שומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - הרב משה חדש

**בס"ד חורף תשפ"ב**

שומרים

כיצד מתחייב השומר - ב"מ דף צ"ט ע"א - פ' ע"ב - ב"ק דף ע"ט ע"א

**ב"מ דף צ"ח ב' מתני' אמר לו השואל שלחה לי ביד בני וכו' ביד עבדך ושלח וכו' ומתה חייב.** ובגמ' מקשינן דיד עבד כיד רבו ופירשה שמואל דמיירי בעבד עברי ורב פי' דאמר לו הכישה במקל והיא תבא. ונחלקו הראשונים בטעמא דהכישה במקל, בתוס' ד"ה כיון פי' דהוי קנין דחשיב כמשיכה. אמנם רש"י פי' דטעמא משום דשעביד נפשיה ומשמע דאינו קנין משיכה. אמנם נראה שזה רק לרב אבל לשמואל בעי קנין משיכה ולכן בע"כ דידו כיד רבו לא מהני ומשו"ה מוקי לה בעבד עברי, ועי' להלן.

ובתוס' ד"ה אמר הביאו בשם ר"ח דשמואל פליג על רב ואין הלכה כרב, וכן הוכיחו הראשונים מהרי"ף וכ"כ הרמב"ם שכירות פ"ב ה"ח דאף כשאמר לו הכישה במקל פטור והיינו כשמואל דמתני' משום שליחות היא דזוכה עבורו. אבל בלא זה לא נתחייב. והרא"ש דחה די"ל דשמואל מודה לרב לדינא עי"ש.

ולדברי התוס' צ"ב טעמא דרב דמה מועיל משיכת המשאיל הא בעינן משיכת השואל שהוא הקונה, וכן הקשה הריטב"א. וצ"ל בדעת תוס' דחשיב שמשך עבורו והוי כשלוחו. אך קשה דבשלמא אחר יכול למשוך עבורו, אבל המקנה עצמו איך יכול למשוך עבורו דהא לא הוציא מרשותו וזה לכאורה קושית הגמ' דבעבד כנעני ידו כיד רבו ולא יצא מרשות המשאיל. ועי' חזו"א חו"מ ליקוטים סי' י"ז ג' די"ל דדוקא בהגבהה לא מהני אבל משיכה לסימטה מהני כיון שמסלק ידיו ממנו. והיינו דכל מה שהמקנה אינו יכול למשוך עבור הקונה הוא משום דבעינן שע"י המשיכה יכנס לרשות הקונה ועכ"פ שיצא מרשות המקנה והכא עדיין הוא ברשות המקנה משא"כ כשהוציאה לסימטה. [ועי' עוד להלן די"ל שזהו רק בבהמה].

ובפי' ב' כתבו תוס' דלענין חיובי אונסין אף כשמשך לרה"ר מהני אף שלא קנה, והביאו ראי' מר"ה להלן דאם לא בקע בו לא קנאו ויכול המשאיל לחזור בו ואעפ"כ נתחייב באונסין, והיינו דאף שלא קנאו השואל נתחייב באונסין, וצ"ב דסו"ס הא לא חשיב משיכה דמשיכה לרה"ר לא מהניא. ובחזו"א שם ס"ק ג' כתב בכוונתם דכיון דלענין אונסין אי"צ שיקנה השואל י"ל דמהני אף במשיכה לרה"ר ומבואר דאי"צ קנין משיכה אלא מעשה משיכה וצ"ב. והנה מצינו כן בתוס' כתובות ל"א בשם ר"י דלענין גנבה סגי במשיכה לרה"ר, ועי' בקו"ש ב"ק אות פ' דכן היא שיטת התוס' כאן, וצ"ל כמש"כ בקו"ש ב"ב אות ש"ח דהכא לא בעינן מעשה הכנסה לרשותו אלא מעשה הוצאה מרשות בעלים, וה"נ נימא בשואל דלחיוב אונסין סגי במה שמוציא מרשות הבעלים. ועי' להלן בדברי הרא"ש באו"א.

ולשיטת רש"י דשעבד נפשיה פי' הריטב"א דלאו היינו מדין שאלה אלא דנתחייב משום דין ערב [לשונו שם ואב לכולן ערב] כיון שהוציא המשאיל ממון על פיו דומיא דזרוק מנה לים ואתחייב אני לך, ועי"ש דאם אמר ואתחייב אני לך כו"ע מודו דחייב אלא דהכא לא אמר להדיא ואתחייב אני לך [ולכך הוצרך שמואל לפרש דמיירי בע"ע], ורב ס"ל דאף שלא אמר ואתחייב אני לך חייב כיון שלהנאתו הוציא הבהמה מרשותו, ובחי' הר"ן כתב עוד דדוקא כשהוציא ממון על פיו נתחייב אבל הכא עדיין יכול ליקח את הבהמה, ומדבריו נראה דזהו רק למאי דקי"ל כשמואל אבל לרב אף בכה"ג חייב, [ולדעת רב עי' בריטב"א דכשנותן לעבדו נמי הוי כמוליך לאיבוד כיון דרוב עבדים רשעים].

ועיקר ד"ז דזרוק מנה לים חייב מדין ערב כתב הר"ן דכן מוכח בקידושין דף ז', ואמנם כן הוא דעת הרמב"ן שם דחייב, אבל הרשב"א והרא"ש שם ס"ל דאינו חייב אלא כשנהנה ממנו אחר על פיו ועי"ז חשיב שהמתחייב נהנה מן הממון אבל בזרוק מנה לים פטור. ולדבריהם צ"ל כתוס' דהכא משום קנין משיכה הוא. אך בבהגר"א סי' ש"מ ס"ד וכן בש"ך שם ס"ק י' נראה דאף לדעת הרא"ש אינו משום משיכה, ועי' להלן.

ובחזו"א חו"מ סי' י"ז ס"ק י"ב תמה אמאי לא פי' הראשונים דהשומר חייב משום דנהנה במה שסמך עליו כדמצינו במתנה שו"ח להיות כשואל. ועי"ש די"ל דדוקא כשמתנה להתחייב במה שהוא פטור אבל הכא לא נתכוון להתחייב אלא כדין שומרים, וצל"ע.

**בדברי הר"ן במשנה דע"י שליח מתחייב מדין ערב**

במשנה השואל את הפרה ושלחה ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו פטור, ורש"י הביא מהגמ' ב"ק ק"ד דפליגי בשליח בעדים אי חייב, ולמ"ד דחייב מיירי הכא בשכירו ולקיטו ולמ"ד דפטור משום דא"ל איניש מהימנא הוא אבל לא נתכוון לעשותו שליח. ולפי"ז צ"ב מ"ש סיפא דמתני' דחייב. ועי' תוס' ב"ק דפי' דסיפא מיירי שאמר בפני המשאיל שעושהו שליח לקבל ממנו.

אמנם הר"ן כתב דבמתני' אינו חייב מדין שליחות אלא שנתחייב מדין ערב כשאמר לו לשלוח ביד עבדו. וצ"ב דלכאורה זהו רק לרב דמוקי לה בהכישה במקל ולא איכפ"ל דיד עבד כיד רבו אבל לשמואל דלא מוקי לה בעבד כנעני משום דידו כיד רבו משמע דלאו מדין ערב הוא דא"כ מה איכפ"ל דכיד רבו הוא. וי"ל דבמתני' אף דמדין ערב הוא אבל אינו משום דמוציא ממון על פיו כזרוק מנה לים [וכמבואר בר"ן כאן [וכן בקידושין בשם הרמב"ן] דהקשה לנפשיה דמשמואל חזינן דזרוק מנה לים לא מתחייב מדין ערב, אלא דהכא חשיב כנותן לאחר, דכשנתן לשלוחו עבורו נחשב שהוא קיבל וזהו שכתב דאף דאין לו דין שליח לזכות עבורו אבל מדין ערב גם אם לא נעשה קנין עבורו, מ"מ עצם הקבלה עבורו חשיב שנתן לו דלא גרע מנתן לאחר עפ"י ציוויו, וכ"ש כשהאחר קיבל עבורו. ובזה בעבד כנעני שידו כיד רבו לא מהני דעדיין רשות נותן הוא ולא חשיב שקיבל עבור הקונה, ולזה אמר רב דאפי"ה נתחייב משום שמוציא ממון על פיו וזהו דין הכישה במקל, ועל זה לא איכפ"ל דיש עבד כיד רבו דמ"מ המשאיל הוציא הבהמה מרשותו והולך לאיבוד ולא איכפ"ל דבדין הוא כברשותו.

ובשטמ"ק במתני' כתב בשם הראב"ד דנתחייב כדין מתנה שו"ח להיות כשואל, ומשמע נמי כהר"ן דהכא אינו שואל ממש אלא נתחייב בחיובי שואל אולם צ"ב איך נעשה שומר וע"כ מדין ערב [ומשמע דמדין ערב חל עליו דין שומר ודלא כהר"ן].

**נעשה כאומר הכישה במקל**

בס"ד דגמ' דאמרינן נעשה כאומר הכישה במקל, ביאר הריטב"א דאף ששלח ביד עבדו חשיב שנתנה לאיבוד כיון דעבד אינו משמר ושפיר נתחייב מדין ערב כזרוק מנה לים, ולמסקנא נחשב שמשתמר ולא הוי כזרוק מנה לים. אמנם באמר הכישה במקל חייב, וביאר הריטב"א שאמר לו לומר לעבד להוציאה לסמטה שהוא מקום שאינו משתמר [ולשמואל גם בכה"ג חשיב משתמר דיכולה לחזור וכ"כ הר"ן]. ולכאורה הכוונה שלמסקנא מיירי דאין מוליכה כלל לבית השואל אלא רק מוציאה מבית המשאיל. אמנם רש"י כתב דאף אם היא ביד שומר דהיינו העבד חייב ולכאורה הרי אינה עומדת לאיבוד, [ולהריטב"א גם לרש"י הוא משום ערב]. ואולי הכוונה דמצד השואל סגי במה שיוציאה לאיבוד וכיון שדעתו שיוציא ממון על פיו נתחייב אף שבסוף העבד שומר וצ"ע.

אולם אם היא ברשות המשאיל אין השואל מתחייב כדאיתא בגמ' כיון שיצא מרשות משאיל ומתה חייב וכן כתב הריטב"א להדיא, וכנראה דה"ט שלא נתחייב אלא משום שהוציא ממון על פיו וכשעדיין היא ברשותו לא הוציא ממון על פיו. ולפי"ז בהוליכה המשאיל עצמו נמי לא יתחייב אף כשאמר הכישה במקל, וא"כ גם בזמן שהיא ברשות העבד נימא דידו כיד רבו ולא יצא מרשות המשאיל. והדק"ל. [ואמנם רש"י באוקימתת הברייתא דאיכא גזייתא פירש דהם ברשות המשאיל, וצ"ב דא"כ לא נתחייב השואל, וכן הקשה הריטב"א].

**ולדעת תוס' דטעמא דהכישה במקל הוא משום משיכה**, ונתבאר לעיל דטעמא דמהני אף דיד עבד כיד רבו משום דמוציא מידו לסמטא [אבל בהגבהה ודאי לא מהני דלא יצא מרשות רבו וכמש"כ החזו"א] ולס"ד בגמ' אף בסתמא נעשה כאומר הכישה במקל, וצ"ל דהיינו שאף בסתמא שאמר לו שישלח ע"י עבדו אין כוונתו שהעבד יזכה עבורו או שיגביה עבורו אלא שיוציא מרשות המשאיל עבורו. ועוד יל"ב [מהר"ג טאובר שליט"א] דכשקונה ע"י שזוכה בחפץ עבור הקונה זה א"א ע"י עבדו דידו כיד רבו ולא שייך לייחס הזכיה עבור הקונה. אבל למסקנא דקונה ע"י משיכה אין השליחות משום שזוכה עבור הקונה אלא שמייחס אליו את המעשה קנין וממילא הוא הקונה. ובזה השו"ט אי גם בסתמא אמרינן דדעתו שייחס אליו רק את המעשה או רק כשאמר הכישה במקל.

**בתוס' ד"ה באומר וכו' ואע"פ שעבדו מוליכה לא הוי שאילה בבעלים וכו',** הר"ן תי' דהכא דחיובו מדין ערב כנ"ל א"כ אינו חייב מדין שואל ואין פטור שאילה בבעלים. אבל התוס' לשיטתם דפי' דהכישה במקל נתחייב משום משיכה א"כ הוי שואל ממש לענין אונסין, ולכך נתקשו דליפטר משום שאלה בבעלים. אמנם גם אי חיובו מדין ערב לו"ד הר"ן היה נראה דמדין ערב נתחייב חיובי שואל ועי' להלן כעי"ז מהחזו"א. וראיתי להוכיח כן מהריטב"א דהקשה קושית התוס' אף דס"ל דחיובו מדין ערב, מיהו אינו ראי' דהריטב"א הקשה כן על המשנה על שליח בעלמא ולא בעבד והתם י"ל דאינו מדין ערב [דלא כהר"ן] אמנם עי' להלן בריטב"א דאף במשיכה לא נתחייב משום קנין משיכה אלא משום הנאה והוי כקנין כסף ולכאורה היינו מדין ערב, וצ"ת.

ולדעת הר"ן דאינו שואל ממש צ"ב מנלן שכוונת השואל להתחייב באונסין. וצ"ל דכשאמר ואתחייב אני לך נתחייב להחזיר החפץ וממילא חייב באחריותו. והנה בשואל נחלקו בכתובות ל"א אי חייב משעת משיכה או משעת אונסין, ויל"ע להר"ן אם גם הכא תלוי במחלוקת. וצל"ע.

הנה בעיקר דברי הריטב"א והר"ן דחיוב השואל משום דין ערב כמו בזרוק מנה לים, הקשה הנתיבות סי' ש"מ ס"ק י"א דזה א"ש כשנפסד הממון מחמת שהכישה כגון שנאבד דחשיב שהמשאיל הוציא ממון על פיו אבל כשמתה מאליה דאין זה מחמת מה שהכישה דמלאך המות מה לי הכא וכו' אמאי יתחייב [וסברא זו מבוארת גם במחנ"א שומרים סי' ז']. ותי' דמאחר דמחמת דין ערב נתחייב כשו"ח ממילא חייב גם באונסין כדין מתנה שו"ח להיות כשואל. וצ"ב דבמה נעשה שו"ח כיון שלא הוציא ממון על פיו ואי דלזה סגי במה שנסתלק הבעלים משמירה, א"כ אמאי צריך כלל לדין ערב תיפו"ל מחמת התנאי. עוד הקשה באמרי בינה טו"נ סי' י"ד על הנתה"מ דלר"ן הרי לא נעשה שומר מפרשת שומרים וכדכתב דאין פטור בעליו עמו וא"כ לא שייך בזה דין מתנה שו"ח וכו' וצ"ע.

אמנם בעיקר דבריו עי' חזו"א סו"ס י"ז מאחר שמדין ערב נחשב שקיבל הנאה הוי ככסף וממילא יכול להתחייב מה שסיכמו ביניהם כמו מקדש אשה מדין ערב דאין זה רק כתשלום על הוצאת הממון, אלא דמאחר דחשיב שהלוקח קיבל כסף קנה בכסף מה שנתחייב לו. ולכאורה לפי"ז איכל"מ דנעשה שואל ממש כיון שקיבל על עצמו להיות כשואל מחמת הנאת הכסף שקיבל, וא"כ אם הוי שאלה בבעלים יפטר והר"ן הרי לא כתב כן.

**משיכה ע"י המוכר**

בשער משפט סי' ר' הביא משו"ת מבי"ט סו"ס קמ"ה דמהני משיכת המוכר עבור הלוקח דנעשה כשלוחו של הלוקח למשוך. והשע"מ תמה דזה תלוי במחלוקת הראשונים בסוגיין דלריטב"א מבואר דלא מהני משיכת המוכר, וגם לדברי התוס' הרי להלכה נקטו דהכישה במקל פטור כהרמב"ם, ומשמע דלא מהני משיכת המוכר ללוקח, ועי' ש"ך סי' רצ"א ס"ז. וכן הקשה החזו"א ליקוטים סי' י"ז ס"ק י"א אמנם כתב שם עפ"י מש"כ בס"ק ד' די"ל דשמואל מודה דמהני משיכה אלא דמיירי דאין יוצא מרשות המשאיל מיד לרשותו ואין סומך דעתו דיבא לרשותו, וע"ע בריטב"א מש"כ בדעת שמואל וצל"ע.

אכן כתב השע"מ שכדברי המבי"ט מבואר בשטמ"ק דף פ' בשם הרשב"א שהביא מהראב"ד דהא דאיתא שם דבהנח לפני חייב השומר [עי' להלן בתוס'] מיירי דמשך לד' אמותיו בסמטא או שא"ל הכישה במקל והיא תבא, ומבואר דמהני משיכת המפקיד. אמנם הגרש"ש בקונ' שליחות סי' י"ז כתב דגם לראב"ד הוא רק בבהמה דהולכת בעצמה וכיון שהמוכר הכישה מחמת ציווי הלוקח חשיב כאילו הלכה מחמת הלוקח או השואל אבל בשאר חפצים לא מהני משיכת המוכר. וכן כתב החזו"א שם עפ"י הנמוק"י, ואמנם כן מבואר בנמוק"י וברשב"א אבל בשטמ"ק וכן בחי' הר"ן שם לא נזכר דמיירי בבהמה ועי' במאירי שם [והעיר בזה המגיה לרשב"א]. עוד כתב הגרש"ש דאף אי מהני משיכת המשאיל היינו רק לענין חיובי שאלה דהמשיכה מהניא מטעם התחלת מלאכה והשליחות היא על המעשה גרידא אבל לקנות החפץ עצמו לא מהני וצ"ב. ועי' כעי"ז באמרי בינה קנינים סי' ח' דיש לחלק בין קנין שומרים למו"מ. עוד דחה בחזו"א לפמש"כ לעיל עפ"י התוס' דלענין שמירה סגי במשיכה לרה"ר אף דלא מהני לקנות וה"נ משיכת המשאיל מהני דוקא לענין שמירה ולא לקנות. מיהו אי נימא דכוונת התוס' כמש"כ בקו"ש דסגי במעשה הוצאה מרשות המשאיל הרי הכא לא יצא מרשות המשאיל ואי דסגי במה שמשך לסימטה א"כ גם נכנס לרשות השואל וצל"ע. אמנם בתורא"ש מבואר דסברא זו תלויה בפלוגתא ב"ב פ"ד במדד והניח בסימטה והתם מיירי אף לענין קנין.

ומצינו עוד בסמ"ע סי' קצ"ו ה' בדין קנין עבד כנעני דבקורא לו והוא בא אצלו קונה, וכתב הסמ"ע דה"ה כשרבו הראשון אומר לו לך אצל הלוקח. והקצוה"ח והנתה"מ תמהו איך מהני משיכה של המוכר. ולכאורה דברי הסמ"ע הם כהמבי"ט. ואולי התם גרע דלא שלחו הלוקח אלא מעצמו אמר לו לך, ובזה תמהו דלא הוי משיכה של הלוקח. ועי' אולם המשפט דעבד אזיל לרצון המשלח אבל בהמה דאזלה מחמת הקול אין זה מחמת הלוקח אלא מחמת המוכר ולא מהני.

**קנין שאלה**

**גמ' אמר רב הונא השואל קרדום מחברו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו וכו' אלא לחזרה.** עי' בריטב"א כאן וביותר ביאור בקדושין מ"ז שנתקשה מ"ט לא יקנה במשיכה גם לענין חזרה, דהא שאילה היא כממכר ליומיה דהא קנוי לשואל לענין תשמישים לזמן [ולא דמי לשו"ש דלא קנה בגופו], ותי' דשאלה אינה קנין בגוף החפץ וגם לא חשיבא כגוף לפירות דאין לו קנין בחפץ אלא בתשמישים שאינם יוצאים מהגוף ולכך לא מהניא משיכה, וגם למ"ד דמשיכה מהני זהו רק תק"ח. [ומדבריו כאן נראה שזהו רק משום דמשיכה מדרבנן וכ"כ החזו"א שם ס"ק ט' ובחי' רמ"ש, אבל בריטב"א בקידושין מבואר דאף אי משיכה מה"ת כמו במתנה מ"מ אינה קונה אלא כשקונה בגוף החפץ, ושו"ר בתומים סי' ע"ב ס"ק נ"ד שדברי הריטב"א בקידושין שלא כדבריו בב"מ ועי' במגיה לריטב"א מש"כ בזה]. וע"ע שם דלפי"ז גם שכירות לא קניא במשיכה, אולם מסיק דהנכון **דשאני שכירות דהוי ממכר ליומיה.** וצ"ב דלכאורה שאלה נמי הוי קנין ליומיה אלא שנתן לו בחינם וכן הקשה החזו"א ליקוטים סי' י"ז ס"ק ט'. אמנם מצינו כן גם לענין קנין אגב עי' ש"ך סי' ר"ב ב' בשם רי"ו די"א דאף דקרקע שכורה קונה באגב אבל בשאולה לא קונה, ותמה הש"ך מאי נפ"מ, ובקצוה"ח שם כתב דשאלה שאני וכן הביא המגיה שם מתרוה"ד סי' ר"י לענין קידושין דאפשר לקדש בחפץ שכור ולא בשאול, והרעק"א ח"ד סי' קכ"ד תמה מ"ש.

אמנם כל זה הוא לדעת הריטב"א, אולם הרמב"ם בהל' שאלה פ"א ה"ה כתב דשאלה היא קנין גוף לפירות ולכך קונה במשיכה, וכ"כ הרמב"ן בכתובות בקו"א [נדפס בדף נ"ט]. ולפי"ז צ"ב לדעת ר"ה דלא קנה במשיכה. ועי' חזו"א שם ס"ק ט' דצ"ל דלא סמכה דעתיה דבעה"ב כ"ז שלא התחיל להשתמש.

והא דקניא בביקוע פי' הריטב"א שהוא משום התחלת מלאכה דומיא דפועל, ושם כתב שזהו רק תקנ"ח כדי שלא יחזור בו הבעלים אחר שהתחיל במלאכה ויניח מלאכתו.

**תקנו משיכה בשומרים - הנח לפני**

**גמ' ופליגא אדר"א דאמר וכו' תקנו משיכה בשומרים.** ולעיל דף פ' ע"ב תנן דשו"ח שאמר הנח לפני נתחייב ומשמע דאף משיכה אין צריך, וכתבו תוס' דלענין חיובי שמירה סגי בהנח לפני והכא מיירי לענין חזרה דכל זמן שלא משך יכול הבעלים לחזור בו, והוכיחו כן דהא לר"ה דלא קנה אלא משבקע בו ודאי מיירי לענין חזרה כדאיתא בגמ', ומדאמרינן דר"א פליג על ר"ה ש"מ דר"א נמי מיירי רק לענין חזרה. [ולפי"ז מיירי הכא רק בשו"ש לענין חיוב לשלם שכרו, וצל"ע]. אמנם בהג' הגר"א ציין דהרמב"ם פ"ב ה"ח משכירות מפרש דבלא משיכה אין מתחייב בשמירה, וכ"ד רש"י ב"ק ע"ט ע"א. ולפי"ז צ"ל דהנח לפני היינו רק ע"י קנין, וכן הביא המ"מ שם מהרשב"א דף פ' בשם הראב"ד דהנח לפני חשיב כמשיכת הלוקח וכנ"ל. [ובבהגר"א סי' רצ"א ס"ה הוכיח דמיירי הכא גם לענין אונסין מהגמ' ב"ק שהוכיחה מהמשנה שם דתקנו משיכה בשומרים ור"ל דהתם מיירי לענין חיוב, ורמז לזה הש"ך שם ס"ק י"ג. וצל"ע].

ועי' בבהגר"א שם ובפלפולא חריפתא דף פ' דהתוס' והרא"ש בב"ק פי' כרש"י והרמב"ם דבלא משיכה לא נתחייב בשמירה וסתרי לדבריהם בסוגיין. וצ"ע. ועי' אבהא"ז שאלה פ"א ה"ד דהתוס' בב"ק מיירי כשלא נסתלקו הבעלים משמירה.

עוד כתבו התוס' דדוקא בשו"ח או שו"ש סגי בהנח לפני אבל לחיוב שואל באונסין צריך משיכה ואף מדאורייתא, ולכאורה זה כדפי' בגמ' לעיל דהכישה במקל חייב משום משיכה, אבל הרא"ש כתב דאף בשואל מהני הנח לפני לחיוב אונסין כיון שנסתלק הבעלים משמירתו וממילא נתחייב בה השואל. ובב"י כתב כן גם בדעת תוס', וכבר תמה המחנ"א שומרים סי' ז' דהתוס' כתבו להדיא שזה רק בשו"ח או בשו"ש וכן הוא בבהגר"א סי' ש"מ ס"ד. ובחזו"א שם ס"ק ג' כתב דהתוס' כתבו כן להצד דסוגיין מיירי לענין אונסין, אבל למה שהכריחו דמיירי לענין חזרה איכל"מ דלענין אונסין אף בשואל נתחייב משעה שאמר לו הנח לפני, ועי' עוד להלן וצ"ע.

ועיקר הדבר דמתחייב כשאמר הנח לפני, צ"ב, ועי' מחנ"א שומרים סי' ז' דטעמא משום דעל פיו סמכו הבעלים וסילקו שמירתם, אולם כתב דזה א"ש לחיוב שומרים בגו"א דנתחייב לשמור אבל בשואל שחייב אף באונסים דהוא מידי דממילא כלומר דאינו משום חיוב שמירה לא שייך האי טעמא. ועוד נתקשה דגם בשו"ח איך נתחייב מחמת מה שסילקו הבעלים שמירתם, דאי משום ערב הרי הרא"ש כתב הכא דהנח לפני חייב ולרא"ש בקידושין לא נתחייב משום ערב אלא כשנהנה אחר על פיו, ואף להרמב"ן דבזרוק מנה לים נמי חייב משום ערב זה דוקא באמר ואתחייב אני לך, ואי דנתחייב משום גרמי כמראה דינר לשולחני א"כ בספק אם פשע הוי כאיני יודע אם נתחייבתי ופטור עי"ש

ועי' כו"ח לרעק"א בתשובה סי' י"ב שכתב בדעת הרא"ש שהוא מדין ערב [ולפי"ז צ"ע קושית המחנ"א דלהרא"ש בזרוק מנה לים אין חייב משום ערב] ושוב כתב די"ל שהוא רק בשומרים דיסוד החיוב הוא מדין התורה מפרשת שומרים, וכונת הרא"ש דמשעה שנסתלקו בעלים משמירתה נגמר שעבודו שמשעבד עצמו לחיוב התורה ומשמעות דבריו שגם זה מדין ערב. ולפי"ז א"ש גם דברי הרא"ש דמהני גם לחייב שואל באונסין. [והנה הטור סי' ש"מ כתב שגם נתחייב במזונותיה וכ"כ השו"ע שם ס"ד, והיינו משום דנתחייב בחיובי שומרים וחיוב מזונות תלוי הוא מחיובי שומרים אולם אי מדין ערב הוא אמאי חייב גם במזונותיה ולרעק"א א"ש שמדין ערב מכניס עצמו לחיובי שומרים].מיהו לתוס' דשואל אינו מתחייב באונסין, לכאורה משמע דאין הטעם משום חיוב התורה אלא דהשומר מתחייב וסברי דזה לא מהני לחיוב אונסין ועצ"ע.

וע"ע בקצוה"ח סי' ש"ז ס"א די"ל שטעם התוס' והרא"ש משום התחלת מלאכה דמיד שנסתלקו הבעלים חשיב התחלת שמירה. אך לרא"ש דמהני זה גם לחייב שואל באונסין לכאורה ל"ש לומר דהוי התחלת מלאכה דחיוב אונסין אינו משום חיובי שמירה אלא חיוב אחריות הוא, [עוד העירו שברא"ש מדמה לה להכישה במקל והתם הא לא קיימא ברשותו ומאי התחלת מלאכה שייך בזה, ושוב נראה שלזה כיון החזו"א דבהכישה לא שייך שקיבל שמירה כיון שאינה לפניו, ואמנם מדברי הנתה"מ נראה דאין תלוי בדין הכישה במקל וכדלהלן. וצ"ע]. אמנם בשו"ת ר"ש איגר כתבים סי מ"ד כתב דא"א לפרש דהנח לפני חייב משום התחלת מלאכה דקודם שהתחיל לשמור לא חשיב התחלת מלאכה וע"ע שם שאם התחיל ממש בשמירה ודאי לכו"ע חייב בחיובי שומרים והוכיח כן מהא דשומר זרעים חיב שומר אי חשיב מטלטלים והרי התם ליכא משיכה וע"כ דכשהתחיל לשמור ודאי נעשה שומר וצל"ע.

ובנתה"מ סי' ש"מ ביאר סברת הרא"ש דחייב באונסין משום דמאחר דנעשה שו"ח ממילא מתחייב מדין שואל משום דמתנה שו"ח להיות כשואל. וצ"ע.

בעיקר מחלוקת התוס' והרא"ש עי' בהג' הגר"א על הרא"ש ובבהגר"א סי' ש"מ ס"ד דהתוס' לשיטתם דפסקו לעיל דלא כרב והרא"ש לשיטתו דפסק כרב דכשאמר הכישה במקל נתחייב, וכ"מ גם בש"ך ס"ק י' דהרא"ש לטעמיה שפסק כרב דמהני הכישה במקל, [ולפי"ז תמה על הרמ"א שהביא דעת הרא"ש ובס"ז שם שתק לשו"ע שפסק בהכישה במקל דלא כרב וכן רמז לזה הגר"א שדברי הרמ"א צ"ע]. ומבואר דנקטו דלרב דבהכישה במקל חייב ודאי דגם בהנח לפני חייב אף שלא משך, וע"כ דסברי דהכישה במקל אינו מטעם משיכה. ולכאורה צ"ל דטעמא משום דין ערב מיהו בדעת הרא"ש לכאורה א"א לפרש כן כדהקשה המחנ"א דהא ס"ל [בקידושין דף ז'] דזרוק מנה לים פטור, וצ"ע. אך מש"כ הגר"א כן גם בדעת תוס' צ"ע דבתוס' פי' להדיא דטעמיה משום משיכה. וראיתי ליישב דאזיל לתי' ב' דתוס' דבשומרים מהני אף משיכה לרה"ר ומפרש הגר"א דאין זה מטעם משיכה, וזהו שחילקו תוס' דאף שלא קנה נתחייב באונסין, וצל"ע. [ובבימ"ד אמרו דכוונת הש"ך רק דלהרא"ש דבהנח לפני חייב אף בלא קנין ה"נ בהכישה במקל יש לחייב מטעם הנח לפני].

שו"ר שכבר תמה כן בנתה"מ שם על הש"ך, דהא בתוס' מבואר דהכישה במקל משום משיכה הוא, ולהכי אף דבעינן קנין משיכה נתחייב באונסין, ועוד תמה דדינא דהרא"ש דבנסתלק הבעלים משמירתו נתחייב השואל לא שייך בהכישה במקל, דבהנח לפני השומר קיבל שמירה עי"ז שהבעלים נסתלק משמירתו, משא"כ בהכישה במקל דאינה לפניו ואינו יכול לשומרה [וכן הקשה בחזו"א סי' י"ז ח'], אלא ע"כ דלרב חיובא בעלמא הוא מדין ערב, ולדידן דקי"ל דבזרוק מנה לים פטור ה"נ בהכישה במקל. [ומבואר מדבריו דטעמא דהרא"ש בהכישה במקל חייב הוא מדין ערב [אבל מה שחייב בנסתלקו הבעלים משמירה אינו מדין ערב] ובאמרי בינה טו"נ סי' י"ד תמה דהרי הרא"ש ס"ל דזרוק מנה לים אינו חייב [וכקושית המחנ"א על הנח לפני] ואפשר דלרעק"א כו"ח סי' י"ב א"ש] אמנם כבר העירו על הנתיבות [עי"ש במגיה ועוד] דברא"ש גופיה מבואר שד"ז דבסילק הבעלים שמירתו חייב אף בלא משיכה נלמד מהא דהכישה במקל וזה כהש"ך והגר"א. וצל"ע.

**להלכה** - בשו"ע סי' רצ"א ס"ה לענין שו"ח וכן בסי' ש"ז ס"ב לענין שוכר הביא ב' הדיעות, אולם בסי' ש"ג ס"א סתם כהרמב"ם דבעינן משיכה, וכבר עמדו בזה הסמ"ע והש"ך שם. ובסי' ש"מ ס"ד לענין חיוב מזונות בשואל פסק השו"ע דמשעת משיכה חייב כהרמב"ם. אמנם יל"ד דלענין שואל פסק כתוס' דלכו"ע בעינן משיכה ושו"ר כן בגליון מהרש"א סי' ש"פ, אך זה דלא כהב"י הנ"ל דכתב בדעת תוס' כהרא"ש. וגם בדעת הרמ"א יל"ע דכתב הכא די"א דמיד שנסתלקו הבעלים חייב, ובסי' ש"ג לא העיר על השו"ע שסתם כהרמב"ם.

**קנין משיכה בשומרים**

ובהא דמהני משיכה בשומרים עי' רעק"א בדף מ"ח שתמה איך מהני משיכה בשומרים לחייב את השומר, הרי משיכה לא מהני אלא לקנות ובשומר שלא קנה כלום מה מהני משיכה. [ומה שהקשה כן רק להסוברים דחיוב השומר הוא רק ע"י קנין משיכה לכאורה גם לתוס' דסגי בהנח לפני יקשה, דמ"מ לענין חזרת בעה"ב לר"א קנה ע"י משיכה והא לא קנה השומר כלום, וצ"ע].

ובאמת כבר עמד בזה הריטב"א בקידושין דף מ"ז הנ"ל וכתב דבשומרין לא קני גופא כלל ומדינא אין משיכה מועלת בהם כלל אלא תקנ"ח הוא. וגם הר"ן כאן עמד בזה וכתב די"א שדוקא בשואל או שוכר מהני משיכה דקונה גוף החפץ דהוי מכירה ליומיה אבל בשומר חינם שלא קנה גוף החפץ לא מהני משיכה וכן בשו"ש איך יתחייב בעה"ב בשכרו ע"י משיכה. אלא שהר"ן בשם הרמב"ן חולק דשו"ש הוא כפועל שנתחייב במשיכה משום התחלת מלאכה. ובקצוה"ח סי' ש"ז ס"א נתקשה דאף בלא משיכה יחשב כהתחלת מלאכה וכנ"ל וכתב דצ"ל דס"ל דקודם שמשך לרשותו לא הוי התחלת שמירה.

ואמנם הקצוה"ח כתב לתרץ שאף דלא קנה שום דבר מ"מ הוי קנין להתחייב. ועי"ש דמדמה לה לגזלן דמתחייב באונסין, ולכאורה יש לחלק דגזלן קונה קניני גזילה גם לזכות למש"כ האחרונים דרק משום חיוב והשיב הוא דלא קנה אבל בלא זה הרי הוא שלו ומה"ט קונה בשינוי דממילא מהני הקנין גזילה, משא"כ בשומר דלא קנה כלום. וכצ"ל בדעת הרעק"א, מלבד זה י"ל התם הוא עושה מעשה לקנות לגמרי ובזה נעשה גזלן והתורה מקנה לו להתחייב אבל הכא דאינו קונה אלא להתחייב זה לא הוי מעשה קנין. אולם עי"ש בקצוה"ח שזה תלוי אם שומרים מתחייבים משעת משיכה או משעת פשיעה דאי מחייבי רק משעת פשיעה הוי קנין לאחר ל' דכלתה קנינו, ומה"ט הרמב"ן לא תי' דקנה להתחייב משום דס"ל דמשעת פשיעה, ולכאורה אף אם משלפ משעת פשיעה מ"מ הקנין הוא סיבה לחיוב באחריות ואף אם משלם כשעת פשיעה וע"כ דמפרש שכשפשע הוא כאילו קנאו למפרע. וכעי"ז הקשה המגיה מהא דבקנו מידו חייב ואין דין כלתה קנינו שהו חיוב על גופו עי"ש צ"ע.

ובזכר יצחק סו"ס ל"א כתב דמשיכה בשומרים אינה קנין אלא דבשומר כשהכניס לרשותו חל עליו חיובי התורה לשמור וזהו דינא דשומרים, ומשיכה ענינה הכנסה לרשות ולהכי מחייבתו בשמירה כמו בהכניסה לרשותו. [אולם בכוונת הקצוה"ח א"א לפרש כן דחשיב ברשות השומר אף שאינו שלו דא"כ לא שייך כלתה קנינו וכנ"ל].

אמנם עי' ברכ"ש גיטין סי' כ"ה בשם מרן הגרי"ז זללה"ה דהוכיח דלשומר יש זכות להחזיק בחפץ בידו כל זמן שלא בא בעל דינו לתבוע. וכ"כ באבהא"ז ריש הל' נז"מ ובפ"ג מזכיה בדעת הרמב"ם דכתב דשומר קונה החפץ בלא קנין בדברים בעלמא ומשמע דאף שאינה בחצרו דאל"כ הרי זה קנין וע"כ טעמא משום דהחפץ נחשב ברשותו ואף שהמפקיד יכול להקדיש זהו משום שמחזיק החפץ עבור הבעלים אבל מ"מ חשיב ברשותו. ומה"ט חייב בנזיקין עי"ש. וכן יש להוכיח מדינא דהשוכר פרה והשאילה לאחר דחייב לשוכר לרבנן והרמב"ן בכתובות נ"ט הוכיח מזה דיש לשוכר קנין פירות בפרה וברש"י ותוס' לעיל מ"ב ע"ב מבואר שגם בשו"ח שמסר לשו"ש חייב לשלם לשו"ח ומבואר שיש לשו"ח קנין בפיקדון וע"ע פ"ת סי' ש"ז א'. וראיתי עוד ראיות לזה, עי' ריש המפקיד דכשנשבע קונה הכפל משעת משיכה וע"ע ב"ק ק"ח דכשמודה הגנב לשומר חשיב כמודה לבעלים בקנס דנפטר וע"ע נתה"מ סי' נ"ח ד'. וצ"ב גדר הדברים.

**גמ' אמר רב הונא השואל קרדום מחברו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו למאי אי לאונסין מ"ש פרה דמשעת שאלה וכו' אלא לחזרה.** וכוונת הגמ' דממתני' מבואר דחייב באונסין, כמש"כ הריטב"א, והטעם כנ"ל דלתוס' הוא משום משיכה ולריטב"א והר"ן הוא משום דין ערב. וכ"כ בחי' ר' מאיר שמחה.

והא דלא מהני המשיכה לחזרה בפשוטו הוא דלא קנה זכות שאלה אלא דמ"מ נתחייב באונסין וכ"כ הריטב"א דגם לאונסין לא קנה מטעם משיכה כשם שלא קנה לענין חזרה דמאי שנא. וכן משמע מתוס' לעיל שלמדו מזה דאי"צ משיכה המועלת למקח וממכר. אלא דמ"מ נתחייב באחריות תשלומים כל אחד כדינו.

מיהו צ"ב כשעשה משיכה גמורה אמאי לא יקנה קניני שאלה. ועוד דמשמע דאף אם הכניס לרשותו לא קנה אלא רק כשנשתמש בה, וצ"ב. וכבר הובא לעיל מהריטב"א דשאלה אינה קנין גוף לפירות ולכך לא מהני משיכה. ואף קנין כסף או הנאה דחשיבא ככסף כמש"כ לא מהני אלא להשתעבד ולהתחייב באחריות אונסין, אבל לא לקנות. והנה למשמעות הריטב"א בסוגיין שזה רק משום דמשיכה אינה קונה אלא מדרבנן [וכן פי' החזו"א] צ"ב דמ"מ כשהכניסה לרשותו אמאי לא יקנה ומזה משמע כהריטב"א בקידושין דאף אם משיכה קונה מה"ת לא מהני לקנין שואל, והטעם משום דא"א לקנות זכותי שאלה כלל כיון שאינו קונה גוף החפץ, וגם בבקע בו דקנאו כתב הריטב"א דאין זה מה"ת אלא מתק"ח. ונמצא דמה"ת אין יכול לקנות כלל זכותי שואל ודין שואל מה"ת הוא רק לחיוב תשלומין. וצ"ע. ולפי"ז המשיכה אינה מעשה קנין אלא שנתחייב באחריות אונסין. ועי"ש בריטב"א דביאר הטעם משום ההנאה דהוי ככסף [והיינו כדין ערב] ועוד יל"פ כנ"ל מהרא"ש דאף בהנח לפני מתחייב באונסין. ועי' מש"כ לעיל בדברי התוס' לעיל בתי' ב', ועצ"ע.

ובחזו"א צידד דמה שיכול לחזור בו הוא משום אומדן דעת דלא נתרצה המשאיל שלא יחזור בו כל זמן שלא התחיל להשתמש, ולפי"ז איכל"מ דבאמת קנה אלא דמשייר המשאיל זכות חזרה, אמנם זה דלא כהרא"ש סי' ט"ו שלמד מדינא דר"ה דאף בהנח לפני חייב באונסין אף שלא קנה.

כתב הנתה"מ סי' ש"מ ס"ק ח' שלדברי הריטב"א דמשיכה מחייבת באונסין אף שלא קנה משום שקיבל הנאה דהוי ככסף ומחייב עצמו באחריות החפץ, לפי"ז גם ביקוע מחייב באונסין אפי' שלא משך כיון שקבלת ההנאה חשיבא ככסף. ולפי"ז אף אם החפץ ברשות המשאיל כיון שהתחיל להשתמש בו נתחייב באונסין דהרי מבואר דלחיוב באונסין אי"צ קנין משיכה. ולפ"ז כתב שגם אידך מ"ד דמשיכה קונה לחזרה מודה דלענין אונסין אי"צ לזה דאף בלא קנין משיכה חייב מה"ט דקיבל הנאה דלא מצינו דפליגי בהכי. עי"ש. [ומש"כ הנתיבות כן גם לר"ה דביקע בו קנאו צ"ע דתיפו"ל דע"י הביקוע קנה לחזרה וממילא נתחייב באונסין, וכ"ה במלואי משפט שם. אמנם לדברי החזו"א יש לדון דביקוע אינו קונה אלא המשיכה קונה ורק דמהני הביקוע דגמר בדעתו שלא יחזור בו, ודו"ק].

**גמ' ופליגא אדר"א וכו' ופליגא אדר' אלעזר דאמר תקנו משיכה בשומרים.** עי' תורא"ש וכן בתוס' ב"ק דף ע"ט וברשב"א שם דג' מחלוקות בדבר לר"ה משיכה לא מהניא כלל ולרב אמי משיכה מני מה"ת כדחזינן דמעל ויוצא לחולין. ולר"א מהני רק מדרבנן. אולם הריטב"א כתב שגם לר' אלעזר מעל אף שקנה רק מתקנ"ח מ"מ חשיב הוצאה. [ובס' ראש לראובני סי' ח' כתב שכ"מ מתוס' כאן ולא עיינתי].

ולמ"ד דמהני רק מדרבנן י"ל דס"ל דמשיכה לא מהני גם למו"מ אלא מדרבנן, מיהו זה א"ש רק לרמב"ן עי' שטמ"ק דף מ"ז דאף במתנה אינה קונה מה"ת וכ"מ בריטב"א כאן, אבל לתוס' בע"ז דף ע"א דבמתנה לכו"ע קונה מה"ת לא א"ש. ועי' חזו"א סי' כ' דפי' דזה כוונת תוס' ד"ה כך דבשואל ואף בשוכר הוא מה"ת והיינו דבמתנה מהני משיכה מה"ת ושכירות נמי חשיבא כמתנה כיון דליכא מעות אלא לבסוף. והיינו דמפרש כוונת תוס' דס"ד דלהכי קאמר תקנו משום דהוי כמכר דאין קונה משיכה מה"ת ודחו דגם שכירות חשיב כמתנה כיון דליכא מעות וכן צידד האו"ש מכירה פ"ג. אולם פשטות כוונתם דתקנו שצריך משיכה ולא יועיל מעות, וע"ז כתבו דא"א לומר כן דבלא"ה אין מעות בשכירות דאינה משתלמת אלא לבסוף. וכ"כ האו"ש שם.

**קניני שמירה [ג]**

בהא דתקנו משיכה בשומרים הובא לעיל דנחלקו הראשונים, דלתוס' היינו לענין חזרה אבל לחיוב אונסין אף בהנח לפני חייב, אבל רש"י בב"ק דף ע"ט והרמב"ם בפה"מ שם פי' דמיירי לענין חיוב שמירה דאינו מתחיב אלא כשמשך ולא מהני הנח לפני בלא משיכה כנ"ל. והנה הא דאמרינן תקנו משיכה בלקוחות היינו כר"י דמשיכה קונה מדרבנן, וכלול בזה תרתי שתקנו דלא מהני מעות אף שמה"ת מהני ועוד דמשיכה מהני מדרבנן ואף בלא מעות, ובסוגיין לענין שומרים תלוי בהנ"ל, דלרש"י והרמב"ם דקאי לענין חיובי שמירה ע"כ דתקנו **שצריך** משיכה, וע"ז פליגי התוס' דבשומרים מהני הנח לפני ולא תקנו שצריך משיכה. [ומ"מ גם לרש"י ורמב"ם מדאמרינן תקנו מבואר ש"מ דמה"ת סגי בהנח לפני[[1]](#footnote-1)]. אמנם למסקנת תוס' דמיירי לענין חזרה ע"כ הא דתקנו משיכה היינו דמהני לקנות ואי"צ ביקוע, ומה"ת בעינן ביקוע. [ולהריטב"א אף ביקוע לא מהני לענין חזרה מה"ת, אלא דלר"ה מדרבנן תקנו ביקוע ולר"א סגי במשיכה].

והנה התוס' בב"ק פי' כדבריהם כאן דקאי אחזרה ולא על אונסין דהא בגמ' מספק"ל אי תקנו משיכה בשומרין, ואי לענין אונסין או חיוב שמירה **פשיטא דמשעת משיכה מתחייבים דאל"כ מאימתי** וכו'. ואמנם לדינא מבואר מדבריהם כרש"י דהנח לפני לא סגי לחייב אלא דוקא משיכה [כמש"כ בבהגר"א רצ"א ס"ה], אלא דרש"י פי' דהספק אם תקנו **דצריך משיכה** והיינו אי סגי במה שנסתלק הבעלים והשומר קיבל שמירה כתוס' דידן ולזה מסקינן דלא סגי בזה ומלשון תקנו משמע דמדינא מודה לתוס' כאן דאף בלא משיכה נתחייב אלא דרבנן תקנו דצריך משיכה, אבל התוס' בב"ק פי' דהספק אם תקנו **שמועיל משיכה** וע"כ כתבו דלחיוב שמירה ודאי דמתחייב במשיכה ומאי מספק"ל, והא דלא ניחא להו לפרש כרש"י דהספק אם צריך משיכה שמא פשיטא להו דלא מהני סילוק שמירה גרידא [ואף מה"ת] ולהיפך מהתוס' דידן. אכן באבהא"ז שאלה פ"א ה"ד פי' דהתוס' בב"ק מודו דהנח לפני מהני ואף מדרבנן כתוס' דידן אלא דלא ניחא להו לפרש דתקנו שצריך משיכה, דלא דמי ללקוחות דהתם תקנו דלא מהני מעות שלא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה, אבל הכא ל"ש לפרש כן, וע"כ דתקנו שמועיל משיכה ולזה הקשו דמאי קמ"ל וע"כ דמיירי לענין חזרה. [ולפי"ז מיישב קושית הגר"א בסתירת דברי התוס'].

והנה כתבו התוס' בסוגיין דליכא למימר דקאי אשוכר דתקנו משיכה ולא קנו מעות דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף. ובפשטות כוונתם דלא נימא דבשוכר דשייך קנין מעות א"ש לישנא דתקנו דהיינו דבעינן משיכה ולא סגי במעות כדאמר ר"י במכירה, ועל זה דחו דהא ליכא מעות אלא לבסוף ולמאי נפ"מ דתקנו דאין מעות קונות. אולם באו"ש מכירה פ"ג צידד לפרש כוונתם דלא נימא דכיון שיש בו מעות דמי למכר דמה"ת לא מהני משיכה אלא מדרבנן, ודחו דכיון שעכשיו אין נותן מעות דמי למתנה דמשיכה מהני מה"ת. וכ"כ החזו"א ליקוטים סי' כ'. ולפי"ז גם לס"ד דקאי על חיובי שמירה התקנה היא דמהני משיכה, אלא שדחו דהכא דליכא מעות משיכה מהני מה"ת וע"כ דקאי אחזרה.

**שם בתוס' ד"ה כך תקנו וכו' ואי אשואל קאמר מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה וליכא למימר דקאי אשוכר וכו',** בהא דפשיטא לתוס' דבשואל לא סגי בהנח לפני, לכאורה ה"ט משום דהנח לפני מהני לחייב שמירה וממילא כשלא שמר מתחייב לשלם, אבל חיוב אונסים דאינו משום שלא שמר אלא הוא חיוב אחריות שמתחייב בתשלומים לזה ודאי בעינן קנין משיכה. ובמחנ"א שומרים סי' ז' כתב דהנח לפני מתחייב משום ערב אבל זה רק לענין הפסד שבא מחמתו אבל לאונסין דממילא הוא ולא נאנס מחמתו לא נתחייב ויל"ב הסברא בתרתי או דדין ערב הוא משום שנפסד מחמתו והוי כזרוק מנה לים אבל כשמתה מאליה דלא נפסד מחמתו לא נעשה ערב כלל עוד יל"ב דאף דחל דין ערב לא נתחייב אלא לשלם מה שהפסיד מחמתו ולא מה שבלא זה היה מפסיד.

והנה לפי"ז לענין חיוב גו"א לכאורה לא גרע משו"ש דמהני הנח לפני, אך ממש"כ שגם שוכר לא מהני הנח לפני ע"כ דגם חיוב גו"א דשואל ושוכר אינו משום קבלת שמירה כשומרים אלא שנתחייב באחריות משום שקיבל החפץ לתשמישים ובלא משיכה לא זכה בשכירות. שו"ר שעמד בזה בגליון מהרש"א סי' ש"פ [נדפס בהוצאת פרידמן].

ולמה שהכריחו תוס' דכוונת הגמ' לענין חזרה ודלא כר"ה, ומ"מ גם ר"ה מודה דבמשיכה חייב באונסין כדאמרינן בגמ', וכן בשוכר לענין גו"א אף שלא קנה לענין חזרה, והיינו דלקבלת אחריות אי"צ קנין שכירות אבל מ"מ נחשב שקיבל החפץ לשימושים ואף שלא קנאו [ועי' חי' ר' שלמה לב"ק דף י"א].

התוס' הוכיחו דתקנו משיכה היינו לענין חזרה, מדאמרינן דפליגא על ר"ה. ולפי"ז קשה לרש"י והרמב"ם דפי' דמיירי לענין חיובי שמירה. אמנם יל"פ דתרתי קאמר דמשיכה מהני לאונסין ולחזרה [[2]](#footnote-2) וכן מפורש בהג' הגר"א בגליון דלרמב"ם תקנו משיכה **אף** לאונסין, וכ"כ בבאה"ג סי' רצ"א ס"ה, ובמ"מ ובלח"מ שכירות פ"ב ה"ח. אלא דהתוס' לא ניחא להו בזה דהא גופא מנלן דדלמא ס"ל כר"ה דלענין חזרה לא קני אלא דמ"מ חייב באונסין. וי"ל דלר"א ע"כ מהני משיכה משום קנין דאי משום קבלת שמירה הא סגי בהנח לפני וע"כ שתקנו שצריך קנין וממילא מהני גם לחזרה, משא"כ לר"ה ע"כ דאינו קנין, ואף לתוס' דשואל צריך משיכה הוא רק לקבלת אחריות דבעינן שיהא ברשותו לשימוש ולא משום קנין[[3]](#footnote-3). אמנם להנמוק"י דמשיכה מהני משום התחלת מלאכה איכל"מ דתקנו שצריך התחלת מלאכה ואין ראי' מר"ה דפליג על זה. וצל"ע.

ואי נימא דמשיכה אף לר"ה הוי קנין אלא דמ"מ יכול לחזור כמש"כ לעיל עפ"י החזו"א דמשייר לעצמו זכות חזרה, ודאי צדקו דברי התוס' דאין ראי' מר"א דפליג על זה.

בדברי הרא"ש שהנח לפני חייב שמירה משום שהבעלים נסתלקו משמירה, עי' בנתה"מ ס"ק י"ב דזה רק אם ע"י סילוק הבעלים קיבל השומר נתחייב הבעלים שמירה, וכ"מ קצת לשון השו"ע סי רצ"א ס"ה ועי"ש בסמ"ע. והנה הנתה"מ כתב מה"ט דבהכישה במקל לא נתחייב אלא מטעם משיכה דליכא למימר משום סילוק שמירה לחוד דבהכישה במקל לא שייך קבלת שמירה דאינו לפניו, אולם לש"ך והגר"א דהכישה במקל דומה להנח לפני וכ"מ מהרא"ש כנ"ל, משמע דסגי בסילוק שמירה אף שלא קיבל שמירה וצל"ע.

ולאידך גיסא בשומר שעשה קנין ברשות בעלים שלא נסתלקו משמירה יל"ע אם נתחייב בשמירה. וזה תלוי בטעם דמשיכה מהני בשומרים, דלמש"כ הקצוה"ח סי' ש"ז ס"א דשייך קנין להתחייב [דלא כסברת הרעק"א] לכאורה אף אם לא נסתלק הבעלים משמירה חייב, אבל למש"כ הנמוק"י שהוא משום התחלת מלאכה וס"ל שזה רק כשעשה משיכה נראה שזה רק כשנסתלקו הבעלים משמירה וחשיב שהוא התחיל לשמור. ולעיל הובא מהנתה"מ סי' ש"מ ס"ק ח' דבנשתמש בחפץ נעשה שואל אף ברשות הבעלים וחייב באונסין משום הנאת שימוש דחשיבא ככסף. אמנם י"ל שזה רק בכסף דמהני להתחייב תמורתו אבל בשאר קנינים י"ל כהרעק"א דלא קנה כלום.

ועי' דב"א ח"א סי' מ' שהביא מהב"ח סי' ש"ו וכן הביאו המחנ"א שומרים סי' מ"א דאומן בבית הבעלים לא נתחייב בשמירה, והמחנ"א סייע לזה מהמכילתא מעם רעהו מגיד דאינו חייב עד שיוציאנו חוץ מרשותו. ובדב"א שו"ט די"ל דהב"ח מיירי רק כשאמר הנח לפני אבל אם עשה קנין שמא נתחייב אף אם לא סילק הבעלים שמירתו, אמנם כתב דלפי' המחנ"א במכילתא מוכח דאפי' בקנין לא מתחייב אלא כשהבעלים סילק השמירה דהא מיירי בשואל ולתוס' דבשואל בעינן קנין ע"כ מיירי אף שעשה קנין ואפי"ה אינו מתחייב אלא כשיצא מרשות הבעלים. אלא דבעיקר פי' המכילתא יל"ד דהפי' דבעינן שיצא מרשותו היינו שיעשה קנין עי"ש.

בדברי הריטב"א שמשיכה בשואל וכן ביקוע הוא רק מדרבנן ילה"ק איך שואל מתחייב מה"ת. ואמנם הריטב"א כתב דמתחייב מה"ת משום הנאה שהשאילו והיינו קנין כסף, אך יקשה לר"ל דמעות אין קונות מה"ת, ובשלמא אי הריטב"א קאי למ"ד דמשיכה דרבנן והיינו ר"י דמעות קונות מה"ת א"ש. אבל למבואר בריטב"א בקידושין מ"ז דאף למ"ד דמשיכה דאורייתא אינה קונה בשאילה יקשה למ"ד דאין מעות קונות מה"ת. עוד העירו דאי קונה רק משום הנאה לכאורה אינו שואל אלא התחייבות גרידא ולא יהא פטור בעליו עמו. **ובשו"ת ר"ש איגר כתבים סי' מ"ד** כתב דאף הריטב"א לא קאמר אלא שלא קנה זכות שאלה ויכול לחזור אבל ודאי שבביקוע שהוא התחלת השימוש נעשה שואל מה"ת להתחייב באונסין דזהו שואל כיון שכל הנאה שלו. ועכ"פ לפי הריטב"א נמצא דמה"ת לא משכח"ל אופן שלא יכול המשאיל לחזור בו וכל דין שואל הוא רק לחיוב השואל אף שלא קנה זכות גמורה וצ"ל דמתחייב על עצם קבלת השימוש. וצ"ע.

**ב"ק דף ע"ט ע"א**

**במשנה ב"ק דף ע"ט גנב וטבח וכו' נתנו לבכורות בנו וכו' לשו"ח ולשואל וכו' היה מושכו ויוצא מרשות בעלים חייב.** ומינה ילפינן בגמ' דתקנו משיכה בשומרים. ולפרש"י [בל"א] והתוס' מיירי שהשומר מושך ועי"ז מתחייב הגנב ששלחו למשוך משום שליחות, דכיון שלא ידע השליח שהוא גנב יש שליח לדב"ע בשוגג. ומזה למדו דתקנו משיכה בשומרים והיינו דכיון שנעשה שומר נתחייב הגנב, והנה התוס' פי' לשיטתם דהנידון אם תקנו משיכה הוא אם מהני המשיכה שלא יוכל לחזור בו, ולזה ילפינן מדמהני משיכת השומר והיינו מטעם שעי"ז נעשה קניני גניבה עבור הגנב, וזה רק אי חשיב משיכה קנין גמור אף לחזרה. אך צ"ב איך נעשה גנב ע"י משיכת השומר שהרי לא נתכוון לקנות עבורו, וכן הקשה הרמב"ן ב"מ דף י' דאף למ"ד המגביה מציאה לחברו קנה חבירו היינו כשנתכוון לזכות עבורו אבל הכא הרי לא נתכוון השומר לקנות עבור הגנב. [ועוד כתב דאף בשוגג אין שליח לדב"ע דלא כתוס' והוכיח כן מהסוגיא ב"מ שם]. וי"ל דאין השליחות כאן שליחות על הזכיה אלא דכיון שקנה אחר על פי הגזלן ממילא נעשה גנב וזה ענין שליחות לדבר עבירה שכיון שנעשה הוצאה מרשות הבעלים מחמתו הרי זה מתחייב אף שלא קנה בעצמו בקניני גזילה אלא אחר קנה [ובכה"ג לא קנה הגנב בקניני גזילה לענין שינוי וכו'], מ"מ כיון שנעשה כאן קנין הרי הוציא מרשות בעלים והוי גזילה [בדומה למעילה של הגזבר]. ועכ"פ לפי"ז דאין השומר מייחס את המשיכה לגנב אלא שקנינו מהני לחייב הגנב נמצא דסגי בקנין שומר לחייב את הגנב. ומזה משמע כהאחרונים דלשומר יש קנין בפקדון דחשיב ברשותו ובקנין זה סגי לחייב את הגנב.

והנה לפי' התוס' דלא מהני משיכת השומר לחייב את הגנב אלא אם השומר קנה לגמרי גם לענין חזרה. לכאורה זה א"ש בשואל ושוכר אבל בשו"ח ושו"ש דלא קנה זכות שימוש אלא רק להתחייב בשמירה ועכ"פ בשו"ח ודאי יכול המפקיד לחזור בו, וכ"כ התו"ח ב"ק שם. וא"כ איך נתחייב הגנב. ועי' ש"ך סי' רצ"א ס"ק י"ג וכן בהגר"א שם שכתבו דמסוגיין משמע כפי' רש"י ואולי לזה כונתם. [ועי' חזו"א סי' י"ז ס"ק י'].

ואולי למש"נ לעיל דבשומר חינם נמי חל קצת קנין לענין דחשיב ברשותו, א"כ י"ל דאין המפקיד יכול לחזור בו מהקנין של השומר אלא שחוזר בו דמסלק את השומר מחיובו לשמור ולשומר אין נפ"מ בזה, אבל מעצם הקנין א"י לחזור בו [וכעי"ז מבואר בר"ן בשם הרא"ה דהשואל יכול לחזור בו רק לענין שאינו מחויב לשמור בע"כ אבל כל זמן שלא החזירו אם נאנס חייב. ולענין השכר בשו"ש משיכה הוי התחלת מלאכה ואין המפקיד יכול לחזור בו, ועצ"ע]. אולם עי' מחנ"א שומרים סי' י"ח שלמד מתוס' דהשומר יכול לחזור בו. והדק"ל.

שו"ר בקו' שליחות להגרש"ש סי' ח' שביאר באו"א דבשומרים סגי בקנין השומר לחיוב שמירה לחייב את הגנב כיון שקונה לצורך הגנב לשמור לו על החפץ, אבל בשואל שקונה לעצמו ולא לשמור עבור המפקיד בעינן קנין גמור, [ועוד כתב כנ"ל דהכא אין הגנב זוכה במשיכת השומר, אלא מתחייב מחמת קנין השומר]. וכ"כ בקו"ש ב"ק עי"ש.

ולפרש"י דתקנו משיכה היינו **שצריך** משיכה כדי להתחייב שמירה ומשמע דלמ"ד דלא תקנו היינו דאי"צ משיכה אף בנתנו לשומר מתחייב הגנב אף בלא משיכה, וע"ז הוכיחה הגמ' ממתני' דאינו מתחייב קודם שמשך השומר, וזה תימה איך יתחייב הגנב קנה הגנב בלא קניני גזילה, וכן הקשה הרמב"ן שם לפרש"י וכ"ה בפנ"י, וע"כ פי' הגמ' שם דהמשנה שם מיירי לחייב את השומר לבעלים עי"ש ובראב"ד ועכ"פ מבואר ברמב"ן דבעיקר מילתא דתקנו משיכה בשומרים מפרש כרש"י.

