י
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / המפקיד - הרב יחזקאל זילבר

**עיקרי הסוגיא**

1. גניבה באונס. יש ג' שיטות. דעת התוס' בסוגין שגניבה באונס פטור. דעת התוס' בב"ק נז. שגניבה באונס חייב. וע"ע בשיטת הרמב"ן כאן שיש סוג אונס שחייב ויש סוג אונס שפטור. עי' בהגה' רע"א בסי' שג סעי' ב'. ומצינו ב' טעמים מדוע גניבה באונס חייב. ועי' בזה בקצה"ח שג סק"א. ובביאור פלוגתת הראשונים עי' בקו"ש פסחים אות יז.
2. תוד"ה אמר שמואל. בתוך הדברים הק' התוס' הא משכח"ל טוט"ג בש"ש בבעלים. מבואר מדברי התוס' שגם שומר בבעלים יש לו דין שומר. שאל"כ אין כפל בטט"ג. ועי' בזה בקצה"ח רצא סקי"ח.
3. שומר שמסר לשומר פטור [בגוונא שרגיל להפקיד אצלו או באשתו ובניו]. מצינו בזה ב' שיטות עיקריות בראשנים לעיל, שי' רש"י שכל מה שנפטר הראשון הוא רק ממה שהוא עצמו היה נפטר, אבל ממה שהוא חייב הוא נשאר בחיובו. ולכך ש"ח שמסר לש"ח ופשע בה השני, הראשון חייב. אבל דעת הרמב"ן וסייעתו דאם הוא מסר לשומר כמוותו כגון ש"ש שמסר לש"ש ונגנבה, רק השני חייב והראשון פטור אפי' אם השני אין לו מה לשלם, והטעם משום דא"ל אוקימתי לך גברא בחרקאי.
4. בתחילה סבר רבא שהבן חייב. ופרש"י מב. ד"ה זיל שלים 'דשומר שמסר לשומר חייב'. מבואר דלמ"ד פטור אין לחייב את הבן, וזה צ"ב הרי רש"י לשיט' ס"ל שגם למ"ד פטור הראשון נשאר בחיובו, והרי אילו הוא היה מניח בארגז הוא היה חייב. וצ"ע.
5. משתבע איהו דאשלמינהו לאימיה. מצינו בזה מח' ראשנים האם נאמר כאן הלכה כללית שכל שומר שמסר לשומר הראשון צריך להשבע שמסר לשומר השני, או שרק כאן צריך להשבע. ובביאור פלוגתם עי' בקצה"ח רצא סק"ח.
6. תוד"ה כל המפקיד. דעת ר"ת שהבן נשאר בחיובו, והוסיפו כאן התוס' דאל"כ וכו'. ועי' בתור"פ שאין זה טעם מיוחד כאן גבי אשתו, אלא הוא הלכה כללית בכל שומר שמסר לשומר שהראשון נשאר בעיקר חיובו. וכשי' רש"י הנ"ל.
7. והוסיפו התוס' 'ולכך נמי משתבע אימיה', פי' שכיון ששיטת ר"ת שהבן חייב, ולכך נשבעת האם כדי שהבן לא ישלם, ודברי התוס' צ"ב הרי גם בלא ר"ת האם צריכה להשבע כדי לפטור את עצמה מתשלומין. ועי' בזה בפנ"י ובנתיה"מ רצא סקכ"ב.
8. ההוא אפוטרופא דיתמי. עי' פרש"י ותוס' מה הדמיון. ועי' בקו' הריטב"א כאן.
9. משתבע איהו דלא הוה ידע, מבואר שעל הצד שידע הספסירא הבקרא פטור, וא"כ הקשו הראשונים איך נאמן הספסירא בשבועותו, הרי הוא מוציא ממון מהבקרא ע"י שבועתו, ונימא הממע"ה ונפטור את הבקרא. ומצינו בזה כמה דרכים בראשונים. עי' בבעה"מ ורמב"ן במלחמות. וע"ע בחי' הר"ן

**מתני' המפקיד מעות אצל חברו וכו',** או שמסרן לבנו ובתו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי, ברש"י לעיל לו. פירש דהכל בבא אחת, ומיירי שלא נעל כראוי בפני בניו הקטנים, אבל אם היה נועל בפניהם כראוי היה פטור דחשיב שמירה, והראשונים הק' מה מקשה הגמ' בשלמא כולהו שלא שמר כדרך וכו' אלא צררן, והא ליכא אלא תרי בבות במשנה, ועי' תוס' הרא"ש שכתב דלרש"י שנתן לבניו הקטנים חשיב שמירה טובה כיון שיש נעילה קצת וגם שמירה הקטנים שיכולים לצעוק כשיבוא גנב.

אבל הרי"ף והרא"ש גרסו או נעל בפניהם שלא כראוי, והיינו שהיא בבא בפנ"ע, ומיירי שלא שמר את המעות כדין שאם היה שומר ונועל אותם בתיבה שהיא משומרת היה חשיב שמירה ופטור, והק' הראשנים הא אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע וא"כ בכל גווני הוי פשיעה וחייב, וכתבו לישב דכל מה דאמר שמואל אינו אלא השתא כיון שהגנבים מצויים, אבל אם לא היו מצויים גנבים אי"צ שמירה בקרקע דוקא, ועוד דכל מה דאמר שמואל הוא שבזמנו היה הדרך של כל אחד לשמור את כספים בקרקע, אבל אם היה דרכם של בנ"א לשמור כספים באופן אחר צריך לעשות השמירה כדרך בנ"א. ועוד י"ל דמיירי בע"ש בין השמשות.

**אמר רבא** ומודי שמואל בע"ש בין השמשות דלא אטרחוהו רבנן. בפשיטות כוונת רבא לפרש דכיון שהוא ער"ש, לכך באותו הזמן אין רגילות להטמין בקרקע, וממילא אינו פשיעה מה שלא הניח בקרקע, שהרי המפקיד יודע שהוא ער"ש, והרי הוא בכלל דברי המשנה ששמר כדרך השומרים, אלא שלפי"ז צ"ב מהו 'לא אטרחהו רבנן', הרי לא זה סיבת הפטור, אלא ששמר כמו שצריך.

**ואי שהא** למצאי שבת שיעור למבקברינהו וכו' ואי צורבא מרבנן הוא סבר דלמא מיבעי ליה זוזי לאבדלתא, בראשנים נחלקו בביאור דברי הגמ', רש"י ועוד ראשנים פי' דקאי על המפקיד, דדלמא בעי ליה לזוזי להבדלה. אך המאירי הביא פירוש אחר וי"מ שאם הנפקד ת"ח אינו חייב עד שיבדיל על הכוס, ואם שהה הרבה מפני שהיה מחזר על היין פטור, וכ"כ הראב"ד ברמב"ם פרק פ"ד ה"ה משאלה ופקדון, וכתב הב"ח דצריך לגרוס בגמ' דלמא בעי זוזי אחריני, משום דבמעות הפקדון אסור להשתמש בו כדמבואר להלן בסוגיא**.**

**והנה בשו"ע** אחר שהביא דינא דשמואל [רצא סעי' טז] כתב התנה הנפקד ע"מ שלא אטמנם בקרקע וכו' הכל לפי תנאו, וכתב שם הגר"א דדבריו הם מדברי מתני' לקמן צד. דמתנה ש"ש להיות כש"ח, ומבואר בגמ' שם דלר"י הטעם הוא מדין כל תנאי שבממון תנאו קיים. ונמצא שהוא מקבל ע"ע להיות ש"ש או ש"ח אבל עושה תנאי שמחלק מדיני השמירה כגון להטמין בקרקע אינו חפץ, וגם זה בכלל תנאי בדבר שבממון, ויל"ע בזה, דבשלמא אם הוא עושה תנאי גמור כגון ש"ש שעושה תנאי שהוא יהיה פטור מגו"א או המקדש ע"מ שאין עליך שאר וכסות, שפיר תנאו קיים משום דהוי דבר שבממון, אבל לקבל ע"ע דיני שמירה לחצאין, כגון שמירה מגנב שיבא בדלת ולא מגנב שיבא מחלון, הרי הוא דומה למקדש ע"מ שאין לו שאר וכסות ביום זה כן וביום זה לא, וצ"ע אם דבר זה מהני.

[ולדעת הרשב"א שתנאי בדבר שבממון מהני מדין מחילה, שפיר שייך לעשות כך, אבל לשאר ראשנים יל"ע]

**גניבת אונס**

א. דעת תוס' כאן שמסברא צריך להיות ששומר שכר יהיה פטור מגניבה באונס, 'דתמהון גדול הוא לומר שיהא חייב באונס כזה דמאי הוה ליה למעבד וכן אם תקפתו שינה או חולי גדול', אבל דעת תוס' בב"ק נז. דשומר שכר חייב בגניבה אף בבכה"ג, ורק בלסטים מזוין פטור כיון דאיכא קרא דשבויה פטור.

