק"מ: א' בגמ' בב"ב )קנז:( אי' דאפשר לשעבד דבר שלא בא לעולם, וכתב הר"ן בגיטין )מה.( דאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, כשיטתו הנ"ל.

ב' שעה"מ )שם ד"ה ועל( הביא בשם בני אהרן שפירש את דברי הרא"ש בתשו' )סו"ס פד( דאם אמר מעכשיו מהני שלא יוכל לחזור בו כשיבוא לעולם, כשם שלר"מ מהני שלא יוכל לחזור בו אפילו קודם שבאו לעולם, וכשיטת הרמב"ן וסיעתו.

ג' נפק"מ נוספת היכא דהוה בידו, דבכה"ג אף לרבנן אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. כ"כ רע"א )דו"ח מכת"י על חו"מ סי' ריא, הובא ברמב"ם פרנקל פכ"ב ממכירה בהשמטות(, וכ"כ בשי' ר' שמואל )רלד( והקונ' שיעורים )יג-ו(, ]יעו"ש שנשאר בצ"ע[. ובשי' ר' שמואל הקשה מהא דכתב הר"ן בקידושין )סב:( בשם הרשב"א דהנותן ב' פרוטות לאשה וא"ל באחת התקדשי לי היום ובאחת לאחר שאגרשך דמהני משום שבידו לקדשה, ומ"מ יכול לחזור בו אפילו אמר מעכשיו "שהרי אי אפשר להם לחול מעכשיו שכבר היא אשתו מחמת קידושין הראשונים". והקשה דהא לשיטת הרשב"א באומר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ]יעו"ש ביישובו[.

ב( עוד נחלקו הראשונים אליבא דר"מ האם איירי באומר לכשיבואו לעולם: הריטב"א )טו: טז:( תור"פ )טז.( ריצב"ש בשמ"ק )שם( הרמב"ן בקידושין )שם( והר"ן בנדרים )פד:( ובגיטין )שם( כתבו דדוקא כשאמר מעכשיו ולכשיבואו לעולם, אבל אם אמר מעכשיו גרידא ]או שמכר סתם - ריטב"א תור"פ ור"ן[ לא קני. והריטב"א דקדק כן מלשון ר"מ דקאמר לאחר שאתגייר, דמוכח דבעינן שיפרש שיקנה לכשיבוא לעולם.

}היה מקום לפרש שזוהי גם כוונת התוס' )טז. ד"ה בההיא( שפירשו דהויא כאילו א"ל שדה זו תהא קנויה לך לכשאקחנה, דסברי דבסתמא הוי כאומר מעכשיו דלא קנה. אולם המהרש"א פירש דתוס' התקשו דבשעת קנייתו מהגזלן ליכא למימר דאז גמר ומקני בההיא הנאה דלא קאמר ליה ולא מידי, דהא כבר תבעו לדין, וא"כ עתה אינו מאמינו, ולכך פירשו דהוי כאילו אמר לו מעיקרא שדי תהא קנויה לך בגלל שבאותה שעה האמינו{.

]ואין זו סתירה למה שפירש הר"ן בסוגין כתוס' דמהני לומר מעכשיו שלא יהא כלתה קנינו, דאין כוונתו שיאמר מעכשיו לגמרי, אלא מעכשיו ולכשיבוא לעולם[.

ומאידך, הרשב"א בקידושין חלק על הרמב"ן והוכיח מכמה דוכתי דלא קאמר לכשיבואו לעולם, ומוכח דבכל גווני קנה. וצ"ב במאי פליגי הראשונים.

ויש לדקדק בדברי הרשב"א שלא הביא את דברי הרמב"ן דלא מהני שיאמר מעכשיו אא"כ פירש לכשיבואו לעולם, אלא רק הביא את שיטת הרמב"ן הנ"ל שמעכשיו אינו מועיל לחסרון של כלתה קנינו, ואהא הקשה הרשב"א דמהני להקנות דבר שלא בא לעולם אפילו אם לא פירש שיקנה כשיבוא לעולם. ומבואר דישנו קשר בין ב' המחלוקות, ודברי הרמב"ן נובעים משיטתו.

ויש להקדים ולדון האם הקנאת דבר שלא בא לעולם ]כשאומר מעכשיו[ היא עשיית פעולת ההקנאה, או דלמא היא החלת החלות, ורק כל זמן שהחפץ לא בעולם, אינו נקנה בפועל. ]ולכאורה בהא פליגי הראשונים, וכדלהלן[.

4בדין חזרה

ג( בביאור שיטת הרמב"ן יש לדון האם התחילה חלות הקנין לחול, ולכן אינו יכול לחזור בו, או דלמא סגי בהא דאיכא עשית מעשה קנין, בכדי שלא יוכל לחזור בו מהמעשה. מחד גיסא יש לדקדק בלשונו שפירש ]בדין המשחרר עבד לפני שקנאו[ דמשעת כתיבה זכה בשחרורו, דמשמע כצד א' שהחלות מעכבת בעד החזרה, אולם מאידך הרמב"ן הדגיש דלאו למימרא שנעשה משוחרר למפרע, אלא לומר שאינו יכול לחזור בו, ולכן אם כלתה קנינו לא מהני, מבואר כצד ב' דליכא חלות לפני שבא לעולם.

הביאור מפורש בהמשך דברי הרמב"ן שכתב דאע"ג דלא חייל שחרורו מהשתא יש לדמות קצת להא דאמר רשב"ל אינה חוזרת. מבואר דהרמב"ן דימה להא דקאמר )שם נט:( ר"ל דהמקדש אשה לאחר ל' או אשה שנתנה רשות לשלוחה לקדשה וחזרה בה לא מהני דלא אתי דיבור ומבטל דיבור או מעשה. מבואר בהדיא דהסיבה שאינו יכול לחזור בו אינה משום שכבר חלה חלות, אלא משום דלא אתי דיבור ומבטל דיבור או מעשה. ואף דקי"ל כר' יוחנן התם, כבר מבואר שם בגמ' דהיינו דוקא בנתינת מעות דלא הוי מעשה גמור, וכדפירש רש"י שם )ד"ה דכי( דלכך קרי ליה דיבור משום דלאו מעשה ממש הוא, אבל במעשה גמור אין דיבור מבטל מעשה, והכא נמי כיון שאמר מעכשיו הוי מעשה גמור. ]ואף הרמב"ן כתב דיש לדמות קצת. וצ"ב[. ואכתי צ"ב מה מתוסף במעשה באמירת המעכשיו.

האחרונים ]שער"י )ה-כב( וחי' ר' שמעון נדרים )סי' כב( ומערכת הקנינים )סי' ב( ושי' ר' שמואל )רלד([ פירשו שבאמירת המעכשיו סיבת הקנין נשלמת. ויש לפרש בב' אנפי, א' בדבר שלא בא לעולם ליכא גמירות דעת מושלמת לקנין עד שהחפץ מגיע לעולם, ולכן אין לו תוקף של מעשה, ומהני דיבור לבטלו, וכשאומר מעכשיו מגלה שגומר בדעתו לקנות עתה, ולכן מעשה הקנין הושלם, ומעתה הוא מהוה סיבה מושלמת לקנין, ורק בפועל החלות לא חלה, ולכן יש לו תוקף של מעשה, ואי אפשר לבטלו. וכן מבואר בדברי חי' הגרש"ש בנדרים שם.

ב' למעשה קנין יש משמעות ותוכן מלבד המעשה היבש, וכגון למעשה משיכה יש משמעות של הכנסה לרשותו, ולכן בקנין לאחר ל' מהני לעשות את מעשה המשיכה היבש היום, ולאחר ל' סגי שהחפץ יעמוד באגם, והיינו דסגי שהחפץ יעמוד ברשותו כדי להשלים את מעשה הקנין, דזהו המשמעות והתוכן של הקנין. ובקנין בדבר שלא בא לעולם המעשה היבש נעשה לפני שהחפץ בא לעולם, אולם התוכן של המעשה מתקיים כאשר החפץ מגיע לעולם, וכשאומר מעכשיו הוא גומר בדעתו לעשות פעולה המראה את התוכן של הקנין, ולא רק פעולה יבשה, ונמצא שהקנין בעצמו חל, והיינו שהמעשה היבש מקבל משמעות של מעשה לקיחה של החפץ, ורק כיון שהחפץ אינו ברשותו, אין החפץ נקנה לו, דהתוכן של המעשה עדין לא התייחס לחפץ, אך כלפי המעשה יש כאן עשית מעשה עם תוכן, ולכך אי אפשר לבטלו ע"י דיבור גרידא.

ד( ביאור שיטת התוס' הוא דאם אינו אומר מעכשיו מעשה הקנין אינו נגמר עד שעת החלות, ולכך בעינן שהמעשה ימשיך להתקיים, ואם כלתה קנינו לא קנה, ואם אמר מעכשיו אמירתו מועילה לגמור את מעשה הקנין, ולכן אין חסרון של כלתה קנינו, אבל אכתי יכול לחזור בו כל זמן שהקנין לא חל.

וי"ל דתוס' הודו לרמב"ן שאמירת מעכשיו יכולה להועיל לגמור את סיבת הקנין, ורק נקטו שגם בכה"ג מהני לחזור בו, משום שמעשה הקנין נחשב כדיבור. והטעם משום שאין בכח המעשה להחיל חלות על דבר שלא בא לעולם, ולכן אין לו תוקף של מעשה, דדוקא מעשה שבכחו להחיל חלות קנין עכשיו, יש לו תוקף של מעשה, ואי אפשר לבטלו ע"י דיבור. ונמצא שתוס' והרמב"ן נחלקו האם מעשה שאינו יכול להחיל בפועל את הקנין נחשב כדיבור, או דלמא יש לו תוקף של מעשה. ]וכעין זה פירשו בשי' ר' שמואל )אות רלד( וקונ' שעורים )יג-ו([.

ה( הרמב"ן והריטב"א הקשו מהא דקאמר ר"ה דהמוכר פירות דקל יכול לחזור בו, ]ונקטו בשאלתם דמיירי נמי בדאמר מעכשיו[, ותירצו "בדבר שלא בא לעולם כלל לא מהני מעכשיו כלל, דלא חייל קנין בדבר שאינו כלום, אבל בדבר שלא בא לרשותו אהני מעכשיו שאינו חוזר". ]ועוד תירצו דמיירי דלא אמר מעכשיו. וכ"כ הרשב"א בקידושין[. לכאורה מבואר דמעכשיו מהני להחיל חלות קנין, ולכך פירשו דבדבר שאינו בעולם כלל לא שייך שיחול הקנין. אך לעיל נתבאר בדעת הרמב"ן דמעכשיו מהני להשלים את סיבת הקנין. ויש ליישב על פי ב' הדרכים הנ"ל, לדרך א' שאמירת מעכשיו מגלה את גמירות דעתו להקנאה י"ל שבדבר שאינו בעולם כלל ליכא סמיכות דעת, וכדלהלן. ולדרך הב' שאמירת מעכשיו מגלה שדעתו להשלים את המשמעות של הקנין, אולי אפשר לומר שאם החפץ אינו בעולם כלל, לא שייך שתהיה משמעות למעשה הקנין.

