אש- יסוד חיובא
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / אש ובור - הרב ישעיה הלברשטט

# ביסוד חיובא דאש ופטורא דטמון והמסתעף

**א. גמ'** ס"א: אלא אמר רבא בתרתי פליגי, פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתוך של חבירו, דר"י מחייב אטמון באש, ורבנן סברי לא מחייב, ופליגי נמי במדליק בשל חבירו, דר"י סבר משלם כל מה שבתוכו ואפילו ארנקי, ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש, כגון מוריגין וכלי בקר הוא דמשלם, כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם.

**הנה** מתבאר דס"ל לרבנן דליכא פטור טמון במדליק בתוך של חבירו, ומ"מ פטור הוא על כלים שאין דרכם להטמין. וטעמא דמילתא פירשו תוס', וז"ל במדליק בתוך שלו פטרי, כדמשמע קרא כי תצא אש דאיירי דמדליק בתוך שלו, אבל במדליק בתוך של חבירו מחייב בדבר שדרכו להטמין דלא אשכחן דפטר ביה קרא טמון[[1]](#footnote-2), ובדבר שאין דרכו פטרי **מסברא דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיניח אדם ארנקי בגדיש,** עכ"ל. וכ"כ התור"פ, וכ"כ המלחמות וז"ל וגבי מדליק בתוך של חבירו פטרי דברים שאין דרכן להטמין ואפי' יש לו עדים מסברא דנפשייהו, דכיון דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה פטור, דא"ל אילו הוה ידענא הכי הוינא מינטר טפי. ובפשוטו כוונתם לסברא בעלמא לפוטרו מדין אונס דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה.

**ב. וקשה** בזה ג' קושיות, **א',** כמו שהקשה המלחמות בד"ה מכל מקום, "אטו שורו דלא טפח באפיה והלך לגדיש של חטים מחופה בשל שעורים ואכלו, מי מצי למימר אילו ידענא דשל חטים הוה הוינא מינטר ליה טפי פשיטא דלא". והיינו דכמו דבשור פשוט דחייב אף שאוכל מאכל שאינו מצוי ולא הוה ליה לאסוקי אדעתיה שיהא שם, א"כ איך נדון מסברא לפוטרו באש. **וכן** צ"ע מבור דחייב אף על נפילת גמלים דאינם מצויים שם כלל, וכמש"כ תוס' נ"ב. ד"ה ואתו שוורים, וכן הקשה בקובץ ביאורים (אות מ'). **ב',** עו"ק בעיקר האי סברא, דהרי מ"מ פושע הוא בהדלקה שהדליק ושרף לו את הגדיש והמוריגים, וא"כ איזו טענה זו היא לומר דאם הייתי יודע שיהא לי מזה הפסד רב (ע"י הארנקי) הייתי נמנע, וכיון שפושע הוא בהבערה איזה צד פטור אונס יש לו[[2]](#footnote-3), ופליאה נשגבה היא לקבל טענה זו דאילו ידענה הוה מינטר טפי. **ג',** עו"ק דאי באמת סברא הוא לפטור א"כ מהי סברתו דרבי יהודה דחולק בזה, ורחוק הדבר לומר שנחלקו אם זה מספיק לדרגת אונס או לא, **וכן תמוה** דעולה דיש כאן ב' מחלוקת של ב' ענינים שאינם קשורים.

**ג. ונראה**, דכדי לבאר דברי התוס' ולתרץ ג' קו' אלו, יש להקדים ולברר את עיקר חיובא דאש, ואת פטורו דטמון, וכדלקמיה.

**הנה** כתבו תוס' והראשונים דמדליק בתוך של חבירו ליכא ביה פטור טמון, משום דפטורא דטמון נאמר במדליק בתוך שלו. **וילה"ק** דהרי גם בשל חבירו מחייבינן מפרשת אש, דמשוינן של חבירו לשלו לעצם החיוב ונקטינן דהוא בכלל פרשת אש, א"כ ע"כ יבוא גם הלכותיה עמה, דהרי גז"ה הוא דטמון פטור באש, ומהיכ"ת לן דיהא אש בלא כל הלכותיה[[3]](#footnote-4).

**עוד** צ"ע הא דתניא בברייתא "אינו משלם אלא גדיש של חיטין או גדיש של שעורין, ורואין מקום כלים כאילו הוא מלא תבואה". ולכאו' הוא פלא כיון דפטר הכתוב על שריפת הטמון, ומה"ט אינו משלם את שווי הכלים, א"כ מהיכ"ת דישלם כפי שווים של חיטין, והא טמון פטור באש וכל הכלי כולו טמון הוא, (ומש"כ החזו"א דהוא כגלוי, צ"ע).

**ד. והנראה בזה,**[[4]](#footnote-5) דיסוד חיובא דאש אינו ככל המזיקין דענינו אחריות על 'המזיק', דבאש ליכא מזיק מסוים דיהא אחראי עליו, אלא **בפרשת אש נתחדש דהוא אחראי על כל מה שסביבות האש, שלא ינזקו בהמשך הבעירה שהבעיר**, וכמו שיבואר.

**דהנה** בעיקר דין ממון המזיק אינו הלכה דכל שממונו הזיק חייב הבעלים לשלם לניזק, דהרי באונס פטור וחיובו הוא רק כשיש תביעה עליו שפשע במזיק, והיינו דהוא חיוב 'אחריות' על ממונו[[5]](#footnote-6). ולכאו' היה אפשר להסתפק האם עיקר הפשיעה והאחריות היא על זה גופא שהעמיד 'מזיק', דאדם שיש לו 'מזיק' חייבתו תורה לקחת אחריות על המזיק לשלם מעלליו, או דעיקר האחריות היא על כל הדברים שסביבו שיכולים להינזק ממנו, דחידשה תורה דכאשר הוא מעמיד מזיק הוא נעשה אחראי על כל סביבותיו דלא ינזקו מממונו המזיק.

