מרובה הגוזל עצים
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב  אברהם זיסקינד

**מפתח הקצר**

# מרובה

**אמרות אברהם - חלק השיעור כללי**

[שיעור כללי – א' ביסוד החילוק בין גנב לגזלן, 'מצב של עיכוב' לעומת 'מעשה לקיחה' 40](#__RefHeading___Toc147857787)

[שיעור כללי – ב' תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג 44](#__RefHeading___Toc147857788)

[שיעור כללי - ג' בגדרי טוט"ג (א) 49](#__RefHeading___Toc147857789)

[שיעור כללי - ד' בגדרי טוט"ג (ב) 52](#__RefHeading___Toc147857790)

[שיעור כללי – ה' ג' סוגיות בגדרי גזלת וגנבת קרקעות (א) [ובדברי הגר"ח דקניני גזילה הוי גזילה] 56](#__RefHeading___Toc147857791)

[שיעור כללי – ו' בענין גנב וגזלן וגניבת קרקע (ב) 59](#__RefHeading___Toc147857792)

[שיעור כללי – ז' גנבת שטרות 61](#__RefHeading___Toc147857793)

[שיעור כללי – ח' קרן כעין שגנב, במחלוקת רש"י והרא"ש 64](#__RefHeading___Toc147857794)

[שיעור כללי [חבורה] – ט בענין חיוב תשלומי גזלן 67](#__RefHeading___Toc147857795)

[שיעור כללי [חבורה] – י' בגדר הדין לפי מידה בתשלומי תרומה והמסתעף לסוגיית כעין שגנב 70](#__RefHeading___Toc147857796)

[שיעור כללי – י"א במשנתו של התוס' רי"ד בקרן כעין שגנב 73](#__RefHeading___Toc147857797)

[שיעור כללי – י"ב פתיחה לסוגיית תברא או שתייה (א) 77](#__RefHeading___Toc147857798)

[שיעור כללי – י"ג תברא או שתייה (ב) 79](#__RefHeading___Toc147857799)

[שיעור כללי – י"ד תברא או שתייה ובגדרי גנבה אריכתא (ג) 81](#__RefHeading___Toc147857800)

[שיעור כללי [חבורה] -ט"ו דרך חדשה בענין תו"ש [שיטת הרא"ש והגר"א] 84](#__RefHeading___Toc147857801)

[שיעור כללי – ט"ז שינוי קונה ובגדרי בעלות ושליטה 87](#__RefHeading___Toc147857802)

[שיעור כללי [חבורה] – י"ז ביאור שיטת רש"י בשינוי דטלה ונעשה איל 91](#__RefHeading___Toc147857803)

[שיעור כללי – י"ח בביאור פלוגתת רב ורבה (סנהדרין ע"ב) 93](#__RefHeading___Toc147857804)

[שיעור כללי – י"ט בביאור דעת התוס' בסוגיית יאוש 98](#__RefHeading___Toc147857805)

[שיעור כללי – כ' ביאור דעת התוס' ודעת הרמב"ן בסוגית יאוש 101](#__RefHeading___Toc147857806)

[שיעור כללי – כ"א יאוש כהפקר או לאו כהפקר, ובגדרי יאוש והפקר 106](#__RefHeading___Toc147857807)

[שיעור כללי – כ"ב בגדרי יאוש ושינוי רשות 111](#__RefHeading___Toc147857808)

[שיעור כללי – כ"ג בענין הקדשו וקנינו באין כאחת, ובגדר השינוי בשינוי רשות. 115](#__RefHeading___Toc147857809)

**אמרות אברהם - חלק הסימנים**

[סימן א בדין גונב וטובח אחר הגנב, ומיעוט דבית האיש 120](#__RefHeading___Toc147857810)

[סימן ב ענף א יסוד החילוק בין גנב לגזלן, מצב של עיכוב ומעשה לקיחה. 124](#__RefHeading___Toc147857811)

[פרק א בדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן, שהגזילה היא העיכוב ממון, והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממון. 124](#__RefHeading___Toc147857812)

[פרק ב בדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר, ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית. 128](#__RefHeading___Toc147857813)

[פרק ג השלמת הדברים בשיטת הקצוה"ח. 130](#__RefHeading___Toc147857814)

[סימן ב ענף ב מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג. 132](#__RefHeading___Toc147857815)

[פרק א תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג. 132](#__RefHeading___Toc147857816)

[נספח לפרק א ממהדורא קודמת. 138](#__RefHeading___Toc147857817)

[פרק ב בגדר החידוש שמצאנו שיש גניבה בלי גזילה גם לתשלומין וגם למלקות. 140](#__RefHeading___Toc147857818)

[סימן ג בגדר חיובא דדו"ה 143](#__RefHeading___Toc147857819)

[סימן ד גדר חיובא דטוען טענת גנב 150](#__RefHeading___Toc147857820)

[סימן ה בדין גונב טלה מן העדר, ובפלוגתת הרמב"ם וראב"ד ביסוד דינא דטוט"ג, ובדין שבועה בטוט"ג 156](#__RefHeading___Toc147857821)

[פרק א דרכם של אחרונים ברמב"ם ובמה שיש לתמוה עליהם. 156](#__RefHeading___Toc147857822)

[פרק ב מחדש ברמב"ם שיש מושג להיות גנב בפקדון כשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד. 159](#__RefHeading___Toc147857823)

[פרק ג ישוב כל הקושיות בדברי הרמב"ם וביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג. 161](#__RefHeading___Toc147857824)

[סימן ו בדברי התוס' ד"ה יצאו קרקעות, ובדברי התוס' לעיל [נ"ז:], ובחילוקים בין פטור דבעליו עימו לפטור קרקע. 164](#__RefHeading___Toc147857825)

[פרק א ביאור התוס' בסוגיין לגבי קרקע בטוט"ג וביאור התוס' לעיל [נז] לגבי בעליו עמו בטוט"ג. 164](#__RefHeading___Toc147857826)

[פרק ב כמה קושיות בגדר הפטור בעליו עמו וקרקע. 167](#__RefHeading___Toc147857827)

[פרק ג גדר חדש של הפטור בעליו עמו שהוא פוטר בעיקר הקבלת שמירה ובזה הוא חלוק מפטור קרקע שיש פטור על גוף החיוב. 169](#__RefHeading___Toc147857828)

[פרק ד דרכו של ר"א מגרמיישא בתוס' [נז] והערות בהמשך התוס' בסוגיין. 172](#__RefHeading___Toc147857829)

[סימן ז ביאור דברי התוס' בדין י' גפנים טעונות, ובגדר דין טוט"ג, שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן', וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו, ובגדר "רשות שומר" ו"רשות גנב" וב'היתירא אתי' לידי'. 174](#__RefHeading___Toc147857830)

[פרק א הרבה תמיהות וקושיות בפרשת טוט"ג 174](#__RefHeading___Toc147857831)

[פרק ב בגדר דין טוט"ג, שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן', וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו. 177](#__RefHeading___Toc147857832)

[פרק ג תוספת ביאור בכל הנ"ל, עפ"י יסוד גדול בגדר שומר שיש לו זכויות והפקדון 'ברשותו', ואין כאן חיובים בעלמא. 178](#__RefHeading___Toc147857833)

[פרק ד בגדר הגניבה בטוט"ג וביאור בירושלמי במיעוט דכי יתן במתנה של קטן, וביאור בדברי התוס' בב"ק [ע] לגבי בית השומר אי הוי בית האיש. 187](#__RefHeading___Toc147857834)

[פרק ה כמה הוספות בהאי ענינא. 190](#__RefHeading___Toc147857835)

[סימן ח גניבת קרקע במשיג גבול, דין קרן של גנב וקרן של גזלן ובדין והשיב ודין ושילם. 192](#__RefHeading___Toc147857836)

[פרק א בדין קרקע לענין מעשה גזילה ולענין לאו של גזילה וקניני גזילה. 192](#__RefHeading___Toc147857837)

[פרק ב בדין משיג גבול ומתמה דהאיך שייך קרן של גנב שהיה בזה כפל. 195](#__RefHeading___Toc147857838)

[פרק ג חילוקים בין ושילם לוהשיב וחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן. 197](#__RefHeading___Toc147857839)

[סימן ט ביאור בדברי הגר"ח בתוס' ד"ה יצאו שטרות ובגדר הדין לאו גופו ממון בשטר, ובדין גרמי בגונב שטרות ודברים חדשים בעיקר הגדר של 'קרן של גנב' מדין 'חיים שנים ישלם'. 202](#__RefHeading___Toc147857840)

[פרק א בדברי הגר"ח שמזיק שטר ראיה הוא גרמי, ולמה שטר ראיה מיקרי לאו גופו ממון. 202](#__RefHeading___Toc147857841)

[פרק ב ביאור החילוק בין גונב שטר למזיק שטר, וביאור החילוק בדין גרמי. 206](#__RefHeading___Toc147857842)

[פרק ג בגדר קרן של גנב דמשכחת לה בעין בדומה לוהשיב ומשכחת לה 'לא בעין' בדומה לושילם. 209](#__RefHeading___Toc147857843)

[סימן י בחילוקים בין גזלן למזיק, ובחידוש הגר"ח בגדר הדין 'מזיק שבגזלן וגנב', ובדין תשלומין באינו בעין מדין 'ושילם' או מדין והשיב. 212](#__RefHeading___Toc147857844)

[פרק א ביסוד הגר"ח דאיכא חילוק בין ושילם לוהשיב וכמה חילוקי דינים בזה - ובגדר קנין משיכה בגזלן. 212](#__RefHeading___Toc147857845)

[פרק ב ביאור הגדר של המזיק שבגזילה. 215](#__RefHeading___Toc147857846)

[סימן יא דרכו של המחנ"א בפלוגתת הראשונים בדין קרן כעין שגנב ובמה שיש לתמוה עליו. 220](#__RefHeading___Toc147857847)

[פרק א דרכו של המחנ"א בנידון זה ובמה שיש לתמוה עליו. 220](#__RefHeading___Toc147857848)

[פרק ב ביאור דברי הרא"ש לעיל [יא] ומתמה בכמה סתירות בשיטתו. 223](#__RefHeading___Toc147857849)

[סימן יב דרך חדשה בדין קרן כעין שגנב עפ"י מה דמחלקינן בין שומר לגזלן, [והערות בדברי הרא"ש]. 225](#__RefHeading___Toc147857850)

[פרק א ביאור הנידון בראשונים בקרן כעין שגנב מתי נגמרה הלקיחה - ובזה חלוק משומרים. 225](#__RefHeading___Toc147857851)

[פרק ב הערות נוספות בסוגי' ובדברי הרא"ש. 228](#__RefHeading___Toc147857852)

[סימן יג בדברי התוס', ובסוגי' דג' אגודות, דתלינן דין ושילם דין והשיב אהדדי. 230](#__RefHeading___Toc147857853)

[פרק א פלוגתת הראשונים בילפותא לדין קרן כעין שגנב 230](#__RefHeading___Toc147857854)

[פרק ב ב' דרכים בסוגי' דג' אגודות. 232](#__RefHeading___Toc147857855)

[סימן יד דרכו של התוס' רי"ד בדין קרן כעין שגנב ובכפל כשעת העמב"ד. 234](#__RefHeading___Toc147857856)

[פרק א דרכו של התוס' רי"ד בדין קרן כעין שגנב 234](#__RefHeading___Toc147857857)

[פרק ב בחידוש של הרי"ד בדין כפל כשעת העמב"ד. 237](#__RefHeading___Toc147857858)

[סימן טו בסוגי' דאנא פטימנא, ומ"ל קטלא כולה . 241](#__RefHeading___Toc147857859)

[סימן טז ג' דרכים באחרונים בסוגי' דתברא ושתי' ובגונב מן הגנב ובפלוגתת הרא"ש והרשב"א ריש הגוזל עצים. 246](#__RefHeading___Toc147857860)

[סימן יז ביאורים והערות בשיטת הנתה"מ בתברא ושתי' ובגונב מן הגנב. 250](#__RefHeading___Toc147857861)

[סימן יח שיטת הקצוה"ח בתברא ושתי' ודן בדין מזיק בגזילה, ומבאר למה לא שייך דין מזיק לדין תברא ושתי'. 254](#__RefHeading___Toc147857862)

[סימן יט ביאורים בדברי הגר"ח בתברא ושתי' בדין 'גניבה אריכתא' - ובהלכות גונב ע"מ להזיק, וביאור פלוגתת הראשונים אי תו"ש הוא דווקא במזיק או גם בשינוי. 258](#__RefHeading___Toc147857863)

[סימן כ מקור מהסוגי' סוף המפקיד לגניבה אריכתא בתברא ושתי', ומבאר את דברי הסמ"ג וסמ"ע בזה, ומבאר את השו"ט ברב מה הקס"ד שהוא חולק על תברא ושתי'. 266](#__RefHeading___Toc147857864)

[סימן כא דברי הראשונים בכתובות [ל"ד] ובסנהדרין [ע"ב] ומקורות לגדרים שונים ב'גניבה אריכתא'. 270](#__RefHeading___Toc147857865)

[פרק א ביאור פלוגתת הראשונים בכתובות [ל"ד] בדין קלב"מ בתברא ושתי' ופליגי בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול. 270](#__RefHeading___Toc147857866)

[פרק ב פלוגתת הראשונים בסוגי' בסנהדרין [עב] בבא במחתרת ושבר בחוץ עפ"י פלוגתא הנ"ל בראשונים בכתובות וישוב סתירת רש"י מכתובות לסנהדרין. 273](#__RefHeading___Toc147857867)

[סימן כב סיכום המקורות לגניבה אריכתא, וד' גדרים שונים בגניבה אריכתא - ונפ"מ בקלב"מ, וביאור בדברי הגר"א בגדר גניבה אריכתא [תו"ש אחרי יאוש]. 276](#__RefHeading___Toc147857868)

[סימן כג ביאור ברא"ש בתברא ושתי' בזולא ובסברת "שלא יהא חוטא נשכר". 279](#__RefHeading___Toc147857869)

[סימן כד ביאור ברא"ש שמחלק בין כפל לדו"ה בגזה"כ ד"אחייה". 282](#__RefHeading___Toc147857870)

[סימן כה הערות בסוגי' דחומש . 287](#__RefHeading___Toc147857871)

[סימן כו ביאור תוס' [ד"ה אלמא] לגבי חומש, והמשך לביאור הגדרים בתברא ושתי' . 293](#__RefHeading___Toc147857872)

[סימן כז פלוגתת ר' אליעא ור' חנינא בגנב טלה ונעשה איל, ובתרי דינים של 'שינוי קונה' בשיטת רש"י. 296](#__RefHeading___Toc147857873)

[סימן כח 'טלאים כדמעיקרא' . 301](#__RefHeading___Toc147857874)

[סימן כט סיבת הבעלות לגזלן בקניני גזילה - שאינה גזה"כ בעלמא, ודן אי מהני שליטת הגזלן לשלול בעלותו ושליטתו של הנגזל ובנפ"מ בין שליטה לבעלות. 303](#__RefHeading___Toc147857875)

[פרק א טעמא דאיכא קניני גזילה לגזלן כדי לחייבו בחיובא דוהשיב. 303](#__RefHeading___Toc147857876)

[פרק ב במה שיש לדון שהבעלות של הגזלן מסתעפת משליטתו - ששליטה היינו בעלות. 306](#__RefHeading___Toc147857877)

[פרק ג נוסח חדש בגדר בעלות הגזלן שאינה גזה"כ בעלמא. 312](#__RefHeading___Toc147857878)

[פרק ד תוספת דברים בכל הנ"ל. 314](#__RefHeading___Toc147857879)

[סימן ל בגדר הדין שינוי קונה ע"י הפקעת הוהשיב, ומבאר דבכמה דוכתי לא קנה בהפקעת הוהשיב, וביאור בדברי הגר"ח והגרי"ז בדין שינוי קטן לגבי הרי שלך לפניך. 318](#__RefHeading___Toc147857880)

[סימן לא בגדר שינוי קונה באתנן, ובמחלוקת הראשונים בגדר 'שינוי קונה' ובשיטת רש"י שיש 'מעשה קנין' ע"י שינוי. 327](#__RefHeading___Toc147857881)

[פרק א ביאור השינוי קונה באתנן ונעבד, ומוכרח שאינו 'אחר' מצד עצמו, ושורש פלוגתת ב"ש וב"ה בשינוי קונה. 327](#__RefHeading___Toc147857882)

[פרק ב ב' דרכים בעיקר דין שינוי קונה. 330](#__RefHeading___Toc147857883)

[פרק ג דרך חדשה בשיטת רש"י. 333](#__RefHeading___Toc147857884)

[סימן לב ביאור פלוגתת רב ורבא בסוגי' בסנהדרין [עב] בגדר והשיב [תשלומין או השבת פקדון] לדרכו של רש"י והרז"ה. 337](#__RefHeading___Toc147857885)

[פרק א דרכו של רש"י והרז"ה בביאור המחלוקות בגדר דין והשיב ונפ"מ לגבי קלב"מ. 337](#__RefHeading___Toc147857886)

[פרק ב ביאור פלוגתתם אי דומה לשואל או לא, והשייכות בין הנך ב' מחלוקות. 340](#__RefHeading___Toc147857887)

[סימן לג פלוגתת רב ורבא בסנהדרין [עב] האם יש קנין לגזלן להיות בעלים או קנין להתחייב [רש"י ורז"ה] וביאור דברי הרא"ש שגזילה היא מלוה 'שאינה כתובה בתורה'. 342](#__RefHeading___Toc147857888)

[סימן לד – מהדו"ק ב' דרכים בסוגי' בסנהדרין דנחלקו האם קלב"מ פוטר והשיב, או דלכו"ע פוטר ונחלקו אי קנה. 346](#__RefHeading___Toc147857889)

[סימן לה פלוגתת אביי ורבא באי עביד לא מהני בגזילה ושינוי. 350](#__RefHeading___Toc147857890)

[פרק א ב' דרכים בשיטת רבא למה לאו דגזילה מעכב שינוי קונה. 350](#__RefHeading___Toc147857891)

[פרק ב דרכו של אביי דשינוי קונה בלי דרשות. 352](#__RefHeading___Toc147857892)

[פרק ג הרחבה בדברים שתורת המשפטים מחייבת שהגזלה תצליח כדי לקיים את בעלותו של האדם לעצמו. 354](#__RefHeading___Toc147857893)

[פרק ד במה שיש לדון בקרקע למה לא מהני הקנין להפקיעו מבעליו אי איכא בזה גזילה. 357](#__RefHeading___Toc147857894)

[סימן לו הערות בשינוי בראשית הגז 359](#__RefHeading___Toc147857895)

[סימן לח חילוקים בין יאוש לשינוי ומאי שנא מעשה קנין מדעת קנין בגזלן שקונה ביאוש. 361](#__RefHeading___Toc147857896)

[סימן לט דרכו של הקצוה"ח בשיטת התוס' בגדר איסורא אתא לידיה, לבאר דין חיוב דמים באבידה ולחלק בין גוף לדמים לגבי היתירא דיאוש. 364](#__RefHeading___Toc147857897)

[סימן מ עוד בשיטת התוס' בחיוב דמים באבידה, ומקור לשני דיני תשלומין בגזלן - ובאבידה, [הוספת דברים בראשית הגז[. 369](#__RefHeading___Toc147857898)

[פרק א דרכו של הגר"ח מטעלז דאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה. 369](#__RefHeading___Toc147857899)

[פרק ב מה שיש להעיר בדין שינוי קונה בגזילה בראשית הגז 373](#__RefHeading___Toc147857900)

[פרק ג הוספת דברים בעיקר החילוק בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים ודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו. 374](#__RefHeading___Toc147857901)

[סימן מא דרכם של האחרונים בביאור שי' הרמב"ן באיסורא אתא לידיה, ובדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש מצד האבידה עצמה. 377](#__RefHeading___Toc147857902)

[פרק א פלוגתת הרמב"ן בתוס' בדין באיסורא אתי' לידי'. 377](#__RefHeading___Toc147857903)

[פרק ב שיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש והדין בזה דקנה לאחר יאוש. 379](#__RefHeading___Toc147857904)

[פרק ג בחידוש הרמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים, ובגדר היתירא דיאוש באבידה. 380](#__RefHeading___Toc147857905)

[סימן מב דרך חדשה בשי' הרמב"ן בדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש הוא היתר מצד האבידה. 384](#__RefHeading___Toc147857906)

[סימן מג דרך חדשה ביאוש לא קנה מחמת חובת השבה [שיטת התוס'], ודן האם בשיטת התוס' יש חילוק באבידה בינו לאחרים כמו בגזילה. 387](#__RefHeading___Toc147857907)

[סימן מד בסוגי' דיאוש לאו כהפקר, ודרכם של האחרונים בפלוגתת רש"י ותוס' בזה. 392](#__RefHeading___Toc147857908)

[סימן מה דרך חדשה ביאוש כהפקר - וישוב בשיטת רש"י, ובגדר של הפקר כנדר, ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 397](#__RefHeading___Toc147857909)

[פרק א דרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י, דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקר דבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר, ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו. 397](#__RefHeading___Toc147857910)

[פרק ב יסוד הגרשש"ק שהפקר כנדרים ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 399](#__RefHeading___Toc147857911)

[פרק ג ביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידה אי יאוש כהפקר או לא. 402](#__RefHeading___Toc147857912)

[פרק ד למה הפקר דחמץ והפקר דיאוש מהני בלב וא"צ דבור. 403](#__RefHeading___Toc147857913)

[סימן מו מבאר איך שייך חובת השבה ביאוש כהפקר ובאיסורי הנאה, והאם הבעלים בעי זכייה אחרי זוטו של ים ואחרי יאוש כהפקר ואחרי ההיתר באיסורי הנאה. 406](#__RefHeading___Toc147857914)

[סימן מז דגזל קרבן דחברי'. 412](#__RefHeading___Toc147857915)

[פרק א דרך הראשונה של רש"י בסוגי'. 412](#__RefHeading___Toc147857916)

[פרק ב דרך השניה של רש"י. 413](#__RefHeading___Toc147857917)

[סימן מח פלוגתת הקצוה"ח ורעק"א בפלוגתת הראשונים ביאוש ושינוי רשות. 417](#__RefHeading___Toc147857918)

[סימן מט דרכם של האחרונים בסוגי' דיאוש ושינוי רשות 423](#__RefHeading___Toc147857919)

[פרק א סיכום הדרכים הקודמים במחלוקת הראשונים ביאוש ושינוי רשות. 423](#__RefHeading___Toc147857920)

[פרק ב דרכו של הקובש"ע ודרכו של האמרי משה. 424](#__RefHeading___Toc147857921)

[סימן נ דרכו של הגר"ח ביאוש ושינוי רשות, דקניני גזילה חשיבי כ'בעלות לא בעין' וליתנהו במכירה ואיתנהו בירושה. 428](#__RefHeading___Toc147857922)

[פרק א עיקר דרכו של הגר"ח בסוגי' זו. 428](#__RefHeading___Toc147857923)

[פרק ב תוספת דברים עפ"י דברי הגר"ח. 429](#__RefHeading___Toc147857924)

[פרק ג גדר הבעלות 'הלא בעין' בקניני גזילה ומה דמחלקינן בזה בין מכירה לירושה. 431](#__RefHeading___Toc147857925)

[סימן נא בגדר הבאין כאחת בסוגי' דיאוש ושינוי רשות 433](#__RefHeading___Toc147857926)

[פרק א ביאור הבאין כאחת בכח הגזלן להקנות. 433](#__RefHeading___Toc147857927)

[פרק ב דרך חדשה בגדרי באין כאחת, עפ"י מה דמצאנו בבאין כאחת בגירות. 437](#__RefHeading___Toc147857928)

[סימן נב הערות בשיטות הראשונים בצירוף של יאוש ושינוי רשות, וביאור בתוס' [סז.]. 441](#__RefHeading___Toc147857929)

[סימן נג במהות השינוי בשינוי רשות ובגדר הצירוף בין יאוש לשינוי רשות, וביאור ברש"י להלן [צד:] בשינוי רשות ביורשים. 443](#__RefHeading___Toc147857930)

[פרק א כמה קושיות בגדר השינוי של שינוי רשות וכן בצירוף עם יאוש. 443](#__RefHeading___Toc147857931)

[פרק ב בגדר שינוי קונה דחשיב 'כאחר', ובפלוגתת ב"ש וב"ה בזה, ובגדר שינוי רשות. 445](#__RefHeading___Toc147857932)

[פרק ג בגדר שינוי קטן ובגדר הצירוף של יאוש לזה. 448](#__RefHeading___Toc147857933)

[סימן נד שינוי השם ואיך הוא חלוק משינוי מעשה ובדין שינוי השם בצירופים. 449](#__RefHeading___Toc147857934)

[סימן נה חידוש בדין יאוש ושינוי השם בחלות תרומה דהכא לא שייך הקנאת הקניני גזילה, ודן בדין היתר שיריים. 452](#__RefHeading___Toc147857935)

[סימן נו חידוש בדין יאוש ושינוי השם בקדושת מזבח ובחילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 456](#__RefHeading___Toc147857936)

[סימן נז מצוה הבאה בעבירה דחיילא עבירה בחפצא דמצוה ובגדרי 'חפצא דמצוה' ובדין גזול בשופר. 460](#__RefHeading___Toc147857937)

[סימן נח מצוה הבאה בעבירה בסוכה ובדין סוכה גזולה ואיך תלוי בקרקע נגזלת. 469](#__RefHeading___Toc147857938)

[סימן נט מצהב"ע במצה של טבל או בשאר איסורים ודן אי אי איכא ב' דינים במצהב"ע והרחבה בגדר איסור טבל דדומה לגזול. 475](#__RefHeading___Toc147857939)

[פרק א כמה קושיות ביסוד האחרונים בדינא דמצהב"ע 475](#__RefHeading___Toc147857940)

[פרק ב דרך חדשה במצהב"ע בביאור השייכות בין איסור חפצא [למאכלות אסורות] לעבירה דמתקיימת בחפצא [גזול]. 477](#__RefHeading___Toc147857941)

[פרק ג דרך חדשה דרק איסור טבל יש לדמות לגזול. 480](#__RefHeading___Toc147857942)

[סימן ס שיטת רבינו תם בדין מצוה הבאה בעבירה בקרבן גזול. 483](#__RefHeading___Toc147857943)

[פרק א במה שיש להעיר בשיטת ר"ת דיאוש קני לכל דבר חוץ ממצהב"ע ומחיוב טביחה. 483](#__RefHeading___Toc147857944)

[פרק ב ביאור שיטת ר"ת. 485](#__RefHeading___Toc147857945)

[סימן סא פלוגתת הר"י ור"ת בדין מצוה הבאה בעבירה בקרבן גזול, ובגדר הפסול של מצהב"ע באופן שרק בשעת הקנין היתה עבירה ולא בשעת עשיית המצוה. 488](#__RefHeading___Toc147857946)

[סימן סב שיטת הריטב"א שבמצהב"ע יש 'שינוי רשות' לתוך 'רשותו של המצוה', והמצוה מסייעת לעבירה. 492](#__RefHeading___Toc147857947)

[פרק א דרכם של הראשונים בשיטת הר"י דהקדש ומצוה מסייעים לעבירה. 492](#__RefHeading___Toc147857948)

[פרק ב דרך חדשה בשיטת הריטב"א שתמיד איכא סיוע של המצוה בעבירה מכח השינוי רשות שיש בכל מצוה. 496](#__RefHeading___Toc147857949)

[סימן סג בדין אין זה מברך אלא מנאץ אפילו אחרי שינוי קונה. 503](#__RefHeading___Toc147857950)

[סימן סו בדין אינו ברשותו ואינו שלו בקדושת הגוף וקדושת מזבח בהפקר במקח ובתרומה . 507](#__RefHeading___Toc147857951)

[פרק א גדר הדין אינו ברשותו 507](#__RefHeading___Toc147857952)

[פרק ב שיטת הרשב"א דמחלקינן בין מכר להקדש והפקר. 508](#__RefHeading___Toc147857953)

[פרק ג שיטת רש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית, וחידוש בדין אינו ברשותו בתרומה. 510](#__RefHeading___Toc147857954)

[פרק ד במה שיש לדון אי בעינן קרא לאינו שלו. 513](#__RefHeading___Toc147857955)

[סימן סז פלוגתת הרז"ה והרמב"ן בגדר אינו ברשותו ובדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים ואיסורי הנאה . 514](#__RefHeading___Toc147857956)

[פרק א פלוגתת הרמב"ן ובעל המאור בדין אינו ברשותו 514](#__RefHeading___Toc147857957)

[פרק ב בדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים וכן באיסורי הנאה - הכא מודה ר"ל לר"י. 517](#__RefHeading___Toc147857958)

[סימן סח בדין אינו ברשותו לגבי כפל ולגבי כח להקדיש ומבאר שיש נפ"מ ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו של שומר . 520](#__RefHeading___Toc147857959)

[סימן ע שיטת הרשב"א בסוגיית הרשאה דלא נחלקו בדין אינו ברשותו במכירה בעלמא וגדר ההקנאה מיוחס לזכות תביעה ולא לגוף החפצא . 523](#__RefHeading___Toc147857960)

[פרק א כמה תמיהות בסוגי' ועיקר דרכו של הרשב"א בסוגי'. 523](#__RefHeading___Toc147857961)

[פרק ב עוד בדברי הרשב"א דנחלקו במלוה בשטר. 524](#__RefHeading___Toc147857962)

[פרק ג מבאר שההקנאה בהרשאה היא רק בזכות תביעה עצמה ולא בחפצא של ממון. 525](#__RefHeading___Toc147857963)

[סימן עא עוד בדברי הראשונים בסוגי' הרשאה, וביסוד דינא דטענת בע"ד שהיא מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות . 529](#__RefHeading___Toc147857964)

[פרק א ב' דרכים בראשונים מצד תקנה בעלמא או מצד שילוב של קנין ושליחות. 529](#__RefHeading___Toc147857965)

[פרק ב הערות וביאורים בדברי הבעל המאור והרמב"ן במלחמת ה'. 530](#__RefHeading___Toc147857966)

[פרק ג יסוד דינא דטענת בע"ד היא מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות. 532](#__RefHeading___Toc147857967)

[סימן עב ביאור שיטות הראשונים בדין 'חצי דבר' והרחבה ביסוד דינא דקבלת עדות ובדין פלג"נ ועדות מיוחדת . 536](#__RefHeading___Toc147857968)

[פרק א ביאור שיטות הראשונים בגדר הדין 'חצי דבר'. 536](#__RefHeading___Toc147857969)

[פרק ב ביסוד דינא דקבלת עדות לגבי פלג"נ ועדות מיוחדת. 541](#__RefHeading___Toc147857970)

[פרק ג הגדת עדות הוא דין בסיפור דברים. 547](#__RefHeading___Toc147857971)

[סימן עג בסוגיא דעקוץ תאינה, ובגדר קנין כסף, ובדין איסורי הנאה לקונה ולא למקנה - וכן במזיק וגזלן . 549](#__RefHeading___Toc147857972)

[סימן עד בדין קלב"מ באתנן כשבא על אמו ובמקח וממכר ובמלוה שאינה כתובה בתורה . 553](#__RefHeading___Toc147857973)

[סימן עה טובח ע"י אחר לגבי שליחות במשלח שיש לו פטור קלב"מ ובגדר הפטור של כאילו עשאו אחר' . 555](#__RefHeading___Toc147857974)

[סימן עו גדרי גורם לממון כממון לעומת דינא דגרמי ופלוגתת הראשונים בזה . 557](#__RefHeading___Toc147857975)

[סימן עח בגדר קנס לפני העמב"ד לגבי מחילה ושאר דינים . 563](#__RefHeading___Toc147857976)

[סימן עט בגדר החילוק בין קנס בתו לפני העמב"ד לשאר קנסות לגבי ירושה . 568](#__RefHeading___Toc147857977)

[סימן פ עוד בענין הנ"ל לבאר דין בגרה לפני העמדה בדין, ובדין בעלות בכל הקנסות עד העמב"ד . 574](#__RefHeading___Toc147857978)

[סימן פב עד זומם למפרע או מכאן להבא ובדין הוזם על הטביחה דנפסל גם על הגניבה דווקא אי למפרע הוא נפסל . 577](#__RefHeading___Toc147857979)

[סימן פד בגדרי תוכד"ד ושורש פלוגתת ר"ת בב"ק [עג] והר"ן בנדרים [פז]. 585](#__RefHeading___Toc147857980)

[סימן פו בפלוגתת התוס' והתוס' רי"ד בדין מעיקרא תורא דראובן וכו' [עו.], ודן בדברי האחרונים בגדר הבעלות בקדושת בדק הבית, שבאמת יש לבעלים זכויות גם בבדק הבית, ובדין הקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה [נז.]. 591](#__RefHeading___Toc147857981)

[פרק א דרכם של האחרונים לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 591](#__RefHeading___Toc147857982)

[פרק ב חידוש בגדר הבעלות להקדש בקדושת בדק הבית. 594](#__RefHeading___Toc147857983)

[פרק ג בחילוק בין הבעלות בבדק הבית, לפני ואחרי שבא ליד גזבר. 601](#__RefHeading___Toc147857984)

**אמרות אברהם פרק הגוזל עצים**

[סימן א שיטות הראשונים במעוברת שילדה או בנתעברה וילדה האם הוי שינוי בוולד ובפרה - ואי הוי שינוי החוזר . 606](#__RefHeading___Toc147857985)

[סימן ב שיטות הראשונים בשינוי החוזר לברייתו . 610](#__RefHeading___Toc147857986)

[סימן ג בדין שינוי בראשית הגז ובגדר הגזילה משבט כהונה . 614](#__RefHeading___Toc147857987)

[פרק א בגדר הממון כהונה והגזילה לפני שמגיע ליד הכהן הפרטי. 614](#__RefHeading___Toc147857988)

[פרק ב דן אי הוי בגדר גזילה ושינוי קונה או מדין שינוי של אתנן לפוטרו מחיובו. 618](#__RefHeading___Toc147857989)

[סימן ד ביאור שיטת הרא"ש שיש חיוב לברך אף שאין זה מברך אלא מנאץ ובדין ברכה של חלה ותרומה מצד הזכרת ש"ש על החלה . 623](#__RefHeading___Toc147857990)

[סימן ה גזל קמח וטחן ואפה והפריש חלה איך חלה ההפרשה למ"ד דשינוי אינו קונה ובישוב קושיות רעק"א על הרא"ש, שתמיד יש לדון מצד ב' דיני ברכה בחלה . 628](#__RefHeading___Toc147857991)

[פרק א בדברי האחרונים שחולקים על רעק"א ונקטו שגם לפי אביי הוא קנה את העיסה וחלה ההפרשה. 628](#__RefHeading___Toc147857992)

[פרק ב ביאור בשיטת רבא דאיכא מצוה הבאה בעבירה וישוב לקושיות רעק"א על הרא"ש. 630](#__RefHeading___Toc147857993)

[סימן ו בדין שינוי קונה לפטור מחיוב פאה ובגדר חלק העני לפני הפרשת פאה לענין גזילה ולענין פטור ובא הלוי . 633](#__RefHeading___Toc147857994)

[סימן ז גדר התקנה במה שאין מקבלין מגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו . 638](#__RefHeading___Toc147857995)

[פרק א גדרי הפקר בי"ד ובגדר חוב בלי זכות פרעון. 638](#__RefHeading___Toc147857996)

[פרק ב כמה דרכים בגדר התקנה לא לקבל מגזלנים וממלוי ריבית ובגדר הפקר בי"ד לשיטת הלח"מ. 640](#__RefHeading___Toc147857997)

[פרק ג ביאור שיטת הב"ח וביאור שיטת המ"מ. 643](#__RefHeading___Toc147857998)

[סימן ח פלוגתתת הרא"ש והרשב"א בדין המשנה שמשלם דמי פרה 'העומדת לילד', וכן בדמי רחל 'העומדת ליגזז' . 646](#__RefHeading___Toc147857999)

[סימן ט בגדר זכות הגזלן בשבח בתקנת השבים . 649](#__RefHeading___Toc147858000)

[פרק א כמה צדדים בגדר זכות הגזלן בשבח 649](#__RefHeading___Toc147858001)

[פרק ב בגדר זכות סילוק השבח בדמיו בבכור ובבע"ח ודין הגזלן בזה. 651](#__RefHeading___Toc147858002)

[סימן י בדין יורשים ולקוחות בגביית בע"ח בשבח ובדין נכסים שקנו אח"כ [בלי דאקני], ובגדר תקנת הגאונים במטלטלי דיתמי . 653](#__RefHeading___Toc147858003)

[סימן יא מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, וביאור הפטור של 'ריפוי בבהמה', וחידוש גדול בגדר דינא דגרמי . 658](#__RefHeading___Toc147858004)

[פרק א הגדר במכה בהמה - היינו מכה כזו שמגדירה את הבהמה כבהמה שיש בה נזק. 658](#__RefHeading___Toc147858005)

[פרק ב ביאור המחלוקת בגדרי גרמי והאם שייך לדון גרמי בשף מטבע ומים צלולים. 660](#__RefHeading___Toc147858006)

[פרק ג פלוגתת הראשונים האם ריפוי דומה לתשלום של בר אמוראה וליכא גרמי בשניהם או לא. 663](#__RefHeading___Toc147858007)

[סימן יב ביאורים בדברי הראשונים בגדרי גרמי וגרמא . 664](#__RefHeading___Toc147858008)

[סימן יג גרמי בשורף שטר חוב . 668](#__RefHeading___Toc147858009)

[פרק א כמה תמיהות בגדר הדין גרמי בשורף שטרותיו של חבירו 668](#__RefHeading___Toc147858010)

[פרק ב בדברי הגר"ח בדינא דגרמי בשורף שטר. 670](#__RefHeading___Toc147858011)

[פרק ג ישוב הסוגי' עפ"י מה שנתחדש בעיקר גדרי גרמי. 671](#__RefHeading___Toc147858012)

[סימן יד אומן קונה בשבח כלי . 673](#__RefHeading___Toc147858013)

[פרק א כמה הערות בעיקר הסוגי' 673](#__RefHeading___Toc147858014)

[פרק ב ביאור המחלוקת אי אומן קונה שבח או לא תלוי האם יש לאומן 'זכות' בהשבחה או 'היתר' בהשבחה" ונפ"מ אי נעשה שותף בשבח. 675](#__RefHeading___Toc147858015)

[פרק ג בגדר הבעלות שיש לאומן דווקא לעניינים הללו. 676](#__RefHeading___Toc147858016)

[סימן טו מקדש אשה באומר עשה לי שיראין ובדין מקדש במלוה, ובדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף . 679](#__RefHeading___Toc147858017)

[סימן טז בגדר ד' אמות בכרם, ובפלוגתת הראשונים ביסוד דינא ד"אומר לו לגדור" . 686](#__RefHeading___Toc147858018)

[סימן יז בטעמא דליכא גם הרחקה דכלאים לתוס', ובדברי התוס' רי"ד . 695](#__RefHeading___Toc147858019)

[סימן יח בדברי הרמב"ן בחיוב הרחקה מצד כלאים לרבנן ולרבי יוסי, ובדין מקיים כלאים דמחייב הרחקה . 699](#__RefHeading___Toc147858020)

[פרק א שיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה. 699](#__RefHeading___Toc147858021)

[פרק ב ביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים, ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים. 702](#__RefHeading___Toc147858022)

[סימן יט בדברי היד רמ"ה, שבלא גדר מהיזק ראיה ואתי גנבי חייב בגניבה . 705](#__RefHeading___Toc147858023)

[סימן כ פלוגתת הראשונים בדין התראה בכלאים, מצד כלאים או מצד גרמי . 710](#__RefHeading___Toc147858024)

[פרק א ביאור למה בעינן התראה לגרמי. 710](#__RefHeading___Toc147858025)

[פרק ב התראה לענין איסור וקידוש. 711](#__RefHeading___Toc147858026)

[סימן כא גדר הניחותא בכלאים, 'תנאי באיסור' או שהיא קובעת את עיקר השם כלאים, ובדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ובדברי הרמב"ן למה לא מחייבים בכלאים מצד שור המזיק . 716](#__RefHeading___Toc147858027)

[פרק א פלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים, ובגדר הניחותא בכלאים. 716](#__RefHeading___Toc147858028)

[פרק ב בדברי הרמב"ן דלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיק ובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא. 719](#__RefHeading___Toc147858029)

[פרק ג מהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים. 721](#__RefHeading___Toc147858030)

[סימן כב הנאתן וביעורן שוה בדיני שביעית . 723](#__RefHeading___Toc147858031)

[פרק א הקדמה בדיני הנאתן וביעורן שוה. 723](#__RefHeading___Toc147858032)

[פרק ב סתירות בשיטת רש"י בגדר הנאתן וביאורן שוה. 724](#__RefHeading___Toc147858033)

[פרק ג שיטת רש"י במין הצובעין. 725](#__RefHeading___Toc147858034)

[פרק ד' בגדרי הנאתן וביעורן שוה בשיטת רש"י, הנאת גברא או חפצא. 726](#__RefHeading___Toc147858035)

[סימן כג שיטת הרמב"ם במיני כבוסין וישוב לרש"י למה מיני צובעין בהסקה, וחידוש בדין 'פרי' לגבי שביעית . 729](#__RefHeading___Toc147858036)

[סימן כד בגדר איסור סחורה בשביעית ושיטת רש"י בזה . 733](#__RefHeading___Toc147858037)

[פרק א דברי הרמב"ן וריטב"א בגדר איסור סחורה. 733](#__RefHeading___Toc147858038)

[פרק ב' ביאור שיטת רש"י בגדר איסור סחורה, ומה שייך סחורה לביעור. 736](#__RefHeading___Toc147858039)

[פרק ג ביסוד דינא דדרך סחורה, אי תלוי במצות אכילה או לא. 739](#__RefHeading___Toc147858040)

[סימן כה קנין אודיתא 743](#__RefHeading___Toc147858041)

**מפתח המפורט**

**פרק מרובה**

**אמרות אברהם מרובהחלק השיעור כללי**

[שיעור כללי – א' ביסוד החילוק בין גנב לגזלן, 'מצב של עיכוב' לעומת 'מעשה לקיחה' 40](#__RefHeading___Toc147858118)

[מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח. 40](#__RefHeading___Toc147858119)

[מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו. 40](#__RefHeading___Toc147858120)

[סיכום כמה דרכים דליכא גניבה והחיוב חוזר לפרשת גזילה. 41](#__RefHeading___Toc147858121)

[תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון. 41](#__RefHeading___Toc147858122)

[מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל. 41](#__RefHeading___Toc147858123)

[מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין. 41](#__RefHeading___Toc147858124)

[דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה. 42](#__RefHeading___Toc147858125)

[מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו. 42](#__RefHeading___Toc147858126)

[בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'. 42](#__RefHeading___Toc147858127)

[ב' דינים שונים של מעשה, א' בגזילה וא' בגניבה. 43](#__RefHeading___Toc147858128)

[שיעור כללי – ב' תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג 44](#__RefHeading___Toc147858129)

[מבואר ברמב"ם דגניבת עכו"ם וגניבה בע"מ למיקט הם מה"ת – אף דבגזילה כה"ג ליכא חיוב. 44](#__RefHeading___Toc147858130)

[דברי המנ"ח שגניבה תלויה במידה גרועה של גניבה. 44](#__RefHeading___Toc147858131)

[מצאנו חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, בממון שלו. 44](#__RefHeading___Toc147858132)

[יש לבאר את הג' דינים הללו – עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג עפ"י יסוד דברי הגר"ח לחלק בין גניבה דבעי מעשה לגזילה. 44](#__RefHeading___Toc147858133)

[מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה. 45](#__RefHeading___Toc147858134)

[יש כמה קושיות על הג' דינים [עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג], שאף שהמנ"ח חיברם יחד, אכן הרמב"ם חילקם לג' דינים. 45](#__RefHeading___Toc147858135)

[מבאר שמצד אחד יש עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת, ומצד שני יש לקיחה מיוחדת המעכבת. 45](#__RefHeading___Toc147858136)

[בגדר העיכוב ממון בגניבה מעכו"ם –ש אף שהיתר ממונם אבל יש כאן עיכוב כיון שהממון מצד עצמו קיים ורק שיכולים להתעלם ממנו – וזה מיקרי לקיחה המעכבת. 45](#__RefHeading___Toc147858137)

[מבאר דגונב ע"מ למיקט הוא לקיחה המעכבת ברמה פחותה מהלקיחה המעכבת בגניבת עכו"ם – ולכן זה פחות קשור ללאו. 46](#__RefHeading___Toc147858138)

[בן בג בג לא מוזכר ברמב"ם כיון שזו לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וגם מי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים אין לו עבירה כלל. 46](#__RefHeading___Toc147858139)

[בדברי המנ"ח בפחמש"פ. 47](#__RefHeading___Toc147858140)

[מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור. 47](#__RefHeading___Toc147858141)

[מבאר עוד מה הנך ב' מדרגות של עכו"ם וע"מ למיקט לפי הרמב"ם – ולמה הגמרא הביאה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – ולמה ליכא מלקות בגניבת עכו"ם. 47](#__RefHeading___Toc147858142)

[ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו. 47](#__RefHeading___Toc147858143)

[הוכחה שלסמ"ג ולרי"ף איכא לאו של גניבה בגונב מן הגנב 48](#__RefHeading___Toc147858144)

[דרך אחרת בסמ"ג וברי"ף בבן בג בג שיש לו 'זכות החזקה משפטית' שלא יוציאו ממנו בלי דיון עפ"י בי"ד או בגדרי עביד איניש דינא לנפשי' 48](#__RefHeading___Toc147858145)

[שיעור כללי - ג' בגדרי טוט"ג (א) 49](#__RefHeading___Toc147858146)

[שני באורים לסיבת חיובו של טוט"ג בכפל 49](#__RefHeading___Toc147858147)

[כמה ראיות המוכח מהם דחיובו של טוט"ג הוא מפרשת שומרים וכהצד הב' 49](#__RefHeading___Toc147858148)

[כמה ראיות המוכח מהם שחיובו של טוט"ג הוא מפרשת גניבה וכהצד הא' 49](#__RefHeading___Toc147858149)

[שני מקומות דאיכא סתירה מינה וביה בין הצדדים דלעיל 50](#__RefHeading___Toc147858150)

[ביאור חדש לסיבת חיובו של טוט"ג בכפל 50](#__RefHeading___Toc147858151)

[ביאור בדברי הברכ"ש דטוט"ג הוא "גנב מחודש בפרשת שומרים" 50](#__RefHeading___Toc147858152)

[שיעור כללי - ד' בגדרי טוט"ג (ב) 52](#__RefHeading___Toc147858153)

[כמה ראיות המוכיחות דטוט"ג הוא 'גנב מחודש מפרשת שומרים' 52](#__RefHeading___Toc147858154)

[ביאור ב"טוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים". 52](#__RefHeading___Toc147858155)

[ג' ראיות דזה הביאור בסיבת חיובו של טוט"ג 52](#__RefHeading___Toc147858156)

[סיבת חייבו של שומר 53](#__RefHeading___Toc147858157)

[טוט"ג חייב בגלל שהוא משתמש בהכנסה של הבעלים לרשותו כנגד הבעלים 54](#__RefHeading___Toc147858158)

[שיעור כללי – ה' ג' סוגיות בגדרי גזלת וגנבת קרקעות (א) [ובדברי הגר"ח דקניני גזילה הוי גזילה] 56](#__RefHeading___Toc147858159)

[סוגיא א', פטור גוזל קרקע מהשבה 56](#__RefHeading___Toc147858160)

[סוגיא ב', במציאות א"א לגזול קרקע 56](#__RefHeading___Toc147858161)

[קרקע נגזלת אף בגזלה דינית בלבד 56](#__RefHeading___Toc147858162)

[סוגי' ג', פטור גונב קרקע מכפל 58](#__RefHeading___Toc147858163)

[שיעור כללי – ו' בענין גנב וגזלן וגניבת קרקע (ב) 59](#__RefHeading___Toc147858164)

[ביאור ההבדלים שבין גזלה לגנבה 59](#__RefHeading___Toc147858165)

[כמה אופנים שהגנב אינו גזלן 59](#__RefHeading___Toc147858166)

[דעת הגר"ח דיש חיוב על המזיק שבגזלה וא"א לחדש כן בדעת התוס' בסוגייתינו 59](#__RefHeading___Toc147858167)

[התורה חייבה בגזלה ממקור אחד בלבד 60](#__RefHeading___Toc147858168)

[שיעור כללי – ז' גנבת שטרות 61](#__RefHeading___Toc147858169)

[שטר היינו חלק הראיה שבו 61](#__RefHeading___Toc147858170)

[חיוב התשלום של גזלן הוא על עיכוב הממון 61](#__RefHeading___Toc147858171)

[סתירה חמורה בדברי הברכ"ש 61](#__RefHeading___Toc147858172)

[ביאור דעת הברכ"ש 61](#__RefHeading___Toc147858173)

[מדוע שטר אין גופו ממון 63](#__RefHeading___Toc147858174)

[שיעור כללי – ח' קרן כעין שגנב, במחלוקת רש"י והרא"ש 64](#__RefHeading___Toc147858175)

[מחלוקת הראשונים בדין קרן כעין שגנב 64](#__RefHeading___Toc147858176)

[דעת המחנ"א במחלוקתם 64](#__RefHeading___Toc147858177)

[כמה קושיות על דברי המחנ"א 64](#__RefHeading___Toc147858178)

[דעת הרא"ש דחיוב הגזלן הוא להשלים את החסר 65](#__RefHeading___Toc147858179)

[ביאור חדש במחלוקת רש"י והרא"ש 65](#__RefHeading___Toc147858180)

[שיעור כללי [חבורה] – ט בענין חיוב תשלומי גזלן 67](#__RefHeading___Toc147858181)

[ב' גדרים בתשלומי הדמים בגנב וגזלן 67](#__RefHeading___Toc147858182)

[ביאור חדש בגדר חיוב התשלומין על אונסי החפץ הגזול 67](#__RefHeading___Toc147858183)

[כמה ראיות שמה שהחפץ 'ברשותו' של הגזלן הוא המחייבו לשלם באונסין 68](#__RefHeading___Toc147858184)

[ביאור בשיטת רש''י בסוגיא דקרן כעין שגנב לפי הנ''ל 68](#__RefHeading___Toc147858185)

[סיכום הנפק''מ הנובעות מב' הגדרים הנ''ל 68](#__RefHeading___Toc147858186)

[שיעור כללי [חבורה] – י' בגדר הדין לפי מידה בתשלומי תרומה והמסתעף לסוגיית כעין שגנב 70](#__RefHeading___Toc147858187)

[דברי רש''י בסוגיין ובפסחים – והסתירה ביניהם 70](#__RefHeading___Toc147858188)

[כמה תמיהות בגדר איסור אכילת תרומה, ובגדר התשלומין המוטלים על האוכלה 70](#__RefHeading___Toc147858189)

[תשלומי תרומה – על הפגיעה ב''יעוד'' שלה לכהנים 71](#__RefHeading___Toc147858190)

[ישוב סתירת דברי רש''י הנ''ל – שיש לחלק בין גנב לגזלן 71](#__RefHeading___Toc147858191)

[שיעור כללי – י"א במשנתו של התוס' רי"ד בקרן כעין שגנב 73](#__RefHeading___Toc147858192)

[ג' חידושים בדברי התוס' רי"ד. 73](#__RefHeading___Toc147858193)

[ביאור הגדר של קרן כעין שגנב שהעיכוב מתייחס לשווי. 73](#__RefHeading___Toc147858194)

[ביאור ש'ערך' ו''שווי'' נחשבים קיימים בחפץ בעצמו. 73](#__RefHeading___Toc147858195)

[תשלומי כפל כשעת העמב"ד – 'הכפלה' של החלק בשהשבת הבעין שהוא מדין 'והשיב' 74](#__RefHeading___Toc147858196)

[מוכרח שגניבה וגזילה הם ב' פרשיות – וגנב אינו גזלן – אלא שלומדים דין והשיב ודין ושילם לגנב לגזלן. 75](#__RefHeading___Toc147858197)

[גם כשהבעין לא מושב יש בתשלום 'חלק של בעין', ונפק''מ לעניין 'הכפלת' תשלום הכפל 75](#__RefHeading___Toc147858198)

[ביאור בקשר של שווי הדבר המעוכב לגדר ה'והשיב', ובקשר בין 'ושילם' ל'והשיב'והשיב לשווי של העיכוב וחידוש שני בקשר בין ושילם לוהשיב. 75](#__RefHeading___Toc147858199)

[שיעור כללי – י"ב פתיחה לסוגיית תברא או שתייה (א) 77](#__RefHeading___Toc147858200)

[פתיחה לסוגיית תברא או שתייה 77](#__RefHeading___Toc147858201)

[מחלוקת האחרנים בגדר פטור "בית האיש" ולא בית הגנב 77](#__RefHeading___Toc147858202)

[דעת הקצות 77](#__RefHeading___Toc147858203)

[דעת האו"ש 77](#__RefHeading___Toc147858204)

[דעת החזו"א 77](#__RefHeading___Toc147858205)

[דעת הנתיה"מ 77](#__RefHeading___Toc147858206)

[תמצית מחלוקת האחרונים בסוגייתינו 78](#__RefHeading___Toc147858207)

[דעת הנתיה"מ במהדורא קמא ובמהדורא בתרא בחיוביו של עושה שינוי בגזלה שגזל אחר 78](#__RefHeading___Toc147858208)

[שיעור כללי – י"ג תברא או שתייה (ב) 79](#__RefHeading___Toc147858209)

[מחלוקת האחרונים בטעם החיוב בתברה או שתייה 79](#__RefHeading___Toc147858210)

[נראה דגם הראשונים חלקו בזה 79](#__RefHeading___Toc147858211)

[כמה קושיות על צד הראשונים ודעת הקצות דמחויב מטעם מזיק 79](#__RefHeading___Toc147858212)

[דעת רב דגזלן אינו מתחייב מטעם מזיק 79](#__RefHeading___Toc147858213)

[מוכח דגזלן מתחייב אף כמזיק 79](#__RefHeading___Toc147858214)

[בביאור דעת הראשונים דמשלם מטעם מזיק 80](#__RefHeading___Toc147858215)

[בביאור דעת הסוברים דמחויב כגזלן 80](#__RefHeading___Toc147858216)

[מבואר דלא נחלקו הראשונים בסיבת החיוב אלא בגדרי החיוב 80](#__RefHeading___Toc147858217)

[ביאור דעת רב בהו"א הגמ' דחולק על דעת רבה 80](#__RefHeading___Toc147858218)

[שיעור כללי – י"ד תברא או שתייה ובגדרי גנבה אריכתא (ג) 81](#__RefHeading___Toc147858219)

[ביאור דעת הראשונים דחייב מטעם מזיק 81](#__RefHeading___Toc147858220)

[ביאור גדרי גנבה אריכתא לדעת הריטב"א ולדעת הרשב"א 81](#__RefHeading___Toc147858221)

[מבואר דאף הראשונים בסנהדרין חלקו בזה 82](#__RefHeading___Toc147858222)

[ביאור דעת רש"י בגדר גנבה אריכתא 82](#__RefHeading___Toc147858223)

[ביאור דעת הרא"ש בגדר גנבה אריכתא 82](#__RefHeading___Toc147858224)

[דעת הגר"א בגדר גנבה אריכתא 83](#__RefHeading___Toc147858225)

[שיעור כללי [חבורה] -ט"ו דרך חדשה בענין תו"ש [שיטת הרא"ש והגר"א] 84](#__RefHeading___Toc147858226)

[הצעת הקושיות המרכזיות בסוגיות תו''ש 84](#__RefHeading___Toc147858227)

[ביאור הגרא''ל מאלין בדין תו''ש – שמדין ההשבה דעלמא צריך לשלם כשעת השבירה 84](#__RefHeading___Toc147858228)

[בעלות הנגזל בחפץ הגזול מקויימת ע''י דין ההשבה – דרכו של הברכ''ש 85](#__RefHeading___Toc147858229)

[לפ''ז מובן היטב שחיוב תו''ש הוא מעיקר דין ההשבה 85](#__RefHeading___Toc147858230)

[לפ''ז מיושבים נמי דברי הרא''ש שהי' דין תו''ש גם בזולא לולי 'חוטא נשכר' 86](#__RefHeading___Toc147858231)

[שיעור כללי – ט"ז שינוי קונה ובגדרי בעלות ושליטה 87](#__RefHeading___Toc147858232)

[ביאור האחרונים דהשינוי מבטל את חיוב ההשבה 87](#__RefHeading___Toc147858233)

[כמה הוכחות שבעלות אינה השליטה בחפץ 87](#__RefHeading___Toc147858234)

[קניני הגזלה הם חידוש התורה בפרשת גזלה 88](#__RefHeading___Toc147858235)

[חיוב דוהשיב המוטל על החפצא הוא המונע מן הגזלן לזכות ע"י קניני הגזלה 89](#__RefHeading___Toc147858236)

[שיעור כללי [חבורה] – י"ז ביאור שיטת רש"י בשינוי דטלה ונעשה איל 91](#__RefHeading___Toc147858237)

[ב' דיני שינוי – דברי הגר''ח והגרי''ז 91](#__RefHeading___Toc147858238)

[המעליותא בשינוי בידים לדעת רש''י 91](#__RefHeading___Toc147858239)

[ביאור ב' דיני השינוי אליבא דרש''י – בשתי הילפותות לדין שינוי קונה 92](#__RefHeading___Toc147858240)

[שיעור כללי – י"ח בביאור פלוגתת רב ורבה (סנהדרין ע"ב) 93](#__RefHeading___Toc147858241)

[הקדמה 93](#__RefHeading___Toc147858242)

[ביאור דעת רב 93](#__RefHeading___Toc147858243)

[ביאור דעת רבה 93](#__RefHeading___Toc147858244)

[מבואר כן בדעת התוס' והראב"ד. 93](#__RefHeading___Toc147858245)

[כמה קושיות על דרך זו 94](#__RefHeading___Toc147858246)

[ביאור פלוגתת רש"י והקצות בביאור מחלוקת רב ורבה 94](#__RefHeading___Toc147858247)

[דרכו של הברכ"ש בשיטת רב שהוא קונה לגמרי – ושוב חלה בעלות חדשה מכח הוהשיב – כעין יוחלט השור. 94](#__RefHeading___Toc147858248)

[פלוגתת רב ורבה בכח הוהשיב נגד הקניני גזילה – ואי הוי 'תשלומין מדידיה' או לא. 95](#__RefHeading___Toc147858249)

[ישוב כל הקושיות בדרך זו. 95](#__RefHeading___Toc147858250)

[דעת הקצוה"ח בביאור פלוגתתם – עפ"י חידוש רעק"א שכשיש קלב"מ אז אין קניני גזילה., וקונה את הבעלות ע"י רשותו של גזלן [חצר דיני]. 95](#__RefHeading___Toc147858251)

[שורש פלוגתת רב ורבה בדרך זו – ומוכיח שהראב"ד לא למד כדרכו של רעק"א והקצוה"ח בשיטת רבה. 96](#__RefHeading___Toc147858252)

[כמה חילוקים בין דרכו של רש"י לדרכו של הקצוה"ח. 96](#__RefHeading___Toc147858253)

[ביאור בתוס' בע"ז [עא:]. 96](#__RefHeading___Toc147858254)

[דרך אחרת ברעק"א. 96](#__RefHeading___Toc147858255)

[שיעור כללי – י"ט בביאור דעת התוס' בסוגיית יאוש 98](#__RefHeading___Toc147858256)

[מבואר דשונים דיני יאוש מדיני שינוי, שגזילה הוא גם אבוד, ויאוש שייך לדיני האבידה שבגזילה. 98](#__RefHeading___Toc147858257)

[דרכו של הקצוה"ח למה צריכים לשלם באבידה שקנאו אי נטלו אחרי יאוש. 98](#__RefHeading___Toc147858258)

[מבואר דחיוב התשלומין כשהגזלה בעין הוא מחיוב דוהשיב 99](#__RefHeading___Toc147858259)

[ביאור דברי התוס' 99](#__RefHeading___Toc147858260)

[שיעור כללי – כ' ביאור דעת התוס' ודעת הרמב"ן בסוגית יאוש 101](#__RefHeading___Toc147858261)

[א ביאור שיטת התוס' 101](#__RefHeading___Toc147858262)

[ביאור דעת התוס' בסוגיית יאוש 101](#__RefHeading___Toc147858263)

[קושי' מרכזית בשיטת התוס' שלמד שחובת ההשבה מונעת זכייה ביאוש. 101](#__RefHeading___Toc147858264)

[מבאר שיאוש אינו מתיר עצמאי רק העמקה של המצב האבוד, ועוד שהשבה אינו מחייב בפני עצמו, אלא הגבלה במצב האבוד. 102](#__RefHeading___Toc147858265)

[תוספת ביאור – וביאר בדין שגוי לא קונה ביאוש. 102](#__RefHeading___Toc147858266)

[ב ביאור שיטת הרמב"ן 103](#__RefHeading___Toc147858267)

[פלוגתת הרמב"ן ותוס' בסוגיית יאוש 103](#__RefHeading___Toc147858268)

[ביאור דעת הרמב"ן כשיש שני מצבים של אבוד, שנפל ממנו ונטלה ע"מ לגוזלה. 103](#__RefHeading___Toc147858269)

[ביאור בשיטת התוס' שמחלק בין הגזלן לאחרים ביאוש אינו קונה. 104](#__RefHeading___Toc147858270)

[חידוש דין באבידה שאחד נטלה לפני יאוש ואינו קונה, דמה הדין באחרים. 104](#__RefHeading___Toc147858271)

[שיעור כללי – כ"א יאוש כהפקר או לאו כהפקר, ובגדרי יאוש והפקר 106](#__RefHeading___Toc147858272)

[נחלקו הראשונים האם יאוש כהפקר או לאו 106](#__RefHeading___Toc147858273)

[ראיות דיאוש לאו כהפקר 106](#__RefHeading___Toc147858274)

[ג' קושית לדעת רש"י דיאוש כהפקר 107](#__RefHeading___Toc147858275)

[ביאור דעת הרש"י דיאוש כהפקר 107](#__RefHeading___Toc147858276)

[הפקר, האם הוא היתר זכיה או ביטול הבעלות – והצד השווה בין יאוש להפקר שבשניהם יש ב' צורות של חלות. 108](#__RefHeading___Toc147858277)

[בדברי הרמב"ם דהפקר כנדר. 108](#__RefHeading___Toc147858278)

[לפ"ז ביאור סוגית יאוש 109](#__RefHeading___Toc147858279)

[דרך חדשה בביאור שיטת הרש"י דיאוש כהפקר, וביאור הגדר באיסוה"נ שבטלה הבעלות אף שיש בה ירושה. 109](#__RefHeading___Toc147858280)

[שיעור כללי – כ"ב בגדרי יאוש ושינוי רשות 111](#__RefHeading___Toc147858281)

[ביאור שיטת הקצוה"ח בדעת הראשונים בהטעם דיאוש וש"ר קונים 111](#__RefHeading___Toc147858282)

[ד' נפק"מ בין דעת הרמב"ן מדין בהיתירא אתי' לדעת הרשב"א והריטב"א דמדין שינוי אתינן עלה. 111](#__RefHeading___Toc147858283)

[הרמב"ם בקידושי אשה כהרשב"א והרא"ש כהרמב"ן. 111](#__RefHeading___Toc147858284)

[כמה קושיות על ביאור הקצות בפלוגתת הראשונים. 112](#__RefHeading___Toc147858285)

[דעת הגרעק"א בביאור שיטת הרמב"ן והראשונים 112](#__RefHeading___Toc147858286)

[ב' קושיות מרכזיות בסוגי'. 113](#__RefHeading___Toc147858287)

[ב' דרכים באחרונים בביאור טעם הרמב"ן לדעת הרעק"א 113](#__RefHeading___Toc147858288)

[דרך חדשה ברמב"ן למה אינו בעל הקרבן ולמה חל היאוש וש"ר רק לענין זה שיהיה מקנה ולא לענין שהיה בעל הממון. 113](#__RefHeading___Toc147858289)

[שורש פלוגתת הראשונים. 114](#__RefHeading___Toc147858290)

[שיעור כללי – כ"ג בענין הקדשו וקנינו באין כאחת, ובגדר השינוי בשינוי רשות. 115](#__RefHeading___Toc147858291)

[הקדמה. 115](#__RefHeading___Toc147858292)

[ביאור מדוע שינוי רשות מבטל את חובת ההשבה, ואיזה סוג שינוי קיים בשינוי הבעלות בלבד. 115](#__RefHeading___Toc147858293)

[ביאור דעת הרמב"ן דשינוי רשות חל ע"י באין כאחת לחצאין 115](#__RefHeading___Toc147858294)

[ביאור חדש בשיטת הרמב"ן עפ"י הדין באין כאחת בשליחות וגירות. 117](#__RefHeading___Toc147858295)

[ביאור דחית הקצות לספיקו בדין באין כאחת בהקנאת הבית. 118](#__RefHeading___Toc147858296)

**אמרות אברהם מרובהחלק הסימנים**

[סימן א בדין גונב וטובח אחר הגנב, ומיעוט דבית האיש 120](#__RefHeading___Toc147858297)

[הקדמה – מזיק גזלן גנב. 120](#__RefHeading___Toc147858298)

[פלוגתת האחרונים בגדרי בית האיש. 121](#__RefHeading___Toc147858299)

[פלוגתת האחרונים בגדר המיעוט של בית האיש ולא בית הגנב. 121](#__RefHeading___Toc147858300)

[בקושי' התוס' חדשים בדין טובח לאחר הגנב, דשאני מטביחה על הקדש, דכאן חסרון בעיקר הגניבה. 122](#__RefHeading___Toc147858301)

[סימן ב ענף א יסוד החילוק בין גנב לגזלן, מצב של עיכוב ומעשה לקיחה. 124](#__RefHeading___Toc147858302)

[פרק א בדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן, שהגזילה היא העיכוב ממון, והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממון. 124](#__RefHeading___Toc147858303)

[מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח. 124](#__RefHeading___Toc147858304)

[מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו. 125](#__RefHeading___Toc147858305)

[סיכום כמה דרכים דליכא גניבה והחיוב חוזר לפרשת גזילה. 126](#__RefHeading___Toc147858306)

[תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון. 126](#__RefHeading___Toc147858307)

[מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל. 126](#__RefHeading___Toc147858308)

[מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין. 127](#__RefHeading___Toc147858309)

[מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה. 128](#__RefHeading___Toc147858310)

[פרק ב בדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר, ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית. 128](#__RefHeading___Toc147858311)

[דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה. 128](#__RefHeading___Toc147858312)

[מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו. 128](#__RefHeading___Toc147858313)

[בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'. 129](#__RefHeading___Toc147858314)

[ב' דינים שונים של מעשה, א' בגזילה וא' בגניבה. 129](#__RefHeading___Toc147858315)

[פרק ג השלמת הדברים בשיטת הקצוה"ח. 130](#__RefHeading___Toc147858316)

[מבאר דאזיל לשיטתו דגם גזילה בעי מעשה גזילה, ולכן מדמה גונב ע"מ למיקט לגזול ע"מ למיקט. 130](#__RefHeading___Toc147858317)

[דוחה - שאין דין מעשה גזילה גם לפי הקצוה"ח, ונעילה נצרכת רק בחצר לייחס אליו מצב של עיכוב ממון שקיים מצד החצר גם בלעדיו, ולכן לא קשה מידי מכופר בפקדון. 130](#__RefHeading___Toc147858318)

[מוסיף כדברינו מהקצוה"ח בגניבה בד' אמות. 131](#__RefHeading___Toc147858319)

[סימן ב ענף ב מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג. 132](#__RefHeading___Toc147858320)

[פרק א תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג. 132](#__RefHeading___Toc147858321)

[מבואר ברמב"ם דגניבת עכו"ם וגניבה בע"מ למיקט הם מה"ת – אף דבגזילה כה"ג ליכא חיוב. 132](#__RefHeading___Toc147858322)

[דברי המנ"ח שגניבה תלויה במידה גרועה של גניבה. 133](#__RefHeading___Toc147858323)

[מצאנו חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, בממון שלו. 133](#__RefHeading___Toc147858324)

[יש לבאר את הג' דינים הללו – עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג עפ"י יסוד דברי הגר"ח לחלק בין גניבה דבעי מעשה לגזילה. 133](#__RefHeading___Toc147858325)

[מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה. 134](#__RefHeading___Toc147858326)

[יש כמה קושיות על הג' דינים [עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג], שאף שהמנ"ח חיברם יחד, אכן הרמב"ם חילקם לג' דינים. 134](#__RefHeading___Toc147858327)

[מבאר שמצד אחד יש עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת, ומצד שני יש לקיחה מיוחדת המעכבת. 134](#__RefHeading___Toc147858328)

[בגדר העיכוב ממון בגניבה מעכו"ם – שאף שהיתר ממונם אבל יש כאן עיכוב כיון שהממון מצד עצמו קיים ורק שיכולים להתעלם ממנו – וזה מיקרי לקיחה המעכבת. 135](#__RefHeading___Toc147858329)

[קושי' אלימתא במאמר המוסגר שבאמת יש חיוב קרן בגניבת עכו"ם. 135](#__RefHeading___Toc147858330)

[מבאר דגונב ע"מ למיקט הוא לקיחה המעכבת ברמה פחותה מהלקיחה המעכבת בגניבת עכו"ם – ולכן זה פחות קשור ללאו. 136](#__RefHeading___Toc147858331)

[בן בג בג לא מוזכר ברמב"ם כיון שזו לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וגם מי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים אין לו עבירה כלל. 136](#__RefHeading___Toc147858332)

[בדברי המנ"ח בפחמש"פ. 136](#__RefHeading___Toc147858333)

[מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור. 136](#__RefHeading___Toc147858334)

[מבאר עוד מה הנך ב' מדרגות של עכו"ם וע"מ למיקט לפי הרמב"ם – ולמה הגמרא הביאה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – ולמה ליכא מלקות בגניבת עכו"ם. 137](#__RefHeading___Toc147858335)

[ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו. 137](#__RefHeading___Toc147858336)

[הוכחה שלפי הסמ"ג והרי"ף איכא לאו של גניבה בגונב מן הגנב. 138](#__RefHeading___Toc147858337)

[דרך אחרת בסמ"ג וברי"ף בבן בג בג שיש לו 'זכות החזקה משפטית' שלא יוציאו ממנו בלי דיון עפ"י בי"ד או בגדרי עביד איניש דינא לנפשי'. 138](#__RefHeading___Toc147858338)

[נספח לפרק א ממהדורא קודמת. 138](#__RefHeading___Toc147858339)

[גונב ע"מ למיקט. 138](#__RefHeading___Toc147858340)

[דן בשיטת הקצוה"ח שאין חיוב ממון בגונב ע"מ למיקט, ומבאר למה ליכא מלקות בבן בג בג ובגונב עכו"ם. 138](#__RefHeading___Toc147858341)

[דיון בראשונים בדין תשלומין בגוזל ע"מ למיקט. 139](#__RefHeading___Toc147858342)

[ביאור בקס"ד לשלם כפל לשומר ולגנב הראשון. 139](#__RefHeading___Toc147858343)

[מבאר שלא שייך דין תשלומין לא בגניבת עכו"ם ולא בבן בג בג, אף אי נימא שיש תשלומין בגונב ע"מ למיקט, שהרי בן בג בג הוא זה שזכאי בתשלומין לעצמו. 140](#__RefHeading___Toc147858344)

[פרק ב בגדר החידוש שמצאנו שיש גניבה בלי גזילה גם לתשלומין וגם למלקות. 140](#__RefHeading___Toc147858345)

[מביא שעיקר גניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזלן. 140](#__RefHeading___Toc147858346)

[מחדש שיש מקום לפרש בשיטת הרמב"ם דלעולם איכא גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה. 140](#__RefHeading___Toc147858347)

[מביא מחבלות שעיקר המחייב הוא פרשת נזיקין, ומאידך משכחת לה מחייב פרטי של חבלות וכופר האברים. 141](#__RefHeading___Toc147858348)

[מבאר דאף אי משכחת לה גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה. 142](#__RefHeading___Toc147858349)

[סימן ג בגדר חיובא דדו"ה 143](#__RefHeading___Toc147858350)

[מביא כמה הוכחות שהגניבה היא חלק מהמחייב של דו"ה. 143](#__RefHeading___Toc147858351)

[מביא ב' צדדים בצירוף של הגניבה לדו"ה, או דניתוסף עוד תוספת קנס או דפקע הכפל וחיילא חיוב חדש של דו"ה, ומביא כמה מקורות לצד השני. 144](#__RefHeading___Toc147858352)

[מתמה טובא בעיקר המהלך שנסתלק הכפל וחיילא חיוב חדש של דו"ה, ומביא שיש בזה סתירות בשיטת רש"י. 145](#__RefHeading___Toc147858353)

[מקדים בכל הנ"ל עפ"י מה דמבואר דטביחה הוא אשתרש בחטא של הגניבה, ונמצא שאין מחייב של טביחה וכל כולה אינה אלא השרשה והעמקה של הגניבה. 145](#__RefHeading___Toc147858354)

[ביאור חדש בגדר דו"ה, דהכפל עצמו נהיה דו"ה, שיש ב' סוגים של גניבה, גניבה פשוטה [בלי טביחה] וגניבה לאחר העמקה והשרשה [עם טביחה], ומאותה סיבה שגניבה פשוטה מחייבת כפל, מסיבה זו גופא גניבה לאחר העמקה והשרשה מחייבת דו"ה. 146](#__RefHeading___Toc147858355)

[מדייק ומוכיח כן מהסוגי' דריש המפקיד. 146](#__RefHeading___Toc147858356)

[מיישב בזה את סתירת הרש"י, ומיישב בזה את הרמב"ם, ואכתי קשה מסברת הדרישה. 147](#__RefHeading___Toc147858357)

[כל הנ"ל מרומז בדיוק בפסוק שדייק הגר"ח שיש תנאי של שור ושה גם בגניבה של הדו"ה. 147](#__RefHeading___Toc147858358)

[תוספת דברים. 148](#__RefHeading___Toc147858359)

[הערה במשנה. 148](#__RefHeading___Toc147858360)

[ביאור דין טובח לאחר הגנב, דשאני מטביחה על הקדש, דכאן חיסרון בטביחה עצמו. 148](#__RefHeading___Toc147858361)

[סימן ד גדר חיובא דטוען טענת גנב 150](#__RefHeading___Toc147858362)

[הקדמה 150](#__RefHeading___Toc147858363)

[מביא כמה הוכחות דכפל מדיני שומרים הוא. 150](#__RefHeading___Toc147858364)

[מביא כמה הוכחות דכפל מפרשת גנב. 151](#__RefHeading___Toc147858365)

[מביא ג' סוגיות דיש סתירה בסוגי' עצמה אם מדין שומר אם מדין גנב. 152](#__RefHeading___Toc147858366)

[ישוב מהברכ"ש, דזה גנב מפרשת שומרים, וכעין זה מצאנו בפושע כמזיק. 152](#__RefHeading___Toc147858367)

[מבאר היאך מתיישבים כל הסתירות עפ"י היסוד הנ"ל. 153](#__RefHeading___Toc147858368)

[ג' נוסחאות בשילוב הזה של גנב מחודש מפרשת שומרים. 153](#__RefHeading___Toc147858369)

[בגדר השבועה - שיסודה כפירה אלימתא בממון - וכדמוכרח נמי מחיב חומש שנכלל בוהשיב. 153](#__RefHeading___Toc147858370)

[הבהרת דברים. 154](#__RefHeading___Toc147858371)

[ביאורו של הברכ"ש בתוס' [קז:] בכופר בפיקדון שוב טוט"ג. 154](#__RefHeading___Toc147858372)

[מוכיח מעיקר הנידון של טביחה לאחר טוט"ג שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים. 154](#__RefHeading___Toc147858373)

[מקורות נוספות ליסודו של הברכ"ש. 154](#__RefHeading___Toc147858374)

[ראיה ליסוד נוסף של הברכ"ש שהנתינה לשומר מצטרפת לגניבה, וכאן כבר מוכרח שיש בגנב המחודש גדר מסויים בהפקדה של הלכות שומרים. 154](#__RefHeading___Toc147858375)

[הערות בתוס' ריש פירקין, והוכחה ליסוד של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים. 155](#__RefHeading___Toc147858376)

[סימן ה בדין גונב טלה מן העדר, ובפלוגתת הרמב"ם וראב"ד ביסוד דינא דטוט"ג, ובדין שבועה בטוט"ג 156](#__RefHeading___Toc147858377)

[פרק א דרכם של אחרונים ברמב"ם ובמה שיש לתמוה עליהם. 156](#__RefHeading___Toc147858378)

[הקדמה. 156](#__RefHeading___Toc147858379)

[פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ"מ וכס"מ בזה. 156](#__RefHeading___Toc147858380)

[מביא כמה דרכים באחרונים בביאור פלוגתת הרמב"ם וראב"ד דנחלקו בעיקר החידוש של טוט"ג. 156](#__RefHeading___Toc147858381)

[מתמה על כל הדרכים - שסו"ס העיקר מצד בהיתירא אתי' לידי' - ומתמה בעיקר סברת המ"מ שהכל מצד שומר. 157](#__RefHeading___Toc147858382)

[דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד, דנחלקו אי שבועה מגזה"כ דשומר אינו גנב [ראב"ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב"ם], ונפ"מ בטלה מן העדר שהוא לא יכול לתבוע שבועה. 157](#__RefHeading___Toc147858383)

[קושי' האמרי משה, שמוכיח דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בעלמא. 158](#__RefHeading___Toc147858384)

[פרק ב מחדש ברמב"ם שיש מושג להיות גנב בפקדון כשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד. 159](#__RefHeading___Toc147858385)

[הקדמה לדרך חדשה. 159](#__RefHeading___Toc147858386)

[ב' צדדים האם שומר יכול להיות גנב אף דיד שומר כיד בעה"ב - או לא. 159](#__RefHeading___Toc147858387)

[צד שלישי - שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את הגניבה שלו, אלא שהשליטה של מפקיד על שומר מעכבו מלייצג את עצמו. 160](#__RefHeading___Toc147858388)

[דעת הרמב"ם בגונב טלה מן העדר שכאן הוא כבר מייצג את עצמו - כיון שהוא מעכב ומשתלט גם על כח של המפקיד להשתלט על החזקתו. 160](#__RefHeading___Toc147858389)

[מחדש עוד ששייך שהגזילה עצמה תכלול בתוכה את החובת שמירה על הפקדון. 161](#__RefHeading___Toc147858390)

[פלוגתת הרמב"ם וראב"ד. 161](#__RefHeading___Toc147858391)

[מעורר שזה לא הביאור בעיקר סברת טוט"ג. 161](#__RefHeading___Toc147858392)

[פרק ג ישוב כל הקושיות בדברי הרמב"ם וביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג. 161](#__RefHeading___Toc147858393)

[ביאור דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' - ואדרבה - רק מחמת זה ממשיך טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ומבאר למה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה. 161](#__RefHeading___Toc147858394)

[ביאור בפלוגתתם דפליגי ביסוד הגדר דבהיתירא אתי לידיה האם שייך על ידי גונב טלה מן העדר שיחול כאן דין באיסורא אתי' לידיה. 162](#__RefHeading___Toc147858395)

[מביא את סתירת הראב"ד בסברא דיד שומר כיד בעה"ב משליחות יד לטוט"ג, ומיישב עפ"י הנ"ל. 162](#__RefHeading___Toc147858396)

[סימן ו בדברי התוס' ד"ה יצאו קרקעות, ובדברי התוס' לעיל [נ"ז:], ובחילוקים בין פטור דבעליו עימו לפטור קרקע. 164](#__RefHeading___Toc147858397)

[פרק א ביאור התוס' בסוגיין לגבי קרקע בטוט"ג וביאור התוס' לעיל [נז] לגבי בעליו עמו בטוט"ג. 164](#__RefHeading___Toc147858398)

[הקדמה - ביאור קושי' התוס'. 164](#__RefHeading___Toc147858399)

[דברי הברכ"ש ביסוד מיעוטא דשבועה השומרים בקרקע, דחלוק פטור שבועה בקרקע מפטור שבועת השומרים בקרקע, וזה משום שחובת שבועה בקרקע שייכת לחובת שמירה עצמה ולא לטוען ונטען שביניהם. 164](#__RefHeading___Toc147858400)

[מוכרח מקושי' התוס' שקרקע הוא מיעוט בחיובים של שומר ולא בעיקר ה'שם שומר', ומוכרח שטוט"ג אינו מהחיובים של שומר אלא שהוא 'גנב מחודש' מפרשת שומרים. 165](#__RefHeading___Toc147858401)

[מתמה עוד דלמה לא נתמעט כל הדין שומר לגבי טוט"ג, ונפ"מ לגבי הדין ונמכר. 166](#__RefHeading___Toc147858402)

[גם באשו משום חציו וממונו מצאנו חידוש כעין זה. 166](#__RefHeading___Toc147858403)

[דרכו הראשונה של האור שמח בביאור ספיקת התוס' לעיל [נז:], ודוחה. 166](#__RefHeading___Toc147858404)

[דרכו השניה של האור שמח בביאור ספיקת התוס' לעיל [נ"ז:] שיש ספק אי פקע ממנו תורת שומר גם כלפי הפטור טוט"ג, ושוב מוכרח שטוט"ג אינו מהחיובים של שומר אלא שהוא 'גנב מחודש' מפרשת שומרים. 167](#__RefHeading___Toc147858405)

[פרק ב כמה קושיות בגדר הפטור בעליו עמו וקרקע. 167](#__RefHeading___Toc147858406)

[מתמה על התוס' לעיל [נז] דאיכא צד דלא הוי שומר בבעליו עמו לגבי טוט"ג וחשיב שומר לענין שבועה. 167](#__RefHeading___Toc147858407)

[מקשה סתירה בסברות הפוכות בין פטור בעליו עמו לפטור קרקע – וסתירה בין התוס' כאן לתוס' לעיל [נ"ז]. 168](#__RefHeading___Toc147858408)

[מביא את שיטת הגר"ח בבעליו עימו שאינו שומר כלל ומעיר בשיטתו. 168](#__RefHeading___Toc147858409)

[מתמה עוד שהרמב"ם והתוס' פליגי בסברות הפוכות. 169](#__RefHeading___Toc147858410)

[סיכום השאלות. 169](#__RefHeading___Toc147858411)

[פרק ג גדר חדש של הפטור בעליו עמו שהוא פוטר בעיקר הקבלת שמירה ובזה הוא חלוק מפטור קרקע שיש פטור על גוף החיוב. 169](#__RefHeading___Toc147858412)

[מביא את ביאורו של הברכ"ש בדברי הגר"ח דגם בבעליו עימו שפיר חשיב כשומר אלא שיש פוטר בעיקר הדין שומר. 169](#__RefHeading___Toc147858413)

[הערה בשיטת הש"ך. 170](#__RefHeading___Toc147858414)

[מבאר שאין סברות הפוכות בין קרקע לבעליו עימו אלא ששני סוגים שונים של פטור נינהו, ולכן מתחלקים ומשתנים הדינים, דבעליו עימו הוא פוטר בכל פרט ופרט בעיקר הקבלת שמירה, לעומת קרקע שהוא פוטר כללי אבל אינו בעיקר הקבלת שמירה רק בחיובים עצמם. 170](#__RefHeading___Toc147858415)

[ראיה גדולה לעיקר המהלך מהבדל נוסף שמצאנו בדרשות של בעליו עימו וקרקע בעיקר הפטורים. 171](#__RefHeading___Toc147858416)

[פרק ד דרכו של ר"א מגרמיישא בתוס' [נז] והערות בהמשך התוס' בסוגיין. 172](#__RefHeading___Toc147858417)

[מבאר את תוס' [נ"ז] באופ"א - עפ"י ר"א מגרמיישא, ומקשה עוד מתוס' לענין קרקע, ומביא ישוב מהברכ"ש. 172](#__RefHeading___Toc147858418)

[מקשה על הישוב של הברכ"ש, ומעורר שהרמב"ם והתוס' נחלקו בעיקר הפטור דבעליו עמו. 172](#__RefHeading___Toc147858419)

[הערות בהמשך התוס', בקפץ ונשבע ובשבועת גילגול. 172](#__RefHeading___Toc147858420)

[סימן ז ביאור דברי התוס' בדין י' גפנים טעונות, ובגדר דין טוט"ג, שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן', וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו, ובגדר "רשות שומר" ו"רשות גנב" וב'היתירא אתי' לידי'. 174](#__RefHeading___Toc147858421)

[פרק א הרבה תמיהות וקושיות בפרשת טוט"ג 174](#__RefHeading___Toc147858422)

[בדברי הקובש"ע שקבלת שמירה על קרקע מגדיר את הטוט"ג כטוט"ג בקרקע. 174](#__RefHeading___Toc147858423)

[דוחה דבריו שכאן צריכים שהמיעוט בקרקע יתייחס לחלק של הגנב שבטוט"ג ולא לחלק של השמירה שבטוט"ג - והדרא הקושי' לדוכתא. 174](#__RefHeading___Toc147858424)

[מתמה בעיקר האי מילתא ששייך חלות שם מזיק בלי שיש לו חיובים - וכל הנפ"מ לגבי פושע כמזיק ולגבי טוט"ג. 175](#__RefHeading___Toc147858425)

[מתמה עוד בעיקר דין טוט"ג דלמה ליכא דין חזרה קרן לבעלים, ומתמה עוד בעיקר הגדר של בהיתירא אתי' לדידי'. 175](#__RefHeading___Toc147858426)

[מתמה בדברי הירושלמי [בקצוה"ח ריש שמ"ט] והתוס' [בכמה דוכתי] והריטב"א [ריש המפקיד] דדנו האם בית שומר מיקרי בית האיש או דדומה לבית הגנב, ותמוה דבזה איירי קרא של בית האיש בטוט"ג שהוא בית השומר. 176](#__RefHeading___Toc147858427)

[פרק ב בגדר דין טוט"ג, שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן', וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו. 177](#__RefHeading___Toc147858428)

[מביא את דברי הברכ"ש בבאורו לדברי הרמב"ם בדין נתינה בפקדון ע"י קטן. 177](#__RefHeading___Toc147858429)

[למדנו עוד מדבריו שיש דין 'כי יתן', וזה מתייחס לעיקר הדין טוט"ג, ובזה חיילא מיעוטא דקטן בגוף נתינה זו, ונתחדש עוד שכל הטוט"ג חיילא מכח הך 'כי יתן' ומתייחס ל'כי יתן' ולכן ה'כי יתן' קובע דינים על הטוט"ג לגבי קטן ולגבי קרקע ולגבי בית האיש - וישוב לתוס' ב"ק [ע]. 177](#__RefHeading___Toc147858430)

[פרק ג תוספת ביאור בכל הנ"ל, עפ"י יסוד גדול בגדר שומר שיש לו זכויות והפקדון 'ברשותו', ואין כאן חיובים בעלמא. 178](#__RefHeading___Toc147858431)

[הקדמה. 178](#__RefHeading___Toc147858432)

[מביא יסוד גדול מהגר"ח ומהגרי"ז, דשומר אינו חיובים גרידא, אלא דאיכא "רשות שומר", והיינו דהשומר "מחזיק" את הפקדון אצלו לענין החיוב שמירה, ומביא בזה את ראיותיהם של הגר"ח הגרי"ז הברכ"ש והאהא"ז. 178](#__RefHeading___Toc147858433)

[הוכחות נוספות ליסוד זה, ומבאר בזה את הקס"ד במשנה דליכא כפל דלא חשיב כבית האיש מחמת ה"רשות שומר" דרכיב עליו. 180](#__RefHeading___Toc147858434)

[ביאור 'מהות השומר' בלי שיש לו חיובי שומרים. 183](#__RefHeading___Toc147858435)

[סיכום היסוד והראיות. 184](#__RefHeading___Toc147858436)

[דוגמאות שונות של רשות ושליטה דינית בלי בעלות מוחלטת - רשה"ר - הפקר לעניים - א"י מוחזקת מאבותינו - דינא דמלכותא - ועוד. 184](#__RefHeading___Toc147858437)

[פרק ד בגדר הגניבה בטוט"ג וביאור בירושלמי במיעוט דכי יתן במתנה של קטן, וביאור בדברי התוס' בב"ק [ע] לגבי בית השומר אי הוי בית האיש. 187](#__RefHeading___Toc147858438)

[ביאור בדברי התוס' בב"ק [ע] שנראה שחילקו בדין בית השומר בין הדין הקדש לדין כפל, ומוכרח שמצד אחד בית השומר היא החזקה עצמאית ומצד שני ההפקדה הראשונה מקיימת ומתחזקת את הרשות הזו לשומר. 187](#__RefHeading___Toc147858439)

[ביאור סברת התוס' לחלק בדין בית השומר בין הקדש לכפל. 187](#__RefHeading___Toc147858440)

[גדר חדש שלולי הכח המתמשך בהפקדה לא היה לו כח לגנוב – דשומר אינו גנב, והוא קיבל כח ע"י ההפקדה – ולכן יש יחס להפקדה. 188](#__RefHeading___Toc147858441)

[בדברי הגר"ח שבכחו של קטן להעמיד חיובי שומרים בלי הזכויות והרשות שומר – וטוט"ג תלוי ברשות ובהחזקה של השומר. 189](#__RefHeading___Toc147858442)

[מתמה בדברי הגר"ח דא"כ יתחדש שיש הרבה חילוקי דינים בין הדין הפקדה של קטן לשאר דיני הפקדה. 189](#__RefHeading___Toc147858443)

[מקור מהירושלמי שיש ב' דיני נתינה בהפקדה, בתורת שומר רגיל ובתורת טוט"ג – ונפ"מ בכח ההפקדה של קטן. 189](#__RefHeading___Toc147858444)

[ביאור המיעוט של מתנה של קטן שזה בגדר קנין מצד הקונה. 190](#__RefHeading___Toc147858445)

[פרק ה כמה הוספות בהאי ענינא. 190](#__RefHeading___Toc147858446)

[מבאר את דברי הגר"ח לגבי הדין שינוי קונה בטוט"ג. 190](#__RefHeading___Toc147858447)

[דן האם יש כאן למפרע - ומביא מקור מהתוס' רי"ד. 190](#__RefHeading___Toc147858448)

[מיישב למה ליכא קרן של שומר בכל טוט"ג. 191](#__RefHeading___Toc147858449)

[סימן ח גניבת קרקע במשיג גבול, דין קרן של גנב וקרן של גזלן ובדין והשיב ודין ושילם. 192](#__RefHeading___Toc147858450)

[פרק א בדין קרקע לענין מעשה גזילה ולענין לאו של גזילה וקניני גזילה. 192](#__RefHeading___Toc147858451)

[פלוגתת הראשונים אי תשלומין באינו בעין בכלל והשיב או שזה דין אחר מקרא דושילם. 192](#__RefHeading___Toc147858452)

[סתירת התוס' באיזהו נשך דקרקע אינה נגזלת היא מסברא ומהסוגי' להלן [קיז]. 192](#__RefHeading___Toc147858453)

[ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט. 193](#__RefHeading___Toc147858454)

[מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח – ודן בכמה צדדים לבאר דבריו. 194](#__RefHeading___Toc147858455)

[מבאר שיש מושג של תפיסה בקרקע – ויש בה הגדרה דינית. 194](#__RefHeading___Toc147858456)

[מבאר שהקניני גזילה מגדירים את התפיסה כהחזקת גזילה. 195](#__RefHeading___Toc147858457)

[פרק ב בדין משיג גבול ומתמה דהאיך שייך קרן של גנב שהיה בזה כפל. 195](#__RefHeading___Toc147858458)

[ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול. 195](#__RefHeading___Toc147858459)

[בקושי' הברכ"ש דל"ל מיעוט דכפל אחרי שממילא אין קרן, ובחידוש הגדול של הגר"ח - שיש מעשה גניבה וגזילה בעבדים לא רק לענין הלאו אלא גם לענין החיוב ד'ושילם' באינו בעין. 196](#__RefHeading___Toc147858460)

[מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, וכאן נתחדש מזיק שבגניבה. 196](#__RefHeading___Toc147858461)

[פרק ג חילוקים בין ושילם לוהשיב וחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן. 197](#__RefHeading___Toc147858462)

[בדברי הברכ"ש שיש ושילם בעבד ושייך בזה כפל, וצ"ל דקאי בעבד ולא בקרקע וצ"ל דקאי לשיטות שדין 'והשיב' ודין ו'ושילם' תרתי נינהו. 197](#__RefHeading___Toc147858463)

[מתמה שזה תלוי בפלוגתת הראשונים אי דין ושילם ודין והשיב חדא נינהו, ועוד דדין ושילם של הגר"ח הוא רק באינו בעין. 197](#__RefHeading___Toc147858464)

[מבאר דאיכא קרן חדש בגניבה, וע"ז שייך כפל, שהגדר בזה הוא מצד המזיק של הגנב, ויהיה נפ"מ בן עבד ואמה שגנבו או שגזלו. 198](#__RefHeading___Toc147858465)

[מבאר איך אמרינן הרש"ל בגניבת עבד והזקינו וחמץ שעבר עליו הפסח - ולא מחייבים מצד חיים שנים ישלם. 199](#__RefHeading___Toc147858466)

[אף שכל גנב מתבסס על חיוב גזלן אכתי משכחת לה גנב בלי גזלן. 199](#__RefHeading___Toc147858467)

[חילוק בין גנב לגזלן במשיג גבול דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא חשיב 'עיכוב ממון', ודומה לע"מ למיקט. 200](#__RefHeading___Toc147858468)

[עוד הוכחה לדין קרן שבגנב ליישב את הקושי' האיך שינוי קונה בגניבה. 200](#__RefHeading___Toc147858469)

[מחדש שיש לומר דליכא מחלוקת בין תוס' באיזהו נשך לתוס' הכא דהתם בגזילה והכא בגניבה. 200](#__RefHeading___Toc147858470)

[דרך מחודשת דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר בלי חובת תשלומין מחייב כפל. 200](#__RefHeading___Toc147858471)

[פלוגתת הר"פ ור"א מגרמיישא בטוט"ג במשיג גבול. 201](#__RefHeading___Toc147858472)

[סימן ט ביאור בדברי הגר"ח בתוס' ד"ה יצאו שטרות ובגדר הדין לאו גופו ממון בשטר, ובדין גרמי בגונב שטרות ודברים חדשים בעיקר הגדר של 'קרן של גנב' מדין 'חיים שנים ישלם'. 202](#__RefHeading___Toc147858473)

[פרק א בדברי הגר"ח שמזיק שטר ראיה הוא גרמי, ולמה שטר ראיה מיקרי לאו גופו ממון. 202](#__RefHeading___Toc147858474)

[ג' חלקים בשטר. 202](#__RefHeading___Toc147858475)

[מתמה טובא על ההגדרה של לאו גופו ממון בשטר ראיה. 202](#__RefHeading___Toc147858476)

[ביאור בגדר שטר כלפי החוב, ששטר אינו כח ומציאות בפני עצמה, אלא שכל מציאותו מיתלי תלי במציאות של החוב, וביטול החוב הוא ביטול מציאותו ובזה הוא שונה מכל חפצים שבעולם שתלויים זב"ז. 203](#__RefHeading___Toc147858477)

[מוכיח כן משני השיטות בשטר שנמחל שעבודו מה גדר התלות של השטר בחוב. 204](#__RefHeading___Toc147858478)

[תוספת ביאור דמאי שנא מכמה חפצים שטפלים במציאותם לחפצים אחרות. 204](#__RefHeading___Toc147858479)

[תוספת הסבר בעיקר החסרון הזה דמה עיקר החסרון של לאו גופו ממון. 205](#__RefHeading___Toc147858480)

[מבאר למה ההיזק של הראיה שבשטר תלוי בגרמי שההפסד של השטר ראיה תלוי בהפסד של גוף החוב. 205](#__RefHeading___Toc147858481)

[מתמה בעיקר דברי הגר"ח דסו"ס למה מיקרי גרמי. 205](#__RefHeading___Toc147858482)

[מבאר למה המזיק של שטר מיקרי גרמי. 205](#__RefHeading___Toc147858483)

[סו"ס אכתי צ"ב - דלמה זה הגדרה בהיזק של השטר שלכן יחשב כגרמי. 206](#__RefHeading___Toc147858484)

[יסוד גדול בדינא דגרמי דאהני לן דינא דגרמי לדון את הנזיק כבהמה שיש בה מכה. 206](#__RefHeading___Toc147858485)

[פרק ב ביאור החילוק בין גונב שטר למזיק שטר, וביאור החילוק בדין גרמי. 206](#__RefHeading___Toc147858486)

[מבאר למה אין גניבה על החוב. 206](#__RefHeading___Toc147858487)

[מבאר למה הגזילה של הראיה שבשטר לא תלוי בגרמי דחלוקין מזיק וגנב, זה בעיכוב וזה בהפסד. 206](#__RefHeading___Toc147858488)

[מבאר דבקושי' התוס' מחלקינן בין תשלומי גזילה למעשה הגזילה, ובתירוץ מחלקינן בין והשיב לושילם בנקודה זו, והדברים מבוארים על פי דברי הגר"ח שחילק בין ושילם לוהשיב. 207](#__RefHeading___Toc147858489)

[מדקדק בלשון התוס' דכוונתו לחדש שהכפל תלוי בקרן של והשיב. 208](#__RefHeading___Toc147858490)

[מעורר שמבואר הכא שגם התוס' מודה לעיקר יסוד הגר"ח שיש חילוק בין דין והשיב לדין ושילם - אף דבתרוייהו איכא קיום של העשה והוי ניתק לעשה, ומבאר את שיטתם בזה. 208](#__RefHeading___Toc147858491)

[פרק ג בגדר קרן של גנב דמשכחת לה בעין בדומה לוהשיב ומשכחת לה 'לא בעין' בדומה לושילם. 209](#__RefHeading___Toc147858492)

[מקשה סתירה, דבתוס' מוכרח דבעי מיעוט רק על והשיב ולא על ושילם, ולהלן [קי"ז] מוכרח דרק על ושילם בעי מיעוט ולא על והשיב. 209](#__RefHeading___Toc147858493)

[מחלק בדין קרן שבגנב, בין בעין לאינו בעין. 209](#__RefHeading___Toc147858494)

[דברי הברכ"ש בחילוק בין קרן דגנב וקרן דגזלן במצב של בעין. 210](#__RefHeading___Toc147858495)

[אף שכל גנב מתבסס על חיוב גזלן אכתי משכחת לה גנב בלי גזלן. 210](#__RefHeading___Toc147858496)

[במה שיש לעורר דמה שייך חובת השבה על חפץ שאין לו בו קניני גזילה. 210](#__RefHeading___Toc147858497)

[דרך חדשה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דא"צ חיוב קרן של גנב וגזלן לחיוב כפל - ובדברי הברכ"ש בזה - וסגי בהשבת הבעין מצד עצמו. 211](#__RefHeading___Toc147858498)

[ביאור שי' התוס' בשבועות [לז:] ובפלוגתתם עם התוס' דידן. 211](#__RefHeading___Toc147858499)

[מחלק בכל הנ"ל בין תשלומי גניבה לתשלומי גזילה. 211](#__RefHeading___Toc147858500)

[שיטת המאירי. 211](#__RefHeading___Toc147858501)

[סימן י בחילוקים בין גזלן למזיק, ובחידוש הגר"ח בגדר הדין 'מזיק שבגזלן וגנב', ובדין תשלומין באינו בעין מדין 'ושילם' או מדין והשיב. 212](#__RefHeading___Toc147858502)

[פרק א ביסוד הגר"ח דאיכא חילוק בין ושילם לוהשיב וכמה חילוקי דינים בזה - ובגדר קנין משיכה בגזלן. 212](#__RefHeading___Toc147858503)

[חילוק בין ושילם לוהשיב דושילם הוא מדין מזיק, וראיית הגר"ח מעבד ואמה. 212](#__RefHeading___Toc147858504)

[מבאר את התוכן של המעשה קנין של משיכה בגזלן שאין לו קניני גזילה. 212](#__RefHeading___Toc147858505)

[בדברי האבי עזרי בגונב ע"מ לאבד ובמשיכה לרשה"ר, דבתרוייהו איכא ושילם אף דליכא קניני גזילה וליכא והשיב. 213](#__RefHeading___Toc147858506)

[חידוש בדעת התוס' והרא"ש דאף דדין והשיב ודין ושילם חדא נינהו, ואינו חיוב חדש מצד מזיק דגזלן, אכן גם התוס' מודי לגדר החדש הזה בקרן דגניבה שזה קרן חדש, וע"ז שייך כפל. 214](#__RefHeading___Toc147858507)

[יתחדש כמה נפ"מ בין התוס' לרמב"ם, שהרמב"ם חידש חיוב אדון בעבד ואמה גם בגנבו וגם בגזלו, וכן יהני משיכה ברשה"ר בגנב ובגזלן, וכן בע"מ לאבד, אבל לפי התוס' והרא"ש כל הנך חידושים הם רק בגנב ולא בגזלן. 215](#__RefHeading___Toc147858508)

[פרק ב ביאור הגדר של המזיק שבגזילה. 215](#__RefHeading___Toc147858509)

[מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, ויש ביניהם כמה וכמה חילוקים. 215](#__RefHeading___Toc147858510)

[מבאר דהך מזיק שבגנב אינו בכלל מכה בהמה ישלמנה, שאין בחפצא מעשה מזיק אלא כלפי הבעלים, והמעשה בחפצא הוא מעשה של של עיכוב, והמזיק הוא רק כלפי הבעלים - ומוכיח כן מסברא. 217](#__RefHeading___Toc147858511)

[מוכיח כן עוד מהדין הרי שלך לפניך בחמץ שעבר עליו הפסח. 217](#__RefHeading___Toc147858512)

[הוכחה נוספת מהסוגי' בסנהדרין [ע"ב] לגדר זה שהדין ושילם כלול בדין והשיב. 218](#__RefHeading___Toc147858513)

[נפ"מ בזה לגבי הדין ערוגה בין הערוגות ולגבי הדין חליפי שביעית. 218](#__RefHeading___Toc147858514)

[פלוגתת התוס' והרמב"ם. 218](#__RefHeading___Toc147858515)

[בדברי הגר"ח על הרמב"ם שהמעשה מזיק שבגזילה מתחיל במיתת העבד - דאז נגמרה הגזילה. 219](#__RefHeading___Toc147858516)

[סימן יא דרכו של המחנ"א בפלוגתת הראשונים בדין קרן כעין שגנב ובמה שיש לתמוה עליו. 220](#__RefHeading___Toc147858517)

[פרק א דרכו של המחנ"א בנידון זה ובמה שיש לתמוה עליו. 220](#__RefHeading___Toc147858518)

[בדברי המחנ"א שתלה פלוגתת רש"י והרא"ש בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד בחופר בורות. 220](#__RefHeading___Toc147858519)

[מביא מהקצוה"ח בביאור פלוגתת הרמב"ם והראב"ד דלא פליגי כלל בגדר חיוב מזיק אלא בהלכות טוען ונטען בפטור שבועה. 221](#__RefHeading___Toc147858520)

[מעורר עוד - דלשיטת המחנ"א היינו צריכים לחלק בין מזיק דכו"ע מודי כדמעיקרא, לגזלן דכו"ע מודי כשעת התשלומין. 221](#__RefHeading___Toc147858521)

[מוסיף עוד לדחות את הצד של לפי מידה שגם דמי מקח הם דמים של גוף החפץ ולא דמי הפסד החפץ ואעפי"כ החיוב הוא כמו שעת המקח. 222](#__RefHeading___Toc147858522)

[טענה נוספת על המחנ"א מכחש. 222](#__RefHeading___Toc147858523)

[טענה נוספת על המחנ"א שמבואר ברא"ש שקס"ד שישלם בשעת אבידה מן העולם ולא בשעת העמב"ד. 222](#__RefHeading___Toc147858524)

[כמה תמיהות נוספות על המחנ"א. 222](#__RefHeading___Toc147858525)

[הצעה חדשה בביאור המחנ"א. 223](#__RefHeading___Toc147858526)

[פרק ב ביאור דברי הרא"ש לעיל [יא] ומתמה בכמה סתירות בשיטתו. 223](#__RefHeading___Toc147858527)

[מביא את דברי הרא"ש לעיל [י"א] בדין אין שמין לגזלן, ואת הג' דינים שנתחדשו שם, ומבאר את דבריו. 223](#__RefHeading___Toc147858528)

[נתחדשו ב' חידושים בדבריו. 223](#__RefHeading___Toc147858529)

[מקשה דדבריו סותרים דבריו בסוגיין, ומכאן מוכרח עוד דלא המחנ"א. 224](#__RefHeading___Toc147858530)

[מוכיח שלא דנים ב'גדר' החיוב אלא ב'זמן' החיוב. 224](#__RefHeading___Toc147858531)

[סימן יב דרך חדשה בדין קרן כעין שגנב עפ"י מה דמחלקינן בין שומר לגזלן, [והערות בדברי הרא"ש]. 225](#__RefHeading___Toc147858532)

[פרק א ביאור הנידון בראשונים בקרן כעין שגנב מתי נגמרה הלקיחה - ובזה חלוק משומרים. 225](#__RefHeading___Toc147858533)

[מביא מהגרשש"ק לבאר את דברי הראשונים סוף המפקיד שדנו לחלק בין שומרים בשעת האונסים לגזלן כשעת הגזילה, והחילוק הוא מתי הושלמה הלקיחה מבית בעלים. 225](#__RefHeading___Toc147858534)

[מבאר את הסוגי' עפ"י דבריהם – שהדין והשיב שמחייב השבה סותרת לגמר הלקיחה מבית בעלים, ולכן יש מקום לדון דרק בסילוק הוהשיב דאז חיילא גמר הלקיחה, ומבאר בזה את פלוגתת הרא"ש ורש"י. 226](#__RefHeading___Toc147858535)

[ב' קושיות אלימות בשיטת רש"י. 226](#__RefHeading___Toc147858536)

[ביאור דברי הרא"ש לעיל [יא] וישוב הסתירות ברא"ש. 227](#__RefHeading___Toc147858537)

[מיישב את הקושיות על המחנ"א. 227](#__RefHeading___Toc147858538)

[מקור לדברינו מדברי הגר"ח בגזילת עבד שנתחייב בשעת מיתת העבד ויש לדון אי חייב כשעת אונסים או כשעת הגזילה, ומעורר הערה גדולה דלפי"ז יש כמה אופנים של גזלן שלא משלם כשעת הגזילה. 227](#__RefHeading___Toc147858539)

[פרק ב הערות נוספות בסוגי' ובדברי הרא"ש. 228](#__RefHeading___Toc147858540)

[שי' רש"י - מבאר שי' רש"י בפסחים, ומקשה למה לי תרי קראי בקרן לרש"י, ומוכיח דלא כהמחנ"א ברש"י, מבאר למה לי תרי קראי. 228](#__RefHeading___Toc147858541)

[עוד בדברי הרא"ש בקרן כעין שגנב, דקס"ד דאיכא המשך לגזילה, ואית ביה דין שומר, ובמה שהוא מחלק בין כפל לדו"ה. 229](#__RefHeading___Toc147858542)

[סימן יג בדברי התוס', ובסוגי' דג' אגודות, דתלינן דין ושילם דין והשיב אהדדי. 230](#__RefHeading___Toc147858543)

[פרק א פלוגתת הראשונים בילפותא לדין קרן כעין שגנב 230](#__RefHeading___Toc147858544)

[הערה בפשט בתחילת התוס'. 230](#__RefHeading___Toc147858545)

[מבאר למה לרש"י ליכא קושי' התוס'. 230](#__RefHeading___Toc147858546)

[מבאר שיש ג' שיטות - לפי הרא"ש הכל מסברא, ולפי רש"י יש ב' פסוקים, ולפי התוס' יש פסוק אחד. 230](#__RefHeading___Toc147858547)

[ביאור שיטת רש"י למה בעינן ב' פסוקים - חד לגנב וחד לגזלן. 230](#__RefHeading___Toc147858548)

[שיטת התוס' דבעי פסוק וסגי בפסוק אחד. 231](#__RefHeading___Toc147858549)

[לשונות שונים בגנב וגזלן. 231](#__RefHeading___Toc147858550)

[בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל בגדר הדרשה דאחיי' דביסודו קאי על הקרן אף שהנפ"מ של המיעוט הוא כלפי הכפל. 231](#__RefHeading___Toc147858551)

[פרק ב ב' דרכים בסוגי' דג' אגודות. 232](#__RefHeading___Toc147858552)

[בהמשך התוס', ובגזל ג' אגודות, ומביא פלוגתת רש"י ותוס', ומיישב שי' רש"י, ומבאר דרש"י ותוס' לשיטתייהו א"ש דושילם מדין והשיב, ומתמה בזה על שיטת הרמב"ם. 232](#__RefHeading___Toc147858553)

[ביאור שיטת הרמב"ם והראב"ד, דאף דושילם שייך גם בלי והשיב וב' גדרים נינהו וגם בנתמעט דין והשיב בכלל וכפרט אכתי איכא ושילם. 233](#__RefHeading___Toc147858554)

[הערות. 233](#__RefHeading___Toc147858555)

[סימן יד דרכו של התוס' רי"ד בדין קרן כעין שגנב ובכפל כשעת העמב"ד. 234](#__RefHeading___Toc147858556)

[פרק א דרכו של התוס' רי"ד בדין קרן כעין שגנב 234](#__RefHeading___Toc147858557)

[בקושי' הרי"ד. 234](#__RefHeading___Toc147858558)

[בתוס' רי"ד איכא חידוש מיוחד בדין קרן כעין שגנב שיש השלמת התשלומין עד ד' גם במקום והשיב, שכל גנב הוא גזלן ויש דין קרן מצד גזלן ומצד גנב. 234](#__RefHeading___Toc147858559)

[ראיות לשיטתו שמתחלקים הנך תרי דינים. 235](#__RefHeading___Toc147858560)

[שורש פלוגתת הראשונים והרי"ד בעיקר דין גניבה בלי עיכוב ממון, [ודן בזה בדין גונב ע"מ למיקט לפי דעת הרי"ד], [ודן בזה עוד עפ"י מה שיש לחקור בגדר המזיק שבגנב שנתחדש בגר"ח]. 235](#__RefHeading___Toc147858561)

[דרך חדשה - שלמדנו בפסוק של אחיי' לקרן שהחלק של העיכוב של השווי והדמים כלול בביטול העיכוב ע"י ההשבה. 236](#__RefHeading___Toc147858562)

[גדר החידוש באחיי' היינו להתייחס לדמים כגזילה ועיכוב ממון על השווי עצמו. 237](#__RefHeading___Toc147858563)

[פרק ב בחידוש של הרי"ד בדין כפל כשעת העמב"ד. 237](#__RefHeading___Toc147858564)

[בדברי התוס' רי"ד, בביאור חידושו בדין כפל כשעת העמב"ד שכפל הוא הכפלה של הקרן ולכן בעינן דווקא קרן של והשיב בשעת העמב"ד. 237](#__RefHeading___Toc147858565)

[מתמה האם יש והשיב של גנב או רק של גזלן, ומוכיח ששיטת הרי"ד שאין והשיב של גנב. 237](#__RefHeading___Toc147858566)

[ביאור דברי הרי"ד עפ"י הנתבאר לעיל שיש דין מיוחד של קרן של גנב בלי עיכוב ממון, אכן אין זה עיקר הדין קרן של גנב, ולכן ליכא ביה דין כפל אלא בקרן של עיכוב ממון. 238](#__RefHeading___Toc147858567)

[בדברי התוס' רי"ד, בביאור חידוש השלישי, בדין כפל כשעת העמד"ב כשאין החפץ בעין. 238](#__RefHeading___Toc147858568)

[קושי' על הרי"ד בנתייקר, וביאור בדין זה שעד כמה שיש בושילם [בזולא] קיום של והשיב [ביוקרא] - רואים את הקיום של הוהשיב של היוקרא לענין הכפלה של הכפל. 239](#__RefHeading___Toc147858569)

[חידוש בקשר בין והשיב לשווי של העיכוב וחידוש שני בקשר בין ושילם לוהשיב. 239](#__RefHeading___Toc147858570)

[סימן טו בסוגי' דאנא פטימנא, ומ"ל קטלא כולה . 241](#__RefHeading___Toc147858571)

[ביאור השו"ט בפיטום, וחילוק בין פיטום דבידים לפיטום דממילא. 241](#__RefHeading___Toc147858572)

[הקדמה. 241](#__RefHeading___Toc147858573)

[ביאור הסברא למה לא מחייבים דו"ה אחרי הפיטום אי טבח שמינה, וע"כ שהכל נמדד כפי האישתרש בחטא של גניבה, ומבאר את החילוקים בין פיטום דממילא לבידים. 241](#__RefHeading___Toc147858574)

[הערה מדברי האו"ש והגר"ח דבגונב עובר וטבחו לאחר שהוא כבר שור ושה דאין בזה דו"ה כיון דאין כאן גניבת שור ושה, דמאי שנא מפיטום דממילא. 242](#__RefHeading___Toc147858575)

[בדין שבח שע"ג גזילה, וביאור שי' הרמב"ן באנא פטימנא. 242](#__RefHeading___Toc147858576)

[מבאר למה מיקרי וטבחו כולו באיסור, הא שבח לאו דיהיה הוא ומחלק בין גוף החפץ לממון החפץ. 242](#__RefHeading___Toc147858577)

[מתמה בפירוש רש"י בסברת מ"ל קטלא כולה וכו' 243](#__RefHeading___Toc147858578)

[מתמה בדברי רעק"א בביאור סברת התוס' בתי' קמא מ"ל קטלא כולה וכו'. 243](#__RefHeading___Toc147858579)

[ביאור חדש בתוס', שכוונת התוס' לדמות סברת שינוי קונה שלכן אין בו 'שם גנוב' ולא שייך ביה שומא דה"ה לאחר קטלא פלגא חסר ב'שם גנוב' בשלמותו ואהני לן הדמיון לשינוי לענין זה שאין זה מיקרי "כל חפץ הגזול", רק 'חלקו'. 243](#__RefHeading___Toc147858580)

[מחלק בין כחש דממילא לפיטום דממילא בהאי סברא. 244](#__RefHeading___Toc147858581)

[תירוץ השני של הר"י במ"ל קטלא וכו', ושי' רש"י בזה. 244](#__RefHeading___Toc147858582)

[סימן טז ג' דרכים באחרונים בסוגי' דתברא ושתי' ובגונב מן הגנב ובפלוגתת הרא"ש והרשב"א ריש הגוזל עצים. 246](#__RefHeading___Toc147858583)

[שי' האחרונים בגונב מן הגנב ובדין תברא ושתי', ומקורות בראשונים להנך דרכים. 246](#__RefHeading___Toc147858584)

[דעת הנתה"מ, ומיישב את קושי' האחרונים מהמשנה, ושורש פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ. 246](#__RefHeading___Toc147858585)

[מקורות בראשונים לכל הדרכים באחרונים. 247](#__RefHeading___Toc147858586)

[פלוגתת הרשב"א והרא"ש ריש הגוזל עצים - ותרווייהו צ"ב מסוגי' דידן. 248](#__RefHeading___Toc147858587)

[ישוב שיטת הרא"ש דליכא תברא ושתי' אלא באיבוד מן העולם. 248](#__RefHeading___Toc147858588)

[שיטת הרשב"א דליכא דין קרן כעין שגנב בשינוי קונה - וחידוש ברמב"ם דמחלק בין ושילם בנאנס לושילם בשינוי קונה - אי הוי ניתק לעשה או לא. 248](#__RefHeading___Toc147858589)

[הערה על הנתה"מ מכח פלוגתא זו. 249](#__RefHeading___Toc147858590)

[סימן יז ביאורים והערות בשיטת הנתה"מ בתברא ושתי' ובגונב מן הגנב. 250](#__RefHeading___Toc147858591)

[ב' דרכים בנתה"מ - שאף שהשני הוא הגזלן אכן יש להסתפק מי קנה בשינוי. 250](#__RefHeading___Toc147858592)

[במה שיש להעיר בדרכו הראשונה שהראשון קונה בשינוי וזו הגזילה. 250](#__RefHeading___Toc147858593)

[ביאור בנתה"מ לפי דרכו השניה שהשני קונה בשינוי, וזו הגזילה. 251](#__RefHeading___Toc147858594)

[מבאר עפ"י האור שמח שיש לגנב השני קניני גזילה. 251](#__RefHeading___Toc147858595)

[דוחה את המהלך - דלא שייך לזכות בקניני גזילה ע"י גזילה על הקניני גזילה עצמם. 251](#__RefHeading___Toc147858596)

[מבאר עפ"י יסוד דברי הגר"ח בגזילת קרקע ע"י קניני גזילה. 252](#__RefHeading___Toc147858597)

[סימן יח שיטת הקצוה"ח בתברא ושתי' ודן בדין מזיק בגזילה, ומבאר למה לא שייך דין מזיק לדין תברא ושתי'. 254](#__RefHeading___Toc147858598)

[דן בהוכחת הקצוה"ח מאיתבר ממילא, ומ"ש מגונב מן הגנב. 254](#__RefHeading___Toc147858599)

[ד' הוכחות דאין תו"ש חייב מדין מזיק, ודלא כהקצה"ח, ותמיהה על שי' הר"ן. 254](#__RefHeading___Toc147858600)

[דן האם יש דין מזיק בגזלן, ודברי הברכ"ש בזה. 255](#__RefHeading___Toc147858601)

[בדברי הראשונים סוף המפקיד שכל גנב יתחייב באיתבר ממילא כדין שומר ומדין תברא ושתי', ומוכיח דלדבריהם איכא חיוב מזיק בגזלן. 256](#__RefHeading___Toc147858602)

[סיכום השיטות שיש מזיק בגזלן - ומתמה בשיטת הר"ן והרשב"א שכנראה שלמדו את הסוגי' מדין מזיק. 257](#__RefHeading___Toc147858603)

[סימן יט ביאורים בדברי הגר"ח בתברא ושתי' בדין 'גניבה אריכתא' - ובהלכות גונב ע"מ להזיק, וביאור פלוגתת הראשונים אי תו"ש הוא דווקא במזיק או גם בשינוי. 258](#__RefHeading___Toc147858604)

[שי' הרמב"ם היא שיטה חדשה שבתו"ש יש כפל. 258](#__RefHeading___Toc147858605)

[בדברי הגר"ח לגבי גונב ע"מ לאבד לעומת גונב ע"מ להזיק - דאיכא ב' תנאים, א] מזיק בהלכות מזיק, ב] שיזיק בסוף 258](#__RefHeading___Toc147858606)

[ישוב הסוגי' להלן [צח] דאיכא חילוק בין גניבה בקנין יד לשאר קנינים. 259](#__RefHeading___Toc147858607)

[ב' נוסחאות בדברי הגר"ח - או דבעינן מזיק ממש או שהעיקר שהוא מראה בזה החזקה וגזילה. 259](#__RefHeading___Toc147858608)

[דברי האחרונים דאיכא בזה גניבה אריכתא. 259](#__RefHeading___Toc147858609)

[דרך נוספת בגניבה אריכתא ע"י ביטול ההשבה - ויש לומר כן בדעת הנתה"מ. 260](#__RefHeading___Toc147858610)

[כמה נפ"מ בין הנתה"מ לגר"ח, ומעורר דכפשוטו הם ב' דרכים שונים. 260](#__RefHeading___Toc147858611)

[מתמה בזה דהאיך אפשר ללמוד שהנתה"מ והגר"ח הם ב' דרכים - ופשוט שהגר"ח מודה גם לנתה"מ. 261](#__RefHeading___Toc147858612)

[מבאר שלפי האמת, דברי הגר"ח בנויים על הקצוה"ח והנתה"מ, ומקרב דבריהם זל"ז, והדברים מרומזים בדברי הגר"ח. 262](#__RefHeading___Toc147858613)

[מביא מהברכ"ש שהבין שאין סתירה בין הנתה"מ לדברי הגר"ח. 262](#__RefHeading___Toc147858614)

[סיכום דברי הגר"ח והנתה"מ בתברא ושתי'. 263](#__RefHeading___Toc147858615)

[ישוב לשיטת הר"ן שכתב שתברא ושתי' הוא מזיק, עפ"י הגר"ח שהכל גניבה אריכתא, ומיישב בזה נמי את האחרונים שהקשו משיטת רמב"ח. 263](#__RefHeading___Toc147858616)

[פלוגתת הגר"ח והנתה"מ אי בעינן דווקא מזיק או לא תלויה בפלוגתת הרא"ש [ריש הגוזל] והר"ן [סוף המפקיד] נגד הרמב"ם ורש"י בסוגיין. 264](#__RefHeading___Toc147858617)

[ביאור פלוגתת הראשונים אי דווקא במזיק או גם בשינוי - וביאור בעיקר סברת הגר"ח שמזיק מצטרף לגזילה להגדיר אותה. 264](#__RefHeading___Toc147858618)

[סימן כ מקור מהסוגי' סוף המפקיד לגניבה אריכתא בתברא ושתי', ומבאר את דברי הסמ"ג וסמ"ע בזה, ומבאר את השו"ט ברב מה הקס"ד שהוא חולק על תברא ושתי'. 266](#__RefHeading___Toc147858619)

[הקדמה – מקורות לדין גניבה אריכתא. 266](#__RefHeading___Toc147858620)

[מביא את דברי הגמרא ורש"י בעיקר החידוש של תברא ושתי' ומדקדק טובא בדברי הגמרא. 266](#__RefHeading___Toc147858621)

[מביא שהסמ"ע עמד בכל הנ"ל וביאר את כל הדקדוקים בסוגי', ומתבאר מכל הסוגי' עיקר היסוד של גניבה אריכתא, שלא דנו על חיובא דתברא ושתי' אי הוי גזילה או לא אלא אי 'שעת' תברא ושתי' הוי 'שעת' גזילה. 267](#__RefHeading___Toc147858622)

[גם לולי החידוש הגדול בסמ"ע מובן השו"ט בסוגי' - ומבואר נמי מה עיקר השו"ט האם רב מודה לרבה או לא. 268](#__RefHeading___Toc147858623)

[ביאור סברת הגמרא למה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" ומה מוסיף רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", וביאור- שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת [בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב], וממילא שהדין תברא ושתי' הוא לעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת ובזה הוא מעמיק את המצב של הגזול. 268](#__RefHeading___Toc147858624)

[סימן כא דברי הראשונים בכתובות [ל"ד] ובסנהדרין [ע"ב] ומקורות לגדרים שונים ב'גניבה אריכתא'. 270](#__RefHeading___Toc147858625)

[פרק א ביאור פלוגתת הראשונים בכתובות [ל"ד] בדין קלב"מ בתברא ושתי' ופליגי בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול. 270](#__RefHeading___Toc147858626)

[הקדמה – ב' צדדים בגניבה אריכתא. 270](#__RefHeading___Toc147858627)

[ביאור דברי רעק"א בכתו' [ל"ד], וביאור פלוגתת האחרונים האם בקלב"מ איכא קניני גזילה, או דכמו דליכא והשיב ליכא קניני גזילה. 270](#__RefHeading___Toc147858628)

[ביאור הסוגי' בסנהדרין [עב] לפי דרכו של רעק"א. 271](#__RefHeading___Toc147858629)

[הערה על רעק"א דהאיך קונה בשינוי של טביחה. 271](#__RefHeading___Toc147858630)

[ביאור דברי הריטב"א בכתו' [ל"ד] בגונב בשבת וטבח בחול. 271](#__RefHeading___Toc147858631)

[ב' גדרים בגניבה אריכתא בתברא ושתי'. 272](#__RefHeading___Toc147858632)

[פלוגתת הריטב"א ורעק"א בקלב"מ אי חשיב נעשה ע"י אחר. 272](#__RefHeading___Toc147858633)

[חידוש נוסף בשיטת הריטב"א לגבי תו"ש בזולא. 272](#__RefHeading___Toc147858634)

[פלוגתת הרשב"א והריטב"א בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול בחפץ, ונפ"מ לקלב"מ. 272](#__RefHeading___Toc147858635)

[פרק ב פלוגתת הראשונים בסוגי' בסנהדרין [עב] בבא במחתרת ושבר בחוץ עפ"י פלוגתא הנ"ל בראשונים בכתובות וישוב סתירת רש"י מכתובות לסנהדרין. 273](#__RefHeading___Toc147858636)

[פלוגתת הראשונים בבא במחתרת ושברו אח"כ, ומביא מהיד רמ"ה שם דתברא ושתי' הוא גניבה אריכתא. 273](#__RefHeading___Toc147858637)

[מקשה סתירה ברש"י וסתירה הפוכה ברמב"ם בדין גניבה אריכתא, ומיישב את סתירת הרמב"ם. 273](#__RefHeading___Toc147858638)

[מקשה סתירה ברמב"ן בדין גניבה אריכתא שמבואר שיש דין ונמכר על תברא ושתי' וע"כ שזה גניבה אריכתא, ומיישב שיטתו. 274](#__RefHeading___Toc147858639)

[סתירת רש"י מכתו' [ל"ד] לסנהדרין [ע"ב]. 274](#__RefHeading___Toc147858640)

[דעת רש"י והרשב"א בגיטין במנסך דגוזל ע"מ להזיק אינו גזלן. 274](#__RefHeading___Toc147858641)

[ב' סוגים של גניבה אריכתא בשיטת רש"י - וביאור למה העמיד רבא דבריו בין בתברא ובין בשתי', והנפ"מ ביניהם. 275](#__RefHeading___Toc147858642)

[סימן כב סיכום המקורות לגניבה אריכתא, וד' גדרים שונים בגניבה אריכתא - ונפ"מ בקלב"מ, וביאור בדברי הגר"א בגדר גניבה אריכתא [תו"ש אחרי יאוש]. 276](#__RefHeading___Toc147858643)

[סיכום הראיות לדברי הגר"ח שיש גניבה אריכתא בתברא ושתי'. 276](#__RefHeading___Toc147858644)

[ג' גדרים שונים בגניבה אריכתא בתברא ושתי'. 277](#__RefHeading___Toc147858645)

[הערה גדולה לפי הגר"א דלאחר יאוש איכא דין תברא ושתי'. 277](#__RefHeading___Toc147858646)

[מהלך חדש בגניבה אריכתא שהוא יכול להגדיר את המעשה הראשון בתברא ושתי' של עכשיו ושוב מתחייבים על המעשה הראשון - ומהלך חדש בפלוגתת הראשונים בקלב"מ. 278](#__RefHeading___Toc147858647)

[בדברי הגר"ח בגונב ע"מ לנסך. 278](#__RefHeading___Toc147858648)

[סימן כג ביאור ברא"ש בתברא ושתי' בזולא ובסברת "שלא יהא חוטא נשכר". 279](#__RefHeading___Toc147858649)

[ביאור דברי הרא"ש בטעמא "שלא יהא חוטא נשכר" – עפ"י הסמ"ע שעיקר הגזילה היא שעת התברא ושתי'. 279](#__RefHeading___Toc147858650)

[מתמה דלהיכן נעלם החיוב הקודם, ומבאר שהושילם רק חל אח"כ בביטול הוהשיב, מבאר באופן אחר את דברי הרא"ש. 279](#__RefHeading___Toc147858651)

[חידוש בפרישה שתחילת הגניבה כמאן דלא עביד ולא מידי. 280](#__RefHeading___Toc147858652)

[בדברי הרא"ש לגבי פשיעה עפ"י דקדוק של הברכ"ש בראשונים סוף המפקיד שיש תברא ושתי' במה שכל גנב הוא שומר. 280](#__RefHeading___Toc147858653)

[בדברי הריטב"א בכתובות [ל"ד] בגניבה אריכתא גם לקולא. 281](#__RefHeading___Toc147858654)

[סימן כד ביאור ברא"ש שמחלק בין כפל לדו"ה בגזה"כ ד"אחייה". 282](#__RefHeading___Toc147858655)

[קושיות היש"ש בדברי הרא"ש. 282](#__RefHeading___Toc147858656)

[ביאורם של האחרונים בישוב דבריו. 282](#__RefHeading___Toc147858657)

[כמה קושיות על ביאור הנ"ל, וסתירה מיניה וביה ברא"ש לענין דו"ה. 283](#__RefHeading___Toc147858658)

[מוכיח שאין סברת "אי מודה מיפטר" סברא מצד עצמו, רק שזהו הגדר בגזה"כ דאחי' לקרן, ונפ"מ לשאר קנסות. 283](#__RefHeading___Toc147858659)

[מבאר דהמחייב בדו"ה אינו הטביחה עצמו, רק הגניבה שטביחה היינו 'אישתרש של הגניבה', ומבאר שכל הגזה"כ של אחיי' קאי על שומת הגניבה ונפ"מ כלפי האישתרש של הגניבה. 283](#__RefHeading___Toc147858660)

[מבאר את סדר דברי הרא"ש בדרשה ובסברות, ומחדש שיש כאן ב' גניבות, הגניבה המציאותית והגניבה של קנסות ששמין אותה בהעמב"ד, וכל מה שטביחה היא אישתרש של גניבה היינו כלפי הגניבה המציאותית ולא כלפי הגניבה המחודשת של קנסות. 284](#__RefHeading___Toc147858661)

[ביאור הדברים - האיך כוללים טביחה בחלק מהדרשה ולא בכל הדרשה. 285](#__RefHeading___Toc147858662)

[ישוב לכל הקושיות. 285](#__RefHeading___Toc147858663)

[סימן כה הערות בסוגי' דחומש . 287](#__RefHeading___Toc147858664)

[מתמה בדין חומשו עולה לו בכפילו, ומוכיח דחומש ממונא הוא ולא כפרה בעלמא. 287](#__RefHeading___Toc147858665)

[יסוד דינא דחומש הוא דנתגדל הקרן 288](#__RefHeading___Toc147858666)

[מבאר שהשבועה של פרשת ויקרא ענינה כפירת ממון נגד חבירו, והכפירה הזו נעשה לכפירה אלימתא בזה שהכפירה היא ע"י שבועה - ואין זה ענין לשבועת שקר דעלמא בפרשת מטות, ולכן החומש שייך לוהשיב. 288](#__RefHeading___Toc147858667)

[הערה גדולה דמוכרח דחומש וכפל שייכי לשני דינים שונים של קרן. 289](#__RefHeading___Toc147858668)

[הערה בדין מודה לאחר עדים לענין חומש. 289](#__RefHeading___Toc147858669)

[בקושי' הפנ"י על רש"י במודה בקנס. 289](#__RefHeading___Toc147858670)

[דרכו של האבי עזרי דמהני ההודאה מדין חזרה קרן לבעלים. 290](#__RefHeading___Toc147858671)

[הערה ברש"י. 290](#__RefHeading___Toc147858672)

[הערה בתוד"ה כפילא, וביאור פלוגתת ר' יעקב וחכמים. 290](#__RefHeading___Toc147858673)

[בדברי רש"י ד"ה דכפילא זוזא, ומוכיח דיסוד דינה דחומש אינו תשלום בפנ"ע אלא הגדלת הקרן, ומתמה על רש"י לעיל שלמד שנגיבה וגזילה הם ב' חידושים נפרדים בדין קרן כעין שגנב. 291](#__RefHeading___Toc147858674)

[מחדש שלפי רש"י אין דין כל הגזלנים כשעת הגזילה בכופר בפקדון. 291](#__RefHeading___Toc147858675)

[ביאור הוכחת הגמ' לרב, אף דמיירי בחפץ בעין. 291](#__RefHeading___Toc147858676)

[בדין נשבע וחוזר ונשבע, ומוכיח שוב שהחומש הוא קרן שנתגדל. 292](#__RefHeading___Toc147858677)

[סימן כו ביאור תוס' [ד"ה אלמא] לגבי חומש, והמשך לביאור הגדרים בתברא ושתי' . 293](#__RefHeading___Toc147858678)

[עיקר הסוגי' ודברי התוס'. 293](#__RefHeading___Toc147858679)

[דרכו של השטמ"ק ורעק"א בתוס' - ומבאר למה הוצרכו התוס' להוכיח מתברא ושתי' דיש חיוב קרן כדהשתא. 293](#__RefHeading___Toc147858680)

[מחדש שכשיש יוקרא, אף דקרן כעין שגנב והתשלומין כדמעיקרא, אכן בחפץ בעין שמקיים והשיב - כל מה שנתייקר יש דין תשלומין בתוך הוהשיב על כל היוקרא. 293](#__RefHeading___Toc147858681)

[מבואר הכא דרך חדשה בגניבה אריכתא דתברא ושתי', שממשיך גזילה קמייתא עי"ז שמזיק את הוהשיב. 294](#__RefHeading___Toc147858682)

[קושי' גדולה לדרכו של רעק"א - והוכחה שהשבועה שייכת לכפירה אלימתא של הגזילה. 294](#__RefHeading___Toc147858683)

[במה שיש להעיר בדרכו של המהרש"א מהדו"ב. 295](#__RefHeading___Toc147858684)

[ביאור שיטתם. 295](#__RefHeading___Toc147858685)

[סימן כז פלוגתת ר' אליעא ור' חנינא בגנב טלה ונעשה איל, ובתרי דינים של 'שינוי קונה' בשיטת רש"י. 296](#__RefHeading___Toc147858686)

[ביאור שי' רש"י דהשינוי רק לענין טביחה ומכירה. 296](#__RefHeading___Toc147858687)

[ישוב קושי' הפנ"י מלהלן ס"ו, וביאור שני הדינים בשינוי א] לענין קנין ב] לענין שא"י לומר הרי שלך לפניך. 296](#__RefHeading___Toc147858688)

[ביאור שיטת רש"י בנתן צמר לצבוע - ושינה - להלן [ק:]. 297](#__RefHeading___Toc147858689)

[ביאור בפלוגתת ר' אילעא ור' חנינא, ומבאר דבשינוי איכא ג' דרגות, ותלוי בהגדרת הדין שינוי כלפי הרי שלך לפניך. 297](#__RefHeading___Toc147858690)

[דרכו השניה של רעק"א בביאור קושי' הגמ', "לשלם כי השתא" – דנחלקו בגדר חיובא דטביחה בתורת אישתרש בחטא של הגניבה, ודברי המשך חכמה בעיקר פלוגתת ר' אילעא ור' חנינא. 298](#__RefHeading___Toc147858691)

[דרכו של רעק"א הראשונה, ותוספת הסבר מהאמרי משה עפ"י גדרי גניבה אריכתא בתברא ושתי'. 299](#__RefHeading___Toc147858692)

[ביאור שי' רש"י בזה. 299](#__RefHeading___Toc147858693)

[בביאור המשך הגמ' - "מ"מ קשיא". 300](#__RefHeading___Toc147858694)

[סימן כח 'טלאים כדמעיקרא' . 301](#__RefHeading___Toc147858695)

[בדברי הגר"א בתוד"ה טלאים לענין תברא ושתי' על הפיטום. 301](#__RefHeading___Toc147858696)

[ביאור שיטת הר"י בטלאים דמעיקרא. 301](#__RefHeading___Toc147858697)

[ביאור שי' רש"י בטלאים דמעיקרא. 302](#__RefHeading___Toc147858698)

[ביאור שי' ר"ת בטלאים דמעיקרא. 302](#__RefHeading___Toc147858699)

[שי' הרמב"ם למסקנה. 302](#__RefHeading___Toc147858700)

[סימן כט סיבת הבעלות לגזלן בקניני גזילה - שאינה גזה"כ בעלמא, ודן אי מהני שליטת הגזלן לשלול בעלותו ושליטתו של הנגזל ובנפ"מ בין שליטה לבעלות. 303](#__RefHeading___Toc147858701)

[פרק א טעמא דאיכא קניני גזילה לגזלן כדי לחייבו בחיובא דוהשיב. 303](#__RefHeading___Toc147858702)

[בהא דשינוי קונה גם בגנב מכח הדין והשיב של גזילה שיש בכל גנב. 303](#__RefHeading___Toc147858703)

[מביא מהאחרונים דבהפקעת ה'והשיב' חיילא קנינו. 303](#__RefHeading___Toc147858704)

[בדברי רעק"א בכתו' [ל"ד], וביאור פלוגתת האחרונים האם בקלב"מ איכא קניני גזילה, או דכמו דליכא והשיב ליכא קניני גזילה. 304](#__RefHeading___Toc147858705)

[סיכום הדברים למה גזלן זוכה בקניני גזילה. 305](#__RefHeading___Toc147858706)

[קושי' גדולה על רעק"א משיטת רב. 305](#__RefHeading___Toc147858707)

[קושי' בעיקר ההבנה של דברי רעק"א. 305](#__RefHeading___Toc147858708)

[פרק ב במה שיש לדון שהבעלות של הגזלן מסתעפת משליטתו - ששליטה היינו בעלות. 306](#__RefHeading___Toc147858709)

[דרך חדשה בקניני גזילה שמתבססת על זה שהעיקר בבעלות היינו השליטה בחפץ, וזה קיימת אצל הגזלן. 306](#__RefHeading___Toc147858710)

[צריכים להרחיק את הדברים. 306](#__RefHeading___Toc147858711)

[סוגי' דתמורה - סוגי' דסנהדרין - ודברי הרא"ש בשטמ"ק להלן [קד]. 306](#__RefHeading___Toc147858712)

[בגדר מעשה קנין - ובמה הוא שונה מכיבוש מלחמה. 307](#__RefHeading___Toc147858713)

[מתמה מכמה דוכתי דמצאנו שאין השבה וליכא קנין לגזלן. 307](#__RefHeading___Toc147858714)

[הרבה ראיות דגם באופנים דליכא שליטה - אכתי קיימת בעלות בשלמותה. 308](#__RefHeading___Toc147858715)

[סוג חדש של בעלות - בעלות שהיא לא בעין ושייך בזה ירושה ולא שייך בזה מכירה. 310](#__RefHeading___Toc147858716)

[בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין]. 310](#__RefHeading___Toc147858717)

[גדר בעלות - גם כשחסר שליטה. 311](#__RefHeading___Toc147858718)

[מה שיש לדון שגזילה יותר גרוע מכל האופנים של חוסר שליטה - והיא מצליחה לבטל את הבעלות שלו ממנו. 311](#__RefHeading___Toc147858719)

[פרק ג נוסח חדש בגדר בעלות הגזלן שאינה גזה"כ בעלמא. 312](#__RefHeading___Toc147858720)

[מה שתמוה בכל הסוגי'. 312](#__RefHeading___Toc147858721)

[הקדמה - תורת המשפטים קובעת גדרים באיזה פגיעה ממונית תהיה דרישה להשלמתה. 312](#__RefHeading___Toc147858722)

[תורת המשפטים גם קובעת גדרים באיזה גזילה ועיכוב ממון תהיה דרישה להשלמתה. 313](#__RefHeading___Toc147858723)

[משיכה מצד עצמה היא סיבה לקנין, והכא ליכא התנגדות של הבעלות של הבעלים שהמשיכה תקנה לו. 313](#__RefHeading___Toc147858724)

[מבאר למה צריך ולמה מהני מעשה קנין בגזלן להיות בעלים - ולמה רק לענין חיוב תחדשה בעלות זו 313](#__RefHeading___Toc147858725)

[בגדר המיעוט של עבדים ושטרות מגזילה. 314](#__RefHeading___Toc147858726)

[גם לעבור על האיסור של גזילה חייב להיות שגזילה מהני ומצליחה לקנות. 314](#__RefHeading___Toc147858727)

[פרק ד תוספת דברים בכל הנ"ל. 314](#__RefHeading___Toc147858728)

['חסרון שליטה' מיקרי 'אינו ברשותו' וזה מגרע בכח קנין ובבעלות בחפץ אף דאכתי מיקרי בעלים, ויש ב' דרגות בזה, ובדרגא של א"י להוציא בדיינים מודה ר"ל. 314](#__RefHeading___Toc147858729)

[מצאנו סוגים מיוחדים של בעלות שכל מציאותם מיתלי תלי בשליטה - ותו לא. 315](#__RefHeading___Toc147858730)

[סימן ל בגדר הדין שינוי קונה ע"י הפקעת הוהשיב, ומבאר דבכמה דוכתי לא קנה בהפקעת הוהשיב, וביאור בדברי הגר"ח והגרי"ז בדין שינוי קטן לגבי הרי שלך לפניך. 318](#__RefHeading___Toc147858731)

[ביאור הדרשה - "דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי" 318](#__RefHeading___Toc147858732)

[מביא מהאחרונים דבהפקעת ה'והשיב' חיילא קנינו. 318](#__RefHeading___Toc147858733)

[מתמה משבר קטן דסו"ס ליכא והשיב למה לא קנה. 319](#__RefHeading___Toc147858734)

[דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאור השני דינים של שינוי וכמבואר בגר"ח. 319](#__RefHeading___Toc147858735)

[מתמה עליו ומבאר באופן אחר. 320](#__RefHeading___Toc147858736)

[ו' תמיהות על עיקר היסוד דבהפקעת הוהשיב חיילא הקנין ממילא. 320](#__RefHeading___Toc147858737)

[מבאר שאין הדין והשיב בגברא מונע מהגברא לקנות החפץ, דאינו תולה על הבפועל כלל, אלא עיקר הדין הוא שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ורק בשינוי חיילא הפקעה בעצם ה'שם גזול' בחפצא כלפי קנייה, ומיושב הכל. 321](#__RefHeading___Toc147858738)

[תוספת דברים. 322](#__RefHeading___Toc147858739)

[מבאר למה בעכו"ם שגזל וכן ביורש וכן בקלב"מ ליכא קנין - כיון שבכולהו ההפקעה של הוהשיב אינו אלא מצד הבעלים - וכן בפמש"פ. 322](#__RefHeading___Toc147858740)

[ביאור הגדר בגזל עכו"ם שיש להם בעלות אלא שיש היתר לא להתחשב בבעלותם. 322](#__RefHeading___Toc147858741)

[פלוגתת רב ורבא אי קונה בקלב"מ בוהשיב. 323](#__RefHeading___Toc147858742)

[מבאר בזה את החילוק בין שבר קטן לשינוי בכל החפץ ששבר קטן הוא רק הלכות והשיב ולא בא להגדיר את המצב בחפץ. 324](#__RefHeading___Toc147858743)

[מבאר את גדרי השבר קטן בבהמה והזקינה, ולמה אינו בכל החפץ, ומביא תוספת הבנה מהגרי"ז, ובחילוק בין הגר"ח להגרי"ז. 325](#__RefHeading___Toc147858744)

[הערה בדברי הגרי"ז בדין שינוי וגזילה באים כאחת. 325](#__RefHeading___Toc147858745)

[הערה כלפי דברי רש"י בטלה ונעשה איל. 326](#__RefHeading___Toc147858746)

[הערה. 326](#__RefHeading___Toc147858747)

[סימן לא בגדר שינוי קונה באתנן, ובמחלוקת הראשונים בגדר 'שינוי קונה' ובשיטת רש"י שיש 'מעשה קנין' ע"י שינוי. 327](#__RefHeading___Toc147858748)

[פרק א ביאור השינוי קונה באתנן ונעבד, ומוכרח שאינו 'אחר' מצד עצמו, ושורש פלוגתת ב"ש וב"ה בשינוי קונה. 327](#__RefHeading___Toc147858749)

[ביאור דברי התוס' בילפותא מאתנן, ומאי שנא ד"חשיב כאחר" לא נאמר בכלאים וערלה. 327](#__RefHeading___Toc147858750)

[דן בזה עוד לגבי כלאים וערלה - וכן לגבי מעשה שבת ושור הנסקל וחמץ שעבר עליו הפסח. 327](#__RefHeading___Toc147858751)

[מבאר שמיניה וביה בתוך נעבד מצאנו תרי גווני - מה שאסור להדיוט מעולם לא הותר בשינוי, לעומת מה שנאסר רק לגבוה. 328](#__RefHeading___Toc147858752)

[קושי' הקובש"ע שבין טלה לאיל איכא פילגס. 328](#__RefHeading___Toc147858753)

[מחלק דמצאנו תלת גווני של איסור לגבי שינוי קונה. 328](#__RefHeading___Toc147858754)

[מבאר למה בכל בעלות ליכא שינוי. 329](#__RefHeading___Toc147858755)

[קושית הקובש"ע מוולד אתנן. 329](#__RefHeading___Toc147858756)

[שורש פלוגתת ב"ש וב"ה. 329](#__RefHeading___Toc147858757)

[חילוקים בין אתנן לגזילה. 329](#__RefHeading___Toc147858758)

[ביאור הילפותא מאתנן לגזילה. 330](#__RefHeading___Toc147858759)

[פרק ב ב' דרכים בעיקר דין שינוי קונה. 330](#__RefHeading___Toc147858760)

[ב' דרכים בעיקר דין שינוי קונה, ומוכיח מרש"י דשינוי הוא מעשה קנין ומבאר בזה שיטת היראים. 330](#__RefHeading___Toc147858761)

[בגדר המעשה קנין של שינוי. 331](#__RefHeading___Toc147858762)

[ביאור ל"ל תרי קראי, ומחלק בין אתנן לגזילה בשינוי החוזר. 331](#__RefHeading___Toc147858763)

[לרש"י והרמב"ם לא מחלקינן ב' קראי לחוזר ואינו חוזר כתוס', ולשיטתייהו חולקים על שי' התוס' בעיקר הדרשה, ונפ"מ בדין אתנן בשינוי שחוזר דתלוי במחלוקת הראשונים. 331](#__RefHeading___Toc147858764)

[מסקנת רש"י בשני הפסוקים. 332](#__RefHeading___Toc147858765)

[תמיהא גדולה ברש"י מהדין שינוי דממילא דפקע והשיב ולא קנה, ודן בקושי' זו, וקושי' נוספת בשינוי קונה בקלב"מ. 332](#__RefHeading___Toc147858766)

[פרק ג דרך חדשה בשיטת רש"י. 333](#__RefHeading___Toc147858767)

[הקדמה לשיטת רש"י – יש לדון אי יורד הוהשיב מצד הבעין ולא מצד הדמים, האם זה קונה או לא – ותלוי בגדר הוהשיב מצד הדמים. 333](#__RefHeading___Toc147858768)

[ביאור שי' רש"י בשינוי דממילא למה לא קונה - דירד ההשבה מגוף החפץ ולא ירד ההשבה מהערך ושווי של החפץ, ורק בקלב"מ יורד כל הוהשיב ולכן הוא קונה - ובשינוי בידים הוא קונה כיון שיש כאן מעשה קנין בכל החפץ. 334](#__RefHeading___Toc147858769)

[מדייק בלשון הגמרא שזה סוג אחר של תשלומין, ומבאר שלרש"י בשינוי דממילא התשלומין מדין והשיב והוי ניתק לעשה, ובשינוי בידים מדין ושילם והוי ניתן לתשלומין. 335](#__RefHeading___Toc147858770)

[שיטת רש"י - לשיטתו בסוגי' בסנהדרין ובסוגי' בתמורה. 336](#__RefHeading___Toc147858771)

