א
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / הפרה - הרב יחזקאל זילבר

**מתני'.** שור שנגח את הפרה וכו', משלם ח"נ לפרה ורביע לולד, ומבואר בגמ' דמתני' קאי כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין, ולכך משלם על הולד רביע נזק. ואפי' שלכאו' יש לפרה חזקת מעוברת שחזקה זו אומרת שהיתה מעוברת בשעת נגיחה, מ"מ חזקה זו לא מהני להוציא ממון, גם אליבא דסומכוס. וכ"כ התוס' בע"ב ד"ה מידע. ועי' מהרש"א שם. **[[1]](#footnote-2)**

**עדות בקנס.**

מתני'. שור שנגח וכו' ורביע נזק לולד, ואמרינן בגמ' זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין. הק' בפנ"י למאי דקיי"ל פלגא נזקא קנסא אמאי משלם רבע נזק לולד, הלא ע"כ מיירי שהעדים לא ראו נגיחת הולד, וא"כ אמאי הוא מתחייב, הרי אפי' אם יודה המזיק שהשור נגח גם את הולד יהי' פטור שהרי הוא מודה בקנס, ואפי' שהוא אומר שמא או מכחיש מ"מ כיון שמחמתו הוא מתחייב א"כ שוב הוא מרשיע עצמו, ולא ירשיעון אלו', ואמאי חייב מספק רבע על הולד. ומצינו בזה ב' דרכים.

**א.** במהרש"א בתוס' ד"ה אפי' [שכתבו התוס' שאין דין מתוך שאיל"מ בקנס, כיון שאפי' אי מודה מיפטר] הק' ל"ל למימר דלחכמים פטור משום הממע"ה, ולסומכוס למה באמת חייב, הרי אין עדים על נגיחת הולד, וכמו שכתבו תוס' שאם הוא מתחייב מחמת מתוך וכו' הוי מרשיע עצמו, ה"נ כשהוא טוען שמא ומתחייב הרי הוא מרשיע עצמו. שהרי אילו אם היה המזיק מודה נמי היה פטור משום מודה בקנס כמו"כ שטעון שמא. וכו"כ הק' מהרש"א על מתני' דלעיל לה. גבי שור שהיה רודף וכו' וזה אומר לא כי אלא בסלע לקה פטור דהממע"ה, הלא גם בלא דינא דהממע"ה נמי יפטר, כיון דהוי קנס ולא שייך לחייבו בלא עדים. וכתב מהרש"א דהכא מיירי שיש עדים על עצם הניגחה אלא שלא ראו ברור כיצד מת העובר, ומ"מ אף שלא ראו את נגיחת הולד מ"מ הוי אומדנא שמחמת הנגיחה מת, ואפי' שאין מחייבין ממון עפ"י אומד, מ"מ בכה"ג שהמזיק מודה לא מקרי מודה בקנס ולא הוי מרשיע עצמו, דכיון שהודה הרי נתברר שגם זה בכלל העדות של העדים שהרי כבר בעדותם העידו שיש אומדנא שמחמת הנגיחה מת. וכן צ"ל לעיל דמיירי שהיה עדים שרדף אחריו ונמצא שיש אומדנא שהשור נגחו ולא ניזוק בסלע, אלא דבאומדנא לבד אין מוצאין ממון, אבל אם המזיק מודה שוב הוי בכלל עדותם, ואינו מרשיע עצמו חייב, ונמצא בדברי מהרש"א חידוש דאפי' אם מודה מתחייב כיון שהוא מתחייב ע"י העדים. [וכתב מהרש"א דלפי"ז צ"ל דהא דכתבו התוס' דאין משאי"ל משלם כיון שאם מודה מיפטר, היינו כיון דבעלמא במודה ומרשיע עצמו פטור, ועי' לקמן] ומ"מ דברי מהרש"א צ"ב מסברא, איך אפשר לומר שע"י הודאתו חוזר כח העדות ומכחם מתחייב, הלא אדרבא מכחם לא היה מתחייב, וא"כ שוב הו"ל מרשיע עצמו. ועי' ברע"א במשניות [פ"ג מי"א] ובחידושים, דדברי מהרש"א דחוקים והק' עליו מסוגיא דלעיל מא: ועי' ברש"ש.

**ב.** בפנ"י ורע"א פי' דדין מודה בקנס פטור, הוא בגוונא שהיה יכול לכפור או לטעון א"י בזה הוא פטור אפי' אם הודה. אבל הכא ל"ש כלל לדון מטעם מודה בקנס, דכיון שמיירי שלא היה המזיק בשעת נגיחה שהרי טוען שמא, וא"כ מיד שראו העדים את נגיחת הפרה והיה להם מיד ספק לגבי הולד, וכיון שחל ספק ודררא לעדים לגבי הולד, מיד חל דין דממון המוטל בספק, ונמצא שהחיוב אינו בא מצד הודאתו כלל, ולא מפיו אנו חיים ולא הוי מרשיע עצמו. [והיינו דאין צריך שהחיוב יבא דווקא ע"י העדים כדי שלא יהא מודה בקנס, אלא גם אם יש סיבה אחרת דהיינו דרד"מ נמי יהא חייב].

אך עדין צ"ב דאפילו אי נימא שהדרד"מ נעשה מחמת עדים ולא מחמתו, מ"מ מה שייך לדון שמחמת הספק איכא דרד"מ דממון הוא בחזקת שניהם. הלא בקנס הבי"ד הם עושים את החיוב, ולפני העמ"ב אין לניזק כלום בממון המזיק. ועי' בשע"י ש"ז פכ"א.

**בשיטת סומכוס דספק ממון יחלוקו.**

א. כתבו התוס' בסוגיין ובב"מ ק. דלא פליג סומכוס אלא בקיימא באגם דליכא מוחזק גמור, אלא רק חזקת מר"ק, ובזה ס"ל לסומכוס שיחלוקו, אבל כששיש מוחזק לא אמר סומכוס שיחלוקו, אלא הדין הוא דהממע"ה. והיה מקום לפרש שסומכוס ל"ל לחזקת מר"ק כלל, וכשם שלרבנן כשאין לא מוחזק ולא מר"ק דהררא דממונא בעצמתו הוי סיבה לחלוקה, כך לפי סומכוס במקום שיש רק מר"ק אמרינן יחלוקו.

אך זה אינו מכמה ראיות א. דבגמ' בב"מ ב: מבואר דלא אמר סומכוס יחלוקו אלא בדרד"מ, אבל בלאו הכי מודה לחכמים, הרי שמהניא חזקת מר"ק לסומכוס כמו לחכמים. [וכן הביאו התוס' בסוף המניח דסומכוס איירי רק באופן שיש דררא דממונא בלא טענותיהם, והביאו ראיה לזה, דאטו אם אמר אדם לחברו טלית זו שאתה לובש שלי היא מי אמר סומכוס, ולכאו' צ"ב הרי בכה"ג יש מוחזק ובזה גם סומכוס מודה שאין יחלוקו. וצ"ע]. ב. דמצינו דלא רק במר"ק פליג סומכוס, דהא התוס' בב"מ ק. הביאו בשם הרשב"ם דאף במוחזק גמור אם טעון שמא סובר סומכוס שיחלוקו, אף שבעלמא [כגון שאין דררא] הוא נחשב כמוחזק. [וכן דייק מהרש"א בתוס' כאן בסוף דבריהם שכ' אך מההיא דהמניח קשה וכו' דאפי' ברי וברי קאמר סומכוס דחולקין, כוונתם דאם המוחזק היה טוען שמא שפיר חולק סומכוס אפי' בעומדת בביתו והוא מוחזק, ולכך כתבו דהתם הוא ברי וברי ואפ"ה חולקין]. ודוחק לומר שהם שני מחלוקות שאינן תלויות זב"ז. ג. וביותר דמצינו במהרש"ל בב"מ שם שכ' שהר"י חולק על הרשב"ם וסובר שסומכוס פליג בין בקיימא באגם בין בקיימא בביתו ויחלוקו אפי' בטעון ברי. נמצא שלדידיה אין גריעותא בחזקת מר"ק טפי ממוחזקות גמורה וצ"ב. ד. עוד מצינו בתוס' בכתובות יב: דבעו למימר דדין ברי ושמא תלוי בסומכוס ורבנן, ודוקא לסומכוס ברי ושמא ברי עדיף, דטענת ברי יכולה להוציא ממוחזק, הרי שלא נחלקו דוקא בדין מר"ק. ובאמת בתוס' שם ובתורא"ש ב"מ צז: משמע מלשונם שסק"ד דלסומכוס חזקת ממון הוי חזקה קלושה ולכך מהני ברי להוציא, אבל לרבנן הוי חזקה אלימה ולא מהני ברי.

ב. והנה כתבו התוס' בב"מ צז: דטעמו של לסומכוס שחולקין מספק ולא אמרינן הממע"ה היינו משום דאיכא דררא דממונא וחשיבי תרוויהו כמוחזקים, ובקוב"ש ח"ב סי' ט אות ז' כתב שכוונתם שכיון שהדין הוא שיחלוקו מספק, לכך מכח הדין נהיו שניהם מוחזקים ע"י זכיית הדין. נמצא לדבריו שהדין יחלוקו הוא סיבת המוחזקות. [וזה דבר מוחדש, וגם מדברי התוס' שם נראה שזה סיבת הדין ולא תוצאה מהדין]. אך בקונה"ס כלל א' סעי' ד' משמע שהספק עצמו עושה שניהם מוחזקים, דמוחזקות לא הוי דוקא ע"י החזקה בביתו או תח"י ממש, אלא כל מי שמוחזק לבעלים הרי הוא מוחזק, דכיון שיש לכל אחד ואחד צד זכות בממון [שהרי יש דררא דממונא] לכך הוי הממון בחזקת שניהם, וכיון ששניהם מוחזקים חולקין אפי' שיש לאחד חמר"ק.

ובזה ניחא מה שהק' השטמ"ק בשם הרא"ה מה פריך בגמ' בסמוך ל"ל קרא סברא הוא, הא סומכוס חולק בזה וס"ל דלא אמרינן הממע"ה. וכתב דכיון שאין ראיה מקרא דאיירי באופן שיש דרד"מ א"כ שפיר פריך ל"ל קרא גם לשי' סמוכוס. והיינו דהחידוש של סומכוס הוא רק בדררא דממונא, אבל כשאין לכל אחד מוחזקות בממון פשיטא שהממע"ה.

ג. ומעתא יל"ע במה פליגי רבנן, האם בזה גופא פליגי שהדרד"מ אינו עושה מצב כאילו שניהם מוחזקים בו וממילא חזקת מר"ק עדיפא, או שרבנן נמי ס"ל שהדרד"מ נותן לשניהם דין מוחזק, אלא דס"ל דאין בכח מוחזק זה להוציא ממי שהוא מוחזק או מר"ק. ובזה יש לפרש בשני נוסחאות, או דנחלקו עד כמה יש כח למוחזקות שנוצרת מכח הדרד"מ, דלסומכוס הוי חזקה אלימה להוציא ממר"ק [או ממוחזק שטוען שמא] ולרבנן לא אלים מוחזקות זו כ"כ להוציא ממר"ק. ועוד אפשר לומר בנוסח אחר דנחלקו בכח דין מוחזק, דלסומכוס מוחזק אינו חזקה אלימה וממילא מהני דרד"מ להוציא ממנו ממון, אבל לרבנן חזקה הוי חזקה אלימה שא"א להוציא ממנה ע"י דרד"מ, ונמצא שנחלקו עד כמה אלימה חזקת ממון.

