אסמכתא א
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

יום ועש"ק פקודי שקלים כ"ח אד"א תשע"א

**א**

א] כתב הרמב"ם פ"ה מחו"מ ה"ה, ז"ל, ישראל שהרהין חמצו אצל הגוי, אם אמר לו אם לא הבאתי לך מעות מכאן ועד יום פלוני קנה חמץ זה מעכשיו, ה"ז ברשות הגוי וכו', והוא שיהא אותו זמן שקבע לו קודם פסח, ואם לא אמר לו קנה מעכשיו, נמצא כאילו אותו החמץ הוא פיקדון אצל הגוי ואסור בהנאה אחר הפסח, עכ"ל, והראב"ד שם כתב, ז"ל, א"א וכו' ואם הגיע זמן קודם הפסח אפי' לא אמר מעכשיו קנאו, שאין דין אסמכתא לגוי, עכ"ל.

אמנם בד' הרמב"ם שכתב דאף אם הגיע זמן קודם הפסח, מ"מ אם לא אמר מעכשיו לא קנאו הגוי, מבו' דיש דין אסמכתא אף בישראל הנותן לגוי, וע"כ לא קנה הגוי את המשכון, וצ"ב הפלוגתא בזה.

ב] והנה בטעמא דהראב"ד דאין דין אסמכתא לגוי, כתב המג"א בסימן תמ"ח סק"ד, ז"ל, כיון דבדיניהם ל"ה אסמכתא גמר ומקני, עכ"ל.

ובגל' הגרע"א סימן תמ"א תמה בזה, ז"ל, ובעניי לא זכיתי להבין, הא יסוד דאסמכתא לא קניא, אף דמכח התנאי הי' ראוי לקנותו, ויודע דאם לא יהי' המעות יקנה זה, מ"מ אמרינן דהוא חושב בדעתו שבודאי יהי' לו מעות ולא יבא לכלל זה שיקנה ולא גמר ומקני, א"כ מה בכך שבדיניהם אין דנין דין אסמכתא, מ"מ הא דנין רק באם לא ישלם יקנה, והוא חושב בדעתו שישלם ולא גמר ומקני, דהרי גם בדיננו הי' ראוי לקנותו באם לא פרע לו, ואעפ"כ אמרינן דהוא לא גמר ומקני דחושב בבירור שודאי יפרע, ומה אלמותא בזה במה דבנכרי אין דנין דין אסמכתא ואם לא יפרע יקנה זה, הא מ"מ לדעתו שבודאי יפרע ולא גמר ומקני, עכ"ל.

ג] והנה אמנם כד' המג"א מצינו בתשו' הרשב"א ח"ג סימן ס"ג, הובא בב"י סימן נ"ה וסימן ר"ז מחודש מ"ו, ז"ל, ועוד דכיון שנתן משכון ביד האומנים והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו, וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא, א"כ בדוקא התנה וכו', עכ"ל, והרי להדיא דכל שיודע שיחייבוהו מכח אסמכתא זו, לי"ב לדינא דאסמכתא, וזה כד' המג"א, וקשיא ע"ז קו' הגרע"א, דמה מהני הא דיודע שלא ינצל מחמת האסמכתא, הרי דין אסמכתא מיוסד ע"ז שסבור שלא יבא לידי חיוב.[[1]](#footnote-2)

ד] ובאמת נ' דזהו טעמא דהרמב"ם דס"ל דיש דין אסמכתא בגוי, דהגם דבדיניהם ל"ה אסמכתא, מ"מ כיון שהוא סבור דשמא לא יתחייב לא גמר ומקני, וכמש"כ הגרע"א.

ומצינו בד' הב"י סימן ר"ז עמ' רל"ז שנקט כן בדעת הרמב"ם דאסמכתא לא קניא אף בשיודע שיתחייב מכחה, וזה במש"כ הרמב"ם בפ"ח משכירות הי"ב דהא דאם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא חייב, הוא משום שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר ה"ה כאסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבא ולפיכך גמר ושעבד עצמו, ופירש הב"י בפי' בתרא, ז"ל, א"נ ה"ק, דמחייב עצמו בדבר קצוב, כיון שהוא אסמכתא גמורה, אע"פ שהיו מתקנים שישלם ל"ה גמר ומשעבד, אבל באשלם במיטבא, אע"פ שהיא אסמכתא, כיון שאינה כ"כ גמורה, אם יתקנו רבנן דלישלם גמר ומשעבד, ולפיכך תקנו לו שישלם, עכ"ל, והרי דאסמכתא גמורה לא קניא, אף אם יודע שיחייבוהו בי"ד מכח זה, וזה כמש"נ בדעת הרמב"ם דמה"ט הוא דאסמכתא לא קניא אף בגוי, אך צ"ב טעם הא דבאסמכתא שאינה גמורה כל שיודע שיחייבוהו בי"ד ה"ה גומר ומקנה.

וצ"ב פלוגתת הרמב"ם עם הראב"ד והרשב"א, אם אסמכתא לא קניא אף במקום שיודע שיחייבוהו מכח האסמכתא, וגם צ"ב טעמא דהראב"ד והרשב"א דכה"ג לא קניא האסמכתא, וכמשה"ק הגרע"א.

**ב**

ה] ונ' לבאר בזה, ובהקדם, דהנה דעת התוס' ב"מ דע"ד. דכללא דאסמכתא הוא, דכל שאי"ז בידו כלל גמר ומקני, וכשהוא בידו מכל וכל אם גזים לא גמר ומקני ואם לא גזים גמר ומקני, וכשהוא בידו ואינו בידו לא גמר ומקני אף בדלא גזים, וכן דעת הרא"ש שם.

והנה עד"ז הוא גם דעת הרמב"ן בהל' נדרים פ"ג ובב"ב דקס"ח., דלא חשיב אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו ולא בתולה בדעת אחרים, ובהך דינא דכל שהוא בידו לגמרי לא חשיב אסמכתא אלא בדגזים, נסתפק בזה הרמב"ן, עי' בדבריו ב"מ דס"ו. דע"ג: ודק"ד. וב"ב דקס"ח., ולכאו' הי' נראה דשיטת התוס' והרא"ש ושיטת הרמב"ן חדא היא, ועי' ב"י סימן ר"ז (עמ' רלז) שהשוה שיטת תוס' והרא"ש לשיטת הרמב"ן.

אמנם לאחר העיון נראה, דלא קרבו זא"ז, וחלוקה היא שיטת התוס' והרא"ש ודעימייהו משיטת הרמב"ן ודעימי' ביסוד דינא דאסמכתא, ולא נתכוין הב"י אלא שבדינים אלו שוה דעת הרמב"ן לדעת תוס' והרא"ש, וכמו שיתבאר בעזה"י.

ו] דהנה ז"ל התוס' ב"מ דס"ו., דהתם בנדרים ודאי הוי אסמכתא דאין חפץ שיתקיים הקנס והגוזמא אלא מתנה כן להסמיך חבירו על דבריו וכו', דהכא וכו' כשמתרצה שיהא שלו אם לא יתן לו עד ג' שנים, יש בדעתו לקיים ולא להסמיכו על דבריו אמר כן אלא גומר בדעתו להקנות לו וכו', עכ"ל, ומבו' בד' התוס', דיסוד דינא דאסמכתא הוא, משום שאין דעתו שיתקיים הקנס והגוזמא, ולא אמר כן אלא להסמיכו על דבריו, וכ"ה בד' התוס' שם דע"ד. ודפ"ב: ושבועות דמ"ג:, עיי"ש.

וכ"ה בד' רש"י ב"מ שם, ז"ל, והא אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו וכו', עכ"ל, ול' רש"י סנהדרין דכ"ד:, ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב לי' ולאסמכתא קא מתני וכו', עכ"ל.

ז] ונראה לפ"ז לדעת רש"י ותוס', דאין עיקר דינא דאסמכתא מיוסד ע"ז דהוי בידו וסמך שלא יבא לידי כך, אלא עיקר דינא דאסמכתא הוא משום שאינו אומר בדוקא, וכונתו להסמיך חבירו על דבריו, וכ"ה להדיא בד' הב"י סימן ר"ז (עמ' רנ"ט) בדעת רש"י ר"ת והרא"ש דעיקר דינא דאסמכתא הוא שאומר בדרך קנס וגוזמא ולא בדוקא, ואך דאם אי"ז בידו, הרי דממה שהתנה כך ולא חשש שיתקיים התנאי ויתחייב, בע"כ דבדוקא קאמר וגמר ומקני, אך כל שהוא בידו והוא סומך ע"ז שלא יתקיים התנאי, שפיר אמרינן דלא התנה כן אלא להסמיך חבירו על דבריו, ולא חשש להתנות כן, כיון שסבור שלא יבא לידי כך.

והדברים מבוארים כן בד' רש"י סנהדרין שם, ז"ל, והיכי דמי אסמכתא כגון וכו' דסומך על לא דבר דסבור כ"ז בידי לעשות, ומרישא כי מתני אדעתא דלא יהיב לי' ולאסמכתא קא מתני דטועה וסבור לא יבא לידי כך, אבל הכא לא סמיך אמידי וכו' ואפ"ה אתני, ש"מ מספיקא גמר ומקני, עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו, דעיקר דינא דאסמכתא הוא דלאסמכתא קא מתני, ולא התנה בדוקא, ואך דכ"ז הוא היכא שהוא סומך על לא דבר, וע"כ שפיר מצינו למימר דלאסמכתא קא מתני, אך היכא דלא סמיך אמידי, מוכחא מילתא דגמר ומקני, וזה מבו' ממש"כ רש"י דש"מ מספיקא גמר ואתני, והרי דלאו היינו דבכה"ג דאינו בידו ליכא לעיקר היסוד דאסמכתא לא קניא, אלא היינו דבכה"ג מוכחא מילתא דגמר ומקני.[[2]](#footnote-3)

וכ"ה להדיא בל' התוס' סנהדרין שם, ז"ל, אבל הכא גבי משחק בקוביא וכו' מ"מ גמר ומקני, דכיון שהוא יודע שאין בידו להרויח וידוע הוא שאחד מהם ירויח, ודאי לא נתכוין להסמיך חבירו על דבר שאינו, אלא גמר ומקנה וכו', אבל הא דאשלם אלפא זוזי דגזים וגם יש בידו להשלים תנאו, יש לנו לומר דנתכוין להסמיך ולהטעות חבירו והויא אסמכתא משום דגוזמא קאמר ולא גמר ומקנה, ומסתברא דלהכי גזים שהוא סבור ודאי שיעבדנה שבידו הוא, עכ"ל, והרי להדיא דעיקר דינא דאסמכתא הוא כיון דגזים אמרינן שנתכוין להסמיך ולהטעות חבירו, ואך דכ"ז הוא בדבר שבידו דמצינו למימר דלהכי גזים שהוא סבור ודאי שיעבדנה, אך בדבר שאינו בידו, בע"כ שלא נתכוין להסמיך לחבירו על דבר שאינו אלא גמר ומקנה.

וכ"ה להדיא בד' הרא"ש בכלל ע"ב סימן ג', ז"ל, וכן היכא דגזים וכו' אע"ג דהוה בידו הוה אסמכתא, כי אמר שפת יתר וכיון להסמיכו על דבריו ומעולם לא נתכוון לו מה שאמר, אלא שאומר בלבו ודאי אעשה דבר זה כי בידי לעשותו, ומאי נפ"מ אם אומר שפת יתר ולא גמר בלבו להקנות מעולם, עכ"ל, ועי' עוד בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סימן כ', דדינא דאסמכתא הוא משום שאם הי' יודע שלא יעלה בידו לעשותו ל"ה מתנה להתחייב ממון, ולא התנה אלא משום שהי' סבור לקיים מה שהתנה ולא יבא לידי חובה, עיי"ש, ומבו' בדבריו כנ"ל, דעיקר דינא דאסמכתא הוא משום שנתכוין להסמיכו על דבריו ומעולם לא נתכוין לו מה שאמר, ואך דכ"ז מצינו למימר היכא שהוא בידו, דבכה"ג מצינו למימר שהתנה כן אף שאין דעתו לכך, משום שסמך שודאי יעשה ד"ז ומאי נפ"מ אם יאמר שפת יתר, אך היכא שאי"ז בידו ולא סמך אמידי, הרי דכל שהתנה כן, בע"כ דבדוקא קאמר, אך עמש"נ ? בביאור ד' הרא"ש שם בע"א.

ועד"ז מצינו בתשו' הרשב"א ח"ג סימן ס"ג ז"ל, שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו, לפי שהוא בוטח בעצמו וסבור לעשות מה שאמר ולפיכך אינו מתנה בדוקא, אבל בתולה בדעת אחרים אין בזה משום אסמכתא דבדוקא מתנה לפי שא"א לסמוך שיעשה כן אותו פלוני או שלא יעשה, עכ"ל, והוא ג"כ ע"ד הנ"ל, ואך שבד' הרשב"א מבו' דאין עיקר הדין תלוי במה שאמר להסמיך חבירו על דבריו, אלא במה שאנו תולים שלא אמר בדוקא, משום דלא ניח"ל בזה.

