ציונים והערות 9 מפקיר נזקיו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / אש ובור - הרב ישעיה הלברשטט

# שמעתא דכרייה באונס ומפקיר נזקיו כ"ח: - ל. שבט מס' 9

**כריית בור באונס (מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס)**

**דעת ר"מ לפי רבה**

**דין אדם מועד לעולם בכרייה**

**מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה ואחר דהו"ל למלויי**

**הערות בגפ"ת**

פתיחה כללית, במתני' כ"ח. תנן נשברה כדו והוחלק אחד במים וכו' חייב, רבי יהודה אומר 'מתכוין' חייב אינו מתכוין פטור, (ות"ק דמתני' היינו ר"מ). ומתבאר בסוגיין ג' שיטות בביאור פלוגתתם. **א.** לרבה נחלקו בבור שנכרה באונס, דלר"י איכא פטורא דאונס דכה"ת (ו'מתכוין' היינו 'מתכוין להורידה' ונתקל בהורדה, ו'נתקל פושע'), ור"מ מחייב אפי' באונס. **ב.** לאביי נחלקו בהגדרת 'נתקל' אי פושע הוא או לא, ופליגי נמי בדין מפקיר נזקיו (אחר נפילת פשיעה) דלר"י פטור. (ומתכוין היינו לשוברה). **ג.** לריו"ח נחלקו רק בדין נתקל פושע, ובהא תליא נמי פלוגתתם כשהשאירם והפקירם, דלכו"ע מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה חייב, (ואחר נפילת אונס פטור), ולכך לר"מ חייב, ולר"י פטור דנתקל לאו פושע.

הנידונים שיש לברר בסוגיין, **חדא,** נידון עשיית בור **באונס**, ונכלל בזה ב' גווני, **א'.** ניזוק בשעת כריית הבור וכן כל זמן שלא יכול לסלקו. **ב'.** גוונא דהיה יכול לסלק ולא סילק, האם נחייבו מעתה על הכרייה כיון דעתה פסק האונס, או"ד סוף סוף כריית הבור היתה באונס. **עוד יש נידון בשמעתין**, בדין מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, ומבואר בסוגיין דהפוטרים בזה הוא משום דס"ל דבור ברה"ר פטור, [וצריך לברר דא"כ מ"ט תנן לה בהאי גוונא דהפקיר]. **עוד יש לברר** דין הפקיר רשותו אחרי דחל עליו חובה דהו"ל למלויי. **עוד יש** נידון בראשונים בשמעתין אם הזיק בשעת נפילה ממש אפשר לחייבו מדין אדם המזיק.

ודע, דכולא שמעתין מיירי דווקא בהפקיר, דאי ממונו הוא הרי איתא לקמן מ"ח. דאית ליה למלויי והוה כמאן דכרייה, ולא אכפ"ל אם הכרייה הראשונה היתה באונס, וכדאמרינן בשמעתין נתכוין לזכות בחרסיה, (וכן לרב הוא חייב מדין שור)[[1]](#footnote-2).

יש ללמוד תחילה היטב את כל הגפ"ת מדף כ"ח: ר' יהודה וכו', עד דף כ"ט: איתמר מפקיר וכו'. (וראוי יותר עד המשנה בדף ל. השופך וכו'.)

**הראשונים העיקריים בסוגיא:** רשב"א, תור"פ, בעה"מ ומלחמות.

# כריית בור באונס (מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס)

**גמ' כ"ח: אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה.** דעת רבה 'דנפשרה באונס' הוא פלוגתת ר"מ ור"י, ואביי קפריך דלכו"ע יש לפטור באונס, ולרבה זהו באמת טעמו דר"י דפוטר באונס הוא מה"ט גופא דבאונס נכרה. **והנה** בשלמא בגוונא דהיה אנוס גם על הכרייה וגם על הפינוי, ניחא מאוד, אבל מתבאר **בראשונים** בדברי רבה, דרבי יהודה פוטר אף בגוונא שהיה יכול אח"כ לסלק ולא סילק, עי' הערה[[2]](#footnote-3), והוא צ"ב, דהרי כבר נסתלק אונסו ומה יפטרנו מהאחריות על בורו.

**והנה** כקו' אביי ולנערה וגו', נקטי כולהו אמוראי בכל המשך הסוגיא, דכאשר הכרייה היתה באונס לכו"ע יש לפוטרו, וכל זה אפי' כשיכול לסלק, כמש"כ **תוס'** ריש ד"ה פליגי, **והרשב"א וש"ר**, 'דלאחר נפילה' היינו כשהיה יכול לסלק, ואפ"ה פטור אחר נפילת אונס **לכו"ע**, ולא מצינו בסוגיא צד חיוב אלא בהפקיר **אחר נפילת פשיעה**. וכן מוכח מהברייתא דמינה קמותיב ארבה ואיתא שם דמשום דהנפילה של הקנקנים היתה ברוח שאינה מצויה הרי הוא פטור כדין אונס, אלמא דכאשר הכרייה נעשתה באונס, פטור, ואיירי אף דהיה יכול לסלק כמש"כ התוס' שם בסוף הדיבור. (וכן מוכרח בכולא שמעתין דאמרינן דדוקא הפקיר פטור אבל בשלו חייב, (וכדאמרינן נתכוין לזכות חייב), והיינו משום דהו"ל למלויי, אלמא מירי כשהיה יכול למלאות, ואפ"ה כשהפקיר אחר נפילת אונס פטור), וכל זה צ"ב, דעתה שנסתלק אונסו **מ"ט לא יתחייב לסלקו, והרי כרייתו שכרה קיימת ועומדת לפנינו.**

