בענין חיוב שמירה ותשלומין בממון המזיק - יום ד_ כ_ג חשון
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / ארבעה אבות

בס''ד

**בענין חיוב שמירה ותשלומין בממון המזיק**

בדברי הרשב''א בסוגיית קרן מחוברת

א. כתב הרשב''א דף ב' ב' 'אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא כו'. ק"ל אדרבה אימא כולה תמה היא לשלם חצי נזק בלחוד דכל לאפוקי ממונא קולא לתובע וחומרא לנתבע, וי"ל דאדרבה בנזיקין ספיקי דידהו להחמיר כאיסורין' וצ''ע הא קי''ל דבכל ספק נזיקין פטור, וכן כתב הרשב''א בדף ג' א' 'ויבואו שניהם דהי מינייהו מפקת. קשיא לי אדרבה לימא הי מינייהו מעיילת דהא קי"ל המוציא מחברו עליו הראיה' עי' ברכ''ש סי' ב' דביאר דאע''פ שספק תשלומין לקולא, ספק שמירה הוא לחומרא, דשמירה הוא איסור וספיקו להחמיר, וכיון שלענין איסור אזלינן לחומרא, מדה הוא בתורה דלחומרא מקשינן, וממילא דרשינן דכולה מעודעת ואף חייב בתשלומי נזק שלם עי''ש.

ב. היה נראה בדברי הברכ''ש דחיוב השמירה הוא רק כעין מצוה דספיקו לחומרא, ולא דמי ללאו דלא תגזול שהוא איסור ממוני ואמרינן ביה ספק ממון לקולא וממילא אין איסור, וצ''ע הא לכא' אף חיוב שמירה נובע מזכות הניזק על המזיק שישמור ממונו שלא יזיק, וכדלהלן.

**ביסוד חיוב שמירה ואיסור מזיק**

א. האחרונים דנו מהו המקור לאיסור מזיק, ודנו מצד מצות ואהבת וגו', או לפני עור, או השבת אבידה, ולכא' פשוט שאין הרשב''א דן מצד איסורים אלו - ובלאו הכי לכא' כל המקורות הנ''ל אינם אלא באדם המזיק ולא בממון המזיק - דמצד איסורים אלו אין נ''מ בין קרן תלושה למחוברת, ואין המקור לאיסורים אלו מפרשת נזקין, וע''כ כוונת הרשב''א לחיוב שמירה שכתוב בפרשת נזקין.

ב. ולכא' ודאי כוונת הרשב''א לחיוב שמירה שהתחדש בפרשת נזקין, והתחדש דמלבד חיוב תשלומין, מחוייב בשמירה, והגר''ח כתב דהמקור לכך הוא קרא דולא ישמרנו, וכן מפורש בדברי הר''ח בדף ט''ו א'.

ג. והיה מקום לומר דהוי כעין איסור לפני עור וכד', והזהירה התורה שישמור על ממונו שלא יזיק, אך יותר נראה שהתחדש בקרא זכות ממון לניזק שישמור המזיק, והאיסור הוא שלא לפגוע בזכויותיו של הניזק, דהיינו שיהיה לניזק את הזכות שיש לו על המזיק שישמור את ממונו שלא יזיק, וכמו איסור לא תגזול, שקדם לאיסור לא תגזול זכות לכל אדם שלא יקחו את ממונו ולא יזיקוהו, אלא שבלא איסור אין מה שימנע את האדם לפגוע בזכויותיו, ואמרה התורה לא תגזול, וכמו למד''א דגזל עכו''ם מותר, ודאי שיש לגוי זכות שלא יגזלוהו, אלא שאין איסור לפגוע בזכויותיו, וכיון שיש לגוי זכות שלא יגזלוהו, ישראל הבא לגוזלו רשאי הגזלן להכותו בכדי שלא יגזלנו, ואין הישראל יכול לומר דכיון שגזל עכו''ם מותר אינו רשאי להכותו, דאינו מכהו בכדי להפרישו מלאו דלא תגזול, אלא מכהו בכדי להגן על זכויותיו - אלא שאולי אע''פ שיש לו זכות, אין הכאה מסורה אלא לב''ד - וז''ל הגרשש''ק בקידושין סי' י''ב 'איתא בספר יראים הובא במג"א סי' תרמ"ט, דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ אינו יוצא באתרוג שגזל מן העכו"ם, דלא מקרי לכם, דהתורה לא עשתה ממונם הפקר שיוכל כל אדם לזכות ממונם בלא הקנאת העכו"ם, אלא דמה שיש בישראל איסור גזל התורה התירה בנכרי, אבל לא יוכל לזכות בהן שיהיה שלו בע"כ של נכרי. ועיין בחידושי כמה ראיות דיש חיוב השבה בגזל עכו"ם ... דקניני ממון של עכו"ם שוין לקניני ישראל, ורק במה שנוגע לענין איסורי גזילה חלוק גזל ישראל מגזל עכו"ם למ"ד גזל עכו"ם מותר, להכי גם בהפקעת הלואתו כן דרק לענין איסור מה שאסור להיות לוה רשע ולא ישלם ואיכא לאו דלא תעשוק לאחיך בזה חלוק עכו"ם מישראל דבחוב של עכו"ם אין איסור בדבר אם אינו משלם, אבל מה דאיכא שעבוד על גופו של הבע"ח שהוא שעבוד ממוני בגדר פועל גם לעכו"ם איכא זכות זה, דבזה שוין עכו"ם כמו ישראל'.