**אמנם** באמת ברור ופשוט דבשור (קרן שן ורגל) ובבור, האחריות היא על המזיק עצמו, והוא נתבע כאשר הוא פושע בהעמדת המזיק גופא, דמהיכ"ת לומר דהוא נעשה אחראי על הניזוקים שבסביבותיו (וכמו שיבואר לקמיה), ובפשטות כך למדנו עד עתה גם באש[[6]](#footnote-7).

**אולם** נראה, דמשמעתין עולה, דבאש אין האחריות והתביעה על עצם העמדת האש אלא **האחריות והתביעה היא על כל מה שסביבות האש שלא ידלקו, וימשך בהם הבעירה שהבעיר.** וע"פ זה מתבאר יסוד פטורא דטמון, דעל הטמונים לא עשתה אותו התורה אחראי, דכיון דיסוד חיובא דאש הוא אחריות על הניזק שלא יהא בכלל הבעירה, **חידשה תורה דכאשר הניזוק נמצא במצב מסוים,** ('טמון' ואינו גלוי לנגד עיניו של המבעיר), א"כ **אינו נעשה אחראי עליו.** אבל אי היה הגדר 'אחריות על המזיק' דהוא האש, לא היה שייך פטור טמון, כיון דפשע במזיק ולא שייך לחלק ולומר דכשהניזק במצב מסוים יהא פטור. **ומבואר** היטב הא דפטור טמון אינו אלא באש, דבשור ובור דחיובו הוא על עצם הפשיעה במזיק, אין נושא כלל איך ובאיזה צורה נמצא הניזוק, ולכך לא שייך שיהא בהם פטור טמון[[7]](#footnote-8).

**ה. ונראה** לבאר הא דבאר אינו חיוב אחריות על המזיק, דאש באמת חסר בה בשם "מזיק" כיון דהאש שקיימת לפנינו לא היא המזיקה, אלא התרבותה והתפשטותה היא המזקת, ובפרט שהתפשטותה היא ע"י כח אחר (או ע"י הרוח או ע"י חומר בעירה אחר שמעבירה למקום הנזק). **וביותר**, דכל דבר שנדלק באש, נמצא דהוא השורף של עצמו, דהאש הראשונה רק נתקרבה אליו (ונעשה שם חום גדול), עד שנעשה הוא עצמו לאש, ונמצא דמה שהוא נתכלה זה ע"י האש של הניזק גופא, ואי"ז אלא **נגרם מהאש הראשונה**, ולא דמי לשור שהוא 'מזיק' מסויים, דהוא בריה שיש בה כח מזיק, ובמעשה ממש הוא מזיק דהוא נוגח, אוכל, ורומס, וכשיש מזיק ראוי להטיל האחריות על המזיק, אך באש דליכא מזיק כמש"נ לא שייך להטיל אחריות על האש עצמה, אלא נתחדש דהאדם שהבעיר הבעירה נעשה אחראי על הניזוקין שלא יהיו בכלל בעירתו[[8]](#footnote-9).

**ודע,** דנראה יותר דאין הכוונה שמחמת שהדליק האש, זהו עילה וסיבה לעשותו כשומר בעלמא על כל הסביבה, אלא דהנה חיובא דאש הוא רק כשיש מבעיר, עי' הערה[[9]](#footnote-10), וחיוב האחריות על הניזוקין, הוא **שהוא לא יהא המבעיר שלהם,** והיינו **דכאשר הם ידלקו ימצא דהם גם בכלל המשך הבערתו**[[10]](#footnote-11),[[11]](#footnote-12), ולכך בשור ובור מוכרח דיהא חיוב האחריות על המזיק עצמו, ולא שייך בהו אחריות על הניזוקים, כי השור הוא שהזיקם, וכשניזוקו אי"ז המשך של מעשה שלו, ולכך שייכות האדם שייך שיהא רק על תחילת הדבר היינו העמדת המזיק.

**ו. ויסוד** לגדר זה דפרשת אש, יש להביא גם מהגמ' בדף ס. דאמרינן ל"ל דכתב רחמנא קוצים, גדיש, קמה ושדה וכו' צריכי, ואי כתב רחמנא גדיש, הו"א גדיש חייב רחמנא, משום דהפסד מרובה הוא, אבל קוצים דהפסד מועט אימא לא. והוא תמוה מאוד, דמהיכ"ת לומר דרק על הפסד מרובה חייב, דעד כמה דנתחדש תורת מזיק דאש, א"כ דין פרוטה כדין מאה, וכי בשור בקרן שן ורגל, וכן בבור, היעלה על הדעת דלא חייבה תורה אלא בהפסד מרובה ולא בהפסד מועט, ומדוע באש בעי קרא מיוחד לחייב אף על הפסד מועט.

**וע"כ** מתבאר דבכל המזיקים התביעה והאחריות היא על עצם העמדת המזיק, ולכך אין שום נפק"מ כמה שוויו וערכו של הניזק, משא"כ באש דעיקר חיובו הוא אחריות על הניזוק שלא יכלל בבעירתו וכנ"ל, וכיון דבקרא כתיב גדיש הו"א דאינו נעשה אחראי אלא על הפסד מרובה ולא על הפסד מועט, ולכך איצטריך קרא דקוצים לרבות גם הפסד מועט, דגם על זה הוא לוקח אחריות, אבל בשאר מזיקים אין כלל הו"א ונידון על שוויו של הניזק. **וכן** דרשינן שם לרבות כל בעלי קומה, דהיה ס"ד דבעלי קומה (בע"ח ואילנות) לא יהיו בכלל החיוב, ונראה דכל החילוקים אלו בסוגי הניזק, אין להם הבנה רק אי האחריות היא כלפי הניזק וכמש"נ, דבזה ס"ד דלא יקבל אחריות על בעלי קומה, אבל בשאר מזיקים אין מקום לרבותא זו,[[12]](#footnote-13), ומסקנת הסוגיא דמ"מ איכא רבויא גם להפסד מועט ולבעלי קומה **אבל טמון לרבנן גם למסקנא פטור, והוא מבואר משום גדר הנ"ל,** וכמש"נ.

