מתוך שאינו יכול להישבע משלם
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות עניינים - הרב מאיר קאופמן

בס"ד ב' אדר ס"ט

**בדין מתוך שאינו יכול להישבע משלם**

א] שיטת התוס' שבמתוך תמיד הנתבע משלם ובביאור כוונתם

ב] ביאור שיטת ר"ת

ג] ביאור שיטת הרמב"ן והרשב"א

ד] ביאור שיטת הר"ן

ה] ביאור שיטת הרא"ש

ו]בדין פוגם שטרו חשוד

ז]בגדר דין מתוך ובדין גלגול ממתוך והאם יש מתוך בגילגול

ח]בנדון הרשב"א שבכל מתוך נעשה איפוך ותלוי בנ"ל ובגדר דין איפוך

**סוגית הגמ'**

מבואר במתניתין דבחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובהיו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה ובגמ' מבואר שרבותינו שבבל אמרו חזרה שבועה לסיני ורבותינו שבא"י אמרו חזרה שבועה למקומה והגמ' אומרת מי שאמר למקומה זה ר' אבא שאמר מתוך שאינו יכול להישבע משלם בנסכא דר"א ובחמישים לא ידענא ומי שאמר לסיני זה רב ושמואל שס"ל שמת לוה בחיי מלוה כיון שכבר נתחייב שבועה והוא מת ולא יכול להישבע היתומים לא גובים כלל והגמ' מביאה דרשא שאין מתוך בחמישים לא ידענא ביורשים והגמ' שואלת מה רב ושמואל יעשו אם הדרשא הנ"ל ומתרצת

ובגמ' מבואר שר"נ פסק בשניהם חשודים כר"י שיחלוקו והגמ' מביאה לעניין יתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה שר"א אמר שבועה זו מה טיבה ור"נ אמר לא ידענא אי כרב אי כשמואל והגמ' שואלת למה הוא לא יודע הרי הוא אמר יחלוקו

ובגמ' בהמשך מבואר שר"נ אמר על רב ושמואל של יתומים שלא להוסיף על זה דהינו שפוגם שטרו ומת היתומים גובים ללא שבועה עכת"ד הגמ' ונאמרו בסוגיא זו כמה שיטות בראשונים ונבארם בס"ד

**שיטת התוס' שבמתוך תמיד הנתבע משלם ובביאור כוונתם**

א] והנה עיקר דברי הגמ' שאומרת שרב ושמואל שס"ל שביתומים הם לא גובים כיון שלא יכולים להישבע חזינן שס"ל חזרה שבועה לסיני ואין מתוך צ"ב דהרי אדרבא כיון שאמרינן מתוך א"כ יסוד הדין שעד כמה שהוא לא מקיים את דינו הוא מפסיד א"כ בנוטלים שלא יכולים להישבע הם צריכים להפסיד ואדרבא דינו של רב ושמואל א"ש אם ס"ל מתוך ועיין תוס' שבועות מ"ז. וב"מ צ"ז: ובב"ב ל"ד.: שביארו שיסוד דין מתוך הוא שאם אינו יכול להישבע תובע או נתבע משלם הנתבע ולכן בשבועת הנפטרים זה סיבה שהנתבע ישלם ובנוטלים זה סיבה שהנתבע ישלם ולכן רב ושמואל שאמרו שבנוטלים הם לא נוטלים בהכרח שס"ל שהפסק הוא לא מתוך וכו' אלא שהממון נשאר במקום שהוא נמצא ולכן בנפטרים זה נשאר אצלם ובנוטלים הם לא גובים

והנה לפ"ז ר"נ שפסק יחלוקו ס"ל שלא אמרינן מתוך דאם היו אומרים מתוך אין שום סיבה שהתובע יפסיד חצי ובהכרח שס"ל שבכל חיוב שבועה שלא שייך לקיימו יחלוקו או שמספקא ליה האם אמרינן מתוך או לא ולפ"ז הקשו התוס' א. הרי קי"ל בכולי הש"ס שאומרים מתוך והרי הילכתא כר"נ בדיני והוא אומר יחלוקו ב. עוד הקשו שר"נ עצמו העמיד המשנה בב"מ כמ"ד שאמרינן מתוך ומשמע שכך ס"ל ג. עוד הקשו דהגמ' אומרת לעניין יתומים דעביד כר"א עבד וכשמואל עבד והרי לר"נ לכאורא יהיה יחלוקו וא"כ עד כמה שחוששים לרב ושמואל שלא אומרים מתוך שהגמ' תאמר שעדין יתכן לומר יחלוקו וכר"נ ועיין תוס' בב"מ ובשבועות שנשארו בקושיא ונקטו שבאמת כיון שקי"ל שאומרים מתוך א"כ לא קי"ל שיחלוקו

אמנם עיין תוס' בב"ב שנשארו ביסוד הדברים כנ"ל אלא שכתבו שהסיבה שיחלוקו בגלל קנס כיון שהוא חשוד וזה וודאי לא סיבה לקנוס יותר מחצי דהרי שניהם חשודים ולפ"ז ר"נ גם ס"ל בעלמא מתוך ולכן ביתומים וודאי צריך להיות שהם יגבו ואין שום סיבה לומר שם יחלוקו עכ"ד והנה לפ"ז מה שהגמ' שואלת שר"נ שאמר יחלוקו וודאי לא ס"ל כשמואל א"ש שכיון שאומר יחלוקו בהכרח שס"ל מעיקר הדין שיש מתוך א"כ שם לא שייך לומר יחלוקו אלא וודאי שהם נוטלים ללא שבועה ומה שכן עושים כרב ושמואל כיון שיצא מפיהם

וצ"ע על מהלך זה עד כמה שאין שום סברא לחלק בין זה לכל מתוך א"כ מה שייך לחלק ועוד קשה מה שייך לומר כיון שיצא מפיהם הרי כיון שכל טעמם רק מצד שלא ס"ל מתוך וכיון שאנן ס"ל מתוך מה שייך לומר כך וצ"ל שיש סברא לומר שלצורך היתומים תיקנו שלא יהיה מתוך אלא כיון שהוא לא נשבע הוא מפסיד וכמו שס"ל לרב ושמואל תמיד

