בור - פלוגתת רי ורע בבור ברשותו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / אש ובור - הרב ישעיה הלברשטט

# פלוגתת ר"י ור"ע בבור ברשותו

**א. דף** מ"ט: ת"ר, החופר בור ברה"י ופתחו לרה"ר, חייב, וזהו בור האמור בתורה, דברי ר' ישמעאל, ר"ע אומר הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, זהו בור האמור בתורה. אמר רבה בבור ברה"ר כ"ע לא פליגי דמיחייב, מ"ט א"ק כי יפתח וכי יכרה, אם על פתיחה חייב, על כרייה לא כ"ש, אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו, לא נחלקו אלא בבור ברשותו, ר"ע סבר בור ברשותו נמי חייב, דכתיב בעל הבור, בבור דאית ליה בעלים קאמר רחמנא, ור' ישמעאל סבר בעל התקלה, ר' יוסף אמר וכו'.

**הנה** מבואר דחיובא דבור ברה"ר נלמד מייתורא דקרא דכתיב כרייה, ומהא למד הש"ס יסוד גדול, דפרשת בור היא "על עסקי כרייה ועל עסקי פתיחה", והיינו בור ברה"ר, ור"ע מוסיף דקרא מיירי נמי בבור ברשותו דכתיב בעל הבור, וכן לרב יוסף לר' ישמעאל דרשינן 'עסקי כרייה ופתיחה', וכן איכא קרא דבעל הבור. **ועולה מכאן דב' מחייבים הם להתחייב על הבור, או ש"באה לו על עסקי כרייה ופתיחה", או משום דהוא "ברשותו וממונו".**

**ב. וכן** מתבאר בדברי תוס' והראשונים גבי הפקיר רשותו ובורו, דהנה דעת רש"י דחייב בהפקיר רשותו ובורו, ואף לר' ישמעאל[[1]](#footnote-2). **אמנם** תוס' בדף כ"ח: חולקים וז"ל, ומה שפ"ה וכו' אין נראה לר"י, דחופר בור ברה"ר חפר בור באיסור, וכו', ואפילו חופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה, כדאמרינן בהפרה דכיון דאית ליה לממלייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, אבל הפקיר רשותו ובורו דחפר בהיתר, וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב. וכ"כ הרשב"א שם, והביא דכן דעת הראב"ד ז"ל, וכ"כ הרא"ש סי' ז'. **הרי** מפורש בדבריהם דיש ב' מחייבים, א', כרייה, ב', משום ממונו. וכ"כ הרמב"ם פי"ב ה"ב, אם הפקיר רשותו ובורו, או שהפקיר בורו שברשותו או הקדישו, הרי זה פטור שנאמר בעל הבור ישלם, מי שיש לו בעלים וזה הפקר, ובתחלה ברשות חפר מפני שחפר ברשותו, והרי הרמב"ם לעיל שם מחייב על בור ברה"ר אע"פ שאין לו בעלים, וע"כ דב' מחייבים איכא, ובהפקיר רשותו ובורו שניהם אינם שייכים, וכדברי התוס'.

**ג. והנה** נתקשו הראשונים מ"ט דר"י דפטר בור ברשותו. ופרש"י דטעמו משום דאמר כי אפקרנא לרשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה. וכן נקטו הפסקי הרי"ד והמלחמות. והדברים צ"ב טובא, והא סוף סוף הוא הפקיר להם לילך שם, וא"כ הוא מעמיד תקלה לבני רה"ר, וזהו כל חיובא דבור. ואי נקבל הדברים כפשוטם שלא הפקיר הפקר גמור, א"כ קשה דהפקיר רשותו ובורו נמי יפטר.

**ד. והביאור בזה,** כמש"כ מרן אדמו"ז שליט"א (בד קודש סי' ה'), דכאשר יש לו זכות ברה"ר להחזיק בור לשימושו אינו חייב עליו. ונראה להוסיף בזה ביאור, דהנה עצם כל בור אינו מזיק במעשה, לא מעשה דידיה ולא מעשה דממונו, וכל ענינו הוא רק **עשיית מקום הילוך הרבים למקום נזק, והוא בא בגבולם ועושה את רשותם למקום נזק ומות,** וא"כ כאשר חופר בור ברשותו יש לו טענה כנגדם דזכותי שיהא לי בור למים, **ותביעתכם לסלק בורי היא נחשבת שאתם באים בגבולי להשבית בורי**, והיינו דבשלמא אי היינו עוסקים 'במעשה המזיק', א"כ כל שפועל מעשה נזק בשני הרי הוא נתבע על כך, (חוץ ממקום שהניזק נכנס ממש לביתו וחצירו), אבל הכא מה שמתקיל אינו מעשה, אלא שאין לו זכות להשבית את מקום הילוכם ולעשותו למקום נזק[[2]](#footnote-3), וא"כ כנגד זה יש לו את זכותו. **אמנם בפרשת בור נכלל חיובא גם בכה"ג** דחופר ברשותו הסמוכה לרה"ר[[3]](#footnote-4), ומשום **דזכותם של הרבים עדיפא מזכות של היחיד**[[4]](#footnote-5), אולם בגוונא דהוא גופיה העמיד לבני רה"ר את רשות הרבים, לא נכלל בהפקר לזכותם ככל בני רה"ר דיש להם זכות שלא יהא להם תקלה מבורות היחידים, ובכה"ג **סברא נכונה דזכותו לקיים את הבור עדיפא מזכותם,** אבל הפקיר רשותו ובורו, כיון דאינו בעל זכות לקיים בור, ודאי הוא חייב ככל בור ברה"ר, **דרק בנידון איזה זכות להעדיף בזה שייך כי אפקרנא**.[[5]](#footnote-6) **ונמצא,** דהחופר ברה"ר, וכן הפקיר רשותו ובורו, הרי הוא חייב דודאי אין לו זכות והוא בא בגבולם, ואף החופר סמוך לרה"ר נחשב שהוא בא בגבולם וחייב, מלבד בהפקיר רשותו ולא בורו דהוא עצמו העמיד להם הרשות וכמש"נ.

