סימן פ_ט - בגדר דין נשבעין ונוטלין
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ב_מ פרק קמא (עניני שבועות)

סיון תשס"ט

א] הנה מצינו תרי גווני בשבועת הנוטלין, חדא הוא פוגם שטרו ודכוותי', שמן הדין הוא נוטל בלא שבועה, ותיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, והב' הוא כנגזל ונחבל ודכוותייהו, שמן הדין אינו נוטל כלל, ותיקנו חכמים שישבע ויטול.

ובפשוטו חלוקין הם הני תרי גווני ביסוד דין השבועה, דבהני נשבעין ונוטלין שהוא נוטל מן הדין, דין השבועה הוא שהוא מחויב שבועה על נטילתו זו, ולא יטול אלא בשבועה, ואילו בהני נשבעין ונוטלין שאינו נוטל מן הדין, דין השבועה הוא שזיכוהו ליטול ע"י השבועה.

ב] וזה ביאור מה שחילקו הראשונים דבהני שנוטלין מן הדין, ותפס התובע אין מוציאין מידו, ואילו בהני שאין נוטלין מן הדין אם תפס התובע מוציאין מידו.

וכן מה שחילקו בדין נוטל חשוד, דבהני שנוטלין מן הדין ה"ה נוטל בלא שבועה, ובהני שאין נוטלין מן הדין אינו נוטל כלל.

וכן מה שדנו לחלק דבהני שנוטלין מן הדין, מצי להפך השבועה על הנתבע, ובהני שאין נוטלין מן הדין ל"מ להפך השבועה על הנתבע.

ג] ועפי"ז הי' נ' לפרש דעת ריצב"א שהביאו התוס' בשבועות דמ"ח., במש"א התם לכל מגלגלין חוץ משכיר, ז"ל, דקמא נקט וה"ה כל הנהו דתני בהדיה כיון שהשבועה לטובתם אין לגלגל עליהם, עכ"ל.

והנה בפשוטו הטעם בזה, דכיון דתקנת השבועה הויא לטובתם, לא נתנו חכמים בשבועה זו דין גלגול, דזה הוי לחובתם.

אך יל"פ ע"פ הנ"ל, דדין גלגול שבועה הוא רק במי שהוא "מחויב שבועה", ובהני שאינם נוטלין מן הדין אלא השבועה לטובתם, הרי ל"ה כלל מחויבי שבועה, אלא הם זכאים ליטול בשבועה, ודוקא בהני נוטלים שמן הדין היו נוטלין בלא שבועה, ותיקנו חכמים שלא יטלו אלא בשבועה, הוא דחשיבי כמחויבי שבועה, דרק מי שנגרע כחו מכח חיוב השבועה, הוא דהוי מחויב שבועה, שנתחייב לישבע כדי ליפטר או ליטול, אך במי שתיקנו לטובתו שישבע ויטול, אינו מחויב שבועה כלל, דאדרבה מכח השבועה הוא נוטל.

ד] אמנם באמת מהא דלדידן מגלגלין שבועה אף בהני שאין נוטלין מן הדין, נ' דגם בהני נוטלין לאו היינו דדין השבועה הוא שהוא זכאי ליטול בשבועה, ואין עליו חיוב שבועה כלל, דא"כ ל"ה שייך בזה דין גלגול כלל, דגלגול שבועה הוא רק בשנתחייב לו שבועה.

וע"כ נ', דממש"כ הראשונים דמהני גלגול בשבועות אלו, יש ללמוד דשבועת הנוטלין אף באלו שאין נוטלין אלא מכח השבועה, הוי זה חיוב, והיינו דדינא דהנתבע הוא שהוא חייב לשלם, ואך דמצי לתבוע את התובע שישבע לו ע"ז, וכיון דאית לי' תביעת שבועה, ע"כ איכא בזה דין גלגול, אך בדעת הריצב"א דאין מגלגלין יל"פ דפליג בהך מילתא, וכדלעיל, אך מד' האחרונים נ' שפירשו טעמו בע"א, דכיון דתיקנו זה לטובתו לא נתנו לנתבע כח לגלגל, וכנ"ל.

