כג - דעת האשה בקדושין
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב אריאב עוזר

בס"ד, שיעור הגר"א עוזר שליט"א - כג, נמסר בש"ק תצא תשס"ז[[1]](#footnote-2)

דעת האשה בקידושין

א) אמרינן בגמרא ריש קדושין דלהכי תנן 'האשה נקנית' ולא 'האיש קונה', דאי תנא קונה הוה אמינא אפילו בעל כרחה, תנא האשה נקנית דמדעתה אין שלא מדעתה לא. וכבר ציין הגרי"ב על הגליון לדברי רש"י ביבמות (יט) שמקור הדבר הוא מהכתוב 'והלכה והיתה לאיש אחר' - מדעתה משמע. ואילו בקדושין (מד.) כתב רש"י: קדושין מדעתה - דבעינן דעת מקנה.

וכבר עמדו רבותינו האחרונים בישוב הצרכת שני הטעמים. ויבואו דבריהם בתחילה כמשפט, ולאחר מכן נבאר את הנראה לנו בעומק ענין זה.

ב) הג"ר אהרן קוטלר (משנת ר' אהרן קדושין סי' ב) ועוד מרבותינו האחרונים (כדלהלן. וכן האריך הג"ר נחום פרצוביץ בב"ב מח), יסדו דבריהם על פי מה שדקדקו בשיטת הרמב"ם שבקדושין ובגירושין, מלבד מה שצריך דעת בעשיית המעשה כבשאר קנינים, ישנו דין נוסף של הצרכת רצון לחלות הגירושין והקדושין מצד ה'מקנה'; בגירושין - מצד הבעל, ובקדושין - מצד האשה, וכפי שיבואר; -

כתב הרמב"ם בפתיחת הלכות גירושין: עשרה דברים הן עיקר הגירושין מן התורה. ואלו הן, שלא יגרש האיש אלא ברצונו וכו'. ומניין שעשרה דברים אלו מן התורה שנאמר 'והיה אם לא תמצא חן בעיניו וגו' - מלמד שאינו מגרש אלא ברצונו. עכ"ד. הרי שהביא מקור מיוחד להצרכת רצון הבעל בגירושין, ולא הסתפק בסברא בעלמא, מידי דהוה ככל הקנינים שבתורה דבעינן דעת מקנה.

וכן בפרק שני (ה"כ) כתב הרמב"ם: מי שהדין נותן שכופים אותו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש, ב"ד של ישראל מכין אותו עד שיאמר רוצה אני. והמשיך לבאר בעומק הדבר למה לא בטל גט זה והלא אנוס הוא - כיון שמחוייב בדבר על פי התורה הרי רצונו לעשות כן, ויצרו הוא שתקפו שלא ליתן, וכיון שהוכה עד שתשש יצרו, ואמר רוצה אני - כבר גרש לרצונו. ע"ש. והנה בשאר קנינים הדין הוא 'תליוהו וזבין - זביניה זביני' דאגב הדמים גמר ומקנה (ב"ב מח), ואין צורך בהבעת הרצון בפיו (כפשט הגמרא שם ודברי הרמב"ם מכירה י,א), ומדוע בגט צריך לומר 'רוצה אני', והלא גם בזה יש סברא שרוצה לקיים דברי חכמים (ע' בסוגיא בב"ב שם), וא"כ למה אין די בפעולת הנתינה עצמה להורות על החלטה לגרש כמו בהקנאת ממון. והרי בממון אין שייכת סברת הרמב"ם שמחוייב לעשות הדבר על פי התורה, ואעפי"כ זביניה זביני, א"כ מה טעם הוצרכנו לסברא זו בגט.

וכתבו האחרונים (ע' זכר יצחק ח"א כג לא וח"ב מד; חדושי הגרשש"ק ב"ב כז; חדושי הגרנ"ט סי' קפ; שיעורי ר' שמואל קדושין ב: וכבר קדמו בעיקר הדבר בנתיבות המשפט (רה ס"ק א ט) ובתשובות חמדת שלמה (סוף חו"מ) ובית אפרים אה"ע קכב) שבגט אין די ב'דעת מקנה' על מעשה הקנין כבשאר קנינים, אלא ישנו דין מיוחד של רצון מלא על תוצאת הדבר כלומר שתהא האשה מגורשת. וזה נלמד מ'והיה אם לא תמצא חן בעיניו' שמשמעו שרוצה בגירושיה, וכמו שכתב הרמב"ם שהוא המקור להצרכת רצון הבעל - הלכך אין די בכך שלבסוף מחליט בלבו לעשות המעשה אלא נדרש רצונו המלא לכך שתהא מגורשת, ולכן צריך שיביע את רצונו זה באמירת 'רוצה אני', ומועיל הדבר מפני שרצונו להיות מישראל ולקיים חיובי התורה כמו שכתב הרמב"ם.

