8. בדין משכיר שהקדיש בית מושכר והמסתעף
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שכירות פועלים ובתים

חשוון ע"א

**סימן ח'**

**בדינא דמקדיש בית המושכר והמסתעף**

**א]בישוב קושית הראשונים בחילוק מסוגיא דערכין למרחץ בסוגיא דנדרים**

**ב]בסתירת הסוגיות מכתובות לערכין האם המשכיר יכול להקדיש הבית או דהוי אינו ברשותו**

**ג]סיכום הדברים**

**ד]בביאור המחלוקת האם המשכיר יכול לאסור על השוכר דנחלקו בדין מעילה או בגדרי שכירות**

**ה]ישוב שיטת הרמב"ן בהגדרת בית סתם לפי הנ"ל**

**ו]ביאור דברי תוס' בערכין**

**ז]בדינא דהקדישו המשכיר השוכר מעלה שכר להקדש**

**ח]בדין שוכר שמת האם הבנים יכולים להשתמש ללא לשלם ובגדר תשלום שכירות**

**בישוב קושית הראשונים בחילוק מסוגיא דערכין למרחץ בסוגיא דנדרים**

א] גרסינן ערכין כ: המשכיר בית לחברו וכו' הקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש וכו' הכי קאמר הקדישו משכיר השוכר מעלה שכר להקדש. הקדישו משכיר הכי מצי דר ביה במעילה קאי ותו מעלה שכר להקדש כיון דמעל ביה נפיק ליה שכר לחולין דאמר לכשיבוא שכרו יקדש וכר"מ דאמר אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם עכת"ד הגמ' והנה בפשוטו מבואר דבהקדישו המשכיר אסור לשוכר לגור בו והקשו הראשונים דבמשנה בנדרים פ' השותפין מבואר שאם אדם השכיר מרחץ והוא אסרו על מישהו אחר דאם אין לו תפיסת יד הוא לא יכול לאסור עליו חזינן שאין בהקדש כח לאסור על השוכר ומצאנו בזה כמה שיטות בראשונים ונבארם בס"ד

א. הרמב"ן כתב בכתובות נ"ט: הובא בר"ן בנדרים מ"ו: דהגמ' איירי במשכיר בית סתם דחייב להעמיד לו בית אחר ובפשוטו מצד דס"ל שבבית סתם באמת גם כשהביא לו הבית הזה לא חל קנין כמו בית זה, בבית שקיבל אלא לבעל הבית יש רשות לתת לו בית אחר וכן נקט הש"ך סימן שי"ב ודלא כט"ז והנתה"מ שחלקו על זה ועיין ריטב"א בב"מ ק"ג. שכתב שגם בבית סתם לאחר שנכנס בו אינו יכול לשנותו וזה לכאורא דלא כרמב"ן הנ"ל אמנם הנימוק"י ביאר כוונתו אחרת ע"ש וברמ"א ועיין רמב"ן שם שכתב שבאמת בבית סתם השוכר לא יכול להקדיש משא"כ בבית זה ומבואר כנ"ל שבית סתם השוכר לא זכה זכות בבית אמנם עיין תוס' בערכין שנקטו שמדובר בבית זה ורק לכן בנתנגע יכול לומר הרי שלך לפניך ויתכן ששאר הראשונים שלא תירצו כרמב"ן מצד דס"ל כריטב"א שבאמת גם בבית סתם ברגע שהוא ירד לבית הוא זכה בזה זכות שימוש כמו בבית זה ובאמת הריטב"א בכתובות ישב דלא כרמב"ן עוד יתכן שס"ל שבהכרח מדובר בבית זה דאל"כ גם בנתנגע אינו יכול לומר הש"ל כמבואר שם בתוס' ועיין נקודות הכסף סימן רכ"א מה שהאריך בזה ומה שהביא מהיש"ש פ"ה דב"ק

והנה צ"ע דהרי דעת הרמב"ן ב"מ ע"ט. דבחמור זה סתם אם לא עשו קנין לא חל חיוב לתת חמור אחר וכל הגמ' שחייב להעמיד לו חמור אחר זה אם רוצה את שכרו ולפ"ז בית סתם יוכל להוציא אותו מהבית אם לא רוצה שכר כגון בתחילת השכירות ולולי דברי הרמב"ן כאן היה אפשר לומר דבבית סתם וודאי שזכה זכות בבית שגר בו כמו בבית זה אבל למבואר כאן ברמב"ן צ"ע אמנם עיין לקמן ס"ק..... שכתבנו לדון דרק בבית זה שזכה בעצם השימושים ס"ל לרמב"ן שאין חיסרון שזה הקדש אבל בבית סתם אפילו שזה משועבד לו ויש לו זכות גבית שימוש אבל בזה הוא מודה לתוס' שמה שזה הקדש זה סיבה לאסור

והנה עיין ריטב"א בנדרים נ"ו שהביא מהרא"ה שכתב שהמוכר לחברו בית סתם אם נפל אחד הבתים לא יכול להראות לו נפול והוכיח דבר זה מהמשכיר בית לחברו סתם ונפל חייב להעמיד לו בית אחר והנה הוא ס"ל שאין החיוב להעמיד בית סתם בתור עוד חיוב דלשיטתו בבית זה דאם כבר זכה א"כ נסתחפה שדהו וכל מה שפה חייב כי עדין לא קיבל הבית ולכן דימה למכירה ולכאורא מבואר שס"ל כרמב"ן דבבית סתם גם בנכנס לבית לא זכה בבית וצ"ע סתירת דברי הריטב"א ואלי כאן זה בשם רבו ולדידיה לא ס"ל הראיה וצ"ע

ב.עיין תוס' בנדרים וברא"ש שם ובב"ק נ"א: דהביאו לבאר דבאמת בקונם אם ירצה לאסור על השוכר הוא יכול רק שמדובר שהוא אסר את כל נכסיו וכה"ג שאין לו תפיסת יד אין דעתו על זה [ובזה א"ש שתפיסת יד זה סיבה לאסור אפילו שעדין הרי השוכר יכול להכריח המשכיר לתת למודר שכה"ג שמצד האומדנא הוא רוצה לאסור הוא יכול לאסור]

ג.עיין רא"ש ור"ן שהביא מר"ת לבאר שמדובר בקונם פרטי וכה"ג אלמוה רבנן לשיעבודא דהשוכר שהוא לא יכול לאסור את זה ועיין ר"ן בנדרים שחלק על זה ואין בזה אלמוה ע"ש