והביאו התוס' כאן ראיה לשיטתם דחייב מהא דיליף לקמן צה. גו"א בשואל מק"ו מש"ש, ופריך בגמ' מה לש"ש שמשלם כפל בטוען טענת לסטים מזוין, ותי' דלסטים מזוין גזלן הוא ואין בו כפל, מוכח דחוץ מלסטים מזוין לא מצינו שום טענת גניבה שיביא את הש"ש לידי כפל, וע"כ שבכל טענת גניבה הוא חייב. מ"מ מסקנת דברי התוס' כאן שש"ש פטור בגניבת אונס, והא דלא פריך שם משאר גניבת אונס, משום דלמאי דס"ד דיליפינן גו"א מש"ש גם שואל יהיה פטור מגניבת אונס. דדיו לבא מן הדין להיות כנדון. והקשו המהרש"א ומהר"ם שיף דא"כ מה פריך שם בגמ' מה לשומר שכר שכן משלם כפל בלסטים מזוין, דהיינו אם לסטים מזוין גנב הוא חייב כפל, תאמר בשואל שמשלם קרן, הא כמו ששואל פטור מגניבת אונס כגון בהיה עמוק בקרקע מאה אמה, א"כ ה"ה נמי צריך להיות פטור מקרן בטוען טענת לסטים מזוין, ובשטמ"ק ובפנ"י כתבו דבשואל איכא קרא לחייב בלסטים מזוין דכתיב ונשבר או מת וילפינן לקמן צה. דאו לרבות שבויה והיינו לסטים מזוין, וצ"ב מה הטעם בזה דאם התורה פטרה גניבה באונס, מ"ש אונס של גניבה שע"י לסטים מזוין שהוא חייב.

והנה עיקר הטעם שש"ש פטור על גניבת אונס, משמע מל' התוס' 'דמאי הוה ליה למעבד' מבואר דכיון ששמרו שמירה מעולה פטור משום מאי הו"ל למעבד, משמע שהחיוב של ש"ש הוא על חיסרון השמירה, ולכך כששמר שמירה מעולה לא שייך תו לחייבו, וא"כ יש להתבונן בעיקר קו' התוס' איך ילפינן גו"א מש"ש לשואל הרי ש"ש פטור בגניבת אונס. ותי' התוס' דאין ה"נ אמרינן דיו ושואל נמי מיפטר בגניבת אונס כנ"ל. והדברים צ"ת דאי פטורא דש"ש בגניבת אונס הוא משום דשמר שמירה מעולה, היכי שייך ליפטר שואל משום ה"ט, הרי שואל חייב נמי באונסין, ונהי שא"א למילף גו"א מאונסין, דשאני גו"א דאפשר למיטרח ולאתויי כדאמרי' להלן צה. מ"מ לבתר דילפי' מש"ש דחייב לא יתכן לפוטרו בשמר שמירה מעולה, שהרי שואל ודאי לא חייב על מה שלא שמר [שהרי א"א לשמור מאונס, ואפ"ה הוא חייב], אלא שהוא קבלת אחריות וא"כ אחרי שנלמד גו"א מש"ש איך נפטור אותו מגנבת אונס מהטעם שהוא שמר שמירה מעולה. ואולי צ"ל דס"ל לתוס' דחיובא דש"ש על גו"א אינו חיוב שמירה אלא קבלת אחריות לתשלומין, ובזה ס"ל דה"מ שלא אירע הגניבה מחמת אונס אבל באירע מחמת האונס לא מקבל ע"ע אחריות, וה"ה שואל כיון דכל מקורו דמקבל אחריות על גו"א הוא מגו"א, אמרי' דיו ולית ליה קבלת אחריות בלא בגניבה שלא מחמת האונס. וצ"ע בזה. [[1]](#footnote-2)

**ב.** ובעיקר הטעם שחייב, כתבו התוס' 'ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב שומר שכר בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל, סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור, משמע בתוס' דזהו גזה"כ דשומר שכר חייב בגניבה ורק מה שמצינו שהתורה פטרה אותו בהדיא כלסטים מזוין פטור. וכ"כ בקצה"ח בסי' שג סק"א בדעת התוס' שהוא דין מיוחד בגניבה, דזהו גזה"כ שכל גניבה קרובה לאונס וחייב, ולכן חייב בכל גניבה, ורק בלסטים מזוין פטור דהוה בכלל שבויה דכתיב בקרא הוא פטור כה"ג. ולפי"ז נמצא דהיכא שלא שמר ובא ליסטים מזוין הוא פטור כיון דגזה"כ דשבויה פטור, ולכן כתב שעולה מכאן דהיכא שנאנס 'ונאבדה' הבהמה אף בשומר שכר פטור דהרי נאנס ממנו, והוכיח כן הקצה"ח דאל"כ תקשה הא דמבואר בגמ' בב"מ צג: דס"ל לרבה דשומר שכר שעל בעידנא דעייל אינשי וישן בזמן שיושנים פטור מגו"א, ולכאו' קשה הרי ס"ל לתוס' ש"ש חייב אפי' בגניבת אונס, וע"כ צ"ל דהתם לא מיירי בגניבת אונס, אלא מיירי שבא ארי ואכלה, והוה כמו שנאנס מלשמור או שנאבדה באונס ולכן פטור, ומשום דכל סברת התוס' אינו אלא בגניבה דגזה"כ דאף באונס חייב, אבל באבידה דליכא גזה"כ פטור משום שהוא אנוס. אמנם הרע"א בב"ק הביא דברשב"א לקמן צג. שעמד בזה, וכתב דהסברא דעיל בעיידנא דעייל אינשא דפטור הוא משום דבאותו שעה אין לו דין של שומר, ועל הזמן הזה לא קיבל על עצמו חיובי שמירה ולכן פטור בין מגניבה ובין בנאבדה, וע"ע בנתה"מ שם שחולק על הקצה"ח בכונת תוס'.

ג. עוד כתב הרא"ש כאן סברא אחרת אמאי חייב בגניבה באונס, שחיובו של ש"ש הוא לעמוד בעצמו ביום ובלילה ולשמור דכ' הייתי ביום אכלני וגו', ואין לפטור ש"ש אלא באופן שגם אם הוא היה שם לא היה יכול להציל, כגון בלסטים מזוין. וכן הביא בשם השאלתות דשומר שכר צריך לישב ולשמור בעצמו, אבל שומר חינם אם עושה שמירה כדין פטור, אבל שו"ש לעולם מוטל עליו לשמור, ולכן כל שלא שמר ונגנבה חייב אפילו באונס שהיה אח"כ, וכ"כ בשם הירושלמי אפילו הקיפהו במחיצה של ברזל אין אומרים כאילו הוא שומר אלא אומרים אילו היה שם היה יכול להציל, אבל בלסטים מזוין שהוא ישב ושמר את החפץ ובא לסטים ונטלו ממנו הרי נאנס בשעה שמשמרו ובזה שומר שכר פטור, ומכח הירושלמי הנ"ל חידש במחנ"א שומרים יח דחלוק ש"ח וש"ש ביסוד חיוב שמירתם, דש"ש דחייב להיות יושב ומשמר גדרו כפועל, ולפי"ז כי היכי דפועל יכול לחזור בו ה"ה ש"ש, משא"כ ש"ח ל"ה אלא חיוב שמירה, וסגי להניח הפיקדון במקום המשתמר ל"ה כפועל וא"י לחזור בו. [[2]](#footnote-3)

ולפי"ז פשוט שה"ה במקום שנאבדה באונס כשלא שמר חייב, כיון שלא עשה מה שמוטל עליו לעשות, וכ"כ הרא"ש בהדיא וכן פסק הטור שם בסי' שג.

ולפי"ז עולה נפק"מ אחרת, דהיכא ששמר בעצמו אלא שתקפתו חולי או שינה פטור, דבזה אין לחייבו מצד הסברא שצריך לשמור בעצמו, שהרי שמר ונאנס, וכל סברת הרא"ש היא רק בחפר ק' אמא או בהקיף מחיצות של ברזל, דבזה איכא סברא שלא שמר בעצמו, שאם היה עומד שם לא היה נגנב. אבל לסברת התוס' שחייב מפני שכל גניבה קרובה לאונס, אין לחלק בזה.

וחילוק זה מצינו ברמב"ן ובנמוק"י כאן שכתבו דאע"פ שגניבה באנוס חייב, ובחפר ק' אמה בקרקע חייב. מ"מ אם תקפתו חולי ומשום זה אינו יכול לשמור פטור, והביאור בזה שכל עוד שיש עליו שם 'שומר', הוא חייב להיות עומד ומשמר תמיד, וזה הסברא שחייב בגניבה באונס, הוא משום שיש בכוחו לשמור גם באותה שעה, ואם היה שם היה יכול לשמור, אבל היכא שהוא עצמו לא יכול לשמור, כגון שתקפתו חולי או שינה, נמצא שהחסרון הוא בגוף השומר ועל אותה שעה לא נעשה 'שומר' כלל, ואינו בכלל הקבלת שמירה.