ה] ויש לסייע לזה, ממה שפירשו הראשונים בהא דמייתי' מדרב ושמואל דה"נ בשניהם חשודין חזרה שבועה לסיני, ולדעת רוב הראשונים דרב ושמואל לי"ל לדין משאיל"מ, א"כ הרי כיון שאינו נוטל אלא מכח השבועה, מה הוצרכנו לאתויי מהא דס"ל ביתומים מן היתומים שאין גובין, וביותר, שהרי לדעת ר' יוסי דיחלוקו, דעת רוב הראשונים דלי"ל משאיל"מ, ואפ"ה כיון שמתקנ"ח הוא נוטל בשבועה, אמרינן יחלוקו.

ו] גם יש לסייע לזה ממש"כ הר"ן בס"פ כל הנשבעין, שאם תבעו נ' דחבלה שדינו דהוא נשבע ונוטל ונ' דהלואה, כל הא דלא חשיב כהעדאת עדים במקצת, הוא משום דדבר הגורל"מ לאו כממון דמי, ואי נימא דבהני שאין נוטלין מן הדין, הוי כל נטילתן מכח השבועה, הרי לכאו' גם אם דבר הגורל"מ כממון דמי ל"ה זה כהעדאת עדים במקצת, ובע"כ דאחר שתיקנו חכמים שהוא נשבע ונוטל, ה"ה זכאי בממון, ואך שהוא מחויב שבועה ע"ז ואם אינו נשבע אינו נוטל, וע"כ חשיב זה כדבר הגורל"מ.

ז] ומה שחילקו הראשונים לגבי תפיסה בין מיני הנוטלין, נ' דהוא מטעם אחר, שהרי פירש הרמב"ן בכתובות דמן הדין הי' שלא תועיל תפיסה גם בהני שנוטלין מן הדין, ובביאורו נ', דאף שמן הדין הוא נוטל בלא שבועה, מ"מ אחר שתיקנו שבועה, היינו דהנתבע נפטר ע"י שהוא נותן לתובע לישבע וליטול, וכמש"נ במק"א, דכ"ה דבשבועת הנפטרין נפטר הנתבע ע"י שנשבע, ה"נ בשבועת הנוטלין נפטר הנתבע ע"י שנותן לתובע לישבע וליטול, וזה ביאור מש"כ התוס' דדינא דמתוך הוא דמתוך שאין יכול לישבע או התובע או הנתבע משלם הנתבע, ואכמ"ל, וע"כ כ"ז שלא נשבע, נמצא שהנתבע פטור, ובדין דלא תועיל תפיסה, וכל הא דמהניא תפיסה הוא משום דהוי זה גזל דרבנן.

וכיון דכל הא דמהני תפיסה הוא משום דהוי זה גזל דרבנן, ע"כ כ"ז הוא בהני שנוטלין מן הדין, דאי"ז אלא גזל דרבנן, אך בהני שאין נוטלין מן הדין, וכל נטילתן הוא מדרבנן, הרי דכיון שחייבוהו חכמים שבועה, ונפטר הנתבע ע"י שנותן לתובע לישבע וליטול, תו הוי זה גזל גמור.

ועי' בל' הרמב"ן שם שנראה דכל החילוק בין הני שנוטלין מן הדין להני שאין נוטלין מן הדין, הוא רק משום דהא דמהני תפיסה הוא משום דה"ז גזל דרבנן, וכ"ה להדיא בביאור הגר"א סימן פ"ז סקל"ג, וזה סמך לדברינו.