ואולי י"ל להנ"ל דגם לרש"י והרמב"ם תקנו גם דיועיל משיכה אף לחזרה ודלא כר"ה, וא"כ הראי' ממתני' רק לגבי חזרה כפי' תוס' אך בלשון רש"י שם ל"מ הכי.

שו"ר בתורי"ד דכתב להדיא דלמ"ד דחייב השומר אף בלא משיכה מהני חיוב השומר גם לחייב את הגנב, וכ"כ להדיא בתו"ח ב"ק ע"ט וצ"ב. וי"ל דהא גופא שהשומר נתחייב לו חיובי שמירה הוי הוצאה מרשות הבעלים ונתחייב הגנב משום גניבה וכ"מ לשון התורי"ד. וכמובן שהדבר צ"ב דאף אי נימא דלשומר יש קנין מסויים דחשיב ברשותו [וכ"מ לשון התורי"ד שהשומר קנה], אך לכאורה נראה דזה רק ע"י משיכה אבל בקבלת שמירה לחוד אין זה ברשותו אלא דנתחייב מדין ערב או מדין גרמי, ואף אם נפרש שזהו מעיקר חיוב שומרים אבל במה יקנה. ולומר דחיוב האחריות הוא עצמו משוי ליה ברשותו דומיא דקנין להתחייב לכאורה אין לזה ביאור וצל"ע.

תנאי בשומרים

**ב"מ דף צ"ד ע"א**

**מתני' מתנה שו"ח ליפטר משבועה**, והא דלא קתני ליפטר מפשיעה, עי' שטמ"ק בשם רבינו יהונתן וכ"ה במאירי דמהני התנאי אלא דלא שכיח שיתנה כן שהרי נתן לו כדי שישמור וזה אין נקרא שומר אלא מזיק, ולדבריו אם יתנה להדיא מהני תנאו. אבל בהג' אשר"י כתב דאף אם יתנה להדיא לא מהני. ויל"פ משום דבפשיעה חייב מטעם מזיק וכ"כ התומים סי' ע"ב ס"ק כ"ג. ועי' מחנ"א שאלה סי' א' דהתנאי סותר למעשה דהוי כמתנה דאינו שומר והרי קיבל שמירה. ויל"פ דחיוב פשיעה אינו חיוב נוסף שמתחייב על שלא קיים חיובו לשמור אלא ממילא הוא דכשקיבל שמירה ואינו שומר התורה חייבתו [ואולי הא גופא מטעם מזיק] וכשמתנה ליפטר ע"כ שמתנה שלא לשמור וזה סותר למעשה שקיבל שמירה, ועצ"ע. אמנם עי' ברמב"ן להלן בגמ' בהא דמהני תנאו משום דמעיקרא לא שעבד נפשיה ופי' הרמב"ן דהוי כמתנה דאינו שומר אלא רק כאומר יהא ברשותי, ולפי"ז ה"ה כשמתנה ליפטר מפשיעה יפטר כיון דאינו שומר. וגם פושע כמזיק לא שייך בזה כיון שאינו שומר [דאינו מזיק אלא משום שהוא שומר וכדחזינן דבשמירה בבעלים פטור אף מפשיעה כדלהלן וצ"ע בלשון התומים הנ"ל ועי' שער משפט סי' צ"ו א'].

והעירו דלרמב"ן ע"כ דגם במתנה ע"מ ליפטר משבועה התנאי הוא שאינו שומר וממילא יפטר מפשיעה. ועי'. ולפי"ז צ"ב אמאי לא קתני ליפטר מפשיעה. אמנם מצינו כה"ג לעיל דף נ"ח בעוש"ק שנתמעטו משמירה והתם נמי קתני שו"ח פטור משבועה ולא קאמר פטור משיעה והרמב"ם למד מזה שחייב ומטעם דפושע כמזיק. אבל הרי"ף ס"ל דפטור גם מפשיעה. ועי"ש בנמוק"י דהא דלא קתני הכי משום דחיוב פשיעה לא נזכר להדיא בתורה והתם קמיירי במיעוט דקרא. וה"נ במתנה י"ל דלא קתני אלא תנאי ליפטר ממה שמפורש בתורה. שו"ר כעי"ז בתומים סי' ע"ב ס"ק כ"ג דלרמב"ם דעושו"ק חייב בפשיעה ה"נ במתנה יהא חייב בפשיעה כהג' אשר"י בשם רבינו ברוך. אבל החולקים סברי דמהני תנאי.

ובעיקר דברי הרמב"ם דחיוב פשיעה הוא מטעם מזיק ולכן חייב גם בעבדים שטרות וקרקעות, משמע דאף בעשו"ק חשיב שומר אלא דפטור מחיובי תשלומים דאם אינו שומר לא חשיב מזיק. ואמנם בשומר בבעליו עמו פליגי להלן דף צ"ה אם פטור אף מפשיעה. וצ"ב למ"ד דפטור אף מפשיעה מ"ש מעושו"ק, וכתב הש"ך סי' ס"ו דבעושו"ק חשיב שומר אלא דפטור מחיובי שומר אבל בבעלים אינו שומר כלל, ובנתה"מ סי' רצ"א כתב להיפך דבבעלים שומר הוי אלא דפטור מתשלומים משא"כ בעשו"ק לאו שומר הוא והוכיח כן מדין שליחות יד בעושו"ק. ויקשה דא"כ אמאי להרמב"ם חייב בעוש"ק בפשיעה.

אמנם י"ל דמש"כ דלאו שומר הוא לאו היינו דלא נתחייב שמירה כלל אלא דאין מתחייב שמירה מפרשת שומרים אלא כפועל בעלמא, [וכן משמע דלא מצינו דנחלקו אם חייב לשמור, וצל"ע]. ובזה סגי לחייב בפשיעה דהוי מזיק, ומ"מ קשיא קושית הראב"ד מהא דפשיעה בבעלים שהרי כ"ש התם שהוא שומר יחשב מזיק. ועי' נתיבות סי' ש"א ועי' קה"י ב"מ סי' ל"ח.

**שם נושא שכר וכו' להיות פטור מתשלומים ומשבועה.** עי' מחנ"א שומרים סי' כ"ב שהביא מהר"א ששון דמ"מ אינו נוטל שכר דלא נתחייב שכר אלא על השמירה, וכיון שלא שמר אינו נוטל שכר וכמו בעשו"ק שכשנגנבה או נאבדה אין נוטל שכר. והמחנ"א נחלק עליו דכיון שהתנה להדיא אדעתא דהכי נחת שלא ישמור יותר משו"ח ולא יתחייב בתשלומי גו"א ומ"מ נוטל שכר על טרחתו או על המקום שנתן לו להניח הפיקדון. ולדברי מהר"א ששון מבואר דפשיטא ליה דקיבל שמירה וע"ז נתחייב לשלם לו שכר, אלא שכשלא שמר אי"צ לשלם על זה ומ"מ אינו נוטל שכרו ולמחנ"א משמע שלא קיבל לשמור כלל. וצל"ע.

**גמ' שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה**. עי' רש"י ופשטות כוונתו דהכא התנאי קודם שחל שמירה, משא"כ בקידושין שהתנה אחר הקידושין. אך קשה דהתם נמי מתנה קודם הקידושין, וכן הקשו התוס' כתובות נ"ו ע"ב בסוה"ד והרמב"ן בסוגיין [והוסיפו דאי מתנה אחר הקידושין נמצא דהמעשה קודם לתנאי]. ועי' ברמב"ן ור"ן דהכא לא קיבל שמירה אלא הוי כהנח לפני ואיני שומר שלך. ומשמע דלאו שומר הוא כלל אמנם עי' מאירי דהוי שומר אלא שלא נתחייב בכל חיובי שומר, ולמשמעות הרמב"ן יל"ע בשו"ש או שואל שמתנה ליפטר מגו"א ולא מפשיעה אם מהני דהא ע"כ שומר הוא, ובשו"ע סי' שד"מ ס"א משמע דיכול להתנות כן [אא"כ נימא דשואל אינו שומר כלל עי' קו"ש פסחים דף ה' שהוכיח כן מרש"י בב"מ דף פ'], ואפשר דלאו דוקא שלא קיבל שמירה כלל אלא עיקר דבריו דמה שלא נתחייב לשלם היינו שלא קיבל שמירה לענין זה והיינו דשומר שכר שמתחייב בגו"א הוא משום דנתחייב לשמור יותר וכשמתנה ליפטר רק מגו"א כוונתו דלא קיבל לשמור יותר משו"ח]. וברמב"ן נראה שצידד לפרש כן גם בדעת רש"י, והיינו מה שכתב רש"י שלא נתחייב לשמור לגמרי. וברש"י ודאי משמע דהוי שומר אלא שלא נתחייב כל החיובי שומרים. ועי' לשון הר"ח דאינו שומר של תורה ומשמע דהוי שומר אלא שאינו שומר של תורה.

ולפי הרמב"ן והר"ן דאינו שומר לכאורה אין צריך לדין תנאי כלל אלא שלא נתחייב כלל להיות שומר וגם לר"ח אינו שומר של תורה. אמנם בחי' רא"ל מאלין סי' ע"ח כתב דודאי בעינן לתנאי, עי"ש. וכן נראה בתורא"ש שהוא רק סברא דלא הוי מתנה עמש"כ בתורה. וצ"ע להנ"ל דאינו שומר.

וע"ע בתוס' בכתובות שביארו בב' אופנים. לתי' א' כיון שמצינו כמה דיני שמירה ה"נ יכול לקבל שמירה באו"א, ועוד תי' דשומר משתעבד למה שכתוב בתורה וכשהתנה מתחייב רק למה שנתחייב. ומשמע לתי' זה דבכל גווני אין חיובי שמירה חיוב שהתורה מחייבתו אלא שהתורה קבעה מה דעת בנ"א להתחייב וכשמתנה הרי הוא מתחייב באופן אחר, ועי' מחנ"א שאלה סי' א' שביאר כן [וכ"מ קצת בקצוה"ח סי' ש"מ א'] אבל בחזו"א אבהע"ז סי' נ"ו כתב דודאי זהו חיוב התורה דאם הוא רק חיוב של האדם למאי נכתבה פרשת שומרים יתחייבו כפי מה שירצו. וכ"כ בחי' רא"ל והוכיח כן מדס"ד דהוי מתנה עמש"כ בתורה, ולא משמע דהדרינן מזה לגמרי, ועצ"ע.

ובדעת תוס' בתי' א' יל"ע אם כוונתם דגם עצם השמירה התורה מחייבתו כשהוא מסכים לחיוב זה או דמיירי רק לענין תשלומים אבל השמירה הוא עצמו מתחייב, ולפי"ז נמצא דאין התשלום חיוב ממילא מחמת שלא שמר כדינו אלא הוא חיוב אחריות לשלם, וצ"ע.

**תנאי בשומרים [ב]**

בדברי הגמ' שלא שעבד נפשיה, הובא מהרמב"ן שאינו מקבל שמירה כלל, אבל בדברי רש"י מבואר דמקבל שמירה כדכתב למה שירד ירד, וכן מבואר בתו' בכתובות שהוא עושה חיוב אחר משל תורה, ועי' בריטב"א דדוקא באונאה א"י להתנות משום דגלי קרא לא תונו אבל הכא אין גילוי לזה בתורה ויכול להתחייב באופן אחר. ויל"ע אם הוא חיוב שמירה אחר כגון בשו"ש שאי"צ לשמור מגו"א או דקאי רק על התשלומים דיכול לעשות חיוב תשלומים באופן אחר. וע"ע לשון הר"ח דאינו שומר של תורה ומשמע דמתחייב שמירה אלא שהוא שמירה שלא בגדרי התורה, והנה אם כל שומר הוא מתחייב כשאומר הנח לפני מדין ערב או ע"י קנין א"ש שאף שאין זה שומר של תורה יכול להתחייב, אבל לדרך האמרי בינה וכעי"ז ברעק"א כו"ח שהוא רק מקבל עליו להיות שומר ונכנס לפרשת שומרים בגדרי התורה, לכאורה זה א"ש רק בשומר של תורה אבל כשמתחייב התחייבות עצמית לא יחול אלא ע"י קנין. ולרש"י ותוס' י"ל דחשיב שומר של תורה אלא דהתורה נתנה רשות לפחות ממה שאמרה תורה, אבל לר"ח מוכרח לכאורה דיכול להתחייב בלא פרשת שומרים. ועי' בגמ' להלן לענין מתנה שו"ח להיות כשואל.

והנה יש להסתפק אם חיוב תשלומים בשומר הוא ממילא שהתורה חייבתו לשלם כשלא שמר, או שזהו חיוב שמתחייב השומר. ומצינו בזה דעות חלוקות, עי' קצוה"ח סי' ע"ד וכן בסי' רצ"ג דחיוב התשלומים הוא חיוב בפ"ע שהשומר מתחייב ולא הוי חיוב התורה על שלא שמר ועפי"ז כתב דאף אם יכול השומר לחזור בו כדין פועל מ"מ לא פקע חיוב אחריות דנתחייב אם יגנב, וכ"כ בחת"ס על השו"ע סי' רצ"ג. אמנם הנתה"מ סי' שד"מ א' כתב דשומר מתחייב מחמת שלא שמר ורק שואל הוא חיוב אחריות שמתחייב דלענין אונסין קנה החפץ. ועפי"ז כתב בדעת הרמ"א דבשומר אף לאחר שקיבל שמירה יכול למחול על חובו אבל שואל כיון שקנה א"י למחול אלא צריך להקנות לו מחדש. ועי' לשון המהרש"א כתובות ריש אע"פ וכן ברעק"א שם דשומר שמתנה להיות כשואל הוא מתחייב לשמור כשואל וממילא חל חיוב התשלומים משום שלא עשה כדינו, ומשמע דשייך שמירה גם לענין אונסין וצ"ע. וע"ע ברעק"א דף ל"ו במערכה אות י"א שכתב דלא כן וצ"ע.

והרמב"ן ב"ב קס"ח הקשה איך מתחייבים שומרין והרי זה אסמכתא, ותי' שבשומרים הוא בידו - והיינו דמתחייב מחמת שלא שמר וכן שו"ש מגו"א ומ"מ זהו חיוב שהוא מתחייב ולא דהתורה מחייבתו ורק דאין זה אסמכתא - אבל שואל אינו בידו לשמור ואי משום דעשאהו כלוקח שקנה עד שיחזירנו וכו' א"כ איך שומר חינם מתנה להיות כשואל דהרי זה אסמכתא עי"ש מה שתי'. ומבואר שבשומרים זהו חיוב שמתחייב ואינו חל ממילא וגם מש"כ דהוא בידו היינו דמתחייב על שלא שמר ולא שהתורה חייבתו, [וא"ל דקושיתו על עצם השמירה ולא על התשלומים, שמתירוצו לא משמע הכי]. אמנם חיוב שואל שהוא משום דנעשה כלוקח, י"ל כיון שכל הנאה שלו התורה עשאתו לוקח, ואי"צ קנין להתחייב, ותלוי בביאור דברי ר"ה דמתחייב אף קודם שבקע בו.

וברשב"א בסוגיין מבואר דחיוב שו"ח הוא על שלא שמר שהוא קרוב למזיק. אבל בשו"ש ושואל הוא מתחייב באחריותו משום שנהנה ממנו.

והנה מהא דיכול להתנות שלא לשלם משמע דהוא המתחייב [ומ"מ אף שהוא חיוב דידיה מקשינן דהוי מתנה עמש"כ בתורה דהתורה חייבתו להתחייב]. אבל אם הוא חיוב התורה ממילא משום שלא שמר הדק"ל איך יועיל תנאו להפקיע חיובו. ויתכן שזה כוונת הגאשר"י דבפשיעה א"י להתנות והיינו דהתורה חייבתו משום שהוא כמזיק [וכמש"כ התומים דטעמא משום דפושע כמזיק] וא"י ליפטר ממנו. אמנם למשמעות הרמב"ן בסוגיין דכשמתנה ליפטר לא קיבל שמירה כלל ולא רק שמתנה שלא לשלם, א"ש אף אם חיוב תשלומים הוא ממילא דהכא אינו מתחייב לשמור כלל וממילא לא חל חיוב תשלומים[[4]](#footnote-4).

ולדעת תוס' בכתובות שהוא שומר אלא שלא נתחייב חיובים כשל התורה, אם כוונתם רק לענין התשלומים לכאורה מוכרח כהקצוה"ח דאינו חיוב דממילא אלא שהוא מתחייב וע"ז מתנה שלא מתחייב, דאל"כ איך יכול להתנות ליפטר הרי ממילא מחויב משום שלא שמר, ושמא גם בזה שייך תי' התוס' בתי' א' דגילתה התורה דיכול לשנות, מיהו לשון הגמ' שלא שעבד נפשיה משמע דזהו חיוב שלו והכא לא נתחייב. ומ"מ הוצרכו התוס' לומר דהכא לא הקפידה תורה דאל"כ אף שהוא זה שמתחייב חשיב נגד התורה דהתורה חייבתו להתחייב], ולתי' ב' לפי' המחנ"א שאלה סי' א' ודאי דהוא המתחייב וע"ז אמרינן דהכא מתנה שהוא לא יתחייב.

עוד יל"פ כוונת התוס' לענין חיוב השמירה עצמה דלתי' א' גם זהו חיוב התורה והוא רק מקבל על עצמו את חיובי התורה, [כמש"כ הרעק"א והאמרי בינה]. ומשא"כ לתי' ב' חיוב השמירה הוא מדעת השומר וכ"ה הקצוה"ח סי' רצ"א ד'. [אמנם החזו"א אבהע"ז סי' נ"ו נקט שגם לתי' ב' הוא חיוב של התורה, אך צ"ב לפי"ז החילוק בין תי' א' לתי' ב']. אמנם זה יתכן לדעת תוס' דמהני הנח לפני דסגי בקבלת שמירה. אבל אי בעינן קנין ע"כ שהוא המתחייב לכה"פ בעצם השמירה.

**גמ' מתנה שומר חינם [ובגמ' דידן שומר שכר] להיות כשואל** **במאי בדברים כשקנו מידו וכו'.** יל"ב מ"ש מכל חיובי שומר דמתחייב ע"י משיכה או קבלת שמירה וכן שואל דמתחייב באונסין. ואי נימא דחיוב שומרים התורה חייבתו א"ש, אבל אם השומר מתחייב קשה מ"ש הכא דמקשה במה מתחייב.

והנה הרשב"א הביא קושית הראב"ד דאמאי בעינן קנין הא יכול להתנות ואי"צ קנין. והרשב"א תי' דא"י להתחייב שום דבר אא"כ יש לו הנאה ובשלמא שו"ש או שואל מתחייב בהנאה שנתן לו, או שנותן לו שכר או שכל הנאה שלו אבל בשו"ח אין לו הנאה ומה שמתחייב בפשיעה היינו משום דסמך עליו וכו' וקרוב למזיק הוא והיינו דזהו חיוב התורה על מה שלא שמר משא"כ באונסין דאין תלוי בשמירתו במה נתחייב דשאני משואל דמתחייב מחמת הנאתו, וע"ז תי' הגמ' שקנו מידו או שגם בשו"ח יש לו הנאה ולהכי יכול להתחייב בכל מה שרוצה. ומבואר בדבריו דאף שהוא חיוב של השומר מ"מ אין יכול להתחייב כל דבר בלא טעם. וע"ז השו"ט איך יתחייב כאן. ולשיטת הרשב"א בשו"ש שמתנה להיות כשואל אי"צ קנין וע"כ דגרס הכא שומר חינם.

והנה הקשו האחרונים לתוס' בכתובות בתי' ב' דפשטות כונתם דהתורה לא חייבה להתחייב אלא רק משום שכן דעתו. דא"כ למאי כתבה תורה פרשת שומרים כ"ה בחזו"א אבהע"ז סי' נ"ו. אמנם לדברי הרשב"א י"ל דהתורה גילתה איזה חיוב יכול להתחייב. דבלא זה א"י להתחייב אלא ע"י קנין סודר. אמנם לדברי ר"י דהכא אי"צ קנו מידו כיון דאיכא הנאה דסמך עליו א"כ בכל שומר נימא הכי. [אכן למש"כ התוס' בדף נ"ח כדבסמוך א"ש].

ולהראב"ד דמקשה דסגי במה שמתנה להתחייב, צ"ב מה זה שייך לתנאי דאיך יתחייב ע"י תנאי. [ושו"ר בשטמ"ק בשם הראב"ד שתי' כן שאף שחל התנאי היינו רק שאם לא יתקיים התנאי יתבטל המעשה, אך הרשב"א כתב דהראב"ד נשאר בקושיא]. ואולי כוונתו להנ"ל דמתחייב כשאר השומרים, ובפרט לראב"ד לשיטתו בדף פ' דלא מהני הנח לפני אלא בעינן משיכה. ויל"ע לרשב"א שם שהסכים לראב"ד דבכל שומר בעינן משיכה וא"כ אמאי לא מתרצינן שכיון שמשך נתחייב גם כשואל אם ירצה, וע"כ דלא מהני להתחייב אלא כדין השומרים. [וגם לאידך גיסא צ"ב דכיון שהוא מתחייב משום הנאה אמאי בעינן משיכה, וע"ע בר"ן כתובות דף ק"ב דאין אדם מתחייב בדברים אלא בכסף או קנין ולמד כן מערב דבעינן לטעמא דהנאה וכן הוכיח ממתנה שו"ח להיות כשואל דבעינן לטעמא דהנאה **ובעינן משיכה**.

**גמ' ר"י אמר אפי' תימא דלא קנו מידו בההיא הנאה כו'.** הקשו הראשונים דלעיל דף נ"ח בשומר על קרקעות דמתחייב להדיא לשלם על פשיעה או גו"א. קאמר ר"י דמיירי בקנו מידו, ואמאי לא תי' כבסוגיין בההיא הנאה. והתוס' דף נ"ח תי' חדא דזה רק בשומר שכבר חשיב שומר לענין חיובי שבועה ומשא"כ בקרקעות וכו'. ועי' תורא"ש ביתר ביאור דבההיא הנאה לא מהני לשעבד נפשיה שעבוד חדש אלא אחר שיש לו דין שומר הרי הוא מתחייב באונסין. עוד תי' תוס' דרק כשמתחייב כשואל אית ליה הנאה דנחשב אצל אנשים כשואל שסומך עליו להשאילו.

ועי' תור"פ בסוגיין וע"ע בשו"ע סי' ס"ו ס"מ וסי' ש"א ס"ד.

התוס' בכתובות ריש אע"פ נתקשו איך מתחייבים חיובי כתובה דבשלמא אי משעבד נכסיו הוי כמקנה לו אבל איך יכול לשעבד גופו בלא חוב. ותי' דמצינו כה"ג הכא דבקנו מידו משתעבד להיות כשואל. והקשה מהרש"א שם דלמא הכא נמי מיירי דיש לו נכסים ומשעבד נכסיו. עי"ש דסברו התוס' דמקבל עליו שמירה של שואל וממילא מתחייב לו על מה שלא עשה כדינו. והיינו דאין מתחייב לשלם אלא לשמור כשואל [ומבואר מדבריו דחיוב שואל הוא לשמור מאונסין וכעי"ז איתא גם ברעק"א שם, וצ"ע דכשמתה כדרכה לא שייך לשמור]. והרעק"א שם הקשה דעדיין צ"ע מנלהו לתוס' דאינו משעבד נכסיו. ותי' דזה תלוי במחלוקת הראשונים אם להלכה שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין, והכא שמתנה השו"ח להיות כשואל כוונתו כדין שואל, ואי חיובו רק משעת אונסין לא מהני לשעבד נכסיו דכלתה קנינו, וע"כ דמשעבד גופו עכשיו לשמור כמש"כ מהרש"א. אבל אי שואל מתחייב משעת משיכה הדק"ל דלמא משעבד נכסיו מעכשיו. עי"ש.

בדברי התוס' כתובות נ"ח בדברי ר"י דבההיא הנאה מחייב כשואל. ותי' א' דדוקא הכא שמחויב שבועה מהני להתחייב כשואל והיינו דטעמא דמתחייב בההיא הנאה הוא רק להוסיף בדיני שומרים אבל לא להתחייב חיוב חדש. ב' דרק כשמתחייב כשואל אית ליה הנאה דמהימניה. עי' שי' הגרש"ר דביאר דטעמא דאינו מתחייב חיוב חדש דההנאה לא חשיבא ככסף. וצ"ב מ"ט לא מהני ככסף. ועי' עוד שם דשו"ט אם לאחר שקנו מידו מתחייב מפרשת שומרים.

חיוב שואל משעת משיכה או משעת אונסין

**כתובות ל"ד ע"ב**

**לגבי שאר שומרים האם תלוי במחלוקת בגמ' – רמב"ן ורשב"א קידושין קצוה"ח סי' רצ"א א' וסי' רצ"ד. תלמיד הרשב"א ב"מ דף צ"ו [הובא בשיטות קמאי], חמד"ש ב"מ אבני נזר אבהע"ז סי' רצ"א קו"ש כתובות סי' קכ"א.**

**ספק אם מתה בשעת שאלה אם הוי כאיני יודע אם פרעתיך - רמב"ן רשב"א וריטב"א ב"מ דף צ"ז. ש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד. קצוה"ח סי' ש"מ. חזו"א חו"מ סי' ה' ס"ק ו'.**

**אם חייב לפי השיווי של שעת המשיכה או שעת אונסין עי' רמב"ן ב"מ דף מ"ג ע"ב וקצוה"ח סי' רצ"א ס"ה ועי' רעק"א בכתובות שם בתו"ד. אבני נזר אבהע"ז סי' רצ"א.**

**גמ' היתה לו פרה שאולה וטבחה בשבת פטור**, וברמב"ם פ"ג מגניבה מבואר דהנידון לענין דו"ה, דכיון דפטור מקרן ממילא פטור גם מדו"ה, אולם לרש"י בכתובות ובב"ק שואל לא חשיב גנב ופטור מדו"ה והנידון רק לענין הקרן. וטעמא דר"פ מבואר בגמ' משום דשואל מתחייב משעת אונסין ולהכי פטור משום דקלב"מ, אבל למ"ד דחייב משעת משיכה ה"נ בטבחה בשבת חייב [ובדעת הרמב"ם עי' להלן].

והנה לרש"י מבואר דלמ"ד דחיובא דשואל משעת אונסין, בטבחה בשבת פטור מקרן אף מדין שואל, וזה צע"ג דמה שייך פטור קלב"מ על חיוב שאלה דהרי אף במתה מאיליה חייב ואין תלוי במעשה ומה שייך בזה קלב"מ. [ואמנם לשון רש"י משמע דהנידון לחייבו משום גזילה ועל זה איכא פטור קלב"מ, אך הא גופא תקשי דמ"מ ליחייב משום שואל. ועי' בשטמ"ק להלן בדעת הרמב"ם דכיון שחל עליו חיוב גניבה פקע מיניה דין שואל דפנים חדשות באו לכאן וצל"ע].

ולדעת הראשונים דהנידון לענין דו"ה, היה נראה דאיה"נ בחיוב קרן דשאלה ודאי דחייב, אלא דפטור רק מקרן דגניבה וממילא פטור גם מדו"ה, אך בגמ' איתא דלמ"ד דשואל חייב משעת משיכה פליג על ר"פ, והיינו דכיון דמשעת משיכה חייב לא שייך קלב"מ, וחייב בקרן וממילא חייב גם בדו"ה. ואף שאינו חייב אלא קרן דשאלה. ואמנם זה גופא צ"ע וכמו שתמה הרעק"א בזה דאיך מועיל חיוב קרן דשאלה לחייבו בדו"ה הא ליכא קרן דגניבה. ועכ"פ לפי"ז מוכרח דלמ"ד דחיובו משעת אונסין ושייך קלב"מ כיון דחיובו משום טביחה פטור אף מקרן דשאלה. וצ"ב כנ"ל איך יפטר מדין שואל דחיובו אינו משום הטביחה אלא משום שמתה ואין צריך מעשה לחייבו.

ואמנם הרעק"א פי' בדעת הרמב"ם דכוונת הגמ' להיפך [ודלא כגירסתנו] דבאמת דמשעת משיכה נתחייב בקרן דשאלה דומיא דחיוב מזונות והא גופא קמ"ל דאף דחייב מדין שואל מ"מ אין זה קרן לענין חיוב דו"ה דבעינן קרן דגניבה. וכוונת הגמ' דלמ"ד דפטור גם משאלה אין בזה חידוש שפטור מדו"ה כיון דאין חיוב קרן ומזה נלמד דס"ל דחייב משעת משיכה. וע"ע להלן בדעת הרמב"ם.

ומ"מ לגירסת רש"י והראשונים דמר"פ נשמע דחיוב שואל משעת אונסין, דאי חייב משעת משיכה הרי הוא חייב בדו"ה. וצ"ע בתרתי חדא קושית הרעק"א אמאי חייב דו"ה על הטביחה משום קרן דשאלה ועוד קשה כנ"ל מ"ט למ"ד דחיובו משעת אונסין אינו חייב קרן דשאלה דמאי שייך קלב"מ לגבי חיוב שאלה.

ועי' אמרי משה סי' ל' שעמד בזה, ועי"ש דתי' דחיוב שואל אינו מחמת מה ששאל מקודם אלא על מה שעכשיו הוא שואל, ולכן אין היורשים חייבים באונסין וכיון דקלב"מ אין חיובי שואל עכשיו אף שלא בא ע"י מעשה וצ"ע. ויש שתי' שכיון שנעשה גזלן בשעת טביחה כמבואר ברש"י ממילא פקע מיניה שם שואל דגזלן אין לו דיני שמירה ולא רק שאינו חייב בשמירה מחמת הגזילה אלא עצם זה שהוא גזלן כבר אינו עומד ברשותו עבור הבעלים אלא בשביל עצמו ולכן אין חייב משום שואל. אך צ"ב דיתחייב על זה גופא שהפקיע עכשיו מרשות הבעלים. וי"ל דזה בא ע"י מעשה ועל זה יש קלב"מ. וצ"ע.

**גמ' משעת משיכה נתחייב במזונותיה** הטור סי' ש"מ כתב די"א שמשקיבל שמירה נתחייב אף קודם שמשך, והיינו לדעת הרא"ש דבהנח לפני חייב באונסין כיון שסילק הבעלים שמירתו, וה"נ חייב מזונות שגם זה מחיובי השמירה. והב"י בבד"ה כתב דמגמ' דידן תשובה נצחת כהרמב"ם.

ועי' בב"ח ובפרישה די"ל דלאו דוקא משעת משיכה, ועוד דנפ"מ באופן שלא סילק שמירה דאינו חייב באונסין אלא משעת משיכה. והנה התוס' והרא"ש הכריחו דתקנו משיכה היינו רק בשואל ולענין חזרה דאי לחיוב תשלומים הרי סגי בהנח לפני, ואמאי לא תי' דנפ"מ כשלא סילק הבעלים שמירתו, ומשמע דכיון דבהנח לפני סגי אי"צ לתקן שתועיל משיכה [ויל"פ כסברת הרעק"א דלא מצינו קנין להתחייב] ולפי"ז דברי ב"ח והפרישה קיימי דוקא בשואל מתחייב גם במשיכה משום דקנה זכותי שאלה משא"כ בשומרים. [אמנם למש"כ באבהא"ז ליישב סתירת התוס' והרא"ש בב"ק דכתבו דמתחייב במשיכה, דהתם מיירי כשלא סליק שמירתו מבואר דמודו דמשיכה מהני אבל מהגר"א דכתב דפליגי משמע דלא ניחא ליה לפרש כן ואולי מדלא תי' התוס' כן].

**שם ס"ד הואיל ומשעת משיכה חייב במזונותיה ה"נ משעת שאלה איחייב באונסיה**, ובפשוטו כוונת הגמ' דחיוב מזונות הוא מחיובי שמירה, ומזה שמעינן דכבר חל חיובי שומרים [וצ"ב אמאי תלינן לה במזונות ולא בחיוב שמירה, ואפשר דהא גופא נלמד מדר"פ דבמשיכה נתחייב בשמירה וצל"ע]. וס"ד שגם באונסין יתחייב שחיוב שמירה הוא לדאוג שיוחזר החפץ או דמיו לבעלים, וקמ"ל דחיוב אונסין אינו אלא אחריות גרידא.

**חיוב שואל משעת משיכה או משעת אונסין**

**מבואר בסוגיין דאיכא פלוגתא אם שואל מתחייב משעת משיכה או משעת אונסין**, ונפ"מ בהניח פרה שאולה ליורשים ואח"כ מתה כדרכה אם גובים מנכסיו. והרמב"ם פ"א משאלה ה"ה פסק כמ"ד דמשעת משיכה חייב והרמב"ן ב"מ דף צ"ז פסק כמ"ד דמשעת אונסין חייב. וכנראה דפליגי אם החיוב מיד להעמיד לו חפץ זה או דמיו או שהוא אחריות על מה שאבד ממנו והמחייב הוא מה שאבד מהבעלים.

ונחלקו הראשונים אי נפ"מ בהך פלוגתא לענין ספק אם מתה בשעת שאלה אם הוי כאיני יודע אם פרעתיך, דהרמב"ן והרשב"א ב"מ דף צ"ז ע"ב כתבו דתלוי בפלוגתא הנ"ל, והא דמשמע בגמ' שם דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי קאי כמ"ד דחיובו משעת אונסין [כנ"ל דס"ל דהלכה כוותיה] אבל למ"ד דמשעת משיכה חייב הוי כאיני יודע אם פרעתיך. אבל הריטב"א שם חולק דאף למ"ד משעת משיכה הוא רק שעבוד נכסים אבל אין חייב אלא משעת אונסין.

והנה לדעת הריטב"א צ"ב מ"ט בהניח אביהם אחריות נכסים חייבים על אונס דאחר מיתה, דבשלמא אם המשיכה היא מחייבת את עצם החוב כבר נתחייב מחיים אבל אם רק נשתעבדו נכסיו הרי לא נשתעבדו אלא לחיוב שנתחייב בחייו, אבל כשכבר מת בשעת מיתת הבהמה אין הוא חייב ועל מה יחול שעבוד נכסים. ועוד אמאי לא שייך בזה קילב"מ. וע"כ דגם לריטב"א אם יהיה אח"כ אונס סיבת החיוב היא המשיכה ולכן נשתעבדו נכסיו, ודומיא דזורק חץ שהזיק את הכלי רק אחר שהזורק מת דכתב הנמוק"י בב"ק פ"ב שנשתעבדו נכסיו דהמעשה המחייב הוא זריקת החץ שעכשיו עשה את הרציחה שלאח"כ ומעכשיו נתחייב על מה שהחץ ישבור אח"כ. וה"נ לענין אבדת הפקדון דהשואל נתחייב עכשיו על מה שתמות אח"כ.

ולפי"ז מחלוקת הרמב"ן והריטב"א היא, דלרמב"ן אף כשיחזיר אח"כ מעיקרא היה חוב אלא דכשהחזירה נפרע החוב, כלומר דנתחייב מעיקרא להחזיר החפץ או דמיו וכשמתה כדרכה אין המיתה סיבת החיוב אלא דכיון שמתה לא קיים החזרת החפץ משא"כ לריטב"א אם יחזירה לא חל חיוב מעיקרא אלא החיוב חל רק מחמת שמתה אלא דלא לא נתחייב כלל משעת משיכה ולהכי הוי איני יודע אם נתחייבתי. אולם לפי"ז גם לריטב"א איכל"מ דכשנאנס חייב בשיווי כשעת משיכה אך זה דלא כהקצוה"ח דלשיטת הריטב"א לכו"ע השואל חייב רק כשעת אונסין דלא חל חוב ממש אלא רק שעבוד נכסים. וצ"ע.

ועי' חזו"א חו"מ סי' ה' שבדעת הרמב"ם מוכח כהריטב"א שפסק כמ"ד דהניח אביהם אחריות נכסים חייבים אף במתה מאליה והיינו משום דמשעת שאלה חייב ואפי"ה כתב דבשאלה היום ושכרה למחר בספק מתי מתה פטור, ודלא כהרמב"ן דהוי כאיני יודע אם פרעתיך והסוגיא בב"מ קיימא כמ"ד דמשעת אונסין חייב. וגם דעת התוס' ב"מ צ"ז שכתבו דאף בפרה אחת ספק שאולה מתה וכו' חשיב איני יודע אם נתחייבתי ולא הזכירו דזה רק למ"ד דמשעת אונסין חייב משמע כהריטב"א.

עוד עי' בנמוק"י ב"ק דף קי"ב דהיכי דאיכא ספק אם מתה באונס או מחמת מלאכה דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי כיון דקי"ל כמ"ד דמשעת אונסין הוא חייב וזה כהרמב"ן [ודלא כהריטב"א דלכו"ע חשיב א"י אם פרעתיך]. אמנם הש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ד חולק ע"ז דהוי כאיני יודע אם פרעתיך כיון שחייב בהשבה ועי"ש מש"כ בשם מהרש"ל, ולדבריו נמצא דאף למ"ד דמתחייב משעת אונסין הוי כאיני יודע אם פרעתיך ולהיפך מהרמב"ן. ועי' בקצוה"ח שם שחולק על זה דאין חיוב השבה בשומרים ועי' נתה"מ שם וע"ע בסי' פ"ו. ולכאורה מהרמב"ן מבואר כהקצוה"ח דאין חיוב השבה וכל הנידון משום חיובי אונסין אם נתחייב משעת משיכה. ועי' חזו"א חו"מ סי' ה' ו' שדחה דברי הש"ך.

ואמנם בגמ' ב"ק דף קי"ח דמפורש דבספק אם החזיר החפץ לבעלים הוי ספק פרעון. ותי' דהתם החפץ קיים וספק אם החזירו והוי ספק פרעון אבל כשאבד פקע חיוב השבה והספק אם חל חיוב תשלומים הוי כאיני יודע אם נתחייבתי.

והנה מבואר בגמ' דאף למ"ד דהחיוב משעת אונסין ולא נשתעבדו נכסי האב מ"מ אם טבחוה ואכלוה נשתעבדו נכסיו ופי' התוס' והראשונים משום דהאב פשע שלא הודיעם שהיא שאולה ונתחייב משעת פשיעה הגורמת לאונס [דלא כרש"י]. והיינו דאף לדידן דהחיוב משעת אונסין מ"מ לאו דוקא בשעת המאורע שמתה אלא משעת הפשיעה כבר נתחייב. ויל"ע דאי נתחייב כבר משעת פשיעה יתחחיב אף אם אח"כ מתה כדרכה, וע"כ צ"ל דאין חל חיוב גמור כשפשע אלא רק אם מחמת הפשיעה מתה נחשב שהתחיל ההיזק משעת פשיעה. וכ"כ החזו"א חו"מ סי' ה'. ועי' ברעק"א דף ל"ו במערכה בענין תב"פ וסב"א.

ובנמוק"י ב"ק שם כתב דהשואל פרה לרכוב עליה שלוחו והדבר ספק אם מתה מחמת מלאכה או לו הוי א"י אם נתחייבתי אבל אם שאל לרכוב בה ונתנה לשלוחו והספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב כיון שפשע בה כשנתן לשלוחו בלא דעת בעלים וכבר נתחייב משעת פשיעה הוי כאיני יודע אם פרעתיך. ומש"כ דהספק אם מתה באונס ר"ל אם מתה ממחמת מלאכה כמש"כ הב"י סי' ש"א. אך למבואר בסוגיין שרק אם לבסוף אירע אונס מחמת הפשיעה חל החיוב מעכשיו, א"כ אם מתה כדרכה הרי לא חל חיוב משעת משיכה, ואמאי הוי כאיני יודע אם פרעתיך. והרעק"א שם במערכה ס"ק י' כתב דלהכי כתב הנמוק"י שהספק אם מתה בפשיעה אף שגם אם מתה באונס חייב, דרק אם מתה בפשיעה החיוב מעכשיו והוי כספק פרעון אבל אם מתה כדרכה החיוב משעת פשיעה פקע אלא דחל חיוב חדש מדין שואל וזה רק כשמתה והוי ספק חיוב, ועצ"ע.

[ויתכן דבזה מודה הריטב"א לנמוק"י דכשפשע בה כבר נתחייב אם אח"כ תמות ורק מתה מחמת מלאכה ולא מחמת הפשיעה נפטר מחיובו, ולא פליג אלא במשיכה לחוד דבזה לא נתחייב אלא רק מחמת האונס. והמשיכה היא רק סיבת החיוב. וצל"ע].

**עוד יש לדון אי איכא נפ"מ אם משלם כשיווי שעת משיכה או כשעת אונסין**. הנה בגמ' ב"מ דף מ"ג ע"ב מבואר דשואל חייב באונסין כשעת הוצאה מן העולם, ובקצוה"ח למד מדברי הרמב"ן שם מ"ג ע"א שזה רק למ"ד דמשעת אונסין חייב, אבל למ"ד משעת משיכה חייב משלם כשיווי שעת משיכה. וכן מבואר בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' של"ב עי"ש וכן הביאו מפסקי רי"ד ב"מ דף צ"ו.

ולפי האמור כתב הקצוה"ח דלרמב"ם שפסק כמ"ד דמשעת משיכה נשתעבדו נכסיו חייב לשלם כשעת משיכה, ותמה על המ"מ והש"ך שכתבו דשומר מתחייב כשעת פשיעה דהרי לרמב"ם משלם כשעת משיכה. אמנם לדעת הריטב"א דמשעת משיכה חל רק שעבוד אבל החוב חל בשעת אונסין ודאי דמשלם לפי שעת אונסין, וכ"כ באבני נזר אבהע"ז סי' רצ"א ס"ד.

אמנם בעיקר דברי הקצוה"ח בדעת הרמב"ן יש להעיר שברמב"ן אינו מפורש כן להדיא וקצת משמע איפכא, דהנה בגמ' שם מבואר שאם גזל חפץ שוה זוז ואח"כ בשעת האונס הוקר ושוה ד' משלם זוז כשעת הגזלה. והקשה הרמב"ן דאמאי לא ישלם ד' שהרי ברשות בעלים הוקר, ומ"ש משואל שמשלם ד'. ותי' דשאני שואל שלא נתחייב באונסין עד שעת אונס כדאיתא בסוגיין וברשותא דמרא היא למכירה ולהקדש משא"כ גזילה שמשעת משיכה נתחייב באונסיה ויצאה מרשות בעלים דאינו יכול להקדישו. ומבואר מדבריו דהחילוק גם משום דשאלה היא ברשות בעלים להקדש. ולכאורה זהו לכו"ע דיכול הבעלים להקדיש ואינה ברשות השואל, ולפי חילוק זה משמע שאף אם נתחייב משעת משיכה מ"מ ברשות בעלים היא וממילא יש לחייבו באחריות על חפץ ששוה ד'. וכקושיתו לענין גזלה דאף שנתחייב משעת גזלה מ"מ איכא חיוב אחריות על חפץ ששוה ד'. וצ"ע היטיב.

ועי' באבני נזר שם כעי"ז די"ל דאף שחל חיוב משעת משיכה מ"מ זהו רק לחומרא לחייב גם על שעת משיכה אבל מ"מ חייב גם על שעת פשיעה או אונסין דכיון שבמשיכה לא יצא לגמרי מרשות בעלים חייב באחריות על איבוד החפץ שלהם. אך מסיק שם דזה לא מסתבר. ועי"ש עוד.

ועי' רעק"א כתובות ל"ד דנקט בפשיטות דאף למ"ד דנתחייב משעת שאלה החיוב הוא לפי שעת אונסין ומשא"כ קרן דגניבה עי"ש משה"ק ע"ז [ובגליון הרמב"ם הל' שאלה פ"א נקט להיפך דמתחייב לפי שעת משיכה אלא שכתב דצל"ע בד"ז וכן בס' וזאת ליהודה לב"מ דף ל"ה נסתפק בזה, אמנם שם משמע דמדינא חייב כשעת אונסין אלא רק לענין שעבוד נכסים לא נשתעבד יותר מכמה שהיה בשעת משיכה].

**נחלקו האחרונים אם מחלוקת זו היא רק לגבי שואל או גם לגבי שאר שומרים**. בקצוה"ח סי' רצ"א מבואר דקאי גם על שאר שומרים, וכן מבואר ברמב"ן קידושין דף כ"ח עי"ש די"א דבשבועת השומרים אף כשטוען בספק חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, ודחה הרמב"ן דקי"ל דמשעת אונסין הוא דמחייב, ומשמע שלמ"ד דמשעת משיכה חייב חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, וע"כ אף בשומר דאי רק בשואל היה לו לדחות דתינח שואל אבל שומר מאי איכל"מ. וצל"ע.

אולם עי' חמד"ש ב"מ דף צ"ז ואבני נזר אבהע"ז שם, וקו"ש פסחים אות י"ז וכתובות אות קכ"א וקה"י סי' ל"ח שדנו שרק בשואל הוא כן דקנאו משעת משיכה ולהכי מתחייב באונסין וכמשמעות הגמ' סנהדרין דף ע"ב - וכלשון הרמב"ן ב"ב קס"ח דשואל הוי כלוקח עד שיחזירנו - משא"כ בשאר שומרים. [בנוס"א דשאר שומרים החיוב על שלא שמר עי' נתה"מ סי' שד"מ וזה רק בשעת פשיעה משא"כ בשואל]. וכבר מבואר כן **בחי' תלמיד הרשב"א ב"מ דף צ"ו** [בס' שיטת הקדמונים והובא בשיטות קמאי] דדוקא באונסין חייב משעת משיכה משא"כ בגו"א, אולם שם מבואר דאף בשואל גופיה נמי לענין גו"א החיוב הוא רק משעת הגניבה ולא קודם ורק לענין אונסין מתחייב מיד בשעת משיכה, וזה תימה דאף אם יש לחייב גם משעת גניבה מ"מ ישתעבדו נכסיו משעת משיכה דלא גרע מאונס. וצע"ג[[5]](#footnote-5) . [ועי' להלן כעי"ז מהשטמ"ק בדעת הרמב"ם והובא בקצוה"ח שמ"א ג' דכשפשע בטל ממנו דין שואל דפנים חדשות באו לכאן].

**שומת הפקדון לפי שעת המשיכה או לפי שעת האונסין**

עי' לעיל דהקצוה"ח למד מהרמב"ן ב"מ דף מ"ג דהא דשואל חייב לפי יוקרא דשעת אונסין הוא רק למאי דקי"ל דמתחייב משעת אונסין אבל למ"ד דחיובו משעת משיכה חייב כשיווי החפץ בשעת שאלה. וכן מבואר להדיא בשו"ת הרשב"א ח"ב סי' של"ב [הובא באבני נזר].

והנה בקצוה"ח כתב כן אף בשומרים וכנ"ל דאף בשומרים איכא מ"ד דחייב משעת משיכה וכדמבואר ברמב"ן ורשב"א קידושין כ"ח. ונמצא שלדעתם אף חיוב שומרים הוא לפי שעת המשיכה. [ורק לריטב"א אינו כן, ונפ"מ להלכה לדעת הרמב"ם כנ"ל]. אולם הסברא צ"ע דבשלמא בשואל דחייב באונסין איכל"מ דקנה חשיב כלוקח ודומיא דגזלן שקונה בקניני גזילה שאם יאבד החפץ קנאו למפרע אבל בשו"ש או שו"ח שפטורים באונס לכאורה פשוט דאין החיוב משום שקנה החפץ אלא הוא רק משום שלא שמר ואפי' אם הוא חיוב אחריות לכאורה החיוב הוא על מה שאירע לחפץ שבשעת מיתה ושבירה שעל זה האחריות. וע"כ צ"ל דאף בשומרים נחשב שקנה החפץ וחייב להחזיר החפץ או דמיו דהשתא בשעת קבלת שמירה אלא שאם אח"כ נשבר באונס הוא פטור דנחשב כאילו החזירו, מיהו בפשיעה להרמב"ם דפושע כמזיק ע"כ החיוב על עצם הפשיעה, וצ"ע.

בעיקר דברי הרמב"ן בדף מ"ג יש להעיר דהנה הרמב"ן הקשה מ"ש גזלן משואל, וכבר עמד הנתה"מ בסי' רצ"א דאין קושית הרמב"ן אמאי חל חיוב בגזלן משעת הגזילה דזה לק"מ דודאי חייב על הקנין שאז הוציאו מהבעלים אלא דקשיא ליה שמ"מ כיון שעדיין החפץ של הבעלים יתחייב באחריות על החפץ של שעת שבירה, וכמו שמצינו בשואל דחייב באחריות החפץ של שעת מיתה כיון שעדיין של בעלים הוא. וע"ז תי' דבגזלן כיון שבשעת גזילה יצא מרשות הבעלים שעת גזילה כשבורה ומתה בשואל ואין לחייבו על האיבוד של החפץ שלאח"כ. ולכאורה כוונתו דכבר נאבד מהבעלים מקודם. אך צ"ע דסו"ס הרי מצינו דבתברא או שתיא חייב כשעת הוצאה מן העולם ומשום דעדיין הוא של הבעלים וכל תוספת בהוצאה מרשותם מחייבת, ואמאי לא יהא עליו חיוב אחריות. וצל"ע [[6]](#footnote-6). [עי' אשר לשלמה ח"ג סי' מ"ב].

ובנתה"מ תי' קושית הרמב"ן מדנפשיה עפ"י התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב דגזלן אינו שומר וחיוב אחריות הוא מדיני השמירה כלומר שצריך להמיד החפץ לבעליו או את דמיו. ולכן גזלן שאין לו חיוב שמירה פטור. ולהרמב"ן שהקשה משמע דס"ל דגזלן יש לו חיובי שמירה. [ואפשר דזהו גופא תי' הרמב"ן דכיון שיצא מרשות בעלים אין לו חיובי שמירה, ודוחק].

**בשיטת הרמב"ם**

הנה מבואר בגמ' דהנפ"מ אי חיוב השואל משעת משיכה או משעת אונסין הוא בתרתי חדא לענין קלב"מ בשאל בחול וטבח בשבת, ועוד לענין שעבוד נכסים אם מת השואל והניח אחריות נכסים ואח"כ מתה באונס. ומזה הקשו המפרשים על הרמב"ם דבפ"ג מגניבה פסק דאיכא קלב"מ וזה כמ"ד דמשעת אונסין חייב, ולאידך גיסא לענין אחריות נכסים פסק בהל' שאלה פ"א דחייב וזה כמ"ד דמשעת משיכה חייב. עי מ"מ הל' שאלה שהניח בצ"ע וכן תמה ביש"ש ב"ק פ"י ס"ג. ועי' מש"כ לעיל מהרעק"א דבאמת הרמב"ם פסק כמ"ד דמשעת משיכה חייב ואפי"ה איכא קלב"מ דחיוב קרן דשואל לא מהני לחייב דו"ה דגניבה עי"ש מה שביאר בגמ'. ובכס"מ כתב כעי"ז [דהרמב"ם לא גרס והיינו דר"פ] וביאר מטעם אחר דאף למ"ד דחיובא משעת משיכה איכא קלב"מ דלא חל חיוב אלא בכח אבל בפועל לא חל חיוב אלא בשעת אונסין, ולכך איכא קלב"מ על שעת הטביחה. ובקצוה"ח סי' שמ"א ג' הקשה דע"כ מש"כ דהחוב בפועל חל רק בשעת אונסין היינו רק כתנאי אם תאנס אבל עיקר החוב חל מהשתא שאל"כ איך נשתעבדו נכסי האב שכבר מת בשעת אונסין. ומעתה איך יפטר משום קלב"מ. [והוסיף דאם קלב"מ מהני שגם תנאי לא יחייב זה רק אם התנאי לא להשתעבד למפרע אלא מעכשיו, וא"כ איך ישתעבדו הנכסים. וכוונתו צ"ב]. ועי"ש שהביא מהשטמ"ק דאף שחייב משעת משיכה מ"מ כיון שאח"כ כשטבחה נעשה גנב וחל חיוב חדש **פקע חיוב שאלה,** וצ"ע הסברא. והנתה"מ שם ס"ק ט' כתב שבאמת מדין שואל חייב ולא פקע ע"י הטביחה, אלא דמדין שואל אין חייב כל הבהמה אלא רק מה שנפחת ע"י הטביחה עי' ב"ק דף י', ולענין דו"ה בעינן שיהא חייב כל הקרן עי"ש. וע"ע באחיעזר יו"ד סי' ה' ונראה מדבריו דבאמת עיקר החוב הוא רק משעת אונסין לכו"ע אלא דכשנתחייב אח"כ מחמת האונס נשתעבדו נכסיו למפרע ולכן שייך קלב"מ ולכאורה היינו כהריטב"א אליבא דמ"ד שמשעת משיכה נתחייב. אלא דלריטב"א להאי מ"ד ליכא קלב"מ הכא. וצ"ע.

השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר

**מתני' דף ל"ה ע"ב, גמ' דף צ"ו אשה ששכרה ונשאת, גמ' דף מ"ב ע"ב סוגיא דספסירא רש"י ותוס' שם.**

**בטעמא דר"י אי משום דאמר דל אנת וכו' או דחיוב השואל לבעלים עי' תוס', רשב"א וריטב"א.**

**משעת מיתה הוא דקני לה, עי' ריטב"א החדשים וישנים וחי' הר"ן.**

**במהות קנין השוכר לרבנן - עי' פנ"י כאן רעק"א ריש פרקין רש"ש כאן, חזו"א חו"מ סי' ח' ה'. קה"י סי' ל"ג.**

**אם יכול להעמיד שומר עבור חפץ חבירו עי' רמב"ן ותורי"ד ב"ק ע"ט ריטב"א דף מ"ב חזו"א חו"מ סי' ח' ה' ועי' קה"י מהגמ' דף נ"ח בשומר זרעים של הקדש [וכ"כ בתרוה"כ סי' ס"ו ס"מ בהגה"ה], ועי' חי' הגרש"ש ב"מ סי' כ"ה.**

**שומר חינם שמסר לשו"ש אם תלוי בפלוגתא דר"י ורבנן עי' רש"ש ועי' רש"י ותוס' להלן דף מ"ב ע"ב, תוס' ב"ק דף י"א. ועי' חת"ס בסוגיא דשומר שמסר לשומר.**

**מתני' השוכר פרה מחבירו השאילה לאחר ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר, אמר ר"י כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו.** יל"ע אם עיקר חיוב השואל הוא לשוכר אלא דר"י פליג מטעם דכיצד הלה עושה סחורה וכו', או להיפך דעיקר החיוב הוא לבעלים אלא שלרבנן השוכר זוכה בתשלומי השואל משום שקנה.

ולכאורה הסברא הפשוטה דכיון שהשואל התנה עם השוכר החיוב הוא לו אבל לבעלים יאמר השואל לאו בע"ד דידי את. אמנם לאידך גיסא יל"ע אם השוכר יכול למנות שומר על חפץ של המשכיר, ואפי' נימא דמתחייב לשמור מ"מ אמאי ישלם לו הרי השוכר לא נפסד כלום, ובפשטות חיוב השואל הוא לשלם את הפסד הבהמה [וכ"מ בגמ' ב"ק דף ד' דארבעה שומרים הם מאבות נזיקין] ולא יצטרך לשלם כלום דהבעלים לאו בע"ד דידיה הוא והשוכר שהשאילו לא הפסיד כלום. ואפשר דאינו חיוב לשלם על ההפסד אלא הוא חיוב אחריות להעמיד הבהמה. ובשיעורי הגרש"ר הביא מהגרש"ש שהוכיח דאינו תשלום ההפסד מהגמ' בסמוך דפעמים שמשלם כמה פרות לשוכר. מיהו צ"ע מהגמ' ב"ק הנ"ל דחשיב מנזיקין ועי"ש שהגרש"ר נתקשה בזה וכן בחי' הגר"נ הניח זאת בקושיא. ועי' ריטב"א ישנים ועי' ריטב"א החדשים להלן דף מ"ב ובקה"י סי' ל"ג ויתבאר להלן.

והנה בגמ' מבואר דטעמא דרבנן משום דהשוכר קנה את הפרה ולהכי שו"ט אמאי לא מצי אמר ליה דל אנת וכו', ומשמע דמעיקר הדין חיוב השואל הוא לבעלים אלא שהשוכר קנה [עכ"פ כלפי תביעת אונסין], ולהכי בעינן לטעמא דא"ל דל אנת וכו'. ומ"מ קשה כנ"ל אמאי חייב השואל לבעלים ולא מצי אמר ליה לאו בע"ד דידי את. אמנם אי נימא דחיוב שואל הוא ממילא כיון שכל הנאה שלו ואי"צ לדעתו א"ש וכ"מ מהא דשואל שלא מדעת למ"ד דשואל הוי, אך לאידך גיסא קשה מהא דיורשי פרה שאולה פטורים מאונסין. וצל"ע. וע"ע בחי' הריטב"א הישנים דחיוב השואל לבעלים הוא משום שעבודא דר"נ, מיהו צ"ע דכשהשוכר יכול ליפטר בשבועה איך יכול לומר לו דל אנת וכו' הרי הוא רוצה ליפטר וממילא לא יתחייב השני לבעלים ועי' קה"י שם.

והא דאמרי רבנן שהשוכר קנה צ"ע טובא מהו הקנין. והנה הרעק"א וכן הפנ"י הקשו ממתני' ריש פרקין דבשילם ולא רצה לישבע זוכה בכפל דהבעלים מקנה לו הפרה לכפילא משום ששילם לו ומבואר שבלא שילם לו לא קנה[[7]](#footnote-7), ומבואר מדבריהם שפי' דקנה לגמרי ועל זה מקשו ממתני' ריש פרקין. וכ"מ ברש"ש. וצ"ב מהיכי תיתי שיקנה לגמרי ומש"כ הרש"ש שזהו רק בשוכר ומטעם דשכירות ממכר ליומיה, צ"ע שזה נסתר מרש"י ותוס' להלן דף מ"ב ע"ב דמבואר דאף בשאר שומרים פליגי, וכ"מ בתוס' ב"ק דף י"א. וכן העיר בשי' הגר"נ. [ואין לדחות שכוונתם רק להוכיח מר"י דהשואל חייב לבעלים ולא מצי אמר לאו בע"ד דידי את, ובשומר גם רבנן מודו משום דלא שייך קנין דמדבריהם מוכח דרבנן פליגי][[8]](#footnote-8).

אולם י"ל דאין זה קנין גמור אלא דחשיב משאיל דהיינו שקנה הזכות לקבל תשלום אונסין. וכן מבואר בחזו"א חו"מ סי' ח' ה'. עי"ש. ויל"ב למש"כ רבותינו דלשומר יש קנין שומרים שהחפץ ברשותו ויש לו בו גם זכויות [עי' חו"ש הגרב"ד בשם הגר"ח] וי"ל דקנין השוכר הוא כלפי מה שאין לבעלים דבעלות הבעלים מעכבת ממנו לזכות אבל מה שאין לבעלים זוכה השוכר, והבעלים כשהשכיר הסתלק מזכותו לקבל תשלום אונסין שהרי אם יאנס אצל השוכר הרי הוא פטור, וע"כ גם כשנאנס אצל השואל שבא מחמתו לא יזכה הבעלים בתשלום האונסין, וממילא לענין זה מהני קנין השוכר שיכול לתבוע את האונסין. ועי' לשון הפנ"י ריש פרקין דהכא קונה השוכר משום דהבעלים לא היה לו הזכות אונסין גם אם היה נאנס אצל השוכר ויל"פ כדברינו. אמנם בחזו"א משמע דהוא מטעם דהבעלים מקנה לו זכות זו, ומדמי לה להקנאת הבעלים פרה לכפילא והוכיח כן מהגמ' להלן דף ל"ז חלוק היה ר"י אף בראשונה, ועי"ש שציין לקצוה"ח סי' ש"ז ב' הוא כאומר קני פרה זו שתשאיל אותה ויהא דינך עם השואל וצ"ע.

עי' רעק"א שנסתפק היכי דהראשון הוי שואל בבעלים והשני שואל שלא בבעלים דהראשון פטור מלשלם לבעלים באונסין לא מחמת שהוא רק שוכר אלא שיש לו פטור מתשלומים, אי דמי לשוכר שקנה את הפרה לענין חיוב אונסין, או דכיון שלא שמר כדינו לא קנה את הפרה. ויל"ע אם ספק זה הוא רק לשיטתו דהוא קנין ממש, ומספק"ל דלמא הוא רק מחמת שקיים את דינו, משא"כ בשאלה בבעלים ודוק. [ויל"ע בברכ"ש סי' ? ].

**בטעמא דר"י דאין אדם עושה סחורה בפרתו של חבירו**

עי' תוס' ד"ה תחזור שר"ל דטעמא משום דאמר ליה משכיר לשוכר פרתי גבך. וכוונתם דאמנם עיקר חיוב השואל הוא לשוכר מ"מ המשכיר תובע את השוכר משום דפרתי גבך והיינו דכקיבל דמי הפרה אין זה חיוב דמים בעלמא אלא הוא חיוב להעמיד לו את הפרה וגם בשוכר המשאיל נתחייב השואל להעמיד לו הפרה דקיבל ממנו. ומשו"ה א"ל המשכיר דאחר שקביל דמיה נמצא דחזרה לו הפרה ע"י דמיה וא"כ הרי הם שלו כיון שחזרה אליו. [ובנגנב ונמצא הגנב נ"פ דחייב השומר לשלם דמים למשכיר]. ולמה שהוכיחו דאין זה הטעם [וכן לרבנן דהשואל משלם לשוכר ואין המשכיר יכול לתבוע דמיו] צ"ל דלא חשיב חזרת החפץ אלא דמים בעלמא. ועי' חי' הגרנ"פ.