?ובשו"ת הרא"ש כלל י"ג סימן כ' פירש טעמא דאסמכתא, ז"ל, וטעמא דכל הני, כדפרש"י ז"ל בפרק זה בורר, דלפי שמתחילה כשהתנה לא גמר והקנה, לפי שמחשב בלבו מאי נפקא לך מינה בתנאי זה, בודאי לא אבא לידי חובה, כי בידי לעשות דבר זה שקבלתי עלי לעשותו, ואלו הי' יודע שלא יעלה בידו לעשותו לא הי' מתנה על עצמו להתחייב ממון, הילכך לא גמר ומקנה. וזה לשון אסמכתא, שעל סמך שהי' סבור לקיים מה שהתנה לעשותו הכניס עצמו בחיוב הממון, ולא מלב שלם הקנה, עכ"ל,?

ח] ובזה נ' לבאר מש"כ התוס' ב"מ דע"ד., דהיכא שאינו בידו כלל ל"ה אסמכתא, והיכא שהוא בידו ולא בידו הוי אסמכתא בכל גווני, והיכא דהוי בידו לגמרי ל"ה אסמכתא אלא בדגזים, וצ"ב טעם הא דבידו ולא בידו שאני, דכיון דהיכא דבידו ל"ה אסמכתא אלא בדגזים, א"כ מ"ט היכא שאי"ז בידו לגמרי הוי זה אסמכתא לעולם, הרי אדרבה הצד דאינו בידו הוא טעם שלא יהא זה אסמכתא, וכדחזינן דהיכא דאי"ז בידו כלל ל"ה אסמכתא.

ומצינו ביאור הדברים בד' הרא"ש שם סימן ע', ז"ל, דאין בידו דהכא וכו' כיון שהדבר תלוי באחרים אם לא ירצו הם למכור לו ממי יקנה, הלכך לא גמר ומקני, דסבור שמא אמצא יין ואדעתא דהכי מתני אם לא אקנה לך אשלם לך כמו שהייתי יכול לקנותו כי סבור אמצא יין הרבה לקנות, ומ"מ אינו לגמרי בידו שמא לא ירצו אחרים למכור לו הלכך לא גמר ומקני, ומשחק בקוביא שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו ולומר אדעתא דהכי התנה שהי' סבור שלא יבא לידי כך, הלכך ודאי גמר ומקני וכו', עכ"ל.

והביאור בזה הוא, דהא דהיכא דהוא בידו לגמרי ולא גזים אי"ז אסמכתא, הוא משום דבכה"ג אין לנו לומר כלל שאין דעתו להקנות, שהרי בידו שלא תתקיים התנאה, ולא איכפת לי' להקנות, ורק היכא דגזים הוא דאמרינן דאף דהוי זה בידו, מ"מ אין דעתו להקנות.

אך הא דכשאי"ז בידו כלל אי"ז אסמכתא, אי"ז משום דאין לנו טעם לומר שאין דעתו להקנות, שהרי אדרבה כיון שאי"ז בידו ודאי יש לנו לומר שאין דעתו ורצונו להקנות ואף היכא דלא גזים, ואך דמ"מ כיון שהקנה ואין לו על מה לסמוך, בע"כ דגמר ומקני.

ואשר ע"כ היכא דבידו ואינו בידו, הרי דמחד גיסא כיון דאי"ז בידו לגמרי, אמרינן דאין בדעתו להקנות אף דלא גזים, ומאידך גיסא כיון דהוי זה בידו, אמרינן דע"ז סמך והקנה, וע"כ הוא דהוי זה אסמכתא ולא קניא.

ט] והנה הדבר ברור, דלדעת כל הני קמאי, ל"ש כל עיקר דינא דאסמכתא, אלא במקום שיש לנו לתלות שאין רצונו בקיום המקח, אך כל שאין לנו לתלות כן, ליכא לעיקר היסוד דאסמכתא, דמהיכ"ת נימא שלא אמר כן בדוקא.

ואמנם אף שדעת רש"י תוס' והרא"ש והרשב"א ועוד רבים מקמאי כן, אך נחלקו בפרטי הדין, אימתי תלינן שאין דעתו ורצונו להקנות, אם הוא רק במקום שבא להסמיך חבירו על דבריו, או דהוא רק במקום דהוי דרך קנס, או דהוא רק במקום שיש לנו לתלות שאינו חפץ בקיום התנאי, ?או דהוא רק במקום שאונסו מה שהוא צריך לו ולולי שמתנה על ד"ז עם בעל דינו ל"ה שומע לו, ונת' ב?, אך כלל הדברים א' הוא, דיסוד הדין דאסמכתא הוא שאין דעתו כלל להקנות, וע"כ ל"ש כן אלא היכא שיש לנו לתלות שאין דעתו ע"ז.

וכ"ה בתשו' הרא"ש כלל ע"ב סימן ג', ז"ל, ויראה לי שאין כאן דין אסמכתא כלל, כי כי כל אסמכתא שבגמ' זה שנודר אדם לחבירו לעשות לו דבר זה ואם לא יעשה שמקבל עליו להפסיד כך וכך וכו', כל אלו חשיב אסמכתא שאם לא יעשה מה שיאמר שיפסיד כו"כ וכו', אבל בנדון זה, שנתנה ממונה מתנה לבנה אם לא יתרצה בנה הקטן לכשיגדיל בפשרה שעשו בין הבנים, אין ענין אסמכתא בכאן כלל, דא"כ כל מתנה שיש בה תנאי תהי' אסמכתא, וכי מתנה שנתן מרע"ה ארץ סיחון ועוג לראובני ולגדי היתה אסמכתא, אלא אסמכתא מיקרי כדפרישית לעיל, אבל מתנה על תנאי ילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן, עכ"ל, והובא בטור סימן רמ"א, וכ"ה גם בתשו' הרא"ש כלל י"ג סימן כ', ז"ל, דלפי שמתחילה כשהתנה לא גמר והקנה וכו', ואילו הי' יודע שלא יעלה בידו לעשותו לא הי' מתנה על עצמו להתחייב ממון וכו', עכ"ל, והרי דלא חשיב אסמכתא, אלא בדהוי זה הפסד ואין רצונו להתחייב.

וכבר כתב כן בדרישה סימן ר"ז סקט"ז בדעת הטור, דלא חשיב אסמכתא אא"כ איכא פסידא להמתנה בפסידתו, ויישב בזה הא דתנאי ב"ג וב"ר ודכוותה ל"ה אסמכתא, למש"כ הטור דאם תלה בדעת הקונה הו"ל אסמכתא, עיי"ש.

? עי' עוד בתו' ב"מ דפ"ב. ושבועות דמ"ג: שכתבו דלכו"ע לא חשיב אסמכתא בכה"ג שרצונו בכך, דאל"כ למה אמר, ומבו' דדינא דאסמכתא הוא משום דלא אמר בדוקא, וכל דאמרינן דלמה אמר, ל"ה אסמכתא.

י] ובזה נ' לבאר ד' רש"י ב"מ דס"ו., ז"ל, והא אסמכתא היא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו שאם לא ימלא דבריו יתן לו שוה מאתים במנה, עכ"ל, ובחי' הרמב"ן שם פירש ד' רש"י, דקשיא לי' ממש"א שם דק"ד: דכל היכא דלא אמר מילתא יתירתא ל"ה אסמכתא, ומה"ט אם אוביר ולא אעביד ל"ה אסמכתא, וע"כ פירש דהכא נמי הוי מילתא יתירתא שנותן לו שוה מנה במאתים, והק' הרמב"ן ע"ז ממש"א בסוגיא שם דאף בדאמר לי' קני לגוביינא לא קני דאסמכתא היא, ואף אם אמר לו גבי מהאי חמרא אמרינן דאסמכתא היא, וכתב דרש"י ז"ל נזהר בזה ופירש שפסק לו דמים ולבסוף אייקר, ועיי"ש שכתב ע"ז, ז"ל, ועדין אין דעתי נוחה, דכיון דבשעת התנאי אינה שוה יותר, אי"ז אסמכתא אע"פ שהוקרה, כשתמצי לומר שאינה אסמכתא אם לא הוקרה, עכ"ל, ונ' כונתו, דכיון שבשעת התנאי אינה שוה יותר, אי"ז גוזמא להתנות עמו שיתן לו בדמים אלו אף אם יתייקר, שהרי כ"ה דרך פסיקה כפי השער של עכשיו, וע"כ גם הכא שהוא חייב לו דמים, אי"ז גוזמא לפסוק עמו כפי השער של עכשיו.

ונ' לדון בביאור ד' רש"י, דמש"כ דהוי אסמכתא ליתן שוה מאתים במנה, אין כונתו כלל משום הך דינא דכל דלא גזים ל"ה אסמכתא, וי"ל דהך דינא ל"ש כלל הכא, וכמבו' בד' הראב"ד שם דע"ג: ב' טעמים בזה, חדא, דלא חשיב כבידו שאין לו מעות לפרוע, ועוד, דדינא דהתם הוא רק בשהפסידו והוי זה משפט הראוי שישלם לו הפסידו, אלא הוא משום דכל שאין לו הפסד כלל בתנאו, ל"ש בזה עיקר דינא דאסמכתא, דכל עיקר דינא דאסמכתא הוא רק בדבר שיש לו בזה הפסד, ויש לנו לתלות שאינו חפץ בו, וע"כ אמרינן שאמר כן להסמיך חבירו על דבריו, וה"נ הוא בההיא דגבי מהאי חמרא, דכל הא דיש בזה משום אסמכתא, הוא משום שהוקר היין ויש לו הפסד בזה, וע"כ אמרינן דמעיקרא שהתנה עמו שיגבה מיין זה אף אם יתייקר, לא נתכוין אלא להסמיכו על דבריו, ואמנם לא אמרינן שלא נתכוין כלל להגבותו מזה, אלא אמרינן דנתכוין להגבותו מזה אם לא יתייקר.

ולפ"ז ניחא משה"ק הרמב"ן, דכיון דבשעת התנאי אינו שוה יותר, ל"מ מה שנתייקר אח"כ, דהאמנם אם באנו לדון משום דינא דגזים, הרי ודאי דכל שבשעת התנאי הוא שוה כן, אי"ז גוזמא, אך אם באנו לדון דכל שהתנה תנאי שאין לו הפסד בו, ודאי הי' דעתו לזה, הרי דשפיר י"ל, דמה שהתנה עמו לגבות מיין זה אף אם יתייקר, כיון שיש לו הפסד בזה אף דאי"ז גוזמא, לא הי' דעתו אלא להבטחה בעלמא ולהסמיכו על דבריו.

יא] ויש להוסיף עוד בזה, דהנה התוס' ב"מ דע"ד. הביאו דעת ר"ת, דהא דמשחק בקוביא ל"ה אסמכתא, הוא משום דאגב דבעי למיקני גמר ומקני, ועיי"ש שתמהו ע"ז, דא"כ היכי מדמה בפ' זה בורר לההיא דאין א' מהם נזיר, דהתם ל"ש האי טעמא.

אמנם הנה כבר עמד ע"ז ר"ת בספה"י סימן תקצ"ג, ז"ל, ומתרץ ההוא ר' יהודה הוא משום ר' טרפון דאמר אין אחד מהם נזיר מכלל דר' יהודה סבר שהוא נזיר, ובכאן אינו יכול לפרש כדפרישי' גבי משחק בקוביא, י"ל כי אותה מנזיר אינו מביא כי אם דלא מעייל נפשי' לספיקא, ובפ"ב דנדרים מקשי דר"י אדר"י גבי מעייל איניש נפשי' לספיקא, עכ"ל.

וביאור דבריו למדנו מד' הר"ן בסנהדרין דכ"ו:, ז"ל, והיינו דמדמי לההיא דר"י משום ר"ט וכו', שכל א' רוצה להיות נזיר, דחד אמר הריני נזיר שזה נזיר וחד אמר הריני נזיר שזה אינו נזיר, וכל א' דעתו לנזירות, ואפ"ה כל שתלה כל א' בתנאי אינו נזיר, ה"נ אע"פ שזה רוצה לקנות וזה רוצה לקנות, כיון שיש שם תנאי אם איכא אסמכתא ולא קני, עכ"ל.

ונ' בביאורו, דהנה בל' רש"י בסנהדרין שם נראה, דאיירי התם בשאמר ראובן שלוי נזיר ושמעון אמר שלוי אינו נזיר, ואמר ראובן הריני נזיר אם כדבריו שלוי נזיר ושמעון אמר הריני נזיר אם כדבריו שלוי אינו נזיר, וכ"ה מבו' בד' הרמ"ה שם והתוס' בנזיר דל"ג:, והנה הרי בכה"ג סבור כל א' שהאמת כדבריו ותחול עליו נזירות, וא"כ ודאי דדעתו ורצונו להיות נזיר, והא דאינו נזיר, הוא משום דכל שאין קבלתו ודאית לא משעבד נפשי', כל' הגמ' בעירובין דפ"ב., והיינו דכיון שאינו יודע בודאי שיתקיימו דבריו, לא גמר דעתו לזה, וזהו מש"כ ר"ת דלא מעייל נפשי' לספיקא, וכ"ה ל' תוס' ותוס' הרא"ש שבת דקמ"ט:, דלא גמר דעתו על דבר המסופק.

