הכונס - הרב מנחם גרונר
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

בסיעתא דשמיא

**פרק הכונס**

דף נ"ה:

**ונעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה פטור:** באחרונים דנו בגדר הפטור בשמר כראוי, אם הוא מדיני אונס [ובשמר כראוי, מה שהשור היזיק מוגדר כאונס[[1]](#footnote-1)] או שהוא דין בהלכות ניזקין. [שכל מה שמחויב בתשלומין הוא מכח האי השמירה]. והאחרונים בתחילת המסכת דנו בזה בחקירתם אם החיוב הוא מכח נזקי ממונו או מכח האי שמירה.[[2]](#footnote-2) עיין בגרש"ש סימן א' ובאבן האזל פרק א' הלכה א' ס"ק ט"ז – י"ח. [ועיין עוד ברשב"א לעיל כ"ח: ד"ה אמאי אונס הוא שכ' לגבי נפשרה כדו באונס [דהיינו עשית בור] שהפטור הוא מולנערה כיון "דאבוהון דכולהו אונסין מולנערה לא תעשה דבר" ויש לדון אם כוונתו שם רק לענין עשית בור הוא בכל שמירה בנזקי ממון עיי"ש.[[3]](#footnote-3)]. ועיין בגר"ח בפרק ד' מנזקי ממון שביאר גדר הפטור בשמר דאינו השור הכתוב בפרשה עיי"ש. [דהפרשה איירי בולא ישמרנו ואז חייב אבל בשמר אינו השור שמתחייב עליו].

ולענין שמירה בשור תם יתכן והדבר חלוק דהנה ידוע ביאור הגר"ח בגדר הגביה משור תם שהוא זכות של הניזק ליטול את גוף המזיק ולא דמי לשאר חיוב ניזקין שהוא תביעה מהבעלים לשלם. ומה שבעינן לחיוב שמירה בתם הוא כיון שלהפסיד לבעלים צריך שיהיה עליהם תביעה וזה על ידי האי שמירה [וגדר החיוב בלא שמרו הוא לכאורה שלא שעל זה חייבים אלא שאז יש את זכות הניזק ליטול את המזיק לא פוטר] וא"כ גדר הפטור בשמר הוא שאין לנו להפסידו כששמר וככל אונס אבל בשאר הניזקין יתכן והגדר דהיכן ששמר כלל אין תביעה ועיין בהגר"ח הנ"ל שביאר הסברא דבשמר אינו השור הכתוב בקרא אף בתם עיי"ש. והמגיד משנה בפרק ד' הלכה ד' כ' דבשור תם אף שמירה מעולה אינו פוטרתו ולכאורה הוא כביאור הגר"ח שגדר הגביה היא זכות הניזק וע"ע בברכת שמואל סימן א' בזה. [וע"ע בחידושי רבי אריה ליב סימן נ' שחילק בין חיוב שמירה של תם למועד].

**או שפרצוה ליסטים פטור:** בתוס' ביארו שהחידוש שאף הליסטים פטורים ועיין בקהילות יעקב סימן ב' סק"א שהקשה למה לא יתחייבו הליסטים כפותח בור שסילק מהמזיק את השמירה וה"ה הכא. וכן רמז לקושיא זו בחזון איש סימן א' סוף סק"ה. ועיי"ש בחזון איש ובקה"י שכ' שחיוב פותח הוא דווקא בבור שיש לו שם מזיק כבר עתה[[4]](#footnote-4) ולא בשאר נזקי ממון שאינו מזיק עתה ועיי"ש בקה"י שדחה זה וצ"ע.

**ד' דברים התורה מיעטה בשמירתם:** יש לדון דלכאו' מבואר, דמעיקר הדין היה מחויב בשמירה מעולה[[5]](#footnote-5) ויש לדון א"כ בגדר הפטור בזה דהא שמירה פחותה אינו בגדר אונס. ועי' לעיל מה שכ' מהאחרונים בגדר הפטור בשמר ולכאו' תלוי בזה. [עוד יש לדון לצד שיש פרשה של חיוב שמירה גם בלא הפרשה של חיוב תשלומין דא"כ המיעטה בשמירתם הוא גם לענין דין זה[[6]](#footnote-6)].

**תוס' ד"ה רבי יהודה:** עיין ברבינו פרץ שכ' ליישב שהמיעוט דלזה ולא לאחר הוא למעט מועד דלא יהיה כתם ולא בשאר המזיקים [וצע"ק קושית תוס'].

**תוס' ד"ה התורה מיעטה בשמירתם: אע"ג דלעיל וכו' משום דאין שייך להקשות משמירה אתשלומין:** יש לעיין בסברת תירוץ התוס' הא לכאו' הדין דמירה הוא דין באב ולמה לא יהיה פירכא וצ"ע. [וע"ע לעיל מ"ד: שכ' הסברא דצד תמות במקומה עומדת כיון שלא מסתבר להקל במועד שיפטר אף מח"נ בשמירה פחותה ומבואר שהוא קולא בניזקין שפטור בשמירה פחותה ולמה אינו פירכא בקרן שאינו פטור בשמירה פחותה וצ"ע. וע"ע לעיל ל"ג: דאמרינן דכל החומרא בתם היא לענין שמירה ולא לענין תשלומין ולכאורה מבואר כתוס' וצריך לחלק בין שני אבות שבזה לא אמרינן שמה שנפטר בשמירה פחותה הוא מזיק יותר קל לבין תם ומועד שהוה קולא במועד אם נפטרנו ממה שהיה מחויב כתם] [ומ"מ אולי יש להוכיח מתוס' דלא כהצד שהחיוב שמירה הוא המחייב דלצד זה ודאי שייך להקשות משמירה אתשלומין כיון שזה כל המחייב וצ"ע].

**תוס' ד"ה הא כיסהו פטור: ופותח שמצאו מכוסה בכיסוי כעין שמירה פחותה וכו':** צ"ע הא אם חייב בשמירה מעולה א"כ אין משמעות לכיסוי דשמירה פחותה וכלל לא יהיה לו שם פותח וצ"ע ועיין במהרמ"ש שכ' דכיסוי דשמירה פחותה ודאי שיש לו שם כיסוי עיי"ש.

**ובקונטרס משמע דכל כיסוי עד דטאים ליה חשיב כשמירה פחותה:** יש לעיין בסברא הא מ"מ הוה שמירה מעולה אף מרוח שאינה מצויה. ועיין בתוס' הרי"ד שכ' הסברא כיון דכסוי מעולה יכול להתליע. והאחרונים ביארו ד' רש"י עפימש"כ [בברכת שמואל סימן ו' ואבי עזרי פרק י"ב מנזקי ממון] שגדר השמירה בבור הוא סילוק המזיק[[7]](#footnote-7) ועד דלא טאים ליה לא הוה סילוק המזיק. [ומה"ט כיסהו כראוי לשוורים ולא לגמלים ולא שכיחי גמלים יש מקום לחייב כדאמרינן לעיל נ"ב:]. וע"ע בשיטמ"ק בשם הרבינו ישעיה שביאר דברי רש"י דמדלא מצרכינן טאים גם לא מצרכינן כיסוי מעולה עיי"ש.

**פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמיים:** בגדר חיוב לצי"ש דנו האחרונים אם הוא חיוב ממון אלא שבית דין לא כופים עליו, או שכל גדר החיוב הוא כעבירה שהוא חיוב לשמים. ועיין במאירי כאן שכ' שכל זמן שלא משלם **פסול לעדות** ומשמע שהוא חיוב ממון[[8]](#footnote-8). ועיין ברש"יגיטין נ"ג. ד"ה חייב בדיני שמים שכ' "פורענות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל" ומשמע שגדר החיוב אינו חיוב ממון, וע"ע בתוספתא שבועות פ"ג הלכה ב' כ' דגדר לצי"ש הוא שאין מוחלין לו עד שישלם, ומשמע שהגדר הוא חיוב ממון [אכן י"ל שהגדר הוא חיוב עונש וכשמשלם פקע סיבת העונש.[[9]](#footnote-9) וע"ע בש"ך ריש סימן כ"ח בשם הריב"ש דבחיוב לצי"ש לא מועיל תפיסה [דהניזק] ולכאו' נוגע לזה[[10]](#footnote-10). וע"ע ברש"י ב"מ צ"א. לענין קלב"מ שכ' שחייב לצי"ש וכ' שמועיל תפיסה ומשמע שהגדר הוא חיוב ממון. [ושמא יש לחלק בין קלב"מ לשאר לצי"ש[[11]](#footnote-11) ועיין ביש"ש פה מה שחילק בקלב"מ בין עבדינן החומרא ללא עבדינן ובקצוה"ח ריש סימן כ"ח].  **[**ובעיקר האיסור בגרמא, ביד רמה ב"ב כ"ב: כ' דאיכא איסור דאורייתא ולפי זה שייך למימר שזה הלצי"ש אכן ברש"י גיטין נ"ג: ד"ה יאכל כ' למ"ד שהיזק ניכר לאו שמיה היזק [וכמי חטאת בסוגיין] גם אין איסור מדאורייתא[[12]](#footnote-12) ועיין בקה"י סימן א' מש"כ בזה.

**נפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים:** דעת רש"י ותוס' דהנדון בסוגיין הוא בנזקי הכותל ולמסקנא החיוב לצי"ש הוא או אם נאבדה הבהמה או על הכותל [כיון שיכל לעמוד יום או יומיים]. ועיין בתוס' סנהדרין ע"ז. בזה. ועיין במאירי שהקשה מהו גדר חיוב לצי"ש בכותל הא אם הוא מצוה לסתרו אין דין נזק ואם לאו שיתחייב לשלם דמי כותל רעוע וכן הקשה הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל המובא במגדל עוז פרק ד' ועיין בים של שלמה מש"כ. ועיי"ש במאירי שכ' שאף שמצוה לסתרו מ"מ כיון שנתכוון להזיק חייב וצ"ב ועיין ברבינו פרץ שכ' שאינו חייב שמא היה נופל ומ"מ לצי"ש חייב. ודעת הרמ"ה [בפ"ק דבבא בתרא אות י"ח] הובא בטור סימן שצ"ו סעיף ד' שבכותל בריא חייב על אבידת הבהמה [וכן דעת הראב"ד בהשגות בפרק ד' מנזקי ממון הלכה ב' והרא"ה בשיטמ"ק כאן]. ועיין בהרב המגיד שם וכ"כ בבית יוסף שם שביארו דהוה כהיזיקה בידים [וצ"ב הטעם][[13]](#footnote-13) ועי' בשי' הגרש"ר סנהדין ע"ז. שביאר עפי"ד הנתיבות רצ"ט סק"א שחפץ שהיה שמור וסילק השמירה נידון כאבוד מעכשיו עיי"ש[[14]](#footnote-14). ועיין ברמ"ה שם שכ' טעם אחר לחיוב דכל היכא שחייב לגדור בינו לבין חבירו ולא גדר ובאו גנבים מחמת שלא היה גדר חייב ועיין בקהילות יעקב בבא בתרא סימן ג' מה שביאר בזה.[[15]](#footnote-15) ועיין ברמב"ם בפרק ד' מנזקי ממון הלכה ב' [ובתשובתו לחכמי לוניל המובא במגדל עוז] שכ' שהנדון בסוגיין הוא שמתחייב על מה שהבהמה היזקה ועיי"ש בסוף התשובה מה שביאר גדר החיוב. ["ולא נתכוון אלא שתצא הבהמה ותזיק ויתחייבו הבעלים בנזקיה ולפיכך הוא חייב באותו נזק כדין כל מזיק"] ועיין בהגר"א שם שכ' שהחיוב הוא מדין גרמי וע"כ הוא רק בנתכוון להזיק עיי"ש. ועיין באבי עזרי שכ' שכיון שהוא נטל השמירה מהבהמה הוא מחויב היום בנזקיה [והוה כמעמיד שהוא היום בעל הבהמה לניזקין] עיי"ש. וע"ע באו"ש שפי' גדר החיוב כיון שגורם לבעלים להתחייב [וצ"ע הא אם הבעלים אנוס יפטר ואם הוה ליה למידע שיתחייב ויפטר הפורץ וצ"ע].[[16]](#footnote-16) וע"ע בחזון איש מה שדן בזה [ע"ש שכ' שהוא דווקא בברי היזקא וע"ע באור שמח מה שדן בזה]. וע"ע בראב"ד שהישיג מפרצוה ליסטים שפטורים כל זמן שלא עשו מעשה בידים ועיין בתשו' הרמב"ם לחכמי לוניל שיישב זה שתלוי בכוונתו וצ"ב להגר"א שחייב מדין גרמי מיושב ועיין באבן האזל מש"כ בזה.