[סימן לב ביאור פלוגתת רב ורבא בסוגי' בסנהדרין [עב] בגדר והשיב [תשלומין או השבת פקדון] לדרכו של רש"י והרז"ה. 337](#__RefHeading___Toc147858772)

[פרק א דרכו של רש"י והרז"ה בביאור המחלוקות בגדר דין והשיב ונפ"מ לגבי קלב"מ. 337](#__RefHeading___Toc147858773)

[השו"ט בסוגי' עם פירש"י. 337](#__RefHeading___Toc147858774)

[דרכו של החת"ס והרש"ש שקנה לגמרי - והחפץ הוא רק בתורת תשלומין כעין תשלומי עידית אם יש לו - ומדייק כן בלשון רש"י. 338](#__RefHeading___Toc147858775)

[מה שיש לדון מהדין הקדש ומהדין תברא ושתי'. 338](#__RefHeading___Toc147858776)

[אין סיבה מצד עצמם המעשה גזילה להכנס לרשותו - רק מצד מה שנתחדש בפרשת גזילה. 339](#__RefHeading___Toc147858777)

[ביאור בשיטת רש"י והרז"ה בפלוגתת רב ורבא - אי הוי תשלומין או לא. 339](#__RefHeading___Toc147858778)

[כמה אופנים לפרש את הגדר של והשיב. 339](#__RefHeading___Toc147858779)

[פרק ב ביאור פלוגתתם אי דומה לשואל או לא, והשייכות בין הנך ב' מחלוקות. 340](#__RefHeading___Toc147858780)

[ביאור פלוגתתם אי ילפינן מאונסים דאוקמי' ברשותו - ונאנס לו - או דמדמינן לאונסים דשואל. 340](#__RefHeading___Toc147858781)

[סיכום המחלוקות שתלויות זב"ז. 340](#__RefHeading___Toc147858782)

[דברי הרז"ה - ששני הנידונים תלויים זב"ז. 341](#__RefHeading___Toc147858783)

[סיכום. 341](#__RefHeading___Toc147858784)

[סימן לג פלוגתת רב ורבא בסנהדרין [עב] האם יש קנין לגזלן להיות בעלים או קנין להתחייב [רש"י ורז"ה] וביאור דברי הרא"ש שגזילה היא מלוה 'שאינה כתובה בתורה'. 342](#__RefHeading___Toc147858785)

[הקדמה - דרכו של רש"י והרז"ה בביאור עיקר המחלוקות בין רב לרבא שתלויות זב"ז. 342](#__RefHeading___Toc147858786)

[כמה קושיות על הדמיון לשואל. 342](#__RefHeading___Toc147858787)

[מתמה על הרא"ש דגזילה אינה מלוה הכתובה בתורה. 343](#__RefHeading___Toc147858788)

[כו"ע מודי דלאו הוי כשואל ממש - ונחלקו אי הוי גדר אחר - והיינו אוקמי' ברשותו בגדר קנין לענין חיוב כשואל - או אוקמי' ברשותו כעין מקח. 343](#__RefHeading___Toc147858789)

[מקור מהרא"ש דמשכחת לה מהלך של אוקמי' ברשותו כעין מקח. 343](#__RefHeading___Toc147858790)

[הבהרה - אינה ממש כמקח כיון דחייב גם בגורם לממון. 344](#__RefHeading___Toc147858791)

[לדרכו של רש"י והרז"ה סברת הרא"ש היא סברת רב - ורבא חולק. 344](#__RefHeading___Toc147858792)

[מביא מהרמב"ם דמחלק בין משיכה של שומרים למשיכה של גזלן - והיינו כסברת רב. 344](#__RefHeading___Toc147858793)

[מביא גם מרעק"א שמחלק ביניהם. 344](#__RefHeading___Toc147858794)

[לדעת רבא ליכא הוכחה שיש בעלות לגזלן מחמת הקנין של שינוי - שהרי לשיטת רש"י ליכא מקור שקונים כשיורד הוהשיב - דשינוי קונה היינו שינוי בידים. 345](#__RefHeading___Toc147858795)

[דרך אחרת בסוגי'. 345](#__RefHeading___Toc147858796)

[סימן לד – מהדו"ק ב' דרכים בסוגי' בסנהדרין דנחלקו האם קלב"מ פוטר והשיב, או דלכו"ע פוטר ונחלקו אי קנה. 346](#__RefHeading___Toc147858797)

[הקדמה. 346](#__RefHeading___Toc147858798)

[ב' דרכים בסוגי' - אי איכא קלב"מ על והשיב או לא, או דלכו"ע איכא קלב"מ על הוהשיב ונחלקו אי קנה. 346](#__RefHeading___Toc147858799)

[מביא מהקצוה"ח שלמד כן - ומוכיח כן מהרא"ש והרמב"ם. 346](#__RefHeading___Toc147858800)

[אי מהני שינוי דממילא לקנות - א"כ כבר מוכרח דחלוק קנין דשואל מקנין דגזלן לענין הקניני גזילה. 347](#__RefHeading___Toc147858801)

[מתמה - דמה שורש פלוגתתם. 347](#__RefHeading___Toc147858802)

[שורש פלוגתת רב ורבא הוא באופן שהמצב של הגזול בחפץ שדורש השבה - לא מיוחס אליו - ונחלקו האם גם זה מעכב קנינו או לא. 347](#__RefHeading___Toc147858803)

[מבאר איך פלוגתא זו שייך למחלוקת שמבוארת בגמרא האם דומה לאונסים של שואל או לא. 348](#__RefHeading___Toc147858804)

[דן באופן אחר לבאר פלוגתתם. 348](#__RefHeading___Toc147858805)

[מקשה על רעק"א דחידש דליכא קניני גזילה במקום קלב"מ משיטת רב - ומיישב דאזיל בשיטת רבא - ומתמה בזה. 348](#__RefHeading___Toc147858806)

[מבאר שרעק"א בא לבאר שזה גופא סברת רבא - וזה גופא יליף משואל. 348](#__RefHeading___Toc147858807)

[סיכום ג' דרכים בדמיון של רבא לשואל. 349](#__RefHeading___Toc147858808)

[סימן לה פלוגתת אביי ורבא באי עביד לא מהני בגזילה ושינוי. 350](#__RefHeading___Toc147858809)

[פרק א ב' דרכים בשיטת רבא למה לאו דגזילה מעכב שינוי קונה. 350](#__RefHeading___Toc147858810)

[עיקר הסוגי' בתמורה - בפלוגתת אביי ורבא אי עביד מהני או לא - ובגדר 'עבר אמימרא דרחמנא' בשיטת רבא. 350](#__RefHeading___Toc147858811)

[ב' חלקים בסוגי' לגבי גזילה ושינוי. 350](#__RefHeading___Toc147858812)

[דרכו של הנתה"מ בסוגי'. 351](#__RefHeading___Toc147858813)

[דרכו של הקצוה"ח [במשובב] בסוגי'. 351](#__RefHeading___Toc147858814)

[שיטת רש"י בסוגי' - ולשיטתו בג' סוגיות - מרובה סנהדרין תמורה. 351](#__RefHeading___Toc147858815)

[פרק ב דרכו של אביי דשינוי קונה בלי דרשות. 352](#__RefHeading___Toc147858816)

[קושי' אלימתא בסוגי' - דמבואר דלפי אביי היינו צריכים להבין מסברא דמהני שינוי לקנות. 352](#__RefHeading___Toc147858817)

[דרכו של החזו"א בסוגי'. 353](#__RefHeading___Toc147858818)

[בדברי השטמ"ק בסוגי' - ובמה שיש לתמוה בדבריו. 353](#__RefHeading___Toc147858819)

[דברי הקובש"ע ביסוד דינא דאעל"מ דנאמרו בזה ב' דינים. 353](#__RefHeading___Toc147858820)

[דרך חדשה בעיקר דינא דאעל"מ בגזילה - דמוכרח דאהני לן הגזילה - ולעולם היה צריך לקנות לגמרי מיד. 354](#__RefHeading___Toc147858821)

[פרק ג הרחבה בדברים שתורת המשפטים מחייבת שהגזלה תצליח כדי לקיים את בעלותו של האדם לעצמו. 354](#__RefHeading___Toc147858822)

[הקדמה - במה שיש לתמוה בעיקר קנינו של הגזלן. 354](#__RefHeading___Toc147858823)

[הקדמה - תורת המשפטים קובעת גדרים באיזה פגיעה ממונית תהיה דרישה להשלמתה. 355](#__RefHeading___Toc147858824)

[תורת המשפטים גם קובעת גדרים באיזה גזילה ועיכוב ממון תהיה דרישה להשלמתה. 355](#__RefHeading___Toc147858825)

[משיכה מצד עצמה היא סיבה לקנין, והכא ליכא התנגדות של הבעלות של הבעלים שהמשיכה תקנה לו. 355](#__RefHeading___Toc147858826)

[מבאר למה צריך ולמה מהני מעשה קנין בגזלן להיות בעלים - ולמה רק לענין חיוב תחדשה בעלות זו 356](#__RefHeading___Toc147858827)

[בגדר המיעוט של עבדים ושטרות מגזילה. 356](#__RefHeading___Toc147858828)

[גם לעבור על האיסור של גזילה חייב להיות שגזילה מהני ומצליחה לקנות. 357](#__RefHeading___Toc147858829)

[פרק ד במה שיש לדון בקרקע למה לא מהני הקנין להפקיעו מבעליו אי איכא בזה גזילה. 357](#__RefHeading___Toc147858830)

[קושי' גדולה דלפי אביי ליכא לאו בגזילת קרקע. 357](#__RefHeading___Toc147858831)

[חצי שיעור בגזילת קרקע. 357](#__RefHeading___Toc147858832)

[סימן לו הערות בשינוי בראשית הגז 359](#__RefHeading___Toc147858833)

[בדברי רש"י בתביעת ממון אחרי שקנה דחסר בגזילה הגמורה. 359](#__RefHeading___Toc147858834)

[מעורר בדברי רש"י דמהני חטיפה של כהן פרטי. 359](#__RefHeading___Toc147858835)

[מתמה בעיקר הגדר של ממון שאין לו תובעין במזיק מתנות כהונה. 359](#__RefHeading___Toc147858836)

[ביאור הדברים להלן. 360](#__RefHeading___Toc147858837)

[מביא מהראשונים דשינוי מדין שינוי בגזילה, ומביא שיש חולקים. 360](#__RefHeading___Toc147858838)

[סימן לח חילוקים בין יאוש לשינוי ומאי שנא מעשה קנין מדעת קנין בגזלן שקונה ביאוש. 361](#__RefHeading___Toc147858839)

[ביאור החילוק בין יאוש לשינוי, דיאוש צריך דעת הגזלן לקנות. 361](#__RefHeading___Toc147858840)

[כמה דרכים בביאור שי' התוס' להלן [ס"ט] דאי"צ מעשה קנין לקנות ביאוש, וקשה דמ"ש דבעי דעת ולא בעי מעשה. 362](#__RefHeading___Toc147858841)

[מביא מהר"ח ששומר קונה בדבור מהמפקיד והרשות שומר מיקרי חצרו. 362](#__RefHeading___Toc147858842)

[חילוק בין שומר לגזלן - שגזלן מעמיד יותר מצב של רשות גזלן לקנות לעצמו משומר. 363](#__RefHeading___Toc147858843)

[מבאר למה הכא צריכים דעת בקנין חצר אף שחצר קונה שלא מדעתו של אדם. 363](#__RefHeading___Toc147858844)

[סימן לט דרכו של הקצוה"ח בשיטת התוס' בגדר איסורא אתא לידיה, לבאר דין חיוב דמים באבידה ולחלק בין גוף לדמים לגבי היתירא דיאוש. 364](#__RefHeading___Toc147858845)

[שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה. 364](#__RefHeading___Toc147858846)

[בגדר החיוב השבה לפני נטילה. 364](#__RefHeading___Toc147858847)

[תמיהא רבתי דהאיך החובת השבה מעכבו לקנות. 364](#__RefHeading___Toc147858848)

[דרכו של הקצוה"ח בחידוש התוס' דבגזילה ואבידה קונה חפץ וחייב דמים, שיש חילוק בין גוף לדמים בבעלות החפץ. 365](#__RefHeading___Toc147858849)

[מבאר שהערך והשווי הם חלק מגוף החפץ. 365](#__RefHeading___Toc147858850)

[תורתו של הקובש"ע במעש"ש ממון גבוה - דמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה. 366](#__RefHeading___Toc147858851)

[תוספת דברים בכל הנ"ל. 366](#__RefHeading___Toc147858852)

[חידושי דינים שיתחדשו לדרכו של הקצוה"ח. 366](#__RefHeading___Toc147858853)

[מתמה בעיקר דבריו, דמה שורש פשרה זו. 367](#__RefHeading___Toc147858854)

[דין שמירה גם ערך החפץ ולא רק על גופו. 367](#__RefHeading___Toc147858855)

[ב' מצבים שונים של אבידה, ברשות שומר וברשה"ר - ונפ"מ לגבי המצב של הערך בחפץ. 367](#__RefHeading___Toc147858856)

[דרכים אחרות בזה. 368](#__RefHeading___Toc147858857)

[סימן מ עוד בשיטת התוס' בחיוב דמים באבידה, ומקור לשני דיני תשלומין בגזלן - ובאבידה, [הוספת דברים בראשית הגז[. 369](#__RefHeading___Toc147858858)

[פרק א דרכו של הגר"ח מטעלז דאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה. 369](#__RefHeading___Toc147858859)

[שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה. 369](#__RefHeading___Toc147858860)

[דרכו של הגר"ח מטעלז בהנ"ל, ומבאר דגם באבידה איכא חיוב דמים כשהחפץ בעין, [ודלא כהקצוה"ח שיש שיור בקנינו], והחיוב דמים בחפץ בעין באבידה דומה לחיוב בגזלן, ודווקא בחפץ לא בעין איכא חיוב אונסין בגזלן. 369](#__RefHeading___Toc147858861)

[מקור מפורש מהתוס' הרא"ש בב"מ. 370](#__RefHeading___Toc147858862)

[עיקר החילוק מוכרח מהרמב"ם בניתק לעשה וניתן לתשלומין, ומהרשב"א בשינוי קונה דמשלם כשעה הסמוכה ללידה, ומהטור לגבי יורשים. 370](#__RefHeading___Toc147858863)

[מבאר למה מחלקינן בין השבה באופן דאיכא חפץ בעין למצב של לא בעין. 370](#__RefHeading___Toc147858864)

[מקור מהסוגי' דהכא ומהסוגי' בסנהדרין לכל הנ"ל. 371](#__RefHeading___Toc147858865)

[ביאור השו"ט בסוגי' - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - עפ"י כל הנ"ל. 371](#__RefHeading___Toc147858866)

[ביאור שיטת התוס' במכות [טז]. 371](#__RefHeading___Toc147858867)

[מקור נוסף ממה דאיכא ב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בגזילה ושינוי בראשית הגז. 372](#__RefHeading___Toc147858868)

[סיכום המקורות לחלק בין הנך תרי דינים של תשלומין בגזלן. 372](#__RefHeading___Toc147858869)

[פרק ב מה שיש להעיר בדין שינוי קונה בגזילה בראשית הגז 373](#__RefHeading___Toc147858870)

[סתירה ברש"י בגדר הגזילה בראשית הגז. 373](#__RefHeading___Toc147858871)

[ב' חידושים של רבא בשינוי קונה. 373](#__RefHeading___Toc147858872)

[שני החידושים של רבא תולים זב"ז, א] שקונים בשינוי משום שחייבים תשלומין, ב] שינוי החוזר הוא שינוי. 373](#__RefHeading___Toc147858873)

[מחלוקת הסוגיות בדין ראשית הגז. 373](#__RefHeading___Toc147858874)

[סתירה מיניה וביה בשיטת רש"י. 374](#__RefHeading___Toc147858875)

[מהלך חדש עפ"י מה שנתבאר שיש ב' דיני תשלומין, וב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בראשית הגז בשינוי קונה - ונפ"מ לדינא ביניהם בלצאת ידי שמים. 374](#__RefHeading___Toc147858876)

[פרק ג הוספת דברים בעיקר החילוק בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים ודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו. 374](#__RefHeading___Toc147858877)

[מעורר דאיכא חלוקה בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים בעיקר קנינו - ביאוש ובשינוי - וצ"ב. 374](#__RefHeading___Toc147858878)

[מבאר שמוכרח שיש שיור בקנינו לגבי חובת והשיב של מה לי הן מה לי דמיהן. 375](#__RefHeading___Toc147858879)

[מבאר שיש ב' סוגים שונים של שיור, לפי הקצוה"ח ולפי הראשונים. 375](#__RefHeading___Toc147858880)

[דרכו של הברכ"ש בביאור התוס' - דליכא חובת תשלומין בהשב תשיבם. 376](#__RefHeading___Toc147858881)

[סימן מא דרכם של האחרונים בביאור שי' הרמב"ן באיסורא אתא לידיה, ובדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש מצד האבידה עצמה. 377](#__RefHeading___Toc147858882)

[פרק א פלוגתת הרמב"ן בתוס' בדין באיסורא אתי' לידי'. 377](#__RefHeading___Toc147858883)

[מבאר דבאיסורא אתי' לידיה לפי הרמב"ן איכא תרי מהלכים, חדא בגזילה וחדא באבידה - ונחלקו התוס' והרמב"ן בעיקר צורתא דשמעתתא. 377](#__RefHeading___Toc147858884)

[כמה דרכים באחרונים בטעמא דאיסורא אתי' לידיה בגזילה. 377](#__RefHeading___Toc147858885)

[דרכו של הברכ"ש לחלק בין והשיב בגזילה להשב תשיבם באבידה. 378](#__RefHeading___Toc147858886)

[ספק בין יאוש באבידה כלפי אחרים שלא נטלו את האבידה אי יכולים לזכות בה. 378](#__RefHeading___Toc147858887)

[פרק ב שיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש והדין בזה דקנה לאחר יאוש. 379](#__RefHeading___Toc147858888)

[דברי הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה - והוכחה דליכא ב' דינים של איסורא אתי' לידי' באבידה. 379](#__RefHeading___Toc147858889)

[ביאורים מהאחרונים למה ליכא דין איסורא אתי' לידי' מצד הגזילה שבו. 379](#__RefHeading___Toc147858890)

[ב' דרכים למה ליכא חובת השבה בגזילה כזו. 379](#__RefHeading___Toc147858891)

[פרק ג בחידוש הרמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים, ובגדר היתירא דיאוש באבידה. 380](#__RefHeading___Toc147858892)

[בקושי' האחרונים על הרמב"ן דמ"ש גזילה למ"ד יאוש קני לגזילה ואבידה למ"ד דיאוש לא קני - כלפי החיוב דמים. 380](#__RefHeading___Toc147858893)

[מה שיש לתמוה בעיקר הדרך האחרונה - דמאי שנא מה שיכול להצטרף יאוש למצד של אבידה ממה שאיסורי הנאה של חמץ בפסח יכול להצטרף לחמץ. 380](#__RefHeading___Toc147858894)

[ספיקת הגרב"ד אי המתיר באבידה הוא מצד האבידה שבו או מצד היאוש שבו. 381](#__RefHeading___Toc147858895)

[יש הגבלה בעיכוב ממון ובגזילה בחפץ כזה שמתחילתו מוגבל האיסור זכייה שבה. 381](#__RefHeading___Toc147858896)

[מיישב למה לא קשה מצד המזיק שבגזילה 382](#__RefHeading___Toc147858897)

[ביאור בסברת האמרי משה בשיטת הרמב"ן - דליכא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים ביחס למצב שלאחר מכן. 382](#__RefHeading___Toc147858898)

[תוספת דברים. 382](#__RefHeading___Toc147858899)

[ביאור הלשונות בדברי הרמב"ן. 382](#__RefHeading___Toc147858900)

[סימן מב דרך חדשה בשי' הרמב"ן בדין אבידה וגזילה כהדדי, וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש הוא היתר מצד האבידה. 384](#__RefHeading___Toc147858901)

[קושיות האחרונים בשיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש. 384](#__RefHeading___Toc147858902)

[מביא מהאבי עזרי שהגדר בדין באיסורא אתי' לידי' הוא שאבידה כזה שיש בה חובת השבה לאו שמה אבידה, ומביא יסוד הגרב"ד שהאבידה מתירה ולא היאוש - ומבאר שכל זה כלפי הדין והשיב בחפצא. 384](#__RefHeading___Toc147858903)

[החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה. 385](#__RefHeading___Toc147858904)

[מבאר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' באיסורא אתי' לידי' באבידה. 385](#__RefHeading___Toc147858905)

[מבאר שבאבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - ולא מיקרי באיסורא אתי' לידי' כלפי האבידה שבו. 386](#__RefHeading___Toc147858906)

[מיישב נמי דמאי שנא שמי שקונה ביאוש בגזילה שצריך לשלם, מקונה ביאוש בגזילה ואבידה כהדדי, שא"צ לשלם. 386](#__RefHeading___Toc147858907)

[הוספת דברים. 386](#__RefHeading___Toc147858908)

[סימן מג דרך חדשה ביאוש לא קנה מחמת חובת השבה [שיטת התוס'], ודן האם בשיטת התוס' יש חילוק באבידה בינו לאחרים כמו בגזילה. 387](#__RefHeading___Toc147858909)

[כמה הערות. 387](#__RefHeading___Toc147858910)

[קושי' מרכזית בעיקר דינא דבאיסורא אתי' לידי' - הרי לשיטת התוס' חיילא היאוש - וא"כ קשה דהאיך חובת ההשבה מעכבו מלקנות. 387](#__RefHeading___Toc147858911)

[ביסוד דינא דחובת השבה מעכבת את היאוש - שכל זה מצד האבוד בחפצא. 387](#__RefHeading___Toc147858912)

[החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה. 388](#__RefHeading___Toc147858913)

[מתמה בדברי האבי עזרי בביאורו לשיטת התוס'. 388](#__RefHeading___Toc147858914)

[דרך חדשה בביאור שיטת התוס' - שהדין והשיב גורם שהגזילה מתחדשת כל רגע וגם ה'אבוד' בחפצא מתחדש כל רגע, ונמצא שזכייתו מכח האבידה היא הפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' ולכן אינו זוכה מכחה. 388](#__RefHeading___Toc147858915)

[סיכום המחלוקת בין הראשונים בכחו של ההשבה לעכב בדין 'אבוד'. 390](#__RefHeading___Toc147858916)

[מיישב בזה האיך הדין והשיב מעכבו מלקנות. 390](#__RefHeading___Toc147858917)

[דן באבידה שהגביה לפני יאוש דשוב לא מצי אחרים לזכות בה לאחר יאוש. 390](#__RefHeading___Toc147858918)

[הערה על כל הנ"ל. 390](#__RefHeading___Toc147858919)

[סימן מד בסוגי' דיאוש לאו כהפקר, ודרכם של האחרונים בפלוגתת רש"י ותוס' בזה. 392](#__RefHeading___Toc147858920)

[הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך. 392](#__RefHeading___Toc147858921)

[אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב. 393](#__RefHeading___Toc147858922)

[הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך. 393](#__RefHeading___Toc147858923)

[דן בעיקר ההוכחה של התוס'. 393](#__RefHeading___Toc147858924)

[שיטת רש"י שיאוש היינו הפקר. 394](#__RefHeading___Toc147858925)

[ביאור פלוגתת רש"י ותוס' ביאוש כהפקר, וישוב בשי' רש"י מהוכחת התוס' מסוגיין. 394](#__RefHeading___Toc147858926)

[דרכם של האחרונים - פנ"י מחנ"א וקצוה"ח - בביאור שיטת רש"י. 395](#__RefHeading___Toc147858927)

[במה שיש לתמוה בדבריהם. 395](#__RefHeading___Toc147858928)

[קושי' הפנ"י מקרקעות. 395](#__RefHeading___Toc147858929)

[דרכו של הקצוה"ח בישוב שיטת רש"י. 396](#__RefHeading___Toc147858930)

[הוספת דברים. 396](#__RefHeading___Toc147858931)

[סימן מה דרך חדשה ביאוש כהפקר - וישוב בשיטת רש"י, ובגדר של הפקר כנדר, ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 397](#__RefHeading___Toc147858932)

[פרק א דרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י, דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקר דבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר, ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו. 397](#__RefHeading___Toc147858933)

[כמה קושיות על שיטת רש"י דיאוש מדין הפקר. 397](#__RefHeading___Toc147858934)

[דברי הגרשש"ק לחלק בין גזילה ואבידה. 397](#__RefHeading___Toc147858935)

[מיושב כל הקושיות. 398](#__RefHeading___Toc147858936)

[מצאנו דבהפקר לעניים רבנן מודי להפקר של רבי יוסי, ובהפקר של ביטול חמץ מצאנו איפכא דרבי יוסי מודה להפקר של רבנן. 398](#__RefHeading___Toc147858937)

[פרק ב יסוד הגרשש"ק שהפקר כנדרים ובגדר ההפקר של ביטול חמץ. 399](#__RefHeading___Toc147858938)

[ח' קושיות של הגרשש"ק על הקצוה"ח דהפקר מטעם נדר. 399](#__RefHeading___Toc147858939)

[דרכו של הגרשש"ק בגדר הדין דהפקר מטעם נדר, דביסודה נתחדשה חלות דין התייחדות בחפץ. 399](#__RefHeading___Toc147858940)

[בדברי התורת זרעים דבעכו"ם איכא נדר בלי הלכות נדרים, ודומה לדברי הרמב"ם ש"ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר", נדר בלי דינים של נדר. 400](#__RefHeading___Toc147858941)

[חידושי דינים בהפקר כנדר. 400](#__RefHeading___Toc147858942)

[דברי הר"ן בהפקר של ביטול חמץ. 400](#__RefHeading___Toc147858943)

[עפי"ז מבאר דגם בביטול חמץ נתחדש דין התייחדות בחפץ, אלא דחלוק מההתייחדות בהפקר דעלמא. 401](#__RefHeading___Toc147858944)

[מבאר למה הכא אמרינן דהחפץ יצא מרשותו מיד ודלא כהפקר דעלמא לר"י הגלילי. 401](#__RefHeading___Toc147858945)

[סיכום הגדר בנדר כהפקר - וביאור החילוקי דינים שמצאנו בהפקר. 401](#__RefHeading___Toc147858946)

[פרק ג ביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידה אי יאוש כהפקר או לא. 402](#__RefHeading___Toc147858947)

[כמה חידושי דינים ביאוש כהפקר. 402](#__RefHeading___Toc147858948)

[גדר הדין יאוש כהפקר דמתחלקים הדינים מכל הפקר דעלמא לגבי אינו ברשותו. 402](#__RefHeading___Toc147858949)

[מחלק בין ביטול חמץ ליאוש דאבידה לגבי אינו ברשותו. 402](#__RefHeading___Toc147858950)

[מבאר עוד דמתחלקים אבידה וגזילה כיון שהגדר בזה הוא שההפקר בא להשלים את המצב האבוד בחפצא. 402](#__RefHeading___Toc147858951)

[בדברי הקצוה"ח דחלוק יאוש מהפקר גם לרש"י - ונפ"מ לגבי דעת אחרת. 403](#__RefHeading___Toc147858952)

[נפ"מ נוספת שהתורת הפקר הזה לא בעי זכייה וקנין מחדש לאחר השבה. 403](#__RefHeading___Toc147858953)

[פרק ד למה הפקר דחמץ והפקר דיאוש מהני בלב וא"צ דבור. 403](#__RefHeading___Toc147858954)

[מעורר דא"צ דיבור בהפקר דביטול חמץ והפקר דיאוש - ודלא כהפקר דעלמא 403](#__RefHeading___Toc147858955)

[ביאור החילוק בין ניחותא בכלאים למחשבת פיגול. 403](#__RefHeading___Toc147858956)

[ביאור החילוק בין מחשבה בהפרשת תרומה למחשבה בביטול חמץ, ומחלק עוד בין הפרשת פאה - וכעין זה בכמה דוכתי. 404](#__RefHeading___Toc147858957)

[מחלק עוד בין לב לפה במחילה וסילוק ועוד. 405](#__RefHeading___Toc147858958)

[ב' סוגים של הפקר - בעשייה ובלי עשייה. 405](#__RefHeading___Toc147858959)

[סימן מו מבאר איך שייך חובת השבה ביאוש כהפקר ובאיסורי הנאה, והאם הבעלים בעי זכייה אחרי זוטו של ים ואחרי יאוש כהפקר ואחרי ההיתר באיסורי הנאה. 406](#__RefHeading___Toc147858960)

[הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך. 406](#__RefHeading___Toc147858961)

[אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב. 406](#__RefHeading___Toc147858962)

[הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך 407](#__RefHeading___Toc147858963)

[מוכרח שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שייך בזה הרי שלך לפניך. 407](#__RefHeading___Toc147858964)

[סיבת וחפצא דבעלות - לעומת סיבת הבעלות גרידא - וכדמצאנו חלוקה זו באאחע"א. 408](#__RefHeading___Toc147858965)

[ביאור החילוק בין ירושה למכירה בבעלות לא בעין בחוב ובקניני גזילה. 409](#__RefHeading___Toc147858966)

[מבאר למה באיסורי הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל. 409](#__RefHeading___Toc147858967)

[מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין. 409](#__RefHeading___Toc147858968)

[מבאר דביאוש עצמו יש לתלות ספק זה בחקירת הגרב"ד האם היאוש מפקיע בעלות או האבידה מפקעת בעלות. 410](#__RefHeading___Toc147858969)

[מבאר שרש"י למד שאחרי יאוש כהפקר לא צריך זכייה מחדש. 411](#__RefHeading___Toc147858970)

[גם בזכה בה אכתי איכא דין לפנים משורת הדין. 411](#__RefHeading___Toc147858971)

[סימן מז דגזל קרבן דחברי'. 412](#__RefHeading___Toc147858972)

[פרק א דרך הראשונה של רש"י בסוגי'. 412](#__RefHeading___Toc147858973)

[עיקר הסוגי' לפירוש רש"י. 412](#__RefHeading___Toc147858974)

[ביאור הפירוש הראשון ברש"י. 412](#__RefHeading___Toc147858975)

[בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דמתחלקים המביא והמתכפר - והכא נפסל מחמת גזלן שהוא 'המביא'. 412](#__RefHeading___Toc147858976)

[מבאר דבדרך זו אכתי שייך דין שלא עלו לשם בעלים. 413](#__RefHeading___Toc147858977)

[פרק ב דרך השניה של רש"י. 413](#__RefHeading___Toc147858978)

[ביאור הפי' השני ברש"י, ומתמה דלמה ליכא גזילה מהבעלים, הא מצאנו ביאור ברש"י במזיק במפגל קרבן - שהנזק הוא לבעל הקרבן. 413](#__RefHeading___Toc147858979)

[דן לומר שמתחלקים הבהמה עצמה דחיילא בה גזילה מהכפרה שיש לבעלים בבהמה דלא חיילא בה גזילה. 414](#__RefHeading___Toc147858980)

[תוספת ביאור בב' נקודות. 414](#__RefHeading___Toc147858981)

[מדייק שיש ב' לשונות בראשונים - אי חסר בגזילה או דחסר ביאוש. 414](#__RefHeading___Toc147858982)

[מחלק מיניה וביה בגזילה של השימוש לגבוה לכפרה - דאית ביה גזילה לגבי הלאו ולית ביה גזילה לגבי היאוש. 414](#__RefHeading___Toc147858983)

[מכירה בכפרה של הקרבן - דאיכא גם גזילה בכפרה של הקרבן - ושיטת הקצוה"ח דלא מהני במתכפר של הקרבן. 415](#__RefHeading___Toc147858984)

[מוכרח שמכירת הבשר דמהני לכפרה אינה בתור גרירה - אלא דנכללת בעיקר המכירה. 415](#__RefHeading___Toc147858985)

[דן בקרבן שנאבד אי מהני בזה יאוש קונה. 416](#__RefHeading___Toc147858986)

[הערה. 416](#__RefHeading___Toc147858987)

[סימן מח פלוגתת הקצוה"ח ורעק"א בפלוגתת הראשונים ביאוש ושינוי רשות. 417](#__RefHeading___Toc147858988)

[דרכו של הקצוה"ח בביאור שיטת הרמב"ן דבהיתרא אתי' לידיה. 417](#__RefHeading___Toc147858989)

[מתחדש כמה נפ"מ בפלוגתת הראשונים ביאוש וש"ר - בהקדש ובקטן ובקידושי אשה ובש"ר ואח"כ יאוש. 417](#__RefHeading___Toc147858990)

[דעת הרמב"ם לחלוק על הרמב"ן בקידושי אשה ובש"ר ואח"כ יאוש - ודעת הרא"ש כדעת הרמב"ן. 418](#__RefHeading___Toc147858991)

[דין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות בגזלן שמקדיש - ובפלוגתת הראשונים אי ע"י יאוש וש"ר איכא ממונא דגזלן מדין באין כאחת, ובפלוגתת הראשונים אי בקידושין בעי ממונא דמקדש. 418](#__RefHeading___Toc147858992)

[סיכום המחלוקות. 419](#__RefHeading___Toc147858993)

[דרכו של רעק"א בפלוגתת הראשונים הנ"ל, דלדעת הרמב"ן מהני להקדיש אבל אינו קרבן דידיה, ודומה לשיטת המשנה למלך והר"ן דאיכא קידושין אבל אינו ממונא דמקדש. 419](#__RefHeading___Toc147858994)

[הוכחה שרעק"א לא למד ברמב"ן כדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן. 420](#__RefHeading___Toc147858995)

[ב' דרכים בשינוי רשות. 420](#__RefHeading___Toc147858996)

[נפ"מ בין הקצוה"ח לרעק"א. 421](#__RefHeading___Toc147858997)

[מה שיש להקשות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן. 421](#__RefHeading___Toc147858998)

[ב' שיטות בדין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות - וכמה נפ"מ ביניהם. 421](#__RefHeading___Toc147858999)

[כמה נקודות שצריכים ביאור. 421](#__RefHeading___Toc147859000)

[סימן מט דרכם של האחרונים בסוגי' דיאוש ושינוי רשות 423](#__RefHeading___Toc147859001)

[פרק א סיכום הדרכים הקודמים במחלוקת הראשונים ביאוש ושינוי רשות. 423](#__RefHeading___Toc147859002)

[דרכו של הקצוה"ח במחלוקת הראשונים. 423](#__RefHeading___Toc147859003)

[מה שיש להקשות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן. 423](#__RefHeading___Toc147859004)

[ב' שיטות בדין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות - וכמה נפ"מ ביניהם. 424](#__RefHeading___Toc147859005)

[כמה נקודות שצריכים ביאור. 424](#__RefHeading___Toc147859006)

[פרק ב דרכו של הקובש"ע ודרכו של האמרי משה. 424](#__RefHeading___Toc147859007)

[דרך אחרת בביאור דעת הרמב"ן ור"ן לדרכו של רעק"א, שהיום הוא מקנה את הבעלות של לאחר הוהשיב. 424](#__RefHeading___Toc147859008)

[ישוב הקושי' מרשות יורש וביאור הצירוף למה לי דין שינוי ולמה לי בהתיר' אתי' לידי'. 425](#__RefHeading___Toc147859009)

[במה שיש לדון בדרך זו. 425](#__RefHeading___Toc147859010)

[מתמה איך מדמינן להקנאה על הזמן של לאחר הושיב כמקנה את הזמן של לאחר ל' שכבר שייך לו. 425](#__RefHeading___Toc147859011)

[דרך אחרת בזה שהוא מקנה קניני גזילה אבל הקונה קונה מכחו את הבעלות המחולטת מוחלטת. 426](#__RefHeading___Toc147859012)

[מבואר למה לא מיקרי ממונא דבעל ולא מיקרי קרבנו של המקדיש. 426](#__RefHeading___Toc147859013)

[מה שיש לתמוה בדרך זו. 426](#__RefHeading___Toc147859014)

[סימן נ דרכו של הגר"ח ביאוש ושינוי רשות, דקניני גזילה חשיבי כ'בעלות לא בעין' וליתנהו במכירה ואיתנהו בירושה. 428](#__RefHeading___Toc147859015)

[פרק א עיקר דרכו של הגר"ח בסוגי' זו. 428](#__RefHeading___Toc147859016)

[תמצית הקושיות - וקושי' חדשה. 428](#__RefHeading___Toc147859017)

[בדברי הגר"ח דמחלק בין מכירה לירושה בקניני גזילה. 428](#__RefHeading___Toc147859018)

[מביא חילוק כעין זה באיסורי הנאה שאינו שלו. 428](#__RefHeading___Toc147859019)

[לשון הגר"ח. 429](#__RefHeading___Toc147859020)

[ישוב הגר"ח לקושי' הפוסקים דלמה מחלקים בין לוקח ליורש לגבי תשלומין לנגזל. 429](#__RefHeading___Toc147859021)

[פלוגתת הראשונים אי צריך לשלם ללוקח ופלוגתתם אי אמרינן בהיתירא אתי' לידי'. 429](#__RefHeading___Toc147859022)

[פרק ב תוספת דברים עפ"י דברי הגר"ח. 429](#__RefHeading___Toc147859023)

[דחיית ראיית האמרי משה ששייך למכור קניני גזילה. 429](#__RefHeading___Toc147859024)

[ישוב לג' קושיות המרכזיות בסוגי' - עפ"י הגר"ח. 430](#__RefHeading___Toc147859025)

[תוספת ביאור בצירוף בין היתירא אתי' לידי' לבאין כאחת - ושאני יורש. 430](#__RefHeading___Toc147859026)

[תוספת ביאור עפ"י הקה"י. 430](#__RefHeading___Toc147859027)

[ביאור בשיטת התוס' להלן [סז.] "שאם אין יאוש אין שינוי רשות". 431](#__RefHeading___Toc147859028)

[כמה קושיות שעדיין צריכים ביאור. 431](#__RefHeading___Toc147859029)

[פרק ג גדר הבעלות 'הלא בעין' בקניני גזילה ומה דמחלקינן בזה בין מכירה לירושה. 431](#__RefHeading___Toc147859030)

[חילוק בין ירושה למכירה בקניני גזילה. 431](#__RefHeading___Toc147859031)

[דן אי מצד סיבת הבעלות או מצד בעלות לא ממשית ולא בעין. 431](#__RefHeading___Toc147859032)

[מביא כעין זה להסתפק באין איסור חל על איסור. 432](#__RefHeading___Toc147859033)

[סיכום הדברים. 432](#__RefHeading___Toc147859034)

[סימן נא בגדר הבאין כאחת בסוגי' דיאוש ושינוי רשות 433](#__RefHeading___Toc147859035)

[פרק א ביאור הבאין כאחת בכח הגזלן להקנות. 433](#__RefHeading___Toc147859036)

[מקורות לסברא של באין כאחת בגזילה. 433](#__RefHeading___Toc147859037)

[מתמה דלא מצאנו כן בקנינים. 433](#__RefHeading___Toc147859038)

[מבאר את הגדר בבאים כאחת ברשב"א, עפ"י הנ"ל, שזה דומה לבאים כאחת בעבד, שיש כבר סיבה לבעלותו עכשיו אלא שהוהשיב מעכב דומי' דבעלות האדון על העבד, שהסיבה לבעלותו של העבד על עצמו תמיד קיימת. 433](#__RefHeading___Toc147859039)

[מתמה דהכא איכא סתירה מיניה וביה בבאין כאחת - דמי הבעלים - הגזלן או הלוקח. 434](#__RefHeading___Toc147859040)

[מבאר שיש חילוק בין באין כאחת על עיקר הבעלות לבאין כאחת על הכח הקנאה. 434](#__RefHeading___Toc147859041)

[מוכיח שבאמת יש פשרה בבאין כאחת הזו - וסו"ס תמוה. 435](#__RefHeading___Toc147859042)

[דרך חדשה ובהקדם נוסיף ביאור בדין גטו וידו – ונעמיד בזה ג' צדדים. 435](#__RefHeading___Toc147859043)

[תוספת עומק בגטו ידו באים כאחת. 435](#__RefHeading___Toc147859044)

[מבאר עפ"י כל הנ"ל איך הקדשו וקנינו באין כאחת – רק ביחס לכח ההקנאה בלי גוף הבעלות עצמה. 436](#__RefHeading___Toc147859045)

[דרך אחרת – למה מתחילה יש לו בעלות לענין הקנאה. 436](#__RefHeading___Toc147859046)

[פרק ב דרך חדשה בגדרי באין כאחת, עפ"י מה דמצאנו בבאין כאחת בגירות. 437](#__RefHeading___Toc147859047)

[בדין באין כאחת בגירות ובשליחות על הגירות. 437](#__RefHeading___Toc147859048)

[מקדים בגדר החלות גירות, דאין גירות חיילא בעכו"ם לגיירו אלא שהחלות גירות היינו שחל בו שם ישראל. 437](#__RefHeading___Toc147859049)

[מבאר גדר חדש במיעוטא דעכו"ם, שזה מתייחס ל'משמעות' של המעשים של שליח עבור המשלח, שזה ליכא בעכו"ם, ודבר זה תלוי ונמדד ב'תוצאה' של שליחות, שעכו"ם מופקע מלפעול כלפיו ועבורו, ועפ"י זה מבאר למה מהני באין כאחת בגירות וזכין ולמה מהני גם במילה. 438](#__RefHeading___Toc147859050)

[באין כאחת בגירות וכן בגטו וידו - שכולם במעשה ולא בגברא. 439](#__RefHeading___Toc147859051)

[מבאר שלגבי 'מעשה של שינוי רשות' - מתחדש בבאין כאחת לדון את המעשה על שם סופו שזה מעשה בעלים של הקנאה. 440](#__RefHeading___Toc147859052)

[מבאר למה בבאין כאחת ליכא הקנאה על ממונא דגזלן - רק על ממונא דנגזל. 440](#__RefHeading___Toc147859053)

[סימן נב הערות בשיטות הראשונים בצירוף של יאוש ושינוי רשות, וביאור בתוס' [סז.]. 441](#__RefHeading___Toc147859054)

[עיקר הצירוף - ועיקר המחלוקות בראשונים ביאוש ושינוי רשות. 441](#__RefHeading___Toc147859055)

[תוספת ביאור עפ"י הקה"י. 441](#__RefHeading___Toc147859056)

[ביאור בשיטת התוס' להלן [סז.] "שאם אין יאוש אין שינוי רשות". 442](#__RefHeading___Toc147859057)

[מוכיח שגם ביורש לא מהני מצד ירושה על הקניני גזילה. 442](#__RefHeading___Toc147859058)

[תוספת דברים. 442](#__RefHeading___Toc147859059)

[סימן נג במהות השינוי בשינוי רשות ובגדר הצירוף בין יאוש לשינוי רשות, וביאור ברש"י להלן [צד:] בשינוי רשות ביורשים. 443](#__RefHeading___Toc147859060)

[פרק א כמה קושיות בגדר השינוי של שינוי רשות וכן בצירוף עם יאוש. 443](#__RefHeading___Toc147859061)

[ג' קושיות בעיקר הצירוף של יאוש ושינוי רשות, ובמהות ה'שינוי' שיש בשינוי רשות. 443](#__RefHeading___Toc147859062)

[כמה קושיות על הרש"י והתוס' רי"ד במקור לדין שינוי רשות מהפסוק. 443](#__RefHeading___Toc147859063)

[מתמה בלשון רש"י על 'שינוי במקומו עומד' - שכתב 'אין זז מרשות בעלים הראשונים ואפילו נשתנה'. 444](#__RefHeading___Toc147859064)

[מבאר למה בבעלות רגילה לא משתנה הבעלות בשינוי. 444](#__RefHeading___Toc147859065)

[פרק ב בגדר שינוי קונה דחשיב 'כאחר', ובפלוגתת ב"ש וב"ה בזה, ובגדר שינוי רשות. 445](#__RefHeading___Toc147859066)

[מבאר שבשינוי קונה אנו דנים את השינוי שקרה במצב הגזול ובצורת ההחזקה - שזה שונה מההחזקה הראשונה שנעשה נגד הנגזל. 445](#__RefHeading___Toc147859067)

[הפקעת הוהשיב חלה אחרי שהמצב הגזול כבר לא דורש להיות מושב - ולכן שינוי בצורת ההחזקה הוא שינוי במצב הגזול. 445](#__RefHeading___Toc147859068)

[ביאור בלשון ב"ש 'שינוי במקומו עומד' - ובדברי רש"י שאין זז מרשות בעלים הראשונים. 446](#__RefHeading___Toc147859069)

[ביאור החילוק בין מצהב"ע לברכה בשינוי קונה. 446](#__RefHeading___Toc147859070)

[הדמיון בין השינוי של אתנן לשינוי של גזילה. 446](#__RefHeading___Toc147859071)

[פלוגתתם באתנן - ובחילוקים בין אתנן לגזילה. 446](#__RefHeading___Toc147859072)

[בגדר השינוי שיש בשינוי רשות. 447](#__RefHeading___Toc147859073)

[ביאור בדברי רש"י להלן [צד:] בביאור דינא דשינוי רשות. 447](#__RefHeading___Toc147859074)

[שינוי רשות באתנן. 447](#__RefHeading___Toc147859075)

[פרק ג בגדר שינוי קטן ובגדר הצירוף של יאוש לזה. 448](#__RefHeading___Toc147859076)

[בגדר שינוי קטן, ומבאר למה לא מהני בעצמו. 448](#__RefHeading___Toc147859077)

[כח היאוש להחליש כח הנגזל לתבוע את המצב הגזול שמחייב השבה. 448](#__RefHeading___Toc147859078)

[חקירה - אי מצד היאוש אי מצד השינוי רשות. 448](#__RefHeading___Toc147859079)

[סימן נד שינוי השם ואיך הוא חלוק משינוי מעשה ובדין שינוי השם בצירופים. 449](#__RefHeading___Toc147859080)

[צירוף יאוש לשינוי. 449](#__RefHeading___Toc147859081)

[מקשה על התוס' דמחלק בין שינוי השם לשינוי מעשה. 449](#__RefHeading___Toc147859082)

[מתמה על הצירוף של שינוי השם בהדי שינוי מעשה, מדברי התוס' ריש הגוזל, ומתמה על הדמיון בין שינוי השם שאינו גמור בהדי יאוש לשינוי השם גמור בפנ"ע. 449](#__RefHeading___Toc147859083)

[מבאר יסוד החידוש ברב יוסף, ומיישב בזה הדמיון לשינוי השם גמור, ומיישב הצירוף בין שינוי השם לשינוי מעשה. 450](#__RefHeading___Toc147859084)

[מבאר איך ר' יוסף מדמה שינוי השם זוטא לשינוי מעשה גמור, והתוס' מחלקים ביניהם. 450](#__RefHeading___Toc147859085)

[סימן נה חידוש בדין יאוש ושינוי השם בחלות תרומה דהכא לא שייך הקנאת הקניני גזילה, ודן בדין היתר שיריים. 452](#__RefHeading___Toc147859086)

[מתמה בדין יאוש ושינוי השם בתרומה לדרכו של האמרי משה שמתעסקים עם הקניני גזילה. 452](#__RefHeading___Toc147859087)

[מביא שיש חידוש בדין בעלות בהפרשת תרומה - ומצאנו אופנים של בעלות פחותה דמהני בתרומה. 452](#__RefHeading___Toc147859088)

[ביאור החידוש הנ"ל. 453](#__RefHeading___Toc147859089)

[חידוש גדול בירושלמי דקס"ד דבעלות של 'ברשותו' – וכדחידש התורה לגבי בור – מהני נמי לחובת הפרשה בתרומה. 453](#__RefHeading___Toc147859090)

[מחדש דמהני בעלות קלושה של קניני גזילה להחיל חלות תרומה. 454](#__RefHeading___Toc147859091)

[בקושי' הגר"ח לגבי ההיתר שיריים. 454](#__RefHeading___Toc147859092)

[מיישב דסגי בבעלות של קניני גזילה לענין היתר שיריים. 454](#__RefHeading___Toc147859093)

[סימן נו חידוש בדין יאוש ושינוי השם בקדושת מזבח ובחילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 456](#__RefHeading___Toc147859094)

[בדברי רעק"א בדעת ר"ת והראב"ד דליכא שינוי השם בקרבן. 456](#__RefHeading___Toc147859095)

[דרך אחרת בזה. 456](#__RefHeading___Toc147859096)

[מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 457](#__RefHeading___Toc147859097)

[מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 457](#__RefHeading___Toc147859098)

[מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו]. 458](#__RefHeading___Toc147859099)

[מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו. 458](#__RefHeading___Toc147859100)

[מחדש דקדושת הגוף וקדושת בדק הבית חלוקין לגבי הכח של הגזלן. 458](#__RefHeading___Toc147859101)

[תוספת דברים. 458](#__RefHeading___Toc147859102)

[תוספת דברים בזה – ומהלך חדש בכל הענין – דלא כרבותינו. 459](#__RefHeading___Toc147859103)

[סימן נז מצוה הבאה בעבירה דחיילא עבירה בחפצא דמצוה ובגדרי 'חפצא דמצוה' ובדין גזול בשופר. 460](#__RefHeading___Toc147859104)

[מתמה בעיקר הילפותא מקרבן גזול למצהבב"ע במצוות. 460](#__RefHeading___Toc147859105)

[בדברי הריטב"א דמחלק בין מצוות של ריצוי לשאר מצוות. 460](#__RefHeading___Toc147859106)

[דעת התוס' בסוכה דלא מחלק ביניהם. 460](#__RefHeading___Toc147859107)

[שי' הירושלמי במצווה הבאה בעבירה דבעינן שיחול העבירה בחפצא, וביאורם של האחרונים בהך כלל, דדין פסול הוא. 461](#__RefHeading___Toc147859108)

[ראיה מהריטב"א לגבי קרקע שאינה נגזלת, ומהראשונים לגבי לולב של אשירה. 461](#__RefHeading___Toc147859109)

[דין מצהב"ע בגזל עכו"ם. 461](#__RefHeading___Toc147859110)

[ראיה נוספת מלולב של אשירה. 462](#__RefHeading___Toc147859111)

[שיטת הרמב"ן דליכא מצהב"ע באיסור טבל. 462](#__RefHeading___Toc147859112)

[ראיה ממה דלא מתקיימת ההקרבה - ומלשון התנא לולב היבש והגזול פסול - וממה דאיכא דין מצהב"ע גם בשוגג. 462](#__RefHeading___Toc147859113)

[עוד בדין מצהב"ע בעבירה באונס ובשוגג. 463](#__RefHeading___Toc147859114)

[ראיה מפלוגתת הר"י ור"ת בדין מצהב"ע באופן שקנה את הגזילה לפני המצוה ולפני ההקדש. 463](#__RefHeading___Toc147859115)

[דברי רעק"א בשבירת עצם לאכול הפסח ושבירת הבית בשבת שלולב סגור בו ביו"ט כדי לקחת לולב. 464](#__RefHeading___Toc147859116)

[סיכום הראיות - ותוספת דברים. 464](#__RefHeading___Toc147859117)

[מבאר שכל הפסול של חלות עבירה בחפצא היינו רק ב'חפצא דמצוה' - ולא בחפצא דנצרכת בתור היכי תימצי בעלמא למצוה - וזה הדמיון בין קרבן שיש בו מום או שיש בו עבירה, וחפצא דמצוה שיש בה עבירה. 464](#__RefHeading___Toc147859118)

[תוספת חידוש בגדר 'חפצא דמצוה'. 465](#__RefHeading___Toc147859119)

[הוכחה לכל הנ"ל מביאור בדברי הרמב"ם בשופר גזול. 465](#__RefHeading___Toc147859120)

[מקור שיש חפצא של 'קול שופר'. 466](#__RefHeading___Toc147859121)

[מקור גדול מגזלן שקונה לולב לפני יו"ט, ובדין מצה בכניסת החג. 466](#__RefHeading___Toc147859122)

[מקור גדול מפלוגתת הפוסקים האם שינוי של טויית חוטין של ציצית לשמה מפקיע מידי מצהב"ע או לא. 467](#__RefHeading___Toc147859123)

[יש לדון בקורע על המת בבגד גזול - דאולי ליכא דין מצהב"ע - אכן מפורש ברמב"ן דאיכא מצהב"ע. 467](#__RefHeading___Toc147859124)

[בדין מצהב"ע במוליד ממזר לגבי פו"ר. 468](#__RefHeading___Toc147859125)

[מצהב"ע ביבום. 468](#__RefHeading___Toc147859126)

[הוספה בדין מצהב"ע בסוכה. 468](#__RefHeading___Toc147859127)

[סימן נח מצוה הבאה בעבירה בסוכה ובדין סוכה גזולה ואיך תלוי בקרקע נגזלת. 469](#__RefHeading___Toc147859128)

[הקדמה. 469](#__RefHeading___Toc147859129)

[ישוב הרמב"ם דמחלק בין הדין הוקצה למצוותו דקאי בסוכה מצוה - וזה כולל דפנות, לעומת שאר הלכות סוכה דקאי רק בסכך. 469](#__RefHeading___Toc147859130)

[הוספת האבי עזרי דממילא נחלקו נמי במצהב"ע בדפנות גזולות. 470](#__RefHeading___Toc147859131)

[חילוק בין קרקע הסוכה לדפנות לגבי מצוה הבאה בעבירה והמיעוט של 'לך למיעוטא גזול'. 470](#__RefHeading___Toc147859132)

[פלוגתת האבי עזרי והמנ"ח. 470](#__RefHeading___Toc147859133)

[הוכחות נגד האבי עזרי דבאמת קרקע הוא חלק מהסוכה, ועוד דגזול הוא פסול בחפצא ולכן שייך בו תעשה ולא מן העשוי. 471](#__RefHeading___Toc147859134)

[ליכא פסול גזול בסוכה וליכא מצהב"ע - בקרקע גזולה - למ"ד קרקע אינה נגזלת [ריטב"א]. 471](#__RefHeading___Toc147859135)

[הוכחה דגם הדין לך למיעוטי גזול שייך לחפצא ולא לגברא - רק לא לחפצא דמצוה אלא לחפצא שנותנת את כל המשמעות לסוכה - וזה כולל קרקע. 471](#__RefHeading___Toc147859136)

[למה ליכא פסול מצהב"ע למ"ד קרקע נגזלת. 472](#__RefHeading___Toc147859137)

[בדברי הריטב"א דלך למיעוטי גזול קאי על מצהב"ע. 472](#__RefHeading___Toc147859138)

[סיכום הקושיות על האבי עזרי. 472](#__RefHeading___Toc147859139)

[מהלך חדש - שבאמת יש ג' גדרים בסוכה, חפצא דסוכה - חפצא דמצוה דסוכה - החלקים בחפצא שהאדם מעמיד למצותו. 472](#__RefHeading___Toc147859140)

[החלל נותן הגדרה לסכך כמסכך, והקרקע נותן הגדרה לחלל להיות מקום מסוכך 473](#__RefHeading___Toc147859141)

[מחלק בין חלל הסוכה וקרקע הסוכה שיש להם דין חפצא דמצוה - לשופר שאינו חפצא דמצוה. 473](#__RefHeading___Toc147859142)

[דרך חדשה - שיתכן שאין דין קרקע בסוכה אבל יש דין חלל סוכה, ויש דין גזול ועבירה בחלל עצמו. 474](#__RefHeading___Toc147859143)

[תוספת דברים. 474](#__RefHeading___Toc147859144)

[סימן נט מצהב"ע במצה של טבל או בשאר איסורים ודן אי אי איכא ב' דינים במצהב"ע והרחבה בגדר איסור טבל דדומה לגזול. 475](#__RefHeading___Toc147859145)

[פרק א כמה קושיות ביסוד האחרונים בדינא דמצהב"ע 475](#__RefHeading___Toc147859146)

[סיכום הראיות ונפ"מ ביסוד דמצהב"ע הוא דין פסול בחפצא. 475](#__RefHeading___Toc147859147)

[במה דיש להקשות בגדר דמצהב"ע דדין פסול בחפצא הוא - דקשה ממה שאמרו התוס' שיש תנאי שהעבירה תגרום למצוה. 475](#__RefHeading___Toc147859148)

[במה שיש להקשות ממצה שיש בה איסור טבל. 476](#__RefHeading___Toc147859149)

[דרכו של הגר"א קוטלר דאיכא ב' דינים במצהב"ע. 477](#__RefHeading___Toc147859150)

[מוכיח מהתוס' ומהריטב"א שהכל דין אחד. 477](#__RefHeading___Toc147859151)

[סיכום הקושיות על יסוד האחרונים. 477](#__RefHeading___Toc147859152)

[פרק ב דרך חדשה במצהב"ע בביאור השייכות בין איסור חפצא [למאכלות אסורות] לעבירה דמתקיימת בחפצא [גזול]. 477](#__RefHeading___Toc147859153)

[מבאר שזה שהעבירה גרמה למצוה, הוא תנאי - דרק כשיש משמעות ישירה בין העבירה למצוה הוא דאיכא פסול בחפצא. 477](#__RefHeading___Toc147859154)

[מבאר הגדר בירושלמי באופן אחר ליישב הקושי' מטבל. 478](#__RefHeading___Toc147859155)

[דרכים אחרות בזה. 478](#__RefHeading___Toc147859156)

[ישוב לקושי' ממה דמדמינן קריעה על המת למוציא מצה בשבת תוך כדי אכילתו - אף דבהוצאת מצה אין העבירה גורמת למצוה. 479](#__RefHeading___Toc147859157)

[פרק ג דרך חדשה דרק איסור טבל יש לדמות לגזול. 480](#__RefHeading___Toc147859158)

[הקדמה שיש לפרש דשני טבל משאר איסור חפצא. 480](#__RefHeading___Toc147859159)

[חידוש ברשב"א שאיסור תרומה מצד גזילת הכהונה. 480](#__RefHeading___Toc147859160)

[הוכחות רבות ליסוד הזה. 480](#__RefHeading___Toc147859161)

[מוכיח שיש לדמות את¸האיסור טבל לאיסור תרומה ביסוד זה. 482](#__RefHeading___Toc147859162)

[חידוש דרק בגזילה ומעילה לזרות בתרומה ואכילת טבל איכא דין מצהב"ע. 482](#__RefHeading___Toc147859163)

[סימן ס שיטת רבינו תם בדין מצוה הבאה בעבירה בקרבן גזול. 483](#__RefHeading___Toc147859164)

[פרק א במה שיש להעיר בשיטת ר"ת דיאוש קני לכל דבר חוץ ממצהב"ע ומחיוב טביחה. 483](#__RefHeading___Toc147859165)

[שי' ר"ת ורש"י בדעת עולא שיאוש קונה לכל דבר - רק שאינו קונה לגבי הדין מצהב"ע - והקרבן פסול. 483](#__RefHeading___Toc147859166)

[שי' ר"ת שמחלק בין יאוש לשינוי ובין יאוש לקנין בתקנ"ח, לענין מצהב"ע - ובמה שיש לתמוה עליו. 483](#__RefHeading___Toc147859167)

[ביאור הדברים עפ"י מה שבשינוי יש דין נוסף של פנים חדשות באו לכאן - וכדמצאנו באתנן. 484](#__RefHeading___Toc147859168)

[כמה קושיות על עיקר דינא דר"ת דאיכא מצהב"ע בקנה ביאוש - ולא בשינוי ותקנ"ח. 484](#__RefHeading___Toc147859169)

[מתמה טובא מהיסוד של הוכיחו בירושלמי - וכן בבבלי - דרק חפצא דחיילא בה עבירה פסולה למצוה - ומתמה עוד מעיקר לשונו של עולא - ומתמה עוד מהדין טביחה דמחייב דו"ה בשיטת ר"ת. 484](#__RefHeading___Toc147859170)

[פרק ב ביאור שיטת ר"ת. 485](#__RefHeading___Toc147859171)

[דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דאכתי אית ביה שם גזול, ולא קני עד שישלם, ומקור מרש"י להלן [קיד]. 485](#__RefHeading___Toc147859172)

[מתמה דלמה יכול להקדיש אם עדיין לא קנאו. 485](#__RefHeading___Toc147859173)

[סיכום הקושיות בשיטת ר"ת. 486](#__RefHeading___Toc147859174)

[דרך חדשה בשיטת ר"ת. 486](#__RefHeading___Toc147859175)

[מביא את שיטת הקצוה"ח דמחלק בין יאוש לשינוי - אי קונה לענין דמים. 486](#__RefHeading___Toc147859176)

[ב' דרכים בגדר השיור בקנין יאוש לגבי הדמים. 486](#__RefHeading___Toc147859177)

[תוספת ביאור. 487](#__RefHeading___Toc147859178)

[בדעת ר"ת דבקדושת מזבח ליכא שינוי השם. 487](#__RefHeading___Toc147859179)

[סימן סא פלוגתת הר"י ור"ת בדין מצוה הבאה בעבירה בקרבן גזול, ובגדר הפסול של מצהב"ע באופן שרק בשעת הקנין היתה עבירה ולא בשעת עשיית המצוה. 488](#__RefHeading___Toc147859180)

[פלוגתת הר"י ור"ת במצהב"ע בגזלן שקונה ביאוש. 488](#__RefHeading___Toc147859181)

[מבאר דפליגי ביסוד של הירושלמי - אי גדר מצהב"ע הוא דין פסלות בחפצא. 488](#__RefHeading___Toc147859182)

[מוכיח דכו"ע מודי לגדר של הירושלמי - ונחלקו בדינא דיאוש קונה אי פקע מיניה שם עבירה או לא. 488](#__RefHeading___Toc147859183)

[מתמה בדברי הר"י דמה אכפת לן מה שתוך כדי ההקדש איכא עבירה. 489](#__RefHeading___Toc147859184)

[מבאר דהקדש אתחלתא דמצות הקרבה היא - ודוחה. 489](#__RefHeading___Toc147859185)

[מביא את דברי התוס' לגבי שינוי קונה בשעת האגד - ונפ"מ לפני ואחרי החג. 489](#__RefHeading___Toc147859186)

[מתמה בזה דבשלמא בהקדש י"ל שהתחילה ההקרבה, אכן מה נאמר בנטילת לולב. 490](#__RefHeading___Toc147859187)

[ביאור התירוץ השני של התוס'. 490](#__RefHeading___Toc147859188)

[בגדר חפצא דמצוה מתחדש שרק בחפצא דמצוה איכא 'שינוי רשות' - שרק הוא נעמד ונלקח לגבוה - ומתייחד למצוותו. 490](#__RefHeading___Toc147859189)

[בדין מצהב"ע שהחפצא דמצוה שיש בה צד עבירה - גם אי כבר פקע מינה בדעת עשיית המצוה - אכן היה בה משעת הוויתו לחפצא דמצוה - פסולה. 491](#__RefHeading___Toc147859190)

[הוספת דברים - ג' שיטת בשיטת הר"י - התוס' הריטב"א והר"ן. 491](#__RefHeading___Toc147859191)

[סימן סב שיטת הריטב"א שבמצהב"ע יש 'שינוי רשות' לתוך 'רשותו של המצוה', והמצוה מסייעת לעבירה. 492](#__RefHeading___Toc147859192)

[פרק א דרכם של הראשונים בשיטת הר"י דהקדש ומצוה מסייעים לעבירה. 492](#__RefHeading___Toc147859193)

[דעת הר"י במצהב"ע בגזלן שקונה ביאוש ושינוי רשות של ההקדש עצמו. 492](#__RefHeading___Toc147859194)

[לשונות הריטב"א שהנידון הוא האם המצוה וההקדש באים לסייע לעבירה. 492](#__RefHeading___Toc147859195)

[ביאור דעת הריטב"א והר"ן עפ"י הנתה"מ שיש גזילה בקנייה זו. 494](#__RefHeading___Toc147859196)

[לשונות התוס' והרשב"א בזה. 494](#__RefHeading___Toc147859197)

[מביא שמפורש בדבריהם דתרי גווני מצאנו במצהב"ע, גם בלי שקנאו כלל וגם באופן שהקנייה גרמה לעבירה - ומביא שיש סתירה לזה מיניה וביה בשיטת הריטב"א. 494](#__RefHeading___Toc147859198)

[דברי המ"ב בשם הלבוש שבשעת נטילת הלולב הוא קנאה וסייע בעבירה. 495](#__RefHeading___Toc147859199)

[מתמה דאיכא ב' אופנים של מצהב"ע. 495](#__RefHeading___Toc147859200)

[מבאר איך ב' האופנים של מצהב"ע הם פסולים בחפצא דמצוה. 496](#__RefHeading___Toc147859201)

[פרק ב דרך חדשה בשיטת הריטב"א שתמיד איכא סיוע של המצוה בעבירה מכח השינוי רשות שיש בכל מצוה. 496](#__RefHeading___Toc147859202)

[בדברי הריטב"א שיש מושג של שינוי רשות במצוה - לקובעו כחפצא דמצוה. 496](#__RefHeading___Toc147859203)

[מוכיח מדברי הריטב"א בפסחים דרק באופן שיש סיוע של העבירה למצוה הוא דנאמר דין מצהב"ע - ומתמה טובא בדבריהם. 497](#__RefHeading___Toc147859204)

[מוכיח כנ"ל מדברי הריטב"א בר"ה. 498](#__RefHeading___Toc147859205)

[מביא שכן מפורש נמי בדברי הריטב"א בסוכה [לא]. 498](#__RefHeading___Toc147859206)

[מתמה טובא דממנפ"ש קשה דמתי חיילא שינוי רשות דשופר ומצה, בכניסת היו"ט או בשעת עשיית המצוה. 499](#__RefHeading___Toc147859207)

[מתמה בלולב הגזול ביום השני. 499](#__RefHeading___Toc147859208)

[קושי' אלימתא - למה קדושת מזבח לא מיקרי שינוי רשות, ושינוי של מצוה מיקרי שינוי רשות. 500](#__RefHeading___Toc147859209)

[מחדש ששינוי רשות של מצוה אינה שינוי רשות לקנין ממש להפקיע בעלות נגזל, ורק אהני לן להחשב כגזילה נוספת מחמת ההרחקה שחלה בחפצא בנטילתה מהבעלים. 500](#__RefHeading___Toc147859210)

[ב' אופנים של מצהב"ע לפי הריטב"א ששורשם אחד. 501](#__RefHeading___Toc147859211)

[מבאר דאיכא ג' שיטות דאזלי בשיטת הר"י, התוס' הר"ן והריטב"א. 501](#__RefHeading___Toc147859212)

[ביאור בדברי השו"ע. 502](#__RefHeading___Toc147859213)

[סימן סג בדין אין זה מברך אלא מנאץ אפילו אחרי שינוי קונה. 503](#__RefHeading___Toc147859214)

[חומרא דברכה דלא מהני בזה שינוי קונה. 503](#__RefHeading___Toc147859215)

[מבאר שבכל שינוי אכתי לא השתנה המציאות עצמה, שהחומר הוא אותו חומר ורק צורתו השתנה. 503](#__RefHeading___Toc147859216)

[בגזילה רק דנים את המצב הגזול של צורת ההחזקה של הגזלן מול הנגזל - האם הוא צורה חדשה או לא. 503](#__RefHeading___Toc147859217)

[מבאר שעדיין שייך בזה סברת ב"ש דתמיד סובר דשינוי במקומו עומד - כיון ששינוי אינו הפקעה גמורה של החפצא הקודמת - רק שינוי צורת ההחזקה בחפצא. 503](#__RefHeading___Toc147859218)

[זה החומרא של ברכה לדון כפי ההסתכלות של פעם. 504](#__RefHeading___Toc147859219)

[מביא מהמלחמות שיש לדון בברכה כב"ש - דהכא משום 'ניאוץ' והתם מצד 'מיאוס'. 504](#__RefHeading___Toc147859220)

[דרך אחרת - שעצם זה שהמצוה הגיע דרך עבירה גורמת ניאוץ בברכה. 504](#__RefHeading___Toc147859221)

[פלוגתת הפוסקים בברכה על מצות מגילה ושופר וספר תורה - דאף דליכא מצהב"ע על קול. 504](#__RefHeading___Toc147859222)

[נפ"מ בקרקע שאינה נגזלת, ונפ"מ היכא דעבר עבירה בדרך לסוכה. 505](#__RefHeading___Toc147859223)

[בפלוגתת הפוסקים אי גם ביאוש ושינוי אינו מברך או לא. 505](#__RefHeading___Toc147859224)

[הוספת דברים. 506](#__RefHeading___Toc147859225)

[סימן סו בדין אינו ברשותו ואינו שלו בקדושת הגוף וקדושת מזבח בהפקר במקח ובתרומה . 507](#__RefHeading___Toc147859226)

[פרק א גדר הדין אינו ברשותו 507](#__RefHeading___Toc147859227)

[ענינו של בעלות הוא הדין והזכות והסיבה שהחפץ יעמוד לבעלים לשימושו ולשליטתו - ולכן כשיש שליטה נגדית יש גריעותא בכח בעלים כיון שאין ביטוי לבעלות - אף שהבעלות אכתי קיימת. 507](#__RefHeading___Toc147859228)

[בחידוש השטמ"ק דבאינו ברשותו חיילא אח"כ למפרע. 507](#__RefHeading___Toc147859229)

[ביאור הדברים - דאינו ברשותו הוא בגדר 'מעכב'. 508](#__RefHeading___Toc147859230)

[במה שיש לדון בדין באין כאחת. 508](#__RefHeading___Toc147859231)

[פרק ב שיטת הרשב"א דמחלקינן בין מכר להקדש והפקר. 508](#__RefHeading___Toc147859232)

[מתמה בשיטת הרשב"א שיש חילוק בין הקדש למקח. 508](#__RefHeading___Toc147859233)

[מחלק בין הפקר והקדש דליכא בהו מעשה קנין למקח שיש בו מעשה קנין. 509](#__RefHeading___Toc147859234)

[מבאר שהפקר והקדש מדין נדר - שהוא קובע התייחדות בחפצא כלפי דינים מסויימים. 509](#__RefHeading___Toc147859235)

[מבאר עפ"י הנ"ל את החילוק בין הפקר והקדש למקח ומתנה לגבי אינו ברשותו 509](#__RefHeading___Toc147859236)

[נפ"מ לדינא - לגבי דברי שכ"מ ולגבי חצר של הקדש. 509](#__RefHeading___Toc147859237)

[בדברי הרשב"א בדין אינו ברשותו של מכירה בהרשאה אי דומה להקדש או לא. 510](#__RefHeading___Toc147859238)

[פרק ג שיטת רש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית, וחידוש בדין אינו ברשותו בתרומה. 510](#__RefHeading___Toc147859239)

[שיטת רש"י והריב"ש דמחלקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 510](#__RefHeading___Toc147859240)

[מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 510](#__RefHeading___Toc147859241)

[מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 511](#__RefHeading___Toc147859242)

[הוספת דברים. 512](#__RefHeading___Toc147859243)

[מבאר שיש כאן סברות הפוכות בין רש"י בקדושת מזבח לרשב"א במקח. 512](#__RefHeading___Toc147859244)

[מביא שיש לחלק בין תרומה להקדש, ומבאר שיש חידוש בדין בעלות בהפרשת תרומה שמצאנו אופנים של בעלות פחותה דמהני בתרומה. 512](#__RefHeading___Toc147859245)

[דרך אחרת בדין קדושת מזבח וקדושת בדק הבית. 512](#__RefHeading___Toc147859246)

[פרק ד במה שיש לדון אי בעינן קרא לאינו שלו. 513](#__RefHeading___Toc147859247)

[בדברי התוס' דליכא חידוש בהא דאינו מקדיש אינו שלו. 513](#__RefHeading___Toc147859248)

[בדברי החת"ס לגבי קניני גזילה - דקס"ד דמהני להקדיש. 513](#__RefHeading___Toc147859249)

[במה שיש לחלק בין קדושת הגוף לקדושת בדק הבית. 513](#__RefHeading___Toc147859250)

[סימן סז פלוגתת הרז"ה והרמב"ן בגדר אינו ברשותו ובדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים ואיסורי הנאה . 514](#__RefHeading___Toc147859251)

[פרק א פלוגתת הרמב"ן ובעל המאור בדין אינו ברשותו 514](#__RefHeading___Toc147859252)

[פלוגתת הרמב"ן ובעל המאור בדין אינו ברשותו. 514](#__RefHeading___Toc147859253)

[דעת רעק"א בכמה דוכתי שהכל תלוי בקניני גזילה. 514](#__RefHeading___Toc147859254)

[בדין אינו ברשותו באבידה. 515](#__RefHeading___Toc147859255)

[מביא ה' נפ"מ בין הנך תרי דרכים - ומביא את קושי' רעק"א מהסוגי' דההיא מסותא. 515](#__RefHeading___Toc147859256)

[מחדש דגם הרז"ה מודה דלאו כל חסרון שליטה מיקרי חסרון שליטה, ומחלק בזה בין קרקע למטלטלין לענין חסרון שליטה ואינו ברשותו, דרק בחסרון שליטה בחפץ שאינו תחת ידו מיקרי אינו ברשותו. 515](#__RefHeading___Toc147859257)

[מתחדש שהרז"ה מודה בקרקע וכן בבא אנס כנגדו דלא מהני החסרון שליטה להשוותו לאינו ברשותו. 516](#__RefHeading___Toc147859258)

[מבאר את שיטת הרז"ה באופן אחר, ומחדש דלרז"ה בעינן תרתי, קניני גזילה וחסרון שליטה, דהחסרון שליטה צריך לבא מתוך דיני החפץ, [ודן בדין איסורי הנאה דחשיב אינו ברשותו מחמת החסרון שליטה שנובע מדיני החפץ]. 516](#__RefHeading___Toc147859259)

[סתירה בשיטת הנתה"מ. 516](#__RefHeading___Toc147859260)

[דעת הירושלמי מוכרח שיש ב' דינים שונים דין חסרון שליטה ודין קנינים. 517](#__RefHeading___Toc147859261)

[פרק ב בדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים וכן באיסורי הנאה - הכא מודה ר"ל לר"י. 517](#__RefHeading___Toc147859262)

[מוכיח דמודה ר"ל לר"י בדין אינו יכול להוציא בדיינים דלא מצי מקדיש. 517](#__RefHeading___Toc147859263)

[מתמה כנ"ל - באיסורי הנאה דג"כ חשיב כאינו ברשותו. 517](#__RefHeading___Toc147859264)

[בגדר החסרון של אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים, אי מצד אינו שלו אי מצד אינו ברשותו. 518](#__RefHeading___Toc147859265)

[שיטת רעק"א דאינו ברשותו מצד אינו יכול להוציא בדיינים תלוי בחסרון שליטה אף דאינו ברשותו דעלמא תלוי דוקא בקניני גזילה. 518](#__RefHeading___Toc147859266)

[מבאר למה מודה ר"ל לר"י בדין אינו יכול להוציא בדיינים דלא מצי מקדיש. 519](#__RefHeading___Toc147859267)

[בדין מכירה באיסורי הנאה ובאינו יכול להוציא בדיינים לפי שיטת הרשב"א. 519](#__RefHeading___Toc147859268)

[סימן סח בדין אינו ברשותו לגבי כפל ולגבי כח להקדיש ומבאר שיש נפ"מ ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו של שומר . 520](#__RefHeading___Toc147859269)

[ג' הוכחות של התוס' שיש חסרון של אינו ברשותו בפקדון. 520](#__RefHeading___Toc147859270)

[מוכיח שבמאירי ויש"ש יש צד שיש לחלק בין הדין אינו ברשותו לגבי הקדש לדין אינו ברשותו לגבי פטור כפל. 520](#__RefHeading___Toc147859271)

[מעורר שרואים כאן שיש מושג של רשות שומר - מדאיכא צד דפקדון מיקרי אינו ברשותו - ומוכיח כהמלחמות - ודלא כהרז"ה. 520](#__RefHeading___Toc147859272)

[מוכיח בשיטת הירושלמי שיש ב' דינים של אינו ברשותו, גם מדין שליטה וגם מדין קניני גזילה. 521](#__RefHeading___Toc147859273)

[מחדש שלפי השיטה שהביאו במאירי והיש"ש והתוס' בב"מ יש לחלק בין הדין אינו ברשותו בפטור כפל לדין אינו ברשותו לכח הקדש. 521](#__RefHeading___Toc147859274)

[בעיקר הנידון בדין כפל מבית שומר - למה לא מוכרח מהפסוק של בית האיש דאיירי בבית שומר - וכדהוכיחו התוס'. 522](#__RefHeading___Toc147859275)

[סימן ע שיטת הרשב"א בסוגיית הרשאה דלא נחלקו בדין אינו ברשותו במכירה בעלמא וגדר ההקנאה מיוחס לזכות תביעה ולא לגוף החפצא . 523](#__RefHeading___Toc147859276)

[פרק א כמה תמיהות בסוגי' ועיקר דרכו של הרשב"א בסוגי'. 523](#__RefHeading___Toc147859277)

[עיקר הסוגי' דהרשאה. 523](#__RefHeading___Toc147859278)

[מה שצריכים לברר בסוגי' זו. 523](#__RefHeading___Toc147859279)

[שיטת הרשב"א דנחלקו אי דינא דר"י קאי רק בהקדש או גם במקח. 524](#__RefHeading___Toc147859280)

[פרק ב עוד בדברי הרשב"א דנחלקו במלוה בשטר. 524](#__RefHeading___Toc147859281)

[מביא את המשך הרשב"א לגבי מלוה בשטר - דגם בזה נחלקו אף דמהני בזה קנין דרבנן במכירת שטרות בכתיבה ומסירה, דסו"ס אכתי לא מצי מקדיש - ומתמה טובא בדבריו. 524](#__RefHeading___Toc147859282)

[מבאר דנחלקו - האם מדמינן הקנאה בהרשאה להקדש - ומתמה בזה. 525](#__RefHeading___Toc147859283)

[פרק ג מבאר שההקנאה בהרשאה היא רק בזכות תביעה עצמה ולא בחפצא של ממון. 525](#__RefHeading___Toc147859284)

[שיטת הראב"ד בטעמא דמהני מחילה במכירת שטרות. 525](#__RefHeading___Toc147859285)

[ביאור הדברים - למה לא נמכר הזכות גבייה בכלל החוב. 526](#__RefHeading___Toc147859286)

[ב' אופנים בראב"ד - ונפ"מ אי בעינן הרשאה בכל מכירת שטרות. 526](#__RefHeading___Toc147859287)

[מבאר שמכירת שטרות בלי הרשאה והרשאה בגביית חוב בלי מכירת שטרות הם שני הקנאות הפוכות, חוב בלי זכות גבייה או איפכא - ומבאר דגם בגזילה איכא זכות תביעה. 527](#__RefHeading___Toc147859288)

[מבאר את דברי רב אשי שיש שילוב בין הקנאה לשליחות, ומבאר למה הוי הקנאה גרועה. 527](#__RefHeading___Toc147859289)

[מבאר למה הכא איכא חסרון של אינו ברשותו כמו בהקדש. 528](#__RefHeading___Toc147859290)

[שיטת רש"י באינו ברשותו בפקדון שרוצה לדון עמו - שרק בהרשאה נחלקו 528](#__RefHeading___Toc147859291)

[הוספת דברים. 528](#__RefHeading___Toc147859292)

[סימן עא עוד בדברי הראשונים בסוגי' הרשאה, וביסוד דינא דטענת בע"ד שהיא מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות . 529](#__RefHeading___Toc147859293)

[פרק א ב' דרכים בראשונים מצד תקנה בעלמא או מצד שילוב של קנין ושליחות. 529](#__RefHeading___Toc147859294)

[לשונות הראשונים שאינו אלא תקנה בעלמא - כאילו היתה הקנאה. 529](#__RefHeading___Toc147859295)

[לשונות הראשונים שלמדו שיש סוג הקנאה לחצאין - שמשתלב עם העובדה שהוא שליח - ויש כאן הקנאה רק לענין התביעה - ומתמה בעיקר הגדר בזה. 529](#__RefHeading___Toc147859296)

[מבאר שמתחלקים הבעלות של תביעה מעיקר הבעלות על הממון. 530](#__RefHeading___Toc147859297)

[מקנה בעלות לענין שיוכל לתבוע ולעמוד במקומו בתור בע"ד - ולגבי הקנין בממון הוי שליח. 530](#__RefHeading___Toc147859298)

[פרק ב הערות וביאורים בדברי הבעל המאור והרמב"ן במלחמת ה'. 530](#__RefHeading___Toc147859299)

[שיטת הבעל המאור דלל"ב הוה רק שליחות. 530](#__RefHeading___Toc147859300)

[דברי הרמב"ן במלחמת ה'. 531](#__RefHeading___Toc147859301)

[השילוב של שליחות ביחד עם הקנאה על דבר שאינו ברשותו - שכעת יכול לחזור בו - אלא שאי לא חזר בו מהני. 531](#__RefHeading___Toc147859302)

[המשך דברי הרמב"ן. 532](#__RefHeading___Toc147859303)

[הערה בעיקר סברת הרמב"ן. 532](#__RefHeading___Toc147859304)

[פרק ג יסוד דינא דטענת בע"ד היא מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות. 532](#__RefHeading___Toc147859305)

[שורש הדין שחו"מ עומד סביב בעל דינים וטענותיהם. 532](#__RefHeading___Toc147859306)

[ביאור המושג "בעל דין" - שמכח זה יש לו טענה. 533](#__RefHeading___Toc147859307)

[כל הדיון בבי"ד מתנהל שדנים סביב המציאות של הספק כפי איך שהיא משתקפת דרך הטענות של הבעלי דינים. 533](#__RefHeading___Toc147859308)

[מתמה בעיקר הזכות של בע"ד לדון מכח טענותיו. 533](#__RefHeading___Toc147859309)

[הזכות של בע"ד לוותר על הדיון בממונו - ודרך הבי"ד מתממשת בעלותו בשלמותו. 534](#__RefHeading___Toc147859310)

[זה הביאור בטענינן ובקבלת טענות שאולי יש לחשוש שהם משקרים. 534](#__RefHeading___Toc147859311)

[כח ההרשאה להקנות את הזכות לדון במקומו. 535](#__RefHeading___Toc147859312)

[סימן עב ביאור שיטות הראשונים בדין 'חצי דבר' והרחבה ביסוד דינא דקבלת עדות ובדין פלג"נ ועדות מיוחדת . 536](#__RefHeading___Toc147859313)

[פרק א ביאור שיטות הראשונים בגדר הדין 'חצי דבר'. 536](#__RefHeading___Toc147859314)

[סוגיית הגמרא. 536](#__RefHeading___Toc147859315)

[ביאור בתירוץ הראשון דהתם ראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה. 536](#__RefHeading___Toc147859316)

[מה שיש לתמוה בסברת הרי"ף דמהני לגבי אכילת פירות. 536](#__RefHeading___Toc147859317)

[דברי הרמב"ן במלחמות לחלק ביניהם. 537](#__RefHeading___Toc147859318)

[מבאר שיש נפ"מ בין שנה של חזקה שזה 'חצי שיעור' של ראיה על חזקה, לשערה אחת שאינה כלום בראיה על גדלות. 537](#__RefHeading___Toc147859319)

[מוכיח שאין זו כוונת הרמב"ן - ומתמה בדבריו. 538](#__RefHeading___Toc147859320)

[ביאור דברי הרמב"ן - דאחרי שיש את כולם רואים את השנה הראשונה כהתחלה של השניה, משא"כ בשערה אחת. 538](#__RefHeading___Toc147859321)

[מתמה דמה שורש פלוגתתם - דמבואר דנחלקו בתרתי. 538](#__RefHeading___Toc147859322)

[מבאר שחלוק הגדה מקבלה, והגדת עדות מתייחסת לסיפור דברים עצמו, וקבלת עדות מתייחסת לדינים היוצאים מהעדות, ועדות אחת שיוצאת ממנו ב' דינים - חשיב כהגדה אחת וכשתי קבלות. 539](#__RefHeading___Toc147859323)

[הרי"ף למד ש'חצי דבר' הוא פסול בהגדה שהיא לאו 'בת קבלה' - וליכא פסול בגוף הקבלה שהרי מצטרפים זל"ז להיות קבלה אחת, והראשונים חולקים ש'חצי דבר' הוא פסול בקבלה. 539](#__RefHeading___Toc147859324)

[ביאור ברמב"ן שמה שההגדות ממשיכות זא"ז גורמת שנוכל לעשות קבלה משותפת ביניהם. 540](#__RefHeading___Toc147859325)

[בזה מוסבר שורש פלוגתת הרי"ף והרמב"ן דנחלקו בתרתי. 540](#__RefHeading___Toc147859326)

[תוספת ביאור בתירוץ הראשון - שראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה. 540](#__RefHeading___Toc147859327)

[פרק ב ביסוד דינא דקבלת עדות לגבי פלג"נ ועדות מיוחדת. 541](#__RefHeading___Toc147859328)

[מתמה ודן בעיקר הסברא בפלגינן נאמנות. 541](#__RefHeading___Toc147859329)

[מעורר - אף שעדות היא בירור ורוב הוא בירור אבל חלוקין נינהו, וכדמצאנו בדין חצי דבר ועדות מיוחדת. 542](#__RefHeading___Toc147859330)

[ביאור ביסוד דינא דעדות, דעדות נקבע כפי הדינים היוצאים מהעדות. 542](#__RefHeading___Toc147859331)

[מבואר בזה דינא דחצי דבר - שאינה הלכה בעלמא אלא יסוד גדול בעדות. 543](#__RefHeading___Toc147859332)

[מעיקר דינא דפלגינן דיבורי' מוכרח יסוד זה. 543](#__RefHeading___Toc147859333)

[ביאור דין עדות מיוחדת - וביאור בחילוק בין ממון לנפשות שיש חצי כח בממון לכל עד. 543](#__RefHeading___Toc147859334)

[פלגינן נאמנות ביוחזק בעד אחד על איסור ושוב יש מלקות. 544](#__RefHeading___Toc147859335)

[מצאנו עוד שאין קבלת עדות בלי לקבוע דין. 545](#__RefHeading___Toc147859336)

[עדות של קיום שטרות אינו עדות על הסיפור של החתימות – ומיישב קושי' אלימתא. 545](#__RefHeading___Toc147859337)

[בדין עשאאילה"ז מצאנו שיש מחלוקת האם לדון כפי הקבלת עדות או כהגדת עדות. 546](#__RefHeading___Toc147859338)

[דין פלגינן נאמנות הוא דין פשוט שבאמת יש כאן ב' עדויות, ועלינו להאמין עדות אחת שעל זה הוא נאמן ולא להאמין לעדות השניה שעל זה הוא לא נאמן, והדברים מפורשים ברא"ה בסוגיין ביחס לפלוני רבעני לרצוני שזה ב' עדויות. 546](#__RefHeading___Toc147859339)

[פרק ג הגדת עדות הוא דין בסיפור דברים. 547](#__RefHeading___Toc147859340)

[חידוש הראב"ד שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה נאמרה בקרובים, וזה מעכב דינא דפלג"ד. 547](#__RefHeading___Toc147859341)

[מחלק בין הגדה לקבלה בדין עדות אי העיקר הוא הסיפור דברים או הדינים היוצאים. 547](#__RefHeading___Toc147859342)

[הוכחות נוספות לחלוקה זו. 547](#__RefHeading___Toc147859343)

[שבועת עד אחד - להכחיש את ההגדה, והעד כנגדו בקבלה. 548](#__RefHeading___Toc147859344)

[סימן עג בסוגיא דעקוץ תאינה, ובגדר קנין כסף, ובדין איסורי הנאה לקונה ולא למקנה - וכן במזיק וגזלן . 549](#__RefHeading___Toc147859345)

[ב' דרכים בסוגי'. 549](#__RefHeading___Toc147859346)

[מוכח שתשלומי מקח וגם 'כסף תשלומין' לפי הסמ"ע צריך להיות כסף שנוכל לתבוע בחזרה. 549](#__RefHeading___Toc147859347)

[מתמה בדין קידושין באיסורי הנאה למקדש ולא למתקדשת - ומביא יסוד של האחיעזר בזה. 549](#__RefHeading___Toc147859348)

[ספק אם כוונת הגמרא שתובע את התאינה או שתובע את הגניבה - וביאור חדש בגמרא דחסר ב'כסף החוזר'. 550](#__RefHeading___Toc147859349)

[גם כסף ששוה לה ולא שוה לו יכול להיות כסף החוזר. 550](#__RefHeading___Toc147859350)

[ב' דרכים ליישב את פסק הר"ן באיסורי הנאה בקידושין. 550](#__RefHeading___Toc147859351)

[מתמה לפי הדרך הראשונה של התוס' בסוגי'. 550](#__RefHeading___Toc147859352)

[הערה גדולה באיסורי הנאה ששוין לנגזל ולא לגזלן. 550](#__RefHeading___Toc147859353)

[בגדר המלוה שאינה כתובה בתורה של גזלן - שיש להוכיח שלא מחייבים אותו על מה שהוא קיבל. 551](#__RefHeading___Toc147859354)

[הוספת דברים. 552](#__RefHeading___Toc147859355)

[סימן עד בדין קלב"מ באתנן כשבא על אמו ובמקח וממכר ובמלוה שאינה כתובה בתורה . 553](#__RefHeading___Toc147859356)

[דרכו של רש"י שמבואר שחיוב לצאת ידי שמים מחיל מקח. 553](#__RefHeading___Toc147859357)

[דרכו של המאירי בשם חכמי הצרפתים שנתחדש הכא דליכא קלב"מ בחיוב מקח וממכר - ב' ביאורים. 553](#__RefHeading___Toc147859358)

[דן האם הרא"ש שחידש שגזילה הוא מלוה שינה כתובה בתורה חולק על המאירי בשם חכמי הצרפתים או לא. 553](#__RefHeading___Toc147859359)

[קלב"מ בנהנה. 554](#__RefHeading___Toc147859360)

[דן בעיקר חיובא דגזילה אי הוי על מה שקיבל או על מה שלקח. 554](#__RefHeading___Toc147859361)

[במה שחילק המאירי בין נזיקין למו"מ בקלב"מ לגבי סברת עקירה צורך הנחה. 554](#__RefHeading___Toc147859362)

[סימן עה טובח ע"י אחר לגבי שליחות במשלח שיש לו פטור קלב"מ ובגדר הפטור של כאילו עשאו אחר' . 555](#__RefHeading___Toc147859363)

[עיקר הסוגי' 555](#__RefHeading___Toc147859364)

[הדרך הראשונה בסוגי' - שיש שו"ט בהלכות שליחות. 555](#__RefHeading___Toc147859365)

[הדרך הראשונה בסוגי' - שיש שו"ט בהלכות קלב"מ. 555](#__RefHeading___Toc147859366)

[שו"ט בגדרי 'כאילו עשאו אחר' בפטור קלב"מ. 556](#__RefHeading___Toc147859367)

[סימן עו גדרי גורם לממון כממון לעומת דינא דגרמי ופלוגתת הראשונים בזה . 557](#__RefHeading___Toc147859368)

[יסוד החילוק בין גורם לממון כממון לחיובא דגרמי. 557](#__RefHeading___Toc147859369)

[חילוק לגבי עיקרו ממון, וחילוק לגבי שלל העיר [עיר הנדחת] ולגבי חמץ בפסח. 557](#__RefHeading___Toc147859370)

[ביאור הסוגי' למה לא שייך דינא דגרמי בגונב שור הנסקל. 558](#__RefHeading___Toc147859371)

[מבואר בדברי רש"י שהעיקר בגורם לממון הוא להחשיבו כממון. 558](#__RefHeading___Toc147859372)

[מתמה טובא בכל השו"ט בדברי התוס'. 558](#__RefHeading___Toc147859373)

[דברינו מפורשים ברמ"ה. 559](#__RefHeading___Toc147859374)

[במה שיש לדון בתירוץ הראשון של התוס' ובמה דפליג על הרמב"ן. 559](#__RefHeading___Toc147859375)

[מביא יסוד גדול בדינא דגרמי - דמגדירים את הנזק העתידי כנזק שכבר קיים בניזק - עוד לפני שחלה הנזק. 559](#__RefHeading___Toc147859376)

[מחדש דגם הכא רואים את הנזק בממון שמשלם לשומר כנזק בשור שלפנינו, וחשיב כממון לענין הך נזק. 561](#__RefHeading___Toc147859377)

[מתחדש עוד שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו מגדיר את הנזק כנזק של גניבה וטביחה. 561](#__RefHeading___Toc147859378)

[ביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן אי שייך מזיק בגרמי בשור הנסקל. 561](#__RefHeading___Toc147859379)

[דרכם של האחרונים בתירוץ השני של התוס'. 562](#__RefHeading___Toc147859380)

[מה שיש להעיר בלשון התוס' לחלק בין כפל לדו"ה - ומה שיש לתמוה בדברי האור שמח. 562](#__RefHeading___Toc147859381)

[לשון הרמב"ן בכתובות [לד]. 562](#__RefHeading___Toc147859382)

[סימן עח בגדר קנס לפני העמב"ד לגבי מחילה ושאר דינים . 563](#__RefHeading___Toc147859383)

[פלוגתא בדין אין אדם מוריש קנס לבניו. 563](#__RefHeading___Toc147859384)

[יש לתמוה ממה דמצאנו בהרבה מקומות שיש דיני ממון בקנס לפני העמב"ד. 563](#__RefHeading___Toc147859385)

[מביא שלפני העמב"ד יש לו דין תביעה ודין בע"ד, ומה"ט שייך ירושה ומחילה. 564](#__RefHeading___Toc147859386)

[דברי הגרשש"ק בכל הנ"ל. 564](#__RefHeading___Toc147859387)

[ב' סוגים של קנס לפני העמב"ד. 565](#__RefHeading___Toc147859388)

[בדין לצאת ידי שמים. 565](#__RefHeading___Toc147859389)

[מבאר למה שייך דין השמטת כספים על תביעה גרידא, דכל הדין שמיטת כספים לא חייל בעיקר החוב, דהממוני גבך קיים גם אח"כ, ורק הזכות תביעה הושמט, ובקנסות איכא זכות תביעה עוד לפני ההעמב"ד. 565](#__RefHeading___Toc147859390)

[במה שיש לתמוה בדברי הזכר יצחק למה מודה בקנס פטור. 566](#__RefHeading___Toc147859391)

[ביאור נוסף מהאחרונים למה לא מהני הודאת בע"ד בקנס, ומה זה שייך להודאת בע"ד בנפשות ומלקות ופסול, דהודאת בע"ד הוא נאמנות בחיוב ולא נאמנות בעובדא, ושו"ט בדברי רש"י מכות [ה'.]. 566](#__RefHeading___Toc147859392)

[מתמה בטעמא דפטור קרבן שבועה בקנס - דלמה לי טעמא "שאינו משלם קנס ע"פ עצמו" לפוטרו מקרבן שבועה. 567](#__RefHeading___Toc147859393)

[מוכרח דגם בקנס לפני העמב"ד איכא זכות כנגד חבירו. 567](#__RefHeading___Toc147859394)

[סימן עט בגדר החילוק בין קנס בתו לפני העמב"ד לשאר קנסות לגבי ירושה . 568](#__RefHeading___Toc147859395)

[פלוגתא בדין אין אדם מוריש קנס לבניו - ובחילוק בין קנס בתו לשאר קנסות. 568](#__RefHeading___Toc147859396)

[קושי' הריטב"א על רש"י דלמה הביא טעמא דוהתנחלתם וכו' ולא בנותיכם וכו' על הא שאינו מוריש קנס לבניו. 568](#__RefHeading___Toc147859397)

[סברת התוס' שכיון שהבת שממנה יוצא הקנס אין יכול להורישו לבניו ולכן ליכא ירושה בקנס, ודלא כבהמה לגבי הקנס של כפל. 568](#__RefHeading___Toc147859398)

[מתמה טובא בסברת התוס'. 569](#__RefHeading___Toc147859399)

[דברי האחרונים דאיכא תרי גווני קנס, ויש מושג של קנס שבא על חסרון ממון. 569](#__RefHeading___Toc147859400)

[תחילת הביאור בסברת התוס' בדבר שהקנס יוצא ממנו. 570](#__RefHeading___Toc147859401)

[סברת התוס' היא שחסרון ממון שקיים במעשים של אונס ומפתה וכפל ודו"ה לא קיים בהם מצד עצמם, ורק ההעמב"ד מחיל דין וקובע את המעשים הללו - מעכשיו - כמעשים שמחייבים ממון, ולכן מיתלי תלי בזכות בעיקר הכפל ואונס ומפתה. 571](#__RefHeading___Toc147859402)

[דן לגבי שלושים של עבד דלכו"ע ליכא בזה ירושה. 571](#__RefHeading___Toc147859403)

[היסוד של קנסות הוא מחמת הפגיעה בחבירו - וגם הכא ההעמב"ד מגדירה את הקנס כמעשה שמחייב ממון. 572](#__RefHeading___Toc147859404)

[דרכו של הגר"ח דמיתלי תלי בתחילת הזכות של האב בבתו ובבעלים בקנס בתו. 572](#__RefHeading___Toc147859405)

[במה שיש לתמוה בדרכו של הגר"ח. 572](#__RefHeading___Toc147859406)

[סימן פ עוד בענין הנ"ל לבאר דין בגרה לפני העמדה בדין, ובדין בעלות בכל הקנסות עד העמב"ד . 574](#__RefHeading___Toc147859407)

[חידוש האבני מילואים שבכל הקנסות שהקרן יוצא מרשותו, שוב אינו תובע קנס. 574](#__RefHeading___Toc147859408)

[דרכו של הגרשש"ק דיצאה מרשותו בבגרות - וכן במיתת האב, ובעינן רשות האב בשעת העמב"ד. 574](#__RefHeading___Toc147859409)

[הוכחה מהתוס' לחידוש של האבני מילואים. 575](#__RefHeading___Toc147859410)

[מתמה טובא בדבריהם ביאור התוס'. 575](#__RefHeading___Toc147859411)

[מוכיח דמיתת האב לא דומה לבגרה לענין יציאה מרשות לפני העמב"ד. 575](#__RefHeading___Toc147859412)

[מחלק בין מיתת האב שאינו הפקעת רשותו, מבגרה ונישואין דהוי הפקעת רשותו. 575](#__RefHeading___Toc147859413)

[סימן פב עד זומם למפרע או מכאן להבא ובדין הוזם על הטביחה דנפסל גם על הגניבה דווקא אי למפרע הוא נפסל . 577](#__RefHeading___Toc147859414)

[פלוגתת אביי ורבא בעד זומם אי נפסל למפרע או מכאן ולהבא 577](#__RefHeading___Toc147859415)

[הערה שיש כאן יותר חידוש במכאן ולהבא מעיקר החידוש של עד זומם. 577](#__RefHeading___Toc147859416)

[מתמה דלמה נפסל העדות על הגניבה מחמת העדות של הטביחה שבאה לאחריה. 578](#__RefHeading___Toc147859417)

[מרחיב בקושי' זו לגבי פסול רשע בשעת העדות עצמה. 578](#__RefHeading___Toc147859418)

[*מביא דפליגי רבא ור"נ [ב"ב לא]* בדין עדים שהכחישו זא"ז באכילת ג"ש - מי אכל, אלא שכת אחת מוסיפה שזה שייך לאבותיו *- ומתמה כנ"ל.* 578](#__RefHeading___Toc147859419)

[ביאור שיטת רבא עפ"י המהרי"ט וקצוה"ח בפסול רשע ובפסול רשע דחמס לגבי הך עדות ששיקר בו, דנפסל להך עדות עצמו ולכל התוכד"ד למפרע. 579](#__RefHeading___Toc147859420)

[תליית ב' המחלוקות - רבא ור"נ ור"ה ור"ח. 580](#__RefHeading___Toc147859421)

[בדברי המחנ"א [בשיטת הרמב"ם] והנתה"מ [בשם רש"י והשטמ"ק] דרק נפסלו אחרי העדות, והנדון הכא הוא מצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. 580](#__RefHeading___Toc147859422)

[מתמה בזה, ומביא דכבר נחלקו בזה המהרש"א ופנ"י. 581](#__RefHeading___Toc147859423)

[פלוגתת המהרש"א ופנ"י בסוגי' דידן בב"ק. 581](#__RefHeading___Toc147859424)

[בדברי רעק"א והפנ"י [והגרב"ד] דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה רק מהני בפסול ולא בעיכוב צדדי. 581](#__RefHeading___Toc147859425)

[מוכיח מרש"י והשטמ"ק דתרווייהו למדו דגם מצד פסול וגם מצד עדות שבטלה אתינן עלה, ומביא עוד מרעק"א דעדות שבטלה תלויה בפסול ולא בעיכוב צדדי. 583](#__RefHeading___Toc147859426)

[סיכום הנפ"מ לדינא בדין עדות שנפסל העד אחרי העדות בתוכד"ד - וגם באופן שנפסל ע"י מעשה אחר. 583](#__RefHeading___Toc147859427)

[שיטת רבינו פרץ והמהרש"א והנתה"מ והמחנ"א. 584](#__RefHeading___Toc147859428)

[סימן פד בגדרי תוכד"ד ושורש פלוגתת ר"ת בב"ק [עג] והר"ן בנדרים [פז]. 585](#__RefHeading___Toc147859429)

[קושי' התוס' על ר"ת בתוכד"ד מהסוגי' בנדרים. 585](#__RefHeading___Toc147859430)

[סוגי' דתוכד"ד, ובדברי הר"ן ור"ת בזה. 585](#__RefHeading___Toc147859431)

[דרכם של האחרונים שיש ב' דינים. 586](#__RefHeading___Toc147859432)

[דרכו של השערי ישר בזה דא"צ לומר שיש בזה ב' דינים. 586](#__RefHeading___Toc147859433)

[בנוסח רבינו מאיר שמחה שהמעשה הראשון ממשיך עוד - ובמה שיש להעיר עליו ובמה שהקשה מנטילת לולב תוכד"ד לאור הבוקר. 586](#__RefHeading___Toc147859434)

[במה שיש לדייק בדברי הריטב"א בסוגי' דנדרים. 587](#__RefHeading___Toc147859435)

[מתמה בדברי ר"ת – האם מצי חוזר בו מיד תיכף בסוף המעשה מה"ת או לא, ויש בזה קושי' דממנפ"ש – ומביא מחלוקת בדין חזרה מיד בקידושין. 587](#__RefHeading___Toc147859436)

[כמה קושיות בשיטת הר"ן. 587](#__RefHeading___Toc147859437)

[פלוגתת הר"ן ור"ת האם איכא חזרה מיד בשעת מעשה דווקא מחמת הסברא של גריעותא בגמ"ד או דגם בלי זה מהני לאשוויי למעשה בטעות – ונפ"מ לדינא בחזרה מיד אחרי המעשה בקידושין. 588](#__RefHeading___Toc147859438)

[ביאור ההוכחה של הר"ן מנדרים נגד ר"ת, וביאור השו"ט בסברות שנחלקו בהם. 589](#__RefHeading___Toc147859439)

[ביאור סברת ר"ת לחלק בין דין צדדי של דעת שצריכה להיות בשעת העשייה לדין דת שקובעת את צורת העשייה. 589](#__RefHeading___Toc147859440)

[דן בהפרה וקריעה דסו"ס המעשה אינו על המת והנדר. 589](#__RefHeading___Toc147859441)

[חידוש בתבואות שור בכוונה לע"ז אחרי המעשה שחיטה. 590](#__RefHeading___Toc147859442)

[סימן פו בפלוגתת התוס' והתוס' רי"ד בדין מעיקרא תורא דראובן וכו' [עו.], ודן בדברי האחרונים בגדר הבעלות בקדושת בדק הבית, שבאמת יש לבעלים זכויות גם בבדק הבית, ובדין הקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה [נז.]. 591](#__RefHeading___Toc147859443)

[פרק א דרכם של האחרונים לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 591](#__RefHeading___Toc147859444)

[בפלוגתת התוס' והתוס' רי"ד בדין מעיקרא תורא דראובן וכו' אי קאי בבדק הבית. 591](#__RefHeading___Toc147859445)

[מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 591](#__RefHeading___Toc147859446)

[מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף. 592](#__RefHeading___Toc147859447)

[מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו]. 592](#__RefHeading___Toc147859448)

[מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו. 593](#__RefHeading___Toc147859449)

[הוכחות של הגר"ח שמעילה שייכא להלכות ממון וגזילה. 593](#__RefHeading___Toc147859450)

[מביא את החידוש של הנתה"מ שחילק בין מעילה בקדושת בדק הבית למעילה בקדושת מזבח עפ"י הנ"ל. 593](#__RefHeading___Toc147859451)

[הוספות בענין זה. 594](#__RefHeading___Toc147859452)

[פרק ב חידוש בגדר הבעלות להקדש בקדושת בדק הבית. 594](#__RefHeading___Toc147859453)

[סיכום החילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 594](#__RefHeading___Toc147859454)

[כמה מקורות מהאור שמח ואבי עזרי שיש עדיין רמה מסויימת של בעלות למקדיש גם בקדושת בדק הבית. 594](#__RefHeading___Toc147859455)

[מוכיח כנ"ל מהקס"ד דאיכא תמורה בבדק הבית, וממה דאיכא כפייה בגאולה דבדק הבית, וממה שיש צד שיש גבייה ממטלטלין של הקדש שהקדישן. 595](#__RefHeading___Toc147859456)

[בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין]. 597](#__RefHeading___Toc147859457)

[עומק החילוק בין אחרים שזה בגדר 'מכירה' למקדיש שזה בגדר 'פדיון'. 598](#__RefHeading___Toc147859458)

[מביא את דברי הגרי"ז בביאור דברי הרמב"ם [ערכין פרק ד] במקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית שמצד אחד הכהנים פודים שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ומאידך חשיב מתנו"כ שלהם. 598](#__RefHeading___Toc147859459)

[מבאר את הדברים עפ"י הנ"ל שבכל מקדיש יש בעלות לענין זה שדינו לפדות. 598](#__RefHeading___Toc147859460)

[סיכום החידושים בבעלות ההקדש בבדק הבית – וגדר החילוק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית. 599](#__RefHeading___Toc147859461)

[אמל"ג אינה בגדר ההקנאות רק בגדרי הנדרים - גם בבדק הבית. 600](#__RefHeading___Toc147859462)

[הקדיש בדק הבית לשקע בבנין – האם הכא כו"ע מודי דליכא דין מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן. 600](#__RefHeading___Toc147859463)

[פרק ג בחילוק בין הבעלות בבדק הבית, לפני ואחרי שבא ליד גזבר. 601](#__RefHeading___Toc147859464)

[חידוש הגר"ח דרק אחרי מסירה לגזבר חיילא דיני ממונות להקדש. 601](#__RefHeading___Toc147859465)

[ביאור הגר"ח בדברי הש"ך דליכא שאלת חכם אחרי מסירה לגזבר עפ"י חידוש הנ"ל. 601](#__RefHeading___Toc147859466)

[ביאור דינא דפטור בל יראה בחמץ של הקדש אחרי זא ליד גזבר, עפ"י חידוש הגר"ח דדינא דמקדיש יכול לפדות שוה מנה בשו"פ אינו אלא כשיש רק קדושה אבל בבא ליד גזבר דחיילא ממונות להקדש צריך לפדותו בשוויו. 601](#__RefHeading___Toc147859467)

[מקור מפורש לכל הנ"ל מדברי הריטב"א בסוגיין. 602](#__RefHeading___Toc147859468)

[מתמה טובא בדברי הגר"ח - גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר. 602](#__RefHeading___Toc147859469)

[מבאר מה הגדר של הבעלות של בדק הבית לפני מסירה לגזבר ואחרי מסירה לגזבר. 603](#__RefHeading___Toc147859470)

[מחלוקת הראשונים בזכות המקדיש לפדות שוה מנה בשו"פ. 603](#__RefHeading___Toc147859471)

[מדייק היטב את לשון התוס' בתמורה דאולי כוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א. 603](#__RefHeading___Toc147859472)

[ספק לגבי בעלות של בדק הבית בלי קדושה – בבונים בחול ואח"כ מקדישים. 603](#__RefHeading___Toc147859473)

**אמרות אברהםפרק הגוזל עצים**

[סימן א שיטות הראשונים במעוברת שילדה או בנתעברה וילדה האם הוי שינוי בוולד ובפרה - ואי הוי שינוי החוזר . 606](#__RefHeading___Toc147859474)

[דברי הנמו"י בביאור המשנה אי קנה פרה עצמה או לא. 606](#__RefHeading___Toc147859475)

[פלוגתת רש"י והרא"ש בזה. 606](#__RefHeading___Toc147859476)

[פלוגתת הרמב"ן והבעל המאור - ובמה שנחלקו הפוסקים אם הוי שינוי החוזר בזה שתתעבר שוב. 606](#__RefHeading___Toc147859477)

[דברי הרא"ש דלא מיקרי חוזר, ודברי הרי"ד דהוי שינוי חוזר - שגם עומד תמיד לחזור. 607](#__RefHeading___Toc147859478)

[שיטת הרמב"ם דלא הוי שינוי גם לגבי הוולד. 607](#__RefHeading___Toc147859479)

[סיכום שיטות הראשונים [קצוה"ח]. 608](#__RefHeading___Toc147859480)

[פלוגתת הראשונים אי גזלה ריקנית ונתעברה וילדה אי הוי שינוי - ג' שיטות בראשונים. 608](#__RefHeading___Toc147859481)

[בפלוגתת הרא"ש והרשב"א בדין המשנה שמשלם דמי פרה 'העומדת לילד'. 609](#__RefHeading___Toc147859482)

[סימן ב שיטות הראשונים בשינוי החוזר לברייתו . 610](#__RefHeading___Toc147859483)

[שיטת הרא"ש והתוס' בשינוי החוזר. 610](#__RefHeading___Toc147859484)

[שיטת רש"י בשינוי החוזר - דגם רבה מודה שזה מדרבנן, ורש"י לשיטתו בעיקר הגדר בשינוי קונה. 610](#__RefHeading___Toc147859485)

[פלוגתת רש"י ותוס' מן הקצה אל הקצה. 611](#__RefHeading___Toc147859486)

[דברי הגר"א בשו"ע. 611](#__RefHeading___Toc147859487)

[אי באתנן מהני שינוי החוזר. 611](#__RefHeading___Toc147859488)

[חקירת הדבר אברהם בשינוי החוזר - וביאור חדש בשטמ"ק. 612](#__RefHeading___Toc147859489)

[מקור מהסוגי' בראשית הגז לעיקר סברא זו. 612](#__RefHeading___Toc147859490)

[מקור משיטת רבי יוחנן לעיקר סברת הדבר אברהם. 613](#__RefHeading___Toc147859491)

[דרכו של החזו"א בסוגי' בתמורה. 613](#__RefHeading___Toc147859492)

[עוד בענין שינוי החוזר. 613](#__RefHeading___Toc147859493)

[סימן ג בדין שינוי בראשית הגז ובגדר הגזילה משבט כהונה . 614](#__RefHeading___Toc147859494)

[פרק א בגדר הממון כהונה והגזילה לפני שמגיע ליד הכהן הפרטי. 614](#__RefHeading___Toc147859495)

[בדברי רש"י בתביעת ממון אחרי שקנה דחסר בגזילה הגמורה. 614](#__RefHeading___Toc147859496)

[מעורר בדברי רש"י דמהני חטיפה של כהן פרטי. 614](#__RefHeading___Toc147859497)

[מתמה בעיקר הגדר של ממון שאין לו תובעין במזיק מתנות כהונה. 615](#__RefHeading___Toc147859498)

[מבאר שנתינה לבן עיר חלוק מחלוקה של תפוסת הבית ונתינה לכהן מסויים שבמתנות כהונה – שבנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה. 615](#__RefHeading___Toc147859499)

[ביאור דברי הקצוה"ח למה מיקרי נתינה בע"כ בנותן תרומה לשוטה וקטן. 616](#__RefHeading___Toc147859500)

[בגדר ממון ש*א*ין לו תובעין שתביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה. 616](#__RefHeading___Toc147859501)

[שורש המחלוקת אי חייב לצאת ידי שמים או לא. 617](#__RefHeading___Toc147859502)

[דן בגדר הזכות של הבעלים ליתן לכהן אחר ולבטל תפיסתו של הכהן - ומביא מר' ראובן שהישראל מעכבו מחמת זכות הכהונה. 617](#__RefHeading___Toc147859503)

[מבאר דהכל מוכנס בזכותם של שאר הכהנים, שזכותם לזכות במתנותם דוקא ע"י נתינה מהבעלים. 617](#__RefHeading___Toc147859504)

[ביאור בשיטת רש"י דמהני החטיפה - וצריכים שיועיל החטיפה. 618](#__RefHeading___Toc147859505)

[בגדר מכירי כהונה - והערות נוספות בדברי התוס' בב"מ. 618](#__RefHeading___Toc147859506)

[פרק ב דן אי הוי בגדר גזילה ושינוי קונה או מדין שינוי של אתנן לפוטרו מחיובו. 618](#__RefHeading___Toc147859507)

[מביא מהראשונים דשינוי מדין שינוי בגזילה. 618](#__RefHeading___Toc147859508)

[מבאר עפ"י דרכו של הפרי יצחק ששינוי הוא המעשה קנין ומעשה גזילה, ומבאר בזה את דברי רעק"א שטביחה היא מעשה שינוי ומעשה קנין של גזלן. 619](#__RefHeading___Toc147859509)

[במה שיש לדון בדין ממון כהן לפני שיש שיעור - דתמוה - וע"כ דהכא מודה רש"י לתוס'. 619](#__RefHeading___Toc147859510)

[הוכחות לדרכו של הגרי"ז - דברי האהא"ז בשיטת הרמב"ם, והוכחה מתוס' כדבריהם. 620](#__RefHeading___Toc147859511)

[מביא פלוגתת רש"י ותוס' בשינוי בפאה. 621](#__RefHeading___Toc147859512)

[בדין הפרשה בראשית הגז. 621](#__RefHeading___Toc147859513)

[שינוי החוזר בראשית הגז. 622](#__RefHeading___Toc147859514)

[סימן ד ביאור שיטת הרא"ש שיש חיוב לברך אף שאין זה מברך אלא מנאץ ובדין ברכה של חלה ותרומה מצד הזכרת ש"ש על החלה . 623](#__RefHeading___Toc147859515)

[עיקר הסוגי' דמצהב"ע שונה לגבי ברכה. 623](#__RefHeading___Toc147859516)

[הוכחה של הרא"ש מהסוגי' דמברך - רק שיש בזה ניאוץ, ומוכרח כהראב"ד שמברך על טבל. 623](#__RefHeading___Toc147859517)

[מבאר שיש ב' דינים בברכה של תרומה, מצד ברכת המצוות ומצד הדין הזכרת ש"ש על התרומה, ונפ"מ בדין עובר לעשייתן [שאילתות]. 623](#__RefHeading___Toc147859518)

[תוספת דברים ביסוד זה. 624](#__RefHeading___Toc147859519)

[נפ"מ באין זה מברך אלא מנאץ - דלפי הרא"ש רק בהלכה של הזכרת ש"ש נאמרה הלכה זו. 625](#__RefHeading___Toc147859520)

[ביאור הסברות לחלק בין הנך תרי דיני ברכות בניאוץ. 626](#__RefHeading___Toc147859521)

[ביאור פלוגתת הראשונים בזה, דנחלקו בגדר ניאוץ או דנחלקו בגדר ברכת המצוות אי הוי מצד הזכרת ש"ש. 626](#__RefHeading___Toc147859522)

[תוספת דברים. 627](#__RefHeading___Toc147859523)

[חידוש בשיטת הרמב"ם. 627](#__RefHeading___Toc147859524)

[סימן ה גזל קמח וטחן ואפה והפריש חלה איך חלה ההפרשה למ"ד דשינוי אינו קונה ובישוב קושיות רעק"א על הרא"ש, שתמיד יש לדון מצד ב' דיני ברכה בחלה . 628](#__RefHeading___Toc147859525)

[פרק א בדברי האחרונים שחולקים על רעק"א ונקטו שגם לפי אביי הוא קנה את העיסה וחלה ההפרשה. 628](#__RefHeading___Toc147859526)

[בדברי הרא"ש שמוכרח מהסוגי' דמברך - רק שיש בזה ניאוץ 628](#__RefHeading___Toc147859527)

[ג' קושיות גדולות מרעק"א על דברי הרא"ש. 628](#__RefHeading___Toc147859528)

[בדברי רבותינו דנחלקו על רעק"א ולמדו שהוא קנה ביאוש ושינוי השם. 629](#__RefHeading___Toc147859529)

[ב' דרכים במעלת יאוש ושינוי השם יותר משינוי מעשה. 629](#__RefHeading___Toc147859530)

[במה שיש לתמוה על דבריהם. 629](#__RefHeading___Toc147859531)

[פרק ב ביאור בשיטת רבא דאיכא מצוה הבאה בעבירה וישוב לקושיות רעק"א על הרא"ש. 630](#__RefHeading___Toc147859532)

[בקושי' השניה של רעק"א ממצוה הבאה בעבירה - ודן בדברי הנו"ב דבכה"ג לא חל כל ההפרשה. 630](#__RefHeading___Toc147859533)

[בדברי התוס' הרא"ש בברכות [טו] לפי הצד שהחלות הפרשה לא היתה חלה לפי הצד שהברכה היתה מה"ת. 630](#__RefHeading___Toc147859534)

[ביאור בדברי רבא דמחלק בין תרי דיני ברכה - מצד ההפרשה ומצד המצוה, ומיישב קושי' רעק"א. 631](#__RefHeading___Toc147859535)

[ישוב על הקושי' האחרונה של רעק"א. 631](#__RefHeading___Toc147859536)

[ב' ביאורים שונים בדברי הרא"ש. 632](#__RefHeading___Toc147859537)

[סימן ו בדין שינוי קונה לפטור מחיוב פאה ובגדר חלק העני לפני הפרשת פאה לענין גזילה ולענין פטור ובא הלוי . 633](#__RefHeading___Toc147859538)

[מבואר בתוס' דליכא חלק לעניים בפאה עד הפרשה, ולא חיילא פטור דובא הלוי בכרי. 633](#__RefHeading___Toc147859539)

[המקור של רעק"א ברש"י שגם לפני הפרשה יש פטור של ובא הלוי. 633](#__RefHeading___Toc147859540)

[במה שיש לתמוה על רש"י שזה מדרבנן. 634](#__RefHeading___Toc147859541)

[מקור ברש"י ששייך גם גזילה מהעניים לפני הפרשה 634](#__RefHeading___Toc147859542)

[מביא מהר"ש דמודה לרש"י, ומביא דגדולה מזה מצאנו בר"ש שיש חלק לעני גם בגדול שליש לפני קצירת שבולת ראשונה. 634](#__RefHeading___Toc147859543)

[מעורר דאיכא ג' דרגות של פאה שיש לדון על כולם מתי חיילא זכותה עניים - ונחלקו מן הצקה אל הקצה. 635](#__RefHeading___Toc147859544)

[שורש פלוגתתם בגדר פטור ודבא הלוי באופן שזכות העניים היא זכות עתידית לא גמורה - כדוגמת שעבוד. 635](#__RefHeading___Toc147859545)

[דן בדין לקוח באופן שיש כבר שעבוד ללוקח על חלקו לפני שליש - ומחלק דשעבוד ממוני גרע טפי. 635](#__RefHeading___Toc147859546)

[דברי האחרונים בכל הנ"ל. 636](#__RefHeading___Toc147859547)

[ביאור אחר בפלוגתת רש"י ותוס' - דתלוי אי שייך פטור הפקר אחרי מירוח ולפני ראיית פני הבית. 636](#__RefHeading___Toc147859548)

[מביא במחלוקות בראשונים בגדר הדיני ממונות בטבל בחלק הכהונה העתידית. 636](#__RefHeading___Toc147859549)

[מחלוקת ראשונים אי איכא גזילה בטבל בחלק הכהונה העתידית. 637](#__RefHeading___Toc147859550)

[מבאר שגם אי נימא שיש חלק לעניים לפני הפרשה אכתי לא מוכרח דאיכא גזילה, ויתכן שהשינוי קונה הוא מצד אתנן. 637](#__RefHeading___Toc147859551)

[סימן ז גדר התקנה במה שאין מקבלין מגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו . 638](#__RefHeading___Toc147859552)

[פרק א גדרי הפקר בי"ד ובגדר חוב בלי זכות פרעון. 638](#__RefHeading___Toc147859553)

[הקדמה בעיקר הסוגי'. 638](#__RefHeading___Toc147859554)

[כמה דרכים בגדר הדין הפקר בי"ד הפקר. 638](#__RefHeading___Toc147859555)

[מביא שבשמיטת כספים מתחדש שיש מציאות של 'חוב' בלי שיש דין חיוב פירעון על החוב - ודן בזה באופנים אחרים. 639](#__RefHeading___Toc147859556)

[מביא אופנים נוספים שיש חוב בלי זכות גוביינא. 640](#__RefHeading___Toc147859557)

[בגדר החוב של ריבית. 640](#__RefHeading___Toc147859558)

[פרק ב כמה דרכים בגדר התקנה לא לקבל מגזלנים וממלוי ריבית ובגדר הפקר בי"ד לשיטת הלח"מ. 640](#__RefHeading___Toc147859559)

[כמה דרכים בגדר התקנה שגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן - ע"י הכח של הפקר בי"ד. 640](#__RefHeading___Toc147859560)

[כמה דרכים בגדר התקנה הנ"ל - שלא ע"י הכח של הפקר בי"ד. 641](#__RefHeading___Toc147859561)

[פלוגתת הרמב"ם והראשונים במחילה בריבית - האם איכא מקור מסוגי' זו. 641](#__RefHeading___Toc147859562)

[ע"י הפקר בי"ד מקנים הבי"ד את הממוני גבך מהלוה למלוה - וחיילא הקנאתם על ממון זה. 641](#__RefHeading___Toc147859563)

[מקור ממחילה ששייך הקנאה על הממוני גבך. 642](#__RefHeading___Toc147859564)

[תמיהא גדולה על הלח"מ - דלמה ליכא גזילה ממש לקבל מהם. 642](#__RefHeading___Toc147859565)

[דן בהוכחה של הגר"א מהדין לצאת ידי שמים לשיטת הרמב"ם דמדין מחילה אתינן עלה - ומתמה שוב על הלח"מ. 643](#__RefHeading___Toc147859566)

[פרק ג ביאור שיטת הב"ח וביאור שיטת המ"מ. 643](#__RefHeading___Toc147859567)

[מביא את שיטת הטור - ומתמה בביאורו של הב"ח בשיטתו. 643](#__RefHeading___Toc147859568)

[ביאור דברי הב"ח דביטלו זכות גבייה ופרעון, ולא ביטלו את עיקר החוב. 644](#__RefHeading___Toc147859569)

[מתמה בדברי המ"מ שכתב שאם רוצה אנו נזקקין לו. 644](#__RefHeading___Toc147859570)

[ביאור בדברי המ"מ שבא לחדש שלא היו כאן ב' הלכות, גם מחילה וגם ביטול הזכות תביעה. 644](#__RefHeading___Toc147859571)

[תוספת דברים במ"מ. 645](#__RefHeading___Toc147859572)

[סימן ח פלוגתתת הרא"ש והרשב"א בדין המשנה שמשלם דמי פרה 'העומדת לילד', וכן בדמי רחל 'העומדת ליגזז' . 646](#__RefHeading___Toc147859573)

[פלוגתת הרשב"א והרא"ש ריש הגוזל עצים - ותרווייהו צ"ב מסוגי' דקרן כעין שגנב ותברא ושתי'. 646](#__RefHeading___Toc147859574)

[ישוב שיטת הרא"ש דליכא תברא ושתי' אלא באיבוד מן העולם. 646](#__RefHeading___Toc147859575)

[מחדש בשיטת הרשב"א דליכא דין קרן כעין שגנב בשינוי קונה. 647](#__RefHeading___Toc147859576)

[פלוגתת הראשונים אי ושילם כלול בעשה של והשיב או לא. 647](#__RefHeading___Toc147859577)

[חידוש ברמב"ם דמחלק בין ושילם בנאנס לושילם בשינוי קונה - אי הוי ניתק לעשה או לא. 647](#__RefHeading___Toc147859578)

[דיוק מהגמרא כחילוק הנ"ל. 647](#__RefHeading___Toc147859579)

[ישוב שיטת הרשב"א. 648](#__RefHeading___Toc147859580)

[הוספת דברים. 648](#__RefHeading___Toc147859581)

[הערה על הנתה"מ מכח פלוגתא זו. 648](#__RefHeading___Toc147859582)

[סימן ט בגדר זכות הגזלן בשבח בתקנת השבים . 649](#__RefHeading___Toc147859583)

[פרק א כמה צדדים בגדר זכות הגזלן בשבח 649](#__RefHeading___Toc147859584)

[במה שיש לחקור במהות הזכות של הגזלן בשבח בתקנת השבים. 649](#__RefHeading___Toc147859585)

[ביאור ספיקות הגמ' ע"פ הצדדים הנ"ל. 649](#__RefHeading___Toc147859586)

[ב' צדדים בביאור ספק הגמ' בהשביח עכו"ם. 650](#__RefHeading___Toc147859587)

[פלוגתת היש"ש והתורת חיים בהשביח ישראל קמא וישראל בתרא. 650](#__RefHeading___Toc147859588)

[ביאור שיטת היש"ש. 650](#__RefHeading___Toc147859589)

[פרק ב בגדר זכות סילוק השבח בדמיו בבכור ובבע"ח ודין הגזלן בזה. 651](#__RefHeading___Toc147859590)

[פלוגתת הראשונים אי מסלקינן לגזלן מהשבח בדמי השבח - ובדין בכור ופשוט בדין זה. 651](#__RefHeading___Toc147859591)

[בחילוק בין בכור ויורש לגזלן ונגזלן בסילוק השבח - ובטעמא למה ליכא ארעאי אשבח בבכור. 651](#__RefHeading___Toc147859592)

[מעורר שיש סתירה בין סוגיא דידן לסוגיא דמסלקינן לגזלן - ומבאר שיש חלוקה בין מבעלות בגוף לבעליו בדמיו. 651](#__RefHeading___Toc147859593)

[מבאר מה עיקר הכח לסלק בעל השבח מבעל הגוף - שהבעלות בשבח מסתעפת מהבעלות בגוף ואין כאן בעלות א' שכוללת גוף ושבח כהדדי באופן שוה. 652](#__RefHeading___Toc147859594)

[סימן י בדין יורשים ולקוחות בגביית בע"ח בשבח ובדין נכסים שקנו אח"כ [בלי דאקני], ובגדר תקנת הגאונים במטלטלי דיתמי . 653](#__RefHeading___Toc147859595)

[ב' דינים של שבח - במסיק כשיעור ארעא ושבחא או כשיעור ארעא בלי שבחא. 653](#__RefHeading___Toc147859596)

[בחילוק בין יתומים ללקוחות בדין שבח. 653](#__RefHeading___Toc147859597)

[בדין שבח אצל הלוה - לגבי קדימה בלקוחות. 653](#__RefHeading___Toc147859598)

[עיקר החילוק בין יתומים ללקוחות - היינו כדרכו של התומים שיש שעבוד הגוף אצל היתומים כלפי הך שעבוד נכסים. 654](#__RefHeading___Toc147859599)

[יש לדון האם הוי מדין דאקני או לא. 654](#__RefHeading___Toc147859600)

[בדברי הספר התרומות לדמות מה דלא בעי דאיקני ביתומים לתקנת הגאונים בדין מטלטלין דיתמי. 654](#__RefHeading___Toc147859601)

[מוכיח דתרווייהו מדין 'ממשיך' מה שעומד במקום אביו. 654](#__RefHeading___Toc147859602)

[מביא שהדברים מדוייקים בשו"ע ובסמ"ע. 655](#__RefHeading___Toc147859603)

[מבאר שחלוק יורש מלוקח, ששניהם מחזיקים החזקת עצמאית, ויורש מחזיק גם החזקה נוספת בתור ממשיך. 655](#__RefHeading___Toc147859604)

[ביאור החילוק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ומחדש שעבוד נכסים נוסף על כח הבעלות והרשות ממונית, והנפ"מ לגבי מטלטלין ולגבי זה שלא צריכים דאיקני 655](#__RefHeading___Toc147859605)

[ההחזקה של יורשים בתורת ממשיך מחדשת את הדין לא בעינן דאיקני ועל זה מתבסס נמי תקנת הגאונים. 656](#__RefHeading___Toc147859606)

[עוד חילוקים בין יורשים ללקוחות. 656](#__RefHeading___Toc147859607)

[ביאור חדש בחילוק בין יתומים ללקוחות לגבי גביית בע"ח בשבח. 656](#__RefHeading___Toc147859608)

[סימן יא מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, וביאור הפטור של 'ריפוי בבהמה', וחידוש גדול בגדר דינא דגרמי . 658](#__RefHeading___Toc147859609)

[פרק א הגדר במכה בהמה - היינו מכה כזו שמגדירה את הבהמה כבהמה שיש בה נזק. 658](#__RefHeading___Toc147859610)

[ד' אופנים של נזק שרבה פוטר, מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, שורף שטרו של חבירו. 658](#__RefHeading___Toc147859611)

[מבאר שאף שבכולם יש 'הפסד ממוני' אכתי פטורים כיון שאין נזק בחפץ ממש ולאו דומי' דקרא - 'מכה בהמה ישלמנה', שהמכה תהיה כל כולה בבהמה עצמה - ובכולהו המכה תלויה בדברים מן הצד. 658](#__RefHeading___Toc147859612)

[שו"ט במים צלולים אי הוי כמכה. 660](#__RefHeading___Toc147859613)

[פרק ב ביאור המחלוקת בגדרי גרמי והאם שייך לדון גרמי בשף מטבע ומים צלולים. 660](#__RefHeading___Toc147859614)

[פלוגתת הרי"ף והראב"ד אי כולהו חייבים למאן דדאין דינא דגרמי. 660](#__RefHeading___Toc147859615)

[במה שיש לדון בקושי' הראב"ד ממים צלולין במעש"ש - דפשיטא ליה שהתשלום לבר אמוראה אינו בכלל גרמי. 660](#__RefHeading___Toc147859616)

[דברי הרא"ש בגרמא וגרמי שיש ב' דרכים לחלק ביניהם. 661](#__RefHeading___Toc147859617)

[מבאר דלפי הדרך השניה דנים את המכה בהמה ישלמנה כנזק מיד כשיש כבר הגדרת הניזק כניזק של 'כלאים' גם בלי הנזק בפועל. 661](#__RefHeading___Toc147859618)

[הוספה. 662](#__RefHeading___Toc147859619)

[מחדש בשיטת הרי"ף שמצטרפים את כל מה שקשור לנזק להיות כלול בתוך המכה בהמה. 662](#__RefHeading___Toc147859620)

[פרק ג פלוגתת הראשונים האם ריפוי דומה לתשלום של בר אמוראה וליכא גרמי בשניהם או לא. 663](#__RefHeading___Toc147859621)

[ביאור שיטת המרדכי דמים צלולין הוי ממש כריפוי בבהמה דפטור - ושניהם שונים משאר נזיקין דמהני בהם תיקון. 663](#__RefHeading___Toc147859622)

[מבאר למה ליכא גרמי בריפוי בבהמה - ומאי גרע ממים צלולין. 663](#__RefHeading___Toc147859623)

[סימן יב ביאורים בדברי הראשונים בגדרי גרמי וגרמא . 664](#__RefHeading___Toc147859624)

[כמה אופנים של גרמי וגרמא. 664](#__RefHeading___Toc147859625)

[בדברי הרא"ש שיש ב' דרכים לחלק ביניהם. 664](#__RefHeading___Toc147859626)

[קושי' התוס' בב"ב מטיהר את הטמא. 665](#__RefHeading___Toc147859627)

[דברי הלבוש בחילוק בין גרמי לגרמא - דבבא הנזק לניזק ע"י גרמת המזיק 'בחוזק ובגרם קרוב' מיקרי 'גרמי'. 665](#__RefHeading___Toc147859628)

[מבאר דלפי הדרך השניה דנים את המכה בהמה ישלמנה כנזק מיד כשיש כבר הגדרת הניזק כניזק של 'כלאים' גם בלי הנזק בפועל. 665](#__RefHeading___Toc147859629)

[פלוגתת ב' דרכים ברא"ש - האם צריכים נזק מושלם, ונתחדש רק שהעשייה הלא ישירה הרי היא כמעשה אריכתא, או שצריכים מעשה מושלם, ולא צריך נזק מושלם, ומצרפים את המצב שלפני הנזק לחלק מהנזק. 666](#__RefHeading___Toc147859630)

[ביאור בדברי הרשב"ם בב"ב. 666](#__RefHeading___Toc147859631)

[ד' אופנים של נזק שרבה פוטר, מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, שורף שטרו של חבירו - ונחלקו הראשונים אי הוי גרמא או גרמי. 667](#__RefHeading___Toc147859632)

[גרמי בשריפת שטר חוב. 667](#__RefHeading___Toc147859633)

[סימן יג גרמי בשורף שטר חוב . 668](#__RefHeading___Toc147859634)

[פרק א כמה תמיהות בגדר הדין גרמי בשורף שטרותיו של חבירו 668](#__RefHeading___Toc147859635)

[מבאר שבשורף שטר יש ג' נדונים בנזק, נייר, חוב, ושטר ראיה. 668](#__RefHeading___Toc147859636)

[בדברי המהר"א ששון דשריפת השטר מיקרי מיד - ותמוה דלא נפטר מהחוב שריפת השטר. 668](#__RefHeading___Toc147859637)

[מתמה עוד בסתירות בין הרא"ש לתוס' ברבנן ור"מ אי שריפה בשטר מיקרי שריפה בחוב. 668](#__RefHeading___Toc147859638)

[מבואר מיניה וביה ברשב"א שיש לדון כמה זה נקרא מעשה בחוב וכמה זה מעשה בשטר ולא בחוב. 669](#__RefHeading___Toc147859639)

[פרק ב בדברי הגר"ח בדינא דגרמי בשורף שטר. 670](#__RefHeading___Toc147859640)

[מבאר למה ההיזק של הראיה שבשטר תלוי בגרמי שההפסד של השטר ראיה תלוי בהפסד של גוף החוב. 670](#__RefHeading___Toc147859641)

[מתמה בעיקר דברי הגר"ח דסו"ס למה מיקרי גרמי. 670](#__RefHeading___Toc147859642)

[מבאר למה המזיק של שטר מיקרי גרמי. 670](#__RefHeading___Toc147859643)

[סו"ס אכתי צ"ב - דלמה זה הגדרה בהיזק של השטר שלכן יחשב כגרמי. 671](#__RefHeading___Toc147859644)

[פרק ג ישוב הסוגי' עפ"י מה שנתחדש בעיקר גדרי גרמי. 671](#__RefHeading___Toc147859645)

[סיכום הקושיות בגרמי דשריפת שטרות. 671](#__RefHeading___Toc147859646)

[מביא את היסוד שיש הסתכלות חדשה בגדרי גרמי לדון את הבהמה כיש בו מכה. 671](#__RefHeading___Toc147859647)

[מיישב עפ"י הנ"ל את כל הקושיות. 671](#__RefHeading___Toc147859648)

[סימן יד אומן קונה בשבח כלי . 673](#__RefHeading___Toc147859649)

[פרק א כמה הערות בעיקר הסוגי' 673](#__RefHeading___Toc147859650)

[עיקר הדינים שתלויים באומן קונה שבח כלי. 673](#__RefHeading___Toc147859651)

[סברת הרשב"א שהכל תלוי בדעתו, ומתמה עליו. 673](#__RefHeading___Toc147859652)

[בדברי הקצוה"ח שיש לאומן זכות משכון בשבח - ובמה יש לדון ולהקשות עליו בעיקר גדר זה. 674](#__RefHeading___Toc147859653)

[מדוייק בלשון רש"י שאינה מכירה גמורה - וגם בקצוה"ח שאינו משכון גמור. 674](#__RefHeading___Toc147859654)

[פרק ב ביאור המחלוקת אי אומן קונה שבח או לא תלוי האם יש לאומן 'זכות' בהשבחה או 'היתר' בהשבחה" ונפ"מ אי נעשה שותף בשבח. 675](#__RefHeading___Toc147859655)

[חוקר על מה התשלום, עבודה או גוף השבח. 675](#__RefHeading___Toc147859656)

[מביא מהגר"ח שזכות השבחה בשדה הפקר לא מהני ביורד לשדה חבירו מחמת הזכות וארעאי אשבח של בעה"ב. 675](#__RefHeading___Toc147859657)

[ב' צדדים - אי ניתנה לאומן 'זכות' השבחה [והוא זוכה בהתחלת ההשבחה] או 'היתר' השבחה. 675](#__RefHeading___Toc147859658)

[חוקר בכמה צדדים איך זכות ההשבחה של האומן משתלבת עם הבעלות של בעל הכלי. 676](#__RefHeading___Toc147859659)

[פרק ג בגדר הבעלות שיש לאומן דווקא לעניינים הללו. 676](#__RefHeading___Toc147859660)

[מבאר שיש חלוקה בשותפות בשבח ע"י תשלום שכרו. 676](#__RefHeading___Toc147859661)

[מהלך החלוקה היא אחרת כיון שהשותפות השתלשלה מכח 'עיסקה' של אומן ובעה"ב. 677](#__RefHeading___Toc147859662)

[ביאור בדברי הרשב"א שהכל תלוי בדעת האומן. 677](#__RefHeading___Toc147859663)

[סיכום ב' דרכים למ"ד אומן קונה בשבח כלי - וסברת המ"ד שאינו קונה. 678](#__RefHeading___Toc147859664)

[סימן טו מקדש אשה באומר עשה לי שיראין ובדין מקדש במלוה, ובדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף . 679](#__RefHeading___Toc147859665)

[סוגי' הגמרא - כמה דרכים בפלוגתת ר"מ ורבנן אי מקדשה בעושה לה נזמים. 679](#__RefHeading___Toc147859666)

[ביאור הסוגי' מה שני הצדדים בגדר שכירות קובעים אי הוי מלוה או לא. 679](#__RefHeading___Toc147859667)

[ביאור לשון רש"י בקידושין [מח:]. 680](#__RefHeading___Toc147859668)

[מתמה בלשון רש"י כאן דטעמא מצד להוצאה ניתנה - ומביא שיש מחלוקת במצב של לא בעין. 680](#__RefHeading___Toc147859669)

[הכרח מהסוגי' - דגם למ"ד דמקדש במלוה מקודשת - גם בהלוואה לא בעין - אכן הכא יש מצבים שאינה מקודשת - ובמה שיש לדון בזה. 680](#__RefHeading___Toc147859670)

[ד' צדדים בדין אין משתלמת אלא בסוף. 681](#__RefHeading___Toc147859671)

[מבואר ברש"י ובתוס' - דליכא חוב של שכירות אלא כשמחזירים את הנזמים. 681](#__RefHeading___Toc147859672)

[בעיקר החילוק בין חוב לשכירות לגבי מעמד שלשתן. 682](#__RefHeading___Toc147859673)

[סיכום הדינים - ובמה שיש לדון בגדר הלמפרע שנתחדש כאן. 682](#__RefHeading___Toc147859674)

[ביאור החילוק בין דין שכירות אינה אלא בסוף לדין שכירות משתלמת בסוף. 682](#__RefHeading___Toc147859675)

[ביאור החילוק בין שכירות אינה אלא לבסוף לדין מלוה לאחר י' שנים 683](#__RefHeading___Toc147859676)

[סיכום ב' הדרכים בחילוק בין שכירות להלוואה בדין מעמד שלשתן ובדין שביעית ובדין מקדש במלוה לפני הסוף. 683](#__RefHeading___Toc147859677)

[מדייק מהתוס' בסוגיין דמחלקינן בין עיקר הממוני גבך לדין פירעון וגבייה שלו. 684](#__RefHeading___Toc147859678)

[מתמה בדברי התוס' בטעמא דלא מהני קידושין בשכירות לפני שחל בו דין פירעון. 684](#__RefHeading___Toc147859679)

[שיטת התוס' למה א"א לקדש בגוף החוב - כמו במלוה דאחרים. 684](#__RefHeading___Toc147859680)

[הוכחה ברורה מסוגי' דידן שאין הכוונה להנאת מחילת מלוה. 684](#__RefHeading___Toc147859681)

[ביאור בתוס' לגבי הזכות גוביינא. 685](#__RefHeading___Toc147859682)

[בגדר הדין שהחוב חיילא למפרע - דחיילא מכאן ולהבא למפרע. 685](#__RefHeading___Toc147859683)

[שיטת הרשב"א בסוגי'. 685](#__RefHeading___Toc147859684)

[סימן טז בגדר ד' אמות בכרם, ובפלוגתת הראשונים ביסוד דינא ד"אומר לו לגדור" . 686](#__RefHeading___Toc147859685)

[הקדמה קצרה. 686](#__RefHeading___Toc147859686)

[מביא מהראשונים דאיסור כלאים תלוי בעירבובי', ולכן סגי במחיצה אף דאיכא יניקה מהני כיון דליכא עירבובי', ומביא לזה כמה הוכחות. 687](#__RefHeading___Toc147859687)

[פלוגתת הראשונים האם הוא גודר מצד כלאים או מצד מחרישה, ורש"י בב"ב הביא מהמשנה שם [כ"ו], ולשיטתו מבואר דהמשנה מיירי בשני הרחקות, ונפ"מ לדינא דסגי במחיצת י' למחרישה. 687](#__RefHeading___Toc147859688)

[מביא מלשון רש"י דשיעור ד' אמות בכלאים מצד עבודת מחרישה אתינן עלה, ומוכיח כן מכמה דוכתי - ומתמה בזה. 688](#__RefHeading___Toc147859689)

[מבאר דבזה נהיה המקום למקום כרם, ומבאר דלהכי רק בכרם איכא הרחקה זו ולא ביחידית [אף דגם בזה איכא מחרישה], דביחידית לא נאמר הלכה של "מקום גפן", כמו שבכרם נאמר דין של "מקום כרם". 689](#__RefHeading___Toc147859690)

[מקשה מבבל דבהרחקת המחרישה מצד הלכת שכנים סגי בב' אמות לא כן לגבי כלאים דאכתי בעי ד' אמות, ומתמה עוד בעיקר דין זה אי הוי סברא או הלכה למשה מסיני. 691](#__RefHeading___Toc147859691)

[מבאר דאף דיסוד הדין בנוי על סברא דמקום המחרישה בטל לכרם אכן איכא בזה נמי הלכות "שיעורים" מהללממ"ס. 691](#__RefHeading___Toc147859692)

[דברי התוס' רי"ד שיש הלכה למשה מסיני בשניהם. 692](#__RefHeading___Toc147859693)

[מביא מהראשונים טעמים שונים למה על בעל הכרם להרחיק אי מצד כלאים אתינן עלה, ומבאר דלפי רש"י דיסוד דינא דד' אמות מצד עבודת הכרם דחיילא ביה דין "מקום כרם", דבזה א"ש, דהכרם עצמו בא לתחומו של חבירו. 692](#__RefHeading___Toc147859694)

[הבהרה - המרחק של ד' אמות היינו מגזע ולא מהענפים - וגם בזה יש חילוק בין יחידית לכרם. 692](#__RefHeading___Toc147859695)

[חידוש דין ונפ"מ בכל הנ"ל בראשי השורות, דהוכחנו דבראשי השורות ליכא הרחקה בכלאים מצד עבודת הכרם, ונפ"מ בזה בין הרחקת נזיקין להרחקה בכלאים. 693](#__RefHeading___Toc147859696)

[סיכום הנפ"מ בין הרחקה דמחרישה להרחקה של ד' אמות בכלאים. 693](#__RefHeading___Toc147859697)

[מבאר עוד דגם ההרחקה בכלאים בראשי השורות היא רק מצד תקנה ר"ג ובי"ד, וממילא דהכא לא חשיב בעל הכרם כבא לתחומו של חבירו, ושניהם מרחיקין כהדדי. 693](#__RefHeading___Toc147859698)

[סימן יז בטעמא דליכא גם הרחקה דכלאים לתוס', ובדברי התוס' רי"ד . 695](#__RefHeading___Toc147859699)

[ביאור סברת ר"י דבעינן גירי דיליה, וביאור בסברת התוס' למה מחרישה עדיף מגירי דיליה. 695](#__RefHeading___Toc147859700)

[סברת התוס' ורבינו יונה - למה חולקין על רש"י, וסברת התוס' רי"ד קשה דלמה בעל הכרם צריך ומה לי מה שיש לו ב' סיבות, ובדברי הגר"נ פרצוביץ בזה. 695](#__RefHeading___Toc147859701)

[ביאור בדברי התוס' רי"ד דבב' מזיקין זה את זה בהך נזק גופא, הכא נשתנו דיני הרחקה, והי כעין דין תיקוני חצרות, וליכא דין זה אם אחד מהם חל עליו 'שם מזיק'. 696](#__RefHeading___Toc147859702)

[ביאור נוסף בתוס' רי"ד דנתחדש במזיקין זא"ז שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק - אף דלא חיילא בה דין מזיק. 697](#__RefHeading___Toc147859703)

[דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה. 697](#__RefHeading___Toc147859704)

[דן בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' ובכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'. 697](#__RefHeading___Toc147859705)

[דרך חדשה בביאור שיטתו. 698](#__RefHeading___Toc147859706)

[סימן יח בדברי הרמב"ן בחיוב הרחקה מצד כלאים לרבנן ולרבי יוסי, ובדין מקיים כלאים דמחייב הרחקה . 699](#__RefHeading___Toc147859707)

[פרק א שיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה. 699](#__RefHeading___Toc147859708)

[מדייק בדברי הרמב"ן דרק מחמת זה שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי' להכי חייב בעל הכרם. 699](#__RefHeading___Toc147859709)

[מחלק בין הטעמים למה מיקרי גירי דיליה - ולמה דווקא בעל הכרם מיקרי המזיק. 699](#__RefHeading___Toc147859710)

[מבאר עוד ברמב"ן דבדעת חכמים הבין הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי מזיק, ורק בדעת רבי יוסי הוצרך לפרש שבא לתחומו של חבירו. 700](#__RefHeading___Toc147859711)

[מעורר דמה שייכא להכא דין מקיים כלאים, ומוכרח שזה הקובע לגבי מי מיקרי המזיק, ומיישב בזה את החילוק בין ר"י לרבנן בדעת הרמב"ן, ומבאר עוד דטעמא דמקיים כלאים מחייבו להרחיק, הוא משום דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק, אבל כשיש איסור צדדי הדרא דינא דעל המזיק להרחיק. 700](#__RefHeading___Toc147859712)

[דברי הרמב"ן דאיסור מקיים כלאים מחייבו במחיצה וכשאינו גודר חייב משום גרמי סותרים לרמב"ן במי שלא העיד לחבירו, ומחלק עפ"י הנ"ל [דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק]. 701](#__RefHeading___Toc147859713)

[פרק ב ביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים, ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים. 702](#__RefHeading___Toc147859714)

[מביא פלוגתת הראשונים אי מקיים כלאים בעי מעשה, וברמב"ן משמע דא"צ, ומעורר דלמה דוקא בעל הכרם עובר על אסור מקיים כלאים. 702](#__RefHeading___Toc147859715)

[מיישב עפ"י יסוד מהבית הלוי דלא כל מי שמניח ולא עוקר מיקרי מקיים. 703](#__RefHeading___Toc147859716)

[יסוד החילוק בין משקולות חמץ וכלאים - שהייה של עשייה או שהייה של עובדה ומציאות. 703](#__RefHeading___Toc147859717)

[ביאור דברי הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי המקיים. 704](#__RefHeading___Toc147859718)

[ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ן והתוס'. 704](#__RefHeading___Toc147859719)

[ביאור חדש בדברי הרמב"ן דאין כוונתו לאיסור מקיים כלאים. 704](#__RefHeading___Toc147859720)

[סימן יט בדברי היד רמ"ה, שבלא גדר מהיזק ראיה ואתי גנבי חייב בגניבה . 705](#__RefHeading___Toc147859721)

[מביא את דינו של היד רמ"ה שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' מוכרח דלמד כאן כהתוס'. 705](#__RefHeading___Toc147859722)

[מתמה בסברת היד רמ"ה דלמה אינו כעדות, ומבאר דדינו כפורץ את הגדר. 705](#__RefHeading___Toc147859723)

[מוסיף ביאור בזה עפ"י המאירי דהתראה הופכו למעשה ועשייה של "אי - גידור". 706](#__RefHeading___Toc147859724)

[מתמה - דביד רמ"ה בב"ב וכן בשטמ"ק כאן משמע דלמד דאומרים לו גדור מצד כלאים. 706](#__RefHeading___Toc147859725)

[מביא ג' קושיות על היד רמ"ה, 1] בפטור בור מכלים, 2] בפטור עבדים משומרים, 3] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. 706](#__RefHeading___Toc147859726)

[מבאר שכוונת הרמ"ה לבאר שחייבים את הכותל וההרחקה עצמה - ולא חייבים על ההיזק עצמו - לא להזיקו - וממילא דדווקא הכא חייבים גם לגבי גנבים. 707](#__RefHeading___Toc147859727)

[מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ולא חיוב מניעת הנזק. 708](#__RefHeading___Toc147859728)

[מבאר שהוכחת הרמ"ה היא ממה שחשיב גרמי כעשייה דידיה - וממילא דהוי כפורץ - ולכן חייב גם על גנבים. 708](#__RefHeading___Toc147859729)

[מהלך חדש ביד רמ"ה דלמד דכל המחיצה מצד כלאים אלא דבהלכות גרמי איכא חידוש דבעי מעשה היזק והנידון הוא אי מעשה דכרם ומעשה דגנבים מתיחסים אליו ולענין זה השוום הרמ"ה אהדדי. 708](#__RefHeading___Toc147859730)

[סימן כ פלוגתת הראשונים בדין התראה בכלאים, מצד כלאים או מצד גרמי . 710](#__RefHeading___Toc147859731)

[פרק א ביאור למה בעינן התראה לגרמי. 710](#__RefHeading___Toc147859732)

[פלוגתת הראשונים אי התראה מצד קידש או מצד גרמי, והנפ"מ בזה. 710](#__RefHeading___Toc147859733)

[שיטת המאירי בזה דחסר בעשייה של גרמי בלי התראה. 711](#__RefHeading___Toc147859734)

[פרק ב התראה לענין איסור וקידוש. 711](#__RefHeading___Toc147859735)

[פלוגתת הראשונים למה בעינן התראה לענין קידוש. 711](#__RefHeading___Toc147859736)

[דרכם של האחרונים בביאור האי פלוגתא, [ובדברי החת"ס ברמב"ן דבעינן ניחותא על האיסור כלאים]. 712](#__RefHeading___Toc147859737)

[ביאור בגדר של המחשבה של הניחותא שחלוק ממחשבת פיגול דהכא סגי בניחותא בעלמא, ומוכרח דע"כ דדנים את הניחותא כאילו חושב כן בהדי', דהא מצד מקיים כלאים אתינן עלה בהאי ניחותא. 713](#__RefHeading___Toc147859738)

[עפ"י הנ"ל אפשר לבאר דרך חדש בביאור פלוגתתם, דלא פליגי האם במציאות סומך על חבירו והאם סומך על מה שכבר עשה פעם מחיצה, אלא דרק על ידי התראה אפשר לדון את הניחותא כרוצה אם שני המינים היו כבר מופרדים. 713](#__RefHeading___Toc147859739)

[הערה בעיקר דברי הרמב"ן, דלמה מתרינן ביה לא נתרה ולא יהיה אסור, ומבאר עפ"י המקד"ד שיש מ"ע למיעוטי תיפלה. 714](#__RefHeading___Toc147859740)

[סימן כא גדר הניחותא בכלאים, 'תנאי באיסור' או שהיא קובעת את עיקר השם כלאים, ובדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ובדברי הרמב"ן למה לא מחייבים בכלאים מצד שור המזיק . 716](#__RefHeading___Toc147859741)

[פרק א פלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים, ובגדר הניחותא בכלאים. 716](#__RefHeading___Toc147859742)

[מביא דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ומביא פלוגתת הראשונים בטעמא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים, דמ"ש מבשר וחלב. 716](#__RefHeading___Toc147859743)

[מביא את ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והר"ש אי מדמינן כלאים לתקרובת ע"ז או לא. 717](#__RefHeading___Toc147859744)

[מביא מרעק"א דלא חיילא עיקר החלות כלאים בלי הניחותא והמחשבה, ועפ"י זה מיישב את קושי' הר"ש על התוס' דמ"ש כלאים ממלאכה במי חטאת. 717](#__RefHeading___Toc147859745)

[דרך חדשה - דפליגי בעיקר הניחותא של כלאים אי הוי דין בעיקר החלות כלאים ועירבובי' - ודומה לתקרובת ע"ז, או איפכא דהוי דין צדדי ודומה דווקא למי חטאת. 719](#__RefHeading___Toc147859746)

[נחלקו לשיטתייהו במסכך כרמו על תבואת חבירו אם הכרם עצמו נאסר או לא. 719](#__RefHeading___Toc147859747)

[פרק ב בדברי הרמב"ן דלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיק ובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא. 719](#__RefHeading___Toc147859748)

[מביא מהרמב"ן דנחלקו הראשונים בטעמא - דלמה במחיצת הכרם חייב דוקא מדין גרמי ולא מצד ממונו המזיק. 720](#__RefHeading___Toc147859749)

[במה דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או "גרמא בעלמא". 720](#__RefHeading___Toc147859750)

[במה דפליגי אי חשיב מחשבת הבעלים הוא האוסר או לא. 720](#__RefHeading___Toc147859751)

[סיכום הב' דרכים בגדר הניחותא דכלאים, עפ"י ג' חידושים בשיטת הר"י בגדר הניחותא בכלאים. 721](#__RefHeading___Toc147859752)

[פרק ג מהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים. 721](#__RefHeading___Toc147859753)

[הקדמה למהלך חדש בגדר הניחותא של כלאים, דהניחותא משווה אותו כמקיים, ודין קידוש תלוי בדין מקיים. 721](#__RefHeading___Toc147859754)

[ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי מדמינן מחשבת כלאים לתקרובת ע"ז בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי הוא חשיב מזיק ע"י יאושו או שהגפנים הם המזיקים. 722](#__RefHeading___Toc147859755)

[מיישב בזה את דברי הרמב"ן, למה חשיב גירי דיליה ע"י האיסור מקיים כלאים די"ל דלא קאי כלל על ה"איסור של מקיים" אלא על זה שהקיום הוא האוסר. 722](#__RefHeading___Toc147859756)

[סימן כב הנאתן וביעורן שוה בדיני שביעית . 723](#__RefHeading___Toc147859757)

[פרק א הקדמה בדיני הנאתן וביעורן שוה. 723](#__RefHeading___Toc147859758)

[עיקר הכללים בהנאתן וביעורן שוה. 723](#__RefHeading___Toc147859759)

[מדייק ברש"י שלמדנו דין קדושה ולמדנו דיני שימוש. 723](#__RefHeading___Toc147859760)

[פרק ב סתירות בשיטת רש"י בגדר הנאתן וביאורן שוה. 724](#__RefHeading___Toc147859761)

[סתירת רש"י שבסוגי' דידן בצבע וכביסה רש"י דן את ההנאה מצד החפצא שהיא צבוע, ולא מצד הגברא שלובש, ובסוכה [מ] פירש לגבי כביסה מצד לבישת הגברא. 724](#__RefHeading___Toc147859762)

[רש"י בהסקה קאי בחפצא - אפייה ע"י גחלים, לעומת כביסה דקאי בגברא. 724](#__RefHeading___Toc147859763)

[קושי' גדולה על רש"י לגבי צבע - דחזותא מילתא. 725](#__RefHeading___Toc147859764)

[כמה נקודות בתוס'. 725](#__RefHeading___Toc147859765)

[פרק ג שיטת רש"י במין הצובעין. 725](#__RefHeading___Toc147859766)

[בדברי רש"י המחודשים על הדין - "וממין הצובעים ספיחי איסטיס וקוצה - יש להן ולדמיהן שביעית" – שאסור ב'צביעה' מחמת 'סחורה' ומותר ב'הסקה'. 725](#__RefHeading___Toc147859767)

[ביאור ברש"י למה אסור ב'צביעה' מחמת 'סחורה' ולמה מותר ב'הסקה'. 726](#__RefHeading___Toc147859768)

[ישוב לשיטת רש"י במין הצובעין מקושי' התוס' דלענין שביעית חזותא מילתא היא. 726](#__RefHeading___Toc147859769)

[פרק ד' בגדרי הנאתן וביעורן שוה בשיטת רש"י, הנאת גברא או חפצא. 726](#__RefHeading___Toc147859770)

[מתמה בסתירת רש"י אי הנאתן וביעורן שוה נמדד בחפצא או בגברא. 726](#__RefHeading___Toc147859771)

[מתמה בסברת הפנ"י דמחלקינן בין צבע שחייב ביעור או לא, הרי סו"ס היה כבר ביעור בעצם קליטת הצבע. 727](#__RefHeading___Toc147859772)

[מדייק ברש"י שיש ב' דינים בהנאתן וביעורן שוה א] דין קדושה ב] דיני שימוש. 727](#__RefHeading___Toc147859773)

[מיישב את סתירת רש"י – דכשדנים על השימוש דנים מצד הגברא וכשדנים מצד הקדושה האם חל בחפצא דנים בהנאה מצד החפצא. 727](#__RefHeading___Toc147859774)

[מבאר דאף דההנאה של צביעה היא בלבישה – אבל אכתי מיקרי הנאתן וביעורן שוה כיון דלגבי זה מודה רש"י דחזותא מילתא היא. 728](#__RefHeading___Toc147859775)

[מבאר למה קליטת הצבע מיקרי ביעור לגבי הנאתן וביעורן שוה ולא לגבי חובת ביעור על הגברא. 728](#__RefHeading___Toc147859776)

[סימן כג שיטת הרמב"ם במיני כבוסין וישוב לרש"י למה מיני צובעין בהסקה, וחידוש בדין 'פרי' לגבי שביעית . 729](#__RefHeading___Toc147859777)

[קושי' הרש"ש על רש"י בהסקה במיני הצובעין. 729](#__RefHeading___Toc147859778)

[פלוגתת חכמים ורבי יוסי במיני כובסין. 729](#__RefHeading___Toc147859779)

[דרכו של הכס"מ בביאור שיטת הרמב"ם המחודש במיני הכבוסין שיש בהם קדושת שביעית. 729](#__RefHeading___Toc147859780)

[ביאורו של המקד"ד – ומתבאר בזה שיש ב' דינים בהנאתן וביעורן שוה - ויש ג' דרגות, פירות, בורית ואוהל, עצים. 730](#__RefHeading___Toc147859781)

[ישוב על קושי' הרש"ש על רש"י ע"פ הנ"ל. 730](#__RefHeading___Toc147859782)

[שיטת הרמב"ם "קליפי רמון והנץ שלו קליפי אגוזים והגלעינין". 730](#__RefHeading___Toc147859783)

[דרכו של המהר"י קורקוס ברמב"ם של כיבוסין בבורית ואהל – ומתמה בזה. 731](#__RefHeading___Toc147859784)

[תוספת דברים עפ"י מה שנתבאר ששני דינים נאמרו בהנאתן וביעורן שוה [פרי שמואל]. 731](#__RefHeading___Toc147859785)

[מיושבין דברי רש"י למה יש היתר צביעה וגם היתר הסקה במיני צבעין. 731](#__RefHeading___Toc147859786)

["קטף" – פלוגתת ת"ק ור"ש בשרף של העלין והפרי. 732](#__RefHeading___Toc147859787)

[בשיטת הרמב"ם דורד הוא פרי ויש בו קדושת שביעית גם בלי הנאתן וביעורן שוה, וזה הביאור בשיטת הרמב"ם במיני כבוסין. 732](#__RefHeading___Toc147859788)

[סימן כד בגדר איסור סחורה בשביעית ושיטת רש"י בזה . 733](#__RefHeading___Toc147859789)

[פרק א דברי הרמב"ן וריטב"א בגדר איסור סחורה. 733](#__RefHeading___Toc147859790)

[ביאור דברי רש"י למה משרה וכבוסה בכלל איסור סחורה – עפ"י דברי הרמב"ן בע"ז שיש ב' דינים באיסור סחורה. 733](#__RefHeading___Toc147859791)

[דברי החזו"א והקה"י בכל הנ"ל. 734](#__RefHeading___Toc147859792)

[תוספת דברים בריטב"א שדווקא שימושים של הנאתן וביעורן שוה עד זמן הביעור הוו בכלל עיקר הקים דין של קדושת שביעית, שלזה ''ניתן'' הקדושה וממילא כל מה שמתקיים לאחר מכן הוא בכלל 'סחורה'. 734](#__RefHeading___Toc147859793)

[פלוגתת התוס' והריטב"א ביסוד הנ"ל. 734](#__RefHeading___Toc147859794)

[תוספת ביאור בדברי הריטב"א – אכילה לאחר זמן הביעור חסר בעיקר הדין 'ניתן' שנתחדש בחפצא. 735](#__RefHeading___Toc147859795)

[בדין קידושי אשה בפירות שביעית – אף דאינו אלא שו"פ. 735](#__RefHeading___Toc147859796)

[פרק ב' ביאור שיטת רש"י בגדר איסור סחורה, ומה שייך סחורה לביעור. 736](#__RefHeading___Toc147859797)

[מבאר ששיטת רש"י כהריטב"א בזה. 736](#__RefHeading___Toc147859798)

[ביאורו של המקד"ד עפ"י הנ"ל בדברי רש"י בגדר איסור סחורה – וע"ד הרמב"ן. 736](#__RefHeading___Toc147859799)

[מבואר ברש"י כדברי הריטב"א שסחורה שייכא גם לביעור. 736](#__RefHeading___Toc147859800)

[תוספת חידוש ברש"י – דגם באלו שאין להם ביעור יש זמן ביעור לגבי ה'ניתן' של השימוש – עד ראש השנה של שמינית. 737](#__RefHeading___Toc147859801)

[מקור גדול לחידוש זה מהרמב"ם. 737](#__RefHeading___Toc147859802)

[במה שיש לדון בעיקר החידוש של המקד"ד בשיטת רש"י בביעור – שכתוב כאן חידוש בעיקר ההחזקה של פירות שביעית . 738](#__RefHeading___Toc147859803)

[מבאר בזה בדרך אחרת ברמב"ם – דתלוי בעיקר המצוה של אכילת פירות שביעית. 738](#__RefHeading___Toc147859804)

[מקור נוסף בשיטת רש"י שסחורה שייכא לביעור – אלא שיש בזה סתירה לדברי רש"י לגבי המינים שאין בהם ביעור. 739](#__RefHeading___Toc147859805)

[תוספת דברים. 739](#__RefHeading___Toc147859806)

[פרק ג ביסוד דינא דדרך סחורה, אי תלוי במצות אכילה או לא. 739](#__RefHeading___Toc147859807)

[פלוגתת הראשונים אם מותר לעשות סחורה מעט – ומחלוקת יסודית בעיקר איסור סחורה, האם זה איסור חדש או ביטול מצות אכילה. 739](#__RefHeading___Toc147859808)

[פלוגתת הפוסקים אי סחורה אסורה על שניהם או רק על המוכר. 740](#__RefHeading___Toc147859809)

[במה שיש להעיר בכל הנ"ל. 741](#__RefHeading___Toc147859810)

[ביאור במיעוט של לאכלה ולא לסחורה. 741](#__RefHeading___Toc147859811)

[סימן כה קנין אודיתא 743](#__RefHeading___Toc147859812)

[בדברי רעק"א הל התוס' לגבי אודיתא – אי הוי קנין או היתר גבייה. 743](#__RefHeading___Toc147859813)

[מחלוקת ראשונים להדיא האם אודיתא הוי קנין או רק מהני כהודאת בע"ד. 743](#__RefHeading___Toc147859814)

[כמה נפ"מ בדין זה אי הוי קנין או לא. 744](#__RefHeading___Toc147859815)

[ב' דרכים בקנין של אודיתא – או מצד גמ"ד או מצד שליטה – ויש לדון בדברים. 744](#__RefHeading___Toc147859816)

[דרך חדשה עפ"י מה שמצאנו שיש מהלך שהאדם יכול להתעלם מבעלותו של הבעלים. 745](#__RefHeading___Toc147859817)

**\***

**\***

**\***

**אמרות**

**אברהם**

**חלק**

**השיעור כללי**

**\***

**\***

**\***

**נכתב ע"יהבחור שלמה גנס נ"יקיץ תשפג**

# שיעור כללי – א'ביסוד החילוק בין גנב לגזלן,'מצב של עיכוב' לעומת 'מעשה לקיחה'

## מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח.

הקצוה"ח למד שהפטור מבית האיש הוא פטור גמור [לא גנב ולא גזלן], והאו"ש הביא שזה רק פטור כפל, אולם החזו"א והגרי"ז חידשו בגדר הפטור של מבית האיש בגונב מן הגנב - דחסר בעיקר הגניבה והוי ליה גזלן, אולם עיקר דבריהם צ"ב, שהרי גנב וגזלן הם ב' צורות שונות של עיכוב ממון חבירו - שגנב מסתתר מאנשים וכשאינו מסתתר הוא גזלן [ב"ק עט:], ומה שייך לומר שכל שנתמעט מגניבה ממילא חייב מצד פרשת גזילה - הרי סו"ס אין כאן צורת גזלן, אלא דמצאנו עוד כמה גווני בחידוש זה. דיעויין בב"מ [כ"ו] דבנפל ממון ונטלה חבירו ע"מ לגוזלה דעובר בלא תגזול, והגמרא שם מנתה את כל הלאוין בכל אופן ואופן שהוא לא משיב, עיי"ש, והק' האמרי משה [סימן ל"ד ס"ק ג'] דלמה אין לא תגנוב ולמה אין כפל, והוכיח מכאן דאינו גנב כלל רק גזלן וכהאחרונים דלעיל, דאבידה אינו מבית האיש - וזה תלוי על מה שהבאנו לעיל [סימן א] מרעק"א - וכן הביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שם ממרן הגרי"ז זצ"ל, [ ומכאן קשה על הקצוה"ח שאינו לא גזלן ולא גנב - ועיין באמרי משה ישוב אחר בסוגי' שם ליישב שיטתו], עכ"פ הכא מצאנו מקור מהגמרא לחידוש זה, שמה שלא מוגדר כגנב ממילא מוגדר כגזלן וחייב מצד לא תגזול, וע"ד הנ"ל, וצ"ע. עוד אופן מבואר ברמב"ם [ריש פ"ז דגניבה] שכתב דבמשקלות אף שהוא 'גנב' אין כפל והטעם לזה פי' המ"מ 'שהרי הוא גזלן ואין כפל בגזלן' ופי' האהא"ז שם דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, ולכן דינו כגזלן [ואכתי קראו הרמב"ם גנב כיון שהוא מסתתר], ולכאו' ק' דסו"ס אינו גזלן דהא מסתתר, ומוכרח דכל גנב הוא גם גזלן, וכשפקע ממנו דין גנב נשאר עכ"פ כגזלן, עכתו"ד, וגם הכא קשה כנ"ל דלמה חשיב כגזלן אי הוי בסתר, עוד יש להק', וכן הק' באהא"ז [פ"ח גניבה סוף ה"ז] על הרמב"ם הנ"ל במשקלות, דמה"ט דפירשנו דמשקלות אינו גנב, כמו"כ אינו גזלן, דנתנו בעצמו בידים, וצ"ע למה חייב מדין גזלן אם פטור מדין גנב.

