מ_מ עשאו הכתוב כאילו ברשותו
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / בור / מ_מ

בס''ד

**בגדר 'עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו'**

יש לדון האם הכוונה דחל ע''י כריית בור חלות של עשאו הכתוב וכו' ונעשה ברשותו לענין נזקין - ויתכן שאינו ממש שלו, אלא רק ברשותו כעין גזלן שחייב על נזקי הבהמה משום שהוא ברשותו, וכעין שומר - או''ד דלא חל מידי, ואין הכוונה אלא דחייבתו התורה כאילו הוא שלו, וחיובו כחיובו של היוצר אש.

דברי הראשונים והאחרונים שאינו נעשה שלו

א. כתבו תלמידי ר''פ - שטמ''ק דף כ''ב א' - לכך נראה לפרש דלכולי עלמא חייב אפילו כשהדליק בגחלת שאינה שלו והא דקאמר משום ממונו לאו דוקא אלא רצה לומר תקלה וילפינן לה מבורו, ואף על גב דבורו שהפקירו פטור מכל מקום כיון שמצינו שחייבתו תורה על חפירת בורו כמו כן יש לנו לומר שחייבתו תורה על האש בשביל הדלקתו את האש עכ''ל, ומבואר דאין הבדל בין אש לבור, ובתרוייהו חייב אע''פ שאינו שלו - ואולי לא אמרו עשאו הכתוב באש, משום דילפינן אש מבור דחייב אע''פ שאינו ממונו -.

ב. כתב התרוה''כ סוף סי' שצ''ב וז''ל והנראה בזה דמה שאמרו אשו משום ממונו מ"מ לאו דין ממונו ממש לו ... ולא קאמרו אשו משום ממונו אלא אשו שפשע בה, ולזה לדעתי אמרו אשו אף שלדעת רוב המפו' חייב אפי' לר"ל על אשו של אחרים, אבל אמרו אשו ע"ד שאמרו [כט, ב] ב' דברים אינן ברשותו ש"א ועשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו בור בר"ה דרחמנא קרי' בעל הבור לפי שפשע וחפרו ה"נ אשו שפשע.

ג. כתב הגרשש''ק ב''ק סי' א' וז''ל וכן בבור חייבתו תורה על מה שהמזיק שלו הזיק, ומה שהבור שלו זה בא לו ע"י כרייה ופתיחה, היינו שהוא הכין את המזיק ועי"ז נקרא בעלים עלי', כמו שבדברים שנוגעים לזכות האדם מוסכם ע"פ דיני התורה ודיני העמים שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עלי' לכל דבר זכות, כ"כ קראה התורה לאיש המכין תקלה בשם בעל הבור ובעל האש וחייבה בנזקין את בעל המזיק עכ''ל.

ד. כתוב באבן האזל פי''ג ה''ה: וע"כ דעכ"פ אנו למדין מבור ואש דמה שעשה המזיק חייב על זה כאילו הוא ממונו.

ה. רעק''א הקשה מדוע לא כתוב במשנה ולא זה וזה דממונו הוא כהרי הבור שאינו ממונו, וצ''ב הרי גם באש חייב כשאינו ממונו לדברי התוס', ואי נימא כדברי ר''פ ואש חייב כשאינו ממונו רק משום דילפינן ליה מבור ניחא, אלא דהיה אפשר לומר דאף באש עשאו הכתוב וכו' ונעשה שלו וילפינן ליה מבור, ולכן הקשה רעק''א - ואף אי נימא דבאש א''צ ממונו, יקשה קושיית רעק''א מדוע לא אמרה המשנה לא זה וזה שהוא ממונו כהרי האש שאינו ממונו -.