ואשר זהו הא דמייתינן מינה לדין משחק בקוביא, דהגם דבמשחק בקוביא אגב דבעי למיקני גמר ומקני, כ"ז הוא רק לדידן דהא דאסמכתא לא קניא הוא משום שאין דעתו ורצונו לזה ולא אמר בדוקא, ובזה הוא דאמרינן דאגב דבעי למיקני גמר ומקני ודעתו ורצונו לזה, אך לדעת ר"ט דאף היכא שדעתו ורצונו לכך מ"מ כיון שאין קבלתו ודאית לא גמר ומשעבד נפשי', לא יהני מידי הא דאגב דבעי למיקני גמר ומקני, דלא עדיף היכא דבעי למיקני, מהיכא שהוא חפץ בנזירות זו, ואפ"ה כל שאינו יודע בודאי שיתקיימו דבריו לא משעבד נפשי', וז"ב.[[3]](#footnote-4)

**ג**

יב] אמנם בד' הרמב"ן מבו' דפליג ביסוד דינא דאסמכתא, דהנה הרמב"ן בהל' נדרים פ"ג הק' בעיקר דינא דאסמכתא לא קניא, ז"ל, מכדי כולהו תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן, והתם אם נינהו וכו', ותו דאמור רבנן דכי אמר מעכשיו ל"ב תנאי כפול ולא חד משאר דיני דתנאי ב"ג וב"ר, אלמא תנאי דגמרינן כתנאי ב"ג וב"ר דשו"ט בהו במתניתין ובמתניתא כולהו בלא מעכשיו נינהו ולא בטילי משום אסמכתא, עכ"ל, וכ"ה גם בד' הרמב"ן ב"ב דקס"ח..

והנה אי נימא דשורש הדין דאסמכתא לא קניא, הוא משום שאין דעתו ורצונו לכך ולא אמר בדוקא, הרי דלא קשיא כלל מתנאי דב"ג וב"ר ודכוותה, דאין לנו לומר שאין דעתו ורצונו לכך ולא אמרו בדוקא, וזהו מה שיישבו הרשב"א בכ"ד והרא"ש בכלל ע"ב סימן ג' ודעימייהו על קו' הרמב"ן.

ובע"כ מד' הרמב"ן, דדינא דאסמכתא לא קניא, אינו מיוסד כלל על הא שאין דעתו ורצונו לכך ולא אמר בדוקא, אלא היינו כלישנא דגמ' עירובין דפ"ב. לדעת ר"ט דמספיקא לא גמר ומקני, ולס"ד דהרמב"ן היינו דכל שאין הקנאתו ודאית, לית לי' גמ"ד בהקנאה זו, דענין גמ"ד הוא שנקבע והוחלט בדעתו הקנאה זו, וכל שהוא מסופק אם תחול הקנאה זו, לא גמר דעתו לכך, ומסיק הרמב"ן דאי"ז כן, וכל הא דלא גמר ומקני, הוא רק בשהתנה בדבר שבידו, דכיון שבדעתו לקיים תנאו וה"ה סבור שלא יתקיימו דבריו, לא גמר דעתו לכך.[[4]](#footnote-5)

יג] ויש ללמוד כן גם מד' תשו' הרי"ף סימן רמ"ז, ז"ל, אין בנדרים והקדשות דין אסמכתא, שהנדרים כולם בלשון אסמכתא הן, כדכתיב וידר ישראל נדר לה' ויאמר אם נתון תתן את העם הזה בידי והחרמתי את עריהם, וכתיב וידר יעקב נדר לאמר אם יהי' אלקים עמדי ושמרני בדרך הזה אשר אנכי הולך ונתן לי לחם לאכול ובגד ללבוש, מכאן נתברר שאין בנדרים דין אסמכתא, עכ"ל, וכ"ה מבו' בתו"ד הר"י מיגש בשו"ת סימן קנ"ג.

ומבו' בד' הרי"ף והרי"מ, דאילו הי' דין אסמכתא בנדרים והקדשות, ל"ה חל הנדר שנדרו אם נתון תתן וגו' ואם יהי' אלקים עמדי וגו', והנה הרי התם הי' דעתם ורצונם לכך ואמרו כן בדוקא, ואפ"ה יש בזה משום אסמכתא, ובע"כ דהיינו דאף שדעתם ורצונם לכך, מ"מ כל שהדבר ספק בידם, לא גמרי ומקני, אך י"ל לדעתם, דהיינו רק בגונא שכל הגמ"ד היא מכח שיתקיים התנאי, וכמש"נ להלן אות ? בדעת הרמב"ם.

וכ"ה מבו' גם בד' הרי"ף בתשו' סימן רע"ו, ז"ל, ולענין אסמכתא ששאלת על איזו דרך היא, כל שאומר אם יהי' כך וכך אתן לך כך וכך ואם לא יהי' לא אתן לך זו היא אסמכתא שאינה קיימת, וכה אמרו רבותינו ז"ל כל דאי לא קנה ואפילו אם נתקיים לא קנה, ויש מקומות שמתקיימת בהן אסמכתא כגון השכירות והדומה לו שאדם נותן כלי לאומן ואומר לו אם תעשה זה הכלי בדמות כך וכך אתן לך כך וכך נותן לו שכירותו וכו', עכ"ל, ומבו' להדיא דהוי אסמכתא אף בשהוא רוצה בקיום הדבר, וע"כ כתב דשכירות והדומה לו הוי כאסמכתא, ואך דשאני שכירות דמתקיים בו האסמכתא, ושמא היינו, שהרי לד' הרי"ף אף באסמכתא ה"ה מתכוין לכך, ואך דכיון שהדבר ספק בידו לית לי' גמ"ד ע"ז, וי"ל דהגם דאין לו גמ"ד גמורה המועלת לקנין, מ"מ כיון שאמר כן מדעתו ונתכוין לכך, סגי בזה לחייבו על השכירות, ודו"ק. ?ועי' עוד בתשו' הרי"ף ח"ג סימן ג'.

יד] וזה נראה גם בדעת הרמב"ם פי"א ממכירה שנראה להדיא מדבריו דדינא דאסמכתא הוא אף בדבר שדעתו ורצונו לכך, עיי"ש, ואפ"ה לא קניא, והיינו כנ"ל, דהגם שדעתו ורצונו לכך, מ"מ כל שהדבר ספק בידו לא גמר ומקני, וכ"ה להדיא בל' הרמב"ם שם ה"ה, שכל האומר אם יהי' או אם לא יהי' לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדין סומכת שמא יהי' שמא לא יהי', עכ"ל, והרי דעיקר דינא דאסמכתא לא קניא, הוא מכח זה שעדין הוא מסופק אם יהי' או לא יהי', וע"כ לית לי' גמ"ד לכך.

אמנם נראה לדעתו, דכ"ז הוא היכא שכל עיקר דעתו להקנאה הוא מכח קיום התנאי, וכמו שפירש הסמ"ע סימן ר"ז סק"ו או כמש"כ הט"ז שם סק"ב, דבכה"ג אמרינן דכיון דאין לו גמ"ד להקנות אלא אם יתקיים התנאי, ע"כ כל שהוא מסופק אם יתקיים התנאי, לא גמר ומקני, אך כל שאין עיקר דעתו לההקנאה מכח קיום התנאי, הרי דהגם שלא הקנה אלא על תנאי, מ"מ כיון שאין עיקר הגמ"ד דילי' מכח קיום התנאי, ע"כ אף אם ה"ה מסופק אם יתקיים התנאי, ה"ה גומר בדעתו על המקח.

טו] ונמצא לפ"ז, דחלוקה היא דעת רש"י ותוס' ודעימייהו, מדעת הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן ודעימייהו ביסוד הדין דאסמכתא לא קניא, דלדעת רש"י ותוס' ודעימייהו עיקר דינא דאסמכתא לא קניא הוא מכח שאין דעתו ורצונו להקנות, ול"ב להא דסבור שלא יתקיים התנאי, אלא משום שמכח זה מצינו למימר שלא התנה בדוקא, אך לדעת הרי"ף והרמב"ם והרמב"ן ודעימייהו, עיקר דינא דאסמכתא לא קניא הוא מכח שהוא מסופק אם יתקיים המקח, ולהרמב"ן היינו רק בשהוא סבור שלא יתקיים המקח, וע"כ לית לי' גמ"ד לכך.

**ד**

טז] והנה דעת הרשב"א בכ"ד היא ג"כ כיסוד דעת רש"י ודעימי' דעיקר דינא דאסמכתא לא קניא הוא משום שאינו אומר בדוקא, ועי' ב"י סו"ס ר"ז שהשוה דעת הרשב"א לדעת רש"י ור"ת והרא"ש, ואמנם דעתו מבוארת דליכא נפ"מ אם התנה בדבר שבידו או בדבר שאינו בידו כלל, דאף בדבר שאין בידו כלל, מ"מ כיון שאי"ז אלא על תנאי, ה"ה אומרו שלא בדוקא, עי בדבריו ב"ב דקס"ח. שמפורש כן, והוכיח לזה מהא דערב הוי אסמכתא, וכ"ה מבו' גם בדבריו שם דק"מ: ודקס"ח. ובשו"ת ח"א סימן תתקל"ג ומיוחסות סימן ?.

והנה צ"ע בזה, דהניחא בדבר שהוא בידו וה"ה סומך שלא יתקיים, שפיר מצינו למימר שאינו אומר בדוקא, וסומך ע"ז שלא יתקיים, אך בדבר שאינו בידו, היאך מצינו למימר שאינו אומר בדוקא, הרי הוא יודע דה"ז ספק השקול שמא יהא כן ויחייבוהו בזה, ומי פתי יאמר מילי דכדי כשיודע שיתכן שיתחייב בכך.

ונ' פשוט דאה"נ, כל הא דהוא אומר שלא בדוקא, הוא משום שהוא יודע שיהא ידוע זה לבי"ד שאדם שאומר כן אין כונתו בדוקא, ולא יחייבוהו בזה, וע"כ אינו חש לומר כן שלא בדוקא.

יז] ולפ"ז מתישבים היטב ד' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ס"ג, שכתב דכל שיודע שיפרע חלק בנין העיר ולא ינצל מצד האסמכתא א"כ בדוקא התנה, שתמה הגרע"א ע"ז, והבאנו דבריו לעיל סק"ב, ולמש"נ אזיל הרשב"א לטעמי' דס"ל דהא דאסמכתא לא קניא הוא משום שאינו אומר בדוקא, וכל שהוא יודע שיתחייב מכח זה, ודאי בדוקא התנה, וכמש"נ.

ובזה מבו' היטב טעם פלוגתת הרמב"ם והראב"ד, דלהרמב"ם יש דין אסמכתא בגוי, ולהראב"ד אין דין אסמכתא בגוי, דהרמב"ם לטעמי' אזיל דס"ל דיסוד דינא דאסמכתא הוא דכיון שהוא מסופק אם יתקיים התנאי, לא גמר ומקנה, וע"כ לא קניא אסמכתא אף בשהקנה לגוי, דהגם שיודע שאם יתקיים התנאי יחייבוהו, אך מ"מ כיון שהוא מסופק אם יתקיים התנאי, לא גמר ומקני, וכמש"כ הגרע"א, אך הראב"ד ס"ל דיסוד דינא דאסמכתא הוא משום שאינו אומר בדוקא, וס"ל כמש"נ בד' הרשב"א, דמה שהוא סומך לומר כן שלא בדוקא, הוא משום שלא יחייבוהו בזה, וע"כ כל שהקנה לגוי שבדיניהם יתחייב בכך, ודאי אמר כן בדוקא, וע"כ לי"ב לדינא דאסמכתא לא קניא, וז"ב.

**ה**

יח] והנה הרשב"א בתשו' שם כתב, ז"ל, ועוד דכיון וכו' והתנה שאם יעבור יפרע הקנס לבנין העיר ולחבירו, וידוע באמת שיפרע חלק בנין העיר וכו', א"כ בדוקא התנה, וליכא למימר שבמחצית התנה בדוקא והמחצית האחר באסמכתא, שבדיבור א' אמרם ואין דיבור א' מתחלק לשנים, עכ"ל.

ונ' דד' הרשב"א אתיין לטעמי', דס"ל דיסוד הדין דאסמכתא לא קניא הוא משום שלא אמר בדוקא, וע"כ כל שבמחצית התנה בדוקא, אמרינן דכל דבריו הם בדוקא, דאין דיבור א' מתחלק לשנים, אך לדעת הרי"ף ודעימי' דדינא דאסמכתא לא קניא הוא משום שהוא מסופק אם יתקיים התנאי, וע"כ לא גמר ומקנה, הרי דאף אם משכחת גוונא דגמר בדעתו למקצת דבריו, אין לנו לומר שגמר בדעתו לכל דבריו.

יט] והנה כתב הרי"ף בפ' המקבל, ז"ל, אי מובירנא לה יהיבנא אלפא זוזא וכו', הכא כיון דאמר מילתא יתירתא גוזמא בעלמא קאמר, ומסתברא לן דמיחייב ליתן מאי דאוביר בשוה, דלא אמר רבא דהוי אסמכתא אלא מאי דגזים, אבל שיעור מאי דאוביר ל"ה אסמכתא ויהיב לי', דתנן שמין אותה וכו' דכיון דשיעור מאי דאוביר בשוה הוא דיהעיב שעבודא שעבד נפשי' וגמר ומקני, ה"נ מאי דאוסיף על שיעורי' דראוי' לעשות הוא דהוי אסמכתא ולא שיעבד נפשי', אבל שיעורא דראוי' לעשות דאיתא בכלל אלפא זוזי שיעבודא שיעבד נפשי' ומיחייב בי' וכו', עכ"ל.

אך הרא"ש שם סימן ז' תמה ע"ז, ז"ל, אבל הכא דאמר יהיבנא לך אלפא זוזי לא כיון אלא להגזים ולא שעבד עצמו לכלום, דא"א לחלק דבריו ולומר על מאי דגזים לא שעבד עצמו ועל השאר שעבד, אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי ואין כאן שעבוד של כלום, עכ"ל.