דף נ"ו.

**אלא דמטיא ברוח שאינה מצויה:** יש לעיין אם בכל רוח שאינה מצויה חייב לצי"ש ובסוגיין משמע שהוא דווקא בכופף קמתו [והסברא דכשעושה בידים צריך יותר ליזהר] ועיין בתוס' לעיל כ"ט. שכ' שאינו חייב לצי"ש ברוח שאינה מצויה ובפני יהושע נחלק מכח סוגיין עיי"ש.

**רב אשי אמר טמון אתמר:** יש לעיין אמאי לא חייב מדינא דגרמי עיין ברמב"ן בדינא דגרמי ד"ה והכופף שכ' שכיון שהוא רק מניעה שלא יחול חיוב אינו חייב וע"ע במאירי שנראה מדבריו שגדר הפטור כיון שיכול לומר שנתכוון לטובה [ולכאורה הביאור כיון שאינו מעשה נזק ודאי דיכול להיות שיציל][[17]](#footnote-17).

והנה בסוגיין איירי בכיסה קמת חבירו ויש לעיין בכל שורף בטמון אם חייב לצי"ש עיין בברכת שמואל סימן ב' סק"א שכ' שחייב בלצי"ש וע"ש מה שביאר עפי"ז בדברי רש"י שכ' שאחר טמן ולא המבעיר. אכן בחזון איש נסתפק בזה אם יש חיוב לצי"ש בטמון וכלים עיי"ש.

**תוס' ד"ה אילימא דמטיא:** **כיון שאין חילוק בין מקרב האש אצל הדבר למקרב הדבר אצל האש:** עיין בחידושי הגרש"ש חלק ג' במכתבים סימן ה' שדן בסברת התוס' דאין חילוק במקרב הא היה מקום לומר שהחיוב הוא רק במבעיר עיי"ש מש"כ בזה. [והנה אין החיוב מדין מעמיד דהוא דווקא בברי היזקא וכן לא נראה בלשון תוס' שזה החיוב]. עוד יש לעיין אם סברא זו היא רק למ"ד אשו משום חיציו או גם למ"ד אשו משום ממונו [ובתוס' סנהדרין ע"ז. נראה שהוא למ"ד חיציו ויש לדקדק בלשון תוס' בסוגיין שכ' ליחייב למ"ד אשו משום חיציו וצ"ע][[18]](#footnote-18).

וע"ע ברא"ה בשיטמ"ק שכ' שאיכא חילוק בין חיוב מיתה לניזקין דבניזקין חייב על גרמתו ובמיתה חייב דווקא "במזיק בגופו או בכוחו" או בחיציו. [ומהאי טעמא אינו חייב במקרב האש אצל הדבר במיתה] וע"ע בחזון איש ב"ק סימן ב' סק"ג שלמד כן בתירוץ התוס' שם. וע"ע בתוס' הרי"ד בסוגיין שכ' ליישב קושית תוס' דבסוף חמה לבא לא חשיב מיד וע"כ חסר במעשה[[19]](#footnote-19) ודעת הר"ן בסנהדרין ע"ז: וכ"כ הגרי"ז בספרו בפרק ג' מהלכות רוצח שחידוש אשו משום חיציו לא התחדש בחיוב מיתה אלא בחיוב ניזקין בלבד.[[20]](#footnote-20) וע"ע בתוס' סנהדרין בארוכה בכל נדון התוס' כאן ומה שתירצו לענין כח כוחו עיי"ש במהרש"ל ובמהרש"א מש"כ [ודעת המהרש"א דאש ההולכת רק עם רוח הוה כח כוחו].

**וא"ת ההיא דהישיך בו את הנחש:** יש לעיין אמאי הקשו תוס' רק למ"ד מעצמו הוא מקיא עיין במהרש"א סנהדרין ע"ז. מש"כ בזה [דלמ"ד בין שיניו יתחייב כמקרב הדבר עיי"ש].

**בחילוק גרמא וגרמי:** בחילוק בין גרמא לגרמי עיין בתוס' בבבא בתרא כ"ב: שדנו בזה ודעת ר"י דאיכא ב' תנאים: א' שיעשה הוא עצמו ההיזק ב' שמשעת מעשה בא ההיזק ועיי"ש ברא"ש מש"כ. ודעת הריצב"א שם שחיוב גרמי הוא מטעם קנס וכן הביא הרמב"ן בדינא דגרמי. וברמב"ן שם פליג ועיי"ש מש"כ הגדר בד"ה כלל של דבר ודעת הרמב"ם לפי דעת המאירי בסוגיין והגאון בפ"ב מנזקי ממון הלכה ב' [וכ"כ הרבינו אפרים בקונטרס גרמא וגרמי בתחילת ספר אהל ישעיהו עיי"ש] שהעיקר תלוי בכוונתו להזיק ולדעתם בטמון פטור רק במתכוון להציל. [ויש לברר בסוגיין כל דבר אמאי ל"ה גרמי]. וברש"י בכמה דוכתי נראה דס"ל דליכא חילוק בין גרמא לגרמי [עיין בלשונו בסוגיין שכ' קסבר גרמא בניזקין אסור וכן כ' הרמב"ן בדד"ג בדעתו [ומ"מ בחיוב גרמא איכא חיוב לצי"ש לשלם ועיין בקצוה"ח ריש סימן ל"ב וכן הוא בתומים שם שחיוב לצי"ש המבואר בסוגיין הוא חיוב תשלומין [וכ"כ המאירי בסוגיין וכן הוא דעת ההשלמה בסימן א' בשם אביו] ולא עונש ומבואר שבקרא דמכה בהמה ישלמנה איכא נמי חיוב תשלומין של לצי"ש וכבדרי הברכת שמואל ובאחרונים לעיל ב: כ' בדעת רש"י דלצד דתולדותיהן לאו כיוצא בהן שפטור מ"מ חייב לצי"ש וע"ע במהר"י כץ בשיטמ"ק לעיל ב. שכ' שמקור לאיסור ניזקין הוא קרא דמכה בהמה וא"כ אפשר שמתחדש גם חיוב תשלומין.]

**תוס' ד"ה אלא לחבריה:** **ודווקא בשוכר אבל אמר פטור מדיני שמים:** עיין בש"ך ריש סימן ל"ב שהקשה הא בגמ' קידושין מ"ג. מסקינן דאף דאין שליח לדבר עבירה מ"מ חייב בדינא זוטא וא"כ איכא חיוב לצי"ש גם בשלד"ע. ועיי"ש שהביא מהריטב"א דפליג וס"ל דאיכא חיוב אף באומר וע"ע בקצוה"ח ובתומים שם מש"כ דהחיוב בשלד"ע אינו חיוב תשלומין והכא הא הוא חיוב לצי"ש של תשלומין [וע"ע בתשובת חות יאיר סימן קס"ו שהאריך בזה ובתומים ריש סימן ל"ב מה שביאר בדבריו כד' הקצוה"ח].

ויל"ע בשוכר עדי שקר אם חייב לשלם להם על הפעולה [דהא הוא שכירות לאיסור ושמא שייך בזה הסברא של דברי הרב של כסבור שלא ישמע לי]. ועיין בנתיבות סימן ט' סק"א כ' דבשילם אינו חייב להחזיר וע"ע באמרי בינה דיינים סימן י"ז דחייב אף בלא שילם שכ' ראיה מאתנן דחייב על הפעולה וחל גם במקום איסור ושמא יש ראיה לזה מחילוק התוס' בין אומר לשוכר וצ"ע.

**והיודע עדות לחבירו וכו':** אילימא בבי תרי פשיטא וכו': יש לעיין הא חיוב לצי"ש בסוגיין הוא חיוב ממון לצי"ש ולא סתם עבירה וא"כ מנלן דואם לא יגיד מחייב ממון וצ"ע. ופשיטות לשון הגמ' הוא דבתרי אינם חייבים ממון וכ"כ הרמב"ן בדינא דגרמי ועיי"ש שביאר הסברא [דלא הוה גרמי] כיון שחיוב עדות הוא כחיוב גמ"ח ואינו חיוב גמור לחבירו [וצ"ע לדעתו אמאי יכול להשביעו][[21]](#footnote-21) וע"ע במאירי כאן שכ' הטעם כיון שלא הוה על ידי מעשה. אכן דעת הפסקי הרי"ד בסוגיין וכן הביא הגרע"א בגליון שו"ע חו"מ כ"ח סק"ב מהרבינו ירוחם [וכן נראה ברבינו פרץ בסוגיין] שבתרי שכבשו עדותן חייבים ממון ועיין בפסקי הרי"ד הגי' בגמ'.

**אלא בחד:** ומשמע שבחד ליכא דין אם לא יגיד [ולכאורה נפק"מ אם יכול להשביעו על זה] ועיין בהגהות חכמת שלמה בתחילת סימן כ"ח שכ' שמשמע בסמ"ע כ"ח סק"ה שגם בע"א איכא חיוב אם לא יגיד עיי"ש מש"כ בזה. וע"ע בסמ"ע ובנתיבות שם שכ' שמ"מ איכא מצוה דהשבת אבידה עיי"ש. והנה בהמשך סוגיין אמרינן שהחידוש בברייתא הוא אע"ג דשמא היה נשבע לשקר וצ"ע א"כ אמאי חייב בדיני שמיים הא כ' שהוא חיוב ממון בדיני שמיים והא שמא היה נשבע. ועיין בנתיבות כ"ח סק"ב בתחילתו וכן הוא להדיא בתשו' שבות יעקב סימן קמ"ו המובא בפתחי תשובה ריש כ"ח שגדר החיוב בע"א הכובש הוא מדרבנן עיי"ש.