ועיין רא"ש שהביא מהלך זה דתמיד הנתבע משלם ותמה על זה מה סברא יש בזה אדרבא מי שצריך להישבע הוא זה שצריך להפסיד והנה בעיקר דין מתוך עיין רימ"ג בסוגין ובער"י בב"ב ל"ד. ובתוס' שאנץ בשטמ"ק בב"מ צ"ז: שביארו שזה כמו אם הוא חייב שבועה ולא רוצה להישבע ולפ"ז וודאי אין מקום לדברי תוס' שהרי בנוטל שלא רוצה להישבע הוא מפסיד א"כ גם כאן צריך להפסיד אלא בהכרח שס"ל לתוס' שעד כמה שהנידון שיש כאן חיוב שבועה ולא נשבע א"כ כיון שהוא לא יכול להישבע זה לא סיבה שיפסיד אלא יסוד דין מתוך הוא שבאמת כאן לא חל דין שבועה אלא הנידון מה עושים בכזה דררא שהיה צריך לחול חיוב שבועה ולא חל מסיבה צדדית שהוא לא יכול להישבע ובזה ס"ל לר' אבא שדררא זו מחייבת ממון דהינו שאפילו שהנתבע מוחזק אבל נתחדש שמי שמצד פרשת שבועה הוא הצד היותר חזק בממון הוא נוטל את הממון והנה אם נבוא לדון בנוטלים מי הצד היותר חזק בממון בפשוטו כיון שחזינן שהוא יכול להישבע ולקחת והרי בנפטרים אין התובע יכול להישבע ולקחת חזינן שהוא הצד היותר אלים בזכיה של הממון גם מתי שיש חיוב שבועה ועדין לא נשבע א"כ עד כמה שאי אפשר להישבע ממילא הוא זוכה בממון דחזינן מדין מתוך שזהו הפסק במקום שלא יכול להתקיים דין השבועה [אלא שעד כמה שיש לו אפשרות לברר בירור גמור ע"י שבועה הוא צריך ואם לא רוצה א"כ זה עצמו שלא מקיים את חיובו זה סיבה שלא יקבל את הממון דהרי אין כאן בירור גמור] ולכן ביתומים שלא יכולים להישבע צריכים ליטול ללא שבועה [עיקר הדברים מבואר בחזו"א סימן ח'] משא"כ דעת רב ושמואל שבמקום שאי אפשר לקיים את דין השבועה משאירים את הממון איפה שהוא דהיינו בחזקתו ממילא בשבועת הנפטרים זה נשאר אצל הנתבע ובנוטלים הם לא יכולים לקחת

**ביאור שיטת ר"ת**

ב] אמנם עיין תוס' שהביאו בשם ר"ת שחלק על יסוד הדברים וס"ל דבאמת אדרבא מצד דין מתוך צריך להיות שמי שצריך להישבע והוא לא נשבע הוא מפסיד ולכן בנוטלים גם צריך להיות שיהיה מתוך והוא יפסיד אלא שבשבועה דרבנן אין מתוך מצד שכיון שזה דרבנן לא תיקנו אלא במקום שהוא יכול להישבע אבל לא במקום שהוא לא יכול להישבע ולפ"ז ביארו תוס' שמה שקי"ל כר"י באמת גם הוא ס"ל מתוך אלא שס"ל שכיון שגם התובע חייב שבועה והוא לא נשבע א"כ גם עליו צריך להיות מתוך ולכן יחלוקו ואע"ג שזה שבועה דרבנן בזה כתבו התוס' בשבועות שזה מצד קנס על החשוד אמנם גדר הקנס שכאן גם בשבועה דרבנן אומרים מתוך ותוס' בב"מ כתבו שכיון שזה שכנגדו של שבועה דאוריתא ממילא גם הדין שלו כמו שבועה דאורייתא ששיך כאן מתוך ומה שביתומים מן היתומים קי"ל כרב ושמואל מצד שביתומים הקילו לדון דין מתוך גם בשבועה דרבנן

ועיין תוס' שהקשו א"כ מנ"ל שרב ושמואל ס"ל שלא אומרים מתוך הרי אולי טעמם מצד שס"ל מתוך גם בשבועה דרבנן וא"כ מה הגמ' שואלת מהמיעוט של שבועת השם ועיין תוס' בב"מ שביארו שהגמ' ידעה שרבותינו שבבל שאמרו חזרה שבועה לסיני זה רב ושמואל והנה תוס' לא הקשו שגם הדין חזרה לסיני אפשר לבאר שזה מצד מתוך וצ"ל או שכיון ששניהם חשודים אין שום סברא שלא יפסיד גם הנתבע או שהלשון חזרה לסיני נראה שהסיבה שמפסיד זה מצד כמו בתחילה שהחיוב שבועה היה רק על הנתבע וכמו שביאר בר"ן, והתוס' בסוגין כתבו שאם מצד מתוך היה צריך להיות יחלוקו כיון שיש שבועה גם על בני הלוה ומזה שמבואר שלא משלמים כלל חזינן שלא ס"ל כלל מתוך אלא שמעמידים הממון על חזקתם ולכן זה סיבה ללא לשלם

והנה משמעות דברי תוס' שרב ושמואל וודאי חולקים וס"ל שגם בדרבנן יש מתוך דהינו שלא אומרים הסברא שכיון שלא שייך כאן התקנה דרבנן ממילא לא תיקנו וזה וודאי טעם ביתומים שלא יגבו גם אם הדין בעלמא מתוך אלא שחולקים גם שהפסק הוא לא מתוך אלא שחזרה שבועה לסיני ולכן הקשו מה שהקשו וצ"ע א"כ מה הגמ' אומרת שמה שאמרו חזרה לסיני זה קשור למה שאמרו ביתומים שלא גובים הרי אין זה ענין זה לזה כלל