ח] וגם הא דחלוקים הן בדין נוטל שהוא חשוד, דהא דבהני נוטלין שנטילתן היא מן הדין, כל שהוא חשוד ה"ה נוטל בלא שבועה, הוא משום דבשבועה דרבנן לא אמרי' משאיל"מ, וכ"ז הוא בהני שנוטלין מן הדין דלא הפסידום חכמים מכח דין השבועה, אך בהני שאין נוטלין אלא מתקנ"ח, ודאי דכל שאינו יכול לישבע אמרי' מתוך, ועי' בל' הראשונים שפירשו הטעם בזה, משום דכל דאינו יכול לישבע אוקמוה אדאורייתא, ונ' דזה סמך לדברינו, דאם בהני הויא כל הנטילה ע"י השבועה, א"כ מה"ט כל שאינו יכול לישבע אינו יכול ליטול, ול"ה בעינן להא דאוקמוה אדאורייתא, ודו"ק.

ואמנם כ"ז הוא למאן דאית לי' מתוך, דע"כ הגם דבשבועה דרבנן לא אמרי' מתוך, מ"מ בהני שאין נטילתן מן הדין אמרי' מתוך, אך למאן דלית לי' מתוך, הרי דאילו ל"ה ס"ל לדינא דרב ושמואל דנוטלין שאין יכולין לישבע מפסידין, הי' הדין דאף הני שאין נוטלין מן הדין, מ"מ כל שאין יכולין לישבע נוטלין בלא שבועה, וזהו דמייתי' בדין שניהם חשודין לדינא דרב ושמואל, וכמש"נ לעיל, ודו"ק.

ט] ונ' דגם מש"כ הר"ן בשבועות דמ"א. לחלק בדין היפוך שבועה בין מי שנוטל מן הדין למי שאינו נוטל אלא מתקנ"ח, אי"ז סתירה לדברינו, אלא היינו דבמי שנוטל מן הדין, הרי דהגם שחייבוהו חכמים שבועה, מ"מ הרי כל שאינו נשבע ותפס אי"ז אלא גזל דרבנן, וע"כ י"ל דשייך בזה היפוך, ומשא"כ במי שאינו נוטל אלא מתקנ"ח, וכל שאינו נשבע אין לו כלום, ל"ש היפוך.

י] ועי' עוד בפלוגתת הסמ"ע והט"ז בסימן פ"ז אם יש קבלת חרם בנשבעין ונוטלין על הנתבע שהוא משביע את הנוטל, והט"ז כתב שאינו מחויב שבועה כלל, אך בדעת הסמ"ע נ' עפמש"נ דבכל נוטלין הוי מחויב שבועה, ודו"ק.

יא] ויש להוסיף דעת הרמב"ם דבשבועת הנוטלין בעי' ב' כסף, ובמק"א נת' שטעמו ומצינו כן בשער משפט ר"ס פ"ט, דאף בהני שמן הדין אין נוטלין אלא בשבועה, עיקר הדין הוא דהי' ראוי להטיל שבועה על הנתבע, והפכו להשבועה על שכנגדו, וע"כ כל דליכא ב' כסף, ליכא לעיקר הדין, ועי' תוס' הרא"ש ר"פ כל הנשבעין שקצת מ' כן.

אך להנ"ל י"ל דטעמו, דכיון דאף בהני דמן הדין אין נוטלין כלל, הוי זה חיוב שבועה, ע"כ ליכא לחיוב זה אלא בב' כסף, ואך דלא אמרי' דמכח זה יזכה בפחות מב' כסף בלא שבועה, שלא תיקנו חכמים לזכותו בהממון, אא"כ יחול עליו חיוב שבועה.

ובזה הוא שנחלקו ש"ר על הרמב"ם, דכיון דהוי זה לטובתו, ע"כ חייל עליו חיוב שבועה גם בפחות מב' כסף.

