ו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / המניח - הרב יחזקאל זילבר

**מתני'.** שני שוורים תמין שחבלו זא"ז משלמין במותר ח"נ וכו'. פרש"י שמין מה שהזיקו של זה יותר על נזקיו של זה, הרי לן חידוש גדול שלא דנים כאילו כל אחד הזיק את חברו, אלא דדנים את ההיזקות עצמם יצאו אלו באלו ואינם בחשבון. וכל הנזק שמחייב בתשלומין אינו רק מה שאחד הוזק יותר מחברו וזהו מותר. ודקדק מזה הרא"ש דעולה לרש"י שאם חבל המועד בתם חמשים והתם חבל במועד ארבעים, בלא הדין דמתני', הו"א דדנין את חיובו של התם כנגד חיובו של המועד, וכיון שתם משלם ח"נ הרי שכל ההיזק שלו הוא רק עשרים, וא"כ המותר הוא שלושים, ולזה קמ"ל מתני' שיצא נזק כנגד נזק, ומנכים מחיובו של המועד את 'כל' נזקו של התם, והמותר נשאר רק עשר. דלרש"י המותר הוא מותר של הנזק. אבל הרא"ש דקדק מקו' תוס' שהק' דהוי משנה שאינה צריכה. הרי דנחלקו על הרש"י וס"ל שגם על החלק הנזק שהזיקו זא"ז בשוה חל חיוב, אלא שיצא חיוב זה בחיוב שכנגדו, ולכך מחשבים לפי המותר בחיוב ולא לפי המותר בנזק. וצ"ב במאי פליגי.

והיה מקום לומר שנחלקו בטעמא דחייבים רק על המותר. התוס' ס"ל דהטעם כמו שכ' הנמוק"י בשם הרא"ה 'דכיון דזכי להו רחמנא למיגבי ממיטב, זהו מיטב שלהם, שיעמוד כל אחד בשלו', הרי שהוא דין בתשלומין, דצורת התשלום הוא שכ"א יעמוד בשלו, וכיון שעד כמה שאני חייב לך ואתה חייב לי, עדיף שכל אחד ישאר בשלו, [ואף שבתם אין דין מיטב שהרי משתלם מגופו, מ"מ ילפינן משם דממון כנגד ממון כל אחד נשאר בשלו. וצ"ע], ולכך ס"ל לתוס' שכיון ששיעור תשלומין של תם אינו יותר מח"נ, א"כ מותר התשלומין הוא יותר מח"נ דתם, אבל רש"י ס"ל דזהו דין בנזק עצמו, דעד כמה שיש תביעת נזקין זה כנגד זה אין כאן מחייב של תשלומין כלל, אין לו תביעה על נזק שגם הוא עצמו חבל בו אותו הנזק, ולכך אף שתם אינו משלם אלא ח"נ, אינו אלא דין תשלומין של תם שחייב רק ח"נ, אבל תביעת הנזק גם בתם היה על כל הנזק, ולכך ס"ל לרש"י ששמין נזק כנגד נזק, והמותר מן הנזק חייב.

אבל זה אינו, שהרי כתבו התוס' בתי' דקמ"ל לר"ע שלא אמרינן ששורו של כ"א יהיה קנוי לחברו. ואי נימא שמעיקר הדין כ"א מתחייב לחברו, אלא שחיובו משתלם בשל חברו דכך צורת התשלום, והוי כאילו פרעו זה לזה, א"כ למה לא נימא שההקדש חל, דסו"ס יוחלט של כל אחד בחברו. אלא ע"כ מוכח דגם התוס' מודו דעד כמה שכ"א חייב לחברו לא חל חיוב כלל, ולא שהחיוב משתלם בחברו, אלא דהתוס' נחלקו על הרש"י דלרש"י יצא נזק כנגד נזק, ולתוס' יצא חיוב כנגד חיוב, דכיון שהחיובים שווים לא מתחייב בזה כלל, ולכך אין ע"ז יוחלט.

עוד כתבו התוס' דנפק"מ לר"י דאף שאם נגח שור תם ונאבד המזיק, נפטר הבעלים מן התשלומין, מ"מ בשנים זהזיקו זא"ז ונאבד אחד בכה"ג לא אמרינן שזה שנאבד נפטר וחייב רק זה שלא נאבד, אלא דאמרינן דיצא נזה של זה כנכד זה. ובעיקר דין זה שאם נאבד לר"י נפטר המזיק. כ"ה דעת התוס' לקמן לו. ד"ה ור"ע. אבל רש"י שם נחלק בזה וס"ל דלר"י כיון שהוא כבע"ח אם נאבד השור הרי הוא חוזר וגובה מן העליה. ונחלקו בזה הראשנים בעה"מ והרמב"ן בריש פרק דו"ה.

**וכתב בנמוק"י בשם הרמ"**ה דבשור תם שהזיק שמין את הנזק כפי השווי של הגוף, כגון שור תם ששוה ר' שהזיק שור תם ששוה ק' והנזק היה פ', נמצא שהשור שהוזק לאחר הנזק היה שוה כ'. ואח"כ חזר השור ששוה כ' ונגח את השור הראשון והזיקו ק'. שורת הדין היה צריך להיות שכיון שהראשון הזיקו פ' וח"נ הוא מ', והשני הזיקו ק' וח"נ הוא נ', א"כ המותר ביניהם הוא י' וחייב השני לראשון י'. וכתב הרמ"ה שאינו כן דכיון שבזמן שהשני הזיק את הראשון ק' הוא היה שוה רק כ' אין נגיחתו מחייבת אלא כ' דמשלם מגופו, אבל הראשון שהוא שוה כל חצי נזקו חייב על נגיחתו מ', ונמצא שהמותר הוא שהראשון ישלם לשני כ'. הרי לן שאין נגיחה מחייבת יותר מערך המזיק.