**והביאור** י"ל כמש"כ תוס' סוף ד"ה פליגי 'מצי אמר האי בירא **לאו אנא כריתיה** כיון דבאונס נעשה', והיינו דכאשר נעשתה הכרייה באונס אינו נחשב ה'כורה', ולא שייך שיהא לו אחריות מחמת כרייה זו, ובשלמא אי הוא שלו הרי 'ממונו' מחייב למלויי וכו', אבל עתה שהפקיר אין סיבה לחייבו. ועי' **ברי"ף** (עמוד ל"ה) **ונמ"י** שם שעמדו שם על קושיא זו, ותירצו כעי"ז, יעו"ש דדבריהם צ"ב.

**ועי' בכתבי הגר"ח** (עומקא 326) דבפשטות הביאור בשמעתין כהנ"ל דלא נחשב ככורה, והקשה דבשמעתא דאש (דף כ"ג.) אמרינן שהיה לו לגודרה ולא גדרה שורו הוא ולא טפח באפיה, ומתבאר דכאשר היה יכול לסלק הרי **הוא נתבע על המעשה הראשון** ואע"פ שהוא אנוס (כגון התם שנפלה הגדר), אלמא אע"פ שאנוס הוא מ"מ **נחשב כמאן דעביד**, ולכך כאשר נסתלק האונס מוטל עליו לסלק, וא"כ אף בבור נימא הכי[[3]](#footnote-4). ועי"ש מה שייסד דכיון דהיה אנוס הרי זה כ'ברשות', וכיון **דבור אינו 'מזיק' אלא 'הכשרת מקום נזק'** אינו נחשב 'מזיק', **אלא דהלה 'הוזק' בבורו,** ולפיכך א"א לחייבו אלא על כרייה בפשיעה, משא"כ אש שהוא 'מזיק' יעו"ש, וכעי"ז כתב גם **באמרי משה** כ"ט ג' וד' (עומקא 343). ועי' היטב **במלחמות** (דף ל"ג ד"ה ועוד, ודף ל"ד ד"ה ולעולם) דיש משמעות דטעם פטורו דכריית בור באונס משום דדמי לחופר ברשותו **דאין דנים ליה לעסקי כרייה כיון דחפר ברשות**, והיינו דכיון דרשות בידו להלך עם כדו ברה"ר ואין לו לחוש 'לנפשרה', הוה ככורה ברשות, ועי' הערה. **ובעיקר** קו' הגר"ח מהגמ' דף כ"ג. עי' **במלחמות** שם (ד"ה ועוד), בסוף דבריו, דמתבאר דהתם איירי באש **שהיא שלו** ומה"ט אמרינן דחייב לכבות, וא"כ לק"מ.

# דעת ר"מ לפי רבה

**מכלל דמחייב ר"מ אפי' נפשרה אמאי אנוס הוא וכו'.** מצינו ב' שיטות בראשונים באיזה אופן מחייב ר"מ, וכדלקמיה.

**דעת תור"פ ותוס' שאנ"ץ (שיטמ"ק),** דאיירי כשהיה יכול לסלק ולא סילק, דמשו"ה לא מהני מה שכרה באונס. **והנה** נתבאר לעיל **דעת ר"י** דפוטר אף בכה"ג, דכרייה באונס לא שמיה כרייה, או משום כרייה ברשות, **ובדעת ר"מ** צ"ל דבהא גופא פליג וס"ל דכרייה באונס שמיה כרייה אלא דפטור מחמת האונס, ולכך כשהיה לו פנאי לסלק את הכרייה שקיימת לפנינו הרי הוא חייב, (ולמהלך הגר"ח נימא נמי דפליג אהא דהחשיב זאת גם עתה כהוזק ברשות). ועי' **ר"פ** דביאר זאת בדברי הגמ' דדנה וכ"ת ה"מ לענין קטלא וכו' יעו"ש, ויש להאריך בביאור סברת פלוגתתם.

