יא (א) - דעות הראשונים בדין גניבת אונס
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

אור ליום ב' כ"ד שבט תשע"ג

**א**

א] ב"מ דמ"ב. תוד"ה כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, צ"ע אם שמרם בקרקע ונגנבו משם אם שומר שכר חייב וכו', אך תמהון גדול הוא למה לא יהא אונס אם העמיק בקרקע ק' אמות דמאי הו"ל תו למיעבד, או אם תקפתו שינה או חולי גדול, ואיך יתכן ששום גניבה לא נמצא שתהא אונס גמור כליסטין מזויין וכו', ומ"מ אין סברא כלל שלא נמצא גניבת אונס שיפטר בה שומר שכר וכו', עכ"ל, ומבו' דעת התוס' דכל שנגנבה באונס גדול אין ש"ש חייב ע"ז, וכ"כ הראשונים בסוגיין בשם י"א.

וכן נראה בד' הרמב"ם פ"א משכירות ה"ב, ז"ל, נושא שכר או השוכר וכו' אם נגנב או אבד וכו' הרי אלו משלמים, ואם ארעו אונס גדול מזה כגון שהיתה בהמה ומתה או נשברה או נשבית או נטרפה וכו' ופטורין וכו', נמצאת אומר וכו' נושא שכר והשוכר משלמין את האבידה ואת הגניבה ונשבעין על האונסין הגדולים כגון שבורה ושבוי' ומתה וטריפה וכו' וכל כיוצ"ב משאר אונסין הגדולים, עכ"ל, ומבו' בד' הרמב"ם, דהא דש"ש חייב על גניבה ואבידה ופטור בשבורה ומתה, הוא משום דגניבה ואבידה אי"ז אונס גדול ושבורה ומתה הוי אונס גדול, ולפ"ז אם נגנבה או נאבדה באונס גדול, ה"ה פטור,[[1]](#footnote-2) וכן דקדק ביש"ש פ' הכונס סימן י"א ממש"כ הרמב"ם בסו"ד וכן כל כיוצ"ב משאר אונסין הגדולים, עיי"ש, וכן דקדק מהר"ם חביב בשו"ת גו"ר חו"מ כלל א' סימן א', וכ"כ גם בשטמ"ק ב"ק דנ"ז. בשם תוס' שאנץ, ובגהמ"ר ב"ק סימן ר"ו ובהגמי"י פ"א משכירות אות ג'.

ב] והנה אמנם בד' הרמב"ם ותוס' נ' דלא מיפטר אלא בגניבה באונס גמור, כגון שהעמיק בקרקע ק' אמה ונגנב וכיו"ב, וכ"ה בשו"ת מהרי"ל החדשות סימן קע"ד.

אך הנה בד' המרדכי בפ' האומנין סימן ש"ס שהובא בדרכ"מ סימן ש"ו מבו' דס"ל, דכל ששמר הש"ש בביתו ונגנב ה"ה פטור, וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן וש"ר בסוגיין דלדעות אלו כל שהטמין הכספים בקרקע ה"ה פטור, והר"ן שם הוסיף דבזה"ז שדרך להניחם בתיבתו, ה"ה פטור אף בכה"ג, ובד' הרמב"ן ודעימי' הי' מקום לדחות, דדוקא בהטמין בקרקע או בהניח בהמה בדיר ונעל בפני' בדלת הראוי' לעמוד ברוח שאינה מצוי' פטור, דמאי הו"ל תו למעבד, וכ"ה בשו"ת מהרש"ך ח"א סימן ט"ו דלדעות אלו כל דנטר כדנטרי אינשי ה"ה פטור, וכ"נ בשו"ת מהרשד"ם ח"א סימן קל"ד, וכן כתבו עוד מן האחרונים.

ולדעות אלו צ"ל דכל הא דמחייב ש"ש בגניבה, הוא רק בשנעל בפני' בדלת שאינה יכול לעמוד ברוח שאינה מצוי' ונפרצה ברוח ואח"כ נגנבה, וכמש"כ הראשונים בב"מ שם, אך בשאר גניבות ליכא נפ"מ בין ש"ש לש"ח, וכ"כ בשו"ת גליא מסכת סימן י"ג, עיי"ש, וצ"ע בזה.

ג] אמנם דעת הרמב"ן וש"ר בסוגיין דשומר שכר לא כלתה שמירתו עד שיהא יושב ומשמר, וע"כ לעולם הוא חייב בגניבה ואבידה, ואינו פטור אלא בשהי' יושב ומשמר, ולמדו לזה ממש"א בירושלמי דשמירה שנאמרה בש"ש אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין רואין אותו כאלו הוא שומר, אם הי' יכול להציל חייב וכו', עי' בדבריהם.[[2]](#footnote-3)

והנה דעת הרמב"ן ודעימי' דמ"מ אם קפץ עליו חולי או אירעו אונס אחר בגופו ומחמת אונס אחר נגנב אינו חייב, דאין ש"ש חייב באונסין, אך דעת הרשב"א נוטה וכ"ה בחי' הרשב"א לקמן דצ"ג: דאף בכה"ג הוא חייב, דכל שלא בא האונס בפקדון ממש, אע"פ שאירע אונס לשומר חייב, שהרי לא נאנס הפיקדון אלא הוא, ואונסין דש"ש כאונסין המפורשין בשואל דכתיב ומת או נשבר או נשבה כלומר שמת הפקדון או שנשבר או שנשבה, הא נשברה רגלו של שומר ואינו יכול לשמור או שנשבה חייב, עכ"ד.[[3]](#footnote-4)

ונראה דגם לדעת הרשב"א יסוד הדין הוא דשומר שכר לא כלתה שמירתו אלא בשהי' יושב ומשמר, ומכח זה הוא דמחייבינן לי' כשלא ישב ושימר, ואך דגם בכה"ג שלא הי' בידו לישב ולשמר, מ"מ כיון שלא נתקיים דין שמירתו ה"ה חייב, וזהו עיקר החילוק בין אונס בפיקדון לאונס בגופו של שומר, דאונס בפיקדון היינו שהוא שמר על הפיקדון כשמירתו הראוי' ונאנס הפיקדון, ואונס בגופו של שומר היינו דהי' אנוס ולא שמר על הפיקדון כשמירתו הראוי'.

