מ_מ בור ברה_ר ורה_י
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

בס''ד

בור ברשותו

בסברת מד''א דבור ברה''י פטור

כתב רש''י דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה, וז''ל הרמב''ן במלח' - דף יג בדפי הרי''ף - הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו פטור משום דא"ל האי בירא ברשות כריתיה וכי אפקרנא רשותי ויהיבנא משלי לרה"ר לאו לאיחיובי נפשאי עבדי' ואינהו הוו להו לעיוני הא זה דומה למפקיר נזקיו באונס דפטור דלא אמרי' היה לו לסלק הואיל ולא על עסקי כריה הוא חייב ה"נ לא אמרי' היה לו לכסות הואיל וברשות כרה או משום דא"ל תורך ברשותי מאי בעי והיינו טעמא דחופר לאושין דפטרינן לקמן בפ' הפרה.

א. צ''ב מדוע במפקיר רשותו ובורו חייב אין סברא זו, ובאמת הפנ''י בדף נ א ובדף כח ב כתב דלרש''י להך מד''א פטור אף בהפקיר רשותו ובורו, ועי' מש''כ הנחל''ד בדף כח ב על דבריו.

ב. י''ל דסברת רש''י דכי אפקרנא וכו' הוא דכיון שהרה''ר נוצרה בצורה שצריך להזהר בה, ורשאי לתת רה''ר שיש סמוך אליה בור וצריך להזהר, וכיון שרשאי אינו חייב, ורק מעשה כריה באיסור מחייב, וכל זה כשנתן לבני רה''ר מקום הילוך שבמקום זה אין ניזוקין, אלא צריך להזהר שלא לסטות מרה''ר, משא''כ בהפקיר רשותו ובורו שנותן את הבור לבני רה''ר, הרי הוא נותן מקום שניזוקין בו, שהרי הילוך המקום של הבור גורם נזק, ואינו רשאי לתת רה''ר שאפשר להנזק בו, ולכן ההפקר הוא כרייה המחייבת, ולפי''ז בחופר בור ברשותו סמוך לרה''ר לא שייכא סברא זו ולכן הקשו התוס' על על רש''י.

ג. עי''ל דאף רש''י ס''ל דהפטור משום תורך ברשותו מאי בעי, אלא דס''ל לרש''י דסברא זו אינה אלא במפקיר רשותו ולא בורו, אך בחופר בור סמוך לרה''ר אין שייך סברא זו, משום שכיון שהמצב לפני שחפר הוא שאין בור סמוך לרה''ר, מדיני שכנים יש זכות לבני רה''ר בשל חבירו - דאל''כ אין מובן כלל מדוע שיהיה צריך בעל החצר להעמיד לבני רה''ר את הקרקע שלו שישמש את בני רה''ר שלא יפלו שם, ורק בדיני שכנים מצינו כה''ג שאין רשאי לחפור בור כשעי''ז יוזק בור חבירו - אך כשנוצר רה''ר ליד רשות שאין שם עפר ואפשר ליפול שם, אין חיוב מדיני שכנים למלאות את רשותו בעפר - וכן הדין גם בחופר בור דהראשון שחפר זכאי שיהיה לו בור - וזהו כוונת רש''י כי אפקרנא וכו' דבכה''ג אין לבני רה''ר זכות עליו, משא''כ כשחופר סמוך לרה''ר ולכן הקשו התוס' על רש''י, וניחא מאד לפי''ז מדוע בהפקיר רשותו ובורו חייב, דבזה הרי לא שייך כלל סברת תורך וכו'.

ד. יש לדון בדברי רש''י דלכא' כי אפקרנא וכו' הוא סברא שלא יהיה ההפקר כמעשה כריה - כמוש''כ רש''י בדף מח א דההפקר הוא מעשה כרייה - אך מדוע לא יהיה אחר שהפקיר חיוב לכסות את בורו משום שיש לו בור שלו שמזיק את בני רה''ר, וי''ל דרש''י לשיטתו בדף מח א - כך נקטו הרבה אחרונים בדעת רש''י, וכדמוכח מדברי רש''י דאף בהפקיר את רשותו הוצרכה הגמ' לסברת כיון דהו''ל למלויי לפני ההפקר הוי ההפקר מעשה כרייה - שאין חיוב בבור דממונו בלא מעשה כרייה, וכיון שצריך מעשה כרייה, כל שכרה בהתר אינו חייב, אלא שכל זה נצרך לפי האופן הראשון, אך לפי האופן השני אין כלל סיבת חיוב בבור סמוך לרה''ר כשכך נוצרה רה''ר, וכל החיוב אינו אלא כשהיה רה''ר במצב שאין סמוך לו בור.

ה. למד''א דמפקיר רשותו ולא בורו חייב, לאופן הראשון י''ל דס''ל דאין רשות לתת לבני רה''ר מקום שסמוך לו יש בורות, ולכן ההפקר הוי כמעשה כרייה, ולאופן השני אולי י''ל דיש אופנים שמדיני שכנים חייב אף למלאות את רשותו הסמוך לרה''ר, דכיון שהשימוש של רה''ר הוא הילוך, וכיון שדרך בנ''א לנטות מעט בשל חבירו, ואילו היה הדין שיצטרכו להזהר שלא להכנס לשל חבירו בטל עיקר שימוש רה''ר, לכן יש לבני רה''ר זכות בשלו, וצ''ב - וקושיה זו הוא לכל האופנים, מהיכי תיתי שלא יוכל לעשות בשלו מה שירצה, ומדוע חייב לדאוג לבני רה''ר שגזולים ובאים לרשותו, והרי זה ממש כנכנס שלא ברשות שאין בעל החצר חייב בנזקיו, ומהיכי תיתי שצריך הוא לדאוג לבני רה''ר ולהניח עפר בחצירו שלא יפלו בו הנכנסים לחצירו -.

ו. המהר''ם שי''ף יישב את קושיית התוס' על רש''י, דרק מפקיר רשותו יש סברא לחייבו, די''ל דאינו רשאי לתת לבני רה''ר מקום שיכולים להנזק בו, אך לחפור בשלו רשאי וכנ''ל, דמה ימנעהו מלעשות בשלו מה שירצה, ואין זכות לבני רה''ר לחפור בשלו ולכן לכו''ע פטור כה''ג - וכנ''ל באות ה' - אך יש זכות לבני רה''ר לעכבו מלהפקיר את שלו ולתת רשות גרועה.

ז. כתב הנמוק''י דף ל א בשם הרמ''ה וז''ל ודוק מינה דבור ברשותו ... חייב והיכי דמי כגון החופר בור סמוך לרה"ר **וכ"ש** היכא דהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו עכ''ל - וצ''ב מדוע הפקיר רשותו הוא כ''ש מחופר בור סמוך לרה''ר, ולדברי המהר''ם שי''ף ניחא אך אולי הוא כ''ש משום שיש פחות שינוי עי''ש - וצ''ב מה צריך הרמ''ה ללמוד דין זה ממתני' הא מפורש בסוגיין כן בדברי ר''ע דהפקיר רשותו ולא בורו חייב, ואולי כתב הרמ''ה כן לפרש דהכי ס''ל תנא דמתני', ומהמשנה בדף מט ב אין ראיה דיש לפרש שפתח בור ברשות חבירו כדדנו התוס' בסוגיין בשם ר''י.