אולם כתבו התוס' דלר"י עיקר חיוב השואל הוא לבעלים ולא לשוכר, והוכיחו כן מהגמ' להלן דף צ"ו דאשה ששאלה ונשאת הבעל תלוי בפלוגתא דרבנן ור"י אי הבעל חשיב שואל של הבעלים או של האשה, ונפ"מ שאם הוא שואל שלה הרי זה שאלה בבעלים אבל אם הוא שואל של הבעלים לא חשיב שאלה בבעלים, וע"כ מבואר דלר"י הוא שואל של הבעלים ולא של השוכר. וכ"כ הראשונים.

מיהו נחלקו הראשונים בדעת ר"י אי פליג לגמרי על רבנן או לא, דתוס' פי' שגם ר"י מודה לרבנן דעיקר החיוב הוא לשוכר ורק משום דא"ל דל אנת וכו' יכול הבעלים לתבוע את השואל, ובזה פליג על רבנן דאמרי דמשעת מיתה קנה, אבל בלא זה מודה לרבנן דהשואל חייב לשוכר ולא לבעלים ומשום דקנה את הפרה, ונפ"מ באופן דליכא למימר דל אנת וכו' כגון שראה המשכיר שמתה דרכה. וצ"ל דמטעמא דדל אנת לא נסתלק בעלים מחיוב השואל וממילא הוא המשאיל.

אמנם בראשונים מבואר דר"י פליג לגמרי על רבנן ולית לה כלל דהשואל חשיב שומר של השוכר אלא הוא שואל של הבעלים ולרבנן הוא שואל של השוכר, עי' רשב"א וריטב"א וכן פשטות התור"פ והרא"ש דהשוכר כשלוחו של המשכיר.

והנה לדעת רבנן ע"כ דחשיב שואל של השוכר מעיקרא בשעת שאלה וכמו שהוכיח הריטב"א מהגמ' דף צ"ו דלענין שאלה בבעלים לרבנן תלוי בשוכר ואף שדין שאלה בבעלים תלוי בשעת שאלה וע"כ דקנה למפרע בשעת משיכה. מיהו יל"ע לתוס' דבאופן שהמשכיר ראה שמתה כדרכה דנפטר השוכר בלא שבועה מודה ר"י דהשואל חייב לשוכר, ומשמע שבזה נמי דין שאלה בבעלים תלוי בשוכר כמו לרבנן ואם היה השוכר שאול לשואל חשיב שאלה בבעלים, ולכאורה לר"י לא קנה אלא בשעה שנפטר ממנו, ואיך יחשב משאיל למפרע וצ"ל דלדידיה נמי מהשתא קנה למפרע וצ"ב.

אכן עי' בחי' הגרש"ש סי' כ"ה דהשואל חשיב שואל גם של הבעלים וגם של השוכר, דלענין מה שגם השוכר חייב הרי השואל עומד במקומו להתחייב לבעלים, אבל לענין מה שהשוכר פטור חשיב שואל של השוכר. ולפי"ז א"ש דמעיקרא כלפי השוכר הוי שאלה בבעלים לענין החיובים שהשוכר אינו חייב בהם כיון דמעיקרא לענין זה הוא שואל של השוכר, אבל למה שחייב השוכר לבעלים מעיקרא הוי השואל שואל של הבעלים ולגבי שאלה זו ליכא פטור שאלה בבעלים. ושו"ר כעי"ז בקה"י סי' ל"ג עי"ש היטיב.

עי' היטיב בגמ' להלן דף מ"ב דספסירא שמכר לאפטרופוס של יתומים ומסר לבקרא, ונמצא מק"ט היתומים חשיבי שו"ח לספסירא והבקרא הוא שו"ש וחייב לבעלים ופירשו רש"י ותוס' דקאי כר"י ולהכי חשיב ש"ש של הבעלים הספסירא, ועי' תוס' שם דנראה שהבעלים תובע לבקרא מכח היתמי, ולכאורה להנ"ל עפ"י הגמ' בדף צ"ו הרי הבקרא חשיב שו"ש של הבעלים עצמו ולא שהבעלים גובה מכח השומר הראשון. ועוד דאם החוב הוא לשוכר והבעלים גובה מכחו והיינו מדין שעבודא דר"נ צ"ב מה שייך לומר דל אנת הרי הוא רוצה להיפטר ולא יגבה הבעלים מכחו [וכן הוכיח הקה"י מזה דחיוב השואל הוא לבעלים] וצ"ע.

**אם אפשר למנות שומר על חפץ של אחר**

הריטב"א דף מ"ב כתב שמי שאינו שומר אינו יכול למנות שומר אחר כלל לא לעצמו ולא לבעלים [ועי' להלן]. אבל מהרמב"ן ב"מ דף י' ע"ב מבואר דפי' הסוגיא ב"ק ע"ט דגנב שממנה שומר השומר מתחייב לבעלים, ועי' בקה"י סי' ל"ג שעמד בזה. ובתורי"ד ב"ק שם נקט שמתחייב לגנב. ואולי י"ל דגנב יש לו קנין גניבה ואף דהתם לא קנה קודם בקניני גזילה איכל"מ שהם באין כאחד. אך למש"כ התורי"ד שם שלמ"ד דאי"צ משיכה בשומרים גם התם הגנב מתחייב אף בלא משיכה ומשום שהשומר נתחייב לגנב, ובפשוטו בכה"ג הגנב לא קנה בקניני גניבה, א"כ מבואר דיכול למנות שומר לעצמו על חפץ של אחר, וצל"ע.

אמנם עי' חזו"א חו"מ סי' ח' ס"ק ה' שהוכיח שאין אדם יכול להעמיד שומר בחפץ של חבירו מהגמ' דף נ"ו דשומר בהקדשות תלוי בפלוגתא דר"ש ורבנן בדבר הגורם לממון ואם אפשר להיות שומר בשל הפקר אמאי לא יתחייב לרבנן דר"ש משום דנתחייב לו, וע"כ דאינו שומר אלא לבעלים. וצ"ע לתורי"ד דנעשה שומר של הגנב.

**בסוגיא דספסירא - דף מ"ב**

התוס' דף מ"ב ביארו נידון הגמ' שם אם הבקרא חייב לספסירא, דאפשר דרק בשוכר שמשאיל נתחייב השואל לבעלים כיון דשוכר שייך בגף הפרה אבל התם דהוי מק"ט ואין ליתמי בגוף הפרה מאומה איך יעמוד הספסירא במקומם ואף דהוי שו"ח [דבמק"ט נעשה הלוקח שו"ח עי' בריטב"א] צ"ל דמספק"ל אם גם בשומר חשיב כשוכר שיש לו בגוף הפרה וכנראה משום קניני שמירה. מיהו צ"ב כוונתם דבשלמא לרבנן דמתחייב לשומר הראשון איכל"מ שזה רק אם קנאו, אבל לר"י הרי הוא שומר של הבעלים.

והנה הריטב"א שם הקשה איך יתחייב הבקרא לספסירא הרי האפוטרופוס אינו שומר שלו ואין יכול למנות שומר אחר, ותי' דכיון דמק"ט הוא נעשו היתומים שומרים על החפץ שלו ולהכי הבקרא מתחייב לבעלים, ומבואר מדבריו שאם אינו שומר אינו יכול למנות שומר אחר ואינו נעשה שומר אף להתחייב לבעלים, וכן הוכיח בקה"י. וזה נראה כוונת התוס' דאם אין לו זכות בחפץ אינו יכול למנות שומר אף לר"י דחיוב השמירה הוא לבעלים. ולפי"ז משמע דגם לר"י אין השואל נעשה שואל לבעלים אלא מכח מה שנעשה שואל לשוכר, וה"נ התם כל חיוב הבקרא לבעלים הוא מכח שנעשה שומר ליתמי דאל"ה אומר לו לאו בע"ד דידי את. שהרי הוא התחייב רק לשומר ולא לבעלים, אלא שהבעלים עומד במקומו כיון שהוא מחויב לבעלים[[9]](#footnote-9). [וצ"ל דאף שמחזיק בחפץ חברו אין נעשה שואל עליו, ובעינן לקבלת שמירה].

מיהו לכאורה אין זה מתיישב עם מש"כ הראשונים דהשוכר נחשב כשלוחו של הבעלים להשאיל, ולהכי דין שאלה בבעלים לר"י תלוי בבעלים ולא בשוכר כמבואר בגמ' דף צ"ו, וא"כ משמע דהבעלים הוא המשאיל ולא שהשואל מתחייב לו מכח השוכר. וכבר הערנו לעיל על לשון רש"י ותוס' שם דהספסירא זוכה באונסין מכח היתמי. ועי' בלשון הנמוק"י בדף ל"ה שעירב ב' הלשונות יחד. וע"כ משמע ששואל מתחייב לשוכר אלא שכיון שהחפץ של הבעלים ולא של השומר החיובים הם לבעלים משום כיצד הלה וכו', ומ"מ צ"ל שמחמת זה החיוב מתחילה הוא לבעלים אלא שביסודו הוא לשוכר ורק דע"י תביעת הבעלים שזכותו באה לשומר מכח החפץ שלו הוא שתובעו. ולגבי דין בעליו עמו תלוי במי שהתשלומים שלו. וכ"מ במרדכי ב"ק פ' בתרא סי' קמ"א קמ"ג. עי"ש היטיב.

והנה בתורי"ד דף צ"ו שו"ט בגזלן שהשאיל החפץ והוא נשאל לשואל אם חשיב בעליו עמו או דחשיב שואל של הבעלים וממילא גם אם הגזלן נשאל לשואל אין פטור בעליו עמו, ומתחילה כתב דהשואל הוא שואל של הגזלן ורק שהגזלן חייב לבעלים, והנגזלו אינו בע"ד דשואל, ולכן דין בעליו עמו תלוי בגזלן ולא בבעלים. ושוב חזר בו דהגזלן שאינה שלו לא חשיב משאיל ליחשב שאלה בבעלים, אלא תלוי בבעלים ואין יכול לומר לאו בע"ד דידי את דכיון שהשואל מחויב לגזלן והגזלן מחויב לבעלים הרי השואל מחויב לבעלים דלא גרע משעבודא דר"נ. ודבריו אחר שחזר בו סתומים דכתב שהגזלן אינו המשאיל כיון שאינו בעלים, אולם אח"כ כתב דחייב לבעלים משום דהוא חייב לגזלן והגזלן חייב לבעלים וכדהביא מהא דשעבודא דר"נ, וצ"ב, ועוד דאי מדר"נ אמאי לענין פטור בעליו עמו תלוי בבעלים ולא בגזלן, וכנראה דמה שמדמה לה לשעבודא דר"נ אינו כר"נ ממש דהמלוה גובה את חיוב הראשון מהשני אלא שמדר"נ נלמד דאף שנשתעבד רק לראשון חל השעבוד לבעלים כיון שהראשון מחוייב להעמיד להם החפץ וע"ע בריטב"א הישנים בסוגיין. וצל"ע. ובעיקר דברי התורי"ד דחשיב שואל של הבעלים ולא של הגזלן כן מבואר במרדכי ב"ק פ"י סי' קמ"א עי"ש. ועי' להלן.

**שוכר שהשכיר ביותר מדמיו אם זוכה בשכירות**

עי' נמוק"י ב"ק דף ט' בדפי הרי"ף בשוכר שהשכיר לאחר ביותר ממה שהוא שילם לבעלים אם המותר על מה ששילם לבעלים שייך לו או לבעלים. וכתב דאם לא היה רשאי להשכיר לאחר, השכירות לבעלים דקי"ל כר"י דתחזור פרה לבעלים הראשונים וכו', ולכאורה משמע דזה רק לר"י אבל לרבנן אף כשלא היה רשאי להשכיר השוכר זוכה בזה. ולכאורה סברת הנמוק"י היא שכשאין לו רשות להשכיר הרי זה שייך לבעלים, וצ"ב שא"כ גם לרבנן מהיכי תיתי שיזכה בזה השוכר, דבשלמא בחיוב אונסין הוא משום שקנה לענין זה כיון שהבעלים נסתלק. אבל זכותי שכירות מהיכי תיתי שנסתלק, וי"ל דעצם זה שהשכיר לשוכר ולא עמד להשכיר למי ששכר ביוקר לענין זה נסתלק הבעלים.

אמנם אם היה רשאי להשכיר כגון שהתנה עמו כתב הנמוק"י שנראה דהשכירות לשוכר כיון שהבעלים מחל על ריוח זה כשהשכיר לשוכר עי"ש דלא דמי לדינא דר"י דהתם אינו רשאי השאיל. והובא ברמ"א שס"ג ס"ה. ובקצוה"ח שם תמה על זה שהרי בסוגיין מוקמינן להלן דף ל"ו כשאמר לו שיכול להשאיל, ואפי"ה אמר ר"י כיצד הלה עושה סחורה וכו' וכן תמה בבהגר"א. אבל כתב הקצוה"ח שקושית הנמוק"י לק"מ דהתם דמי האונסין הם על הבהמה ששיכת לבעלים, אבל הכא דמיירי לענין זכות שימוש לזמן שהיא שייכת לשוכר ודאי דנוטל מהשוכר וצ"ע דעת הנמוק"י ואולי ס"ל דמה שהשכיר ביותר מדמיו אינו תשלום על עצם השכירות אלא הוא מדין קציצה ולר"י זה שייך לבעלים וצ"ת.

ויל"ע דאף באופן שלא היה רשאי להשכיר סו"ס התשלום הוא על הזכות פירות ולדברי הקצוה"ח אמאי לא יהא של השוכר.

**גזלן שהשכיר אם מקבל דמי השכירות**

עוד מצינו לדון בגזלן שהשכיר, והנה בקרקעות דאין דיני גזילה מבואר בשו"ע שם דאין משלם לפי מה ששכרו אלא לפי הדמים שרגילים להשכיר והיינו שהסכם השכירות בטל, אלא שחייב לשלם משום שנהנה וזה שייך ודאי לבעלים, אמנם בגזל ספינה שנגזלת כתב הטור בשם הרמ"ה שהשכירות של הבעלים, והב"י שם חולק דכשם שאי"צ לשלם על מה שמשתמש בעצמו גם דמיו שלו. והרמ"א בדרכ"מ הסכים עם הרמ"ה ומדמה לה להא דר"י. והביא כן להלכה בהג"ה לשו"ע ועי"ש בבהגר"א דבזה אף רבנן מודו כדמקשינן בגמ' ולימא משכיר והתי' לא שייך כאן. וכוונתו נראה דגם רבנן מודו דהריוח שייך לבעלים אי לאו דקנוי לשוכר ובגזלן לא קנה. אולם יל"ע אמאי בעינן לדר"י דהרי דמי השכירות הם על השימוש בחפץ של הבעלים ומהיכי תיתי שיהא שייך לגזלן.

והנה הא דאי"צ לשלם על מה שנשתמש מבואר כן בגמ' ב"ק צ"ז והסמ"ע ביאר דהוא משום תקנת השבים וזה ודאי לא שייך כשהזכיר לאחרים. אמנם האחרונים ביארו דקנה בקניני גזילה את השימושים עי' קו"ש שם. ולפי"ז איכל"מ דגם תשלומי השכירות שייך לגזלן. וא"ש דברי הב"י, ויל"ע אם הרמ"א והגר"א פליגי על זה.

והנה משמע מהטור ודעימיה דעצם הקציצה חלה ולא כמו בגזל קרקע וע"כ דהגזלן יש לו בחפץ לענין זה ודמי לשומר, אלא דמ"מ דמי השכירות שייכי לבעלים מדינא דר"י. וצ"ע בכ"ז.

עי' ברא"ש פרק השואל סי' ג' בההיא דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי כתב דאע"ג דלוקח הוא מ"מ שו"ח הוא וחייב בפשיעה, אולם כתב דלענין בעל בנכסי אשתו אין נפ"מ דבלא"ה פטור משום בעליו עמו. והקשה הפלפולא חריפתא סי' ו' דהא נפ"מ בשכרה האשה דלמאי דקי"ל כר"י הרי נעשה שומר של הבעלים ודין בעליו עמו תלוי בבעלים ולא באשה. וכן הקשו הש"ך ובהגר"א סי' שמ"ו ובמחנ"א שכירות סי' י"ט. ובפלפ"ח תי' דלענין פשיעה שגם האשה [שהיא השוכר הראשון] חייבת לא שייך שעושה סחורה בשל חבירו דהוא שומר עבורה לקיים את מה שהיא חייבת והיינו דבזה אינו שומר של הבעלים אלא של האשה. ומבואר דס"ל דשומר שמסר לשומר כששניהם חייבים השני שומר של הראשון ולא של הבעלים ואף לר"י, ולכאורה י"ל איפכא דבכה"ג הרי לא קנה כיון שלא נפטר מהחיוב ואף לרבנן הוא שומר של הבעלים כר"י. [וכ"מ ברעק"א הובא להלן דבשואל שהשאיל לאחר והשני פשע אף לרבנן השני חייב לבעלים ואף שפטור מהשני כגון שהיה בעלי ועמו מ"מ חייב משום דהוי שואל של הבעלים].

ובחי' הגר"נ [אות ס'] ביאר דס"ל דמעיקר הדין שמירה היא עבור השומר הראשון שהוא המפקיד שלו ורק משום כיצד הלה וכו' נעשה שומר של הבעלים. אולם הביא מהמרדכי ב"ק פר' הגוזל בתרא הנ"ל שמבואר שדין בעליו עמו תלוי בבעלים אף בכה"ג. שהמרדכי למד מכאן דכללא הוא דכל שקיבל שמירה בחפץ של אחר הרי הוא שומר של הבעלים ואין יכול לומר לאו בע"ד דידי את, בין בגזלן ובין בנפקד. אמנם יל"ע בדברי המרדכי דיתכן שגם לדבריו אינו שומר ישירות לבעלים אלא דהבעלים תובע את זכותו של השומר שיהא שלו ורק דלענין בעליו עמו סגי בזה כיון דדין התשלומים הוא לבעלים ולא לשומר. ועי"ש בהג' לחי' הגר"נ.

**במשנה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר.** עי' בריטב"א דבאופן שאין יודע השוכר אם מתה כדרכה, נחלקו הראשונים להראב"ד חייב דהוי כאיני יודע אם פרעתיך, והרמב"ן ס"ל דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי וכשיטתו בדף צ"ז ונתבאר לעיל בסוגיא דמשעת משיכה או משעת אונסין [ולכאורה דעת הראב"ד היא כהש"ך בסי' רצ"א דבספק חיוב שומרים הוי כאיני יודע אם פרעתיך. אמנם י"ל דס"ל כמ"ד דשואל משעת משיכה נתחייב כפסק הרמב"ם ודלא כהרמב"ן]. והרמב"ן הוסיף עוד דישבע שאינו יודע ויפטר. והנה אף דמחויב שבועה שמתה כדרכה לא אמרינן מתושאיל"מ וכתבו האחרונים דצ"ל דעיקר השבועה היא שאינה ברשותו ורק מדין גלגול חייב גם שבועה מתה כדרכה ובגלגול ל"א מתוך. [ושבועה זו דאינו יודע צ"ב מקורה].

והנה משמע בריטב"א דבכה"ג דנפטר מספק איכא נמי לדינא דמתני' דהשואל ישלם לשוכר, ויל"ע דהרי להצד שלא מתה כדרכה אף דאין בעלים יכול להוציא ממנו, מ"מ לגבי חיוב השואל הרי כל זמן שלא נתברר שמתה והוא פטור מן הדין לא קנה ונשאר החיוב לבעלים, ואיך יזכה בו השוכר מספק. ושו"ר דכ"מ בחי' הרעק"א, [עי"ש שכתב עפ"י הנמוק"י בב"ק דבשומר בספק הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, וא"כ הכא אף כשאינו יודע פטור, ולפי"ז נתקשה אמאי קתני הכא ישבע השוכר שמתה כדרכה הרי גם כשאינו יודע פטור. ותי' דמ"מ בכה"ג לא קנה השוכר את הפרה לאונסין]. מיהו בריטב"א לכאורה ל"מ הכי. ושמא י"ל דכיון שלדינא אי"צ לשלם קנה את הפרה [[10]](#footnote-10).

**אמר ר"ז פעמים שהבעלים משלם כמה פרות לשוכר וכו',** ועי' חי' הגרש"ש שמכאן מוכח שתשלומי שואל אינם על הפסד הפרה דא"כ לא שייך שישלם כמה פרות. ועצ"ב דמ"מ משמע דאין זה סתם התחייבות כדחזינן בתוס' דס"ד דיאמר לו הבעלים לשוכר פרתי גבך, ומשמע דהוא חיוב להעמיד לו החפץ עצמו וא"כ כדמשלם החפץ הרי העמיד לו החפץ וצ"ע. ואולי בזה פליג ר"א מדיפתי.

עוד יל"ע איך יתכן שישלם כמה פרות, דבכה"ג בד' אנשים משמע דהשואל הראשון משלם לשוכר והשני משלם לשוכר השני [ועי' מאירי] וצ"ע מי הקונה את החפץ בשעת מיתה,. ואמרו בבימ"ד דהשוכר הראשון קנה מהבעלים ואח"כ השואל קנה ג"כ כיון ששילם לו והשוכר השני קנה מהשואל לענין תביעת אונסין כיון דנפטר מחיובו לגביו וזכה בתביעת אונסין מהשואל השני, מיהו לפנ"י והרעק"א דלר"י קנה לגמרי לא א"ש. [וד"ז דכששילם נמי קונה למפרע חידוש ומדינא מתני' ריש פרקין דכששילם קנה לענין הכפל חזינן דלא קנה ממש למפר,ע אי לאו רצון הבעלים להקנות לו כיון דעשה לו טובה, וצ"ע. ושו"ר בשי' הגר"ד לנדו בסוגיין סי' ה' שר"ל כן דכל ששילם קנה ודחה כמש"כ ממתני' ריש פרקין] ועצ"ע בכ"ז.

הנה בפשטות דברי ר"ז הם לרבנן דר"י ולכן הרי"ף לא הביא סוגיא זו כיון דהל' כר"י. אמנם לתוס' דטעמא דר"י הוא רק משום דל אנת ובאופן שהבעלים ראה שמתה כדרכה ואי"צ לישבע מודה ר"י דהשואל חייב לשוכר א"כ ה"נ הרי מתה אצל הבעלים והוא יודע שמתה כדרכה ובכה"ג אף לר"י החיוב לשוכר. וכ"כ הרשב"א בדעת תוס', אולם הרשב"א פליג על תוס' וס"ל אף כשאי"צ שבועה לר"י החיוב לבעלים. וסוגיא דר"ז כרבנן. עוד עי' ברא"ש דאיכא נפ"מ גם לר"י באופן שהמשכיר אמר לו אתה יכול להשאיל כרצונך ויהא דינך עם השואל, ויהא דיני עמך. ובביאו"ד עי' בקצוה"ח סי' ש"ז דהבעלים מקנה לו את הפרה כשישאיל אותה, ובאמרי בינה הלואה סי' ע"ז כ' דאי"צ לזה אלא דכל מה דפליג ר"י הוא משום דחשיב כשלוחו של הבעלים אבל הכא גלי דעתיה דלאו שלוחו הוא אלא משאילו לעצמו, ובזה מודה ר"י לרבנן. [וקצת משמע דבלא שיאמר לו יהא דיני עמך אין יכול לתבוע מהשוכר והאחרונים לא פי' כן]. ועי' אמרי ברוך סי' ש"ז שהרי"ף שלא הביא דברי ר"ז ומשום דהלכה כר"י, משמע דלר"י ליכא נפ"מ.

**שוכר פרה חבירו והשאילה לאחר - באופן שהראשון חייב לבעלים**

**תוד"ה אגרא בסוה"ד כיון שהיא באחריות השוכר מגו"א ופשיעה אם היה השואל במלאכתו דאז השואל פטור והשוכר חייב.** והיינו דחשיב שואל של השוכר ולא של הבעלים ולכן פטור משום בעליו עמו, ולכאורה היינו כרבנן דלר"י הרי הוא שומר של הבעלים ולא של השוכר. אך צ"ע דלרבנן נמי אמאי השואל חשיב שואל של השוכר הא טעמייהו דרבנן משום דהשוכר קנה כשנפטר מהבעלים אבל הכא שגם השוכר חייב לבעלים הרי לא קנה.

ובאמת בחי' רמ"ש [להלן דף ל"ו אות ב'] דייק מדבריהם לעיל ד"ה תחזור שכתבו בא"ד כי תבעי אליבא דר"י שואל הוי להתחייב לבעלים הראשונים **במתה כדרכה וכו'** דמשמע דבגו"א אף לר"י חשיב שואל של השוכר, וה"ט דבכה"ג שהשוכר חייב לבעלים השואל חייב לשוכר. והנה אין כונתם משום דהשוכר תובע את מה ששילם עבורו, דהא אדרבא הכא הנפ"מ הוא לפוטרו משום שאילה בבעלים, אלא ע"כ משום דבכה"ג חשיב שואל של השוכר. מיהו צ"ע דמה אכפ"ל דהשוכר חייב לבעלים מ"מ השואל חשיב שואל של הבעלים.

אכן כבר הובא כעי"ז מהרא"ש בפר' השואל דבשוכר שמסר לשו"ח [כגוונא דאשה ששכרה ונשאת והבעל חשיב שו"ח שלה] והשומר פשע פטור וביאר הפלפו"ח שבזה אף ר"י מודה דכיון דהשוכר חייב לבעלים אין זה סחורה בפרתו של חבירו ולכן חשיב שואל של השוכר, ומבואר דיסוד דינא דר"י הוא רק משום כיצד הלה וכו', אבל מעיקר הדין חשיב שואל של השוכר. ולהאמור כן הוא גם דעת תוס' וכ"כ הגרמ"ש שם בדף ל"ו דהתוס' סברי כהרא"ש. [ועי"ש שזו כונת התוס' לעיל ד"ה תחזור בסוגריים דאשה חייבת כדין שוכר והיינו בגו"א שבזה כו"ע מודו מיהו צ"ע דהא התוס' באו לפרש דברי רבנן ולא את דברי ר"י, ועי"ש במהרש"א ומדבריו נראה ג"כ דבגו"א גם ר"י מודה]. מיהו בתוס' דף צ"ו מבואר דלא כהרא"ש שם אלא הבעל חייב בפשיעה לבעלים הראשונים. ועי' שו"ת בי"מ סי' כ"ג.

והרמב"ם פ"ב משאלה כתב דהבעל לוקח הוי ולכך אפי' פשע פטור, ומבואר דאי הוי שואל היה חייב לבעלים ולא נפטר משום שמירה בבעלים, וכ"כ הרמ"א סי' שמ"ו סי"ז, ועי' בש"ך שם ס"ק י"ב שתמה על הרא"ש שחולק על זה מהגמ' דלר"י לא חשיב שמירה בבעלים וכעי"ז בבהגר"א שם.

והנה היה נראה שדברי הרמב"ם דהכא לא שייך פטור בעליו עמו כיון שהחפץ אינו שלה, קיימי אף לרבנן [וכ"כ הגרמ"ש שם לדייק מרש"י דף צ"ו ולא נתברר לי הראי']. ומטעם הנ"ל דהכא לא שייך לומר שהשוכר קנה כיון שלא נפטר מהבעלים. ובנוס"א דכלפי מה שהשוכר חייב לבעלים מודו רבנן דהשואל עומד במקומו. ולפי"ז נמצא דבכה"ג דנתחייב במה שראשון חייב אין מחלוקת בין ר"י לרבנן אלא לכו"ע חשיב שומר של הבעלים וליכא פטור בעליו עמו.

אולם מהש"ך מבואר להדיא דקשיא ליה רק למאי דקי"ל כר"י. ועי' הגהות מימוניות פ"ב משאלה שכתב להדיא דתלוי במחלוקת ר"י ורבנן. וכן מפורש בבהגר"א אבהע"ז סי' פ"ה וצל"ע.

והנה הרעק"א במתני' הקשה על הגמ' בדף צ"ו דלרבנן ליכא נפ"מ אי בעל חשיב שואל כיון דהוי שאלה בבעלים. והקשה דלרבנן נמי איכא נפ"מ אם שאלה פרה ונשאת דאי הבעל חשיב שואל הוי כשואל שמסר לשואל דמודו רבנן דהשני חייב לבעלים דכיון שגם הראשון חייב לא קנה במיתה והבעלים תובע לשואל. והיינו כנ"ל דבכה"ג דלא קנה במיתה מודו רבנן דחשיב שואל של הבעלים ודין בעליו עמו אין תלוי בשומר הראשון אלא בבעלים. ושו"ט אם תלוי בדין גזל ובא אחר ואכלו, עי"ש. וכ"מ בתורי"ד דף צ"ו עי"ש. אמנם זה דלא כהפלפ"ח עפ"י הרא"ש דכשפשע השואל אף לר"י חשיב שואל של השוכר. [ושו"ר בגליון הרעק"א לשו"ע שם שהקשה כן לדעת הש"ך וזה כמש"כ דלרא"ש ל"ק].

ולדעת הפלפול"ח נמי קשה דאף אי ליכא לטעמא דר"י דכיצד הלה וכו' מ"מ כל זמן שלא קנה הרי החיוב הוא לבעלים שהחפץ שלו וחשיב שואל שלו. וצ"ל דס"ל להיפך שמעיקר הדין חיובי השואל הם לשוכר וכל מה שצריך את הקנין הוא רק לאפוקי מסברא דכיצד הלה וכו' אבל כשהראשון חייב וליכא סברא דכיצד הלה וכו' השוכר זוכה מעיקר הדין. ומיהו למבואר ברא"ש גופיה דהשוכר שלוחו של בעלים להשאיל לכאורה הוא משום שהחפץ שלו, ואי"צ לסברת כיצד הלה אלא לאפוקי מקנין השוכר וא"כ הדק"ל, ועי'. ואי דהיכי דגם השוכר חייב לשלם הוי שואל דידיה כיון שלא נסתלק מהבעלים ואינו שואל של הבעלים. א"כ מה הוצרך הפלפו"ח לבאר דהכא ליכא סברת כיצד הלה תיפו"ל דהכא חשיב שואל של השוכר ואולי זה כוונתו ודוחק[[11]](#footnote-11).

**שומר שכר שחזר והפקידו אצל הבעלים בחינם**

כתב הט"ז סו"ס רצ"א דבאופן שהבעלים נתן לשו"ש ואח"כ חזר השו"ש והפקיד אצל הבעלים בתורת שו"ח, הבעלים שנעשה שו"ח פטור מהשומר שכר מדין בעליו עמו כיון דהשומר משועבד לו ולכן יכול לגבות מהשומר. אולם בנתה"מ סי' ש"ה ג' כתב דהבעלים חייב בפשיעה[[12]](#footnote-12) ולא חשיב בעליו עמו במה שהשו"ש משועבד לו דחיוב דשו"ש אינו שעבוד הגוף לשמור אלא רק מוטל עליו חיוב לשלם בגו"א. וזה דלא כהט"ז, ועי' אמרי בינה הלואה סי' ס"ט. [והביאו מהרעק"א בכת"י חו"מ סי' ע"ב ג' שהביא מהגר"י מליסא שהקשה על הט"ז דהא קי"ל כר"י דהשני שומר של הבעלים ודין בעליו עמו תלוי בו ולא בשומר הראשון, ולא מצאתי כעת].

בשו"ת בית מאיר סי' כ"ג מבואר שבכה"ג שגם הראשון חייב אף לר"י שהשואל חייב לבעלים מ"מ הבעלים יכול לתבוע גם את הראשון מדין רצה מזה גובה רמ"ג. ולפי"ז נסתפק באופן דהבעלים תבע לראשון ואח"כ בא הראשון לגבות מהשני אם הראשון חשיב בעליו עמו לענין חיוב השני. דהרב השואל שם נקט עפ"י המרדכי ב"ק דדין בעליו עמו הוא למי שהתשלומים שלו וה"נ כיון שהתשלומים לשומר הראשון דין בעליו עמו תלוי בו. וכן הביא מהט"ז סו"ס רצ"א. אולם הבי"מ חולק דכוונת המרדכי דתלוי רק מי הבעלים של החפץ אלא דלרבנן כיון שקנה חשיב בעליו [היינו רק לענין תשלומים ולא לגמרי, כמבואר שם] ולר"י הבעלים חשיב בעלים של החפץ ולכן דין בעליו עמו תלוי בו, אבל השוכר אף שהוא תובע את השואל הוא רק משום דנשתעבד לו לשמור במקומו ולשלם את תשלומיו, ובזה אין נחשב בעלים של החפץ ולא חשיב בעליו עמו. וצל"ע עוד.

שומר שמסר לשומר

**דף ל"ו ע"א איתמר שומר שמסר לשומר, רמב"ן רשב"א ריטב"א תור"פ ונמוק"י. ב"ק דף י"א ע"ב רש"י ותוס' שם. ב"ק דף נ"ו ע"ב ותור"פ שם. רמב"ם פ"ד משאלה. להלן דף מ"ב ע"א ההוא גברא וכו' אשלמינהו לאימיה ובתוס' ורא"ש שם.**

**שו"ע סי' רצ"א סעי' כ"ו. נתיבות שם ס"ק כ"ד קצוה"ח שם ס"ק ח'. חי' ר"ח הלוי נזקי ממון פ"ד הי"א [ד"ה והנה יש]. וע"ע חזו"א חו"מ סי' ה' ס"ק י"א. וע"ע חי' ר"ח הלוי הל' שכירות.**

**דף ל"ו ע"א איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור"י אמר חייב.** וטעמא דר"י, לאביי משום שאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ופי' התוס' דחשיב פשיעה ואף אם נאנס חייב משום תחילתו בפשיעה ובכה"ג שיש לתלות שהאונס בא מחמת הפשיעה ס"ל דלכו"ע חייב. אמנם ברמב"ן משמע שדינו כגזלן שחייב באונסין, ובגמ' להלן בסוגיא דתחילתו בפשיעה משמע כתוס' וצל"ע שם. ולרבא הטעם משום דאת מהימנת לי בשבועה וכו' [ונפ"מ באופן שאי"צ שבועה כגון שיש עדים, עי' תוס' בע"ב].

ולרב דפטור [או כשהפקיד אצל אשתו ובניו דאף לר"י פטור], נחלקו הראשונים כשהשני אין לו לשלם או שהלך למדה"י, הרמב"ן ורשב"א ונמוק"י כתבו דאף כשאין לשני לשלם הראשון פטור והוכיחו כן מהגמ' ב"ק דף נ"ו במסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו, וכ"כ הרמב"ם פ"ד משאלה ה"ט.

אולם רש"י כתב בד"ה רב אמר, **פטור מכל מה שהיה פטור אם שמרה הוא**, ומשמע דאינו נפטר אלא מגו"א ולא מפשיעה, ויותר משמע כן בד"ה לא מבעיא דפטור מאונסין וכן ברש"י ב"ק דף י"א[[13]](#footnote-13), וכן הוכיחו האחרונים, [עי' רעק"א גיטין כ"ט ע"א חי' הרי"ם כאן וכן נראה בחזו"א ב"ק סי' ז' י"ז ועוד] אולם עי' רש"י ב"ק דף נ"ו ע"ב דהראשון נסתלק ומשמע דאף אם אין לשני לשלם הראשון חייב, ועי"ש בתור"פ שתמה עליו דהא מתחייב בכל מה שהיה חייב אם הוא היה שומר. והביאו מהחת"ס שהוכיח מזה דרש"י ס"ל כהרמב"ן, וע"כ פי' דמש"כ רש"י כאן דפטור מכל מה שהיה פטור אם שמרה הוא היינו לאפוקי דאם שו"ש מסר לשו"ח חייב בגו"א כיון שהשני לא קיבל שמירה מגו"א. וצ"ע. שו"ר בדברי חיים שומרים ס"ד שעמד בזה. ונראה דמיישב דבברזיליה עדיף דהוי כדעתו של בעה"ב שימסרם לו. וכדלהלן מהמרדכי.

וכ"כ התוס' ב"ק דף י"א ע"ב דפטור מגו"א ומשמע דבפשיעה חייב. והיינו [לכה"פ] כשאין לשני מה לשלם, וכ"מ בתוס' דף מ"ב ע"ב ד"ה כל וברא"ש שם בשם ר"ת דחייב. וע"ע בתוס' שם ד"ה הכא דכשהשני פשע הראשון חייב וחוזר על השני.

ועי' עוד ברמב"ן די"א שרק במפקיד אצל אשתו ובניו חשיבי שומרים שלו והוא עומד בחיובו, אבל במסרה למי שדרכו למסור לו או כשאמר לו לדעתך הראשון פטור דהשני נעשה שומר של בעה"ב תחתיו. ועי' ברשב"א ובר"ן דיל"פ כן בדעת ר"ת גופיה. וצ"ע אם אפשר לפרש כן בדעת התוס'. ובמרדכי סי' רפ"א כתב [בשם רבינו יצחק מוינא - האו"ז, והובא בהג' אשר"י] דבמסרה לברזיליה מודה ר"ת כיון דידוע דאין הרועה שומר בעצמו אלא מעמיד אחרים ודאי דבעה"ב מסר לו אדעתא דהכי שיתן לאחרים וכאילו הוא עצמו מסר להם וחשיבי שומרים של בעה"ב [והיינו דבכה"ג הוי כעין קבלן ששוכר פועלים עבור בעה"ב].

ובטור וברמ"א סי' רצ"א סעי' כ"ד הביאו ב' הדיעות במסר לאשתו ובניו. ובטור סי' ע"ב כתב דבמסר למי דהמפקיד רגיל להפקיד אצלו הראשון חייב וכ"כ הרמ"א שם סעי' ל' וכתב הב"י שזה דלא כהרמב"ם, וצ"ע אמאי לא הזכיר הרמ"א את דעת הרמב"ם והרי בסי' רצ"א הביאו, ואמנם שם ציין לסי' רצ"א ועי' ש"ך ובהגר"א דאיה"נ זה תלוי בפלוגתא הנ"ל. אולם הסמ"ע שם ס"ק צ"ו כתב די"ל דבזה מודה הרמב"ם דאף שרגיל להפקיד אצלו מ"מ הוי פשיעה לענין זה וצ"ב. ועי' בש"ך שם ס"ק קל"ד שדחה דברי הסמ"ע דאדרבא איכל"מ דבזה מודה ר"ת דפטור, ועכ"פ להרמב"ם ודאי דה"נ פטור, והטור אזיל לשיטתו דלא כהרמב"ם. ובמל"מ שאלה פ"ד ה"ח כתב כעין הסמ"ע די"ל עפ"י המרדכי דהטור והרמ"א לא פליגי אלא באשתו ובניו דס"ל דדמי לברזיליה אבל במי שרגיל להפקיד אצלו ודאי לא היה דעתו שימסרם לשני אלא רק דאין יכול לומר את מהימנת וכו', אמנם בדברי הרמב"ן מבואר כהש"ך דאם באשתו פטור כ"ש במי שרגיל להפקיד אצלו ועי"ש שכן דעת הרמב"ם [[14]](#footnote-14).

וביאור מחלוקתם הוא בטעמא דרב, דרש"י ותוס' סברי דהראשון לא נסתלק מחיובו אלא דשמירת השני מהני לראשון כאילו שמר הוא, ורב אתי רק לאשמעינן דאינו פושע לאפוקי מר"י דהראשון חשיב כפושע משום אין רצוני וכו', ולכן דוקא אם השני שמר נפטר הראשון אבל כשלא שמר הרי נתברר שלא היתה שמירה ונתחייב הראשון דחשיב כפשיעה דידיה.

ולדעת הרמב"ם והרמב"ן דהראשון פטור אף כשאין השני משלם, מצינו לבאר בב' אופנים. **א'.** הנתה"מ סי' ע"ז א' פי' דחשיב כהניחו בתיבה סגורה, וכ"כ בסי' רצ"א ס"ק כ"ד "דכיון שמסרה לבן דעת שישמרנו הוא עשה המוטל עליו" ונמצא שהוא כבר קיים השמירה ע"י שהעמיד אחר אלא שאח"כ השני ביטל השמירה ונחשב כפרץ הדלת. [ולפי"ז אם נודע לראשון שהשני לא שמר חייב לשמור מעתה, ועי']. **ב'** בקצוה"ח סי' רצ"א ס"ק ח' פי' דהוי כאומר החזרתי והיינו שהראשון נסתלק והשני נעשה שומר של הבעלים במקומו, וכ"מ טפי בלשון הרמב"ן. וכ"כ הגר"ח נז"מ פ"ד מדנפשיה [אמנם הגר"ח שם ביאר דיכול להסתלק אלא דחייב על מה שלא השיבו לבעלים וצ"ב]. מיהו צ"ב איך יכול להסתלק מחיובו, וצ"ל דכיון שמעמיד אחר במקומו יכול להסתלק דאין קפידא שיהא הוא עצמו שומר ואחראי על התשלומים וכל שהעמיד אחר במקומו יכול להסתלק. מיהו עצ"ב דכיוון שבשומר יש קנין לחיוב שמירה איך יכול להפקיע אותו. [ואמנם עי' לעיל בהערה שהגר"ח שם פי' שדברי הרמב"ם הם רק במסר לברזילי' ואיכל"מ דדעת המפקיד על זה שיעמיד אחר במקומו, אך ברמב"ן מבואר דלא כן וכנ"ל]. ג. ומהר"נ סלומונוס שמעתי באופן אחר ומצאתי כן בחי' הגר"נ אות ע"ו דלא נסתלק וגם לא קיים שמירתו כשמסר לאחר אלא נפטר מחיובו כל שהעמיד אחר שיתחייב לבעלים ורשאי להעמיד אחר שיהא בע"ד של בעלים. ועצ"ע.

והנה גם לדברי רש"י ותוס' שהראשון עדיין חייב מ"מ משמע שיכול הבעלים לתבוע מהשני ורק כשאין לו גובה הבעלים מהראשון, [ולא רק בשו"ח שמסר לשו"ש שחייב בגו"א לבעלים למאי דקי"ל כר"י, כמבואר בתוס' ב"ק י"א וכן ברש"י דף מ"ב בסוגי' דספסירא] וכן משמע בשו"ע רצ"א סכ"ד. ועי' ריטב"א הישנים דשו"ט דדלמא כיון שיכול לגבות מהראשון אין גובה מהשני אף לר"י אלא שצידד דדמי לגזל ובא אחר ואכלו דרמ"ג רמ"ג וכ"כ הש"ך ס"ק מ"א וכן הוא במרדכי ב"ק פ"י אות רמ"א הובא לעיל. והנתה"מ דוחה דהתם מדין גזל הוא, משא"כ הכא דמשום חיוב שמירה איכל"מ דהשני אינו שומר של בעלים ורק לר"י יכול לתבוע את השני. עי' עוד מהרשד"ם חו"מ סי' נ' דהראשון חייב רק מדין ערב אבל מדינא עיקר החיוב על השני[[15]](#footnote-15) והביאו כן מהנתיבות ס"ק . אולם אם חיוב השני הוא רק לקיים את שמירת הראשון אמאי הבעלים תובע את השני. ומשמע שגם לתוס' הוא שומר גם של הבעלים אלא שהראשון לא נסתלק והשני נשתעבד לראשון לשמור עבורו, אלא שלפי"ז יכול לגבות גם מהראשון ולא רק כשאין לשני לשלם. וצל"ע. ובתו' דף מ"ב באפקדינהו אצל אמו משמע דהאם חייבת רק לבן, וכן בד"ה הכא נראה דהבעלים תובע את הראשון, אלא שהשני נתחייב לראשון לקיים את חיובו וכשפשע הראשון תובע אותו לשלם עבור מה שפשע דהשני נשתעבד לו ככל דיני שומרים [[16]](#footnote-16).

**בקושית הרמב"ן ממתני' שהשואל משלם לשוכר**

והנה הרמב"ן והרשב"א הקשו ממתני' דישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר, ואם איתא [דהשני הוא שומר של הבעלים] לבעלים בעי לשלומי. ותי' הראשונים דתלוי בדעת השומר שאם רצה מצי לאשתעויי דינא בהדי מפקיד. ולכאורה קושיתם א"ש רק לדברי הקצוה"ח והגר"ח דהראשון נסתלק אבל לנתה"מ דכשמסר לשני קיים שמירתו, מאי קשיא להו דמ"מ השואל הוא שואל של השוכר. [ואמנם קשה אמאי ישבע השוכר הרי הוא פטור במסירתו לשני, אך זה לא הקשו הראשונים]. ולכאורה צ"ל דאף לנתה"מ השני הוא שומר של הבעלים ורק בזה קיים השמירה וצל"ע.

ולאידך גיסא תי' הראשונים דתלוי בדעתו של השומר הראשון צ"ע איך זה תלוי בדעתו. ולנתה"מ י"ל קצת דכיון שלא נסתלק מהבעלים אין השני שומר של הבעלים אלא כדי שיתקיים דין שמירת הראשון, אבל אם הראשון פטור אין השני נעשה שומר של הבעלים אלא שלו. והיינו שהוא שומר של הבעלים לענין מה שהראשון חייב. אבל להגר"ח דהראשון נסתלק איך יהא תלוי בדעתו אח"כ. ואולי גם להגר"ח לענין אונסין הוא שומר של השני[[17]](#footnote-17).

ובעיקר קושיתם יל"ע דהרי מתני' שאני דהשוכר קנה כשנפטר מהבעלים ולכן השואל חשיב שואל שלו משא"כ הכא דמסר לשומר דכוותיה אלא שהשני פשע שפיר הוי שומר דבעלים. ומזה נראה [עכ"פ בדעת הרמב"ן והרשב"א] שדברי רבנן דקנה לא מהני ליחשב שהוא המשאיל אלא רק אחרי שהוא המשאיל מהני הך סברא שיזכה בחיובי השואל, ולא נימא כיצד הלה וכו'. ואכמ"ל.

ונחלקו האחרונים לשיטת הרמב"ן אם הראשון פטור גם כשמתחילה מסר לשומר עני שאין לו לשלם. דבנתה"מ סי' רצ"א כ"ד כתב דאף אם היה עני מעיקרא הראשון פטור דמסרה לבן דעת שיכול לשמור ואף שלא ישלם. ולכאורה מוכח כן ממסר לבניו הקטנים, והרשב"א הוכיח מזה דאף כשאין לו לשלם פטור[[18]](#footnote-18). אולם באו"ש הל' שאלה דייק מהראשונים שרק אם אח"כ העני פטור וכן מסתבר דהרי בכה"ג לא קיים השמירה שנתחייב להעמיד לו תשלומים, והכא לא העמיד שומר שישלם. וכ"ש להגר"ח דהראשון נסתלק משמירתו דודאי אם העמיד מתחילה שומר שאין משלם אין יכול להסתלק. ולדעת הנתה"מ צ"ל דאין זה מעיקר חיוב השומר להעמיד לו תשלומים אלא הוא נתחייב שמירה אלא שהתורה אמרה דמי שלא שמר חייב לשלם [ועי' תוס' כתובות נ"ו ע"ב בסוה"ד]. ולכן ס"ל דאף אם השני אינו יכול לשלם מ"מ העמיד שומר וזהו עיקר התחייבותו [[19]](#footnote-19). ועכ"פ להאו"ש צ"ע מהא דמסר לקטנים.

ועי"ש בנתה"מ סי' רצ"א כ"ד שלדברי הרמב"ן אף בשו"ש שמסר לשו"ש אף אי נימא דבעינן שיהא יושב ומשמר [עי' שו"ע סי' ש"ג] מ"מ לזה נמי מהני שהעמיד אחר שיהא יושב ומשמר, ונתקיימה השמירה אלא שנאנס בשעה שהיה יושב ומשמר. ומשמע דאף כשהשני לא היה יושב ומשמר מ"מ הראשון פטור דהעמיד אצל מי שיכול להיות יושב ומשמר ומה שאח"כ השני לא שמר הוי כאונס כלפיו. ועי"ש דזה דוקא בשו"ש שמסר לשו"ש אבל בשואל שחייב באונסין כשמסר לשואל אין הראשון נפטר, דאף שמסרו לבן דעת דהוי שמירה מ"מ הרי אף ששמר חייב באונסין. אמנם לדעת הגר"ח דהראשון נסתלק ה"נ בשואל שמסר לשואל הראשון נסתלק מחיובו. כיון שהעמיד אחר שיתחייב באונסין.

**שומר שכר שמסר לשו"ח**

מבואר בגמ' דרב מיירי אף בשו"ש שמסר לשו"ח דגרועי גרעא משמירתו, וכתב הרמב"ן דמ"מ שו"ש שמסר לשו"ח לא נסתלק מחיוב גו"א וכ"כ הרשב"א[[20]](#footnote-20). אמנם עי' ריטב"א די"מ דגרועי גרעא לשמירתו דהיינו לענין התשלומים שלא ישלם השני על גו"א, והריטב"א דחה דלענין גו"א לא שייך לומר דהראשון פטור, דמי מחל לו מחיובו. וכעי"ז בתור"פ די"מ דעלויא עליה לשמירתו היינו בתשלומים ודחה דלא שייך לומר כן בגרועי גרע וכו' וכן הוא בתוס' ב"ק דף י"א. וע"כ פי' דגרע לשמירתו היינו דשו"ש מסר נפשו טפי לשמור, [ומ"מ ס"ל לרב דלא חשיב פשיעה, עי' תוס' צ"ג ב'].

ולשיטת הי"מ נראה ודאי דהראשון נסתלק משמירתו, וכן בדברי הגר"ח משמע דלשיטתו גם שו"ש שמסר לשו"ח פטור מגו"א כיון שנסתלק [וכן פי' בחי' הגר"נ בדעת הגר"ח ותמה ע"ז מהראשונים]. אלא דהא גופא קשיא איך נסתלק כשנתן לאחר שמגרע שמירתו וזה נכלל בקושית הריטב"א מי מחל לו. ואף אי נימא דעצם חיוב השמירה של שו"ח היא כשו"ש אלא שכשלא שמר ונגנב חייב באחריותו, מ"מ גם זה בכלל ההתחיבות של השומר שהוא באחריותו לענין גו"א. ואי ס"ל דאינו מתחייב בתשלומים אלא משום שלא שמר [כנ"ל לדעת הנתה"מ], א"כ שו"ש חייב לשמור יותר משו"ח, ונמצא דגרע מחיובו לשמור, ואפשר דהי"א סברי דמ"מ גם שו"ח רגיל לשמור מגו"א כמבואר בתוס' דף צ"ג, ולכן לא הוי פשיעה וצ"ע.

ועכ"פ לדברי הרמב"ן והריטב"א דשו"ש שמסר לשו"ח לא נסתלק מחיוב גו"א, ומ"מ נפטר מפשיעה, צ"ל דנסתלק משמירה מפשיעה ולא מגו"א. מיהו צ"ע דכיון דחייב לשמור מגו"א ממילא נכלל בזה שלא יפשע, וע"כ משמע דהסילוק הוא רק מחיוב תשלומים ולא מעצם השמירה. וצ"ע.

והנה ברמב"ן מבואר סברא זו דהראשון פטור אף כשהשני פשע גם לדידן דקי"ל כר"י אליבא דרבא דא"ל את מהימנת לי וכו', דמ"מ באופן שרגיל להפקיד אצלו דליתא לסברא דאת מהימנת לי הראשון פטור לגמרי ונכנס השני תחתיו. מיהו צ"ע דאם הראשון פטור א"כ אי"צ שבועה כלל שלא פשע אלא רק שישבע שמסר לחבירו, ואמאי יכול לומר לו את מהימנת לי. ועי' שי' הגרש"ר שהקשה כעי"ז.

ואמנם הגר"ח כתב [בדעת הרמב"ם] דלרבא דאמר את מהימנת ס"ל דשומר הראשון לא נסתלק אלא שנפטר משום שהעמיד אחר שישמור עבורו ולכן יכול לומר את מהימנת לי. והיינו דלא פליגי אם יש סברא דאת מהימנת וכו' אלא פליגי ביסוד הדין דלרב הראשון נסתלק והשני הוא שומר דבעלים וממילא חייב להאמינו לשני כיון שהוא שומר שלו, אבל לר"י אין השני שומר של הבעלים אלא של הראשון ורק שהוא מקיים חיוב שמירה של הראשון ולכן יכול לומר דאינו מאמינו בשבועה כלומר שצריך שיהא שבועת השומר.

כתב הרמב"ן דהראשון פטור רק כשנשבע השני שמתה כדרכה או שנגנבה אבל אם לא נשבע חייב, וכן משמע מהא דרבא אליבא דר"י דאת מהימנת לי בשבועה. ויל"פ דהוי כאיני יודע אם פרעתיך, או משום משאיל"מ, וכן מבואר במלחמות לעיל דף ב' דבשומר שמסר לשומר כשאינו נשבע חייב משום משאיל"מ [ועי' בטור סי' צ"ב דפליגי בזה הרמב"ם והרמ"ה]. וכ"כ הב"י סי' רצ"א בשם תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן דשו"ש שמסר לשו"ח ואין ידוע אם נגנבה הוא נאנסה חייב שעליו לברר שנאנסה. אמנם שם הביא בשם רבינו שחולק שהוי כאיני יודע אם נתחייבתי. וצ"ע מסוגיין דכשאין יכול לישבע חייב. וכן הקשה הש"ך שם ס"ק מ"ד. מיהו בדעת הרמב"ן צ"ע דלעיל במתני' דישבע השוכר שמתה כדרכה כתב הריטב"א בשם הרמב"ן שאם אינו יודע אם מתה כדרכה נשבע שאינו יודע ופטור, וכ"מ ברמב"ן דף צ"ז דלמאי דקי"ל דשואל חייב משעת אונסין בספק אם מתה בשעת שאלה הוי כאיני יודע אם נתחייבתי. ולכאורה הוא סתירה.

והנה בנתיבות ס"ק כ"ח יישב קושית הש"ך מסוגיין, לפי הדיעות דאיני יודע אם פרעתיך חייב רק בדהוי ליה למידע, ולפי"ז כתב דבשומר שמסר לשומר במקום שאין לו רשות [דאף לרבא דל"א אין רצוני וכו' מ"מ אין לו רשות כמש"כ תוס'] ובזה חשיב כהוי ליה למידע, אבל כשנתנו לו רשות למסור בזה פטור דלא הוי ליה למידע. וכעי"ז כ' הרעק"א במערכה לענין מתוך עפ"י התוס' דף צ"ז ע"ב דאין מתוך כשלא הוי ליה למידע, וא"כ י"ל גם בדעת הרמב"ן כנ"ל. [מהגר"י טולדנו שליט"א].

**שומר שמסר לשומר [ב]**

גמ' אמר אביי לר"י דאמר חייב לא מבעיא שו"ש שמסר לשו"ח דגרועי גרעא לשמירתו אלא אפי' שו"ח שמסר לשו"ח דעילויא עליא לשמירתו חייב א"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וכו'. ומשמע דבגרועי גרעא חייב בלאו האי טעמא. וכן אמרינן לרבא לא מבעיא וכו' אלא אפי' דא"ל את מהמנת לי וכו' אידך לא מהימן לי. ומשמע דבגרעא לשמירתו חייב בלא"ה. ובפשוטו הכוונה דחשיב פשיעה במה שמסר לשומר חינם ששומר פחות משו"ש. ונפ"מ באופן שאי"צ שבועה כגון שיש עדים דמתה כדרכה הראשון פטור דאינו פושע, ע' תוס'. ולהנ"ל בגרע לשמירתו דהוי פשיעה חייב אף כשיש עדים שמתה כדרכה, וכ"כ הריטב"א ישנים וכ"כ המאירי ב"ק י"א. אבל הרשב"א כתב להדיא דליכא נפ"מ לדינא אלא דאלומי אלמא לטענתיה. וכ"מ ברא"ש דאף בגרועי גרעא לשמירתו לא חשיב פשיעה.

והנה לשיטת הריטב"א הישנים דבגרע לשמירתו חשיב פושע נמצא דלרבא אליבא דר"י פליגי רב ור"י בתרתי דהא לרב אף בגרע לשמירתו פטור, ור"י ס"ל דהוי פושע וכאביי. ועוד פליגי דאף אי לאו פשיעה היא מ"מ אין השני נאמן לפטור את הראשון מטעמא דאת מהימנת וכו'. ועי' רעק"א במערכה אות כ"ג וכן בחי' שנתקשה בזה דנמצא דפליגי בתרתי.

והרעק"א פי' דבאמת אף בגרועי גרעיה לא הוי פשיעה ומהני בירור בעדים שנאנסה, כדמשמע לרוב הפוסקים. אלא כוונת הגמ' דבגרועי גרעיה יש סברא טפי דיאמר לו את מהמנת דכיון דאין מחויב בשבועה זו דנאנסה דהא סגי לישבע שלא פשע, א"כ אין זה שבועת השומרים לגביו ולהכי אין הבעלים מאמינו בשבועה זו. וע"ז הוסיף רבא דאף בלא גרע לשמירתו מ"מ א"ל את מהימנת לי והיינו דאף דהוי שומר מ"מ איני חייב להאמינו. ובלשון הרא"ש משמע דגרועי גרעא הוא סברא כלפי השמירה ולא כלפי השבועה.

והגר"ח בהל' נז"מ עמד בזה [בדעת הרמב"ם] וכתב דיסוד הפלוגתא הוא אחד אם הראשון נסתלק והשני הוא שומר של הבעלים או רק דאוקי גברא בחריקאי והשני שומר עבור הראשון. דאם נסתלק לא איכפ"ל דגרע לשמירתו וגם לא מצי אמר ליה את מהמנת לי וכו' דמאחר דנסתלק הראשון אין הבעלים יכול לתבוע את הראשון והשני הוא שומר של הבעלים וממילא חייב להאמינו. מיהו צ"ע דאיך יכול להסתלק כשאינו מעמיד שומר כמותו.

והנה הבאנו לעיל מההשלמה שהקשה על הסוברים שהראשון פטור אף כשהשני פושע, דא"כ מה איכפ"ל דאינו מאמינו בשבועה הרי אי"צ כלל לישבע לפטור את הראשון. ולהגר"ח לא קשה דאיה"נ למ"ד דאת מהימנת לי וכו' הראשון עדיין שומר ולא נסתלק ולהכי יכול לומר דאינו רוצה להאמינו בשבועה. אלא דלרמב"ן לא א"ש, דהא כתב גם לדידן דקי"ל כר"י אליבא דרבא מ"מ אם רגיל להפקיד אצלו או באשתו ובניו הראשון פטור אף כשאין לשני לשלם ומשום בכה"ג ליכא למימר את מהמנת. ומבואר דבגוונא דליכא טענת את מהמנת הראשון פטור לגמרי, ולדרכו של הגר"ח דטעמא דהראשון פטור משום שנסתלק נמצא דלרמב"ן רבא אליבא דר"י מודה לרב דהראשון נסתלק [ודלא כהגר"ח בזה] והדק"ל אמאי קאמר ליה את מהמנת הרי אי"צ שבועה כלל. אכן בחזו"א חו"מ סי' ה' י"א עמד בזה וכתב דלק"מ דמטעמא דאת מהמנת אומר לו שאין יכול ליפטר להעמיד לו שומר אחר. והיינו דצריך להעמיד לו שומר אחר שחייב כמותו ומה"ט בשו"ש שמסר לשו"ח חייב בגו"א כיון שלא העמיד מי שהתחייב בגו"א, וה"נ צריך להעמיד לבעלים אדם דיהא נאמן לו בשבועה. וכיון דאינו מאמינו הראשון נשאר בחיובו. [וזה דלא כהגר"ח שאם יכול להסתלק אין יכול לומר את מהמנת, ואמנם בדעת הההשלמה שלא פי' כהחזו"א משמע דס"ל דאם הראשון נפטר מהבעלים, אף כשאינו מאמינו בשבועה מ"מ נסתלק הראשון, וכהגר"ח. ודו"ק].

**שיטת הרמב"ם והשו"ע**

הרמב"ם פ"א משכירות הל' ד' - ה' כתב דבמיעט משמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששמירת הראשון היא בבעלים כיון דהוציא הדבר השמור מידו וכו' ואע"פ שהוסיף בתשלומים מ"מ לגבי השמירה גרע [ובאו"ש פ"ג משכירות ה"ח הוסיף דהבעלים אינו רוצה בתשלומים אלא בחפץ], וממש"כ פושע הוא משמע כהריטב"א הישנים וכן ביאר המאירי ב"ק י"א, [והא דחייב אף כשהוא שומר בבעלים כתב שם דפושע כמזיק דמה"ט אף בקרקעות חייב. אך קשה דהא בפשיעה בבעלים פטור, ועי' כס"מ דהכא הוי כמזיק בידים]. אך צ"ע וכדעמד בזה הריטב"א גופיה דלפי"ז אף אם יש עדים שנאנסה חייב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, והרמב"ם בה"ה כתב אם הביא השני עדים שמתה כדרכה פטור, וכ"ה ביש"ש ב"ק פ"א סי' ל"ב דמאחר שפשע אף אם הביא עדים אח"כ שמתה כדרכה חייב. ועי' לח"מ דלדעת הרמב"ם אף דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הכא אין האונס בא מחמת הפשיעה. ולפי"ז אם אירע אונס שאפשר לתלות שבא מחמת הפשיעה חייב, וכן צידד הש"ך ס"ק מ"ו. אך בחזו"א סי' ה' י"א תמה ע"ז דהרמב"ם כתב וכן כיוצא בזה. ובמחנ"א שומרים סי' כ"ט כתב דאם שמר השני נתברר דלא הוי פשיעה וכל מה דחשיב פשיעה הוא רק משום שהשני לא ישמור. ועי' בקה"י שתמה כהחזו"א דמשמע ברמב"ם דבכל גווני פטור וע"כ פי' דאף אי חשיב פושע מ"מ אין לחייב מדין תחילתו בפשיעה דדוקא אם ע"י הפשיעה החפץ אבוד יש לחייב אף על האונס כיון שנשתעבדו נכסיו, אבל הכא הרי מסרה לבן דעת ואין החפץ נחשב כאבוד ע"י הפשיעה אלא שלא שמר ובזה אין לחייבו מדין תב"פ ועצ"ע.

