1 בגדר חיוב שבועה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב יהודה אלבוים / מ_מ

**בס''ד**

**בגדר חיוב שבועה**

**א.** בפשטותחיוב השבועה הוא כי היכי דלודי, אלא שכשאינו רוצה להישבע משלם - כן הוא לכא' בחי' הרשב''א ב''ק דף מ''א: ד''ה אלא -

**ב.** אך רבים נקטו דחייב ממון, אלא שיכול להיפטר ע''י שבועה ונמצא שאינו חיוב שבועה אלא זכות להיפטר ע"י שבועה.

**ג.** יש שכתבו שחיובו שבע או שלים, ואין השבועה באה לפטור, אלא חיובו שבועה או ממון - חי' הגרש''ש ב''ב סי' י''ט אות ב, חי' ר' ראובן ב''מ סי' ב, וכ''ה בלשון כמה ראשונים -

**נ"מ בגדר דין נחתינן לניכסיה באינו רוצה להישבע**

**א.** אם חייב ממון פשוט דנחתינן לניכסיה כשאינו רוצה להשבע.

**ב.** אך אם חייב רק שבועה צריך לבאר מדוע נחתינן לניכסיה, יש לפרש דהוי כפיה על השבועה - כ''ה בחי' ר' ליב סי' פ''ד אות ד' - ויש לפרש דחייב לשלם מכח חיובו להשבע דע"י שישלם הוי כנשבע דבכלל מאתים מנה - כ''ה בשיעורי ר' שמואל ב''מ ח''א עמ' ע''ג, ובחי' ר' שמואל עמ' ל''ב ועי' קו''ש ב''ב אות ק''נ -

**ג.** יש לדון כיצד הדין כשכבר ירדו לנכסיו ואח''כ רוצה להישבע.

**נ''מ בגדר אינו יכול להשבע**

**א**. אם חיובו רק להשבע אין שייך לחייבו כמו שחייב באינו רוצה להשבע, מכיון שאינו יכול להשבע, וע''כ דין מתוך שאינו יכול להשבע משלם הוא דין חדש שחל חיוב ממון באינו יכול להישבע, ועי' רשב''א ב''מ צח. דאף שאין מתוך בשבועת גלגול בכ''ז באינו רוצה להישבע נחתינן לניכסיה - ועי להלן אות ו'.

**ב.** אך אם חייב ממון לכאו' אינו יכול להשבע, הוא כמו אינו רוצה להשבע, כן נראה בתוס' ב''מ ה. ד''ה אי איתא וכ''ה בתש' הרשב''א ח''א סי' תתק''כ הובא בב''י סי' צ''ג סק''ח (וצ''ע מדבריו בב''ק דף מ''א:) ובשטמ''ק ב''מ דף צ''ז: ובשטמ''ק כתובות דף פה. מר' ישעיה.

**ג.** ובתומים סי' צ''ד סק''ב, ובנתה''מ סי' פ''ב בכללי מיגו אות כ''ח, ובתרוה''כ סי' ע''ה, וברעק''א ב''ק דף מו. כתבו שהמח' אי אמרינן מתשאי''ל משלם הוא מח' בגדר חיוב שבועה אם חייב ממון כל עוד לא נשבע או חייב רק שבועה, ולכן באינו יכול להישבע פטור ולא דמי לאינו רוצה להישבע וכנ''ל.

**ד.** אך בקצוה''ח (ע''ג - ב', ע''ה - ח', פ''ז - ט', ט''ז) נראה דלכו''ע חייב ממון כשאינו נשבע ויכול להישבע, אך באינו יכול להשבע לא חל מעיקרא דין שבועה - דהיינו דין שחייב ממון אלא שיכול להפטר ע''י שבועה - אלא למד''א דמתושאי''ל משלם חל מעיקרא חיוב ממון גמור - ותו לא מהני שבועה להיפטר אף כשאח''כ יכול להישבע - וכ''ה לכא' בלבוש עי' בדבריו בסי' ע''ה סקי''ג, ובסי' פ''ז סק''ט שהביא מקור אחד שמשלם כשאינו רוצה להישבע ומקור אחר באינו יכול להישבע.