דברי הראשונים דנעשה שלו לענין נזקין

א. כתוב בשו''ת הרשב''א ח''ד סי' רל''ז: שאלת הא דאמרינן התם בפ"ק דב"ק (ו ע"א) גבי ההיא דאמר רבא לאתויי בורו המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה ... אמאי לא פרכינן מה לשור שכן ממונו דתו לא מצי למימר בור יוכיח, תשובה על זה העברת עיניך דבור כממונו הוא שכן עשאו הכתוב כממונו - לכא' כוונת השואל הוא דאולי א''צ מעשיו גרמו לו בשור, משום שהוא ממונו, אך בבור שאינו ממונו חייב רק משום מעשיו גרמו לו ולכן לא שייך על זה צד השוה, משום שאינו קולא וחומרא, אלא סברא שממונו הוא המחייב, משא''כ בבור דמעשיו גרמו לו הוא המחייב, ועל זה תי' הרשב''א דהרי גם בור נחשב ממונו מדין עשאו הכתוב וכו', וא''כ א''א לומר דבור צריך מעשיו גרמו לו בכדי לחייבו יותר משור -.

ב. הר''ן בפסחים - דף ג' א' ברי''ף - כתב וז''ל בור ברה"ר, דקרייה רחמנא בעל הבור ואף על פי שאין רה"ר קנויה לו עכ''ל, ואילו היה סובר שאינו נעשה שלו אלא רק דחייבה התורה, היה לר''ן לומר דמהא דחייבתו התורה מוכח דעשאו הכתוב וכו' ומדכתב הר''ן דהראייה מדקרייה רחמנא בעל הבור מוכח דנעשה בעל הבור, ומהחיוב לחוד א''א ללמוד ענין זה, אלא רק מדקרייה בעל הבור, וא''כ באש שאין כתוב בעל האש, לא יהיה דין עשאו הכתוב וכו' וכדברים אלו כתבו בתוס' חכמי אנגליה שם דרק בבור אמרו עשאו וכו' ולא באש משום שבאש אין כתבו בעל האש, אלא רק בבור, ולכן בבור נצרך גם שיהיה בעל הבור משא''כ באש.

ג. כתב הרמב''ם בפי''ב מהלכ' נזק''מ וז''ל החופר בור ברשות הרבים ... הרי בעל הבור חייב לשלם נזק שלם שנאמר בעל הבור ישלם ... אבל אם הפקיר רשותו ובורו או שהפקיר בורו שברשותו או הקדישו **הרי זה פטור שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים** וזה הפקר ובתחלה ברשות חפר מפני שחפר ברשותו עכ''ל, וצ''ב מדוע הוצרך הרמב''ם לומר שפטור שנאמר בעל הבור, כיצד היה אפשר לחייבו אילו לא נאמר בעל הבור, הא אינו שלו וברשות חפר, ולכא' כוונת הרמב''ם דאילו לא היה כתוב בעל הבור היה אפשר לומר דחייב כמו באש שחיובו משום שיצר את האש, וכיון שהוא יצירה שלו הרי הוא כשלו, ואילו היה כן גם בבור היה חייב אף במפקיר רשותו ובורו, מכיון שהוא יצר את הבור, ואין סיבה לפוטרו מחמת מה שעאשן ברשות, כמו שהיוצר אש חייב אע''פ שיצרו ברשות, ועל זה כתב הרמב''ם דבבור אין לחייבו מחמת היצירה לחוד, אלא נצרך בעל הבור, וכיון שעשאו ברשות לא אמרינן עשאו הכתוב וכו' וכיון שאינו בעל הבור פטור.

ד. כתב הריטב''א פסחים דף ו' ב' וז''ל שני דברים אינן ברשותו של אדם וכו'. כתב הרי"ט בשם רבו הרא"ה ז"ל דאע"ג דאין זכייה באיסורי הנאה לדין ממון, יש בהם זכייה להוסיף בהן איסור, ולפיכך דורון של חמץ ששלח גוי לישראל בפסח אסור לאחר הפסח.