ד. לכא' פשוט שביחס ללאו דלא תגזול אין הבדל בין גזילה להזק כמבואר בר' יונה והטור, משום שאע''פ שיתכן שחיוב השבה בגזילה הוא על מה שבא ממון חבירו לידו, ולא על מה שהחסיר את חבירו, בודאי איסור גזילה הוא על הפגיעה בחבירו, ואין הפגיעה במה שבא ממון חבירו לידו, אלא במה שהחסיר את ממון חבירו, ולכן אין הבדל בין מזיק לגזלן, ואדרבא מזיק גרע דקלקל גם את השלו, משא''כ גזלן החסיר רק את הברשותו, ולכן לכא' א''צ מקור לאיסור אדם המזיק, ואף בלא קרא דמכה בהמה ישלמה היה איסור מזיק, ורק בנזקי ממונו צריך מקור שיש זכות לניזק שלא יזיקנו ממון חבירו - שו''ר בדברי ר' יונה ריש אבות, דמבואר שם להפך, דמסברא לא היה מזיק בכלל לא תגזול, אלא נמסר ממשה רבינו שהוא בכל לא תגזול עי''ש, ואולי המקור של ר' יונה הוא מדברי הגמ' בב''מ דסתם רועים גזלנים הם ופסולים לעדות, והכוונה דרועים בשדות אחרים, והלא אינם גזלנים אלא רק מזיקין, ולכא' אינם אלא גורמים נזקין ואפ''ה נפסלים לעדות, וע''כ משום שעברו על לא תגזול -.

**חיוב תשלומין אינו אלא כשיש לניזק זכות שלא יזיקנו**

האחרונים הוכיחו דאין חיוב תשלומי נזקין בלא שקדם לכך זכות לניזק שלא יזיקנו

א. בריש המניח 'בממלא רה"ר כולה חביות' ושם 'הממלא חצר חבירו כדי יין וכדי שמן בעל החצר משבר ויוצא משבר ונכנס אמר ר"נ בר יצחק משבר ויוצא לב"ד משבר ונכנס להביא זכיותיו' וצ''ב מדוע אין חייב על מה שהזיק, וע''כ משום שבכה''ג אין זכות לניזק שלא יזיקנו, ויסוד הדבר הוא דבכל מזיק וניזק יש סתירה בין זכויותיהם, דיש זכות למזיק ללכת וכו', ויש זכות לניזק שלא יזיקו את ממונו, וכל תביעת ניזק על המזיק שלא יזיקנו הוא פגיעה בזכות המזיק, דזכותו ללכת וכד', ולמדנו מקרא דזכות הניזק עדיפה - ולפי''ז אולי בלא קרא דמכה בהמה ישלמנה גם לא היה איסור מזיק באופן שיש בזה פגיעה בזכות המזיק - אך בממלא רה''ר כולה חביות, זכות המזיק עדיפה, ואין בכה''ג זכות לניזק שלא יזיקנו וכן בממלא חצר חבירו כיד יין וכו'.

ב. מבואר ברא''ש דגדר פטור שן ורגל ברה''ר הוא משום דבכה''ג זכות המזיק עדיפה וז''ל ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברה"ר לפי שדרכו לילך ברה"ר ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד עכ''ל, דהיינו דבכל נזקי ממונו דבקל יכול לשמור, זכות הנזיק עדיפה משא''כ בשן ורגל ברה''ר, ולכן כל זכות הניזק בשן ורגל הוא שישמור שלא יכנסו לרשות הניזק ויזיקו שם, אך אין זכות לניזק היכא שיש זכות למזיק שיהיו שם בהמותיו - וז''ל הרמב''ם במורה נבוכים ח''ג סי' מ' 'וזה ששן ורגל ברשות הרבים פטור, שהוא ענין שאי אפשר לשמרו ומה שיבא מהן מנזק ג"כ שם הוא מעט, ומי ששם דבר ברשות הרבים הוא שפשע בנפשו ונתן ממונו לאבוד ואמנם יהיה חייב על השן והרגל בשדה הניזק, אמנם הזק הקרן והדומה לו אשר אפשר לשמרו בכל מקום וא"א להולכים ברשות הרבים להשמר מן הנזק ההוא דינו בכל מקום אחד' ומבואר בדבריו ב' סברות האחד שבקרן יכולים הבעלים לשמור, והשנית שבני רה''ר אינם יכולים להשמר, ולכא' כל זה סברות מדוע זכות הניזק עדיפה -.

ג. ולכא' זהו יסוד הדין של שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות דהוזקו זה בזה פטורים, דבכה''ג אין זכות לניזק שיזהר שלא יזיקנו שלא בכוונה, וכ''כ בשיעורי ר' שמואל סנהדרין דף עט ב 'ולהכי אמרי' דכששניהם ברשות או שניהם שלא ברשות אינו מוטל עליו לשמור עצמו שלא יזיק שלא בכוונה, וממילא שוב אינו מחוייב בנזקיו, משא"כ לענין חובל בחברו לא תליא בדין שמירה, דבזה הוא מתחייב בכל גווני על עצם המעשה'.

ד. כתב הרא''ש פ''ב סי י' 'והרועה יש לו לשמור הבהמה כשמוליכה דרך העיר שלא תיכנס לבית ותזיק אבל כשמתפשטים בשדה אינו יכול לשמור את כולם שלא יכנסו לשדות אחרים הלכך צריך אדם לגדור שדהו' וצ''ב מדוע מותר לרועה לקחתן לשדה, ולכא' הגדר כנ''ל דאין זכות לניזק שלא ילך עם בהמותיו בשדה, ולכן כתב הרא''ש דהניזק צריך לגדור שדהו, וכוונתו דהמזיק אומר לניזק שאין לך זכות לתבוע ממני לשמור אלא שמור אתה.

