72 בדין שליחות יד ושואל שלא מדעת
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / מהדו_ק

אור ליום ג' צום הרביעי יהפכהו ד' לששון לשמחה ולמועד טוב בב"א תש"ע

א] ב"מ דמ"א., תסתיים דרב הוא דאמר שליחות יד אינה צריכה חסרון, דתניא רועה שהי' רועה עדרו וכו' ובא זאב וטרף וכו' פטור, הניח מקלו ותרמילו עלי' חייב וכו', והא לא חסרה, אלא לאו ש"מ קסבר שליחות יד א"צ חסרון.

ובפירש"י כתב, ז"ל, ואי קשיא דלמא הא דהניח מקלו ותרמילו חיובי' לאו משום שליחות יד הוא דליבעי חסרון, אלא משום שואל שלא מדעת הוא, כי ההוא דלעיל דחבית, לא היא, דכי אמרינן בשומרין שאלה שלא מדעת, בדבר שאינו כיחש וחיסר מחמת מלאכה, אבל בע"ח המכחישים מחמת מלאכה תחלתו שליחות יד היא, עכ"ל, והרמב"ן כתב ע"ז דאינו מבין טעמו, גם בתוס' הרא"ש תמה ע"ז, ז"ל, וכי משום דבע"ח כחשי מחמת מלאכה גריעי משאר דברים דלא כחשי, ואם א"א לחייבם משום שליחות יד בלא חיסרון, לא נחייב משום שואל שלא מדעת, אתמהה, עכ"ל, אמנם הרשב"א והריטב"א הסכימו לפירש"י.

ובשטמ"ק כתב בשם גליון בביאור ד' רש"י, ז"ל, ונראה כונתו דבדבר שאינו חסר מחמת מלאכה, אחרי שאחר עשיית מלאכה אינו משתנה ואינו מתחסר, אז מיד כשנוטלו למלאכה הוי כאילו גמר כונתו, אבל בדבר המתחסר הוי מחוסר מעשה כ"ז שלא גמר כונתו, ולכך לא מיחייב אא"כ גמר כונתו, א"נ י"ל דעתו וכו' כדבר שאינו חסר מחמת מלאכה שייך בו שאלה, כי אינו סבור שעושה בו עבירה, ודאי כשנוטלו לשאלו לא יחזור בו, אבל בדבר שחסר ל"ש בו שאלה, דיודע שהבעלים לא ישאילו לו, ולכך ל"ה שאלה, וכן כתב בגליון בשם רבינו אברהם, ל"ש בו שאלה אלא שליחות יד דהוי כגזל ואולי יחזור בו ולא יעבור, ולכך לא מחייב על שיחסרנו, עכ"ל.

והדברים צ"ב, דהאמנם אם באנו לדון שיהא חייב משום שואל שלא מדעת אף קודם שנשתמש בו, הרי דע"ז שפיר י"ל דכל ששימושו הוא בדבר המתחסר, אינו מתחייב מדין שואל שלא מדעת עד שישתמש בו, אך הכא הרי איירי שהניח מקלו ותרמילו עלי' וכבר נשתמש בה, וא"כ מ"ט לא חשיב מכח זה כשואל שלא מדעת, ומה לי שתתחסר הבהמה מכח המשך השימוש, והוי מחוסר מעשה, ושמא יחזור בו, הרי אף אם לא ישתמש עוד, מ"מ בדין שיהא שואל שלא מדעת מכח מה שנשתמש כבר.

ב] ונ' לישב, דהנה בתוס' הרא"ש ותור"פ כתבו לישב קו' רש"י, דמשום מה שהניח מקלו ותרמילו עלי' ל"ה כלל כשואל שלא מדעת, כיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז, ועיי"ש בתור"פ שכתב, דהא דמחייבינן לי' מכח שליחות יד, הוא משום דיכול לבא לידי חיסרון אם ישהה עלי' זמן מרובה מקלו ותרמילו א"כ מהשתא הוי שליחות יד אי שליחות יד א"צ חיסרון, עכ"ד.

