ב - תנאי בשומרים ליפטר ולהתחייב, ובגדר חיוב שומרים
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

אור ליום ג' כ"א מרחשון תשע"ג

א] ב"מ דצ"ד., מתנה ש"ח להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם, ובגמ' שם אמאי מתנה עמש"כ בתורה הוא וכו', אלא כולה רבי מאיר היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשי'.

ובחי' הרמב"ן שם כתב, ז"ל, דמעיקרא לא שעבד נפשי', פי' לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קיבל זה עליו להיות שומר כאילו אמר הנח לפני ואיני שומר שלך ולא ע"כ הוא חייב לשמור, משא"כ גבי הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות ועונה שאם היא מקודשת לו א"א שלא יתחייב בשאר כסות ועונה וכו', עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

ובפשוטו מבו' מד' הרמב"ן, דחיוב ד' שומרים, הוא קבלה שהן מקבלין על עצמן, וכל שאינם מקבלין על עצמן להתחייב בחיובי שומרים, אינם חייבים בכך.

וכ"ה מבו' בד' הרמב"ן ב"ב דקס"ח., ז"ל, ואי קשיא ד' שומרין דחייב רחמנא היכי משכח"ל, בשלמא שומר חנם ושומר שכר בידו וכו' אלא שואל לאו בידו, וכי תימא התם רחמנא חייבי' וכלוקח דמי עד שיחזירנו, א"כ היאך ש"ח מתנה להיות כשואל וכו', עכ"ל, ומבו' להדיא דחיובא דשומרים הוי חיוב שהן מקבלין על עצמן, [[2]](#footnote-3) ואם הי' זה בכלל אסמכתא ל"ה מתחייבין.[[3]](#footnote-4)

ב] ועד"ז מצינו גם בד' התוס' בכתובות דנ"ו:, ז"ל, והא דתנן בהשוכר את הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבועה וכו' ומסיק וכו' שאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשי' וכו', א"נ שאני התם דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים, עכ"ל.

ובפשוטו מבו' בדבריהם דעיקר חיובא דשומרים הוא משום שהם מחייבים את עצמן בכך, וע"כ כל שאין משעבדין את עצמן פטורין, וכן פירשו בדבריהם במחנ"א שאלה סימן א' ובקצוה"ח סימן רצ"א סק"ד,[[4]](#footnote-5) אך בחזו"א אהע"ז סימן נ"ו סקי"ד פירש דבריהם בע"א.

וכן נראה בד' התוס' בב"ק דנ"ו:, ז"ל, דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור וכו', דגזלן וכו' ופטור אפי' בפשיעה "דלא קיבל עליו שמירה", אבל שומר וכו' כיון דקיבל עליו שמירה וכו', עכ"ל, ועד"ז כתב הרא"ש בפ' מרובה סימן ב', ז"ל, דאילו איתברה ממילא ע"כ משלם ד', דבשעת שבירתה לאו מידי קעביד. ואפילו איתבר בפשיעה, דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קמחייבת לי' וההיא שעתא הויא שויא ד', עכ"ל, ומבו' בדבריהם דאין השומר חייב בחיובי אחריות דשומרים אלא משום שקיבל עליו שמירה, וע"כ גזלן שלא קיבל עליו שמירה אינו חייב בחיובי שומרים, ואמנם אין ללמוד מדבריהם דבעינן שיקבל עליו את חיובי האחריות, וי"ל דסגי במה שקיבל עליו שמירה.

ג] ועיי"ש במחנ"א שהק' ע"ז ממש"א בסנהדרין דע"ב. דהא דגזלן חייב באונסין הוא מידי דהוי אשואל, ופירש"י, ז"ל, דלא גזלן משואל דמשום דכל הנאתו שלו אוקמינהו רחמנא ברשותי' לשלומי, והא נמי כל הנאתו שלו, עכ"ל, ואי נימא דחיובא דשואל הוא משום שדעתו להשתעבד בכך, שהרי ד' הראשונים הנז' הם גם בשואל, הרי דבגזלן שאין דעתו להתחייב ל"ש לחייב משום שואל, והאמנם עיי"ש במהרש"א שכתב דאין מכוון הגמ' דילפינן לחיוב גזלן באונסין משואל, אלא מפרשינן דטעם הא דגזלן חייב באונסין הוא דומיא דשואל, אך אכתי קשיא, דאם חיוב שואל הוא מכח קבלתו, ל"ש חיוב זה כלל בגזלן.

ועד"ז צ"ע גם מהא דשואל שלא מדעת הוי שואל, למ"ד דל"ה גזלן, וגם לדידן איכא גווני דאינו גזלן וה"ה חייב משום שואל, הגם ששאלו שלא מדעת הבעלים, ואין דעתו להתחייב בחיובי שאלה, ובאמת בפסקי רי"ד לעיל דמ"א. וב"ב דפ"ח. כתב דשואל שלא מדעת למ"ד דשואל הוי אינו חייב באונסין, משום שלא קיבל עליו חיובי אונסין, עיי"ש, אך בד' ש"ר לעיל שם ובב"ב שם מבו' לא כן.

עוד צ"ע בזה בדעת הרמב"ן, ממש"כ במלחמות ר"פ ד' וה', ז"ל, לוקמה בשתפסו ניזק ופשע בו דש"ח מיהא הוי וכו', וכ"ת ש"ח נמי לא הוי, הא לא אפשר, שאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש וכו', עכ"ל, והנה בפשוטו ניזק התופס לגבות שלא מדעת המזיק, אין דעתו לקבל עליו שמירה, ואפ"ה הוא חייב בחיובי שמירה, וכ"נ ממה שכלל הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, ונ' דכללא הוא דא"א שלא יהא חייב בחיובי שמירה, והרי דחיובי השומרים הם חיוב שחייבה תורה, ואינם חלים מכח קבלת השומר.

ד] ונראה לדון בזה, דהנה בעיקר מש"כ התוס' בכתובות דחיוב שומרים הוא משום דמשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, פירש בקצוה"ח סימן ש"מ סק"א דהיינו דחיוב שומרים הוא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן של בנ"א שרוצין להתחייב בכך, עיי"ש,[[5]](#footnote-6) וכן נקט במחנ"א שאלה סימן א'.

ועיי"ש במחנ"א שעמד בזה, ממש"א בריש פירקין דשבוי' אונסא דלא סליק אדעתי' הוא, ומילתא דלא שכיחא לא מסיק אינש לחיובי כדאמרינן בכ"ד, וכתב לישב, דהתורה חייבה את השואל לפי שירדה לסוף דעתו שאם הי' מסיק אנפשי' הי' משתעבד כיון דכל הנאה שלו, ובזה ניחא משה"ק החזו"א אהע"ז סימן נ"ו סקי"ד על דרך זו בד' התוס', דא"כ למה ניתן כלל דיני שומרים יפרטו תנאיהם כמו שירצו.

אמנם צ"ע בזה, שהרי דעת התוס' בב"ק דנ"ז. דגזה"כ הוא דשומר שכר חייב בגניבת אונס, אף דבאונס אחר כיו"ב ה"ה פטור, ומ"ט נימא דדעת השומר שכר הוא לחייב עצמו על גניבת אונס ולא על שאר אונסין, וי"ל דאה"נ התוס' בכתובות לא ס"ל כד' התוס' בב"ק.

ה] אמנם הנה בהגה' אמרי ברוך לקצוה"ח שם כתב עמש"כ הקצוה"ח, ז"ל, ליתא כן בתוס', עכ"ל. - ונ' בביאור דבריו, דאין מכוון התוס' דחילוקי הדינים שבין השומרים הוא משום שירדה תורה לסוף דעתם במה דעתם להתחייב, דודאי דחילוקי הדינים שבין השומרים הוא דין תורה, ומש"כ התוס' דדעת השומרים להשתעבד לכל הכתוב בפרשה, היינו דכיון דכ"ה דין השומרים, דעת השומר להתחייב כפי דינו, וזהו מש"כ התוס' דמשעבדים עצמם "לכל הכתוב בפרשה", ולא כתבו דמשעבדים עצמן לפשיעה ולגניבה וכו', אלא כל א' מד' השומרים משעבד עצמו למה שקבעה התורה בדינו, - ויש להוסיף, די"ל דאלמלי הא שזהו דין השומרים שבתורה, ל"ה מהני אף אם דעתם להשתעבד, דבמה יחול שעבוד זה, אלא בגונא דאיכא בההיא הנאה המועלת לשעבד, ורק משום דכ"ה דיני שומרים שבתורה, מהני מה שדעתם להשתעבד לכך.[[6]](#footnote-7)

ולפ"ז מתישב משה"ק המחנ"א דמ"ט מתחייב בשואל בשבוי', הרי הוי אונסא דלא אסיק אדעתי', דלפמש"נ הרי אין חיוב השואל מכח שדעתו לחייב עצמו באונסין, דנימא דלא אסיק אדעתי' אונס דשבוי', אלא מכח שדעתו לחייב עצמו בחיוב שואל כפי הכתוב בפרשה, - ומה"ט נמי חייב שומר שכר בגניבת אונס ואינו חייב בשאר אונסין, דהש"ש משעבד עצמו לחיובא דשומר שכר כפי הכתוב בפרשה.

ו] ולפ"ז נראה, דכל מש"כ התוס' דחיוב השומרים הוא משום שמשעבדים עצמן לכל הכתוב בפרשה, הוא רק בשומר מדעת הבעלים, אך שומר שלא מדעת הבעלים ה"ה מתחייב בלא דעתו.