בב"ק צז: הוכיחה הגמ' מהמשנה שם שברי ושמא ברי עדיף, והק' שם התוס' מה הראיה הרי המשנה היא סומכוס, ואולי רק לסומכוס שמספק הדין הוא שיחלוקו ולא אזלינן בתר המוחזק לכך הדין הוא שברי ושמא ברי עדיף, אבל לרבנן שמספק אזלינן בתר המוחזק אולי גם בברי ושמא לא מוצאים מהמוחזק, הרי שבתחילה סברו התוס' דדין ברי ושמא תלוי במח' סומכוס ורבנן, כיון שלסומכוס חזקת ממון אינה אלימה כ"כ, וכשם שמהני דרד"מ להוציא כך מהני ברי להוציא, אבל לרבנן חזקת ממון הוי חזקה גמורה וכשם שדרד"מ לא מוציא ממון כך ברי לא מוציא ממון. ותי' התוס' שלא נחלקו רבנן וסומכוס כמה כח יש לחזקת ממון, אלא שסומכוס ס"ל שכיון שיש דררא דממונא הוי כאילו שניהם מוחזקים, משמע שבזה גופא רבנן חולקים וס"ל שאינם נחשבים מוחזקים, וממילא הדין הממע"ה.

ובב"ב לה. הק' בגמ' מ"ש בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דאמרינן כל דאלים גבר, ומחליף פרה בחמור שחולקין, וכתבו התוס' שם שאין להוכיח מזה שקיי"ל כסומכוס, דע"כ לא פליגי עליה רבנן אלא במחליף פרה שיש מוחזק או מר"ק, אבל היכא דליכא לא מוחזק ולא מר"ק מודו רבנן שחולקין. והיינו כשיש דררא דממונא, דהיכא דליכא דרד"מ לא חולקין אלא היכא שאוחזין והחלוקה יכולה להיות אמת, אבל היכא דאיכא דרד"מ חולקין בכל ענין דחשיבי שניהם מוחזקים מכח דרד"מ, והיינו שרבנן חולקים רק בגלל שיש מוחזק או מר"ק, ולכו"ע דררא דממונא נותן להם כח כאילו הם מוחזקים. ומזה מוכח שרבנן לא חולקים שהדררא דממונא עושה ששניהם מוחזקים, אלא שלא אלים דררא זו להוציא ממוחזק או ממר"ק.

**בדין חמ"ק.**

**א.** שיטת התוס' ועוד ראשנים שגם סומכוס מודה שאם יש מוחזק אמרינן הממע"ה, ורק באופן שאין מוחזק אלא מר"ק סובר סומכוס שיחלוקו. ודבר זה צ"ב.

והנה רבותינו האחרונים חקרו בגדר חמ"ק, דבשלמא להוציא ממוחזק א"א כדאמרינן בגמ' בסמוך סברא הוא וכו', אבל חמ"ק אינו סברא, שהרי אין הממון מוחזק, ויד שניהם שוה בו ולמה אזלינן בתר מר"ק הרי הנידון העומד בפנינו אינו מה היה אלא מה עכשיו, ברשות מי הממון כעת ומה אכפת לי שלפני כן הממון היה ברשות המר"ק.

והעלו בזה ב' דרכים, או דהוי כמו חזקה קמייתא, וכשם שבאיסורים ילפינן מקרא דאזלינן בתר מעיקרא כמו שהיה קודם שנולד הספק, כמבואר בחולין ט: כך גם בממון שנולד בו ספק מעמידים אותו בחזקת מי שהיה מתחילה וכן נקט בקצה"ח סי' רפ סק"ב ובש"ש ש"ד פכ"ד. ובאופן אחר י"ל דחזקת מר"ק הוא מגדר מוחזקות. דכשם שחזקת ממון הוי סברא שאין להוציא ממנו בלא ראיה, כך בכל דבר שהיה ידוע שהוא שלו מתחילה, אף שהוא עומד ברה"ר או באגם, מ"מ נחשב שהוא עדין מוחזק בזה, דהרי אלולי הספק היה הוא מוחזק בממון. וכן נקט בקונה"ס כלל א' סעי' ה. וכן נקט במהרש"א ב"מ ק. 'דמהני חמ"ק להעמיד הממון בחזקתו והוי כאילו ממש מוחזק בו' וממילא הנידון הוא האם להוציא ממוחזק.

ויש להביא ראיה מסוגין, שהרי תוס' העמיד דמיירי בעומדת באגם דליכא מוחזק אלא חמ"ק, ואפ"ה אמרינן שרבנן חולקין וס"ל זה כלל גדול בדין דהממע"ה וכו', הרי דגם להוציא ממ"ק נחשב בכלל הממע"ה. והיינו משום דהוא נידון כמוחזק בממון.

והנה כתבו התוס' דדברי סומכוס הוא רק כשאין מוחזק אלא חמר"ק, וכתב בקונה"ס שם דבשלמא אי נימא שחמ"ק הוי רק חזקה קמייתא, שפיר י"ל דכלפי חזקה זו מהני דררא דממונא לענין ששניהם נחשבים כמוחזקים בממון ממש, וממילא חזקת ממון של שניהם עדיפא על חזקת מר"ק של אחד מהם. אבל אי נימא שחזקת מר"ק נמי הוי מדין מוחזק ככל המוחזקים, א"כ צ"ב למה מהני דררא רק כלפי מר"ק ולא כלפי מוחזק. וצ"ל דגם אי נימא שחמ"ק הוי מדין מוחזק אינו כמו מוחזק ממש כמו במקום שהממון תח"י, דהיכן שהממון במציאות תח"י החזקה שלו בממון אלים טפי, ובזה מודה סומכוס שמוחזק ע"י דררא דממונא לא יכול להוציא ממוחזק ממש, אבל היכא שהוא רק מר"ק אף שהוא נחשב מוחזק בממון, מ"מ כנגד זה יש מוחזק ע"י דרד"מ ובזה ס"ל לסומכוס שהמוחזק ע"י דררא עדיף.

וזה גם סברת הראשונים הנ"ל דהא דאמרינן דלא אמר סומסוס יחלוקו אלא בעומדת באגם, אבל נגד מוחזק לא אמר, היינו דוקא כשטוען ברי, אבל בטעון שמא שפיר סובר סומכוס שיחלוקו אפי' נגד מוחזק ממש. וסברתם דהיכא שטוען ברי המוחזקות שלו בממון אלים טפי, אבל כשטוען שמא אף שבמציאות הוא מחזיק בממון, מ"מ כיון שטוען שמא אין חזקתו אלים. ושפיר מוחזק מכח דרד"מ יכול להוציא ממנו ממון.

**ב.** בקונה"ס כלל א' סעי' ז' נסתפק האם במקום שיש רק חמר"ק מהני ברי נגד שמא, והיינו דאף שברי ושמא אין ברי עדיף להוציא ממון ממוחזק, שהרי זה כלל גדול בדין בא לומר דאפי' ניזק ברי ומזיק שמא הממע"ה. מ"מ אפשר דאם יש רק חמר"ק לחוד, אינה חזקה אלימא כ"כ וברי עדיף. והביא שם שנחלקו בזה הראשנים, דעת הטור בסי' רכג ושצט דברי ושמא נגד מר"ק לחוד נמי אמרינן דהממע"ה. אך הראב"ד בב"מ כתב דטענת ברי מהני נגד מר"ק לחוד.

וכתב שם דלכאו' יש להביא ראיה מסוגין, שהרי תוס' העמיד דכל דברי סומכוס הוא רק בגוונא שאין מוחזק אלא חזקת מר"ק לחוד, ואפ"ה אמרינן דלרבנן זה כלל גדול בא לאפוקי ברי ושמא שאין ברי עדיף, הרי שלא מועיל ברי גם כנגד חמר"ק. וכתב שם דיש לדחות דכשאמרו בגמ' אפי' ניזק ברי ומזיק שמא שוב י"ל דמיירי שהשור אינו עומד באגם אלא הוא מוחזק בו ממש, ואפ"ה לסומכוס יחלוקו דכיון שאין המזיק טוען ברי אלא שמא מהני דרד"מ להוציא, וכיון שמיירי שהוא מוחזק סברי רבנן שאפי' ניזק ברי ומזיק שמא הממע"ה.

וברע"א בהגה' בשו"ע בסי' שצט שפסק דינא דמתני' דשור שנגח וכו' הממע"ה, ואפי' בברי ושמא לא מוצאים ואפי' שאין המזיק מוחזק כגון שעומדת באגם, והק' רע"א לדעת הראב"ד שברי מהני כנגד חמר"ק, ותי' דכל דברי הראב"ד הוא רק בטענת ברי מעליא ושמא גרוע. אך בטענת ברי גרוע ושמא טוב כמו הכא אף הראב"ד ס"ל שאין ברי עדיף ואפי' שאין מוחזק אלא מר"ק.

**תוד"ה שור.** אבל לר' ישמעאל וכו'. והיינו דלר"ע כיון שיוחלט השור שוב אין המזיק מוחזק בשור, דגם קודם העמ"ב נחשב הניזק בעלים כמבואר בתוס' לעיל לג: ונמצא ששניהם מוחזקים בו ואין כאן אלא חמ"ק. ויש להעיר שהרי אף לר"ע צריך עמ"ב וכל שלא עמד בדין אי מודה מיפטר כמבואר בתוס' לעיל, אלא דאחר העמ"ב הוא זוכה למפרע כמבואר בתוס' לעיל לג: וא"כ כ"ז שלא עמד בדין הרי השור של המזיק ולמה אינו נחשב מוחזק בזה. וצ"ב.

אבל לר"י כיון שרק יושם השור וצריך גביה בבי"ד, נמצא שהמזיק עדין בעלים על השור ונחשב מוחזק בשור גם כשהיא באגם, דכל דבר שהוא שלו כל היכא דאתיא ברשותיה דמרא אתיא. ותוס' הוסיף בזה סברא דכיון שיכול לסלקו בזוזי לכך אין זכות הניזק מחסרת במוחזקות של המזיק בשור, אך היה מקום לומר שאפי' שאין יכול לסלקו בזוזי [כשי' הריב"א] וחייב לתת לו את השור, מ"מ כיון שרק יושם השור בשעת העמ"ב, נמצא שכ"ז שלא שמו השור בבי"ד הרי הוא של המזיק ולא חסר בחזקת ממון של המזיק.

אבל הרשב"א חולק על התוס' וס"ל שעל אף שלר"י יכול לסלקו בזוזי, מ"מ הו"ל כאפותקי מפורש ואם לא יסלקו בזוזי לא מחוסר השור אלא גובינא, לכך אם הוא באגם אין למזיק דין מוחזק אלא מר"ק.

והנה נחלקו רש"י ותוס' בסוף המניח מה הדין אם אבד השור, דדעת רש"י שאם אבד השור הניזק גובה משאר ממון, וא"כ לרש"י ודאי צדקו דברי התוס' דלר"י הוי כאפותקי שאינו מפורש, ואפי' שיש לו שעבוד על שור זה, מ"מ אם אבד יכול לגבות ממון המזיק, וא"כ שפיר י"ל שאין לניזק זכות בגוף השור והבעלים הוא מוחזק בשור, אבל תוס' נחלק על רש"י וס"ל דאם נאבד השור מפסיד הניזק דהוי כמו אפותקי מפורש שאין לו פרעון אלא מזה. ואפ"ה כתבו התוס' הכא שהמזיק הוא מוחזק בבהמה, דכלפי הבעלים כיון שיכול לסלקו בזוזי הרי שהחיוב לניזק הוא חיוב דמים והשור אינו אלא שעבוד לחיוב, וכיון שהדמים הם ברשותו הרי הוא מוחזק בשור. אבל הרשב"א ס"ל דכיון שאם לא סלקו המזיק בדמים הרי הוא זוכה בשור, הרי שיש לו זכות על השור גופא, אלא שהבעלים יכול לסלק את הזכות שלו בשור ע"י זה שהוא נותן לו דמים, אבל כ"ז שלא נתן לו יש לו זכות בשור עצמו.