**ז. ועתה** שנתבאר דטמון אינו גזה"כ בעלמא אלא דאינו נעשה אחראי על מה שאינו גלוי לפניו, מבואר היטב מה שביארו הראשונים דבמדליק בשל חבירו חייב על טמון כי הפרשה איירי במדליק בשלו, והקשינו דעד כמה דמחייבינן ליה אף בשל חבירו מפרשת אש, ע"כ יהא שם **הגזה"כ** של פטור טמון עמה, אבל להנ"ל מבואר היטב, דכאשר מדליק בלא רשות אצל חבירו, **ראוי לדון ששם יקבל אחריות על הכל גם על הטמונים,** וכיון דקרא דטמון איירי בשלו, אין לן לחדש פטור דטמון גם במדליק בשל חברו, כיון דסברא גדולה היא ששם יש לקבל אחריות גם על הטמונים, אבל בעיקר חיובא דאש אין מקום לחילוק.

**ח. ומתבאר** נמי הא דתניא בברייתא דמשלם על הכלים הטמונים כפי ערך שעורים, והיינו דאינו נעשה אחראי על ערך של כלים שאינו רואה, אבל על ערך שווי חיטים של חבירו דזה גלוי לפניו שיש כאן, ודאי ראוי שיהא אחראי שלא לחסר לחבירו ערך זה, וכאשר לא שמר וחיסרו בערך זה, ישלם, אבל אי טמון הוא גזה"כ בעלמא, א"כ יש לפוטרו מ"מ כיון דהכלי הוא טמון, וכמש"נ.

**ט. הנה** נתבאר עד כאן גדר חיובא דאש ויסוד פטור טמון. **ועתה** לפי"ז נשוב לבאר דברי התוס' בסוגין דחידשו דיש לפטור בארנקי כיון דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה, דבפשוטו הוא סברת אונס בעלמא וא"כ צ"ע ג' קו' הנ"ל, (מ"ש משור, וכן דהוא פשע במעשה, ומ"ט ר"י פליג). **ונראה** דיסוד הסברא דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שהניזק יהא כאן, אי"ז משום אונס, אלא משום דחסר בעיקר המחייב, דכל מה שנעשה המבעיר אחראי על הניזוקים שסביבות הבעירה, היינו על מה שלפניו, **אבל בדבר שלא היה לו לאסוקי בדעתיה שהוא בכלל נמצא כאן, הוא לא נעשה עליו אחראי,** וזהו דחדית רבא דאף דבמדליק בשל חבירו, לא נתחדש פטור טמון היינו דוקא חידושא דטמון בדבר שדרכו להטמין, אבל מה דלא מצוי להיות שם כלל, לעולם הוא לא נעשה עליו אחראי, ושפיר יכול לטעון דאין כאן פשיעה לגבי ערך גבוה זה, ואי היה יודע היה משמרו.

**ובזה** מיושב מה דהקשה הרמב"ן מ"ש משור דאין בו הך פטורא דאילו הוה ידענא וכו', דבשור חיובו הוא על הפשיעה בהעמדת המזיק, דהשור צריך להיות שמור, וכשלא שמרו חייב הוא לשלם את כל פעולותיו, ועל כן אין כלל נפק"מ אם הניזק היה אמור להיות כאן או לא[[13]](#footnote-14), וכן לא דמי לבור דחייב על גמל שנופל שם אפי' דאינו מצוי כאן כלל, כי אחריותו היא על העמדת התקלה עצמה, ואין נפק"מ מי יוזק שם, משא"כ באש דגדר חיובו שנעשה אחראי על מה שיכול להיתפס בבעירתו, לכך שייך שאינו נעשה אחראי על מה דלא אמור להיות שם. וכיו"ב תירץ הפני יהושע[[14]](#footnote-15).

**וכן** מיושב הא דהקשינו דתחילתו בפשיעה וסופו בפשיעה, דהרי ההבערה היא בפשיעה ושלא כדין. **ולהמתבאר** י"ל דאה"נ דכלפי 'המעשה' הוא פושע ולא היה לו לעשות כן, אבל עיקר התורת אחריות באש היא בניזק, וכלפי ניזק זה דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה הו"ל תחילתו באונס וסופו באונס.

**י. בחידושי** רע"א (ס"א:) הקשה דבסוגיא לעיל תנן דכאשר המבעיר הרחיק שיעור הרחקה הראוי (השנוי שם במשנה), הרי הוא פטור אף כשהאש עברה השיעור ושרפה, וכתבו שם הרא"ש והראשונים דהנ"מ במדליק בשלו אבל מדליק בשל חבירו חייב בכל אופן, ופירש רע"א דר"ל דאע"פ שהוא מוגדר לאנוס (בהא דאזלא הדליקה למרחק כה רב שלא כצפוי), מ"מ כיון דהדליק בשל חבירו אין לו פטור אונס כלל, וראוי לחייבו בכל אופן. והקשה רע"א מדברי תוס' והראשונים הכא, דכתבו דפטור על דבר שאין דרכו להטמין משום דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, יעו"ש תירוצו, וצ"ע. **ולהנ"ל** מבואר היטב דאין כוונת תוס' משום פטורא דאונס, אלא דעיקר המחייב הוא להיות אחראי על כל הניזוקים שלא יכללו בבעירתו, ואינו נעשה אחראי על מה שלא עשוי להיות כאן, אבל התם הרי הבירה של חבירו היתה לפנינו, אלא דסבר שהרחיק דיו ואנוס הוא, בזה אמרינן דכיון שהדליק בלא רשות הרי הוא אחראי על הבירה שלפניו אחריות גמורה, עד כדי שצריך הוא להעלות בדעתו גם צד רחוק מאוד, משא"כ כשרשאי לנקוט שהניזק אינו נמצא כלל, אין לו תחילת חיוב.