יב] ויש להוכיח עוד ממש"כ הש"ך בסימן פ"ז דמהפכינן שבועת הנוטלין, אף בהני שאין נוטלין מן הדין, עיי"ש, וגם בד' הר"ן בשבועות מבו' דכל הא דליכא היפוך בזה, הוא רק משום דבדאורייתא לא מפכינן, ואם גדר הדין בהן הוא שהן זוכין בממון ע"י השבועה, מ"ש בזה היפוך שבועה, והיאך יזכה בממון אם לא ישבע הנתבע, והוכיח כן בס' ארח משפט פ' שבועת הדיינים אות ס"ג.

אך אי"ז מוכרע, דיל"פ דדין היפוך בזה הוא, דכיון דאלים כחו שתיקנו חכמים שהוא זכאי ליטול בשבועה, כ"ש שבידו להטיל שבועה על הנתבע, שהרי אילו ל"ה אלים כחו כ"כ, היו חכמים מתקנים שישבע הנתבע ויפטר, ומשום דאלים כחו טפי תיקנו חכמים שישבע הוא ויטול, וע"כ בידו להפוך השבועה על הנתבע שישבע ויפטר.

יג] ויל"ד עוד עפי"ז, בדין עד המסייע בשבועת הנוטלין, שכתב הב"ח שאינו פוטר אלא בהני שהיו נוטלין מן הדין, וכן הסכימו התומים והשעמ"ש, אך בד' מהר"ם מר"ב נ' לא כן, ועי' שעמ"ש שכתב לדחות הראי' מד' מהר"ם, וכ"ה מבו' בד' הש"ך, וכמו שעמד ע"ז השעמ"ש שם, ולמש"נ מתבאר היטב טעמא דהמהר"ם והש"ך, שהרי גם בהני דאינם נוטלין מן הדין, תיקנו חכמים שיטלו, וחייבום שבועה ע"ז, וע"כ שפיר מהני עד המסייע לפטור מזה.

יד] אך בל' תוס' הרשב"א כתובות ד"פ. נ' כן, ז"ל, וי"ל דלא חשיב לי' משום דהנהו דחשיב התם אינן באין מכח השטר, אלא "מכח שבועתן נוטלין", עכ"ל.

ועי' עוד בקצוה"ח סימן ע"ה שפירש דבנתחייב במקצת דחבלה שנשבע התובע, ה"ה חייב שבועה על השאר, ול"ד לפסק בי"ד שאינו מחייב שבועה על השאר, דשאני הכא שהתובע נאמן בשבועתו וחשיב כהעדאת עדים, ונ' מזה דבהני שאין נוטלין מן הדין, הא דהן נוטלין בשבועה, היינו שהאמינום חכמים בשבועתם ליטול.

אך בד' הר"ן שכתב דחשיב כהעדאת עדים, נ' דהא דחשיב כהעדאת עדים הוא משום העדאת העדים שהעידו על החבלה, ואך דכ"ז שלא נשבע אי"ז אלא כדבר הגורל"מ וע"כ אינו חייב שבועה על השאר, וכמש"כ הר"ן שם, אך אחר שנשבע תו יש לחייבו מכח העדאת העדים על החבלה שהיא מחייבתו ממון, ומה"ט פליג ע"ז הרמב"ן, דאיהו ס"ל דלא חשיב כהעדאת עדים אלא בשנתברר לנו החיוב בבירור, וכמו שהביא מד' הרמב"ם דחיוב מדין נסכא דר"א לא חשיב כהעדאת עדים, וע"כ ה"נ חיוב נחבל לא חשיב כהעדאת עדים, אך הר"ן פליג ע"ז, וס"ל דכל שנתחייב ע"פ בי"ד חשיב כהעדאת עדים, ואך דכ"ז שלא נשבע אי"ז אלא דבר הגורל"מ, אך אחר שנשבע הדר דינא דיש לחייבו משום חיוב בי"ד שע"פ העדאת העדים על החבלה.

ומד' הרמב"ן שפטרו משבועה על השאר, מבו' דהא דנחבל נשבע ונוטל, לאו היינו שהאמינוהו חכמים נאמנות גמורה בשבועתו, דא"כ מ"ט לא חשיב זה כהעדאת עדים על השאר, אך יתכן דאף שהאמינוהו חכמים, מ"מ הוצאת הממון אינה עי"ז לחוד, אלא בצירוף הדררא דמה שנכנס לביתו וכו', וע"כ לא חשיב זה כהעדאת עדים.