ובחי' הריטב"א הק' ע"ז, ז"ל, ואין לשון זה מחוור, דאי ל"ה בדעתי' להשתמש בו זמן מרובה כדי חסרון, אף שליחות יד אין כאן, ואם בשדעתו להשתמש בה זמן מרובה כדי חסרון, הא איכא קפידא ושאלה שלא מדעת, עכ"ל.

ונ' פשוט בדעת תור"פ, דס"ל כדעת הטור סימן רצ"ב דאין שואל שלא מדעת חייב קודם שנשתמש בה, וע"כ אף שהבעלים מקפידין על שימוש מרובה, מ"מ כיון שעדין לא נשתמש בה אלא מעט ואין הבעלים מקפידין על שימוש זה, אינו מתחייב משום שואל שלא מדעת, אלא משום שליחות יד, דכל שנטלה ע"מ לחסרה ה"ה חייב אף קודם שחיסרה, ושו"ר שכבר כתב כן בחזו"א סימן ?, ועמש"נ עוד בד' ר"פ והרא"ש להלן סק"?.

ג] ועד"ז נ' בביאור ד' הגליון, דס"ל דמשום מה שהניח מקלו ותרמילו עלי' לא חשיב כלל כשואל שלא מדעת, כיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז, ואך דקשיא לי' כקו' הריטב"א, דכיון שדעתו להניח עלי' זמן מרובה, דאל"כ ל"ה מתחייב אף משום שליחות יד כיון שאין דעתו לחסרה, א"כ מ"ט ל"ה כשואל שלא מדעת, וס"ל דשואל שלא מדעת מתחייב משעת משיכה אף קודם שנשתמש בה, וע"ז הוא שכתב, דלא חשיב כשואל שלא מדעת מכח מה שנטלה להשתמש בה, כיון שהשימוש הוא בדבר המתחסר, ובכה"ג לא חשיב כשואל שלא מדעת קודם שנשתמש בה, משום דמחוסר מעשה או משום דשמא יחזור בו, וז"ב.

ד] ויש להוסיף בזה, דהנה ילה"ק ע"ד הרא"ש ור"פ ונת' כן גם בדעת הגליון, דהגם דל"ה שואל שלא מדעת גזלן, כיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז, מ"מ מ"ט אינו מתחייב מדין שואל, שהרי שואל חייב אף בששאל לתשמיש שאין הבעלים מקפידין, וא"כ גם שואל שלא מדעת יתחייב משום שואל אף שאין הבעלים מקפידין ע"ז.

] ובעיקר מש"נ בדעת הרא"ש ור"פ, דמש"כ דכיון שאין הבעלים מקפידין ע"ז אינו חייב מדין שואל שלא מדעת, היינו דמה"ט ל"ה שואל שלא מדעת גזלן, אך הא דל"ה שואל, הוא משום דאין מוציאה מרשות הבעלים וכו', הנה אמנם בל' הרא"ש לא מ' כן, ז"ל, דלא חשיב הכא שואל שלא מדעת בדבר מועט דלא קפדי אינשי וכו' "שיעשה שואל בכך" וכו', עכ"ל, ונ' להדיא דמהני הא דאין הבעלים מקפידין שלא יהא שואל, ואדרבה הא דל"ה גזלן, הוא מכח הא דל"ה שואל, וכמש"נ לעיל בדעת הרמב"ן ודעימי', דכל הא דשואל שלא מדעת גזלן, הוא רק מכח הא דהוי שואל.

ואמנם הנה הנתיה"מ בסימן רצ"ב סק"ג כתב דודאי אף בתשמיש שאין הבעלים מקפידין הוי שואל, משום דשואל שלא מדעת לא גרע משואל מדעת, ובודאי דאפילו בדבר שאינו מקפיד בשואל מדעת חייב באונסין, ומכ"ש בשואל שלא מדעת, עכ"ד, וצ"ב ד' הרא"ש שאינו נעשה שואל בכה"ג.

ונ' לפרש בזה לפמש"כ הטור דשואל שלא מדעת אינו מתחייב עד שישתמש בה, ול"ה כשואל מדעת שמתחייב משעת משיכה או משעת סילוק שמירה, והיינו משום דשואל מדעת הוי החפץ ברשותו להשתמש בו, ומשא"כ בשואל שלא מדעת שאינו ברשותו להשתמש בו, אינו מתחייב עד שישתמש בו, דרק כשנשתמש בו הוא דחשיב כלקח מן הבעלים.