ג) וכן לענין קדושין, כתב הרמב"ם (רפ"ד מהלכות אישות): אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת, אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו הרי זו מקודשת. וכבר הקשו מדברי הגמרא בב"ב (מח:) שלדברי אמימר תליוה (לאשה) וקדיש - קדושיו קדושין. ואף מר בר רב אשי החולק, לא נחלק אלא משום שעשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה, ואילו הרמב"ם לא הזכיר טעם זה ומשמע מדבריו שמעיקר הדין אינה מקודשת מפני שצריך את דעתה.[[2]](#footnote-3)

ופירשו האחרונים בדעת הרמב"ם שבקדושין צריך רצון ודעת מצד האשה יותר מהקנאות דעלמא, הלכך כשתלוה עד שנתקדשה אעפ"י שלבסוף הסכימה לעשות המעשה מחמת האונס, אין כאן רצון מלא לתוצאת הקדושין, ולכן אינה מקודשת. [ובישוב סתירת הסוגיא, האריכו להראות שתלוי הדבר במחלוקת הסוגיות והאמוראים, ופסק הרמב"ם כפי הדעות החולקות על הסוגיא בב"ב].

ומקור דבר זה, כתב בזכר יצחק (ח"א לא וח"ב מד) משום דאתקש הויה ליציאה, וכשם שבגט צריך רצון מלא מצד המקנה - הבעל המגרש וכנ"ל, כך בקדושין צריך רצון מלא מצד האשה, שהיא המקנה עצמה. ואולם הגרא"ק כתב שמקור הדבר הוא מדכתיב 'והלכה והיתה לאיש אחר' דמשמע דבעינן רצונה לחלות הקדושין, וכפי שכתב רש"י ביבמות מהאי קרא דבעינן דעתה. הרי לנו שבקדושין ישנו דין מיוחד הנלמד מ'והלכה והיתה' להצריך דעת האשה לתוצאת הקדושין, מלבד הדין הכללי שיש בכל הקנינים דבעינן דעת מקנה להקנאה. וזהו פשר כפל הטעמים בפרש"י.

ואמנם כן נמצא בספר מצוות גדול (עשה מח), שאין האשה מתקדשת אלא מרצונה כמשמעות הכתוב 'והלכה והיתה לאיש אחר'. הרי זה סיוע גדול לדברי האחרונים. אלא שהסמ"ג עצמו פירש הסוגיא בב"ב שמדובר בתליוהו לאיש וקידש, ולשיטתו זו הרי אין כל סתירה מהסוגיא לדינו, אך כבר הקשה בהגהות מיימוניות (בהל' אישות שם) כיצד יתכן לקיים גירסה זו בגמ' ('תליוהו' במקום 'תליוה') לפי מה שאמרו שם בהמשך 'הוא עשה שלא כהוגן...'. וכן הגר"א באה"ע הרחיק גירסה זו, שלגבי האשה ליכא למימר 'היא עשתה שלא כהוגן', ע"ש.

נמצא אם כן שאמנם בדעת הרמב"ם יש מקום לקיים תירוץ זה שהרי מוכרח מדבריו שלא נקט להלכה כהסוגיא בב"ב וכנ"ל, וגם מצינו בסמ"ג מקור לדין מיוחד של רצון האשה בקדושין, אבל ליישב בכך דברי רש"י נראה שהדברים רחוקים, כי דוחק גדול לומר שפירש מקור חדש שלא כפשט הסוגיא במקומה, שהרי כל הראשונים שמבית מדרשו גרסו בגמרא שם כלפנינו דתליוה לאשה, ודלא כהסמ"ג. ואם כן עדיין צריך לבאר שינוי הטעמים שכתב רש"י.

ד) עוד צריך עיון ממה שמבואר בדברי הרשב"א ביבמות (נא) וכ"ה במאירי בקדושין (מד) שמאמר יבמין מועיל בקטנה יתומה. וקשה, נהי דיתומה היא ואינה ברשות אביה, אך הלא אין לקטנה קדושין כלל רק קידושי-מיאון דרבנן כשהשיאוה אחיה ואמה, ומדוע יועילו קידושי הקטנה בתורת 'מאמר'. וכבר כתב שם הריטב"א שאין סברא שיועיל מאמר בקטנה בלא דעת אביה.[[3]](#footnote-4)

ה) ולבאר הענין יש להקדים דברי הר"ן בנדרים (ל) שהאשה אינה מקדשת עצמה לאיש ומכניסה עצמה לרשותו שהרי אמרה תורה 'כי יקח איש אשה' ולא כי תלקח אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושיו היא מבטלת דעתה ורצונה ועושה עצמה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו. ובספר אבני מילואים (כז ובכ"מ) הבין דברי הר"ן כמשמעותם הפשוטה והוציא מזה כמה וכמה הלכות, כגון לענין עדות על הקדושין, שאין צורך שהעדים יעידו על הבנת האשה את הקדושין כי אין זה חלק ממעשה הקדושין, ועוד. והגרשש"ק (בשערי ישר ז,יב ועוד) האריך לחלוק על האבנ"מ בהבנת דברי הר"ן. ותורף דבריו שלפי הבנת האבנ"מ יוצא שהאשה אינה אלא מסכמת והאיש הוא המקדש, וכגון זה בקנינים, באופן שהמוכר מסכים שפלוני יקנה החפץ והלה בא והגביהו. וכתב שאין נראה כן, דאטו אם האשה תביע את הסכמתה להתקדש לפלוני והלך וקידשה בלא דעתה כגון שזרק כסף קידושין בחצרה בלא ידיעתה, הלא ודאי לא יועילו אותם קדושין, ואילו בקנין ממון בכה"ג מועיל - אלא ודאי נצרכת השתתפות האשה במעשה הקדושין בפועל כי בהסכמתה היא פועלת ענין מחודש, ואין די בהתרצות וניחותא בלבד. ופירש שכוונת הר"ן לומר שאין האשה פועלת לבדה את הקדושין כמו בקנינים שיכול המקנה לעשות הקנאה בלא כוונה ודעת מצד הקונה [כפי שהוכיחו הראשונים מסוגית הגמרא ב"ב מא וגטין כא], אלא בקדושין צריך מעשה קיחה של האיש, אבל לא לומר שהאשה אינה פועלת כלום רק מתרצה ומסכמת, אלא גם מצדה צריך כוונה והשתתפות במעשה קנין. ולפי"ז כתב לסתור את הנפקותות שהוציא האבנ"מ.