והטעם בזה הוא, דעיקר חיוב השומרים שחייבה תורה, הוא שקבלת החפץ מחייבתו בחיובי שמירה ואחריות כפי הכתוב בפרשה, ואי"ז כלל מכח דעתו, וכנ"ל, וע"כ כל שהוא נוטל את החפץ שלא מדעת הבעלים ה"ה מתחייב בכך שלא מדעתו, אך משא"כ כשהוא נוטל את החפץ מדעת הבעלים ומתנה עמם שלא יתחייב בכך, וע"ד כן נתנו לו הבעלים, אין קבלת החפץ מחייבתו בכך, ודמי למקח, שאם נוטל חפץ של חבירו שלא מדעתו ה"ה מתחייב בדמיו, אך אם נטלו מדעת חבירו ע"ד שלא להתחייב בדמיו, אינו מתחייב.[[7]](#footnote-8)

ומצאנו הדברים מפורשים בתוס' הרא"ש בכתובות שם, ז"ל, אבל שומרין ריבתה תורה שומרין הרבה וכו' והדבר תלוי בדעת עצמן ולפי הנאתן משעבדין עצמם "כאדם הקונה מקח מתנה מה שירצה", הלכך במקום שאין משעבדין עצמן פטורין ותנאן קיים, עכ"ל, והרי להדיא דדמי חיוב השומרים לחיוב דמקח, ומה"ט הוא דכשאין משעבדין עצמן פטורין, ואשר ע"כ כל שנטלו שלא מדעת הבעלים ה"ה מתחייבין גם אם אינם משעבדין עצמן, וכמש"נ.

ז] ולפ"ז ניחא הא דגזלן חייב באונסין משום דלא גרע משואל, והא דשואל שלא מדעת חייב באונסין, דכיון שנטלו החפץ שלא מדעת הבעלים, ה"ה מתחייבין בחיובי שאלה אף שאין דעתם להתחייב בכך, ול"ד לשואל שהתנה ליפטר ונתנו לו הבעלים ע"ד זה, שאינו חייב בחיובי שאלה.

ובזה מתפרש גם מש"כ הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, דהגם דכל שנתן לו חבירו ע"ד שלא להתחייב בשמירה אינו חייב, מ"מ התופס דבר של חבירו לעצמו שלא מדעת חבירו, ה"ה מתחייב בחיובי שמירה בע"כ.[[8]](#footnote-9)

ח] ובזה נראה לפרש ד' הנתיה"מ בסימן ש"ו סק"ב שנחלק על משמעות ד' הסמ"ע שם, וכתב דבהבא מעות וטול את שלך הוי שומר שכר, גם אם פירש להדיא דאינו שומרו עוד,[[9]](#footnote-10) ודימה ד"ז להא דתפסו לגבות נזקיו דהוי שומר שכר, ומאידך בסימן שמ"ו סק"ז כתב דהא דלוקח לל' יום הוי ש"ח, הוא משום דאיכא אומדנא דמוכח שנתנו לו אדעתא דשמירה, אך בלא זה ל"ה עליו שומר כלל, וכן צידד המחנ"א שומרים סימן ל"ו, אך בזכי' ומתנה סימן י"ח ובשאלה סימן א' פירש דהוא משום כללא דהרמב"ן דאין לך תופס וכו', ומ' מדבריו דאי"ז כלל מכח דעתו.

ופשוט דהחילוק ביניהם הוא כמש"נ, דבהבא מעות וטול את שלך שהוא תופס את החפץ שלא מדעת חבירו, ה"ה מתחייב מכח זה בשמירה שלא מדעתו, וכיון דאית לי' הנאה מכך, ה"ה נעשה ע"ז שומר שכר,[[10]](#footnote-11) ומשא"כ בלוקח לל' יום שלקחו מדעת הבעלים, הרי דאלמלי הא דאיכא אומדנא דכונתו לשמירה, ל"ה חייב בשמירתו.[[11]](#footnote-12)

ט] אמנם הנה אכתי לא נתישבו בזה ד' התוס' בב"ק והרא"ש דגזלן אינו חייב בחיובי שמירה משום שלא קיבל עליו שמירתה, והרי דגם בלוקח שלא מדעת חבירו, אינו חייב בחיובי שמירה אלא בשקיבל עליו שמירה.[[12]](#footnote-13)

עוד צ"ע בזה, דהנה לפמש"נ נמצא, דמש"כ התוס' דחיוב השומרים הוא משום שמשעבדין עצמן, לאו היינו דהחיוב חייל מכח מה שמשעבדין עצמן, דלעולם עיקר החיוב הוא מכח דין התורה שקבלת החפץ מחייבתו בכך, ואך דכל שהתנה עם הבעלים שלא יתחייב בכך, אין קבלת החפץ מחייבתו.

ולכאו' לא נתישבו בזה ד' הרמב"ן בב"ב דאם הי' חיוב השומרים חשוב כאסמכתא ל"ה מתחייבים, אשר לכאו' מבו' מזה דעיקר חיוב השומרים הוא מכח מה שהם משעבדין את עצמן באחריות זו, וע"כ כל דהוי זה אסמכתא ולא גמרו בדעתם להתחייב בכך, אינם מתחייבים, והרי לכאו' הלוקח מקח יתחייב בדמיו, גם אם חיוב הדמים יהא אסמכתא, ולפ"ז הדק"ל דמ"ט גזלן ושואל שלא מדעת חייבין באונסין, ומ"ט התופס דבר של חבירו לעצמו נעשה עליו שומר.

י] ונראה לישב בזה בע"א, דאף אמנם דעיקר חיוב השומרים הוא חיוב שמשעבד השומר את עצמו, הא מיהא דדינא דשומרים הוא תביעת הבעלים שיתחייב לו השומר בכך בעד קבלת החפץ, וע"כ הוא דבסתמא דעת השומר לחייב עצמו בכך, כל שלא התנה שאינו משעבד עצמו בכך, וע"כ בתופס ממון חבירו שלא מדעתו, אינו רשאי לתפסו בלא שיתחייב עליו בחיובי שמירה, וע"כ בסתמא אמרינן שקיבל עליו שמירתו.

ונמצא לפ"ז, דמש"כ הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, לאו היינו דאף אם דעתו שלא להתחייב בשמירה ה"ה נעשה שומר, אלא היינו דבסתמא דעתו להתחייב בכך, כיון שאינו רשאי ליטלו בלא להתחייב.

ומצאנו הדברים מפורשים כן בד' הש"ך סימן קע"ו סקט"ז, ז"ל, דדוקא שתפסו בע"כ של מזיק א"כ "מסתמא קיבל שמירת כולו עליו" משא"כ הכא וכו', עכ"ל, ולהדיא בדבריו, דטעמא דהרמב"ן דתפסו ניזק לגבות הימנו נעשה עליו שומר, הוא משום דמסתמא קיבל שמירת כולו עליו, ובדבריו מבו' דהוא משום שתפסו "בע"כ" של מזיק, וזה מתפרש כמש"נ, דאינו רשאי לתפוס בע"כ של חבירו בלא להתחייב בשמירתו.[[13]](#footnote-14)

ובאמת בפשוטו מוכח כן ממש"כ הרמב"ן ללמוד להך דינא, ממש"א דכנוס שורך דהוי ש"ח ואע"פ שלא קיבל עליו בעה"ב לשמור, והנה הרי הא דהתם הוי ש"ח, מבו' בסוגיית הגמ' לעיל דפ"א: דהוא משום דקביל עלי' נטירותא, ומש"כ הרמב"ן דלא קיבל עליו לשמור בע"כ דהיינו דלא פירש דהוא מקבל לשמור, וה"נ בתפסו ניזק לגבות הימנו הא דהוי שומר הוא משום דדעתו לקבל עליו שמירה, ומה שהביא הרמב"ן מכנוס שורך, הוא דאף אם לא קיבל שמירה להדיא, מ"מ כל שהוא מקבל דבר של חבירו ולא נתרצה חבירו שלא יהא שומר ע"ז, סתמא דמילתא הוא דמקבל עליו שמירה.[[14]](#footnote-15)

יא] ולפ"ז נראה דמה"ט הוא דשואל שלא מדעת הוי שואל וחייב באונסין, דכיון דאינו רשאי להשתמש בו בלא להתחייב בחיובי שאלה, ע"כ סתמא דמילתא דעתו להתחייב בכך, [[15]](#footnote-16) - וזה ניחא טפי למש"נ במק"א מד' הריטב"א והנימו"י בב"ב דפ"ח. ומד' רבינו יונה בס' היראה, דלמ"ד דשואל שלא מדעת שואל הוי, ה"ה רשאי להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו ולי"ב איסורא, וכיון שכן שפיר י"ל שדעתו להתחייב בחיובי שאלה, שהרי אין דעתו ליטול ממון חבירו שלא כדין.[[16]](#footnote-17)

יב] ואמנם אכתי קשיא ממש"א בסנהדרין דע"ב. דגזלן חייב באונסין משום דלא גרע משואל, וגזלן ודאי אין דעתו להתחיחיב באונסין, ואפ"ה הוא חייב, ובע"כ דחיוב שואל באונסין אי"ז כלל מכח קבלתו, וכמו שהוכיח המחנ"א. - וביותר קשיא ע"ד התוס' בב"ק שכתבו דגזלן אינו חייב בחיובי שמירה משום שלא קיבל עליו שמירתה, ובפשוטו זה דלא כהמפורש בסוגיא דסנהדרין דגזלן חייב בחיובי שאלה, ומצאתי שכבר עמד ע"ז בדברי משפט סימן רצ"ב סק"א.

יג] ונראה לישב, דהנה בפירש"י בסנהדרין שם כתב, ז"ל, דאפילו נאנסו מיני' משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן, אלמא לא אמרינן פקדון הוו גבי' "ואבדו לבעלים", אלא אמרינן ברשותו הן "ואבדו לו" וכו', ולא היא וכו', דאע"ג דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו, לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמי' רחמנא ברשותי' וחייב את הגזלנין לשלם ה"מ לענין שלומי, "דלא מצי למימר לי' נאנסו" וכו', והאי דכי נאנסו מחזיר דמים "ולא מצי אמר לי' נאנסו ומיפטר", משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, וכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי, עכ"ל.

ונ' להדיא מד' רש"י, דמש"א התם דגזלן חייב באונסין משום דלא גרע משואל, לאו היינו דעיקר חיוב הגזלן בהשבת דמי החפץ הוא דומיא דחיוב שואל, דודאי דחיוב גזלן בהשבה הוא חיוב בפנ"ע, והא דמדמינן גזלן לשואל הוא בהא דחייב אף אם נאנסו ול"מ למימר דאבד החפץ לבעלים.