והרשב"א חולק על הרמב"ן, וס"ל שאפי' באופן שתקפתו שינה או חולי חייב, משום שכל הפטור של שומר שכר אינו אלא היכא שהוא אנוס מצד החפץ כגון שמתה או נשבתה, אבל היכא שהאונס מצד האדם שלא היה יכול לשמור חייב, וזהו שגילתה התורה בגניבה דאם היה האונס כזה שלא שמר חייב ע"ז, ולפי"ז אין חילוק בין אבידה וגניבה דכל שלא שמר חייב, והוכיח כן הרשב"א מלקמן צג: דמבואר דגנא בעידנא דגנו אינשא פטור, דשינה אנסתו ואין לך אונס גדול מזה כדאמרינן בנדרים בנודר שלא אישן ג' ימים, וצריך לחלק בין תקפתו חולי או שינה לנרדם או גנא בעידנא דגנא אינשא, ששם היה לו להעמיד שומר אחר באותה שעה ועי' בזה לקמן צג.

נמצא ג' שיטות בעינן גניבת אונס כמו שהביא רע"א בסי' שג סעי' ב'. דעת התוס' בסוגין שגבינת אונס פטור, דעת התוס' בב"ק והרא"ש שש"ש חייב בכל גניבת אונס בין שחפר ק' אמה בקרקע ובין שתקפתו שינה או חולי. ועוד שי' הרמב"ן והנמוק"י שבחפר ק' אמאה בקרקע חייב, ובתוקפתו שינה או חולי פטור.

**ד.** ובביאור פלוגתת הראשונים כתב בקו"ש פסחים אות יז בגדר החיוב של שומר שכר בגניבה ואבידה, האם הוא חיוב אחריות דהיינו שהוא נתחייב על גניבה ואבידה וכמו ששואל נתחייב על אונסים, שהרי שואל חייב באונסים אף שאין עליו תביעה למה לא שמר, וע"כ שהוא חיוב אחריות, וה"נ ש"ש בגו"א חייב מדין אחריות גם באופן שהוא לא יכול לשמור. או"ד שחייב ש"ש בגו"א משום שפשע בשמירתו, וכתב דלראשונים שחייב בגניבה באונס מוכח שחיובו לא מחמת שפשע בשמירה, שהרי לא פשע כלל דמאי הו"ל למעבד, אלא שזהו חיוב אחריות, אבל אם גניבה באונס פטור ע"כ חיוב מחמת פשיעה בשמירה, ולכאורה כל ראיתו אינו אלא לסבת תוס' דזהו גזה"כ לחייב גניבה באונס וכמש"כ בקצה"ח, אבל למבואר בראשונים דהטעם ששומר שכר חייב אף בגניבה באונס משום שמחויב לשמור אף על אונס אין הכרח לומר שהוא חיוב אחריות, אלא י"ל דיסוד חיוב של שומר שכר משום שפשע בשמירה דזהו נמי פשיעה בשמירה.

**תוד"ה אמר שמואל.**

**א. הק' התוס'** אמאי לא משכחת כפל בטוען טענת גנב בש"ש כגון שטוען נגנבה והיה בעליו עמו, וכתבו דהמ"ל ולטעמיך. מבואר בתוס' שגם בגוונא שיש בעליו עמו הרי הוא שומר וחייב שבועה ושייך בו טטנ"ג, שאל"כ אין כפל בטט"ג בלא שבועה. ובאמת בתוס' בב"ק שם כתבו 'ושמא אין שייך כפל בטטנ"ג באופן זה', ויש כאן כמה טעמים, חדא כמבואר בשטמ"ק שם שלא שייך טענת גנב בבעלים, משום שהפטור הוא לא מחמת טענת הגניבה, אלא מחמת שהיה בבעלים. ועוד כתב בקצה"ח רצא סקי"ח דכיון ששומר נתמעט מחיוב שמירה בבעליו עמו, ה"נ נתמעט גם משבועה וכפל וא"כ לא תצמא בו כלל שבועה. ועי' בנתיה"מ שם סקל"ד.

ובאו"ש פ"ד מגניבה ה"י כתב שהנידון בתוס' הוא בגדר פטור בעליו עמו, האם הוא רק פטור מתשלומין או שאינו שומר כלל, וזה הספק לענין טטנ"ג, דאם הוא שומר א"כ יש בו טטנ"ג. ועי' בזה בנתיה"מ שנקט דחיוב של"י לא תמצא אלא במי ששם שומר עליו, ושמירה בבעלים אף שהשומר פטור מכלום, מ"מ דין שומר עליו לענין להיות חייב מדין של"י, כמבואר בגמ' לעיל דבעי' למילף של"י משואל, ואמרינן ע"ז חדא שלא תאמר דיו וכו', מה שואל בבעלים פטור וכו', הרי מבואר שאף שהיו בעלים בשעת קבלת השמירה ואח"כ של"י חייב. הרי שדין שומר עליו.

**ב.** בא"ד. ולרבה אית ליה וכו'. מבואר דפשיטא ליה לתוס' שלרבה יהיה פטור בגניבת אונס. ועי' במהר"ם שיף שהק' דהרי רבה איירי בבא ארי וטרף פטור, אבל על גניבת אונס כלל לא מיירי. ובקצה"ח סי' שג סק"א [שהובא לעיל] כתב שאין ראיה כלל שהרי כל סברת התוס' הוא רק בגניבה, דזהו גזה"כ שכל גניבה קרובה לאונס וחייב, ולכן חייב בכל גניבה, אבל היכא שנאנס 'ונאבדה' הבהמה, או באוכלו ארי פטור. ועי' ברע"א שם.

**א"ל כל לא ידענא פשיעותא הוא,** בפלפולא חריפתא אות ש' הק' מאי קמ"ל הא לעיל לה. בעובדא דכיפי נתברר לן דכל לא ידענא פשיעותא היא. וכתב בחי' ר' מאיר שמחה שכאן נכתב דין זה אחרי דין תחב"פ וסו"ב, ומיירי הכא שלבסוף נתברר שנגנב הפקדון, ומ"מ חייב אע"פ שהוא אנוס כיון שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, וחשיב שהאונס בא מחמת הפשיעה כיון שאם היה זוכר היכן הוא מונח היה שמרו מפני הגנבים.

וע"ע בנתה"מ סי' רצא סקי"ד שכתב שגדר החיוב דלא ידענא אינו מהלכות פשיעת שומרים, אלא מדין פושע מטעם מזיק בידים, ונפק"מ בזה שאין פטור של בעליו עמו. שהרי גם באיניש מעלמא אם יעשה כך לחפץ חברו יתחייב מדין מזיק.

**שומר שמסר לשומר.**

א. נחלקו הראשנים לעיל לו. למ"ד שומר שמסר לשומר פטור ממה הוא נפטר. שי' רש"י וסייעתו 'דפטור מכל מה שהיה נפטר אם שמרה הוא עצמו' הרי שאם הוא ש"ח שמסר לש"ח ופשע בו השני, בכה"ג חייב הראשון משום שאם הוא עצמו היה פושע בשמירה הוא היה חייב ולכך הוא נשאר בחיובו. וכ"ה שי' רש"י בב"ק יא: . אבל דעת הרמב"ן וסייעתו נחלקו על רש"י וס"ל שהראשון פטור לגמרי, ואפי' פשע השני, הראשון פטור משום דא"ל 'אוקימתי לך גברא בחרקאי'. ובפשיטות שורש המח' מה סברתו של מ"ד שומר שמסר לשומר פטור, רש"י סובר שלעולם הראשון נשאר בעיקר חיובו לשמור, אלא שהשמירה של השני מועילה לראשון, והשני נחשב כמו פועל שלו, וממילא זה תלוי אם במציאות הוא שמר, אבל אם פשע השני ולא שמר חייב הראשון. אבל הרמב"ן ס"ל שבעצם המסירה לשני נסתלק הראשון מעיקר חיובו לשמור, ע"י הסברא של גברא בחרקאי, ולכך גם בכה"ג שהשני פשע הוא פטור. [[3]](#footnote-4)

ולפי"ז יש כאן ב' קו' גדולות, חדא בהו"א של הגמ' בעינן לחייב את בן, ופרש"י בד"ה נימא ליה זיל שלים, 'דשומר שמסר לשומר חייב', והיינו שכל הטעם לחייב את הבן הוא למ"ד חייב. וזה צ"ב רב שרש"י לשי' ס"ל שגם למ"ד שומר שמסר לשומר פטור לא נפטר הראשון מכל החיובים שלו, וכאן הרי האם פשעה בזה והניחה בארגז, ואם הוא עצמו היה מניח בארגז הוא היה חייב, [אלא שהאם לא חייבת משום שיש לה טענה שהיה סברא שזה כסף להוצאה] וא"כ לכו"ע צריך להיות חייב. ועוד קשה מה תי' כל המפקיד וכו', ולכך הבן פטור משום שמסר לגברא דמהימן, ולכאו' הרי כל הסברא של כל המפקיד וכו' הוא רק להוריד את החסרון של את מהימנת לי בשבועה, וכשיורד החסרון הזה הרי הוא כמו למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, וזה קשה מאד דסו"ס גם למ"ד פטור הכא חייב כנ"ל. וצ"ע.

ב. אמר רבא כל המפקיד כו', נחלקו הראשונים בדין כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו, אי מיפטר לגמרי אפי' בפשעו ואין להם מה לשלם, או דלא נאמר האי דינא אלא לענין דמהימנו בשבועה, וכן דלא מצי למיטען אין רצוני אבל בפשעו חייב הראשון.

