45 בדעת הרמב_ם בדין אבד המקח ונגנב או התליע
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אונאה ומק_ט

יום ועש"ק פנחס י"ג תמוז תשע"א

**א**

א] כתב הרמב"ם פט"ז ממכירה ה"ד, ז"ל, הלוקח מקח ונמצא בו מום ואחר כך אבד או נגנב הרי הוא ברשות הלוקח עד שיחזיר המקח למוכר, ואם התליע ונפסד מחמת אורך הזמן הרי זה ברשות המוכר, ואם היה לו להודיע למוכר ולא הודיעו הרי זה ברשות לוקח, עכ"ל.

ובכס"מ שם כתב, ז"ל, יל"ע כשנמצא בו מום ואח"כ אבד שכתב שהוא ברשות לוקח, במאי עסקינן, אי בשהודיעו שיש בו מום מאי טעמא ל"ה ברשות מוכר ומ"ש מהתליע ונפסד שכתב בסמוך שהוא ברשות מוכר, ואי דוקא בשלא הודיעו הרי דינו שוה להתליע ונפסד ואמאי לא ערבינהו וכו', עכ"ל.

והסמ"ע סימן רל"ב סקנ"א וסקנ"ו נקט, דאינו חייב בשאבד או נגנב, אא"כ הי' לו להודיעו ולא הודיעו, והא דלא ערבינהו הרמב"ם לאבד ונגנב ולהתליע, הוא משום דבאבד ונגנב סתמא דמילתא יש תועלת בהודעתו, שאם הי' מודיעו הי' המוכר נוטלו ולא הי' נגנב, וע"כ סתם הרמב"ם בזה דחייב, ומשא"כ בהתליע אינו חייב אא"כ יש תולעת בהודעתו, עיי"ש בדבריו.

ובנתיה"מ שם סק"ט תמה טובא ע"ז, דממ"נ, אם הלוקח הוא כש"ש וע"כ הוא חייב בגניבה ואבידה, אפי' ל"ה לו שהות יתחייב, ואם אינו כש"ש, מהיכ"ת יתחייב כשלא הודיעו כידון ששמרו כראוי ונגנב, דבשלמא כשנפסד מחמת המום והמוכר היה יכול לאכלו או למכרו הוי כפשיעה, דדמי להיכא דהי' לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם, אבל אבל כששמרו כראוי ונגנב מהיכ"ת יתחייב, אטו שומר אבידה לרבה דאמר שומר חינם הוי וידע בעל האבידה ולא הודיעו, יהיה חייב בגניבה ואבידה מטעם שיאמר לו אילו היית מחזיר לי לא היה נגנב, ועיי"ש שהוכיח דכה"ג אינו חייב מד' הרמ"א בסימן ע"ב סמ"ג.

ב] עוד יש לתמוה בזה, ממש"כ הרמב"ם שם ה"ג, ז"ל, מכאן אתה למד שכל הלוקח מחבירו מקח והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר החזיר לי מקחי לכאן וכו', ואפי' אבד או נגנב אחר שהודיעו הרי הוא ברשות מוכר, אבל אם לא הודיעו שמוליכו למדינה אחרת, והוליכו ונמצא שם בו מום ה"ז ברשות לוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר, עכ"ל, ול' הרמב"ם מורה להדיא, דאם לא הודיעו שמוליכו למדינה אחרת, דמוטל עליו להחזירו למוכר, ואבד או נגנב קודם שהחזירו, ה"ה ברשות לוקח.

והנה אם הא דחייב הלוקח כשאבד או נגנב, הוא משום דאילו הי' מחזירו לא הי' נגנב, וחשיב זה כפשיעה, הרי לכאו' כ"ז הוא היכא שהי' בידו להחזירו אחר שנודע המום ולא החזירו, אך בהוליכו למדינה אחרת, ואבד או נגנב קודם שהחזירו, הרי ליכא פשיעה כלל, שהרי עדיין לא הי' סיפק בידו להחזירו.[[1]](#footnote-2)

ג] ונ' בזה, דהנה כבר נת' ב? בד' הרמב"ם, דדינא הוא דכשאין מחזיר הלוקח את המקח, ל"מ לתבוע את מעותיו, ומה"ט בלוקח זרעים וזרעם ולא צמחו, ל"מ לתבוע את מעותיו אלא משום שחזקתן לזריעה, ומה"ט נמי בהוליך המקח למקום אחר שלא הודיעו, ל"מ לתבוע את מעותיו, עד שיחזיר לו את המקח, עיי"ש באורך.