והביאור בזה, דהנה בד' רש"י שם מבו', דמקראי דוהשיב את הגזילה וושילם, לא מצינו למילף דגזלן חייב באונסין, והא דהוא חייב באונסין, ילפי' לה משליחות יד דחייבי' רחמנא באונסין, ונראה דהוא משום, דהגם דדמקרא דוהשיב וקרא דושלם ילפינן דגזלן חייב בהשבת הגזילה, ודאף אם אבדה ה"ה מחויב בדמים, מ"מ כ"ז הוא בשאבדה בפשיעתו, דכיון שהוא מחויב בהשבת החפץ ואינו משיבו, ה"ה מחויב בהשבת דמיו, אך בשאבדה באונס, הרי דבכה"ג הי' בדין שלא יהא מחויב כלל בהשבת הגזילה, כיון שכבר אין הגזילה של הבעלים קיימת, ואין להבעלים עליו תביעת השבה על החפץ, וממילא דאינו מחויב בהשבת הדמים,[[17]](#footnote-18) דכל הא דבאבדה בפשיעתו הוא חייב בהשבת הדמים, הוא משום שלא השיב את הגזילה עצמה, וכיון שלא השיבה בפשיעתו, ולא קיים את דין ההשבה, ה"ה מחויב בהשבת הדמים, ומשא"כ בשאבדה באונס דלית לי' חיוב השבה כלל, דשל הבעלים נאנס, וזהו דילפי' משליחות יד, דאוקמי' רחמנא ברשותי' לענין אונסין, ושל הגזלן נאנס, וע"כ הוא חייב בתשלומין אף היכא שאבדה הגזילה באונס.

ונראה דע"ז הוא שאמרו בגמ' דגזלן לא גרע משואל, והיינו דהגם דעיקר חיובו של הגזלן בהשבה הוא חיוב בפנ"ע, ואינו שייך כלל לחיוב שואל, ובגזלן ליכא לחיוב שואל משום שלא קיבל עליו שמירתה, וכמש"כ התוס' בב"ק, מ"מ הא דחייב הגזלן באונסין ול"מ אמר דאבד החפץ לבעלים, הוא דומיא דשואל דמשום דכל הנאה שלו אוקמי' רחמנא ברשותי' וחשיב דאבד החפץ לו, וכ"נ בד' המהרש"א בסנהדרין שם, עיי"ש.

יד] ולפ"ז שפיר י"ל דעיקר חיוב שואל הוא משום קבלתו, דהגם דהא דאוקמי' רחמנא ברשותי' הוא גם בלא קבלתו, וכדחזינן דאף בגזלן אמרינן דאוקי רחמנא ברשותי', מ"מ ל"מ הא דאוקי רחמנא ברשותי', רק במקום שהוא חייב בהשבת החפץ ובאנו לפטרו משום שאבד החפץ של הבעלים, וע"ז הוא דאמרינן דאוקי רחמנא ברשותי' וחשיב שאבד לו, אך כל שלא קיבל עליו השואל חיוב השבה, אין לחייבו בהשבה מכח הא דאוקי רחמנא ברשותי', ודו"ק.

טו] וע"ד מש"נ בדין גזלן, נראה דיל"פ גם במש"א בקידושין דמ"ז: דאמר רבה אשכחתינהו לרבנן בבי רב דיתבי וקאמרי וכו', ומר סבר מלוה ברשות בעלים קיימא וה"ה לאונסין, ואמינא להו לאונסין כו"ע לא פליגי דברשות לוה קיימי, מ"ט לא גרעא משאלה, מה שאלה דהדרה בעינא חייב באונסים מלוה לא כ"ש.

ובקצוה"ח סימן ע"ב סקל"ד הק' מזה ע"ד הר"ן דשואל ספר אינו חייב באונסין משום שנהנה המשאיל דנפטר מפרוטה דרב יוסף ואין כל הנאה של השואל, דא"כ היאך מצינו לחייב בהלואה משום דלא גרע משאלה, הרי בהלואה ל"ה כל הנאה שלו כיון דמצוה קעביד ונפטר מפרוטה דרב יוסף, ועי' מש"כ בזה בנתיה"מ שם סקי"ז ובס' המקנה בקידושין שם.

טז] ולפמש"נ נראה די"ל, דמש"א דהוא חייב באונסין משום דלא גרע משאלה, לאו היינו דעיקר חיובו של הלוה בהשבת דמי ההלואה הוא משום דלא גרע משאלה, דודאי מפרשת הלואה ה"ה מחויב בהשבת ההלואה או דמי', וכל עיקר נידון הסוגיא הוא בשנאנסו מעות ההלואה, דרבנן דבי רב ס"ל דלמ"ד דמלוה ברשות בעלים לחזרה, ה"ז ברשות בעלים אף לאונסין, וכיון דשל הבעלים נאנס, אין הלוה מחויב בהשבה, וע"ז הוא דקאמר רבה דאף למ"ד דמלוה ברשות בעלים לחזרה, מ"מ לענין אונסין ודאי הוי ברשותו, דלא גרע משאלה דאוקמה רחמנא ברשותי' לענין אונסין, וכיון דהוי ברשותו לענין אונסין ול"מ אמר לבעלים שלך נאנס, ע"כ אף אם נאנס ה"ה חייב בחיובי השבה דהלואה, וזה מדוקדק בלישנא דרבה דקאמר דבאונסין כו"ע לא פליגי "דברשות לוה קיימי", והרי דעיקר דבריו הם דקאי ברשות לוה ומכח זה הוא חייב באונסין, וזה מתפרש כמש"נ.

ולפ"ז י"ל, דאף דבשואל בעינן להא דכל הנאה שלו כ"ה דליהוי ברשות השואל, כ"ז הוא משום דשאלה הדרא בעינא, אך הלואה דלא הדרא בעינא, הרי דאף אם אין כל הנאה שלו הוי זה טפי ברשותו משאלה, וע"כ ה"ה חייב באונסי', ודו"ק.

והנה בס' המקנה בקידושין שם נקט, דלהך מ"ד דמלוה ברשות בעלים לחזרה וחיובו באונסין הוא משום דלא גרע משואל, הרי דכל שיהא הבעלים עמו במלאכתו יהא פטור, עיי"ש, אמנם סתימת הגמ' מ' דלאונסין ליכא נפ"מ בהפלוגתא אם מלוה להוצאה ניתנה, ולפמש"נ הוא מתבאר היטב, דאף אם הויא ההלואה בבעלים ה"ה חייב, שהרי אין חיובו כלל משום פרשת שואל, אלא משום פרשת מלוה, ולא מדמינן לשואל אלא להא דהוי ברשותי' לענין אונסין, ובזה ליכא לפטורא דבעליו עמו.

יז] ויש להוסיף, דיש מקום לפרש דכל נידון הסוגיא בסנהדרין הוא רק בהא דחייב הגזלן באונס דמיתה, דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ובאונס זה אינו חייב אלא משום דהוי ברשותו, וכאשר כ"ה מבו' בד' הראב"ד ודעימי' בב"ק דקי"ז. בדין גזילת קרקע, דלא מיפטר אלא באונס שלא מחמת הגזלן, וכ"ה בד' הרשב"א לעיל דל"ו: ובשו"ת מהרי"ל סימן ל"ז, ויל"פ כן גם בד' הראב"ד לעיל דל"ו:, ומצאתי כן בדברי משפט סימן רצ"ב סק"א, ונת' עוד בזה במק"א, אך בסוגיא דקידושין בדין מלוה אי"ז מתישב כ"כ.

יח] ומצינו כן עוד במש"כ הרמ"א בסימן ש"מ ס"א, ז"ל, ודוקא שאירע האונס מכח השואל, אבל אם אירע האונס מכח המשאיל פטור ולכן מי שיש לו משכון אצל גוי והשאילו לחבירו ליקח עליו עוד מעות ונשרף המשכון, פטור השואל, דהא בלא"ה הי' נשרף מכח המשאיל, עכ"ל.

ובנתיה"מ שם סק"א תמה בעיקר הך דינא, שהרי בשאלה אף אם מתה הבהמה חייב, אף דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם וכו', עיי"ש בדבריו.

ונ' לדון בביאור ד' מהר"ם מר"ב שהוא מקור הך דינא, דכיון דאיירי התם בשלא משך השואל, דמה"ט כתב בטעמא קמא לפטרו, משום דתיקנו משיכה בשומרים, הרי דאף אי נימא דמתחייבין השומרים בלא משיכה, מ"מ אין השואל חייב באונסין שהיו באין בלא"ה.

והטעם בזה הוא לפמש"נ, דהא דחייב השואל באונסין דהיו באין בלא"ה הוא רק משום דאוקמי' רחמנא ברשותי', ולפ"ז נראה דע"כ כל שלא משך השואל את השאלה ולא הכניס את החפץ לרשותו, הרי דהגם דנימא דהוא מחויב בחיובי שואל, מ"מ כיון דאי"ז ברשותו, אינו חייב באונסין שלא אירעו מחמתו, דמצי אמר לבעלים דשלך נאנס, וזהו שכתב מהר"ם דאין לחייבו מכח מה שנשרף המשכון, כיון דאי"ז מחמתו ובלא"ה הי' נשרף, ול"ד לכל שואל דחייב בשמתה הבהמה, אף דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, דהתם הוא משום דהויא הבהמה ברשותו ואמרינן דהאונס אירע לו, ומשא"כ בגוונא דמהר"ם שאין המשכון ברשותו, אינו חייב.

יט] וכמדומה שהדברים מבוארים כן בד' הש"ך שם סק"א, ז"ל, ע' בסמ"ע סק"א במה שהשיג על הע"ש שכ' לאפוקי השואל בית מחבירו ונשרף וכו', ועוד יש להשיג עליו דשאל בית האונס הוי מכח השואל כיון דברשותו הוא ודוק, עכ"ל, וצ"ב כונת דבריו, ועי' בנתיה"מ שם מה שפירש בזה.

ולפמש"נ נ' ברור במכוון ד' הש"ך, דכיון דכל הא דפטר מהר"ם, הוא משום דלא משך ולא זכה בזכותי שאלה ואין המשכון ברשותו, וע"כ מצי למימר לבעלים דשלך נאנס, הרי דבשואל קרקע לא מצינו לפטרו מכח ה"ט דבלא"ה הי' נאנס, דמ"מ דכיון דזכה בזכותי שאלה בקרקע והויא הקרקע ברשותו, חשיב דהוי האונס מכחו, וז"ב.