שי' ר"ת בתוס' והרא"ש דהראשון חייב בפשיעה, דאל"כ כל מה שהופקד אצל בעה"ב תבא אשתו ותאכל, ובמל"מ פ"ד משאלה ה"ח נסתפק אי עיקר טעמו דר"ת משום דתבא אשתו ותאכל, ולפי"ז עולה דאם מסר למי שרגיל להפקיד אצלו דליתא להאי טעמא, פטור לגמרי, או דעיקר טעמו משום דלא מצי השומר הראשון למיפטר לגמרי מחיובו, אלא שהביא ר"ת הוכחה לדין זה דאל"כ כו', ואף במי שרגיל להפקיד אצלו לא מיפטר מפשיעה. והביא דהנמו"י בשמעתין נקט דכ"ד ר"ת באשתו ובניו לחוד אבל במי שרגיל להפקיד אצלו מיפטר לגמרי. [[4]](#footnote-5) ... מ"מ בבואר בדעת הרא"ש ור"ת דכיון שאין להם מה לשלם ממילא חייב השומר הראשון, וזהו ממש כשיטת רש"י לעיל שהשומר עדין עומד בחיוב השמירה שלו, אלא שרש"י כתבו למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, דכתב רש"י שהוא עדין נשאר בחיובו על מה שהיה חייב קודם, ור"ת והרא"ש כתבו דין זה למ"ד שומר שמסר לשומר חייב, ומ"מ מסר לשומר שהוא רגיל לשמור אצלו, וממילא אין טענה את מהמנת לי וכו', ואפילו הכי כתבו ר"ת והרא"ש שאם אין לו מה לשלם חייב השומר הראשון. הרי שהשומר הראשון לא נפטר מחיוב שמירתו בעצם המסירה.

אבל הרמב"ן וסיעתו [רשב"א ועוד] נחלקו על ר"ת וסברי דבמקום שאין סברא של את מהימנת לי כגון שרגיל להפקיד אצלו, או באשתו ובניו, ואין להם מה לשלם, הראשון פטור לגמרי אף ממה שפשע השני, והיינו מיסוד הסברא הנ"ל דכיון שע"ד כן מסרה לו הרי הוא העמיד גברא בחרקאי, ונסתלק לגמרי מחיוב שמירתו.

והוסיף הרמב"ן לעיל דאפילו לדברי ר"ת דהנפקד נשאר בחיובו, כ"ז הוא רק באשתו ובניו שכל שמירתו הוא משום שמירת השומר, דהיינו דאין עליהם דין שומר כלל, אלא שהנפקד משתמש בהם כמקום שמירה, ולכך הנפקד נשאר בעיקר חיובו, אבל בכל שומר שמסר לשומר אחר [באופן שהבעלים רגיל להפקיד אצלו] כיון שנעמד כאן שומר אחר, נפטר הראשון מעיקר חיובו, והראשון פטור לגמרי.

ג. והנה יש להתבונן היה מקום לפרש בסברת רש"י שראשון לעולם לא מסתלק מחיוב השמירה שלו, אלא שהשמירה של השני מועילה לו כמו פעולה של פועל, ולכך אם בפועל השומר השני לא שמר חייב הראשון, אלא שקשה ע"ז קו' גדולה, שהרי מבואר בגמ' דבמקום שהוא רגיל להפקיד אצלו או באשתו ובניו שאין את הסברא של את מהימנת לי וכו', יכול השני להשבע ולפטור את הראשון, ואם נפרש שהשני אינו כלל שומר אלא שהוא עושה את פעולת השמירה עבור הראשון כמו פועל, איך הוא יכול להשבע הרי הוא כאיניש מעלמא שנשבע, ואיך הוא פטור את הראשון משבועה, הרי השבועה צריכה להיות שבועה של שומר. [וכסברת רע"א והקצה"ח שצריך שבועה של שומר].

ומכ"ז נראה ברור שגם לרש"י כשהוא נותן לשומר השני מתקיים כאן אוקימתי לך גברא בחקראי, ונעשה השני שומר תחת חיוב השמירה של הראשון. אלא שנחלקו רש"י והרמב"ן במה הוא נעשה גברא בחקראי, דעת הרמב"ן שעצם זה שהראשון העמיד גברא שמחיוב שמירה, הרי נתקיים שעבוד של הראשון, דעיקר שעבוד הראשון הוא להעמיד 'חיוב' שמירה, ובזה כיון שהוא נתן לשומר שה'תחייב' בשמירה הרי הוא קיים את חובתו, וממילא הוא נפטר לגמרי אפי' אם השני פשע בו או שאין לו מה לשלם, כיון שעצם זה שנשתעבד השני זה פוטר את הראשון. אבל דעת רש"י לא מה שהשני 'התחייב' לשמור זה קיום השעבוד, אלא מה שהשני העמיד שמירה בפועל בזה מתקיים השעבוד של הראשון, ולכך אם הוא פשע בזה או שאין לו מה לשלם חייב הראשון, כיון שכל הגברא בחקראי הוא רק מחמת מה שהשני העמיד שמירה בפועל, וכיון שלא העמיד שמירה בפועל חייב הראשון. ובזה שהשומר השני מקיים את חק שמרתו בזה יש קיום לאחריות של השני.

ולפי"ז ניחא הכא, דאף שאם הוא היה שומר בארגז הרי הוא פושע והיה חייב, מ"מ כיון שהאם יש לה סברא מוצדקת למה היא שמרה את הכסף בארגז, נמצא שאין פשיעה כלל בשמירה שלה. ונמצא שהאם העמידה שמירה ראויה, ולכך למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, הכא מודה רש"י שהראשון פטור, משום שאין ה'שמירה' בפועל של השני פוטרת את הראשון, אלא מה שהוא נהג כשורה ולא פשע בה זה מה שפוטר, וכיון שבמעשה השמירה של האם ליכא פשיעה, אף שלא נתקיים כאן מעשה 'שמירה' מ"מ נתקיים גברא בחרקאי ופטור הראשון.

**שבועות הבן.**

א. אלא משתבע איהו דהנהו זוזי אשלמינהו לאימיא, בראשנים נחלקו האם נאמר כאן הל' כללית שכל שומר שמסר לשומר [כשהוא לא פושע כגון שרגיל להפקיד אצלו], האם יש חיוב שבועה להשבע שמסר לשומר. ה"ה פ"ד משאלה ה"ח הביא דעת הרמב"ן הרשב"א ור"ן והנמוק"י שאין זה הלכה כללית, אלא רק כאן צריך להשבע, כיון שמיירי במעות, וכספים כיון שהוא דבר מסויים לא סגי בשבועות האם שלא פשעה, משום שהאם לא יודעת בבירור שהנך מעות הפקיד אצלו, לכן צריך לישבע קודם שהם מעות הפקדון שנתן לה, ואח"כ תשבע האם שאותם מעות נגנבו, אבל בדבר המסוים כגון כלי או כסות, והאם מכירה שמה שהפקיד אצלה הוא הפקדון שנמסר לה, בכה"ג סגי בשבועות האם ואין הוא צריך לישבע שהפקיד אצלה. וכן פסק הרמ"א בשו"ע רצא סעי' כג. אבל הריטב"א כתב דאף אם האם יודעת שהוא מעות הפקדון או בכלי מ"מ צריך הנפקד לישבע שנתן הפקדון לשמור ביד אחר, משום דבעינן עדות ברורה או שבועה שישבע היכן הניחו כדרך שהיה טוען שהניחם במקום המשתמר צריך שבועה, וס"ל להריטב"א דבכל שומר שמסר לשומר צריך השומר הראשון לישבע שהוא נתנו לשומר שני.

ב. וביאר בקצה"ח רצא סק"ח דאע"פ שלגבי האם ליכא טענה של את מהימנת לי וכו', שהרי נאמנים אשתו ובניו לישבע שנאנסו, מ"מ כ"ז רק לאחר שישבע שהוא מסר להם לשמור, ונעשית האם שומר ומהני שבועתה, אבל כ"ז שלא ידוע שהגיע לאם בתורת שמירה, אין היא בע"ד כלל, והשבועה שלה היא כמו שבועה של איניש מעלמא שלא מהני, ולכן צריך שישבע קודם הבן שמסר לאמו בתורת שמירה ואז מהני שבועותה. ולפי"ז ליכא נפק"מ בין מעות לדבר מסויים. ושורש המח' הוא בדין שומר שמסר לשומר הנ"ל, דלדעת רש"י וסייעתו שלעולם הראשון נשאר בחיובו, וכל הפטור הוא שהמסירה לשני אינה פשיעה, ונמצא שלא נסתלק ולא נפטר הראשון בעיקר חיובו, אלא שהוא מקיים את חיוב השמירה שלו ע"י השומר השני, ונמצא שעיקר הטענה של הראשון הוא שלא פשע בחפץ בעצם המסירה שהרי מסר חפץ זה לאם, והוי כאומר שלא פשעתי אלא שמרתי, ולכך צריך להישבע ע"ז שבועת השומרים, וכ"ז שלא נשבע אינו נפטר. אבל לרמב"ן וסייעתו שחולקים על רש"י וס"ל שגם במקום שהשני פשע אין הראשון מתחייב, והיינו שהטענה של אוקימתי לך גברא בחרקאי, היינו שהעמיד אחר תחתיו, ויכול להפקיע את האחריות שלו, ונמצא שעיקר הטענה שמסרה לאם, הוי כמו טענה שהחזרתי לבעלים, שהרי עיקר הטענה שהוא מופקע מעיקר החיוב, וכמו שאם טוען החזרתי א"צ שבועת השומרים כיון שטוען שכבר אינו שומר כלל, וא"כ ה"נ נאמן הבן גם בלא שבועה לומר שמסר לאם.