**דעת תוס'** (ד"ה והתניא) **והרשב"א,** דר"מ מחייב בכל גוונא ואף כשלא היה לו פנאי לסלק, ולפי"ז צריך להתייגע הרבה בטעמו דר"מ וכתמיהת הגמ', ומשמעות הגמ' דס"ל לר"מ דלא נאמר פטורא דאונס לענין נזיקין, וקרא דולנערה נדרש לענין קטלא לחוד, והוא דבר תימה, דמ"ש משור ששמרו כראוי ושאר ממונו המזיק דפטור בשמרו כראוי. **ובפנ"י** ד"ה והנראה (עומקא 271), כתב לפרש **בכוונת הגמ'** דחידוש הוא דווקא גבי בור, ד"כיון דבור **מעשה אדם גרמו לו** מדמי לה ר"מ לאדם המזיק", והיינו דס"ל דמפצע תחת פצע מרבינן אפי' אונס גמור (כמש"כ הפנ"י על תד"ה ואונס). **אמנם** צריך לבאר עוד את עצם הדבר, דמה השייכות בין 'אדם המזיק' לבור. **וכן** צע"ג מ"ש מכיסהו בכיסוי שיכול לעמוד ברו"מ דפטור, וא"כ כאשר לפי הרוח המצויה **כלל לא היה אמור להיות בור** ודאי לא יתבע על זה, ויש ליישב. ועי' **ברכ"ש** סי' י' ס"ק ג', ומש"כ בשם **הפנ"י** כעין קושיא זו.

# דין אדם מועד לעולם בכרייה

**תוס'** ד"ה ואונס, הקשו **על פירכת** הגמ' דולנערה וכו' דהרי אדם המזיק חייב באונס, ותירצו דהוה אונס גמור. וצ"ע מה הוקשה להם והרי בתד"ה והתניא כתבו דהכא איירי **בחיוב בור**. ועי' גם **בנמ"י** (דף ל"ב ד"ה ברוח) על הברייתא דבהניח קנקנים וכו' ונעשו בור ברה"ר ע"י רוח שאינה מצויה פטור, דכתב דאם לא היה אונס גמור, חייב דרבי רחמנא אונס כרצון. **ולכאו'** דבריו תמוהים, דהרי להדיא עסקינן שם בדין בור ולא בדין אדם המזיק, וכבר **הראב"ד** (עומקא 96) כ"כ, דאין להביא הכא דינא דאדם חייב באונס, דעסקינן הכא בנזקי ממונו ולא בנזקי גופו, וצ"ע דברי התוס' והנמ"י.

**ועי' קה"י** (סי' כ"ד ד"ה ובדף) דתוס' נקטו **דגם 'בעשיית מזיק'** איכא לדינא דאדם מועד לעולם. והיינו דכמו דבאדם המזיק הרי הוא נתבע על עשייתו שמזיקה, (באונס שאינו גמור), ה"ה לגבי בור **'נחשב כרייה' דידיה,** והוא אחראי על הבור שכרה, ומתבאר כהנ"ל דבין במצי לסלוקי בין לאו, אין לנו לדון **אלא על המעשה כרייה,** דאם פטור עליו מדין אונס (אונס גמור) אינו נחשב כ'כורה', אבל אם אדם המזיק חייב ביה, ה"ה בור (והיינו כעין הפנ"י הנ"ל). **והנה** בעיקר הדברים צריך להתייגע עוד ולבאר מה השייכות בין גדרי התביעה דאדם המזיק לגדרי התביעה דכורה, (ועי' **חידושי הגר"ח** הלכ' שכירות פ"ג, דדן בזה האם על 'עשיית מזיק' ככריית בור, אמרינן אדם מועד לעולם ומצדד דלא אמרינן יעו"ש[[4]](#footnote-5), ועי' הערה[[5]](#footnote-6)). **עוד צ"ע**, דהנה כל דברי התוס' לכאו' הם גם לקושטא ולא רק בדעת רבה, **ונמצא,** דאם כורה בור באונס שאינו גמור חייב עליו, וכ"כ להדיא **בנמ"י** הנ"ל על הברייתא דלק', ועי' הערה דהוא דין תמוה[[6]](#footnote-7), ועי' לקמיה מש"כ עוד בביאור דברי התוס'.

# חיובא דאדם המזיק בנפשרה כדו

**נחלקו הראשונים בנפשרה כדו אי חייב משום אדם המזיק.**

**הרשב"א** נסתפק אי חייב משום אדם המזיק "הואיל ודרך הלוכו מזיק בשברים שנפשרו על כתפו", ומסיק דחייב משום ממונו המזיק, "דאינו מזיק הוא, אלא היא היא שנפשרה ונפלה". וכוונתו דאין כאן 'אדם המזיק' כיון דלא עביד מידי, ושבירת הכד היתה מאליה[[7]](#footnote-8). ועי' עוד בזה בדברי **בעה"מ והמלחמות** הו"ד לק' (בענין היזק בשעת נפילה) דנחלקו אם חשיב אדם המזיק. **אמנם** צריך להבין דאי **לא נחשב מעשה** כלל כיון דנפשרה ונעשה מאיליו, א"כ מ"ט יש כאן חיוב **של 'כריית בור'**, וצ"ע. ועי' **ברשב"א** שם שהקשה כעי"ז דכיון דלא עבד מידי מ"ט בעי לקרא דולנערה, יעו"ש תירוצו, ועי' **ברכ"ש** סי' י' סוף ס"ק ג' מה שביאר ברשב"א.