**ת"ר כמשפט הזה וכו'** כך שור באדם וכו'. עי' בתוס' שהק' ל"ל כמשפט מהכי"ת דשור דאזיק אדם לא ישלם.

ורבותינו האחרונים דנו בגדר תשלום זה דשור דהזיק אדם, דאדם דהזיק אדם שי' הרמב"ם בפ"ה מחו"מ דזהו קנס, וכבר נתבאר דאי"ז גדר של חיוב ממון אלא הגדר הוא תשלום של חבלה ויש נפק"מ ביניהם, ומעתה יל"ע ככשור מזיק אדם האם הוא תשלום של חבלה, או תשלום כמו ממונו המזיק. ומלשון הרמב"ם פ"ז מנזק"מ ה"ג משמע שהוא דין תשלומי ממון, שכ' הרי זה כמי שהזיקה ממונו. ועי' בזה באו"ש פ"י מנזק"מ הי"ד.

**תוד"ה לפוטרו וכו'.** הק' התוס' ל"ל קרא לפטור שור באדם מד' דברים ת"ל מכמשפט שור בשור דשור פטור מד' דברים. ותי' דא"א ללמוד מבהמה דלא שייך בה ד' דברים, דצער ובושת ליכא, וריפוי ושבת הוי בכלל חיוב נזק, הרי שחידש תוס' דחיוב נזק הוא הוא כמו שהוא שוה עכשיו לפני הרפואה, וא"כ אפי' ששיך בבמהמה חיוב ריפוי שבת, לעולם הוא בכלל הנזק, שהרי אם ירצה ימכרהו מיד ויקנה אחר. [וצ"ע מתוס' לעיל י: ד"ה לא נצרכה שכ' דיש לו להמתין עד שתתרפא. ועי' בחי' הגרש"ש זצ"ל סי' יג].

ובאמת שנח' בזה התוס' והר"ח בגטין מב: האם מזיק בהמה באופן שסופו לחזור וליכא נזק אלא רק שבת, דשי' התוס' שפטור דליכא חיוב שבת בבהמה, דילפינן מאיש בעמתו ולא שור בעמתו, דכשם ששור באדם פטור מד' דברים כך אדם בשור פטור מד' דברים. אך דעת ר"ח שחייב בשבת. ומח' זו הובא בשו"ע שז סעי' ו וי"א.

**יושם ויוחלט השור**

**א.** ר"י אומר יושם השור ור"ע אומר יוחלט השור, במאי קמפלגי ר"י סבר בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה, ור"ע סבר שותפי נינהו. מאי בינייהו הקדישו ניזק א"ב. ולגבי המזיק מבואר בגמ' בע"ב דאם המזיק מכר אותו אף שחוזר הניזק וגובה את השור מן הקונה, מ"מ הוא מכור לו לרדיא. ומבואר בתוס' בע"א [וכן דקדק הגר"א בריש סי' תז מרש"י ד"ה מכרו מכור] דדין זה הוא רק לר"י דאין השור ששייך לניזק. אבל לר"ע שהשור שייך לניזק, [או כולו או חלקו] והדין הוא שאם הקדישו מוקדש, אם מכרו מזיק אינו מכור כלל, שהרי עד כמה שהשור שייך לניזק, שהרי יכול להקדישו או למכרו, שוב אינו שייך למזיק כלל. ונמצא שברייתא בע"ב שמבואר שאם מכרו מכור לרדיא קאי בשי' ר"י ואפ"ה מבואר דכל דין זה הוא רק עד שלא עמד בדין, אבל אם עמד בדין מכרו אינו מכור כלל, ולדברי ר"י צ"ב רב מה נפק"מ יש בין קודם שעמד בדין לאחר שעמד בדין, הרי סו"ס הוא מחוסר גוביינא ואינו של הניזק, ולמה לאחר שע"ב מכרו אינו מכור לרדיא. וכבר עמדו בזה החזו"א. וצ"ע.

והנה הרמב"ם פסק כר"ע שיוחלט השור, שהרי פסק כדברי ר"ש בריש דו"ה דהנזקין כולם שותפין בשור, ומבואר התם בגמ' דקאי בשי' ר"ע. ומאידך פסק בפ"ח מנזק"מ ה"ו כמו הברייתא דאם מכרו מזיק מכור לרדיא, הרי שסבר שהברייתא בע"ב קאי גם לר"ע, וכן כתב בדעתו במ"מ שם, אלא שצ"ע מסברא דהרי עד כמה שהניזק יכול למכור ולהקדיש הרי שהוא שלו, ולמה חל מכירת המזיק. וכבר תמה בזה היש"ש.

וכתב בקצה"ח בריש סי' תז ובתרה"כ דהרמב"ם פי' מח' ר"י ור"ע באופ"א. דרש"י ותוס' פי' מח' ר"י ור"ע אי יושם או יוחלט מיד על שעת הנזק, וכבר קודם עמ"ב ס"ל לר"ע שיוחלט השור, והא דאמרינן הקדישו נזיק א"ב היינו מיד קודם העמ"ב. ולכך הק' התוס' לשי' הרי קיי"ל שפלגא נזקא קנסא ואין חיוב כלל קודם העמ"ב, כמבואר במכות ה. ולקמן גבי ע"ז דהוי גברא לאו בר תשלומין. וכן שאין אדם מויריש קנס וכו'. ותי' התוס' דגלי לן קרא הכא דזוכה משעת נגיחה. וכ"ז הוא לשי' תוס'. אבל הרמב"ם לא ניחא ליה בזה, וסבר דקודם העמדה בדין לא אמר ר"ע שיוחלט השור, שהרי פלגא נזקא קנסא ואינו שלו כלל כמו שאר קנסות שאינו זוכה בקנס אלא ע"י העמדה בדין, ולכך מהני מכירת המזיק. וכל דברי ר"ע הוא רק אחרי העמדה בדין דאז אמרינן יוחלט השור, אבל קודם שעמ"ב ליכא דין יוחלט לכו"ע ולא נעשה שותף בשור. ולפי"ז הברייתא מיירי קודם העמדה בדין ולכך מכרו מכור גם לר"ע דאין דין יוחלט קודם העמדה בדין. וכל מה דאמרינן הקדישו ניזק א"ב דלר"ע מהני הקדשו של ניזק היינו אחר העמ"ב. והוסיפו בקצה"ח שם דלפי"ז הברייתא קאי 'רק' בשי' ר"ע', דלר"י ליכא נפק"מ כלל בין קודם העמ"ב לאחר העמ"ב דבשניהם אינו של הניזק שהרי הוא מחוסר גוביינא, וכל החילוק של הברייתא בין קודם העמדה בין לאחר העמ"ב הוא רק בשי' ר"ע, דלאחר העמ"ב איכא דין יוחלט לניזק ומכרו מזיק אינו מכור,. [ולפי"ז מתני' דלקמן בריש דו"ה דכולם שותפין, מיירי שהיה העמ"ב בין נגיחה לנגיחה, כמבואר ברשב"א שם]. וכדבריהם מבואר להדיא במאירי שכ' 'וגדולי המחברים תופשים בזו שיטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי ר"ע לאחר שע"ב נאמרו, אבל קודם שע"ב מכרו מזיק מכור אלא שהניזק חוזר וכו'.