4כלתה קנינו

ו( יש לעיין לשיטת התוס' והרשב"א מדוע אין חסרון של כלתה קנינו, והא אכתי לא חלה החלות, וא"כ המעשה צריך להחיל את החלות כשהחפץ יבוא לעולם, ואמאי לא כלה המעשה.

והנה ידועה החקירה בגדר מעשה קנין, האם המעשה קנין מיועד לגמור את הדעת לקנין, והגמירות דעת מחילה, ]כדכתב החזו"א )חו"מ כב( בשם אביו[, או דלמא המעשה מחיל את החלות. }בפשטות יש לתלות בזה את מחלוקת הראשונים האם הדברים שנקנים באמירה הוי תקנה דרבנן או דין דאו', דאי הוה מדאו' מוכח שהמעשה מיועד לגמירות דעת, ולכן בגוונא שהדיבור יוצר גמירות דעת, אין צורך במעשה קנין{. ולצד א' אתי שפיר דהמעשה הועיל לגמור את הדעת, אפילו לפני שהחפץ הגיע לעולם, וכשהחפץ מגיע לעולם חל הקנין, מכח גמירות הדעת שהיתה בשעת מעשה הקנין, ולכן אין צורך שהמעשה יתקיים גם בשעה שהחפץ מגיע לעולם. והני מילי כשאמר מעכשיו, אבל אם לא אמר מעכשיו ליכא גמירות דעת עד שהחפץ יבוא לעולם, ולכך בעינן שמעשה הקנין לא יכלה.

למתבאר י"ל דהראשונים שנחלקו האם ישנו חסרון של כלתה קנינו באמירת מעכשיו פליגי בגדר מעשה קנין, דלשיטת הרמב"ן המעשה מחיל את החלות, ולכך נקט דבעינן שהמעשה יתקיים גם בשעה שהחלות חלה, משום שהמעשה שענינו לקיחת החפץ לוקח את החפץ לרשות הקונה, ועי"ז חל הקנין, ולכך לא מהני לקנות אם כלתה קנינו, והרשב"א ותוס' סברו שהמעשה מיועד ליצור גמירות דעת, ולכן מהני שהמעשה יכלה עוד לפני שהחפץ בא לעולם, וכמושנ"ת.

ברם בדברי הגרש"ש )בשער"י ובמערכת הקנינים( מבואר דהמעשה קנין יוצר את סיבת הקנין, והיינו שחל הדין שהחפץ צריך להיות קנוי לבעלים, ולכן מהני לעשות מעשה קנין גם לפני שהחפץ הגיע לעולם, מפני ששייך להחיל את סיבת הקנין, ורק בפועל החפץ לא נקנה. ונמצא שאין צורך שהקנין יחיל את חלות הקנין, אלא סגי שהקנין יחיל את סיבת הקנין. וחידוש הוא. ואף לא נתבאר היכן חל הדין של סיבת הקנין. אמנם בדברי הגרש"ש בנדרים משמע דהמעשה מיועד לגמירות דעת, וכדנתבאר.

4ביאור שיטת הרשב"א

ז( בביאור שיטת הרשב"א יש לדון האם סבר שכשאומר מעכשיו חלה חלות קנין, ולכן אינו יכול לחזור בו, וליכא חסרון של כלתה קנינו, או דלמא הסיבה שאינו יכול לחזור בו היא משום שלא אתי דיבור ומבטל מעשה, וכדנתבאר בדברי הרמב"ן, ורק סבר שמעשה הקנין שנעשה לפני שהחפץ בא לעולם נשלם, וליכא חסרון של כלתה קנינו, וכמושנ"ת.

ויש לפשוט מהא דהקשה הרשב"א על הרמב"ן "דמה נפשך אם אינו חוזר הרי אנו רואין את הגט כאלו חל ואם לא חל א"כ אף לענין חזרה כן ויכול לחזור בו קודם שלקחו, דהא לא חל". מבואר בדבריו דהטעם שאינו יכול לחזור בו הוא משום דרואים כאילו חל, ולא משום שאין דיבור מבטל מעשה. וצ"ב. ואולי צריך לדחוק דכוונתו שנשלמה סיבת הקנין, ולכך חשיב כאילו חל דאינו יכול לחזור בו משום דחשיב כמעשה, ואין דיבור מבטל מעשה.

והנה הבאנו את דברי הרשב"א במקדש אשה לאחר שאגרשך דיכול לחזור בו, משום שלא חלו הקידושין השניים, מוכח שהסיבה שאינו יכול לחזור בו היא משום שהחלות חלה, ולא משום שאין דיבור מבטל מעשה. ומיושבת קושית ר' שמואל הנ"ל, דדוקא היכא שהחלות חלה מיד אינו יכול לחזור בו. וצ"ב כיצד שייך להחיל חלות קנין בדבר שאינו בעולם.

ונראה לפרש דכלפי הבעלים נחשב שהקנין חל. והביאור הוא ע"פ היסוד המבואר בנתיה"מ )צה-ג( שבכל הקנאה מונח גם התחייבות מצד המוכר להעמיד את המקח, ]והבאנו שכן פירש האב"ע )פי"ח ממלוה( את דין האחריות במקח דהוי מדין חיוב להעמיד את המקח, ועיין בנתיה"מ )רלה-י( שלכאורה סתר שיטתו[, ולכן אם אמר מעכשיו, למרות שבפועל לא חל קנין בחפץ, מ"מ חלה התחייבות של המקנה להעמיד את החפץ לקונה, ולכן אינו יכול לחזור בו, ולכן ליכא חסרון של כלתה קנינו, כיון שההתחייבות יכולה ליצור קנין, כדמצינו בנתיה"מ )שדמ-א( בדין פרעון חוב, וכדפירשו האחרונים את גדר קנין כסף, שגדרו הוא כסף החוזר, והיינו שהחוב מחיל את הקנין. ואף במתנה שאין חיוב להעמיד את המקח, י"ל שיש חיוב להעמיד את גוף החפץ שנתן במתנה. אולם לפ"ז יש לעיין האם במקדש אשה שייך להתחייב לקדש אם היא כבר מקודשת, דהרשב"א פירש שאי אפשר שהקידושין השניים יחולו עכשיו, ואילו למתבאר לכאורה שייך להתחייב לקדש לאחר שיגרש. ואולי לא שייך להחיל התחייבות בדבר שכבר חלה חלות גמורה. וצ"ע.

למתבאר הרמב"ן והרשב"א נחלקו מהי ההקנאה שהאדם עושה בדבר שלא בא לעולם כשאומר מעכשיו, הרמב"ן נקט דהאדם עושה את מעשה הקנין, אך אכתי אין דעתו להחיל את חלות הקנין, והרשב"א נקט דדעת האדם מחיל את חלות הקנין, ורק בפועל החפץ לא נקנה כל זמן שלא הגיע לעולם. ולכן נקט הרשב"א דליכא חסרון של כלתה קנינו, ואינו יכול לחזור בו גם לפני שהחפץ בא לעולם.

והשתא מבוארים דברי הרשב"א דלשיטת הרמב"ן בעינן שיאמר שקונה לאחר שבא לעולם, דאם יאמר שקונה מעכשיו נמצא שהוא מחיל את הקנין עכשיו, ולשיטת הרמב"ן לא מהני להחיל את חלות הקנין לפני שהחפץ בא לעולם, ואתי שפיר דדין זה נובע משיטתו של הרמב"ן שנקט דאיכא חסרון של כלתה קנינו, כיון שהמעשה צריך להתקיים בשעה שהאדם מחיל את חלות הקנין, שהיא בשעה שהחפץ בא לעולם. והרשב"א לשיטתו שחידש שאמירת מעכשיו מועילה לתרי הדינים, גם לכלתה קנינו וגם שלא יחזור בו, לכך נקט הרשב"א דמהני שיאמר מעכשיו, והיינו משום שדעת האדם להחיל את הקנין מיד.

והנה מסתימת דברי הרמב"ן משמע דבכל דשלב"ל לא מהני שיאמר מעכשיו, אולם הרשב"א פירש כן בפירות דקל, ויש מקום לדקדק דדוקא בדבר שאינו בעולם כלל לא מהני שיאמר מעכשיו. ולפ"ז יש לפרש את קושית הרשב"א כפי ששמעתי מהר"א בלוך שליט"א שלדעת הרמב"ן החלות קנין לא נגמרה עכשיו, ולכך איכא חסרון של כלתה קנינו, משום דלשיטת הרמב"ן אי אפשר לעשות קנין שאינו חל על החפץ ממש, ולכן טען הרשב"א דמה"ט נמי אי אפשר לגמור את הדעת על חפץ שאינו בעולם כלל, ולכך לא מהני לומר מעכשיו, משא"כ לשיטת הרשב"א אפשר להחיל חלות קנין בין המוכר ללוקח גם כשהחפץ אינו בעולם, כנ"ל, ולכן גם בדליכא חפץ בעולם כלל אפשר לעשות קנין מעכשיו.

4בענין עבידי דאתו

ח( והנה הרשב"א בסוגין הקשה מדוע האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' מקודשת, והא אמר אימור דשמעת לר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו, והני מי יימר דאתו. ותירץ הרשב"א דתרי גווני דבר שלא בא לעולם יש, חד דדבר הנקנה אינו בעולם כגון פירות דקל וכיוצ"ב, ובהני הוא דבעי ר"מ דעביד דאתו, אבל דבר שגוף הנקנה בעולם אלא שאינו בידו של מקנה לא בעי' דעביד דאתו. וצ"ב מדוע דוקא בדבר שאינו בעולם כלל בעינן דלהוי עבידי דאתו.

והנה האחרונים דנו מהו החסרון להקנות דבר שלא בא לעולם, האם זהו חסרון בהקנאה, דאין לבעלים כח לפעול פעולת הקנאה בדבר שאינו בבעלותם, או דלמא הוי חסרון בסמיכות דעת. ויתכן לפרש דאלו הם ב' הסוגים שהביא הרשב"א, והיינו דבדבר שאינו נמצא בעולם כלל, איכא חסרון בסמיכות דעת, אבל בדבר שנמצא בעולם ורק אינו ברשותו, ליכא חסרון בסמיכות דעת, אלא איכא חסרון בדין הבעלים, דאי אפשר להקנות דבר שאינו בבעלותו. והשתא מבוארים דברי הרשב"א דדוקא בדבר שאינו בעולם כלל, בעינן שיהא עביד דאתי, כיון דאיכא חסרון בסמיכות דעת, והיכא דהפירות עבידי דאתו ליכא חסרון בסמיכות דעת. אולם בדבר שנמצא בעולם, ורק אינו ברשותו, ליכא חסרון בסמיכות דעת, אלא רק בדין הבעלים, דאין כח לבעלים לפעול פעולת הקנאה בחפץ שאינו בעלותם. [שו"ר שציינו שכ"כ התשב"ץ, ול"מ[.