ה. כתב הרא''ש פ''ה סי' ג' 'וכיון שבמתכוין הביאה עליה דבר המזיקה אין לחייב בעל הפירות בכך, דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לשומרה מזה. דמילתא דלא שכיחא היא שתאכל בהמה יותר מדאי ותזיק לה, ועל בעל החצר מוטל שמירה זו כי הוא מצוי בחצר ואם יראה שבהמתו אוכלת יותר מדאי יש לו למונעה' וצ''ב דפתח בלא הו''ל לאסוקי אדעתיה וסיים דעל בעל החצר מוטל שמירה זו, וע''כ כנ''ל, דאע''פ שאינו בגדר רוח שאינה מצויה, אין מוטל על המזיק לחשוש לכך מכיון שאינו שכיח, ועי' סמ''ע דכשאין בעל החצר בחצר חייב המזיק, ומבואר דגדר הפטור הוא דכיון שביד הניזק להזהר, בכה''ג שאינו מצוי כ''כ אין זכות לניזק על המזיק - ועי' במלח' בפרק המניח שכתב בתוך דבריו 'וכי אפקרנא רשותי ויהיבנא משלי לרה"ר לאו לאיחיובי נפשאי עבדי' **ואינהו הוו להו לעיוני**'.

ו. מבואר בריש המניח דרשאי בעל השור הניזק לדחוף את שור המזיק או לשמוט את שלו אע''פ שבזה ינזק שור המזיק, וצ''ב מדוע אינו חייב מדין מאדם המזיק, וע''כ משום דבכה''ג אין זכות לניזק, ויש לפרש בתרי אנפי, י''ל דאין זכות לניזק שלא ינזק שורו, כשע''י השור ניזק שור של חבירו, והניזק אומר למזיק לאו כל כמינך לומר אל תזיקני, כשעי''ז יפסד שורי ע''י שורך, ויש לפרש דזכות הניזק להציל את שלו, וזכות זה גוברת על זכות המזיק שלא יזיקנו - ובגמ' מבואר דתלוי בדין עביד איניש וכו', והעיר הגר' ר' רפאל שליט''א דכל הדין שא''א לעשות דין לעצמו, וצריך ללכת לב''ד ונלמד מקרא דואלה המשפטים - שערי יושר ש''ו פ''ה ד''ה והנה ראוי עוד, ובחזו''א אה''ע סי' ד' - אינו אלא לכפות, או כשיש דין ודברים ביניהם, דאע''פ שברור לו שהצדק עמו, מכיון שהשני טוען להפך צריך ללכת לב''ד - וביאר הגאון הנ''ל דלכן הוכיחו מבן בג בג דעביד מהא דשובר את שיניו, ולא הוכיחו מהא דאמר 'אל תיכנס לחצר חברך ליטול את שלך שלא ברשות שמא תראה עליו כגנב' ומשמע שבלא שיראה עליו כגנב שרי להכנס, הא גם להכנס לחצר חבירו וליטול את שלו להרבה פוסקים נחשב לעביד איניש וכו' וביאר דכיון שאין הגנב טוען שהוא שלו, אין דין ללכת לב''ד, ורק על הכפיה צריך ב''ד - וא''כ כשעלה השור על שורו אין דין ודברים ביניהם, ואם אין זכות לניזק כה''ג, מדוע צריך ללכת לב''ד, וכיצד הוכיחה הגמ' מכאן דעביד וכו', וע''כ דהוא מזכויות המזיק, והוי כעין כפיה במה שהורג את שור חבירו.

ז. כתב הנתה''מ בסי' קנ''ה סקי''ח דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא - ולכא' כוונתו דאין זכות לניזק לומר למזיק שלא יהיה לו שור, אדרבא יאמר לניזק שלך לא יהיה שור ולא אצטרך להפסיד את שלי.

על דרך זה מבואר במה שכתבו בשם הגר''ח שאין חיוב בנזקי שכנים משום שהוא עושה בתוך שלו, ולכא' הגדר כנ''ל דכל כה''ג אין זכות לאידך למונעו מלהשתמש בתוך שלו.

ח. קטן שהזיק י''א שראוי שישלם כשהגדיל, ולכא' אילו היה חיובו מדין עונש, אין חיוב עונש כלל על קטן, ואין ענין שיענש, ורק משום שנתנה התורה זכות לניזק, י''ל שאף כלפי קטן יש זכות זו, ועי' קו''ש ח''ב סי' מ''ד סק''ב דפשיטא ליה שאינו עונש ומכח זה תמה מהו סברת הפוטרים קטן וז''ל, אבל יש להקשות אהא דתנן חש"ו שחבלו באחרים פטורין אפילו לכשיגדלו לדעת רוב הפוסקים ואמאי הא אדם מועד לעולם שוגג ואונס, ולשיטת הרמב"ן ס"פ השוכר את האומנין אפילו אונס גמור חייב באדם המזיק, וא"כ גם קטן יתחייב, ובזה אין לומר הטעם משום דאינו מוזהר באיסורי נזיקין ולאו בר עונשין הוא דחיוב תשלומין בניזקין אינו בתורת עונש מפני העבירה דנראה דאפילו אם לא יהיה איסור כלל מכל מקום חייב בתשלומי נזקין ולמה קטן פטור.

ט. על פי יסוד זה אפשר לבאר את דברי רש''י בדף י' ב' דהמרבה בחבילה פטור כשבלאו איהו אזלא, וצ''ע הא אשו הזיק, ולהוי כב' שהזיקו, ועל פי הנ''ל י''ל דכיון שבלאו הכי היה ניזוק, אין זכות לניזק על המזיק שלא ידליק אשו, עוד ביאר על פי זה הא דס''ד בדף ד' א' דא''א ללמוד אדם משור, וצ''ע היאך ס''ד דחייב אדם על ממונו ואין חייב כשהוא עצמו הזיק, ועל פי הנ''ל ניחא דס''ד דאין זכות למנוע את האדם עצמו מלעשות פעולות המזיקות, משום דזכות האדם לעשות ככל שירצה, והוא יותר פגיעה בזכויות של האדם למנוע את האדם מלעשות פעולות מאשר למנוע את ממונו.