והב"י סי' ש"ה ס"ה פירש דמש"כ הרמב"ם דהוי פושע היינו רק לענין דלא מהני מה דהמפקיד רגיל אצלו שיהא השני נאמן לישבע שנאנס[[21]](#footnote-21). וצ"ב כוונתו, ועי' מל"מ.

וע"ע בש"ך [בצד א'] דיל"פ דאין כוונת הרמב"ם דהוי פושע ממש לחייב משום דתחילתו בפשיעה, אלא רק שאם ישבע השני שנגנבה הראשון חייב אף שהשני פטור כיון שלא פשע והיינו דכלפי גניבה חשיב פשיעה, וצ"ב כוונתו. ויל"ב דקמ"ל דלא נימא דבמה שמסרו לשני כבר קיים דינו - אי משום דנסתלק אי כהנתה"מ שכבר קיים שמירתו במה שמסר לשומר אחר - , ויהא פטור אף אם לבסוף השני לא שמר [כשיטת הרמב"ם והרמב"ן] וע"ז כתב הרמב"ם דכשמסר לשו"ח דאינו שומר כשו"ש אין זה נקרא שמירה, אלא דמ"מ השני יכול לשמור עבורו ואם נאנס אצלו פטור הראשון ולזה מהני שבועת השני. מיהו בשו"ע מבואר להדיא דרק אם הראשון ראה דנאנס יכול ליפטר ע"י שבועה אבל השני א"י לפוטרו ע"י שישבע. ועי' חזו"א דפי' כצד זה בש"ך אמנם לענין שבועה כנראה דס"ל דלא מהני שבועת השני וכדלהלן.

והאחרונים פי' דאין שבועת השני מועילה לפטור הראשון אלא אם היא שבועת השומרים והכא לא הויא שבועת השומרים, עי' קצוה"ח ס"ק י"ב וכן ברעק"א וכעי"ז בפתחי תשובה בשם ושב הכהן, וכן צידד הגר"ח בהל' שכירות דכיון שלא נתחייב בגו"א אי"צ לישבע שנאנסה ומה שנשבע שנאנסה אינה שבועת השומרים. ובנתה"מ ס"ק ל"א חולק ע"ז דכיון דהשתא הוא פוטר עצמו בטענת אונס כשנשבע ע"ז חשיב שבועת השומרים, [וכעי"ז בחזו"א חו"מ סי' ה' י"א אמנם כתב שאם פטר עצמו בשבועה שלא פשע ואח"כ נשבע שנאנסה אינו נאמן לפטור את הראשון]. וע"כ פי' דאף שרגיל אצלו בגרע לשמירתו אין השני יכול לעמוד במקום הראשון ולא נעשה שומר של הבעלים כלל והדרא טענת את מהימנת לי דלא מהני שבועתו לפטור את הראשון.

אך צ"ע דהרי הרמב"ם כתב הטעם משום דפשע ולא משום שהשני אינו שומר לענין זה. וכ"ה הגר"ח שם. [ואי נימא דכשלא פשע הראשון נסתלק אף לדידן, א"ש שרק משום שפשע אין השני שומר דבעלים ולא מהני שבועתו וכמש"כ החזו"א דמשום את מהימנת וכו' נחשב שלא העמיד לו שומר אחר כמותו. אולם בדברי הרמב"ם משמע כנ"ל דגם בלא גרע לשמירתו צריך את שבועת השני לפטור את הראשון, וכ"כ הגר"ח בהל' נז"מ דלדידן לא נסתלק אלא במסר לברזיליה עי"ש ואי נסתלק לא מהני טעמא דאת מהימנת].

וי"ל ע"ד הנ"ל בש"ך דכוונת הרמב"ם דפשע היינו דלא נימא דבמה שמסר לשני קיים כבר את דינו ונפטר וע"ז כתב דכשגרע לשמירתו לא חשיב קייום שמירה בעצם המסירה ורק דשמירת השני היא שמירה עבורו ובמקומו, ובכה"ג אין השני שומר של הבעלים וממילא שבועתו לא מהני לפטור את הראשון מטעמים הנ"ל. ויל"ב כן בכוונת הב"י דהוי פושע רק לענין דלא מהני שבועת השני לשטור את הראשון. וי"ל עוד דמש"כ הרמב"ם דפושע הוא אין זה טעם למה שאין נאמן בשבועה אלא לחייבו אם השני פשע ומלבד זה גם אין השני נאמן בשבועה כיון דאינו שומר במקומו עבור הבעלים ושו"מ כן בקה"י סי' ל"ו.

אמנם הגר"ח הכריח מזה לפרש באו"א דאף אם השני הוא שומר של בעלים מ"מ אינו פוטר את הראשון כדמוכח בב"ק דף ק"ח דשניהם צריכים לישבע [דלהכי חשיב טוט"ג] ורק אם הוא עומד במקום הראשון מהני שבועתו לפטור את הראשון, ובגרע לשמירתו אינו עומד במקום הראשון. ועצ"ע דא"כ אין הטעם משום דפשע ונראה מדבריו דמש"כ הרמב"ם שפשע היינו דלא חשיב שהעמיד שומר במקומו והיינו פשיעה כלומר שלא קיים את דינו לשמור כשהעמיד שומר אחר דאינו נאמן לבעלים [ועי' עוד שיעורי הגר"ח]. ועי' גליונות חזו"א שדחה ראית הגר"ח מהגמ' ב"ק די"ל דבעינן ששניהם ישבעו דאף שנשבע הראשון דלא פשע אינו יודע אם השני שיכול ליכנס כאן פשע.

ולפי"ז יל"ע לדעת רב דאף בגרועי גרעה לשמירתו פטור איך יפטר ע"י שבועת השני, ועי' חזו"א חו"מ סי' ה' י"א שרצה להוכיח מזה דמהני שבועת השו"ח שנאנסה אף לדידן ברגיל להפקיד אצלו [ודלא כהפוסקים הנ"ל] וביאר דכיון שבטענתו הודה שלא נגנבה הרי מוכרח לטעון נאנסה כדי לפטרו. וברעק"א עמד בזה, והוסיף דכיון דרב ע"כ פליג ע"ז מנלן לרבא דר"י פליג גם בזה. ורעק"א תי' דרב לטעמיה דלא אמרינן מתוך שא"י לישבע משלם והיינו דאין פוטרו בשבועתו אלא אף שלא נשבע אי"צ לשלם. וצל"ע. אך ברמב"ן ל"מ הכי דהא כתב דבשו"ש שמסר לשו"ח מהני מה שנשבע השני שמתה כדרכה, אכן הרמב"ן ס"ל דגם לרבא ברגיל להפקיד אצלו או באשתו דפטור אם פשע השני מ"מ אם ישבע השני שמתה כדרכה מהני לפטור את הראשון. אבל לרמב"ם דאין השני יכול לפטור את הראשון, איכל"מ דגם לרב לא מהני שבועתו אלא דמ"מ פטור משום דלא אמרינן מתוך.

ובאמת יקשה כן בכל ששמל"ש דלרב פטור איך השני נאמן בשבועתו לפטור את הראשון, ואמנם לרמב"ן דהראשון פטור אף אם השני פשע א"כ אי"צ לשבועתו כלל. אך בגרועי גרעה לכאורה לא נסתלק, אמנם הגר"ח בהל' נז"מ כתב דלרב אף בגרועי גרעה נסתלק ולכן לא שייך טעמא דאת מהמנת לי. וצל"ע. אבל לרש"י ותוס' דהראשון עדיין חייב ובעינן לשבועתו איך יפטר ע"י שבועת השני, ולכאורה צ"ל שגם לרש"י השני הוא שומר של הבעלים דהראשון לא נפטר עי"ז, והיינו דאמנם העמיד לבעלים שומר אחר שיעמוד במקומו לשמור אבל כשלא שמר לא קיים השני את השמירה עבור הראשון, דאין השני שומר בפ"ע לבעלים אלא הוא עומד במקום הראשון לשמור לבעלים. וכעי"ז כתב בחזו"א שם [ד"ה נראה] דאף לר"ת השני שומר לבעלים עבור הראשון והבעלים מתרצה בזה, אלא שכל זה כששמר ולכן מהני שבועתו לפטור את הראשון כיון שהעמידו במקומו. וכן נראה שמתבאר בדברי הגר"ח הל' שכירות שהשני עומד במקום הראשון ונמסרה לו עיקר חובת השמירה. והרי הוא משלים כל דיני שומרין בחריקי' דשומר קמא.

ובחי' הגרנ"פ הביא יותר מזה דהנה בשו"ח שמסר לשו"ש מבואר בגמ' דלרב פטור ולרבא חייב משום את מהמנת לי והיינו כשהשני נשבע [דאם הראשון נשבע או שיש עדים כתבו הראשונים דמודה רבא דפטור] ולפי"ז רב דפטר מיירי אף כשהשני נשבע, ולרש"י בסוגיין מירי לענין אונס והיינו כשהשני נשבע דנאנסה וכיון שהוא שומר הוא פוטר גם את הראשון, אולם מרש"י ב"ק מבואר דמיירי דנגנבה או נאבדה ונמצא דמהני שבועת השני שנגנבה לפטור את הראשון [דאי הראשון נשבע בזה מודה רבא כנ"ל] וצ"ע דהרי השני שהוא שו"ש אינו נפטר כלל בשבועה שנגנבה וע"כ מיירי כשאין לו לשלם ומהני שבועתו לפטור את הראשון אף שאצלו אינה שבועת השומרים כלל, וצ"ע איך יפטור בשבועה כזו. ועי"ש שיש שתי' דזכות השומר להעמיד מי שישבע עבורו וכיון שאצלו הוא שבועת השומרים יכול השני לישבע עבורו. וצ"ע. אמנם מהגר"ח מבואר דאף אם שבועת השני היא שבועת השומרים מ"מ אינו פוטר את הראשון אלא אם עומד במקומו.

והנה בדברי הרמב"ם הנ"ל דאף דהראשון שומר בבעלים כיון שמסר לשני חייב דצ"ע כנ"ל דאף אי חשיב פשיעה מ"מ פשיעה בבעלים פטור, והכס"מ כתב דהכא הוי כמזיק בידים כנ"ל, אכן המ"מ תי' דלא נפטר בבעלים אלא הראשון אבל השני חייב והראשון מתחייב על רשות השני [והו"ד בב"י סי' ש"ה ובבאה"ג סי' רצ"א] וצ"ב כונתו. ועי' מאירי ב"ק דף י"א כעי"ז דהראשון נתחייב לעמוד במקומו, ולכאורה הוא להיפך דעיקר החיוב על הראשון אלא דהשני עומד במקומו. ומזה משמע דכשהעמיד שומר אחר השני הוא השומר של הבעלים ולכן הראשון פטור, אלא דמ"מ נתחייב הראשון באחריות שאם השני לא ישלם הוא ישלם במקומו. וסובר המ"מ דמשו"ה אף כשהראשון היה שומר בבעלים מ"מ כשהשני אינו בבעלים הראשון חייב דכשמסר לאחר נתחייב באחריות על השמירה של שני ולא רק כלפי מה שהוא היה חייב [ועצ"ע אמאי יתחייב לשלם שכשהוא בבעלים לא נתחייב בתשלומים וא"כ גם כשמסר לאחר איך יתחייב באחריות יותר ממה שהיה מתחייב בעצמו, וצ"ל דבבעלים נמי הוי שומר ואף לגבי חייב תשלומים, אלא דהוא פטור התורה וכמש"כ בברכ"ש בשם הגר"ח. ועצ"ע]. ולפי"ז מש"כ הרמב"ם דפושע הוא היינו ע"ד מש"נ בדעת הב"י דמה"ט אינו יכול לעמוד במקום הראשון להיות שומר של הבעלים לפטור את הראשון, ולהמ"מ אמנם השני בעצמו הוא שומר של הבעלים אבל מ"מ הראשון לא נפטר מאחריותו בזה דלא נסתלק כיון דגרעה לשמירתו וגם בכה"ג ליכא למימר כהנתה"מ דכשמסר לשני קיים שמירה.

**בסוגיא דף מ"ב - שומר שמסר לאמו** **[מהדו"ב]**

**בגמ' דף מ"ב** מבואר דשומר שמסר לאמו ונגנב ממנה, והיא לא שמרה בקרקע כדינה, לא חשיב פשיעה ופטור דהוא סבר שהיא תקברם בקרקע ומה שלא הודיעה דסבר שכך היא תשמור יותר והיא סברה דדידיה הוא ודעתו שיעמוד לסחורה. ושניהם פטורים.

והנה מבואר בגמ' דהבן צריך לישבע שמסר לאם והיא תישבע שלא ידעה שאינם שלו. ומשמע דאף לסוברים שיכול להסתלק ע"י שיעמיד שומר אחר צריך לישבע שהעמיד שומר אחר כדינו. ומה שהאם צריכה לישבע, עי' ברמב"ן ורשב"א שהביאו דהרי"ף גרס וליפטר דמשמע דהשבועה כדי לפטור את הבן, וזה כר"ת דהראשון לא נפטר, אולם הרמב"ן דחה דגרסינן ליפטרו דשבועת האם היא לפטור את עצמה וכ"מ ברמב"ם הל' שאלה פ"ד ה"ט ובשו"ע רצ"א סכ"ג **ויפטרו שניהם**, והיינו כהרמב"ן דשבועת האם היא לפטור אותה, ויל"פ לפוטרה מהבן או מהמפקיד ובפשוטו לרמב"ן דהראשון נפטר ע"כ דהשני הוא שומר דבעלים ולהכי הוא דנפטר הראשון.

ועי' בתוס' שם דאחר שהביאו את ר"ת כתבו **ולכך נמי הכא משתבעא האם** ומשמע דלרמב"ן לא א"ש הא דהאם צריכה שבועה והקשו האחרונים דהא צריכה לישבע לפטור את עצמה ובפנ"י ביאר דאי לאו דר"ת אין האם צריכה לישבע לפטור עצמה דלבנה אינה חייבת כיון שהוא בלא"ה פטור, ולבעלים יכולה לומר לאו בע"ד דידי את. וכעי"ז כתב המהר"ם שיף, [אמנם בביאור למהרמ"ש נראה שהיא נחשבת שומר של בנה אלא דאינה שומר של המפקיד והוא אין יכול להשביעה]. וצ"ע דהרי אם אינה שומר של הבעלים איך נפטר הבן מהבעלים כשפשעה היא ואין לה לשלם. וכבר הבאנו לעיל דברמב"ן שהקשה על דינא דשומר שמסר לשומר ממתני' דהשואל משלם לשוכר מוכרח דהשני הוא שומר של הבעלים [ולא מבעיא להקצוה"ח דהראשון נסתלק אלא אף לנתה"מ דעצם המסירה לאחר חשיב שמירה מ"מ זהו רק בגוונא דהעמיד מי שחייב לבעלים], וכן הקשה הרעק"א בס' וזאת ליהודה בדף מ"ב על הפנ"י [ועי"ש בדיבור שאח"ז שביאר כווונת תוס' דהאם יכולה לומר לבעלים שמא אין המעות שלך, וצ"ע].

ובבהגר"א וכן בנתיבות ס"ק כ"ב פי' דמשמע להו לתוס' דשבועת האם היא לפטור את בנה וכנראה זה כגירסת הרי"ף ליפטר, וע"ז כתבו דלר"ת א"ש שהבן חייב אם פשעה ואין לה לשלם ולכך תשבע האם כדי לפטור הבן].

והנה הנתה"מ הוסיף דלפי"ז י"ל דאינה שומר כיון שלא אמר לה שזהו פיקדון ומ"מ מהני שבועתה כיון שהאמין על עצמו שבועת אמו [וכוונתו שהבעלים האמינה כיון שדרך למסור לבני ביתו]. משא"כ למ"ד [הרמב"ם והרמב"ן] דהראשון בלא"ה פטור ע"כ ששבועת האם לפטור עצמה, [וזה מפורש ברמב"ן כמש"נ], ולדבריו צ"ל שהיא נעשית שומר וע"כ שמיירי שאמר לה לשמור, עכ"ד. ולפי"ז צ"ל דהכא כשאמר לה לשמור נעשית ממילא שומר של הבעלים כר"י או דכלפי מה שהוא מחויב בעצמו כו"ע מודו שהעמידה במקומו.

אך מש"כ הנתה"מ דלר"ת דצריכה לישבע לפטור את בנה י"ל דהיא עצמה אינה שומר כלל דלא אמר לה לשמור. יל"ע [וכ"ה המגיה] דא"כ איך מהני שבועה שלה לפטור הרי בעינן שבועת השומרים ושבועה דידה לאו שבועת השומרים היא. וכ"כ הנתה"מ גופיה בס"ק ל"א עי"ש. וצל"ע. [וכעי"ז הקשה בחי' הגר"נ לעיל ל"ו בהא דאת מהימנת לי בשבועה וכו' דתיפו"ל דהשני אינו שומר של הבעלים ואיך יועיל שבועתו, ואולי זהו גופא טעמא דאת מהימנת לי]. ולמש"כ בביאור למהרמ"ש דהיא שומר של בנה א"ש קצת, דלכן יכול להשביעה כיון שיש לה דין שומר, ועי' רעק"א בס' וזאת ליהודה שם.

ובעיקר המבואר בגמ' דהאם נשבעת שלא אמר לה לשמור בקרקע, יל"ע לרש"י ותוס' דהראשון לא נפטר מחיובו אלא רק שהשני שומר עבורו, א"כ סו"ס איך יפטר הבן הרי סו"ס האם לא שמרה בקרקע ואיך יפטר הבן. ולכאורה משמע דבשו"ח אין החיוב על שלא שמר אלא משום שפשע והכא לא הוי פשיעה [[22]](#footnote-22) [ושו"ר סברא זו בחי' הגרנ"פ אות צ"ו, אמנם עי' ברמב"ן דף ע"ח ע"א דמפורש דאף אם לא פשע מ"מ אם לא שמר ונאבד הפקדון מחמת כן חייב וכתב דמסתבר שאף בשו"ח הוא כן]. ולדעת הרמב"ן דהבן בלא"ה פטור ושבועת האם לפטור עצמה. ולפי' הנתיבות דעצם המסירה לאחר חשיב שמירה י"ל דהבן סבר שהאם תשמור כדינה והרי עשה המוטל עליו, אבל להקצוה"ח והגר"ח דהראשון נסתלק צ"ב איך נסתלק כשלא העמיד שומר אחר שישמור כדינו ומשמע לכאורה כהגר"ח דאף בגרעא לשמירתו הראשון נסתלק. וצ"ע. ובאמת מהרמב"ם שאלה פ"ד ה"ט מבואר שמכאן נלמד דכשמסר לשומר אחר הראשון נפטר אף כשהשני פשע וחייב ויל"פ דהוקשה לו כנ"ל איך יחשב שמירת האם עבור הבן כשלא שמרה בקרקע.

**שומר שמסר לשומר לענין נזיקין**

עי' גמ' ב"ק דף נ"ו במתני' דמסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ואמרינן דתלוי בדין שומר שמסר לשומר ולמ"ד דחייב מוקמינן לה במסר לברזיליה שבזה מודה דפטור.

ובפרש"י מבואר דמיירי לענין שמירת גופו לחייבו לבעלים, אמנם הרמב"ם נז"מ פ"ד הי"א כתב דין זה לענין חיוב נזיקין דתלוי בפלוגתא דשושל"ש דלמ"ד חייב ה"נ הראשון חייב לניזק, ולמ"ד דפטור השני חייב, והראב"ד שם חולק דלענין נזיקין לא שייך טעמא דאת מהימנת, וע"ע שם. ועי"ש במ"מ שכדברי הרמב"ם מפורש בגמ' וכוונתו ביאר הגר"ח דפשטות המשנה בב"ק עסקינן בחיוב נזיקין ולא בחיוב לבעלים ובזה תלינן בגמ' בפלוגתא דשומר שמסר לשומר. ולדעת הראב"ד ע"כ דמפרש כרש"י דהסוגיא מיירי לענין חיובו לבעלים. וכ"כ בחי' ר"ח הלוי דפליגי בזה.

אך לאידך גיסא לרמב"ם דמיירי לענין נזיקין קשה קושית הראב"ד דהתם לא שייך טעמא דאת מהימנת דהא אי"צ שבועה, ובכה"ג לא פליגי. אא"כ נימא דחיוב השומר על נזיקין הוא לבעלים דהבעלים חייב והשומר חייב לבעלים.

והגר"ח ביאר עפ"י דרכו דלר"י דאמרינן את מהימנת פליג בעיקר הדין וס"ל דהראשון לא נסתלק. ולענין חיוב נזיקין אם לא נסתלק הראשון הרי הוא חייב לניזק אף שמסר לשומר אחר. ומשא"כ למ"ד דפטור דהראשון נסתלק אין הניזק יכול לגבות ממנו. וזה א"ש רק אם הניזק יכול לגבות גם מהבעלים דאם אין יכול לגבות מהבעלים כיון שמסר לשומר עי"ש ברמב"ם ובראב"ד הל' ד' ה"נ השומר יכול להעמיד שומר אחר. והגר"ח האריך בזה. ועי' חזו"א ב"ק סי' ז' ט"ז י"ז. ולסברת החזו"א דבלא את מהימנת יכול להסתלק קשה דה"נ לעניו שמירה מנזיקין דליכא למימר את מהימנת אמאי לא יוכל לעמוד במקומו, ושמא כיון שאין יכול להעמיד שמירה לגבי הבעלים ה"נ לא יוכל הראשון להסתלק גם לענין נזיקין כיון שעדיין הוא שומר דבעלים.

ולדברי הנתיבות דלעולם הראשון לא נסתלק אלא דכשמסר לשומר אחר דחייב הוי שמירה כמניח בתיבה סגורה, לפי"ז לכאורה מהני זה לפוטרו גם מהניזק. ונימא דלמ"ד דחייב לא הוי כשמירה אלא דיכול למסור לאחר שישמור עבורו אבל אם לא שמר השני הראשון חייב וה"נ לענין נזיקין. ולפי"ז פליגי גם אם הבעלים נפטר כשמסרו לשומר אחר, דלמ"ד דשומר שמסר לשומר חייב דלא הוי כמניח בתיבה סגורה ה"נ יהא חייב הבעלים משא"כ למ"ד דפטור ה"נ הבעלים פטור כיון שקיים שמירה ע"י מסירתו לשני. וזה תלוי בנידון הרמב"ם שם ה"ד הנ"ל.

והנה אם הבעלים יכול ליפטר כשמוסר לשומר אחר א"כ גם השומר יפטר כשמסר לשומר אחר, אמנם זה רק אם שומר חייב מחמת עצמו דחשיב כבעלים אבל י"ל דחיוב שומר בנזיקין הוא לבעלים ולכן תלוי בדין שומר שמסר לשומר לענין שמירת גופו, ועי"ש בדברי הגר"ח [ועי' אבי עזרי במכתב להגרא"ז בסוף הספר דשו"ט בדעת הרמב"ן בזה].

תחילתו בפשיעה וסופו באונס

**ב"מ דף ל"ו ע"ב, מ"ב ע"א, צ"ג ע"ב. ע"ח ע"א ובתוס' שם. וע"ע ב"ק דף כ"א נ"ו ע"ב לענין נזיקין.**

**למ"ד חייב אי רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה עי' תוס' דף ל"ו ע"א, רי"ף ורא"ש כאן ורא"ש בע"ב ותוס' דף ע"ח ע"א. ועי' ברמב"ן כאן בשם הראב"ד. ועי' רעק"א בחי' ובמערכה אות כ"ט. חי' ר' ראובן סי' כ"א.**

**ע"ע ברי"ף ורא"ש הנ"ל בביאור עיקר מחלוקת אביי ורבא ועי' תורא"ש. עי' רמב"ן דף ע"ח ע"א [וע"ע בדף צ"ג ע"ב]. וע"ע רעק"א ב"ק נ"ו.**

**הבלא דאגמא קטלה אם גם בבית אחר אמרינן הכי, עי' תוס' ותורא"ש. ותלוי אם כוונת אביי דמסתבר דמתה מחמת הבלא או שהוא רק סברא שאפשר שהוא כן, עי' תוס' בע"א רשב"א וריטב"א ותור"פ כאן.**

**בביאור החילוק בין צריפא דאורבני למתה מחמת הבלא עי' תוס' בע"א בסוה"ע, ריטב"א רא"ש ותורא"ש ותור"פ. ועי' חי' ר' ראובן סי' כ"ב.**

**בקרקעות שחייב על הפשיעה אי חייב גם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס. עי' ב"י סי' צ"ה ופרישה שם אות ג'. נתיבות סי' ש"א א'.**

**גמ' פשע בה ויצא לאגם וכו' אביי אמר חייב וכו' אפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא חייב דהבלא דאגמא קטלה, ורבא אמר כו' אפי' למ"ד תב"פ וסב"א חייב הכא פטור דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם**. והנה לרבא מבואר דאף למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה. אמנם לאביי נחלקו הראשונים, הרי"ף כתב דס"ל דאפי' שלא בא האונס מחמת הפשיעה חייב ועי' תוס' דף ע"ח דראייתו מהא דמשמע דלא הוצרך לומר הבלא דאגמא קטלה אלא למ"ד תבוסב"א פטור, אבל התוס' שם פליגי דאף למ"ד דחייב בעינן לטעמא דהבלא דאגמא קטלה דלכו"ע אינו חייב אלא אם האונס בא מחמת הפשיעה, וכ"כ התוס' לעיל בע"א. וכ"כ הריטב"א. והתוס' הוכיחו כן מהגמ' דף ע"ח דבשוכר להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם הוחלקה פטור. ולשיטת הרי"ף תי' התוס' בדף ע"ח שצ"ל דלא חשיב תחילתו בפשיעה אלא תחילתו בכעין גו"א. עי"ש. [וע"ע ברמב"ן דף ע"ח בשם י"מ דמשמע דס"ל דבמתה כדרכה חייב אף דאין האונס מחמת הפשיעה אבל באופן שאם לא היה פושע כ"ש שהיה האונס הרי הוא פטור. והרמב"ן חולק וכדלהלן].

ובגמ' דף צ"ג ברועה שהניח עדרו ועל בעידנא דלא עיילי אינשי, דאמרינן דאפי' אם אין יכול להציל חייב משמע דאף באונס שלא מחמת הפשיעה חייב וכן פי' הרי"ף והכריח דהתם אביי הוא דאמר לה [אף שאמר משמיה דרבה רבא פליג עליה דלהד"מ, עי' ברמב"ן] והתוס' דחו דהתם חשיב אונס מחמת הפשיעה דשמא היה מציל אם היה שם עי"ש היטיב. והרמב"ן ןהרשב"א שם הביאו מהראב"ד דהתם הפשיעה אינה במה שהניח את העדר אלא דכשהלך לא הוליכם עמו, וממילא האונס בא מחמת הפשיעה. ולכאורה מוכח כן מהא דפשע בה ויאצה לאגם דחשיב מחמת הפשיעה אף שיכול להוציאה לאגם ולשמור עליה ועי' קה"י סי' ל"ה מש"כ בזה.

עי' רעק"א בחי' ובמערכה ס"ק כ"ט [וכן בדף ע"ח ממה שנדפס בחי' הר"ן] שביאר הפלוגתא אם חייב גם באונס שלא מחמת הפשיעה דפליגי ביסוד החיוב בתחילתו בפשיעה, דלסוברים [רבא וכן לתוס' אליבא דאביי] דחייב רק כשהאונס מחמת הפשיעה טעם החיוב משום דחשיב כולה פשיעה וזה רק כשהאונס מחמת הפשיעה וכ"מ לשון הרי"ף דלא נטרה כדאבעיא לה משא"כ במתה כדרכה מאי הו"ל למעבד, אבל לאביי אליבא דהרי"ף דחייב אף אם האונס לא בא מחמת הפשיעה, טעם החיוב משום דכשפשע נתחייב על עצם הפשיעה אלא שאם אח"כ החזירה נפטר אבל כל זמן שלא החזירה אף באונס גמור חייב על הפשיעה. וכן משמע ברמב"ן דף ע"ח **דמשעה שפשע בה נעשית ברשותו להתחייב**, ומה"ט כתב דאף בגוונא דאם לא פשע היה בא האונס יותר מ"מ חייב[[23]](#footnote-23). ועי' לשון הרעק"א ב"ק נ"ו דהו"ל לאסוקי אדעתא גם על האונס, וברשב"א בסוגיין נראה דלכו"ע יסוד החיוב הוא משום דקמה לה ברשותיה לענין אונסין. אלא דס"ל דזה רק לענין אונסין שבאו מחמת הפשיעה וצ"ב. ועי' גליון מהרש"א רצ"א ס"ו.

ובאבי עזרי במכתב בסוף הספר הקשה מהגמ' ב"ק נ"ו דאף לענין נזיקין חייב משום תחילתו בפשיעה ועי' תוס' דף נ"ב ב' דהשוו ד"ז לתב"פ בשומרים אף לענין אונס שלא מחמת הפשיעה, והתם לא שייך לומר דנתחייב משעת פשיעה דהא לא הזיק את החפץ ורק בשומר שפשע בשמירה י"ל דחייב וכנראה דר"ל דחיוב פשיעה הוא דנתחייב להחזיר החפץ לבעלים וזה רק מדיני שומרים, ועי' חי' ראובן שעמד בזה והכריח דהחיוב אינו על הפשיעה אלא שכשפשע נתחייב באחריות הנזקין עי"ש. ועי' חזון יחזקאל בהשמטות שר"ל דלרמב"ם לא דמו אהדדי. ויש להאריך עוד בזה.

עוד כתב הרעק"א דנפ"מ בתחילתו בגו"א וסופו באונס, דאי טעמא משום דכולו פשיעה יש לומר דחייב אף בתחילתו בגו"א, אבל אי טעמא משום דמשעת פשיעה נתחייב י"ל דבתחילתו בגו"א לא חל חיוב ועי"ש שלפי"ז נמצא חומרא בסברת רבא דלדידיה אף תחילתו בגו"א חייב אלא שזה רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה. ועי' חי' ראובן סי' כ"א שנתקשה דלפי"ז לשיטת התוס' דאין חייב אלא באונס מחמת הפשיעה ס"ל דהכל נחשב כפשיעה ולא משום דכבר נתחייב משעת פשיעה, וא"כ גם בתחילתו בגו"א יתחייב, והרי התוס' דף צ"ג ס"ל דלכו"ע פטור. ומזה הוכיח דאף לתוס' החיוב משעת פשיעה ואפי"ה פטור באונס שלא מחמת הפשיעה, וביאר דהחיוב משעת פשיעה על ההיזק שיהא אח"כ מחמת הפשיעה ולא שחייב על עצם הפשיעה, אבל בגו"א אין החיוב משעת הפשיעה, וצ"ת.

**והנה** בתוס' בע"א מבואר דאף בספק אם מתה מחמת הבלא חייב שאפשר דהאונס בא מחמת הפשיעה, וכ"כ תוס' בדף מ"ב ע"א דהיכי שיכול להיות שהאונס לא היה נארע אם לא פשע מתחילה חייב וכו'. וזה א"ש להצד דמשעת הפשיעה נתחייב והאונס הוא פוטר ולהכי כל זמן שלא נתברר שלא מתה מחמת הפשיעה חייב. אבל למש"כ הרעק"א דלתוס' דחייב רק אם האונס בא מחמת הפשיעה אין החיוב על הפשיעה אלא דגם האונס חשיב פשיעה, א"כ בספק יהא פטור. וביותר קשה דהא למ"ד דתחילתו בפשיעה פטור ורק הכא חייב משום דהבלא דאגמא קטלה אמאי חייב גם בספק. ובקצוה"ח סי' ש"מ ד' בצד א' ביאר דמשעת פשיעה נתחייב והוי איני יודע אם החזרתי, ועוד כתב דזהו דין תחילתו בפשיעה דחייב לברר וכ"ז שלא בירר חייב[[24]](#footnote-24) וצ"ע. ועי' בשיטה דמוקמינן אחזקתיה דפשיעת יציאה וצ"ב. ולדברי הגר"ר זצ"ל א"ש.

**שם הבלא דאגמא קטלה וכו'** וצ"ב דמ"מ סופו באונס הוא ומ"ש מצריפא דאורבני למ"ד דפטור. והתוס' לעיל בע"א סוד"ה אין רצוני פי' דצריפי דאורבני דהתם לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו הגנבים אבל הכא איגלאי מילתא דאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן להמית וכו' דמיד התחיל החולי. וצ"ב כוונתם. ועי' חי' ר' ראובן סי' כ"ב דחיוב תב"פ הוא שע"י שלא שמר בא ההיזק וגם למ"ד דפטור מודה בזה אלא דבצריפא דאורבני שהיה שמור לגמרי מגנבים ורק אח"כ נתחדש ההיזק שע"י הגנבים אין זה מתיחס אל מעשה הפשיעה אבל הכא דהיה המקום מסוכן מודה דההיזק בא ע"י המעשה שלא שמר וחייב[[25]](#footnote-25).

והרא"ש כתב דהכא הוי קצת פשיעה וכ"מ מלשון רש"י **אבל הכא איכל"מ בפשיעה מתה** **וכו' ויציאתה לאגם היא פשיעת מיתתה** ופי' התורא"ש דגם לענין מיתה יש פשיעה קצת, וצ"ב. וי"ל דאף דאי"צ לחוש להבלא דאגמא אבל כשיש חששות אחרים מצטרף גם חשש זה[[26]](#footnote-26).

ולפי"ז לכאורה זה שייך רק ביצאה לאגם אבל מבית לבית דלא הוי פשיעה כלל פטור, אך לפי"ז בשומר שמסר לשומר דיצאה לבית אחר ל"ש האי טעמא דהא ליכא פשיעה, ובגמ' מבואר דלאביי א"ש הקושיא מששל"ש, ובתורא"ש כתב דהקושיא למ"ד דתח"ב וסו"ב חייב דלדידיה אי"צ לטעמא דהבלא דאגמא קטלה. אולם זה א"ש לרי"ף אבל לתוס' [דף ע"ח] דלאביי נמי אינו חייב אלא כשהאונס בא מחמת הפשיעה וזה רק משום הבלא דאגמא קטלה ע"כ צ"ל דאף מבית לבית אמרינן הבלא דבית קטלה וכשיטתם לעיל דאף שלא הוי פשיעה לענין הבלא חייב כיון שנמצא שהיה המקום מסוכן להבלא. ועי' תור"פ. והריטב"א כתב דהכא הוי פשיעה גמורה משא"כ בצריפא דאורבני דלא הוי פשיעה. ויל"ב עפ"י הרמב"ן דף ע"ח דיש אופן דחשיב פשיעה ויש אופן שלא הוי פשיעה אלא רק שלא שמר, עי"ש.

**רבא אמר מלאך המות וכו'**, לכאורה פליגי במציאות אם מתה מחמת הבלא או שמתה כדרכה ולא מחמת ההבל. וכ"כ הראב"ד בשטמ"ק דלרבא אין האויר ממית. וכן משמע בלשון הרא"ש עי"ש דלאביי חשיב פשיעה **קצת** כיון שאפשר דתמות מחמת הבלא ולרבא ליכא פשיעה כלל לענין הבל דאפי' אם היתה בבית היתה מתה, ומשמע דלרבא ליכא למיחש דמתה מחמת הבלא. וצ"ע. מיהו למש"כ התוס' דאף מבית לבית תלינן בהבלא ע"כ דלא פליגי במציאות וע"ע להלן בע"ב דמקשינן לימא אובצנא דהר קטלה, [וכ"כ התוס' דף ע"ח ד"ה רבי דמוכח בסוגיא דלאו דוקא באגם פליגי].

אמנם למש"כ תוס' לעיל בע"א דחייב אף בספק שמא האונס בא מחמת הפשיעה, וכע"ז בריטב"א דמיתה מחמת הבלא דאגמא לא שכיחא אף לאביי אלא דהיכי דפשע פשיעה גמורה תלינן בה אף מידי דלא שכיח, [ולכאורה הטעם משום דנתחייב משעת פשיעה]. לפי"ז איכל"מ דבזה פליגי דלאביי חיישינן דהבלא אגמא קטלה ולרבא כיון שאין זה ודאי תלינן דהאונס לא בא מחמת הפשיעה, ועי' רמב"ן דף פ' דסברת אביי דכל המשנה ידו על התחתונה ותולין לו בדברים שאין דרכן בכך, ומבואר דלא פליגי במציאות.

ועי' שטמ"ק בשם שיטה שעמד בזה דלא מסתבר דנחלקו במציאות אלא דלאביי כיון שמתחילה פשע אינו יוצא מהפשיעה אלא בודאי אונס. מיהו בראשונים משמע דאף לרבא באונס שמחמת הפשיעה דחייב הוא גם בספק. עי' להלן ע"ח בביאור המשנה דבנתן לו להוליכה בהר והוליכה בבקעה וקתני רישא דחייב ומוקמינן לה בכמה אופנים דמתה מחמת אובצנא וכו' והתם לא הוי ודאי דמתה מחמת הפשיעה וצל"ע. [ובעיקר הדבר שאף בספק חייב יל"ע למש"כ הרעק"א דלתוס' דחייב רק אם האונס מחמת הפשיעה אין החיוב על עצם הפשיעה א"כ אמאי חייב גם בספק אם מתה מחמת הבלא ומזה משמע דאף רבא מודה דנתחייב משעת פשיעה וכן נראה בקצוה"ח סי' ש"מ ד' דלהלכה נמי הוי כאיני יודע אם פרעתיך דנתחייב משעת פשיעה אלא דהאונס פוטרו דהוי כנתבטל הפשיעה. וצל"ע]. ומ"מ מהרא"ש משמע דאביי ורבא פליגי אי הבלא דאגמא קטלה וצל"ע.

**בגמ' אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת מה"מ מה לי הכא וכו' הא דאותביה ר' אבא בר ממל וכו' לימא ליה מה"מ מה לי הכא וכו'** **א"ל לדידכו דמתניתו אין רצוני וכו' לדידי דאמינא את מהימנת לי בשבועה ליכא לאותביה כלל.** עי' מהרש"א אמאי לא מקשה אביי מעיקר דינא דר"י. והרעק"א במערכה אות ז' הקשה דמ"מ למאי דסבר רב אבא ב"מ דטעמא משום אין רצוני הו"ל לתרץ דמ"מ האונס לא בא מחמת הפשיעה ופטור. ואי דפליג על זה הו"ל לומר בפשיטות דלא ס"ל כר"א, עי"ש מה שתירץ. ועי' רשב"א שעמד בזה. עוד צ"ע דמשמע דאביי סבר דקושית ר"א קיימא גם לטעמא דאת מהמנת, והרעק"א כתב דאביי סבר דקושיתו אף לרבא דאף לטעמא דאת מהמנת הוי קצת פשיעה ונשתעבדו נכסיו משעת פשיעה, והוכיח כן מהנמוק"י בב"ק דף קי"ב דחשיב ליה כאיני יודע אם פרעתיך אף למאי דקי"ל כרבא, וצ"ע דהרי הרעק"א כתב דלרבא החיוב אינו משום דנתחייב משעת פשיעה אלא משום שהאונס עצמו חשיב כפשיעה[[27]](#footnote-27).

**תחילתו בפשיעה [ב]**

עי' ב"י ריש סי' צ"ה בשם **המרשים** שנסתפק בפשיעה בקרקעות לרמב"ם דחייב משום דפושע כמזיק, אם חייב גם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, ושם נוטה דבכה"ג פטור ועי' שם בפרישה ובסו"ס ס"ו כתב דחייב אף בכה"ג. ועי' בנתה"מ סי' ש"א ס"א שנסתפק בזה [ולא הביא מהב"י] ומסיק דבזה נמי חייב. ועי' חי' רש"ר לפסחים דף ה' סי' ק"ב. והנה להצד דנתחייב כבר משעת פשיעה כיון שהחפץ אבוד מהבעלים לכאורה ה"נ בקרקעות דמה"ט הוא דחייב בפשיעה אף דאין לו חיובי שומרים דכיון שהניחו בלא שמירה הרי הוא אבוד והוי מזיק וא"כ גם אם אח"כ נאנס יתחייב. וכמו"כ להצד דכולו פשיעה ה"נ יתחייב דכולו פשיעה. ואמנם י"ל דהאונס דאח"כ אף שנחשב כפשיעה מ"מ לא חשיב כמזיק וכ"כ בגליון מהרש"א סי' שמ"ו סי"א. וכן למש"כ הגר"ר דכשפשע נתחייב באחריותו על כל מה שיקרה אח"כ איכל"מ שזהו רק מדיני שומרים, אבל בקרקעות אין חיובי שומרים ולפי"ז מבואר דאף לרמב"ם דפושע כמזיק מ"מ פשיעה בשומרים אינו רק מטעם מזיק אלא מחיובי שומרים וחיוב זה הוא על כל מה שאירע מחמת שלא שמר ולכן גם אונס הבא מחמת פשיעה חייב, אלא דמלבד זה אחר שקיבל שמירה חשיב מזיק וחיוב זה הוא גם בקרקעות וזהו רק אם אבד בפשיעה. ואמנם בנתיבות מבואר דס"ל דפושע כמזיק נמי הוא מחיובי שמירה דאף קרקעות לא נמעטו מחיובי שומרים אלא משבועה.

**בסברת אביי דהבלא דאגמא קטלה**, נחלקו הראשונים אם שייך לומר כן גם מבית לבית דאוירא דבית השני קטלה, הריטב"א וכן הרשב"א כתבו דזה שייך רק באגם דאיכא סברא דאוירא דאגמא קטלה ועי"ש דגם באגם זהו רק משום דמוכחא מילתא דמתה מחמת האגם כיון דמתה רק כשיצאה לאגם, אבל בלא"ה אין לחייבו מספק ומשו"ה אם הדרה לבית שומר פטור ולא אמרינן דלמא מתה מחמת אויר האגם שהזיקה. אמנם התוס' בע"א כתבו דאף מבית לבית שייך טעמא דהבלא דבית קטלה וכ"כ התור"פ, והו"ד לעיל. ולכאורה פליגי אי סברת אביי היא שיש סימוכין שמתה מחמת אויר דאגם כיון שהוא מקום שהאויר קשה לה יותר, או דכל שאין הוכחה שלא מתה מחמת הפשיעה חייב וכדהבאנו לעיל דבתוס' מבואר דאף מספק חייב.

והנה אביי קאמר לא מבעיא למ"ד דתב"פ וסב"א חייב אלא אפי' למ"ד פטור דהבלא דאגמא קטלה, ולרי"ף אביי פליג בתרתי דלמ"ד דחייב אף אם מתה שלא מחמת הבלא דאגמא חייב [דאף אם האונס לא בא מחמת הפשיעה חייב] וטעמא דהבלא דאגמא קטלה הוא למ"ד דתב"פ ובסב"א פטור, אבל לתוס' וסייעתם דלכו"ע אינו חייב אלא כשהאונס מחמת הפשיעה, ע"כ דאף למ"ד דחייב הוא רק משום דהבלא דאגמא קטלה, וא"כ מחלוקת אחת היא וקצ"ע לשון לא מבעיא וכו' הרי כיון דאמר הבלא דאגמא קטלה ממילא דחייב אף למ"ד פטור[[28]](#footnote-28), אמנם י"ל דאף לשיטתם אביי תרתי קאמר, דלמ"ד דחייב היינו אף אי איכא ספק שמא האונס הוא מחמת הפשיעה וכמש"כ התוס', וא"כ אף מבית לבית איכא ספק שמא הבל הבית השני קטלה. אבל למ"ד דתב"פ וסב"א פטור בעינן לטעמא דהבלא דאגמא קטלה לומר דחשיב פשיעה וזהו דוקא באגם דמוכחא מילתא דמתה מחמת אויר האגם. מיהו בתוס' בע"א מבואר דגם בשומר שמסר לשומר לאביי חייב אף למ"ד דתב"פ וסב"א. אבל מהראשונים נראה כמש"כ [[29]](#footnote-29). ועיקר הסברא מבוארת בתור"פ דאביי תרתי קאמר. אולם שם מסיק דאף למ"ד דתב"פ וסב"א פטור מהני טעמא דהבלא דאגמא קטלה אף מבית לבית ומשום דתלינן כל ריעותא שאפשר וצ"ע.

ובעיקר המבואר בתוס' דבספק אם האונס מחמת הפשיעה חייב כבר הובא לעיל דמשמע דנתחייב משעת פשיעה וכמש"כ הרעק"א אליבא דאביי, אלא דהרעק"א כתב כן רק בדעת הרי"ף דחייב אף אם האונס לא בא מחמת הפשיעה משא"כ לתוס' אבל הכא מבואר דאף לתוס' הוא כן, ובתוס' להלן ע"ח מבואר דאף להלכה הוא כן אף דקי"ל כרבא עי' מש"כ שם, וכן ברמב"ן דף ע"ח כתב כן להלכה. והבאנו דכ"מ בקצוה"ח סי' ש"מ עפ"י הנמוק"י ב"ק דמשעת פשיעה נתחייב ובספק הוי כאיני יודע אם החזרתי, ואף דקי"ל כרבא, [ועי' בחי' ר' ראובן שהוכיח מזה דאף לרבא החיוב משעת פשיעה ואפי"ה אם האונס לא מחמת הפשיעה פטור דהוי כהחזרתי]. ועוד כתב הקצוה"ח שם דבתחילתו בפשיעה חייב לברר וכל זמן שלא בירר חייב והוכיח כן מהא דצריפא דאורבני חייב אף שאין זה ודאי שאם לא היה פושע לא היו גונבים שם. ומשמע דזה אף בלאו סברא דאיני יודע אם פרעתיך אך צ"ב דמאי ראי' לזה נימא דהוא משום דהוי ספק פרעון[[30]](#footnote-30). עי' בשטמ"ק בשם שיטה. ועי' עוד סי' ש"ג ס"י וש"ך ובסמ"ע ובנתה"מ שם.

וע"ע ברשב"א דמבואר דמשעת פשיעה קמה ברשותיה לאונסין, אולם לרבא לענין אונס מיתה לא קמה ברשותיה. ולפי"ז עדיין צ"ע דכל שלא נתברר דמתה מחמת הבלא הוי ספק בעיקר החיוב.

**גמ' אמר ליה אביי לרבא לדידך דאמרת מלאך המות מה לי הכא האי דאותביה ר' אבא בר ממל וכו',** כלומר דבשומר שמסר לשומר דלר"י הוי פשיעה במה שמסר לשומר אחר אמאי השוכר שהשאילה לאחר נפטר בשבועה שמתה כדרכה, יתחייב משום תב"פ וסב"א. ולעיל הובא קושית הרעק"א מאי ס"ד דאביי הא רבא ליה ליה טעמא דאין רצוני, ועי' במהרש"א לעיל בע"א דאביי ס"ד דרבא ס"ל טעמא דאין רצוני וכ"מ בתור"פ. אולם בריטב"א כתב דלרבא **דטעמא משום את מהמנת** ליכא למימר הכי דחייב משום הבלא דאגמא קטלה. אך צ"ע דא"כ מאי קאמר לדידך דאמר מלאך המות וכו' תיפו"ל דלרבא לא הוי פשיעה, וממילא גם אי נימא דלא אמרינן מלאך המות מה לי הכא וכו' כיון דלא הוי פשיעה פטור. וצל"ע.

והנה מבואר דלאביי גופיה א"ש קושית ר"א משום דהבלא דאגמא קטלה. והתוס' בע"א פי' לשיטתם דאף מבית לבית איכל"מ דהבלא דבית קטלה, וכן מסיק התור"פ. אבל הריטב"א דחה דמבית לבית לא שייך היא טעמא וכנ"ל [והוסיף דמי לא עסקינן דבית של חברו רחב מבית זה]. אמנם לרי"ף א"ש בלא"ה דלאביי למ"ד דתחלב"פ חייב אף כשאין האונס מחמת הפשיעה להכי מקשה דאפי' אי ליכא טעמא דהבלא דאגמא קטלה מ"מ חייב משום תחב"פ. וכ"כ התורא"ש. [ובעיקר דברי התורא"ש יל"ע דלעיל בע"א פי' כתוס' דגם בבית איכל"מ הבלא דאגמא קטלה, ולכאורה סותר משנתו, וצ"ע].

והנה עי' רש"י ד"ה דשני בסוה"ד דשמעינן דלמ"ד דתחילתו בפשיעה וסב"א חייב לא שנא אונס מיתה משאר אונסין. ומשמע דלמ"ד דפטור לא קשה קושית ר"א ב"מ, ואף דלאביי דאמר הבלא דאגמא קטלה לכו"ע חייב, נראה מזה דס"ל כהראשונים דמבית לבית לא שייך לומר הבלא דאגמא קטלה, וע"כ רק למ"ד תחב"פ וסב"א חייב קשה דלדידיה אי"צ לטעמא דהבלא דאגמא קטלה, וזה לכאורה כשיטת הרי"ף דחייב אף על אונס שלא בא מחמת הפשיעה. אמנם להנ"ל יש לדחות דאף אי בעינן לטעמא דהבלא דאגמא קטלה מ"מ למ"ד דתב"פ וסב"א חייב שייך האי טעמא אף מבית לבית כיון דאפשר שבא האונס מחמת הפשיעה דמתה מחמת הבלא משא"כ למ"ד דפטור ואינו חייב אלא אי איכא פשיעה גם לגבי המיתה זה שייך רק באגם ולא מבית לבית, ועי' רש"י דף צ"ג ע"ב ד"ה בפשיעה נהי דמזיק חזק בא עליהן שאם היה שם לא היה יכול להציל והו"ל אונס, ומשמע דהוי אונס גמור דא"א להציל. אולם לענ"ד יל"ד דכוונתו כתוס' דף ע"ח דאין יכול להציל אבל אם היה שם אפשר שהיה מציל.

ועי' בריטב"א דאביי לשיטתו דאין רצוני הוי פשיעה גמורה ולכן מיד שפשע בה נתחייב בה דומיא דשואל שחייב משעת אונסין. ולכאורה כוונתו כהרי"ף דלמ"ד דתחילתו בפשיעה חייב אי"צ לטעמא דהבלא דאגמא קטלה דאפי' אם האונס לא בא מחמת הפשיעה חייב. משא"כ לרבא. אולם לעיל נחלק הריטב"א על הרי"ף וס"ל דלכו"ע אינו חייב אלא אי בא האונס מחמת הפשיעה, וא"כ בעינן לטעמא דהבלא דאגמא קטלה וצ"ע. ולכן צ"ל דכוונתו לבאר דלמ"ד דתב"פ וסב"א חייב, אף בספק אם האונס מחמת הפשיעה חייב וע"ז ביאר דכיון שכבר נתחייב משעת פשיעה כל זמן שלא נתברר שאין האונס בא מחמת הפשיעה אינו נפטר ולהכי אף בבית תלינן דמתה מחמת הבל. מיהו עי"ש בריטב"א שכתב דהוי כמתה בבי גנב וזה א"ש אם חייב על עצם המסירה לאחר אבל להנ"ל לא א"ש. ואולי יש לדחוק למש"כ האחרונים דבפשיעה נתחייב כבר אלא שהאונס פוטר כשלא בא מחמת הפשיעה. ולכן כל זמן שלא נודע דהאונס לא בא מחמת הפשיעה חייב על עצם הפשיעה. ודו"ק.

**גמ' ומודה אביי היכי דהדרה לבי מרא ומתה דפטור דהא הדרא**. עי' רשב"א [ד"ה הא דאמר] שגם אם החזירה לבית שומר פטור. ולתוס' הטעם משום דהשתא אין האונס מחמת הפשיעה. אולם הרשב"א נתקשה דשמא ההבל של האגם הזיקה ואח"כ מתה בבית מחמת הבל. ותי' שרק אם מתה באגם תלינן בהכי כיון דמוכחא מילתא וכנ"ל. משא"כ בהחזירה לבית שומר דהבלא דאגמא לא איבריר. ומשמע דמ"מ ספק איכא ואפי"ה פטור ואף לאביי, וזה דלא כהרעק"א דלאביי חשיב כאיני יודע אם פרעתיך. ואמנם בראשונים מבואר דלאביי אף במתה באגם הוי ספק ואפי"ה חייב. וצ"ע.

בקונ' הראיות לריא"ז אות ד' כתב בשם הרי"ד דס"ל [כהרי"ף] אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה חייב, ולכן גם בפשע בה ולא יצאה לאגם כבר נתחייב באונסיה. והריא"ז חולק דבעינן שיהא האונס מחמת הפשיעה והוכיח מהא דכי הדרא לבי מרא פטור. מיהו לכאורה לא דמי דהכא חשיב כהחזירה [וכעי"ז מצינו בקצוה"ח סי' ש"מ דבאונס חשיב כהחזירה ובטלה הפשיעה]. אמנם למש"כ הרשב"א דאף בהחזירה לבית שומר פטור חזינן דאף שלא החזירה פטור [מיהו אין זה מפורש בגמ'], ויל"ד דהתם בטלה הפשיעה.

הראשונים כתבו דלמ"ד דאין רצוני וכו' הטעם משום דנעשה גזלן ולפי"ז צ"ע גם לאביי דגם למ"ד תב"פ פטור הכא חייב משום דנעשה גזלן ועי' רעק"א במערכה שהאריך בזה ותו"ד דזה רק לתי' רבא עי"ש. וצל"ע.

**מתיב רמב"ח העלה לראשי צוקין ונפלה חייב הא מתה כדרכה פטור ואמאי לימא אוירא דהר קטלה וכו'.** לשיטת הרי"ף דלאביי למ"ד תב"פ חייב היינו אף אם אין האונס מחמת הפשיעה, לפי"ז הו"ל להקשות בלאו טעמא דאוירא דהר קטלה ואפשר דמקשה אף למ"ד דפטור. ושו"ר בהעמ"ש שאי' כ' ב' שהאריך בזה. ומזה הוכיח דהכא אף בהעלה לא הוי פשיעה אלא כגו"א, ובזה לכו"ע דוקא באונס מחמת הפשיעה חייב עי' להלן שסברא זו מבוארת בריטב"א דף ע"ח. ולפי"ז כתב דאף בהעלה רק שו"ש חייב אבל שו"ח פטור אמנם הטור כתב דאף שו"ח חייב ולשיטתו ע"כ דהוי פשיעה והכא יפרש כתוס' דלאביי נמי אין חייב אלא אם האונס בא מחמת הפשיעה. וע"ע שם שהאריך בסוגיא דף צ"ג. וצ"ע.

ולעיל הובא דפליגי הראשונים אי אוירא דאגמא קטלה הוא דוקא באגם או גם מבית לבית, ומכאן משמע דלאו דוקא באגם פליגי, וזה נראה כוונת התוס' דף ע"ח ד"ה ר' יוסי עי"ש. אמנם י"ל דאוירא דהר גרע דאוירו שונה מבקעה משא"כ מבית לבית אין חילוק כלל. וי"ל עוד למש"כ לעיל דלמ"ד חייב אף מבית לבית תולין שמתה מחמת אויר אבל למ"ד דפטור בעינן הוכחה שמתה מחמת אויר וזה רק באגם וקושית הגמ' הכא היא רק למ"ד דחייב אבל למ"ד דפטור לא דמי לאגם. אמנם להנ"ל ברי"ף דע"כ הקושיא למ"ד דפטור יהא מוכח דגם למ"ד פטור תלינן גם באויר דהר ולאו דוקא אויר דאגם. ועי'.

**גמ' עלתה לראשי צוקין ונפלה וכו' איבעי ליה למתקפה ל"צ שתקפתו ועלתה תקפתו וירדה.** ומשמע שדוקא לאביי הוצרכה הגמ' לזה משום דלדידיה ע"כ מייירי בהעלה למרעה שמן וטוב ולא פשע במה שהעלה אותה לשם, ואפי"ה חייב משום דהיה לו למנעה, וע"כ דרישא פטור משום דתקפתו. אבל לרבא י"ל דמיירי בפשיעה גמורה אבל אם היה יכול למנעה מלעלות פטור. אמנם רש"י להלן צ"ג במתני' הביא אוקימתא זו דתקפתו ועלתה, וכ"כ הרי"ף שם דאם היה יכול למנעה מלעלות חייב. וכתב הרמב"ן דס"ל דלמאי דנקטינן התם דבשו"ש היה לו להעבירם חדא חדא דצריך לשמור טפי ה"נ צריך לשמור טפי. אמנם בשו"ח פטור בכה"ג. אמנם עי' **במהרמ"ש** דלתוס' הכא הגמ' קיימא גם לרבא דביכול למנעה הוי פשיעה ושו"ר כן **בהג' הגר"א על הרא"ש** להלן צ"ג [ובשו"ע סי' ש"ג]. ולפי"ז אי"צ לומר דרק בשו"ש חייב אלא אפי' שו"ח חייב, וכ"כ בהעמ"ש שאי' כ' ב'. וע"ע להלן דף ע"ח בדברי הרמב"ם.

**דף ע"ח**

**מתני' השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה חייב וכו' ובסיפא להוליכה בהר אם הוחמה חייב ואם החליקה פטור להוליכה בבקעה והוליכה בהר אם החליקה חייב ואם הוחמה פטור**. ובגמ' מ"ש רישא דלא קא מפליג וכו' ומוקמינן לה או שמתה מחמת אויר או מחמת אובצנא או דהכישה נחש. עי' תוס' דמחמת אויר כולה פשיעה היא דידוע דאותו יום היה האויר משונה. אולם בדעת רש"י כתב הריטב"א וכן הב"ח דמפרש דמיירי אף באין ידוע שמתה מחמת אויר, אלא דתלינן שמתה מחמת האויר וכתב הריטב"א דזה א"ש רק לאביי דהבלא דאגמא קטלה. ועוד דהכא לאו פשיעה גמורה היא ולא שייך כאן תב"פ וסב"א. ולדברי רש"י נמצא דאינו להלכה דהא קי"ל כרבא דלא כאביי. אבל לתוס' דמיירי בידוע שהאויר משונה וגם סופו בפשיעה שייך ד"ז להלכה, וכ"ה בטור שפי' דידוע שמתה מחמת אויר.

**גמ' כגון שהכישה נחש** עי' תוס' ד"ה ר' יוסי דהכא ע"כ מיירי דידוע שבהר מצויים יותר נחשים דאל"כ מהיכי תיתי צריך לחוש לנחשים, אלא דאח"כ כתבו די"ל דחייב משום תב"פ וסב"א ורבה לטעמיה. ועי' רעק"א שהקשה לדברי התוס' דף ל"ו דבהבלא דאגמא קטלה חייב אף למ"ד דפטור ומשום דההבל התחיל מיד, ה"נ נימא הכא דכיון שיש בו נחשים ההיזק התחיל מיד, וגם רבא לא פליג על זה אלא בהבלא דאגם משום דס"ל דמה"מ מה לי הכא וכו' אבל הכא מודה.

**תוס' ד"ה הוחמה** הקשו בסיפא אמאי פטור בהוחמה בהר הרי תב"פ לענין הוחלקה וסופו באונס והוכיחו מזה שאם אין האונס מחמת הפשיעה פטור אף לאביי ודלא כהרי"ף, ולשיטת הרי"ף תי' דהכא לא חשיב תחילתה בפשיעה דאף אם הוליכה בבקעה והוחמה שם לאו פשיעה היא וכן להיפך להוליכה בבקעה והליכה בהר והחליקה לאו פשיעה היא והא דחייב אם הוחלקה כתב המהרש"א דהוי כגו"א ובסופו באונס פטור כדכתבו להלן בע"ב דתחילתו בגו"א וסוב"א פטור. ועיקר דבריו מבואר בריטב"א דהכא הוי רק כעין גו"א וביאר **דדרך כל בהמה לילך בהר ובבקעה**. [והו"ד להלן בסמוך]. ויל"פ כדאמרינן להלן צ"ג דעל בעידנא דעיילי אנשי דשו"ח פטור ושו"ש חייב דשו"ח צריך לשמור כדרך העולם שלא תהיה במצב של איבוד, אבל שו"ש נתחייב לשמור טפי ולכן אף שכן הוא הדרך אינו שמירה.

ומדברי הגרנ"ט [סי' קנ"ז במוסגר] נראה שפי' דברי התוס' דלאו פשיעה גמורה היא לענין תב"פ, ומשום דמעיקרא כל זמן שלא הוחלקה אינה פשיעה כיון דיכול לשמור, אבל כשהוחלקה הרי נתברר שפשע שלא שמר, [אלא שהעיר דדלמא שמרו ונאנס].

**שם בתוס' בא"ד והתם אפי' לא פשע היה נארע האונס**, והיינו דגם אם לא היה הולך משם היה בא הארי, וכן הביאו מהרי"ף שהוכיח מזה דלאביי אפי' אם האונס לא בא מחמת הפשיעה חייב אלא דפי' דרבא פליג עליה. אמנם עי' ברמב"ן דף ל"ו שתי' בשם הראב"ד דהתם הפשיעה היה שלא הוליך את הבהמות עמו ולא בעצם מה שהלך משם ולא שמר וא"כ האונס בו מחמת הפשיעה שאם היה מוליכן לא היה בא הארי. ובאמת יל"ע לתוס' דמ"ש מפשע בה ויצאת לאגם דחשיב הפשיעה במה שיצאה לאגם ולכן חשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה ואף שאם היה הולך עמה ושומר עליה לא הוי פשיעה וא"כ נימא דהפשיעה היא רק מה שלא שמר ואין האונס שמתה שם בא מחמת הפשיעה. וצ"ל דבפשע בה ויצאה לאגם דאינו הולך לאגם הפשיעה היא במה שלא שמר שלא תלך לשם אבל הכא אחר שהלך משם היה לו להוליך הבהמות עמו. ועי' קה"י סי' ל"ה שעמד בזה, ותלה זאת בפלוגתא. ועי' עוד במהדו"ב למהרש"א על תוס' דף ל"ו ע"ב ד"ה את מהימנת.

