יא (ב) - בדין יושב ומשמר ודין על בעידנא דעיילי אינשי, ובחיוב טוט_ג 
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

אור ליום ג' כ"ה שבט תשע"ג

**א**

ב] ב"מ דמ"ב., כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, ובחי' הרמב"ן כתב, ז"ל, ואיכא דאמרי בשומר שכר לעולם אין להם שמירה עד שיהא יושב ומשמר וכו', אלא שאתה יכול לומר דמאי שמירה מעולה שבש"ש שיהא יושב ומשמר וכו', אבל באמת לעולם ש"ש לא כליא שמירתו עד שיהא יושב ומשמר ונאנס ממנו בליסטים מזויין וכיו"ב וכו', ומ"מ למדנו שש"ש חייב בגנו"א עד שיהא יושב ומשמר וכו', ומצאתי בירושלמי מפורש וכו' שמירה שנאמרה בש"ש אפי' הקיפוהו חומה של ברזל אין רואין אותו כאלו הוא שומר, אם הי' יכול להציל חייב וכו', וזהו שאמרו בפ' הפועלים ואלו הן אונסין שש"ש פטור כגון שהוא אומר ותפול שבא ותקחם, אלמא ליכא דבר אחר דפטורי עלי' אלא כגון ליסטים מזויין, ואמרי' התם עד מתי שומר שכר חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה, ואסיקנא התם בכל השומרין אפילו בלאו חזני מתא, וכן הלכה דלהכי יהבו לי' אגרא לנטורי' לי' נטירותא מעלייתא, ור"א וכו' כתב בשאילתא וכו' ואי באגרא אשלימו לי' אע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה או אבדה מחייב לשלומי, דבעי למיתב בהדה ונטורה ביממא ובלילא וכו', ואי יתיב בהדה ואתי ליסטים מזויין ולא מצי קאי באפי' פטור וכו', עכ"ל.

והנה בתשו' גוו"ר כלל א' סימן א' כתב מהר"ם בן חביב, ז"ל, ועוד יש טעם אחר לפטור אפי' תימא דגניבה דנ"ד לא חשיבא אונס כיון דל"ה השומר במגזין בלילה, מ"מ יש טעם לפטור לש"ש מצד מנהג המדינה, דכל הפאטוריס הבאים להם סחורות שומרים הסחורות במגזיניש במסגרות והולכים בלילה ללון בביתם, א"כ כל השולח איזו סחורות לליגורנא ביד הפאטוריש שולח הוא שינהוג בהם הפאתור כמנהג המדינה, וכשם דאם התנה הש"ש להיות פטור מגניבה ואבידה יכול להתנות כן ופטור הוא וכו', עכ"ל, וכ"כ בעל הגו"ר שם סימן ב'.

אך בתשו' פרח שושן כלל א' סימן א' ציינו בגל' הגרע"א סימן ש"ג השיג על דבריהם, ז"ל, נלע"ד שאין מן המנהג ראי', שהרי גם בעידנא דניימי אינשי חייב, ובודאי שמי שנתן לו לשמור ידע שצריך לישן שא"א לחיות בלא שינה ואדעתא דהכי נתן לו, ואפ"ה אמרינן דחייב, וטעמא דכיון שהוא ש"ש מזלו גרם להתחייב, עכ"ל.

ולכאו' דבריו מוכרחים הם, דודאי הי' דרך השומרי שכר לישן לילה, ולא היו ממתינים עד שתתקפם שינה, וודאי ג"כ הי' דרכם לילך לילך לביהכ"נ להתפלל ולילך לעסקיהם וכיו"ב, ואפ"ה אם אירע אונס כשלא היו יושבים ומשמרים ה"ה חייבים, וא"כ מה יועיל דהמנהג בזה"ז לילך בלילה ללון בביתם, הרי גם בזמן חכמים הי' המנהג כן, ואפ"ה הי' הש"ש חייב.

ב] ובפשוטו הי' נראה לפ"ז, דמש"כ הראשונים דש"ש לא כליא שמירתו עד שיהא יושב ומשמר ונאנס, לאו היינו דחיובו של ש"ש הוא לישב ולשמר, ודמכח זה הוא חייב כשלא הי' יושב ומשמר ונאנס, דהרי ודאי דל"ה דרך הש"ש לישב ולשמר בפועל וכנ"ל, ואפ"ה היו חייבין, ובע"כ דהא דלא כליא שמירתו עד שיהא יושב ומשמר הוי זה שיעור בחיוב האחריות, דחייבה תורה ש"ש באחריות הפיקדון כל שלא הי' יושב ומשמר, ואין חיוב האחריות מיוסד על הא דהוא חייב לשמור כן.

אך בל' השאילתות שהביא הרמב"ן שכתב דבעי למיתב בהדא ונטורה ביממא ובלילא מ' דמחויב ש"ש בפועל לישב ולשמור ביום ובלילה, וכן נ' מד' הרשב"א לקמן דצ"ג:, ז"ל, אבל אם עאל בעידנא דלא עיילי אינשי "פושע הוא" אפי' לרבה ואפילו הקיפן חומה של ברזל וכו', עכ"ל, ולישנא דפושע הוא, מ' דה"ה מחויב לישב ולשמר, וכל שלא ישב ושמר פושע הוא.

וכ"ה להדיא באו"ז בתשו' סימן תשע"ב, ז"ל, מ"מ נראה בעיני דחייב שמעון לפרוע לראובן הואיל ופשע וישן,דהא ודאי פשיעותא היא וכו', דליכא למימר דשינה גופא אונסא היא וכו', אבל הכא שהוא ש"ש חייב למינטר נטירותא מעלייתא "מיחייב לזרוזי' נפשיה שלא ישן כל פחות מג' ימים" וכו', הלכך הואיל ואפשר והאי גברא שומר שכר הוא ומיחייב לנטורי נטירותא מעלייתא "מיבע"ל למינטר נפשי' משינתא" מידי דהוה אפועל דאמרינן בירושלמי דזרעים "שאסור לו למלמד ליקץ בלילה יותר מעונתו" מפני שלמחר עצל ללמוד, וה"ה כל פועל, הלכך האי שמעון הו"ל לישן כל צורכו קודם שיצא לדרך כדי שלא יהי' ישן בדרך כדי שיתן עיניו לשמור בטוב וכו', הא למדת וכו' כ"ש שצריך שיהו עיניו תדיר על הפקדון שבידו שלא יגנב, הלכך נראה בעיני הואיל וישן הוי פושע וחייב לשלם, עכ"ל, ולהדיא בכל דבריו דחייב הש"ש לזרז עצמו שלא יישן כל פחות מג' ימים.