עוד הקשו התוס' מה הגמ' אומרת שר"נ שס"ל יחלוקו לא יכול להסתפק האם כרב ושמואל או כר"א הרי אדרבא כיון שס"ל שמדין מתוך זה סיבה גם שלא יטול א"כ זה עצמו סיבה לסבור כרב ושמואל וע"ש בב"מ שביארו שהכוונה שהוא וודאי סובר כרב ושמואל והכונה לכאורא שכמו שבחשוד כיון שזה שכנגדו מדאוריתא אומרים מתוך שלא יטול ה"ה ביתומים וע"ש בתוס' שהקשו אולי חשוד זה יותר גרוע מיתומים וביתומים הדרינן לכלל שבשבועה דרבנן לא אומרים מתוך ולכאורא קשה עוד הרי הגמ' אומרת הבו דלא לוסיף הלא הרי מבואר שגם ר"נ ראה בדין של היתומים חידוש מיוחד וצ"ל שביתומים זה חידוש מוכרח ולא בשאר מקומות וצ"ע

ולכאורא לולי דברי תוס' היה מקום לומר שרב ושמואל גם מודים שבמקום שכל הדין שבועה מדרבנן לא שייך מתוך ורק כיון שהפסק הוא חזרה שבועה לסיני דהינו שמעמידים הממון על חזקתו זה שייך גם במקום שכל החיוב שבועה דרבנן שכיון שמדרבנן יש כאן דררא וספק ממילא לא יכול לגבות ורק מתוך שזה מצד מה שלא קיים את דין השבועה זה לא מסתבר לומר ולפ"ז א"ש שרב ושמואל שאמרו שביתומים לא גובים אפילו שזה רק שבועה דרבנן בהכרח שהם סוברים שהפסק הוא חזרה שבועה לסיני ולא ס"ל מתוך כלל וכן א"ש שהגמ' שואלת שלא ס"ל כרב ושמואל שכיון שס"ל יחלוקו זה רק אם הפסק הוא מתוך לכן כאן שזה על שניהם יחלוקו וממילא ביתומים שזה שבועה דרבנן וודאי שהם צריכים לגבות ודלא כרב ושמואל ומה שלהלכה קי"ל כרב ושמואל הכוונה שכאן אנחנו סוברים שנתחדש אפילו שזה רק שבועה דרבנן בכל אופן יש כאן מתוך וזה רק מצד שרוצים לקיים את דינו של שמואל וא"ש הכל

**ביאור שיטת הרמב"ן והרשב"א**

ג] ועיין רמב"ן רשב"א ר"ן שנקטו שזה וודאי שמדין מתוך כמו שזה סברא שהנתבע ישלם כך זה סברא שהתובע לא יטול אלא שהיה מקום לדון שבשבועה דרבנן זה לא שייך ושמואל חידש שזה שייך ועל חלק זה אמרה הגמ' הבו דלא לוסיף עלה וא"כ צ"ב למה הגמ' אומרת ששמואל שסובר במשנה חזרה שבועה לסיני בהכרח לא סובר מתוך הרי יתכן שזה מצד שעל התובע יש שבועה וכיון שהוא לא נשבע ממילא הוא מפסיד וכמו ביתומים וביאר הרמב"ן שבשניהם חשודים כיון שעל שניהם שייך לומר מתוך א"כ וודאי שעל הנתבע שהוא חייב השבועה דאוריתא עליו צריכים לומר מתוך והוא יצטרך לשלם ומהא דרב ושמואל אמרו לא כך בהכרח שס"ל שהפסק הוא להעמיד הממון על חזקתו וממילא גם בשניהם חשודים צרך להיות כך והר"ן כתב שבשבועה דרבנן אין סברא לומר שזה סיבה שלא יגבה רק ביתומים שבתחילה קודם מיתת המלוה חל עליו שבועה ורק הנידון שזה יפקע במיתתו אבל בחשודים שהנידון שמלכתחילה לא יחול חיוב שבועה על התובע כי לא יכול להישבע שם וודאי צריך להיות שלא יחול עליו חיוב שבועה כלל ורק מחמת שס"ל שמעמידים הממון על חזקתו ולא ס"ל מתוך לכן התובע לא יכול ליטול כלל והרשב"א ביאר שיתומים שזה תקנה קבועה שצריך שבועה כה"ג גם בדרבנן שייך לומר שאם לא יכול להישבע הוא מפסיד משא"כ חשוד שהרי בכל מתוך כגון נסכא דר"א או חמישים לא ידענא אין שבועה לשכנגדו וא"כ זה נחשב תקנה מיקרית כה"ג בשבועה דרבנן של הכנגדו לא שייך לומר מתוך אלא לא חל חיוב שבועה וממילא צריך להיות שהנתבע משלם ומזה שרב ושמואל אמרו לא כך בהכרח שלא ס"ל מתוך

וע"ש שביארו שמה שהגמ' ידעה שרב ושמואל ס"ל חזרה שבועה מסיני מצד שרבותינו שבבל זה רב ושמואל ולא מצד הדין של היתומים דהרי זה יכול להיות גם אם מצד מתוך וכנ"ל אלא שצ"ב מה הגמ' אומרת שהדין של חזרה קשור לדין של יתומים שלא גובים וביאר בזה הרמב"ן שהמ"ד יחלוקו ס"ל שלא אומרים מתוך כי אם היו אומרים מתוך וודאי שמי שחייב שבועה דאוריתא הוא צריך להפסיד וכנ"ל ובהכרח שס"ל שמעיקר הדין מעמידים הממון על חזקתו אמנם עדיין יש סברא לומר שכיון שרבנן נתנו לשכנגדו את הזכות להישבע וליטול דהיינו שייפו את כוחו א"כ זה סברא שגם כשלא יכול להישבע הוא יטול ללא שבועה אמנם בשניהם חשודים כיון שגם לנתבע היה זכות להישבע ולהיפטר דהיינו שגם את כוחו ייפו לכן זה סברא שיהיה יחלוקו ולפ"ז ביתומים כיון שרק את כח הנוטל ייפו שהוא יכול ליטול אם שבועה א"כ אם הוא לא יכול להישבע הוא יטול ללא שבועה וכוונת הגמ' שמזה שרב ושמואל ס"ל ביתומים שלא גובים חזינן שלא ס"ל כסברא הנ"ל וא"כ בהכרח שס"ל חזרה שבועה לסיני ולא אומרים יחלוקו ודו"ק