והנה אמנם צדקו דבריו לדינא, דלא מהני הסכמתה המוקדמת לקדושין אם בשעת מעשה הקדושין אינה משתתפת בו מתוך ידיעה וכוונה, אלא שלשון הר"ן בנדרים צריך באור לפי"ז, שהרי כתב שם שאינה אלא כמפקרת דעתה ורצונה והוא המקדש. אמנם בהמשך דבריו כתב הר"ן 'שהאשה ג"כ מכנסת עצמה לרשותו במקצת'. וצ"ב בגדר זה.

והמחוור בזה כדברי הגר"ח שמואלביץ (שערי חיים קדושין ט) שאמנם חלות הקדושין עושה האיש לבדו כדכתיב כי יקח, אבל מדכתיב 'והלכה והיתה לאיש אחר' שמענו שצביון המעשה הוא בכך שהאשה הולכת מרצונה ומתקדשת. וזהו 'מכנסת עצמה קצת' שכתב הר"ן, כלומר כדי שיחולו הקדושין ע"י האיש, צריך שהאשה תעשה פעולה המורה על רצונה להיות לאיש אחר, ועל כן צריך שמעשה הקדושין ייעשה מתוך דעת האשה, שאל"כ חסר בצביון מעשה הקדושין, הגם שחלות הקדושין נפעלים ע"י האיש בלבד.

נמצינו למדים שבקדושין, מלבד הדין הכללי של 'דעת מקנה' לחלות הקנין [האמור בקנינים בשני אופנים; או כשעיקר המעשה נעשה ע"י המוכר בלא ידיעת הלוקח, או באופן שהמוכר רק מסכים ומתרצה לפעולת הקנין של הלוקח], קיים דין נוסף שהאשה משתתפת במעשה הקדושין, בכך שמראה את דעתה ורצונה להתקדש במעשה זה. ובניגוד לרצון הבעל שנתחדש בגט, שצריך רצון מלא לתוצאת המעשה, כאן אין צריך מצד האשה אלא גילוי רצון במעשה עצמו [ומשמעות הכתוב 'והלכה והיתה' אינו מורה בדוקא רצון על התוצאה, ודי ברצון על עצם מעשה ההוויה, הקדושין. לעומת זאת 'והיה אם לא תמצא חן בעיניו' משמעותו רצון על התוצאה ולא על פעולת הגרושין גרידא].

מעתה מובן מה שהביא רש"י קרא ד'והלכה והיתה' דמשמע מדעתה, כי כן מן הכתוב הזה למדנו דין נוסף בחלק האשה בקדושין, שיהא המעשה נעשה מתוך דעתה בפועל. אלא שעדיין צריך לבאר מדוע ביבמות כתב רש"י רק הטעם הזה ולא הטעם הכללי של 'דעת מקנה', ואילו בקדושין פירש רק את הטעם דדעת מקנה.

ו) לבאר הדברים יש להקדים דברי הגר"ח שפירש בדעת הרמב"ם דחליצה לא בעי עדים לקיום הדבר כמו בקדושין וגירושין, משום שההתר הנפעל מהחליצה נעשה ממילא מדין התורה ולא האדם הוא הפועלו, שלא כקדושין וגירושין שהאדם הוא הפועל את הדבר [וכפי שהאריך הגרא"ו בקובץ הערות ( ) בבאור חילוק זה בין דינים שמועיל בהם תנאי ועשיה 'לאחר שלשים' מפני שהם תלויים בגמירות דעת האדם וברצונו, לבין דברים שנפעלים ממילא כגון שחיטה וטבילה שאין מועיל בהם תנאי ולא 'לאחר ל'' וכד'], וכשם שלענין זנות האשה שנאסרת על בעלה אין צריך עדים לקיום הדבר אלא לבירורו (כמבואר בתוס' כתובות ט. ואמנם ע"ש בשיטמ"ק שנראה מדבריו אחרת, והיא דעה מחודשת), הגם שעיקר הילפותא של עדי קיום למדים מ'דבר' הנאמר באשה הזונה תחת בעלה - והטעם הוא מפני שהאיסור הבא ע"י הזנות חל מדין התורה ממילא, ולא האדם הוא הפועל אותו, על כן אין צריך עדים אלא לברר הדבר אבל לא לעצם חלותו. משא"כ בגטין וקדושין שהאדם הוא האוסר והמתיר, על כן העדים נצרכים לעצם חלות הדבר, ובלעדם לא נעשה כלום. ואם כן סובר הרמב"ם שגם ההתר שפועלת החליצה אינו נפעל ע"י האדם אלא נעשה ממילא ע"י פעולת החליצה, לכך א"צ עדים לקיום הדבר אלא לבירור.