**ה.** התבאר ג' צדדים או שהמח' בדין מתושאי''ל הוא מח' בגדר חיוב שבועה, אם חייב שבועה או שיכול להיפטר ע''י שבועה, או שלכו''ע הוא חיוב שבועה, ונח' באינו יכול להישבע אם חל חיוב מחודש של ממון, או שלכו''ע חייב ממון ויכול להיפטר ע''י שבועה אך באינו יכול להישבע לא חל דין דין שבועה, ונח' אם חל חיוב מחודש או לא.

**ו.** ובחי' הר''י מגא''ש דף מז. ובר' יונה ב''ב דף לד. מבואר צד רביעי דלכו''ע ביכול להישבע חייב ממון כשאינו נשבע, אך באינו יכול להישבע נח' אם דינו כאינו רוצה להישבע או שמעיקרא לא חל חיוב שבועה.

**ז.** ובתוס' מ''ז. כתוב שמתוך שאין יכול להישבע משלם הוא בין אם הנתבע חייב שבועה, ובין אם התובע חייב שבועה משלם הנתבע, וביאר בחי' ר' ראובן ב''מ סי' ב' דגדר מתשאיל''מ הוא דהדרינן לעיקר הדין וכשהנתבע חייב שבועה, מדינא היה חייב ממון, והקילה התורה עליו לחייבו שבועה, וכשהתובע חייב שבועה נמי מדינא היה חייב הנתבע ממון - בהנך נוטלים שכך דינם ובהכי מיירי תוס' - והקילה התורה על הנתבע שיטול רק בשבועה, ובאינו יכול להישבע הדרינן לעיקר הדין ומשלם - ועכ''פ מבואר לכא' בתוס' דלא כהנ''ל באות ב' וג', עי' קו''ש ב''ב אות קנ''א -

**גדר שבועת היסת**

**א**.י''ל דגדרו כשבועה דאו' ובכ''ז לא נחתינן לניכסיה וכמציאת חרש.

**ב.** אך י''ל דגדרו שונה וכדנראה ברמב''ן ובר''ן, דבדאו' גדרו שבע או שלים, ובדרבנן חייב רק שבועה, כ''כ הקצוה''ח בסי' עג סק''ב, וכעין זה כתב התומים סי' צ''ד סק''א, ועי' עוד בקצוה''ח סי' פ''ט סק''א, ולכא' צ''ע לפי''ז מהו הדמיון למציאת חרש, עי' תורת חיים בסוגיין, ובשיעורי ר' שמואל ב''מ ח''א עמ' ל''ה, ועמ' ע''ג, ובחי' ר' שמואל ב''מ עמ' ל''א.

**ג.** נח' אי מהני תפיסה כשאינו רוצה להישבע שבועת היסת, ובשי' ר' שמואל תלאו בצדדים הנ''ל- ולהך גיסא שחייב רק שבועה לכא' תלוי במה שהתבאר לעיל אי הוי כפיה על השבועה, וזה ודאי לא שייך כאן, דאי ב''ד אין כופים איך יכפה הוא, אך אם חייב לשלם כדי לקיים את חיובו להישבע לכא' יעזור תפיסה, ועי' פרישה סי' פ''ח סקכ''ג דמבואר בתוך דבריו שחייב לשלם כשאינו נשבע ויש לפרש כנ''ל, ויש לפרש דס''ל דגדר שבועה דרבנן הוא כשבועה דאו'.

**ד**. להך גיסא שמתשאיל''מ הוא משום שנתחייב לשלם אם לא ישבע, א''כ להך גיסא שגדר חיוב שבועה דרבנן הוא כשבועה דאו' צ''ע מדוע אין מתוך בשבועת היסת - ועי' בדברי ר' שמואל שם.

**גדר שבועת הנוטלים**

**א.** י''ל שכל זכותו ליטול הוא בשבועה.

**ב.** י''ל שכוחו ליטול בלא שבועה אלא שחייב להישבע.

**ג**. וי''ל שד''ז תלוי במש''כ הר''ן בסוגיין ובריש כל הנשבעין שיש בהנך הנוטלים שנוטלים מדינא והחמירו להשביעם ויש שנוטלים רק מתקנת חז''ל, אך י''ל דאף הנך שמדינא נוטלין תקנו שאין להם כח ליטול בלא שבועה, וי''ל להפך דאף הנך שמדינא לא נוטלים תקנו שיטלו ובנוסף גם חייבוהו שבועה (עי' בחי' ר' ליב סי' פ''ד שהאריך בענין זה)

**ד.** נחלקו הראשונים - עי' שו"ע סי' פב סעי' ח' - כשחל דין שבועת הנוטלים בחשוד האם יטול בלא שבועה או שלא יטול כלל, עי' בשיעורי ר' שמואל ב''מ ח''א עמ' כ''ט שתלאו בצדדים הנ''ל.