והנה לפ"ז ר"י שס"ל יחלוקו בהכרח לא ס"ל חזרה שבועה לסיני דא"כ וודאי גם בשניהם חשודים היה נפטר מלשלם וכן לא ס"ל מתוך דא"כ היה משלם הכל אלא שס"ל שכיון שתיקנו לתובע זכות להישבע וליטול ממילא יש כאן סברא שאם לא יכול הוא צריך ליטול ללא שבועה אלא שכאן לא נוטל הכל דגם לשכנגדו היה הזכות להישבע ולהיפטר ולפ"ז ביתומים יגבו הכל וא"ש שהגמ' אמרה שר"נ וודאי לא סובר כשמואל מעיקר הדין ומה שר"נ אמר כן לעשות כדבריהם מצד שיצא מפיהם צ"ל שגדר הדבר שפה לא יפו את כח הנוטל עד כמה שלא יכול להישבע וממילא מעמידים הממון על חזקתו ומה שהבו דלא לוסיף עלה לשיטתו יתכן משני טעמים או שתמיד דנים שכיון שהיה לו זכות ליטול אם שבועה ממילא זה סברא שאם לא יכול הוא גובה וסברא זו תתיכן שהיא גם לדידן או שס"ל שבשאר שבועות כה"ג במקום שלא יכול רבנן לא תיקנו כלל ודו"ק

וברשב"א ביאר שר' יוסי מספקא ליה האם חזרה שבועה למקומה או לסיני ובאמת גם בחמישים לא ידענא יהיה יחלוקו ולפ"ז כן הוא טעמו של ר"נ ולפ"ז צ"ע מה הגמ' אומרת שהדין של יתומים קשור לדין של חזרה לסיני וצ"ב עוד צ"ב א"כ מה הגמ' אומרת שר"נ לא יכול לסבור ביתומים כרב ושמואל הרי גם אם מתוך או שחזרה לסיני אבל כאן שלא נשבעים אין סיבה שהם יטלו ואדרבא הרי הטעם שיחלוקו כי אולי חזרה לסיני וא"כ לא נוטל כלום וחזינן שגם חיוב שבועה דרבנן זה סיבה לא ליטול וצ"ע ועיין רימ"ג שם

**ביאור שיטת הר"ן**

ד] ועיין ר"ן שלא ניחא ליה למימר דבאמת הדין של יתומים לא מכריח שס"ל שחזרה לסיני עוד הוקשה לו שאין זה סברא מוכרחת שאם הפסק הוא מתוך א"כ בשניהם חשודים חוזרים לדין דאוריתא א"כ אולי גם ר' אבא ס"ל שכיון שהתובע חייב שבועה והוא לא יכול להישבע הוא מפסיד ולכן ביאר שלשון המשנה חזרה שבועה למקומה מפורש שסיבת הפסק של המשנה שחוזרים לעיקר הדין דאוריתא שהנתבע חייב שבועה והוא לא יכול להישבע ולכן ר' אבא שס"ל מתוך בהכרח מבואר במשנה שבשניהם חשודים לא דנים שכיון שהתובע חייב שבועה והוא לא רוצה להישבע מפסיד אלא דנים כעיקר דין דאוריתא והוא משלם והטעם כי שבועה דרבנן ולא יכול להישבע זה לא סיבה שיפסיד וכן רב ושמואל שאמרו שביתומים מפסידים בהכרח ששבועה דרבנן שהוא לא נשבע זה סיבה שיפסיד א"כ גם במשנה היה צריך להיות שלפחות יפסיד חצי ומזה שמבואר לא כך בהכרח שהביאור במשנה חזרה שבועה לסיני ולפ"ז מאן דאמר יחלוקו יתכן שס"ל מתוך אלא שס"ל שכיון שיש חיוב על התובע זה סברא שגם הוא יפסיד ואפילו שהגמ' אמרה הבו דלא לוסיף עלה זה רק במחויב שבועה שהוא לא אשם אבל פה שהוא חשוד אדרבא זה סברא שהוא יפסיד עוד ביאר שכאן שגם הנתבע מה שצריך לשלם זה רק מצד שלא יכול להישבע לכן זה סברא שמה שהתובע לא יכול להישבע זה סיבה שהוא יפסיד ולפ"ז אין שום סיבה לא לפסוק יחלוקו דזה מתאים אם הסוברים שאמרינן מתוך וע"ש מה שכתב ליישב את הרי"ף

והנה ע"ש שביאר לפ"ז שמה שהגמ' שואלת על ר"נ שס"ל יחלוקו מה הסתפק לעניין יתומים שהכונה שהוא וודאי ס"ל כרב ושמואל שכיון שס"ל יחלוקו והטעם דגם שבועה דרבנן זה סיבה שיהיה מתוך א"כ גם כאן צריך להיות כך וצ"ע הרי הגמ' אומרת הבו דלא לוסיף עלה חזינן שאיפה שהוא לא אשם זה אחרת וצ"ל שלענין יתומים שתמיד מקילים להם זה וודאי סברא לדמות לחשוד

והנה צ"ע לפ"ז מנ"ל לגמ' שרב ושמואל ס"ל שחזרה שבועה לסיני אפילו לדבריהם שמוכרחים לפרש כך את המשנה אבל אולי הם ס"ל שלהלכה יחלוקו וע"ש בסוף לשונו שמשמע שבאמת אין הכרח שרב ושמואל לא ס"ל יחלוקו וצ"ע

והנה ע"ש בסוף דבריו שהביא שחשוד שבא ליפרע מנכסי יתומים הוא לא יכול לגבות שזה הדין של יתומים וע"ש שכתב שלפי מה שחילק שכל הסברא ביתומים כיון שכבר חל שבועה א"כ כאן שלא חל שבועה יתכן שזה אחרת וצ"ע הרי לענין חשוד מפורש נקט שיחלוקו אפילו שזה סברא שלא חל שבועה כלל והניחא לטעם שכתב כיון שגם הנתבע כל מה שהוא משלם זה בגלל מתוך רק לכן זה סברא לדון מצד שבועת התובע א"כ כאן זה לא שייך אבל לסברא שחשוד שהוא פושע צריך להפסיד א"כ ה"ה כאן וצ"ע והנה בפשוטו פוגם שטרו והמלוה חשוד צריך להפסיד לר"ן הנ"ל אמנם בר"ן כאן מבואר לא כך וצ"ע

