3 - מ_מ גבייה מיורשים בלא שעבוד נכסים
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / שעבודים - הרב יהודה אלבוים / מ_מ שעבודים

**בס''ד**

**בדברי הגמ' בדף קנז א אמר להו רב נחמן, זעירא חברין תרגמה: מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן**

מבואר בגמ' דאע''פ דדאיקני לא משתעבד, ואין שעבוד נכסים, יש מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, וכופים על זה, כמבואר בדברי הגמ' דהקשה רב אשי מדברי רב ושמואל שאין גובים מלוה על פה מיורשים, אע''פ דאף רב ושמואל מודו דאיכא מצוה לפרוע חובת אביהם, דלא גרע ממטלטלין שירשו מאביהם, בכל זאת אין כופים, וא''כ מבואר דכשאמר רב נחמן מצוה וכו' היינו דכופין על זה וכמבואר בתוס' ושאר ראשונים

ונח' הראשונים האם לדעת רב פפא שמלוה על פה גובה מהיורשים ה''ה דאי דאיקני לא משתעבד גובה מהיורשים, וכן להלכה דדאיקני משתעבד, כשלא כתב דאיקני גובה מהיורשים, או דשאני דאיקני ממלוה על פה ולכו''ע אין גובים מהיורשים - עי' להלן -

וצ''ב היאך כופין את היתומים כשאין שעבוד נכסים, והא מכח כבוד אב א''א לכוף כמבואר בגמ' חולין קיא ב דאין כופים על כיבוד אב משום שמתן שכרה בצידה, וכמוש''כ תוס' בכתובות דף פו א

וכן צ''ב מאי שנא ממטלטלין דאע''פ שיש מצוה לדעת רוב הראשונים אין כופים את היורשים.

עוד צ''ב לשיטות הראשונים שלמסקנא לר''פ אף בדאיקני גובים מיורשים - אף אי דאיקני לא משתעבד, וא''כ אף לדינא בדלא כתב דאיקני - מדברי הגמ' בקידושין דאמר ר''פ דגובים מיורשים במלוה על פה משום דשעבודא דאו', ובדף קעו א אמר ר''פ שגובים משום נעילת דלת, ובסוגיין מבואר דלמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים א''צ שעבוד נכסים ומכח המצוה גובים אף בלא שעבוד, ואף בלא טעמא דנעילת דלת.

א. התומים בסי' קי''א סק''י ביאר וז''ל רב נחמן דתירץ מצוה על היתומים וכו' אזיל לשיטתו דס"ל כמש"כ התוס' גיטין דף נ' דשעבודא לאו דאורייתא ומלוה על פה גובה מיורשים משום נעילת דלת ... והא דנקט הטעם משום מצוה לפרוע, בלא"ה צריך לומר דהא רב פפא נתן טעם סוף ב"ב משום נעילת דלת ולא משום מצוה, וצ"ל דהיא היא דלולי מצוה לא היו חכמים מפקיעין מעות יתומים בשביל נעילת דלת, ובשביל מצוה לחוד לא היו כופין, רק כיון דיש מצוה משום נעילת דלת כופין, וזה מוכח דרב פפא ס"ל דמיתומים קטנים לא גבי דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה, וקשה הא רב פפא קאמר הטעם משום נעילת דלת גובין מיורשין ולא משום מצוה, ועכצ"ל כמש"כ דהיא היא משום מצוה תקנו נעילת דלת עכ''ל, ולפי''ז כתב התומים דהכל מתיישב דאין נעילת דלת על מטלטלין שאינו סומך דעתו עליהם, והכפיה אינו רק משום המצוה, אלא תקנו לגבות משום נעילת דלת כשיש מצוה, והגמ' בקידושין שאמרה שגובים משום שעבודא דאו' הוא משום דאי שעבודא דאו' לא תקנו לגבות משום נעילת דלת, ובאמת כתב התומים דלדידיה אין גובים בדלא כתב דאיקני, וכעין דברי התומים כתב רעק''א בשו''ת סי' ס''ו דמכח נעילת דלת אמרו שיש מצוה על היתומים אע''פ שמדינא אין מצוה משום דהוא משל בן, ולפי דרך זו המצוה הוא מצות כבוד אב, והדין גוביינא הוא רק מדרבנן.

ב. ולכא' לא יתיישב בזה דעת הטור והשו''ע בסי' ק''ז דלכא' פסקו כשיטת הרי''ף דשעבודא דאו' ואפי' הכי כתבו דגובין מיורשים אע''פ שלא כתב דאיקני, וצ''ב הרי מבואר בגמ' בקידושין שגובין מיורשים מלוה על פה רק משום דשעבודא דאו', וא''כ בדאיקני שאין שעבוד כיצד גובין, והוכיח מזה התומים בסי' ק''ד סק''ז דיש שעבוד מדאו' אף בדלא כתב דאיקני וא''כ דמי ממש למלוה על פה, וכדלהלן אות ה'.