ועי' עוד בד' הקצוה"ח סימן צ' סק"א, דהא דיורשי השכיר אינם נשבעין ונוטלין, הוא משום שלא האמינו חכמים לבן, ונ' מזה דבהני שאין נוטלין מן הדין כל עיקר הנטילה היא ע"י השבועה שהאמינוהו חכמים בשבועתו ליטול, וע"כ מי שלא האמינוהו בשבועתו אינו נשבע ונוטל, אך במק"א נת' לדון בד' הקצוה"ח שכונתו שלא האמינו חכמים לבן בטענתו, ולפ"ז אין להביא מזה לנידו"ד.

ועי' נחל יצחק סימן צ"ב סק"ג ענף ה' דפשיטא לי' דבהני שאין נוטלין מן הדין, גדר הדין הוא דזיכו חכמים להתובע להיות נאמן להוציא ממון ע"י שבועתו שהאמינו לו חכמים, וע"כ כתב דבחשוד כה"ג ודאי אינו נוטל מעיקר הדין, אף אי נימא דמדאורייתא לא אמרי' בחשוד משאיל"מ, עיי"ש.

ויל"ד עוד לפ"ז במה שנחלק הקצוה"ח סימן פ"ט סק"א עם הש"ך, וכתב דבנשבעין מן התקנה ונוטלין, נחתינן לנכסי',[[1]](#footnote-2) אך הש"ך נקט דלא נחתינן לנכסי' דאי"ז אלא גזל דרבנן.

טו] אמנם מאידך יש מקום לומר, דגם בהני שנוטלין מן הדין, מ"מ גדר חיוב השבועה הוא שהפקיעו חכמים זכותם ליטול, וכל נטילתם היא ע"י השבועה, והטעם שתיקנו כן, י"ל דהוא משום דל"ש חיוב שבועה בנוטל, דחיוב שבועה הוא רק על ממון שמעכב תחת ידו, ודו"ק.

ובזה הי' מתבאר היטב דעת הרי"ף והרמב"ם דנוטל שהוא חשוד אינו נוטל בלא שבועה, וכן הי' מתבאר בזה דעת הרי"ף והרמב"ם דליכא היפוך שבועה בשבועת הנוטלין אף בהני שנוטלין מן הדין.

טז] וראיתי בס' רשימות שיעורים שבועות לסייע לזה, ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ד, ז"ל, אבל מי שנתחייב שבועה מדבריהן אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך את השבועה וכו', והורו רבותי שאם אמר התובע "איני רוצה בתקנה זו שתקנו לי חכמים" אלא הריני כשאר התובעים הרי זה משביע את הנתבע היסת וכו', עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן פ"ז סי"ב.

וצ"ב מש"כ הרמב"ם דאומר איני רוצה בתקנה זו שתיקנו לי חכמים, דאיזו תקנה תיקנו לו, הרי אדרבה מן הדין הי' נוטל בלא שבועה, ותיקנו חכמים שלא יטול אלא בשבועה, ואמנם ל' זה מתישב בהני שאין נוטלין מן הדין, אך אי"ז מתישב בד' הרמב"ם, דודאי הך דינא הוא בכל הנשבעין ונוטלין, גם בשו"ע סימן פ"ב ס"ט כתב כן גם לגבי אשתבע לי דלא פרעתיך, ועיי"ש בביאור הגר"א דהוא מדינא דא"א בתקנ"ח דב"ק ח:.

ונ' מזה, דגם בהני שנוטלין מן הדין, מ"מ הפקיעו חכמים לזכותם ליטול, ותיקנו שיטלו ע"י השבועה, וכל שאומר איני רוצה בתקנה זו שתיקנו לי חכמים שאטול ע"י השבועה, דינו הוא שאינו יכול ליטול כלל, וצ"ע בזה.