וכ"ה מבו' מד' הרשב"א לקמן דצ"ג: שכתב בדעת רבה, דאין ש"ש חייב בשנאנס באונס גופו, ואפ"ה כתב שם דאם על בעידנא דלא עיילי אינשי ה"ה חייב אף אם הקיפו בחומה של ברזל, והיינו משום דמודה רבה להך דינא דש"ש לא כלתה שמירתו אלא בשהי' יושב ומשמר, ולא פליג אלא דכל שהי' אנוס במה שלא קיים את דין שמירתו ה"ה פטור, וז"ב.

**ב**

ד] והנה כתבו התוס' בב"ק דנ"ז., ז"ל, ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה, וסתם גניבה קרובה לאונס וכו', סברא הוא דבכל ענין שתהי' הגניבה יתחייב מגזיה"כ אפי' באונס גמור, ואע"ג דבלסטים מזויין דהיינו שבוי' דקרא פטר בו הכתוב אע"פ שאין אונסו גדול יותר, ודוחק, עכ"ל.

וכ"כ הרא"ש בפירקין סימן כ"א, ז"ל, ואפי' אם שמרן בקרקע בעומק ק' אמה שא"א לגנבם אלא ע"י מחילות מתחת הקרקע, או נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו, או קפץ עליו חולי ול"ה יכול לשמרן, כיון דשם גניבה היא מחייב עלי' ש"ש, והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס הוא וכו' אפ"ה חייבה תורה ש"ש בגניבה, הלכך אין חילוק בין אונס קטן לאונס גדול דכל הנקרא גניבה חייב בש"ש וכו', ירושלמי ר"א בשם ר' יוחנן וכו' ושמירה האמורה בש"ש אפי' הקיפהו בחומה של ברזל אין רואין אותו אם הי' שם אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור, אלא אומרים אילו הי' שם הי' יכול להציל. ואמר לקמן בפ' הפועלים ואלו הן אונסין שש"ש פטור כגון ותפול שבא ותקחם, אלמא ליכא מידי דש"ש פטור אלא אונס דלסטים מזוין. וכ"כ ר"א בשאילתות וכו', ואי באגרא אשלימו לי', אע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה מחייב לשלומי, דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובליליא, שנא' הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה, ואי יתיב בהדי' ואתי לסטין מזויין ול"מ קאי באפי' פטור, עכ"ל, וכעי"ז כתב הרא"ש בפ' הכונס סימן ה'.

ה] והנה בד' התוס' בסוגיין מבו' דלפ"מ שדנו לפרש כן דכיון דכל גניבה קרוב לאונס ע"כ הוא חייב אף באונס גמור, הוי זה גזה"כ מסוימת בגניבה, אך בשאר מילי אינו חייב, וע"כ לא קשיא להו ע"ז מליסטים מזוין, אלא למ"ד דליסטים מזוין גנב הוא, אך למ"ד דגזלן הוא ניחא, דהגזה"כ הויא רק בגניבה ולא בגזילה, וכ"ה בהגמי"י בפ"א משכירות ובשטמ"ק ב"ק דנ"ז. בשם הר"א מגרמישא.

אך בד' התוס' בב"ק לא נתפרש כן להדיא דהגזה"כ היא במסוים בגניבה, ומסתימת דבריהם שהק' ע"ז מהא דליסטים מזוין חייב, ולא פירשו דלא קשיא אלא למ"ד דליסטים מזוין גנב הוא, מ' דאי"ז גזיה"כ מסוימת בגניבה ואף בגזילה הוא כן.

ויל"פ כן בד' הרא"ש בפירקין שהביא מירושלמי דשמירה האמורה בש"ש אפי' הקיפוהו בחומה של ברזל אין רואין אותו אם הי' שם אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור אלא אומרים אם הי' שם הי' יכול להציל, והנה הרי הא דאם הי' שם ל"ה יכול להציל, בע"כ דלא איירי בגנב דמיטמר מאינשי, שהרי בגניבה אם הי' שם ל"ה בא הגנב לגנוב, ובע"כ דאיירי בשהוא בא בחזקה, ובכה"ג נראה דגם אם אין הבעלים שם לא חשיב כגניבה אלא כגזילה,[[4]](#footnote-5) ואפ"ה נקט הרא"ש דה"ה חייב אף באונס,[[5]](#footnote-6) אמנם עי' בפרישה סימן ש"ג סק"ב ובט"ז שם שעמדו בכעי"ז, ועיי"ש בדבריהם מש"כ בזה, (ועי' אג"מ חו"מ ח"א סימן ס"ז בביאור ד' הט"ז), וצ"ע.

ו] עוד יש לסייע לזה, דהנה בד' התוס' בב"ק שם מבו', דהא דליסטים מזוין פטור ול"ד לכל גניבה באונס דחייב, הוא משום דפטר הכתוב בהדיא שבוי', אך התוס' בסוגיין דחו לדעה זו דגזה"כ הוא דחייב בגניבה אף באונס, מהא דליסטים מזוין פטור אע"ג דגנב הוא, ולא ניח"ל למימר דשאני ליסטים מזוין דנלמד מקרא דשבוי' דפטור, ונראה פשוט בטעמם דהוא משום דמקרא דשבוי' אין לנו ללמוד דפטור ש"ש אף בליסטים מזוין דגנב הוא, שהרי ליכא משמעות בשבוי' דאיירי בליסטים מזוין דמיטמר מאינשי, ושפיר מתפרש קרא בגזלן הבא לגזול בגלוי ובחזקה, אך מד' התוס' בב"ק דניחא להו דבליסטים מזוין גלי קרא דשבוי' דפטור, נראה דס"ל דהגזה"כ דחייב בגניבה באונס, אי"ז במסוים בגניבה, אלא הוא אף בגזילה, וע"כ שפיר ניחא דמהא דפטר רחמנא שבוי' ילפינן לפטור בליסטים מזוין.[[6]](#footnote-7)