אלא שקצה"ח בסוף דבריו שתמה ע"ז דאם מהני המסירה מדין חזרה, א"כ גם במעות נמי מהני סברא זו, ומאי איכפת לן שהאם אינה יודעת שזה הכספים שהמפקיד הניח בידו. מ"מ הרי הבן טוען החזרתי על המעות הללו, ולמה צריך להשבע. ונשאר בצ"ע. [[5]](#footnote-6)

ג. והנה מה שהבין הקצה"ח בדעת הרמב"ן שהראשון שמסר לשני הגדר הוא כאילו החזירו לבעלים, משום שהוא מסתלק ע"י שהעמיד גברא בחרקאי. מצינו בנתיה"מ שנחלק בזה. דהנה חידש הנתיה"מ רצא סקכ"ד דכל דברי הרמב"ן וסיעתו שהראשון פטור אפי' בגוונא שאין לשני מה לשלם, הוא רק בש"ח או ש"ש שמסרו לשומרים, ובזה כיון שעיקר חיובם הוא לשמור, ואם לא שמרו חייבים, בזה מהני מסירה לשומר שרגיל להפקיד אצלו, ובזה הוא כאילו שמרו הוא, 'שהרי עשה את השמירה המוטלת עליו', ולכך פטור הראשון. אבל בשואל שמסר לשואל, כיון שעיקר חיובו של שואל הראשון הוא לא מחמת שפשע ולא שמר, שהרי שואל חייב גם באונסין, ע"כ שגדר חיובו הוא אחריות, א"כ מה מהני שמסר לאחר, סו"ס הוא נשאר בחיובו, ולכך אם אין לשני מה לשלם מודה הרמב"ן שהשואל הראשון נשאר בעיקר חיובו. מבואר להדיא בנתיבות שהביאור בדברי הרמב"ן אינו מחמת שהוא מסתלק בעיקר חיובו וכאילו החזירו לבעלים, דאם זה הגדר מה נפק"מ איכא בין שומר לשואל, וע"כ שהגדר הוא שהשומר השני שומר ומקיים את חובת השמירה של הראשון, והטעם שהראשון נפטר הוא משום 'שקיים את המוטל עליו', וכן מבואר בנתיה"מ להדיא בסי' עז סק"א 'דכיון שהפקיד אצל מי שרגיל להפקיד אצלו, הטעם הוא דהעמיד גברא בחרקאי, והרי עשה השומר שמירה מעולה שמסר לבן דעת הנאמן לו, והרי כמו שמסרו לו בתיבה מסוגרת ונפטר מצד חיוב שמירתו'. [וזה ברור שאין כוונת הנתיבות שהראשון מקיים את השמירה שלו ע"י מה שהשני שומר, שהרי הרמב"ן להדיא ס"ל שגם אם הוא לא שמר בסוף או שאין לו מה לשלם הראשון פטור, אלא כוונתו שבעצם המסירה הראשונה מתקיים גברא בחרקאי, כיון שהשני הרי הוא כתיבה מסוגרת. ודו"ק]. [[6]](#footnote-7)

**שבועות האם.**

בגמ' מבואר 'ומשתבעא אימיא דהנהו זוזי אותבינהו בקרטליתא ואיגנב ופטור', בפשיטות כוונת הגמ' כמו שביארו הראשונים לעיל לו: שהאם חייבת לישבע שהוא נגנב, דאם לא כן היא עצמה חייבת לשלם, מדין שומר, כיון שהיא שומרת את הפקדון ומדין שבועת השומרים, [ולשון השו"ע רצא סעי' כג ותשבע אמו שהחביאה אותם ונגנבו, וביאר הש"ך דצריכה לישבע באופן זה, ולא סגי אם נשבעת שנגנב כיון דשמא לא הניחה אותם בארגז וכה"ג הוה פשיעה לגבי השמירה של הבן, מבואר דעכ"פ יש לאם תורת שומר].

והנה התוס' אחר שהביאו דברי ר"ת שאם אין לאם מה לשלם הבן חייב כתבו 'ולכך נמי הכא מישתבעא אימה דהנהו זוזי אותביהו וכו', ולכאו' דברי התוס' צ"ב גם אם הבן פטור מלשלם, מ"מ צריכה האם להשבע כדי לפטור את עצמה, ובין אם נסבור כר"ת שהבן חייב, ובין אם נחלוק על ר"ת שהבן פטור, מ"מ האם צריכה להשבע כדי לפטור עצמה כמבואר בגמ', ולמה כתבו התוס' שרק לפי' ר"ת מובן למה האם צריכה להשבע. ועמד בזה בפנ"י. **ומצינו בזה ב' דרכים**

בנתה"מ רצא סקכ"ב כתב דודאי מתחילה שרצו לחייב את האם בתשלומין היינו משום שהאם נעשית שומר במקום הבן, ועיקר תי' הגמ' שהאם חשבה שהמעות הם של בנה וכלל לא קיבל ע"ע דין שומר, משום שאדם המוסר חפץ לאחד מבני הבית אין השני מקבל עליו שמירה בסתם, ונמצא שהאם כלל לא קיבלה על עצמה שמירה, ואינה חייבת לישבע מצד שבועת השומרים, ולכך כתבו התוס' דבשלמא לפי' ר"ת שאם פשעה האם הבן חייב שפיר היא צריכה להשבע כדי לפטור את חיוב הבן. אבל לראשנים שהבן פטור למה נשבעת האם. וצ"ל לדעת הראשונים שהאם קיבלה ע"ע שמירה, ובכה"ג היא עצמה חייבת, ונשבעת כדי לפטור את עצמה.

ודברי הנתיבות מחודשים מאד, דאם נפרש שהאם כלל לא קיבלה ע"ע דין שומר, נמצא שאינה אלא כאיניש מעלמא, ואיך מהני שבועתה לפטור את הבן. וזה היפך ממה דפשיטא לרע"א ולקצה"ח דבעינן שבועה של אותו השומר.

ועוד קשה הרי כל סברת הראשנים הנ"ל שהראשון פטור הוא רק עד כמה שהתקיים 'אוקימתי לך גברא בחרקאי' בין לענין תשלומין ובין לענין שבועה, ורק בכה"ג שיש על השני את אותו החיובים של הראשון, בזה נפטר הראשון. אבל כאן הרי אם היא לא היתה מקבלת ע"ע שמירה היה הבן נשאר בעיקר חיובו, דלא גרע משומר שכר שמסר לשומר חינם שהדין הוא שחייב הראשון בגו"א לכו"ע, וא"כ בכה"ג מודו הראשנים לדעת ר"ת שלא נפטר הבן בזה שמסר לאמו, שהרי היא אינה שומר. וא"כ גם לדברי הראשנים ניחא למה צריכה האם להשבע, כמו לפי' ר"ת. וצ"ב.

ובמהר"ם שי"ף ביאר דכוונת התוס' דאם הבן חייב שפיר צריכה האם להשבע כדי לפטור אותו, אבל אם הבן פטור, גם האם היתה פטורה משבועה למפקיד, כיון שהיא לא שומר שלו [דהיינו המפקיד] ואינה מחוייבת שבועה, ואף שמבואר בגמ' שהאם היתה חייב תשלומין, היינו דלענין תשלומין הבעלים יכול לתבועה כיון שהיא עמדה במקום בנה, וכמבואר בסוגיא דבקרא, דהבעלים יכול לתבוע את הבקרא כיון שהוא עומד במקום היתומים, אבל לענין שבועה היא יכולה לומר לאו בע"ד דידי את, ודבריו צ"ב רב. למה לחלק בזה. וביותר הרי מבואר להדיא בסוגיא דאת מהימנת לי וכו' שאם הוא רגיל להפקיד אצלו דהיינו באופן שאין טענה של את, יכול השומר השני להשבע ולפטור את הראשון, ולא יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את. וצ"ע.

**בשי' הרמב"ם.**

שיטת הרמב"ם מחודשת שכל מה דמהני דמסר לאשתו ולבניו [או כשנתן לגברא שרגיל להפקיד אצל] הוא רק בגוונא שהוא ש"ח ולא מיעט בשמירתו, אבל אם הוא ש"ש ומסר לאשתו ובניו שהיא ש"ח כיון שגרעה לשמירה הרי הוא פושע. ולא מהני שבועות השני. וכ"כ בריטב"א כאן דכל הדין של ע"ד אשתו הוא רק אם הוא ש"ח, אבל אם הוא ש"ש לא מהני ע"ד אשתו ובניו. והביא בזה הש"ך רצא סקכ"ז הביא מח' אחרונים בזה.