**עי' בתוס'** ד"ה והתניא דנקטו בפשיטות דכל שהזיק בשעת נפילה, חייב משום אדם המזיק, 'כיון **דבדרך הילוכו** נפלו החרסים **מכוחו**' (ופטורו משום דדמי לאונס גמור) ומה דדנו בסוגיין לחייבו משום בור, היינו משום דבמתני' איירי אף ב'הוחלק במים' דבזה חיובו רק משום בור. **ולכאו'** מבואר כן נמי בתוס' ד"ה ואונס, שהקשו דיהא בו חיוב דפצע תחת פצע, אלמא נקטי דהוה אדם המזיק, וכן הוא **בתור"פ** דהקשה דיתחייב על שעת הנפילה מדין אדם המזיק. **אמנם** צ"ע דהרי תוס' לקמיה הכריחו מהוחלק במים דבשמעתין איכא נמי חיוב בור, וא"כ מה הקשו תוס' מפצע תחת פצע, וע"כ דכוונת תוס' (ד"ה ואונס) כמש"כ לעיל **מהקה"י**, דדין אדם מועד לעולם הוא גם בעשיית המזיק.

# מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, ואחר דהוה ליה למלויי

**מר סבר מפקיר נזקיו חייב ומר סבר פטור.** עי' **פרש"י** דפליגי אם הכורה בו ברה"ר חייב או לא, והיא פלוגתת ר"י ור"ע (לפי ר' יוסף), וכך מתבאר להדיא בגמ' בע"ב. וצ"ע דא"כ מקמ"ל בגוונא זו ומ"ט לא דיברו להדיא על דין כורה ברה"ר, וצריך להתיגע ליישב קושיא זו[[8]](#footnote-9).

**והנה** אנן קי"ל דמפקיר אחר נפילת פשיעה חייב ומפקיר אחר נפילת אונס פטור, ובגוונא דשמעתין דחרסים ומים הפקרם נעשה בסתמא (רד"ה במפקיר, תוס' סוף ד"ה פליגי, רי"ף דף ל"ה)[[9]](#footnote-10), וא"כ ההפקר חל בעוד שהוא אנוס מלהרים, אמנם בגוונא **שהפקיר אחרי שהיה יכול לסלק**, נחלקו בזה הראשונים והפוסקים אם נחשב כמו מפקיר אחר נפילת פשיעה או לא, וכדלקמיה.

**השיטמ"ק** (כ"ט.) כתב **בשם ריב"א** דחייב, וכ"כ **השיטמ"ק** מ"ח. (עומקא 186) **בשם ר' ישעיה,** בפשט רש"י שם ד"ה ונטנפו, ומתבאר דמשום ד'עליה למלויי' חייב אע"פ דהפקיר לבתר הכי דכמאן דכרייה כבר, ובור שאדם כרה עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו ולא יהני לו להפקירו אח"כ, דהוה כהפקיר אחר נפילת פשיעה. **והנה מצינו** באחרונים דפליגי בזה גבי הפקיר רשותו ובורו חייב, איך הדין בהפקיר קודם רשותו ואח"כ את בורו, אי כיון דהיתה שעה דהיה חובה עליו למלאות, אם יהני מה שאח"כ הפקיר, **דבב"ח** סי' תי"א נקט בפשיטות דפטור, **ובדברי משפט** תמה עליו דמ"ש מהפקיר אחר נפילת פשיעה, וכתב דכן מפורש בתוס' בשמעתין ד"ה פליגי, וכבר תמה עליו **באמר"מ** סי' כ"ט ט"ו (עומקא 347) דתוס' כתבו רק בעוד שהוא ממונו אבל אחר שהפקירו אפשר דפטור, **ובסמ"ע** סי' ת"י סק"ה, **ובחזו"א** סי' ח' סק"א נקטו בפשיטות דחייב, וכן **בשיטמ"ק** שם כתב דהפקיר רשותו ובורו דפטור היינו דווקא בב"א.

**וצ"ב** מהו יסוד הנידון בכ"ז, דלכאו' אף דנפל באונס, מ"מ כיון דהו"ל למלויי הוה אחר נפילת פשיעה, וי"ל דהכא לא היה 'כרייה' ורק המפקיר אחר 'כרייה' חייב, והמחייבים ס"ל דכיון דהוה 'כמאן דכרייה' (מ"ח.) סגי. **ויסוד הנידון הוא**, אם המחייב של 'ממונו' הוא דלא יהא ממונו של אדם בור, וה'אית ליה למלויי' ו'כמאן דכרייה', משוי ליה לפנינו **כמעשה כרייה ממש**, או דאינו קיים אלא **כמחייב מתחדש דמוטל עליו שלא יהא ממונו בור**, וכל רגע שאין מסירו הרי הוא ככורה, אבל **אין בזה סיבה לחייבו על אח"כ**, דלא דמי לכרייה אמיתית ששם היא מציאות שמעשיו קיימים גם אחר ההפקר, וע"כ לעולם הוא אחראי עליה עד שהיא תסולק[[10]](#footnote-11).