ד.עיין ר"ן ורשב"א ובתוס' בערכין ובאור זרוע פ"ק דבב"מ סימן י"ט שכתבו לחלק בין אם הקדים מעות למשכיר דבזה אין הוא יכול לאסור ובזה מיירי בסוגיא דנדרים לבין אם עדין לא הקדים מעות שכה"ג איירי בסוגיא בערכין והוא יכול לאסור ועיין רא"ש בנדרים שהקשה דמה סברא לחלק הרי גם אם לא הקדים שכרו הרי שכירות קרקע נקנית בכסף והנה הקובץ הערות ובקה"י בב"מ ביארו שהכוונה דבלא הקדים שכרו שהוא משלם על השימוש א"כ גדר הדברים שלוקח השימוש מהקדש לכן זה אסור משא"כ בהקדים שכרו שכה"ג כבר שילם על השימוש וחשיב שמשתמש בשלו אין איסור בזה שהגוף הוא הקדש אמנם עיין לשון הראשונים הנ"ל שמשמע שזה סברא שכיון שהוא יצטרך לשלם להקדש לכן חשיב שיש יד להקדש אמנם מאידך לכאורא סברא זו של הראשונים לא שייך בקונם שאין נידון מצד התשלום ובהכרח שהוסיפו סברא גם לענין הקדש אבל עיקר הסברא כנ"ל וזה שייך גם לגבי קונם ועיין אור זרוע הנ"ל שכתב מפורש שיסוד החילוק דבלא הקדים שכרו חשיב שהשימוש של הבעלים ובהקדים שכרו חשיב שהשימוש של השוכר ועיין לקמן סק"....... שהארכנו בזה והנה הר"ן דחה דבר זה דבהקדש כיון שקדושת דמים לא מפקיע מידי שיעבוד ממילא גם בלא הקדים מעות הוא לא יכול להפקיע ממנו וכן הקשו תוס' בערכין עין לקמן סק" אמנם דעת הרשב"א גם כן שקדושת דמים לא מפקיע מידי שיעבוד ובכל אופן כתב ישוב זה וצ"ל הסברא שאפילו שנשאר לו הזכות להשתמש אבל כיון שבפועל זה השתמשות בשל הקדש לכן זה אסור אמנם צ"ע הרי ממ"נ אם דנים מעילה כגזל א"כ כל שזה משועבד לו זה עצמו סיבה להתיר ולא שייך כאן גזל ואם דנים שזה כדיני איסור שכל שבפועל הוא משתמש אסור א"כ גם בהקדים מעות הרי הגוף נשאר של הקדש וצ"ב ויתכן שזה כוונת הרא"ש להקשות דאפילו שהגדר אחר אבל אין בזה סברא דממ"נ אם כיון שהגוף של הקדש זה סיבה לאסור א"כ זה סיבה לאסור תמיד ואם זה לא סיבה לאסור א"כ זה לא סיבה לאסור גם בלא הקדים מעות אמנם יתכן שעיקר קושיתו שס"ל שגם בהקדים מעות אין הגדר שהשימושים שלו אלא שיש לו זכות לקחת שימושים בחינם

ה.עיין רא"ש ותוס' שהביאו מהריצב"א והאריך בזה האור זרוע הנ"ל שחלוק קונם מהקדש שקונם שזה חל רק על ההנאה ממילא כל שההנאה מושכרת למישהו אחר הוא לא יכול לאסור אבל הקדש שזה חל על גוף הבית ממילא אפילו שזה מושכר הוא יכול להחיל על זה וממילא זה מפקיע מהשוכר ובאור זרוע הנ"ל הוסיף שהקדש שזה הקנאה ממונית לכן זה על הגוף משא"כ קונם שזה חלות איסור ולא הקנאה ממונית והנה שאר הראשונים שלא תירצו כן בפשוטו מצד דס"ל שגם קונם חל על הגוף וממילא החפץ נאסר בהנאה ועיין רמב"ן בכתובות בקו"א לדף נ"ט שנקט שהשוכר יכול להקדיש שכירותו אבל לענין קונם נסתפק כיון שהגוף לא שלו חזינן סברא הפוכה דקונם זה חל רק דרך הגוף וממילא כאן שהגוף לא שלו לא יכול לאסור

והנה הרשב"א בתשובות המיוחסות ובעוד דוכתי נקט דלא כתוס' שהמשכיר יכול להקדיש וכתב שממילא ה"ה לא יכול לאסור בקונם כיון שאין אדם אוסר פירות חברו על חברו וצ"ע הרי קונם מפקיע ידי שיעבוד ולא משמע מצד שאלמוה שלא הזכיר מזה כלל ומשמע שדן מסברא ועוד אם מצד אלמוה א"כ גם אם בהקדש זה היה אוסר אבל כאן מצד אלמוה שזה קונם פרטי זה לא היה אוסר אלא בהכרח שס"ל מסברא שזה לא אוסר ובהכרח דעתו כריצבא ושאר ראשונים הנ"ל שכל שהשימושים לא שלו לא יכול להחיל קונם

והנה עיין מהר"ם דהקשה הרי בגמ' בכתובות מבואר דקנומות זה צריך להפקיע ידי שיעבוד ורק מצד אלמוה זה לא מפקיע וע"ש שרצה לבאר שכל סברתם רק להו"א אבל למסקנא זה לא כך אלא קונם שזה אלים זה סברא יותר שזה יפקיע אמנם עיין רא"ש בב"ק וכן בתוס' בנדרים שכתבו מפורש שזה גם ישוב בין מרחץ לגמ' בערכין [ובפשוטו זה גם כוונת תוס' בכתובות שכתבו שכן מוכח בערכין ולכאורא וכוונתם לסתירה בין ערכין לנדרים וכנ"ל] ובפשוטו החילוק דבמקום שהשימוש עכשיו מושכר בזה כיון שהחלות קונם חל על השימוש לכן הוא לא יכול לחול משא"כ בשיעבוד בעלמא שהשימוש עכשיו אצל האוסר ורק שזה משועבד למלוה בזה אדרבא הקונם חל על השימוש וזה מפקיע השיעבוד עוד יתכן שללא האלמוה א"כ אדרבא כיון שאם יחול הקונם זה יפקיע השיעבוד לכן זה חל ומפקיע משא"כ לאחר האלמוה א"כ זה לא מפקיע אמנם עדין יאסר כמו בשכירות לענין הקדש שגם ללא להפקיע זה סיבה לאסור ובזה חילקו התוס' שכאן עד כמה שזה לא מפקיע אין זה חל כלל ועיין יש"ש בב"ק שהאריך בזה

ו. עיין ר"ן בנדרים שכתב שכל מה שקונם זה אוסר מצד שזה מפקיע מהשיעבוד אבל כאן שהמשכיר לא אוסר את זה על השוכר אלא על מישהו אחר א"כ אין שום סיבה שהשיעבוד יפקע אבל עד כמה שהשיעבוד לא פוקע ממילא הקונם לא אוסר והנה הראשונים כולם לא תירצו כך ולכאורא הטעם דהדין שקונם מפקיע מידי שיעבוד יסודו כיון שגם ללא שהוא מפקיע יש איסור להשתמש לכן זה מפקיע אבל לא שייך לומר שכיון שזה פוקע לכן אסור דאדרבא זה סברא שלא יפקע וצ"ב ועיין קובץ הערות שהאריך בזה

ז.עיין ר"ן בנדרים שהביא לישב עוד דבגמ' בנדרים מדובר בטסקא שיש לו בזה זכות לעולם ובזה זה קנין הגוף גמור אלא שצריך לשלם דמים וכה"ג וודאי ששיעבוד לא מפקיע

ח.ועיין ש"ך סימן רכ"א שכתב דבגמ' בערכין מדובר שיש לו תפיסת יד וכה"ג המשכיר אוסר כמו במרחץ