הרי לנו פטור כפל בגונב מן הגנב [משנה כאן], ופטור מלאו של גניבה בנפל סלע מן הכיס [ב"מ כ"ו] פטור כפל במשקולות [רמב"ם], וכולהו צ"ב כנ"ל דאיך נהיה גזלן, אחרי דלא נתקיימו בו תנאים של גניבה.

## מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו.

ובביאור הענין חידש הגר"ח דבגזילה החיוב הוא על העיכוב ממון ובגניבה החיוב על מה שעשה מעשה גניבה, והביאור בזה, דכפשוטו גניבה וגזילה הם ב' מעשים ויש ב' צורות למעשים, זה בגלוי וזה בסתר, ויש כאן ב' פרשיות מקבילות, אולם נתחדש הכא דאינו כן, אלא דאין צורה למעשה גזילה, דאין לגזילה דין מעשה, שבגזילה העיכוב ממון המציאותי ועצם ה'מצב' של ממון חבירו מעוכב ממנו על ידו הוא המחייבו, ובגניבה נתחדש שיש מעשה וצורה האיך הוא מביא את המצב הזה של העיכוב ממון, והיינו מעשה לקיחה מחבירו, ונמצא שאין כאן ב' פרשיות מקבילות, אלא פרשה אחת של עיכוב ממון ובתוך הך פרשה יש תוספת דין, והיינו שאם העיכוב ממון של פרשת גזילה נהיה על ידי מעשה מיוחד בצורה של מעשה גניבה, שוב מתחייב עוד מצד חיוב גניבה בהך גזילה, פרשה בתוך פרשה.

ואין דברי הגר"ח סתירה לגמרא שמחלקת בין סתר וגלוי אלא אדרבה, דבריו הם 'הסבר' בעיקר חילוק זה, והיינו שבגניבה נתחדש תרתי, א] בתחילה נתחדש שיש לגניבה דין מעשה ודלא כגזילה, ועל המעשה עצמו חייבים, ב] אחרי שיש מעשה הגדירה התורה שיש גם צורה למעשה והיינו שיהיה מעשה בסתר, ומה שאמרו בגמ' דגזילה בפרהסי', היינו שאין צורה למעשה כיון שאין מעשה, ולכן לא אכפת לן שיהיה בפרהסי', ודלא כגניבה, אבל לא שפרהסי' משוה לה לגזילה, דחילוקים של פרהסי' וסתר לא שייכים כלל בעיכוב ממון עצמו, עכתו"ד הגר"ח בתוספת ביאור. ובקצרה: גזילה היא בזה שהאדם מקיים את הממון במצב מעוכב, והגניבה מוסיפה שזה לא מצב בעלמא של עיכוב אלא עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת שהעמידה את המצב הזה, ולולי זאת שבדין גניבה היה דין של מעשה מיוחד – אז לא היה שייך דין 'סתר' בגניבה – שסתר מתחבר ללקיחה ולא למצב עצמו. ומעתה מיושב הכל בפשיטות, שכמו שבגזילה בגלוי חסר בצורה של המעשה של גנב דבעינן 'סתר', וממילא רק מחייבים מצד המצב של העיכוב ממון ולכן חשיב גזלן, כמו כן כשיש גזה"כ שפוטר במעשה גניבה, וכגון בית האיש ולא מבית הגנב שלא היתה כאן מעשה לקיחה מרשות הבעלים שהממון היה במצב של אינו ברשותו [בית הגנב], בכה"ג פטרה תורה, שאמרה תורה שחסר בעיקר צורת המעשה גניבה וממילא חשיב גזלן, וכן במשקולות, דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, וכלפי גזילה לא אכפת לן בזה דלא אכפת לן בצורה המעשה אחרי שממילא אין דין מעשה, ובשומר שטבח חסר במעשה גניבה כיון שבהתירא אתי' לידיה אבל אין זה ענין לגזלן שסו"ס איכא הכא עיכוב ממון פשוט.

## סיכום כמה דרכים דליכא גניבה והחיוב חוזר לפרשת גזילה.

הרי לנו כמה אופנים שונים לגרע בגניבה כדי שהיא תחזור לגזילה, דשוב איכא מצב של ממון מעוכב בלי מעשה לקיחה מיוחדת שהעמידה את המצב, א] בפרהסי' חסר בלקיחה המיוחדת, ב] בגונב מן הגנב כבר קיים מצב מעוכב – והוא רק מחליף את המצב מבית הגנב הראשון לשני, וליכא מעשה לקיחה מבית הראשון כלל – והפסוק של בית האיש בא לחדש את ההלכה של 'מעשה גניבה', אכן יש לדון בזה שאולי זה כבר ידעינו מהתנאי של סתר – והכא קמ"ל שהיה מקום לומר שכל מעשה שמעמיד מצב מעוכב מיקרי מעשה גניבה, ולהחליף מצב מעוכב [מהראשון לשני] מוגדר כמבטל את המצב הראשון וכמחדש מצב חדש במקומו, ואולי גם זה מעשה גניבה, והפסוק של בית האיש בא לחדש שרק מעשה שמיוחס ישירות לבית הבעלים מיקרי מעשה גניבה, ג] במשקולות חסר בכל המעשה שההערמה שגורמת שיתן מרצונו הוא מעשה חיצוני והכשר בעלמא, וכל הגזילה היא בשעה שהוא נותנו לו בלי לדעת שהוא נותנו שלא כדין, ד] באבידה שנפלה – או שזה חסרון של בית האיש [וכב' הדרכים דלעיל בגונב מן הגנב], ובאמרי משה יש צד לומר שהחיוב ליטלו ולהחזיקו אצלו מצד פרשת אבידה מגדירה את הכוונה לעכבו כגזילה בכוונה בלי מעשה כלל.

## תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון.

נמצאנו למדין שיש כמה דרכים שונים בגדר המיעוט של מבית האיש ולא מבית הגנב, דלמבי"ט ואו"ש גזה"כ בעלמא בהלכות כפל הוא, ולחזו"א ולגרי"ז הרי"ז גזה"כ במעשה דגניבה, וכמו דסתר הוא צורת המעשה, וכן מה שהוא יקח ולא מה שחבירו יתן [משקולות] הוא צורת המעשה, כמו"כ מבית האיש הוא כן, ולפי הקצוה"ח הרי"ז גזה"כ בגוף העיכוב הממון, דממון שכבר מעוכב בדרגת אינו ברשותו אין בו משום עיכוב ממון חבירו. ובנוסח אחר, לפי הגרי"ז "בית האיש" הוא הקובע במעשה, ולפי הקצה"ח בית האיש מגלה על ה"אינו ברשותו", והמיעוט הוא בממון, שהממון כבר מעוכב למצב של "אינו ברשותו".

## מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז הביא ראיה גדולה לעיקר יסוד זה משו"ת הרי"ף [ח"א סי' קל"ג ומובא נמי בשו"ת הרשב"א סוף ח"ו] דכל גנב עובר בלא תגנוב ובלא תגזול, וברבינו בחיי פ' קדושים [פ' י"א] נמי מבואר דכל גנב הוא גזלן ועובר בלא תגזול [ולכן לאו דלא תגנוב מיותר לדרוש ע"מ למיקט, וכן הביא שם נמי מהשאילתות פ' נח] ובפסקי הרי"ד ב"ק [ס"ה. - ד"ה אלא] מבואר דלא גרע גנב מגזלן, הרי דמכל הנ"ל מבואר דכל גנב הוא גם גזלן אף דאינו בפרהסי', והיינו כנ"ל. וחידש בזה עוד דבזה יתיישב קושי' הקובש"ע [ריש מרובה] דהאיך ילפינן שינוי קונה מגזילה לגניבה, ותירץ דכל גנב הוא גם גזלן וקונה מדין גזילה, ומה"ט לא נאמרו הלכות שינוי במשניות במרובה שהם הלכות גניבה רק במשניות בהגוזל שהם הלכות גניבה, דתמיד מצד הגזילה שבו אתינן עלה. והגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשם מרן הגרי"ז זצ"ל [מכות אות תל"א] ביאר בדרך זו את לשונות הרמב"ם, דבריש גניבה כ' "כל הגונב שו"פ ולמעלה" ובריש גזילה כ' "כל הגוזל שו"פ", והחילוק דכשדנים מצד העיכוב ממון, אז כל פרוטה נוספת הוא לאו, ולכן שיעור הלאו דלא תגזול היא שוה פרוטה, ולמעלה מזו יש כבר לאו נוסף, אבל כשדנים מצד המעשה, רק צריך שו"פ כדי שיהיה מעשה חשוב, וכל פרוטה נוספת אינה הוספה בלאו ולכן "שו"פ ולמעלה" עובר בלא תגנוב א' [וכמובן שממילא עובר נמי בלא תגזול].

## מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין.

בעיקר החילוק בין גנבה לגזילה שמעתי לדון בזה עוד עפ"י מה שמצאנו דחלוקין נינהו הפטור מלקות בגזילה וגניבה, דיעויין באבן האזל [פ"א מהלכות גזילה] שכתב לדקדק את לשון הרמב"ם בריש הלכות גזלה שכתב "ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנ' והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו". אולם בהלכות גניבה [פ"א ה"א] הזכיר הרמב"ם רק את הטעם שניתן לתשלומין, עיי"ש "ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין - שהגנב חייבה אותו תורה לשלם". וכתב הגרא"ז זצ"ל דמשמע מדברי הרמב"ם דאף שלאו דגזילה פעמים שהוא ניתק לעשה כשהדבר הגזול בעין, לאו דגניבה לעולם איננו ניתק לעשה, אלא הוא בגדר לאו שניתן לתשלומין גרידא, והדברים צ"ב, דלמה לא יחשב הלאו דגניבה גם כן כלאו הניתק לעשה דומיא דלאו דגזילה. אך לפי מה שנתבאר דחלוקים במהותם גזל וגניבה, שבגזל החטא מתמשך שזה העיכוב ממון והרי הוא ממשיך כל רגע ורגע לעכב את ממון חבירו, אך בגניבה עיקר החטא הוא המעשה לקיחה שלקח בשעת הגניבה מהבעלים את ממונו, ובזה יש מקום לחלק שדווקא בגזל השבה מהני לנתק ולתקן את הלאו, דכיון שהלאו הוא על החטא המתמשך שהוא ממשיך לעכב את ממון חבירו, כיון שמחזיר וכבר לא מעכב את ממון חבירו בזה הוא תיקן את האיסור, אך בגניבה שהאיסור על מה שלקח בשעת הגניבה, יש לומר שהשבתו לא מהני לנתק ולתקן את הלאו לגמרי, ולכן אינו אלא בגדר לאו הניתן לתשלומין, ויש לדון בזה עוד.

## דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה.

והנה, בדומה לחילוק הזה בין גניבה וגזילה, דגניבה בעי מעשה וגזילה לא בעי מעשה, מצאנו נמי באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ב'], דהביא את דברי הקצה"ח [סי' שמ"ח ס"ק ב'] דמי שמתכוין לגנוב בהמה שנכנסה לרשותו ולא עשה שום מעשה נעילה לחצר, דאינו גנב, וכן דייק מרש"י בב"מ [י'], וכתב הקצה"ח, דאינו לא גנב ולא גזלן, ואם מת פטור באונסים, והאמרי משה חולק דשייך גזילה בלי מעשה וכל כופר בפיקדון נעשה גזלן בלי מעשה, ועל כרחך שאין כוונת רש"י שם לענין גזילה, רק לענין גניבה, דגנב צריך מעשה, עיי"ש שהוכיח מטוט"ג. והנה, מהאמרי משה מבואר כהיסוד הנ"ל, אולם לכאו' היה מקום לחלוק עליו דיתכן שהקצה"ח מודה לכל היסוד הנ"ל, ולדעתו י"ל דנעילה בחצר אינו ענין לנתבאר לעיל לחלק בין גנב לגזלן, ואינו ענין לגר"ח, וזה סברא בעיכוב ממון עצמו - ולהלן נוכיח את הדברים בדברי רש"י עצמו בב"מ [כו] דגם בגזילה איכא תנאי של ויגזול את החנית אף דא"צ מעשה הגזלן. דנראה בכוונת הקצה"ח, דאם רק נתכוין לגזול, א"כ לא נהיה שום עיכוב ממון בחפץ, דהממון לא נתעכבו מבעליו ע"י מחשבת הגזלן, שהרי ממילא החפץ נכנס לרשותו, ומה שחושב שלא להוציאו לא שינה ולא הוסיף בעיכוב של גוף הממון עצמו מבעליו, והיינו דמצבו של החפץ לא משתנה כלל ע"י מחשבותיו, ורק בנעילה איכא מעשה שמוסיף בעיכוב ממון, דע"י הנעילה נשתנה מצבו של החפץ, שניתוסף בו בגוף העיכוב ממון עצמו. משא"כ בכופר בפיקדון, התם עצם הכפירה הוא המעשה, שנחסר ונתעכב ממונו ע"י כפירתו לתביעת הפיקדון, ונמצא דהנידון של מעשה נעילה והנידון של הגר"ח דגניבה צריך מעשה - הם שני נידונים נפרדים - ולהלן הבאנו מקור לסברא זו מדברי הריטב"א על הרש"י הנ"ל בב"מ [כו] שביאר דינא דכופר בפקדון. הרי לנו שעיקר דברי רש"י הם פשוטים, שבלי נעילה אין כאן כלום אפילו מצד הלכות גזילה דלא איירי מצד ההלכות מעשים כלל וכלל, ודו"ק, וזה מה שהקצוה"ח בא להשמיע.

## מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו.

איברא שמכל דברי הקצוה"ח מבואר שבא לחדש הלכה דבעינן נעילה, והביא כן מהפוסקים, ולא נראה שבא להשמיע סברא כ"כ פשוטה. אולם העירני תלמיד אחד לדייק בדברי הקצוה"ח שדקדק בדבריו לומר שנראה מדברי רש"י דאיירי אפילו בחצר המשתמרת ואף בזה סובר רש"י דבעי מעשה נעילה. ונראה דהביאור כך, דעצם סברתינו דלעיל היתה פשוטה לקצוה"ח, דלולי העיכוב ממון שחל בחפץ עצמו אין כלום, ולכן בחצר שאינה משתמרת ליכא חידוש כלל, ולכן הקצוה"ח הוצרך להדגיש דאיירי בחצר המשתמרת, והיינו דאיירי בחצר המשתמרת באופן שכניסת הגזילה לחצר גורם לגזילה להיות מעוכב מעצמו גם בלי מעשה בעלים, והכא סובר הקצוה"ח שיש מקום לומר דמהני גזילה במחשבה. והיינו, שבלי מחשבתו לגזול, אף שיש מצב של ממון חבירו מעוכב בחצירו, אכתי לא אמרינן דבעל החצר חשיב כגזלן, שעצם המציאות הזו אינה גזילה דידיה, אכן כשהוא מחליט לעכבו שם הרי בזה הוא הפך את המציאות הזו למעשה החזקה דידיה, דמקודם החפץ מצד עצמו היה מעוכב על ידי החצר, אכן כעת בעל החצר מחזיק ומעכב את החפץ ע"י החצר שלו, וזה כבר גזילה ועיכוב דידיה, ודו"ק. ונוסיף, לפני מחשבתו היה 'מצב' של עיכוב ממון בחפץ, ואחרי מחשבתו הוא עושה 'עשייה' של עיכוב ממון בחפץ - עשייה בלי פעולה – וכאן יש מקום לומר שיש כאן גזילה ועיכוב ממון שמתייחס אליו, ופשוט שהאמרי משה למד כן ולכן הוא לא מצריך נעילה. ובזה שפיר בא הקצוה"ח לחדש חידוש, דגם בכה"ג בעינן מעשה נעילה, ובזה שפיר טוען האמרי משה דדילמא רק מצד המעשה גניבה בעינן נעילה ולא מצד הגזילה. כמובן שצריכים להוסיף – דהכא איירי בסוג נעילה כזו שמוסיפה בעיכוב אף אי ממילא היה מעוכב מקודם ברמה מסויימת של עיכוב, ודו"ק. להמחיש את הדברים - כבר דנו בגזילה באונס [קצוה"ח והגרי"ז - וכמבואר בזכרון שמואל], והרי זה פשוט שבהמת חבירו שמעוכבת אצלו ברשותו שלא בידיעתו אינה בכלל גזילת באונס, שכל המציאות הזו של ממון מעוכב הוא מצב שלא שייך לו ולא מתייחס אליו.

## בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'.

ונראה להביא מקור לכל מה שנתבאר ברש"י בנעילה לדרכו של הקצוה"ח שחסר בגזילה, ונוסיף בזה ביאור – דהנה – יעויין בדברי רש"י בב"מ [כו:] שכתב "לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה, כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, כדאמר בבבא קמא [עט:]", עכ"ל, וכפשוטו היה נראה שגם גזילה בעי מעשה נטילה מידו, וקשה מכופר בפקדון - וזה לכאו' סתירה לכל דברינו. אולם עיין בריטב"א [שם] שהקשה על רש"י מכופר בפקדון - ומדבריו למדנו עיקר הגדר של מעשה גם בגזלן - ואין כאן סתירה לכל המהלך - דיעויי"ש שכתב וז"ל: "עובר משום בל תגזול. פירוש דכל שבשעת נטילה נתכוון לגזלה הרי הוא גזל אף על פי שלא גזלה מיד חברו דכיון דברשות מריה קיימא קודם יאוש כמי שנוטלה מחצרו דמי וקרינן ביה ויגזול את החנית מיד המצרי, ולאפוקי אידך בבא דלקמן דלאחר שנטלה נתכוון לגוזלה דליכא משום בל תגזול דהשתא לא הוי דומיא דויגזול את החנית מיד המצרי, וכן פירש"י ז"ל, ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בבי"ד או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בב"ד או שליחות יד כגוזל מידו דמי", עכ"ל. הרי שלמדנו הכא דגם בגזילה איכא תנאים שמגדירים את המצב של עיכוב כמיוחס אליו - שלא כל ממון של חבירו שנמצא בידו שכוונתו לעכב מיקרי מעוכב בתור גזילה, ובשלמא בכופר בבי"ד מיקרי עיכוב גמור, אבל כל שכופר שלא בבי"ד נראה מדבריו דליכא עדיין גזילה עד כמה שיש צד שאולי בבי"ד הוא לא ימשיך את כפירתו - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב. ונראה שזה דומה לנמצא בחצרו בלי שנעלו, שרק הנעילה קובעת מצב של עיכוב מצדו, ונראה שמי שלא כפר בבי"ד דומה למי שנעלו באופן שלא ברור שהנעילה תעמוד נגד הבהמה כשתרצה לצאת - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב. ונראה שבאופן זה רצו רש"י והריטב"א לומר שכשיש כוונה לגזול שלא בשעת נטילה - אין לזה הגדרה של 'ממון מעוכב', שאין מוחלטות בכוונות - ורק נטילה עצמה נחשבת כמעוכב - או כפירה בבי"ד או נעילת חצר וכדומה. אולם יש לומר בדרך אחרת, שאף שכפירה מעמידה מוחלטות בעיכוב, אבל נעילה של חצר משמשת שהעיכוב יתייחס אליו, והיינו שמה שהבהמה גרמה לעצמה להיות במצב מעוכב בחצר של ראובן – אין זה מייחס את המצב המעוכב לראובן – ורק אם הוא משלים או מוסיף במצב המעוכב – אז הוא מייחס את המצב אליו.

## ב' דינים שונים של מעשה, א' בגזילה וא' בגניבה.

עכ"פ למדנו בקצוה"ח שיש ב' דינים שונים של מעשה, א] בגזילה יש הלכה של מעשה בתור השלמת המצב המעוכב, וזה בתרי אנפי, או בתור לייחס אליו את המצב המעוכב [ביאור אחד בנעילה בחצר], או לקבוע את המצב העיכוב כמצב מוחלט [כפירה בבי"ד לעומת מחוץ לבי"ד, וביאור שני בנעילה שמשלימה את המצב המוחלט של העיכוב]. ב] בגניבה - גם אחרי שיש מצב מוחלט של עיכוב שמיוחס אליו - אכן בגניבה יש דין נוסף שצריכים מעשה לקיחה שבא לקיים את המצב המעוכב – ויש תנאים נוספים בלקיחה כדי להפך להיות גניבה לגבי דין כפל ודין ונמכר.

# שיעור כללי – ב'תוספת חידוש,שיש מעשה נטילה של גניבהבלי העיכוב ממון של גזילה,בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג

## מבואר ברמב"ם דגניבת עכו"ם וגניבה בע"מ למיקט הם מה"ת – אף דבגזילה כה"ג ליכא חיוב.

יעויין ברמב"ם [גניבה פרק א הלכה א], "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנבו, ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבה אותו תורה לשלם, ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון גוי עובד עבודה זרה ואחד הגונב את הגדול או את הקטן", [הלכה ב]: "אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".

ועיין קרית ספר [שם] על ההלכה של דרך שחוק שציין "כדתניא פרק איזהו נשך דמריבית ואונאה הוה ילפינן גניבה שהרי מחסרו ממון לא תגנובו למה לי לא תגנוב ע"מ למיקט לצערו לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי כפל שרוצה ויודע בו שלא יקבל", עכ"ל – והיינו שדין זה דרשינן מקרא דלא תגנובו בסוגי' בריש איזהו נשך.

ועיין ברמב"ם [גזלה ואבדה פרק א הלכה א]: "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול, ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו", [הלכה ב]: "ואסור לגזול כל שהוא דין תורה, אפילו גוי עובד עבודה זרה אסור לגזלו או לעשקו, ואם גזלו או עשקו יחזיר", ועיין בכסף משנה [שם] "דייק רבינו לכתוב אסור לגזלו או לעשקו ולא כתב שעובר עליו בל"ת לומר שאין איסור זה מן התורה", עכ"ל.

ועיין בחידושי הר"ן [סנהדרין נז.] וז"ל: "כותי בכותי וכותי בישראל אסור וישראל בכותי מותר הא אתיא אליבא דמ"ד דגזל כותי מותר מן התורה ופלוגתא היא בפ' הגוזל בתרא [קיג] ומיהו מדרבנן אסור מפני חילול השם וכדאיתא התם - ומשמע לי מסתמא דהכי הלכה דגזל הכותי מותר מדאורייתא וכדאמרין בעלמא ובפרק שור שנגח ד' וה' - עמד וימודד ארץ ראה ויתר גוים ראה ז' מצות שנצטוו בני נח ולא קיימם עמד והתיר ממונם, וכן משמע לי שכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות גזילה שכתב מצות לא תעשה שלא לגזול את חבירו ובהלכות גניבה כתב שלא לגנוב אחד כותי עובד ע"א וא' ישראל", עכ"ל.

ולמדנו בשיטת הר"ן וכס"מ שלמדו ברמב"ם שיש לאו בגניבת עכו"ם וגזילת עכו"ם הוא מדרבנן, וצ"ב טעם החילוק, ובאמת שהרמב"ם רק הביא דין של גניבה ע"מ למיקט בגניבה ולא בגזילה – וכן המשמעות בסוגי' באיזהו נשך שלזה צריכים פסוק של לא תגנובו [ועיין בריטב"א הישנים שם שלמד גזילה מגניבה], הרי לנו ברמב"ם שיש ב' חילוקים בין גניבה לגזילה, שבגניבה חייבים בע"מ למיקט וחייבים בעכו"ם.

## דברי המנ"ח שגניבה תלויה במידה גרועה של גניבה.

ועיין במנ"ח [מצוה רנח / רכד] שהביא שמבואר ברמב"ם שהאיסור של גניבה מעכו"ם הוא מה"ת אף שגזילה מעכו"ם היא רק מדרבנן – וביאר ששורש האיסור בגניבה הוא כדי שלא ירגיל וכמבואר ברמב"ם לגבי ע"מ למיקט – ואין האיסור מצד ממון חבירו, וזה החילוק בין גזילה לגניבה – ועיי"ש דמדמה שהחילוק בין גניבה וגזילה בעכו"ם וע"מ למיקט חדא נינהו – וכנ"ל שבגניבה הכל תלוי במידה הגרועה של גניבה.

## מצאנו חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, בממון שלו.

והמנ"ח [רכד] מצא חילוק שלישי בין גניבה לגזילה שמתאים לחילוק הנ"ל - דהנה בב"ק [כ"ז:] אמר בן בג בג דיכול ליטול מהגנב את מה שגנב ממנו בפרהסי', ומדין עביד איניש דינא דנפשי', אבל לא יקחנו מחצירו דרך גניבה שלא יראה עליו כגנב, והמנ"ח [מצוה שם ס"ק ב] הביא מהסמ"ג [ל"ת קנ"ה] דזהו לאו דגניבה מה"ת, וכדבריו משמע בתשו' הרי"ף [הנ"ל], וכן נמי יש משמעות קצת ברבינו יונה [שערי תשובה שער ג' אות פ"ה], עיין בהערה [[1]](#footnote-2) שהבאנו לשונו.

ותמוה, דמ"ש דאיכא לאו דגניבה בסתר ואין לאו דגזילה בפרהסי', ולמה מותר לבא לקחת את שלו בפרהסי', והמנ"ח ביאר כנ"ל דבהנך תלת דינים נתחדשו שבגניבה הכל תלוי בהתרגלות למידה גרועה של גניבה.

## יש לבאר את הג' דינים הללו – עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג עפ"י יסוד דברי הגר"ח לחלק בין גניבה דבעי מעשה לגזילה.

אולם לפי מה שנתבאר לעיל שעיקר החילוק בין גניבה לגזילה הוא שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובממון דידיה וממון עכו"ם ובע"מ למיקט חסר ברמת העיכוב ממון הנצרכת לחיוב, אבל מעשה גניבה אכתי איכא ושפיר שייך בזה לאו, וכנ"ל.

אולם לפי"ז פשוט דבעכו"ם וע"מ למיקט ובסמ"ג כתוב חידוש יותר גדול - הרבה אחרי החידוש של הגר"ח, דלפי הגר"ח גם גנב וגם גזלן מתחילים בעיכוב ממון, וזה עיקר המחייב, רק דבגנב בעינן תוספת במצב של העיכוב ממון שהעיכוב עצמו יהיה ע"י מעשה, ונמצא שגניבה היא 'פרט' ו'סעיף' בהלכות גזילה, אולם בעכו"ם ובע"מ למיקט ובסמ"ג נתחדש עוד, דגנב חייב במעשה גם בלי שיש עיכוב ממון המחייב [ולהלן יבואר הגדר בזה – ובמה שיש לתמוה בזה].

והמנ"ח ביאר שכל הג' חידושים הללו תלויים זב"ז ותלויים בזה שכל האיסור תלוי בהרגל – אכן גם לולי דבריו ניתן לפרש שנתחדש שעיקר המחייב הוא המעשה גניבה גם בלי העיכוב ממון.

## מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה.

והנה עיין עוד במנ"ח [שם] וכן להלן [סוף מצוה רנ"ח] שהקשה על הגמרא בריש איזהו נשך שהקשו דמה הוסיף לן לאו דגניבה יותר מלאו דגזילה, ותירצו דנפ"מ בגונב ע"מ למיקט.

ותמה המנ"ח דלמה לא אמרו דנפ"מ לגבי הדין של בן בג בג וכן לגבי הדין גניבת עכו"ם, ותירץ דאדרבה, דרק אחרי הריבוי של גונב ע"מ למיקט איתרבי הני.

למדנו לפי"ז שבריבוי של גונב ע"מ למיקט נתחדש עיקר האי חידוש שחלוקין נינהו גניבה וגזילה בעיקר יסוד דינם, ולכן בגניבה סגי לן במעשה גניבה בלי העיכוב ממון שבו, וכל הגדר החדש הזה נתחדש בתירוץ של הגמרא בגונב ע"מ למיקט, ומכאן ילפינן לעכו"ם ולבן בג בג.

## יש כמה קושיות על הג' דינים [עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג], שאף שהמנ"ח חיברם יחד, אכן הרמב"ם חילקם לג' דינים.

אולם יש כאן כמה קושיות, וכדלהלן:

א] אם הכל תלוי במידה הגרועה של הנהגת גניבה – ולכן א"צ עיכוב ממון, וגם לקחת את ממון שלו מהגנב אסור [בן בג בג], א"כ היה צריך להיות שאם האדם יעשה תרגילים של גניבה עם בני ביתו בממון שלו, שיהיה בזה איסור דאורייתא – כעין הדאורייתא של ע"מ למיקט, וזה לא שמענו – ומאי שנא הדין של בן בג בג שהרי"ף והסמ"ג נקטו שזה מדאורייתא.

ב] לפי המנ"ח הנך תלת דינים מיתלי תלי זב"ז, אכן מבואר ברמב"ם דחלוקין נינהו בג' חלוקות, וכדלהלן:

א] הרמב"ם לא הביא כלל את בן בג בג אף שהביא את שני הדינים האחרים [עכו"ם וע"מ למיקט], ב] בעכו"ם לא כתב את המידה גרועה [שלא יתרגל] ובע"מ למיקט הביא את המידה הגרועה [שלא יתרגל], ג] בעכו"ם מבואר שזה כלול בלאו עצמו ובע"מ למיקט השמיטו מהלאו, וכתבו בתור איסור בעלמא שתלוי במידה גרועה אף שמוכרח שזה דאורייתא מהסוגי' שהביאו דין זה.

הרי לנו ג' דינים שלפי המנ"ח הם קשורים זל"ז – ולפי הרמב"ם עכו"ם הוא לאו גמור, וע"מ למיקט הוא איסור דאורייתא והוא לא ממש כלול בלאו אף שזה במידה גרועה, ובן בג בג לא קיים בדין דאורייתא כלל.

## מבאר שמצד אחד יש עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת, ומצד שני יש לקיחה מיוחדת המעכבת.

ונראה שהביאור כך, ונקדים בביאור הסוגי' שבאו לומר שיש פסוק מיוחד בגניבה [לא תגובו] לרבות גנוב ע"מ למיקט, [שמשם הרמב"ם למד שזה המקור גם לגניבה מעכו"ם – מנ"ח], והמהלך כך – שלעיל [ענף א] הבאנו שהגר"ח חידש שעיקר הדין גזילה הוא המצב של העיכוב שמחייב השבה, ובמעשה גניבה התחדש שהמצב של עיכוב ממון שמחייב השבה מקבל דינים נוספים כיון שזה עיכוב ע"י מעשה מיוחד, וגניבה תמיד בנויה על גזילה שהגזילה הוא המצב של עיכוב, וגניבה היינו המעשה שמקיים את המצב הזה, וביארנו – שהמצב של גזילה היינו עיכוב מושלם שדורש השבה, והגניבה הוא המעשה לקיחה שרק בא להוסיף חומרות על אותה השבה [כפל דו"ה ונמכר].

וכעת נוסיף - שהפסוק של לא תגנובו שבא לרבות גניבה ע"מ למיקט בא לחדש שאף שהחובת השבה ותשלומין רק חייבים במצב מושלם של עיכוב ממון – וזה גזילה – מצב של עיכוב שדורש השבה, ובלי שמצב של עיכוב דורש השבה אין כאן גזילה כלל, אכן בחומר הלאו של גניבה מתחדש גניבה בלי גזילה – והיינו שגם כשאין מצב של עיכוב ממון המחייב [עכו"ם וע"מ למיקט] אכן לקיחה המעכבת אסורה – והכא הלקיחה עצמה היא סיבת האיסור, והעיכוב הוא רק הגדרה בלקיחה שהיא לקיחה המעכבת – והכא סגי לן בכל רמה של עיכוב [גם עיכוב שאינו עיכוב של גזילה שאינו מחייב השבה], וסו"ס בע"מ למיקט ועכו"ם אכתי איכא רמה מסויימת של עיכוב דסגי לן להגדיר את הלקיחה כלקיחה המעכבת.

הרי לנו ב' פרשיות של גניבה, א] עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת של גניבה ב] לקיחה מיוחדת של גניבה המעכבת, והיינו שעיקר פרשת גניבה היא הוספה בגזילה – שכשיש עיכוב ממון שמחייב השבה והצטרף לזה מעשה מיוחד של לקיחה בדרך גניבה, ואז הוסיפה התורה כפל ודין ונמכר – וזה חידוש הגר"ח, שלכן כשנוריד את הפרטים של המעשה המיוחד – אז זה יחזור לדין גזילה, ולעומת זאת יש גם חומר הלאו, והיינו שגם כשהעיכוב לא יכול לחייב אכן העיכוב יכול להגדיר את הלקיחה כלקיחה המעכבת – ויש בזה חומרא.

## בגדר העיכוב ממון בגניבה מעכו"ם –ש אף שהיתר ממונם אבל יש כאן עיכוב כיון שהממון מצד עצמו קיים ורק שיכולים להתעלם ממנו – וזה מיקרי לקיחה המעכבת.

ויש בדין השני ג' מדרגות, דהנה, בבן בג בג [שהוא לוקח את שלו] איכא מעשה מיוחד של לקיחת גניבה אכן אין כאן שום עיכוב ממון – שהרי ממון שלו הוא מעכב לעצמו, ולכן בשיטת הרמב"ם מתחדש דליכא איסור דאורייתא כלל, שאף שיש כאן לקיחה אבל אינה 'לקיחה המעכבת' אלא אדרבה הרי זה 'לקיחה המקיימת' את המצב הממוני הנכון, אולם בעכו"ם ובע"מ למיקט יש רמה מסויימת של עיכוב ממון – ולכן מיקרי לקיחה המעכבת אף שאין כאן עיכוב ע"י לקיחה, אלא שגם בזה מתחלקים לב' מדרגות שונות, עכו"ם וע"מ למיקט, ונבאר את הדין של כאו"א בפני עצמו למה הם ב' מדרגות שונות של עיכוב – ולכן משתנה החומר שבלקיחה אצל כאו"א.

ונקדים בדין גניבת עכו"ם, דהנה בעכו"ם ליכא חיוב השבה כיון שהתורה התירה ממונם, אכן זה פשוט שאין הכוונה שאין זה ממונו של העכו"ם, שהרי ודאי שהממון של עכו"ם הוא שלו וצריך לעמוד לו – שודאי שיש גזילה בין גוי לגוי והממון צריך לשוב לנגזל וישראל שלוה ממון מגוי והוא משלם לו אינו מתנה לגוי והוא לא עבור על הלאו של 'לא תחנם' כשהוא משלם חוב לעכו"ם שאף שיש היתר בהפקעת הלוואתו לא לשלם לו את החוב אכן אין כאן סתירה, שמצד אחד התורה אמרה שהממון של החוב מצד עצמו צריך לשוב אליו כיון שיש לו בעלות בחוב, אבל מצד שני מותר לנו לא להתחשב בצורך הזה ומותר להתעלם מהנדרשות הזו שיש בממון שהוא צריך לשוב אליו.

ומצאנו כמה גווני של חוב שלא חייבים לשלם אותו אף שאם הוא משלם הוא שילם את החוב וכגון בשמיטת כספים עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית חידושי סוגיות [סימן יט] - וכן בע"מ שלא תשלמני – וכבר הארכנו בדין זה של חוב שא"צ לשלם אותו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז ענף א] בגדר הדין ממוני גבך.

ואף שמבואר בגמרא בב"ק [לח] שהתיר ממונם, והרי בהפקר תמיד מתבטלת לגמרי הבעלות – אכן הכא מבואר שזה היה היתר ולא הפקר, ואפילו בהפקר מצאנו גדר הפקר בי"ד הפקר שיש בזה ב' דינים, ודין אחד הוא רשות להתעלם מהבעלותו בלי לבטלו – עיין בדברינו באמרות אברהם כתובות אלו נערות [סימן ג] בקונטרס הפקר בי"ד הפקר, וכדהבאנו מרבינו יונה שזה דומה ל'מלך פורץ גדר' שזה אינו בגדר 'ביטול בעלות' אלא שהבעלות קיימת לגמרי גם נגד המלך, אלא שהוא רשאי להתעלם מהבעלות – ואיין בחידושי הגר"ח בב"ק [לח].

נמצא שלפי האמת בגזל עכו"ם הממון חייב לשוב, וממילא שיש כאן עיכוב – רק שהעיכוב לא מחייב את הגוזל כיון שמותר לא להתעלם ממנו ומותר לא לקיים אותו, וממילא שאין כאן מצב של גזילה המעכבת, ואין כאן עיכוב ע"י לקיחה [שזה הגדר בגזילה שמתווספת אליה גניבה], ורק שסו"ס הלקיחה מוגדרת כלקיחה המעכבת – ויש בזה לאו – וזה הריבוי המיוחד שיש בלא תגנובו שהביאו באיזהו נשך על גונב ע"מ למיקט.

## מבאר דגונב ע"מ למיקט הוא לקיחה המעכבת ברמה פחותה מהלקיחה המעכבת בגניבת עכו"ם – ולכן זה פחות קשור ללאו.

והנה בגונב ע"מ למיקט מצאנו הלכה של גניבה בלי גזילה ועל זה הביאו את הפסוק של לא תגנובו – אבל כאן יש דרגא פחותה של גניבה מגונב עכו"ם – וזה משום שאף שהבעלות עצמה דורשת השבה יותר מבעלות של עכו"ם, אכן מאידך גיסא החפצא של העיכוב עצמו הוא רמה פחותה של עיכוב כיון שזה נעשה לא בשביל לעכב אלא מסיבות אחרות – וגם שהעיכוב הוא ע"מ לחזור – ועיכוב כזה לא מחייב ממון – ולכן אינו גזילה – אבל סו"ס יש כאן עיכוב – ולכן הוי בכלל 'לקיחה המעכבת' – [אף שאין כאן גזילה בגניבה ככל 'עיכוב ע"י לקיחה'], ולכן יש ממדרגה פחותה של גניבה בע"מ למיקט מעכו"ם, ולכן עכו"ם נכלל בלאו עצמו וע"מ למיקט לא – ולכן ע"מ למיקט צריך עדיין טעמא דכדי שלא יתרגל ועכו"ם לא צריך טעם זה – ועדיין יבואר בהמשך מה היחס בין הלאו לגניבה בעכו"ם וע"מ למיקט – עכ"פ למדנו שיש ב' רמות שונות של 'לקיחה המעכבת' – מלבד הדין עיכוב ע"י לקיחה.

## בן בג בג לא מוזכר ברמב"ם כיון שזו לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וגם מי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים אין לו עבירה כלל.

ובזה מבואר למה הרמב"ם חולק על הסמ"ג וסובר שבציור של בן בג בג ליכא איסור דאורייתא של גניבה – ואף שהמנ"ח סובר שבן בג בג ועכו"ם וע"מ למיקט – כולם חדא נינהו – אכן ברמב"ם מוכרח שבן בג בג אינו בכללם – והביאור – שמה שבן בג בג לא מוזכר ברמב"ם הוא משום שזו לקיחה המקיימת את הבעלות בצורתו הנכונה – והיא לא לקיחה המעכבת – ולקיחה המקיימת אינה לקיחת גניבה – ולא אכפת לן המידה גרועה של התרגלות לגניבה – ולהלן יבואר סברת הרי"ף והסמ"ג בבן בג בג.

וכמו"כ פשוט שמי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים - אין לו עבירה כלל – שהמידה גרועה רק נכנס לגניבה ממש ולא למעשים שאינן גניבה.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז דייק את החילוק ברמב"ם בין ל"ת רמ"ד שכתב הזהרנו שלא נגנוב ממון לל"ת רמ"ה שכתב הזהרנו שלא לגזול מה שאין לנו בו זכות, ומשמע שאם יש לו זכות ליכא גזילה אף דשייך גניבה והיינו בכגון הך דבן בג בג, ויש להעיר שסו"ס לא מובא דין זה של בן בג בג ברמב"ם.

## בדברי המנ"ח בפחמש"פ.

והנה - המנ"ח הוסיף עוד, דהרמב"ם [פ"א - ה"ב] כתב דגניבה בפחמש"פ אסור מה"ת, וביאר המ"מ דחצי שיעור אסור מה"ת [[2]](#footnote-3), ועיין רמב"ם הלכות גזילה שאסר כן גם בגזילה, וכ' המנ"ח דלסמ"ג הנ"ל דחידש דא"צ עיכוב ממון בלאו דגניבה, ה"ה בפחמש"פ א"צ לבוא לדין חצי שיעור אסור מה"ת, ויש לדון בדברי המנ"ח בזה, די"ל דבעי מעשה חשוב ולזה בעי שיעור פרוטה, ופחמש"פ הוא מדין חצי שיעור.

## מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור.

והנה במנ"ח [מצוה רכד ס"ק ב] הקשה דלפי בן בג בג פשוט דליכא חובת תשלומין, וממילא שהוא לאו שיש בו מלקות, דליכא פטור מצד לאו הניתן לתשלומין.

והנראה בזה - ונקדים במה שמצאנו בכמה דוכתי שיש איסור דאורייתא בלי כל חומר האיסור כיון שהאיכות של הלאו היא פחותה, ואז אף שיש איסור לאו אבל אין מלקות, ואבוהון דכולהו 'חצי שיעור', ומצאנו כן בקריבה לעריות [רמב"ן], ובאיסור יוצא [רמב"ם] ובשבועה בלי שם [ר"ן נדרים] ובכתובת קעקע בלי שם [רש"י מכות], ובאיסור דם בחוטין וקרומות [רמב"ם], ובהריגת עובר [מהר"ם שיק] - ובעוד הרבה אופנים - הארכנו בזה באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ט] לגבי ביאת עכו"ם [ר"ת] - וגם בדברינו באמרות אברהם נדרים [נערה המאורסה סימן ט] לגבי מיקלש קליש.

ומעתה נראה, שגם המנ"ח בדעת הסמ"ג מודה לעיקר סברת הגר"ח שתחילת הלאו ועיקר הלאו של גניבה מתחיל מצד העיכוב ממון של בעלות חבירו, שממון מעוכב הוא גזילה - ורק באופן זה אי הוי דרך גניבה אז איכא לאו גמור של גניבה, אולם הסמ"ג הוסיף שאף כשאין כאן בעלות חבירו אכתי איכא לאו של תורה - דהעיקר הוא המעשה, אלא שהסמ"ג מודה שגם בכה"ג שחסר במעשה - אכתי ליכא גניבה גמורה עם כל האיכות של הפגם שיש באיסור בגניבה - שהרי ליכא פגיעה בבעלות ממש, ואף שהתורה אסרה גם בלי פגיעה בבעלות ממש, אכן אכתי דומה לחצי שיעור הלכך ליכא מלקות.

## מבאר עוד מה הנך ב' מדרגות של עכו"ם וע"מ למיקט לפי הרמב"ם – ולמה הגמרא הביאה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – ולמה ליכא מלקות בגניבת עכו"ם.

ועפ"י זה נראה לבאר עוד מה הם שני המדרגות של לקיחה המעכבת בעכו"ם ובע"מ למיקט לפי הרמב"ם – שמשמע מדבריו דעכו"ם כלול בלאו וע"מ למיקט לא כלול, וע"מ למיקט בעי טעמא דשלא יתרגל בגניבה ומשמע שבעכו"ם לא בעי טעם זה.

ונראה כך – הרי מצאנו מושג של לאו גמור שהוא בעצמו בגדר סייג – וכמבואר בר"ן ריש פסחים בלאו של ב"י וב"י, וכבר נתבאר לעיל שיש מושג של חצי שיעור באיכות בלאו שזה איסור תורה מצד הלאו – וכגון איסור יוצא ושבועה בלי שם וכדומה.

ונראה שהלאו הגמור של גניבה שהוא שיעור שלם באיכות ובכמות הוא רק 'עיכוב ע"י לקיחה' שהוא רק בגניבה שחייבים לשלם עליו מצד העיכוב של גזילה שקיימת בו – ובלי שיש חיוב לשלם מצד הגזילה – אכן הלקיחה של הגניבה עצמה אינה שלימה – ואין בזה לאו גמור – וכל 'לקיחה המעכבת' אין בו שיעור שלם באיכות של לקיחה שהיה בו לאו גמור לענין מלקות.

וזה הגדר בלאו של עכו"ם שהוא בכלל הלאו עכ"פ ברמה של חצי שיעור באיכות שאין בו מלקות ולכן אין בו מלקות אף שאין בזה חובת תשלומין, אולם נראה שע"מ למיקט גרע מכל חצי שיעור באיכות – שכאן העיכוב הוא עיכוב גרוע, והכא מוסיף הרמב"ם שרק עד כמה שהוא גם סייג לגניבה רגילה אז הוא נכנס בגדר הלאו עכ"פ בגדר חצי שיעור – ואלו ב' המדרגות של לקיחה המעכבת שחילק הרמב"ם בעכו"ם וע"מ למיקט – ולכן בשניהם ליכא חובת תשלומין.

ומה שאמרו בגמרא באיזהו נשך שהפסוק בא לרבות גניבה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – היינו שהלאו הוא באמת לאו גמור רק בעיכוב גמור שיש בו גזילה – אכן מה שהוצרך הלאו הזה הוא מחמת הדין חצי שיעור שבו דהיינו בעכו"ם וע"מ למיקט, והגמרא הביאה דווקא את הדין של ע"מ למיקט בתור החידוש הכי גדול של לקיחה המעכבת שהתורת 'עיכוב' שבו היא ברמה הכי פחותה עד כדי כך שלולי הסייג שבו הוא לא היה נכנס כלל בתור חצי שיעור בלאו.

## ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו.

אולם סו"ס עיקר המהלך בסמ"ג ששייך גניבה בלי עיכוב ממון הוא דבר תמוה עד מאד - הרי בודאי הפשטות היא כהגר"ח שגניבה היא דין נוסף אחרי העיכוב ממון שבגזילה, אכן איך שייך גניבה בלי עיכוב ממון, וגם לפי מה שהוספנו בעכו"ם וע"מ למיקט שיש מושג של לקיחה המעכבת [בלי עיכוב ע"י לקיחה] לחייבו בלאו – הא סו"ס איכא עיכוב – אבל בבן בג בג ליכא עיכוב כלל – דכבר נתבאר שזה לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וכבר נתבאר שמי שגונב ממון שלו מהבית שלו כדי להתרגל בגניבה אין בזה לאו כלל – ומה שייך לאו בבן בג בג.

והיינו שהסמ"ג לא חידש דמשכחת לה מעשה גניבה בלי שיש נגנב, דודאי דבלי נגנב אין מעשה גניבה, והנגנב הוא מי שלקחוהו ממנו וממנו מעכבים את הממון, ומה שייך גניבה בלי עיכוב ממון.

והיה מקום לומר שגניבה היינו לקיחה מתחת החזקת חבירו, והיינו מתחת שליטתו, ובגוונא דבן בג בג שגנבו חבירו ממנו והוא בא להחזירו לרשותו, הרי הגנב הראשון מחזיק בו ושולט בו, ולבא לקחת ממונו משליטת חבירו הוא גניבה מחבירו, והוא הנגנב, אבל חפץ שאין מי שמחזיקו כנגדו – וכגון בגונב מהבית של עצמו – הכא אינו מעשה גניבה גם לסמ"ג – ועיין להלן שעדיין יש לדון בסברא זו.

## הוכחה שלסמ"ג ולרי"ף איכא לאו של גניבה בגונב מן הגנב

והעירני תלמיד אחד דלפי הרי"ף והסמ"ג דבדינא דבן בג בג איכא איסורא מה"ת, דלוקח את שלו ג"כ חשיב מעשה גניבה, א"כ מ"ל חפץ דידיה בבית חבירו ומ"ל חפץ הנגזל בבית הגנב, ואיך שייך מיעוטא דבית האיש.

ולכאו' צ"ל דלדעת הסמ"ג יש גניבה מבית הגנב, וכל המיעוט הוא רק מכפל וע"ד האו"ש, אבל אין ללמוד כהקצה"ח שנקט שאין גניבה וגזילה כלל ולא נפסל לעדות, וגם אין ללמוד כהאחרונים דנקטו שאינו גנב אלא גזלן - ודו"ק.

## דרך אחרת בסמ"ג וברי"ף בבן בג בג שיש לו 'זכות החזקה משפטית' שלא יוציאו ממנו בלי דיון עפ"י בי"ד או בגדרי עביד איניש דינא לנפשי'

אולם נראה שכל המהלך הזה הוא עדיין חידוש – דמה שייך גניבה נגד שליטה שלא כדין – הא גניבה שמקיימת את דיני הממונות אינה לקיחה המעכבת אף שהיא מעכבת שליטה – שהרי השליטה היא שלא כדין, וצע"ג.

ונראה לחדש שבבן בג בג עדיין יש לגנב 'זכות החזקה משפטית' שהרי הגנב טוען ששלו הוא מחזיק – וכל מי שמחזיק ממון כנגד חבירו ואומר שהוא שלו – יש לו זכות 'החזקה בתורת שלו' ביחס לאותו צד שאולי זה באמת שלו – ואותה 'זכות החזקה משפטית' בתורת שלו מזכה אותו שיכול להחזיק את זה בתור אותו צד שאולי זה שלו עד שידונו בדיון בגדרי משפטי הממון עפ"י בי"ד – והזכות החזקה המשפטית הזו מגדירה את התופס כנגדו כלקיחה המעכבת – כיון שהוא זכאי להחזיק בתורת שלו ולהשתמש בו כבעלים עד שיוציאו ממנו כדין.

אלא שהתחדש הלכה של עביד איניש דינא לנפשי' בציור כזה וכמבואר בסוגי' בהמניח שם – ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק המניח בסוגי' עביד איניש דינא לנפשי' – שהבאנו שכבר חקרו בדין זה אי נתחדש שא"צ בי"ד או שאדרבה – נתקיים דין בי"ד ע"י הבע"ד – ואף שבכל בי"ד יש כח של 'שוטרים' אחרי 'שופטים' – אכן הכא בשוטרים עצמו מתקיים השופטים.

ונראה שהרי"ף והסמ"ג למדו כפי הצד השני שצריכים דיון ובי"ד – והבע"ד עצמו הוא הבי"ד בדין שוטרים שלו – ויש לומר שדרך גניבה היא הכרה בבעלות שלו ולכן צריכים להסתתר ממנו ולא חל תורת שופטים במעשה של שוטרים באופן זה שיש הכרה בבעלות שלו, ולכן כלפי מעשה כזה ליכא דיון של דיין – וחוזר אליו הזכות החזקה משפטית – וחזור לכאן הלקיחה המעכבת - אבל כשהוא הולך ושובר את הדלת בכח כגזלן – כאן הוא לא מכיר בבעלותו – ובזה חל דין שופטים בשוטרים שלו – וממילא שבטלה זכות ההחזקה ממנו – ודו"ק.

# שיעור כללי - ג'בגדרי טוט"ג (א)

## שני באורים לסיבת חיובו של טוט"ג בכפל

הנה ישנם שני צדדים בהבנת סיבת חיובו של טוט"ג בכפל ובשאר חיובי גניבה, האחת, שחיובו הוא מחמת פרשת גניבה כגנב רגיל והכפירה בפקדון בטענת נגנב היא רק כלי הגניבה והכי תמצי לגנוב את החפץ מהמפקיד אך אינה קשורה לעצם חיובי שומר שנתחייב בהם ולפ"ז מה שנתחדש בחיובו הוא שהתורה החשיבה את הכפירה לגניבה אע"פ שאינה עומדת בגדרי גניבה הרגילים - שהרי אינה מעשה.

והצד הב' בהבנת סיבת החיוב של טוט"ג בכפל ובשאר חיובי גניבה הוא שהכפל הוא מחיובי פרשת שומרים, שתשלום הגניבה היא מחמת חיוב שהתורה חידשה ששומר מחויב בתשלום גניבתו וחיוב זה הוא ככל חיובי שומר, ולפ"ז מה שנתחדש בחיובו של טוט"ג הוא ששומר שגנב בעצמו את הפקדון חייב לשלם כגנב ואע"פ שגזלתו אינה עומדת בגדרי גניבה הרגילים. (ולפ"ז יל"ע מדוע חיוב כפל בטוט"ג הוא קנס בלבד, ולא ככל חיובי שומר שהם אינם קנס אלא חיוב ממוני רגיל)

## כמה ראיות המוכח מהם דחיובו של טוט"ג הוא מפרשת שומרים וכהצד הב'

הנה ישנם מספר ראיות המוכיחות כהצד הב' דחיובו של טוט"ג בכפל הוא מפרשת שומרים.

ראיה ראשונה, דאיתא בגמ' ילפותות לחדש דאף טוט"ג שטבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ומכך שהוצרכה הגמ' לחדש דיני טו"מ בטוט"ג, מוכח דחיובו הוא מפרשת שומרים וכהצד הב', דאל"כ אלא חיובו הוא מדיני גניבה וכהצד הא' מדוע דלא יהיה חייב ככל גנב מדיני טו"מ הכתובים בפרשת גניבה ומדוע נצרכה הגמ' לחדש ע"י לימודים דאף בטוט"ג איכא חיוב טו"מ.

ראיה שניה, דהנה כתב רש"י (נ"ז ע"ב ד"ה קרנא) "דמשום שבועה קנסא רחמנא", והוכיח האו"ש בדעתו דטוט"ג אינו חייב בחיובי גניבה אלא כשכפר ע"י שבועה, ומבואר ששבועת הכפירה היא המחייבת את הטוט"ג בתשלומים כגנב. ומוכח שחיובו של טוט"ג הוא מחיובי שמירה וכהצד הב' דאל"כ אלא כהצד הא' שחיובו הוא ככל גנב ומפרשת גניבה מדוע שנחייבו רק ע"י ומחמת השבועה, והרי כל גנב חייב בכפל אף שאינו נשבע.

ראיה שלישית, דבגמ' (קו:) מובא דיש הסוברים שטוט"ג חייב בכפל ובחיובי גנבה רק באופן שהודה במקצת וכפר במקצת, ומוכח מזה שאין חיובו מפרשת גנבה והיותו שומר הוא רק ההכי תמצי שלו לגנוב וכהצד הא' דא"כ מדוע אינו ככל גנב שחייב בחיובי גנבה אף כשכפר בכל הגניבה, ומוכח כהצד הב' שהוא חייב מחמת פרשת שומרים ועל כן יש בו דינים נוספים שאינם קיימים בגנב רגיל החייב מפרשת גניבה.

וכן ראיה רביעית, דמובא בגמ' דשומר חינם עדיף על שומר שכר ששו"ח חייב בטוט"ג משא"כ בשו"ש. ואם נטען דחיובו של טוט"ג הוא מחמת פרשת גניבה ןכהצד הא', אין זה חומרה בשומר חינם אלא רק דבש"ח מחמת היותו קל משו"ש שאינו חייב לשלם כשנגנב ממנו יש לו היכי תמצי להפטר מתשלום ע"י טענת גניבה, ועל כן שייך בו דיני טוט"ג כטען בשקר שנגנב ממנו, אך שו"ש כיון שהוא חמור בש"ח ואינו יכול להיפטר מתשלום ע"י טענת נגנב במציאות לא יכול להיות בו דיני טוט"ג, אבל אין זה מדיני ש"ח ומדוע כתבה הגמ' דהוא עדיף משו"ש, ומוכח כהצד הב' דחיובו של טוט"ג הוא מדיני שומרים וא"כ אף שבשומר שכר לא שייך שיפטר ע"י טענת נגנב מכל מקום לא נתחדש בו מה שנתחדש בש"ח שהוא חייב בכפל כשטען טענת נגנב, ועל כן מבואר בגמ' דש"ח עדיף על שו"ש שבו נתחדש דיני טוט"ג.

ועוד ראיה חמישית דמובא בגמ' שצריך ילפותא נוספת לחדש דאף שומר אבדה כשטוען טוט"ג חייב בכפל, והנה אם כהצד הא' שחיובו של טוט"ג בכפל הוא מפרשת גניבה והשמירה היא רק כלי הגיבה א"כ אין הבדל בין שומר אבדה לשומר רגיל ומדוע שנצטרך לילפותא לחדש דאף הוא חייב בכפל כשטען טענת גנב, אולם אם חיובו של טוט"ג הוא מפרשת שומרים וכהצד הב' מובן דנצטרך לחדש שחידוש זה ששומר מחיוב כפל כשטוען טענת גנב נתחדש אף בשומר אבדה, דאיכא חילוקים בינו לשומר חינם רגיל, ויהיה מקום לומר דאף ששומר חינם חייב בכפל בטוט"ג שומר אבדה יהיה פטור ועל כן צריך ללמוד דאף הוא חייב בטוט"ג כש"ח רגיל .

## כמה ראיות המוכח מהם שחיובו של טוט"ג הוא מפרשת גניבה וכהצד הא'

אולם ישנם ג"כ ראיות המוכיחות שחיובו של טוט"ג הוא מפרשת גניבה, והיותו שומר זה רק ההכי תמצי שלו לגנוב.

ראיה ראשונה, דהנה מצאנו בגמ' (?) הו"א ללמוד בק"ו כפל וחיובי גניבה בכל גנב מטוט"ג, דמה בטוט"ג שבהתירא אתא לידיה חייב כפל כ"ש דבכל גנב דבאיסורא אתא לידיה שיהיה חייב כפל. ומשמע ששניהם מאותו חיוב, ומוכח דחיוב כפל בטוט"ג הוא מפרשת גניבה וככל גנב וכהצד' הא', דאל"כ אלא חיובו הוא דין מדיני השומרים וכהצד הב' איך היה ניתן ללמוד גנב רגיל מטוט"ג והרי שורש דינם שונה, דבכך גנב א"א לחיובו בכפל בגלל שנתחייב בשמירה – שהרי לא נתחייב בשמירה.

וכן ראיה שניה, דלשון הרמב"ם (פ"ד ה"א מהל' גניבה) בדין כופר בפקדון "שהרי הוא עצמו הגנב", משמע שחיובו הוא מחמת היותו גנב, ולא מחמת חיובי השמירה שעליו. (מלבד זה דהרמב"ם דמוכח מהא דהרמב"ם כתב את דיני טוט"ג בהלכות גניבה ולא בהלכות שומרים)

## שני מקומות דאיכא סתירה מינה וביה בין הצדדים דלעיל

אך הנה ישנם שתי מקומות אשר בהם איכא סתירה מינה וביה האם שורש החיוב של טוט"ג הוא מפרשת גניבה וכהצד הא' או מדיני שומרים וכהצד הב'

א] דהנה הגמ' בריש ב"ק מביאה כמה שיטות מהו מניין אבות נזיקין, ומקשה הגמ' מדוע לא נמנה גנב, ומתרצת דגנב נכלל בטוט"ג ועל כן אינו נמנה כאב נזיקין נפרד, וזה משמע שגנב וטוט"ג הם מאותו פרשת חיוב דזה פרשת גניבה וכהצד הא', אך לאחמ"כ מקשה הגמ' דטוט"ג עצמו לא נמנה כאב נזיקין, ומתרצת שטוט"ג נכלל באב נזיקין דשומר חינם, ומכאן משמע דחיובו של טוט"ג מדיני שמירה וכהצד הב' ועל כן אפשר למנותו בתוך אב דש"ח. וקשה דזה נסתר מינה וביה, דאם גנב רגיל נמנה בטוט"ג משמע שטוט"ג חיובו הוא כגנב רגיל ומפרשת גניבה. ומצד שני טוט"ג עצמו נמנה בשו"ח ומזה משמע דחיובו הוא כשו"ח ומפרשת שומרים, וגנב רגיל הנמנה בתוך טוט"ג בוודאי שאינו יכול להימנות בתוך אב של ₪ שהרי בוודאי שכל גנב אינו חייב מצד השומר שבו – שהרי אינו שומר.

ב] דהברכ"ש מעלה סתירה נוספת בדברי הרמב"ם, דבהלכות גניבה (?) כתב הרמב"ם דקטן שהפקיד ואחר שהגדיל כפר השומר בפקדון בטענת גנב אין חייב השומר כפל, והטעם משום דכתיב בפרשות שומרים "איש כי יתן", ומכאן משמע שחיובו של טוט"ג הוא מדיני שומרים וכהצד הב', שהרי המיעוט מתשלום בקטן הוא בפרשת שמירה, אולם בהלכות שכירות כתב הרמב"ם שקטן שהפקיד דינו אינו שונה מדין גדול המפקיד, ומכאן משמע שחיובו של טוט"ג הוא מדיני גניבה וכהצד הא', ועל כן שייך לדון דשונה שומר כפר בטענת טוט"ג למפקיד גדול משומר שכפר בטעת טוט"ג למפקיד קטן, וא"כ הדברים סותרים דבטוט"ג יש שוני בין מפקיד גדול לקטן – וזה שייך רק בדיני גניבה וא"כ מוכח שחיובו של טוט"ג בכפל הוא מפרשת גניבה, אולם הפסוק ממנו לומדים דיש שוני בין גדול לקטן הוא בדיני שמירה וא"כ מוכח דחיובו של טוט"ג בכפל הוא מדיני שומרים.

## ביאור חדש לסיבת חיובו של טוט"ג בכפל

ומחמת סתירה זו בדברי הרמב"ם מחדש הברכ"ש בשם הגר"ח שישנה בטוט"ג הגדרה חדשה של גניבה, וכלשונו "טוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים".

וכדי לבאר את דבריו יש להקדים ולבאר דהנה הרמב"ם כתב שפושע כמזיק, דהדין הוא דשומר קרקע פטור מתשלום, כיון שהתורה מיעטה חיובי שומר על קרקע, ואפ"ה סובר הרמב"ם ששומר קרקע חייב לשלם כשפשע כיון שפושע כמזיק, ובפשטות כוונתו שעל אף שהוא פטור מתשלום מצד חיובי שומר שבו שנתמעט מחיובי שמירה על קרקע, אכתי חייב בתשלום מצד המזיק שבו שהרי הוא מחויב לשמור ולא שמר ולכן ניזוקה הקרקע.

והקשה הראב"ד שזה שלא שמר לא הוי אלא גרמא ומדוע שיהיה חייב לשלם כמזיק, ועוד שאם חיובו מצד מזיק, מן הדין ששואל שפשע יהיה חייב לשלם אף באופן שהיה בעליו עמו, שאף שאינו חייב לשלם מצד שואל שבו, יהיה חייב לשלם מצד המזיק שבו, ולדברי הרמב"ם דפושע כמזיק מדוע שואל שפשע כשבעליו עמו אינו חייב לשלם.

ומבאר הגר"ח שפטור קרקע ופטור בעליו עמו הם שתי סיבות פטור שונות, בעליו עמו גורם לכך שאינו נעשה שומר כלל ולא נתחייב בחיובי שמירה, אולם פטור קרקע אינו פטור משמירה אלא פטור מתשלומים לבד אך שומר קרקע מחויב לשמור והוא שומר שיש לו פטור תשלומים.

וא"כ כשכתב הרמב"ם שפושע כמזיק כוונתו למזיק מחודש מדיני שומרים, שזה ברור שאינו מחויב כמזיק בלבד אלא שקבלת האחריות שלו לשמור על החפץ מגדילה את התביעה עליו ועל פשיעתו, ומחשיבה את הפשיעה שלו כנזק מחמת האחריות שלו, על אף שמדיני מזיק הרגילים א"א לחייבו דהרי זה גרמא בלבד, וא"כ מתורץ מה שהקשה הראב"ד שלא הוי אלא גרמי, שאכן כך אלא בגלל חיוב השמירה שלו נתחייב לשלם אף על גרמי כמזיק וכן מתורץ דבאופן שהיה בעליו עמו דלא נתחייב בחיובי שמירה כלל אין סיבה לחייבו כמזיק ועל כן שואל שהיה בעליו עמו ופשע פטור מתשלום אף מטעם מזיק.

וכמו"כ אותה ההבנה תהיה בטוט"ג, דההגדרה היא שטוט"ג הוא גנב מחודש מדיני שומרים, שמצד דיני גניבה הרגילים של פרשת גניבה אינו חייב לשלם בטוט"ד שהרי לא עשה מעשה – וגנב בסתר כשלא עשה מעשה הוא גזלן ואינו חייב לשלם כפל, אך היות שקיבל על עצמו חיובי שמירה ונכנס לפרשת שומרים הגדירה אותו התורה כגנב והכניסה אותו מחמת פרשת שומרים לפרשת גניבה.

## ביאור בדברי הברכ"ש דטוט"ג הוא "גנב מחודש בפרשת שומרים"

ואפשר לבאר שהביאור ב דברי הברכ"ש שטוט"ג חייב כ"גנב מחודש בפרשת שומרים" הוא שגניבה שעליה חייבים כפל היא פגיעה חמורה בבעלים, ובגנב רגיל פגיעה זו נעשית ע"י גניבה ע"י מעשה ובסתר, אולם טוט"ג אף הוא פוגע פגיעה חמורה בבעלים ע"י שהשומר שעליו מוטל לשמור על החפץ מגניבה הוא עצמו גונב את החפץ וזהו פגיעה חמורה בבעלים ולכן מחיובים עליה כפל כגניבה, שזהו עוד אופן שיש פגיעה חמורה בבעלים.

אולם לפ"ז לא מבואר מדוע הדין הוא דרק הכופר בפקדון ע"י שבועה חייב בכפל, והלוא אף כשלא נשבע הוא פגע פגיעה חמורה בבעלים, וכן לפ"ז לא מבואר הך שיטות המובאות בגמ' שרק כשהודה במקצת הוא מחויב בכפל, שהרי סו"ס הוא חייב כגנב מסברא ואין חילוק בין כשהודה במקצת לבין כשכפר הכל כלפי פגיעתו בבעלים.

ואף אם נבאר בדברי הברכ"ש שלולי חידוש התורה א"א לחדש מסברא שחיובו בשמירה יחייבו כשכפר בפקדון כגנב, אלא שהתורה גילתה שהסברא הזו היא סיבה לחייבו, דעדיין קשה כדלעיל מדוע חייב רק באופן שכפר בשבועה, ורק במו"ב למאן דסבר כך.

ועל כן יש לבאר דהביאור בדברי הברכ"ש שטוט"ג הוא "גנב מחודש מפרשת שומרים", הוא שזהו דין שהתורה חידשה ולא מסברא. שהתורה קבעה את מעשיו כגנב, וא"כ מובן מדוע נצרכה הגמ' לילפותות לחייבו בטביחה ומכירה דא"א לחדש בדברי התורה חוץ ממה שנתחדש ע"י לימודים, וכן מדוע אינו חייב כפל אלא כשכפר בשבועה, וע"י הודאה במקצת, שהחידוש שטוט"ג חייב כפל וחיובי גניבה אינו חידוש מסברא וא"כ א"א לחדש שהוא חייב אלא באופן המוגבל ביותר, ע"י שבועה, וע"י הודאה במקצת.

ולפ"ז מישב הברכ"ש את הסתירה בדברי הרמב"ם, שמחד גיסא כתב שקטן שהפקיד ולאחר שהגדיל כפר השומר בטענת גניבה אין חייב השומר כפל - ומשמע שחיובו של טוט"ג בכפל הוא מדיני גניבה דבדיני שמירה אין חילוק בין גדול לקטן, ומאדך גיסא כתב הרמב"ם שהטעם הוא משום שכתוב בפרשת שומרים "איש כי יתן" - ומשמע שחיובו של טוט"ג הוא מפרשת שמירה, ולפי מה שנבאר מתורץ היטב דמכיון דהחיוב בטוט"ג הוא מחמת פרשת שומרים ובשומרים ישנו מיעוט איש ולא קטן, א"כ טוט"ג לא נתחדש כלפי קטן, משום שחסר בדין חיוב שמירה כלפיו שיחיל כלפיו אחריות לממון שתוכל להגדיר את השומר כגנב, שאף שאין חילוקים בינו לגדול בדיני שמירה, במהות השמירה איכא חילוקים ושהרי כתוב איש ולא קטן, ולכן אינו השומר מתחייב כפל כשכופר בפקדון לקטן בטענת גנב – וכפי שנבאר בס"ד בשיעור הבא (ד)

וכמו"כ לפ"ז מבואר דבי"ג אבות נזיקין כשנמנה שומר חינם נמנה בתוכו טוט"ג שהרי הוא מפרשת שומרים, וא"כ נמנה ג"כ כפל של גנב שהוא השורש של דין טוט"ג שהרי לולא דין כפל בגנב אף טוט"ג לא היה חייב לשלם כפל.

# שיעור כללי - ד'בגדרי טוט"ג (ב)

הנה כמשנ"ת בשיעור כללי הקודם (ג) הברכ"ש מייסד שסיבת חיובו של טוט"ג בכפל ובשאר חיובי גנבה היא מכיון שהוא 'גנב מחודש מפרשת שומרים'.

## כמה ראיות המוכיחות דטוט"ג הוא 'גנב מחודש מפרשת שומרים'

והנה ישנם מספר ראיות ליסוד זה: ראיה הראשונה, דמחד גיסא מוכח דשורש חיובו של טוט"ג הוא מדיני שומרים, דמבו' בגמ' דבשומר חינם איכא חומרה לעומת שומר שכר, דש"ח מחויב לשלם כפל כשטען טענת גנב, משא"כ שו"ש שלעולם אינו מתחייב בכפל על הפקדון שהופקד בידו, וכמשנ"ת בשיעור הקודם (ג) מוכח מזה דשורש חיובו של טטו"ג הוא מדיני שומרים, דאל"כ אלא דשורש חיובו הוא מפרשת גניבה מה החומרה בש"ח לעומת שו"ש, והלוא הטעם ששו"ש אינו משלם כפל היא שאינו נפטר בטענת גניבה ומחמת זה אין הכי תמצי לחייבו כפל, ומוכח מדברי הגמ' דחיובו של טוט"ג הוא מדיני שומרים, ולכן אע"פ ששו"ש אינו יכול להפטר בטענת נגנב למעשה לא נתחדש בו מה שנתחדש בש"ח שהוא משלם כפל באופן שטען טענת גנב, וא"כ מבואר הא דמובא בגמ' דאיכא חומרה בש"ח לעומת שו"ש, ומאידך גיסא מוכח ששורש חיובו של טוט"ג הוא מפרשת גנבה, דמבואר בגמ' שלומדים כפל של גנב מכפל של טוט"ג, ומוכח ששורש חיובו של טוט"ג הוא מפרשת גניבה, דאל"כ אלא מדיני שומרים בוודאי שא"א ללמוד גנב מטוט"ג ששורש דינם שונה, והדברים סותרים, מוכח מזה כיסודו של הברכת שמואל דטוט"ג הוא גנב מחודש מדיני שומרים, ופרשת שומרים קבעה את הטוט"ג כגנב, ולכן מבואר דיש חומרה בש"ח לעומת שו"ש שרק בו נתחדש שכשהוא טוען טענת גנב הוא נכנס לפרשת גניבה, אולם מבואר ג"כ שאפשר ללמוד כפל בכל גנב מטוט"ג ששניהם מאותו שורש חיוב.

וראיה שניה, דתוס' מעמיד את פטור מתשלומי כפל בטוט"ג על קרקע באופן שהפקיד כרם אצל שומר ובצר[[3]](#footnote-4) השומר את הגפנים וטען שנגנבו, וקשה שהרי מעשה הגנבה הוא הכפירה בפקדון והשבועה, שהרי עד שכפר החזיק הגנב בפקדון בהתר, והכפירה היא לאחר שנבצרו הגפנים וא"כ נמצא דהשומר כפר במטלטלין, ומדוע שיתמעטו מתשלומי גנבה כקרקעות, ומוכח מזה דסברו התוס' דההפקדה היא המגדירה בטוט"ג, והיות וההפקדה הייתה על קרקע פטור השומר כדיני טוט"ג בקרקע אף שבשעת הכפירה כפר במטלטלין, ומכך דסברו התוס' דשעת ההפקדה היא המגדירה בטוט"ג מוכח דסיבת חיוביו של טוט"ג היא מדיני שומרים ולא מפרשת גנבה, דהרי כלפי דיני גנבה אין משמעות מהי הגדרת החפץ בשעת הפקדון אלא מהו החפץ שנגנב והחפץ שנגנב הוא מטלטלין, אולם כלפי דיני שמירה בוודאי ששעת ההפקדה היא המגדירה ולא שעת הגנבה שהרי ההפקדה היא המחייבת את השומר בכפל והוא לא נתחייב לשלם אלא על קרקע ולא על מטלטלין, ויש להקשות דהא מיעוט קרקע מתשלומי גנבה בטוט"ג נאמר בפרשת גנבה, ונראה מכך שסיבת חיובו של טוט"ג היא מפרשת גנבה, ולא מחמת חיובי שומרים, והדברים סותרים, ומוכח דחיובו של טוט"ג הוא כגנב מחודש מפרשת שומרים, ולכן החיוב מתחיל מפרשת שומרים שזה שעת ההפקדה ובשעת ההפקדה היה הפקדון קרקע, ולכן פטור כקרקע, אך גדרי חיובו הוא כגדרי חיוב גנב וגנב פטור בקרקעות ולכן אינו משלם.

אכן יש להקשות שהרי ודאי שאין לחדש דנלמד דכמו שטוט"ג פטור באופן שהיה בעליו עמו כך גנב יהיה פטור כשבעליו עמו, (וכמבואר בצד אחד בתוס' נז:) דהרי טוט"ג פטור כשבעליו עמו לא מחמת הגנב שבו, אלא מחמת דיני השומרים שבו, דכשהיה בעליו עמו אינו נחשב כשומר כלל שאינו מתחייב כלל בדיני שמירה, משא"כ בגונב בבעלים אין הוא שייך כלל לדיני שמירה ולכן א"א לפוטרו בבעליו עמו, אך לפ"ז קשה דאיך הגמ' לומדת שכמו שטוט"ג פטור בקרקע כך גנב פטור בקרקע, והרי סו"ס כמו דביארו התוס' טוט"ג נפטר בתשלומי כפל בקרקע אף שהיה הפקדון קרקע רק בשעת ההפקדה וא"כ נמצא דכמשנ"ת פטור קרקע הוא מדיני השמירה ולא מפרשת גנבה, ואיך ניתן ללמוד שאף גנב שדיני השמירה לא שייכים אליו כלל אף הוא נפטר מתשלומי כפל בקרקע.

## ביאור ב"טוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים".

והנה יש לבאר דבכל שומר ישנם שני חלקים, החלק הראשון הוא של ההפקדה והגדרתו והחזקתו כשומר בחפץ המופקד, וכפי שנבאר בס"ד, והחלק השני הוא החיובים שמתחייב לבעלים וכל דיני השמירה.

ונראה לבאר - דאין ההגדרה בגנב מחודש מפרשת שומרים שמחמת חיובי השמירה שעליו בשעת הכפירה הוא מחויב יותר מגנב פשוט ולכן בעת שגנב משלם כפל, אלא דסיבת חיובו בכפל הוא מחמת ובגלל ההפקדה וההחזקה מכח ההפקדה, שההפקדה מתחזקת כסדר את ההחזקה, וההפקדה היא המכניסה את הפקדון כשטוען טענת גנב לחיובי ופרשת גנבה, היות שהגנבה מיוחסת להפקדה וכפי שנבאר.

## ג' ראיות דזה הביאור בסיבת חיובו של טוט"ג

וישנם מספר ראיות להגדרה זו של טוט"ג: ראיה ראשונה, מהא שהוכיח הברכ"ש מדברי הרמב"ם (הובא בפירוט בשיעור הקודם - ג'), דהרמב"ם כתב בהלכות שכירות דקטן שהפקיד מחייב את השומר בכל דיני השמירה כגדול, ומאידך גיסא כתב הרמב"ם בהלכות גנבה דקטן שהפקיד ואחר שהגדיל טען השומר טענת גנב אין השומר חייב כפל, והטעם הוא דבפרשת שומרים כתוב "איש" ונטמעט מזה קטן, וקשה דמהרמב"ם בהלכות גנבה משמע דהפטור הוא מפרשת גנבה, דהרי בדיני שמירה כתב שדינו כגדול, ובטוט"ג מבואר דדינו שונה מגדול, ומאידך גיסא המיעוט של "איש" נכתב בפרשת שמירה ומשמע דסיבת הפטור של טוט"ג היא מפרשת גנבה, ומסתירה זו מוכיח הברכ"ש כמשנ"ת דטוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים.

אך עדיין יש להקשות דהרי בשעת הכפירה המפקיד הגדיל, ומדוע שנפטור השומר מחיוב כפל כקטן, ומוכח מכך כמשנ"ת, שהסיבה שטוט"ג חייב בכפל ובחיובי גנבה אינה מחמת היותו שומר וחיובי השמירה שעליו בשעת הטוט"ג, אלא מחמת וביחס להפקדה ולהכנסת הפקדון לרשותו כשומר, וההפקדה היא הגורמת להגדרתו כשטען טענת גנב כגנב לחייבו בכפל ובחיובי גנבה, והיות ובשעת ההפקדה היה קטן, חיוב השומר כלפיו הוא כחיוב לקטן, והפקדת קטן נתמעטה מדיני שמירה לגבי דין זה של טוט"ג שמיוחס להפקדה ולכן פטור השומר מתשלומי כפל אף שבשעת הכפירה הוא כפר לגדול.

ומצאנו כאן שאע"פ שהשומר חייב לקטן בכל חיובי שמירה, הפקדתו אינה הפקדה שניתן ליחס את טענת הגנב של השומר אליה, וההגדרה היא שיש כלפי קטן חיובי שמירה אבל אינו יכול להכניס הפקדון לרשותו של השומר, וכפי שנבאר בס"ד.

וכן ראיה שניה, דהתוס' מקשה שאין שבועה בקרקעות, והקשה הגרא"ו דהדין הוא שאין שמירה בקרקעות, ומדוע מקשה התוס' דאין שבועה בקרקעות והרי אפ' אם יהיה היכי תמצי דחייב שבועה, אינה מדין פרשת שומרים שאין שמירה בקרקעות ואינה שבועה שתחייב בטוט"ג, וצ"ל ליישב קושייתו כיסוד הגר"ח שפטור קרקעות (בשונה מפטור בעליו עמו) אינה פטור מהשמירה אלא פטור מחיובי שמירה אך החפץ עומד אצלו כשומר, וממילא נחשב לשומר שכפר בפקדון, ועל כן שאלת התוס' רק כלפי השבועה, ואכן אם יהיה היכי תמצי שיהיה חייב בשבועה ישלם כפל שהוא שומר שכפר בפקדון, אך יש להקשות שעד כמה ששומר פטור מתשלומין על קרקע מדוע שיהיה חייב כפל בטוט"ג והרי הוא פטור מתשלומין, ומוכח דסיבה ששומר חייב בכפל כשטוט"ג אינם בגלל חיובי השמירה שעליו, שהרי אינו חייב בשמירה על קרקע, אלא מחמת ההפקדה שקיבל והיא המחייבת אותו בתשלומי גנבה, והיות שכפי שביאר הגר"ח הפקדה ישנה בקרקעות חייב לשלם כפל.

ונמצאנו למדים שאע"פ שאין השומר חייב בקרקע בחיובי שמירה, ההפקדה היא הפקדה שניתן לייחס את טענת הגנב של השומר אליה, וההגדרה היא שיש בקרקע הכנסת הפקדון לרשות השומר אע"פ שאינו חייב בשמירה.

וכן ראיה שלישית כדמוכח מדברי הגמ', דמבארת הגמ' דטוט"ג בהתירא אתא לידיה, ויש להבין דהרי משעת הגניבה בטוט"ג באיסורא אתא לידיה, ומה בכך שהחזיק קודם הגנבה בהתירא, והרי בוודאי דאם נכנסה פרת חברו לחצרו בעצמו [בהיתרא] ולאחמ"כ גנבה בעל החצר אין זה נחשב שבהתירא אתא לידיה, ומוכח מזה כמו שבארנו דההפקדה היא המחייבת את השומר בכפל כשטען טענת גנב ועל כן יש לדון דשונה טוט"ג מגנב פשוט שבטוט"ג ההפקדה שהיא המחייבת אותו בתשלומי כפל נעשתה בהתר משא"כ בגנב רגיל.

## סיבת חייבו של שומר

והנה יש להקדים ולבאר גדר השומר - והיינו דמהו היחס בין השומר לפקדון, ובזה ישנם כמה דרכים, האחת, שהשומר מתחייב לשלם אם יהיה נזק [כמו חברת ביטוח], והדרך השניה היא, שחיובו כפועל לשמור על החפץ.

וכבר הוכיחו רבותינו כדרך שלישית, שהיחס בין השומר והפקדון היא שלשומר יש רשות שומר שהוא שולט ומחזיק בחפץ המופקד כדי לשומרו ולהתחייב עליו, והרבה ראיות יש לזה.

ויש להוכיח כן מדין משיכה בשומרים, שמבואר דשומר מתחייב משעת המשיכה, והגרעק"א (פרק הזהב) תמה דההגדרה של משיכה היא שפעולתה להכניס דברים לרשות המושך, ולא לחייב את המושך בחיובים, והחיובים של מקח רק חלים בתולדה מזה שהמשיכה הכניסה את החפץ לרשותו, וא"כ מדוע שומר חייב במשיכה, דהרי בשומר לכאורה הגדרתו היא להתחייב על הפקדון בחיובי שמירה. אלא מוכח מכך שהפיקדון נכנס לרשותו של השומר וכיסודו של הגר"ח וברכ"ש, ועל כן מועילה המשיכה לחייבו בתשלומין, דהיא מכניסה את החפץ לרשותו, ולכן היא אינה משיכה שמחילה חיובים על השומר, אלא שמכניסה את הפקדון לרשותו ושומר חייב בכל חיובי שמירה על חפץ שנכנס לרשות השומר שלו כמו תשלום מקח שחל מכח ההכנסה לרשותו דרך המשיכה.

ועוד דהוכיח הברכ"ש [גיטין] מהא דמבואר בגמ' שהשולח שליח לקחת פקדון משומר, והשומר נתנו לשליח אבל לא אמר לו לזכות, יכול השומר לקחת החפץ בחזרה מהשליח, ואם אמר לשליח לזכות בו השליח אינו יכול להחזיר את הפקדון לשומר, ומוכח שהחפץ נמצא ברשותו של השומר, דאל"כ מדוע צריך לזכות, דהרי הפקדון שייך לבעלים.

והגרי"ז - מובא בברכ"ש [שם] - הוכיח כן דאף במקום דיש עדים שהמפקיד שלח את השליח, יכול השומר לטעון לאו בעל דברים דידי את, ואם הגדרתו של שומר הוא כפועל, הרי אף השומר אינו בע"ד, ובוודאי שאינו יכול לטעון כן לשליח. ומדיכול לטעון לאו בעל דברים דידי את מוכח שההפקדה נמצאת ברשותו של השומר, ומכוח זה השומר עצמו מוגדר כבע"ד ויכול לומר לשליח לאו בע"ד.

ולכאו' קשה דאיזה תוכן יש לשומר כזה שאף שאינו חייב בחיובי שמירה, עדיין מגדירים אותו כשומר לענין זה שהחזקתו היא החזקה של שומר, ומוכרח שיש דינים מסויימים בהחזקה הזו של השומר, והביאור כך, א] א' מזכויות הבעלים בחפץ היא לקבוע את רמת ואופן השמירה שבו יעמוד החפץ שלו, והזכות הזאת היא ניתנת לשומר אף כשהוא שומר על קרקע שאינו חייב בתשלומי שומר שא"א להוציא את החפץ מהמצב הזה שהוא קובע את שמירתו, ב] שומר מחויב להעמיד את הפקדון לבעלים, ואינו יכול להגיד לו הרי שלך לפניך בלא לומר לו היכן החפץ (אפ' אם אינו מחויב בחיוב השבה), וחיוב זה קיים גם בלא חיובי שמירה, שזה עצם מהות השומר - שהוא שומר כדי להעמיד ולמדנו הכא שאף אי פטור משמירה אבל החזקתו היא החזקה להעמדת הפקדון לבעליו.

והנה תוס' מסתפק במרובה דף ע' ובשבועות ופרק שנים אוחזין [סוגית תקפו כהן] - האם ניתן להקדיש חפץ שאינו ברשותו, דהדין הוא שלא ניתן להקדיש חפץ שנמצא בבית הגנב, שכתוב איש כי יקדיש את ביתו וכתוב בית האיש ולא בית הגנב ומסתפק תוס' האם בית השומר נחשב בית האיש כלפי איש כי יקדיש את בתו, ומוכיח תוס' כמה הוכחות דאין חסרון בית האיש אלא בבית הגנב, ותוס' במרובה מוכיחים עוד דמהדין דגנב מבית השומר מחויב כפל, מוכח שנחשב בית האיש, אף שאינו בית הבעלים, ומוסיפים תוס' שפרשת חיוב כפל מדברת שגנב מבית השומר, והרי הגמרא מדמה את החסרון של בית הגנב שלכן אינו מקדיש ולכן ליכא כפל - ששניהם תלויים באותו דין של 'אינו ברשותו'.

ותמוה מדוע תוס' בשאר המקומות לא הוכיחו מפרשת כפל, דמפורש בתורה שזה נחשב בית האיש. ונראה דהביאור, דמשום שהתוס' סברו דהיה מקום לחלק בין הקדש לגנבה, שאף שהסוגי' במרובה מדמה את שני הדינים הללו זל"ז בדין אינו ברשותו בבית הגנב, אכן יש לומר שבבית השומר יש לחלק ביניהם, שכלפי גנבה נחשב בית האיש משום שרשות השומר קיימת מכח מבית האיש, אך כלפי הקדש אין לבעלים כוח להקדיש הפקדון, דאינו ברשותו אלא ברשותו דהשומר - ואין בכחו לשנות את המצב הדיני של החפץ עד כמה שזה עומד ברשות השומר, ונראה דהתוס' סברו שיש לשומר החזקה ורשות משלו ולכן קס"ד דאינו מקדיש, אמנם למסקנה יכול להקדיש, היות וכל החזקתו דשומר היא בשביל הבעלים ולא כנגד הבעלים, נחשב החזקת השומר כבית האיש כלפי הקדש כפקדון.

אולם אפש"ל באופ"א דהחילוק בין הקדש לגנבה, דבגנבה הפגיעה היא מבית האיש משום דרשות השומר מוגדרת בית האיש, כיון שההחזקה של השומר מתוחזקת כסדר ע"י ההפקדה של המפקיד, ועל כן מחויב הגנב כפל, משא"כ כלפי הקדש אין המפקיד יכול להקדיש היות ואינו ברשותו - כיון שאינו יכול לשנות את המצב הדיני של החפץ כיון שיש רשות של שומר שמחזיקה את הפקדון, ואעפי"כ יש גניבה כיון שהגניבה פוגעת ברשות של המפקיד שהיא הרשות שמתחזקת ומקיימת את הרשות של השומר, ולפ"ז למסקנת התוס' שהמפקיד יכול להקדיש הסברא היא שהיות וכל רשותו של השומר היא מוחזקת כל רגע ורגע ע"י הפקדת הבעלים ובית האיש שלו, יכול הבעלים להעמיד את החזקת הפקדון כהחזקה להקדש, אכן זה חידוש יותר גדול מחיוב כפל, ולכן תוס' בשאר מקומות לא הביא ראיה מכפל להקדש.

ונמצא מוכח מהראיות הללו דהבעלים מעמיד את הפקדון ברשותו של השומר, וההפקדה מתחזקת כסדר את החזקת השומר, וגנב מבית השומר פוגע בהפקדה המתחדשת הזו.

## טוט"ג חייב בגלל שהוא משתמש בהכנסה של הבעלים לרשותו כנגד הבעלים

ועפ"ז יש לבאר דבטוט"ג כתוב שיש לשומר כוח החזקה שהמפקיד נותן לו בהפקדה והמפקיד מכניס לרשותו ע"מ שישמור לו והכח הזה קיים אצל השומר, והשומר משתמש בכח הזה [שהמפקיד מכניס לרשותו את הפקדון] כדי לקחת לעצמו את החפץ מהמפקיד. וצריך לומר דכוח ההחזקה שהבעלים נותן לשומר היא אלימא עד כדי כך דהשומר יכול להופכה להחזקה למענו בתורת גניבה, ולכן גניבה של טוט"ג היא גניבה שמיוחסת להפקדה הראשונה, וכפי שנוכיח.

דהנה מבואר בירושלמי מעש"ש דקטן אינו יכול לתת מתנה, דכתיב איש כי יתן ולא קטן, וקשה דהפסוק איש כי יתן כתוב בפרשת שומרים, ומנין שאינו יכול לתת מתנה. ומבאר הגר"ח (ב"ק ק"ו) שהפקדה היא הכנסה לרשותו של השומר, וקטן אינו יכול להכניס לרשות האחר, וממילא ניתן ללמוד מתנה משומרים, שהרי גם היא הכנסה לרשותו של האחר. ומקשה הגר"ח שקטן מחייב את השומר בכל דיני הפקדה חוץ מטוט"ג, ומוכרח שיש לו דין נתינה. ומייסד הגר"ח שהפקדתו של קטן שונה מהפקדתו של גדול, דהן אמנם דבהפקדת קטן מחויב השומר כלפיו בכל דיני השמירה, אך הקטן אין בכוחו להכניס לרשותו של השומר, ומוכח שהגר"ח למד שדין טוט"ג נובע מההכנסה לרשות השומר ולא מהחיובי שמירה, והיינו ממש כדברינו לעיל.

ונראה לחלוק על יסוד הגר"ח דאם אין לשומר לקטן רשות שומר, מדוע לא חילק הרמב"ם בהרבה חילוקים בין הפקדת קטן לשאר ההפקדות (ולמה רק חילק ביניהם בדין טוט"ג), א) בדין הקנאה בפה לשומר, דברמב"ם מבואר דהקנאה כזו מועילה, וביאר באהא"ז שזה מחמת "רשות שומר" ולדברי הגר"ח קטן שהפקיד לא יוכל להקנות בפה לשומר גם לאחר דהגדיל, והרמב"ם לא חילק. ב) עוד מוכח מהא דיכול השומר לטעון לשליח הבעלים דלאו בע"ד דידי את, והיה לו להרמב"ם לחלק בין גדול שהפקיד לקטן שהפקיד. ג) בדין קבלת אחריות בשור המזיק דמתחייב השומר היות ונחשב ברשותו (אהא"ז), ולדברי הגר"ח בהפקדת קטן יהיה פטור השומר כיון דאינו ברשותו.

ומכל זה נראה שגם בקטן יש נתינה ויש לו הפקדה ויש לו כח בהעמדת רשות שומר, אולם הפסוק בא למעט שאין לו כח נתינה לכל המצבים, שאין לו כח נתינה להעמיד 'החזקה נגדו' שזו נתינה אלימא, ויש לו כח נתינה להעמיד 'החזקה שאינו כנגדו' שזו נתינה פחות אלימא, וממילא שכיון שהחזקת השומר כלפי טוט"ג היא החזקה אלימא עכ"כ דהשומר יכול להפוך ולהשתמש בכוח ההחזקה שקיבל מהבעלים - 'כנגד' רשות הבעלים, ואף שזה לא העמדת בעלות חדש בחפץ, אלא המשכיות לרשות השומר והחזקה מכח ההפקדה - אכן סו"ס ההחזקה הזו היא נגד המפקיד, ואין בכוחו של הקטן ליצור כזו החזקה, וכמו"כ אינו יכול לתת מתנה שגם היא הכנסה לרשות שהיא כנגדו, אך הקטן יכול להכניס לרשות שהיא לטובתו שהיא הכנסה לרשות שומר הנמוכה, שמחייבת את הדיני שמירה אליו - ולכן רק בטוט"ג חילק הרמב"ם בין קטן לגדול, ומובן איך התמעט קטן מנתינת מתנה ומהפקדה לענין טוט"ג אף שהוא לא התמעט מנתינה של הדינים הרגילים בהפקדה של שומר.

למדנו א"כ שישנם שלושה חלקים בהפקדה. האחת-היא חיובי השמירה. השניה - היא ההכנסה לרשות השומר. והשלישית - היא הכנסה עמוקה לרשות של השומר, עד כדי שיכול השומר להשתמש ברשות השומר להעמיד רשות עצמאית משלו, שתעמוד כנגד הבעלים, ושתחשב כהמשכיות ותעמוד מכוח רשות השומר שהבעלים יצר אצלו בהפקדה.

ובזה מובן למה בהפקדה של קרקע ובהפקדה ע"י קטן מצאנו דינים מיוחדים בהפקדה שקשורים לטוט"ג, אף שלגבי שאר הדינים אין חסרון של קטן, ומבואר עוד למה טוט"ג מוגדר היתירא אתי לידיה כיון שההפקדה המתחדשת מיוחסת לגניבה עצמה.

ולסיכום: לאחר שבארנו שטוט"ג חייב כיון שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, הוכחנו שחיובו של שומר בכפל כשטוט"ג הוא מחמת ההפקדה ולא בגלל חיובי השמירה שעליו, ובזה בארנו שהבעלים מכניס את החפץ לרשותו של השומר, ובטוט"ג השומר משתמש בהכנסה זו בכדי לגנוב מן הבעלים, וזה אינו שייך בקטן שאינו יכול להכניס את הפקדון לרשותו של השומר - ולכן אפשר ללמוד מכך שאינו יכול לתת מתנה.

# שיעור כללי – ה'ג' סוגיות בגדרי גזלת וגנבת קרקעות (א)[ובדברי הגר"ח דקניני גזילה הוי גזילה]

## סוגיא א', פטור גוזל קרקע מהשבה

ישנם שלושה סוגיות בדיני גזילת וגניבת קרקע.

הראשונה היא הגמ' בב"ק (דף קיז:) דממעטת הגמ' גוזל קרקע מחיוב השבה, והנה מדברי הגמ' מבואר דאין בגוזל קרקע קניני גזלה ושינוי, דהרי כל חיוב השבה מבוסס ע"ז דהתורה מכירה בלקיחתו של הגזלן ונותנת לגזלן קניני גזלה,[[4]](#footnote-5) דאם אין התורה מכירה בלקיחה, אלא רק דהגזלן עומד כמחסום בין הבעלים והחפץ הגזול, לא שייך לחייב את הגזלן להשיב, דהשבה היא תשלום,[[5]](#footnote-6) ובדרישת התשלום מבואר דהתורה מכירה בלקיחה ובקניני הגזלה דהגזלן, ולכן ניתן לחייבו לשלם ולהשיב את הגזלה, (ומבואר בזה דהתורה חידשה בחיוב השבה שני דברים הפוכים. האחד, דיש קניני גזלה, והשני, דאינם יכולים לחול בגלל חיוב ההשבה, ולכן קניני הגזלה הם בכוח ולא בפועל – והמצב הזה שיש קנינים שאמורים להבטאות ולהתממש מגדיר את הגזילה 'אצלו' וכבר אינו 'מחסום' בעלמא – ולכן שייך ביה תשלומין) א"כ בקרקע דהתורה מיעטה בכלל ופרט וכלל דאין חיוב השבה, באם יהיה שינוי, לא יקנה, כיון דאין התורה הכירה בקניני הגזלה שלו, וממילא שהקרקע לא מוגדר 'אצלו' ולא מוגדר 'גזול' – ונמצא שבמיעוט מהשבה יוצא שקרקע אינה נגזלת.

## סוגיא ב', במציאות א"א לגזול קרקע

הסוגיא השניה היא, בתוס' בריש איזהו נשך (סא. ד"ה אלא) דכתבו התוס' דליכא לאו של גזילה בקרקעות כיון שקרקע אינה נגזלת, היות "דאי אפשר לזוזה ממקומה".

והק' המהרש"א, מדוע התוס' בריש איזהו נשך נצרכו לסברתם והלוא הגמ' כבר מיעטה מכלל ופרט, דקרקע אינה נגזלת ותי' הפנ"י דהגמ' ממעטת דאין חיוב השבה בקרקע ובתוס' מוסיפים לבאר דאין לאו דגזלה בקרקע, דהם שני דברים שונים, דשייך לאו דגזלה ללא חיוב השבה.

וכפי שמצאנו בגונב בע"מ למיקט דדעת ה"קצות" דאין חיוב השבה אף דעובר בלאו דגזלה, ומבואר שרמת העיכוב בגזילה לגבי הלאו ולגבי התשלום שונה, ואף עיכוב ברמה בפחותה סגי לן לאיסור לאו, ולפי זה בגנב קרקע אע"פ דאינו חייב השבה, דהרי נתמעט מפרט וכלל, לולא דברי התוס' באיזהו נשך היה עובר בלאו דגנבה, וע"ז מבארים תוס' דהיות שלא ניתן להזיז קרקע אפ' איסור ולאו דגזלה אין בגנב קרקע.

אך ישנה קושיה אלימתא, לפי מה דמבואר בתוס' דאין לאו דגזלה בגונב קרקע היות דבמציאות לא ניתן לגוזלה, דאין ניתן להזיזה, מדוע צריך את המיעוט בדף קיז: ללמד שאין חיוב השבה בגונב קרקע והרי עד כמה דאין לאו בודאי דאין חיוב השבה, כיון שחסר בגזילה המציאותית.

## קרקע נגזלת אף בגזלה דינית בלבד

ומייסד הגר"ח, דעד כמה דהיה חיוב השבה בקרקע היה ג"כ לאו, דהיה ניתן לגזול קרקע ע"י קניני גזילה אע"פ שאין ניתן להזיז הקרקע ממקומה, דהוציא את הקרקע מרשות הבעלים בצורה דינית אפ' שמציאותית נשארה במקומה.

והביאור בדבריו, דהתורה חידשה בקניני גזילה, דניתן ע"י קנין בלא דעת הבעלים להכניס הגזלה לרשותו של גזלן, דהקנין מבטא את הכניסה לרשות הגזלן כעין שקנין מדעת הבעלים מבטא כניסה לרשות הקונה, וא"כ נמצא דכשעשה הגנב הקנין הרי הוא קנין המעכב, ואמנם בודאי דאפשר לגזול בעיכוב מציאותי אך גם ע"י עיכוב דיני ע"י קניני גזילה.

ולפ"ז מובן דלוליא מיעטה הגמ' קיז: דאין חיוב השבה, ניתן היה לגזול קרקע אע"פ דאי אפשר להזיזה, ע"י עיכוב דיני באמצאות קנין גזלה, אך לאחר דמיעטה הגמ' דאין חיוב השבה בגונב קרקעות, וממילא כדמבואר לעיל אין ג"כ קניני גזלה, א"א לגזול קרקע ע"י עיכוב דיני, דהרי אינו מעכבו, ועל פי זה מבאר התוס' בריש איזהו נשך דהיות דאין ניתן להוזיז קרקע, א"א לגוזלה גם באמצאות עיכוב מציאותי, וא"כ מבואר דאין דרך לגזול קרקע לא ע"י עיכוב דיני, ולא ע"י עיכוב מציאותי.

ועפ"י דברי הגר"ח אפשר לחזור לדון בתוס' באיזהו נשך - דמבואר בתוס' (שם) שבגזל עבד אף שהוקש לקרקע – אבל אין היקש על הדינים שתלויים בסברות שמתייחסות דווקא לקרקע (שמה שא"א להזיזם היא סברא) וא"כ יש לאו – ולפי"ז יש להעיר דיחזור קושיית המנחת חינוך דהקשה בגנב ע"מ למיקט שיענש במלקות, דהוי לא תעשה דאינו ניתן לתשלומין, דהרי אינו חייב בהשבה. כמו"כ קשה דבגזל עבד, שהוקש לקרקע ולכן אין בו חיוב השבה, והוא אינו כקרקע שהרי ניתן להזיזו ולגוזלו, והוי לא תעשה שאינו ניתן לתשלומים מן הדין דהגזלן יענש במלקות דהרי עבר בלאו דלא תגזול.

והעיר בזה תלמיד אחד שיתכן שכיון שבעבד חסר קניני גזילה – אף שיש לאו – אבל הרי זה כחצי שיעור בעיכוב של הלאו ואין מלקות – וזה ע"ד מה שנתבאר בשיעורים קודמים לגבי ע"מ למיקט וגזל עכו"ם – והיינו דעפ"י החידוש של הגר"ח שקניני גזילה קובעים מצב גזול – א"כ ישנה גזלה מציאותית וישנה גזלה דינית, ולדברי הגמ' (קיז:) דבגזלה מציאותית ללא גזלה דינית ליכא חיוב השבה, נמצא דעיקר העיכוב הוא העיכוב הדיני ולא המציאותי, א"כ אפ"ל מדוע בגוזל עבד אין עונש מלקות, וכקושית המנחת חינוך, דכיון דבעבד אין קניני גזלה, דהוקשו עבדים לקרקעות, והוי עיכוב מציאותי בלבד, דאין העבד מעוכב דינית, אפשר לתרץ דנחשב עיכובו כחצי שיעור עיכוב, דהוא עיכוב מציאותי ולא דיני והרי אינו מחויב בהשבה, ובחצי שיעור ליכא עונש מלקות.

והעיר בזה הגר"ט לנדאו שליט"א מדברי החזו"א (ב"ק טו – כ) שמוציא מרשות נגזל לרשה"ר יש לו לאו עוד בלי הקנין, אבל הקנין כשיכנס לביתו הוא השלמת החטא – וכיון שזה המשך ליכא חסרון של גונב מן הגנב – והעיר שיתכן לפרש לפי החזו"א שהלאו מתחילה הוא בגדר חצי שיעור עד שיושלם הקנין ואין בו מלקות – ואז כשיושלם הלאו וראוי שהיה בו מלקות אבל אז חל בו חיוב תשלומין ונפטר מצד ניתן לתשלומין.

וכמו"כ ניתן לבאר את דברי הקצות (מובא בשיעורים קודמים) דכתב דכשנכנסה פרתו של אחר מאליה לחצרו של הגנב, כשמכוון לגנוב הרי הוא מחויב כגנב, וביאר הקצוה"ח בשיטת רש"י שהוא רק גזלן אם הוא נעל, ולכאו' הביאור בדבריו שבלי נעל לא השתנה שום מצב בפרה שהרי הפרה מעכב את עצמו בחצר שלו, ואיזה יחס יש בעיכוב שיחשב כעיכוב שלו, אולם עפ"י הנ"ל העיר תלמיד אחד שהוא קנה הפרה בקניני גזילה ע"י חצרו, ואין צריך שהגנב ייצור את העיכוב המציאותי אלא ע"י העיכוב הדיני, שקנה הפרה בקניני גזלה ע"י קנין חצר, דינו כגנב.

ויש להעיר שלכאו' יש חידוש בדברי הגר"ח, דיתכן דרק לגזלן ורק כשיש מצב מציאותי של גזילה – אז מתחדש משמעות דינית למעשה קנין של גזילה, אולם נראה שכמו שבמשיכה ושאר קנינים אין משמעות דינית לכל משיכה וחזקה בלי כוונת הקונה ומקנה – וה"ה הכא יש משמעות דינית למעשה קנין של הגזלן בעצם כוונתו לגזול, ולולי המעשה קנין ליכא עיכוב דיני וע"י המעשה קנין יש עיכוב דיני.

עוד מבואר חידוש בגר"ח שלכאו' קשה שאם אין שום עיכוב מציאותי – מה יועיל עיכוב דיני – הרי רק בגזילת עיכוב נאמר דין דמהני קנין – ומבואר בגר"ח שהעיכוב הדיני הוא מערכת עיכוב בפני עצמו שעצם זה שהקרקע מוגדר עומד אצל הגנב ובחזקתו – זה עצמו מצב עיכוב דיני – והעירו התלמידים, אטו מי שינעל בית חבירו לשם גזילה וחבירו בתוך ביתו והוא ממשיך לגור בביתו כל הימים – ושוב נשרף – אטו נחייבו אונסים – ומה שייך מצב גזול בכה"ג כשאין עיכוב מציאותי – ויצאו לדון שאולי כוונת הגר"ח דווקא בגזלן שיושב בקרקע ונועל את עצמו בפנים, אבל בפרץ או בנעל והנגזל בפנים אינו כלום, ויש לדון בכל הנ"ל.

ויש שרצו לומר שכוונת הגר"ח שבודאי איירי שהוא מעכבו מלהכנס לביתו שאם הוא עדיין ממשיך לגור בביתו הרי הבית אצלו ויש השבה – ומזה מוכרח שיש עיכוב מציאותי – אלא שעיכוב זה אינו גזילה, ורק מהני הגזילה הדיני במקום שיש עיכוב מציאותי – ולפי"ז גם אם הגזלן מעולם לא נכנס לקרקע, אכתי מהני העיכוב של הגזלן המציאותי מבחוץ כדי שיחשב כגזלן דיני – וזה פלא גדול.

ויש שרצו לומר שבודאי הוא צריך להיות בתוך הקרקע – ואף שאין לזה משמעות דינית [שהרי קרקע בחזקת בעליה עומדת], אכן סו"ס אהני לן ישיבתו בקרקע לענין זה שהקניני גזילה יגדיר את הישיבה הזו כהחזקה של גזלן – אולם גם זה תמוה שהרי אם ההסתכלות של התורה במי שיושב בקרקע של מ"ק הוא שהקרקע מחזיקה אותו והוא לא מחזיק את הקרקע – א"כ מה לי בתוך הקרקע ומה לי מחוץ לקרקע, וצע"ג.

ואשר מוכרח מזה – וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם [ריש חזקת הבתים] – שיש מושג של תפיסה בקרקע, וזה לא נכון לומר שמי שיושב בקרקע של מ"ק - הקרקע מחזיקה אותו והוא לא מחזיק את הקרקע – שיש מושג של תפיסה בקרקעות במי שיושב בה כבעלים נגד מ"ק בלי חזקת ג"ש, ונפ"מ לגבי מיגו להחזיק [עכ"פ לדעת התוס' בב"מ] ונפ"מ לגבי כל דאלים [עכ"פ לתוס' בכתובות שזה מדין תפיסת ברי], ונפ"מ לגבי תובע ונתבע [קצות וט"ז] – וע"כ שהוא נמצא בקרקע ומחזיק אותה – רק שקרקע בחזקת בעליה עומדת אומרת שא"א לגרע כחו של המ"ק – שתמיד רואים את הקרקע אצלו.

והחלוקה בזה היא כך - שכבר ייסד הגרש"ש שיש מושג של 'מחזיק' ומושג של 'מוחזק' - שמוחזק הוא ההסתכלות מצד החפץ עצמו שרואים אותו כעומד אצל בעליו כדרך בעלים, ומוחזק גובר על תפוס - שתפוס הוא אחד שמחזיק באופן שלא רואים את החפץ אצלו כבעלים, ורק רואים אותו כמחזיק, [מחזיק ולא מוחזק] – ותפוס מהני בקרקע להחזיקו אף שהוא מוחזק אצלו – ונעשה בזה לנתבע והמיגו שלו הוא מיגו להחזיק אף שאין לו ג"ש – אבל סו"ס הוא צריך אכילה כבעלים בלי ג"ש, [וכבר הביאו מהראשונים סופ"ק דכתובות שגוי לית ליה דין מוחזק רק דין תפוס ונפ"מ ברוב דמהני להוציא מגוי].

ומעתה מבואר מה שכתבו התוס' סוף השואל שמבאר למה קרקע בחזקת בעליה עומדת - היינו משום שא"א לשומטו ולהצניעו ממנו – והיינו – שודאי יכולים להיות תפוסים בקרקע ע"י אכילה כבעלים, ונפ"מ לגבי כמה דינים, אבל סו"ס א"א לגרע כחו של המ"ק – שתמיד רואים את הקרקע אצלו – ומי שיושב יהיה המחזיק [תפוס] והמ"ק ישאר המוחזק – זה הביאור בדין קרקע בחזקת בעליה עומדת.

והנה הרשב"ם כתב בב"ב [קה] שקרקע אינה נגזלת כיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולפי הנ"ל הביאור שודאי שהגזלן מוגדר כתופס בקרקע – אבל הוא תפוס בקרקע שהיא מצד עצמה עומדת אצל הנגזל – ותפיסה כזו לא מיקרי גזילה כיון שהיא עומדת אצל הנגזל – ולא מיקרי גזילה גם לענין הלאו וכדברי התוס' באיזהו נשך.

ויש לומר שבזה חידש הגר"ח שמי שיושב בקרקע והוא תפוס בקרקע – אז המעשה קנין לשם גזילה יגדיר את התפיסה שלו כתפיסה שגוזלת מהבעלים – וכחו להפקיע את הכח של הנגזל לעכב את הגזלן מלהיות גזלן – ובלי הדין תפיסה רואים אותו כמחסום בעלמא, וכמעכב של גברא אלים שעומד לפני החפץ, אכן אחרי הדין תפיסה רואים אותו בקרקע לענין זה ששייך בו הגדרה של גזילה ע"י הקניני גזילה – שכל דבר שהוא במצב של תפיסה ועושים בו קניני גזילה – הוא גורם לחפץ להיות גזול אצלו.

## סוגי' ג', פטור גונב קרקע מכפל

הסוגיה השלישית בגזילת קרקע היא בריש מרובה כלפי חיוב גנבה בקרקעות, דמבואר בתוס' דדברי הגמ' דמיעטה גונב קרקע מכפל הם באופן דמשיג גבול – והיינו שבמשיג גבול יש עיכוב של גזילה שמחייב קרן – ובקרן הזה יש כפל – וזה ודאי שהדברים יותר מובנים אחרי הדין תפיסה בקרקע ואכמ"ל.

ומבואר שמחויבים לשלם קרן בגנבת קרקע, דאל"כ בודאי דאין חיוב כפל, ומדוע הוצרכה הגמ' למעט חיוב כפל בגונב קרקע, ולמדנו בתוס' דהכא שלא ככל דברינו לעיל, א] התוס' בסוגיתנו חלקו על התוס' באיזהו נשך, דשם כתבו דאין אפשרות לגזול קרקע בגזלה מציאותית לגבי הלאו ובסוגיתנו כתבו דאפשר לגנוב ע"י השגת גבולו דחברו לגבי הלאו, ב] בתוס' קשה מהסוגי' הראשונה במיעוט של חיוב תשלומין בקרקע – שהתמעט הקרן מקניני גזילה והשבה – ומה שייך הכא קרן, וצ"ע – וכל זה יבואר בשיעור הבא.

# שיעור כללי – ו'בענין גנב וגזלן וגניבת קרקע (ב)

## ביאור ההבדלים שבין גזלה לגנבה

כפי שבארנו בשיעורים קודמים, ישנם שתי פרשיות נפרדות, פרשת גזלה כשמעכב הגזלן ממונו של חברו, אפ' בלא מעשה כגון כופר בפקדון, ופרשת גנבה כשהגנב מעכב הממון בלקיחה באופן מסוים, ע"י מעשה גנבה ובסתר. וביאור הדברים בפשטות דכל גנב הוא ג"כ גזלן, דהרי הוא מעכב ממון ורק בתוספת הלקיחה המסוימת שמחייבת אותו בדיני גנבה, ולפ"ז בגנב תשלום הקרן הוא מפרשת גזלה, ופרשת גנבה הוסיפה דחייב בכפל.

וכפי שכתב הרמב"ם דהגונב ע"י הטעית המשקולות הוא גנב, דלקח בסתר רק דאינו משלם כדיני גנבה היות שלא עשה מעשה גנבה, וביאר הכס"מ דחייב מדין גזלן אע"פ שגנב בסתר היות שעיכב ממון, חייב מדין גזלן, ומוכח מזה דכל גנב הרי הוא גם גזלן רק דיש בו תוספת דינים מחמת הלקיחה באופן המיוחד דגנב, וע"כ כשאינו נכלל בפרשת גנבה הרי הוא חוזר לפרשת גזלה.

וכפי דכתבו האחרונים דהגונב מן הגנב אינו משלם כפל מפני שלא גזל מרשות הבעלים ואינו נכלל בפרשת גנבה, ואע"פ דגנב בסתר, חייב לשלם קרן מדין גזלן, א"כ מוכח כנ"ל, וכן מוכח מגונב אבדה מרה"ר דאינו חייב בכפל, אך חייב לשלם קרן מדין גזלן.

והיוצא מן הדברים דגנב עובר גם בלאו דגזלה, וכדברי הרי"ף, דאמנם נכנס לפרשת גנבה, שגנב באופן המסוים דגנבה, אך מפרשת גזלה לא יצא, דהרי עיכב ממון ככל גזלן.

## כמה אופנים שהגנב אינו גזלן

והנה ישנם אופנים דהגנב עובר בלאו דגנבה ואינו עובר בלאו דגזלה, דהגנב עשה לקיחה המעכבת ממון בסתר, אך העיכוב ממון אינו ברמה המספקת בכדי להכניסו לפרשת גזלה.

וכגון גונב ע"מ למיקט מבואר ברמב"ם שהוא עובר בלאו דגנבה דהרי עשה מעשה גנבה, אך אינו עובר בלאו דגזלה, דהרי לקח רק ע"מ למיקט, וזה אינו עיכוב המחייבו השבה בדיני גזלה, וליכא לאו של גזילה בכה"ג.

וכן הגונב מגוי עובר בלאו דגנבה, אך הגוזל מגוי אינו עובר בלאו דגזלה מה"ת [כס"מ בדעת הרמב"ם]. וכתב הר"ן בסנהדרין בדעת הרמב"ם דממונם דעכו"ם הותר, וע"כ כשגוזלם אינו עובר בלאו, אך כשגונבם הרי הוא עשה מעשה גנבה המעכב ממון, ולכן עובר בלאו דגנבה שסו"ס הממון של העכו"ם עומד לו – רק שמותר להתעלם מהזכויות שלו, אכן לאו דלקיחה דרך גנבה אכתי איכא.

והנה מו"ר ב'ענפי ארז' מוסיף דתשלום הקרן כשגנב הוא מפרשת גנבה, ואינו מפרשת גזלה. וישנם אופנים דגנב מחויב בתשלום הקרן רק מדיני גנבה, אע"פ דהגוזל באותו אופן פטור מתשלום הקרן, ומכריח דבריו מהא דברייש ב"ק במנין כ"ד אבות נזיקין נמנה גנב בנפרד מגזלן, ונראה דיש בו חיוב תשלום עצמי שאינו מחלק הגנב שבו.

וחידש שהגונב ע"מ למקט – מלבד הלאו - יהיה חייב בקרן דמחיוב מחמת פרשת גנבה, אע"פ שהגוזל ע"מ למיקט פטור מתשלום, וביאור הדבר כפי שבארנו כלפי חיוב הלאו בגונב ע"מ למיקט, דעשה לקיחה המעכבת ממון, שהרי למעשה עיכב ממון אפ' שעשה עיכוב רק לצער חברו, אך כלפי דיני גזלה צריך עיכוב ממון גמור, והיות שעיכב רק לצער חברו פטור.

וכן לדבריו מבוארים דברי הרמב"ם דכתב דהגוזל מגוי פטור והגונב מגוי חייב לשלם. וכפש"נ – [אלא דהכא סו"ס קשה שאם מותר לא לשלם לו א"כ האיך יהיה חייב תשלום ממון, וצ"ע].

וכן מתורץ מדוע הגונב ע"מ למיקט אינו לוקה, דהוי לאו הניתק לתשלומים, שהרי חייב בהשבה.

## דעת הגר"ח דיש חיוב על המזיק שבגזלה וא"א לחדש כן בדעת התוס' בסוגייתינו

והנה כפי שהתבאר חידושו דהגר"ח דיש חיוב מזיק דגזלה אינו לדעת התוס'. דכתב הראב"ד דהגוזל עבד ומת חייב לשלם, אע"פ שעבדים הוקשו לקרקעות, וקרקעות נתמעטו בדף קיז: מפרט וכלל דאינם בחיוב דוהשיב, וביאר הגר"ח שישנם שתי חיובים נפרדים בתשלום גזלה, והשיב וושילם, וכשהגזלה בעין חיוב התשלום הוא והשיב, והוא חיוב להחזיר את מה שנגזל, אך כשהגזלה אינה בעין חיוב התשלום הוא מושילם, והוא חיוב על הנזק וההפסד שנוצר לבעלים ע"י לקיחת הגזלן, וע"כ כתב הראב"ד דכשהעבד אינו בעין מחויב הגזלן לשלם לבעלים, דחיוב דושילם לא נתמעט בקרקעות.

אולם בדעת התוס' דכתבו דסוגיתנו היא במשיג גבול א"א לחדש כן, דהתוס' בכמה מקומות כתבו דושילם ווהשיב הם חיוב אחד ולא חיובים נפרדים, ועוד קשה דנידון התוס' הוא בקרקע, והדין הוא דהגוזל קרקע ונשטפה ואינה בעין אומר לבעלים הרי שלך לפניך, ואינו חייב לשלם מדין ושילם.

וע"כ יש לבאר בדעת התוס' דתשלום דושילם מדין מזיק דגנבה, אינו אלא בגנבה, (ולפי מה שביאר מו"ר דחיוב התשלום בגנבה הוא חיוב עצמי) דאז חידשה התורה דמחויב גם על ההפסד שיצר לבעלים בגנבתו, אך בגזלה אינו חייב על המזיק שבו, ובגזילה החיוב של הלא בעין הוא מדין השבת העיכוב כמו הבעין.

והגוזל קרקע ונשטפה ואינה בעין דפטור, איירי דווקא בגזלן, אך בגנב מחויב מדין דושילם על הנזק דבגנבה.

ולפ"ז ישנם אופנים דהלקיחה יצאה מכלל גנבה ולכלל גזלה לא הגיעה, כגון גונב מן הגנב ע"מ למיקט, דאינו חייב מדין גנבה, דלא גנב מרשות הבעלים, ואינו חייב מדין גזלה, דעיכוב ע"מ למיקט אינו עיכוב של גזילה. וכן מטעה במשקלות ע"מ למיקט, דאינו חייב מדין גנבה, דהרי לא עשה מעשה גנבה, ואינו חייב מדין גזלה דעיכוב ע"מ למיקט אינו עיכוב של גזילה.

## התורה חייבה בגזלה ממקור אחד בלבד

והנה הרמב"ם כתב דהמשיג גבול בפהרסי' עובר בלאו דגזלה ולאו דמשיג גבול, והמשיג גבול בסתר עובר בלאו דגנבה ולאו דמשיג גבול. וקשה מדוע השמיט הרמב"ם לאו דגזלה כשהשיג בסתר, והרי עיכב ממונו דחברו, וא"א לתרץ דסבר הרמב"ם דלא כדברי הרי"ף שאין הגנב עובר בשני לאוין דגנבה ודגזלה, דהא במשקלות כתב הרמב"ם דאע"פ דלקח בסתר והרי הוא גנב, היות שלא עשה מעשה גנבה, מחויב כגזלן, וא"כ נראה דסבר דבכל גנבה יש ג"כ גזלה, וא"כ חוזרת קושיה למקומה, מדוע השמיט הרמב"ם לאו דגזלה במשיג גבול בסתר.

וכעין זה קשה דמבואר בפרק החובל, דהחובל בחברו מחוייב בהרבה חיובים נוספים מעבר לכל מזיק – שמחוייב בה' דברים, ומבואר עוד שגדר הנזק הוא יותר חמור שדינו כעין מחויב תשלומי כופר, והיינו כופר האברים, והיינו שלהוריד רגל משולחן או מבהמה הוא רק נזק, אבל להוריד רגל מאדם נחשב כמו מי שממית את הרגל – אולם הרי גם בלא חיוב כופר האברים היה חייב לשלם דלא גרע מהחובל בשורו של חברו שמחויב כמזיק. וכתבו בתוס' ריש החובל שלפי השיטה שהחובל באדם משלם כשווי האבר של המזיק המקביל לאבר שניזוק [שכמו שנחלקו בכופר של שור שהרג אדם אי משלם כדמי מזיק או ניזק – כך נמי בכופר האברים], נמצא דכשהניזוק שווה יותר מהמזיק, משלם המזיק פחות ממה שהזיק. וקשה דלמה לא יהיה חייב לשלם את הנזק מצד תשלומי מזיק, דישנם גם בלא פרשת כופר.

וכן קשה בחופר בור והזיק, דמחויב בתשלום גם בלא חידוש פרשת בור, מדינא דגרמי, ומקשה הרמב"ן דהחופר בור והזיק כלים, דאמנם נפטר מתשלום משום פרשת בור אך שיתחייב משום דינא דגרמי.

ויש לתרץ על קשיות אלו [וכ"כ הגרש"ר לגבי חבלות], דכשהתורה חידשה פרשת חיוב חדשה ומפורטת על חיוב מיוחד, אין כוונת התורה לחייב משתי מקורות, אלא דהתורה העבירה ושייכה את המקרה המפורט לפרשת מיוחדת של חיוב חדש, וממילא הוא יוצא ואינו שייך לפרשה הכללית, וגם בבור חידש הרמב"ן דלאחר שיש פרשת בור שוב ליכא גרמי – והיינו כנ"ל שזה חיוב מיוחד להתייחס לבור כמזיק בפני עצמו ודלא ככל גרמי שהמהלך להזיק כלול כהיכי תימצי בעלמא.

ולפ"ז מבואר היטב מדוע כתב הרמב"ם דמשיג גבול בסתר עובר רק בלאו דגנבה, דלאחר דנכנס לפרשת גנבה המפורטת, שוב אינו נכלל בפרשת גזלה הכללית, אך במשקלות אינו פרשת גנבה, דלא עשה מעשה גזלה וע"כ חוזר לפרשת גזלה דהרי מעכב ממון.

ולפי דברים אלו מבואר ג"כ דין צרורות, דמשלם חצי נזק, והרא"ש הוכיח בשיטת הרמב"ם דהילכתא לחייב, ואמנם בלא דין צרורות היה משלם נזק שלם משום דכוחו כגופו, אך לאחר דנתחדש דין צרורות יצא מדין כוחו כגופו, ונכנס לפרשה חדשה דצרורות.

# שיעור כללי – ז'גנבת שטרות

## שטר היינו חלק הראיה שבו

הנה בשטר ישנם שלושה חלקים, הנייר שעליו נכתב, שהוא גופו ממון ככל חפץ. החוב שניתן לגבות מכוחו, שהוא ג"כ גופו ממון וכפי שיבואר לקמן. והראיה לקיום החוב, שע"ז מבואר דאין גופו ממון, ובזה דנה סוגייתנו לפטור הגונבו מן הכפל.

וכפי שמוכח מהתוס' בכמה מקומות, דמבואר בגמ' שאין אונאה בשטרות, כיון דאין גופן ממון. ומק' התוס' בהזהב דמכירת שטר היא מדרבנן, וא"כ לא יתכן דמיעטה התורה מאונאה דבר שאין ניתן למכרו כלל מדאורייתא, ומת' דמיעוט התורה הוא במקום בו הלווה במלווה ע"פ כותב למלווה שטר ראיה על חוב לאחר שהלווהו תמורת תשלום, ובאופן זה המכירה היא מדאורייתא, דהסיבה שאין מכירת שטרות מדאורייתא היא שא"א להעביר את ההלוואה מהמלווה לקונה, וזה אינו שייך באופן שהלווה כותב למלווה, וע"ז נצרכה התורה למעט מאונאה, וא"כ מוכח מדברי התוס' דהחלק בשטר שאין גופו ממון הוא חלק הראיה שבו, וזה בלי קשר לחוב עצמו שהרי החוב עצמו ממילא כבר נמצא אצל המלוה.

## חיוב התשלום של גזלן הוא על עיכוב הממון

והנה התוס' בסוגייתנו מק' מדוע צריך קרא למעט את הגונב שטר מתשלום כפל, והרי המזיק שטר אינו אלא מזיק בגרמי, ובגרמי ישנה מחלוקת האם חייב, וגם למ"ד חייב אינו אלא מדרבנן, אך מדאורייתא לכו"ע פטור, וא"כ מדוע שנחייבו בכפל, והלוא צריך להיות פטור מדאורייתא גם מהקרן כגרמי, ומת' שסוגייתנו איירי כשהשטר בעין.

ומבאר הגר"ח שדין גרמי הוא כשהנזק הוא עקיף, והנידון אם ניתן לקשר את ההפסד שנוצר ע"י גרמי אל המזיק, וע"כ השורף שטר היות שניתן לגבות החוב בלא השטר, דהרי השטר הוא רק ראיה, הנזק שנוצר לבעלים הוא נזק עקיף בלבד, שרק באופן שהלווה לא ישלם לא יוכל המלווה להוכיח את חובו, ולכן הנזק הוא נזק בגרמי.

והנה כפי שנתבאר, תשלומי מזיק הם תשלומים על ההפסד שיצר המזיק לבעלים. ותשלומי גזלה הם תשלום על עיכוב הממון ביד הגזלן.

וע"ד זה מבואר במכתב הגרי"ז [סוף הספר על הרמב"ם] שהדין דמשלם אגב הערוגה אינו אלא במזיק, דמזיק משלם על ההפסד שיצר לבעלים, וניתן לחשב את ההפסד לבעלים כהפסד אגב הערוגה, אך הגזלן חייב כשווי מה שלקח, שהרי חיובו הוא על עיכוב הממון, והרי עיכב בידו שווי מלא של ירק ולא רק אגב הערוגה.**[[6]](#footnote-7)** וא"כ יש להבין מדוע הק' התוס' דהגונב שטר יפטר מחמת גרמי, והלוא דין גרמי הוא במזיק כלפי תשלומים על הפסד, שכשהפסיד רק ע"י גרמי ההפסד מיוחס איליו ברמה פחותה, והלוא סוגייתנו עוסקת בגנב שמשלם על עיכוב ממונו של הבעלים, וגם שעיכב ממון ע"י גרמי סו"ס עיכב ממון הבעלים, ומדוע שיפטר מדין גרמי.

ומתרץ הברכת שמואל, דכפי שנתבאר בשיעורים קודמים בשם הגר"ח דבגזלן איכא שתי סיבות לתשלום, תשלום דוהשיב, כשהגזלה בעין והוא תשלום על עיכוב הממון. ותשלום דושילם כשהגזלה אינה בעין, והוא תשלום על ההפסד שנוצר מחמת עיכוב הממון, והוא תשלום על המזיק דבגזלה, ולפ"ז מובנים דברי התוס', דהיות והתוס' סברו בקושייתם שסוגייתנו עוסקת באופן שהשטר אינו בעין, וא"כ חיובו הוא על ההפסד והנזק דיצר לבעלים בלקחתו, וא"כ שייך שפיר לפטרו עכ"פ מדאורייתא משום גרמי, וע"ז מתרצים התוס' דסוגיתינו עוסקת באופן שהשטר בעין, וא"כ חיוב התשלום הוא על עיכוב הממון, וא"כ אין לדון דיהיה פטור מדאורייתא משום גרמי, דגרמי הוא דווקא בתשלום ההפסד ולא בתשלום עיכוב ממון.

## סתירה חמורה בדברי הברכ"ש

אך קשה דדבריו סותרים, דבסוגית קרקע ביאר דהא דמיעטה הגמ' קרקע מתשלומי כפל הוא דווקא כשאינה בעין, ומיעטה הגמ' דאינו חייב כפל בתשלום דושילם, דא"א לומר דמיעטה הגמ' תשלום כפל כשהקרקע בעין דכשהקרקע בעין אינו חייב לשלם אפ' קרן, דתשלום דוהשיב בקרקעות נתמעט בדף קיז:, אולם בסוגיית שטר מבאר בדעת התוס' דהמיעוט מתשלומי כפל הוא רק כשהשטר בעין, ומתשלום דוהשיב, דכשהשטר אינו בעין ומחויב בתשלום מושילם על הנזק דבגנבה, יפטר משום גרמי. וא"כ קשה מהו חיוב תשלום הקרן דעליו נתמעט בסוגיתנו תשלומי הכפל, קרן דוהשיב כפי שביאר בסוגית שטרות, או קרן דושילם כפי שביאר בסוגית קרקעות, הרי התשלום של והשיב התמעט בכלל ופרט בדף קיז והתשלום של ושילם בלא בעין פטור מצד גרמי – וממנפ"ש ליכא קרן.