**ה. והנה** תוס', והרשב"א, ותור"פ כתבו דפטור משום סברת תורך ברשותי. **ולכאו'** צ"ע דהרי העמיד תקלה לבני רה"ר במקום הילוכם להפילם. **ונראה,** דגם בזה הביאור הוא משום דתורת בור אי"ז חיוב על מעשה מזיק, אלא אחריות על ששינה את רשותם למקום נזק, ובהא חידשו התוס' דכאשר את המקום נזק עשיתי ברשותי ולא ברשותם, א"כ יש לראות את הנופל 'כבא בגבולי', ו'תורך ברשותי מאי בעי', דכל תורת בור הוא רק בחופר ברה"ר דהוא בא בגבולם, אבל כשהם באים ונכנסים לחלל בורו שברשותו, **זכותו וטענתו דיתרחקו בני רה"ר ולא ילכו במקום שאפשר שיפלו לגבולו**.[[6]](#footnote-7)

**אמנם** רש"י פליג על סברא זו, וס"ל דדוקא כששור של ראובן נכנס לחצר שמעון ונגחו שורו של שמעון יכול לומר לו תורך ברשותי מאי בעי, וכן כשלא הפקיר רשותו ונכנס שור לרשותו ונפל בבור (כמש"כ רש"י במשנה ד"ה ברה"ר, ובדף נ. ד"ה פטור), אבל הכא סוף סוף שינה את רה"ר למקום נזק, כי ההולכים בהילוך הרגיל נופלים לבור הסמוך, ולכך אין לו טענת תורך ברשותי מאי בעי. **וההבדל** בין רש"י לתוס' הוא בחופר סמוך לרה"ר, דלרש"י חייב, דכל עדיפותו הוא רק כשהוא זיכה להם את הרשות, ולתוס' פטור, כי יסוד הסברא היא משום שהם באים בגבולו.

**ו. ויל"ע** מה תשובת ר"ע כנגד ר"י על טענת כי אפקרנא או תורך ברשותי, ומהי יסוד פלוגתתם. ופשטות הדברים היא כמש"כ ר"פ, "ומאן דמחייב סבר א"א לצמצם כל כך", ולכך אינו יכול לטעון לו תורך 'ברשותי' מאי בעית, ולרש"י והמלחמות דפירשו משום כי אפקרנא, נימא דר"ע פליג על סברא זו, ונקט דאין בה ממש דסוף סוף הוא מעמיד תקלה לבני רה"ר.

**וילה"ק** בזה טובא, דבגמ' קאמר דטענתו דר"ע משום דכתיב **'בעל הבור'**, ור"י קאמר דמאי בעל הבור[[7]](#footnote-8) **'בעל התקלה'**. וצ"ב מה הביא ר"ע מהקרא, והרי אי"ז עיקר הויכוח, אלא בסברא פליגי אי רשאי לומר ולטעון תורך ברשותי או כי אפקרנא וכו', וכן ר"י ענה לו דצ"ל דבעל הבור היינו בעל התקלה, ונמצא דלא עסקו כלל בעיקר פלוגתתם[[8]](#footnote-9), ומשמעות הגמ' נראה דפליגי בעיקר המחייב של בור אם הוא משום 'עסקי כרייה ופתיחה', או משום 'בעל הבור', ולכך הוצרך ר"י לפרש דמאי בעל הבור היינו בעל התקלה, ור"ל דאין מחייב של ממונו אלא רק 'עסקי כרייה ופתיחה'. **וביותר** צ"ע כמו שהקשה אחד מבני החבורה שליט"א, דלרש"י דס"ל דבגוונא דחופר סמוך לרה"ר חייב גם לר"י, א"כ לכאו' בגוונא זו נכון לקרותו נמי בעל הבור, ואיכא נמי נפק"מ במה שנתחדש חיובא דמשום ממונו, בגוונא דלא היה כרייה, וכגון שור שחפר בחצרו סמוך לרה"ר דאז חיובו משום ממונו לחוד ומדכתיב 'בעל הבור'[[9]](#footnote-10), וכן בלוקח או יורש בור הסמוך לרה"ר, וא"כ מ"ט הוצרך ר"י לדחוק דבעל הבור ר"ל בעל התקלה, והרי מודה הוא דיש חיובא **גם משום בעל הבור**, וכל מה דפטר הוא רק משום 'כי אפקרנא', אבל בעלמא כגווני הנ"ל דלא שייך 'כי אפקרנא' ודאי יתחייב.