ט.ועיין ביאור הגר"א סימן שי"ב בתחילתו דמשמע שביאר שמדובר שלא היה קביעות זמן וכה"ג לא חל שכירות לגבי אחרי זה אלא שיש חיוב הודעה ולכן יכול לאסור אמנם צ"ע א"כ איך יתכן שבבית שנתנגע אומר לו הרי שלך לפניך ויתכן שהנידון לא לענין דמים אמנם צ"ע למה בנתצו כהן חייב להעמיד לו בית אחר הרי לא מצאנו שמצד חובת הודעה יש חיוב לתת בית אחר וצ"ע

והנה מבואר במשנה שבשותפין שנדרו הנאה זה מזה לדעת חכמים שאין ברירה אסורים להשתמש בחצר ולדעת ר"א שיש ברירה וכל אחד נכנס לתוך שלו מותרים להשתמש בחצר וצ"ע למה אם אין ברירה אסור לו להיכנס הרי זה משועבד לו ועיין רא"ש שכתב שלסברת הריצב"א א"ש דפה שיש לו תורת בעלים כי הוא יכול להשתמש לכן הוא יכול לאסור דהיינו שכל הסברא שביחס לשימושים אין לו שם בעלים עכ"ד ואיכא חידוש בדבריו שעד כמה שיש לו שם בעלים זה לא רק על חלקו אלא גם על חלק חברו והנה לר"ן א"ש שזה לא דומה למרחץ שפה אסר על השוכר עצמו וכה"ג יכול לאסור אמנם לדעת שאר הראשונים צ"ב והנה הרי ביש לו תפיסת יד גם במרחץ אסור ומבואר ברשב"א ששותפין זה כמו תפיסת יד אמנם עצם הדין תפיסת יד צ"ב למה זה אסור הרי זה משועבד לשוכר והנה הרא"ש פסק שאין ברירה גם לענין קונם בשותפין אמנם הראשונים פסקו כאן כר"א אפילו דבעלמא אין ברירה כאן יש ברירה וביארו שזה מצד שנכנס לתוך שלו ויתכן שזה עצמו כוונתם כיון שזה משועבד לו וכן הוא מפורש באור זרוע בב"מ סימן י"ט בשם היראים ורק הרא"ש שס"ל באמת לאיסור הקשה כן וצ"ע

והנה נתבאר מכל הנ"ל דנחלקו הראשונים האם המקדיש יכול לאסור על השוכר בהקדש דהרמב"ן והר"ן נקטו שלא יכול לאסור כיון שזה משועבד ואינו מפקיע מידי שיעבוד אמנם מצאנו ראשונים שנקטו שיכול לאסור ובזה מצאנו לכאורא שני ביאורים א. דכאן מפקיע מידי שיעבוד ואפילו שזה קדושת דמים ובעלמא אין זה מפקיע מידי שיעבוד אמנם ביאר הרא"ש שכל זה בשדה שעד כמה שהמלוה יגבה אותה היא לא תחזור ללוה אבל כאן שלאחר ימי השכירות זה יחזור ללמשכיר לכן הוא יכול להקדיש וזה מפקיע מידי שיעבוד וצ"ב הסברא ועיין לקמן מה שכתבנו האם זה מוכרח בכוונת הרא"ש ב.יש ראשונים דמשמע שאפילו שלהפקיע השיעבוד הוא לא יכול אבל כיון שבמציאות הוא משתמש בשל הקדש לכן זה אסור ובזה כתב הרשב"א שיש חילוק אם הקדים מעות או לא ועיין לקמן

**בסתירת הסוגיות מכתובות לערכין האם המשכיר יכול להקדיש הבית או דהוי אינו ברשותו**

ב]עיין תוס' בערכין ובב"ק ובכתובות ובנדרים שהקשו דבגמ' בערכין מבואר שהמשכיר יכול להקדיש הקרקע חזינן דהוי ברשותו ובגמ' בכתובות מבואר ששדה זו שמשכנתי לך כשתפדנה תקדוש מצד שבידו לפדותו ומבואר בגמ' שעכשיו הוא לא יכול להקדישו ולכאורא הוי כאינו ברשותו עוד הקשו דבגמ' בב"מ ע"ג מבואר שהלוה יכול למכור את השדה הממושכנת ומבואר שחשיב ברשותו ומצאנו בזה כמה תירוצים בראשונים

א.דעת הרמב"ן כנ"ל דוודאי דהוא יכול להקדיש וכוונת הגמ' בכתובות שאת זכות השימוש שיש עכשיו למלוה הוא לא יכול להפקיע וצ"ב א"כ מה זה ענין לדבר שלא בעולם בסוגיא שם שהרי גם עכשיו יכול להקדיש כל מה שיש לו וע"ש ברמב"ן מה שביאר בזה

ב.עיין תוס' בכתובות ובעוד דוכתי שכתבו לישב שבאמת כנגד השכירות הוא לא יכול להקדיש וכן במשכנתא כנגד מה שמשועבד לו הוא לא יכול להקדיש אבל כנגד שאר הבית הוא יכול להקדיש ולכן השוכר לא יכול להשתמש ויש בו מעילה כיון שלהקדש יש זכות בבית זה עכ"ד והנה פשטות לשון התוס' שגם בשכירות הוא לא יכול להקדיש את כל גוף הבית אלא רק את המחיר של יותר משווי השכירות ולפ"ז אם שווי השכירות לעשר שנים כשוי כל הבית לא יכול להקדיש כלל וצ"ב מהו דין זה דלכאורא כל שימוש הבית זה לא שלו ולמה יכול להקדיש ובחזו"א וכן הגרש"ש ביארו שכונת התוס' שבאמת את גוף הקרקע הוא יכול להקדיש ואת השימושים הוא לא יכול להקדיש וממילא כיון שגוף הקרקע זה הקדש לכן הוא לא יכול להשתמש כי הוא משתמש בשל הקדש וכן במשכון מה שיותר מהחוב הוא יכול להקדיש וממילא הוא לא יכול להשתמש כי הגוף של הקדש והנה זה דוחק מאוד בלשון התוס' אמנם הסברא בזה מובנת

והנה בתוס' בערכין מבואר שזה סברא לא רק שיש מעילה אלא שהשוכר מעלה שכר להקדש ולכאורא לביאור החזו"א הנ"ל צ"ב שהרי השימושים שלו ואפילו אם יש כאן איסור אבל לכאורא דמי שכירות אין סיבה שישלם אם לא דנימא דאחרי שיש איסור זה מפקיע מידי שיעבוד אמנם מאידך עיין תוס' בנדרים שכתבו גם לענין קונם שיש סברא שעל יותר מהחוב יחול ולא כשיעור החוב ורק כיון שאלמוהו לא חל ואם כוונת התוס' כפשוטו א"כ זה רק שייך בהקדש שזה דין ממון אבל בקונם פרטי אם יסודו לא דין ממון א"כ לכאורא לא שייך לומר שחל על חלק מהגוף מה שלא כשיעור השכירות אמנם אם כחזו"א הנ"ל ניחא שהכונה שזה חל על הגוף וממילא זה צריך לאסור להשתמש