**י"א. ועתה** נבוא ליישב הקו' הג', דהקשינו מ"ט רבי יהודה פליג והאם הם ב' מחלוקות. **ונראה** דאחר שנתבאר דאין כוונת תוס' לפטור אונס, אלא דעיקר פרשת אש היא אחריות על הניזק ולכך אנו דנים מסברא דכשלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה פטור, י"ל דכל המקור לגדר זה דחיוב אש הוא אחריות על הניזוקים, שמעינן מפטורא דטמון, וממילא לרבי יהודה דמחייב בטמון, י"ל **דס"ל דגדר חיובא דאש הוא כמו שור דאחריותו על המזיק**[[15]](#footnote-16), ולכך **מחייב גם כשלא הו"ל לאסוקי אדעתיה**, וכמו בשור.

**ונמצא,** דאע"פ שכתבו תוס' דאי"ז מהקרא דטמון, מ"מ הוא מאותו הגדר דאש ופטורא דטמון[[16]](#footnote-17), ולכך ר"י דפליג ומחייב אף בארנקי לטעמיה אזיל, ופלוגתא אחת היא, והכל מיושב.

**י"ב. בברייתא** דף ס"ב. איתא "מודה ר' יהודה לחכמים, במשאיל מקום לחבירו להגדיש גדיש והגדיש והטמין, שאין משלם אלא דמי גדיש בלבד", והיינו דנתן לו רשות להגדיש ולא להטמין כלים, ולפיכך הוא פטור על הכלים. **וצ"ע** דמדאמרינן "מודה" אלמא הוא מענין טמון, ולכאו' אינו אלא הלכה פשוטה בהלכות שומרים דכיון דלא קיבל שמירה על דבר זה אין לו אחריות עליו ופטור על נזקו[[17]](#footnote-18), ואם נימא דהוא שייך לטמון מ"ט באמת מודה ר"י והרי רי" מחייב בטמון.

**ולהנ"ל** יש ליישב, דהנה עיקר פלוגתת רבנן ור"י היא בגדר אש, האם היא כשור או חיוב אחריות על הניזק ואז אמרינן שלא קיבל אחריות על הטמונים, וקאמר דמודה ר"י **לכל גדר זה** בשומרים בלבד, דשם מסכים ר"י דחיובו הוא רק משום אחריות על הדבר הניזק, ובזה שפיר אמרינן דלא קיבל אחריות על הטמונים, דמחמת שהטמין לא נעשה אחראי עליהם, ובלא"ה היו נכללים ברשות של הגדיש[[18]](#footnote-19), [ודע דמ"מ אין גדר האחריות באש דומה לשומר, דשומר חיובו על כל מה שיארע וסיבת חיובו היא משום שקיבל שמירה, אבל באש האחריות היא רק שלא ינזק מהבערתו, וכמש"נ לעיל].

**י"ג. הנה** נתבאר דטמון דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, אע"פ שאינו מהקרא מ"מ הוא מאותו יסוד דין דפטורא דטמון. **ובאמת** גדולה מזה מצינו 'דעת רבינו תם' דנקט דהקרא דקמה אתא לפטור נמי טמון שאין דרך להטמין, וכדלקמיה.

**דהנה** תוס' לעיל כ"ב: ביארו דהא דתנן גדי כפות תוך משנתינו, הוא משום **דהא דדרשינן מה קמה בגלוי אף כל בגלוי היינו דבעינן דיהא אורחיה,** והטמון הוא לאו אורחיה, וס"ד דלאו דוקא טמון אלא ה"ה כל דבר דלאו אורחיה פטור, ולכך ס"ד לפטור גדי כפות, וקמ"ל דדוקא 'לאו אורחיה' באופן של טמון, ומבואר בתוס' דדין זה דלאו אורחיה נלמד מקרא דהקמה. **ויותר** מזה כתב בספר הישר תקל"ח, וכן מבואר ברמב"ם (פי"ד מנזק"מ) דגם למסקנא בעי דיהא אורחיה, וחייב משום דדרכו של הגדי להיות כפות בצד הגדיש, אבל כל דבר שלאו אורחיה, פטור אע"פ שאינו טמון, (וכ"כ רע"א ס"א: והנחל"ד כ"ב:), ועי"ש בספר הישר דכתב להדיא דדין זה דלאו אורחיה זהו פטורא דטמון דקרא דהקמה, והוסיף דבכלים שדרכם להיות אין פטור טמון.

**והנה** בפשטות דבריו נגד סוגיין בתרתי, חדא, מש"כ דליכא פטור טמון בכדרך, והרי בסוגיין מבואר דגם בדרכן להטמין איכא פטור טמון. **וכן** צ"ע מה שהקשה רע"א (ס"א:) והרי למסק' איירי במדליק בשל חבירו ובזה ליכא פטור טמון, ואיך כתב ר"ת לפוטרו מדין טמון.

**ונמצאו** בזה דברים מפורשים בספר ההשלמה, דדברי ר"ת הנ"ל הם במדליק בשל חבירו, ולכך כתב דבדבר דדרכו להטמין ליכא פטור טמון, ומיושב הקושיא הראשונה. **ונראה עוד**, דכבר נתבאר לעיל דגדר פטורא דדברים שאין דרכן הוא גם מענינא דטמון, ומתבאר עתה דר"ת למד **דהקרא איירי גם במדליק של חבירו,** וכוונת הכתוב למעט דדוקא קמה, אבל כל שאין אורחיה פטור ומדין טמון הוא. ול"ק קו' רע"א, 'דהאי טמון' איכא נמי בשל חבירו.