## ביאור דעת הברכ"ש

ויש לתרץ דכפי שביאר מו"ר דחיובי התשלום בגנבה ובגזלה הם שני חיובים שונים, מפסוקים שונים, דבגזלה החיוב הוא כהגזלה בעין מ'והשיב', וכשאינה בעין מושילם, ובגנבה החיוב הוא מפרשה חדשה ד'חיים שניים ישלם' דנכתב בגנבה, וממנה לומדים את חיוב התשלום בין כשהגנבה בעין ובין כשאינה בעין. ולפ"ז נראה בפשטות דלעולם חיוב התשלום בגנבה הוא על המזיק שבגנבה, דהרי אין שייך חיוב השבה כשאינו בעין, והיות שאין חילוק בפרשת התשלום כשהגנבה בעין וכשאינה בעין, נראה דלעולם החיוב הוא על ההפסד שבעיכוב, וכפי שביאר מו"ר הנפק"מ היא בגונב ע"מ למיקט, שאינו מעכב ממון ברמה המספקת לחייבו כגזלן מ'והשיב', אך ניתן לומר דהיות דעשה לקיחה המעכבת ממון מחויב בתשלום מקרא ד'חיים שניים ישלם'.

אולם כפשנ"ת בשיעורים הקודמים. בדעת התוס' א"א לחלק כחילוק הגר"ח בין חיוב דוהשיב לושילם,**[[7]](#footnote-8)**ועל כן נתבאר דלדעת התוס' חיוב התשלום בגנבה הוא כדברי מו"ר מ'חיים שניים ישלם'.

ולפ"ז אפשר לפרש בדעת התוס' בסוגית קרקעות באופן דהגנבה בעין, ומה שהיה קשה מדברי הגמ' בדף קיז:, דמיעטה גזלה בקרקעות, הוא דווקא בגזלה, דמיעטה הגמ' חיוב ד'והשיב, אך בגנבה דהחיוב הוא מפרשה חדשה ד'חיים שניים ישלם', לא נתמעטו קרקעות.

וא"כ מיושבים דברי הברכת שמואל דלעולם מיעוט התורה תשלומי כפל הן בקרקע והן בעבדים הוא באופן דהגזלה בעין, וחיוב תשלום הקרן הוא מקרא ד'חיים שניים ישלם', ועליו מיעטה התורה דאין חייב הגנב לשלם כפל, ונמצא שיש הוכחה מהתוס' בשטרות ליסוד שביארנו בתוס' דקרקעות עפ"י דברי מו"ר שליט"א בקרן נוסף דגניבה.

וכעת מצאנו שהגרב"ד בעצמו כבר הלך בדרך הזו שהתוס' בשטרות אזיל בקרן חדש של גניבה – וכנתבאר בשם מו"ר שליט"א, שכך הביא הגרח"ש בשם אביו ששמע מאביו מרן הברכ"ש.

והברכ"ש הביא ראיה ליסוד של קרן של גנב, דהנה ר' חיים מוכיח כדבריו, מדברי הרמב"ם שכתב דהגוזל אינו לוקה כשהגזלה בעין, היות והלאו דגזלה הוא לאו הניתק לעשה ד'והשיב', אולם כשהגזלה אינה בעין הגוזל אינו לוקה כיון דניתן לתשלום, ומוכיח הגר"ח כדבריו דחיוב התשלום בגזלה בעין שונה בגזלה שאינה בעין, שבגזלה כשאינה בעין משלם מחמת דין דושילם, ועל כן כתב הרמב"ם דהלאו ניתן לתשלומים, אך כשהגזלה בעין התשלום הוא מחמת דין דוהשיב, ועל כן אינו לוקה משום שהוי לאו הניתק לעשה, ומוסיף ר' ברוך בער להוכיח דבגנבה התשלום חלוק מגזלה, מדברי הרמב"ם בהל' גנבה, דכתב דהגנב אינו לוקה משום דהוי לאו הניתן לתשלומים, ולא חילק הרמב"ם כשהגנבה בעין לבין כשאינה בעין, ומוכח כדבריו שחיוב התשלום בגנבה בין בעין ובין כשאינו בעין הוא מפרשת חיוב אחת ד'חיים שניים ישלם', וא"כ ברור מדוע לא חילק הרמב"ם, דגם כשהגנבה בעין חיוב התשלום אינו חיוב השבה אלא חיוב תשלום כמו באינו בעין, ולכן פירש ששני החיובים [בעין ולא בעין] הם מדין המזיק שבגנב.

אך לפ"ז קשה דהתוס' תרצו דמיעוט תשלום כפל הוא כשהשטר בעין, ולדברינו דחיוב התשלום בגנבה חד הוא, והוא מקרא ד'חיים שניים ישלם', וליכא חילוק בחיוב התשלום כשהגנבה בעין וכשאינה בעין, ולעולם התשלום בגנבה הוא על המזיק שבגנבה, מה הועילו התוס' בתרוצם והלוא עדיין תקשי שנפטור הגנב מתשלום מדאורייתא מחמת גרמי.

וכבר הביא הגרח"ש שכבר הקשה כן הברכ"ש ותירץ שהגונב שטר והשטר בעין, א"ז נחשב כהזק בגרמי, אלא כנזק בידים, ומבאר דבריו דכשהשטר בעין יכול הגנב לגבות החוב מהלווה ע"פ בי"ד, וא"כ הרי הצליח הגנב לגנוב ע"י השטר את החוב מהמלווה, ונזק זה הוא נזק ישיר ואינו גרמי שהרי הפסיד למלווה את חובו. בשונה מהשורף שטר [או גנוב שטר וקרה אונס לשטר] דרק הפסיד למלווה את הראיה אך הוא יכול לגבות החוב בלא השטר, באם הלווה לא ירצה לגונבו. ולפ"ז מבואר תירוץ התוס' דהיות והשטר בעין מחויב על הנזק בידים שיצר לבעלים בגנבתו.

אך דברי הברכ"ש בזה קשים לי מאד, שהרי מכירת שטרות דרבנן ומי שגנב שטר לא זכה בחוב מה"ת, [ובפרט למ"ד דבעי כתיבה ומסירה] ונמצא שהחוב באמת עדיין קיים בין המלוה ללוה ואם הלוה ישלם למלוה ליכא הפסד, ושוב חוזר הדין גרמי, וצ"ע.

אך נראה לתרץ על דברי התוס' באופן אחר מהברכ"ש, דאמנם חיוב התשלום בגנבה בין בעין ובין כשאינה בעין הוא מקרא ד'חיים שניים ישלם', ופרשת החיוב חד היא, אך גדרי החיוב דבעין יהיה שונה מגדרי החיוב באינה בעין, דכשהגנבה בעין אף דחיוב התשלום הוא מחיים שניים ישלם החיוב הוא חיוב להשבת העיכוב ובמקביל לחיוב דוהשיב בגזלה, וכשהגנבה אינה בעין חיוב התשלום הוא ג"כ מחיים שניים ישלם אך הוא חיוב לשלם על ההפסד שבעיכוב ובמקביל לושילם בגזלה.

ואף שהגר"ח חילק ביניהם בגזילה מחמת זה שיש ב' פסוקים [ושילם והשיב], אכן גם מסברא ניתן לחלק ביניהם בגניבה אף שיש פסוק אחד שכל שהשיב את גופו בעין הרי ההתעסקות היא רק בעיכוב וכל ששילם בלא בעין ההתעסקות הוא בהכל – וזה כולל את ההפסד שבעיכוב

ולפ"ז מבואר היטב מה דתרצו התוס' דכהשטר בעין חיוב התשלום הוא מחמת עיכוב הממון מהבעלים, וא"כ לא שייך לפטרו מדאורייתא משום גרמי, דגרמי אינו פטור אלא בחיובי נזק והפסד, ולא בחיובי עיכוב ממון,

אך יש להקשות דאם חיוב התשלום בגנבה בין כשהחפץ בעין ובין כשאינו בעין הוא מחמת ההפסד שבעיכוב הממון, והתשלום הזה נלמד מחיים שנים ישלם, מדוע הדין הוא דהגונב עבד והזקין והוא בעין אינו חייב לשלם, אלא אומר לבעלים הרי שלך לפניך, ולפי דברי מו"ר צריך דיהיה הדין דחייב לשלם על הנזק וההפסד שנגרמו לבעלים מעיכוב הממון שבידו.

(ואפשר לדון האם המיעוט דנכתב בסוגיתינו הוא ממעט בין כפל ובין קרן דגנבה או דאינו נכתב אלא למעט כפל, ואם נכתב למעט גם קרן דגנבה מתורץ הקושיה, דבאמת לפני דמיעטה התורה היה משלם בעבד והזקין מחמת ההפסד שבעיכוב, אך לאחר מיעוט התורה אינו חייב לשלם.)

ולפי דברינו מבואר היטב, דאמנם החיוב כשהגנבה בעין הוא מקרא ד'חיים שניים ישלם', אך גדרי התשלום הם כגזלה, וכשהגנבה בעין מחויב הגזלן רק על עיכוב הממון, וא"כ בעבדים היות ואין בהם קניני גזלה שהרי הוקשו לקרקעות, אין בהם עיכוב ממון, ועל כן אינו מחויב לשלם כשעבד בעין, אף באופן דהזקין, דיכול לטעון לו הרי שלך לפניך, ואינו חייב לשלם על הפסד הבעלים, דמחויב לשלם על המזיק שבגנבה רק כשאינו בעין.

**\*\*\*\*\***

## מדוע שטר אין גופו ממון

הנה יש להבין מדוע נחשב השטר לאין גופו ממון, ואין לומר דהחוב עצמו אין גופו ממון, דהקצות כתב בשם הספר התרומות שיש אונאה במוכר שטר במעמד שלשתם אע"פ דאין אונאה בדבר דאין גופו ממון, שגם שעבוד הגוף נמכר במעמד שלשתן, ומוכרח שחוב גופו ממון, וכן מוכרח ממה שכתב הראב"ד שהמרוויח זמן בהלוואה תמורת כסף עובר ברבית אע"פ דאין רבית בדבר דאין גופו ממון ומקשה הברכת שמואל שהרי בשעה שמרוויח את הזמן הרי מה שהלווהו זה חוב ואין גופו ממון ומוכח שחוב גופו ממון.

וא"כ החלק שבשטר שאין גופו ממון הוא הראיה שבשטר.

ומבאר הגר"ח דהסיבה שהמזיק את הראיה שבשטר, הוא מזיק בגרמי, הוא משום שהשטר כל מטרתו הוא לשמש את החוב, וביאור דבריו דבשעה שאין חוב השטר אינו קיים כלל, שהרי אין לו חוב להוכיח, וא"כ כל קיומו תלוי בקיים החוב, וע"כ אין גופו ממון, ומה"ט חשיב נמי כגרמי.

# שיעור כללי – ח'קרן כעין שגנב, במחלוקת רש"י והרא"ש

## מחלוקת הראשונים בדין קרן כעין שגנב

הנה ישנה מחלוקת האם הדין דהגנב משלם קרן כעין שגנב, הוא מסברא או שצריך ללומדו מפסוק.

בדעת רש"י מפורש דלולי הלימוד מהפסוק לא היה הגנב חייב לשלם קרן כעין שגנב, ודעת הרא"ש דחיוב הגנב לשלם הקרן כעין שגנב הוא מסברא, והפסוק מלמד כלפי דין ד' וה' דמשלם כשעת העמדה בדין.

## דעת המחנ"א במחלוקתם

ומבאר המחנ"א דמחלוקתם היא כמחלוקת הרמב"ם והראב"ד, וכפי שנבאר.

דהנה דן המחנ"א בגדר חיוב תשלום דמזיק, האם מחויב לשלם לפי מידה, ולשלם לבעלים כשוויו כיום של החפץ שניזוק, או לפי דמים, שמחויב לשלם לבעלים כשווי החפץ בשעת הנזק, ומבאר דבריו דאפשר להגדיר את חיוב התשלום של המזיק כחיוב להעמיד לבעלים חפץ במקום החפץ שהזיק, וא"כ חייב כמידת החפץ, שהרי אם התייקר החפץ משעת הנזק, וישלם המזיק כשעת הנזק, נמצא שלא העמיד לבעלים את החפץ, שאין הבעלים יכול לקנות בתשלומיו כעין החפץ הניזוק, וע"כ משלם כשעת העמדה בדין. והצד השני הוא להגדיר את חיובו של המזיק כחיוב לשלם את הנזק הממוני שיצר לבעלים בהזיקו את החפץ, וא"כ חיובו הוא דמים, שהרי אם התייקר החפץ משעת ההנזק, וישלם המזיק כשוויו בשעת ההעמדה בדין, נמצא ששילם יותר ממה שהזיק, וע"כ הדין הוא דמשלם כשעת ההזק.

הנה הדין הוא דאין נשבעין על קרקעות, ונחלקו הרמב"ם והראב"ד במזיק שחפר בורות בשדה הניזק, ומודה במקצת. דעת הרמב"ם דאין נשבע, ודעת הראב"ד דנשבע, ומבאר המחנ"א דנחלקו האם חייב המזיק מידה או דמים, דהרמב"ם סבר דגדר חיוב התשלום של מזיק הוא של מידה, וא"כ חייב המזיק לשלם ולתקן קרקע לניזק, וכשכופר בטענה, הרי הוא כופר בחיוב תשלום על קרקע, היות והתשלום הוא רק דרך להשלים את הקרקע לבעלים, והדין הוא דאין נשבעין על הקרקעות, אולם דעת הראב"ד דגדר חיוב התשלום הוא של דמים, וא"כ הקרקע היא רק הכי תמצי להתחייב דמים לבעלים, והרי הוא כופר בתביעת תשלום של דמים, ומדוע שלא ישבע.

ולפ"ז מבאר המחנ"א דבכל מקום שהתורה לא הגדירה את חיוב התשלום, האם מידה או בדמים יחלקו בזה רמב"ם וראב"ד.

וא"כ מבאר המחנ"א דבזה נחלקו רש"י והרא"ש, דרש"י סבר כדעת הרמב"ם דחיוב התשלום לוליא הפסוק היה חיוב של מידה, ועל כן חייב לשלם כשעת העמדה בדין, וא"כ צריך פסוק ללמד דמשלם כשעת הגנבה, אולם דעת הרא"ש כדעת הראב"ד דגדר חיוב התשלום הוא של דמים, ועל כן משלם כשעת הגנבה גם בלא דחידשה התורה.

## כמה קושיות על דברי המחנ"א

והנה ישנם כמה קושיות על עצם יסוד המחנ"א דלדעת הרש"י והרמב"ם חיוב תשלום של מידה. האחת, דמה שכתב דבזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד אינו מוכח, דהקצות כתב (רצ"א) דהיות ותביעת הבעלים היא על הזק קרקע, והתשלום הוא של דמים, נמצא דתחילת התביעה היא על קרקע וסוף התביעה היא על דמים, ומחלוקתם היא דדעת הרמב"ם שדינה של הטענה הוא כתחילת התביעה, וא"כ אינו נשבע, דאין נשבעין על קרקעות, אך דעת הראב"ד שדין התביעה הוא כסופה, וא"כ הדין הוא דנשבע כתביעת דמים, ולעולם אפשר לומר דגם לדעת הרמב"ם גדר חיוב התשלום במזיק הוא של דמים ומשלם כשעת הנזק, ולא חיוב של מידה.

ב. ועוד קשה על יסוד המחנ"א, דאפשר לחלק בין מזיק לגזלה, דאף אם נבאר בדעת הראב"ד דמזיק חיוב תשלומו הוא חיוב דמים, בגזלן אינו מוכח שיסבור ג"כ דחיובו הוא חיוב דמים, דהרי כמשנ"ת במכתב הגרי"ז כלפי שומת תשלום של מזיק כערוגה בין הערוגות, דאינו אלא במזיק, דחיובו הוא על ההפסד והנזק שיצר לבעלים, אך בגזלן אין שמים כערוגה בין הערוגות, דחיובו הוא על עיכוב החפץ מהבעלים, וא"א לדון עיכוב כערוגה, וא"כ אפשר לומר דכל מה שסבר הראב"ד שחייבים לשלם דמים הוא רק במזיק שהתשלום הוא על ההפסד, אך בגנבה שהתשלום הוא על עיכוב החפץ, יסבור הראב"ד שחיובו הוא חיוב מידה, שהרי מחויב להחזיר מה שעיכב והוא עיכב חפץ. ולעולם לכו"ע חיוב התשלום בגנבה הוא של מידה ומחויב להעמיד החפץ לבעלים.

ג. וכן קשה דבמזיק כו"ע מודי דמשלם כשווי החפץ כדמיעקרא, , וכדכתוב בתוספתא (ב"ק פ"ג ה"ד), אף דבמזיק אין פסוק המחייבו כמעיקרא, ומוכח דחיוב התשלום כמעיקרא הוא מסברא, ואעפ"כ לא נחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד.

ומכל זה נראה דמה דחילק המחנ"א בין חיוב של העמדת החפץ והוא חיוב של מידה ובין חיוב של תשלום ההפסד הממוני והוא חיוב של דמים, הרי זה החילוק בין מזיק דמחויב דמים לגזלן דמחויב מידה.

וכן מה שכתב המחנ"א לחדש דזה מה שחלקו רש"י והרא"ש קשה, דרש"י בדף סד: כתב שהפסוק מלמד שבין הוכחשה הבהמה ובין הוזלה משלם כדמעיקרא, ומוכח דרש"י לא סבר דחיוב התשלום הוא של מידה, דא"כ גם לוליא הפסוק היה חייב כשהוכחשה כדמעיקרא, דאם ישלם כדהשתא, אינו משלם את מידה שגנב, דהרי גנב בהמה שמינה, ומוכח דרש"י לא סבר (בלא הפסוק) שמחויב להעמיד חפץ לנגזל וכפי המידה.

ועוד מקשה החזו"א, דהמחנ"א הוכיח דבריו מרש"י בפסחים (דף לב) דכתב שדורשים כאשר גזל כמה דגזל, דבגזלה כמו בגנבה, משלם הקרן כשעת הגזלה, ומקשה החזו"א שלפי המחנ"א דרש"י סבר שגדר חיוב התשלום הוא של מידה, הרי מכמה שגזל א"א ללמוד דמשלם כשעת הגזלה, דגם כשמשלם כפי מידה וכשעת העמדה בדין משלם כמה שגזל.

ועוד יש להקשות על דברי המחנ"א דכתב דהרא"ש סבר דמשלם לפי דמים, ולא לפי מידה, וקשה דברא"ש מבואר דשעת העמדה בדין היא שעת יציאת החפץ הגזול מן העולם, וזה אינו לא לפי מידה ולא לפי דמים, דמידה מחייב כשעת התשלומין, ודמים מחייב כשעת הגנבה.

## דעת הרא"ש דחיוב הגזלן הוא להשלים את החסר

והנה הרא"ש כתב (פ"ק סי' י"א) בדין דאין שמים לגנב ולגזלן, וז"ל 'בר מגנב וגזלן שצריך לשלם לו בהמה וכלים שלמים, והנבילה והשברים לגנב ולגזלן, דבגנב כתיב חיים שניים ישלם, בגזלן כתיב והשיב את הגזלה כאשר גזל כעין שגזל, ומיהו מעות יכול ליתן לו דמ"ל הן מ"ל דמיהן כיון שיכול לקנות בהן כעין שגזל, אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמים כעין שגזל'.

ובדבריו דהרא"ש נתחדשו שלושה דינים, האחד, שלכתחילה מחויב הגנב להחזיר בהמה אחרת במקום מה שגנב, וסבר הרא"ש שבושילם יש קיום של והשיב, וע"כ דין ושילם מחייב לשלם כמה שיותר קרוב למה שגזל. והדין השני הוא דיכול הגנב לשלם כסף דמ"ל הן ומ"ל דמיהן, שע"י זה אפשר לראות בכסף את החפץ הגזול, ולכן נחשב ג"כ כעין שגזל, והדין השלישי הוא שאין הגזלן יכול לשלם סובין, דא"א לראות את הגזלה בסובין, שהרי בשביל שיקבל הנגזל כעין שגזל צריך למכור הסובין ולקבל בדמיהן ממון, ובממון לקנות חפץ כעין החפץ הגזול, וזה אינו נחשב כעין שגזל, והנה ברא"ש בסוגיתינו מבואר דמשלם זוז היכא דהתייקר, וכתב הרא"ש דמשלם כדמעיקרא מסברה, וזה וודאי תשלום פחות מסובין, שהרי אינו יכול לקנות בזוז כהחפץ הגזול, ואעפ"כ כתב הרא"ש מסברה שאינו חייב אלא כדמעיקרא.

## ביאור חדש במחלוקת רש"י והרא"ש

ועל כן יש לבאר את מחלוקת רש"י והרא"ש באופן אחר, דהנה הדין הוא דהשומר שהפיקדון איתבר ממילא ברשותו, והתייקר הפקדון משעת ההפקדה משלם כשעת האונס, אולם גזלן משלם כשעת הגזלה, ומבאר השיט"מ (ב"מ מ"ג) דהיות ואין הפקדון נמצא ברשותו של השומר, אלא ברשותו של המפקיד, וכפי שמוכח שיכול המפקיד להקדישו, על כן הרי הפקדון התייקר ברשותו של המפקיד, ולכן מחויב השומר כשעת האונסין, אך הגזלן הגזלה נמצאת ברשותו, וכפי דמוכח דאין הנגזל יכול להקדישו, ועל כן משלם כשעת הגזלה, דהגזלה התייקרה ברשותו של הגזלן, ומקשה הקצה"ח (רצ"א א') דלר"ל דסבר דהנגזל יכול להקדיש, יהיה חייב הגזלן כשעת האונסין דהרי הגזלה ברשותו של הנגזל, ומבאר הגרש"ש דהיות והחזקת השומר בפקדון היא בשביל ומכוח הבעלים, א"א להגדיר את לקיחתו עד האונס כלקיחה מהבעלים, ומחויב רק כשווי הפקדון בשעה שהגיע לידו, משא"כ גזלן הרי הוא מחזיק כנגד דעת הבעלים, ועל כן נחשבת החזקתו כלקיחה מהבעלים כבר משעת הגזלה, ומחויב כהשווי בשעה שהגיעה לידו, וזהו שעת הגזלה.

ולפ"ז אפשר לבאר את מחלוקת רש"י והרא"ש, דמבואר באחרונים דיש לגזלן קניני גזלה כבר משעת הגזלה, רק דאינו קונה עד לשינוי משום דמחויב בוהשיב. ובוודאי שאין הכוונה שהחיוב שיש על הגברא להשיב את הגזלה, גורם לכך שלא יקנה את הגזלה, אלא שהיות ודין הגזלה עצמה לחזור לבעלים, מדין דוהשיב, אין הגזלן קונה בקניני הגזלה את הגזלה, דדינה לחזור לבעלים, ולפ"ז אפשר לבאר דדעת רש"י דהחיוב דוהשיב מונע מלקיחתו של הגנב להיות לקיחה גמורה, ולהכניסה לרשותו לגמרי, שהרי עדיין מחויב להשיב את הגנבה, ועל כן סובר רש"י שחייב כשעת יציאת החפץ מן העולם, דאז פקע חיוב והשיב, והושלמה הלקיחה, וממילא היוקרא והזולא נעשו ברשותו של הגנב.

אך דעת הרא"ש דהגנבה עצמה היא לקיחה גמורה מהבעלים, ועל כן סבר הרא"ש דמשלם מסברא משעת הגנבה, דכבר אז הוציא מהבעלים והכניס לרשותו את הגנבה, ושינוי השווי נעשה ברשותו.

והדבר מוכח מדברי הרא"ש דכתב דשעת העמדה בדין הוא שעת יציאת החפץ מן העולם, וביאור הדבר דאז פוקע חיוב והשיב מן החפץ, ונשלמת לקיחתו של הגנב, ואת זה חידשה התורה דשינוי השווי נעשה ברשותו של הנגנב.

וכן לפ"ז מבואר היטב הא דכתב רש"י (סד:) דלוליא הפסוק היה חייב הגנב גם בהוכחשה הבהמה כשעת העמדה בדין, דאמנם כשגנב הייתה הבהמה שמנה, אך לא עשה לקיחה גמורה ולא הכניס לרשותו את הבהמה השמנה, ואינו חייב אלא כשהושלמה לקיחתו, ואז הייתה הבהמה כחושה.

וכן לפ"ז מתורץ הסתירה בדברי הרא"ש, דדעת הרא"ש דבשעת הגנבה עושה הגנב לקיחה גמורה המחייבת אותו בתשלומין, ולכן מחויב לשלם כשעת הגנבה, וע"ז כתב הרא"ש דצורת התשלום היא דחייב לשלם כעין שגזל – באופן הדומה ביותר לגזלה בעצמה או את דמיה, וא"כ לעולם אין ביאור דברי הרא"ש דצריך שיוכל לקנות הנגזל כיום חפץ כעין החפץ שנגזל אלא שצורת החיוב התשלום של הגזלן היא שישלם בצורה הקרובה ביותר - מבחינת סוג התשלום.

אך עדיין קשה, דרש"י כתב דיש שני פסוקים ללמד דמשלם קרן כעין שגנב, בגנב ובגזלן, ולפי דברינו הרי עד כמה דמבואר בגנב דחייב לשלם כשעת הגנבה, וההגדרה היא שמעוכב בידו כבר משעת הגנבה, מדוע צריכה התורה לחדש כן גם בגזלה.

# שיעור כללי [חבורה] – טבענין חיוב תשלומי גזלן

נתבאר לעיל [שיעור כללי ח] שעיקר הנידון בסוגי' לרא"ש ורש"י בקרן כעין שגנב הוא - האם נגמרה הלקיחה מיד ואז הקרן כעין שגנב או רק נגמרה הלקיחה אח"כ בשעת האונס והיינו כמבואר בראשונים לגבי שואל שמשלם כשעת אונסים כיון שהלקיחה נגמרה בשעת האונס, ובשואל הטעם שרק נגמרה אח"כ הוא משום שיש כח הפקדה למפקיד בתוך ההחזקה של השומר שמעכב את גמר הלקיחה נגדו [יד שומר כיד בעה"ב] – וכפשוטו צ"ל שבגנב הלקיחה נגמרה מיד כיון שאין כח לנגזל בהחזקה של הגזלן – ומעתה קשה דלרש"י למה צריכים פסוק ללמד דקרן כעין שגנב – ופירשנו שיש כח לנגזל מחמת הזכות של והשיב – וזה מקביל לכח של המפקיד מול השומר – וקס"ד שהוהשיב יעכב את השלמת הלקיחה שלא תוכל לחייב עד שעת האונס – בדומה לשומר.

אולם זה תמוה – דמיניה וביה מוכרח דאם איכא והשיב – א"כ מוכרח שיש לקיחה גמורה שמחייבת חיובא דהשבה – ומהיכי תיתי דנגמרה הלקיחה כלפי והשיב ולא כלפי התשלום של הקרן – שזה סתירה מיניה וביה – וצע"ג.

## ב' גדרים בתשלומי הדמים בגנב וגזלן

ובביאור הענין נקדים את היסוד הנודע מהגר''ח שישנם ב' חיובים בכל גזלן, א) חיוב 'והשיב' להשיב את החפץ לבעליו כשהוא בעין, ב) חיוב חדש של תשלום דמים כשהחפץ אינו בעין, ובפשוטו בכל פעם שהגזלן משלם דמים ולא משיב את החפץ בעצמו – גם במקרה שהיה שינוי שקונה, שאז הגזלן קנה את החפץ ומחזיר רק את דמיו - זה מדין 'ושילם' ולא מדין 'והשיב', כי 'והשיב' מחייב רק את השבת החפץ בעצמו, ותו לא.

אך יש להוכיח מכמה דוכתי שתשלום דמים במקרה שהחפץ בעין והיינו באופן ששינוי קונה, שזה מדין 'והשיב' ולא מדין 'ושילם'. שהרי הרמב''ם עצמו בספר המצוות (עשה קצד) כותב שמצוות והשיב היא ''להשיב את הגזילה בעצמה אם היא נשארת בעצמה, ותוספת חומש או לתת דמיה אם נשתנית, והוא אמרו יתעלה והשיב את הגזילה אשר גזל''. והוא מפרש שם בהדיא שלא לוקים על לאו זה משום דהווי לאו הניתק לעשה, (והוא לא מזכיר כלל את ענין הניתן לתשלומין).

וגם בגמרא מאוד משמע שהחיוב לשלם דמים במקרה שהחפץ בעין והיה בו שינוי הוא מדין 'והשיב' ולא מדין 'ושילם', שלשון הגמרא בדף סו,א הוא ''אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי'', ומשמע בהדיא שהחיוב לשלם דמים במקרה שהחפץ אינו 'כעין שגזל' הוא מדין 'והשיב' – ועיין בהערה [[8]](#footnote-9).

ובשם מורינו הגאון רבי יצחק דוב שכטר שליט''א הביאו להוכיח מהדין שנפסק בשו''ע שיורשים שקונים בשינוי חייבים לשלם דמים, ואם זה חיוב מדין ושילם קשה טובא מה שייך לומר שהיורשים שלא גזלו ולא עשו מידי יהיו חייבים ב'ושילם', ובע''כ שזה מחיוב ההשבה – ועיין בהערה [[9]](#footnote-10).

ויש לבאר חילוק זה, שכשהחפץ בעין א''כ יש חיוב על הגזלן להשיב את החפץ אשר מעוכב בידו, ובאה תורה ואמרה שכשיהיה שינוי חיוב ההשבה שעומד על הגזלן בגלל עיכוב החפץ בידו – יתקיים בהשבת דמים, אך כשהחפץ לא בעין כלל לא עומד על הגזלן חיוב השבה, כי ''השבה'' שייכת רק כשיש עיכוב קיים כעת, ובמצב של אונס החפץ המעוכב כלל לא קיים היום, ולכן צריך להגיע שם לחיוב תשלומין מחודש של דמים מדין ושילם, והיינו שכמו שהראשונים שחלקו על הרמב''ם הבינו ששייך 'להשיב' את החפץ ע''י תשלומיו גם במצב של אונס, גם הרמב''ם הבין ששייך להגדיר כך, אבל רק אם החפץ בעין.

## ביאור חדש בגדר חיוב התשלומין על אונסי החפץ הגזול

והנה, הגר''ח גופיה ביאר את החיוב תשלומין של 'ושילם' כשהחפץ לא בעין, שהוא מישך שייך לדין מזיק, ה'מזיק שבגזלן', שכשחפץ גזול ניזוק, היחס הוא שהגזלן אחראי כביכול על הנזק שקרה וכו', ובזה ביאר את שיטת הראב"ד שהדין ושילם קיים גם בעבדים אף שבהם אין קנייני גזילה כלל.

אך אולי אפשר לבאר בדרך קצת שונה. על פי דברי הגמרא בסנהדרין עב,א ש''אוקמיה רחמנא ברשותיה לאונסין''[[10]](#footnote-11), שזה לא קשור לעצם מהות קנייני הגזילה (שהרי כאמור - הדין של ושילם קיים גם בעבדים אליבא דהראב''ד, שבהם אין קנייני גזילה כלל כמפורש בפרק הגוזל קמא) אלא זה חיוב אחריות כמו שואל ושומרין, שקנייני גזילה היינו שיש סיבה גמורה לבעלות על החפץ שמעוכב מלהתממש מחמת הושיב, ואילו החיוב לאונסין פי' ''שליטה דינית'' על החפץ כמו מה שמחייב שומרין ושואל באונסין, שיש לו זכויות לקבוע את המצב השמור בחפץ, בלי סיבת בעלות – וזה הגדר של 'רשות שומר' שהארכנו במק"א – ועיין בהערה [[11]](#footnote-12), ובאמת שזה לשון הראב"ד בעבדים שאמר שכהעבד מת הוא מת לגזלן – והכוונה שהגזילה עומדת ברשותו לענין זה שכשזה נאנס זה נאנס לו.

הרי לנו ב' חלויות שחלים ע"י הקנין משיכה של הגזלן, א] משיכה שקובעת סיבה גמורה לבעלות שמעוכבת מלהתממש ע"י הוהשיב, ב] משיכה שקובעת שליטה דינית כעין משיכת שומרים, והתוכן של השליטה הדינית היא שמחמת זה רואים את החפץ הגזול תחת חסותו לענין חיוב אונסים.

## כמה ראיות שמה שהחפץ 'ברשותו' של הגזלן הוא המחייבו לשלם באונסין

ויש לזה כמה ראיות. התוס' בכתובות בריש פרק אלו נערות (לא,ב בד''ה וברשות) פי' את המ''ד שם בגמרא שמועילה משיכה ברשות הרבים שהוא מדבר רק על גזלן, אבל בקניינים דעלמא הוא מודה שלא מועילה משיכה ברה''ר. וצ''ב מאי שנא קניין דגזלן מכל קניין דעלמא. וביאר בזה מרן ה'אבי עזרי' זללה''ה שכוונת התוס' למה שהמשיכה בגזלן מתחייבתו באונסין, שהחלק הזה לא קשור לקנייני הגזילה אלא רק לאחריותו של הגזלן על החפץ כשואל, ולכן שייך לעשות אותו גם ברה''ר. [ונפק''מ לדינא, שבגזילה ע''י משיכה ברה''ר הגזלן לא יקנה בשינוי] אבל לדרכו של הגר"ח שחיוב התשלומין הוא מצד המזיק שבגזלן לא שייך לחלק כחילוק זה.

עוד יש להביא בזה את דברי התוס' בעבודה זרה עא,ב – שהגמרא שם מוכיחה שיש משיכה לגוי מזה שהוא נהרג על פחות מש''פ, ובלי משיכה לקנות חפץ ליכא גזילה לעכו"ם, והקשו תוס' שהרי כל גזלן קונה רק לאונסין ולא לבעלות ולמה לא יקנה הגוי לעונש מיתה כעין חיוב אונסים לישראל, ע''ש, ותמוה – הרי ברור שיש דין בעלות בגזילה וזה כל הקניני גזילה – ואיך אמרו בתוס' שאונסים בגזלן לא קשור לקנין שמעמידה בעלות בחפץ.

וע"כ שהביאור בדבריהם הוא שהם הקשו שהחלק של הקנין של ה'שליטה הדינית' לענין חיוב אונסים לפעמים קיים בגזלן גם בלי 'קנין של בעלות', כשקונה רק לאוקמי' ברשותו לאונסים, וכגון בעבדים וכגון במשיכה ברשה"ר, דאין כוונתם שכל מה שיש בגזלן זה רק החלק הזה, (וכמו שיש להוכיח מהתירוץ, ואכ''מ), וא''כ שמצד זה הגוי יתחייב מיתה, שגם בגוי נדון דאוקמי' ברשותו לענין החיוב מיתה, וביאר בזה הרב מאיר שמחה שליט''א שלולי זה דמהני קנין משיכה הרי רואים אתה עכו"ם כמחסום בעלמא ולא כמי דאהני ליה גזילתו, ואי מהני המשיכה לענין שליטה דינית לאונסים, כמו"כ אהני ליה לגוי שלא להיגדר כמחסום בעלמא – אלא כמכניס לרשותו.

עוד מצאנו גזלן לענין אוקמי' ברשותו לאונסים בלי שינוי קונה – דהיינו בכופר בפקדון שהוא עדיין שומר אחרי הגזילה – וחייב אונסים – עיין בזה בתוס' להלן [קז:] ובברכ"ש [סוף הספר] – עוד מצאנו כן בקרקעות דאין בהם קניני גזילה אף דאיכא בהם גזילה לענין מזלי' גרם, וצ"ל דנכנסו לרשות הגזלן לענין זה.

## ביאור בשיטת רש''י בסוגיא דקרן כעין שגנב לפי הנ''ל

ועיקר חלוקה זו מצאנו נמי בסוגי' של קרן כעין שגנב – שכבר הקשינו על המבואר בשיטת רש"י דקס"ד דלא נגמרה הלקיחה עד שעת האונס, ותמוה – דמיניה וביה מוכרח דאם איכא והשיב – א"כ מוכרח שיש לקיחה גמורה שמחייבת חיובא דהשבה – ומהיכי תיתי דנגמרה הלקיחה כלפי והשיב ולא כלפי התשלום של הקרן – שזה סתירה מיניה וביה – וצע"ג.

ולפי הנ"ל ניחא – דלגבי הדין והשיב סגי לן בלקיחה שמעמידה סיבת בעלות – ולענין זה נגמרה הלקיחה והיא מחייבת תשלום דוהשיב – ורק לגבי אונסים דנו דלקיחה שיוצרת 'שליטה דינית' שמעמידה את הפקדון ברשותי' לאונסים – שלגבי הענין הזה לא נגמרה הלקיחה – וליכא גמר הלקיחה לענין חיובא דאונסים עד שעת האונסים – שהוהשיב מעכב – וא"ש.

## סיכום הנפק''מ הנובעות מב' הגדרים הנ''ל

הרי לנו דמתחלקים הנך תרי דיני משיכה וקנין בגזלן, וכדלהלן:

א] לגבי חיוב אונסים שהתשלום הוא שלא מפרשת והשיב, לעומת משיכה לקנות לשינוי שהתשלום מדין השבה, ונפ"מ אי ניתק לעשה או ניתן לתשלומין [רמב"ם].

ב] כן מבואר בסוגי' בב"ק דף סו ע"א שזה חלק מדין ההשבה, לעומת הסוגי' בסנהדרין שלומדת את חיוב התשלומין משואל.

ג] הדברים מתחלקים ביורש שיש לו תשלום מדין והשיב במצב של שינוי משא"כ בחיוב אונסים.

ד] זה דינו של גזילת עבדים דמהני לגבי אונסים ולא לשינוי קונה.

ה] זו כוונת התוס' שיהיה לגוי קנין לחיוב מיתה בגזלן דלענין זה נכנסה לרשותו בלי קניני גזילה שקשורים דווקא לבעלות.

ו] הנך תרי דינים מתחלקים גם בכופר בפקדון שהוא חייב באונסים בלי קניני גזילה.

ז] כמו''כ מצאנו בקרקעות דאין בהם קניני גזילה אף דאיכא בהם גזילה לענין מזלי' גרם (עי' שטמ''ק בדף קט''ז).

ח] גם בסוגי' לפי רש"י בלי הפסוק קס"ד שהמשיכה לענין אונסים רק נגמרה בשעת אונס וישלם כשעת אונסים, אף שהמשיכה לענין קניני גזילה נגמרה מיד וחייב תשלום מדין והשיב כשעת הגזילה – גם בלי הפסוק.

# שיעור כללי [חבורה] – י'בגדר הדין לפי מידה בתשלומי תרומהוהמסתעף לסוגיית כעין שגנב

## דברי רש''י בסוגיין ובפסחים – והסתירה ביניהם

בשיעור כללי [ח] ביארנו את שיטת רש"י בדין קרן כעין שגנב – אולם יש בזה קושי' גדולה מדבריו בפסחים [לב.] – ונקדים בביאור הסוגי' שם - דהנה הגמרא דנה האם תשלומי תרומה משתלמים לפי מידה או לפי דמים, והיא אומרת שבמקרה שהפירות היו שווים ד' בשעת הגזילה ובשעת התשלום הם שווים זוז לא איבעיא לן, דלא גרע מגזלן דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וכל הספק הוא במקרה שהפירות היו שווים בשעת הגזילה זוז ובשעת התשלום הם שווים ד', האם חיוב תשלומי תרומה מחייב לשלם ד' או לא. ופירש רש''י שם בדין לא גרע מגזלן - ''נהי נמי דאיכפר ליה אכילת תרומה בתשלומי מידה, מיהו ממונא דכהן דאכל ממונא הוא, ולא גרע משאר ממונא דחולין שהדיינים גובין ממנו כשעת גזילה, דכתיב אשר גזל כמה שגזל''. ומבואר ברש''י שהמקור של הגמרא שבתשלומי גזלן דעלמא משלמים כשעת הגזילה הוא מקרא ד''אשר גזל''.

והנה, בדעת רש''י בסוגיין המחנ"א פירש שצריך את הפסוק של ''גניבה וחיים'' לומר שמשלמים קרן כעין שגנב, כי בלא''ה היו משלמים תשלומי קרן לפי מידה, אך כבר הבאנו שבדברי רש''י גופיה בדף סד,ב משמע דלא כדבריהם, כי רש''י שם אומר שרב חידש שמשלמים קרן כעין שגנב גם ביחס למקרה של כחש, ופשוט שבמקרה של כחש לא שייך לדון תשלומין לפי מידה. ולכן יש לפרש שלרש''י לולי הפסוק שמשלמים קרן כעין שגנב היו משלמים קרן כשעת הוצאת החפץ מן העולם, ואע''פ שבההיא שעתא לא עביד מידי (וכמו שטוען הרא''ש), מ''מ אז מושלמת הלקיחה וכו', הכל כפי שנתבאר.אך לכאורה בדברי רש''י בפסחים א''א לפרש שהפסוק נצרך למעט תשלומים כשעת כילוי החפץ מן העולם, משני טעמים: חדא, שכל הסוגיא שם מדברת על הנושא של מידה או דמים, וא''כ מה שרש''י בא לפרש שם זה מדוע פשיטא לש''ס שבגזלן דעלמא משלמים לפי דמים. ועוד, שהרי תשלומי תרומה משלם אדם שגזל תרומה ואכלה, וא''כ בסוגיא שם הגזילה והכילוי מן העולם באו באותה שעה, ובע''כ שרש''י שם בא לבאר את המקור שלא משלמים תשלומי גזילה לפי מידה[[12]](#footnote-13). וצ''ע סתירת דברי רש''י מהכא להתם.

## כמה תמיהות בגדר איסור אכילת תרומה, ובגדר התשלומין המוטלים על האוכלה

ובביאור הענין נקדים במה שיש לדון בגדרי תשלומי תרומה. הנה, נודעו דברי התוספות בריש פרק אלו נערות, שביארו שתשלומי תרומה הם תשלומי כפרה, אך יש ראיות שאין כוונתם לכפרה כפשוטו.

שהרי הגמרא בפסחים הנ''ל אומרת, שאם התרומה הוזלה אין ספק האם משלמים לפי מידה או לפי דמים, כי ''לא גרע מגזלן וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה''. והקשה הגרע''א (בגליון הש''ס שם) שהרי עדיין יש נפק''מ אם צריך לשלם את הד' זוזי מדין תשלומי תרומה (אם הם משתלמים לפי דמים) או רק מדין תשלומי גזלן, שהרי בתשלומי תרומה צריך להביא דווקא פירות ובתשלומי גזלן אפשר לשלם גם זוזי, וא''כ יש נפק''מ האם צריך לשלם את כל הד' זוזי בפירות, או שסגי לשלם פרי בשווי זוז אחד והשאר בכסף. ועוד נפק''מ אם הכהן יכול למחול על התשלומין, שעל תשלומי תרומה הוא לא יכול למחול ואילו על תשלומי גזילה רגילים הוא כן יכול למחול. ותירצו האחרונים (החזו''א התורת זרעים, וכ''כ בזכרון שמואל) שמבואר הכא שתשלומי תרומה כוללים בתוכם את תשלומי הגזילה, ולכן אם יש דין שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, יצטרכו לשלם את תשלומי התרומה כשווי הפירות בשעת הגזילה.

אלא שדבריהם צ''ע, מה הקשר בין התשלומי תרומה לבין תשלומי הגזילה. הרי תשלומי תרומה הוא גם באוכל תרומה של ישראל שהיה בעלים על פירות תרומה (שנפלו לו מאבי אמו כהן) וצריך לשלם תשלומי תרומה, הרי שהגזילה מהכהן הפרטי והתשלומי תרומה לא שייכים זל"ז.

והנה - הראשונים בסופ''ק דנדרים התקשו מדוע א''א להתפיס נדר בתרומה – דלא חשיב דבר הנדור – הרי תרומה חלה ע''י קריאת שם. וידוע התירוץ של הרא''ש ועוד ראשונים שם, שתרומה אינה קריאת שם של דבר חדש, אלא היא בירור של החלק המעורב שבטבל, והארכנו בדבריו במקום אחר. אך הרשב''א שם מתרץ תירוץ אחר, שהאיסור של תרומה אינו נובע מחמת הקריאת שם שלה, אלא מחמת הממון כהן שלה, והראיה שתרומה מותרת לעבדי כהן ולבהמת כהן, ולכן היא לא נחשבת דבר הנדור שאפשר להתפיס בו נדר. ותמהו האחרונים, הרי איסור תרומה לזרים קיים גם לזר שהוא בעלים על התרומה, כמו ישראל שירש תרומה מאבי אמו כהן.איסור תרומה בגלל ה''יעוד'' שלה לכהנים – בעלות של 'יורה דעה'

ובהכרח שאין כוונת הרשב''א שהאיסור תרומה תלי בבעלות הממונית הרגילה של הפירות, אלא כוונתו שאיסור תרומה לזרים תלוי ב''יעוד'' של התרומה לכהנים, ולא ב''חפצא דאיסורא'' שבה, כמו הגדר של איסור נדר, ותשלומי תרומה הוא סוג של גזילה ביו"ד ולא בחו"מ, ולכן גם באופן שיש ישראל שהוא בעלים על הממון של התרומה, אבל סו"ס יש סוג של גזילה על היעוד של אכילת תרומה שמיועדת לאכילת כהונה.

ודוגמא להגדרת הבעלות החדשה הזאת (''בעלות של יורה דעה'') יש להביא משיטת רש''י בסוף פרק השולח (גיטין מז) שאם ישראל מכר שדה בארץ ישראל לגוי, אם אין קנין לגוי להפקיע א''י מידי מעשר, המוכר מחוייב בכל שנה לקנות את הפירות מהגוי כדי להביא מהן ביכורים, ולשון רש''י: ''ואי אין קנין לגוי להפקיעה מקדושתה הויא לה לענין קדושתה ברשות ישראל כאילו משכנה''. ותמה החזו''א (בריש שביעית) אטו קדושה מידי מששא אית בה, ששייך לומר שהישראל נשאר בעלים עליה. אבל בדברי רש''י חזינן שאה''נ, בקדושה יש מששא ושייך להיות בעלים עליה, שיש מושג בארץ ישראל של קדושה-בעלות בעצם, שאינה קשורה לבעלות הממונית על הקרקע (שמצד הבעלות הממונית הקרקע ודאי של הגוי לגמרי), אלא היא 'בעלות' על ה''יעוד'' של הקרקע כא''י. ואמנם, מחודש ביותר הוא ששייך בעלות על זה, ושהיא הסיבה לחיוב הבאת ביכורים, אך כך חידש רש''י. ובאמת שהדברים מפורשים בירושלמי בדמאי (הובא בר''ש), שרבי מאיר לומד מההקש של עבדים לקרקעות, שכמו שבעבד יש מושג של ''קנין איסור'', ובמוכר עבד לעכו"ם אין העכו"ם קונה את הקנין איסור, וגם במוכר שדה בא"י לגוי אין הגוי מפקיע את הקדושה – והיינו שיש מושג של קנין איסור בא"י – שזה יעוד ביו"ד שהישראל המסויים הזה אחראי על דיני קדושת א"י בשדה הזו.

## תשלומי תרומה – על הפגיעה ב''יעוד'' שלה לכהנים

וא''כ יש לומר, שגם תשלומי תרומה, משתלמים על ה''גזילה'' של ה''יעוד'' של התרומה לכהנים, ולכן גם אדם שהוא בעלים מצד חו''מ על פירות תרומה, צריך לשלם אותם, כי סו''ס הוא פגע ב''בעלות הבעצם'' של הכהנים בהאי פירות. ויש להביא בקיצור עוד כמה ראיות לזה, שהרי הגר''ח בספרו יסד שתשלומי מעילה הם על הגזילה של הממון הקדוש והוכיח כן מזה שיש שיעור של שו"פ, והרי מעילה ילפינן חטא חטא מתרומה, וא''כ בע''כ שגם בתרומה זו ההגדרה, ובאמת שכן דעת אבא שאול שסובר שצריך שווה פרוטה לחיוב תשלומי תרומה [תוס' פסחים לב] – וגם בדעת רבנן הוא כך - יעויין במהר''ם חלאווה בפסחים [שם], וכן מוכרח מתוס' במעילה [יח] שתשלומי תרומה בעי פגם ונהנה כיון שבא על הפסד הכהן – אף דקאי נמי בתרומה בבעלות של הישראל, וכן מוכרח מלשון הרמב"ם בפירוש המשנה [תרומות ריש פ"ו] דקאי על תשלומי תרומה שאינו מביא תרומה לתשלום הזה כיוןש אין אדם פורע חובו בממונו של חבירו, ומוכרח דקאי על חוב לחבירו גם בתרומת עצמו, ועין בדברינו באמרות אברהם תרומות [חידושי סוגיות סימן יז].

וכיון שכן מובן מש''כ האחרונים שתשלומי תרומה כוללים בתוכם את חיוב הגזילה הרגיל, ולכן אם מצד חיוב גזילה דעלמא צריך לשלם כשעת הגזילה, תשלומי תרומה לא יהיו יותר גרועים ממנו, והם יחייבו תשלומין כשעת הגזילה (והתשלומין יהיו מחוייבים מדין תשלומי תרומה, ולכן יצטרכו לשלם אותם בפירות, ולא יהיה אפשר למחול עליהם ויהיה חומש), וכלשון הגמרא ''לא גרע מגזלן'', פי' לא יגרעו תשלומי תרומה מגזלן דעלמא.

## ישוב סתירת דברי רש''י הנ''ל – שיש לחלק בין גנב לגזלן

ולהנתבאר שתשלומי תרומה מישך שייכי לענין גזילה מובנים דברי רש''י בפסחים, שאם לגמרא שם יש צד שתשלומי תרומה משתלמים לפי מידה, אם כן חזינן שיש כזה מושג להשיב ולהעמיד את העיכוב של גזילה ע''י השבת מידה, וא''כ קשה מאן לימא לן שבגזלן דעלמא ג''כ לא משלמים לפי מידה. ולכן הוצרך רש''י להביא פסוק על זה – הרי לנו דזה ודאי דבגזילה הנידון היה נידון של מידה כעין תשלומי תרומה.

מה שאין כן בסוגיין שהביאו פסוק אחר על גניבה דכאן מדובר על גנב, וכבר נתבאר באריכות החילוק בין גנב לגזלן, ותורף הדברים הוא שהיחס בגזלן הוא לעצם העיכוב של החפץ, ובגנב היחס העיקרי הוא ל'מעשה הלקיחה', ולכן י''ל שכל הצד שישלמו לפי מידה היה רק בגזלן, כי הדבר המעוכב יעמוד לבעלים ע''י תשלומי מידה (אע''פ שמדובר על תשלומין של לא-בעין), וזה הביאור בגדרי תשלומי תרומה - דלכן פרי של חולין נהפך לדבר קדוש בקדושת תרומה שאף שכל תרומה מגיע דווקא מטבל, אבל התרומה הזו עומדת במקום התרומה שנגזלה מהיעוד שלה – וכאן מקיימים השבה על העיכוב שלא כדין באכילתה – והפרי יעמוד במקום התרומה הקודמת לתפוס קדושתה, וזה שורש הסברא דלכן בעי מידה, והיה קשה לרש"י דא"כ כל השבת עיכוב של כל גזילה יצטרך להיות לפי מידה מטעם הנ"ל שיש יחס למצב של עיכוב.

אולם בגנב לא היה צד כזה, כי שם צריך לשלם על הגניבה (וכמו שהרמב''ם קורא לזה – ניתן לתשלומין, ולא ניתק לעשה כמו גזלן) ולכן לא היה צד שישלמו לפי מידה אלא רק שישלמו כשעת הוצאה מן העולם, ולכן רש''י כאן דיבר גם על כחש, שכאן העיקר הוא הלקיחה – וכאן היה נידון מתי נגמרה הלקיחה ומתי נסתלק כחו של הנגזל מלקיחתו של הגזלן להשלים את הלקיחה לאוקמי' ברשותו לאונסים.

[וא''ת, שהרי כל גנב הוא גם גזלן, וא''כ יש צד שישלמו לפי מידה גם בגנב, וי"ל, א] שיכול להיות שאה''נ, ורק רש''י כלל גם את כחש כי סו''ס יש גם צד של תשלום כשעת הוצאה מן העולם מצד ה'גנב שבגנב', ב] כבר נתבאר בדעת הרמב''ם במשיג גבול שכשאדם נחשב גנב על חפץ אין לו גם יחס של גזלן עליו, אלא רק של גנב, ואכמ''ל].

ומדוקדק לפי זה חילוק הלשונות בסוגיות, שבסוגיין שהגמרא באה לאפוקי צד של תשלומין כשעת הוצאה מן העולם, הלשון הוא ''כעין שגנב'', ואילו כשהגמרא מדברת על גזלן הלשון היא ''כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה'', כי שם באנו לאפוקי צד של מידה. ודוק.

# שיעור כללי – י"אבמשנתו של התוס' רי"ד בקרן כעין שגנב

## ג' חידושים בדברי התוס' רי"ד.

התוס' [סה,א בד''ה גופא] הקשו, מדוע רב הוצרך לחדש שגנב משלם קרן כעין שגנב, הרי כבר מפורש במשנה שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. וחזינן שהם לא נחתו כלל לחלק בין גנב לגזלן, וסברו שאם בגזלן מפורש שהוא משלם כשעת הגזילה, הוא הדין בגנב.

אך בתוספות הרי"ד מצינו מהלך שונה בסוגיין. אחרי כל אריכות דבריו (שברובם הוא בא לדחות את דבריו במהדו"ק שלא זכינו לאורה) הוא מעמיד ג' חידושים גדולים בסוגיא, וכשיתבארו כל החידושים יתחדשו גדרים חדשים בחיוב והשיב ובחיוב ושילם ובחיוב דגניבה מצד חיים שנים ישלם,

א] שיפה כח הגנב מכח הגזלן, שבגזלן הדין הוא שאם החפץ בעין הוא אומר לנגזל הרי שלך לפניך, ואפילו אם הוא נפחת משוויו שהיה לו בשעת הגזילה – כל עוד שזה לא נחשב שהיה 'שינוי קונה', ורק אם החפץ לא בעין הוא צריך לשלם כשוויו שהיה לו בשעת הגזילה, ואילו בגנב הדין הוא שגם כשהחפץ בעין, אם הוא נפחת משוויו שהיה לו בשעת הגניבה צריך הגנב להשלים את דמיו, "אחייה לקרן כעין שגנב".

ב] הרי"ד חידש עוד עפ"י מה שיש להקשות - דאיך שייך לומר שמשלמים קרן כעין שגנב, ואילו כפל כשעת העמדה בדין (כדהשתא). ובפשוטו כוונת קושייתו שבהיות שכפל הוא 'הכפלה' של הקרן[[13]](#footnote-14), לא שייך לומר שישלמו אותו כשומה שונה מתשלומי הקרן. (ואמנם, קושיא זו לא מצאנוה בשאר הראשונים). ועל זה מתרץ הרי"ד שבאמת כל הדין שמשלמים כפל כדהשתא זה רק כשהחפץ בעין, שיש קרן כפי השווי של עכשיו מחמת הדין והשיב, ועל זה יש כפל, אבל כשהחפץ אינו בעין ויש רק קרן של השווי של שעת הגניבה, אז באמת ליכא לדינא דכפל כשעת העמב"ד שכפל הוא הכפלה של הקרן ואין כזה קרן – הלכך בכה"ג משלמים כפל כשעת הגניבה. וצ"ע, שהרי הרי"ד עצמו סובר שגנב שמשלם את החפץ בעין חייב לשלם דמים אם הוא נפחת, ואם כן מה יושיענו זה שהחפץ בעין, הרי מ"מ הכפל הוא לא 'הכפלה' של תשלום הקרן – שהרי הקרן כוללת בתוכה גם תשלום דמים להשלים לשווי החפץ בשעת הגניבה, וצ"ע.

ג] בסוף דבריו מעלה הרי"ד צד ('אי נמי') שגם כשהחפץ אינו בעין משלמים כפל כדהשתא, שהרי אם החפץ היה בעין היו משלמים כדהשתא, א"כ גם כשהוא לא בעין משלמים את הכפל כדהשתא. וצ"ע רב, הרי סו"ס החפץ אינו בעין והתשלום הוא כדמעיקרא לגמרי והכפל אינו 'הכפלת' תשלומי הקרן כלל וכלל (במקרה של זולא שהוא המדובר בגמרא), ומה איכפת לן שאילו החפץ היה בעין היה מוגדר שהוא מקיים תשלום כלשהו.

## ביאור הגדר של קרן כעין שגנב שהעיכוב מתייחס לשווי.

ועלינו לבאר כל חידוש וחידוש – דהנה חידושו הראשון של התוספות רי"ד קשה ביותר, דעיקר דבריו מתבססים על חידוש שכבר נתבאר לעיל גדר חיוב תשלומי הקרן בכל גנב דעלמא, ונתחדש התם שיש מושג של 'קרן דגניבה' גם אם אין מחייב של קרן מצד גזילה, שאף שגניבה בנויה על גזילה שגזיל היינו המצב המעוכב וגניבה היינו הלקיחה המעכבת, [שהצטרף מעשה למצב], אכן סו"ס יש גניבות מסויימות שרמת העיכוב פחותה ואז המצב של עיכוב בפני עצמו אינו יכול לחייב בתורת גזילה, אכן יש מספיק רמה של עיכוב להגדיר את הלקיחה כלקיחה המעכבת, ואז יתחייב מדין גניבה בלי גזילה – וכגון בגונב על מנת למיקט – שאמנם ביחס לדין גזילה זה לא נחשב עיכוב, אך ביחס לגניבה זה נחשב 'לקיחה המעכבת' – ולכן חייב מדין קרן דגניבה - הכל כמו שנתבאר בסוגיות לעיל בארוכה.

אולם הכא אחרי שהגנב השיב את החפץ בעין ואמר לבעליו 'הרי שלך לפניך', א"כ אין כאן ממון אצלו כלל, ובטל העיכוב לגמרי, ועל מה שייך להמשיך לחייבו להשלים את שווי הגניבה בשעת הנטילה מהבעלים – הרי אין כאן לקיחה המעכבת.

וביותר מזה – הרי מצאנו בדינא ד"רצה מזה גובה" בריש פרק הגוזל בתרא (קיא,ב), שגם אם יש ב' סיבות נפרדות לתביעת ממון – והסיבות לא קשורות זל"ז [מזיק וגזלן] - מ"מ אם הממון כבר הושב לבעלים שוב אין לו כח וסיבת תביעה עליו כלל – וה"ה הכא – הרי הגזילה הושב – ומה שייך תשלום נוסף מצד גניבה אחרי שהגזילה כבר הושב.

ובע"כ שהביאור הוא שבאופן של הוזל, אז החפץ הושב והשווי של שעת הגניבה לא הושב – ועדיין קיים לקיחה המעכבת בשווי הזה, ועד שהוא לא משיב את שווי החפץ המעוכב אז דנים דלענין זה גם החפץ עצמו לא הושב – וזה חידוש בגניבה שאין בגזילה – שהלקיחה המעכבת מתייחסת גם לשוויו של החפץ, וזה החידוש של אחיי' לקרן כעין שגנב.

## ביאור ש'ערך' ו''שווי'' נחשבים קיימים בחפץ בעצמו.

אולם זה תלוי בגדר עיקר מהותו של 'ערך' "ושוויות" – דמצד אחד יש לומר שכל הענין של ערך ושווי הוא יחס שקיים בין השוק לחפצים, ואז לא שייך עיכוב של גזילה וגניבה עליו, ומצד שני יש לומר ששווי וערך באמת קיים בגוף החפץ עצמו בתור חלק מהבעלות בגוף החפץ עצמו - והרבה ראיות יש בגדרו של המושג "שוויות", שהיא לא רק איזה יחס שקיים בשוק לחפצים, אלא שהיא באמת קיימת כביכול בחפץ, ואז בודאי ששייך עיכוב עליו.

דהנה, בקצוה''ח (שנג סק''א) הביא בשם הראב"ד שגזלן שקנה חפץ ביאוש ושינוי רשות ולא שילם עליו אינו יכול לצאת בו יד"ח מצוות שבעינן בהן 'לכם'. ותמה הקצות, הרי אדם שקנה חפץ ולא שילם עליו הוא בעלים גמור (וכל מה שאנחנו מקפידים לשלם על הד' מינים זה בגלל חששות של קנין דרבנן במשיכה), וא"כ מדוע לא חשיב לכם. ובע"כ שיש בחפץ 'חלק' של שוויות, ועד שהגזלן לא משלם את דמיו הוא לא קונה את החלק הזה[[14]](#footnote-15).

ובאמת הרי מוכרח שהשווי לא 'קיים' בשוק, אלא קיים בחפץ ורק מוגדר ונקבע ע"י השוק, והיינו שכשיש מין פירות ומין כלים – אז ההשתייכות של הכלי והפרי הזה למין הכללי בשוק – קובע שזה השווי שלו – ורק כשהוא השתנה מכל אותו מין אז הוא מאבד את השווי שלו, שהרי על איסורי הנאה דרבנן או על כלי שנופל מראש הגג לא ישלמו בשום שוק בעולם אפילו פרוטה אחת, ואפ"ה בשניהם מצינו נידונים שהם כן מוגדרים כשווים (אם לא מצד 'בתר לבסוף', או דין האיסוה"נ שלפעמים יש לו שווי גם מדרבנן ולפעמים יש לו שווי מה"ת ואין לו שווי מדרבנן – עיין בזה בפסחים [ז.] וברש"י) – והביאור בזה – שאף שבפועל לא משלמים עליו – אכן רק כשהחפץ מוגדר כלא משתייך לאותו המין בשוק אז הוא מפסיד את ערכו – ורק שינויים מהותיים מדאורייתא שקובעים ומגדירים את החפץ כחפץ מסוג אחר, בזה הוא מתנתק מהמין הכללי והוא מאבד את ערכו - ובע"כ שהשווי קיים בעצם בחפץ, והוא מפסיק להתקיים בו רק אם היה שינוי בו – וכנתבאר.

ודוגמא נוספת לדבר, נפסק להלכה בשו"ע שברופא שמאבחן[[15]](#footnote-16) את המחלה של החולה אין אונאה, וגם אם הוא לקח אלפי זהב וכסף העיסקא קיימת, אך באדם שמוכר סממנים לרפואה, שם אם הוא מכר לא כמו המחיר בשוק יש בזה אונאה. וביאר בזה הגר"י הוטנר, שחכמה היא יחודית לכל אדם ולכן לא שייך לקבוע לה שווי, שאינו חלק ממין, שאילו היה פרי אחד בעולם – לא היה שייך בזה אונאה כיון שהמוכר של הפרי הזה הוא היחיד שזכותו לקבוע את המחיר – ורק השתייכות למין כללי קובע שווי כללי, משא"כ סממנים הם חפצים, ויש בהם שווי הנקבע בשוק עפ"י ההשתייכות שלהם למין הכללי – שהרי בעצם השווי הוא קיים בדבר בעצמו, ורק היחס של השוק מגדיר כמה הוא – ומה"ט השווי של הדבר רק מפסיק אם קרה בו שינוי, שאז הוא 'מתנתק' מכלל המין השווה, ולא בגלל שבשוק מפסיקים לשלם עליו.

ובזה מובן הענין שנסתבכו בו הלומדים, מדוע "בתי עיניים" (משקפיים) מוגדרים שווים, ומי שמזיק אותם חייב, הרי כל זוג משקפיים אי אפשר למוכרו בשום שוק, שהרי לכל אדם יש מידה שונה, וצורת זגוגית שונה, וכולי וכולי, ובסופו של דבר כמעט אף אדם לא יקנה משקפיים של חבירו, וא"כ מדוע הם נחשבים שווים פרוטה. אך להנתבאר ניחא, דכיוון שהשוק אינו הסיבה בעצם לשווי, אלא רק מגדיר אותו עפ"י ההשתייכות למין הכללי, אם כן כמו שבדבר שנמכר בשוק 'השוק' מגדיר את שוויו בגלל שהוא נכנס לשוק והוא יוצא מהשוק שזו השתייכות כפולה לשוק, ה"נ בדבר שרק יוצא משוק – גם אז שוויו נגדר לפי המקום שהוא יצא ממנו, וכמה חנויות משקפיים איכא בשוקא.

למדנו עכ"פ ששוויות נמצאת וקיימת בתוך החפץ – ורק שהוא נמדד עפ"י השוק ולכן שייך בזה עיכוב ולקיחה בגזילה וגניבה - ואם כן, לכאורה קשה, מדוע הרי"ד אמר את חידושו רק בגנב ולא בגזלן, הרי בכל חפץ יש 'חלק' של שווי, ואם כן גם אחרי שמחזירים את הבעין, עדיין אין 'הרי שלך לפניך' אם השווי עדיין לא הוחזר במלואו – כמו במקרה שהחפץ נפחת משוויו בשעת הגזילה.

אך באמת ליכא להקשות כן, שהרי לפי השיטות ששינוי במקומו עומד ואינו קונה (יעויין ריש פרק הגוזל קמא) אם אדם גזל פרה ואח"כ נשברו רגליה, הוא יכול ליפטר בהשבתה. והרי כאן אפילו הבעין עצמו לא הושב לגמרי, שהרי פרה ורגלים גזל, פרה השיב רגלים לא השיב. ובע"כ שמדברים על גזילת ה'בהמה', לא על כמות הבשר שהייתה בגזילה, ולכן אם שינוי במקומו עומד זה נחשב שה'בהמה' הושבה לנגזל. ואם כן גם ביחס לשווי, אמנם השווי לא קיים לבעלים, אך מחשיבים אותו כמו 'רגל של פרה', שאם הבעין הושב דנים שנתקיימה השבה בהחפץ. ורק בגנב התחדש חידוש בקרא דהחייהו, שצריך להתייחס גם לפן של השווי ולהשלים את הקרן, להחיותה – ועדיין צריכים להגדיר את הגדרים של החידוש הזה – וזה יבואר מתוך החידושים הבאים של הרי"ד.

## תשלומי כפל כשעת העמב"ד – 'הכפלה' של החלק בשהשבת הבעין שהוא מדין 'והשיב'

אח"כ חידש הרי"ד עוד חידוש, שדין כפל כשעת העמב"ד נאמר רק במקרה שהחפץ בעין, אבל אם הוא לא בעין משלמים כדמעיקרא. וודאי שזה מתחבר היטב עם חידושו הראשון, שאם עיקר חידושו של רב הוא על מקרה שהחפץ בעין (שאז רק גנב צריך להשלים את שוויו אם הוא נפחת) ניחא מאוד האוקימתא שגם דינא דכפל כשעת העמדה בדין נאמר רק על מקרה שהחפץ בעין.

ונתבאר לעיל הקושי בחידושו השני של רבינו הרי"ד, שהרי אם בגניבה צריך להשלים ולהחיות את הקרן ולהשלים את הפחת שלה, אם כן הכפל הוא הכפלה רק של התשלום של הבעין ולא של תשלום הקרן הכללי, והקושיא בעינה עומדת.

ולהנתבאר ניחא, שבאמת אין הגדר שבגנב התורה העמידה את ה"ושילם" ביחס שונה, שהוא מחייב השלמה של החפץ גם אם החפץ הבעין כבר הושב, שהרי אם החפץ הושב כבר אין סיבת חיוב וכמו שהוקשה לעיל. ובע"כ שהגדר בחידוש הראשון שיש קרן כעין שגנב אינו כפשוטו שהתורה אומרת שגנב מוגדר כגנב גם על שווי והעיכוב הוא עיכוב של חפץ ועיכוב של שווי ועל שניהם אנו דנים, אלא שבעיקר הגניבה אין חילוק בין גנב לגזלן, ורק שכמו שיש דין מחודש בגנב שחייב להמכר ויש כפל וכל אלו הם דינים נוספים וחידושים בעיקר המחייב שלו, כך נמי איתרבי דין מחודש ודין נוסף, שצריך להחיות את הקרן ולהשלים אותה – ולגבי החומרא הזו בקרן אנו מחדשים לדון כאילו שיש כאן עיכוב וגניבה גם ביחס לקרן. ובהיות שזו לא הגדרה בעצם הגניבה ובעצם תשלום הגניבה, ניחא - ששייך לומר שה'הכפלה' לא תכלול את התשלום הזה[[16]](#footnote-17).

## מוכרח שגניבה וגזילה הם ב' פרשיות – וגנב אינו גזלן – אלא שלומדים דין והשיב ודין ושילם לגנב לגזלן.

והנה - לשון התורי"ד (בריש הדיבור) "ודימיתי כפל דגניבה לקרן דגזילה" – וכוונתו כך, שהוהשיב של הבעין הוא 'קרן דגזילה' ומצד שני ההוספה של השווי הנוסף עד היוקרא של שעת הגניבה הוא 'קרן דגניבה' שהרי בגזילה ליכא דין נוסף כזה, וההכפלה היא כפל של הקרן של גזילה [החלק של והשיב] ולא של קרן של גניבה [ההוספה והדין נוסף של קרן דגניבה] – ולכאו' תמוה – הרי כפל הוא דין בגניבה ולא הוא מכפיל את הגזילה.

והביאור כך שהרי בתשובות הרי"ף (ח''א סימן קל''ג) כתב שכל גנב עובר בלאו דגזילה, אך כבר הוכחנו מדברי הרמב"ם גבי משיג גבול שגנב אינו עובר בלא תגזול. ונתבאר בזה [בשיעורים קודמים], שכל פרשה מחודשת כבר כוללת את הדין שקדם אותה, והיא גם 'מפקיעה' כביכול אותו (כמו חובל - ומזיק, בור - וגרמי, ועוד הרבה דוגמאות). ואם כן גנב אינו משלם את הבעין מדין קרן דגזילה אלא מדין קרן דגניבה – דיליף גניבה מגזילה והדין והשיב חוזר להיות מדיני הגניבה – ומכפילים את הוהשיב שזה כבר מדיני הגניבה - ואפ"ה כתוב כאן "ודימיתי כפל דגניבה לקרן דגזילה", שסו"ס החלק של השבת הבעין בגניבה שייך להשתייכות שיש בין גניבה לגזילה והיינו מה שגניבה כוללת בהם דיני גזילה – לעומת הקרן המיוחד דגניבה - שאינה מחייבת לשלם את החסרון של השווי בתור עיקר חיובא דגניבה, אלא זה דין מחודש של 'החייאה' בגניבה, ולכן הכפל לא צריך להתייחס אליו.

## גם כשהבעין לא מושב יש בתשלום 'חלק של בעין', ונפק''מ לעניין 'הכפלת' תשלום הכפל

והשלב השלישי בדברי הרי"ד, הוא שגם בלא בעין תהיה הכפלה לתשלום של הלא בעין שכנגד השווי של הבעין – והיינו שמסתתר התשלום כנגד הבעין בתוך התשלום הלא בעין – והכוונה - שבתשלום של ד' מונח ב' סוגים של תשלום – א' נגד והשיב וד' נגד אחייהו של גניבה – וחלק התשלום נגד הבעין [זוז אחד] הוא המקיים את הדין 'והשיב', שהרי בזולא זה רק השיעור של שווי החפץ אם הוא היה קיים כיום – וכשם שההכפלה במצב של בעין הוא כנגד הוהשיב של הבעין [זוז אחד] בלי ההוספה של התשלום דגניבה [ד' זוז], כך נמי ההכפלה במצב של לא בעין הוא בלא בעין כנגד הוהשיב של הבעין [זוז אחד] בלי ההוספה של התשלום דגניבה [ד' זוז].

אולם הדברים צע"ג, שהרי החפץ אינו בעין כלל, וכל התשלום הוא רק תשלום של 'ושילם', שהרי בכל גזילה לא בעין שאין דין אחיי' לקרן – יש ושילם על הכל מדין כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וא"כ מה שייך לומר שנכפיל את השווי כמה שהיה שווה החפץ אם הוא היה קיים כיום, הרי סו"ס בפועל הוא לא קיים, וכל היחס של התשלום הוא תשלום דמים – והדמים של גזילה משתלמים כדמעיקרא גם בלי הדין אחיי' לקרן – שהרי הדין של אחיי' לקרן רק נצרך במצב של בעין ששם יש והשיב ואין ושילם.

וכתוב כאן הבחנה מחודשת טובא, שעל אף שהתשלום הוא ד' זוזי, אך היחס שלו הוא כמקיים את החפץ שהיה שווה כיום זוז אחד, ולכן מכפילים רק שווי של זוז.

## ביאור בקשר של שווי הדבר המעוכב לגדר ה'והשיב', ובקשר בין 'ושילם' ל'והשיב'והשיב לשווי של העיכוב וחידוש שני בקשר בין ושילם לוהשיב.

והדברים קשים בסברא, דממה נפשך, אם היחס הוא לשווי של החפץ לו יצויר שהוא היה קיים היום, אם כן יצטרכו באמת לשלם רק זוז ולא ד' זוזי, ואלא מאי – משלמים כמו הדמים שהגנב לקח מהבעלים – שהוא שווי החפץ בעת הלקיחה, א"כ מה שייך לומר שיש כאן יחס של "ד' שהם אחד". וצ"ע.

אכן סו"ס המהלך האחרון של התוס' רי"ד מוכרח באופן של יוקרא – והיינו שאם היה א' בשעת הגניבה ועלה לד' – הרי במצב של לא בעין הוא רק משלם זוז – אף שהכפל הוא כפל של ד' – וע"כ שיש יחס של ד' לתשלום של א' – וע"כ שזוז אחד שבא לקיים והשיב של ד' זוזים, דינו כד' זוזים לענין הכפלה – וה"ה איפכא בזולא, שד' זוז שבא לקיים והשיב של זוז אחד דינו כזוז אחד לגבי הכפלה - וכל זה תמוה – וצ"ע.

ומוכרח כמה חידושים:

א] ושילם של גזילה הוא קיום של המ"ע של והשיב של גזילה והוי ניתק לעשה – [כשיטת התוס' והרא"ש ודלא כשיטת הרמב"ם].

ב] והשיב ושילם של גזילה נלמד מגזלן לגנב וכעת פרשת גניבה מחייבת את הוהשיב והושילם, והם נהפכו לחיוב גנב [ולכן שייך בו הכפלה].

ג] גם אחרי שושילם נהפך לחיוב גנב הוא עדיין מייצג ומקיים את הדין והשיב שנלמד מגזילה לגניבה.

ד] מלבד שני הדינים הללו בגניבה - יש קרן נוסף שהוא קרן מחודש מצד פרשת גניבה עצמה – ובזה הוא מוסיף על הבעין של והשיב, וממילא שהוא גם מוסיף על הושילם שמייצג את הוהשיב.

ה] גניבה שהוזלה מד' לא' – סגי לן בוהשיב של א' - והיינו כנתבאר לעיל שהשווי מוכנס ומתבטל לתוך החפץ לענין החיוב הזה, כמו שבהמה שהשתנה [הוכחשה] למ"ד דשינוי אינו קונה, ואמרינן שחלק השמינה מוכנס בתוך הכחש לענין השבה, והשבת הכחוש מייצגת את השמינה שנגזלה.

ו] יש שני צדדים בנקודה הקודמת, או שנאמר שכל הפרטים של הבהמה [שמינה ושווי] נבלעים ובטלים לתוך הבהמה, וא"צ להתייחס אליהם, או אדרבה – שההשבה של הבהמה מייצגת את כל הפרטים הללו – וכולם מוכנסים לתוך הבהמה – והשבת הבהמה הכללית מייצגת את ההשבה של כל הפרטים שהיו בה בגניבה שצריכים השבה – ולפי הרי"ד צריכים לנקוט כצד השני.

ז] לפי"ז נמצא שבהשבת הבעין אומרים – שהשבת הבעין של א' מייצגת את הלקיחה של ד' של שעת הגניבה.

ח] חלוק תשלום של ושילם מהשבת העיכוב בוהשיב – שתשלום של ושילם בגזילה צריך להיות כעין שגזל מדין כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה [ולדעת הרי"ד זה דין אחר בלי קשר לאחי' לקרן כעין שגנב שזה דין מיוחד שמצטרף להשבת הבעין], וזו הלכה מיוחדת בתשלום של הלאו בעין.

ט] ממילא מתחדש דבר נפלא – שכשבאים לשלם תשלום של ד' כשעת הגניבה – הרי אמרה תורה שזה גם ניתק לעשה כדין והשיב, וממילא שכמו שיש השבה בעין בדין והשיב ויש בהשבה זו זוז אחד [שכאמור חשיבותו של אותו זוז הוא שאותו זוז אחד מייצגת את הד' זוז של גניבה], כך נמי ע"י התשלום של ד' זוז מדין ושילם יש קיום מצות השבת הבעין שכוללת את החשיבות של 'זוז אחד'.

י] נמצא שהזוז אחד שיש בהשבה בבעין מייצג את השווי של ד' שהתעכבה בגזילה, והתשלום של ושילם בגזילה של ד' מקיים את המצוה של השבת הזוז – וכך הד' זוז מקבלת חשיבות של זוז אחד – ובזה שייך הכפלה גם באופן שאין השבה של בעין של זוז אחד.

יא] וכל זה מוכרח מיוקרא מא' לד' – שאז השבת הבעין היה ד' וההכפלה הוא ד' ובמצב של לא בעין הקרן הוא א' – ואיך מכפילים קרן של א' בהכפלה של ד', ומוכרח שהזוז אחד של ושילם מקיים את מצוות ההשבה של ד' זוז – והד' זוז בא לייצג את הזוז א' שבשעת העיכוב.

# שיעור כללי – י"בפתיחה לסוגיית תברא או שתייה (א)

## פתיחה לסוגיית תברא או שתייה

הנה ישנם שלוש סוגיות אשר דנות בחיובי התשלום על חפץ לאחר שנגזל.

האחת, היא המשנה בריש מרובה שלומדת ממיעוט ד'בית האיש' ולא בית הגנב, דאין הגונב אחר הגנב מחויב בתשלום כפל ותשלומי ד' וה', וכפי שיתבאר לקמן.

הסוגיא השניה היא בהגוזל ומאכיל (קיא:), דמבואר דהגוזל ובא אחר ואכל את הגזלה, מחויב האוכל לשלם לנגזל, אע"פ שכבר נתחייב הגזלן לשלם בשעת הגזלה.

ובסוגייתנו סוגיית תברה או שתייה, מבואר דבאופן שהגזלן שבר את הגזלה הוא מחויב לשלם כשעת השבירה, ואע"פ שנתחייב בתשלום כבר בשעת הגזלה.

## מחלוקת האחרנים בגדר פטור "בית האיש" ולא בית הגנב

והנה נחלקו האחרונים בביאור גדר הפטור ד'בית האיש' ולא בית הגנב, ומהו התשלום שממנו פטרה התורה בגונב מן הגנב ממיעוט ד'בית האיש'.

## דעת הקצות

דעת הקצות (הל' **עדות** ס' לד) ד'בית האיש' מלמד שלא ניתן לעכב חפץ המעוכב מלפנ"כ, דאין הגנב השני מעכב הגנבה מן הבעלים, שהרי גם בלא גנבתו היה החפץ מעוכב מן הבעלים, וע"כ דעת הקצות דהגנב השני אינו חייב לשלם אף קרן, ואינו פסול לעדות, דלא עביד מידי.

ולפ"ז מבאר הקצות דמה שמחויב אוכל הגזלה לשלם, בהגוזל ומאכיל, הוא על הנזק וההפסד שיצר לבעלים באכילתו, שהפסיד לבעלים את גוף הגזלה שאע"פ שאינה ברשותו היא שייכת לו[[17]](#footnote-18), ואינו חיוב תשלום על מה שגוזל באכילתו, שהרי כפי שנתבאר אינו גזלן שלא עיכב מהבעלים, שהחפץ הגזול היה מעוכב מהבעלים אף בלא אכילתו.

וכמו"כ בסוגיית תברה או שתייה חיוב התשלום הוא על הנזק וההפסד שיוצר הגזלן לבעלים בשבירתו, אך אינו חיוב של גזלה, דאינו יכול לעכב את החפץ, שהרי הוא המעוכב בידו גם בלא שבירתו.

## דעת האו"ש

והאו"ש חולק וסובר ד'בית האיש' מלמד דהגונב מן הגנב נפטר מתשלום כפל בלבד, ודינו כגנב לכל חיוביו[[18]](#footnote-19). ומימלא נפטר ג"כ מתשלומי ד' וה' דאין חיוב ד וה' כשאין כפל[[19]](#footnote-20), אך חייב לשלם קרן, דגם הגונב חפץ מעוכב הוא גנב.

ולפי דבריו חיוב התשלום של אוכל הגזלה – בהגוזל ומאכיל, הוא של גזלן, דכשאוכל הגזלה הרי הוא גוזל מהבעלים את החפץ, דאף שאינו ברשותו, החפץ שלו, והאוכל גזל את השלו, וא"צ לחדש דחיובו הוא כמזיק.

וכן לדבריו בסוגיית תברה או שתייה ג"כ מחויב לשלם על גזלתו, דכמו דביאר דאפשר לגזול חפץ מעוכב, גם הגזלן עצמו יכול לגזול פעם נוספת באם יעמיק את גזלתו, ויגזול גם את ה'שלו'.

## דעת החזו"א

אולם החזו"א חולק וסובר דהמיעוט ד'בית האיש' ולא בית הגנב מלמד דמעשה גנבה[[20]](#footnote-21)הוא רק באופן שגונב מרשות הבעלים, ולא כשגונב מרשות אחרת, ובאופן שגונב מבית הגנב אין ללקיחתו משמעות של מעשה גנבה, בכדי לחייבו בכפל ובכל דיני גנבה, אך הוא חייב בקרן כגזלן, דעיכב ממון, וסובר החזו"א דאפשר לעכב חפץ המעוכב, וע"כ חייב לשלם הקרן.

ולפ"ז בסוגיית תברה או שתייה ובהגוזל ומאכיל, דעתו כדעת האו"ש דחייב לשלם מדין גזלן, דאפשר לגזול חפץ המעוכב וכמשנ"ת.

## דעת הנתיה"מ

והנה הנתיה"מ (ל"ד ה') מביא את דעת ה'קצות' דא"א לגזול חפץ מעוכב, ומוסיף דאם יעשה הגזלן שינוי הרי הוא גונב מהבעלים את ה'שלו', וקונה את הגנבה, ומוסיף לבאר במהדורה קמא דאף באופן דיעשה אדם אחר שינוי יקנה הגנב את הגזלה, ועושה השינוי חייב לשלם לבעלים דהוא לקח מהבעלים את ה'שלו', ונראה לכאו' דסבר כהקצות ד'בית האיש' מלמד דא"א לעכב חפץ המעוכב.

ומק' האחרונים דהדין הוא דאין הטובח אחר המוכר משלם תשלומי ד' וה', ובאם נבאר דסיבת הפטור בגונב מן הגנב היא דאינו מצליח לגנוב דהחפץ מעוכב אף בלא גנבתו וכהקצות, אולם כשעושה שינוי מבואר דקונה הגנב את החפץ הגנוב ואהניא גנבתו, וא"כ היות והוא עשה שינוי והצליח לגנוב מדוע יפטר מתשלומי ד' וה'.

ומוכיחים האחרונים דחלק הנתיבות על הקצות, וסבר דזה שא"א לגנוב חפץ המעוכב הוא מסברא, ואינו נלמד מהמיעוט ד'בית האיש', ומ'בית האיש' נלמד כדברי האו"ש או כהחזו"א, דבאופן שמצליח לעכב מן הגנב ע"י שינוי אינו חייב בכפל או שאין דינו כגנב אלא כגזלן, וא"כ מבואר שפיר מדוע הטובח אחר הגנב פטור מתשלומי ד' וה' דאמנם עשה שינוי אך נפטר מתשלום ממיעוט ד'בית האיש'.

וא"כ בהגוזל ומאכיל, חיובו של האוכל הוא משום גזלן ולא משום מזיק, דרק כשמעכב שלא ע"י שינוי דעת הנתיבות דאינו יכול לעכב, אך היות שאכל ובזה שינה את הגזלה, הרי הוא גזלן.

וכמו"כ בתברה או שתייה לדעת הנתיבות יהיה חייב בתשלום משום גזלן, דהיות ובשבירתו שינה את הגזלה, הרי הוא גזלן דהוא העמיק את הגזלה, אע"פ שהחפץ היה מעוכב מלפנ"כ.

## תמצית מחלוקת האחרונים בסוגייתינו

והיוצא מהדברים דבסוגיית תברה או שתייה, איכא מחלוקת מהו סוג חיוב התשלום, דלדעת הקצות חיובו הוא חיוב מזיק, דאינו יכול להתחייב כגזלן שהרי הגזלה הייתה מעוכבת אף בלא שבירתו, ואילו לדעת הנתיבות וכן לדעת האו"ש והחזו"א מחויב משום גזלן דכששבר העמיק את הגזלה וגזל את ה'שלו'.

\*\*\*\*\*

## דעת הנתיה"מ במהדורא קמא ובמהדורא בתרא בחיוביו של עושה שינוי בגזלה שגזל אחר

והנה בנתיבות במהדורא קמא כתב שהגוזל ועשה אחר שינוי בגזלה קנה הגזלן ע"י שינויו של האחר, דלא גרע משינוי דממילא, ועושה השינוי חייב לשלם לנגזל, דהעמיק את הגזלה מהבעלים, שמחמת שינויו נגזל גם ה'שלו'.

ומבאר האמרי משה את דבריו כעין הדין דהשולח שליח לגזול דלא מועילה שליחותו, דאין שליח לדבר עבירה, ואע"פ דלא גזל השליח בשבילו, חייב השליח לשלם לנגזל, ואמנם בשליח - בשונה מהאופן שבו עסק הנתיבות של שינוי אחר הגנב מועילה הגזלה בשביל השליח, ויש לו קניני גזלה, אך עכ"פ מוכח משליח שאף שבלקיחתו לא כיון לעכב לעצמו אלא בשביל חברו היות ועיכב ממון חייב לשלם, וא"כ אפשר לבאר דאף העושה שינוי בכדי שיזכה חברו יהיה חייב דסו"ס יצר עיכוב ממון.

וקשה על דבריו דכשעשה האחר שינוי הוא לא עיכב בידו ממון מהבעלים, דלא זכה בגזלה, אלא הגזלן זכה בגזלה ע"י גזלתו, ובשינויו רק אפשר ונתן לקנייני הגזלה שיש לגזלן משעת גזלתו לחול כעת, ע"י שפטר את הגזלן מחיוב דוהשיב, אך הוא לא גזל ומדוע חייב, והדבר דומא לאדם שעשה לקיחת עיכוב, והלקיחה לא מתממשת, ובא אחר והוריד את המחסום אשר כנגד הלקיחה וממילא הצליחה אותה הלקיחה הראשונה לעכב, אטו נדון אותו כמעכב.

אולם במהדורא בתרא כתב הנתיבות דעושה השינוי קונה ע"י השינוי לעצמו ולא לגזלן הראשון, וביאור הדבר לפי דברי הנתיבות (שנג) דכתב דהגזלן יכול למכור את קניני גזלה, ומשמעות המכירה היא דכשיהיה שינוי יזכה הקונה בגזלה ולא הגזלן, ולפ"ז מבואר דבריו דכשעושה השני שינוי בגזלה, הרי הוא קונה בשינויו גם את הגזלה, וגם את קניני הגזלה דכמו דניתן למכור קניני גזלה ניתן גם לגונבם ע"י שינוי.

אולם סו"ס אכתי קשה איך יקנה הגזלן את קניני הגזלה כשגוזל את החפץ, וצריך לומר שהגזלה והשינוי באים כאחת.

והנה בסוגייתנו מבואר דע"י שבירת הגזלה מעמיק הגזלן את גזלתו, דעושה שינוי, וגוזל מהבעלים את ה'שלו', וע"ז לא קשה כפי דהקשנו על דברי הנתיבות לעיל דבעשיית השינוי לא עשה יותר מאשר לאפשר לקניני הגזלה לחול ואין זה נחשב גזלה, דסוגייתנו איירי כשעושה השינוי הוא הגזלן וקניני הגזלה הם שלו, וא"כ בעשיית השינוי הוא החיל את בעלותו על הגזלה.

וכן כתב רש"י דגם המוכר גזלה חייב כשעת מכירתו, אע"פ שא"א לדונו כמזיק, ומוכח שחייב על העמקת הגזלה וגזלת ה'שלו' דזה קיים גם כשמוכר שעושה שינוי, וע"כ מוכר דינו כשובר, ומשלם כשעת המכירה.

# שיעור כללי – י"גתברא או שתייה (ב)

## מחלוקת האחרונים בטעם החיוב בתברה או שתייה

הנה כמשנ"ת נחלקו האחרונים מהו סיבת החיוב בתברה או שתייה, דדעת הקצו"ח דהוא מזיק, דא"א לחייבו כגזלן, היות וא"א לגזול חפץ מעוכב מלפנ"כ, וכמו שביאר בגונב מן הגנב, ודעת הנתיה"מ דסיבת החיוב היא גזלה, דסבר שאפשר לגזול חפץ מעוכב, וכמשנ"ת סבר הנתיבות דהיות וחפץ גזול שייך לנגזל, והגזלן מעכב ממנו רק את ה'ברשותו', המעכב לאחר מכן ע"י שבירה או שינוי מוסיף לעכב מהנגזל את ה'שלו', וא"כ בתברה או שתייה ע"י השבירה מוסיף הגזלן ומעכב מהנגזל גם את ה'שלו'.

## נראה דגם הראשונים חלקו בזה

ונראה דגם הראשונים חלקו בזה, דדעת רש"י בסוגייתינו וכן דעת הרמב"ם והשולחן ערוך דהגזלן שמכר הגזילה משלם כשעת המכירה ודינו כתברה או שתייה, ומדעתם זו מוכח דסברו דחיוב התשלום בתברה או שתייה הוא של גזלן, דהרי א"א לדון את מכירת החפץ הגזול כהזק, דבמזיק צריך שיהיה נזק בגוף החפץ[[21]](#footnote-22), ובמכירה אינו מזיק את גוף החפץ הגזול, וע"כ דכדרכו של הנתיבות דהיינו דכמו ששינוי מעשה מפקיע את ה'שלו' אף שינוי רשות בצירוף יאוש מפקיע את ה'שלו'.

אולם דעת הר"ן (ב"מ נ"ג) מפורש דסיבת החיוב בתברה או שתייה הוא מזיק.

וכן מבואר בדעת הרא"ש בהגוזל קמא דכתב דהגוזל ועשה שינוי מעשה משלם כשעת הגזלה ולא כשעת השנוי, וכתב דבתברה או שתיה איבדה מן העולם וע"כ משלם כשעת השבירה משא"כ בשינוי, ולפ"ז אף שינוי רשות כמו בשינוי מעשה היות ואינו עושה נזק בידים אינו משלם כשעת השנוי, ודלא כרש"י בסוגייתנו, וביאור דעתו הוא דסבר דסיבת חיוב התשלום בתברה או שתייה היא מטעם מזיק וע"כ כמשנ"ת אינו מתחייב כשמוכר דהוא שינוי רשות, דבכדי להתחייב כמזיק צריך להזיק לבעלים בגוף החפץ ובמכירה אינו מזיק את גוף החפץ.

וכן מוכח מהרשב"א בפרק המפקיד דהקשה מדוע באופן שהיה יוקרא, השואל משלם כשעת האונסים וכשומא היקרה ואילו גזלן כשעת הגזלה וכהשומא הזולה, והראשונים הקשו כן דמהי שנה גזלן משואל, אולם הרשב"א מוסיף בקושיא דגזלן לא גרע מתברה או שתייה דמשלם כשעת השבירה, ולכא' צ"ב מהי כוונתו בהוספה זו, ומבאר ר' ברוך בער את שאלתו מתברה או שתייה דסבר הרשב"א דסיבת החיוב בתברה או שתייה היא של מזיק, וא"כ מבואר בתברה או שתייה דאע"פ שהוא גזל החפץ לפני שהזיקו מתחייב בחיוב נוסף כמזיק, וא"כ קשה דנחייב כל גזלן מהייתו גם שואל לשלם כשעת האונסין, דמהי גרע שואל ממזיק, והא שואל הוא אחד מכ"ד אבות נזיקין, ומוכח מזה דסבר הרשב"א דסיבת חיוב התשלום בתברה או שתייה היא מטעם מזיק, שהרי אין כאן שינוי וע"כ כהר"ן וכהקצוה"ח.

## כמה קושיות על צד הראשונים ודעת הקצות דמחויב מטעם מזיק

אך יש להקשות על דברי הר"ן ושאר הראשונים דכתבו דחיוב התשלום בתברה או שתייה הוא מטעם מזיק, דמבואר בגמ' דגם תברה או שתייה נכללים בדין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה, ודין דכל הגזלנים בוודאי דאינו שייך בחיובי מזיק.

ועוד קשה דהדין דמשלם המזיק כשעת השבירה הוא מפורש בתורה, ובוודאי דלא חלק רב על פסוק מפורש.

ועוד דאם חידושו דרבה הוא בהלכות מזיק בלבד מהי קס"ד דחלק רב על דיני מזיק, והא דברי רב נאמרו בפרוש בהלכות גנבה, והלוא הלכות גנבה והלכות מזיק שונים ביסודם, והנפק"מ הוא האם ימכר בגנבתו, דלרב שעסק בדיני גנבה ימכר הגנב בגנבתו ואילו רבה דלדעת הר"ן עסק בדיני מזיק לא ימכר בשבירתו.

וכמו"כ שאל האפיקי ים את הגר"ח דהדין במזיק הוא דבעלים מטפלים בנבלה, ומזיק בהמה אינו חייב לבעלים אלא את ההפרש שבין שווי הנבלה לשווי הבהמה שהזיק והנבלה לניזק, דרק את ההפרש הזה הפסיד לניזק, (וכבר דנו בזה האחרונים ודו"ק) וחיובו של מזיק הוא לשלם על ההפסד, משא"כ גזלן חיובו הוא על עיכוב הממון, וכשגוזל בהמה חייב לבעלים כשווי הבהמה שגזל והנבלה שלו, והקשה האפיקי ים דבאופן שכהבהמה נגנבה היה שוויה ד' ולאחר שחיטה שווי הנבלה הוא ג' וחצי נמצא דאיכא נפק"מ האם חיובו הוא כמזיק או כגנב, דאם חיובו הוא של גנב חייב ד', ואילו אם חיובו הוא של מזיק חייב לשלם חצי בלבד, וא"כ קשה דלפי דברי הסוברים דסיבת החיוב בתברה או שתייה היא של מזיק, רב ורבה עסקו בשתי פרשיות נפרדות, דאיכא נפק"מ בינהם.

## דעת רב דגזלן אינו מתחייב מטעם מזיק

והנה האמרי משה מבאר דהו"א הגמ' בדעת רב דסבר דכמו שגנב אינו חייב לשלם לנגזל את שימושיו בחפץ הגזול כמו"כ אינו חייב לשלם כשהזיק החפץ, וע"כ בתברה או שתייה הו"א דרב סבר דמשלם כשעת הגזלה ולא כשעת השבירה.

## מוכח דגזלן מתחייב אף כמזיק

אך זה מוכח, דגזלן יכול להתחייב אף כמזיק, דהרשב"א דהובא לעיל כתב דבתברה או שתייה חייב מטעם מזיק אף דנתחייב לשלם כבר לשלם כגזלן בשעת הגזלה.

וכן מוכח מהא דכתב הקצות לדעת הרי"ף דהגוזל עבד יתחייב בתשלום 'שבת', לדעת הסוברים דעבד כמטלטלין, אף דתשלום ד'שבת' הוא תשלום של חבלות בדיני מזיק, ומוכח ג"כ דניתן לחייב גזלן לאחר גזלתו מדין מזיק, וכן מוכח מהמרדכי דכתב דאין שבת בגוזל בהמה היות והנזק שלא עבדה הבהמה הוא נזק דגרמא בלבד, ומוכח דסבר דגזלן יכול להתחייב כמזיק, אף שנתחייב כבר לשלם מטעם גנבה, לולא דהיה גרמא, ועכ"פ צ"ב דיש ראשונים דסברו דהחיוב בתברה ושתייה הוא מדין מזיק ומה שייך שרב יחלוק ע"ז.

## בביאור דעת הראשונים דמשלם מטעם מזיק

הנה פסק הרמב"ם דתשלומי כפל וד' וה' משלם כשעת הזולא אך בתברה או שתייה פסק הרמב"ם דמשלם הכפל כשעת התברה או שתייה, ומבואר ברמב"ם דחייב לשלם כפל על תברה ושתייה כגנב, ומבאר הגר"ח דגנב שמזיק חל שם גנבה על הנזק ולכן מחויב לשלם כפל על הנזק, ומקשה ר' איסר זלמן דהשבירה לא נעשתה בבית האיש. וע"כ אף אם נדון כדברי הגר"ח דיש על השבירה שם גניבה אינו חייב לשלם כפל דלא גנב בבית האיש, ומביא בשם הגר"ח דהגונב ואח"כ מזיק, זהו גנבה אריכתא, ובביאור הדברים אפשר לומר דזהו דין בעלמא דהמזיק כשהוא גזלן חייב מטעם גזלן, אך האמרי משה מבאר דכשהגזלן מזיק מעשיו אינם מעשה הפסד ככל מזיק בעלמא, אלא היות ובהזקו הוא עושה בחפץ כבתוך שלו רואים בנזק עיכוב נוסף מן הנגזל[[22]](#footnote-23).

## בביאור דעת הסוברים דמחויב כגזלן

ולאחר חידושו דהגר"ח דגזלן שהזיק משלם כגזלן דההזק הוא העמקת הגזלה, וזהו גזלה אריכתא, נראה לבאר כן אף בדעת הנתיבות דסבר דחייב לשלם כגזלן, וביאור הדבר דאין כוונתו דכששבר הגזלן את הגזלה הוא עשה גזלה חדשה, אלא כששבר הגזלה ומימלא מבטל את חיוב הוהשיב הרי הוא מעמיק את הגזלה הראשונה וזהו גזלה אריכתא.

## מבואר דלא נחלקו הראשונים בסיבת החיוב אלא בגדרי החיוב

וא"כ נראה דלעולם אין דעת הר"ן והרא"ש דבתברה או שתייה ישלם הגזלן מפרשת חיוב של מזיק, אלא דסברו דבגזלה הראשונה מונח דאם לא יחויב הגזלן בוהשיב הוא קונה את החפץ, וע"כ סברו דכשעושה שינוי אין זה נחשב גזלה חדשה שניתן לחייבו לשלם כהשווי בשעה שנעשתה, שהרי מה שגרם השינוי לביטול השלו מונח כבר בגזילה ראשונה והוא ביטוי של גזלה ראשונה ואין על מה לחייבו עכשיו, ועל כן דעתם דרק באופן שגוזל ע"י הזק, דגזלה באופן כזה אינה מונחת בגזלה הראשונה, מעשה הנזק מוגדר כמעשה גזלה נוסף אשר ניתן לחייבו עליו, ולכן כתבו הראשונים דחייב כמזיק ואין כוונתם דחייב מפרשת מזיק אלא בגדרי מזיק, דחייב כשלוקח את ה'שלו בצורה שהיא עומדת בגדרי מזיק. אולם דעת הרש"י דגם כשקונה הגזלה ע"י שינוי רשות נחשב הדבר כמעשה גזלה נוסף על מעשה הגזלה הראשון, וניתן לחייבו לשלם כשעת השינוי, וע"כ דעתו דגם כשמעשה התבירה אינו בגדרי מזיק וכגון ע"י שינוי רשות מחייבין ליה כשעת התבירה.

ולפ"ז בתברה ושתייה לעולם ימכר בגנבתו, ואין הבעלים מטפלים בנבלה, דלכו"ע חיוב התשלום הוא של גזלה, וכמו דכתב הרמב"ם דמשלם כפל, וכל מה שאמרו שחייב מדין מזיק פרושו שמכוח המזיק נהיה גנב.

## ביאור דעת רב בהו"א הגמ' דחולק על דעת רבה

הנה מבואר בגמ' דצריך ללמוד מהדין דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה דמשלם כשעת התברה ושתייה, ומוכח דסברה הגמ' דאע"פ דזהו גנבה אריכתא אינו פשוט דמשלם כשעת העמקת הגזלה, וניתן לדון לחייבו כשעת התחלת הגזלה, וע"כ נצרכה הגמ' להוכיח מהדין דכל הגזלנים, וכן לשון הסמ"ע שלמדנו שעיקר הגזילה נעשה בשעת התברה או שתייה, ולשון הסמ"ג נמצא שעת הגזלה היא שעת השחיטה, ומבואר בדבריהם דסברו דבגנבה אריכתא שייך לדון האם עיקר שעת הגזלה הוא בהתחלת הגזלה או בהעמקת הגזלה, וא"כ אפשר לבאר דבזה הו"א דנחלק רב על דברי רבה, וסבר דאף שהשבירה היא המשך והעמקה של הגזלה הראשונה עיקר הגזלה הוא הגזלה הראשונה וממילא חיוב התשלום הוא כשעת הגזלה[[23]](#footnote-24).

והנה יש לדון מהו הגדרת גנבה אריכתא, ונפק"מ כשגנב במחתרת ושבר שלא במחתרת, דיש לגנב פטור דקלב"מ על הגנבה הראשונה, וכן בדברי הרא"ש דכתב דבאופן שהיה זולא משעת הגזלה לשעת השבירה חייב כשעת הגזלה דאל"כ היה חוטא נשכר, ויש להבין מדוע שיפטר מהתשלום שנתחייב כבר בשעת הגזלה, ויבואר בס"ד בשיעור הבא.

# שיעור כללי – י"דתברא או שתייה ובגדרי גנבה אריכתא (ג)

## ביאור דעת הראשונים דחייב מטעם מזיק

הנה נתחדש בסוגייתנו דאע"פ שכל גזלן משלם כעין שגזל, כשתברה או שתייה משלם כשעת השבירה.

וכמשנ"ת דעת הקצוה"ח דביאור הדבר דאע"פ שא"א לחייב את הגזלן לשלם על השבירה מדין גזלן היות וא"א לגזול חפץ מעוכב וכמשנ"ת בגונב מן הגנב, מחויב לשלם בתברה או שתיה מדין מזיק.

וכן דעת הר"ן בהמפקיד דסיבת חיובו של הגזלן לשלם על השבירה היא מדין מזיק.

ובזה נתבאר יסוד הגר"ח דבאופן שהמזיק הוא ג"כ גנב חיובו הוא מדין גנב, ומשלם כפל על התברה ושתייה כדין גנב והוכיח כן מדעת הרמב"ם שכתב דאע"פ דלעולם בתשלומי כפל וד' וה' משלם כשעת הזולא, כשתברה או שתייה משלם כשעת השבירה אף באופן דזהו שעת היוקרא, ומבואר ברמב"ם דגנב שמזיק משלם כשעת הנזק מדין גנב, ומבואר שהמעשה מזיק בגנב נהפך למעשה גנבה, ומקשה ר' איסר זלמן דאף אם נדון את השבירה כגנבה אינו חייב לשלם כפל דהרי לא גנב מבית האיש, ומביא בשם הגר"ח דהגונב ואח"כ מזיק הוא עושה גנבה אריכתא, ונמצא שהשבירה ממשיכה את הגנבה הראשונה שהייתה בבית האיש.

## ביאור גדרי גנבה אריכתא לדעת הריטב"א ולדעת הרשב"א

והנה אפשר לבאר את גדרי גניבה אריכתא בכמה אופנים, דמבואר בגמ' בכתובות (לד) שהגונב בשבת וטבח בשבת פטור מלשלם משום קלב"מ, ומדייק הגרעק"א דפטור רק בשגנב וגם טבח בשבת אך אם טבח בחול חייב.

ומבואר בדבריו כמה חידושים, א. דהטביחה יכולה להיות גם הגנבה, דהרי על הגנבה שגנב בשבת הוא פטור מטעם קלב"מ, דשינוי דטביחה הוא גנבה ושינוי ביחד (ובזה מחודש דגרע מכל גנבה ושינוי ביחד כיון דהכא ליכא מעשה גנבה) ובזה דן החזו"א. ב. דקשה מדוע חייב לשלם על הטביחה תשלומי ד' וה', והא הוא לא גנב מבית האיש אלא מבית הגנב, ובזה מחדש הרעק"א וכן דעת הנתה"מ דהיות וקניני גזלה נתחדשו בכדי שהיה ניתן לחייב את הגזלן בהשבה, דאם לא יהיו לגזלן קניני גזלה הרי הוא כחוסם מהבעלים את האפשרות לגשת אל החפץ הגזול ולא ניתן לחייב את העומד כמחסום להשיב, על כן באופן שאינו חייב בהשבה מטעם קלב"מ שוב לא נתחדש בו קניני גזלה ואין החפץ הגזול נחשב ברשותו של הגזלן, ג. דאחרי דביאר רעק"א דאין לגונב בשבת קניני גזלה, מחדש הרעק"א דרק באופן דיש לגזלן קניני גזלה נחשב החפץ הגזול לאינו ברשותו של הנגזל,**[[24]](#footnote-25)** וכמשנ"ת בחידושו השני הגונב בשבת אין לו קניני גזלה דאין לו חיוב והשיב, ועל כן בשעת הטביחה נחשב החפץ הגנוב ברשותו של הנגנב, ולכן הטביחה היא מרשות הבעלים וניתן להתחייב עליה תשלומי ד' וה' כגנבה מבית האיש**[[25]](#footnote-26)**.

והנה הריטב"א כתב ג"כ דהגונב בשבת וטבח בחול חייב לשלם ד' וה', אך מוסיף הריטב"א בשונה מרעק"א דהסיבה שנחשב לבית האיש היא דזה כמו תברה או שתייה, ומוכח מדבריו כיסודו של הגר"ח דבתברה או שתייה הוי גנבה אריכתא, דכתב הריטב"א דחייב לשלם כפל בתברה או שתייה אע"פ שלא גנב מבית האיש וכדהוכיח הגר"ח מדברי הרמב"ם.

אך קשה דבשביל לחייבו לשלם ד' וה' ולהגדיר את הגנבה מבית האיש הוצרך הריטב"א לחדש שזה גנבה אריכתא והיינו שהגנבה התחילה בלקיחה שלקח בשבת ועל כן זה מבית האיש, אך על הלקיחה שלקח בשבת פטור מלשלם מקלב"מ, ואיך ניתן לחייבו לשלם כגנב מבית האיש בגלל לקיחה שעליה הוא פטור מלשלם, אך כל זה קשה רק אם נבאר דגנבה אריכתא זה מעשה אחד שהתחלתו היא בגנבה וסופו בטביחה.

אך יש לבאר דדעת הריטב"א דהגדרת גנבה אריכתא היא שעושה שני מעשים נפרדים שיוצרים עיכוב, הגנבה יוצר את העיכוב של הברשותו, והטביחה יוצרת את העמקת העיכוב ולקיחת השלו, אבל המצב המעוכב הוא מצב אחד ארוך מתמשך שמתחיל ע"י המעשה הראשון וממשיך לאחר המעשה השני, ונצתרך להוסיף דדעת הריטב"א דהחסרון של גנבה מבית הגנב אינו חסרון במעשה הגנבה, שמעשה גנבה שאינו מבית האיש לא מחייב חיובי גנבה, אלא בעיכוב של הגנבה, דעיכוב שאינו מיוחס לבית האיש אינו יכול לחייב את עושה מעשה הגנבה שיצר את העיכוב בחיובי גנבה, ומחויב רק כשעשה מעשה גנבה שיוצר עיכוב שמיוחס לבית האיש, ולפ"ז מבואר היטב דאע"פ שנפטר הגנב מלשלם על מעשה הגנבה שעשה בשבת מקלב"מ, עדיין ניתן ליחס את העיכוב לבית האיש דהרי העיכוב התחיל בגנבה בשבת שהיא בבית האיש, אך אין להקשות שיפטר על הטביחה משום קלב"מ, דהרי מעשה הטביחה הוא מעשה נפרד ובזמן שונה ממעשה הגנבה שנעשה בשבת, והוא רק מעמיק את העיכוב שנוצר ממעשה הגנבה שנעשה בבית האיש, אך זה אינו סיבה לפטרו מלשלם, מטעם קלב"מ.

אולם דעת הרשב"א דהגונב בשבת וטבח בחול פטור דקלב"מ, ומוכח דחלק הרשב"א וסבר דגדר גנבה אריכתא הוא שעושה הגנב מעשה אחד ארוך, ועל כן דעת הרשב"א שפטור היות ויש פטור קלב"מ על מעשה הגנבה.

## מבואר דאף הראשונים בסנהדרין חלקו בזה

ופלוגתא זו בין הרשב"א להריטב"א בגדר גנבה אריכתא מצאנו בגמ' בסנהדרין (עב) דיש פטור קלב"מ על הבא במחתרת**[[26]](#footnote-27)**, ועל כן הדין הוא שהבא במחתרת וגנב פטור דקלב"מ, והנה דעת רש"י והתוס' וכן בעל המאור והיד רמה דהבא במחתרת וגנב ואח"כ ושבר שלא במחתרת פטור מתשלום דקלב"מ, ומוכח דסברו כמו דבארנו בדעת הרשב"א דגדר גנבה אריכתא הוא שעשה הגנב מעשה אחד מתמשך, ולכן דעתם דפטור מתשלום היות ויש פטור קלב"מ על מעשה הגנבה.

וכן מוכח דדעתם דא"א לחייב גנב על נזק שעשה לחפץ הגזול, דאל"כ שיתחייב כמזיק דע"ז אין פטור דקלב"מ ומוכח מכאן שלושה חידושים א. גנב שמזיק א"א לחייבו מדין מזיק ב. כשהוא מזיק המעשה הזק נהפך למעשה גנבה ג. הגנבה הזו היא גנבה אריכתא שממשיכה את הגנבה הראשונה.

אולם דעת הרמב"ן דהבא במחתרת ושבר בחוץ חייב לשלם, ואפשר לבאר בדבריו דסבר דאין גנבה אריכתא וחייב לשלם מטעם מזיק אולם אינו כן דהרמב"ן על התורה כתב דהדין של ונמכר נאמר על בא במחתרת, וקשה דבא במחתרת פטור מקלב"מ, ואיך שייך שימכר בגנבתו, ומבאר ר' יהושע לייב דיסקין דהרמב"ן לשיטתו דסבר בסנהדרין דכששבר בחוץ חייב לשלם ועל כן שייך שימכר בגנבתו בבא במחתרת ובאופן ששובר בחוץ, וא"כ מוכח דסבר הרמב"ן דחייב לשלם מטעם גנב ולא מטעם מזיק דהרי מזיק לא נמכר בנזקו, ואיכא סתירה בדעת הרמב"ן דמצד אחד יש גנבה אריכתא ולכן נמכר [ומכירה וכפל תלויים זב"ז], ואידך ליכא קלב"מ ומוכרח דליכא גנבה אריכתא,

וע"כ מבואר בדעת הרמב"ן כמו שבארנו בדעת הריטב"א דגדר גנבה אריכתא הוא שעושה הגנב שתי מעשים נפרדים, ולכן כתב הרמב"ן דימכר בגנבתו דהיות והעיכוב מיוחס ישירות לבית האיש אע"פ שפטור מלשלם על הגנבה שהרי נעשתה במחתרת מחויב לשלם על השבירה מטעם גנבה, דהעמיק עיכוב שמיוחס לבית האיש, ואעפי"כ ליכא קלב"מ, דסו"ס איכא ב' מעשים**[[27]](#footnote-28)**.

## ביאור דעת רש"י בגדר גנבה אריכתא

הנה מובא בריטב"א בכתובות (לד) דדעת רש"י דהגונב בשבת וטבח בחול חייב, ונראה דסבר כדעת הריטב"א דגדר גנבה אריכתא הוא שעושה שני מעשים נפרדים, וקשה דכמו שהובא לעיל דעת רש"י בסנהדרין (עב) דהבא במחתרת וטבח בחוץ פטור מלשלם ונראה דסבר כדעת הרשב"א דגדר גנבה אריכתא הוא שעושה מעשה אחד מתמשך, והדברים סותרים.

ויש לבאר דדעת רש"י דאיכא שני גדרים של גנבה אריכתא כשטבח או שתייה כדעת הריטב"א שיש שני מעשים וליכא קלב"מ, וכשתברה כדעת הרשב"א דהוי מעשה אחד ארוך ואיכא קלב"מ.

דהנה מבואר בגמ' בגיטין דהגונב ע"מ לנסך חייב, וביאר הגר"ח דזה גונב ע"מ לאבד, אולם הצרומת הכרי הוכיח בשיטת רש"י שניסוך הוא שימוש אבל הגונב ע"מ לאבד פטור, ויהיה מוכרח מזה בשיטת רש"י ששבירה אינה גניבה כיון שאם גניבה ע"מ לשבור אינו גניבה כש"כ שבירה עצמה אינה גניבה.

ומעתה צריכים לבאר את הגמ' בסנהדרין כלפי הבא במחתרת בדעת רש"י דכששבר בחוץ פטור, היות וא"א להחשיב את השבירה למעשה גנבה, דאפ' שעושה מעשה גנבה רגיל רק ע"מ לאבד פטור, בודאי במקרה שכל מעשהו אינו אלא שבירה לא נחשיב את המעשה למעשה גנבה, ועל כן דעת רש"י דזהו מעשה גנבה אחד שמתמשך וכדעת הרשב"א ולכן פטור מתשלום, דיש פטור דקלב"מ על מעשה הגנבה.

אולם בכתובות כלפי הגונב בשבת וטבח בחול, אפשר להגדיר את מעשה הטביחה כמעשה גנבה שהרי אינו לאבד, ולכן דעת הרש"י דהטובח בחול חייב דגדר הגנבה אריכתא באופן כזה הוא שעשה שני מעשים, ושוב אין סיבה לפטרו מקלב"מ, וכדעת הריטב"א, ולפ"ז מבואר היטב הא דרבה אמר דינו הן בתברה דהוא איבוד החפץ והן בשתייה דהוא שימוש החפץ לכלתו והם שני דינם שונים של גנבה אריכתא ונפק"מ בינהם לקלב"מ.

## ביאור דעת הרא"ש בגדר גנבה אריכתא

עד כאן נתבאר דיש שני גדרים שונים בגנבה אריכתא אולם יש מקור לשני גדרים נוס]ים בגנבה אריכתא, דהנה הקשה הרא"ש דהגוזל ושובר ובשעת הגזלה היה שווה החפץ הגזול ד' ובשעת השבירה א' שישלם א' כהשווי בשעת השבירה, ומתרץ שא"כ הוה חוטא נשכר, וקשה דאיך היה הו"א דיפטר מהד' שנתחייב בשעת הגזלה, ומוכח דסבר הראש דגדר גנבה אריכתא הוא דעושה הגזלן מעשה גנבה מתמשך, ועיקר מעשה הגזלה הוא בסוף, ולכן שאל הרא"ש דאף באופן ששווי החפץ בשעת השבירה הוא פחות משעת הגזלה נחייבו רק כשעת השבירה דזהו עיקר מעשה הגזלה, וכן מבואר בסמ"ע (בפרישה) דכתב שהגוזל ואח"כ שובר לא עביד מידי בשעת הגזלה, ורק בשעת השבירה שמוציאו מן העולם הוא דגזיל ליה, ונראה דסבר דעיקר מעשה הגנבה הוא בשבירה, אולם יש להבין מדוע לא עביד מידי והלוא מעשה הגזלה שעשה לפני השבירה לכאורה הוא מעשה גזלה רגיל ומה ישתנה בו, ויבואר.

## דעת הגר"א בגדר גנבה אריכתא

והנה דעת הגאון דאף אם הגזלן שבר לאחר יאוש חייב לשלם כשעת השבירה, אולם בפרק הגוזל ומאכיל מבואר דלכו"ע האוכל לאחר יאוש אינו חייב לשלם דאינו ברשותו של הנגזל, וקשה דמדוע בתברה או שתייה מחויב גם על מעשה שאינו מעשה דניתן לחייבו לשלם עליו מדין מזיק,וצע"ג.

ונקדים בחידוש שחידש ר' נחום דהגוזל ביום ו' והיה שווה א', ושבר בשבת שהיה שווה ד', אע"פ שיש קלב"מ על מעשה השבירה בשבת, חייב לשלם ד' וכשעת השבירה על הגנבה של ערב שבת, והדברים קשים דאם א"א לחייבו על מעשה השבירה מדוע נחייבו כשעת השבירה.

ובכדי לבאר את דברי הרא"ש והגאון י"ל דכל גנבה היא עיכוב לא מוחלט מהבעלים, שהרי מחויב להשיב, אולם כששובר את החפץ הוא עושה עיכוב מוחלט דאינו מחויב להחזיר, וא"כ בשביל להגדיר את מעשה גנבה צריך לדעת מה יקרה בסוף לגזלה, דאם לא ישבור את הגזלה מתברר שהעיכוב נעשה ע"י מעשה הגזלה, אך אם ישבור את הגזלה ויעשה עיכוב מוחלט ע"י זה מתברר למפרע דהעיכוב המוחלט מהבעלים נעשה ע"י מעשה השבירה, ולא ע"י מעשה הגנבה דבו עשה רק עיכוב לא מוחלט, ואז נהפך הגנבה הלא מוחלטת ל'מעשה שלאו מידי עביד' – וכל הגנבה היא רק השבירה, ועל כן דעת הרא"ש כמו שהובאה בפרישה דכששבר הגזלן את החפץ מתברר למפרע שלא עביד מידי במעשה הגנבה הראשון דהעיכוב המוחלט והמשמעותי נעשה ע"י השבירה בלבד, ולכן הו"א בדעת הרא"ש שאף אם בשעת השבירה שווה החפץ פחות משעת הגנבה ישלם כשעת השבירה, דהיא שעת הגנבה המוחלטת, וזו הגדרה חדשה בגנבה ארכתא של תברה ושתייה.

אולם דעת הגאון דמעשה השבירה אינו מחייב בתשלום, אלא מגדיר את מעשה הגנבה כמעשה גנבה מוחלט, ועל כן דעתו דאף אם עשה מעשה שבירה שאינו מחייבו בכל התורה לשלם (כשבירה אחר יאוש), מחויב לשלם כשעת השבירה, דכשעושה מעשה שבירה מתברר דעשה מעשה גנבה מוחלט שלא מחייבו להחזיר לבעלים, וכן השובר בשבת אע"פ דפטור מקלב"מ ואינו חייב לשלם על מעשה השבירה, חייב לשלם את השווי של שעת השבירה דמתברר דמעשה הגנבה היה מעשה מוחלט שהרי אינו צריך להחזיר לבעלים את הגזלה ולכן מחויב לשלם כשעת השבירה דהשבירה היא המגדירה את רמת הגנבה, וזו דרך חדשה בגנבה אריכתא.

ולסיכום: הראשונים בכתובות וסנהדרין למדו שגניבה אריכתא היינו מצב אחד ארוך עם שני מעשים או מעשה אחד ארוך, [ונפ"מ לקלב"מ בשבירה], ולשני הדרכים השווי נקבע כפי הערך היותר גדול, בשעת הגניבה או בשעת השבירה, אכן הרא"ש חידש שהעיקר הוא הסוף וההתחלה מאבדת את כל משמעותה, [כיון שעל ידה נהיתה לגניבה מוחלטת], ולכן מעיקר הדין היינו צריכים לקבוע כמו השווי של הזול של שבירה, והגר"א הוסיף לאידך גיסא שהסוף רק מגדיר את ההתחלה [כיון שעל ידה נהיתה לגניבה מוחלטת], אבל העיקר הוא ההתחלה ולא הסוף, ולכן גם כשהסוף לא יכול לחייב הוא עדיין יכול להגדיר את ההתחלה כפי השווי של הסוף, הרי לנו ד' גדרים שונים בגניבה אריכתא.

# שיעור כללי [חבורה] -ט"ודרך חדשה בענין תו"ש [שיטת הרא"ש והגר"א]

## הצעת הקושיות המרכזיות בסוגיות תו''ש

אמר רבה, האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד', איתבר ממילא משלם זוזא, תו"ש משלם ד'.

ובראשונים בסנהדרין (עב,ב) יש שיטות שבגנב במחתרת ושבר לאחמ''כ פטור מדין קלב''מ, ובע''כ שהשבירה מתייחסת לגניבה הראשונית כ''גניבה אריכתא''. וכבר נתבאר [שיעור כללי הקודם] שיש מקום לחלק בין 'מצב' מתמשך לבין 'מעשה' מתמשך.

וכבר הבאנו [שם] שמצינו עוד ב' חידושים גדולים בהאי דינא: א' הרא''ש דן שבתו"ש והיה זולא ישלם כשעת הזול, לולי הסברא שלא מצינו חוטא נשכר**[[28]](#footnote-29)**, ב' הגר''א (שסב סק''י) סובר שיש דין תו''ש גם אחרי יאוש, וצ''ע שהרי חיובי מזיק ועוד חיובים אחרים שאדם אחר עושה לא שייכים כלל אחר יאוש וכמפורש בריש פרק הגוזל בתרא (ובתוס' שם).

עוד יש לדעת שיש ב' קושיות מרכזיות בסוגיא: א' מדוע אי אפשר לחייב את הגזלן ששבר או שתה מדין מזיק פשוט, שהרי גנב במחתרת ושבר חוצה לה פטור להרבה ראשונים, ולא מחייבינן ליה מדין מזיק, וקשה להיכן אזל חיוב מזיק [ומה שמיישבים בזה דדומה לגזלן שפטור בדין נהנה קשה שהרי התו"ש סותר את ההשבה והחיוב נהנה לא סותר]. ב' מבואר בדברי הרמב''ם (גניבה א,יד) שיש חיוב כפל בתו"ש ומבואר שהוא נהיה גנב וגזלן על התו"ש עצמו – וקשה דסו"ס אינו אלא מעשה מזיק – ומה סברת הגר"ח שלכל 'מזיק שבגזלן' נהיה דין גנב וגזלן ממש.

## ביאור הגרא''ל מאלין בדין תו''ש – שמדין ההשבה דעלמא צריך לשלם כשעת השבירה

ובביאור הענין נקדים בדברי התוס' בעמוד ב' (בד''ה אלמא) כתבו שבמקרה שהיה יוקרא משלם חומש כשעת היוקר כיון שדמי לתו"ש, וצ''ע מה הקשר, הרי שם מדובר כשהחפץ בעין.

ובחי' הגרא''ל מאלין (סימן פ') חקר בגוונא שאדם גזל חפץ ונתייקר ושוב הוא מחזיר אותו בעינו, האם ההגדרה היא שדין ה'השבה' מתקיים ע''י השבת גוף החפץ בשעת הגזילה, בלי קשר לשוויו היקר, ומה שהשווי חוזר זה רק כי בסופו של דבר הוא חלק מהחפץ שלא ניתן להפרדה, או דלמא שהשבת החפץ כוללת את שוויו כיום – ומעיקר דין התשלומין הוא השווי של החפץ בשעת ההשבה, [אע''פ שבשביל לקיים ולהגדיר השבה לא צריך שהוא יהיה שווה כלום, שהרי גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, אבל סו''ס השווי נחשב 'חלק מהחפץ' ובהיות שכן ההשבה מתייחסת גם אליו.] והוא מסיק שכשהחפץ בעין דין התשלומין הוא על כל הבעין כולל היוקר, ומבוארים בזה דברי התוס' שהחומש יהיה לפי השווי בשעת התשלום – שהרי השווי הוא חלק מהתשלום**[[29]](#footnote-30)**.

וע''פ זה מבאר הגרא''ל ביאור חדש בדינא דתו"ש, שלעולם אין הביאור שהשבירה או השתיה הם מעשה חדש שהוא סיבה לחייב לשלם (מזיק, גניבת ה'שלו', וכו'), אלא עצם דין ההשבה של החפץ – שדרש כשהחפץ היה בעין להשיב אותו כולל היוקר שלו כדי לקיים את ה'והשיב', דורש אחרי שהגזלן שבר או כילה אותו להשיב את שוויו בשעת השבירה, כי רק כשהחפץ נשבר או התכלה ממילא חיוב ההשבה 'יורד' וחל חיוב תשלומי דמים כשעת הגזילה, אבל אם החפץ נשבר או התכלה ע''י הגזלן בעצמו, דין ההשבה של החפץ עדיין דורש לשלם את שוויו כמו שהיה בשעת השבירה כולל היוקר – והיינו שנאמר בדין תו"ש שהוא לא מצליח לבטל את החיוב השבה – והוא ממשיך להתקיים בדמי ההשבה – ולכן לא משלמים כשעת הגזילה [כמו באיתבר ממילא] - אלא כשעת התו"ש.

וביסוד זה ביאר את שיטת הרשב''א (צה,א) והתוס' (צה,א בד''ה משלם) לגירסת הגר''א (בהגהות הגר''א שם) שבכל שינוי אפילו דממילא הגזלן משלם כשווי החפץ שעה אחת קודם השינוי, [ודלא כהרא''ש ריש פרק הגוזל קמא שסובר שמשלם כשעת הגזילה]. וכן מצינו שדעת הרשב''א בגיטין (נה,ב) שכשיאוש קונה צריך לשלם כשווי החפץ קודם היאוש ולא כשוויו בשעת הגזילה. וצ''ע אמאי, והרי סו''ס המחייב לתשלומין הוא עצם הגזילה, ומדוע שיצטרכו לשלם כהשווי שאח''כ – קודם השינוי או קודם היאוש.

וע''פ הנ''ל מבואר, שבדין שינוי קונה לא נאמר שהחיוב השבת החפץ 'בעין' נהפך לחיוב תשלומי דמים וכמו שקורה בכל איתבר ממילא, אלא דין 'והשיב' נותר בעינו, ורק התורה חידשה שאפשר לקיים אותו ע''י תשלום דמים, ובהיות שכן צריך לקיים אותו עם השווי של החפץ בשעת השינוי שאותו דרש ה'והשיב' – שהרי חזינן שהיוקר כלול בוהשיב – שכמו שבתו"ש מצאנו כן, כך נמי בכל שינוי או יאוש [לפי הרשב"א ותוס'] אמרינן כן.

ויש להוסיף בזה עוד – שהרי יש הוכחות שגם הרמב''ם שסובר שדין תשלומי 'לא בעין' הוא מדין 'ושילם' מודה שתשלום על חפץ שהשתנה הוא תשלום של והשיב ולא ושילם – וניתק לעשה, וניחא יותר להמתבאר, שבשינוי עדיין לא פקע הוהשיב מהשווי**[[30]](#footnote-31)**, וכן נראה מהסוגיות שאמרו להלן [סו.] בדין שינוי שחייב לשלם דמים ונאמר בדינא דוהשיב [ולכן למד הרמב"ם שזה ניתק לעשה] – ומצד שני במקום דאיתבר ממילא הביאו בסנהדרין [עב] דין אוקמי' ברשותו לאונסין מדין שואל [ולכן למד הרמב"ם שזה ניתן לתשלומין – ובזה הוסיף הרשב"א שיש הבדל בתשלום האם זה כולל יוקר דהשתא או לא, ונתחדש עוד שכמו ששינוי קונה ממשיך לקיים את הוהשיב – כך נמי תו"ש לא מצליח להפטר מהוהשיב לגבי היוקר של הוהשיב.

אלא שסו"ס הדברים צריכים ביאור, מה הפירוש שתו"ש לא מצליח להפטר מהוהשיב לגבי היוקר של הוהשיב ומה התחדש הכא שדין ה'והשיב' ממשיך להתקיים [בתו"ש] בשווי של החפץ בשעת השבירה.

## בעלות הנגזל בחפץ הגזול מקויימת ע''י דין ההשבה – דרכו של הברכ''ש

ובביאור הדברים נקדים בדברי הגרב''ד (ברכ''ש כתובות סימן מא) שהקשה סתירה בדעת רב, שמחד גיסא מבואר בסוגיין שרב מודה לעיקר דינא דתו"ש, וגם הוא סובר שמשלם כהיוקר של שעת השבירה או השתיה, והטעם כמ''ש בגמרא בפרק המפקיד שהחפץ עדיין קאי ברשותיה דמריה, ומאידך גיסא רב עצמו בסנהדרין עב,א סובר שכשהגניבה הייתה ע''י קלב''מ יש פטור מהשבת החפץ אפילו אם הוא בעין, כי לגזלן יש בו קנין והחפץ הוא שלו – רק שיש לו חיוב תשלומין ששייך בזה קלב"מ, ומעתה קשה דאיך שייך לחייבו על ההיזק שהוא עושה לחפץ אם החפץ הוא שלו – ושני הדינים של רב סותרים זא"ז.

ולכאורה היה מקום ליישב קושיא זו בפשיטות, שבאמת אין לגזלן קנין גמור בחפץ – ולכן יש חיוב לשלם כשעת השבירה, אך סו''ס יש לו בחפץ קנייני גזילה, ולכן כשאין חיוב והשיב הם סיבה שהוא יהיה בעלים גמור.

אך הגרב''ד הבין שא''א לפרש את הסוגיא בסנהדרין מצד הקנייני גזילה ותו לא, כי אם כן לא שייך לדון על זה קלב''מ, כי קלב''מ שייך רק ביחס לחיובים של תשלום, ואם אין לגזלן בחפץ איזה קנין יותר מאשר קנייני גזילה – אז חיוב ההשבה הוא בסופו של דבר רק תביעת העמדת הממון – ואינו בגדר תשלום, ובחיוב העמדת החפץ ליכא פטור קלב''מ.

ומיישב הגרב''ד שבאמת יש לגזלן קנין גמור בחפץ הגזול ולכן שייך בו חיוב תשלומין ודין קלב"מ, אך עדיין יש דין תו"ש כי ה'והשיב' יצר בעלות חדשה בזה שזה ייחד את החפץ לתשלום ומש''ה הנגזל קיבל בו זכויות – שהוא זכה בחפץ הגזול לענין זה שהוא צריך לעמוד לו לקיום התשלום.

ונכדו הגרח''ש ז''ל הביא לזה 'משל' מדין יוחלט השור, שבגלל שהשור עומד לתשלום אז הניזק מקבל בו זכויות והוא נחשב כשלו – ובזה יישב קושי' נוספת שבעקרון מבואר שנגזל יכול להקדיש ומיקרי שלו ואינו ברשותו ולכן לר"ל יכול להקדישו – וקשה שאם החפץ אינו שלו – רק שמשלמים לו את הגזילה ע"י החפץ הגזול – א"כ אינו שלו ואיך הוא מקדישו – והתשובה – שכמו ביוחלט השור יכול להקדישו כך נמי הכא הוא זכה בבעלות מכח הזכות גבייה מדין והשיב.

ובזה מיושב איך שייך שמצד אחד יש חיוב תו"ש – כיון שהיום יש לו זכויות בחפץ הגזול ומאידך שייך קלב"מ כיון שהזכויות בנויות על חיוב תשלום שמעמיד לו בעלות לענין גבייה, ובזה שייך חיוב תו"ש.

לפי דרכו של הברכ''ש מיושב דין 'גזילה אריכתא' וכן מה שלא שייך לחייב בתו''ש מדין מזיקועפ"י דרכו של הברכ"ש נראה ליישב את ב' הקושיות המרכזיות בסוגיא שהבאנו בתחילת דברינו: א' מדוע אי אפשר לחייב את הגזלן ששבר או שתה מדין מזיק פשוט, שהרי גנב במחתרת ושבר חוצה לה פטור להרבה ראשונים, ולא מחייבינן ליה מדין מזיק, וקשה דלהיכן נעלם הדין של מזיק [ומה שמיישבים בזה דדומה לגזלן שפטור בדין נהנה קשה שהרי התו"ש סותר את ההשבה והחיוב נהנה לא סותר]. ב' מבואר בדברי הרמב''ם (גניבה א,יד) שיש חיוב כפל בתו"ש ומבואר שהוא נהיה גנב וגזלן על התו"ש עצמו – וקשה דסו"ס אינו אלא מעשה מזיק – ומה סברת הגר"ח שכל מזיק שבגזלן דין גזלן בו.

ולנתבאר ניחא, שלא שייך לחייבו מצד דין מזיק 'פשוט' כיון שבעיקרון חפץ גזול שייך לגזלן וכל מה שמקיים אותו כשייך לנגזל זה רק חיוב ה'והשיב', ולכן לא דנים מצד פרשת מזיק הפשוט – והיינו ממש כקושי' הברכ"ש על רב שאם הגזלן קנה ליכא מזיק – וי"ל דאה"נ דלפי האמת מה"ט באמת ליכא דין מזיק הפשוט, ומצד שני דנים את המזיק כדיני גניבה [כפל] וגזילה – והביאור שאין לו את הבעלות הפשוטה שהיתה לו, וכל הזכות שיש לו בממון הוא מכח החיובים שחלו מכח הגניבה וגזילה ראשונה – והיינו שהגניבה הראשונה מעמידה לו זכות ובעלות דרך תביעת ההשבה, ונמצא שהחובת השבה 'מתחזקת' לו בעלותו - וכעת התו"ש שהוא פגיעה בהשבה באים לעורר את הגניבה הראשונה.

וסדר הדברים הם כך, א] הגניבה הראשונה תבעה השבה, ב] הזכות של הנגזל בהשבה מקיימת ומתחזקת לו את כל בעלותו היום אחרי שהחפץ מצד עצמו נקנה לגזלן, ג] התו"ש נחשבת כפגיעה בהשבה, ד] הפגיעה בהשבה בתו"ש גורמת שהגניבה הראשונה שעד עכשיו תבעה השבה של הבעין כעת חוזר וניעור לתבוע תשלום על ההשבה, ה] בזה מובן איך התו"ש היום מוגדר כגניבה – שהיום זה מוגדר כגניבה עפ"י הגניבה הראשונה שמתעוררת לתבוע שוב את ההשבה במצב הלא בעין.

## לפ''ז מובן היטב שחיוב תו''ש הוא מעיקר דין ההשבה

ועפ"י דרך הנ"ל אפשר לבאר יותר את מה שחידש הגרא"ל מאלין שהדין תו"ש הוא כמו השווי של החפץ בשעת השבירה כיון שחובת ההשבה כוללת את השווי של עכשיו – ולכן למדו התוס' מהדין תו"ש שיש חומש כפי השווי של עכשיו, וקשה דמצד אחד אנו רואים את התו"ש עפ"י הגניבה הראשונה לענין חיוב כפל, ומצד שני אנו דנים את השווי כפי הערך של היום, והגרא"ל אמר שכל הדין של תו"ש בא לומר שא"א להשתחרר ולבטל את הדין והשיבה שזה כולל את השווי של עכשיו, וצ"ב הגדר בזה, ונראה דלפי הנ"ל הגדר הוא שכשהגזלן שבר את החפץ וביטל את ענין ההשבה על ידו, הוא כביכול 'מעורר' את סיבת החיוב של הגזילה הראשונה ש'תובעת' את השבת דמי החפץ בשביל לקיים 'והשיב', אכן כיון שהגזילה ראשונה מתוחזקת לו ע"י ההשבה – שוב דנים את השווי של ההשבה שהוא השווי של הגזילה.

לפ''ז מבוארים דברי הגר''א שיש חיוב תו''ש גם לאחר יאוש

ולפי הנתבאר יובנו דברי הגר''א שכתב בפשיטות שיש דין תו"ש גם לאחר יאוש, וקשה טובא שהרי אין מחייבים אחרי יאוש – ולהנ"ל ניחא שתו"ש הוא לא 'מעשה המחייב', אלא זה רק סיבה שהמעשה גניבה הראשונה יתבע שוב את ה'והשיב' – ואף שהגניבה הראשונה היתה שוה זוז – אכן כל הגניבה הראשונה מתוחזקת ע"י ההשבה שכעת הוא בשווי של ד' – ובזה מובן מה שאמר הגר"נ פרצוביץ שגנב בערב שבת בשווי זוז ותו"ש בשבת בשווי ד' – אף שעל המעשה של שבת יש קלב"מ ועל המעשה של ערב שבת יש רק זוז – אכתי נחייבו ד' – ולדברינו הביאור – שכעת התו"ש של שבת גורם שהגניבה של ערב שבת יתבע השבה של ד' מחמת הפגיעה בהשבה בשבת.

## לפ''ז מיושבים נמי דברי הרא''ש שהי' דין תו''ש גם בזולא לולי 'חוטא נשכר'

והנה בדברי הרא''ש נתבאר שלולי הסברא 'שלא מצינו חוטא נשכר' גם בהוזל היה הגזלן חייב לשלם רק כשעת השבירה. ותמוה, דסו''ס הוא לקח את החפץ כשהוא היה יקר, ו'לקיחה' היא סיבה לחייב בתשלומין, ומה יבטל את סיבת החיוב הזאת. והנה, בריש פרק הגוזל בתרא מצינו שאם יש ב' אנשים שאחד מהם גזל חפץ והשני הזיק אותו, הבעלים אינו יכול לתבוע את שניהם, אלא רצה מזה גובה רצה מזה גובה. והטעם, שאמנם יש כאן ב' סיבות גמורות לחייב את שניהם, אותו מדין גזלן ואותו מדין מזיק, אך סו''ס לבעלים אין סיבת וזכות תביעה אחרי שהוא כבר קיבל את דמי החפץ.

והיה מקום לבאר שזה גם ההסבר ברא''ש, שכיוון שהבעלים קיבל את התשלום כשווי החפץ בשעת השבירה, שוב אין לו זכות לתבוע את החפץ מכח הגזילה ה'ראשונה'. אך זה ודאי אינו, א' דא''כ היה לו לרא"ש להקשות גם בעיקר דינא דרבה, והיינו בגוונא שבשעת השבירה היה יוקרא, מדוע הגזלן לא יכול לשלם את השווי של שעת הגזילה ולהוריד בזה את סיבת התביעה של הנגזל ששוב לא יוכל לתובעו על שעת השבירה. ועוד שבסמ''ע מפורש שטעמו של הרא''ש הוא משום שזמן השבירה הוא עיקר הגזילה.

ולהנ''ל ניחא, כי בתו"ש לא דנים כלל מצד חיוב תשלומי דמים (שהוא נישום כשעת הגזילה) אלא מצד והשיב ע''פ שעת השבירה, וא''כ ליכא להקשות לאן אזל ליה חיוב תשלומי הדמים כעין שגזל, כיוון דלא איירינן כלל בחיוב תשלומי דמים**[[31]](#footnote-32)**.

# שיעור כללי – ט"זשינוי קונה ובגדרי בעלות ושליטה

## ביאור האחרונים דהשינוי מבטל את חיוב ההשבה

הנה בדין שינוי קונה מבואר דבשעה שהגזלן אינו מחויב בהשבת הגזלה היות ואין החפץ הגזול כעין שגזל ניקנת לו הגזלה, ויש להבין מדוע הפטור מוהשיב גורם לכך שיקנה הגזלן את החפץ הגזול, והרי באופן שנכנסה פרת חברי לרשותי איני מחויב בהשבתה אך בודאי שאיני קונה את הפרה אפ' שאיני מחויב בהשבתה.

ובזה ביארו האחרונים דהגזלן היה צריך לקנות את הגזלה כבר בשעת הגזלה, אך חיוב דוהשיב מונע מהגזלן לקנות, ועל כן באופן שנפטר ע"י שינוי מחיוב דוהשיב נמצא דאין דבר שימנע מן הגזלן לקנות את הגזלה, ולכן קונה את הגזלה בשינוי. והביא ר' אלחנן ראיה ליסוד זה מדברי רב (סנהדרין ע"ב.) דבא במחתרת נפטר מקלב"מ אף מחיוב והשיב וקונה את הגזלה מיד (בדמים קננהו) ומוכח דכשאין הגזלן חייב בוהשיב ניקנת לו הגזלה מיד, דכשאין חיוב דוהשיב ליכא דבר שימנע מהגזלן לקנות הגזלה.

ומבואר בדברי האחרונים דעצם הגזלה היא סיבה לכך שהגזלן יקנה את החפץ הגזול, והשינוי הוא רק הורדת חיוב דוהשיב שמנע את קניית החפץ הגזול ע"י הגזלן, וא"כ יש להבין מהי הסיבה לכך שהגזלן יקנה את הגזלה.

## כמה הוכחות שבעלות אינה השליטה בחפץ

והנה בכדי לתרץ קושיא זו יש שרצו לחדש דשליטה ובעלות הם דבר אחד, דהשולט על החפץ הוא הבעלים, ועל כן היות והגזלן שולט בחפץ הגזול הרי בעצם היה צריך להיות הדין דניקנת הגזלה מיד לגזלן דהוא השולט, ובזה חידשה התורה דמחויב הגזלן להשיב את הגזלה, וחיוב דוהשיב מונע מהגזלן לקנות את החפץ הגזול דהיות ומחויב מן הדין להשיב אין הוא שולט בגזלה.

אולם קשה דיש להוכיח מהרבה ראיות דאפשר להיות בעלים על חפץ בלי לשלוט עליו, דהנה לדעת הראשונים כשמקנה חפץ ע"י קנין דרבנן נשאר החפץ מדאוריתא בבעלותו של המקנה ולקונה יש בעלות מדרבנן, ואע"פ שאם יקח המקנה את החפץ מהקונה הוא גזלן מדרבנן ויוציאו ממנו את החפץ, וא"כ אין למקנה שום שליטה על החפץ, עדיין בעלותו נשארת לעולם, ומוכח שיש בעלות בלא שליטה כלל.

וכן מוכח דדעת הרמב"ם (לשיטת הקצוה"ח) דקונה חפץ לזמן מותר לו לכלותו, ושיטת ר"ל דהמקנה חייב להביא ביכורים דהוא הבעלים, ואע"פ שלמקנה אין שליטה כלל בחפץ, דהקונה יכול לכלות החפץ ולא להחזירו למקנה, המקנה הוא הבעלים, ומוכח שיש בעלות בלא שליטה.

וכן מוכח מדעת הרש"י (קידושין מ"ז:) דלדעת הסוברים דמלווה לאו להוצאה ניתנה, כשהכסף של הלוואה עדיין נמצא אצל הלווה (שלא הוציאו) הכסף שייך למלווה, ואפ' שהלווה יכול להשתמש ולהוציא את הכסף, ולבעלים אין שליטה על הכסף דאינו יכול לדורשו חזרה, ומוכח ג"כ דיש בעלות בלא שליטה.

וכן מוכח מהדין דג' אילנות דמבואר דהיות והמוציא מחברו עליו הראיה וקרקע בחזקת בעליה עומדת נשארת הקרקע ביד הבעלים, אולם הדין הוא שכלפי דיני שמים נחשב הקונה ספק בעלים ומחויב מספק בביכורים**[[32]](#footnote-33)** ומוכח ג"כ דיש בעלות בלא שליטה.

וכן מוכח מזוטו של ים, דזה ברור דאין הבעלים שולט בחפץ כשהוא בזוטו של ים, ואעפ"כ צריך ללמוד מפסוק שמותר לזכות בחפץ ומבואר ברמ"א בחושן משפט שלא פקע הבעלות דהרי הדין הוא דיש מצווה לפנים משורת הדין להחזירו לבעלים אחרי שהיה בזוטו של ים ומוכח דלא פקע הבעלות, ועוד דפסק הרמב"ם שרק ע"י יאוש מותר לזכות, ועוד דבודאי המאבד חפץ בזוטו של ומצאו אינו צריך לעשות קנין מחודש, ומוכח שהבעלות אינה פוקעת כשאין שליטה לבעלים.

וכן מובא בגמ' בקידושין (י"ז) דיש ירושה באיסורי הנאה (עיין שולחן ערוך הרב [חמץ ומצה] דמכאן מוכח דלכו"ע יש רמה מסוימת של בעלות באיסורי הנאה), וכן בגמ' בב"ק (ס"ו) דהגזלן יכול לטעון באיסורי הנאה לנגזל הרי שלך לפניך, וכן פשוט דכשיפקע איסור ההנאה אין הבעלים צריך לקנות החפץ מחדש, ואפ' שאין לבעלים שליטה כלל באיסורי הנאה, ומוכח כדלעיל.

אולם קשה דמובא בגמ' בחולין (קלט.) דתרנגולות של הקדש בדק הבית שמרדו פקע קדושתייהו, וביארו בזה דבקדושת מזבח לא פקע קדושתייהו דקדושת מזבח אינה בעלות ולעולם אינה תלויה בשליטה, אולם בקדושת בדק הבית דהיא בעלות של ההקדש על החפץ, פוקעת הקדושה כשמרדו התרנגולות דאינם בשליטת ההקדש, והיות ואין להקדש שליטה אין לו בעלות, וקשה דאם נפרש דשייך בעלות בלא שליטה מדוע פקע קדושתייהו, אולם אדרבא ברשב"א שם הקשה הקדש להיכן פקע, ומתרץ דהקדש אינו בעלות אלא שעבוד בלבד, ועל כן כשמרדו נתיאש הגזבר מהתרנגולות ופקע השעבוד, ולפי דבריו מוכרח שהסוגייא דתרנגולות שמרדו הוא רק באופן שאין בעלות [כגון הקדש] שהרי בבעלות עצמה לא פקע דבעלות לא צריכה שליטה, ומה שכתבו התוס' בחולין שם דאפשר לזכות בתרנגולת שמרדה אף בתרנגולת של חולין אין זה סתירה לרשב"א הנ"ל שכוונת התוס' הוא בגדר התר זכיה, ואין כאן הפקעת בעלות [ועיין באמרות אברהם הרבה ראיות נוספת דשייך בעלות בלא שליטה] .

והנה לפי ביאור זה, הדין דהגזלן קונה את הגזלה אינו חידוש בפרשת גזלה - שחידשה התורה בפרשת גזלה דקונה הגזלן את הגזלה (וכמו שנבאר לקמן), אלא חידוש בגדרי בעלות - שהשולט בחפץ הוא הבעלים, וא"כ קשה דמבואר בגמ' בסנהדרין (עב:) דאוקמא רחמנא ברשותיה של הגזלן, וכן בגמ' בגיטין (ריש הזורק) מבואר שקנסא רחמנא לגזלן לאוקמא ברשותיה, ומשמע שאע"פ שבגדרי בעלות אין הגזלן קונה את הגזלה, חידשה התורה בפרשת גזלה דקונה הגזלן, ואינו הלכה בלכות בעלות.

וכן קשה דקרקעות עבדים ושטרות נתמעטו מכלל ופרט (ד' קיז:) דאין הגזלן מחויב להשיבם, ולא נתחדש בהם פרשת גזלה, ומבואר דאינם נקנים לגזלן, ומוכח דהדין שהגזלן קונה את החפץ הגזול הוא חידוש בפרשת גזלה ולא בגדרי הבעלות, וא"כ מובן דבקרקעות עבדים ושטרות היות ולא נתחדשה בהם פרשת גזלה לא נתחדש בהם הדין דהגזלן קונה את הגזלה,[[33]](#footnote-34) אולם אם נבאר דזהו חידוש בגדרי בעלות קשה דיקנה הגזלן מיד דהרי הוא השולט בחפץ ומה אכפת לן דלא נתחדש בהם פרשת גזלה.