**ה.** נוטלים שתפסו ואינם רוצים להישבע האם נחתינן לניכסיה, או דהוי כמחוייב שבועה דרבנן דלא נחתינן לניכסיה, ולכא' תלוי בהנ''ל עי' שו''ע סי' פ''ז סעי' י' ובש''ך שם סקכ''ה.

**ו.** נ''מ בעד המסייע בשבועת הנוטלים אי נוטל בלא שבועה, דאי הוי חיוב שבועה עד המסייע פוטר ונוטל בלא שבועה, אך אי כל כוחו ליטול רק בשבועה לא יהני ע''א, עי' רמ''א בסי' פ''ז סעי' ו' ובפתחי תשובה שם, ובתומים סי' פ''ז - אך י''ל שדבר זה תלוי במה שחקר רעק''א בכו''ח תש' ג' האם כשיש עד הוי כנשבע או שכשיש עד אין חיוב שבועה, ונ''מ אם כשיש עד המסייע יש גלגול שבועה -

**ז.** האם יש מיפך בשבועת הנוטלים ויתכן שתלוי בהנ''ל עי' ר''ן בסוגיין.

**מקורות ונ''מ בגדר חיוב שבועה ומשאיל''מ**

**א.** עי' רמב''ן ב''ב דף ל''ד. ור''ן דף כ''ו. ודף כ''ט - בדפי הרי''ף - דע''א כב' לענין שבועה ולכן ל''מ מיגו (ועי' קצוה''ח ע''ה - ט', פ''ד - ד', פ''ז - ט''ז, רכ''ב - ד') ובסמ''ע סי' ע''ה סק''ל, ובבי' הגר''א סי' פ''ז סקכ''א מבואר דכיון שע''א חשוב כב' כל שאין הנתבע מכחישו, לכן כשאינו יכול להישבע משלם.

**ב.** הט''ז והקצוה''ח בסי' ע''ה סוסק''ט נח' אם יש מתשאיל''מ בשבועת ע''א כשהתובע אינו טוען ברי דדעת הט''ז שאין מתוך ומבואר דהתחדש בדין מתוך שנאמן התובע בברי, ובכ''ז יש חיוב שבועה בטוען שמא, ומבואר בט''ז דלא כהנ''ל אות א', ועי' מש''כ בחי' ר' שמואל ב"מ עמ' ל''ד.

**ג.** נח' הראשונים אם משבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים נלמד דין מתשיל''מ, או שא''צ פסוק על כך ומסברא יש משאיל''מ ונצרך קרא לומר שאין ביורשים מתשיל''מ- עי' תוס' ב''ק דף מו. ד''ה דאפילו, דנלמד מקרא, ועי' תוס ב''ב דף ל''ד. דסברא הוא - וכתב בקו''ש סי' ז' דנח' בגדר חיוב שבועה.

**ד.** נח' הראשונים אם יש מתושיל''מ באופן דלא הוי ליה למידע, ואם גדר מתוך הוא שכל המחוייב שבועה מחוייב ממון אם אינו נשבע לא שייך לומר שבלא ה''ל למידע אין מתוך - כ''כ בחי' ר' ראובן ב''מ סי ב', ועי' קצוה''ח סי' ס''ט סק''ז.

**ה.** נח' הראשונים אם יש חיוב שבועה בקנס, עי' תוס' בב''ק דף מא: ודף מו. ורשב''א שם מא: ופי' רעק''א שדבר זה תלוי בגדר חיוב שבועה, דכי היכי דלודי לא שייך בקנס שהרי מודה בקנס פטור וכ''כ הרשב''א שם.

**ו.** עי' קצוה''ח סי' ע''ה ס''ק י''א וסי' צ''ב ס''ק י' שהביא מהמהרש''ך וממהר''ש הלוי דדין מתוך הוא רק מדרבנן, וע''כ דס''ל שאין גדר מתוך שחיוב שבועה הוא שבע או שלים.