כתב פ"א משכירות ה"ד 'כל שומר שפשע בתחילתו אע"פ שנאנס בסופו חייב וכו' עבר השומר ומסר לשומר השני, אם יש עדים ששמר כדרך השומרים ונאנסה פטור השומר הראשון. ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון וכו' ואפי' היה השומר הראשון ש"ח והשני ש"ש וכו' חייב שהרי וכו' אתה נאמן וכו'. לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני, הרי השומר הראשון פטור מלשלם וכו'. והוא שלא ימעט בשמירתו, כיצד ימעט בשמירתו, הרי שהיה ש"ש והפקיד אצל השני בחנם וכו' הואיל ומיעט בשמירתו פושע הוא ומשלם. הרי מבואר שכל הטעם שאם הבעלים רגיל להפקיד אצלו הוא פטור, הוא רק כשלא מיעט בשמירתו, אבל אם מיעט בשמירתו אף שאין לו את הטעם דאתה נאמן וכו' חייב הואיל והוא פושע, דהיינו שחייב אפי' שהשני נשבע. וביאר שם המ"מ 'ואין לך פשיעה גדולה מזו'.

ודברי הרמב"ם צ"ב כלפי מה הוי פשיעה, הרי אין לפרש שהוא מדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. מפורש שם ברמב"ם שאם יהיה עדים שהבהמה נאנסה הוא פטור. וא"כ מה פשיעה יש כאן הרי הוא רגיל להפקיד אצלו.

וביאר בקצה"ח רצא סקי"ב ביאר שכוונת הרמב"ם ששבועה של ש"ח לא פוטרת את הש"ש, משום דש"ח עיקר שבועותו הוא שלא פשע, וא"כ אם הש"ח נשבע שנאנס, כלפי אונס הרי הוא כאיניש מעלמא, וזה לא מהני בשביל הש"ש. וזה סברת רע"א במערכה אות כד. אמנם לשון הרמב"ם שהוא 'פושע' ולא בגלל שהשבועה של השני לא מהני לראשון.

ועי' בביאור דברי הרמב"ם בחי' הגר"ח על הרמ' שם.

**בקרא.**

א. ההוא אפוטרופא דיתמי. מסקנת הסוגיא שאם נשבע הספסירא שלא ידע, הבקרא משלם לספסירא דמי בשר בזול. והק' רש"י איזה חיוב יש לבקרא כלפי הספסירא הא אין הוא שומר אלא של היתומים. וכתב רש"י דדמי לנידון של רבנן ור"י האם השואל משלם לשוכר, וכמו שהתם השוכר אינו חייב באונסין, מ"מ אם הוסיף שמירה של שואל, סובר ר"י שהשואל משלם לבעלים, ה"נ היתומים אף שהם ש"ח של הספסירא, כיון שהוברר שהיה כאן מק"ט והבהמה שייכת לספסירא, והם הוסיפו שמירה שמסרו לבקרא שהוא ש"ש, גם כאן סובר ר"י שהש"ש משלם לבעלים. וכ"ה שיטת התוס' שהיתומים נחשבים כש"ח שמסר לש"ש. [[7]](#footnote-8)

והיינו דהיה מקום לחלק ולומר דכל דברי ר"י לעיל הוא רק בשואל, משום שסובר ר"י שהשואל משלם לבעלים אף שהוא לא מינה אותו לשואל, משום שעיקר חיוב שואל הוא מחמת מה שמשתמש בממון וכל הנאה שלו לכך הוא מחייב עצמו, וההשתמשות בממון עושה אותו שואל, ולכך לעולם מתחייב השואל לבעלים. אבל בש"ח שמסר לש"ש כל מה שמחייב את הש"ש הוא רק מה שהתחייב לשמור, ובזה י"ל שכיון שהש"ח מינה אותו אינו מתחייב לבעלים אלא למי שמינה אותו. ועי' בסברא זו באבן האזל פ"ב משאלה הי"א בד"ה ונראה.

אמנם בתוס' כתבו סברא אחרת, דהנה זה היה פשוט לתוס' דיש ליתומים דין של ש"ח, שהרי כתבו בסוף הדברים שאם פשע הבקרא חיבים היתומים לספסירא כיון שהם שומרים חינם והוא היה חייב להם, ומ"מ היה מקום לחלק בין ש"ח שמסר לש"ש לבין שוכר שמסר לשואל, דהיה מקום לומר דדוקא שוכר שיש לו קנין השתמשות ויש לו שייכות בגוף הבהמה, בזה י"ל שאם מסר לשואל מתחייב השואל לבעלים, אבל בש"ח שאין לו כלל זכות בבהמה אין במסירתו לש"ש זכות שהש"ש יקבל דין שומר. דהוי כאיניש מעלמא שמוסר ממון חברו. ודברי התוס' צ"ב למה כדי שהשני יקבל דין שומר [כלפי הבעלים] צריך שהראשון יהיה לו קנין או זכות מסויימת בבהמה. הרי אדרבא אם אין לו זכות בבהמה יש יותר סברא שהש"ש יהיה שומר של הבעלים.

ב. והנה הריטב"א הק' על שיטת רש"י, מה ענין מח' ר"י ורבנן להכא, דבשלמא התם שהראשון הוא שומר של הבעלים לכן הוא יכול למנות שומר אחר שהוא השואל, אבל הכא כיון שנתברר שהיה כאן מק"ט א"כ אין האפוטרפוס כלל שומר של הספסירא, וא"כ אמאי הבקרא חשיב שומר כלל, הרי מה שקיבל מהיתומים נתברר שמעולם לא היה שלהם, ונמצא שאינו שומר עבורם, ולבעלים ג"כ לא נתחייב לשמור עבורו, והוסיף הריטב"א דהרי זה כאדם שאמר לרועה לשמור פרה של פלוני, שאין הרועה מתחייב בשמירה. והיינו דכלפי הבעלים ודאי שאינו חייב שהרי לא התחייב לבעלים כלל, וכלפי האדם שנתן לו את הבהמה נמי פשוט לריטב"א שמי שאינו בעל הממון אינו יכול למנות שומר לבעלים. והביאור בזה דעיקר המחייב של שומר הוא מה שהפסיד והזיק ממון, ולכך מי שאינו בעל הממון אין מה להתחייב כלפיו שהרי הוא לא הפסיד ממון. ועי' בקה"י סי' לג אות ג' שהביא שכמה ראשנים חולקים על הריטב"א וס"ל דגם מי שאינו בעל הממון יכול לעשות שומר. והאריך בזה החזו"א סי' ח' סק"ה.

ותי' הריטב"א שגם כאן יש ליתומים או לאפוטרפוס דין שומר חנם על הממון שנמצא ברשותם, משום שכל מקח טעות כיון שהלוקח צריך להחזיר את המקח למכור, יש לו דין שומר על הממון שברשותו. ונעשה שומר ע"ז, וזהו שכתב רש"י דהבעלים יכולים לילך לתבוע את הבקרא מדין דר' יוסי, דאע"פ שהיתומים אינם חייבים כיון שלא פשעו, מ"מ הבקרא נתחייב כדין שומר שכר והוא חייב ליתומים ולכן דומה למתני' שם דהשואל משלם לבעלים.

וזה כוונת התוס' דבשלמא שוכר שיש לו קנין בגוף הבהמה שפיר יכול לעשות שומר לבעלים, אבל ש"ח שאין לו כלל זכות בממון אינו יכול לעשות שומר לבעלים, ודו"ק.

אומנם שיטת הראב"ד שהובא ברא"ש כאן דדינו של רמי בר חמא כלל אינו תלוי במח' ר"י ורבנן דלעיל, אלא הכא חייב הבקרא לספסירא אפי' לרבנן דר"י, והיינו דדין היתומים על הממון הוא כש"ש, והוי כש"ש שמסר לש"ש שלכו"ע השני משלם לבעלים, והטעם שהוא ש"ש ביאר הראב"ד דכיון שעומד השור לחזור למוכר ויחזיר הדמים צריכים הם לשומרו עד שיחזירהו לבעלים. והיינו שיש תועלת ללוקח שהם היתומים ממה שהממון נמצא ברשותם, והוי כמשכון על תביעת הדמים.