**ביאור שיטת הרא"ש**

ה] עיין רא"ש שהקשה כנ"ל מה פתאום הדין של רב ושמואל לא מתאים אם הפסק של מתוך הרי יסוד הדין מתוך שמי שצריך להישבע ולא נשבע מפסיד ולכן כאן התובע שצריך להישבע ולא נשבע הוא מפסיד וע"ש מה שישב ולכאורא ס"ל בעיקר הדבר שגם בנוטל שייך לומר מתוך ושלא יטול אלא שכתב לחלק בין סוגי השבועות דהיינו שבמודה במקצת שעיקר זכיתו בממון הוא מכח מה שנשבע הנתבע א"כ כיון שהוא לא נשבע הוא צריך לשלם משא"כ בשבועה של נוטל מהיתומים הרי שם יש לו שטר וסיבת הזכיה בממון בגלל השטר [ויתכן שזה מוכח מזה שיש לו הזכות להישבע וליטול] כה"ג מסתבר שעד כמה שהוא לא יכול להישבע הוא לא יכול להפסיד והנה בפשוטו לפ"ז הטעם שביתומים התובע יגבה שכאן אין מתוך ומטעם הנ"ל אמנם ברא"ש מבואר שם טעם אחר דהינו שבאמת יש כאן סיבה שמחמת שלא נשבע הוא לא יטול אלא שזה סיבה שהיתומים הנפטרים ישבעו ואצלם הרי באמת אין להם סיבת זכיה אמיתית בממון לכן אצלם צריך להיות מתוך וכאן לא נימא חזרה שבועה למחויב לה שכל הסברא להחזיר למחויב כשכל זכית הממון של הנתבע מכח השבועה משא"כ כאן ולכאורא כוונתו שיש כאן שכנגדו כמו בחשוד ולכן באמת נקט שאם היתומים ישבעו שאביהם פרע לא יגבו מהם וצ"ל שביסוד הדין גם כאן שחייבים שבועה דרבנן יש על זה מתוך וכל הסברא שלא יחזור למחויב כיון ששם מעיקר הדין ממון הוא צריך לגבות

והנה צ"ע שלפ"ז בפוגם שטרו ומת הרי אם נימא שכיון שהוא חייב שבועה ולא נשבע באמת זה סיבה להפסיד אלא יש כאן שכנגדו וממילא יש מתוך והרי כאן הלווה חי ומוכן להישבע שפרע ומפורש בגמ' שהדין לא כך אלא לר"נ צריך לשלם וצריך לכאורא לדחוק שר"נ שאמר הבו דלא לוסיף עלה כוונתו שיש כאן סברא לחלוק בעיקר הדין דהיינו שכשכל השבועה מצד דין דרבנן זה לא סיבה שאם לא יכול להישבע שיפסיד ולפ"ז יש שני סיבות ביתומים לא לעשות כרב ושמואל א. דהרי זה שבועה דרבנן וא"כ אם לא יכול להישבע זה סיבה שלא יפסיד וגם אם כן הרי כאן היתומים שכנגדו לא נשבעים וכל זה דוחק

והנה צ"ע למה הוצרך הרא"ש לכל זה ולא ביאר שיש סברא שבשבועה כזו שמעיקר הדין צריך ליטול לא מסתבר לומר מתוך וכמו שכתב ר"ת לשיטתו בשבועה דרבנן ונראה שהוקשה לו הרי רב ושמואל בהכרח חולקים על סברא זו דהרי אמרו שהיתומים מפסידים ולא גובים וא"כ מנ"ל שלא ס"ל מתוך ולכן ביאר שאפילו אם נחלוק על סברא זו לעניין עיקר השבועה אבל זה וודאי שכאן לא יהיה חזרה שבועה למחויב לה ובהכרח שס"ל חזרה שבועה לסיני וממילא גם מצד חובת שבועה של היתומים של הלוה זה סיבה שלא ישלמו

והנה ע"ש שביאר לעניין חשוד שטעמו של ר' יוסי מצד קנס אמנם בתוס' הרא"ש ביאר בגדר הקנס ע"פ הנ"ל שכאן שגם דין התובע ליטול הוא לא לגמרי דהרי זה רק מצד שהנתבע לא נשבע לכן כה"ג לא חשיב שעיקר דין הממון מגיע לו ללא שבועה ולכן גם עליו יש מתוך וכיון שזה על שניהם לכן יחלוקו

ועיין בפסקים שביאר בכוונת הגמ' שר' אבא ס"ל שחזרה למקומה אפילו שהרי ס"ל כר' יוסי מצד שאם ר"מ ס"ל שחזרה לסיני א"כ אין שום מקור שר"י חולק דיתכן דס"ל שכאן קנסו את שניהם כי שניהם חשודים וצ"ע שעד כמה שחזרה לסיני א"כ לא שייך לומר מדין מתוך לחייב הנתבע ומה שייך כאן לקנוס וצ"ע ויתכן כוונתו שאת ר' יוסי אפשר להסביר אחרת ועל דרך הרמב"ן

**בדין פוגם שטרו חשוד**

ו] עיין בעה"מ ומלחמות שחשוד שדינו מעיקר הדין ליטול והוא לא יכול לישבע הוא נוטל ללא שבועה ובפשוטו הוא בכלל הגמ' דהבו דלא לוסיף עלה דהינו שכל שמעיקר הדין הוא צריך ליטול ורק מחמת הדין שבועה דרבנן הוא לא נוטל כה"ג דינו ליטול אמנם עיין שו"ת הרי"ף וכן פסק הרמב"ם שדינו שהוא לא נוטל ושכנגדו נשבע היסת ונפטר ועיין קצוה"ח שביאר שזה מצד שקנסו את החשוד וצ"ע מהיכי תיתי להמציא קנס והנה לתוס' שפסקו שיחלוקו ומצד קנס ושכה"ג אמרינן מתוך שלא יטול א"ש ואדרבא הוא מוכרח וכן עיין לעיל שדעת הר"ן שכאן שהוא אשם מעיקר הדין אמרינן שכיון שלא יכול להישבע לא נוטל א"כ א"ש אמנם לרא"ש דביאר בתוס"ר שגדר הקנס שכאן כיון שכל נטילת הממון הוא מצד שהוא לא נשבע לכן כה"ג אמרינן מתוך א"כ כאן שנטילת הממון מעיקר הדין לא מצאנו מקור לקנוס ובאמת ברא"ש בכתובות פרק הכותב מפורש שלא אמרינן מתוך ורק דן האם יש שכנגדו בזה או שאמרינן שתקנתא לתקנתא לא עבדינן אמנם דעת הרמב"ם שלא ס"ל יחלוקו לכאורא אין שום מקור לקנס זה ואין להקשות עד כמה שיש קנס למה שם לא קונסים דיתכן כסברת הרמב"ן שאם שניהם חשודים מעמידים על עיקר הדין אמנם עדיין צ"ע מנ"ל