**תחילתו בפשיעה וסופו באונס:** עיין בתוס' לעיל נ"ב: שכ' שלמאן דמחייב בתחב"פ מ"מ בעינן אונס מחמת הפשיעה והכא הוה אונס מחמת הפשיעה כיון שעל ידי שרעוע נפל הכותל [וע"ע בתורא"ש בשיטמ"ק שהקשה דנימא באונס שלא מחמת הפשיעה עיי"ש.][[22]](#footnote-22) וע"ע ברא"ה בשיטמ"ק שכ' שה"ה בבא האונס שלא מחמת הפשיעה ועיין בברכת שמואל סימן ו' סק"ג ג' שדן בביאור דברי הרא"ה עיי"ש אם הוא דלא חשיב שמירה כלל [ברעוע] וע"כ אין טענת אונס או שיש פה חיוב אחר שפשע שהניחה שם עיי"ש.

**רבה אמר ואפילו חתרה:** עיין ברמב"ם בפרק ד' הלכה ה' שכ' שחייב "זה שהניחה שם" וצ"ע הלשון וצ"ל דהוה לשיטתו בפורץ גדר[[23]](#footnote-23)

דף נ"ו:

**הכישה אמרת לן:** דעת רש"י דבהיכישה הוה גזלן דחשיב משיכה וחייבים מדין גזילה ועיין ועיין בר"פ ובתוס' שאנץ שהקשו דהא נמי פשיטא עיי"ש. אכן דעת הרמב"ם בפ"ד הלכה ג' דהכישה הוה נמי מעמיד. [עיין באבן האזל פרק א' הלכה א' סקי"ב] ועיי"ש במגיד משנה שכ' דלתי' הגמ' דהכישה היינו דקם לה באפה הוה גרמא ופטור [ולא הוה מעמיד וצ"ע הטעם] וע"ע בראב"ד בסוגיין.

**תוס' ד"ה פשיטא: בהוציאוה לגוזלה וכו':** והיינו שבהציאוה ע"מ לאבד פטורים. ודעת הגר"ח בחובל ומזיק סוף פרק ד' שגוזל ע"מ לאבד כלל אינו גזלן אכן עיין בש"ך סימן רצ"ו וכ"כ האבן האזל פרק א' הלכה א' ס"ק ד' שכ' בגוזל על מנת לאבד לא מתחייב בשמירת ניזקין כיון שלא לקח לעצמו וע"ע בתרומת הכרי סימן שצ"ב.

**וא"ת ומנלן דקיימא ברשותיה וכו' דליכא למימר וכו':** יש לדון בהו"א דגזלן הוה כשומר הא לא קיבל שמירה. ובשער המשפט סימן שנ"ד כ' דגזלן דינו כשומר אבידה[[24]](#footnote-24) [וע"ע באור שמח פרק ד' שדן אם שומר אבידה חייב בניזקין ולכאורה ראיה מכאן]. וע"ע בברכת שמואל סימן ד' סק"ו שכ' לבאר על פי דברי הרמב"ן בתחילת דו"ה שכל חפץ הנמצא תחת יד אחד ומחמתו הוא מעוכב מהבעלים הוה שומר[[25]](#footnote-25).

**ואין לומר דמתחייבי כיון שאין יכולים לקיים מצות השבה:** עיין ברשב"א מש"כ כד' התוס' בזה ועיין בקצוה"ח סימן ת"א שהקשה דהא תוס' דנו מה סיבת החיוב דגזלן וא"כ מהי הסברא דחסר בהשבה הא כלל לא חל חיוב ע"ש שהוכיח דבשור תם גבינן אף שהבעלים אנוסים וע"ע בגרע"א שהקשה דהא בשור תם כיצד יגבו מגופו הא הוה הפסד לבעלים שהיו אנוסים. [ודבר זה צ"ע בתרתי א' הא הוה חיוב דהגזלן וכיצד משלם בממון הבעלים ב' אמאי יפסידו הבעלים עיין בגרע"א] ועיין בגרש"ש סימן ל"ב שביאר דגדר הגביה בשור תם היא כחיובא דשור עיי"ש [ויסוד הדבר כ"כ הגר"ח בפרק ד' מנזקי ממון[[26]](#footnote-26) וע"ע בברכת שמואל סימן ז' בזה.][[27]](#footnote-27)

**ויש לומר דסברא הוא שנכנס תחת הבעלים וכו':** בתוס' כ' "כיון שהוציא מרשות בעלים וכו'" ואח"כ כ' "דלענין ניזקין אקרו בעלים וכו'" ויל"ע אם עיקר הסברא היא מה שבידו ומה שעושה את הבידו הוא מה שלקח את השמירה של הבעלים או שחלק מהחיוב הוא מה שלקח את השמירה מהבעלים אבל מ"מ אינו סיבה להתחייב וע"ז בעינן הבידו וע"ע באבן האזל בתחילת נזקי ממון.

**תוס' ד"ה המעמיד:** ואע"פ שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל: דעת תוס' דחיוב מעמיד הוא מטעם שו"ר ופטור ברה"ר. אכן דעת הרשב"א כאן וכ"כ הרב המגיד בפרק ד' מנזקי ממון הלכה ג' בדעת הרמב"ם[[28]](#footnote-28) וכן פסק בשו"ע סימן שצ"ד ג' שחייב ברה"ר ויש לדון בדעתם מדין מה מתחייב ולשון הרשב"א בסוגיין "כאילו מאכילה בידים" ומשמע אדם המזיק ואולי הכוונה היא דינא דגרמי [דהא לא עביד מעשה היזק].[[29]](#footnote-29) [[30]](#footnote-30) ועוד יש לעיין מה ההוספה דברי היזקא. [ואולי מוכח שהכוונה היא כגרמי וצ"ע].[[31]](#footnote-31)

**ואע"ג דכתיב בעירה וכו':** עיין בברכת שמואל סימן א' [וכן הוא בדברי יחזקאל סימן מ"ט] שכ' לבאר דברי התוס' דגדר התביעה אינו על ממונו המזיק אלא שהמעמיד אחראי על מעשה הבהמה כשם שבעל הממון חייב על מעשה ההיזק דבהבמתו עיי"ש שביארו דע"כ לא יהיה בזה פטור דנגח ואחר כך הפקיר.  **כמו מדליק פשתנו בנרו של חבירו:** עיין בתוס' לעיל כ"ב. שכ' שאשו משום ממונו אינו ממונו ממש אלא אחריותו וא"כ צ"ע מה הביאו ראיה מא הא התם הוא דין אחר. והנה דעת רש"י שם שאשו משום ממונו הכוונה ממונו ממש וא"כ צ"ע כיצד ס"ל במעמיד.[[32]](#footnote-32) **אבל אין לפרש דחייב מטעם אש:** יש לעיין אם אש היינו אשו משום ממונו דחשיב שהביא המזיק על הפירות או אשו משום חיציו דהוה מעשה מזיק. והנה תוס' לא ביארו הסברא אמאי לא יתחייב מטעם אש ועיין בחזו"א [וכ"נ בגרש"ש במכתבים סימן ג'] שנראה שזה דין התורה שבהמה המזקת לא תתחייב מטעם אש אלא מטעם רגל וצ"ע א"כ כאן כיצד יתחייב מטעם אש.[[33]](#footnote-33) ועיין בגרש"ש הנ"ל שהקשה דהא לעיל נ"ו. הקשו תוס' בנותן יד חבירו לפי נחש שיתחייב מטעם אש ומשמע שבמעמיד שייך לחייב מטעם אש וצ"ע עיי"ש מה שיישב. **ואע"ג דפטרינן נותן סם המות וכו':** צ"ע מה קשיא לתוס' מנותן סם המות הא הוא גמ' לעיל דהוה לה שלא תאכל ומה בכך אם חיובו מטעם אש או מטעם אחר. וצ"ל דס"ל לתוס' דהפטור של הוה לא שלא תאכל לא פוטר אלא בממונו המזיק ולא באדם וזה חידשו שפוטר גם באדם וצ"ע.

**במעמיד אם הבעלים מתחייבים:** עיין בחזון איש סימן ב' סק"י שכ' שבעל הפרה פטור [והיינו שהעשיה מתיחסת למעמיד] אכן בגרש"ש סימן כ"ב כ' שחייב וכן נראה דעת הקצוה"ח סימן שצ"א סק"א.

**ושומר קמא איפטר ליה לגמרי ושומר שמסר לשומר:** ברש"י נראה שהנדון הוא כלפי הבעלים [שמסר לשומר] אכן עיין ברבינו פרץ שנראה שס"ל שהנדון הוא כלפי הניזק אם הוא עדיין שומר. וע"ע בפני יהושע שהקשה דמה שייך הכא הפלוגתא דשומר שמסר לשומר הא התם הוא סברא של אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר או מהימן לי בשבועה וכאן זה לא שייך וע"ע בהגר"ח פרק ד' מנזקי ממון הלכה י"א שהאריך בסוגיא זו וע"ע בחזון איש.

**מסרו לשומר חינם וכו' נכנסו תחת הבעלים:** בגדר נכנסו תחת הבעלים יש לדון: א. אם השומר הוא המתחיייב בשמירה [וכן נקט הגר"ח בפ"ד מנזק"מ הי"א והחזון איש] או שהקבלה היא כלפי הבעלים לענין תשלומין [וכן נקט האור שמח בפרק א' מטו"נ] . ולעיל מ: משמע שחיוב השומר לשלם הוא חיוב ישיר לניזק ומשמע שהוא המתחייב. ב. יל"ע מה מחייב אותו אם הוא קבלת שמירה או שהדין שומר הוא המחייב ונחלקו הרמב"ם והראב"ד אם שומר בעי בעינן קבלת שמירה נפרדת ושמא בזה נחלקו [וע"ע בגרא"ז פרק א' הלכה א' שנראה שביאר כן.] ועיין בגר"ח הנ"ל שכ' שחיוב שומר הוא כסברת תוס' לענין גזלן כיון שהוא ברשותו [וצ"ע דהא תוס' בתחילת דבריהם דנו אם הוה כשומר ומשמע ששומר לבד ניחא להו וצ"ע ועיין עוד בחזון איש כעין זה]. ג. עיין בראב"ד פרק ד' הלכה ד' שכ' שאף במסר לשומר שייך לתבוע מהבעלים והיינו שאין הם נפטרים מחיובם. ואין כן דעת הרמב"ם שם ועיין אריכות בזה בגר"ח שם ובהלכה י"א.

**סוגיא דשומר אבידה**

**שומר אבידה וכו':** יש לעיין מנליה לגמ' כלל שיש לו חיובי שומר [ואולי זה כוונת רש"י שהביא קרא דואספתו אל תוך ביתך והיינו שיש לו דין שומר]. ועיין בפני יהושע דף נ"ז. ד"ה ואי ס"ד שכ' שהוא חיוב מסברא וע"ע בחידושי רבי אריה לייב סימן ע"ח מש"כ בזה.ועיין ברשב"א דף קי"ג. שכ' שהוא מקרא והגר"ח[בשיעורי רבינו חים הלוי [החדש] על ב"מ [דף ל:] כ' שהחיוב הוא מקרא דוהשבותו ראה היאך תשיבנו עיי"ש[[34]](#footnote-34).