**תוד"ה דאפי' וכו'.**

**א.** וא"ת והא מחיוב שבועה ואין יכול להשבע וכו'. מבואר בתוס' שנקטו דהא דקאמר איצטריך וכו', היינו דמוקמינן מתני' באופן זה, ועי' בשטמ"ק דאפשר דלא קאי על מתני' כלל.

ועי' בפנ"י שהק' הרי התוס' העמידו שמיירי שעומדת באגם וכר"ע דיוחלט השור, וא"כ הו"ל הילך וליכא שבועה כלל. ובאמת בר"פ תי' קו' התוס' דהוי כהילך. ועי' בקצה"ח סי' ת' סק"ב שהביא בשם הש"ך שכל דבר שהוא מחוסר שומא אין זה הילך. ובקצות כתב שכיון שיתכן שיש בשור יותר משיעור ח"נ א"כ אין חלק מסוים ואינו הילך. ועוד כתב בשם אחיו דבקנס לא שייך פטור הילך, דהא כתב בעה"מ בריש ב"מ דטעמא דהילך פטור הוא משום דכמאן דנקט דמי, ואין זה מודה כלל, דכיון שמזומן לתת לו הוי כאילו כבר נתן לו קודם שתבעו וממילא אין כאן הודאה כלל, אבל בקנס שאינו זוכה אלא ע"י עדים, נמצא שקודם העמ"ב אין לו כלום. ואף ששור תם זוכה אח"כ למפרע, מ"מ אין הזכיה אלא ע"י פסק בי"ד, וא"כ אין כאן חלק שהוא מקבל בלא תביעה.

**ב.** ועוד י"ל דלמ"ד פ"נ קנסא לא יהא מחיוב שבועה גדולה מהודאת עצמו דמודה בקנס פטור. ולכאו' כוונתם דכיון דבקנס אם מודה מיפטר שהרי הוא מרשיע א"ע, שוב לא שייך לחייבו שובעה, דעיקר יסוד חיוב שבועה הוא כדי שיודה הנתבע בחיובו כיון שיפרוש משבועת שקר, ובקנס לא שיכא האי סברא כיון דאם מודה מיפטר, וממילא לא שייך משאי"ל משלם. וכ"כ להדיא הטור שצט. וכן יש לפרש דברי התוס' לעיל מא: דע"א שמעיד שהוא חייב כופר אינו מתחייב בשבועה, שהרי גם אם יודה לדברי העד לא יתחייב, דהוא מודה בקנס.

אבל המהרש"א הובא לעיל פי' דברי התוס' באופ"א, דהמהרש"א הק' אמאי בעינן לטעמא דרבנן דהממע"ה למה לא מיפטר משום מודה בקנס. ותי מהרש"א דמיירי שיש עדים על הנגיחה של הפרה וממילא יש אומד על הולד, וכשהוא מודה הרי הוא חייב מכח העדים. ולפי"ז אין כוונת התוס' לומר שאם הוא יודה הוא יהיה פטור, דאדרבא כיון שלא מפיו אנו חיים ממילא אם הוא מודה שהשור נגח את הולד הוא מתחייב, אלא כוונת התוס' דכיון 'שבעלמא' מודה בקנס פטור, והדברים צ"ב מה איכפת לן שבעלמא אינו מתחייב קנס עפ"י עצמו, סו"ס הכא יתחייב קנס מדין מתוך, וצ"ב.

ונראה שכוונת מהרש"א כמו שכ' לעיל דחיוב קנס הוא רק עפ"י עדים ולא ע"י בירור אחר כגון מיגו או דררא, וזה כוונתו דכשם שאינו מתחייב עפ"י עצמו בעלמא, הרי שצריך בירור של עדים, ה"נ אינו מתחייב בקנס מדין 'מתוך', דדין מתוך אינו עדים ובשביל חיוב קנס צריך בירור של עדים. וזה כוונתם שא"א לחייבו קנס מדין 'מתוך' דגם זה מרשיע עצמו, ובשביל לחייב קנס צריך ירשיעו אחרים דהיינו עדים, אבל לחייב ממון עפ"י עצמו או עפ"י מיגו או עפ"י מתוך הוי מרשיע עצמו.

**ג.** כתב רע"א הרי כיון דדברי התוס' ברורים למה הוצרכו לעוד תי'. הרי שסברו שיש לחייב שבועה בקנס, וצ"ב הרי אם מודה מיפטר. וכן יל"ע בדברי התוס' לעיל מא: גבי ע"א המחייבו קנס וכתבו 'דאין סברא לומר שלא יחשב מרשיע את עצמו כשמודה אחר שהעיד ע"א, משמע שהיה מקום לומר שאינו מרשיע עצמו אלא שאינו מסתבר וכו', וצ"ב הרי הוא חייב עצמו.

וביאר רע"א דהנה יש לחקור בגדר הדין דמתוך שאיל"מ האם במקום שהוא מודה במקצת אין זה רק חיוב שבועה גרידא, אלא התורה חייבה אותו או תשבע או תשלם, ואם אינו נשבע הרי הוא חייב ממון מחמת ההודאה שלו, או די"ל שלעולם מחמת ההודאה במקצת אינו מתחייב בממון כלל, אלא שהתורה חייבה אותו שבועה, ובכדי להכריח אותו להשבע אמרה תורה שאם לא נשבע הרי הוא חייב מחמת שלא נשבע, כמו"כ יש להסתפק בחיוב שבועה של ע"א, האם העד מחייבו ממון כמו שני עדים, אלא שהתורה האמינה להכחישו בשבועה, או שהעד אינו מחייבו אלא שבועה לחוד, ואם לא נשבע הרי הוא משלם. ונפק"מ במקום שהיו עדים על חלק מן התביעה ועל חלק מן התביעה אין עדים [דבכה"ג חייב שבועת התורה כמבואר בגמ' בב"מ דלא תהא הודאת עצמו גדולה יותר מהעדאת עדים] ואם לא נשבע משלם, איך הדין כשהיו עדים על חיוב קנס או שע"א העיד על חיוב קנס, והוא לא נשבע האם מתחייב בקנס, דאם נימא דכל שלא נשבע החיוב קנס הוא מחמת העדים או הע"א, שוב אינו נחשב מרשיע עצמו וחייב לשלם קנס מכח העדים, אבל אם חיוב הממון הוא מחמת שלא נשבע, נמצא שהוא מחייב עצמו בקנס כיון שלא נשבע, ובזה יש פטור של מרשיע עצמו.

וכתב רע"א דבזה נחלקו תי' התוס', דבתי' קמא סברי התוס' דכיון דקיי"ל מתוך וכו' הרי שאין עליו רק חיוב שבועה לחוד, אלא או תשבע או תשלם וא"כ אם הוא מודה אין הוא מרשיע עצמו כלל, כיון שאם הוא לא נשבע הוא מתחייב מחמת העדים שהעידו שהשור נגח את הפרה, אלא שיכול לפטור עצמו בשבועה, אבל כל שלא פטר עצמו חייב קנס מחמת חיוב העדים, ולכך הוצרכו לומר 'דשמואל ל"ל הך סברא' פי' דכיון דלא ס"ל האי כללא דמחויב שבועה ואינו יכול להשבע משלם, וא"כ א"א לומר שהעדים מחייבים או שבועה או ממון, וא"כ שוב לא שייך לחייבו שבועה כיון שאם מודה פטור דהוא מרשיע עצמו, אבל אם היינו סוברים מתוך וכו' לא הוי מיפטר כלל דאי"ז מרשיע עצמו. ובתי' השני כתבו דאפי' לדידן דס"ל מתוך וכו' וכלול בחיוב השבועה גם חיוב הממון, מ"מ כיון שבפועל הוא יכול להשבע ולהפטר, והוא אינו נשבע אלא מודה, גם זה נחשב מרשיע א"ע. ולכך אין מקום לחייבו שבועה.[[2]](#footnote-3)

**ד.** עוד כתבו התוס' דהכא במתני' כלל ל"ש מתוך כיון דלא הו"ל למזיק למידע. וכל היכא דלא הו"ל למידע ליכא דין מתוך. והביאו לזה ראיה מהא דיתמים פטורין. ועי' בבעה"מ בב"ב [לז. בדפי הרי"ף שכתב שאין צריך לזה סברא אלא ילפינן לה מקרא דשבועת השם תהיה בין שניהם ולא בין היורשין]. ועי' בהגה' הגר"א שציין שהרמב"ם [פ"ה משאלה ה"ו] חולק על התוס' וס"ל שאף בלא הול"ל אמרינן מתוך שאיל"מ. וכתב הש"ך סי' עב סקנ"א בד"ה ולפענ"ד שלדברי הרמב"ם צריך לפרש שהטעם שיתומים פטורים אינו משום שליורשים לא הוי למידע, אלא מטעם אחר הוא, משום דשמא של היורשים אלים, דאמרינן אילו היה אביהם קיים היה טוען ברי על חמשים. [ומסתמא כוונתם דטענינן להם דאביהם היה נשבע לפטור עצמו]. והביאו בקצה"ח סי' עה סקט"ז. ויש בזה חידוש גדול דדין טענינן אינו דוקא על זכות טענה גרידא, אלא אף על בירור, ויל"ע בזה דמה שייך לדון שיש כאן בירור מדין טענינן הוא סו"ס בפועל הוא לא נשבע. ובנתיה"מ סי' עב סקכ"ה כתב שכוונת הש"ך דאין דין מתוך במקום שנאנס ולא יכול להשבע, וטענינן להו כאילו האב נאנס מלהשבע כיון שמת ע"ש. ועי' ברע"א שתמה על התוס' מנין הוכיחו דבלא הול"ל ליכא מתוך מיורשים, הרי התם י"ל כדברי הש"ך דביתומים הטעם הוא משום טענינן שהיה אביהם טוען ברי ונשבע. [[3]](#footnote-4)

**ה.** ובמה שחילקו התוס' בין ברי גרוע ושמא טוב לברי טוב ושמא גרוע, עי' בקוב"ש בב"ב אות תסא שדן האם זה תלוי בברי טוב, או בזה שהשמא גרוע, נפק"מ היכא שגם הברי וגם השמא טובים. [[4]](#footnote-5) ועי' בל' התוס' בסוגין שכ' 'הלכך מדטעין שמא מוכחא מילתא דברי דהאי אמת הוא' מבואר שהוא תלוי בשמא גרוע.

**ל"צ בגברא דזבין להכא ולהכא.** עי' ברא"ש שהק' דא"כ מ"ט דרב דאזיל בתר רוב דעלמא, הרי הגברא הזה אינו מן הרוב שהרי הוא זבין להכא ולהכא. ועי' ברא"ש שכ' 'דרובא דעלמא מסייע לרדיא, ומכריע דעת הקונה לצד זה', וצריך הסבר רב בדבריו. ואולי י"ל בכוונתו שאין הנידון של רב ושמואל האם רוב מגלה מה דעתו של הלוקח, דאדרבא מצד דעתו לא מהני דהו"ל דברים שבלב, אלא הנידון הוא איך לפרש מכירה סתמא, דשור לרדיא ושור לשחיטה הוי שני חפצים נפרדים, שור לשחיטה הקניה היא בשר, ושור לרדיא הקניה היא מחרשה, ולכך הנידון שעומד לפנינו מהו הכוונה שור סתם. וכן מבואר להדיא ברשב"א ב"ב צב: בשם הראב"ד. ועי' ברש"ש שפי' באופ"א.