ושמעתי מהגר"ר שמולאביץ לבאר דהנה מבואר בגמ' דבמת מלוה בחיי לוה וודאי שגובה בלי שבועה דהינו שזה סברא שוודאי לא מתקנים שבועה עד כמה שלא יכול להישבע וצ"ב א"כ למה כל חשוד לראשונים ששיך שם לדון שמחמת שהתובע לא נשבע לכן מפסיד חצי או שלכן לא נוטל כלל הרי כאן יש סברא שלא יחול שבועה כלל ובהכרח צ"ל שחשוד שהוא פשע גרע וזה לא סברא שלא יחול שבועה ולפ"ז יתכן שהדין שרב ושמואל אמרו שביתומים לא גובים ומבואר בגמ' שזה חידוש הוא רק מצד שזה סברא שגם אם חל זה יפקע וכמו אם מת מלוה בחיי לוה וכן הוא ברימ"ג ולפ"ז עצם הדין שעד כמה שיש שבועת נוטל והוא לא יכול ליטול שאמרינן מתוך זה מוסכם ובזה אין חידוש וא"כ בחשוד שאין סברא שלא יהיה כלפיו השבועה אלא אפילו שלא יכול להישבע בכל אופן חל עליו חיוב א"כ אדרבא הדרינן לדין שכיון שלא יכול להישבע הוא לא נוטל וצ"ע בזה

**בגדר דין מתוך ובדין גלגול ממתוך והאם יש מתוך בגילגול**

ז] הנה בעיקר דין מתוך עיין לעיל דנתבאר דבפשוטו זה כמו אם לא רוצה להישבע וכן הוא ברימ"ג והער"י אמנם בדעת תוס' מוכח שהגדר שלא חל כאן חיוב שבועה אלא שבמקום שהיה צריך לחול חיוב שבועה ואם לא ישבע משלם חל דין תשלומין עיין לעיל שהארכנו בזה

והנה עיין רא"ש בב"מ שהביא את הנידון האם עד המסיע פוטר משבועה והביא להקשות במקרה שהוא לא יודע ויש מתוך שעד המסיע לפטור וכתב שזה הבל שעד כמה שיש מתוך א"כ הוא חייב ממון ועד אחד לא נאמן לממון עכ"ד והנה אם נימא שהדין מתוך הכונה שיש עליו חיוב שבועה וכיון שלא נשבע הוא משלם א"כ לכאורא הוא חייב שבועה או תשלומין ולמה שלא יועיל עד אחד אלא בהכרח שחל כאן דין תשלומין כיון שזה הדין אם לא נשבע וכמו שביארנו בתוס' וכן עיין שו"ת הרא"ש שכתב שאי אפשר לגלגל מדין מתוך כיון שאין הוא חייב לו שבועה אלא ממון והוא כנ"ל

והנה דנו הראשונים האם אפשר לגלגל על דבר שיהיה מתוך ולכאורא לרא"ש הנ"ל שיסוד דין מתוך הוא חיוב ממון א"כ גילגול שזה רק דין שבועה לא יתכן שזה יגלגל דין ממון ועוד שלכאורא כל הסברא שיחול דין ממון מלכתחילה זה רק אם נימא שעצם הדררא מחייבת והרי כאן אין שום דררא ובפשוטו צ"ל שזה דלא כרא"ש הנ"ל וכן נקט בקובץ שיעורים ח"ב ס"ז

**בנדון הרשב"א שבכל מתוך נעשה איפוך ותלוי בנ"ל ובגדר דין איפוך**

ח] והנה עיין בגמ' לעיל מ"א. שהביאה מחלוקת אמוראים האם עושים איפוך בשבועה דאוריתא ודנו הראשונים איך לפסוק להלכה ועיין רשב"א שכתב להוכיח מהא דבמתוך שאינו יכול להישבע משלם כגון בנסכא או בחמישים לא ידענא שכנגדו לא צריך להישבע מדין איפוך והנה לכאורא אם כרא"ש הנ"ל שכל מתוך יסודו שהיום מלכתחילה חל חיוב ממון א"כ לא שייך איפוך שיסודו לכאורא שאת החיוב שבועה שהנתבע חייב הוא הופך על התובע וכאן אין חיוב שבועה

והנה יש שהעירו עוד הרי אם נימא איפוך לכאורא את השבועה שהנתבע צריך להישבע צריך להפוך א"כ כאן אין מה להפוך דהרי אומר שהוא חטף ובזה הנתבע מודה אלא שאומר שזה שלו ואין זה קושיא מוכרחת דיתכן דהדין איפוך הוא על הטוען ונטען שבינהם ולא דוקא את אותה שבועה

אמנם שמעתי לבאר ביסוד דין איפוך שאין הביאור סתם שיש זכות לנתבע להפוך את שבועתו על התובע אלא שכל שאדם נוטל לא מצד שמדיני הטענות זה שלו אלא כי השני צריך לשלם מצד שלא נשבע יש לו כח להשביע את חבירו שהממון מגיע לו ולפ"ז א"ש שגם אם נימא שזכיתו מדין מתוך זה יסודו דין ממון אבל וודאי שזה מפרשת שבועה וכן מיושב הקושיא שאת השבועה שהנתבע היה צריך להישבע לא שייך להשביעו דבאמת זה לא להפוך השבועה אלא שיכול לתבוע שבועה ועיין סוגיא דאיפוך דהבאינו מהב"י שנקט שאם הנתבע הוא שמא לא יכול להשביע כיון שאין טענתו ברי חזינן שיש כאן תביעה שמחייבת שבועה וצ"ע בזה