ובזה פירש מדוע שייכת חליצה בקטן כאשר גדול עומד על גביו ומלמדו (כמו שכתבו התוס' ביבמות קד), ואילו בגטין וקדושין אין מועיל כגון זה - אלא שבגו"ק שהבעלים הם האוסרים והמתירים, על כן צריך דעתם העצמית ובלא"ה אין מועיל, משא"כ בדברים שאין צריך להם אלא כוונה על המעשה, כגון חליצה וכמו מחשבת 'לשמה', מועיל כשגדול עומד ומורה להם כיצד לעשות, מאחר ולא הם הפועלים את הדבר.

ז) לאור דברי הגר"ח יש לפרש דברי הרמב"ם ריש הלכות אישות: 'קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק, אם רצה הוא והיא לישא אותה - מכניסה לתוך ביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה. כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה, יקנה אותה תחלה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאשה' וכו'. וכבר העירו לשם מה הצורך הרמב"ם לבאר במצוה זו מה היה קודם מתן תורה, מה שלא עשה כן בשאר מצוות. ועוד יש לעמוד על הדגשת דבריו בענין העדים, שקודם מתן תורה 'בועלה בינו לבין עצמו' ולאחר שניתנה תורה 'יקנה אותה תחלה בפני עדים' - מה ראה לציין הלכה זו דוקא כמאפיין החילוק בין אישות של בן נח לקידושי ישראל.

ולפי הגר"ח הדברים מבוארים כמין חומר; רצה הרמב"ם בזה לבאר שהקדושין בישראל חלוקים בעצם יסודם מדין האישות בבן נח, שבב"נ האישות נוצרת ממילא ע"י הענין המציאותי, בכך שמתנהגים כאיש ואשה, ומאותה שעה הריהי אשתו. ואילו דין הקידושין הוא חלות משפטית שהאדם פועל, בדומה לקנינים, לא דבר הנעשה ממילא מצד ההתנהגות המציאותית. והרי כפי האמור חילוק זה מתבטא בכך שהעדים בקדושין נצרכים לעצם המעשה, מפני שאין זה מעשה הפועל את פעולתו ממילא אלא מעשה האדם הפועל מדעתו. ולכך הדגיש שקודם מתן תורה היתה נעשית אשתו אפילו בלא עדים, מצד ההתנהגות המעשית גרידא, משא"כ לאחר מתן תורה אינה נעשית מקודשת אלא בקנין בפני עדים.

תדע שכן הדבר בבן נח, שהרי גם הגירושין אצלם נעשים בדרך זו, כדברי הרמב"ם בהלכות מלכים (ט,ח): 'ומאימתי תהיה אשת חבירו כגרושה שלנו - משיוציאנה מביתו וישלחנה לעצמה או משתצא היא מתחת רשותו ותלך לה, שאין להם גירושין בכתב ואין הדבר תלוי בו לבד אלא כל זמן שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה - פורשין'. הרי כדרך שההתר נעשה ממילא על ידי הפירוד, כן האיסור נוצר ע"י ההתנהגות המעשית של האישות, לא ע"י פעולה מפעלת באופן מכוון.

ואף בדיני ישראל, משמע מדברי הראשונים וסתימת דברי הפוסקים, חלות דין הנישואין שונה בענין זה מדין הקידושין, שלא הוזכר בכל הפוסקים הראשונים שצריך עדים לחלות הנישואין, אלא שנהגו כן למעשה על פי מה שעורר בזה האבני-מלואים (לז) וכן נסתפק בזה האור-שמח (אישות י)[[4]](#footnote-5), אבל בכל שאר הפוסקים לא הוזכר זאת [מלבד בפירוש 'תור"י הזקן' בקדושין י: - שהם חידושים לרבי אברהם מן ההר - שיש לשמוע מדבריו שצריך עדים. אך גם דבריו תלויים בפירושים השונים בסוגיא שם]. ומשמע שהעיקר להלכה שאין צריך עדי קיום בנישואין, והיינו משום שמהות הנישואין הוא ענין מציאותי שמכניסה לביתו כדרך איש ואשה, ואינו חלות הנפעלת ע"י האדם. וכפי שביאר בזה בקהלות יעקב (קדושין דף ט) דברי הגאונים המובאים ברי"ף שרק בביאת קדושין אמרו שקונה בגמר ביאה כי דעתו על גמר ביאה, משא"כ ביאת נישואין מועילה בתחילתה, כי אין הדבר תלוי בדעתו שיהא אפשר לעכב את חלות הדבר, אלא במציאות המעשה.[[5]](#footnote-6)

ונראה כמו כן, במה שנחלקו הדעות באופנים השונים של מהות החופה, והובאו כל השיטות להלכה, בעצם כולהו איתנייהו להלכה, וכל אחד מודה ומסכים ששאר האופנים מועילים גם הן, כי מאחר שנתקבלו כל השיטות למעשה, הרי בפועל מורה המעשה על נישואין.[[6]](#footnote-7)

[וכן לענין יבום, כתב הגר"ח שלהרמב"ם דינו כחליצה שאין עדים לקיומי. ואולם בזה יש ראשונים החולקים. ואכ"מ].