י. על פי זה נראה דהזורק חץ על חפץ הפקר, וטרם שפגע החץ זכה בו אחר פטור, אף לדברי הרמב''ן שחייב אדם המזיק באונס גמור, דכיון שאין חיוב על המזיק אא''כ יש זכות לניזק, לא היה זכות לניזק שלא יזרוק את החץ, ויש לדון היכא שזרק חץ וחוט בידו, ודעתו להחזיר את החץ, ונאנס ולא החזיר, די''ל דאין זכות לניזק שלא יזרוק חץ כה''ג שדעתו להחזירו, וכל הנוסע במכונית הרי זה כך, ולכן יהיה פטור אף לדברי הרמב''ן שאדם המזיק חייב באונס גמור.

בחקירת האחרונים בגדר החיוב נזקי ממונו

א. עי' בהקדמת המ''מ לספר נזקין שאין חיוב לשמור על שורו, וכששור הזיק לא עבר על איסור, ולכא' לדבריו א''א לומר שהמחייב בזנקי ממונו הוא מחמת שלא שמר.

ב. לכא' הגדר בצד זה דחייב מחמת שנחשב שגרם את הנזק ע''י שלא שמר - וא''א לומר שהוא עונש על מה שלא שמר, דלכא' כל נזיקין אינו עונש, וכמצינו שאדם המזיק חייב אף באונס גמור לדעת הרמב''ן, ולתוס' בפקו''נ רשאי להזיק ואף על פי כן חייב לשלם ועי' להלן - וצ''ע הא גרמא בנזקין פטור, ולכא' אף גרע מגרמא, דהא לא עבד ולא מידי, ועי' רמב''ן בב''מ דף נ''ז דדן דפושע מטעם מזיק חייב מדינא דגרמי, ומבואר בדבריו שאין הזק מחמת שלא שמר נחשב יותר מגרמי, וא''כ לרבנן דפטור בדינא דגרמי מדוע חייב בנזקי ממונו.

ג. ברמב''ם נראה שחייב על מה שממונו הזיק, וז''ל בריש הלכ' נזקי ממון, הבעלים חייבים לשלם שהרי ממונם הזיק, וצ''ע ממש''כ הרמב''ם בפי''ד ה''ד 'נפלה דליקה בחצרו ונפל גדר שלא מחמת הדליקה ועברה הדליקה בחצר אחרת. אם היה יכול לגדור הגדר שנפל ולא גדרו חייב. למה הדבר דומה לשורו שיצא והזיק **שהיה לו לשמרו ולא שמרו**' ובהי''ג כתב 'הניח החנוני נרו מבחוץ החנוני חייב אף בדמי פשתן מפני שהניח נרו מבחוץ ואפילו נר חנוכה **היה לו לישב לשמור**' ומפורש ברמב''ם שחייב מחמת שהיה לו לשמור, ואין השמירה רק פוטר.

ד. וכן לכא' נראה במשנה בדף ט' ב' כל שחבתי בשמירתו הכשרתי וכו', ואף לפי' הפי' השני ברש''י נראה שיש קשר בין חיוב השמירה לתשלומין, ולא שהממון בחייב בשמירה וגם בתשלומין ואין קשר בין חיוב השמירה לחיוב התשלומין, וכן נראה במתני' בריש מסכתין 'הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך' ואי נימא דשמירתן עליך הוא חלק מהצד השוה כדנראה קצת בדף ב' ב' יהיה מוכח שחיוב השמירה קשור לתשלומין, ובאמת צ''ע מהיכי תיתי שיהיה חיוב שמירה בלא מקור מהתורה, ומב' משניות אלו קשה על המ''מ שכתב שאין חיוב שמירה, ובמשנה מפורש דחבתי בשמירתו, ושמירתן עליך.

ה. בדף ט''ו פלגא נזקא קנסא, משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי, וצ''ב להך גיסא שחייב מחמת שממונו הזיק, ושמירה הוא פטור, הכא שלא שמר שאין דבר שיפטרנו מדוע שלא יתחייב - ויש ליישב דממון שבחזקת שימור קיימי, לא אמרה תורה דחייב על מעשה בהמתו, ובנוסח אחר י''ל דאין שם מזיק על שור תם - עוד קשה מדברי התוס' בדף ג' ב' דהפירכא של יש הנאה להזיקו, וכוונתו להזיק, הוא כיון שקשה לשומרו, ומשמע שכל כה''ג אין חיוב שמירה, וצ''ב להך גיסא דשמירה הוא פטור.

על פי הנ''ל יש ליישב

א. על פי הנ''ל דכל חיובי נזקין אינו אלא אם יש לניזק זכות שלא יזיקנו, וזכות זו היא זכות ממונית הנובעת מכח בעלותו, ואכתי אם התורה לא תאסור להזיקו אין מה שימנע את האדם להזיק אע''פ שפוגע בזכויות חבירו, וגוי אע''פ שיש לו בעלות, למד''א דגזל עכו''ם מותר, אין איסור לגוזלו אע''פ שיש לו זכות שלא יגזלוהו, והבא לגוזלו יכול הגוי למונעו אף ע''י הכאה - אא''כ לא עביד איניש דינא לנפשיה - ודעת המ''מ דבנזקי גופו יש איסור, ולכא' כלול בלא תגזול, אך אין איסור כשממונו מזיק אע''פ שיש זכות לניזק שלא ינזק ממון חבירו, אכתי מה שאינו עושה בקום ועשה לשמור שורו אינו נכלל בלא תגזול, דאפי' כובש שכר שכיר נלמד מריבוי, וכובש שכר שכיר מעכב ממון של חבירו, אך כאן שאינו מעכב ממון של חבירו, אע''פ שיש זכות לחבירו אין חקור דכלול בלא תגזול.