ולפ"ז הרי דממש"כ הרמב"ם להך דינא דאם אבד המקח או נגנב ה"ה ברשות לוקח, כהמשך לדינא דזרעם ולא צמחו ודהוליך המקח למקום פלוני, נ' דגם הא דבאבד או נגנב הוי ברשות הלוקח, אי"ז כלל משום חיוב שומר, אלא הוא משום דכל שאבד המקח או נגנב ואינו מחזירו לבעלים, ל"מ לתבוע את מעותיו, וכן נקט באבהא"ז, עיי"ש.

וכ"ה משמעות ל' הרמב"ם שכתב דאם אבד או נגנב ה"ה "ברשות הלוקח", וכשהתליע הוא ברשות מוכר, ואם הי' לו להודיע הוי ברשות לוקח, ול' זה מורה דהא דמפסיד הלוקח, אי"ז משום חיוב שומר, אלא הוא משום דכל שנאבד או נגנב, הוי המקח ברשותו, ושלו נאבד.

ולפ"ז נתחדש, דהך דינא דכשאין הלוקח מחזיר המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, אי"ז רק היכא שאיבד הלוקח את המקח בידים, אלא אף היכא שנאבד המקח מאליו, מ"מ כיון שאין הלוקח מחזירו לבעלים, ל"מ לתבוע את מעותיו.

ד] אמנם הנה הב"י והסמ"ע נקטו, דהיכא שאבד המקח או נגנב כשלא הי' לו שהות להודיעו, מחזיר לו המוכר את מעותיו, אף שאינו מחזיר את המקח.

ונ' בטעמם, דלעולם כל הך דינא דכשאין הלוקח מחזיר המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא רק כשמעכב הלוקח את המקח תחת ידו, וע"כ רק אם איבדו בידים, הוא דחשיב כמעכב את המקח תחת ידו, אך כל שאבד המקח או נגנב, ואין הלוקח מעכבו תחת ידו, מצי לתבוע את מעותיו.

ואמנם כ"ז הוא היכא דלא הי' לו שהות להודיעו, אך אם הי' לו שהות להודיעו, ואילו הי' מודיעו הי' ביד המוכר ליקח את מקחו, ול"ה נאבד וגננב, הרי נמצא דמה דאין הלוקח מחזיר את המקח למוכר, הוא מכח שעיכבו תחת ידו ולא החזירו מיד למוכר, וע"כ בכה"ג ל"מ לתבוע את מעותיו.

וי"ל עוד עד"ז בנוס"א, דהא דל"מ לתבוע את מעותיו, הוא כשאינו מקיים את חיובו להחזיר את המקח למוכר, וע"כ כשנאבד ונגנב, אם הי' לו להודיעו ולא הודיעו ומכח זה נאבד ונגנב, חשיב שלא קיים את חיובו להחזיר המקח למוכר, וע"כ ל"מ לתבוע את מעותיו.

ה] ולפ"ז מתישב היטב קו' הנתיה"מ, דהגם דודאי אין שומר חייב על גניבה ואבידה, אף אם הי' לו להודיע לבעלים, מ"מ במק"ט ל"מ לתבוע את מעותיו, אם אבד ונגנב אחר שהי' לו להודיע לבעלים, משום דכה"ג חשיב דאינו מחזיר את המקח, וכנ"ל.

וניחא נמי מש"כ הרמב"ם דאם לא הודיעו שהוא מוליכו למקום פלוני והוליכו לשם, ואבד או נגנב קודם שהחזירו לבעלים, ה"ה חייב, דכיון שנאבד ונגנב מכח שהוליכו למקום פלוני ולא החזירו לבעלים, חשיב דאינו מחזיר את המקח, ול"מ לתבוע את מעותיו.