ולפ"ז י"ל, דמה"ט הגם דשואל מדעת הוא אף בתשמיש שאין הבעלים מקפידין, מ"מ שואל שלא מדעת ל"ה שואל אלא בתשמיש שמקפידין הבעלים, דשואל מדעת דמה דהוי ברשותו הוא מכח מה דהוא ברשותו להשתמש בו, הרי דאף אם אין הבעלים מקפידין ע"ז, מ"מ חשיב?, ומשא"כ בשואל שלא מדעת?, ודו"ק.

וי"ל עוד בזה, דהרי שואל שלא מדעת אין דעתו להתחייב באונסין, ומה"ט דעת הרי"ד דאינו חייב, והא דהוא חייב באונסין, י"ל דהוא משום דל"מ ליקח מן הבעלים בלא להתחייב, וע"ז הוא דמהני מה שאין הבעלים מקפידין, דע"כ שפיר מצי ליקח מן הבעלים אף בלא להתחייב?.

בד' הראב"ד שנקט דשליחות יד במקצתה אינו חייב, נ' דהא דבסוגיין הוא חייב היינו מדין שואל שלא מדעת, ובזה מיושב גם משה"ק הר"ן שהרי אין סופה לחסר, ולהנ"ל ניחא, דהכא חיובו מדין שואל שלא מדעת, ואך דכל שואל שלא מדעת בשומרים אינו חייב אלא מדין שליחות יד.

ועד"ז יישב הר"ן גופי', ואך דאיהו ס"ל דלחיובא דשואל שלא מדעת בשומרים ל"ב לדין שליחות יד, ואך דהכא שאינו משתמש אלא במקצתה הוא דבעינן לדין שליחות יד, שנתחדש בה דשולח יד במקצת חייב על כולה.

הריטב"א כתב, ז"ל, וג' דברים הוזכרו כאן וכו' או שנטלה לגוזלה או שנטלה לשלוח בה יד או שהי' עלי' שואל שלא מדעת, וכל אחד מאלו חייב הוא באונסין וצריכין משיכה וכו', וגזלן ושואל שלא מדעת שייכי בכל אדם בין שומר בין איניש דעלמא, אבל שולח יד ליתי' אלא בפקדון וכו', והנוטל לגזול הוא הנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים והוא חייב באונסין מכיון שמשך לדעת כן ואע"פ שלא חסר, והשולח יד בפקדון דעתו ליטול ולחסר הכל או מקצת על דעת לשלם לבעלים ובזה נחלקו אם צריך חסרון לחייבו באונסין אם לאו וכו', עכ"ל.

ולכאו' ממש"כ דהנוטל לגזול הוא הנוטל ע"ד ליטלה כולה "או מקצתה" לעצמו, מבו' דהך דינא דאם שלח יד במקצתה נתחייב בכולה, אי"ז דין מסוים בשליחות יד, אלא בכל גזילה הוא כן, ולא נתחדש בשליחות יד אלא דה"ה חייב אף בשנטל ע""ד לשלם לבעלים.

והנה אמנם בד' הר"ן בסוגיין מפורש לא כן, אלא הוי זה דין מסוים בשליחות יד, אך הר"ן לטעמי' אזיל דס"ל דזהו עיקר מה שנתחדש בשליחות יד, דכל ששלח יד במקצתה ה"ה מתחייב על כולה, אך לדעת הריטב"א דנתחדש בשליחות יד שהוא חייב אף בשנטל ע"מ לשלם, שפיר י"ל דהך דינא שהוא חייב בשדעתו ליטול מקצתה, אי"ז דין מסוים בשליחות יד, אלא הוא כן בכל גזילה.