והנה כד' הרא"ש מצינו בד' התוס' ב"מ דפ"ב., ז"ל, דר"א לית לי' דשמואל ואע"ג דפריש לא יועיל דאסמכתא היא, וכיון דלא איבד מעות היתירים על המשכון גם מה שכנגד המשכון לא הפסיד, כדאמרינן באיזהו נשך דמי קאמר קני לגוביינא, עכ"ל, וכ"כ התוס' בשבועות דמ"ג:, אך הרמב"ן בפ' המקבל שם הסכים לד' הרי"ף? וצ"ב הפלוגתא בזה?

ויש לדחות ראית התוס', דהתם הוא תנאי אחר, ומהיכ"ת הי' רצון המלוה ע"ז, ומשא"כ הכא, ודו"ק.

ב] עוד מצינו פלוגתת הראשונים ז"ל בדין אם אוביר ולא אעביד, דדעת הרי"ף דה"ה חייב לשלם במיטבא, ודעת הרא"ש דאינו חייב, וכן דעת התוס' בדפ"ג. ובשבועות דמ"ג: ולמדו לזה מההיא דגבי מהאי חמרא, והנה בדעת הרי"ף י"ל דאזיל לטעמי' דחיובו מתנאי בי"ד, ואף שמבו' בל' הראשונים דגדר הדין הוא דקיימו את דבריו אף דאסמכתא הן,[[5]](#footnote-6) ל"ש לומר שיתבטל הכל, אך בד' הרמב"ן מבו' דאף דהך מילתא לא פסיקא לי', מ"מ הסכים לד' הרי"ף, וכ"ה מבו' בל' הרי"ף שלפנינו דהטעם הוא משום דשעבודי שעביד נפשי', עיי"ש, וצ"ב הפלוגתא בזה.

ו]

ובזה נת' פלוגתת הרא"ש עם הרמב"ן ואזדי לטעמייהו, דלדעת הרא"ש דעיקר דינא דאסמכתא הוא שאינו אומר בדוקא, ע"כ כל שהתנה בדיבור א' וא"א לחלקו לשנים, אמרינן דאין כונתו בדוקא כלל, וכיסוד ד' הרשב"א, וכ"ה להדיא בל' הרא"ש, ז"ל, אבל הכא דאמר יהיבנא אלפא זוזי לא כיון אלא להגזים ולא שיעבד עצמו לכלום דא"א לחלק דבריו ולומר על מאי דגזים לא שיעבד עצמו ועל השאר שעבד אלא כל דבריו כמאן דליתנייהו דמי ואין כאן שעבדו של כלום, עכ"ל. ואך דבד' הרשב"א בהכרח שנתכוין בדוקא במקצת, וע"כ אמרינן שנתכוין הכל בדוקא, אך בד' הרא"ש הוא להיפך, אך לדעת הרמב"ן אין ענין זל"ז כלל.

ז] ועד"ז נ' במה שפירש"י באפותיקי למיגבא מינה, ופירש הסמ"ע והפרישה דס"ד דבטל מקצת בטל הכל, ולהנ"ל הוא רק לרש"י לטעמי' דעיקר דינא דאסמכתא הוא שלא נתכוין לכך, אך לדעת הרמב"ן ל"ש כן.

דהנה בד' התוס' מבו' דאסמכתא הוא רק להסמיך את חבירו על דבריו, וכן דעת רש"י, ואילו בד' הרמב"ן מבו' דפליג.

נ' קצת באופ"א, דעיקר דינא דאסמכתא הוא דאי"ז בלב שלם וכל' הרא"ש כלל י"ג סימן כ', והיינו דכיון שאין רצונו להקנות, וכל מה שהוא מקנה הוא משום שאינו חושב שיתקיים, ע"כ אין לו גמ"ד על ההקנאה, שהרי אינו רוצה שבאמת יחול המקח אם יתקיים התנאי, אלא סבור שלא יחול המקח, וע"כ אין הקנאתו בלב שלם.

אך גם לפ"ז שורש דין דאסמכתא הוא שיש לנו לתלות שאינו רוצה בקיום המקח, וכל מה שהתנה הוא משום שהי' סבור שלא יבא לידי מימוש, וע"כ לית לי' גמ"ד על ההקנאה.

אך לפ"ז יל"ד בדינא דהרא"ש דפליג ע"ד הרי"ף באם אוביר ולא אעביד, עיי"ש.

ונ' דאי"ז פלוגתא בפרטי הדינים, אלא הוי הפלוגתא בעיקר דינא דאסמכתא, דלדעת רש"י ותוס' עיקר דינא דאסמכתא הוא שאינו אומר בדוקא, וכל' הב"י סו"ס ר"ז, והא דבעינן לה"ט דהוי זה בידו, היינו משום דאם אי"ז בידו ואפ"ה הוא אומר, לא יתכן שאינו אומר בדוקא, דעל מה הוא סומך שאומר כן, וכ"ה להדיא בל' הרא"ש בתשו' כלל ע"ב סימן ג', ז"ל, והדברים מבוארים כן בל' רש"י ב"מ דס"ו. שהוא הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו, ול' התוס' דאינו חפץ שיתקיים הקנס והגוזמא אלא מתנה הוא כן להסמיך חבירו על דבריו, וכ"ה בתוס' דע"ד. בשם ר"ת, ושם דפ"ב. ושבועות דמ"ג:, וכ"ה גם בל' רש"י סנהדרין.

וע"כ ליכא סתירה בד' רש"י, שמא בפי' תיבת אסמכתא, דגם בסנהדרין כתב דלאסמכתא קמיכוין, והרי דעיקר ענין אסמכתא הוא שאומר להסמיך חבירו על דבריו, ואך דלדידן הוא רק באופן שיש לו על מה לסמוך במה שאומר כן.

וזה ביאור דעת ר' טרפון דפליג, והנה בדעת רמב"ח פירש הרמב"ן דס"ל דבמשחק בקוביא ג"כ סומך ע"ז, אך בדעת ר' טרפון אין לומר כן, שהרי אדרבה אם כדבריו הוי נזיר, כמבו' בל' רש"י, וכ"ה בתוס' נזיר דל"ד:, אך המאירי לא פירש כן, עיי"ש, ולדבריו שפיר יל"פ כן בטעמא דר' טרפון, ומ"מ פירש"י דטעמו הוא משום דאסמכתא לא קניא, ולכאו' הרי אי"ז אסמכתא, אך הביאור הוא דעיקר האסמכתא הוא להסמיך חבירו על דבריו, וגם התם הוא כן, והאמנם במשחק בקוביא אי"ז דוקא להסמיך, אלא כל שאינו חפץ בכך, אין דעתו ורצונו לזה, ועי' תוס' דפ"ב. ושבועות דמ"ג: דבזה פליגי תנאי, אם אבד אלפא זוזי אף דאי"ז להסמיך חבירו על דבריו, ומ"מ קרינן לי' אסמכתא, משום דסתם אסמכתא הוא להסמיך חבירו על דבריו, אך ודאי מודה ר"ט דכל תנאי בממון מועיל.

אמנם אי"ז נכון, דהתם מ' דכל א' רוצה להיות נזיר, כמבו' בד' הר"ן סנהדרין דכ"ו:, וא"כ ל"ש טעם זה.

ובע"כ דהתם אי"ז אסמכתא, אלא כיון שאינו יודע שנעשה נזיר עי"ז לא גמר ומקני, וזה ביאור ד' ר"ת דל"מ בזה הא דאגב דבעי למיקני גמר ומקני, דזה הוא טעם רק דע"כ אינו מתכוין להסמיך חבירו על דבריו, אך אם בלא"ה הוא מתכוין, ואפ"ה אינו גומר בדעתו משום דהוי זה ספק, אין לחלק כן, ודו"ק, אך אכתי צ"ב דאטו פליג ר"ט על כל תנאים שבתורה, ובע"כ דהוי זה דין מסוים בנדרים ונזירות, וצע"ג, ושמא כל ד' ר' טרפון הם דומיא דנזירות שהוא כהתחייבות, וע"כ פליג במשחק בקוביא, ולדעת ר"ת דאין מעות מוכנים אלא ה"ז באמנה, והוא מתחייב לו דמים, אך כשמקנה לו חפץ לא פליג ר' טרפון, וצע"ג.

וצ"ע בד' תוס' דפ"ב. ושבועות דמ"ג: ובד' תוס' הרא"ש שבועות שם, שנראה שדעת ר"א דאסמכתא היא אף בשנתכוין בדוקא, וגם מ' דמ"ד דמשחק בקוביא הוי אסמכתא, ס"ל דאסמכתא הוא אף בשנתכוין בדוקא, דמ"מ לא גמר בדעתו, עיי"ש, וצ"ע, אך גם לדעתם גדר הדין הוא, דעל דבר שאינו מוצדק לית לי' גמ"ד, אך לפ"ז תיקשי דמה דימו התוס' דכ"ה דבאמר קני לא קני אף לגוביינא, ה"נ התם, הרי התם הוי הטעם משום שלא נתכוין כלל, וע"כ לא חיילי דבריו כלל, אך הכא מהיכ"ת נימא כן, וצ"ע.

ח] ויל"ד בפלוגתת הראשונים אם מהני גמ"ד אחר מעשה הקנין, דתליא בהנ"ל, ואזיל הרמב"ן לטעמי'.

והנה יל"ד אם מהני היכא שנתכוין להקנות, ומד' הראשונים שפירשו דמהני שתי שיכרא בתורת גלוי על מעיקרא, עי' נמו"י ותלמיד הרשב"א, מבו' להדיא דאם באמת נתכוין להקנות ה"ה קונה.

אך מד' הרמב"ן נ' שלא פירש כן, אלא אף אם נתכוין להקנות לא קנה.

והוא מוכרח כן, שהרי צ"ע לדעת הרמב"ן דכשהוא רוצה בקיום המקח, מ"ש לומר דאין לו גמ"ד משום שסמך שלא יעשה, וי"ל דהיינו דכל שבידו לעשות שלא יתקיים המקח אין לו גמ"ד, אך אין מ' כן מלשונו, וגם צ"ע דא"כ מ"ט קפיד בארעא קני, הרי ודאי עלה בדעתו שיתקיים המקח, אך שמא אה"נ כל ד' הרמב"ן הם לפ"מ דקי"ל דכל דאי לא קני.

וע"כ י"ל דהטעם הוא משום שיתכן שה"ז כן, וע"כ כבר הו"ל דברים שבלב.

והטעם בזה הוא כנ"ל, דאם באסמכתא לא נתכוין להקנות, הרי דכיון שאמר בפיו שנתכוין להקנות, הרי דהגם דהוי זה כנדרי זירוזין, אך אם מעמיד דבריו חייל, אך אם נתכוין להקנות, ואך דלית לי' גמ"ד, ואין אנו רואים בדבריו גמ"ד, ל"מ מה שנתכוין להקנות, דהו"ל דברים שבלב.

והנה צ"ב בד' הריטב"א בנדרים דבגיטין וקידושין מהני משום דיתכן דרוצה לגרשה, שהרי יתכן שאינו רוצה, וא"כ היאך מהני, ובע"כ דהיינו דהו"ל דברים שבלב, ועד"ז הוא במש"כ תשו' הרשב"א דמהני משום עיגונא, דג"כ נראה דאי"ז ודאי, אלא דהו"ל דברים שבלב, וגם במש"כ הרשב"א ב"ב דקס"ח. והר"י ב"ר יוסף דמהני משום שאינו מגרש אלא מדעתו, הגם שפעמים שאין מניחין אותו לצאת מן העיר, אך נ' דמ"מ כבר אי"ז פירוש לדבריו, והדר הו"ל דברים שבלב, וזה ע"ד מה שפירש הגר"ח ז"ל בדין תליוהו וזבין.

ט] ואמנם צ"ע ע"ז מהדרא ארעא והרי שהי' סבור שאסמכתא קניא, וכן קשיא ממשחק בקוביא, ושמא י"ל דדברים שבלב הוא, וזה דלא כמש"נ לעיל דדמי לנדר בחרם ולנדרי זרוזין, ולפ"ז צל"פ דינא דשתי שיכרא כד' הרי"ד, וצ"ע.

] בד' הרי"ד מבו' דדינא דאסמכתא לא קניא הוא תלוי בגדר הדין, דכל שבעינן לקיים המעשה ע"י התנאי, אין לו גמ"ד לכך, אך לבטל המעשה א"א, ופירש כן גם לגבי אפותיקי, עיי"ש בדבריו.

אך בד' הראשונים בכ"ד מבו' לא כן, שהרי הרמב"ן דן בשומר, אף שחיילא ההתחייבות מיד, וכן בערב מבו' בפשוטו כן.

ואמנם נ' דאין בזה למעלת מעכשיו, כיון שעדין לא חייל חיוב הדמים, וכיון שתורת אסמכתא שבזה היא משום שלא נתחייב הדמים רק אם לא יפרע הלוה, הרי דכלפי זה אי"ז מעכשיו, אך בערבות על תנאי, שפיר מהני מעכשיו, וכמש"כ בתשו' הרמב"ם, וכ"כ הטור בסימן קל"א.

הב"י בסו"ס ר"ז ביאר דדעת רש"י ר"ת רשב"א ועוד, דלא חשיב אסמכתא אלא בשלא אמר בדוקא, אך דעת הרמב"ם והרמב"ן אינה כן, עיי"ש בדבריו.