**ואע"פ** שבתוס' כאן פליגי וכתבו דאינו מהקרא, מ"מ כבר נתבאר דאי"ז דין אונס, אלא דאחר דחידש הקרא פטורא דטמון אמינא מסברא דפטור כשלא הוה ליה לאסוקי, ולר"ת למדו זאת חז"ל גופא בקרא, וס"ל לר"ת דקרא איירי בין במדליק בשלו בין במדליק בשל חבירו, ואמרו חז"ל לדרוש ב' דינים מקרא דטמון, איכא טמון דדרכו להטמין והוא פטור במדליק בשלו, ואיכא טמון דלאו אורחיה ופטורו רק במדליק בשל חבירו. ולדברינו הנ"ל מתבאר היטב, דכדין אחד הוא, והם שווים בגדרם ובענינם, דשניהם משום דיסוד חיובא דהמבעיר הוא אחריות על הניזוקין, ורק דמדליק בשלו ראוי לדון דאינו נעשה אחראי על הטמונים, ומדליק בשל חבירו, ראוי שיעשה אחראי גם על הטמונים, אבל אינו אחראי על דבר דלא היה אמור להיות שם, וכמש"נ.

**י"ד. והנה** בגמ' לקמיה, ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה, שדייה בנהרא, אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגוה וכו', הב"ע דקא טעין מרגניתא, מאי מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא, או לא. ונחלקו הראשונים בביאור הגמ', דתוס' פירש דהנידון האם הוה ליה לאסוקי אדעתיה או לא וגם באדם המזיק אמרינן כן, אבל רש"י (ד"ה מאי), והרשב"א (ד"ה מי מנחי), והמלחמות, כתבו דבאדם המזיק ליכא למימר הכי, כמבואר בדין דאשה שהפקידו בידה וכו' דא"ל מאי הוי לך גבה דאזקתה, ונידון הגמ' הוא לגבי הנאמנות של הבעה"ב לישבע מה היה טמון שם.

**ועולה** דאע"פ שדעת רש"י והרשב"א, דבאש אפי' במדליק ברשות חבירו פטור על כלים שאין דרכן להטמין[[19]](#footnote-20), אבל מ"מ באדם המזיק חייב, ושיטתם מבוארת היטב לפי הנ"ל דהוא דין מסוים במזיק דאש, דענינו רק אחריות על הניזוקין, ולכך כשלא הו"ל לאסוקי אדעתיה דנמצא שם פטור, אבל באדם המזיק הוא **נתבע על המעשה גופא** דבטש לכספתא, ועשה מעשה היזק בידים בממון חבירו, ואע"פ שלא ידע שיש שם מרגניתא הרי מ"מ יש לתובעו על עצם זה שבטש, (ואין מקום לטענה שאם הייתי יודע דאצטרך לשלם על זה הרבה הייתי נמנע)[[20]](#footnote-21).

**אולם** דעת תוס' לפטור אף באדם המזיק צ"ע, והגם דדעת תוס' (כ"ז:) דאדם המזיק באונס גמור פטור, אבל מ"מ לכאו' אי"ז אונס גמור, ובלא"ה הרי אינו אונס כלל אלא פשיעה גמורה דבטש בלא רשות בכספתא דחבריה.

**ט"ו. והנראה בזה**, דס"ל לתוס' דגם באדם המזיק בידים, שייך דיסוד חיובו הוא אחריות על הניזוקים שלא יכללו וינזקו במעשה שעשה, וכגון אדם שרץ ברה"ר הרי הוא מתחייב באחריות על כל הניזוקים דלא יכללו בכלל המעשה שלו היינו הריצה, **דאדם אינו ראוי לדונו כאחראי על 'המזיק' שבו כי אדם הוא בר דעת ואינו "מזיק",** ודוקא שור אפשר להגדיר כמזיק ואז בעליו חייב באחריות על 'המזיק', משא"כ אדם כל חיובו הוא אחריות על מה שיכול להיכלל במעשה הנזק שלו [וכשאדם עשה מעשה להדיא שידע שהוא שובר עתה דינר זהב, נראה דפשוט דהוא נתבע על המעשה עצמו, ואי"צ להגיע בזה לגדר 'אחריות על הניזוקים', (ואף אם חשב שהדינר הוא הפקר, הרי הוא חייב עד שיהא אונס כעין גניבה וכמו כסבורים של אביהם וכו'), אבל **היכא דלא עשה מדעת פעולה ישירה בניזק, הרי"ז רק חיוב אחריות על הניזוקים שלא יכללו במעשיו,** ובזה אמרינן דאינו מתחייב באחריות כשאינו אמור להעלות בדעתו דיש כאן מרגניתא][[21]](#footnote-22). ומקור דבר זה עי' הערה[[22]](#footnote-23).[[23]](#footnote-24)

**ט"ז. והנה** בדעת ר"כ דעת רש"י ותוס' (בפירוש ב') והרבה ראשונים, מבואר דס"ל דמדליק בשל חבירו חייב אף בדבר שאין דרכו להטמין, ורש"י פירש טעמו משום דהוה כמאבד בידים, וכ"כ הראב"ד ורבינו יהונתן (שיטמ"ק). **ובפשוטו** כוונתם לומר דדעת ר"כ דאם היה מפרשת אש היה מוכרח לדון גם פטור טמון, אלא הכא חיובו משום אדם המזיק, אמנם צ"ע לר"ל דס"ל דלאו הוה חציו דלאו מכוחו קאזלי, וא"כ אינו אדם המזיק. ועי' קה"י דכוונת רש"י מדין גרמי, וגרמי חייב רק ברשות הניזק, ולא בעושה ברשותו, יעו"ש. ובפנ"י כתב דכאן מתבאר דבמדליק ברשות חבירו מודה ר"ל דאשו משום חציו. **ונמצא** דבין להפנ"י בין להקה"י אי"ז מפרשת אש אלא מדין אדם המזיק, ולפיכך ליכא פטור טמון, וצ"ל לכאו' **דרבא** פליג בזה גופא וס"ל דאינו בגדר אדם המזיק, והא דחייב במדליק בשל חבירו הוא כמש"כ תוס' והראשונים דקרא דחדית טמון לא נאמר אלא במדליק בשלו, ולפיכך שייך לפוטרו כשלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה. **אולם** לחידוש התוס' בסוף שמעתין, דגם באדם המזיק אמרינן דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, שייכים לקרותו אדם המזיק גם לרבא, וכן נראה ברבינו יהונתן בשטמ"ק.