יז] ויש להוסיף עוד בזה, במש"כ הסמ"ג עשין צ"ה, ז"ל, מי שנתחייב שבועה מדבריהם, כתב רבינו משה שאם הי' מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך השבועה, ואני אומר כי הדין עמו כמו שאומר בשבועות ובב"מ תקנתא לתקנתא לא עבדינן, ועתה קשה והלא מהפכינן שבועה דרבנן, אלא פירש ר"ש כך תקנתא לתקנתא לא עבדינן כלומר שתי תקנות בע"כ של נתבע לא עבדינן, אבל היפוך ברצון הנתבע לאו תקנתא לתקנתא היא, לפיכך אין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד, עכ"ל, והובא בהגמי"י פ"א מטונ"ט.

וד' הסמ"ג צ"ב, דאם הא דליכא היפוך בנשבעין ונוטלין הוא משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הי' בדין דכ"ז הוא בהני שאין נוטלין מן הדין, דתיקנו חכמים לחובת הנתבע שישבע התובע ויטול, ובזה הוא דאמרי' דל"מ התובע להפכה על הנתבע שלא ברצון הנתבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, אך בהני שנוטלין מן הדין והטילו חכמים עליהם שבועה, הרי דכיון דעיקר חיוב השבועה הוא לחובת התובע, הי' בדין שיהא ביד התובע להפכה על הנתבע.

דבפשוטו נ' לפ"ד הסמ"ג, דכל הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, היינו דלא עבדינן ב' תקנות בע"כ של נתבע, אך הכא הרי עיקר התקנה אינה בע"כ של נתבע, וע"כ כ"ה דבשבועת היסת שנתקנה לחובת הנתבע, יש בידו להפכה על התובע, ה"נ בהני נשבעין ונוטלין שנתקנה השבועה לחובת התובע, בדין דיהא בידו להפכה על הנתבע, אך שמא י"ל לא כן, אלא מכוון הסמ"ג הוא דכל הא דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, הוא רק לחובת הנתבע.

אמנם אי נימא דאף בהני שנוטלין מן הדין, מ"מ הפקיעו חכמים לזכותם ליטול ותיקנו שיטלו ע"י השבועה, שפיר י"ל דאין התובע יכול להפכה על הנתבע משום דהוי כב' תקנות לחובת הנתבע, אך אכתי הוי זה חידוש, שהרי אם לא היו מזכים התובע ליטול בשבועה, לא היו מפקיעין את זכותו ליטול, וא"כ הי' מקום לומר דלא חשיבא תקנה זו כתקנה לחובת הנתבע.

ועיקר הך מילתא דלא עבדינן תקנתא לחובת הנתבע בשבועת הנוטלין אף בהני שנוטלין מן הדין, מצינו כן גם בתשו' הרי"ף סימן פ"ה, ז"ל, אם הי' אחד מן הנשבעין ונוטלין חשוד אין הופכין את השבועה בעצמה על הנתבע. לפי שהיא תקנתא דרבנן, וכשם שאין הופכין שבועת היסת מתקנתא לתקנתא, כך אין הופכין את התקנה לאחרת, אלא תחזור השבועה על הנתבע בהיסת, עכ"ל, והרי שאף שדעתו דכל דהתובע חשוד מפסיד, ונמצא דתקנת ההיפוך הוא לטובת התובע, אמרי' בזה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ולא אמרי' דכיון דהתקנה הראשונה היא לחובת התובע, שפיר עבדינן תקנה לזה לטובתו.

יח] והנה אי נימא דאף בהני שנוטלין מן הדין, מ"מ הפקיעו חכמים לזכותם ליטול ותיקנו שיטלו ע"י השבועה, יש לדון בדהוי פחות מב' כסף, דהנה בחזו"א סימן י' סקי"ד כתב דה"ה נוטלין בלא שבועה, עיי"ש.