# היזק בשעת נפילה

**פליגי בשעת נפילה. נחלקו** הראשונים באופן הנזק וביסוד חיובו. **דעת תוס'** ד'שעת נפילה' היינו כ"ז שלא היה בידו לסלק, ולפי"ז חיובו **מדין בור**, וס"ל לר"מ דכיון דנתקל פושע הרי פושע הוא בכריית הבור, ור"י דפליג ס"ל דנתקל לאו פושע וחשיב כריית הבור באונס. ולדבריהם היכא דהזיק **בשעת נפילה ממש** אפשר דיהא גווני דיתחייב מדין אדם המזיק, ולא נחלקו בזה ר"מ ור"י, וכ"כ להדיא **הנמו"י.**

**שיטת הבעה"מ ומאירי,** דאיירי בשעת נפילה ממש **וחיובו מדין אדם המזיק**, דהמים המזיקים בשעת נפילה חשיבי ככוחו של המזיק, ור"י דפליג ס"ל **נתקל לאו פושע** וממילא ד**לא הוי נזקי אדם** אלא בור ובור פטור באונסין. **ובמלחמות ובראב"ד** הק' עליו מ"ט הוה בור, דהרי הוא הולך ומזיק ואין כאן תורת בור. **ועוד,** דכיון דס"ל דהיזק בשעת נפילה חשיב לאדם המזיק, א"כ אף אי נתקל לאו פושע להוי כאדם המזיק באונס דחייב[[11]](#footnote-12). **ובאמת** דעיקר דברי הבעה"מ צ"ב, היכי משכח"ל דהוחלק במים בהדי דקא אזלי, ואי דלאחר דנחו והמשיכו במרוצתם הזיקו תו לאו כוחו הוא, ומדוע חשיב לר"מ אדם המזיק[[12]](#footnote-13).

**שיטת הרמב"ן במלחמות,** **והר"ן ב"מ** פ"ב:, דאיירי בשעת נפילה ממש וחיובו מדין אש, כיון שפשע וכאסו"מ שנפלו ברו"מ דחייב מדין אש, ועי"ש שהאריך מ"ט לא הוה אדם המזיק אלא אש.

# הערות בגפ"ת

**כ"ח: במתכוין להורידה למטה מכתפו**. ופרש"י ונתקל וכו', דנתקל פושע. וכן בהמשך שמעתין הרבה. וצ"ע דלעיל כ"ז: אמרינן אין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים, וי"ל, דעי' **תוס'** שם ד"ה ושמואל, וביתר ביאור **בר"פ** שם ד"ה לפי, דהנידון דנתקל פושע הוא בנתקל **מחמת עצמו**, אבל בנתקל **מחמת מכשול** אמרינן אין דרכן של בנ"א להתבונן וכו'.

**במתכוין להורידה.** לכאו' צ"ע דלמה לא אמר ר"י 'נתקל'. ועי' **ר"פ** דתירץ דרבותא קמ"ל דכשמורידה היה לו ליזהר וכ"ש בנתקל, אמנם עי' **רשב"א** ד"ה מתכוין שכתב איפכא.

**נפל גמלו ולא העמידו**. עי' לק' מ"ח. רש"י ד"ה ונטנפו[[13]](#footnote-14).

**דף כ"ט. וחייב בדיני שמים.** עי' לק' נ"ו. דהוא מהדין הכללי דכל הגורם נזק חייב לציד"ש, וכתבו **התוס'** ד"ה מדמתני', **והרשב"א** ד"ה וחכמים, דחיובא דלצי"ש הוא רק בלאחר נפילה ופשע שלא סילק, אבל בלא"ה אנוס הוא. וכ"כ **הרמב"ם** פי"ג. [ולפי"ז כל כורה בור ברה"ר יהא חייב לצי"ש אף למאן דפוטר בור ברה"ר].

**ומודים חכמים באבנו סכינו ומשאו.** עי' בדף ו'. אי בהדי דקא אזלי מזקי מדין אש ואי לבתר דנייח מדין בור. וצ"ע דבשלמא לר"י נחשב דרוח מצויה נחשב כמעשה דידיה הוה מעשה כרייה, אבל לר"ל הרי אינו אלא גרמת כרייה, ועי' **ברכ"ש** סי' י' ס"ק ב'.

**ומודה ר"מ לרבנן וכו' ונפלו ברוח שאינה מצויה.** קו' הגמ' היא מבבא זו דפטרינן על אונס, והנה לעיל נתבאר דבפשטות הנידון הוא אי כריית בור באונס חשיב למעשה כרייה (או כהגר"ח והאמרי משה מדין 'ברשות'), וא"כ צ"ע מאי קפריך, והא כיון דהוא הניחן בגג ולא ברה"ר, לא נוכל לייחס אליו הכרייה דנעשית למטה, ורק ברוח מצויה שייך שעי"ז יתייחס אליו כאילו כרה זאת ברה"ר, וצע"ג.