ט( והנה הנ"י לקמן )סו:( פירש "מפני שלא באו הפירות עדיין בעולם לא מהני משום דלא סמכא דעתיה". ]והעתיקו הדרישה )רט-ג([. מבואר דהחסרון להקנות דשלב"ל הוי חסרון בסמיכות דעת. ]וכ"כ הרא"ש בשמ"ק בב"ב קמב: ועיין בסי' כח-ב דכן מוכח משיטת התוס'[. ויש להקשות מהא דמבואר בדברי הנ"י בב"ב )סו. מדה"ר( דהוי חסרון בכח הבעלים להקנות, מדפירש דהוי חסרון במקנה, ולכך לא מהני הא דדעת האדם קרובה אצל בנו. וכן הקשה הקונ' השיעורים )יג-ב וג( מכמה דוכתי דמוכח שהחסרון בדבר שלא בא לעולם אינו חסרון בגמירות דעת. ]ועיין בשי' ר' שמואל )רלא רלב( שהוכיח מתוס' דהוי חסרון בסמיכות דעת, והקשה דבגמ' )כתובות נט.( דקאמר שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אוסר דבר שלא בא לעולם, חזינן דהוי חסרון בבעלות, ולכן בקונמות דאין צורך להיות בעלים על הפירות לכך מהני לאסור דבר שלא בא לעולם. ועיין בסי' כח[.

למתבאר בדברי הרשב"א ישנם ב' סוגי דבר שלא בא לעולם, דבפירות דקל שאינם בעולם כלל איכא חסרון בסמיכות דעת, אבל בדבר שנמצא בעולם, ורק אינו נמצא ברשות הבעלים, ליכא חסרון בסמיכות דעת, אלא הוי חסרון בכח הבעלים להקנות דבר שאינו בבעלותם. לפ"ז י"ל שהנ"י מודה שישנו חסרון בכח הבעלים, ודוקא בדבר שאינו בעולם כלל איכא חסרון בסמיכות דעת. ואף שגם בפירות דקל איכא חסרון בכח הבעלים, בכל זאת פירש הנ"י דאיכא חסרון בסמיכות דעת, משום דאיכא תרי נפק"מ א' בעינן דלהוי עבידי דאתו, כדנתבאר בדברי הרשב"א. ב' לא מהני לומר "מעכשיו" שלא יוכל לחזור בו כדנתבאר בדברי הרמב"ן.

}ועיין שער"י )ה-כ( שחידש שישנה מעלה לפירות דקל, כיון דאפשר למכור דקל לפירותיו. ולפ"ד אתי שפיר דבאמת אין חסרון בכח הבעלים למכור פירות דקל, ורק הוי חסרון בסמיכות דעת. וכ"כ הקונ' שיעורים )יג-ד(. יעו"ש במה שהתקשה לפי פשט זה. למתבאר בדברי הראשונים הנ"ל ניחא דאדרבה פירות דקל מיגרע גרעי מדבר שאינו ברשותו, והנ"י חידש שישנה בעיה נוספת של סמיכות דעת{.

י( הרשב"א כתב: "כללא דמילתא דבר שלא בא לעולם לר"מ כדבר שבא לעולם לרבנן, כל שבזה לא קנה לרבנן לא קנה לר"מ, וכל שבזה קנה לרבנן בזה קנה לר"מ". והוכיח השעה"מ )מכירה כב-ה( דאמירת מעכשיו מועילה אפילו אם מת בשעה שבאו הנכסים לעולם, והא דאיתא בגמ' בב"ב )קכז:( דבנכסים שנפלו כשהוא גוסס מודה ר"מ דלא קני, היינו דוקא בדלא א"ל מעכשיו.

למתבאר בדעת הרשב"א יתכן שהרשב"א אזיל לשיטתו, אבל לרמב"ן שרק סיבת הקנין נשלמה שייך לומר שצריך את כח הבעלים להחיל את חלות הקנין. והקונ' שעורים )יג-ה( דחה גם את הראיה מדברי הרשב"א, דכוונת הרשב"א לדמות לקנין לאחר ל', ולגבי האי דינא לא שייך לדמות לדבר שבעולם, משום דבקנין לאחר ל' אמרינן דתנאה הוי, ובדבר שלא בעולם לא שייך לומר שיחול למפרע.

}ועיין שם עוד )באות ז( שדקדק בדברי הנ"י דגם בדבר שבעולם מהני לומר מעכשיו שלא יהא חסרון של כלתה קנינו, ודלא כדברי הגרש"ש )נדרים סי' כב(, שנחלק בזה עם הדברי חיים, והוכיח שבדבר שבעולם אי אפשר לעכב את החלות, אם המעשה נשלם. ועיין בדברי הרשב"א בסוגין ובקידושין שכתב כן בהדיא{.

סימן ל'

בדין הטוען אחר מעשה ב"ד

ובגדר שטרך בידי מאי בעי

דף יז.:

א( גמ': "אר"ח ב"א א"ר יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"ט כל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי". פירש רש"י "דבר שהוא תנאי ב"ד כגון כתובה ומזון האשה והבנות הטוען ואמר פרעתי שלא בעדים לא אמר כלום". וכ"כ תוס'. הרמב"ן הביא את דברי רש"י, והוסיף דהוא הדין מי שנמחק שטר חובו ובא לב"ד ועשו לו קיומו, וכן מי שעמד בדין וכתבו לו ב"ד פסק דין. וכ"כ הר"ן והראב"ד בשמ"ק. ויש לעיין האם רש"י מודה לדבריהם, ומסתימת לשון הרמב"ן משמע שכוונתו להוסיף על דברי רש"י, ואף רש"י מודה להוספה זו. והפוסקים נחלקו בדבר: הב"י )לט-ט( דקדק בדברי רש"י )ד"ה בא מלוה( שפירש בא מלוה לפנינו לכתוב לו אדרכתא עליו אין כותבין ונותנין לו, ונמצא לפירושו דלא מוזכר חילוק בין כשהפסק דין בידו לאינו בידו, ומוכח דאף כשהפסק בידו נאמן לומר פרעתי, וכשיטת הרא"ש והנ"י שהביא הב"י, וכשיטת הטור בשם הראבי"ה והרמב"ם, ודלא כשיטת הרי"ף והרמב"ם, לפי מה שפירשם הב"י. אולם הש"ך )עט-כט בסופו( פירש דרש"י רבותא קמ"ל דאפילו תנאי כתובה חשיב מעשה ב"ד, וכל שכן פסק ב"ד. והביא הש"ך שהמהר"ל חביב הלח"מ והגדו"ת נקטו בדעת הרי"ף והרמב"ם דאף אם לא כתבו לו פסק ב"ד אינו נאמן לומר פרעתי. ומאידך הביא מהרבה ראשונים דאם לא כתבו לו פסק דין מצי למימר פרעתי. והסיק הש"ך כדברי פסקי הרי"ד דאף אם המלוה בקש מב"ד בפני הלוה שיכתבו לו את הפסק מעתה אין הלוה יכול לומר פרעתי. ונקט שאף רש"י ושאר הראשונים מודים לו. וכן נחלקו המחבר והרמ"א )לט-י( האם לוה נאמן לומר פרעתי כנגד פסק דין.

4ביאו"ד ר' יוחנן – פלוגתת הראשונים

בביאור דברי ר' יוחנן נשנו בראשונים ג' פירושים: א- תוס' )ד"ה לא וד"ה הוציאה( רא"ש )בשמ"ק ובתוס'( ותור"פ פירשו דר' יוחנן איירי אפילו במקום שכותבים כתובה. ומבואר בדבריהם דר"י חידש ב' חידושים, א' אינו נאמן לומר פרעתי אפילו במקום שכותבים כתובה. ב' אינו יכול לומר איני פורע עד שתשיבני הכתובה, שמא תחזור ותתבע ע"י הכתובה, ]ואף שאפילו אם תחזיר הכתובה עדיין צריך הוא לשובר שלא תגבה שנית, דהא אינו יכול לטעון פרעתי, מ"מ איכא הפסד במה שהכתובה בידה שלא יוכל לומר פרעתי מנה במגו דאלמנה נשאתיך, או פרעתי הכל במגו דאין את אשתי, אם אין עדי הינומא או קידושין[, משום דאית ליה דכותבים שובר. הרא"ש בשמ"ק הוסיף דאפילו אם בעלמא אין כותבים שובר שאני הכא דאלמוה רבנן לכח מעשה ב"ד, ועוד פירש דדוקא במקום שיכל לטעון פרעתי אם השטר היה בידו זכותו לומר לא אפרע עד שיוחזר השטר, שמא יאבד השובר והלה יוציא השטר ולא אוכל לומר פרעתי, אבל הכא דאף אם לא תחזיר הכתובה לא יוכל לטעון פרעתי, אינו יכול להמנע מלפרוע מכח חששות להפסדים אחרים הנ"ל. ופירשו הראשונים הנ"ל והרמב"ן בפי' א' דהא דתנן הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה היינו אפילו עדי הגט.

ב- הרמב"ן ]והביאו הרא"ש[ וש"ר פירשו ]לפי מסקנת אביי[ דר' יוחנן איירי במקום שאין כותבים כתובה, וחידש ר"י דאינו נאמן לומר פרעתי. אבל במקום שכותבים כתובה, נאמן לומר פרעתי, משום דריעא טענתא דידה דרגלים לדבר שנקרעה הכתובה בפריעתה. וכן פסקו הרי"ף ]כדיישבו הרמב"ן[ והרמב"ם )אישות טז-כח(. הריטב"א הוסיף בשם הרא"ה דאף במקום שכותבים אם ליכא עדים שכתב, נאמנת לומר שאבדתי הכתובה במיגו שיכלה לומר שלא כתב לה. ומסתימת דברי הרמב"ן שכתב דבמקום שכותבים לעולם אין לה עד שתוציא הכתובה, לכאורה משמע דאף כשאין עדים שכתב לה אין לה. ]והטעם י"ל דאינה חפצה לטעון שהבעל שינה ממנהג המקום, דאינו נראה אמת[. הרא"ש הוסיף וכתב דבמקום שנהגו שלא לכתוב והוא כתב לה אינו נאמן לטעון פרעתי, דאיהו דאפסיד אנפשיה שכתב לה ולא ישתנה הדין בכך.

ג- בעה"מ פירש דר"י חידש שהטוען ואומר לא אפרע עד שתחזיר לי את שטרי לא אמר כלום, וקמ"ל דבמעשה ב"ד לכו"ע כותבים שובר. א"נ קמ"ל דכותבים שובר בכתובה אע"ג דליכא למימר עבד לוה לאיש מלוה. ולשיטתו מדוקדקת לשון ר"י דקאמר "לא אמר כלום", ולא קאמר דאינו נאמן, ואף לשיטת תוס' א"ש, דנקט האי לישנא בגלל החידוש הב'. ]ועי"ש דפירש דאביי פליג על הסוגיא בכתובות[. והרמב"ן חלק על סברותיו, ע"ש.