ג. אך הסמ''ע והגר''א בסי' ק''ז סק''א כתבו שהמצוה הוא מצות פריעת בע''ח ולא מצות כבוד אב, וכן כתבו דהגוביינא הוא **מדאורייתא מכח שעומד במקום אביו** - עי''ש ועי' להלן - וכתב הסמ''ע לחלק בין קרקע למטלטלין וז''ל ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע, דלא סמכה דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה, ואם היה מוכרה לאחר לא היה המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כתב למלוה דאקני וכמו שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ק"ד מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן עכ''ל, ואכתי יקשה מהגמ' בקידושין דמבואר דרק משום דשעבודא דאו' גובין מיורשים, וכן מהגמ' בדף קעו א דמבואר דרק מכח תקנת חז''ל גובין מיורשים משום נעילת דלת.

ד. אולי יש ליישב את הקושיא מהגמ' בקידושין שרק מכח שעבודא דאו' גובים מיורשים, ומהגמ' בדף קעו א שמבואר שרק מכח נעילת דלת גובים, ובסוגיין מבואר שכופים מכח המצוה אף כשאין שעבוד, ולא הוזכר שכופים משום נעילת דלת, על פי דברי הרשב''א בדף קעה ב דאין יורדים לנכסיו מכח דין עד שתכפהו וכו' אם אין שעבוד נכסים, דבדף קנז א רק כופים אותו עד שיפרע, ובקידושין ובדף קעו א יורדים אף לנכסיו מכח שעבודא דאו' או נעילת דלת, וזה לא שייך בדאיקני שאין שעבוד ואין נעילת דלת כי לא סמך המלוה דעתו על מה שיקנה - וגם לדברי הרמב''ן דס''ל עד שאתה כופהו וכו' כתב הר''ן דכל זה רק כשהוא לפנינו, וכן בנשתטה אין זה שייך - ואדאתינן להכי יש ליישב כן אף לפי דעת הרמב''ן שיורדים לנכסיו אף בלא שעבוד נכסים מכח עד שתכפהו וכו', על פי דברי השערי יושר ש''ה פ''ב דרק כשיש שעבוד הגוף יורדים לנכסיו, אך כשאין שעה''ג לא יועיל הירידה לנכסיו, דרק מכח שעה''ג א''צ דעת מקנה, וא''כ ביורשים שאין עליהם שעה''ג לכו''ע א''א לרדת לנכסיו, ולכן בקידושין רק מכח שעבודא דאו' יורדים לנכסיהם, ובדף קעו א מכח נעילת דלת יורדים לנכסיהם, אלא שיש לעיין אם יש נעילת דלת כשהדין שאין יורדים לנכסיהם, ורק כופים אותם, דלכא' כיון שכופים אותם עד שתצא נפשם יפרעו וא''כ אין נעילת דלת וצ''ע.

ה. המאירי בדף קנז א כתב דמדינא אף דאיקני משתעבד ואף בדלא כתב דאיקני, משום דהחוב משעבד, ולא רק מעשה ההלואה משעבדת, וא''כ כל רגע יש סיבה שישתעבדו נכסיו, וכל דברי הגמ' אינם אלא מדרבנן שחששו לתקנת הלקוחות עי''ש, וא''כ לדבריו יש שעבוד נכסים, ולכן י''ל דגובים מיורשים, ולא חששו לתקנתם משום שיש עליהם מצוה, אך לא די במצוה משום שעל כבוד אב אין כופים, והוא רק סיבה שלא תקנו שלא לגבות, וא''כ ניחא דרק מכח שיש שעבוד נכסים מדאו' או מכח נעילת דלת אפשר לגבות בדאיקני, וניחא הא דאין גובים ממטלטלין מכיון שאין בהם שעבוד נכסים, וכ''כ הנתה''מ בסי' קי''ב סק''ד דבדאיקני יש שעבוד מיניה, ויורש במקום אביו קאי, ובמטלטלין אין שעבוד אפ'י מיניה.

ו. התומים בסי' ק''ז סק''ד, וסי' קי''א סק''י, וסי' קי''ב סק''א הלך בדרכו של המאירי, וביאר בתרי אנפי, וז''ל כיון דשעבודא תורה אף בלי דאקני תיכף בעת שקונה הלוה שדה ההוא תיכף חל שעבודו של המלוה כמו בעת הלואה דמאי שנא, או דתיכף בעת הלואה כמו דהתורה שעבדו לו למלוה בסתם כל נכסים שיש לו כך שעבדה לו נכסים שיהיו לו אח"כ ואף המה בכלל נכסי דבר נש ערבין עכ''ל.

**מדברי הראשונים האם המצוה הוא מצות כבוד אב או פריעת בע''ח מצוה**

א. ז''ל הראב''ד - בשטמ''ק בסוגיין - מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אפילו מנכסי דידהו אף על גב דלא משתעבדי לבעל חוב **משום כבוד אבוהון** דכי בעיא לן דאקנה קנה ומכר או הוריש ליורשים אחרים שאינם בניו עכ''ל, ועי''ש שמבואר בדבריו דלמד''א מלוה על פה גובה מהיורשים גם מדאיקני גובים.

ב. ז''ל הרמ''ה אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם. כלומר לעולם אימא לך דאיקני לא משעבד לך, וטעמא דמתניתין משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם **משום כבודו מנכסיו**. ואף על גב דלא אשתעבדו ליה לבעל חוב כגון נכסי דקנה בתר הכין, דקס"ד דכיון דמצוה היא מיכף נמי **כייפינן להו משום מצוה ולא משום שעבודא**, אבל לגבי מכר ומתנה ושאר יורשין דליתיה להאי טעמא לא משתעבד כלל ואף על גב דכתב ליה דאיקני עכ''ל, אלא שלדעת הרמ''ה למסקנא אין הדין כן לכו''ע, ולס''ד י''ל דאף גובים ממטלטלין.