**עי' בפנ"י** (כ"ח: ד"ה אמנם) שהק' דהרי דינא דנפל ברו"מ ילפי' לעיל ו. במה הצד מבור ואש, וא"כ אין להוכיח שבור פטור באונס, דשאני אש דפטור על רוח שא"מ, ומשא"כ במתני' דכריית הבור נעשה ע"י האדם (כמש"נ לעיל מהפנ"י), **ועי' ברכ"ש** סי' י' סק"ב.

**אלא אמר אביי כו' בתרתי פליגי.** נחלקו הראשונים בפירושא דאביי, **שיטת** רוב הראשונים (רש"י, תוס', וש"ר) דבתרתי פליגי היינו בב' פלוגתות נפרדות, חדא בהזיקו בשעת נפילה האם אמרי' נתקל פושע וחייב, או דנתקל לאו פושע ואנוס הוא, והב' בהזיקו אחר נפילה **בנפילת פשיעה,** ופלוגתתם אי בור שחייבה עליו תורה הוא אף ברה"ר או דוקא ברה"י, אבל הפקיר אחר נפילת אונס לכו"ע פטור. אולם אם לא הפקיר את הבור הרי הוא חייב אפי' לאחר נפילת אונס, (דאית ליה למלויי וכמאן דכרייה). **אמנם הרי"ף** פירש שנחלקו **במחלוקת אחת** אי נתקל פושע (וחדא תליא בחברתה), ולר"מ דנתקל פושע ה"ה חייב בין בשעת נפילה ובין אחר נפילה, ואפי' במפקיר נזקיו ולא היה לו פנאי לסלק, ולר"י דנתקל לאו פושע פטור, בין בשעת נפילה ובין לאחר נפילה דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס הוא, **אבל אי היה פושע היה חייב אחר שהפקיר לכו"ע**. **ובאמת** לשאר ראשונים זהו דעת ר' יוחנן לק' עמוד ב', דלכו"ע מפקיר נזקיו אחר פשיעה חייב ואחר אונס פטור, ופליגי בנתקל פושע. ועי' **ביאור הגר"א** (תי"ב ס"ק ו') דמה"ט אין נפק"מ להלכה בין הרי"ף לראשונים כי אנן קי"ל כר' יוחנן, (ובאמת צ"ע להרי"ף דנמצא דר"י כאביי, ועי' היטב **בבעה"מ ובביאור הגר"א** שם ס"ק ד'), **עוד** סיבה דאין נפקותא לדינא בין הרי"ף לראשונים, עי' **ברא"ש** כיון דקי"ל דבור ברה"ר חייב.

**אלא אמר אביי בתרתי פליגי.** צ"ע מה הענין הא דבתרתי פליגי לקושיא דהקשה אביי, והרי עיקר התירוץ הוא דמתכוין היינו 'מתכוין' לשוברה, וליכא מ"ד דמחייב על אונס, ועי' **ר"פ** שהקשה כן, ותירוצו צ"ב, ועי' **פנ"י** מה שתירץ בזה.

**נתקל פושע וכו', נתקל לאו פושע.** נחלקו הראשונים למ"ד 'פושע' אם נחשב לפשיעה ממש (ונפק"מ ששומר חינם ישלם בנתקל), או דר"ל דאינו אונס, עי' **ברשב"א** כ"ח: סוף ד"ה אלא, דנתקל אינו פושע גמור, וש"ח לא מתחייב[[14]](#footnote-15), ופושע ר"ל לאפוקי שאינו אנוס. **אולם בנמו"י** ד"ה בשעת נפילה, כאן כתב לדייק לישנא דנתקל 'לאו פושע' דמשמע דמ"מ אינו אונס גמור (אלא כעין גניבה), ואדם המזיק חייב בכה"ג, וכדבריו כתבו **תוס' בב"מ** פ"ב:, והוסיפו דלחיוב בור בעינן פשיעה אבל כריית בור דע"י אונס כעין גניבה פטור, ולפי"ז מבואר **דלר"מ** הוא **פושע גמור,** וכן מבואר בתוס' כאן ד"ה אמר דהוה פשיעה גמורה.

**תד"ה פליגי, כל כמה דלא הוה ליה פנאי לסלק קרי שעת נפילה.** עי' **ר"פ** מש"כ להכריח זאת, ועי' **פנ"י** דההכרח לזה הוא מדתנן הוחלק במים, וע"כ אין הכוונה בשעת הנפילה עצמה.

**עי' נמ"י** (דף ל"ג) ד"ה בתרתי פליגי, דביאר דהא דזה נקרא "שעת נפילה", משום דהמכוון הוא דכל כמה דמחמת דטריד בצער הנפילה לא הרים אנוס הוא.

**בא"ד, ואפי' נתנו אחר שם וכו' בעל חצר חייב בנזקי הבור ובשמעתין אמר גבי גלל וכו'.** **הרמב"ן** במלחמות לק' פליג על חידוש התוס' דזה חופר וזה מתחייב לא אמרינן, **ואכמ"ל בכל זה, ואי"ה נעסוק בזה אח"כ כסוגיא בפ"ע.**

**במתכוין לזכות בחרסיה.** מבואר דאף לאחר נפילת אונס, חייב היכא דלא אפקריה מדין ממונו המזיק (בהיה לו פנאי לסלק). והנה פשטות הגמ' דף מ"ח. דגדר הדין הוא דע"י האית ליה למלויי הוה 'כמאן דכרייה', וא"כ ה"נ שייך ענין זה, אולם עי' **אמרי משה ודברי משפט** דלרש"י מוכרח דיהא **כרייה ממש**, וההפקר הוא הכרייה, וצ"ב א"כ מדוע חייב הכא על החרסים.