**שם בתו' וי"ל דשמא אם היה שם היה מוליכן למרעה אחר קודם ביאת ארי, או היה מקיים ביה גם את הארי וכו'.** ומבואר דתולין שהאונס בא מחמת הפשיעה אף בדבר שלא שכיח, ולכאורה הטעם דכיון שפשע כל שלא נתברר שהאונס לא בא מחמת הפשיעה הרי הוא חייב, וזה א"ש אי משעת פשיעה נתחייב. והנה לכאורה זה תלוי בפלוגתא דאביי ורבא אי אמרינן הבלא דאגמא קטלה, ופי' התוס' לעיל ל"ו דלאביי חייב כיון שאפשר שהאונס בא מחמת הפשיעה, אבל לרבא דפליג ע"ז לכאורה ס"ל דאין מחייבין מספק. אולם מהתוס' נראה שרק להרי"ף אביי שם אזיל לשיטתו אבל לדבריהם קאי אף לרבא, וכ"מ ברמ"א סי' ש"ג ס"י שהביא ד"ז דכשנכנס בעת שאין דרך ליכנס חייב משום תב"פ, ואף דקי"ל כרבא דבעינן שיהא האונס מחמת הפשיעה. ועי"ש בבהגר"א שזה כמש"כ התוס' דידן. וגם להלן בתו' פי' בהא דמתה מחמת אובצנא **דאפשר** דאם היה מוליכה שם לא היתה מתייגעת, ואף דקאי כרבא כדכתבו להלן[[31]](#footnote-31). וכבר הבאנו מחי' ר"ר שהוכיח כן דגם לרבא נתחייב משעת פשיעה אלא דהאונס פוטרו דחשיב שבטלה הפשיעה אבל בספק חייב. ולפי"ז צ"ב אמאי פליג במתה כדרכה וצ"ל דלא חייש לאוירא דאגם כלל, מיהו ליכא למימר דפליג במציאות כהראב"ד, דבתוס' ל"מ הכי דפי' דאף במבית לבית חייב לאביי, וכן מבואר כאן דמוכח דלאו דוקא באגם פליגי. ועי' ברמב"ן דף פ' דפליגי אי תלינן במידי דאין דרך שתמות בכך. וצל"ע.

**תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס**

**שם בסוה"ד ומיהו למה שנפרש לבסוף דהכא לא חשיב תחילתו בפשיעה א"ש**. ופי' המהרש"א דהוי רק כגו"א ובזה לא אמרינן תב"פ וסב"א וכמש"כ תוס' בדף צ"ג, ועי' להלן בשם הרמב"ן.

והנה התוס' להלן סוד"ה רבי יוסי כתבו דלמה דנקטו דהכא לאו פשיעה היא בהכישה נחש דחייב אינו משום תב"פ, וכונתם פי' הרעק"א דמיירי בידוע שיש שם נחשים [ומה שנקט מהר לבקעה שכן דרך דמצוי בזה יותר מזה]. ולפי"ז גם לרי"ף צ"ל כן.

אך הקשה הרעק"א דהרי"ף כתב דהכישה נחש חייב משום דשינה דאי לאו דשינה לא היה בא ההיזק, והרי דמדין תב"פ הוא והדק"ל דלאביי יתייב גם במתה כדרכה. ואף אי ס"ל כתוס' דהכא לאו פשיעה היא מ"מ הרי מבואר דתחילתו בגו"א וסוב"א נמי חייב, וה"נ נימא במתה כדרכה[[32]](#footnote-32).

וע"כ פי' הרעק"א דהרי"ף ס"ל דבגו"א נמי חייב בסופו באונס. והגמ' להלן דף צ"ג קיימא אליבא דאביי דאף שאין האונס מחמת הפשיעה חייב ומטעם דכבר נתחייב משעת הפשיעה וזה ל"ש בגו"א, אבל רבא דס"ל דאינו חייב אלא משום דכולו פשיעה היא וא"כ גם בגו"א חשיב כולו גו"א. ולא תקשי דא"כ יתחייב אף בהוחמה, דלרבא הא בעינן שיהא האונס מחמת הפשיעה [ולאביי בתחילתו בגו"א לא חשיב כתב"פ]. ומיהו בתוס' משמע דנקטו אף לרי"ף דהכא ליכא דין תב"פ וצ"ל דכתבו כן רק לאביי. וצ"ע.

ולפו"ר י"ל דאביי נמי מודה לרבא דיש לחייבו גם משום שהכל נחשב כפשיעה, וא"כ בכה"ג שבא האונס מחמת הפשיעה גם בתחילתו בגו"א חייב כמו לרבא אליבא דהרי"ף. ולפי"ז איכל"מ דהגמ' בדף צ"ג מיירי כשלא בא מחמת הפשיעה ובזה בגו"א אינו חייב. אך הרעק"א לא ניחא ליה לפרש דלמ"ד דחייב פליג בתרתי על מ"ד דפטור, גם שחייב משעת הפשיעה עצמה וגם דאף האונס חשיב פשיעה, דאין לנו מקור לזה. וע"כ דלאביי אין לחייבו אלא משום שנשתעבד מתחילה ולא כרבא דכולו פשיעה. [אמנם בגליון מהרש"א סי' שמ"ו סי"ד נקט הכי אף לדעת אביי, וכ"כ בהעמ"ש שאיל' כ' אות ב'].

ועיקר דברי הרעק"א לדעת הרי"ף דחייב אף בתחילתו בגו"א עכ"פ להלכה דקי"ל כרבא, כ"כ בבהגר"א סי' רצ"א סעי' כ"ג בדעת הרמב"ם בהא דגרע לשמירתו דאף בסופו באונס חייב אא"כ יש עדים שמתה כדרכה דאין האונס מחמת הפשיעה, ופי' הגר"א דחשיב תחילתו בגו"א והרמב"ם ס"ל דחייב [[33]](#footnote-33).

וכן מתבאר ברמב"ם פ"ג משכירות ה"ט שכתב דבעלתה לראשי צוקין והוא יכול למנעה ולא מנעה ואח"כ תקפתו ונפלה חייב משום דתב"פ וסוב"א חייב, ומבואר במ"מ עפ"י הראשונים החיוב כשלא מנעה לעלות הוא רק בשו"ש דיש לו לשמור שמירה מעולה ומבואר דאף בתחילתו בגו"א חייב [אמנם לפי' המהרמ"ש והעמ"ש הו"ד לעיל ל"ו דאף בשו"ח חייב לק"מ]. וע"ע בחי' תלמיד הרשב"א דף צ"ג ע"ב. [מיהו עיקר דברי הרמב"ם צ"ע אמאי חשיב סופו באונס הרי על זה היה הפשיעה שהביאה למצב דלא יוכל אח"כ למנעה והוי כסופו בפשיעה, ובבימ"ד ביארו דהפשיעה אינה שמא תתקפנו ולא יוכל למנעה מליפול אלא שמא לא ישמור ולבסוף שמרה אלא שתקפתו שו"ר דכ"מ מתוס' אבל בתורא"ש משמע דהפשיעה שמא תתקפנו, ועי' בראב"ד בשטמ"ק דכשנפלה חשיב פשיעה]. ועי' גליון מהרש"א סי' שמ"ו סי"א.

ובנתה"מ סי' ש"ג ס"ק י"א נתקשה בזה דעלתה לראשי צוקין הוי רק תחילתו בגו"א וסופו באונס דבזה לכו"ע פטור ותי' שגם בתחילתו גו"א אם האונס שכיח חייב דהוי כתחילתו וסופו בגניבה ורק בגוונא שהוא דבר רחוק כמו באונס דזאבים דאמרינן דלמא הוי מקיים בי גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך זהו רק בפשיעה. ויל"פ כמש"נ ברעק"א דבגו"א נמי כשודאי האונס מחמתו חשיב כולו כגו"א, אבל בספק אם בא מחמת הפשיעה דהחיוב רק משום דכבר נתחייב משעת פשיעה זה דוקא בפשיעה גמורה ולא בגו"א. ואמנם לרעק"א ד"ז הוא רק אליבא דהרי"ף אליבא דאביי דחייב אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה, אבל לדברי הנתה"מ זה אף לדידן דבעינן אונס מחמת הפשיעה, מ"מ בתחילתו בפשיעה ממש שאף בספק תולין שבא מחמת הפשיעה זהו מטעם שכבר נתחייב משעת פשיעה ונמצא דאפי"ה אם אין במה לתלות שבא מחמת הפשיעה פטור וע"כ טעמא משום דבכה"ג בטלה הפשיעה. ומ"מ מבואר דלמ"ד דחייב פליג בתרתי. ודוק.

ויסוד דבריו מבואר גם בריטב"א כאן בדף ע"ח דבשכרה להוליכה בהר והוליכה בבקעה לא הוי פשיעה אלא גו"א, אלא דלא פי' כתוס' דלהכי ליכא חיוב על אונסין כלל, אלא רק משום דאין האונס מחמת הפשיעה, ומבואר דגם בגו"א אם האונס בא מחמת שלא שמר חייב. ורק משום דאין האונס מחמת הפשיעה פטור ולכאורה היינו כרעק"א אליבא דהרי"ף דבגו"א חייב רק מטעם שכולו פשיעה וזה רק בבא מחמת הפשיעה [ואמנם הרעק"א כתב לדעת הרי"ף דאביי פליג על זה ולהריטב"א אביי מודה בזה] אך א"א לומר כן שהרי הריטב"א הכא ובדף ל"ו ס"ל דלא כהרי"ף אלא אף בתחילתו בפשיעה גמורה אם לא בא האונס מחמת הפשיעה פטור, ולא קשיא ליה מהוחמה דפטור אלא מהא דמתה כדרכה, ובזה הרי לאביי חשיב אונס מחמת הפשיעה כיון דהבלא דאגמא קטלה. וע"כ דהכא כוונתו רק לענין ספק אם מתה מחמת הפשיעה דבאוירא דאגם תלינן אף מספק שבא מחמת הפשיעה, וע"ז כתב דרק בפשיעה תלינן הכי ולא בגו"א. והיינו דבפשיעה גמורה נתחייב משעת פשיעה והוי כאיני יודע אם פרעתיך משא"כ בגו"א לא נתחייב אלא על מה שאירע מחמת שלא שמר מגו"א והוי איני יודע אם נתחייבתי. וזה כהנתיבות.

והיה נראה שזה גם כוונת הרמב"ן בסוגיין, דהקשה קושית התוס' דמשמע במתני' דאף שפשע במה שהוליכה בהר לענין הוחלקה וכן בבקעה לענין הוחמה מ"מ במתה כדרכה פטור, ול"א דתב"פ וסב"א הוא, ותי' הרמב"ן דאין השינוי מהר לבקעה פשיעה ממש דהיזקה מצוי בזה כמו בזה ומיהו אינה שמירה למה שאמר משכיר, והלכך אם הוחמה בהר חייב שאמר לו לשמור מהוחמה וכן כמתה מחמת אויר דאילו שמר כמו שאמר בעה"ב לא אירע לה מיתה זו, דכל כה"ג אינה פשיעה ואינה שמירה וכו'. הלכך אם סופו באונס פטור אבל אם מחמת השינוי מתה חייב. והנה מש"כ אינה פשיעה יל"ב בפשיטות עפ"י הרעק"א דחיוב על פשיעה הוא משום דכבר נתחייב משעת פשיעה ומשום דחשיב כאבוד ומה"ט חייב אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה כמש"כ הרעק"א. אבל הכא דהזיקה מצוי בזה כמו בזה אין לחייב על עצם הפשיעה דאינה אבודה אלא דמ"מ לא קיים שמירתו וזהו דומה לדין השני שכתב הרעק"א שנחשב כולו פשיעה והיינו דמשום שלא שמרו אירע ההיזק ומחמת כן אף אם הוא באונס חייב. ולפי"ז היה נראה שגם בתחילתו בגו"א הוא כן דחייב כשאירע ההיזק מחמת שלא שמר ועכ"פ בידוע שמחמת כן הוזקה. מיהו הרמב"ן להלן צ"ג כתב בפשיטות כתוס' דתחילתו בגו"א וסופו באונס פטור. וע"כ דהכא גרע מגו"א וכ"מ מדברי הרמב"ן דהכא אף בשו"ח חייב. ועי' ברכ"ש סי' ל"א דנראה שלמד מהרמב"ן דכששינה משמירתו חייב טפי, וכן הביא מהרעק"א בשו"ע סי' ר"ט דאף הוא קיבל שמירה בבעלים דפטור על פשיעה מ"מ הכא חייב וכ"כ בחי' הגרנ"ט סי' קנ"ז. ועצ"ע.

**תחילתו בפשיעה [ד]**

**דף צ"ג ע"ב**

**גמ' אם אין יכול להציל חייב ואם לאו פטור וכו' אמאי פטור תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא.** כבר הובא דלרי"ף מיירי באונס שלא מחמת הפשיעה ואביי לטעמיה דאפי"ה חייב, אבל התוס' לעיל ע"ח פי' דחשיב כאונס מחמת הפשיעה וכ"כ הראב"ד הובא ברמב"ן ובריטב"א. ונפ"מ לדינא דלרי"ף להלכה אף בעל בעידנא דלא עיילי אינשי פטור כיון דלא בא האונס מחמת הפשיעה משא"כ לתוס' והראב"ד חייב. ובעל בעידנא דעיילי אינשי דפטור לתוס' משום דתחילתו בגו"א פטור ע"כ אף אם האונס מחמת הפשיעה אבל לרי"ף איכל"מ דדוקא הכא דאין האונס מחמת הפשיעה ובזה אף אביי מודה. ועי' ברמ"א סי' ש"ג סעי'

**מתני' עלתה לראשי צוקין פטור העלה לראשי צוקין חייב**. ובפשוטו הוי פשיעה ואפי' שו"ח חייב, וכ"כ השו"ע סי' רצ"א סי"ב. אולם בהעמ"ש שאי' כ' ב' כתב דלשיטת הרי"ף דברועה דא"י להציל פטור אפי' בעל בעידנא דלא עיילי אנשי ומשום דאין האונס מחמת הפשיעה. לפי"ז בגמ' לעיל ל"ו דמקשה רמב"ח לאביי מהעלה לראשי צוקין ונפלה אמאי פטור, נימא הבלא דאגמא קטלה. ולשיטת הרי"ף הו"ל להקשות אפי' אי מתה כדרכה חייב דלאביי אי"צ שיהא האונס מחמת הפשיעה. וע"כ דהתם הוי כגו"א כיון שיכול לשמור דמי למש"כ התוס' בדף ע"ח דבהליכה בהר כיון שיכול לשמור אינו כפשיעה גמורה, ומשו"ה באין האונס מחמת הפשיעה מודה אביי. ולפיז נמצא דגם בלא נפלה אינו אלא כגו"א וש"ח פטור. אך לפי"ז הקשה דהשו"ע שם סי"ב כתב כהרי"ף דבא"י להציל בכל גווני פטור ומשום דאין האונס מחמת הפשיעה ולפי"ז היה לו לפסוק בהעלה לראשי צוקין דשו"ח פטור דע"כ לא הוי אלא כגו"א כנ"ל. וצל"ע.

**תחילתו בפשיעה וסופו באונס לענין נזיקין**

**ב"ק דף כ"א ע"ב ושם כ"ב ע"א בתוס' ד"ה דאפיך, ב"ק נ"ו ע"א, ב"ק נ"ב ע"ב לענין מגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שורים. תוס' ורא"ש וביש"ש שם. ועי' במאור ומלחמות שם. רמב"ם נז"מ פי"ב ה"ד וראב"ד שם ובלח"מ שם. [רעק"א ב"ק דף נ"ו באריכות].**

**בגמ' ב"ק דף כ"א ע"ב, מתני' הכלב וגדי שקפצו מראש הגג וכו' משלם נ"ש. ובגמ' הא נפלו פטור אלמא קסבר תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור וכו' אלא למ"ד חיב מאי איכל"מ.** ופרש"י דאמוראי פליגי בה בפר' המפקיד דף מ"ב, ומבואר דדמי לדין תב"פ בשומרים כההיא דצריפא דאורבני. וכ"מ בגמ' שם דף נ"ו בהניחה בכותל רעוע וחתרה עי"ש. אמנם בחזון יחזקאל ב"ק פ"ב בהשמטות צידד בדעת הרמב"ם דאין לדמות תב"פ וסב"א בנזיקין לשומרים. והא דמייתינן פלוגתא דתב"פ וסב"א הוא פלוגתא נוספת לענין נזיקין.

**ובגמ' ב"ק נ"ב** מספק"ל בכיסה הבור בכיסוי שאינו יכול לעמוד בפני גמלים אי אמרינן מגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שורים ומסקינן דל"א מיגו**.** והקשו התוס' דתיפו"ל דחייב משום תב"פ וסב"א. והתוס' תי' בשם ריב"א דהוי אונס שלא מחמת הפשיעה, ובזה לכו"ע פטור וכן תי' הרמב"ן במלחמות שם. ושוב הקשו תוס' מהא דרועה שהניח עדרו דחייב משום תב"פ אף שאין האונס מחמת הפשיעה ותי' ריב"א כהרי"ף דהתם קאי לאביי דמחייב אף כשאין אונס מחמת הפשיעה ומבואר שאם בתב"פ וסב"א חייב אף אם אין האונס מחמת הפשיעה, ה"נ לענין נזיקין חייב [וכ"מ מקושיתם מהגמ' בהכונס] וכן מבואר ברעק"א בב"ק דף נ"ו דמדמה נזיקין לשומרים לענין זה. ולפי"ז לאביי אליבא דהרי"ף לא שייכא הסוגיא דהא חייב מדין תב"פ [וצ"ע דהרמב"ן לא הזכיר זאת אף שבב"מ דף ע"ח ס"ל כהרי"ף]. והאחרונים הקשו לפי"ד הרעק"א בב"מ דף ל"ו דטעמא דהרי"ף משום דנתחייב משעת פשיעה, דזה לא שייך בנזיקין, והיינו דבשלמא בשומרים איכל"מ דהחפץ אינו שמור וכבר נתחייב על זה עצמו שהוא אבוד, אבל בנזיקין אין לחייבו אלא על הנזק ממש וע"ע דרכי דוד ב"ק כ"ב. ובחי' ר' ראובן למד מזה דהחיוב משעת פשיעה אינו משום שהחפץ אבוד אלא דנשתעבדו נכסיו מתחילה ונתחייב באחריות החפץ וזה שייך גם בנזיקין. ולכאורה ע"כ דגם הרעק"א יפרש דאין הטעם רק משום שכבר נתחייב אלא משום שסיבת החיוב כבר משעת פשיעה, [והרעק"א בב"ק לא כתב שחייב משום דהחפץ אבוד אלא משום דקם ליה ברשותיה ואיכל"מ דמה"ט יש רק סיבת חיוב וגם בנזיקין הוא כן ועצ"ע].

וע"ע ברמב"ן ב"מ דף צ"ג דתחילתו בפשיעה לענין נזיקין וסופו באונס לענין נזקי גופו חייב ותמה בהגרא"ז בהגהותיו מה שייך בזה תב"פ הא הפשיעה לענין מה שהבהמה הזיקה ואיך יתחייב על מה שהבהמה הוזקה מחמת כן. ובאבי עזרי בסו"ס שופטים במכתב להגרא"ז תי' דע"כ הטעם משום דפטור אונס הוא משום דמאי הו"ל למעבד וכשפשע ליכא למימר מאי הו"ל למעבד ולכן אף תחילתו בפשיעה לנזיקין וסופו שהוזק גופו באונס חייב ליכא למימר מאי הוי ליה למיעבד.

**הבעה"מ שם** האריך בקושיא הנ"ל דלחייב משום תב"פ, [ומדבריו נראה דסברת מגו היא כדין תב"פ], והוסיף לבאר דליכא למימר דדוקא התם חייב דהפשיעה בניזק מיוחד דהנהו זוזי הוי פושע בהם, משא"כ הכא, דהא התם נמי **המזיק מיוחד**, וכי היכי דהתם בשומרים רמיא עליה **נטירותא דניזק** כגון בהנהו זוזי ומגו דהוי פושע להאי ענינא הוי פושע להאי ענינא, הכא נמי לגבי בור דרמיא עליה נטירותא דמזיק נימא מגו דהוי פושע להאי ענינא וכו'. ומדבריו נראה דסברת תב"פ היא דע"י הפשיעה נחשב שהפקדון - הניזק - אינו שמור, וה"נ לענין נזיקין ע"י הפשיעה המזיק אינו שמור [דאע"פ דשמור לענין התלעה התם נמי הפקדון שמור לענין גניבה ואפי"ה חייב]. ולפי"ז יש לדון שמא גם לענין נזיקין יש לחייב על הפשיעה גופא דע"י הפשיעה נעשה מזיק ואף דליכא למימר דנתחייב כבר משעת הפשיעה מ"מ סיבת חיוב איכא, וצל"ע.

**ובעיטור אות פ' ענין פקדון [דף' ע**] כתב להוכיח מכאן דלא אמרינן תב"פ וסב"א חייב אלא כשהאונס שכיח קצת, והובא ברעק"א שם דף נ"ו וביאר דס"ל דהחיוב משום האונס עצמו דכיון שפשע מחייבין אותו לחוש גם לאונס, ולהכי באונס שלא שכיח כלל אי"צ לחוש, משא"כ אי החיוב משום שנתחייב משעה שפשע אף כשהאונס לא שכיח חייב. וכתב שזה תלוי בפלוגתת אביי ורבא אי חייב על אונס שלא מחמת הפשיעה.

**בתוס' שם בסוה"ד** הקשו דבגמ' מסקינן דלא אמרינן מגו מהא דנפל לתוכו שור חש"ו חייב ואם נפל פיקח פטור התם הרי אינו פושע כלל לענין שור פיקח, וע"כ פי' בשם ר"י דהסוגיא שם באופן דלא פשע כלל לענין שוורים אלא רק לענין גמלים שיפלו שם וממילא לא שייך כאן הנידון דתב"פ וסב"א כיון דלא פשע כלל לענין שורים ובזה כו"ע מודו בפטור, והספק רק אי אמרינן מגו. ומשמע מדבריהם דאי הוי פושע לענין גמלים עצמם ודאי אמרינן מגו, וכ"כ הרא"ש שם סי' י"ב ובטור סי' ת"י והו"ד ברמ"א שם סעי' כ"ד.

**וביש"ש שם** **סי' ל"ח** תמה דהרי למאי דקי"ל דתב"פ וסב"א אם אין האונס מחמת הפשיעה פטור, ה"נ כיון דאין האונס מחמת הפשיעה אמאי חייב, ותי' דהכא לאו מטעם תב"פ הוא אלא מטעם מגו, וזה דוקא כשהכל בענין אחד כגון הכא שהפשיעה והאונס הוא לענין נפילת שור זה בבור וכיון שלבסוף נפל חייב אף שאין האונס מחמת הפשיעה, אבל בפשע בה ויצאת לאגם דהפשיעה לענין גנבים והאונס לענין מיתה ובאנו לחייב את הגברא משום דפשע זהו דוקא אם האונס מחמת הפשיעה [ומשמעות לשונו דתב"פ הוא סברא מצד הגברא]. ועי בהגר"א סי' ת"י שציין ליש"ש. ועי' עוד בחי' הראב"ד שם דהכא הפשיעה לענין נפילה ומגו דהוי פושע לנפילה אחת הוי פושע לכל נפילה, וע"ע בשיטות קמאי בשם תוס' ארוכות לתלמיד ר"ת שכתב דהא ודאי בפושע לענין גמלים ולבסוף התליע ונפלו גמלים חייב דהא פושע הוא לענין נפילה זו, ולכאורה זה כהיש"ש[[34]](#footnote-34). ובסמ"ע בסי' שצ"ו ס"ק י"א נראה דס"ל כהיש"ש. אמנם בסי' ת"י ס"ק ל"ח כתב באו"א דכל שפשע באותו דבר עצמו תלינן דכל מה שאפשר לתלות דאם היה מכסהו בכיסוי חזק לא היה מתליע, ולפי"ז חשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה, אף שהוא על צד רחוק. ועצ"ב.

וסברת היש"ש יל"ב דאחר שפשע לענין נפילה יש לו לחוש לכל נפילה דמצטרף הכל לפשיעה, [וכעין סברת הרא"ש בהבלא דאגמא דאף למ"ד דתב"פ פטור הכא חייב איכא פשיעה במקצת גם על הבלא מטרף הכל לחשש זה. וצ"ע].

אמנם הרעק"א ב"ק דף נ"ו כתב דמהרי"ף מוכח דלא ס"ל כהיש"ש דכשהאונס מענין הפשיעה חייב, דא"כ גם ברועה דעל בעידנא דלא עיילי אינשי ואין יכול להציל האונס מענין הפשיעה [דפשע מזאבים אלא דנתברר דלא היה יכול להציל מיהו ברש"י משמע דלענין מזיק חזק לא פשע וצל"ע].

ולכאורה יש ליישב קושית היש"ש עפ"י דברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל, דנראה שדין מגו הוא רק בנזקי ממון דכיון שלגבי גמלים אינו כיסוי נחשב בור מגולה וכל שלא כיסה הבור חיייב על נזקיו. ועי' דרכי דוד ב"ק דף כ"ב שכתב כן.

הרמב"ם נז"מ פי"ב ה"ה פסק דבהתליע הבור אף כשפשע לענין גמלים הואיל ומחמת שהתליע נפלו פטור, ועי"ש בה"ד דמשמע דמיירי כשפשע לענין נפילת שורים ע"י שהגמלים יערערו את הכיסוי, וזה כריב"א בתוס' ודלא כפי' ר"י. והראב"ד שם כתב דהרי"ף לא ס"ל דהסוגיא כמ"ד דתב"פ וסב"א פטור, אבל לדידן חייב. ובלח"מ שם וכן הרעק"א ב"ק דף נ"ו תמהו שהרי הרי"ף פסק דאין חייב אלא אם האונס מחמת הפשיעה, [וגם לא ס"ל כהיש"ש כנ"ל] [[35]](#footnote-35). ולכן כתב הרעק"א די"ל דהרי"ף מפרש כמסקנת תוס' בשם ר"י דמיירי שהפשיעה רק לענין גמלים ולא לענין נפילת שורים ע"י ערעור הגמלים, אבל אם הפשיעה לגבי נפילת השוורים ע"י ערעור הגמלים היה חייב אף שאין האונס מחמת הפשיעה [וכדנקט הטור], וס"ל דזה כאביי דחייב אף כשאין האונס מחמת הפשיעה, [ולתוס' א"א לפרש כן דלשיטתם גם לאביי אם אין האונס מחמת הפשיעה פטור, וע"כ בעינן לתי' היש"ש אבל להרי"ף מוכרח להיפך דלמש"כ הרעק"א דלא ס"ל כהיש"ש ע"כ צ"ל דהסוגיא כאביי] ולכן השמיטה דלא קי"ל כאביי. ועצ"ע דהרי ספק הגמ' כשלא היה פשיעה לענין שורים, ע"כ דלאו מטעם תב"פ הוא כמבואר בתוס' וע"כ דהספק מטעם מגו, וא"כ הו"ל לאשמעינן דלא אמרינן מגו[[36]](#footnote-36).

**ב"ק דף נ"ו ע"א**

**נפרצה בלילה וכו' ויצאה והזיקה פטור**, אמר רבה והוא שחתרה וכו' אלא בכותל רעוע ואמאי תחילתו בפשיעה וסופו באונס הוא, הניחא למ"ד דפטור אלא למ"ד חייב מאי איכל"מ, התוס' לעיל נ"ב הקשו דהרי אין אונס החתירה מחמת הפשיעה, והתוס' תי' עפ"י רש"י דע"י החתירה נפל הכותל, וזה מחמת הפשיעה דהכותל רעוע. ולפי"ז אם חתרה ולא נפל הכותל אלא דיצאה דרך החתירה פטור, וכ"כ הטור סי' שצ"ו. אמנם עי' בשטמ"ק בשם הרא"ה דהפשיעה היא במה שהניחה שם ומחמת כן חתרה, ולפי"ז הוי אונס מחמת הפשיעה.

והרעק"א כתב דלפי מש"כ היש"ש בדעת תוס' בדף נ"ב למסקנתם דכשהאונס מענין הפשיעה חייב אף אם אין האונס מחמת הפשיעה משום מגו, הכא נמי הרי האונס הוא מעין הפשיעה דהבהמה יצאה והזיקה ואף אם יצאה דרך החתירה חייב. [וצ"ל דמפרש לפי' היש"ש דמש"כ התוס' עפ"י רש"י דמיירי דהפילה הכותל היינו לפי' ריב"ם], אבל מהטור שכתב שרק אם חתרה ונפל הכותל חייב מוכרח דלא ס"ל כתי' היש"ש ותמה על היש"ש שביאר כן בשעת הטור. וצ"ע. ואולם לפי"ז הדרא קושית היש"ש דהטור בסי' ת"י כתב כמסקנת תוס' דבבור אם היה פשיעה לגבי נפילת שוורים ע"י דהגמלים יערערו את הכיסוי חייב גם על התלעה משום מגו, וצ"ע מ"ש הכא דלא אמרינן מגו. [ואולי י"ל דיפרש ע"ד הרמב"ן וזו סברא רק בבור דכשלא כיסהו חשיב מזיק וצ"ע].

ובס' חזון יחזאל ב"ק בהשמטות [בסוף המסכת] פ"ב כתב דמהרמב"ם ריש פ"ד מנז"מ משמע דלא כרש"י אלא אף אם חתרה ויצאה דרך החתירה חייב, וביאר דבנזיקין חייב אף אם לא בא האונס מחמת הפשיעה ודלא כתוס', והטעם כיסוד האחרונים דבממון המזיק החיוב על ההיזק ולא משום דלא שמר אלא שהשמירה פוטרתו, והכא שלא שמר אין יכול ליפטר מחמת ששמר חייב אף על אונס. וכן צידד באבהא"ז נז"מ פי"ב ה"ה.

**שם כי אתמר דרבה אסיפא הניחה בחמה חייב וכו' ואפי' חתרה מהו דתימא הויא לה תחב"פ וסב"א קמ"ל דכולה פשיעה.** ולכאורה הגמ' קיימא למ"ד דתב"פ פטור וכ"כ הרא"ש, וצ"ע סתימת הגמ' דלעיל אמרינן אלא למ"ד תב"פ וכו' חייב מאי איכל"מ. עוד יל"ע שהרא"ש הביא ד"ז דהכא הוי כולו פשיעה, וכן משמע ברמב"ם נז"מ פ"ד ה"ה, וצ"ע דתיפו"ל דאף אם אינו פשיעה על החתירה חייב משום תב"פ וסב"א, וכ"ה בלח"מ. ועי' בפלפו"ח על הרא"ש. ועי' אבהא"ז דלק"מ דאיכא נפ"מ היכי דאינה יכולה לשבור הדלת דמ"מ פושע הוא אצל חתירה.

ובשטמ"ק בשם הרא"ה כתב דהכא לכו"ע אין לחייב משום תב"פ [דלא כהרא"ש] דהאונס לא בא מחמת הפשיעה, דהפשיעה היא רק לגבי פתיחת הדלת והאונס ע"י הכותל, וצ"ע מ"ש מצריפא דאורבני דהתם נמי לא פשע לענין גנבים.

ועד"ז כתב הרעק"א ובאו"א [וכ"נ כוונת החזו"א ב"ק סי' י"ב ה' ועי' להלן שכ"מ בבהגר"א], די"ל דלאוקימתא זו רבה מיירי דחתרה ויצאה דרך חתירה דאין האונס מחמת הפשיעה, ולכו"ע פטור, [ולעיל דמוקמינן דנפל הכותל משום דקאי על מתני', ולשון המשנה משמע דמיירי בכה"ג דנפל הכותל], ולפי"ז כתב הרעק"א שגם לתי' הגמ' דכולא פשיעה יל"פ דאין הכוונה דהוי ממש פשיעה אלא רק שהאונס מחמת הפשיעה שע"י דהניחה בחמה עבדא כל טצדקי וכו' אבל באמת אינה פשיעה לענין חתירה עצמה. והוסיף שבזה מיושב קושית התוס' אמאי לא אמרינן דס"ד דהכא הוי אונס גם לגבי פתיחת הדלת, שאם היה אונס לענין נפילת הכותל היה פטור כיון דבאמת אינה ממש פשיעה לענין חתירה.

וע"ע שם דהתוס' לא ניחא להו לפרש דחייב משום תב"פ שהאונס בא מחמת הפשיעה, דמה שפשע לענין נפילת הכותל אין הפשיעה במה שהניחה שם בחמה אלא במה שלא עשה מחיצה חזקה יותר שלא תוכל להפיל המחיצה, ולענין חתירה אם יצאה דרך החתירה אין האונס מחמת הפשיעה. וסברא זו ק"ק דבפשטות השמירה היא להניחה במקום דאין מצטערת ולא שיניחה שם ויעמיד שמירה חזקה. וצ"ע.

ועי' בשטמ"ק בשם הרא"ה דמבואר דאפי' ברישא דלא נעל כראוי הפשיעה היא במה שהניחה שם ולכך הוי אונס מחמת הפשיעה, ואמנם בזה ודאי התוס' דף נ"ב ושא"ר פליגי, וכנראה דס"ל דדנים אחר שנמצאת כאן מהי השמירה שהיה עושה אם לא היה פושע. ויתכן שזה תלוי בנידון הרי"ף והראב"ד ב"מ צ"ג ברועה דהניח עדרו אם חשיב שפשע במה שלא שמר שם או במה שהניח הבהמות שם ולא הוליכם עמו, והתוס' סברי כהרי"ף בזה דהפשיעה במה שלא שמר שם ולא במה שלא הוליכם עמו דאחר שהבהמות נמצאות שם הפשיעה במה שלא שמרם שם, וה"נ הכא הפשיעה במה שלא שמר שם ע"י מחיצה טובה. ועי' בקה"י ב"מ סי' ל"ה.

והנה רש"י ד"ה תחילתו בפשיעה כתב, דפשיעה היא אצל פתיחת דלתות דאמרינן לקמיה כל תחבולות שיכולה לעשות עושה אגב צערה. ובביהגר"א סי' שצ"ו ס"ק א' כתב שזה דוחק דהשתא לא ס"ד הך סברא דכל טצדקי וכו' וע"כ פי' דהשתא ס"ד דחייב משום דהכותל רעוע ולכן הוי פשיעה וזהו שאמרו לא מבעיא היכי דלא חתרה דכולה בפשיעה. עוד כתב הגר"א דלס"ד דחתרה פטור אפי' בכותל רעוע ואפי' למ"ד תב"פ חייב ומשמע שם דר"ל דפטור משום דאין האונס מחמת הפשיעה, וצ"ל שמפרש דחתרה ויצאה דרך חתירה דאף אם היה הכותל בריא היתה יוצאת [והיינו כרעק"א הנ"ל דלהאי לישנא חתרה היינו שיצאה דרך חתירה] וע"ז מסקינן דהוי פשיעה גם לענין חתירה ולכך אפי' כותל בריא חייב. אך מש"כ הגר"א דלס"ד מיירי בכותל רעוע צ"ע דא"כ למאי נפ"מ דהניחה בחמה הרי אפי' בצל חייב כיון שהכותל רעוע. ועי' חזו"א ב"ק סי' י"ב ה' שתמה כן.

ע"ע שם ברמ"א ס"ה דהניחה בחמה אפי' אם היתה קשורה בקשר חזק חייב וכתב בבהגר"א שהראב"ד חולק [ומקורו מהראב"ד בדין מסר לחש"ו, וכתב הגר"א דהראב"ד מפרש הסוגיא כנ"ל, ור"ל דגם למסקנא אם הכותל בריא ושברה הכותל הוי אונס ורק לענין חתירה הוי פשיעה. והחזו"א תמה דאף דאיכא דלת חזקה מאד דאינה יכולה לשבור כמש"כ תוס', אך ודאי יש כותל דע"י צער החמה היא אוגרת כח לשברו.

**מסרה לחש"ו**

והנה מימרא דרבה דחייב אפי' חתרה נאמרה על המשנה דהניחה בחמה או מסרה לחש"ו, ומשמע שגם על מסרה לחש"ו אמר אפי' חתרה חייב, וכ"כ הרמב"ם פ"ד מנז"מ ה"ו דאפי' אם שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה חייב. מיהו יל"ע דכיון שהפשיעה היא רק לענין פתיחת הדלת או שיתירו הקשר א"כ האונס אינו מחמת הפשיעה. ותי' הסמ"ע סי' שצ"ו ס"ק י"א דכיון שהפשיעה היא לענין יציאה להזיק אין נפ"מ אם יוצאת ע"י שמתירה הקשר או שחותרת. וציין לרמ"א בסי' ת"י סכ"ד שהביא דין כיסוי הבור שאם פשע לענין נפילת שורים ע"י ערעור הגמלים וסופו באונס דשל התלעה חייב. והיינו כהיש"ש [כמש"כ בבהגר"א שם] דכשהפשיעה מענין אחד לגבי השורים חייב אף כשאין האונס מחמת הפשיעה. אמנם הסמ"ע שם [הו"ד לעיל] פי' דמה"ט תלינן אף בדבר רחוק דאם היה הכיסוי חזק לא היה מתליע. וצל"ע.

ואמנם הראב"ד בהשגות שם בפ"ד ה"ו חולק וס"ל דרק אם לא קשרו ואינו שמור חייב, ויל"ב דטעמיה משום דאין האונס מחמת הפשיעה, [אך יל"ע דבפי"ב פסק לענין כיסוי הבור דלדידן חייב משום תב"פ וסב"א כנ"ל, וצ"ל דס"ל דחשיב אונס מחמת הפשיעה, כמש"כ החזו"י שהפשיעה היא עשיית הבור וצל"ע].

ולפרש"י ותוס' שבהניחה בחמה חייב דהוי פשיעה גם לענין חתירה דכל טצדקי עבדא וכו', במסרה לחש"ו ל"ש לומר כן דהתם אינה פשיעה לענין חתירה. וע"כ דחיובו משום דתב"פ וסב"א, וצ"ע דבגמ' כללן בחד מחתא. וי"ל קצת דהגמ' קיימא למ"ד תב"פ פטור אבל להלכה דחייב ואי"צ לומר דכולה פשיעה יל"ב דמה"ט חייב גם במסרה לחש"ו אך דברי רבה דקמ"ל דאפי' למ"ד דפטור חייב לא א"ש בחש"ו. ולרעק"א א"ש שגם בהניחה בחמה חייב רק משום תב"פ. ועי' בהגר"א שצ"ו ס"ו דפי' דברי הראב"ד עפ"י דבריו הנ"ל דהגמ' מיירי בכותל רעוע ובזה חייב אף במסר לחש"ו אבל בכותל בריא פטור, ומ"מ צ"ע דהא בהניחה בחמה חייב אף בכותל בריא משום שפשע לענין חתירה. וצ"ע.

**ב"ק דף כ"א ע"ב**

מתני' הכלב והגדי שקפצו מראש הגג וכו' משלם נ"ש, ועי"ש בגמ'. ולהלן שם דאם פשע מקפיצה כאורחיה ולבסוף קפצה בשינוי פטור מנ"ש וחייב ח"נ כדין משונה. ובתו' שם דף כ"ב ד"ה אפיך הקשו דכיון שתחילתו בפשיעה לענין אורחיה אף שלבסוף הזיקה רק בשינוי יתחייב נ"ש כמו מה שפשע. ועי"ש שתי' דלא אמרינן תב"פ מרגל לקרן דאפי' פושע גמור לענין קרן לא חייבתו תורה אלא ח"נ וכו'. ופשטות כוונתם דחיוב דתב"פ הוא שגם האונס נחשב פשיעה והוי כאילו פשע בהיזק שנעשה בשינוי ולכן אינו חייב יותר מח"נ, וכ"כ האו"ש. וצ"ב מאי קסברי בקושיתם דמהיכי תיתי יתחייב כדין מה שפשע.

ואי נימא כסברת הרעק"א דנתחייב כבר משעת פשיעה, ולהכי חייב אף כשלא בא האונס מחמת הפשיעה, ונימא שגם בנזיקין שייכא סברא זו דנתחייב משעת פשיעה י"ל דסברו בקושיתם דנתחייב על הפשיעה וחשיב כאילו היזיק כי אורחיה. ולזה תי' דאינו כן אלא דחייב על ההיזק דחשיב כפשיעה אבל אינו חייב על עצם הפשיעה. אך צ"ע מה שייך לומר כן בנזיקין.

ועי' יש"ש סי' י"ט וכן בנחל"ד שפירשו דכוונת התוס' בתירוצם דאין דין תב"פ וסב"א מאב לאב, ועי' בתור"פ והגאשר"י. ולפי"ז משמע דאף למסקנתם אם היה באותו אב היה חייב ואף שהנזק הוא רק במשונה שחייב עליו נ"ש ומשמע כנ"ל מהרעק"א. [אמנם בדרכי דוד כתב דגם סברת הראשונים דאין תב"פ מאב לאב היא מה"ט דאין החיוב על הפשיעה עצמה אלא על ההיזק כשנעשה ע"י הפשיעה דנידון כפשיעה, וכיון שההיזק נעשה בשינוי משלם רק ח"נ ולכאורה משמע כן בתור"פ, ואולם עי' נחל"ד דפשיטא ליה דבתב"פ יש לחייב אעל משונה ח"נ דלא גרע מסופו באונס, וע"כ טעמא דתוס' משום מאב לאב. אולם בתוס' תלמיד ר"ת מבואר דב' תירוצים הם]. ובאמת עי' גליון מהרש"א סי' שצ"ו שביאר התי' כמש"נ דאין החיוב על הפשיעה אלא דהאונס חשיב פשיעה, והקשה דזה א"ש להצד דתב"פ הוא משום דחשיב פשיעה אבל אי נפרש דנתחייב משעת פשיעה יקשה קושית התוס' דליחייב נ"ש. ומבואר מדבריו דאף בנזיקין שייך טעמא דנתחייב על הפשיעה עצמה, צ"ע מהיכי תיתי לומר כן. וצ"ל דהכוונה ע"ד סברת הגר"ר דמשעת פשיעה הוי סיבת החיוב וזה שייך גם בנזיקין. ועי'. ויש לדון עוד להיפך באופן דפשע לענין בור דפטור על הכלים ולבסוף הזיק ברגל דחייב על הכלים. וצל"ע.

אכן בחי' ר"ר ב"ק סי' ב' פי' דהתוס' סברו דטעמא דמשונה משלם ח"נ הוא משום דלא פשע כ"כ [כמ"ד דבחזקת שימור הוא ופלגא נזקא קנסא], ולזה תי' דאף אם הוא פושע גמור אין חייב אלא ח"נ. ולפי"ז אין זה שייך כלל לסברת הרעק"א. ועי' נחל"ד.

**תחילתו בפשיעה [ה]**

**ב"ק דף כ"א ע"ב הכלב והגדי שקפצו מראש הגג** עי' בגמ' דלענין נפילה הוי תב"פ וסב"א וחייב אא"כ מקרבי כלים דאין דרך לקפוץ, ולאו פשיעה היא כלל ובפשוטו משמע דאף אם קפצו והזיקו בכלים קרובים פטור דלא הוי ליה לאסוקי אדעתיה לכך וכ"מ בתור"פ, והוסיף שאפי אם יש כלים דמרחקי אף שפושע הוא לגבי הנך כלים מ"מ כיון שלגבי כלים דמקרבי לא פשע ל"א תב"פ בב' כלים, ועי' תוס' להלן כ"ג ד"ה סתם דלתות שכתבו סברא זו [לענין בתים פתוחים ונעולים] והשוו לגמ' דף נ"ב דלא אמרינן מיגו דהוי פושע לענין שור חרש הוי פושע לענין פקח. [ומשמע מדבריהם דנידון הגמ' לענין מיגו הוא בדין תב"פ וסב"א, וצ"ע]. אך הרשב"א כתב דאף במקרבי חייב על קפיצה אלא שמשונה הוא וחייב רק ח"נ, ומ"מ לא אמרינן מגו מקפיצה לנפילה כיון שהפשיעה במשונה לאו פשיעה גמורה היא. וכ"כ הנמוק"י בשם הרמ"ה. והיינו דזה כעי"ז תחילתו בגו"א. [וזה כדברי התוס' ב"מ דף צ"ג דבתחילתו בגו"א אף באונס מחמת הפשיעה פטור, ומבואר דכ"ה אף לנזיקין[[37]](#footnote-37)].

ובעיטור [אות פ' דף ע'] פי' דהאונס בנפילה ממקום קרוב לא שכיח ול"א תב"פ וסב"א באונסא דלא שכיח ועי' רעק"א דף נ"ו דביאר דס"ל דהחיוב דתב"פ הוא משום דכיון דפשע הו"ל לאסוקי אדעתיה כל אונס שיכול לבא אבל בלא שכיח לא. והעירו לפי"ז אמאי חייב במתה כדרכה אי לאו דאין האונס מחמת הפשיעה. ובפרט לרי"ף אליבא דאביי דבאמת חייב שם והרי לא שכיח. ואפשר דלאביי ודאי פליג על זה.

ובעיקר קושית הרמ"ה והרשב"א, מבואר בלשון הרמ"ה שאם היה חייב על הקפיצה מטעם תב"פ, היה חייב על הנפילה רק ח"נ, ולכאורה הו"ל להקשות שישלם נ"ש שהרי הנפילה אינה משונה [אלא דלא שכיח], וחזינן דכיון שהפשיעה היא לענין ח"נ אין לחייב על האונס יותר. וכ"מ בתוס' דף כ"ג עי"ש, וכן למד בנחל"ד בדבריהם [ועי"ש שיש מקום לנטות מדבריהם]. והטעם צ"ל דהחיוב בתב"פ הוא משום שנתחייב על הפשיעה כל זמן שלא החזיר ולא משון דהאונס עצמו נחשב פשיעה [ולרעק"א זהו רק לדעת הרי"ף אליבא דאביי]. ולפי"ז לכאורה ה"ה להיפך בתב"פ לענין נ"ש וסב"א לענין ח"נ יהא חייב נ"ש, וכקושית התוס' בדף כ"ב הנ"ל אמנם למש"נ לעיל מהגר' ראובן לא דמי דהתם ה"ט דמשונה משלם רק ח"נ משום דאינו פושע כ"כ ולכן אהני טעמא דתב"פ לחייבו נ"ש, אבל לא משום דנתחייב על הפשיעה. וגם לתי' התוס' שם לכאורה מבואר דלא כן וכדפי' האו"ש והדרכי דוד. אמנם להיש"ש דתי' התוס' משום שמאב לאב ל"א תב"פ נמצא דבלא"ה חייב נ"ש וה"ט דנתחייב על הפשיעה, וכ"כ הנחל"ד. ועוד כתב דלפי"ז בפשע לענין בור שפטור על הכלים אף שהזיק ע"י נפילת הגדי יהא פטור על הכלים. [אולם בנחל"ד משמע דבגוונא דהתוס' דף כ"ב פשיטא ליה דחייב נ"ש כפי הפשיעה ורק משום דאין תב"פ מאב לאב פטור, ואילו בדברי התוס' דף כ"ג בתב"פ לענין ח"נ וסב"א לענין נ"ש כתב דיש מקום לנטות מדבריהם ולומר דחייב נ"ש כדין ההיזק בפועל. וצל"ע].

עוד עי' בנמוק"י שהוכיח כן דל"א תב"פ אם אין זה פשיעה גמורה דאל"כ אמאי מהני שמירה פחותה לשן ורגל הא הוי תב"פ לענין קרן וסב"א לענין שן. ולא ס"ל דמאב לאב ל"א תב"פ וסב"א. ומזה משמע כנ"ל דהחיוב על הפשיעה עצמה דאל"כ דאמאי יתחייב משום תב"פ לענין קרן הרי לענין שן לא איכפ"ל דחשיב שלא שמר שמירה מעולה דזהו גופא דין התורה דבשו"ר אי"צ לשמור שמירה מעולה.

להלן בגמ' פעמים שחייב אף על הנפילה ומוקמינן בכותל רעוע דהוי פשיעה לענין נפילת האבנים על הכלים וסב"א לענין נפילת הגדיים, ומקשינן דסו"ס לא נפל הכותל והוי תב"פ וסב"א ולכן מוקמינן לה בכותל צר. וכתב היש"ש סי' י"ט דכוונת הגמ' דתקשי למ"ד דפטור אבל מ"ד דחייב ה"נ חייב וכ"מ בנמוק"י שהביא ד"ז שבכותל רעוע חייב. והנה הרשב"א פי' שהפשיעה היא שהגדיים יקפצו ויפילו הכותל, ולפי"ז האונס מחמת הפשיעה שהעלם על הכותל. אבל היש"ש סי' י"ט פי' דהפשיעה משום עצם הכותל שיפול מאליו. ומ"מ חשיב שהאונס מחמת הפשיעה. ופי' שם דאם היה סותר הכותל לא היה הגדי עולה שם. [ויל"ע אם חייב לסתור הכותל. וצל"ע]. ובנחל"ד הקשה דאם משום נפילת הכותל עצמו הוי בור שפטור על הכלים ובכה"ג אין לחייב על האונס וכמש"כ התוס' דאזלינן בתר הפשיעה. וזה תלוי בהנ"ל. והנה הרמב"ם והשו"ע לא הזכירו ד"ז ומשמע דס"ל דהכא לכו"ע פטור והקשה היש"ש דהרי הכא האונס מחמת הפשיעה ולהלכה חייב. ולדברי הנחל"ד א"ש.

גניבת אונס וחיובי שומר שכר

**דף מ"ב ע"א כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, תוס' רמב"ן ורשב"א ור"ן ורא"ש. ב"ק דף נ"ו ע"א בתוס' ורא"ש שם. יש"ש ב"ק סי' י"א. ב"מ דף צ"ג ע"ב כל הסוגיא. שו"ע סי' ש"ג ס"ב סמ"ע וש"ך בהגר"א וקצוה"ח ונתה"מ שם.**

**דף מ"ב אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע**, והראשונים נחלקו אם שו"ש כששמרם בקרקע ונגנבו חייב, ומצינו בזה ג' שיטות [עי' רעק"א על השו"ע סי' ש"ג]. א. במרדכי סי' ר"פ בשם סמ"ג דאפי' שמרן בקרקע ונגנבו פטור וכ"כ תוס' כאן דבאונס גמור פטור דמאי הו"ל למיעבד וכ"מ ברמב"ם שכירות פ"א ה"ב [כן הוכיח היש"ש ב"ק פ"ו סי' י"א ממש"כ דבאונסים גדולים פטור וכן בגנת ורדים כלל א' סי' א' בתשובה מהר"ם חביב, ועי' רעק"א דף ל"ו במערכה אות י"א, אמנם בשו"ת פרח שושן סי' א' מפרש דעת הרמב"ם דחייב ואונסים גדולים היינו לסטים מזוין דהאונס בגופו[[38]](#footnote-38), וראיתי בשם הרמב"ם במורה נבוכים ח"ג פמ"ב דחיוב גניבה הוא משום שלא שמר שמירה מעולה משא"כ שביה שאין תחבולה למנעם, ומבואר דבגניבת אונס פטור. ב. הרמב"ן כתב בשם י"א דאף שנעל בדלת שיכולה לעמוד ברוח שא"מ אינו פטור עד שיהא יושב ומשמר וכ"כ השאילתות, והראשונים הביאו שכ"מ בירושלמי [ועי' ברא"ש כאן וצ"ע]. אמנם באונס חולי שלא היה יכול לשמור פטור. ג. הרשב"א כאן ס"ל דאף באונס חולי חייב כל שלא שמר בגופו. וכ"מ בתוס' ב"ק נ"ז והרא"ש שם. [הרעק"א כתב דס"ל כהרשב"א ויל"ע בזה עי' להלן].

עי' בתוס' כאן דמסתימת הגמ' ב"ק נ"ו וכן בפרק השואל משמע דלא משכח"ל כפל בשו"ש אלא בלסטים מזוין למ"ד גנב הוא. והקשו דהא משכח"ל גניבה שהוא אנוס עליה כמו בשמרם בקרקע או בתקפתו שינה וכו' דאין לך אונס גדול מזה, ואין לומר דגזה"כ הוא דבגניבה חייב אף באונס, דמ"ש מלסטים מזוין דפטור כיון דהוי אונס. ועי"ש שהוכיחו מזה דבאמת באונס פטור[[39]](#footnote-39) וכ"מ במרדכי סי' ר"פ וכן בפרק האומנין סי' ש"ס הובא בדרכ"מ סי' ש"ו דבכל גניבה כל ששמר בביתו שמירה גמורה באופן דחשיב אונס פטור [ורק אם הדלת יכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה חייב].

אמנם הרמב"ן כתב דבשמרן בקרקע חייב דשו"ש צריך להיות יושב ומשמר ולא מהני שמירה בקרקע, והביא שכן מבואר בירושלמי שבועות פרק בתרא דחלוק שו"ח משו"ש דשו"ש לא סגי במה שהחפץ שמור בקרקע אלא צריך שהוא עצמו יהא שומר, וכ"כ הרשב"א וכן הרא"ש [ועי"ש שהביא הירושלמי בנו"א וצ"ע כוונתו] וכן הביאו מהשאילתות. אבל התוס' דידן לא חילקו בזה דכיון שהחפץ שמור מה איכפ"ל אם יושב ומשמר או דשמרן בקרקע. ומה שהביאו הראשונים מהירושלמי עי' יש"ש ב"ק פ"ו סי' י"א וכן בבהגר"א ס' ש"ג שלא נמצא כן בירושלמי, וצ"ע.

**בתוס'** כתבו עוד שתמהון גדול הוא לומר דחייב אף באונס שא"כ גם אם תקפתו שינה או חולי יהא חייב ואין לך אונס גדול מזה שאינו יכול לשמור, ומזה הוכיחו דבכל אונס פטור. אבל הרמב"ן כתב דאף אי נימא שאם נגנבה באונס חייב אבל בחולי פטור, דעל אופן זה לא נתחייב בשמירה, ועפי"ז כתב [בצד ב'] דאף אם טוען דנגנבה באונס חולי דלא היה יכול לשמור אין חייב כפל דלא פטר עצמו באונס גניבה אלא בטענה שלא נתחייב בשמירה באופן זה. ונמצא דתוס' והרמב"ן פליגי בתרתי חדא אם צריך להיות יושב ומשמר ועוד דלתוס' בחולי הוי פטור אונס ולרמב"ן הוא משום דבכה"ג לא קיבל שמירה.

והרשב"א פליג על הרמב"ן וס"ל דבאונס דגופו חייב [עי"ש שהוכיח כן מהא דליכא טוט"ג בשו"ש] וביאר דאונסין דפטר רחמנא בשו"ש היינו כשאירע האונס בפקדון אבל אם האונס בגוף השומר שלא היה יכול לשמור חייב. ולדבריו אין החיוב משום שפשע ולא שמר, אלא הוא חיוב באחריות על הגניבה, אלא דמ"מ כששמר כדינו פטור, [וביארו בבימ"ד דאף שנתחייב באחריות לשלם מ"מ אם שמר שעשה מה שמוטל עליו על זה לא נתחייב, ולהלן יתבאר דאם גם כשהיה שומר לא היה יכול להציל פטור אף לרשב"א, וע"כ דאין החיוב אחריות אלא כשמחמת שלא שמר אירע הנזק].

ובתוס' ב"ק נ"ו ע"א כתבו דשמא רק בלסטים מזויין פטור דהיינו שבויה דמפורש בקרא דפטור אבל שאר גניבה אפי' באונס גמור גזה"כ שחייב [ועי' להלן לענין אבידה], ואמנם התוס' כתבו שזה דוחק וכוונתם דאדרבה נילף מקרא דשבויה שאף בגניבה פטור באונס ורק כשאין אונס חייב. אבל הרא"ש שם סי' ה' כתב כן להלכה דבגניבה חייב אף באונס. וצ"ב מ"ש לסטים מזויין. ולדברי הרשב"א החילוק ברור דבל"מ פטור כיון שהוא שמר משא"כ בגניבה ולפי"ז אם לא שמר יהא חייב אף בלסטים מזוין. והרעק"א בשו"ע שם כתב דהרשב"א ס"ל כתוס' ב"ק והרא"ש. מיהו בתוס' ב"ק שכתבו דבגניבה אף באונס גמור חייב משמע דאין הטעם משום שלא שמר בגופו אלא דאף באונס חייב וא"כ אף אם שמר בגופו ונגנב יהא חייב, [ואמנם בט"ז ש"ג ס"ב משמע דלא משכח"ל ששמר בגופו וא"י להציל מגו"א וצל"ע] אכן גם ברא"ש כתב כן ובסו"ד כתב להדיא דחייב אלא א"כ שמר בגופו ואין יכול להציל, ומשמע כהרשב"א דאונס היינו שנאנס ולא שמר אבל אם שמר בגופו פטור. ועי' שו"ת גליא מסכת סי' י"ג.

יל"ע בלסטים מזוין דהאונס בגופו של פקדון ולא היה יושב ומשמר, אלא שגם אם היה שומר לא היה יכול להציל. ולכאורה ברשב"א משמע דבכה"ג נמי פטור כיון שאירע האונס בגופו של פקדון, אבל בתוס' ב"ק משמע דאף בזה חייב, וכן נראה בשו"ע סי' ש"ג ס"ב דאפי' אם היה שם לא היה יכול להציל חייב בגו"א **אלא אם היה שם** ולא היה יכול להציל. וכ"מ בסמ"ע ס"ק ג'. וצל"ע בלשון הרא"ש אם כוונתו לזה [אמנם בפלפולא חריפתא ל"מ הכי וע"ע בט"ז שם]. ולכאורה צ"ב דמ"מ אנוס הוא ואי משום דפשע מתחילתו הרי תחילתו בגו"א וסב"א פטור. ועי בסמ"ע שעמד בזה והוכיח מהרמ"א ס"י שבדרס ארי פטור [והוא מפורש בגמ'] וכתב דבגניבה חייב אף באונס. ולפי"ז משמע דבגניבה הוא חיוב אחריות גרידא אלא שאם שמר פטור והכא שלא שמר חייב. [ודומה לזה מש"כ באבי עזרי בהא דאונס שלא מחמת הפשיעה לאביי אליבא דהרי"ף חייב כיון דבכה"ג ליכא למימר לאי הו"ל למיעבד].

**שם בתוס' בב"מ, בא"ד ולרבה דאית ליה דעל בעידנא דעיילי אינשי פטור א"כ תמצא גניבת אונס שיפטר בה**, ולכאורה יקשה לשיטת התוס' ב"ק דחייב בכל אונס. וכ"ה היש"ש ב"ק פ"ו סי' י"א והוכיח מזה דבאונס פטור, אמנם עי' מהר"ם שי"ף דרבה נמי לא פטר להדיא בגניבה אלא באכלו ארי ושאר אונסים אבל בגניבה חייב, וכ"כ השטמ"ק שם בשם הר"א מגרמישא [וציינו בגליא מסכת סי' י"ג]. והתוס' שהקשו מרבה הוא רק להצד דהכא חייב משום דאינו אונס גמור אבל באונס גמור פטור אף בגניבה, וא"כ לרבה דאף בעל בעידנא דעיילי אינשי פטור כ"ש בגניבת אונס, ולדידיה יקשה דמצינו טוט"ג בשו"ש. אבל להסוברים דגזה"כ הוא בגניבה דבאונס חייב וכמש"כ תוס' בב"ק, לק"מ מרבה דלא מיירי בגניבה.

וכעי"ז עי' בקצוה"ח סי' ש"ג דדוקא בגניבה חייב אבל באבידה באונס פטור ורבה מיירי באבידה, אך בנתה"מ שם ס"ק ב' תמה על הקצוה"ח מקושית אביי בדף צ"ג על רבה מהא דאמרינן דאין פטור אלא כעין ותפול שבא, ואמאי לא תי' דאתא לאפוקי גניבה דבזה חייב אפי' על בעידנא דעיילי אינשי, וע"כ דרבה פטר אף בגניבה, ושם הוסיף דמה"ט פוטר רבה אפי' בשריג חד מיניהו ונפיל למיא אף דלא הוי רק שם גניבה על החפץ דאילו היה שם היה יכול לתוקפה, וצ"ע דמ"מ אבידה היא כמש"כ הקצוה"ח. וצ"ע.