**עוד** אפשר לומר בדעת ר"כ, דס"ל דכל מה שנתבאר לעיל דאש לא דמיא לשור ואין בה אחריות על 'המזיק' אי"ז מהטעם שנתבאר לעיל אלא משום דהוא מדליק ברשותו, דכיון דהדליק ברשות אין להדלקה שם 'מזיק', וא"א לעשותו אחראי על האש שהדליק ברשותו לבישול תבשילו דאין לה שם מזיק, אבל מדליק בשל חבירו שפיר אמרינן דחייב באחריות על המזיק, (וכ"כ בחידושי ר' לייב סע"ג, ועי"ש שהעמיס זאת גם בכוונת רש"י דכשאין לו רשות הוא כמאבד בידים, וצ"ע), ורבא ס"ל דלעולם אש לא דמיא לשור, ואין בה שם מזיק דלא דמיא כלל לשור, וכמש"נ לעיל.

**י"ז. דעת** הבעה"מ והמלחמות (במהלך השני) דהמדליק בשל חבירו חייב לכו"ע אף בכלים שאין דרכם להטמין, ופלוגתתם דרבי יהודה ורבנן היא בדין 'נאמנות', דרבי יהודה ס"ל דנאמן בעה"ב לישבע שהיה לו שם דבר שאין דרכו להטמין, ולרבנן אינו נאמן, וכך ביאר בעה"מ את דברי הרי"ף.

**והנה** עי' ברי"ף שדן להוכיח מהסוגיא דבטש בכספתא דאין הלכה כרבי יהודה, והביא עוד ראיה מהגמ' ריש הכונס דנקט שם רב אשי בפשיטות דטמון פטור, אלמא אין הלכה כרבי יהודה, ודחה משום כך את השיטה דסוברת דהלכה כרבי יהודה דחייב על טמון באש.

**והנה** מה שכתבו דיש כאן פלוגתא דרבי יהודה ורבנן בדין נאמנות, צע"ג, דמה שייך פלוגתא זו לפלוגתתם בדין פטור טמון, וכי מחלוקת נוספת יש כאן אם להאמינו או לא. **ובעיקר** צ"ע דהרי"ף שדן דאין הלכה כרבי יהודה פירש הבעה"מ כוונתו ש**ההלכה דאינו נאמן** (וזה מה דהביא מכספתא), וא"כ מה מביא הרי"ף דאין הלכה כרבי יהודה מדאמרינן בפשיטות **דטמון פטור**, והיא תמיהה גדולה מה מוכיח מפטור טמון לענין נאמנות, וכעי"ז הקשה עליו המלחמות (עי"ש בסוף דבריו מש"כ בזה).

**ונראה,** דאחר שנתבאר דרבי יהודה ורבנן פליגי בגדר חיובא דאש, יל"פ דהפלוגתא דנאמנות תליא בפלוגתא דטמון, וכמו שיבואר.

**הנה** לרבי יהודה חיובו הוא על עצם העמדת המזיק וכשור, ולפיכך כיון דיש כאן **ודאי מזיק** ורק צריך לבדוק כמה שיעור הסכום שניזוק, לכך ראוי לתקן יותר להאמינו, אבל לרבנן דכל **תחילת החיוב הוא האחריות על הניזק**, א"כ כאשר יש נידון אם בכלל היה ניזק, הרי הוא **כבא לחדש חיוב** ולפיכך לא תקנו לו נאמנות.

**י"ח. העולה מכל הנ"ל, א.** **לדעת רב כהנא,** מדליק בשל חבירו חייב אף על הטמון שאין דרכו, וכן דעת בעה"מ ומלחמות אפי' לרבא. **ב.** **לדעת רבא**, רוב הראשונים ס"ל דאליבא דרבנן מדליק בשל חבירו פטור על כלים שאין דרכן להטמין, וביאור הדבר דיסוד חיוב אש הוא אחריות על הניזוקין שלא יכללו בבעירתו, ולפיכך אינו נעשה אחראי על מה דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה שיש שם, ורבי יהודה פליג, כי ס"ל דאש היא אחריות על המזיק כשור. **ג.** בשור ובור לכו"ע חייב אף על ניזק דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, ורק באש נתחדש בשמעתין (לרוב הראשונים) דפטור וכמש"נ. **ד.** נחלקו הראשונים (רש"י והרשב"א והמלחמות כנגד בעלי התוס'), אם הנ"ל הוא דין מסויים דווקא באש, או גם באדם המזיק בידים (כשאינו עושה בכוונה פעולה בניזק) אמרינן הכי.