במחנ"א שאלה סימן א' הוכיח עוד דשואל אינו חייב בלא קבלת שמירה, ממש"כ רש"י ב"ק דקי"ב. דהא דירשו פרה שאולה אין חייבין באונסי', הוא משום דלא קבילו עלייהו נטירותא, ודעת הרמב"ן לעיל דצ"ו: דמה"ט אינם חייבין אף בפשיעה, עיי"ש.

ולפמש"נ נראה דהטעם בזה, שהרי נת' דעיקר חיוב שומרים הוא דקבלת החפץ מחייבתו בהשבתו, ולפ"ז נראה דכל שירשו פרה שאולה וקיבלו את זכותי השאלה מאביהם, אינם מחויבין בהשבה, וכמו שדימה הריטב"א בכתובות דל"ד: לירשו בית שכור שמשתמשין בו ואינם חייבין בדמי שכירותו, והיינו דכ"ה דהתם הם משתמשין בו ואינם מתחייבין בדמים דהם התמורה על זכות השכירות, ה"נ בירשו פרה שאולה הם משתמשין בה, ואינם חייבין באחריות דהיא התמורה על ההשתמשות.

וזה ניחא טפי לד' הגרב"ד דעיקר חיוב שומרים הוא חיוב השבה, דכיון שקיבל חפץ מן הבעלים ה"ה מחויב להשיבו לבעלים, וע"כ התופס ממון חבירו שלא מדעתו, ודאי הוא מחויב להשיבו לבעלים, אך כל שנתנו לו הבעלים חפץ זה, אינו מחויב להשיבו, אלא מכח קבלתו, וגם בהלואה, נ' מד' הרשב"א בדף צד. דכל חיובו בפירעון, הוא רק מכח קבלתו, עיי"ש, ועי' פלוגתת רא"ש ורמ"ה בכתובות פי"ג סימן ז' בדין קטן שלוה.

ו?צ"ע לדרך בתרא מד' הרמב"ן בנתנו לבכורות בנו, שנעשה שומר, ומ"ט הוא נעשה שומר, הרי סבור שהוא שלו, ואין דעתו כלל להתחייב, אך י"ל דמכוון הרמב"ן הוא למש"כ בהמש"ד דאיירי באפותיקי, וכ"ה דלשנויא דגמ' איירי באפותיקי, ה"נ לס"ד איירי בכה"ג.

עי' ברכ"ש ב"ק סימן ג', ז"ל, צ"ע מאיזה טעם יהי' הגזלן שומר, הא לא קיבל עליו שמירה, וי"ל לפי מה דקי"ל דכל היכא דהחפץ צריך להיות ברשות א' אף דלא בא לידו בתורת שמירה, מ"מ מכיון דאתיא לרשותו בזה נעשה שומר, ועי' במחנ"א הל' שומרים שביאר יסוד זה, והראי' היא ממה דבע"ח דקונה משכון נעשה ש"ש ואף דליכא קבלת שמירה, וכן נמי מבו' בתוס' ב"מ דצ"ו: ד"ה בעל, דבלוקח חפץ על ל' יום אף דהוי לוקח ואינו בתורת שמירה, מ"מ נעשה ש"ח, והטעם הוא דמכיון דחפץ של חבירו נכנס ברשותו נעשה עי"ז שומר, ונראה דמזה הטעם צריך להיות גזלן שומר, אלא דע"י דגזלן הוא זה מפקיע מן שמירה, עכ"ל, ועיי"ש שנקט בדעת הרמב"ן לעיל דמ"ג. דבאמת גזלן חייב מדין שומר ושואל, וזה אינו מתישב עם מש"נ בד' הרמב"ן דחיוב שומר ושואל אינו חל אלא מכח קבלתו, ומה שהוכיח הגרב"ד בדעת הרמב"ן דגזלן הוי שומר ממשה"ק דמ"ט אינו חייב כשעת אונסין, לכאו' י"ל דאף אם גזלן אינו חייב מפרשת שומרים, הא מיהא דהוא חייב באחריות מפרשת גזילה, וזהו שהק' הרמב"ן דמ"ש דבאחריות זו אינו חייב כשעת אונסין.

בסמ"ע סימן שמ"ט כתב דאשה ששאלה הוי הבעל שומר ממילא, עיי"ש, ושאר אחרונים שם פליגי, ובפשוטו הי' מקום לפרש דמכוון הסמ"ע הוא דבסתמא איכא אומדנא שהוא מתרצה לקבל עליו שמירה.

אך עי' שעמ"ש סימן צ"ו סק"א שפירש דלדעת הסמ"ע ל"ב קבלת שמירה, אלא כל שאינו מוחה ה"ה נעשה שומר, ולש"ר בעי' קבלת שמירה.

ועיי"ש שהק' בהא דבעי' קרא למעוטי דאין שמירה לקטן, דתיפו"ל דל"ש להתחייב לקטן, וכתב דלד' הסמ"ע ניחא, אך לד' ש"ר קשיא, וכתב לישב דגם לד' ש"ר אין החיוב חל מכח התחייבות דילי', אלא כל שמקבל עליו חייבתו התורה בחיובי שמירה, עיי"ש, ועי' עוד בדבריו בסו"ס צ"ו מה שתמה ע"ד הסמ"ע.

ועי' עוד בפלוגתת הסמ"ע ושאר אחרונים בסימן ע"ד במעות מותרין שאמר למפקיד טול את שלך והמפקיד לא נטלם, אם ה"ה חייב באחריות, דדעת הסמ"ע דהוא חייב באחריות, וי"ל דאזיל לטעמי' דל"ב קבלת שמירה, אלא בסתמא הוא מתחייב כל שאינו מוחה, וכיון שלא באו הבעלים ליקח ולא מחה, הוי שומר, וצ"ע בזה.

בל' הריטב"א בסוגיין נראה דהחיוב במתנה ש"ח להיות כשואל, הוא חיוב חדש החל ע"י הקנין או ע"י ההנאה, וזה מתאים עם ד' הריטב"א בשבועות ד"מ שהביא מזה דאדם משתעבד בהנאה, - ובזה מבו' גם ד' הריטב"א לעיל דנ"ח. שהק' דמ"ט בהקדש בעינן קנין, ותירץ דכיון דאינו בדיני השומרים לא גמר ומשעבד נפשי', ומבו' דאין החיסרון אלא בדעתו, אך אם הי' גומר ומשעבד נפשי' ל"ה בעינן קנין, והי' חל חיוב שלא מדיני השומרים, וזה לטעמי' דהנאה זו היא הנאה גמורה החשובה ככסף לקנות.

ועי' ריטב"א כתובות דנ"ד: ושבועות ד"מ: דנראה להדיא דהכא הוי זה התחייבות מחודשת שהוא מתחייב בכסף, והריטב"א בשבועות למד מזה דאדם משתעבד בהנאה, והריטב"א לטעמי' בכ"ד שכתב דכללא הוא דהנאה חשובה ככסף, עי' בדבריו בקידושין ד"ו: וד"ז. וב"מ דט"ז. וב"ב דק"ו., וכמדומה דבד' ש"ר לא מצינו להך מילתא דהנאה חשובה ככסף לקנות בו, ועי' רשב"א בקידושין ד"ז. בדין אדם חשוב, דלכאו' מבו' דהנאה לא חשיבא ככסף ממש, ואכמ"ל.

בד' הראשונים לחלק מהקדש, מל' הרמב"ן הרשב"א ווהר"ן נראה דדינא הוא, דל"מ אלא להתחייב מדין השומרים, ובהני מילי א"א להתחייב מדין השומרים, אך בתוס' וריטב"א אין נראה כן, ואזיל הריטב"א לטעמי', וגם בד' התוס' בכ"ד שדנו דיהא זה קנין דברים נראה כן, דהוי זה התחייבות מחודשת.

ובגדר הדברים דאי"ז התחייבות מחודשת אלא הוא חייב מדיני השומרים, יש שפירשו דהיינו דכל הדברים הו"ל פטורים, ויכול להתנות שלא יפטרוהו, אך זה נסתר מד' הרשב"א בדס"ט: דמדינא דמתנה ש"ח להיות כשואל יכול להתחייב לשלם כשעת משיכה, ויתכן דזהו מכוון הרמב"ן דמתנה להתחייב כשואל ואפי' יותר משואל, (דרחוק לומר דכונתו לבעליו עמו), אך טפי נראה דכונתו למתה מחמת מלאכה, והגם דבשומר חנם לא משכח"ל, מ"מ בשואל עצמו משכח"ל, אך באמת ג"ז דוחק בדבריו, וצ"ע.

ונראה הביאור בזה, ע"פ קו' הרשב"א בשם הראב"ד, ועי' בשטמ"ק שהביא מה שתירץ הראב"ד ע"ז, (ולא הי' זה לפני הרשב"א), ומבו' מדבריו דקושייתו היתה שיועיל זה מדין תנאי, וע"ז תירץ דא"כ אדרבה יתבטל המעשה, אך בד' הרשב"א מבו' שפירש קושייתו בע"א, והריטב"א יישב דא"א להתחייב יותר מדינו, ובד' הרשב"א נראה, דלמדו מהא דמהני התנאי, ואי"ז התחייבות מחודשת, דלזה ל"מ ההיא הנאה, ובע"כ דכנגד הקבלה יכול להתחייב יותר, וכמש"כ התוס' הרא"ש דהוי כקונה מקח דמתנה מה שירצה, וע"ז הק' הראב"ד דא"כ מ"ט בעינן הנאה.

וזה מורה כמש"נ, דעיקר חיוב השומרים הוא דכנגד הקבלה ה"ה מתחייב, וע"כ יכול להתנות שאינו מתחייב, ומאידך יכול להתנות שהוא מתחייב יותר, ובד' הרשב"א מבו' דעיקר חיוב השומרים הוא כנגד ההנאה וכו'.

ויש מקום לומר דכל מש"כ הרשב"א דחייב כשעת משיכה, הוא רק לטעמי' דלמ"ד דמשעת משיכה נתחייב שייך שיתחייב כפי השווי בשעת משיכה, אך בלא זה יתכן דל"ש כלל לחייב בזה מדיני השומרים.