ובאמת דכ"ה משמעות לישנא דגמ' לקמן דצ"ג: דטעמא דמ"ד דפליג על רבה דסגי בנטירותא כדנטרי אינשי, הוא משום דאמרי להכי יהבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא, ומ' דבפועל הוא חייב לשמור שמירה יתירה, ולא למיעל בעידנא דעיילי אינשי ולא למינם בעידנא דניימי אינשי, וכ"נ בד' הראב"ד שהביא בשטמ"ק שם, ז"ל, דאפי' רוב הרועים מנהגם לעשות כך, מ"מ חייב ש"ש, אם ש"ח עושין כן ש"ש "לא הי' להן לעשות כן" לדעת אביי, עכ"ל.

והאמנם דצ"ע בזה וכנ"ל, שהרי ודאי ל"ה דרך השומרים בכך, והרי דאי"ז עיקר חיובו של ש"ש, - ואין לומר דאף דזהו עיקר חיובו של ש"ש, מ"מ הי' דרך המפקיד למחול ע"ז, ולא מחל על חיוב האחריות, דא"כ מ"מ בשומר אבידה למ"ד דכש"ש דמי, הי' אסור לישן בלילה ולילך מביתו לביהכנ"ס ולשאר צרכיו, וזה לא שמענו.

ג] והנה אמנם בחי' הרשב"א לקמן דצ"ג: כתב, ז"ל, לאביי לעולם ש"ש חייב באונסין עד שיהיו אונסין שמגיע לגוף הפקדון כגון ותפול שבא ותקחם, דאם אין אתה אומר כן אין לך אונס גדול משינה דהנשבע שלא ישן ג' ימים לוקה וישן לאלתר ואפ"ה מחייב אביי, וזהו שהקשה לו לרבה מותפול שבא ותקחם לומר שאונס שינה וכניסה לצרכיו לעיר אונס שאינו בגופך של פקדון אלא בגופו של שומר ואינו פטור עליו וכו', עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרשב"א, דגם לדעת אביי דמחייב בעל בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי, לאו היינו משום דהוא מחויב לעמוד שם ואינו רשאי ליכנס לעיר ולישן, אלא הגם דאינו מחויב בכך, מ"מ כל שנאנס בשעה זו ה"ה חייב, דאי"ז אונס בגופו של פיקדון, וכ"כ הגרע"א לעיל דל"ו: בתו"ד, ז"ל, אבל בעייל בעידנא דעיילי אינשי דברשות עייל, כמו ניים בעידנא דניימי אינשי דפשיטא דא"א להיות בלא שינה, ומ"מ חייב כיון דאין האונס בגוף החפץ כמ"ש (הרמב"ן) [הרשב"א], וצ"ל לפ"ז, דמש"א להכי יהיבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא, היינו דהוא מתחייב בחיוב אחריות יתירתא, דאף אם יהא אנוס מלשמור ה"ה חייב, וצ"ע, וזה שלא כד' האו"ז שהבאנו לעיל סק"ב.

ולפ"ד הרשב"א לכאו' מתישב מה שהי' דרך השומרים לישן בלילה וכו', שהרי מודה אביי לרבה דהוא רשאי למיעל בעידנא דעיילי אינשי ולמינם בעידנא דניימי אינשי, ואך דאפ"ה הוא חייב באחריות, וכנ"ל.

אך נראה דאכתי אי"ז מתישב, שהרי כל הא דפטר רבה, הוא רק בעל בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי, אך כל שאין דרך כל השומרים בכך ה"ה חייב, וא"כ אי נימא דלעולם חייב השומר לישב ולשמר, ואינו רשאי להניח הפיקדון אלא בעידנא דעיילי ודניימי אינשי, א"כ אכתי לא יהא רשאי לילך לכל צרכים שאין דרך כל השומרים בכך, ורחוק הדבר שיהא הדין כן.

ומאידך יש להעיר, דאי נימא דבאמת רשאי השומר לילך אף לשאר צרכים שאין דרך כל השומרים בכך, ואפ"ה הוא חייב, א"כ מ"ש על בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי דפטר רבה, הרי כיון בלא"ה הוא רשאי לילך אף שאין דרך כל השומרים בכך, ואפ"ה הוא חייב, א"כ מ"ט אם דרך כל השומרים בכך ה"ה פטור, וי"ל.

ד] ונראה עוד דחלוקין עליו חבריו על הרשב"א, שהרי ד' הרשב"א מיוסדים על הא דס"ל דש"ש חייב באונס בגופו, ולפ"ז שפיר י"ל דמודה אביי דרשאי השומר ליכנס לעיר ולישן וכו' ואפ"ה ה"ה חייב, אך הרי דעת הרמב"ן ודעימי' בסוגיין דאין ש"ש חייב אף באונס שאינו בגוף הפיקדון, ולפ"ז בע"כ דהא דמחייב אביי בעל בעידנא דעיילי אינשי ובנם בעידנא דניימי אינשי, הוא משום דמחויב השומר בכך, ול"ה זה אונס כלל, - ולפ"ז הדק"ל, דאינו במשמע שבפועל יהא הש"ש מחויב בכך, ואינו רשאי לישן כדרך בנ"א.