**כ"ט: רד"ה אליבא דר"מ.** מתבאר ברש"י דיש מקום לחייבו אף אחר אונס. וצ"ע דאחר קושיית אביי לעיל מהברייתא, ליכא שום אמורא דס"ל לחייב בכה"ג. ועי' **מהדורא בתרא** דתמה עוד דהרי ר"מ סובר נתקל פושע, ומנין לן דבר זה.

**תד"ה כי פליגי.** מתבאר בדבריהם דיש מקום לחייבו אחר נפילת אונס וצ"ע, ועי' **מהרש"ל ומהרש"א,** ועי' **שיטמ"ק בשם הר"ש**, ולדבריו אין כונת התוס' לנפילת אונס גמור.

**גמ' והתנן המצניע כו' והגודר גדרו בקוצים כו'.** מבואר דלס"ד החילוק בין מצמצם למפריח הוא דמצמצם הו"ל בור ברשותו ופטור, ומשא"כ מפריח דהוא בור ברה"ר. ובפשוטו איירי ב'מפריח' בלא שהפקיר את מה שהפריח, אולם **ברשב"א** מבואר דאיירי בהפקיר מה שהפריח, ולכך הק' מדוע לא הוכיחה הגמ' חיובא דמפקיר נזקיו מהא גופא דחייב בהפריח, ותי' דמפריח לאו מפקיר נזקיו הוא, אלא כשורו שיצא לחוץ ואזיל ואתי ברה"ר ומזיק. ולכאו' כונתו דאף דהפקיר מה שהפריח מ"מ כיון דהעץ שהוא שלו מוציא את הענפים לחוץ חשיב דממונו הוא המחזיק את הבור שברה"ר, ועי **בפי' ר"ח**.

**רד"ה אבל, דהפקיר רשותו שהקצהו לרה"ר**. ומשמע דבלא הפקיר אלא סמך תחילה הקוצים לרה"ר חייב אע"ג דהוא ברשותו, ולכאו' מבוא' כאן כדנקטו התוס' להלן נ. בשי' רש"י דחייב בחופר סמוך לרה"ר. וע"ע **פנ"י**, ועי' **מהר"ם שי"ף** שם מש"כ בדברי רש"י אלו.

**דתנן ההופך את הגלל.** מבואר דבהפכה פחות מג"ט ולא נתכוין לזכות דפטור, ואף דבשעה שהוא בידו אינו יכול להזיק, מ"מ לא חשיב דנסתלקו מעשה הראשון אלא חשיב ככיסה ולא כטמם, וכ"כ **בחזו"א** סי' ב' סקי"ח.

# פסק ההלכה

**כתבו** **הרי"ף והרמב"ם** (פי"ג) **והרא"ש וש"ר**, דקי"ל נתקל לאו פושע, והכי קי"ל **בשו"ע** תי"ב ד' ולפיכך מי שהיה טעון כד, ונתקל ונשבר הכד והזיק בשעת נפילה, פטור, וכן בהוזקו בהם אח"כ, דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס פטור, וחייב בדיני שמים אם היה לו פנאי לסלקם. ואם נתכוון לזכות בשברי החרס, חייב בנזקין שיזיקו אחר כך דהשתא הוה ליה בור, (ופטור בהם על הכלים). ואם פשע בנפילתן ונשבר הכד, חייב על מה שיזיק, בין בשעת נפילה בין אח"כ.

**ההולך** עם תבנית ביצים, ונתקל ונשברה, וניזוקו ספרים שהיו שם בשעת הנפילה, פטור, וכן אם היה לו פנאי לסלקם והשאירם שם ימים רבים והחליקו שם העוברים והשבים וניזוקו, פטור, אמנם חייב לציד"ש. ואף דהתבנית היתה שלו, פטור, דבסתמא מפקר ליה. ובגוונא דהתרשל ופשע בנפילת הביצים הרי הוא חייב ואפי' אם הפקיר אח"כ.