ז] ובאמת בד' הרא"ש בפ' הכונס מבו' גדולה מזו, ז"ל, כל שם גניבה אע"פ שבאת ע"י אונס גדול חייב עלי' ש"ש וכו', וכ"כ בשאלתות וכו' אע"ג דאוקמה בדוכתא נטירותא ונגנבה "או נאבדה" חייב באחריותה וכו', משמע דלעולם הוא חייב בגניבה "ואבידה" אא"כ הי' גופו שם ולא יכול להציל, עכ"ל, ומבו' דהגזה"כ דחייב באונס אי"ז במסוים בגניבה, אלא הוא אף באבידה,[[7]](#footnote-8) וכ"ה בטוש"ע סימן ש"ג.

**ג**

ח] והנה המהר"ם שיף בב"ק שם והקצוה"ח בסימן ש"ג סק"א כתבו לדעת התוס' שם, דאף לדעת רבה דפטר בעל בעידנא דעיילי אינשי, היינו רק בשבא זאב וטרף או ארי ודרס, אך אם נגנבה ה"ה חייב, דגזה"כ דהוא חייב בגניבה אף באונס גמור, וכ"ה בשטמ"ק שם בשם הר"א מגרמישא,[[8]](#footnote-9) ומבו' בדבריהם שפירשו בד' התוס' דהוא גזה"כ במסוים בגניבה, ולא בטריפת זאב, והר"א מגרמישא שם נקט דגם בגזילה אינו חייב, (וע"כ כתב דל"ק מליסטים מזוין רק למ"ד דגנב הוא).

והנה בד' הקצוה"ח שם נראה שכתב כן לדינא, וזה צ"ע, שהרי בטושו"ע שם כתבו להדיא דאף באבידה הוא חייב וכמש"כ הרא"ש בב"ק, וצ"ל בדעת הקצוה"ח דאף לדעת הרא"ש הוי זה גזה"כ מסויימת בגניבה ואבידה, אך בשאר מיני אונסין אי"ז כן.

וכ"ה מבו' להדיא בד' הסמ"ע שם סק"ג, ז"ל, ואפי' אם אילו הי' שם ל"ה יכול להציל וכו', אע"ג דבעייל לעיר בעידנא דעיילי אינשי ובא ארי וטרף כו', כתבו הטור והמחבר ומור"ם ז"ל בסמוך ס"י דאליבא דכו"ע אם גם כשהי' כאן לא הי' יכול להציל פטור, דשאני התם דשם האונס דטריפת זאב עליה, משא"כ הכא דשם גניבה עליו, ולכך בעינן שיהא שם דוקא, עכ"ל, והרי להדיא דחלוק הוא שם גניבה ואבידה דה"ה חייב כשלא הי' שם אף אם כשהי' שם ל"ה יכול להציל, משם טריפת זאב דכל שאילו שם ל"ה מציל ה"ה פטור.

ובאמת עיקר ד' הסמ"ע בפשוטו הם מוכרחים מד' הרא"ש והטור דגרסי בירושלמי דאין רואין אותו אם הי' שם אם יכול להציל חייב וכו' אלא אומרים אם הי' שם הי' יכול להציל,[[9]](#footnote-10) ול"ד לטריפת זאב דתניא לקמן דצ"ג: דאין אומרים אילו הי' שם הי' מציל, אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב אם לאו פטור, ובע"כ דשם גניבה וגזילה שאני, אך למש"כ הפרישה שם אין מקור לחלק בין גניבה לטריפת זאב, עיי"ש,[[10]](#footnote-11) וצ"ע.

וביותר צ"ע בזה, דבד' הב"י שם והרמ"א בס"ג מבו' דבליסטים מזוין ה"ה פטור, אף כשלא הי' שם, עיי"ש,[[11]](#footnote-12) וצ"ע דמ"ש דבגניבה ואבידה ה"ה חייב כשלא הי' שם, אף דאם הי' שם ל"ה יכול להציל, ובליסטים מזוין ה"ה פטור.

ושמא י"ל כמש"כ בשו"ת גליא מסכת סימן י"ג, דשאני גניבה ואבידה דאפשר למטרח ולאתויי מליסטים מזוין דא"א למטרח ולאתויי, וכמש"א לקמן דצ"ה., וע"כ הוא חולק שם לעצמו, וצ"ע בזה.

ט] אמנם הנה בגל' הגרע"א סימן ש"ג כתב, ז"ל, יש בזה ג' שיטות וכו', ודעת הרשב"א והרא"ש והטור וכן דעת התוס' פ' הכונס דחייב בכל האונס אא"כ שהאונס בגוף החפץ ששללו ליסטים מזוין, אבל באונס בגופו של שומר שתקפתו חולי וכדומה חייב, עכ"ל, ומבו' בדבריו דהשוה דעת התוס' בפ' הכונס והרא"ש לדעת הרשב"א, והרי דס"ל דגם לדעת התוס' והרא"ש אי"ז גזיה"כ מסוימת בגניבה, אלא כ"ה בכל מיני אונסין, וכ"ה בחי' הגרע"א ב"ק שם, ונחלק בזה ע"ד מהר"ם שיף, וכן צידד הגרע"א בתשובתו שנד' בס' כו"ח תנינא נטעי כר"ש סימן י"ב עיי"ש, וכ"כ בס' דברי משפט סימן ש"ג סק"ב, עיי"ש.[[12]](#footnote-13)

וצ"ל לפי דבריו, דמש"כ הרא"ש בפירקין ובפ' הכונס דבשם גניבה חייב, לאו היינו דדוקא בגניבה חייב ולא בשאר אונסין, אלא שם גניבה היינו נזק שאירע כשאין השומר שם, ובזה גזה"כ דחייב אף באונס גמור, ומשא"כ בשאר אונסין שאירעו כשהשומר שם, ה"ה פטור.