ב( יש לעיין מהו הטעם שהטוען אחר מעשה ב"ד אינו נאמן לומר פרעתי, ומה מהני הא דחשיב כמאן דנקיט שטרא בידיה. וביותר יש להקשות מהא דקאמר אביי דאי אפשר לפרש את המשנה הוציאה גט ואין עמה כתובה במקום שאין כותבים כתובה דגט היינו כתובתה, משום דלא מצי טעין פרעתי, כיון דלא איבעי לה למיקרעה לגיטא, כיון דבעי לאינסובי ביה, כדפירשה הגמ'. וחזינן דאף דאיכא שטר מצי טעין פרעתי, כיון דאין ראיה מקיום השטר שהחוב לא נפרע, וא"כ תקשי דאף במעשה ב"ד אין ראיה שהחוב לא נפרע. וכן הקשה האבנ"ז )חו"מ מד מחודש ו(.

ויש לדון מהו ביאור הטעם דהוי כמאן דנקיט שטרא בידיה, האם הכוונה שאותו טעם הקיים במלוה המחזיק שטר וטוען שטרך בידי מאי בעי, קיים גם במעשה ב"ד, או דלמא הכא איכא טעם אחרינא, ורק הדין של מעשה ב"ד שוה לדין של מאן דנקיט שטרא בידיה, דלא מצי טעין פרעתי. ]וצד זהו הוי דוחק, כדלהלן[.

4שטרך בידי מאי בעי - ביאורו

והנה בטעם הדין של שטרך בידי מאי בעי נשנו ג' ביאורים: א- בפשטות זוהי ראיה מהא דהשטר נמצא ביד המלוה, שהחוב לא נפרע. וכן מבואר בתוס' בכתובות )יח.(, ותשו' הרשב"א )המיוחסות צ'(, וכן נקטו רע"א )תשו' קלז( ואחיעזר )ג-עד( דהוי חזקה ואנ"ס, ורע"א הוכיח דהוי חזקה אלימא שמועילה להוציא ממון, ]הובא באו"ש דלהלן[. וכן משמע בדברי הקצה"ח )כח-ח ד"ה אמנם( שהעיר שהנשבע שפרע ואח"כ המלוה הוציא שטר שיפסל לעדות, ומוכח דהוי ראיה. ]בביאו"ד עיין באות ד[. ב- זהו דין בדיני השטר, שכאשר המלוה מחזיק שטר בידו, אין ללוה זכות לטעון פרוע. כ"כ בחי' הגר"ח )סי' קטו ושטו( וקוב"ש )ב"ב אות תרו(. ]יעו"ש שתלו בפלוגתת ראשונים[. והגר"ח דימה למלוה את חבירו בעדים שאינו יכול לפרוע שלא בעדים, ומשמע דהוי הסכם בין המלוה ללוה שכאשר המלוה יחזיק שטר, אין ללוה זכות לטעון פרעתי. והאו"ש )עדות כב ד"ה האחרונים( כתב דהוי כאילו הימניה מעיקרא, שכל זמן שיבוא עם שטר יגבה חובו, ועל דעת כן כתב לו השטר שאם יוציא השטר לא יהיה נאמן לומר שנפרע. ג- החזקת השטר נחשבת כהחזקת החוב, ולכן הלוה אינו יכול לטעון פרוע, כיון שהמלוה מוחזק בחוב. כן פירשו החזו"א )חו"מ ליקוטים ה-ז( אבן האזל )סוף גזילה( ואבני נזר )חו"מ מד מחודש ו(. ]והוכיחו כן משנים אדוקין בשטר[.

והשתא יש לברר אם ג' טעמים אלו שייכים במעשה ב"ד, הטעם הא' דהוי חזקה וראיה לכאורה לא שייך. וכן הקשה מלא הרועים נהי דמעשה ב"ד הוי כשטר מ"מ הא בשטר גופיה הוה מצי טעין פרעתי אי לאו משום דשטרך בידי מאי בעי, וזה לא שייך כאן. ותירץ דכיון שיש חיוב מתקנ"ח לא היה לו לפרוע עד שיקח ממנה שובר דבזה מבטל מעשה ב"ד שלה והוה כנוטל ממנה השטר. ואכתי צ"ב מדוע דוקא במעשה ב"ד עליו לקחת שובר. ויתכן שכיון שאם לא יקח שובר לא יקיים את חיוב ב"ד, לכן בכח המעשה ב"ד לחייבו לקחת שובר בכדי שישלם את החיוב שתיקנו ב"ד, ולכך איכא ראיה מדלא כתב שובר דלא פרע. ברם הרמב"ן הקשה למה לי משום מעשה ב"ד תיפוק ליה דאי אמרה לה פרעתיך אמרה ליה אחוי לי שוברך. מבואר בהדיא דהטעם של ר' יוחנן אינו משום שישנה ראיה שלא פרע מהא דלית ליה שובר. והרמב"ן תירץ שכיון שאין לה שטר אין צריך שובר. ומבואר דליכא ראיה מדלית ליה שובר, דהא אינו צריך לקחת שובר.

הטעם הב' לכאורה לא שייך, דליכא שטר דנימא דאיכא דין בדיני השטר, אא"כ נימא שרבנן תיקנו שמעשה ב"ד יחשב כשטר, ולכך אית ליה דיני שטר, ואינו יכול לומר פרעתי. ועיין להלן. הטעם הג' שייך לפי המבואר במתני' בשביעית )י-ב( דמעשה ב"ד אינו משמט. ופירשו הרמב"ם )שמטה ט-טו, וכעי"ז בפיה"מ( והרע"ב ושו"ע )סז-ח( דמעשה ב"ד חשיב כגבוי וכאילו הגיע לידו. וכ"כ שער הציונים )שם - הובא בהג' וחידושים שבסוף המסכת( דמה"ט אינו יכול לטעון פרעתי, כיון שהמלוה נחשב כמוחזק בשטר, דחשיב כגבוי במקצת. ]אולם יעוין בש"ך )כט-לט( שנחלק עם המבי"ט האם יש ראיה מהרמב"ם דנאמן לומר פרעתי, ומוכח דנקטו דהא דחשיב כגבוי לגבי שמיטה, אינו סיבה שלא יוכל לטעון פרעתי[.

הש"ך )עט-כט( והקצה"ח )קיט-א( פירשו דמעשה ב"ד לכתיבה עומד, וכמאן דכתב דמי, ולכך הוי כשטר ממש ואינו יכול לטעון פרעתי. וצ"ב אמאי מהני הא דמעשה ב"ד עומד להכתב להחשיבו כאילו יש לו שטר, והא כל זמן שבפועל לית ליה שטר לא מצי אמר שטרך בידי מאי בעי.

ואולי אפשר לומר לפי הטעם הב' דגדר הדין הוא שאם יש למלוה זכות להחזיק שטר אין ללוה זכות לטעון פרוע, ולכן אפילו אם בפועל אין לו שטר, מ"מ כיון דאית ליה זכות לכתוב שטר ולהחזיק בו, לכן אין ללוה זכות לטעון פרוע. נמצא שלפי פירושי האחרונים הנ"ל הסיבה שאינו נאמן לטעון פרעתי במעשה ב"ד שוה לשטר.

ברם בדברי כמה מהראשונים מבואר דהטעם שאינו יכול לומר פרעתי אינו מהטעם שנאמר בשטר: א- הרמב"ן )בחי' ובמלחמות( פירש את שיטת הרי"ף ]שפסק כשמואל שבמקום שכותבים כתובה יכול לומר פרעתי[ דמעיקרא סבר אביי דלר' יוחנן אפילו במקום שכותבין אינו נאמן לטעון פרעתי משום כח מעשה ב"ד, וסייעתו דר"ח ב"א לאו ממשנתנו היא זו, משום דמשמע ליה דמתני' במקום שכותבין היא, דס"ל לאביי דבמקום שאין כותבין לאו משום מעשה ב"ד הוא, ומינה לא תפשוט דטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום דמה כח ב"ד יפה, משום דהתם היינו טעמא משום דגט היינו כתובה, והדר אביי ואמר שאף במקום שאין כותבין טעמא משום כח ב"ד הוא, אבל במקום שכותבים לא אמר ר' יוחנן, דכיון דעל כתיבתן סמכו ועכשיו אינו בידה כבר איתרע ליה מעשה ב"ד שהרי רגלים לדבר שפרעה, הילכך במקום שכותבין לעולם אין לה עד שתוציא כתובה. עכ"ד. מבואר בדברי הרמב"ן שהסיבה שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום היא משום "מה כח ב"ד יפה", ומשום "כח ב"ד", והיינו דבכלל תקנת הב"ד הוא שלא יוכל לבטל את תקנתם ע"י טענת פרעתי, ודין זה נובע מכחם של ב"ד, דתקנתם אלימא שלא יוכל לבטלה ע"י טענה. ולכך פירש הרמב"ן דבמקום שכותבים כבר איתרע ליה מעשה ב"ד. וכן פירש הרשב"א את דברי הרמב"ן הנ"ל דבמקום שכותבים ריעא טענתה והורע כח מעשה ב"ד. ]וכן פירש הרשב"א )ד"ה אמר ליה( דגובה כתובתה כיון דלא איתרע כח מעשה ב"ד במידי[. מבואר שהסיבה שאינו נאמן לומר פרעתי היא משום כח מעשה ב"ד, ולכן פירשו שכאשר לא הורע כח מעשה ב"ד נאמן לומר פרעתי.

ב- הריטב"א פירש )ד"ה א"ר חייא( "דגדול כח תנאי ב"ד שהוא כאילו היה שם שטר כתוב וחתום". ועוד פירש )ד"ה אמר אביי( "דאלים כח מעשה ב"ד". ועוד פירש )ד"ה אלמנה( "דיהבי לה כח מעשה ב"ד ושהועילו חכמים בתקנתן". ועוד פירש )סוד"ה והדרינן( כרמב"ן הנ"ל דבמקום שכותבין כתובה הורע כחה, "ובהא לא תקון רבנן כלום". מבואר בדברי הריטב"א דהסיבה שאינו נאמן לטעון אחר מעשה ב"ד היא משום כח מעשה ב"ד, ואף הוסיף טעם משום שהועילו חכמים בתקנתן, כלומר שאם לא כן נימא דמה הועילו חכמים בתקנתם, ]ועיין להלן דהרא"ש פליג[, ואף פירש דהוי תקנה דרבנן, והיינו כדנתבאר דכדי שתקנתם תתקיים, לכן הרעו את כח הבעל מלטעון פרעתי, והשתא אין הבעל יכול לבטל תקנתם.