**בגדר שומר אבידה:** ויש לדון בגדר שומר אבידה אם הוא כשומר פקדון [והתחדש בקרא שיש לו דין של שומר] או שגם גדר השמירה שלו הוא שונה [שבפקדון מחויב לבעלים לשמור וזה הקבלה שלו אבל באבידה מחמת הדין אבידה מחויב] ויש בזה כמה ראיות: א. עיין בקצות החושן סימן רצ"א סק"ד שהסתפק בשומר אבידה שמצא דינר כסף ולא ידע שהוא של זהב ונאבד אם חייב רק על כסף [ככל שומר] או כזהב [כיון שהוא חיוב התורה]. ב. הגר"ח שמולאביץ הוכיח מהא דבעינן [לקמן ס"ג.:] לפסוק מיוחד לטוט"ג באבידה שחייב כפל וע"כ שאין לו דן שומר רגיל וכן הוכיח הגר"נ פרצוביץ מתוס' לקמן ס"ב: ד"ה מרובה שכ' ששייר טענת גנב באבידה וע"כ שהוא דין אחר. ג. עיין בשער המשפט סימן שנ"ד שכ' דבשומר אבידה והכחישו מקצתן פטור [כגזלן ולא חייב כשומר שחייב] ומוכח דס"ל שאין לו דין שומר רגיל אלא שחייב בהשבה וזה גדר החיוב שמירה שלו. ד. עיין בקצוה"ח רצ"א סק"ד שנקט שלהתחייב כשומר אבידה בעינן קנין וככל שומרים [כדלקמן ע"ט. שתקנו משיכה בשומרים] וכן הוא בפרי יצחק סימן מ"ח. אכן הגר"ח [הובא בברכת שמואל ב"מ סימן כ"ה סק"ב] נקט דלא בעינן קנין כיון שאנו קבלה מדעתו[[35]](#footnote-35). ועיין עוד בחידושי רבי אריה לייב סימן ע"ח מש"כ בזה[[36]](#footnote-36).

**שומר אבידה בחיוב ניזקין:** עיין באור שמח פרק ד' מנזקי ממון [סוף הלכה ז'] שהסתפק אם שומר אבידה חייב בניזקין והצדדים בזה א. דהא לא קיבל חיוב שמירה ומבואר ברמב"ם דחיוב קבלת שמירה אינו מחייב שמירת ניזקין וא"כ כל זמן שלא היה קבלה מפורשת פטור. ב. מכל מקום הרי הוא בידו לענין שמירה וכמוש"כ התוס' לענין גזלן ועיי"ש באור שמח שכ' שדבר זה תלוי בתרי הטעמים דרב יוסף דאם הוא דרחמנא שיעבדיה א"כ לא מצינו ששיעבדו גם על זה אבל אם הוא מחמת הנאה א"כ זה מחייבו גם בשמירת ניזקין. ועיי"ש שביאר שע"כ כ' דבר זה בסוגיין.[[37]](#footnote-37) וכ"כ לעיל דמתוס' שדנו לענין גזלן שיהיה שומר משמע שס"ל ששומר אבידה חייב. וע"ע בספר אהל ישעיהו שהביאו מו"מ מהגרמ"ש והגר"ח בזה.

**בההיא הנאה דבעי למיתב וכו':** לכאורה הביאור דמה שיכול להיות כזה רוח כבר הוה הנאה וע"ד הכי השתעבד[[38]](#footnote-38) [וד"ז תלוי במש"כ לעיל אם הוא חיוב שלו או סברא דהכי שיעבדיה רחמנא] וע"ע באבן האזל פרק י"ג מגזילה ואבידה הלכה י'. וע"ע בגרע"א בגליון שו"ע שכ' דאם הוא רק פרוטה אחת לא חשיב הנאה והוכיח כן מד' תוס' שכ' שכל זמן ששוטחה ומתעסק בה פטור וכ' דהרשב"א פליג וס"ל דאף פרוטה אחת הוה הנאה. והאחרונים הקשו דהא בצדקה איכא גם לאוין ואמאי פטור מדין עוסק במצוה ועיין ברמב"ן וריטב"א קידושין ל"ד. לגבי פטור נשים ממ"ע שהז"ג שכ' שיש לאוין שבאו לחזק העשה ובפטור מהעשה פטור גם מהלאו וא"כ ה"ה הכא. ועיין בקהילות יעקב קידושין סימן ל"ב סק"ד בזה.

וע"ע בריטב"א בבא מציעא פ"ב. שהקשה דהא כל שומר פיקדון חייב לנערו ויהיה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ועיי"ש מה שיישב שש"ח על דעת הכי השתעבד שיהיה שומר חינם [וע"ע בתוס' כתובות נ"ו. שכ' שחיוב שומרים תלוי בשיעבוד[[39]](#footnote-39) ויל"ע אם לאיזה שומר יהיה תלוי או כל החיוב וע"ע באחיעזר ח"ג סימן ו' מש"כ בדברי הריטב"א] וע"ע בריטב"א שבועות מ"ד. שתירץ בענין אחר דאינו חשיב כעושה מצוה].

**כיון דרחמנא שיעבדיה בעל כרחיה הוה שומר שכר:** יש לעיין בסברא אמאי מה שרחמנא שיעבדיה הוה שומר שכר ועיין בפני יהושע בבא מציעא דף כ"ט. שכ' הביאור דכיון שיש לו שכר מצוה הוה שומר שכר[[40]](#footnote-40) וע"ע באור שמח פרק י' משכירות שכ' שהתורה שיעבדתו יותר משומר חינם שחייב ליטפל בה עיי"ש.[[41]](#footnote-41) וע"ע באבי עזרי פרק י"ג מגזילה הלכה י"ז שכ' שמש"כ הגמ' ב' סברות הוא סברא אחת שכיון שיש לו הנאה אמרינן שזה מה שחייבתו תורה ומחודש. ובביאור סברת רבה דפליג עיין בתוס' שכ' דפליג על פרוטה דרב יוסף כיון דלא שכיח ועיין בסמ"ע רס"ז ס"ק ט"ז שביאר דכיון דלא שכיח שכך יהיה לא משתעבד לכך וע"ע בקצוה"ח ע"ב סקל"ד ביאר הסברא כיון שאינו שוה פרוטה עיי"ש [וע"ע בנתיבות רס"ז סק"ד שכ' דאף אם בא עני ונפטר מנתינת צדקה מ"מ לא הוה שומר שכר וכ' כיון דהוה הנאה דממילא ולא ירד אדעתא דהכי עיי"ש.].

**תוס' ד"ה בההיא הנאה: ודוקא בשעה שמתעסק בה:** דעת תוס' שפטור עוסק במצוה הוא דווקא באינו יכול לקיים שניהם[[42]](#footnote-42) אכן דעת הר"ן וההגהות אשר"י בסוכה כ"ה. שאינו תלוי ביכול לקיים שניהם אלא בעינן שיתעסק במצוה. אכן דעת הראב"ד [בהשגות על הבעה"מ בסוכה שם] והובא ברשב"א בסוגיין שפטור גם באינו מתעסק וצ"ע לדעתו דא"כ כל מי שמניח תפילין יפטר מכל המצוות. **ועוד דבפרק אין בין המודר וכו':** עיין בגרע"א שכ' דהא איירי במכיר בעל האבידה וא"כ לא שכיח שיונח אצלו זמן רב [ומ"מ יש להעמיד שם באינו מכיר ואסר ע"ע הנאת אנשי אותה העיר]. וע"ע בפני יהושע ב"מ כ"ט. שפירש דלא שכיח דהתם היינו שמ"מ יתן.

דף נ"ז.

**דאנקטי לה ניגרי ברייתא:** לדעת רש"י האנקטי לה ניגרי ברייתא הוא שחייב יותר שמירה וע"כ גם ש"ח חייב בהכי. ועיין ברמב"ם פרק י"א מגזילה ואבידה הלכה ט"ו[[43]](#footnote-43) שכ' שבבעלי חיים אינו מועיל חזרה למקום שיראנה [וס"ל שהוא המשך עם הברייתא הקודמת] ועיי"ש בלחם משנה ובהגהות הגר"א בסוגיין. וע"ע בגרע"א שהביא ראיה לדברי הרמב"ם מסוגיין.

עיין בפני יהושע שדן בסברת אנקטי לה ניגרי ברייתא אם היא סברא בכל חיוב שומר ניזקין או דווקא כאן בשומר אבידה ועיי"ש שכ' שע"כ כ' ד"ז בסוגיין ללמד ששומר ניזקין חייב באנקטי לה.[[44]](#footnote-44) וע"ע בחידושי רא"ל סימן ע"ח [ד"ה והנה] שכ' דדין זה הוא דווקא בשומר אבידה כיון שהוא חלק מהחיוב השבה.

**תוס' ד"ה אמר ליה:** וכגון שנגנבה באותו ענין וכו': עיין בנתיבות רס"ז סק"א מה שביאר דלא שייך בכל דלת ברוח שא"מ תחב"פ כיון שגם בזה היתה נגנבת עיי"ש. **אי נמי וכו':** והיינו דפליגי ב' תי' התוס' אם חייב על גניבה בבע"ח ולכאורה הביאור בתי' הב' דס"ל שחייב הוא דכיון דבעי לשמור מאבידה א"כ גדר חיובו הוא שמירה מעולה וחייב גם על גניבה. וע"ע בים של שלמה סימן י' שדייק ברש"י דחייב על גניבה עיי"ש.

**כגון שטענו טענת ליסטים מזוין:** ברש"י כ' שנוטל בחזקה ונקרא גנב כיון שמסתיר עצמו ועיין במגיד משנה פרק א' מגניבה שכ' שצורת הגניבה היא ע"י שמפחיד הבעלים.[[45]](#footnote-45)

**תוס' ד"ה כגון שטענו: לוקמיה כגון שטענו טענת גניבה באונס:** עיין בים של שלמה סימן י"א שכ' שבכהאי גוונא לא הוה גנב כיון ששם הפטור אינו גניבה אלא אונס [ודבר זה אינו יישוב אלא על הקושיא מהשואל ופשוט] [וכסברא זו כ' הרמב"ן בבבא מציעא שבתקפו חולי ונגנב ל"ה טט"ג] ותלוי בגדר טט"ג עיין מש"נ בזה בעז"ה בע"ב.

**אכתי יש עליו תשובה דמה לשומר שכר שכן משלם תשלומי כפל בגניבה באונס:** עיין במהר"ם שיף שהקשה דהא אם שואל חייב בגניבה באונס כ"ש שמחייב בגינבה בפשיעה ועיי"ש שהביא מתוס' בהמפקיד שביארו דשואל לא יתחייב בטוען נגנבה באונס.

**סברא הוא שבכל ענין שתהיה הגניבה:** עיין ברא"ש שהביא שכן הוא דעת השאילתות וכן הוא דעת הרשב"א בסוגיין וע"ע בגרע"א בגליון שו"ע סימן ר"ג שכ' בזה ג' שיטות א' דעת תוס' בב"מ מ"ג. שבכל אונס שומר שכר פטור [והחילוק בין ש"ש לש"ח הוא דלת שלא יכולה לעמוד בפני כל רוח] ב. דעת הרמב"ן והרבינו ירוחם שבתקפו חולי פטור כיון שכלל לא בעי לשמור אבל בגניבה באונס [שבעי לשמור] חייב. ג. דעת תוס' דידן שבכל אונס דגניבה חייב.