ה] ויש להוסיף בזה, דהנה הרשב"א שם הוכיח כדבריו, ז"ל, דאם אין אתה אומר כן אין לך אונס גדול משינה דהנשבע שלא ישן ג' ימים לוקה וישן לאלתר ואפ"ה מחייב אביי, עכ"ל, וכ"ה בחי' הרשב"א בסוגיין, ז"ל, וק"ל קצת דא"כ גנא בעדנא דגנו אינשי ליפטר דשינה אנסתו ואין לך אונס גדול מזה, שהרי הנודר שלא לישן ג' ימים לוקה וישן מיד, וא"כ משכח"ל בטוען שנאנס באונס שינה והא ודאי שכיחא, ועוד דהתם אמרינן בפ' השוכר את הפועלים שהוא חייב, עכ"ל.

ונתחדש בד' הרשב"א, דכיון דא"א לאדם שלא לישן, ע"כ אף אם לא המתין עד שתתקפנו שינה, אלא גנא בעידנא דגנו אינשי, חשיב כאונס, שהרי בע"כ עליו לישן, וליכא נפ"מ אם יישן עכשיו או ימתין עד שתתקפנו שינה, וזהו שהוכיח מהא דמחייב אביי בגנא בעידנא דגנו אינשי, דש"ש חייב אף בשנאנס באונס שבגופו.

אמנם בדעת הרמב"ן ודעימי' דפליגי ע"ד הרשב"א, וס"ל דש"ש פטור באונס שבגופו, נראה דס"ל דנם בעידנא דניימי אינשי לא חשיב כאונס כלל, שהרי אכתי יש בידו שלא לישן, ורק אם תקפתו שינה הוא דחשיב כאונס, וכ"ה להדיא בחי' הר"ן לקמן דצ"ג:, ז"ל, הילכך וכו' ועל בעידנא דעיילי אינשי וגנא בעידנא דגנו חייב, מיהו אם אנסתו שינה וכו' משמע ודאי דפטור דמאי הו"ל למעבד, אבל הרשב"א ז"ל סובר דלאביי לעולם ש"ש חייב באונסין עד שיהא האונס מגיעו לגופו של פקדון ואפי' אנסתו שינה חייב, עכ"ל, ולהדיא דלדעה קמייתא אם גנא בעידנא דגנו אינשי לא חשיב כאונס כלל וע"כ הוא חייב, ורק אם אנסתו שינה ה"ה פטור.

ובזה נראה לישב משה"ק הרשב"א בסוגיין ע"ד הרמב"ן דמשכח"ל בטוען שנאנס באונס שינה דהא ודאי שכיחא, ולפי הנ"ל נראה, דכ"ז הוא להרשב"א לטעמי' דס"ל דכל נם בעידנא דניימי אינשי הו"ל כאונס, וזה הוי מילתא דשכיחא, אך לדעת הרמב"ן ודעימי' דנם בעידנא דניימי אינשי לא חשיב כאונס ורק אם תקפתו שינה ה"ה פטור, הרי דזה ג"כ הוי מילתא דלא שכיחא, שהרי כבר נת' דודאי רשאי השומר בפועל לישן בלילה כדרך בנ"א, וממילא דהוי זה מילתא דלא שכיחא שיאנס השומר באונס שינה, שהרי לא שכיח שימתין השומר מלישן עד שתתקפנו שינה, וז"פ.

ואמנם צ"ע בטעמא דמילתא וכנ"ל, דכיון דאמרינן דלהכי יהיבי לך אגרא לנטורי לי נטירותא יתירתא, מ"ט באמת רשאי השומר בפועל לישן בלילה כדרך בנ"א, ולילך מביתו לשאר צרכיו.

**ב**

ו] והנה כתבו התוס' לקמן דצ"ג:, ז"ל, ויש ללמוד מכאן דתחילתו דכעין גניבה ואבידה וסופו באונס דפטור, ומהא דאמר רב בהמפקיד אפי' ש"ש שמסר לש"ח פטור לפי שמסר לבן דעת, אין ראי', דאפילו סבר רב תחילתו בכעין גנו"א וסופו באונס חייב, אפ"ה פטור, דאין לנו לומר שודאי ש"ח לא ישמור מגנו"א רק מפשיעה והו"ל תחילתו בכעין גנו"א, אלא סתם בן דעת רגיל לשמור הרבה אפי' מדברים שאינו חייב, עכ"ל.

ויש להעיר בזה, שהרי בד' התוס' בסוגיין מבו', דש"ש שהטמין כספים בקרקע ונגנבו ה"ה חייב, ורק אם הטמינם בעומק ק' אמה ונגנבו ע"י מחילות דהו"ל אונס גדול ה"ה פטור, וא"כ היאך מצינו למימר דסתם בן דעת רגיל לשמור אף מגנו"א, הרי ודאי דאין דרך סתם שומר להטמין בקרקע ק' אמה וכיו"ב.

וביותר צ"ע בזה בדעת הרמב"ם, שכתב בחי' תלמיד הרשב"א לקמן דצ"ג: בדעתו, דתחילתו בגנו"א וסופו באונס חייב, ונת' בזה בסימן ט' סק"ג, והנה הרי בד' הרמב"ם בפ"א משכירות מבו' דאין ש"ש פטור אלא באונסין גדולים, אך בסתם גניבה ה"ה חייב, אף דנטר כדנטרי אינשי, ולפ"ז תיקשי דאטו ש"ש דנטר כדנטרי אינשי ונאנסה יהא חייב מדינא דתחילתו בפשיעה, והרי ודאי ל"ה דרך השומרים להטמין בקרקע ק' אמה, ולא מצינו דכל שלא הטמינו בקרקע ק' אמה יהיו חייבים אף באונס מדינא דתחילתו בפשיעה.

ז] ועד"ז צ"ע גם בד' הרמב"ן לקמן דצ"ג: שהאריך לדון בדינא דתחילתו בגנו"א וסופו באונס אם הוא חייב, ודעת תלמיד הרשב"א שם דחייב, וצ"ע דלפי דעתו דש"ש לא כליא שמירתו עד שיהא יושב ומשמר, וכל דל"ה יושב ומשמר חשיב כפושע, אשר כ"ה דעת תלמיד הרשב"א בסוגיין, א"כ אטו נימא דלדעת אביי דמחייב באונס שלא מחמת הפשיעה יהא חייב ש"ש בשמתה הבהמה כדרכה, אם נם בעידנא דניימי אינשי וכיו"ב ולא ישב ושמר, והרי ודאי ל"ה דרך השומרים בכך וכמש"נ לעיל, ולא מצינו דיהא ש"ש חייב במתה כדרכה בכה"ג, וגם לדידן דאינו חייב אלא באונס הבא מחמת הפשיעה, אטו יהא חייב בכה"ג אם בא ליסטים מזוין שלא הי' בא למקום אחר, (אך אין הדבר ברור דכה"ג חשיב כאונס הבא מחמת הפשיעה, עמש"נ בזה בסימן י').

