46 בדין חזקה בקוטרא וביה_כ בדליתא לניזק
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

מוצש"ק ויקרא - החודש אור לב' ניסן תשע"ב

א] בחזו"א סימן י"ב סקי"ב כתב, דמד' הרמב"ן בדי"ח: ובדכ"ה: מבו' דל"מ חזקה בקוטרא וביה"כ אף שהחזיק קודם הנזק, וכן הוכיח הגרע"א בקונט' מד' הרשב"א בתשובה, וכן מוכח מד' הרמב"ם שכתב דבנדנוד הקרקע ל"מ חזקה כמו בקוטרא וביה"כ, ונראה שלמד כן מעובדא דפאפי יונאה, דלא לחינם פי' הגמ' דעני והעשיר הוי אלא לאשמועינן דל"מ חזקה, ומבו' דל"מ חזקה גם בדליתא לניזק, ומש"כ הגרע"א דמד' הרא"ש בההיא דפאפי יונאה מבו' דמהני החזקה, יש לדחות, עיי"ש בדבריו, וגם מש"כ הטור בסימן קנ"ה דמהני החזקה, י"ל דהוא רק לענין דאין יכול לסלקו כ"ז שלא יהא שם דבר הניזק, ולדעת ר"ת דאף קנין ל"מ משום דמצי אמר סבור הייתי שאוכל לקבל, ודאי מצי טעין אף אם מכר בזמן שלא הי' עדיין ניזוק, אלא אף לדעת ר"י דראי' מהני אלא דא"צ למחות כיון דידוע שאינו יכול לסבול, נמי ל"מ חזקה אפי' החזיק בזמן דליכא ניזק, עכ"ד.

ב] אמנם הנה ז"ל רבינו יונה בדכ"ה:, ואם החזיקו הנהו עצוראי ג"ש קודם בנין האפדנא וכו' ה"ה חזקה, וכן אני אומר בכל חזקת נזיקין, דטעמא מאי אמור רבנן אין חזקה לנזיקין, לפי שאין דרך למכור נזיקין וכו', הלכך כיון שעדיין לא הי' שם הנזק איכא למימר שנתן לו רשות לסמוך ולהזיק, שלא היתה דעתו לבנות שם וכו', עכ"ל, וכ"ה בחי' הרשב"א שם, ז"ל, הא אם הי' עשיר מתחלתו ולא מיחה אפי' קודם שיבנה חזקתן חזקה וכו', דאז לא היה נזקו היזק גדול לשעתו כדי שנאמר נזקין כאלו אין אדם מוכרן וכקוטרא וביה"כ דמו, אבל אם לאחר שבנה האפדנא החזיקו אין להן חזקה דנזקין גדולים הן ואין להם חזקה וטפי מקוטרא וביה"כ נינהו שאין אדם מוכר שיפול עליו ביתו, עכ"ל, וכ"ה בחי' הריטב"א ובחי' הר"ן שם, והרי דדעת כל הני קמאי, דכל הא דקוטרא וביה"כ אין להן חזקה, הוא רק בשהחזיק אחר הנזק, אך כל שהחזיק קודם הנזק יש להן חזקה.

וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"ב סימן מ"ה, ז"ל, כי מה שאמרו אין חזקה לנזקין ותרגמנא כקוטרא וביה"כ, היינו כשהתחיל להחזיק בשעה שהי' מזיק לחבירו, וטעמא דמילתא משום דכל חזקה מדין מחאה קא אתיא דכל שלא מיחה מימר אמרינן מכר או נתן או מחל, ונזקים גדולים כקוטרא וביה"כ ודומיהן שהנפש קצה בהן, חזקה לא מחלם ולא מכרם ולא נתנם, דנזק גופן לא מחלי ולא יהבי אינשי, אבל זה שלא הי' ניזוק בשעת התחלת הנזקין אני אומר שמא מכר או מחל, עכ"ל.

ג] ומה שהוכיח הגרע"א ז"ל מד' הרשב"א בתשו' ח"א סימן אלף קמ"ד דאין להן חזקה אף בשהחזיק קודם הנזק, הנה ד' הרשב"א שם קיימי בפותח חלון על חצר חבירו במקום שאינו מזיקו עכשיו בראי', ומצינו בתשו' הרשב"א ח"ב סימן רנ"ז שכתב במש"כ בחידושיו בדי"ח., ז"ל, ואפשר דחלון שיש בו היז"ר לעולם אין לו חזקה דסתם חורבות עשויות להבנות ולכשיבנה גירי נינהו וצריך לסלקן, ופירש הרשב"א בתשו' שם לדבריו, ז"ל, אבל חלון שיש בו היז"ר לעולם אין לו חזקה דכגירי דנזקא דגופא נינהו, ואילו אחזיק כמה שנים בנזקו ממש לא עלתה לו חזקה, ה"נ אע"ג דבזמן שהחזיק לא אהנהו גירי כלל לא אהנו לו אחזקה דשאינו בנוי, דסתם חורבות עשויות ליבנות וחזקה לא מכר ולא נתן ולא מחל, וזו היא שהצרכתי אני לחדש ולכתוב, עכ"ל.

ולפ"ז נלמד מד' הרשב"א, דלעולם מהני חזקה בקוטרא וביה"כ בדליתא לניזק, ושאני פותח חלון על חורבת חבירו דל"מ חזקה, משום דסתם חורבות עשויות ליבנות, וע"כ אף שעדיין ליכא היז"ר אמרינן דחזקה לא מכר ולא נתן.

אך אכתי לא נתישב בזה סתירת ד' הרשב"א, שהרי גם בההיא דפאפי יונאה הי' לנו לומר כן, דכיון דה"ז עשוי ליבנות חזקה לא מכר ולא נתן, וצ"ע בזה.

ד] ומש"כ החזו"א דלדעת ר"ת דאף קנין ל"מ משום דמצי אמר סבור הייתי שאוכל לקבל, ודאי מצי טעין אף אם מכר בזמן שלא הי' עדיין ניזוק, לכאו' יש מקום לדון בזה, שהרי טעם הני דס"ל דמהני חזקה בקוטרא וביה"כ קודם שבא הניזק, הוא משום דאמרינן שלא היתה דעתו לבנות שם, וכמש"כ רבינו יונה, וע"כ ל"מ טעין ע"ז דסבור הי' שאוכל לקבל, שהרי שפיר הי' יכול לקבל, דהי' בידו שלא להביא את הדבר הניזק לשם.