יא - בדין גניבת אונס, ובחיובי שומר שכר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

יום ועש"ק יתרו כ"א שבט תשע"ג

א] כתב הרמב"ם פ"א משכירות ה"ב, ז"ל, נושא שכר או השוכר וכו' אם נגנב או אבד וכו' הרי אלו משלמים, ואם ארעו אונס גדול מזה כגון שהיתה בהמה ומתה או נשברה או נשבית או נטרפה וכו' ופטורין וכו', נמצאת אומר וכו' נושא שכר והשוכר משלמין את האבידה ואת הגניבה ונשבעין על האונסין הגדולים כגון שבורה ושבוי' ומתה וטריפה או שאבד הדבר בספינה שטבעה בים או נלקח בלסטים מזויין וכל כיוצא באלו משאר אונסין הגדולים, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ם, דהא דש"ש חייב על גניבה ואבידה ופטור בשבורה ומתה, הוא משום שגניבה ואבידה אי"ז אונס גדול ושבורה ומתה הוי אונס גדול, ולפ"ז אם נגנבה או נאבדה באונס גדול, ה"ה פטור, וכן דקדק ביש"ש פ' הכונס סימן י"א ממש"כ הרמב"ם בסו"ד וכן כל כיוצ"ב משאר אונסין הגדולים, עיי"ש, וכן דקדק מהר"ם חביב בשו"ת גו"ר חו"מ כלל א' סימן א'.

וכ"ה דעת התוס' בב"מ דמ"ב. דכל שהעמיק בקרקע ק' אמות ונגנבה פטור, דמאי הו"ל תו למעבד, וכ"כ בשטמ"ק ב"ק דנ"ז. בשם תוס' שאנץ, וכ"כ בגהמ"ר ב"ק סימן ר"ו ובהגמי"י פ"א משכירות אות ג'.[[1]](#footnote-2)

אמנם הרמב"ן וש"ר הביאו למש"א בירושלמי דשמירה שנאמרה בש"ש אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין רואין אותו כאילו הוא שומר, אם הי' יכול להציל חייב ואם לאו פטור, ולמש"כ בשאילתות פר' ויצא, דאי באגרא אשלימו לי' אע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה או אבדה מחייב לשלומי, דבעי למיתב בהדה ונטורה ביממא ובלילא שנאמר הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה, והרי דכל שלא ישב השומר ושמר ה"ה חייב.

ב] ודעת הרמב"ן והריטב"א והר"ן בב"מ דמ"ב. דש"ש שהטמין בקרקע ונגנבו משם חייב, אך מבו' בדבריהם אי"ז משום דהוא חייב אף על גניבת אונס, אלא הוא משום דבש"ש לא נתקיים דין שמירתו אלא בשהוא יושב ומשמר, וכל שלא ישב ושימר ונגנב, לא חשיב כלל כאונס, וע"כ הוא דחייב, אך כל שנאנס באונס חולי וכיו"ב שא"א לו לישב ולשמר, ה"ה פטור.

ד] אמנם הנה בחי' הרשב"א ב"מ דמ"ב. כתב, ז"ל, ושמא כל שלא בא האונס בפקדון ממש כגון שמתה הבהמה או שנטלה לסטים מזויין ואע"פ שאירע אונס לשומר שלא מחמת האבדה ממש חייב, שהרי לא נאנס הפקדון אלא הוא, ואונסין דש"ש כאונסין המפורשין בשואל דכתיב ומת או נשבר או נשבה כלומר שמת הפקדון או שנשבר או שנשבה, הא נשברה רגלו של שומר ואינו יכול לשמור או שנשבה חייב, עכ"ל, וכ"כ הרשב"א שם דצ"ג:, ז"ל, לאביי לעולם ש"ש חייב באונסין עד שיהיו אונסין שמגיע לגוף הפקדון כגון ותפול שבא ותקחם, דאם אין אתה אומר כן אין לך אונס גדול משינה דהנשבע שלא ישן ג' ימים לוקה וישן לאלתר ואפ"ה מחייב אביי, וזהו שהקשה לו לרבה מותפול שבא ותקחם לומר שאונס שינה וכניסה לצרכיו לעיר אונס שאינו בגופו של פקדון אלא בגופו של שומר ואינו פטור עליו, דקרא באונסי הפקדון בלבד הוא שפטר דכתיב ומת או נשבר או נשבה, עכ"ל.

ומבו' בד' הרשב"א, דליכא נפ"מ בין גניבה באונס לשאר אונסין, אלא יסוד הדין הוא דש"ש חייב בכל הפסד שאירע מכח מה שלא ישב ושימר את הפיקדון, ואף אם הי' אנוס ע"ז, ואינו פטור אלא באונס המגיע לגוף הפיקדון, שלא אירע אונס זה מכח מה שלא שמר, וע"כ הוא דש"ש פטור בשנגנב הפיקדון ע"י ליסטים מזוין, דהוי זה אונס בגוף הפיקדון.

ונ' לדעתו בגדר הדין, דאין ש"ש פטור באונסין כלל, אלא היינו דכל חיובו הוא רק על הפסד שאירע מחמת שלא שמר, אך על הפסד שלא אירע מחמת שלא שמר אינו מחויב כלל, וע"כ כל שאירע הפסד מחמת שלא שמר ה"ה חייב אף אם הי' אנוס בכך, ורק בשהי' אונס בגוף הפיקדון דאין ההפסד מכח מה שלא שמר, הוא דמיפטר. ?ויל"פ דהוא ע"ד אדם המזיק באונס.

ונמצא לפ"ז דלדעת הרשב"א נתחדשו בש"ש ב' דינים, חדא דדין שמירתו הוא שיהא יושב ומשמר, וע"כ כל שלא ישב ושימר ומכח זה נאבד הפיקדון ה"ה חייב, ועוד נתחדש דבהפסד שאירע מכח שלא נתקיים דין שמירתו, ה"ה חייב אף בשהוא אנוס ע"ז, וע"כ אף אם ל"ה בידו להיות יושב ומשמר, מ"מ כל שמכח זה נפסד הפיקדון, ה"ה חייב.

ה] והנה ז"ל הרא"ש בפ' הכונס סימן ה', כל שם גניבה אע"פ שבאת ע"י אונס גדול חייב עלי' ש"ש ואע"פ שהאונס גדול כמו ליסטים מזויין, והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס וכו', אבל אונס ליסטים מזויין היינו שבוי' ובהא פטר רחמנא ש"ש, וכ"כ בשאלתות דרב אחאי פרשת ויצא ואי באגרא אשלימה לי' אע"ג דאוקמה בדוכתא נטירותא ונגנבה "או נאבדה" חייב באחריותה וכו', וה"נ איתא בירושלמי וכו', משמע דלעולם הוא חייב בגניבה "ואבידה" אא"כ הי' גופו שם ולא יכול להציל, עכ"ל, והרי להדיא בד' הרא"ש דהך דינא דחייב אף באונס גדול, הוא אף באבידה.

וכ"ה בטור סימן ש"ג, ז"ל, וחייב בגנבה ואבדה שאפי' שימר כראוי ונגנב חייב ואפי' נתן הכספים תחת הקרקע בעומק ק' אמה וכו', לפיכך לעולם חייב בגניבה ואבידה אא"כ הי' שם ולא הי' יכול להציל, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע שם.

ובפשוטו הי' נ' שדעתם היא כדעת הרשב"א דליכא נפ"מ בין גניבה לשאר אונסין, וכל אונס שאינו בגופו של הפיקדון חייב ש"ש עליו, ולא מיפטר אלא אם הי' שם ול"ה יכול להציל דהוי האונס בגופו של פיקדון.

אמנם באמת אין לומר כן, חדא, שהרי ל' הרא"ש בב"ק שם, דכל שם גניבה אע"פ שבאת ע"י אונס גדול חייב עלי' ש"ש, והרי דאינו חייב אלא על שם גניבה.

ועוד יש להוכיח כן, דהנה הרמב"ן והרשב"א בב"מ דמ"ב. הביאו דגרסינן בירושלמי, שמירה שנאמרה בש"ש אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין רואין אותו כאלו הוא שומר, אם הי' יכול להציל חייב ואם לאו פטור, ואין אומרים אלו הי' שם הי' יכול להציל.

אך הנה הרא"ש בפ' המפקיד הביא דגרסינן בירושלמי להיפך, ז"ל, אין רואין אותו אם הי' שם אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור, אלא אומרים אילו הי' שם הי' יכול להציל, וכ"ה בטור סימן ש"ג.

וקשיא לגיר' הרא"ש מהא דתניא בב"מ דצ"ג:, דרועה שהי' רועה והניח עדרו ובא לעיר בא זאב וטרף ובא ארי ודרס, אין אומרים אילו הי' שם הי' מציל, אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב אם לאו פטור, ע"כ, והרי להדיא דכל שאומרין שאין יכול להציל פטור, ואין אומרים אילו הי' שם הי' יכול להציל.

?והנה בביאור גיר' זו עי' דרישה מש"כ, ולפ"ז ניחא, אך אי"ז מתישב בל' השו"ע וכמו שעמד הסמ"ע, ובאמת ל' הירושלמי הוא להיפך ממש"א בזאב, וע"כ לא ניח"ל להשו"ע לפרש כד' הדרישה, אך יל"פ בזה כמש"כ הב"ח, וזה דמי ממש למכוון הל' בזאב, וכמו שפירשו התוס' בכ"ד, וזה מתישב גם בל' השו"ע, ואך דמ"מ חזינן דחלוק דין זאב מדין גניבה, וכמש"כ הסמ"ע.

וצ"ל לפ"ז, דשאני גניבה ואבידה דאין החפץ נפסד אלא הוא אבוד מן הבעלים, ולפ"ז לכאו' ליסטים מזוין דמי לגניבה ואבידה, ואינו פטור אלא משום שהי' שם, וכל' השאילתות, וכן נ' מהך דינא שכתב הרא"ש בסו"ד דאילו הי' שם ול"ה יכול להציל פטור, אך הנה ל' הרא"ש בתחילת דבריו דשבוי' הוי שם אחר ופטור עליו, וכן מוכח מדינא דסעיף ג' בליסטים מזוין והוא מב"י, ולכאו' איירי בשלא הי' שם, דאם הי' שם והלך לו מאימת הגנבים מ"ט הוא חייב בגנבים, ושו"ר שכבר הוכיח מזה מהר"ם חביב בגו"ר חו"מ כלל א' סימן א' דה"ה פטור בליסטים מזוין אף כשלא היו הבעלים שם.

אך בשו"ת גליא מסכת סימן י"ג כתב דליסטים מזוין אין שם גניבה עליו, דשם גניבה היינו היכא דאפשר למיטרח ולאתויי, וכמש"א בר"פ השואל, וליסטים מזוין א"א כ"כ למיטרח ולאתויי כמש"כ התוס' שם, עיי"ש בדבריו.

בהא דבעל בעידנא דעיילי אינשי פטור לדעת רבה, הי' מקום לומר דהוא משום דכה"ג אינו חייב לישב ולשמור, וע"כ ל"ש בזה חיובא דשומר שכר שהוא לישב ולשמור, וע"כ הוא פטור, ול"ב בזה לדין אונס.

אמנם הנה בד' הרשב"א בדצ"ג: מבו' דדמי לחולה של"ה בידו לשמור, וצ"ע להנ"ל דמאי מדמי, הרי בעל בעידנא דעיילי אינשי מעיקרא לא נתחייב לשמור בשעה זו, ומשא"כ בחולה.

עוד קשיא לפ"ז במש"כ הראשונים דלי"ב לחיוב דטוט"ג, ואם פטורו הוא משום דלא נתחייב לשמור בשעה זו, א"כ הו"ל כשומר חנם דחייב בטוט"ג, שהרי אף דלא נתחייב בשעה זו לישב ולשמר, מ"מ הוא מחויב לשמרה בע"א, וכמש"נ להק' במק"א.

ובע"כ מזה, דלעולם דין השמירה דשומר שכר הוא לישב ולשמר, וכל שלא ישב ושימר לא נתקיים דין השמירה דשומר שכר, ואך דמ"מ כיון דעביד כדעבדי אינשי, חשיב כאנוס במה שלא השלים את דין השמירה, וזהו שדימהו הרשב"א לחולה, וע"כ נמי לי"ב לחיובא דטוט"ג, ודו"ק.

בד' הרא"ש צ"ע, דמחד גיסא מבו' דחיובו הוא רק בשם גניבה, ומאידך הביא לל' השאילתות בזה, - וגם מבו' בדבריו דאם כשהי' שם ל"ה יכול להציל, ה"ה פטור, ואף דכה"ג יש ע"ז שם גניבה, - ובאמת בשו"ע כתב לא כן.

ונראה דלעולם יסוד חיובו הוא משום דלא השלים את דין שמירתו, ואך דמ"מ הרי א"צ לישב ולשמר כשאין חשש נזק, וע"כ כיון שלא הי' לו לחוש לגניבה, הוי כאנוס במה שלא ישב ושימר, וע"כ בשאר נזקים כה"ג ה"ה פטור, ואילו בגניבה הוא חייב, אך כל שישב ושימר, ה"ה פטור, אף אם שם גניבה ע"ז, שהרי קיים את עיקר דין שמירתו, - ועמש"נ להלן בדעת הנתיה"מ בביאור ד' הרא"ש, וצ"ע.