ג. כתב הריטב''א וז''ל אבל הר"ם אומר בשם רבותיו והרב אחיו שלא אמרו מצוה על היתומים וכו' אלא בנכסים שירשו שיש בדבר לזות שפתים וכעין לוה רשע ולא ישלם ויש בפרעון כבוד אביהם, אבל כשלא ירשו כלום אין כאן מצוה כלל ורב נחמן [משום] זעירא הוא דהוה ס"ד דכיון שירשו נכסים כופין על מצוה זו עכ''ל, אלא שהר''ם כתב שלמסקנא כו''ע מודו דאין גובים מיורשים בדלא כתב דאיקני, והריטב''א בקידושין דף יג ב כתב שאין מצות פריעת בע''ח אלא על הלוה ולא על היורשים, אלא רק ''מצוה בעלמא הוא דרמיא עלייהו כדי שלא יהא אביהם לוה רשע ולא ישלם''.

ד. כתבו התוס' בסוגיין וז''ל משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן והך דהכא אינו כי ההיא דגבי קטינא דארעא דהתם מצוה בעלמא בלא כפייה דמיירי בדלא שבק להון אחריות נכסים עכ''ל, ומבואר בתוס' שיש מצוה בעלמא בלא כפיה, ויש מצוה שכופין עליו ולא ביארו תוס' מהו המצוה שעליו כופין ומהו המצוה בעלמא שאין כופין עליו, ובכתובות כתבו דבלא שבק וכו' אין כופין משום שאין כופין על כבוד אב, ומשמע שכאן שכופין אינו משום כבוד אב, אלא משום פריעת בע''ח מצוה, אלא דאולי יש לפרש כוונתם דכשיש רק מצוה אין כופין, אך כשיש גם נעילת דלת כופין וכמוש''כ התומים הנ''ל.

ה. הר''ן בכתובות צא ב הביא שהרשב''א הוכיח מסוגיין - וכ''ה ברשב''א כתובות פו. ובשו''ת הרשב''א ח''ד סי' קנ''ב - שגם ממטלטלין דיורשים גובים, מהא דמבואר בסוגיין דא''צ שעבוד נכסים בכדי לגבות מיורשים למד''א מלוה על פה גובה מהיורשים, וא''כ אין הבדל בין קרקע למטלטלין, ובתרוויהו יש מצוה - ועי''ש דכתב דהכפיה הוא רק מדרבנן - וכתב דכל זה רק מנכסים שירשו, אך מנכסיהם אע''פ שיש מצוה אין כופים על זה, וצ''ב מאי שנא מצוה זו ממצוה זו, וי''ל כנ''ל על פי התומים, וס''ל דאיכא נעילת דלת גם ממטלטלין, וז''ל הגידולי תרומה שער ס''א חלק א' אות ט' י"ל דסבר הרשב"א ז"ל דכי שבק אבוהון מטלטלי מיחייבי אינהו לפרוע מינייהו חובת אביהם לפי שנכנסים במקום אביהם, וכי היכי דפריעת ב"ח ללוה היא מצוה ה"נ הם הבאים תחתיו במטלטלין אלו חייבים במצוה זו מדין פריעת ב"ח, ומש"ה כייפינן להו כשאר מצות, אבל כשלא הניח כי פרעי מדידהו עבדי מצוה ולא מטעם פריעת ב"ח אלא משום כבוד אביהם, והשתא הויא מצוה שמתן שכרה בצדה ואין כופין עליה עכ''ל, והא דאין יורדים לנכסיו הוא משום שהרשב''א לשיטתו שא''א לרדת לנכסיו מצד שעה''ג לחוד, ולא ס''ל סברת עד שתכפהו וכו'.

ו. הובאו לעיל דברי הסמ''ע בסי' ק''ז סק''א דביאר את דברי הטור והשו''ע דגובים מיורשים אף בדלא כתב דאיקני משום שיש על היורשים את אותו מצוה שיש על האב לפרוע את החוב, וכ''כ הב''ח והגר''א שם על דברי הטור והשו''ע שגובים מן היורשים משום שיש עליהם מצוה לפרוע את חוב אביהם שאין הכוונה לכבוד אב שהרי אין כופים על כבוד אב, אלא הוא אותו מצוה שיש על האב, ועי' עוד להלן.

ז. כתב המ''מ פכ''ב מהלכ' מלו''ל הט''ו והטעם בזה מפני שאין על הלוקח מוטל לפרוע החוב הזה ואינו יורש מן הלוה **כמו היתומים שעומדים במקום אביהם** ולפיכך הרי ב"ד כשלוחין ואין לו ללוקח להשתדל בפריעת החוב.

ח. כתב הטור בסי' רע''ח כתב ה"ר יוסף הלוי דדוקא בחלק הבכורה שהוא מתנה אבל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר לבעלי חובות הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע כלום אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותן ולהגבותן או לשומן שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש אינו יכול לסלק עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו.