ח) לאור זאת כתב הגר"ח לבאר דין עדים ביעוד אמה עבריה, ותורף דבריו הוא שעצם קדושי יעוד נעשים ע"י האב, שעיקר 'דעת מקנה' כבר נעשה על ידי האב בשעת מכירה, אלא גזרת הכתוב היא להצריך את דעתה ביעוד, אבל לא מצד שהיא פועלת דבר במעשה קדושין, רק גזרה תורה שבלא דעתה אין זה יעוד ומעשה קדושין כלל. ובתוך דבריו כתב בקצרה שבזה מתבאר הדין המובא בקדושין (יט) אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך. ולמדו זאת בגמרא מיעוד - 'דגם שם לא מהניא דעתה רק למעשה הקידושין, ועיקר הקידושין הם מדעת האב' (לשון הגר"ח). ונבאר הדברים בקצרה: הנה נחלקו הראשונים בבאור דין זה של 'צאי וקבלי קידושיך', ודעת התוס' וסיעתם שנאמר בזה חידוש דין, שאף על פי שהאב זכאי בקידושי בתו קטנה ונערה, יכול הוא לרוקן את כחו אליה שהיא תקדש עצמה [ולא כדעת האומרים שהאב רק עושה אותה ככתובת לקבלת הקדושין בשבילו]. וכבר נלאו חכמים אחרונים לבאר דין מחודש זה; גם אם יכול האב ליתן לה כחו, אך סוף סוף קטנה היא וכיצד יכולה לקדש את עצמה והלא קטן אינו בר דעת לפעול קדושין.

ומקובל בין הלומדים לבאר הדבר על פי דברי הגרא"ו (קובץ הערות ) שזה שאין קידושי קטן מועילים, מלבד מה שאינו בר דעת כדמשמע מכמה מקומות, יש בו חסרון בעצם שאינו גברא בר קדושין, דבעינן 'איש' דוקא. [ובזה פירש מחלוקת רש"י ותוס' (בקדושין יט.) האם יבם קטן קונה מדאוריתא. ע"ש[[7]](#footnote-8). והוסיף לצדד שמא אין בקטן אלא חסרון זה ולא משום שאינו בר דעה. ובזה פירש את דברי רש"י (ביבמות לג) המחודשים שנראה מדבריו שקטן שקידש 'לאחר שאגדל' קידושיו קידושין, והרי אין בו דעת וכיצד יועילו מעשיו בעודו קטן. [ואף הראשונים לא הקשו עליו אלא מצד אחר, משום דבר שלא בא לעולם. וע"ש בתורא"ש ועוד]. ולפי זה מבואר שיכולה הקטנה לקדש עצמה מאחר ואביה רוקן לה כחו, והרי אין בקטן חסרון 'דעת' רק מצד שאינו בפרשה, וכיון שנתחדש [על פי האמור בדין יעוד] שיכול האב למסור לה את כחו לקדש, יכולה לקדש עצמה.

אלא שהנחה זו שקטן אין בו חסרון 'דעת' ורק משום שאינו גברא בר קדושין, יש לפקפק בה טובא[[8]](#footnote-9), וכמוש"כ החזו"א (אה"ע סא) שדבר שאינו מתקבל הוא, לומר שיכול הקטן לקדש לכשיגדל. ואם כי דברי רש"י שם צ"ע ונאמרו בזה כמה דרכים, מ"מ נראה ודאי שקטן אינו בר דעת כדאיתא בכל מקום בש"ס, כלומר שאין לו גמירות דעת ויכולת החלטה להחיל חלויות. ואם כן עדיין החובה עלינו לבאר דין זה שאומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך.[[9]](#footnote-10)

ועל כן מפרש הגר"ח דלעולם האב הוא המקדשה ולא היא, ודעת האב מועילה כשם שמועילה דעת-מקנה בכל מקום, אלא שכבר נתבאר שבקדושין לא סגי ב'דעת מקנה' כבשאר קנינים רק צביון המעשה מצריך דעת ורצון מצד המתקדשת, כדכתיב 'והלכה והיתה לאיש אחר' - על כך מועילה אמירת 'צאי וקבלי קדושיך' שאף על פי שהאב כבר הלך לו ואינו מודע כלל למעשה, מועילה קבלתה לענין זה. והיינו משום דנהי דלקטן אין גמירות דעת לפעול דברים, אך כאן הגמירות-דעת נפעלת ע"י האב כי הוא 'המקדש', רק צריך כוונת קדושין לצורך צביון המעשה כנ"ל, והרי גם לקטן יש כוונה.