**ז. ולכך נראה**, דודאי **יסוד פלוגתתם הוא אם יש מחייב משום ממונו או לא**, דלר"י כל המחייב הוא משום כרייה ופתיחה, אבל אין מחייב משום ממונו, ומשום דלא מצינו אחריות דממונו אלא כאשר ממונו מזיק ועושה כקרן שן ורגל, אבל **בור דאדרבה הניזק בא לחלל הבור ולגבולי, אין מקום לחייבו אלא משום שהוא כרה ופתח**, וקאמר ר"ע ד'בבעל הבור' כתיב דאיכא נמי חיובא משום ממונו, דמה שהבור בבעלותו הוא גופא מחייבו, וקחדית ר"ע **דמעתה בטלה סברת כי אפקרנא, דענינה טענה שיש לו זכות לקיים את בורו,** ושזכותו עדיפא מדידהו, וקאמר ליה אדרבה מה שהוא שלך אינו מזכה אותך אלא מחייב אותך לכסות, **דהרי זה שממונך קיים כתקלה לרבים זהו עצמו סיבה לאחריות על הנזקים שיוצאים ממנו,** ובאמת גם ר"י הסכים לזה דעד כמה ד'ממונו' הוא מחייב, לא יועיל לזכות אותו, ולכך הוצרך לומר דבעל הבור היינו בעל התקלה, כלומר דמה שהוא ממונו אינו מחייבו באחריות, **וכל המחייב הוא עסקי כרייה ופתיחה, ולכך שייך לומר דאדרבה כיון שהוא ממונו יזכה אותו לקיים את בורו, וזהו כי אפקרנא וכו'.**

**וכ**ן לפי תוס', דפירשו סברת ר"י משום 'תורך ברשותי מאי בעי', י"ל נמי דאם יש מחייב בבור משום ממונו א"כ בטלה טענה זו, דאדרבה מה שזה רשותך הוא סיבה שאתה אחראי שבני רה"ר לא יפלו ולא ינזקו שם.

**ובאמת** הדברים מפורשים במלחמות כאן, וז"ל "ומאן דמחייב אמר לך **הואיל וממונו הוא** חייב לסלק נזקו". הרי להדיא דאין פלוגתתם בסברות בעלמא אם לומר כי אפקרנא או לא, אלא **פליגי בעיקר המחייב של בור אם יש מחייב משום ממונו או לא**, ומתבאר נמי דאם יש מחייב משום שהוא ממונו הרי דממילא בטלה טענת כי אפקרנא וטענת תורך ברשותי, (ועי"ש שכ"כ בין לטענת כי אפקרנא ובין לטענת תורך ברשותי)[[10]](#footnote-11).[[11]](#footnote-12).

**ומעתה** מיושב משה"ק, דבאמת פלוגתתם אם החיוב על עסקי כרייה ופתיחה או דיש גם מחייב דממונו, וכמשמעות הגמ'. **ומיושב** נמי מ"ט הוכרח ר"י לומר דבעל הבור היינו בעל התקלה, ולא תירץ דקמ"ל לגוונא דחייב משום ממונו ואין כי אפקרנא וכו', דבאמת ס"ל לר"י דאין מחייב מצד שהוא ממונו, ובגוונא דשור חפר בחצרו סמוך לרה"ר פטור בעל החצר, (והסוגיא בדף מ"ח. אזלא לפי ההלכה דאיכא מחייב דממונו), ומתבאר היטב כולא שמעתין.

**ח. אמנם** מעתה ילה"ק דאם כל המחייב הוא רק כו"פ, א"כ מ"ט הוצרך ר"י לכי אפקרנא וכו', ותפו"ל דבהפקיר רשותו ולא בורו ליכא כלל סיבת חיוב דכרייה, כיון דחפר בהיתר. **ובאמת** קושיא זו דכרה בהיתר מצינו בדברי הראשונים עמש"כ רש"י דהפקיר רשותו ובורו חייב, והקשו הראשונים דממנ"פ מצד מה נחייבו, דאי משום ממונו הרי הפקירו, ואי משום הכרייה הרי היא היתה בהיתר.

**ט. והנה** יש מהלך מחודש בדברי משפט והאמרי משה (כ"ט, י"ג), בדעת רש"י דמחייב בהפקיר רשותו והפקיר בורו, וביארו דס"ל לרש"י **שמעשה ההפקר עצמו הוא המעשה כרייה,** דמזיק דבור הוא חלל במקום הילוך הרבים, ואין הבדל אי עושה את החלל במקום הרבים, או עושה את מקום הרבים סביבות החלל, ושניהם בכלל 'כורה', [והיינו דאף מי שיש לו באמצע רשותו בור של הפקר, אי יפקיר את רשותו, הרי ע"י ההפקר גופא הוא כורה בור], והעמידו דבריהם על רש"י דף מ"ח. **דכי אפקר הוא נותן תקלה ברה"ר**, ועי"ש באמרי משה דלרש"י ליכא כלל מחייב משום ממונו, אלא הכל הוא רק דין כרייה, והפקיר רשותו ולא בורו חייב (לר"ע) משום כרייה של המעשה הפקר וכמש"נ, ולכך רש"י לטעמיה מחייב בהפקיר רשותו ובורו, אבל תוס' ס"ל דיסוד הגמ' בדף מ"ח. הוא **מחייב של ממונו**, וכן כל הפקיר רשותו ולא בורו נמי הוא משום מחייב של ממונו כמש"כ בדף כ"ח:, ולטעמייהו פטרי הפקיר רשותו ובורו.