ג- הבאנו שהרא"ש כתב ]לפי דעת הרמב"ן שבמקום שכותבים כתובה נאמן לומר פרעתי כיון דריעא טענתה דידה[ דבמקום שלא כותבים כתובה ויש עדים שכתב לה לא מצי למימר פרעתי, "ומסתבר הכי כיון דבאותו מקום נהגו שלא לכתוב ולא מהימן לומר פרעתי איהו דאפסיד אנפשיה שכתב לה". וצ"ב מהי הסברא שאם כתב לה כתובה במקום שלא כותבים כתובה, דאינו נאמן לומר פרעתי, והא איכא לסברת הרמב"ן דטענה דידה ריעא כיון דרגלים לדבר שנקרעה הכתובה בפריעתה. וכבר כתב הפל"ח )אות י( דהסיבה שאינו יכול לטעון אחר מעשה ב"ד היא משום דכח ב"ד יפה ויפה שלא לטעון אחריו, וכדנתבאר. ולפ"ז יתכן לומר דכיון שבאותו מקום אין כותבים כתובה, לכן קיימת תקנת ב"ד שיהיה כח לחוב של מעשה ב"ד לבטל את טענת הפרוע של הבעל, ועל כן דוקא במקום שכותבים כתובה מהני לטעון פרעתי, דבאותו מקום לא תיקנו רבנן שיהיה כח למעשה ב"ד לבטל את טענת הפרעון, אלא אמרינן דכיון דטענתא דידה ריעא נאמן לומר פרעתי, אבל במקום שאין כותבים, אפילו אם כתב לה, נשארה התקנה של המקום שיהיה כח למעשה ב"ד שלא יבטלוהו ע"י טענת פרוע.

אמנם חלוקה שיטת הרא"ש משיטת הריטב"א, דהרא"ש כתב דבעינן לטעמא דמעשה ב"ד, ולא שייך למימר מה הועילו חכמים בתקנתן, דמציא לאתרויי ביה בשעת גירושין אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני. מבואר בדבריו דטעמא דכח מעשה ב"ד אינו משום דמה הועילו חכמים בתקנתן, וכדהוכיח הפל"ח, ואילו הריטב"א הוסיף את הטעם של מה הועילו חכמים בתקנתם, ומבואר שזו היתה סיבת התקנה. ועיין בפל"ח שהוכיח כצד זה.

למתבאר יש להעיר דהא דקאמר ר"י דכמאן דנקיט שטרא בידיה, אינו נתינת טעם לדין מעשה ב"ד, וזהו דוחק מדוע ר' יוחנן דימה לשטרא. ובקונ' שעורים )יד-טו( הביא בשם הגרש"ש זצ"ל שהוכיח מכאן ששטרך בידי מאי בעי אינו ראיה, אלא זהו דין בדיני השטר, וביאר שזהו כח של חוב בשטר שאי אפשר לטעון כנגד החוב טענת פרעתי, ולכך קאמר ר' יוחנן דמעשה ב"ד נמי אלמוהו רבנן לכח החוב שאינו יכול לטעון פרעתי, ולכך ר' יוחנן דימה לשטרא, ולא לשאר בירורים, וכגון עדים.

4גדר הראיה של שטרך בידי מאי בעי

ד( הבאנו שבפשטות שטרך בידי מאי בעי הוי ראיה והוכחה. ואף הבאנו שרע"א הוכיח שזוהי חזקה אלימא שמסוגלת להוציא ממון. ויש להעיר דהא הגמ' בב"ב )ע.( הסיקה שמיגו מהני נגד שטרך בידי מאי בעי. ]ולשיטת תוס' גם בהו"א ליכא ס"ד שמיגו לא מהני מדין מיגו נגד עדים, ודלא כפירוש רשב"ם שם[. והא מיגו להוציא לא מהני, להרבה ראשונים, וא"כ אמאי שטרך בידי עדיף ממיגו, והא חזינן שכח הראיה של שטרך בידי עדיף ממיגו, מדמהני להוציא ממון. }ויתכן לדחות דהטעם שמיגו להוציא לא מהני אינו משום דלא הוי ראיה אלימא, אלא משום שאין זו ראיה על הממון, אלא ראיה על אמיתות הטענה, ובפרט אם מיגו הוא כח הטענה, ולכן אינו יכול להוציא ממון, כיון שכל כח הטענה הוא להחזיק ממון, ואין בכח הטענה להוציא ממון{.

ונראה לדמות לדין חזקה מה שתחת יד אדם שלו, דמבואר בגמ' בב"ב )לד.( דמהני מיגו נגד חזקה זו, כדפירשו הרמב"ן והרשב"א שם, והביא כן גם הש"ך )עה-מג( בשם הראשונים, למרות שבשאר חזקות לא מהני מיגו, כדמבואר בגמ' בכתובות )יט.(, וכדפירשו תוס' שם, או דהוי ספק, כדאיתא בגמ' בב"ב )ה:(. ומאידך חזקה מה שתחת יד אדם שלו מועילה להחשיב את השני לגזלן, ולפוסלו לעדות ולשבועה, ואף להוציא ממון, ]כגון אם יזיק חפץ שתחת יד חבירו ויאמר שלי הזקתי[, ואילו מיגו אינו פוסל ואינו מועיל להוציא. ומקובל לפרש שחזקה מה שתחת יד אדם שלו אינה בירור של אנן סהדי המהוה ראיה והוכחה שהחפץ של המחזיק בו, אלא גדרה הוא שאדם המחזיק דבר כדרך הבעלים זהו מצב האומר שאין לנו סיבה להסתפק שהוא אינו הבעלים, ואנו נוקטים שמסתמא הדבר שלו. ולכן מחד גיסא מועילה החזקה להוציא ממון ולפסול לעדות ולשבועה, כיון שלא קיים לפנינו צד אחר שהממון אינו שייך למחזיק, כיון שהמצב בפשטות הוא שהמחזיק בממון הוא הבעלים שלו, ולכן השני נחשב למחדש כנגד המצב הפשוט, ואף שהוא מוחזק בממון, לא מועילה לו מוחזקותו, כיון שגדר מוחזק הוא שהמחדש צריך להוכיח, והכא הוא המחדש שהמחזיק בחפץ אינו הבעלים על הממון, ומאידך גיסא מהני מיגו כנגדה, משום שכאשר ישנו בירור כנגד החזקה נוצר לפנינו ספק, ומעתה אין בכח החזקה להוכיח שהמחזיק הוא הבעלים יותר מראיות אחרות, ולכן כשיש בירור העומד כנגד חזקה זו בטלה כחה של החזקה, ואזלינן בתר המיגו. ]וכן פירש הגר"ר שמולאביץ שליט"א[.

למתבאר יתכן לומר שגם חזקה של שטרך בידי מאי בעי אינה ראיה והוכחה גמורה שהחוב לא נפרע, אלא כאשר השטר נמצא ביד המלוה, אין סיבה להסתפק שאולי הלוה פרע את החוב, ונוקטים שהפשטות היא שהחוב לא נפרע, ולכן כאשר יש מיגו כנגד החזקה, אזלינן בתר המיגו, כיון שאין בכח החזקה להעמיד בירור טפי ממיגו, ורק כל זמן שלא נוצר ספק אזי כחה של החזקה להורות שלא להסתפק, אבל כשיש בירור נגדה נוצר ספק, ומעתה פרח כחה של החזקה.

והשתא מבוארים דברי הקצה"ח הנ"ל שהתקשה מדוע לוה שנשבע שפרע, ואח"כ המלוה הוציא שטר, אינו נפסל לעדות, והא איכא חזקה שלא פרע, ופירש הקצה"ח "דאע"ג דלענין ממונא אמרי סתמא לא פרע דחזקה שטרך בידי מאי בעי, אע"פ כן לענין שבועה לא הוי פסול משום זה כיון דיכול להיות האמת כשבועתו שפרע". ומדוקדק היטב שפירש שבסתמא אמרינן דלא פרע, והיינו שמהות החזקה לנקוט שמסתמא לא פרע, אך אין זה בירור שלא פרע, ולכן אינו נפסל. אמנם אכתי צ"ב מאי שנא מחזקה מה שתחת יד אדם שלו שמועילה גם לפסול לשבועה. וכבר הבאנו בסי' א-ג שבחזקה מה שתחת יד אדם שלו איכא לדין הנהגה, ולפ"ז אתי שפיר דלכך הוי דין ודאי טפי מחזקת שטרך בידי מאי בעי.

סימן ל"א

בענין עדיו בחתומיו זכין לו

דף )יט.:( כ.

א( גמ': "ואביי אמר וכו' ועוד שובר בזמנו טריף אביי לטעמיה דאמר עדיו בחתומיו זכין לו". להלכה נחלקו הראשונים האם הלכה כאביי, הרי"ף הרמב"ם והרמב"ן )גיטין פו:( פסקו דלא כאביי, ותוס' והרא"ש פסקו כאביי, והטור )לט( הביא את ב' השיטות.

4מקור הדין

תוס' כתבו )ד"ה שובר(: "ונראה שתקנת חכמים היא שזוכה משעת חתימה אע"פ שלא נמסר לו עד ימים רבים אחרי כן שאם לא כן לעולם לא יוכלו העדים לחתום אלא אם יראו המסירה", וכו'. בביאור דברי תוס' נחלקו המפרשים:

המהרש"א פירש שתוס' הוצרכו לפרש דהוי תקנת חכמים על סמך מה שפירשו בהמשך דבריהם דאביי סבר כר"א דעדי מסירה כרתי, אבל לר"מ דעדי חתימה כרתי ודאי עדיו בחתומיו זכין לו מדינא הוא. והסכימו עמו המהר"ם שיף והתומים )סה-כא(. וכן נקט נתיה"מ )לט-יד( דדין עבחז"ל הוי תקנת חכמים. התומים הוסיף לחדש דהחולקים על אביי סוברים דלר"א ליכא לדין עבחז"ל, אך בדעת ר"מ מודים דאיכא לדין עבחז"ל. ]המהר"ם שיף הוסיף דלר"מ אין הכרח לומר דסבר כאביי, דיתכן שעדי חתימה כרתי מכאן ולהבא, ורק לשיטת ר"מ שייך לומר שעדיו בחתומיו זכין לו מהני מדאו'. וכן מבואר בדברי הרא"ה בשמ"ק )כתובות צד.( שכתב דלר"מ "אפשר דאית ליה עבחז"ל"[. ועיין להלן שבראשונים מבואר כדברי המהרש"א.

הפנ"י והחמד"ש חלקו על המהרש"א, והוכיחו מהא דתוס' לא פירשו כן בדברי אביי לעיל )יג.(, ולכך פירשו דעיקר מילתא דאביי הוא מעיקר הדין, שהעדים זוכים לו משעת חתימה לגמרי על תנאי אם יגיע לידו לבסוף שלא יחזור בו המזכה שהרי ודאי נראה שכן דעת המזכה שכיון שכותב שטר מהיום מעכשיו רוצה לזכות לו ומדלא מסרו לידו מיד או לזכות לו ע"י אחר מכלל דבדידיה תליא מילתא אם יחזור, ודברי התוס' אזלי על מה שפירשו שמסר שטר מכירה אחר דנראה שזוהי חזרה גמורה, ובכל זאת מהני מסירת השובר, דהוי תקנת חכמים שהשובר יועיל.