ונ' דפליגי בעיקר הגריעותא דאסמכתא, דלדעת רש"י ודעימי' עיקר החיסרון הוא שלא נתכוין כלל להקנות אלא להבטחה בעלמא, אך לדעת הרמב"ם והרמב"ן הוי חיסרון בגמ"ד.

וז"ל הרא"ש כלל ע"ב סימן ג', כי אמר שפת יתר, וכיון להסמיכו על דבריו, ומעולם לא נתכוון לו מה שאמר, אלא שאומר בלבו ודאי אעשה דבר זה, כי בידי לעשותו, ומאי נפ"מ אם אומר שפת יתר ולא גמר בלבו להקנות מעולם, עכ"ל.

ומה"ט היכא דבידו ולא בידו לא גמר ומקנה, דכיון שירא שמא לא יסכימו המוכרים למכור לו, ע"כ אינו חפץ להתחייב, וכאשר כ"ה ל' הטור, והאמנם במשחק בקוביא אמרינן, דבע"כ נתכוין להתחייב דאל"כ מ"ט אמר כן, וכמש"כ הרא"ש בתשו', אך בדבר שהוא בידו ולא בידו, מחד גיסא אין רצונו להתחייב, ומאידך גיסא מה שאמר כן, הוא משום שסמך שלא יבא לידי כך, וזה הביאור בהא דבידו קנה ואינו בידו קנה, ובידו ולא בידו לא קנה, אשר צ"ע דממ"נ אם חושש שלא יתנו לו, א"כ הרי אדרבה הוי זה טעם שיגמור ויקנה דומיא דמשחק בקוביא, ובמש"נ נתישב.

ואשר ע"כ גם בבידו גמור אם הוי גוזמא לא קנה, ואילו באינו בידו קנה גם בגוזמא, והיינו משום דאסמכתא מיוסדת על ב' דברים, א' שיש לנו לומר שדעתו להסמיך חבירו על דבריו, וב', דליכא ראי' ממה שהקנה שכונתו להקנות, וע"ז אמרינן דהיכא דאי"ז בידו, הגם דודאי לא ניח"ל בכך, אך ממה שאמר שמקנה בע"כ שנתרצה לכך, אך היכא דהוי בידו ליכא ראי' מזה, ואך דאם הוי בידו גמור ואי"ז גוזמא, אין לנו לומר שאין רצונו להתחייב, ואם הוי בידו ולא בידו, איכא לב' חלקי אסמכתא, ודו"ק.

נמצא שלדעת הרא"ש אסמכתא מיוסדת על זה שכונתו להסמיך את חבירו על דבריו, וע"ז שסומך שלא יבא לידי כך, וכמש"נ.

ועפי"ז נ' דלדעתם ודאי ל"ש דין אסמכתא רק בדבר שאינו חפץ בו, ולא בדבר שהוא חפץ בו, וע"כ ודאי דבתנאי דב"ג וב"ר ל"ש ענין אסמכתא כלל, וזה נראה בדעת הטור, וזה נראה גם בביאור ד' הרא"ש שם.

ואשר ע"כ נ' דס"ל להרמב"ן, דאף כשהוא רוצה את ההקנאה, מ"מ כל שבידו לבטלה, לא גמר ומקני, כיון שבדעתו שבידו לבטלה, לית לי' גמ"ד להקנאה, אך ודאי אין טעם לומר דכה"ג אין כונתו להקנות.

ושמעתי לפרש עוד בזה, דכיון דיתכן דאינו חפץ בזה, לא חזינן בדבריו שגמר בדעתו להקנות, ואף שבאמת גמר בדעתו, הו"ל דברים שבלב.

ועי' ב"י דלדעת הרמב"ם אין לישב דמשום עיגונא מהני בגו"ק, והיינו דכל הא דמהני משום עיגונא, היינו דע"כ הוו דבריו בדוקא, ואינו מתכוין לשטות, אך מ"מ לית לי' גמ"ד, כיון דשמא לא יהי', וע"ז ל"מ הא דמשום עיגונא, ודו"ק.

ועפי"ז יל"ד דדינא דתשו' הרשב"א דהיכא דחייל על מקצת חייל על הכל, הוא רק לטעמי'.

ועד"ז גם הס"ד לפירש"י דכל שמקצת הוא אסמכתא לא חייל כלל, וע"כ לא יחול האפותיקי, הוא רק לטעמי' דבאסמכתא לא נתכוין, אך אם באסמכתא נתכוין, ואך דלית לי' גמ"ד, לכאו' אין טעם לזה.

ומה"ט נ', דגם ד' הרא"ש דלא חייל במקצת, הם לטעמי', שלא נתכוין כלל להתנות, אך הרמב"ן דפליג לטעמי' אזיל, ולד' הרי"ף הוא פשוט כן, שהרי אסמכתא היא ותיקנו חכמים דקניא, ועי' אורים ס"ו סקי"א דאה"נ כל הא דקי"ל כד' הרי"ף, הוא רק משום שתנאי בי"ד שיתחייב, עיי"ש.

גם נ' דדינא דהראב"ד דאסמכתא מהני בגוי, וכ"ה גם בתשו' הרשב"א ח"ג בדין האומנים, הוא רק אי נימא דדינא דאסמכתא הוא שאין דעתו להקנות, ולדעת הרשב"א גופי' הוא אף במקום שאין לו טעם לתלות שלא יתקיים התנאי, והיינו דיסוד הדין הוא דאין דעתו להקנות, ואך דאם מקנה הקנאה ודאית ודאי גמר ומקני, אך בהקנאה מסופקת, אמרינן שאין דעתו להקנות, ודו"ק.

ויל"ד בפלוגתת הראשונים אם מהני גמ"ד אחר מעשה הקנין, דתליא בהנ"ל, ואזיל הרמב"ן לטעמי'.

והנה יל"ד אם מהני היכא שנתכוין להקנות, ומד' הראשונים שפירשו דמהני שתי שיכרא בתורת גלוי על מעיקרא, עי' נמו"י ותלמיד הרשב"א, מבו' להדיא דאם באמת נתכוין להקנות ה"ה קונה.

אך מד' הרמב"ן נ' שלא פירש כן, אלא אף אם נתכוין להקנות לא קנה.

והטעם בזה הוא כנ"ל, דאם באסמכתא לא נתכוין להקנות, הרי דכיון שאמר בפיו שנתכוין להקנות, הרי דהגם דהוי זה כנדרי זירוזין, אך אם מעמיד דבריו חייל, אך אם נתכוין להקנות, ואך דלית לי' גמ"ד, ואין אנו רואים בדבריו גמ"ד, ל"מ מה שנתכוין להקנות, דהו"ל דברים שבלב.

והנה צ"ב בד' הריטב"א בנדרים דבגיטין וקידושין מהני משום דיתכן דרוצה לגרשה, שהרי יתכן שאינו רוצה, וא"כ היאך מהני, ובע"כ דהיינו דהו"ל דברים שבלב, ועד"ז הוא במש"כ תשו' הרשב"א דמהני משום עיגונא, דג"כ נראה דאי"ז ודאי, אלא דהו"ל דברים שבלב, וגם במש"כ הרשב"א ב"ב דקס"ח. והר"י ב"ר יוסף דמהני משום שאינו מגרש אלא מדעתו, הגם שפעמים שאין מניחין אותו לצאת מן העיר, אך נ' דמ"מ כבר אי"ז פירוש לדבריו, והדר הו"ל דברים שבלב, וזה ע"ד מה שפירש הגר"ח ז"ל בדין תליוהו וזבין.

נתבוננתי דשיטת התוס' והרא"ש ושיטת הרמב"ן ב' שיטות חלוקות הן ביסוד דינם, דלדעת הרמב"ן עיקר תורת אסמכתא הוא משום דהוא דאי, וכל דאי לא קני, והיינו דהגם שדעתו הוא לעשות המכירה, מ"מ כיון שבדעתו שלא לעבור על התנאי, לית לי' גמ"ד למכירה, וזהו כל עיקר הטעם דאסמכתא לא קניא.

אך לדעת התוס' והרא"ש עיקר דינא דאסמכתא הוא דרוצה להסמיך חבירו על דבריו, ובעומק דעתו אין דעתו כלל שתחול המכירה, ואך דאם יש לו לחוש שתחול המכירה, בע"כ דגמר בדעתו למכור, וע"ז אמרינן דכיון שהוא בידו ואין עתיד שתתקיים המכירה, תו אמרינן דכלל ל"ה דעתו למכור.

באופן שנמצא דלהרמב"ן עיקר הא דאסמכתא לא קניא הוא מיוסד על הא דהוי זה דאי, ואילו להתוס' והרא"ש עיקר הא דלא קניא הוא מיוסד ע"ז דאין רצונו בכך ורצונו להסמיך חבירו על דבריו, ואך דאלמלי הא דהוא סומך שלא יתקיים התנאי בע"כ שדעתו לכך, אך עיקר האסמכתא מיוסדת ע"ז.

ועד"ז הוא לדעת הרשב"א, וכמש"כ הב"י דרש"י ור"ת והרשב"א הא דאסמכתא לא קניא הוא משום דלאו בדוקא קאמר, דזהו עיקר הגריעותא דאסמכתא, ואך דבעינן להא דסבור שלא יתקיים וכמש"כ התוס' וכמו שביאר לזה בתשו' הרא"ש, ולדעת הרשב"א ל"ב לזה.

ועפי"ז מתישב היטב משה"ק הגרע"א ע"ד הראב"ד וק' כן גם ע"ד הרשב"א, אך בד' הסמ"ע נ' שאין כונתו לכך, ועי' ב"י שכתב בדעת הרמב"ם דבאסמכתא גמורה ל"מ מה שיודע שיחייבוהו.

והגרע"א הק' ע"ז שהרי הא דאסמכתא לא קניא הוא מכח שסבור שלא יתקיים התנאי, וגם דעשה מן המסובב סיבה, והיינו דל"ש לומר דלא גמר בדעתו להקנות משום שיודע שלא יחייבוהו, שהרי כ"ז שהוא גומר בדעתו באמת יחייבוהו.

ולפי האמור נראה, דלדעת הרשב"א הוא מוכרח כן, שהרי ודאי אין לנו לומר שאין דעתו לעשות המקח אף בדבר דאי"ז בידו, אם יודע שיחייבוהו אח"כ, ואטו יאמר אדם מילי בעלמא אם יודע שיחייבוהו בי"ד על פיהם, ובע"כ דעיקר הא דאסמכתא לא קניא, ולאו בדוקא קאמר וכל' הרשב"א, הוא רק משום שיודע שגם בי"ד יכירו בזה דלאו בדוקא קאמר, ואין אנו עושים מן המסובב סיבה, דודאי הסיבה היא מה שאין דעתו ורצונו למכור, ואך דמצינו למימר לזה רק בגונא שיודע הוא שלא יחייבוהו עפי"ז, ודומיא דכל האומר מילי דכדי וכנ"ל.

ואמנם צ"ע ע"ז מהדרא ארעא והרי שהי' סבור שאסמכתא קניא, וכן קשיא ממשחק בקוביא, ושמא י"ל דדברים שבלב הוא, וזה דלא כמש"נ לעיל דדמי לנדר בחרם ולנדרי זרוזין, ולפ"ז צל"פ דינא דשתי שיכרא כד' הרי"ד, וצ"ע.

אמנם לדעת התוס' והרא"ש אי"ז מוכרח, די"ל דסמך ע"ז שלא יתקיים התנאי, וכמש"כ הרא"ש, אך לדעת ר"ת הוא מוכרח כן.

והנה הרי"ף והרי"מ והמרדכי כתבו דאין בנדרים ושבועות דין אסמכתא, ויסדו לזה על נדר יעקב ובני ישראל, ולדעת ש"ר אין ראי' לזה, ויתכן דלדעתם ל"מ, דרק אם דינא דאסמכתא לא קניא הוא חיסרון בגמ"ד, ל"ש כן בנדרים דל"ב בהו גמ"ד, וגם די"ל דאדם גומר בדעתו טפי, ומשא"כ אם אמרינן דאין דעתו כלל לכך, י"ל דהוא אף בנדרים, ואינו מוכרח.

והנה התוס' בסנהדרין נקטו דשייך דין אסמכתא גם בנזירות, ותיקשי לדידהו מגיטין וקידושין, ואין לומר כד' הרמב"ן, שהרי הרמב"ן כתב כן גם על נזירות, ונ' דבע"כ דעתם כד' הרשב"א שרצונו לכך, וגם בגט אם לא באתי דדעתו שלא להניחה עגונה, וזה מתאים עם מש"נ בדעתם.

ועי' תוס' ב"מ דפ"ב. ושבועות דמ"ג: שדעתם כדעת הרא"ש, דכל דלא חייל הכל לא חייל מקצת, ודימו למש"א מי אמר קני לגוביינא, ולהנ"ל נ' דאזלי לטעמייהו, דאין דעתו כלל להקנות, אך לדעת הרמב"ן אי"ז כן, וכנ"ל, ולא גרע מגמ"ד אחר המעשה דמהניא.

בחי' הרי"מ דע"ד. עמד ע"ז דלכאו' אינו מתחייב בחמרא אלא בשיפשע ולא יקנה, וא"כ מ"ט חשיב כאינו בידו, ועיי"ש שכתב דבע"כ דגם בכה"ג נתחייב וכל' רש"י, וע"כ אי"ז בידו.