**ודבריהם** צ"ע טובא, חדא, מה דפירשו ברש"י בדף מ"ח. שכוונתו דהמעשה הפקר הוא המעשה כרייה, א"כ אמאי הוצרך הש"ס לומר **'דאית ליה למלויי** כמאן דכרייה', וכן אמאי הוצרך רש"י לפתוח את דבריו דאית ליה למלויי **מקמי דלפקריה**, הרי אין בזה תוספת דברים כלל, דאנן עסקינן בהפקר עצמו דהוא נחשה ככרייה, דאין לאדם להעמיד בור לרה"ר. (וכמובן דאי ימלא את הבור יוכל להפקירו, אבל אי"ז גוף המחייב ואין בזה שום חידוש), ובגמ' וברש"י נראה ד'האית ליה למלויי' הוא מיסוד החיוב. **עו"ק** דבסברא הוא מחודש להחשיב ההפקר לכרייה, והרי אינו אלא גרמא, וכן עולה מזה דין תמוה דבגוונא ששכינו חפר בור בסמוך לו, והוא יפקיר את רשותו לרבים, יהא חייב על בור שכינו.

**י. ולכאו'** הביאור בזה[[12]](#footnote-13) דהנה הגם דבור שברשותו אין לו שם "תקלה" אבל מ"מ המציאות היא שהוא הכורה של הבור הזה, אך דאין לן לתובעו על כרייה זו כיון דאין בה "תקלה" ושם מזיק כלל, אבל כאשר הוא מפקיר הוא נותן תקלה ברה"ר, היינו **הוא נותן את 'כרייתו' ומעמיד אותה כתקלה** ולכך הוא חייב, אבל לא שהמעשה הפקר הוא המעשה כרייה, אלא הכרייה היא מה שבב' ידיו כרה את הבור הזו, **וכשמעמיד זאת לרבים הרי הוא נהיה אחראי על כל הנזקים שקוראים בבור שכרה**, אבל כשיפקיר את רשותו שסביבות בור של אחר, אין על מה לחייבו, דאין זה בורו, ורק בבורו שלו שכרה אותו מעיקרא חשיב בורו. ויסוד הדברים כבר כתב מרן אדמו"ז שליט"א בבד קודש שם.

**ונראה** להביא ראיה גדולה ליסוד זה (דאפשר לצרף גם כרייה שנעשתה בהיתר), מדברי ר"ע בדעת ר' יוסף דס"ל דבעינן גם ממונו וגם שיהיה כרייה, דקאמר ר"ע דלולי קרא דפותח הו"א דבעי דווקא כרייה[[13]](#footnote-14), ומבואר דאע"פ שהבור ברשותו לא יתחייב אלא בצירוף כרייה[[14]](#footnote-15), ולכאו' יש לתמוה הרי כרייה זו בהיתר היא, ואיך אפשר לחייב עליה, וע"כ שמעינן מינה, **דאף דהכרייה היתה בהיתר, אבל כאשר מעמיד את כרייתו כתקלה לרבים,** הרי מעתה יש לחייבו על הנזקים שקרו **בבור שכרה**, והיא ראיה גדולה להנ"ל.

**ומעתה** מיושב היטב כל דעת רש"י, דמבואר בדבריו דגם כרייה בהיתר מצטרפת אח"כ לחיוב של כורה, ולכך הפקיר רשותו והפקיר בורו חייב, ולא קשה מה שהקשו הראשונים דהרי כרה בהיתר. **וכן** מיושב נמי דלעולם ס"ל לר"י דאין מחייב משום ממונו, אלא כל חיובו משום הכרייה, ואפ"ה לולי כי אפקרנא היה מחייב בהפקיר רשותו ולא בורו, משום דכאשר מעמיד את כרייתו לרבים הרי הוא חייב ככל כורה.

בור ברשותו ובור ברה"ר

**א. הנה** דעת ר"ע לרבה, ור"י לרב יוסף, והכי סתמא דמתני' דחייב גם על בור ברה"ר וגם על בור ברה"י, וכן הלכה, ונתבאר דפשטות הסוגיא וכל הראשונים דישנם ב' דינים בבור, יש מחייב באחריות על הבור משום 'עסקי כרייה ופתיחה', ויש אחריות משום ממונו, ובהא פליגי תנאי בשמעתין, והלכה דאיכא לתרוויהו.

**אמנם** דבר זה צ"ע דיהא ב' דינים חלוקים בפרשה אחת דפרשת בור. **עו"ק** דהנה בגמ' מ"ח. אמרינן אמר רבא הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, וחפר בה בורות שיחין ומערות וכו' ובעל חצר חייב בנזקי הבור וכו', כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה, כמאן דכרייה דמי. **הנה** הכא איירי בחצרו, וחיובו משום בור 'דידיה' (כמש"כ רש"י ותוס' שם ובדף כ"ח: ושאר ראשונים), והיינו משום דקי"ל (כר"ע) דיש חיוב משום 'בעל הבור', ואפ"ה קאמר הש"ס דחיובו משום **'כמאן דכרייה דמי'**, וזה ע"י דהוה ליה למלויי ולא מלייה, הרי מתבאר דממונו אינו סיבה לחוד אלא משום דאית ליה למלויי ואז נחשב כמאן דכרייה, וצ"ע.