ט. יל''ע אם כל הנך דכתבו דיש מצוה על היורש משום שעומד במקום אביו, אם כוונתם כדברי התומים בסי' ס''ו סקמ''ג והנתה''מ בסי' ק''ז סק''ט שיש שעבוד הגוף על היורשים, או''ד י''ל דאף להחולקים על התומים וס''ל דאין שעה''ג על היתומים, אך יש למלוה ממוני גבך שהוא עצם החוב אצל היורשים, דהממוני גבך הוא זכות ברשות ממון, וכיון שירשו את הרשות מממון מאביהם נשאר למלוה ממוני גבך ברשות זו, משא''כ שעה''ג שהוא זכות בגברא אין על היורשים, וכיון שיש עליהם ממוני גבך יש עליהם מצות פריעת בע''ח, ועי' להלן דיש שפי' שמכח תקנת הגאונים עומד במקום אביו, וא''כ יהיה הגדר שתקנו הגאונים שיש שעבוד הגוף על היורשים ע''י שעומדים במקום אביהם.

י. ונ''מ אם המצוה מצד כיבוד אב או מצד שעומד במקום אביו, בשאר יורשים שאין שייך בהם מצוות כבוד אב, אם גם בהם נאמר דגובים מהם בדאיקני, אלא שיתכן שגם אם הגדר שבן עומד במקום אביו ולכן יש עליו מצוה של פריעת בע''ח מצוה, אין שאר יורשים עומדים במקום מורישם, אלא רק בן דהוי ככרעיה דאבוה.

**צ''ע על מה שהוזכר מצות כבוד אב לפרוע חובות אביו הא אין מצות כבוד אלא משל אב ולא משל בן**

א. עי' רעק''א בשו''ת סי' ס''ח דאינו נחשב כל כך משל בן מכיון שירש את הנכסים מאביו, ואכתי לא יתיישב דעת הרשב''א שיש מצוה אף מנכסים שלא ירש.

ב. ז''ל התו''ר ב''מ טו ב אלמא שמעינן דב"ח גובה את השבח מיתמי אף על פי שאין להם על מי לחזור, ולא דמי למקבל מתנה לפי שאין מוטל עליו לפרוע חובות הנותן הילכך כיון שאין לו על מי לחזור לא גבי ב"ח מיניה **אבל יורש כרעיה דאבוה הוא ועליו מוטל יותר לפרוע חוב אביו** הילכך גבי ב"ח ארעא ושבחא אף על פי שאין לו על מי לחזור, ושמא תקון רבנן כדי שלא תנעול דלת, וכ''ה בלשון התוס' והרא''ש בסי' ל''ט שם, ועי' רא''ש ב''ק סי' ו, ואולי כוונתם שיש דכיון דכרעיה דאבוה הוא יש עליו שעה''ג וכדברי התומים והנתה''מ.

ג. כתב הסמ''ע אבל מ"מ משום מצות עשה דכיבוד אב יש בו, שגנאי הוא לאביהן שיהא בכלל לוה רשע ולא ישלם והן יירשו את ממונו ויאכלוהו ויחדו, אלא יכבדו את אביהן וישלמו חובו ממה שהניח. אבל כשלא הניח אביהן כלום אין בו מצות כיבוד אב ואם, שהיא דוקא בממון של אביהן ואמן.

ד. כתב החזו''א ב''ק סי' ט''ו סק''א אלא שיש מקום לחייב היורשים לשלם חוב מורישם אף שאין הנכסים משועבדים כיון דמיד מורישם מגיע להם הממון ומורישם חייב לאחרים רמיא עלייהו מצוה וחובה לשלם חוב מורישם וכדאמר לעיל קנז א ...

ה. ועי' קו''ש כתובות אות שי''ד שביאר דכיון שיש צורך למת בנכסיו לא זכו בו היורשים, וצ''ב א''כ מדוע לא נימא הכי במטלטלין, או במלוה על פה למד''א שאין גובין מהיורשים, וגם למד''א שגובים מבואר בגמ' שהוא רק כדי שלא תנעול דלת.

**במח' הראשונים האם לדינא שגובים ממלוה על פה גובים גם בדלא כתב דאיקני**

מתקיף לה רב אשי: מלוה על פה הוא, ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות.

ונח' הראשונים בדעת ר''פ דמלוה על פה גובה מהיורשים, האם גם גובה בדלא כתב דאיקני, או דלכו''ע אין גובה, ולא דמי דאיקני שאין שעבוד נכסים, למלוה על פה שיש שעבוד נכסים.

ונח' בביאור קושיית רב אשי מדברי רב ושמואל שמלוה על פה אין גובה מיורשים, האם קושיית הגמ' היא משיטת רב ושמואל שמלוה על פה אין גובה מיורשים, ובדאיקני הוי כמלוה על פה, דבתרוייהו אין שעבוד נכסים, וחזינן דכשאין שעבוד נכסים, אין גובים מיורשים וא''א דכופין אותם מכח מצוה על היתומים וכו', או שקושיית הגמ' היא דמוכח בדברי רב ושמואל דבלא שעבוד נכסים אין כופין את היורשים מכח מצוה וכו', וא''כ אף לדידן דבמלוה על פה גובים מהיורשים הוא רק משום שיש שעבוד נכסים, אך בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים.