ואמנם ברא"ש ב"ק פ"ו סי' ה' מפורש שגם באבידה חייב באונס וכן מבואר שם לגירסתו בשאילתות. וכן כתב בגליא מסכת שם. וע"ע שם דכ"מ מהסוגיא ב"מ דף נ"ח והתם רבה גופיה אמר כן ויקשה מרבה בדף צ"ג. וע"כ הוכיח מזה דגזה"כ הוא בגניבה וגם באבידה [וביאר דמקור חיוב דאבידה נלמד רק מגניבה] אבל בשבויה ומתה וכיוצ"ב פטור באונס וע"ז פליגי אביי ורבה בדף צ"ג מהו אונס. ולפי"ז י"ל שגם הנתיבות סובר כן דאין חילוק בין אבידה לגניבה אלא תלוי אם החפץ אבוד לגמרי כשבויה ומתה או לא, ועצ"ע

והרעק"א בב"ק שם הקשה על המהר"ם שי"ף מהרשב"א ב"ק שם שמבואר דלרבה אף בגניבה פטור בעל בעידנא דעיילי אינשי כיון דאההיא שעתא לא נתחייב לשמור, ולהכי לא מקשה על ר"י דס"ל שומר אבידה כשו"ש דלשיטתו שייך טוט"ג בעל בעידנא דעיילי אינשי. [אולם הרשב"א ב"מ צ"ג כתב דבכה"ג לא שייך טוט"ג דכשישן פטור משום דלא נתחייב לשמור ולא משום טענת גניבה, וצ"ע כעת]. וצ"ל דאליבא דרבה מודה הרשב"א דאין חייב באונס אלא אם פשע ולא שמר חייב. ועי' להלן שכ"ה להדיא ברשב"א בדף צ"ג ואמנם בפשוטו לא פליגי אי איכא חיוב גניבה באונס אלא מה נחשב אונס. וצ"ל דלרשב"א גם לאביי חשיב אונס אלא דס"ל דאף באונס חייב

**שיטת התוס' ב"ק והרשב"א והשו"ע בגניבת אונס [מהדו"ב]**

**דף צ"ג ע"ב**

מבואר בגמ' דלרבה בנטר כדנטרי אנשי פטור דמאי הו"ל למעבד [ופרש"י ואין זו אבידה אלא אונס ומבואר דהא דחייב באבידה משום דאינו אונס]. וכן להלן בעל למתא בעידנא דעיילי אינשי או גנא בעידנא דגנו אינשי, ור"ח ורבר"ה פליגי וסברי [כקושית אביי] דחייב משום דלהכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתרתא.

ולעיל הובא דכשנאנס ולא היה יכול לשמור כגון באונס שינה או חולי, לרמב"ן פטור דאונס גמור הוא אבל לרשב"א חייב כיון שלא שמר בגופו וחייב אף באונס גמור. אמנם לרבה מודה הרשב"א דכשלא שמר באונס פטור, וכן מבואר להדיא בדבריו בדף צ"ג וכ"כ הר"ן שם בשמו. והנה לרמב"ן דלכו"ע באונס פטור אף בנאנס גופו משום חולי, ע"כ דהא דפליגי בעל בעידנא דעיילי אינשי הוא אי חשיב אונס ולדידן לא חשיב אונס שגם בזמן זה יכול לשמור וחייב לשמור יותר משאר אינשי כיון שקיבל שכר כמבואר בגמ' שם. ובזה פליג רבה דחשיב אונס [כפרש"י דאין זה אבידה אלא אונס], אבל הרשב"א ס"ל דודאי בעל בעידנא דעיילי אינשי חשיב אונס דלא שייך לומר דאסור לו לישן בזמן שכולם ישינים וכדהקשה דהרי א"א לו שלא לישן, ומזה הכריח לדידן ליכא פטור אונס בשו"ש רק כשנאנס הפקדון, ובזה פליג רבה דגם באונס פטור. ולרמב"ן צ"ל דבאנסתו שינה באמת פטור אלא דהכא יכול שלא לישן בעידנא דניימי אינשי, וכ"כ בחי' הר"ן להדיא. [ולדברי הרשב"א לכאורה לא שייך לדון בעל בעידנא דעילי אינשי דיחשב תחילתו בפשיעה או תחילתו בגו"א שהרי לדבריו אין זה פשיעה כלל אלא אונס ואפי"ה חייב וצל"ע].

ולרשב"א נמצא דב' הלכות נפרדות נאמרו בשו"ש חדא דקיום השמירה הוא רק בגופו ובהניח בחומה של ברזל לא חשיב שמירה, ועוד דכשלא שמר באונס חייב, [אמנם נראה שזה גדר בדין יושב ומשמר דהוא חיוב אחריות כל זמן שלא שמר בגופו אבל אין זה חיוב להיות יושב ומשמר ועי' להלן], ובזה הרמב"ן פליג.

והנה היש"ש ב"ק סי' י"א הוכיח מרבה דגניבה באונס גדול פטור ואף שלא היה יושב ומשמר, וע"כ דהבבלי לא ס"ל כהירושלמי דבעינן שיהא יושב ומשמר, דליכא למימר דזה רק לרבה, דלא מצינו דפליגי אלא אם חיובו לשמור יותר מכל אדם. ועי' מהר"ם שי"ף ב"ק דף נ"ז וב"מ דף מ"ב שעמד בזה [ובב"מ שם הביא די"א דרבה פליג דבגניבת אונס פטור ולא ניחא ליה בזה עי"ש. אולם להרשב"א הנ"ל לכאורה פליגי בזה, ועי' להלן]. והמהרמ"ש תי' דרבה לא מיירי בגניבה אלא בבא זאת ודרס אבל בגניבה איכל"מ דחייב אף באונס. וכ"כ השטמ"ק ב"ק בשם הר"א מגרמישא וכ"כ הקצוה"ח סי' ש"ג ס"ק ב' וכן בשו"ת גליא מסכת סי' י"ג. אמנם הרעק"א ב"ק דף נ"ז הביא מהרשב"א בב"ק שכתב להדיא דלרבה אף בגניבה פטור בעל בעידנא דעילי אינשי, דהנה נחלקו שם רבה ור"י אם שומר אבידה כשו"ח או כשו"ש, ומקשה אביי לר"י מהא דמצינו בשומר אבידה דכשטוט"ג חייב כפל ולר"י דהוא כשו"ש הרי קרנא בעי לשלומי ולא פטר עצמו בטענתו ותו לא שייך כפל. ומתרצינן דמשכח"ל בלסטים מזויין. וכתב הרשב"א דרבה בר פלוגתא דר"י לא הקשה כן [אף דלעיל מקשה על ר"י] דלשיטתו משכח"ל דפטור על גניבה בטוען דנגנב כשעל בעידנא דעיילי אינשי דהוי אונס ופטור. ולפי"ז יקשה קושית היש"ש דהא רבה פטר באונסין.

אמנם למבואר ברמב"ן וברשב"א ליכא סתירה כלל מהבבלי לירושלמי, דמודה רבה דכשיכול לשמור חייב לשמור בגופו להיות יושב ומשמר ולא סגי בשמירה בחפץ עצמו כמבואר בירושלמי, וכן מפורש בדברי הרשב"א דאף לרבה לא מהני אפי' חומת ברזל, אלא דאיכא פטור אונס. ולדעת הרמב"ן גם לדידן איכא פטור אונס אף בשו"ש, אבל כשיכול לשמור ולא שמר בגופו לא חשיב אונס, ואמנם לרשב"א דאונס דגופו חייב, ע"כ שבזה פליג רבה דבעל בעידנא דעיילי אינשי דחשיב אונס פטור ולדידן דחייב הוא משום דאף באונס פטור ושו"ר שמפורש כן ברשב"א דף צ"ג דבזה פליגי רבה ואביי [וזה דלא כמש"כ היש"ש דהפלוגתא היא אם חייב לשמור יותר מכל אדם אלא אם חייב אף באונס, ודברי היש"ש הם כהרמב"ן], וכ"כ בחי' רמ"ש. ועי' רעק"א ב"ק דף נ"ז שכתב כן עפ"י הרשב"א.

ועוד מבואר ברמב"ן [בצד ב'] דבעידנא דעיילי אינשי לא קיבל שמירה ולהכי ליכא דין טוט"ג דאין הפטור בדין שומרים אלא שכלפי זה אינו שומר, ולפי"ז א"ש טפי דאין זה סותר כלל לדין דצריך להיות יושב ומשמר אלא דבכה"ג אי"צ לשמור, ושוב ראיתי שזהו עיקר תי' הרעק"א וכתב כן עפ"י הרשב"א . וזהו ממש"כ בדף צ"ג דלרבה ליכא טוט"ג מה"ט [ולאביי דחייב אף באונס חולי חשיב שומר גם על אופן זה אבל אם היה פטור מודה דלא חשיב שומר]. אמנם להרשב"א בב"ק שם שכתב דרבה לא הקשה על ר"י היכי משכח"ל טוט"ג בשומר אבידה משום דלשיטתו משכח"ל שפטור בטענת גניבה בעל בעידנא דעילי אינשי. ומבואר דחשיב שומר ולכן חייב כפל בטוט"ג. וזה סותר לדבריו בב"מ [וכן העיר המגיה וכתב דשמא למסקנת הרשב"א כאן חזר בו מזה וצל"ע]. וצ"ע דברי הרעק"א שביאר דברי הרשב"א בב"מ עם דבריו בב"ק ולא הבנתי דבריו.

אך מש"כ הרעק"א עפ"י הרשב"א דרבה פטר אף בגניבה, לכאורה זה רק לרשב"א דהא דחייב בגניבה אף באונס אין זה דין מסוים בגניבה אלא משום שצריך להיות יושב ומשמר ובגניבה דלא היה שם חייב משא"כ בלסטים מזוין ודכוותה שהיה שם ונאנס החפץ. אך בדעת התוס' ב"ק משמע דהוא חומרא בגניבה דאף באונס חייב וכדפי' מדחייב רחמנא בגניבה אף שהיא קרובה לאונס ה"נ באונס גמור, וא"כ יקשה דאי רבה פטר בעל בעידנא דעיילי אינשי אף בגניבה, וחזינן דלא חמיר גניבה טפי משאר אונסין, מהיכי תיתי דלדידן חמיר טפי דליכא למימר דמה"ט לדידן חייב בעל בעידנא דעיילי אינשי שהרי אף בבא זאב וטרף חייב וע"כ משום דלאו אונס הוא ולא משום דגם באונס חייב[[40]](#footnote-40). ויהא מוכרח כהשטמ"ק ומהר"ם שיף דרבה מיירי רק בשאר אונסין כארי וכדו'.

אמנם הרעק"א נקט דהתוס' והרשב"א חד שיטה היא וכמש"כ בגליון השו"ע סי' ש"ג וכן כתב בב"ק שם דמש"כ התוס' דבגניבה חייב אף באונס ה"ה בתקפו חולי ובא ארי ודרס דכל שבא האונס מחמת שלא היה יושב ומשמר חייב בשו"ש. וצ"ע. [ובאמת בכתב וחותם בחלק נטעי שלמה סי' י"ב נסתפק הרעק"א בזה וכדלהלן].

ואמנם הרא"ש בב"מ ובב"ק כתב כתוס' ואח"כ הביא לדברי הירושלמי והשאילתות דצריך להיות יושב ומשמר, וכן בסו"ד כתב דלעולם הוא חייב בגניבה ואבידה אא"כ היה גופו שם ולא יכול להציל שם, ומשמע כהרעק"א דגם לרא"ש החיוב משום דבעינן שיהא האונס בפקדון וה"נ נימא לתוס'. ואפשר דכתב כן לבאר מ"ש לסטים מזוין פטור אף דגנב הוא וע"ז כתב דהתם שבויה מקרי משום דהאונס בא אף כששמר, וצ"ע.

והנה בשו"ע סי' ש"ג ס"ב כתב דאף אם תקפו חולי ונגנב חייב ויל"פ שהוא כהרשב"א אולם השו"ע הוסיף אף אם כשהיה שם לא היה יכול להציל מ"מ כל שלא היה שם חייב. והיינו דכשלא ישב ושמר בגופו חייב אף באונס שלא מחמת מה שלא היה שם, [ונתבאר לעיל דה"ט דהוא חיוב אחריות ולא משום שלא שמר אלא שאם שמר ועשה מה שמוטל עליו אינו חייב באחריות]. אך קשה מהגמ' דף צ"ג דבעל בעידנא דעיילי אינשי למאי דקי"ל דחייב מ"מ אמרינן דאומדין אותו אם היה יכול להציל ואם לאו פטור ומבואר דאף שלא שמר מ"מ אינו חייב אלא אם מחמת כן אירע האונס אבל אם היה נאנס אף אם היה שומר פטור ודלא כהשו"ע. וכבר עמד בזה הסמ"ע שם וכתב דשאני הכא דשם גניבה עליה ומשא"כ בלסטים מזוין דשם שבויה. וזה כמהר"ם שיף דדוקא בגניבה חייב אף באונס. וצ"ע לרעק"א[[41]](#footnote-41). [וצ"ע בגינת ורדים כלל א' ס"ב דנראה דחיוב גניבה באונס הוא ג"כ משום דאם היה שומר היה יכול להציל ולא נתברר לי דבריו שם].

והנה הרעק"א בכו"ח נסתפק בתקפו חולי ובא ארי ודרס באופן שאם היה שם היה יכול להציל אם חייב, עי"ש במה שהשיב לשואל דלא נסתפק בלא היה יכול להציל דמפורש בגמ' דפטור אף בעל בעידנא דעילי אינשי אלא רק בהיה יכול להציל, ואף דבעל בעידנא דעיילי אינשי ודאי חייב אם היה יכול להציל מ"מ באונס חולי נסתפק והיינו דהתם לאו אונס הוא אבל חולי דאונס גמור הוא מספ"ל, ובחי' לב"ק דף נ"ז פשט ספק זה מדברי הרשב"א דחייב אף בבא ארי ודרס. אולם לכאורה זה נסתר מהשו"ע דבאונס גניבה חייב אף כשלא היה יכול להציל. ולכאורה מוכח דאף לרעק"א גניבה שאני וכדעת תוס', אך מדבריו בב"ק ל"מ הכי. וגם דמהיכי תיתי דבתקפו חולי ואם היה שם היה יכול להציל חייב ומטעמא דהרשב"א דאונס בגופו ולא בחפץ אין פוטר, דהרי לתוס' אין מקור לדין זה.

ושו"ר בנתה"מ ס"ק ב' דמבואר דתרוויהו איתנהו דדוקא אונס בפקדון פטור ולא באונס בגופו ועוד דבגניבה אף באונס בפקדון חייב והיינו כדין הרשב"א וכדין התוס' וצ"ב. ומזה נראה שדין הרשב"א שאונס בגופו אינו פוטר אינו נלמד מדין גניבה באונס אלא הוא משום דלא מצינו בתורה פטור אונס אלא במתה או נשברה דהוא אונס בפקדון עי"ש היטיב ברשב"א. וזה חיוב אחריות כשלא שמר ומחמת זה אירע אונס, אבל בגניבה חייב אף אם לא אירע האונס מחמת דלא שמר שהרי לא היה יכול להציל.

והנה יש להסתפק אם שמר בגופו ונגנב דלמבואר עפ"י תוס' לכאורה אף בכה"ג חייב דגזה"כ שאף באונס גמור חייב ואף כששמר וכן נראה בנתה"מ דבגניבה חייב אף באונס בפקדון. מיהו לכאורה היינו לסטים מזוין דלמ"ד גנב הוא נמי פטור ועי' בט"ז על השו"ע שם. ואמנם צ"ב מ"ש לסטים מזויין מגנב, דלהרשב"א שהוא חיוב על שלא שמר א"ש דבלסטים מזוין ששמר אלא שאנסו פטור, אבל אם הוא גזה"כ בגניבה אף ששמר צ"ב מ"ש. ועי' בנתה"מ שם "דלסטים שם שבויה עליו ודוקא שלא היה רק גנב דשם גנב עליו". וצ"ב כוונתו. ובבימ"ד אמרו דלסטים מזוין אין זה מעשה גניבה אלא שלגבי עצמו חשיב גנב לחייבו כפל וכ"מ בשו"ת גליא מסכת סי' י"ג, וצ"ב.

ועוד כתב בגליא מסכת שם דלמבואר בפר' השואל דבגניבה מצי למטרח ואתויי אבל לסטים מזוין לא אפשר לאתויי. וצ"ע דהתם אמרינן הסברא להיפך דבגניבה לא יתחייב כיון שלא נאבד לגמרי אבל למאי דנקטינן דחייב בגניבה אף שאפשר שימצא הגנב לכאורה כ"ש דלסטים מזוין ושאר אונסין. ונראה מבואר מהגליא מסכת חידוש גדול דהא דחייבה תורה על גניבה אינו דקמ"ל דהוי כאבוד אלא דחיוב שומר בגניבה הוא אינו על עצם מה שנננב החפץ אלא דחייב להשיב החפץ לבעליו דכיון ששייך לטרוח אחר הגנב מכלל חיובו של השומר שכר הוא לדאוג שיחזור החפץ לבעלים. וצ"ע.

**דף צ"ג ע"ב - המשך**

**על בעידנא דעיילי אינשי בשומר אבידה**

נחלקו הפוסקים בהא דשו"ש חייב בעל בעידנא דעיילי אינשי אם הוא גם בשומר אבידה עי' מל"מ פ"י משכירות ה"א דהביא מהמהרש"ך דפטור והיינו דכל החיוב משום דלהכי יהבית לך אגרא וזה רק כשנתן מדעתו שכר משא"כ שומר אבידה, וכעי"ז בשו"ת גינת ורדים כלל א' ס"א הביא ממהר"ם בן חביב [ושם מיירי כשלא נטל השכר להדיא על השמירה אלא שכר טרחו, והגינת ורדים שם [בסי' ב'] חולק עליו ומדמה לה לשומר אבידה. אמנם להמהר"ם ב"ח גם בשומר אבידה אינו חייב. אולם המהרש"ך דמיירי לענין על בעידנא דעיילי אינשי י"ל דהוא התחייבות שלו משום דלהכי יהיב ליה אגרא כדאמרו בגמ', אבל בגניבת אונס לתוס' דהוא גזה"כ בגניבה דחייב אף באונס לכאורה ה"נ בשומר אבידה, ועי' בסמוך.

ועי' מל"מ שם שהוכיח דלא כדברי מהרש"ך, וכן הוכיח הרעק"א ב"ק נ"ז מהרשב"א שם דכתב דרבה לא הקשה על ר"י דס"ל דשו"ש הוא איך משכח"ל טוט"ג דלשיטתו משכח"ל דעל בעידנא דעיילי אינשי. ומבואר להדיא שגם בשומר אבידה חייב וכן הוכיח הקצוה"ח סי' ע"ב ס"ק ה', ועוד הוכיח כן מהתוס' ב"ק דף נז דהקשו דלרבה משכח"ל טוט"ג באבידה בגניבת אונס בעל בעידנא דעיילי אינשי. ומזה הוכיחו דבגניבה חייב בכל גווני ואף באונס, [וכוונתם ע"כ כמש"כ המהרמ"ש וכן הקצוה"ח שם דלפי"ז רבה לא מיירי בגניבה].

אמנם עי"ש בקצוה"ח דלדינא י"ל דבעל בעידנא דעילי אינשי דלדידן חייב משום דלהכי יהבית לך אגרא, זה באמת לא שייך בשומר אבידה וכסברת מהרש"ך. אבל בגניבה דחייב לא משום דעתו אלא משום דהתורה חייבה ואף באונס גמור זה שייך אף בשומר אבידה, ולהכי לא משכח"ל טוט"ג בשומר אבידה[[42]](#footnote-42). וכוונתו דהוכחת התוס' לדינא היא רק לענין גניבת אונס אבל בדין על בעידנא דעיילי אינשי אין ראי', [וקצ"ע דבקושיתם משמע דגם בשומר אבידה תלוי בפלוגתא דרבה ואביי. ואפשר דאין כוונתו לפרש כן בתוס', וצ"ע]. וזה דלא כמהר"ם ב"ח הנ"ל דגם בגניבת אונס פטר כשלא נטל שכר להדיא על השמירה. ובחת"ס במתני' כתב דלמהרש"ך נמצא שגם שוכר פטור דהא לא שילם עבור השמירה ומתני' משמע שדינו כשו"ש. [וע"ע בגליון מהרש"א סי' ש"ג שנסתפק בשו"ח שהתנה להיות כשו"ש אם חייב בעידנא דעיילי אינשי וכדו'].

**חיובי שו"ש אם הם חיוב שמירה יותר או חיוב אחריות**

הנה בגמ' ב"ק דף מ"ה ע"א מבואר דשו"ש חייב שמירה מעולה ופי' הראשונים דהיינו שצריך לשמור בדלת שיכולה ברוח שאינה מצויה ומשא"כ בשו"ח, וחיוב זה בפשוטו הוא חיוב שמירה גמור ולא סגי שיקבל אחריות שאם יגנב ישלם, וכ"כ רש"י שם **דחייב להתחזק בשמירתו ופשיעה היא מידי דהוי אגו"א**, עכ"ל. וכן משמע בגמ' דף פ"א דשו"ש דאמר שמור לי ואשמור לך הוי שמירה בבעלים והיינו משום דחבירו חייב לשמור לו ואי הוי רק חיוב אחריות אמאי הוי שמירה בבעלים. ועי' קו"ש פסחים לענין שואל שמסר לשואל דהוכיח מרש"י דשואל אין חייב בשמירה כלל וצ"ע.

והנה בגמ' דף ל"ו מבואר דשו"ש שמסר לשו"ח גרעה לשמירתו ובפשוטו הוא משום דשו"ש חייב לשמור יותר משו"ח, [ולמ"ד דפטור אף דגרעה לשמירתו כשלבסוף נאנס, עי' בתוס' כאן ד"ה אי הכי דאין זה פשיעה כיון דגם השו"ח שומר אף שאינו חייב] אמנם התוס' ב"ק דף י"א ע"ב כתבו דטעמא משום דשו"ש מסר נפשו טפי לשמור ומדלא פי' כפשוטו דשו"ש חייב לשמור יותר משמע דאין חייב לשמור אלא לשלם, [מהגר"י יונה שליט"א, ושו"מ כן בשי' הגרש"ר ב"מ אות שמ"ז][[43]](#footnote-43), וצ"ע. אמנם מהרמב"ם פ"א משכירות דשו"ש שמסר לשו"ח אף רגיל למסור אצלו חייב דגרע לשמירתו ואף אם הראשון הוא שומר בבעלים שפטור מתשלומים חייב, מבואר דחייב לשמור יותר דאין לפרש כתוס' דשו"ש מסר נפשו טפי דהא מיירי אף בשו"ש בבעלים דאין לו חיוב תשלומים ע"כ משום דחייב לשמור יותר, ואף כשהוא שומר בבעלים חייב בשמירה אלא שפטור מתשלומים [ולדעת הש"ך והגר"א חייב אף שנאנס לבסוף משום תב"פ וסב"א אא"כ מתה כדרכה דאין האונס מחמת הפשיעה].

ויש לעיין בעל בעידנא דעיילי אינשי דחייב אם היינו שאסור לו ליכנס בעידנא דעיילי אינשי אלא חייב להתאמץ ולשמור, או דהוא רק חיוב אחריות. ופשטות לשון הגמ' דלהכי יהיבנא לך אגרא כדי דלנטור נטירותא יתרתא משמע דחייב לשמור בפועל. וכ"כ באו"ז בתשובה סי' תשע"ב דחייב שלא לישן, עי"ש שהאריך. ועי' בשטמ"ק בשם הראב"ד שאף שרוב רועין עושין כן שו"ש לא היה לעשות כן ולא שהוא פושע אלא כעין גו"א וכ"ה בריטב"א הישנים.

והנה לרמב"ן דבעל בעידנא דעיילי אינשי לאו אונס הוא [דלא מיירי שתקפו שינה אלא שהולך לישון בזמן דדרך אנשים לישן אבל יכול להתאמץ שלא לישן וכ"כ בחי' הר"ן], לפי"ז איכל"מ דחייב שלא לישן אבל להרשב"א דחשיב אונס ואפי"ה חייב ע"כ שלא נתחדש שאסור לו לישן דחייב לשמור יותר משאר אדם אלא הוא רק חיוב אחריות אף שאינו יכול שלא לישן, וכן בשאר חיובים דסוגיין. וכ"כ הרעק"א בדף ל"ו ב' [ד"ה וגם] דודאי אין חייב לשמור ומ"מ חייב, [ושם ציין לנמוק"י בשם הרמב"ן ולכאורה ט"ס וכוונתו לרשב"א] וכן בנתה"מ סי' ש"א א'.

והנה התוס' ורמב"ן הקשו בעל בעידנא דעיילי אינשי ולבסוף דרסה ארי באופן שלא היה יכול להציל אמאי לא יתחייב משום תחילתו בפשיעה וסב"א ותי' דבתבגו"א וסב"א פטור. ואי נימא דמותר לו ליכנס לעיר ואין חייב לשמור הרי אינה פשיעה כלל ומה שייך בזה תחילתו בפשיעה [ודוחק לומר שזה גופא תי' התוס'], וצ"ע. ומזה משמע דהוא חיוב לשמור באופן זה עכ"פ בעל בעידנא דעיילי אינשי. ובאמת הרשב"א לא הקשה כן ולהנ"ל הוא לטעמיה דהכא חשיב אונס. אמנם מצאתי ברעק"א דף ל"ו בסוגיא דשומר שמל"ש [ד"ה וגם] שנקט בדעת הרי"ף דתחילתו בגו"א וסוב"א חייב ודלא כתוס' אלא דהכא הוי ספק אם האונס בא מחמת הפשיעה ובעל בעידנא דעיילי אינשי ליכא למימר דנתחייב משעת פשיעה דודאי אין חייב לשמור יותר ולא פשע אלא דכיון דתחילתו אין האונס בפקדון אלא בגופו וחייב כהרשב"א ולהכי אף אח"כ שאירע האונס בפקדון אם נאנס מחמת שלא שמר בגופו חייב. וצ"ב.

וכמו"כ יש לדון בחיובא דיושב ומשמר אם הוא חיוב לשמור בגופו או שרק חייב לשלם ואינו נפטר אלא אם היה יושב ומשמר. עי' מחנ"א סי' י"ח וסי' ל"ח שכתב דשו"ש הוא כפועל כיון שחייב להיות יושב ומשמר ומבואר דס"ל דהוא חיוב גמור וכ"כ הנתיבות סי' רצ"א ס"ק כ"ד וס"ק ל'. אמנם עי"ש בסי' ש"א א' דבעל בעידנא דעיילי אנשי לא עבר על חיוב שמירה ומ"מ חייביה רחמנא בגניבה, [ומה"ט בקרקעות פטור עי"ש], וי"ל דדין יושב ומשמר הוא חיוב שמירה דכששומר חייב לשמור בגופו, אבל בזמן דעיילי אנשי אינו חייב לשמור דזה חשיב כאונס דא"א לחייבו לשמור אף בזמנים אלו אלא דמ"מ חייביה רחמנא באחריות תשלומים. וצל"ע.

ועי' במרדכי סי' ר"פ שתמה על הראשונים שצריך להיות יושב ומשמר דא"כ לא יוכל לישון או ללכת לאיזה מקום לעולם, ומבואר דנקט דלשיטתם הוא חיוב לשמור בפועל ולא רק חיוב אחריות וגם בעל בעידנא דעיילי אינשי הוא חיוב שמירה ולהכי מקשה איך יתכן ד"ז. וכן בשטמ"ק מקשה בשם דא"כ מי ירצה להלוות על המשכון שיתחייב לשמור כל כך.

והביאו מהאחרונים דנחלקו באופן שמנהג המדינה דאין שומר כל היום אם חייב [עי' שו"ת גנת ורדים סי' א' פרח שושן סי' ב', מהרשד"ם סי' קל"ד]. ולכאורה אם הוא רק חיוב אחריות לא איכפ"ל דמנהג המדינה שאין שומרין כ"כ דמ"מ נתחייב לשלם.

ועי' בקו"ש פסחים אות י"ז דלסוברים דשו"ש חייב בגניבה אף באונס גמור ע"כ שהוא חיוב אחריות ולא משום שלא שמר, אולם לרשב"א והרמב"ן דטעמא משום דצריך להיות יושב ומשמר אין ראי' שהוא חיוב אחריות וזה תלוי בהנ"ל אם הוא חיוב להיות יושב ומשמר או שרק נתחייב לשלם אם לא יהא יושב ומשמר. אמנם למבואר ברשב"א דאף באונס חולי חייב ע"כ שהוא חיוב אחריות וכנ"ל.

ובפשוטו גם זה תלוי במחלוקת הרשב"א והרמב"ן דלרשב"א דאף באונס חייב לשלם אם לא היה יושב ומשמר משמע דדין יושב ומשמר הוא חיוב אחריות ולא חיוב שמירה, משא"כ לרמב"ן. ועצ"ע.

והנה הרמב"ן הוכיח דבתחילתו בגו"א וסב"א פטור מהא דשומר שמסר לשומר פטור אף בגרעיה לשמירתו, אבל התוס' כתבו דאין ראי' מזה דאיכל"מ דלא חשיב תחילתו בגו"א כיון שהשו"ח נמי שומר כמו השו"ש. והיינו דאף דאינו חייב מ"מ הוא שומר כשו"ש. ואי נימא דדינא דשו"ש שצריך להיות יושב ומשמר וכן בעל בעידנא דעיילי אינשי היינו דחייב לשמור ולא רק דחייב באחריות, הרי מיעט בשמירתו לענין זה דודאי שו"ח אין שומר כל כך, ומשמע דס"ל דגם בשו"ש אין זה חיוב לשמור אלא לשלם ולהכי לא חשיב תחילתו בגו"א, [ואף דחייב בתשלומים בזה לא גירע כלל כמש"כ התוס' ב"ק י"א דעכשיו נמי הרי הוא חייב לשלם על גו"א]. ואפשר דמה"ט הרמב"ן לא דחה כתוס' דס"ל דחייב להיות יושב ומשמר או לשמור בזמן שאחרים נכנסים לעיר, וכשמסר לשומר חינם אינו שומר בשיעור זה. וכן לדעת הרמב"ם דבכה"ג באמת חייב משום תבגו"א. אמנם למש"כ לעיל דעיקר חיוב שו"ש לשמור שמירה מעולה בדלת דיכולה לעמוד ברוח שאי"מ, ודאי הוא חיוב לשמור איכל"מ להכי חשיב פשיעה אבל חיוב דעל בעידנא דעיילי אינשי מודו דאי"צ לשמור בפועל.

**בגמ' ב"ק דף מ"ה ע"א תנו רבנן ארבעה שומרים נכנסו תחת הבעלים הרגו וכו' מועדין נהרגין ומשלמים את הכופר וחייבים להחזיר דמי שור לבעליו חוץ משו"ח וכו', אי דנטריה אפי' כולהו לפטרו ואי דלא נטריה אפי' שו"ח ניחייב, דנטריה שמירה פחותה ולא שמירה מעולה, שו"ח כלתה שמירתו הנך לא כלתה שמירתן.** ונחלקו הראשונים אם נידון הגמ' לענין חיוב כופר לניזק או לענין חיוב דמי השור לבעלים. רש"י בד"ה כלתה פירש דמיירי לענין דמי השור לבעלים, וכן מבואר בתוס' דכתבו דמצי למימר דשמרו שמירה מעולה וכולם חייבין חוץ משואל והרי לענין כופר גם שואל פטור מכופר כששמר [וכדכתבו שם להלן ופשוט דהרי לא נתחייב באונסין לניזק] אמנם הרשב"א מפרש דמיירי רק לענין כופר [ובזה נמי שו"ח סגי ליה שמירה פחותה [[44]](#footnote-44)] , אבל לענין דמי השור לבעלים בשו"ש לא סגי בשמירה מעולה דהא צריך להיות יושב ומשמר. וכתב במרומי שדה שם דהרשב"א לשיטתו דכל זמן שאינו יושב ומשמר חייב אבל לתוס' ב"ק אף דס"ל דבגניבה חייב באונס היינו דוקא בגניבה משא"כ הכא דמתה, וכעי"ז כתב באולם המשפט סי' שצ"ו ס"ח. ומזה צ"ע לרעק"א דכתב גם לתוס' דלאו דוקא בגניבה.

**גמ' היה לו לקדם ברועים ומקלות א"ה שו"ח נמי דאמר מר שו"ח שהיה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם חייב, שו"ח בחינם שו"ש בשכר וכו'**. ומשמעות הגמ' דבזה חייב לקדם ברועים ומקלות ואין זה רק חיוב אחריות לשלם. וכן להלן אמרינן נפ"מ לכושרא דחיותא א"נ לטרחא יתרא ע"כ דצריך לקדם כדי שלא יצטרך לטרוח לקנות בהמות. ועי' לשון השו"ע סי' ש"ג ס"ח ששו"ש שלא שכר רועים בשכר הרי זה פשיעה, ובתומים סי' ס"ו ס"ק ס"ז למד מזה דפושע גמור הוא דאף דשו"ח פטור מ"מ כלפי שו"ש פשיעה היא, אבל בקצוה"ח שם ס"ק מ"ו חולק עליו דהרי גם בהעביר הבהמות ודחפה אחת את חברתה כתב השו"ע שפושע הוא ובתוס' מבואר דלאו פשיעה ממש היא, אלא כעין גו"א. וכ"מ בריטב"א הישנים ועי"ש בשם הראב"ד דפעמים אדם מתעצל לשכור בשכר משום דאינו בטוח שיוכל להוציא המעות מהבעלים.

**שם נפ"מ לכושרא דחיובא ואי נמי לטירחה יתירה** עי' רמב"ם פ"ג משכירות ה"ו דשו"ש חייב לשכור רועין עד כדי דמיהן ואם לא עשה כן הרי זה פשוע וחייב וכתב הראב"ד דצריך פירוש דאינו משלם כל דמי הבהמה אלא מנכין השכר שהיה צריך לשלם, ואמנם אף אם השכר כדי דמיהן צריך לשלם דמי הטירחה. והיינו דאין זה רק טעם למה שצריך לשכור עד כדי דמיהן אלא דכיון שאם היה שוכר היה הבעלים חוסך את הטירחה הרי זה נחשב הפסד לבעלים והשומר חייב לשלם, ועי' נתה"מ סי' ש"ג ס"ק ח' ומהרי"ל דיסקין בקו"א אות רמ"ט.

ובמ"מ כתב דאף הרמב"ם מודה שמנכין השכר, והביא גם מהרמב"ן דאם השכר כדי דמיהן אינו משלם אלא שומת כושרא דחיותא ודמי הטירחה. אלא שהרמב"ן סיים וצ"ע שנראה דנסתפק בזה. ובמל"מ כתב דלענין לנכות שכר הרועין ודאי דמנכה לו אלא דלענין ניכוי כושרא דחיותא נסתפק הרמב"ן שמא אינו חייב לשלם לו, וכן נראה בריטב"א. וה"ט דאין זה ממון לשלם עליו רק סיבה דמחמת כן צריך לשכור רועין דאית ליה לבעלים ריוח. אמנם בנמוק"י מבואר שלרמב"ם אין מנכין לו כלל אף את השכר וצ"ע הטעם. וצ"ל דהחיוב להציל את הבהמה אף אם משלם את כל דמיה אלא שהבלעים חייב לשלם ההוצאות אבל כשלא הציל ולא היה לו הוצאות לא נתחיב לו הבעלים והוא חייב על מה שלא הציל ועצ"ע. ועי' עוד בס' דב"א ח"א ס"ט.

**גמ' איבעיא לך לעבורי חדא חדא וכו' כבר צווחו קמאי דקמך ולא איכא דאשגח בהו** ופי' התוס' והראשונים דהיינו פלוגתא דלעיל דרבה פטר בעל בעידנא דעיילי אינשי כיון ששמר כדרך כל אדם, וה"נ אי"צ להעבירם חדא חדא, וע"ז אמרו דלא קי"ל הכי אלא חייב לשמור יותר מכל אדם. ומבואר דלרבה לא רק דאי"צ לשמור בזמן שאין יכול לשמור אלא גם כששומר מיקל טפי דאי"צ לטרוח להעבירם אחד אחד, ואף דלרשב"א שרבה מודה דחייב להיות יושב ומשמר ואין מועיל חומה של ברזל וא"כ כ"ש דצריך לטרוח לשמור שלא יפילו אחת את חברתה לנהר. צ"ל דיושב ומשמר בזמן דאינו ישן לא חשיב טירחה כ"כ, ובזה אמרו דחייב לשמור בגופו [ואולי משום שצריך לחוש לחשש רחוק שיגנב גם מבית שנעול טפי] אבל להעבירם חדא חדא דהוי טירחה רבה בזה פטר רבה דלא קיבל שמירה מזה.

וכתבו התוס' דכיון דתלינן לה בפלוגתא הנ"ל א"כ אף לאביי שו"ח ודאי פטור דאין זה פשיעה דומיא דעל בעידנא דעילי אינשי, ובב"ק נחלקו רבא ורב כהנא לענין נזיקין כשלא העבירם חדא חדא והזיקה בשן ורגל אם הוי פשיעה וחייב או לא, וכתבו תוס' דסוגיין אזלא כרבא דאינה פשיעה ודלא כר"כ. אכן הרמב"ן כתב דאף לר"כ דחשיב פשיעה לגבי נזיקין מ"מ לענין שומרים לא חשיב פשיעה והוכיח כן מהרי"ף שפסק התם כר"כ והכא בשו"ח פטור. וביאר דודאי דכשמעבירם אחד אחד אין זה שמירה כלל ולכך לענין נזיקין חייב, אלא דמ"מ שו"ח לא נתחייב לטרוח כל כך אלא כפי מה ששומר את שלו, אבל לענין נזיקין חייב לשמור לכה"פ שמירה פחותה וכשמעבירם יחד לאו שמירה היא[[45]](#footnote-45).

והנה לרשב"א דלרבה בעל בעידנא דעיילי אינשי פטור משום אונס ולאביי חייב באונס, א"כ ה"נ מה שלא העבירם חדא חדא חשיב כאונס לתרוויהו ולענין נזיקין מודו דפטור כיון דהוי אונס וזה דלא כרב כהנא דחשיב פשיעה ודלא כהרמב"ן. אולם הרשב"א ב"ק מ"ה כתב כהרמב"ן דסוגיין אתיא גם לר"כ, וע"כ צ"ל דגם לרשב"א רבה מיירי גם באופן דלא חשיב אונס גמור [ויל"פ דרק בנם בעידנא דניימי אינשי חשיב אונס אבל על בעידנא דעיילי אינשי שלא לצורך שינה לאו אונס הוא] אלא דס"ל דאי"צ לשמור יותר משאר אדם, וממילא נעשה כאונס, ולהכי סבר רבה דה"נ כשלא העבירם חדא חדא אף שו"ש פטור דנטר כדנטרי אינשי ואף דלאו שמירה היא כמש"כ הרמב"ן והרשב"א, ובשו"ח פטור. ולהכי א"ש אף לר"כ דחשיב פשיעה לענין נזיקין, וצ"ל דאביי דפליג על רבה נמי ס"ל דחשיב כאונס אלא דחייב אף באונסין ובשו"ח פטור דאל"כ אין ראי' מאביי. ועי'.

בשו"ע סי' ש"ג סי"א כתב דשו"ש חייב שהיה לו להעבירן אחת אחת דאין נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה, והואיל ופשע בשמירתן תחילה והעבירן כאחת אעפ"י שנאנס בסוף בעת הנפילה הרי הוא חייב. ובקצוה"ח סי' ס"ו ס"ק מ"ו [הובא לעיל] כתב דלשון השו"ע שפשע ע"כ לאו דוקא שהרי כתבו התוס' וכל המפרשים דחשיב כגו"א [ודלא כהתומים שדייק בשו"ע ס"ח מלשון פושע דבשו"ש חשיב פשיעה] מיהו דבריו צ"ע דאדרבה הרי"ף כתב הרמב"ן דלרי"ף שפסק כר"כ הא חשיב פשיעה לענין נזיקין ורק דשו"ח אי"צ לטרוח כ"כ ולגבי שו"ש שפיר הוי פשיעה והשו"ע בסי' שצ"ו פסק כן דלענין נזיקין חייב וכהרי"ף. וצל"ע. ומש"כ השו"ע דאף שנאנס לבסוף חייב משמע דמדין תב"פ הוא ולקצוה"ח צ"ל דהיינו דס"ל דתבגו"א נמי חייב וכדס"ל בסעי' י"ד ועי' נתה"מ ס"ק י"א. אך עיקר דברי השו"ע צ"ע אמאי חשיב סופו באונס הרי לענין זה פשע דהיה לו לשמור שלא ידחפו אחת את חברתה שו"ר בלבוש שפי' כן שחייב משום תחב"פ ומשמע דמיירי דלבסוף נפלה באונס שלא ע"י שדחפה חברתה, וצ"ע כעת.

בעיקר דין שו"ש שחייב בגו"א ופטור מאונסין עי' בליקוטים מהרעק"א על התורה פ' משפטים דנסתפק אם נתחייב השכר על השמירה או על האחריות ונפ"מ אם לא שמר ולא נגנב החפץ עי"ש. והנה בדף נ"ח מבואר דשו"ש בשל הקדש ונגנבה פטור מלשלם אבל אין מקבל שכר. ועכ"פ מבואר דגם בהקדשות יש שכר, וצ"ל דהתם דליכא אחריות השכר על שמירה אבל בשאר שומרים שמא השכר על האחריות וכן מצאתי בחשק שלמה. ומ"מ צ"ע דכיון דחזינן דבעשו"ק מקבל השכר עבור השמירה מהיכי תיתי לומר דבמטלטלין השו"ש מקבל השכר על האחריות. ואי נימא דהשכר על השמירה ע"כ דחייב לשמור ולא רק דחייב לשלם. ועי'.

שולח יד בפקדון

**דף מ' ע"ב עד דף מ"ב ע"א - מ"ג ע"א מ"ד ע"א**

**מתני' המפקיד חבית אצל חברו וכו'** ובגמ' מייתינן פלוגתא דר"י ור"ע אם צריך דעת הבעלים, ונחלקו אמוראים אי סיפא ר"י ומיירי בהניחה שלא במקומה או דסיפא כר"ע דצריך דעת בעלים. ועי' ברי"ף דנפ"מ להלכה דאי מתני' כולה כר"י הלכה כוותיה כיון דסתם משנה כר"י אבל לר"י דסיפא ר"ע הלכה כר"ע כיון דהלכה כר"ע מחביריו וכמבואר גם להלן דף מ"ג. וכן נקט הרי"ף דהלכה כר"ע וכר"י דסיפא כר"ע. אבל מרש"י להלן ד"ה הא שקלינהו נראה שנקט כמ"ד דסתם משנה כר"י והלכה כוותיה, וכן הסכים הרשב"א אולם ברמב"ן נראה דאף רש"י לא נתכוון לפסוק כן אלא דקושית הגמ' למ"ד דמתני' כר' ישמעאל.

ולדעת ר"ע דצריך דעת בעלים עי' רש"י דבלא ידיעה לאו השבה היא. אולם הרי"ף הביא מהגמ' ב"ק קי"ח דלא פליגי בסתם גנב אלא בשומר דלר"ע כלתה שמירתו וכיון שכבר אינו שומר נמצא דלא החזירם לבעלים ולר"י לא כלתה שמירתו והוי כהחזירה לרשות בעלים אבל בסתם גנב לא פליגי, [ועי' נמוק"י דלמסקנת הסוגיא שם בגנב שלא מדעתם יכול להחזיר שלא לדעתם אלא בבע"ח דאנקטינהו נגרי ברייתא שהרגילה לצאת וצריך שידעו הבעלים כדי שישמור עליה יותר. ובגנב מדעתם סגי במנין]. ובלשון רש"י ל"מ הכי ואפשר דמפרש כאידך מ"ד בב"ק וצל"ע שם.

בגמ' מוקמינן למתני' דנעשה גנב בג' אופנים, לר' יעקב מיירי בנטלה ע"מ לגוזלה, ולר' נתן שנטלה לשלוח בה יד וקסבר של"י אי"צ חסרון, ולרב ששת שטלטלה ע"מ לגוזלה ושואל שלא מדעת גזלן. וצ"ב מה זה שייך לאוקימתא כר"י דהרי גם לר"י דמוקים לה כר' עקיבא צ"ל דמיירי בחד מהנך ג' אופנים, [ואמנם כתב רש"י דעיקר התי' הוא מה שאמרו בסיפא מ"מ מה הוצרכו לכל זה]. והיה נראה דרק בשומר שגנב צריך להעמיד באיזה אופן נעשה גנב כיון דבשומר לא מהני מעשה גניבה גרידא להוציא מרשות בעלים כמש"כ התרוה"כ סי' רצ"ב והו"ד להלן. ולכן רק אי קאי כר"י דעדיין הוא שומר הוצרכו להעמיד בשל"י וכה"ג אבל לר"ע דכלתה שמירתו פשיטא דכשמשך ליטול לעצמו נעשה גזלן. אך הנמוק"י כתב גם לר"ע דמיירי בהנך אופנים וצ"ע. ושו"ר שכבר עמדו בזה רבותינו, עי' מהרמ"ש די"ל דלר' יוחנן איכל"מ דחייב משום שואל ולא משום גזלן ואפי"ה חייב לר"ע אך נתקשה מהו הטעם ועי' פנ"י שכתב כן וביאר דאף אם שושל"מ אינו גזלן מ"מ עבר על דעתו של בעה"ב וכלתה שמירתו ולא הוי השבה. ועי' ריטב"א ובחי' רמ"ש.

ובבהגר"א רצ"ב ס"ק ב' בליקוט תי' דלר"י מיירי בהוציאה מרשותו ממש, וממילא הניחה במקומה משמע דהניחו הייינו שהחזיר לרשות משא"כ לאידך אמוראי שרק הגביהה ממילא הניחה היינו הניחה במקום שנטלה ואף שלא במקומה, ולא נתברר לי כוונתו.

ולמ"ד דנטלה ע"מ לגוזלה לכאורה אינו מדין של"י אלא מדין גזילה, אולם התוס' ד"ה שנטלה ע"מ לגוזלה כתבו דהיינו חסרון שהכל נטל לצורך עצמו, ועי' בתרוה"כ סי' רצ"ב ס"ב דס"ל דבשומר אין שייך גזילה בעלמא דאינו יוצא מרשות בעלים דרשות שומר כרשות בעלים [ומדמה לה לגמ' חגיגה ד"י בגזבר המסורות לו אבני בנין דלא שייך מעילה כיון דידו כיד הקדש] ורק ע"י דין של"י נעשה גזלן, ולזה הוצרכו לומר דהכא חשיב חסרון וחייב מדין של"י. ולפ"ז למ"ד של"י צריכה חסרון כל זמן שלא חיסרה לא נעשה גזלן אף על המקצת. ולפי"ז גם א"א לחייב משום שואל שלא מדעת גזלן רק מדין שליחות יד, והא דמוקי רב ששת בנשתמש בה להביא עליה גוזלות היינו דמדין שושל"מ גזלן הוא נעשה של"י. וכ"כ בעה"מ בסוגיין ועי' בסמוך. וכן נראה דעת הראב"ד בשטמ"ק. ועי' להלן דעת החולקים.

**גמ' הא שקלינהו, פרש"י ואפי' אי שליחות יד חשיבא הא הדר אהדרה ומתני' כר"י דאי"צ דעת בעלים.** ומשמע ס"ל דהלכה כר"י ודלא כהרי"ף אמנם הרמב"ן כתב דכוונתו דרצתה הגמ' להעמידה אף אליבא דר"י ועי' ריטב"א. ולפירוש זה אף שנעשה גנב מ"מ פטור משום דהחזירה. אולם הראשונים הביאו מהראב"ד דקושית הגמ' דהכא לא נעשה גזלן כלל כיון דמשתמש בה רק פעם אחת ומיד מחזירה.

**רש"י ד"ה והא לא חסרה וכו' ואי קשיא דלמא וכו' חיוביה משום שואל שלא מדעת לא היא וכו' אבל בע"ח המכחישים מחמת מלאכה תחילתו שליחות יד.** וצ"ע דלכאורה אדרבה כשדעתו להחסירה הוי טפי גזילה, וכבר תמהו הרמב"ן ובתורא"ש על רש"י וכן הקשה המהר"ם והגר"א בשו"ע [סק"ב בליקוט א'], ועי' רשב"א וריטב"א שתירצו דכל שמחסירה לאו שואל הוא, וצ"ב דהא לא אתינן לחייב שואל שלא מדעת מדין שאלה אלא מדין גנב ואף שנתכוון להיות שואל מ"מ אנו לא מחייבינן מדין שואל. ובבהגר"א שם כתב דלא ירד ע"ד שאלה, וצ"ב. ומזה משמע דחיוב שושל"מ הוא מדין שואל אלא דשלא מדעת נעשה גזלן. וצ"ע. ועי' בשטמ"ק בשם גליון ולא נתבאר היטיב.

ובעיקר קושית רש"י מצינו בראשונים שתי' בכמה אופנים. **א.** הרמב"ן [בחי' ובמלחמות] תי' דהכא אין לחייבו מדין שואל שכל הנאה שלו אלא כשמוציאה מרשות הבעלים לגמרי ואין לבעלים שום הנאה אבל הכא דהבהמה רועה במרעה עבור הבעלים במקום דעת הבעלים שתהא שם והשומר משתמש בה ביחד עם הבעלים [[46]](#footnote-46) ולזה בעינן לדין של"י ומבואר בר"ן דלמ"ד של"י אי"צ חסרון באמת הוא גזלן על כולה מדין ששל"מ. **ב.** הבעה"מ תי' שגם שואל שלא מדעת בשומר לא נעשה גזלן אלא מדין שלח"י, ואי שליחות יד צריכה חסרון אין לחייבו גם מדין שואל שלא מדעת, ולכן הוכיחה הגמ' דשל"י אי"צ חסרון, וכ"כ הריטב"א ישנים ובשטמ"ק בשם הראב"ד. והרמב"ן במלחמות ובחידושים חולק ע"ז דחיוב שושל"מ הוא גם בלא דין של"י, ועוד תמה דאף אם אין נעשה גזלן מ"מ שואל מיהא הוי וחייב באונסין. **ג.** בתורא"ש תי' דהכא לא הוי שואל של מדעת דאין הבעלים מקפיד בדבר מועט כזה ולא מחייב אלא משום של"י מגזה"כ. וזהו חידוש דאף דאין הבעלים מקפיד חשיב של"י ליחשב גזלן, ובתור"פ כתב שאם אין הבעלים מקפיד לא הוי של"י. **ד.** הטור סי' רצ"ב כתב דשואל שלא מדעת אינו חייב אלא כשנשתמש בה, וכתב בבהגר"א ס"ק ב' דהטור למד כן מקושית רש"י דאמאי לא יתחייב משום שואל של"מ וע"ז תי' הטור דהכא עדיין לא נשתמש בה ולכן אין לחייבו אלא מדין של"י. ורב ששת תי' דטלטלה להביא עליה גוזלות היינו שכבר נשתמש בה ונעשה שושל"מ. [אמנם הגר"א חולק ע"ז וכתב דהעיקר כהבעה"מ דשושל"מ נמי בעינן לדין של"י, אבל למ"ד א"צ חסרון אי שושל"מ גזלן חייב אף קודם שנשתמש בה].

ועיקר מחלוקת מחלוקת בעה"מ והרמב"ן היא ביסוד דין של"י, דהנה יל"ע אמאי בעינן לחידוש דשל"י ואמאי לא יתחייב מדין גזילה דעלמא, ובדברי בעה"מ והראב"ד מבואר דס"ל דשומר לא נעשה גזלן כלל בלא דין של"י, והיינו כמש"כ בתרוה"כ רצ"ב עפ"י התוס' הנ"ל דלולי דין של"י אין השומר חייב מדין גזילה כיון דידו כיד בעלים, ורק מדין של"י חייב, ולהכי למ"ד צריכה חסרון כשלא חסרה א"א לחייבו גם מדין שואל שלא מדעת כיון דלא הוציא מרשות בעלים. אבל הרמב"ן ע"כ ס"ל דשייך דין גזילה גם בשומר, ולהכי נעשה גזלן מדין שושל"מ אף בלא דין של"י. וכן צ"ל לכל הראשונים שהקשו קושית רש"י.

ובדעת רש"י יל"ע דמכאן משמע כהרמב"ן שהרי הקשה דאף אם צריכה חסרון יתחייב מדין שושל"מ גזלן, וכן משמע מרש"י הכא דסתם בנטלה ע"מ לגוזלה ולא כתב כתוס' דחשיב חסרון. וכן הוכיח בתרוה"כ שם מרש"י בסוף פרקין מ"ד ע"א ד"ה דניחא ליה וצל"ע שם. אולם עי' רש"י דף מ"ג ע"ב דמבואר כבעה"מ דשומר ששלח יד אינו גזלן משום דבהתירא אתי לידיה, ואמנם אין זה כהתרוה"כ דידו כיד הבעלים אלא משום דההכנסה לרשותו היה בהיתר ולא עשה מעשה גזילה. [ועי' רש"י דף כ"ו לענין אבידה דאם נטלה ע"מ להחזירה ואח"כ נתכוון לגוזלה לא הוי מעשה גזילה דבהתירה אתי לידיה], ומ"מ זה סותר למש"כ כאן דאף אם צריכה חסרון בשואל שלא מדעת חייב, וצל"ע. ושו"ר בחי' הגרנ"פ שהכריח מזה דמש"כ רש"י בדף מ"ג דבהתירא אתי לידיה הוא רק כשנתכוון לגזול מקצת אבל כשנתכוון לגזול כולה אף בשומר חייב דנסתלק משמירתו והוי מעשה גזילה חדש, וצ"ע.

ולדברי רש"י בסוגיין והרמב"ן יקשה אמאי בעינן לדין של"י. והרמב"ן והרשב"א כתבו דג' דינים הם. בגזילה דעתו שלא לשלם אבל שליחות יד דעתו לשלם, ושואל שלא מדעת לא נתכוון לחסר כלל, ומ"מ חייב משום דכשנשתמש בה הוי גזלן. והכא שנשתמש בה ע"י שהניח עליה כליו אין לחייבו מדין שושל"מ כמש"כ הרמב"ן דאין כל הנאה שלו כיון דמשמשת גם לבעלים. ובחי' הר"ן מבואר דהחידוש דשל"י דכשגזל מקצתו נעשה גזלן על כולו, ועי' תרוה"כ שם. וכן נראה ברש"י ד"ה ור' נתן וכו'. ולפי"ז אף למ"ד צריכה חסרון מ"מ כלפי המקצת דנטל לעצמו נעשה גזלן אף בלא חסרון ואי"צ חסרון אלא ליחשב גזלן על הכל דבזה בעינן לדין של"י ואין לך אלא חידושו. [ועי' רש"י דף מ"ד ע"א ויתבאר להלן].

ובעיקר מש"כ הרמב"ן דגזילה דעתו שלא לשלם אבל אם דעתו לשלם אינו גזלה, עי' קצוה"ח סי' שמ"ח שלמד מזה דהגונב ע"מ למיקט אינו חייב באונסין, ועי' תרוה"כ שהקשה דשושל"מ נמי דעתו לשלם ואפי"ה הוי גזלן, וכדבריו מבואר בריטב"א הישנים דאף אם דעתו לשלם חשיב גזלן. ועי' זכרון שמואל במכתבים סי' י"ז דל"ק משואל של"מ דהתם אין דעתו לשלם על החפץ אלא על התשמישים, ועי"ש דאף שמחזיר החפץ עצמו מ"מ אינו החפץ של שעת הגזילה דהרי מחזירו כפי שיווי של עכשיו. ועצ"ע דמ"מ כל זמן שהחפץ בעין חשיב השבה. וא"כ הוי כעל דעת לשלם.

**שם בגמ' והא לא חסרה אלא לאו ש"מ של"י אי"צ חסרון** וכתב הר"ן דמשמע דאע"פ דלא היה דעתו לחסרה נמי חשיב של"י, וביאר עפ"י הנ"ל דכיון דעל המקצת שנשתמש נעשה גזלן בלא דין של"י ממילא נעשה גזלן על כולה. וכן צ"ל לבעה"מ דאף שושל"מ בעינן לדין של"י ואף שלא היה דעתו לחסרה. אמנם הראשונים נקטו דאינו חייב משום של"י אלא אם נתכוון לחסרה [עי' ריטב"א הישנים ועוד], וכ"מ בלשון השו"ע סי' רצ"ב ס"א דבכה"ג דאין דעתו לחסרה חיובו משום ששל"מ ולא משום של"י ובזה אין חייב אלא כשנתמש בה.

**שליחות יד [ב]**

הובא לעיל מחלוקת הראשונים בשל"י למ"ד דאי"צ חסרון אם בעינן שיהא דעתו לחסרה, דהר"ן מסיק דאף אם אין דעתו לחסרה אם הוא נשתמש במקצת נעשה גזלן בכולה אף שלא היה דעתו לחסרה, והוכיח כן מהניח מקלו עליה דחייב למ"ד של"י אי"צ חסרון אע"ג דלא היה דעתו לחסרה. וכן מוכח מבעה"מ דשושל"מ בשומר נעשה גזלן מדין של"י, ואף שלא היה דעתו לחסרה, [ואמנם בזה הר"ן חולק וס"ל כהראשונים דהתם הוי גזלן בכולה מדין שושל"מ בלא דין של"י] אבל בשו"ע מבואר דאינו חייב אלא אם דעתו לחסרה, [והיינו משום דגם על המקצת אינו גזלן בלי דין של"י וע"כ בעינן שיהא דעתו לחסרה]. ומה שהוכיח הר"ן מסוגיין דאין דעתו לחסרה, באמת ברש"י מבואר דגם לס"ד הכא נחשב דעתו לחסר כיון דכשמשתמש בה חסרה ואע"ג דעדיין לא חסרה.

לעיל הובא דבחי' הר"ן כתב דחידושא דשל"י הוא דאף שגזל רק מקצת נעשה גזלן בכולה וכן הוא פשטות המשנה דף מ"ג, וכ"כ השטמ"ק בשם הראב"ד. ולתוס' דבנטלה ע"מ לגוזלה נמי מדין של"י הוא נתחדש בדין של"י דאף שהוא שומר חשיב גזילה, ומ"מ גם לדבריהם צ"ל דנתחדש גם דגזילה במקצת נעשה גזלן בכולה, והיינו תרגמה ר' נתן דנטלה ע"מ לשלוח בה יד, ולדבריהם שגם לתי' קמא הוא מדין של"י ע"כ דכוונת הגמ' דשלח יד במקצת ונעשה גזלן בכולה, וכן לדעת הרשב"א דשל"י הוא על דעת לשלם מ"מ מבואר בדבריו שנתחדש גם דשל"י במקצת הוי גזלן בכולה.

אמנם מצינו בהשגות הראב"ד גזילה פ"ג שכתב דבשלח יד במקצת לא נעשה גזלן בכולה ודלא כהרמב"ם ומתני' דנטל ממנה רביעית מיירי שהיה דעתו לשלוח יד כולה אלא שעכשיו נטל ממנה רק רביעית. [ועי' להלן שכן פירש הריטב"א בדעת רש"י דף מ"ד אך ברש"י דף מ"א מפורש דהוי גזלן בכולה], ולדבריהם צ"ע מהא דתרגמה ר"נ שנטלה לשלוח יד ומ"ש מהא דנטלה ע"מ לגוזלה. וצ"ל דיפרש ב' תירוצי הגמ' כדברי הראשונים דשולח יד מיירי דדעתו לשלם משא"כ בע"מ לגוזלה דעתו שלא לשלם.

והנה הריטב"א כתב דנטלה לגוזלה היינו כולה או מקצתה, ויש שלמדו מזה דאף גזלן בעלמא דנטלה ע"מ לגזול מקצת נעשה גזלן בכולה, וצ"ב מהיכי תיתי דיחשב גזלן בכולה. מיהו לכאורה אינו מוכרח די"ל דר"ל שבכה"ג נעשה גזלן במקצתה. ושו"ר בחזו"א ליקוטים לב"מ סי' כ' לדף מ"א [ד"ה אבל] שבתחיל"ד נקט בדעת הריטב"א דבכל גזלן חייב בכולה, אך מסיק דכוונת הריטב"א דנעשה גזלן במקצתה עי"ש שהאריך דע"כ זהו חידושא דשל"י דנעשה גזלן בכולה. וצל"ע.

ובעיקר דברי הראשונים דגזילה מיירי רק בע"מ שלא לשלם ובדעתו לשלם הוא מדין של"י, ומבואר דעתם דעל דעת לשלם לא נעשה גזלן. וכבר הבאנו דבתרוה"כ סי' רצ"ב א' תמה על זה דהרי בשואל שלא מדעת הוי גזלן אף בדעתו לשלם כלומר שהוא שוכר שלא מדעת כמבואר ברמ"א בשם תרוה"ד, ובאמת מפורש כן בריטב"א גופיה דשוכר שלא מדעת הוי גזלן, וע"ע בחזו"א ליקוטים סי' כ' שם דהקשה מהגמ' ב"ק דף ס"ב ודף קי"ט דאף חמסן דיהיב דמי הוי גזלן כשלא אמר המוכר רוצה אני, ונקט החזו"א שגם חייב באונסין. ומכח זה נדחק להוציא דברי הראשונים מפשטם עי"ש. אמנם בקצוה"ח סי' שמ"ח הוכיח מהראשונים כאן דע"כ אינו גזלן אלא לענין האיסור אבל אין חייב באונסין. ובזכרו"ש מכתב י"ז כתב דהתם דעתו לשלם רק על השימוש אבל אין דעתו לשלם החפץ אלא רק להחזירו בעין, אבל לא לשלם דמיו כפי שוויו בשעת לקיחה. וזה לא חשיב דעתו לשלם דאל"כ הרי כל שואל שלא מדעת דעתו להחזיר החפץ[[47]](#footnote-47).

**שיטת רש"י בדין שליחות יד**

עי' לעיל שבדעת רש"י יש סתירה אם שייך גזילה בשומר בלא דין של"י, דבסוגיא דף מ"א משמע דס"ל דבגזל כולה הוי גזל בלא דין של"י וכן ס"ל דשייך דין ששל"מ בלא דין של"י, ולאידך גיסא מרש"י דף מ"ג ע"ב מבואר דאינו גזלן דבהתירא אתי לידיה.