**ב. ונראה** דמבואר בזה, דתורת אחריות על ממונו שייך דוקא כשממונו עושה מעשה כקרן שן ורגל, אבל בבור דאין כאן מעשה של ממונו **אין שייכות הבעלים לנזק אלא כאשר הוא כרה את הבור**, דאז הוכשר הנזק ע"י עשייתו של הכורה, ולפיכך הוא אחראי על הנזק שהוא הכשיר, (וכמש"כ הברכ"ש כמה פעמים דיסוד בור הוא מה שבכרייה הוא מכשיר את הנזקים), אבל ממונו לחוד אינו סיבה לשלם נזקי הבור, ומ"מ **הוא גורם דיחשב לכרייה**, והוא **דכיון דהוא ממונו הרי הוא חייב למלויי**, וכשלא מלייה, ההגדרה הנכונה היא **דהוא הוא מעמיד את הבור ו'כמאן דכרייה',** דהרי מוטל עליו לסותמו והוא משאירו פתוח, והוה כאילו הוא כרייה[[15]](#footnote-16).

**ומעתה** מיושב דאין כאן ב' פרשיות חלוקות, דלעולם תורת בור היא רק ע"י 'כורה' את הבור, ובזה הוא מכשיר את נזקו ונעשה אחראי על הבור, אלא דיש בזה ב' דרכים, או בכרייה ממש דאז אמרה תורה שכל עוד דאינו מסלק ומכסה הרי כרייתו קיימת כבראשונה, ויש אופן אחר, והוא כשבאמת לא כרה במציאות, אמנם מוטל עליו לכסותו, ובזה שהוא לא מכסה ומקיימו פתוח, הרי 'כסדר' הוא ככורה. **אמנם** יש חילוק קצת, דמחייב זה הוא בכל רגע ורגע שהוא שלו ולא ממלאו הרי הוא ככורה, ואם יפסק בעלותו הרי יפסק המחייב[[16]](#footnote-17), משא"כ כשכרה בפועל, א"כ **לעולם הוא אחראי על כרייתו** כל עוד שהבור כרוי ולא מכוסה[[17]](#footnote-18), ונתישב כל מה דהקשינו.

**ג. מש"כ** רש"י שם "**וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר**", דבריו צ"ב, וכבר הבאנו את חידושו הגדול של האמרי משה דלמד מדברי רש"י אלו דההפקר הוא מעשה כרייה גמור כמו חופר, ואין כלל מחייב משום שהוא ממונו, וכבר הקשינו לעיל על דבריו. **ולכך נראה,** דגם רש"י מודה לתוס' ולש"ר דלא ההפקר הוא הכרייה, אלא מה דאית ליה למלויי ולא מלייה הוא נחשב ככורה וכמש"נ. ומש"כ רש"י וכי אפקר וכו' הוא המשך לתחילת דבריו דאית ליה למלויי וכו', היינו דהזמן שחובה עליו למלאות הוא כאשר מפקירו, דאז כיון שאין להעמיד תקלה חל עליו החובה למלאות ורק אז הוא כמאן דכרייה, אבל בלא"ה אינו חייב למלאת ואינו ככורה, **ונותן תקלה** אינו ר"ל דזהו הכרייה, אלא הוא נותן לרבים את הבור שהוא כרה, היינו הבור שנחשב שהוא הכורה שלו. ועי' הערה[[18]](#footnote-19).

**ד. גמ' נ.** רב יוסף אמר בבור ברה"י וכו' ור"ע הנהו מיצרך צריכי וכו' ואי כתב רחמנא כי יכרה, הוה אמינא כרייה הוא דבעי כסוי משום דעבד מעשה, אבל פותח דלא עבד מעשה אימא כסוי נמי לא בעי, קמ"ל.

**הנה** מבואר דעת ר"ע (אליבא דר' יוסף) דבעינן גם שיהא ברשותו וגם מעשה כרייה עד דס"ד דאפי' פתיחה לא ליהני[[19]](#footnote-20), ונראה דר"ע פליג על הגמ' בדף מ"ח. דחייב גם על כריית שור משום דהוה ליה למלויי וכו', דהרי ר"ע הצריך כרייה ממש, ואפי' פתיחה לא סגי ליה בהו"א עד דקמ"ל קרא דגם פתיחה נחשבת כרייה, אבל 'כמאן דכרייה' לחוד לכאו' לית ליה.

**ה. אמנם** באמת תמוה מאוד עיקר דברי ר"ע דפוטר את הכורה ברה"ר, ולא מחייב עד שיהא גם ברשותו, דלכאו' כיון דיש שם כרייה ממש מ"ט בעי שיהא ממונו, ומה תוספת יש בזה שהוא ממונו אחרי שהיה כרייה ממש, ומה השייכות בין הדברים.