**ג**

ח] ונראה הביאור בזה, דודאי דעיקר פלוגתת רבה ואביי לדעת ש"ר דפליגי ע"ד הרשב"א היא בחיובו של ש"ש בפועל, ולדעת אביי חייב הש"ש למינטר נטירותא מעלייתא, ואסור ליכנס לעיר בעידנא דעיילי אינשי, ואסור לישן בעידנא דניימי אינשי, וכמש"כ האו"ז.

והאמנם דכ"ז הוא בהני גווני דלקמן, דהניח עדרו ועל או נם, או הוליך הבהמות על שפת הנהר והחליקה אחת מהן, או דחפתה חברתה, דבכל הני גווני הרי חשש הנזק קרוב הוא, שהרי אף בש"ח הוי זה פשיעה כשהניח עדרו בעידנא דלא עיילי אינשי, וגם בדחפתה חברתה, כתבו הרמב"ן וש"ר לקמן שם דהו"ל פשיעה בשמירת נזיקין, וכ"ה גם בהחליקה, והא דש"ח אינו חייב בכך, הוא משום דאינו מחויב לטרוח טירחא יתירא שאין דרך השומרים בכך, וכמש"כ הראשונים שם, וגם לדעת התוס' והרא"ש שם דאף בשמירת נזיקין סגי בכך, הוא משום דס"ל דגם בשמירת נזיקין ה"ה פטור בדנטר כדנטרי אינשי, ואכמ"ל, - וע"כ כ"ז הוא בש"ח דאינו מחויב לטרוח בכך, אך ש"ש דנתחייב למינטר נטירותא יתירתא, ה"ה חייב לטרוח בכך, וכל שחשש הנזק קרוב, אסור לו למיעל בעידנא דעיילי אינשי, ואסור לו למינם בעידנא דניימי אינשי עד שתתקפנו שינה, - ובכה"ג הוא שכתב האו"ז שאסור לו לישן, דבנידון דידי' הרי הי' חשש קרוב דגניבה, עיי"ש.

אך משא"כ בגונא דהפיקדון שמור בשמירה מעולה, עכ"פ בשמירה דסגי בה בנזיקין אף בהני דבעו שמירה מעולה, נראה דהגם דאכתי לא מיפטר הש"ש בכך, ואם יגנב בכה"ג יהא חייב לדעת הרמב"ם והתוס' משום דאי"ז אונס גדול, ולדעת הרמב"ן ודעימי' יהא חייב משום דל"ה יושב ומשמר, מ"מ אינו חייב בפועל לעשות שמירה מעולה יותר או לישב ולשמר.

והטעם בזה, דהגם דעיקר דין שמירתו של ש"ש היא לדעת הרמב"ם והתוס' לשמור שמירה מעולה טפי, ולדעת הרמב"ן ודעימי' דין שמירתו היא לישב ולשמר, מ"מ כל שחשש הנזק רחוק, ה"ה רשאי שלא לחוש בפועל לכך, ולהכניס עצמו לחשש זה.

והיינו דכ"ה דאדם מחויב לשמור את עצמו שלא יזיק, ואינו רשאי לפשוע בעצמו ולהזיק אף אם דעתו לשלם, ומ"מ נראה דכל שחשש הנזק רחוק מאד הוא, ה"ה רשאי שלא לחוש בפועל לכך ולהכניס עצמו לחשש זה, אך מ"מ כל שלבסוף אירע נזק זה, ל"מ למימר דאנוס הוא, שהרי הי' בידו לישמר מכך, - וע"כ ה"נ הוא בחיובו של ש"ש, דהגם דמכח חיובו להעמיד את הפיקדון עצמו לבעלים, ה"ה חייב לשמרו בשמירה מעולה טובא, ולדעת הרמב"ן ודעימי' ה"ה חייב לישב ולשמר בעצמו, מ"מ כל שרחוק הדבר מאד שיפסד הפיקדון ולא יקיים את חיובו להעמיד את הפיקדון לבעלים, ה"ה רשאי שלא לחוש לכך,[[1]](#footnote-2) אך מ"מ כל שאירע ההפסד לבסוף, ל"מ למימר דאנוס הוא, שהרי הי' בידו לישמר מכך.[[2]](#footnote-3)

ט] ונראה לפ"ז דבזה הוא שנחלקו רבה ואביי, דלדעת רבה דאין מחויב הש"ש לטרוח יותר מדרך השמירה, אף בגונא דחשש הנזק קרוב הוא, הרי ממילא דאם אירע הנזק בכה"ג ה"ה פטור, דהו"ל כאנוס, שהרי ל"ה מחויב לטרוח ולשמור מכך, אך לדעת אביי דמחויב הש"ש לטרוח יותר מדרך השמירה, וכל שחשש הנזק קרוב אינו רשאי למיעל בעידנא דעיילי אינשי ולמינם בעידנא דניימי אינשי וכיו"ב, הרי הגם דאם חשש הנזק רחוק ה"ה רשאי בפועל שלא לחוש לכך ולהכניס עצמו לחשש נזק זה, מ"מ כל שאירע הנזק ה"ה חייב, ול"מ למימר דאנוס הוא.