ויש לסייע לזה ממה שהביא הרא"ש מד' השאילתות לחייב בכה"ג, ובד' השאילתות הרי נ' להדיא דהא דחייב הוא משום דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובליליא, ונ' להדיא מזה דיסוד הדין הוא, דכל שישב ושימר הוא עצמו ה"ה פטור, וכל שלא ישב ושימר ה"ה חייב.

י] ואמנם לא נתפרש בד' הגרע"א ז"ל, היאך מתפרש מה שחילק בשו"ע בין גניבה ואבידה לטריפת זאב, דבגניבה ואבידה ה"ה חייב אף אם גם אילו הי' שם ל"ה מציל, ובטריפת זאב ה"ה פטור בכה"ג, ובע"כ דהוא משום דשאני שם גניבה ואבידה משם טריפת זאב, וכמש"כ הסמ"ע, ובכו"ח שם הובא תשו' ג"א שהשיב להגרע"א, וציין שם לד' הסמ"ע בזה, והגרע"א לא השיב ע"ז, וצ"ע.

עוצ"ע ע"ז ממה שעמדו תוס' והרא"ש ע"ז מהא דבליסטים מזוין פטור ש"ש, ולא קשיא להו מהא דבשבורה ומתה ה"ה פטור, ונ' מזה דכל הגזה"כ לחייב באונס הוא רק בגניבה ודכוותה, וע"כ שפיר ניחא הא דבשבורה ומתה ה"ה פטור, ולא קשיא להו אלא מהא דהוא פטור בליסטים מזוין דהוי כגניבה.

יא] עוד ילה"ע בזה, דהנה במש"כ הרא"ש בפירקין והטוש"ע דאפי' וכו' או נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו וכו' כיון דשם גניבה היא מחייב עלי' ש"ש, מ' דדין נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו תליא בנידון זה דגניבה באונס, וזה צ"ע, שהרי להדיא אמרינן לקמן דצ"ג: דנם בעידנא דניימי אינשי חייב, ועמד ע"ז הנתיה"מ סימן ש"ג סק"א.

וביותר קשיא בזה בד' תוס' הרא"ש בסוגיין, ז"ל, תימה גדול הוא זה דאם הניח כספים בקרקע בעומק ק' אמה וכו' לא יחשב זה אונס לפטור בו שומר שכר וכו' וכן נמי וכו' או אם נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו, עכ"ל, וצ"ע דמאי קשיא לי' בהא דחייב בנם בעידנא דניימי אינשי, והרי להדיא אמרינן לקמן דצ"ג: דבכה"ג הוא חייב משום דאיבעי לי' למינטר נטירותא יתירתא.[[13]](#footnote-14)

אמנם אי נימא כד' המהר"ם שיף והקצוה"ח דגם לדעת רבה דפטר בעל בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי, היינו רק בשאר אונסין, אך בגניבה הוא חייב, דגזה"כ הוא דחייב בגניבה אף באונס גמור, שמא יל"פ כן בד' הרא"ש, דהא דקשיא לי' מנם בעידנא דניימי אינשי, הוא לדעת רבה דאין השומר מחויב בכך, והו"ל כאונס, וגם מש"כ כן בפסקיו הוא משום דעת רבה, ואף דלהלכה פשיטא דהוא כן, וצ"ע בזה.

יב] שוב נתבוננתי דיש להביא ראי' ברורה לד' המהר"ם שיף והקצוה"ח בד' התוס' דהוי זה גזה"כ בגניבה דהוא חייב באונס, ובשאר מיני נזק אינו חייב, דהנה כתבו התוס' בב"ק דמ"ה., ז"ל, חוץ מש"ח, ה"ה דהו"מ למימר כולן פטורין בשמרו שמירה מעולה חוץ משואל דחייב באונסים, עכ"ל.

אמנם בחי' הרשב"א שם כתב, ז"ל, ולאו למימרא שאם שמר שמירה מעולה דהיינו שנעל בדלת הראוי' לעמוד בפני כל רוח שיהיו ש"ש והשוכר פטורין מלהשיב לבעלים, דאין ש"ש והשוכר פטורין אפי' בשהקיפה חומה של ברזל עד שיהא יושב ומשמר וכו', עכ"ל, וכ"כ הרמב"ן וש"ר בסוגיין.

ומד' התוס' שכתבו דאם שמרו שמירה מעולה כולן פטורין חוץ מן השואל, מבו' להדיא דש"ש פטור בששמר שמירה מעולה אף דל"ה יושב ומשמר, ובע"כ מזה דכל מש"כ התוס' שם דנ"ז. דגזה"כ דש"ש חייב אף באונס דגניבה, הוא גזה"כ מסויימת בגניבה ודדמי לה, אך בשאר מיני היזק ה"ה פטור, ושלא כדעת הרמב"ן והרשב"א ודעימייהו, וכבר עמד ע"ז באולם המשפט סימן שצ"ו ס"ח, עיי"ש, וצע"ג בד' הגרע"א שנקט בדעת התוס' דדעתם כדעת הרשב"א.

**ד**

יג] ונראה להוסיף בזה, דגם למש"כ הגרע"א דלדינא שוה דעת התוס' והרא"ש לדעת הרשב"א, מ"מ ודאי דחלוקין הן בטעמא דמילתא, דהנה התוס' בב"ק שם קשיא להו מהא דבליסטים מזוין פטר הכתוב, ונקטו דדוחק הוא לחלק בין גניבה לליסטים מזוין, אך הרמב"ן וש"ר לא עמדו ע"ז כלל דמ"ש ליסטים מזוין מגניבה.