**וי"ל** דס"ל לר"ע דמצד מה שכרה במעשה כרייה אין לחייבו, דמאי דהוה הוה, ואין לכורה שום שייכות עם הנזק שארע עתה בבור, ולכך **בעינן דיהא הדבר ברשותו, ועי"ז הוא מוטל עליו לכסות ולסלק הנזק ובזה שהוא לא מכסה הרי הוא מקיים 'כסדר' את הכרייה הראשונה**. והיינו כמש"נ לעיל דהמעלה של בור ברשותו היא דבכל רגע ורגע קיים המחייב לכסות ולסלק כי הוא ממונו, אמנם ס"ל לר"ע דרק כאשר הוא מקיים 'כרייה' ממש, אבל לייצר כרייה עי"ז לא אמרינן. **ויסוד הדבר** משום דכבר נתבאר דעיקר הבור הוא **הכרייה** שהכשיר את נזקו, רק דס"ל לר"ע דאין משמעות ואין שייכות לחייב משום כרייה דהיתה בעבר, ובעינן כסדר דיהא כורה כל שעה ושעה.

**לחידודא**

**א. הנה** בסוגין עולה דיש חיוב 'על עסקי כרייה ופתיחה', וזהו חיובו דבור ברה"ר, ויש חיוב מצד ממונו כדכתיב 'בעל הבור', וזהו חיובו על בור ברה"י, ובדף מ"ח. מתבאר דהוא חייב אפי' כשלא כרה בפועל ממש.

**והנה** בגמ' כ"ט: אמרינן ב' דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו הם ברשותו, ואלו הם בור ברה"ר. הרי לן דבור שכרה ממש ברה"ר חייב משום 'כאילו הוא ברשותו', היינו כאילו הוא בור דממונו, וצ"ע מ"ט בעינן להוספה זו ולא סגי לחייבו משום מה שכרה בידיו. **וביותר צ"ע**, דבגמ' מ"ח. גבי המחייב של בור ברשותו אמרינן דחיובו 'כמאן דכרייה', ולכאו' דבר פלא חזינן, דכשעוסקים בחיוב על כרייה, אמרינן 'כאילו הוא ברשותו' וכשעוסקים בחיוב של ברשותו אמרינן 'כאילו כרה'.

**ב. והביאור** בכל זה, דבאמת יש לבעל דין לטעון דאין מקום לחייבו על כרייה שכרה בעבר, דעתה אין לו שייכות לבור, (וכמש"נ לעיל בסברת ר"ע לר' יוסף). **ונראה** דאהא קמוסיף הש"ס "עשאו הכתוב כאילו הן ברשותו", היינו **דמה שכרה אז לא פסק לפנינו כרייתו עד שיסלקנה**, והיום מוטל עליו לסלק ולכסות, ורק מה"ט הוא שייך לנזק שנעשה היום בבור שכרה, (ואף אי עתה הוא אנוס מלכסות, מ"מ סגי בזה ש'מוטל עליו לכסות' מכח זה שכרה אז), וזהו בדומה ל'ברשותו' דענינו דהוא עתה ממש מקיים את הבור, (אמנם התם יש גם 'מחייב' כל רגע ורגע כשהוא ברשותו, ולכן זהו רק כאילו), וכשעסקינן בבור ברשותו בעינן לומר 'כמאן דכרייה', **וכמש"נ דהשייכות שיש לבעל הבור לנזק הוא בזה שהוא הכורה של הבור,** ולא סגי בממונו לחוד.

**ג. והנה** יל"ע בקראי, איך זה שהמקרא הראשון דוכי יכרה ולא יכסנו דקאי על בור ברה"ר לא כתיב ביה תשלומין, ולא נזכר תשלומין אלא בקרא דבעל הבור ישלם, [ובאמת בגמ' אמרינן זהו בור דפתח בו הכתוב תחילה לתשלומין, או פתח לנזקין, אלמא החלוקה בין המקראות היא דזה בתשלומין וזה בהיזק, ולכאו' למסקנת הסוגיא החלוקה היא דקרא קמא ברה"ר וקרא דבעל הבור הוא על בור ברשותו וצ"ע]. **עוד צ"ע**, בד' הרשב"א (נ"א. ד"ה בור), דמבואר שם שהחיוב למלאת את הבור כשהוא ממונו נלמד מקרא ד'ולא יכסנו', וצ"ע הרי מקרא זה נדרשה על עסקי כרייה ופתיחה דהיינו בור ברה"ר, וצ"ע.