**אי ליכא לאשתלומי מיניה וכו',** עי' תוס' שהביא מח' האם גרסינן 'אי ליתא להני זוזי', פי' דאי לית ליה להני זוזי אינו חייב לתת לו מעות אפי' שיש לו מעות. ואר"ת נחלק בזה וס"ל שגם אי לית ליה להני זוזי אם יש לו כסף אחר הוא חייב לתת לו כסף, ולא שוה כסף. ובפשוטו נח' האם במקום של מק"ט הוי כמו מעות פקדון או מעות הלואה, דאם מעות פקדון הם נמצא שרק אם הפקדון בידיו הוא חייב להחזיר לו דוקא את המעות, אבל אם אין לו את המעות ממילא יכול לתת לו אפי' שוה כסף, אבל אם מעות להוצאה ניתנו נמצא שהרי הוא כבע"ח, וממילא אין מעליותא האם המעות הם בעין או לא, ובכל גוונא שיש לו מעות אינו יכול לתת לו שוה כסף.

**כי אזלינן בתר רובא באיסורא וכו',** הדברים צ"ב דהרי עיקר הטעם שלא הולכים בממון אחר הרוב הוא משום שהוא בא להוציא מהמוחזק, אבל היכא דליכא מוחזק גם לשמואל אזלינן בתר רוב, וכן מבואר להדיא בשטמ"ק כאן בשם המאירי, והביא ראיה מכתובת טו לגבי תינוק שנמצא וספק האם הוא ישראל, דאם רוב ישראל אזלינן בתר רוב לענין להחזיר לו אבידה. ואף שלא אזלינן בממון אחר הרוב, מ"מ כיון שבאבידה ליכא מוחזק אזלינן בתר רוב. [[5]](#footnote-6)

**בדין מוחזק.**

ל"ל קרא סברא הוא. ורבותינו האחרונים דנו מהו גדר כח המוחזק, האם דין מוחזק רק עדיפות לגבי הוצאת ממון, דעדיף שלא לעשות מעשה בלא ראיה, ונשאר הממון תח"י המוחזק, וכפשטות לשון הגמ' דסברא היא דמאן דכאיב וכו', דהיינו דהבי"ד לא עושים מעשה של הוצאת ממון בלא ראיה, והוא כעין שב ואל תעשה. או די"ל דמוחזק הוא הוא כח הכרעה או הנהגה בספיקות, דאף דאיכא ספק גמור לפנינו מ"מ יש לנו לילך אחר המוחזק ולהשאיר את הממון תח"י. [ואין הכוונה שהוי חזקה כל מה שתח"י, דחזקה זו הוי חזקה מסברא וחזקה המכרעת, דאין מקום להסתפק על ממון שתח"י המחזיק. אבל כאן הרי יש דררא דממונא ויש ספק, אלא הכוונה שיש כאן דין לנהוג שהממון שיך למי שמחזיק את הממון].

ובדבר זה נחלקו הקצה"ח ונתה"מ, בקצה"ח סי' רפ סק"ב הביא קו' מ"ט לא מהני רוב לאפוקי מחזקת ממון, הרי קיי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, ותי' דחזקת ממון עדיפא על כל החזקות, דכל החזקות דעלמא שנסתפקו אם אשה זו נתגרשה או לא, או בהמה זו האם נטרפה או לא, הרוב עדיף משום שהרוב קאי על היום שיש ספק לפנינו ואילו החזקה היא רק מתייחסת לעבר, אבל השתא ליכא חזקה דהא דהא איכא ספק שמא יצאה מחזקתה הראשונה, אבל חזקת ממון דהממון תח"י דנתבע הרי השתא הוא מוחזק בו בודאי, ומשו"ה לא מהני. הרי מבואר שחזקת ממון מתייחס אל הזמן הנוכחי דעכשיו הוא מוחזק. אך בנתיה"מ סי' לד סקט"ו נקט שאינו חזקה המבררת כלל, אלא שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראיה וכן נקט בקונה"ס כלל א' סעי' ו' דודאי שאינה חזקה המכרעת דלאו מקרא ילפינן לה ואין לה ענין לחזקה קמייתא. ופלוגתא זו חזרה ונשנית כמה פעמים.

ולכאו' מבואר בסוגין להדיא דדין מוחזק הוא מסברא דמאן וכו', הרי שהוא דין במשפטי הממון כשב וא"ת, אבל לא שהוא דין חזקה המכרעת. והיה מקום לחדש שבדין מוחזק יש שני דינים. דין חזקת ממון ודין תפוס. וחלוקים הם דסוגין איירי לענין דין תפוס דכל מקום שהוא תפוס בממון א"א להוציא ממנו בלא ראיה וזה מסברא. אבל יש עוד דין שהוא מתורת חזקה, דמספק יש לנו להעמיד הממון בחזקתו ולנקוט שהוא של המוחזק. ועיקרי הדברים כבר כתב השער"י שע"ה פט"ו.

וכעי"ז כתב הפנ"י, דהנה ברש"י בגיטין מח: ד"ה הממע"ה הביא קרא דמי בעל דברים וגו', ובפנ"י תמה עליו הרי מסקינן בסוגין שאינו מקרא אלא מסברא, והוכיח מזה דאין ה"נ כשיש ספק השקול אין מוצאין ממון מיד המוחזק מסברא דמאן דכאיב וכו', אבל כ"ז הוא במקום שהוא ספק, אבל אם יש רוב, לשמואל דלא אזלינן בממון אחה"ר, או ברי למ"ד הממע"ה, הרי שיש לנו ראיה להוציא, שהרי בכל התורה אזלינן בתר רוב, א"כ בודאי הוי 'אסיא' לענין זה, ואפ"ה אמרינן הממע"ה, והיינו דילפינן מקרא דמי בעל דברים להכריע שמוחזק עדיף. דהתפיסה משויא ליה מוחזק בממון כבעליו, עד שיתברר בראיה שהממון אינו שלו. אך בשטמ"ק בשם הר"י כתב להדיא דלא כפנ"י, דמבואר מדבריו דסק"ד דמי בעל דברים קאי אפי' באופן שיש רוב, וע"ז הק' ל"ל קרא סברא הוא. וחידושו של הפנ"י מפורש כאן בראב"ד ע"ש.

ולפי דרך זה י"ל שסומכוס מודה לסברא זו של מאן דכאיב ליה וכו', וגם לפי סומכוס במקום שאין דררא הוא מודה שיש כאן תפוס ושב וא"ת עדיף, וא"א להוציא בלא ראיה. אלא שסומכוס ס"ל שהיכן שיש דררא דממונא נמצא ששניהם נחשבים מוחזקים בזה, כמבואר בתוס', ומכיון ששניהם מוחזקים שוב הוא בחזקת שניהם, ובכה"ג אין מעליותא של מי שמחזיק בפועל בממון. דעיקר המח' של סומכוס הוא על הדרגא של מוחזק, דזה ילפינן מקרא מי בעל דברים, וזה קאי בשיטת רבנן דאמרי זה כלל גדול וכו', וכלל גדול בא לומר אפי' בברי ושמא ואפי' במקום שיש רוב, ובזה סומכוס נחלק וסובר שאין דין מוחזק. כיון שאזלינן בתר רוב. וממילא היכן שעפ"י הדין שניהם מוחזקים ממילא הדין הוא שיחלוקו.

**אין נזקקין אלא לתובע תחילה.** עי' רש"י ותוס'. ומבואר ברש"י שטענת שמעון היא על ממון שתפס ראובן מנכסיו שלא כדין, או שנשתמש ונפחת דמי המשכון. משמע שאת המשכון עצמו ודאי שהוא חייב להחזיר לו, אלא שטענת שמעון הוא שנפחת דמי המשכון.

ואכתי יל"ע דבשלמא במקום שאין שמעון רוצה שהחיוב יעמוד במקום החוב, שפיר י"ל שיש כאן ב' תביעות אחד חוב ואחד השלמת דמי פחת המשכון, ובזה נאמר הדין דאין נזקקין וכו', אבל במקום ששמעון אומר 'אני פטור' כיון שיש ממון בידו של ראובן ומסכים אני שיעמוד ממון זה לפרעון החוב, בכה"ג הרי טענתו של שמעון אינו תביעה אלא טענת פטור, ושפיר הוי דין אחד. ועי' בנתיה"מ סי' כד סק"א.

ועי' בתוס' רי"ד כאן דראובן תבע משמעון הלואה, ושמעון טוען שראובן גנב ממנו חפץ פלוני, ועדין החפץ בעין וברשותו, ובאופן זה אין טענתו של שמעון טענת פטור לתביעתו של ראובן, אלא רוצה להוציא את החפץ ואח"כ לשלם, וזה הוי תביעה נגד תביעה וזה נאמר הדין דאין נזקקין וכו', משמע שהוא מפרש דלא כרש"י, שאם אין שמעון תובע חפץ מסוים אלא דמים, [כגון פחת דמים של המשכון] שוב אין טענתו אלא טענת פטור בעיקר תביעת ראובן, ובזה למה שנוציא משמעון לפני שנברר האם באמת חייב לו.

**הב לי ראיה דאית לך שותפי.** נחלקו הראשנים לפי האיכא דאמרי הראשונה שאם הוא תבע תחילה את בעל הפרה הוא יכול לומר לו הב לי ראיה דאית לך שותפי, האם בעל הפרה משלם הכל, דהיינו כל חצי הנזק, או דכוונת הגמ' שאין הניזק מפסיד וחייב בעל הפרה רבע ועוד שמינית, אבל גם בעל הולד משלם שמינית. וזה תלוי האם גורסים 'פלגא נזקא הוא דבעי שלומי', דהיינו כל חצי הנזק. או שגורסים 'פלגא נזקא נכי ריבעא בעי שלומי', דהיינו פחות מרבע של חצי, דהיינו שמינית. וכן איך גורסים בגמ' אי קדים ותבעיה לבעל פרה 'הכי נמי', או שגורסים 'כולה חצי נזק'.

**א.** בר"פ ביאר מהלך הסוגיא דאביי העמיד מתני' בפרה דחד וולד דחד, ובעל פרה משלם רבע, דהיינו החלק שהוא חייב גם אם היה העובר עמו בשעת הנזק, ומהרבע השני בעל הולד משלם חצי דהיינו שמינית, שהוא חצי מהממון המוטל בספק. והשמינית שנשאר מפסיד הניזק. ולכאו' קשה למה בעל הפרה לא משלם חצי מהמון המסופק, דהיינו עוד שמינית, בזה נחלקו בגמ', ללשנא קמא כיון שתבע את בעל הולד תחילה גילה דעתו שיש לו שותף, ונפטר בעל הפרה מהחלק שיש לו ספק, ולאיכא דאמרי גם אם תבע קודם את בעל הפרה הוא פטור כיון שטוען דמידע ידע וכו' ויש לו חזקת מעוברת שמסייעת לו כמו שביארו בתוס'.

**ב.** אבל השיטה בד"ה ואי קדים כתב בשם הראב"ד פירש שלל"ק אם תבע קודם את בעל הפרה אינו גובה מבעל הפרה רבע ועוד שמינית, אלא בעל הפרה משלם כל ח"נ, שהטענה של פרה דידך אזיקתן הב לי ראיה וכו' אינו רק טענה לחייב שמינית אלא שבעל הפרה חייב הכל אם אינו מביא ראיה שיש לו שותף, כיון שהוא ודאי הזיק, וספק אם יש לו שותף, אין ספק מוציא מידי ודאי, ועליו להוכיח שיש לו שותף.

