ציונים והערות - 2 מוחה בו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / סוגיית נהנה - הרב ישעיה הלברשטט

**מוחה בו שלא ידור** אלול מס' 2

**כ: תוס' ד"ה הא איתהנית.** מבואר בדבריהם דפשיטא להו דגם למ"ד דז"נ וזל"ח אי"צ לשלם, מ"מ יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו. וכ"כ **תוס' בב"ב** י"ב:, **והראשונים** בשמעתין (רא"ה הו"ד בנמ"י, וכן דעת הריטב"א והרא"ש), דיכול למחות ולהוציאו (ואי"ז מידת סדום). אולם **המרדכי** (רמז ט"ז) כתב בשם אבי העזרי דיכול הדר לכפות את בעה"ב להיכנס לביתו, דכופין וכו'. **ובדעת** תוס' וש"ר, צ"ע מ"ט לא הוה מידת סדום והרי אינו חסר. **וביותר** צ"ע לפמש"כ תוס' ב"ב שם ושו"ת הרא"ש (צ"ז) והפנ"י בשמעתין, דיסוד הפטור בתשלומין בזל"ח הוא משום דהוה 'מידת סדום', וא"כ מ"ט יכול למונעו מתחילה. **ומצינו** בזה ב' דרכים, **א.** **בנמ"י** כתב **בשם הרא"ה** "הני מילי בקרקע של **שניהם** שאין **'משתמש בשלו**' וכו', אבל **ל'השתמש בשלו**' לא אמרו כופין". **והיינו** דהתם דהוא קרקע של שניהם, אבל הכא א"א לכפות אדם שישתמש אדם זר ב'שלו', ואף דאמרן דאין צריך לשלם משום דזל"ח היא מידת סדום (ונתבאר **דהוא משפיע על עיקר הזכותי ממון** ולא הוה משתמש בשל חבירו), מ"מ כשמוחה שאני, דיעוין בחידושי הגרש"ש (י"ט ג') וז"ל "דאם יכפוהו נוטלים ממנו **'שליטת ביתו'**, וע"ז קפדי רוב אינשי ולא חשיב מדת סדום בדבר שקפדי רוב אינשי". ועי' הערה דיל"פ דמחמת זה הוה 'חסר'[[1]](#footnote-2), וכעי"ז ביאר **בברכ"ש** ב"ב י"א ד'. **דרך נוספת** מצינו בזה **במרדכי** (שם) דבכל גוונא שיכול להרוויח אע"פ שאינו עומד להשכיר, מ"מ אין זה מידת סדום ויכול למחות, (אמנם אחר דדר ולא הייתה קיימא לאגרא לא אמרינן הכי). וצ"ב טובא דכיון דאינו רוצה להשכיר, מה מעליותא איכא בזה **שיכול** להשכיר. (ואיכא נפק"מ **לדינא** בין הטעמים, עי' לק')[[2]](#footnote-3).

**כשמחה בו ודר חייב לשלם -** כתב **הטור** סי' שס"ג, דבודאי היכא דאמר לו לצאת ולא יצא והמשיך לדור, חייב לשלם[[3]](#footnote-4), (והיינו אף באומר לו צא מכאן, ואף בדמים איני מסכים), וכתב **הב"י** דהוא פשוט, וציין דכבר כתב כן **רבינו ירוחם** (נתיב י"ב ח"א דף מ"ב טור א) בשם רבינו יונה, וז"ל רי"ו וכתב ה"ר יונה כי בכל מקום שאמרנו שפטו' להעלות לו שכר, אם מיחה בו בעל הבית שלא ידור בו ודר בו אחר מחאתו **נותן לו שכרו משלם, ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר** עכ"ל[[4]](#footnote-5). אמנם עי' **הג' אשר"י** דלכאו' פליג על עיקר דין זה, וכן **ביש"ש** (ט"ז) העמיד דיש חולק בדין זה.

**בנחל"ד** תמה מאוד על דין זה, דלכאו' אינו מובן כלל מה נשתנה ע"י המחאה, והא סוף סוף 'אינו חסר' ומ"ט שיתחייב. **ובכנה"ג** (בהג' על הטור) כתב דע"י מחאתו הוה כקיימא לאגרא. וצ"ב טובא, הרי דין רבינו ירוחם והטור הוא גם בגוונא דמוציאו ואומר דאינו רוצה כסף כלל לא ממנו ולא מאחר, אלא רוצה דהבית יהא ריק. ולפי מש"נ דלדור על אף מחאתו נחשב כ'חסר' דלוקחים לו 'שלטון ביתו' ניחא. **אמנם** עדיין צ"ע, דלעיל התבאר דחייב אף בגברא דלא עביד למיגר, ובשלמא להרי"ף ודעימיה דבחסר חייב אף בלא עביד למיגר ניחא, אבל לתוס' ודעימיה צ"ע איך יתבאר דין זה[[5]](#footnote-6), **וצריך להאריך בביאור הדין.**