ב. ולדברי הר''ח בדף ט''ו א' חייבה התורה לשמור מקרא דולא ישמרנו, דהיינו כמו שאמרה התורה לא תגזול שלא לפגוע בזכויות הניזק, כן אמרה תורה לשמור, ובכך לקיים את זכויות הניזק.

ג. ועל פי זה י''ל דמש''כ כל שחבתי בשמירתו, ושמירתן עליך, אינו חיוב שמירה של מצוה או עבירה, אלא זכות הניזק שישמור, ורק מכח זה יש חיוב תשלומין, ולא משום שע''י שלא שמר ניזוק, אלא נצרך זכות לניזק בכדי לחייב את המזיק על מה שהוא או ממונו הזיקו, וזה כוונת הרמב''ם בפי''ד דאף כששמר אחרי שיצא יש זכות לניזק ששוב ישמור, וגם בנר חמוכה יש זכות לניזק שישמור, ורק משום זה חייב, אך אין כוונת הרמב''ם שהחיוב מחמת שלא שמר, אלא רק שהיה זכות לניזק שישמור, חייב המזיק על מה שהזיק או ממונו הזיק.

ד. וכך י''ל ברש''י דף ב' ב' ד''ה אלא 'דאין דרכה בכך ולא היה לבעלים לשמור מדבר זה' וי''ל דאין כוונתו דכיון שא''צ לשמור אין חיוב, אלא כשאין זכות לניזק שישמור אין חיוב.

ה. על פי זה ניחא הא דסתם שוורים בחזקת שימרו קיימי, דאין הכוונה שמה שלא שמר הוא המחייב, אלא דבכה''ג אין זכות לניזק על בעל הממון שלא יזיקנו שורו, אלא זכות המזיק עדיפה, וכן היכא שקשה לשומרו, כל כה''ג היה מקום לומר שאן זכות לניזק, כעין שן ורגל ברה''ר, וכעין דברי הרא''ש הנ''ל בפ''ב סי' י'.

ו. על פי זה אולי י''ל דאחרי שכתבה התורה שיש זכות לניזק שישמור המזיק על ממונו שלא יזיק, הרי זה גילוי מילתא דכל שהוא ממונו יש זכות לניזק, ועל גילוי מילתא אין פירכות, ורק על חיוב תשלומין צריך ללמוד מבמה מצינו או במה הצד, ולכן שמירתן עליך הוא אף לפני הצד השוה.

ביסוד חיוב תשלומי נזקין

א. התבאר שחיוב תשלומי נזקין אינו אלא אם קדם זכות לניזק שלא יזיקנו, ולפום ריהטא החיוב תשלומין הוא על מה שהזיק או ממונו הזיק, אלא שלא נאמר כל דיני נזקין אא''כ יש זכות לניזק שלא יזיקנו.

ב. ויש לחקור האם חיוב תשלומין הוא עונש על מה שהזיק ופגע בזכויות הניזק, דהיינו דאע''פ שהתבאר שחיוב תשלומי נזקין הוא על מה שפגע בזכויות הניזק, יש לדון האם זה עונש על מה שפגע בזכויות, או''ד דשאני חיוב תשלומי נזקין מכל התורה, ואין החיוב עונש על מעשיו וכדלהלן, ולכא' מוכח דאין תשלומי נזיקין עונש מהא דחייב אדם המזיק אף באונס גמור לדעת הרמב''ן, ובכל התורה כולה אין עונש כה''ג - אף לדברי החזו''א שרק כשיכל להמנע מההזק חייב, אכתי אונס כה''ג פטור בכל התורה - וכן מוכח ממזיק בשוגג דחייב לכו''ע אע''פ שבכל התורה אין עונש על שוגג, עוד יש להוכיח מדברי התוס' דשרי להזיק בפקוח נפש ואפילו הכי חייב לשלם, ולכא' אין מקום לעונש כה''ג, וכן לכא' מוכח מפותקין ביבותיהן לדעת הסמ''ע שא''צ לשמור, ואפילו הכי חייב לשלם, ולכא' אין שייך עונש כה''ג, וכן לכא' מוכח מקרע כסותי ולא אמר ע''מ לשלם דחייב אע''פ שנתן לו רשות להזיק.

ג. ולכא' מוכח דאין החיוב תשלומי נזיקין עונש, ואינו דומה לקנסות דהוי עונש, אלא חיוב התשלומין נובע מהפסד הניזק, דהיינו שאין החיוב מחמת המעשה הרע של המזיק, אלא מחמת הפסד הניזק, וחידשה התורה דמוטל על המזיק לשלם לניזק בכדי שלא יפסיד הניזק, וזהו לכא' כוונת דברי הגמ' בדף כ''ח ב' 'אמאי אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב' ומבואר בתוס' דאיירי שהיה אנוס מלסלק את הבור, ואי נימא דחיוב התשלומים הוא עונש מאי שנא קטלא מנזקין, ולהנ''ל ניחא דרק בעונש יש פטור אונס, ולא בתשלומי נזקין שאינו עונש.

