44 בדין מק_ט במכירת דבר איסור דאורייתא ודרבנן - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אונאה ומק_ט

יום ה' כ"א סיון תשע"א

א] בד' הט"ז יו"ד סימן קי"ט מבו' דכל שנמצא מחט בריאה חתוכה, הרי דהגם שבשעת המקח היתה הריאה שלמה והי' אפשר לבדקה, מ"מ כיון שעכשיו א"א לבדקה הו"ל מום ודאי.

ולכאו' צ"ע, שהרי כיון שבשעת המקח הי' אפשר לבדוק, א"כ לכאו' לפי הצד דאי"ז טרפה, לא הי' בזה מום כלל.

ומבו' בד' הט"ז דאי"ז כן, אלא כיון שכבר הי' בה לספק הטרפות, הי' זה מום, ואך דכל שאפשר לבדקה ולהכשירה, הוי זה כתיקון על המום, אך כל שנחתכה הריאה וכבר א"א לבדקה, הדר דינא דהו"ל מק"ט.

אך בדעת הארחות חיים דס"ל דהוי זה ספק מק"ט, י"ל דאיירי בשקנה הבהמה בחיי' כמש"כ הט"ז שם או בקנה הבשר אחר שחיטה קודם שנחתכה הריאה, וס"ל דבכה"ג ל"ה זה מום ודאי, דלפי הצד שאינה טרפה, הרי הי' בידו בשעת המקח לבדקה ולהכשירה, ואי"ז מום כלל.

ב] כתב הלבוש סימן קי"ט סי"ד, ז"ל, בד"א שנודע שהבהמה לא נבדקה כהוגן בטריפות הריאה שהוא דבר שרגילין לבדוק אחריו, אבל אם נולד אחר כך ספק טריפה אחר שאין הדרך לבדוק אחריו, כגון שנמצא מחט בריאה והריאה כבר חתוכה ואין ידוע אם נקבה הריאה אם לאו, ועכשיו אי אפשר לבדקה בנפיחה ואסרינן לה מספק, כל כי האי גוונא אפילו הבשר קיים אין צריך המוכר להחזיר הדמים שהוא מוחזק בהם, שהלוקחים רוצים להוציא ממנו ועליהם להביא ראי', עכ"ל, ועיי"ש בש"ך ובט"ז שנחלקו ע"ז, ועיי"ש בט"ז שהביא דהלבוש גופי' בחו"מ סימן רל"ב סי"ב כתב לא כן.

ובביאור ד' הלבוש נראה, דהאמנם אם נמצאת הבהמה טרפה הו"ל מק"ט אף שאין הדרך לבדוק אחר זה, דמ"מ כיון שנמצא שהיא טרפה הו"ל מום במקח, אך בספק טרפה, הרי באמת אם אי"ז טרפה אי"ז מום כלל, ואך דכיון דבפועל אסרינן מספק ולא יהא בידו לאכלה, הו"ל מום, ובזה הוא דאמרינן דכל שאין דרך לבדקו, ואין עתיד להוודע שיש בה ספק טרפה, ל"ה זה מום כלל, שהרי אם באמת אי"ז טרפה, ליכא חיסרון כלל בבהמה זו, וגם בפועל ה"ז ראוי לאכילה ולא יעבור בזה איסור כלל, שהדבר פשוט דבהמה שיש בה ספק טרפות, ולא נודע הספק כלל, הרי דאם כלפי שמיא גליא שאינה טרפה, אין על מי שאכלה עוון כלל.

וע"פ ד' הלבוש, מתישבים טפי ד' הנתיה"מ סימן רל"ב סק"ג, שכתב דהשו"ע שכתב שלקח בהמה "לטבחה" ונמצאת טרפה, הוא משום דבספק טרפה, ל"ה מק"ט ודאי, אלא בשלקחה לטבחה, וכתב דהטור שלא הזכיר לזה, הוא משום שלדעתו בלא"ה סירכא ל"ה טרפה משום דהו"ל לאתנויי, עכ"ד, ולכאו' גם להטור משכחת להך דינא דספק טרפה, בטרפה דלא שכיחא, ולפ"ד הלבוש ניחא, דבטרפה דלא שכיחא, כיון שאין הדרך לבדקה, ל"ה זה מק"ט, אלא בשנמצא בה טרפה ודאית, אך בשנמצא בה ספק טרפה, אי"ז אלא ספק מום, וכנ"ל.

ג] בעיקר הדין דכל שאכל א"צ להחזיר הדמים, ובטרפה דאורייתא כל הא דצריך להחזיר הדמים הוא משום קנס, מצינו ב' דרכים, דהמחנ"א נז"מ סימן ט' והמהריט"א בבכורות ספ"ה נקטו דהוא מדין נהנה, וכן נקט הנתיה"מ סימן רל"ד, ופירש דהוא מכח הך דינא דכל שחסר מעט משלם כל הנאתו, וכ"כ המחנ"א והמהריט"א שם, וע"כ נקטו בפשיטות דהיכא דנפשו של אדם קצה דלא חשיב כנהנה, ודאי צריך המוכר להחזיר כל הדמים, ול"ב בזה לקנס, ותמהו ע"ד הנמו"י שכתב דאף במוכר טרפה ואכלה הלוקח, א"צ המוכר להחזיר הדמים, אלא בשמכרה במזיד דקנסינן לי', והרי טרפה הוא מן הדברים שנפשו של אדם קצה בהן.