ונפ"מ לדינא בזה, במש"כ הנתיה"מ שם סקי"א דכשאבד או נגנב אינו משלם אלא כשויו בשעת אבידה וגניבה, כיון דחיובו הוא מדין שומר, עיי"ש, אך למש"נ בדעת הב"י והסמ"ע, דהא דכשאבד ונגנב הוי ברשות לוקח, הוא משום דחשיב דאינו מחזיר את המקח, וכל דאינו מחזיר את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, הרי ממילא דאף אם הוזל החפץ בשעה שנאבד ונגנב, ל"מ לתבוע את מעותיו כלל.

והנה הנתיה"מ שם הוכיח כן, ממש"כ הרמב"ם בעשה בו מום אחר, דמשלם פחת המום, אך למש"נ להלן סק"ו וסק"ז ל"ד להתם בתרתי, חדא, דהתם שלא נאבד כל המקח חשיב דהוא מחזיר את המקח, ועוד, דהתם דעשה בו מום אחר קודם שנוגע לו המום הראשון, הרי כיון דבשעה שעשה בו מום עדיין ל"ה מוטל עליו להחזיר את המקח, לא חשיב דמעכב המקח תחת ידו ודלא קיים את דינו להחזיר את המקח, ומשא"כ בשאבד המקח או נגנב אחר שהי' לו להחזירו ולא החזירו, ומכח דלא החזירו אבד ונגנב המקח, חשיב דמעכב המקח תחת ידו ודלא קיים את דינו להחזירו למוכר, וע"כ ל"מ לתבוע את מעותיו.

ו] ובפשוטו הי' נ' עוד נפ"מ בזה, למש"נ ב? בדעת הרמב"ם, דכל הא דכשאינו מחזיר את המקח לבעלים ל"מ לתבוע את מעותיו, הוא רק כשאינו מחזירו כלל, כגון זרעם ולא צמחו או שהוליך המקח למקום אחר, אך היכא שעשה מום במקח, חשיב שפיר כמחזיר את המקח, ולא מצינו למיתי עלה אלא מדין מזיק או שומר, עיי"ש.

ולפ"ז הי' נראה, דה"נ מש"כ הרמב"ם דאם אבד המקח או נגנב ה"ה ברשות לוקח, הוא רק בשאבד ונגנב ואינו מחזירו כלל לבעלים, דבכה"ג ל"מ לתבוע את מעותיו משום דכל שאינו מחזיר המקח לבעלים ל"מ לתבוע את מעותיו, אך אם ניזק החפץ והוא מחזירו לבעלים, שפיר מצי לתבוע את מעותיו, אם לא פשע בו ואינו מתחייב על הנזק מדין שומר.

ז] אך הנה ב? נתבאר, דכל הא דכשעשה מום במקח חשיב שפיר כמחזיר את המקח לבעלים, הוא רק כשעשה מום אחר קודם שנודע לו המום הראשון, אך כל שכבר נודע לו המום הראשון, והי' מוטל עליו להחזיר למוכר את המקח בשלימותו, ועשה בו מום, חשיב שאינו מחזיר את המקח למוכר, שהרי לא החזירו כפי שהי' מוטל עליו, עיי"ש.

ולפ"ז הרי מסתברא מילתא, דה"נ הוא בגוונא שהי' לו להודיעו ולא הודיעו ואבד המקח או נגנב, דכיון דהא דהוי זה ברשות לוקח, הוא משום דהי' מוטל עליו להחזיר את החפץ מיד, וכל שנאבד או נגנב מכח שלא החזירו מיד למוכר, חשיב דאינו מחזיר את המקח, וע"כ ל"מ לתבוע את מעותיו, הרי דה"נ אם ניזק החפץ ואינו מחזירו בשלימותו לבעלים, חשיב דלא החזירו לבעלים כפי מה שהי' מוטל עליו, ול"מ לתבוע את מעותיו.

**ב**

ח] במש"כ הרמב"ם דבאבד או נגנב הוי ברשות לוקח, ובהתליע הוי ברשות מוכר, אלא בשהי' לו להודיעו ולא הודיעו, נת' לעיל סק"א מש"כ הסמ"ע וכן נסתפק בזה הכס"מ דליכא חילוק בינייהו ביסוד הדין, ואף באבד או נגנב אינו חייב אלא בשהי' לו להודיעו ולא הודיעו.