**ז.** במתני' מ''ה. השביעית משמטת את השבועה - ועי' ר''ן שם דאיירי בגוונא שאין החוב עצמו נשמט - ומכאן הוכיח בחי' הגרש''ש ב''ב סי' י''ט ס''ק ב' שגדר חיוב שבועה אינו חיוב ממון אלא שיכול להיפטר בשבועה, דלצד זה אין כאן חוב אלא זכות, אלא גדרו שבע או שלים, אך עי' בחרח''ה פ''ט משמיטה ויובל ה''ו שכתב שאין שמיטה משמטת את השבועה דלא שייך ששמיטה תשמט חוב שאינו ממון אלא החוב נשמט כשחייב שבועה עי''ש.

**ח.** מבואר בתש' הרא''ש - הובא בטור סוף סי' צד - דבאינו יכול להישבע אין מגלגלים, וז''ל שלא נתחייב זה שבועה מעולם אלא חייב לשלם לו מן התורה ואין כאן גלגול, ודעת הרמב''ן דמגלגלים, וכתב התומים בסי' צ''ד סק''ז שנח' בגדר חיוב שבועה, וכתב דאזלי לשיטתייהו, אם עד המסייע פוטר באין יכול להישבע, דדעת הרא''ש שאינו פוטר משום שחייב ממון, ודעת הרמב''ן שפוטר דעדיין נחשב רק למחוייב שבועה, והוסיפו הקו''ש סי' ז, וחי' ר' ראובן ב''מ סי' ב', שבזה גם נח' הראשונים אם יש מתוך בשבועה שנתחייב ע''י גלגול עי''ש, וכתב בחי' ר' ראובן שם דאם גדר חיוב שבועה הוא שבע או שלים שייך לומר כן גם בשבועת הגלגול, אך אם גדרו חיוב ממון אלא שיכול להיפטר ע''י שבועה כ''ז שייך רק כשיש דררא ולא בגלגול.

**ט.** ולהך גיסא דבכל חיוב שבועה מחוייב ממון אלא שיכול להיפטר ע''י שבועה, ישל''ע כיצד שייך גלגול שבועה כשמשלם ואינו רוצה להישבע, וכן צ''ב כנ''ל דבשלמא כשיש ע''א או דררא ע''י מודה במקצת ניחא דחייב ממון, אך כיצד שייך לומר כן בגלגול שאין שום ריעותא כנגד הנתבע, ועי' קה''י ב''מ סי' ד.

**י.** עי' קצוה''ח סי' ס''ט סק''ז דחשוד שחזר בתשובה אין יכול להישבע דחל כבר חיוב ממון, וכעין זה כתב בס' ע''ה סק''ח דכשאמר א''י אינו יכול לומר נזכרתי, ומאידך נראה בקצוה''ח סי' ע''ג סק''ב דבשבועה דאו' מחוייב ממון ואין מחוייב שבועה, ולכן לא שייך לכופו להישבע ע''י נידוי עי''ש, ולכא' מבואר בקצוה''ח דמתוך הוא דין מחודש דכשאינו יכול להישבע לא חל חיוב שבועה - שחיובו ממון ויכול להיפטר ע''י שבועה - אלא חיוב ממון - שאין יכול להיפטר ע''י שבועה - וכן מבואר בקצוה''ח סי' צ''ב סק''י דיש מתושיל''מ גם בשבועה דרבנן, אע''פ שכתב בסי' ע''ג סק''ב דבשבועה דרבנן הוא רק חיוב שבועה ואינו כשבועה דאו', וע''כ מתוך הוא דין חדש שחל כשאינו יכול להישבע.

**יא.** הנתה''מ בסי' ע''ה סק''ח נח' על הקצוה''ח וכתב שכשאומר נזכרתי יכול להשבע, ואזיל לשיטתו בכללי מיגו אות כ''ח, אך צ''ע ממש''כ בסי' ע''ב סקכ''ה דבנשטתה ואנוס מלהישבע אין מתוך, עוד ישל''ע ממש''כ בסי' ס''ט סקי''ג ובסי' ק''ח סק''ד דחל שיעבוד נכסים רק בגמר דין שחייב שבועה, ובכללי מיגו כתב שהימניה רחמנא לתובע, וא''כ מדוע לא יהיה שעבוד נכסים משעת הלואה.