**בחידוש תוס' כ"ט. דחייב על אחר שנתן אסו"מ דידיה ברה"ר**

**וכן כל ענין הופך את הגלל, והנידון אי בעי כרייה בממונו, יתבאר בעזה"י בדף מס' 10**

1. **וכן** האריך במלחמות ל"ג ד"ה ועוד, וכ"כ תוס' כ"ט. [↑](#footnote-ref-2)
2. **כן** מתבאר מקושית התוס' ד"ה והתניא, דלר"י פטור אף בהיה לו פנאי לסלק, וכיו"ב ברשב"א, וכ"כ להדיא בר"פ (הו"ד לקמיה). [↑](#footnote-ref-3)
3. העירו על קו' דהתם הוא הבעיר האש מדעת אלא דאנוס אהא דיצאה חוץ לגדר, משא"כ הכא דכל עיקר כריית הבור הוא באונס, א"כ אין על מה לחייבו, ואינו דומה להתם דההבערה שהוא הבעיר מתפשטת ואחריותו היא שההבערה שלו לא תתפשט, (והגר"ח נקט דאינו מבעיר כלל כלפי חוץ לגדר) וצ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
4. **לדעת** הרמב"ן (ב"מ פ"ב) דאדם המזיק חייב אף באונס גמור, א"כ מוכח דלא אמרינן אדם מועד לעולם בעשיית המזיק, דא"כ אין מובן לקו' הגמ' בשמעתין (דבשלמא תוס' תירץ דאיירי הכא באונס גמור, אבל להרמב"ן א"א לומר כן). [↑](#footnote-ref-5)
5. **עי'** ברכ"שסו"ס י' (עומקא 363) דהביא מהנוב"י דהכורה בור בשוגג הוה כרייה, דאדם מועד לעולם, והיינו דהאי דינא הוא **גם על עשית מזיק**, ועי"ש דברים מחודשים מאוד דאפי' באונס גמור (דאדם המזיק פטור) בבור חייב, כיון שעשה מדעת. וצ"ל לשיטתו דמעשה באונס חשיב למעשה, וכל פטורא דאונס בכה"ת הוא פטור מעונשים, והלכך כריית בור באונס חשיב נמי למעשה דידיה, ובהיה לו פנאי לסלקו דפשע בשמירה חייב ככל כורה בור, ובשמעתין דקפריך הש"ס ולנערה וגו' היינו משום דהוה אונס גמור כמש"כ התוס' וגם מדעת לא עשה. [↑](#footnote-ref-6)
6. **והנה** בברייתא איתא דרוח שאינה מצויה היא דרגת אונס לבור, ואף דבאדם המזיק חייב עליה ואינו נחשב כאונס גמור (עי' לעיל כ"ז.), וד' הנמ"י צע"ג. [↑](#footnote-ref-7)
7. **ול"ד** לנפלה אבן מחיקו (לעיל כ"ו:) דחשיב מעשה, דהתם הרמת ידו גרמה לנפילת האבן. ועי' רשב"א חולין ל"א: ובתוה"ב ב"א סוף ש"א, דמשמע מדבריו דנפלה אבן מחיקו אירי בלא מעשה כלל, דהוכיח מהתם לסכין שנפלה מידו ושחטה, דחשיב לכח גברא, וכן הבין הרא"ה שם בדבריו, ולכאו' הוא סתירה לדבריו כאן דבנפשרה לא חשיב לאדם המזיק. [↑](#footnote-ref-8)
8. **ולכאו'** י"ל דס"ד דכיון 'דממונו' הוא יש עליו אחריות דממונו לא יהא בור לרבים, וס"ד דחמיר מהכורה בור ברה"ר. [↑](#footnote-ref-9)
9. **וכן** אמרינן **מתכוין לזכות**, דרק בכוונה להדיא לזכות הוא מונע את ההפקר. [↑](#footnote-ref-10)
10. **עי'** ברי"ף עמ' ל"ה דיש משמעות גדולה כדברי הסמ"ע, ועיש"ה בדברי הנמ"י. [↑](#footnote-ref-11)
11. **ועי'** שיטמ"ק בשם הראב"ד דמפרש דחיובו משם אדם המזיק, ומאן דס"ל נתקל לאו פושע ס"ל דהוה אונס גמור. וכן הוא בחידושי הראב"ד (עומקא 97). [↑](#footnote-ref-12)
12. **ואולי** דאיירי בהוחלק מיד שנשפכו לארץ באופן דלא היה לו האפשרות לניזק לעצור, וס"ל לבעה"מ דהמקרב תקלה אל הניזק בזמן שאין הניזק יכול לעצור מהליכתו חשיב לאדם המזיק, (ומתייחס אליו 'כמעשה' רק כאשר פשע בזה, אבל בלא פשיעה אי"ז מתיחס אליו). [↑](#footnote-ref-13)
13. **ומדברי** רש"י שם צ"ע לכאו' על האמרי משה, דנקט דלרש"י כל חיובו הוא משום דהפקרת הקרקע דסביבות הבור היא ככריית בור, דמ"ל כורה בור במקום הרבים ומ"ל עושה את מקום הבור למקום הרבים, דהרי הכא כבר הונחו ברה"ר ואין הפקרתו מוסיפה בתקלה. [↑](#footnote-ref-14)
14. **וצ"ב** להרשב"א דגם למ"ד 'נתקל פושע' אינו פשיעה גמורה, (אלא כעין אבידה), א"כ מ"ט שומר שכר חייב עליה, וכן מ"ט סגי בהכי לכריית בור, והרי לא גרע משמירה פחותה דסגי בכך גבי ממון המזיק, וכל חיובא דאונס כעין אבידה נאמר גבי אדם המזיק לחוד. [↑](#footnote-ref-15)