**בטעם שתיקנו שכנגדו בחשוד יותר מכל מתוך**

ט]לכאורא למ"ד דאמרינן מתוך שאינו יכול להישבע משלם הדין שכנגדו חשוד על השבועה הוא לטובת הנתבע והטעם שתיקנו ביארו הראשונים כיון שאם לא כן אנשים יגלגלו שבועה על החשוד ויקחו את ממונו וברשב"א בב"ב ל"ד. ביאר עוד שכאן זה אחרת מכל מתוך שכיון שהוא מצידו רוצה להישבע רק שלא נותנים לו לכן תיקנו שכנגדו ישבע ויטול ועיין בראשונים בסוגין ובתחילת הפרק שכתבו מפורש שמדאורייתא אמרינן בחשוד מתוך

והנה יש שביארו בכוונת התוס' בב"מ ה. דהקשו למה אומרים שכנגדו ולא אומרים מתוך ותירצו שהוא מצדו רוצה להישבע שכוונתם שזה סברא שכאן מדאוריתא לא אומרים מתוך ועיין חזו"א שהקשה א"כ מנ"ל לגמ' שרב ושמואל שביארו חזרה שבועה לסיני לא ס"ל מתוך אולי זה דווקא כאן שלא תיקנו מתוך וצ"ל שזה פשיטא ליה לגמ' שמדרבנן יש כאן מתוך אמנם בפשוטו כוונת תוס' כנ"ל מהרשב"א שזה רק סברא שרבנן תיקנו שכנגדו

והנה תוס' שם בע"ב כתבו על הגמ' שאין שכנגדו בהיסת שלא אומרים מתוך כדפירשנו ויש שביארו שכוונתם שכיון שהוא רוצה להישבע וזה סברא שאין מתוך ולפ"ז מבואר שזה סברא מעיקר הדין אמנם זה צ"ע שהרי מפורש בגמ' שבחשוד אמרינן מתוך ובפשוטו צ"ל כמו שהביא הקצוה"ח מהמהרח"ש וכן ביאר הגר"א שכוונתם כמו שביארו בדף ג: שלא אומרים מתוך בשבועה דרבנן

ובתשובת מימוני כתב שבכל מתוך יש שכנגדו כמו בחשוד ורק בנסכא דר"א כיון שמסיע לו העד א"כ הוי עד המסיע שפוטר משבועה ע"ש

י] והנה הגמ' מ"א. אומרת מאי איכא בין דאוריתא לדרבנן איכא ביניהו שכנגדו חשוד על השבועה בדאוריתא אפכינן ורמינן אשכנגדו ובדרבנן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ע"כ והנה בפשוטו עיקר נידון הסוגיא על היסת צ"ע כיון שאין מתוך בשבועת היסת כמבואר בגמ' ב"מ ה. וכמו שהוכיחו משם תוס' ב"מ צ"ז: א"כ מה שייך לומר שכנגדו הרי עד כמה שאמרינן מתוך א"כ תמיד התקנה של שכנגדו לטובת הנתבע שלא יגבו ממנו אלא בשבועה וא"כ כאן שאין דין מתוך מה שייך לומר שכנגדו והניחא לרב ושמואל שחזרה שבועה מסיני א"כ תמיד דין מתוך הוא לטובת התובע א"כ זה שייך כאן אבל למה דקי"ל מתוך צ"ע כנ"ל ועיין רשב"א מ"ז. מפורש שהדין שכנגדו הוא לטובת הנתבע ועיין חזו"א שכתב לבאר שכל זה בכלל קושית הגמ' שנתקן מתוך וממילא יהיה שכנגדו ועל זה הגמ' מתרצת שתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולכאן לא תיקנו מתוך שגורם לשכנגדו וכן משמע בתוס' גיטין נ"א: שכתבו שלא אומרים מתוך כיון שתקנתא לתקנתא לא עבדינן

אמנם לכאורא נראה להוכיח מהראשונים דלא כנ"ל אלא שגם עד כמה שאין מתוך יש סברא לומר שכנגדו ורק מצד תקנתא לתקנתא לא עבדינן לא אומרים כך דעין רא"ש פ' הכותב סימן כ"ה שכתב נפק"מ בין דאוריתא לדרבנן האם אומרים מתוך דבשבועה דרבנן לא אומרים מתוך ואחרי זה כתב שהרי"ף כתב שכאן בפוגמת שכנגדו נשבע ונפטר וביאר הרא"ש שלא אמרינן שתקנתא לתקנתא לא עבדינן משני טעמים א. שדוקא בהיסת אומרים דבר זה ב. שדווקא בנפטרים שאם נאמר שכנגדו יש על ידי זה הוצאת ממון לכן לא אומרים אבל כאן שזה להעמיד הממון על חזקתו ושלא ישלם כה"ג כן אומרים שכנגדו עכ"ד ומשמעות הדברים שנשאר אם מה שכתב בתחילה שבדרבנן לא אומרים מתוך ורק דן האם יש שכנגדו והיה אפשר לדחוק שכונתו שכאן אומרים מתוך וממילא יש שכנגדו אמנם לפ"ז ירד הנפק"מ שאמר לעניין מתוך ואין זה במשמעות דבריו

והנה בשו"ת הרי"ף וכן ברמב"ם מבואר שפוגם שטרו חשוד לא נוטל ושכנגדו רק נשבע היסת וביאר הגר"א ס' פ"ב וס' צ"ב שאין בזה שכנגדו כיון שתקנתא לתקנתא לא עבדינן ומפורש שאפילו שהתובע שצריך להישבע לא נוטל בכל אופן לא תיקנו שכנגדו כי זה תקנתא לתקנתא ומבואר כנ"ל שאין הנידון מצד שלא אומרים מתוך [וע"ש בגר"א שביאר השיטות שהם גובים ללא שבועה דמשמעות הגמ' שתקנתא וכו' לא עבדינן ונוטלים כדינם ע"ש וצ"ב] וצ"ל שאחרי שכבר תיקנו דין מתוך היה מסתבר לתקן שבועה כדי שדין הממון יתברר ע"י שבועה כיון שכך זה כאן מעיקר הדין ולכן צריך להגיע לתקנתא וכו' וצ"ע בכ"ז והארכנו בזה בסוגיא דחשוד ע,ש