**ד**

י] ונראה עד"ז גם בדינא דתחילתו בפשיעה, דאף לפ"מ שדנו התוס' דתחילתו בגנו"א וסופו באונס חייב, כ"ז הוא במקום שחשש הנזק קרוב, והיינו לא מיבעיא בעייל בעידנא דעיילי אינשי, דעיקר חשש הנזק בכה"ג הוי כפשיעה אף בשומר חנם, אלא אף בששמר שמירה פחותה דלא סגי בה בנזיקין דבעו שמירה מעולה, אך במקום שחשש הנזק רחוק, הרי דהגם דלא מיפטר הש"ש בכך, ודאי דלא חשיב כתחילתו בפשיעה, וע"כ אם הטמין בקרקע ולא הטמינם בעומק ק' אמה וכיו"ב, ודאי דלא חשיב כתחילתו בפשיעה, ושפיר כתבו התוס' דש"ש שמסר לש"ח לא חשיב כתחילתו בפשיעה משום דסתם בן דעת רגיל לשמור הרבה אפי' מדברים שאינו חייב.

והטעם לחלק בזה י"ל בתרי אנפי, חדא דהא דתחילתו בפשיעה חייב הוא רק במקום דהוי הפיקדון במצב דאיבוד, אך כל שחשש הנזק רחוק מאד ואינו כלל במצב דאיבוד, ל"ש בזה חיובא דתחילתו בפשיעה, וי"ל עוד דהוא משום מש"נ דכל שחשש הנזק רחוק רשאי השומר שלא לחוש בפועל לכך, וי"ל דמה"ט ל"ש בזה חיובא דתחילתו בפשיעה, כיון דבפועל לא עבר על דינו, ודרך זו מתישבת טפי אי נימא דחיובא דתחילתו בפשיעה הוא משום דל"מ למימר דמאי הו"ל למעבד.

וע"ז נראה לדעת הרמב"ן ודעימי' דש"ש לא כליא שמירתו עד שיהא יושב ומשמר, דאף אם ל"ה יושב ומשמר, מ"מ כל ששמרה שמירה מעולה דחשש הנזק רחוק הוא, ודאי דלא חשיב כתחילתו בפשיעה, ולא דן הרמב"ן אלא בגונא דלא שמרה שמירה מעולה דחשש הנזק אינו רחוק כ"כ, דבכה"ג י"ל דחשיב כתחילתו בפשיעה.

יא] ובדעת הרמב"ם נראה די"ל טפי מכך, דכל הא דס"ל דתחילתו בגנו"א וסופו באונס חייב, הוא רק בעל בעידנא דעיילי אינשי, או בעלתה לראשי צוקין, או בהעביר הבהמות יחד על הגשר, דבהני גווני הוא שכתב הרמב"ם דחייב, ונת' בסימן ט' סק"ג, דבכל הני גווני הרי חשש הנזק קרוב דסגי בכך לחייב אף בש"ח, וכל הא דמיפטר הוא משום דא"צ לטרוח טפי מדרך השומרים, אך ש"ש דחייב לטרוח בכך, הו"ל פושע, וע"כ אף אם סופו באונס ה"ה חייב,[[3]](#footnote-4) אך כל שחשש הנזק רחוק דלא חשיב כפשיעה בש"ח, הרי דאף דש"ש חייב בכך, מ"מ י"ל דלא חשיב כתחילתו בפשיעה לחייב כשהי' סופו באונס.

יב] ויש להוסיף, דעד"ז שמעתי מכבר להעיר, דלמש"כ הרשב"א לקמן דצ"ג: דגם לדעת אביי רשאי הש"ש למיעל בעידנא דעיילי אינשי, ואך דמ"מ ה"ה חייב בכה"ג, משום דאינו נפטר באונס שאינו בגוף הפיקדון, לכאו' אין מקור מסוגיא דהתם דתחילתו בגנו"א וסופו באונס פטור, דאף אי נימא דהוא חייב, מ"מ ודאי דאין לחייב ברועה שהניח עדרו ועל בעידנא דעיילי אינשי ובא זאב וטרף ואף אם הי' שם ל"ה מציל, שהרי ל"ה תחילתו בפשיעה כלל, שהרי חשיב כאנוס בכך, ואך דאינו נפטר כשאין האונס בגוף הפיקדון, אך כל שאירע אונס גם בגוף הפיקדון, ודאי דהוא פטור, והגם דאין האונס פוטרו, מ"מ לא חשיב כתחילתו בפשיעה.

**ה**

יג] בחי' הרמב"ן בסוגיין כתב לדון דאם טען הש"ש שנאנס בגופו מלשמור ונגנבה אינו חייב בחיובא דטוט"ג, ז"ל, ואפשר שאם טען טענות אלו ונמצא שהוא גנבו אינו משלם תשלומי כפל, דכיון שהוא טוען נאנסתי בגופי ולא יכולתי לשמור, כטוען לא נעשיתי לך שומר לאותה שעה שנגנבה שאינו משלם תשלומי כפל, שלא מצינו תשלומי כפל אלא בשומר שהוא חייב לשמור וטען שמרתי כראוי לי, אבל זה מכיון שנאנס נפטר מן השמירה לגמרי, וזה צ"ע, עכ"ל.

ועד"ז כתב בחי' הרשב"א לקמן דצ"ג: לדעת רבה דעל בעידנא דעיילי אינשי פטור, ז"ל, וי"ל דלא חייבה תורה טוען טענת גנב אלא בשומרים וזה טוען שנגנבה בשעה שהיה ישן ושלא היה שומר באותה שעה שלא קבל עליו שמירה בשעה שדרך בני אדם לישן וליכנס לעיר, עכ"ל, [[4]](#footnote-5) וכ"כ הריטב"א שם.

יד] והנה הגרע"א בגל' שו"ע סימן ש"ג כתב, ז"ל, דעת הנימוק"י ורי"ו בשם הרמב"ן דהניחו בקרקע חייב אבל תקפו חולי פטור "דבאותו שעה אינו מחויב כלל לשמור" עכ"ל, ונ' שפירש לד' הרמב"ן כפשוטם דכל שתקפו חולי ה"ה נפטר מחיוב שמירתו וע"כ הוא פטור, ואמנם צ"ע, דהרמב"ן לא כתב כן כטעם להא דפטרינן לי', אלא הא דפטור הוא מסברא משום דאין ש"ש חייב באונסין, ולא כתב הרמב"ן לה"ט אלא דמה"ט לי"ב לחיובא דטוט"ג.