והנה לפשטות הדברים דהוי זה חיוב שבועה בעלמא, ודאי מסתבר כל דכל דליכא ב' כסף לא חייבוהו שבועה, הגם די"ל, דכל הא דלא חייבו שבועה בפחות מב' כסף, הוא רק בשבא ליפטר, ולא בשבא ליטול, ועי' שעמ"ש ר"ס פ"ט שדן לומר דגם לדעת הרמב"ם דשבועת הנוטלין היא רק בב' כסף, כ"ז הוא בהני שאין נוטלין מן הדין, אך בהני שנוטלין מן הדין, ודאי אית בהו דין שבועה אף בפחות מב' כסף, ויל"פ טעמו כנ"ל.

אך אי נימא דהפקיעו חכמים לזכותם ליטול ותיקנו שיטלו ע"י השבועה, הרי דלדעת הראב"ד ודעימי' דפליגי ע"ד הרמב"ם וס"ל דשבועת הנוטלין תיקנוה גם בפחות מב' כסף, י"ל דגם בהני שנוטלין מן הדין, יהא הדין שלא יטלו אלא בשבועה, ודו"ק, אך לדעת הרמב"ם דלא תיקנו שבועת הנוטלין בפחות מב' כסף, הרי דמה"ט גם לא הפקיעו חכמים לזכותו ליטול, וה"ה נוטל בלא שבועה.

ילה"ע מדינא דסימן ק"ח סי"ד דהוצרכו לאשמועינן דבהני דלא נקיטי שטרא אין היורשים נשבעין שבועת היורשים ונוטלין, ולכאו' מהיכ"ת דיהא סגי בשבועת היורשים ליטול, הרי בהני גווני כל הנטילה אינה אלא בשבועה, ושבועת היורשים הרי אינה שבועה כלל על גופא דמילתא.

ואמנם בדעת בעה"ע שדן בדין זה, נת' במק"א די"ל דאזיל לטעמי' דס"ל דחשוד הפוגם שטרו אינו גובה בלא שבועה, והא דפוגם שטרו ומת נשבעין שבועת היורשים ונוטלין, הוא משום שהן נשבעין שבועת היורשים, ותיקנו חכמים דסגי בשבועה זו לקיום דין השבועה, וע"כ נמי הי' מקום לדון דסגי בשבועה זו ליטול, ועי'.

אך בדעת ש"ר נ' מזה, דאף בהני שאין נוטלין מן הדין, מ"מ תיקנו חכמים שיטלו, ועל נטילה זו חייבו אותם שבועה, וע"כ שפיר הי' מקום לומר דיטלו היתומים בשבועת היורשים, והא דלפי האמת אינם נוטלין, הוא משום דלא הקילו דליסגי בשבועת היורשים בהני שאין נטילתן מן הדין, גם יל"פ דבהני שאין נוטלין מן הדין, אלא מתקנ"ח, הרי דכל שאין יכולים לישבע, ה"ה מפסידין את נטילתם, וע"כ בזה לא סגי בשבועת היורשים.

בעיקר הדברים יש מקום להוכיח מהא דבנגזל אפי' שומר ואפי' אשתו של שומר נשבעין, וזה מתישב טפי אם דין נשבע ונוטל בנגזל ודכוותי' הוא שהאמינוהו חכמים בשבועתו ליטול, ובהני האמינו אף לשומר ולאשתו של שומר, אך אם עיקר הדין הוא דזיכו אותו ליטול וחייבו אותו שבועה ע"ז, ק' להבין שחייבו שבועה על השומר, אך י"ל דעיקר החיוב שבועה חייל על הנגזל גופי', ואך דכיון שאינו יכול לישבע מפסיד, והקילו חכמים דסגי בשבועת שומר ואשתו של שומר לקיום דין השבועה.