י]עיין סוגית הגמ' לעניין נסכא דר"א

**דיני מתוך שאינו יכול להישבע משלם**

]קי"ל מתוך שאינו יכול להישבע משלם ויש ראשונים שכתבו שזה אותו דין כשהוא לא רוצה להישבע אמנם משמע דעת הרא"ש ותוס' שחל כאן דין חדש של תשלומין

ב]למאן דאמר שאין מתוך נחלקו הראשונים האם יש שבועה של איני יודע והש"ך פסק להלכה שאין שבועה של איני יודע

ג]דעת המהר"מ שבכל מתוך יש שבועה של שכנגדו כמו בחשוד אמנם רוב הראשונים חולקים על זה וכן קי"ל

ד]דעת הראב"ד וכן נסתפק הרמב"ן שאין מתוך אלא בטענת ברי של התובע אבל בשבועה בטענת שמא כגון בעד אחד לא יהיה מתוך ומצאנו ראשונים שחולקים על זה והט"ז נקט כך לדינא והש"ך חולק ולכאורא מספק אין מתוך ובפרט שזה המהלך המרווח ברמב"ם לעניין שומר שלכן אין מתוך בחשוד

]דעת רוב הראשונים שבשבועה דרבנן אין מתוך אמנם הגר"א נקט שדעת המ"מ בדעת הרמב"ם שיש מתוך בשבועה דרבנן

]לעניין שבועת הנוטלים רוב הראשונים נקטו שאין מתוך ולכן פסקו שחשוד נוטל ללא שבועה ודעת הרמב"ם שלא נוטל והקצוה"ח כתב שזה סברא מיוחדת בחשוד אמנם ברשב"א ובעל התרומות מבואר שזה גם באיני יודע אמנם יתכן שזה רק בנוטלים ולא בנפטרים בשבועה דרבנן

]לעניין היסת מפורש בגמ' שאין מתוך לא בחשוד ולא באיני יודע ובפשוטו גם לרמב"ם היסת זה יותר קל ואין מתוך ובקצוה"ח רצה לבאר שבחשוד כיון שזה רק דרבנן המתוך ובאיני יודע כיון שיכול להישבע שהוא לא יודע אמנם אין לדבריו מקור בראשונים וכולם נקטו שאין מתוך בדרבנן וכן קי"ל כמבואר בש"ך לעניין נוטלים

]בהא דביתומים אין מתוך דעת תוס' שזה ילפותא לכל מקום דלא הוי ליה למידע אין מתוך והריטב"א חולק וס"ל שגם כה"ג יש מתוך ובטעם שיתומים זה אחרת לשון הריטב"א והר"ן נראה כיון שזה סוג בני אדם שלא אמורים לדעת והש"ך נקט שזה מדין טענינן שהאבא היה נשבע וצ"ע

]

**בדין שבועה מהיתומים**

]מבואר בגמ' שיתומים נתמעטו מדין מתוך ודעת הריטב"א בשם הרמ"ה שצריכים להישבע שהם לא יודעים וכן בפשוטו דעת הר"ן והרמב"ן כתב שזה רק אם טוען בוודאי שהוא יודע אמנם מצאנו ראשונים שאין שבועת איני יודע והש"ך נקט שכן סתימת הפוסקים

]מבואר בגמ' שאם היתומים אומרים ברי שחמישים הם חיבים וחמישים הם פטורים הם חייבים שבועה ואם הם אומרים שחמישים לא יודעים אין מתוך ודעת הר"ן שכ"ז אם התובע אומר שהם יודעים אבל אם לא טוען שהם יודעים יש להם מיגו של כופר הכל והרמב"ן נסתפק שזה לא מיגו שיאמרו איני יודע ועיין ש"ך שנקט להלכה שזה לא מיגו ותמיד חייבים שבועה ודעת הרמב"ן שאם הם טוענים שאתם וודאי יודעים יש גם מתוך והר"ן חולק וכן פסק הש"ך

] מבואר במשנה שיש תקנה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ובמת מלוה בחיי לוה לכו"ע הם נוטלים בשבועה שלא פקדנו הבא ובמת לוה בחיי המלוה ואחרי זה מת מלוה שהמלווה כבר נתחייב שבועה נחלקו בזה אמוראים וקי"ל שהם לא גובים אבל אם תפסו זה עוזר וכן דיין שדן שהם נוטלים מה שעשה עשוי

]נחלקו הראשונים האם חשוד שבא ליטול מנכסי היתומים גם לא נוטל ללא שבועה וקי"ל שלא נוטל

]דעת הרמב"ן והריטב"א וכן פשטות דעת שו"ת הרא"ש ורבינו ירוחם שהובא בסמ"ע סימן ק"ח שלעניין שבועה שבא ליפרע מהלקוחות זה כמו יתומים שאי אפשר לגבות ללא שבועה ואם המלוה מת אין יורשיו גובים אלא שלא חשיב שנתחייב שבועה אלא אם נפסק בי"ד שהוא יכול לקחת מהלקוחות וצריך שבועה אמנם דעת רוב הראשונים לא כך וכן נפסק בשו"ע שכה"ג הם גובים ורק במקום שהם יחזרו על היתומיםן זה כמו בא ליפרע מנכסי היתומים שבזה הדין שכל שחל חיוב שבועה הם לא גובים

]פוגם שטרו שמת היתומים גובים ללא שבועה וברמב"ם ושו"ע מבואר שזה גם במת הלוה אחרי זה אפילו שהיום הגביה מהיתומים אמנם המשנה למלך דייק מהרא"ש שכה"ג כיון שזה מיתומים לא גובה מצד שחל הדין פוגם שטרו וצ"ע

]בפשוטו שאר הנוטלים שלא יכולים להישבע כגון בחשוד או באיני יודע נוטלים ללא שבועה וכן קי"ל אמנם הרמב"ם ס"ל שלא נוטלים

]