ומצינו כן עוד בד' הגרע"א, דהנה המהר"ם שיף בב"ק דנ"ז. עמד במש"כ התוס' שם דגזה"כ דחייב ש"ש בגניבת אונס, דא"כ מ"ט דרבה דפטר בעייל בעידנא דעיילי אינשי, וכתב הגרע"א שם, ז"ל, מצאתי ברשב"א הובא בשטמ"ק ב"מ דף צ"ג, דש"ש חייב באונסים בזמן שמוטל על השומרים לשמור, אבל בעידנא דעיילי אינשי דבאותו זמן אינם שומרים כלל אף ש"ש פטור, עכ"ל, ונ' דפירש לד' הרשב"א כפשוטם, דבעידנא דעיילי אינשי ל"ה שומר כלל, וע"כ הוא פטור, וגם בזה צ"ע, דהרשב"א לא כתב כן כטעם להא דפטרינן לי', אלא דמה"ט לי"ב לחיובא דטוט"ג.

טו] ואמנם צ"ע בזה מכמה טעמים, חדא שהרי כבר הוכיח הרשב"א לקמן דצ"ג: מפירכת אביי שם, דהא דבעל בעידנא דעיילי אינשי פטור הוא משום דהו"ל כאונס, וזהו דפריך מהא דתניא דאלו הן אונסין שש"ש פטור עליהן, - והרי להדיא דאין פטורו משום דאינו שומר כלל, אלא משום דהו"ל כאונס.

וגם בעיקר הדברים צ"ע, דהיאך מצינו למימר דש"ש דעל בעידנא דעיילי אינשי או נם בעידנא דניימי אינשי ל"ה שומר באותה שעה כלל, הרי לכאו' פשיטא דאף בשעה זו אינו נפטר אלא בשהניחו במקום המשתמר, אך כל שלא הניחו במקום המשתמר ודאי דהוא חייב, דלא גרע ש"ש מש"ח דאם לא הטמין הכספים בקרקע וכיו"ב ה"ה חייב, אף בשנגנבו בעידנא דניימי אינשי, וא"כ ודאי דאף בשעה זו הוי שומר, - ועד"ז תיקשי גם במש"כ הרמב"ן דכל שנאנס בגופו ל"ה שומר כלל, דהרי ודאי דאף בתקפתו שינה וכיו"ב דהו"ל אונס בגופו, מ"מ אם לא הניחו קודם לכן במקום המשתמר, כשידע שעתיד לתקפו שינה, ה"ה חייב, והיאך מצינו למימר דל"ה שומר כלל, ורחוק הדבר לומר דבאמת בכל הני גווני אינו חייב משום דין שמירתו בשעה זו, אלא משום דין שמירתו קודם שנכנס לעיר וקודם שישן.

עוד קשיא, דהרי בגמ' מדמי דין על בעידנא דעיילי אינשי ונם בעידנא דניימי אינשי, לדין החליקה בנהר או דחפתה חברתה, ובהחליקה בנהר או דחפתה חברתה הרי אין מקום כלל לומר דבשעה זו ל"ה שומר, שהרי ודאי דאף בשעה זו הוא מחויב לשמור על הבהמה, ואך דלא נתחייב לטרוח לשמרה מהחלקה וגם לא נתחייב להעבירן אחת אחת.

ונראה פשוט בכ"ז, דאין מכוון הגרע"א דבשעה זו אינו שומר כלל, אלא היינו דבשעה זו אינו מחויב להיות יושב ומשמר, וע"כ הוא דאינו חייב, דכל הא דחייב ש"ש כשנאנס מכח שלא הי' יושב ומשמר, הוא רק משום דדין שמירתו הוא להיות יושב ומשמר, אך בשעה זו דא"צ להיות יושב ומשמר, ה"ה פטור.

טז] אך אכתי צ"ע בזה, ממש"כ הרשב"א לקמן שם, דטעמא דרבה דפטר הוא משום דס"ל דש"ש פטור אף באונס שאינו בגוף הפיקדון, ובזה הוא שנחלק אביי וס"ל דאינו פטור אלא באונס שבגוף הפיקדון, ואי נימא דהא דפטר רבה הוא משום דבשעה זו אין דין שמירתו כלל להיות יושב ומשמר, הרי לכאו' אף אם אין ש"ש פטור באונס שאינו בגוף הפיקדון, הרי כ"ז הוא משום דדין שמירתו הוא להיות יושב ומשמר, ואף שנאנס ול"ה בידו לקיים את דין שמירתו ה"ה חייב, אך בשעה זו דאין דינו כל להיות יושב ומשמר, אין לנו לחייבו, ותיקשי נמי דמ"ט דאביי דמחייב אף בכה"ג משום דהוי אונס שאינו בגוף הפיקדון.

יז] עוד קשיא טובא בזה, דאם אכן טעם פטורו הוא משום דבשעה זו לא נתחייב לשמור בעצמו, א"כ מ"ט כתבו הראשונים דליכא בזה לחיוב טוט"ג, משום דהוי כאומר שלא נעשה שומר באותה שעה, הרי אף דבשעה זו אינו מחויב להיות יושב ומשמר, הרי מ"מ אם הניחם במקום שאינו משתמר ודאי דהוא חייב, וכמש"נ לעיל סקט"ו, וא"כ כשטוען ואומר דנם בעידנא דניימי אינשי והניחם במקום המשתמר ונגנבו בשעה זו, מ"ט לא יתחייב בחיובא דטוט"ג, והיאך מצינו למימר דאינו שומר, הרי הגם דבשעה זו אינו מחויב לעמוד ולשמרם, הרי מ"מ הוא מחויב לשמרם כראוי ואינו נפטר אלא מכח טענתו שטען שנגנבו, וא"כ בדין דיהא חייב משום טוט"ג, והרי ש"ח כה"ג שאומר שנגנבו ממנו בעת דניים כדניימי אינשי, ודאי דהוא חייב משום טוט"ג, דלגבי ש"ח ליכא נפ"מ בין ניים בדניימי אינשי לניים בדלא ניימי אינשי, דבכל גווני סגי לי' בשמירתם בקרקע, וא"כ מאי גרע ש"ש מש"ח בזה,[[5]](#footnote-6) וזה צע"ג.