**מקור משמעתא דהקדש –** כתב **בבי' הגר"א** שס"ג ס"ק י"ג, דיש לזה מקור בשמעתין, דאמרינן לקמיה גבי ז"נ וזל"ח בהקדש דחייב, משום 'הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת', ומתבאר **בתוס'** כ"א. ד"ה כהדיוט, וביותר להדיא **בתור"פ** שם, וז"ל דהוה כהדיוט המוחה דודאי חייב לשלם, וכ"כ **בשיטמ"ק** **בפירוש הראשון** יעו"ש. **והנה** מוכח מהכא נמי דחייב אף בלא עביד למיגר, דלכאו' הוא פשוט דאיכא מעילה אף כשלא עביד למיגר, וכגון הא דתנן השותה בכוס של הקדש, וכי איירי כשאין לו כוס, (והחולקים בדין זה יפרשו הא דהקדש כהרשב"א דלקמיה), ועי' **ברכ"ש** סי' י"ד.

**האם מותר לכתחילה -** יש לדון האם מותר לכתחילה לדור ולהשתמש בשל חבירו באופן שז"נ וזל"ח. והנה **להמרדכי** בשם הראבי"ה הנ"ל ודאי שרי, דאדרבה כופין את הבעלים על כך, אבל **לדעת רוב ראשונים** דאם הוא מוחה יכול לסלקו, צ"ע אי שרי לדור לכתחילה כשאינו מוחה, ועי' **בי' הגר"א** ס"ק י"ז דכתב דלכתחילה שרי רק כשהוא מועיל לבעלים, ועי' **בית אפרים** סי' מ"ט דשרי לכתחילה כשאינו חסר, וכ"כ בפשיטות **בשו"ת חת"ס** חו"מ סי' ע"ט ד"ה ונ"ל משום, וצ"ע לדינא[[6]](#footnote-7).

**כשברור דבעה"ב מקפיד -** יש להסתפק האם מוחה הוא דוקא להדיא, או גם כשידעינן שאינו מרוצה. ועי' **נמ"י** (בסוף ד"ה ועוד כתב), דכתב דשמעתין איירי גם בגברא קפדנא דידעינן ודאי דלא מחיל, דפטור מלשלם. ולכאו' מתבאר בדבריו דידיעה שאינו מסכים אינה כמחאה, (דאי היה נחשב כמחאה היה צריך לשלם). וע"ע **ברמ"א** שס"ג ו' דכאשר הדייר מוציא את בעה"ב בכח מהבית ודר שם, פטור כשלא קיימא לאגרא. ומקור דין זה מה**מרדכי**, וכן הביא **בב"י** לדברי המרדכי. ולכאורה ק' דאין זה מתאים עם מש"כ שם **הב"י והשו"ע והסכים הרמ"א,** דכשבעה"ב אומר לו צא הוא חייב אף בלא חסר, משום מחאתו, וכן הקשה **ביש"ש** ט"ז, ותירץ **בכנה"ג** (הו"ד בהגהות על הטור), 'דהפרש יש כשאמר לו צא מן הבית ולא יצא, דאז גילה דעתו שאינו רוצה שישב שם והוי כחצר דקיימא לאגרא, אבל כשהדר הוציא לבעה"ב בע"כ כיון **שלא אמר לו** שיצא מן הבית אין כאן גילוי דעת". ומבואר דשאני היכא דאמר בפיו 'צא'. ויש להתייגע הרבה לבאר דבר זה, מ"ט בעינן מחאה להדיא. ואולי יש לבאר כן ע"פ סברת הגרש"ש שמבטלין לו שליטת ביתו, ונימא דהוא רק כאשר עוברים על דבריו להדיא, וצ"ע.

**פסק ההלכה -** וודאי לא קי"ל **כראבי"ה** הנ"ל, אולם **הרמ"א** פסק להלכה **כהמרדכי** דאין כופין את הבעלים רק כשהיה יכול להרויח. ונפק"מ מצויה, שבשימוש שאינו עומד להשכרה (כגון להישען על רכב וכדו', או להשתמש בכלי בית פשוטים דא"א להשכירם) מותר לכתחילה להשתמש בהם, ואף כופין את הבעלים לאפשר זאת. **אולם למעשה** עי' **בפת"ש** דהביא **שהבית אפרים** הקשה עליו מ"ט לא פסק את דברי הנמ"י ופשטות הראשונים הנ"ל. ונקטו דכן עיקר להלכה דבכל גוונא הוא יכול למחות, **והכי קי"ל** (עי' פתחי חושן ח).עוד **פסקו השו"ע והרמ"א** דכשמחה בו חייב לשלם לו כל המחיר. וצ"ע לדינא אי בעי דוקא מחאה להדיא או סגי באומדנא.