ה. כתב הרשב''א בדף ב' א' וז''ל שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך, ובור נמי אף על גב דאינו ממונו קרי ליה ממונך מפני שעשאו הכתוב כממונו כדאמרין שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו כן פרש"י ז"ל, ואינו מחוור דמ"מ אין לקרותו ממון ... ובגמרא דקתני מאי שנא בור דממונך ושמירתו עליך מסתבר לי דהתם לרבותא קאמר הכי לומר אפילו את"ל כיון דאוקמיה רחמנא ברשותך הרי הוא כממונך הני נמי ממונך עכ''ל, וקצת נראה מדבריו דאוקמיה רחמנא ברשותיה ונעשה שלו לענין נזקין, ואינו רק שהטילה עליו התורה את האחריות, וכמבואר בדבריו בשו''ת הנ''ל, ובדברי רש''י דבור הוי ממונו ע''י עשאו הכתוב, באש צ''ל דאין חייב כשאינו ממונו וכמוש''כ רש''י בדף כ''ב א', ויוצר אש חייב משום שנקנה לו ע''י היצירה, משא''כ בור ברה''ר אינו נקנה לו ע''י יצירת הבורף ורק מכח עשאו הכתוב וכו' חייב.

ו. כתב הנמוק''י בריש פרק קמא וז''ל שור ממונו הוא ובור נמי ואפי' הפקיר רשותו בעל הבור קרייה רחמנא - וזה לכא' ממש כדברי הר''ן בפסחים -.

ז. כתב רש''י בפרשת משפטים פכ''א וז''ל בעל הבור, בעל התקלה, אף על פי שאין הבור שלו, שעשאו ברשות הרבים, עשאו הכתוב **בעליו** להתחייב עליו בנזקין עכ''ל, ומשמע שעשאו הכתוב בעליו, ולא רק דחייבתו התורה כבעליו, וכן נראה בדברי רש''י בדף כ''ב א' בד''ה משום ממונו, וז''ל כשורו ובורו שהזיקו וקס"ד דאיכא בינייהו כגון שהדליק בגחלת שאינו שלו עכ''ל ומדכתב רש''י בורו, אע''פ שחייב גם בבור ברה''ר, ע''כ דאף בור ברה''ר הוא בורו - ואין לדחות דכוונת רש''י על בור ברשותו, דאם חייב על בור ברה''ר אע''פ שאינו שלו, א''כ אף על בור ברשותו חייב מחמת הכרייה, ולא מחמת שהוא שלו, אך אולי י''ל דעל בור שלו חייב אף בלא מעשה כרייה -.

ח. בדף ו' א' מה לפותקין ביבותיהן שכן ברשות שור יוכיח, וכתב התוס' שאנ''ץ וז''ל ולא דמי למפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטורי כיון דהכא נתן את הנזקין בידים אבל נשברה כדו ברשות הרבים והפקיר החרסים והזיקו פטור עכ''ל, וצ''ב מהו הדמיון בין אונס לברשות, הא ברשות נלמד משור דחייב, וצ''ל דקושייתו הוא דחזינן דבאונס לא אמרינן עשאו הכתוב וכו' ולכן מפקיר נזקיו פטור, ואם באונס לא אמרינן עשאו הכתוב וכו', יש לומר כן אף כשעשה ברשות, ועל זה א''א לומר שור יוכיח, דבשור הרי הוא ממונו משא''כ בבור, וע''ז תי' התוס' שאנ''ץ שכעושה בידים יש עשאו גם באונס, וכל דברי הגמ' הוא אחרי שיש עשאו וכו' מי יימר דחייב עשעשה ברשות, ועל זה שייך לומר שור יוכיח, וכל זה אינו שייך אא''כ עשאו וכו' הוא דין שחל, דיש לדון אם חל כשעשאו ברשות או באונס, אך אם אינו אלא שחייב באחריות הבור שיצר, ולא חל מידי, אלא הוא מציאות שיצירה שלו הוא אחראי עליו א''א לומר שברשות לא יהיה אחראי - ולא דמי לאונס דיש לדונו כאילו עשאו אחר -.

ט. כתב האבן האזל בפי''ב ה''ב דאף דילפינן בור ברה"ר ובור ברשותו משני למודים, הם רק סבות לחייב בור אבל ממילא אמרינן דבור ברה"ר נעשה בעל הבור דהא חד קרא הוא כי יכרה וגו' בעל הבור ישלם, וזהו מה דאמרינן שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו ואלו הן בור ברה"ר וכו' והיינו דחופר בור ברה"ר נעשה בעל הבור.