ועולה לדברי הקצה"ח ב' חידושים, חדא בדעת התוס' דגם ר"י מודה שלאחר העמ"ב יוחלט השור ומכרו אינו מכור כמבואר בבריתא. ועוד בשי' הרמב"ם דלפני שעמ"ב גם ר"ע מודה שאין דין יוחלט השור.

**ב**. והנה חידוש זה שכ' בקצה"ח בדעת התוס' שר"י מודה שאחר שעמ"ב יוחלט השור, ואם מכרו מזיק אינו מכור כלל, והנה יל"ע האם הכוונה שלאחר העמ"ב יש שעבוד מוחלט שעושה יוחלט השור גם לר"י, וכשם שלר"ע יש יוחלט לפני העמ"ב כך יש יוחלט לר"י לאחר העמ"ב, ומכח השעבוד השור שלו, וכן משמע מרש"י בד"ה משעמד בדין 'משעמד בדין נשתעבד גופו לניזק ושלו הוא' משמע שממילא מכח השעבוד הוא נעשה שלו. או שבכוונה שלאחר העמ"ב הבי"ד הם עושים את ההחלטה ע"י שמוסרים לו השור. וכן נקט החזו"א סי' ג' סקי"ז ד"ה ומיהו דאין נפק"מ לר"י בין לפני שעמ"ב לאחר שעמ"ד, ולעולם גם לאחר העמ"ב אינו נחלט להיות של הניזק מכח השעבוד. ומה דאמרינן בברייתא דלאחר שעמ"ב מכרו אינו מכור, אין הכוונה שממילא הוא שלו מכח השעבוד, אלא דכיון ששור תם גובים מגופו אין הבי"ד נותנים לו זמן ושהות, אלא מיד בגמ"ד מגבים את השור לניזק, ולכך זוכה בו הניזק ואין המזיק יכול למכרו או להקדישו, וכמבואר בבריתא שאין משתלם אלא מגופו, אבל מועד אף לאחר גמ"ד אין הגביה מגופו לכך יכול להקדישו. וכעי"ז איתא ברשב"א שהבי"ד חולטין את השור. וכן בשי' הקדמונים כאן כתב 'פירוש שעמד בדין וכתבו לו טרפא על השור'. ולשון זה מצינו בכמה ראשנים.

והנה נחלקו התוס' והריב"א האם לר"י יכול לסלקו בזוזי. דעת התוס' דלר"י יכול לסלקו בזוזי, ולכך כתבו שמצינו לומר דאיכא ביניהו האם יכול ללקו בזוזי. [ונמצא שאף שס"ל לתוס' דאין לניזק זכות תביעה על גוף השור עצמו, אלא התביעה היא תביעת ממון כבע"ח, מ"מ שי' התוס' שאם נאבד השור הניזק מפסיד את נזקו. דהיינו דדין דכח התביעה שלו היא רק מהגוף, אבל המזיק הרי הוא כבע"ח דמסיק ביה זוזי]. וכבר העיר במהר"ם שיף שבתוס' בד"ה איכא ביניהו כתבו 'אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל מעות', הרי שאינו יכול לסלקו אלא אם נתרצה. וע"ש שכ' אח"כ בד"ה רבי אבהו דהכא איירי לאחר שעמ"ב ובזה גם לר"י אינו יכול לסלקו בזוזי שהרי אם מכרו מזיק לא עשה ולא כלום, ולכך רק אם נתרצה יכול לסלקו. ובאמת לאחר שיושם השור בבי"ד יוחלט השור לניזק. אבל בר"פ הביא בשם הריב"א [הובא בשטמ"ק] שחולקו בזה, וס"ל במסקנת דבריו שאינו יכול לסלקו בזוזי ומ"מ מבואר דלאחר שעמ"ב מודה ר"י שיוחלט השור, ולכך אם מכרו המזיק אינו מכור וכו' כמבואר בבריתא. ולפי"ז כל המח' בין ר"ע לר"י הוא לפני שעמד בדין ובמה שחידשו התוס' דאף שפלגא נזקא קנסא ובכל שאר קנסות אינו שלו קודם שעמ"ב, מ"מ הכא גלי לן קרא שהוא זוכה מיד, ור"י ס"ל שהרי הוא ככל הקנסות שחל החיוב רק לאחר העמ"ב. [וצ"ע למ"ד פלגא נזקא ממונא. ודו"ק].

והנה יש להתבונן, דהריב"א הק' אמאי לא אמרינן נפק"מ לענין סילוק בדמים, ובתחילת דבריו כתב לתרץ דתלוי אם השור שוה כל חצי הנזק או ששוה יותר, דאם השור המזיק שוה מדויק שיעור ח"נ גם לר"י יוחלט השור [ע"י הבי"ד] וממילא אינו יכול לסלקו בזוזי, אבל אם הוא שוה יותר מח"נ אין דין יוחלט, ואח"כ הק' דא"כ מתני' שמיירי שהוא שוה בדיוק ח"נ אמאי אמרינן דמתני' ר"י הלא גם לר"י בכה"ג אמרינן יוחלט השור. ותי' דלר"ע שס"ל שיוחלט השור, היינו מיד כבר מיד בשעת הנזק כמו שכ' התוס', ור"י פליג וס"ל דכ"ז שלא עמד בדין אין לו לניזק כלום בגוף השור, דילפינן מקרא ד"ז שלא שמו בי"ד את השור אין לו כלום. אבל לאחר שעמד בדין כיון שבי"ד שמו לו את השור המזיק הרי הוא כאפותקי וגם לר"י שור המזיק נעשה כשלו [דבי"ד מוסרין לו השור], אך בזה הוא תלוי, דאם שור המזיק שוה יותר מחצי נזקו, יכול המזיק להכריח את הניזק למכור לו חלקו ולסלקו בזוזי, אבל אם השור אינו שוה אלא שיעור ח"נ, מודה ר"י דהשור נעשה כאפותקי ואין המזיק יכול לסלקו בזוזי. ודבריו סתומים מאד דסו"ס לפני העמ"ב מודה ר"י שאין לו בגוף השור כלל וא"כ יכול לסלקו בזוזי, אבל לר"ע יוחלט השור ויכול לסלקו בזוזי, וא"כ שוב הדרא קו'יא לדוכתא אמאי לא אמרינן איכא בייניהו אם יכול לסלקו בזוזי לפני העמ"ב.