ויש מקום לנטות מעט מדברי הגר"ח, לצמצם את גודל החידוש, ולומר שאין די בכוונה גרידא למעשה אלא צריך שיעשה לרצונו, וכפי שנתבאר במקום אחר ש'רצון' הוא גדר אמצעי בין 'גמירות דעת' ל'כוונה', ותורת 'רצון' יש אף לקטן הגם שאין לו החלטה.[[10]](#footnote-11)

עכ"פ מבואר מכל זה שבדעת האשה המתקדשת ישנם שני דינים; דין אחד כללי מצד דעת מקנה שבקנינים, ודין מסוים במעשה הקדושין שצריך להעשות מתוך כוונה ורצון. ובקטנה ונערה שהאב הוא המקדשה כדכתיב 'את בתי נתתי', יכול למסור לבתו את הכח והזכות לפעול את מעשה הקדושין לפי רצונה וכוונתה, אפילו היא קטנה, הגם שה'דעת מקנה' נשאר בידיו.

ט) והנה לענין מאמר ביבמה קיימא לן כחכמים (ביבמות יט:) שדינם כדין קידושין דאוריתא שצריך להם דעת, והעושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה לא קנה, שלא כביבום דאוריתא. ואעפי"כ הסיקו בקדושין (מד.) שנערה יכולה לקבל קידושי מאמר, הגם שקדושין דעלמא אינה יכולה לקבל [לרבי יוחנן] בלא דעת אביה. ופירשו בגמרא הטעם משום דזקוקה ועומדת. ופירוש הדבר שבמאמר אין צריך דעת מקנה שהרי היא כבר זקוקה ועומדת ליבם ו'אשה הקנו לו מן השמים', ומ"מ ההלכה המיוחדת שנאמרה במעשה הקדושין שצריך להעשות מתוך רצון האשה ודעתה, הלכה זו קיימת אף במאמר שהרי השווהו לכל מעשה קידושין, אלא שלזה מועיל מעשה הנערה אף בחיי אביה, כמו לענין גט שיכולה לקבל גיטה כמו שאמרו בסוגיא שם, ורק בקדושין דעלמא דבעינן דעת מקנה אי אפשר לה להתקדש מעצמה כי הרי אביה הוא המקנה.[[11]](#footnote-12)

ובזה באנו לבאר דברי רש"י שפתחנו בהם, ועיקר הדבר נמצא בחדושי חתם סופר (ב"ב מח) אלא שהדברים מבוארים היטב על פי כל ההקדמות הנ"ל; רש"י ביבמות מתייחס לדברי הגמרא 'מה קדושין דעלמא לדעתה אף קדושין דיבמה מדעתה', הזכיר רק הטעם ד'והלכה והיתה לאיש אחר' שהרי כאמור במאמר אין צריך 'דעת מקנה' כי כבר קנויה היא ליבם, רק צריך צביון של מעשה הנעשה מתוך דעת. ואילו רש"י בקדושין (מד.) מבאר מה שאמרו שם 'קידושין דמדעתה - אביה ולא היא, גירושין דבעל כרחה - בין היא בין אביה'. ועל זה פירש 'דמדעתה - דבעינן דעת מקנה', כי שם באים לפרש את זכות האב בבתו והרי עיקר זכותו ודינו הוא משום 'מקנה', לכך כתב רש"י רק הטעם דדעת מקנה [אלא שלאחר שניתן לו כח זה להיות ה'מקדש', ממילא יש לו גם הדין השני, שלכך הוא זה שעושה המעשה מתוך רצונו ואין צריך את רצון הבת. ומ"מ רש"י מבאר את עיקר כחו של האב, בכך שהוא המקנה, ואילו הדין השני מסתעף ובא ממילא מכח זכותו שזיכתה לו תורה לקדשה.[[12]](#footnote-13)

נמצא לפי"ז דברי הרשב"א והמאירי מאירים - והם עצמם ראיה אלימתא לכל הנ"ל - שלכך מועיל מאמר בקטנה יתומה, משום שבמאמר א"צ דעת מקנה כבקנינים, רק רצון וכוונה על המעשה עצמו, והרי זה יש אף לקטנה כפי שמוכח מדין 'צאי וקבלי קדושיך' כנ"ל.

אלא שצריך לבאר שאף כי יכולה הקטנה להתקדש מעצמה קידושי מאמר, לא נאמרו הדברים אלא ביתומה אבל בחיי אביה אינה יכולה לקבל מאמר, וכדמשמע בסוגיא בקדושין מד. ולבאר זאת נאמר בקצרה שבקטנה ישנו דין נוסף שאין לה 'יד' כלל אלא ברשות אביה היא לגמרי, שלא כבנערה שיש לה יד אלא שיש זכות לאביה בה (כמבואר במק"א), הלכך כאשר האב חי אין לה אפשרות לקבל קדושין אף לא במקום דסגי בכוונת המעשה כמו במאמר, אבל ביתומה שהיא ברשות עצמה יכולה לקבל מאמר מפני שאין צריך בו דעת מקנה ולא גמירות דעת כנ"ל אלא סגי בכוונה ורצון כלפי מעשה הקדושין.