עיין במהר"ם שיף שהקשה דאם גניבה באונס חייב א"כ יתחייב אף בעל בעידנא דעיילי אינשי ועיי"ש שיישב שעל בעידנא דעיילי אינשי הוא באכלו ארי [דהוה אבידה] ולא בגניבה ועיין בגרע"א שנחלק והביא מד' הרשב"א בב"מ צ"ג. שכ' שעל בעידנא דעיילי אינשי אינו שומר כלל באותה שעה. [וצ"ע דברשב"א בסוגיין כ' דעל בעידנא הוא רבה לשיטתו וצ"ע]

ועיין בקצות החושן סימן ש"ג סק"א שכ' שאף לתוס' דגניבה באונס חייב באבידה אינו כן [דכל גניבה קרובה לאונס ומ"מ חייב] וכן הוא במהר"ם שיף הנ"ל. ועיין בגרע"א דס"ל שכל אבידה שהיא מחמת שלא היה יושב ומשמר חייב וכן מוכח מהרשב"א לעיל מ"ה. שכ' ששומר על שור שיצא באונס והרג [ונתחייב סקילה] חייב כיון דאפילו הקיפוהו מחיצות של ברזל חייב והתם לא הוה גניבה.

דף נ"ז:

**רש"י ד"ה מה לשומר שכר:** ומי שאינו בא לגנוב את הקרן וכו': ומשמע ברש"י שחיוב כפל בטט"ג הוא דחשיב גנב וע"ע ברש"י ד"ה קרנא בלא שבועה שכ' שחיוב הכפל הוא מחמת השבועה וצ"ע [ואולי זה תלוי אם קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה וצ"ע] וע"ע מש"נ בזה בתוס'

**תוס' ד"ה נמצא ש"ש משלם: וא"ת אכתי נמצא ש"ש וכו' בטענת גניבה בבעלים ושמא אין שייך טט"ג בענין זה:** בביאור ספק התוס' א. עיין בשיטמ"ק בשם הר"א מגרמייש"א שכ' לבאר ספק התוס' דהכא אין הטענת גנב גורם הפטור אלא טענת השמירה בבעלים וכ"כ הקובץ שיעורים ב"ב אות תרנ"ט.[[46]](#footnote-46) [ובברכת שמואל סימן ל"ב סק"ג כ' לבאר הספק דהא טענת שמירה בבעלים הוא טענה שאינו שומר ובזה נסתפקו התוס' אם בטענה שאינו שומר הוה פטור עיי"ש ויש לעיין אם כוונתו כמו שכ' בשיטמ"ק או דהביאור דהא טט"ג שחייב כפל הוא דין בשומר וא"כ כשטוען שאינו שומר ל"ה טט"ג וצ"ע.] ב. עיין בקצות החושן סימן רצ"א סקי"ז שהסתפק אם שמירה בבעלים הוא פטור מהשמירה או רק מהתשלומין וכ' להוכיח מקושית התוס' שהפטור הוא רק מתשלומין דא"כ אינו נשבע ולקמן ק"ו. אמרינן שרק ע"י שבועת בי"ד משלם כפל. וכ' שמהמשך ד' התוס' נראה דל"ה כלל שומר דאם פטור מכפל ל"ה כלל שומר עיי"ש ועיי"ש שהביא שהוא נדון בירושלמי [[47]](#footnote-47). ג. עיין באור שמח פרק ד' מגניבה הלכה י' שביאר שדן בגדר מה שבלא שבועה פטור אם הוא דעד השבועה לא נגמר הגניבה או שהשבועה חלק מהגניבה [ובלא השבועה אינו טט"ג] ועיי"ש שכ' שזה ביאור הספק בתוס'.

עוד יש לעיין אמאי הקשו התוס' דווקא כאן ולא בע"א לגבי שומר אבידה ושמא יש להוכיח דס"ל דאין פטור בבעלים באבידה ונסתפק בזה האור שמח [דס"ל שכל רגע גורם החיוב ולא זמן ההתחלה[[48]](#footnote-48)] ועיין באהל ישעיהו מו"מ עם הגר"ח בזה.

**תוס' ד"ה נפלה לגינה: והוא שאינה יכולה לירד וכו':** עיין ברשב"א שהביא דעת הראב"ד שאף ביכולה מ"מ לא מוטל עליו לשמור מזה[[49]](#footnote-49). וע"ע בחזון איש שהעיר דהא לא הוה אונס מחמת הפשיעה ועיי"ש שכ' שבאמת ליכא מחלוקת לדינא עיי"ש.

**משלמת מה שנהנית:** עיין בתוס' ק"א. שכ' דלחיוב נהנה בעינן מעשיו או מעשה בהמתו [אבל נהנה בלא מעשה פטור[[50]](#footnote-50)]. וצ"ע א"כ אמאי בנפלה באונס חייב הא הוה באונס וליכא הכא לקיחת הנאה וצ"ע. [ומוכח דמה שפטור הוא בבא מאליו אבל בבא ע"י מעשיו או מעשה בהמתו חישב לקיחה אע"ג שבאונס וצ"ע.].

**לימא רב לטעמיה וכו':** צ"ע מה ההו"א דהוה לה שלא תאכל יפטור, ועיין באור שמח פרק ג' מנזקי ממון שביאר דהא לחיוב נהנה בעינן או מעשיו או מעשה בהמתו כמבואר בתוס' לקמן ק"א. והו"א דלא חשיב מעשה בהמתו וצ"ע. וע"ע ברא"ה בשיטמ"ק שהקשה דא"כ היכי משכחת לחיוב שן ועיי"ש שכ' שהחיוב הוא היכא דלא שמר [ומבואר דשייך בשן שני חיובים א' על הכניסה ב' על האכילה][[51]](#footnote-51)

לא מחייב" וצ"ע הביאור. וע"ע בגרש"ש סימן י"ט סק"ב מש"כ דכל הסברא דמצוה קעביד היא שעושה בלא חיוב שכר וזה שייך רק מדעתו. וכן הוא בשערי יושר ג' פרק כ"ה [עמ' רס"ח ד"ה ונלענ"ד] עיי"ש בכל ביאור סוגיין.

ובגוף החיוב דמבריח ארי יש לעיין מכח מה התביעה ועוד דמשמע דגם אם היה חייב היה חייב רק דמי נהנה. והנה בכל משיב אבידה התביעה היא פועל דעשה פעולה לפלוני [וכחיוב יורד] אבל הכא הא לא עשה כלום אלא שממונו עשה. ויל"ע אם חשיב מעשה בהמתו מה שמנע הנזק או הצער של הבהמה[[52]](#footnote-52)

דף נ"ח.

**סוגיא דמבריח ארי**

**מבריח ארי:** ידוע דאיכא שני חיובים משתרשי ליה ונהנה וחלוקים ביסוד דינם וכמו שביאר הקצות בסימן רמ"ו סק"ד[[53]](#footnote-53). ויסוד החילוק, דמשרשי ליה הוא על תביעה על הרוח ממון שנעשה על ידי ונהנה הוא תביעה על ההנאה שלקחת מממני או מהממון שלי. [ועל כן כלפי משתרשי ליה שייך לומר הייתי מתענה ולא חשיב רוח ממון כמבואר בתוס' בחולין קל"א.]. ויש ובאדם שעל ידי פעולתו הרויח בעל הבית ממון יש עוד חיוב דיורד והוא גדר דפועל]. ובכל מבריח ארי יש לדון כלפי מה היה צריך להיות חיוב ומה גדר הפטור.

והפטור דמבריח ארי הוא לכאורה דלא הוה רוח ממון אלא מניעת הפסד [ועיין בברכת שמואל נדרים סימן כ"א אות ג' שדן בגדר הפטור אם הפשט דלא חשיב כלל הנאה או שלא חשיב נהנה מחבירו].

ובציור הפשוט דמבריח ארי יש לדון מכח מה התביעה ולכאורה הוא מדין יורד [ועיין בריטב"א חולין ק"א. שביאר דפטור כיון דליכא ליה הנאה בעין]. ובסוגיין שנהנה מפירות חבירו יש לדון מכח מה התביעה אם הוא מדין נהנה או מדין משתרשי ליה [ונפק"מ לביאור החילוקים דמדעתו ופסידא במה נאמרו.] והנה, לדעת תוס' התביעה בסוגיין היא מדין נהנה [וכמוש"כ דליכא חסרון ממון והפירות הצילו רק מצער] אכן עיין בראב"ד בשיטמ"ק כתב דבלא הפירות היתה הבהמה מתה ומבואר דס"ל דסוגיין איירי ברוח ממון ולכאורה הוא משתרשי ליה.

**מדעתו:** בביאור הסברא דפטור מבריח ארי הוא רק במדעתו עיין ברש"י שכ' "ומצוה הוא דעבד ולא מידי לשקול" וע"ע בראב"ד בשיטמ"ק שכ' ? וע"ע בש"ך סימן קכ"ח סק"ח שביאר שבמדעתו הוה כמחילה והקשו האחרונים דא"כ יאסר במודר הנאה. ובשערי יושר שער ג' פרק כ"ה [עמ' רס"ח] ביאר הסברא דמצוה וכל הסברא דמצוה היא רק במדעתו. [וצ"ל שזה בין לתוס' שהחיוב הוא מדין נהנה בין לראב"ד שהחיוב לכאורה הוא מדין משתרשי ליה ויש לדון דבגרש"ש שם נראה שהוא סברא רק בנהנה דחשיב כאינו חסר וצ"ע]. וע"ע במשנת רבי אהרן שכנים עמ' ס"א שביאר הסברא דבמדעתו לא חשיב לקיחת הנאה ממנו דהוא נותן אבל בשלא מדעתו חשיב כלקיחת הנאה.

**אית ליה פסידא:** בביאור הסברא דבאית ליה פסידא ליכא פטור דמבריח ארי, לכאורה לדעת תוס' דאיירי בנהנה א"כ הוה חסר ולדעת הראב"ד דאיירי ברוח ממון יש לעיין מה מועיל הסברא דאית ליה פסידא הא מ"מ הוה רק מבריח ארי. ואולי י"ל דבאית ליה פסידא חשיב אוכל חסרונו של חבירו והוה משתרשי ליה.[[54]](#footnote-54) [וע"ע במשנת רבי אהרן שכנים עמ' ס' והלאה מש"כ בכל זה].

ותוס' בסוגיין כ' דלישנא דפסידא לא פליג אסברא דמדעתו ועיין בתוס' ב"מ ל"א: שכ' דלישנא דפסידא ס"ל דאף במדעתו חייב. וע"ע בתוס' כתובות ק"ח. שכ' דאף תי' קמא דמדעתו מודה לסברא דפסידא.

**תוס' ד"ה א"נ מבריח ארי: ופורע חובו אין זה הפסד שהרי כבר נתחייב לו:** יש לעיין הא כבר חל החיוב ממון ומה הסברא לפטור בזה. ועיין בנתיבות סימן קכ"ח סק"ג שביאר דהא אינו מחויב לפרוע חובות חבירו וא"כ עושה ע"ד עצמו אבל במצילו מהפסד מחויב מדין השבת אבידה וע"כ פטור עיי"ש. וע"ע בשערי יושר הנ"ל מש"כ

**פורע חובו של חבירו:** בתוס' בסוגיין כ' ב' אופנים אמאי פורע חובו של חבירו חשיב מבריח ארי [כמבואר בנדרים ל"ג.] ובביאור א' כ' "דמה שהיה הלוה זקוק לפרעו אין זה חשיב הפסד" ויש לעיין בסברא ועיין בנתיבות ועיין בנתיבות סימן קכ"ח סק"ג שכ' דאינו מחויב לפרוע חובות חבירו ועושה ע"ד עצמו [ובמצילו מהפסד מחויב דהשבת אבידה] עיי"ש וצ"ע בלשון תוס'. וע"ע בשערי יושר הנ"ל מש"כ [דכיון שהיה מחויב חשיב מונע שימוש בחפץ וצ"ע הסברא עיי"ש]. וע"ע במהרש"א כתובות ק"ח.