**שיטות הראשונים שגובים בדלא כתב דאיקני**

א. דעת הרשב''ם בד''ה מצוה ובד''ה א''כ דגובים אע''פ שלא כתב דאיקני, ולדבריו כן מבואר בגמ' דגרס הרשב''ם א''כ מלוה על פה הוא, וצ''ע מהרשב''ם בדף קלג א דכתב בד''ה רשב"ם ד"ה א"ל רב יימר בסו"ד דאי הדר, דמבואר בדבריו שאף מיורשים אין גובים בדלא כתב דאיקני.

ב. כתבו התוס' בדף קנט א וז''ל ואף על גב דאמרן לעיל דאיקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דאית ליה מלוה על פה אינו גובה מן היורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הויא כמו (מצוה) ומשתעבד אף על פי שלא בא לעולם, וכן מבואר בתוס' בסוגיין וז''ל משמע דאי למאן דאמר גובה מן היורשין חייב לפרוע ומצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן.

ג. כתב ר' יונה בדף מד ב וז''ל דכיון דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין, כי אמרינן נמי דאקני קנה ומכר לא קנה, דאקני קנה והוריש קנה, דלגבי נכסי דקנה לוה לבתר הלואה הויא לי' כמלוה על פה, אף על גב דלא מהניא להו הקנאת השטר, דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי', וכי מורית להו גבי מיתמי, המצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, והכי מוכח בהדיא בפ' מי שמת, ועי''ש שכתב דכיון שרק מכח מצוה גובין ולא מכח שעבוד נכסים, א''כ מיתומים קטנים א''א לגבות דלאו בני מעבד מצוה נינהו - אף לר''ה בריה דר''י ואף כשאין חשש צררי -

ד. וכ''כ הר''ן בכתובות דף צא ב בשם הרשב''א וכן נראה ברשב''א גיטין ט א ד''ה ור''ת.

ה. וכ''כ התוס' רי''ד וז''ל ומשום דמצוה על היתומים לפרוע חובות אביהם פי' ואף על גב דלא כתוב דאיקני כיון שיורש נכסי אביו חייב לפרוע חבותיו הילכך אין להביא ראי' מן היורש ולא קמבעיא לי' אלא לגבי לוקח.

ו. וכ''ה בריטב''א בסוגיין בפי' הראשון, וכ''ה בשטמ''ק מתוס' הרא''ש עי''ש, ובספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' ג' כתב בשם גאון והראב''ד דגובים, וכ''ה בראב''ד בשטמ''ק בסוגיין.

**שיטות הראשונים שאין גובים בדלא כתב דאיקני**

א. דעת היד רמ''ה וכ''כ הריטב''א בשם הר''ם דלכו''ע אין גובים מיורשים בדלא כתב דאיקני.

ב. וכ''כ הר''ן בכתובות שם בשיטת הראשונים שאין גובים ממטלטלי דיתמי.

ג. בספר התרומות שער מ''ג ח''ד סי' ג' הביא שיטת הרב אב''ד דגובין, ובשם איכא מד''א כתב דאין גובים עי''ש.

ד. הריב''ש בסי' שצ''ב בשם הרמב''ן כתב דאין גובים מיתומים בדלא כתב דאיקני.

**מדברי האחרונים בענין זה**

א. כתב רעק''א - מערכה בסוף כתובות אות י' - די''ל דכל מה שאמרה הגמ' דיש לפרש את המשנה משום מצוה וכו' הוא בדרך דחיה אי דאיקני לא משתעבד י''ל דיש מצוה וכופין על זה אע''פ שאין שעבוד, אך אליבא דאמת דדאיקני משתעבד אין מקור מהמשנה שכופין על מצוה זו, אך כתב אולם לשיטת הש"ך (סי' קט"ו ס"ק ל"ב ד"ה ולפ"ז) דלענין כתובה לא מהני דאקני, א"כ שפיר מוכח דמיורשים לא בעי דאקני [דהא במתני' דנפל הבית כו' תני גם כתובה].

ב. התומים בסי' קי''א סק''י כתב דכל מה שמשמע בגמ' דגובים אף בדלא כתב דאיקני אם גובים במלוה על פה, הוא רק למד''א שעבודא לאו דאו' דתקנו לגבות משום נעילת דלת במלוה על פה, אע''פ שאין שעבוד נכסים, וממילא גם בדלא כתב דאיקני גובה, אך למד''א שעבודא דאו' שלא תקנו לגבות במלוה על פה אלא מדינא גובה, ממילא בדלא כתב דאיקני שאין שעבוד נכסים אין גובה, וכ''כ הקו''ש אות תקס''ט בביאור מח' הראשונים, דהראשונים שכתבו שא''צ דאיקני ס''ל דקי''ל שעל''ד, ותקנו לגבות משום נעילת דלת מיורשים אע''פ שאין שעבוד וא''כ כלול בתקנה זו גם כשלא כתב דאיקני, והראשונים שכתבו שצריך דאיקני ס''ל דקי''ל שע''ד, ולא מצינו שתקנו משום נעילת דלת וא''כ בלא דאיקני שאין שעבוד א''א לגבות.