לשיטת המהרש"א לכאורה י"ל דתוס' אזלי לשיטתם בגיטין )ג: ד"ה דקיימא( דסברי דלר"א דאמר עדי מסירה כרתי לא מהני עדי חתימה, וכשיטת רש"י )שם כ: ד"ה ור'( רבינו אפרים ]הובא בבעה"מ[ ורא"ש )שם פו:(, אבל לשיטת שאר הראשונים ]הרי"ף הרמב"ם הרמב"ן והריטב"א )שם([ דסברי דר"א קאמר דאף עדי מסירה כרתי, אך גם עדי חתימה מהני, נמצא שאף לר"א מהני עבחז"ל מדאו', כמו לר"מ.

4דין עבחז"ל אליבא דר"א

ברם בדברי הראשונים מבואר דפליגי האם לר"א איכא לדין עבחז"ל, דבדברי הרא"ה והריטב"א בשמ"ק בכתובות )צד.( מבואר כדברי המהרש"א דלר"מ עבחז"ל מעיקר הדין, ולר"א ליכא לדין עבחז"ל, למרות שנקטו שר"א מודה שעדי חתימה מהני, דהרא"ה והריטב"א בשמ"ק בכתובות )צד.( פירשו דלר"א אין עבחז"ל, למרות שנקטו שם דר"א קאמר דאף עדי מסירה כרתי. וז"ל הרא"ה: "נראה לי דאליבא דר"א דאמר עדי מסירה כרתי בודאי לית ליה עבחז"ל, דטעמא דר"א מסתברא משום דקסבר דמסירה הוא עיקר ולא בעינן סהדי אלא לשוויה שטרא דאי לאו סהדי כיון דאפשר לאכחושי לההיא שטרא ליכא עליה תורת שטר, ואפשר נמי דסגיא לן בהכי בעדי חתימה דהנהו נמי מהני לן להכי דכיון דאיתנהו תו לא אפשר לאכחושי לההוא שטרא ואיכא עליה תורת שטר, וכיון דהיינו טעמא דר"א בודאי לית ליה עבחז"ל דהא עיקר מילתא מסירה וחתימה לאו כלום הוא", וכו'. מבואר בדברי הרא"ה דסבר דדינא דאביי דעבחז"ל אתי אליבא דר"מ דאמר עדי חתימה כרתי, אבל לר"א ליכא לדין עבחז"ל, וכדביאר המהרש"א בדעת תוס', דלר"א ליכא לדין עבחז"ל מעיקר הדין, ורק תוס' חידשו דאף לר"א רבנן תיקנו דין עבחז"ל, והרא"ה פליג.

עוד מבואר בדברי הרא"ה דאף דנקט דשייך למימר דר"א מודה דמהני עדי חתימה, בכל זאת לית ליה עבחז"ל. והטעם מבואר בדברי הרא"ה דישנו חילוק בין ר"מ ור"א בגדר עדי חתימה, דר"מ סבר דהחתימה של העדים היא העיקר, ולכך איכא לדין עבחז"ל, ור"א סבר דהמסירה היא העיקר, והעדים נצרכים לאשוויה שטרא, אלא שר"א סבר דאף עדי חתימה מהני לאשוויה שטרא, אך אין עדי החתימה עיקר, ולכך לא שייך לומר דעבחז"ל.

בביאור הנידון האם המסירה עיקר או החתימה עיקר יש לפרש דהוי נידון במהות השטר, האם מהותו היא עדות שהעדים חותמים, ומכח העדים יש בכח השטר להחיל חלויות, או דלמא מהות השטר היא מסירת מסמך של הבע"ד המתחייב, ורק ישנו תנאי שצריך שיעמיד עדים בכדי לאשוויה שטרא, וכדביאר הרא"ה דשטר שאפשר להכחישו אין לו שם ותוקף של שטר, ולכך מהני אפילו עדי חתימה, אך עיקר השטר היא מסירת המסמך, ולא העדות, והשתא מבואר היטב דלכך לא מהני עבחז"ל לר"א, דדוקא לר"מ שהעדי חתימה עושים את עיקר השטר, דמהות השטר היא חתימת העדים, שייך לומר שהשטר מחיל חלות למפרע משעת החתימה, אבל לר"א שמהות השטר היא מסירת המסמך, ועדי החתימה מהוים רק תנאי לאשוויה שטרא, אין סיבה שיחול הקנין למפרע משעת החתימה.

מאידך, הרמב"ן בגיטין )פו:( ]במלחמות )מו. בדה"ר( ובספר הזכות )מז: בדה"ר([ הוכיח כשיטת הרי"ף דר"א מודה דעדי חתימה מהני, "מדאשכחן לשמואל דסבר עבחז"ל אלמא עדי חתימה כרתי דאי ודאי עדי מסירה לבד כורתין חתימה אינה עושה כלום". מבואר בדבריו דר"א סבר דעדי חתימה כרתי כמו לר"מ, ולכך איכא לדין עבחז"ל אף לר"א, ]ויישב בזה את קושית תוס' מהגמ' בכתובות )צד:(, ועיין עוד במרדכי שם )אות תמז( במה שיישב[. }ועיין בדברי הרמב"ן בחי' בגיטין )פו:(, הובא בר"ן )שם מז. בדה"ר( דמשמע דדינא דעבחז"ל לא אתיא אליבא דר"א. וצ"ע{. וכ"כ ההשלמה )אות יב( דדינא דאביי אזיל אליבא דר"מ דעדי חתימה כרתי, ולשיטת הרי"ף אף לר"א דמודה דעדי חתימה כרתי איכא לדין עבחז"ל.

נמצא לפנינו ג' שיטות: א- שיטת תוס' ]למהרש"א[ דעבחז"ל מהני מדאו' אליבא דר"מ הסובר דעדי חתימה כרתי, ומדרבנן אליבא דר"א. ב- שיטת הרא"ה והריטב"א דעבחז"ל מהני לר"מ בלבד, אבל לר"א דסבר עדי מסירה כרתי ליכא לדין עבחז"ל. ג- שיטת הרמב"ן דבין לר"מ בין לר"א איכא לדין עבחז"ל מעיקר הדין, כיון דאף לר"א עדי חתימה כרתי.

}בביאור ענין הזכין של עדי החתימה, עיין ברש"י )יג.( שפירש שזכין לו השעבוד, ועיין ברש"י בסוגין דמשמע שזכין לו השטר. ועיין בחי' הגרש"ש )יח ד"ה ונראה( ור' שמואל )חי' יח-ז, ושי' ח"ב יג. אות ח( וקונ' השעורים )טו-ד(, ולכאורה פליגי האם העדים מזכים השטר ]מתקנת חכמים[, או דלמא הם חותמים בתורת שליחות מכח דין זכין, ולכן השטר מתייחס לבע"ד, כיון שהחתימה נעשתה בעבורו, ודוק{.

4בדין מטא לידיה - שיטת הרי"ף

ב( הרי"ף כתב )ו: בדה"ר(: "ועוד שובר בזמנו טורף כלומר אע"ג דזבינתה לכתובתה בטובת הנאה מניסן ועד תשרי )ד(כיון דכתבה ליה לשובר בניסן זכה הבעל בההוא קרקע דכתובה משעת חתימת עדים בשובר, ואע"ג דלא מטא לידיה דהויא ליה כמחילה וכשהוא טורף עכשיו מניסן כדין טורף". בביאור דברי הרי"ף ]במש"כ ואע"ג דלא מטא לידיה דהויא ליה כמחילה[ נחלקו הראשונים: המלחמות )יא. בדה"ר( פירש דהרי"ף אינו אלא כנותן טעם לזכות שזכין לו בחתומיו, דאע"ג דלא מטא שטרא לידיה אלא עכשיו, ולא נפרעה עד עכשיו, מ"מ כיון שעכשיו מטא לידיה שהרי אמרה תנו, זכה למפרע, שהיא כמוחלת מעכשיו ולזמן שיפרענה. עכת"ד. וכן הסיק הש"ך )לט-לט(.

}ואכתי צ"ב הא דפירש הרי"ף דהוי מחילה. ועיין בנחל"ד )יג. ד"ה ובר( שפירש דבשובר אין לזכית העדים על מה לחול, ולא דמי לשטר חוב דהזכיה חלה על שעבוד הנכסים, ולכך פירש הרי"ף דהוי כמחילה, והיינו דהיא מוחלת מעתה השעבוד ולשעה שיפרע, דאם יפרע לבסוף תהיה מחילת השעבוד למפרע. ועיין בשי' ר' שמואל )יג. אות ז( ובקונ' שעורים )טו-ב( שפירשו שהרי"ף התקשה דשובר הוי ראיה בעלמא על הודאה שפרע, ולא שייך דין עבחז"ל על ראיה, ולכך פירש דאינו כהודאה אלא כמחילה, ואע"ג דמחילה נמי אינה צריכה קנין, מ"מ כשהמחילה נעשית ע"י השטר צריך שיהיה לשטר דין שטר, והחתימה מועילה שהמחילה תחול למפרע. ועיין בריטב"א )הובא בשמ"ק( שכתב דשובר המיועד לראיה אף רבא מודה דמשעה שמחל והודה נפסד הלה, אלא מיירי בשובר של הקנאת החוב, ובגירסת הריטב"א כתוב שאומר לו שטר פלוני מחול לך בשטר זה. ועיין עוד בר' שמואל )שי' שם אות ב ג וח וחי' יח-ג וז( שיישב את שאר הראשונים שלא פירשו כדברי הריטב"א{.

הרא"ש פירש דהרי"ף התקשה דבשטר מתנה או מכר אם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתו דלא אמר עבחז"ל משעת החתימה, אלא דוקא לענין שעבוד דלא ליהוי שטר מוקדם אז עבחז"ל, אבל לענין מתנה או מכר אם מכר או נתן אותו קרקע לאחר בין חתימה למסירה נתבטלה זיכוי החתימה, כיון שנתנו לאחר קודם שיבא השטר ליד הראשון, ולכן הוזקק הרי"ף לפרש דאע"ג דלא מטא לידיה זכה משעת חתימה משום דהויא לה מחילה. עכ"ד. מבואר בדברי הרא"ש דישנו חילוק בין שטר מכר לשטר שעבוד, דבשטר מכר אם מכר לאחר התבטל השטר הא', משא"כ בשטר שעבוד אם מסר לאחר ואח"כ מסר את החתימה שקדמה למכירה, המלוה טורף מהלוקח, כמבואר בגמ' לעיל )יג.(, וכדפירשו הש"ך )לט-לט( ונתיה"מ )שם-יד( את דברי הרא"ש. והש"ך התקשה מהו החילוק בין מכר לשעבוד. ועיין להלן.