ויל"ע מה שייך כאן דאין ספק מוציא מידי ודאי, דאף שיש כאן חצי שהוא ודאי נגח, אבל על החצי השני הוי ספק שמא יש שותף, ואין לו שייכות לחצי הראשון שחייב בודאי, ומה שייך כאן אין ספק מוציא מידי ודאי. וביאר בזה בברכ"ש סי' יג אות א' שזה תלוי איך להחשיב שנים שנגחו, דאם הדין דהאי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד, ולכל אחד יש רק סיבה על חצי, א"כ ה"נ על הצד שיש לו לבעל הפרה שותף אין כלל סיבה לחייב אותו, ואין שייך כלל אין ספק מוציא מידי ודאי, אבל כיון שקיי"ל כר"נ דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, והאי כולא הזיקא עבד והאי כולה הזיקא עבד, א"כ גם על הצד שיש לו ותף לנזק, מ"מ לכל אחד יש סיבת חיוב על הכל, אלא שהשותפות פוטרת אותו, ושפיר שייך אין ספק מוציא מידי ודאי.

וגם ברא"ה כתב כמו הראב"ד שהוא מתחייב בכל ח"נ אבל כתב טעם אחר. 'דכיון דהשתא ריקנית לפניך והניזק תובע בברי שהפרה הזיקה לבד, אם בא לומר המזיק דכי נגח הוי ולד בהדה, הו"ל כמוציא מחברו ועליו הראיה, וכי לא מביא ראיה חייב'. ובדבריו יש חידוש גדול דדין מוציא מחבריו עליו הראיה אינו דוקא ממי שמחזיק את הממון בפועל, שהרי אין בעל הפרה מוציא ממון מיד אחר, אלא שמשנה את הסתמא שלפנינו, ומי שמשנה עליו הראיה וילע"ב.

**גלית אדעתך דשותפא אית לי.** בביאור דברי הגמ' נאמרו ב' דרכים. א. דעת הראשנים דכיון שתבע את בעל הולד איכא הודאת בע"ד שיש שותף בנזק, וממילא בעל הפרה נפטר מעוד שמינית או מלשלם הכל [כנ"ל]. וצ"ל לפי"ז דמיירי שבא אל בעל הולד בטענת ברי ולכך יש כאן הודאה שיש כאן שותף, אבל אם בא בטענת שמא אין כאן הודאת בע"ד. ולפי"ז עולה חידוש ה"ה אם תבע את בעל הפרה בתחילה בטענת ברי הוי הודאת בע"ד שאין לו שותף ולא יכול לחזור ולתבוע את בעל הולד. [ועי' ברש"י ד"ה גלית וכו' שכ' שבעל הולד אומר לתובע 'השתא דמספקא לך' משמע שהתובע בא בטענת שמא. וצ"ע].

ולדבריהם עולה חידוש דין, דבלא הדין של הודאת בע"ד כיון שיש ספק לפנינו אם הפרה הזיקה או הולד הזיק בלא הסברא דגלית וכו' לדעת סומכוס היה החיוב מתחלק בין שניהם, דכיון שיש כאן ספק חיוב עם דרד"מ ולא יודעים בודאי מי חייב, כ"א משלם חצי. וזה חידוש גדול שהדין של סומכוס אינו רק לעשות יחלוקו כנגד חמר"ק, אלא להטיל חיוב על שניהם ולהוציא ממון מספק מוחזק. וצ"ע.

ומכח זה פי' בעה"מ שכל המח' בין לש"ק לל"ב הוא האם בעל הפרה יכול לדחות אותו, דלל"ק אינו יכול לדחות אותו, ולל"ב בעל הפרה יכול לדחות אותו לילך לבעל הולד, ומ"מ גם אחרי שגבה מבעל הולד את חלקו, חוזר וגובה מבעל הפרה עוד שמינית, שהרי יש כאן ספק שמא הוא חייב לו ומספק גובה חצי, ונמצא שגובה כל חצי הנזק ואינו מפסיד, [ולל"ק רק בגוונא שתבע תחילה את בעל הולד, דיש כאן הודאת בע"ד שיש כאן שותף אינו חוזר וגובה מבעל הפרה].

והק' הרמב"ן במלחמות ב' קו' לדבריהם. א' דכיון שכבר תבע את בעל הולד ומחייבו שמינית שהוא חצי מהממון המוטל בספק, אינו יכול לחייב את בעל הפרה עוד שמינית, משום דבשלמא כשבא לתבוע את בעל הולד תבע ממנו רבע נזק, ובזה מתחייב בחצי שהוא שמינית, אבל כשחזר ותבע את בעל הפרה לא תבע אותו רבע אלא שמינית, ממילא מכח הדין יחלוקו חייב את בעל הפרה רק חצי שמינית שהוא חצי מהתביעה. והיינו דאפי' לדבריכם מגיעה לו רק חצי מהתביעה ב. ועוד הק' כיון שלרבנן בכה"ג אינו גובה מהממון המסופק כלום לא מבעל הפרה ולא מבעל הולד דכלפי כ"א אמרינן הממע"ה, א"כ לסומכוס לא יתכן שיגבה הכל, וכמו שאילו היה רק נתבע אחד היו חולקים, והתובע היה מפסיד חצי, כך כשיש שני נתבעים אין התובע גובה אלא חצי, ולא מצינו שיפה כח היחיד מכח הרבים.

[ועל הקו' הראשונה צ"ל בדעת בעה"מ שגם אחרי שגבה מבעל הולד שמינית, מ"מ בעל הפרה נשאר בספק על כל החצי. ועי]

ב. ולפיכך פי' הרמב"ן שאחרי שגבה מבעל הולד שוב אין לו תביעה על בעל הפרה בכלל, ולא בגלל שיש כאן הודאת בע"ד כנ"ל, אלא שכך הוא עיקר הדין שכשיש שני תביעות על שנים ויש ספק מי מהם חייב, לדעת רבנן שניהם פטורים, ולדעת סומכוס גובה מן הראשון שתובע, והראשון חייב לו חצי מדין ממון המוטל בספק, אבל אחר שתבע מן הראשון אינו יכול לחזור ולתבוע את השני. וממילא כתב שאפי' שבא בטענת שמא.

ונראה בביאור דברי הרמב"ן שהדין יחלוקו לדעת סומכוס נותן לנתבע זכות לתבוע או לקבל חצי מהתביעה שלו, ואחר שכבר השתמש בתביעה זו וקיבל מן האחד את חצי התביעה, שוב אינו יכול לחזור ולתבוע את השני, שהשני א"ל הרי כל התביעה שלך היא ספק, ומספק מגיע לך חצי, וכבר קיבלת חצי. וזה כוונת הגמ' הא גלית דעתך וכו', שכיון שכבר גבית מחוב זה אין לך עוד זכות תביעה. וצ"ב.

**[ל"צ דפרה דחד ולד דחד,** פרש"י כגון שמכר לו פרה חוץ מעוברה. כוונת רש"י בזה שלא תאמר שמכר את העובר ממש, דהוי דבר שלב"ל כמבואר בראשנים, ועי' בקצה"ח סי' רט סק"ב שכתב שאפי' אם חלק מן העובר כבר בעולם הוי דבשלב"ל, ובנתיה"מ נחלק עליו וס"ל שהחלק שבא לעולם אפשר למכור את חלקו בתורת בשר. [ונראה דאם העובר היה נמכר בתורת בשר, בזה היה פשוט שבעל הולד פטור, דאין כאן מעשה נגיחה שלו]. אך עדין יל"ע דאף שמכר את הפרה חוץ מן העובר מ"מ חיוב השמירה על העובר הם על בעל הפרה, וא"כ אפשר לחייב את בעל הפרה ממ"נ, דבין אם הפרה הזיקה ובין אם הולד הזיק מ"מ חייב עליו מחמת חיוב השמירה.]

**תוד"ה רביע.**

**א.** בתוס' הק' איך משוה חלק הולד בנזקו לחלק הפרה, הא פשיטא שלא עשה הולד כמו הפרה, דאטו אם יש וכו'. והביאו לזה ראיה מריש דו"ה דחיוב התשלומין נקבע לפי חלק הממון שיש בבשר, דתניא זה נוטל מנה וכו', ולא אמרינן שכיון שכולם יחד הכשירו את הנזק כולם שותפים שווים. [ואפי' שהיה מקום לחלק שהתם הוא שותף בכל הבהמה ולא רק בחלק מסוים משא"כ הכא]. ולכך פי' ריב"א דאין ה"נ אין הפרה והולד משלמים בשוה, אלא כ"א כפי השווית הממונית שיש לו בשור. וכתב במהר"ם שיף ובתורת חיים דכל דברי התוס' הם למ"ד עובר ירך אמו, ולכך כיון שהולד הוא גוף אחד עם הפרה, הוי כמו שני אנשים ששותפים בפרה שכל אחד משלם לפי חלקו בפרה, אבל למ"ד עובר לאו ירך אמו הרי הפרה והולד הם כב' שוורים שהזיקו אחד גדול ואחד קטן, בכה"ג שפיר י"ל שכל אחד משלם מחצה, ונחשב כהנזק נעשה מכח שניהם ולא משערין כל אחד לפי כחו.[[6]](#footnote-7) אלא שתוס' יכול היה לתרץ את דברי אביי שסובר שעובר לאו ירך אמו ולכך הוא משלם חצי מהנזק, ולא צריך את תי' ריב"א.

ומ"מ כדברי התוס' כאן מבואר נמי ברש"י לעיל יג. דאמר רבי אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואין גובה מאימוריהן [כיון דלגבוה סלקי]. ומסקינן שם ל"צ לגובה מבשרן כנגד אימורים, ופרש"י כגון שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים אינו גובה אלא חצי דמי בשרו, אע"ג דלא הוי מנה שלם, ודמי חצי האימורין לא משתלם מדמי חצי האחר של הבשר, הרי נתבאר שחלק הבשר ולחלק האימורין נקבע לפי שווית הבשר והאימורין. אמנם ר"פ נחלק שם על הרש"י וכתב דמה ענין שווית הבשר והאימורין לחלקם בנזק, אדרבא היה צריך להקבע לפי כחם בנזק ובזה האימורין הזיקו יותר. ולפיכך פי' דכיון שחיות הבהמה תלויה גם בבשר וגם באימורים נחשב שהוכשר הנזק מכח שניהם בשוה. הרי שנחלק על רש"י ותוס' וס"ל שהנזק לא נקבע לפי השווית הממונית בפרה, אלא תלוי כמה כח יש בנזק וכיון שא"א זה בלא זה הרי הם שווים בנזק, ולדבריו קשה מריש דו"ה שהרי התם שיש כמה שותפים גם צריך להיות הדין שיהו כולם שוים בנזק.

**ב.** ברשב"א בסוגין הק' כקו' התוס' והביא שהירושלמי הק' כן, 'וכי אם לאחד יש רגל, והשאר לאחר, ישלם בעל הרגל כמו השני. וכתב הירושלמי לחלק בין תם למועד, דבתם כ"א משלם לפי חלקו בשוויות הממונית בפרה, אבל במועד כולם שווים בנזק וכסברת ר"פ, דאין נפק"מ בין חלק גדול לקטן כיון שהנזק יצא בשיתוף כולם. ובביאור החילוק בין תם למועד ביאר לן הגרש"ר בסי' יד עפ"י דברי הגר"ח פ"ד מנזק"מ ה"ד, דדין תשלם בתם מגופו אינו גביה של נכסים בגובינא מהגברא המחויב, אלא הוא דין תשלם ישירות מגוף השור, דבכל גביה בעולם הגברא הוא המחויב אלא שגובה מנכסים כיון שנכסים של בנ"א הם ערבים לו, ונמצא דגם כשהוא גובה מהנכסים הוא בעצם פורע את חובת הגברא, אבל גביה בשור תם אינו בכדי לפרוע את חובת הגברא, אלא שהתורה נתנה לו זכות ישירה בשור לגבות את גופו, והוכיח דבריו מהתוס' לעיל מה. ד"ה השתא בסופו שכ' שאפי' אם השור היה אצל שומר הוא משלם מגופו.