אך בלח"מ שם נקט, דחלוקין הן בדינם, ובאבד או נגנב הוי ברשות לוקח אף בשלא הי' לו שהות להודיעו, עיי"ש בדבריו, וכן נקט המחנ"א אונאה סימן כ"ה.

והטעם לחלק בין אבד ונגנב דהוי ברשות לוקח, להתליע דהוי ברשות מוכר, בפשוטו הי' נראה, דהוא משום דהא דכשנאבד ונגנב הוי ברשות לוקח, הוא משום דהו"ל כשומר שכר, וע"כ אינו חייב אלא בנאבד ונגנב, וכ"כ במחנ"א שם, אך כשהתליע דהו"ל אונס, ל"ה ברשות לוקח, ועי' בס' קרית מלך רב שכתב כן.

ומצינו הדברים מפורשים כן בהשגת הראב"ד שנד' בס' שנו"ס, ז"ל, ואבד או נגנב ה"ז ברשות הלוקח עד שיחזירו למוכר, א"א או שיאמר לו טול את שלך והבא מעות, ואם לא אמר לו טול את שלך ה"ה שומר שכר עליו וחייב בגניבה ואבידה, אבל התלעה אונס הוא, עכ"ל, וזה מתאים עם מש"כ הראשונים בב"מ דמ"ב: בשם הראב"ד דהוי הלוקח עליו שומר שכר.

ט] אך אי נימא דהא דכשאבד או נגנב הוי ברשות לוקח, אי"ז משום חיוב שומרים, אלא הוא משום דאינו מחזיר למוכר את המקח, וכל שאינו מחזיר למוכר את המקח ל"מ לתבוע את מעותיו, תיקשי דא"כ מ"ט כשהתליע ונפסד הוי ברשות מוכר.

ובפשוטו י"ל בזה, וכן נקט באבהא"ז, דכל הא דכשאבד ונגנב המקח חשיב דאינו מחזיר את המקח, אף שלא איבדו בידים, ול"מ לתבוע את מעותיו, הוא רק משום שהי' בידו למנעו מהפסד זה, אך כל שהתליע המקח דהו"ל אונס ולא הי' בידו למנעו בזה, לא חשיב דאינו מחזיר את המקח, וע"כ הו"ל ברשות לוקח.

י] אך נראה די"ל בזה בע"א, דלא מיבעיא לגיר' הטור דהתליע ונפסד מחמת המום, דכה"ג ודאי דלא מצינו לחשבו דאינו מחזיר את המקח, אא"כ הי' לו להודיעו ולא הודיעו, וזה כמש"כ הרמב"ם שם ה"ט, דהמוכר דבר שיש בו מום שאינו נראה ואבד המקח מחמת אותו המום ה"ז מחזיר את הדמים, והיינו משום דכה"ג חשיב דאיבוד המקח הוא מחמת המוכר.

אלא אף לגיר' דילן דהתליע ונפסד מחמת הזמן, י"ל דכיון דאי"ז אונס שאירע למקח, אלא הוי זה מחמת הזמן, נמצא דמתחילה הי' המקח עומד לכך, וע"כ לא חשיב דאינו מחזיר את המקח, גם י"ל דדמי למכרו ע"ד זה, כיון שנתן לו המקח ע"ד שיהא בידו עד שיוודע לו המום ויהא בידו להחזירו, והוא עתיד להתליע בזמן זה.

1. ורחוק לומר, דמה שהוליכו תחילה לשם חשיב כפשיעה, כיון דמכח שהוליכו לשם ל"ה בידו להחזירו למוכר מיד כשנודע המום, ומכח זה אבד המקח או נגנב, שהרי כשהוליכו עדיין לא ידע שיש בו מום, והי' רשאי להוליכו, ובפרט למש"נ ב? דאיירי אף בשדרכו להוליכו, והגם דאם עשה בו מום שדרכו לעשותו פטור, מ"מ אם הוליכו למקום שדרכו להוליכו, ל"מ לתבוע את מעותיו עד שיחזירנו לבעלים, עיי"ש, דלפ"ז ודאי דאין לחייבו על מה שאבד ונגנב מכח שהוליכו למקום פלוני. [↑](#footnote-ref-2)