## קניני הגזלה הם חידוש התורה בפרשת גזלה

ועל כן יש לבאר דהדין דהגזלן קונה את הגזלה הוא חידוש בפרשת גזלה, והביאור בזה דאם אין לגזלן קניני גזלה א"א לחייבו בתשלום דוהשיב, דהוא רק עומד כמחסום בין הבעלים והחפץ, ועל כן חידשה התורה דאע"פ שבכל מקום הבעלות תובעת שלא יקנה האדם אחר את החפץ, דאם יקנה את החפץ הוא פוגע בבעלות ואחת מזכויות הבעלים היא שלא יפגעו בבעלותו, ולכן כשעושה אחר קנין בחפץ חבירו אינו קונה, אך בגזלה דבשביל קיום הבעלות בצורה המיטבית צריך שיהיה לגזלן קניני גזלה - בכדי שנוכל לחייבו בתשלום דוהשיב ויהיה הגזלן מחויב להעמיד את הבעלות של הנגזל, הבעלות תובעת שיהיה לגזלן קניני גזלה ע"י הקנין[[34]](#footnote-35) שעושה בגזלתו, דע"י קניני גזלה הבעלות נפגעת פחות מאשר באופן שאין לגזלן קניני גזלה ואינו אלא כמחסום ואינו מחויב בהשבה, ולפ"ז מבואר הייטב מדוע חידשה התורה דיש לגזלן קניני גזלה וא"צ לחידוש דיש לו קניני גזלה בגלל השליטה שיש לו בחפץ.

ואין להקשות דברא"ש (בשיטה מקובצת) מבואר דהתשלום דוהשיב זהו מלווה שאינה כתובה בתורה, ומשמע דמחויב אף בלא חידוש התורה בפרשת גזלה אלא מפני שליטתו של הגזלן בגזלה, דהרי מחויב לשלם מיטב, ובכל מלווה שאינה כתובה בתורה דמשלם על מה שקיבל משלם מבינונית ולא ממיטב, ואם נפרש דזהו כפשוטו מלווה שאינה כתובה בתורה מדוע שישלם מיטב, ועל כן יש לפרש דכוונת הרא"ש דחיוב התשלום הוא חידוש התורה ולכן משלם מיטב ככל חיובים שחידשה התורה, אך לאחר חידוש התורה משלם הגזלן מה שקיבל מהנגזל ומענין זה דומה למלווה שאינה כתובה בתורה, אכן סו"ס התורה היא שחידשה שהלקיחה מוגדרת כפגיעה ולכן חייב לשלם ממיטב.

בארנו שקנין הגזלן הוא מפרשת גזלה אבל דין ההשבה מעכב מבעלתו לחול וע"י שינוי יורד הוהשיב ואז מתממש הבעלות אולם קשה **ד**כמה אופנים אע"פ שאין הגזלן מחויב בהשבת הגזלה אינו קונה את הגזלה.

דהנה מובא ברמב"ם דהעושה שבר קטן בכלי אינו חייב בוהשיב אך אם רוצה הנגזל את הכלי יכול לדורשו מהגזלן, ומבואר דאין והשיב ועדיין לא קונה, כך למד הגר"ח ברמב"ם שם, וקשה מדברי הגר"ח מינה וביה שביאר שם שבשינוי גמור הגזלן אינו חייב בוהשיב ולכן נקנה לו החפץ, ויש להבין והלוא אם אינו חייב להשיב את הגזלה, מדוע יכול הנגזל לדורשו ואינו נקנה לגזלן ככל שינוי.

וכן מבואר בתוס' (סה.) ובתו"ר בלולב הגזול דאין חיוב דוהשיב על פחות משו"פ ואעפ"כ אינו נקנה לגזלן, ויש להבין דאם אינו חייב בהשבה מדוע אינו קונה.

וכן הקשה הנתיה"מ, דלדברי היראים בדעת הסוברים דגזל עכו"ם מותר ממשיך הגוי להיות בעלים על הגזלה אולם הישראל יכול להתעלם מבעלותו של הגוי, וקשה כדלעיל דאם אינו חייב בהשבה מדוע אינו קונה.

וכן דדעת רש"י (ב"ק קיג:) דגוי שגזל קונה בשינוי, ומאידך דעת רש"י (עירובין סב) דגוי אינו מחויב בהשבה, וקשה דעד כמה שאינו מחויב בהשבה מדוע אינו קונה מיד כשגזל ורק ע"י שינוי, וכן מדוע הגוי קונה כשעושה שינוי והלוא אינו נפטר ע"י זה מוהשיב ומה עשה בשינויו.

וכן קשה מהמבואר בחזו"א דיורש אינו מחויב בהשבה ואעפ"כ קונה ע"י שינוי, וקשה דאם אינו מחויב להשיב נמצא דהשינוי לא פטרו מהשבה, וא"כ מדוע קונה בשינוי.

ועוד קשה מדעת רבה (סנהדרין עב.) דחלק על רב וסבר דהבא במחתרת אינו קונה את הגזלה מיד, וביאר הקצות דפלוגתתם היא האם כשאינו חייב בוהשיב קונה את הגזלה, ויש להבין לדעת רבה דאינו קונה כשאינו מחויב בהשבה, מדוע קונה כשעשה שינוי, אכן לדעת הרש"י (שם) דפלוגתתם היא האם קלב"מ פוטר את הגזלן מחיוב דוהשיב ניחא, דלעולם לדעת רבה הגזלן קונה כשאינו מחויב בהשבה, ולכן קונה בשינוי, אך דעתו דקלב"מ אינו פוטר חיוב דוהשיב, וא"כ פשוט שאינו קונה כשיש קלב"מ – שהרי מחויב להשיב, אולם לדרכו דהקצות קשה שיטת רבה.

## חיוב דוהשיב המוטל על החפצא הוא המונע מן הגזלן לזכות ע"י קניני הגזלה

ובביאור הדברים יש להקדים דיש חיובים על הגברא ויש שעל החפצא. וכחילוק הגר"ח (הל' חמץ ומצה) בין חמץ לכלאים דהדין בשניהם דנשרפים, אולם בכלאים בשונה מחמץ אחר השרפה זה מוגדר נעשית מצוותן, וחילק הגר"ח דהחיוב לשרוף חמץ הוא חיוב על הגברא, דהרי באופן שהגברא אינו מחויב וכגון גוי אין דין החמץ להשרף, ועל כן אין בו נעשית מצוותן דהוא אין מצוותו להשרף אלא הבעלים מחויב לשרפו וזהו דין חיצוני, אך החיוב לשרף כלאים הוא על החפצא, וא"כ שפיר שייך בו נעשית מצוותן[[35]](#footnote-36) דשרפת הכלאים אינה דין חיצוני אלא מחיובי החפץ.

והנה חיוב והשיב בודאי הוא חיוב על החפצא, דאל"כ מי שלא גזל הוא אנוס על מצוות והשיב, והגדרת הדבר הוא דהגזלן מחויב לקיים את חיוב ההשבה שעל החפץ, וככל חיוב חפצא דיש חיוב על החפצא והגברא מחויב לקיים את דיני החפץ.

ולפ"ז יש לבאר דחיוב הוהשיב אשר מעכב את מימוש קניני הגזלה של הגזלן אינו החיוב שמוטל על הגזלן לקיים את דיני החפצא, דזהו דין חיצוני ומדוע שימנע מן הגזלן לקנות את הגזלה, אלא דהוא החיוב חפצא, וביאור הדבר דבכל חפץ גזול טמונים שתי דברים הסותרים זא"ז, מצד אחד משמעות הגזול הוא שזה גזול מהנגזל, וזהו סיבה שהגזלה תעמוד לנגזל, ומאידך משמעות הגזול הוא שזה גזול ביד הגזלן, וזהו סיבה שהגזלה תעמוד לגזלן, ושתי סיבות הללו שהם הגדרות בגוף החפצא סותרות זא"ז והם אל הגורמות לכך שמצד אחד יהיה לגזלן קניני גזלה, דגזול בידו, ומאידך הוא לא יקנה את החפץ הגזול, דגזול מהבעלים ויש נדרשות מצד החפצא שיושב לבעלים.

ולפ"ז הסיבה ששינוי קונה את הגזלה אינה בגלל דנפטר הגברא ע"י השינוי מחיוב השבה, דחיוב ההשבה דעל הגברא אינו סיבה לעכב את הקנין, אלא בגלל דנפטר החפצא מחיוב ההשבה ע"י שמוריד ממנו שם גזול כיון שהוא עצמו ישתנה, ולכן נקנה החפץ לגזלן, דאין החפץ מוגדר כגזול מהבעלים.

ובאופנים שנפטר מוהשיב לא בגלל שינוי במצב הגזול בחפצא, אלא מפני שא"א לחייב את הגברא שמחזיק את הגזלה לקיים את דין הוהשיב שעל החפצא, אינו קונה ע"י זה את החפץ הגזול דהרי החפץ עדיין נמצא במצב גזול רק דא"א לחייב את הגברא להשבו בגלל זה לבעלים, ולכן גוי שגזל אע"פ שאין הגברא מחיוב בהשבה, שאין הגוי מחויב להשיב, החפץ נמצא במצב גזול ואינו נקנה לגוי עד שיעשה שינוי והחפץ לא יהיה מוגדר ע"י זה כחפץ גזול.

וכן כשאין הגזלה שווה פרוטה, דאין ההגדרה שפחות משו"פ אינו גזול, אלא דעל פחות משו"פ אין דנים את דיני תורת המשפטים ולא מחייבים את הגברא להשיב פחות משו"פ, ולכן אינו קונה את הגזלה דסו"ס החפץ עדיין נמצא במצב גזול.

וכן הגוזל מעכו"ם לדעת הסוברים דגזל עכו"ם מותר, דאין פרושו שאין לגוי בעלות, דהרי גוי שגנב מגוי חייב מיתה ומוכח דיש לו בעלות, אלא דהתורה התירה לישראל להתעלם מבעלותו של הגוי ולא להשיב לו את הגזלה שנגזלה ממנו, אולם החפץ במצב גזול, ועל כן אינו נקנה לישראל עד שיעשה שינוי.

וכן ביאר הגר"ח בדברי הרמב"ם בשבר קטן, דכשעושה שבר קטן אינו משנה את שם החפץ ומוציאו ע"י שינוי קטן זה ממצב גזול, אלא דהדין הוא דהגברא אינו יכול להשיב חפץ שנשבר קצת דהגברא מחויב להשיב השבה גמורה, אך עדיין חיוב החפצא הוא לעמוד לנגזלן, ולכן הגזלן אינו יכול להשיבו ואעפ"כ אינו קונה ע"י זה את הגזלה דדין החפץ לעמוד לבעלים, ובאם ידרוש הבעלים את החפץ הגזול אע"פ שנשבר קצת שוב מחויב הגזלן להשיב לו את הגזלה.

וכן לפ"ז אפשר לבאר לדעת הקצות פלוגתת רב ורבה בסנהדרין האם כנפטר הגזלן מקלב"מ קונה את הגזלה מיד, דמעתה שיטת רבה שאינו קונה אתה שפיר דלכא' קלב"מ הוא רק דין בגברא ודומה לפטור עכו"ם, אולם מעתה קשה שיטת רב דלמה קונה ע"י קלב"מ.

ובביאור שיטתו נקדים ביסוד גדול שביארו האחרונים דקלב"מ אינו פטור בעלמא – אלא דנחשב כאילו שילם הגזלן את גזלתו ע"י המיתה שנתחייב, וביארו כן בדברי התוס' בב"ק [ד.] ובדברי הרמב"ן ריש מכות, ולכאו' דבריהם תמוהין – הרי כל חיוב ממוני מתחיל ע"י תביעת הנפגע שמגיע לו השלמה לחסרון שלו הממוני – וזה שונה מעונשין דהחיוב מתחיל בזה שדינו של החוטא להענש - ובשלמא מלקות ומיתה ששניהם מתחילים מהנענש שדינו להענש בצורה קלה וחמורה - ויש לומר שהקל כלול בחמור ששניהם דינים בנענש, אכן בממונות שתחילתו במקבל את התשלום לעומת עונשים שתחילתו בנענש - הרי שהם לא שייכים זל"ז – וא"כ ברור שלא הושלמה תביעתו של הנגזל ע"י זה שנתחייב הגזלן עונש מיתה ומדוע נאמר שנפטרו ע"י זה מתשלום וחשיב כאילו שילם.

והעירני תלמיד אחד לבאר - שכל חיוב תשלום דמלווה הכתובה בתורה [מזיק גזלן וגנב] מתחיל ע"י דהתורה הגדירה את המעשה של הגברא כפגיעה בנגזל וכמעשה הדורש תיקון, ולכן דנים את הפגיעה כפגיעה שדורשת תשלום, וזכותו של הניזק והנגזל שישלימו את החסרון מתחיל אחרי שדנו את המזיק והגזלן כפוגעים את הממון, ומעתה יש לומר שאף שזה פשוט שא"א לדון שבמיתת הגזלן הוא נחשב כאילו שהוא שילם את הפגיעה לבעלים, אכן אכתי יש לומר שבמיתתו לא דנים אותו כפוגע, והיינו שכבר לא רואים את המעשה מזיק וגזילה כמעשה לא תקין, וממילא שבטלה סיבת התשלום, וזה סוג אחר של פטור מכל הפטורים בגברא [עכו"ם ויורש ופחמש"פ] – שתמיד הפטור לא קשור כלל למצב הגזול – אכן אחרי קלב"מ שרואים את המעשה שנעשה [ביחד עם המיתה] כמעשה שלא פוגע בזכויות של הנגזל – שוב גם לא רואים בחפצא 'מצב גזול' – וכבר אין דרישה מצד החפצא שיושב כיון שהמעשה שנעשה בו הוא מעשה שלא פוגע.

ונוסיף עוד שלדעת רב דנים את הפגיעה כפגיעה שתוקנה ע"י החיוב מיתה [וזו הכוונה שזה חשיב כאילו שילם], שוב בטלה הסיבה בחפצא מלדון אותה כפגיעה המחייבת תשלום, ולכן נקנת הגזלה מיד לגזלן אף בלא שינוי.

אולם בדעת רבה יש לומר דסו"ס אין תחילת ההפקעה מצד החפצא כמו בשינוי שהוא ממש בחפצא עצמו – וסו"ס החפץ עדין מוגדר כחפץ גזול.

# שיעור כללי [חבורה] – י"זביאור שיטת רש"י בשינוי דטלה ונעשה איל

אמר ר' אילעא גנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו, טבח ומכר שלו הוא טובח שלו הוא מוכר. רש''י (בד''ה נעשה) מפרש ''להא מילתא'', ומבואר בדבריו ששינוי דממילא – טלה ונעשה איל - אינו נחשב שינוי גמור ביחס לפוטרו מהשבת החפץ עצמו כשהוא בעין, אלא רק לענין הפטור מחיוב ד' וה' אם הוא טבח ומכר. וכ''כ רש''י (בד''ה כעין) שיש חיוב תברה או שתיה בטלה ונעשה איל, וקשה (וכן הקשה בתוס' רבנו פרץ) שהרי כל סיבת החיוב בתברה או שתיה זה בגלל שהחפץ נחשב ברשות בעליו כמפורש בגמרא בב''מ מג,א, וא''כ אחרי שהיה שינוי שהגזלן כבר קנה את החפץ לא שייך האי טעמא כלל, ובע''כ שרש''י סובר שבשינוי דממילא הגזלן לא קונה את החפץ, אלא רק נפטר מחיוב דו''ה אם יטבח או ימכור. וכן מצינו ברש''י בדף סו,א שמפרש את דברי רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא על שינוי בידים, ומבואר דליכא קנין בשינוי דממילא.

והקשה הפני יהושע שאם שינוי דממילא הוא נפק''מ רק לפטור מדו''ה, א''כ הוא מישך שייך רק בגנב שטבח ומכר, ואילו בגמרא לקמן צו,ב מפורש שדברי המשנה ''כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה'' באו לאתויי הא דרב אילעא – דטלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאו.

## ב' דיני שינוי – דברי הגר''ח והגרי''ז

נקדים בזה דברים יסודיים מהגר''ח והגרי''ז בגדרי שינוי. הרמב''ם (פ''ב מגזו''א הט''ו) כותב שאם אדם גזל כלי ושברו הוא משלם את דמי הכלי לנגזל, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הגזלן את הפחת [וא''כ חידש הרמב''ם ב' חידושים: א' שהנגזל יכול לדרוש את הכלי עצמו אע''פ שהוא השתנה, ב' שגם כשהנגזל מקבל את הכלי עצמו הגזלן צריך לשלם דמים להשלים את שוויו כשעת הגזילה]. ותמה המגיד משנה, הרי הגזלן קנה את הכלי בשינוי מעשה, ואם כן איך הבעלים יכולים לדרוש ממנו להשיב אותו אליהם. וכ' שאולי מדובר בששמו עליו. וביארו רבותינו שמדובר בשבר קטן שאינו נחשב שינוי מעשה והגזלן אינו קונה את החפץ מחמתו ולכן אם הנגזל תובע שיחזיר לו אותו הוא לא יכול לפטור עצמו בתשלום דמים, אבל מ''מ כיוון שנעשה שינוי כלשהו בחפץ הנגזל יכול לטעון שהוא לא חפץ בהשבתו אלא בהשבת דמים. ולכאורה צריך ביאור דממנ''פ, אם שבר קטן נחשב כשינוי א''כ הגזלן קנה את הכלי ומשלם דמים בעלמא בע''כ של הנגזל, ואם שבר קטן אינו נחשב שינוי א''כ יאמר לו הגזלן הרי שלך לפניך ויפטר בהשבת הכלי לחודיה. וביארו רבותינו שיש ב' דינים של שינוי, יש שינוי שגורם לגזלן לקנות את החפץ, ויש שינוי שרק נותן אפשרות לנגזל לתבוע ולטעון שאין כאן השבה. עי' בחי' הגר''ח ובחי' הגרי''ז שם ע''ד הרמב''ם (ויש קצת הבדל בין פירושיהם, ואפשר שיהיו מזה נפק''מ, ואכמ''ל).

ונבאר את הדברים. יש דין שהשבה חפץ גזול במדבר אינה נחשבת השבה אלא רק בישוב, והרי זה פשוט שאם נדון על עצם החפץ, ודאי שהוא עומד לבעליו בין אם הוא חזר בעיר ובין אם הוא חזר במדבר, וא''כ לא מובן, הרי הדרישה של הנגזל מהגזלן היא להשיב לו את החפץ, וא''כ במקרה שהגזלן החזיר לו את החפץ במדבר מכח מה יש לו זכות לתבוע ממנו השבה בישוב, הרי החפץ כבר הושב. [דבשלמא בסוגיות של השבת הלוואה או פקדון במדבר, שם העיסקא ביניהם מחייבת השבה בישוב, אך בגזלן אין מה שמחייב אותו לבר מדינא ד''והשיב את הגזילה'']. ובע''כ שבהשבה לא דנים על עצם החפץ האם הוא קיים שוב אצל הבעלים או לא, אלא נדרש מהגזלן ש''פגע'' בבעלותו וזכויותיו של הבעלים בחפץ לקיים ולהעמיד לו את החפץ בצורה מושלמת, וודאי שחפץ שניתן לבעליו במדבר אינו מושב אליו בשלימות. העולה: חיוב ההשבה אינו דורש שהחפץ יעמוד שוב לנגזל ותו לא, אלא הוא דורש לתקן את ה''פגיעה'' ע''י זה שהחפץ יעמוד בצורה מושלמת לנגזל, כקדם.

וא''כ ניחא, שכשיש הפסד קטן בהחפץ אע''פ שהוא לא הגדיר בו ''שינוי'' מ''מ חסר כאן בצורה ה'מושלמת' של ההשבה שאותה זכאי הנגזל לדרוש, אכן כשיש שוינוי בכל החפץ, אז אין זה החפץ הגזול כלל, ואז פקע הדין השבה מהחפצא שהחפצא הזה לא נדרש לשוב, ורק בכה"ג הוא קונה, אבל בשבר קטן זה עדיין מוגדר החפץ הגזול, ולכן יש נדרשות מצד החפצא שיושב ולכן אינו קונה [ועיין בשיעור כללי הקודם שהארכנו במצבים שונים שיש עדיין נדרשות מצד החפצא שיושב ומצד שני הגברא לא חייב להשיב ולכן לא קני, וה"ה הכא.

## המעליותא בשינוי בידים לדעת רש''י

הגרא''ז (אבן האזל גזו''א פ''ב הט''ז) פי' בדומה לזה, שאליבא דרש''י יש ב' דיני שינוי, שינוי בידים מוריד את ה'שם' גזול מהחפץ ולכן הוא קונה, ואילו שינוי דממילא גורם שא''א לקיים השבה מעליא בחפץ, אך מ''מ זכאי הנגזל לדרוש את השבת החפץ עצמו כיוון שהוא עדיין נשאר שייך לו, וכן שייך עדיין דין תברה או שתיה. וחידש רב אילעא שבגוונא שהיה שינוי בחפץ שמגדיר שכבר א''א לקיים בו עצמו השבה מעליא לא שייך כבר לחייב עליו תשלומי דו''ה בטבח ומכר, כיוון שתשלומין אלו שייכי רק היכא שהטובח נשתרש או שנה בחטא – בחפץ שנדרש לקיים בו עצמו את עניין ההשבה, ובזה מיושב נמי למה דין זה שייך בגזילה [אף שרש"י כותב שזה נאמר רק לגבי טו"מ], שהחילוק יהיה בגזילה שהגזלן לא יכול להפטר ע"י מהחיוב השבה, אף דלא קנה.

אבל באמת ההבנה בזה תמוהה טובא. מהי המעלה של שינוי בידים על פני שינוי דממילא, הרי שינוי פי' שהחפץ אינו ''כעין שגזל'', מה לי אם זה נעשה ע''י הגזלן בעצמו מה לי אם זה נהיה ממילא, מ''מ זה לא כעין שגזל, ובשלמא בדברי רבותינו ברמב"ם מבואר שיש ב' דינים, והנפ"מ אי הוי שינוי בכל הגזילה או לא, ורק שינוי בכולו קונה משא"כ בשבר קטן, אכן בשינוי דממילא ושינוי בידים ליכא חילוק כזה.

ועוד קשה, הרי דעת רב (סנהדרין עב,א) שאדם שגוזל חפץ וקלב''מ בשעת הגזילה נפטר מהשבת החפץ גם אם הוא בעין – כי אין והשיב כשיש קלב''מ וא''כ הוא קונה את החפץ לגמרי ע''י הקנייני גזילה, ואם כשאין והשיב בגלל קלב''מ סובר רב שהגזלן קונה את החפץ, איך אפשר לומר שכשלא יהיה והשיב בגלל שינוי דממילא הגזלן לא יקנה את החפץ. ועוד קשה בסברא, אם כל עניינו של השינוי הוא שהחפץ אינו ''כעין שגזל'', אם כן מה מעליותא יש בשינוי בידים.

ובאמת יש מרבותינו שסברו ששינוי הוא מעשה קנין (המחנ''א והפרי יצחק), ויש שרצו לומר באופן גורף, ששינוי הוא בעצם מעשה קנין שיועיל גם באדם שישנה חפץ של הפקר (הגר"נ פרצוביץ), אך בפשוטו א''צ לומר עד כדי כך, דסגי אם נאמר שגזלן שיש בידו חפץ גזול, שינויו נחשב כמעשה קנין עליו (והאחרונים דנו שאם שינוי הוא קנין אפשר שיצטרכו דעת לקנות בעת השינוי, ואכמ''ל). אבל עכ''פ צריך ביאור איך אפשר לפרש כך בסוגיין, הרי כל מה שכתוב בדרשה הוא שבטלה ההשבה כשיש שינוי, וממילא שהוא קונה, אכן היכן מרומז שיש מעשה קנין בשינוי בידים.

## ביאור ב' דיני השינוי אליבא דרש''י – בשתי הילפותות לדין שינוי קונה

והנה, לשון הגמרא הוא ''אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי''. וביארנו כמה פעמים בראיות שגם להרמב''ם שסובר שתשלומי גזלן בגוונא של אונסין הם מדין ושילם והווי ''ניתן לתשלומין'', מ''מ תשלומי גזלן כשהיה שינוי בהחפץ הם מדין והשיב וניתק לעשה (והביאור הוא, שכיוון שהגזלן מעכב בידו חפץ של הבעלים א''כ יש כאן תביעת ממון לקיום של 'והשיב'), ומקורו מהגמרא כאן – שמשמע שה'דמים בעלמא' שבעי לשלומי הם מדין והשיב. אך יש לומר שרש''י דייק מכאן להפך, שלשון הגמרא הוא 'דמים בעלמא' ורש''י דייק מזה שתשלומי הדמים הם לא מדין והשיב, כי את החפץ הוא קנה לגמרי בקנין השינוי, והדמים שהוא חייב לשלם הם דמים בעלמא.

ונראה שרש"י למד את הסוגי' שדרשו חז"ל שאי לא הוי כעין שגזל הוא פטור לגמרי – גם מתשלומין מצד והשיב, והיה קשה דלמה יפטר, וע"כ דמכאן ראיה שהוא קנה אתה חפץ בזה שהוא שינה אותו בידים, ורק מחמת זה פטור מכל וכל וליכא דין תשלום מצד והשיב שהרי הוא קנה לגמרי ורק מדין ושילם חייב לשלם ומהכא ראיה ששינוי בידים הוא מעשה קנין [ותהיה נפק''מ שאליבא דרש''י תשלומי שינוי בידים לא יחשבו ניתק לעשה אלא ניתן לתשלומין], אולם עדיין צריכים מקור דין שינוי דממילא.

והנה, תוס' הקשו מדוע צריך ב' קראי לשינוי, גם את הפסוק שנכתב באתנן וגם את קרא ד''כעין שגזל'', ע''ש מה שתירצו לגבי שינוי החוזר. אבל כבר הביאו שמדברי רש''י בפרק הגוזל קמא לא משמע כדבריהם. וא''כ יש לפרש שאליבא דרש''י יש ב' פסוקים לשינוי, קרא דאתנן נדרש שכל היכא שהחפץ אינו כמו שנגזל זכאי הבעלים לדרוש שהוא יעמוד לו בצורה מושלמת (ולתבוע דמים במקומו, או להשלים את שוויו דשעת הגזילה בדמים), ואילו קרא דכעין שגזל נדרש שכשיש שינוי בידים הוא קונה את החפץ לגמרי.

ויש לבאר, שהטעם ששינוי דממילא אינו נחשב קנין, כי כבר הוכחנו בראיות נכוחות ששווי של חפץ אינו דבר נפרד ומנותק ממנו, אלא הוא כביכול קיים 'בו', וא''כ יש לומר שכל שינוי בעולם מתייחס רק לעצם החפץ ולא לשוויו [ששווי הוא גם חלק מהחפץ וגם קיים כלפי השוק והשינויים בחפץ לא מתייחסים לשווי באותה צורה שהשינויים בחפץ מתייחסים לגוף החפץ], ולכן כל שינוי לא מוגדר כשינוי בכל החפץ כיון שהוא לא מתייחס לשווי, וממילא ששם ילפינן מאתנן שאף שהוא לא מקנה את החפץ לגזלן אבל הוא גורם שהגזלן לא יוכל לקיים השבה, אלא שלנגזל עדיין יש זכאות לתבוע השבה מעליא [ודומה לדעת הרמב"ם דשינוי של שבר קטן אינו בכל החפץ וליכא קנין ובטל הוהשיב, וכך נמי לרש"י שינוי דממילא אינו בכל החפץ שאינו בשווי של החפץ], ורק אם נעשה שינוי של קנין – שקנין מתייחס גם לשווי של הדבר – שם הדין הוא שהגזלן קנה את החפץ לגמרי ונפטר מהשבתו.

וא''כ אפשר להבין, שאמנם רב סובר שכשיש קלב''מ הגזלן קונה את החפץ לגמרי, אבל בשינוי דממילא הוא לא קונה, כי בקלב''מ סו''ס הפטור של הגזלן מתייחס על כל הגזילה – על החפץ ועל ה'ערך', שפטור מכל וכל, משא''כ בשינוי דממילא שהוהשיב נשאר בערך ובדמיו של החפץ, ולכן הכא ליכא קנין לגזלן רק עיכוב בקיום ההשבה להפטר על ידו.

# שיעור כללי – י"חבביאור פלוגתת רב ורבה (סנהדרין ע"ב)

## הקדמה

הנה נחלקו רב ורבה [סנהדרין עב.] האם באופן שהגזלה בעין והגזלן נפטר מחיוב ההשבה ע"י קלב"מ נקנית הגזלה לגזלן מיד כשגוזל, דדעת רב דקונה הגזלן מיד, ודעת רבה דדינו כבכל גזלה ואינו קונה עד שיעשה שינוי.

## ביאור דעת רב

ומבואר בדעת רב דהגזלה נקנית לגזלן אם לא יהיה מחויב בהשבה, ומוכיחים האחרונים מדעת רב כביאורם בדין שינוי קונה, דהסיבה שקונה בשינוי הוא שע"י השינוי נפטר מהשבה וכשאינו מחויב מהשבה קונה את הגזלה.

ובביאור הדבר יש להקדים דזה ודאי דכשנכנסה פרת ראובן לחצר שמעון אע"פ שאין שמעון מחויב להשיב כיון ששמעון וחצירו עומדים כנגד ראובן כמחסום בעלמא, שהרי הפרה אינה גזולה אצל שמעון, ולכן פשוט ששמעון אינו קונה את הפרה, והכא פשוט ששמעון אינו קונה את הפרה אף שאינו חייב בהשבה, אולם בגזלה - מזה שחייבה התורה לשלם 'תשלומי והשיב' [וגם דעליו 'טורח ההשבה' כלשון הקצוה"ח] מוכח שהגזלן אינו עומד כמחסום בלבד, אלא דהתורה קבעה והגדירה שהחפץ נמצא 'אצלו' במצב גזול - ויש לו קניני גזלה בחפץ הגזול מחמת משיכתו, ורק דאינו קונה מחמת חיובו להשיב לבעלים, ועל כן כשנפטר מחיוב והשיב ע"י שינוי או ע"י קלב"מ נמצא דיש לו קניני גזלה בלא דבר שימנע מקניני הגזלה שלו לקנות לו את הגזלה, ולכן הוא קונה את הגזלה כשאינו מחויב בהשבה, ועל כן דעת רב דהגזלן קונה מיד כשנפטר מהשבה מחמת קלב"מ, דבמשיכתו החיל קניני גזלה בחפץ הגזול, ואין את חיוב ההשבה שימנע מקניני הגזלה שלו לקנות לו את הגזלה, וזה דומה לקנין שינוי שקונה מחמת זה שירד ההשבה.

## ביאור דעת רבה

ובביאור דעת רבה אפשר לומר דחלק ע"ד רב דרב סבר 'דרחמנא אוקימנא ברשותו של הגזלן – למקנא' והיינו שיש לו קניני גזלה וכמשנ"ת, ואילו דעת רבה דהתורה לא נתנה לגזלן קניני גזלה ולא הכניסה לרשותו 'למקנא' אלא 'דאוקימנא ברשותו לאונסין' בלבד, וכפי שיבואר, ועל כן דעת רבה דאינו קונה את הגזלה כשנפטר מחיוב השבה ע"י קלב"מ, דאין לו קניני גזלה וא"כ אין סברה שיקנה כשאינו מחיוב בוהשיב. [ומוכח דהתורה היא המכניסה לרשותו של הגזלן ולא שקונה מחמת שליטתו בחפץ הגזול, דלשון רבה 'אוקימנא רחמנא ברשותיה'.]

ובאמת שבלשון רבה מוזכר לשון 'רשות לקנין' ולשון 'רשות לאונסין' והיינו דמבואר מדבריו שהגזלן מחיל במשיכתו שני דברים, א. הכנסה לרשותו 'למקנא', שזה קניני גזלה שמטרתם היא להחיל את בעלותו בגזלה, וחיוב ההשבה מונע מקניני הגזלה האלו לפעול, ולכן אינו קונה עד שפוקע הוהשיב ע"י שינוי, והמקור לדין זה הוא מהא דמצאנו דשינוי קונה בהפקעת הוהשיב. ב. המשיכה גם פועלת הכנסה לרשותו 'לאונסין' וכשואל, דכששואל מושך את הפיקדון הוא מכניסו לרשותו לאונסין, ואינו קונה את הפקדון אלא רק לוקחו 'תחת חסותו', והפקדון נשאר בבעלותו של המפקיד, והגזלן ג"כ במשיכתו הוא מגדיר את החפץ כברשותו לאונסין, והמשמעות בהכנסה זו היא שאם יאנס החפץ נחשב הדבר 'שנאנס לו' ולא נאנס לבעלים, דלענין זה הוא לקח את הגזלה להיות 'תחת חסותו'.

ואמנם שתי חלויות אלו חלים הם במשיכה אחת אך הם שתי חלויות שונות שאינם תלויות זב"ז.

## מבואר כן בדעת התוס' והראב"ד.

ודבר זה מבואר בדעת הראב"ד, דכתב דאע"פ שהגוזל עבד אינו מחוייב בהשבה - דהוקשו עבדים לקרקעות, וקרקעות יצאו מחיוב והשיב מפרט וכלל [קיז:], ואין בגזילת עבד דין שינוי קונה ולכן בהזקינה אומר הש"ל, אכן כשנאנס ומת העבד הגזלן חייב לשלם, וביאור הדבר כמשנ"ת דאמנם פטרה התורה את הגוזל עבד מהשבה ולא החילה במשיכתו הכנסה לרשותו למקנא ולכן לא יקנה בשינוי – ורק בדין זה קאי המיעוט מהכלל ופרט, אך לא פטרהו התורה מחיוב אונסין, ובמשיכתו הרי הוא מכניסו תחת חסותו ולרשותו להתחייב באונסין, ועל כן מחויב לשלם כשנאנס העבד ומת – ועיין בהערה הוספת דברים בזה, הרי לנו דהנך תרי משיכות מתחלקות זמ"ז בעבד ע"י המיעוט מגזה"כ.

והך חלוקה בין ב' דיני משיכה מתבאר בדעת התוס' [ע"ז ע"א:] שאמרו בגמרא שאין לגוי משיכה לקנות וממילא שאינו חייב על גזילה כשמושך חפץ לגזילה, והקשו בתוס' שמה הדמיון בין משיכה לקנין למשיכה לחיוב גזילה, הא לעולם יש לומר שאין לעכו"ם תוקף דיני של משיכה לקנות בעלות, ואעפי"כ יש לו תוקף קניני למשיכתו של הגוי להכניסו תחת חסותו לענין אונסין, וא"כ אמאי לא נחייבו מיתה על גזלתו לומר דאהני ליה משיכתו להכניסו תחת חסותו לדון אותו כגזלן שיתחייב מיתה [אף בלי שהיה חיוב אונסים] – והיינו - שלו יצוייר והמשיכה של גוי לא היתה מהני כלל [לא לקנין ולא לאונסים] אז הגוי היה עומד כמחסום בעלמא נגד הנגזל, ולא היה חיוב מיתה – אבל אי מהני להחשב 'אצלו' לענין זה – אז חייב מיתה – ולמדנו מהתוס' שיש ב' ענינים שונים במשיכה של גזלן, ולעכו"ם יש עכ"פ את הדין משיכה לענין 'חסות' גם בלי המשיכה לקנין, ודומה למשיכה בגזילת עבדים, וממילא דפשוט שבעכו"ם לא היה צריך להיות שינוי קונה בגזילה זו כמו בגזילת עבדים לראב"ד.

והחלוקה הזו בין הנך תרי דיני משיכה מצאנו בתורתו של ה'אבי עזרי' בדעת הסוברים בפרק אלו נערות דמועילה משיכה של הגזלן ברה"ר, והוא חידש שזה מהני רק להכניסו לרשותו לאונסין ולא לקניני גזלה – ולא היה בזה שינוי קונה והיה בזה רק חיוב אונסים, והיינו כעבדים לפי הראב"ד.

## כמה קושיות על דרך זו

ומעתה יש לתמוה על דברי רבה שהזכיר בדבריו הנך תרי דיני משיכה ואמר – דאף דאוקימנא רחמנא ברשותיה לענין 'אונסין' כשואל, אבל לענין 'מקנא' לא אוקמי' רחמנא ברשותיה, ומשמע דסבר רבה דלעולם אין הגזלן מחיל במשיכתו קניני גזלה כלל אלא רק לקיחת חסות על הגזלה וכשואל – ודעתו בכל גזילה כדעת הראב"ד בעבדים וכדעת התוס' בגוי וכדעת האבי עזרי במשיכה ברשה"ר – ולכן אין קנין בקלב"מ, וקשה דא"כ איך איכא קנין בשינוי, וצע"ג – ודברי רב מתבארים כפשוטם שבאמת יש ב' דינים, חד לאונסים וחד לשינוי קונה.

עוד יש להקשות מלשון הרמב"ם [פירוש המשניות להלן ע"ט] שמבואר דהמשיכה של הגזלן פועלת לקנות, והמשיכה של שואל פועלת להתחייב בה [והיינו להכניסו תחת חסותו], ומוכח דמשיכת גזלן שונה ממשיכת שואל שיש לו דין נוסף של קנין שינוי.

עוד יש להקשות מדעת הרא"ש [שטמ"ק להלן ק"ד] דחיוב התשלומין של הגזלן הוא מלווה שאינה כתובה בתורה, וקשה שהרי מלווה שאינה כתובה בתורה מחייב לשם על מה שקיבלת וזה חיוב בינונית, אבל גזלן מחויב לשלם ממיטב כיון שפגע בבעלות חבירו כעין מזיק – וזה ככל מלווה הכתובה בתורה, וכן מפורש בסוגי' דידן דאוקמי' 'רחמנא' ברשותו – והיינו שיש כאן 'חידוש התורה' בחיוב שלו, וצריכים לבאר בדעת הרא"ש דסבר דזהו חידוש שחידשה התורה להגדיר את הגזלה כלקיחה ולא כמחסום בפני הבעלים, וזה מיקרי מלווה הכתובה בתורה, אולם לאחר שחידשה התורה דהגזלן הצליח להכניס לרשותו - הרי כעת הוא מחזיר את מה שהוא קיבל [וכלשונו דמדמי לנהנה] [ודלא כמזיק דעלמא שלא קיבל ורק פגע], ונמצא שאחרי החידוש של התורה זה מוגדר שהוא 'לקח', ולכן דומה למלווה שאינה כתובה בתורה, וקשה שזה דלא כרבה שלומד שהוא פועל במשיכתו הכנסה לרשותו לאונסין בלבד וכלקיחת 'חסות', ולא פועל קניני גזלה, נמצא דלרבה חיוב התשלומין דגזלן הוא מלווה הכתובה בתורה ממש, דהוא משלם מחמת חיוב התורה ולא שהוא מחזיר את מה שלקח, ואיך מגדירו הרא"ש כמלווה שאינה כתובה בתורה – והרי קיי"ל כרבה.

## ביאור פלוגתת רש"י והקצות בביאור מחלוקת רב ורבה

ובביאור שיטת רבה ושורש פלוגתתו עם רב נקדים שיש ב' דרכים, דרכו של רש"י דנחלקו אי איכא קלב"מ בוהשיב, ודרכו של הקצוה"ח דמודי בדין קלב"מ, ונחלקו אי מהני הקלב"מ לקנות, ונבאר את ב' הדרכים עם הנפ"מ שביניהם, ובזה יתיישבו כל הקושיות בשיטת רבה בב' דרכים שונים.

דעת רש"י דפלוגתת רב ורבה היא האם נפטר מחיוב דוהשיב ע"י קלב"מ, דבין לרב ובין לרבה בשביל לפטור את הגזלן מחיוב דוהשיב ע"י פטור קלב"מ צריך שיהיה מחויב בחיוב 'תשלום מדידיה' [לשון רש"י] שרק תשלום של ממון שלו נפטר בקלב"מ, ומוכרח לפי"ז שיקנה את הגזלה לגמרי ואז הוי 'כשאר נכסיו' [לשון רש"י] - ואז מחיובי הגזלן להשיב את הגזילה בתורת 'תשלום מדידיה' [משלו] וכפי שנבאר, ובאם הגזלה אצלו רק כפקדון ולא קנאו – אז א"א לפטרו מלהשיבה ע"י קלב"מ, שזה בגדר העמדה של הנגזל אליו ולא בגדר תשלום מדידיה. ומחלוקתם היא דדעת רב דהגזלן מחויב בתשלומין מדידיה ולכן נפטר מחיוב ההשבה ע"י קלב"מ, ודעת רבה דהגזלה אצלו כפקדון והוא רק מחויב להשיב לנגזל את הגזלה שממילא שייכת לו, ועל כן א"א לפוטרו מלהשיב ע"י קלב"מ, אכן נראה שהדברים צריכים תוספת ביאור.

וביאור הדבר דבאם הגזלה נקנית לגזלן ע"י משיכתו, והוא חייב בתשלומין מדידיה ולהחזיר לבעלים את שלו, נמצא דיש עליו חיוב תשלומין וא"כ ניתן לפטרו מחיוב זה ע"י קלב"מ, וזה דעת רב, אך באם הגזלה נמצאת אצלו כפקדון בלבד נמצא דאינו חייב בתשלום דא"א לחייב בתשלום שישלם לנגזל חפץ ששייך לנגזל, וא"כ ליכא חיוב תשלומין שניתן לפוטרו ע"י קלב"מ, דקלב"מ פוטר רק חיוב תשלום ולא מצווה בעלמא של השבה - וזה דעת רבה.

## דרכו של הברכ"ש בשיטת רב שהוא קונה לגמרי – ושוב חלה בעלות חדשה מכח הוהשיב – כעין יוחלט השור.

והנה יש להבין דלדעת רב דקונה הגזלן ע"י משיכתו את הגזלה לגמרי, ומחוייב לשלם את חפץ הגזול ששייך לו, וקשה דמדוע חייב הגזלן לשלם לנגזל את הגזלה בעצמה והרי קנאה, וביארו בזה החת"ס והרש"ש [סנהדרין שם] דזה חיוב בצורת התשלום, דהגזלן חייב לנגזל את דמי הגזלה, ובזה חידשה התורה דכמו שמזיק מחוייב לשלם עידית כך הגזלן מחויב לשלם ע"י החזרת החפץ הגזול בעצמו, והקשה ה'ברכת שמואל' [כתובות סימן מ"א] דדעת רב דתברה או שתייה משלם כשעת השבירה, וא"כ מוכח דסבר רב דהחפץ הגזול שייך לנגזל, דאל"כ מדוע חייב הגזלן לשלם כששובר והרי הוא שבר חפץ ששייך לו, ואף שמחוייב לשלם לנגזל את החפץ הרי זה כשעבוד בלבד ומזיק שעבודו של חבירו פטור דהוי גרמא, ויישב בזה בברכת שמואל דאמנם הגזלן קונה את הגזלה במשיכתו לגמרי אך כשחידשה התורה שמחויב לשלם לנגזל את הגזלה, חידשה התורה דיש לנגזל בעלות בחפץ הגזול לענין גבייה, ובזה שפי רשייך תו"ש.

ונכדו הגרח"ש זצ"ל הוסיף ביאור בדברי הברכ"ש דדומה לדין יוחלט השור שהתורה חידשה בעלות לניזק בשור המזיק לענין גבייה, ודעת רבי עקיבא דזה בעלות כ"כ חזקה דהניזק יכול להקדיש השור, כך בגזלה דחידשה התורה דיש לנגזל בעלות לענין גבייה, [ולפי ר"ל הוא יכול להקדיש].

ולפ"ז מבואר היטב דהגזלן הוא הבעלים והוא מחיוב לשלם מדידיה, ועל כן הוא נפטר ע"י קלב"מ, אולם היות והנגזל בעלים לענין גבייה כששובר הגזלן את הגזלה הוא מחויב לשלם לנגזל כשעת השבירה, דאינו כמזיק שעבודו וכגרמא אלא הוא כמזיק ישיר שהרי הוא מזיק חפץ שבבעלותו של הנגזל.

## פלוגתת רב ורבה בכח הוהשיב נגד הקניני גזילה – ואי הוי 'תשלומין מדידיה' או לא.

אולם דעת רבה דהגזלה ביד הגזלן כפקדון, ואינו משלם מדידיה, ונראה לומר שגם לרבה אינו העמדה בעלמא כשומר, ואינו מצוה בעלמא של השבה, אלא שגם לרבה הוי תשלומין של השבה כמו לרב, רק שאינו תשלומין 'מדידיה' – וכל פלוגתת רבה ורב הוא האם הוי תשלומים 'מדידיה' שבזה שייך קלב"מ, או תשלומין אבל 'לאו מדידיה'.

ונראה שהגדר כך, שאף שא"א לשלם לנגזל חפץ שכבר שייך לנגזל שאין זה בגדר 'תשלומין', אכן היות ובמשיכתו עשה הגזלן קניני גזילה בחפץ הגזול ויש לו סיבת בעלות בו דאם לא היה החפץ נדרש לשוב היה הגזלן זוכה בו, נחשב הגזלן למשלם, ולא רק ממון של הגזלן מיקרי תשלומין אלא גם ממון שבלי החיוב תשלום היה צריך להיות של הגזלן, גם זה נכלל בתורת 'תשלומי והשיב', ובמצב כזה החפץ הגזול נמצא בידו ברמה המספקת בכדי להחשיבו 'משלם' כשהוא חייב להחזירו לנגזל, אכן כיון שהדין והשיב לא מאפשר לבעלות של הגזלן להתממש – אף דהוי תשלום אכן אינו תשלום מדידיה – וזו דעת רבה ולכן אינו נפטר מקלב"מ, דהתורה פטרה ע"י קלב"מ רק חיוב תשלום מדידיה ולא חיוב תשלום שאינו מדידיה כגון גזלן לדעת רבה דאינו נפטר ע"י קלב"מ.

ונמצא שכל ההבדל בין רב לרבה הוא האם הוהשיב נתן לבעלות להתממש ואז הוהשיב קבע בעלות חדשה כעין יוחלט [רב], או שהוהשיב עיכב את הבעלות של הגזלן מלהתממש מתחילתה.

והנה לפי"ז אפשר לומר דלעולם דבין לרב ובין לרבה איכא שתי חלויות בחלות קנין משיכה, חלות למקנא וחלות נפרדת לאונסין, אלא דרב סבר שכמו שהמשיכה לאוקמא ברשותיה לאונסין מצליחה לחייבו לאונסין, והמשיכה חלה לגמרי לענין זה - כך ג"כ המשיכה לאוקמא ברשותיה למיקנא מצליחה לקנות לגזלן את הגזלה לגמרי, וא"כ הרי זה תשלום מדידיה וניתן לפטרו מתשלום זה ע"י קלב"מ.

ודעת רבה דהמשיכה מצליחה לאוקמא ברשותיה לאונסין בלבד ולא למיקנא, ואף שגם הוא מודה שיש חלות בעלות ע"י המשיכה למיקנא, אכן כל זה הוא רק כשיש שינוי ואז המשיכה מצליחה לקנות לגזלן לאוקמא ברשותיה למקנא, וא"כ לעולם דעת רב ורבה דאיכא ג"כ אוקמא ברשותיה למקנא, ורק דחלקו האם כמו דהמשיכה לאונסין חלה מיד בשעת הגזלה, כך גם המשיכה לאוקמא ברשותיה חלה בשעת הגזלה וא"כ זכות הנגזל הוא כמו ביוחלט השור והתשלומין הם מדידיה, וזה דעת רב, או דהמשיכה לאוקמא ברשותיה למיקני חלה רק בשעת השינוי ודלא כהמשיכה לאונסין שחלה מיד, וא"כ הרי הגזלן מחזיק את הגזלה כפקדון ומשלם לאו מדידיה וא"א לפטרו ע"י קלב"מ מחיוב ההשבה, וזה השו"ט בין רב ורבה בגמ'.

## ישוב כל הקושיות בדרך זו.

ובזה מיושב הקושיות, א] מה הקשר בין פלוגתת רב ורבה כפי שהובא בגמרא דנחלקו בלמקנא ובלאונסים, כפי מה שהובא ברש"י דפליגי בקלב"מ, ולהנ"ל א"ש שהנידונים תלויים זב"ז, דנחלקו בדרגת ה'למקנא' אי סגי להפך להיות תשלום מדידיה לענין קלב"מ.

ב] הבאנו ראיות מהראב"ד [בעבד] והתוס' בע"ז [בעכו"ם] ומהאבי עזרי [במשיכה ברשה"ר] דאיכא ב' דינים שונים במשיכה בגזלן [אונסים וקנין], והדינים מתחלקים זמ"ז, וזה נגד דברי רבה שיש רק משיכה לגבי אונסים, ולהנ"ל א"ש שאחרי השינוי מודה רבה שיש קנין, וכל הנידון הוא האם מיד חל לגבי קלב"מ.

ג] לכו"ע יש שינוי קונה, ואיך רבה אומר שאין משיכה לקנין, וכן מוכרח מלשון הרמב"ם בפירוש המשנה שיש משיכה לקנין [ובזה שונה שומר מגזלן] - וקשה מרבה, ולהנ"ל ניחא.

## דעת הקצוה"ח בביאור פלוגתתם – עפ"י חידוש רעק"א שכשיש קלב"מ אז אין קניני גזילה., וקונה את הבעלות ע"י רשותו של גזלן [חצר דיני].

הנה דעת הקצות דבין לרב ובין לרבה נפטר הגזלן מהשבה ע"י קלב"מ, ונחלקו בחידוש השני של רב – דרבה סובר שלא קונה כשיורד הוהשיב.

וביאור הדבר, דהנה דעת רעק"א בכתובות שכשנפטר הגזלן מהשבה ע"י קלב"מ אין לו קניני גזלה, ומקשים האחרונים שזה נגד דברי רב שסובר שבקלב"מ הוא קונה מיד בשעת הגזלה, ומוכח שיש לו קניני גזלה, ולשיטתו אנו מוכרחים לומר שדברי רעק"א א"ש לרבה – ויותר מזה – שא"כ מוכרח שהן הן דברי רבה - ובזה גופא הוא חולק על רב, אלא שנצטרך לבאר איך לשון רבה יכול להסביר את סברת רעק"א.

ונבאר את הדברים - דהנה כתב הרמב"ם דשומר קונה את הפקדון ע"י אמירה, וביאר באהא"ז שיש מושג של 'רשות שומר' [וזה סוג של שליטה דינית] שבזה הפיקדון נמצא ברשותו ותחת חסותו של השומר ועל כן הוא יכול לקנותו אף בלא קנין ובדעת מקנה בלבד שזה כעין חצר שקונה, וביאור דבריו עפ"י הקצות [שיג] דאף שהחצר השכורה כלפי ע"ז ועוד דינים הדין הוא דשכירות לא קניה לשוכר ודינו כחצר של המשכיר – ואעפי"כ מצאנו שהחצר קונה לשוכר ולא למשכיר, ומבאר הקצות דקנין חצר אינו שגוף החצר מקנה לבעלים אלא דרשותו של הבעלים היא המקנה לו, ועל כן כלפי קנין החצר נחשבת כרשות השוכר והוא קונה ע"י, וכלפי שאר הדינים שכירות לא קניה, דגוף החצר שייכת למשכיר, ומבואר ד'רשותו' של אדם קונה לו ולא 'חצר' של אדם – ולכן קונה לשוכר ועפ"י זה יש לומר שרשות שומר הוא סוג של קנין חצר, וכנ"ל.

ונראה שעפ"י יסוד זה יובן נמי סברת רבה בגזלן, דהיות והגזלה נמצאת ברשותו של הגזלן, דאוקמא רחמנא ברשותיה לאונסין מכח המשיכה ראשונה, הרי הוא צריך לקנותה ע"י זה שהוא ברשותו לאונסים – כעין חצר, ורק דחיוב ההשבה מונע ממנו לקנות עד השינוי, וכשנפטר מהשבה ע"י שינוי אז חוזרת הבעלות מכח הקנין חצר מכח ה'רשות גזלן' של אוקמי' ברשותו לאונסים.

ולפי"ז יתחדש שכשם שקלב"מ פוטרת מאונסים כך זה גם מפקיע את הדין קנין שינוי – שאף שאין שייכות בין קלב"מ לקנינים, אכן שכשנפטר מחיוב אונסים ע"י קלב"מ שוב לא נכנסה הגזלה לרשותו של הגזלן לאונסין ושוב אינו בחצירו לענין זה שיוכל לקנותה בשינוי, ואין לו קניני גזלה, והן הן דברי רעק"א דבקלב"מ ליכא קניני גזילה, ונתחדש הכא שאין ב' דיני משיכה בגזלן, חד לאונסים וחד לקנין – אלא דאהני המשיכה אך ורק לאונסים – והיינו ממש כלשון רבה – רק שהחלק של הקנין הוא תוצאה מהרשות לענין אונסים, ועיין בהערה [[36]](#footnote-37) שהבאנו שכל זה מדוייק בדברי הנתה"מ.

## שורש פלוגתת רב ורבה בדרך זו – ומוכיח שהראב"ד לא למד כדרכו של רעק"א והקצוה"ח בשיטת רבה.

וא"ש דבזה גופא חולק רב וסבר דכמו שאוקמא רחמנא ברשותיה לאונסין, כך אוקמא רחמנא למקנא, ויש שני דינים שונים שחלים במשיכה [והיינו כנתבאר לעיל ברש"י לפי כולם], וא"כ במשיכתו הוא קונה את הגזלה, וא"א ע"י קלב"מ למנוע החלת קנינים אלא פטור מחיובים בלבד, ועל כן יש לו קניני גזלה וכדלא רעק"א.

ונמצא דנחלקו רב ורבה האם הגזלן במשיכתו מכניס רק לאונסין, ורק שמכח זה הוא כבר קונה ע"י שינוי כעין שומר דהחפץ ברשותו וממילא כשנפטר בקלב"מ אין לו קניני גזלה, וזה דעת רבה, או שמכניס הגזלן לרשותו אף למיקנא בדין קנין בפנ"ע, וא"כ אף כשנפטר מקלב"מ יש לו קניני גזלה.

ולפ"ז דברי הראב"ד דהגוזל עבד אע"פ שאינו קונה בשינוי [שיש מיעוט מוהשיב ומשינוי קונה] וחייב באונסין שזה משיכה בפנ"ע [ואין בזה מיעוט], וזה לא שייך לדברי רבה, דשיטת רבה דמיתלי תלי זב"ז שהשינוי קונה מכח האונסים, וממילא דלדידיה כשמיעטה התורה [בכלל ופרט] שאין בעבדים חיוב השבה ואינם נקנים בשינוי, ע"כ מיעטה התורה דעבדים אינם נכנסים לרשותו לאונסין, דאם נכנסים לרשותו לאונסין מדוע אינו קונה ע"י שינוי והלוא הגזלה ברשותו ואינו מחויב בהשבה, ומוכרח שלפי הראב"ד יש ב' דינים שונים של משיכה, וע"כ שהוא רק הולך לפי דרכו של רש"י בסוגי' שגם רבה מודה שיש ב' דינים של משיכה ודלא כרעק"א שאין קניני גזילה בקלב"מ.

## כמה חילוקים בין דרכו של רש"י לדרכו של הקצוה"ח.

הרי לנו כמה חילוקים בין דרכו של רש"י לדרכו של הקצוה"ח, א] הקצוה"ח סובר דגם לרבה איכא קלב"מ ואין טורח ההשבה חיילא על הגזלן במחתרת, ולפי רש"י איכא טורח ההשבה לרבה דליכא קלב"מ לפוטרו, ב] אם גזל במחתרת ושוב היה שינוי, לפי הקצוה"ח ליכא קניני גזילה [וע"ד רעק"א], ולפי רש"י שינוי קונה שזה קנים בפנ"ע שלא קשור לקלב"מ, ג] האם יש מקום לחלק בין שינוי לאונסים בעבדים [כשיטת הראב"ד] או במשיכה ברשה"ר [אבי עזרי], ולרש"י יש לחלק ולקצה"ח אין לחלק.

## ביאור בתוס' בע"ז [עא:].

עפ"י זה יבואר היטב דברי התוס' בע"ז [עא:] – מובא לעיל - כפשוטו – שיתכן שאין כוונת התוס' לומר דמלבד המשיכה לקנין יש גם משיכה לאחריות אונסין, אלא כוונת התוס' שהמשיכה לא קשורה לבעלות כלל – רק לאחריות של אונסים.

## דרך אחרת ברעק"א.

אולם יש מקום לפרש את דברי רבה באופן אחר – לדרכו של רעק"א – ואז גם הראב"ד יוכל ללמוד את הסוגי' כמותו – שיש לומר שרבה בא להשוות בין משיכה לענין אוקמי' ברשותו לאונסים, ומשיכה לענין לקנות, והיינו שבא לומר שכמו שמצאנו שרחמנא אוקמי' ברשותו לאונסים שכל ענינו של הזכייה היא אך ורק לענין החיובים שבו, כך נמי הזכייה של הקנין והבעלות היא אך ורק לענין להתחייב – וכמו שבעבדים שהתמעטו מוהשיב ולכן אין בהם קניני גזילה לקנות בהם קנין גמור אף שהוהשיב לא מעכב מתחילה, ה"ה בקלב"מ שאין כאן חיובים דה"ה שאין כאן בעלות, ונמצא שאין כוונת רבה לבא ולומר שאין כאן בעלות כלל, שרק לאונסים אוקמי' ברשותו, אלא שבא לומר שיש הגבלה במשיכה לקנין, שכשם שהמשיכה לענין אוקמי' ברשותו לאונסים הוא אך ורק לענין חיוב, כמו"כ המשיכה לענין לקנות היא אך ורק לענין להתחייב – ובקלב"מ ליכא חיוב וליכא משיכה לקנין – ובא לאפוקי מזה שהמשיכה לקנין אינו מערכת עצמאית בלי שייכות לחיובים.

ובדרך זו א"ש גם לדרכו של הראב"ד שסובר שיש ב' מערכות ויש רשותו לאונסים בלי רשותו לקנין, ותרתי נינהו, אכן גם כשיש רשותו לקנין – אכן היא עדיין מוגבלת לענין חיוב וא"ש.

# שיעור כללי – י"טבביאור דעת התוס' בסוגיית יאוש

## מבואר דשונים דיני יאוש מדיני שינוי, שגזילה הוא גם אבוד, ויאוש שייך לדיני האבידה שבגזילה.

הנה ישנם חילוקים בין קניית הגזלה ע"י שינוי, לקניית הגזלה ע"י יאוש, א. דמבואר בגמ' [סו:] שאין הגזלן קונה ביאוש הנגזל בלא דעת קונה, וצריך לדעתו בשביל הקנין. אולם כשאינו מכוון לקנות וכגון הגוזל חמץ לפני הפסח שאם יקנה אינו יכול אחר הפסח לומר לנגזל הרי שלך לפניך ולפטור עצמו מתשלומין ואין בדעתו לקנות, לא יקנה ע"י יאוש, אולם בשינוי א"צ לדעת הגזלן בשביל לקנות. ב. דמבואר בחד צד בתוס' (ד' ס"ט. ד"ה 'כל') דכשהגזלה ברשות הרבים בשעת היאוש כל המחזיק בה זכה, ומבואר דבכדי לקנות ע"י יאוש צריך קנין, אולם בשינוי א"צ לקנין, וקונה הגזלן מיד בשעת השינוי, ויש להבין מדוע יאוש שונה משינוי בדינים אלו, דקנין ודעת, דשינוי דממילא קונה בלי ידיעתו – וליכא מעשה וליכא דעת.

והנה עבדים הוקשו לקרקעות ועל כן נתמעטו מפרט וכלל כקרקעות, דאינם בחיוב דוהשיב ואינם נגזלים ואין לגזלן בהם קניני גזלה, וחידש הראב"ד דאעפ"כ כשמת העבד ונאנס חייב הגזלן לשלם, דחייב באונסין, ועוד חידש דעבדים נקנים לגזלן ע"י יאוש, אע"פ שאינם נקנים בשינוי דאין בהם חיוב השבה וקניני גזלה.

ובביאור דברי הראב"ד יסד הגר"ח דכל חפץ גזול הוא ג"כ אבוד, דהוא במציאות אבוד מן הבעלים, ורק דהחפץ נאבד מן הנגזל ע"י הגזלה, וא"כ מה דמבואר בסוגייתינו דיאוש נלמד מאבידה לגזלה אין פירושו שלומדים מפרשת אבידה לפרשת גזילה, אלא פרושו דהיות וכל חפץ גזול הוא ג"כ אבוד מן הבעלים, א"כ יש בחפץ דיני אבידה, והיות ואבידה נקנית ע"י יאוש, גזלה ג"כ ניקנת ע"י יאוש, מחמת היותה בנוסף לגזולה אף אבודה מן הבעלים וכדיני אבידה, ומבואר דבכל חפץ גזול איכא דיני גזלה מחמת היותו גזול, ודיני אבידה מחמת היותו אבוד מן הבעלים ע"י הגזלה.

ולפ"ז ביאר הגר"ח דאע"פ שעבדים יצאו מדיני גזלה ועל כן אינם נקנים ביאוש, אבל לא יצאו מדיני אבידה, וא"כ הגוזל עבד אע"פ שאין העבד גזול הרי הוא אבוד מן הבעלים, וא"כ דינו ככל אבידה דניתן לקנותו ע"י יאוש.

ולפי"ז מבואר היטב דאמנם כשקונה הגזלן מחמת דיני גזלה ע"י שינוי א"צ לקנין ולדעת קונה, דקונה הגזלן ע"י קניני הגזלה וכמשנ"ת, והיינו שהמשיכה הראשונה לשם גזילה מעמידה דין גזול בחפץ שקינה עד כמה שלא יהיה השבה שתסתור את הקנינים, ושינוי הוא דין בהשבה ובדיני הגזילה, וממילא דקונה בלי דעת בלי מעשה, אולם כשקונה מחמת דיני אבידה וע"י יאוש, שוב צריך לכל דיני קניית אבידה, שהם מעשה קניין ודעת קונה, דבדרך הזו של אבידה לא קונים מחמת המשיכה הראשונה מצד פרשת גזילה – רק מצד היותו אבוד, וכמו שכל אבידה צריכה מעשה קנין ודעת כך נמי גזילה צריכה מעשה קנין, ודעת [[37]](#footnote-38).

## דרכו של הקצוה"ח למה צריכים לשלם באבידה שקנאו אי נטלו אחרי יאוש.

והנה ביארו התוס' את צד הגמ' דמדאוריתא הגזלן אינו קונה ע"י יאוש, דכיון דבאיסורא אתא לידיה ונתחייב כבר בחיוב השבה אינו קונה ביאוש, דאף באבידה המוצא אינו קונה ע"י יאוש אחר שנתחייב בהשבה[[38]](#footnote-39) וא"כ הקשו התוס' דא"כ מהו הצד השני בדברי הגמ' דהגזלן קונה מדאוריתא ע"י יאוש, והרי הוא נתחייב בהשבה בשעת הגזלה, והיאוש היה לאחר שעת הגזלה ויאוש כה"ג ל"מ אפילו באבידה.

ותירצו התוס' דלפי הצד הזה סברה הגמ' דאף באבידה קונה המוצא ביאוש לאחר שנתחייב בהשבה ואינו חייב להשיב את האבידה אך חייב לשלם את דמי האבידה, ונמצא דספק הגמ' הוא האם המגביה אבידה קודם יאוש ונתיאש המאבד חייב להשיב את החפץ האבוד עצמו [ולפי הצד הזה לא קונים ביאוש בגזילה] או שרק את דמיו משלמים באבידה שנטלו לפני יאוש [ולפי הצד הזה קונים ביאוש בגזילה ומשלמים כמו בכל גזילה שמשלמים] [[39]](#footnote-40) והדין באבידה הוא ג"כ הדין בגזלה וא"כ יוצא שעיקר הספק [אי קונה בגזילה ביאוש או לא] הוא ספק בדיני אבידה ולא בדיני גזלה, ומעתה קשה דא"כ מדוע לא נסתפקו בגמ' בסוגיות העוסקות בדיני אבידה [פרק אלו מציאות], אלא בסוגיתינו העוסקת בדיני גזלה, שהרי עיקר דיני יאוש הם דיני אבידה [באבוד שבאבידה ובאבוד בגזילה].

והנה הקשה הקצות (שנג) דהדין דמוצא אבידה פטור מחיוב אונסין, (וכדמצאנו דהוא ש"ח או ש"ש לדעת רב יוסף) וא"כ היכי ס"ד להתוס' דמוצא אבידה חייב בתשלומין, והא אם היה חייב בתשלומין למאבד היה חייב לשלם אף באונסין דמה בכך שהיה אונס בכדי לפטרו מתשלום שנתחייב קודם האונס, ומתרץ הקצות דאין כוונת התוס' דיהיה חייב בתשלומין, דהרי פטור מאונסין, אלא כוונתם דבכל חפץ איכא גוף ושווי[[40]](#footnote-41), ועל כן סברו התוס' דנסתפקה הגמ' האם מוצא אבידה ונתיאשו הבעלים לאחר מכן, או גזל ונתיאש הנגזל, קונה את גוף החפץ בלא שוויו, וא"כ חייב לשלם לבעלים את שווי החפץ, או דאינו קונה כלום, וחייב להחזיר לבעלים את גוף החפץ[[41]](#footnote-42) - וכבר דברנו בשיעורים קודמים לגביה חלוקה הזו בין גוף לשווי – והמקור בדברי הקצוה"ח הללו ועוד מקומות – אכן סו"ס לא נתבאר למה המתיר של יאוש יחול דווקא בחלוקה כזו בין גוף לשווי – דאו שיקנה לגמרי או לא יקנה כלל, וצ"ע.

## מבואר דחיוב התשלומין כשהגזלה בעין הוא מחיוב דוהשיב

והנה הגר"ח מטעלז חולק על הקצות וסובר דבאבידה באמת יש חיוב תשלומין והוא מיישב את קושי' הקצות כך, שמבואר בדברי הגמ' בסנהדרין (עב.) דחייב הגזלן לשלם באונסים – כיון שאז כבר אינו חייב להחזיר את הגזלה שנאנס, והמקור 'מידי דהוי אשואל'. וקשה דאף אם אינו כשואל מ"מ כיון שהחפץ נדרש לעמוד לבעליו וע"ז נאמר דינא והשיב, אז פשיטא שהוא צריך לשלם – והרי בשינוי קונה פשוט שהוא משלם גם בלי ילפותא משואל, וכמבואר בגמרא לעיל "דמים בעלמא בעי לשלומי", ומדוע נצרכה הגמ' לחיוב אונסין וכשואל, ועל כן מחדש הגר"ח מטעלז דאה"נ כשהחפץ בעין חייב הגזלן לשלם לאחר השינוי מדין גזלן, דהחפץ עדיין קיים ולכן זה נדרש לשוב לבעליו ולכן מחויב בחיוב תשלומין מצד חובת ההשבה מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, ורק כשהגזלה אינה בעין הוצרכנו לחידוש דהווה כשואל בכדי לחייבו לשלם, דהא החפץ אינו קיים ועל כן אינו נדרש לעמוד לבעליו, וחיובו הוא רק כחיוב אונסין דשואל.

ולפי דבריו אפשר לבאר את דברי הרמב"ם דכתב דכשהגזלה בעין פטור הגזלן ממלקות כיון דהוי לאו הניתק לעשה דוהשיב, וכשהגזלה אינה בעין פטור ממלקות כיון דהוי לאו הניתן לתשלומין, ומבואר בדבריו דכשהגזלה בעין חייב לשלם אף לאחר השינוי מדין והשיב, וכשאינה בעין מחויב משום חיוב אונסין, ומוכח דאף כשאין הגזלן חייב להחזיר את הגזלה בעצמה כיון דקנאה בשינוי, חיוב התשלומין שלו הוא מדין והשיב כיון שסו"ס החפץ קיים, ולכן הוא נדרש לעמוד לבעליו והוא מחויב להשיבו ע"י תשלום.

ולפ"ז מבוארים היטב דברי הגמ' בשינוי שאם אינו חייב להשיב את החפץ הגזול בעצמו "דמים בעלמא בעי לשילומי", ולא נחתא הגמ' לטעם דהוי כשואל, דכמשנ"ת חיוב התשלומין כשהחפץ הגזול בעין אף לאחר השינוי הוא מדין והשיב, והוא חיוב תשלומין, ורק כשאינו בעין חייב לשלם מטעם דהוי כשואל, ועל כן כתבה הגמ' דנחייבו תשלומים דדמים בעלמא בעי לשלומי – דהחפץ נדרש לשוב לבעליו.

[ודע שבשיעור כללי [יח] ביארנו ב' דרכים בדברי רב ורבא בסנהדרין, ולדרכו של רעק"א שכשיש קלב"מ ליכא קלב"מ ביארנו שמוכרח שהוא למד שהדין אוקמי' ברשותו לאונסים והדין אוקמי' ברשותו לקנין חדא נינהו – וממילא שהתשלומי דמים במקום אונסים ובמקום שינוי חדא נינהו – ודלא ככל הנ"ל, ושם בהערה הבאנו שמפורש בנתה"מ שלמד כרעק"א וכתב בהדי' שהדין תשלום בשניהם חדא נינהו – והביא סוגי' דב"ק [סו] ביחד עם הסוגי' בסנהדרין – עיי"ש דברים מפורשים].

## ביאור דברי התוס'

ולפ"ז מתרץ הגר"ח מטעלז את קושית הקצוה"ח שהקשה דאיך רצו התוס' לחדש דבאבידה איכא חיוב תשלומין והא המוצא אבידה אינו חייב באונסין, דבאמת אף מוצא אבידה חייב בתשלומין, אולם זה דווקא כשהחפץ בעין והאבידה נדרשת לשוב לבעליה מדין השב תשיבם, אולם כשהאבידה אינה בעין אינו חייב בתשלומי אונסין, דאינו כשואל, דשואל כל ההנאה שלו, ועל כן נלמד גזלן שכל ההנאה שלו משואל, אך באבידה יהיה חייב בתשלומין רק באופן שהחפץ בעין והוא נדרש לשוב לבעליו.

וביאור דברי התוס' הם דלאחר דמצאנו בגזלה דחייב לשלם ולהשיב את הגזלה ע"י תשלומי דמים כשהגזלה בעין, אף דאינו חייב להחזיר את החפץ הגזול בעצמו דקנאו בשינוי מסתפקת הגמ' האם חידוש זה נאמר ג"כ באבידה, דכשקנה המוצא ביאוש הוא עדיין מחויב להשיב ע"י תשלומי דמים וסגי לן בהשבת דמיו כדי שהשבת הבעין לא יעכב את הקנין ביאוש, או דילמא שהחידוש הזה [שההשבה עוברת מהבעין לתשלומי דמיו] נאמר דווקא בגזלה כשקונה בשינוי דהתם גלי קרא שקונים בשינוי ומסברא אנו מבינים שחייב להיות שהקנין בשינוי הוא אך ורק עד כמה שהדין השבה ממשיך להתקיים עכ"פ בדמים, וליכא גילוי קרא דיאוש קונה, ושוב ליכא הכרח שגם במקום יאוש ההשבה של הבעין יעבור לדין תשלומי דמים.

וא"ש סדר דברי הגמרא שרק לאחר החידוש הזה שמצאנו בשינוי – אז מחדשת הגמ' דאם נסבור דבכל אבידה חייב להשיב ע"י תשלומי דמים כשהאבידה בעין, א"כ בכל גזלה כשהחפץ הגזול בעין אף דיקנה ביאוש ומדיני אבידה, (דכמשנ"ת החפץ הגזול הוא ג"כ אבוד מן הבעלים,) יהיה חייב להשיב ע"י תשלומי דמים ככל זוכה באבידה לפני יאוש ונתיאש הבעלים דמחיוב המוצא להשיב ע"י תשלומי דמים - וכדיני אבידה.

וא"כ מיושב מה שנכתב דין זה בסוגייתינו ולא בדיני אבידה, דאף דזהו חידוש בדיני אבידה, אך לולא דין שינוי והמוכח ממנו דיש חיוב להשיב ע"י תשלומי דמים, לא היה מתחדש הדין דחייב להשיב ע"י תשלומי דמים באבידה, ורק לאחר שנתחדש הדין בגזלה ניתן לחדש כן בדיני אבידה, ועל כן נכתב דין זה בסוגיית העוסקות בדיני גזלה, דמדיני גזלה נלמד לאבידה, ולאחר מכן חידשה הגמ' דהיות וכמשנ"ת כל חפץ גזול הוא ג"כ אבוד א"כ לאחר יאוש חייב להשיב ע"י תשלומי דמים וככל אבידה.

ויש ב' סיבות למה יותר פשוט בשינוי מיאוש, א] בשינוי יש ילפותא ששינוי קונה, ומסברא לא יתכן ששינוי יקנה בלי שיצטרך לשלם, וביאוש ליכא ילפותא באבידה וגזילה דקני אחרי שנטלה, ב] באבידה אף אי השב תשיבם הוא דין ממוני אכן סו"ס הוא דין 'העמדה' בעלמא ואינו דין 'תשלום' כמו והשיב את הגזילה – ויותר מסתבר ש'תשלום' של דמים יעמוד במקום 'תשלום' של בעין, ולא יעמוד במקום 'העמדה' של בעין.

# שיעור כללי – כ'ביאור דעת התוס' ודעת הרמב"ן בסוגית יאוש

## אביאור שיטת התוס'

## ביאור דעת התוס' בסוגיית יאוש

הנה הגמ' מסתפקת בסוגייתינו האם הדין באבידה דמדאורייתא יאוש קונה למוצא נלמד ג"כ לגזלה שהגזלן קונה את החפץ הגזול ע"י יאוש או שהגזלן קונה ע"י יאוש מדרבנן, ומבארת הגמ' דשונה גזלה מאבידה כיון דבאיסורא אתאי לידיה, וביארו בתוס' דכוונת הגמ' דהגזלן מחויב בהשבה משעת גזלתו ולפני היאוש ולכן א"א ללמוד שקונה ביאוש מאבידה דשם אינו מתחייב בהשבה קודם היאוש, וא"כ קשה מדוע שנלמד מאבידה לגזלן, ומת' התוס' דאף באבידה קונה ע"י יאוש לאחר שנתחייב בהשבה אלא דהוא חייב להשיב ע"י דמים למאבד, ועל כן מסתפקת הגמ' דנלמד מאבידה לגזלה דאף בגזלה לאחר יאוש חייב הגזלן להשיב ע"י דמים לנגזל ולא את החפץ הגזול בעצמו.

והקשה הקצות (שנג) דבאבידה אין המוצא חייב בתשלומין, וכדמוכח שאינו משלם באונסין, וא"כ מדוע שיהיה חייב לאחר יאוש להשיב את האבידה ע"י דמים, ובזה חידש הגר"ח מטעלז כמשנ"ת בשיעור כללי הקודם, דאכן באבידה איכא חובת תשלומין למאבד, אלא שאינו חייב להשיב אלא כשהגזלה בעין, וביאור הדבר דהנה חילק הרמב"ם כלפי טעם הפטור ממלקות בגזלן בין כשהגזלה בעין אף לאחר שינוי לבין כשאינה בעין, וכתב דכשהגזלה בעין פטור ממלקות כיון דהוי לאו הניתק לעשה, וכשאינה בעין פטור ממלקות כיון דהוי לאו הניתן לתשלומין, ומוכח מדברי הרמב"ם דכשהגזלה החייב להשיב את החפץ הגזול בעצמו ויכול להשיב ע"י תשלומי דמים, אולם כשאינה בעין מחויב לשלם על אונסין וכשואל, דכל ההנאה שלו כשואל, [ותשלומי גזילה במצב של בעין בשינוי מבואר בדרשה בב"ק סו בדין שינוי, ותשלומי במצב לא בעין באונסים מבואר בסנהדרין עב].

ולפ"ז מבאר הגר"ח מטלז דאף מוצא אבידה חייב בתשלומין ועל כן לאחר יאוש כשהחפץ האבוד בעין מחויב המוצא להשיב את האבידה, אלא דאינו מחויב להשיב את החפץ האבוד בעצמו ויכול להשיב ע"י תשלומי דמים, ואין להוכיח מזה שאינו חייב באונסין, שאינו חייב בתשלומין כשקנה את החפץ ביאוש, דכשהחפץ אינו בעין אין חפץ שנדרש להשיבו ולכן אין לחייבו בתשלומין, וזה שונה מגזילה לא בעין שהרי באבידה אין כל ההנאה שלו כשואל ולכן אין לחייבו לשלם באונסין כשואל.

ולפ"ז מחדש הגר"ח מטעלז דלאחר דנתחדש בגזלה בדין שינוי קונה דכשחיוב ההשבה מתבטל חייב הגזלן להשיב ע"י דמים אף שאינו מחויב להשיב את החפץ בעצמו, וזה היות שנפטר מהשבה ע"י שינוי לאחר שנתחייב כבר בהשבה, מסתפקת הגמ' דנלמד כן אף לאבידה בדין יאוש, דבאופן שנתחייב לפני היאוש בהשבת האבידה ונפטר ע"י יאוש הבעלים, דיהיה חייב להשיב ע"י דמים, אף דנפטר מהשבת החפץ האבוד בעצמו ע"י יאוש, דכמו בשינוי חיוב ההשבה אינו מתבטל אלא דאינו חייב את השבת החפץ ולפ"ז היות וכמשנ"ת כל חפץ גזול הוא ג"כ אבוד מבעליו, ועל כן יש בו את דין יאוש, כשיפטר הגזלן מהשבה ע"י יאוש יהיה מחויב להשיב ע"י דמים ככל אבידה שנתיאשו הבעלים לאחר שנתחייב המוצא בהשבה, דכמשנ"ת מחויב המוצא להשיב ע"י דמים.

ולפ"ז נתבאר הא דספק זה נכתב בסוגייתנו העוסקת בדיני גזלה ולא בסוגייות העוסקות בדיני אבידה, אף דזהו ספק בדיני אבידה, דלעולם בלא שנתחדש בדין שינוי בגזלה דכשחובת ההשבה מתבטלת עדיין מחויב הגזלן להשיב ע"י דמים, לא היה ספק כלל באבידה, אך לאחר החידוש דנתחדש בשינוי, כמשנ"ת דגם כשקונה את הגזלה בשינוי אין הגזלן נפטר מחיוב ההשבה לגמרי ומחויב להשיב ע"י תשלומי דמים, מסתפקת הגמ' אף באבידה דגם בדיני אבידה ישנו דין שמבטל את חובות ההשבה[[42]](#footnote-43) - עכתו"ד שנתבארו בשיעור כלליה קודם.

## קושי' מרכזית בשיטת התוס' שלמד שחובת ההשבה מונעת זכייה ביאוש.

והנה יש קושי' מרכזית בדרכו של התוס' בביאור הסוגי', דכמשנ"ת כשהגזלן גוזל הוא מצליח להחיל את בעלותו על החפץ הגזול, אלא שנדרשות החפץ לחזור לנגזל דהוא חיוב דוהשיב מונעים מקניני הגזלה של הגזלן לחול ולקנות לו את החפץ הגזול, וזה גם מונע את הזכייה במצב של יאוש – וזו כוונת הגמרא באיסורא אתי' לידי' - שחובת ההשבה מעכבת את הזכייה ע"י יאוש, וקשה – דאיך חובת ההשבה מתגברת על האפשרות לזכות ביאוש, הרי כשמתיאש הנגזל ונהיה בחפץ 'היתר זכיה' מדוע לא יזכה הגזלן והלוא אין החפץ נדרש לחזור לבעליו דהבעלים נתיאש ואינו יכול למנוע מחמת בעלותו מאחר לזכות בחפץ.

ונוסיף עומק בקושי' – הרי היתר זכייה דיאוש מבטל את הכח שיש לבעלים בממונו מכח בעלותו, שכל בעלות מעמידה את הממון לבעליה ומעכבת חלויות שסותרות לבעלותו מלחול, וההיתר זכייה של יאוש אינו היתר בעלמא אלא ביטול הכח שיש בבעלותו להעמיד לו את ממונו, וכבר יחולו חלויות שסותרות את בעלותו – ואף שיאוש אינו הפקר [וכדיבואר בשיעור הבא] – והבעלות עצמה קיימת, אכן כח הבעלות לעכב חלויות בטל מכח היאוש.

והנה חובת ההשבה היא חובה שחלה בממון בתור אחד מהזכויות שיש לבעלים על ממונו, שבמצב של גזל או במוצא אבידה – יש חיוב ממוני של והשיב או השב תשיבם להעמיד לו שוב את ממונו, ומעתה – כמו שיאוש מבטל את כל הכח של הבעלות של הבעלים לעכב חלויות סותרות, ולכן אחרים יכולים לזכות בממונו ולבטל בעלותו מכל וכל, א"כ גם ההשבה תתבטל ע"י הזכייה במצב של יאוש כיון שההשבה עצמה היא סך הכל פרט אחד בזכויות מכח הבעלות – ואיך השבה מעכבת יאוש – אדרבה – יאוש יבטל השבה – ומה כוונת הגמרא דבאיסורא אתי' לידי' ולכן לא יזכה במצב של יאוש.

## מבאר שיאוש אינו מתיר עצמאי רק העמקה של המצב האבוד, ועוד שהשבה אינו מחייב בפני עצמו, אלא הגבלה במצב האבוד.

ובכדי לתרץ קושיה זו, וכן לבאר את דברי הרמב"ן דלקמן, יש לבאר שני חלקים, הראשון מהו יאוש, והשני שחובת ההשבה מצמצמת את המשמעות של מה שנבאר שחל ע"י יאוש, וכמו שנבאר.

דהנה יש לחקור[[43]](#footnote-44) מה חל ביאוש הבעלים, האם היאוש מתיר לזכות בחפץ, דחפץ שבעליו נתיאשו ממנו מותר לזכות בו, או שיאוש הוא מעמיק את המצב האבוד שיש בחפץ האבוד, דאבידה ויאוש אינם דברים שונים אלא דיאוש הופך את האבידה ליותר אבודה מאבידה בלא יאוש, דיש באבידה מדרגות שונות וכמו שנבאר.

דהנה הדין הוא דאפשר לזכות בזוטו של ים, דזהו מצב של אבודה ממנו ומכל אדם, והחפץ אבוד מהמאבד ברמה חזקה שאינו יכול למנוע ממהמוצא לזכות,[[44]](#footnote-45) אך אבידה רגילה אינה אבודה מהבעלים עכ"כ דיוכל אחר לזכות בחפץ האבוד, אולם כשמתיאש הבעלים ואין דעתו על האבידה, עי"ז נהיה החפץ אבוד ממנו יותר, ואין בעלותו יכולה למנוע מהמוצא לזכות, ונמצא דלפ"ז ישנם שני דרכים בכדי להגיע למצב אבוד ברמה חזקה שאין הבעלות יכולה להתנגד לקנין המוצא, ע"י אבוד ממנו ומכל אדם – זוטו של ים, או ע"י יאוש – שיאוש אינו מתיר עצמאי אלא כח שמגדיר את המצב האבוד כאבוד ברמה כזו שכבר מתיר.

עוד יש לבאר מדוע כשנתחייב המוצא כבר בהשבה אינו קונה ע"י יאוש, ומצד אחד יש לומר שההשבה עצמה מבטלת את כח היאוש, אכן בדרך אחרת יש לומר שלעולם אין קשר בין השבה ליאוש, אלא שחובת השב תשיבם קובעת שאין החפץ במצב עמוק של 'אבוד', כיון שהמצב האבוד עצמו קובע שהאבידה שנמצא אצל מוצא אבידה נדרשת לשוב לבעליו מאותה רשות שהיא נמצאת בה.

נמצא שכשם שהיאוש מעמיק את המצב האבוד לרמה שאין הבעלות של המוצא יכולה להתנגד לקנין של המוצא, באותה מידה אומרים שכשהחפץ מחויב בהשבה, אף לאחר היאוש אינו אבוד ברמה הנותנת למוצא לזכות – ונמצא שאין התמודדות בין יאוש להשבה אלא המצב האבוד נמדד ע"י שניהם כהדדי – זה מעמיק וזה מגביל.

ויש לבאר עוד - שלא החיוב גברא דהמוצא מחויב להשיב, הוא המונע ממנו לזכות, אלא דחיוב החפצא, דהחפץ נדרש לעמוד לבעליו, הוא המונע מהמוצא לזכות בו, שרק חיוב בחפצא יכול להגדיר מצב בחפצא שלא יוגדר כחפץ 'אבוד' ברמה המאפשרת קנין.

ולאחר שני יסודות אלו שוב מתורץ מה שהקשנו על דברי התוס' דמדוע היאוש לא יגרום לחובת ההשבה להתבטל, ושיוכל המוצא לפני יאוש לזכות בגזלה אף שנתחייב בהשבה קודם היאוש, דלעולם באופן שנתחייב קודם היאוש בהשבה, והחפץ נדרש לעמוד לבעליו, החפץ אינו מוגדר כאבוד ברמה המאפשרת למוצא לזכות בו אף לאחר היאוש, דהיאוש אינו אלא מעמיק מצב אבוד שהיה לפנ"כ, ובגלל חובת ההשבה החפץ אינו אבוד מהבעלים ברמה שמתירה זכייה. ולפ"ז בגזלה דלעולם הגזלן מחויב בהשבת הגזלה קודם היאוש, אינו יכול לקנות ע"י יאוש.

## תוספת ביאור – וביאר בדין שגוי לא קונה ביאוש.

ולפי דברים האלו מבואר הא דגוי שגזל אינו קונה ע"י יאוש אף דאינו מחויב בוהשיב (רש"י עירובין) – [ולמה אמרו בלולב הגזול באוונכרי דבעינן יאוש וש"ר – הא למה הגוי לא קני ביאוש].

והביאור – שכמו שביארנו שבשינוי קונה מצאנו שהפקעת הוהשיב מצד החפצא קונה, ומה שאין השבה בגוי או ביורש אינו סיבה לקנות מדצ קניני גזילה, הכא נמי ביאוש, שרק מה שהחפץ נדרש לעמוד לבעליו מעכב את החפץ מלהיות אבוד, ואף דהגברא לא מחויב להשיבו [בגוי], אכן סו"ס החפץ נדרש לשוב – ולכן אינו אבוד לענין שיקנה ביאוש, דנדרשות החפץ לחזור לבעליו מונעת ממנו מהחפץ להיות אבוד ברמה המתירה זכייה. (אכן להצד דחובת ההשבה המוטלת על הגברא היא המונעת זכיה ע"י יאוש תקשי בגוי).

וצריכים לדעת שיש כמה רמות של נדרשות מצד החפצא לשוב לבעליו, א] כל בעלות – בלי אבידה וגזילה – דינו לעמוד לבעליו, אכן זה נדרשות כללית מדיני בעלות עצמם, ב] מצב גזול הוא מצב נוסף בחפצא [מעבר לבעלות עצמה] שיש נדרשות מצד עצם המצב שיתבטל ויושב לבעליו, ג] באבידה חיוב ממוני של השב תשיבם למוצא, והיינו שהוא נהפך לבע"ד לתובע ממנו את המציאה בלי שהוא גזל או פגע בממון, רק עצם המצב שהאבידה נמצאת תח"י של מוצא הוא מצב שנדרש שיושב ממנו לבעליו – וחידשה תורה שהגברא נהפך לבע"ד על התביעה הזו – אכן עצם המצב של אבידה תח"י קיים לפני התביעה של התורה על הגברא, וגם זה מצב נוסף בחפצא [מעבר לבעלות עצמה] - והמצב הזה קיים גם בגוי דמוצא – אף שהגוי עצמו לא התחייב בפועל בחיוב השב תשיבם.

שוב הוכיחו לי עוד שהכל תלוי בחפצא ולא בגברא מהא דרשות יורש לאו כרשות לוקח [ריש הגוזל ומאכיל] ולא מהני יאוש עם שינוי רשות אצל היורש, וקשה דסו"ס היורש לא חייב בהשבה, ולמה לא קונה ביאוש, והתשובה – שמצד החפצא יש עדיין נדרשות שישוב.

כל דברינו כאן הם הקדמה לביאור שיטת הרמב"ן בסוגי' – ולהלן יבואר נמי תוספת דברים בשיטת התוס' שמבואר שיש לחלק בין אחרים לגזלן עצמו.

## בביאור שיטת הרמב"ן

## פלוגתת הרמב"ן ותוס' בסוגיית יאוש

הרמב"ן חולק על התוס' - וביאר דסברת הגמ' דבאיסורא אתאי לידיה היא דכיון דשכהגביה המוצא את האבידה לא נתיאשו הבעלים, נהיה המוצא שומר אבידה, והיות ויד שומר כיד בעל הבית, והדין הוא דא"א להתיאש מחפץ שאינו אבוד והוא נמצא ברשות בעל הבית, על כן אין קונה המוצא ע"י יאוש, דיאוש אינו מועיל באופן כזה.

והקשו האחרונים דאף בגזלן לשון הגמ' דבאיסורא אתאי לידיה, וגזלן אינו שומר דניתן לומר עליו דיד שומר כיד בעה"ב [ולכן אינו קונה בגלל זה ביאוש], וא"כ קשה מדוע אין קונה הגזלן ע"י יאוש, וא"ת דהרמב"ן סבר בגזלן כדעת התוס' דחיוב ההשבה הוא המונע מהגזלן לקנות ע"י יאוש, וחולק רק באבידה - תקשי דא"כ מדוע חילק הרמב"ן ביניהם, והלוא גם באבידה איכא חיוב השבה דהשב תשיבם, דימנע מהמוצא לזכות, ומדוע נצרך הרמב"ן באבידה לחידושו דהוא שומר אבידה, ומדוע התוס' לא נצרכו לחדש כן, ונמאור בזה הרבה מהלכים באחרונים.

ותירץ הברכת שמואל דלעולם אף לדעת הרמב"ן פרוש דבאיסורא אתאי לידיה בגזלה הוא דחובת ההשבה ונדרשות החפץ לחזור לבעליו היא המונעת מהגזלן לזכות בגזלה, אולם באבידה חלק הרמב"ן על דעת התוס' וסבר דחיוב דהשב תשיבם הוא מצווה בלבד, ואינו חיוב ממוני ועל כן א"א לפרש באבידה דבאסורא אתאי לידיה דחובת ההשבה היא המונעת מהגזלן לזכות, דלדעתו אין על המוצא אבידה חובה ממונית להשיב, וא"כ אין מה שימנע ממנו לקנות, ועל כן מובן דבאבידה נצרך הרמב"ן לחדש דאינו קונה ע"י יאוש כיון דהוא שומר אבידה. אכן דעת התוס' דאף באבידה איכא חובת השבה, דהשב תשיבם הוא חיוב ממוני ולא רק מצווה, ועל כן לא נצרכו התוס' לחידוש הרמב"ן באבידה דכיון דהוא שומר אבידה אינו זוכה ע"י יאוש, דסברו דאבידה אינה שונה מגזלה בחובת ההשבה שלה.

## ביאור דעת הרמב"ן כשיש שני מצבים של אבוד, שנפל ממנו ונטלה ע"מ לגוזלה.

אך קשה דהרמב"ן כתב דבאופן שהגביה המוצא את האבידה ע"מ לגוזלה הוא לא נהיה לשומר אבידה, דלא נתכוון להחזירה אלא לגוזלה, ולכן הוא קונה ע"י יאוש, דכל מה שהמוצא לפני יאוש אינו קונה זה בגלל דהוא שומר אבידה, אך באופן כזה שאינו שומר אבידה שוב יכול המוצא לזכות ע"י יאוש.

וקשה דאמנם אינו שומר אבידה אך היות והוא הגביה ע"מ לגוזלה וא"כ החפץ נדרש לשוב לבעליו ככל גזלה, מדוע שלא יהיה כגנב רגיל דאינו קונה ע"י יאוש לאחר שנתחייב בהשבה, הא בגזילה ואבידה יש ב' טעמים לא לקנות, בגזילה מצד השבה ובאבידה מצד שומר, ואף דליכא טעמא דאבידה אכן אכתי איכא טעמא דגזילה.[[45]](#footnote-46)ויש לתרץ דהגוזל חפץ הוא יוצר מצב אבוד בחפץ ע"י גזלתו ולכן אף כשמתיאש הבעלים אינו קונה, דיש נדרשות בחפץ לחזור לבעליו שמגדיר את החפץ כאינו אבוד ברמה המתירה זכיה, אולם באופן שהחפץ היה אבוד לפני הגזלה וכגון בזוכה באבידה שנטלה ע"מ לגוזלה דהחפץ אבוד בגלל אבידתו ורק לאחמ"כ ע"י גזלתו, שוב א"א לומר דנדרשות החפץ לחזור לבעליו מגדירה את החפץ כאינו אבוד ברמה המתירה זכיה, שהרי שני מצבים שונים של אבוד באו לפונדק אחד, המצב האבוד הראשון מצד זה שהאבידה נפלה ממנו, והמצב האבוד מצד זה שהוא גזלו, ואין קשר בין שני המצבים הללו.

ומעתה יש לומר שמצד המצב האבוד הראשון שנפל ממנו, הרי במצב האבוד הזה אין השב תשיבם [דהוי מצוה ולא דין ממוני, והרי אינו שומר], ומה שיש דין השבה מצד המצב הגזול [שהוא המצב האבוד השני] – הרי רק במצב הזה קיים הדין השבה, והיינו כמשנ"ת שחובת ההשבה המונעת זכיה ע"י יאוש היא חובת ההשבה שעל החפץ ולא על הגברא, ולכן זה נמדד אך ורק כלפי אותו מצב שבו קיים הדין השבה – ומה"ט כלפי המצב האבוד הראשון א"א לומר דהוא אבוד פחות מאבידה רגילה בגלל שנדרשות החפץ במצב האבוד השני לחזור לבעליו, ועל כן דעת הרמב"ן דבאופן שנתחייב בהשבה לפני היאוש, ואינו שומר אבידה – דנתכוון לגוזלה, וגזלתו לא יצרה את המצב האבוד הראשון – דהחפץ היה אבוד מלפנ"כ, ולכן הוא קונה ע"י יאוש שגורם שהמצב האבוד יתחזק לרמה שקונים על ידו, דאין חובת השבה דגזלן צד המצב הראשון של אבידה, [והרי ליכא חובת השבה דאבידה, דאין באבידה חובה ממונית להשיב אלא מצווה בלבד, ואינו שומר אבידה, דנתכוון לגוזלה].

אולם באם נסבור דחובת ההשבה המונעת מהגזלן לקנות ע"י יאוש היא חובת ההשבה אשר על הגברא ולא על החפצא, עדיין תיקשי דהחפץ נדרש לעמוד לבעליו, ומה לי ע"י המצב האבוד הראשון או השני.

נמצא שכמו שראינו שבגוי שמוצא אבידה וכן ביורש מגזלן – בשניהם לא אכפת לן מה שאין לו חובת גברא בהשבה דסו"ס יש חובת חפצא, ואינו קונה - כך לאידך גיסא בשני מצבים של אבוד – לא מהני חובת השבה דגברא ממצב למצב.

וכל זה לדעת הרמב"ן אבל לדעת התוס' דהסיבה דאינו קונה ע"י יאוש באבידה היא דחובת ההשבה ונדרשות החפץ לעמוד לבעליו מונעת ממנו לקנות, אף באופן של הגביה ע"מ לגוזלה אינו קונה ע"י יאוש, דדין החפץ לעמוד לבעליו אף מחמת המצב האבוד הראשון, וא"ז מאבידה רגילה.

עוד כתב הרמב"ן שהמגביה אבידה ע"מ לזכות בה, קונה ביאוש, כמשנ"ת, והוסיף הרמב"ן שאינו חייב לשלם דמים, וקשה דאף להצד בגמ' דהגזלן קונה ביאוש הרי הוא חייב לשלם דמים, ומה בכך שהחפץ היה אבוד קודם לכן שיפטרו מתשלום דמים כשקונה ביאוש לאחר שנתחייב בהשבה, ואיך יאוש שלא קונה אבל בצירוף אבידה וגזילה, עדיף מיאוש קני בגזילה.

ולפי דברינו מתורץ היטב דהסיבה דהגזלן מחויב לשלם דמים היא דהוא מחויב בהשבה, ולכן אף כשאינו חייב להחזיר את החפץ הגזול עצמו כיון שקנאו ע"י יאוש, הוא מחויב להשיבו ע"י תשלום דמים – וכנתבאר לעיל בשיטת התוס', אולם כשהגביה אבידה ע"מ לגוזלה והחפץ היה במצב אבוד אף בלא גזלתו, דעת הרמב"ן דאינו חייב להשיב אפ' דמים, דלא נתחייב בהשבה על החפץ האבוד ע"י המצב האבוד הראשון, וכמו שהוא יכול לזכות בחפץ, דלא נתחייב על המצב האבוד הזה בהשבה, כך אינו חייב להשיב ע"י דמים, דלא נתחייב בהשבה.

## ביאור בשיטת התוס' שמחלק בין הגזלן לאחרים ביאוש אינו קונה.

והנה דעת התוס' (ס"ט) שאף שאין הגזלן יכול לזכות בחפץ הגזול ע"י יאוש למ"ד דיאוש לא קני, אכן אחר יכול לזכות בה כשמתיאש הבעלים, והיינו דבאיסורא אתי' לידיה הינו חובת ההשבה, ורק הגזלן חייב בהשבה ולכן רק הוא מעוכב מלזכות.

ולכאו' כל זה סתירה למה שנתבאר לעיל בשיטת התוס' שהחובת השבה בגזילה ואבידה היא השבה מצד הנדרשות של החפצא לשוב, ועוד – שע"י החובת השבה נגרע כחו של האבידה – שהאבידה כבר אינה אבודה ברמה המתירה זכייה, וא"כ מדוע יכול אחר לזכות באבידה.

ואמר בזה בני הרב ר' יהודה נ"י שיש לתרץ דדעת התוס' היא כך, שמצד אחד חובת ההשבה מונעת מהגזלן לזכות וההשבה קובעת שהחפץ אינו במצב אבוד, ונגרע כח האבוד באבידה, להיות במצב אבוד, אכן מצד שני למדו התוס' שסו"ס הגזלן ממשיך כל רגע ורגע לבטל את החיוב הזה, ונמצא שהמשך קיום המצב הגזול ע"י הגזלן מעמידה וקובעת את המצב האבוד, והיינו שבזה אנו רואים שהגזלן ממשיך לבטל את הנדרשות של חובת ההשבה והוא חוזר כל רגע ורגע לקיים את המצב האבוד שהיה צריך להצטמצם ולהיגרע ע"י חובת ההשבה, ומחמת זה אחרים יכולים לזכות כיון שהמצב האבוד חוזר לאיתנו ע"י המשך הגזילה.

והנה יש ב' דרכים לבטל את חובת ההשבה ולגרע בזה את כח הבעלים בדין אבוד שבגזילה, ולחזק בזה את המצב האבוד, א] המשך הגזילה ממשיך לגרע כחו של ההשבה ולקיים את המצב האבוד שמתיר את הזכייה, ב] ברגע שהגזלן מחליט לקנות את הגזילה לאחר יאוש, בעצם קנינו הוא מבטל את החובת השבה לחלוטין, ובזה מתבטל הנדרשות של החפץ לשוב – שהרי הוא זוכה בזה נגד הבעלים, ונמצא שכלול בזכייה שלו שהוא מקיים את המצב האבוד בלי שההשבה יבטלו, והוא גם קונה מכח המצב האבוד שהוא 'מתחזק' ומקיים ע"י זכייתו.

נמצא ששני דברים באים כאחת עם הזכייה של הגזלן, א] הגזלן מחדש את המצב האבוד, ב] הוא קונה מכח אותו מצב אבוד שהוא קיים באותו קנין עצמו.

ולמדו התוס' שאה"נ – הדין באיסורא אתי' לידי' תלוי בזה שחובת השבה מגרעת את המצב האבוד – והיאוש מחזק את המצב האבוד, אבל חובת ההשבה גוברת לבטל את תורת האבוד, אכן כלפי אחרים יש גריעותא בחובת ההשבה מחמת זה שהגזלן מבטל את כח ההשבה בחפץ ע"י המשך הגזילה, אבל כל זה לא מהני לגזלן עצמו – שבאיסורא אתי' לידי' אומר שאותו קנין בגזילה ממצב אבוד שמקיים את המבצ האבוד שיקיים אתה קנין – זה לא מהני – שקנין כזה שצריך לקיים את המצב האבוד כדי לקנות – קנין כזה לא קונה – וזה רק דין בגזלן ולא באחרים, ועל כן דעת התוס' דאחר יכול לזכות לאחר יאוש בחפץ שאחר גזל, אף דהגזלן עצמו לא יכול לזכות בגזלה.

## חידוש דין באבידה שאחד נטלה לפני יאוש ואינו קונה, דמה הדין באחרים.

לפ"ז יתחדש חידוש בשיטת התוס', דהנה יש לחקור דמה הדין באבידה שאחד נטלה לפני יאוש ואינו קונה, דמה הדין באחרים, וכפשוטו זה תלוי בפלוגתת הרמב"ן והתוס' שלפי הרמב"ן הרי הוא שומר ולכן לא חל היאוש, אבל לפי התוס' דע"כ חל היאוש שהרי בגזילה אחרים יכולים לזכות – וא"כ כיון דבאבידה הדין שהוא לא זוכה הוא מחמת החובת השבה [כמו בגזילה], וזה רק למוצא ולא לאחרים – וגם הכא יוכלו לזכות.

אולם אחרי מה שנתבאר יבואר דלא נחלקו בזה התוס' והרמב"ן, ואדרבה גם לדעת התוס' אחרים יכולים לזכות לאחר יאוש דווקא בגזלה ולא באבידה, דרק בגזלה אפשר לחדש דבקנינו הוא מעמיד את החפץ במצב שאינו אבוד, אך באבידה הפירוש של באיסורא אתא לידיה זה דהוא מחויב להשיב, ולהעמיד את האבידה לבעלים, והמצב האבוד מקויים ועומד באבידה עצמה - מצד עצמו - מחמת חובת ההשבה, שוב ליכא חילוק בין מוצא האבידה לאחר, ושניהם לא יוכלו לזכות בחפץ שנדרש לעמוד לבעלים קודם היאוש, אף לאחר שנתיאש המאבד.

# שיעור כללי – כ"איאוש כהפקר או לאו כהפקר, ובגדרי יאוש והפקר

## נחלקו הראשונים האם יאוש כהפקר או לאו

הנה מבואר בתוס' בסוגייתינו דיאוש לאו כהפקר, ואילו בדעת רש"י [גיטין לט – ובריש אלו מציאות] הביאו האחרונים דסבר דיאוש כהפקר.

והנה בפשטות מחלוקתם היא דלדעת רש"י כשנתיאש הבעלים נפסקה בעלותו כמו בהפקר ואינו עוד בעלים, ולשיטת התוס' היאוש יוצר 'היתר זכיה' בלבד, ואין זה ענין של 'היתר' בלבד [במובן של איסור והיתר], אלא דבעלותו של המתיאש נחלשה ואין בכוחה בכדי לעכב אחר מלזכות בחפץ, ובשונה מבעלות רגילה שאף בלא פרשת גזלה שבתורה הבעלות עצמה מונעת מעצם מציאותה מאחר לזכות, וכשנתיאש הבעלים אז בעלותו נחלשת ולא יכולה למנוע מאחר לזכות וזוכה יכול להתעלם מהבעלות בחפץ, אולם אף דמותר לאחר לזכות עדיין ממשיכה בעלותו של המתיאש עד שיזכה אחר, והזכייה של השני היא מבעלותו של הראשון ולא מהפקר.

## ראיות דיאוש לאו כהפקר

והנה ישנם שתי ראיות דיאוש אינו כהפקר וכדעת התוס', חדא, הא דהוכיחו התוס' בסוגיתינו, מדברי הגמ' דכיון דבאיסורא אתאי לידיה מדאורייתא לא יקנה הגזלן ע"י יאוש, ומוכיחים מזה התוס' דיאוש לאו כהפקר, דאם יאוש כהפקר, אף אם באיסורא אתאי לידיה יקנה הגזלן מדאורייתא, דהרי כיום בטלה בעלותו של הנגזל, ומה בכך שבא לידו באיסורא.

אכן בתוס' (סט) מבואר דבאיסורא אתאי לידיה מונע רק מן הגזלן לזכות בגזלה לאחר יאוש אולם אחר יכול לזכות בחפץ הגזול כנתיאש הנגזל, וטעם התוס' כמשנ"ת בשיעור הקודם הוא דבאיסורא אתאי לידיה אינו מונע מן היאוש לחול אלא רק מן הגזלן המחויב בחיוב השבה לקנות מחמת היאוש, והיאוש חל אף באופן שבא לידו באיסורא, ולפ"ז התוס' לשיטתם הוכיחו דיאוש לאו כהפקר, דהרי אם היאוש מבטל את בעלותו של הנגזל מדוע שלא יוכל הגזלן לזכות בחפץ הגזול, והלוא בוודאי שאינו מחויב בהשבה כשבטלה בעלותו של הנגזל ולהשיב לנגזל חפץ שאינו בבעלותו, אולם אי נימא שבאיסורא אתאי לידיה היאוש אינו חל כלל דהחפץ נדרש לשוב לבעליו ואף אחר אינו יכול לזכות בחפץ הגזול, שוב א"א להוכיח דיאוש אינו כהפקר, דאף אם יאוש כהפקר, מובן דבאופן דיש חיוב השבה על החפץ הגזול, לא יחול היאוש ולא תתבטל הבעלות.

ויש גם ראיה שנייה דיאוש אינו כהפקר, וזה הוכיח הקצות [סי' ת"ו סוס"ק ב'] מדברי הגמ' (ע"ב) דחמץ שעבר עליו הפסח יכול הגזלן לומר לבעלים הרי שלך לפניך, ומקשה הגמ' דבוודאי נתיאש הבעלים וא"כ קנה הגזלן ומדוע יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ומתרצת הגמ' דלא נתכוון הגזלן לקנות, ומוכיח הקצות דיאוש לאו כהפקר, דאם יאוש כהפקר מדוע יכול לומר לו הרי שלך לפניך והלוא החפץ הגזול אינו של הנגזל דהנגזל נתיאש, ואין הראיה של הקצוה"ח רק בגלל 'הנוסח' שהוא אומר הרי 'שלך' לפניך - אלא ראייתו שמדוע יוכל להשיב לו חפץ שאינו שווה כלום אם אין החפץ שלו, ומוכח דיאוש אינו כהפקר ועל כן באם לא נתכוון הגזלן לקנות אומר לנגזל הרי שלך לפניך דלא בטלה בעלותו של הנגזל[[46]](#footnote-47).

והנה אם חיוב דוהשיב היה מצווה כלפי שמיא, וחיוב הגזלן להחזיר לנגזל את הגזלה הוא משום דיש לו מצווה ולא בגלל חיוב ממוני, באמת אין זה משנה מי הבעלים, ואף אם נסבור דיאוש כהפקר היה חייב להחזיר לנגזל את החפץ הגזול לאחר יאוש, [וגם אחרי שהגזלן קנה היה עדיין שייך מצוה], אולם זה ודאי דחיוב ההשבה אינו מצוה בעלמא כלפי שמיא, אלא שהגזלן מחויב בחיוב ממוני להשיב את החפץ הגזול לבעליו, וכדמוכרח מהסוגי' בסנהדרין [עב] שלכן היה שייך בזה קלב"מ, וא"כ מקשה הקצות דאם יאוש כהפקר אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך דהרי נתיאש ואינו שלו, ומוכח דיאוש לאו כהפקר.

והנה הוכחת הקצות היא מחמץ שעבר עליו הפסח, דהוא איסורי הנאה ושווה פחות מפרוטה, ובפחות משו"פ אין דנים דיני ממונות וא"כ אינו חייב להחזיר את החפץ הגזול עצמו לנגזל, והיה מקום להקשות דמה הוכיח הקצות מזה דחייב להחזיר דיאוש לאו כהפקר והלוא אינו חייב להחזיר פחות משו"פ אף אם יאוש אינו כהפקר ואדרבה דמהכא מוכרח שוהשיב אינו חיוב ממוני וממילא שיתכן שזה מצוה גם על חפץ של הפקר.

אולם אדרבה – דווקא מזה מוכרח עוד כדרכו של הקצוה"ח שזה חיוב ממוני, דהנה התוס' [סה] ביארו דאף דאין 'חיוב' השבה בפחות משו"פ [ג' אגודות] עדיין יש 'קיום' של השבה ע"י השבה החפץ שאינו שו"פ, והש"ל בחמץ הוא 'קיום' השבה להפטר מהחיוב דמים, אף שאין 'חיוב השבה' בגוף החמץ עצמו, ומזה שאין חיוב כיון שא"א לתבוע תביעה ממונית בפחות משו"פ, מוכח דסברו דההשבה אינה מצווה בעלמא אלא חיוב ממוני להחזיר לבעלים את מה שנלקח ממנו [שחיוב מצוה שייך גם בפחמשו"פ], וא"כ מוכח היטב כהוכחת הקצות מחמץ שעבר עליו הפסח שודאי נתיאש ממנו הבעלים ואעפ"כ יכול הגזלן לומר לו הרי שלך לפניך ומוכח דיאוש אינו כהפקר.

והנה יש להקשות על הוכחת הקצות, דהא חמץ שעבר עליו הפסח אסור הוא בהנאה, ואיכא מהראשונים שסברו דאין בעלות על איסורי הנאה, ואעפ"כ מבואר בגמ' דאומר הגזלן הרי שלך לפניך, וא"כ לדעתם א"א להוכיח כדהוכיח הקצות, דהא אף אם נסבור דיאוש אינו כהפקר עדיין אין הנגזל הבעלים של החפץ הגזול דהוא החמץ וחמץ אינו שלו, ואעפי"כ הגזלן אומר לו הרי שלך לפניך, אולם אדרבה מכאן מוכיח הבית הלוי [ח"א סימן מח] דודאי דיש בעלות על איסורי הנאה[[47]](#footnote-48) וא"כ אפשר להוכיח כהוכחת הקצות דיאוש אינו כהפקר.

(ולפי דברים אלו - מסוגיא דחמץ שעבר עליו הפסח מוכח ג' דברים א] דיאוש אינו כהפקר [קצוה"ח], ב] דאפשר לקיים השבה בפחות משו"פ אף שאין חיוב כיון שאין בו פרוטה [תוס'] ג] דיש בעלות על איסורי הנאה [בית הלוי].

## ג' קושית לדעת רש"י דיאוש כהפקר

והנה מקשה הפני יהושע לדעת הרש"י (כפי שהוכיחו האחרונים בדעתו) דיאוש כהפקר, דהדין הוא דבעלים אינו יכול להפקיר חפץ שאינו ברשותו, ואם יאוש כהפקר איך מועיל יאוש בגזלה והלוא אינה ברשותו.

ועוד מקשה דמבואר ברש"י בסוכה דאין יאוש בקרקע כיון דבחזקת בעליה הוא [ואינו אבוד], וקשה דאם יאוש כהפקר מדוע א"א להתיאש מקרקע והלוא להפקיר קרקע בוודאי דאפשר דהפקר נלמד משמיטת קרקעות.

וכן קשה דמה יתרץ רש"י להוכחת הקצות דהובא לעיל, דהגוזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, ואם יאוש כהפקר הרי החפץ אינו של הנגזל דהוא נתיאש, וא"כ מדוע יכול הגזלן להשיב לו את החפץ שאין לו שוויות ואינו של הנגזל.

[אולם אין להקשות דמה יתרץ הרש"י להוכחת התוס', דכמשנ"ת אפשר לתרץ דסבר דחיוב ההשבה מונע מן היאוש לחול בכלל, אולם התוס' הוכיחו לשיטתם דחלקו וסברו שהיאוש חל, כמשנ"ת לעיל].

## ביאור דעת הרש"י דיאוש כהפקר

והנה בעיקר הצד דיאוש כהפקר מבאר הגרש"ש דאין הפשט דיאוש והפקר פועלים באותו אופן, אלא דיאוש והפקר גורמים לאותה תוצאה דהיא ביטול הבעלות. דיש שני דרכים להגיע למצב שהבעלות נפסקת, ע"י הפקר – להתנתק בפעולה חיובית שהוא מחיל חלות הפקר בחפץ וכך לבטל את בעלותו על החפץ - וזהו עשייה של הבעלים בחפץ, או ע"י יאוש – להתנתק בלי עשייה ובלי פעולה חיובית בחפץ ע"י שהבעלים חושב שהחפץ לא יחזור אליו והוא מיואש ממנו, וכך ממילא מתבטל הבעלות בחפץ, ומכיון שצורת פעולתם שונה אף דיניהם שונים, דהפקר שהוא חלות של פעולה חיובית בחפץ שגורם לביטול הבעלות רק באופן שהחפץ ברשותו הבעלים, שכל הפעולות של הבעלים [הקדש מקח ומתנה] הם רק בחפץ ברשותו, אולם ביאוש אין פעולה חיובית של עשייה ולכן לא אכפת לן מה שהחפץ אינו ברשותו.

וביותר - שרק במצב אבוד מהני היאוש מהחפץ, ואז החפץ מאליו יוצא מבעלותו מכח היאוש, ומוסיף בזה הגרש"ש עוד, שא"כ יש לומר שהתוצאה של ביטול בעלות ביאוש מיתלי תלי בסוג אבידה, שיש אבוד של גזול ויש אבוד של אבידה, ואבידה יותר אבוד כיון שזה עומד לזכייה של כל העולם, ולכן כשחל יאוש בחפץ כזה אז מתבטלת הבלעות לגמרי, אבל בגזילה שרק עומד אצלה גזלן ושי לו חיוב השבה, הכא המצב של האבוד הוא פחות, וכאן היאוש נשאר בהיתר זכייה ולא מתבטלת הבעלות, ומה שרש"י אומר יאוש כהפקר הוא רק באבידה [או בגזילת עבדים שכיון שאינם נגזלים הרי הם בגדר אבידה] – עכתו"ד הגרש"ש בתוספת ביאור.

ולפ"ז מתורצות היטב הוכחת הקצות, וקושיות הפני יהושע דהקשה דאם יאוש כהפקר מדוע שונים דיני יאוש מדיני הפקר בדין דברשותו - דהפקר אינו מועיל אלא ברשות הבעלים משא"כ יאוש המועיל בגזלה שאינה ברשותו של הבעלים, ובקרקעות – דיאוש אינו מועיל בקרקעות משא"כ הפקר שכל דין הפקר נלמד משמיטת קרקעות, וכן כדהוכיח הקצות מחמץ שעבר עליו הפסח דאומר לו הרי שלך לפניך.

ולפי דברי הגרש"ש מתורץ היטב דכמשנ"ת אף שהפקר ויאוש מביאים לאותה תוצאה דרכי פעולתם שונות, ועל כן יאוש שפועל בצורה שלילית אינו מועיל כשהחפץ אינו במצב אבוד ואינו מועיל בקרקע שאינה אבודה מן הבעלים אך בוודאי דאין צריך שיהיה ברשות הבעלים בשביל להתיאש דברשות הבעלים רק מפריע לבעלים להתנתק מן החפץ, אולם הפקר דהוא ניתוק החפץ מן הבעלים ועשייה חיובית בחפץ אינו מועיל אלא כשהחפץ ברשות הבעלים דרק באופן כזה הבעלים יכול לפעול ולהחיל את ההפקר על החפץ ועל כן מועיל הפקר בקרקע כי בעשייה אקטיבית נדרש מן החפץ להיות ברשות הבעלים ובוודאי שהמצאות החפץ ברשות הבעלים אינה גורעת מן היכולת לעשות בו עשייה חיובית, משא"כ ביאוש שהמצאות החפץ ברשות הבעלים גורעת מהיכולת של הבעלים להתנתק מן החפץ.

וא"ש נמי מה שהוכיח הקצות מחמץ שעבר עליו הפסח דאומר לו הרי שלך לפניך – ומוכרח שלא בטלה הבעלות ביאוש – והנ"ל ניחא שכל זה בגזילה ורק באבידה כתב רש"י שאין כאן בעלות ורק אז יאוש הוי כהפקר.

והנה יש להבין דמדוע יהיה ליאוש שני תוצאות שונות, ביטול הבעלות – שהחפץ במצב אבוד, והיתר זכיה – כשהחפץ במצב גזול – ולמה שתי הדרגות של אבוד [באבידה ובגזילה] גורמים לב' תוצאות מכח אותו יאוש – ביטול בעלות והיתר זכייה, ונבאר בס"ד.

## הפקר, האם הוא היתר זכיה או ביטול הבעלות – והצד השווה בין יאוש להפקר שבשניהם יש ב' צורות של חלות.

והנה בעיקר דין הפקר נחלקו ר' יוסי ורבנן [סוף אין בין המודר], דלדעת רבנן הפקר גורם לביטול הבעלות, ולדעת ר' יוסי הפקר גורם להיתר זכיה בלבד.

אולם בשני אופנים מבואר דמודים רבנן לר' יוסי, ובשני אופנים מבואר דמודה ר' יוסי לרבנן, האחד, בהפקר לזמן דאף רבנן סוברים דאפשר להפקיר לזמן ואז ליכא ביטול בעלות [וכמבואר בסוגי' בסוף אין בין המודר], ומוכח דסברו דיש אופנים דהפקר גורם להיתר זכיה בלבד, דאל"כ מדוע לאחר הזמן תחזור בעלותו שבטלה, וע"ד זה הוכיחו נמי בתורת זרעים [פאה פ"ו] בדעת ב"ש דניתן להפקיר לעניים ולא לעשירים, ולדעת ר' יוחנן אף לב"ה אפשר להפקיר לישראל ולא לעכו"ם, ומוכיח התו"ז דאינו ביטול בעלות, דאם ביטל בעלותו מה מונע מן העשירים או מן הישראל לקנות את החפץ המופקר, [ואין מציאות כזו של בעלות לראובן נגד שמעון ולא נגד לוי], ומוכח ג"כ דיש אופנים דהודו רבנן לר' יוסי דההפקר גורם רק להיתר זכיה.

ובאמת שכן מוכרח גם להפך דר' יוסי מודה לרבנן דהפקר באופנים מסוימים הוא ביטול הבעלות ולא רק היתר זכיה, וכגון דכתב הר"ן בנדרים [בסוגי' בסוף אין בין המודר] דהפקר בפני שלושה לדעת ר' יוסי הוא ביטול בעלות, וכן כתב הר"ן בריש פסחים בהפקר של חמץ דבוודאי דסבר ר' יוסי דזהו ביטול בעלות דאל"כ מדוע אינו עובר בבל יראה כשהפקיר חמצו, ומוכח דמודה ר' יוסי לרבנן דבאופנים מסוימים הפקר גורם לביטול הבעלות.

וא"כ יש להבין איך הפקר פועל, ומה שייך שחלות א' לפעמים תחול בביטול בעלות ולפעמים תחול בהיתר זכיה, ובאמת שזה כעין מה שקשה לנו בשיטת רש"י ביאוש, שבאבידה חל ביטול בעלות ובגזילה חל היתר זכיה, וכ"ז צ"ב.

## בדברי הרמב"ם דהפקר כנדר.

וביאור הדבר יש להביא דכתב הרמב"ם שהפקר כנדר, ועיין בשע"י [ש"ה סוף פכ"ג] שהביא שהקצוה"ח למד שזה כנדר ממש שאוסר את הגברא מלזכות בו, ולכן בהפקיר ומת שוב אין היורשים חייבים בנדרו - והק' על זה הגרש"ש שוודאי דהפקר אין דינו כנדר דהרי נדר אפשר להתיר ע"י חכם משא"כ בהפקר, וכן קטן יכול להפקיר אף במופלא הסמוך לאיש משא"כ נדר, וכן גוי אינו נודר אבל יכול הוא להפקיר, ועוד חילוקים בין דיני נדרים לדיני הפקר כדין שאלת חכם ודין הפקר לעניים ומה ענין הלימוד משמיטה [דלא מהני לעניים ולא לעשירים] לנדרים.

ומכל זה מוכח שהפקר אינו מועיל מטעם נדר, ובביאור הדבר ביאר השערי יושר [שם] שנדר הוא קביעה והתייחדות של החפץ למטרה מסויימת – ונבאר דבריו – שבאמת יש כמה אופנים של נדר, נדרי איסור, נדרי הקדש, וכמו שחידש הרמב"ם אף הפקר, ובכאו"א יש קביעה והתייחדות למטרה אחרת, שבנדרי איסור פעולת הנדר היא יחוד החפץ למופרשות משימושים, ובנדרי הקדש פעולת הנדר היא יחוד החפץ לשימוש גבוה, ובהפקר פעולת הנדר היא יחוד החפץ לשליטת אחרים.

ומוסיף בזה ביאור בתורת זרעים (פאה פ"ו) דהנה גוי אינו יכול לנדור דאינו מצווה בבל יחל דברו אבל גוי יכול להקדיש קרבן דהוא כנדר, וקשה שאם אינו בבל יחל דברו מדוע הוא יכול להקדיש קרבן, ומבאר התו"ז שנדר זהו קביעה והתייחדות של החפץ למטרה מסויימת, והאיסורים של הנדר הם תוצאה מגוף הנדר, ועל כן אף שגוי אינו יכול שייך לאיסורים של הנדר כיון שאינו מצווה בבל יחל, אבל הוא עדיין יכול להקדיש קרבן שהוא יכול באמירתו לקבוע ולייחד את הבהמה למטרה של הקרבה וכמו שנתבאר שזה אחד מהג' מטרות של התייחדות הנדר.

ונוסיף ביאור - בכל נדר המערכת הדינית 'מגיבה' באופן שונה לפי היחוד שנעשה. כשהחפץ יתייחד למופרשות משימוש – בנדרי איסור, אז התוצאה היא איסורית כמו דינו של חפץ המיוחד להפרשה. וכשהחפץ התייחד לשימוש גבוה – בנדרי הקדש, התוצאה היא איסורית וממונית כמו דינו של חפץ המיועד לגבוה, שמלבד האיסור בל יחל יש גם כנסיה לרשות גבוה וכמו שאמרו שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, וכשהחפץ יתייחד לשליטת אחרים – בהפקר, התוצאה היא ממונית בלבד, וכמו שנדרש שיהיה בחפץ הנקבע בו שיהיה לשליטת אחרים.

ויש להעיר – שהאבני מילואים הבין שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט שהוא מעשה הקדש הוא מעשה מפרשת בעלות והקנאות ולכן מהני בגוי, אכן מוכרח שזה מצד פרשת נדרים שהרי מהני במופלא ויש בו שאלת חכם, ומוכרח א"כ שגם לגוי יש קשר לפרשת נדרים עד כמה שהוא מתייחס רק לקביעה והתייחדות של הנדר בלי האיסורים, ואף שאמירתו לגבוה נלמד מהפסוק מוצא שפתיך תשמור [רא"ש נדרים כט], ואין לגוי מצוה כזו, אבל יש לו את ההתייחדות וקביעה שמתגלה בפסוק הזה, ויש להוסיף שהפקר אין לו איסורים וגם אין לו שאלה ומופלא, ודלא כהקדש[[48]](#footnote-49).

הרי שמצאנו שבנדרים יש אופנים שונים של קביעה והתייחדות למטרות שונות, והתגובות הדיניות של התורה משתנות כפי המטרות, נדרי איסור נדרי הקדש ונדרי הפקר, ממון בלי איסור איסור בלי ממון ואיסור וממון כהדדי, ונראה שגם מיניה וביה בתוך סוג אחד של נדר יש רמות שונות בתגובה הדינית, וכגון בנדרי איסור עם התפסה ובלי התפסה שהמשנה למלך למד שיש נפ"מ אם יש מעילה או לא, ונראה שזה פתח גדול להבין גם את החידושים בנדר של הפקר.

והיינו שלפי הדברים הללו יבואר דעת רבנן דבכל הפקר התוצאה הנדרשת מיחוד החפץ לשליטת אחרים היא שתתבטל לגמרי בעלותו של המפקיר, ודעת ר' יוסי דהתוצאה היא דיש היתר זכיה לאחרים, אולם כ"ז בהפקר סתם דאז יש לדון מה חל מכח היחוד של הבעלים, אולם בהפקר לזמן דבוודאי לא יחד את החפץ לשליטת אחרים לגמרי ולבטל את בעלותו אלא יחד באופן ברור שיחזור אליו – או בהפקר לעניים בלבד, הכא אף לדעת רבנן התוצאה תהיה כפי יחודו ויהיה בחפץ היתר זכיה בלבד, וכן בשיטת רבי יוסי בפני ג' שיש כאן הפקר יותר מוחלט, ולכן הכא אף לדעת ר' יוסי איכא יחוד לשליטת אחרים לגמרי והתוצאה תהיה כפי שייחד שבטלה בעלותו לגמרי מן החפץ.

וכן בחמץ ביאר הר"ן שכיון שיש מצב מוקדם בחפץ שהוא איסורי הנאה ולא עומד לכלום, הכא ההפקר חל בחפץ כפי ענינו של החפץ, ומתבטלת הבעלות לגמרי, [וצ"ל שהחלות רק תהיה בזמן שחל בו האיסור הנאה, אף דאחרי שכבר חלה האיסור הנאה אין אפשרות לקבוע שום קביעה דינית], ומוסיף הגרשש"ק שזה הביאור בר"ן איך מהני לשון 'עפר' בהפקר זה של ביטול - אף דלא מהני בשום מצב אחר, והביאור – שכיון שהוא לא עומד לכלום, כך נמי הקביעה והתייחדות הוא לא לעמוד לכלום ולהיות כמו עפר – וזה סוג אחר של קביעה והתייחדות מפרשת ההפקר כנדרים.

## לפ"ז ביאור סוגית יאוש

והנה נצרכנו לסוגיית הפקר בכדי להבין מדוע לדעת רש"י שיאוש כהפקר ישנו חילוק בין כשהחפץ במצב אבוד דמועיל היאוש לבטל את הבעלות לגמרי, לבין כשהחפץ אינו במצב אבוד והגזלן מחוייב בהשבה דלא מועיל היאוש אלא להתיר זכיה בחפץ בלבד, (וכדהוכחנו לעיל) – שזה כעין מה שביארנו בנדר שישנם שלושה פעולות ששלושתם מהותם היא יחוד חפץ ויש להם שלוש תוצאות שונות, ומיניה וביה בתוך הנדר יש עם מעילה [בהתפסה] ובלי מעילה בלי התפסה, וכך גם בהפקר עצמו, ראינו ב' אופנים – ביטול בעלות והיתר זכייה כפי הענין, וכך נמי מבואר ביאוש שכשהבעלים מתנתק מן החפץ יש לכך שני תוצאות שונות.

דהנה הקשו הראשונים מדוע בביטול חמץ ההפקר הוא במחשבה ובהפקר אינו חל בלא דיבור, וכך הקשו האחרונים גם ביאוש כהפקר, והתשובה - שישנו חילוק בין מחשבת פיגול דחייב החושב מדין מזיק בידים לבין מחשבת כלאים שזה רק מדין גרמי אף ששניהם במחשבה, וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי דיש שני סוגי מחשבות, מחשבה הפועלת עשייה ומחשבה שמשתלבת לתוך מצב קיים להגדיר אותו, ועל כן מחשבת פיגול דהיא עשייה חייב כמזיק ולכן יש ראשונים שסוברים שצריך דווקא בפיו [תוס' בהמפקיד וריש זבחים], אולם מחשבת כלאים דהיא מחשבה שמשתלבת במצב קיים בתבואה המעורבת להגדירה רק כגרמי וחל אף במחשבה בלבד, ויש אופנים נוספים של החלוקה הזו[[49]](#footnote-50), ונראה לומר שזה גם הביאור בהפקר שזהו עשייה חיובית בחפץ וצריך שידבר בפה, אולם ביאוש שזה מחשבה המגדירה ומשתלבת עם המצב האבוד מועיל אף במחשבה בלבד, וזה גם הביאור בהפקר של ביטול חמץ שזה משתלב עם המצב של האיסור הנאה של החמץ.

ולאחר דביארנו דיאוש הוא מחשבה המגדירה את המצב הקיים דהוא המצב האבוד, מבואר היטב דכשהחפץ במצב אבוד לגמרי וכגון אבדה היאוש מגדיר את המצב האבוד, אז התוצאה הדינית מתחלפת כפי המצב האבוד שאם הוא אבוד לגמרי אז בטלה בעלותו של הבעלים לגמרי, אולם כשהחפץ אינו במצב אבוד לגמרי, דהגזלן מחויב להשיבו לבעלים, אז היאוש מגדיר את המצב הקיים שאינו אבוד מן הבעלים לגמרי - והתוצאה היא דנהיה בחפץ היתר זכיה בלבד ולא ביטול הבעלות – כעין ב' המדרגות בהפקר לרבי יוסי ורבנן, וכעין ב' הסוגים של נדר בהתפסה ובלי התפסה.

## דרך חדשה בביאור שיטת הרש"י דיאוש כהפקר, וביאור הגדר באיסוה"נ שבטלה הבעלות אף שיש בה ירושה.

ונראה שיש דרך ליישב את שיטת רש"י גם בלי החילוק של הגרש"ש שחילק בין ב' מדרגות של אבוד וב' מדרגות של יאוש, דהנה יש ראשונים הסוברים דאין בעלות על איסורי הנאה, והקשה השולחן ערוך הרב דמבואר בגמ' דיש ירושה באיסורי הנאה, ומוכח דיש בעלות באיסורי הנאה דאל"כ איך ניתן להורישם, ותירץ דאף לדעת הסוברים דאין בעלות באיסורי הנאה אין פרושו דאיסורי הנאה אינם שלו ממש אלא הם שלו ברמה פחותה, וכן צ"ל בקושי' הבית הלוי [מוזכר לעיל] דמה שייך הש"ל בחמץ אי איסוה"נ אינו שלו.

ונראה בביאור הדבר דאף לדעת הראשונים דאין בעלות באיסורי הנאה כוונתם היא דאין לו בעלות בפועל על איסורי הנאה אך יש בעלות בכוח – כיון שהסיבה לבעלותו לא נפסקה, ורק בחלויות שמתעסקות עם סיבת הבעלות [הקדש הפקר מקח ומתנה] – אז בטלה הבעלות לגמרי, אבל איסורי הנאה מתעסק עם המצב בפועל של החפץ ולא מתעסק בדיני הבעלות ולכן ליכא ביטול גמור של בעלות, ורק הבעין והפועל של הבעלות מתבטל.

ודע - שהמושג הזה של 'בעלות לא בעין' ולא ממשי מצאתי בלשון הגר"ח בכתב ידו - בספר שיעורי רבינו חיים הלוי [ב"ב מד] לגבי הלואה ולגבי קניני גזילה ששייך ירושה ולא חל מכירה על חוב שמכירה חלה רק על 'דבר שיש בו ממש' לעומת ירושה, וגם "זכות דגזלן עדיין דבר שאינו בעין דאיתיה בירושה וליתא בלקיחה" כיון שיש עדיין בעלות לנגזל – ואף אנן נימא שזו הבעלות שנשארת באיסורי הנאה לכו"ע ולכן יש בזה ירושה, ואילו יתבטל האיסור הנאה ברוב – אז הוא לא יצטרך קנין מחדש, ונראה שלכן שייך בזה הש"ל אףש אינו שלו ממש – כיון שהבעלות הלא בעין הוא שלו.

וכן יש לפרש בדעת הרש"י דיאוש כהפקר דאין פרושו דבטלה הבעלות לגמרי ביאוש, אלא דבטלה הבעלות בפועל אולם הבעלות בכוח דהיא סיבת הבעלות קיימת אף לאחר היאוש.

והסיבה דמציאות זו של בעלות בכוח ולא בפועל נוצרת רק באסורי הנאה, או זוטו של ים לדעת חלק מהאחרונים (ונחלקו בזה הנתה"מ ותרומת הכרי – והיינו דאף אם יאוש כהפקר מבואר ברמ"א דיש מצווה להשיב לבעלים אף שאין חיוב השבה, וכן בוודאי דאין הבעלים צריך לעשות קנין באם מצא הוא חפץ שנאבד לו עצמו בזוטו של ים) ולא בהקדש או בהפקר, היות ואיסור ההנאה משמעותו רק כלפי השימושים ולא כלפי עצם הבעלות ועל כן סיבת הבעלות לא נפסקה, וכן בזוטו של ים סיבת הבעלות לא נפסקה, משא"כ הקדש דזהו קביעה בעצם הבעלות, וכן הפקר דהוא ג"כ קביעה בעצם הבעלות מתבטלת הבעלות לגמרי הן בכוח הן בפועל, דאף סיבת הבעלות נתבטלה, וגם יאוש מדין אבידה מגדירה את המצב האבוד [ולכן מהני בלב בלי פיו – וכנתבאר], ואבוד הוא מצב בחפץ ולא מתעסק בעצם הבעלות – כמו בזוטו של ים ואיסורי הנאה, שגם בהם שנאר עדיים עצם הבעלות.

ולפ"ז א"צ להגיע לחידושו דהגרש"ש דלשיטת הרש"י דיאוש כהפקר פרושו כהפקר ממש, ולחדש דכשהחפץ אינו במצב אבוד לגמרי לא נתבטלה הבעלות אלא נהיה היתר זכיה בלבד בחפץ, אלא דיאוש כהפקר פרושו דיש בעלות בכוח בלבד ולא בפועל, וא"כ אין קשה קושית הקצות דיכול לומר לו הרי שלך לפניך בחמץ שעבר עליו הפסח, דהרי זה באמת שלו אף לדעת הרש"י אלא דזה שלו בכוח ולא בפועל, וכמו שמצאנו דין השבה בזוטו של ים לכתחילה אף אי אינו שלו שע"י ההשבה הבעלות ישתנה מהבכח לבפועל, כך נמי שייך הש"ל במצב של יאוש שאז בטל המצב האבוד ויחזור הבעלות למצב בפועל.

ולסיכום עיקרי הדברים: שיטת הרש"י דיאוש כהפקר. וע"ז הקשו הקצות והפני יהושע שלושה קושיות ובפרט הוכחת הקצות דאם יאוש כהפקר מדוע בחמץ שעבר עליו הפסח הדין הוא דאומר לו הרי שלך לפניך. וע"ז מתורץ בשני דרכים, א. תירוץ הגרש"ש דיאוש כהפקר רק כשיש מצב אבוד לגמרי אולם גזלה אינה מצב אבוד לגמרי דהרי חייב הגזלן בהשבה, וע"כ אף לדעת הרש"י איכא רק היתר זכיה. ב. לפי דברי השולחן ערוך הרב דלדעת הסוברים דאין בעלות באיסורי הנאה פרושו דאין בעלות בפועל אולם יש בעלות בכוח, כמו"כ ביאוש אין בעלות בפועל אולם יש בעלות בכוח, דסיבת הבעלות לא בטלה, ויש השבה במצב כזה כמו שיש השבה לכתחילה בזוטו של ים.

# שיעור כללי – כ"בבגדרי יאוש ושינוי רשות

הנה הדין הוא דאף אם אין הגזלה ניקנת ע"י יאוש, אפשר לקנותה ע"י יאוש וש"ר.

## ביאור שיטת הקצוה"ח בדעת הראשונים בהטעם דיאוש וש"ר קונים

והנה הקצות (שנ"ג) מבאר בדעת הרמב"ן במלחמות דכתב דהטעם שקונה ביאוש וש"ר הוא משום שבהיתירא איתי' לידיה, וביאור הדבר דהסיבה שאין הגזלן קונה ביאוש היא שבאיסורא אתי לידיה והוא מחויב בהשבה קודם היאוש, ועל כן אין היאוש וניתוק הבעלים מן החפץ מועיל שיוכל לקנות החפץ הגזול דהגזלן מחויב להשיב את החפץ הגזול וא"כ החפץ הגזול אינו מתנתק מבעליו אף שנתיאש ממנו, וכמשנ"ת בשיעור הקודם, ומבאר הקצות דסבר הרמב"ן דכשיש ש"ר אין הלוקח מחויב להשיב, וא"כ יכול הוא לקנות ע"י יאוש הבעלים.

ובדעת הרשב"א ( גיטין נ"ה, ובתשובה) וכן בדעת הריטב"א (האיש מקדש) מבאר הקצות דנחלקו על דעת הרמב"ן וסברו דהסיבה שקונה ע"י יאוש וש"ר היא דש"ר פועל כשינוי מעשה, דש"ר מבטל את חובת ההשבה כמו ששינוי מעשה מבטל את חובת ההשבה, (ויבואר בס"ד בשיעור הבא) אך הוא בדרגה פחותה משינוי מעשה והוא נצרך לצירוף של יאוש בכדי שלוקח יצליח לקנות על ידו, ודומה לשינוי השם שג"כ צריך צירוף של יאוש, ובשיטת הראשונים מבואר דיאוש וש"ר פועלים ע"י באים כאחת, שהבעלות של הלוקח חלה וא"כ יש ש"ר דאפשר לקנות על ידו, ואז קונה הגזלן בכדי להקנות ללוקח, והוא מקנה ללוקח שקונה את החפץ הגזול, ובדעת הראשונים מוכרח שזה מועיל ע"י באים כאחת דאל"כ מדוע שיועיל ש"ר, והלוא אם הלוקח לא יקנה אין ש"ר ואז בוודאי שלא יקנה ומהיכן יתחיל הש"ר, ועל כן בדעת הראשונים מבואר דפועל ע"י באים כאחת – שהגזלן והלוקח קונים מכח הש"ר והיאוש ביחד.

והנה מחלוקתם היא דלדעת הרמב"ן ביאוש וש"ר הלוקח פועל את קנינו לבדו, והגזלן אינו מקנה לו את הגזלה ע"י הש"ר, כיון שהגזלן מעולם לא קנה את החפץ הגזול, שאצלו זה באיסורא אתי' לידי', ומשמעות הש"ר היא שאין ללוקח מניעה לקנות לו את החפץ הגזול ועל כן יכול לקנות ע"י יאוש, והוא קונה בכחות עצמו, אולם דעת הרשב"א והריטב"א דהגזלן הוא המקנה ללוקח ע"י הש"ר והוא מכניס לרשותו של הלוקח את החפץ הגזול, והש"ר הוא הקנין שעל ידו מקנה הגזלן ללוקח – ובש"ר הוא קונה כדי להקנות בתור באין כאחת.

## ד' נפק"מ בין דעת הרמב"ן מדין בהיתירא אתי' לדעת הרשב"א והריטב"א דמדין שינוי אתינן עלה.

ומחדש הקצות ד' נפק"מ בין דעת הרמב"ן לדעת הרשב"א והריטב"א, א] באופן דנתיאש הבעלים לאחר הש"ר, דלדעת הרמב"ן דהסיבה שקונה ביאוש וש"ר היא משום דבהיתירא איתי' לידיה, א"כ באופן שנתיאש קודם הש"ר לא יקנה, דכיון שבא החפץ הגזול לידו קודם יאוש נמצא דבאיסורא אתי לידיה ונתחייב בהשבה קודם היאוש, אולם לדעת הרשב"א והריטב"א דהסיבה שקונה ביאוש וש"ר היא דש"ר מבטל את חיוב ההשבה ומהני בתורת 'שינוי' [בצירוף היאוש], א"כ אף באופן שנתיאש הבעלים קודם הש"ר יקנה הלוקח ע"י ש"ר דהרי ש"ר קונה, ומה לי נתיאש קודם הש"ר מה לי נתיאש לאחר הש"ר.

ב] באופן שהגזלן מקדיש את החפץ הגזול ע"י יאוש וש"ר, דלדעת הרמב"ן דהלוקח הוא הפועל והוא המכניס לרשות עצמו בכחות עצמו, והש"ר הוא היכי תימצי בעלמא לקבוע שאין לו חיוב השבה ואז יוכל לקנות ע"י יאוש א"כ באופן שהגזלן מקדיש ע"י ש"ר לא יקנה ההקדש, דהקדש אינו פועל בקנין ואין לו יד שקונה אלא קונה ע"י מקנה מדין אמירתו לגבוה, וכיון דלשיטתו אין הגזלן מקנה בש"ר אלא הלוקח בלבד, לא יוכל הגזלן להקדיש, כיון שאצלו זה באיסורא, אולם לדעת הרשב"א והריטב"א דסברו דהסיבה שקונה ע"י יאוש וש"ר היא שש"ר פועל כשינוי מעשה ומבטל את חובת ההשבה א"כ אף כשמקדיש הגזלן את החפץ הגזול יקנה ההקדש, דהגזלן הוא הפועל בחפץ ובהיות וא"צ בהקדש דעת קונה, מועילה דעתו של הגזלן להקנות להקדש ע"י יאוש וש"ר.

ג] כשרוצה הגזלן להקנות את החפץ הגזול לקטן, הרי הקטן אינו קונה אלא כשיש דעת מקנה, דלדעת הרמב"ן דהלוקח הוא הפועל בש"ר לא יוכל הקטן לקנות, דאין דעת מקנה, אולם לדעת הרשב"א והריטב"א דהגזלן הוא המקנה ביאוש וש"ר, יוכל הקטן לקנות ע"י יאוש וש"ר דהגזלן הוא המקנה לו.

ד] באופן דהגזלן מקדש אשה בחפץ הגזול ומקנה לה ע"י יאוש וש"ר, דלדעת הרמב"ן דהלוקח הוא הפועל לבדו ע"י יאוש וש"ר, ואין הגזלן מקנה לו, א"כ אין הגזלן יכול לקדש אשה בחפץ הגזול ע"י יאוש וש"ר דהוא לא נתן לאשה כלום ודומה הדבר למי שיקדש אישה באמירה ליטול כסף של הפקר שמונח במקום פלוני - והכסף אינו שלו דבוודאי אינה מקודשת דהאיש לו נתן לאשה כלום ורק היא זכתה בחפץ בכחות עצמה בלי קשר אליו, אולם לדעת הרשב"א והריטב"א שהדרך שיאוש וש"ר פועלים היא כשינוי מעשה, דהם מבטלים את חובת ההשבה, א"כ הגזלן יכול לקדש דהוא הפועל והוא המקנה לאשה את החפץ הגזול וא"כ מדוע שלא תהיה האשה מקודשת והרי היא קיבלה ממנו את החפץ.

## הרמב"ם בקידושי אשה כהרשב"א והרא"ש כהרמב"ן.

ואכן הרמב"ם פסק דאף אם נתיאש הבעלים קודם ש"ר יכול הלוקח לקנות, וכן פסק דיכול הגזלן לקדש ע"י יאוש וש"ר, ולשיטתו אזיל שהוא סובר כדעת הרשב"א והריטב"א, ואולם הרא"ש פסק דא"א לקדש אשה ע"י יאוש וש"ר בחפץ הגזול, ומבאר הקצות דסבר כדעת הרמב"ן.

## כמה קושיות על ביאור הקצות בפלוגתת הראשונים.

אולם יש כמה קושיות על ביאור הקצות בפלוגתת הראשונים, א] דהרמב"ן כתב דיכול הגזלן להקדיש קרבן ע"י יאוש וש"ר – ומוכח דסבר שבש"ר הגזלן הוא 'מקנה' דאל"כ א"א להקידש וכמשנ"ת דהקדש אינו מועיל בלא מקנה – ומוכח דלא כהקצות. ב] הרמב"ן כתב דבכדי לקנות בש"ר צריך לצירוף של יאוש ושינוי לרשות, ולדברי הקצות בדעתו א"צ לצרף את שניהם, אלא שקונה ע"י יאוש, והש"ר מגדיר שהחפץ הגזול נמצא בידו בהיתירא ושאינו מחוייב בהשבה – ומוכח דלא כהקצות. ג] גם ברשב"א (בתשובה תתקס"ח) מבואר שיאוש וש"ר מועיל משום דבהתירא אתי' לידו – אף שכתב גם שיש צירוף של ש"ר ויאוש [כמו שהרמב"ן עצמו כתב לשני הטעמים] - ומוכח דלא כביאור הקצות בדעתו, דלפי הקצות א"צ לחדש בדעת הרשב"א דבהיתירא אתי' לידיה וכמשנ"ת דאף אם בא לידו באיסורא עדיין יכול לקנות ע"י ש"ר וכמו שיכול לקנות ע"י שינוי מעשה, ואין צריך שיבא לידו באיסורא אלא שקונה ע"י יאוש בלא ש"ר. ד] הקשה האמרי משה שבגמרא דנו האם רשות יורש כרשות לוקח דחשיב כרשות אחרת והוי שינוי או שהירוש הוא המשך של אותו רשות ולכן לא הוי שינוי, וזה נאמר כלפי הדין שינוי בש"ר דירושה - ומוכח דלא כביאור הקצות בדעת הרמב"ן, דלביאורו א"צ לחדש דרשות יורש היא רשות שונה מרשות אביו הגזלן, ולכן חשיב כשינוי – דסגי לן בזה שאינו מחויב בהשבה שהרי בהיתירא אתי לידיה הרי הוא יכול לקנות ע"י יאוש, ואף אם רשותו היתה שלא כרשות לוקח אלא המשך של רשות אביו הגזלן עדיין יכול לזכות לדעת הרמב"ן [כביאור הקצות] בגזלה ביאוש וש"ר, דהא סו"ס בהיתירא אתי לידיה.

## דעת הגרעק"א בביאור שיטת הרמב"ן והראשונים

והנה רעק"א מבאר דלדעת הריטב"א ואף לדעת הרמב"ן יאוש וש"ר פועלים כשינוי מעשה ומבטלים את חיוב ההשבה ודלא כהקצות, וכן מבאר רעק"א דלכן אף לדעת הרמב"ן צריך לצרף יאוש וש"ר כדהבאנו לעיל, וצריכים לחדש דפועל ע"י באים כאחת, אלא דמחלוקתם היא דלדעת הריטב"א בכל יאוש וש"ר הדין באים כאחת גורם שהגזלן שהוא המקנה יהיה בעל הממון והוא מקנה ללוקח ממון שלו, אולם בזה חלק עליו הרמב"ן וסבר שאף שש"ר פועל כשינוי אולם ע"י באים כאחת אין הדין גורם שיהיה המקנה בעל הממון אלא זה גורם שהוא 'מקנה' – אלא שהוא מקנה בממון שאינו שלו.

עוד נחלקו שלדעת הריטב"א א"צ להגיע לחידוש שבהיתירא אתי' לידיה, [ולכן גם המקנה קנה את הממון אףש אמלו זה באיסורא], ועל כן יקנה בש"ר אף אם היאוש היה לאחר הש"ר, אולם לדעת הרמב"ן צריך לחדש שביאוש וש"ר קונה בגלל שבהיתירא אתי לידיה וכמו שנבאר בס"ד לקמן.

וביאר רעק"א ששורש פלוגתא זו היא שדעת הרמב"ן שאפשר להקדיש קרבן ע"י יאוש וש"ר אך זה יהיה קרבן בלא בעלים, דביאור הדבר דסבר הרמב"ן דאף שהגזלן הוא הפועל בש"ר ולכן אפשר להקדיש ע"י ש"ר, אכן הש"ר לא גורם שהמקנה [הגזלן] יהיה בעל הממון וא"כ הרי הוא הקדיש בהמה שאינה שלו וא"כ אין לקרבן בעלים.

וא"כ אף לדעת הרמב"ן אפשר לקדש בחפץ גזול ע"י יאוש וש"ר, דהוא הקנה לאשה חפץ והיא מתקדשת בו וכמו שיכול להקדיש דהוא המקנה כך יכול לקדש דהוא המקנה, וא"צ שיקנה לה חפץ שהוא ממונו, דסגי לן בזה שהוא הקנה לאשה ממון לקידושין.