ולפי"ז מבואר דבשור תם אף שההכשר של הנזק כולם שווים בו שהרי הם שותפים בו, מ"מ כיון שהחיוב הוא ליטול את השור עצמו, והבעלים נדונים כאילו הם מפסידים את השור, לפיכך ההפסד צריך להיות כ"א לפי חלקו בשותפות השור, משא"כ במועד דהחיוב הוא על הגברא לשלם את הנזק, כלפי הנזק כולם שוים בו. וכן מבואר בגר"ח סטנסיל אות רלז.

**תוד"ה גלית אדעתך וכו'.** בתוס' הק' אמאי לא מתחייב בעל הפרה מדין כל ליכא וכו', וחידשו התוס' דדין כי ליכא הוא רק במקום ששנים הזיקו ולאחד יש פטור, אבל הכא אין לבעל הולד פטור אלא שא"א לגבות ממנו מחמת הספק. והביאור בזה ביאר הגר"ח בסטנסיל דמעיקר הדין כל אחד מתחייב בכולו כאילו הזיק לבדו, אלא כיון ששניהם מתחייבים נמצא שאחד פוטר חברו, אבל אם אחד א"א לחייבו [כגון שהוא תם] שוב נשאר השני בעיקר חיובו שחייב הכל, אבל היכא שנתחייבו שניהם נמצא שכ"א פטר את חברו בחציו, א"כ מה איכפת לן שאחד ברח או שהוא עני, סו"ס השני אינו חייב. וא"כ ה"נ אף שאינו בא לידי חיוב בפועל שהרי הממע"ה, מ"מ כלפי חיוב ההזיק אפשר שיש לו שותף.

והנה בטור שו"ע סי' תי' הביאו בזה מחלוקת, מה הדין כשאחד ברח או שהוא עני האם יש דינא דר"נ, דדעת הרמ"ה דאפי' בכה"ג שאין על השני פטור אלא חסרון בהיכי תימצי נמי אמרינן כי ליכא וא"כ שוב חוזרת קו' תוס' לשי' הרמ"ה. וכתב בקצה"ח שם סק"ד דבקרן תמה גם הרמ"ה יודה שכל הדין כי ליכא נאמר רק במקום שלאחד יש פטור, אבל אם יש חיוב אלא שא"א להשתלם בפועל אין דין כי ליכא, כיון שקיי"ל כר"ע דיוחלט השור ועל הצד שהוא חייב זוכה הניזק בגוף המזיק, כמבואר לעיל דאם כחש מזיק הניזק מפסיד לדעת ר"ע דשלו כחש, וא"כ כיון שכבר הוחלט השור הוי כאילו שילם חלקו, לכך בקרן תמה לכו"ע לא אמרינן כי ליכא לאשתלומי וכו', דכיון שנתחייב כ"א על חלקו שוב א"א לגבות מחברו.

ודברי הקצה"ח צ"ב וכבר עמד בזה באו"ש פי"ב מנזק"מ הי"ט דאם לר"ע הזכיה בשור אינה נגמרת אלא בשעת העמ"ב, וכל דברי הגמ' לעיל בכחש מזיק הוא רק אם לבסוף היה העמ"ב, דאז ס"ל לר"ע שהוא זוכה כבר בשעת הנזק וממילא שלו כחש והפסיד, אבל אם לא היה העמ"ב אינו זוכה כלל, והכא כיון שאין בעל הולד מתחייב בדין שהרי הוא נפטר בדין מדין הממע"ה, נמצא שאין כאן יוחלט ובמה יזכה הניזק. וא"כ שוב קשה כיון שנפסק על בעל הולד שהוא פטור מדין הממע"ה שוב מלכתחילה יהי' הראשון חייב לשלם מדין כי ליכא. ועי' בחזו"א סי' ה' סקט"ו.

ואולי היה מקום לומר באופ"א, ומקודם נבאר סברת הרמ"ה, דבשלמא לתוס' שפיר הוי סברא בדין כי ליכא דכל אחד יש לו סיבת חייוב על הכל, אבל בדעת הרמ"ה צ"ל באופ"א שהוא כעין אחריות תשלומין, שאם חברו לא ישלם אפי' אם הוא עני או ברח הוא משלם בעבורו. וא"כ י"ל דכ"ז הוא בתשלומין רגילים מהעליה, אבל בשור תם כיון שהתשלומים הם מהשור גופא, לא שייך שהוא יהא אחראי על תשלום חברו, ודו"ק.

**תוד"ה מידע ידעי.** בביאור האי טעמא למה בעל הפרה אינו חייב בעוד שמינית. מצינו ב' דרכים, א'. התוס' כתבו שבעל הפרה אינו משלם חלק מהממון המסופק משום שיש לו תרתי גם מוחזק וגם חזקת מעוברת, ולכך אפי' שיש דרד"מ אינו משלם, [אין כוונתם למוחזק תח"י דבכה"ג לא בעינן למימר תרתי שהרי סומכוס מודה שהממע"ה, אלא כוונתם דאף שמיירי בעומדת באגם מ"מ יש לו חמר"ק וגם חזקת מעוברת כמבואר בשטמ"ק בשם ר"א]. אבל לחייב את בעל הולד את כל החצי מדין חזקת מעוברת לא מהני, כיון שלא מוצאים ממון ע"י חזקת מעוברת והביאו לזה ראיה ממחילף פרה וכו' שחולקים ולא אמרינן שחזקת מעוברת תסיע לקונה. ועי' במהרש"א שגם מרישא דמתני' דידן נמי יש להוכיח כן, דלא מוצאים מהמזיק כל חצי הנזק ע"י חזקת מעוברת. והטעם שלא מהני חזקת מעוברת אף שמיירי התם בעומדת באגם שאין מוחזק אלא חמר"ק, כתבו התוס' שם שחמר"ק עדיפא. וביאר בזה בש"ש ש"ד פי"ב דלעולם כנגד חזקת מעוברת יש חזקה דהשתא שהרי היא רקנית לפניך, וחשיב תרתי לריעותא גם חסר לפניך וגם חמר"ק, ואכמ"ל.

**ב.** בר"פ הביא בשם ר"י ב"ר מאיר חידוש גדול. דהטעם שבעל הפרה אינו חייב מכח דרד"מ עוד שמינית, הוא משום שכיון שיש כאן ספק האם הוא הזיק או לא, בכה"ג סומכוס מודה שאינו חייב, וכל דברי סומכוס הוא רק בגוונא שהוא ודאי הזיק אלא שלא ידוע כמה הוא הזיק כמבואר ברישא דמתני'. וכמבואר בסוף המניח ששני שורים שהיו רודפים ואחד הזיקו שניהם פטורים, דזה אומר שורך הזיק וכו', ובזה מודה סומכוס שכל אחד יכול לדחות אותו, וה"נ בעל הפרה יכול לדחות אותו ולא לשלם מספק, אבל בעל הולד לא יכול לדחות משום שיש חזקת הגוף דהשתא ילדה וממילא אינו יכול לדחות, והיינו דאף שאין חזקת מעוברת יכולה להוציא ממון, מ"מ את הטענה ששמא השני הזיק אין לו כיון שיש חזקת מעוברת. ודבריו מחודשים מאד, דודאי סומכוס נחלק גם התם, והדברים מפורשים בתלמיד ר"ת.

**משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד,** והטעם משום הוי ממון המוטל בספק חולקין. מפורסם לחקור מה הדין באופן שאין הולד שוה אלא רביע הנזק, כמה גובים ממנו, האם כיון שהנזק מחייב מאה, ויש ספק האם גם הוא הזיק, ומספק הדין שיחלוקו, הרי הוא משלם רבע של הנזק דהיינו כל גופו. או דכיון ששור תם אינו משתלם אלא מגופו, וגם אם הולד עצמו היה בודאי מזיק לא היה משתלם ממנו אלא רבע נזק כפי שוויו, א"כ עכשיו שהוא ספק האם גופו חייב או לא הרי הוא משלם חצי גופו דהיינו חצי רבע נזק, ולכאו' הוא תלוי בגדר החיוב של ח"נ בשור תם, האם החיוב הוא כל חצי הנזק [כתומים] אלא שהגביה היא רק מגוף השור, או שכל החיוב של חצי הנזק הוא רק כפי ערך השור, אבל אם אין בשור שיעור חצי נזק אין כלל חיוב [כקצה"ח], ובזה י"ל דאם החיוב הוא כל חצי הנזק א"כ שפיר י"ל ש'הממון המוטל בספק' הוא עיקר החיוב, וכיון שעיקר החיוב הוא חצי ממאה ממילא גובה מהולד חצי מחצי דהיינו כל הרבע שזהו חצי מהממון המסופק, אבל אם אין חיוב יותר מערך השור נמצא שאפי' על הצד שהולד הזיק אינו חייב יותר מגופו, וא"כ הממון המוטל בספק הוא ערך השור וממילא משלם חצי מרבע הנזק.

ועי' ברש"י בריש מז. ד"ה ליתא שכ' 'ואידך ריבעא מפסיד ואפי' שוה הולד כל פלגא נזקא', משמע מדבריו דמיירי גם באופן שאין הולד שוה כל פלגא נזקא, ואפ"ה נוטל רבע נזק, ולא אמרינן שנוטל רק חצי משויו של הולד.

**מז.**

**תוד"ה ליתא וכו'** דדברי רבא לא אתיא כר"ע, דלר"ע כיון שהוחלט השור הרי הם שותפין, דמיד זכה הניזק בחלק מן התשלום, וכשנאבד הפרה שלו נאבד, כמבואר בגמ' לעיל שאם כחש מזיק הניזק מפסיד, וא"כ ה"נ שנאבד המזיק מפסיד הניזק ולמה גובה מן הולד. ועי' בפנ"י ועוד שהק' על הטור שפסק כר"ע דיוחלט השור ואפ"ה הביא דינא דרבא דאם נאבד הפרה גובה מן הולד. וכבר הובא לעיל לג: שהקצה"ח סי' תז סק"א ביאר בדעת הרמב"ם שיוחלט השור אינו אלא אחר העמ"ב, [ולא שלאחר העמ"ב נמצא שלמפרע הוא של הניזק], ולכך שפיר אי ליתא לפרה וכו', והא דאמרינן שם שאם כחש מזיק מפסיד הניזק, אפי' שאינו זוכה אלא לאחר העמ"ב, כבר הובא לעיל בשם האו"ש פ"ז מנזק"מ הי"ב שהרמב"ם יפרש דברי הגמ' שם כפי' ר"ח בשטמ"ק. דאין הכוונה שבח מזיק וכחש מזיק שהניזק מרויח או מפסיד כפי יחס שלו. אלא כר"ח שפי' שמיירי שבשעת הנזק היה השור שוה פחות משיעור ח"נ, ולא היה לניזק מהיכן להשתלם ח"נ, ולאחר זמן שבח השור ושוב איכא מהיכן להשתלם ח"נ, וזה קמ"ל שלר"ע שיוחלט השור יכול בהניזק להשתלם כל שיעור ח"נ מהשור. וכן אם בשעת הנזק היה מהיכן להשתלם ולאחר זמן כחש ואין מהיכן להשתלם, פטור במזיק.