ועיקר הך מילתא דהגם שכתבו הראשונים דחיובו הוא מדיני השומרים, מצי להתחייב גם יותר מדיני השומרים, וכמש"כ הרמב"ן דמתחייב יותר משואל, נראה דלדעת הרמב"ן הוא מוכח כן, שהרי לדידי' חיובא דשואל הוא משום דהוי כדידי', ואינו ברור אם במסקנתו לא חזר בו מזה, ובמתנה ש"ח להיות כשואל הרי ל"ש ה"ט וכמש"כ הרמב"ן שם, ובע"כ דמצי לחייב עצמו יותר מדיני שומרים שבתורה, ועיקר מש"כ הרמב"ן דבשאלה חשיב כדידי', צ"ע בשאלה סתם, דכתב הגרי"ז דאין לו זכותי שאלה, וא"כ היאך מצינו למימר דהוי כדידי', וכן צ"ע לדעת רב הונא דחייב באונסין אף שעדיין לא זכה בזכותי שאלה, וי"ל דהא דהוי כדידי' הוא משום דבפועל כל הנאה שלו, אף אם אין לו זכות לכך, ודמי לגזלן דחשיב דכל הנאה שלו, אף שאין לו זכות לכך, (אך י"ל דסגי לזה בקניני גזילה).

וע"פ האמור נראה בנידון האחרונים אם חייב בשבועה, דגם לפ"מ שנסתפק הב"י דאינו חייב בשבועה דהו"ל קנין דברים, מ"מ במתנה ש"ח להיות כשואל י"ל דה"ה חייב בשבועה, כיון שנתחייב בחיוב השומרים, ואי"ז קנין דברים, - ולפ"ז י"ל דמה"ט הוצרך הש"ך לפרש הספק דמהר"א ששון בע"א.

ולפ"ז יל"ד בקו' הגרע"א דהיאך מהני להתחייב משעת אונסין, הרי כלתה קנינו, ולהנ"ל הרי אין הקנין לחייבו בחיוב ממון בעלמא, אלא הוא מתחייב עי"ז בחיובי שאלה, דע"י הקנין אית לי' גמ"ד לכך. - אך אי"ז כד' התוס' שהק' דהוא קנין דברים.

ונפ"מ בזה גם בנידון הגרע"א בנתחייב בשל זהב, דלכאו' מדיני השומרים א"א להתחייב בכך, דבדיני השומרים ליכא התחייבות נוספת, אלא רק התחייבות דהשבה.

ובטעם ד' הראשונים דל"מ ההיא הנאה כשאינו חייב בדיני השומרים, ולא חייל החיוב בקנין כסף, י"ל דהוא משום שלא קצצו בעד זה, ולא חשיב ככסף, גם י"ל דבההיא הנאה לא חשיב ככסף, וכמו שמצינו בד' הרשב"א באדם חשוב, - אך צ"ע התם שקיבל כסף על השמירה ול"ש ה"ט, ואולי באמת לא איירי בשכבר נתנו לו כסף, אך ל' הרמב"ן מ' דאיירי שכבר נטל שכר, ושמא היינו משום דל"מ קנין כסף אחר שביטלו חכמים לקנין כסף, אך בפשוטו מהני קנין כסף להתחייבות ולא ביטלו בזה לקנין כסף, והעירוני די"ל דהוא משום שלא קצצו הכסף על חיוב האחריות אלא על השמירה עצמה, וע"כ ל"מ זה בתורת קנין כסף על האחריות דאונסין, וצ"ע בזה.

כתב הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ט, ז"ל, מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם, וכן מתנה בעל הפקדון על ש"ח או נושא שכר ושוכר להיות חייבין בכל כשואל, שכל תנאי בממון או בשבועות של ממון קיים וא"צ קניין ולא עדים, עכ"ל, ומ' דזהו ע"ד מש"כ במק"א דיש דברים דא"צ קנין, וצ"ע שהרי הכא בעינן בההיא הנאה, ונ' דס"ל דבההיא הנאה אינו מועיל לקנין, וגם בערב הרי פירש הרמב"ם דחייל בדברים בעלמא, ולא ע"י בההיא הנאה, ול"ב להא דבההיא הנאה אלא לסלק האסמכתא, אלא חייל בדברים בעלמא, והא דבעינן לבההיא הנאה, י"ל דהוא כ"ה דלא ליהוי אסמכתא, וכמבו' בד' בעה"ע ובד' מהר"ם מר"ב, וי"ל דהוא משום דבלא"ה אין לו גמ"ד להאלים את חיוב השמירה.

בד' הנתיה"מ סימן ש"א נראה דגם בהקדש ע"י הקנין ה"ה מתחייב מדין שומרים, והיינו דהקדש לא נתמעט אלא שלא חייבתו תורה בכך, אך שייך שיחול חיוב זה, וי"ל דגם הראשונים לעיל דנ"ח. דנו מכח זה, דרחוק הדבר לומר דבס"ד ס"ל דדינא דמתנה ש"ח הוא התחייבות בפנ"ע ובההיא הנאה היא קנין כסף, ובתירוצם חזרו בהם מזה דבההיא הנאה אי"ז קנין כסף ואינו מתחייב אלא מדיני השומרים, אלא נראה דבס"ד ס"ל דגם במי שאינו חייב בחיובי השומרים שייך להתחייב שיהא בו לדין שומרים, ובתירוצם חזרו בהם מזה, ודו"ק.

עי' מהרש"א ורעק"א כתובות דגם לדעת התוס' ה"ה מתחייב לשמור כדין שואל, ומכח זה הוא חייב באונסין, וזה חידוש, דגם חיוב שואל הוא בתוצאה מחיוב השמירה, וצ"ע.

ל' ר"ח שהביא האו"ז, נראה דבמתנה להיות פטור ל"ה שומר כלל, וזה דלא כמש"נ לדון לדחוק בד' הרמב"ן.

הרמב"ן לא הזכיר למתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה, וי"ל דבזה מפרש כבעה"ת, ומאידך י"ל דתי' הרמב"ן ל"ש בזה, דאף אי נימא דהכונה גם ליפטר מתשלומין, מ"מ ה"ה חייב לשמרו, ולכאו' בזה א"א לומר שלא קיבל עליו שמירה, אך אי נימא דאין מכוון הרמב"ן דממש לא קיבל עליו שמירה, אלא בדרך ראי', דחזינן דהתפיסה אינה מחייבת מצ"ע, בלא שנתחייב עלי', ונתחדש לפ"ז דכל שהחפץ ברשותו הוי זה תפיסה הראוי' לחייב, וזה דלא כמש"נ במק"א לדון, דבכה"ג אי"ז כלל תפיסה המחייבת, ודו"ק.

תשו' מהר"מ ד"פ תתקמ"א, וקמ"ל דנתקיימו הדברים ואע"ג דבדבור בעלמא קא מתנו דגרע טפי מאסמכתא דכל דאי לאו כלום הוא הכא ודאי מהני בההוא הנאה דקא [צייתי] להדדי במידי דאיכא רווחא להאי כמו להאי איידי דקני גמר ומקני כי ההוא דפ' הפועלים (צ"ד ע"א) מתנה ש"ח להיות כשואל ואפי' בדברים בההוא הנאה דנפיק עלי' קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשי'

מאירי כתובות דק"א:, וכן במציעא פרק פועלים במה שאמרו מתנה שומר חנם להיות כשואל אמרו במה בדברים והעמידה בשקנו מידו או שהי' התנאי "בשעת מסירה" ובההיא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה, עכ"ל, וזה כד' הקצוה"ח והנתיה"מ.

ריטב"א שבועות ד"מ:, ותמיהא לי מילתא מטעמא דעבד לוה היאך יוכל לשעבדו עתה למה שלא נשתעבד לו בשעת הלואה ולהוסיף עבדות על עבדותו, הא ודאי אפילו בשקיבל עליו תמיהא מילתא במה נשתעבד לו לאחר מתן מעות, אלא שבזה י"ל דבההיא הנאה דקא מרווח לי' זימני' השתא או דלא דחיק לי' גמר ומשעבד נפשיה, דבהנאה אדם גומר ומשתעבד כדאמרינן (ב"ב קע"ג ב') גבי ערב, וגבי מתנה שומר חנם להיות כשואל (ב"מ צ"ד א') ואחריני טובא

מהרש"א כתובות דנ"ד:, תוס' בד"ה אם רצה כו' תימה דעכשיו נהגו כו' מתנה ש"ח להיות כשואל כו' עכ"ל יש מקשים כיון דאמתני' דהכא ל"ק להו משום דאיכא לאוקמא בדאית לי' נכסים כמ"ש הרא"ש אם כן הך דמתנה ש"ח להיות כשואל נמי אינו ראי' דאימא דאיירי נמי דאית לי' נכסים ומאי אולמי' לי' מהך דהכא ויש ליישב דהתם משמע להו שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו בקנין לעשות לו שמירה מעולה כשואל ולהתחייב אם לא יעשה כן משא"כ הכא דאינו מקנה לו אלא ממון דמצי איירי שפיר דיש לו נכסים ודו"ק

הגרע"א כתובות דנ"ד:, תד"ה אם רצה. מתנה ש"ח להיות כשואל וכו'. ע' במהרש"א שהקשה דאימא דמיירי ג"כ במשעבד נכסיו. ותירץ דהתם משמע שאינו מקנה הנכסים רק שמשעבד גופו לעשות שמירה מעולה ע"ש. ועדיין יש לעיין מנ"ל זה לתוס' אימא דמיירי שמשעבד נכסיו. והנלע"ד ע"פ מה דאמרי' לעיל (דף לד עב) אר"פ היתה פרה גנובה לו וכו' משעת שאילה אתחייב באונסים קמ"ל. אמר רבא הניח להם אביהם וכו'. והרמב"ם פוסק כמ"ד משעת שאילה אתחייב לה באונסים. והפוסקים חלקו עליו שם ע"ש. והנה לפום ריהטא יש להביא ראי' לשיטת הרמב"ם מסוגיא דבב"מ (דף צד) דפריך במאי בדברים. ומשני בשלקח מידו. ור"י אמר אפילו תימא בלא קנו וכו'. משמע עכ"פ דקנו מהני. ומעתה אם איתא דבשואל משעת מיתה נשתעבדו הנכסים. א"כ זה ש"ח שמתנה להיות כשואל. מתנה ג"כ באם יארע אונס יתחייבו הנכסים בשעת האונס והוי כמתנה שישתעבדו לאחר ל' יום. והיכי מהני קנו מידו דהא הוי כקונה בק"ס שיקנה לאחר זמן דלא מהני דהדרא סודרא למרא. כדאיתא בנדרים (דף מח ע"ב) אע"כ כשיטת הרמב"ם דבשואל משעת שאלה אשתעבד נכסים. וה"נ הש"ח מתנה באם יארע אונס ישתעבדו הנכסים מעכשיו דשפיר מהני קנו מידו.