לדעת הרמב"ן גדר הדין דש"ש אינו חייב באונסין, וכל' הרמב"ן דאם הוא חייב אף בחולי וכו', נמצא ש"ש חייב באונסין, והרי דלעולם אין ש"ש חייב באונסין, ואך דכל שטמן בקרקע וכו' לא חשיב כלל כאונס, שהרי הי' בידו להיות יושב ומשמר, אך בתקפו חולי וכו' דהוי אנוס ה"ה פטור.

ולדעתו פשוט דפלוגתת רבה ואביי היא אם בכלל שמירת ש"ש הוא להיות יושב ומשמר אף בעידנא דעיילי אינשי, דלרבה אי"ז בכלל חיוב שמירתו, וע"כ חשיב אונס, ולאביי ודעימי' הוי זה בכלל חיוב שמירתו וע"כ לא חשיב אונס, וזהו שהזכיר הרמב"ן בתו"ד לה"ט דלהכי יהיבי לך אגרא, דרק מה"ט הוא דלא חשיב כאונס.

אמנם דעת הרשב"א דכל הפסד שאירע מכח שלא שמר ה"ה חייב, ואף אם הוא אנוס ע"ז, ולפ"ז הרי בע"כ דרבה דפטר בעל בעידנא דעיילי אינשי פליג ע"ז, וכמש"כ כן הרשב"א להדיא, דהך דינא הוא רק לאביי, אך לרבה ה"ה פטור אף באונס שאינו בגוף הפיקדון, וצ"ל לפ"ז דמש"א להכי יהבי לך אגרא, אי"ז טעם הדין, וודאי אף בשומר אבידה יהא הדין כן, אלא הוי זה גדר הא דחייבתו תורה אף באונסין שאינם בגוף הפיקדון, משום דקיבל שכר.

ובשטמ"ק ב"ק דנ"ז. כתב בשם הר"א מגרמיישא, דמודה רבה דבעל בעידנא דעיילי אינשי ונגנבה דחייב.

ודבריו הם רק אי נימא דהא דפטר רבה הוא משום דחשיב כאונס, אך אם טעמו הוא משום דאינו מחויב לשמור בכה"ג, לכאו' הוא פטור גם בגניבה, אך שוב נתבוננתי דלכאו' אי"ז כן, דהגם דא"צ להיות שם ולשמור, מ"מ הרי ודאי דאף בשעה זו צריך לטמון בקרקע וכיו"ב, וכיון שהוא שומר, ודאי דהוא חייב על גניבה.

ומש"כ הרשב"א דפטורו הוא משום שאינו שומר, הוא משום דלדעתו חיובו של ש"ש הוא משום שלא שמר, ואף אם הי' אנוס ה"ה חייב, דמ"מ לא קיים את דינו, אך כל שלא הי' מחויב לשמור מכך ה"ה פטור, אך לדעת הר"א מגרמיישא דהוי גזה"כ דחייב על גניבה אף באונס גמור, לכאו' אי"ז משום שהי' חייב לשמור מכך, וא"כ אין לחלק כן, אך י"ל דגם הא דחייב אף באונס גמור, הוא משום דביסוד הדין חייב לשמור גם באונס, ואך דבאונס א"א לו לשמור, וע"כ מ"מ כיון שלא קיים את חיובו, הגם שהוא אנוס ע"ז, ה"ה חייב, ומשא"כ בעל בעידנא דעיילי אינשי דאינו מחויב לשמור, אך לכאו' אי"ז מתישב, דהניחא אם חיובו של ש"ש הוא משום דחייב להיות יושב ומשמר, שפיר י"ל דלרבה א"צ לשמור בשעה זו ופטור, אך אם מחייבינן בגניבה גם במקום דל"מ שיהא יושב ומשמר, שהרי הק' מהא דליסטים מזוין פטור, הרי בע"כ דחיובו ל"ה משום שיש לו להיות יושב ומשמר, וא"כ מה לי דבעידנא דעיילי אינשי א"צ להיות יושב ומשמר, והגע עצמך אילו הי' הדין דאף ליסטים מזוין הוי כגניבת אונס דחייב עלי', אטו יהא פטור בעל בעידנא דעיילי אינשי, הרי מה לי דבשעה זו א"צ להיות יושב ומשמר, הרי הפסד זה הי' קורה גם אם הי' יושב ומשמר, ואינו שייך כלל למה שלא ישב ושימר, וא"כ ה"נ בגניבה שאם הי' יושב ומשמר ל"ה נגנב, יש לחייבו אף אם א"צ להיות יושב ומשמר.

מבי"ט ח"א סימן רפ"ב, שאלה יורה לנו מורה צדק הגנבים שבאי' בלילה לגנוב ועמם חרב וחנית אם יקראו גנבים לחייב שומר שכר כדין גניבה או יקראו ליסטים מזויין לפטור ש"ש יפרש לנו מורינו מי הוא הנקרא ליסטים מזויין ומי הוא הנקרא גנב וכו'.

תשובה מילתא דפשיטא היא דאם אלו הלסטים באו בכלי זיינ' בפני שומרי הנכסים ולקחו' מהם שהם פטורים אפילו הם ש"ש, וזהו משמעו' ליסטי' מזויין שע"י ובסב' כלי זיין שלו לקח מה שלקח אבל אפי' שיבואו בכלי זיינם אם לקחו מה שלקחו דרך גניבה שלא ראו השומרי' ה"ז בכלל גניבה ואבדה שחייב בה ש"ש, וכשלקחו בפני השומרים אפי' שבאו בלילה והם נחבאי' מפני אדם אלא יראי' כמו שעושי' הגנבי' נקרא אונס, דהא גבי עובד' דרוניא בס"פ הפועלי' דשמטי' שבו לכיתני' מיני' הוא איבו ליסטי' מזויין כמו שפירש רש"י ז"ל ובעי גמרא למימר דפליגא דרב הונא דקאמ' נגנב' באונס וכו' משמע דאונס דליסטים מזויין קרי לי' גניב', עכ"ל.

גו"ר חו"מ כלל א' סימן ב' נקט דבליסטים מזוין פטור אף אם לא הי' שם, ובגניבה אינו פטור אא"כ הי' שם.

ועיי"ש סימן א' שנחלק מהר"ם חביב ע"ד המבי"ט וס"ל דאף אם לא היו הבעלים שם, ועיי"ש שתמה טובא על מה שהוכיח המבי"ט מעובדא דרוניא.

ונ' דמהר"ם חביב לטעמי' אזיל, עיי"ש שדעתו דאם ידע הבעלים שאין השומר יושב ומשמר, ה"ה פטור, ולפ"ז הרי מבו' שדעתו דהא דחייב בגניבת אונס, הוא משום שעליו להיות יושב ומשמר, וע"כ בליסטים מזוין דל"ה מהני מידי מה שיהא יושב ומשמר, ה"ה פטור, והא דבגניבת אונס חייב אף אם אומדין דכשהי' שם ל"ה יכול להציל, הוא משום דאמרינן דשמא הי' יכול להציל, וכמש"כ הב"ח, ומשא"כ בליסטים מזוין דא"א להציל ממנו, אך המבי"ט כנראה ס"ל דגזה"כ הוא דחייב על גניבת אונס, והא דבליסטים מזוין פטור הוא משום דהוי שם אחר, וע"כ כתב דכל שאינו שם ה"ה חייב, דשם ליסטים מזוין הוא רק כשלקח ע"י הכלי זין.

בל' המ"מ פ"א מגניבה, נ' דכל הא דליסטים מזוין הו"ל גנב, הוא רק היכא דמיטמר מאינשי ובא לגנוב בסתר, ודעתו שלא ירגישו בו הבעלים, ואם הי' יודע שירגישו בו הבעלים ל"ה בא לגנוב, ואך שאם בפועל הרגישו בו הבעלים ועמדו כנגדו, ה"ה עומד כנגדם עם כלי זינו.

ועי' באבהא"ז שם שהאריך דפליגי רש"י והרמב"ם בדין ליסטים מזוין, דבפירש"י ב"ק דנ"ז. מפורש דאף דנטל הימנו בחזקה, מ"מ כיון דמיטמר מאינשי הוי גזלן, אך בל' הרמב"ם פ"א מגזילה ה"ג נ' דכל שלקח מן הבעלים בחזקה הו"ל גזלן, ולדעתו כל הא דליסטים מזוין הו"ל גנב, הוא רק כשלא לקח מן הבעלים בחזקה, ונתחדש בזה, דאף דיש בידו כלי זין, וגם אם היו הבעלים כאן הי' לוקח, מ"מ כל שלא לקח בחזקה הו"ל גנב, כיון דמיטמר מאינשי, ומשא"כ בגזלן גמור דלא מיטמר מאינשי, דאף אם לא היו הבעלים כאן הו"ל גזלן, וזה כמש"כ הבעה"מ.

אך בל' המ"מ אין נ' כן, וטפי נ' בדבריו, דכל שלא בא ע"ד ליטול מן הבעלים בחזקה, הגם דבפועל נטל מן הבעלים בחזקה, הו"ל גנב, ורק אם בא ע"ד ליטול מן הבעלים בחזקה, הוא דהו"ל גזלן.

לכאו' נ' בגדר הדין דאומרים דאם הי' שם הי' יכול להציל, דהיינו ע"ד מה שמצינו כן בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס, וכמש"כ התוס' בדע"ח., והיינו משום דעיקר חיובא דתחילתו בפשיעה הוא אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה, ואך דכל שהי' קורה האונס בלאו הכי, הוי זה טעם לפטרו, וע"כ כל שאי"ז ברור שהי' בא האונס בלא"ה, אינו פטור, וה"נ הכא, מן הדין כל שלא שמר ובא ונגנב, ה"ה חייב, ואך דכל שגם אם הי' מקיים את חיובו ושומר הי' נגנב, הוי זה טעם לפטרו, ואפשר דהיינו משום דחשיב שכבר החפץ אבוד מן הבעלים, וע"כ כל שיתכן שאם הי' מקיים את חיובו ל"ה נגנב, ה"ה פטור,

- וי"ל לפ"ז דבר חדש, דהא דחייב בספק בא האונס מחמת הפשיעה, הוי זה חיוב ודאי, וע"ד הא דזוטו של ים, כל שיתכן בדרך רחוקה שיציל כבר ל"ה אבודה ממנו ומכל אדם, וה"נ הכא, כל שיתכן אפי' בדרך רחוקה שהי' מציל, נמצא שעדין ל"ה החפץ אבוד מן הבעלים, וע"כ כל שלא שמר ונגנב ה"ה חייב, אך זה רחוק, וצ"ע עוד בזה.

לדעת הרמב"ן והרשב"א פשוט דבליסטים מזוין ה"ה פטור, אף אם ל"ה שם, שהרי כל שאם הי' שם אינו יכול להציל ה"ה פטור, ולפ"ז מוכרח דאף כה"ג חשיב הליסטים מזוין כגזלן למ"ד דליסטים מזוין גזלן הוא, דאי נימא דכל הא דחשיב כגזלן הוא רק בשלקח בפני הבעלים, א"כ אכתי משכח"ל טוט"ג בשומר שכר, ובאמת מצינו דין זה מבו' בד' הרמב"ם פ"א מגניבה ה"ג לגיר' הראב"ד שם, עיי"ש.

שוב נתבוננתי דאי"ז מוכרח, דכיון דליסטים מזוין מיטמר מאינשי, הרי שאם הי' רואה שהשומר שם, לא הי' בא לגנוב, וי"ל דסגי בזה לחייב את השומר ע"ז.

ועד"ז נ' גם בדינא דהירושלמי דבכל גנב אם ל"ה יכול להציל ה"ה פטור, דבע"כ דכה"ג הוי גזלן, והיינו שהרי הא דאמרינן דאף אם הי' שם ל"ה יכול להציל, הרי בע"כ דלא איירי במי דמיטמר מאינשי, שהרי אם הי' השומר שם ל"ה בא לגנוב כלל, אלא איירי ?

שו"ר בבעה"מ שלהי ב"ק, ז"ל, ואי אמרת ה"ד גזלן שלא לדעת אפשר בכל גזלן דמפרסם נפשי' לההוא גזלנותא ולא מיטמרי מאינשי אלא שלא נזדמן לו לראות הבעלים בגזילתו דלא קי"ל כר' אבהו דאמר היכי דמי גזלן כגון בניהו בן יהוידע דכתיב ויגזל את החנית מיד המצרי ויהרגהו בחניתו, עכ"ל, ומבו' בדבריו דלדעת רב אבהו לא חשיב כגזלן אלא בפני הבעלים, אך קי"ל דלא כוותי' וכל דלא מיטמר מאינשי הוי גזלן אף אם לא היו הבעלים שם, אך עיי"ש במלחמות שנראה דלא פסיקא לי' הך מילתא דחשיב גזלן אף שלא בפני הבעלים, עיי"ש.