**ד. ונראה** דלהמבואר דגם בור ברה"ר וגם ברשותו הם באותו צורת דין דכאשר מוטל עליו לסלק את הכרייה שכרה, הרי הוא מעמיד את הבור וזו סיבה לשלם, ורק דיש ב' סיבות מ"ט מוטל עליו, חדא 'ממונו' (ואז הוא מחייב כל רגע ורגע), ב' משום שכרה ואז עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו עד דיסלק, וסיבת החיוב והשייכות לנזק שארע בבור הוא משום זהו גופא שהנזק נעשה בדבר שמוטל עליו לסלק. וא"כ קרא קמא הוא האופן הפשוט שייחשב כאילו הוא ברשותו דהיינו דכרה ממש, ולא כיסה, שלם ישלם, ושפיר נכלל גם זה בהא דכתיב בעל הבור כי עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו וכמש"נ, אמנם בקרא דבעל הבור מלשון בעלים דייקינן דמה שהוא בעלים ממוני הוא סיבה לשלם, אמנם הגדר בזה ע"כ דהתורה מלמדת אותנו דגם המקרא הראשון דלא יכסנו, הכוונה גם בכה"ג, דאל"כ לא יהא בו דין תשלומין וכמש"נ, ומיושב דהכל גדר אחד והכל נכלל בב' המקראות, ומש"כ הרשב"א דולא יכסנו קאי גם על בור ברה"י, היינו דע"כ מדמסיים קרא בבעלים ע"כ דיסוד חיובו משום דהוה לי למלויי והיינו ולא יכסנו וכמש"נ.