אך נ' להוכיח לא כן, מהא דמייתי' בסוגיין מהא דהניח מקלו ותרמילו עלי' חייב, דשליחות יד א"צ חיסרון, ובחי' הריטב"א שם הק', ז"ל, וא"ת ודילמא בשהניח מקלו ותרמילו לאחר שמשכה ע"ד לגזלה דלכו"ע לא בעי חסרון, י"ל דהא ליתא חדא וכו', ותו דא"כ אפי' לא הניח מקלו עלי' כלל חייב מכיון שהכישה ורצתה לפניו ע"ד לגזלה, עכ"ל, ואי נימא דאף השולח יד במקצתה חשיב כגזלן גמור היכא שאין בדעתו לשלם, א"כ אכתי תיקשי דמנלי' לאוקמה בשדעתו לשלם דאינו חייב אלא מדין שליחות יד, דילמא איירי בשאין דעתו לשלם, דכה"ג ה"ה חייב משום גזילה, ול"ב חיסרון.

ולכאו' מוכח מזה, דהך דינא דכל ששלח יד במקצתה נתחייב בכולה, אי"ז אלא משום חיובא דשליחות יד, אך משום חיובא דגזילה אינו חייב אלא באותו מקצת שדעתו ליטלו לעצמו, וע"כ כיון דאיירי הך ברייתא בשלא משכה ע"מ לגזלה, אלא ע"מ להשתמש בה תשמיש המחסרה, אין לחייבו על כולה אלא מדין שליחות יד.

ומש"כ הריטב"א דהנוטל לגזול הוא הנוטל על דעת ליטלה כולה או מקצתה לעצמו או שיחסרנה ולא ישלם לבעלים וכו', צריך לדחוק שכונתו דבין בשנטלה ע"ד ליטלה כולה ובין בשנטלה ע"ד ליטול מקצתה, הוא חייב משום גזלן, ואך שבנטלה ע"ד ליטלה כולה הוא חייב על כולה, ובנטלה ע"ד ליטול מקצתה אינו חייב אלא על מקצתה, אך זה דחוק מאד בלשונו, וצ"ע בזה.

שו"ר בחזו"א ליקוטים סימן כ' שכתב כן בדעת הריטב"א, דמש"כ דחייב בשגזל מקצתה הוא רק על אותו מקצת.

בפסקי רי"ד כתב, ז"ל, שנטלה ע"מ לגזלה דמשעה שנטלה גמר כל מעשיו וכל מחשבתו נתקיימה, משו"ה חייב באונסי' עד דעביד השבה, אבל אם נטלה ע"מ לשלוח בה יד דהיינו לחסרה, לא מיחייב באונסי' עד שיחסר ויגמור מחשבתו, דשליחות יד דחייבי' רחמנא למיקם באונסי' צריכה חיסרון שאם חיסר קצת נתחייב באונסין מכולו, אבל כ"ז שלא חיסר לא מיקריא שליחות יד להתחייב באונסין, עכ"ל.

וזה כדעת התוס' דבנטלה ע"מ לגוזלה, כבר נתקיימה מחשבתו, ורק בנטלה ע"מ לשלוח בה יד לא נתקיימה מחשבתו עד שחיסר ממנה.

קצוה"ח סימן ס"ו סקמ"ד דן לומר בדעת הרשב"א, דאף דשטרות התמעטו מדין גזילה, מ"מ יש בהן לחיוב שליחות יד, ועי' נתיה"מ סימן רצ"א סקל"ד וסימן ש"א סק"ג שכתב בפשיטות דאין בהן משום שליחות יד, אך נ' בדבריו שם דהוא רק משום שנתמעטו מדיני שומרים, וגזילה דעלמא אין בהן, משום שנתמעטו מדין גזילה.

ל' תוס' חגיגה די"א., בגזבר המסורות לו, ואפילו למ"ד שליחות יד אין צריכה חסרון הכא שאני דכל היכא דאיתא בי גזא דמלכא קאי, עכ"ל.

ונ' דהתוס' התם ס"ל כמש"כ הגרע"א מערכה ה' אות י' בדעת התוס' במעילה, דהא דגזבר אינו מועל, אי"ז משום שאינו מכוין להוציא מרשות הקדש, אלא משום שהוא ברשותו, ואי"ז הוצאה מן ההקדש, וכ"נ בל' התוס' שם ד"י: דודאי איירי במכוין להוציא מרשות הקדש, ומש"כ התוס' שם די"א. דלא מכוין להוציא רק כנגד הביקוע, היינו דכיון שהוי זה ברשותו אי"ז מעשה הוצאה רק כנגד הביקוע, אך אין כונתם מצד כוונת הגזבר שהוא סבור שהוא שלו, דאי מה"ט, הרי אינו מכון להוציא כלל, וזהו דקשיא להו, שהרי בשליחות יד נתחדש דכה"ג חשיב כגזילה, אף שהוא ברשות השומר וליכא הוצאה מרשות השומר, וס"ל דדין שליחות יד אי"ז חידוש מסוים בשומרים, דנימא דל"ש הך דינא בהקדש שנתמעטו מדיני שמירה, (אך יתכן שלא נתמעטו מדין שליחות יד), וע"ז הוא שכתבו דל"ש בזה דין שליחות יד משום דבי גזא דרחמנא איתא.