יח] ואחר העיון נראה לפרש בזה, דלעולם אף לדעת רבה דש"ש רשאי למיעל בעידנא דעיילי אינשי ולמינם בעידנא דניימי אינשי, אכתי לא מיפטר אא"כ פטור הש"ש באונס שבגופו, וכמבו' בד' הרשב"א לקמן.

והטעם בזה הוא משום דהא דש"ש חייב כשלא הי' יושב ומשמר, אי"ז משום דמדיני השמירה מוטל עליו להיות יושב ומשמר, אלא הוא משום דכל הפסד שאירע לפיקדון מכח שלא הי' יושב ומשמר, חשיב כהפסד שאירע מכח לקיחת השומר, דהעמדת הפיקדון הראוי' דש"ש היא רק כשהוא עצמו יושב ומשמר, וה"ה חייב ע"ז, - וע"כ כל הא דפטר רבה בכה"ג, הוא רק משום דאחר דהוא רשאי למיעל וכו' ואין מוטל עליו לישב ולשמר, חשיב כאנוס במה שאבד הפיקדון בשעה זו.

יט] ולפ"ז נראה, דמש"כ הראשונים דבהני גווני ליכא לחיובא דטוט"ג משום דהו"ל כאומר שלא נעשה שומר באותה שעה, אין כונתם דפטורו הוא משום דלא קיבל עליו כלל באותה שעה לישב ולשמור וע"כ לי"ב לחיובא דטוט"ג, דאדרבה אם לא קיבל עליו לישב ולשמר באותה שעה ואכתי הוא חייב בשאר שמירות, דמי ממש לכל טוט"ג, וכנ"ל, אלא כונתם היא בדרך דמיון, והיינו דחיובא דטוט"ג הוא רק כשלפי טענתו השלים את דיני השמירה והעמיד לבעלים את הפיקדון כראוי, ואירע ההפסד לבעלים, אך כל שנאנס ולא שמר, הרי גם לפי טענתו לא השלים את דין השמירה ולא העמיד לבעלים את הפיקדון כראוי, ואך דהוא פטור אף שלא השלים את דין השמירה, משום דאנוס הוא, ובכה"ג דמי למי שטוען שאינו שומר כלל, דאינו חייב, דחיובא דטוט"ג הוא רק בשומר שלפי טענתו קיים את דין השמירה והעמיד את הפיקדון לבעלים כראוי, וזהו שהדגיש הרמב"ן דחיובא דטוט"ג הוא רק "כשטוען ששמר כראוי", והיינו דכל דגם לפי טענתו לא שמר כראוי, ואך דטוען דהוא פטור ע"ז משום אונס, דמי למי שטוען שלא הי' שומר כלל.

ונראה נפ"מ רבתא לדינא בזה, בגונא דטוען הש"ש שאנסו חולי ונגנב ע"י ליסטים מזוין למ"ד דגנב הוא, דלפמש"נ נראה דבכה"ג ודאי יהא בזה לחיובא דטוט"ג, ולא נימא דבכה"ג לא יתחייב, כיון דאנסו חולי ול"ה שומר באותה שעה, דהרי כל הא דכשטוען שאנסו חולי לי"ב לחיובא דטוט"ג הוא משום דגם לפי הטענה שטען לא השלים את דין השמירה, אך כל שטען שנגנבה בשעה זו בליסטים מזוין, דלפי טענתו השלים את דין השמירה, איכא בזה לחיובא דטוט"ג.

ומאידך מסתבר לפ"ז, דברועה בחנם דטען דעל בעידנא דעיילי אינשי וננגנבה, או ש"ח שטוען שתקפו חולי ונגנב ולא הי' הפיקדון שמור כלל, לא יהא בזה לחיובא דטוט"ג, שהרי גם לפי טענתו לא השלים את דיני השמירה, ואך דהוא פטור ע"ז, משום שלא קיבל על עצמו לטרוח בכך, וכמו שפירש הרמב"ן לקמן דצ"ג: בדין דחפתה חברתה, אך שמא י"ל, דבשומר חנם חשיב זה כהשלמת דיני השמירה, ואינו נראה.

כ] עוד נפ"מ בזה, בגונא דידוע לנו בעדים דנגנב הפיקדון מבית הש"ש, וטוען הש"ש דהוא פטור משום דתקפו חולי ול"ה בידו לשמור, ויש להסתפק אם הוא חייב לישבע ע"ז, והנה אי נימא דמכוון ד' הרמב"ן הוא דבשעה זו אינו שומר ע"ז, לכאו' לא יהא בזה לחיובא דשבועת השומרים, אך למש"נ דאף בשעה זו ה"ה שומר, וכל פטורו הוא משום אונס, יהא חייב לישבע ע"ז, אא"כ נימא דחיוב שבועת השומרים הוא רק לישבע מה אירע לפיקדון, ונת' במק"א.

כא] והנה היש"ש בפ' הכונס סימן י"א עמד, בהא דמוקי רבה לקמן דנ"ח. לההיא דשלחו שקליהן, כגון שננגבו באונס דליסטים מזוין, ומ"ט לא אוקי שנגנבו כפשוטו, וכגון דעל בעידנא דעיילי אינשי או ניים בעידנא דניימי אינשי דס"ל דפטור וחשיב כאונס, עיי"ש בדבריו.

ולפמש"נ יש מקום לדון בזה, דבכה"ג דעל בעידנא דעיילי אינשי או נם בעידנא דניימי אינשי וננגבו ה"ה מפסיד שכרו, דדוקא אם ישב הוא עצמו ושימר וגננבה בליסטים מזוין, ה"ה נוטל את שכרו, כיון שקיים את דין השמירה דש"ש, אך כל דעל בעידנא דעיילי אינשי או נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבה, הרי לא קיים את דין השמירה דש"ש, ואך דה"ה פטור ע"ז משום דה"ה כאנוס, וכמבו' כן בד' הרשכ"א לקמן דצ"ג: וכנ"ל, וכל כה"ג אינו נוטל את שכרו, ושו"ר בדברי משפט סימן ש"ג סק"ג שכתב כעי"ז, עיי"ש.