ד. ולכן אף במקום פקוח נפש חייב, מכיון שאין התשלום עונש, אלא התשלום מוטל על המזיק היכא שהיה זכות לניזק, ואין כתוב בוחי בהם שאין זכות לניזק, אלא שאין איסור לפגוע בזכויותיו, וכיון שאין התשלום עונש, אין התשלום קשור לאיסור כלל, אלא רק אם היה זכות לניזק - וא''ת כיצד שייך לומר שיש זכות לניזק במקום פקוח נפש, ואם במקום שמבטל את תשמישו כתב הנתה''מ דאין לו זכות, וכי במקום פקו''נ יש לו זכות, וי''ל דאילו היה יכול לקנות, ודאי לא היה פקו''נ לגזול, וא''כ י''ל דאין פקו''נ להזיק ולא לשלם, ולכן מתחייב בתשלומין, אך לכא' א''א לומר דהוא עונש, ונענש משום שאסור לו להזיק בלא שיתחייב לשלם מכיון שאין על כך פקו''נ, דאחר שהדין שחייב לשלם, שוב אין מקום לעונש ולא היה צריך להתחייב לשלם, והרי זה גלגל החוזר, ואין סיבה שההכרעה תהיה שחייב לשלם, וצ''ע - וז''ל הגרשש''ק ב''ק סי' כ''ה 'הנה במזיק לחבירו היכא שאנוס הוא משום פקוח נפש סוברים הרי"ף ובעה"מ והרמב"ן שחייב לשלם, עי' דבריהם לקמן דף קי"ג לענין אנסוהו להראות ואם נשא ונתן ביד, והטעם בזה דרק אונס בידיעת ההיזק כגון ביתומים שאכלו בהמת המשאיל וכל כה"ג כגון בישן שהובאו אלי' כלים פטור, אבל במזיק בכוונה משום אונס מיתה אף דרשאי הוא ומצוה לו לעשות כן ע"פ דין תורה מ"מ חייב דדין ממון אינו תלוי באיסור והיתר, דגם מזיק עכו"ם אם מותר י"ל דחייב כמש"כ במק"א'

ובב''מ סי' י''ג כתב 'אמנם מה דקשה לי לפ"ז לענין השולח את הבערה דשלח ביד פקח דפטור המשלח, הלא זה נראה לי פשוט באם יעשה שליח להזיק במקום דמותר לו להזיק, כגון להציל נפש, שכתבו הרבה ראשונים בפ' הגוזל בתרא לענין נשא ונתן ביד, עיין במלחמות שם, דאף דמותר לי' להציל עצמו מ"מ חייב לשלם, דענין תשלומין של מזיק אינו משום עבירה שעשה לשמים, אלא הוא דין בין אדם לחבירו ואינו ענין לעבירה. ובכה"ג נראה דודאי חייב המשלח, דליכא עבירה, ולא שייך בזה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. ולפ"ז גם בשולח במקום שאסור להזיק יתחייב המשלח, דמה ענין העבירה למעשה ההיזק, וכשאנו דנים לענין עבירה נאמר להחשיב על השליח, ולענין עונש על ההיזק ליחייב המשלח, והיא קושיא עצומה. ועיין רש"י ב"ק דף נ"א שכ' לענין חפירת בור, דלהכי חשבינן שם שליח לד"ע בשולח שליח לחפור בור משום דאסור לקלקל את רשות הרבים, הרי דלענין מזיק בעינן ג"כ שתהי' עבירה לשמים עכ''ל עי''ש מה שתי'.

ה. ולכא' רק מחמת כן יש מקום לצד שכתבו האחרונים שחייב על מעשה ההזק של ממונו, וצ''ב היכן מצינו בכל התורה שאדם חייב על מעשה שורו, ופשוט שאין שייך עונש על הבעלים על מה שממונו עושה - ובכופר ודאי עונשו על שלא שמר, ולא על מה שבהמתו הרגה - וע''כ דאין התשלומין עונש, אלא הפסד הניזק הוא הסיבה שמוטלת על האדם שהזיק או על מה שממונו הזיק.

- ועי' מש''כ הרמב''ם במורה וז''ל עונש כל חוטא לזולתו בכלל שיעשה בו כמו שעשה בשוה, אם הזיק בגוף ינזק בגופו, ואם הזיק בממון ינזק בממונו ... ומי שחסר אבר יחוסר אבר, כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו עכ''ל, וצ''ע -.