תוס' ב"ק ד"כ:, נתנה לחבירו כו', בפ"ק דחגיגה פריך מכדי מגזל גזלי' מה לי הוא מה לי חבירו, ומשני באבני בנין המסורות לגזבר עסקינן, וא"ת מ"מ למעול דהוי מתכוין לקנות ואפילו למ"ד שליחות יד צריכה חסרון ה"מ כשאין מתכוין לקנות הכל, עכ"ל.

ומבו' בדבריהם, דבדין שליחות יד נתחדש דאף דכבר הוא ברשותו והוא מסור לו, מ"מ כל שהוא מתכוין לקנות לעצמו חשיב כגזלן, וזהו דקשיא להו דא"כ מ"ט לא מעל כשנטלה, והוסיפו להקשות, דאף אם שליחות יד צריכה חיסרון, היינו רק בשאין מתכוין לקנות הכל, וכמש"א בסוגיין דאם הגבי' ע"מ לגזלה חייב אף למ"ד דשליחות יד צריכה חיסרון, ומשמעות לשונם שאין הטעם בזה משום דחשיב כחיסרון וכמש"כ התוס' בסוגיין, אלא דהדין שנתחדש בשליחות יד דצריכה חיסרון, הוא רק בהך דינא דבשליחות יד במקצת ה"ה חייב על כולה, אך עיקר דינא דשליחות יד דחשיב גזלן, הוא אף בלא חיסרון, ויותר נ', דהך דינא אינו כלל מכח חידושא דשליחות יד, ומכוון התוס', דממש"א דבנטלה ע"מ לגזלה חייב אף בלא חיסרון, ש"מ דאף שהוא ברשותו הוי זה גזילה, וא"כ ה"נ הי' לו למעול.

ול' התוס' בקידושין דנ"ה., ולק"מ דהא דאמרי' הכא דאין מועל אחר מועל היינו כשהוא סבור שהכלי של חבירו ואז הוא מתכוין לגוזלה היכא דנתנו לחבירו כדין שליחות יד בפקדון דהיכא דמתכוין להוציאו מרשות לרשות נקרא גזלן על כל הפקדון אפילו לא הוציאן אלא מקצתן, עכ"ל.

וגם בדבריהם מבו', שהי' מקום לומר דכיון שהחפץ ברשותו בהיתר, אף שהוא מתכוין לגוזלו, לא חשיב כגזלן על כולה אלא על אותו המקצת שהוציא, וע"ז הוא שהביאו מדין שליחות יד, דכל שהוא מתכוין להוציא הכל מרשות לרשות חשיב כגזלן.

ונ' עוד בדבריהם, דגם הך דינא דאם שלח יד במקצתו חייב על כולו, שייך גם לגבי מעילה, ויש להסתפק אם הוא משום דס"ל דדינא דשליחות יד הוא אי"ז חידוש מסוים בשומרים, אלא כל שולח יד בדבר שהוא ברשותו חשיב כגזלן בכולו, או דלעולם הוי זה חידוש בשומרים, ואך דגם גזבר של הקדש הוי שומר להקדש, ומהני דין שליחות יד דשומרים, לחייבו גם מפרשת מעילה, וצ"ע.

ועי' עוד בדבריו שם ובסוגיין שפירש דטעמא דמ"ד דשואל שלא מדעת גזלן הוא, היינו משום דזהו שנתחדש בפרשת שליחות יד, ומינה ילפי' לדעלמא, ולפ"ז ל"ק כלל קו' רש"י, וז"פ.