ועוד י"ל כמו שביאר בחזו"א ובשער"י ש"ז פכ"א דגם הרמב"ם ס"ל שזוכה בשור אחר העמ"ב למפרע בשעת נגיחה, אבל כ"ז הוא רק אם היה העמ"ב על בהמה זו, אבל אם נאבד הפרה א"כ מעולם לא נחלט השור, שהרי לא היה עליה גמר"ד אלא על הולד וא"כ ממילא לא זכה בו הניזק למפרע ולא הפסיד.

**ומסקינן** דדברי המשנה קאי או בפרה דחד ולד דחד וכו' או בפרה וולד דחד וליתא וכו'. והנה בתוס' לעיל הק' על מתני' אמאי יחלוקו הא הו"ל מודה בקנס ומתוך שאיל"מ. ותי' דלמ"ד פלגא נזקא קנסא לא שייך לחייבו שבועה כלל דמודה בקנס פטור. והנה הר"מ והשו"ע סי' ת' כתבו דשני שוורים תמים שהיו רודפים ואחד נגחו ומזיק אומר גדול וניזק אומר קטן [באופן שהיו עדים על הרדיפה ואין חסרון של טענ"ח והל"ב] חייב להשבע שבועת התורה שהרי הוא מודה במקצת. והראב"ד נחלק על הר"מ שם. וכתב הש"ך סק"ו דדברי הרמב"ם והשו"ע תמוהים שהרי אין נשבעין על הקנס, כיון שאי מודה מיפטר, כמבואר בתוס' לעיל. וכתב התומים דדוקא מודה בקנס פטור מפני שהוא מרשיע עצמו, אבל החיוב הוא עפ"י עדים אלא שהוא מגלה מהיכן יש לגבות לא הוי מודה בקנס. ולכך כשמודה שהגדול הזיק אינו מודה בקנס. והא דכתבו התוס' לעיל דליכא שבועה במודה במקצת בקנס, היינו בגוונא שהספק הוא לא על המזיק אלא הספק הוא בעיקר הנזק, האם גם הולד הוזק או לא ובזה אי הוי מודה מיפטר כיון שהוא מודה בעיקר חיוב הקנס עצמו.

ובקצה"ח שם נחלק עליו וס"ל שהוי מודה בקנס, שהרי עד כמה שאין בשור כדי חיוב הוא פטור עליו, וא"כ כשהוא מודה שהגדול נגח הרי הוא מחייב עצמו בעיקר חיוב הקנס. וכתב בקצה"ח שהרי קו' תוס' בריש פירקין היא גם על הסיפא, ובסיפא מיירי בפרה שנגחה את השור ואין ידוע אם הולד מסייע בנגיחה ואפשר להשתלם ממנו או לא, וגם על זה הק' תוס' דיהא חייב מדין מתוך שאיל"מ, וגם על זה קאי תי' דהוי מודה בקנס, הרי שגם במקום שיש ספק על המזיק נמי הוי מודה בקנס, הרי מפורש דלא כתומים דגם כשמודה על המזיק הוי מודה בקנס.

ובחי' הגרש"ש תמה על הקצה"ח דאין מוקם לקו' תוס' לא לפי אביי ולא לפי רבא, דלאביי מוקי בפרה דחד וולד דחד א"כ בודאי אין מקום לדין מודה במקצת דהא הוי שני בעלים, וגם לרבא דפרה וולד דחד ומיירי בליתא לפרה נמי אין כאן הודאה בכלל אין כאן שבועה.

**אמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה מ"ט גופא היא.**

יש כאן כמה הערות בסוגיא.

א. מבואר דכיון דעובר ירך אמו הרי הם גוף אחד וממילא כשגובה מהולד חשיב כאילו גובה מגוף הפרה, ולכאו' יל"ע מסוגיא לעיל יג. גבי שלמים שהזיקו שאין גובה מבשרן כנגד אימורין, מה איכפת לן שהאימורין עולין לגובה שיגבה מן הבשר שהרי סו"ס גוף אחד הם. והובא קו' זו באחיעזר ח"ג סי' סב. וכבר כתבו בזה האחרונים דהתם כנגד הבשר הוי נגיחה המחייבת, אבל כנגד האימורין הוי נגיחה של פטור דהוי שור של הקדש, משא"כ הכא הכל הוי נגיחה של חיוב וממילא אין נפק"מ מי משלם. ויש בזה אריכות בברכ"ש סי' יג ובשיעורי הגרש"ר סי' יד אות ה'.

ב. נחלקו הראשנים מה הדין באופן דפרה דחד ולד דחד ונאבדה הפרה, האם גובה מן הולד את נזק הפרה, או דבשני בעלים לא אמרינן הכי. דעת הגר"ח בסטנסיל וכן משמע במאירי דאם הם של שני בעלים אינו משלם מן הולד, אך בשטמ"ק בסוף הסוגיא הביא בשם הר"מ מסרקסטא 'פרה מעוברת גובין ממנה ומולדה, נראה לומר דאע"ג דפרה דחד וולד דחד, כיון דהשתא חד גופא נינהו, דעובר ירך אמו, משתלם הניזק חצי נזק מגופה של פרה ומולדה אע"פ שאין הולד מספיק לרביע נזק', מבואר דגם בפרה דחד ולד דחד נמי אמרינן דכיון דחד גופא הם, ואם אחד מהם לא מספיק גובה מהשני. והביאור בזה כנ"ל דכיון שדין שור תם שמשלם מגופו אין נפק"מ מי הוא הבעלים המחויב.

ולכאו' צ"ב דלדבריו למה אמרו בגמ' בפרה וולד דחד, הא אפי' אי הוי הולד של אחר נמי אי ליתא לפרה גובה מן הולד כיון דשור תם משתלם מגופו. ועוד דהרי מבואר בסוגיא לעיל דבפרה דחד וולד דחד ואין ידוע אם העובר היה בשעת נגיחה בעל הפרה משלם רבע ובעל הולד משלם שמינית, ולפי דברי הר"מ מסרקסטא שגם בפרה דחד וולד דחד אמרינן דחד גופא הוא וגובה מהולד גם כנגד הפרה, אמאי לא נימא דבעל הפרה ישלם גם כנגד הולד כיון שא"א לגבות ממנו. [וכעין קו' תוס', אלא שהתוס' הק' מטעם כי ליכא, ולדבריו אפי' בלא דינא דר"נ נמי הרי הם גוף אחד]. וצריך לומר בדעתו דיש לחלק בין היכא שהולד חייב אלא שאין מספיק בכדי לגבות ממנו כגון שנאבד, ובין היכא שאינו נאבד והשעבוד מתחלק בין שניהם אלא שאינו יכול לגבות ממנו מחמת דין הממע"ה.

**ג.** תרנגולת שהזיקה אין גובה מביצתה. נחלקו הראשנים בביאור דברי הגמ', דעת הרא"ה והראב"ד שהובא בשטמ"ק בד"ה אלא וכו' שאת חלק הנזק שהביצה גרמה גובים מהביצה, ומה שלא גובים מהביצה היינו את החלק של התרנגולת, דהו"ל כב' גופין שאם נאבד אחד לא גובים מהשני. אך המאירי הובא בשטמ"ק בד"ה כתב הרב המאירי שלא גובים מהביצה כלל שאין הביצה מסייעת בנזק. וכן דעת הרמב"ם. ויש בזה ב' חידושים חדא שאין הביצה מסיעת בנזק כלל, ועוד שאין הביצה חלק מהתרנגול, ולא גובים מהביצה את חלק התרנגול [[7]](#footnote-8).

**ד.** פרה שנגחה גובה מולדה מ"ט גופה היא. כתבו התוס' דעצם הדין שהולד חייב על הנזק אינו משום שעובר ירך אמו, אלא משום שהיא וולדה נגחו, אבל מזה שאם אין את הפרה הולד משלם כל חצי הנזק מוכח שעובר ירך אמו, ומכיון דעובר ירך אמו הרי הם גוף אחד, אבל למ"ד עובר לאו ירך אמו כתבו התוס' מסברא דאינו אלא כשני שוורים תמים שנגחו שאם נאבד אחד פשוט ליה לתוס' שאינו גובה מן השני. [צ"ב למה כתבו התוס' בפשיטות ולא הביאו סוגיא ערוכה בסוף המניח ששני שוורים שנגחו ליכא דינא דרוצה מז"ג אלא כ"א משלם חלקו]. ומ"מ מבואר בתוס' שעצם דין החיוב של הולד הוא משום שההיא וולדה נגחו. ובאחרונים הק' למה נחשב הולד כנוגח הרי הוא נאנס בנגיחה שהרי הפרה היא שנגחה, ולא גרע משור האיצטדין שכשר למזבח דאנוס הוא. דכתיב כי יגח ולא שיגיחוהו אחרים, והרי כאן אמו של הולד היא הנוגחת, וכי הוא יכול להתנגד. ועי' בקבא דקושיתא קושיא כג. וע"ע בקובץ ביאורים אות לג. [[8]](#footnote-9)

ובקה"י כאן סי' לד הביא שהרמב"ן והר"ן בחולין נח. [יט מדהרי"פ] הביאו בשם ר"ת שחולק על התוס' דידן וס"ל שאף שעובר לאו ירך אמו מ"מ הוא גובה הכל מהולד, דנחשב הולד מזיק כמו הפרה, כיון שע"י כובד העובר מוסיף כח ההזיק הו"ל כשותף גמור בכל המעשה שלה לכו"ע. וביאר בזה בשעה"מ פ"ב מגניבה ה"ב דבשני שוורים שכל אחד הזיק מכח עצמו ודאי לא שייך שאחד ישלם עבור השני, אבל הולד אינו עוד מעשה נפרד, אלא הוא מסייע ממש באותו המעשה שהפרה עושה, ולכך הוא כחד בהמה, וכוונת הדברים שאפי' שהוא לאו ירך אמו והוא כשור בפנ"ע, מ"מ מכיון שהוא מחובר עם האמא, שהרי האמא היא עושה והיא פועלת בשביל העובר גם, ממילא המעשה של האמא מתחיחס אליו, כאילו הוא עצמו עשה מעשה זה, ומשו"ה אפשר לגבות ממנו גם את החלק של הפרה.[[9]](#footnote-10)

וממילא לא שייך להק' שהולד חשיב כשור האיצטדין, דסו"ס הדעת והמעשה של האם חשובה כאילו הוא מעשה שלו עצמו.

**ה.** בפשטות הסוגיא מיירי באופן שהפרה היתה מעוברת ונגחה בעודה מעוברת ואח"כ ילדה. וכן פסק הרמב"ם ''בהמה מעוברת שהזיקה '' ובזה ס"ל לרבא דכיון שהולד הוא גופה הוי הולד כחלק מהפרה שנגחה. ויל"ע מה הדין כשהפרה בשעת נגיחה היתה רקנית, ואח"כ היא התעברה, האם גובה מהולד, לכאו' זה תלוי בסוגיא בשבח מזיק, דלר"ע שיוחלט השור שבח דניזק הוא ולר"י דיושם השור השבח של המזיק. והסוגיא כאן קאי בשיטת ר"י כמבואר בתוס', אבל לפי מה דקיי"ל כר"ע, א"כ ה"ה אם נגחה כשהיתה רקנית ונתעברה גובה מהשבח, דהרי שבח דניזק הוא. וכ"כ להדיא בערך השולחן סי' שצט. ועי' בדבר אברהם סי' לד.