עוד ילה"ע בזה, דהנה הרמב"ן נקט מסברא לפי דבריו, דאם תקפו חולי ה"ה פטור, וגם הרשב"א בסוגיין לא הכריע בדבר, והרי דס"ל דמהא דמחייבינן אף בהטמין בקרקע ק' אמה, אין ללמוד לחייב בגונא דתקפו חולי ול"ה בידו לשמור, אך התוס' והרא"ש נקטו דמהא דחייבה תורה בגניבה אף דהוא קרוב לאונס, יש ללמוד לחייב אף בשהטמין בקרקע ק' אמה ואף בשתקפו חולי, וצ"ע דהיאך ילפינן מינה לחייב אף בתקפו חולי דאין בידו לשמור, ושמא לא חייבה תורה אלא בסתם גניבה דהי' בידו לשמור, וכמש"כ הרמב"ן ודעימי'.

יד] ונראה פשוט בזה, דהנה בד' הרמב"ן מבו' דהא דש"ש חייב כשלא ישב ושימר, אי"ז משום דשומר שכר חייב באונסין, אלא היינו משום דכל כה"ג לא חשיב כאונס כלל, כיון שהי' לו לישב ולשמור, וע"כ כתב דכל שתקפו חולי יש לפטרו דא"כ מצינו ש"ש חייב באונסין, והרי דפשיט"ל דלעולם אין ש"ש חייב באונסין, והא דהוא חייב כשלא ישב ושימר, הוא משום דלא חשיב כלל כאונס, וכ"ה להדיא בד' הרשב"א לקמן דצ"ג:, ז"ל, אבל אם על בעידנא דלא עיילי אינשי "פושע הוא" אפי' לרבה ואפי' הקיפן חומה של ברזל, עכ"ל.

ולפ"ז הרי דלדעתם מתפרש בפשיטות הא דאין ש"ש חייב בגניבה דליסטים מזוין, דכיון דכל עיקר חיובו של הש"ש בגניבה הוא משום דהי' לו לישב ולשמר ול"ה אונס כלל, הרי דבליסטים מזוין דהי' יושב ומשמר ול"ה בידו להציל, ה"ה פטור, ואף אם ל"ה יושב ומשמר ה"ה פטור, כיון דאף אם הי' יושב ומשמר ל"ה בידו להציל, וע"כ נמי לדעתם, מן הדין לפטרו היכא שתקפו חולי ואין בידו לשמור, דבכה"ג א"א לחייבו ע"ז שלא ישב ושמר.

אך בד' התוס' והרא"ש מבו' להדיא לא כן, אלא הא דש"ש חייב בגניבה בכל ענין, אי"ז משום דהי' לו לישב ולשמר ולא חשיב כאונס, אלא הוא משום דגזה"כ דחייב אף באונסין, כ"ה דחייבה תורה בגניבה אף שהוא קרוב לאונס.

ואשר ע"כ פשיטא להו דיש לחייבו מכח זה גם בשתקפו חולי, אף דאנוס הוא, - ומה"ט הי' לנו לחייב גם בליסטים מזוין, ואך דמהא דפטר קרא בשבוי' ילפינן דהגזה"כ דחייב באונסין הוא רק בשם גניבה דאירע האונס מכח שלא היו הבעלים שם, אך בשם שבוי' דהיו הבעלים שם ואירע האונס, לא חייבתו תורה, וע"ז כתבו התוס' דדוחק הוא לחלק כן.

טו] אמנם הנה כתב בנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ד, ז"ל, אלא אפילו ש"ש דצריך להיות תמיד יושב ומשמר ואז פטור כשנאנס מתחת ידו אבל כשאינו יושב ומשמר חייב, ולהרבה פוסקים אפי' לא ישב ושמר מחמת אונס חייב כמבואר בסימן ש"ג, עכ"ל.

ומבו' בדבריו כד' הגרע"א, דדינא דהרא"ש שהובא בשו"ע דש"ש חייב בגניבת אונס, הוא כדעת הרשב"א, ומבו' עוד בדבריו, דיסוד החיוב בזה הוא משום דצריך להיות יושב ומשמר, וע"כ כל שלא ישב ושימר חייב, וזה דלא כמש"נ דלדעת התוס' גזה"כ הוא דחייב על אונס, וצ"ע בזה.

טז] ובעיקר ד' הנתיה"מ צ"ע ממש"כ בסימן ש"ג סק"ב, ז"ל, אא"כ הי' שם ול"ה יכול להציל, עסמ"ע וכו' דשם טריפת זאב עליו, וה"ה בליסטים מזוין דשם שבוי' עליו, ודקא שלא הי' רק גנב דשם גנב עליו וגניבה באונס חייב רחמנא, ומש"כ הרא"ש בב"ק נ"ז וז"ל ואי יתיב בהדה ונטרה ואתי ליסטים מזוין דפטור, נראה דל"ד אמר אי יתיב בהדה, דה"ה אם לא הי' יתיב בהדה, רק שבא להשמיענו אף דליסטים מזוין גנב הוא, מ"מ פטור בשומר שכר דהוי בכלל שבוי', והעיקר תלוי דשומר שכר אינו פטור רק כשהאונס הי' בגופו של פקדון ולא בגופו של השומר, ואפילו הי' אונס בגופו של פקדון אינו פטור כשהוא באונס גניבה, דגניבה באונס חייב, עכ"ל, והרי דהא דבגניבה באונס חייב, הוא דין מסוים בשם גניבה, דה"ה חייב אף באונס, ומשא"כ בשם טריפת זאב ושבוי' דאינו חייב באונס.

יז] ונראה דצ"ל בזה, דהנה הנתיה"מ בסימן ש"ג שם כתב בסו"ד, ז"ל, אלא ודאי דלרבה דפוטר בשריג ונפל למיא, אף דל"ה רק שם גניבה על החפץ דהא אילו הי' שם הי' יכול להציל ולתקפה וכו', עכ"ל, ומבו' בדבריו דשם גניבה היינו מין נזק דאם הי' שם הי' יכול להציל, ומתבאר לפ"ז מש"כ הרא"ש והטוש"ע דגם באבידה הוא חייב באונס, שהרי גם באבידה אם הי' שם הי' יכול להציל.