ובריש סוגיין אמרי' בהו"א דגמ' דבאכלה הפירות פטור כיון דהוה לה שלא תאכל ובאור שמח פ"ג מנזקי ממון ביאר על פי ד' תוס' לקמן ק"א. דלחיוב נהנה בעי מעשיו או מעשה בהמתו והכא ל"ח מעשה בהמתו כיון שבאונס וצ"ע א"כ אמאי כלפי הנחבטה חשיב חיוב ממון כדתנן במתני'. [ואפשר שלדעת תוס' בתחילת הסוגיא ס"ל דהיתה מתה וא"כ חייב במשתרשי ליה ורק בתי' אמרינן דהוה נהנה].

**שהוחלקה במי לידה:** עיין ברבינופרץ שכ' שבנתקלה הוה אונס אכן דעת הרמב"ם בפ"ג מנזק"מ הלכה י"א שבנתקלה באבן לא הוה אונס ועי"ש באבן האזל שהאריך בזה.

**איבעי לך עבורי חדא חדא:** עיין בראשונים שהקשו דלגבי ש"ח אמרינן בב"מ צ"ג. דאינו חייב לעבורי חדא חדא. ועיין בתוס' שם שכ' דס"ל לרב פפא שם כרבא בסוגיין. וע"ע בנמוקי יוסף בשם הרמב"ן מש"כ דבשומר מהני כדרך שנטרי אינשי ובניזקין ל"ה שמירה "כיון שאינם שמורות באותה שעה" וצ"ב. ועיין בגרנ"ט סימן קכ"ב מש"כ וע"ע במשנת רבי אהרן סימן ח' סק"ב [שתלוי בגדר החיוב דפשיעה]. [[55]](#footnote-55)

**לא שנו אלא באותה ערוגה:** עיין ברש"י מש"כ דחשיב כאונס וע"ע בתוס' שכ' דהוה כשדה אחר [ומבואר דחיוב השם על ההכנסה] וע"ע ברא"ש מש"כ דחסר בושלח עיי"ש.[[56]](#footnote-56) וע"ע במאירי שכ' דהוה כאנוס כיון שהבעלים יראים להוציאה. וע"ע ברשב"א מש"כ ד"מן השמים קנסוה" ויל"ע בכוונתו.

**סוגיא דשמין אותה אגב שדה אחר**

דף נ"ח:

**שמין אותה ע"ג שדה אחר:** בגדר הדין: עיין בהגרי"ז במכתבים בסוף הספר [דף פ ע"ב] ובחזון יחזקאל פרק ו' הלכה י' שדנו אם הוא הלכה בשומא דמדין להקל על המזיק שמין אגב שדה אחר או שהוא חידוש בגדר נזק שבאכלה פירות הנזק מתייחס לקרקע [כמה היא נפחתה] ולא לפירות[[57]](#footnote-57). א. עיי"ש בהגרי"ז שכ' נפק"מ לגזלן אם משלם אגב שדה אחר דהא דחיובו כעין שגזל עיי"ש מה שדן בזה בסוגיא דב"מ צ"ט:. ב. וע"ע בחזון יחזקאל שכ' נפק"מ באין לו שדה של שישים אם משערים אגב שישים ועיי"ש שכ' שהוא מחלוקת התוס' והתוס' שאנץ בבא מציעא צ"ט: [עיי"ש בתוס' ד"ה באותה שדה שכ' שע"כ לא דמיא שומא דחביצא לשומת קרקעות ופי' הסוגיא שם דמובער ילפינן דין להקל ובתוס' שאנץ שם כ' פירוש אחר דאף בקרקע באין לו עוד שדה שמים כפי מה שיש לו וכחביצא]. ג. וע"ש שכ' עוד נפק"מ בערוגה לאחד והפירות לאחר[[58]](#footnote-58)

וע"ע בחזון איש שכ' דאע"ג שבבהמה ודאי שמים כמה ההפסד הבהמה [בלא קרא דובער] מ"מ בפירות כיון שכל אחד הוא לעצמו בעינן לחידוש דובער [ועיי"ש שנראה דדעתו דהוא דין בשומא דא"כ כל שן לא הוה כליא קרנא] ועיי"ש עוד דכל דין זה הוא בשמים ההיזק אבל בדבר העומד לתיקון משלם דמי התיקון [וע"כ בשובר חלון בבית ל"א דפטור דהא הבית לא נפסד אלא משלם דמי התיקון].

ועיין בתוס' ב"מ צ"ט: כ' שמדין ובער ילפינן גם להיזק מטלטלין שיש דין להקל על המזיק ומבואר שבובער יש דין להקל על המזיק לבד מהדין איך לשום וכן נראה ברא"ש בתחילת החובל.[[59]](#footnote-59)

**סאה בשישים וכו':** לדעת רש"י הוא שני שומות דשדה שישים סאים כמה שוה ומחלקים זה לשישים חלקים שוים ובתוך חלק אחד שמים כמה היתה יפה וכמה היא יפה. ולתוס' שמים כמה שוה בית סאה בתוך שישים סאין ומתוך שיעור זה משערינן לפי חשבון ולדעת הר"ח והראב"ד וכ"כ בביאור הגר"א שצד בדעת הרמב"ם שאכלה פחות מסאה אין שמין לפי שדה דשישים ובאכלה סאה שמים לפי שדה שישים כמה היתה יפה וכמה היא יפה. ובתוס' הקשו לדעת רש"י מה הם שני השומות ועיין באבן האזל פרק ד' הלכה י"ג מש"כ בדעת רש"י [ויש שכ' לבאר על פי דברי הגרי"ז דלעיל דהשומא הראשונה היא להקל על המזיק והיא דין דשומא והשומא השניה הי שהשומא מתייחסת לקרקע וזה תביעת הנזק.] ולתוס' צ"ע הלשון דכמה היתה יפה הא לא שמים השדה וצ"ע.

**ובגדר שומא דשישים:** עיין ברא"ה בשיטמ"ק שהתקשה מהו השיעור דשישים וכן בראב"ד וכ' דשמא קבלה היתה בידם ועיין באבן האזל פרק ד' מנזקי ממון הלכה י"ג שכ' דשישים הוא שיעור הפחות בשדה ועיי"ש מה שהאריך לבאר סוגיין.

**תרקב בשישים תרקבין:** צ"ע א"כ מהו השיעור דסאה דתנן במתני' ועיין בתוס' שאנץ בב"מ צ"ט: מש"כ ובאבן האזל פ"ד הלכה י"ג.

**ההוא גברא דקץ קשבא דחבריה:** עיין בטור חו"מ תצ"ד שפירש שקצץ הדקל עצמו ולא הגפנים ועיין ברמב"ם פ"ד הלכה י"ד שכ' שאיירי בחבירו שקצץ פירות דקל חבירו ואכלן וע"ע בהגרי"ז במכתב הנ"ל מש"כ בדעת הרמב"ם.

**אם אמרו בנזקי גופו יאמרו בנזקי ממונו:** עיין ברמב"ם שפסק מסקנת הגמ' דבדקל חשוב לא משערים בשישים גם בנזקי ממונו ועיי"ש בלחם משנה שתמה עליו ובאבן האזל שם.

**נדון במשוייר שבו:** יש לעיין הסברא בזה ולכאורה הביאור דכיון שחשיב מזיק על כל מה שהיה אמור להיות ועיין באבן האזל פרק ז' הלכה י"א שדן בסברא דרבנן אם ס"ל דזה נכלל בשומא דכמה היתה יפה או דמשלם רק עבר מה שהזיקו בפועל לוקח ישלם בתוס' נ"ט. ד"ה אכלה כ' בתו"ד "לא קנסו כל כך" ומשמע שהוא קנס וצ"ע. [וע"ע ברש"י לעיל ג. מכליא קרנא וגליון אלפס על הרי"ף שם].

דף נ"ט.

**כחש גופנא:** ברש"י כאן ביאר הסברא דכחש גופנא הוא מה שיכחישו הגפנים ויש לעיין למה זה דומה לתצטער תחת בעלה דהתם הוא אותו נזק שממילא יבוא וצ"ע[[60]](#footnote-60). [ונראה הסברא אם לחשב את העתיד עכשיו. וע"ע בשיטמ"ק שכ' מתשובות הגאונים פי' אחר דהגפנים מוכחשים שקטף סמדר עיי"ש. ויל"ע בגוף המחלוקת דכחש גופנא מה הסברות בזה דאם היה מפסיד ממילא אמאי חשיב מזיק [ויל"ע אם נוגע לזורק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו וצ"ע].

**תוס' ד"ה אונס:** עיין ברא"ש דפליג על דעת תוס' וס"ל שאיירי בצער דביאה ומה שכ' דרוב בתולות חולות מזה כ' דכיון שהוא צער שבא אחר המכה פטור כיון שהוא גרמא והוא מחלוקת הראשונים בצער שלאחר זמן דדעת תוס' בכתובות ל"ט. שפטור וכן דעת הרבינו שמשון הובא ברא"ש כאן וע"ע ברא"ש בתשובה כלל ק"א וע"ע בתוס' בהחובל דף פ"ה. לענין בושת].

דף נ"ט:

**השולח את הבעירה וכו':** עיין בגמ' קידושין מ"ג: דמוכח ממתני' דאין שלד"ע וכ"כ המאירי בסוגיין דאף בשלחו פטור[[61]](#footnote-61) ועיין בריטב"א ובתוס' ר"פ ב"מ י: שכ' דלא איירי בשלחו דל"ש הפטור דשלד"ע כיון שלאו בני חיובא וצ"ע מסוגיית הגמ' דקידושין[[62]](#footnote-62). ועיין בחידושי רבי שלמה סימן י' סק"ו מש"כ בזה.

**בא אחר וליבה המלבה חייב:** דעת רש"י לעיל כ"ב. דבאשו משום ממונו חייב דווקא אם האש שלו וצ"ע א"כ אמאי המלבה חייב הא אין האש שלו וכן הקשה הפני יהושע לעיל כ"ב. ועיי"ש שכ' שכל דבר רש"י הם במדליק בתוך שלו אבל בשל חבירו חייב אף בלא ממונו.[[63]](#footnote-63) [ושמא יש לומר דכיון שליבה הוי אש שלו].