ו. ועל פי זה י''ל דכיון ששונה במהותו חיוב תשלומי נזקין מכל חיובי התורה, דבכל חיובי התורה המעשה הרע הוא סיבת החיוב, וכאן הפסד הניזק הוא סיבת החיוב, אין סיבה לומר דחיוב התשלומים הוא על מעשה המזיק, אלא י''ל דכל היכא שהיה זכות לניזק על המזיק שלא ינזק, ואילו היה עושה כן לא היה ניזק, הטילה התורה את תיקון הנזק על המזיק, דהיינו שאין זכות הניזק רק תנאי לחיוב תשלומין, אלא כל החיוב תשלומין הוא על כך, דהיכא שהיה לניזק זכות על המזיק שלא יזיקנו, על המזיק להשלים את הנזק, וכן היכא דממונו הזיק, מכיון שהיה זכות לניזק שישמור בעל השור על שורו, ואילו היה שומר על שורו לא היה ניזוק, הטילה התורה את תשלומי הנזק על האדם שהיה צריך למנוע את הנזק, ולפי''ז לא קשה מגרמא, די''ל דבגרמא אין זכות לניזק שלא יזיקנו בגרמא, כדנראה בדברי הרמ''ה בב''ב דכל האיסור להזיק בגרמא הוא מקרא דואהבת וגו', אך אין זכות לניזק ולכן לא עבר בלא תגזול, וכל זה בגרמא, אך בממון המזיק מכיון שהממון מזיק בידים, אמרה התורה דיש זכות לניזק שלא יזיקנו לא האדם ולא ממונו, וכיון שיש זכות, ממילא חייב, ואין הזכות מחמת שמזיקו בגרמא, אלא הזכות מחמת שממונו מזיק בידים - ויש לבאר על פי זה דר''מ דדאין דינא דגרמי, אין הכוונה דס''ל דגרמי מתייחס לאדם ונחשב מזיק בידים, אלא ס''ל דבגרמי יש זכות לניזק שלא יזיקנו, והחילוקים שמצינו בין גרמא לגרמי אינם חילוקים בדרגת היחס, אלא חילוק בזכות הניזק, כגון ברי הזיקא, דבספק אין זכות לניזק שימנע המזיק מלעשות דבר שרק יגרום לדבר אחר להזיק, מכיון שאין זה אלא ספק וגם גרמא הרי יש כאן יותר פגיעה בזכות המזיק אם יצטרך להמנע, וכן כשהנזק מיד הרי זה שונה מהיכן שאין הנזק מיד, דהיכא שהנזק אינו מיד הרי זה פגיעה יותר בזכות המזיק שיצטרך להמנע מלעשות דבר שיזיק אף לאחר זמן, וז''ל הברכ''ש ב''ק סי' י''ח דהא מה דלר''מ חייב בדד''ג הא אין הביאור דהוא מזיק בידים ממש ... אלא דחייבה התורה חיוב מזיק בדד''ג אף שאינו מזיק בידים ממש עכ''ל, ועל פי זה ניחא מאד מדוע אף בשוא''ת יש חיוב מדינא דגרמי, מכיון שאין החייב על מעשה ההזק, אלא כל היכא שהיה מוטל עליו למנוע את ההזק, והיה לניזק זכות על כך חייב, ואולי רבנן שנח' על ר''מ ס''ל דכל היכא שאין מתייחס אליו התוצאה אין זכות על המזיק שלא יזיקנו, דזכות הניזק הוא רק כשמתייחס למזיק -.

ולכא' כך מבואר בדברי חרח''ה הלכ' שכנים, וז''ל ונראה דזה לא שייך רק היכא דחיובו הוא על עשיית הנזק, דאמרינן דכיון דהוא גרם הנזק ע"כ חייב, משא"כ בעשיית המזיק, בזה לא מצינו דין גרמא, שיתחייב אם עשה את המזיק ע"י גרמא. ולפי זה הרי שפיר חלוק דין ליבה ולבתה הרוח, דהויא חציו וחשיב אדם המזיק בעשיית הנזק, ע"כ שפיר מתחייב עליה משום גרמא, משא"כ ברקתא, דהויא דומיא דאבנו סכינו ומשאו דחיובו משום ממונו ולא משום חציו, וא"כ הוי כל עיקר חיובו רק על עשיית המזיק, ולא על עשיית הנזק בעצמו, ובזה לא מצינו דין גרמא עכ''ל, ומבואר בדבריו דבגרמי יש חיוב תשלומין, אך אינו נחשב מעשה לענין להחשב יצירת מזיק, ועל פי הנ''ל ניחא מאד.

ז. על פי זה יתיישב הא דקשה על הצד שכתבו האחרונים שחייב מחמת שלא שמר, דכיון שע''י שלא שמר ניזוק הוי כאדם המזיק - וחלוק מאיזה טעם מכל גרמא, אולי משום שגם בשעת הנזק ממש מוטל עליו למנוע את ההזק - מדוע כשרואה שור הפקר הבא להרוג שור של חבירו וחייב למנוע את הנזק מדין השבת אבידה א''א דכיון שהיה עליו למנוע את הנזק ממילא הוי כמזיקו, וכיון דהוי כמזיקו יש זכות לניזק שלא יזיקנו - והיה מקום ליישב דהזכות שיש לניזק אינו תלוי אלא אם מזיקנו בידים או לא, ואינו תלוי במה שבדין נחשב מזיקו, וכיון שאין לו זכות שישיב לו אבידה, אין נחשב כמזיקו אלא מחמת החיוב השבת אבידה, וכל כה''ג אין זכות לניזק, דזכות הניזק תלוי במציאות לחוד, אלא שלכא' דבר זה נסתר מהגמ' קידושין דף מ''ב ב' 'שילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו' ומבואר דע''י דין שליחות חייב, וע''כ משום דכיון שנחשב בדין שמזיקו יש זכות לניזק שלא יזיקנו (מהבה''ח ברוך דייטש נ''י) - ועל פי הנ''ל מיושב היטב, דמעולם לא אמרו שע''י שהיה צריך לשמור נחשב כהזיק, אלא רק אמרו שיש חיוב תשלומין על מה שהיה לניזק זכות עליו שימנע את הנזק.

ח. על פי זה יתיישב היטב דברי הרמב''ן במכות שכתב וז''ל וא"ת אמאי לא משלם הא ודאי קא מפסיד ליה מהני, איכא למימר גרמא בעלמא הוא ופטור, חדא דלא ברי הזיקא כדינא דגרמי, **ועוד דליכא דדאין דינא דגרמי אלא בשגרם והפסיד אבל זה לא הפסיד כלום** שהרי אינו בן גרושה על פיהם, ורחמנא אמר כאשר זמם לעשות לאחיו ולא כאשר זמם לגרום עכ''ל, ודבריו צ''ע, ועל פי הנ''ל ניחא דלא כתוב בגרמי שמתייחס אליו ההזק, אלא רק כתוב שחייב, ובעדים זוממים כתוב שאינו חייב על מה שזמם לגרום, והריטב''א שלא כתב כן, י''ל דס''ל דבחיוב כאשר זמם כתוב להחשיב כאילו הזיק, וכיון שהמזיק בגרמי חייב, הכא נמי עדים זוממים חייבים.