והנה אמנם צ"ע בזה, שהרי השו"ע שם כתב דבגניבה ואבידה ה"ה חייב אף בגונא דאפי' אם הי' שם ל"ה יכול להציל, והרי דאף בכה"ג דאם הי' שם ל"ה יכול להציל יש ע"ז שם גניבה, וכנראה צ"ל, דשם גניבה הוא מין היזק דבאופן הרגיל יש בידו להציל, ושם שבורה ומתה ושבוי' הוא מין נזק דבאופן הרגיל אין בידו להציל, ואכתי צ"ע.

ונראה לפ"ז בדעתו, דיסוד הדין הוא, דבשם גניבה, כיון דהוי מין נזק דבידו להציל, ע"כ כלפי נזק זה הוי דין שמירתו לישב ולשמר, וכל שלא ישב ושימר ה"ה חייב, ומשא"כ בשם שבוי' דהוא מין נזק דבאופן הרגיל אין בידו להציל, אין דין שמירתו להיות יושב ומשמר, וע"כ כל שקיים את דין שמירתו ונאנס, ה"ה פטור.[[14]](#footnote-15)

יח] ויש להוסיף עוד, דהנה הי' מקום לפרש דמש"כ בשו"ע דאף בגניבה אם היו הבעלים שם ול"ה יכול להציל ה"ה פטור, הוא משום דבכה"ג ה"ז חולק שם לעצמו, והוי דומיא דשבוי' דפטור, ועמש"נ לדון בזה לעיל סק"ח בהערה.

אמנם הנה בד' הנתיה"מ בסימן רצ"א שם מוכח לא כן, שהרי כתב שם דהא דבש"ש שמסר לש"ש פטור הראשון לגמרי, הוא משום דכשהעמיד שומר אחר חשיב כיושב ומשמר הוא עצמו, וע"כ ה"ה פטור אף על גניבה, והנה אי נימא דהא דש"ש שישב ושימר פטור על גניבה, הוא משום דהוי זה כשבוי', הרי דזה ל"ש כלל בגונא שמסר לשומר אחר ופשע השני ולא שמר ונגנבה, דשם גניבה ע"ז.

ואמנם הנתיה"מ לטעמי' אזיל, דיסוד החיוב בגניבת אונס הוא משום דעליו להיות יושב ומשמר מפני הגניבה, וע"כ כל שמסר לשומר אחר דחשיב כיושב ומשמר הוא עצמו, ה"ה פטור אף בגניבה, וז"ב.

**ה**

יט] ובעיקר הדברים יש להוסיף עוד, דהנה בפשוטו הי' נראה, דלמש"כ התוס' והרא"ש דהמקור לחייב בגניבה באונס גמור הוא משום דכל גניבה קרובה לאונס ואפ"ה חייבה התורה ש"ש בגניבה, בע"כ דבשם שבוי' ומתה פטור ש"ש אף אם אי"ז אונס גמור אלא אונס כעין גניבה, - דאי נימא דלא מיפטר אלא בדהוי אונס גמור אבל באונס כעין גניבה ה"ה חייב, א"כ הרי במה שחייבה התורה בגניבה לא נתחדש דשאני שם גניבה משאר אונסין, וא"כ מהיכ"ת נימא דהוא חייב על גניבה אף באונס גמור.[[15]](#footnote-16)

אמנם הנה זה נסתר מד' התוס' בב"ק דכ"ז: והרא"ש שם שכתבו בהא דמעביר חבית ונשברה, דהו"ל אונס כעין גניבה, וע"כ אינו חייב ע"ז מדין אדם המזיק, ורק שומר שכר חייב בזה, עיי"ש, והרי להדיא דאף דנשברה החבית ואין שם גניבה ע"ז, מ"מ חייב שומר שכר ע"ז, אף דהוי אונס כעין גניבה.

ולפ"ז הדק"ל, דהיאך ילפינן ממה שחייבה התורה על גניבה אף שהיא קרובה לאונס, דה"נ הוא חייב אף בגניבה באונס גמור, הרי אף בשאר מיני נזק ה"ה חייב באונס כעין גניבה, ומ"מ כל דהוי אונס גמור אינו חייב, ומהיכ"ת דגניבה חמירא טפי והוא חייב אף באונס גמור.

ויל"ע אם זה מתישב לפ"מ שנקט הגרע"א בדעת התוס' והרא"ש דלא שאני דין גניבה מדין שאר מיני נזק, ובכל מיני נזק אין ש"ש פטור אלא כשהי' שם ול"ה בידו להציל, או בגונא דברור דאף אם הי' שם ל"ה מציל, דלכאו' אכתי תיקשי דהיאך ילפינן לה מהא דש"ש חייב על גניבה אף שהיא קרובה לאונס, הרי הא דש"ש חייב על אונס כעין גניבה הוא גם כשהי' שם, דהרי מה"ט הוא דמחייבינן לי' בנתקל, ושמא אף כשהי' השומר שם, מ"מ כל שהי' בידו ליזהר מן הנזק, הוי בכלל שם גניבה, וצ"ע.

ושמא יש מקום לומר, דלעולם תחילת הדין הוא דש"ש חייב על אונס כעין גניבה, ומכח זה הוא דחייב שומר שכר בגניבה, ואך דאחר שנתחייב ש"ש בגניבה אף דבאופן הרגיל הוא קרוב לאונס, לא חילקה תורה וחייבתו אף בדהוי אונס גמור, אך זה רחוק, וגם אי"ז מתישב כלל בל' הרא"ש בפירקין, וצ"ע רב בזה.