ולכאו' תיקשי לפ"ז, דא"כ משכח"ל טוט"ג בכה"ג שבא גזלן מזוין דלא מיטמר מאינשי, וא"א לינצל מידו, ולא היו הבעלים שם, דכה"ג הוי גנב, ומ"מ שומר שכר פטור ע"ז, וצ"ע.

שו"ר עוד בענין זה בתורי"ד ב"ק דע"ט:, ז"ל, ומוכיח מיכן שאע"פ שלקח מיד הבעלי' בחזקה והי' מחביא עצמו מב"א תורת גנב יש לו עד שיעשה לעין כל ואם הי' עושה לעין כל אף על פי שלא הי' הבעלים שם גזלן יקרא ולא בעינן שיגזול מיד הבעלים ממש שאם תפרש האי מינייהו דאעדים קאי ואז יקרא גנב אבל אי לא הוי מטמר מינייהו אף על גב דמטמר מעלמא גזלן הוא אמאי בעי ואלא גזלן ה"ד הול"ל כגון שלא נמנע מפני העדים שראהו א"ו אף על פי שלא נמנע בעבורם כיון שנחבאים משאר ב"א גנב הוא כלל אומר כ"ז שהוא נחבא מב"א אף על פי שעשה בפני הבעלים ובפני העדים גנב יקרא וכל זמן שלא נחבא מב"א אף על פי שלא היו הבעלי' שם גזלן יקרא ולא הביא בניהו בעבור שאומר מיד המצרי ולמימרא דכל זמן שלא לקח מידו בפניו לא יקרא גזלן שהרי הטמין עצמו בחורשין לא הי' הבעלים שם ואפ"ה טעמא דהטמין עצמו מב"א הא לא הטמין עצמו הי' חשוב גזלן ולא הביא בניהו אלא מפני שעשה בפרהסיא, עכ"ל.

וז"ל הרשב"א שם, ואיכא למידק וכי כל שיש עדים לאו גנב הוא והאמרינן לעיל בפרק הכונס צאן לדיר דלסטים מזויין גנב הוא, ומיהו לספרים דגרסי התם שאני לסטים מזויין דכיון דמטמר מאינשי גנב הוא לא תיקשי מההיא. והראב"ד ז"ל תירץ דשאר גנבים בשעה שהולכין לגנוב אין יודעין אם יפגע בהן אדם ביציאתן לפיכך הם גנבים אבל זה שיודע שרואין אותו וגונב הרי זה כגזלן ותירץ דאפ"ה כיון דמיטמר מינייהו גנב הוא, עכ"ל, ועי' גם בחי' הראב"ד שם.

ממש"כ הראשונים דחייב בגניבה אף באונס גמור כיון דכל גניבה הוי קרוב לאונס ועל שם גניבה חייב רחמנא, הי' נ' ללמוד דבשם שבוי' ומתה הוא פטור, אף אם אי"ז אונס גמור אלא אונס כעין גניבה, דאי נימא דלא מיפטר אלא בדהוי אונס גמור, אך באונס כעין גניבה הוא חייב, א"כ הרי במה שחייבה התורה בגניבה לא נתחדש דשאני שם גניבה משאר אונסין, וא"כ מהיכ"ת יהא חייב על גניבה גם באונס גמור, ודו"ק.

ואמנם צ"ע לפ"ז, מהיכ"ת כלל דש"ש חייב אף באונס הגוף כשנעל בדלת שאינה עומדת ברוח שאינה מצוי', הרי כל מה שנתפרש בקרא הוא דש"ש חייב בגניבה ואבידה, ובזה הרי נתחדש דהוא חייב גם באונס גמור, אך בשאר אונסין דכד הוו אונס גמור אינו חייב, א"כ מנלן דהוא חייב בהו טפי מש"ח, ואולי אה"נ אי"ז מכח קרא אלא הוא מסברא, דכיון שקיבל שכר מוטל עליו לשמור טפי, וע"ד דיני דס"פ הפועלים דש"ש דעל בעידנא דעיילי אינשי או דלא העביר חדא חדא חייב, וע"ד הא דהוא חייב לקדם רועים ומקלות בשכר, וזה חידוש. - ויותר נראה דילפינן לה מדלא פטרי' קרא אלא בשנטרפה מעמו, ודו"ק, אך בר"פ השואל מבו' דא"א ללמוד מזה?.

עוד ילה"ע, למש"כ הרא"ש בב"ק דש"ש חייב גם על אבידת אונס, והיינו דשם אבידה הוי כשם גניבה דהוא חייב ע"ז גם באונס, וצ"ע שהרי הא דש"ש חייב באבידה ילפי' לה לחד מ"ד בק"ו מגניבה שקרובה לאונס כ"ש אבידה שקרובה לפשיעה, אך אם באנו לחייב ש"ש גם באבידה שהיא באונס גמור, הרי דזה ל"ה ק"ו מגניבה, וא"כ מנלן דהוא חייב ע"ז.

ולמש"נ הי' נמצא לדינא, דבש"ש שנגנב מעמו, מצינו ה' דעות בד' הראשונים, דעת המרדכי דכל ששמר בביתו ונגנב פטור, דעת הרמב"ם ותוס' דכל שהעמיק בקרקע וכיו"ב ונגנב פטור, דעת הרמב"ן דכל שהי' בידו לישב ולשמור ומכח שלא ישב ושמר נגנב חייב, דעת הרשב"א דאף אם ל"ה בידו לישב ולשמור, מ"מ אם מכח שלא ישב ושמר נגנב ה"ה חייב, ודעת הרא"ש דאף אם אומדין שהי' נגנב גם אם הי' יושב ומשמר ה"ה חייב, כיון דיתכן דאם הי' שם הי' יכול להציל, ולא מיפטר אלא אם הי' שם ול"ה יכול להציל.

אך מאידך בשאר אונסין שבגופו, הרי דלדעת הרא"ש ה"ה פטור אף באונס שאינו גמור כעין גניבה, ולדעת הרמב"ם הוא חייב באונס כעין גניבה, ואינו חייב באונס גמור, ולדעת הרמב"ן כל שהי' בידו לישב ולשמר ומכח שלא ישב ושמר נאנס ה"ה חייב, ולדעת הרשב"א אף אם ל"ה בידו לישב ולשמר, מ"מ אם מכח שלא ישב ושמר נאנס ה"ה חייב.

אמנם באמת הדברים אינם נכונים, שהרי להדיא כתבו התוס' בב"ק דכ"ז:, דמעביר חבית ונשברה, אם ש"ש הוא חייב, משום דהוי אונס כעין גניבה, עיי"ש, והרי דאף דנשברה החבית ואין שם גניבה ע"ז, מ"מ ה"ה חייב על אונס כעין גניבה.

ולפ"ז הדר צ"ע משה"ק לעיל, דאם ש"ש חייב על כל אונסין כעין גניבה, א"כ מנלן דבגניבה נתחדש דהוא חייב אף באונס גמור, וצ"ע בזה.

ולדרכו של הנתיה"מ בדעת הרא"ש י"ל, דלעולם ליכא חילוק ביסוד הדין בין האונסין, וש"ש חייב בכל האונסין, ואך דכ"ז הוא היכא שמוטל עליו לשמור בגופו, אך באונס בפיקדון דבדרך הרגיל א"א להציל, לא רמי עליו לשמור בגופו, ואכתי צ"ע בזה.

במש"כ הרא"ש בכלל הא דגניבה באונס חייב גם להא דנם בעידנא דניימי אינשי, וכ"ה בטוש"ע, הק' הנתיה"מ שהרי זה אינו שייך לדבריהם, שהרי קי"ל כר"ח ורבר"ה דכה"ג חייב.

והי' מקום לפרש ד' הרא"ש שכונתו דכה"ג חייב גם לדעת רבה, וכמש"כ הר"א מגרמיישא אך אי"ז במשמע דבריו, וגם ד' הטוש"ע לא נתישבו בזה.

בד' הרשב"א בדצ"ג: מבו' דטעמא דרבה הוא משום דס"ל דש"ש פטור כל שנאנס מלשמור, ובזה גופא הוא דפליג אביי וס"ל דה"ה חייב באונס גופו, ואינו פטור אלא באונס בפיקדון.

אך לדעת תוס' בדמ"ב. והרמב"ן, הרי לכו"ע ש"ש פטור בשהוא אנוס מלשמור, ולדעתם טעמא דאביי הוא משום דל"ה אנוס כלל, דלהכי יהבי לך אגרא, ועי' בד' הרמב"ן והריטב"א בדמ"ב. שהביאו לה"ט דלהכי יהבי לך אגרא, ונ' דהוא משום דלדעתם זהו כל טעם הדין דחייב לשמור אף בשעה זו ולא חשיב כאונס.

והעירוני דלד' הרשב"א ל"ק משה"ק התוס' והרמב"ן בדצ"ג: דבעל בעידנא דעיילי אינשי מ"ט אינו חייב משום תחילתו בפשיעה, שהרי לדעתו גם לאביי אי"ז פשיעה כלל, ואך דמ"מ ה"ה חייב משום דש"ש חייב בשלא הי' האונס בגוף הפיקדון, וע"כ ודאי דכל שנאנס גם בגוף הפיקדון ה"ה פטור, וז"פ.

אך צ"ע בל' הרשב"א בעל בעידנא דעיילי אינשי, שכתב בתחילת דבריו דטעמא דרבה הוא משום דלא קיבל עליו שמירה זו, ואח"כ כתב דמה"ט אינו חייב משום טוט"ג, וצ"ע.

עוצ"ע בזה, דהנה בטעמא דרבה מבו' בד' הרשב"א דפטורו הוא משום אונס, וצ"ע דאם בלא"ה אינו חייב לישב ולשמור בפועל, ואפ"ה הוא חייב, א"כ מאי מהני הא דעייל בעידנא דעיילי אינשי, ואי דנימא דכיון דאי"ז בכלל שמירתו כלל ע"כ אינו חייב, א"כ ל"ב בזה לפטור אונס, - ובקצרה, דכיון דבלא"ה אינו חייב ואפ"ה כיון שבידו לעשות כן אינו אנוס, א"כ מה הועיל במה דעייל בעידנא דעיילי אינשי דיהא חשוב כאונס.

.

מה שהוכיח הגרע"א מד' הרשב"א דגם שומר אבידה חייב בעייל בעידנא דעיילי אינשי, לפ"ד הרשב"א גופי' ודאי הוא כן, שהרי ל"ב שיהא מחויב בפועל מכח דשקיל אגרא, אך יש להוכיח כן מד' התוס'.

הריא"ז בס"פ הפועלים כתב דש"ש דעל בעידנא דעיילי אינשי ובא זאב וטרף ארי ודרס ה"ה חייב אף בשאינו יכול להציל משום דתחילתו בפשיעה, וזה דלא כמו שהוכיחו התוס' והרמב"ן מסוגיית הגמ', וצ"ע מה יענה הריא"ז לזה, ויש להסתפק אם טעמא דהריא"ז הוא משום דאף תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס חייב, או דס"ל דבש"ש דצריך לשמור אף בעידנא דעיילי אינשי, לא חשיב כלל כתחילתו בגניבה ואבידה, וכמש"נ לדון בזה במק"א.

ואין לישב לדעתו כמש"כ הגרע"א דכל הא דתחילתו בגניבה ואבידה פטור הוא רק לדעת אביי דל"ב אונס מחמת הפשיעה, שהרי דעת הריא"ז בקונט' הראיות שם דפירכת הגמ' הויא גם למ"ד דבעי אונס מחמת הפשיעה, וגם דעתו לעיל דל"ו: דגם לאביי בעי אונס מחמת הפשיעה.

ועיי"ש עוד בד' הריא"ז שכתב דבהניח עדרו ונטרפה ואין יכול להציל, הרי דאם הוי בעידנא דעיילי אינשי אף ש"ש פטור, ולא נתפרש לן מה בין בא זאב וטרף בא ארי ודרס, דש"ש חייב אף דעל בעידנא דעיילי אינשי, לבין נטרפה דאף ש"ש פטור, וצע"ג.

הרי"ד והריא"ז פירשו דהא דתנן דב' כלבים אינו אונס, היינו דכל שיש לו בעדרו ב' כלבים, ל"ה אונס אף שבאו ב' זאבים, וידוע הבבלי ס"ל דאם באו ב' זאבים מב' רוחות הוי אונס אף שיש לו ב' כלבים.

הגרע"א בס' כו"ח נטעי כר"ש סימן י"ב נסתפק לדעת הרא"ש בשומר שלא הי' יושב ומשמר ובא ארי וטרף ואילו הי' שם הי' יכול להציל אם הוא חייב, או דכל הא דחייב כשלא ישב ושימר הוא רק בגניבה.

והנה במה שדן הגרע"א דגם לדעת הרא"ש דמי דין שאר אונסין לדין גניבה, וכ"כ הגרע"א גם במק"א, צע"ג, שהרי להדיא בד' השו"ע שהן חלוקין, דבגניבה ואבידה כל שלא ישב ושימר ה"ה חייב, אף אם אומדין שאם הי' שם ל"ה יכול להציל, ואילו בבא זאב וטרפה אינו חייב אם אומדין שלא הי' יכול להציל, וכבר כתב הסמ"ע דהוא משום דשאני גניבה מאונסין שבגוף הפיקדון, וצ"ע במה שדן הגרע"א דאין חילוק ביניהם.