# נהנה מהקדש וקוצץ שכירות

**גמ' כ: תנן נטל אבן או קורה של הקדש**[[7]](#footnote-8) **וכו' דאמר רבה הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי.** מצינו ג' פירושים בדברי הגמ'. **תוס'** ד"ה כהדיוט, **ותור"פ והשיטמ"ק** למדו, דרש"י נקט דבדווקא קאמר הדר בחצר חבירו 'שלא מדעתו' כי ב'מדעתו' צריך לשלם, ובהקדש דעת שכינה איכא. **ופירוש** זה צ"ב טובא, דלכאו' מסברא הוא איפכא, דמדעתו הוא סיבה להיחשב למחילה. **ובאמת** עי' **רש"י ב"מ** צ"ט: דנראה דכוונתו ע"ד הראשונים דלקמיה, וצ"ע. **תוס' ותור"פ** פירשו דהוה כהדיוט במחאה. וכ"כ **שיטמ"ק** בפירוש ראשון. אולם **הרשב"א** כתב דהכי קאמר כהדיוט מדעת **ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא,** שכן אמרה תורה שלא יהנה אדם בלא מעילה. וכ"כ **השיטמ"ק** כפירוש נוסף, וכ"כ **המאירי** כהדיוט שהתנה עמו לדור בחצרו בשכר.

**והנה** מתבאר ברשב"א דבמחאה לחוד אינו חייב לשלם, ורק **כשקוצץ דמים** הוא חייב לשלם, והיינו דע"י הקציצה הוה ככל שכירות[[8]](#footnote-9). **וצ"ב** טובא, דמה שייך קציצה כאשר השני אינו מסכים 'להתחייב' לקציצה, ובכל 'שכירות' **השוכר מתחייב** לקיים הקציצה, ועי' **נחל"ד** דפירש כוונת הרשב"א דהנכנס אחר קציצה מסתמא נתרצה. וצ"ע, דא"כ המשתמש ואומר איני רוצה לשלם ואיני מסכים לקציצה, וכי לא יתחייב. **עוד צ"ע,** דהנה הסיבה שהמחאה אינה מחייבת בתשלום, לכאו' משום דס"ל כדעת הראבי"ה הנ"ל דאינו יכול למונעו מלדור (דהרי כתב הב"י והטור דאי יכול למונעו פשיטא דצריך לשלם), ומעתה אי אינו יכול למחות (משום דלא חסר ואינו פוגע בבעלותו), א"כ איך יוכל להעמיד קציצת שכירות, ועי' חידושי ר' לייב ח"ב סי' ס"ט ד"ה והנה, שביאר שיטת הרשב"א. **ויש להאריך בביאור הדבר.**

**פסק ההלכה -** נתבאר לעיל דקי"ל דכשמוחה חייב לשלם, וא"כ לכאו' אין נפק"מ אי קי"ל נמי את חידוש הרשב"א. ועי' הערה[[9]](#footnote-10).[[10]](#footnote-11).

# שחרוריתא

**א. ת"ש רבי יהודה וכו' צריך להעלות לו שכר וכו' שאני התם משום שחרוריתא דאשייתא.** מבואר דבז"נ ולא קיימא לאגרא, אי איכא שחרוריתא, אפי' דהוא חיסרון מועט צריך להעלות לו שכר. ועי' **תוס'** דאף רבנן לא פליגי (בעלמא), וכ"כ **הרשב"א** (ועי' מש"כ הרשב"א דוגמא לזה מהגמ' ב"ב צ"ד. וצ"ע הדימוי), וכ"כ **הרא"ש** סי' ו'. וכ"כ **הנמ"י** בד"ה בשם הריטב"א[[11]](#footnote-12), וכן מבואר בסוף שמעתין 'ויהבי להו ליתמי דבר מועט', משמע נמי שמשום חיסרון מועט משלם **כל מה שנהנה**, וכמש"כ **תוס' והרשב"א שם**[[12]](#footnote-13). **וביאור הדבר,** עי' **פנ"י** שביאר דשוב לא הוה מידת סדום, ועי' **בחי' הגרש"ש** ד'שימוש' זה הוא פוגע בבעלים, ונחשב שכל השימוש נלקח מהבעלים. (ובשיעור נתבאר דזו נמי כוונת הפנ"י ודעימיה, ואין כאן פלוגתא). **אולם** עי' **נמ"י** ד"ה וכתב הרמ"ה, דדייק מהלשון זיל **פייסינהו** דאין משלם אלא החיסרון בלבד[[13]](#footnote-14), וכן הסברא דאחרי ששילם השחרוריתא כבר אינו חסר, עכ"ד. ושיטתו מוקשית מרבי יהודה הנ"ל דקאמר דמעלה לו שכר משום השחרוריתא, ומהיכ"ת לומר דרבנן פליגי בזה וכמש"כ תוס' שם וצ"ע.