1. ויש לציין בזה לד' הרמב"ם במו"נ ח"ג פמ"ב, ז"ל, מה שיבא מנזק מפני מעוט השמירה הוא מכיס השומר, והוא גניבה ואבידה, כי הגניבה והאבידה באה מפני שלא שמר שמירה מעולה, והנזקים שאין תחבולה למונעם והיא שבורה ושבוי' ומתה, הם מכיס בעל הממון, עכ"ל. - וז"ל הר"א בן הרמב"ם בפי' התורה פר' משפטים, ואם גנב יגנב, מפני שנתעצל בשמירה ואילו נשתדל ל"ה נגנב, ואי"ז כמיתה והשבירה שלא תועיל השמירה בהצלתה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. והיש"ש בפ' הכונס סימן י"א כתב להוכיח דלא קי"ל כהירושלמי דש"ש אינו נפטר אף כשהקיפה בחומה של ברזל, מהא דס"ל לרבה לקמן דצ"ג: דכל דעייל בעידנא דעיילי אינשי או ניים בעידנא דניימי אינשי פטור, והרי דלא ס"ל לרבה להא דהירושלמי והשאילתות, ואף דקי"ל דלא כרבה, היינו משום דס"ל דאמר להכי יהיבנא לך אגרא לנטורא לי נטירותא יתירא, אבל היכא שאירע לו אונס גדול ואין מועיל כאן נטירותא ליכא מאן דפליג דפשיטא אמרינן מאי הו"ל למעבד, עכ"ד.

   אמנם הנה בד' הרשב"א והריטב"א לקמן דצ"ג: מפורש, דגם רבה מודה דש"ש אינו נפטר כשהקיפה בחומה של ברזל עד שיהא יושב ומשמר, וע"כ אם על בעידנא דלא עיילי אינשי ה"ה חייב אף אם הקיפה בחומה של ברזל, ולא פטר רבה אלא בדעל בעידנא דעיילי אינשי, דס"ל דלא נתחייב הש"ש לטרוח בכך והו"ל כאנוס, עיי"ש בדבריהם, ולפ"ז ניחא דדינא דהירושלמי הוא גם לדעת רבה, וז"ב. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובד' הרשב"א לקמן דצ"ג: נתחדש טפי מזה, ז"ל, ואפי' שמע קל אריא ועל אומדין אותו אם יכול להציל חייב, עכ"ל, ונתחדש בזה, דאף דעל מחמת הארי', מ"מ לא חשיב כאונס בגוף הפיקדון, כיון שאם הי' שם כשבא הארי' הי' בידו להציל, ונראה דהיינו רק משום דמה שנכנס הוא משום שחשש שמא הוא מין ארי' חזק, ואם הי' יודע מתחילה דהוא מין ארי' דבידו להציל ממנו ל"ה נכנס, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ויש להוכיח כן, שהרי הרמב"ן והרשב"א בסוגיין גרסו בירושלמי דאם אומדין דלא הי' יכול להציל ה"ה פטור, וא"כ אי נימא דמי שבא בחזקה כשאין הבעלים שם חשיב כגנב, תיקשי דמשכח"ל ש"ש שמתחייב בטוט"ג, ובע"כ דאף כה"ג חשיב כגזילה, וכ"ה מבו' בבעה"מ שלהי ב"ק ובתורי"ד שם דע"ט:, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה אמנם ראיתי בגו"ר כלל א' סימן ב' שכתב בתו"ד, ז"ל, בעינן שיהא השומר עומד שם בשעת המעשה וכו', שיעשה הש"ש מה שמוטל עליו להיות יושב ומשמר, ואם הלסטים החביא עצמו ונתעלם מעינו של שומר, אין על השומר עון בד"ז דמאי הו"ל למעבד, עכ"ל, ומחודש בדבריו, דכל שגנב הגנב כשהי' השומר שם בלא שישגיח השומר בכך, פטור השומר, והנה הרי בכה"ג ודאי דיש עליו תורת גנב ולא תורת גזלן, ולפ"ז י"ל דבכה"ג הוא דאמרינן דאם הי' שם ל"ה יכול להציל.

   אך בעיקר הדברים צ"ע, דאם אכן פטור ש"ש בכה"ג, א"כ אכתי משכח"ל דיתחייב ש"ש בטוען טענת גנב, ולכאו' בע"כ מזה דבכה"ג אין הש"ש פטור, משום דאם הי' יושב ומשמר ועיניו על הפיקדון, ל"ה נגנב, וצ"ע בזה.

   שו"ר באג"מ חו"מ ח"א סימן ס"ז שכתב בתו"ד, ז"ל, דבגנב שאינו מזוין אם הי' יכול לגנוב שלא ירגיש, אף אם הי' שם יש לחייב, דאינו בכלל שבוי' לשיטה זו, עכ"ל, וזה כמש"נ, - ועיי"ש באג"מ במש"כ בביאור ד' הנתיה"מ בסימן ש"ג סק"ד. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אמנם בד' הר"א מגרמישא בשטמ"ק ב"ק שם מבו' לא כן, עיי"ש, - וכנראה ס"ל דמקרא דשבוי' מצינו למילף דבליסטים מזוין פטור אף למ"ד דגנב הוא, משום דנכלל בקרא כל עניני שבוי', וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. אך הרא"ש בפירקין הביא לד' השאילתות, והשמיט למש"כ "או אבדה", והי' נ' מזה דהכא ס"ל דדוקא בגניבה ה"ה חייב אף באונס גמור ולא באבידה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ובנתיה"מ סימן ש"ג סק"ב הק' ע"ז, דא"כ מאי פריך אביי לרבה מהא דתניא אלו הן אונסין כגון ותפול שבא, לישני דהברייתא קמ"ל דכל שאינו כעין ותפול שבא רק דרך גניבה, חייב אפילו הי' נם בעידנא דניימי אינשי, עיי"ש.