ולפ"ז מבאר הרעק"א את מחלוקת הר"ן והריטב"א בפרק האיש מקדש, דדעת הר"ן דאפשר לקדש באיסורי הנאה האסורים לאיש ומותרים לאשה, ודעת הריטב"א דא"א לקדש באיסורי הנאה שכאלה, ומבאר רעק"א דשיטת הר"ן כשיטת הרמב"ן בסוגייתינו דביאוש וש"ר אין המקנה נהיה בעל הממון, ואעפ"כ הוא יכול לקדש אשה בחפץ גזול ע"י יאוש וש"ר, והר"ן הוכיח מהדין הזה של קידושין ביאוש וש"ר דמוכח שאפשר לקדש אף שהמקדש אינו בעל הממון אלא הוא המקנה בלבד, ועל כן דעת הר"ן דאף באיסורי הנאה האסורים לאיש ומותרים לאשה אפשר לקדש דאין צריך שיהיה המקדש בעל הממון אלא מספיק שיהיה המקנה בלבד, ונמצא שרעק"א מדמה את שיטת הרמב"ן שהוא הקדיש קרבן ואינו קרבן שלו לשיטת הר"ן שהוא קידש אשה עם ממון שהוא המקנה אבל הממון אינו שלו.

אולם הריטב"א חולק בכל הנ"ל ג' פעמים לשטתו, א] דעת הריטב"א שהיאוש וש"ר גורמים שהמקנה יהיה בעל הממון וכלשונו בהאיש מקדש, ועל כן הגזלן יכול לקדש אשה בחפץ גזול ע"י יאוש וש"ר דהוא נהיה בעל הממון, וא"כ לא מצאנו דאפשר לקדש באופן שהמקדש הוא מקנה בלבד ואינו בעל הממון, ב] לכן דעת הריטב"א דבאיסורי הנאה האסורים לאיש ומותרים לאשה א"א לקדש דאינו בעל הממון אלא המקנה בלבד, ולא מצאנו שקידושין באופן כזה מועילים, ג] לכן לדעת הריטב"א הרי זה קרבן שלו ודלא כהרמב"ן שזה קרבן בלי בעלים, ואזיל לשיטתו.

אכן דעת הרא"ש דא"א לקדש בחפץ גזול ע"י יאוש וש"ר ודלא כהרמב"ן ודלא כהריטב"א, וביאור דעתו דסבר כדעת הריטב"א בקידושין דא"א לקדש בחפץ שאינו ממון המקדש אף אם הוא המקנה, אולם סבר כדעת הרמב"ן שביאוש וש"ר אין המקנה נהיה בעל הממון ועל כן סבר דא"א לקדש אשה ע"י ש"ר, דהוא אינו בעל הממון כהרמב"ן בקרבן, ולשיטת הרא"ש קידושין שלא ע"י בעל הממון אינם מועילים כהריטב"א בקידושין.

## ב' קושיות מרכזיות בסוגי'.

אולם יש כאן ב' קושיות מרכזיות, א] נאמר כאן חידוש לדרכו של רעק"א בשיטת הרמב"ן שהמקדיש קרבן ע"י יאוש וש"ר, אע"פ שאינו בעל הממון הוא המקנה ולכן יכול להקדיש, והך חידוש יש בר"ן שיכול הגזלן לקדש אשה ע"י ש"ר והוא המקנה אך אינו בעל הממון – וקשה דמדוע הדין יאוש וש"ר חל בתור באין כאחת רק לענין שיהיה מקנה ולא לענין שיהפך לבעל הממון, ולמה לא למדו כהריטב"א דמהני הבאין כאחת לעשותו גם לבעלים על הממון.

ויש להעיר שכבר מצאנו את עצם המושג להיות מקנה בממון חבירו, שמצאנו כן בטוה"נ ובאב זכאי בקידושי בתו ובאפוטרופוס ובגזבר ובמכרוהו בי"ד ובהפקר בי"ד ובקני ע"מ להקנות [ורוב הדברים שהזכרנו תלויים במחלוקות בראשונים, והרחבנו בזה באמרות אברהם בקידושין בסוגי' אב זכאי] – ובכל אחד יש חידוש מיוחד – אכן הכא לא ברור למה הדין באין כאחת יפעול לחצאין – רק להיות מקנה בלי לקבל את הממון עצמו.

ב] עו"ק למה לשיטתייהו בעינן גם צירוף של יאוש וש"ר וגם דין יאוש מדין היתירא אתי' לידי' [ולכן צריכים יאוש לפני ש"ר] ותרתי למה לי, ולמה לא למדו כהרמב"ם דמהני גם ש"ר לפני יאוש, וצ"ע.

## ב' דרכים באחרונים בביאור טעם הרמב"ן לדעת הרעק"א

ונאמרו בזה ב' דרכים באחרונים שההקנאה של יאוש וש"ר מהני מדין הקנאת הקניני גזילה - אלא שזה מתפרש בתרי אנפי - עיין בזה בקובש"ע ובאמרי משה.

בדרך הראשונה [וכן נראה בקובש"ע] שמצאנו שקנין שינוי פועל ע"י הורדת חיוב ההשבה, דבגלל השינוי החפץ אינו כעין שגזל ואז קניני הגזלה שיש לגזלן משעת גזלתו פועלים וקונים לו את החפץ הגזול, ומחדש ר' אלחנן דכשם שאפשר להקדיש חפץ לאחר ל' כך יכול הגזלן להקדיש את החפץ הגזול לאחר השינוי וכגון שגזל טלה יכול להקדישו לכשיהיה איל, והביאור בזה שהגזלן בגלל קניני הגזלה שלו הוא בעלים כיום של החפץ הגזול לאחר שיהיה שינוי, ולפ"ז מבאר ר' אלחנן את דברי הרמב"ן דכשהגזלן מקדיש את החפץ הגזול הוא נותן להקדש את החפץ לאחר השינוי ולכן הוא המקנה, אולם אין ההקדש צריך לחכות עד שיהיה איל, כי מכיון שנתן להקדש נהיה ש"ר וש"ר הוא כמו שינוי מעשה – ונמצא שהגזלן הקנה להקדש לגב הזמן שלאחר השינוי ועל כן הקדש קונה.

אולם יש להקשות דהרמב"ן כתב דהמקדיש קרבן ע"י ש"ר הרי זה קרבן בלי בעלים כיון שהמקדיש לא מקדיש ממון שלו, ולפי דבריו קשה שהרי הוא הקדיש את שלו, שלגבי המצב שלאחר שינוי כבר מעיקרא היה שלו, ומדוע שלא יהיה בעל הממון.

[ואכתי יש לדון שאף אם נחדש שמעיקרא יש כבר לגזלן בעלות לגבי המצב שכבר בטלה הוהשיב – וממילא שהוא יכול היום להקנות את המצב של 'כלים' בעצים שגזל והמצב של איל בטלה שגזל וגם המצב של הבעלות של הלוקח שהוא גם מצב חדש של שינוי - אכן סו"ס הבעלויות של הגזלן והלוקח סותרות זו את זו, ולכן א"א לומר שיש לו היום את הבעלות ההיא – ויש לו רק את הכח הקנאה על הבעלות ההיא – ולכן אינו קרבן שלו – ויש לדון בסברא זו – ויתכן שכל המחלוקת בראשונים – אי חשיב ממונא דמקדש וקרבן של המקדיש מיתלי תלי בהנך תרי סברות].

אולם האמרי משה מבאר קצת באופ"א את דעת הרמב"ן דהגזלן מקנה ללוקח את גוף הקניני גזלה בלבד, וכשהלוקח מקבל את החפץ הגזול יש ש"ר ואז חלים קניני הגזלה שקנה הלוקח מהגזלן וקונים לו את החפץ הגזול, וא"כ שהגזלן מקדיש הוא מקנה להקדש את קניני הגזלה שיש לו בחפץ הגזול, ולאחר שהקדש קונה את קניני הגזלה נקנית להקדש הגזלה לגמרי, דהקדש אינו מחויב בהשבה.

נמצא שלפי דבריו א"ש שהוא באמת רק נתן להקדש קניני גזלה בלבד ועל כן אף שהוא המקנה דהוא נתן את קניני הגזלה – אבל אינו קרבן שלו, שהוא לא הקדיש בהמה שלו – והוא רק הקדיש קניני גזלה בלבד. אולם דרך זו בביאור הרמב"ן הוא מחודש - שאיך אפשר להקדיש קניני גזלה בקדושת מזבח, דרק בהקנאות לחבירו וכן בהקנאה לבדק הבית מהני, אבל איך אפשר להקדיש קרבן בבהמה בזה שהוא מקדיש את הקניני גזלה בעצמם להיות עולה או שלמים, וצ"ע.

וכן לפי שני הדרכים הללו לא מובן מדוע נצרך הרמב"ן לחדש שיאוש וש"ר פועל בגלל שבהיתירא אתי' לידיה בנוסף לחידוש הראשונים שיאוש וש"ר פועלים בצירוף וע"י באים כאחת.

## דרך חדשה ברמב"ן למה אינו בעל הקרבן ולמה חל היאוש וש"ר רק לענין זה שיהיה מקנה ולא לענין שהיה בעל הממון.

הרי לנו ב' דרכים, או שמקנים את הקניני גזילה עצמו, או שמקנים את הזמן אחרי השינוי שכבר חשיב כשלו, ויש קושיות בב' הדרכים, ועלינו לסלול בזה דרך חדשה בחידוש זה של באין כאחת בכח ההקנאה בלי בעלות בגוף הממון.

ובכדי לבאר את משנתו של הרמב"ן יש להקדים, דהנה לו יצוייר והיה לבעלים כוח לעשות חלות שהחלות הזו ישנה את החפץ ויהפוך את החפץ לחפץ אחר [והיינו שינוי דיני ולא שינוי מציאותי], אז היה נראה פשוט שיש את הכח בעלים הזה אף לגזלן גם לפני שפקע הוהשיב, והטעם לזה הוא שכל מה שהנגזל מעכב את הכח של הגזלן להחשב כבעלים בממון הגזול הוא מחמת הוהשיב – וכיון שביחס למצב של שינוי ליכא חובת השבה, וליכא והשיב - שוב יש לומר שלגבי חלות כזו שיעשה שינוי בחפצא ליכא חובת השבה, וליכא עיכוב בבעלותו להחיל חלות כזו, ואף שהוהשיב עדיין לא פקע אבל עד כמה שהחלות תחול ליכא והשיב והכח בעלים להקנות יגיע לו בתור באין כאחת עם החלות – שכיון שהחלות היא מצב מחוץ לגבולות של הוהשיב, שוב יוכל לקבל כחות לגבי הכח להחיל חלות כזו – והכא הבאין כאחת יתן לו כח להחיל את החלות עצמה.

ומעתה יש לומר שהרשות החדשה של הקונה מהגזלן הוא המצב של 'חלות שינוי' - והשינוי הזה עומד מחוץ לגבולות של ההשבה, וגם הכא נימא שיש דין באין כאחת שיוכל לקבל את הכח בעלים לעשות חלות כזו – ואין סיבה שהחפץ יחשב כשלו מדין באין כאחת – רק שיקבל כח הקנאה בחפץ, וא"ש עיקר חידוש זה של הראשונים שיש באין כאחת על הכח הקנאה.

אולם סו"ס אכתי קשה דל"ל טעמא דבהיתירא אתי' לידי' – ונראה שיש חילוק בין עשיית 'חלות שינוי' לעשיית בעלות חדשה שבאה לעקור את הבעלות של הנגזל – שאף שגם זה 'חלות שינוי' – אכן סו"ס התוכן של החלת היא הפקעת הבעלות של הנגזל, ויש לומר שבעלותו של הנגזל תעכב את החלות של הבעלות החדשה מלחול.

ונראה דמה"ט בעינן לטעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ודומה לדברי התוס' בריש הגוזל ומאכיל שחידש שאף אי יאוש לא קני אבל חפץ שהיה בו יאוש ליכא תביעות של מזיק ועוד שהוחלשה הבעלות לגבי התביעות הללו, וה"ה הכא יש לומר שהוחלשה הבעלות של הנגזל מחמת היאוש שבעלותו לא תעכב בעלות שבאה במקומה – ולכן צריכים דווקא יאוש לפני ש"ר, וא"ש.

## שורש פלוגתת הראשונים.

ומעתה יש לומר ששורש פלוגתת הראשונים אי הוי ממונא דמקדש ואי הוי קרבן דידיה ואי בעי יאוש קודם מדין היתירא אתי' לידי' הוא - דאי נלמד כדרכו של הקובש"ע שיש לו כבר בעלות היום על המצב של מחר, אז יתכן לומר שזה קרבן שלו וממונא דמקדש וא"צ יאוש קודם, כדעת הריטב"א והרמב"ם, אכן אי נלמד כדרך האחרונה – אז שפיר י"ל כהרמב"ן – ודו"ק.

# שיעור כללי – כ"גבענין הקדשו וקנינו באין כאחת,ובגדר השינוי בשינוי רשות.

## הקדמה.

נתבאר בשיעור הקודם שקנית הלוקח ע"י יאוש ושינוי רשות פועל ע"י באין כאחת, ורק אם נגדיר שקנה הלוקח והשתנה הרשות, אז יש שינוי רשות שעל ידה קונה הלוקח, ועל כן צריך להגיע לבאין כאחת בכדי לקנות ע"י יאוש ושינוי רשות, ומוכרח ששינוי רשות פועל כמו שינוי מעשה דהוא מבטל את חובת ההשבה, [רק שצריכים צירוף של יאוש כמו בשינוי השם כיון שאינו שינוי גמור], ולאחר שאין הגזלן מחויב בהשבה חלים קניני הגזלה וקונים לו את החפץ הגזול, וכמשנ"ת אף לדעת הרמב"ן שינוי רשות פועל כך וע"י באין כאחת אלא דסבר שהבאין כאחת פועל לחצאין, שאף שהגזלן הוא המקנה אינו בעל הממון, ועל כן יכול הוא להקדיש בהמה גזולה לקרבן ע"י יאוש ושינוי רשות ובזה הוא חשיב כ'מקנה', אבל אינו בעל הקרבן דאינו מוגדר כמקנה את ממונו כיון שהוא לא בעל הממון, דהבאין כאחת אינו מקנה את הממון מהנגזל לגזלן ומהגזלן ללוקח אלא מרשות הנגזל ישירות לרשות הלוקח וע"י הקנאתו של הגזלן ובלא שיהיה הגזלן בעלים כלל, ומה"ט סובר הר"ן שמי שמקדש אשה עם יאוש וש"ר – הוא לא חשיב כמקדש עם ממון שלו [ולכן הוכיח מהכא שיכול לקדש באיסוה"נ שאסורים רק למקדש].

## ביאור מדוע שינוי רשות מבטל את חובת ההשבה, ואיזה סוג שינוי קיים בשינוי הבעלות בלבד.

אולם יש לעיין - דמדוע שינוי רשות חשיב כשינוי כדי לבטל את חובת ההשבה ע"י שהוא מגדיר את החפץ הגזול כאינו כעין שגזל – הרי מה השתנה בחפץ, ועלינו להקדים ולבאר מהו שינוי מעשה, דאף הוא מבטל את חובת ההשבה וכמשנ"ת, אך אין פרושו דהחפץ עצמו אינו החפץ הגזול כפשוטו - כיון שהשתנה - אלא הגדר בשינוי מעשה הוא שה'מצב הגזול' בחפץ השתנה, ו'לאו כעין שגזל' היינו שה'מצב הגזול' בחפץ השתנה – ומצב גזול פירושו 'החזקת הגזלן מול החזקת הנגזל' – והשינוי מתייחס למערכת הזו של החזקה מול החזקה, ומעתה נראה שהמצב הגזול יכול להשתנות בשתי אופנים, ע"י שינוי מעשה שהחפץ הוא חפץ אחר ולכן המצב הגזול השתנה שמצב של 'החזקת עצים' של גזלן מול נגזל נוצר מצב חדש של 'החזקת כלים' של הגזלן, וזה מצב אחר של החזקה, [וגם בשינוי בשעת גזילה משכחת לה ודו"ק], וכיום יש מצב גזול של כלים, ויש גם אופן שני שהמצב הגזול יכול להשתנות וזה ע"י שינוי רשות, והיינו שהמצב הגזול היה החזקה של הגזלן מול החזקת הנגזל וכיום יש החזקה של הלוקח מול החזקת הנגזל, וגם זה שינוי במצב הגזול [אף שאינו שינוי במצבו של החפץ מצד עצמו], אולם סו"ס אין זה שינוי מספיק בכדי לקנות ע"י וצריך להגיע לצרוף של יאוש בכדי לקנות ע"י שינוי רשות.

## ביאור דעת הרמב"ן דשינוי רשות חל ע"י באין כאחת לחצאין

וכעת עלינו לבאר את ענינו של 'באין כאחת' - דהנה הקצות (ס' ר' ס"ק ה') יצא לדון האם באופן שראובן רוצה להקנות לשמעון שדה במתנה יכול ראובן להניח את השטר בשדה שרוצה להקנות ויקנה שמעון מדין חצרו ומתנתו באין כאחת, דהא אם הוא זוכה בשדה הרי זה חצרו ואם זה חצרו יכול ע"י לזכות בשטר וע"י השטר לזכות בחצר, ולכאו' דומה ממש לעבד שמשתחרר בגט שחרור אף שיד עבד כיד רבו וע"י ידו העבד צריך לזכות בגיטו, וכן שאשה מתגרשת בגט ע"י חצרה אף שהחצר של בעלה [נכסי מלוג] עד הגט ורק לאחר הגט החצר חוזרת להיות שלה, והביאור בזה דגיטו וידו של עבד באין כאחת, וחצרה וגיטה של האשה באין כאחת, ולכן עבד יכול להשתחרר ע"י גט שחרור דהיות ולאחר השחרור ידו שלו והשחרור יהיה ע"י שיקבל את הגט בידו, גט השחרור פועל ע"י גיטו וידו באין כאחת, ומסתפק הקצות האם כמו"כ יהיה גם בשדה שנחדש דמתנתו וחצרו באין כאחת ויוכל לזכות ע"י הנחת שטר המתנה בחצר שרוצה לתת לו במתנה, והקצות דוחה ואומר שא"א להקנות בדרך זו וטעמו נבאר בס"ד לקמן.

והעולם חילקו בפשיטות דגיטו וידו באין כאחת דגט שחרור בעבד אינו דומה למתנתו וחצרו באין כאחת שהביא הקצות, דעבד מעצם מציאותו הוא אדם שיש לו יד לזכות אף בשטר שחרור שלו אלא שהעבדות והאדנות נותנת כוח לאדון למנוע ממנו לזכות לעצמו ורבו זוכה במקומו, אבל סו"ס האדנות אינה מבטלת את ידו של העבד מצד עצמו – רק שהיא משתלטת עליו, וממילא שיש לומר שרק בגלל זה שבעצם נשאר סיבה לעבד שהוא צריך לזכות רק שזכות האדון מפריע ומעכב – לכן שייך בו גיטו וידו באין כאחת שקובע שבכה"ג זה כבר לא מפריע ולא מעכב, ומשא"כ במקרה שהביא הקצות דשם אין בשדה של המוכר סיבה שתהיה של הלוקח, וכחו של המוכר מתגבר ומעכב את כחו של הלוקח, שעל זה היה מקום לחדש דמתנתו וחצרו באין כאחת, אלא שהיא של המוכר לגמרי אלא שהוא רוצה להקנות ללוקח ומדוע שנחדש באופן כזה שבאין כאחת.

ובביאור הדבר יש להקדים דהנה יד עבד כיד רבו ביאורו הוא שיש לעבד יד לזכות ורק שאדונו מכוח העבדות מונע ממנו לזכות לעצמו והוא זוכה ע"י ידו לרבו, ויש בזה ג' צדדים, שמצד אחד היה מקום לומר שיד העבד הוא יד נוספת של רבו ואין לעבד יד כלל, אכן זה אינו שא"כ מדוע אפשר לשחררו ע"י גט שחרור – הרי מעולם לא הגיע הגט ליד העבד, ומה שייך לחדש שגיטו וידו באין כאחת, עוד היה מקום לומר שיד עבד כיד רבו ביאורו הוא דיש לעבד כוח לזכות לעצמו והוא באמת מצליח לזכות לעצמו, אלא לאחר מכן יש לאדונו כוח לקחת ממנו את מה ששייך לו, אולם זו טעות, שא"כ א"צ לחדש דגיטו וידו באין כאחת, דאף בלא גיטו וידו באין כאחת ישתחרר ע"י גט שחרור דלאחר שקיבל העבד את גט השחרור הרי הוא זכה בעצמו וממלא אין הוא מחויב להעביר את זכייתו לרבו.

וע"כ דמוכרח כדרך שלישית, שלעולם יש לעבד יד וכח לזכות אלא שהאדון מונע ממנו לזכות לעצמו והוא זוכה בשביל רבו ע"י היד שלו, ואותו כח שיש לעבד לזכות נשאר לעבד אלא שהאדון מעכב את הכח ההוא מלחות לעבד ובמקומו הכח עצמו חל לאדון, ולפ"ז גיטו וידו באין כאחת שנתחדש בגט שחרור בעבד כנעני ביאורו שעל אף שכל זכייה ממונית וכדומה מעוכבת ע"י האדנות של האדון, אכן שחרור סותר לאדנות, ואדנות אינה נותנת זכות בשחרור שהוא ההפך מאדנות, ועל כן כשהעבד מקבל את הגט השחרור הוא משתחרר שכמו שבארנו יש לו יד לזכות, ואינו זוכה ע"י יד האדון, רק ע"י יד של עצמו, וזה הביאור בגיטו וידו באין כאחת שאין לאדון כוח עיכוב על השחרור שהוא ההפך מהאדנות ולכן יכול הוא לזכות בשחרורו.

אולם יש עדיין להקשות שהרי העבד מקבל את גט השחרור ורק לאחר הקבלה הוא משתחרר, ואף ששחרור סותר לאדנות, אבל קבלת שטר לא סותר לאדנות, ומדוע אין האדון זוכה בשטר בעצמו וע"י אדנותו ימנע מהעבד לזכות בשטר וממילא שהוא כבר לא ישתחרר, והתשובה היא שאין הגט שחרור פועל בתהליך של קבלה ולאחר מכן חלות, אלא שעצם קבלת גט השחרור היא קבלת השיחרור [שכמו שיש 'כריתות מציאותית' שבזה הכריתות כורתת בלי מעשה ולאחר מכן חלות, כך נמי 'כריתות דינית' כורתת בלי מעשה ולאחר מכן חלות] - ולכן אין רבו יכול למנוע ממנו לקבל את הגט שהאדנות לא נותנת כוח לאדון למנוע מן העבד לזכות לא בגט ולא בשחרור ששניהם זכייה אחת.

ואותו הביאור הוא גם בגזלן שהקדשו וקנינו באין כאחת וכפי המבואר ברמב"ן, שהגזלן שהקדיש בהמה גזולה ע"י יאוש ושינוי רשות הקדשו וקנינו באין כאחת וכיון שהוא המקנה הוא יכול להקדיש לקרבן, אך אינו בעל הממון ולכן אינו בעל הקרבן, והביאור בזה הוא, שהנה כפי שנתבאר באחרונים לכל גזלן יש סיבת בעלות בחפץ הגזול וזה קניני הגזלה, אלא שחיוב ההשבה מונע מהגזלן לזכות, ובדיוק כמו בעבד שיש לו יד רק שיש כנגדו אדנות שזה הכוח המונע ממנו להשתמש בכוחו, אבל האדנות אינה יכולה למנוע ממנו להשתחרר כיון שאין לאדנות כוח כנגד שחרור, כך גם בגזלן יש לו סיבה למימוש הבעלות, אלא שהחיוב השבה מונע ממנו לזכות בחפץ הגזול, אך אין בכחו של השבה למנוע מהגזלן החלת חלות שינוי מכח בעלותו כיון שיש הגבלה בכח ההשבה, שחיוב ההשבה הוא רק במצב של 'כעין שגזל' ובאם משתנה הרשות אז החפץ אינו באותו 'מצב גזול' ולא חשיב כעין שגזל ואינו חייב בהשבה, וא"כ כל כוח חיוב השבה המונע ממנו לזכות בגזלה מוגבל לזמן שלפני ששינה רשות והחפץ הוא כעין שגזל, אך לאחר שינוי הרשות מתבטל חיוב ההשבה שהגזלן יכול לזכות בחפץ הגזול, ולכן חיוב ההשבה אינו יכול למנוע ממנו לשנות רשות שכמו שאדנות אינה יכולה למנוע שחרור כך אין כוח לחיוב ההשבה למנוע מן הגזלן לעשות משהו שאינו בחיוב ההשבה אלא להפך ממנו שהוא גורם שלא יהיה חיוב השבה.

וכמו"כ - כמו שבעבד היה מקום לומר שהאדון יעכב עכ"פ את זכיית השטר, וממילא לא יחול הזכייה בשחרור – ונתחדש שאין האדון יכול למנוע מן העבד לזכות בשטר כיון שקבלת השטר היא השחרור, כיון שנתינת השטר היא נתינת שחרור – ובאים כאחת, כמו כן אין חיוב ההשבה יכול למנוע מן הגזלן את המעשה הקדש - שכמו שאין לחיוב ההשבה כוח למנוע חלות שינוי רשות שזה חלות מחוץ לכח ההשבה, א"כ גם הכח להחיל [והיינו המעשה הקדש] חלות שינוי [חלות הקדש] משתייך לחלות שינוי - והכח בעלות להקנות לבעלות של 'שינוי' נמצא בחלות עצמו של השינוי – ושניהם מוגדרים מחוץ לכח של והשיב, ולכן שפיר חל כח ההקדשה ומעשה ההקדש בבת אחת.

ועל כן כתב הרמב"ן דהגזלן יכול להקדיש קרבן ע"י יאוש ושינוי רשות שהקדשו וקנינו באין כאחת, וחיוב ההשבה אינו יכול למנוע מהגזלן להקדיש, אבל זה אינו הופך את הגזלן לבעל הממון ולכן אינו בעל הקרבן – שרק הכח להקדיש שייך לחלות ההקדש [מחוץ לחובת ההשבה], אבל הבעלות הכללית של הגזלן הוא דבר בפני עצמו – ועליה ליכא חובת השבה.

## ביאור חדש בשיטת הרמב"ן עפ"י הדין באין כאחת בשליחות וגירות.

והנה קטן המתגייר צריך לשליחות של בי"ד שמגיירים אותו כיון שאין לו דעת להתגייר, ומבאר התוס' (כתובות י"א) שאף שאין לגוי שליחות אבל לגר יש שליחות כי גירותו ושליחותו באין כאחת.

ומקשה החת"ס [שם] שגר קטן שונה מעבד ששם כמשנ"ת ישנה סיבה מוקדמת שלכן יכולים לפעול ע"י באין כאחד [ורק האדנות מעכבת], וכן בגזלן יש סיבה מוקדמת [ורק שההשבה מעכבת], משא"כ גר קטן שוודאי שאין בכל גוי סיבה מוקדמת להיות יהודי [והגויות מעכבת] - אלא שהוא בעצמותו גוי שרוצה להפוך ליהודי, וא"כ קשה מדוע מועיל בו באין כאחד.

ובכדי לבאר את זה יש להקדים בזה כמה הקדמות, שמוקדם יש לבאר מדוע אין שליחות לגוי, דהנה בפשטות הסברה היא שגוי נתמעט מפרשת שליחות, אולם אפשר לבאר באופן אחר שכמו שיש מצוות שבגופו שעליהן א"א להיות שליח כי בפרשת שליחות נתחדש שאדם יכול להעמיד פעולה שלו למישהו אחר, אבל אדם אינו יכול להעמיד את הגוף שלו למישהו אחר, וזו סבא מוקדמת לפרשת שליחות, שרק במעשים שייכים לייצג אדם אחר, ויש לומר שזה גדר המיעוט בעכו"ם, והיינו שגוי אינו נתמעט מעצם הפרשה אלא שהוא נתמעט מלהכנס ומלהשתייך לפרשה עצמה, והיינו שאין בו את היכולת להעמיד את פעולותיו למישהו אחר או שאחר יעמיד את פעולותיו בשבילו – שהמעשים אצלו הם כגופו שלא מתייחסים לגוי ומעשים של גוי לא מתייחסים לאחרים, [וזה תלוי בפלוגתת המשאת בנימין וב"ש בדעת התרומת הדשן אי גוי נעשה שליח לגוי], והמקור לעיקר סברא זו נמצא בדברי הגר"ח[[50]](#footnote-51) ולפ"ז יתחדש שאם יהיה אפשרות שיהיה בגוי מעשה ישראל אז באמת יוכל אף הגוי לעשות שליח, שלא מיעטו אותו מעצם הכח שהיה לו מייצג – אלא שאין מעשים שיוכלו להתייחס אליו דרך השליח שמייצג אותו, ואם היה מעשה של ישראל לגוי יהני השליחות.

עוד יש להקדים ולבאר שבגירות אין הגוי מתקדש בקדושת ישראל כמו שבהמה מתקדשת בקדושת קרבן, אלא שהגוי נהפך לישראל, ונראה שחופה וגירות הם שתי החלויות שבהם יש חלות הדרגתיות, [והארכנו במק"א במסרה שלוחי האב וכו' וכן בחופת נדה וכן בחופה שהיה כבר אחריו ביאה, ובגירות מצאנו גרי אריות ומל ולא טבל שיש בהם הרבה דינים], והביאור בזה שבחופה אין זה חלות אישות אחר חלות אישות בקידושין, אלא כניסה נוספת והמשך של החלות הראשון שענינו הוא להפכו לישראל, וכך נמי הגוי נכנס להיות ישראל – ולא מחילים חלות קדושת ישראל בגוי – וממילא יש לומר שמעשה גרות יש לו ב' פנים, תחילתו מעשה גוי וסופו מעשה ישראל ולא מעשה גוי שמחיל בעצמו קדושת ישראל.

וכדמות ראיה לזה ממה שכתב האו"ש שאף שגוי כשבא לדון דנים אותו בדיין אחד, ויהודי כשבא לדון דנים אותו שלושה דיינים, אבל בגר יש שלושה דיינים, כי אף שהוא גוי בתחילת מעשה הגרות, אכן בסוף מעשה הגרות הוא יהודי ולכן דנים אתו שלושה דיינים כיהודי – שתחילת המעשה נעוץ בסופו.

וכמו"כ בגוי קטן אם נדון לפי התחלת התהליך של הגרות אז זה מעשה גוי ואין לו שליחות אך אם נדון לפי סוף התהליך של הגרות אז זה מעשה ישראל ויש לו שליחות על מעשה ישראל, וזה מה שמחדש הבאין כאחת בגר קטן שדנים את ההתחלה כפי הסוף וזה מעשה ישראל ולא לפי ההתחלה ולכן יש לו שליחות כישראל, אך כל זה דווקא לפי מה שבארנו שהוא הופך ע"י הגרות להיות יהודי ולא שהוא מתקדש בקדושת ישראל בלבד, וכן לפי מה שבארנו שאין לו שליחות בגלל שאין יחס לאחרים במעשה גוי – גם ביחס לגוי וגם לייחס מהגוי, ולא בגלל מיעוט בעלמא שנתמעט מהפרשה בלבד, ולכן אף שאין לו סיבה מוקדמת כמו שביארנו בתחילת השיעור עדיין יהיה לו באין כאחת כי באין כאחת אומר שרואים לפי סוף התהליך ולא לפי ההתחלה.

ולפ"ז אותו החידוש יהיה גם בגזלן שהקדיש, שבתחילת המעשה אינו בעלים אך בסוף המעשה הוא בעלים, והבאין כאחת מחדש שדנים לפי סוף המעשה שהוא בעלים ולכן הוא יכול להקדיש קרבן.

## ביאור דחית הקצות לספיקו בדין באין כאחת בהקנאת הבית.

ולפ"ז מבואר מה שדחה הקצות את ספיקו וחילק שאף שביד עבד מחדשים שגיטו וידו באין כאחת אבל א"א לחדש כן בראובן שרוצה להקנות שדה לשמעון במתנה ע"י שיניח את השטר בשדה שרוצה להקנות, וחילק הקצות - כי במתנה צריך לזכות בשטר משא"כ בעבד שא"צ לזכות בגט – וחילוק זה אינו ברור דמה ענין זה לשטרו וחצרו באין כאחת.

ולפי מה שבארנו מבואר היטב דסבר הקצות דאף שאין סיבה מוקדמת עדיין אפשר לחדש דגיטו וידו באין כאחת כי כמשנ"ת באין כאחת אומר שדנים לפי סוף התהליך [חלות שחרור] ולא לפי תחילתו [נתינת שטר] – והיינו שנתינת שטר הוא נתינת שחרור, ודעת הקצות דכ"ז בשטר כזה שא"צ לזכות בשטר, שאז קבלת שטר הוא קבלת שחרור, אך באופן שצריך לזכות בשטר – אז יש מהלך אחר ואין קבלת השטר קבלת הבעלות בשדה, אלא דאמרינן שמקודם יש מעשה של קנין השטר ואח"כ מחילים חלות ותוצאה שאז החצר נקנית לו, ואין זה תהליך אחד שניתן לחדש שנדון לפי סופו בגלל באין כאחת ונחדש שמתנתו וקנינו באין כאחת, ולכן א"א לתת מתנה באופן כזה.

**\***

**\***

**\***

**אמרות**

**אברהם**

**מרובה**

**חלק**

**הסימנים**

**\***

**\***

**\***

**קיץ תשפג**

# סימן אבדין גונב וטובח אחר הגנב,ומיעוט דבית האיש

[הקדמה – מזיק גזלן גנב.](#__RefHeading___Toc511603626) <> [פלוגתת האחרונים בגדרי בית האיש.](#__RefHeading___Toc511603627) <> [פלוגתת האחרונים בגדר המיעוט של בית האיש ולא בית הגנב.](#__RefHeading___Toc511603628) <> [בקושי' התוס' חדשים בדין טובח לאחר הגנב, דשאני מטביחה על הקדש, דכאן חסרון בעיקר הגניבה.](#__RefHeading___Toc511603629) <>

##

## הקדמה – מזיק גזלן גנב.

החלק הראשון של ב"ק הוא הלכות מזיק ומכאן ואילך איירי בהלכות גנב וגזלן [חוץ מפרק החובל], ועיין במאירי, וחלוקין נינהו, דמזיק הוא מי שמפסיד ממון חבירו וגזלן הוא מי שמעכב ממון מחבירו, ותרתי נינהו, ועיין בהערה [[51]](#footnote-52) כמה חילוקים ביניהם מחמת הגדרה הנ"ל, וע"ע להלן [סימן י] שהרחבנו עוד בזה ובגדר החדש שחידש הגר"ח במזיק שבגנב.

גם גנב וגזלן תרתי נינהו, דבחיובים הם תרתי דגנב חייב בכפל ודו"ה משא"כ בגזלן וגנב נמכר בגניבתו משא"כ גזלן, וגם במעשים שלהם הם תרתי, שיש להם ב' צורות שונות למעשיהם, גנב מסתתר מאנשים וכשאינו מסתתר הוא גזלן [ב"ק ע"ט:], ובפרק מרובה איירי בדיני גנב ובפרק הגוזל איירי בדיני גזלן [שטמ"ק בשם ר' יהונתן].

## פלוגתת האחרונים בגדרי בית האיש.

בדין גונב אחר הגנב מבואר במשנה שפטור מכפל ודו"ה, ומה שפטור לשלם לגנב ראשון ילפינן מקראי דבית האיש להלן [סט:], וצ"ב דאיזה קס"ד איכא בזה, ועיין בקוב"ש [י"ז י"ח] דקס"ד לחייבו מחמת קניני גזילה, וצ"ע דעדיין לא קנה ועיין שם מה שכתב בזה, וצ"ע, וע"ע בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל להלן [ס"ח. ס"ק קל"א] מה שהביא בזה דמדין גורם לממון אתינן עלה, והכא כו"ע מודי דגורם לממון כממון דמי עיי"ש, וכל הדרכים הללו קשים לי, שהרי עד כמה שהגנב הוא הבעלים וזה ממונו וקנינו, א"כ הרי זה בית האיש, שהוא עצמו האיש ואין זה בית הגנב, וע"כ נראה שצריכים לפרש בזה באופן אחר, ועיין בזה בהמשך להלן [סימן ב סוף פרק ב].

וכל זה כלפי הגנב ראשון, ומה דפטור לשלם לבעלים אמרינן להלן [סט:] משום שאינו ברשותו, והיינו דכיון דאינו ברשותו לכן אינו מבית האיש, כן מבואר בר"י מלוניל [משנה] ובמאירי [משנה ס"ח] וברי"ד ריש הגוזל בתרא, והאמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ו'] הסתפק אולי פטור מסברא דאינו ברשותו, והמנ"ח [מצוה נ"ד ס"ק ה'] נקט דיליף מסברא, וע' רעק"א במשנה דפטור מגזה"כ דמבית האיש וכ"ה בקצה"ח [סימן לד ס"ק ג].

ויש לעיין דמה הגדרים בבית האיש ומתי חשיב אינו ברשותו להפקיע ממנו את התורת בית האיש, אטו בעינן ממש בית האיש, והרי פשוט שבגונב מבית השומר דחייב כיון דהוי ברשותו ושפיר חשיב מבית האיש, דיד שומר כיד בעה"ב, וזה משנה מפורשת ריש המפקיד, ועיין נמי בתוס' להלן [ע'.], ובגונב מרשה"ר ומהאגם נחלקו הבבלי וירושלמי וכמו שהביא הקצה"ח [סימן שמט ס"ק א], ובאופן שאין לגנב הראשון קניני גזילה כגון בקלב"מ, דעת רעק"א [כתו' לד] דחשיב ברשותו וחשיב מבית האיש [[52]](#footnote-53), וכן דעת רעק"א בתשו' [מובא ברעק"א חדש כתו' ל"ד] דבגנב בלי משיכה דאין לו קניני גזילה יוכל הבעלים להקדיש, והאחרונים חולקים עליו, עיין בהערה [[53]](#footnote-54), ובאבידה האם מיקרי בית האיש או לא, עיין ברמב"ם [מכירה פרק כ"ב - ט'] דמיקרי אינו ברשותו, וכ"ה בנתה"מ [סימן רנ"ט ס"ק א'] וע' אמרי משה [סימן ל"ד ס"ק ג', וז'] שהאריך בזה, ופשוט דלפי רעק"א הנ"ל דבגנב בעי קניני גזילה להחשב אינו ברשותו, דאבידה לא חשיב אינו ברשותו.

## פלוגתת האחרונים בגדר המיעוט של בית האיש ולא בית הגנב.

והנה בגדר המיעוט דמבית האיש ולא מבית הגנב, י"ל בג' אופנים:

א] נתמעט מכל הגניבה וגזילה לגמרי, ואין בו לא חיובין ולא לאוין וכ"ה שי' הקצה"ח [סימן ל"ד ס"ק ג'], וכשבא אחר ואכלו רק חייב מצד מזיק, ואין אפילו לאו של גזילה [[54]](#footnote-55).

ב] י"ל דלא נתמעט מכלום חוץ מחיובא דכפל, וכן הביא האו"ש גניבה [ג' - ב', ד"ה לכאו'] מהמבי"ט, וחוץ מזה הרי הוא גנב לכל דבר.

ג] האחרונים חידשו דמבית האיש ממעט דחסר בכל המעשה גניבה ואינו אלא גזלן, ולכן פטור מכפל, כ"כ החזו"א [[55]](#footnote-56), וכן שמע הגרש"ר מהגרי"ז [[56]](#footnote-57), וכן נראה מהאמרי משה [סי' ל"ד ס"ק ד'], וכמעט מפורש כן בגר"ח [[57]](#footnote-58).

והנפ"מ יהיה שלפי דרכם ליכא דין ונמכר בגניבתו, ולפי האו"ש והמבי"ט יש ונמכר בגניבתו, וגם יהיה נפ"מ ביניהם לגבי הלאו דלא תגנוב, ולתרוייהו קעבר בלא תגזול, והגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] הביא מהגרי"ל דיסקין שיש דין ונמכר, והיינו ע"כ כהאו"ש.

ועיקר יסוד זה של הגרי"ז והחזו"א הביא מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז מהתוס' רי"ד ריש הגוזל ומאכיל שחילק בין גנב לגזלן וביאר דלכן ליכא כפל בגונב מן הגנב ואיכא קרן, ותמה שם המגיה דלמה חילק בין גנב לגזלן ולא חילק בין כפל לקרן, וע"כ כהחזו"א והגרי"ז.

[ויש מקור בראשונים לפלוגתא זו שהר"ן בחידושיו [ב"מ מ"ג] כ' דתברא ושתי' חייב מדין מזיק, וכסברת הקצוה"ח, ולעומת זאת רש"י והמאירי כתבו בריש הגוזל ומאכיל [קי"א: וקט"ו. בד"ה דרב חסדא] דהוי גזלן, ומשמע כדרכו של החזו"א והגרי"ז, עיי"ש, ולהלן בסוגי' דתו"ש הארכנו בכל זה].

## בקושי' התוס' חדשים בדין טובח לאחר הגנב, דשאני מטביחה על הקדש, דכאן חסרון בעיקר הגניבה.

בדין טובח ומוכר לאחר הגנב, כתוב במשנה שגם טו"מ לאחר הגנב פטור, וע' תוס' חדשים דהק' דמהו המקור לזה ותי' ד"דו"ה אמר רחמנא, ולא גו"ד", וכדאמרו בגונב מהקדש בב"מ בפרק הזהב - דפטור מכפל מגזה"כ - ושוב פטרינן התם מדו"ה - מחמת הדרשה "דו"ה אמר רחמנא, ולא גו"ד", אולם הק' דלפי"ז תמוה דלמה הגמ' לא הק' כבר כאן [דיתחייב עכ"פ גו"ד] ולמה המתינו עד ב"מ.

ונראה, דלפי החזו"א והגרי"ז, דמבית האיש ממעט כל המעשה גניבה, ולא רק כפל אלא גם דין ונמכר, אבל גזילה אכתי איכא, א"כ אין כאן חטא דגניבה ואין כאן לא תגנוב וממילא לא שייך דיני טביחה ומכירה, וזהו דינו של המשנה, אבל התם בב"מ לגבי גונב מהקדש דאיכא גניבה, ורק דיש פטור כפל, התם קשה להו דשפיר איכא טביחה בגניבה אף שאין על זה כפל, וע"ז הוצרכו לפרש ד"דו"ה אמר רחמנא", דכשפטור מהכפל פטור נמי בדו"ה.

אולם להאו"ש דגם הכא זה רק פטור כפל, ויש גניבה ולאו דלא תגנוב ודין ונמכר, שוב הדרא קושיא לדוכתא, ואדרבה, לפי החזו"א והגרי"ז י"ל דזהו כל הרבותא במשנה, דקס"ד דאף דאין כפל, אבל גניבה איכא וכהאו"ש, ואז איכא חיובא דטביחה, וקמ"ל דאין כאן את כל הגניבה.

ופשוט שגם לפי דרכו שהקצוה"ח א"ש שאם אינו לא גנב ולא גזלן אז פשיטא שאין מחייב של טביחה, ופשוט.

איברא דראיתי בחזו"א שהוכיח דעל כרחך שיש גזילה מבית הגנב, ודלא כהקצוה"ח, דא"כ למה שנו במשנה כל הך דין דאין כפל ודו"ה מהגנב, הול"ל יותר, דאין אפי' אונסים וגזילה, וצע"ג, וע"ע בהערה [[58]](#footnote-59).

עכ"פ עיקר הדברים מפורשים ברבינו יהונתן מלוניל וז"ל: - "אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל כלומר לגנב ראשון כו' דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב וכו' ואם טבחו ומכרו נמי לא משלמי ד' וה' מהאי טעמא דוגונב מבית האיש ולא מבית הגנב וכו'".

ומפורש בדבריו דילפינן מעיקר הילפותא דוגונב מבית האיש גם כן הא דטובח ומוכר אחר הגנב אין משלם דו"ה, וכן הוא משמעות הרמב"ם [פ"א מהלכות גניבה הלכה י"ז], "ולא לבעלים אינו חייב לשלם הכפל או ארבעה וחמשה מפני שלא גנב מרשותן", ומפורש בדברי הרמב"ם שגם על זה שלא משלם דו"ה אמרינן 'מפני שלא גנב מרשותן', ויתכן שזו כוונת רש"י במה שכתב "אין הגונב אחר הגנב כו' - דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב", שכוונתו רש"י לפרש את כל המשנה עד סופה, שגם את מה שאמר התנא דאין הטובח והמוכר אחר הגנב משלם תשלומי דו"ה דגם כן ילפינן מקרא דוגונב מבית האיש.

# סימן ב ענף איסוד החילוק בין גנב לגזלן,מצב של עיכוב ומעשה לקיחה.

**פרק א בדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן, שהגזילה היא העיכוב ממון, והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממון. <>** מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח. <> מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו. <> סיכום כמה דרכים דליכא גניבה והחיוב חוזר לפרשת גזילה. <> תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון. <> מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל. <> מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין. <> מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה. <>

**פרק ב בדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר, ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית. <>** דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה. <> מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו. <> בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'. <> ב' דינים שונים של מעשה, א' בגזילה וא' בגניבה. <> פרק ג השלמת הדברים בשיטת הקצוה"ח. <> מבאר דאזיל לשיטתו דגם גזילה בעי מעשה גזילה, ולכן מדמה גונב ע"מ למיקט לגזול ע"מ למיקט. <> דוחה - שאין דין מעשה גזילה גם לפי הקצוה"ח, ונעילה נצרכת רק בחצר לייחס אליו מצב של עיכוב ממון שקיים מצד החצר גם בלעדיו, ולכן לא קשה מידי מכופר בפקדון. <> מוסיף כדברינו מהקצוה"ח בגניבה בד' אמות. <>

# פרק אבדברי הגר"ח בחילוק בין גנב וגזלן, שהגזילה היא העיכוב ממון,והגניבה היא כשיש מעשה נטילה בהך עיכוב ממון.

## מתמה בעיקר האי חידוש דמה דלא מיקרי גנב מיקרי ממילא גזלן וחייב בחיוב גזילה, ומביא כעין זה בנפל סלע מן הכיס ומדברי רש"י להלן [קי"ב] בשומר שטבח.

הבאנו לעיל [סימן א] מהחזו"א והגרי"ז בגדר הפטור של מבית האיש בגונב מן הגנב - דחסר בעיקר הגניבה והוי ליה גזלן, וכן מבואר בתוס' רי"ד וכנ"ל, אולם עיקר דבריהם צ"ב, שהרי גנב וגזלן הם ב' צורות שונות של עיכוב ממון חבירו - שגנב מסתתר מאנשים וכשאינו מסתתר הוא גזלן [ב"ק עט:], ומה שייך לומר שכל שנתמעט מגניבה ממילא חייב מצד פרשת גזילה - הרי סו"ס אין כאן צורת גזלן, אלא דמצאנו עוד כמה גווני בחידוש זה.

דיעויין בב"מ [כ"ו] דבנפל ממון ונטלה חבירו ע"מ לגוזלה דעובר בלא תגזול, והגמרא שם מנתה את כל הלאוין בכל אופן ואופן שהוא לא משיב, עיי"ש, והק' האמרי משה [סימן ל"ד ס"ק ג'] דלמה אין לא תגנוב ולמה אין כפל, והוכיח מכאן דאינו גנב כלל רק גזלן וכהאחרונים דלעיל, דאבידה אינו מבית האיש - וזה תלוי על מה שהבאנו לעיל [סימן א] מרעק"א - וכן הביא הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שם ממרן הגרי"ז זצ"ל, [ומכאן קשה על הקצוה"ח שאינו לא גזלן ולא גנב - ועיין בהערה [[59]](#footnote-60) דרך אחרת בסוגי' שם ליישב שיטתו], עכ"פ הכא מצאנו מקור מהגמרא לחידוש זה, שמה שלא מוגדר כגנב ממילא מוגדר כגזלן וחייב מצד לא תגזול, וע"ד הנ"ל, וצ"ע.

עוד אופן הביא בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז מהמבואר ברמב"ם [ריש פ"ז דגניבה] שכתב דבמשקלות אף שהוא 'גנב' אין כפל והטעם לזה פי' המ"מ 'שהרי הוא גזלן ואין כפל בגזלן' ופי' האהא"ז שם דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, ולכן דינו כגזלן [ואכתי קראו הרמב"ם גנב כיון שהוא מסתתר], ולכאו' ק' דסו"ס אינו גזלן דהא מסתתר, ומוכרח דכל גנב הוא גם גזלן, וכשפקע ממנו דין גנב נשאר עכ"פ כגזלן, עכתו"ד, וגם הכא קשה כנ"ל דלמה חשיב כגזלן אי הוי בסתר, עוד יש להק', וכן הק' באהא"ז [פ"ח גניבה סוף ה"ז] על הרמב"ם הנ"ל במשקלות, דמה"ט דפירשנו דמשקלות אינו גנב, כמו"כ אינו גזלן, דנתנו בעצמו בידים, וצ"ע למה חייב מדין גזלן אם פטור מדין גנב.

עוד אופן הביא בזה הגר"ח [[60]](#footnote-61) מרש"י לקמן [קי"ב. ד"ה שאם אין] בענין שומר שטבח "אפילו הכי גזלן נעשה עליה ולא גנב שאין דין גנב אלא בטוען טענת גנב", והיינו שאין אפשרות ששומר יהיה גנב אלא בטוען טענת גנב, וכפשוטו מה דלא נהיה גנב היינו משום שבהיתירא אתי' לידיה או שחסר במעשה גניבה שהפקדון ממילא אצלו בתורת שומר, ורק בטוט"ג נתחדש גזה"כ שחייב, ותמה בזה הגר"ח דלכאו' כמו שהשומר יכול ליעשות גזלן מאי שנא דלא נעשה גנב, ועוד דאי הוי בסתר הוי גנב ולא גזלן, [ובשלמא כופר בפקדון דהוי גזלן שזה כבר פרהסי', אבל רש"י איירי באופן שזה היה יכול להיות גנב וכנראה שזה נקרא בסתר - ועיין בהערה [[61]](#footnote-62) במה שיש לדון באופנים נוספים שדומים להערה של הגר"ח בשיטת רש"י שהם גם יכולים להיות בסתר ואעפי"כ הרי הם כגזלן].

הרי לנו פטור כפל בגונב מן הגנב [משנה כאן], ופטור מלאו של גניבה בנפל סלע מן הכיס [ב"מ כ"ו] פטור כפל במשקולות [רמב"ם], ודין גזלן ולא גנב בשומר שטבח [רש"י קי"ב], וכולהו צ"ב כנ"ל דאיך נהיה גזלן, אחרי דלא נתקיימו בו תנאים של גניבה.

## מביא את יסודו של הגר"ח לחלק בין גזלן לגנב שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה של לקיחה מרשות חבירו.

ובביאור הענין חידש הגר"ח דבגזילה החיוב הוא על העיכוב ממון ובגניבה החיוב על מה שעשה מעשה גניבה, והביאור בזה, דכפשוטו גניבה וגזילה הם ב' מעשים ויש ב' צורות למעשים, זה בגלוי וזה בסתר, ויש כאן ב' פרשיות מקבילות, אולם נתחדש הכא דאינו כן, אלא דאין צורה למעשה גזילה, דאין לגזילה דין מעשה, שבגזילה העיכוב ממון המציאותי ועצם ה'מצב' של ממון חבירו מעוכב ממנו על ידו הוא המחייבו, ובגניבה נתחדש שיש מעשה וצורה האיך הוא מביא את המצב הזה של העיכוב ממון, והיינו מעשה לקיחה מחבירו, ונמצא שאין כאן ב' פרשיות מקבילות, אלא פרשה אחת של עיכוב ממון ובתוך הך פרשה יש תוספת דין, והיינו שאם העיכוב ממון של פרשת גזילה נהיה על ידי מעשה מיוחד בצורה של מעשה גניבה, שוב מתחייב עוד מצד חיוב גניבה בהך גזילה, פרשה בתוך פרשה.

ואין דברי הגר"ח סתירה לגמרא שמחלקת בין סתר וגלוי אלא אדרבה, דבריו הם 'הסבר' בעיקר חילוק זה, והיינו שבגניבה נתחדש תרתי, א] בתחילה נתחדש שיש לגניבה דין מעשה ודלא כגזילה, ועל המעשה עצמו חייבים, ב] אחרי שיש מעשה הגדירה התורה שיש גם צורה למעשה והיינו שיהיה מעשה בסתר, ומה שאמרו בגמ' דגזילה בפרהסי', היינו שאין צורה למעשה כיון שאין מעשה, ולכן לא אכפת לן שיהיה בפרהסי', ודלא כגניבה, אבל לא שפרהסי' משוה לה לגזילה, דחילוקים של פרהסי' וסתר לא שייכים כלל בעיכוב ממון עצמו, עכתו"ד הגר"ח בתוספת ביאור.

ובקצרה: גזילה היא בזה שהאדם מקיים את הממון במצב מעוכב, והגניבה מוסיפה שזה לא מצב בעלמא של עיכוב אלא עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת שהעמידה את המצב הזה, ולולי זאת שבדין גניבה היה דין של מעשה מיוחד – אז לא היה שייך דין 'סתר' בגניבה – שסתר מתחבר ללקיחה ולא למצב עצמו.

ומעתה מיושב הכל בפשיטות, שכמו שבגזילה בגלוי חסר בצורה של המעשה של גנב דבעינן 'סתר', וממילא רק מחייבים מצד המצב של העיכוב ממון ולכן חשיב גזלן, כמו כן כשיש גזה"כ שפוטר במעשה גניבה, וכגון בית האיש ולא מבית הגנב שלא היתה כאן מעשה לקיחה מרשות הבעלים שהממון היה במצב של אינו ברשותו [בית הגנב], בכה"ג פטרה תורה, שאמרה תורה שחסר בעיקר צורת המעשה גניבה וממילא חשיב גזלן, וכן במשקולות, דאינו גנב כיון דהבעלים נתנו לו בידו ואין לזה גדרי גנב, וכלפי גזילה לא אכפת לן בזה דלא אכפת לן בצורה המעשה אחרי שממילא אין דין מעשה, ובשומר שטבח חסר במעשה גניבה כיון שבהתירא אתי' לידיה אבל אין זה ענין לגזלן שסו"ס איכא הכא עיכוב ממון פשוט.

[וע' ב"מ [ס"א] דבעושק שכר שכיר עובר בלא תגזול, והק' בחי' רמ"ש ב"ק [ס"ו] דלפי הקצה"ח למה יש גזילה, הא חוב אינו ברשותו ועל האו"ש עצמו לא ק' דאינו בסתר ולכן אין לא תגנוב, וכן חסר במעשה גניבה והרי זה ממש כיסוד הגר"ח].

## סיכום כמה דרכים דליכא גניבה והחיוב חוזר לפרשת גזילה.

הרי לנו כמה אופנים שונים לגרע בגניבה כדי שהיא תחזור לגזילה, דשוב איכא מצב של ממון מעוכב בלי מעשה לקיחה מיוחדת שהעמידה את המצב, א] בפרהסי' חסר בלקיחה המיוחדת, ב] בגונב מן הגנב כבר קיים מצב מעוכב – והוא רק מחליף את המצב מבית הגנב הראשון לשני, וליכא מעשה לקיחה מבית הראשון כלל – והפסוק של בית האיש בא לחדש את ההלכה של 'מעשה גניבה', אכן יש לדון בזה שאולי זה כבר ידעינו מהתנאי של סתר – והכא קמ"ל שהיה מקום לומר שכל מעשה שמעמיד מצב מעוכב מיקרי מעשה גניבה, ולהחליף מצב מעוכב [מהראשון לשני] מוגדר כמבטל את המצב הראשון וכמחדש מצב חדש במקומו, ואולי גם זה מעשה גניבה, והפסוק של בית האיש בא לחדש שרק מעשה שמיוחס ישירות לבית הבעלים מיקרי מעשה גניבה, ג] במשקולות חסר בכל המעשה שההערמה שגורמת שיתן מרצונו הוא מעשה חיצוני והכשר בעלמא, וכל הגזילה היא בשעה שהוא נותנו לו בלי לדעת שהוא נותנו שלא כדין, ד] באבידה שנפלה – או שזה חסרון של בית האיש [וכב' הדרכים דלעיל בגונב מן הגנב], ובאמרי משה יש צד לומר שהחיוב ליטלו ולהחזיקו אצלו מצד פרשת אבידה מגדירה את הכוונה לעכבו כגזילה בכוונה בלי מעשה כלל.

## תוספת ביאור בגדר המיעוט לא מבית הגנב, במעשה או בעיכוב ממון.

נמצאנו למדין שיש כמה דרכים שונים בגדר המיעוט של מבית האיש ולא מבית הגנב, דלמבי"ט ואו"ש גזה"כ בעלמא בהלכות כפל הוא, ולחזו"א ולגרי"ז הרי"ז גזה"כ במעשה דגניבה, וכמו דסתר הוא צורת המעשה, וכן מה שהוא יקח ולא מה שחבירו יתן [משקולות] הוא צורת המעשה, כמו"כ מבית האיש הוא כן, ולפי הקצוה"ח הרי"ז גזה"כ בגוף העיכוב הממון, דממון שכבר מעוכב בדרגת אינו ברשותו אין בו משום עיכוב ממון חבירו.

ובנוסח אחר, לפי הגרי"ז "בית האיש" הוא הקובע במעשה, ולפי הקצה"ח בית האיש מגלה על ה"אינו ברשותו", והמיעוט הוא בממון, שהממון כבר מעוכב למצב של "אינו ברשותו".

## מוכיח כן ממה דאיכא לאו דגזילה בגנב, ומבאר האיך ילפינן דין שינוי קונה מגזילה לגניבה, ומוכיח כן עוד מהחילוק בין גניבה וגזילה בכמה פרוטות, וביאור החילוק בין גניבה וגזילה משותפין, ונפ"מ נוספת בעבד שגנב או גזל.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז הביא ראיה גדולה לעיקר יסוד זה משו"ת הרי"ף [ח"א סי' קל"ג ומובא נמי בשו"ת הרשב"א סוף ח"ו] דכל גנב עובר בלא תגנוב ובלא תגזול, וברבינו בחיי פ' קדושים [פ' י"א] נמי מבואר דכל גנב הוא גזלן ועובר בלא תגזול [ולכן לאו דלא תגנוב מיותר לדרוש ע"מ למיקט, וכן הביא שם נמי מהשאילתות פ' נח] ובפסקי הרי"ד ב"ק [ס"ה. - ד"ה אלא] מבואר דלא גרע גנב מגזלן, הרי דמכל הנ"ל מבואר דכל גנב הוא גם גזלן אף דאינו בפרהסי', והיינו כנ"ל.

וחידש בזה עוד דבזה יתיישב קושי' הקובש"ע [ריש מרובה] דהאיך ילפינן שינוי קונה מגזילה לגניבה, ותירץ דכל גנב הוא גם גזלן וקונה מדין גזילה, ומה"ט לא נאמרו הלכות שינוי במשניות במרובה שהם הלכות גניבה רק במשניות בהגוזל שהם הלכות גניבה, דתמיד מצד הגזילה שבו אתינן עלה.

והגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשם מרן הגרי"ז זצ"ל [מכות אות תל"א] ביאר בדרך זו את לשונות הרמב"ם, דבריש גניבה כ' "כל הגונב שו"פ ולמעלה" ובריש גזילה כ' "כל הגוזל שו"פ", והחילוק דכשדנים מצד העיכוב ממון, אז כל פרוטה נוספת הוא לאו, ולכן שיעור הלאו דלא תגזול היא שוה פרוטה, ולמעלה מזו יש כבר לאו נוסף, אבל כשדנים מצד המעשה, רק צריך שו"פ כדי שיהיה מעשה חשוב, וכל פרוטה נוספת אינה הוספה בלאו ולכן "שו"פ ולמעלה" עובר בלא תגנוב א' [וכמובן שממילא עובר נמי בלא תגזול].

וברשימות שיעורים להגר"י קלמנוביץ שליט"א יש תוספת דברים בכל היסוד הנ"ל, שמקודם הביא שאמר הערה זו למרן הגרי"ז זצ"ל על ההבדל בין כמה פרוטות בגזילה לגניבה, והגרי"ז דימה לאיסור שתיית יין בנזיר על כל רביעית ורביעית, והוסיף שגם מרן הגרב"ד זצ"ל סבר שבגזילה כל פרוטה היא גזילה נפרדת.

עוד הוסיף שם שגם כשאין כאן פרוטות נפרדות בחפץ הנגזל אכתי מודדים כן, ודבר זה דומה לכלי שיש בו מאה שותפין – הרי כל אחד הוא שותף בשוה פרוטה מעורב בכל הכלי, וזה שייך גם אי אין חלקים נפרדים של הכלי שאפשר לדון על כל חלק וחלק שהוא שוה פרוטה בפני עצמו בלי שייכות לכל הכלי, אלא כל כולו כלי אחד ותו לא ואעפי"כ כל אחד הוא בעלים על שו"פ אינו מבורר, והרי פשיטא דכה"ג כשהוא גזל את הכלי הרי הוא גזל לכל אחד ואחד את זכותו הנפרדת בשותפות בכלי שיש בה שו"פ, וממילא דה"ה בבעלים אחד נמי ההסתכלות היא כך, אכן בגנב אינו כן שאין כאן אלא גניבה אחת, כיון שהוא לקח לקיחה אחת מרשות אחת שהיא 'רשות השותפות' – ודו"ק.

והוכיח כן, שהרי יש דין של וטבחו כולו באיסור ובעינן חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר, ולכן שותפין שגנבו וטבחו או מכרו פטורים, אכן הגונב משותפין וטבח חייב וכמבואר להלן [ע"ח: ע"א:], ואין כאן חמשה חצאי בקר אלא חיוב אחד של בקר שלם, ומוכרח שהגנבה היא גניבה וטביחה אחת מהרשות שממנו גנבו והיא רשות השותפות, אף שבגזילה העיכוב ממון הוא עיכוב מכל אחד ואחד.

ושמעתי מהגר"י ערענפלד בשם הגאון ר' בנימין פאלער זצ"ל, דיש אופן שמתחלקין גניבה מגזילה, דמבואר ברמב"ם דעבד שגנב האדון חייב כפל, והגר"ח הוכיח מהכא דע"כ שיש מזיק בכל גניבה, הלכך אפשר לכלול חיובא דגנב בכלל הדין שמירתן עליך, ואמר ע"ז הגאון ר' בנימין פאלער זצ"ל, דרק המעשה גניבה הוא מעשה מזיק שעליו יכולים לחייב את האדון, אולם הגזילה והעיכוב ממון של העבד אינו בכלל מעשה מזיק, ולא נכלל בדין שמירתן עליך, ומה"ט הביאו הרמב"ם בהל' גניבה ולא בהל' גזילה.

## מבאר עוד בזה את החילוק ביניהם לגבי ניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין.

בעיקר החילוק בין גנבה לגזילה שמעתי לדון בזה עוד עפ"י מה שמצאנו דחלוקין נינהו הפטור מלקות בגזילה וגניבה, דיעויין באבן האזל [פ"א מהלכות גזילה] שכתב לדקדק את לשון הרמב"ם בריש הלכות גזלה שכתב "ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנ' והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו".

אולם בהלכות גניבה [פ"א ה"א] הזכיר הרמב"ם רק את הטעם שניתן לתשלומין, עיי"ש "ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין - שהגנב חייבה אותו תורה לשלם".

וכתב הגרא"ז זצ"ל דמשמע מדברי הרמב"ם דאף שלאו דגזילה פעמים שהוא ניתק לעשה כשהדבר הגזול בעין, לאו דגניבה לעולם איננו ניתק לעשה, אלא הוא בגדר לאו שניתן לתשלומין גרידא, והדברים צ"ב, דלמה לא יחשב הלאו דגניבה גם כן כלאו הניתק לעשה דומיא דלאו דגזילה.

אך לפי מה שנתבאר דחלוקים במהותם גזל וגניבה, שבגזל החטא מתמשך שזה העיכוב ממון והרי הוא ממשיך כל רגע ורגע לעכב את ממון חבירו, אך בגניבה עיקר החטא הוא המעשה לקיחה שלקח בשעת הגניבה מהבעלים את ממונו, ובזה יש מקום לחלק שדווקא בגזל השבה מהני לנתק ולתקן את הלאו, דכיון שהלאו הוא על החטא המתמשך שהוא ממשיך לעכב את ממון חבירו, כיון שמחזיר וכבר לא מעכב את ממון חבירו בזה הוא תיקן את האיסור, אך בגניבה שהאיסור על מה שלקח בשעת הגניבה, יש לומר שהשבתו לא מהני לנתק ולתקן את הלאו לגמרי, ולכן אינו אלא בגדר לאו הניתן לתשלומין, ויש לדון בזה עוד.

## מעורר מדברי הרמב"ם שמשמע דאיכא גניבה בלי גזילה.

והנה העירוני לדברי הרמב"ם בב' מקומות שיש משמעות גדולה שיש לאו של גניבה בלי לאו של גזילה - דיעויין בדבריו [פ"ז הי"א] לגבי משיג גבול, וע"ע בדבריו [גניבה פרק א הלכה ג] שמשמע שכשם שיש גזילה בלי גניבה גם איפכא משכחת לה - כן נראה בפשיטות - ויש לדון בזה - ועיין להלן [פרק ד] מה שביארנו בזה שאין כאן סתירה למה שנתבאר הכא.

# פרק בבדברי רש"י בדין נעילה בגניבה ע"י חצר,ובדברי רש"י דבעינן ויגזול את החנית.

## דן בדברי האמרי משה דג"כ חילק כחילוקו של הגר"ח לבאר את דברי רש"י בב"מ דבעינן נעל את החצר בגונב ע"י חצר כפשוטו בלי חידושים בהלכות מעשה גניבה.

והנה, בדומה לחילוק הזה בין גניבה וגזילה, דגניבה בעי מעשה וגזילה לא בעי מעשה, מצאנו נמי באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ב'], דהביא את דברי הקצה"ח [סי' שמ"ח ס"ק ב'] דמי שמתכוין לגנוב בהמה שנכנסה לרשותו ולא עשה שום מעשה נעילה לחצר, דאינו גנב, וכן דייק מרש"י בב"מ [י'], וכתב הקצה"ח, דאינו לא גנב ולא גזלן, ואם מת פטור באונסים, והאמרי משה חולק דשייך גזילה בלי מעשה וכל כופר בפיקדון נעשה גזלן בלי מעשה, ועל כרחך שאין כוונת רש"י שם לענין גזילה, רק לענין גניבה, דגנב צריך מעשה, עיי"ש שהוכיח מטוט"ג.

והנה, מהאמרי משה מבואר כהיסוד הנ"ל, אולם לכאו' היה מקום לחלוק עליו דיתכן שהקצה"ח מודה לכל היסוד הנ"ל, ולדעתו י"ל דנעילה בחצר אינו ענין לנתבאר לעיל לחלק בין גנב לגזלן, ואינו ענין לגר"ח, וזה סברא בעיכוב ממון עצמו - ולהלן נוכיח את הדברים בדברי רש"י עצמו בב"מ [כו] דגם בגזילה איכא תנאי של ויגזול את החנית אף דא"צ מעשה הגזלן.

דנראה בכוונת הקצה"ח, דאם רק נתכוין לגזול, א"כ לא נהיה שום עיכוב ממון בחפץ, דהממון לא נתעכבו מבעליו ע"י מחשבת הגזלן, שהרי ממילא החפץ נכנס לרשותו, ומה שחושב שלא להוציאו לא שינה ולא הוסיף בעיכוב של גוף הממון עצמו מבעליו, והיינו דמצבו של החפץ לא משתנה כלל ע"י מחשבותיו [[62]](#footnote-63), ורק בנעילה איכא מעשה שמוסיף בעיכוב ממון, דע"י הנעילה נשתנה מצבו של החפץ, שניתוסף בו בגוף העיכוב ממון עצמו.

משא"כ בכופר בפיקדון, התם עצם הכפירה הוא המעשה, שנחסר ונתעכב ממונו ע"י כפירתו לתביעת הפיקדון, ונמצא דהנידון של מעשה נעילה והנידון של הגר"ח דגניבה צריך מעשה - הם שני נידונים נפרדים - ולהלן הבאנו מקור לסברא זו מדברי הריטב"א על הרש"י הנ"ל בב"מ [כו] שביאר דינא דכופר בפקדון.

הרי לנו שעיקר דברי רש"י הם פשוטים, שבלי נעילה אין כאן כלום אפילו מצד הלכות גזילה דלא איירי מצד ההלכות מעשים כלל וכלל, ודו"ק, וזה מה שהקצוה"ח בא להשמיע.

## מבאר שהקצוה"ח איירי דווקא בחצר המשתמרת, והכא היה כבר מצב של עיכוב ממון והכא קס"ד דאהני מחשבתו.

איברא שמכל דברי הקצוה"ח מבואר שבא לחדש הלכה דבעינן נעילה, והביא כן מהפוסקים, ולא נראה שבא להשמיע סברא כ"כ פשוטה.

אולם העירני תלמיד אחד לדייק בדברי הקצוה"ח שדקדק בדבריו לומר שנראה מדברי רש"י דאיירי אפילו בחצר המשתמרת ואף בזה סובר רש"י דבעי מעשה נעילה.

ונראה דהביאור כך, דעצם סברתינו דלעיל היתה פשוטה לקצוה"ח, דלולי העיכוב ממון שחל בחפץ עצמו אין כלום, ולכן בחצר שאינה משתמרת ליכא חידוש כלל, ולכן הקצוה"ח הוצרך להדגיש דאיירי בחצר המשתמרת, והיינו דאיירי בחצר המשתמרת באופן שכניסת הגזילה לחצר גורם לגזילה להיות מעוכב מעצמו גם בלי מעשה בעלים, והכא סובר הקצוה"ח שיש מקום לומר דמהני גזילה במחשבה.

והיינו, שבלי מחשבתו לגזול, אף שיש מצב של ממון חבירו מעוכב בחצירו, אכתי לא אמרינן דבעל החצר חשיב כגזלן, שעצם המציאות הזו אינה גזילה דידיה, אכן כשהוא מחליט לעכבו שם הרי בזה הוא הפך את המציאות הזו למעשה החזקה דידיה, דמקודם החפץ מצד עצמו היה מעוכב על ידי החצר, אכן כעת בעל החצר מחזיק ומעכב את החפץ ע"י החצר שלו, וזה כבר גזילה ועיכוב דידיה, ודו"ק.

ונוסיף, לפני מחשבתו היה 'מצב' של עיכוב ממון בחפץ, ואחרי מחשבתו הוא עושה 'עשייה' של עיכוב ממון בחפץ - עשייה בלי פעולה – וכאן יש מקום לומר שיש כאן גזילה ועיכוב ממון שמתייחס אליו, ופשוט שהאמרי משה למד כן ולכן הוא לא מצריך נעילה.

ובזה שפיר בא הקצוה"ח לחדש חידוש, דגם בכה"ג בעינן מעשה נעילה, ובזה שפיר טוען האמרי משה דדילמא רק מצד המעשה גניבה בעינן נעילה ולא מצד הגזילה.

כמובן שצריכים להוסיף – דהכא איירי בסוג נעילה כזו שמוסיפה בעיכוב אף אי ממילא היה מעוכב מקודם ברמה מסויימת של עיכוב, ודו"ק.

להמחיש את הדברים - כבר דנו בגזילה באונס [קצוה"ח והגרי"ז - וכמבואר בזכרון שמואל], והרי זה פשוט שבהמת חבירו שמעוכבת אצלו ברשותו שלא בידיעתו אינה בכלל גזילת באונס, שכל המציאות הזו של ממון מעוכב הוא מצב שלא שייך לו ולא מתייחס אליו.

## בדברי רש"י בב"מ דבגזילה בעינן שעת נטילה, כמו 'ויגזול את החנית מיד המצרי'.

ונראה להביא מקור לכל מה שנתבאר ברש"י בנעילה לדרכו של הקצוה"ח שחסר בגזילה, ונוסיף בזה ביאור – דהנה – יעויין בדברי רש"י בב"מ [כו:] שכתב "לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה, כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, כדאמר בבבא קמא [עט:]", עכ"ל, וכפשוטו היה נראה שגם גזילה בעי מעשה נטילה מידו, וקשה מכופר בפקדון - וזה לכאו' סתירה לכל דברינו.

אולם עיין בריטב"א [שם] שהקשה על רש"י מכופר בפקדון - ומדבריו למדנו עיקר הגדר של מעשה גם בגזלן - ואין כאן סתירה לכל המהלך - דיעויי"ש שכתב וז"ל: "עובר משום בל תגזול. פירוש דכל שבשעת נטילה נתכוון לגזלה הרי הוא גזל אף על פי שלא גזלה מיד חברו דכיון דברשות מריה קיימא קודם יאוש כמי שנוטלה מחצרו דמי וקרינן ביה ויגזול את החנית מיד המצרי, ולאפוקי אידך בבא דלקמן דלאחר שנטלה נתכוון לגוזלה דליכא משום בל תגזול דהשתא לא הוי דומיא דויגזול את החנית מיד המצרי, וכן פירש"י ז"ל, ומיהו כל שהוא בידו פקדון וכפר בו בבי"ד או ששלח בו יד נעשה עליו גזלן דכפירה בב"ד או שליחות יד כגוזל מידו דמי", עכ"ל.

הרי שלמדנו הכא דגם בגזילה איכא תנאים שמגדירים את המצב של עיכוב כמיוחס אליו - שלא כל ממון של חבירו שנמצא בידו שכוונתו לעכב מיקרי מעוכב בתור גזילה, ובשלמא בכופר בבי"ד מיקרי עיכוב גמור, אבל כל שכופר שלא בבי"ד נראה מדבריו דליכא עדיין גזילה עד כמה שיש צד שאולי בבי"ד הוא לא ימשיך את כפירתו - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב.

ונראה שזה דומה לנמצא בחצרו בלי שנעלו, שרק הנעילה קובעת מצב של עיכוב מצדו, ונראה שמי שלא כפר בבי"ד דומה למי שנעלו באופן שלא ברור שהנעילה תעמוד נגד הבהמה כשתרצה לצאת - שאין זה מצב מוחלט של עיכוב.

ונראה שבאופן זה רצו רש"י והריטב"א לומר שכשיש כוונה לגזול שלא בשעת נטילה - אין לזה הגדרה של 'ממון מעוכב', שאין מוחלטות בכוונות - ורק נטילה עצמה נחשבת כמעוכב - או כפירה בבי"ד או נעילת חצר וכדומה.

אולם יש לומר בדרך אחרת, שאף שכפירה מעמידה מוחלטות בעיכוב, אבל נעילה של חצר משמשת שהעיכוב יתייחס אליו, והיינו שמה שהבהמה גרמה לעצמה להיות במצב מעוכב בחצר של ראובן – אין זה מייחס את המצב המעוכב לראובן – ורק אם הוא משלים או מוסיף במצב המעוכב – אז הוא מייחס את המצב אליו.

## ב' דינים שונים של מעשה, א' בגזילה וא' בגניבה.

עכ"פ למדנו בקצוה"ח שיש ב' דינים שונים של מעשה, א] בגזילה יש הלכה של מעשה בתור השלמת המצב המעוכב, וזה בתרי אנפי, או בתור לייחס אליו את המצב המעוכב [ביאור אחד בנעילה בחצר], או לקבוע את המצב העיכוב כמצב מוחלט [כפירה בבי"ד לעומת מחוץ לבי"ד, וביאור שני בנעילה שמשלימה את המצב המוחלט של העיכוב].

ב] בגניבה - גם אחרי שיש מצב מוחלט של עיכוב שמיוחס אליו - אכן בגניבה יש דין נוסף שצריכים מעשה לקיחה שבא לקיים את המצב המעוכב – ויש תנאים נוספים בלקיחה כדי להפך להיות גניבה לגבי דין כפל ודין ונמכר.

# פרק גהשלמת הדברים בשיטת הקצוה"ח.

## מבאר דאזיל לשיטתו דגם גזילה בעי מעשה גזילה, ולכן מדמה גונב ע"מ למיקט לגזול ע"מ למיקט.

והנה – לולי דברינו היה מקום לומר שהקצוה"ח חולק על הגר"ח, שהוא חידש שיש דין מעשה גזילה גם בגזילה – כמו בגניבה, שהרי הוא חידש שיש דין מעשה נעילה גם אחרי שיש מצב של עיכוב ממון שמתייחס אליו במחשבתו, ולא חילק כחילוקו של הגר"ח בין גנב לגזלן דבגזלן סגי בעיכוב עצמו – ולפי"ז היה מקום לומר שהקצוה"ח אזיל לשיטתו בשני מקומות - והיינו שהיה מקום לומר שהקצוה"ח אזיל לשיטתו לעיל מיניה [סי' שמ"ח ס"ק א'] דמדמה גונב ע"מ למיקט לגוזל ע"מ למיקט, והוכיח דכמו דמצאנו בראשונים בסוף פרק המפקיד שיש פטור תשלומין בגוזל ע"מ למיקט, ה"ה דאיכא פטור תשלומין בגונב ע"מ למיקט, ולפי הגר"ח יש לחלק וכמו שהבאנו עפ"י המנ"ח דלעולם בגנב צריך לשלם ובגזלן אינו גזלן כלל ולכן אינו צריך לשלם, אכן לפי הקצוה"ח ע"כ ששניהם הם עיכוב ממון ושניהם באים על ידי מעשה ואין מקום לחלק ביניהם.

עוד יש להוסיף בזה לגבי הפטור מבית האיש ולא מבית הגנב מצאנו שהקצוה"ח [סימן ל"ד] לומד שאינו לא גזלן ולא גנב, דלדידיה אין לחלק ביניהם וכדרכם של האחרונים [חזו"א והגרי"ז] ע"ד הגר"ח, ודו"ק.

## דוחה - שאין דין מעשה גזילה גם לפי הקצוה"ח, ונעילה נצרכת רק בחצר לייחס אליו מצב של עיכוב ממון שקיים מצד החצר גם בלעדיו, ולכן לא קשה מידי מכופר בפקדון.

אולם נראה לדחות, שזה ברור שהקצוה"ח לא חידש בגזילה את מה שחידש הגר"ח בגניבה, והיינו שהוא לא חידש שצריכים מעשה בגזילה - ולכן בעי נעילה ע"ד חידושו של הגר"ח שמצריך מעשה גניבה בכל גניבה, וראיה ברורה מכופר בפקדון וכן לכובש שכר שכיר, וכטענת האמרי משה.

ומה דבעינן נעילה אחרי שממילא המצב של עיכוב ממון מתייחס אליו, וכנתבאר, בזה יש לומר דאדרבה, שבאמת כל החידוש של המעשה נעילה וכל הדיון בפוסקים בזה נאמר דווקא הכא בגוזל ע"י חצר, ואינה הלכה כללית בכל גזילה.

והיינו, דמאן יימר דמהני מחשבתו וכוונתו כשיש מצב של ממון מעוכב בממון שלא מתייחס אליו, דגם בלעדיו הממון כבר מעוכב בלי ידיעתו, ומאן יימר דאהני לן מחשבתו להפוך את המציאות הזו להיות מציאות שמתייחסת אליו, ונראה שזה החידוש של הדין נעילה שהוא בעצמו צריך להוסיף בדרגת העיכוב על ידי נעילה, ואל"כ הרי העיכוב הוא מצד החצר ואינו משתנה במחשבתו להתייחס אליו.

ונמצא דלא מצד 'הלכות מעשים' אתינן עלה דלעולם לא בעינן מעשה כלל וכלל גם לפי הקצוה"ח, אלא דכדי לייחס את המצב של גזול אליו בעינן מעשה דידיה שיוסיף עיכוב בעיכוב, ואז הוא המעכב וזה גזילה דידיה, ודו"ק.

והרי הדברים מוכרחים, דבאמת קשה דהיכן ה'מעשה' גזילה בכובש שכר שכיר, והתשובה, שאי"צ מעשה, אלא בעינן שהעיכוב ממון יתייחס אליו ולא שהממון יהיה מעוכב מבעליו מעצמו, ולכן, בכופר בפקדון הרי פשוט שזה עיכוב דידיה שכפירת תביעתו היא היא העיכוב, וזה עיכוב שמתייחס אליו לגמרי, וגם בכובש שכר שכיר שלא העמידו לדין ולא כפר בתביעתו, הא עצם זה שהוא לא משלם את חיובו מיקרי עיכוב דידיה שהוא לא עושה את המוטל עליו, ורק בחצר היה נידון האיך מייחסים מצב של עיכוב אליו, וזה חידשו הפוסקים דבעינן מעשה נעילה להוסיף עיכוב בעיכוב, ודו"ק.

ראיה גדולה לכל זה מצאנו בקצוה"ח לעיל [סימן ל"ד] - עיין מה שכתבנו בזה להלן [סימן טז] בסוגי' תברא ושתי' להוכיח כדברינו.

## מוסיף כדברינו מהקצוה"ח בגניבה בד' אמות.

וע"ע בקצוה"ח [סימן רמ"ג ס"ק י'] שג"כ הביא את הדין נעילה בחצר לשם גניבה, וחידש דא"כ בד' אמות בסימטה אי היה מהני לגנוב על ידו, גם התם היינו צריכים מעשה, והיינו מעשה של הכנסה של הגניבה לד' אמות על ידו דאל"כ חסר במעשה [דלא שייך נעילה], והדגיש שם הקצוה"ח שאם בחצר מצאנו שצריכים נעילה, אז "כל שכן" בד' אמות, ונראה שכוונתו נמי כנ"ל דד' אמות הוי ליה כחצר שאינה משתמרת, ושם יותר פשוט לקצוה"ח דבעינן מעשה, וכנ"ל דבאינה משתמרת הרי חסר בכל העיכוב ממון.

אם כהבנה הפשוטה בקצוה"ח שרק בא לחדש שצריכים 'מעשה' מצד הלכות מעשים, א"כ איזה "כל שכן" איכא הכא, הרי בתרוייהו נאמרו הלכה אחת דבעי מעשה - ותו לא, ומוכרח כדברינו שהנידון הוא לייחס את העיכוב ממון אליו.

# סימן ב ענף במעשה נטילה של גניבהבלי העיכוב ממון של גזילה,בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג.

**פרק א תוספת חידוש, שיש מעשה נטילה של גניבה בלי העיכוב ממון של גזילה, בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג. <>** מבואר ברמב"ם דגניבת עכו"ם וגניבה בע"מ למיקט הם מה"ת – אף דבגזילה כה"ג ליכא חיוב. <> דברי המנ"ח שגניבה תלויה במידה גרועה של גניבה. <> מצאנו חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, בממון שלו. <> יש לבאר את הג' דינים הללו – עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג עפ"י יסוד דברי הגר"ח לחלק בין גניבה דבעי מעשה לגזילה. <> מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה. <> יש כמה קושיות על הג' דינים [עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג], שאף שהמנ"ח חיברם יחד, אכן הרמב"ם חילקם לג' דינים. <> מבאר שמצד אחד יש עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת, ומצד שני יש לקיחה מיוחדת המעכבת. <> בגדר העיכוב ממון בגניבה מעכו"ם –שאף שהיתר ממונם אבל יש כאן עיכוב כיון שהממון מצד עצמו קיים ורק שיכולים להתעלם ממנו – וזה מיקרי לקיחה המעכבת. <> מבאר דגונב ע"מ למיקט הוא לקיחה המעכבת ברמה פחותה מהלקיחה המעכבת בגניבת עכו"ם – ולכן זה פחות קשור ללאו. <> בן בג בג לא מוזכר ברמב"ם כיון שזו לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וגם מי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים אין לו עבירה כלל. <> בדברי המנ"ח בפחמש"פ. <> מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור. <> מבאר עוד מה הנך ב' מדרגות של עכו"ם וע"מ למיקט לפי הרמב"ם – ולמה הגמרא הביאה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – ולמה ליכא מלקות בגניבת עכו"ם. <>

**נספח לפרק א ממהדורא קודמת <>** גונב ע"מ למיקט. <> דן בשיטת הקצוה"ח שאין חיוב ממון בגונב ע"מ למיקט, ומבאר למה ליכא מלקות בבן בג בג ובגונב עכו"ם. <> דיון בראשונים בדין תשלומין בגוזל ע"מ למיקט. <> ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו. <> הוכחה שלסמ"ג ולרי"ף איכא לאו של גניבה בגונב מן הגנב. <> דרך אחרת בסמ"ג וברי"ף בבן בג בג שיש לו 'זכות החזקה משפטית' שלא יוציאו ממנו בלי דיון עפ"י בי"ד או בגדרי עביד איניש דינא לנפשי'. <> ביאור בקס"ד לשלם כפל לשומר ולגנב הראשון. <> מבאר שלא שייך דין תשלומין לא בגניבת עכו"ם ולא בבן בג בג, אף אי נימא שיש תשלומין בגונב ע"מ למיקט, שהרי בן בג בג הוא זה שזכאי בתשלומין לעצמו. <>

**פרק ב בגדר החידוש שמצאנו שיש גניבה בלי גזילה גם לתשלומין וגם למלקות.** <> מביא שעיקר גניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזלן. <> מחדש שיש מקום לפרש בשיטת הרמב"ם דלעולם איכא גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה. <> מביא מחבלות שעיקר המחייב הוא פרשת נזיקין, ומאידך משכחת לה מחייב פרטי של חבלות וכופר האברים. <> מבאר דאף אי משכחת לה גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.

# פרק אתוספת חידוש,שיש מעשה נטילה של גניבהבלי העיכוב ממון של גזילה,בעכו"ם ובע"מ למיקט ובבן בג בג.

## מבואר ברמב"ם דגניבת עכו"ם וגניבה בע"מ למיקט הם מה"ת – אף דבגזילה כה"ג ליכא חיוב.

יעויין ברמב"ם [גניבה פרק א הלכה א], "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנבו, ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבה אותו תורה לשלם, ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון גוי עובד עבודה זרה ואחד הגונב את הגדול או את הקטן", [הלכה ב]: "אסור לגנוב כל שהוא דין תורה, ואסור לגנוב דרך שחוק, או לגנוב על מנת להחזיר, או לגנוב על מנת לשלם, הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך".

ועיין קרית ספר [שם] על ההלכה של דרך שחוק שציין "כדתניא פרק איזהו נשך דמריבית ואונאה הוה ילפינן גניבה שהרי מחסרו ממון לא תגנובו למה לי לא תגנוב ע"מ למיקט לצערו לא תגנוב על מנת לשלם תשלומי כפל שרוצה ויודע בו שלא יקבל", עכ"ל – והיינו שדין זה דרשינן מקרא דלא תגנובו בסוגי' בריש איזהו נשך.

ועיין ברמב"ם [גזלה ואבדה פרק א הלכה א]: "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול, ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו", [הלכה ב]: "ואסור לגזול כל שהוא דין תורה, אפילו גוי עובד עבודה זרה אסור לגזלו או לעשקו, ואם גזלו או עשקו יחזיר", ועיין בכסף משנה [שם] "דייק רבינו לכתוב אסור לגזלו או לעשקו ולא כתב שעובר עליו בל"ת לומר שאין איסור זה מן התורה", עכ"ל.

ועיין בחידושי הר"ן [סנהדרין נז.] וז"ל: "כותי בכותי וכותי בישראל אסור וישראל בכותי מותר הא אתיא אליבא דמ"ד דגזל כותי מותר מן התורה ופלוגתא היא בפ' הגוזל בתרא [קיג] ומיהו מדרבנן אסור מפני חילול השם וכדאיתא התם - ומשמע לי מסתמא דהכי הלכה דגזל הכותי מותר מדאורייתא וכדאמרין בעלמא ובפרק שור שנגח ד' וה' - עמד וימודד ארץ ראה ויתר גוים ראה ז' מצות שנצטוו בני נח ולא קיימם עמד והתיר ממונם, וכן משמע לי שכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות גזילה שכתב מצות לא תעשה שלא לגזול את חבירו ובהלכות גניבה כתב שלא לגנוב אחד כותי עובד ע"א וא' ישראל", עכ"ל.

ולמדנו בשיטת הר"ן וכס"מ שלמדו ברמב"ם שיש לאו בגניבת עכו"ם וגזילת עכו"ם הוא מדרבנן, וצ"ב טעם החילוק, ובאמת שהרמב"ם רק הביא דין של גניבה ע"מ למיקט בגניבה ולא בגזילה – וכן המשמעות בסוגי' באיזהו נשך שלזה צריכים פסוק של לא תגנובו [ועיין בריטב"א הישנים שם שלמד גזילה מגניבה], הרי לנו ברמב"ם שיש ב' חילוקים בין גניבה לגזילה, שבגניבה חייבים בע"מ למיקט וחייבים בעכו"ם.

## דברי המנ"ח שגניבה תלויה במידה גרועה של גניבה.

ועיין במנ"ח [מצוה רנח / רכד] שהביא שמבואר ברמב"ם שהאיסור של גניבה מעכו"ם הוא מה"ת אף שגזילה מעכו"ם היא רק מדרבנן – וביאר ששורש האיסור בגניבה הוא כדי שלא ירגיל וכמבואר ברמב"ם לגבי ע"מ למיקט – ואין האיסור מצד ממון חבירו, וזה החילוק בין גזילה לגניבה – ועיי"ש דמדמה שהחילוק בין גניבה וגזילה בעכו"ם וע"מ למיקט חדא נינהו – וכנ"ל שבגניבה הכל תלוי במידה הגרועה של גניבה.

## מצאנו חידוש בדברי הסמ"ג בדין של בן בג בג, ששייך גניבה בלי גזילה ובלי עיכוב ממון, בממון שלו.

והמנ"ח [רכד] מצא חילוק שלישי בין גניבה לגזילה שמתאים לחילוק הנ"ל - דהנה בב"ק [כ"ז:] אמר בן בג בג דיכול ליטול מהגנב את מה שגנב ממנו בפרהסי', ומדין עביד איניש דינא דנפשי', אבל לא יקחנו מחצירו דרך גניבה שלא יראה עליו כגנב, והמנ"ח [מצוה שם ס"ק ב] הביא מהסמ"ג [ל"ת קנ"ה] דזהו לאו דגניבה מה"ת, וכדבריו משמע בתשו' הרי"ף [הנ"ל], וכן נמי יש משמעות קצת ברבינו יונה [שערי תשובה שער ג' אות פ"ה], עיין בהערה [[63]](#footnote-64) שהבאנו לשונו.

ותמוה, דמ"ש דאיכא לאו דגניבה בסתר ואין לאו דגזילה בפרהסי', ולמה מותר לבא לקחת את שלו בפרהסי', והמנ"ח ביאר כנ"ל דבהנך תלת דינים נתחדשו שבגניבה הכל תלוי בהתרגלות למידה גרועה של גניבה.

## יש לבאר את הג' דינים הללו – עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג עפ"י יסוד דברי הגר"ח לחלק בין גניבה דבעי מעשה לגזילה.

אולם לפי מה שנתבאר לעיל שעיקר החילוק בין גניבה לגזילה הוא שבגזילה העיקר הוא העיכוב ממון ובממון דידיה וממון עכו"ם ובע"מ למיקט חסר ברמת העיכוב ממון הנצרכת לחיוב, אבל מעשה גניבה אכתי איכא ושפיר שייך בזה לאו, וכנ"ל.

אולם לפי"ז פשוט דבעכו"ם וע"מ למיקט ובסמ"ג כתוב חידוש יותר גדול - הרבה אחרי החידוש של הגר"ח, דלפי הגר"ח גם גנב וגם גזלן מתחילים בעיכוב ממון, וזה עיקר המחייב, רק דבגנב בעינן תוספת במצב של העיכוב ממון שהעיכוב עצמו יהיה ע"י מעשה, ונמצא שגניבה היא 'פרט' ו'סעיף' בהלכות גזילה, אולם בעכו"ם ובע"מ למיקט ובסמ"ג נתחדש עוד, דגנב חייב במעשה גם בלי שיש עיכוב ממון המחייב [ולהלן יבואר הגדר בזה – ובמה שיש לתמוה בזה].

והמנ"ח ביאר שכל הג' חידושים הללו תלויים זב"ז ותלויים בזה שכל האיסור תלוי בהרגל – אכן גם לולי דבריו ניתן לפרש שנתחדש שעיקר המחייב הוא המעשה גניבה גם בלי העיכוב ממון.

## מקור מסוגי' דריש איזהו נשך למעשה גניבה בלי עיכוב ממון דגזילה.

והנה עיין עוד במנ"ח [שם] וכן להלן [סוף מצוה רנ"ח] שהקשה על הגמרא בריש איזהו נשך שהקשו דמה הוסיף לן לאו דגניבה יותר מלאו דגזילה, ותירצו דנפ"מ בגונב ע"מ למיקט.

ותמה המנ"ח דלמה לא אמרו דנפ"מ לגבי הדין של בן בג בג וכן לגבי הדין גניבת עכו"ם, ותירץ דאדרבה, דרק אחרי הריבוי של גונב ע"מ למיקט איתרבי הני.

למדנו לפי"ז שבריבוי של גונב ע"מ למיקט נתחדש עיקר האי חידוש שחלוקין נינהו גניבה וגזילה בעיקר יסוד דינם, ולכן בגניבה סגי לן במעשה גניבה בלי העיכוב ממון שבו, וכל הגדר החדש הזה נתחדש בתירוץ של הגמרא בגונב ע"מ למיקט, ומכאן ילפינן לעכו"ם ולבן בג בג.

## יש כמה קושיות על הג' דינים [עכו"ם ע"מ למיקט ובן בג בג], שאף שהמנ"ח חיברם יחד, אכן הרמב"ם חילקם לג' דינים.

אולם יש כאן כמה קושיות, וכדלהלן:

א] אם הכל תלוי במידה הגרועה של הנהגת גניבה – ולכן א"צ עיכוב ממון, וגם לקחת את ממון שלו מהגנב אסור [בן בג בג], א"כ היה צריך להיות שאם האדם יעשה תרגילים של גניבה עם בני ביתו בממון שלו, שיהיה בזה איסור דאורייתא – כעין הדאורייתא של ע"מ למיקט, וזה לא שמענו – ומאי שנא הדין של בן בג בג שהרי"ף והסמ"ג נקטו שזה מדאורייתא.

ב] לפי המנ"ח הנך תלת דינים מיתלי תלי זב"ז, אכן מבואר ברמב"ם דחלוקין נינהו בג' חלוקות, וכדלהלן:

א] הרמב"ם לא הביא כלל את בן בג בג אף שהביא את שני הדינים האחרים [עכו"ם וע"מ למיקט], ב] בעכו"ם לא כתב את המידה גרועה [שלא יתרגל] ובע"מ למיקט הביא את המידה הגרועה [שלא יתרגל], ג] בעכו"ם מבואר שזה כלול בלאו עצמו ובע"מ למיקט השמיטו מהלאו, וכתבו בתור איסור בעלמא שתלוי במידה גרועה אף שמוכרח שזה דאורייתא מהסוגי' שהביאו דין זה.

הרי לנו ג' דינים שלפי המנ"ח הם קשורים זל"ז – ולפי הרמב"ם עכו"ם הוא לאו גמור, וע"מ למיקט הוא איסור דאורייתא והוא לא ממש כלול בלאו אף שזה במידה גרועה, ובן בג בג לא קיים בדין דאורייתא כלל.

## מבאר שמצד אחד יש עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת, ומצד שני יש לקיחה מיוחדת המעכבת.

ונראה שהביאור כך, ונקדים בביאור הסוגי' שבאו לומר שיש פסוק מיוחד בגניבה [לא תגנובו] לרבות גנוב ע"מ למיקט, [שמשם הרמב"ם למד שזה המקור גם לגניבה מעכו"ם – מנ"ח], והמהלך כך – שלעיל [ענף א] הבאנו שהגר"ח חידש שעיקר הדין גזילה הוא המצב של העיכוב שמחייב השבה, ובמעשה גניבה התחדש שהמצב של עיכוב ממון שמחייב השבה מקבל דינים נוספים כיון שזה עיכוב ע"י מעשה מיוחד, וגניבה תמיד בנויה על גזילה שהגזילה הוא המצב של עיכוב, וגניבה היינו המעשה שמקיים את המצב הזה, וביארנו – שהמצב של גזילה היינו עיכוב מושלם שדורש השבה, והגניבה הוא המעשה לקיחה שרק בא להוסיף חומרות על אותה השבה [כפל דו"ה ונמכר].

וכעת נוסיף - שהפסוק של לא תגנובו שבא לרבות גניבה ע"מ למיקט בא לחדש שאף שהחובת השבה ותשלומין רק חייבים במצב מושלם של עיכוב ממון – וזה גזילה – מצב של עיכוב שדורש השבה, ובלי שמצב של עיכוב דורש השבה אין כאן גזילה כלל, אכן בחומר הלאו של גניבה מתחדש גניבה בלי גזילה – והיינו שגם כשאין מצב של עיכוב ממון המחייב [עכו"ם וע"מ למיקט] אכן לקיחה המעכבת אסורה – והכא הלקיחה עצמה היא סיבת האיסור, והעיכוב הוא רק הגדרה בלקיחה שהיא לקיחה המעכבת – והכא סגי לן בכל רמה של עיכוב [גם עיכוב שאינו עיכוב של גזילה שאינו מחייב השבה], וסו"ס בע"מ למיקט ועכו"ם אכתי איכא רמה מסויימת של עיכוב דסגי לן להגדיר את הלקיחה כלקיחה המעכבת.

הרי לנו ב' פרשיות של גניבה, א] עיכוב ע"י לקיחה מיוחדת של גניבה ב] לקיחה מיוחדת של גניבה המעכבת, והיינו שעיקר פרשת גניבה היא הוספה בגזילה – שכשיש עיכוב ממון שמחייב השבה והצטרף לזה מעשה מיוחד של לקיחה בדרך גניבה, ואז הוסיפה התורה כפל ודין ונמכר – וזה חידוש הגר"ח, שלכן כשנוריד את הפרטים של המעשה המיוחד – אז זה יחזור לדין גזילה, ולעומת זאת יש גם חומר הלאו, והיינו שגם כשהעיכוב לא יכול לחייב אכן העיכוב יכול להגדיר את הלקיחה כלקיחה המעכבת – ויש בזה חומרא.

## בגדר העיכוב ממון בגניבה מעכו"ם – שאף שהיתר ממונם אבל יש כאן עיכוב כיון שהממון מצד עצמו קיים ורק שיכולים להתעלם ממנו – וזה מיקרי לקיחה המעכבת.

ויש בדין השני ג' מדרגות, דהנה, בבן בג בג [שהוא לוקח את שלו] איכא מעשה מיוחד של לקיחת גניבה אכן אין כאן שום עיכוב ממון – שהרי ממון שלו הוא מעכב לעצמו, ולכן בשיטת הרמב"ם מתחדש דליכא איסור דאורייתא כלל, שאף שיש כאן לקיחה אבל אינה 'לקיחה המעכבת' אלא אדרבה הרי זה 'לקיחה המקיימת' את המצב הממוני הנכון, אולם בעכו"ם ובע"מ למיקט יש רמה מסויימת של עיכוב ממון – ולכן מיקרי לקיחה המעכבת אף שאין כאן עיכוב ע"י לקיחה, אלא שגם בזה מתחלקים לב' מדרגות שונות, עכו"ם וע"מ למיקט, ונבאר את הדין של כאו"א בפני עצמו למה הם ב' מדרגות שונות של עיכוב – ולכן משתנה החומר שבלקיחה אצל כאו"א.

ונקדים בדין גניבת עכו"ם, דהנה בעכו"ם ליכא חיוב השבה כיון שהתורה התירה ממונם – וכך למד הר"ן [סנהדרין נז] בשיטת הרמב"ם דלכן ליכא איסור תורה של גזל עכו"ם - אכן זה פשוט שאין הכוונה שאין זה ממונו של העכו"ם, שהרי ודאי שהממון של עכו"ם הוא שלו וצריך לעמוד לו – שודאי שיש גזילה בין גוי לגוי והממון צריך לשוב לנגזל וישראל שלוה ממון מגוי והוא משלם לו אינו מתנה לגוי והוא לא עבור על הלאו של 'לא תחנם' כשהוא משלם חוב לעכו"ם שאף שיש היתר בהפקעת הלוואתו לא לשלם לו את החוב אכן אין כאן סתירה, שמצד אחד התורה אמרה שהממון של החוב מצד עצמו צריך לשוב אליו כיון שיש לו בעלות בחוב, אבל מצד שני מותר לנו לא להתחשב בצורך הזה ומותר להתעלם מהנדרשות הזו שיש בממון שהוא צריך לשוב אליו.

ומצאנו כמה גווני של חוב שלא חייבים לשלם אותו אף שאם הוא משלם הוא שילם את החוב וכגון בשמיטת כספים עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית חידושי סוגיות [סימן יט] - וכן בע"מ שלא תשלמני – וכבר הארכנו בדין זה של חוב שא"צ לשלם אותו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז ענף א] בגדר הדין ממוני גבך.

ואף שמבואר בגמרא בב"ק [לח] שהתיר ממונם, והרי בהפקר תמיד מתבטלת לגמרי הבעלות – אכן הכא מבואר שזה היה היתר ולא הפקר, ואפילו בהפקר מצאנו גדר הפקר בי"ד הפקר שיש בזה ב' דינים, ודין אחד הוא רשות להתעלם מהבעלותו בלי לבטלו – עיין בדברינו באמרות אברהם כתובות אלו נערות [סימן ג] בקונטרס הפקר בי"ד הפקר, וכדהבאנו מרבינו יונה שזה דומה ל'מלך פורץ גדר' שזה אינו בגדר 'ביטול בעלות' אלא שהבעלות קיימת לגמרי גם נגד המלך, אלא שהוא רשאי להתעלם מהבעלות – ועיין בחידושי הגר"ח בב"ק [לח].

נמצא שלפי האמת בגזל עכו"ם הממון חייב לשוב, וממילא שיש כאן עיכוב – רק שהעיכוב לא מחייב את הגוזל כיון שמותר לא להתעלם ממנו ומותר לא לקיים אותו, וממילא שאין כאן מצב של גזילה המעכבת, ואין כאן עיכוב ע"י לקיחה [שזה הגדר בגזילה שמתווספת אליה גניבה], ורק שסו"ס הלקיחה מוגדרת כלקיחה המעכבת – ויש בזה לאו – וזה הריבוי המיוחד שיש בלא תגנובו שהביאו באיזהו נשך על גונב ע"מ למיקט.

## קושי' אלימתא במאמר המוסגר שבאמת יש חיוב קרן בגניבת עכו"ם.

ודע שיש כאן קושי' אלימתא על כל דברינו - דהנה בעכו"ם ליכא חיוב השבה כיון שהתורה התירה ממונם – וכך למד הר"ן [סנהדרין נז] בשיטת הרמב"ם דלכן ליכא איסור תורה של גזל עכו"ם – כיון שהתורה התירה ממונם - ועפי"ז הנחה זו ביארנו את הרמב"ם – וכן נקט המנ"ח ברמב"ם דליכא חיוב תשלומין בעכו"ם.

אולם העומד נגדינו הם דברי הרמב"ם בהלכות גניבה [ריש פרק ב] שמפורש שיש מיעוט בגונב עכו"ם מכפל ולא מקרן מקרא דרעהו – ומפורש דחייב בקרן - ועוד דמפורש ברמב"ם בהמשך ההלכות שאין ונמכר על הקרן הזה – וכל זה תמוה, הרי מה שייך חיוב קרן בהתיר ממונם כשיש דין להתעלם מכל החיובים על ממונם, ולמה צריכים למעט את הדין דונמכר בגניבתו.

וכל זה קשה דווקא בדרכו של החידושי הר"ן ברמב"ם שזה מדין התיר ממונם – אכןב רמב"ם עצמו יש לומר שהוא למד מדין רעהו – והתיר ממונם קאי רק במזיק – ועוד דגם במזיק הרמב"ם הביא סברא אחרת – ולעת עתה לא מצאתי מהלך בכל הענין הזה – ורק ביארתי את הדברים עפ"י מה שצריך לצאת לשיטת הר"ן ומנ"ח ברמב"ם.

## מבאר דגונב ע"מ למיקט הוא לקיחה המעכבת ברמה פחותה מהלקיחה המעכבת בגניבת עכו"ם – ולכן זה פחות קשור ללאו.

והנה בגונב ע"מ למיקט מצאנו הלכה של גניבה בלי גזילה ועל זה הביאו את הפסוק של לא תגנובו – אבל כאן יש דרגא פחותה של גניבה מגונב עכו"ם – וזה משום שאף שהבעלות עצמה דורשת השבה יותר מבעלות של עכו"ם, אכן מאידך גיסא החפצא של העיכוב עצמו הוא רמה פחותה של עיכוב כיון שזה נעשה לא בשביל לעכב אלא מסיבות אחרות – וגם שהעיכוב הוא ע"מ לחזור – ועיכוב כזה לא מחייב ממון – ולכן אינו גזילה – אבל סו"ס יש כאן עיכוב – ולכן הוי בכלל 'לקיחה המעכבת' – [אף שאין כאן גזילה בגניבה ככל 'עיכוב ע"י לקיחה'], ולכן יש ממדרגה פחותה של גניבה בע"מ למיקט מעכו"ם, ולכן עכו"ם נכלל בלאו עצמו וע"מ למיקט לא – ולכן ע"מ למיקט צריך עדיין טעמא דכדי שלא יתרגל ועכו"ם לא צריך טעם זה – ועדיין יבואר בהמשך מה היחס בין הלאו לגניבה בעכו"ם וע"מ למיקט – עכ"פ למדנו שיש ב' רמות שונות של 'לקיחה המעכבת' – מלבד הדין עיכוב ע"י לקיחה.

## בן בג בג לא מוזכר ברמב"ם כיון שזו לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וגם מי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים אין לו עבירה כלל.

ובזה מבואר למה הרמב"ם חולק על הסמ"ג וסובר שבציור של בן בג בג ליכא איסור דאורייתא של גניבה – ואף שהמנ"ח סובר שבן בג בג ועכו"ם וע"מ למיקט – כולם חדא נינהו – אכן ברמב"ם מוכרח שבן בג בג אינו בכללם – והביאור – שמה שבן בג בג לא מוזכר ברמב"ם הוא משום שזו לקיחה המקיימת את הבעלות בצורתו הנכונה – והיא לא לקיחה המעכבת – ולקיחה המקיימת אינה לקיחת גניבה – ולא אכפת לן המידה גרועה של התרגלות לגניבה – ולהלן יבואר סברת הרי"ף והסמ"ג בבן בג בג.

וכמו"כ פשוט שמי שמתרגל בגניבה בממון שלו מהבית שלו בכוונה ללמוד איך גונבים - אין לו עבירה כלל – שהמידה גרועה רק נכנס לגניבה ממש ולא למעשים שאינן גניבה.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז דייק את החילוק ברמב"ם בין ל"ת רמ"ד שכתב הזהרנו שלא נגנוב ממון לל"ת רמ"ה שכתב הזהרנו שלא לגזול מה שאין לנו בו זכות, ומשמע שאם יש לו זכות ליכא גזילה אף דשייך גניבה והיינו בכגון הך דבן בג בג, ויש להעיר שסו"ס לא מובא דין זה של בן בג בג ברמב"ם.

## בדברי המנ"ח בפחמש"פ.

והנה - המנ"ח הוסיף עוד, דהרמב"ם [פ"א - ה"ב] כתב דגניבה בפחמש"פ אסור מה"ת, וביאר המ"מ דחצי שיעור אסור מה"ת [[64]](#footnote-65), ועיין רמב"ם הלכות גזילה שאסר כן גם בגזילה, וכ' המנ"ח דלסמ"ג הנ"ל דחידש דא"צ עיכוב ממון בלאו דגניבה, ה"ה בפחמש"פ א"צ לבוא לדין חצי שיעור אסור מה"ת, ויש לדון בדברי המנ"ח בזה, די"ל דבעי מעשה חשוב ולזה בעי שיעור פרוטה, ופחמש"פ הוא מדין חצי שיעור.

## מבאר דגם לפי הסמ"ג אינו עיקר הלאו של גניבה, וליכא מלקות ודומה לחצי שיעור.

והנה במנ"ח [מצוה רכד ס"ק ב] הקשה דלפי בן בג בג פשוט דליכא חובת תשלומין, וממילא שהוא לאו שיש בו מלקות, דליכא פטור מצד לאו הניתן לתשלומין.

והנראה בזה - ונקדים במה שמצאנו בכמה דוכתי שיש איסור דאורייתא בלי כל חומר האיסור כיון שהאיכות של הלאו היא פחותה, ואז אף שיש איסור לאו אבל אין מלקות, ואבוהון דכולהו 'חצי שיעור', ומצאנו כן בקריבה לעריות [רמב"ן], ובאיסור יוצא [רמב"ם] ובשבועה בלי שם [ר"ן נדרים] ובכתובת קעקע בלי שם [רש"י מכות], ובאיסור דם בחוטין וקרומות [רמב"ם], ובהריגת עובר [מהר"ם שיק] - ובעוד הרבה אופנים - הארכנו בזה באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן ט] לגבי ביאת עכו"ם [ר"ת] - וגם בדברינו באמרות אברהם נדרים [נערה המאורסה סימן ט] לגבי מיקלש קליש.

ומעתה נראה, שגם המנ"ח בדעת הסמ"ג מודה לעיקר סברת הגר"ח שתחילת הלאו ועיקר הלאו של גניבה מתחיל מצד העיכוב ממון של בעלות חבירו, שממון מעוכב הוא גזילה - ורק באופן זה אי הוי דרך גניבה אז איכא לאו גמור של גניבה, אולם הסמ"ג הוסיף שאף כשאין כאן בעלות חבירו אכתי איכא לאו של תורה - דהעיקר הוא המעשה, אלא שהסמ"ג מודה שגם בכה"ג שחסר במעשה - אכתי ליכא גניבה גמורה עם כל האיכות של הפגם שיש באיסור בגניבה - שהרי ליכא פגיעה בבעלות ממש, ואף שהתורה אסרה גם בלי פגיעה בבעלות ממש, אכן אכתי דומה לחצי שיעור הלכך ליכא מלקות.

## מבאר עוד מה הנך ב' מדרגות של עכו"ם וע"מ למיקט לפי הרמב"ם – ולמה הגמרא הביאה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – ולמה ליכא מלקות בגניבת עכו"ם.

ועפ"י זה נראה לבאר עוד מה הם שתי המדרגות של לקיחה המעכבת בעכו"ם ובע"מ למיקט לפי הרמב"ם – שמשמע מדבריו דעכו"ם כלול בלאו וע"מ למיקט לא כלול, וע"מ למיקט בעי טעמא דשלא יתרגל בגניבה ומשמע שבעכו"ם לא בעי טעם זה.

ונראה כך – הרי מצאנו מושג של לאו גמור שהוא בעצמו בגדר סייג – וכמבואר בר"ן ריש פסחים בלאו של ב"י וב"י, וכבר נתבאר לעיל שיש מושג של חצי שיעור באיכות בלאו שזה איסור תורה מצד הלאו – וכגון איסור יוצא ושבועה בלי שם וכדומה.

ונראה שהלאו הגמור של גניבה שהוא שיעור שלם באיכות ובכמות הוא רק 'עיכוב ע"י לקיחה' שהוא רק בגניבה שחייבים לשלם עליו מצד העיכוב של גזילה שקיימת בו – ובלי שיש חיוב לשלם מצד הגזילה – אכן הלקיחה של הגניבה עצמה אינה שלימה – ואין בזה לאו גמור – וכל 'לקיחה המעכבת' אין בו שיעור שלם באיכות של לקיחה שהיה בו לאו גמור לענין מלקות.

וזה הגדר בלאו של עכו"ם שהוא בכלל הלאו עכ"פ ברמה של חצי שיעור באיכות שאין בו מלקות ולכן אין בו מלקות אף שאין בזה חובת תשלומין, אולם נראה שע"מ למיקט גרע מכל חצי שיעור באיכות – שכאן העיכוב הוא עיכוב גרוע, והכא מוסיף הרמב"ם שרק עד כמה שהוא גם סייג לגניבה רגילה אז הוא נכנס בגדר הלאו עכ"פ בגדר חצי שיעור – ואלו ב' המדרגות של לקיחה המעכבת שחילק הרמב"ם בעכו"ם וע"מ למיקט – ולכן בשניהם ליכא חובת תשלומין.

ומה שאמרו בגמרא באיזהו נשך שהפסוק בא לרבות גניבה ע"מ למיקט ולא עכו"ם – היינו שהלאו הוא באמת לאו גמור רק בעיכוב גמור שיש בו גזילה – אכן מה שהוצרך הלאו הזה הוא מחמת הדין חצי שיעור שבו דהיינו בעכו"ם וע"מ למיקט, והגמרא הביאה דווקא את הדין של ע"מ למיקט בתור החידוש הכי גדול של לקיחה המעכבת שהתורת 'עיכוב' שבו היא ברמה הכי פחותה עד כדי כך שלולי הסייג שבו הוא לא היה נכנס כלל בתור חצי שיעור בלאו.

## ביאור בעיקר דברי הסמ"ג דמה שייך גניבה בלי עיכוב ממון, ומבאר שיש גניבה כנגד 'החזקת' חבירו.

אולם סו"ס עיקר המהלך בסמ"ג ששייך גניבה בלי עיכוב ממון הוא דבר תמוה עד מאד - הרי בודאי הפשטות היא כהגר"ח שגניבה היא דין נוסף אחרי העיכוב ממון שבגזילה, אכן איך שייך גניבה בלי עיכוב ממון, וגם לפי מה שהוספנו בעכו"ם וע"מ למיקט שיש מושג של לקיחה המעכבת [בלי עיכוב ע"י לקיחה] לחייבו בלאו – הא סו"ס איכא עיכוב – אבל בבן בג בג ליכא עיכוב כלל – דכבר נתבאר שזה לקיחה המקיימת ולא לקיחה המעכבת – וכבר נתבאר שמי שגונב ממון שלו מהבית שלו כדי להתרגל בגניבה אין בזה לאו כלל – ומה שייך לאו בבן בג בג.

והיינו שהסמ"ג לא חידש דמשכחת לה מעשה גניבה בלי שיש נגנב, דודאי דבלי נגנב אין מעשה גניבה, והנגנב הוא מי שלקחוהו ממנו וממנו מעכבים את הממון, ומה שייך גניבה בלי עיכוב ממון.

והיה מקום לומר שגניבה היינו לקיחה מתחת החזקת חבירו, והיינו מתחת שליטתו, ובגוונא דבן בג בג שגנבו חבירו ממנו והוא בא להחזירו לרשותו, הרי הגנב הראשון מחזיק בו ושולט בו, ולבא לקחת ממונו משליטת חבירו הוא גניבה מחבירו, והוא הנגנב, אבל חפץ שאין מי שמחזיקו כנגדו – וכגון בגונב מהבית של עצמו – הכא אינו מעשה גניבה גם לסמ"ג – ועיין להלן שעדיין יש לדון בסברא זו.

## הוכחה שלפי הסמ"ג והרי"ף איכא לאו של גניבה בגונב מן הגנב.

והעירני תלמיד אחד דלפי הרי"ף והסמ"ג דבדינא דבן בג בג איכא איסורא מה"ת, דלוקח את שלו ג"כ חשיב מעשה גניבה, א"כ מ"ל חפץ דידיה בבית חבירו ומ"ל חפץ הנגזל בבית הגנב, ואיך שייך מיעוטא דבית האיש.

ולכאו' צ"ל דלדעת הסמ"ג יש גניבה מבית הגנב, וכל המיעוט הוא רק מכפל וע"ד האו"ש, אבל אין ללמוד כהקצה"ח שנקט שאין גניבה וגזילה כלל ולא נפסל לעדות, וגם אין ללמוד כהאחרונים דנקטו שאינו גנב אלא גזלן - ודו"ק.

## דרך אחרת בסמ"ג וברי"ף בבן בג בג שיש לו 'זכות החזקה משפטית' שלא יוציאו ממנו בלי דיון עפ"י בי"ד או בגדרי עביד איניש דינא לנפשי'.

אולם נראה שכל המהלך הזה הוא עדיין חידוש – דמה שייך גניבה נגד שליטה שלא כדין – הא גניבה שמקיימת את דיני הממונות אינה לקיחה המעכבת אף שהיא מעכבת שליטה – שהרי השליטה היא שלא כדין, וצע"ג.

ונראה לחדש שבבן בג בג עדיין יש לגנב 'זכות החזקה משפטית' שהרי הגנב טוען ששלו הוא מחזיק – וכל מי שמחזיק ממון כנגד חבירו ואומר שהוא שלו – יש לו זכות 'החזקה בתורת שלו' ביחס לאותו צד שאולי זה באמת שלו – ואותה 'זכות החזקה משפטית' בתורת שלו מזכה אותו שיכול להחזיק את זה בתור אותו צד שאולי זה שלו עד שידונו בדיון בגדרי משפטי הממון עפ"י בי"ד – והזכות החזקה המשפטית הזו מגדירה את התופס כנגדו כלקיחה המעכבת – כיון שהוא זכאי להחזיק בתורת שלו ולהשתמש בו כבעלים עד שיוציאו ממנו כדין.

אלא שהתחדש הלכה של עביד איניש דינא לנפשי' בציור כזה וכמבואר בסוגי' בהמניח שם – ועיין בדברינו באמרות אברהם ב"ק פרק המניח בסוגי' עביד איניש דינא לנפשי' – שהבאנו שכבר חקרו בדין זה אי נתחדש שא"צ בי"ד או שאדרבה – נתקיים דין בי"ד ע"י הבע"ד – ואף שבכל בי"ד יש כח של 'שוטרים' אחרי 'שופטים' – אכן הכא בשוטרים עצמו מתקיים השופטים.

ונראה שהרי"ף והסמ"ג למדו כפי הצד השני שצריכים דיון ובי"ד – והבע"ד עצמו הוא הבי"ד בדין שוטרים שלו – ויש לומר שדרך גניבה היא הכרה בבעלות שלו ולכן צריכים להסתתר ממנו ולא חל תורת שופטים במעשה של שוטרים באופן זה שיש הכרה בבעלות שלו, ולכן כלפי מעשה כזה ליכא דיון של דיין – וחוזר אליו הזכות החזקה משפטית – וחזור לכאן הלקיחה המעכבת - אבל כשהוא הולך ושובר את הדלת בכח כגזלן – כאן הוא לא מכיר בבעלותו – ובזה חל דין שופטים בשוטרים שלו – וממילא שבטלה זכות ההחזקה ממנו – ודו"ק.

# נספח לפרק אממהדורא קודמת.

## גונב ע"מ למיקט.

והנה, הקצה"ח [סי' שמ"ח ס"ק א'] הביא מהריטב"א שהביא פלוגתת הראשונים בגדרי הלאו דגונב ע"מ למיקט, די"א ע"מ לצערו אף דדעתו להחזיר לו, וי"א ע"מ לצערו ודוקא באין דעתו להחזיר לו, ושי' הרמב"ם והחינוך שם גם בדעתו להחזיר, ולכאו' שי' הריטב"א דצריך דוקא דעתו לא להחזיר הוא משום דאין זה עיכוב ממון דעיכוב ממון "זמני" [ע"מ להחזיר] אינו עיכוב ממון, ולפי"ז לשי' הרמב"ם וחינוך מבואר כהסמ"ג דא"צ עיכוב ממון בלאו דגניבה והוא כנ"ל, ובזה יבואר למה הרמב"ם הביא דין ע"מ למיקט רק בגניבה ולא בגזילה.

אמנם נראה דאכתי לא מוכרח דסובר כהסמ"ג, די"ל דתרוייהו מודי דבעי עיכוב ממון לגניבה, ופליגי אי עיכוב ממון "זמני" סגי להיחשב כעיכוב ממון דגניבה או לא, עכ"פ מהמנ"ח נראה דנקט דס"ל דא"צ עיכוב ממון וכדרך הראשונה ומדמה לסמ"ג הנ"ל.

## דן בשיטת הקצוה"ח שאין חיוב ממון בגונב ע"מ למיקט, ומבאר למה ליכא מלקות בבן בג בג ובגונב עכו"ם.

זאת ועוד, הרי הקצוה"ח [שם] הוכיח שאין דין תשלומין וחיוב אונסים בגונב ע"מ למיקט, ממה דאין דין תשלומין בגזילה ע"מ לשלם, ומדמה ע"מ לשלם לע"מ להשיב ויליף זה מזה בק"ו, עכ"פ מבואר שהוא לא מחלק בין גניבה לגזילה, ולדידיה ע"כ דלא חסר בעיכוב ממון גם לפי הך צד דאיירי בע"מ להשיב, מדחשיב גם גזילה, ודו"ק.

איברא דיתכן דאינו כן, ואדרבה, הרי אם לפי הקצוה"ח פטור לשלם ואינו אלא איסור גזילה ואיסור גניבה, א"כ י"ל שאין איסור זה שייך לגדרים הרגילים של גנב וגזלן, והרי מצאנו בטור שאיסור מזיק מצד איסור גזילה אתינן עלה אף דמזיק אינו גזילה ולא דמי לה, זה חסרון ממון וזה עיכוב ממון, וע"כ כדהבאנו לעיל דמצאנו בכמה דוכתי כמה גווני של איסורים שכלולים בלאו אף אי אינם חלק מעיקר הלאו, ולכן גם כשאין בהם את הגדרים של הלאו אכתי אסורים, ונראה שמזיק כלול בלאו של גזילה אף שלא שייך לעיקר גדרי גזילה.

וה"ה שיש לומר בע"מ לשלם וע"מ להשיב וע"מ למיקט, דכלול בלאו אף שאין בו את גדרי גזילה וגניבה הרגילים, ושפיר י"ל שהקצוה"ח מודה שאין כאן עיכוב ממון שאינו אלא עיכוב זמני, ואעפי"כ יש בזה איסור מה"ת מצד גזילה, ולא גרע ממזיק.

ובזה יישבנו לעיל קושי' אחרת שאם אין תשלומין בגונב ע"מ למיקט, דא"כ למה אין בזה מלקות, הא שוב לא הוי ניתן לתשלומין ולא ניתק לעשה, וכן יש להקשות בבן בג בג ובגונב מעכו"ם, ולהנ"ל ניחא, דכיון שאינם מעיקר הלאו שוב אין בהם את המלקות של הלאו, וכבר הבאנו דמצאנו רבות כהנה דכלולים באיסור ולא בעיקר הפרשה ולכן ליכא עונשים של עיקר הפרשה.

## דיון בראשונים בדין תשלומין בגוזל ע"מ למיקט.

אולם בעיקר נידון זה האם יש תשלומין בגוזל ע"מ למיקט, אף שהקצוה"ח נקט שאין דין תשלומין, אכן כבר הערנו שיש לחלק בזה בין גנב לגזלן - ועיין להלן [סימן ח] מה שהבאנו מהענפי ארז שחילק בזה בין גנב לגזלן ורצינו לפרש כן גם בקרקע שיש חילוק בעיכוב ממון בכל הנך גווני - וכן חילקנו נמי בשטר להלן [סימן ט], וע"ע להלן [סימן יד] שהוספנו בזה ולמדנו בתוס' רי"ד דמגזה"כ דאחיי' נתחדש שיש קרן מיוחד של גניבה גם אחרי השבת הבעין באופן שהיה זולא עיי"ש היטב.

ועיין להלן [פרק ב] שהבאנו את כל הנ"ל בקצרה - וביארנו למה אינו סתירה לכל המהלך - [ואגב יש לציין לדברי המנ"ח [מצוה נ"ד ס"ק כ"ב] שבגונב ע"מ למיקט חייב בכפל בלי להיות חייב בקרן וזה חידוש נורא].

## ביאור בקס"ד לשלם כפל לשומר ולגנב הראשון.

ברשימות שיעורים להגר"י קלמנוביץ שליט"א יש תוספת דברים על מה שהבאנו לעיל [פרק א] בביאור בן בג בג - שיש גניבה משליטה של אחרים.

דהנה לעיל [ענף א] הבאנו את החילוק בין גניבה לגזילה לגבי כמה פרוטות אי איכא כמה עבירות או לא, ושם הבאנו שיהיה נמי חילוק בין גונב לגוזל משותפין, ואחרי שיש הבדל בין גונב לגוזל משותפין, וכנ"ל, דגזלן גוזל מהבעלות ולכן יש כמה גזילות וגנב גונב מה'רשות המשותפת' ולכן יש רק גניבה אחת, עפי"ז הוסיף לבאר את הירושלמי ריש המפקיד וכן מבואר נמי בראב"ד בשטמ"ק שם דהיה קס"ד שמשלמים כפל לשומר, וע"כ שכפל שייך לגניבה וגניבה היינו המעשה לקיחה מרשות חבירו, והכא קס"ד שרשות השומר היא הרשות שממנו גנבו.

ועפי"ז ביאר נמי את הקס"ד שחייבים כפל לגנב הראשון, ונוסיף בזה תוספת דברים ותוספת חידוש, דהנה, לעיל [סימן א] הבאנו מהקובש"ע שמצד הקניני גזילה העתידיים היה צריך לשלם, והבאנו באופן אחר מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל, ועיי"ש מה שתמהנו בזה, שהרי עד כמה שהגנב ראשון חשיב כבעלים וזה ממונו וזה קנינו, א"כ הרי זה בית האיש, שהרי הוא עצמו האיש ואין זה מבית הגנב.

אכן לפי הנ"ל י"ל שלעולם הוא לא קנה והוא לא בעלים כלל, אלא דדומה לדינו של בן בג בג ולגונב עכו"ם, שהגניבה היא לא ממונם אבל הגניבה היא מרשותם ומהחזקתם, וה"ה הכא, הרשות שממנו גנבו היינו הרשות של הגנב הראשון, וזה המחייב של תשלומי גניבה.

והיינו דכל זה רק מתבאר אחרי החידוש נוסף במנ"ח שהעיכוב ממון בגניבה שונה מהעיכוב ממון בגזילה, וזה תוספת אחרי עיקר היסוד של הגר"ח.

## מבאר שלא שייך דין תשלומין לא בגניבת עכו"ם ולא בבן בג בג, אף אי נימא שיש תשלומין בגונב ע"מ למיקט, שהרי בן בג בג הוא זה שזכאי בתשלומין לעצמו.

אולם נראה שיש כאן חידוש גדול, דזה לכאו' לא יתכן שהגנב שני ישלם ב' פעמים קרן וכפל, גם לגנב הראשון וגם לבעלים, וקשה שהמשמעות הפשוטה בסוגי' להלן [ס"ט:] שהיה משלם ב' פעמים ולכן צריך מיעוט שפטור מלשלם גם לגנב הראשון וגם לגנב השני, והאיך יתכן לומר כן, [ולפי הקובש"ע באמת מתחלק התשלום כפי חלקם ובעלותם].

דהנה, זה פשוט שבדין של בן בג בג לא שייך חיוב תשלומין כלל, וכן הוא בעכו"ם, שהרי עד כמה שהתורה הפקיר ממונם מה שייך לשלם להם, ואף אי גניבה כזו מחייבת תשלומין אכן אין להם זכות על הממון לתובעו וליכא חיוב תשלומין כשאין זכות תביעה על הממון, ולעיל ביארנו שיתכן שאינם בכלל עיקר הלאו והם רק כלולים באיסור של הלאו ולכן אין בהם דין תשלומין, [ובזה ביארנו איך הקצוה"ח למד שזה שייך גם בגזילה בלי העיכוב ממון], אכן יש לזה גם סיבה אחרת, שאף אם הם כלולים בעיקר הלאו אבל אכתי לא שייך תביעת ממון על ממון כזה.

ונמצא דבהך דבן בג בג, הרי אף אי היתה גניבה שמחייבת תשלומין, היינו משום שזה סוג מעשה שמחייב תשלומין, שהוא נטלו מתוך החזקת הגנב, אבל לעולם התוכן של התשלומין הוא להעמיד את הממון שגנבו, וכיון שהממון שגנבו שייך לו לעצמו, הרי שהוא זה שזכאי בממון הזה, ולכתחילה חיילא החיוב תשלומין מכח הגניבה מהגנב - לעצמו, והיינו ד'החזקת' חבירו [הגנב] היא סיבת החיוב [להגדיר את המעשה כמעשה גניבה שמחייב תשלומין], ו'הבעלות' שלו בממון הוא הממון ששולם, ולכן זה לעצמו, ואין זה בגדר אפוכי מטרתא למה לי אלא דלכתחילה חיילא ליה זכות בהך חיוב תשלומין, ודו"ק.

וה"ה בגונב מן הגנב, הרי הראשון מחזיק ממון בעלים והחזקתו היא סיבה להגדיר את המעשה כמעשה גניבה שגנבו ממנו, אבל סו"ס אין זה ממונו אלא שזה ממון של הבעלים, ונמצא שאף אי היה משלם לגנב ראשון הרי אינו זכאי בהך ממון, והממון מעצמו מגיע לבעלים, שהרי התשלומין הוא להעמיד את הממון שגנבו והממון שגנבו הוא הרי ממון של הבעלים, ולא של הגנב הראשון.

ומעתה פשוט שלא היה קס"ד לשלם ב' פעמים, שהרי התשלומין בסוף תמיד מגיע לבעלים, וכל הנידון הוא האם הוא ישלם לבעלים או לגנב ראשון, אבל לא שייך ב' תשלומין לבעלים, ועד כמה ששולם לבעלים הרי לא שייך עוד תשלומין לגנב ראשון שיגיע שוב לבעלים, והיינו כמו בכל דין של רמ"ג רמ"ג, ולכן צריכים ב' מיעוטים, גם לא לשלם לגנב מצד החזקתו וגם לא לשלם לבעלים הראשונים שחסר כאן בית האיש, ודו"ק.

# פרק בבגדר החידוש שמצאנושיש גניבה בלי גזילהגם לתשלומין וגם למלקות.

## מביא שעיקר גניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזלן.

עד כאן נתבאר שגניבה מתבססת על גזילה, והיינו שגזילה היא המצב של עיכוב, וגניבה היינו המעשה שעל ידו נהיה המצב הזה - אלא שיש תנאים מסויימים למעשה, [סתר, בית האיש, לא דרך משקולות, לא שומר] - וכדהבאנו לעיל [ענף א], ומה"ט כל גנב עובר על לא תגזול - וכדהבאנו שם מהרי"ף, ואף שהבאנו לעיל [ענף ב פרק א] דמצאנו גניבה בלי גזילה בסמ"ג בבן בג בג ובמנ"ח בעכו"ם - והיינו בלי עיכוב ממון - רק בעיכוב שליטה, אכן כבר נתבאר [שם] שאין זה אלא לענין הלאו - ואין בזה אפילו מלקות - שסו"ס עיקר האיסור הוא בעיכוב ממון - ורק בזה איכא מלקות - משא"כ בעכו"ם ובן בג בג הרי זה חצי שיעור בעיכוב - ולכן סגי לן ללאו של גניבה - בלי מלקות - אבל סו"ס התשלומין של גניבה תמיד צריך עיכוב ממון של גזילה - ורק שיש הוספה של כפל ונמכר כשהמצב הזה הגיע ע"י מעשה מיוחד.

## מחדש שיש מקום לפרש בשיטת הרמב"ם דלעולם איכא גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.

אולם איכא כמה סתירות לכל הנ"ל - א] העירוני לדברי הרמב"ם בב' מקומות שיש משמעות גדולה שיש לאו של גניבה בלי לאו של גזילה - דיעויין בדבריו [פ"ז הי"א] לגבי משיג גבול, וע"ע בדבריו [גניבה פרק א הלכה ג] שמשמע שכשם שיש גזילה בלי גניבה גם איפכא משכחת לה - כן נראה בפשיטות.

ב] לעיל [פרק ב] הבאנו את הדין של גוזל ע"מ למיקט, שזו דרשה גמורה בש"ס - והבאנו שהקצוה"ח נקט שאין דין תשלומין, אכן עיין להלן [סימן ח] מה שהבאנו ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז שחילק בזה בין גנב לגזלן - ויש תשלומין בגנב בגוונא זו - אף שאין בזה קרן של גזלן.

ג] עוד הבאנו בשמו [שם] מהרמב"ם בספר המצוות שהביא חיוב תשלומין של גנב מהפסוק חיים שנים ישלם - והיינו שיש דרשה מיוחדת שמחייבת תשלומי גנב בלי תשלומי גזלן בגונב ע"מ למיקט, והפסוק נמצא בדברי הרמב"ם הנ"ל, וכל זה נראה כסתירה לכל המהלך שגנב בנוי על גזלן.

ד] עיי"ש שהבאנו מה שהוסיף בזה מו"ר הגאון שליט"א בענפי ארז שיש מיטב מיוחד בקרן של גניבה - וזה מלבד הקרן של גזלן ומלבד הכפל של גנב, והיינו בגוונא הנ"ל - והמקור מהפסוק הנ"ל.

ה] עיי"ש שהוספנו שמוכרח כן גם בקרקע - שאף שיש כלל ופרט למעט והשיב ושילם בקרקע - וליכא גזילה בקרקע, אכן אכתי שייך בזה קרן ותשלומין של גנב במשיג גבול [שעל זה היה שייך כפל וזה המיעוט], ובדרך זו יישבנו את סתירת התוס' בין גזילה [ריש איזהו נשך] לגניבה [ריש מרובה] - ועיקר הדברים הוכחנו גם בגניבת שטר להלן [סימן ט].

ו] גדולה מכל הנ"ל הבאנו להלן [סימן יד] בתוס' רי"ד - דמגזה"כ דאחיי' נתחדש שיש קרן מיוחד של גניבה - גם כשהגניבה היא בעין ויש קיום של 'השבת הבעין' - באופן שהיה זולא - והוא משלים את הקרן כשעת הגניבה - וזה דין מיוחד בגנב - עיי"ש היטב - ומבואר מכל הנך גווני שיש קרן של גניבה בפני עצמו - אף שהעיכוב ממון של גזלן לא מחייב בגוונא זו.

## מביא מחבלות שעיקר המחייב הוא פרשת נזיקין, ומאידך משכחת לה מחייב פרטי של חבלות וכופר האברים.

והעירני תלמיד אחד שכל מה שמצאנו הכא גנב בלי גזלן אינה סתירה לעיקר דברי הגר"ח שגניבה מתבססת על העיכוב ממון של גזילה - והיינו שלעולם יש לומר שמי שגנב בסתר ויש מיעוטים מפרשת גניבה דגם הרמב"ם מודה דממילא יחזור לפרשת גזילה, שבאמת כל גנב הוא גם גזלן - כיון שהמציאות של העיכוב ממון היא היא עצם הגזילה - וצורת המעשה שעל ידה נוצרה הך עיכוב היא הגניבה - אבל תמיד יש בה את המציאות של העיכוב ועליה היא בנויה, ולכן מצאנו בראשונים שתמיד עוברים על שני הלאוין - והיינו כיסוד הגר"ח.

ומה שמצאנו מהלך של גניבה בלי גזילה אינה סתירה לזה - ונקדים בכלל גדול שמצאנו בכמה דוכתי - דהיכא דאיכא פרשה שיש בה 'מחייב כללי', ושוב מתחדש פרשה של 'מחייב פרטי' ששייך למחייב הכללי - בזה אמרינן שהתורה חידשה על המצב המסויים הזה פרשה פרטית שבזה מתבטל המחייב הכללי, והכא באופן המסויים הזה אתינן עלה דווקא מצד הפרשה הפרטית בלבד.

והגדר בזה - שאין הכוונה שיש פטור וחיוב בזה אחר זה - והיינו שהתורה פטרה אותה מהמחייב הכללי ושוב חייבה אותה במחייב פרטית - אלא שהמהלך בזה הוא - שהתורה התייחסה לנקודה יותר מסויימת וחמורה במחייב הפרטי וקבעה בה את המחייב שלה מכח החומר המסויים הזה - וממילא שבאופן זה רק מחייבים מצד המחייב הפרטי - שכבר אין משמעות למחייב הכללי.

דוגמא לדבר זה מצאנו בריש פרק החובל בחבלות - דדינו ככופר האברים, ולולי המחייב הפרטי הזה איכא ממילא מחייב כללי של כל הנזיקין - [כן הוכיח הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ודלא כמו שפירשו שאין דמים לבן חורין] - אלא שהתורה קבעה מחייב פרטי באופן הזה של נזיקין וקבעה בזה גדרי כופר האברים - וכבר משכחת לה אופנים שלא ישלם את התשלומי נזיקין, [וכגון בדמי עין של מזיק או בעבד שהקנין איסור בלבד שייך לאדון והוא זוכה בחבלות], וגם הכא יש מבט יותר מתאים ויש מחייב יותר פרטי - והיינו מצד זה שלקטוע רגל של שור הוא נזק בעלמא כמו רגל של כסא - לעומת לקטוע רגל של אדם שהוא בגדר 'קטלי' פלגא' שיש בזה מיתת האברים - וזה מחייב פרטי של כופר האברים - והארכנו בכל הנ"ל בדברינו בריש החובל [סימן א] - ועיין בהערה [[65]](#footnote-66) דוגמאות נוספות בזה.

וצריכים להוסיף - שמצד אחד חבלות הוא אופן יותר חמור של נזיקין מחמת המקצת הריגה שיש באבר ולכן חייב בה' דברים - ואעפי"כ לולי פרשת נזיקין ליכא לחייב בפרשת חבלות - ומוכרח כן מהסוגי' להלן [צח] בשף מטבע בלי להחסיר כלום - דמדמינן ליה לחרשו בלי להוציא דם - הרי לנו דחבלות ונזיקין תלויים זב"ז - ואעפי"כ יש אופנים שיש פטור חבלות [למ"ד אחד בדמי חובל פחות מדמי נחבל] אף שחייב בנזיקין - וזה משום שמצד אחד המחייב הכללי [נזיקין] היא היא הסיבה למחייב הפרטי [חבלות] - אכן סו"ס המחייב נמצא בדרגא וברמה יותר גבוהה - ושם יש הגבלות שלא קיימות ברמה הפשוטה של המחייב הזה.

## מבאר דאף אי משכחת לה גניבה בלי גזילה - אף שביסוד הדברים גניבה כלולה בכל גזילה.

וע"ד זה יש לומר הכא - שגניבה היא אופן מסויים ויותר חמור של גזילה כמו שחבלות היא אופן מסויים ויותר חמור של נזיקין - וכמו דלולי עיקר פרשת נזיקין ליכא פרשת חבלות ולכן מדמינן להו לגבי שף מטבע - כמו כן לולי עיקר פרשת גזילה שנתחדש שעיכוב ממון חבירו מחייבו לא היה מחייב של גניבה - אכן יתכן שהיום המחייב הוא מצד פרשת גניבה - וכדמצאנו בפסוקים של חיים שנים ישלם - ויתכן שאף אי בכל גניבה לא מחייבים מצד הלאו של גזילה - אכן כל גנב שפטור מצד הגניבה שבו ממילא יתחייב מצד הגזילה שבו - שהרי המחייב של גנב בנוי על המחייב של גזילה.

והביאור בגונב ע"מ למיקט ובקרקע - שמצאנו גניבה בלי גזילה כלל - היי"ט שאחרי שבגזילה התחדש עיקר המחייב של עיכוב ממון חבירו - שוב הוסיפה התורה שבגניבה שהמחייב הוא יותר חמור - ששם גם רמה פחותה של עיכוב ממון תהיה סיבה לחייבו - ולכן גם עיכוב זמני [ע"מ למיקט] ועיכוב של קרקע שגם זה אינו 'עיכוב מושלם' - נכללו בכלל החיוב של חיים שנים ישלם מחמת החומר המיוחד של גנב.

סוף דבר - גניבה לא יצאה מכלל גזילה שיחול בגניבה 'פטור' - שבזה היא תהיה יותר קל מגזילה - אלא אדרבה - החומרא של גניבה יוצרת מחייב יותר חמור של גנב - אלא שהחיוב הזה מתבסס על המחייב הכללי של גזילה - ונמצא שגניבה יצאה מכלל גזילה בזה שהיא 'עולה' מעל המחייב שלה - אבל 'מכח' המחייב שלה - ולכן כשחל פטור גניבה [בלי תנאי של בית האיש] שוב הדרא ממילא לגזילה.

# סימן גבגדר חיובא דדו"ה

[*מביא ב' צדדים בצירוף של הגניבה לדו"ה, או דניתוסף עוד תוספת קנס או דפקע הכפל וחיילא חיוב חדש של דו"ה, ומביא כמה מקורות לצד השני.*](#__RefHeading___Toc511678764) <> [מתמה טובא בעיקר המהלך שנסתלק הכפל וחיילא חיוב חדש של דו"ה, ומביא שיש בזה סתירות בשיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc511678765) <> [*מקדים בכל הנ"ל עפ"י מה דמבואר דטביחה הוא אשתרש בחטא של הגניבה, ונמצא שאין מחייב של טביחה וכל כולה אינה אלא השרשה והעמקה של הגניבה.*](#__RefHeading___Toc511678766) <> [*ביאור חדש בגדר דו"ה, דהכפל עצמו נהיה דו"ה, שיש ב' סוגים של גניבה, גניבה פשוטה [בלי טביחה] וגניבה לאחר העמקה והשרשה [עם טביחה], ומאותה סיבה שגניבה פשוטה מחייבת כפל, מסיבה זו גופא גניבה לאחר העמקה והשרשה מחייבת דו"ה.*](#__RefHeading___Toc511678767) <> [*מדייק ומוכיח כן מהסוגי' דריש המפקיד.*](#__RefHeading___Toc511678768) <> [*מיישב בזה את סתירת הרש"י, ומיישב בזה את הרמב"ם, ואכתי קשה מסברת הדרישה.*](#__RefHeading___Toc511678769) <> [כל הנ"ל מרומז בדיוק בפסוק שדייק הגר"ח שיש תנאי של שור ושה גם בגניבה של הדו"ה.](#__RefHeading___Toc511678770) <> [*תוספת דברים.*](#__RefHeading___Toc511678771) <> [*הערה במשנה.*](#__RefHeading___Toc511678772) <> [*ביאור דין טובח לאחר הגנב, דשאני מטביחה על הקדש, דכאן חיסרון בטביחה עצמו.*](#__RefHeading___Toc511678773) <>

## מביא כמה הוכחות שהגניבה היא חלק מהמחייב של דו"ה.

ע' ב"מ [נ"ז] ושבועות [מ"ב] שהק' בגמ' דבשלמא בגונב מהקדש אין כפל דנתמעט מרעהו אבל שיתחייב גו"ד, והביאור בקושי', דלכאו' ב' קנסות לא קשורות נינהו ונהי דפטור מכפל אבל למה שיפטר מקנס דגו"ד ותי' הגמ' ד"דו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד" וע' רש"י דכפל בכלל הדו"ה, והפשטות בדבריו דאף דב' קנסות נינהו אבל תלויין זה בזה, ורק במקום קנס דכפל איכא קנס דגו"ד, ועיין ר"ח שמדוייק בדבריו דמה שתלויים זב"ז היינו משום שגם הגניבה מצטרפת להיות חלק מהמחייב של הדו"ה חוץ ממה שהיא מחייבת את הכפל, ועיין בהערה [[66]](#footnote-67) שביארנו האיך מדוייק כן בדבריו.

ויש כמה הוכחות דגם הגניבה מחייבת בגו"ד חוץ ממה שהיא מחייבת את הכפל, וכמדוייק בדברי הר"ח, וכדלהלן:

א] יעויין תוס' [ס"ו. ד"ה טלאים] דטלה ונעשה איל וכחושה והשמינה בין גניבה לטביחה, דאין גו"ד כפי השמינה וכפי האיל, ודיינינן כפי הגניבה "דכמו"כ שעת הגניבה גרמה לו", ומבואר דהגניבה הוא חלק מהמחייב בדו"ה, ודו"ק.

ב] דבר זה מפורש ברש"י משפטים [כ"א - ל"ז] דאמר ריב"ז חס רחמנא על הגונב שה שהתבזה דנושאו על כתפו, ותמוה, דיש בזיון בגניבה ולא בטביחה, וחס רחמנא בגו"ד ולא בכפל - היתכן - אלא דהגניבה גם מחייבת בגו"ד.

ג] כן מפורש נמי בסוגי' להלן [ס"ז:] דהיה קס"ד דרק כשגונב שור ושה ביחד וטובח לאחד מהם, דאז חייב גו"ד על אותו אחד, ותמוה, דמה תוספת בגניבה יוסיף בגו"ד כשלא הוסיף בטביחה, וע"כ כנ"ל.

ד] יש מקור גדול לזה מדרכם של האחרונים בתוספתא, ויצא מזה נפ"מ גדולה בזה שגם הגניבה מחייבת בגו"ד, והוא, דשנינו בתוספתא [פ"ז - ה"ה] גנב פרה מעוברת וילדה וטבח לולד פטור מדו"ה ואי טבח לאם חייב, והרמב"ן למד דקנה ולד בשינוי ובאם ליכא שינוי, וע' או"ש ריש גניבה [א' - י"א ד"ה אולם] ובגר"ח [עה"ש ב"ק צג - הוצאת מישור] שביארו דלא כהרמב"ן [דאזיל למ"ד שינוי אינו קונה ומיישבים שי' התוס' מקושי' הרמב"ן - גר"ח שם] ומטעם אחר אין דו"ה, דעובר אינו שור ושה [וע' בחשק שלמה שהסתפק בשור שחוט אי דינו כשור ושה, ויש לעיין מרוח חיים שכ' במשנה] ולכן אין דו"ה.

וצ"ב הרי בטביחה טבח שור ושה ומה אכפת לן בגניבה, הרי אין דין שור ושה בכפל, וגניבה שייך לכפל, ואמר הגר"ח דבפ' דו"ה כ' "כי יגנוב איש שור ושה", דגם הגניבה הוא בשור ושה, ונראה הביאור, דכיון דגם הגניבה מצטרפת לחייב קנסא דגו"ד, לכן צריך שור ושה כבר בגניבה, די"ל דתנאה דשור ושה אינו הלכה בהלכות טביחה המחייבת [שהרי כבר ממילא מצאנו חילוקים בין טביחה לגניבה לעניין ע"י שליח], אלא דזה הלכה ב"גו"ד" עצמו, דהתוספת קנס של גו"ד הוא על שור ושה, ולכן צריך ששני המחייבים של הך תוספת קנס [הגניבה והטביחה] יהיו בשור ושה, עכ"פ מבואר כאן שוב דגניבה הוא חלק מהמחייב ב"גו"ד".

## מביא ב' צדדים בצירוף של הגניבה לדו"ה, או דניתוסף עוד תוספת קנס או דפקע הכפל וחיילא חיוב חדש של דו"ה, ומביא כמה מקורות לצד השני.

אולם, גדר הצירוף דהגניבה לדו"ה לא נתבאר עדיין, ולכאו' זה מתפרש בתרי אנפי:

א] מתחילה מחייבת הגניבה כפל, ושוב כשטו"מ, מצטרפת הגניבה לחיוב נוסף דגו"ד בהדי הטו"מ, ומחייבת עוד ב' וג', והיינו שבאמת יש כאן ב' קנסות נפרדות שתלויות זב"ז.