1. **וכ"כ** הרשב"א, ותלמיד הרשב"א, והרא"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. **ובפרט** צ"ע למ"ד תחילתו פשיעתו וסופו באונס חייב, (והכי קי"ל), דכיון דהתחיל בפשיעה היינו עצם ההדלקה א"כ לא שייך אצלו טענת אונס, אבל באמת אף למ"ד תחב"פ וס"ב פטור (כ"א:, נ"ח.) ה"מ כשפעולת ההיזק בסוף נעשתה באונס, אבל הכא פעולת ההיזק בזדון הוא ושפיר יש לתובעו על המעשה נזק שעשה. [↑](#footnote-ref-3)
3. **וכן** קשה לפי' הרשב"א ותלמיד הרשב"א דפירשו זאת להדיא גם בדעת ר' כהנא. [↑](#footnote-ref-4)
4. **ודומה** קצת לזה איתא בחי' ר' לייב סי' ע"ג. [↑](#footnote-ref-5)
5. **'אחריות'** היא חיוב אחד שכולל ב' דברים לשמור על הדבר וכן לשלם את הזיקו. [↑](#footnote-ref-6)
6. **והיינו** בין אם אשו משום ממונו דהוא אחראי על 'האש', ובין למ"ד אשו משום חציו בגוונא דכלו חציו דאז חייב על חציו משום ממונו. אבל כשלא כלו חציו דחיובו מדין אדם המזיק א"כ ליכא ביה פטורא כלל ובהא לא איירי שמעתין, ולהרבה ראשונים למסקנת הגמ' לעולם חיוב חציו משום ממונו, (והיינו אחריות על הכח המזיק) וא"כ איירי שמעתין בכל גוונא. [↑](#footnote-ref-7)
7. **אמנם** לפי"ז היה צריך להיות דשעת ההטמנה היא לפי שעת ההדלקה, וכ"כ הברכ"ש י"ז סוף ס"ק ב' דאי נעשה טמון אחר ההדלקה פטור. אבל צ"ע מהגמ' נ"ו., ואולי איירי שם בגוונא דהיה יכול לשמור, ונימא דכל שעה שאפשר לשמור לא נשלם חיובו, ו'כסדר' הוא נתבע לשמור, ולפיכך מאז שטמנו כבר אין עליו תביעה ואחריות לשמור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
8. **ועי'** פנ"י על תוס' ד"ה אלא, ובקובץ ביאורים אות מ'. [↑](#footnote-ref-9)
9. **הנה** למ"ד אשו משום חציו פשוט דבעי מבעיר, דהגם דעסקינן בכלו חציו דחיובו משום דאית ליה נמי משום ממונו, הרי כבר נתבאר דהיינו **אחריות על הכח**, וגם למ"ד אשו משום ממונו בעי 'מבעיר' כמש"כ תוס' (כ"ב.) דממונו היינו 'חיוב ממונו' ע"י שהדליק את האש, ואמנם היה ניתן להבין דכוונתם דע"י דהוא יצר את האש הוא מתחייב כמו בעל השור, (וממילא גם כשאינו מבעיר אלא כגון קנה תנור מלא אש יהא חייב), אבל הברכ"ש הוכיח (סי' י"ז וכן בסי' י' סק"א) דעיקר חיובו גם למ"ד ממונו משום שהוא המבעיר, וכל התפשטות האש היא המשך בעירתו, רק דר"ל ס"ל דאין כאן לא 'מעשיו' ואף לא 'כוחו', אלא הוא ענין אחריות גרידא על זה שמתמשך מעשיו, ואף דאינו מוגדר אחריות על 'הכח' כי אי"ז 'כח' אלא מאליה הולכת, אבל מ"מ יש בזה חיוב אחריות כי הבערתו מתגלגלת ומתמשכת, (ונראה דזמש"כ תוס' כ"ב. ממונו כעין חציו, ועי' תוס' ה:, וסנהדרין ע"ז., ועי' בברכ"ש שם דביאר בזה מש"כ תוס' כ"ב: דהוה קלב"מ 'כיון דהכל מעשה אחד'), וממונו היינו פרשת 'אחריות', וגדר האחריות הוא שהניזק לא ידלק ואז ימצא שגם אש זה היא המשך בעירתו שהבעיר. [↑](#footnote-ref-10)
10. **אבל** א"א לעשותו אחראי על הבעירה עצמה וכנ"ל, אלא אחריותו על הניזוקין, שלא ימצא דהמעשה שלו ממשיך ומתפשט גם שם. [↑](#footnote-ref-11)
11. **וגם** אבנו סכינו ומשאו דהם תולדה דאש, ויש בהם פטור טמון כאש, אין בהם שם 'מזיק' מצד עצמם (משום דהם עצמם אינם מזיקים אלא מה שנמסרו לרוח), והאחריות היא על הדברים הניזוקים שלא יבוא לשם המשך המעשה שלו, והיינו דהוא הניח בראש הגג ומסר לרוח, והאחריות היא כלפי הניזק לשומרו שלא תתפשט עליו המשך עשייתו שהניח בראש הגג. [↑](#footnote-ref-12)
12. **ושם** בתחילת הסוגיא איתא דאי כתב רחמנא קוצים, ה"א קוצים דשכיחי אש גבייהו וכו', ועי' פרש"י וצ"ע. אולם ביש"ש שם פירש בזה"ל, דבקוצים שכיחי אש **ובעי לאזדהורי ביותר**, דשכיחי דפשע, בעבור שלא נזהר, אבל גדיש דלא שכיח, אימא לא. והיינו דשדה קוצים יותר שכיח בה שתידלק באש, וס"ד דרק עליה ודכוותה המבעיר מחוייב באחריות, וההבנה בזה נמי היא ע"פ יסוד הנ"ל. [↑](#footnote-ref-13)
13. **ודוק** ותשכח, דכל מה דמצינו בשור עניני אונס, הוא בשינוי במעשה של השור עצמו, דאין דרך השור לעשות כן, והיינו דכיון דאחריותו על 'העמדת המזיק, א"כ כאשר המזיק לא היה אמור לעשות פעולה זו הרי הוא אנוס, אבל כאשר השור נוגח או אוכל ורק דלא מצוי ניזק זה באזור, כגון אוכל יקר שלא מצוי כלל לבוא לאזור זה, אין לו טענת פטור כלל. [↑](#footnote-ref-14)