ובכו"ח שם הובאה תשו' ג"א, שכתב לפשוט ספק הגרע"א מההיא דבא זאב וטרף דאם אין יכול להציל פטור, וציין לד' הסמ"ע, והגרע"א השיב ע"ז דאם אינו יכול להציל ודאי הוא פטור, וכל ספיקו הוא כשיכול להציל.

והדברים צ"ע, שהרי בגניבה כתב בשו"ע דהוא חייב אף כשאומדין שאינו יכול להציל, וא"כ אם דין בא זאב וטרף דמי לדין גניבה, הי' בדין שיתחייב אף כשאומדין שאין יכול להציל, ובע"כ כד' הסמ"ע דחלוק גניבה מטריפה, וזהו שציין החכם המשיב לד' הסמ"ע, והגרע"א ז"ל לא השיב ע"ז, וצ"ע.

בגל' מהרש"א סימן ש"ג לש"ך סק"ח נסתפק במתנה ש"ח להיות כש"ש, אם הוא חייב להציל ברועים ומקלות בשכר, אם הא דחייב להציל בשכר הוא משום שקיבל שכר, או הוא משום דאי"ז בדרגת פשיעה, עכ"ד, ועי' שטמ"ק בשם הראב"ד דמבו' להדיא כהצד הב'.

ויש לדמות למש"כ כמה מן האחרונים דשומר שלא קיבל שכר להדיא, פטור בעל בעידנא דעיילי אינשי, אך כבר הביאו האחרונים דבתוס' ב"ק דנ"ז. וברשב"א שם מבו' להדיא דאף שומר אבידה חייב ע"ז, עיי"ש.

ועיי"ש בגל' שו"ע ס"ח שכתב דמשמע מד' השטמ"ק דאם התנה ש"ש להיות כש"ח אינו חייב לשכור רועים ומקלות בשכר, דאי"ז כפשיעה, וזה כמש"נ לעיל בזה.

עי' פלוגתת תוס' ורשב"א בב"ק דמ"ה. אם חייב באונס, וכתב אולם המשפט סימן שצ"ו דאזלי לטעמייהו שנחלקו אם חיובא דגניבת אונס הוא גזה"כ בגניבה, או דבכל אונס שלא הי' יושב ומשמר ה"ה חייב.

ממה שהוכיח הרא"ש לחיוב גניבה באונס מהא דכל גניבה קרובה לאונס, נ' דאין יסוד הדין לדעת הרא"ש משום דבעינן שיהא יושב ומשמר, דא"כ הרי לא מצינו למילף מהא דחייבין על גניבה, אלא דלא מיפטר הש"ש בשלא ישב ושימר, אך מהיכ"ת דגם אם נפל עליו חולי יהא חייב, הרי כיון דצריך השומר להיות יושב ומשמר, נמצא דהא דחייב על גניבה, היינו משום דלא חשיב כלל אונס, כיון שלא ישב ושימר, וכמש"נ כן לדעת הרמב"ן, דאין ש"ש חייב כלל על גניבת אונס, אלא כיון דצריך להיות יושב ומשמר, אי"ז אונס כלל, ובע"כ מד' הרא"ש דאין השומר צריך להיות יושב ומשמר, והא דחייב כשהטמין בקרקע וגנבום, הוא משום דחייב אף באונס, וזהו דילפינן מהא דכל גניבה קרוב לאונס.

אך הנתיה"מ בסימן רצ"א סקכ"ד נקט דגם לדעת הרא"ש שפסק השו"ע כן, הוי יסוד הדין משום שצריך להיות יושב ומשמר, וכ"נ גם מד' המחנ"א שהביא שם, וזה מתאים עם מה שנקט בסימן ש"ג.

ומה"ט הוא דאף בגניבה ה"ה פטור אם הי' שם, דכיון דקיים את כל דינו ה"ה פטור.

והנה הי' מקום לפרש דהא דגם בגניבה ה"ה פטור אם היו הבעלים שם, הוא משום דכה"ג שהיו הבעלים שם ונטל מהם בעל כרחם, ה"ז חולק שם לעצמו, ואי"ז ככל גניבה, אלא דמי לשבוי'.

אך מד' הנתיה"מ מוכח לא כן, שהרי כתב בסימן רצ"א דהא דש"ש שמסר לש"ש פטור, הוא משום דכשהעמיד שומר אחר חשיב דישב ושימר, וע"כ ה"ה פטור אף על גניבה, והרי דאף בגונא שלא שימר השני ובא גנב, דהוי גניבה גמורה, מ"מ הוא פטור, משום שקיים את חיובו.

וזה מתישב עם מש"נ לעיל בביאור ד' הרא"ש, דעיקר חיובא דגניבה באונס הוא משום שלא ישב ושימר.

יל"ד לדעת הרא"ש בש"ש שהקיף בחומה של ברזל, ובא ארי וטרף, ואם הי' שם הי' יכול להציל, אם הוא חייב, ומד' הנתיה"מ סימן ש"ג סק"ב נ' דהוא חייב.

והנה לפ"ז נמצא, דכל הנפ"מ בין שם גניבה לשם שבוי', הוא רק בגונא שגם אם הי' שם ל"ה יכול להציל, או בגונא של"ה בידו להיות יושב ומשמר, דבשם גניבה חייב ובשם שבוי' פטור.

אך צ"ע מנלן הך דינא, הרי כל דבגניבה באונס חייב, הוא משום דכל גניבה קרובה לאונס וכו', ואם גם בשאר אונסין ה"ה חייב כל שלא ישב ושימר ואם הי' יושב ומשמר הי' בידו להציל, א"כ הרי אף שנתחדש בגניבה שחייב אף שהיא קרובה לאונס, הרי לא מצינו בזה דחמיר דין גניבה משאר אונסין שהוא חייב כשלא ישב ושימר, ומהיכ"ת הוא חייב בגניבה אף כשאם הי' שם ל"ה יכול להציל, או בגונא דל"ה יכול להיות יושב ומשמר.

ומזה הי' נראה דרק בשם גניבה וכיו"ב חייב ש"ש, אך בשבוי' ומתה וכיו"ב אינו חייב, אף בשלא ישב ושימר ודאם הי' יושב ומשמר הי' בידו להציל.

אמנם יל"ד בזה מטעם אחר, דהנה בד' הנתיה"מ סק"ב נ', דהחילוק בין שם גניבה ואבידה, לשם שבוי', הוא דשם גניבה ואבידה הוא דבר שבאופן הרגיל יש בידו להציל, וע"כ כלפי זה דין שמירתו הוא שיהא יושב ומשמר, וכל שלא ישב ושימר ה"ה חייב, ומשא"כ בשם שבוי' דהוא דבר שבאופן הרגיל אין בידו להציל, אין דין שמירתו להיות יושב ומשמר, וע"כ כל שקיים את דין שמירתו ונאנס, ה"ה פטור.

ולפ"ז י"ל, דכ"ז הוא בשבוי' בגונא שאומדין שאין בידו להציל, אך בגונא שיש בידו להציל, י"ל דהוא חולק שם לעצמו, והוי כשם גניבה ואבידה שהוא חייב כל שלא ישב ושימר.

אך ממש"כ הנתיה"מ בסק"ב דבשריפה הוא פטור, אף אם הי' יכול להציל ומחמת אונס הגוף לא הציל, מבו' לא כן, אלא אף בגונא שיש בידו להציל אי"ז חולק שם לעצמו, אך כבר נת' דהוא סותר לדבריו בסק"ה, וצ"ע.

בד' הנתיה"מ סימן ש"ג סק"ה צ"ע, דכ"ה שהוכיח לעיל דאם הי' אונס בפיקדון והי' יכול להציל, ומכח אונס הגוף אינו יכול להציל ה"ה פטור, א"כ מ"ט בנידון הרמ"א ה"ה חייב, הרי כיון דחשבינן לי' כאונס גופו ומה"ט ש"ח פטור ע"ז, א"כ בדין דגם ש"ש יהא פטור, שהרי התם יש אונס בפיקדון, והנה אמנם הי' מקום לומר דאונס ממון כלל לא חשיב כאונס לגבי ש"ש, אך בד' הנתיה"מ מ' דאף דחשיב אונס, מ"מ הוא חייב כיון שאין אונס בגוף הפיקדון, וזה צ"ע, וביותר צ"ע ל' הנתיה"מ בתו"ד דגם אם אנסוהו באונס נפשות שלא להציל חייב, וזה סותר לדבריו בסק"ב.

אמנם בעיקר הדין שכתב הרמ"א, הנה אף שהרמ"א שם דימה דין זה לד' הרשב"א דאין ש"ש נפטר באונס בגופו, ולכאו' לפ"מ שפסק השו"ע כד' הרא"ש לא קי"ל כן, אלא בהפסד שאינו משם גניבה, ה"ה פטור באונס, מ"מ הרי הרמ"א הוכיח לדין זה גם מהא דזאב א' אינו אונס, והיינו דכה"ג לא חשיב כלל כאונס, שהרי בידו הוא לשמור, והאמנם כתב הקצוה"ח דבש"ח כה"ג הוא פטור, דלא גרע מעידנא דעיילי אינשי, אך ש"ש שחייב בעידנא דעיילי אינשי, ה"ה חייב אף כשיש לו הפסד, דמ"מ אינו אנוס ע"ז שהרי בידו להציל את של חבירו.

ואפשר דמה"ט דן הש"ך דהוא אף בש"ח, שהרי עיקר הא דקי"ל כהך דינא הוא משום דלא חשיב כלל כאונס, וא"כ אף בש"ח כן, ואך שנסתפק בזה, ומשום די"ל דרק ש"ש חייב גם בשמירה כה"ג, וכמו שדימה הקצוה"ח לעל בעידנא דעיילי אינשי.

ובאמת צ"ע לפ"ז, שהרי הרמ"א כתב דדמי לזאב א' דאינו אונס אף דיהא לו הפסד, וא"כ אי נימא דהוי כעל בעידנא דעיילי אינשי, א"כ תיקשי מינה לרבה דפטר אף בש"ש בדעל בעידנא דעיילי אינשי, ומ' מזה דה"ז גרע מעידנא דעיילי אינשי, וא"כ שפיר י"ל כד' הש"ך דאף ש"ח חייב בזה.

ולפמש"נ מד' הנתיה"מ, נ' דכל הא דמיפטר בשם שבוי', היינו דבזה אין קיום דין שמירתו להיות יושב ומשמר, וכל שקיים את דין שמירתו ונאנס ה"ה פטור, אך כל שנאנס ולא קיים את דין שמירתו ומכח זה נשבה ומת, ה"ה חייב, דכ"ה דבגניבה הוא חייב אף בשהי' אנוס במה שלא קיים את דין שמירתו, ה"נ בשבוי' ומתה הוא חייב אף שהי' אנוס במה שלא קיים את דין שמירתו.

ולפ"ז נ', דאילו הוה ס"ל להרא"ש כד' הראב"ד דבעל בעידנא דלא עיילי אינשי, חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה משום שהי' צריך להכניסן עמו, הי' בדין שיהא חייב כשבא זאב וטרף, אף כשאומדין שלא הי' בידו להציל, דומיא דהא דבגניבה הוא חייב כשלא ישב ושימר, אף כשאומדין שלא הי' בידו להציל, ואך דהרא"ש לטעמי' שלא הביא לד' הראב"ד אלו, וס"ל דל"ה צריך להכניסן עמו, וכמש"נ הטעם בזה במק"א, ונמצא שקיים דין שמירתו, וע"כ הוא פטור, אך אין הדברים מוכרחים כ"כ, וצ"ע עוד בזה.

העירוני במש"כ הנתיה"מ בסימן שמ"א דהא דיתומים שכסבורים של אביהם פטורין, הוא משום דהו"ל כאונס, ולכאו' אי"ז מתישב לדעת הרשב"א דש"ש חייב על אונס שבגופו.

ובע"כ מזה כמש"נ במק"א דכל שהן סבורים דשל אביהן הוא אינו נעשים שומרים כלל, ול"ד למק"ט דנעשה שומר עליו אף דאינו יודע שאינו שלו, והיינו משום דמעיקרא בקבלת המקח הוי זה התנאי, דעל הצד דאי"ז שלו ה"ה שומר עליו, דאל"כ הרי בלא"ה יש לפטרו משום דאנוס הוא, דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' שהוא מק"ט.

והעירוני די"ל עוד, דבמק"ט כיון דגם על הצד שהוא מק"ט ה"ה צריך להחזיק את החפץ כדי להשיבו לבעלים, ע"כ חשיב כתופס את החפץ גם על הצד שאינו שלו, ומשא"כ ביתומים דמצו למימר לפי הצד שאי"ז שלהם, אינם תופסים כלל את החפץ, ודמי ליתומים שירשו פרה שאולה וגילו דעתם שאין רצונם בה כלל, דודאי אינם נעשים ע"ז שומרים.

ועי' בגל' הגרע"א סימן שמ"א שהביא מתשו' גוו"ר בדין יתומים דאין נעשים שומרים בע"כ, וזה כמש"נ.