ולפמש"כ הרי"ד דכל החיוב בשואל שלא מדעת נלמד משליחות יד, מתישב היטב קו' רש"י, ושמא יש לכוין הדברים בד' הראב"ד ובד' בעה"מ, אך בל' בעה"מ דרק בשומר ל"ה גזלן כה"ג אלא מדין שליחות יד, אין מ' כן.

למש"נ בדעת הרמב"ן ודעימי' דחיוב שואל שלא מדעת הוא מפרשת שואל, יש להבין ד' הרמב"ן והר"ן דכל שאין כל הנאה שלו, חשיב כגזלן על מקצתה, וצ"ב היאך ה"ז מתחלק, דבשלמא בחיוב שואל יש להבין דהוי כמו שותפין ששאלו, אך בחיוב גזלן ק' להבין, אך להנ"ל ניחא, דחיוב גזלן הוי בתוצאה מחיוב שואל, ודו"ק.

] בד' הרא"ש ור"פ שהבאנו לעיל סק"? דהא דבהניח מקלו ותרמילו עלי' לא מיחייב משום שואל שלא מדעת, הוא משום שאין הבעלים מקפידין ע"ז, יש להוסיף דברים.

דהנה צ"ב לדעתם, דכיון דל"ה כשואל שלא מדעת דגזלן משום שאין הבעלים מקפידין, א"כ מ"ט הוא חייב מדין שליחות יד.

ולמש"נ לעיל שם מתפרשים ד' תור"פ, דכיון דאם ישתמש זמן מרובה יכול לבא לידי חיסרון, מקפידין הבעלים ע"ז, וע"כ הוי שולח יד, והא דל"ה שואל שלא מדעת, הוא משום שאין מקפידין הבעלים על מה שכבר נשתמש, ושואל שלא מדעת אינו חייב אלא בשנשתמש.

] אך הנה בתוס' הרא"ש שם כתב, ז"ל, ולא מיחייב אלא מטעם שליחות יד דגזה"כ הוא, עכ"ל, ונ' מדבריו, דלעולם איירי בשאין הבעלים מקפידין על מה שדעתו להשתמש, ומ"מ גזה"כ הוא דחשיב שליחות יד בכה"ג, אמנם בחזו"א סימן ? פירש ד' הרא"ש כמש"נ בד' ר"פ.

ומצינו כן בד' הגר"ז הל' אבידה ופיקדון סכ"ח, ז"ל, אבל אם אינו מוציאו לגמרי אלא שמשתמש בו לצרכו וכו' אין בו משום שליחות יד אלא משום שואל שלא מדעת ואם יודע בבירור שאין המפקיד מקפיד עליו מותר וכו', אבל תשמיש שקצת בנ"א מקפידין עליו וכו' אסור אא"כ ידוע לו שהמפקיד לא יקפיד כלל בזה, ויש אוסרין בפקדון משום שליחות יד אפילו בתשמיש שאין דרך בני אדם להקפיד כלל, כי איסור שליחות יד גזרת הכתוב הוא בפקדון שהופקד אצלו אפילו בדבר המותר אם ל"ה מופקד אצלו, עכ"ל, ועיי"ש בציונים שמקורו הוא מד' הרא"ש ור"פ, והרי שפירש בד' הרא"ש ונקט כן גם לדעת ר"פ, דהגם שאין מקפידין על תשמיש זה, ומן הדין שרי לו להשתמש תשמיש זה, מ"מ בשומר גזה"כ הוא דאסור לשלוח יד אף בכה"ג, וע"כ הוא דחשיב כשליחות יד לחייב עלי'.

ואמנם הדברים מחודשים, דאף דבאינו שומר מותר לו להשתמש תשמיש זה, מ"מ בשומר גזה"כ הוא דה"ז אסור.

עוד יש לתמוה על דבריו, שהרי איירי שם בגוונא שהוא תשמיש שאינו מתקלקל בו כלל וליכא חשש נזק וקלקול, ובכה"ג הרי לא חשיב כשולח יד כלל, כיון שאינו עתיד להתחסר, וא"כ אם בשאר אדם שרי, מ"ט יהא זה אסור בשומר, הרי אי"ז שליחות יד כלל, וצ"ע.