ג.עיין תוס' בנדרים וברא"ש בתחילת דבריו שכתבו שיש חילוק בין שכירות שסופו לחזור אליו לכן הוא יכול להקדיש ולאסור עליו משא"כ בגמ' בכתובות שזה לא עומד לחזור אליו אם הוא לא יפדה בכסף לכן הוא לא יכול להקדיש [ולכאורא לגבי מה שיותר מהחוב זה כמו שעומד לחזור ובזה באמת הוא יכול לאסור אמנם עיין תוס' בערכין הובא לקמן שהקשו על ביאור זה מהגמ' בב"מ שיכול למכרו וצ"ע למה לא העמידו ביותר משיעור החוב כמו לביאור הראשון וכן עיין שו"ע סימן רכ"א דמבואר דמשכנתא זה כמו משכיר שמקדיש וכתב הגר"א שזה תלוי בשני תירוצי התוס' וצ"ב הרי לשני הביאורים במה שיותר מהחוב זה כמו שכירות ומשמע שלביאור זה גם מה שיותר מהחוב זה לא כמו שכירות וצ"ע ] אמנם עדין קשה דבמרחץ מבואר שאפילו שזה עומד לחזור זה לא נאסר בזה כתבו כמה סברות או שאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל או שקונם שזה חל רק על השימושים אין סיבה שזה יחול או שזה רק מצד אומדנא שזה לא כלול בכל נכסיו וכמו שביארנו בסק"א והנה עיין תוס' בערכין שהקשו על חילוק זה מהגמ' בב"מ דמבואר שהלוה יכול למכור הקרקע והרי שם זה אין סופו לחזור וחזינן שעיקר סברת החילוק שאם אין סופו לחזור זה כמו אינו ברשותו ולא שאז מפקיע מידי שיעבוד דא"כ אין זה ענין למכר ולפ"ז מבואר דעד כמה שחל ממילא זה וודאי סיבה לאסור ויתכן מצד שהגוף של הקדש וכסברא שהבאינו לעיל מהחזו"א והגרש"ש ויתכן מצד שכה"ג קדושת דמים כן מפקיע מידי שיעבוד וכן נקט הגרעק"א בגליון ביור"ד סימן רכ"א

והנה הראשונים כתבו סברא שאלמוה רבנן לשעבודיה דידיה ולכן בקונם לא יכול לאסור על השוכר אפילו שבהקדש הוא יכול לאסור והנה בתוס' בנדרים מבואר שגם אם נימא כחילוק הראשון שרק מה שיותר משכרו הוא יכול להקדיש ולכן זה אוסר על השוכר גם שייך לומר שבמקום שאלמוה זה לא אוסר אמנם בפשוטו ברא"ש בנדרים מבואר שרק אם החילוק שבשוכר כיון שזה חוזר לכן יכול לאסור בזה שייך לומר אלמוה אבל אם כחילוק הראשון שיכול להקדיש מה שיותר מכנגד השכירות ולכן אסור להשתמש לפ"ז אין מקום לומר שאלמוה ודבר זה מבואר בדבריו שכשהביא את החילוק הראשון שיותר משיעור השכירות יכול לאסור כתב שבקונם מה שלא אוסר מצד אומדנא שעל זה לא אסר כי זה בכלל נכסיו וכשכתב החילוק השני שמשכיר סופו לחזור כתב שקונם זה אחרת מצד אלמוה וצ"ב למה בתירוץ הראשון לא כתב דבר זה ובהכרח שעל זה לא יעזור אלמוה וצ"ב הסברא

והנה הש"ך סימן רכ"א סקמ"ג נקט בדעת הרא"ש שגם בחילוק השני ששכירות כיון שזה חוזר לכן אוסר עליו זה רק מצד שזה יותר משיעור השכירות ולפ"ז מוכרח שגם על הסברא של התירוץ הראשון שייך הסברא של אלמוה ודלא כמו שדיקנו מהרא"ש אמנם עיין רעק"א שתמה על דבריו דעד כמה שהרא"ש ס"ל כחילוק הראשון א"כ מה צריך לסברא לחלק בין הקדש שסופו לחזור הרי בפרק אף על פי מדובר כשיעור החוב ואם נימא שמדובר יותר משיעור החוב א"כ גם זה סופו לחזור ולא שייך את חילוק הרא"ש אלא בהכרח שס"ל לתוס' עכשיו שממ"נ אם חל זה על הכל ואם לא חל לא חל על כלום ורק שחילקו שבשכירות חל על הכל ובמשכנתא לא חל על כלום כי אין סופו לחזור

והנה יש להסתפק בכוונת הרא"ש שבשכירות כיון שסופו לחזור זה אוסר על השוכר האם זה מצד שמפקיע מידי שיעבוד או מצד שכיון שחל הקדש על הגוף ממילא לא יכול להשתמש והנה הרא"ש הקשה מפרק אף על פי דמבואר שלא אוסר ותירץ כי בחוב אין מפקיע מידי שיעבוד וחזר והקשה מערכין וכתב ששם סופו לחזור והנה יש לבאר דבריו או שהוקשה לו דמבואר שם שלא יכול להקדיש כלל ובזה כתב שכיון שזה לא מפקיע ממילא לא יכול להקדיש ובזה חילק דבשכירות יכול להקדיש כי סופו לחזור אבל באמת גם ללא הפקעה זה אוסר וכנ"ל או שכונתו לומר שכיון שאין מפקיע לכן אפילו אם יחול הקדש זה לא סיבה לאסור ולפ"ז חילק דבשכירות שסופו לחזור מפקיע מידי שיעבוד ולכן זה אוסר ולפ"ז מוכרח שכל סיבת האיסור כי מפקיע מידי שיעבוד וכמו שביאר רעק"א

והנה אם נימא דכוונת הרא"ש בתחילת דבריו שנגד שיעור השכירות לא חל ההקדש שהכוונה שעל הזכות שימוש לא חל ההקדש רק שבכל אופן הוא לא יכול להשתמש א"כ כאן שתוס' מיאנו בתירוץ זה מצד שלא ס"ל סברא זו ובהכרח דמה דמתי שסופו לחזור אסור מצד שכה"ג פקע השיעבוד וכהבנת הגרעק"א אמנם אם נימא דתוס' בתחילתם הוכרחו מכח הגמ' בכתובות לומר שמה שחל הקדש על הגוף זה לא סיבה לאסור ולכן חידשו שנהיה כאן שותפות ולכן זה סיבה לאסור א"כ יתכן שעכשיו חזרו בהם בראיה מהגמ' בכתובות ודחו ששם כיון שאין סופו לחזור לכן לא חל ההקדש כלל וממילא בשכירות שיחול ההקדש הדרינן מסברא שזה עצמו סיבה לאסור גם ללא להפקיע ודו"ק בכל זה

והנה במה שהקשינו לעיל למה הרא"ש ס"ל שהסברא של אלמוה רק שייך לפי התירוץ השני ולא לפי הסברא שנהיו שותפים לכאורא יש לבאר דאלמוה רק עוזר דמה ששיך לשוכר לא נאסר אבל לתירוץ הראשון שהאלמוה צריך לעשות שגם מה ששיך למשכיר לא יאסר דעד כמה שזה יאסר ממילא זה סיבה לאסור את של השוכר מצד סברת החזו"א או כמו שביארנו לעיל ועל זה לא שייך לומר אלמוה רבנן וכו'