ועי' רעק"א בגליון שו"ע סי' שג' ס"ב שנראה שהבין כונה אחרת בד' הרמב"ן וז"ל דעת הנימוק"י ורי"ו בשם הרמב"ן דהניחו בקרקע חייב אבל תקפו חולי פטור דבאותו שעה אינו מחויב כלל לשמור עכ"ל, משמע ששיטת הרמב"ן שכל גניבת אונס חייב ורק היכא שתקפו חולי פטור משום שבאותו שעה אינו שומר כלל, וצ"ע שמה שכ' הרמב"ן שבאותו שעה אינו שומר אי"ז נתינת טעם למה קפץ עליו חולי פטר דזה ודאי פטור משום שהוי אונס דכל אונס פטור [מלבד בהעמיק בקרקע שבזה הפטור משום שאינו אונס דבעי להיות יושב ומשמר] אלא שכ' כן ליישב מה שהקשה שם דכיון שקפץ עליו חולי פטור א"כ משכח"ל בש"ש טט"ג שטען שקפץ עליו חולי לזה כ' דכיון שאנוס הוא על השמירה ואינו חייב לשמור אז ל"ח שומר לענין שיהי' בו דינא דטט"ג ודוק, וצ"ע.

ועי' רעק"א ב"ק נז. שהביא ד' המהר"ם שי"ף ותמה עליו מד' הרשב"א שלא חילק בין גניבה לאכלו ארי ושאר אונסים ודחאו מה"ט, ולמש"נ לק"מ דיש כאן ב' שיטות וד' המהר"ם שי"ף בדעת תוס' שגניבה באונס מגזה"כ בגניבה וזהו רק בגניבה לא בשאר דברים, והרשב"א שלא חילק בין גניבה לשאר אונסים לשיטתו דס"ל שהטעם שחייב משום שבעי להיות יושב ומשמר ולזה אין לחלק בין גניבה לשאר דברים.

והנה ברמ"א ס"ג מבואר שאם נשרף פטור ואף שלא הי' יושב ומשמר וא"ש מאוד למשי"ת להלן דלהלכה נקטינן כשיטת תוס' והרא"ש דגזה"כ דגניבת אונס מחייב, ולפי"ז אם נשרף פטור [ומ"מ גם לשיטת הרמב"ן והרשב"א יש לקיים דין הרמ"א ובאופן שגם אילו הי' שם לא הי' יכול להציל שבזה בודאי פטור עי' להלן].

ויל"ע דכיון שגזה"כ דכל גניבה באונס חייב אף היכא שאילו הי' שם לא הי' יכול להציל, א"כ בישב ושמר ולא הי' יכול להציל נמי יהי' חיב דגזה"כ דגניבת אונס חייב וכיון שלמעשה אירע גניבה נחייבו, והרי בשו”ע משמע שרק היכא שלא ישב מחייבים אותו אף אילו הי' שם וכו' אך היכא שבפועל ישב שם פטור וצ”ב.

ובפשוטו י"ל שהנה הרי אף שגניבת אונס חייב מ"מ הרי בקרא מפורש שלסטים מזוין פטור ועי' תוס' והרא"ש וי"ל שגדר הגזה"כ שהיכא שישב ושמר ועשה כל שביכולתו ומ"מ נגנב פטור. ולפי"ז היכא אם לא ישב ושמר ובאו לסטים מזוין [אף אילו הי' שם לא הי' יכול להציל] יהי' חיב דגזה"כ דלסטים מזוין פטור הינו משום שיושב ומשמר, אמנם בד' הרמ"א סי' שג' ס"ג מפורש שאם באו לסטים מזוין אף היכא שלא ישב שם פטור דעי' ברמ"א שכ' שש"ש פטור היכא שנשרף הבית באופן שא"י להציל, ודוקא היכא שיודע בודאי שנשרפו אבל אם אינו יודע בבירור א"י לישבע דשמא נכנסו גוים וגנבו, וסיים הרמ"א: אא"כ הגוים הנכנסים הם לסטים מזוינים עכ"ל, והנה כאן איירי שלא ישב ושמר ומ"מ מבואר שאם באו לסטים מזוין ה"ה פטור, הרי מפורש שפטורא דלסטים מזוינים הוי אף היכא שא"י יושב ומשמר וכ"כ בנתיה"מ שם ס"ק ב' ד' דכל שיש ע"ז שם לסטים מזוין אי"ז בכלל חיובא דגניבה באונס וחייב[[2]](#footnote-3).

וא"כ הדק"ל היכא שבאו גנבים ולא הי' יכול להציל דאם לא ישב ושמר חיב כמפורש ברא"ש ושו"ע דא"כ גם היכא שישב ושמר יהי' חיב[[3]](#footnote-4), דאין לומר דפטור משום לסטים מזוין שהרי הוכחנו שפטורא דלסטים מזוין אינו משום יושב ומשמר וכנ"ל. וע"כ מסברא נקטינן שהיכא שישב ומשמר פטור וצ"ע.

הקצוה"ח סי' שג' סק"ג הביא מתשו' הרמ"א שכ' בדין ש"ש שנשרף ביתו ומחמת שהציל הש"ש את שלו לא הי' לו פנאי להציל את של השומר ונשרף החפץ המופקד האם חיב או לא, וכ' הרמ"א וז"ל מקרי פשיעה מאחר שהי' יכול להציל אם רצה אע"ג שהוצרך להציל ממונו הנשרף לו ממקום אחר אין זה אונס וראי' מד' הרשב"א שכ' דש"ש לעולם חיב אפילו באונס המגיע לגופו כגון שאנסתו שינה או אונס אחר עד שמגיע לגופו של פקדון ממש עכ"ל, ועי' קצוה"ח שמשמע שחשוב אונס מה שהוצרך להציל ממונו רק שמ"מ ש"ש חיב אף באונסים היכא שהוי אונס בגופו של שומר כדמבואר ברשב"א ולזה כ' הקצוה"ח שרק בש"ש הוא דחיב אבל ש"ח שפטור מגניבת אונס אזי פטור, וכ"כ הנתיה"מ סק"ה [ולכן תמהו על הש"ך שכ' שגם בש"ח כה"ג חיב].

ונראה ברור שכל ד' הרמ"א הוא לשיטת הרשב”א שגניבת אונס חיב משום שצריך להיות יושב ומשמר וה"ה שאם אנוס הוא על מה שלא שמר כיון שסו"ס לא עשה שמירה ה"ה חייב, וה"נ כיון שלמעשה לא שמר מהשריפה אף שהי' אנוס מלשמור חייב, אבל למאי דקי"ל כשיטת תוס' וכמש"נ שרק בגניבת אונס [או אבידה שהחפץ בעולם עי' לעיל] אבל בשריפה ושאר אונסים פטור א"כ ה"נ כיון שאירי בשריפה אין לחיבו באונס, ולפלא ע"ד הקצוה"ח והנתיה"מ שהביאו דינא דהרמ"א אשר לכאו' להלכה אינו וצ"ע [והנה בלא”ה יש לפטור למאי שפסקו הש”ך והגר”א שגניבת אונס פטור].

ועי' רעק"א ב"ק נז. שהביא מד' הרשב"א ב"מ צג: שכ' דאף דגניבה באונס חיב הינו בזמן שמוטל עליו לשמור אבל בעידנא דעילי אינשי ס"ל לרבה שבאותו זמן אינו שומר אף ש"ש פטור. ובביאור הדבר נראה שהרשב"א לשיטתו דס"ל שמה שגניבה באונס הינו משום שבעי להיות יושב ומשמר ואונס חולי נמי כיון שחייב להיות יושב ומשמר אף שאנוס מלשמור מ”מ כיון שלמעשה הי' מוטל עליו לשמור ולא שמר חייב, ולזה חידש רבה דבזמן שדרך בנ"א שלא לשמור אינו חיב לשמור וכיון שאינו מחויב לשמור ממילא פטור, [אמנם אילו הוי גזה"כ דגניבה באונס חיב כשיטת תוס' לכאו' א"א ליישב כנ"ל דמה לי שאינו חיב לשמור מ"מ כל גניבה באונס חייב, אמנם תוס' לשיטתם מיושב כמו שתי' המהר”ם שי”ף דרבה לא איירי בגניבה].

אמנם עי' היטב ברשב"א ב"מ שם שמשמע מדבריו שעל בעידנא דעילי אינשי הוי אונס וחשוב כאונס חולי ורבה ואביי נחלקו בזה גופא אם גניבת אונס באופן שהי' אונס בגופו של שומר האם חייב האם חייב או פטור עי"ש[[4]](#footnote-5),[[5]](#footnote-6).

ונסכם את הנ"מ שיש בין הרשב"א [והרמב"ן] לרא"ש ותוס':

א. האם יש דין בש"ש שיהי' יושב ומשמר לשיטת הרמב"ן והרשב"א מבואר שצריך להיות יושב ומשמר, וכן נקטו המחנ"א שומרים סי' יח' וסי' לח' ונתיה"מ סי' רצא' סקכ"ד. לשיטת תוס' א"צ להיות ומשמר ומ"מ גזה"כ דחיב על כל גניבת אונס [ולמש"נ דקי"ל כתוס' והרא"ש אז א"צ להיות ומשמר וכן עמא דבר וצ"ע בד' המחנ"א והנתיה"מ שנקטו להלכה שש"ש צריך להיות ומשמר[[6]](#footnote-7)].

ב. מה הדין באופן שלא ישב ושמר ובא גנב וגנב באופו שאילו הי' שם לא הי' יכול להציל האם חיב, הנה ברא"ש מבואר שחייב וכן פסק בשו"ע[[7]](#footnote-8), ברשב"א ורמב"ן מבואר שפטור ונתבאר שתלוי בהנ"ל.

ג. מה הדין באבידת או טריפת אונס, הנה לשיטת הראשונים כל היכא שאילו הי' יושב ומשמר לא הי' קורה האבידה או הטריפה חיב, לשיטת תוס' פטור דגזה"כ רק גניבת אונס חיב [ומ"מ נתבאר שאבידה נמי היכא שזהו בעין פטור דגדר הגזה"כ לאו משום שם 'גניבה' אלא כל שהוי בעולם חייב], ולכן אם לא ישב ושמר ונשרף הבית באופן שאילו הי' יושב ומשמר הי' יכול למנוע השריפה אז חייב, משא"כ להרא"ש פטור כיון שאין זה שם גניבה. [ועי' היטב ברמ"א סי' שג' ס"ג שכ' שאם נשרף הבית באופן שא"י להציל פטור והנה שם איירי באופן שלא הי' בבית ומשמע שמה שא"י להציל פטור הינו אף באופן שאילו הי' בבית הי' יכול למנוע השריפה וא"כ מזה נמי משמע שקי"ל כהרא"ש ולא כתוס' וכיון דאירי שנשרף ולא נגנב פטור.

ד. מ"ט לסטים מזוין פטור עי' לעיל.

ה. מ"ט דרבה דאם נטר כדנטרי אינשי פטור לרבה והרי אפילו גניבת אונס פטור, ולתוס' התירוץ דהתם איירי בטריפה ואה"נ אם נגנב פטור [מהר"ם שי"ף וקצוה”ח], ורעק"א כ' בשם הרשב"א שאינו שומר באותו זמן, ונתבאר שהרשב"א לשיטתו דס"ל שחיובו מחמת שלא שמר ובזמן שנטרי אינשי אינו חיב לשמור ואין לחיבו.

רנ"כ - והנה, דעת רעק"א בגליון השו"ע, לצרף את שיטת הרשב"א עם שיטת התוס' והרא"ש והטור. ובחידושיו בב"ק דף נ"ז כתב כן להדיא לחלוק על המהרמ"ש הנ"ל באות ב' שכתב דדברי התוס' נאמרו רק בגניבה ולא בשאר אונסין. ומה שהקשה המהרמ"ש מהא דרבה דעל בעידנא דעיילי אינשי, יישב רעק"א ע"ד מש"כ הרשב"א לדון – וכ"ה ברמב"ן, ליישב הקושיא מהא דלא אמרו בגמ' דטוען טענת גנב שייך גם בש"ש בגניבת אונס לשיטות הפוטרות בזה, או כשהי' יושב ומשמר לדעת הרמב"ן, די"ל שלא קיבל שמירה עליו כלל ביחס למצבים אלו, והטוען שלא הי' שומר על איבוד החפץ אין לו חיוב כפל בטט"ג. ועד"ז יישב רעק"א את קושיית המהרמ"ש דעל בעידנא דעל עיילי אינשי אינו שומר כלל על אותם האונסין. ואולם ברשב"א גופי' מבואר יישוב אחר על קושיא זו מהא דרבה, דלעולם רבה פליג על דין זה כנ"ל, ובאמת מתחילה כתב הרשב"א בדף צ"ג ליישב קושיא זו ממש על דברי רבה בסברא זו, אלא דדחה לתירוץ זה מהא דאצטריך לרבה ליישב ההיא דותיפול שבא ותקחם דמיירי בחזני מתא, ולא יישב דלעולם מיירי אף בשאר שומרים ועל בעידנא דעיילי אינשי אינו מדין אונס אלא מדין שאינו נעשה שומר עלה כלל. ולכן יישב דלעולם על בעידנא דעיילי אינשי הוא מדין אונס אלא דדעת רבה דגם אונס בגופו של שומר פוטר. וצ"ע בדברי רעק"א שציין שם בתוך דבריו לדברי הרשב"א הללו וכתב דלא כדבריו. ושם טען רעק"א על דברי המהרמ"ש דברשב"א מבואר דלא כדבריו שאין חילוק בין אונס דגניבה לשאר אונסין. ולביאורו של רעק"א בתוס' צ"ל שמה שנקטו גניבה דוקא וכתבו שהיא קרובה לאונס הוא רק גילוי לגדר זה דש"ש חייב בכל אונס שאינו בגופו של פקדון. ולפי"ז א"ש טפי דנקט הרא"ש גם אבידה בתו"ד היות ולקושטא דמילתא אין חילוק בזה.