ב] מתחילה הגניבה מחייבת כפל ושוב כשטו"מ פקע כפל מהגניבה, וחיילא חיוב חדש דדו"ה מכוח שניהם, ועכשיו הדו"ה הוא קנס אחד, ולא מורכב משני קנסות.

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז דייק כשתי הדרכים בראשונים, דמרש"י הנ"ל בב"מ משמע כצד א' שכ' "שהכפל בטו"מ בכלל תשלומי דו"ה", ומבואר דגם אחרי שיש דו"ה יש בו עדיין קנס דכפל, וזה סברת הגמ' דכשאין כפל אין דו"ה, דדו"ה אמר רחמנא, אבל מהרמב"ם שכ' [בגניבה פ"א ה"ו] "תשלומי כפל נוהגין בכל חוץ משור ושה שהגונב את השור או את השה וטו"מ משלם על השה תשלומי ארבע ועל השור תשלומי חמשה" ומשמע דכשיש דו"ה אין כפל כלל, והיינו דפקע וכהצד השני, והוסיף לדייק כהרמב"ם מהמכילתא דרשב"י דדרשינן "חיים - פרט לשוחט ומוכר" והיינו דאז אין "חיים שנים ישלם", והיינו משום דפקע.

ואף שהמהלך ברמב"ם נראה כמחודש, אכן יש כמה מקורות לזה, וכלדהלן:

א] כן מבואר בדרישה [סי' ש"נ ס"ק ט"ז] שלמד כן בטור [וכן הפשטות בטור, אלא שהב"י שינה את הגירסא], דרוצה לפטור כפל במי שהיה לו פטור קלב"מ בטביחה אף דלא היה קלב"מ בגניבה, וזה משום דכיון דכייל רחמנא כפל בהדי דו"ה הרי"ז חדא, [ועיין בהערה [[67]](#footnote-68) שהבאנו את לשונו ואת מה שיש להעיר עליו ממשנה מפורשת, עכ"פ מפורש בדבריו שאינו חיוב נוסף רק דפקע חיוב כפל וחיילא חיוב חדש וכהרמב"ם, ושו"ר דיש קס"ד כזה בריטב"א בכתו' [ל"ד: סוד"ה פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה וכו'], וע"ע בהערה [[68]](#footnote-69) מה שיש להעיר בזה עוד - וליישב את הקושי' מהמשנה].

ב] עיין נמי בחזו"א [סימן ז' ס"ק ב'] דנקט דכלי והוקר משלם כפל כשעת הגניבה [ולא כהעמב"ד], ובטו"מ כיוקרא דטביחה, והוסיף, דכל הדו"ה אף הכפל המובלע בו שיימינן כשעת הטו"מ, ומבואר דפקע כפל וחיילא חיוב חדש, ועיין בהערה [[69]](#footnote-70) שהבאנו לשונו.

ג] הגאון הרב ר' אלי' ברוך פינקל זצ"ל דייק ברש"י לעיל [סוף ה'.] דילפינן מיטב בגז"ש בכפל, וכן בדו"ה, ומה דידעינן מיטב בקרן הוא משום דקרן בכלל כפל, והעיר, דלמה לא כ' כן על כפל דבכלל דו"ה, ומשמע שדו"ה הוא חיוב חדש, ומשמע כהרמב"ם.

## מתמה טובא בעיקר המהלך שנסתלק הכפל וחיילא חיוב חדש של דו"ה, ומביא שיש בזה סתירות בשיטת רש"י.

עכ"פ למדנו שיש ב' דרכים בעיקר דינא דדו"ה, או שזה חיוב נוסף של ג' על הכפל או שפקע הכפל וחיילא דו"ה, אולם יש כאן כמה נקודות קשות שעדיין צריכים עיון, וכדלהלן:

א] יש לתמוה לדרכו של הרמב"ם מהסוגי' ב"מ [נ"ז] ושבועות [מ"ב], דמהו הראיה דליכא דו"ה בהקדש לפי הרמב"ם, בשלמא לרש"י י"ל "דדו"ה כתב רחמנא" ולכן בעינן דו"ה והג' וד' תלויים בכפל, אבל לרמב"ם דאין כפל בתוך הדו"ה, ותרי חיובים נינהו וזה פקע וזה בא, א"כ מהו המקור מקרא ד"דו"ה אמר רחמנא", דליתא בהקדש, ומה לי דאין כפל, הא תמיד אין כפל כשיש דו"ה, ומה אכפת לן מה שלא היה קודם הטביחה, וברמב"ם בפי' המשנה בשבועות כ' שם "וכיון שאין בהם תשלומי כפל [בהקדש] מן ההכרח שאין בהם דו"ה, לפי שאין זה נקבע אלא אחר חיוב תשלומי כפל כמו שביארנו בשביעי דקמא".

ונראה שהרמב"ם נתעורר בזה וכתב דע"כ יש הלכה שכל הדין של דו"ה בא דוקא לאחר כפל, אכן צ"ע, דמנלן מקרא ד"דו"ה אמר רחמנא" דזה רק לאחר כפל, וצ"ע גדול.

ב] מלבד כל זה הרי עיקר הדין בזה תמוה, דלמה לן לסלק את הכפל ולהביא במקומו דו"ה, אטו נסתלק החטא של הגניבה שחייב את הכפל, ולמה שיסתלק הכפל, הא הוא הוסיף חטא ולמה לא נוסיף לו קנס ואיזה סיבה יכולה לגרום לסילוק הקנס הקודם, ואיזה מין מהלך נאמר כאן, וצ"ע.

ג] לעיל הבאנו ששיטת רש"י בב"מ היא שאין כאן חיוב חדש אלא שיש תוספת על הכפל וכלשונו: "שהכפל בטו"מ בכלל תשלומי דו"ה", אכן מדברי רש"י לעיל [ה'.] הבאנו לדייק ששיטתו כהרמב"ם, וסותר משנתו.

ד] לעיל הוכחנו שהגניבה מחייבת כפל ושוב מצטרפת לטו"מ לחייב דו"ה, ועיקר האי מילתא תמוה דלמה הגניבה מחייבת ב' פעמים קנס, דמה נשתנה בגניבה בהוספה של הטביחה שכעת הגניבה מחייבת שוב, הרי קנס צריך סיבה לחיובו של הקנס, ואם גניבה מחייבת כפל הרי שיש בגניבה סיבה לחיוב כפל, ואיזה תוספת סיבת המחייב נתחדש בגניבה לחייב עוד חיובים וקנסות לאחר הטביחה, וצ"ע גדול.

## מקדים בכל הנ"ל עפ"י מה דמבואר דטביחה הוא אשתרש בחטא של הגניבה, ונמצא שאין מחייב של טביחה וכל כולה אינה אלא השרשה והעמקה של הגניבה.

ונראה שתחילת הסברא בכל הנ"ל היא עפ"י מה שאמרו להלן [ס"ז: ס"ח.] בטעמא דד' וה', "מפני מה אמרה תורה וכו' מפני שנשתרש בחטא" ופירש"י משום שקנאו, וגם למ"ד דלא קנאו היינו ששנה בחטא, וע' שטמ"ק מהמאירי דלדידיה היינו "נשתרש", "שמשתרש בחטא וא"י לזוז הימנו" [[70]](#footnote-71) ומבואר דטו"מ אינם מעשים שמצד עצמם ראויים לקנס, ורק עד כמה שהם המשך והעמקה לגניבה הוא דקנסינן להו, ומה"ט מוכרח הגניבה להיות חלק מהמחייב, דהגניבה הראשונה היא זאת שנמשכת לתוך הטו"מ.

למדנו א"כ שבאמת אין מחייב של טביחה כלל וכלל, וכל ענינו של טביחה אינה אלא היכי תימצי להעמקת הגניבה, ולכן פשוט שעיקר המחייב בדו"ה הוא הגניבה שבו, שהעמקת הגניבה היא היא כל המחייב, ועיין בהערה [[71]](#footnote-72).

ובאמת דגדולה מזה מצאנו, הרי הרמב"ם בספר המצוות [ל"ת רמ"ג] הביא דין כפל ודו"ה ולא הזכיר טביחה ומכירה רק גניבה, ומבואר שהכל תלוי בגניבה שהיא גודלת ומשתרשת עוד, והעירוני עוד ללשון הרמב"ם במורה נבוכים [פמ"א] דבגניבה הוא מתחייב בדו"ה בתנאי שהוציאו מרשותו ע"י טו"מ, הרי שזה רק המשך לגניבה והיכי תימצי להוציאו מרשותו.

## ביאור חדש בגדר דו"ה, דהכפל עצמו נהיה דו"ה, שיש ב' סוגים של גניבה, גניבה פשוטה [בלי טביחה] וגניבה לאחר העמקה והשרשה [עם טביחה], ומאותה סיבה שגניבה פשוטה מחייבת כפל, מסיבה זו גופא גניבה לאחר העמקה והשרשה מחייבת דו"ה.

ועפ"י כל הנ"ל אפשר להוסיף עוד, והוא, דבאמת אין כאן מחלוקת רמב"ם ורש"י, וכולהו מודי דדו"ה הוא חיוב חדש וכדמשמע מהמכילתא דרשב"י, וכמבואר ברמב"ם ודרישה וכו', וכולהו מודי לרש"י דכפל בכלל הדו"ה, ורש"י לא סותר משנתו מב"ק [ה'.] לב"מ [נ"ז:].

והביאור כך: שאלנו למה הגניבה מצטרפת שוב לחייב בדו"ה, וביארנו שבאמת אין מחייב של טביחה כלל וכלל, וכל ענינו של טביחה אינה אלא היכי תימצי להעמקת הגניבה, ולכן פשוט שעיקר המחייב בדו"ה הוא הגניבה שבו שהעמקת הגניבה היא היא כל המחייב, ומעתה נראה שלמדנו מזה דבר חדש, שבאמת יש ב' סוגים של גניבה, גניבה פשוטה [בלי טביחה] וגניבה לאחר העמקה והשרשה [עם טביחה], ופשוט א"כ שמאותה סיבה שגניבה פשוטה מחייבת כפל, מסיבה זו עצמה גניבה לאחר העמקה והשרשה מחייבת דו"ה, ופשוט א"כ שהעמקת והגדלת החטא היא היא סיבת העמקת והגדלת הקנס.

ולמדנו א"כ שיש צד שלישי בחקירה, אין הוספה של ג' נוספים בתוספת לכפל, [ואז איכא ב' קנסות נפרדים, כפל וג' נוספים], אין גם הסתלקות של הכפל לחייב במקומו קנס אחר של דו"ה, אלא שיש כאן מהלך שלישי, שכמו שעד עכשיו הגניבה היתה סיבה לחייב כפל, כמו כן גדלה סיבת המחייב בגנבה והיא בעצמה מחייבת דו"ה, ועיין בהערה [[72]](#footnote-73) תוספת הסברה בזה, וע"ע בהערה [[73]](#footnote-74) קצת בנוסח אחר.

## מדייק ומוכיח כן מהסוגי' דריש המפקיד.

ונראה שיש קצת מקור לזה מהסוגי' בב"מ ריש המפקיד, דמבואר שם דהמפקיד מקנה כפל לשומר כשנגנב הפיקדון והשומר משלם, וקס"ד דבשור ושה אינו מקנה כיון "דנפיש כיפלייהו" והיינו דאיכא דו"ה.

וק' תרתי, א] למה לא מקנה עכ"פ את הכפל, ורק את הדו"ה לא יקנה, ועיין בהערה [[74]](#footnote-75), ב] מהו הלשון "נפיש כיפלייהו", הול"ל "נפיש תשלומיו", וצ"ע - [ובאמת שיש לדחות שהלשון "נפיש כיפלייהו" לא מיוחס לתשלום של הקנס של כפל - אלא שהוא מיוחס לדו"ה עצמו - והיינו 'הכפלה' של ג' וד' וה' - אולם יותר נראה שכשנעיין בסוגי' יבואר שהלשון שנקטו כאן הוא בדווקא, וכדיבואר].

ונראה שאחרי מה שנתבאר הכא שחיוב דו"ה בא בזה דנשתרש בחטא, א"כ הך חטא שבגניבה שעד עכשיו מחייבו בכפל, הוא בעצמו מחייבו בכל הדו"ה, דכמו דנתגדל החטא כמו"כ נתגדל הקנס, והכפל עצמו נהיה ונהפך לדו"ה, ואלו הן דברי הגמ' - "נפיש כיפלייהו" - ונראה דהכא נקטו לשון זה בדווקא כדי לבאר את הסברא בסוגי' למה הוא באמת לא מקנה לו כפל, ואמרו בזה שכיון דהך קנס יכול לגדול, שוב יש אומדנא שאינו מקנה לו כלל, והכוונה כך - שאם הגדר היה דפקע הקנס וחיילא קנס חדש, זה באמת אינה סיבה לא להקנות את הכפל, וכן אם היה קנס נוסף דב' וג', גם לא היתה סיבה לא להקנות, אלא הכוונה שהקנס עצמו גדל, והגניבה ממשיכה לחייב [וכדהוכחנו לעיל ממה דחס רחמנא, וממה דקס"ד דגונב שור ושה, וממה דמבואר בתוס' ס"ו] אלא דנתגדלה ע"י הטביחה ולא מקנה לו קנס כזו שיכול לגדול, והיינו שגם את הכפל הוא לא מקנה כיון שהכפל עצמו גודל להיות דו"ה - וזו סיבה לא להקנותו כבר מתחילה - ודו"ק.

## מיישב בזה את סתירת הרש"י, ומיישב בזה את הרמב"ם, ואכתי קשה מסברת הדרישה.

ונראה דזו הכוונה במכילתא דרשב"י וברמב"ם, דאחרי שגדלה הגניבה, אינה גניבה שמחייבת קנס ד"כפל", רק קנס ד"דו"ה", וכדברי הדרישה, ואלו ממש דברי רש"י בריש ב"ק לגבי מיטב, שעדיין לא יודעים שיש מיטב מהדו"ה, שיש לומר שהקנס לאחר שגדל יש לו חומרא דמיטב אכן אינו מוכרח שזה גם הדין בכפל שבו, שאין הכפל חלק ממנו, רק דממנו גדל, וכמו ד"אישתרש" מכפל לדו"ה כמו"כ י"ל ד"אשתרש" מזיבורית למיטב, ואין ראיה דתמיד היה בו מיטב, ומאידך גיסא, כשהגניבה פטור מכפל בהקדש, ודאי דפטור מדו"ה, דכל הדו"ה בנוי וגדל מהכפל.

ואלו דברי הגמ' בב"מ, "דו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד", והיינו דאם היה "גו"ד" קנס נוסף בפנ"ע על הטביחה אז שפיר היה חייב, וכיון שאינו כן רק דכתב רחמנא "דו"ה", א"כ בזה כתבה תורה דהגדר הוא דהך קנס דכפל הוא נהיה קנס דדו"ה [ולאפוקי דלא הוסיפו קנס נוסף דגו"ד], והן הן דברי הדרישה, "שהרי בטביחה ישלם חמשה תחת הבקר וארבעה תחת השה אמרה רחמנא, ולא לחנם כייל רחמנא חיוב דכפילא בהדי חיובא חיובא דטביחה", והיינו דמדכייל רחמנא לחיוב חדש מוכרח מזה שיש כאן גדר חדש לכלה חיוב מתחילתו, והיינו ממש כדברינו.

והן הן דברי רש"י ש"כפל בכלל הדו"ה", דאין כוונתו דשנים שייך לכפל ועוד שנים לדו"ה, רק דמתוך הך שנים נבנה כל הדו"ה, וא"ש.

[ואין מכאן סתירה לחזו"א, דאף דהדו"ה בנוי מהכפל, אבל שומא דדו"ה יכול להיות כפי שומא אחרת משומא דכפל].

אמנם סברת הדרישה עדיין לא מובנת, שחידש שאחרי דאיכא קלב"מ על הטביחה שוב פטור גם על הכפל, שהרי סו"ס אף שהגניבה והטביחה ביחד חשיבי כגנבה עמוקה והם ביחד מחייבים חיוב חדש בלי הגנבה הראשונה, והגנבה היום כבר לא מחייבת כפל בפני עצמה רק ביחד עם הטביחה מחייבים חיוב חדש, אכן כל זה אם הטביחה באמת מחייבת, אבל עד כמה שהטביחה כבר לא מחייבת, אכתי קיימת הסיבה של הגניבה מצד עצמה, שהרי לא נעלמה מעשה זה מלהיות מחייב בפני עצמו במקום שהגניבה העמוקה לא תחייב, ואי נימא דבקלב"מ אמרינן דכאילו עשאו אחר, א"כ קשה טובא, שהרי לא עשה את הטביחה ונשאר הגנבה לחודי', אבל גם אי לא נימא כן הא סו"ס להיכן נעלם מחייב זה של הגניבה - ועיין בהערה [[75]](#footnote-76).

## כל הנ"ל מרומז בדיוק בפסוק שדייק הגר"ח שיש תנאי של שור ושה גם בגניבה של הדו"ה.

ונראה דכל הנ"ל מרומז בדיוק בפסוק שדייק הגר"ח שהוא למד שיש תנאי של 'שור ושה' גם בגניבה של הדו"ה, דלעיל הבאנו את ביאורם של הגר"ח והאו"ש בתוספתא בפרה מעוברת.

דהגר"ח ביאר דכתוב "כי יגנוב איש שור ושה", הרי דהילכתא דשור ושה מתחיל כבר בגניבה, ולא רק בטביחה, והאו"ש ביאר דכתיב בקרא "חמשה תחת השור", דכל התשלומין צריך להיות "תחת השור" ולא רק בו"ג מתוך התשלומין, וכשנעיין בדבריהם נראה דבגר"ח מבואר דהגניבה מצטרפת לטביחה לחייב קנס דבו"ג ולכן צריך נמי גניבת שור ושה וכנתבאר לעיל, אבל באו"ש נתבאר יותר דכתוב בקרא דכל החמשה צריך להיות תחת השה, אפי' הכפל שבתוך הדו"ה, וזה קשה דאיך שייך הלכות על הכפל שבתוך החמשה, הרי כפל רגיל הוא, דבשלמא לגר"ח ההלכה רק נאמרה בבו"ג, אלא דכיון דהגניבה מחייבת נמי בבו"ג לכן צריך שור ושה בגניבה, אבל האו"ש דייק דגם הכפל עצמו הוא תחת שור ושה והיינו כל הדו"ה, וצ"ע, ולהנ"ל הכל כפשוטו, דהקנס שגדל הוא קנס א' שהיה פעם כפל והשתא נהיה דו"ה, ובכל הדו"ה נאמרה הילכתא ד"תחת השור", דקנס א' הוא, ועיין בהערה [[76]](#footnote-77) בביאור הפשוט באור שמח.

## תוספת דברים.

שוב הראוני את דברי הירושלמי במרובה - מובא בהגר"ח על הרמב"ם [סוף הלכות עדות] – שעדי טביחה שקדמו לעדי גניבה, אז בי"ד מזהירים את העדי גניבה שאם יוזמו שיהיו חייבים דו"ה, ומבואר שכל הדו"ה שייכא בגניבה עצמה, והיינו כנ"ל, אכן מדברי הגר"ח שם יש לדון האם אכן זו סברת הירושלמי.

בעיקר החקירה יש לדון האם המחייב הוא בטביחה עצמה אלא שהטביחה מחייבת מחמת זה שיש בטביחה אישתרש בחטא של גניבה, או דילמא שהמחייב של טביחה היא האישתרש בחטא עצמו, והיינו הגניבה שאישתרש בתוך הטביחה, ועיין להלן [סימן י"ח] דנתבאר דבזה פליגי ר' אילעא ור' חנינא, והנפ"מ היא האיך שיימינן לתשלומין דדו"ה.

וע"ע להלן [סימן ט"ו] בביאור דברי הרא"ש בחילוק בין כפל לדו"ה, וגם שם הדברים בנויים על עיקר הנידון של טביחה שהיא בגדר אישתרש בחטא של גניבה.

## הערה במשנה.

הקשה מו"ר הגרא"ז גורביץ זצ"ל - למה לא קתני במשנה מרובה טביחה נגד גניבה, דטביחה איתנהו בשליחות דישלד"ע בטו"מ, ונ' דלנתבאר דגניבה מצטרף לחיוב דו"ה, א"כ הנידון במשנה הוא "גניבה" דכפל מול "גניבה וטביחה" דדו"ה, וא"א לדון במעלת הטביחה לחוד, דאין זה הנידון במשנה, ויתירא מזו, דלנתבאר באו"ש דתנאה דשור ושה הוא בכל החמשה וגם בכפל דבחמשה, א"כ אין תנאה דשה שייך כלל ל"מחייבים" של הדו"ה רק ל"חפצא" דדו"ה, דחפצא דדו"ה הוא תשלום שחל תחת השור, ואינו מדיני טביחה וגניבה רק מדיני דו"ה, א"כ ה"מרובה" במשנה לא שייך לגניבה וטביחה שהם המחייבים, רק לחפצא של הדו"ה, שהוא החיוב עצמו, וממילא דלא שייך כלל לדבר על שליחות שהם דיני המחייב, ולא שייך לחיוב וקנס עצמו, ועיין בהערה [[77]](#footnote-78).

## ביאור דין טובח לאחר הגנב, דשאני מטביחה על הקדש, דכאן חיסרון בטביחה עצמו.

הבאנו לעיל [סימן א'] בדין טובח ומוכר לאחר הגנב, במשנה כ' גם טו"מ לאחר הגנב, וע' תוס' חדשים דהק' דמהו המקור לזה ותי' ד"דו"ה אמר רחמנא, ולא גו"ד", וכדאמרו בהקדש בב"מ, והק' דלפי"ז תמוה דלמה בעלי הגמ' לא הק' כבר כאן [דיתחייב עכ"פ גו"ד] ולמה המתינו עד ב"מ, עיי"ש מה שיישבנו בזה שם.

ונראה לחדד את הדברים על פי הערה נוספת מהאפיקי ים [סוף הספר, מבנו, בסוגריים - ד"ה והיה אפ"ל] שהעיר עוד, דשם בב"מ כ' במשנה לעניין הקדש, "לא תשלומי כפל ולא תשלומי דו"ה", ומשמע באמת דאין דין מסויים בטביחה ורק דנגרר דו"ה לאחר כפל, ולכן באמת אמרו שם בעלי הגמ' "דדו"ה ולא גו"ד", אבל במשנתינו כ' ו"לא הטובח" וכו', והיינו דאיכא דין בטביחה עצמו, ולכן לא אמרו בעלי הגמ' מה שאמרו בב"מ, ומיושבת הערת התוס' חדשים על בעלי הגמ', ורק דצריכים לבאר מהו הדין בטביחה לאחר גנב, הרי קרא בגניבה מיירי, [וע' באפיקי ים שם מש"כ בזה].

וכבר הערנו שהכל תלוי בפלוגתת האחרונים במיעוט דמבית האיש אכן כעת נחדד את הדברים עוד, והיינו דלפי החזו"א וגרי"ז, דמבית האיש ממעט כל המעשה גניבה, ולא רק כפל אלא גם דין ונמכר, אבל גזילה אכתי איכא, א"כ אין כאן חטא דגניבה ואין כאן לא תגנוב ואין כאן אשתרש בחטא, וזהו המשנה, דכיון דטביחה אינו כל המחייב דדו"ה, והגניבה מצטרפת, דהטביחה אינה אלא אשתרש בחטא הגניבה, א"כ כשאינו גנב אין "טביחה" וזהו שהביאוהו כדין נפרד ב"טביחה" עצמו, אבל התם בב"מ דאיכא גניבה, ורק דיש פטור כפל, התם ק' להו דשפיר איכא אשתרש בחטא, וע"ז הוצרכו לפרש דכיון דבעינן אישתרש חטא, שוב למדנו מקרא ד"דו"ה אמר רחמנא", דכל הכפל נהיה קנס דדו"ה [וכדלעיל], וכשפטור בכפל פטור בדו"ה.

אולם להאו"ש דגם הכא זה רק פטור כפל, ויש גניבה ולאו דלא תגנוב ודין ונמכר, שוב הדרא קושיא לדוכתא, ואדרבה, לפי החזו"א והגרי"ז י"ל דזהו הרבותא במשנה, דקס"ד דאף דאין כפל, אבל גניבה איכא וכהאו"ש, ואז איכא אשתרש בחטא לחייבו גו"ד, וקמ"ל דאין זה טביחה המחייבת דאין כאן אשתרש בחטא, וע"ד זה י"ל נמי לקצה"ח.

# סימן דגדר חיובאדטוען טענת גנב

[הקדמה](#__RefHeading___Toc511774392) <> [מביא כמה הוכחות דכפל מדיני שומרים הוא.](#__RefHeading___Toc511774393) <> [מביא כמה הוכחות דכפל מפרשת גנב.](#__RefHeading___Toc511774394) <> [מביא ג' סוגיות דיש סתירה בסוגי' עצמה אם מדין שומר אם מדין גנב.](#__RefHeading___Toc511774395) <> [ישוב מהברכ"ש, דזה גנב מפרשת שומרים, וכעין זה מצאנו בפושע כמזיק.](#__RefHeading___Toc511774396) <> [מבאר היאך מתיישבים כל הסתירות עפ"י היסוד הנ"ל.](#__RefHeading___Toc511774397) <> בגדר השבועה - שיסודה כפירה אלימתא בממון - וכדמוכרח נמי מחיב חומש שנכלל בוהשיב <> [הבהרת דברים.](#__RefHeading___Toc511774398) <> [ביאורו של הברכ"ש בתוס' [קז:] בכופר בפיקדון שוב טוט"ג.](#__RefHeading___Toc511774399) <> [מוכיח מעיקר הנידון של טביחה לאחר טוט"ג שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים.](#__RefHeading___Toc511774400) <> [מקורות נוספות ליסודו של הברכ"ש.](#__RefHeading___Toc511774401) <> [ראיה ליסוד נוסף של הברכ"ש שהנתינה לשומר מצטרפת לגניבה, וכאן כבר מוכרח שיש בגנב המחודש גדר מסויים בהפקדה של הלכות שומרים.](#__RefHeading___Toc511774402) <> [הערות בתוס' ריש פירקין, והוכחה ליסוד של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים.](#__RefHeading___Toc511774403) <>

## הקדמה

טוט"ג איירי שגנב את הפקדון וטוען שאחרים גנבו, ואף דליכא נפ"מ בין טענת אבד לטענת גזל לטענת גנב - שהרי כל החיוב בא על מה שהוא עצמו גנבו ע"י טענת שקר ומה לי דברי טענתו ואיזה שקר הוא בחר, ואעפי"כ ההלכה היא שרק בטוען טענת גניבה הוא דחייב, וזה ע"כ מגזה"כ - ובנוסף לזה יש גם שבועה - וזה מגזה"כ [וכמו שהבאנו להלן [סימן ה] מהאמרי משה להוכיח כן].

ויש שטועים ואומרים שאפשר להבין בסברא מה הנפ"מ באיזה טענה הוא טוען - שאומרים שכל החיוב של טוטע"ג לא קשור לגניבה שלו - שהרי באמת הוא לא נחשב כגנב כלל - וע"כ שהחיוב בא על גוף הטענה ועל גוף השבועה, והטענה והשבועה עצמם עושים אותו לגנב, ובזה הם מסבירים למה יש נפ"מ באיזה טענה הוא טוען – שסוברים שהחיוב קיים בלי גוף הגניבה – ולכן הכל מיתלי תלי אך ורק בדברי הטענה שדברי הטענה יש להם דין גניבה בלי שהוא באמת גונב - וכל הטעון נגנב דינו כגנב.

אולם זו טעות חמורה, שהרי מפורש בפסוק שכל החיוב הוא מצד שהוא עצמו גנבו, והרי פשוט שאם לא גנבו הוא - אז ליכא חיוב אף בטוען נגנבה בשבועה – [ועיין בהערה [[78]](#footnote-79) מקור מפורש לדין זה] - ואם ע"כ חייב על גניבתו - אז ע"כ שזה שדברי טענתו הם דווקא בטענת גניבה ולא אבידה הוא גזה"כ בעלמא - שזה ע"כ תנאי בעלמא בדין גנב של טוטע"ג.

## מביא כמה הוכחות דכפל מדיני שומרים הוא.

יש לעיין בעיקר דין טוט"ג, האם מדיני שומר הוא, או מדיני גנב הוא, והיינו כך:

דאי הוי בכלל חיובי שומר, שהחיוב כפל בטוט"ג כלול בכל החילוקי דינים של שבועה ותשלומין דשומרים, ולא שייכא הך כפל לפרשת גניבה, והיינו דכמו שכל שומר מקבל על עצמו את כל מה שכתוב בפרשת שומרים ומשתעבד לפרשה דידיה, וכמבואר בתוס' בכתובות [נו:], ובשעבוד הזה כלול כל הפרטי דינים של השומר, [תשלומין שבועה שליחות יד פטור בעליו עימו וחיוב לשמור], כמו כן כלול הדין טוט"ג וכפל דידיה בכלל הקבלה והשעבוד הזה.

ואי הוי מדיני גניבה, אז הפירוש הוא שהשמירה אינה אלא היכי תימצי לגנוב, שהשמירה מחייבת אותו לישבע והוא משקר בשבועתו ובכפירתו כהיכי תימצי להחזיק את הגניבה תחת ידו על פי בי"ד, ונמצא שהשמירה לא קשורה כלל וכלל לחיוב כפל, שהחיוב כפל הוא ככל כפל דפרשת גניבה - פרשת שומרים היתה ההיכי תימצי לגנוב כמו שכל גנב אחר צריך את הההיכי תימצי שלו לגנוב, והיינו שהגנב הזה של טוטע"ג השתמש בדיני התורה במקום להשתמש בכלים הרגילים של הגנב הרגיל, ונמצא שהוא באמת גנב ככל גנב אחר.

ואמר לי ידידי הגאון רבי מנחם כהן שליט"א שיש נפ"מ גדולה בזה לפי הנך דסברי שבשומר שמסר לשומר השומר שני הוא שומר דראשון, דבטוט"ג - לפי הצד שזה גניבה - הרי הגניבה היא מהבעלים הראשונים והוא יזכה בכפל, ואי הוי כפל מצד פרשת שומרים אז השומר הראשון יזכה בזה - וזה נפ"מ נפלאה.

ויש להביא כמה ראיות דאינו דין גנב פשוט ככל גנב אחר:

א] מהסוגי' כאן נראה דאינו דין גניבה, מדס"ל לחד מ"ד דאינו חייב בטו"מ, וע"כ דאינו גנב, ולמ"ד דס"ל שהוא חייב י"ל דחולק בזה גופא, אכן מדאיצטריך לדידיה ריבוי מיוחד על זה נראה דאינו גנב, ורק דילפינן דין טו"מ לשומרים.

ב] בשומר אבידה מבואר שצריך עוד פסוק לחייבו בטוט"ג [ריש סג:], וע"כ דחלוקין דין שומר אבידה משאר שומרים ולהכי בעי קרא, וע"כ דדיני שומרים הוא, דמצד המחייב של גניבה, הרי השמירה אינה אלא היכי תימצי, ומ"ל פרשיות שונות של שומרים אי אינם אלא היכי תימצי בעלמא.

ג] אי הוי גנב פשוט, א"כ מ"ל טוט"ג מ"ל טוען טענת אבידה, ולמה אינו חייב בטוט"א, וכמבואר [ס"ג:], שהרי כל השמירה היא רק היכי תימצי לגניבה, ומוכרח שזה מחיובי שמירה, ובהלכות שמירה יש כפל, אלא שיש חילוקי דינים וגזה"כ בדיני שומרים ככל שאר הלכות שומרים.

ד] לעיל [נ"ז:] יש פירכא בגמ', דפרכינן בין שו"ח לש"ש דלא ילפינן זה מזה, דש"ח יש לו חומרא דטוט"ג [דאין טענת גניבה פוטר בש"ש ולכן לא משכחת לה טוט"ג בש"ש], וע"כ שזה מחיובי השמירה, דודאי דמה שיש לשו"ח עוד היכי תימצי לגנוב אינו פירכא כלפי שו"ש.

ה] כן מבואר נמי שם ברש"י [ד"ה קרנא], דחיובא מצד השבועה הוא, וזה המחייב, וכלשונו: "משום שבועה הוא דקנסי' רחמנא", ופשוט ששבועה לא שייכת להלכות גניבה, דגניבה היא הנטילה מחבירו, והשבועה והשמירה הם רק היכי תימצי לגנוב, ומרש"י משמע שזה חיובי שומרים.

ו] עוד מבואר כן מלהלן [קו: בסוף] דאיכא מ"ד דרק בכופר במקצת ומודה במקצת איכא לטוט"ג, אף דחייב שבועה ונשבע בלי המודה במקצת [[79]](#footnote-80), ואי מצד גניבה הרי גנב כבר גם בלי המודה במקצת, וע"כ שאינו גנב כפשוטו, וע"כ דשייך לדיני השמירה.

ז] כן הוכיח בזכר יצחק [סימן סב ס"ק ב ד"ה הן אמנם] מהרמב"ם [גניבה פרק ד' הלכה ט'] דקטן שנתן פיקדון ונתגדל ותבע וטען השומר טענת גניבה, דפטור, דממעטינן נתינה דקטן מתורת שמירה, ד"כי יתן איש כתיב", ואי היה גנב פשוט א"כ ודאי דאיכא גניבה ויש כפל, שהרי כעת בשעת הכפירה ותביעה שהיא שעת הגניבה הרי הוא גדול, וע"כ דמדיני שומרים הוא, וחסר בדיני שמירה בחפץ של קטן.

ח] כן מבואר נמי בתוס' [ריש סג:], דקס"ד בטוען טענת אבידה דאינו גנב וכשאבדו מן העולם כבר חשיב גנב, וצ"ב, דאם אינו גנב מה יוסיף לנו מה שנאבד מן העולם, דאיזה נפ"מ איכא בזה בהלכות גניבה, וע"כ שזה שייך לחילוקי דינים בשומרים ובאחריות השמירה.

ט] להלן [סימן ה] הבאנו ב' הוכחות שהשבועה של טוט"ג היא גזה"כ, ולו יצוייר ושומר היה פטור משבועה ונאמן בכפירתו לחודי', לא היה פרשת טוט"ג, שהשבועה היא גזה"כ בעלמא ולא היכי תימצי בעלמא כדי לגנוב [[80]](#footnote-81), וע"כ שאינו גנב פשוט שבגנב פשוט אין סיבה שיצטרך שבועה, וע"כ שכל אלו אינם אלא הלכות בהלכות שומרים.

## מביא כמה הוכחות דכפל מפרשת גנב.

אולם מאידך גיסא יש להוכיח להיפך שזה הלכות גניבה, ולא דיני שומרים:

א] להלן [ס"ד:] רצו ללמוד ק"ו מטוט"ג ד"בהיתירא אתא לידי'" וחייב כפל, לגנב ד"באיסורא' אתא לידיה" דק"ו שיתחייב בכפל, וק', הא אם זה מכלל הקבלת שמירה שלו, שקיבל לשמור ולהתחייב בכל האחריות של שומרים ובכלל זה כלול נמי הדין כפל, א"כ אין ללמוד לגנב, דבגנב לא היה שום קבלת שמירה, וע"כ דדין גנב הוא, ופשוט.

ב] לעיל [ד':] בכ"ד אבות נזיקין, הק' בגמ' דר' אושעי' השמיט גנב מכל האבות נזיקין, ותירצו בגמ' דבכלל שו"ח הוא והרי הביא שו"ח, ופירש"י דשו"ח היינו טוט"ג, והיינו דטוט"ג הוא מזיק דגנב, ומפורש א"כ דדין גנב הוא [וכל מה דר"ח מנה בנפרד [גנב וטוט"ג] הוא משום דב' סוגים דגנב, חד בהיתירא חד באיסורא].

ג] אף דהוכחנו מהרמב"ם מקטן דדיני שומרים הוא, הא לשון הרמב"ם [פ"ד מגניבה ה"א] "דמשלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב", ובהדי' שהוא גנב, והרמב"ם הביאו בהלכות גניבה, וסותר משנתו, וצ"ע, וכלשון הרמב"ם שהוא עצמו הגנב מפורש בהדי' בראב"ד בחידושיו [ה'.] ובר"י מלוניל בסוגיין.

ד] גם ברש"י יש סתירה, דלעיל הבאנו מרש"י דהוי מדיני שומרים, וברש"י [ס"ג: ד"ה משלם תשלומי דו"ה] כ' בהדי' דמשלם דו"ה "כגנב עצמו", הרי דסותר משנתו.

## מביא ג' סוגיות דיש סתירה בסוגי' עצמה אם מדין שומר אם מדין גנב.

כבר הקשינו דאיכא ראיות לכאן ולכאן, אולם איכא גם ג' מקומות דאיכא סתירה בזה מיניה וביה:

א] בסוגיין הכא מצאנו סתירה מיניה וביה, דמצד א', מגוף הנידון בטו"מ מוכרח שמדיני שומרים הוא, וכהוכחנו לעיל, ומאידך גיסא, הרי מבואר דמדיני גנב הוא, דלו יצוייר ומזיק היה חייב כפל, לא היו מביאים במשנה עוד "מרובה" בכפל, דלא שייך כפל דמזיק לכפל דגנב, וה"ה כאן אי מדיני שומרים היה חייב כפל מה זה שייך לכפל דגנב, ומוכרח שזה כפל דגנב, ולא כפל דשומרים.

ב] גם לעיל [ד':] יש סתירה מיניה וביה, דמצד א' מנה טוט"ג כגנב, ומוכרח דזה דיני גניבה, ומאידך, האיך מנאו בתוך "שו"ח" הא אם השמירה היא רק היכי תימצי א"כ אין זה שייך לשומרים, וע"כ דטוט"ג עצמו הוא הלכות שומרים.

ג] גם ברמב"ם שהזכרנו לענין קטן איכא סתירה מיניה וביה, דאי הוי גנב כפשוטו א"כ היה צריך להיות חייב לקטן וע"כ דנתמעט משמירה, אכן בהלכות שמירה מפורש ברמב"ם [שכירות פ"ב הל' ז'] דקטן המפקיד, הרי הוא שומר לקטן וחייב לו שבועה וכל הלכות שמירה, ומאי שנא דין טוט"ג משאר דיני שמירה, וע"כ דמדיני גניבה הוא, וצ"ע.

## ישוב מהברכ"ש, דזה גנב מפרשת שומרים, וכעין זה מצאנו בפושע כמזיק.

ועל הסתירה האחרונה ברמב"ם מצאנו שעמד בזה בברכ"ש [סי' מ - בסוף], והביא ע"ז ישוב עפ"י דברי הגר"ח, ובדבריו שם יתיישב נמי כל הסתירות בענין זה, וז"ל הברכ"ש "דהנה גניבה זו דטוט"ג הרי היא גניבה מחודשת, וצוללים [[81]](#footnote-82) באוזני דברי מו"ר בשיעוריו שאמר דגניבה זו היא גניבה מחודשת, ונראה בעז"ה דגניבה זו היא דין בשומרים, משום דגניבה הוא דוקא ע"י איסורא אתי לידי' והכא הא בהיתירא אתי לידי' וליכא גניבה, אלא דגזה"כ הוא שתהיה זו גניבה אם טוט"ג, ונראה דהוא דין בשומרים, דמה דהוי זה גניבה הוא גזה"כ דע"י דיני שמירה דהיינו דדין נתינתו אם טוט"ג חשובה זו גניבה.

ונמצא דיש בדיני שומרים שני דיני חיובים, א] דין חיוב שומרים בעצם, ב] דין חיוב שומרים שחל לעניין [זה] שאם נעשה שומר וטוט"ג נעשה גנב לענין שבועה וכפל, וע"כ באה התורה למעט קטן מדין זה של שמירה, נהי דעדיין לא נתמעט כלל וכלל מדין השמירה לעניין התשלומין, מ"מ נתמעט מזה הדין של שמירה שחידשה התורה דשמירה מחייבת שבועה וכפל, וזהו שהרמב"ם סובר שבאה הגזה"כ למעט קטן מדין נתינתו שמחייבת שבועת השומרים וכו' וממילא הוי כלא נתנו וליכא הך חידושא דיתחייב שבועה וכפל וממילא אינו גנב דהא בהיתירא אתא לידיה ואינו גנב כלל", עכ"ל.

דוגמא לחידוש זה מצאנו נמי ברמב"ם דפושע כמזיק ולכן חייב בקרקע, וביאר הגר"ח [ברכ"ש סי' ל"ב אות ד'] דודאי באיניש דעלמא אין פושע כמזיק ופשוט, וכ"ה בנתה"מ [סימן ש"א ס"ק א'] והוכיח כן ממה דפורץ גדר בפני בהמת חבירו פטור אף דודאי פושע הוא, ורק דמזיק מחודש הוא מפ' שומרים, ולענין זה חשיב שומר בקרקע, ורק לענין שבועה ותשלומין אינו שומר, וזה משל מדוייק לדין טוט"ג שאינו גנב פשוט אלא גנב מחודש מפרשת שומרים, [ועיין להלן שגם לגבי קרקע יש לדמותו לדין פושע כמזיק בקרקע, ודו"ק].

למדנו מהברכ"ש בשם הגר"ח שיש פרשה רגילה של גנב ומזיק, ויש גם פרשה מחודשת של מזיק וגנב, והיינו גנב ומזיק 'מחודש' מפרשת שומרים – וכן הוא לשון הברכ"ש [סימן מ"א ס"ק ב'] שזה 'גנב מחודש בדיני שומרים'.

ונוסיף - הביאור בנוסח זה ששייך גנב ומזיק מחודש מפרשת שומרים הוא כך:

השייכות שיש לאיניש דעלמא לממון חבירו שונה מהשייכות שיש לשומר לפקדון, שהחיובים שלו על הפקדון מעמידים אותו ברמת אחריות על הפקדון באופן שהמערכת יחסים וההתייחסות שלו לממון הזה שונה מכל איניש דעלמא, והמערכת יחסים החמורה הזו גורמת שגם מעשים כאלו דבעלמא אין בהם תורת מעשה מזיק ותורת מעשה גניבה מקבלים תוקף דיני של מעשה גניבה ומעשה מזיק אצלו – ודו"ק – ולהלן יבואר ג' נוסחאות בזה.

## מבאר היאך מתיישבים כל הסתירות עפ"י היסוד הנ"ל.

עכ"פ אחרי יסוד זה מבואר הכל, דמצד א' הבאנו דטוט"ג שייך לחילוקי דינים בשומרים - לענין זה דבעינן דווקא טענת גניבה לעומת טענת אבידה, ולענין שומר אבידה, ולענין שבועה דמודה במקצת, ולענין קטן, וחשיב חומרא דשומרים - והביאור, דהך גנב מחודש רק נתחדש בדיני שומרים, אבל מאידך גיסא, אין התשלום תשלומין של שומרים, רק דמדיני שומרים נעשה לגנב, ואחרי שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, שוב תשלומין דידיה הוא תשלומי גנב, ולכן שייך ל"מרובה" במשנה, וא"ש נמי לשון הרמב"ם ורש"י, ושפיר ילפינן מיניה כפל דכל גנב.

וא"ש נמי ר' אושעי' לעיל [ד'], דמצד אחד טוט"ג שייך בכ"ד אבות בתוך שו"ח, דמחידושי שו"ח ומהלכותיו הוא, ואפ"ה נאמר כאן מזיק דגנב, דהתשלום עצמו הוא תשלום דגנב, ושפיר הישמיטו כפל דגנב.

ואכתי צ"ב בעיקר הך פשרה של קטן שמצד אחד יש לו דין הפקדה לגבי החלת דיני שומר - ואין לו דין הפקדה לגבי הדין של טוט"ג - וזה יבואר להלן [סימן ז פרק ד].

## ג' נוסחאות בשילוב הזה של גנב מחודש מפרשת שומרים.

ויש בזה ג' נוסחאות במהלך של גנב מחודש מפרשת שומרים:

א] מסברא יש להחמיר יותר במעשים פחות חמורים כיון שיש לו מערכת יחסים יותר חמור מחמת השמירה – אכן הכא קשה דא"כ פרשת שמירה אינה אלא היכי תימצי שמעשיו יותר חמורים, וזה לא חומרא בפרשת ובדיני השומרים.

ב] התורה גילתה לנו את הסברא הזו – אכן גם לדרך זו קשה שהרי אחרי הגילוי של התורה אכתי עדיין דנים את השמירה כהיכי תימצי להיות גנב.

ג] וע"כ מוכרח שהדיני שמירה קובעים את המעשים הללו כמעשים של גנב.

## בגדר השבועה - שיסודה כפירה אלימתא בממון - וכדמוכרח נמי מחיב חומש שנכלל בוהשיב.

הדרינן לדברי רש"י [שם ד"ה קרנא] שכתב שחיוב טוט"ג הוא חיובא מצד השבועה - וזה המחייב, וכלשונו: "משום שבועה הוא דקנסי' רחמנא", והקשינו שפשוט ששבועה לא שייכת להלכות גניבה, דגניבה היא הנטילה מחבירו, והשבועה והשמירה הם רק היכי תימצי לגנוב, ומרש"י משמע שזה חיובי שומרים.

ונראה דאדרבה - באמת השבועה היא הלכות גניבה ולא הלכות שומרים - והביאור - שהשבועת שקר של פרשת ויקרא לא שייכת כלל לשבועת שקר של פרשת מטות - שהשבועה שבפרשת מטות ענינה שבועה לשמים שהוא מאמת את השקר שלו באמת של ה' [ר"ן בשבועות] - וזה חומר האיסור, לעומת השבועה של פרשת ויקרא שענינה כפירת ממון נגד חבירו, והכפירה הזו נעשה לכפירה אלימתא בזה שהכפירה היא ע"י שבועה, ועיין בחידושי ר' ראובן ב"מ [סימן ג' ס"ק א] שהוכיח שהלאו והאזהרה של לא תשבעו בשמי לשקר אינה אזהרה על העבירה הזו, דהכא צריכים אזהרה מיוחדת של לא תשקרו איש בעמיתו והביא ממרן הגרב"ד זצ"ל שזה עבירה בין אדם לחבירו [איש בעמיתו] וזה עבירה בין אדם למקום, ותרי אזהרות נינהו, והשבועה הכא היא אלימות בכפירה - ועיי"ש מה שהאריך בזה - וביאר שם שהחומש היא כפרה על הכפירה אלימתא דרך שבועה - וביאר שזה גם הביאור בגדר טוט"ג מה דבעינן בזה שבועה - ודו"ק.

ועיין להלן [סימן כה] שהוכחנו כיסוד הנ"ל ממה שהרמב"ם הביא חומש בכלל והשיב - וכן ממה דמצאנו דכפל וחומש פוטרים זא"ז.

## הבהרת דברים.

וברור שגם אחרי כל הנ"ל, הדין שצריכים לטעון דווקא גניבה ולא אבידה, הוא גזה"כ בעלמא, ולא מעלה ולא מוריד בעצם הלקיחה והעיכוב ממון של הגנבה, ולא נתבאר הטעם לדין זה - וכל מה שנתבאר הכא הוא דהאיך שייך דינים וגזה"כ באחד שגנב מחבירו, הא מה גרע גנב זה מכל גנב אחר, והתשובה, שבאמת אינו גנב ככל גנב אחר, ורק אחרי פרשת שומרים חיילא ביה דין גנב, ויש כמה הלכות בפרשה זו שהם גזה"כ בעלמא, ורק אחרי שנתקיימו כל ההלכות שוב חיילא ביה דין גנב מחודש מפרשת שומרים, ולא שהחידוש הוא שחל בו דין גנב ותו לא, אלא דגם אחרי שכבר חל בו הך דין אכתי אינו אלא גנב מחודש, ולכן אכתי לא ברור אי איכא ביה טביחה ומכירה.

## ביאורו של הברכ"ש בתוס' [קז:] בכופר בפיקדון שוב טוט"ג.

בדרך זו ממשיך הברכ"ש [סי' מב] לבאר את השו"ט בתוס' [קז:] אי בכופר בפיקדון [להד"ם וכדו'] דנעשה גזלן ושוב טוט"ג, אי חייב, דמתחילה הק' התוס' דלמה חייב, והכוונה, דכיון דנעשה גזלן כבר אינו שומר, ורק בשומר נאמרה פרשת טוט"ג ואם אינו שומר אינו גנב ע"י הדין טוט"ג, ומאידך גיסא בתי' ס"ל לתוס' דכופר בפיקדון אינו גזלן ממש, ורק חייב באונסים, וממילא שפיר שייך טוט"ג דלא פקע מיניה שם שומר, ודו"ק.

## מוכיח מעיקר הנידון של טביחה לאחר טוט"ג שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים.

בזה יש ליישב הערה גדולה, ונתעוררתי לזה ע"י תלמיד אחד, הרי מה כל הנידון לפטור טוט"ג מטביחה ומכירה, הרי הטביחה עצמה היא מעשה גניבה, דטביחה בתוך חצירו חשיב מעשה גניבה, דהחצר הוא הקנין והטביחה הוא המעשה גניבה וכמבואר באמרי משה [סי' ז' בהגה"ה] בשם השטמ"ק כתו' [ל"ד], וסתם שומר מחזיק את הפיקדון בחצירו וברשותו, ולפי"ז בשלמא כשהיה גנב מהתחלה ושוב טבחו, אז אין הטביחה עצמה גניבה דאין גונב אחר הגנב, אבל כשאינו גנב רק טוט"ג, הרי אכתי שומר הוא וברשותו דמרי' הוא, ולמה לא נחשיב את הטביחה עצמה כגניבה לחייבו כפל - ואם הטביחה כגניבה לכפל, א"כ למה לא יתחייב דו"ה בטביחה, ומכח זה מוכרח דדין טוט"ג הוא גנב, והו"ל כבר בית הגנב ולא בית האיש וממילא אין בזה גניבה נוספת.

אולם השתא ק' מאידך גיסא, דאם גנב הוא למה אין דין דו"ה בטביחה מצד זה שהוא גנב בטוט"ג, דמ"ש מגנב אחר, הרי דממנפ"ש ק', דמצד אחד ודאי אינו שומר פשוט, ומצד שני אינו גנב פשוט, ומוכרח דזה גנב מחודש מפרשת שומרים.

## מקורות נוספות ליסודו של הברכ"ש.

עיקר יסוד זה של הגרב"ד הוא יסוד מוכרח מכל הנך קושיות דלעיל, אכן בהמשך הסוגי' נביא לזה כמה וכמה הוכחות, דמכמה מקומות מוכרח שדין מדיני שומרים, ומאידך מוכרח דהוי תשלומי גניבה:

א] עיין בזה להלן בדברינו [סימן ו] בביאור ספיקת התוס' [נ"ז] בדרך השניה של האור שמח שהספק הוא האם בעליו עימו הוא שומר או לא, ומוכרח מיניה וביה שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים והכפל הוא כפל של גניבה.

ב] עיין עוד להלן בהמשך בדברינו [סימן ו] בביאור קושי' התוס' [ד"ה יצאו קרקעות], שלא הקשה על עצם זה שבקרקע הוא לא שומר, דגם אחרי שהוא שומר שפטור על הכל אכתי יהיה לו חיוב של כפל כיון שזה חיוב של שומרים.

## ראיה ליסוד נוסף של הברכ"ש שהנתינה לשומר מצטרפת לגניבה, וכאן כבר מוכרח שיש בגנב המחודש גדר מסויים בהפקדה של הלכות שומרים.

והנה בכל המקומות הללו אנו מוכרחין לבא ליסודו של הברכ"ש, שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, אבל יש בתוך דברי הברכ"ש יסוד נוסף, והוא, שהנתינה וההפקדה לשומר מצטרפות לגנב המחודש מפרשת שומרים, ולכן יש נפ"מ אם הנתינה היתה לקטן או לגדול אף שהנטילה והגניבה היו מגדול.

בחידוש הזה כבר מוכרח שיש בגנב המחודש גדר מסויים בהפקדה של הלכות שומרים, וגדר זה הוכחנו וביארנו להלן בסוף דברינו [סימן ו'] בדין גונב קרקע בענין י' גפנים בצורות שנתחדש הגדר בזה הוא שהוא הופך את הרשות שומר לרשות גנב, וזה כבר גדר חדש בעיקר הדין של טוט"ג שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים.

## הערות בתוס' ריש פירקין, והוכחה ליסוד של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים.

עוד יש להוכיח כהברכ"ש בשם הגר"ח מהתוס' [ד"ה מרובה] שאמרו ששייר טענת גנב בשומר אבידה, וק' דלמה מיקרי היכי תימצי נוספת - ולמה באמת בעי לזה פסוק נוסף [להלן ס"ג:] [[82]](#footnote-83), ועיין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל מה שהביא בזה עפ"י יסודו של הגר"ח שמולביץ זצ"ל ששומר אבידה הוא סוג אחר של שומר.

אולם נראה עפ"י הברכ"ש שחידש שיש כאן גנב מחודש מפרשת שומרים, והוסיף שהכל תלוי בהפקעה בנתינה, וממילא י"ל דכיון דאיכא דין "כי יתן איש" כלפי טוט"ג, וזה נתינה לפיקדון מיוחדת חוץ מנתינה רגילה, וכדחזינן דדוקא מכאן נתמעט קטן, והסברא דכיון דהלכות טוט"ג אינו תשלומי שומר רק תשלומי גנב [רק פרשת שומרים מעמיד אותו להיות גנב], לכן צריכים נתינה מיוחדת לזה, ומינוי דשומר אבידה הוא מינוי שונה ואין כאן נתינה רק התורה ממנה, ולהכי זה חידוש בפנ"ע וגוונא אחרת, וע' תוס' ר"פ דלל"ק באמת חשיבא חדא.

עוד בתוס' - שותף שגנב - והיינו דבעי טבחו כולו באיסורא, ושותפין שגנבו, היינו דשחט כולו שלא לדעת חבירו, והכא כולו אסור אבל אין כולו בחיובא [רש"י ע"ח:, והיינו דחיובא אין לו דהוי טביחה לאחר הגנב], וצ"ל לכאו' דאין זה תרתי, דדין א' ותרי גוונא.

ולל"ק צ"ב למה שייר הנך, וע' שטמ"ק בשם תוס' שאנץ ור"א מגרמיישא דצריך "טביחה דקרא", ובטביחה דקרא בעי שיהיה יותר כפל, וצ"ב הרי טביחת שאר רוח חיים ג"כ אינו טביחה דקרא, ולמה אמרינן בזה מרובה.

ונ' דכאן מבואר דשור ושה אינו תנאי בטביחה רק תנאי בתשלום דחמשה, וכדהבאנו לדייק מהאור שמח, ומתני' מיירי במעלת כפל על דו"ה ולא בהלכות גניבה וטביחה [ובזה יישבנו קושי' מישלד"ע בטביחה].

# סימן הבדין גונב טלה מן העדר,ובפלוגתת הרמב"ם וראב"ד ביסוד דינא דטוט"ג,ובדין שבועה בטוט"ג

[**פרק א דרכם של אחרונים ברמב"ם ובמה שיש לתמוה עליהם.**](#__RefHeading___Toc511949665) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc511949666) <> [פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ"מ וכס"מ בזה.](#__RefHeading___Toc511949667) <> [מביא כמה דרכים באחרונים בביאור פלוגתת הרמב"ם וראב"ד דנחלקו בעיקר החידוש של טוט"ג.](#__RefHeading___Toc511949668) <> [מתמה על כל הדרכים - שסו"ס העיקר מצד בהיתירא אתי' לידי' - ומתמה בעיקר סברת המ"מ שהכל מצד שומר.](#__RefHeading___Toc511949669) <> [דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד, דנחלקו אי שבועה מגזה"כ דשומר אינו גנב [ראב"ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב"ם], ונפ"מ בטלה מן העדר שהוא לא יכול לתבוע שבועה.](#__RefHeading___Toc511949670) <> [קושי' האמרי משה, שמוכיח דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בעלמא.](#__RefHeading___Toc511949671) <>

[**פרק ב מחדש ברמב"ם שיש מושג להיות גנב בפקדון כשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד.**](#__RefHeading___Toc511949672) **<>** [הקדמה לדרך חדשה.](#__RefHeading___Toc511949673) <> [ב' צדדים האם שומר יכול להיות גנב אף דיד שומר כיד בעה"ב - או לא.](#__RefHeading___Toc511949674) <> [צד שלישי - שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את הגניבה שלו, אלא שהשליטה של מפקיד על שומר מעכבו מלייצג את עצמו.](#__RefHeading___Toc511949675) <> [דעת הרמב"ם בגונב טלה מן העדר שכאן הוא כבר מייצג את עצמו - כיון שהוא מעכב ומשתלט גם על כח של המפקיד להשתלט על החזקתו.](#__RefHeading___Toc511949676) <> [מחדש עוד ששייך שהגזילה עצמה תכלול בתוכה את החובת שמירה על הפקדון.](#__RefHeading___Toc511949677) <> [פלוגתת הרמב"ם וראב"ד.](#__RefHeading___Toc511949678) <> [מעורר שזה לא הביאור בעיקר סברת טוט"ג.](#__RefHeading___Toc511949679) <>

[**פרק ג ישוב כל הקושיות בדברי הרמב"ם וביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג.**](#__RefHeading___Toc511949680) **<>** [ביאור דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' - ואדרבה - רק מחמת זה ממשיך טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ומבאר למה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה.](#__RefHeading___Toc511949681) <> [ביאור בפלוגתתם דפליגי ביסוד הגדר דבהיתירא אתי לידיה האם שייך על ידי גונב טלה מן העדר שיחול כאן דין באיסורא אתי' לידיה.](#__RefHeading___Toc511949682) <> [מביא את סתירת הראב"ד בסברא דיד שומר כיד בעה"ב משליחות יד לטוט"ג, ומיישב עפ"י הנ"ל.](#__RefHeading___Toc511949683) <>

# פרק אדרכם של אחרונים ברמב"םובמה שיש לתמוה עליהם.

## הקדמה.

למדנו לעיל [סימן ד] מהברכ"ש בשם הגר"ח שיש פרשת גנב דעלמא ויש גם פרשת גנב מחודש, והיינו שיש גנב 'מחודש' מפרשת שומרים, וצריכים לבאר למה באמת אינו גנב פשוט ומה מוציא אותו מהפרשה הרגילה של גניבה עד שנתחדש בו שם גנב מחודש על הלכות חדשות - והאחרונים נקטו דנחלקו בזה הרמב"ם והראב"ד בגנב טלה מן העדר, וכל זה יבואר בדברינו הכא.

## פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בגונב טלה מן העדר, ודברי המ"מ וכס"מ בזה.

כ' הרמב"ם [פ"ד ה"י דגניבה] דהגונב טלה מן העדר שהופקד אצלו חייב כפל, והראב"ד כ' דאינו כלום, וביאר המ"מ דכיון דצריך שבועה כטוט"ג, בלא זה ליכא גניבה בשומר.

וביאור השגתו דשומר שאני, ושומר אינו גנב, מדמצאנו אצלו שבועה בדין טוט"ג, ומבואר דהכפירה מצד עצמה אינה גניבה, ומאי שנא דבעי שבועה יותר מאידך גנבים, וע"כ דאין אצלו גניבה, ובגונב טלה מן העדר ואח"כ טוט"ג חייב מצד טוט"ג ובשבועה, ובלא זה פטור.

וע' כס"מ שתירץ דכל טוט"ג מניחו במקומו, וכאן נוטלו מכלל מה שהופקד אצלו דרך גניבה, ולכן חייב בלי שבועה.

## מביא כמה דרכים באחרונים בביאור פלוגתת הרמב"ם וראב"ד דנחלקו בעיקר החידוש של טוט"ג.

וראיתי באחרונים שביארו את פלוגתת הרמב"ם וראב"ד בכמה אנפי - ותחילת דבריהם שלמדו דפליגי בעיקר החידוש דטוט"ג, דתרוייהו מודי דטוט"ג הוא גנב, ותרוייהו מודי דבהלכות שומרים נתחדש הך גנב מחודש וכדהבאנו לעיל [סימן ד] מהברכ"ש, רק דנחלקו מהו החיסרון בטוט"ג דבעי על זה חידוש, ורק בכה"ג בעי שבועה, ולפי"ז נחלקו האם האי חידוש נאמר בגונב טלה מן העדר, ומשכחת לה בכמה אופנים.

האמרי משה [ריש סימן ל"ה] והאהא"ז [גניבה פ"ד ה"י ד"ה ובדרך אחר] למדו ע"ד הגר"ח דהכופר בפקדון הוי גזלן כיון דחסר במעשה וגזלן לא בעי מעשה וגנב בעי מעשה, ולכן הא דטוט"ג חשיב כגנב הוא חידוש, ולכן בעי שבועה, אבל בגונב טלה מן העדר איכא מעשה ולכן ליכא חידוש ולכן לא בעי שבועה.

[אולם עיין באמרי משה שהקשה על זה, ועיי"ש שביאר בארוכה ליישב את שיטת הכס"מ דלעולם איכא ב' דינים בשבועה בטוט"ג, עיין בזה בהערה שהבאנו תמצית דבריו [[83]](#footnote-84)].

ובאופן אחר כתב שם האהא"ז [ד"ה ונראה וד"ה ולפי"ז] שאינו גנב כיון שהבעלים יודעים בזמן השבועה שהפקדון לא יחזור אליו ושחסר לו הך פקדון, ולא נתקיים כאן תנאה ד'סתר' [[84]](#footnote-85), ואף דלא יודעים שבודאי הוא לקחו, אבל יודעים עכ"פ שלהם זה יחסר, לעומת כל גניבה שהם לא יודעים כלום, וגם בגונב טלה הם לא יודעים כלום ושפיר חשיב ב'סתר'.

ובאופן אחר ראיתי בצפנת פענח [תרומות בהשמטות עמוד 103] שכתב שתמיד חסר בהוצאה מרשות בעלים כיון שהשומר מייחד ומקנה למפקיד מקום בחצירו, אבל בגונב טלה מן העדר הוא מוציאו מהרשות הזו, עיי"ש - ויש לעיין דמה הדין במעביר את כל הפקדון למקום אחר כדי לגזולו בטוטע"ג, או במחלק את כל העדר לשנים - ומאי שנא כוונתו בנוטל טלה אחד מכל העדר, וצ"ע.

ובדעת הראב"ד שחולק על כל הנ"ל, עיין באהא"ז שם שביאר שהראב"ד ע"כ חולק בעיקר החסרון של וגונב מבית האיש, דלא דמי לגונב משומר, דבגונב משומר השומר הוא כבית האיש דידו כיד בעלים, אבל הכא שהוא עצמו הגנב הרי הוא מבטל את בית האיש, ולכן לא שנא טוט"ג לא שנא גונב טלה מן העדר הרי חסר בבית האיש.

## מתמה על כל הדרכים - שסו"ס העיקר מצד בהיתירא אתי' לידי' - ומתמה בעיקר סברת המ"מ שהכל מצד שומר.

אולם קשה על כל המהלכים - שהרי בגמרא מפורש דטעמא דטוטע"ג הוא חידוש - דהי"ט דחשיב בהיתירא אתי' לידי', ולמה לחדש טעמים חדשים לפרש האי חידוש ולמה חלוק גנב מטוט"ג, ולפי דבריהם צ"ע שיטת הרמב"ם דגם הכא אכתי איכא חסרון של בהיתירא אתי' לידי'.

ועיין להלן [סוף הגוזל ומאכיל] בשלטי גבורים [מ"ה: בדפי הרי"ף אות ב'] שהביא את הדין של הראב"ד בשם הריא"ז, והריא"ז ביאר דמצד בהיתירא אתי' לידיה אתינן עלה דלכן לא מיקרי גנב גם בכה"ג של גונב טלה מן העדר - הרי לנו הסבר פשוט בשיטת הראב"ד, ומעתה שיטת הרמב"ם צ"ב - ומה שייך לפרש ככל הסברות דלעיל בשיטת הרמב"ם - וכל זה נגד הגמרא.

עוד יש לעיין דעיקר סברת המ"מ ששומר אינו גנב - יש לעיין דיותר הוי ליה למימר כטעם זה של הריא"ז - שבהיתירא אתי' לידי' - ולמה ליה להמציא כלל ששומר אינו גנב - וצ"ע.

## דרכו של האור שמח בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד, דנחלקו אי שבועה מגזה"כ דשומר אינו גנב [ראב"ד] או ששומר יכול להיות גנב וכל השבועה היא היכי תימצי בעלמא להשלים גניבתו [רמב"ם], ונפ"מ בטלה מן העדר שהוא לא יכול לתבוע שבועה.

ובביאור שיטת הרמב"ם מצאנו דרך מחודשת בזה באור שמח - וביאר היטב את לשון הכס"מ - דלעולם מודה הכס"מ לטענת הראב"ד ומ"מ, דשאני שומר שאין לו דין גניבה אלא בשבועה, אלא דהרמב"ם מיירי בגוונא מסויים, ורק באופן זה סובר הרמב"ם וכס"מ דאית ליה דין גנב גם בלי שבועה.

והאור שמח הקדים ודקדק כמה דקדוקים בדברי הרמב"ם וכס"מ, א] לשון הרמב"ם הוא, "טלה מן העדר", וק' דלמה אוקמי' בגוונא זו, הא גם במפקיד ב' טלאים ולקח א' מהם נאמר דין זה, ב] למה הדגיש הכס"מ דלקח "קצת מהכל" ומשמע שוב שהוא "קצת" ולא חצי מהפיקדון, ג] מהו הוספת הכס"מ "דרך גניבה".

ומפרש האור שמח דמיירי שהבעה"ב לא ידע המנין ודוקא לקח "קצת" באופן שהבעלים לא ירגיש ולא יוכל לתובעו שבועה, ובזה אמרינן דזה "דרך גניבה", שהבעלים לעולם לא ירגיש, וזהו ההדגשה "קצת מהכל", ולכן אוקמי' הרמב"ם בגוונא זו.

וחידש האור שמח, דדינא דשבועה בטוט"ג אינו גזה"כ בעלמא אלא דדינא דשבועה הוא משום שכיון שהמפקיד יוכל לתבוע את החפץ, א"כ השומר לא השלים גניבתו עד שישבע, ונמצא דבכפירתו ליכא גניבה כלל, ולעולם חסר בגניבה בלי שיפטר בשבועה, אבל מי שע"י כפירתו יפטר מיד מהבעלים גם בלי השבועה, הרי הוא גנב מיד.

ולפי"ז כיון שהוא דבר שלא במנין, שהפקיד עדר וכיס, שוב לא יודע לתובעו ומיד בלקיחתו איכא גניבה גם על דמיו, ולכן א"צ שבועה, וזהו שכ' "שלקח קצת", ודו"ק.

וי"ל, דהראב"ד חולק בזה גופא, וסובר דדינא דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בכל גנב, ואינו הלכה בעלמא להשלים את גניבתו, ולהכי חולק על הרמב"ם בזה.

הרי שלפי הראב"ד שומר אינו גנב, וכלשון המ"מ בדעת הראב"ד, רק דמגזה"כ נעשה גנב והיינו דווקא ע"י שבועה, אכן הרמב"ם למד ששומר נעשה גנב, וממילא כל מה דבעינן שבועה אינה אלא להשלים את הגניבה, ולא מגזה"כ, ונפ"מ באופן שיוכל לגנוב בלי להתחייב בשבועה כגונב טלה מן העדר.

ובדרך זו הוסיף עוד בהמשך הדברים שנחלקו באופנים אחרים שאין דין שבועה מעיקרא, וביאר בזה את ספיקת התוס' לעיל [נ"ז] בבעליו עימו שלמד שאין שבועה בבעליו עימו ולמד שנסתפקו בהנך ב' צדדים, [ונתקשה לפי"ז בדין חשוד], וכל זה יבואר להלן.

## קושי' האמרי משה, שמוכיח דשבועה בטוט"ג הוא גזה"כ בעלמא.

איברא דדרך זו של האור שמח דחה באמרי משה [סי' ל"ה ס"ק ג'], שהביא כמה ראיות דמה דטוט"ג בעי שבועה היינו ע"כ מגזה"כ [כמבואר בדף ס"ג:], ואלו הן:

א] מדקס"ד ללמוד מטוט"ג לגנב דבעי שבועה [ס"ד:], והרי בגנב רגיל אין חיסרון שלא השלים גניבתו, ואין חסרון שהוא שומר עד שבועתו.

ב] ועוד דרש"י הק' [ס"ג:] דאיך ילפינן כפל מטוט"ג לגנב, מה לגנב דא"צ שבועה, ולדרכים הנ"ל דוקא טוט"ג צריך שבועה להיות גנב, וקושי' רש"י לק"מ, [ויש לומר דרש"י כהראב"ד והרמב"ם חולק על שניהם].

ג] ועוד דלהלן [ק"ו] יש מ"ד דבעי דוקא שבועת מודה במקצת, אף דבלי שבועת מודה במקצת כבר נפטר.

ולפי"ז חידש דלעולם כל טוט"ג צריך שבועה, גם טוט"ג שהבעלים האמינו או שהביא עדים צריך שבועה מגזה"כ.

ד] מלבד כל זה הרי טוען טענת אבידה אינו גנב, ולפי האור שמח לא גרע טוען טענת אבידה מגונב טלה מן העדר, דטוען טענת אבידה גם השלים את הגניבה אחרי שנשבע כמו שגונב טלה השלימו בלי לישבע ומאי שנא, וצ"ע.

ויש להוסיף עוד על הקושיות של האמרי משה, שנמצא דנחלקו הרמב"ם והראב"ד בעיקר יסודו של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, שלפי הרמב"ם הוא גנב פשוט, ורק לפי הראב"ד הוא גנב מחודש, שהרי שומר אינו גנב, וזה תימא גדולה לומר שטוט"ג הוא גנב פשוט, וכנתבאר בארוכה לעיל [סימן ד], וע"כ צריכים לפרש את הדברים באופן אחר.

# פרק במחדש ברמב"םשיש מושג להיות גנב בפקדוןכשמשתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד.

## הקדמה לדרך חדשה.

ונראה לסלול בדברי הרמב"ם דרך חדשה - ליישב את כל הקושיות - ונבארם אחד אחד, א] מה עיקר סברת המ"מ ששומר אינו גנב, ב] למה לא פירש שהטעם שכל שומר אינו גנב אינו מצד עצם זה שהוא שומר אלא מצד טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - שזה הטעם המבואר בגמרא לגבי טוט"ג, ג] מה כוונת הכס"מ לחלק דהכא בגונב טלה מן העדר ליכא חסרון ששומר אינו גנב - הא סו"ס אכתי שומר הוא, ד] למה ליכא חסרון של בהיתירא אתי' לידי' בגונב טלה מן העדר, ה] הבאנו לעיל [סימן ב] מה שייסדו האחרונים שגנב צריך מעשה, ויש להקשות דלמה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג ולמה לי טעמא דבהיתירא אתי' לידי', והיינו כסברת האמרי משה ברמב"ם.

ולפני שניישב את כל הקושיות נקדים בביאור עיקר דברי הכס"מ - למה בגוונא זו ליכא חסרון ששומר אינו יכול להיות גנב - ונקדים ביסוד עמוק - והוא - שברמב"ם מתחדש שיש מושג להיות גנב בפקדון - באופן שהוא משתלט על הזכויות של שמירה של המפקיד.

## ב' צדדים האם שומר יכול להיות גנב אף דיד שומר כיד בעה"ב - או לא.

ונראה כך - שבאמת גם הרמב"ם מודה ששומר אינו גנב, ולכן הדין טוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים, ורק בגונב טלה מהני בלי שבועה, וכדיבואר.

ונקדים ביסוד של האחרונים בדין שבועת השומרים שזה שונה מאידך שבועות, שאין זה שבועה ע"י טענה וכפירה, רק שבועה מדיני השמירה עצמן, שקיבל על עצמו שמירה ובכלל קבלת שמירה זו היא שישבע כשאין פקדון, ועיין בהערה [[85]](#footnote-86) שהבאנו יסוד זה מהאור שמח, והבאנו כמה ראיות לעיקר יסוד זה.

עוד נקדים לדון בעיקר הסברא של המ"מ ששומר אינו גנב - שמצד אחד יש לומר שזה כמו גניבה של יד ימין מיד שמאל, שעד כמה שיד שומר כיד בעל הבית, הרי אין גניבה מאחד לשני, אולם מאידך גיסא יש לומר שזה לא דומה לגניבה של יד ימין מיד שמאל דסו"ס השומר הוא אדם עצמאי שמייצג גם את עצמו בכל פעולותיו.

והיינו שאף שביחס לפקדון הזה דינו לייצג את הבעלים, אכן סו"ס זכותו לייצג את עצמו בפקדון הזה כמו שהוא מייצג את עצמו בכל ממון אחר - ואם הוא מחליט להיות גנב על הפקדון וזה פעולה נגד המפקיד - הרי בזה הוא החליט לייצג את עצמו - ולא את הבעלים - ואף דלא פקע ממנו חיובי שומר ודין שומר עליו בעל כרחו - אכן הדין הזה לא חייב להגדיר את פעוליותיו, ואם הוא מחליט לא לקיים את החובות שלו בתור שומר - הרי בזה הוא ממילא מייצג את עצמו - וחל בו דין גנב אף שהוא שומר - והרי הוא שומר וגנב בהדי הדדי.

## צד שלישי - שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את הגניבה שלו, אלא שהשליטה של מפקיד על שומר מעכבו מלייצג את עצמו.

הרי לנו ב' צדדים האם יד שומר כיד בעה"ב מגדיר אותו כיד ימין ויד שמאל עד כדי כך שלא שייך גניבה או שזה לא מבטל את העצמאות שלו בתור אדם שגם עומד לעצמו.

אולם יש כאן סברא שלישית - והיא - שאף אי נימא שהאדם יכול לייצג את עצמו - אכן מפקיד יש לו שליטה בפועל על המערכת יחסים בין השומר לפקדון, שכחו לתבוע שמירה בפועל בבי"ד, וגם אי לא ישמור הוא יצטרך לשלם להעמיד את דמי הפקדון, וגם אי יפטר הוא יצטרך להישבע שגם זה חלק מחלקי השמירה.

ונראה לומר - שגם אם גוף הדין של יד שומר כיד בעה"ב לא מעכב אותו מלהיות עצמאי - אכן אכתי י"ל שהשליטה הבפועל שיש למפקיד על השומר לדרוש ממנו להחזיקו עבור המפקיד סותרת את ההחזקה העצמאית שלו נגד המפקיד - שראובן ששולט על החזקתו של שמעון בממון ראובן כדי שהחזקה זו תהיה עבור ראובן - במצב כזה לא יחול החזקה של ראובן נגד שמעון - ששמעון והחזקתו של שמעון בממון נמצאים ביחד תחת החזקתו של ראובן - נמצא שהחזקת המפקיד מבטלת את החזקת השומר שלא תחול החזקה זו נגד המפקיד.

הרי שומר שגנב את הפקדון, יבא המפקיד למחרת לתבוע את הפקדון שיעמיד לו וישמור לו ואם הוא כופר הוא ימשיך להשתלט עליו דרך השבועה - וכל זה מעכב את ההחזקה של השומר מלהיות החזקה כנגדו של גנב מהמפקיד.

והנפ"מ בדרך הזו יהיה שלו יצוייר והשומר יצליח ליצור החזקה וגניבה באופן שזה יצא מכלל שליטת המפקיד - והיינו שהוא יגנוב באופן שאין אפשרות שהמפקיד יתבע שמירה בפועל, וגם לא שבועה - הרי בזה הוא יצא מכלל שליטת המפקיד על החזקתו ובזה חיילא בהחזקתו החזקה ועיכוב של גנב 'נגד' המפקיד.

## דעת הרמב"ם בגונב טלה מן העדר שכאן הוא כבר מייצג את עצמו - כיון שהוא מעכב ומשתלט גם על כח של המפקיד להשתלט על החזקתו.

והנה אם השומר היה יכול לגרום שאין אפשרות שהמפקיד יוכל לתובעו לשמור את הפקדון - אבל האפשרות להשביעו עדיין לא הסתלקה, אכתי לא היה כאן גניבה - כיון שהחובת שבועה שייכת לחובת שמירה - ונמצא ששליטתו עליו מצד פרשת שומרים עדיין במקומה עומדת - אולם אם היה עליו כח שבועה מן הצד מצד טוען ונטען - אז אין זה אלא כח חיצוני להחזיר את ממונו, ודומה לגונב מבעלים שיש לו עדים להעיד על כל מה שנעשה בממונו, ותמיד יוכל להוציא ממונו בעדים - שאין המצב הזה שולל ממנו מלהיות גנב כנגדו, ורק כשהוא נמצא תחת החובת שמירה שזה כולל בירור של שבועה - בזה אמרינן שיד שומר כיד בעה"ב קובעו כמי שלא יכול להחזיק כנגדו - שהמפקיד שולט על החזקתו של השומר בתור גנב - ומבטלו - אלא שזה כל עוד שההחזקה נגדו בתור גנב לא מבטלת את כחו להשתלט עליו, וכל זמן שיש שבועה הוא עדיין שולט על החזקתו.

הלכך דווקא בגונב טלה מן העדר שלא רק שאין אפשרות לתבוע ממנו לשמור בפועל את הטלה - אלא אם מספק היה יכול עכ"פ להשביעו - הרי בזה הוא היה ממשיך להשתלט על החזקתו בתור שומר, וזה למדנו מהאור שמח שהכס"מ חידש שהמקרה המסויים של טלה מן העדר הוא אופן כזה שאין אפשרות לתובע שבועה - ודו"ק.

ולכן באופן כזה חידש הרמב"ם ששומר יכול להיות גנב - שהרמב"ם למד שלא עצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את החלות גניבה של השומר, רק השתלטות של המפקיד על החזקתו מכח שמירתו מעכבת - והכא בטלה השליטה הזו.

## מחדש עוד ששייך שהגזילה עצמה תכלול בתוכה את החובת שמירה על הפקדון.

והיה אפשר לומר בזה בנוסח יותר עמוק - הרי בגזילה וגניבה ראובן משתלט על ממון של שמעון, לעכבו ממנו בהחזקה נגדו, וכשיש לשמעון זכויות וכח תביעה על ראובן להיות שומר - כדי שהממון יהיה שמור לו, בכה"ג אם ההחזקה והשליטה של ראובן תתגבר גם על התביעה והשליטה הזו שיש לשמעון עליו - הרי בזה אנו רואים את ראובן כגוזל גם את הממון וגם את הזכויות של שמירה בממון.

והיינו שכמו שגוף הבעלות על הממון לא נתבטלו ע"י הגזילה - כמו כן גם הזכויות של שמירה לא נתבטלו - אבל הגזלן בגזילתו השתלט ומעכב את הכל מהבעלים, והכא השמירה לא מעכבת את הגניבה מלחול - אלא אדרבה - הגניבה כוללת את השמירה בתוכה.

## פלוגתת הרמב"ם וראב"ד.

הרי לנו שפלוגתת הרמב"ם והראב"ד היא כך - שהראב"ד למד שעצם הדין של יד שומר כיד בעה"ב מעכב את החלות גניבה של השומר - וממילא דלא משכחת לה שומר שאין לו דין זה וממילא דלא משכחת לה שומר שהוא גנב, אולם הרמב"ם למד שרק ההשתלטות של המפקיד על החזקתו מכח שמירתו מעכבת את החלות דין גנב, ומשכחת לה גנב באופן של גונב טלה מן העדר.

## מעורר שזה לא הביאור בעיקר סברת טוט"ג.

[והיה מקום לחשוב שסברא זו היא עיקר המפתח למה טוט"ג צריך שבועה - וממילא שכבר לא קשה קושיות האמרי משה [על האור שמח], שהרי לפי דרך זו דווקא בגונב טלה הוא יכול לגנוב את הדין שמירה לעומת כל טוט"ג, ולכן רק בגנב טלה הוא גנב פשוט לעומת כל טוט"ג, ומה שהקשה האמרי משה דבטוט"ג יש גזה"כ ודינים [שהוכיח שהשבועה היא מגזה"כ וגם טוען טענת אבידה לא מהני מגזה"כ], ומכל זה מוכרח שאינו גנב פשוט, ויש לומר דאה"נ ורק בגונב טלה מן העדר הרי הוא גנב פשוט, וכל הנך גזה"כ נאמרו בטוט"ג - אולם זו טעות - ועיין בהערה [[86]](#footnote-87) בטעמא דמילתא - ודו"ק].

# פרק גישוב כל הקושיות בדברי הרמב"םוביאור טעמא דבהיתירא אתי' לידי' בטוט"ג.

## ביאור דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' - ואדרבה - רק מחמת זה ממשיך טעמא דבהיתירא אתי' לידי' - ומבאר למה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה.

הדרנא לקמיייתא - הקשינו כמה קושיות, א] מה עיקר סברת המ"מ ששומר אינו גנב, ב] למה לא פירש טעמא דבהיתירא אתי' לידי', ג] מה כוונת הכס"מ לחלק דהכא בגונב טלה מן העדר ליכא חסרון של שומר שאינו גנב, ד] למה ליכא חסרון של בהיתירא אתי' לידי', ה] הבאנו לעיל [סימן ב] מה שייסדו האחרונים שגנב צריך מעשה, ויש להקשות דלמה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג ולמה לי טעמא דבהיתירא אתי' לידי', והיינו כסברת האמרי משה ברמב"ם.

ועד הכא רק יישבנו למה בגוונא זו ליכא חסרון ששומר אינו יכול להיות גנב - והכא נראה ליישב את כל שאר הקושיות ולבאר את דברי המ"מ למה מה ששומר הוא לא גנב אינו סתירה לכלל של בהיתירא אתי' לידי' ולמה ליכא חסרון כזה בכל טוט"ג שחסר לו מעשה וגנב צריך מעשה.

ונראה כך - הרי כל שומר לא מתחייב בגניבה כיון שיש חסרון שבהיתירא אתי' לידי', אולם סו"ס קשה שהרי כל שומר שהטמין את הפקדון במקום אחר כדי שיוכל לטעון לאחר מכן טענת גנב - הרי מאותו שעה מעשיו כבר אינם בהיתירא - וכעת למה לא נימא דבאיסורא אתי' לידי' - שהרי כעת ההתעסקות שלו עם הפקדון הוא באיסור.

והפשוט בזה - שכיון שהוא שומר והרי יד שומר כיד בעה"ב, א"כ הרי ממילא חסר בכל הגניבה ובכל ההוצאה מרשות הבעלים, והוי זה כהעברה מיד שמאל ליד ימין, ונמצא שמשום שהוא שומר לכן כל פעולותיו שנראים כפעולות של איסור נהפכו ונמשכו להיתר - וזה עדיין בהיתירא אתי לידיה גם אחרי שהוא הטמין את הפקדון במקום אחר כדי שיוכל לטעון לאחר מכן טענת גנב.

ובזה נוכל ליישב למה הגמרא אומרת טעמא דבהיתירא אתי' לידי', והמ"מ אומר טעמא ששומר הוא לא גנב - ואינו סתירה - ומבואר נמי למה לא סגי בטעם שחסר מעשה וגנב צריך מעשה.

והביאור - שעצם הטוט"ג מצד עצמו אינו גניבה בגלל שאין כאן מעשה - וכטענת האמרי משה, אולם היכא שהיה מעשה של לקיחת פקדון ממקומו להטמינו לפני כן [כדי לאפשר לו להיות טוען טענת גנב], הרי אז היה מעשה - אלא שעל זה אנו אומרים דסו"ס כל מה שנעשה אינו דרך גניבה כיון שבהיתירא אתי' לידי', ואי קשה לך דעצם ההטמנה לצורך גניבה היא באיסורא - על זה אהני לן טעמא שכל שומר אינו גנב - וכל פעולותיו שתמיד נראים כמעשים של איסורא נמשכים אחרי הפעולה הראשונה של בהיתירא - ומיושב כל הנך קושיות, דטעמא דליכא מעשה הוא באמת הטעם על עצם הטוט"ג בעצמו, ועל המעשה שקדם לזה איכא טעמא של יד שומר כיד בעה"ב לומר שזה המשך של ההפקדה - ואינו מעשה של באיסורא אתי' לידי' - אלא שהוא המשך של הבהיתירא של ההפקדה - אולם בגונב טלה מן העדר, הכא המעשה מתנתק מהמצב של יד שומר כיד בעה"ב - וחוזר הבאיסורא אתי' לידיה למעשה זה.

## ביאור בפלוגתתם דפליגי ביסוד הגדר דבהיתירא אתי לידיה האם שייך על ידי גונב טלה מן העדר שיחול כאן דין באיסורא אתי' לידיה.

ונראה שזו סברת המ"מ בראב"ד שכיון שהוא שומר - לכן גם בגונב טלה מן העדר הרי זה דומה לכל טוט"ג שמטמין את הפקדון - שכל פעוליותיו נמשכות בתור בהיתירא אתי' לידי' - והן הן דברי השלטי גבורים [מ"ה: בדפי הרי"ף אות ב'] שהביא את הדין של הראב"ד בשם הריא"ז, והריא"ז ביאר דמצד בהיתירא אתי' לידיה אתינן עלה דלכן לא מיקרי גנב גם בכה"ג של גונב טלה מן העדר - הרי לנו הסבר פשוט בשיטת הראב"ד, ומעתה שיטת הרמב"ם צ"ב.

ונראה דאחרי מה שנתבאר לעיל [פרק ב] שלפי הרמב"ם לא עצם הדין יד שומר כיד בעה"ב מעכב - אלא שהשליטה של המפקיד על ההחזקה של השומר מעכבת, וממילא שבאופן שההחזקה תשתלט נגד המפקיד - הכא הוא נהפך לגנב והדין שומר לא מעכב אותו - א"כ דווקא באופן זה המעשים שלו נהפכו למעשים של איסורא אתי' לידי' - וכבר לא דומה לכל שומר שמטמין לצורך גניבה דדווקא התם הרי זה באיסורא - ודו"ק.

## מביא את סתירת הראב"ד בסברא דיד שומר כיד בעה"ב משליחות יד לטוט"ג, ומיישב עפ"י הנ"ל.

והנה יש דין שליחות יד שזה גם חידוש בשומרים שהוא גזלן, ועיין בתרומת הכרי [סי' רצ"ב סעיף ב', בד"ה ויש לי] דרק בגזה"כ דשליחות יד נעשה גזלן דאל"כ הרי יד שומר כיד בעה"ב, ואין כאן גזילה כלל, וכן הוכיח בשיטת התוס', ולעומת זאת מצאנו ברש"י בב"מ [מ"ג: ד"ה כי פליגי] דחידוש דשליחות יד הוא דבהיתירא אתא לידי'.

ומתחילה היה מקום לומר דפלוגתא זו בשליחות יד היא פלוגתת המ"מ וכס"מ והראב"ד והרמב"ם בטוט"ג, שהראב"ד למד דמצד יד שומר כיד בעה"ב אתינן עלה לכן לא מהני בגונב טלה, והרמב"ם למד מצד בהיתירא אתי' לידיה, ולכן הכא מיקרי באיסורא.

אולם קשה תרתי, א] בטוט"ג כתוב מפורש טעמא דבהיתירא אתא לידי', ב] בחידושי ר' שמואל [ב"מ סוף סימן כ"ה] הוכיח מהראב"ד ששליחות יד דחשיב גזלן אינו חידוש וליכא סברת יד שומר כיד בעה"ב כלל, ודלא כהתרומת הכרי בשיטת התוס', ולמדנו א"כ בשיטתו דליכא למימר שטעם זה של יד שומר כיד בעה"ב מעכב גזילה, ותמה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל מדברי המ"מ הכא בדעת הראב"ד בגונב טלה מן העדר דמבאר דמדין שומר אתינן עלה, והניח בצ"ע.

ולדברינו הביאור פשוט שהדין בהיתירא אתי' לידי' רק נאמר לגבי גניבה ולא לגבי גזילה, וטעמא דשומר שאמר המ"מ אינו אלא לבאר למה במעשה של גונב טלה מן העדר אכתי חשיב בהיתירא אתי' לידי', ולאפוקי מהרמב"ם, אבל אין כוונת המ"מ דיד שומר כיד בעה"ב מפקיע את כל הגניבה, ודו"ק.

# סימן ובדברי התוס' ד"ה יצאו קרקעות, ובדברי התוס' לעיל [נ"ז:],ובחילוקים בין פטור דבעליו עימו לפטור קרקע.

[**פרק א ביאור התוס' בסוגיין לגבי קרקע בטוט"ג וביאור התוס' לעיל [נז] לגבי בעליו עמו בטוט"ג.**](#__RefHeading___Toc512206074) **<>** [הקדמה - ביאור קושי' התוס'.](#__RefHeading___Toc512206075) <> [דברי הברכ"ש ביסוד מיעוטא דשבועה השומרים בקרקע, דחלוק פטור שבועה בקרקע מפטור שבועת השומרים בקרקע, וזה משום שחובת שבועה בקרקע שייכת לחובת שמירה עצמה ולא לטוען ונטען שביניהם.](#__RefHeading___Toc512206076) <> [מוכרח מקושי' התוס' שקרקע הוא מיעוט בחיובים של שומר ולא בעיקר ה'שם שומר', ומוכרח שטוט"ג אינו מהחיובים של שומר אלא שהוא 'גנב מחודש' מפרשת שומרים.](#__RefHeading___Toc512206077) <> [דרכו הראשונה של האור שמח בביאור ספיקת התוס' לעיל [נ"ז:], ודוחה.](#__RefHeading___Toc512206078) <> [דרכו השניה של האור שמח בביאור ספיקת התוס' לעיל [נ"ז:] שיש ספק אי פקע ממנו תורת שומר גם כלפי הפטור טוט"ג, ושוב מוכרח שטוט"ג אינו מהחיובים של שומר אלא שהוא 'גנב מחודש' מפרשת שומרים.](#__RefHeading___Toc512206079) <>

[**פרק ב כמה קושיות בגדר הפטור בעליו עמו וקרקע.**](#__RefHeading___Toc512206080) **<>** [מתמה על התוס' לעיל [נז] דאיכא צד דלא הוי שומר בבעליו עמו לגבי טוט"ג וחשיב שומר לענין שבועה.](#__RefHeading___Toc512206081) <> [מקשה סתירה בסברות הפוכות בין פטור בעליו עמו לפטור קרקע – וסתירה בין התוס' כאן לתוס' לעיל [נ"ז].](#__RefHeading___Toc512206082) <> [מביא את שיטת הגר"ח בבעליו עימו שאינו שומר כלל ומעיר בשיטתו.](#__RefHeading___Toc512206083) <> [מתמה עוד שהרמב"ם והתוס' פליגי בסברות הפוכות.](#__RefHeading___Toc512206084) <> [סיכום השאלות.](#__RefHeading___Toc512206085) <>

[**פרק ג גדר חדש של הפטור בעליו עמו שהוא פוטר בעיקר הקבלת שמירה ובזה הוא חלוק מפטור קרקע שיש פטור על גוף החיוב.**](#__RefHeading___Toc512206086) **<>** [מביא את ביאורו של הברכ"ש בדברי הגר"ח דגם בבעליו עימו שפיר חשיב כשומר אלא שיש פוטר בעיקר הדין שומר.](#__RefHeading___Toc512206087) <> [הערה בשיטת הש"ך.](#__RefHeading___Toc512206088) <> [מבאר שאין סברות הפוכות בין קרקע לבעליו עימו אלא ששני סוגים שונים של פטור נינהו, ולכן מתחלקים ומשתנים הדינים, דבעליו עימו הוא פוטר בכל פרט ופרט בעיקר הקבלת שמירה, לעומת קרקע שהוא פוטר כללי אבל אינו בעיקר הקבלת שמירה רק בחיובים עצמם.](#__RefHeading___Toc512206089) <> [ראיה גדולה לעיקר המהלך מהבדל נוסף שמצאנו בדרשות של בעליו עימו וקרקע בעיקר הפטורים.](#__RefHeading___Toc512206090) <>

[**פרק ד דרכו של ר"א מגרמיישא בתוס' [נז] והערות בהמשך התוס' בסוגיין.**](#__RefHeading___Toc512206091) **<>** [מבאר את תוס' [נ"ז] באופ"א - עפ"י ר"א מגרמיישא, ומקשה עוד מתוס' לענין קרקע, ומביא ישוב מהברכ"ש.](#__RefHeading___Toc512206092) <> [מקשה על הישוב של הברכ"ש, ומעורר שהרמב"ם והתוס' נחלקו בעיקר הפטור דבעליו עמו.](#__RefHeading___Toc512206093) <> [הערות בהמשך התוס', בקפץ ונשבע ובשבועת גילגול.](#__RefHeading___Toc512206094) <>

# פרק אביאור התוס' בסוגיין לגבי קרקע בטוט"גוביאור התוס' לעיל [נז] לגבי בעליו עמו בטוט"ג.

## הקדמה - ביאור קושי' התוס'.

יש להקדים שמה שהקשו התוס' דלמה לי קרא למיעוטי קרקע בגניבה, הא ממילא אין לו שבועה, שכל הך קושי' היא רק אי עיקר קרא דכפל מיירי בטוט"ג, וחיוב כפל של גנב רגיל ילפינן מיניה דאז ממילא ליכא כפל בקרקע בטוט"ג, אבל למ"ד דאיכא ב' קראי, חד בגנב וחד בטוט"ג אז פשיטא שאין כאן קושי' כלל, דאיצטריך קרא למיעוטי כפל בקרקע בגנב רגיל – כל זה מבואר בתוס' בשבועות [מ"ב: בד"ה על כל דבר].

## דברי הברכ"ש ביסוד מיעוטא דשבועה השומרים בקרקע, דחלוק פטור שבועה בקרקע מפטור שבועת השומרים בקרקע, וזה משום שחובת שבועה בקרקע שייכת לחובת שמירה עצמה ולא לטוען ונטען שביניהם.

והנה - קושית התוס' מתבססת על זה שקרקע נתמעטה משבועת השומרים – ולהבין את הגדר של המיעוט הזה צריכים להקדים בזה בב' הקדמות.

א] מצאנו הרבה מיעוטים על קרקע, [ריבית אונאה גזילה כפל שבועה ושומרים], וכולהו ילפינן להו כל אחד בפרשה דידיה בכלל ופרט.

ב] בחיובא דשבועת שומרים באו לפונדק א' ב' חיובים, א] שבועה זו שייכת להלכות שבועה של כל התורה [מודה במקצת וע"א], ב] חיוב זה שייך להלכות שומרים, כחיוב תשלומין ושליחות יד ופטור בעליו עימו וכדומה.

ואחרי הנך ב' הקדמות - יש לעיין במיעוטא דשבועת השומרים בקרקע - דמאיזה פרשה נתמעטה - מפרשת שבועות או מפרשת שומרים.

והיינו כך, דקרקע נתמעטה משבועה גם בלי שייכות לפרשת שומרים, וכדמצאנו במודה במקצת, וע' בתוס' כתובות [פ"ז: ד"ה ועוד] לענין שבועת ע"א בקרקע, ועוד דקרקע נתמעטה מפרשת שומרים בלי שייכות לשבועה, דליכא תשלומי שומרים על קרקע דש"ש לא משלם על קרקע בגניבה ואבידה, וכן בשו"ח - לשי' התוס' שבועות [מ"ב] וב"מ [נ"ז] [והרמב"ם חולק בפשיעה בשו"ח], וחקר מרן הגרב"ד זצ"ל בשבועת שומרים, אי נתמעטה קרקע בשבועה זו מצד ההלכות שומרים שבו או מצד הלכות שבועה שבו, או מצד שניהם.

וע' ברכ"ש [סי' ל"ב] דפשט ספיקו עפ"י הגר"ח שהעיר דמיעוט דשבועה אינו מיעוט בשבועה עצמו רק בדררא ובטוען ונטען שמחייב את השבועה – ביאור דבריו - מבואר בב"מ [ד'.] ששבועת ע"א ושבועת מודה במקצת מתחייבים על ידי טענה וכפירה, וביארו התוס' שיש אלימות בטוען ונטען על ידי הע"א וההודאה במקצת, והך אלימות בטוען ונטען מחייבת שבועה, וזה ה'דררא' שמחייב שבועות הללו, ויש לחקור דהיכן חל הפטור קרקעות, בגוף השבועה עצמה שאין שבועה על קרקע, או על המחייב וה'דררא' והטוען ונטען של השבועה שכשהך טוען ונטען כולל קרקע, שוב נתמעט מעיקר חובת שבועה, והגר"ח הוכיח כדרך השניה - ואיכא לזה כמה הוכחות - וכדלהלן.

א] הגר"ח הוכיח כן מהדין מודה במקצת בקרקע, דכפשוטו היינו באופן שהוא מודה על כלים והוא כופר בקרקע ואז החובת שבועה היא על קרקע, ואז נאמר הדין שאין נשבעין על הקרקעות אכן מצאנו בב"מ [ד':] דהודאת קרקע וכפירת מטלטלין נמי פטור, אף דהשבועה עצמה היא רק על מטלטלין, ומוכרח מזה דאין הפטור מתייחס לגוף השבועה היכא שהיא על קרקע, אלא על הטוען ונטען שמחייבים שבועה היכא שיש בו קרקע.

ב] עוד הוכיח כן מספיקת התוס' בכתובות [פ"ז:] בע"א על קרקע, דמצד השבועה אין לחלק בין ע"א למודה במקצת, רק מצד הדררא והטוען ונטען.

ג] יש ראיה נוספת ליסוד דברי הגר"ח היא מהדין גילגול שבועה, דאיך מרבינן בזה שבועה על קרקע, הא קרקע נתמעטה משבועה, וע"כ דרק מהדררא של שבועה נתמעטה ולא מעצם השבועה, ובגילגול איכא שבועה בלי דררא.

ד] על פי זה ביאר הברכ"ש את שי' הראב''ד ששבועת אינו ברשותו בשומרים לא נתמעט, ונשבע גם בקרקע, וק' דמאי שנא, ותירץ דשבועה זו אינה מדיני שומרים, רק ''דלא שבקת חיי לכל מפקיד'', ודו''ק, ובביאור הדברים עיין היטב בדברינו באמרות אברהם [המפקיד סימן טו] מה שהארכנו בזה.

ה] מצאנו מחלוקת ראשונים האם איכא שבועת היסת בקרקע או לא - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן סח] שהבאנו שם שנחלקו הראשונים בעיקר הגדר בהיסת - אי דומה לגלגול שזה שבועה בלי דררא או שרבנן חידשו את הדררא מכח הסברא שאין אדם תובע אא"כ יש לו - עיי"ש הרבה נפ"מ, וביארנו שה"ה דאיכא נפ"מ לגבי פטור קרקע - וע"ד גלגול.

ולפי"ז בשבועת השומרים דודאי ליכא דררא וליכא טענה וכפירה והודאה וכפירה, הכא אין למעטו אלא ממיעוט דשומרים, דהכא אין טוען ונטען שמחייב את השבועה.

ועומק כוונת הברכ"ש הוא דיסוד החיוב של שבועת שומרים מצד חיובי שומרים הוא, שבכלל החיוב של שומר לבעה"ב הוא, וזה חלק מעיקר דין שמירתו, וכדאמרו בהמפקיד "להפיס דעתו דבעה"ב", ולא משום חיזוק הטענה, והבאנו לעיל [סימן ה] את עיקר יסוד זה מהאו"ש טו"נ [פ"א הי"ב ד"ה ואחרי], והבאנו לזה הרבה ראיות, וזו נמי כוונת הברכ"ש הכא דע"כ שלא שייך לעיקר הפטור של שבועה בכל התורה.

## מוכרח מקושי' התוס' שקרקע הוא מיעוט בחיובים של שומר ולא בעיקר ה'שם שומר', ומוכרח שטוט"ג אינו מהחיובים של שומר אלא שהוא 'גנב מחודש' מפרשת שומרים.

בקובש"ע הק' על התוס' - דלמה הק' התוס' דליכא שבועה ולכן ליכא דין טוט"ג, הו"ל להקשות מצד עיקר הדין טוט"ג, דכיון דאינו שומר כבר אין דין טוט"ג, ואי היה מקשה מטוט"ג עצמו שוב אין תשובה לקושי', [דגילגול שבועה הוא רק תשובה לקושי' של התוס' שחסר שבועה ולא תשובה לפטור בעיקר הדין טוט"ג], ודברי התוס' תמוהין.

ולפי ההקדמה הנ"ל מהברכ"ש, קושי' זו על התוס' היא מיניה וביה, דכיון דכל הפטור שבועה הוא פטור בהלכות שומר וכנתבאר, א"כ, אם כבר הקשו התוס' דאינו נשבע כיון שאינו שומר, שוב הו"ל להקשות עוד, דלא שייך כל הדין דטוט"ג למי שאינו שומר.

ותי' בקובש"ע דצ"ל דודאי דבקרקע הרי הוא שומר, ורק דפטור מתשלומין [וכמבואר במשנה שבועות מ"ד לענין ש"ש] ופטור משבועה [שם במשנה], והיינו שיש לו פטור מכל החיובים של השומר כלפי המפקיד אבל סו"ס שומר הוא, והפקדון הוא אצלו לשמירה, וזה סגי לן לגבי הדין טוט"ג, דסו"ס שומר הוא.

ונראה דמכאן מוכרח את היסוד של הברכ"ש בעיקר הגדר דטוט"ג, דלכאו' תמוה דמאי שנא תשלום דכפל מאידך דיני תשלומין דשומר, ואי פטור על כל החיובים שלו בתורת שומר, חובת תשלומין וחובת שבועה, א"כ ה"ה שיפטר על הכפל של שומרים בטוט"ג, ומאי שנא.

ומכאן מוכרח - דאף דטוט"ג מדיני שומרים הוא אבל התשלום הוא תשלום דגנב - 'גנב מחודש' מפרשת שומרים – ובקרקע אמרינן דנשאר בו דין שומר כלפי זה שנתחדש בו הדין גנב מחודש, ורק נתמעט מכל החיובים של שומרים, וכפל אינו חיוב שומרים רק מחיובי גנב, רק דבעי שיהיה שומר כדי שיתחייב בחיוב הגנב, ופשוט.

ויסוד זה ממש מצאנו כבר ברמב"ם דפושע כמזיק ולכן חייב בקרקע, וביאר הגר"ח [ברכ"ש סי' ל"ב אות ד'] דודאי באיניש דעלמא אין פושע כמזיק ופשוט, וכ"ה בנתה"מ [סימן ש"א ס"ק א'], והוכיח כן ממה דפורץ גדר בפני בהמת חבירו פטור אף דודאי פושע הוא] ורק דמזיק מחודש בפ' שומרים, ולענין זה חשיב שומר בקרקע, ורק לענין שבועה ותשלומין אינו שומר, וזה משל מדוייק לנד"ד בטוט"ג בקרקע.

הרי ששומר בקרקע אין בו שום חיובים - וכפשוטו גם אין חיוב שמירה, אבל סו"ס שומר הוא, ונפ"מ ששייך בו את הגנב מחודש מפרשת שומרים, ואת המזיק מחודש של פרשת שומרים, שהרי תשלומין דידהו הוא תשלומין של מזיק וגנב, ודו"ק.

אולם סו"ס עיקר דבר זה קשה מאד להבין - דאמרינן שחל שם שומר בלי חיובים של פרשת שומרים - ועצם היותו שומר בלי שום חיובים מחיל עליו דין שפשיעתו מקבלת תוקף של מעשה מזיק - וצ"ע - שלגבי איזה דין חלה מעיקרא דין שומר עליו - ומה התוכן ומה ענינו של שם שומר בלי דינים - והדין פושע כמזיק הוא תוצאה - אבל מה חל לפני התוצאה הזו - ולהלן [סימן ז] יבואר.

## מתמה עוד דלמה לא נתמעט כל הדין שומר לגבי טוט"ג, ונפ"מ לגבי הדין ונמכר.

עו"ק – דלמה המיעוט של שמירה בקרקע לא ממעט את הדין הזה שהשומר נהיה גנב בטוט"ג בקרקע, כמו שכל שאר דיני שומרים נתמעטו – ואז לא יצטרכו מיעוט על הכפל של טוט"ג בקרקע, ויהיה בזה נפ"מ נוספת – שיש לחקור בטוט"ג דחשיב כגנב מחודש בפרשת שומרים – דמה הדין לגבי ונמכר [דאי הוי גנב פשוט פשוט שיש ונמכר ואי הוי שומר פשוט אז פשוט שאין ונמכר – ורק לפי ההגדרה הזו יש לדון אי איכא דין ונמכר], ואי יש מיעוט בפרשת שומרים בקרקע – אז לא יחול עליו דין טוט"ג לגבי ונמכר – וכש"כ לכפל – ול"ל פטור כפל, וצ"ע – ויבואר להלן [סימן ז].

## גם באשו משום חציו וממונו מצאנו חידוש כעין זה.

ובעיקר חידוש זה שמתחילה חל עליו שם שומר - ומכח זה חלה עליו פרשה אחרת של מזיק או גנב - בפשיעה ובטוט"ג - נראה לומר שחידוש זה מצאנו במקום אחר - והיינו לחלק מהראשונים בב"ק [כג.] שחיילא פרשת אשו משום חציו אחרי שחלה על המעשה פרשת אשו משום ממונו - ועיין בדברינו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן צ] בביאור הדברים.

## דרכו הראשונה של האור שמח בביאור ספיקת התוס' לעיל [נז:], ודוחה.

בתוס' לעיל [נז] מבואר דיש ספק בבעליו עמו אי שייך טוט"ג, וע' קצוה"ח [סימן רצא ס"ק יח] דאף דבעליו עמו פטור מלשלם אבל חייב בשבועת אינו ברשותו, דשומר הוא, דאל"כ לא משכחת לה טוט"ג בלי שבועה [ודלא כשומר בקרקע], ועיי"ש מה שביאר בספיקת התוס', [ודוחק מאד לומר שכוונת התוס' שיש גילגול שבועה, שכאן הוא האריך בזה ושם הוא לא רימז לזה], ופשוט.

והאור שמח [גניבה ד - י] רצה לתלות את הספק של התוס' בהלכות שבועה דטוט"ג, די"ל דודאי דבעליו עמו פטור משבועה [ודלא כהקצה"ח], והספק הוא בדין שבועה לגבי טוט"ג, האם צריך שבועה מגזה"כ בטוט"ג וכיון שבבעליו עימו ליכא שבועה ליכא טוט"ג, או דילמא דהשבועה אינה אלא היכי תימצי להיפטר מהממון, וכל עוד שהוא עדיין חייב ממון למפקיד אכתי לא הושלמה הגניבה, ולכן באופן שממילא פטור מלשלם [בעליו עמו] שוב א"צ שבועה לחיובא דטוט"ג.

ונמצא שהסתפקו התוס' בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בגונב טלה מן העדר האם בעי שבועה – עיין בזה לעיל [סימן ה].

והעיר שם האור שמח דלפי"ז ה"ה אם היה חשוד שהוא פטור משבועה ויתחייב בטוט"ג בלי שבועה, וכתב האור שמח דבכה"ג עדיין יצטרך שבועה ואין כאן טוט"ג, וצ"ב הסברא, ועיי"ש שאמרינן בזה לא פלוג, וק' דה"ה בגונב טלה נימא כן.

אולם עיקר דבריו כבר נדחו לעיל [סימן ה] מהאמרי משה דמוכרח מכמה דוכתי דשבועה בטוט"ג מגזה"כ הוא, ועו"ק, דלמה לא יעמיד בגילגול, וכדהעמידו תוס' מיעוטא דקרקע מטוט"ג, ולמה יש לתוס' צד דאין טוט"ג בבעליו עמו, וצע"ג על האור שמח.

## דרכו השניה של האור שמח בביאור ספיקת התוס' לעיל [נ"ז:] שיש ספק אי פקע ממנו תורת שומר גם כלפי הפטור טוט"ג, ושוב מוכרח שטוט"ג אינו מהחיובים של שומר אלא שהוא 'גנב מחודש' מפרשת שומרים.

ובביאור ספיקת התוס' צ"ל כמש"כ האור שמח בדרך השניה, שהספק הוא האם בעליו עמו הוא שומר או לא, ואי אינו שומר שוב לא איתרבי אצלו גניבה מחודשת דטוט"ג, או דילמא שומר הוא - וכפשוטו היה נראה שלדרך זו נקט האור שמח כהקצוה"ח דאיכא שבועה - דאל"כ נמצא שיש ב' ספקות, א] ספק אם יש שבועה או לא כיון שאינו שומר, ב] ספק כנ"ל על טוט"ג שאולי אינו שומר, והפשטות בתוס' שהספק הוא רק בטוט"ג, וע"כ שספק הוא האם רק לענין טוט"ג - אלא דלפי"ז קשה - דנמצא שלפי הצד שאינו שומר ולכן אינן טוט"ג, א"כ למה יש שבועה - ויבואר להלן [פרק ג].

עכ"פ צריכים לדעת שלפי דרך זו באור שמח מפורש כאן בתוס' שגדר הדין טוט"ג הוא כהברכ"ש - והיינו דמצד א' זה הלכות שומרים ומאידך גיסא התשלום הוא תשלומי גנב, ותרתי אית ביה.

וההכרח לזה הוא דאל"כ יש לתמוה, דממ"נ ק' דאיך רצו לפוטרו מטוט"ג בזה שאינו שומר, ועל כרחך דדין טוט"ג הוא מדיני שומרים, ומאידך גיסא, איך פטרינן ליה מתשלומין דשומרים ואכתי חייב בכפל דטוט"ג, ומה החילוק בין הנך תרי תשלומין, ועל כרחך דתשלומי כפל הוא תשלומי גנב ורק נפטר מהתשלומי שומרים, וזה סתירה, ומוכרח שטוט"ג הוא דין בשומר ולצד שאינו שומר ממילא אין דין טוט"ג, ומאידך, התשלום הוא תשלום דגנב, והיינו שזה כפל של גנב ולא כפל של שומרים, ולכן להך צד שרק פטור מתשלומין הרי חייב בתשלומי כפל דדין תשלומין דגנב הוא.

עכ"פ לפי מה שהבאנו להלן [פרק ב] מהגר"ח שיישב את קושי' הראב"ד על הרמב"ם מבעליו עמו בפושע כמזיק - דנמצא דנחלקו הרמב"ם והראב"ד האם יש לדמות פטור קרקע לפטור בעליו עמו [ראב"ד] או שיש לחלק ביניהם - שפטור בעליו עמו הוא הפקעה בעיקר השמירה וקרקע הוא פטור בחיובים [רמב"ם] - א"כ נמצא דספקת התוס' הכא בטוט"ג הוא המלוקת בין הרמב"ם לראב"ד - והיינו אי איכא פטור בעליו עמו ולא דמי לקרקע [כהרמב"ם בפושע כמזיק] או דליכא פטור בעליו עמו כמו דליכא פטור טוט"ג בקרקע [כהראב"ד בפושע כמזיק].

# פרק בכמה קושיותבגדר הפטור בעליו עמו וקרקע.

## מתמה על התוס' לעיל [נז] דאיכא צד דלא הוי שומר בבעליו עמו לגבי טוט"ג וחשיב שומר לענין שבועה.

ביארנו את התוס' בסוגיין לענין קרקע בטוט"ג, ואת התוס' לעיל [נז] לגבי בעליו עמו בטוט"ג - והרבה יש לדון בדברים - וכדיבואר.

דהנה, בפטור דבעליו עמו הוא רק פטור מהממון ולא מהשבועה וכדהבאנו לעיל מהקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ז] להוכיח מהתוס' לעיל [נ"ז:], וכן דייק בקרא "דבעליו עמו לא ישלם" ומשמע דרק פטור מתשלומין אבל שבועה איכא, וכ"ה בנתה"מ [סימן ש"א ס"ק א'], וע"ע בנתה"מ [סימן רצ"א ס"ק ל"ד] דנקט דפטור בעליו עימו הוא רק פטור תשלומין, וממילא דחייב שבועה שאינו ברשותו, ולמ"ד דחייב בפשיעה בבעלים חייב גם בשבועה שלא פשעתי, וכן הביא מהב"י בשם הרמב"ן שיש חיוב שליחות יד בבעליו עימו, וממילא דאיכא גם שבועה שלא שלחתי בו יד [[87]](#footnote-88) - וכ"ה בשיטת התוס' לעיל [נז] שמוכרח שיש חיוב שבועה בבעליו עימו [מדלא הזכירו גילגול שבועה וכדבריהם הכא] - ולא מסתבר שגם בזה הסתפקו התוס' - ועיין בהערה [[88]](#footnote-89) במה שיש להעיר בזה מדברי הקצוה"ח שאולי יש לתלות כפל ושבועה אהדדי - עיי"ש היטב.

וכבר הקשינו לעיל דנמצא שהספק של התוס' הוא שיש צד לתוס' לפוטרו מטוט"ג בבעליו עמו שלגבי זה אינו שומר, ומאידך, הרי הוא שומר לענין שבועה - וזה בעצמו חידוש שלענין שבועה יחשב כשומר ולא לענין טוט"ג - דאיך מתחלקים הנך תרתי, הרי אם אינו שומר א"כ מה שייך להיות שומר לגבי דין שבועה.

## מקשה סתירה בסברות הפוכות בין פטור בעליו עמו לפטור קרקע – וסתירה בין התוס' כאן לתוס' לעיל [נ"ז].

ועוד קשה - דמעתה איכא סברות הפוכות בין פטור בעליו עמו לפטור קרקע – וסתירה בין התוס' כאן לתוס' לעיל [נ"ז], שהרי בפטור קרקע זה איפכא, דמה דאין שבועה היינו מדיני שומרים - וכדביארנו לעיל [פרק א] מהברכ"ש, ולא מדין דאין נשבעין על הקרקעות - אבל יש לו דין שומר לגבי טוט"ג, וכמבואר בתוס' כאן, וצ"ע, [וכל מה דיליף בסוגיין דליכא טוט"ג בקרקע היינו מצד דיני גניבה, ולא מצד שומרים, ופשוט], וע"ע בהערה [[89]](#footnote-90) בהעמדת הסברות ההפוכות.

והסברא היא כהתוס' כאן, דכיון דכפל דטוט"ג הוא תשלומין דגנב, ורק דצריך להיות שומר - אף בלי חיובי שומר – ובזה ממילא אית ליה פרשת טוט"ג, אבל שבועה וממון הם מהדינים וחיובים דשומר אחרי שהוא שומר ואחרי שהחפץ הוא לא בעין, ויותר קל לפוטרו מדינים הללו מלפוטרו מטוט"ג, דלפוטרו מטוט"ג צ"ל דאינו שומר כלל, ושוב צ"ב ספיקת התוס' [נ"ז] דנקטו דיש דין שומר לענין שבועה והסתפקו דאולי אין דין שומר לענין טוט"ג.

## מביא את שיטת הגר"ח בבעליו עימו שאינו שומר כלל ומעיר בשיטתו.

והנה אף שהבאנו בפשיטות מהתוס' והקצוה"ח והנתה"מ שיש חיוב שבועה בבעליו עימו, אכן כנראה שהגר"ח חולק בזה דהגר"ח נקט דבעליו עימו אינו שומר כלל ואינו פטור בעלמא בדין תשלומין, עיין בזה בברכ"ש [סי' ל"ב ס"ק ד'] בשמו, ומסתבר דלפי הגר"ח ליכא חיוב תשלומין וליכא שבועה וליכא שליחות יד, וע' ש"ך [סימן ס"ו ס"ק קכ"ו] שכ' נמי כסברת הגר"ח.

וביארו כן בשיטת הרמב"ם הנ"ל בפושע כמזיק, דיישבו בזה את קושי' הראב"ד על הרמב"ם דכתב דפושע כמזיק לכן פשיעה בקרקע חייב, ומאידך פושע פטור בבעליו עימו, וקשה דמאי שנא, וע"כ דשאני פטור בעליו עימו מפטור קרקע, דבבעליו עימו אינו שומר כלל הלכך ליכא בזה דין פושע כמזיק, ואפשר דבזה גופא פליג הראב"ד דלמד כהנתה"מ, ומה"ט תמה על הרמב"ם דמאי שנא.

וגם ברש"י נצטרך לומר כהגר"ח, דגם רש"י ס"ל דפשיעה כמזיק בקרקע, וכמבואר בפנ"י [ב"מ נ"ז: ד"ה בתוד"ה שומר חינם], וכ"ה בנימו"י [שם] וכן הוכיח הש"ך הנ"ל בדעת רש"י, וקשה דמאי שנא מפשיעה בבעלים דמבואר בריש השואל דפטור, וע"כ כנ"ל.

ולפי דרך זו פשוט שאין דין טוט"ג בבעליו עימו מתרי טעמי, א] אם אינו שומר אז לא מתחיל פרשת טוט"ג, ב] כיון דליכא שבועה פשוט שלא מתחיל הפרשה, ופשוט.

עכ"פ דבריו לכאו' הם נגד פשטי' דקרא דחייב שבועה ורק מתשלומין פטרי' קרא, וכדדייק הקצוה"ח, ואף שהקצוה"ח הביא שבירושלמי נחלקו בזה אכן הנתה"מ הוכיח דמשם מוכרח איפכא דכו"ע מודי דחייב שבועה, עיין בזה בהערה דלעיל, ודברי הגר"ח צ"ע.

## מתמה עוד שהרמב"ם והתוס' פליגי בסברות הפוכות.

עוד קשה, דשי' התוס' [בב"מ נ"ז, ובשבועות מ"ב] דפושע פטור בקרקע וכן שיטת הראב"ד, ולדידהו אין מחלוקת בגמ' בדין זה, ומאידך, בבעליו עמו מצאנו מחלוקת אמוראים בב"מ [צ"ה], ומבואר דבעליו עמו הוא יותר שומר משומר בקרקע, וזה תימא גדולה דנמצא דלדברי הגר"ח והש"ך פליגי בסברות הפוכות, דכפשוטו כל פלוגתתם אינו אלא בגדר הדין פושע אי הוי כמזיק ותו לא, ולדבריהם מוכרח דפליגי נמי בסברות הפוכות האם בעליו עימו יותר פטור או פחות פטור מקרקע, וצ"ע.

## סיכום השאלות.

ולסיכום השאלות: א] יש סברות הפוכות בין התוס' כאן לתוס' לעיל, ב] יש סברות הפוכות בין שיטת רש"י והרמב"ם לשיטת הראב"ד והתוס', ג] לפי הגר"ח יתחדש שאין חיוב שבועה בבעליו עימו - ולא משמע כן בכמה דוכתי.

# פרק גגדר חדש של הפטור בעליו עמושהוא פוטר בעיקר הקבלת שמירהובזה הוא חלוק מפטור קרקע שיש פטור על גוף החיוב.

## מביא את ביאורו של הברכ"ש בדברי הגר"ח דגם בבעליו עימו שפיר חשיב כשומר אלא שיש פוטר בעיקר הדין שומר.

ובישוב כל הסוגי' נקדים ונאמר דאדרבה, דכו"ע למדו ע"ד הגר"ח, ובזה יתיישבו כל הסתירות, ונקדים בתוספת ביאור מהברכ"ש בדברי הגר"ח בפטור בעליו עימו.

דנראה לחדש שבאמת גם הגר"ח מודה שיש שבועה ושליחות יד בשומר בבעליו עימו, דהנה, כבר הוכיח הגרב"ד [חו"ש מרן הגרב"ד ב"מ סי' מ"ט] מהסוגי' בהשואל [צ"ו] דאין כוונת הגר"ח דבבעליו עימו לא חיילא חיוב שומר כלל, דבאמת חיילא דין שומר גם בבעליו עימו, אלא כוונת הגר"ח דחיילא בשמירה "חלות פטור" דבעליו עימו, וראיה לזה, דבאופן שהיה שכירות בבעלים ושוב שאלה בעלים, דנסתפקו אי מישך שייכא שאילה בשכירות, ושוב חיילא פטור בשאילה, והקשה דאי אינו שומר כלל בשכירות בבעליו עימו, א"כ חסר בכל החלות שמירה, וא"כ למה לא יחול הדין שאילה, הא מעתה מתחיל שמירה חדשה, וע"כ צ"ל דגם בבעליו עימו הרי הוא שומר, ורק דחיילא פטור בשכירות, וממשיך שוב הך פטור לשאילה.

והגר"ח עצמו הביא עוד ראיה לגדר המחודש הזה – עיין בזה בברכ"ש [סימן ל"ב] – שהוכיח כן ברמב"ם עצמו, דהנה, דעת הרמב"ם [פ"א ה"ד משכירות] דבבעליו עימו בשומר הראשון ומסרו לשומר שני ופשע, דהדין הוא דשניהם חייבים, וק' דמה מחייב את ראשון, הרי יש פטור בעליו עימו, ואינו שומר, וע"כ שגם בבעליו עימו איכא חלות שמירה, אלא שיש "פוטר", ונתחדש דהך "פוטר" רק פוטרו ברשותו ולא ברשות השני, ועיי"ש במ"מ שזהו הביאור בדבריו, ועיין בהערה [[90]](#footnote-91) מה שהוספנו בשיטת רש"י.

ולפי"ז י"ל נמי דהגר"ח מודה שיש שבועה ושליחות יד בשומר בבעליו עימו, וכדעת הקצוה"ח והנתה"מ, אלא שהגר"ח מסביר שהפטור תשלומין שיש בו אינו מתחיל בתשלומין עצמו, רק בעיקר הדין שומר כלפי התשלומין, אבל לעולם י"ל דכלפי השבועה שפיר חיילא הדין שומר, וכלפי החיוב שבועה הרי הוא שומר גמור.

וכל כוונת הגר"ח שם להסביר למה פושע כמזיק פטור בבעלים ולא בקרקע, וע"ז כתב שהתשלומין מצד פושע כמזיק הן תשלומין מפרשת מזיק, רק דע"י פרשת שומרים נתחדש הך מעשה פשיעה למעשה שמחייב תשלומי מזיק, [דבעלמא אינו מעשה מזיק, ואין ע"ז תשלומי מזיק], הילכך בקרקע שהפוטר הוא רק בתשלומין, שוב חייב בפשיעה שאין זה תשלומי שומרים, אכן בבעליו עימו שהפטור חיילא מעיקרא בעיקר החיוב שמירה כלפי התשלומין, זה כבר כולל גם תשלומי מזיק שהם כתוצאה מהחיוב שמירה, שבעליו עימו פוטר את השמירה שכבר לא נדון את הפושע - כמזיק.

אבל לזה מודה הגר"ח שיש חיוב שמירה, אלא דחייל פטור בשמירה דווקא לענין הדין תשלומין, ודווקא לדין פשיעה, הלכך שפיר איכא למימר דלא חיילא הפטור בשמירה כלפי חיוב שבועה, הילכך אין ראיה שחולק על הקצוה"ח ונתה"מ.

ובזה א"ש מה שהבאנו מהקצוה"ח שדייק דבקרא כתוב מפורש "בעליו אין עימו שלם ישלם" ומפורש דפטור תשלומין הוא ולא פטור שבועה, ולהנ"ל י"ל דהגר"ח מודה בזה.

## הערה בשיטת הש"ך.

ועיין היטב בדברי הש"ך [סימן ס"ו ס"ק קכ"ו] דג"כ חילק ע"ד הגר"ח אכן לא משמע כהגדרה זו של הגר"ח, אף דגם מדבריו יש לצדד שיש חיוב שבועה, ועיין בהערה [[91]](#footnote-92) שהבאנו דבריו ובמה שיש לדייק בהם.

## מבאר שאין סברות הפוכות בין קרקע לבעליו עימו אלא ששני סוגים שונים של פטור נינהו, ולכן מתחלקים ומשתנים הדינים, דבעליו עימו הוא פוטר בכל פרט ופרט בעיקר הקבלת שמירה, לעומת קרקע שהוא פוטר כללי אבל אינו בעיקר הקבלת שמירה רק בחיובים עצמם.

ונראה דעפ"י זה למדנו שאין באמת סברות הפוכות בין קרקע לבעליו עימו אלא ששני סוגים שונים של פטור נינהו, ולכן מתחלקים ומשתנים הדינים זה מזה.

דהנה, פטור קרקע הוא פטור בגוף החיוב עצמו, בגוף החובת שבועה ובגוף החובת תשלומין, ולכן כפל דטוט"ג חייב כיון שזה כפל של גנב ולא כפל של שומר, ממש כסברת הרמב"ם בחיוב קרקע בפושע כמזיק שזה תשלומין של מזיק ולא של שומרים, ורק פטור בעליו עימו יכול לפטור גם אותם, כיון שחל פטור בעיקר הקבלת שמירה לגבי הנך חיובים, ולכן דנו התוס' [נ"ז] לפטור בעליו עימו בטוט"ג ולכן סובר הרמב"ם דאיכא פטור בעליו עימו גם כלפי פושע כמזיק.

אולם אף שמצד אחד יש כאן אלימות בפטור של בעליו עימו, שהוא פוטר בשורש המחייב ובעיקר הקבלת שמירה כלפי החיובים הללו, אכן מאידך יש לו הגבלה, והוא, שהפוטר הוא כלפי דין מסויים ולא כלפי כל הדינים כהדדי, דרק בקרקע שזה סוג מסויים של פקדון, הרי הסוג הזה של פקדון הופקע מכל הדינים ביחד, שאף שהפטור רק חל בדין 'הבפועל' ולא בסיבת המחייב בקבלת השמירה, אבל סו"ס הפטור שחל חל בהכל לומר שבפקדון כזה ליכא שום חיוב, אבל בעליו עימו אינו סוג אחר של פקדון אלא שיש תנאי בהפקדה ובקבלת השמירה שלא יהיה בעליו עימו, והכא חל פוטר לגבי כל פרט פרט בקבלת שמירה בנפרד, ואינו פטור כללי אלא פטור מפורטת כלפי כל הלכה שבחובת שמירה שהוא קיבל על עצמו - [ולהלן נביא מקור מפורש שבבעליו עמו יש חלוקות שונות בפטור, ובקרקע ליכא].

והטעם לזה ששייך פטור בקבלת שמירה לכל דין ודין בפני עצמו מתבאר עפ"י מה שמבואר בתוס' בכתובות [נ"ו:] שכל שומר מתחייב בקבלת שמירה על כל דין ודין בפרשה, ועיין בהערה [[92]](#footnote-93) שהבאנו לשונם, הלכך שפיר שייך פטורים שמתייחסים לכל פרט ופרט בנפרד.

ולכן מצד אחד חל פוטר בקבלת שמירה כלפי הדיני תשלומין ולא חל פוטר כלפי החובת שבועה, ויצטרך לישבע שליחות יד ושבועה שאינו ברשתו אף שהוא פטור על תשלומין של פשיעה וגניבה וכדומה, שכל פרט ופרט בקבלת שמירה דנים בנפרד, ודו"ק.

ושוב ליכא סברות הפוכות, דמצד אחד בבעליו עימו שייך שהפוטר יהיה פוטר גם בפושע כמזיק ויש גם צד שהוא פוטר בעיקר הדין שומר כלפי טוט"ג, אף דכלפי שבועה אכתי חייבים, וזה איפכא מקרקע, והיינו משום שהפטורים שונים זה מזה, וכנ"ל, שקרקע הוא פטור כללי בגוף החיוב עצמו אחרי שהקבלת שמירה כבר העמידה אותו כשומר גמור - ושוב אין מקום לחלוקות בין הדינים כיון שהוא כבר שומר גמור - וכל החיובים של השומר נפטרים - מלבד טוט"ג ופשע כמזיק שהם תשלומין של פרשיות אחרות, לעומת בעליו עימו שהוא פטור בסיבת המחייב - ובסיבת המחייב שהיא הקבלת שמירה חיילא מחייב בפני עצמו בכל דין ודין, ולכן שייך פוטר בדין מסויים וא"צ להיות פוטר כללי.

ועפ"י כל הנ"ל התיישבו כל הסתירות.

## ראיה גדולה לעיקר המהלך מהבדל נוסף שמצאנו בדרשות של בעליו עימו וקרקע בעיקר הפטורים.

ואיכא ראיה גדולה לעיקר מהלך זה מהבדל כעין זה שמצאנו בדרשות של בעליו עימו וקרקע בעיקר הפטורים.

דהנה, עיין בסוגי' דהשואל [צ"ה] דמבואר שם דהיה אפשר לפטור ש"ש בבעליו עמו ולחייב שואל, דפרכינן דשואל יותר חמור ואין לפוטרו ובעינן ילפותא ללמוד חדא מחברתא, ועוד מבואר דמיניה וביה בשואל היה אפשר לפטור על אונס ולא על גניבה ואבידה, עיי"ש, ומכל זה מבואר שהוא פוטר על כל חיוב בפנ"ע ואינו דין כללי לומר שאינו שומר - והיינו כנ"ל שבקבלת שמירה איכא קבלת שמירה על כל פרט ופרט - ולכן שפיר מתחלקים השומרים זה מזה וגם החיובים מיניה וביה בתוך השומרים - וכן מצאנו נמי לענין פשיעה שיש צד שהוא חייב [גם לפי הצד שפשיעה אינו כמזיק - וכמבואר בשיטת התוס'].

ומאידך גיסא בקרקע ילפינן בש"ש שפטור מתשלומין ובש"ח שאין שבועה – עיין בב"מ [נ"ז], ומכאן ידעינן ממילא לפטור כל השומרים, ולא פרכינן דשואל חמור, ולא צריך ילפותא מאחד לחברתא - וגם לא מחלקים בפטור בין החיובים השונים שיש מיניה וביה בתוך השמירה, וע"כ שזה דין כללי שאינו שומר, וכפשוטו היה נראה שבקרקע אינו שומר כלל ובבעליו עימו הוא שומר אלא שיש פטורים, ודלא כהברכ"ש והגר"ח.

אולם אחרי כל מה שנתבאר אדרבה - דמכאן ראיה לדבריהם, דעד כמה שהפטור הוא פטור בעיקר הקבלת שמירה - שוב שפיר חשיב כפטור דווקא בדין המסויים, שהקבלת שמירה מתחלקת לכל האמור בפרשה, ולכל דין ודין בנפרד, אבל קרקע הוא פטור רק בחיוב עצמו אבל הוא פטור כללי לכל החיובים כהדדי, ודו"ק, ועיין לעיל מה שהבאנו בהערה מהש"ך - קרוב לזה.

# פרק דדרכו של ר"א מגרמיישא בתוס' [נז]והערות בהמשך התוס' בסוגיין.

## מבאר את תוס' [נ"ז] באופ"א - עפ"י ר"א מגרמיישא, ומקשה עוד מתוס' לענין קרקע, ומביא ישוב מהברכ"ש.

מצאנו מהלך אחר בביאור דברי התוס' לעיל [נ"ז] שהספק בתוס' הוא ספק בגדרי טוט"ג, ואף דוודאי שומר הוא לענין טוט"ג, אבל אינו טוט"ג, דביאר בזה ר"א מגרמיישא בשטמ"ק, דכיון דטענתו הוא להיפטר מצד בעליו עמו, שוב אין זה טענת גניבה, וזהו הספק שם.

איברא דזה סתירה לסוגיין ולתוס' דידן, דגם כאן אינו פטור בטענת גניבה רק בטענת קרקע ואפי"ה הו"ל טוט"ג, ומאי שנא [[93]](#footnote-94).

ובברכ"ש [סוף סי' ל"ב] מרמז ליישב קושי' זו ולחלק בין פטור קרקע לפטור בעליו עמו כלפי סברת ר"א מגרמיישא, דאין החיסרון בזה שלא נפטר בטענת הגניבה ומצרף לזה פוטר דקרקע ובעליו עמו, רק החיסרון הוא דבטענת בעליו עמו טענתו היא שאינו שומר כלל, דבעליו עמו הוא פוטר בעיקר השמירה, וכדמוכרח ברמב"ם דפושע כמזיק בקרקע ואפי"ה פשיעה בבעלים פטור, וטענה שאינו שומר כלל אינה טענה להתחייב בטוט"ג, אבל בקרקע שזה רק פטור מתשלומין וחיובים, הכא מהני דמאי שנא טענת 'גנב' שהוא פטור בתשלומין מ'קרקע' שהוא גם פטור בתשלומין, ודו"ק.

## מקשה על הישוב של הברכ"ש, ומעורר שהרמב"ם והתוס' נחלקו בעיקר הפטור דבעליו עמו.

אולם לכאו' דברי הברכ"ש הם רק לפי מה דנקט דבעליו עמו הוא פטור בעיקר הדין שומר, ודלא כקרקע שיש לו דין שומר ורק שפטור מתשלומין, וזה הוכיח הברכ"ש ברמב"ם מפושע שחייב בקרקע ופטור בבעליו עמו, אבל בשי' התוס' אין ראיה לחילוק זה, ואדרבה, שי' התוס' [בב"מ נ"ז, ובשבועות מ"ב] דפושע פטור בקרקע, ואין בזה מחלוקת בגמרא, ובבעליו עמו מצאנו מחלוקת אמוראים בב"מ [צ"ה], ומבואר דבבעליו עמו הוא יותר שומר מקרקע, וכדלעיל, ומוכרח שתוס' חולק וסובר איפכא מכל הנ"ל, והרי התוס' מחייבים שבועה בבעליו עימו, וכדלעיל.

ושוב צ"ב דברי ר"א מגרמיישא, דמ"ש פטור דבעליו עמו דלא חשיב טענה לענין טוט"ג, מפטור קרקע דשפיר חשיב טענה, ודברי הברכ"ש הם רק לשיטתו ברמב"ם, וצ"ע דהאיך למד כן גם בשיטת התוס' דחולק מן הקצה אל הקצה.

ומכאן מוכרח ככל דברינו לעיל, שהברכ"ש למד ככל הנ"ל גם בשיטת התוס' – ואין בזה שום מחלוקת בין הרמב"ם לתוס' בעיקר גדרי הפטור, וכל פלוגתתם הוא רק אי פושע כמזיק, והכל כנתבאר לעיל, וא"ש.

## הערות בהמשך התוס', בקפץ ונשבע ובשבועת גילגול.

ע' היטב ברשב"א [ק"ו] שהביא מהר"ח דקפץ ונשבע אינו שבועה כלל לפוטרו בשומרים, ומובן למה לא מיקרי שבועה בטוט"ג, אולם י"ל עוד, דהוי שבועה לפוטרו בדין שומרים, אלא שאינה שבועה אלימתא לענין טוט"ג, וכ"ה שי' הריטב"א גיטין [ל"ה] וכ"ה ברש"ש [ק"ג].

וכעין סברא זו, דלענין כפל דטוט"ג יש שבועה מיוחדת, מצאנו בחידושי ר' מאיר שמחה בסוף [ק"ו:] דלחד מ"ד דבעינן שבועת מודה במקצת היינו דווקא לענין טוט"ג, אף דלענין להיפטר א"צ מודה במקצת, וזה כנ"ל, וכדבריו מפורש נמי בתוס' רי"ד [שם] [[94]](#footnote-95), ומבואר שיש שבועה מיוחדת בטוט"ג, אכן בשטמ"ק שם בשם הרא"ש מבואר דלענין להיפטר נמי בעי מודה במקצת להך מ"ד, ואין ראיה.

ובעיקר הך חידוש, דיש שבועה אלימתא לענין כפל דטוט"ג, מזה מוכרח דלא כסברת האו"ש ברמב"ם בגונב טלה ובדרכו הראשונה בתוס' [נ"ז:] לענין טוט"ג בבעליו עמו, שהסתפק דאולי כל הדין שבועה הוא רק להשלים את הגניבה, ולהיפטר מהממון, שהרי כבר נפטר בשבועה דקפץ בלי המודה במקצת, ומה בעי שבועה אלימתא, ומוכרח דמגזה"כ הוא.

וזה מוכרח מהתוס' מיניה וביה נגד האו"ש, א] בתוס' מבואר דאם בקופץ היה שבועה היה טוט"ג בהך שבועה למרות שאין השבועה פוטרו דממילא הוא פטור, ורואים דאין השבועה שייך לפטור, ב] מכל קושי' התוס', שכיון שאין שבועה בקרקע אין טוט"ג, הא אדרבה, כיון שבקרקע אין שבועה א"כ למה לא יתחייב בטוט"ג בלי השבועה, וכסברתו בבעליו עמו, וצ"ע.

וממשיך התוס' דנשבע ע"י גילגול ומוכרח דא"צ שבועת השומרים לטוט"ג [קובש"ע], וכן מוכרח מהקס"ד דכל גנב בעי שבועה [אמנם למבואר בחידושי ר' מאיר שמחה [ס"ד] דהתם מיירי בשומר שגנב, ובדידיה קס"ד דצריך שבועת השומרים, שוב אין ראיה משם].

ולפימש"כ בחידושי ר' מאיר שמחה לבאר סוגי' דלהלן [ק"ו:] דבעי שבועת במודה במקצת דוקא לענין טוט"ג ולא לשומרים, ג"כ מוכרח כנ"ל.

# סימן זביאור דברי התוס' בדין י' גפנים טעונות,ובגדר דין טוט"ג, שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן',וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו,ובגדר "רשות שומר" ו"רשות גנב" וב'היתירא אתי' לידי'.

[**פרק א הרבה תמיהות וקושיות בפרשת טוט"ג**](#__RefHeading___Toc512614533) **<>** [בדברי הקובש"ע שקבלת שמירה על קרקע מגדיר את הטוט"ג כטוט"ג בקרקע.](#__RefHeading___Toc512614534) <> [דוחה דבריו שכאן צריכים שהמיעוט בקרקע יתייחס לחלק של הגנב שבטוט"ג ולא לחלק של השמירה שבטוט"ג - והדרא הקושי' לדוכתא.](#__RefHeading___Toc512614535) <> [מתמה בעיקר האי מילתא ששייך חלות שם מזיק בלי שיש לו חיובים - וכל הנפ"מ לגבי פושע כמזיק ולגבי טוט"ג.](#__RefHeading___Toc512614536) <> [מתמה עוד בעיקר דין טוט"ג דלמה ליכא דין חזרה קרן לבעלים, ומתמה עוד בעיקר הגדר של בהיתירא אתי' לדידי'.](#__RefHeading___Toc512614537) <> [מתמה בדברי הירושלמי [בקצוה"ח ריש שמ"ט] והתוס' [בכמה דוכתי] והריטב"א [ריש המפקיד] דדנו האם בית שומר מיקרי בית האיש או דדומה לבית הגנב, ותמוה דבזה איירי קרא של בית האיש בטוט"ג שהוא בית השומר.](#__RefHeading___Toc512614538) <>

[**פרק ב בגדר דין טוט"ג, שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן', וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו.**](#__RefHeading___Toc512614539) **<>** [מביא את דברי הברכ"ש בבאורו לדברי הרמב"ם בדין נתינה בפקדון ע"י קטן.](#__RefHeading___Toc512614540) <> [למדנו עוד מדבריו שיש דין 'כי יתן', וזה מתייחס לעיקר הדין טוט"ג, ובזה חיילא מיעוטא דקטן בגוף נתינה זו, ונתחדש עוד שכל הטוט"ג חיילא מכח הך 'כי יתן' ומתייחס ל'כי יתן' ולכן ה'כי יתן' קובע דינים על הטוט"ג לגבי קטן ולגבי קרקע ולגבי בית האיש.](#__RefHeading___Toc512614541) <>

[**פרק ג תוספת ביאור, שומר יש לו זכויות והפקדון 'ברשותו', וה'כי יתן' מחיל את הרשות והקניני שומר, והנך קנינים נהפכו להיות קניני גזילה ע"י הטוט"ג.**](#__RefHeading___Toc512614542) **<>** [הקדמה.](#__RefHeading___Toc512614543) <> [מביא יסוד גדול מהגר"ח ומהגרי"ז, דשומר אינו חיובים גרידא, אלא דאיכא "רשות שומר", והיינו דהשומר "מחזיק" את הפקדון אצלו לענין החיוב שמירה, ומביא בזה את ראיותיהם של הגר"ח הגרי"ז הברכ"ש והאהא"ז.](#__RefHeading___Toc512614544) <> [הוכחות נוספות ליסוד זה, ומבאר בזה את הקס"ד במשנה דליכא כפל דלא חשיב כבית האיש מחמת ה"רשות שומר" דרכיב עליו.](#__RefHeading___Toc512614545) <> [ביאור 'מהות השומר' בלי שיש לו חיובי שומרים.](#__RefHeading___Toc512614546) <> [סיכום היסוד והראיות.](#__RefHeading___Toc512614547) <> דוגמאות שונות של רשות ושליטה דינית בלי בעלות מוחלטת - רשה"ר - הפקר לעניים - א"י מחוזקת מאבותינו - דינא דמלכותא - ועוד.

**פרק ד בגדר הגניבה בטוט"ג - וביאור בירושלמי במיעוט דכי יתן במתנה של קטן** <> ביאור בדברי התוס' בב"ק [ע] שנראה שחילקו בדין בית השומר בין הדין הקדש לדין כפל, ומוכרח שמצד אחד בית השומר היא החזקה עצמאית ומצד שני ההפקדה הראשונה מקיימת ומתחזקת את הרשות הזו לשומר. <> ביאור סברת התוס' לחלק בדין בית השומר בין הקדש לכפל. <> גדר חדש שלולי הכח המתמשך בהפקדה לא היה לו כח לגנוב – דשומר אינו גנב, והוא קיבל כח ע"י ההפקדה – ולכן יש יחס להפקדה. <> בדברי הגר"ח שבכחו של קטן להעמיד חיובי שומרים בלי הזכויות והרשות שומר – וטוט"ג תלוי ברשות ובהחזקה של השומר. <> מתמה בדברי הגר"ח דא"כ יתחדש שיש הרבה חילוקי דינים בין הדין הפקדה של קטן לשאר דיני הפקדה. <> מקור מהירושלמי שיש ב' דיני נתינה בהפקדה, בתורת שומר רגיל ובתורת טוט"ג – ונפ"מ בכח ההפקדה של קטן. <> ביאור המיעוט של מתנה של קטן שזה בגדר קנין מצד הקונה.

[**פרק ד תוספת דברים בהאי ענינא.**](#__RefHeading___Toc512614549) **<>** [מבאר את דברי הגר"ח לגבי הדין שינוי קונה בטוט"ג.](#__RefHeading___Toc512614551) <> [דן האם יש כאן למפרע - ומביא מקור מהתוס' רי"ד.](#__RefHeading___Toc512614553) <> [מיישב למה ליכא קרן של שומר בכל טוט"ג.](#__RefHeading___Toc512614554) <>

# פרק אהרבה תמיהות וקושיותבפרשת טוט"ג

## בדברי הקובש"ע שקבלת שמירה על קרקע מגדיר את הטוט"ג כטוט"ג בקרקע.

תוס' הביאו את הדין של י' גפנים טעונות שבהם שייך דין טוט"ג, והנה, לכאו' ברור שבצרם מהגפן והכניסם לאוצר בלי שליחות יד ובלי גניבה, שהרי יש שסוברים שאין טוט"ג לאחר ש"י, וע"כ דמיירי שהיה צורך בכך ולכן אין ש"י, ופשוט.

והק' בקובש"ע [ד'], דבזמן הטוט"ג הם כבר בצורות, ומטלטלין נינהו, ואין זה טוט"ג בקרקע, ותי' שכיון שהשמירה התחילה בקרקע, דינו כקרקע, והוכיח מכאן דטוט"ג הוא מדיני שומרים, ואזלינן בתר השמירה, וכ"ה בחידושי ר' שמואל [סימן כ' ס"ק ז'], וזה כנתבאר מהברכ"ש שזה גנב מחודש בפרשת שומרים ולכן אי חשיב כקרקע כלפי שומרים שפיר חשיב כקרקע כלפי טוט"ג שזה דין בשומרים וא"ש המיעוט בסוגי' של כפל בקרקע בטוט"ג כזה שתחילתו קרקע.

ועיין בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן לא פרק ב] שגם בשליחות יד יש מקורות לייחס את הגזילה לתחילת ההפקדה – ועיי"ש בשם הברכ"ש.

## דוחה דבריו שכאן צריכים שהמיעוט בקרקע יתייחס לחלק של הגנב שבטוט"ג ולא לחלק של השמירה שבטוט"ג - והדרא הקושי' לדוכתא.

אולם אכתי יש לעיין בעיקר דבריו - דאף דזה נכון דטוט"ג הוא גנב מחודש בפרשת שומרים אכן אכתי צריכים להבין דמה הגדר של המיעוט ולאיזה פרט בטוט"ג מתייחס המיעוט של כפל בסוגיין.

ונקדים - דהכא באנו ללמוד דין קרקע כלפי הפטור כפל גם בטוט"ג וגם בכל גנב רגיל, דכהדדי נתמעטו, ועיין בפנ"י בסוגיין שכתב כן, וע"כ שיש גדר אחד לפטור כפל של שניהם.

והנה זה ברור שלא נוכל לדמות כל פטור שיש בטוט"ג לפטור בגנב רגיל, ולמשל, הרי אף אי בעליו עימו פוטר בטוט"ג, וכצד אחד בתוס' לעיל [נ"ז], הרי פשוט שבעליו עימו לא יפטור בגנב רגיל אף דתרווייהו כלולים במיעוט אחד.

והביאור, שאחרי שאנו אומרים שיש כאן גנב מחודש בפרשת שומרים הרי הפטור יכול להתייחס לחלק של ה'שומר' שבו וגם להתייחס לחלק של ה'גנב' שבו, וכיון שבעליו עימו רק מתייחס לחלק ה'שומר' שבו שוב לא שייך דין זה לכל גנב רגיל, ורק פטור שמתייחס לחלק ה'גנב' שבטוט"ג שייך לכל גנב רגיל – וזה פשוט.

ומעתה צ"ב – הרי כשיש לנו גנב מחודש בפרשת שומרים שתחילתו בקרקע וסופו במטלטלין, והיינו שהחלק הגנב שבו הוא במטלטלין והחלק השומר שבו הוא בקרקע, הרי זה מוכיח שכל המיעוט של קרקע בטוט"ג באופן זה הוא רק כלפי ההלכות שומרים שבו, דומי' דבעליו עימו בטוט"ג, וזה לעולם לא שייך לכל גנב רגיל, וברור.

והרי הכא ברור שהטוט"ג שהוא עצם הטענה ושבועה וכפירה שבהם הוא גונב, והרי כל זה היה בתלוש ולא בקרקע, וממילא ברור שהמיעוט של טוט"ג בקרקע הוא מצד ההלכות שומרים שבו, דומי' דבעליו עימו, ואין זה ענין לכל גנב רגיל – והדרא קושי' הקובש"ע לדוכתא – ונדחה תירוצו – ומעתה צ"ע דהאיך פוטרים כל גנב רגיל מכפל מכח מיעוט כזה, ועיין בהערה [[95]](#footnote-96) מה שכתבנו בזה ליישב את עיקר הקושי' באופן אחר, ומה שדחינו בזה.

ומזה מוכרח שכתוב כאן יסוד גדול בעיקר הגדר של ה'גנב המחודש' בפרשת שומרים שנתחדש בטוט"ג, אלא שנקדים בזה בכמה קושיות נוספות בעיקר סוגי' זו.