י. כתב הדרישה סי' תי''ג סק''א 'ואף אם הפקירם אחר כך הוה ליה מפקיר נזקיו אחר פשיעה **ולא הוה הפקר**' כתב כן על מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, ולשונו דלא הוי הפקר, ולא שחייב אע''פ שחל ההפקר, ולכא' כוונתו משום דאחר נפילת פשיעה אמרינן עשאו הכתוב וכו', ולא מהני להפקיר את בורו.

יא. עי' פנ''י בדף נ''ב ב' וז''ל זה שעשה באיסור וגזל את הרבים למה יפטור ועוד דכל גזלן חייב באונסים ובור ברה"ר נמי אף על גב דקרקע אינה נגזלת עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו ומיהו גזלן הוי עלה.

יב. עי' רש''ש ב''מ ח' א' דהקשה דכיון שזוכה בו נימא מיגו דזכי וכו' ומשכ''ח כה''ג שחפר גם עבור עצמו וגם עבור משלחו בור של ב' שותפין, ומבואר בדבריו דזוכה בבור, ושייך לומר בו מיגו דזכי וכו'.

עוד מדברי הראשונים

א. כתב המאירי בפסחים דף ו' ב' וז''ל ששני דברים הם שאינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו בור ברשות הרבים שאע"פ שאינו ברשותו למכור את מימיו ולמחות ביד מי שירצה לשאוב מהם קראתו תורה בעל הבור כדי לחייבו על נזקיו וכן חמץ משש שעות ולמעלה שהוא אסור לו בהנאה והרי הוא כחמץ של אחרים ולא היה ראוי לחייבו אלא שהכתוב הטיל חיוב ביעורו עליו ומאחר שמ"מ אינו ברשותו אין בידו עוד לבטלו, ובב''ק דף כ''ט ב' כתב שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאו הכתוב **לחיובו** כאלו הן ברשותו בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ולמעלה כמו שהתבאר במקומו.

ב. כתב רבינו דוד פסחים דף ו' ב' וז''ל שמכיון שהגיע זמן איסור כבר יצא מרשותו והוא מתחייב בו מגזה''כ ושוב לא יועיל אם יאמר שאין דעתו עליו שכל שאינו ברשותו אין לו עסק בו כלל, אלא כמי שמבטל חמצו של חבירו.

ג. שטמ''ק ב''ק דף ל''א א' מהגליון: וא"ת והרי לעיל אמרנו דבורו חשוב ממונו אף על פי שהפקיר אותו, יש לומר דבשלמא גבי בור אף על פי שהפקיר אותו חשיב ליה ממונו כדאמרינן לעיל שלשה דברים אינם ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו וחשיב שפיר ממונו.

ד. כתב השאגת אריה בסי' ל''ז וז''ל דאר"א ב' דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו ואלו הן בור ברה"ר וחמץ משש שעות ולמעלה כלומר דע"כ הא דעובר עליו אינו מפני שהוא שלו דהא כיון דאסור בהנאה לאו ברשותיה קיימא וכיון דלאו ברשותיה קיימא אין ראוי לעבור עליו משום בל יראה. אלא שאפ"ה עשאו הכתוב כאילו הוא שלו א"כ אי איפשר לבטלו כיון דאינו שלו.

הוכחות ונ''מ

א. כתבו התוס' והרשב''א בדף כ''ח ב', והרמב''ן במלח' בדף י''ג ב', והרמב''ם בפי''ב ה''ב, והרא''ש בפ''ה סי' ז' דמפקיר רשותו ובורו פטור משום שחפר בהתר, וכעת אינו ממונו, ואם החיוב בכורה בור ברה''ר הוא כמו חיובו של יוצר אש, א''כ כמו שהיוצר אש ברשות חייב, ה''ה יוצר בור יש לחייבו אע''פ שכרה בהתר, ומשום שיצירה שלו נידון כשלו לענין נזקין, ולכא' רק אי נימא דבבור חייב רק משום שנעשה לשלו ניחא דכשעשה ברשות לא חל דין עשאו הכתוב וכו' - ובפרט לפי מש''כ בחי' ר' ליב דעשאו הכתוב הוא עונש - אך יש לדחות על פי מש''כ הברכ''ש והאבי עזרי דבבור בחיוב רק מחמת שהכשיר את הנזק, וכורה בור ברשותו לא הכשיר את הנזק, שהרי בשעה שכרה א''א להנזק בו.