14. **ומקושיית** הרמב"ן מבואר לכאו' דאש הוא כמו שור. **ונראה** דהרמב"ן לא פליג על עצם יסוד הנ"ל, אלא דס"ל דכל הנ"ל דבאש אינו חייב על המזיק, אלא הוא אחריות על הניזק שלא יכלל בבעירתו, ה"מ במדליק בתוך שלו, והיינו דס"ל דהסיבה שאש לא דמיא לשור אי"ז משום הנ"ל, אלא משום דעשה את האש ברשות לפיכך אינו נתבע על העמדת המזיק, וכל חיובו הוא אחריות על הניזק והיינו שלא יתפשט ותימשך בעירתו, אבל במדליק בשל חבירו יש לחייבו על העמדת המזיק כמו בשור, ועי' לק' מה שביאר בחי' ר' לייב את מש"כ רש"י דהוא מאבד בידים. [↑](#footnote-ref-15)
15. **ולדבריו** הא דמסקינן דחייב אף על הפסד מועט ואף על בעלי קומה וכו', היינו משום זה גופא דחיוב דאש הוא כשור, ורק לרבנן דגם למעשה נשאר פטור בניזקין, בטמון, ע"כ הגדר הוא אחריות על הנזקין. [↑](#footnote-ref-16)
16. **ופשוט** דבדבר דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה אי"צ דווקא שיהא טמון לפי כל גדרי טמון, אלא כל שאינו נראה דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה הרי הוא פטור. [↑](#footnote-ref-17)
17. **עי'** שו"ע שע"ח ו' דאדם דהכניס חפץ לבית חבירו בלא רשות, והזיקו בעה"ב שלא בכוונה הרי הוא פטור. [↑](#footnote-ref-18)
18. **והא** דאיתא שם דחיטין וחיפן בשעורים פטור, ולכאו' הוא נמי בכלל מודה רבי יהודה, עי"ש בר"פ ד"ה מברייתא, דכיון דראה שעורים א"כ לא חל מה שסיכם עמו בתחילה שיתן חיטים, ועי' גם ר"פ ד"ה הזיקתו. [↑](#footnote-ref-19)
19. **ודלא** כהרמב"ן דכתב גם גבי מדליק בשל חבירו דחייב בכל אופן, ומה דאיתא דפטור היינו דא"א לחייבו כי אין לו נאמנות, והרמב"ן הוכיח כן מהברייתא דאיתא דחייב על טמון ברשות חבירו ומשמע בכל גוונא. אולם רש"י הוסיף שם **דלרבא** ה"מ בכלים שאין דרכם להטמין. [↑](#footnote-ref-20)
20. **עיין** בית הלוי עה"ת בפרשתינו, אקרא דנבלה עשה בישראל לשכב את בת יעקב וכן לא יעשה, דלכאו' שכם היה לו טענה שאין לו מושג בדרגתו דיעקב, ולא ידע שהיא 'בת יעקב', ואם היה יודע אזי היה נמנע, וקמ"ל הקרא דאין כאן טענת פטור כיון ד'וכן לא יעשה', היינו דאפי' לאחת שאינה בת יעקב אין לעשות כן. והביא להא דסוגיין דא"ל מאי הוה לך גביה דאזקתיה. ומתבאר דכאשר יש 'תביעה' על עצם המעשה, אין מקום לתירוץ דאי הייתי יודע את כל הנתונים לא הייתי עושה, וה"ה כל אדם המזיק שהוא נתבע על עצם המעשה יעו"ש. [↑](#footnote-ref-21)
21. **נראה** דתוס' לטעמייהו בדף כ"ז: דאדם המזיק באונס גמור פטור, אבל לרמב"ן דאדם המזיק באונס גמור חייב, א"כ באדם המזיק אינו ענין כלל לאחריות וכדו', אלא הלכה היא דכל מה שאדם מזיק עליו לשלם ולהשלים, ורק אחרי דחזינן דגם אדם פטור באונס גמור, אלמא גם הוא חיובו מדין 'אחריות', יש מקום לדון דכאשר לא הו"ל לאסוקי אדעתיה יפטר. אמנם בדעת התוס' אי"ז מוכרח דאפשר דהוא נתבע על שפשע והעמיד מעשה היזק וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-22)
22. **ואפשר** דדבר זה הוא מסברא, ואף רבי יהודה דס"ל דאש הוא כמו שור יכול להיות שיודה שתביעה על אדם בר דעת אי"ז אחריות על המזיק אלא על הניזוקים שלא יכללו במעשיו. **ולחידודא** י"ל דהנה באש נתבאר דאין לאש עצמה שם מזיק אלא האחריות על המבעיר שהניזוקים לא יכללו גם בבעירתו, ובפרט לתוס' דגם לר"ל בעי 'מבעיר' (עי' לעיל הערה שהארכנו בזה), וכיון דבאש האחריות על הניזוקין שלא יכללו בבעירתו הוא משום דהוא תביעה על האדם המבעיר, א"כ ה"ה וכ"ש באדם המזיק דכך ראוי להעמיד את גדר האחריות דלא יכנסו הניזוקין לתוך עשייתו. [↑](#footnote-ref-23)
23. **יש** לדון דכל מה שהראשונים חולקים על תוס' הוא משום דהוא מזיק בידים, ולא משום דהוא חייב מפרשת אדם המזיק, ולו יצויר שיהא חיוב של אדם המזיק ולא יחשב מזיק בידים, לא יהא חייב, וכגון אשו משום חציו באופן דלא כלו חציו, דאם נימא דכל שהוא 'אדם המזיק' ה"ה נתבע על המעשה דידיה, א"כ גם התם יהא חייב אף כשלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה, וכ"כ להדיא ר"פ בסוף ד"ה הזיקתו, אבל אי כל טענתם היא משום דהוא **מזיק בידים ממש**, אבל כאשר הוא רק 'חציו' דאפשר דגדר הדין הוא אחריות על המשך המעשה דידיה, א"כ כשלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לא יתחייב אף כשלא כלו חציו, וכ"כ להדיא הפנ"י. **ובאמת** הדברים כבר מפורשים בטור ובשו"ע דגם בלא כלו חציו דאין פטור טמון, מ"מ הוא פטור על כלים שאין דרך להטמין. והנה בשלמא אי היו פוסקים כתוס' ניחא, אבל השו"ע בסימן שפ"ח ס"א פסק כהרשב"א דבמעשה דבטש בכספתא אין לו טענה דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, וא"כ ע"כ יש לחלק בין היזק בידים ממש לבין חציו. ועי' ש"ך תי"ח סק"ו. [↑](#footnote-ref-24)