אלא דדברי רעק"א צ"ע שביאר בדברי הרא"ש והטור על דרך הרשב"א. שהרי בגירסת הירושלמי שהביאו הרא"ש והטור מבואר דבגניבת אונס לא אומדים האם יכל להציל או לא אלא יש לחייבו בכל ענין, ובין אם נאמר כב"י הנ"ל באות ב' דחייב גם כשלא הי' יכול להציל כלל, ובין א"נ כהב"ח שהוא דין דאפילו אם עפ"י האומד לא הי' יכול להציל אעפ"כ מחייבים אותו כי תולים שמא הי' מתחזק ומציל, הרי בטריפת זאב וארי אין הדין כן אלא אם עפ"י האומד לא הי' יכול להציל הרי הוא פטור. ובהכרח שישנו דין מיוחד בגניבת אונס ושמא גם באבידת אונס שאינו בשאר אונסין. והרשב"א שלא חילק בזה באמת גרס בירושלמי שהדין בגניבת אונס שוה לדין זה בשאר אונסין שאם עפ"י האומד לא הי' יכול להציל הרי"ז פטור. ומוכח לפי"ז מתוך דברי הרא"ש והטור דפליגי על הרשב"א. ויש בזה נפקמ לדינא גם בגו"א גופא, דלדעת הרא"ש בכל אונס חייב גם אם לא הי' יכול להציל. ואילו לדעת הרשב"א, אם הי' יכול להציל הרי הוא חייב גם אם ישב ושימר. ואם לא הי' יכול להציל הרי זה פטור גם אם פשע בשמירתו. ועי' להלן באות ה' שהסמ"ע כבר עמד על החילוק בין גניבת אונס לטריפת זאב וארי [ובחידושי רעק"א מהדו' אריאלי לב"ק שם הביא תשובה נוספת של רעק"א שלמד כן בדברי התוס', והשואל בתשובה זו כבר העיר לדברי הסמ"ע.]

שער אפרים סימן קכ"ב, והנה לכאורה דעת השאלתות שהביא הרא"ש ראי' ממנו מגומגמי' בעצמם וצריכים ביאור וז"ל השאלתות שהביא הרא"ש ואי באגר' אשלימ' לי' אף על גב דאוקמי' בדוכתי' דנטירותא ונגנבה או נאבדה חייב באחריות' דבעי למיתב בהדה ביממא ובליליא שנאמר הייתי ביום אכלני חורב כו' ואי יתיב בהדה ונטרה ואתא ליסטים מזויין ולא הוי מצי למיקם באפה פטורים לשלמה והוי כשבויי' ושבויי' בש"ש לא חייבה רחמנא עכ"ל ולפי משמעות לשון השאלתות הנ"ל שכתב דש"ש חייב בגניבה ואבידה אף על גב דאוקמי' בדוכתי' דנטירות ונגנבה חייב והיינו מטעם דבעי למיתב משמע אבל אי יתיב בהדה ונטרה ואפ"ה נגנבה פטור אף שלא נגנבה בליסטים מזויין ובאמת כן הוא משמעות הגמ' דהפועלים שאמר הליסטים ה"ז אונס ומקשי אמאי לוקי גברא להדי גברא אמר רב בליסטים מזויין איבעי' להו לסטים מזויין ורועה מזויין כו' ומסיק מסתברא האי מסר נפשי' כו' ואי שניהם אינם מזויינים אמרינן אוקי גברא וכו' וחייב הרועה ואי שניהם אינם מזויינים ואפ"ה גבר הלסטי' על הרועה אז פטור כי מה הי' לו לעשות וזהו כדעת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ש"ג וז"ל כתב הרמ"ה כל מה דאמרי' דלא הוי אונס דוקא כשלא נשתדל להציל אבל אי נשתדל להציל ולא יכול אין לך אונס גדול מזה ועיין ב"ח שם ומשא"כ בליסטים מזויין אינו מחויב למסור נפשו כלל להציל ואף אם לא הי' שם כשבאו הליסטים מזויין מ"מ פטור הש"ש אם עייל בעידנא דעיילי אינשי לפי דעת הטור סי' הנ"ל ולפי דעת הרי"ף ורמב"ם אף אם עייל בעידנא דלא עיילי אינשי אם אינו יכול להציל פטור וסבר' פלוגת' מבואר בגמ' גבי רועה שנכנס לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס וכו' וה"ה בליסטים מזויין אם לא הי' יכול להציל ע"י רועים ומקלות וכן מוכח בגמ' ובתוס' שם וכ"כ הב"ח בפירוש סי' ש"ג סעיף פ"ב וז"ל ולא מיפטר אלא ע"י אונס בגוף הפקדון שנשבר או נשבה ע"י גזלן התם הוא דפטור אפי' לא הי' שם כדלקמן גבי רועה עכ"ל הב"ח ע"ש. וא"כ לפ"ז גבי ליסטים מזויין אף אם לא הי' שם הש"ש פטור וא"כ איך מסיים השאלתות בדבריו ואי יתיב בהדה ונטרה ואתי ליסטים מזויין ולא הוי מצי למיקם באפה פטור משמע דוקא דאי יתיב בהדה ונטרה אז פטור בליסטים מזויין ומשא"כ אם לא הי' שם חייב אף בלסטים מזויין וז"א נכון לפי סוגי' דשמעתת' הנז' וכל הפוסקים וכמו שהוכחתי לעיל.

ונלע"ד לישב דעת השאלתות דאפשר שסובר כדעת רבה דהפועלים גבי ההוא רעי' דהוי קא רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חד מינייהו ונפלה למים אתא לקמי' דרבא פטרי' אמר מאי ה"ל למיעבד ואקשי לי' מיתיבי עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה א"ל התם בחזני מתא א"ל אטו יעקב אבינו חזן מתא הוי ומשני דא"ל ללבן אנא נטרי לך כחזני מתא וראי' של השאלתות הוא ג"כ מיעקב אבינו דהוי כמו חזן מתא וכמ"ש בגמ' אליבא דרבא ולכן פסק דאף בלסטים מזויין צריך דוקא למיתב בהדה ואז פטור אם לא הי' יכול להציל ומשא"כ אם לא הי' השומר שם אף בליסטים מזויין חייב דאמרי' אלו הוי שם הוי מקיים בי' גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך וגו' כי בגמ' דהמקבל דף ק"ו מקשה ר"ש על האי דאמר שמואל ל"ש אלא שזרעה וצמחה ואכל חגב אבל לא זרעה כלל לא כו' ומקשה ר"ש מיתיבי רועה שהי' רועה עדרו כו' ואמאי נימא אלו הוית שם הוי מקיים גם את הארי כו' ומסיק משום דא"ל כו' ומסיק בגמ' קושי' דר"ש בקושי' בלי פירוקא והרי"ף והרמב"ם והרא"ש וכל הפוסקים פוסקים לדינא להא דשמואל דאם לא נזרעה כלל לא דאלו זרע הוי מקיים בי' כו' וא"כ לפ"ז הדין דרועה שהי' רועה כו' אליבא דשמואל אין אומרים אלו יכול אלא אמרי' אלו הוית שם הוי מקויים בו גם את הארי כו' וכקושית הגמ' דהלא הגמ' מסיק בקושיא הבריית' דרועה אליבא דשמואל אבל הפוסקים הנז' לא חשו להפוסקים להא דשמואל ולהא הברייתא דרועה דאומדים אותו אם יכול להציל כו' ואף דאסיק בקושי' בגמ' אין זה קושיא על הפוסקים הנ"ל לפי הכלל המסור בידינו דיש חילוק בין קושי' לתיובתא וכמ"ש רשב"ם בחזקת הבתים דף נ"ב ע"ב גבי הא דרבה אפיק סרבלא כו' דאסיק ג"כ בקושי' וכתב הרשב"ם בשם ר"ח וז"ל נקטינן מרבוות' כו' דיש חילוק בין תיובת' כו' להיכי דעלתה בקושי' זהו דעת הפוסקים הנז' אבל בשאלתות סבר באמת כסברת שמואל וכסברת המקשן דאמרי' אלו הוית התם כו' ולכן חייב בליסטים מזויין אם לא הי' השומר שם והיינו בחזני דמתא וברייתא דרועה דאמר דאומדים אותו לא איירי בחזני מתא ולכן אומדי' אותו כן יש לישב דברי השאלתות. אלא שלפ"ז דברי הרא"ש צריכים ישוב דמביא ראי' מדברי השאלתות ומסיים שם דש"ש חייב לעולם אא"כ גופו הי' שם ולא הי' יכול להציל והיינו בגניבה ואבידה ולאפוקי באונסי' כגון לסטים מזויין פטור אף אם לא הי' שם וכמ"ש הרמב"ם והטור סי' ש"ג ולפי משמעות דברי השאלתות חייב אף בלסטים מזויינים אם לא יתיב בהדה. ובתוך כתבי זה ראיתי שכתב הרא"ש בפ' המפקיד בסוגי' דפשע בה ויצאת לאגם כו' שפסק הרא"ש הלכתא כרב' דהיכא שלא בא האונס מחמת הפשיע' שפטור ומקשה מסוגי' הגמ' דהפועלים מהא דרועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף כו' מאי לאו דעייל בעידנא דעיילי אינשי ומשני לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי א"ה אימא סיפא ואם לאו פטור ואמאי תחילתו בפשיע' כו' ומסיק הרא"ש וז"ל ועי"ל דהתם בא האונס מחמת הפשיעה דדילמא אי הוי התם הוי מקיים בי' גם את הארי כו' וכדאמרינן בהמקבל כו' ע"ש א"כ ש"מ שגם הרא"ש סובר כסברת המקשן דפ' המקבל דאלו הוי שם הוי מקיים בי' גם הארי כו' והיינו דוקא אם עייל בעידנ' דלא עיילי אינשי דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס והאונס בא מחמת הפשיעה כפי תירוצו של הרא"ש וכמ"ש גם הטור בשם הראב"ד סברת הרא"ש בסי' רצ"א וסי' ש"ג וכתב עליו שכן עיקר והיינו מכח תי' זה של הרא"ש וכמ"ש הב"ח שם ודלא כהב"י והיינו דוק' דעל בעידנ' דלא עיילי אינשי דהי' שם פשיעה ומשא"כ אם עייל בעידנ' כו' דלא הי' שם פשיעה. ועפ"ז יש לישב גם דברי השאלתות והרא"ש הנז' שמביא ראי' ממנו דיש לחלק כנז' ובין גניבה ואבידה ושאר אונסים ודו"ק.

?והנני אוסיף עוד להביא ראי' לדבריו כמו בנ"ד מלשון הב"י בספרו הקצר סי' ע"ב וז"ל המלוה על המשכון כו' ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים ישבע המלוה שנאנס וישלם לו בעל המשכון את חובו וא"כ זהו ממש שלא כדברי התוס' והרא"ש בפרק הכונס שכתבו דדוקא אונס דלסיטים מזויין פטרו דזהו נשבה לאפוקי שאר אונסים אמנם יש לדחות הראי' הנז' לפי שזהו הלשון שהעתיק ב"י בסי' ע"ב הנז' הוא ממש מלשון הרמב"ם בפ"י מהל' שכירות והרמב"ם אזיל לשיטתי' וטעמי' שכתב בפ"א מהל' שכירות כמשמעות הלשון אשר הביא רש"ל ראי' ממנו שסותר דברי התוס' והרא"ש הנ"ל וכו' אבל לפי דברי התוס' והרא"ש אין שום גניבה קרוי אונס רק אונס דליסטים מזויין אבל לפ"ז אוסיף להפליא על דברי הב"י ז"ל בספרו הקצר שבסימן ע"ב הוא מעתיק לשון הרמב"ם דאם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו וכו' והיינו כרמב"ם שחולק על התוס' והרא"ש וכמ"ש ה"ה הרש"ל ביש"ש הנז' ולקמן בסי' ש"ג ס"ב כתב ב"י בספרו הקצר ש"ש חייב בגניבה ואבידה וי"א שאפילו שמר כראוי כו' ואפילו הקיפוה חומה של ברזל כו' דדוקא אונס של לסטים מזויין פטור וזהו כדעת התוס' והרא"ש בפרק הכונס ודלא כמשמעות הרמב"ם ולעיל בסי' ע"ב הביא דברי הרמב"ם בפשיטות וא"כ איך מזכי שטרי לבי תרי.