}לשיטת הרא"ש בדעת הרי"ף דשובר מהני מדין מחילה, ולא מכח השטר, צ"ב מהו הקשר לדין עבחז"ל. וכבר פירשו האחרונים ]חי' הגרש"ש )סי' יח ויט( קה"י )סי' כב ד"ה ולכאורה( ור' שמואל )חי' יח-ה, ושי' ח"ב יג. אות ו([ דבכל הקנאה ישנם ב' חלקים, א' מעשה הקנין, ב' דעת לקנין, ולכן אביי חידש ב' חידושים, א' מעשה החתימה מועיל להיות מעשה קנין, ב' דעת הלוה והמוכר להקנות משעת החתימה, ולגבי שובר אין צורך בחידוש הא', כיון דמהני מדין מחילה, ואין צורך בשטר בשביל הקנין, אולם אכתי בעינן לחידוש הב' דרצונה ודעתה למחול משעת החתימה, ולכך קאמר דאביי לטעמיה. ואף דיתכן שרבא מודה לו בפרט זה, מ"מ קאמר דאביי לטעמיה, דבדברי אביי חזינן לחידוש זה. ולפ"ז יישבו את שיטת הסמ"ע )לט-לט( בשם רבינו ירוחם שנקט שרבא מודה לאביי בדין שובר, ותמה הש"ך דהא מבואר בגמ' דאביי אזיל לטעמיה, ולמתבאר ניחא דרבא מודה לאביי לגבי החידוש דאיכא דעת קנין בשעת החתימה{.

4הטעם שמכירה לאחר מבטלת החתימה

בטעם הדבר שמכירה לאחר מבטלת את זיכוי החתימה יש לפרש בב' דרכים המבוארים בדברי גדולי האחרונים: דרך א- המכירה לאחר נחשבת כחזרה מהחתימה, ולכן החתימה מתבטלת, ]וכדין אתי מעשה ומבטל דיבור. ועיין בקצה"ח )סה-ח( שחידש שאפשר לבטל שטר, ויתכן שזהו גדר החזרה[. דרך זו מבוארת בדברי הקצה"ח )שם-ז( הג' אמרי ברוך )שם( נתיה"מ )קפח-א( ונחל"ד בהגהה )יג.(. וכ"כ הפנ"י בביאור דברי תוס' ד"ה שובר, כנ"ל. ובביאור החילוק בין שטר מכר לשטר שעבוד פירשו האחרונים דמכירה סותרת מכירה קודמת, אך אינה סותרת שעבוד קודם, ובטעם החילוק פירשו בב' אופנים דומים: א- בהג' אמרי ברוך פירש דמכירת קרקע הוי חזרה ממכירה קדומה אבל לא נגד שעבוד קדום, דהא שניהם יכולים להתקיים שתהא משועבדת לראובן על חוב ומכירה לשמעון כל זמן שלא יטרפנו ראובן על חובו. מבואר דמכירה סותרת מכירה אחרת, כיון שאי אפשר למכור לאחד קרקע שמכורה לשני, אבל אינה סותרת שעבוד, כיון שגם קרקע משועבדת יכולה להמכר. ב- הקצה"ח )שם( והנחל"ד )בהגהה( פירשו דבשטר הלואה אין זה חזרה מהשטר חוב הא' כיון שעדיין יכול הוא לפרוע אח"כ מנכסים אחרים שיש לו או שיקנה. מבואר דמכירה סותרת מכירה אחרת, כיון שאי אפשר לקיים את שניהם, אבל אינה סותרת שעבוד, כיון שאפשר לקיים את שניהם ע"י שיפרע ממקום אחר.

מקור לדרך זו יש להביא מדברי תור"פ וריטב"א )ישנים, וחדשים בשם יש שפירשו( שיישבו את הגמ' )יט:( דמבואר דאם נמצא שטר חיישינן דלמא מסר אח"כ שטר לאחר, והתקשו הראשונים דלאביי מהני להחזיר את השטר לא', דהא אם נמסור לו את השטר יזכה מדין עבחז"ל, ופירשו רוב הראשונים דאביי יסבור כתירוצא בתרא דרב זביד, כדלהלן, ותור"פ והריטב"א )הנ"ל( פירשו דחיישינן דלמא חזר בו לאחר החתימה, קודם דמטא שטרא לידיה, ]הריטב"א הוסיף דהוה ליה כנמחל שעבודו, ועיין להלן[, ובכה"ג אינו זוכה מדין עבחז"ל. מבואר דמהני לחזור בו מהשטר גם לאחר חתימתו. ]והריטב"א )חדשים( דחה פשט זה. ויש לדון האם סבר דלא מהני לחזור בו, או דלמא סבר דלא חיישינן שחזר בו[.

דרך ב- דין עבחז"ל נאמר דוקא היכא דמטא שטרא לידיה, כדפירשה הגמ' לעיל )יג.(, וכאשר מכר את הקרקע לאחר לא חשיב דמטא שטרא לידיה. בטעם הדבר י"ל בב' אנפי:

א- לבעלים יש כח וזכות להעמיד שטר על הקרקע שלהם, וכאשר מכר את הקרקע לאחר לית ליה כח להעמיד שטר על הקרקע שאינה שייכת לו, ובשביל שיהא דין עבחז"ל בעינן שהבעלים ימסור את השטר מכחו, והיינו שיהיה לו את הכח והזכות להעמיד שטר על הקרקע, ואז מסירתו מועילה להחיל חלות למפרע משעת החתימה. והחילוק בין שטר חוב לשטר מכר הוא דבשטר חוב אפילו אם מכר את הקרקע אית ליה כח להעמיד שטר, לא מיבעיא אי נימא דהשטר אינו משעבד, אלא החוב משעבד, והשטר נצרך רק להוציא קול, ]הנידון הובא בסי' כו[, אלא אפילו אי נימא דהשטר משעבד אתי שפיר דהשטר אינו מתייחס לקרקע מסוימת, אלא השטר מתייחס לשעבוד כל הנכסים, ולכן גם אם מכר קרקע יש לו כח להעמיד שטר על שעבוד הנכסים, וממילא זוכה משעת החתימה גם בקרקע שמכר. וכ"כ בחי' ר' שמואל )יח-ז( דאם מכר לקרקע לאחר שוב אינו בעלים למסור שטר על אותה הקרקע, וציין שכ"כ בחי' הגרש"ש, ]ע"ש במסקנתו[.

ב- דין מטא שטרא לידיה הנצרך לדין עבחז"ל הוא שימסור "שטר", ולא סגי במסירת ניר, וכאשר מכר את הקרקע לאחר פקע שם שטר מהניר, ולכן לא חשיב דמטא שטרא לידיה. ]וכ"כ הקונ' שעורים )טו-ב([. }ואולי זוהי כוונת הריטב"א הנ"ל שכתב דכיון דאימליך הוי כנמחל שעבודו, והיינו דכיון שחזר בו בטל שם שטר{.

הקה"י )סי' כב ד"ה ונלענ"ד( פירש באופן דומה עפ"ד רע"א בגיטין )יג. בתוד"ה האומר( שהסתפק בדין שטר שחרור עבד שמטא לידיה ע"י טלי גיטך מע"ג קרקע, וביאר רע"א דכיון דלא מהני מסירת השטר מכאן ולהבא, דהא דבשחרור עבד לא מהני טלי גיטך מע"ג קרקע, לכך לא אמרינן שיזכה למפרע, דרבנן תיקנו שיזכה למפרע דוקא היכא שמדאו' מועילה מסירת השטר לקנות מכאן ולהבא. ולפ"ז ביאר הקה"י דלכן בשטר מכירה שמכר לאחר אין מסירת השטר מועילה מכאן ולהבא, כיון שאין למוכר כח למכור, ואין לשטר תורת שטר קנין, ועל כן לא תיקנו רבנן שיקנה למפרע, משא"כ בשטר חוב יש לשטר תורת שטר לגבי שאר הנכסים, ולכך מהני למפרע גם כלפי הקרקע שמכר.

}לפי הביאור הא' דבעינן שיהא לו כח להעמיד שטר מיושבת קושית הקצה"ח )קפח-ב בסופו( שהקשה ]לסוברים דאם המשלח השתטה השליח לא בטל, ודוקא במת המשלח השליח בטל, כיון שפקעה רשות המשלח[ אהא דמבואר בגמ' בגיטין דלא מהני למסור שטר לאחר מיתה, למרות שהוא נחתם מחיים, והא אפילו אם מכרו לאחר אמרינן עבחז"ל וא"כ גם אם פקעה רשותו ע"י מיתה נימא דעבחז"ל. ]ועיין להלן ביישוב נתיה"מ, ועיין בקה"י )סי' כג( במה שיישב[. ולמתבאר יש לחלק דאם מכר לאחר מהני עבחז"ל, כיון שמכח דין עבחז"ל נתברר שהשטר הועיל להקנות לראשון, ולא לשני, ולבעלים היה כח למסור את השטר לראשון, ונמצא שאין גריעותא ברשות המקנה בהא דמכרו לאחר, משא"כ לאחר מיתה לא שייך לומר שיש כח לבעלים למסור שטר לאחר מיתה, דאפילו אי נימא דעבחז"ל מ"מ הא בעינן שמסירת השטר תהיה מכח הבעלים להעמיד שטר, ולאחר מיתה כיון שפקעה רשותו, אין לו את כח הבעלים להעמיד שטר{.

מקור לדרך הב' יש להביא מהא דפירשו הראשונים )יט:( ]תוס' )ד"ה ברייתא( רשב"א ריטב"א ר"ן ותורא"ש[ דאביי סבר כרב זביד התם, והיינו דהיכא שחתם על שטר מכר לאחד ואח"כ מסר לאחר ישנו חילוק בין האב לבריה, דאם האב חתם לאחד ואח"כ מסר לשני, מהני למסור לראשון, כיון דדינו לזכות מדין עבחז"ל, אבל אם האב חתם לאחד והבן מסר לשני, לא מהני לשוב ולמסור את השטר לראשון. ובטעם הדבר פירשו הרשב"א והתורא"ש דכיון דלא מטא לידיה בחיי הנותן לא זכה הראשון. מבואר בדבריהם דבעינן שהשטר יהא מטא לידיה בחיי הנותן. בביאור דבריהם י"ל דמסירת השטר מועילה להשלים את הקנין כאשר המסירה מהוה העמדת שטר על המקח וכדו', הנובעת מכחו וזכותו של בעל השטר להעמיד שטר על המקח, ולכן אם החותם מת, ואחר מסר את השטר, אין כאן העמדת השטר מכח בעל השטר, ולכך אינו זוכה למפרע מהחתימה.

}ביאור זה מתאים לצד ]שהובא להלן[ דהא דבעינן שיהא מטא לידיה הוא דין בדיני השטר, אולם אי נימא דהוי תנאי צדדי דאין דעת החותם להקנות עד דמטא שטרא לידיה, כדמבואר בדברי הפנ"י שפירש שדעת החותם להתנות שיוכל לחזור בו, ולכך לא חל הקנין משעת החתימה עד המסירה, כדי שיוכל לחזור בו לפני מסירת השטר, לכאורה אין צורך שהשטר יבוא מכח בעל השטר. ויתכן לדחות דאף אי הוה תנאי בעינן שימסור בעצמו את השטר, כיון שדעת החותם להתנות שהשטר יחול רק כשהוא ימסרנו{.