1. אמנם צ"ע בזה במש"כ הרמב"ם פ"א משכירות ה"ד, ז"ל, כיצד ימעט שמירתו וכו', או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר, הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, אע"פ ששאל וכו' בבעלים, ה"ה הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר, עכ"ל, והגרע"א במערכה דשומר שמסר לשומר אות י"א כתב במש"כ הרמב"ם דשואל שמסר לש"ש גרע לשמירתו, ז"ל, י"ל דהרמב"ם ס"ל כהסוברים דש"ש פטור בגניבת אונס כגון שעשה מחיצת ברזל או שטמנו בקרקע עמוק אף שלא הי' בעצמו שומרו ממש, וכן נראה דעת המחבר בסי' ש"ג סעיף ב' להלכה, וזה שלא כדעת רבים מהאחרונים שנקטו דדעת השו"ע לעיקר דש"ש חייב בגניבת אונס, ונחלקו אם מצי למימר קים לי, מש"ה י"ל דשואל שומר יותר מש"ש דשומרו תמיד בעצמו ממש, עכ"ל.

   והנה בפשוטו מבו' מזה דשואל חייב בפועל לשמור תמיד בעצמו אף במקום שחשש הנזק הוא רחוק מאד, דאין לומר דאף דאינו חייב בכך, מ"מ הוא עושה כן כדי שלא יתחייב, שהרי ד' הרמב"ם שם קיימי בשמירה בבעלים דאין השואל חייב בתשלומין כלל, ואפ"ה כתב הרמב"ם דחשיב כמיעט בשמירתו, - וזה צ"ע וכנ"ל, דאטו באמת כ"ה דרך השואלים, שלא להניח את החפץ במקום המשומר אלא לשמרו כל היום והלילה בעצמם.

   ושמעתי מהר"ש שפירא לדון לישב בזה, למש"כ המ"מ שם דהא דחייב בכה"ג אף ששאל בבעלים, הוא משום דאין שאלה בבעלים פוטרת לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני, עכ"ד, ולפ"ז י"ל, דבכה"ג שמסר לשומר אחר, הרי דאף בלא הא דמיעט לשמירתו, כבר ליכא לפטורא דבעליו עמו, וזה מתישב לדעת הסוברים דשומר בבעלים חייב גם במסר לשומר שאין הבעלים רגילין להפקיד אצלו, וע"כ שפיר חשיב כמיעט לשמירתו, שהרי אחר שמסר לשומר השני, תו הי' מוטל עליו לשמרה בשמירה דשואל, עכ"ד, אך יל"ד בזה מכמה טעמים, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויש להוסיף בזה, דהנה הרי גם למש"כ הרמב"ן ודעימי' דדין שמירתו של ש"ש הוא לשמור בעצמו, הרי ודאי דבמקום ששמירה בעצמו אינה שמירה ראוי', ודאי לא סגי בכך, ורק במקום דשמירה בעצמו הויא שמירה מעולה ובנזיקין כה"ג הוי סגי, משום דא"צ לחוש בכה"ג לנזק, מקיים הש"ש בכך את חיובו, - וע"כ י"ל דה"נ בשהניחה ש"ש במקום השמור, כל דהויא שמירה מעולה, דאם הי' שומר בעצמו הוה סגי בדרגת שמירה זו, הרי דאף כשאינו שומר בעצמו, א"צ בפועל לחוש לצד נזק זה, וה"ה רשאי שלא לישב ולשמר. [↑](#footnote-ref-3)
3. ולמש"כ התומים בסימן ס"ו סקס"ז דש"ש שהי' לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם, חשיב כפושע והוי כמזיק, עיי"ש, ולדעתו בפשוטו ה"נ הוא בשאר גווני דלקמן דצ"ג: חשיב ש"ש כפושע והוי כמזיק, ודאי מסתברא מילתא דרק בכה"ג הוא דס"ל להרמב"ם לחייב אף שהי' סופו באונס, ועמש"נ עוד בזה בסימן י"ב סק"?. [↑](#footnote-ref-4)
4. אך בחי' הרשב"א ב"ק דנ"ז. כתב להדיא לא כן, אלא אדרבה פירש דמה"ט רבה גופי' ל"מ לאתויי ראי' מינה, משום דלדידי' אף אם הוי ש"ש משכח"ל טוט"ג, - ובאמת גם בד' הרשב"א לקמן שם אינו ברור שמסקנתו היא כן, די"ל דמכח משה"ק דא"כ מאי פריך ממש"א דאלו אונסין ש"ש פטור עליהן, חזר בו מכך, וס"ל דלעולם הוי שומר, - וגם בד' הרשב"א בסוגיין שהק' ע"ד הרשב"א דבנאנס באונס שינה הרי הוי מילתא דשכיחא ומשכח"ל טוט"ג, נ' דנקט לעיקר כתי' קמא דהרמב"ן דלעולם אם טוען כן מתחייב משום טוט"ג, ואך דהוי מילתא דלא שכיחא, וצ"ע בכ"ז. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה אמנם בגונא שאמר דעל בעידנא דעיילי אינשי וננגבו, ונמצאו כל דבריו שקר, הרי י"ל דכיון דלפי האמת הי' מחויב להיות יושב ומשמר גם בשעה זו, ונמצא דלפי האמת אף אם הי' נגנב בשעה זו ל"ה פטור, ע"כ לי"ב לחיובא דטוט"ג, ודמי לש"ש שטוען שאינו אלא ש"ח ונגנב, די"ל דל"ש בזה חיובא דטוט"ג, - אך הרי משכח"ל בגונא דבאמת בשעה זו שאמר ניים בעידנא דניימי אינשי וכו', ואך שנתברר שהוא עצמו גנבם אח"כ, ובכה"ג הרי באמת בשעה זו ל"ה מחויב להיות יושב ומשמר, ומ"מ הי' מחויב לשמרם כראוי, וא"כ מ"ט לא יהא בזה לחיובא דטוט"ג. [↑](#footnote-ref-6)