ולכאורה יש לישב דבאמת גם הרא"ש והתוס' מודים דכל אונסים קרויים אונס לפטור בי' ש"ש ומ"ש התוס' והרא"ש דדוקא אונס דלסטים מזויין פטור היינו גניבת אונס דדומי' דלסטים מזויין דמטמר מאנשי ומקרי גנב אז פטור בי' קרא דזה מקרי שבוי' וכמש"ל ומשא"כ בשאר גניבת אונס חייב וכמ"ש התוס' והרא"ש בהדי' ומכ"ש באונס שאינו בא מחמת גניבה שפטור ש"ש אף שאינו בלסטים מזויין ומ"ש בסי' ע"ב בשם הרמב"ם דאם נאנס המשכון בלסטים מזויין וכיוצא בו שפטור היינו אונסי' דעלמא שאינן באים מחמת גניבה א"כ נסתר הענין ונפל הבנין לפ"ז מאי מביא הרש"ל ראי' ביש"ש מהרמב"ם בפ"א מהלכות שכירות מדכתב וכן כל כיוצא מאלו מאונסי' גדולים בתר אונסי' דגניבה ואבידה ש"מ דכל היכא דאיכ' אונס גדול פטור דלמא הרמב"ם איירי משאר אונסים שאינן באים מחמת גניבה ובזה כ"ע מודים דהוי אונס אלא דדיוקו של ה"ה מהרש"ל הוא מדכתב הרמב"ם וכן כל כיוצא באלו בתר אונסי' דגניבה ואבידה משמע דכן כל כיוצא מאלו מיירי ג"כ באונסי' דגניבה ואבידה וא"כ ה"ה בסי' ע"ב כתב ג"כ ואם נאנס המשכון בלסטים מזויין וכיוצא כתב ג"כ בתר אונסי' דגניבה ואבידה וא"כ איירי ג"כ באונסים דגניבה ואבידה הדר' קושי' לדוכתי'.

ויש ליישב לענ"ד דברי הב"י בשלחנו הטהור שלא יהיו סותרים זא"ז דיש לחלק בין המלוה על המשכון אם ש"ש משום פרוטה דר"י או כנגד החוב דהוי ש"ש אליבא דכ"ע מ"מ אינו מקבל המלוה שום שכירות פרטי' על השמירה רק שאנו עושים אותו כמו ש"ש ולכן אם נאנס באונס דלסטים מזויין או כיוצא בזה בשאר גניבת אונס אז פטור המלוה ומחויב לשלם לו הלוה את חובו שלא קיבל עליו רק שמירת גניבה ואבידה אבל לא גניבת אונסים יהי' מה שיהי' ולכן ראה הב"י דברי הרמב"ם במלוה על המשכון ומשא"כ בש"ש שקיבל שכר פרטי על השמירה אז לא ראה הב"י דברי הרמב"ם רק דברי התוס' והרא"ש והטור שכל אונס שבא מחמה גניבה לא מקרי אונס וחייב לבד באונס של לסטים מזויין שזהו נשבה האמורה בתורה וגם בדברי הרמב"ם משמע שיש לחלק בין המלוה על המשכון שהוא ש"ש ובין הנותן כסף או כלים לשמור ונתן לו שכר על השמירה שהרי בפ"א מהלכות שכירות כתב נושא שכר והשוכר כו' עד ונשבעים על האונסים הגדולים כו' או נלקח בלסטים מזויין וכן כל כיוצא באלו משאר אונסים דקדק כאן הרמב"ם בלשונו שני פעמים אונסים גדולים דוקא ולקמן בפ"י מהל' שכירות גבי מלוה על המשכון כתב הרמב"ם ואם נאנס המשכון כגון שנלקח בלסטים מזויין וכיוצא בו משאר אונסים ישבע שנאנס ולא כתב הרמב"ם פה אונסים גדולים רק סתם אונסים. אלא שיש לחלק קצת בין הש"ש דמלוה על המשכון ובין שאר ש"ש שמקבל בפירוש שכר על השמירה וכ"כ ה"ה מהרש"ך בתשו' ח"ב סימן קס"ט דיש לחלק בין שמירה דש"ש ובין שמירה דמלוה על המשכון וא"כ ה"ה בנ"ד דיש לו דין מלוה על המשכון שפטור אף באונס שאינו גדול ומכ"ש באונס גדול כמו בנ"ד. ואף שאין ראי' מתשו' מהרש"ך הנז' דשם איירי לפטור את השומר אבל לא מוכח משם שיצטרך לשלם לבעל המשכון את חובו באונס קטן. אבל כד מעיינת בפוסקים תמצא שחד טעמא לתרוייהו ומה שאמרי' אליב' דהפוסקים כר"י והרא"ש דהמלוה על המשכון הוי ש"ח במה שהמשכון יתר על החוב לפי שאינו מגיע לו שום הנא' במה שהמשכון יתר על החוב ופרוטה דר"י לא שכיח ומשא"כ במה שהשכין כנגד החוב ולאפוקי לדעת הפוסקים כהרי"ף והרמב"ם והגאונים דמלוה על המשכון הוא ש"ש אפילו במה שהמשכון יתר על החוב דאז חייב המלוה בגניבה ואבידה ובאונסים פטור המלוה בין מה שכנגד חובו ובין מה שהמשכון יותר על חובו ואדרבא מחויב בעל המשכון לשלם לו את חובו ואין חילוק לענין אונסים בין מה שכנגד החוב ובין מה שהמשכון יותר על החוב.

אמנם אין אנו צריכין לכל זה בנ"ד דע"כ לא פליגי הרמב"ם וסייעתו והרא"ש וסייעתו אלא דוק' [היכ' דלא הי' השומר שם] דאליב' דהרא"ש והטור הוא אנו אומרי' אלו הי' שם בודאי הי' מציל ואליב' דהרמב"ם וסיעתו אומדים אותו אלו הי' שם כו' אבל באם השומר באמת הי' שם ולא הי' יכול להציל גם הרא"ש והטור ושאר פוסקים מודים שהשומר פטור וזהו ממש כמו נ"ד דלא היו יכולים להציל וכמש"ל כי מה הי' להם לעשות אחרי האיומים והגזומים אשר נפל אימת ופחד המומר עליהם ואינם מחויבים למסור נפשם וממונם.

אג"מ חו"מ א' ס"ז, ומש"כ כתר"ה דהט"ז פליג על הסמ"ע סק"ג וכן כתב הנה"מ דבהי' שם ולא הי' יכול להציל אפילו בגנב שאינו מזוין פטור אלא דמחייב באינו מזוין. הנה אין לומר כן כלל ולכן לא כתב בנה"מ שיש חולק ע"ז אלא דכוונת הט"ז דאין שייך בגנב כשאינו מזוין לומר דלא הי' יכול להציל דהא גנב מיטמר מאינשי ואינו גונב כשיש רואה ונמצא שאם הי' שם לא הי' גונב וכדהקשה זה בפרישה לכן כתב דלא שייך יכולת שלו להציל אלא בליסטים מזוין דהוא בשם גנב אף במיטמר מאינשי, דבגנב שאינו מזוין אם הי' יכול לגנוב שלא ירגיש אף אם הי' שם, יש לחייב דאינו בכלל שבוי' לשיטה זו ורק במזוין יפטר אף שהי' גונב באופן שלא הי' מרגיש. וגם הסמ"ע יודה בזה ולכן גנב שאינו מזוין שכתב הנה"מ הוא שם מושאל וכוונתו שחטף אף שעמד ולא הניחו אבל הגנב גבר עליו כדלעיל. והרמ"א /חו"מ סי' ש"ג/ שנקט אא"כ הנכנסים הם ליסטים מזוינים הוא מחמת דגנבים שעושין באופן שלא יראו אינו אונס כשאינם מזוינים דהא יברחו כשיראו אותו ולא יגנבו.

מבו' בד' האג"מ ב' דרכים מהו הי' שם ול"ה יכול להציל, אם היינו גזלן שאינו מזוין, או היינו גנב שמטעה את הבעלים וגוזל ממנו, - ונראה דלדעת הראשונים צ"ל דכה"ג הוא חייב, דדין שמירתו הוא לישב ולהסתכל ע"ז ולשמור, ולא סגי במה שהוא שם, אך לפ"ד התוס' י"ל דכה"ג הוא פטור, דהוי מעין האונס דשבוי', דלתוס' והרא"ש אין הטעם משום דחיוב שמירתו הוא להיות יושב ומשמר, אלא הוא דלא פטרתו תורה אלא באונס שישב ושימר ולא באונס שלא ישב ושימר הגם דהוא אונס גדול יותר, ולזה י"ל דסגי במה שישב ושימר כדרך השומרים.

ל' הרשב"א דאפי' אם הקיפן חומה של ברזל, פושע הוא, ולדעת התוס' אנוס הוא, ואך דהוא חייב באונס.

וע"כ הרשב"א לטעמי' ניחא הא דליסטים מזוין פטור, דהוא לאו פושע הוא, אך להתוס' גם בליסטים מזוין הי' לנו לחייב.

וגם להרשב"א לטעמי' יש לדון בדין מי של"ה יכול לשמור אם הוא חייב, או דהו"ל אונס ופטור, אך לתוס' ודאי חייב, שהרי חייבה התורה בגניבה אף באונס.

וגם להרשב"א לטעמי' כל שאינו יכול להציל פטור, דמנזק זה אין מוטל עליו לישב ולשמר, אך להתוס' י"ל דכה"ג הוא חייב, וכ"כ בשו"ע.

לד' הרמב"ן נראה, דביסוד הדין שמירתו של ש"ש הוא לישב ולשמר, אך בפועל אינו מחויב בכך, דאין הבעלים מקפידין ע"ז, ומ"מ אי"ז פוטרו בתשלומין, דהו"ל כקרע כסותי דחייב, - ומשא"כ בעל בעידנא דעיילי אינשי, מעיקרא לא נשתעבד השומר בכך, - והאמנם גם בזה אין מתקיים דין שמירתו, ואך דכיון דהוא פטור מלעשות כן ?

בל' הרמב"ן והר"ן בדמ"ב נראה להדיא, דאה"נ לדעת רבה אין לחייב בכל גניבת אונס, דהא נטר כדנטרי אינשי, ורק לפ"מ דקי"ל דבעי נטירותא מעלייתא, הרי דבכלל זה שישמור הוא עצמו עליהן.

צ"ע, דאם אכן אינו חייב כלל בשמירה בכה"ג, א"כ מ"ט לא יתחייב בטוט"ג, הרי אף שאין חייב להיות יושב ומשמר, מ"מ הוא חייב להטמינו בקרקע וכיו"ב, ואם לא הטמינו בקרקע חייב, ורק אינו חייב לישב ולשמור, וא"כ מאי שנא מש"ח דחייב בטוט"ג, והכא הוי הש"ש כש"ח, ושמא נימא דכיון דש"ש חייב לישב ולשמור, בע"כ דבשעה זו לא נתחייב בכך, והא דהוא חייב בשנגנב וכו', הוא משום דמעיקרא הי' לו להטמינה בקרקע, וכן נראה מד' הרשב"א דהק' על הא דפריך מברייתא דאלו אונסין שש"ש פטור עליהן, ולכאו' הרי בעינן גם לפטורא דאונס, דהגם דאינו חייב לישב ולשמר, מ"מ הוא חייב בשאר שמירות, ובע"כ מד' הרשב"א שפירש לדרך זו דאינו שומר כלל, אך מאידך הרשב"א שם כתב דמאי הו"ל למעבד, - ובאמת בלא"ה א"א לומר כן, שהרי בדחפתה חברתה שהוא הי' שם, והנידון אם להעבירם א' א' או לא, ודאי דהוי שומר גמור, וצ"ע.

והנה בד' הרשב"א מבו' דגם רבה מודה דאם הניחו בחומה של ברזל וכו' חייב, אך בד' הרמב"ן נראה דרבה נחלק ע"ז, והיינו משום דלהרמב"ן טעמא דרבה הוא משום דס"ל דש"ש ל"ב למעבד נטירותא טפי ממה דנטרי אינשי, וע"כ לדידי' סגי גם בהטמנה בקרקע וכו', אך דעת הרשב"א דגם לרבה שמירת שומר שכר היא שישמור הוא עצמו, ואך דאיהו ס"ל דכל שהוא אנוס ע"ז ה"ה פטור, אף שלא קיים את דין שמירתו, וע"כ כל שהי' בידו להיות שם והקיפו חומה של ברזל ה"ה חייב. - ונראה לפ"ז דמש"כ הרשב"א לישב דל"ש טוט"ג לדעת רבה, הוא רק לדידי', אך לדעת הרמב"ן אי"ז כן.

וזהו מש"כ הרשב"א בהמש"ד דלרבה פטור באונס שאינו מגיע לגוף הפיקדון, ולדעת הרמב"ן אי"ז הטעם, וכנ"ל.