] ויל"פ בזה בע"א, למש"כ הנתיה"מ סימן רצ"ב סק"ג, דאף דבתשמיש שאינו מקפיד עליו אינו נעשה גזלן, מ"מ לכתחילה אסור לעשות בלא דעתו, ולפ"ז יל"פ דזהו גדר הגזה"כ דהוי שולח יד, דהגם דאי"ז גזילה גמורה מן הבעלים, וע"כ לי"ב לדינא דשואל שלא מדעת גזלן, מ"מ הוי זה שליחות יד.

אך מד' הגר"ז נ' דס"ל, דכל הא דכשאין הבעלים מקפידין ל"ה שואל שלא מדעת גזלן, הוא רק משום דמותר לו להשתמש תשמיש זה בלא דעתם, אך אם הי' הדין דאסור לו לכתחילה להשתמש, אף הי' חשוב כשואל שלא מדעת דגזלן.

חמד"ש בביאור ד' רש"י ונחלת יעקב להנתיה"מ.

צ"ע במשה"ק רש"י דהוי שואל שלא מדעת, שהרי רש"י גופי' בדמ"ג: כתב דבשליחות יד ל"ה גזלן משום דבהתירא אתי לידי', ועי' רש"י ב"ק דקי"ב. וכתובות דל"ד: דאין גנב הגונב מרשותו חייב בכפל, אך התם י"ל דהוי זה דין מסוים בכפל, דבעינן מעשה גניבה.

וי"ל דאה"נ לא הק' רש"י מדינא דשואל שלא מדעת גזלן, אלא מדינא דשואל שלא מדעת שואל, ולפ"ז מתבאר טפי תי' רש"י, וא"צ למש"נ לעיל דכל דאינו שואל, אף אינו גזלן.

אך זה דחוק בל' רש"י.

וי"ל עוד בדעת רש"י דב' דינים נאמרו בזה, דהגם דדין שליחות יד הוא דין שנתחדש בשומרים, אך כל הא דבעינן חיסרון הוא רק בהך דינא דנטילת מקצתו הויא גזילה על כולו, אך עיקר דינא דשליחות יד הוא אף בדליכא חיסרון.

ובזה יתישב ל' רש"י בדמ"ד. שנראה דכל דשלח יד בכולה ל"ב לדין שליחות יד, דודאי בעינן לדין שליחות יד הנלמד בק"ו משואל, דהוא דאף בלא מעשה גזילה ה"ה חייב באונסין, אך ל"ב לחיסרון.

אך אי"ז מתישב בל' רש"י בדמג: שמפורש בדבריו דהא דבעינן חיסרון הוא מכח הא דבהתירא אתא לידי', עיי"ש.

ל' הראב"ד דלא קשיא לי' אלא משום דשואל שלא מדעת גזלן, וי"ל שדעתו כהרי"ד, וי"ל עוד כמש"נ בדעת הראשונים דבזה מודו לד' הרמב"ן, וי"ל עוד, דלדעתו איירי בשהוריד המקל וכבר כלתה השאלה, וע"כ רק אם הוי גזלן הוא דחייב, וכ"ה מפורש במיוחס לריטב"א.

חזו"א ליקוטים סימן כ' כתב בביאור ד' הר"ן, דחייב על גזילת השימוש, ולפ"ז אי"ז כנתיה"מ דמדין שואל הוי שואל על מקצת.

בביאור ד' הריטב"א דבשואל מהני השבה למקום אחר, אין מ' כפירש"י דהוא משום דסגי בהשבה כ"ד, אלא משום דלא בטלה רשותו לגמרי, ואולי כונתו כמש"כ באגודת אזוב דכ"ז הוא בידו גם לר' ישמעאל כלתה שמירתו, וע"כ ל"מ השבה למקום אחר, דמעיקרא אי"ז השבה.

מד' החזו"א נ', דכל הא דשולח יד במקצתה חייב, הוא רק בשהגבי' כולה ע"מ ליטול מקצתה, דחשיב כגזילת כולה, במה שלוקח כולה ע"מ ליטול מקצתה, אך כל שלא נטל אלא מקצתה, הרי דאף בגונא דלא מיחסר מעש"ק, מ"מ אין מקום לחייבו על כולה, והרי נקט החזו"א דגם גזלן דעלמא חייב בשנטל מקצתה, וכ"נ בריטב"א, ואטו הלוקח פרי א' מכרי פירות של חבירו, יהא גזלן על כולו, אלא רק אם נטל כל הכרי ע"מ ליטול ממנו פרי א' הוא דהוי גזלן על כולו.