1. **כמש"כ** בדף נ., וכן הוא ברש"י כ"ח:, דאף לרב דס"ל כר"י מ"מ בהפקיר רשותו ובורו חייב, וד' הפנ"י בזה צ"ע. [↑](#footnote-ref-2)
2. **ועצם** הדבר דעיקר תורת בור ענינו דאין לך זכות לעשות את מקומם למקום נזק, מוכח נמי מדינא דהחופר לאושין פטור ואף דמעמיד בור ברה"ר, ופשוט דאם היה מזיק במעשה לא היה שייך היתר בזה, אבל כיון דכל ענינו דאין לאדם זכות במקום הילוך לרבים, א"כ כאשר הוא לצורך 'לאושין', הרי שמשום תיקון העולם ראוי לזכות אותו גם על חשבון הרבים, ואין כאן תורת בור כלל. [↑](#footnote-ref-3)
3. **וכמו** שנקטו תוס' והרשב"א בדעת רש"י, וכך העמידו בדעתו גם מהרש"א ומהרש"ל, ודלא כמהר"ם שי"ף. (וק"ו לאדם שיש לו בעלות על שטח **באמצע** רה"ר, דאינו יכול להעמיד שם בור, כי אין לו זכות ברה"ר עצמה להעמיד הבור, וליכא כי אפקרנא דלא הוא נתן להם את הרשות וכדלקמיה). **ומקור חידוש זה כנראה נלמד מסתמא דקרא דמחייב בכל כרייה ופתיחה, מלבד כשיש טענת כי אפקרנא.** [↑](#footnote-ref-4)
4. **אבל** החופר ברשותו סמוך לרשות של יחיד שרי, כמש"כ בשו"ע קנ"ה ח'. והא דמתבאר במתני' (ובתוס') דלא יפתח בור לרשות חבירו, היינו כאשר פותח את פתח הבור **ברשות** חבירו, דלזה ודאי לית ליה זכותא. [↑](#footnote-ref-5)
5. **וכן** לשון הרמב"ן במלחמות **דהו"ל לעיוני.** ולכאו' צ"ב דמה ענינו לכי אפקרנא וכו'. וי"ל דה"ק איני משבית לגמרי את הילוך הרבים, אלא היה להם לילך ולעיין. **ונראה מזה**, דבאופן שלא שייך לעיוני ונמצא שביטל לגמרי את כל הילוכם שם בזה לא עדיפא זכותו, ואף שהוא העמידם שם. [↑](#footnote-ref-6)
6. **והנה** לשון התוס' 'שלא היה להם להתקרב'. ונראה לכאו' דאם היה המציאות והגוונא שאין אפשרות שלא להתקרב, באמת סברא היא דנחשב בא בגבולם, וכאילו עשה את רה"ר גופא למקום נזק. וצ"ע טובא בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. **גירסת** הרשב"א וכמה ראשונים. [↑](#footnote-ref-8)
8. **ודוחק** לומר דהביא לו לקרא כדי לסתור סברתו, ואף שבאמת כל פלוגתתם היא בסברא (ולפי הסברא דרשו לקרא). [↑](#footnote-ref-9)
9. **כדאיתא** לעיל מ"ח. ויסוד החיוב שם משום 'דידיה', כן פשוט, וכ"כ תוס' כ"ח: והראשונים. (והא דאמרינן שם 'כמאן דכרייה' יבואר לק'). [↑](#footnote-ref-10)
10. **ומש"כ** ר"פ דמאן דמחייב ס"ל דא"א לצמצם, בפשוטו מבואר דלא כהמלחמות, ויש ליישב. וכן עי' תוס' כ"א: לפי דעת המקשן שם, דמבואר דהיא פלוגתא כללית, ולא במחייב של בור, אבל למסקנא שם ניחא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-11)
11. **יעויין** תוס' דף כ"ח: דכתבו דהפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה, ונראה נמי דזהו יסוד דברי ר"ע, וכן המשמעות ברא"ש (סימן ז'), יעו"ש היטב. [↑](#footnote-ref-12)
12. **בשיעור** נאמר בנוסח כדלהלן: דגם הכורה ברשותו 'שם בור' אית ביה, דבעצם בור בלא גדר הוא 'תקלה' ומזיק, אלא דבהיתר הוא, דזכותו להזיק את עצמו ובהמותיו, אולם ההיתר מותנה עד כמה דבאמת הרשות היא פרטית, אבל כאשר מפקיר הרי הוא נותן את הבור שכרה לרבים, [ולא דההפקר הוא הכרייה, אלא דאז ראוי לתובעו על הכרייה], וכמו דפשוט דחופר לאושין דהתירו לו לחפור עבור יסודות, אם השאיר פתוח אחרי סיום הבניה ודאי יתחייב, ולא נימא דבשעה שכרה היה בהיתר. אמנם דבר זה שיש לבור שם בור כשהוא ברשותו הוא דבר מחודש, ולכך לכאו' עדיף הנוסח שנתבאר בפנים. [↑](#footnote-ref-13)
13. **ולקמן** יבואר מה המשמעות של כרייה ורשותו יחדיו. [↑](#footnote-ref-14)
14. **ולא** מבעיא להו"א דבעי כרייה ממש ואפי' 'פתיחה' לא נחשב כרייה, אלא אף למסקנא דנתרבה דפותח הוה נמי ככרייה, אבל עכ"פ מבואר בר"ע דבעי כרייה אלא דפותח נמי בכלל כורה. [ופשוט כביעתא בכותחא דמבואר כאן בר"ע, דאין להחשיב ההפקר עצמו ככרייה, ובעינן דווקא כרייה ממש, דהא אפי' 'פתיחה' לא סגי ליה לפי ההו"א]. [↑](#footnote-ref-15)
15. **אמנם** יש להעיר כיון דחיובו בבור הוא רק כשיחשב כורה וכמש"נ, א"כ איך מתחיל החיוב למלויי מחמת שהוא ממונו, והרי אמרן דממונו לחוד אינו סיבה. והיה אפש"ל דמה שמוטל עליו לכסות ולסלק שממונו לא יהא מזיק הוא מסברא בעלמא. **אבל יותר נראה** דהוא גם מפרשת בור, וכן מפורש ברשב"א דף נ"א. דהוא מקרא דולא יכסנו, וכן נראה בלשון הרמב"ם פי"ב מנזק"מ, וצ"ל דכיון דכתיב 'בעל הבור', וע"כ א"א לחייב בלא שיחשב כורה, א"כ כל הנ"ל מתבאר בפרשה גופא דמוטל עליו לכסות וממילא הוא כמאן דכרייה ועליו לשלם. [↑](#footnote-ref-16)
16. **אמנם** הסמ"ע (תי"א) חידש דכיון דהיה שעה אחת 'כמאן דכרייה' שוב הוא חייב לעולם. [↑](#footnote-ref-17)
17. **הנה** דעת התוס' כ"ט. דאם שמעון הניח את אבנו של ראובן ברה"ר, ראובן הוא החייב, וכן כל החופר בחצר חבירו סמוך לרה"ר בעל החצר הוא החייב, ולכאו' הוא תמוה איך יתכן דמי שכרה באמת יפטר, ומי שהוא רק 'כמאן דכרייה' יתחייב. וי"ל דהכורה חיובו על כרייה שכרה לפני זמן, ונתחדש בתורה דעדיין הוא אחראי עליה כל עוד שלא סולקה, משא"כ בעל החצר יש לו מחייב כל רגע ורגע מחדש דהוא ככורה**, וזהו העדיפות דיש למי שהוא כמאן דכרייה יותר מהכורה.** ועי' ברשב"א שם ובראב"ד דחיובו דבעל החצר הוא משום דבעל השור שילם לו דמי החצר**,** ולכאו' כן מבואר בתוס' להלן מ"ט: ד"ה ברה"י. אמנם בתוס' כ"ט. מפורש דבעל האסו"מ חייב גם שלא שילמו לו, וכן בתוס' כ"ח: יעו"ש, וע"כ כל מה דבעי לתשלומין הוא בחפר בור אצל חבירו, דס"ל דהוה כאילו הכורה עשה הבור ולא נחשב כלל 'בור' ששייך לבעל החצר עד שישלמו לו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-18)
18. **בבד** קודש שם כתב דהא דכתב רש"י וכי אפקריה וכו' אע"פ שגם אח"כ הוא נחשב ככורה, וא"כ מ"ל שעת ההפקר יותר מאח"כ, ותירץ דהנפק"מ במה שזו שעת החיוב, היא לומר דאף אם אחר ההפקר לא יהא לו פנאי למלאות, מ"מ בשעת ההפקר עצמו צריך הוא למלאות. וא"כ מבואר ברש"י כמש"כ הסמ"ע (סי' תי"א) דאם שעה אחת הו"ל למלויי הרי כבר נחשב ככורה וחייב, זמן נתינת התקלה הוא כבר מספיק לחייב על זה שמסר את הכרייה שכרה, עכ"ד. ואחד מבני החבורה שליט"א תירץ דאחרי דהוא כבר בור ותקלה, לא שייך לדון 'כמאן דכרייה' בעצם זה שלא מכסהו, ורק בשעת הוויתו לבור, דהיינו שעת ההפקר, אז אמרינן דהא דהו"ל למלויי ככרייה דמי, אבל אחר דהוא כבר בור לא נימא כמאן דכרייה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-19)
19. **וכן** היא ההו"א לפי רבה עד דדרשינן מיתורא דכרייה דעל עסקי וכו'. [↑](#footnote-ref-20)