ונראה דגם התוס' מודו דלר"י דפלגא נזקא קנסא הרי הוא כשאר קנסות ואין למזיק חיוב כלל בלא בעמ"ד ואפי' חיוב לצאת יד"ש אין לו כמבואר בתוס' בכתובות, וכמו שביאר רע"א במכות ה. אבל לר"ע איכא קרא שיש חיוב קודם העמ"ב. ונמצא שבין לר"ע ובין לר"י א"א לסלקו בזוזי קודם העמ"ב, לר"ע כיון שיש חיוב ויש דין יוחלט השור, ולר"י אינו יכול לסלקו בזוזי כיון שאין חיוב קנס כלל, ובמה הוא מסלקו, וכי הוא חייב לקחת כסף כשאין בכלל חיוב. וע"כ נראה דמה שכ' התוס' דלר"י יכול לסלקו בזוזי היינו בשעת העמ"ב, דבאותו המזן שפוסקים עליו חיוב אז יכול למזיק לסלקו בזוזי, אבל אם אינו מסלקו 'הבי"ד מוסרין' השור לניזק כמבואר בברייתא שלאחר שעמ"ב מכרו אינו מכור וכו'. וזה כוונת הריב"א דודאי לפני העמ"ב גם לר"י אינו יכול לסלקו בזוזי כיון שאין כלל חיוב, אבל בשעת העמ"ב בזה הוא תלוי אם הוא שוה בדיוק ח"נ או יותר, דאם הוא שוה כל ח"נ הבי"ד מוסרין לו מיד את השור ולא נותנים לו לסלקו בזוזי בשעת העמ"ב. אבל אם הוא שווה יותר אין הבי"ד חולטין את השור.

ואח"כ תמה ע"ז ר"פ הרי כיון דקרא דוחצו את כספו וגו' מיירי בשוה יותר מח"נ וילפינן שיכול לסלקו בזוזי, א"כ מהיכ"ת שאם הוא שוה כל שיעור ח"נ שאינו יכול לסלקו. ולכך כתב שצ"ל בדעת הרבי"א דר"י מודה שאחר שע"ב אינו יכול לסלקו בזוזי בכל אופן אפי אי שוה השור יותר משיעור ח"נ, ולא נחלק על ר"ע, אלא שר"ע סבר שיוחלט השור מיד בשעת הנזק, ור"י סבר דלעולם אינו יכול לסלקו בזוזי כיון שדינו להיות יושם השור בבי"ד.

**ג.** עוד חידש בקצה"ח שלדעת הרמב"ם לר"ע כל דין יוחלט הוא רק משע"ב ולא מיד בשעת הנזק. [ונמצא דר"ע לשי' הרמב"ם הוא כר"י בשי' התוס'] אך בחזו"א שם תמה ע"ז, וכתב דלעולם אפשר דגם לשי' הרמב"ם גם קודם העמ"ב איכא דין יוחלט והקדישו ניזק א"ב הוי גם קודם העמ"ב, והטעם הוא דכיון שעמ"ד יוחלט השור למפרע כמו שכ' התוס' והוברר שהשור שלו מיד משעת הנזק, ואפ"ה ס"ל לרמב"ם דלר"ע אם מכרו מזיק מכור לרדיא, והביאור הוא דהנה התוס' סברי בתי' דאחר שנתחדש בקרא הרי הוא זוכה מיד כמו למ"ד פלגא נזקא ממונא, אלא שצריך בי"ד לברר חיובו [וכך נראה ברשב"א], וא"כ איגלאי מילתא למפרע שלא חל המכר כלל, ולכך לא מהני גם לא לענין רדיא, אלא דלפי"ז קשה קו' הפנ"י דא"כ למה בע"ז הוי גברא לא בר תשלומין. אבל היה מקום ללמוד בשי' התוס' דהוי חלות למפרע והוי מכאן ולהבא למפרע, שהבי"ד דנים שהשור ממונו מכאן ולהבא כמו שמעולם הוא שלו, אבל לא הוי איגלאי מילתא למפרע, מ"מ העמדה בדין עושה החלטה למפרע מגזה"כ וא"כ ס"ל לתוס' שאין מכירה לרדיא כיון שהתברר שאינו שלו. ונראה שגם הרמב"ם סובר דאינו איגלאי מילתא ממש אלא חלות למפרע, אלא שס"ל שלא העמדה בדין עושה את החלות למפרע, אלא הגובינא של בי"ד עושה את החלות למפרע, דעל מה שבי"ד עושים גובינא יש חלות למפרע, ולכך י"ל דרק מה ששמין לו עבור הנזק דהיינו את גוף השור עצמו ע"ז איכא חלות למפרע, אבל לרדיא כיון שהוא זכות שחוץ מן הגוף עצמו אין דנין עליה אין עליו גובינא, וכשם שבתחילה לפני העמ"ב היה מותר לו להשתמש כך היה מותר לו למכור לרדיא, ואין ע"ז זכיה למפרע. אבל במ"מ הנ"ל ס"ל שדעת הרמב"ם שקודם העמ"ד אין דין יוחלט כלל.