ג. עוד כתב התומים די''ל דכל מה שמבואר בגמ' דאף אי דאיקני לא משתעבד גובים מיורשים משום מצוה, כל זה רק משום שיש נעילת דלת - ולא תקנו משום נעילת דלת כשאין מצוה על היורשים כגון בקטנים לר''פ משום דלא רצו להפסידם - וכל זה רק משום שסמך דעתו על זה דכתב דאיקני אלא דאי דאיקני לא משתעבד אין משתעבד מדינא, אך גובים משום נעילת דלת, אך בדלא כתב דאיקני דלא סמך דעתו על זה אין נעילת דלת, וא''כ אין מקור מהגמ' שגובים מיתומים בדלא כתב דאיקני.

ד. כתב המל''מ בפכ''א ממלו''ל ה''א וז''ל אלא שיש להסתפק ולומר דאף מאן דאית ליה דלוה וקנה ואחר כך הוריש דמשתעבד לבעל חוב אף שלא כתב דאיקני הוא דוקא בנכסים שבאו ליד המוריש בחייו ואף שקנאה אחר שלוה מכל מקום כיון שנשתעבדו לו בחייו אף שנפלו קמי דיורשים גובה אותם ב"ח דברא במקום אבוה קאי ומיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה אבל בנכסים שלא באו ליד המוריש מעולם אף דנימא דב"ח גובה מהראוי הוא דוקא בדכתב דאיקני דאי לא אינו גובה מהם ב"ח דמעולם לא נשתעבדו לו.

ה. השטמ''ק הביא בתחילת הסוגיא מהרא''ש וז''ל ותימא בקנה והוריש מאי קמבעיא ליה וכי גרע ממלוה על פה שגובה מן היורשים. ויש לומר דשמואל לטעמיה דאמר לקמן בפרק גט פשוט מלוה על פה אינו גובה מן היורשים עכ''ל, ולכא' לא מובנת קושייתו דודאי דאיקני גרע ממלוה על פה דבמלוה על פה ההלואה משעבדת, ובדאיקני הו''ל דשלב''ל וכיצד ישתעבדו נכסיו, ובסוף גט פשוט מבואר שגובים מיורשים ממלוה על פה משום דשעבודא דאו', וא''כ צריך שעבוד ולא הקשה הרא''ש מכח דברי הגמ' להלן שמכח מצוה גובים, אלא הקשה מכח דברי הגמ' בסוף גט פשוט, ואולי י''ל דס''ל כהמאירי שמדאו' החוב משעבד, ורק מדרבנן חששו ללקוחות מכיון שאין קול על דאיקני, וחסרון זה לא שייך ביורשים, וממילא פשוט שדאיקני משתעבד, כמו מלוה ע''פ שמשתעבד אע''פ שאין קול, ורק לגבי לקוחות יש מקום לדון שדאיקני לא משתעבד, ונמצא לפי''ז דשיטת הרא''ש שגובים בדאיקני אף אם דאיקני לא משתעבד אינו משום שיש עליהם מצוה כשיטת שאר הראשונים, אלא משום שיש שעבוד, ולא ס''ל דמכח המצוה גובים, וא''כ אע''פ שלדינא ס''ל כהראשונים שגובים בדאיקני, אך נח' על מה שכתבו שמכח מצוה גובים - ולדברי הרא''ש דשמואל לשיטתו צ''ל דמה שתי' הגמ' משום מצוה וכו' הוא דאע''פ שאין שעבוד אך אולי מכח מצוה כופים, ועל זה הגמ' שאלה ממלוה על פה דאין כופים מכח המצוה, דהיינו דבתחילת הסוגייא הנידון היה אם יש שעבוד על דאיקני, ועל זה כתב הרא''ש דדבר זה תלוי במח' ר''פ ורב ושמואל, ובהמשך הסוגיא הגמ' דנה לגבות בלא שעבוד נכסים מכח מצוה, ועל זה הקשו ממלוה על פה, ויתכן שבכלל קושיית הגמ' דגם לר''פ רק מכח שעבוד גובים ממלוה על פה ולא מכח מצוה כמבואר בסוף גט פשוט - ועי' עוד להלן ביאור אחר בדברי הרא''ש.

**שיטת הטור והשו''ע**

א. הטור בסי' ק''ז סעי' ט''ו, והשו''ע בסי' ק''ז סעי' א' פסקו דכופים את היורשים אע''פ שלא כתב דאיקני משום **דיורש במקום אביו קאי**, וביאר הסמ''ע בסק''א דלכן מדינא גובים אף בדלא כתב דאיקני משום דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו, וצע''ג א''כ מדוע פסקו הטור והשו''ע דאין כופים במטלטלין, ועל זה כתב הסמ''ע וז''ל דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן עכ''ל, וצ''ב, ועי' אבי עזרי פי''א מהלכ' מלו''ל ה''א.

ב. כתבו הטור והשו''ע ריש סי' ק''ז מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם, וכתבו הב''ח סק''א והגר''א סק''א דאין הכפיה משום מצות כבוד אב שהרי על כיבוד אב אין כופין כמבואר בטור ושו''ע שאין כופים במטלטלין, אלא המצוה על היתומים הוא אותו מצוה שיש על אביהם לפרוע את חובו וכדאמר רב פפא מלוה על פה גובה מן היורשים דשעבודא דאורייתא.