ד. עיין תוס' בנדרים וברא"ש שהביאו עוד ליישב דהגמ' בכתובות מדובר על קונם ובזה יש סברא שלא חל מצד שאלמוה רבנן או מצד סברת הריצב"א שזה חל על השימוש וזה הרי לא שלו אמנם פשטות הגמ' דמדובר על הקדש

**סיכום הדברים**

ג]א.הגמ' בערכין אומרת דמקדיש בית שכור זה אוסר על השוכר ומצאנו בזה כמה שיטות בראשונים א. הרמב"ן העמיד בבית סתם אבל בבית זה וודאי שזה לא אוסר עליו ב. דעת תוס' שכוונת הגמ' כפשוטו ותמיד זה אוסר וכן הוא דעת הרמב"ם ובטעם הדבר מצאנו שלשה הסברים א) דעת ר"ת והרמב"ם שקדו"ד דמים מפקיעים מידי שיעבוד ודעת הרא"ש לביאור רעק"א שאפילו אם בעלמא זה לא מפקיע כאן זה מפקיע כי סופו לחזור אליו ב) שכיון שהגוף הקדש ממילא הוא לא יכול להשתמש ג)שנגד השכירות הוא לא יכול לאסור אבל מה שלא נגד השכירות נאסר וממילא הוא לא יכול להשתמש ג. יש ראשונים שכתבו שזה דוקא בלא הקדים שכרו אבל בהקדים שכרו זה לא אוסר

ב.המשנה בנדרים אומרת שהיה מרחץ מושכר ביד אחרים והמשכיר אסר נכסיו על מישהו מסוים ומבואר שאם אין לו תפיסת יד זה לא אוסר ובטעם הדבר מצאנו כמה שיטות בראשונים א.ר"ת ביאר מצד שיש כאן אומדנא שאין זה בכלל נכסיו ב. הריצב"א ביאר שקונם חל רק על השימושים וכיון שזה לא שלו ממילא הוא לא יכול לאסור ג. תוס' דנו שאלמוה רבנן לשיעבודא דשוכר כיון שעשה רק קונם פרטי ד.הר"ן הביא לדון שמדובר בטסקא שזה קנין פירות גמור לעולם ורק בזה לא יכול לאסור ה.הר"ן ביאר שכיון שלא אסר על השוכר אלא על מישהו אחר וא"כ זה לא מפקיע השיעבוד

ג.הגמ' בכתובות אומרת ששדה ממושכנת הלוה לא יכול עכשיו להקדיש ומצאנו בזה כמה שיטות בראשונים דעת ר' ירוחם שזה אפילו מה שלא נגד החוב דעת הרמב"ן שהכוונה רק שאת הזכות שימוש של המשכנתא הוא לא יכול לאסור ד.יש ראשונים שמדובר בקונם ורק לכן לא יכול לאסור ה.יש ראשונים שאם זה רק כנגד החוב הוא לא יכול להקדיש ומה שיותר מהחוב הוא יכול להקדיש וממילא זה יאסור על המלוה להשתמש

ד.הגמ' בב"מ ע"ג: אומרת שהלוה יכול למכור השדה הממושכנת ודעת הרמב"ן שהכוונה שעד כמה שלא יגבו הוא יכול למכור ודעת תוס' שזה רק אם זה יותר משיעור החוב

**בביאור המחלוקת האם המשכיר יכול לאסור על השוכר דנחלקו בדין מעילה או בגדרי שכירות**

ד]והנה העולה מכל הנ"ל דנחלקו הראשונים במשכיר שהקדיש הקרקע האם לשוכר מותר להמשיך לגור או אסור לו להמשיך לגור ועיין לעיל שלחלק מהביאורים מה שאסור זה לא מצד שזה הפקיע את השכירות וצ"ב המחלוקת ובקובץ הערות במקום אחד ביאר שנחלקו בגדר מעילה דהרמב"ן ס"ל שזה כדין גזל וכיון שיש לו זכות להשתמש ממילא לא שיך כאן מעילה אפילו שהקרקע זה הקדש והתוס' ס"ל שזה דין איסור וממילא כיון שהגוף הקדש אסור להשתמש אפילו שיש לו זכות להשתמש והנה הבאינו לעיל את הר"ן שכתב שבקונם פרטי עד כמה שזה לא מפקיע מידי שיעבוד זה לא אוסר ולכן אם לא אסר על השוכר עצמו זה לא אוסר והנה כאן זה לא ממון אלא דין נדר וצ"ע למה שזה לא יאסר דהרי כאן לא שייך לומר שזה גזל ובהכרח שכיון שהשימוש הוא שלו א"כ זה לא נחשב שאני נהנה מהדבר שחל עליו הקונם וא"כ ה"ה כאן זה סברא לדון שאין כאן לקיחה כלל מהקדש וזה סברת הראשונים להתיר

והנה יש לבאר שנחלקו בגדר שכירות דהיינו שלכו"ע יסוד דין מעילה זה ממון אלא שנחלקו בגדר החלות שיש בשכירות דהתוס' ס"ל שיש לו רק זכות גבית שימושים וממילא כיון שהמציאות שהוא משתמש בשל הקדש לכן שייך לדון שיש כאן מעילה משא"כ הרמב"ן ס"ל שזה גדר של קנין דהינו שהשימושים קנוים לו וכמבואר בדבריו שדימה דבר זה לקנין פירות למ"ד דלאו כקנין הגוף ע"ש [אמנם בפשוטו אין זה ממש כקנין פירות וכמו שהוכיח הקה"י במס' ע"ז אמנם הראוני דבמיוחסות סימן רמ"ב מפורש ששכירות יש בזה אפילו דין קנין פירות כקנין הגוף וזה יותר מהרמב"ן שמפורש רק דימה למ"ד לאו כקנין הגוף] ולכן לא שיך שיהיה בזה מעילה ויסוד לדבר זה דהרי יש ראשונים שחילקו בין אם הקדים מעות שלא יכול לאסור ללא הקדים מעות וביאר האו"ז פ"ק דבב"מ סימן י"ט שהחילוק שבלא הקדים מעות חשיב שהשימושים של המשכיר שלכן הוא מקבל על זה כסף משא"כ בהקדים מעות דהינו שכה"ג לא רק שיש לו זכות לגבות שימוש בחינם אלא חשיב שהשימוש שלו ויתכן שזה כגדר הרמב"ן שזה כמו קנין פירות ולפ"ז יתכן שבזה עצמו נחלקו הראשונים וכנ"ל