והנה איתא בבריתא דאם שחטו מה שעשה עשוי, ומבואר בגמ' דאף שהניזק גובה את נזקו מבשר השור, מ"מ קמ"ל הברייתא דפטור המזיק על מעשה השחיטה, דהוי רק מזיק שעבוד חברו ופטור עליה. וכתב הרמב"ן במלחמות בריש דו"ה דכ"ז הוא רק בשי' ר"י דאין לניזק אלא שעבוד בשור דלא נחלט ויכול לסלקו בזוזי, ולכך פטור המזיק דהוי מזיק שעבדו של חברו, אבל לר"ע שיוחלט השור והוי שור של הניזק א"כ הוי מזיק ממש וחייב, כמו שכל שוחט בהמת חברו חייב, כך אי שחט המזיק חייב דהשור של הניזק. וכ"ז הוא רק לשי' רש"י ותוס', אבל לשי' הרמב"ם דהברייתא קאי בשי' ר"ע, ומודה ר"ע דעד שלא עמד בדין אין דין יוחלט, א"כ שפיר אתיא כר"ע דכיון שלא עמ"ב אין דין יוחלט כלל ולא הוי אלא שעבוד בעלמא, וזה עיקר חילוק הברייתא בין עמד בדין לקודם שע"ב. וכ"כ בקצה"ח שם סק"ב. אבל קשה מאד לשי' החזו"א הנ"ל דס"ל שגם לרמב"ם מודה שיוחלט הוא למפרע כתוס', ואפ"ה הברייתא קאי בשי' ר"ע ומהני מכירה לרדיא כמבואר לעיל, וא"כ קשה למה הוא מזיק שעבוד חברו הרי הוא מזיק ממון חברו ממש. ועי' בחזו"א שם ד"ה ובשחטו שכתב על פי דרכו לעיל דכל מה דהוי למפרע הוא רק מחמת הגובינא בי"ד, ולכך רק במה שלבסוף עמד בדין ועשו עליו גובינא יש לו זכות למפרע, אבל על החלק שנחסר בבהמה ולא היה עליו גובינא אינו נחלט למפרע, ולכך לא הוי אלא מזיק שעבוד חברו.

ועוד כתב הרמב"ם בפ"ח מנזק"מ שם שאם מכרו המזיק מכור, ואע"פ שחוזר הניזק וגובה וכו', וכתב הרמב"ם שהטעם שגובה הניזק 'כיון שנגח קול יש לו' כמבואר בגמ'. ולכאו' כל דברי הגמ' הם רק לר"י שהוא רק שעבוד לניזק, ולכך צריך טעם למה הניזק יכול לחזור ולגבות, אבל למאי דקיי"ל כר"ע שהשור של הניזק לא צריך כלל את הטעם של קול אית ליה שהרי השור הוא של הניזק, וע"כ כנ"ל דכיון שלפני העמ"ד אינו של הניזק כלל, ואין לניזק אלא שעבוד, ולכך הרמ' צריך לטעם של קול אית ליה.

**ד.** עוד איתא בבריתא דלפני העמ"ד הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו וכו'. פי דמעיקר הדין אין ההקדש של המזיק חל כיון שהוא משועבד. ובתוס' הק' מה איכפת לן שהוא משעבד, מ"מ הקדש מפקיע מידי שעבוד, ובתוס' חידשו דקדושת דמים אינה מפקעת מידי שעבוד. ושוב הק' לר"ת דס"ל דגם קדושת דמים מפקעת מידי שעבוד א"כ למה בלא רבי אבהו אינו קודש. ותי' דאלמוה רבנן לשעבודא. וכל דברי התוס' הם רק לר"י דאין לניזק אלא שעבוד, אבל לר"ע דהוי ממש ממונו של הניזק בודאי לא קשה קו' התוס', דלא חל ההקדש מעיקר הדין ולא שייך לומר שיפקע השעבוד, ונמצא שלא חל ההקדש אלא מדר' אבהו. ועי' מהרש"א שתמה למה לא תי' התוס' דקאי לר"ע, אבל לר"י חל ההקדש ומפקיע את השעבוד. ותי' מהרש"א דדברי התוס' קאי על הברייתא דבסמוך דהתם הוא בשי' ר"י דוקא, שהרי תוס' ורש"י ס"ל דלר"ע אינו מכור לרדיא, ולא קאי דברי התוס' על רב תחליפא שאמר שגם לר"ע חל ההקדש מדרבי אבהו. וע"ש.

אבל הרמב"ם [שס"ל כר"ת שגם קדושת דמים מפקעת מידי שעבוד] לא ניחא ליה בתי' התוס' דאלמוה רבנן, וכתב במ"מ שם שמכאן הוכיח הרמב"ם שהברייתא קאי בשי' ר"ע, ובאמת אין ה"נ לר"י כיון שהוא רק שעבוד לניזק חל ההקדש מעיקר הדין ונפקע השעבוד, גם בלא דינא דרבי אבהו, ורק לר"ע ההקדש לא חל מעיקר הדין רק לרבי אבהו, אלא זה קשה מאד שהרי לפני העמדה בדין ר"ע ור"י לא נחלקו ולשניהם אינו אלא שעבוד, וא"כ כמו שלר"י חל ההקדש מעיקר הדין שהרי מפקיע מידי שעבוד, כך לר"ע קודם העמדה בדין הוי רק שעבוד, וצריך ההקדש לחול מעיקר הדין, וגם בלא רבי אבהו, וצ"ע טובא כוונת המ"מ. ומוכח שלר"ע גם קודם העמדה בדין אינו שעבוד גרידא כמו לר"י, אלא גם קודם העמדה בדין יוחלט השור. וא"כ איך כתב המ"מ שקודם העמדה בדין מהני מכירת המזיק לרדיא. וכן בשחט המזיק אינו חייב דהוי מזיק שעבוד. וצ"ע. ועמד בזה בתה"כ שם.

**בדין שבח וכחש מזיק.**

**ה.** המאירי הביא ראיה לדברי רש"י ותוס' שפי' דברי ר"ע מיד על שעת הנזק ממש, וכתב בד"ה ונשוב וכו' ודבר זה יתבאר לך ממה שאמרו [לד.] שבח מזיק או כחש מזיק כשעת העמדה בדין, והיינו דכיון דסבר ר"ע יוחלט הרי שהניזק שותף ממש בשור, ואי שבח או כחש השור, הרי הניזק מרויח או מפסיד כפי יחס חלקו בשור, הרי מבואר דכבר מיד בשעת הנזק עוד קודם העמ"ב הרי הוא של הניזק. וצ"ע לשי' הרמב"ם הנ"ל.