ג. וצ''ב אם יש שעבוד מדוע נצרך מצוה בכדי לכופם ומאי שנא מלקוחות, ומבואר בטור ושו''ע שפסקו כמו שכתבו הרי''ף והרא''ש שר''ה בריה דר''י נח' על ר''פ משום דס''ל שגם על קטנים יש מצוה, ולכו''ע צריך מצוה בכדי לגבות מיתומים, ולא דמי ללקוחות, וכמבואר בתוס' הרא''ש בכתובות פו א - עי' מה שנתבאר בזה באריכות בביאור מח' רב פפא ור''ה בריה דר''י - וניחא הא דלא סגי בשעבוד נכסים בלא מצוה, אלא דאכתי צ''ב מדוע נצרך שעבוד נכסים הא איכא פריעת בע''ח מצוה על היורשים לפרוע חובות אביהם מנכסי אביהם, ומכח זה נכופם לשלם כמבואר בכתובות פו א, ומדוע המצוה שיש על אביהם לפרוע את החוב יש גם עליהם רק כשיש שעבוד נכסים - ואין לומר שהמצוה שיש עליהם הוא רק מדרבנן ותקנו כן משום נעילת דלת, שהרי הרי''ף פי' את הגמ' בדף קעו א שלא ביטלו את השעבוד משום נעילת דלת, ואם כהנ''ל הרי יש לפרש בפשיטות שאע''פ ששעבודא דאו' בלא מצוה א''א לגבות ומשום נעילת דלת תקנו שיהיה עליו מצוה -

ד. עוד צ''ב על מה שפי' הב''ח והגר''א שיש מצוה על היתומים וכו' וכדאמר ר''פ שעבודא דאו' ממש''כ הטור והשו''ע דאף בדלא כתב דאיקני גובים מיורשים ושם הרי אין שעבודא דאו'.

ה. ומוכח דכוונת הב''ח והגר''א הוא כמוש''כ המל''מ פכ''א מהלכ' מלו''ל ה''א בשם המהראנ''ח והריב''ש - והביאם רעק''א על דברי השו''ע בסי' קי''א סעי' כ' - דכל מש''כ הטור והשו''ע דאף בדלא כתב דאיקני גובים מיורשים הוא רק אחר תקנת הגאונים שתקנו לגבות ממטלטלין אך מדינא יתכן שאין גובים מיורשים וכמבואר בשו''ע בסי' קי''א סע' כ' שהביא את ב' השיטות, וכוונתו שם בקרקעות שבזה לא תקנו הגאונים מידי, ורק במטלטלין שתקנו לגבות תקנו אף שעדיפי על קרקע וגובים מיתומים אף בדלא כתב דאיקני ע''ש, ולפי''ז לשון השו''ע שגובים אף בדלא כתב דאיקני משום דיורש במקום אביו קאי הוא גדר בתקנת הגאונים, להחשיב את הבן במקום אביו.

ו. והסמ''ע לשיטתו שתמה בסי' קי''א סקל''א על השו''ע שהביא את ב' השיטות שהרי בשאר המקומות סתם שגובים מיורשים אף בדלא כתב דאיקני, לכן בריש סי' ק''ז פי' את דברי השו''ע דיורש במקום אביו קאי מדינא ולא מכח תקנת הגאונים, ולכן כתב בסי' קי''א דהשו''ע שפסק בהלכ' גזילה דרשות יורש לאו כרשות לוקח ע''כ ס''ל לדינא דגובים מהיורשים, ואינו רק משום תקנת הגאונים, ובדברי הטור לכא' מדוייק שהוא רק מכח תקנת הגאונים שהרי בסעי' א' שכתב שגובים מיתומים לא הזכיר שגובים אף בדאיקני, ורק בסי' ט''ו כתב וז''ל וי"א שתקנת הגאונים לא היתה אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה לא תיקנו שאין בו משום נעילת דלת דלא שכיח ולכך לא תקנו בה שיגבו מטלטלין שירשו מאביהן דאוקמוה אדאורייתא ולא נהגו כן אלא אף במלוה על פה גובין מהן ואפי' קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני דיורש במקום אביו קאי עכ''ל, ונראה להדיא שרק משום שתקנת הגאונים היא גם במלוה על פה לכן גובים אף בדלא כתב דאיקני, משום שאם אף במלוה על פה גובים אע''פ שאין שעבוד נכסים, ע''כ שגדר התקנה הוא שעומד במקום אביו, וא''כ אף בדלא כתב דאיקני.

ז. הש''ך בסי' קי''א סקי''ד כתב וכן מוכח בש"ס ב"ב (דף קנ"ז ע"א) וכן עיקר ותימה על המחבר שכתב דעת היש חולקין, ועי' סמ''ע שכתב שכיון שהבעה''ת בהיא שיטה זו העתיקו השו''ע, והאחרונים הביאו את דברי הריב''ש שכתב שכן הוא דעת הרמב''ן, אלא שלכא' יש לתמוה על דברי הש''ך מדברי הר''ן בכתובות צא ב דכתב דכל הראשונים שכתבו שאין כופין ממטלטלין ס''ל דמסקנת הגמ' הוא שאין גובים בדלא כתב דאיקני, וא''כ רוב הראשונים ס''ל כהיש חולקים, ויש לבאר את דברי הש''ך דע''כ הטור והשו''ע נח' על הר''ן בזה דהרי פסקו שאין גובים ממטלטלין ובכל זאת כתבו שי''א שגובים מיורשים בדלא כתב דאיקני, וע''כ ס''ל להטור והשו''ע דאין קשר בין הדברים, וא''כ אין מקור לשיטתם מהראשונים שכתבו שאין גובים ממטלטלין לנידון זה.