אמנם אינו ברור לי, דבד' הרשב"א בדל"ו: מבו' דחיובא דההוא רעיא וחיובא דדחפתה חברתה א' הוא, והנה הרי בדחפתה חברתה הי' שם, ואך דהתביעה עליו היא שלא שמר כראוי, והנידון הוא מהי דרגת השמירה דצריך לעשות, וא"כ לפ"ז נמצא, דהפלוגתא בעייל בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי, והפלוגתא בדחפתה חברתה ובההיא רעיא, ב' פלוגתות הם, דבדחפתה חברתה ובההיא רעיא נחלקו אם צריך לעשות שמירה מעולה או סגי לשמור כדנטרי אינשי, ובעייל בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי נחלקו אם ש"ש פטור באונס שאינו בגוף הפיקדון, ובאמת הרשב"א בדצ"ג: שכתב להך מילתא דרבה מחייב באונס שאינו בגוף הפיקדון, לא הזכיר אלא לעייל ונם בעידנא דעיילי אינשי, ואמנם צ"ע היאך זה מתישב בסוגיית הגמ' דמדמינן להו להדדי, וצ"ע בזה.

ושמא הכל דבר אחד הוא, דהרי חזינן דבנזיקין חייב בכ"ז, וע"כ גם בשומר אין מתקיים בזה דין השמירה, ואך דא"צ לטרוח כ"כ, וממילא דהו"ל אונס הגוף, והיינו דגם דלא נתקיים דין השמירה, מ"מ הוא א"צ לטרוח וממילא דהוא פטור. - וצ"ל דל"ד לחומה של ברזל, דבחומה של ברזל בידו לשמור עלי' בעצמו ואי"ז טירחא, אך טירחא יתירא יותר מנטרי אינשי לא נתחייב.

שו"ר דאי"ז נכון, וגם בד' הריטב"א דאזיל בדעת הרמב"ן מבו' בדצ"ג. דרבה מודה דאם הניחו בחומה של ברזל ועייל בעידנא דלא עיילי אינשי ה"ה חייב, עיי"ש, וכ"נ גם בד' הר"ן במתניתין דצ"ג. שסתם וכתב דאינו נפטר אף אם הקיפו במחיצה של ברזל, ואינו נראה דתליא בפלוגתא דרבה ואביי שם.

ועפי"ז נמצא, דהירושלמי קאי גם לדעת רבה, וכמפורש ב' הריטב"א, וזה דלא כד' היש"ש.

בדעת הרשב"א דפירש דטעמא דרבה הוא משום דאונס בשמירה אינו פוטר, נראה דאזיל לטעמי' דס"ל דניים בעידנא דניימי אינשי ודאי הוי כאונס, ולפ"ז הרי דהא דפליגי בזה אביי ורבה בע"כ דהוא אם אונס בשמירה פוטר, - אך הרמב"ן ס"ל דניים בעידנא דניימי אינשי לא חשיב כאונס כלל, ורק אם תקפתו שינה חשיב כאונס, וזה ג"כ מילתא דלא שכיחא, ומיושב קו' הרשב"א ע"ד הרמב"ן, ודו"ק, וע"כ לדעתו י"ל דלכו"ע אם הוא אנוס בשמירה ה"ה פטור, ואך שנחלקו בעייל בעידנא דעיילי אינשי אם הו"ל כאנוס בשמירה או לא.

וי"ל עוד לדעתו, דטעמא דרבה אינו כלל משום אנוס, אלא דכלל אינו מחויב בכך, אך לפ"ז לא א"ש מש"כ הריטב"א דלי"ב לחיובא דטוט"ג, וכמש"נ לעיל בזה.

בעיקר הדברים במה חייב שומר שכר, נראה אחר העיון דכלל הדברים הוא, דודאי דעיקר דינא דעייל בעידנא דעיילי אינשי הוא חיוב גמור על שומר שכר, וכמש"א להכי יהבי לך אגרא, וכאשר כ"ה באו"ז, ואך דהדבר תלוי, דבגונא דאין הדבר שמור כראוי, ואך דש"ח פטור בכך משום דא"צ לטרוח, ואם ל"ה זה טירחא הי' חייב בכך, דומיא דעייל בעידנא דעיילי אינשי, שהרי בעידנא דלא עיילי אינשי אף ש"ח חייב, ואך דא"צ לטרוח, וה"נ בהחליקה או בדחפתה חברתה, וכמש"כ כן הראשונים דהו"ל כפשיעה לענין נזיקין, ואף לתוס' הו"ל כפשיעה, ואך דס"ל דגם בשמירת נזיקין פטרינן בדנטר כדנטרי אינשי, ודאי דש"ש חייב בכך, ואסור לו למיעל בעידנא דעיילי אינשי, וכמבו' כן באו"ז, ומד' המרדכי אין ראי' לכך, דאף אם מותר לו, מ"מ ל"ה אנוס, משום דבידו להיות שם, אך כד הוי אנוס ה"ה פטור, אך כל דהוי דבר רחוק, א"צ לחוש לכך, וה"ז דומיא דאדם המזיק, דודאי אסור לו להזיק ע"מ לשלם, ועליו לשמור על עצמו שלא יזיק, אך בדבר רחוק נראה דא"צ לחוש לכך, אך מ"מ ה"ה חייב לשלם, משום דהוי הנזק ע"י אי שמירתו, וה"נ הכא, לאו היינו דמה שא"צ לשמור מכך הוא משום דאי"ז מכחו, אלא לעולם חשיב דהוא מכחו, ואך דמ"מ אינו חייב בפועל לחוש לכך, אך כל שאירע זה לבסוף חשיב שאירע זה מכח לקיחתו, ודו"ק.

והנה מל' הר"ן בדמ"ב. נראה דטעמא דצריך להיות יושב ומשמר, הוא משום דשמירה מעולה בעינן דלהכי יהבי לך אגרא, אך נראה בע"כ דאי"ז המכוון, דאל"כ הרי לדעת רבה לא יתחייב בכך, וכבר נת' דאי"ז במשמעות ד' הר"ן בדצ"ג., ובע"כ דמכוון הר"ן הוא רק בהא דחייב בכך ביממא ובליליא. - וי"ל עוד, דאף אם עיקר חיובו הוא גם מה"ט, לאו היינו דבפועל הוא חייב בכך, אלא היינו דהי' מקום לפטרו משום דאינו חייב לטרוח ולישב ולשמר כשיש בידו לשמור בקרקע, וע"ז אמרינן דמוטל עליו לטרוח ולישב ולשמר בעצמו, ואך דמ"מ בפועל א"צ לחוש לכך, - אך יותר נראה כדרך קמא.

וע"פ הנ"ל מתישב משה"ק היש"ש דלרבה ליכא לכללא דירושלמי, ולהנ"ל הרי מבו' בד' הראשונים דגם לדעת רבה איכא לכללא דהירושלמי, ואך בעייל בעידנא דעיילי אינשי הוא דפטור, - וטעם הדברים הוא, דאם אין השומר צריך לשמור משום דרחוק שיהא נזק, אינו אנוס, שהרי הי' בידו לשמור, ורק הותר לו שלא לחוש לכך, אך אם א"צ לשמור אף דקרוב שיהא נזק, ומשום דלא הטריחוהו, הו"ל כאנוס, והיינו דהגם דלא קיים את דין שמירתו, מ"מ כיון שלא הוטל עליו לישמר מכך, ה"ה כאנוס, ואך דהרמב"ן ודעימי' לטעמייהו דבאונס פטור, ולהרשב"א בזה גופא פליג רבה וס"ל דאונס פטור.

מד' הרמב"ן מוכח דמותר לו לילך לישן, דאל"כ הרי ודאי הוי מילתא דשכיחא שתתקפנו שינה, - אך בזה י"ל כד' המרדכי, דבשינה יש עליו להביא שומר אחר, ומשא"כ בשתקפו חולי דאין בידו לדאוג לשומר אחר, ודו"ק. - אך בד' הר"ן בדצ"ג: מפורש דבתקפתו שינה פטור, ואפ"ה כתב בדמ"ב. דהוא מילתא דלא שכיחא, והיינו משום דהר"ן שם כתב להדיא דבנם בעידנא דניימי אינשי חייב, וכמבו' בגמ' שם, ורק בתקפתו שינה הוא פטור, וזה הוי מילתא דלא שכיחא, וכמש"נ.

1. והנה אמנם בד' הרמב"ם ותוס' נ' דלא מיפטר אלא בגניבה באונס גמור, כגון שהעמיק בקרקע ק' אמה ונגנב וכיו"ב, וכ"ה בשו"ת מהרי"ל החדשות סימן קע"ד, אך הנה בד' המרדכי פ' האומנין שהובא בדרכ"מ סימן ש"ו מבו' דס"ל, דכל ששמר הש"ש בביתו ונגנב ה"ה פטור, ובשו"ת גליא מסכת סימן י"ג כתב דלדעתו כל הא דמיחייב ש"ש בגניבה, הוא רק בשנעל בפני' בדלת שאינה יכול לעמוד ברוח שאינה מצוי' ונפרצה ברוח ואח"כ נגנבה, אך בשאר גניבות ליכא נפ"מ בין ש"ש לש"ח, וזה צ"ע ממשמעות הגמ' בכ"ד, שו"ר מה שציינו בענין זה בס' הלכה ברורה אוצר התשובות סימן ש"ג הערה ס"א, עיי"ש.

   והנה אמנם גם הראשונים בב"מ דמ"ב. הביאו די"א דבקרקע יש להן שמירה אפי' בש"ש, והא דתנן דש"ש חייב על גניבה הוא כגון שנעל בפני' בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצוי', דש"ש משלם עד שינעול בדלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח, אבל אם נעל בדלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח כראוי ובאו ליסטים ופרצוה ויצאת ונאבדה אף שומר שכר פטור, עכ"ד, אך ממה שלא הק' הראשונים ממש"א בכ"ד דש"ש חייב בגניבה, ולא קשיא להו אלא ממתני' דס"פ הפועלים, נ' דודאי הא פשיטא דש"ש ששמר בביתו ונגנב חייב, שהרי בגניבה נתחדש דחייב אף דקרובה לאונס, וכל הא דס"ל דפטור הוא רק בשהטמין בקרקע ונגנב, דמאי הו"ל תו למעבד, והא דקשיא להו ממתני' דס"פ הפועלים, הוא משום דהתם קאי על בהמה, ובבהמה הרי א"א לו להטמינה בקרקע או להכניסה לתיבתו, ושמירתה הוא להכניסה בדיר ולנעול בפני', וע"כ לדעה זו דאין ש"ש צריך להיות יושב ומשמר, הרי בדין דכל שנעל בפני הבהמה כראוי ובא ליסטים ופרצוה, ה"ה פטור, דמאי הו"ל תו למעבד, וז"ב. [↑](#footnote-ref-2)
2. וצ"ע הגדר בזה דאין לומר שבעי' שם גניבה ולסטים מזוין אינו עליו שם גניבה, שהרי קי"ל שגם אבידה נמי חייב כל היכא שזה בעין עי' לעיל מהגליא מסכתא וא"כ בלסטים מזוין שהוי נמי בעין מ"ט פטור, [ושמעתי די"ל דלסטים מזוין הוי כאבוד מן העולם כיון שקשה להוציא מהם והוי כשריפה ואכילת ארי ודוק]. [↑](#footnote-ref-3)
3. והרי מה שלא הי' יכול להציל ל"ח לסטים מזוין דא"כ גם בלא ישב שם יהי' פטור וע"כ ל"ח לסטים מזוין [וצ"ל שהמציאות שהי' חוטף ממנו מידיו בלא שהי' שם לב ולא שהי' מתגבר עליו דא"כ זהו לסטים מזוין]. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומה שהביא רעק"א מהרשב"א שאינו שומר לא כ' כן כדי ליישב מ"ט אין בו פטור אונס אלא מ"ט לרבה לא משכח"ל טט"ג בש"ש שטען שעל בעידנא דעיל אינשי [וסתר למה שכ' בב"ק נז. שלרהבה אה"נ משכח"ל טט"ג בטוען שעל בעידנא דעילי אינשי ולכן לא הקשה רבה לר"י שם עי"ש וברעק"א שם] [↑](#footnote-ref-5)
5. ונראה שלד' הרשב"א לא נחלק רבה רק על דינא דאונס בגופו של השומר אבל היכא שהטמינו בקרקע בזה חייב משום שהי' צריך להיות יושב ומשמר וכמש"נ לעיל דלד' הרשב"א זהו ב' נידונים. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובלא"ה לשמאי דפסקו הש"ך והגר"א שגניבת אונס פטור אז בודאי א"צ שיהי' יושב ומשמר [אך אפשר מה שפסקו שפטור הינו מספק אך לכתחילה יש לחוש לשיטות שחייב ולישב ולשמר, אך איך שיהי' גם אם נסבור שחייב נתבאר שמד' השו"ע מבואר שהינו כשיטת תוס' והרא"ש. [↑](#footnote-ref-7)
7. ומ"מ גם לשיטת הרא"ש אם בפועל ישב ושימר פטור, וכן אפי' לא ישב ושמר מ"מ אם בא לסטים מזוין וגזל פטור כמבואר ברמ"א ונתיה"מ ועי' מה שהערנו בזה. [↑](#footnote-ref-8)