אולם לאחר העיון נראה דלא מוכח מידי. ואדרבא משמע קצת דלא כהרמב"ם. והיינו דלכאורה יקשה מאי צריך לשנויי בשקנו מידו ולא משני בפשוטו דמתנה הש"ח באם יאבד הבהמה יהי' המשיכה שמושך הבהמה כקנין. וממילא חייב בדמיו. ודומה לזה בר"פ המפקיד כשתגנב ותרצה ותשלמני וכו' אולם לשיטת החולקים על הרמב"ם ופוסקים דמשעת מיתה איחייב באונסים א"ש דמשמע דש"ח מתנה להיות כשואל. והיינו שישתעבדו נכסים משעת מיתה. וא"כ א"צ דמקנה לו הבהמה. דממנ"פ אם יקנה הבהמה מעכשיו שיתחייב בדמיו מעכשיו זהו לא הוי כשואל. ואם נאמר דמקנה לו דרגע א' קודם אונס יהי' הבהמה קנוי לו. א"כ הי' הדין דבקיימ' באגם בשעת מיתה דלא לקני דכלתה לה משיכה כדאמרינן ר"פ המפקיד א"נ דקיימא באגם. ולזה משני הש"ס בשקנו מידו. ולא קשה מה שהקשינו דהדרא סודר' למרי'. ז"א לא דהקנין הוא על שעבוד נכסיו בשעת אונס. אלא דהקנין הוא על שמשעבד נפשו לשמור מהאונסים ולהיות כשואל. ואם יארע אונס ממילא נתחייב. ובפרט לפ"מ שהמתיק הש"כ ח"מ (סי' רצב סקמ"ד) דאף למ"ד משעת מיתה אתחייב לה מ"מ על גופו השעבוד מיד רק שעבוד נכסים הוא רק מיתה ע"ש. א"כ א"ש דברי הש"ס דמשני בשקנו מידו. אבל בלא קנין לא הו"מ למימר דמשיכת הבהמה יהי' לקנין שיהא הבהמה קנוי לה דבזה הי' חילוק דבקיימא באגם בשעת מיתה לא לקני.

אולם לשיטת הרמב"ם דמשעת משיכה אתחייב לה שפיר יקשה דאמאי לא משני הש"ס דמתנה באם יאנס יהי' המשיכה שיהא קנוי לה מעכשיו ומהני אף בקיימא באגם בשעת מיתה. ואפשר לומר דל"ש לומר שיהא הבהמה קנוי לו בשעת משיכה. דא"כ יהא חייב כשיעור הדמים דמעכשיו. ובאמת דין השואל דבשעת שאילה נשתעבדו הנכסים לשיעור דמים שישוה הבהמה בשעת אונס. ואם נימא דלא יקנה הבהמה מעכשיו רק רגע א' קודם אונס. א"כ לא הי' מהני דקיימא באגם וכנ"ל. באופן שאין ראי' לשום א' מהפוסקים מסוגיא דבב"מ. מעתה הדר' לדברי תוס' שהתחלנו. דשפיר הוכיחו מההיא דב"מ דס"ל לתוס' כשיטת הפוסקים דמשעת מיתה נשתעבדו נכסי'. וגם זה הש"ח מתנה כן. א"כ א"ל דקנו מידו היינו על הנכסים שישתעבדו דקשה כנ"ל דהדר' סודר' למרי'. אע"כ דקנו מידו היינו על הגוף לחיוב שמירה ושפיר מוכח דמהני קנין הגוף. ודוק היטיב.

בא"ד ומשני בשקנו מידו ומשמע בכל ענין אעפ"י שאינו מקנה לו נכסים. דבריהם סתומים דמאי אולמא ההיא דהתם מההיא דהכא דאם נוקמי מתני' דהכא רק באית לי' נכסי נוקמי גם מתני' דהתם בהכי, וכבר נתקשה בזה מהרש"א, לענ"ד נראה דהתם לא מיירי מדין שיעבוד נכסים דהא לר"פ ולל"ב דרבא לעיל (דף לד) דלשואל משעת מיתה אחייב ואם מת השואל קודם שנאנסה אין גובין מנכסיו, וללישנא דמתנה ש"ח להיות כשואל משמע כשואל ולא יותר והיינו דשעבוד הוא משעת אונסין, ולזה איך משעבד נכסיו ע"י קנו מידו הא סתם קנו מידו היינו קנין חליפין [אאב"ה כמ"ש תוס' לקמן דף נה ע"ב ד"ה מתנת שכ"מ] ואין יכול להקנות בק"ס שיחול לאחר ל' דהדרא סודרא למרי' אלא שיחול לאחר ל' במעכשיו וא"כ יהי' יותר משואל שיהיו נכסיו משועבדים מעכשיו אלא ע"כ דהשעבוד הוא על גופו שמתחייב עצמו להתחייב בחיובי דשואל ומוכח דשעבוד גופו לשלם לא הוי קנין דברים, אח"כ הראו לי שכ"כ בספר כתובה.

בעה"ע מאמר ב' יא. והכי מסתברא. מדגרסינן מתנה שומר חנם להיות כשואל ואמר ר' יוחנן והוא שקנו מידו ושמואל אמר אפילו תימא כשלא קנו מידו בההוא דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' אלמא היכא דאיכא למימר גמר ומשעבד נפשי' בההוא הנאה משתעבד בלא קנין בתנאה בעלמא בקנין ערב נמי דההיא הנאה אסמכתא בלא קנין משתעבד בההיא הנאה דקא מהימן ליה

או"ז שו"ת סימן תשנ"ב, דבדברים לא משעבד נפשי' כההיא דפ' השוכר את הפועלים דתני מתנה שומר חנם להיות כשואל ופרכינן במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ור' יוחנן אמר אפי' בשלא קנו בההיא הנאה דהוא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשי' הא למדת דקבלה בדברים לאו כלום הוא ואפי' ר' יוחנן לא פליג אלא משום דבההי' הנאה דקא משוי לי' אינש מהימנא גמר ומשעבד נפשי' אבל האי דאתינן עלה מאי הנאה אית לי' דנימא משעבד נפשיה

אבנ"מ כ"ט סק"ו, ואיכא למידק בהא דכתב הרב המגיד פ' כ"ה מה' מלוה [הל' ט'] בשם הרמב"ן דשנים שקבלו פקדון ביחד ה"ל ערבים וכן פסק בש"ע ח"מ סי' רצ"ט [ס"א] וכ"כ הרמ"א בח"מ סי' ע"ז סעי' א' דהא ערב לא מתחייב אלא מפני זכיית והנאת בן דעת ומאי זו הנאה לש"ח שיתחייב עליו הערב, ואין לומר דש"ח הוי לי' נמי הנאה וכדאי' פ' הפועלים (דף צ"ד) במתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים בהאי הנאה דנפיק עליו קלא דאינש מהימנא גמר ומשעבד נפשי' ע"ש דזה ודאי לא חשיב הנאה דאם הי' הנאה ליהוי ש"ש כמו שאמרו באפטרופוס שמינוהו ב"ד דהוי ש"ש בהאי הנאה דנפיק עליו קלא דאינש מהימנא אלא ע"כ דלא חשיב הנאה אלא היכא דמחייב עצמו בפירוש כשואל אבל סתם ש"ח לא הוי הנאה ובתוס' פ' הזהב (דף נ"ח) ד"ה אמר ר' יוחנן כו' א"נ התם כיון שמתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו ובהאי הנאה משעבד נפשי' עכ"ל. ומבואר דש"ח דעלמא לא חשיב הנאה וא"כ למה משתעבד הערב כיון דלא מטא הנאה לבן דעת וכו'.

ולכן נראה כדברי רמ"א בתשובותיו סי' כ"ז ושם הוכיח דלא מיירי בקבלו הפקדון בסתם אלא שהתנה בהדיא וע"ש ברמ"א שכתב אע"ג דקי"ל שנים שלוו הם ע"ק הלואה שאני דיש להם בהלואה הנאה נכנסו בערבות אבל בפקדון מה הנאה אית להו דנימא דנכנסו בערבות, ומה שכתבו הפוסקים שקבלו פקדון ביחד דהם ערבים או קבלנים מיירי שהתנה בהדיא כי האי דמתנה ש"ח להיות כשואל ע"ש. וא"כ מיירי שהתנה להיות כשואל ובמתנה ש"ח להיות כשואל דבזה איכא הנאה ומה"ט מתנה ש"ח להיות כשואל בלא קנין בהאי הנאה וכמ"ש תוס' שם דכשמתנה להיות כשואל סבורין העולם (שהמשאיל) [שהשאיל] לו בהאי הנאה משתעבד נפשי' וע"ש, וא"כ ה"ל מטא הנאה לבן דעת אבל בש"ח סתמא ליכא הנאה א"כ אפי' התנו בהדיא שיהי' ערבים לא מהני כיון דלא מטא הנאה לבן דעת.

שו"ת מהרי"ל קע"ו, ומה שנסתפקת אם ה"ה איפכא כי אמר בתחלה למחצית שכר והדר אמר למלוה מי אמרינן דאין המעשה משתנה בדבור בעלמא, הא דאינו משתנה בדבור היינו משום דאמרינן שאין כוונת המפקיד כן אלא לפטומי מילי אמר כן שאל יכביד לבו של שומר כדפי' התו', וכן ההיא עובדא דניחא לי' ללוה שיהא פלגא באחריות המלוה אע"ג דיהיב לי' מחצית שכר כך אומ' המלוה בלבו ואמ' כן לנחמו. וכן ההיא דמתנה שומר חנם להיות פטור מן השבועה משום דמעיקרא לא שיעבד נפשי', הא לאו הכי הוה נמי אמרי' דלפטומי מילי פוטרו מן השבועה. וכן כל שאר פטורי דהתם אבל כשבא להחמיר עליו וזה מקבל עליו שיהא עליו הלוואה והכל באחריותו וכולא רווחא שלו, הא כל תנאי שבממון קיים, עכ"ל.