והנה הגמ' בע"ז ט"ו. דנה האם שכירות קניא או לא קניא והגמ' אומרת שלש נפק"מ א. אם משכיר בית לגוי הישראל עובר באיסור הכנסת ע"ז לביתו ב. האם המשכיר עובר על איסור שביתת בהמתו ג. האם השוכר בהמה והוא כהן יכול להאכיל הבהמה בתרומה והגמ' מסיקה ששכירות לא קניא והקשו הראשונים הרי לענין הונאה הגמ' מסתפקת האם יש הונאה והגמ' מסיקה ששכירות ממכר ליומא ומצאנו בזה ג' ביאורים א. הרמב"ן בהשמטות לכתובות נ"ט ביאר שזה וודאי שהשוכר קונה והגמ' מסתפקת האם קניא להפקיע מהמשכיר שזה לא יחשב ביתו או שזה גם של המשכיר ובראשונים בב"מ ויותר באריכות בתוס' ר"א על ע"ז דזה וודאי ששוכר קונה בחפץ שימושים רק לגבי שם בעלים על החפץ אין לו שם בעלים ובתוס' בב"מ ועוד דוכתי שיש יתור מיוחד לגבי הונאה שזה חשיב מכר אבל בעלמא זה לא מכר והנה בפשוטו שיטת תוס' ששוכר זה רק זכות גבית שימוש ולכן לא חשיב ממכר דעד כמה שס"ל שזה קנוי לו א"כ תירוץ הראשונים מוכרח אלא בהכרח שתוס ס"ל שבנידוני הגמ' בע"ז הרי לא צריך קנין הגוף דהרי זה וודאי ששוכר אין לו קנין פירות וכמו שהוכיחו החזו"א והקה"י אלא בהכרח הנידון האם השימושים קנוים או לא והגמ' מסיקה שזה לא קנוי

והנה הש"ך פסק כתוס' עיין סימן של"ד שמכח זה חלק על הרשב"א דחילק שאין פטור אונס בשכירות מטלטלים מצד שזה ממכר ליומא והש"ך חלק עליו שהרי תוס' כתבו שרק לענין הונאה זה כך וכן לענין קנין חצר ס"ל כדעת הרמב"ם שהמשכיר קונה וביאר שאין כאן ממכר לשוכר שרק לענין הונאה זה כך ובכל אופן בסימן רכ"א ביור"ד פסק כראשונים שהמשכיר לא מפקיע מהשוכר את זכות השמוש כיון שקדושת דמים לא מפקיע מידי שיעבוד ובהכרח שלמד לא כביאור הנ"ל כי השימושים קנוים לו אלא אפילו אם השימושים לא קנוים לו בכל אופן המשכיר לא יכול לאסור וכן מבואר מקושית התוס' בערכין שלמה יכול לאסור הרי קדושת דמים לא מפקיע מידי שיעבוד אפילו שס"ל בגדרי שכירות שזה רק גבית שימושים

**ישוב שיטת הרמב"ן בהגדרת בית סתם לפי הנ"ל**

ה]והנה הבאינו לעיל דהרמב"ן ביאר את הגמ' בערכין בבית סתם וע"ש שכתבנו שבהכרח שאין לו שום שיעבוד על בית זה והקשינו א"כ בבית סתם לדעת הרמב"ן שלא חייב לתת לו בית אחר אלא שהוא מפסיד את שכרו א"כ אם ירצה יוכל להוציאו ללא לתת לו בית אחר ע"ש אמנם לנ"ל יתכן שזה וודאי שיש לו שיעבוד על בית זה להוציא מכאן שימושים אלא שבזה מודה הרמב"ן שזה סיבה לאסור על השוכר כי הוא משתמש בשל הקדש ורק בבית זה הוא חולק כי השימושים קנוים לו ולפ"ז יתכן שזה וודאי שס"ל שאינו יכול להוציאו מבלי לתת לו בית אחר ורק שבהקדש זה עדין סיבה לאסור ויתכן יותר שס"ל שגם אם יש לו בית אחר לא יכול להוציאו ובכל אופן בהקדש זה סיבה לאסור כיון שאין לשוכר את עצם השימושים אלא רק זכות לגבות שימושים ויש לדקדק בלשונו שם לגבי מכר הבית האם הלוקח יכול לסלק השוכר מהבית

**ביאור דברי תוס' בערכין**

ו]עיין תוס' בערכין שלאחר שביאור החילוק בין משכיר שמקדיש ללוה שמקדיש המשכנתא הקשו הרי אין הקדש מפקיע מידי שיעבוד ולכאורא כוונתם שכיון שחזינן שקדושת דמים זה לא סיבה למנוע מבעל הממון לקחת את שלו א"כ זה עצמו סיבה שגם השוכר יוכל לגור בבית המוקדש והניחו בקושיא וצ"ב אם כוונת התוס' לעיל לישב שאפילו שבאמת השימושים לא פקעו מהשוכר אבל כיון שזה גוף של הקדש בשעת השימוש לכן זה אסור א"כ זה הסיבה שלא עוזר כאן הדין של קדושת דמים לא מפקיע מידי שיעבוד וקצת משמע שכוונתם לישב שכאן פוקע השיעבוד ואינו מוכרח

ע"ש הקשו דבגמ' מבואר שהשוכר לא יכול להקדיש והרי בתוספתא מבואר שהוא יכול להקדיש ולכאורא כוונתם לישב דהלשון מעלה שכר להקדש משמע שיכול להעלות השכר להקדש ולא לבעלים והרי הוא חייב השכר לבעלים