עיקרי דברים לשיעור כג

א) כמה מרבותינו האחרונים ייסדו על פי דעת הרמב"ם, שבגירושין ובקדושין ישנו דין מיוחד של הצרכת רצון מלא מצד המקנה [בגירושין - הבעל, בקדושין - האשה] על תוצאת המעשה, מלבד הדין הכללי של 'דעת מקנה' שבכל הקנינים המתייחס בעיקרו על עשיית המעשה.

כתוצאה מדין זה, אין מועילה כפיה בגירושין ובקדושין גם באופנים שבשאר קנינים אומרים 'גמר ומקני', מפני שצריך רצון מלא מצד האדם [מלבד כשמחויב לגרש על פי דין התורה וכופים אותו עד שאמר 'רוצה אני', כי כן הוא רצונו העצמי]. (ב ג)

ב) אולם מהסוגיא בב"ב (מח) אין נראה כן לענין קדושין, אלא מועילה [עכ"פ מצד עיקר הדין] התרצות האשה, הגם שבאה ע"י כפיה. ומ"מ נראה שקיים בקדושין דין נוסף - מלבד דעת מקנה - של הצרכת כוונה ורצון מצד האשה לצורך גוף מעשה הקדושין. דין זה נלמד - כפרש"י ביבמות - מ'והלכה והיתה לאיש אחר' דמשמע מדעתה.

אעפ"י שחלות הקדושין נפעלת ע"י האיש בלבד, מעשה הקדושין נעשה בהשתתפות שניהם, כי כן צביונו של המעשה כאמור.

זהו הטעם שצריך את רצון האשה וכוונתה בשעת מעשה הקדושין ממש, ואין די בהתרצות והסכמה מוקדמת, כמו בשאר קנינים (ה)

ג) חלות האישות בבן נח נוצרת ונפקעת ממילא ע"י ההתנהגות המעשית של האיש והאשה, לעומת חלות קדושין בישראל הנפעלת על ידי האדם. בין שאר הנפקותות [לענין דיני 'תנאי' ו'לאחר שלשים'], מתבארת עפי"ד הגר"ח נפקותא לענין הצרכת עדים לקיום הדבר.

נראה שאף בישראל, חלות הנישואין נפעלת מאליה ע"י מעשה כניסה לחופה ואינה חלות הנפעלת ע"י האדם כקדושין. ולכך מעיקר הדין אין צריך עדי קיום לחופה, כמשמעות סתימת הפוסקים הראשונים. גם מועילים אופנים שונים של 'חופה', כל שמורה הדבר על מעשה נישואין. (ז)

ד) אב הזכאי בקדושי בתו, יכול למסור לה את כחו לעשיית מעשה הקדושין, והקדושין נפעלים מכח 'דעת מקנה' של האב בצירוף מעשה הקטנה וכוונתה ורצונה שבעשיית המעשה, ואפילו היא קטנה. זהו גדר דין 'צאי וקבלי קידושיך' כהסבר הגר"ח. (ח)

ה) מאמר יבמין, אף שלהלכה צריך שיהא נעשה מרצון היבמה, נראה שאין צריך בו 'דעת מקנה' מאחר והיא נחשבת כקנויה ליבם מן השמים, אלא די ברצון הנצרך לצביון מעשה-קדושין.

לפי זה נראה שמועיל מאמר ביבמה קטנה יתומה, כפי הנראה מדברי הרשב"א והמאירי - כי כאמור אין צורך ב'דעת מקנה' למאמר, ולענין הרצון לצביון המעשה, מועיל גם רצון של קטנה, כי אין צורך לזה ב'גמירות דעת' אלא ב'רצון' גרידא. (ד ט)

ו) קטן, אעפ"י שאין לו גמירות דעת והחלטה לפעול חלויות כלל - אף לא לעשות מעשה שיחול לכשיגדל - יש לו דין 'רצון' ו'כוונה' כשעושה מעשה מתוך ידיעה והבנה, הלכך מעשים התלויים ברצון העושה ואינם צריכים גמירות דעת, נעשים ע"י קטן. (ח ט)

1. כתיבה ראשונה. [↑](#footnote-ref-2)
2. והמ"מ פירש טעם הרמב"ם משום אפקעינהו. גם במקור דברי הרמב"ם, הגמרא ריש קדושין 'מדעתה אין בע"כ לא' פירשה הרשב"א בתליוה וקדיש ומשום דעשה שלא כהוגן, וא"כ אין תימה על סתימת הרמב"ם שהעתיק דברי הגמרא. [↑](#footnote-ref-3)
3. לא ידעתי היכן משמע ברשב"א שמועיל מאמר קטנה יתומה, הלא יש לפרש דבריו בקטנה שנתקדשה לדעת האב, וכן מפורש ברמב"ן (והלא לפירוש הסוגיא אין צורך בחידוש זה די"ל דאביה קיים ובא עליה לדעת האב, ומהי תיתי שיחלוק הרשב"א על הרמב"ן ללא הכרח כלל במלתא חדתא דתלי בסברא, בלי להזכיר כלל סברת רבו), וכמו שנקט הריטב"א כסברא פשוטה. וכן נקט הט"ז קסו סק"ג כהנחה פשוטה ללא חולק.