**צבתא דחרש קגרים:** עיין ברש"י לעיל כ"ב: שכ' דרבי יוחנן לטעמיה דאשו משום חיציו ובתוס' שם הקשו הא רבי יוחנן ס"ל דאשו נמי משום ממונו ועיי"ש בפני יהושע ובנחל"ד שכ' בדעת רש"י דחיציו דחרש מפקיע את חיוב האחריות מבעל האש [וכ"נ ברש"י ט: שלא הזכיר הסברא דחיציו[[64]](#footnote-64)]. ועדיין צ"ע לרש"י אמאי במסר לו גווזא וסילתא חייב הא מ"מ חיציו דחרש הן ועיין ברש"י כ"ב: שכ' דבהא ודאי פושע הוא ובתוס' הרי"ד שם שתמה בזה ועיין בנמוק"י כאן שכ' דמסר לו גווזא היינו שיזיק ברוח מצויה. ודעת תוס' ט: [לפי ביאור הר"פ שם] שלרבי יוחנן הקטן והחרש עושים קצת שמירה וע"כ לא הוה ברי היזקא שיזיק. ובמסר לו גווזא הוי ודאי שיזיק[[65]](#footnote-65). וברבינו יהונתן בשיטמ"ק ביאר דכיון שהחרש הולך לקושש קש ע"כ חסר במעשיו וע"ע ברא"ה שפירש בגווזא וסילתא חשיב מעשיו כיון דהוא יהיב ומשמע דצוותא דחרש חסר בהבערה ועיי"ש שכ' שבהוליך האש [ולא שהלכה ע"י קוצים] ודאי חייב עיי"ש. וע"ע ברשב"א וברבינו ישעיה כ"ב: שכ' בסברת רבי יוחנן דהוה חיציו רק בברי היזקא ודאי ודחו זה כפי' התוס' שם דהא למסקנא מודה דהוה נמי משום ממונו. ובשו"ע תי"ח ז' פסק כר"ל ובהגר"א שם [סקט"ו – ליקוט] כ' דס"ל דרבי יוחנן חזר בו והיינו דס"ל בתחילה לפטור כיון דחיציו.

**ואין לחלק משום דבהנהו אין מחוסר וכו' ואין עליו שם מבעיר:** עיין ברא"ה בשיטמ"ק וברבינו פרץ שחילקו כן וס"ל דחיוב אש הוא אינו ביצירת המזיק אלא על האש בפועל. ומ"מ יש לעיין אמאי באסו"מ חשיב אש כבר על הגג הא המזיק יהיה בנפילה ולא עתה וצ"ל דחשיב אש כבר למעלה וכ"נ דעת תוס' לעיל ה: [וכנראה הגדר דהשמירה היא שלא יזיק ולא שלא יוצר מזיק].

**רוח מצויה ואינו מצויה:** דעת תוס' כאן דהמחלוקת בירושלמי היא ברוח המצויה אבל לא קבועה אם חשיב רו"מ וכן דעת הרשב"א עיי"ש שביאר הסברא דלא הוה ליה לאסוקי אדעתייהו כיון שפעמים אינו בא [וצ"ע הביאור הא חייב בשמירה]. ועיין ברבינו פרץ שפי' הירושלמי שמה שפטור ברוח שהעולם מתנהג הוא דווקא ביצירת אש [ולשיטתו כהרא"ה]. וע"ע בגרנ"ט סימן קכ"ב שמה שפטור ברוח שהעולם מתנהג הוא דווקא באש אבל בשו"ר חייב עיי"ש הסברא.

דף ס.

**תוס' ד"ה ליבה ולבתה הרוח:** בשאין ברוח בפני עצמו כדי ללבות: דעת תוס' דביש ברוח כדי ללבות אע"ג שיש גם בכוחו ללבות פטור כיון דלא עביד כלום. ועיין ברשב"א דס"ל דביש בכוחו ללבות חייב בכל ועיי"ש שהקשה אמאי חייב בכל הא יש לו שותף ועיי"ש שכ' בב' אופנים א' שחייב מדרבי נתן[[66]](#footnote-66) ב' שחייב ככל אש עיי"ש.

**דלא מחייב משום אשו אלא אם עשה כל כך בפני עצמו וכו':** צ"ע הא לעיל כ' דבהניח עצים לרוח מצויה חייב וצ"ל דהתם חיובו מדין בעל העצים וזה הבעל האש אבל הכא חיובו מדין מלבה מדין יצירת המזיק ול"ח מלבה אלא בלבוי בפועל.

**ליבתו ברוח שאינה מצויה:** עיין בהגר"ח בפרק ג' משכירות הלכה ב' שהוכיח מכאן דדין אדם מועד לעולם לא נאמר ביצירת מזיק דהא בנפל ברוח שאינה מצויה חייב והכא דליבתה הרוח שאינה מצויה פטור וצ"ל דהוא אף אם אשו משום חיציו מ"מ בכהאי גוונא לא חשיב חיציו דלא מתייחס אליו הליכת האש [וכל אש שהיזיקה ברוח שאינה מצויה דלא אמרינן דחייב צ"ל דחציו הוא דמשתמש בטבע ובאינה מצויה ל"ח משתמש בטבע].