**ב. עד** עתה עסקנו **בחיוב של שחרוריתא בזה נהנה** (דעביד למיגר), **וזה אינו חסר** (דלא קיימא לאגרא), ואהא כתבו הראשונים דכאשר יש חיסרון מועט, משלם על כל **הנאתו**, דשוב נחשב הכל פגיעה בבעלותו, וכמש"נ. **והנה** עי' בדף מס' 1 בענין 'זה לא נהנה וזה חסר', דדעת **הרי"ף** דבקיימא לאגרא ולא נהנה חייב, ומשלם כפי ששוכרים בשוק, **ומעתה** יש להסתפק איך הדין **בלא נהנה ולא קיימא לאגרא, אבל חיסר בשחרוריתא דאשייתא**, דבפשוטו לא קאמר הרי"ף אלא בקיימא לאגרא, ולא מבעיא **לנמ"י** דחייב מדין מזיק, לא ישלם טפי מההיזק, וישלם רק השחרוריתא, אלא בפשטות **גם להרא"ש** 'דאכלת חסרוני', ישלם לפי חסרונו שחיסר[[14]](#footnote-15). **אמנם** עי' **ברשב"א** כ: ד"ה אלא (בסו"ד), דהקשה על הרי"ף מהמשנה דהבית והעליה וכו', אלמא נקט בפשיטות דכוונת הרי"ף דאף בשחרוריתא מעלה לו כל השכר, וכן מצינו נמי **בב"י** שס"ג (עומקא 151) דהביא מרבינו ירוחם ב' שיטות בזה, והובאו ב' השיטות להלכה **ברמ"א** שם ס"ז. [אך השיטה המחייבת צע"ג וכמו שהקשה הרשב"א. וליישב הקו', יש לדחוק דס"ל כתוס' ב"מ שם ד"ה ויושב, דגרסו במשנה דיושב בעליה ולא בבית, יעו"ש, וא"כ לק"מ. ועי' הערה תירוץ נוסף[[15]](#footnote-16)]. (ועי' מש"נ בשיעור בדברי הרא"ש). **וצריך להתייגע הרבה בביאור שיטה זו.**