ושוב הק', דמ"מ באופן שיהא זה בידו יתחייב, ודימה לד' הרי"ף, ועיי"ש מש"כ בזה.

אמנם באמת לדעת רש"י לפמש"נ ניחא, ובאמת בד' הראב"ד מבו' כד' החי' הרי"מ דכל דהוי לבסוף בידו מהני, ואך דלדעתו נראה דאין מכוון הגמ' דאי"ז בידו שמא לא יתנו לו וגם בכה"ג יתחייב, אלא דאף בכה"ג דפשע ולא אזיל, כיון שגם אם הי' הולך שמא לא היו נותנים לו, נמצא שאי"ז ברור שגרם לו הפסד, ובכה"ג לא גמר ומקני, ודו"ק.

ל' הרא"ש כלל ע"ב והיכא דלאו בידו, אע"ג דלא גזים [הוי אסמכתא כגון ההוא דפשע ולא זבין חמרא, דההוא לא גזים], שהרי הפסידו, שאם לא סמך עליו הי' קונה והי' מרויח, אלא שאינן בידו, שמא לא ימצא לקנות, הילכך לא גמר ומקני, והוי אסמכתא, וכן היכא דגזים, כגון הנך דלעיל, אע"ג דהוה בידו, הוה אסמכתא כי אמר שפת יתר, וכיון להסמיכו על דבריו, ומעולם לא נתכוון לו מה שאמר, אלא שאומר בלבו ודאי אעשה דבר זה, כי בידי לעשותו, ומאי נפ"מ אם אומר שפת יתר ולא גמר בלבו להקנות מעולם, עכ"ל, וכ"ה גם בל' הרשב"א ח"ג סימן ס"ג שהובא בב"י מחודש מ"ו, ז"ל, שאין אסמכתא אלא בתולה בדעת עצמו, לפי שהוא בוטח בעצמו וסבור לעשות מה שאמר ולפיכך אינו מתנה בדוקא, אבל בתולה בדעת אחרים אין בזה משום אסמכתא דבדוקא מתנה לפי שא"א לסמוך שיעשה כן אותו פלוני או שלא יעשה.

בל' הרא"ש בתשו' כלל ע"ב נ' להדיא, דדינא דגוזמא ודינא דבידו ולאו בידו ב' גווני דאסמכתא נינהו, דבגזים אמרינן שלא נתכוין אלא להסמיך חבירו על דבריו וסמך על לא דבר, אך בדינא דלאו בידו, דמשמע בד' הרא"ש שם דל"ב שיהא בידו ולאו בידו, אלא כד' הטור בכל דבר שהוא ביד אחרים, וכ"ה מוכרח מד' הרא"ש שם, שהרי התם הי' תולה בדעת אחרים, שו"ר שכבר עמד בזה הדרישה ע"ד הב"י, שכתב ע"ד הרא"ש דדוקא תולה בדעת עצמו, והק' הדרישה שהרי התם הי' תולה בדעת אחרים הוא משום דלא גמר ומקני כיון שאי"ז בידו, והגם שנתכוין לכך שהרי אין לו על מה לסמוך, וכמש"נ דס"ל דהוא אף בשאי"ז בידו כלל, מ"מ כיון שאין רצונו לכך, אמרינן דודאי לא גמר ומקני, ואי"ז בלב שלם.

והוא מוכרח כן וכנ"ל, דאי נימא כמש"נ, א"כ הרי נמצא דהיכא דאי"ז בידו ל"ש דינא דאסמכתא, דעל מה סמך, וא"כ לא הוצרך הרא"ש להא דרצון האשה במתנה, ובע"כ כנ"ל.

אך אכתי אי"ז כד' הרמב"ן, דלד' הרמב"ן לאו היינו דאי"ז בלב שלם, אלא היינו שאינו רואה שחל עשייתו, וע"כ לית לי' גמ"ד לכך, וע"כ הוא אף במקום שהוא רוצה בקיום המקח, ואך דבעינן שיהא בדעתו לקיים התנאי, דע"כ בדעתו שלא יחול המקח, וצ"ע עוד בזה.

ועפי"ז יל"פ טעם הפלוגתא במשחק בקוביא, דבתוס' סנהדרין נ' דגם בזה י"ל דאמר להסמיכו על לא דבר, אך בתוס' שבועות נראה דאי"ז משום כן, אלא היינו דאינו נותן לו בכל לב, וכל' הרא"ש בכלל י"ג, ודו"ק

וכנראה כן פירש הגרע"א, דהגם דדינא דאסמכתא הוא רק במקום הפסד, אך היינו דכיון שיש לו הפסד ואינו חפץ בקיום המקח, ע"כ כל שהוא סבור שלא יתקיים המקח לא גמר בדעתו, ומשא"כ כשאין לו הפסד, ה"ה גומר בדעתו גם כשהוא סבור שלא יתקיים המקח, וזהו דקשיא לי' ע"ד הרשב"א, אך למשמעות ל' הרשב"א דלא אמר בדוקא כלל, ניחא.

ועי' פרישה דאיכא תרי גווני דאסמכתא חדא דלהסמיך חבירו על דבריו, וחדא דסומך על לא דבר.

ועי' בל' רש"י שבת דקמ"ט:, שמבו' ג"כ בדבריו דעיקר דינא דאסמכתא הוא משום שאם הי' יודע לא הי' נותן, והיינו דזה עיקר היסוד דאסמכתא דאין דעתו להקנות, ולא הקנה אלא משום שהי' סבור שלא יהא כן.

אך לפ"ז צדקו ד' הגרע"א דהוא אף שבדיניהם מחייבין באסמכתא, דמ"מ הוא הי' סבור שלא יבא לידי זה, ולא נתכוין להקנות.

אך אי"ז כד' הרמב"ן שלדעתו הוא אף במקום שרצונו בקיום המקח, וכמש"נ.

ויל"ל לדעת רש"י דגדר הדין הוא, שאין אנו רואים מעשיית המקח שדעתו לכך, שהרי אף מי שאין דעתו לכך מצי למעבד הכי

שו"ת מהרי"ק החדשות סימן כ"ז, ז"ל, כתב זה שייך נמי (למהרר"א) [למהר"ר אברהם] זכ"ש ז"ל פתח דבריך כי מאד הארכתי בדין הערבות, כי גליתי דעתי דכיון דסמיך עלויה ומהימן ליה משתעבד אפילו בערבות דאסמכתא +עי' בענין זה במחנה אפרים הלכות ערב סימן א+ וכתבת עוד, וז"ל: ולכאורה לא משתמע הכי, אלא ס"ל אסמכתא לא קניא אפי' סמך עלויה ואפי' קנו מיניה וכו' עד וערבות דמשתעבד לאו אסמכתא היא, עכ"ל. ואומר אני כי עדיין לא הארכתי כל הצורך, כי רואה אנכי שהייתי צריך להביא לך פי' רשב"ם ושאר הראיות אשר אני עתיד לכתוב בעה"י למען הוציאך מן השגגה הזאת אשר אתה עומד בה, באומרך דכל אסמכתא לא קניא אפי' סמיך עליה, וכי ערבות דמשתעבד לאו אסמכתא היא, ורחמנא ליצלן מהאי דעתא, שהרי בפרק גט פשוט (דף קעג, ב) גבי ההיא דאמר אמימר ערב משתעבד מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי וכו', ושם כתב הרשב"ם, וז"ל: ר' יהודה סבר אסמכתא לא קניא, והיינו אסמכתא אם לא יפרע לך אני אשלם, דכל דאי הוי אסמכתא סומך ובוטח בלבו שהלוה יפרענו, ואילו היה יודע שלא יפרע הלוה לא היה נכנס בערבות, עכ"ל. הרי לך בהדיא הפך מכל דבריך דערבות הוי אסמכתא דאם לא יפרע אני אשלם וכו' וכי הוא סומך ובוטח וכו', ועלה מסיק שם /ב"ב קע"ג ב'/ רב אשי דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה +כ"כ גם המח"א+ ועוד שהרי כתב בעל טור חושן המשפט +סי' קלא+ וז"ל: כתב הרמב"ם +הל' מלוה ולוה פכ"ה ה"ח+ ערב ששעבד עצמו על תנאי אעפ"י שקנו מידו לא משתעבד שזו היא אסמכתא וכו', עד אע"ג דכל ערב הוי אסמכתא דאומ' אם לא יפרע הלוה אני אפרע ואם יפרע לך לא אפרע, שאני כל ערב שלא תלה שעבודו בדבר אחר ובההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומקני, עכ"ל. הרי לך בהדיא דס"ל דכל ערבות הוי אסמכתא, ואפ"ה משתעבד בההיא הנאה דמהימן ליה ולא כאשר חשבת. וכן משמע בהדיא מתוך דברי הראב"ד דכל ערבות הוי אסמכתא ואפ"ה משתעבד, שהרי גבי מה שכתב הרמב"ם +שם /הל' מלוה ולוה פכ"ה/ ה"ז+ וז"ל: ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא, השיג עליו [הראב"ד], וז"ל: א"א שיבוש הוא זה, שאם אמר בשעת מתן מעות משתעבד ואין בערבות משום אסמכתא, עכ"ל. הרי לך בהדיא דאע"ג שנשתעבד לוי באסמכתא דאם יטרפוהו דפשיטא דבעלמא הוה אומר דכל דאי לא קני אפילו הכי כתב הראב"ד דאין בערבות משום אסמכתא, והאי טעמא דמהימן ליה וסמיך עלויה לקנות השדה במעותיו. ועוד שהרי גם מה שכתב הרמב"ם, וז"ל: ויש מי שהורה שאפילו התנה עליו ואמר ליה אם לא אביאנו לך או אם ימות או יברח אהיה חייב לשלם לך הרי זו אסמכתא, ולזה דעתי נוטה, עכ"ל, השיג הראב"ד, וז"ל: דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותו בגמרא, אלא אם אומר לו בשעת מתן מעות הלוה ואני ערב לך להביא גופ' לידך, ואם לא אוכל להביאו אשלם לך לית דין ולית דיין שחייב לשלם לו אם אמ' לו בשעת מתן מעות, והיינו משום טעמא דמהימן ליה וסמיך עלויה כדקאמ' דסלקו אסמכתא מהכא בגמ', ופשיטא שההוא שסילק הן הן דברי רב אשי דאמר דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה. ואל יעלה על דעתך דאדניפרוך לך מהראב"ד נסייעך מהרמב"ם, אשר כתב בשנים אלו דהויא אסמכתא ולא קניא ואע"ג דסמיך עליה חבריה, דפשיטא דלא זה ולא זה מסייע לך, הא דכתב דלוי לא נשתעבד אם קבל אחריות המכירה משום דהוי אסמכתא, כבר תירצה בעל חושן המשפט, וז"ל: כתב הרמב"ם ראובן שמכר שדה וכו' עד שלא על אמונתו קנה השדה, שפעמים אדם קונה שדה בלא אחריות דעביד איניש דזבין ארעא ליומיה, עכ"ל, ולא מבעיא דלא מסייע לך אלא אדרבא הוי תיובתך מה שכתב בעל חושן המשפט דשלא על אמונתו הלוהו, דמשמע הא אם על אמונתו הלוהו הוה משתעבד אפי' באסמכתא. וכן מה שכתב הרמב"ם +שם הי"ד+ גבי מי שאומר אם לא אביאנו לך או ימות או יברח אהיה חייב לשלם לך היות דעתו נוטה דהוי אסמכתא, פשיטא דלא מסייע לך ואדרבא הוי תיובתך, שהרי מתחילה פתח הרמב"ם ואומר מי שאומר לחברו הלוהו ואני ערב לך לגופו של לוה וכו' וכי רוצה לדבר בדין מי שאומר בהדיא אם לא אביאנו אליך אהא חייב לשלם לך וכו' כתב וכן אם אמר לו אחר שהלוהו וכו' ומסיים עלה דהויא אסמכתא, משמע דוקא אחר שהלוהו אבל בשעת ההלואה אפילו הוא מודה דחייב לשלם כיון שאומר בפירוש שאם לא יביאנו אליו שיהיה חייב לשלם לו, משמע דבערב בשעת מתן מעות מודה הוא להראב"ד דמשתעבד אפילו באסמכתא, וכן כתב נמי בעל העיטור במאמר השני, וז"ל: וערב דהוא אסמכתא בלא קניין משתעבד משום בההיא הנאה דקא מהימן ליה כדאמ' בגט פשוט באסמכתא בעלמא בקניין דערב דבעי קניין לגבות ממשעבדי קאמ' כדפרישית בערב, עכ"ל. ועוד כתב באות תיו בתנאי י"א, וז"ל: וערב נמי אי לאו טעמא דבההיא הנאה דקא מהימן ליה משעבד נפשי' במידי דלא מחייב, עכ"ל. הרי שכתב וחזר וכתב דערב הויא אסמכתא ומשתעבד משום דבההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו'. ואשר רצית להסתייע מערב לאחר מתן מעות דמשתעבד בקניין בלא בית דין חשוב ואילו דאסמכתא דעלמא בעי קניין בבית דין חשוב אלא ש"מ דערבות לאו אסמכתא היא, לאו מילתא היא דהא פשיטא דכל אסמכתא שבתלמוד אינו שוות, שהרי חלקו התו' בפר' איזהו נשך (דף סו, א) בין אסמכתא דאם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנה וכו' לשאר אסמכתא, ואמרו שם דאע"ג דבשאר אסמכתא בעינן קניין בבית דין חשוב אפילו בקניין דמעכשיו, הכא קני בקניין דמעכשיו אפילו בלא ב"ד חשוב משום דהוי קצת כעין מקח וממכר וכו', וגם עשה עמו טובה בהלואה ומשום כך עדיפא משאר אסמכתות, וכן דן מהר"ם הלכה למעשה דאסמכתא זו קניא בקניין דמעכשיו בלא ב"ד חשוב, דלא דמיא לשאר אסמכתות דבעו ב"ד חשוב כמו שכתב המרדכי בשמו בריש פרק הרבית +רמז שכא+ ופשיטא דה"נ יש לחלק בין אסמכתא זו לשאר אסמכתות ולומר, דאע"ג דאסמכתא בעי קניין דמעכשיו בב"ד חשוב הכא מהניא קניין גרידא דלא דמייא לשאר אסמכתות שזה מתנה להפסיד ממונו חנם במה שאין חברו נפסד בו, כי +נר' שצ"ל: כמו וכי+ ההיא דאם אוביר ולא אעבד אשלם אלפי זוזי שאין הפסד ביטול הקרקע כי אם עשרה זוזים והוא מתנה לשלם לו אלף, וכן כולם מתנה עמו במתנת חנם בלשון דאי ומשום הכי לא קנו כי אם בקניין דמעכשיו ובב"ד חשוב לדברי רבותינו בעלי התו' ולדברי רבינו חננאל במעכשיו בלא ב"ד חשוב או בב"ד חשוב היכא דתפיס, אבל הכא גבי ערב דלא בשעת מתן מעות אע"ג דהויא פשיטא דהויא אסמכתא כדהוכחתי לעיל מ"מ עדיפ' משאר אסמכתות, שהרי המלוה הזה נפסד ע"י הערב ומניח מלדוחקו או לנוגשו או לתובעו בב"ד בהסמכו על דברי הערב ומשום הכי גמר ומשעבד נפשיה, ונהי דלא מהני בערב דבשעת מתן מעות דהתם נעשה כאילו לוה לערב עצמו ושליחותי' קעביד כדפי' רשב"ם בפ' גט פשוט ומשום כך משתעבד בלא שום קניין והכי בעי קניין, מ"מ פשיטא דעדיפא משאר אסמכתות כיון שחברו נפסד על ידו כדפי'. - נ"ל,,, - ואשר [כתבת], וז"ל: דאי אמ' ליה הלוהו ואם לא יפרע אני אפרע ה"נ דלא קניא, עכ"ל, נבהלתי כי מתוך כתבך יראה היות טור ח"מ מצוי בידך, ושם כתוב בהדיא +סי' קכט+ וז"ל, הערב לחברו משתעבד מו /מן/ התורה אפילו בלא קניין, בד"א כשערבו בשעת מתן מעות אע"ג דמשתעבד נפשיה בלשון אסמכתא אם לא יפרע לך פלוני אני אפרע לך דבההיא הנאה דקא מהימן ליה וכו', עכ"ל, והרי לך בהדיא הפך דבריך. - לא מצאתי יותר, חסר - נא' הצעיר יוסף קולון בן מהר"ר שלמה זלה"ה.