וכתב באו"ש פ"ז מנזק"מ הי"ב שהרמב"ם יפרש דברי הגמ' כפי' ר"ח בשטמ"ק. ודלא כרש"י ותוס', דלרש"י כששבח השור או כשכחש השור הרי הוא מרויח או מפסיד כפי יחס שלו. אבל הר"ח פי' דאיירי בגוונא שבשעת הנזק היה השור שוה פחות משיעור ח"נ, ולא היה לניזק מהיכן להשתלם ח"נ, ולאחר זמן שבח השור ושוב איכא מהיכן להשתלם ח"נ, וזה קמ"ל שלר"ע שיוחלט השור יכול בהניזק להשתלם כל שיעור ח"נ מהשור, וכן אם בשעת הנזק היה מהיכן להשתלם ולאחר זמן כחש ואין מהיכן להשתלם, פטור במזיק [ודין זה צ"ב טובא ועי' בסמוך]. ווהרמב"ם פי' כפירוש הר"ח, בפ"ז מנזק"מ הי"ב השביח המזיק בשעת העמ"ב וכו', ואם מחמת עצמו השביח משתלם ח"נ ממנו כלו כשעת העמ"ב, הרי שפי' דברי הגמ' כר"ח, ואדרבא מוכח מכאן שאם מעיקרא היה מהיכן להשתלם את כל הח"נ, אין דין שאם שבח מרויח הניזק כפי היחס שלו בשור, שהרי לפני העמ"ב אין דין יוחלט השור.

ואיתא לקמן מז דפרה מעוברת שנגחה, שהדין הוא שמשתלם ח"נ מהפרה ומהולד יחד, ואם נאבד הולד, גובה מן הפרה כל הח"נ. וכתבו התוס' דלר"ע אין גובה כל הח"נ מן הפרה, שהרי לר"ע שיוחלט השור והם שותפין אמרינן שאם כחש הפסיד הניזק כפי יחס הממון שלו, הרי שאם נאבד חלקו הפסיד, וא"כ ה"נ אם נאבד הולד הרי הפסיד חלקו. אבל הרמב"ם פסק בפ"ט מנזק"מ ה"א-ב שגובה כל ח"נ מהפרה. ואף שבכחש הדין הוא שמפסיד, הרי ע"כ שהרמ' פי' כחש כר"ח לא שהפסיד ממש שהרי איירי קודם העמ"ב, אלא הכוונה שהפסיד שאין לו מהיכן להשתלם כל ח"נ.

**ו.** ובעיקר דינו של הר"ח יש להתבונן בתרתי, חדא בדין שבח, דמבואר דכיון שהשביח יכול לגבות כל ח"נ, ומבואר בבריתא דקאי רק לר"ע אבל לר"י אינו יכול לגבות אלא כמו שהיה ראוי להשתלם בשעת הנזק, ודבר זה צ"ב למה לר"י שעת הנזק הוא שקובע, ולמה לא נימא שסו"ס בשעת העמדה בדין יש לו מהיכן להשתלם. ועוד קשה בדין כחש, דמבואר בבריתא דדין זה רק לר"ע, משמע שלר"י אף שאין עכשיו מהיכן להשתלם יכול להשתלם את כל ח"נ מן העליה, ואיך יתכן דין זה, הרי שור תם משתלם מגופו ולמה שלר"י יתן לו יותר מלר"ע. וצ"ע, ובאמת שבדין זה נחלקו רש"י ותוס' בסוף הפרק, דאמרינן התם דאם היו לו ב' שוורים ואחד מהם נגח ואח"כ נאבד, ואין ידוע מי נגח, אמרינן הממע"ה ואמרינן התם דקאי בשי' ר"ע, וכתב רש"י דלר"י כיון שהוא כבע"ח שחייב לו ממון אם אין השור לפנינו חוזר וגובה מן העליה. ובתוס' נחלקו בזה וס"ל דגם לר"י אי נאבד השור אינו חוזר וגובה מן העליה. הרי לן דלר"י הרי הוא כבע"ח דמסיק ביה זוזי ואם אין את השור הרי הוא משלם מן העליה. וביאר באבה"א [שם בד"ה ונראה] דהר"ח והרמב"ם יסברו בדעת ר"י כמו שי' רש"י, ולכך אם כחש השור לר"י אינו מפסיד כמו שאינו מפסיד אם נאבד השור. אך עדין קשה בדין שבח, למה לר"י שעת הנזק הוא מה שקובע.

ז. וביאר בחי' רא"ל סי' עו דמוכח מהא ביאור אחר במח' ר"י ור"ע, דבפשיטות כו"ע ס"ל ששור תם עיקר חיובו משתלם אך ורק מגופו, אלא שנח' האם יושם השור או יוחלט, אבל עיקר החיוב הוא מגוף השור. אבל בדעת הר"ח והר"מ צ"ל באופ"א ונחלקו מהו שור תם שמתשלם מגופו, דלר"ע ס"ל דהחיוב הוא מגוף השור ואמרינן יוחלט השור, אבל ר"י ס"ל שעיקר החיוב הוא על הבעלים, שהבעלים נתחייב לו דמים עבור הנזק, וכלשון הגמ' שהוא מסיק ביה זוזי, אלא ששיעור התשלומין קבעה התורה שהוא ח"נ של השור המזיק, והוא כעין שומא בעלמא, דחייב ח"נ כפי ערך שורו, ואם אין בשור שיעור ח"נ אינו חייב יותר, וכן בהיפך דאם היה שוה השור ח"נ ואח"כ פחת, לא איכפת לן דסו"ס היה השור שוה כל הח"נ. וזה דינא דברייתא דאם בשעת הנזק לא היה בשור שיעור ח"נ, נמצא שלא נתחייבו הבעלים בממון יותר ממה שהיה השור שוה בשעת הנזק, ואפי' אם שבח מזיק אינו משתלם יותר ממה שהיה שוה בשעת הנזק, שהשור אינו אלא שומא בעלמא אבל עיקר החיוב הוא ממון. וכן אם היה השור שוה בשעת הנזק שיעור ח"נ, נתחייבו הבעלים שיעור כל ח"נ ולךא איכפת לן שאח"כ פחת השור. ונמצא שנח' מהוא דין תשלומין מגופו.