   וי"ל בדעת הר"א מגרמישא ודעימי', דטעם הא דבליסטים מזוין פטור ול"ד לכל גניבה באונס דחייב, אי"ז משום דכל שישב ושמר ה"ה פטור, אלא הוא משום דליסטים מזוין חולק שם לעצמו, ואין שם גניבה עליו, וי"ל דגם מש"כ בשו"ע דבגניבה אם הי' שם ול"ה יכול להציל פטור, וכ"ה ברא"ש, היינו משום דכה"ג אין שם גניבה עליו, ועמש"נ בזה להלן בהערה , וע"כ נמצא דהא דפטור בותפול שבא ותקחם, הוא משום דהוי זה שם שבוי' ופטור, וזהו דפריך דא"כ ל"ב דוקא ותפול שבא ותקחם, דהרי כל שאין שם גניבה עליו ה"ה פטור אף בדעל בעידנא דעיילי אינשי. [↑](#footnote-ref-9)
9. אמנם הרמב"ן והרשב"א בסוגיין גרסי בירושלמי, אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין רואין אותו כאלו הוא שומר, [אלא] אם הי' יכול להציל חייב ואם לאו פטור, ואין אומרים אלו הי' שם הי' יכול להציל, עכ"ל, ולפי דבריהם דמי ממש לדינא דטריפת זאב, ופשוט דאזלי לטעמייהו דלא ס"ל דהוא גזה"כ מסוימת בגניבה, אלא אף בשאר מיני היזק אינו פטור אלא כשהי' יושב ומשמר, או במיני היזק דאף אם הי' יושב ומשמר ל"ה יכול להציל, דבכה"ג אינו נתבע על מה שלא ישב ושימר, שהרי אף אם הי' יושב ומשמר ל"ה בידו להציל, וא"צ לישב ולשמר מכח מיני היזק אלו. [↑](#footnote-ref-10)
10. ואמנם צ"ב בטעמא דמילתא, דהנה הרי גם בגניבה אמרינן דאם הי' שם ול"ה יכול להציל פטור, וא"כ מ"ט כשלא הי' שם ה"ה חייב אף דאילו הי' שם ל"ה יכול להציל, - ובפשוטו י"ל בזה, דדוקא כשהי' שם ול"ה יכול להציל ה"ה פטור, משום דכה"ג ה"ז חולק שם לעצמו וחשיב כשבוי', וע"כ הוא פטור, וכמש"נ לעיל בהערה להוכיח כן בדעת הר"א מגרמישא, ומשא"כ כשלא הי' שם, דשם גניבה וגזילה ע"ז, ה"ה חייב אף דהוי אונס גמור, - ודרך זו מתישבת היטב בל' השו"ע דמשמע דאף אם ידעינן דגם אם הי' שם ל"ה יכול להציל ה"ה חייב, ורק כשהי' שם ול"ה יכול להציל ה"ה פטור, ועמש"נ בזה להלן סקי"ח דמד' הנתיה"מ מוכח לא כן, עיי"ש.

    אמנם הנה בל' הרא"ש והטור נראה, דכל הא דמחייבינן בשלא הי' שם, אף אם לפי האומד ל"ה בידו להציל, הוא משום דתלינן דאם הי' שם הי' יכול להציל, וכ"כ הב"ח בסימן ש"ג, ויש מקום לפרש כן גם בד' השו"ע, ומש"כ ואפי' אם אילו הי' שם ל"ה יכול להציל, היינו דאף דלפי האומד הוא כן, מ"מ הוא חייב משום דתלינן שהי' יכול להציל, ורק אם חזינן דהי' שם ול"ה יכול להציל ה"ה פטור, ולפ"ז צ"ב בגדר הדברים, דכיון דאף בגניבה ואבידה אינו חייב בגונא דאילו הי' שם ל"ה יכול להציל, א"כ מ"ט שאני שם גניבה ואבידה דכל שלא הי' שם תלינן דאם הי' שם הי' יכול להציל, משם טריפת זאב דלא תלינן בהכי, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. וכבר הוכיח כן מהר"ם בן חביב בשו"ת גו"ר חו"מ כלל א' סימן א', וזה שלא כד' המבי"ט בח"א סימן רפ"ב דחייב בזה, - ובטעמא דהמבי"ט נראה דס"ל כדעת התוס' בב"ק והרא"ש דגזה"כ דחייב על גניבה אף באונס גמור, והא דבליסטים מזוין הוא פטור, הוא משום דליסטים מזוין חולק שם לעצמו, עמש"נ לעיל בהערה לדון בזה, וכ"ז הוא דוקא כשהי' השומר שם, אך כשלא הי' השומר שם, הוי ליסטים מזוין בכלל גניבה דגזה"כ הוא דחייב עלי' שומר שכר. [↑](#footnote-ref-12)
12. אמנם מה שהוכיח כן הדברי משפט מד' התוס' בסוגיין, הוא צ"ב, עיי"ש, - והרי אדרבה בד' התוס' בסוגיין מבו' להדיא דלפ"מ שדנו דגזה"כ הוא בגניבה דחייב אף באונס, הוי זה רק בגניבה ולא בגזילה, וכמש"נ לעיל סק"ה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובתשו' מהרש"ך ח"א סימן ט"ו כתב בד' הטור דט"ס הוא וצ"ל אנסתו שינה, עיי"ש, אך ק' להגי' כן גם בד' הרא"ש בפסקיו ובתוספותיו, וצ"ע. - ובס' דברי משפט סימן ש"ג סק"א כתב דאיירי בנם בעידנא דניימי אינשי ול"ה בידו להעמיד שומר אחר, דלדעת המרדכי בפירקין סימן ר"פ ה"ה פטור בכה"ג, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-14)
14. אמנם הנה בד' הנתיה"מ בסימן ש"ג שם נראה, דגם בשאר מיני נזק אינו פטור כשלא הי' יושב ומשמר, אלא בגונא דגם אם הי' יושב ומשמר ל"ה בידו להציל, או בגונא דהי' אנוס ול"ה בידו לישב ולשמור, עייש"ה בדבריו.

    ובמש"כ הנתיה"מ שם דכל שהי' אונס בפיקדון, והי' אונס בגופו דל"ה יכול להציל ה"ה פטור, צ"ע מדבריו שם סק"ה דלכאו' מבו' להדיא בדבריו לא כן, אלא אף בכה"ג ה"ה חייב, עיי"ש, וצ"ע רב בכ"ז. [↑](#footnote-ref-15)
15. ואכתי צע"ק בהא דילפינן בר"פ השואל דש"ש חייב על אבידה בק"ו מגניבה, ואם בלא"ה הוי זה גזה"כ מסויימת בגניבה, היכי ילפינן מינה לאבידה. [↑](#footnote-ref-16)