   גם לשון המאירי (בקדושין מג:) 'אבל קטנה מן האירוסין אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה אבל מת האב או שנשאת עושין בה מאמר מדעתה' נראה דהיינו ע"י אחיה ואמה דוקא, וכן הוא לשון הגמרא שם 'דקדשה איהי נפשא'. (ואין זה מדרכו של המאירי להבליע חידוש כזה בדרך אגב בלא לבאר הדבר, דשאני מאמר מקידושין דעלמא). ועל כרחך לפרש כן בהמשך דבריו (מד: ד"ה חמש עשרה) 'היאך אתה מפרש בה מיאון... שהשיאה אביה ונתארמלה או נתגרשה ואח"כ קידשה היא עצמה לאחי אביה' - וודאי הכוונה ע"י אחיה ואמה דוקא. [↑](#footnote-ref-4)
4. ) וכן נקט בספר הפלאה כתובות מח: [↑](#footnote-ref-5)
5. (ע"ע בית ישי כג הערה י).

   יש להעיר שמדברי רעק"א בתשובה קנט שהקשה גבי כה"ג ביוהכ"פ מדוע לא יקח אשה קודם יוהכ"פ באופן שהקדושין יחולו כאשר תמות אשתו הראשונה, מבואר שנקט בפשיטות ששייך לעשות חופה שתועיל לאחר שלשים. אכן באגרות משה (או"ח ח"ג מד) כתב בתירוץ קושיא זו שאין שייך לעשות כן.

   וע"ע בשו"ת רעק"א (תנינא קו) לענין שליחות בחופה. וכן באו"ש (אישות י,ב) לענין שליחות ותנאי.

   ויש לפרש בסברא זו דברי הרמב"ם וטוש"ע שהמגרש אשתו בגירושין הפסולים מדרבנן או שיש בהם צד ספק - א"צ לחדש הנישואין ולברך שבע ברכות. והיינו מפני שכל עוד לא נתגרשה גירושין גמורים ממנו הרי במציאות היא קשורה בו בנישואיה הראשונים, אעפ"י שצריך לקדשה שוב. (וחידוש הוא). [↑](#footnote-ref-6)
6. ע"ע בשיעור צ. [↑](#footnote-ref-7)
7. וע"ע זכר יצחק כג,א ובמובא בשיעור יג אות ג. [↑](#footnote-ref-8)
8. וע"ע באריכות בשיעור לב. [↑](#footnote-ref-9)
9. יש לציין שאמנם גם המהרש"ל ביבמות דחה פירוש זה בשתי ידים: 'וחלילה, ואל תשגיח בו אפילו להחמיר כיון שאין מעשה קטן כלום, לא לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדל', אך בתשובת ר"ח או"ז (קסז) מפורש שמועילה שליחות לקטן לכשיגדיל. וכן נקט המשל"מ (אישות ד,ז) בדעת רש"י שמעשה קטן מועיל לכשיגדיל. וע' שעה"מ מכירה כב,ט ונובי"ת אה"ע נב נד ועוד.

   וכיסוד הגרא"ו האריך בקהלות יעקב יבמות סי' כה, שאמנם אמרו קטן אינו בר דעה, אבל כשעושה מעשה באופן שמחשבתו ניכרת מתוך מעשהו - מה שעשה עשוי, רק הסיבה שאין בכחו לקדש ולקנות מפני שלא נאמרו הקנינים והקידושין אלא לגדולים, כמו המצוות והאיסורין. [↑](#footnote-ref-10)
10. ע' בסוף שיעור יב. ולפי האמור שם יהא נפקותא, אם קטנה זו יכולה להתנות תנאי בקידושין אלו, שאם אין צריך אלא ידיעתה וכוונתה - אין מועיל תנאי, אבל אם צריך רצונה מועיל תנאי. ע"ש. [↑](#footnote-ref-11)
11. **א.** לפי המבואר בסוף שיעור יב שדברים התלויים ברצון בלא צורך בגמירות דעת, א"א לדחות את חלותם לאחר זמן (ע"ש) וא"צ בהם משפטי התנאים, יתחדש לפי האמור שה"ה במאמר.

    ואולם עדי קיום נראה שצריך במאמר (אף אם א"צ ביבום), כי הוא דין הנפעל ע"י רצון האדם, שלא כחליצה.

    **ב.** לפי המבואר דבמאמר א"צ דעת מקנה כי היא כקנויה לו מן השמים, זכינו להבין מדוע מועיל מאמר ביבם קטן לפסול על שאר האחים (כמבואר ביבמות צו.), ובבית שמואל (קע סקי"ב) כתב דלא מצינו בדבר שום טעם. אך להאמור מיושב היטב, שאף מצדו סגי ברצון בעלמא וא"צ גמירות דעת. [↑](#footnote-ref-12)
12. וצריך לומר שאף במקום שאין צורך בדעת מקנה, יש זכות לאב בקידושיה, כמו במאמר דלקמן. [↑](#footnote-ref-13)