בא"ד: וז"ל התוספתא השוכר שדה מחברו ועמד השוכר והשכירה לאחר רשאי בעל הבית שיאמר לו אין לי חשבון אם כל אדם אלא עמך ולכאורא הכוונה שהחיוב נשאר על הראשון ויתכן שבחו"מ החיוב על השני אמנם יש לבעל הבית זכות לבקש שאת העסק הוא עשה אם הראשון ורוצה ממנו הכסף וצ"ע דבראשונים בב"מ ע"ט: משמע שהשוכר יכול להשכיר למישהו אחר עיין מה שכתבנו שם וצ"ל דכאן לא העמיד השוכר שיחשב כשוכר של בעל הבית אלא שהוא השכיר לו ולזה וודאי שאין לו זכות לתבוע שהתשלומים יהיו ממנו עמד בעל הבית ומכרה מחשבין אם בעל הבית לכאורא הכוונה שהשוכר משלם לבעל הבית הראשון וצ"ע שהרי תוס' העמידו אחרי זה בהקדים לו מעות ועיין ביאור הגר"א סימן שי"ב ס"א שביאר שהכוונה שהמוכר צריך לתת ללוקח את שיעור השכירות שקיבל וצ"ע הטעם הרי את השימושים כבר אין לו ומעולם לא מכרם ומשמע שמעיקר הדין השימושים עוד שלו וממילא זה סיבה לחיוב לקונה וכיון שהוא כבר קיבל הכסף וודאי שיש לו זכות לא לשלם פעמים ולכן המוכר צריך לשלם ללוקח אמנם לכאורא למה דנקטו תוס' שכה"ג המשכיר לא יכול לאסור בהכרח שכאן הגדר שהוא כבר קנה השימושים וכמו שהבאינו לעיל מהאור זרוע וצ"ע ולכאורא היה אפשר לבאר שמדובר שהלוקח לא יודע שזה מושכר וא"כ יוצא שבעל הבית מכר לו פחות ממה שסיכמו ולכן צריך לשלם לו את מחיר השכירות ויתכן שיכול לתבוע מק"ט אבל מדובר שלא תבע מקח טעות עמד בעל הבית והקדישה אינה מקודשת עד שתחזור לרשותו אבל מה שנהנה ממנו הרי זו מקודשת וביארו התוס' שזה בהקדים שכרו וכה"ג בעל הבית לא יכול לאסור על השוכר אמנם צ"ב ההמשך אבל מה שנהנה הרי זה מקודשת הרי לא חל ההקדש לגבי השימושים ויכול לגור בזה ועיין אור זרוע פ"ק דבב"מ סימן י"ט שביאר שהכוונה לאחר שיגמרו ימי השכירות ומה שהשכר להקדש ולא שזה יוצא לחולין מצד שזה קרקע ואין מעילה בקרקעות דהרי מדובר שם בשדה והנה לגר"א לעיל שהשכר מגיע ללוקח א"כ כאן זה מגיע להקדש והיה מקום לומר שזה הכוונה וצ"ע עמד השוכר והקדישה הרי זו מקודשת עד שתצא מרשותו ומעלה שכר להקדש לכאורא הכוונה שהוא הקדיש את השימוש שיש לו בבית וממילא אם רוצה לגור מעלה שכר להקדש וצ"ע הרי הוא במעילה קאי וצ"ל שהכוונה שאם הוא גר שם הוא מעלה שכר או שהכוונה שהוא משלם לפני שהוא גר וכה"ג זה מועיל מדין פדיון וכדין הקדים מעות דס"ל לתוס' שאין בזה חיסרון שגוף השדה של הקדש וי"ל דהא דתניא בתוספתא דאין המשכיר יכול להקדיש היינו כשהקדים לו שכרו והכא מיירי כשלא הקדים לו שכרו וה"נ איתא בירושלמי פרק מקום שנהגו המשכיר בית לחברו ועמד והקדיש הרי זו מקודשת אימתי בזמן שלא הקדים לו שכרו אבל הקדים שכרו הרי זה דר בו חינם עכ"ל והנה לכאורא לגר"א לעיל בעל הבית יצטרך לשלם דמי השכירות להקדש כמו בלוקח ועיין שטמ"ק שהוסיף בלא הקדים שכרו שדר בו ומעלה שכר להקדש וצ"ע הרי תוס' נקטו שכה"ג במעילה קאי וכמבואר בגמ' וצ"ל שהביאור כמבואר באו"ז פ"ק דב"מ סימן י"ט שמעיקר הדין היה צריך להיות כך דהינו שאם הוא יגור השכר להקדש לכן ההקדש יכול לאסור עליו

ועיין רמב"ן בכתובות שהביא בריתא זו בקונטרס אחרון לדף נ"ט וע"ש גירסתו וביאר שמדובר באריס ולכן בעמד בעל הבית והקדישה מה שנהנה מקודשת הכוונה החלק שבעל הבית מקבל זה הקדש וע"ש דאם בעל הבית מכר הלוקח יכול להוריד אריס אחר ובעל הבית יתן לאריס הראשון מה שמגיע לו וכה"ג כיון שהוא לא מפסיד יכול להוציאו וצ"ע הרי יש לו זכות אכילת פירות ולמה שיוכל להוציאו וצ"ל שיש כאן אומדנא שעד כמה שיקבל את כל רוחיו יכול להוציאו דכל מה ששכר כדי להרויח

**בדינא דהקדישו המשכיר השוכר מעלה שכר להקדש**

ז]הראשונים הביאו את הירושלמי פ' מקום שנהגו וז"ל המשכיר בית לחברו והקדישו הרי זה דר בתוכו ומעלה שכר להקדש ואם הקדים לו שכרו דר בו חינם עכ"ל והראשונים המתירים תמיד לשוכר לגור ביארו כפשוטו דהשוכר באמת דר בה ומעלה שכר להקדש והראשונים האוסרים עיין אור זרוע הנ"ל ותוס' שאנץ כתובות נ"ט שביארו שהכונה שללא איסור מעילה היה צריך להיות שידור ויעלה שכר להקדש וכיון שכך יש כאן מעילה לגור והנה מדברי כולם עולה שהשוכר משלם לקונה ולא לבעלים הראשון וכן נקטו הסמ"ע והש"ך סימן שי"ב בתחילתם

ולכאורא הניחא אם גדר שכירות זה שהוא משלם על השימושים א"כ כאן שמקבל את השימושים מהלוקח ממילא צריך לשלם לו דמלכתחילה הזכות שיש לו לקבל השימושים ולשלם למי שיהיה בעל השימושים אבל אם נימא דהשימושים כבר קנוים לשוכר א"כ לכאורא הוא צריך לשלם למוכר ולא לקונה ועיין רשב"א שכתב שאין פטור אונס בשכירות קרקעות כיון שזה ממכר ליומיה ובפשוטו שקנה כבר השימושים ומשלם על השימושים והא דאם נפל הבית הוא לא צריך לשלם וביותר דהרשב"א שם כתב שיש בזה דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף אפש"ל או שזה תנאי בעלמא שאינו מתחייב לו עד שיעמיד לו בפועל השימושים שקנה אבל כשזה מגיע הוא חייב על קנית השימושים מראש או שזה כמו אדם שמתחייב מנה בסודר לחברו שכתב הקצוה"ח בדעת כמה מהראשונים שזה עצמו לא חשיב קבלת ממון וזה לא מחייב אבל כשנותן לו זה וודאי מחייב ולא נימא שנותן לו בחינם והביאור יתכן ששניהם ביחד ההתחיבות ביחד אם הנתינה ביחד זה דבר אחד שמחייב ובנתה"מ ביאר שעד כמה שנפל הבית התברר שהיה מקח טעות לגבי זמן זה אמנם לפ"ז אם לא נפל המחייב על ההתחלה ולא שיך כאן ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ובכל אופן לפי כל זה לכאורא כאן צריך להיות שהשכירות לראשון דהרי החיוב הוא ביחד אם עצם נתינת השימושים

והנה עיין לעיל שביארנו לחד צד דכוונת הרמב"ן שהמשכיר לא יכול לאסור על השוכר מצד שהשימושים חשובים של השוכר ולכן לא יכול לאוסרם וצ"ע עד כמה שזה כך א"כ למה שישלם ללוקח ולא לבעלים וכמו שהקשינו לעיל והנה עיין ריטב"א כתובות נ"ט שכתב שזה רק מצד מראית העין דהינו שנקט שמעיקר הדין משלם למשכיר ורק מפני מראית העין הוא משלם להקדש והנה צ"ב לפ"ז למה בהקדים שכרו הוא דר בחינם ויתכן שכל המראית העין בזה שהוא משלם לבעלים ולא עצם זה שגר שם אמנם סתימת הראשונים וודאי לא משמע כך ועיין ריב"ש סימן שנ"ה הובא בש"ך סימן רכ"א ביור"ד סקמ"ג שכתב מפורש שהטעם שהשכר מגיע להקדש וז"ל כיון שהקיש הבית גם גוף השכרות בכלל עכ"ל ואין לומר שיש הקדש על הדמים שכתב שם מפורש שאם מקדיש הדמים זה דבר שלא בא לעולם אלא כוונתו שגם השימוש שבעד זה השכירות הוא מקדיש ומבואר שזה מעיקר הדין וכן מוכח מהפוסקים שהבאינו לעיל שגם במכר זה כך ולא שזה מראית העין ובפשוטו זה הריטב"א שס"ל כרא"ה שגם בנפל הבית הוא צריך לשלם לו את כל שכרו חזינן שהשימושים לגמרי של השוכר וצריך לשלם על עצם קבלתם אמנם לראשונים החולקים אינו כן אלא משלם על השימוש ולכן הלוקח מקבל הדמים אמנם צ"ע כנ"ל וצ"ע ואולי גם עד כמה שהקנה לו את השימושים עצמם והוי כדקל לפירותיו כמבואר ברמב"ן אבל יכול להשאיר לעצמו הזכות שהשימוש בפועל יחייב דמים למוכר ולכן לענין התשלום זה על השימוש אפילו שלשוכר יש כבר זכות שימוש ובפשוטו לא שייך כזה דבר וצ"ע