ש"ך סימן ס"ו נקט דתוס' נח. כונתם כד' ש"ר, דל"מ אלא בשנתחייב בדיני השומרים, ועיי"ש שפירשה משום כאילו התקבלתי, וזה שלא כדבריו בהל' שומרים שכתב לתי' זה בתורת תי' אחר מתי' הראשונים.

העירוני עוד לד' התוס' בב"ק די"ג: סוד"ה כגון, דבפשוטו נראה בדבריהם דשואל אינו חייב אלא בשקיבל עליו שמירה מעולה, אך יש לפקפק בזה, שהרי עיקר ד' התוס' צ"ב, דמאי ס"ד דלא יהא חייב בנזקיו, הרי הוא חייב בכל אונסין, ובע"כ מכוון התוס' דנעמידה בגוונא דקיבל עליו שמירת נזקיו ולא קיבל עליו שמירת גופו משום דאינו עשוי להזיק לאחרים, וע"ז כתבו התוס' דבשואל לא שכיח שיהא כן, אך בד' היש"ש שם סימן ל"ז מבו' שפירש ד' התוס' כפשוטם.

שו"ר בטוש"ע סימן שצ"ו דמבו' לדינא דאף שואל פטור בכה"ג, ועיי"ש בב"י דנלמד דין שואל מדין ש"ח, וצ"ע דמי גרע משאר אונסין כשבוי', דג"כ לא אסיק אדעתי' שיהיו, ועי' באולם המשפט שם שהרגיש בזה, וצע"ג, - ועכ"פ מבו' מזה דשואל אינו חייב אלא באונסין שהוא מקבל עליו, אך אונסין שאינו מקבל עליו אינו חייב, וצע"ג.

ועי' תוס' תלמיד ר"ת ב"ק דמ"ה: שנקט שם לעיקר דשומר אינו מקבל עליו בסתמא שמירת השור שלא יוזק, ולא נתפרש בדבריו הטעם בזה, דמ"ש משאר הפסדים הבאים על הפיקדון דה"ה מחויב בשמירה, והק' מסוגיא דפ"ק, וכתב דשואל ודאי חייב בזה, כיון דחייב גם באונסין.

1. ומשמעות ד' הרמב"ן דהיינו דאינו נעשה שומר כלל, דומיא דהנח לפני, וכן נ' בד' הר"ן, ז"ל, אבל ש"ח שהתנה שיהא פטור מלשלם אינו השם לפי שזה לא נעשה שומר שלו כלל וה"ל כאלו א"ל הנח לפניך, עכ"ל, וכ"ה בל' ר"ח שהביא האו"ז סימן רצ"ו, ז"ל, לא ירדו להם בשמירות של תורה ולא שיעבדו עצמן ואינן חשובין מן השומרין של תורה וכגון הנח ותיב נטר דמי, עכ"ל, ולפ"ז נראה מדבריהם דמפרשי למתניתין דלא איירי בשהתנה שומר שכר להיות פטור מגנו"א ושואל להיות פטור מאונסין, אלא איירי בשהתנו להיות פטורים לגמרי, וגם הא דתני מתנה ש"ח להיות פטור משבועה, נ' להדיא מד' הר"ן דהיינו גם ליפטר מתשלומין, וצ"ע בזה.

   אך י"ל, דלעולם מתפרשת מתניתין כפשוטה, והא דמתנה ש"ח להיות פטור מגניבה ואבידה, היינו דאינו מקבל עליו חיוב שמירת שכר, אלא חיוב שמירת חינם, והא דמתנה שואל להיות פטור מאונסין, היינו דאינו מקבל עליו חיוב שמירת שאלה, אלא כחיוב שמירת שומר שכר, - ומש"כ הרמב"ן דהוי כהנח לפני, היינו דלגבי שמירת שכר ולגבי שמירת שאלה, הו"ל כהנח לפני, וכ"ה להדיא בד' המאירי, עיי"ש, - וכ"נ ממש"כ הרמב"ן דכן מתפרש גם ד' רש"י, ובד' רש"י הרי נתפרש להדיא דהיינו דלא שעבד נפשי' בשמירת שומרים "אלא במקצת ולמה שירד ירד", והרי דנשתעבד במקצת בשמירת שומרים, ואף שסיים הרמב"ן, ז"ל, ול"ד אישות אלא שאין לך דבר בתורה שאפשר לעשותו לחצאין "בתנאי הבא לבטל מקצת ולקיים מקצת" וכדכתיבנא, עכ"ל, אין ללמוד מזה דהכא אינו נעשה שומר כלל, ואי"ז לבטל מקצת ולקיים מקצת, אלא היינו דבשומרים לא חשיב לבטל מקצת ולקיים מקצת, דשמירה נוספת זו לא חיילא עליו כלל. [↑](#footnote-ref-2)
2. ואמנם דבד' הרמב"ן בסוגיין נ' דל"ב שיקבל על עצמו אלא לשמור, ומכח זה הוא מתחייב, ובד' הרמב"ן התם מבו' דבעינן שיקבל עליו את חיוב האחריות, דאל"כ לכאו' ל"ה לנו לדון בזה משום אסמכתא, ואינו מוכרח, - ויש מקום לפרש דגם הרמב"ן בסוגיין כונתו לזה, וגם בהנח לפני הוא כן, דאינו מקבל עליו את חיוב האחריות, - ועפי"ז יתישב הא דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה, אי נימא כפשטות הדברים דהיינו דאינו פטור מתשלומין אלא משבועה, אשר צ"ע לפ"ד הרמב"ן היאך הדבר מתחלק, ולהנ"ל ניחא, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש להוסיף, דהנה מש"כ הרמב"ן שם בטעם הא דבד' שומרים ליכא משום אסמכתא, הוא לפי דעתו בכללי אסמכתא, אך לדעת החולקים תיקשי דמ"ט לי"ב משום אסמכתא, וי"ל דאינהו ס"ל דחיוב שומרים אינו כלל מכח קבלתו, וע"כ ל"ש לדון בזה משום אסמכתא, וכמש"נ, ואמנם אכתי תיקשי ממתנה ש"ח להיות כשואל, דהוי זה מכח קבלתו, וצ"ל דעיקר הקבלה הוא להיות שומר כשואל, וזה ל"ה אסמכתא, ומכח זה חייל עלי' חיוב אחריות דשואל. - וי"ל עוד, דכיון דבההיא הנאה וכו', לי"ב משום אסמכתא, כ"ה דערב לי"ב משום אסמכתא, וכ"נ בתשו' מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תתקמ"א, עיי"ש, והרמב"ן שהק' מזה, נ' דאזיל לטעמי' בהל' נדרים פ"ג, דס"ל דכל הא דמהני בההיא הנאה דלא ליהוי אסמכתא, הוא רק בערב, דאי"ז אסמכתא גמורה, וז"ב.

   שוב מצאתי בתשו' רב נטרונאי גאון בתשוה"ג שערי צדק ח"ד שער ח' סימן ג', ונד' בתשו' ר"נ גאון חו"מ סימן שס"א שכתב, ז"ל, אבל לא קנו עדים מיני' דמעכשיו קבילית עלי הדין תנאה, הו"ל אסמכתא וכו', ול"ד למתנה ש"ח דקא אמרינן תנא מתנה ש"ח להיות כשואל, דהתם קאמר רבי יוחנן אע"ג דלא קנו מידו תנאו קיים, דבההיא הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעביד נפשי' ומיחייב בשמירה, אלומי אלמה לשמירה דילי', אבל האי דומיא דמתנה דקא יהיב לי', אי קנו מיני' משתעבד, ואי לא יכיל למיהדר בי', עכ"ל, וכעי"ז בתשו' מהר"מ ד"פ סימן תרע"ו, וזה מתפרש כמש"נ. [↑](#footnote-ref-4)
4. ועיי"ש שכתב, דמה"ט הוא דאמרינן דבאמר לה הזהרי בו של כסף הוא, אינה חייבת באחריות דינר זהב, משום שלא קיבלה עלי' אחריות דינר זהב, והו"ל כאינש דעלמא, עכ"ד. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועיי"ש שכתב לישב לפ"ז משה"ק הראשונים דמ"ט בעשו"ק אינו חייב בלא קנין ול"ד לש"ח שמתנה להיות כשואל דל"ב קנין, וכתב הקצוה"ח לישב, כיון דהתורה ירדה לסוף דעתן של בני אדם שרוצין להתחייב בכך ואפ"ה בעשו"ק פטרה התורה אע"ג דדעתן להתחייב שוה בהנך כמו בשאר מטלטלין, א"כ אינו מוסיף באמירה דידי' שאמר שרוצה להתחייב, כיון דידענו שרוצה להתחייב ואפ"ה פטרו התורה ואינו מחויב באמירה יותר אא"כ קנו מידו, אבל בהנך דאית בהו דין שומרין לא חייבה התורה את השומרין ביותר מדעתן ומשום דשומר חנם אין דעתו אלא לחייב בפשיעה וכן כולם אבל היכא דשעבד נפשי' ביותר משומר חנם חייב בדברים בעלמא, עכ"ל, וזה מחודש מאד, דלפ"ז נמצא דפטורא דעשו"ק הוא גזה"כ, דאע"פ דמן הדין הוא ראוי להתחייב בההיא הנאה, מ"מ אינו מתחייב.