ט. על פי זה אולי יתיישבו גם דברי הרמ''ה, שכתב שכשלא בנה כותל חייב כשבאו גנבים מדינא דגרמי, וצ''ע הא לא היה מחוייב לבנות מחמת הגנבים, ועל פי הנ''ל אולי י''ל דכיון שהיה לו זכות שיבנה לו כותל, חידש הרמ''ה דכל נזק שקרה מחמת שלא עשה את מה שמחוייב חייב, דכיון שאין החיוב על מה שגרם, אלא שהשלמת הנזק מוטלת על מה שהיה לו דין למנוע את הנזק, חידש הרמ''ה שאינו רק מוטל על מה שהיה לניזק זכות שימנע את הנזק, אלא מוטל על מי שהיה עליו זכות לניזק שיעשה פעולה שאילו היה עושה פעולה זו לא היה נזק.

י. בדף ד' א' ס''ד לחייב את האדון על הזק של עבדו ואמתו, ואי נימא דחיובו מחמת שלא שמר, וע''י שלא שמר נגרם נזק, לכא' א''א להחשיבו כגרם הזק כשנעשה ההזק ע''י פעולת בעל בחירה, וכמו שהזורק חץ ותריס בידו פטור כשקדם וסלקו את התריס, משום שלא היה טמון במעשיו הזק, כמו כן לא היה טמון במה שלא שמר הזק, ועל פי הנ''ל לא קשה, מכיון שהיה זכות שישמור, ואילו היה שומר לא היה נזק, חייב לשלם.

בישוב דברי הרשב''א

א. האחרונים חקרו האם חיוב תשלומי נזקין הוא על מה שממונו הזיק, או מחמת שלא שמר, ועל פי הנ''ל שאין חיוב תשלומי נזקין רק היכא שיש זכות לניזק, ע''כ חקירת האחרונים הוא האם חייב מחמת שהיה זכות לניזק שישמור המזיק על שורו, או''ד שחייב מחמת שיש זכות לניזק שלא ינזק מהאדם או ממונו, וא''צ שיהיה לו זכות שישמור הניזק על שורו, אלא די במה שיש לו זכות שלא יזיקנו האדם או ממונו - ומחמת זכות זו לדעת הר''ח חייבה התורה לשמור בכדי שלא יפגעו זכויותיו -.

ב. ולפי זה היכא שיש ספק אם חייבה התורה, לפי הצד שהחיוב נובע מזכות הניזק שישמור על שורו, הרי זה ספק ממון, דהוי כספק אם חייב פעולה לחבירו, והרי הוא מוחזק בעצמו שאינו חייב, וממילא גם לא יהיה איסור כמו כל ספק ממון לקולא שאין ספק איסור לא תגזול, וכמבואר לעיל שאף בממון המזיק יש חיוב רק כשיש זכות לניזק, וכנ''ל כדמוכח בדברי הרא''ש בשן ורגל, ובפ''ב סי' י' ובפ''ה סי' ג', אך אם זכות הניזק הוא שלא יזיקנו האדם וממונו, אין כאן מוחזק, וא''כ הוי כיש לאדם ממון וספק אם הוא שלו או של הפקר, דודאי אמרינן ספק לא תגזול לחומרא - וא''ת מדוע לא נימא דהניזק מוחזק בשלו ויהיה ודאי לא תגזול, י''ל דכיון שאע''פ שהממון שלו יש צד שאין לו זכות שלא ינזק, על כך אין הוא מוחזק, ואין על הזכות הכרעה של המוציא מחבירו וכו' וממילא אין כאן אלא ספק.

ג. והיה מקום לומר שגם לפי הצד שהחיוב מחמת שלא שמר, יש גם זכות לניזק שלא יזיקנו ממונו, אלא שמחמת זכות זו אין חיוב תשלומין, וכל החיוב תשלומין אינו אלא מחמת שלא שמר, וא''כ די בזכות זו שממונו לא יזיקנו לומר ספק איסור לחומרא, אך להנ''ל אם יש זכות ממילא יש חיוב תשלומין, וע''כ הצד שהחיוב מחמת שלא שמר אינו אלא משום דאין זכות שלא יזיקנו ממונו - ובסברא קשה להבין צד זה, שיש זכות על האדם שממונו לא יזיקנו - אלא יש רק זכות שישמור שממונו לא יזיק, ובזה לכא' הוי ספק ממון, וא''כ יהיה מוכח מהרשב''א דאין החיוב מחמת שלא שמר, אלא מחמת שממונו הזיק.

בחיוב האדון בעבד ואמה

א. נראה בגמ' בדף ד' א' דאלמלא סברת שמא יקניטנו רבו וכו' היה האדון חייב על נזקי העבד, ומבואר בכמה אחרונים דבאופנים שאין חשש זה האדון חייב בנזקי עבדו, ולכא' צ''ע להך גיסא שהחיוב על נזקי ממונו הוא מחמת שלא שמר, ועי''ז נחשב כאילו הוא הזיק, הרי קי''ל דאדם בכוונה אינו נחשב רוח מצויה, אלא נחשב כנתחדשות, וא''כ א''א לומר שע''י שלא שמר אל העבד, מתייחס אליו הנזק.

ב. ועל פי הנ''ל ניחא, דא''צ לייחס אליו את הנזק, אלא כל היכא שאילו היה שומר לא היה נזק, הטילה עליו התורה חיוב תשלומי הנזק.