**בדין שוכר שמת האם הבנים יכולים להשתמש ללא לשלם ובגדר תשלום שכירות**

ח]והנה מבואר בריטב"א בכתובות ל"ד הובא בגליון רעק"א סימן שי"ב דאם אדם השכיר בית לחברו והשוכר מת הבנים יכולים לגור ללא לשלם ולכאורא היה מקום לומר שזה לשיטתו שגם בנפל הבית צריך לשלם שהתשלום על קבלת הזכות שימוש א"כ גם אם לא שילם עדין אבל כבר זכה בזכות שימוש ויש עליו חיוב אלא שהוא מת ולא שילם וזה כמו שקנה קרקע ועדיין לא שילם [אלא שעדין צ"ע מה זה גרע מעייל ונפיק אזוזי שיכול לבטל המקח א"כ גם כאן יוכל לבטל השכירות ואינו קשה דמדובר שמצד עצם הדמים הוא לא עייל ונפיק ומוכן גם לדחית הפירעון וכה"ג גם אם לא משלם כלל לא בטל המקח והארכנו סימן י"ד בעניני קנינים] אמנם לראשונים דמבואר שהתשלום על השימוש דהיינו שיש לו זכות לגור אם לשלם א"כ לכאורא מסתבר שעד כמה שלא חל חיוב תשלום בעד מה שגר כאן אין לו זכות כלל לגור וביותר אם הגדר שהשאיר לעצמו זכות שתשלומי הדירה יהיה שלו א"כ גם כאן זה כך ולכאורא עיקר הדבר דמבואר בראשונים שאם מכר הבית התשלום לקונה חזינן שלא דנים שזה מחייב למי שעמו עשו החלות שכירות א"כ לכאורא זה גם לגבי היורשים

ועיין רעק"א שכתב שלדעת הרשב"א ששכירות זה ממכר ליומיה ולכן אין פטור אונס ממילא וודאי שהדין שהיורשים יכולים לגור וכמבואר בריטב"א ולנ"ל הדברים צ"ע דהרי מבואר ברשב"א שיש בזה הדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף דהינו שאפילו שזה ממכר אבל התשלום בעד השימוש וכנ"ל וא"כ איך שייך שיגורו ללא לשלם ובפרט שהרי קי"ל שמשלם ללוקח וכנ"ל וצ"ע ועיין מה שכתבנו בזה בעניני קנינים סימן י"ד

והנה בהא דהבאינו לעיל מהקצוה"ח סימן ל"ט דאדם דמתחייב לחברו ממון שזה עדין לא מחייב תמורה ורק כשמקבל זה מחייב תמורה יש לדון בנתחייב לחברו לתת לו מאה זוז בעד תשלום האם כשהוא מת הוא חייב לתת לבנים והם לא צריכים לשלם דהוא חייב לתת רק שהאב צריך להתחייב על זה אבל אם אין לו ממילא הוא לא משלם והנה לכאורא בפשוטו וודאי שכל ההתחיבות לתת בתור שזה מחייב אבל לתת בחינם הוא לא התחייב ולפ"ז קשה גם כאן אמנם שמעתי מהרב אלבוים לדון דלא הכוונה שכל החיוב לתת עד כמה שזה יחיב אלא שהתחיב לתת בצורה שזה מחייב ובאמת זה נתינה שבכחה לחייב אבל באמת גם אם יהיה סיבה צדדית לא לחייב זה לא סיבה שהוא לא יתן שאין זה הגבלה בחיוב שהוא לא מתחייב רק אם יקבל על זה תשלום וכנ"ל וממילא יתכן לדון שכוונת הרשב"א שזה ממכר ליומא הכוונה שיש לו זכות לקבל השימוש והתשלום על קבלת השימוש וכנ"ל ועיקר סברתו שהתשלום לא על השימוש אלא על זכית השימוש של כל יום ויום ולכן לא שייך בזה פטור אונס ולכן אם זה נפל לא צריך לשלם אבל דברי הריטב"א א"ש אמנם כל זה א"ש ליישב דברי הרשב"א בתשובות אמנם מה שהבאינו מהראשונים שלכן אין מעילה לכאורא זה רק מצד שהשימושים כבר שלו אם לא דנימא דכל יום זוכה בזכות שימוש וזה כדין גביה מבעל חוב אלא שא"כ זה וודאי יאסר בקונם וצ"ע וברמב"ן דמבואר שזה כמו קנין פירות וודאי משמע שיש לו את זה מתחילתו וביאר שלכן יכול למכור את זה כי כבר יש לו את זה ולפ"ז צ"ל כלעיל אמנם עדין בפשוטו עד כמה דמבואר בראשונים שהתשלום ללוקח מסתבר שזה גם סיבה שהיורשים צריכים לשלם וצ"ע בזה

ובעיקר מה שנקטנו דלריטב"א לא שייך דין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף עיין ריטב"א בע"ז שכתב הנידון של ישנה לשכירות בשכירות בתים ויתכן שזה לא לרא"ה שנפל הבית חייב לשלם אם לא דנימא שזה רק מצד מזלו גרם ולכן חשיב כאילו שהעמיד לו אבל בעלמא אפילו שכבר קיבל הזכות שימוש אבל לא מתחייב עד שמיצדו יעמיד לו ולכן במכת מדינה הוא פטור ועיין מה שכתבנו בזה בסימן ז'

ובעיקר החקירה בגדר שכירות שמעתי לדון דבגמ' בב"ב קכ"ג: מבואר שאם היתה פרה מושכרת ביד אחרים חשיב ראוי ובפשוטו זה גם על מה שאחרי מיתת האב עיין ברבינו יונה שם דהרי על מה שבחיי האב זה תלוי בנידון של לוב וצ"ע אם התשלום על השימוש בפועל א"כ זה כמו שמכרו דבר שוודאי שהכסף לא ראוי אמנם אם נימא שחשיב שהאב כבר מכר והחוב רק חל בשעת השימוש א"ש אמנם אינו מוכרח דיתכן דחשיב ששבח ששבחו לאחר מיתת אביהם וצ"ע בסוגיא שם