**הקדישו ניזק א"ב.** דלר"ע שהשור נחלט מיד אם הקדישו ניזק כשהוא ביד המזיק קדוש. ועי' ברא"ש שהק' בשם הרמ"ה דאכתי אינו ברשותו והוי כמו נגזל שהקדיש שלא חל ההקדש כיון שאינו ברשותו. ותי' דאחר שגבאו ובא לרשותו אנו רואים כאילו מעיקרא היה ברשותו. ועי' בחי רע"א ב"מ מג. שכתב רע"א שאין כוונת הרמ"ה שחל למפרע, אלא שיכול להקדיש את ממונו שיחול לכשיבא לרשותו, וחלוק דין זה דהיינו ממונו שאינו ברשותו, מדבר שלב"ל, דבדשלב"ל חסר לו בעיקר הבעלות שלו ע"ז ולא חל כלל אפי' לא לזמן שיבא לרשותו, משא"כ כשהוא ממונו אלא שאינו ברשותו אינו חסרון בבעלות אלא שלא ראוי ההקדש לתפוס כשאינו ברשותו, ולכך אח"כ כשבא לרשותו יחול ההקדש.

והנה התוס' בע"ב הק' למה קדוש לר"ע הלא אם יודה המזיק יפטר, ותי' דאין ה"נ אם יודה יתברר שלא חל ההקדש אבל אם לא הודה הוברר שהיה של הניזק וחל ההקדש, וצ"ב מאי ס"ד הא פשיטא שכל דברי ר"ע הוא במקום שלא הודה. ונראה שכוונת התוס' להק' הא כיון שביד המזיק להודות וליפטר א"כ השור אינו ברשותו של הניזק, ואפי' אם לבסוף לא יודה והוברר שהוא שלו, מ"מ אינו בשליטתו של הניזק. וע"ז תי' שאם לא הודה הוברר שהשור היה של הניזק ואין בזה חסרון של אינו ברשותו.

והק' התוס' למה לר"י אינו חל הרי אביי ס"ל שלמפרע הוא גובה. ותי' דלמפרע הוא גובה הוא רק בגוונא שלבסוף גבה והכא איירי שנתרצה לקבל מעות. ועוד תי' דלמפרע הוא גובה לא מהני רק על הגוף ולא על השבח שהשביח לפני הגביה, משא"כ לר"ע שיוחלט השור הרי חל ההקדש בין על הגוף ובין על השבח. וצ"ב מה הטעם שאינו זוכה בשבח למפרע כמו שזוכה בגוף למפרע. ועי' בחי' הגרש"ש במערכת הקנינים סי' יא דהדין דלמפרע הוא גובה הוא שנחשב בעלים מתחילה על הזמן של אח"כ, והוי כמו שותפין שחילקו את הימים, דגם אם היום אינו משתמש הוא בעלים על הזמן שמחר, אבל השבח שהשביח לפני הגביה אינו בכלל הבעלות שלו היום, ולכך לא חל ההקדש.

והק' התוס' הרי כיון שפלגא נזקא קנסא אינו זוכה בקנס אלא בשעת העמ"ב כדמוכח מדתנן לא הספיק לעמ"ב עד שבגרה קנסה לעצמה, הרי שאינו זוכה בקנס למפרע, ותי' התוס' דאף שבשאר קנסות אינו זוכה למפרע, הכא גלי לן קרא מומכרו שזוכה משעת הנזק. וכן בקנס של יציאת עבד בשן ועין לחד מ"ד דדריש ולא תחת עינו ושינו גלי לן קרא שזוכה למפרע.

ואף שלענין ע"ז אמרינן גם בקנס זה של שור תם ושל יציאת שן ועין שאינו נחשב בר חיובא עד שעת העמ"ב כמבואר במכות ה. ולקמן גבי עבד, ואין העדים מתחייבים מכאש"ז אף שנתברר למפרע, כיון שבשעה שהעידו לא הוי בר חיובא. עי' פנ"י ובקוב"ש לקמן אות ס ובאו"ש פי"ב מנזק"מ הי"ט בד"ה פסק.

**מכור לרדיא.** פרש"י שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי חרישה לניזק, ולשי' רש"י ותוס' כ"ז הוא דוקא לר"י דפני העמ"ב, אבל לר"ע יוחלט השור ונחשב השור של הניזק וחייב הלוקח לשלם עבור השימוש. ויש כאן ב' הערות, חדא ברשב"א הק' הרי כיון שהמוכר גזלן אינו משלם עבור השימוש, שהרי כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, ולכך פי' הרשב"א דהנפק"מ הוא לענין השימוש לכתחילה, דלר"י מותר לו לכתחילה להשתמש ולר"ע אסור. ועוד קשה על רש"י למה לא פי' כדברי הרשב"א דנפק"מ לענין שימוש לכתחילה. ועי' בקצה"ח תז סק"ד שכתב דהכא גם ר"ע מודה שמותר לו להשתמש לכתחילה כיון שאינה דרך גזילה.

**ש"מ לוה ומכר** מטלטלין ב"ד גובים לו מהם. פרש"י דלא גובים כיון דלאו מידי דקאי בעינה ולא סמיך מלוה עליה. היינו דכיון שאפשר לכלותם ולהבריחם לא סמיך עלייהו. וידוע דברי רש"י לעיל יד: שכ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח משום דיכא למימר לאחר מיתה קנאם, משמע שאם ידוע שירשו אותם גובים מהם ולא אמרינן שהמלוה לא סמך עלייהו, ועי' במאירי שם. וצ"ל פשוט שאין כוונת רש"י כטעם בפנ"ע, אלא כוונת רש"י דכיון שאין הוא ברור שירשו אלא צריך להוכיח, לכך לא סמך עלייהו, וכמו שכ' כאן דכיון שהם לאו מידי דקאי בעינה לא סמך עליהו. ואכמ"ל.