**משתבע איהו דלא הוה ידע,** מבואר שעל הצד שידע הספסירא הבקרא פטור, וא"כ הקשו הראשונים איך נאמן הספסירא בשבועותו, הרי הוא מוציא ממון מהבקרא ע"י שבועתו, ונימא הממע"ה ונפטור את הבקרא עד שלא יוכיח הסיפסרא שלא הוי ידע. ומצינו בזה כמה דרכים בראשונים**.**

א. בבעה"מ כתב דנאמן הספסירא בשבועותו מתקנ"ח, שתיקנו תקנת הנגזל, כמבואר בריש כל הנשבעין דמי שנכנס לבית חברו, וכשיצא ראו שהטמין כלים תחת כנפו, וידוע שגזל ולא ידוע כמה, תקנו שישבע הנגזל כמה גזלו ממנו ויטול. וה"נ כיון שהבקרא פשע שלא עיין, קנסו אותו שיהיה הספסירא נאמן בשבועותו לחייבו. וברמב"ן במלחמות הק' דלא דמי כלל, דהתם בודאי גזל והספק הוא רק כמה גזל, ולכך קנסו את הגזלן, ואמרו שהנגזל ישבע ויטול, אבל הכא על הצד שידע הספסירא אין הבקרא חייב כלל, ולמה קנסו להאמין את הספסירא. ומ"מ סברת הבעה"מ הוא דאף שאין ודאי חיוב על הבקרא, [דהרי על הצד שהסיפסרא ידע פטור הבקרא] אין הכוונה שאם הסיפסרא ידע אין כאן כלל פשיעה של הבקרא, אלא ודאי איכא פשיעה שעשה שלא כדין, שהרי היה לו לעיין, ואף שאין הפשיעה בודאי מחייבת, מ"מ יש מקום לקנוס אותו ולהאמין לספסירא בשבעותו.

ב. הרמב"ן במלחמות תי' דחיובו של הבקרא הוא מדין איני יודע אם פרעתיך, דכיון שאיכא ודאי פשיעה, וסיבה ברורה לחייב אותו ע"פ דין, לכן אין יכול לפטור עצמו משום שיש ספק האם הספסירא פשע אלא הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ומדברי הרמב"ן הוכיחו האחרונים דהסברא דאיני יודע אם פרעתיך חייב, אינו מחמת חזקת חיוב בפועל, שהרי הכא על הצד שידע הספסירא הרי הוא פושע ולא נתחייב הבקרא בפשיעתו, וא"כ אין כאן אלא ודאי 'סיבה' ברורה לחיוב, וכל שיש סיבה ברורה לחיבו חייב, דאין ספק פשיעת הבעלים מוציא מידי ודאי סיבת חיוב, ומשו"ה אע"פ שיש כאן ספק שמא לא חל חיוב כלל לספסירא, מ"מ כיון שהוא פשע בשמירתו חייב לשלם. ועי' בזה בקו"ש ב"ב אות תקכט תרנז. ובאבי עזרי פ"א מטו"נ ה"ט.

ג. ובנמוק"י כתב ע"פ מה דמבואר ברש"י כאן שאחר שמתה שקול יתמי זוזי מינה משום מקח טעות, מ"מ בשעה שמתה נתחייב הבקרא לשלם ליתומים, [כיון שהם אינם עושים סחורה בפרתו של זה, לכן הבקרא צריך לעשות דין עם הספסירא], וכמו שכלפי היתומים הוא היה מחיוב בודאי, לכן גם עכשיו שהוא נעשה מק"ט ויש ספק האם הוא נשאר בעיקר חיובו, דמי לא"י אם פרעתיך.

**דמי בשר בזול,** הא דמשלם רק דמי בשר בזול מצינו כמה פירושים בראשנים. דעת רש"י דהוא מדין פשרה. והראשונים תמהו מדוע להטיל פשרה הרי יש לו זכות בזה וא"כ ישלם דמים גמורים. ועי' בר"ן שכתב שאין זה פשיעה גמורה וכ"נ מדברי רש"י שיש פאן פשיעה ואינה פשיעה גמורה [כפי הנראה יש כאן סברא מצד אחד שהוא הניח לו אוכל, ומצד שני שאיבעי ליה לעיוני]. דעת התוס' והרמב"ן ועוד ראשנים דאינו שוה כל דמיו כיון שאינו יכול להמתין עד יום השוק, לכן משלם דמי בשר בזול, וצ"ב דמשמע בגמ' דאם הספסירא לא שילם ליתומים היה צריך לשלם הבקרא ליתומים דמים גמורים, וצ"ע הרי אף הם לא היו יכולים להמתין עד יום השוק, וכתב בשטמ"ק [בשם שיטה] דיש ליתומים טענה שאומרים שאילו היה מודעים תיכף היינו תובעים את הספסירא שהיה מוצא למכורו. ועי' בקצה"ח סי' דש סק"א. בבעה"מ כתב דכיון שלא היו לו ככי ושיני היה בשרו כחוש ואינו משובח, ולכן משלם דמי בשר בזול. וברמב"ן הק' ע"ז דאי"ז דמי בשר בזול, שהרי משלם כל שווי שלו.

**ההוא גברא דאפקיד כישותא וכו'** נימא ליה לדידיה זיל שלים אמר אנא אמרי ליה מהאי רמי, כתב הריטב"א והנמוק"י דמה דנפטר השומר בטענת אנא אמאי ליה וכו' הוא דווקא אם היה ש"ח על הכישות, דאילו היה שומר שכר הוי איבעי ליה לעיוני ולבדוק שנוטל דוקא משלו ולא את הפקדון, כמו דמבואר לעיל דהבקרא היה שומר שכר היה צריך לבדוק שהבהמה אוכלת ואם לא בדק חייב לשלם. וכן נמי שהיה בגמ' צד לחייב את הסריס הוא משום שהוא ש"ש, ולכך יש לחייבו, ואפ"ה אמרינן בגמ' שהוא פטור כיון שלא אמר לו בעל הבית מכאן וכו', אבל אילו היה הסריס ש"ש היה חייב.

**ואי דשהא וכו', ותי' בדלא שהא.** עי' ברמב"ן שהק' וכי מאי איכפת לי ששהא דילמא למילתי אחריני שהא השליח. ותי' בב' אופנים, או דמיירי בש"ש דהו"ל למידק טפי מדוע הוא שהא, או דאפי' שמיירי בש"ח מ"מ אף ששהא לחוד אינו פשיעה, מ"מ בצירוף מקצת פשיעה שיש שלא א"ל מהאי רמי ומהאי לא רמי, ביחד נחשב פשיעה וחייב. וכ"ה בסמ"ע רצא סקמ"ג. ולפי"ז כתב הסמ"ע דאם הוא יאמר לו מפורש מהאי רמי ומהאי לא תרמי, פטור אפי' שהא השליח, משום דשהה לבד אינו פשיעה. ובגליון רע"א שם.

**נימא ליה לסרסירה זיל שלים אמר לא א"ל מהאי רמי וכו',** צ"ב אמאי לא חייב הסריס מדין מזיק, הרי אדם מועד לעולם וחייב אף בשוגג ואונס, ולדעת תוס' בב"ק כז: דס"ל שאדם המזיק חייב רק באונס כעין אבידה, אבל באונס כעין גניבה פטור, אפ"ל דחשיב אונס כעין גניבה דחשיב אונס גמור ופטור אף באדם המזיק, וכ"כ באור שמח פ"ג מנזקי ממון ה"ב, אבל לדעת הרמב"ן לקמן פב: דאף באונס גמור חייב אדם ואפי' רוח כסערת אליהו א"כ ה"נ צריך להיות שהוא חייב, ואולי י"ל ע"פ מש"כ הרמב"ן בשטמ"ק בכתובות דף לד: בהא דהניח להם אביהם פרה שאולה והיתומים טבחהו ואכלהו דאין להם דין מזיק כיון שהיה מותר להם לחשוב שהוא של אביהם כיון שחזקה כל מה שתחת יד אדם שלו הוא, והביאור בזה דאף לרמב"ן שיש חיוב באונס גמור מ"מ רק היכא שיש לזה תורת מזיק, אבל בכה"ג דלא עושה פעולה של היזק אף לרמב"ן הוא פטור, ולפי"ז ה"נ כיון שהיה סבור הסריס שהכישות שייך לבעלים לא חשיב מזיק.

**והא קא משתרשי ליה,** בשער המשפט רצב סק"ד הבין שכוונת הגמ' שחייב מדין נהנה, ומקשה ע"ז על התוס' ב"ק קא. שכתבו שהחיוב של נהנה הוא דוקא כשנהנה גוף האדם, או בהנאה הבא ע"י מעשיו או ע"י מעשה בהמתו, אבל הכא הרי לא נהנה גופו, וגם לא בא ההנאה ע"י מעשה השומר. אלא שהשביח הסריס השכר ע"י ממון של אדם אחר, אמאי הוא מחויב לשלם, ועי' במחנה אפרים נזקי ממון ס"ב מש"כ, **ובקצה"ח** סי' רמו יסד שיש חיוב נהנה ויש חיוב של משתרשי ליה, וחלוק ביסודו ב' החיובים הנ"ל, וכמש"כ בשערי ישר ש"ג פכ"ה דכל מה שכתבו תוס' בב"ק דבעינן מעשיו או מעשה בהמתו הוא רק בחיוב של נהנה דחיובו משום לקיחת ההנאה, ולכן רק באופנים הנ"ל איכא הך חיובא, אבל החיוב של משתרשי ליה הוא מחמת תביעה של ממוני גבך דמחמת שחיסר ממון חברו נתרבה ממונו, ובזה אין חילוק באיזה אופן הוא נעשה ואף ע"י אדם אחר כדמבואר בחולין קלא. ואכמ"ל, וע"ע באור שמח פ"ג מנזק"מ ה"ב.