שו"ת הרשב"א ח"ג סימן רי"א, נ' לכאו' בדבריו שם דל"מ אסמכתא אף אם נהגו כן, ולא ס"ל כד' התוס' דהוי זה כסיטומתא.

שו"ת הרשב"א החדשות מכת"י סימן שי"ז, ז"ל, ולפיכך בנדון שלפנינו, יש לבית דין לראות אם היה מדרך קנס אם לא. כי שמא לא נתכוונה זו אלא לקנס, שאם לא יתרצה בדבר הבן הקטן לכשיגדל שתתחייב היא בכך וכך, ואם בדרך זה אין מתנתה מתנה. אבל אם יראה לבית דין שזו לא עשתה מדרך קנס, אלא מפני שרבתה חלק אותו האחד בחלוקת הנכסים, ולפיכך עשתה מתנה זו, שאם לא יתרצה הבן ולא יטול זה יתר כמו שוותרה אצלו ויחזור ויחלוק עם אחיו חלק כחלק, יטול מה שנתנה לו עכשיו תחת אותו יתרון, א"כ הרי מתנה זו מעולה ואין כאן קנס כלל, עכ"ל, וזה בנידון תשו' הרא"ש, וס"ל דאף בזה י"ל דהוא קנס, והדברים צ"ב.

מיוחסות סימן כ"ד, ולפיכך: מ"ד /סנהדרין כ"ד:/: טעם משחק בקוביא משום אסמכתא, היה מדמה אותו לעניין קנס, כעין אם תקדמיה יונך ליון. וכך היה נראה לו בכל משחק שאומר: אם לא אעשה כך וכך נקודות, אפרע כך. ורב ששת, דלית ליה אסמכתא בהא, היינו משום דגמר ומקני, וסבור דהוא בקי טפי. וכדי שיקנה לו חבירו, שאינו יודע כמוהו לפי דעתו, גם הוא גומר ומקנה. ורבי טרפון סבר: דאין מקנה עד שיפרע ממש. שהוא מקנה מן הודאי, ולא מן הספק. כעניין נזירות, שאין נזירות אלא להפלאה, עכ"ל.

מבו' בד' הרשב"א אלו, דהעיקר הוא שיהא דעתו ורצונו לכך, וע"כ הגם דמשחק בקוביא אינו קנס, מ"מ כיון שאין רצונו להתחייב, הו"ל אסמכתא, וזה כד' הר"ן ב"ב דקס"ח.

שו"ת הרא"ש י"ג כ', מה שטענו מורשי הקהל לבטל החכירות שחכר ר' שמואל הלוי מן הקהל, בטענה שאמרו שההורדה שבידו, שבה נגמר ענין החכירות ונקנה על ידה, שאינה כלום. לפי שכשהחרימו עליה מקצת הקהל החתומים בה, שהיה שם החוכר חלק וגם שם החכירות חלק, ומפני זה הוא אסמכתא, ואסמכתא לא קניא. בטענה זו אני רואה תשובת ר' שמואל, דבכה"ג לא מיקרי אסמכתא. דכל אסמכתא דבגמרא, היינו כגון שאמר: אם לא אעשה לך כך וכך, אפרע לך כך וכך ממון. כדאמרי' בפ' איזהו נשך (ס"ו:): כל דאי אסמכתא הוי; פי' דאי: אם לא אעשה לך דבר זה, אתחייב לך בסכום ממון. כי ההיא דפרק המקבל (ק"ד:): אם אוביר ולא אעביד, אשלם אלפא זוזי. וכן ההיא דפ' גט פשוט (קס"ח): מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני, תן לו את שטרו, והגיע הזמן ולא נתן לו. וכן ההיא דפרק איזהו נשך (ע"ג:): אמר רב חמא: האי מאן דיהב זוזי לחבריה למזבן ליה חמרא, ופשע ולא מזבן ליה, משלם ליה כדאזיל אפרוותא דבי לישבט. אמר אמימר: אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד, ואמר לי: מסתבר מילתיה דרב חמא ביין סתם, אבל ביין זה, לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה? רב אשי אמר: אפי' ביין סתם נמי לא, מ"ט, אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. וטעמא דכל הני, כדפרש"י ז"ל בפרק זה בורר (כד:), דלפי שמתחלה, כשהתנה, לא גמר והקנה; לפי שמחשב בלבו: מאי נפקא לך מינה בתנאי זה, בודאי לא אבא לידי חובה, כי בידי לעשות דבר זה שקבלתי עלי לעשותו. ואלו היה יודע שלא יעלה בידו לעשותו, לא היה מתנה על עצמו להתחייב ממון, הילכך לא גמר ומקנה. וזה לשון אסמכתא, שעל סמך שהיה סבור לקיים מה שהתנה לעשותו הכניס עצמו בחיוב הממון, ולא מלב שלם הקנה. וגם יש אסמכתא דקניא, כגון ההיא דפרק המקבל (ק"ד): אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, אע"ג דהוי דאי. והיינו טעמא, משום דאמרינן: אסמכתא לא קניא, היינו היכא דגזים, שאמר מילתא יתירא וגוזמא, כמו: אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, שחייב את עצמו יותר מכדי ההיזק שעשה לו. וזה מורה שסמך לקיים מה שקבל עליו לעשות, ולכך לא חשש על גיזום החיוב שחייב את עצמו, כי לא היה סבור שיבא לידי כך. אבל: אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, שלא חייב את עצמו אלא נגד ההיזק שעשה לו, אע"ג דהוי דאי, לא הוי אסמכתא. ובנידון זה לא היה כאן שום דאי, ולא שום תנאי על גיזום, דשייך למימר בה אסמכתא

שו"ת הר"ן סימן פ"ב, דנדר למאור יש בו דין אסמכתא, ודן דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חשיב כמעכשיו, וכתב דאי"ז כן, דכיון שתלה באם, אי"ז מתפרש כמעכשיו.

ועי' ריב"ש סימן רפ"א בתחילת דבריו, שנראה נמי שדעתו דגם בהקדש לעניים איכא דין אסמכתא, עייש"ה.

שו"ת מהר"ם ד"פ תש"ו, הא דאמר (ב"מ ס"ו ע"ב) כל דאי לא קני ההוא אין לומר בשכר פעולה ושאלו כמו כן לרבינו שמחה ואמר ודאי מעשי' בכל יום להרבות בשכר שדכנים וכן כל סרסרות לפי חיבת המקח והרי הוא ככל פועל ששכר טרחו נוטל ואין כאן דין אסמכתא כי קונה שכרו בפעולתו דומי' דהרי את מקודשת לי ע"מ שאדבר לשלטון (קידושי' ס"ג ע"א) הדבר ידוע שאין בדבורו שוה פרוטה אם לא שיתפייס השלטון על ידו אע"פ שאין בידו וחשבי' שכר דבורו כמו עשה לי שיריים ואקדש אני לך (שם מ"ח ע"א) [דמילי חשיבי כדנרי] +בנדפס במילי מוזכני כדנרי+ ומחמת חבת המקח מרבה שכר גדול לסרסורים ע"י דבור אחד. ומורי הר"ר שמואל מבבנבערק הסכים גם לדעתם וכ' [דבירושלמי] דמס' שביעית [פ"ח] מביא הא דתני' השוכר את הפועל להביא יין לחולה וכו' ואם הביא חייב לתן לו שכרו ואם לא הביא כו' אבל אם אמר ממקום פלוני בין הביא בין לא הביא חייב לתן לו, עכ"ל, וזה שלא כד' הרשב"א דכל הא דבשכירות פועל ליכא משום אסמכתא, הוא משום שאי"ז קנס.

רשב"א ב' רס"ח, ז"ל, והא: דאם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא, מן הדין לא היה מועיל, ואפילו התנו ביניהם בפירוש, לפי שאסמכתא היא זו.

וכללא קאמר רבא כל דאי לא קני, וכ"ש בשלא כתב זה בפירוש, ואפ"ה,מכיון שהורגלו הכל להיות כותבין ונותנין כן, ואין בזה שום גוזמא, שהרי מה שגרם לו להפסיד, מחמת בטולו הוא משל', היה דן ר"מ בו, ואפילו לא כתב כמי שכתב, אבל אם התנה אחד ביתר ממה שהפסיד, מעמידין אותו על דינו, ואפילו התנו וכתבו, לא עשו ולא כלום. דאסמכתא היא, ולא קניא; ולא בזה נהגו. וכאותה שאמרו שם. ההוא גברא דקביל ארעא מחבריה. אמר: אי מובירנא לה, יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תלתא. אמרי נהרדעי: דינא הוא דיהיב לי' תל' מאה ותלתין ותילת'. רבא אמר: אסמכתא הוא, ואסמכתא לא קני'! ולרב', מ"ש מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטב'. התם, לא גזים. הכא, גזים. וגרסינן בפרק איזהו נשך אמר רב סימאי: מאן דיהיב זוזי לחבריה, למזבן ליה חמרא, אפירואתא דבל שפט. כלו': והתנה עמו: שאם לא יקנה לו, שישלם. ופשע, ולא זבן ליה. משלם כחמרא, דאזיל אפרוות' דביל שפט. א' אמימר: אמריתה לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא. אמר לי: ה"מ, ביין סתם. אבל ביין זה, לא. דמי יימר דמזבני ליה ניהליה. רב אשי א': אפילו ביין סתם נמי, אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרב אשי, מ"ש מהא דתנן: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא? כלומר: מאי שנא, שאין אנו אומרין שאותו המנהג פשוט, אפילו באותו, בזה שביטל כיסו, כמו שפשוט במי שמבטל שדהו. אי נמי, מפני מה לא נהגו כאן כן, כמו שנהגו שם. ואהדר ליה: התם בידו, הכא לאו בידו. ושם, בפ' איזהו נשך, אמרו בירושלמי. א"ר יצחק: הדא אמר', המבטל כוסו של חברו, אין לו עליו אלא תרעומת. המבטל שדה חברו, צריך לשפות לו. המבטל ספינתו של חברו, מהו? המבטל חנותו של חברו, מהו? כלומר: אם נאמר שהמנהג הזה פשוט אפילו במטלטלין, בכדין שהן כעין קרקע, דהיינו ספינה. ואם תמצא לומר בשום מטלטלין אינו פשוט, המבטל חנותו מהו? אע"פ שהיא קרקע, כיון שאין פירותיו יוצאין ממנו ממש, כשדה, לא. או דלמא, כל שיטול קרקע בכלל זה, לא איפשיטא ולא עבדינן בהו עובדא. זהו שנראה בענייני, דיני הממונות

עי' חזו"א ליקוטים סימן ט"ו בדין קנסות שבחוזים.