**שומת נזקין.**

**ואמר רבא וכו'.** הנה גבי שומת פירות ילפינן לה מקרא לקמן נח: ובער בשדה אחר מלמד ששמין על גב שדה אחר. מבואר דבלא קרא הו"א ששמין את הפירות בפנ"ע שהרי בהם עצמם היה הנזק, וקמ"ל קרא שאף שהנזק הוא בפירות הללו מ"מ הקילה תורה על המזיק לשום ערוגה זו מתוך השדה כולה כאילו נחסרה השדה כולה ערוגה אחת. ואמרינן בסוגין דה"ה ביד עבדו ובולד פרה וכו' אין שמין בפנ"ע אלא הכל יחד. והביאור בזה ששני השומות הם אמת, דאפשר לדון את הפירות בפנ"ע, ואפשר לדון את הנזק בשדה כולה, וזה קמ"ל קרא דאזלינן בתר השומא הקלה. ועדין יש להסתפק האם ילפינן משדה דכשם שלא ששמים ערוגה בפנ"ע כך לא שמין יד או ולד בפנ"ע אלא מתוך כל הדבר יחד, או דכלל לא בעינן לילפותא משדה, דבשלמא בשדה הרי הפירות הם החפץ הניזוק ואין הם שייכים לקרקע כלל, והנזק נעשה בפירות הללו, אלא שאפשר לשום אותם בפנ"ע ואפשר לשום אותם מתוך ערוגה, ובזה גלי לן קרא שהתורה הקילה עליו לשומו מתוך השדה כולה, אבל ביד עבד או בולד פרה או בכל כויצ"ב היה מקום לומר שהנזק עצמו אינו בולד ואינו בעבד אלא הנזק נעשה בפרה כולה ובעבד עצמו, ולא שיש כאן מעשה נזק ביד או בולד כלל, ולכך כיון שהנזק הוא ביחס לחפץ שנחסר ממנו, וולד ופרה דבר אחד הם, לכך שמים אותו אגב פרה, וכלשון הגמ' פרה מעברתא אזיקתן פרה מעוברת שיימינא לך'.

וכן נראה מדברי החזו"א סי' ו' סק"ג שכתב שרק בפרה או עבד הוי מסברא, דודאי שחלק מכלי או מאדם אין לו ערך בפנ"ע אלא מתוך כל הכלי, וה"נ יד מתוך כל העבד, אבל בפירות צריך לזה קרא שהרי אין לפירות חשיבות רק מצד הקרקע ולכך סק"א לשום בפנ"ע, וצריך לזה קרא.

ונפק"מ שאפי' בפרה דחד וולד דחד נמי שמין אגב הפרה משום שהנזק נחשב שנעשה בפרה. אבל בשדה שהוא דין שומא בעלמא אפשר שאם מיירי בשדה דחד וערוגה דחד או שאין לו שדה גדולה שמים את הערוגה בפנ"ע. וכן נקט בחזו"א סי' יד סק"י. שכל הדין שומא אגב כל השדה הוא כשכל השדה שייכת לו. אבל ראיתי שמציינים ליש"ש בפרק הכונס סי' יח שכ' להדיא שאפי' שאין לו שדה גדולה שמים אותו כמו בשדה גדולה.

והנה אמרינן א"ל רב אחא וכו' ואי דינא הוא ליכחוש מזיק, משום דא"ל פרה מעוברת אזיקתך פרה מעוברת שיימנא לך, וביאר בתוס' דרק על פרה הק' דהוי גוף בפנ"ע, אבל בעבד פשוט שהוא דומה לשדה, ומ"מ מבואר בגמ' דהטעם שדנין הולד אגה הפרה הוא משום שהנזק עצמו נעשה בפרה. ועי' בחזון יחזקאל פ"ו ה"י.

והנה כתב בשטמ"ק בשם בר"פ דהא דנקטו הקוטע יד עבדו לאו דוקא הוא, אלא גם הקוטע יד של בנ"ח נמי אמרינן בהחובל פג: ששמין יד הנחבל אגב הגוף. ותי' דהכא איירי בממונו של אדם לכך נקטו עבד. וכן מבואר ברא"ש בריש החובל דהא דשמין יד הנחבל אגב כל הגוף הוא מקרא דובער בשדה אחר. אמנם מרן רי"ז הלוי במכתבים עמ' פ: ד"ה והנה כתב שהגמ' דוקא לא הביאה כאן דין חובל בחברו, דשאני חובל בבנ"ח מחובל בעבד, דבכל חובל בעבד יש כאן נזק ממוני כמו שורו וחמרו, כמבואר בגמ' לקמן חמרתא מעברתא בעלמא הוא דאזיק, והיה מקום לחייבו בשני אופנים, או על היד לחוד או יד מתוך עבד, ובזה גלי לן קרא דדין הנזק הוא אגב העבד כמו ערוגה אגב השדה, אבל חובל בבנ"ח לא בעינן לדינא דובער בשדה אחר כיון שאינו תשלומין על ההפסד של היד, אלא הוי ככופר של ראשי אברים, וזהו דין תשלום מיוחד של חבלות, וכיון שהנידון הוא איך לשום אברים פשיטא ששמים כמה היה יפה וכמה הוא יפה, וכן האומר דמי ידי עלי דנים אותו כמה הוא יפה וכמה וכו', אפי' שלא שייך בזה וביער בדשה אחר, וע"כ דכיון שאין זה דמי ההפסד היד, אלא דין תשלומין על היד, פשיטא ששמין אותם כמה היתה יפה וכו'.

**תוד"ה נפחה.** א' עי' בשטמ"ק שהעיר מה הק' הרי לרבנן יש ילפותא מקרא דשבח ולדות לבעל, ב' בעיקר מה שתי' שאין שבח ולדות לאשה מכיון שאין האשה יכולה למכור וכו', הביאור בזה הוא שכל המעליותא של נפחה הוא רק כלפי מכירה ודו"ק.

1. והנה אמרינן בגמ' ל"ל ליה למימר זה כלל גדול וכו' דאפי' ניזק אומר ברי וכו' הממע"ה. ומבואר בתוס' דמתני' הכא נמי איירי בברי ושמא. הנה בש"ש ש"ב פ"ו הביא שי' ראשנים דחזקת הגוף בהצטרפות ברי מהני להוציא ממון נגד שמא. [בהא דנתן בכתובות יב: הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים, היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתפחה שדהו, והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות, ר"ג ור"א אומרים נאמנת, משום דהוי חזקת הגוף בצירוף ברי]. והק' הש"ש דא"כ מ"ט אמרינן הכא הממע"ה ומפסיד הניזק, הא הכא נמי איכא חזקת הגוף דהשתא היא דילדה, וא"כ יועיל ברי של הניזק בצירוף חזקת הגוף להוציא ממון, וא"כ מוכח דלא מהני להוציא ממון. ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ועי' בקה"י סי' לג שביאר באופ"א, דודאי שאם הדין של השבועה הוא בכדי שיודה לא שייך שבועה בקנס, כיון שאם יודה לא יתחייב. אלא שהיה מקום לפרש שבמקום שהוא מודה במקצת או שיש ע"א המחייבו, בכה"ג הטענה שלו היא טענה גרועה, ובכדי שהטענה שלו תהיה חזקה הוא צריך להשבע, ולכך שבועה זו שייך גם בקנס, דסו"ס אפי' שאם הוא יודה הוא יהיה פטור, מ"מ כל זמן שלא מודה והוא בא להיפטר ע"י טענתו הוא צריך להשבע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ובעיקר סברת הראשנים בזה לדון האם בכה"ג שלא הו"ל למידע יש מתוך, עי' באבן האזל בפ"ב משכירות ה"ג עפ"י חקירת רע"א הנ"ל בגדר דין שבועת התורה, האם עיקר חיובו הוא או תשבע או תשלם, או שעיקר חיובו הוא שבועה, ואם לא נשבע הרי הוא חייב ממון. ובזה נח' שהרמב"ם ס"ל שיסודו הוא חיוב או תשבע או תשלם, ואם מאיזה טעם לא נשבע חייב לשלם מחמת ההודאה שלו, וא"כ גם אם מיירי בשמא טוב דסו"ס לא פטר את חיוב הממון שלו. אבל התוס' סבר שבעצם אינו חייב ממון אלא חייב שבועה, אלא דבכדי להכריח אותו להשבע חייבו אותו ממון, אבל כ"ז הוא בשמא גרוע דבזה אם אינו רוצה להשבע חייב, אבל בשמא טוב שאינו יכול להשבע הרי הוא פטור כמו עיקר דינו. [↑](#footnote-ref-4)
4. והביא ראיה מתוס' ב"מ צז: שתי' על הקו' מהאומר זה אחי וכו', מה הגמ' מדמה דין זה לברי ושמא הרי שם ברי גרוע ושמא שמא טוב, דמ"מ התם הוא ברי טוב שחושש שמא יבדקו את הדבר, וסברא זו הוא רק למה הוי ברי טוב, אבל מ"מ גם השא שלהם הוא טוב, מוכח שהכל תלוי בברי, ואם הברי טוב אף שהשמא גם הוא טוב. וכתב עוד דמסברא י"ל כן, שהרי בכל שמא גרוע יש מיגו שיכול לטעון ברי, וא"כ הו"ל שמא טוב, וע"כ כתב שהכל תלוי בברי. ועי' בזה בנתיה"מ עה סק"ז. [↑](#footnote-ref-5)
5. והדברים צ"ב הרי מי שמצא את האבידה הרי הוא חייב בהשבה, והוא מחזיק את האבידה לבעלים, וא"כ הרי יש כאן מוחזק. ועי' בתוס' שם שכתבו ואפי' לשמואל שאמר דלא אזלינן בממון אחר רוב, היינו במוכר שור לחברו וכו' שבהיתר באו המעות לידו, ומדעתו מתנם לו הלוקח. ע"ש, וביאר בקונה"ס כלל ו' אות ח' דכיון שקיבל את המעות בהיתר מהלוקח דינו כמוחזק מעיקרא, אבל מגביה מציאה הרי הוא רק תפוס בעלמא. ונמצא שלא רק היכא שאין מוחזק אזלינן בתר רוב, אלא אפי' שהוא תפוס בממון נמי אזלינן בתר רוב. ע"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. ועדין יל"ע, אפי' אם הוא נידון כחלק מהפרה מהיכ"ת לדון שכ"א משלם לפי השוויות הממונית, הרי היה צריך לדון כמה נזק הוסיף הולד. ועי'. [↑](#footnote-ref-7)
7. וראיתי שהביאו ראיה מדברי התוס' שס"ל כמאירי. דהתוס' כתבו שהטעם שגובה מולדה הוא משום דעובר ירך אמו, דאל"כ לא שייך לגבות את הנזק של הפרה מהולד, דאטו שני שוורים וכו', ולכאו' למה הוצרכו התוס' להביא ראיה מסברא, הרי מוכח מביצה של תרנגחת שמכיון שהם ב' גופים לא גובים מהביצה. וע"כ מוכח שהתוס' ס"ל כמאירי שביצה אינה משתתפת כלל בנזק, ואין מזה ראיה לב' שוורים שא"א לגבות נזקו של אחד מהשני. [↑](#footnote-ref-8)
8. כמו"כ הק' האחרונים על מה שכתבו התוס' לענין פרה שנרבעה שגם הולד נאסר משום שהיא וולדה נרבעו משום שהולד נהנה ברביעה, ולכאו' האיסור ברביעה אינו ההנאה כלל אלא מעשה הרביעה, ומה הפרוש שהולד נרבע. ועי' רע"א כאן. [↑](#footnote-ref-9)
9. ודומה לזה בכתובת יא גבי גר קטן שאיך הגירות של האם מהני לעובר למ"ד עובר לאו ירך אמו, הרי צריך דעת, ובע"כ צ"ל שאפי' שהוא דבר בפנ"ע, מ"מ הדעת והמעשה של האם מתחייס אליו ממש. ועי' בחזו"א שם. [↑](#footnote-ref-10)