אך בד' הט"ז והש"ך ביו"ד סימן קי"ט מבו' דהיינו משום דאחר שאכל ליכא תביעת מק"ט כלל, ול' הש"ך שם סקכ"ט בתו"ד, כיון דספיקא היא למה יחזיר המוכר הדמים אם כבר אכל אם ירצה הלוקח לומר אין לך מום גדול מזה יאמר לו המוכר החזר לי מקחי ואחזיר לך מעותיך, עכ"ל.

והביאור בזה נראה, דכל שנשתמש הלוקח במקח ועשה בו חפצו, ליכא בזה תביעת מק"ט, ?ועמש"נ בזה בד' הרמב"ם בסוגיא דספסירא, דמוכח כן להדיא, דכל שאין הלוקח מחזיר למוכר את המקח, ל"מ לתבוע את העודף על דמי המקח, ואם הזיקו אחר שנודע לו שהוא מק"ט, אין המוכר מחזיר לו כלום.

ולפ"ז ניחא, דע"כ אף בדברים שנפשו של אדם קצה בהן, מ"מ כיון שנשתמש בזה הלוקח לי"ל תביעת אונאה.

אך בד' הנמו"י אי"ז מתישב, שהרי הנמו"י שם בריש פירקין כתב דהכא אין יכול לומר שלא יחזיר המעות משום שלא החזיר לו המקח, כיון דלא פשע הלוקח, עיי"ש, ולפ"ז הרי בע"כ דמש"כ אח"כ דבעינן לקנסא, הוא משום דאל"כ הי' חייב משום נהנה, וכ"ה בד' הר"י קרקושא שם, וכנר' הוא מקור ד' הנמו"י, ז"ל, וכן הדין בישראל קצב שמוכר טרפה לישראל במזיד דקנסינן לי' ואע"פ שנהנו הלוקחין ממנו לא ישלמו, עכ"ל, ובע"כ דס"ל דגם בטרפה יש לחייב משום נהנה.

ועיקר הך דינא דכל שאינו מחזיר המקח לית לי' זכות תביעת ביטול מקח, יל"פ דהוי תנאי בעלמא, וי"ל דהוי כעין משכון, ואי נימא דדינא דמק"ט הוא זכות לבטל המקח, הוא מתפרש בע"א, דכל זכות ביטול המקח, הוא ע"י החזרתו ליד הבעלים.

ויש להוסיף, דהנה החת"ס חו"מ סימן ק"פ דקדק מל' הרמב"ם דכל הך דינא הוא רק בשכבר נתן הלוקח את הדמים, עיי"ש מה שפירש הטעם בזה, וצ"ב, אך למש"נ מבו' היטב הטעם בזה, ודו"ק, אך בדינא דספסירא דלמש"נ דמי להך דינא, כתב הסמ"ע דאם עדין לא שילם את הדמים המע"ה, ומבו' דאלמלי הא דיתכן שידע הספסירא והמע"ה, הי' חייב לשלם לו, וצריך בדיקה בדינא דהתם.

ועיקר הך דינא מצינו גם בד' הפרי תואר סימן קי"ט שכתב דהא דל"מ לתבוע הפרש הדמים, הוא משום שכל שאינו מחזיר המקח ל"מ לתבוע הפרש הדמים, וכמש"כ בשו"ע סימן רל"ב ס"ד, ומהריט"א ספ"ה דבכורות פליג ע"ז, משום דל"ה לחוש לכך והי' רשאי לאכלו, אך במום דעלמא נקט שם, דאם אכלו ולא בדק אם יש בו מום, אינו יכול לתבוע פחת המקח, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל.

אך עיקר הדברים מחודשים מאד, שהרי להדיא כתב הרמב"ם דאם עשה בו מום, מחזיר לו המוכר את הדמים ומנכה פחת המום, וצ"ע בזה.

ילה"ע, דאם טעם חיובו הוא משום נהנה, ובחיסרון מועט מגלגלין עליו את הכל, הרי מלבד דקשיא דבפשוטו הרמב"ם לא ס"ל כן, גם ק' מש"כ הרמב"ם דבאיסוה"נ דרבנן פטור משום דאי"ז בר מכירה, ולהנ"ל הרי ל"ב לזה, אלא הטעם דבאיסוה"נ דרבנן לא חסר מידי, ובע"כ מזה דטעם חיובו הוא משום דליכא תביעת מק"ט כשנשתמש במקח וקיבל את מה שביקש, וכ"ז הוא באיסורי אכילה, ומשא"כ באיסוה"נ שאין להם דמים כלל, וז"ב.