וצריך להדגיש, דכל מש"כ דהקנס שנותנין על הלוקח, מהני לדעת הרמב"ם, דומיא דערבוני מחול לך, הוא רק אם הקנס הוא שיפסיד את כספו, אך אם הקנס הוא לחייבו ממון, הרי דהגם שכבר נתן ממון ביד המוכר ובידו לנכות לזה, ודאי לא חשיב כתפיס, וז"ב.

בד' תשו' הרי"ף ח"ג סימן ב' מבו', דהגם דמשחק בקוביא הוי אסמכתא, וכמש"כ שם להדיא, מ"מ אין פסולו אלא משום שאינו עוסק בישובו של עולם, עיי"ש, וזה מקור לפרש כן בד' הרמב"ם.

יל"ד בדין קבלן אם הוי זה אסמכתא או לא, עי' מה שהביא בזה בס' עמק המשפט ערבות, ולכאו' י"ל דדמי לשעבוד מטלטלי אגב מקרקעי שכתבו הראשונים דהו"ל כאסמכתא משום דאין עיקר סמיכת דעתו ע"ז, וה"נ אף שיכול לתבוע מן הקבלן תחילה, מ"מ כיון שיתכן שיפרע לו הלוה ובפועל לא יגבו מן הקבלן, לא גמר ומקני.

אך י"ל, דכ"ז הוא בשעבוד, אך בקבלן, כיון שחיובו ודאי הוא, הרי דהגם דיתכן דבפועל לא יגבו ממנו, ל"ש דין אסמכתא כלל.

ובחי' הר"ן גיטין דמ"ט: מפורש דקבלן ל"ה אסמכתא, עיי"ש.

בפתח הבית סוף ענף א', כתב דבההיא דזולשפט בע"כ היתה כונתו שיתחייב גם אם לא ירצו ליתן לו, ויל"ע בזה לדעות הראשונים בביאור הסוגיא, ולכאו' לדעת הריטב"א ודאי אין לו להתחייב

עי' ב"י סימן ר"ז בדעת הרמב"ם דבחזקה ליכא כלתה, ויל"פ דהוא לטעמי' שכתב המ"מ דבקנין סודר ליכא כלתה, ולמש"כ בשיעורי הגר"ח ב"מ דס"ו. הוא משום דס"ל דרק במשיכה ל"מ לאחר ל' משום דמשיכה לאחר ל' הוי הכנסת חפץ של אחר לרשותו, ואי"ז מעש"ק כלל.

פלוגתת הראשונים במחילה בטעות א"ש למש"נ, ועי' פלפולא חריפתא, ועי' ל' הרשב"א והנמו"י.

עי' היטב בל' הרא"ש כלל ק"ח סכ"ז, ושמא אין כונת הרא"ש דלהסמיכו נתכוין ושקר הוא דובר, אלא כונתו דברור לו שלא יבא לידי כך, ולא נתכוין שבאמת יהא, והאמנם ידע שאם לא יפרע יהא כן, אך כיון שברור לו שיהא כך, הרי דכל מה שאמר שמקנה לו הוא רק כדי שיסמוך המלוה על דבריו שיפרע לו, ועי', ולפ"ז יש להבין טפי מש"כ הרא"ש שם דהמלוה אינו יכול לתבעו לפרוע מדבר אחר, וצ"ע דאם הלוה לא נתכוין, מהיכ"ת נתרצה המלוה, ולהנ"ל ניחא.

כתב בתשו' הריב"ש סימן רפ"א, ואעפ"י שהרמב"ם ז"ל כתב שאפי', בדשלב"ל שאין אדם יכול להקנות להדיוט, אדם מקנה להקדש, או לעניים, היינו שהוא מחמת נדרו חייב לקיים דברו, אע"פ שאין הקנין מועיל, כיון שבלב שלם נדר, אבל בכאן שלא נדר בלב שלם שבשעת הנדר לא היתה כוונתו שיצחוק ויעבור על שבועתו, ויתחייב בקנס, א"כ אף לעניים אינו חייב ליתן, וגם שבכאן לא אמר זה שיתן לעניים, שנאמר יש לו לקיים נדרו, אלא אמר בקנס כך וכך למלך יר"ה, כך וכך לעניים, ובלשון זה דין העניים כדין ההדיוט וכל שההדיוט לא זכה מחמת שהוא אסמכתא גם העניים לא זכו, עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דדינא דאסמכתא לא קניא, הואמ שום שלא הי' זה בלב שלם, שהי' סבור שודאי לא יתחייב, וכל כה"ג אי"ז גמ"ד המועלת.

ומש"כ דבל' זה דין העניים כדין ההדיוט, פירש הט"ז יו"ד סימן רנ"ח סק"ו דהיינו דדמי לקני את וחמור, עיי"ש, ונ' דל"ד לדינא דתשו' הרשב"א באומנים, דהתם ודאי יתחייב לאומנים, וע"כ בע"כ דגמר ומקני, אך הכא שפיר מצינו למימר שלא יתחייב כלל, וז"פ.

בד' הרמב"ן י"ל, דכונתון שאין לו גמ"ד, כיון שסומך שלא יהי', ואם הי' יודע שיהא ל"ה מתחייב, וכל דעתו בהתחייבות הוא משום שסבור שלא יהא, וזה אינו גמ"ד, וזה כמש"נ בל' הריב"ש.

ועי' ל' רמב"ן בהלכות בדין ערב, וגם בריש דבריו בטעם תולה בדעת עצמו, וגם מובן לפ"ז ענין בידו ולא גזים, דכיון דיודע שראוי לו להתחייב, ה"ה מתרצה בכך, ולפ"ז זה דמי לאופן הב' בתשו' הרא"ש, עיי"ש.

בבית מאיר אהע"ז סימן נ' נקט דהא דקי"ל דבאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזא חייב לשלם במיטבא, הוא משום שהוא חייב בזה מתנאי בי"ד, וכן נקט באורים סימן ?, עיי"ש.

ל' רשב"ם ב"ב דקס"ח. ונמו"י דהא דאסמכתא לא קניא הוא משום דהו"ל כאנוס, ועי' ב"י עמ' רלו שעמד על ל' רשב"ם, ונ' מזה דיסוד הדין דאסמתכא לא קניא הוא משום שחשב שלא יבא לידי כך, והגם שלבסוף בא לידי כך הו"ל כאונס, שלא ע"ד זה הקנה לו.

1. והנה בסמ"ע סימן ר"ז סקמ"ב כתב בהא דאם ציוה לכתוב בשטר שקנו מידו בבי"ד חשוב אע"ג דלא קנה מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ז"ל, משמע וכו' דאע"ג דידעינן דודאי לא קנה בבי"ד חשוב מהני הודאתו, והטעם דכיון דהודה ואמר שקנה הו"ל כאילו ידענו שגמר והקנה וכו', אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בבי"ד חשוב והו"ל כאנן סהדי דגמר והקנה, עכ"ל, ולכאו' הי' נ' דכונתו הוא כד' הרשב"א דכל שיודע שיחייבוהו גמר ומקני, ועי' עוד בסמ"ע שם סקנ"ד דמה"ט נמי מהני אם כתוב בשטר שקיבל עליו בח"ח ובש"ד, אך דודאי לא קיבל עליו.

   אך באמת מוכח דאי"ז כוונת הסמ"ע, דעיי"ש במוסגר שכתב ע"ז, ז"ל, ומיהו ק"ק די"ל דלא בגמר דעתו לחוד תלוי הדבר, אלא מכח דהפקר בי"ד הפקר, וכמש"כ המרדכי, עכ"ל, והנה אם הא דמהני הודאתו, הוא משום דכל שיודע שיחייבוהו ע"פ הודאתו גמר ומקני, א"כ מה לי דהא דקנו בבי"ד מהני הוא משום הפקר בי"ד הפקר, הרי מ"מ כיון שהודה שקנו מידו בבי"ד חשוב, ויודע הוא שיחייבוהו מכח זה, ה"ה גמר ומקני.

   ובע"כ מכוון ד' הסמ"ע, דכיון שהמקנה בבי"ד חשוב גמר ומקני, ע"כ ה"נ כל שמודה שהקנה בבי"ד חשוב, גמר ומקני, דכל שהוא מודה שהקנה הקנאה מעליא דאית בה גמ"ד, ה"ה גמר ומקני, וה"נ הוא בשהודה שקיבל עליו ח"ח וש"ד, דכיון שכשמקבל המקנה עליו ח"ח וש"ד ה"ה גמר ומקני, ע"כ אף המודה שהי' כן, גמר ומקני, ואשר זהו שכתב דכ"ז הוא אי נימא דהא דקנין בבי"ד חשוב מהני הוא משום דכה"ג גמר ומקני, אך אם הוא משום דהפקר בי"ד הפקר, הרי דכל שלא הקנה בבי"ד חשוב אלא שהודה שהקנה בבי"ד חשוב, ל"מ מידי, כיון דבכה"ג ליכא להפקר בי"ד הפקר, וז"ב. [↑](#footnote-ref-2)
2. ולפ"ז ניחא דלא סתרי ד' רש"י בב"מ שפירש דדינא דאסמכתא הוא דהו זה הבטחה בעלמא לסמוך על דבריו, לד' רש"י בסנהדרין שפירש דדינא דאסמכתא הוא שסומך על דבר שאינו, דבאמת דינא דאסמכתא הוא מיוסד על תרוייהו, דעיקר הדין הוא מכח שאין דעתו ליתן לו, וע"כ אמרינן דאינו אומר כן אלא משום שסומך על דבר שאינו, ובאמת גם בל' רש"י בסנהדרין מבו' דעיקר ל' אסמכתא הוא שמתכוין להסמיכו, וכמש"כ דלאסמכתא קא מתני. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם נ', דכ"ז ניחא למש"כ התוס' בב"מ שם דר"ת חזר בו ופירש דבמשחק בקוביא ל"מ בלא קנין, אך לפ"מ דס"ל לר"ת מתחילה דמכח ה"ט דאגב דבעי למיקני גמר ומקני, אף ל"ב שיקנו מידם, והיינו דמכח זה אית לי' גמ"ד להתחייב והוי כדברים הנקנים באמירה, הרי דאכתי אין להוכיח מההיא דר' טרפון, די"ל דרק הכא דאית לי' גמ"ד גמורה מכח הא דבעי למיקני, ה"ה גומר בדעתו אף בספק, ודו"ק, וי"ל דמה"ט הוא שתמהו התוס' שם מזה ע"ד ר"ת ולא תירצו כנ"ל, ובאמת התוס' בסנהדרין שלא הביאו לד' ר"ת אלו דל"ב קנין, לא הקשו ע"ז מסוגיא דהתם דמייתי' מההיא דר' טרפון. [↑](#footnote-ref-4)
4. ואמנם אכתי צ"ע, דכיון דמבו' בד' הרמב"ן דהא דבתנאי דבידו הוי אסמכתא, הוא משום שדעתו לקיים תנאו כדי שלא תתקיים ההקנאה וכו', וכ"ה גם בל' הרמב"ן בס' הזכות גיטין דע"ה:, א"כ לכאו' כ"ז הוא בשאינו רוצה בקיום ההקנאה, אך בתנאי דב"ג וב"ר ודכוותה, הרי דאף אם הי' זה תולה בדעת עצמו, מ"מ כיון שהוא רוצה בקיום ההקנאה, ל"ש לומר שדעתו ל\*קיים תנאו כדי שלא תתקיים ההקנאה, וא"כ מ"ט יש בזה משום אסמכתא.

   והנה אמנם הי' מקום לדון, דאף שהוא רוצה בקיום ההקנאה, מ"מ כיון שהוא יודע שאם לא יחזור בו מן ההקנאה יהא בידו לקיים התנאי ולבטלה, ועדין הדבר תלוי בדעתו, ע"כ לית לי' גמ"ד לההקנאה, אך אי"ז מתישב בל' הרמב"ן.

   ושמעתי לישב בזה, דכיון דאם אכן אינו חפץ בקיום ההקנאה, לא חזינן במעשיו שגמר בדעתו להקנאה, ע"כ כל שיתכן שאינו חפץ בקיום ההקנאה, אין מעשיו מוכיחים על גמ"ד, וע"כ אף שבאמת הוא חפץ בקיום ההקנאה, מ"מ כיון דלא חזינן ממעשיו שגמר דעתו לכך, הו"ל דברים שבלב, וע"כ לא חיילא ההקנאה, וצ"ע עוד בזה, ועמש"נ בזה ב? אם אכן הוי זה כדברים שבלב. [↑](#footnote-ref-5)
5. ונ' דהכי מוכרח ממש|א בגמ' דהא דבאלפא זוזי אינו חייב הוא משום דגזים, וכן אמרו בגמ' דהא דבההיא דזולשפט אינו חייב הוא משום דאי"ז בידו, ואם גדר הדין הוא שחייבוהו חכמים, א"כ כל שנתחייב בדבר שלא חייבוהו חכמים מהיכ"ת שיחולו דבריו, ובע"כ דגדר הדין הוא שקיימו חכמים את דבריו, וע"כ שפיר הי' מקום לומר דגם בנתחייב אלפא זוזי וגם בההיא דזולשפט יחולו דבריו, וז"ב. [↑](#footnote-ref-6)