1. ולכאו' אינו כאונס ממש דהא מצינו דמיעטה בשמירתם וכדלק' אלא דכיון דשמר פטור ויל"ד]. [↑](#footnote-ref-1)
2. וכן נוגע לגדר החיוב בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דלעיל כ"א: אמרינן שתחילתו בפשיעה בשומרים וניזקין הוא אותו דין ומבואר שהפטור בשמר הוא אותו דין. עיין בחידושי רבי ראובן בבא מציעא סימן י"ט בזה ובאבן האזל פ"א הלכה א' אות י"ח. [↑](#footnote-ref-2)
3. ובברכת שמואל סימן י' פירש דברי הרשב"א רק לענין עשית בור. [↑](#footnote-ref-3)
4. והיינו שכיון שתחילת עשייתו לנזק וזה לא שייך בשאר נזקי ממון [ואין להקשות שיתחייב מצד השוה כיון שזה כל החיוב בפותח]. [↑](#footnote-ref-4)
5. [ועיין לעיל מ"ה: סתם שוורים בחזקת שימור שיש סתמות כמה בני אדם שומרים]. [↑](#footnote-ref-5)
6. ועיין באבן האזל פרק ז' מנזקי ממון הלכה ב' מה שביאר גדר שמירה פחותה במועד שאינו רק לענין תשלומין אלא מעיקר החיוב שמירה ויש לדון אם כוונתו למש"כ עיי"ש.]. [↑](#footnote-ref-6)
7. ויל"ע הטעם בזה דמ"מ הא הוה שמור. [↑](#footnote-ref-7)
8. צ"ל דאף הוה רשע דחמס על ידי זה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
9. וכעין זה ברש"י ב"מ ל"ז: שע"י שמשלם נפטר מעונש [אכן שם הוא גדר דספק חיוב] [↑](#footnote-ref-9)
10. וי"ל עוד דאף אם הוא חיוב ממון מ"מ אין בזה זכות תפיסה ויל"ע בגדר. [↑](#footnote-ref-10)
11. שבקלב"מ הוא ודאי גדר שהחיוב חל אלא שבי"ד לא דנים וכעין זה חילק הגר"ח בסטנסיל בין מיתה וממון למלקות וממון שבמיתה כל לא חל החיוב ובמלקות הוא דין שלא יתחייב בשניים. [↑](#footnote-ref-11)
12. ומבואר מרש"י שהאיסור להזיק הוא לפי החיוב תשלומין ודלא כדברי הרמ"ה בב"ב שהאיסור בגרמא הוא מחמת שאינו חייב לשלם ויתכן שכוונת רש"י שם רק בהיזק שאינו ניכר וכ"כ החלקת יואב בחו"מ סימן כ'. [↑](#footnote-ref-12)
13. ועיין בתוס' סנהדרין ע"ז. שהוכיחו שודאי לא חייב על הבהמה דהוה כזרק חץ וסילק כרים וכסתות שפטור וצ"ע מה יענו הראשונים לזה. ועיין באבן האזל פ"ד מנזק"מ ה"ב שכ' שרבה לשיטתו שלא דאין דד"ג. [↑](#footnote-ref-13)
14. ולכאו' והא רק בחפץ שבלא שמירה יאבד שהאיבוד ממון מונח בעצם השמירה עיי"ש. [↑](#footnote-ref-14)
15. עיי"ש ברמ"ה שכ' שבמחיצת הכרם שאומר לו גדור דומה לסוגיין וחייב על הכלאים. ובקה"י כ' שדעת הרמ"ה שכל חיוב שיש לגדור [אף שהוא חיוב חיצוני] מ"מ מתחייב על נזקים שקרו מחמת שלא גדר. ויש לדון מה החיוב בבהמה לגדור ואולי מה שחייב בשביל שלא תזיק]. ועיי"ש שהקשה שכל פותח בור יתחייב על כלים כיון שסילק השמירה עיי"ש מה שדן בזה לפי דבריו. [↑](#footnote-ref-15)
16. וצ"ע לדברי האבי עזרי והאו"ש מה שדימה הרמב"ם דין זה לדין הנותן סם המות לפני בהמת חבירו ולהגר"א יותר ניחא. [↑](#footnote-ref-16)
17. ונפק"מ בטמן בהיזק ודאי שלמאירי יתחייב ולרמב"ן לא. [↑](#footnote-ref-17)
18. ומכל מקום יש לדון אם גדר החיוב הוא שכשקירב הדבר אצל האש נחשב אחראי על האש והאש היא המזיק שאחראי עליו, או שבאמת אינו אחראי על האש אלא שהמעשה של מקרב הדבר אצל האש הוא מעשה מזיק ועליו הוא מתחייב. [↑](#footnote-ref-18)
19. [וע"ע דעת הרשב"א לעיל ה: ו. שגדר חיוב אש הוא כיון שמיד הולך]. [↑](#footnote-ref-19)
20. [ועיין בתוס' סנהדרין ע"ז. שצידדו לחלק כן ודחו זאת. וע"ע בהגר"ח הלכות שכנים מה שביאר שגדר החידוש באש דחשיב מעשיו וכלשון הרא"ה כאן וע"ע בחזו"א בגליונות שם מש"כ.] [↑](#footnote-ref-20)
21. ואין כן דעת הרשב"א כאן שמשמע מדבריו שהוא חיוב לחבירו וגדר הכפירה דאיני יודע היינו כפירת ממון עיי"ש. [↑](#footnote-ref-21)
22. [וע"ע בגרע"א שהביא מהעיטור שבאונס דלא שכיח כלל אף בבא מחמת הפשיעה ונוגע לעיקר סברת החיוב בתחב"פ דאינו גדר דמתחייב על ידי הפשיעה וע"עשהביא מהסמ"ע דהיכא דפשע לגבי הדבר הניזק עצמו תלינן באונס רחוק וצ"ע הסברא.] [↑](#footnote-ref-22)
23. ויל"ע להגר"א והמאירי אם חשיב כוונתו להזיק דפורץ גדר הוה כוונתו להזיק ולהאבי עזרי אם חשיב כלקיחת השמירה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-23)
24. וע"ע לקמן בסוגיא דשומר אבידה מש"כ בזה דהאחרונים פליגי. [↑](#footnote-ref-24)
25. ואולי יש לומר שחיוב השומר אינו מחמת הקבלה אלא הוא חלק מחיוב השמירה על החפץ הוא להתחייב בשמירת נזקיו וזה היה ההו"א של תוס' שחיוב ההשבה של גזלן הוא כחיוב השמירה של שומר וצ"ע. [↑](#footnote-ref-25)
26. מה דבעינן בעלים הוא דהשור הכתוב בפרשה הוא שור איש. [↑](#footnote-ref-26)
27. ונפק"מ גם לגבי שומר דמשתלם מגופו בגדר הגביה עיין בהגר"ח בפרק ד' מנזקי ממון ובברכת שמואל סימן ז'. [↑](#footnote-ref-27)
28. והנה יש לדייק בלשון המגיד משנה שכ' דהוה שן שחייב עליו ברה"ר ואולי יש לחדש בדבריו דס"ל כתוס' שהחיוב הוא שן אבל ס"ל שהפטור רה"ר נאמר רק בממונו המזיק ולא במעמיד שאינו ממונו באמת אלא הקשר שלו לדבר. [↑](#footnote-ref-28)
29. ויש לדייק לשון הרמב"ם שכ' שחייב לשלם מה שהזיקה ובשו"ע כ' שחייב לשלם מה שהיזיק. [↑](#footnote-ref-29)
30. והנה הרשב"א לעיל ל"ט. הביא ד' הירושלמי שכ' דגדר חיוב אפוטרפוס הוא כמעמיד וצ"ע ברשב"א לשיטתו כיצד יבאר דהא אינו אדם המזיק וע"ע באבן האזל פרק א' הלכה א' מש"כ בביאור דברי הירושלמי. [↑](#footnote-ref-30)
31. והנה תוס' כ' דא"כ יפטר רה"ר ויש שדייקו מכאן דס"ל שפטור שו"ר ברה"ר אינו מטעם אורחיה וכדעת הרי"ף והרמב"ם אלא שלא התחדש ברה"ר חיוב שו"ר וכדעת הרא"ש בריש מכילתין. וע"ע בלשון המגיד משנה שאולי י"ל בדעתו שמעמיד הוא שו"ר שחייב ברה"ר. [↑](#footnote-ref-31)
32. ואפשר דס"ל לחלק בין אש למעמיד דבמעמיד הואאחראי על מעשה הבהמה ע"י מעשיו וצ"ע. [↑](#footnote-ref-32)
33. וכנראה צ"ל דס"ל לתוס' שמעמיד לא יכנס לפרשה דשו"ר וממילא לא יהיה בדין זה. [↑](#footnote-ref-33)
34. ויש לדון בזה בגדר החיוב שמירה אם הוא דין מהשבה או לאו וכדלקמן. [↑](#footnote-ref-34)
35. וכן כ' האחיעזר בחלק ג' סימן ו' ס"ק ג עיי"ש שכ' שמשעה שהתחיל ליטפל שהוא כשעת קנין ועיי"ש מה שהביא מהראשי בשמים. [עיי"ש בברכ"ש שביאר שמתי שמתחיל ליטפל חל עליו דין ממון של האבידה עיי"ש וע"ע בגר"ח ב"מ הנ"ל בנוס"א]. [↑](#footnote-ref-35)
36. [וע"ע בריטב"א בבא מציעא פ"ב. מש"כ דלרב יוסף מה שהוא ש"ש ע"י השכר דפרוטה הוא דווקא בשומר אבידה עיי"ש מש"כ הטעם ונוגע לזה] [↑](#footnote-ref-36)
37. וע"ע בפני יהושע מש"כ למה כ' סוגיא זו כאן. [↑](#footnote-ref-37)
38. ובביאור הגר"א סימן קפ"ג סק"ה הוכיח מכאן שהנאה שבאה לאחמ"כ הוה ש"ש ומוכח דס"ל שהוא קבלת הנאה בפועל. [↑](#footnote-ref-38)
39. עיי"ש בתוס' הרא"ש שמשמע שכל השיעבוד הוא התחייבות השומר ובחזון איש שכ' שרק איזה שומר יהיה תלוי בשיעבודו אבל דיני השומרים נקבעים בתורה ויל"ע לתורא"ש הביאור בשומר אבידה שרחמנא שיעבדיה. [↑](#footnote-ref-39)
40. וס"ל דפליגי ב' הלשונות אם שכר מצוה הוה שומר שכר או לאו. וע"ע בקצות סימן ש"ו סק"ז שכ' ששכר מצוה אינו שכר לכו"ע והוכיח מסוגיין. [↑](#footnote-ref-40)
41. [ועיי"ש שכ' שהאיכא דאמרי אין זה מדברי הגמ' אלא מן הגאונים עיי"ש.] [↑](#footnote-ref-41)
42. וצ"ע מהיכן ללמוד זה הגדר הא פטור דעוסק במצוה הוא שבתך ובלכתך דהיינו שבת דידיה ולכת דידיה והיכן נזכר החילוק דיכול לקיים שניהם ובתוס' כ' דכן מוכח בסוכה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-42)
43. וכן הוא דעת הטור חו"מ סימן רס"ז. [↑](#footnote-ref-43)
44. והנה לעיל מ. אמרינן שבהיכיר בו שהוא נגחן אע"ג שהוא תם מ"מ הוה טעות ומוכח דבעינן יותר שמירה על נגחן. [↑](#footnote-ref-44)
45. [ואולי נחלקו אם גנב היינו שמסתיר עצמו מהבעלים או מהעולם ועיי"ש באבן האזל מש"כ. [↑](#footnote-ref-45)
46. ועיין בראב"ד לקמן קיב,א [הובא ברשב"א שם] שכ' דשואל שטען לא שואל אני עליה אלא ש"ח ונגנבה ממני חייב כפל מדין טוט"ג. ומבואר דסגי במה שטען טענת גניבה, ואע"ג שאין הגניבה סיבה לפוטרו, דהא שואל חייב בגניבה אלא שאומר שהוא שומר חנם ועי"ז פוטר עצמו במה שאומר שנגנבה ומ"מ הוה כטוען טענת גנב וחייב כפל. אכן ברש"י שם מבואר דלא כהראב"ד בד"ה היתה שכתב דהא אין כפל ולא ארבעה וחמשה אלא בגנב עצמו שגנב מבית בעלים או בשומר חנם הבא לפטור עצמו בטענת גניבה אבל שואל ונושא שכר ושוכר שאין יכולין להפטר בטענת גנב אין בהן כפל'. עכ"ל. ולכאורה נחלקו בזה אם בעינן שתהיה הגניבה סיבה לפטרו. [עיין מש"כ כזה לעיל מהים של שלמה והרמב"ן בב"מ]. [↑](#footnote-ref-46)
47. ועיין בנתיבות שם שנקט שלא הוה כלל שומר וע"ע בברכת שמואל סימן ל"ב בשם הגר"ח שיש לו דין שומר אלא שהתורה פטרתו [ודלא כעשו"ק שאין לו כלל דין שומר]. [↑](#footnote-ref-47)
48. ושמא אם נאמר דשומר אבידה אינו קבלה מהבעלים א"כ לא שייך שמירה בבעלים וצ"ע [↑](#footnote-ref-48)
49. [וצ"ע הא מוטל עליו שלא תיכנס לחצר הניזק וצ"ל שאחראי על הניזקין ולא על הכניסה וצ"ע] [↑](#footnote-ref-49)
50. והגדר בזה כ' האחרונים שחיוב נהנה הוא על **לקיחת הנאה** ולא על עצם הנהנה. [↑](#footnote-ref-50)
51. ולדברי האו"ש לכאורה מיושב דהו"א דלא חשיב מעשה לענין נהנה ומ"מ חשיב מזיק [↑](#footnote-ref-51)
52. [עוד יל"ע אם היתה מתה הבהמה אם חשיב משתרשי ליה [דמשתרשי ליה הוא היכן שנתרבה ממון חבירו על ידו ואמרינן שממוני נמצא אצלו וצ"ע אם שייך כאן] [↑](#footnote-ref-52)
53. ודין משתרשי ליה נאמר באנסו בית המלך גרנו [חולין קל"א.] שהיה חייב מס למלך ולקחו תרומה במקום גרנו ואמרינן שחייב לשלם במקום התרומה מדין משתרשי ליה. [↑](#footnote-ref-53)
54. וביתר ביאור נראה דהנה יש לדון בגדר החיוב דמשתרשי ליה יש מקום לומר שהתביעה היא מחמת חסרון שחשיב שהממון שיש לך הוא במקום הממון שלי. אכן הגרש"ש בשערי יושר שער ג' פרק כ"ה ביאר דגדר התביעה במשתרשי ליה הוא כולד בהמתו ולפי דעתו לא בעינן חסרון וכ"כ שם להדיא. ולפי"ז צ"ע מה הסברא הכא דבחסרון ממון ליכא מבריח ארי וצ"ע. [↑](#footnote-ref-54)
55. [וע"ע בתוס' כ"ג. ד"ה סתם דלתות]. [↑](#footnote-ref-55)
56. [ומבואר בדבריו דגדר חיוב רגל הוא כעין ושלח [וכפשי' הסוגיא לעיל נ"ה:] ויש לעיין בנמוקי יוסף לעיל כ"ב. שהקשה דכל שמירה פחותה בשו"ר יהא תחב"פ מדין קרן וצ"ע דמ"מ לא הוה וביער וצ"ע.] וכן יש לעיין מדברי הרא"ש גופיה לגבי דרסה על הכלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר הא ליכא הכא וביער. [↑](#footnote-ref-56)
57. והיינו שכשהניזק תובע את המזיק הפירות שנפסד אם התביעה היא היזק הקרקע או שהתביעה היא הפירות אבל במה שמשלם אגב שדה אחר חשיב ששילם לו הפירות. [↑](#footnote-ref-57)
58. ודעת הגרי"ז שם שבחבלות באדם לא נאמרה הלכה זו ושם השומא כפי נמכר בשוק אכן ברא"ש בריש החובל כ' לאו הכי וכן נראה ברבינו פרץ לעיל מ"ז. בקוטע יד עבדו. [↑](#footnote-ref-58)
59. וע"ד זה יש לפרש סוגיין לעיל מ"ז. [↑](#footnote-ref-59)
60. והיה מקום לומר דבחבלות באדם לא חשיב נזק כיון שעושה זה לעצמו. [↑](#footnote-ref-60)
61. אכן כ' דיש לו חיוב אחריות ובאין לפיקח לשלם חייב לצי"ש וכשוכר עדי שקר ועיין בפתחי תשובה סימן תי"ח סק"א שהביא מהריטב"א והש"ך דפליגי עיי"ש. [↑](#footnote-ref-61)
62. ובתוס' שם כ' דל"ש שליחות דאינם בני שליחות ועיין במגיה על הר"פ שם שכ'שאף הר"פ בעי לפי' התוס' ולפי"ד מיושב. [↑](#footnote-ref-62)
63. ובביאור החילוק עיי"ש שכ' שהוא מדין אדם וכ"כ הנחלת דוד שם. ונסתייעו מד' רש"י לקמן דס"א ע"ב, דאמרינן דבמדליק בתוך של חבירו ליכא פטור טמון וברש"י כ' דבמדליק בתוך של חבירו אין לו רשות והוי כמאבד בידים, וכעי"ז [וע"ע ברש"י נ"ו. בכופף קמתו של חבירו "שהרי בידים הבעיר ובדיני אדם ניחייב" ואפשר שזה ביאור דבריו], ומחודש מסברא וצ"ע. [↑](#footnote-ref-63)
64. והזכיר סברא זו ברבינו ישעיה כ"ב: [↑](#footnote-ref-64)
65. אכן בתוס' כ"ב: נראה דס"ל לאו הכי דקשו בכלב שנטל חררה שיתחייב רק במסר לו גווזא וצ"ע הא ל"ש בהם קצת שמירה ומבואר דס"ל ביאור אחר ברבי יוחנן [דכל זמן שאינו שלהבת לא חשיב מזיק להתחייב עליו] ועיין ברבינו ישעיה ט:. [↑](#footnote-ref-65)
66. ויש לעיין אם כאן הוא שותפין ביצירת המזיק או שותפין בהיזק בפועל דלא מצינו דינא דרבי נתן בשותפין ביצירת המזיק. [↑](#footnote-ref-66)