ב. מבואר בגמ' דף כ''ט ב' דההופך את הגלל בתוך ג''ט אם נתכווין לזכות חייב השני, ואם לט נתכווין לזכות חייב הראשון, וצ''ב מדוע אם נתכווין לזכות חייב השני, הא כבר שייך לראשון מדין עשאו הכתוב וכו', ותוס' בדף כ''ט א' הוכיחו מזה שהנותן אס''ו של חבירו לרה''ר חיי בעל האס''ו, ונראה שהנותן פטור דומיא דהופך את הגלל, וצ''ב הרי הראשון התחייב מדין עשאו הכתוב וכו', ונראה מזה שעשאו הכתוב וכו' אינו ממש בעלות, וי''ל דעשאו הכתוב הוא רק כל היכא דאין בעלים גמורים, וכ''כ הצל''ח בפסלחם דהחופר בשדה הפקר, ואח''כ זכה אחר בשדה פקע החיוב מהחופר וחייב בעל השדה, ואדרבא יש להוכיח מזה שעשאו הכתוב וכו' הוא בעלות, דאל''כ מדוע הבעלים חייב יותר מהחופר, וע''כ משום שהחופר חייב רק משום עשאו הכתוב וכו' וכשיש בעלים גמור לא עשאו הכתוב וכו'.

ג. חפר בור ברה''ר ומכרו לאחר, עי' שהאריך בזה השער משפט בריש סי' ת''י, ומסיק דאינו נמכר, ומשמע בדבריו דשייך לחופר, רק שאינו יכול למוכרו עי''ש, והמהרי''ל דיסקין כתב דיש ירושה על בור ברה''ר, ומבואר בדבריו דנעשה שלו, ולולי דבריו היה מקום לומר דהוי רק ברשותו וכלשון הגמ' עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, וכמו שגזלן ושומר חייב על נזקי הבהמה, והעירו אי נימא דהוי ממש שלו, מדוע כל בור אינו שור לדעת רב הא עשאו הכתוב וכו' ובור דממונו הוי שור, וז''ל הנוב''י או''ח סי' כ'כי בודאי אין שום חיוב על היורשים לבער חמץ זה ואינם עוברים על בל יראה כלל כיון שבעת שמת מורישם כבר היה אחר חצות ... ואפי' בחייו כבר לא היה נחשב שלו ואיננו ברשותו. וכמ"ש בגמ' שני דברים אינם ברשותו של אדם בור ברה"ר וחמץ משש שעות ולמעלה. ואף שעשאו הכתוב כאילו ברשותו לענין שעובר עליו בבל יראה לדידיה עשה הכתוב שכבר היה שלו ועשאו הכתוב כאילו לא נפיק מרשותו אבל אינו שלו להורישו ליורשיו שיעברו גם הם בבל יראה וכשמת נשאר חמץ זה הפקר ואין לו בעלים כלל עכ''ל.

ד. כרייה באונס, אי נימא דעשאו הוא שנעשה שלו, י''ל דאין עשאו בכרייה באונס, ולכן מפקיר נזקיו אחר נפילת אונס פטור אף כשיש לו אח''כ פנאי לסלק, אך לדברי ר''פ שאין כתוב בעשאו וכו' שהוא שלו, אלא שחייב כמו שבשלו חייב, וכמו באש שחייב, א''כ ע''כ צ''ל דאונס אינו רק פטור מעונשין, אלא נידון כאילו עשאה אחר, ולכן אינו חייב, ולפי''ז כשלא הפקירו דחייב, ע''כ אינו משום שיש מעשה כרייה באונס, אלא שא''צ מעשה כרייה, ורק אי נימא דאונס אינו אלא פטור מחיובים, י''ל דהוי מעשה כרייה, ויש מקום לומר דבלא מעשה כרייה אין חייב בבור דממונו, ורק עשאו הכתוב וכו' אין באונס.