ובמשנה להלן דף מ"ג ע"ב הגביה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה משלם את כולה. ובדף מ"ד אמר שמואל לא נטל ממש, ומפרשינן דאף אם של"י צריכה חסרון חייב בכולה משום דניחא ליה דתיהוי כולה בסיס לרביעית, ועי' היטיב בפרש"י וז"ל ולעולם שליחות יד בדבר אחר צריכה חסרון וכו' כל זמן שלא חסרו אינו מתחייב בהגבהתו הואיל ולא נטלו ע"מ לגזול את כולו אלא לשלוח יד, ושל"י בלא חסרון ליתיה וכו' הוה ליה כמי שנטל והניח עם השאר ונעשה שואל על כל שאר החבית. עכ"ד. והנה ממש"כ בסו"ד דנעשה שואל על שאר החבית משמע דלא נעשה גזלן על כולה אלא רק שואל. וצ"ב דתיפו"ל דנעשה גזלן מדין של"י. והנה הריטב"א נקט דמש"כ רש"י כאילו נטלה והחזירה היינו דחשיב כחסרון, ואפי"ה כתב רש"י דעל כולה חייב רק מדין שואל, ומזה הוכיח הריטב"א דס"ל דשל"י אין נעשה גזלן בכולה, והיינו כהראב"ד בהשגות פ"ג ועי"ש מה שהקשה ע"ז מסוגיין דרועה שהניח מקלו עליה נעשה גזלן אף שלא נתכון לגזול את כולה וצידד לומר דהתם דגוף אחד הם גרע דהוי גזילה אחת. אך הקשה דהא בגמ' שם מבואר דאם נטל ממש וכן למ"ד דאי"צ חסרון חייב בכולה אף בלאו סברא דנעשה בסיס.

ולפי"ז דבשל"י אין מתחייב על כולה, מוכרח דהא דבעינן חסרון הוא אף לחייב על המקצת. ולפי"ז נמצא דבלא דין של"י אין נקרא גזלן. ואמנם הריטב"א ביאר דלא גמר בדעתו לגזול, מ"מ בפשטות זה סברא רק בשליחות יד אבל בגזל בעלמא כשהגביה מקצת לכאורה ודאי דכלפי המקצת נעשה גזלן ולא אמרינן דלא גמר בדעתו לגזול עד שיטלנה, אלא רק בשל"י אמרינן הכי דלא חידשה תורה דשל"י חשיבא גזילה אלא כשדעתו לגזול לגמרי. וא"כ מבואר דאף על המקצת אינו גזלן בלא דין של"י, וזה כדברי רש"י בדף מ"ג דבהתירא אתי לידידה, אך צ"ע מדבריו דף מ"א כנ"ל. [ולדברי הגרנ"פ זצ"ל דרק בגזל מקצתו חשיב בהתירא אתי לידיה א"ש ול]פי"ז יל"פ מש"כ רש"י דלא הגביה לגזול את כולה דכוונתו דאם היה ע"ד כן אי"צ חסרון דשפיר יש לחייבו מדין גזילה דעלמא].

אך עיקר פי' הריטב"א ברש"י שם צ"ע, דברש"י בסוגיין מבואר דבשלח יד במקצת נעשה גזלן בכולה, ועוד דאי לא נעשה גזלן בכולה הדק"ל דנטלה לשלוח יד היינו נטלה לגוזלה, ומש"כ הראשונים דבשלח יד מיירי דנטלה ע"מ לשלם לא מצינו זכר לזה ברש"י.

ובחי' רמ"ש פי' דודאי מה שחייב בכולה הוא מדין של"י, ומש"כ רש"י דהוי כשואל כוונתו דמאחר דנעשה שואל על כולה מהני זה דיחשב כאילו חיסרה וממילא מהני דין של"י דנעשה גזלן בכולה. וכוונתו נראה כמש"כ הריטב"א בתחיל"ד דכל מה שצריך חסרון הוא משום דמזה שלא נטלה נראה שלא גמר בדעתו ליטלה וזה רק משום דאינו צריך להניחה בחבית, אבל ביין דניחא ליה דתיהוי החבית בסיס לרביעית אמרינן דמשו"ה הוא דלא נטלה, וזהו מש"כ רש"י דהוי כאילו נטל והחזירה ושפיר הוי כמי שחיסרה וממילא הוא דנעשה גזלן בכולה.

ובתרוה"כ סי' רצ"ב ס"ק ב' פי' דברי רש"י דלא כהריטב"א אלא דהתם כיון שלא נטל ליכא חסרון ואינו שליחות יד אלא דלגבי המקצת הוי גזלן [וזה כפשטות רש"י דף מ"א], אבל לא מהני להתחייב על הכל ולזה מהני מה דניחא ליה דתיהוי בסיס דמשו"ה נעשה שואל בכולה. מיהו לשון רש"י משמע דאחר הסברא דניחא ליה וכו' הוי כמי שחסרה וכמש"כ הריטב"א. ועוד צ"ע לדבריו נמצא דלשמואל דמתני' דף מ"ג מיירי אף שלא נטל אינה מדין של"י כלל, ומתני' משמע להדיא דדינא דשל"י היא. וצ"ע.

ובעיקר דברי הריטב"א דהא דשל"י צריכה חסרון הוא משום דלא גמר בדעתו לגזול, יל"ע דלכאורה זה רק בחבית דמדלא נטלה הוי רגלים לדבר שלא גמר בדעתו לגזול ושמא יחזור בו אבל ברועה שהניח כליו על הבהמה אף קודם שהחסירה דעתו להשתמש בה אף אם יחסרה. ועי' נתה"מ ס"ק ד' שעמד בזה. וצל"ע.

**בדברי בעה"מ** דשואל שלא מדעת בשומר אינו גזלן אלא מדין של"י ולכן בהניח מקלו עליה למ"ד צריכה חסרון אינו חייב מדין שושל"מ. הקשה הרמב"ן דמ"מ יתחייב מדין שואל. וחזינן דנקט דסברת בעה"מ היא רק דלא חשיב גזילה דידו כיד בעלים אבל שואל הוי וכן מפורש בריטב"א הישנים להדיא. אמנם יש לדון דגם קנין שואל לית ליה לשומר כיון דידו כיד בעלים ושו"ר שכ"כ בתרוה"כ שם, ואפשר דהרמב"ן ס"ל דקנין שואל הוא ככל השומרים, אלא שמהני קנינו להתחייב באונסין עוד י"ל דסגי במה שכל הנאה שלו אף אם אין קנין. ועי' אבי עזרי פ"ג מגזילה וצל"ע.

והנה מבואר מדברי הרמב"ן דלמ"ד שואל הוי חייב באונסין וכ"כ הריטב"א בב"ב דף פ"ח וכן משמעות רש"י כאן בד"ה . אולם עי' פסקי רי"ד כאן ובב"ב דף פ"ח דלמ"ד שואל הוי הא דקרי ליה שואל לאפוקי דלא הוי שולח יד אבל אינו חייב באונסין, דדוקא מדעת קיבל על עצמו אונסין אבל שלא מדעת לא, ודיו שישיבנו למקום שנטל משם. ולפי"ז לא קשיא על בעה"מ מידי וכ"כ החזו"א ליקוטים סי' כ' לדף מ"א בדעת בעה"מ.

**שליחות יד [ג]**

**בדברי רש"י בדף מ"ג** דכתב דלא שייך גזילה בעלמא בשומר משום דבהתירא אתי לידיה, יל"ע אמאי לא כתב דאין לחייבו מדין גזילה בלא דין של"י משום דלא נתכוון לגזול את כולה וכדכתב בדף מ"א דשל"י היינו במקצת וחייב בכולה. ושמא י"ל דק"ל לרש"י אמאי לא יתחייב לכה"פ על המקצת כשעת הגזילה, וצ"ע. ושו"ר בחי' הגר"נ דדמי לשושל"מ דחשיב גזלן בכולה, אבל לכאורה לא דמי דהתם כשמשתמש בחפץ הרי הוא לוקח את כל החפץ לענין תשמישיו אבל כשנוטל חבית ע"מ ליטול מקצתה במה נחשב לקיחה בכולה. ואמנם משמע כדבריו מהגמ' להלן דילפינן של"י משואל, אך כ"ז צ"ב.

ולעיל הבאנו להקשות דרש"י סותר לדבריו בדף מ"א דמשמעות דבריו דנטלה ע"מ לגוזלה חייב בלא דין של"י ודלא כתוס', וכן ממש"כ שם דשייך דין שולש"מ בשומר אף אי ליכא לחייבו מדין של"י דצריכה חסרון.ושמעתי מהרב י' יונה [וכ"כ בביאורי סוגיות] די"ל דכשבא רק להשתמש בפקדון אין זה סתירה לשמירה ולכן מתורת שומר נעשה גזלן. והיינו דכבר הובא דהתרוה"כ פי' הטעם דליכא גזילה בשומר משום דידו כיד הבעלים והיינו דלא הוציא מרשות הבעלים, אבל לרש"י הטעם משום דכבר היתה ברשותו מקודם לכן שלא לשם גזילה וא"כ לא הוסיף עכשיו להכניס לרשותו יותר וליכא מעשה גזילה. ואיכל"מ דרק כשבא לגזול אין זה מעשה גזילה, אבל אי נחית לדעת שאלה שחייב אף שלא נתכוון להוציא מרשות בעלים אלא רק ליקח את החפץ לשימושים שפיר הוי מעשה שאלה וכשהוא שלא מדעת זה גופא משוי ליה גזלן לענין אונסין . ועצ"ע איך יתכן שכשירד לתורת שאלה נעשה גזלן, וכשירד לתורת גזילה אינו מתחייב בתורת גזילה. וצל"ע. ועכ"פ אין זה יישוב להא דבא לגוזלה חייב אף בלא חסרון.

**שיטת הראב"ד בהשגות**

עי' ראב"ד בהשגות פ"ג מגזילה דס"ל דהא דכשנטל רביעית מתחייב בכולה הוא רק כשנתכוון לגזול את כולה ונטל מקצת ובזה מהני ליחשב חסרון. וזה דלא כהראשונים. ולדבריו מבואר דלמ"ד צריכה חסרון אף מה שנתכוון לגזול אינו חייב אלא אם חסרה, ולכאורה הוא משום דבעינן לדין של"י ולזה בעינן חסרון, וזה כהראב"ד בשטמ"ק ובעה"מ שגם שושל"מ אינו חייב אלא מדין של"י [אך עיקר דבריו דשל"י במקצת אין מתחייב בכולה בראב"ד בשטמ"ק מבואר דלא כן וצ"ע], ומשום דבשומר לא שייך גזילה וכ"כ בחזון יחזקאל פ"ג בשם הגר"ח והוסיף דאזיל לשיטתו בהל' גניבה פ"ד דשומר שגנב מרשותו אין חייב כפל ודלא כהרמב"ם, וכיון דבעינן לדין של"י צריכה חסרון וקמ"ל מתני' דסגי במה שחיסר מקצת. והנה מבואר מדבריו דאף כשנטלה ע"מ לגזול את כולה צריך חסרון ודלא כתוס' דף מ"א דהיינו חסרון שנטלה לעצמו. וצ"ע מהגמ' דנטלה ע"מ לגוזלה חייב אף למ"ד דצריכה חסרון, וע"כ שבזה אי"צ חסרון או דחשיב חסרון, אבל לראב"ד קשה. ועוד דלדבריו היינו נתכוון לגוזלה היינו נתכוון לשלוח בה יד. ובאבן האזל כתב דהראב"ד יפרש כהראשונים דשל"י הוא ע"ד לשלם ולגוזלה היינו ע"ד שלא לשלם, ולפי"ז הראב"ד מודה דגם בשומר שייך גזילה ורק בנטל ע"ד לשלם בעינן לדין של"י [וכ"כ בחי' רש"ר סי' כ"ה, עי"ש שנתקשה מהראב"ד בהל' גניבה הנ"ל]. מיהו סתימת הראב"ד ל"מ הכי דלא כתב דמיירי ע"ד לשלם ועוד דכתב שם דנתכוון לגזול והדק"ל מהגמ' דף מ"א וכ"ה בקה"י סי' מ'. ועי' שו"ת תורת אמת למהר"א ששון שנתקשה בזה וצידד לדחוק דבאמת מיירי ע"ד לשלם לא דקדק הראב"ד בלשונו. ובקה"י תי' שאם נתכוון להוציאה עכשיו מרשות הבעלים מודה הראב"ד דהוי גזלן, ורק אם נתכוון ליטול רביעית עכשיו ואח"כ ליטול השאר כיון שלא הוציאה מרשות הבעלים דידו כיד הבעלים אין זה גזילה אלא של"י ובזה תלוי אם צריכה חסרון. עי"ש.

**בעיא דרב אשי בדף מ"ד**

**גמ' בעי ר"א הגביה ארנקי ליטול ממנה דינר מהו וכו'.** פרש"י דמספק"ל אליבא דשמואל והיינו למאי דחידש שמואל דאף שלא נטל חייב בכולה ואף למ"ד דצ"ח משום דניחא ליה דתיהוי בסיס, ומספק"ל לגמ' אי גם בארנקי הוי בסיס מטעם דמינטר הדינר אגב הארנקי. ולפי"ז למאי קי"ל דאי"צ חסרון אין נפ"מ בספק זה, וכ"כ הראב"ד פ"ג בהשגות. ומה"ט הרי"ף והרא"ש לא הביאו ספק זה להלכה. אולם הרמב"ם פ"ג מגזילה הי"ב הביא ספק הגמ' להלכה. ולכאורה צ"ל דמפרש דספק הגמ' אינו לענין אי חשיב בסיס אלא אם נחשב הכל פיקדון אחד ובשל"י במקצתו חייב בכולה או דכל דינר חשיב פקדון נפרד ואין נחשב של"י בכולה, ויסוד הספק אי דוקא בגוף אחד חשיב פקדון אחד. וכ"כ הנתה"מ ס"ק ד'. מיהו לשון הגמ' דלא מינטר אגב חמרא משמע דהספק אי חשיב בסיס למקצת דנתכוון לגזול. וי"ל דמהני מה דמינטר ליחשב כפקדון אחד וצ"ע.

והנה בבהגר"א כתב דלרמב"ם אף בחבית של שמן הוי בסיס ודלא כתוס' לעיל מ"א, והיינו ממש"כ הרמב"ם דהספק משום דאינו גוף אחד ומשמע דאי הוי גוף אחד ודאי הוי בסיס. וחזינן דמפרש דלרמב"ם מהני מה שהוא גוף אחד לחייב אף למ"ד דצריכה חסרון ומטעם דהוי בסיס. וצ"ל שגם בשמן מינטר טפי אגב כל החבית. וע"כ דס"ל דמפרש דאף לרמב"ם הספק אי הוי בסיס, אך קשה דלמ"ד דאי"צ חסרון הרי חייב על כולה אף אי לא הוי בסיס וכדחזינן בס"ד דגמ' והנה הריטב"א הקשה על רש"י דאי בשל"י אינו חייב על כולה [אלא מטעם שואל] א"כ בנטל אמאי חייב על כולה, והעירו אמאי לא הקשה דמהא דאמרינן דס"ד דקסבר שמואל אי"צ חסרון מבואר דחייב על הכל אף בלא שנעכשה בסיס. ושמעתי לפרש די"ל שגם לס"ד אינו חייב אלא מטעם דנעשה בסיס אלא דס"ד דזה לא מהני ליחשב חסרון כלפי המקצת אלא רק לאחר דנעשה גזלן במקצת נחשב הכל בסיס. ולפי"ז א"ש דברי הגר"א לדעת הרמב"ם.

ועי' במ"מ שעמד בזה וכתב דשמא למסקנא אין חילוק אי צריכה חסרון או אי"צ חסרון. וצ"ב. ובנתה"מ שם ביאר דבריו דלמסקנא אף למ"ד אי"צ חסרון לא סגי במה שהגביה ע"ד לשלוח יד במקצת לחייב על הכל ורק מטעם דהוי בסיס חייב על הכל. [ולפי"ז ע"כ דמטעם דהוי בסיס חשיב גזלן ולא רק שואל, ודלא כמש"כ הריטב"א בדעת רש"י]. ונמצא דלרמב"ם השו"ט בגמ' אי של"י במקצת מהני לחייב על הכל, דלהו"א חייב על הכל ולמסקנא אינו כן ולזה בעינן לטעמא דהוי בסיס. אמנם עי"ש דאם נטל מעות להשתמש בהם נעשה גזלן על הכל ולמד כן מדין שומר שמותר להשתמש במעות ואם התחיל להשתמש נעשה גזלן בכל משום דחל היתר תשמיש בשעה שנשתמש במקצת. וצ"ע דהתם קיבל רשות מהבעלים להשתמש ומשו"ה נעשה שואל משא"כ הכא. וצ"ע.

**שואל שלא מדעת**

**בגמ' ר"ש אמר כגון שטלטלה להביא עליה גוזלות וקסבר שושל"מ גזלן הוא**, וכתב הנמוק"י במשנה דאע"ג דשושל"מ חייב רק כשכל הנאה שלו והכא לא הוי כל הנאה שלו כיון שלא הוציאה מתשמיש בעלים דדעתו שתהיה שם ועכשיו נמי עדיין היא משתמרת בבית השומר עבור הבעלים, ומדין של"י א"א לחייבו כיון דלא הגביהה ע"מ לחסרה, י"ל דלר"ע דכלתה שמירתו תו לא חשיב שמשמש לבעלים, ונמצא שכל הנאה שלו. ומש"כ דלא חשיב כל הנאה שלו כיון שהיא במקום שמשתמר לבעלים, זהו עפ"י סברת הרמב"ן בסוגיין ברועה שהניח מקלו עליה דלא הפקיע השמירה לבעלים דעדיין היא במרעה עבור הבעלים, אולם י"ל דרק במרעה נחשב שמירה בחיוב עבור הבעלים כדי שתאכל שם וכו' אבל חפץ בבית השומר איכל"מ דכשמשתמש בה חשיב לקיחה מהבעלים. וכ"כ התרוה"כ שם. אך מש"כ הנמוק"י דקאי כר"ע צ"ע דהרי הגמ' קיימא למאן דמוקי מתני' כר"י דלא כלתה שמירתו, וכ"ה בתרוה"כ ס"ק א' ועי"ש בהגה"ה. וצ"ע.

**אם שואל שלא מדעת חייב גם קודם שנשתמש**

עוד עי"ש בנמוק"י דטלטלה ע"מ להביא עליה גוזלות חייב אף קודם שנשתמש בה משום דהוי שושל"מ, אמנם בטור ושו"ע כתבו דשושל"מ אינו חייב עד שישתמש, ובבהגר"א ציין לרשב"ם ב"ב דפ"ח, וכ"כ בפסקי הרי"ד [וכתב דלא דמי לשואל דחייב אף קודם שנשתמש דהתם על דעת כן השאיל לו וסבר וקיבל, ומבואר דחיוב אונסין בשואל הוא משום דקיבל עליו]. ולפי"ז צ"ל דלהביא עליה גוזלות היינו שכבר הביא ובבהגר"א כתב דפשטות הגמ' דלא נשתמש עי"ש שהאריך, ובתרוה"כ ס"ק א' כתב דהטור דקדק כן מלשון ר"ש שלא אמר **ע"ד** להביא אלא **להביא**. ובבהגר"א שם כתב [והובא לעיל] דהטור למד כן ליישב קושית רש"י למאי נפ"מ דצריכה חסרון תיפו"ל דחייב מדין שושל"מ, וע"ז תי' הטור דהכא לא נשתמש בה וליכא לחייבו מדין שושל"מ ובעינן לדין של"י. מיהו פשטות הגמ' דרועה שהניח מקלו מיירי כשנשתמש בה ולדעת הטור כתב הגר"א דצ"ל דהניח מקלו היינו שבא להניח וקודם שהניח מקלו בא ארי ודרס עוד יל"ע דהא אמרינן דעודן עליו וכנראה צ"ל כפי' הראב"ד דדעתו שיהא עודן עליו ויחסר. ומ"מ הגר"א כתב שזה דוחק דיקשה על הגמ' גופא דנימא שכבר נשתמש וחייב משום שושל"מ, וע"כ צ"ל כדברי רש"י. [ואמנם אח"כ כתב שדברי בעה"מ נכונים, וצ"ע]. ועיקר דברי הטור דאינו חייב קודם שנשתמש צ"ב דכיון דשושל"מ גזלו הרי כשהגביה החפץ כבר נעשה גזלן, וצ"ל דרק אחר שיש לו דין שואל חשיב גזלן וכן מבואר בנמוק"י דרק אם כל הנאה שלו חשיב גזלן. ועי' להלן בדברי התוס' בע"ב ד"ה חדא.

**לא תאמר שליחות יד וכו' ותיתי משואל**

בגמ' בע"ב רבא אמר לא תאמר של"י וכו' ותיתי משואל. וילה"ק כמה קושיות. **א.** איך אפשר ללמוד של"י שנחשב גזלן משואל, ונפ"מ דחייב בהשבה כגזלן ולר"ע צריך דעת בעלים. ועוד דמשום גזילה חייב כשעת גזילה כמבואר בגמ' דף מ"ג ע"ב משא"כ בשואל [עי"ש ברמב"ן]. עי' נתה"מ רצ"ב ס"ק ד' חזו"א ליקוטים סי כ'. ועי' נתה"מ רצ"א ס"ק ל"ד דכדילפינן משואל ממילא נעשה שואל שלמ"ד דנעשה גזלן. **ב.** למש"כ הראשונים דשל"י אף דדעתו ליטול רק מקצתה נעשה גזלן בכולה, צ"ע איך ילפינן דשל"י במקצת חייב בכולה, [ובנוס"א, שואל חייב משום דקנה החפץ לתשמישים ומשא"כ בשולח יד לא קנה אלא משום דנחשב גזילה]. נתה"מ שם ורעק"א בסוגיין. **ג.** לראשונים דשל"י הוא ע"ד לשלם ובשואל אינו על דעת לשלם. **ד.** בתורא"ש כתב דבתשמיש שאין הבעלים מקפיד אינו חייב משום שואל ובשל"י חייב, ואיך נלמד זה משואל. [כ"ה בחי' הגרנ"פ]. **ה.** עי' פסקי רי"ד ב"ב דף פ"ח דשושל"מ למ"ד שואל הוי אינו חייב באונסין, כיון דשלא מדעת לא קיבל על עצמו חיוב אונסין עי' להלן. וא"כ צ"ב איך של"י נלמד משואל מדעת. **ו.** אי ילפינן משואל א"כ כל אדם שנוטל ע"ד לחסרה או להשתמש יהא חייב כשולח יד, ושל"י בפשוטו הוא רק בשומר וכ"כ הריטב"א בע"א. שו"ר בחזו"א שם [ד"ה והא דבהגביה] דבאמת אי ילפינן משואל ע"כ הוא חיוב בכל אדם, אלא שזה רק כשיש חסרון, אבל מה דחייב אף בלא חסרון זהו רק בשומר מילפותא דשל"י וצל"ע היטיב שם.

בקושיא איך נלמד משואל שנעשה גזלן עי' נתה"מ ס"ק ד' שכתב דכל זה נכלל בדברי הגמ' דקמ"ל דלא אמרינן דיו ובבעליו עמו יהא פטור והיינו דקמ"ל דחייב כדין גזלן. וצ"ע דא"כ נמצא דדין של"י שנעשה גזלן א"א ללמוד משואל ולמאי נפ"מ קאמרינן דשל"י נלמד משואל. וצ"ע. ועי' חזו"א ליקוטים סי' כ' שגם אי ילפינן משואל ע"כ הילפותא ליתן לו דין גזלן ולא לחייבו כדין שואל, ולא נתבאר לי וצ"ע.

ולענין הקושיא איך נלמד משואל שנעשה גזלן בכולה. אף דשואל שנשתמש במקצת חייב בכולה היינו משום דלוקח כל החפץ להשתמש בכולו. וכ"ה הרעק"א והניח בצע"ג עוד הקשה דנילף משושל"מ דנעשה גזלן וע"כ משום דהתם הוא משתמש בכולה וה"נ נימא בשואל. ובנתה"מ שם תי' עפי"מ שחידש בדעת הרמב"ם שבאמת בשל"י אין חייב על כולה אלא רק בחבית מטעם דהוי בסיס לרביעית, או במעות מטעם הנ"ל דדמי לנפקד שיש לו היתר תשמיש במעות דכשנשתמש במקצת נעשה שואל על הכל וצ"ע כנ"ל. ובחזו"א נראה דגם של"י חשיב כנשתמש בכולה כלומר דאין זה גזה"כ בעלמא דשגזל מקצת נתחייב בכולה אלא דע"י דשולח יד ליטול את מקצת חשיב מעשה גזילה בכולה, וזה נלמד משואל דע"י השימוש חשיב לקיחת כל החפץ וה"נ בשולח יד חשיב כנשתמש בכולה, ועצ"ע רב.

**בתוס' ד"ה חדא** הקשו דכיון דילפינן של"י משואל נימא דאי"צ חסרון שהרי בשואל חייב אף קודם שנשתמש. ותי' דדוקא בשואל מדעת אי"צ חסרון דכשמשך על דעת להשתמש כאילו נשתמש אבל שלא מדעת שמא יחזור בו. ויל"ע דאף דבעינן שישתמש בה מ"מ מנלן דבעינן חסרון, וצ"ל דהנידון אם מתחייב בהגבהתו כאילו נעשית מחשבתו או לא.

ועי' ב"ח וסמ"ע דמתוס' דידן מבואר כדברי הטור דשושל"מ אינו חייב אלא כשנשתמש, דכתבו שאין ללמוד משואל דשל"י אי"צ חסרון דשאני התם דמדעתו הוא וחשיב כאילו נשתמש, ומבואר דשלא מדעת לא חשיב כאילו נשתמש וחייב רק כשנשתמש. אולם המחנ"א גזילה סי' י"ח דחה דאיכל"מ דאחר דנלמד דין של"י ילפינן נמי לשושל"מ דחייב אף קודם שנשתמש. ועי"ש שנסתייע לזה מהריטב"א שכתב כתוס' ומ"מ כתב דשושל"מ חייב אף קודם שנשתמש [ולע"ע לא מצאתי]. והנה מש"כ דנלמד משל"י צ"ע מאי ראי' משל"י לשושל"מ דהרי שושל"מ אינו שולח יד דאין דעתו לחסר אלא להשתמש ואפי' לדברי בעה"מ דשושל"מ הוא מדין של"י נראה שזהו רק אחר דידעינן ששול"מ גזלן בעלמא וממילא בשומר נמי הוי גזלן מדין של"י, וכ"מ מחי' הר"ן דמשל"י נלמד רק דאחר שהוא גזלן במקצת נעשה גזלן בכל, אבל אי גם בעלמא לא ידעינן דגזלן הוא אלא כשנשתמש אין ראי' משל"י דחייב אף קודם שנשתמש. ולכאורה צ"ל דס"ל שכל דברי הטור הם רק בשומר ששואל שלא מדעת אבל בעלמא שושל"מ גזלן אף קודם שנשתמש, ועי' דברי משפט סי' רצ"ב שתמה על המחנ"א. ובדעת המחנ"א צ"ל דיליף משל"י רק דלא אמרינן דכל זמן שלא קיים מחשבתו עומד לחזור בו[[48]](#footnote-48).

ומה שהביא המחנ"א מהריטב"א דחה בדברי משפט דהתם מיירי כשנתכוון להשתמש תשמיש המחסרו דחייב מדין של"י.

שו"ר בתוס' קידושין דף נ"ה ע"א ד"ה אין מועל שלמדו משל"י לכל גזלן שגזל על דעת ליטול מקצת וצ"ע כעת.

הרעק"א הקשה מנלן שואל של"מ גזלן דאי משל"י הא בעי חסרון וע"כ דהוא מסברא וא"כ נלמד מזה לשל"י כמו דילפינן משואל, וכוונתו דאי נימא דלא דמי משום דהתם משתמש בגוף החפץ להשתמש בו א"כ גם משואל א"א ללמוד. [אמנם לנתיבות סי' רצ"א ס"ק ל"ד לכאורה באמת נלמד משושל"מ וצ"ע].

**גמ' שלא תאמר דיו וכו' מה שואל בבעלים פטור וכו'** וצ"ב מאי ס"ד שיפטר בבעלים הא בגזלן ליכא פטור בעלין עמו, והנה בנתה"מ רצ"ב ס"ק ד' כתב דלס"ד דבבעלים פטור הוא משום דמשואל לא ילפינן דהוי גזלן אלא רק כשואל ולזה קמ"ל קרא דחשיב גזלן, ומזה נלמד דחייב בהשבה כגזלן וכן דמשלם כשעת גזילה ולפי"ז לק"מ. אבל בנתה"מ סי' רצ"א ל"ד מבואר להיפך שלס"ד הוי כשואל של"מ דהוי גזלן, ומה"ט כתב שא"א לפרש דבעליו עמו בשעת של"י דהא בגזלן אין דין של"י אלא מיירי שהיה בעליו עמו בשעת התחלת השמירה וקמ"ל דאפי"ה איכא חיוב של"י וצ"ל דפרשת של"י נאמרה בשומר והכא אין לו דיני שמירה וע"כ אין לו דין של"י ליקרא גזלן. אולם הגרב"ד כתב בשם הגר"ח דאין לומר שהפטור תלוי בשעת קבלת השמירה שהרי כל רגע הוא נעשה שואל של"מ מחמת שימושו. [וע"ע בקו"ש ב"ב דף פ"ח] וא"כ פטור בעליו עמו אין תלוי בשעת השל"י. ולפי"ז צ"ב מאי ס"ד דיהא פטור בעליו עמו. ומזה משמע שגם אם נעשה גזלן הוא מחיובי השמירה ולהכי ס"ד דבבעלים פטור, ובחזו"א ליקוטים סי' כ' לא נראה כן אלא דהילפותא משואל היא לכל אדם אלא דמ"מ כיון שנלמד משואל אמרינן דיו, וצ"ע. ועי' קצוה"ח סי' שמ"ו.

**דף מ"ג ע"ב**

**ובשואל שלא מדעת פליגי ב"ש סברי שואל של"מ גזלן הוי וכי חסר ברשותיה דידיה חסר**, ומבואר שגם בשואל של"מ משלם כשעת הגזילה ומשום דברשותיה חסר, ומשמע דאית ליה קניני גזילה, והנה הראב"ד בב"ק דף צ"ז כתב דשואל של"מ אין חייב ליטול השברים [עי' ב"ק דף י"א] אלא משלם רק פחת דלא הוי גזלן אלא לענין אונסין ומתה מחמת מלאכה ובפשוטו טעמיה דאינו גזלן גמור לקנות בשינוי וכן פי' דבריו הגר"ח הל' גזילה [עי"ש מש"כ בדעת הרמב"ם] וכן בחזו"א ב"ק סי' כ' ב'. וצ"ע מגמ' דידן. ושו"ר באמרי משה סי' ל"ד ס"ק י"ג שנקט דאף לדעת הראב"ד באמת שושל"מ קונה בשינוי אלא דמ"מ אינו חייב לקבל השברים דזהו רק קנס ובשושל"מ לא קנסו. מיהו לכאורה מש"כ הראב"ד דלא קנסו כוונתו דעיקר דין שושל"מ גזלן הוא קנס וצ"ע. ועי' חי' הגרש"ר ב"ק סי' כ"ב.

ועי' בהג' אמרי ברוך לשו"ע סי' רצ"ב דבשושל"מ אינו ברשותו לגמרי כמו בגזלן אלא הוא ברשות הבעלים להקדישו, ולפי"ז דן באופן שנתייקר אם חייב כשעת אונסין ועי"ש דתלוי במחלוקת דלרמב"ן בדף מ"ג דגזלן אינו משלם כשעת אונסין משום דקניא משעת משיכה, משא"כ בשואל שלא קנה לפי"ז בשושל"מ דלא קני ליה לגמרי יהא חייב גם כשעת אונסין. אבל לדעת הרא"ש בפ' מרובה דבשואל הטעם משום דנתחייב באונסין על כל זמן השאלה לפי"ז הכא דשלא מדעת הוא אינו חייב כיוקרא דשעת אונסין. וצ"ע כנ"ל דהא מפורש בגמ' דגם בשושל"מ ברשותו הוא. וצ"ל דכלפי החיוב כשעת הגזילה בהוזל אף אם לא קנה בקניני גזילה ממש חייב דסגי במה שנכנס לרשותו אבל הא דפטור בהוקר ואינו מתחייב כשואל, זהו רק אם קנה ממש בקניני גזילה. וע"ע באמרי משה שם שכתב עפ"י הרמב"ן הנ"ל דטעמא דגזלן אינו משלם כיוקרא משום דברשות הנפקד הוא, ולמבואר בגמ' שגם בשל"י משלם כשעת גזילה [באיתבר ממילא] אף אם הוקר ע"כ שגם בשל"י הוא ברשות הנפקד, ומזה למד לשושל"מ.

והנה כתב הרעק"א שבשולח יד דנעשה גזלן וחייב כשעת הגזילה אם נתייקר אח"כ ונאבד החפץ בפשיעה אינו חייב כשעת הגזילה והוכיח כן מתוס' שרק בתברא או שתיא חייב. וביאר הטעם דכיון ששלח יד ונעשה גזלן שוב אינו שומר, וכ"כ החזו"א לקוטים סי' כ'. וכוונתו משום דקנה בקניני גזילה הרי זה ברשותו ולא שייך לשמור לבעלים דאין זה חפץ של הבעלים. ואולם הרעק"א בשו"ע סי' רצ"ד כתב לענין כופר בפקדון דבכה"ג דנתייקר ונאבד אח"כ בפשיעת השומר חייב מדין שומר דלא נפטר מחיוב שומר כשכפר בפקדון. וצ"ע סתירת דבריו דמ"ש שולח יד מכופר בפקדון. והביאו מהתוס' ב"ק דף ק"ז שמפורש כהרעק"א דכופר פקדון אינו גזלן אלא לענין חיוב אונסין ולהכי שייך עדיין טוט"ג וכוונתם נראה דעדיין חשיב שומר אבל שולח יד ואח"כ טוט"ג ילפינן מקרא דפטור והיינו משום דנסתלק משמירתו וצל"ע. ועי' חי' רש"ר ב"ק סי' כ"ב.

אמנם בעיקר הדין דנתייקר אחר ששלח יד עי' בהג' הגראמ"ה די"ל דשומר חייב כיוקרא דשעת הפשיעה דחייב על שלא שמר, אמנם זה דלא כתוס' וכמו שהוכיח הרעק"א.

והעירו מהרמב"ן דגזלן אינו חייב כשעת אונסין משום דכבר הוציא מרשות בעלים שאינו יכול להקדיש, וא"כ אף אם הוא חייב בשמירה מ"מ כבר נאבד מהבעלים משעת גזילה ואפי' אם הוא עדיין שומר מ"מ לא הפסיד לבעלים, אמנם י"ל דמש"כ הרעק"א שנתבטל השמירה היינו מה"ט גופא דכיון שקנה את הגזילה שוב אינו שומר.

עוד כתב הגרא"מ די"ל **דאף באונס חייב בשמירתו דלא נפטר באונסין רק בלא שלח ידו וכ"נ מקראי.** ומבואר מדבריו דחיוב שומר בשל"י הוא מחיובי שומר שאם שלח יד לא פטרה התורה באונסין אמנם זה דלא כתוס'. וצ"ע דהא ודאי איכא חיוב נוסף בשול"י מדין גזילה כדחזינן דמשלם כשעת הגזילה וכמבואר בכל הסוגיא דמשלם כשעת הגזילה. ואולי י"ל דחיוב אונסין נלמד משואל, וזה אינו מדין גזילה כמש"כ הנתה"מ סי' רצ"ב אלא דין שואל הוא שחייב באונסין, ומלבד זאת חייב מפרשת של"י. וצ"ע.

ועיקר הדבר דחיוב של"י הוא מדין שומר כבר הובא דכן נראה מרא"ש פ"ק סי' ו' דשומר שמסר לשומר והשני שלח ידו ולא שילם הראשון חייב. וכן הביאו להוכיח מהא שצריך שבועה שלא שלח ידו ואי הוי גזלן בעלמא מה שה שייך לשבועת השומרים וע"כ משמע דמחיובי שומר הוא שאם שלח יד הוי גזלן, ועי' נתה"מ סי' רצ"א ס"ק ל"ב. ואמנם מה שחידש הגרא"מ דחייב שעת אונסין בזה פליגי התוס' דמדיני השומר שנעשה גזלן.

**למ"ד שואל שלא מדעת שואל הוי**

הנה למ"ד שושל"מ שואל הוי בפשוטו חייב באונסין כשואל וכן מבואר ברש"י דף מ"א ע"א דאין חייב בהשבה גמורה לדעת בעלים כגזלן ומבואר דחייב בהשבה כשואל ואם לא החזיר כלל חייב באונסין, וכ"כ הריטב"א, וכן נקט הרמב"ן במלחמות בפשיטות, ומה"ט הקשה על המאור דאף אם בשומר לא אמרינן שושל"מ גזלן מ"מ יתחייב מדין שואל. אמנם בדעת בעה"מ כתב החזו"א ליקוטים סי' כ' [ד"ה הקשו] דלמ"ד שואל הוי לאו דוקא הוא אלא דקמ"ל דאינו גזלן אבל אינו שואל כיון דלא קיבל עליו חיובים וכבר מבואר כן בפסקי רי"ד ב"ב דף פ"ח. ועי' שטמ"ק ב"ק צ"ז בשם הראב"ד דשואל של"מ גזלן לענין לחייבו באונסין ובמתה מחמת מלאכה ומשמע דאי שואל הוי פטור אף מאונסין. וצל"ע.

ולענין איסור להשתמש לכאורה פשוט שאף למ"ד שואל הוי אסור להשתמש בחפץ, וכ"כ בפי' רשב"ם העיקרי ב"ב פ"ח וכתב שם שזה נלמד משל"י דאסור וזה צ"ע איך נלמד משל"י. וכעי"ז כתב הקצוה"ח סי' שמ"ח א' לענין גונב ע"מ למיקט שאינו חייב באונסין אלא רק איסורא קעביד. אולם עי' ריטב"א שם שאסור להשתמש משום דשואל של"מ גזלן הוא ומשמע דלמ"ד דשואל הוי מותר ליטול החפץ להשתמש בו וכ"כ בס' היראה לרבינו יונה אות צ"ד שלא להשתמש בחפץ שלא ברשות הבעלים משום דשושל"מ גזלן ומשמע דלמ"ד שואל הוי מותר אך צ"ע איך יתכן שיהא מותר שלא ברשות בעליו.

ויש לעיין אם האיסור הוא משום לאו דלא תגזול והביאו משו"ת מהרי"ל סי' קצ"ח דאף למ"ד גזלן הוא דין גזלן יש לו אבל לא קעבר בלא תגנובו.

ובתוס' ב"ב דף פ"ז מבואר שלמ"ד שול"מ שואל הוי גרע משואל מדעת דאם הבעלים מסר החפץ לקטן והשאיל לאחר מדעת אינו יכול להחזיר לקטן אבל בשושל"מ יכול להחזיר לקטן. וביארו האחרונים [קוב"ש וחי' רב"ב] דבשושל"מ למ"ד שואל הוי אינו קונה כלל והא דחייב באונסין הוא משום דכל הנאה שלו ולא משום הקנין שאלה, ולכן אין לו חיוב השבה אלא כשגמר מלאכתו ממילא נסתלקה השאלה משא"כ בשואל מדעת דחל קנין צריך להחזירה למקום שלקח משם.

**ר"ע אומר כשעת התביעה,** והנה לכאורה יסוד דברי ר"ע דלא נעשה גזלן קודם התביעה ולכן שעת הגזילה היא בשעת התביעה, וכן נראה לפי' התוס', אך לפי"ז צ"ב קושיתם שהקשו דאי ס"ל שינוי קונה אמאי לא יקנה את הגיזות שקודם התביעה ולכאורה ל"ק דמה שקודם התביעה לא קנה בשינוי דעדיין לא נעשה גזלן. ועי' בעה"מ שנראה דפי' כן. ועי' ברי"ף ובמלחמות שם. ועי מהרש"א וצל"ע עוד.

**מתני' החושב לשלוח יד וכו'** בפשטות מחלוקת ב"ש וב"ה אם צריך מעשה או סגי במחשבה, מיהו יל"ע הא לשל"י צריך קנין כמבואר בגמ' דף מ"א ע"א ואיך יתחייב לב"ש. והנה האחרונים נתקשו להיפך דלב"ה אמאי צריך שיגביה את החבית הרי חצרו קונה לו, ועי' קצוה"ח סי' קפ"ט א' והוכיח מזה שאין חצר קונה לנפקד כיון שהיא שאולה למפקיד כמבואר ברשב"ם ב"ב דף פ"ה א', אלא שדחה למש"כ רש"י כפ' הזורק דאין הגנב קונה אלא ע"י מעשה גניבה וה"נ בשולח יד לא חשיב מעשה וציין למהרי"ט חו"מ סי' פ"ח שהוכיח כן מסוגיין דבעינן מעשה גניבה. וכ"כ הקצוה"ח בסי' שמ"ח ב', ובמחנ"א גזילה סי' י"ח כתב שרק בשל"י לא מהני חצר דבעינן מעשה של"י כב"ה. ולפי"ז דהחצר קונה אלא שאין כאן מעשה גניבה או של"י א"ש דבזה גופא פליגי ב"ש דאי"צ מעשה וממילא איכא קנין חצר. אולם מלשון רש"י במתני' נראה להדיא דבעינן הגבהה משום דבעינן קנין וזה א"ש רק אי נימא דחצר לא קניא לשומר. ולפי"ז יקשה מ"ט דב"ש ועי' שיעורי הגרש"ר דהאריך בזה והביא ראי' מהרמב"ן [הובא להלן] דיסוד דברי ב"ש הוא דמחשבה כמעשה ולפי"ז אף אי לא עשה מעשה קנין חשיב של"י דדנים כאילו הגביה. אך צ"ב דאף אי חשיב כמעשה אבל איך קנה, וכנראה צ"ל דאין צריך קנין אלא צריך מעשה של"י וזה ע"י מעשה קנין ולכן לב"ש אי"צ קנין ועצ"ע.

ובעיקר הקושיא אמאי לא יתחייב השולח יד אף כשלא הגביה ומשום שקונה בקנין חצר, העירו די"ל שצריך את ההגבהה כדי ליחשב של"י בכולה דבלא זה לא חשיב של"י כלל אלא רק כלפי הרביעית שדעתו ליטול ורק ע"י הגבהה נחשב מעשה גזילה בכל החפץ. ועי' בעה"מ בדף מ"א בההיא דהניח מקלו עליה דכשיש כחש בכל הבהמה אי"צ הגבהה ורק כשלא הכחיש את כולה צריך להגביה כדי להתחייב בכולה, ומבואר דבשל"י אי"צ קנין אלא לחייב על הכל ולפי"ז מבואר דההגבהה אינה כדי לקנות אלא דבלא זה אין זה של"י בכולה, ודו"ק.

בתוס' לעיל ד"ה בית שמאי הקשו למ"ד טעמא דב"ש במשנה לעיל משום דשל"י אי"צ חסרון, א"כ תרי בבי דב"ש למה לי, וכוונתם כמש"כ בתורא"ש דממשנתנו נלמד דשל"י אי"צ חסרון. והתורא"ש תי' די"ל דמחשבה היינו דיבור ואיכל"מ דעדיף מנטלה ע"מ לשלוח בה יד, וכעי"ז כתב הרמב"ן דאין ללמוד מב"ש דשל"י אי"צ חסרון גהכא כשחשב לחסר ולא חסר וס"ל דמחשבה כמעשה [היינו דחשיב כאילו עשה המעשה וחיסרה] אבל בשולח יד **בלא חסרון שלא חשב לחסר אימא לך דפטור.** ומשמע דלמ"ד אי"צ חסרון אי"צ דעתו לחסרה וכנ"ל לדעת בעה"מ דשושל"מ חייב מדין של"י אף דאין דעתו חסרה, מיהו צל"ע דהכא שלא נתכוון להשתמש אלא לשלוח יד הרי ע"כ דעתו לחסרה היינו ליטול ממנה [דאל"כ במה נחשב ששולח יד] ואפי"ה למ"ד צריכה חסרון פטור. [ואולי כוונת הרמב"ן דלא אמר שיחסרה ולב"ש בעינן דיבור ולפי"ז מה שהביא מרש"י דאף בחשב חייב אתי לאפוקי מהנ"ל, ודוחק]. וצ"ע. והתוס' דפליגי סברי דטעמא דב"ש משום דעצם המחשבה הוי של"י ולא משום דחשב לחסר וממילא אי"צ חסרון. ועי' משך חכמה פר' משפטים שלב"ש נתחיב על המחשבה רק אם לבסוף אתי לידי מעשה כלומר ששלח בה יד ואז נתחחיב למפרע .

והנה בסיפא דמתני' הטה את החבית וכו' פרש"י דמלתא באנפי נפשה הוא כלומר דאין זה שייך למחלוקת ב"ש וב"ה שבזה אף ב"ש מודו, אמנם הרמב"ם בפיה"מ כתב דלפרושי מילתא דב"ה הוא. ומבואר דב"ש פליגי על זה. והיינו דלב"ש אף במחשבה נעשה גזלן וכ"ש דאי"צ הגבהה, וצ"ב מחלוקתם. ובשי' הגרש"ר כתב דתלוי בהנ"ל דאי טעמא דב"ש משום דמחשבה כמעשה א"כ אינו חייב אלא אם חשב להגביה, ואיכל"מ כרש"י דב"ש מודו בהטה דפטור. אבל הרמב"ם ס"ל דבמחשבה לחוד חייב ואי"צ שיהא דעתו להגביה אלא סגי בקנין חצר, ובהטה נמי חייב, אלא דלב"ה פטור משום דבעינן מעשה גזילה ומשא"כ לב"ש סגי במחשבה כנ"ל. מיהו צ"ע שגם בהטה ע"כ מחשבתו ליטול את החפץ באיזה זמן דאל"כ במה הוא שולח יד וא"כ אמאי לרש"י אליבא דב"ש פטור. וצל"ע.

גמ' דף מ"ד אם החמיצה חייב, ופרש"י משום פשיעה והרי"ף כתב דגירי דיליה נינהו והיינו מטעם מזיק וכ"כ הריטב"א. אולם הרמב"ם פ"ג מגזילה הי"ג כתב שאם החמיצה משלם כשעת הגזילה. וצ"ע דהא קודם שהגביהה עדיין לא נעשה גזלן, ולכאורה משמע דס"ל דאי"צ קנין ליחשב גזלן על המקצת אלא על כולה והיינו שרק ע"י ההגבהה נחשב מעשה של"י בכל החפץ, וצ"ת. ועי' שיעורי הגר"ח מש"כ בזה.

פרק השואל

**דף צ"ד ע"ב**

**בעלים באמירה**

**גמ'** **פרה במשיכה ובעלים באמירה**, ופרש"י משאמר הרי פרתי ואני נשאלים לך הוי גופו שאול. ובנמוק"י כתב [וכ"ה בחי' הר"ן] דאף דלא נשתעבד באמירה דהא אף משהתחילו במלאכה יכולים לחזור הם מ"מ חשיב נשאל כיון שקיבל עליו לעשות ושארית ישראל לא יעשו עולה, **דאין כאן ענין לקנין אחר**. [ולכאורה ר"ל דכיון דלעולם לא חל שעבוד ממש ואעפ"כ אמרה תורה דחשיב שאלה בבעלים, הרי דאף שלא נשתעבד ממש חשיב שאול לבעלים, ולפ"ז מבואר מדבריו דאף בהתחלת מלאכה לא נתחייב וצ"ע דהנמוק"י בפר' האומנין כתב שבהתחלת מלאכה נשתעבד]. וכ"כ הריטב"א ישנים וכעי"ז בשטמ"ק בשם הראב"ד בתי' ב'. ומבואר לדבריהם שבאמירה לחוד סגי ליחשב שאלה בבעלים אף שלא נשתעבד דמ"מ מקרי שואל. אולם מרש"י משמע דבאמירה לחוד נתחייב [ועי' באו"ז ב"ק סי' שי"ז שגרס ברש"י נעשה גופו **קנוי** ולפי"ז מפורש דנשתעבד ממש], וכן מבואר ברשב"א ב"ק דף ע"ט עי"ש. וכן משמע בתוס' ב"ב דף מ"ג ע"ב והו"ד בש"ך שמ"ו א'. וכ"כ הגאשר"י בשם האו"ז דבדבר האבד נתחייב באמירה[[49]](#footnote-49).

אמנם בתוס' בע"א כתבו דלא סגי באמירה בעלמא אלא בעינן דיזמנו עצמם למלאכה וכ"כ השטמ"ק בשם הראב"ד בתי' קמא. וכ"נ מהרא"ש להלן סי' ו' עי"ש דמשעה שמזמנין עצמם ללכת וכו' היינו אמירה דלעיל. וכ"כ הטור והשו"ע ובבהגר"א ציין לתוס' והרא"ש, והתוס' הוכיחו כן מהגמ' דף פ"א דנתחייב לאפות לשותפין ומ"מ לא חשיב בעליו עמו כל זמן שלא התחיל לאפות, וע"כ דלא סגי באמירה קודם פיסוק מלאכה אלא דוקא כשהתחיל ללכת לעשות מלאכתו, ועי' מהר"ם דצ"ל משעת אמירה של פיסוק קודם מלאכה כלומר שאף שפסק לעשות מלאכתו מ"מ כל זמן שלא התחיל במלאכה לא נחשב התחלת שאלה. אמנם הש"ך סי' שמ"ו ס"ק א' כתב דיל"ד דאף התוס' והרא"ש מודו דאמירה לחוד סגי, וכמבואר בתוס' בב"ב אלא עיקר דבריהם דאי"צ שיעשה מלאכה ממש. וכנראה דגרס בתוס' באמירה קודם פיסוק ודלא כמהר"ם. ועדיין לשון התוס' צ"ע לדבריו. ועי' נתה"מ שהקשה דלדבריו יקשה קושית תוס' מהגמ' דף פ"א ותי' דהתם לא אמר בשעת שאלה אלא שהיה מחויב לו מקודם לכן, אולם לכאורה הא דמהני אמירה משום דעי"ז נתחייב לו ומה לי שהיה מחויב מקודם לכן. וצל"ע.

ובנמוק"י שם דף פ"א כתב בשם הראב"ד דאם נתחייב לעבוד בכל זמן שירצו חשיב שמירה בבעלים אף קודם שהתחילו במלאכה כיון שכבר נתחייב במלאכה אבל כשלא קיבל על עצמו לעבוד בכל זמן אלא לאפייתם בעינן התחלת מלאכה, ומשמעות דבריו שאין זה משום קנין אלא דכשהתחיל במלאכה חשיב שעכשיו הוא עובד לו ולהכי מקרי בעליו עמו, והיינו שבקבלנות לעולם לא חל שעבוד לעבוד אלא דמ"מ כיון בזמן שעוסק במלאכתו מקרי בעליו עמו. ואפשר שגם התוס' נתכוונו לזה ומה"ט נתחייב כשהתחיל ללכת למלאכה.

ובגמ' שם איתא דבאמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר לא חשיב שמירה בבעלים אף שנשתעבד לו למלאכה, ועי' בתוס' ב"ב דף מ"ג שרק כשנשתעבד לעשות לו מלאכה עכשיו חשיב בעליו עמו אבל אם משועבד לעשות מלאכה לאחר זמן לא חשיב שבעליו עמו, וכ"כ בריטב"א הישנים [וכ"ה באו"ז בשם רבינו ברוך]. וכ"כ הטור בשם הרמ"ה, וכתב הסמ"ע ס"ק ד' שגם הרא"ש מודה בזה.

ולהלן דף צ"ז שתלא אומנא וכו' בעידן עבידתיהו כשאלה בבעלים הוא, ופי' התוס' דלאו דוקא שעובדים ממש אלא שזימנו עצמם למלאכה, וכ"כ הרא"ש שם בשם הראב"ד. ועי' בהגר"א ס"ק ג' שהרמב"ם חולק על תוס' וס"ל דלא הוי בעליו עמו אלא דוקא אחר שהתחיל במלאכה ולא סגי בהתחיל ללכת. וצ"ע לדעת הרמב"ם אמאי קרינן לה אמירה. [ולפי"ז מבואר דמש"כ תוס' והרא"ש דסגי בהזמנה למלאכה לאו היינו התחלת מלאכה]. והנה השו"ע ס"ג כתב כהרא"ש ובס"ב כתב דאמר לו השקני והשקהו והשאיל לו פרתו בעוד דהוא משקהו חשיב בעליו עמו, והיינו כהרמב"ם. ולהגר"א נמצא דסותר משנתו וצ"ע.

**גמ' פרה במשיכה** וצ"ע לשיטת הרא"ש בדף צ"ט ע"א דשואל חייב משאמר הנח לפני ואי"צ משיכה, ועי' פלפולא חריפתא סי' ט"ו ס"ק ל' שדחק דלשון הגמ' לאו דוקא, אלא עיקר דברי הגמ' דבאמירה לא סגי. וצ"ע

**חיוב שואל באונסין**

**גמ' והשואל כל הנאה שלו** מצינו בראשונים דשואל חייב באונסין משום דכל הנאה שלו. עי' רש"י לעיל מ"א ע"ב ד"ה ותיתי משואל שחייבו הכתוב באונסין בשביל שכל הנאה שלו, ובדף פ"א ע"א ד"ה השאילני והשאילך פרש"י שאינו שואל כיון דאין כל הנאה שלו וכ"כ בסנהדרין דף ע"ב ועי"ש דמה"ט גם בגזלן יש לחייב. ולעיל דף מ"א ע"א בשולח יד שמניח מקלו עליה כתב הרמב"ן שם דאין חייב משום שואל שלא מדעת דאינו נעשה שואל כיון דמשמרה גם לבעלים וביאר הנמוק"י כוונתו שאין כל הנאה שלו. ובשו"ת הר"ן סי' כ' כתב דשואל ספר מחבירו אין חייב באונסין כיון שהמשאיל מקיים מצוה ונהנה דאי"צ ליתן פרוטה לעני ואין כל הנאה של שואל [[50]](#footnote-50).

והנה בהא דכל הנאה שלו יל"פ הכוונה שיש לו הנאה מרובה מהחפץ מתחייב באונסין והיינו דזה גופא סיבה שמתחייב באונסין כיון שקיבל הנאה גמורה מהבעלים, או דהיינו דכיון שאין ההנאה של המשאיל אלא רק של השואל מה"ט חשיב ברשותו, דכשהחפץ עומד ברשותו רק עבור עצמו נחשב לקיחה גמורה מהבעלים ועומד ברשותו [עי' לשון המחנ"א שאלה סי' א' דמשום שכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו]. וכן נראה מהרמב"ן הנ"ל דבהניח מקלו עליה אין חייב משום שואל דאין כל הנאה שלו אלא של המשאיל ואף שהשואל עצמו אין משלם על ההנאה. אמנם לאידך גיסא ממש"כ הר"ן דכשהמשאיל נהנה בפרוטה דר"י פטור משום דאין כל הנאה שלו מבואר דאף דאין המשאיל מקבל ההנאה מהשואל אלא הוא ממילא תו לא חשיב כל הנאה שלו, וזה מבואר טפי לצד א'. ושו"ר שבדברי משפט סי' ע"ב ס"ג עמד בזה בדברי הר"ן עי"ש. אמנם מדברי האו"ש שאלה פ"א מבואר דחשיב שקיבל ההנאה מהשואל אך לא נתברר לי טעמו.

ובעיקר דברי הראשונים דשואל חייב משום דכל הנאה שלו יל"ע דבגמ' מקשינן **הא בעיא מזוני וכו' איבעית אימא רוב הנאה שלו.** וא"כ מבואר דבשואל סגי ברוב הנאה שלו. ועי' **במחנ"א שאלה סי' ג'** שעמד בזה דמכאן מוכח שאף אם אין כל הנאה שלו חייב. ולפי"ז הקשה על הר"ן הנ"ל.

ובאו"ש פ"א משאלה כתב דמה שחייב במזונותיה אין מגרע בכל הנאה שלו, דחיוב מזונות אינו חיוב שהשואל מתחייב למשאיל אלא דממילא הוא כיון דהבהמה ברשותו חייב לזונה דהשתא הוא הבעלים שחייב ליתן לה מזונות, וכעי"ז כתב בחקרי לב מהדו"ב סי' מ'. או בנוס"א דהמזונות הם כדי שיהא לה כח לעבוד אצלו[[51]](#footnote-51). ולכאורה זה כסברא הנ"ל דכל מה בעינן כל הנאה שלו הוא לומר שהחפץ עומד ברשותו של השואל ולא עבור הבעלים וממילא הוא דחייב במזונות. [וצ"ע שא"כ הו"ל לגמ' לתרץ כן וצ"ל דמה שאמרו בגמ' דמחמת חיוב מזונות אין כל הנאה שלו, היינו רק לענין דאין להוכיח מכאן דקרנא בלא שבועה עדיפא וכו', ועצ"ע]. עוד עי"ש באו"ש שמסיק דלא נתכוון הר"ן לומר כן אלא רק אם לקח משכון ועבור המשכון מקבל פרוטה דר"י עי"ש**.**

**אם חיוב שואל משום שמקבל עליו אחריות אונסין או דהתורה חייבתו**

**גמ' מה לשבורה שכן אונסא דסליק אדעתא תאמר בשבויה דלא סליק אדעתא וכו'.** במחנ"א שאלה סי' א' חקר אם שואל חייב באונסין משום דהתורה חייבתו או משום שהוא מתחייב, ונפ"מ באופן שהשואל סבר שבעליו עמו אי חייב. וכתב דמסוגיין מבואר דטעמא משום שקיבל על עצמו, אלא שדחה די"ל דהא גופא ילפינן משבויה דחיוב התורה הוא ולא חיוב של הבעלים, ועי' רש"י דבשבורה אמרינן דע"מ כן שייליה **מדלא אתני** ע"מ שלא אתחייב משא"כ בשבויה דלא אסיק אדעתיה לא הו"ל לאתנויי, וצ"ב מה הוסיף בזה דהרי אי לא חל חיוב מהיכי תיתי שיצטרך להתנות. ובלשון רש"י דף מ"א מבואר דהתורה חייבתו וכ"כ בסנהדרין ע"ב דרחמנא אוקמינהו ברשותיה. וצ"ע.

והנה בגמ' להלן דף צ"ו ע"ב אשה ששאלה ונשאת מספק"ל אי בעל בנכסי אשתו שואל הוי ולמ"ד דהמשכיר פרה לחבירו והשאילה לאחר השני חייב לבעלים אף שהאשה שאולה לו ולא הוי שאלה בבעלים כיון דשואל של המשאיל הוא ולא של האשה. והקשו המחנ"א שם וכן הנתה"מ סי' שמ"ו ס"ק ח' דהתם הא מיירי דלא הודיעתו שאינו שלה כמבואר ברמב"ם ושו"ע דאם ידע דאינו שלה נכנס תחתיה וכיון דסבר שהוא שלה הרי סבר דשואל בבעלים הוא ולא קיבל על עצמו להתחייב, והנתה"מ נדחק דמיירי כשידע ששאלה מאחר עי"ש. אמנם במחנ"א הוכיח מזה דחיובא משום דהתורה מחייבתו ואי"צ לקבלתו. ועוד הוכיח כן מהגמ' סנהדרין דף ע"ב ע"א דאמרינן דגזלן אף היכי דקלב"מ לא קנה הגזילה דכי אוקמי רחמנא ברשותיה לענין אונסין ולא למקני מידי דהוי אשואל, ופרש"י דגזלן חייב באונסין משום דלא גרע משואל דכל הנאה שלו ומבואר דאף היכי דלא קיבל אחריות אונסין חייב מה"ט דכל הנאה שלו.

**בדברי הריטב"א בכתובות**

בגמ' כתובות דף ל"ד ובב"ק קי"ב איתא דיורשים בהניח להם אביהם בהמה שאולה משתמשים בה כל ימי שאלתה ומ"מ אין חייבים באונסיה דלאו שואלים נינהו, וצ"ע מ"ש משוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דמדינא דר"י דכיצד הלה וכו' חייב לשלם אונסיה לבעלים. והתם נמי נימא שלא זכה בתשמישים מהבעלים אלא מהשוכר. וכן מצינו בבעל בנכסי אשתו שלמ"ד דחיובי השומרים לבעלים הראשונים אי שואל הוי חייב לבעלים הראשונים. והריטב"א בכתובות תי' דהתם קיבל עליו להיות שואל משא"כ ביתומים ועי' מחנ"א שאלה סי' א' דמבואר מזה דחיוב שואל הוא מחמת שקיבל עליו.

והוסיף הריטב"א דאף דבעל בנכסי אשתו לא קיבל עליו להיות כשואל מ"מ רבנן עשאוהו כשואל אבל יתומים בנכסי אביהם מכח אביהם משתמשים בה ולא מכוחו של הבעלים דומיא דשוכר בית ומת דהיורשים משתמשים בה ואי"צ לשלם כיון שקנה השכירות והם משתמשים בבית שלו [וכוונתו אפי' אם אביהם לא שילם דמי השכירות]. וצ"ב דא"כ גם בשואל מהשוכר אמאי חייב לבעלים ומה איכפ"ל דקיבל עליו שאלה הרי לא נתכוון להתחייב למשאיל אלא לשוכר, ואין לומר דהמשאיל מקבל רק מכח מה שהשואל מחויב לשוכר ומשום כיצד הלה דהרי בבעל בנכסי אשתו אי מחמת האשה א"א לחייבו כמבואר שם דחשיב שאלה בבעלים. ואולי מדין כיצד הלה וכו' המשאיל בא מחמתו ונעשה מחויב לבעלים, וצל"ע.