**שמעתא דנהנה ב' והוא ענין מקיף וניקף, ויורד, וכן היקפא יתירא וגלי אדעתיה יתבאר בעזה"י בדף מס' 3**

1. **מרן** אדמו"ז שליט"א (עי' שי' הגרב"ד) ביאר דזה גופא דמוחה גרם דיהא כאן **'חסר',** משום דלכוף אדם לתת שימוש בחצירו וברשותו שלא ברצונו היא פגיעה בעצם בעלותו, **וכאילו נטלנו ממנו חלק מבעלותו על רשותו** (דהיינו את 'שליטת ביתו'), והרי"ז חסר, וכיון דמוגדר **חסר** א"כ אין שייך בזה מידת סדום. [↑](#footnote-ref-2)
2. **ולכאו'** יל"פ, דמעיקרי יעוד הבעלים בביתם הוא ל'השתכר' מהבית, וכאשר זר משתמש שימוש שבעלמא משלמים נמצא דהוא 'המשתכר' ולא הבעלים, ואי"ז מידת סדום למחות בו לכתחילה, ויש להאריך בדבר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-3)
3. **והוסיף** דמה דאיתא הדר בחצר חבירו **שלא מדעתו** לאו לאפוקי מדעתו ונימא דהוא **מוחל**, אלא לאפוקי שהוא מוחה בו, ועי"ש בב"ח. [↑](#footnote-ref-4)
4. **וכ"כ** הסמ"ע ס"ק י"ד דאיירי בכל גוונא, וצ"ע מש"כ הנחלת דוד והברכ"ש אות א' לצדד דהאי דינא הוא רק כשנהנה, ולא ראו דברי הסמ"ע ורבינו יונה. [↑](#footnote-ref-5)
5. **ובביאור** הגר"א הו"ד לקמיה מתבאר דתוס' מודו לדין זה דכאשר מוחה בו חייב לשלם, דהרי כתב דזהו מקור השו"ע. [↑](#footnote-ref-6)
6. יש להוכיח מהגמ' דהבית והעליה וכו' דתנן דלכתחילה יילך וידור בבית והגם דלמסקנא ביתא לעליה משתעבד אבל יש להוכיח מההו"א, וכן מרבי יהודה בגונא דלא נהנה ואף דר"י מסתמא לא ס"ל ביתא לעליה משתעבד אמנם עי' בחידושים דצידדנו דר"י מודה במקצת לדינא דביתא לעליה משתעבד). [↑](#footnote-ref-7)
7. **הגר"ח** בספרו, הלכות מעילה, חוקר אי מעילה הוה ככל איסורי הנאה או דהוא כגזילה ולקיחה (ונפק"מ כשיש לו 'זכות' בהקדש, כגון בפועל שיש לו זכות אכילה), ובסטנסל (עומקא 285) הוכיח משמעתין דכל מעילה היא כגזילת ההקדש, מהא דמשייכא לה הש"ס לז"נ וזל"ח. ועי' תוס' כתובות ל: דתשלומי מעילה אי"ז משום כפרה אלא משום גזל. **עוד יש להעיר** בפשט הגמ' כמשה"ק בברכ"ש סי' י"ד, דלדברי ההו"א עולה דאדם ששותה בכוס של הקדש ויש לו עוד כוס בביתו, דנמצא דהוא לא עביד למיגר, וכי יהא פטור, יעו"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. **ולאו** משום דנעשה ל'קיימא לאגרא', דהרי הקדש לא קיימא לאגרא. [↑](#footnote-ref-9)
9. **הנה** לכאו' באוטובוס או רכבת שמ"מ נוסעים את המסלול (ונשאר עוד מקומות ריקים) א"כ לכאו' ז"נ וזל"ח. וי"ל, א', יש לדון דכיון דאם כולם ינהגו כן נמצא דהם חסרו בזה בהוצאות נסיעת האוטובוס וכו', א"כ דבר זה שפיר נחשב ל'חסר'. אמנם באמת א"צ לזה, דכיון דהם קוצצים שכירות (דהרי כל מטרתם היא להרויח מהנסיעות, וכן העמידו פקחים על כך), א"כ כל העולה הוא ע"ד כן ואל"כ הוא גזלן, וכן הוא הדין בנכנס ל'מקומות' ואתרים שכניסתם בתשלום דחייב לשלם אע"פ שז"נ וזל"ח. [↑](#footnote-ref-10)
10. **מעשה** בקבוצת בחורים ששהו בצפון, ובאישון ליל פלשו לבית הארחה שהיו בו חדרים פנויים, דלכאו' ז"נ וזל"ח, דהרי לא הצליח בעה"ב להשכיר את דיורי אותו הלילה. אמנם כיון דבמיחה קי"ל חייב לשלם, וכ"ש היכא דקצץ שכר, א"כ כל בית מלון ובית הארחה הרי הוא נחשב קוצץ להדיא, דזהו כל ענינו דבית המלון להרוויח, ואי"ז גמ"ח דירות. [↑](#footnote-ref-11)
11. **והוכיח** כן מ'מגלגלין עליו את הכל'. ולכאו' צ"ע, דהתם אינו משום 'חסר' אלא משום דגלי דעתיה, עי' תד"ה טעמא. [↑](#footnote-ref-12)
12. **ועי"ש** שביאר כל פשט המעשה שם. [↑](#footnote-ref-13)
13. **ועי'** ברא"ש דתירץ דבתחילה אמר לו להתפייס ולהתפשר, ואח"כ שלא עשה כן גבה כל השכר כדין, ואדרבה הרשב"א כתב דמגמ' זו דגבה האפדנא מוכח שחייב לשלם הכל. [↑](#footnote-ref-14)
14. **וכן** משמעות הרא"ש בסוף סימן ו' דשחרוריתא חייב רק **כשנהנה.** [↑](#footnote-ref-15)
15. **ועי'** שי למורא (הו"ד בהגהות והערות על הב"י שם) דחידש דרבי יהודה נמי מודה דביתא לעלייה משתעבד, ומשו"ה לא שייך תביעת מזיק ו'אכלת חסרוני', דהרי משועבד לי, אמנם ס"ל לרבי יהודה דאם הוא 'נהנה' חייב אע"פ שביתא לעלייה משתעבד, ודבריו צ"ב דעד כמה דמשועבד לו, לא יתכן דיהא בזה חיוב נהנה. [↑](#footnote-ref-16)