ח. וכל זה לדברי הש''ך שודאי נקט בדרי השו''ע כדעת הסמ''ע שמדינא גובה עד שתמה הש''ך מדוע הביא השו''ע את דעת החולקים הרי כך מפורש בגמ', אך לדברי המל''מ בשם המהראנ''ח והריב''ש שנקטו להפך מדברי הסמ''ע והש''ך שעיקר הכרעת הטור והשו''ע כהשיטות שאין גובים בדלא כתב דאיקני, ומש''כ שגובים הוא רק אחר תקנת הגאונים, ניחא היטב הא דלא פסקו כרוב הראשונים שאף בדלא כתב דאיקני גובים מהיורשים, משום די''ל דס''ל כהר''ן דכל הראשונים שפסקו שאין גובים ממטלטלין ס''ל דאין גובים בדלא כתב דאיקני, ובכל זאת הביאו בסי' קי''א את השיטה שכן גובים בדלא כתב דאיקני - בקרקעות שלא תקנו בהם הגאונים - משום שהתוס' בדף קנז א נח' על הר''ן וכתב שגובים בדלא כתב דאיקני ואין גובים ממטלטלין.

ט. התומים בסי' ק''ז סק''ז כתב דהא דקי''ל דגובים מיתומים אף בדלא כתב דאיקני הוא משום דקי''ל שעבודא דאו' **והחוב משעבד**, ולכן מדאו' יש שעבוד אף בדלא כתב דאיקני - ולכא' כוונתו דהא דקי''ל דאין גובים מלקוחות בדלא כתב דאיקני הוא כדברי המאירי דתקנו שלא לגבות משום תקנת השוק, וביתומים אין זה שייך - והא דמיבעיא ליה לשמואל בקנה והוריש צ''ל דהוא לשיטתו דשעבודא לאו דאו' ורק מדרבנן תקנו שהשטר משעבד וכמוש''כ התומים בסי' מ''ט סק''ו.

**בביאור מח' רב ושמואל ור''פ אם גובים במלוה על פה מיורשים**

א. הרא''ש - בשטמ''ק - הקשה אם גובים ממלוה על פה מדוע שלא יגבו מדאיקני, ומבואר בדבריו שמד''א מלוה על פה גובים מהיורשים ס''ל דא''צ שעבוד בכדי לגבות, דע''כ לא תקנו שעבוד כדי שלא יגבו מלקוחות, אלא תקנו לגבות אע''פ שאין שעבוד משום נעילת דלת, וא''כ אין הבדל בין מלוה על פה לדאיקני, משא''כ לרב ושמואל תקנו שיש שעבוד ולא תקנו שעבוד במלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, וכיון שכך אין גובים לא במלוה על פה ולא מדאיקני אין גובים, או שתקנו שהשטר משעבד - כמבואר בתומים סי' מ''ט סק''ו - ולכן במלוה על פה אין שעבוד, ובנוסח אחר י''ל דכוונתו למד''א שעבודא דאו', וכדברי הר''י מגא''ש בסוף גט פשוט שבטלו את השעבוד ממלוה על פה בכדי שלא יגבו מלקוחות, ושוב חזרו ותקנו לגבות מיורשים משום נעילת דלת, וא''כ בכלל תקנתם כל קרקע שירשו היורשים, ואין הבדל בין מלוה על פה, לדאיקני.

ב. והרמ''ה כתב שחלוק דאיקני ממלוה על פה, דבמלוה על פה יש שעבוד נכסים, ולכן לר''פ גובים מיתומים, משא''כ בדאיקני שאין שעבוד נכסים לכו''ע אין גובים, וצ''ל שאע''פ שיש שעבוד במלוה על פה, תקנו שלא לגבות מלקוחות משום תקנת השוק - ונח' הרא''ש והרמ''ה בדעת ר''פ אם תקנו לגבות מיורשים אע''פ שאין שעבוד, או תקנו שלא לגבות מלקוחות אע''פ שיש שעבוד -

ג. הסמ''ע כתב שגובים מיתומים אע''פ שלא כתב דאיקני משום שעומד תחת אביו, ולפי''ז סברת ר''פ שגובים במלוה על פה הוא משום שעומד תחת אביו, ולכן א''צ שעבוד נכסים, ויש''ל במה נח' רב ושמואל, האם נח' בזה גופא וס''ל דאינו עומד תחת אביו, ולפי''ז גם לענין גזילה יסברו שרשות יורש כרשות לוקח, וכמוש''כ הסמ''ע דהא בהא תליא, או''ד דכמו שלר''פ אין עליו מצוה לפרוע מטלטלין, ה''ה אין עליו מצוה לפרוע כל דבר שאינו משועבד וצ''ע.