1. ואפשר לומר באופ"א, דבאמת בשואל הרי מלבד חיוב אחריות, יש גם חיוב שמירה על החפץ, [ואכמ"ל בזה], ונראה דהסברא שהגמ' אומרת לקמן צה. 'דשאני גו"א דאפשר למיטרח ולאתויי', זה רק סברא כלפי חיוב אחריות על החפץ, דכל קבלת האחריות הוא רק באופן שהחפץ הוא אבוד כמו מתה כדרכה, אבל בגו"א שאפשר לטרוח ולמצא ע"ז הוא לא קיבל אחריות, אבל כלפי הסברא שהוא חייב על גו"א מחמת חיוב השמירה שיש לו אין בזה סברא לחלק בין אפשר למיטרח וליתי או לא, שהרי עיקר המחייב הוא מה שלא שמר, ולפי"ז ניחא דברי התוס' דמצד חיוב אחריות שיש לשואל א"א לחייב גו"א כמבואר בגמ' לקמן דאפשר למיטרח ולאתויי, אלא שאפשר ללמוד גו"א מש"ש שחייב מחמת חיוב השמירה, ע"ז כתבו תוס' שאם ש"ש בעמצו אינו חייב לשמור מגניבת אונס, א"כ גם שואל אינו חייב על גניבת אונס, שהרי החיוב שמירה הוא רק לשמור שמירה מעולה כמו ש"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובעיקר סברת המחנ"א דש"ש הוא כפועל שצריך להיות שומר ביום ובלילה. עי' במשך חכמה פרשת משפטים שכתב דיוק נפלא בפסוקים, דבשומר חינם כתיב וגונב 'מבית האיש' ובשומר שכר כתיב 'ואם גנב יגנב מעמו', וביאר החילוק דבשומר חינם שאין צריך להיות יושב ומשמר אלא סגי שינחנו במקום משומר לכן ככתיב וגונב מבית האיש, אבל שומר שכר שצריך להיות יושב ומשמר כתיב הלשון שנגנב 'מעמו' דהיינו שלעולם צריך להיות יושב ומשמר. [↑](#footnote-ref-3)
3. ומצינו עוד שיטה בריטב"א לעיל לו. ובשטמ"ק בשם רבנו פרץ, ובמאירי בב"ק יא: שהביאו בשם יש מפרשים דלדעת רב השומר הראשון פטור לגמרי, אף מדברים שהוא חייב בו, והשומר השני פטור, כגון בשומר שכר שמסר לשומר חינם, פטור הראשון אף מגניבה ואבידה כיון שמסרו לבן דעת, והראשונים דחו שיטה זו דאיך יוכל לפטור עצמו ע"י גרעון שמירה הרי לא העמיד אחר במקומו, ועוד הק' הריטב"א דא"כ שומר שכר יכול לפטור עצמו ולהיות שומר חינם 'וזה אינו כי פטרו ומי מחל לו', ומ"מ מבואר שסברת הראשנים הללו היא משום שהראשון נסתלק לגמרי מדין השמירה שלו. וסברא זו כתב בחידושי הגר"ח פ"ד מנזקי ממון שביאר דסברת רב דשומר שמסר לשומר פטור משום דבזה שמוסר הפקדון לבן דעת נסתלק לגמרי מחיוב שמירתו ופקע ממנו דין שומר, ולפי"ז א"ש דאף בדברים שהוא היה חייב כיון שפקע ממנו דין שומר פטור. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה בלשון התוס' ורא"ש מבוא' דכל האי דינא דחייב על פשיעת אשתו ובניו הוא דוקא באין להם מעות אבל ביש להם מעות גובה מהן, וכ"כ הרמ"א סעי' כד, וילע"י דבשלמא אי סיבת הדין הוא תקנת חכמים דאל"כ כו', שפיר י"ל דלא תקון אלא כשאין להם מעות, אבל אי סיבת הדין משום דס"ל שהשומר הראשון לעולם לא מסתלק, אמאי לא אמרי' רמ"ג רמ"ג. ואולי י"ל הגדר דביש לו מעות אף לר"ת אמרי' אוקי גברא בחריקאי, ולכך רק באין לו מעות דלא מצי למימר דעומד בחריקאי לענין תשלומין. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם חשבון זה אינו עולה לשי' הריטב"א, דלעיל כתב כדברי הראשנים הנ"ל שהראשון נפטר לגמרי ע"י מסירתו לשני, ואפ"ה ס"ל שאינו נאמן לומר שמסר לאמו אלא בשבועה. ע"כ שאין הסברא כדברי הקצה"ח שפקע מיניה דיני השומר ע"י המסירה, והוי כמו שאומר החזרתי. אלא נשאר עליו דיני השומר, אלא שמקיים את השעבוד של השמירה ע"י שמכניס גברא בחרקאי, והגדר הוא שהשני מקיים את חובת הראשון.

   [ועי' בחי' הגרש"ש זצ"ל שכתב שכוונת הריטב"א ע"ד סברת רע"א והקצה"ח שכתבו ששבועת ש"ח לא מהני כלפי ש"ש, משום שכלפי גו"א הרי הש"ח כאיניש מעלמא ולא מהני שבועותו, ולפי"ז י"ל שזה כוונת הריטב"א שאף שהאם נשבעת שנגנבה או נאנסה, מ"מ להעיד שזה המעות או הכלי שהופקד בידה ע"ז אינה נאמנת, שהרי ע"ז אינה חייבת מדין שבועת השומרים להשבע שזה החפץ שהופקד אצלו. ולכך ס"ל לריטב"א שלעולם השומר הראשון צריך להשבע שמסר לו את הפקדון]. [↑](#footnote-ref-6)
6. ושמעתי שני הערות בדברי הנתיבות. חדא שרמב"ם פ"א משכירות ה"ד אחר כשהביא הדין דשומר שמסר לשומר באופן שהבעלים רגיל להפקיד אצלו, ואין את הסברא של את מהימנת לי וכו', כתב 'לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד מתיד דבר זה אצל השומר השני, הרי הראשון פטור מלשלם, שהרי הוא אומר לבעלים דבר זה שהפקדתם אצלי או 'השאלתם' אמש, הייתם מפקדין אותו אצל זה שהפקדתי אצלו', הרי מבואר שאפי' באופן שהשומר הראשון הוא שואל, נמי נפטר אם מסר למי שהבעלים רגלין להפקיד אצלו.

   ועוד יל"ע דהנה הובא לעיל שהרמב"ן ס"ל שיש אופנים שש"ש חייב בגניבת אונס, דבהעמיק את הכסף ק' אמה בקרקע חייב. אבל אם תקפתו חולי פטור, והנה אם נפרש כדברי הנתיבות שהטעם של הרמב"ן הוא משום ששמר כראוי כמו שהניח בקופסא, א"כ למה הוא נפטר כשמסר לשני, הרי לא גרע מסירה לשומר, מהעמיק את המעות בקרקע, ובשלמא לדברי הקצה"ח ניחא, שהרי הטעם של הרמב"ן הוא משום חזרה, ודו"ק. אך היה מקום לומר ששורש דברי הרמב"ן הוא משום שש"ש צריך להיות 'יושב ומשמר' כמבואר בל' הראשנים שם, וא"כ בשלמא כשהוא הניח בקרקע שפיר לא נפטר מחיובו שהרי הוא לא יושב ומשמר, אבל כשהניח גברא בחקראי הרי הוא דומה ממש לשומר הראשון שהוא יושב ומשמר. [↑](#footnote-ref-7)
7. אלא שיש לעין לדעת הראשונים לעיל לה: דטעמא דר"י לאו משום דל אנת אלא משום דחשיב שהשוכר כאילו השאילו בשליחות של המשכיר ונמצא שהוא שומר של הבעלים, ויש לדון האם הכא שיך סברא זו, שהרי היתומים לא ידעו כשמסרו לו לשמור שיש כאן מקח טעות ולא העמידו אותו שומר לבעלים, ומ"מ מבואר דהשומר השני נעשה ממילא שומר לבעלים בלא ידיעתו ועי' בקה"י סי' לג אות ב' שהוכיח כן.

   ועוד יל"ע אם דינא דר"י הוא כסברת התוס' לעיל לה: משום דיכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך, א"כ הכא הרי היתומים אינם צריכם שבועה, ונאמן האפוטרפוס לומר שמסר לבקרא, א"כ איך יוכל לגבות מהבקרא, ועמד בזה מהר"ם שיף, וכתב שכמו שיכול לומר דל אנת או דל עדים, ה"נ יוכל לומר 'דל טענה', דהיינו דלא שומע את הטענה של האופטרפוס שמסר לשומר אחר שהוא הבקרא. וצ"ב הרי הוא ע"כ שומע את הטענה גם בלי שהוא יטען, דאל"כ איך בא ותובע את הבקרא, אלא ע"כ משום שקיבל טענת האפוטרפוס, וצ"ל דמ"מ צריך האפוטרפוס לומר שיודע שלא פשע בו הבקרא, דאל"כ לא נפטר, וממילא טענה זו אינו מקבל הספסירא ולכן דמי לדל אנת, אולם צ"ב אמאי לא יתחייב שבועה על טענה זו ומ"ש מכל שומר שצריך שבועה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)