**דף צ"ה ע"א**

**חיוב שואל בגו"א [אי שואל חייב בשמירה]**

**גמ' גניבה ואבידה בשואל מנלן וכ"ת נילף משבורה ומתה וכו' תאמר בגניבה דאפשר למיטרח ולאתויי וכו'** ומסקינן דנלמד מש"ש או מק"ו או מהיקש מקרא דוכי ישאל. וצ"ב אמאי צריך ללמוד חיוב גו"א בק"ו משו"ש הא שואל גופיה הוא שו"ש שהרי נהנה בשמירתו, וכבר עמד בזה בשו"ת הריב"ש סי' רע"ט והביא מהשואל שבאמת אי"צ ללמוד בק"ו אלא דהוא עצמו שו"ש כדאמרינן בכ"ד הואיל ונהנה מהני ורק בבעליו עמו בעינן לק"ו ללמוד שחייב בגו"א, ועפי"ז כתב דהכא אי אמרינן דיו ויהא פטור בבעליו עמו מפריך ק"ו דאי"צ לק"ו אלא לבעליו עמו, ודלא כתוס' שכתבו דהכא לא מפריך ק"ו. אמנם הריב"ש דחה דבריו דבסוגיין מבואר דבעינן לק"ו לעיקר חיוב גו"א כשאין בעליו עמו. ועי"ש מש"כ ליישב דהכא לא חשיב שו"ש, דהשואל הוכיח דחשיב שו"ש מהגמ' דף פ"א שמור לי והשאילך חשיב שומר שכר על מה שקיבל שמירה משום דהשאלה הוי שכר על השמירה וא"כ ה"נ הוי שכר על אותה בהמה עצמה דהשאילה הוי שכר על השמירה, והריב"ש דחה דהתם פסק בפירוש שיהא זה כשכר על השמירה. [וצ"ב מ"ש משומר אבידה דחשיב שו"ש משום פרוטה דר"י אף שלא פסק שיהא זה שכר]. אמנם נראה דכשקיבל עליו לשמור ואמר לו המפקיד שיכול להשתמש בחפץ הוי שו"ש דדמי לשמור לי והשאילך דליכא נפ"מ בין השאילו חפץ זה להשאילו חפץ אחר, ואינו שואל דאין כל הנאה שלו שהחפץ נמצא אצלו בשביל הבעלים, ומה שמשתמש בו הוא מחמת השמירה, אבל שו"ש הוי כיון דהשאלה עבור השמירה. ועי'.

והביאו בשם חי' הרי"ם [ל"מ כעת] דשו"ש מחזיק החפץ עבור הבעלים משא"כ שואל שמחזיק החפץ עבור עצמו ואין לחייבו מדין שו"ש דברשותו הוא.

וכעי"ז ילה"ק בחיוב שואל בפשיעה דמשמע בגמ' להלן דאף לחיוב שלא בבעלים בעינן לילפותא משו"ח, וקשה דהא לא גרע מגו"א. ועי' מהרש"א דאיה"נ ולא בעינן לילפותא אלא לחייב בפשיעה בבעלים, ועי' רש"ש.

ועיקר הקושיא היא רק אי נימא דשואל חייב בשמירה אבל אם אינו חייב בשמירה אלא רק מקבל עליו אחריות לק"מ ומדברי הריב"ש מבואר דחייב בשמירה [ומש"כ שם בתי' דהכא לא קיבל שמירה אין כוונתו דאינו חייב לשמור עי' להלן]. ועי' בקו"ש פסחים דף ו' ובכתובות דף ל"ד דפליגי בזה הראשונים, דלעיל דף פ"א ע"א אמרינן שמור לי ואשמור לך השאילנוי והשאילך וכו' כולם שו"ש זה לזה ומקשינן דהא שמירה בבעלים היא ומסקינן דאמר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר ופרש"י דקושית הגמ' רק בשמור לי ואשמור לך אבל השאילנו והשאילך לא חשיב שאלה בבעלים דאין כאן בעלים במלאכתו של שומר עי"ש, אבל הטור סי' ש"ה הביא בשם הרמ"ה דגם בזה חשיב שמירה בבעלים דהשואל חייב לשמור, וכתב בקו"ש דמבואר מרש"י דאין השואל חייב לשמור ולכן לא חשיב שמירה בבעלים. אכן במאירי שם ביאר דאין זה שמירה בבעלים כיון שבמלאכת עצמו הוא עוסק וכעי"ז כתב בנתה"מ סי' ש"ה ב' והיינו דאף שהשואל צריך לשמור מ"מ אינו שומר עבור הבעלים אלא רק אחר שהחפץ אצלו חייב לשמור עליו וזה לא חשיב שמשועבד לבעלים דהבעלים הוי ניחא ליה שישאר אצלו. וע"ע בנתיבות שם ס"ק ג' לענין מלוה על המשכון דחשיב בעליו עמו וצ"ל שאין מחזיק החפץ עבור עצמו דהיה ניחא ליה שלא יהא אצלו כלל ובס' משברי ים ציין לשו"ת מהר"מ חלאוה בסו"ס שו"ת ריב"ש [הוצ' מ"י] סי' ב' שכתב סברת הנתיבות גם במשכון. וצל"ע.

ודברי הקו"ש בדעת רש"י צ"ע דהתם הרי מבואר דאינו שואל כיון שאין כל הנאה שלו אלא הוי שו"ש, וא"כ מבואר דחשיב שו"ש, ובס' ראשי שערים סי' ל' כתב די"ל דהתם אינו שו"ש ממש אלא הוא שואל כיון שלא קיבל שמירה ורק דכיון שאין כל הנאה שלו אינו כשואל להתחייב באונסין אלא קיל טפי דחייב רק כשו"ש, ומ"מ לשון הגמ' דחוק, וצל"ע.

והנה הריב"ש שם כתב עוד דהא דמבואר שם דבשמור לי והשאילך חשיב שו"ש על השאלה[[52]](#footnote-52), זה רק אחרי דילפינן הכא מואו מוסיף וכו' דשואל חייב בגו"א כשו"ש ואשמעינן דהתם כיון דאין כל הנאה שלו נפטר מהאונסין וחייב כשו"ש **שהרי הוא שו"ש או שוכר ולהקל עליו בשאולה נאמר**. ונראה דמש"כ שהוא שוכר ולהקל עליו בשאולה נראה דבאמת גם התם אינו שו"ש וכל חיובו הוא רק משום דשואל נמי חייב בגו"א ונתחדש התם דאינו ככל שואל שחייב באונסין אלא רק חייב בגו"א כשו"ש. וזה כמש"כ בראשי שערים בפירוש הגמ' לדעת הקו"ש.

ומ"מ אין כוונתו משום דאינו חייב שמירה כלל, ומש"כ שם דלא קיבל שמירה, נראה כוונתו דחלוק שמירה של שו"ש משמירה של שואל דבשו"ש עיקר שמירתו והחזקתו בחפץ היא עבור הבעלים אבל שואל עיקר החזקתו בחפץ היא עבור עצמו ומחמת כן הוא שמחויב לשמור כדי שיוחזר החפץ לבעלים [ודמי קצת לחיוב מזונות דשואל עי' לעיל], ובכה"ג אינו שו"ש לחייבו בגו"א שהשמירה היא מחמת ההשתמשות אלא שכיון שנהנה בה חייב באונסין וכשאין כל הנאה שלו דינו כשו"ש. כנלענ"ד. ועי'.

עוד יל"ע אי נימא דאין שואל חייב בשמירה יקשה איך אפשר ללמוד גו"א בשואל משו"ש הא בשו"ש חייב משום שלא שמר, אא"כ נימא שגם בשו"ש חיוב גו"א אינו משום שלא שמר אלא הוא חיוב אחריות על גניבה וכדמשמע לראשונים דחייב על גניבת אונס, וצל"ע.

עוד צ"ע דבגמ' להלן פליגי אי פשיעה בבעלים חייב ומבואר בגמ' דקאי גם על שואל, וחזינן דחייב בשמירה, ואפשר דחייב מטעם פושע כמזיק וס"ל דאף אם אינו שומר חייב, ובקו"ש שם הביא מהתוס' בכתובות ל"ד דחייב משעת פשיעה ומזה הוכיח דהתוס' סברי דשואל חייב בשמירה ודלא כרש"י, וצ"ע מהגמ' דידן. ואפשר דדוקא התם דמיירי בתחילתו בפשיעה וסופו באונס בזה לא שייך לחייב מטעם מזיק, עי' ב"י סי' צ"ה שהביא הלסתפק בזה ועי' גליון מהרש"א סי' שמ"ו אולם הנתה"מ סי' ש"א א' כתב דגם בקרקעות שייך דין תב"פ וסב"א וצל"ע.

ובעיקר הדבר עי' רש"י ב"ק דף קי"ב דיורשי פרה שאולה פטורים מאונסין משום **דלא קיבלו נטירותא**, ומבואר דשואל חייב בשמירה, ועי' עוד בלשון הרמב"ן להלן צ"ו אב אני יורש שמירתו אנו שומר.

**שם** יל"ע אם הלימוד משו"ש הוא גילוי דאף דאפשר למיטרח ולאתויי חשיב דאבוד מהבעלים והדר דינא דלא גרע מאונסין, או דגם למסקנא אין זה כחיוב אונסין אלא הוא חיוב נפרד כחיוב שו"ש על גו"א. והנה בגמ' שו"ט מנלן לפטור בגו"א בבעלים דאי משבורה מה מלשבורה שכן אונס, ואי נימא דאחר הילפותא משו"ש הדר הוי כשאר אונס ולא בעינן לילפותא משו"ש אלא לגילוי שאף שאפשר למיטרח חשיב אבוד מהבעלים. א"כ מהיכי תיתי לחלק בין שבורה ומתה לגו"א. ומזה משמע דחיוב נפרד הוא דבגניבה חייב דהוי כשו"ש. וכמו"כ יל"ע להלן בהא דשואל חייב בפשיעה ועי' מהרש"א שם ובש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ו.

עוד מבואר בגמ' דלמאן דלית ליה דיו ס"ד דשואל בבעלים יהא חייב בגו"א דדלמא פטור בעלים הוא רק באונס אבל בגו"א יהא חייב ורק משום דילפינן בהיקש לשו"ש פטור. וצ"ב מה בעינן לדין דיו דכיון שכל המקור לחייב בגו"א הוא משו"ש והתם אין חיוב בבעלים מהיכי תיתי לחייב בבעלים, ואי דהוי גילוי דחשיב כאבוד מהבעלים מ"מ גם בשבורה פטור בבעלים. וצל"ע. ועי' רש"ש. וי"ל כדברי הגר"ח הובא בברכ"ש סי' ל"ב דבבעלים נמי איכא סיבת חיוב לשלם דלא נתמעט מעיקר דין שומרים אלא דהוא דין פטור, וצל"ע.

והנה בחי' תלמיד הרשב"א דף צ"ו ע"ב כתב דאף למ"ד דשואל משעת משיכה הוא חייב מ"מ בגו"א חייב רק כשעת הגניבה. וצ"ב דהא לא גרע מאונסין, ומשמע דאף לאחר דילפינן דחייב על גו"א אין זה גילוי דאף דמצי למטרח ולאתויי חשיב כאבוד אלא הוא חיוב נפרד על הגניבה וכשו"ש ובזה חייב רק כשעת גניבה.

ונפ"מ בזה לחיוב גניבת אונס, דהנה בתוס' דף מ"ב נקטו דבשו"ש פטור על גניבת אונס, והקשו דכיון דחיוב שואל בגו"א נלמד משו"ש מנלן לחייב בגניבת אונס, ותי' דנפקא לן מוכי ישאל וכו' ומבואר דאי מק"ו יליף באמת פטור וע"כ דאין זה גילוי דגם בגניבה חייב דא"כ הוי כחיוב אונס אלא ס"ל דהוי חיוב נפרד בגו"א כשו"ש. וכ"כ בשיעורי הגר"ח דף צ"ח ע"ב. אכן ברמב"ן שם וכן בתוס' ב"ק מבואר דפליגי על זה דהקשו למ"ד דילפינן בק"ו ואמרינן דליכא למיפרך מה לשו"ש שכן חייב בטוט"ג בליסטים מזוין ומשום דל"מ גזלן הוא, ואכתי תקשי דנימא מה לשו"ש דחייב כפל בטוט"ג בגניבת אונס משא"כ בשואל, ומזה הוכיח הרמב"ן דגם בשו"ש חייב גניבת אונס וממילא אף בשו"ש ליכא טוט"ג בגניבת אונס. ומבואר דאף דילפינן גו"א בשואל משו"ש מ"מ בשואל חייב אף בגניבת אונס טפי משו"ש. וע"כ טעמא משום דהוי גילוי בעלמא. ועי' שיעורי הגר"ח שם שפי' כן בשיטת רש"י ותי' קושית רש"י שם.

**גמ' פשיעה בבעלים וכו' וברש"י ד"ה אבל לפוטרו לא** כלומר אפי' בש"ש ושואל לא הוי פטור דכי גמרינן וכו' ומשמע דאי דין בעליו עמו בשואל נאמר גם על חיובים שלא נאמרו בפרשה, הוי ילפינן לפטור בבעלים עמו אף דשו"ח חייב. וצ"ע הא שואל לא גרע מכל שו"ח. עוד צ"ע דמשמע דגם באין בעליו עמו בעינן לילפותא משו"ח ואפי' שו"ש בעינן לילפותא משו"ח וצ"ע דתיפו"ל דכיון שחייב שמירה הרי לא גרע משו"ח, עוד צ"ע דכיון שחייב באונס וכי במה שפשע מגרע גרע, ועי' מהרש"א דאיה"נ לחייב באין בעליו עמו אי"צ לילפותא אלא רק כדי לחייב בבעליו עמו בעינן לילפותא משו"ח דאי משום דלא גרע מאונס הרי איכא פטור בבעלים, ולפי"ז למסקנא דפשיעה בבעלים פטור בשו"ש אי"צ לילפותא משו"ח. וכ"כ הראבי"ה [הובא בשיטו"ק] אך מרש"י ל"מ הכי. וצ"ע. וזה כעין קושית הריב"ש אמאי צריך ילפותא לחייב שואל בגו"א ותירוצו אינו מיישב קושיא זו, וגם למהרש"א צ"ב עדיין אמאי לא נתחייב בעליו עמו בשו"ש משום שהוא גופיה שו"ח.

**פושע כמזיק**

בגמ' נחלקו בפשיעה בבעלים, וקי"ל דפטור כמש"כ התוס' והראשונים וכ"כ הרמב"ם פ"א משכירות ובפ"ב משאלה ה"א ובבהגר"א כתב שהרמב"ם פסק לקולא רק מספק. ומזה הקשה הראב"ד פ"ב משכירות ה"ג על מש"כ הרמב"ם שם דבקרקעות אף דאימעטו מפרשת שומרים חייב בפשיעה דפושע כמזיק, וקשה מ"ש מפשיעה בבעלים שפטור ומזה הכריח דאינו כמזיק. [ועי' ריטב"א הישנים דף נ"ז דלמ"ד דפשיעה בבעלים חייב טעמיה משום דפושע כמזיק, אבל להלכה דקי"ל דפטור קשה מ"ש קרקעות]. ומשמעות דבריו דבעיקר הסברא מודה דאי חשיב מזיק חייב אף בקרקעות אלא דהכריח דאינו כמזיק מהא דפטור בבעלים.

והש"ך סי' ס"ו כתב דשאני קרקעות מבבעלים, דבקרקעות הוא שומר אלא שנתמעט מתשלומים אבל בפשיעה חייב דאי"צ לפרשת שומרים אלא הוא מסברא, אבל בבעלים אינו שומר כלל, וממילא אינו כמזיק והיינו משום שרק אחר שהוא שומר חשיב מזיק. ובשו"ת עמודי אור סי' ק' תמה דבגמ' מבואר דבעינן לילפותא לחייב שואל בפשיעה ולא אמרינן דסברא הוא ואי כוונת הגמ' שמלבד דחייב מסברא יש ללמוד גם משו"ח שחייב ונפ"מ לבעליו עמו א"כ גם אי ילפינן לפטור אף בפשיעה נימא דזה רק לחיוב הנלמד מקרא אבל כיון דיש לחייב גם מסברא ע"ז ליכא ילפותא לפטור עי"ש וצל"ע. עוד תמה על מש"כ הש"ך דבבעלים אינו שומר הא ודאי חייב לשמור.

ובנתה"מ נקט להיפך מהש"ך דבקרקעות אינו שומר ובבעלים הוא שומר אלא דנתמעט מתשלומים, והוכיח כן מהא דאיכא שליחות יד בבעליו עמו כדמבואר בגמ' דף מ"א ע"ב וכ"כ הקצוה"ח, ובקרקעות אין דין של"י כמבואר בב"י סי' רצ"ו [עי' קה"י סי' ל"ד שלא מצא כן בב"י ועוד כתב דאף אי חשיב שומר מ"מ נתמעט משל"י כיון שהוא מדין גזילה וקרקעות לית בהו דין גזילה]. והאחרונים הוכיחו כן גם מהא דשומר בבעלים שמסר לשומר אחר והשני פשע דכתב הרמב"ם דהראשון חייב.

ולדברי הנתה"מ הדק"ל אמאי פשיעה בבעלים פטור. עוד יל"ע במש"כ הנתה"מ דבקרקעות אינו שומר כלל, ומשמע דאינו חייב לשמור, וצ"ע שהרי מבואר בגמ' דף נ"ז דאם לא שמר מפסיד שכרו וע"כ דנתחייב לשמור. וצ"ל דמדין פועל הוא ולא מדין שומר הוא. ובקצוה"ח סי' ס"ו ס"ק מ"ד הביא מהמל"מ בשם הרשב"א שאף בשטרות צריך לישבע שלא שלח יד והקשה הא אף אם של"י פטור דהרי שטרות אין נגזלין וכתב דאפשר דשל"י חמיר מגזילה **כיון שהיה שומר עליהן**. וזה א"ש לש"ך שבעשו"ק הוא שומר.

ובברכ"ש ב"ק סי' ל"ב כתב בשם הגר"ח דבקרקעות אף שהוא שומר מ"מ נתמעט מתשלומים כדרכו של הש"ך [[53]](#footnote-53) אבל בבעלים הוא שומר גמור אלא דאיכא גזה"כ דפטור, והיינו דהילפותא היא דאף דאיכא סיבת חיוב מ"מ פטרתו תורה ולכן אף בחיובי מזיק פטרתו תורה, ולכאורה היינו דהוא דין פטור מתשלומים, אולם שם כתב דאחר המיעוט הוא כאדם אחר דאינו מזיק כלל ומבואר דאין זה פטור בעלמא בתשלומים אלא דדין פטור בעיקר השמירה הוא וכ"כ בחו"ש הגרב"ד סי' ס"ח. וכ"כ בשיעורי הגר"ח דף נ"ו ודף צ"ה. וצ"ב במה נחשב שומר. ועכ"פ לדבריו יתכן שזה גם כוונת הש"ך דמש"כ שאינו שומר היינו דהוא פטור בעיקר דין שומר שלו אבל בקרקעות שומר הוא.

והנה בעיקר דברי הרמב"ם דפושע מזיק הוא, יל"פ בב' אופנים. או שאף בלא פרשת שומרים חייב משום דהוי כמזיק [ואמנם ודאי שזה רק אם נתחייב לשמור דאל"כ במה מתיחס אליו ההיזק]. או דמדיני שומרים הוא דהחשיבתו התורה כמזיק אבל בלא פרשת שומרים אינו כמזיק במה שפשע דאין זה אלא כגרמא בעלמא.

ובקונ' דינא דגרמי לרמב"ן [וכ"כ ברמב"ן ב"מ דף נ"ז] נראה דלשיטת הרמב"ם שפושע מזיק הוא מדינא דגרמי ועי' בתומים סי' ס"ו דלמ"ד דלא דאין דינא דגמרי פטור, ולפי"ז משמע דחייב גם בלא חיוב התורה מפרשת שומרים, [ועוד ראיתי להוכיח כן מהא דמדמה לה הרמב"ם למוסר כרמו לשו"ח והתנה עמו שיחפור בה וכו' ולא עשה חייב לשלם כמי שהפסידו בידים וצל"ע].

וביאור ד"ז בפשוטו היינו שהוא כמזיק בשעה שפשע ולא שמר דחשיב ההיזק מחמתו שלא שמר דכאילו היה חפץ שמור וסילק שמירתו והוי מזיק בשב וא"ת ולכן נתחייב משעת הפשיעה. אמנם במשובב סי' צ"ה בהגה"ה פי' שמכיון שקיבל שמירה ועי"ז הבעלים סילק שמירתו מחמתו חשיב מזיק בידים, דחשיב כאילו הוא סילק השמירה של הבעלים והוי כמראה דינר לשולחני. ועי' אבני נזר או"ח סי' שכ"ו ס"ק ט"ז שהעלה ב' הצדדים והביא מהרמב"ן בדינא דגרמי שכל שהיה עליו לעשות ולא עשה חשיב כאילו הוא עשה. ומ"מ גם לצד א' נראה פשוט שהוא רק משום שקבל שמירה והבעלים נסתלק משום שסמך עליו. וצ"ע.

אמנם האחרונים כתבו דודאי אינו מסברא אלא מפרשת שומרים [עי' בברכ"ש ב"ק סי' ל"ב בשם הגר"ח וכ"ה בשיעורי הגר"ח דף נ"ו וכן הוכיחו מהנתה"מ סי' צ"ה דכתב דרק אם נעשה שומר בקנין חייב כמזיק] וס"ל לרמב"ם שגם בקרקעות חייב לשמור אלא שנתמעט מחיובים שנאמרו בפרשת שומרים אבל בפשיעה חייב דבמה שהחשיבתו התורה כמזיק לא נתמעט קרקעות מאחר דנתחייב לשמור.

וגם לצד זה יל"ב בב' אופנים או שהתורה החשיבתו כמזיק וכ"כ בברכ"ש שם שאחרי פרשת שומרים הרי הוא חייב מדין מכה בהמה ישלמנה ונמצא דדין מזיק ממש הוא. או שהוא חיוב על ההיזק שבא מחמתו אבל גם לרמב"ם אין זה מדיני מזיק אלא דס"ל דקרקעות לא נתמעטו מכל חיובי שומרים אלא רק מדיני אחריות שומרים, עי' בשיעורי הגר"ח לדף נ"ו שביאר כן וכתב דחיוב פשיעה הוא משום חסרון השמירה וגם בקרקעות כיון שקיבלם לשמור חייב על חסרון שמירתו, וזהו דקרי ליה הרמב"ם מזיק. משא"כ בגו"א דלאו פשיעה גמורה היא אין חייב על עצם מה שלא שמר אלא הוא חיוב השבה על שלקחה לרשותו, וקרקעות לא נתמעטו מחיוב תשלומים, אלא דחסר בלקיחה לרשותו וכמו שמצינו דנתמעטו מחיובי גזילה. ובשו"ע הגר"ז סי' תמ"ג בקו"א ב' כתב דחיוב פשיעה בשומרים אינו משום הפשיעה עצמה אלא דנשתעבד בשעת קבלת השמירה להשיב החפץ אלא שאם נאבד שלא בפשיעה התורה חסה עליו ופטרתו. וזה דלא כהגר"ח, ולדברי הגר"ז צ"ל דמש"כ הרמב"ם דפושע כמזיק הוא אין זה עיקר חיוב שומר אלא דמלבד זה יש חיוב בפרשת שומרים שהוא חיוב השבה כחיוב גו"א בשו"ש.

ומדברי הגר"ח שכתב דבעליו עמו הוא דין פטור נראה דחיוב פשיעה כמזיק גם הוא מפרשת שומרים דאי מסברא בעלמא הוא על זה לא מצינו גזה"כ לפטור, ובמזיק גמור ובעליו עמו לכאורה ודאי דחייב, דלא פטרה תורה אלא מפרשת שומרים ועי' רשב"א דף נ"ז. אמנם עי' השגות הראב"ד פכ"א מאישות ה"ט דאשה ששברה כלים בבית בעלה פטורה משום בעליו עמו ודלא כהרמב"ם דפטר רק משום תקנה, ועי"ש במל"מ שתמה דהתם מזיק גמור הוא, ועי' מחנ"א שומים סי' ל"ט וכעי"ז באבי עזרי דהתם היה ברשות ואין לה חיוב מזיק ורק מדיני שומרים חייבת ולהכי פטר הראב"ד מדין פשיעה בבעלים. ובכתבי הגר"ח ובחו"ש הגרב"ד שם נראה דאף מזיק גמור יהא פטור והיינו מטעם דגה"כ הוא דבבעלים אף שאיכא סיבת חיוב מ"מ פטור. ומ"מ צ"ע מהיכי תיתי דפטרה תורה מזיק גמור, ועוד דהרי הראב"ד גופיה הוכיח מפטור פשיעה בבעלים דפושע לאו מזיק הוא. וכ"כ הגרש"ש בקונ' שומרים דודאי אם הוא מזיק גמור חייב.

והנה בגניבה ואבידה לא חשיב כמזיק ואי חיובו משום שלא קיים השמירה לכאורה גם בגו"א חשיב מזיק שמחמת שלא שמר נעשה ההיזק אמנם אי מחייב משום דינא דגרמי והיינו משום שעצם מה שאינו שמור חשיב היזק וכאבוד דמי זהו רק בפשיעה אבל בגו"א אינו כאבוד וכדמצינו כן בדין תחילתו בפשיעה דפי' הרעק"א דחייב משום עצם הפשיעה דחשיב כאבוד ובגו"א פטור דאינו כאבוד.

עי' רא"ש שבועות פ"ו סי' כ"ד דכתב בשם הראב"ד והרמב"ן דשו"ש חייב בפשיעה בבעלים, ומשמע שרק שו"ש ולא שו"ח, וגם הרי הראב"ד בהשגות כתב דפושע לאו כמזיק הוא ושו"ח פטור וע"כ דהכא מיירי רק בשו"ש וכן נראה במהרי"ק שורש ו' עי"ש ועי' בחי' הר"ן שבועות דף מ"ב. אך צ"ב מ"ש שו"ש.

1. אמנם עי' בהערה הבאה דיל"פ גם בדעת הרמב"ם כתוס' בב"ק. [↑](#footnote-ref-1)
2. נתעוררתי דלפי"ז איכל"מ דמשיכה מהני מה"ת ורק דתקנו שצריך משיכה ומה"ת אי"צ קנין כלל בשומרים, ונמצא דר"א נמי יכול לסבור כרב אמי שמעל ודלא כתוס' בב"ק דג' מחלוקות בדבר. שו"ר [מהר"נ רוטנברג] דבקצוה"ח רצ"א ה' הקשה לרמב"ם שצריך משיכה אמאי צריך מיעוט בשטרות הרי אין בהם קנין משיכה, ואי נימא דדברי הרמב"ם הם רק מדרבנן לק"מ וכ"כ בס' ערך שי, ומשמע דהקצוה"ח ס"ל דלהרמב"ם אף מדאורייתא לא נתחייב בלא משיכה. אך קשה מהרמב"ם בפיה"מ. ולדברינו א"ש דתקנו שצריך משיכה אבל משיכה קונה מה"ת. ועי' חזו"א לקוטים סי' כ' שנתקשה בדעת הרמב"ם שפסק דמעל והרי לכאורה הלכה כר"א דתקנו משיכה בשומרים ולא קנה אלא מדרבנן. עי"ש דתי' דשמא מפרש כוונת ר"א דקנה בחצר ולא פליגי ר"א ור"א. ולר"ה לא מהני אף קנין חצר כמש"כ שם להדיא וכדביאר בסי' י"ז. אמנם לדברינו א"ש אף אי נימא דמשיכה דאורייתא. והנה החזו"א לדרכו ביאר לצד זה דהרמב"ם ס"ל דמשיכה לא מהני מה"ת אף במתנה ותקנו שמועיל משיכה אבל חצר מהני מה"ת. ולכאורה א"א לפרש כן ברמב"ם דלדבריו בפה"מ תקנו שצריך משיכה כדכתב דע"ז אמרו כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים. ושוב נראה דיל"פ דברי הרמב"ם דזהו יסוד מוסד שצריך קנין בשביל להתחייב שמירה וזהו מה"ת ומש"כ שזהו שאמרו דתקנו משיכה היינו דכיון שצריך קנין ע"ז אמרו שקונה כמו שקונה במו"מ ואי"צ חצר, ולפי"ז הוא כתוס' ב"ק דמשיכה הוא מעיקר הדין. [↑](#footnote-ref-2)
3. אלא דלמש"נ דמעיקר הדין סגי בקבלת שמירה ולא מסתבר שתקנו משיכה אלא משום קנין ולר"ה אינה קנין ע"כ דלר"ה מהני הנח לפני ולא תקנו שיהא צריך משיכה. ונמצא דפליגי בתרתי דלענין חזרה לר"ה בעינן ביקוע ולר"א סגי במשיכה ועוד דלענין אונסין לר"א תקנו שלא יתחייב אלא ע"י משיכה ולר"ה לא תקנו כן וזה דחוק. ועי' לח"מ שם דלרמב"ם מה שאמרו משעת שאלה היינו משיכה, ומבואר דאף לר"ה צריך משיכה. [↑](#footnote-ref-3)
4. ולכאורה יש להוכיח כן דהחיוב הוא ממילא מדלא כתב שהתנאי רק שלא מקבל חיוב תשלומים ומשמע דממילא הוא חייב וע"כ הוצרך לפרש דלא נעשה שומר כלל, אמנם זה דלא כהרמב"ן בב"ב. אכן לק"מ דהרי הרמב"ן בא לפרש תי' הגמ' דלא הוי מתנה עמשכ"ב וכנ"ל דאף אם זהו חיוב דידיה זהו נגד התורה דחייבה אותו להתחייב. ולהכי צ"ל דלא נעשה שומר כלל ואין דין התורה להתחייב לקבל שמירה. וממילא אינו מחויב תשלומים. משא"כ אם נתחייב בשמירה הרי הוא מוכרח להתחייב לשלם. אמנם בתוס' הרשב"א בכתובות נראה דבתירוצו חידש דמתנה עמש"כ בתורה הוא רק כשהוא חיוב התורה אבל אם הוא המתחייב לא הוי מתנה עמש"כ בתורה, ולפי"ז צ"ל דהא גופא הוא תי' הגמ' דהוא חיוב שלו וכשמתנה דאינו מתחייב לא שייך למתנה עמש"כ בתורה. ועדיין צ"ע. [↑](#footnote-ref-4)
5. ושמעתי ליישב [בשם הענפי ארז] דבגמ' ב"מ דף צ"ה מוכח דגו"א ליכא למילף מאונסין דהא בריש השואל בעינן קרא לחייב שואל בגו"א וע"כ הטעם משום דהחפץ בעין ואינו אבוד לגמרי עי"ש בגמ'. אך לפי"ז באבד באונס כעין גו"א יהא חייב כשעת משיכה ודוחק. עוד ראיתי בכתבי ראש דעה, די"ל דכל שחייב משום הפשיעה נחשב דלא אבד החפץ לבעליו כיון שיש לו את דמיו וממילא אין חיוב מדין אונסין דהוא חיוב אחר דאינו חיוב להעמיד החפץ אלא חיובו משום שקנה את החפץ ומעמיד תמורתו דמים. ולא עיינתי בזה. [↑](#footnote-ref-5)
6. אולי יל"פ דחיוב אחריות בשואל הוא על מה שהיה החפץ שמור והפסיק להיות שמור ואף באונס, אבל גזלן שכבר מקודם לא היה שמור אין לחייבו אחריות דמי חפץ שכבר מקודם לא היה שמור. ועצ"ע. [↑](#footnote-ref-6)
7. הפנ"י תי' דדוקא במתה שאבדה מהעולם קנה אבל בנגנבה שעדיין היא קיימת לא קנה, וצ"ע מהתוס' ד"ה אגרה. והרעק"א תי' דלענין כפל משלם למי שההפסד שלו ולא לבעלים. וצל"ע. [↑](#footnote-ref-7)
8. הנה הפוסקים שו"ט בשוכר ששילם ביטוח ונשרף הבית למי מגיע דמי הביטוח ועי' או"ש דמצדד דכיון שהוא שילם על הביטוח זה מגיע לו ובהערות מהגרי"ש בסוגיין תמה מהתוס' ב"ק דשו"ח שמסר לשו"ש לר"י השני חייב בגו"א לבעלים והרי השו"ח שילם לו. ושו"ר בחי' חת"ס הנדמ"ח בסוגיא דשומר שמסר לשומר דפשיטא דשו"ח שמסר לשו"ש כיון שהוא שילם לשו"ש החיוב על גו"א מגיע לו ולא לבעלים והסוגיא בדף מ"ב שאני דמדין יורד נתחייב הבעלים בשכר השו"ש משא"כ הכא שכבר יש לו שו"ח ואי"צ שו"ש ור"ל שביתמי לא קיבלו שמירה ואף שחייבים לשמור מ"מ אם יחזירו החפץ עכשיו לבעלים אי"צ לשמור כ"נ כוונתו ולכן כשמסרו לשומר שרוצה שכר חייב הבעלים לשלם משא"כ כשיש לו שומר חינם. עי"ש. ולפי"ז י"ל דברי האו"ש. [ומ"מ גם לחת"ס מבואר דשייכא סברת ר"י אף בשומרים ולא רק בשכירות ודלא כהרש"ש]. [↑](#footnote-ref-8)
9. ויל"ב עוד למבואר באחרונים דשומר יש לו קנינים בחפץ ונימא דכל חיובו הוא רק משום שיש לו קנין בחפץ ולהכי רק מי שיש לו זכויות בחפץ יכול להעמיד שומר אחר אבל אדם שאין לו כלום בחפץ אין יכול למנות שומר. ולתוס' אם הוא רק שומר מספק"ל לגמ' אם יש לו זכות למנות שומר אחר. ולפי"ז י"ל דמה דבעינן שיהא לו זכות בחפץ אינו משום דלגבי הבעלים אומר לו לאו בע"ד דידי את אלא רק משום שלא נעשה שומר כלל. [אמנם שומר שמסר לשומר לקיים את חיובו ודאי מהני דהוא עומד במקומו לקיים חובתו לבעלים, וזה מכוון התוס' שם דלענין פשיעה ודאי הבקרא חייב במקום היתמי. עי"ש]. [↑](#footnote-ref-9)
10. ואי נימא דאין הקנין סיבת החיוב לשוכר אלא מעיקר הדין החיוב לשוכר אלא דמטעמא דכיצד הלה וכו' הבעלים אתי מכח השוכר וע"ז מהני טעמא דקנה דאין נחשב שעושה סחורה בשל חבירו, לפי"ז החיוב לשוכר ברור, אלא דלאפוקי מטענת הבעלים דכיצד הלה בעינן לקנין ולזה גם בספק אם קנה זוכה השוכר שהבעלים מוציא מהשוכר. והרעק"א לשיטתו דבעינן קנין ממש משמע דעיקר החיוב לבעלים וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-10)
11. ואולי י"ל [וכך משמע לי מדברי הגרנ"פ] דר"י פליג על רבנן בתרתי דלר"י עיקר חיוב השואל הוא לבעלים ורבנן פליגי דהחיוב לשוכר ואף בלא שקנה דס"ל דעיקר חיובו לשוכר, אלא דר"י פליג עוד מטעם דכיצד הלה וכו' וע"ז אמרינן דלרבנן קנה. ולפי"ז איכל"מ דההג"מ והש"ך ס"ל דהכא שייך סברת הראשונים דעיקר חיוב השואל הוא לבעלים ובזה פליגי רבנן אף בלא שקנה, ורק לגבי אידך סברת ר"י דכיצד הלה בעינן לטעמא דקנה, והכא דליכא לכיצד הלה כסברת הפלפו"ח ממילא אף שלא קנה לרבנן הוא שואל של השוכר אבל מ"מ לר"י הוא שואל של הבעלים. ולפלפו"ח איכל"מ דהכא דגם השוכר חייב לא חשיב שלוחו של השוכר אלא עיקר חיוב השואל הוא לשוכר, אלא דמ"מ משום אידך סברא דר"י דכיצד הלה וכו' החיוב שייך לבעלים וע"ז הוצרך הפלפ"ח לומר דהכא ליכא לטעמא דר"י דכיצד הלה ומודה ר"י דהחיוב לשוכר ודין בעליו עמו תלוי בשוכר. מיהו צ"ע טובא מנלן דר"י פליג בתרתי. [↑](#footnote-ref-11)
12. [עי"ש שהביא כן מדברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק כ"ה שכתב עפ"י השו"ע שם דבכה"ג השו"ש חייב בגו"א [דמה שמסר לבעלים לא מפקיע השמירה כיון שמסר לו בתורת פקדון] מיהו לא מצאתי בש"ך שהבעלים חייב בפשיעה, ואי מדחייב השו"ש רק בגו"א, לכאורה יל"ד דאף שהבעלים אינו חייב מ"מ השו"ש נסתלק מחיוב פשיעה וצל"ע]. [↑](#footnote-ref-12)
13. והנה רש"י כאן ד"ה לא מבעיא וכו' כתב דפטור מאונסין וצ"ע דהא גם מגו"א פטור וכן פרש"י בב"ק י"א דפטור מגו"א. ועי' פנ"י שנתקשה בזה ודחק דרש"י הכא כתב אונסין משום דבגו"א אין כ"כ נפ"מ דהשו"ש ישלם לבעלים וכר"י וכמש"כ התוס' ב"ק. אמנם בחת"ס נראה דפי' דקאי על השני שהוא שו"ש, ומזה למד דרש"י כאן ס"ל דלר"י גם שו"ח שמסר לשו"ש השני חייב לבעלים, אך צ"ע דהא רש"י מיירי לגבי הראשון, וצ"ע. ועי' חי' הגרנ"פ שעמד בזה. [↑](#footnote-ref-13)
14. ועי' בדברי הגר"ח נז"מ פ"ד סוד"ה והנה לענין, שמבואר כהסמ"ע ומל"מ והוכיח כן ממה שכתב הרמב"ם פ"א משכירות דבמסר למי שדרכו להפקיד בגרועי גרע לשמירתו חייב, והיינו דס"ל שהטעם דהראשון פטור משום דנסתלק וכדלהלן ובזה אין נפ"מ במה דגרועי גרע לשמירתו עי"ש, ומזה הכריח שלא אמר הרמב"ם דהראשון נסתלק אלא במסרה לברזיליה, ולכאורה הטעם כהמל"מ וצל"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-14)
15. וכן משמע בהשלמה [עי' שיטות קמאי] שאם פשע השני הראשון פטור דיש לו לבעלים ממי לגבות אלא דאי ליכא לאשתלומי מיניה הראשון חייב דעדיין בחיובו עומד וחייב בפשיעה של שני. והנה ההשלמה הוסיף שם דאי לא תימא הכי מה שייך לומר את מהימנת וכו' הרי אף אם פשע שני הראשון פטור. ולפי"ז צ"ע לרמב"ן מה איכפ"ל דאין מתקיים שבועה ע"י השני הראשון פטור בלא"ה. אכן עי' בחזו"א חו"מ סי' ה' י"א כ' דלק"מ דרק אם מעמיד שומר שיקיים את חובת הראשון יכול הראשון להסתלק אבל אם אין מאמינו בשבועה הרי לא יתקיים ע"י חובת הראשון, ולא חשיב דאוקי גברא בחריקאי. [↑](#footnote-ref-15)
16. עי' תוס' דף צ"ג ד"ה אי הכי דמיירי אף כשהראשון פטר את השני מפשיעה, אמנם נראה דאין כוונתם דהראשון נפטר מהבעלים, אלא רק שאין הראשון פושע כשפטר את השני, וקמ"ל דאף כשפטרו מ"מ השני ישמור ולא חשיב כהניחו במקום שאינו משומר. [↑](#footnote-ref-16)
17. [ושו"ר בחי' הגר"נ שנתקשה מאוד להגר"ח מה שייך שישבע השוכר הרי נסתלק, וכנראה דפשיטא ליה דתי' הראשונים דתלוי ברצונו של השומר לא שייך להגר"ח. אמנם שם [אות ע"ו] הקשה גם על הנתה"מ איך תלוי בדעתו הרי כבר שמר במה שמסר לו שומר אחר ואמאי ישבע הרי כבר יצא יד"ח שמירה ומזה הוכיח [כמו שהבאנו בפנים] דלא יצא יד"ח שמירה אלא הביאור שפטור כיון שהעמיד גברא החייב בשמירה במקומו והעמיד לו אדם אחר שיתחייב לבעלים. וצל"ע]. [↑](#footnote-ref-17)
18. ושמא התם עדיף טפי דאדעתא דהכי מסר לו ומה"ט ס"ל דאף שו"ש שמסר לבניו שהם שו"ח פטור, אבל א"כ מאי ראי' לסתם שומר שמסר לשומר. [↑](#footnote-ref-18)
19. ויל"ע לדעת הרמב"ן באופן הנ"ל בתוס' דף צ"ג שהראשון פטר את השני מפשיעה אם לנתה"מ אליבא דרמב"ן יהא הראשון פטור, וכמו"כ באופן שהשני פטור משום בעליו עמו. והנה בנמוק"י כתב דמצי א"ל גברא אשלמי לך שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב. ומבואר דאם הוא פטור לא חשיב דהעמיד אחר במקומו. ולכאורה מוכח כן מהא דלעיל דלרבא חייב משום אנת מהימנת לי בשבועה ואף דהראשון פטור בלא שבועה [כדהקשה בהשלמה] ביאר החזו"א שאינו נפטר אלא כשמעמיד לו מי שיתחייב בכל חיובו. ועי' בתוס' לעיל דף ל"ה ע"ב ד"ה אגרה דבכה"ג שהשני פטור משום בעליו עמו, השואל פטור והשוכר חייב. ואיכל"מ דפליגי על הרמב"ן, אולם באו"ש שם כתב בדעת תוס' דאם אין לו לשלם הראשון פטור מדלא כתבו אופן זה דלשני אין לו לשלם, ואפי"ה כתבו דבבעליו עמו השואל פטור והשוכר חייב. מיהו צ"ע דאי סברי כהרמב"ן שהשני שומר של הבעלים הרי לא חשיב שמירה בבעלים מחמת השוכר. וצל"ע. [↑](#footnote-ref-19)
20. אמנם הרשב"א שם כתב דבהפקיד אצל בניו ובני ביתו או אצל מי שרגיל להפקיד אצלו, אף שו"ש שמסר לשו"ח פטור דכמי שנתן לו רשות לכך, וצ"ב כוונתו דלכאורה כיון שמתחילה שילם לראשון הרי דעתו שיהא שו"ש ואיך נימא דהסכים שיסתלק מהשמירה ויעמיד שו"ח. וגם דמתחיל"ד נראה דמדמה להו אהדדי, וצ"ע. ועי' מל"מ שכירות פ"א ה"ה. [↑](#footnote-ref-20)
21. וכעי"ז כתב הרעק"א בגליון השו"ע סי' רצ"א והוכיח כן מהרמב"ם הל' שאלה פ"ד ה"ט שכתב ג"כ לשון זה דהוי פושע בשומר שמסר לשומר כשאינו רגיל אצלו. והתם הרי ודאי דלאו פושע גמור הוא דהא קי"ל כרבא דאין הטעם משום אין רצוני אלא משום את מהמנת לי וכו'. וע"כ דהוי פושע רק לענין דאין להאמינו בשבועה של השני, אולם דחה הרעק"א דהכא ע"כ כוונת הרמב"ם דפשיעה גמורה היא ממש"כ דחייב אף אם הראשון היה בבעלים, וחזינן דאין זה רק דלא מהני שבועתו אלא הוי סיבה לחייבו. וצ"ע דברי הב"י. [↑](#footnote-ref-21)
22. ובזה יתבאר דברי הנמוק"י דסוגיין מיירי רק בשו"ש אבל בשו"ח חייב לשלם מאחר שלא הודיעם בפירוש שהוא פיקדון והקשה רעק"א בוזאת ליהודה דמאי נפ"מ הרי יש לו טענה אמאי לא אמר לה ולהנ"ל י"ל דאף שלא פשע מ"מ הרי לא שמר ובשו"ח דוקא סגי במה שלא פשע משא"כ בשו"ש. שו"ר כן בגליון מהרש"א. [↑](#footnote-ref-22)
23. בכתבי ראש דיעה העיר שמדברי הרמב"ן בדף צ"ג מבואר דיסוד הדין דחייב בתב"פ הוא משום דאינו אונס וליכא למימר מאי הו"ל למעבד, וכמו שביאר באבי עזרי בסו"ס שופטים במכתב, דמבואר ברמב"ן דשייך לומר תחילתו בפשיעה לענין נזיקין וסופו באונס לענין גופו ותמה בהג' הגרא"ז מה שייך תחילתו בפשיעה לענין זה וסופו בואנס לענין אחר. ובאבי עזרי כתב שע"כ סובר הרמב"ן דתב"פ הוא משום דליכא למימר מאי הו"ל למעבד. ולפי"ז יקשה דהוי סתירה לרמב"ן בדף ע"ח שמבואר דטעמא משום שנתחייב משעת פשיעה. ומזה משמע כהרעק"א דתלוי בפלוגתא דאביי ורבא אי חייב גם באונס שלא מחמת פשיעה. ובדף ע"ח קאי לאביי ובדף צ"ג קאי לרבא . עכ"ד. [↑](#footnote-ref-23)
24. שו"ר דמש"כ בקצוה"ח בצד א' דהוא משום איני יודע אם פרעתיך אין כונתו לבאר שזהו דין תב"פ, [דא"כ מאי ראי' לצד ב' דוק ותשכח] אלא שמלבד זה בפשיעה חייב כבר משעת פשיעה ולהכי בספק חשיב א"י אם פרעתיך. ועצ"ב אמאי לא נימא הכי שזהו דין תב"פ, וצ"ל דס"ל דאונס ודאי מבטל הפרעון. [↑](#footnote-ref-24)
25. וי"ל עוד עפ"י הבית הלוי פר' וישלח בקרא דוכן לא יעשה, שאם עשה מעשה שאסור לו לעשות מחייבים אותו אף על התוצאות שלא היה לו לדעת כיון דסו"ס הוא עשה זאת ואין לו טענה דאינו אשם כיון שהיה אסור לו לעשות את המעשה. ובצריפא דאורבני אין היזק הגניבה מתייחס לעצם המעשה שלא שמר ועצ"ע. [↑](#footnote-ref-25)
26. ודוגמא לדבר דהנה אם יש חשש לאריות ולדובים אף אם החשש לדובים לא שכיח מ"מ ודאי דהוא מצטרף לחשש שיבאו אריות דהכל ביחד סיבה לחוש להפסד הפקדון וה"נ הכא ורק בצריפי דאורבני דמעיקרא ליכא חשש גנבי כלל. משא"כ הבלא דאגמא דמצוי קצת הוי פשיעה גם לזה. וכ"כ בחי' ר' ראובן סי' כ"ב, אבל לתוס' נראה דא"א לפרש כן. [↑](#footnote-ref-26)
27. והנה העירני הר"י קופמן שליט"א די"ל דבאמת אף לנמוק"י דנתחייב משעת פשיעה מ"מ לרבא האונס שאח"כ פוטרו דהוי כהשבה ורק אם נחשב חלק מהפשיעה החיוב חל מתחילה. ולפי"ז לא מהני טעמא דנתחייב משעת פשיעה לחייב בתחילתו בפשיעה, והנמוק"י מיירי כשהספק אם השומר השני פשע ג"כ ובזה הוי כאיני יודע אם פרעתיך [עי' ברעק"א אות י'], וצ"ע אם זה מיישב את דברי רעק"א כאן דלכאורה הכא מיירי בדין תב"פ ולא עיינתי בזה. [↑](#footnote-ref-27)
28. ושו"ר ברעק"א דף ע"ח בד"ה תוד"ה ריב"ח דלתוס' הא דאמר לא מבעיא היינו דלא רק שבא מחמת הפשיעה אלא גם דהאונס היה מוכן מתחילה, עי"ש מה שהעיר דלפי"ז העיקר חסר מן הספר. [↑](#footnote-ref-28)
29. ולכאורה זה תלוי בפלוגתא דתוס' והרא"ש דלרא"ש דטעמיה משום דחשיב פשיעה קצת זה שייך רק באגם דאוירו משונה מהבית אבל לביאור התוס' שמיד בשעת הפשיעה בא האונס מודה דחייב אף בסופו באונס איכל"מ דאף מבית לבית דהוי רק חשש דמתה מחמת הפשיעה, מ"מ לצד זה שמתה מחמת הבל הבית מיד בא ההיזק וחייב. וצל"ע היטיב בתור"פ אם כוונתו לתוס' או לרא"ש. [↑](#footnote-ref-29)
30. שוב שמעתי מהר"י קופמן דאין כוונת הקצוה"ח דבתחילתו בפשיעה חייב משום א"י אם פרעתיך די"ל דאף שהפשיעה מחייבת מ"מ כשאירע אונס הוי כחזרה ואף כשבא מחמת הפשיעה אלא דחייב משום דהאונס עצמו חשיב פשיעה וע"כ הוצרך לומר דבספק חייב משום דהו"ל לברר וצל"ע. [↑](#footnote-ref-30)
31. וע"ע בשו"ע שם סי' ש"ג ס"י שאם אין ידוע אם היה יכול להציל חייב לשלם והוא מהרמב"ם פ"ד משכירות ה"ח, והסמ"ע פי' דמסתמא היה יכול להציל, אבל הש"ך פי' דחייב מספק משום מתוך שאי"ל משלם, ולהנ"ל יל"פ שהוא מטעם דא"י אם פרעתיך דהתם הרי ודאי פשע כשיצא דלא ידע שלא יוכל להציל וא"כ בספק אם היה יכול להציל לא גרע מספק אם האונס מחמת הפשיעה, ועי' קצוה"ח סי' ש"מ ד' וכ"כ הרעק"א הובא בגליון הרמב"ם שם. [↑](#footnote-ref-31)
32. והנה הובא לעיל קושית הרעק"א על תוס' דהו"ל לפרש הא שהכישה נחש כשיטתם בדף ל"ו בהא דהבלא דאגמא קטלה וחייב אף למ"ד דתב"פ פטור משום דמתחילה היה המקום מסוכן וה"נ נימא בהכישה נחש דלכו"ע חייב משום דמתחילה היה מקום מסוכן מחמת נחשים, וגם רבא מודה בזה דלא מצינו דפליג בזה על אביי. והנה בחי' ר' ראובן כתב דלפי"ז אף בתחילתו בגו"א חייב, ויל"ב דכיון דמתחילה לא היה מקום שמור מגנבים והרי היה מחויב לשמור מגנבים תו אין יכול לטעון מאי הו"ל למעבד [ואמנם לדעת התוס' דלא תי' כן נראה דפליגי ע"ז]. ולפי"ז איכל"מ דהרי"ף ס"ל הכי דהכא חייב משום דלא שמר מגו"א, ותו ליכא טענת אונס. אבל במתה כדרכה פטור דבגו"א ליכא דין תב"פ [מהר"נ רוטנברג שליט"א]. [↑](#footnote-ref-32)
33. והרמב"ן דף צ"ג נקט דאף בגרועי גרעא לשמירתו פטור אף באונס שבא מחמת הפשיעה ואינו חייב אלא משום את מהמנת אבל כשיש עדים שנאנס פטור ומזה הוכיח דתבגו"א וסב"א פטור. [↑](#footnote-ref-33)
34. וכעי"ז מצינו בתור"פ לדעת אביי דהבלא דאגמא קטלה דשאני מצריפא דאורבני דהתם הפשיעה לענין שריפה והאונס לענין גנבים. אבל כששניהם בענין אחד אף למ"ד דפטור חייב [אלא דלתור"פ זהו מדין תב"פ, וליש"ש זהו מדין מגו]. [↑](#footnote-ref-34)
35. עי' חזו"י בהשמטות לב"ק פ"ב די"ל דהרי"ף ס"ל דהפשיעה היא עצם עשיית הבור וממילא חשיב שהאונס מחמת הפשיעה. וכ"כ באבהא"ז נז"מ פי"ב ה"ה. [↑](#footnote-ref-35)
36. והנה לדברי הרעק"א משמע דמדין תב"פ הוא ולכן כתב דהרי"ף מפרש שזה כאביי וגם ממש"כ שלדברי היש"ש אפשר לפרש הגמ' ב"מ צ"ג דברועה חייב משום תב"פ וסב"א, דהיינו משום דהאונס באותו ענין שפשע שלבסוף מתה ע"י הזאבים. והרי בגמ' אמרינן דחייב משום תב"פ וסב"א, וצ"ע דהיש"ש כתב דאין זה מדין תב"פ וסב"א אלא מטעם מיגו. והנה עי' ברמב"ם נז"מ פ"ד ה"ט דעלתה לראשי צוקין והיה יכול למנעה מלעלות ואח"כ תקפתו ונפלה הוי תב"פ וסוב"א וחייב, ולכאורה ר"ל דתלוי בדין תחילתו בפשיעה וסב"א אם חייב או פטור. ולהיש"ש תפו"ל משום מגו דהא פשע באותו נפילה של הבהמה. וצל"ע. [↑](#footnote-ref-36)
37. ויל"ע לרעק"א דהא דפטור בתחילתו בגו"א הוא רק אי טעמא דתב"פ הוא משום דנתחייב על הפשיעה עצמה אבל אם האונס נחשב פשיעה חייב אף בתחילתו בגו"א כדביאר בשעת הרי"ף, ולתוס' ושא"ר דאף לרבא דבעינן אונס מחמת הפשיעה בתבגו"א פטור, צ"ל כמש"כ בחי' ר' ראובן זצ"ל דס"ל דאף לרבא החיוב מחמת הפשיעה גופא אלא שאונס פוטרו. ולפי"ז נמצא דאף בנזיקין החיוב מחמת הפשיעה גופא ועי'. [↑](#footnote-ref-37)
38. עי' רמב"ם במו"נ ח"ג פמ"ב דחיוב שו"ש הוא משום שלא שמר שמירה מעולה וחיוב שבויה היינו שאירע אונסים שלא היה יכול למונעם, ויל"ד דכוונתו דכל שלא שמר אף שהיה אנוס חייב, ואמנם עי' עוד בפי' ר"א בן הרמב"ם על פרשת משפטים דחיוב שו"ש הוא על שנתעצל ולא שמר משא"כ בדבוה שלא היה מועיל השמירה. ומשמע דאם לא נתעצל אף שלא שמר פטור, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-38)
39. והא דילפינן שואל משו"ש ולא פרכינן דשו"ש איכא חומרא דחייב כפל בטוט"ג דשואל נמי כיון דכל מה שחייב בגניבה נלמד משו"ש אמרינן דיו, וצ"ע דהא בשואל אין פטור אונס וכיון דנלמד משו"ש שחייב אף בגניבה ולא אמרינן דאפשר למיטרח בתריה אלא חשיב שנאבד ממנו ממילא בשואל יתחייב בכל גוונא, וצ"ל דזהו חיוב מחודש אף דאפשר שימצא הגנב ובזה אין חייב באונס. [↑](#footnote-ref-39)
40. וכן משמע מדכתבו התוס' דחשיב תחילתו בגו"א וסופו באונס וכ"כ הרמב"ן, וכבר כתבנו דלדעת הרשב"א לכאורה לא שייך זה כלל לדין תחילתו בפשיעה. ועצ"ע בזה. ושו"ר ברעק"א דף ל"ו ע"ב מבואר דלא כן, ועי' להלן. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-40)
41. שו"ר בלבוש שכתב בדין השו"ע דאף שאם היה שם לא היה יכול להציל, וביאר דשמא אם היה שם לא היה בא לכלל זה. והיינו דשמא אם היה רואה אותו הגנב לא היה בא כלל. ומיהו לדבריו נמי חזינן דגו"א חמיר טפי דהא בבא ארי ודרס פטור אם לא היה יכול להציל ולא אמרינן דשמא לא היה בא האונס כלל. [↑](#footnote-ref-41)
42. ועי"ש שתמה על הרשב"א דמיירי בגניבה והרי בזה מודה רבה דחייב וליכא טוט"ג , וכבר הובא שמהרשב"א מבואר דאין דין מסוים בגניבה דחייב אף באונס אלא הוא דין בכל אונסין ורבה פליג על זה. [↑](#footnote-ref-42)
43. ושו"ר לתרץ [בס' שמעתתא דשומרים ח' ג'] למש"כ התוס' כאן דשו"ח נמי רגיל לשמור יותר מדינו וא"כ אמאי חשיב גרעיה לשמירתו וע"ז כתבו התוס' דמ"מ שו"ש מסר נפשו טפי והיינו דישמור יותר מדינו וכן מבואר בשטמ"ק דף ל"ו דשו"ש שומר אף מאונסין אבל זה לא משוי לה פשיעה כיון דאין חייב בזה. [↑](#footnote-ref-43)
44. אבל רש"י שם כתב דבעי כפרה והיינו דלענין כופר לא סגי בשמירה פחותה [ומה שאמרו חוץ משו"ח לא קאי על משלמים את הכופר], וכ"כ בתור"פ ועי"ש בע"ב לענין אין לו שמירה אלא סכין. וצ"ל דשומר דחייב בנזיקין אינו משום דקיבל שמירה אלא משום שהוא בעלים ולהכי חייב שמירה מעולה וצ"ע [ושו"ר באילת השחר דזהו רק לענין כופר דהוא כפרה על חטא ולא בנזיקין]. [↑](#footnote-ref-44)
45. ועי"ש דנתקשה דכיון דחייב בנזיקין יתחיייב גם בנזקי השור דהוי תחילתו בפשיעה לענין נזיקין וסופו באונס לענין שמירת גופו, ומזה הכריח דאין זה פשיעה ממש. וכבר הקשה בהג' הגרא"ז דאיך שייך תב"פ להניזק וסוב"א להבעלים, ועי' באבי עזרי במכתב סו"ס שופטים שתי' דדין תב"פ הוא דחייב על האונס כל זמן דאין יכול לומר מאי הוי ליה למעבד, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-45)
46. ויל"ע מהנתיה"מ סי' ש"מ ס"ק ח' שכתב דגם כשמשתמש בבית הבעלים נעשה שואל אף שלא קנה במשיכה, ולכאורה לדברי הרמב"ן הרי ברשות הבעלים לא חשיב לקיחה מהבעלים אכן י"ל דהתם אף שהחפץ בבית הבעלים מ"מ עכשיו הוא משמש רק לשואל משא"כ הכא דהבהמה רועה במרעה עבור הבעלים והשומר משתמש ביחד עם הבעלים. [↑](#footnote-ref-46)
47. ועוד דאם ישבר אין דעתו לשלם כלל. ובבימ"ד דחו באו"א דבשואל דעתו להחזיר החפץ עצמו רק אחר שישתמש אבל עכשיו נוטלו עבור עצמו אבל בגוזל ע"ד לשלם חשיב שלגבי דמיו אינו לוקח החפץ. [↑](#footnote-ref-47)
48. מיהו למש"כ לעיל דבגזילה ודאי דלא אמרינן שחסר בגמ"ד לגזול, ורק לענין של"י ס"ד דלא נתחדש דחייב אלא בגזילה גמורה, וה"נ נימא בשושל"מ שאם נלמד משואל איכל"מ דבעינן דעת גמורה ואי מסברא הוא כגזל אף בלא של"י נלמד מגזילה דחייב אף קודם שנשתמש וצ"ע. [↑](#footnote-ref-48)
49. עי' או"ז ב"מ סי' ש"ג מיהו האו"ז הוסיף שם אבל כשאינו דבר האבד יכול לחזור בו ומ"מ חשיב שאלה בבעלים, והיינו כמש"כ הנמוק"י, ולפי"ז צ"ע מנלן שבדבר האבד אינו יכול לחזור בו הרי גם כשיכול לחזור בו הוי שאלה בבעלים וצ"ע. [↑](#footnote-ref-49)
50. ועיקר דברי הר"ן צ"ע דהא כל שואל מקיים מצוה, ועי' אהבת חסד נתיב החסד פ"א ס"ק ז' מש"כ בזה, ובס' עטרת שמואל תי' דמשאיל בעלמא אינו מקיים מצוה אלא בשעת השאלה אבל משאיל ספר ללמוד בו מקיים מצוה בשעה שמשתמש, ובמחנ"א שם נראה דאין מקיים מצוה בשעת השאלה כלל אלא בשעה שמשתמש ומזה תמה עוד על הר"ן דהשתא אינו עוסק במצוה אלא מקיים מצוה ובכה"ג אינו פוטרו מלקיים מצוה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-50)
51. אמנם משמע בגמ' דהוא חיוב ליתן לה מזונות ולא רק לצורכו עי' בכתובות דף ל"ד דלמ"ד שואל מתחייב באונסין משעת משיכה גם חיוב מזונות הוא משעת משיכה. וצל"ע. [↑](#footnote-ref-51)
52. נראה דהשתא קאי הריב"ש על החפץ השאול ולא על מה שקיבל בתורת שמירה אלא השמירה היא כשכר על השאלה וכדכתב שם שפסק על השאלה שמירת האחרת שגם על החפץ שהשאילו עבור השמירה אמרינן התם דחשיב שו"ש. ואף דמקודם דיבר הריב"ש על החפץ שקיבל בתורת שמירה, ע"כ השתא לא קאי על זה דעל החפץ שקיבל שמירה לא שייך כלל לדין שואל. ולפי"ז אין זה עוד תי' על הוכחת השואל וצ"ע. [↑](#footnote-ref-52)
53. [ועי"ש דלא דמי למיעוט לשמור ולא לחלק [וכונתו ליישב מ"ט התם פטור אפי' מפשיעה] דהתם מיעוטא הוא דלא נאמר פרשת שומרים בזה אבל בקרקעות הוא מיעוט בדיני התשלומים] [↑](#footnote-ref-53)