ג( הרא"ש פירש דרש"י פליג על שיטתו בדעת הרי"ף, וביארו הש"ך )לט-לט( והדרישה )שם-כה ד"ה ומיהו( דכוונתו למה שפירש רש"י )ד"ה ועוד( "כי מטא שובר לידיה בתשרי זוכה למפרע בו מזמן חתימתו". מבואר דבעינן דלהוי מטא שטרא לידיה, ואף שמכר לאחר חשיב דמטא שטרא לאחר.

וכן היא שיטת תוס' )ד"ה שובר( שכתבו "אע"פ ששטר מכירה נמסר ללקוחות תחילה אינו מועיל וטורף הבעל כדין וכן אמר לעיל גבי שחרורי עבדים". והעיר הגליון בשמ"ק מדוע פירשו כן תוס' דוקא בסוגין, ולא פירשו כן לעיל )יג.(. ותירץ "משום דהכא קשה טפי דהוה לן למימר אי מכרה כתובה קודם אז כבר פקע כחה והוי שובר דילה כמאן דליתיה, אבל לעיל אפילו מכר בינתים מ"מ השטר חוב לא בטל". מבואר בדבריו דתוס' באו לבאר דהכא איכא חידוש דלא אמרינן שהשטר בטל מכח המכירה לשני, וכשיטת הרא"ש. ולכאורה משמע בדברי השמ"ק כדרך הב', והיינו או שפקע כח הבעלים להעמיד שטר, כדפירש השמ"ק שפקע כחה, או שפקע שם השטר, כדפירש השמ"ק דהוי שובר כמאן דליתיה דהשטר בטל. אולם הקצה"ח הנ"ל הביא את השמ"ק ופירשו כשיטתו דהוי מדין חזרה, ופקע כח המוכר הראשון בגלל שחזר ומכר לאחר.

והקשו האחרונים מהא דפירשו תוס' "וכן גבי שחרורי עבדים", דהא התם האדון מכר את נכסי העבד, וא"כ לא התבטל שטר השחרור של העבד ע"י מכירת הנכסים, וליכא לביאורו של השמ"ק הנ"ל. ]והקונ' שעורים )טו-א( נדחק ליישב שתוס' סוברים כדכתב הרשב"א שם שהגמ' יכלה לפרש שהחשש הוא גם שמא מכר את העבד, ורק אגב הדין הב' הנזכר שם פירשה הגמ' שהחשש הוא שמא מכר את הנכסים ולא את העבד[. וי"ל דלפי הדרך הא' דהוי חזרה אתי שפיר דאף בשחרורי עבדים כאשר מוכר את הנכסים שהעבד קנה הוי סתירה לשחרור עבד, ולכך מונח במכירה חזרה משחרור העבד. }אמנם עיין בקצה"ח שם )לט-ז( שיישב מדוע במצא שטר שחרור לא אמרינן שדינו כמו מכר לאחר דליכא לדין עבחז"ל לשיטת הרא"ש, ותירץ ע"פ הערת הרשב"א הנ"ל דמה"ט נקטה הגמ' שהרב מכר את הנכסים ולא את העבד, דאם מכר את העבד איכא חזרה משחרורו, כשיטת הרי"ף, כיון דאיכא מעשה של חזרה, משא"כ אם מכר את הנכסים אין כאן חזרה מפורשת משחרור העבד. אך בדעת תוס' י"ל סברו דגם מכירת הנכסים נחשבת כחזרה משחרור העבד{.

וכן מבואר בדברי תוס' וש"ר הנ"ל )יט:( שפירשו דלאביי אתי שפיר כתירוץ רב זביד דלא חיישינן שמא מסר שטר לשני לאחר שחתם לראשון כיון שהראשון זוכה למפרע, וכתב הפנ"י דתוס' לשיטתם דפליגי על הרי"ף וסברי דאף אם מכר לאחר לא בטל זיכוי החתימה.

וצ"ב במאי פליגי הראשונים האם בטלה החתימה כאשר מכר לאחר. הביאור תלוי בב' הדרכים הנ"ל, לפי הדרך הא' שהמכירה לאחר נחשבת כחזרה מהשטר, יש לדון האם הראשונים הנ"ל שחלקו על הרא"ש סברו שלא מהני לחזור בו מהשטר, ולכן אפילו אם ימכור לאחר לא בטלה החתימה, או דלמא הראשונים הודו לרא"ש דמהני לחזור, ורק נקטו שהמכירה אינה נחשבת לחזרה. ונחלקו בדבר גדולי האחרונים: הזכרנו את קושית הקצה"ח אמאי לא מהני למסור שטר לאחר מיתת החותם, והא חזינן דאף אם פקעה רשות החותם ע"י מכירה לאחר לא בטלה חתימתו, וזוכה למפרע מדין עבחז"ל. ותירץ נתיה"מ )קפח-א( דכיון דיכול לחזור בו, מת לא גרע מחזרה, דלשיטת רוב הפוסקים החולקים על הרא"ש המכירה לאחר לא הוי חזרה, ואמרינן שלא חזר מהשטר כלל רק שהיה דעתו למכור כמוכר דבר שאינו שלו והיה דעתו בשעת המכירה לשני שאם ירצה לעשות מתנת הא' מתנה למפרע שיתבטל מכירת השני, משא"כ במת שכבר פסק כחו ורשותו מהחפץ, לכך הוי חזרה. מבואר בדברי נתיה"מ דשאר הראשונים הודו לעצם יסוד הרא"ש דמהני לחזור מהחתימה, ורק סברו שלא מונח במכירה חזרה מהשטר. ובדעת הקצה"ח שלא תירץ כדברי נתיה"מ לכאורה מוכח דסבר שהראשונים שחלקו על הרא"ש סברו דלא מהני חזרה, ואין לומר שגם בדעת הרא"ש נקט הקצה"ח דהוי חסרון במטא לידיה, כדרך הב', דהא הבאנו שהקצה"ח בעצמו פירש את הרא"ש מדין חזרה, אלא מוכח דבהא גופא נחלקו הראשונים האם מהני לחזור מחתימת השטר. וצ"ב מהו הנידון האם מהני לחזור מהשטר.

4גדר דין מטא לידיה

ונקדים לדון בגדר דין מטא לידיה, האם זהו דין בדיני השטר, דהחלות אינה חלה בחתימה גרידא אא"כ הצטרפה לה מסירה, ורק אז מועילה החתימה למפרע. ]וכ"כ המרחשת )ח"ב כז-ו( ע"ש במה שפירש את דברי הרא"ש דבדבר שבידו אין צורך שהשטר יהא מטא לידיה, ועיין בנחל יצחק )לז-יא( במה שביאר, וצ"ע מהא דפירש הרי"ף דמהני מדין מחילה, ולכך אין צורך שיהא מטא לידיה[. ובביאור הדבר יש להוסיף את דברי הרי"ף ביבמות )לא:( שכתב דעדות השטר אינה נגמרת כל זמן שהשטר לא נמסר למלוה. או דלמא זהו תנאי שהחתימה אינה מחילה את החלות אא"כ היתה מסירה, ]וכדמשמע מלשון השמ"ק שכתב דהוי כעין תנאי, וכדכתב החת"ס )חו"מ נד( דהוי תנאי, וכ"כ בחי' ר' שמואל )יח-ז([, ואף לצד זה יש לדון האם זהו תנאי בדיני השטר, או דלמא זהו תנאי צדדי בדעת האדם, דאין דעתו להקנות עד ימסור את השטר, וכך מבואר בדברי הפנ"י, כנ"ל.

ונראה שהנידון בראשונים תלוי בחקירה זו, לפי הצד שמסירת השטר הוי תנאי לכאורה לא שייך לחזור בו, ככל מקח על תנאי, דאינו יכול לחזור בו אפילו לפני שהתקיים התנאי, וכך סברו רוב הראשונים, ובדעת הרא"ש ]לדרך זו[ מוכח דסבר שמסירת השטר אינה תנאי גרידא, אלא זהו דין בדיני השטר, ולכך מהני לחזור בו. וכן הקשה הקה"י )סי' כב ד"ה והנה( אמאי מהני לחזור, והא כבר זכה הראשון בקרקע אם יתקיים התנאי דמטא לידיה. ולמתבאר הראשונים נחלקו אי הוה תנאי, ולא מהני לחזור בו, או דלמא הוי דין בדיני השטר, ולכך מצי למיהדר כיון שקנין השטר לא נגמר. ולפ"ד הפנ"י ניחא גם לצד דהוי תנאי, דמעיקרא איכא אומדנא דדעת החותם שהקנין לא יחול אם יחזור בו עד המסירה. }הקה"י העלה צד זה דאיכא תנאי שלא יחזור בינתים, ודחה מהא דמבואר בגמ' )יג.( דהא דנמלך לא מהני אינו אלא משום דאין כאן עכשיו מטא לידיה, הא אילו שוב חזר בו ונתנו היה מהני, ואמאי מוכר לאחר גרע טפי מנמלך. ולכאורה יש ליישב דגדר התנאי הוא שאם לא ימסור את השטר מכח החזרה תתבטל החתימה, ולכן אם נמלך וחזר בו, לא בטלה החתימה, כיון שמסר את השטר, ודוקא כשמכר לאחר לא נחשב שהתקים התנאי של מסירת השטר, כיון שאין כאן שטר, וכדרך הב'. ועוד יש לחלק דבנמלך וחזר בו, מעתה אין שום משמעות למה שנמלך, דלאחר שחזר בו חזר המצב הראשון לקדמותו, משא"כ במכר לאחר המכירה נשארה קיימת{.

עוד שמעתי לבאר עפ"ד תוס' שפירשו דדין עבחז"ל הוי תקנת חכמים מפני שאם לא כן לעולם לא יוכלו העדים לחתום אלא אם יראו המסירה מחשש שמא כתב בניסן ולא נתן עד תשרי, ולפ"ז י"ל דמה"ט נמי תיקנו שלא יוכל לחזור בו, דאם יכול לחזור בו אכתי יצטרכו העדים לראות את המסירה. ולדרך זו הראשונים נחלקו בנידון הנ"ל האם עבחז"ל הוי תקנת חכמים, ולכך תיקנו שלא יוכל לחזור בו, או דלמא הוי דין דאו', ולכך יוכל לחזור בו.

לדרך ב י"ל דהראשונים הודו לטענת הרי"ף דבעינן דלהוי מטא שטרא לידיה, ולא נירא, ורק סברו דכיון שעל ידי המסירה תחול למפרע החתימה, נמצא דחשיב דמטא שטרא לידיה, דעד כמה שהשטר נמסר יש לו כח של שטר. וכעין זה פירש בשי' ר' שמואל. )שם אות ה(. אמנם הקונ' שעורים )טו-ב( נקט דהראשונים סברו דסגי בהא דמטא ניר לידיה. והביא שכבר העיר השמ"ק )ד"ה ועוד שובר( דאע"פ שכבר מכרה ונתנה שטר כתובתה מ"מ בידה להשלים התנאי, כיון שאינו זכיה ממש אלא כעין תנאי, וסיים השיטה שהוא דחוק. והיינו שזהו דוחק לומר דאין צורך במסירת שטר אלא סגי במסירת ניר.