בדין מיגו לאפטורי משבועת הנוטלין, עי' רבינו יונה ב"ב דל"ג. ותלמידי ר"י שהביא השטמ"ק כתובות דפ"ז:, דהוי מיגו להוציא ול"מ, ותר"י שם כתב עוד דהוי מיגו לאפטורי משבועה ול"מ.

ועי' גל' הגרע"א סימן פ"ב לסמ"ע סקל"ד שנקט דמהני מיגו לפטור משבועה זו, ולא חשיב כמיגו להוציא, כיון שאינו בא להוציא אלא לפטרו מן השבועה.

ועי' שער משפט סימן פ"ב שעמד על דין זה, וראייתו מד' התוס' בכתובות דפ"ז:, הנה אי נימא דאף שטר כתובה חשיב כשטר דכל דאיכא שטר אמרי' מיגו להוציא, אין להוכיח מד' התוס', וכל הוכחת השער משפט הוא רק לפ"מ שפירש בד' הש"ך כללי מיגו סקט"ו, דשטר כתובה ל"מ לענין זה, עיי"ש.

ועי' קצוה"ח סימן ס"ה סק"א שנקט בפשיטות דמהני מיגו לפטור משבועת ע"א מעיד שהוא פרוע, אלמלי הא דע"א שלא הכחישו הוי כשנים ול"מ מיגו דהוי כמיגו במקום עדים.

ולכאו' כ"ז תלוי בגדר הדין בהני נשבעין ונוטלין, ודו"ק.

1. והקצוה"ח שם פירש דהוא משום דהפקר בי"ד הפקר, דומיא דקנינים דרבנן, עיי"ש, והעירוני דזה צ"ב, שהרי לכאו' הדבר פשוט דכל הך דינא שהם נוטלין בשבועה, הוא רק כלפי בי"ד, אך כלפי הנוטל עצמו שהוא יודע האמת, הרי ודאי דאם הוא יודע שאין הלה מחויב לו, אינו רשאי ליטול ממנו, וא"כ מ"ש בזה דין הפקר בי"ד הפקר, הרי לפי הצד שאין הנתבע מחויב לתובע, לא זכי בזה התובע כלל, והיאך שייך דין הפקר בי"ד הפקר כלפי הבי"ד ולא כלפי הבעלים עצמם.

   וי"ל בזה, אי נימא כמש"נ במק"א לדון, דהא דהפקר בי"ד הפקר, אי"ז דין מסוים בהפקר, שבכח בי"ד להפקיר הממון או אף לזכותו לאחר, אלא היינו דהגם דאין כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, כ"ז הוא בדיני איסור, אך דיני ממון נמסרו לחכמים, ויש בכח חכמים לשנות דיני הממון, וע"כ הוא שיש בכחם להפקיר, וכן מ' מל' הרשב"א ב"מ דע"א. ומל' הריטב"א יבמות ד"צ:, דבממון יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת, עיי"ש, וכ"ה גם ל' ההשלמה והמאירי ר"פ האשה רבה, ועי' עוד בשו"ת הריטב"א דדינא דהפקר בי"ד הוא רק למיגדר מילתא, ואך דה"ז חלוק מאיסורים דלא עבדינן תקנתא למיגדר מילתא אלא לפי שעה, ואילו בממון עבדינן הכי לדורות, ולפ"ז נ' דמה"ט גם יש בכחם להאמין לתובע בשבועתו, וע"כ הוא דנחתינן לנכסי הנתבע.

   ויש להוכיח כן, מד' הקצוה"ח סו"ס פ"ז, שמבו' בדבריו שפירש בד' הר"ן דה"ה מחויב שבועה מן התורה, עיי"ש, וצ"ע שהרי מה"ת ליכא כלל העדאת עדים, דאף דהפקר בי"ד הפקר וזיכוהו בי"ד בממון, אך ליכא בזה העדאת עדים, שהרי מה"ת לא נתברר לנו חיובו כלל, ולמש"נ ניחא. [↑](#footnote-ref-2)