**בעלי חובות וניזק.**

מבואר בגמ' בין חב עד שלא הזיק וכו' לא עשה ולא כלום לפני שאין משתלם אלא מגופו. והק' בגמ' למה כשקדמו בעלי חובות חוזר וגובה, ואפי' וכו', ותי' דא"ל אילו גבך הוה וכו' דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא. פי' דמה ששעבוד של הבע"ח קודם אינו סיבה שיוקדם לגבות לפני הניזק, כיון שגם אם היה גובה לגמרי את השור לפני שהשור הזיק, היה הניזק גובה ממנו את השור, וא"כ עד כמה שהוא נחשב כבעלים הוא גם אחראי לשלם לניזק, ולכך הניזק קודם. והק' בתוס' איזה טענה היא אילו גבך, אין ה"נ אילו גבך וכו' היה מתחייב בשמירה וממילא הוא חייב בתשלומי נזק, אבל עכשיו שלא גבה הוא אינו מחוייב לניזק. ותי' התוס' דכוונת הגמ' לסוף הדברים 'דהאי תורא וכו', דהיינו שיש דין שעבוד מיוחד לגוף השור לניזק יותר משעבוד שיש לבע"ח בשור זה והוא כעין אפותקי לניזק. שהרי שאר בע"ח השעבוד שלהם הוא שעבוד כללי, ויכולים לגבות גם מן העליה, ונמצא שמה שהם גובים מן השור הוא מדין העליה, אבל הניזק גובה רק מן השור ונמצא שהוא גובה גוף השור. ועי' בר"פ שהוא דוחק.

אך ברמב"ם פ"ח מנזק"מ ה"ח הביא דברי הגמ' כמות שהוא 'קדמו בע"ח וכו' אלא ניזק גובה ממנו, שאפי' היה של בע"ח מתחילה והזיק הרי זה גובה מגופו', הרי שהביא דברי הגמ' בראשית דבריה דאילו גבך הוי וכו', וצ"ב בסברא זו כמו שהק' בתוס'.

ונראה להקדים בזה יסוד דברי הגר"ח בדין תשלומי שור תם. דהנה אמרינן לעיל יג: דנכסים המיוחדין אינו גובה מהם, ואמרינן בגמ' מהו נכסים המיוחדין פרט להפקר שאם נגח שור של הפקר אף שבא אחר וזכה בו פטור, מקרא או דשור רעהו או שור איש וכו', והדברים צ"ב הרי פשיטא ששור שאין לו בעלים אינו חייב ומאי איכפת לן שזכה בו אחר. וכתב הגר"ח [מובא בקצרה בפ"ד מנזק"מ ה"ד] דאין ה"נ בשור מועד לא צריך קרא דפשיטא דכיון שלא היו לו בעלים אין את מי לחייב. אבל בשור תם שמתשלם מגופו צריך קרא, והטעם בזה דחלוק דין תשלומין מגופו של שור, מכל דין מטלטלין המשעבדים לבע"ח, דבכל בע"ח איכא שעבוד הגוף ומכח שעבוד זה נתשעבדו הנכסים לבע"ח. אבל אין דין שעבוד ישירות על המטלטלין, משא"כ בדין שור תם התורה נתנה שעבוד על גוף השור עצמו, וזכות ממון זו אינה תלויה כלל בשעבוד הגוף של הבעלים, אלא יש לו זכות ישירה על גוף השור, ולכך בלא קרא הו"א דאפי' שהשור הוא של הפקר יש לו בו זכות ממון, ובא קרא ואמר דיש בזה תנאי שצריך שור שיש לו בעלים. ויש בזה ראיות ועי' בגר"ח סטנסיל ובאו"ש.

וכתב הגרי"ז בסטנסיל [אות רלא] דמבואר בתוס' וברשב"א לקמן נו: דגזלן כיון שהוא חייב בשמירה אם נגח השור חייב הגזלן, וכתבו שם דאם השור הוא תם משתלם מגופו, וחוזר הגזלן ומשלם לבעלים, והדבר תמוה דהבעלים יאמרו מה איכפת לן שהגזלן פשע בשמירה, מהיכ"ת שיגבו מן השור שלי, הרי גוף השור הוא של הבעלים. [ובשלמא כשהוא נותן לשומר, שפיר משלם ח"נ, כיון שע"ד כן נתן שאם יזיק השור שיהא משתלם מגופו], וע"כ צ"ל דדין תשלום ח"נ בשור תם הוא חיוב וזכות בגוף השור ולא מכח חיוב של הבעלים, דלניזק איכא זכות בשור עצמו, אלא דיש תנאי שצריך שור שיש לו בעלים, שהרי בשור הפקר אין זכות זו, וע"ז כתבו התוס' דכיון שגזלן מתחייב בשמירה הרי הוא שור שיש לו בעלים, ושוב חוזר הדין שהניזק זוכה בגוף השור גם אם הבעלים לא חייב. ולפי"ז כתב הגרי"ז דאין כוונת הגמ' אילו גבך כמו שתוס' למדו אילו היה אצלך והיה מזיק היית מתחייב, כמו שהק' התוס' שהרי הוא לא פשע, אלא כוונת הגמ' שהניזק יש לו זכות בגוף השור גם אם הוא היה אצל הבע"ח כמו שהוא אצל המזיק, דכיון שהבע"ח היה מתחייב עליו בשמירה א"כ הוא לא גרע מגזלן ואפי' אם לא היתה פשיעה של הבע"ח גם יכול הניזק לקחת את השור, דשוב הוי שור שיש לו בעלים, ולכך זכות הניזק הוא זכות ישירה על השור גם בלא שעבוד הגוף של הבעלים, אבל שאר בע"ח אין להם זכות בזה השור אלא מכח שעבוד הנכסים.

ויש להתבונן האם כל סברת הגר"ח דמשתלם מגופו היינו שיש לו זכות ישירות בשור והוי חיובא דשור, כ"ז הוא רק לר"ע דיוחלט השור ויש לו זכות בגוף השור, אבל לר"י דיכול לסלקו בזוזי וכלשון הגמ' זוזי הוא דמסיק ביה נמצא שאינו אלא כבע"ח ומה שייך לומר שיש לו זכות בגוף השור. ולכך תוס' לשי' שלמדו את הברייתא בשי' ר"י לא תי' כגרי"ז דהכא הוי בשי' ר"י, ולכך דחקו דכוונת הגמ' לסוף דבריה שיש לו אפותקי מיוחד מהשור. אבל הרמב"ם למד את כל הברייתא כר"ע ולכך אחר העמ"ב יכול הניזק לומר אילו גבך הוי וכסברת הגר"ח דיש לו זכות ישירה לגוף השור.