ואמנם בהטה את החבית ליטול ממנה רביעית, חשיב שפיר כלקיחה על כולה ע"מ ליטול מקצתה, וכל הא דאינו חייב הוא רק משום דבעינן מעשה קנין לחייב משום שליחות יד.

במיוחס לריטב"א כתב, דהא דבמקלו ותרמילו אינו חייב משום שואל שלא מדעת שואל, הוא משום דעתה אין מקלו ותרמילו עלי' וכלתה שאלתו, עיי"ש, ובזה מת' הא דלא קשיא לי' להראב"ד אלא מכח שואל שלא מדעת גזלן.

ומחודש בדבריו, דאף דליכא בזה השבה לגבי גזילה, וכמו שפירש הראב"ד שם שדעתו להשתמש בה עוד, מ"מ כבר ל"ה שואל שלא מדעת.

וזה מורה כד' הטור דאין שואל שלא מדעת חייב עד שישתמש בה.

בנתיה"מ רצ"א סק"ד הק', דבהניח מקלו ותרמילו עלי' שנשתמש בה, מ"ט לא מחייבינן לי' למ"ד דצריכה חיסרון, הרי התוס' כתבו דהא דלא ילפי' משואל לחייב בלא חיסרון, הוא משום שעומד להשתמש בה, וא"כ הכא שכבר נשתמש בה, מ"ט לא יהא חייב, ועיי"ש מש"כ לפ"ד הרמב"ן דאין כל הנאה שלו, ומש"כ עוד עפי"ז, ולא זכיתי להבין הדברים.

ולכאו' י"ל בזה, דלפי כל תי' הראשונים דהתם אין לחייב מדין שואל שלא מדעת, ל"ש להקשות דכל שנשתמש דמי לשואל דחייב, דכיון דא"א לנו לחייב מכח השימוש, אלא מכח החיסרון, הרי דכל שלא נחסר א"א לחייב, דעדין לא נעשה מחשבתו.

ומשה"ק הנתיה"מ ע"ד הרמב"ן, דאם אין כל הנאה שלו, א"כ היאך מחייבינן לי' מכח החיסרון, צ"ע, דכל שבאנו לחייבו מכח החיסרון, הרי שעל חיסרון זה הוי כל הנאה שלו, וע"כ שפיר מצינו לחייבו ע"ז, ודו"ק, אך בדעת הנתיה"מ נ' דס"ל, דהרי אתינן לחשבו כגזלן על כל החפץ, ובעי' שיהא כל הנאה שלו על כל החפץ.

וכל הקו' היא לפ"ד בעה"מ, דשומר אינו חייב מדין שואל שלא מדעת, אלא מכח פרשת שליחות יד, וע"כ כיון דליכא חיסרון אינו חייב, ותיקשי דמ"ש משואל גופי' דחייב מכח השימוש.

וע"ז צ"ל כמש"נ לעיל לישב בזה, דרק בשואל מדעת מצינו לחייבו מכח לקיחת השימוש, דחשיב כלקיחה על כל החפץ, ומשא"כ בשואל שלא מדעת, ה"ז תלוי בהפלוגתא אם חשיב כגזלן או לא, דלמ"ד דלא חשיב כגזלן ולא חשיב כלקיחת החפץ, לא מצינו למילפי' משואל מדעת, וגם אין לחייבו מדין שואל, וכמש"נ שם, משום דהוא לוקח השימוש שלא כדין, ול"ד לשואל, דרק בשואל שהוא רשאי ליקח את השימושים, הוא דחשיב עי"ז דהחפץ ברשותו.

בד' בעה"מ נ' דבשליחות יד במקצת ל"מ השבה על אותו המקצת, עד שישיב את החיסרון, וע"כ למסקנת הגמ' הוצרך לפרש להא דבעודן עליו בע"א, והרי פירושו אינו מתישב לס"ד, ובע"כ לפרש כפירש"י, אך ס"ל דלמסקנא אאל"פ כן, ודו"ק.