   ואמנם למש"נ להלן סק"ה בביאור ד' התוס' עפי"ד האמרי ברוך, הרי דבעשו"ק שלא חייבה תורה באחריות, אין דעת השומר להתחייב בכך, וע"כ אינו חייב, וע"כ שפיר הקשו הראשונים דכל שהתנה להתחייב, מ"ט אינו מתחייב בההיא הנאה וכו'. [↑](#footnote-ref-6)
6. ובזה ניחא המבו' בד' התוס' שם ובד' הרשב"א והריטב"א ב"ב דקע"ה: דחיוב שומרים הוי מלוה הכתובה בתורה, וצ"ע דאי נימא דחיוב שומרים הוא מכח הא דדעתם להשתעבד בכך, מ"ט חשיב כמלוה הכתובה בתורה, ולמש"נ ניחא, דדמי לערכין דחשיבי כמלוה הכתובה בתורה, ופירש הרשב"א בקידושין די"ג:, ז"ל, לפי שהמעריך אינו מחייב עצמו בסך ידוע אלא שאומר ערך פלוני עלי ובדבור זה חייבתו מצות המלך לתת לפי שניו אע"פ שלא הוציא חיוב סך בפיו, עכ"ל, וה"נ בשומרים דכוותה, שאין מחייבים עצמן באחריות ידועה, אלא משעבדים עצמן לחיובי השומרים, וה"ה מתחייבים כפי דין התורה, אך יש לחלק בין הענינים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-7)
7. ולפ"ד הגרב"ד דעיקר חיוב השומרים הוא חיוב השבה, הוא מתפרש היטב, דבנוטל ממון חבירו שלא מדעתו, ודאי הוא מחויב להשיבו לבעליו ואי"ז תלוי בדעתו, אך כל שנתנו לו הבעלים חפץ זה והתנה עמהם שלא יתחייב להשיבו, אין קבלת החפץ מחייבתו בהשבה. [↑](#footnote-ref-8)
8. ולכאו' הוא מוכח כן דד' הרמב"ן הם רק בשתופס שלא מדעת חבירו, וכמש"כ תופס "לעצמו", שהרי בתופס מדעתו, כתב הרמב"ן במלחמות ס"פ החובל, דאם לא אמר לו לשמור אלא אמר לו תפוס ד"ז, ל"ה שומר, וכן מצינו דהאומר הנח לפניך ל"ה שומר, אף שהוא תופס ממון חבירו בידו, ובע"כ דמש"כ הרמב"ן דאין לך תופס דבר לעצמו ואינו לא ש"ח ולא ש"ש, הוא רק בשתופס שלא מדעת חבירו.

   אך אי"ז מוכח, די"ל דהא דכשלא אמר לו לשמור או באומר הנח לפניך ל"ה שומר, הוא משום דכלל לא חשיב "דתופס" את החפץ, אך כל שהוא תופס את החפץ, י"ל דהוי שומר אף בלא דעתו.

   ועפי"ז יל"ד במש"כ הנתיה"מ בסימן ש"מ סק"ז דהא דהלוקח לל' יום הוי שומר, הוא רק משום דאומדנא דמוכח שדעת הבעלים לכך וכו', דאל"כ דמי להיכא דלא אמר לו הבעלים לשמור דאינו נעשה שומר, ולפמש"נ יל"ד בזה, דהיכא דלא אמר לו הבעלים לשמור לא חשיב כלל כתופס את החפץ, וע"כ אינו נעשה שומר אך בלוקח לל' יום שהוא תופס את החפץ ומעכבו מן הבעלים, י"ל דה"ה נעשה שומר אף שלא קיבל עליו לשמור. [↑](#footnote-ref-9)
9. ובעיקר הדין בזה, הנה לפ"ד התומים והקצוה"ח בסימן ע"ב דהבא מעות וטול את שלך הוי שומר שכר, מכח שמירתו הראשונה, דכיון דאינו מניחו ליטול את החפץ, אכתי קאי בחיוב השמירה, פשיטא דאף אם אמר דאינו שומרו עוד הוי שומר שכר, אך בד' הנתיה"מ מבו' דלא מה"ט הוא דהוי שומר שכר, שהרי דימהו לתפסו לגבות נזקיו. [↑](#footnote-ref-10)
10. ולפ"ז הי' נראה, דשומר אבידה הוי שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף, אף אם מגלה בדעתו דאינו חפץ להתחייב בגניבה ואבידה, דכיון דרחמנא שעבדי' בעל כרחי' והוא נעשה שומר בע"כ, ול"ב לקבלתו, הרי דכל שיש לו הנאה בשמירתו, ה"ה נעשה שומר שכר בע"כ, ועיקר הדין מבו' בגוו"ר חו"מ כלל א' סימן ב', עיי"ש. - אך בד' הריטב"א לעיל דפ"ב. מבו' להדיא ביסוד הדברים לא כן, עייש"ה, - אך י"ל דטעמו הוא משום דכל שלא נתרצה לכך, לא חזינן כלל ששמירתו היא בעד שכר זה, וע"כ מן הדין לא חשיב כשומר שכר, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-11)
11. ולפ"ז צ"ל, דהא דבמקח שנמצא מק"ט הוי הלוקח שומר ואף היכא דידע המוכר שיש בו מום, הוא ג"כ משום שדעתו לכך, - ומצינו בחי' הריטב"א לעיל דמ"ב:, שכתב, ז"ל, דכל מק"ט כיון דחייב הלוקח לתת סחורתו למוכר ולוקח נמי יכול לעכבו עד שיתן לו המוכר דמיו, הרי נעשה לוקח שומר עליו, וכאותה שאמרו שכל האומנין שומרי שכר, אלא דהכא דיו שיהא כש"ח כיון דהוה כאן מק"ט, עכ"ל, וי"ל דאין כונתו דדינא הוא דהוא מחויב בשמירתו כיון דחשיב כתופס לעצמו, אלא היינו כמש"כ הריטב"א לעיל דמ"ט: בהא דטול את שלך והבא מעות דהוי ש"ח, ז"ל, דשאני התם שיש לאומן לקבל שכרו וכיון דכן לא סגיא דלא ליהוי עליה שומר חנם כיון דתפיס ליה אאגרי' ואע"ג דאמר לי' טול את שלך, עכ"ל, והתם לכאו' א"א לומר דהוא מחויב בשמירה מכח זה, שהרי אמר להדיא טול את שלך ואינו מעכבו בשכרו, ומה"ט אם אמר להדיא איני שומרו עוד ה"ה פטור, ומ"מ כיון דאית לי' הנאה שבידו לתפסו בשכרו, אמדינן לדעתו דעדין הוא ש"ח ע"ז, וה"נ במק"ט דכוותה. [↑](#footnote-ref-12)
12. וי"ל דהא דגזלן אינו חייב בשמירתה, הוא משום דאית לי' קניני גזילה, וע"ד הא דאינו חייב בחיובי נהנה, אך אי"ז במשמעות ל' התוס' והרא"ש דנראה בדבריהם דעיקר החילוק בין גזלן לשומר, הוא דשומר קיבל עליו שמירתה וגזלן לא קיבל עליו שמירתה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ויש להוסיף, דלכאו' יש להוכיח לזה מד' הסמ"ע סימן ש"ו סק"ד דמבו' בדבריו בהבא מעות וטול את שלך אם אומר להדיא דאינו שומר כלל, אינו חייב, והנתיה"מ שם סק"ד נחלק ע"ז, ונת' לעיל סק"ח, ולהדיא דאף התופס ממונו של חבירו בע"כ, אינו מתחייב בשמירה אלא כשדעתו לקבל עליו חיובי שמירה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ויש להוסיף, דהנה צ"ע במש"כ הרמב"ן לדמותו לכנוס שורך דהוי ש"ח, שהרי דעת הרי"ף ודעימי' דקי"ל דאינו חייב בשמירתו, ומצאתי בשו"ת חת"ס חו"מ סימן צ"ג שכתב דבאמת דינא דהרמב"ן תליא בפלוגתת רבנן ורבי, וצ"ע, - ולפי הנ"ל י"ל, דמדרבנן נשמע לרבי, דעד כאן לא פליג רבי בכנוס שורך, אלא משום דעול ונטור לך קאמר, ונתרצו הבעלים שיקבל החפץ בלא שיתחייב בשמירתו, אך בתופס שלא מדעת הבעלים, סתמא דמילתא דעתו להתחייב בשמירתו. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועיקר הך מילתא דבשואל שלא מדעת נמי י"ל שדעתו לקבל עליו חיובי שאלה, יש ללמוד כן מל' הרי"ד לעיל דמ"א. שכתב דשואל שלא מדעת אינו חייב באונסין ופירש הטעם, ז"ל, ול"ד לכל שואל שחייב באונסין ואע"פ שלא נשתמש בו, דהתם שואל מדעת וניח"ל להתחייב באונסין ועל דעת זו השאיל לו וסבר השואל וקביל, אבל שואל שלא מדעת לא מקבל עלי' אונסין "משום הנאה פורתא", עכ"ל, והרי דאם הי' לו הנאה מרובה הי' דעתו לקבל עליו אונסין, ואך כיון דלית לי' אלא הנאה פורתא אינו מקבל עליו אונסין, ולפ"ז שפיר י"ל בדעת ש"ר דס"ל דגם משום הנאה פורתא מקבל עליו אונסין, ולמש"נ י"ל דהיינו משום דאינו רשאי להשתמש בזה בלא לקבל עליו אונסין, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש להוסיף, דהנה ז"ל רה"ג בס' המקח שמ"ט, ואם יש על השואל לשאול מ"מ מאי איכא בין למ"ד גזלן הוי בין למ"ד שואל הוי, מ"מ שואל חייב בכל וגזלן חייב בכל, תדע דאיכא בינייהו טובא, דמי שעשה אותו גזלן וכו' ס"ל כמ"ד דבין בעליו עמו ובין אין בעליו עמו ישלם, ומאן דס"ל כשואל אילו אין בעליו עמו משלם אבל אם בעליו עמו לא ישלם כתורת השואל, עכ"ל, ומחודש בדבריו, דשואל שלא מדעת שואל, אית בי' לפטורא דבעליו עמו, וזה מתבאר טפי למש"נ דהא דהא דהו"ל כשואל הוא משום שמותר לו להשתמש בו, וע"כ הו"ל כשואל מדעת, דכל דבעליו עמו פטור. [↑](#footnote-ref-17)
17. וזה ע"ד מש"נ במק"א בדעת הרמב"ן, דמה"ט באבידה שנטלה ע"מ לגזלה ונתיאשו הבעלים אח"כ, אינו חייב בדמים מדין השבת גזילה, דכיון דפתיך בה אבידה וקונה הגזלן את החפץ מדין יאוש דאבידה, ליכא להבעלים תביעת השבה ע"ז, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-18)