**יב.** נח' הראשונים אי אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, וכתב הנתה''מ סי' פ''ב בכללי מיגו אות כ''ג דאם חייב ממון אלא שיכול להיפטר ע''י שבועה ודאי מיגו פוטר, דהרי מיגו פוטר אפ' מממון גמור שאין יכול להיפטר ע''י שבועה וכ''ש כשיכול להיפטר בשבועה, ועי' מש''כ הנתה''מ בסי' פ''ט סק''ז.

**יג.** עוד כתב הנתה''מ שם דבשבועת השומרים אינו אלא חיוב שבועה - דהרי אין דררא וכן אין אידך טוען ברי - ולכן י''ל שאין מתשיל''מ בזה, וכן י''ל של''מ מיגו עי''ש.

**יד.** בתוס' ב''מ ה. ד''ה אי איתא בתי' השני כתבו דכיון שרוצה להישבע ואנו אין מניחים אותו אין מתוך, וכתב הקצוה''ח בסי' צ''ב סק''י דאפי' אם חשוד פסול משבועה מדאו' ואין שבועתו שבועה בכ''ז אין מתוך מכיון שרוצה להישבע, ולכא' כ''ז רק שייך אם מתוך הוא דין מחודש דאז י"ל דסברא הוא דכשרוצה להשבע לא חל בכה''ג דין זה.

**טו**. נח' בתרי ותרי אם יש חיוב שבועה - עי' קצוה''ח סי' פ''ז סק''ח - ולכא' לא שייך לומר בכה''ג שחייב ממון ויכול להפטר ע''י שבועה, ועי' קה''י ב''מ סי' ד'.

**טז.** עי' ש''ך סי' פ''ז סקט''ז בדעת הרא''ש דאע''פ דעד המסייע פוטר משבועה, בכ''ז באינו יכול להישבע אין עד המסייע פוטר, משום דחייב ממון ואין ע''א קם לממון - ומבואר דמתשאיל''מ הוא דין מחודש דאל''כ כיצד ע''א מחייבו באופן שאינו יכול להישבע ודו''ק, ואזיל הש''ך לשיטתו בסי' ע''ה סקנ''ב דאין גלגול במתוך, ואע''פ שגם הקצוה''ח ס''ל דמתשאיל''מ הוא דין מחודש, אפי' הכי נח' - בסי' פ''ז סק''ט - על הש''ך הנ''ל, והטעם משום דס''ל דע''י העד המסייע נעקר כל הדין שבועה -

**יז.** עי' ש''ך סי' ע''ב סקנ''א דכשהתובע יודע שהנתבע אינו יודע אין מתשאיל''מ, ולכא' מבואר בדבריו דאין הגדר בחיוב שבועה ומתשאיל''מ שחייב ממון ויכול להיפטר ע''י שבועה.

**יח**. היודע שהדין עמו ואידך המטיל עליו שבועה ה''ה שקרן האם רשאי לברוח ולא להישבע, ולהך גיסא שמחוייב ממון אלא שיכול להיפטר ע''י שבועה פשוט שיכול לברוח, ועי' במשובב סי' א' וז''ל וזה אנו יודעים האמת שמגיע לו שבועה גם אם האמת עמו אפ''ה שבועה בעי.

**יט**. באינו רוצה להשבע האם גובים ממשועבדים - כשמכר קודם שנתחייב שבועה וכשמכר אחר שנתחייב שבועה - דאם אינו מחוייב ממון אלא הוי ככפיה על השבועה לכא' לא יגבו ממשעובדים אך אם מחוייב ממון יגבו ממשועבדים, ועי' קצוה''ח ונתה''מ סוף סי' ס''ט שכתבו שגובים מלקוחות שקנו אחר שהתחייב שבועה.

**כ**. כתבו הראשונים - שו''ע סי' פ''ז סעי' כ''ז - שהטוען נשבעתי נאמן, ובשלמא אם חייב שבועה ניחא דיכול לטעון פרעתי, אך אם חייב ממון כל עוד לא נשבע, הוי כאומר שהביא עדים שפטור שאין ממש בטענתו, וצ''ע.