## מתמה בעיקר האי מילתא ששייך חלות שם מזיק בלי שיש לו חיובים - וכל הנפ"מ לגבי פושע כמזיק ולגבי טוט"ג.

והנה הבאנו לעיל [סימן ו] את הביאור בדברי הגר"ח שגם בקרקע ליכא פטור גמור משמירה, שסו"ס חל עליו שם שומר אלא שיש פטור מכל החיובים של פרשת שומרים - לעומת בעליו עמו שיש פטור בעיקר השם שומר - וסו"ס עיקר דבר זה הוא דבר שקשה להבין - דאמרינן שחל שם שומר בלי חיובים של פרשת שומרים - ועצם היותו שומר בלי שום חיובים מחיל עליו דין שפשיעתו מקבלת תוקף של מעשה מזיק - וצ"ע - שלגבי איזה דין חלה מעיקרא דין שומר עליו - ומה התוכן ומה ענינו של שם שומר בלי דינים - והדין פושע כמזיק הוא תוצאה - אבל מה חל לפני התוצאה הזו - וצ"ע.

## מתמה עוד בעיקר דין טוט"ג דלמה ליכא דין חזרה קרן לבעלים, ומתמה עוד בעיקר הגדר של בהיתירא אתי' לדידי'.

שמעתי מראש הישיבה הגאון ר' בונים שרייבר שליט"א להקשות ממה שכתב רעק"א [שו"ע רצ"ד] בכל כופר בפקדון שהוא גזלן שבאמת הוא חייב תשלומין של הקרן משני דינים, גם מצד שומר וגם מצד גזלן, ונפ"מ ביוקרא ששומר חייב משעת פשיעה וגנב כשעת הגזילה, ולפי"ז הקשה שלכאו' קשה שיש דין בכפל של גנב שאם חזרה קרן לבעלים לפני התביעה של הכפל דשוב לא מתחייב בכפל, ולפי"ז כל טוט"ג ישלם את הקרן מדין שומרים - וממילא דיחול כאן דין חזרה קרן לבעלים, ושוב יפטר מכפל, וצ"ע.

שמעתי מראש הישיבה הגאון ר' אברהם קפלן שליט"א לתמוה בעיקר הגדר של בהיתירא אתי' לדידי', דמה נפ"מ מה שהיה אצלו פקדון בהיתר להגניבה של הטוט"ג, דגניבה זו היא גניבה של איסורא מתחילתה ומה שהיה שומר בהיתר על הפקדון לפני כן לא שייך להחזקה של גניבה שבו שהיא באיסורא, והרי כל גנב לפני שגנב הרי הוא בהיתירא, ונוסיף, הרי פשוט שמי שהניח ממונו בחצר חבירו שלא בתורת שומר - שאם בעל החצר יגנוב את הממון ההוא דפשוט דלא מיקרי גניבה של בהיתירא אתי' לדידי', דסו"ס מתחילת הגנבה היה איסור, ומה אכפת לן מה שהיה קודם, ולמה כשהיה שומר אינו כן.

## מתמה בדברי הירושלמי [בקצוה"ח ריש שמ"ט] והתוס' [בכמה דוכתי] והריטב"א [ריש המפקיד] דדנו האם בית שומר מיקרי בית האיש או דדומה לבית הגנב, ותמוה דבזה איירי קרא של בית האיש בטוט"ג שהוא בית השומר.

עוד יש לתמוה – הרי מצאנו דין 'אינו ברשותו' לגבי כפל ולגבי להקדיש ממונו, וילפינן לה מ'בית האיש' ומכי יקדיש 'את ביתו', ומצאנו בכמה דוכתי שדנו שאף שפשוט שבית הגנב לא מיקרי בית האיש אבל מה הדין בבית השומר, והוכיחו בכמה ראיות שזה בית האיש, ועיין בהערה [[96]](#footnote-97) שהבאנו בזה את דברי הירושלמי [בקצוה"ח ריש שמ"ט] והתוס' [בכמה דוכתי] והריטב"א [ריש המפקיד] דדנו בזה - האם בית השומר מיקרי בית האיש או דדומה לבית הגנב.

וכל זה תמוה מאד – שהרי בזה גופא איירי קרא של בית האיש והיינו שמקודם כתוב שאם גנבו מבית השומר ישלם כפל, ואח"כ כתוב שאם לא ימצא הגנב והוא בעצמו גנבו רק שהוא טוט"ג – ובזה גם הוא גונב בטענתו מבית שלו שזה באמת בית השומר, וכבר העירו בזה בתוס' בב"ק [ע'.] בסוף דבריהם דקרא איירי בבית השומר ומזה מוכרח דחשיב בית האיש, ותמוה - שמה יש לדון אם בזה גופא מיירי הבית האיש של הפסוק, ומה הקס"ד בירושלמי ובריטב"א ובתוס' שאינו כן, וכל זה תמוה מאד – והיה נראה שהנידון של בית השומר בתור בית האיש לגבי הקדש ולגבי כפל תרתי נינהו – ואף דמדמים זל"ז – אכן בבית שומר יש לחלק ואין להוכיח הקדש מכפל – ולכן לא הביאו בתחילה את הראיה הזו.

עוד יש לעיין דמהו הך קס"ד דחשיב אינו ברשותו ב"בית השומר" דהא פשוט דשומרו ומחזיקו עבור הבעלים, וצ"ע, ועיין בהערה [[97]](#footnote-98).

# פרק בבגדר דין טוט"ג,שהגניבה נעשה מכח ה'כי יתן',וה'כי יתן' קובע את הדינים של הגניבה הזו.

## מביא את דברי הברכ"ש בבאורו לדברי הרמב"ם בדין נתינה בפקדון ע"י קטן.

ובישוב האי ענין נראה שכתוב כאן יסוד גדול בעיקר הגדר של טוט"ג - ונקדים במה שהבאנו לעיל [סימן ד] מדברי הרמב"ם גניבה [פרק ד' הלכה ט'] דקטן שנתן פיקדון ונתגדל ותבע וטען השומר טענת גניבה, דפטור, דממעטינן נתינה דקטן מתורת שמירה, ד"כי יתן איש כתיב", ומכאן הוכחנו שאינו גנב פשוט, דאי היה גנב פשוט א"כ ודאי דאיכא גניבה ויש כפל, שהרי כעת בשעת הכפירה ותביעה שהיא שעת הגניבה הרי הוא גדול, וע"כ דמדיני שומרים הוא, וחסר בדיני שמירה בחפץ של קטן, ולעומת זאת מבואר ברמב"ם [פ"ד מגניבה ה"א] "דמשלם תשלומי כפל שהרי הוא עצמו הגנב", ובהדי' שהוא גנב, והרמב"ם הביאו בהלכות גניבה, וסותר משנתו, וצ"ע, עוד הבאנו מהברכ"ש [סימן מ'] שהעיר דאיכא ברמב"ם סתירה מיניה וביה, דמצד אחד מבואר שהמיעוט הוא מהלכות שמירה ולכן מיעטו קטן, וקשה דבהלכות שמירה מפורש ברמב"ם [שכירות פ"ד הל' ז'] דקטן יכול להיות מפקיד, והרי הוא שומר לקטן וחייב לו שבועה וחייב לו את כל ההלכות שמירה, ומאי שנא דין טוט"ג משאר דיני שמירה, וע"כ דמדיני גניבה הוא, וצ"ע.

ומכאן הוכיח הברכ"ש שטוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים, ולכן קראו הרמב"ם גנב אף דמצד שני יש לו פטור מצד הלכות פקדון, אלא שהוסיף בזה, שבפקדון עצמו יש דין הפקדה במסויים כלפי הך דין טוט"ג, ועיין היטב בלשון הברכ"ש שכתב שעיקר האי דינא חיילא על ידי 'נתינה מסויימת' לענין הך דין מסויים של טוט"ג - עיין בהערה [[98]](#footnote-99) שהבאנו לשונו – והכא איכא מיעוט לקטן, דאף דקטן אית ליה נתינה והפקדה לכל שאר דיני שומרים – [עכ"פ לדעת הרמב"ם, ורבותיו חולקים] – אכן בדין זה יש נתינה לגבי טוט"ג ובנתינה הזו נתמעטה טוט"ג.

## למדנו עוד מדבריו שיש דין 'כי יתן', וזה מתייחס לעיקר הדין טוט"ג, ובזה חיילא מיעוטא דקטן בגוף נתינה זו, ונתחדש עוד שכל הטוט"ג חיילא מכח הך 'כי יתן' ומתייחס ל'כי יתן' ולכן ה'כי יתן' קובע דינים על הטוט"ג לגבי קטן ולגבי קרקע ולגבי בית האיש - וישוב לתוס' ב"ק [ע].

ובגדר הך מיעוט בקטן היה אפשר לומר שהדברים כפשוטם, שכל שלא חל בעיקר החלות שמירה דין טוט"ג - ע"י ההפקדה כיון שבהפקדה הוא היה קטן, שוב לא יהני מה שיגדל אח"כ, שהדין הזה צריך לחול בהפקדה ובנתינה המחייבת.

אכן נראה לומר דבר חדש שבאמת כתוב כאן דבר נוסף, שמלבד מה שה'כי יתן' מחילה כל דיני הפקדון ע"י נתינה, עוד נאמר דין מיוחד ב'כי יתן', שהדין טוט"ג מתייחס להך 'כי יתן', ועל ידו ומכחו חיילא הגניבה שבטוט"ג, וה'כי יתן' קובע את הדינים והגדרים של הטוט"ג שכל הגניבה של הטוט"ג רק חשיבי כגניבה עד כמה שנעשה מכח ה'כי יתן' ועד כמה שהוא מתייחס ל'כי יתן', [וכן היה נראה יותר מדברי הברכ"ש שכותב – "דהיינו דדין 'נתינתו' אם טוט"ג חשובה זו גניבה" ודו"ק].

ומעתה היה נראה שכמו ש'כי יתן' של קטן מגדיר את כל הטוט"ג שהוא כנגד קטן ולכן נתמעט מדין 'כי יתן' בעצם זה שקטן נתן, ולא דנים בזמן הטוט"ג עצמו אלא בזמן ה'כי יתן', כיון שכל הטוט"ג נעשה מכח ה'כי יתן', ואז הוא היה קטן, כמו כן ה'כי יתן' של קרקע מגדיר את כל הטוט"ג שהוא בקרקע אף שהטוט"ג מצד עצמו היה במטלטלין, שהטוט"ג הוא גניבה רק מכח ועל ידי ה'כי יתן', וכאילו שה'כי יתן' מצטרף לגניבה שבטוט"ג לקבוע את הדינים שלו.

ובזה מובן נמי למה יש מקום לדון האם הגניבה של טוט"ג הוא מבית שומר או מבית המפקיד, כדי שנוכיח האם בית שומר הוא בית האיש, והיינו משום שאף שהטוט"ג עצמו היה מבית השומר ולא מבית המפקיד, אבל ה'כי יתן' היה מבית המפקיד [לבית השומר ולא מבית השומר] ויש להסתפק האם דנים את הגניבה כגניבה מהך בית שבו נעשה הטוט"ג עצמו או מהבית שממנו נעשה ה'כי יתן', ובזה הסתפקו הירושלמי והתוס' וכו', וא"ש - ולכן התוס' בב"ק [ע] רק הוסיף כן בסוף דבריו להוכיח מהפסוק - שבאמת יש מקום לדחות את הראיה כיון דאיירי בטוט"ג.

אולם הדברים עדיין צריכים ביאור וגדר - וכל זה יבואר להלן [פרק ג ופרק ד].

# פרק גתוספת ביאור בכל הנ"ל,עפ"י יסוד גדול בגדר שומרשיש לו זכויות והפקדון 'ברשותו', ואין כאן חיובים בעלמא.

## הקדמה.

נתחדש חידוש בגדר הגניבה מחודשת מפרשת שומרים - שהדין טוט"ג מתייחס ל'כי יתן', ועל ידו ומכחו חיילא הגניבה שבטוט"ג, ומהאי טעמא ה'כי יתן' קובע את הדינים והגדרים של הטוט"ג כיון שכל הגניבה של הטוט"ג רק חשיבא כגניבה עד כמה שנעשה מכח ה'כי יתן' ועד כמה שהוא מתייחס ל'כי יתן' – אכן נראה שצריכים להוסיף ביאור בכל הנ"ל.

## מביא יסוד גדול מהגר"ח ומהגרי"ז, דשומר אינו חיובים גרידא, אלא דאיכא "רשות שומר", והיינו דהשומר "מחזיק" את הפקדון אצלו לענין החיוב שמירה, ומביא בזה את ראיותיהם של הגר"ח הגרי"ז הברכ"ש והאהא"ז.

ובביאור הסוגי' נראה להקדים ביסוד החיוב שמירה בשומרים, ונקדים בתרתי, א] שומר אינו "חברת ביטוח" בעלמא שיש לו חיובי תשלומין, אלא שצריך גם לשמור את הפקדון, ב] רגילים להבין ששומר הוא 'חברת ביטוח' אלא דבנוסף הוא צריך לשמור את הפקדון, והגדר בחיוב שמירה שלו הוא כפועל בעלמא, שפעולתו ועבודתו הוא לשמור את הפקדון, והיינו דתרתי אית ביה, גם חיוב אחריות לשלם וגם חיוב על הגברא לשמור כפועל.

איברא דאינו כן, אלא דהגדר בחיוב שומר הוא כך:

יש יסוד גדול בעיקר הגדר בפקדון ויסוד זה מפורסם בשם הגרי"ז והוא, שפקדון 'נכנס לרשותו' ויש לו 'זכויות' בפקדון להחזיקו בתורת שמירה.

ביאור דבריו - הפקדון הוא "אצלו" לענין דין שמירתו [ודלא כפועל שאין לו כלום בחפץ], ונתחדש בזה שיש מציאות וחפצא של "רשות שומר" שהוא מחזיקו לענין שמירתו, וכמו דפשיטא לן שיש "רשות גזלן" אף דאינו של הגזלן אלא שיש לו זכויות בגזילה, כמו כן יש "רשות שומר" מחמת החזקתו בתורת שומר - [והגדרים בזה יבוארו], ולהלן המקורות.

א] יעויין בזה בברכ"ש [גיטין סי' כ"ה ס"ק ב'], דהק' הגרב"ד על מה שמבואר שם בגמ' דשומר שאמר לשליח "הולך פיקדון זה למפקיד" [להחזירו לו], וחזר בו השומר וביקשו מהשליח, דהדין הוא דצריך הלה להחזיר לשומר את הפיקדון ואין לו להעבירו למפקיד, וכל זה דוקא אי 'הולך' לאו כזכי, דאי 'הולך' כזכי דמי, אז כבר זכה בו המפקיד וכאילו הוא החזירו כבר למפקיד, וכעת השליח כבר מחזיקו עבור המפקיד.

ולכאו' דין זה צ"ב, דהאיך יכול השומר לחייבו להחזירו לו, דאיזה זכויות יש לו בפיקדון ולמה אין הלה יכול להחזיר לבעלים, הרי לשומר איכא "חיובים" ולא "זכויות", ונמצא שתמיד כשמחזירים את הפיקדון לבעלים הרי לא 'לוקחים ממנו את זכויותיו' בפיקדון, אלא אדרבה, 'מפסיקים את חובותיו', ומה התביעה שלו להשיבו אליו ולא להחזירו לבעליו, ומה שייך על זה הולך כזכי, [ורק בשואל ובשוכר איכא זכויות של השתמשות בחפץ מלבד החיוב שומרים, אבל בסתם שומר ליכא זכות, רק חובה], וצ"ע.

והשיב לו הגרי"ז דע"כ דמוכרח מהכא דלשומר יש זכויות, דהחובת שמירה אינה חובת שמירה גרידא, אלא שמחזיק ומעכב את הפיקדון אצלו בתורת שומר, והיינו שזה אצלו לענין השמירה, ועל זה אמרו בגמ' דאי חזר בו שפיר מחזירו לשומר.

ב] הגרי"ז הוכיח דין זה גם מהרמב"ם, דהנה הרמב"ם [שלוחין ושותפין ריש פ"ג] כתב ששני מיני שלוחים נינהו, שליח עם הרשאה ושליח בלי הרשאה, וע"י הרשאה יש לו זכות לשליח לדון עם כל א' וא' כאילו הוא הבעל דין עצמו, אבל בלי הרשאה יכול הבע"ד לומר לשליח שאתה לא הבע"ד, ואין רצונינו לדון איתך ד"לאו בע"ד דידי את", [והיינו דדין שלוחו של אדם 'כמותו' רק נאמר להחיל חלויות עבור הבעלים, אבל אינו 'כמותו' לענין זה שנצטרך לדון עמו בלי שיש לו הרשאה].

ובהמשך לדין זה כתב הרמב"ם [שלוחין ושותפין פ"ג ה"ה] שמפקיד שמינה שליח בעדים להחזיר פקדונו מהשומר, והוא לא כתב לו הרשאה, אז יכול השומר לומר לשליח "לאו בע"ד דידי את" וא"צ להשיבו לו, אכן אם הוא רוצה אז שפיר יכול להחזירו לו אם הוא רוצה להפטר בזה מהחיוב שמירה, דסו"ס שליח הוא וכאילו קיבלו המפקיד.

והק' הגרי"ז דאיזה "בע"ד" הוא השומר, הרי בשלמא כשבאים לגבות חוב מלוה אז הלוה הוא בע"ד על מעותיו ושפיר מצי למימר דהשליח של המלוה שאינו בע"ד דידיה ואינו חייב לשלם לו, אכן בשומר שמחזיר פיקדון, הרי לא מחייבים אותו בכלום, והיינו שלא 'לוקחים ממנו את זכויותיו' בפיקדון, אלא אדרבה, 'מפסיקים את חובותיו', ואיך הוא יכול לטעון "לאו בע"ד דידי את", הרי לא דנים איתו לחייבו בכלום אלא להפסיק את חיובי השמירה שלו.

וע"כ דמוכרח מהכא שיש תורת "בע"ד" לשומר, שיש לו זכויות בפיקדון לעכבם אצלו עד שיבא הבעלים, וממילא דכלפי זה שפיר חשיב כבע"ד על הנך זכויות, וממילא דא"צ לדון עמו אלא עם הבעלים.

וה"ה דבסוגי' דגיטין י"ל שזכות זה היה מזכה לבעלים אי הולך כזכי, ואי לאו כזכי דמי אז הוא יכול לחזור בו מזה, ולמדנו מהכא דהך זכות לעכבו בתורת שומר חשיב כזכויות וקנינים ובעלות מסוימת בפיקדון שיש לשומר לענין החיוב שמירה.

ג] יסוד זה כבר אמר הגר"ח, דהנה, בב"מ [ל"ה:] מבואר במשנה דאפשר לשומר למנות עוד שומר שחייב יותר ממנו [שוכר ממנה שואל שחייב גם על אונסים] ובזה הוא זוכה בתשלומין של השומר השני באופן שהראשון פטור [אונסים], וזהו הדין "קניא" דמבואר בסוגי' שם [[99]](#footnote-100) - [ועיין להלן עוד ב' ראיות לזה בשם הגר"ח, מהסוגי' בב"ק [ק"ח:], ומהירושלמי מעש"ש].

וראיתי בחו"ש מרן הגרב"ד [ב"מ ריש סי' מ"ט] שאמר בזה בשם הגר"ח שרואים מהכא ששומרים הוא גם זכויות ולא רק חיובים, דאל"כ מהיכי תיתי שיזכה בהך זכות, וע"כ שהפיקדון הוא 'אצלו' לענין השמירה.

ד] יסוד זה מבואר גם באהא"ז [ריש נז"מ], דהנה, שיטת הרמב"ם היא שכל שומר מחוייב על נזקי השור בלי קבלת אחריות מיוחדת לענין נזיקין, [והראב"ד פליג בזה], וזה מתבאר עפ"י הרמב"ם [ריש נז"מ] דיסוד החיוב של נזקי ממון לא תלוי בבעלות ממש, אלא "כל נפש חיה שהוא ברשותו של אדם" מחייב שמירת נזיקין, וגם "רשות שומר" איכלל וחשיב כרשותו, ודומה לגנב שחייב על נזקי השור כיון שזה ברשותו, [ועצם הדין יליף מריבוי במכילתא וכדהביא שם], עכ"פ כל זה רק אחרי דנתבאר שיש דין "רשות שומר", ודו"ק.

ה] ע"ד זה הוסיף באהא"ז [זכייה ומתנה פ"ג ה"ב] לבאר את שיטת הרמב"ם [שם] דיכול להקנות את הפיקדון לשומר כמתנה באמירה בלי קנין חצר, וכלשון הרמב"ם, "הרי"ז מתנה הנקנית בדברים בלבד וא"צ דבר אחר", וקשה דאיך קונים בלי מעשה קנין, וביאר [שם ד"ה ונראה] דהיסוד של קנין חצר אינו ע"י גוף החצר עצמו אלא דחצר מיקרי רשותו [[100]](#footnote-101), וממילא י"ל דגם פיקדון ממילא מיקרי ברשותו של שומר גם בלי שהוא בחצירו וממילא קני גם בלי גדרי חצר - ועיין להלן [סימן לח] מה שחידשנו עפ"י הנ"ל לגבי קנין בגזלן ביאוש דאולי לא צריך מעשה קנין.

אלא דלכאו' יש סתירה לדרך זו מהגמ' בריש המפקיד דמבואר דבקיימא באגם לא קונה בחצר, וכן למד רש"י שם, אכן עיין בהשמטות באהא"ז [שם] שהביא מהר"ח דבאמת למד איפכא דמהני באגם מסברא הנ"ל, הרי לנו ראיה ברורה לכל הך יסוד מדברי הר"ח, וע"כ דכן ילמד הרמב"ם סוגי' זו, ודו"ק.

ו] עוד הוכיח כן באהא"ז [חו"מ ד' - ג' ד"ה אכן הסברא וד"ה ונראה לבאר] דבשומרים איכא "רשות שומרים", וזה סוג בעלות מסויימת בפקדון, וכתב שזה יסוד החידוש בריבוי של "לא ימצא" בחמץ שקיבל עליו אחריות שבזה מתחייב בב"י, והוסיף בזה חידוש נוסף, דלפי"ז העיקר הוא השמירה ולא בעי אחריות כלל מעיקר הדין, ואף דמבואר בסוגי' דבעי קבלת אחריות, צ"ל דהא דבעי קבלת אחריות הוא רק כדי שתהיה "הוכחה" שהוא באמת מכניסו לרשותו לענין שמירה, שאם לא יתחייב בכלום, שוב אין "הוכחה" שבאמת הכניסו לרשותו לשמירה, ועיי"ש עוד שהוסיף בזה לבאר את שיטת הרמב"ם באנס.

## הוכחות נוספות ליסוד זה, ומבאר בזה את הקס"ד במשנה דליכא כפל דלא חשיב כבית האיש מחמת ה"רשות שומר" דרכיב עליו.

ז] עוד יש להוכיח כן מהסוגי' להלן [ק"ח: - אתמר נגנבה באונס, אביי וכו'] דמבואר שם דש"ש שנשבע ונפטר והוכר הגנב דהש"ש צריך להעמיד את הגנב לדין, ושו"ח אינו חייב להעמידו לדין, ויכול להעמידו בדין ויכול לעמוד בשבועתו, ועיין בשטמ"ק בשם הרמ"ה דמדיני שומרים הוא דלא כלתה השמירה ולכן השו"ש חייב, דכשנגנב הדין הוא דשו"ש חייב למצא את הגנב והשבועה היא רק לפוטרו מלשלם מיד, אבל זה לא מסלק ממנו את הדין שומר לגמרי.

ובשו"ח שאינו חייב לטרוח למצא את הגנב, בדידיה מהני שבועתו לגמרי, ונראה דהא מיהת דנשאר עליו תורת שומר גם בשו"ח לענין זה שאין הגנב יכול לומר לשומר חינם דלאו בע"ד דידי את אם השו"ח מעמידו לדין, וכן נראה מדברי הגר"ח מטעלז [עמוד קנ"ח] שביאר כן, [אף דהמשמעות ברמ"ה הוא דבשו"ח באמת כבר כלתה השמירה].

ומכאן מוכח יסודו של הגרי"ז בגדר הדין שומר, דשומר 'מחזיק' את החפץ לענין השמירה, והוא בע"ד על החפץ לענין השמירה, ולהכי הוא ממשיך להיות שומר גם אח"כ לענין תביעת הגזלן, וכן העירני תלמיד אחד, ודו"ק.

ח] ע"ד זה יש להוכיח מהסוגי' לעיל מיניה [שם] בדין מודה בקנס פטור, דמבואר התם דמהני הודאת בע"ד של הגנב שגנב מבית שומר באופן שהוא מודה או לשומר או לבעלים ולא באופן שהוא מודה לאחר, עיי"ש בתוס', ומוכרח מהכא ששומר כבע"ד, ודו"ק, ועיין בקונטרסי השיעורים על ב"ק [עמוד נ"ד] שהביא ראיה זו, שוב יצא לאור הגר"ח החדש [הוצאת מישור] ומצאתי בב"ק [ק"ו:] שהביא ראיה זו.

ט] שמעתי מידידי הרה"ג הרב ר' עמנואל רייניץ שליט"א להוכיח יסוד זה מכל הנדון בפתחי תשובה [סי' רצ"ג ס"ק ב'] שהוצרך לחדש [בשם הגלי' מסכת] שהמפקיד יכול לתבוע את הפיקדון באמצע הזמן, וצ"ע דמהיכי תיתי שאינו יכול לעשות כן וע"כ משום שיש לו זכויות.

וצ"ל דהא דבאמת אינו מעכבו מלהשיבו הוא משום שכל ההגדרה של הזכויות הללו הוא להחזיקו עבור בעלים, וממילא שכשתובעו הבעלים ע"כ הוא מבטל להנך זכויות.

י] מהגאון הרב ר' יצחק עהרנפלד שליט"א שמעתי להוכיח כן מרעק"א [ב"מ מ"ח: על תוד"ה והא בעי' למימשך] שביאר שמשיכה אינה מעשה קנין גרידא שמחייבת תשלומין רק שעל ידי המשיכה מכניסים את החפץ לרשות הקונה וממילא בעי לשלם תמורת החפץ, [וכוונתו דלא הוי כחליפין דחשיב כמעשה קנין גם על החפץ וגם על ההתחייבות לשלם, אלא שהמשיכה רק מתיחסת לחפץ להכנסיו אצלו ושוב ממילא חייבים תשלומין עליה], אלא דהק' ע"ז רעק"א דבשומרים מוכרח דאינו כן דהתם המשיכה רק מחייבו בחיובי שמירה ותו לא, והשומר לא זוכה בפקדון, וע"כ דאינו מצד הכנסה ברשותו, אולם לפי הנ"ל א"ש.

י"א] עוד נראה דהדברים מפורשים בקצוה"ח ושם מבואר גם את גדרי ה'רשות שומר', עיין בזה בקצוה"ח [סי' ש"ז ס"ק א'] שביאר באופן אחר מדברינו הכא האיך מהני משיכה בשומרים, ועיין בהערה [[101]](#footnote-102) הרחבה בדבריו ובמה שכתב בשיטת הרא"ש והרמב"ם.

י"ב] בעיקר דברינו ברמב"ם העירני בזה ידידי הגאון ר' אברהם שטיינפלד שליט"א לדברי הרמב"ם בפירוש המשנה במרובה [ע"ט] שביאר את הדין משיכה בשומרים, וכתב בזה"ל, "ארבע שומרים אינם קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיה חייבים בשמירתו ויתחייב כל אחד מהם בדינים המיוחדים להם וכו', אם לא קנו את אותן המטלטלין באחד מן הדרכים שהמטלטלין נקנים בהם", עכ"ל, הרי לנו דחיוב אחריות של כל השומרים שחל ע"י משיכה מוגדר ברמב"ם כקנין בפקדון וכלשונו "קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיה חייבים בשמירתו" ודו"ק, וע"ע בהערה [[102]](#footnote-103) מה שיש להוסיף בזה.

י"ג] יעויין בקצוה"ח [סימן שמ"ח ס"ק ג'] שייסד שבדין מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' נתחדש שיש שליח לדבר עבירה באופן שהוא משתף אחרים בשליחות ובזכייה, אכן זה רק במידי דזכייה ולא בכל מעשים אחרים, ולכן שליחות על מעשה טביחה לו ולחבירו, לא מהני, ושליחות על מעשה גניבה לו ולחבירו מהני, שיש זכויות של גנב משא"כ במעשה טביחה.

ובקצוה"ח [שם ס"ק ד'] ממשיך לחדש עוד, דמה הדין בשליח שעושה משיכה לעצמו ולחבירו, אבל לעצמו הוא נעשה שומר ומתחייב בחיוב שומרים ע"י המשיכה, אבל באותה משיכה הוא שליח גם לחבירו [בשוגג] לגנוב עבור חבירו, והוכיח בשיטת רש"י שבכה"ג אמרינן מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', הרי לנו דמבואר בדבריו שיצירת רשות שומר ויצירת רשות גנב משתלבים כהדדי בזכייה אחת בדין מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי', ודו"ק.

ומוכרח שיש רשות שומר ומוכרח נמי שדומה לרשות גנב, ונראה שהגדר בזה הוא שבשניהם יש 'החזקה' על ה'רשות' של חבירו, שתמיד ה'רשות' של הממון שייכות לבעלות על הממון, אכן הכא ה'רשות' של החפץ נמצא אצל אחרים ע"י החזקתם, וכל החילוק ביניהם הוא שבשומר איכא החזקה 'בעד' חבירו ובגנב איכא החזקה 'כנגד' חבירו, ולכן הרשות שומר אינה הפקעה מהרשות של הבעלים, ודו"ק.

י"ד] העירני תלמיד אחד לדברי הגר"ח על הרמב"ם [נז"מ פ"ד ה"ד] בביאור לדין ששור תם משלם מגופו גם באופן שהשומר חייב על נזקי שורו, ורואים שיש זכות לשומר במזיק לענין התשלומין שהוא חייב בתורת שומר, ובזה הוא זכה בפקדון לתשלומין.

ט"ו] בריש המפקיד מבואר שהשומר ששילם על הגניבה זוכה בכפל כשימצאו את הגנב, וביארו בגמרא שהמפקיד מקנה לו את הפרה לענין זה כיון שיכל לסמוך עליו, וזה אומדנא פשוטה שכך דעתו, אולם בירושלמי מבואר דילפינן דין זכות הכפל מגזה"כ מקרא ד"חיים שנים ישלם", והק' בירושלמי דה"ה בנשבע ולא שילם שיזכה בכפל, ותי' "למקום שהקרן הולך שם הולך הכפל", ורק בשילם יש לו קרן, וממילא שיש לו גם כפל.

והיינו דבקושי' למדו שמהזכויות של השומר היא שזוכה בכפל, ומ"ל נשבע מ"ל שילם, ובסוף תירצו, דהזכות שלו בכפל הוא רק עד כמה שזכה בקרן, וזכייתו בקרן הוא רק בשילם.

ולכאו ק' דלמה זכה בקרן ע"י תשלומין, דאי הקנה לו את הפרה עכשיו בשעת תשלומין, הא אינו מקנה דבר שאינו ברשותו, ואי כהבבלי שדעתו להקנות למפרע, א"כ שוב זכה ממילא בכפל, דהא פרה דידיה נגנבה, וא"צ גזה"כ שיזכה בכפל, וע"כ שמהזכויות של השומר הוא שזוכה בקרן דגניבה דוקא בשילם, וזה דווקא בשילם ולא בנשבע, דע"כ אין הבעלים זוכה גם בקרן וגם בתשלומי הקרן מהשומר, וע"כ שזיכוהו בתשלומין שלו, ומדיני וזכותי השומר הוא, ושוב בא הגזה"כ דחיים שנים ישלם לחדש רק דכפל עצמו, אף דאינו של השומר, אף דבשעת הגניבה לא נגנבה פרה דידיה, אפי"ה זוכה בכפל, וכ"כ באהא"ז שו"פ [פרק ח' ה"א].

ט"ז] עיין בירושלמי מעש"ש [פ"ד ה"ג] שלמדנו שמתנת איש מתנה ומתנת קטן אינה מתנה, ודין זה למדנו מקרא דכי יתן איש, ויש לתמוה הרי הפסוק איירי בדיני פקדון שאין הפקדתו הפקדה לחייב בדיני שומרים ומה זה ענין למתנה של הקנאת ממונו לחבירו במתנה, ולמדנו מהכא שהפקדה פירושו הקנאת זכויות בפקדון לחייב את השומר, ודו"ק, שוב יצא לאור הגר"ח החדש [הוצאת מישור] ומצאתי בב"ק [ק"ו:] שהביא ראיה זו, ושמחתי שכיוונתי לדבריו.

יז] העירני תלמיד אחד לדברי המחנ"א על הרמב"ם [פ"א גו"א ה"ב] שהוכיח מתוס' אלו מציאות דמי שלא מחזיר פקדון של עכו"ם יש לו דין של 'הפקעת הלוואתו', ואי 'הפקעת הלוואתו' מותר א"כ ה"ה דמותר בפקדון – וזו ראיה גדולה, [עד כדי כך דמדמה לזכויות של מלוה].

י"ח] העירני תלמיד אחד לסוגי' בכתובות [פ"ד.] דמבואר בשיטת ר"ט במשנה דמהני תפיסה של ממון יתומים אי הוי פקדון אצל אחרים, והיינו טעמא דמיקרי אינו ברשותו של היתומים לגבי דין זה דממונם שהוא ברשותם לא מהני בו תפיסה, עיי"ש ברש"י.

ומאידך מצאנו דנחלקו בגמרא [ריש העמוד ב] דדעת רב ושמואל בשיטת ר"ט הוא דלא מהני תפיסה בסימטא דזה מיקרי ברשותו של היתומים לגבי דין זה של תפיסה מיתומים, ולדבריהם מבואר דסימטא חשיב יותר ברשותם מפקדון ולמדנו מכאן שהזכויות של השומר מפקיעות את הפקדון מלהיות תחת ידי הבעלים.

י"ט] העירני תלמיד אחד לדברי הגר"א במשלי [פרק ו' פסוק ל"א] דמצאנו כמה סוגים שונים של גנב, וביניהם הוא מנה מי שגנב מביתו של שומר וכן שומר שגנב, עכ"פ כל מה שיש לדון שבגניבות הללו יש הבדל מגניבות אחרות אינו אלא משום שיש זכויות מסויימות של פרשת שומרים והם משנים את הדרגות השונות שיש בגניבה.

כ'] העירני ידידי הגאון ר' עמנואל רייניץ שליט"א לדברי החזו"א [ב"ק ק"ח: ד"ה יש לעיין] שצידד לומר א"א למנות שומר ושיחול שעבוד של שומר על חפץ ביד הגזלן דהוי אינו ברשותו לענין מכירה "שהרי שעבוד שומרים הוא על החפץ ולא חיוב ממון בעלמא", ומוכרח שיש כאן נתינת זכויות ודומה לכל הקנאה על חפץ ביד הגזלן.

כ"א] העירני תלמיד אחד שיש לעיין דלפי מה שמבואר ריטב"א בב"מ [מ"ב] שא"א לעשות שומר על חפץ חבירו, וקשה דלמה שומר עושה שומר, וע"כ שאינו זר ויש לו דינים בחפץ של הפקדון לענין העמדת שומר אחר.

כ"ב] העירני תלמיד אחד נ"י לדברי הקצוה"ח [סימן רנ"ט ס"ק א'] לבאר למה לא מהני יאוש אצל שומר שאין הכוונה מחמת זה שזה ברשותו על ידי השומר אלא משום שהשומר יש לו זכויות בפקדון והוא אמור להתייאש – וז"ל – "דכיון שהשומר אינו מתייאש שהרי הוא תחת ידו, וידו כיד בעלים - א"כ יאוש בעלים לא מהני".

כג] גדולה מזו מצאנו בדברי המהרי"ל דיסקין זצ"ל [קפ"ט] ששומר שמתייאש שמותר לזכות בחפץ, והביא על זה את דברי רעק"א ריש ב"מ.

כד] הקצוה"ח ייסד שיש חסרון של אין זכין מאדם - והק' הבאר יצחק [או"ח סימן א] וכן הק' גם החת"ס [אהע"ז תשו' י"א] מהמבואר בפסחים [י"ג] דשומר יכול למכור את הפיקדון כשעומד להתקלקל, ולמה אין זה בכלל זכין מאדם - ועיין מה שביארנו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן כז] דמחמת הדינים שיש לו בחפץ מכח זה שיש 'רשות שומר' על הפירות - דלכן ליכא חסרון של זכין מאדם.

כה] נראה שההוכחה לכל הנ"ל הוא ממה שהבאנו לעיל שיש דיון האם בית השומר נקרא בית האיש או לא דהוי כעין בית הגנב, ועפ"י הנ"ל י"ל דקס"ד במשנה דהנך קנינים וזכויות שיש לשומר, הם עושים את החפץ לחפץ שאינו ברשותו, ושוב יש לפוטרו מהדין כפל לגמרי דדרשינן מבית האיש ולא בית השומר כמו דדרשינן כן בחפץ גנוב, ובזה א"ש הירושלמי והריטב"א והתוס' והפנ"י, ודו"ק, ועיין בהערה [[103]](#footnote-104).

וצ"ל דקמ"ל המשנה דמחלקינן בין רשות שומר לרשות גנב, דרק ע"י קניני גזילה נעשה החפץ לאינו ברשותו ולא בקניני שומר, דכל היכא דאיתא ברשותא איתא וכדביאר הריטב"א, וכוונתו, דהיות וכל הנך קנינים הם בתורת החזקה ורשות של השומר 'עבור' הבעלים, שוב פשיטא שזה אינו מגרע בכל הדין ברשותו, [ועיין כעין זה בדברי האהא"ז זכייה ומתנה שם], ודו"ק.

## ביאור 'מהות השומר' בלי שיש לו חיובי שומרים.

כו] הבאנו לעיל [סימן ו] את הביאור בדברי הגר"ח שגם בקרקע ליכא פטור גמור משמירה, שסו"ס חל עליו שם שומר אלא שיש פטור מכל החיובים של פרשת שומרים - לעומת בעליו עמו שיש פטור בעיקר השם שומר - וסו"ס עיקר דבר זה הוא דבר שקשה להבין - דאמרינן שחל שם שומר בלי חיובים של פרשת שומרים - ועצם היותו שומר בלי שום חיובים מחיל עליו דין שפשיעתו מקבלת תוקף של מעשה מזיק - וצ"ע - שלגבי איזה דין חלה מעיקרא דין שומר עליו - ומה התוכן ומה ענינו של שם שומר בלי דינים - והדין פושע כמזיק הוא תוצאה - אבל מה חל לפני התוצאה הזו - וצ"ע.

ונראה כך - הרי כל בעלים על ממון שומר על ממונו מרצונו - וממונו נמצא תחת חסותו לכל עניני הממון - ואם נגנב הוא מעמיד לדין את הגנב - וכדומה - והכל כדי לקיים את בעלותו לעצמו, ואף שאין עליו שום חיובים אכן כך המצב המציאותי של כל ממון שעומד תחת חסותו של בעל הממון.

ונראה שהתוכן של 'רשות שומר' - היינו שהוא בעליו לענין זה - והיינו לענין זה שמקומו של החפץ הוא אצלו והחפץ נמצא 'תחת חסותו' לענין זה שתמיד יהיה קיים לבעליו על ידי זה שזה אצלו - ולכן הוא יכול להעמיד כל מי שבא לבטל את בעלותו לדין, כיון שזה אצלו לענין זה שיתקיים לבעליו, והוא בע"ד בחפץ לעכב את כל מי שבא לבטל בעלותו מלהיות קיים לו, וזה כל התוכן של החזקתו - וזה תחילת דינו של כל שומר בלי שיהיה לו שום חיובים בפועל כלפי הבעלים, שכמו שהמצב הזה קיים אצל הבעלים בלי חיובים, כך נוצר מצב כזה בכל שומר, וזה התוכן של המשיכה של קנין - שנכנס לרשותו היות תחת חסותו - ועל המצב הזה חלה חובת שמירה - שמתחייב לשמור כדי לקיים בפועל את המצב הזה.

זאת ועוד - הרי מצאנו דנחלקו הקצוה"ח והנתיה"מ האם איכא דין השבה בשומר כמו שיש דין השבה בגזלן, אולם נראה פשוט דכו"ע מודי דאף אי ליכא בזה דין השבה, אכן עיקר מהותו של שומר הוא "העמדת הפקדון למפקיד" - והיינו דאינו יכול לומר לו ביום שבא לתובעו - שהחפץ שמור בשמירה מעולה כפי חיובו והוא נמצא בביתו במקום שמור - "הרי שלך לפניך" – "תבדוק את הבית למצא את הפקדון" - דפשוט דבלי העמדת הפקדון חסר בזה בעיקר השמירה, דעיקר ענינו של השמירה היא אך ורק כדי להעמידו לו בסוף ההפקדה, ופשוט מאד.

ונראה דהך דין קדמה לכל חיובי שמירה - גם בקרקע שיש פטור על כל החיובים - כולל שמירה - אכן פשוט שחייב בהעמדת הפקדון - שזה עיקר ענינו של החזקת השומר שהפקדון יעמוד ויתקיים לבעליו - ודו"ק - וזה עיקר ענינו של 'רשות שומר'.

## סיכום היסוד והראיות.

עכ"פ מכל הנ"ל למדנו דאין הגדר בשומר שיש בו תרתי, א] חיוב אחריות לשלם, ב] חיוב על הגברא לשמור כפועל, אלא הגדר בזה הוא שהפקדון 'נכנס לרשותו' והיינו שיש לו 'קנינים' בפקדון להחזיקו בתורת שמירה, ובתורת החזקה זו הוא חייב אחריות ושמירה על הפקדון [[104]](#footnote-105), והביטוי והנפ"מ של הזכויות הוא בזה שהוא לא צריך להחזיר לשליח בלי הרשאה [גרי"ז], ודווקא בהולך כזכי הוא לא מחייבו להחזירו לו [גרי"ז], וכשהוא מעמיד שומר אחר במקומו השומר חייב לשלם לו [בשוכר ושואל וכן בשו"ח ושו"ש] ד'קניא במיתה' [גר"ח], ושאפשר להקנות לו את הפקדון באמירה בעלמא [אהא"ז], והוא חייב על נזקי הפקדון כבעלים [אהא"ז], ולכן יש בל יראה בחמץ [אהא"ז] ומה"ט מהני ביה משיכה להתחייב בשמירה [עפ"י רעק"א וקצוה"ח], וזה נמי הדין בע"ד שמצאנו בשומר לענין הודאת בע"ד אליו ולענין זכותו [שו"ח] וחובתו [שו"ש] לתבוע את הגנב [ב"ק ק"ח], ולהכי הוא זוכה בקרן וכפל כשהוא משלם על הגניבה [אהא"ז בירושלמי], ולכן הוא זוכה בשור תם להשתלם מגופו [הגר"ח], וזה הנתינה של קטן שממנו למדנו לכל מתנות אחרות של קטן [ירושלמי מעש"ש].

## דוגמאות שונות של רשות ושליטה דינית בלי בעלות מוחלטת - רשה"ר - הפקר לעניים - א"י מוחזקת מאבותינו - דינא דמלכותא - ועוד.

[נראה להוסיף - דכעין מה שמצאנו בשומר שיש מושג של 'רשות שומר' - והיינו שליטה דינית בלי בעלות - נראה דמצאנו כדוגמת הדבר הזה בכמה דוכתי, שיש להוכיח שכך גם הגדר ברשה"ר שאינה בעלות לרבים ואינה הפקר לרבים אלא 'רשות' הרבים ויש בזה דין מיוחד של גזילה - ועיין בהערה [[105]](#footnote-106) שהרחבנו בזה, וכעין הגדר הזה מצאנו נמי בלקט שכחה ופאה - דאיכא בהם דין של הפקר לעניים - ולמדנו גדרי הפקר לעניים מהכא, אכן מאידך מוכרח שיש זכויות לעניים וזה ממונם, ויש לזה כמה ראיות - עיין בהערה [[106]](#footnote-107), וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר, ועוד שבמשנה [פאה פרק ה' משנה ו'] הביא דין זה כך "הרי זה גוזל את העניים - על זה נאמר [משלי כ"ב] אל תסג גבול עולים" ועיין בהערה [[107]](#footnote-108), ולשון זה מצאנו נמי להלן [פרק ז' משנה ג'] – וקשה למה לא הביאו פסוק בתורה על גזילה.

ונראה שאין הממון בבעלותם ולא שיש להם זכות ממונית בחו"מ – אלא שהתורה העמידה את ההפקר לעניים בשליטתם ו'ברשותם' הוא ואין בזה גזילה דאורייתא – אלא שזה ב'גבולם' – 'גבול עולים' – 'רשותם' - וזה כעין האיסור קילקול רשה"ר – אף דתרתי נינהו, ולכן אחרי היאוש שלהם שפקע שליטתם, שוב אינו של הבעה"ב לעכב את העשירים מלזכות – וע"ע באמרות אברהם ב"מ [סימן פ"ז] שביארנו עוד בעיקר גדר זה מה הגדרים של קנין חצר שגם זה בנוי על רשות ושליטה ולא על בעלות.

והעירני תלמיד אחד דמהאי טעמא מהני הכא יאוש של קטנים אף דלא מהני בכל יאוש דעלמא – וכבר תמה כן רעק"א בריש אלו מציאות – ולהנ"ל דניחא - דאינו אלא בגדר שליטת והחזקתם של העניים ולא שלהם ממש.

ועוד מצאנו כעין זה בדינא דמלכותא דינא לגבי הסוגי' בפסחים [ו'.] שמבואר דבהמת ארנונה פטורה מן הבכורה, ועיסת ארנונה חייב בחלה – והיינו עיסה שעשויה לארוחת חיל המלך על פי ציווי המלך – ויש כאן כח של עכו"ם בעיסה זו - ומוכרח דלא איירי בבעלות אלא ברשות ושליטה דינית - וכדהבאנו מהראש יוסף - יעויין בזה בהערה [[108]](#footnote-109) - ועיין מה שהבאנו בזה בהערה [[109]](#footnote-110) מהחוט המשולש – וסברא זו הוכיח נמי בתורת הארץ [פרק ד' ס"ק נ"ט] מכח השו"ט בירושלמי בעיסת ארנונה – דסגי ברשות העכו"ם לפוטרו בלי בעלות.

עוד מצאנו הגדרה זו בקרבן – דהנה, הקצוה"ח [סימן ת"ו] הקשה שקרבן אינו בבעלותו של בעל הקרבן למ"ד ממון גבוה הוא, וקשה מהמבואר בחולין [ל"ו] דמשכחת לה טומאה בבשר קדשים על ידי הכשר מים – והרי הכשר מים בעי רצון בעלים – וכמפורש ברמב"ם [פרק י"ב טומאת אוכלים ה"א] – [והרשב"א חולק], ובחזו"א במכשירין [סימן א' ס"ק י"ב] תירץ דשומר ואפוטרופוס וגזבר של הקדש – אף שאין להם בעלות ממש סגי בדין זה – דאא"א דבר שאינו שלו, אבל מי שיש לו שליטה בזה סגי לכך – וזה הדין בבעל הקרבן.

וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [חידושי סוגיות סימן ה] - שהרחבנו ביסוד זה לבאר את הגדר במה שמצאנו בחז"ל דארץ ישראל מוחזקת לנו מאבותינו - שיש במושג הזה הרבה קושיות וסתירות - ויישבנו את הדברים עפ"י הגדרה זו].

#

# פרק דבגדר הגניבה בטוט"גוביאור בירושלמי במיעוט דכי יתן במתנה של קטן,וביאור בדברי התוס' בב"ק [ע] לגבי בית השומר אי הוי בית האיש.

## ביאור בדברי התוס' בב"ק [ע] שנראה שחילקו בדין בית השומר בין הדין הקדש לדין כפל, ומוכרח שמצד אחד בית השומר היא החזקה עצמאית ומצד שני ההפקדה הראשונה מקיימת ומתחזקת את הרשות הזו לשומר.

הדרנא לקמייתא דעלינו לבאר מה גדר היחס בין הגניבה של טוט"ג להפקדה ולשעת ההפקדה – הרי גם אם נתחדש שטוט"ג הוא גנב מחודש מפרשת שומרים, אכן כפשוטו סגי לן בזה שברגע של הטוט"ג הרי הוא שומר וזה מגדיר את הטוט"ג כגנב מחמת היותו שומר ברגע זה, אכן מה ענין ההפקדה ושעת ההפקדה לקבוע דיני הגנב בטוט"ג.

ונקדים במה שהבאנו שהתוס' מסתפק בכמה מקומות, במרובה [ע] ובשבועות ובשנים אוחזין [תקפו כהן] - האם ניתן להקדיש חפץ בבית השומר, שהרי הדין הוא שלא ניתן להקדיש חפץ שנמצא בבית הגנב, שכתוב איש כי יקדיש את ביתו וכתוב וגונב מבית האיש ולא בית הגנב שפטור מכפל ומסתפק התוס' האם בית השומר נחשב בית האיש כלפי איש כי יקדיש את ביתו.

והוכיחו התוס' בכמה הוכחות בש"ס דאין חסרון בית האיש אלא בבית הגנב לגבי הקדש חפץ בבית השומר, ובתוס' במרובה הוסיפו להוכיח עוד שמהדין דגנב מבית השומר מחויב כפל, מוכח שנחשב בית האיש, אף שאינו בית הבעלים, וכוונתו שבסוגי' באו לדמות דיני בית האיש לגבי כפל לדין הקדש - ומוסיפים התוס' שפרשת חיוב כפל מדברת שגנב מבית השומר, ומפורש בתורה שהבית האיש שממנו גנבו מתחייב כפל איירי שהגניבה היתה מבית שומר - ולכאו' תמוה מדוע תוס' בשאר המקומות לא הוכיחו מפרשת כפל, שהרי מפורש בתורה שזה נחשב בית האיש, וגם בתוס' במרובה רק הביאו ראיה זה בסוף דבריהם – הלא דבר הוא – הרי זה ראיה מפורשת בתורה.

ומוכרח מזה שהתוס' סברו דהיה מקום לחלק בדין בית השומר בין דין הקדש לדין כפל בגניבה, שכלפי גניבה נחשב יתכן שבית השומר נחשב כבית האיש אף דכלפי הקדש אין לבעלים כוח להקדיש הפקדון, דכלפי הקדש רשות השומר אינו ברשותו.

ותחילת הסברא בזה היא כך – שכבר נתבאר שעיקר הקס"ד דלא מהני הקדש הוא משום שיש לשומר זכויות ודינים בחפץ, וכנתבאר בכמה ראיות שיש מושג של 'רשות שומר' – והא דמהני למסקנה מתפרש בתרי אנפי, והדרך הראשונה היא דקמ"ל שכל ההחזקה של השומר אינה החזקה עצמאית אלא החזקה מדין יד שומר כיד בעה"ב, וכל כולה כפופה לגמרי לרשות המפקיד, ונראה דלפי הדרך הזו פשוט דחשיב כבית האיש גם לגבי כפל וגם לגבי הקדש – ואין מקום לחלק ביניהם.

## ביאור סברת התוס' לחלק בדין בית השומר בין הקדש לכפל.

ומדחילקו ביניהם מוכרח שהתוס' סברו שגם למסקנה יש לשומר החזקה ורשות עצמאית משלו ולכן קס"ד דאינו מקדיש, וכל מה שלמסקנה הוא יכול להקדיש, הוא משום שסו"ס בית השומר נחשב כבית האיש משום שרשות השומר מתוחזקת ומתקיימת ע"י ההפקדה מבית האיש, וכל רגע ורגע שמתמשכת ההחזקה של השומר בתור רשות עצמאית של שמירה – הרי שההפקדה הראשונה היא זאת שמתחזקת ומקיימת וקובעת את הרשות של השומר כרשות שעומדת מכח הרשות של המפקיד, ורק מחמת הכח הזה המפקיד מצליח להקדיש – ורק מחמת הכח הזה שבהפקדה המתחדשת הוא מצליח להקדיש.

ונראה שבאופן זה מובן החילוק בין הקדש לגניבה, שכשבא גנב לבית השומר – הרי בגניבה שלו יש פגיעה ישירה לבית האיש [המפקיד] אף שהגניבה בפועל היתה מרשות השומר - כיון שההחזקה של השומר מתוחזקת כסדר ע"י ההפקדה של המפקיד, ונמצא שהרשות של השומר כפופה לרשות של המפקיד – והפגיעה היא בשניהם - ועל כן מחויב הגנב כפל.

משא"כ כלפי הקדש אין המפקיד יכול להקדיש היות ואינו ברשותו, שהרי ההפקדה שלו חידשה רשות עצמאית של השומר – וההפקדה קבעה שהרשות תעמוד תחת רשות השומר להחזיקו בצורה שמורה עבורו – ויתכן שזה לא ניתן לשינוי – והיינו שאין ביכולתו כח דיני לשנות את גדר ההפקדה שכעת הפקדון תעבור לרשות הקדש, ורק כלפי גניבה מבית האיש אהני לן מה שההפקדה הראשונה ממשיכה לתת כח להחזקתו של השומר שלכן הגניבה פוגעת גם ברשותו, אכן עדיין לא מהני לומר שיש לו כח להקדיש - וזה ספקת התוס' גם אחרי שרואים שזה בית האיש לגבי כפל, ולכן התוס' לא הביא את הראיה מבית האיש, ומה שהביאו להלן [ע] את הראיה מבית האיש לגבי כפל הוא לומר דסו"ס חזינן שיש למפקיד כח ברשות ההיא דלכן איכא כפל – אף דאין הכרח דסגי לן בכח המתמשך הזה לענין הקדש – אבל בודאי בלי הכח הזה אין לו כח להקדיש.

ולפ"ז צ"ל שלמסקנת התוס' שהמפקיד יכול להקדיש הסברא היא שהיות וכל רשותו של השומר מתקיימת והיא מתוחזקת כל רגע ורגע ע"י הפקדת הבעלים ובית האיש שלו, שוב יכול הבעלים לעשות שינוי בכח ההפקדה המתמשכת – כדי להעמיד את החזקת הפקדון כהחזקה להקדש, אכן סו"ס זה חידוש יותר גדול מחיוב כפל שבחיוב כפל יש פגיעה ישירה בכח הפקדה הזו, ולכן תוס' בשאר מקומות לא הביא ראיה מכפל להקדש.

עכ"פ למדנו מהראיות הללו דהבעלים מעמיד ומקיים את הפקדון ברשותו של השומר, וההפקדה מתחזקת ומקיימת כסדר את החזקת השומר, וגנב מבית השומר פוגע בהפקדה המתחדשת הזו.

## גדר חדש שלולי הכח המתמשך בהפקדה לא היה לו כח לגנוב – דשומר אינו גנב, והוא קיבל כח ע"י ההפקדה – ולכן יש יחס להפקדה.

עפי"ז יש מקום לחדש גדר חדש בגנב של טוט"ג, שלא רק שחל בו תורת גנב מחודש מחמת היותו שומר באותו רגע של הגניבה כשטען טענת גניבה, אלא שיש לגניבה הזו יחס להפקדה הראשונה והיינו שיש לגניבה יחס לכח המתמשך של הבעלים בהפקדה, וזה כדביארנו שההחזקה של השומר מתוחזקת כסדר ע"י ההפקדה של המפקיד – והגניבה מתייחסת להפקדה הזו.

ולכן מצאנו ששעת ההפקדה קובעת דין קרקע ודין קטן ולכן זה מוגדר כבהיתירא אתי' לידי' – שתחילת הגניבה אינה הטענה עצמה – אלא דתחילת הגניבה היא מכח וע"י ההפקדה שהיא בהיתר – ולכן כל המצב של "אתיא לידיה" מתחיל את הגניבה במצב של היתר בתורת הפקדה כדין – ועלינו לבאר את המהלך בגדר החדש הזה, ולהלן נביא גם הוכחה לחידוש הזה.

ונראה עפ"י מה שמבואר במ"מ [פ"ד ה"י דגניבה] בדין שומר שגונב טלה מן העדר שהופקד אצלו דחייב כפל, והראב"ד כתב שאין בזה דין כפל, וביאר המ"מ שביסוד הדברים שומר אין יכול לגנוב – וכוונתו שידו כיד הבעלים, והי כהעברה מיד ליד, ולכן לולי החידוש שטוט"ג הוי גניבה, היינו אומרים שזה לא שייך כיון ששומר אינו גנב, וחידשה תורה שכיון שכל הדין שומר שלו מתקיים כל רגע ורגע מכח ההפקדה – א"כ אפשר לחדש שההפקדה מוסיפה יותר כח בהחזקה שלו עכ"כ שיוכל לשנות את ההחזקה להחזקה של גניבה - [וכל זה משום שהתורה רצתה לחייב את השומר יותר גם על מעשים שהיינו צריכים לפטור אותו – שהרי השמירה מחייבת שיהיה יותר חייב מאדם רגיל].

ונמצא שהשומר משתמש בכוח ההחזקה שהבעלים נותן לו בהפקדה שהפקדון יהיה ברשותו ע"מ שישמור לו, ובכח הזה הוא מצליח לקחת את החפץ בתורת גניבה מהמפקיד, וכוח ההפקדה של הבעלים נותנת כח בהחזקת השומר עכ"כ דהשומר יכול להופכה להחזקה למענו בתורת גניבה, ולכן גניבה של טוט"ג מיוחס להפקדה הראשונה.

ולכן שעת ההפקדה קובעת דין קרקע ודין קטן אף דבשעת הטוט"ג הוי מטלטלין וגדול, ומה"ט זה מוגדר כבהיתירא אתי' לידי' – שכל המצב של "אתיא לידיה" מתחיל את הגניבה במצב של היתר בתורת הפקדה כדין.

## בדברי הגר"ח שבכחו של קטן להעמיד חיובי שומרים בלי הזכויות והרשות שומר – וטוט"ג תלוי ברשות ובהחזקה של השומר.

ונראה להביא הוכחה ומקור לעיקר החידוש הזה – דהנה הבאנו לעיל שמבואר בירושלמי מעש"ש דקטן אינו יכול לתת מתנה, דכתיב איש כי יתן ולא קטן, וקשה דהפסוק איש כי יתן כתוב בפרשת שומרים, ומנין שאינו יכול לתת מתנה. ומבאר הגר"ח [ב"ק ק"ו] שהפקדה היא הכנסה לרשותו של השומר, ולא רק חיובים של שומר אלא רשות ודינים של השומר בפקדון להחזקתו, והקטן אינו יכול להכניס לרשותו של השומר, וממילא ניתן ללמוד מתנה משומרים, שהרי גם היא הכנסה לרשותו של האחר.

ומקשה הגר"ח שקטן מחייב את השומר בכל דיני הפקדה חוץ מטוט"ג, ומוכרח שיש לו דין נתינה של הפקדה, ומייסד הגר"ח שהפקדתו של קטן שונה מהפקדתו של גדול, דהן אמנם דבהפקדת קטן מחויב השומר כלפיו בכל דיני השמירה, אך הקטן אין בכוחו להכניס לרשותו של השומר, ויש כאן חיובי שומר בלי הזכויות של שומר, אכן לגבי טוט"ג צריכים כח בהפקדה ליצור רשות וזכויות של שומר, ולכן ליכא דין טוט"ג בהפקדה של קטן אף שהגדיל לפני התביעה, אבל שאר דיני שומרים חלו גם בלי הדין רשות שומר.

עכ"פ זה למדנו מהגר"ח שגם הוא הבין שדין טוט"ג נובע מההכנסה לרשות השומר ולא מהחיובי שמירה, והיינו ממש כדברינו לעיל.

## מתמה בדברי הגר"ח דא"כ יתחדש שיש הרבה חילוקי דינים בין הדין הפקדה של קטן לשאר דיני הפקדה.

אולם נראה לחלוק על יסוד הגר"ח שחידש שיש דיני שומרים בלי רשות וזכויות של שומר ויש גם דיני שומרים עם רשות וזכויות של שומר, ונראה שכל הדין שומר אחד הוא – וליכא דין שומר בלי רשות שומר – ואדרבה – כל ענינו של הרשות שומר והזכויות בפקדון ומה שנהיה לבע"ד בפקדון – כל זה הוא בכלל עיקר דינא דשומרים – דאוקמי' ברשותו לחיובים של שמירה – ותחילת הדין דאוקמי' ברשותו שהוא הזכאי לקבוע את המצב השמור – וכנתבאר לעיל בשומר שאין לו חיובי שומרים, ובשומר שחייב לשמור אוקמי' ברשותו לחיובים של שמירה – אבל אין דין שמירה בלי להיות בע"ד בחפץ לענין השמירה.

ונראה דמוכרח כן – דלפי הגר"ח שבקטן יש דיני שמורים בלי הזכויות של שומר – א"כ למה רק חילק הרמב"ם בין שומר של קטן לשאר שומרים לגבי טוט"ג בלבד – הרי יותר הו"ל לחלק ביניהם בהרבה חילוקים בין הפקדת קטן לשאר ההפקדות וכדלהלן:

א] בדין הקנאה בפה לשומר, דברמב"ם מבואר דהקנאה כזו מועילה, וביאר באהא"ז שזה מחמת "רשות שומר" ולדברי הגר"ח קטן שהפקיד לא יוכל להקנות בפה לשומר גם לאחר דהגדיל, והרמב"ם לא חילק בד"א בגדול שהפקיד.

ב] עוד מוכח מהא דיכול השומר לטעון לשליח הבעלים לאו בע"ד דידי את, והיה לו להרמב"ם לחלק בין גדול לקטן בד"א בגדול שהפקיד.

ג] בדין קבלת אחריות בשור המזיק דמתחייב השומר היות ונחשב ברשותו [אהא"ז], ולדברי הגר"ח בהפקדת קטן יהיה פטור השומר כיון דאינו ברשותו, והול"ל בד"א בגדול שהפקיד.

ד] שור תם משלם מגופו לפטור חיוב השומר – דזה רק בגדול.

ה] שוכר שמסר לשואל ונאנס – שהשומר הראשון זוכה בתשלומין רק בהפקיד גדול – ועוד הרבה נפ"מ שקשורים לזכויות של השומר – ולמה רק חילק ביניהם לגבי טוט"ג, וצע"ג.

## מקור מהירושלמי שיש ב' דיני נתינה בהפקדה, בתורת שומר רגיל ובתורת טוט"ג – ונפ"מ בכח ההפקדה של קטן.

ומכל זה מוכרח שבכל שומר יש ב' כחות של הפקדה מצד המפקיד, א] כח של ההפקדה שמעמידה את הפקדון ברשותו להחזקתה, והוא הקובע את המצב השמור בחפץ, ובזה הוא גם מתחייב בכל דיני שמירה, ומחמת זה הוא נהיה לבע"ד בפקדון לכמה דינים וזכויות, אכן כיון שכלה רשות הזו נעמדה לטובת המפקיד, שוב פשוט שאין אפשרות שהשומר יתנתק ויעמוד לעצמו רשות שמתנגדת לכחו של המפקיד, וממילא שאין אפשרות שהיה גנב בפקדון הזה, ב] כיון שהוא האחראי על מצב השמור בחפץ, לכן התורה רצתה לחייבו עוד – ולכן יצרה התורה אפשרות שמכח ההחזקה שיש לו שיוכל גם להתנתק מהכח שיש בהפקדה שמקיימת את ההחזקה לטובת המפקיד ולהפוך להיות גנב, כדי שהיה חייב תשלומי גנב [כפל] למפקיד, שכמו שבכל גזילה וגניבה התורה יצרה 'רשות' וכח של הגנב בחפץ כדי לחייבו לנגזל, כך נמי הוסיפה התורה כח בהחזקה של השומר מכח ההפקדה כדי לחייבו עוד אילו ירצה לעכבו ולהעשות לגנב – וזה תוספת כח שהעמידה התורה בהפקדה להיות גנב בדיני טוט"ג כדי לחייבו עוד, הרי לנו ב' דיני בכח ההפקדה, חדא לעיקר דיני שומרים, והשניה לדין טוט"ג.

ומעתה נראה שזה ההבדל בכח הקטן, שקטן יכול להעמיד כח הפקדה בחפץ לענין השמירה הפשוטה כיון שכל הכח הזה בא אך ורק לקיים את בעלותו אליו, ששומר מקיים לו את החפץ בצורה שמורה – ויש לו כח להעמיד רשות וזכויות וליצור החזקה של שומר כיון שכל ההחזקה הזו מקויימת ועומדת מכח ההפקדה עבורו – וכאן ילפינן בירושלמי שקטן א"י לעשות חלות מתנה – כיון שזו חלות שעומדת כנגד הבעלות שלו – וממילא דרק הכח המסויים והמיוחד שיש בהפקדה שמאפשרת לשומר ליצור רשות נגד הבעלים – הך כח אין לקטן – ונמצא שכמו שאין לו כח לתת מתנה – כך אין לו כח להעמיד בהפקדה את האפשרות שהשומר יעמיד לעצמו רשות כנגד הרשות של הבעלות – וזה בא למעט דווקא את הנתינה ואת הכח בהפקדה שמאפשרת חלות דין טוט"ג.

ובזה מובן מה שנתחדש הכא שלא רק שחל בו תורת גנב מחודש מחמת היותו שומר באותו רגע של הגניבה כשטען טענת גניבה, אלא שיש לגניבה הזו יחס להפקדה הראשונה והיינו שיש לגניבה יחס לכח המתמשך של הבעלים בהפקדה, ולכן שעת ההפקדה קובעת דין קרקע ודין קטן ולכן זה מוגדר כבהיתירא אתי' לידי' – שתחילת הגניבה אינה הטענה עצמה – אלא דתחילת הגניבה היא מכח וע"י ההפקדה שהיא בהיתר – ולכן כל המצב של "אתיא לידיה" מתחיל את הגניבה במצב של היתר בתורת הפקדה כדין – ודו"ק.

## ביאור המיעוט של מתנה של קטן שזה בגדר קנין מצד הקונה.

ויש להוסיף עוד – הרי לכאו' קשה דל"ל מיעוט בקטן במתנה שהרי ממילא לאו בר דעת הוא בכל החלויות, וכבר חילק בקוה"ע שדינו כלאו בר דעת מציאותי בפחות מפעוטות, ולמעלה מפעוטות הרי הוא לאו בר דעת דיני, וא"כ ל"ל קרא לגבי מתנה וצ"ע, וי"ל שכשבאים להחיל חלות על ממון אחרים אין לו דעת חלות והרי הוא לאו בר דעת דיני וכשבא להחיל חלות על ממון שלו נגד הזכויות שלו גם אז הרי הוא לאו בר דעת דיני – וזה ילפינן מהפסוק של מתנה – ולכן רק כשבא להחיל חלות בממון שלו שיש הפקדה לטובתו – אבל באמת הרי הוא בר דעת.

אולם י"ל באופן אחר – דהנה כבר אמר הגרשש"ק דמהני קנין מצד הקונה בניחותא מצד המקנה, כמו דמהני קנין מצד המקנה לקטן אף דבעינן ניחותא של הקטן, דקנין מצד המקנה דומה לקנין מצד המקנה – ותמוה – הרי למה לא מהני מתנה מקטן לגדול בקנין מצד הקונה [בדעת הגדול] מרשות הקטן [בניחותא דקטן], דמ"ש מקנין מצד המקנה.

ונראה לחדש שהמיעוט במתנה של קטן בא למעט את הדין הזה גופא – דאף דבקנין מצד המקנה מהני ניחותא של הקטן, אבל בקנין מצד הקונה לא מהני ניחותא של הקטן – וזה בעי קרא, ולפי"ז יש לומר דמהני הפקדה של הקטן עכ"פ בניחותא של הקטן שמפקיד – כיון שכאן זה לטובתו, ורק בהפקדה לגבי טוט"ג לא מהני ניחותא דקטן כמו דלא מהני מתנה בניחותא דקטן – אבל היכא דבעינן דעת חלות של של הקטן באמת לא בעי קרא, ודו"ק.

# פרק הכמה הוספות בהאי ענינא.

## מבאר את דברי הגר"ח לגבי הדין שינוי קונה בטוט"ג.

עפ"י כל הנ"ל יובן מאד מה שדן הגר"ח [שיעורי ב"ב מ"ד] האם שינוי קונה בטוט"ג, והיינו דאף אי אית ליה קניני גזילה אבל הנך קנינים שונים מכל גזלן שמכח קניני שומר הוא דחיילו.

## דן האם יש כאן למפרע - ומביא מקור מהתוס' רי"ד.

ועפ"י כל הנ"ל היה מקום לדון האם חל למפרע לגבי השומא של השווי של כעין שגנב - כשעת הטוט"ג או כשעת ההפקדה - ומה יהיה בשינוי שהיה לפני הטוט"ג לפי הצד בגר"ח [לעיל] שקונה בשינוי - וכפשוטו הבנתי דאף דבקרקע ובקטן אזלינן בתר מעיקרא אכן אין זה מהלך של למפרע - אלא התייחסות היום למה שקרה אתמול.

והעירוני התלמידים לדברי התוס' רי"ד להלן [קו: / ס"ק מו ד"ה הכא במאי עסקי' שאכלו נבלה] - "אי קשיא למה לא תירץ לו כגון שהעדים מעידים שכבר אכלו קודם שנשבע עליו ונעשה עליו גנב. ור' יוחנן כי קאמר כגון ששחטו לאחר שנשבע ונעשה עליו גנב. לאו מילתא הוא. דא"כ כפל אמאי משלם והא קודם שנעש' עליו גנב אכלו. אלא מאי אמרת כיון דטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים איגלאי מילתא דכששחט בגניבה שחט", ומסוף דבריו שכתב - "איגלאי מילתא דכששחט בגניבה שחט" היה משמע שכבר לפני השחיטה היה מצב גנוב - ואכתי צריכים לדון בראיה זו האם היא מוכרחת.

## מיישב למה ליכא קרן של שומר בכל טוט"ג.

עפ"י כל הנ"ל יתיישב מה שהבאנו לעיל לתמוה ממה שכתב רעק"א [שו"ע רצ"ד] בכל כופר בפקדון שהוא גזלן שבאמת הוא חייב תשלומין של הקרן משני דינים, גם מצד שומר וגם מצד גזלן, ונפ"מ ביוקרא, שלכאו' קשה שיש דין בכפל של גנב שאם חזרה קרן לבעלים לפני התביעה של הכפל דשוב לא מתחייב בכפל, ולפי"ז כל טוט"ג ישלם את הקרן מדין שומרים - וממילא דיחול כאן דין חזרה קרן לבעלים, ושוב יפטר מכפל, וצ"ע.

ומכל הנ"ל למדנו דלפי האמת ליכא דין קרן של שומר בכל טוט"ג, וחלוק מכופר בפקדון, שעד כמה שה'כי יתן' בעצמו נהיה ל'כי יתן' של גנב, הרי בזה נתחדש שכבר אין חיובי שומר והכל רק מצד גניבה אתינן עלה, ויש לומר שרעק"א איירי דווקא בכופר בפקדון ולא בטוט"ג, וא"ש.

אלא שהעירני תלמיד אחד שסו"ס כל כופר פקדון נהיה גזלן בלי לבא לרשות שומר וכו', ולכן חייב גם מצד שומר וכמו שכתב רעק"א, אכן היא הנותנת שכבר ביאר באבי עזרי [גו"א פ"ג הי"ג] את החידוש הזה של רעק"א עפ"י מה שייסד שם שכופר בפקדון אינו גזלן ממש ואין בו קניני גזילה, וכל דינו אינו אלא עונש על ה'וכיחש' – לחדש חיוב אונסים בלי להיות גזלן, ולכן קיימא אצלו דין קרן של שומר, וא"ש.

# סימן חגניבת קרקע במשיג גבול,דין קרן של גנב וקרן של גזלןובדין והשיב ודין ושילם.

[**פרק א בדין קרקע לענין מעשה גזילה ולענין לאו של גזילה וקניני גזילה.**](#__RefHeading___Toc513073035) **<>** [פלוגתת הראשונים אי תשלומין באינו בעין בכלל והשיב או שזה דין אחר מקרא דושילם.](#__RefHeading___Toc513073036) <> [סתירת התוס' באיזהו נשך דקרקע אינה נגזלת היא מסברא ומהסוגי' להלן [קיז].](#__RefHeading___Toc513073037) <> [ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט.](#__RefHeading___Toc513073038) <> [מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח.](#__RefHeading___Toc513073039) <> ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט. <> מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח – ודן בכמה צדדים לבאר דבריו. <> מבאר שיש מושג של תפיסה בקרקע – ויש בה הגדרה דינית. <> מבאר שהקניני גזילה מגדירים את התפיסה כהחזקת גזילה.

**פרק ב בדין משיג גבול ומתמה דהאיך שייך קרן של גנב שהיה בזה כפל. <>** ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול. <> [ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול.](#__RefHeading___Toc513073040) <> [בקושי' הברכ"ש דל"ל מיעוט דכפל אחרי שממילא אין קרן, ובחידוש הגדול של הגר"ח - שיש מעשה גניבה וגזילה בעבדים לא רק לענין הלאו אלא גם לענין החיוב ד'ושילם' באינו בעין.](#__RefHeading___Toc513073041) <> [מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, וכאן נתחדש מזיק שבגניבה.](#__RefHeading___Toc513073042) <>

[**פרק ג חילוקים בין ושילם לוהשיב וחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן.**](#__RefHeading___Toc513073043) **<>** [בדברי הברכ"ש שיש ושילם בעבד ושייך בזה כפל, וצ"ל דקאי בעבד ולא בקרקע וצ"ל דקאי לשיטות שדין 'והשיב' ודין ו'ושילם' תרתי נינהו.](#__RefHeading___Toc513073044) <> [מתמה שזה תלוי בפלוגתת הראשונים אי דין ושילם ודין והשיב חדא נינהו, ועוד דדין ושילם של הגר"ח הוא רק באינו בעין.](#__RefHeading___Toc513073045) <> [מבאר דאיכא קרן חדש בגניבה, וע"ז שייך כפל, שהגדר בזה הוא מצד המזיק של הגנב, ויהיה נפ"מ בן עבד ואמה שגנבו או שגזלו.](#__RefHeading___Toc513073046) <> [מבאר איך אמרינן הרש"ל בגניבת עבד והזקינו וחמץ שעבר עליו הפסח - ולא מחייבים מצד חיים שנים ישלם.](#__RefHeading___Toc513073047) <> [חילוק בין גנב לגזלן במשיג גבול דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא חשיב 'עיכוב ממון', ודומה לע"מ למיקט.](#__RefHeading___Toc513073048) <> [עוד הוכחה לדין קרן שבגנב ליישב את הקושי' האיך שינוי קונה בגניבה.](#__RefHeading___Toc513073049) <> [מחדש שיש לומר דליכא מחלוקת בין תוס' באיזהו נשך לתוס' הכא דהתם בגזילה והכא בגניבה.](#__RefHeading___Toc513073050) <> [דרך מחודשת דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר בלי חובת תשלומין מחייב כפל.](#__RefHeading___Toc513073051) <> [פלוגתת הר"פ ור"א מגרמיישא בטוט"ג במשיג גבול.](#__RefHeading___Toc513073052) <>

# פרק אבדין קרקע לענין מעשה גזילהולענין לאו של גזילה וקניני גזילה.

## פלוגתת הראשונים אי תשלומין באינו בעין בכלל והשיב או שזה דין אחר מקרא דושילם.

יש להקדים, דבגנב וגזלן איכא כמה דינים, דין השבה מקרא דוהשיב, ודין קניני גזילה שקונה אח"כ בשינוי וכדומה, ודין תשלומין כשהחפץ לא בעין, ואיכא לאו דלא תגזול ולא תגנובו, ובסוגי' זו יתבאר דמתחלקים זמ"ז.

והנה דין השבה הוא מצות עשה מקרא דוהשיב ויש לדון האם גם באינו בעין הוי מצות עשה או חיוב תשלומין בעלמא [כעין מזיק ושומרים], וע' רא"ש בב"מ [כ"ו] דבליתא בעין נמי מקיים מ"ע דוהשיב, וכ"ה ברש"י להלן [ק"ה] ושבועות [ל"ז], ומדוייק כן נמי ברש"י לעיל [ד':] שבדין מיטב דגזלן הביא מקרא דוהשיב, וע"כ דקאי על התשלומין שלא בעין כיון שרק אז איכא מיטב, וע"ע בראב"ד להלן [קי"ז].

ולעומת זאת מדוייק ברמב"ם ריש גזילה דבעין יש והשיב וניתק לעשה, ובליתא בעין הו"ל ניתן לתשלומין ומשמע דהא דלא לקי אינו מצד הניתק לעשה כיון דלא מתקיים העשה, והגר"ח גו"א [ט - א] דיקדק כן ולמד דהמקור מהסיפרי ששם מפורש דיליף מקרא אחר דכתיב 'ושילם', ובדעת הרא"ש ודעימיה צ"ל דילפינן מ'ושילם' שיש גילוי דמ"ע ד'והשיב' מתקיים נמי בתשלומי דמיו.

וע' מכות [ט"ז.] בתוס' שלמדו דכששרפו עדיין לא ביטלו לעשה דיכול לשלם, ומבואר כהרא"ש ורש"י - ועיין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם], ולעומת זאת עיין שם בריטב"א בשם הרמ"ה שלמד דאין מ"ע אבל לא לקי כיון דהוי ניתן לתשלומין, והוא פלוגתא הנ"ל.

ועיין להלן [סימן כז] שנתבאר בשיטת רש"י שסובר שיש ב' דינים, גם מדין והשיב וגם מדין ושילם, ונפ"מ בשינוי בידים ושינוי דממילא, עיי"ש.

להלן [סימן י] הרחבנו בכמה דרכים בפלוגתא זו אלא שהקדמנו את הדברים לכאן כיון שעיקר האי פלוגתא נצרכת בסוגי' זו.

## סתירת התוס' באיזהו נשך דקרקע אינה נגזלת היא מסברא ומהסוגי' להלן [קיז].

והנה, להלן [קיז:] מבואר דקרקע נתמעטה מקרא דוהשיב ומקניני גזילה מה'כלל ופרט', וזהו יסוד דינא ד'קרקע אינה נגזלת'.

ולעומת זאת עיין בתוס' באיזהו נשך [ס"א.] שכתב דקרקע אין בו לאו דלא תגזול, כיון דמסברא לא שייך גזילה, דא"י לזוזה ממקומה ולא נתמעטה מקרא ולכן עבד שאפשר להזיז אית ביה לאו דגזילה דרק יליף דינים מקרקע לעבד ולא סברות, ויש כאן ב' סתירות בין התוס' לסוגי'.

מחד גיסא הק' המהרש"א דודאי דהוי 'דין' ולא סברא בעלמא שהרי נתמעטה מכלל ופרט בב"ק [קיז], והיינו דהסוגי' שם סותרת לתוס' כאן, ועל זה תי' הפנ"י דסו"ס אכתי היה שייך לאו, דהמיעוט הוא רק מקניני גזילה ומוהשיב ולא מהלאו, ותוס' קאי בלאו, ואה"נ דליכא והשיב וקניני גזילה בעבדים.

וכבר מצאנו בקצוה"ח [ריש שמח] שיש לאו בגונב ע"מ למיקט אף דאין שוב חיובים וכדהוכיח מהשטמ"ק בסוף המפקיד, וע"ד זה ממש מתחדש בפנ"י בתוס' שבעבדים יש לאו גם אחרי המיעוט מוהשיב וקניני גזילה, הרי לנו שהלאו והקנינים והוהשיב לא שייכי זל"ז.

אכן לאידך גיסא אכתי קשה דאף שהסוגי' והתוס' קאי בשני דינים נפרדים, זה בלאו וזה בקניני גזילה, אכן סו"ס התוס' אכתי סותרת לסוגי' שם, דאחרי דמבואר בתוס' דמסברא אין לאו כיון דא"א לזוז את הקרקע, א"כ מה שייך לבא למיעוט של כלל ופרט מגזה"כ, דלמה בעינן מיעוט דליכא קניני גזילה אי ממילא אין אפשרות ואין היכי תימצי לגזול.

## ביאור בדברי הגר"ח שהיה שייך מעשה גזילה ע"י קניני גזילה בקרקע לולי המיעוט.

על קושי' זו חידש הגר"ח [גזילה פרק ט] יסוד גדול, דלו יצוייר והיו קנייני גזילה בקרקע אז היה גם לאו ומעשה גזילה ע"י הנך קניני גזילה עצמם, והיינו דשוב לא היה אכפת לן מה שא"א לזוזה ממקומה.

ובביאור דבריו – נקדים - הרי נעל גדר ופרץ הם מעשה קנינים בקרקע, שבזה הוא מכניסו לרשותו ובזה הוא נהיה לבעל הקרקע, וכשם שכשעושה משיכה לגזול אית ליה קניני גזילה, כמו"כ בנעל וגדר לשם גזילה הוא זוכה בקניני גזילה.

והנה כוונת התוס' שאין גזילה מסברא שא"א להזיזה, היינו דבקרקע אין "לקיחה" אליו ואין בה עיכוב ממון כיון דא"א להזיזה, ובחזקת בעליה היא עומדת, והיינו דגזילה היא 'עיכוב ממון', ועיכוב ממון היינו שממון חבירו מעוכב 'אצלו' - המצב של 'עיכוב' מתייחס אליו – עיין לעיל [סוף סימן ב] שחצר בלי מעשה נעילה של הגזלן מיקרי ממון מעוכב אבל אין המצב של העיכוב ממון מתייחס אליו - ובדומה לזה, גברא אלימא שעומד בין בעל הממון לממונו באמצע רשה"ר, ולא נותן לבעליו להתקרב לממונו אכתי לא מיקרי גזלן, שאין הממון 'אצלו' והוא רק 'מחסום' בעלמא בינו לממונו, אבל אין ממונו מעוכב 'אצלו'.

וה"ה בקרקע שגם אי ישתלט חבירו על קרקע דידיה, אכתי אין הקרקע 'אצלו', ואין כאן עיכוב ממון שמתייחס אליו, שקרקע בחזקת בעליה עומדת דהיינו שהקרקע מחזיקה את עצמה לבעל הקרקע, ולכן אינה 'אצל' זה שמשתלט עליו, אולם ע"י קניני גזילה מגדירים את הגזילה כ'אצלו', וכבר אינו מחסום בעלמא בינו לקרקע - כל זה בשיטת התוס' באיזהו נשך, ודלא כתוס' בסוכה [ל"א.] עיי"ש.

ונוסיף ביאור - כמו שקרקע שהוא קונה מחבירו מדעתו דשוב מיקרי שהקרקע 'אצלו', והיינו משום שהבעלות שלו בקרקע מגדירה את הקרקע כנמצא 'אצלו', כמו כן חידש הגר"ח שמי שזוכה בקרקע בקניני גזילה, גם בכה"ג הקרקע נמצאת 'אצלו', דאף דקנייני גזילה אינם בעלות ואין החפץ 'שלו' כלל וכלל [[110]](#footnote-111), וכל ענינו של הקנייני גזילה אינו אלא סיבה לבעלות עתידית במצבים מסויימים של שינוי, ונמצא שכעת אין הקרקע שלו כלל וכלל, אכן סו"ס הקרקע 'לקוח' ו'גנוב' ו'תפוס' - 'אצלו'.

והסברא בזה, שכמו שקניני גזילה תמיד שוללים את ה'ברשותו' של בעל הממון, ומגדירים את הגזילה כאינה ברשותו של הבעלים, כמו כן לאידך גיסא, הגזילה היא ברשותו ונמצאת 'אצל' הגזלן ע"י קניני גזילה, והנך קנינים היו מגדירים גם את הקרקע כ'אצלו'.

ובאמת שסברתו בזה ברורה - שכל קנין מוגדר עפ"י המצב שבו נעשה הקנין, שמשיכה שלא לשם קנין או גזילה אינה כלום, ומשיכה לשם גזילה או מכירה הוי קנין, וגם נעילה בחצר חבירו שלא לשם קנין או גזילה אינה כלום - אכן לשם מקח ומכירה שפיר הוי מעשה קנין ובכחו של הך נעילה להכניס את החצר לרשותו של הנועל - שהרי התוכן של הנעילה משתנה עפ"י המצב שבו נעשה המעשה - וכיון שבגזילה חידשה תורה שחל קניני גזילה שלא מדעת הבעלים וסגי לן בדעת הגזלן, א"כ כשיש דעת גזלן לגזול - אז משתנה הנעילה לנעילה שמכניסה את החצר אליו, ולא אכפת לן מה שמציאותית היא לא זזה - שסו"ס דינית זה מוכנסת אצלו - אכן כל זה אילו היו חלים קניני גזילה בקרקע ע"י הנעילה - דאז לא היה אכפת לן מה שאין הקרקע זזה ממקומה - ועיין להלן [סימן יז] מה שביארנו בנתה"מ של גונב מן הגנב שהשני עשה שינוי דג"כ מהני ע"ד הגר"ח הכא.

למדנו מכל הנ"ל דלו יצוייר ולא היה מיעוט מקניני גזילה, דשוב היה שייך לגזול ע"י הנך קנינים של נעילה וגידור והרי הם כמעשה גזילה, ורק אחרי שנתמעטו מקניני גזילה, שוב הדרא הסברא דקרקע בחזקת בעליה, ומה שא"י להזיזה ממקומה שוללת ממנו כל אפשרות לגוזלו ולהגדיר את הקרקע כ'אצלו'.

ומעתה מיושבת הקושי' - שלולי המיעוט בסוגי' להלן [קי"ז] שאין קניני גזילה אז שפיר היה שייך מעשה גזילה, ושפיר היה שייך לאו של לא תגזול ע"י הקנינים עצמם, ומה שכתבו התוס' שאין לאו מסברא דא"א להזיזה, ולא מגזה"כ, היינו דדברי התוס' באים אחרי הסוגי' להלן [קי"ז] שממעטת קניני גזילה בקרקע דאחרי הסוגי' אכתי היה מקום לדון שמא יש לאו, כיון שהסוגי' לא מיעטה את הלאו, אבל אחרי הסוגי' - כבר מבחינה מציאותית לא שייך הלאו, דלא שייך שהקרקע תהיה 'אצלו', ונפ"מ בעבדים שייך מעשה עיכוב מציאותי ושפיר איכא בהם לאו של גזילה.

## מעורר שעדיין יש חידוש בדברי הגר"ח – ודן בכמה צדדים לבאר דבריו.

אולם עדיין יש מקום לעורר שיש עדיין חידוש גדול בדברי הגר"ח, דאף דממון שיש לו קניני גזילה בהם מוגדרים כ'אצלו' ויש כאן עיכוב ממון, אכן לכל זה עדיין צריכים מעשה של עיכוב, שמי שמעכב על ידי קנין מיקרי גזלן, ותחילת הדברים הוא שצריכים כאן 'צורה' של מעשה עיכוב, ואיזה מעשה עיכוב איכא בנעילה בקרקע שנעשה שלא מדעת בעל הקרקע, הא אין כאן שום תוכן למעשיו ונעילה וגידור בעלמא נינהו, ולמה איכא צורה של 'מעשה עיכוב' במעשה זה, הא אין זה יותר מגידור של קוף שאין בו שום תוכן, אלא שנתחדש בדברי הגר"ח, דאדרבה, דכיון של ידי המעשה, הקרקע מוגדר כ'אצלו', שוב מוגדר כל המעשה לשם גזילה לשם עיכוב - מתחילתו - כמעשה עיכוב, ודו"ק.

ויש לדון – הרי ראובן יושב בביתו ושמעון עושה מעשה נעילה במחוץ לכוונת גזילה וראובן ממשיך לשבת שם כרגיל בלי לדעת כלל על המעשה של שמעון - אטו נימא שהבית מעוכב דיני אצל שמעון ולכן אי נשרף הבית שמעון חייב באונסים – ולפי שיטת ר"א דקרקע נגזלת כך יהיה הדין – הרי המציאות סותרת את המצב של העיכוב.

ויש שרצו לומר שכוונת הגר"ח שבודאי איירי שהוא מעכבו מלהכנס לביתו שאם הוא עדיין ממשיך לגור בביתו הרי הבית אצלו ויש השבה – ומזה מוכרח שיש עיכוב מציאותי – אלא שעיכוב זה אינו גזילה, ורק מהני הגזילה הדיני במקום שיש עיכוב מציאותי – ולפי"ז גם אם הגזלן מעולם לא נכנס לקרקע, אכתי מהני העיכוב של הגזלן המציאותי מבחוץ כדי שיחשב כגזלן דיני – וזה פלא גדול.

ויש שרצו לומר שבודאי הוא צריך להיות בתוך הקרקע – ואף שאין לזה משמעות דינית [שהרי קרקע בחזקת בעליה עומדת], אכן סו"ס אהני לן ישיבתו בקרקע לענין זה שהקניני גזילה יגדיר את הישיבה הזו כהחזקה של גזלן – אולם גם זה תמוה שהרי אם ההסתכלות של התורה במי שיושב בקרקע של מ"ק הוא שהקרקע מחזיקה אותו והוא לא מחזיק את הקרקע – א"כ מה לי בתוך הקרקע ומה לי מחוץ לקרקע, וצע"ג.

## מבאר שיש מושג של תפיסה בקרקע – ויש בה הגדרה דינית.

ואשר מוכרח מזה – וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם [ריש חזקת הבתים] – שיש מושג של תפיסה בקרקע, וזה לא נכון לומר שמי שיושב בקרקע של מ"ק - הקרקע מחזיקה אותו והוא לא מחזיק את הקרקע – שיש מושג של תפיסה בקרקעות במי שיושב בה כבעלים נגד מ"ק בלי חזקת ג"ש, ונפ"מ לגבי מיגו להחזיק [עכ"פ לדעת התוס' בב"מ] ונפ"מ לגבי כל דאלים [עכ"פ לתוס' בכתובות שזה מדין תפיסת ברי], ונפ"מ לגבי תובע ונתבע [קצות וט"ז] – וע"כ שהוא נמצא בקרקע ומחזיק אותה – רק שקרקע בחזקת בעליה עומדת אומרת שא"א לגרע כחו של המ"ק – שתמיד רואים את הקרקע אצלו.

והחלוקה בזה היא כך - שכבר ייסד הגרשש"ק שיש מושג של 'מחזיק' ומושג של 'מוחזק' - שמוחזק הוא ההסתכלות מצד החפץ עצמו שרואים אותו כעומד אצל בעליו כדרך בעלים, ומוחזק גובר על תפוס - שתפוס הוא אחד שמחזיק באופן שלא רואים את החפץ אצלו כבעלים, ורק רואים אותו כמחזיק, [מחזיק ולא מוחזק] – ותפוס מהני בקרקע להחזיקו אף שהוא מוחזק אצלו – ונעשה בזה לנתבע והמיגו שלו הוא מיגו להחזיק אף שאין לו ג"ש – אבל סו"ס הוא צריך אכילה כבעלים בלי ג"ש, [וכבר הביאו מהראשונים סופ"ק דכתובות שגוי לית ליה דין מוחזק רק דין תפוס ונפ"מ ברוב דמהני להוציא מגוי].

ומעתה מבואר מה שכתבו התוס' סוף השואל שמבאר למה קרקע בחזקת בעליה עומדת - היינו משום שא"א לשומטו ולהצניעו ממנו – והיינו – שודאי יכולים להיות תפוסים בקרקע ע"י אכילה כבעלים, ונפ"מ לגבי כמה דינים, אבל סו"ס א"א לגרע כחו של המ"ק – שתמיד רואים את הקרקע אצלו – ומי שיושב יהיה המחזיק [תפוס] והמ"ק ישאר המוחזק – זה הביאור בדין קרקע בחזקת בעליה עומדת.

והנה הרשב"ם כתב בב"ב [קה] שקרקע אינה נגזלת כיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולפי הנ"ל הביאור שודאי שהגזלן מוגדר כתופס בקרקע – אבל הוא תפוס בקרקע שהיא מצד עצמה עומדת אצל הנגזל – ותפיסה כזו לא מיקרי גזילה כיון שהיא עומדת אצל הנגזל – ולא מיקרי גזילה גם לענין הלאו וכדברי התוס' באיזהו נשך.

## מבאר שהקניני גזילה מגדירים את התפיסה כהחזקת גזילה.

ויש לומר שבזה חידש הגר"ח שמי שיושב בקרקע והוא תפוס בקרקע – אז המעשה קנין לשם גזילה יגדיר את התפיסה שלו כתפיסה שגוזלת מהבעלים – וכחו להפקיע את הכח של הנגזל לעכב את הגזלן מלהיות גזלן – ובלי הדין תפיסה רואים אותו כמחסום בעלמא, וכמעכב של גברא אלים שעומד לפני החפץ, אכן אחרי הדין תפיסה רואים אותו בקרקע לענין זה ששייך בו הגדרה של גזילה ע"י הקניני גזילה – שכל דבר שהוא במצב של תפיסה ועושים בו קניני גזילה – הוא גורם לחפץ להיות גזול אצלו – ועיין להלן לגבי משיג גבול

# פרק בבדין משיג גבולומתמה דהאיך שייך קרן של גנב שהיה בזה כפל.

## ביאור החידוש שיש לאו של גזילה במשיג גבול.

והנה, הרמב"ם כתב [פ"ז דגניבה הי"א] דיש לאו דגזילה וגניבה בקרקע במשיג גבול [תלוי, פרהסי' או סתר] והמקור בסיפרי, וכבר העיר המשנה למלך [מלוה ולוה פ"ד ה"א סוד"ה נשך] דהרמב"ם פליג על התוס' בריש איזהו נשך שאמר שאין מעשה גזילה בקרקע – והרי משכחת לה במשיג גבול, ותוס' בסוגי' דידן נמי פליג וס"ל כהרמב"ם דשייך לאו במשיג גבול, והק' דפלא על התוס' באיזהו נשך שדבריהם נגד הסיפרי.

אמנם מסברא נראה, דתוס' שם סברי דכמו דקרקע תמיד עומדת מצד עצמה לבעליה, א"כ מה אהני מה שהזיז הגבול, הרי כמו שמי שמשתלט על קרקע לא הביא את הקרקע 'אצלו' אלא איפכא, הוא נמצא בקרקע, כמו כן בהזזת הגבול הגבול לא הביא את הקרקע אצלו, אלא שהגבול עצמו נמצא באמצע שדהו, אבל שדהו לא זז ממקומה, ודעת הסיפרי והרמב"ם ותוס' דידן צ"ב.

ועיין בירושלמי בכלאים [פ"ז ה"ד] – מובא גם בר"ש [משנה ו'] - בענין גזילת קרקע בנשתקע שם הבעלים, לגבי יאוש בקרקע, ודו"ק, וע"ע בסוגי' דב"מ [ז'.] בקרקע באינו יכול להוציא בדיינים, ויש לדון האם הגדרים שם שייכי לכאן.

ואין לומר דזה גופא נתחדש בלאו דלא תשיג, דבכה"ג מיקרי מעוכב אצלו ולולי הלאו אין תפיסה והחזקה בקרקע, דמפורש שם בסיפרי דידעו גזילה בקרקע לפני לאו דלא תשיג, ולא תשיג רק בא להוסיף עוד לאו, ועוד דלאו דלא תשיג הוא רק בא"י וגזילה גם בחו"ל.

ונראה לומר דסו"ס בלאו של משיג גבול רואים שסברת התורה היא שאנו דנים שהגבול מייחס את הקרקע של חבירו לקרקע דידיה, שהרי פשוט שאין גזה"כ בעלמא לאסור פעולה של השגת גבול בלי שיש משמעות לפעולה זו - וע"כ שהתוכן והמשמעות הוא שסו"ס רואים את הקרקע שמיוחס לקרקע דידיה - ויש לומר דגם לפני עיקר הלאו ידעינן סברא זו שבאופן זה אנו רואים דרגא מסויימת של עיכוב ממון במעשה הזה - ודו"ק.

אולם סו"ס פשוט שאין קניני גזילה ואין דין והשיב בהשגת גבול כיון דנתמעטו מכלל ופרט, ולכאו' רק ללאו דלא תגזול איתרבי, ונתחדש א"כ שלפי התוס' דידן והרמב"ם כבר א"צ לחידוש של הגר"ח דבנעל וגדר היה שייך גזילה מחמת הקניני גזילה, די"ל דבמשיג גבול היה קניני גזילה [וזה קצת הערה בגר"ח דקאי שם בשי' הרמב"ם].

אולם עדיין קשה שהרי יש דין מעשה גניבה – ולא סגי בעיכוב בלי המעשה לקיחה – והרי הקרקע שנכלל בתוך הגבול לא זזה ממקומו – ודומה לכופר בפקדון שאין מעשה לקיחה ולכן ליכא גניבה – אכן זו טעות – דמה לי לקיחה שמכניסה את הפרה לתוך ביתו בתורת גזול ללקיחה שמעמידה את הבית סביב הפרה [דמ"ל מקרב האש אצל וכו'], והרי לדרכו של האמרי משה נעילה של חצר אחרי שהפרה נכנסה גם מוגדרת מעשה לקיחה – וכך נמי הרשות של המשיג גבול העמיד את ההחזקה של הרשות על הקרקע שהיום עומדת בתוך הגבול והרשות המורחבת.

וברור שיש תוספת הבנה לדברים אחרי מה שנתבאר לעיל [סוף פרק א] שיש מושג של תפיסה בקרקע – ואף שתפיסה בפני עצמה לא מהני ללאו של גזילה בלי קניני גזילה דסו"ס יש מחזיק ולא מוחזק – אבל באופן שרואים את הקרקע אצלו במשיג גבול – הכא יש לומר דמהני גם ללאו.

## בקושי' הברכ"ש דל"ל מיעוט דכפל אחרי שממילא אין קרן, ובחידוש הגדול של הגר"ח - שיש מעשה גניבה וגזילה בעבדים לא רק לענין הלאו אלא גם לענין החיוב ד'ושילם' באינו בעין.

והנה, הברכ"ש [סימן לג ס"ק ב] הק', דלמה בעינן מיעוט דכפל בקרקע עבדים ושטרות, הא אין קרן דנתמעט מדין והשיב וא"א להזיזם, ותי' דבעבדים איכא מעשה גניבה, דיכול לזוזם, ואף דאין קניני גזילה ואין והשיב, אבל 'מזיק דגנב' איכא ויש בדין זה חיובא ד'ושילם', והביא כן מהגר"ח [לעיל שם], ולפי"ז מוסיף הברכ"ש דהיה שייך על זה כפל אף דאין והשיב, ודו"ק.

בדברי הגר"ח ובדברי הברכ"ש חיילא 'מהפכה גדולה' בכל הלכות גזילה וגניבה, דנתחדש בדבריהם דאף שהקדמנו שיש כמה דינים בגזילה, לאו, מ"ע דוהשיב, קניני גזילה, ותשלומין באינה בעין, אכן הכא מצאנו שדינים הללו מתחלקים זמ"ז.

ובאמת דכבר מצאנו בקצוה"ח [ריש שמח] שיש לאו בגונב ע"מ למיקט אף דאין שוב חיובים וכדהוכיח מהשטמ"ק בסוף המפקיד, וע"ד זה ממש נתחדש לעיל בדברינו בתוס' באיזהו נשך שבעבדים יש לאו גם אחרי המיעוט מוהשיב וקניני גזילה, הרי לנו שהלאו עומד לעצמו בלי כל החיובים של גנב, שיש מעשה גזילה וגניבה ביחס ללאו בלי שום חיובים.

אכן הכא נתחדש עוד, ששייך ו'שילם' באינו בעין כשיש מעשה גניבה ומעשה גזילה אף אחרי המיעוט מהכלל ופרט אף דאין כאן והשיב ואין כאן קניני גזילה, דסו"ס איכא הכא מעשה גזילה והעבד אכתי מיקרי גזול ומעוכב אצל הגזלן, ודלא כקרקע שא"א לזוזה ממקומה, ומהך סיבה עצמה שחידשו התוס' דאיכא לאו, מה"ט נמי איכא מעשה גזילה לענין חיובא דושילם – זה חידש הגר"ח.

## מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, וכאן נתחדש מזיק שבגניבה.

אולם סו"ס קשה דמנלן לחלק בין דין ושילם לדין והשיב, ומה לי שהם ב' פסוקים וב' דרשות לשיטת הרמב"ם, הא סו"ס שניהם מחיובי גזלן נינהו, ומנלן לחלק ביניהם בעיקר דיניהם.

והגר"ח חידש שיש גדר נוסף וגדר חדש בכל גזלן, והוא שיש דין 'מזיק' בגזילה, וכל המיעוטים בוהשיב הם בעיקר דין גזלן וגנב אבל לא בדין מזיק דגנב, והדין ושילם באינו בעין מישך שייכא לדין מזיק הזה, ועיין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ד'. ס"ק צ"ח] שהביא ששמע מהגרי"ז שאין כוונת הרמב"ם שזה בכלל 'מכה בהמה ישלמנה' ואכתי שייך לפרשת גזילה וחיובי גזילה.

ובאמת דכל זה חידוש דגזלן הוא עיכוב ממון ומזיק הוא הפסד ממון, ולכן מצאנו ביניהם כמה חילוקים, והכא נתחדש שיש ביניהם שייכות, ובענין זה עיין להלן [סימן י] שהרחבנו בזה.

# פרק גחילוקים בין ושילם לוהשיבוחילוקים בין קרן דגנב לקרן דגזלן.

## בדברי הברכ"ש שיש ושילם בעבד ושייך בזה כפל, וצ"ל דקאי בעבד ולא בקרקע וצ"ל דקאי לשיטות שדין 'והשיב' ודין ו'ושילם' תרתי נינהו.

הדרינן לעיקר דברי הברכ"ש [סימן ל"ג ס"ק ב'] שהק', דלמה בעינן מיעוט דכפל בקרקע עבדים ושטרות, הא אין קרן דנתמעט מדין והשיב וא"א להזיזם, ותי' דבעבדים איכא מעשה גניבה, דיכול לזוזם, ואף דאין קניני גזילה ואין והשיב, אבל 'מזיק דגנב' איכא ולכן יש בדין זה חיובא ד'ושילם', והביא כן מהגר"ח [לעיל שם] שביאר בזה את שיטת הראב"ד שיש לתשלומין בגוזל עבד ומת העבד [דמחייבם איכא הרש"ל], ולפי"ז מוסיף הברכ"ש דהיה שייך על זה כפל אף דאין והשיב, ודו"ק.

*וכל זה מבואר בסוגיין שיש מיעוט של כפל בעבדים קרקעות אף שאין בהם והשיב, והביאור כנ"ל שיש מחייב מצד המזיק שבגנב.*

וחידש הגר"ח עוד דלכן שייך יאוש בעבדים שזה לא תלוי בקניני גזילה אלא במציאות של אבוד ואחרי המעשה גזילה הרי העבד בגדר 'אבוד'.

אולם גם אחרי עיקר דברי הברכ"ש אכתי צ"ב, דאכתי לא משכחת לה בקרקע, שאין בקרקע מעשה גזילה, והרי בקרקע עצמה איכא מיעוט.

וי"ל דכוונתו דקרא רק איצטריך לעבדים, ואין נפ"מ במיעוט זה בקרקע עצמו, וכן באמת מפורש במאירי בשבועות [מ"ב: ד"ה אין בהם תשלומי כפל], אכן בתוס' לא נראה כן דבתוס' הקשו על קרקע, ותירצו בדין משיג גבול [[111]](#footnote-112), והדרא קושי' לדוכתא.

ואפשר לחדש דכמו דס"ל להתוס' דהכא דשייך לאו בלא תשיג, ה"ה דשייך ושילם, כיון שיש בזה מעשה גניבה, וכמו דנקט הברכ"ש דיש כפל על ושילם, ה"ה דנימא כן בקרקע [וק"ק דהגר"ח קאי שם בשי' הרמב"ם, דמודה דיש משיג גבול].

## מתמה שזה תלוי בפלוגתת הראשונים אי דין ושילם ודין והשיב חדא נינהו, ועוד דדין ושילם של הגר"ח הוא רק באינו בעין.

איברא, דיסוד הך חידוש דהגר"ח, דשייך ושילם בעבדים, [וממילא גם במשיג גבול בקרקע], כל זה הוא רק לרמב"ם דדין והשיב ודין ושילם תרתי נינהו וכדהבאנו בריש דברינו, אבל לשי' התוס' הרי אין מקור לדין ושילם בפנ"ע, ואינו אלא גילוי בדין והשיב, וכמבואר בתוס' במכות, ואם נתמעט והשיב, שוב אין קרן, והדרא קושי' לדוכתא.

עוד קשה - דעיקר דברי הגר"ח שיש ושילם בעבדים, היינו רק במתו וכדהביא כן מהראב"ד, ומוכרח כן שהרי מצאנו בהדי' שבעבדים שהזקינו שנעשה בהם שינוי של כחש אומר הרי שלך לפניך שהרי אינם נגזלים - וקשה דאי מיעוטא דעבדים לא קאי על ושילם, א"כ למה לא יתחייב בעבדים מדין ושילם - ומזה הוכיח הגר"ח שרק באינו בעין חלה בהם גזילה דושילם - עיי"ש בביאור הדברים בדברי הגר"ח שנראה מדבריו שעיקר החלות גזילה לענין ושילם נגמרה וחלה בשעת מיתתם - וזה דבר שקשה להבין אכן כן מוכרח מדבריו, א] מהדין הרי שלך לפניך בכחש בעבדים, ב] מפורש בראב"ד דאיירי במתו, ותמוה דמה שייך גזילה בשעת מיתה.

ובאמת שיש כאן ג' קושיות, א] מה שייך חלות גזילה בשעת מיתה כשאין כאן עבד לגזול, ב] עו"ק – שהרי הדין באיתבר ממילא ונתייקר משעת הגזילה עד שעת השבירה - שחייב כשעת הגזילה ואי נימא שהגזילה חלה רק בשעת המיתה שהיא בגדר 'איתבר ממילא' – א"כ למה לא חייב ביוקרא, ג] עו"ק – דאי חיילא הגזילה בשעת המיתה עצמה – א"כ איך מהני היאוש לקנות בחיי העבד – הרי המצב של גזילה ואבידה רק חיילא בשעת מיתה, והגר"ח כתב שהראב"ד בא לדמות יאוש בעבדים לדין ושילם בעבדים.

ומוכרח שאין כוונת הגר"ח דעיקר המעשה גזילה חיילא אז בשעת מיתה – אלא כוונתו שזה ודאי שיש מעשה גזילה וחל מצב אבוד מחיים, וזה מהני לענין יאוש ולענין תשלום כשעת הגזילה, אלא שלא שייך לתבוע את התשלום כל עוד שהעבד עומד לאדונו בכל מקום שהוא – וכלשונו "כיון דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן, מה שאין כן בליתנייהו בעין אז חיילא המעשה גזילה ומתחייב ע"ז בתשלומין", והיינו שאף שאין חיוב השבה על העבד אבל עצם זה שהעבד עומד לו בכל מקום שהוא והרי כל התביעה של התשלומי גזילה הוא מכח בעלותו בעבד – והרי העבד עומד לו בכל מקום שהוא [שהרי אין קניני גזילה בעבד], והמצב הזה מעכב סיבת החיוב תשלומין – שמה שייך תביעה על ממון שעומד לו – ונמצא שיש בו מעשה גזילה לענין יאוש ולענין החיוב העתידי שיחול בו אחרי כן – ורק שהחלות חיוב בפועל מעוכב מלחול – ואחרי המיתה יחול החיוב בפועל – כפי השווי של שעת הגזילה [ושעת הגזילה קבעה שיעור החיוב וקבעה מצב אבוד לענין יאוש].

ובאמת דיעויין בהערה [[112]](#footnote-113) שהבאנו לשונו של הגר"ח ועיין היטב בלשונו שמבואר ששתי הסברות מוזכרות שם, א] שלא חלה ה'מעשה גזילה' עד מיתה, ב] לא חל 'חיוב תשלומין' שהרי העבד הוא ברשותו עד מיתתו – וכאן הלכנו במהלך של 'תפוס לשון אחרון'.

אכן כן מוכרח מהדין הרי שלך לפניך בכחש בעבדים - וכן מפורש בראב"ד דאיירי במתו

ומעתה - גם בקרקע נצטרך לומר דאיירי במתו - ויש לעיין האם בשטפה נהר הוי בגדר 'מתו' - ואי הוי בגדר מתו שפיר יש לומר דאיירי במשיג גבול ושוב שטפה נהר ואז חיילא ושילם - והא דמצאנו להלן [קיז] דשטפה נהר אומר הרי שלך לפניך - ולא משלם מדין ושילם ע"כ צ"ל דהתם איירי בלי משיג גבול ומעולם לא היתה מעשה גזילה - [ורק אילו היה מהני קניני גזילה אז שפיר היה מעשה גזילה] - והכא נתחדש במשיג גבול שיש מעשה גזילה כעין עבדים וחייבים מדין ושילם - ואז אין לומר הרי שלך לפניך על שטפה נהר שחייב מדין ושילם.

אכן א"כ יש כאן ב' חידושים בדרך הזו בתוס', א] עיקר דבר זה אינו ברור ששטפה נהר יחשב כ'מתו' - והיינו שלא ברור שיחשב כה"ג כאינו בעין שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ב] האוקמיתא דאיירי בשטפה נהר אחרי המשיג גבול הוא גם חידוש גדול בפשט שתוס' לא הזכיר בזה כלום - וצ"ע.

## מבאר דאיכא קרן חדש בגניבה, וע"ז שייך כפל, שהגדר בזה הוא מצד המזיק של הגנב, ויהיה נפ"מ בן עבד ואמה שגנבו או שגזלו.

והנראה בזה, דלעיל [ד':] מבואר דגנב וגזלן תרי מזיקין נינהו לענין הכ"ד אבות - וזה מלבד דין כפל ודו"ה, ומבואר דקרן דגנב הוא חיוב בפנ"ע דנתחדש בו מיטב, וקשה - שהרי כל גנב הוא גזלן וכל גנב בעי מיטב מצד הגזילה שבו, וא"כ ל"ל ריבוי בדין מיטב לענין גנב.

וחידש בזה מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז [סי' א פרק ב אות ג / עמוד יב] שיש אופן שיש תשלומין של גנב בלי גזלן - והוא בגונב ע"מ למיקט וחידש שהוא חייב רק מדין גנב ולא מדין גזלן [[113]](#footnote-114), שתשלומין דידיה יהיו ממיטב מדין גנב, והביא [שם] עוד נפ"מ בדעת התוס' רי"ד [ס"ה], ולהלן [סימן כה] בסוגי' דחומש הבאנו עוד נפ"מ, והביא שהמקור בתורה לקרן זה הוא מקרא דחיים שנים ישלם, וקרן בכלל כפל, וע' רש"י שם [ה'.] שנראה כן.

ומעתה י"ל דמצאנו נפ"מ נוספת בקרן זה לענין מיטב, דלפי התוס' דושילם הוא קיום מצד והשיב, הרי כמו דקרקע ועבדים נתמעטו מוהשיב, ה"ה דנתמעטו מושילם, דחד דינא נינהו, אכן מקרן דגניבה אכתי לא נתמעטו, ושפיר חייבים בקרן זה, וקרן זה שייך תמיד בעבד, ובקרקע שייך עכ"פ במשיג גבול לדעת התוס' במרובה, ובזה צריך גז"ש דמיטב.

אלא דבקרן של ושילם איכא דין דליכא חיוב כל עוד שהחפץ לפנינו, ורק במתו איכא דין ושילם, אכן בקרן של גנב בקרקע וכן בעבדים - יש מקום לדון דאי הוי גנב - דאז יש עליו חיוב גם בלי מתו - ואז א"צ להעמיד בשטפה נהר בגנב.

ואף דבמשנה להלן [קי"ז] בשטפה נהר לשדה הגזולה אומר הרש"ל דאין והשיב, ולמה לא ישלם מהדין הזה, זה לק"מ די"ל דמיירי בגזלן ולא בגנב - אולם זה דוחק - אלא דכפשוטו יש לומר דמיירי בלי משיג גבול, רק שיושב בשדה ונעל וגדר, ולולי המיעוט היה גזילה מצד הקניני גזילה, וכנתבאר מהגר"ח, ודו"ק.

ומעתה נראה שכמו שעל קרן דושילם נקט הברכ"ש דהיה שייך כפל דעבדים לולי המיעוט, כמו"כ י"ל בתוס' בקרן דגניבה, דאף דושילם מדין והשיב, היינו בהלכות גזילה, לא כן בקרן דגנב דלא שייך לדין והשיב ושפיר משכחת לה כפל לדעת התוס' במשיג גבול, ועל זה אמרו בסוגי' שיש מיעוט בכפל - ודו"ק.

ועיין להלן [סימן ט] בביאור דברי התוס' בשטר שהבאנו מהגרב"ד – מובא בשיעורי רבי חיים שלמה - שהוא בעצמו חילק בין הבעין של גנב לבעין של גזלן שרק הבעין של גזלן הוא מקרא דוהשיב ולכן הוי לאו הניתק לעשה לבעין של גנב שהוא בגדר לאו הניתן לתשלומין, וע"כ שאין בזה עשה – וצ"ל כדברינו שהכל מצד חיים שנים ישלם - אף שבדברי הגרב"ד נראה דנקט דאיכא תרי גווני של חיוב ושילם – בגזלן רק בלא בעין ובגנב גם בעין – וכנראה שזה גילוי מחיים שנים ישלם – והרי בברכ"ש בשטרות הביא חיים שנים ישלם.

ועיין להלן [סימן לה פרק ד] שהוספנו הוספה גדולה וחשובה - דמשכחת לה מושג של 'חצי שיעור' בגזילת קרקע.

## מבאר איך אמרינן הרש"ל בגניבת עבד והזקינו וחמץ שעבר עליו הפסח - ולא מחייבים מצד חיים שנים ישלם.

אולם תמוה מאד לחדש כן - שהרי בעבדים והזקינו דאינם נגזלים ולכן אומר הרי שלך לפניך - אטו נימא דכל זה בגזלן ולא בגנב - ולא יתכן לחדש כן - ועיין בהערה [[114]](#footnote-115) מה שיש ליישב בזה.

אלא דיתירא מזה קשה - דחמץ שעבר עליו הפסח אומר הרש"ל, ולא יתכן לחדש שבגנב אינו כן - והרי לא מוזכר דבר כזה בפוסקים, ואף ששמענו בי מדרשה בשם התוספתא [פרק י הלכה ג' וד'] שמבואר כן - אכן במפרשים [מנחת ביכורים וחזון יחזקאל] פירשו באופן אחר - ומוכרח כן מדלא חילקו כן בפוסקים - וע"כ דמבואר הכא שגם בקרן של גנב של חיים שנים ישלם יש חלוקה בין הבעין ללא בעין.

ועיקר חידוש זה ביארנו להלן [סימן ט] - והוכחנו כן בדברי התוס' על שטרות - דהנה מבואר בתוס' בשטרות דקרא דמיעוט כפל איירי במצב של בעין [דאל"כ קשה מגרמי] ואף שוהשיב במצב של בעין התמעט בכלל ופרט - אכן הכא איירי בקרן המיוחד של גניבה במצב של בעין – ומוכרחים אנו לחלק בין השבת הבעין [שזה בגדר השבת העיכוב] ללא בעין [שזה בגדר תשלום על המזיק שבגניבה ורק בדידיה איכא חסרון של גרמי].

ואחרי שמוכרח שבבעין אמרינן שהגדר בדין 'חיים שנים ישלם' הוא 'השבת העיכוב' - [בדומה למצות 'והשיב' בגזילה], שוב מובן למה מהני הרש"ל בעבד שהזקינו ולמה מהני הש"ל בחמץ שעבר עליו הפסח - גם בגנב שיש לו קרן חדש של חיים שנים ישלם - ועיי"ש ביאור הדברים.

## אף שכל גנב מתבסס על חיוב גזלן אכתי משכחת לה גנב בלי גזלן.

והנה מצד אחד למדנו בהרחבה לעיל [סימן ב] שכל חיובי גנב מתבססים על חיובי גזלן - והגר"ח הוכיח כן - שיש כמה אופנים שהפטור בגנב ממילא מחייבו בגזילה - וא"כ מה הגדר בעיקר חידוש זה דמשכחת לה גנב בלי גזלן - ועיין בזה לעיל [סימן ב פרק ד] שביארנו בזה גדר עמוק בשילוב בין שני הדברים.

## חילוק בין גנב לגזלן במשיג גבול דקרקע בחזקת בעליה עומדת, ולא חשיב 'עיכוב ממון', ודומה לע"מ למיקט.

עכ"פ סו"ס עיקר הסברא צ"ב - דמה השייכות בין החידוש בגונב ע"מ למיקט דאיתרבי בתור עיכוב ממון קלוש לפרשת גניבה, למשיג גבול דאיתרבי נמי כן - ובביאור הדבר יש לומר כך:

הרי כל מה שאמרו הכא הוא דסו"ס מעשה גניבה איכא, והיינו, שכמו שחילקנו לעיל לענין גונב ע"מ למיקט שחסר בעיכוב ממון הלכך לא חשיב גזילה אבל סו"ס איכא מעשה גניבה, ולהכי חשיב עכ"פ גניבה, דלענין זה סגי העיכוב ממון בדרגא קלושה שיחשב עכ"פ כמעשה גניבה, וה"ה הכא, דקרקע בחזקת בעליה עומדת הוא רק חסרון מצד דרגת העיכוב ממון דבעינן לגזילה, דבחזקת בעליה עומדת ואינה לגמרי אצל המעכב, אבל לגבי מעשה גניבה ליכא חסרון דרגת העיכוב שיש במשיג גבול סגי לן, ושפיר אמרו דקרן דגניבה היה שייך הכא ועל זה היה כפל, אבל לאו דגזלן לא משכחת לה גם בהשגת גבול.

ונוסיף ביאור – הרי כמו שביארנו שיש לאו של גונב ע"מ למיקט אף שאין בזה שיעור של עיכוב דגזילה – והרי גניבה הרגילה היא 'עיכוב ע"י לקיחה' שמלבד העיכוב דמהני לגזילה מצטרף מעשה לקיחה דגניבה, אכן הכא בע"מ למיקט חסר בשיעור עיכוב – אלא שסו"ס יש כאן 'לקיחה המעכבת' לענין הלאו – שיש כאן שיעור עיכוב עכ"פ לענין זה שהלקיחה מוגדרת כלקיחה המעכבת לגבי הלאו, וא"כ אף אנן נימא דגם לענין החיוב תשלומין של לקיחה דגניבה סגי לן בשיעור עיכוב כזה [של ע"מ למיקט] דיחשב עכ"פ כלקיחה המעכבת לענין חיוב.

ונוסיף עוד - הרי מצאנו שגם אי לא שייך מוחזקות בקרקע דקרקע בחזקת בעליה עומדת, אכן אכתי שייך בזה 'תפוס' לענין שיחשב כנתבע ולא כתובע - וכדנחלקו בזה הקצוה"ח והט"ז - ועיין באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן א] בדין תפוס בקרקע, וה"ה הכא י"ל דמה שא"א לזוז קרקע אינו מעכב רק בגזילה, אבל בגניבה דרך משיג גבול שפיר מהני דיחול הכא דין עיכוב בקרקע – דעכ"פ חשיב כ'לקיחה המעכבת'.

[וכל זה מהני בלאו ותשלומין בע"מ למיקט – וגם בלאו בגונב עכו"ם, אבל זה לא מהני בתשלומין של גונב עכו"ם דסו"ס התיר ממונם ומותר להתעלם מהזכות ממון, ומה שייך בזה חיוב ממון – ורק לענין הלאו מוגדר כמעכב כיון שמגיע לן הממון, ודו"ק].

## עוד הוכחה לדין קרן שבגנב ליישב את הקושי' האיך שינוי קונה בגניבה.

והנה, הקובש"ע [ריש מרובה] הק' דהאיך בעי הכא למעט גניבת קרקע הא כבר נתמעט גזילת קרקע, ותי' דע"כ גניבה וגזילה תרתי נינהו, ולא ילפינן אהדדי, והק' דא"כ איך ילפינן שינוי קונה מוהשיב הנאמרה בגזילה ולא בגניבה.

ונ' פשוט, דכל גנב הוא גזלן וכנתבאר, ולהכי כל גנב קונה בשינוי מדין גזילה שבו, אמנם חוץ מזה יש קרן נוסף מדין "חיים שנים ישלם" בגנב, ואף אי דין והשיב ודין ושילם דגזילה נתמעטו בקרקע, אכתי לא נתמעט קרן זו דגנב, ופשוט.

ויש לדון אם נתחדש גם פרשת והשיב בגנב, ופשטות אין ללמוד מגזלן, וע' להלן [סימן יד] בדברי התוס' רי"ד שהארכנו בזה והבאנו בזה נידון באחרונים.

## מחדש שיש לומר דליכא מחלוקת בין תוס' באיזהו נשך לתוס' הכא דהתם בגזילה והכא בגניבה.

ואחרי דאתינן להכי, דסוגיין קאי בקרן מיוחד של גנב, ולענין קרן של גזלן וקניני גזילה כבר איכא מיעוט, שוב י"ל דליכא מחלוקת בין שני הדיבורים של התוספות, דבפרק איזהו נשך מבואר דליכא גזילה של קרקע כלל, כיון דליכא מעשה לזוזו ממקומו, ורק אי היה ביה קניני גזילה הוא דהיה ביה מעשה גזילה ולאו, והתוס' דידן דמיירי במשיג גבול, י"ל דמודי לתוס' באיזהו נשך דלא משכחת לה גזילה ולאו דגזילה בקרקע כלל כיון דגם במשיג גבול ליכא עיכוב ממון, דגם בכה"ג אמרינן דבחזקת בעליה עומדת.

אלא שסו"ס יש להעיר שכל זה הוא דלא כהסיפרי שהסיפרי קאי במשיג גבול ואיירי גם מדין גניבה וגם מדין גזילה - ודו"ק בזה היטב.

## דרך מחודשת דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר בלי חובת תשלומין מחייב כפל.

ויש לדעת דלעולם א"צ לפרש כדרך הנ"ל - וא"צ לחדש שיש קרן מיוחד של גנב במשיג גבול - שיש מקום לומר חידוש אחר - והוא - דלעולם לא בעינן קרן של תשלומין רק עצם השבת הדבר מחייב כפל - והדרך הזו מתבארת להלן [סימן ט] בסוגי' דשטר בשם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - אלא שזה עצמו חידוש גדול - ותלוי בפלוגתת רבותינו.

## פלוגתת הר"פ ור"א מגרמיישא בטוט"ג במשיג גבול.

בפשטות התי' בתוס' של משיג גבול קאי על גנב, ופליגי הראשונים בשטמ"ק אי קאי נמי על טוט"ג, ולר"א מגרמיישא לא קאי, ולר"פ קאי גם על טוט"ג, וצ"ע בשורש פלוגתתם.

והנה בטוט"ג במשיג גבול צ"ב באיזה גוונא מיירי, ואין לומר דהשדה נמצא בין ב' שכנים ושכן א' שהוא השומר טוען שחצי השדה שלא החזיר נמצא אצל השכן השני, דנמצא דהמפקיד תובעו בחלק המערבי שחסר, וטוט"ג דחלק המזרחי חסר והרי שלך לפניך על חלק המערבי, ונמצא שמה שהוא מחזיק כגנב אינו אותו חלק שעליו הוא טוט"ג.

וע"כ צ"ל דנבלע הקרקע שהפקיד לגמרי, ותובעו שהוא גנב כל הפיקדון והוא טוט"ג שכל הפיקדון גנבו השכן השני ונמצא שהוא גנב את כל הפיקדון, וע' בזה בראשי שערים.

אמנם, אכתי איכא נפ"מ בין הך טוט"ג לכל טוט"ג, דהכא אכתי צריך להוסיף לטוט"ג עוד טענה, שצריך לטעון שהקרקע שתח"י אינו מהפיקדון ושוב טוען טענת גנב, ונמצא שיש כאן ב' טענות, ואינו דומה לטוט"ג, ואולי זה סברת הר"א מגרמיישא, ובזה חולק הר"פ.

אולם זו טעות, דמה שטוען שהקרקע שתח"י אינו מהפיקדון הרי נאמן מצד הממע"ה בלי שייכות לזה שהוא שומר, ורק אח"כ מתחיל כל הדין ודברים מצד שומרים ובזה פוטר עצמו בטענת נגנב, [שטוען שלא פשע ובא חבירו וגנבו ולכן פטור], ונמצא דבטו"נ של שומרים דומה לכל טוט"ג, [ובמק"א ביארנו פלוגתתם].

# סימן טביאור בדברי הגר"ח בתוס' ד"ה יצאו שטרותובגדר הדין לאו גופו ממון בשטר, ובדין גרמי בגונב שטרותודברים חדשים בעיקר הגדר של 'קרן של גנב' מדין 'חיים שנים ישלם'.

[**פרק א בדברי הגר"ח שמזיק שטר ראיה הוא גרמי, ולמה שטר ראיה מיקרי לאו גופו ממון.**](#__RefHeading___Toc513159265) **<>** [ג' חלקים בשטר.](#__RefHeading___Toc513159266) <> [מתמה טובא על ההגדרה של לאו גופו ממון בשטר ראיה.](#__RefHeading___Toc513159267) <> [ביאור בגדר שטר כלפי החוב, ששטר אינו כח ומציאות בפני עצמה, אלא שכל מציאותו מיתלי תלי במציאות של החוב, וביטול החוב הוא ביטול מציאותו ובזה הוא שונה מכל חפצים שבעולם שתלויים זב"ז.](#__RefHeading___Toc513159268) <> [מוכיח כן משני השיטות בשטר שנמחל שעבודו מה גדר התלות של השטר בחוב.](#__RefHeading___Toc513159269) <> [תוספת ביאור דמאי שנא מכמה חפצים שטפלים במציאותם לחפצים אחרות.](#__RefHeading___Toc513159270) <> [תוספת הסבר בעיקר החסרון הזה דמה עיקר החסרון של לאו גופו ממון.](#__RefHeading___Toc513159271) <> [מבאר למה ההיזק של הראיה שבשטר תלוי בגרמי שההפסד של השטר ראיה תלוי בהפסד של גוף החוב.](#__RefHeading___Toc513159272) <> [מתמה בעיקר דברי הגר"ח דסו"ס למה מיקרי גרמי.](#__RefHeading___Toc513159273) <> [מבאר למה המזיק של שטר מיקרי גרמי.](#__RefHeading___Toc513159274) <> [סו"ס אכתי צ"ב - דלמה זה הגדרה בהיזק של השטר שלכן יחשב כגרמי.](#__RefHeading___Toc513159275) <>

[**פרק ב ביאור החילוק בין גונב שטר למזיק שטר, וביאור החילוק בדין גרמי.**](#__RefHeading___Toc513159276) **<>** [מבאר למה אין גניבה על החוב.](#__RefHeading___Toc513159277) <> [מבאר למה הגזילה של הראיה שבשטר לא תלוי בגרמי דחלוקין מזיק וגנב, זה בעיכוב וזה בהפסד.](#__RefHeading___Toc513159278) <> [מבאר דבקושי' התוס' מחלקינן בין תשלומי גזילה למעשה הגזילה, ובתירוץ מחלקינן בין והשיב לושילם בנקודה זו, והדברים מבוארים על פי דברי הגר"ח שחילק בין ושילם לוהשיב.](#__RefHeading___Toc513159279) <> [מדקדק בלשון התוס' דכוונתו לחדש שהכפל תלוי בקרן של והשיב.](#__RefHeading___Toc513159280) <> [מעורר שמבואר הכא שגם התוס' מודה לעיקר יסוד הגר"ח שיש חילוק בין דין והשיב לדין ושילם - אף דבתרוייהו איכא קיום של העשה והוי ניתק לעשה, ומבאר את שיטתם בזה.](#__RefHeading___Toc513159281) <>

[**פרק ג בגדר קרן של גנב דמשכחת לה בעין בדומה לוהשיב ומשכחת לה 'לא בעין' בדומה לושילם.**](#__RefHeading___Toc513159282) **<>** [מקשה סתירה, דבתוס' מוכרח דבעי מיעוט רק על והשיב ולא על ושילם, ולהלן [קי"ז] מוכרח דרק על ושילם בעי מיעוט ולא על והשיב.](#__RefHeading___Toc513159283) <> [מחלק בדין קרן שבגנב, בין בעין לאינו בעין.](#__RefHeading___Toc513159284) <> [במה שיש לעורר דמה שייך חובת השבה על חפץ שאין לו בו קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc513159285) <> [דרך חדשה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דא"צ חיוב קרן של גנב וגזלן לחיוב כפל - ובדברי הברכ"ש בזה - וסגי בהשבת הבעין מצד עצמו.](#__RefHeading___Toc513159286) <> [ביאור שי' התוס' בשבועות [לז:] ובפלוגתתם עם התוס' דידן.](#__RefHeading___Toc513159287) <> [מחלק בכל הנ"ל בין תשלומי גניבה לתשלומי גזילה.](#__RefHeading___Toc513159288) <> [שיטת המאירי.](#__RefHeading___Toc513159289) <>

#

# פרק אבדברי הגר"ח שמזיק שטר ראיה הוא גרמי,ולמה שטר ראיה מיקרי לאו גופו ממון.

## ג' חלקים בשטר.

תוס' מיירי בגונב שטרות ותוס' מביא ראיה מדין מאבד שטרות שזה רק גרמי, ולפני לימוד השו"ט בתוס' צריכים לדון על כאו"א בפנ"ע, בדין גנב בשטר ובדין מאבד שטר.

הנה במאבד שטר חייב רק למ"ד דגרמי חייב וכמבואר בסוגי' להלן [צ"ח.] בשורף שטר של חבירו דאינו היזק בידים ורק חייב למ"ד גרמי חייב, וחשיב גרמי ולא גרמא דעושה מעשה בידים וברי היזיקא, כן מבואר ברא"ש בב"ב [פ"ב סי' י"ז].

והנה בשטר יש לדון מצד ג' דברים:

א] גוף החוב עצמו, ב] הנייר של השטר, ג] הראיה שבשטר – שחוב בשטר שוה יותר ממלוה בע"פ [[115]](#footnote-116), והתוספת הזו שיש ראיה על החוב גם זה ממון, ועיין בתוס' ב"מ [ריש נ"ו:] שהביא שיש מיעוט שאין אונאה בשטרות והוכיח שיש מכירה דאורייתא של שטרות והיינו שאם הוא קובע תשלום של יותר משתות על המכירה איכא אונאה - ולכן צריכים על זה מיעוט - והקשה דלפי הך צד בראשונים שמכירת שטרות הוא מדרבנן היכי משכחת לה דין זה, ותירץ דאיירי כשהיה כבר מלוה ע"פ וכתב על זה שטר לעשותו למלוה בשטר, ומכירה זו היא מכירה מה"ת ויש עליו אונאה לולי המיעוט, הרי שיש כאן חפץ של ממון ששייך בו מכירה אלא שחפץ זה מוגדר כ"לאו גופו ממון" ולכן הוא נתמעט מאונאה, ובחפץ הזה יש לדון בו מצד מזיק שטרות וגזילת שטרות, וזה מיקרי הראיה שבשטר.

## מתמה טובא על ההגדרה של לאו גופו ממון בשטר ראיה.

ויש קושי' מרכזית בסוגי' - דהנה מצאנו מיעוט בהרבה מקומות על שטר דמיקרי לאו גופו ממון - וכן מצאנו הכא בסוגיין לגבי כפל - וכן הבאנו באונאה דקאי על השטר ראיה באופן שכבר קיים החוב, וקשה דלמה אין גופו ממון - הא יש שווי ויכולים למוכרו.

ושמענו טוענים ש'התוכן' של השטר שכתוב בו 'פלוני חייב' - אין גופו ממון שזו מציאות בפני עצמה מלבד עצם הנייר ודיו, ולכן זה מיקרי לאו גופו ממון - אולם זו טעות - שזה אינו שהרי כל 'ספר' שיש בו 'חכמה' בתוך הדברים כתובים, שבגללה יש שווי גדול, לא מיקרי בזה לאו גופו ממון, שהרי זה התוכן והמהות של החפץ וגם הכא מהותו של החפץ הוא התוכן שבו יש לנו ראיה שיש הלוואה, וצ"ע.

ועיין בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [סימן כ] שהביא מהגרי"ז דכיון שהשטר הוא רק לגבייה של החוב ומצד עצמו אינו כלום, שוב חשיב בזה לאו גופו ממון.

וקשה טובא - הרי סו"ס יש כאן חפץ שיש בו שימוש ומה לי שהשימוש של החפץ הוא כלפי חפץ אחר, הרי זה שימושו וזה מציאותו – להעמיד אפשרויות של גבייה לחוב, ומה אכפת לן שמציאות אחת תלויה בשניה, הרי כמה חפצים איכא בשוק שכל מציאותם אינה אלא עבור דבר אחר.

הרי מאי שנא מפתחות לכספת משטר לחוב, ואטו נימא שבאופן שמכר מפתחות באונאה דנתעט מלאו גופו ממון, הרי סו"ס יש כאן חפץ ויש לו שווי מחמת האפשרויות שהחפץ מעמיד, ומאי שנא שטר ראיה, הרי זה שימושו – להעמיד אפשרויות של גבייה במקום שצריך, וכמו כן יש לדון על כל 'הגנה' כנגד גנבים וכדומה, הרי השטר הוא ה'הגנה' על החוב, וכמו שהגנה היא גופו ממון כך נמי שטר שהוא הגנה.

ויש לדעת שזה ששטר לאו גופו ממון אינו משום שהשטר משמש לחוב, וזה מתרי טעמי, וכדלהלן:

א] חוב מיקרי גופו ממון וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם קידושין [פרק קמא סימן ל ענף א פרק א – ב] - וכן הוכיח בחידושי רבי שמואל בקידושין [שם], והוכיח כן משטר חוב שנקנית במעמד שלשתן ויש אונאה כמבואר בספר התרומות, והלוואה של חוב [הרווחת זמן] דחשיב הלוואה שיש בה איסור ריבית כמבואר בראב"ד – אף שגם בריבית וגם באונאה איכא מיעוט של לאו גופו ממון – עיי"ש היטב.

ב] גם שטר ראיה על שדה מיקרי שטר לגבי המיעוט של לאו גופו ממון, ומוכרח שזה לא קשור לענינו של חוב.

## ביאור בגדר שטר כלפי החוב, ששטר אינו כח ומציאות בפני עצמה, אלא שכל מציאותו מיתלי תלי במציאות של החוב, וביטול החוב הוא ביטול מציאותו ובזה הוא שונה מכל חפצים שבעולם שתלויים זב"ז.

ונראה שלמדנו יסוד גדול בעיקר מהותו של שטר ראיה - ששטר אינו חפץ נפרד מהחוב ששימושו הוא עבור החוב ככל כלי ששימושו הוא עבור חפץ אחר, אלא ששטר הוא טפל ונספח לחוב, ואין לו מציאות עצמית כלל וכלל מלבד מציאותו של החוב - ובעזהי"ת נבאר את הדברים בכמה שלבים.

כל חפץ שמשמש לחפץ אחר, הרי יש לו את המציאות העצמית שלו, אלא שהמציאות הזו נצרכת לשימוש מחוץ להך חפץ, אבל סו"ס גם הוא קובע מציאות לעצמו, וגם אחרי שכבר לא צריכים את השימוש לחפץ השני אכתי לא בטלה מציאותו אלא שבטל השימוש שלו ולכן ממילא בטל השווי שלו, אכן הכא בשטר בטל כל מציאותו אחרי שהחוב נפרע, ששטר הוא רק ראיה על החוב שעליו הוא נכתב, וכששולם החוב הרי כבר בטל כל מציאותו, שהראיה עצמה כבר אינה ראיה.

נמצא שמפתח לכספת כשאין כספת - בזה בטלה השימוש שלו והשווי שלו - אכן לא בטלה 'מציאותו', אבל בראיה - חוץ ממה שאין לו 'שימוש' ואין לו 'שווי', גם אין כאן את כל המציאות של הראיה - והיינו שכאן בשטר ראיה מתחדש מציאות אחת שחוץ ממה שהשווי שלה תלויה במציאות אחרת, אכן גם עצם מציאותה תלויה במציאות אחרת - ואף שהיה מקום לחלוק ולומר ששניהם שוין - ועיין בהערה [[116]](#footnote-117), אכן שורש הדברים ברור - שזמן יצירת המנעול שמתאים למפתח אינה שעת יצירתו של המפתח, אלא שעת הבאת השימוש למפתח - וזמן לקיחת המנעול מהמפתח הוא זמן לקיחת השימוש בלבד, ועיין בהערה [[117]](#footnote-118) הרחבה בזה, לעומת זמן יצירת החוב שהוא זמן יצירה ממש לשטר - אלא שצריכים לבאר ענינו של שטר למה זה באמת כך.

והביאור - שטר קיים אך ורק על החוב שעליו נכתב ועליו נמסר - שרוב השיטות סוברות ששטר שנמחל שעבודו אינו שטר גם לבני חרי - ועיין בדברינו באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן סו] - ונמצא שאין לו אפשרות להיות ראיה אלא על החוב הזה - ונמצא שקיומו של החוב הוא קיומו של הראיה - שקיומו של השטר מיתלי תלי ביצירתו ובביטולו של החוב - ושטר שלא ביד המלוה הוא מפי כתבם - וכמו שעדים על הלוואה אחרי פרעון החוב אינם עדי החוב שהרי אין חוב - כך השטר אינו ראיה - ונמצא שאינו כלום.

## מוכיח כן משני השיטות בשטר שנמחל שעבודו מה גדר התלות של השטר בחוב.

ואף לפי השיטות ששטר שנמחל שעבודו שפיר חשיב כשטר לבני חרי הדבר מובן - שאין להקשות שהשטר יש לו שימוש עבור כמה הלוואות וחובות כמו מפתח לכמה מנעולים - דאדרבה - היא הנותנת - שהרי שיטתם מתבארת עפ"י התוס' בגיטין [כג.] שחתימות להתלמד מהני לשטר אף שאינם כלום, והביאור שמסירת השטר והחתימות לעמוד כנגד הלוה להיות ראיה על החוב היא היא עצם יצירתו - ולכן לא אכפת לן למה חתמו על השטר - שחתימתו נקבעת כחתימה במסירת העדים לבע"ד - וזה שעת דעת המתחייב - וכן הבאנו בדברינו [שם] מהנתה"מ בכמה דוכתי דלכן נמצא קרוב או פסול בשעת מסירה ולא בשעת חתימה - וע"ע בדברינו באמרות אברהם גיטין פרק קמא [סימן כד] שהארכנו בשיטת הנתה"מ בענין זה - שזה עצם מהות השטר ויצירת השטר נמצאת במסירתו - ולכן פשוט שכל מסירה חדשה לחוב חדש היא יצירה מחדש - ששטר שאינו ביד המלוה הוא מפי כתבם [רי"ף ביבמות] – ונמצא שיש לו יצירה וביטול בכל חוב מחדש [שהרי פסול מפי כתבם ופסול קרובים שווין, ונמצא שמסירת השטר לראיה על החוב היה מחיל חלות כשרות בעדות דמ"ל מפי כתבם ומ"ל קרובים], ואין שום חפצים אחרים מהסוג הזה שניתן להגדיר אותם כך - ועיין בהערה [[118]](#footnote-119).

וזה מושג של לאו גופו ממון, והיינו שכל החפצים שמשמשים חפצים אחרים יש להם דין גופו ממון - כיון שכל התלות שלהם בחפץ השני אינו אלא כדי שיגיע לו שימוש מהשני [המפתח צריך דלת לשימוש שלו ולא לעצם מציאותו] - אבל הוא קיים לעצמו תמיד והשני לא 'יוצר' אותו, אבל כיון שהחיות ועצם הקיום של השטר מיתלי תלי בהך חוב - וזה חפץ שמציאותו טפילה למציאותו של החפץ השני - ולכן אנו רואים שהממון האמיתי שקיים בראיה באמת קיים בחוב - ומשם מגיע השווי לראיה - ולכן מיקרי 'לאו גופו ממון' [ואילו השיניים של המפתח היו צומחים למפתח בשעת יצירת הדלת – אז גם המפתח היה לאו גופו ממון – וכשרות השטר הוא היצירה הדינית של השטר – מכח מסירתו על החוב].

## תוספת ביאור דמאי שנא מכמה חפצים שטפלים במציאותם לחפצים אחרות.

וצריכים להוסיף - שסו"ס מצאנו חפצים בעולם שקשורים לגמרי לחפץ השני שאותו הם משמשים - עד כדי כך שגם כל מציאותם תלויה בשני - והיינו באופן שהם מצטרפים לחפץ השני לשמשו - וכגון צבע שצבעו אותו על השולחן, הרי הוא משמש לשולחן, ואם נדון את השווי שלו - אטו נימא שהשווי שלו מיקרי לאו גופו ממון כיון שכל קיומו הוא אגב חפץ אחר - ויש הרבה חפצים שמשמשים לאחרים בזה שהם מצטרפים להם מבחינה מציאותית.

אלא שאדרבה - שהיא הנותנת, הרי אה"נ - שאם נדון את הצבע עצמו - הרי זה חפצא שתלוי ובטל לגמרי לשולחן - אלא שכיון שהוא נהפך להיות עצם הצורה של השולחן - הרי בזה גופא יש לדון אותו מהמבט של השולחן עצמו, והיינו שהצבע מצד עצמו לאו גופו ממון, אכן מאידך הרי הוא חלק מהשולחן והתווסף שכבה חדשה לשולחן - שהשולחן קיבל תוספת - וכששם שהשולחן גופו ממון אף הוא גופו ממון, וכן מצאנו בהרבה חפצים שמשמשים לחפצים אחרים בזה שהם מצטרפים להם מבחינה מציאותית.

אכן דווקא שטר יש לו מציאות עצמאית שמיתלי תלי במציאות אחרת גם כשאינו מצטרף מציאותית להיות חלק ממנו ממש - ולכן שטר הוא חפץ בפני עצמו שהוא לאו גופו ממון כשאנו דנים עליו בפני עצמו, וכל שאר החפצים אנו דנים עליהם בתור חלק מחפצא שהצטרפו אליו.

## תוספת הסבר בעיקר החסרון הזה דמה עיקר החסרון של לאו גופו ממון.

ויש לעיין דסו"ס מה אכפת לן מהיכן מגיע הדין ממון של החפץ, מתוך החפץ עצמו או מכח חפץ אחר - הא סו"ס הרי זה שוה ממון.

ונראה דמהכא מוכרח היסוד שנתבאר אצלינו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן יג] ששווי ודמים נמצאים בחפץ עצמו, אלא ששמין אותם בשוק כפי המין שלהם, ולכן רק חסרון בגוף החפץ יגרע כח הממון והשווי שלו, אבל חסרון חיצוני שגורם שבפועל לא משלמים עליו לא יגרע כח הממון והשווי שלו - [כזורק כלי מראש הגג אי בתר בסוף אזלינן], ונראה דה"ה לאידך גיסא, שממון כזה שכל הכח ממון שלו מיתלי תלי בממון אחר לעצם קיומו - גם הכ איכא גריעותא בתורת ממון שלו - ונקבע כלאו גופו ממון בכמה פרשיות בתורה - ודו"ק בזה היטב.

## מבאר למה ההיזק של הראיה שבשטר תלוי בגרמי שההפסד של השטר ראיה תלוי בהפסד של גוף החוב.

עפ"י הקדמה זו נוכל להתקדם לעיקר ענינו של הסוגי' - דהנה, לענין מזיק מפורש שרק חייב על הנייר - דשורף שטרותיו של חבירו מיקרי גרמי כלפי החוב ורק כלפי הנייר מיקרי מזיק בידים - וקשה - דבשלמא החוב עצמו דינו כגרמי כיון שיכול הלוה עדיין לשלם גם אחרי שנשרף, ונמצא דההיזק רק נגמר בהצטרפות זה שהלוה לא משלם בסוף ומה"ט מיקרי גרמי, אבל השטר ראיה שבו הוא מזיק בידים - כן העיר בחידושי הגר"ח על הש"ס [הוצאת מישור בסוגיין].

ויש להעיר דאף דאינו נזק והפסד 'אחר', דזה גוף החוב וזה השטר ראיה על החוב שהוא חלק מהשווי של החוב, אבל סו"ס אכתי אפשר לדון את מעשה ההיזק משני צדדים, וכמו ששייך למכור את הראיה לחודי' כמו כן שייך להזיקו, וזו טענת הגר"ח דמצד ההיזק לשטר חוב נוכל לחייבו כמעשה בידים אף דמצד הנזק לחוב עצמו אינו אלא גרמי.

ועל זה תי' הגר"ח דלו יצוייר והיה הלוה משלם את חובו אחרי שנשרף, הרי לא יהיה למלוה נזק ממה דאין לו את הראיה, דאף דערכו של הראיה נקבע כפי המציאות שאנשים לא משלמים בלי להביא שטר, וערך זה נמצא בשטר ראיה, והוא שרף את הערך הזה, הרי שעשה מעשה היזק בידים, אבל כיון שאם לא יהיה לו הפסד שוב אינו נזק, הרי נמצא דנזק של השטר ראיה מיתלי תלי בנזק דחוב, ושפיר חשיב גרמי, שרק נשלם הנזק דשטר ראיה כשהוא לא משלם את החוב.

## מתמה בעיקר דברי הגר"ח דסו"ס למה מיקרי גרמי.

אכן הדברים תמוהים, הרי כמה חפצים איכא בשוק שכל מציאותם אינה אלא עבור דבר אחר, ומאי שנא מפתחות לכספת משטר לחוב, ואטו נימא שבאופן שלא מוכרח שצריכים את המפתחות הללו - ושייך להגיע לכסף בלעדיו - דשוב לא מיקרי היזק, הרי יש כאן חפץ ויש לו שווי מחמת האפשרויות שהחפץ מעמיד, ומאי שנא שטר ראיה, הרי זה שימושו – להעמיד אפשרויות של גבייה במקום שצריך, וכמו כן יש לדון על כל 'הגנה' כנגד גנבים וכדומה, הרי השטר הוא ה'הגנה' על החוב, ואין זה תלוי על זה שהיו צריכים את ההגנה הזו בפועל.

## מבאר למה המזיק של שטר מיקרי גרמי.

ונראה שהדברים מבוארים עפ"י מה שנתבאר בעיקר הגדר בלאו גופו ממון - שחפץ זה של שטר מיתלי תלי כל קיומו בחוב - שקיומו וביטולו של החוב הוא הוא קיומו וביטולו של הראיה - וכנתבאר - דמה"ט מיקרי לאו גופו ממון, ובזה מבוארים דברי הגר"ח למה המזיק של שטר מיקרי גרמי, שהרי מזיק זה אינו מזיק חפץ אחד שתלוי ב'שווי' של חפץ אחר, אלא שהחפץ של השטר מתקיים כל כולו מכח החוב - ולכן א"א לדון את השווי שלו בלי לדון אותו ביחד עם החוב.

ומעתה, כשאמר הגר"ח שכיון שאפשר לשלם את החוב בלי השטר, שוב אמרינן שכל השווי של השטר תלוי בשווי של החוב וההפסד שלו תלוי בהפסד שלו, ולכן - כיון שההפסד של החוב הוא גרמי [שתלוי אי ישלם בסוף] שוב כל ההפסד של השטר הוא נמי גרמי, דכל זה אינו אלא אחרי ש'התלות' זב"ז הוא סוג 'תלות' שנתבאר לעיל – מציאות שתלויה במציאות - באופן שהשטר אינו אלא הצורה של החוב.

ולכן אף שאפשר למכור אותו בפני עצמו, אכן כשבאים לדון את ההפסד של השטר, הרי על הצד שהחוב שולם שוב אין מציאות לשטר, ואף שלפני ששולם יש לו מציאות, אכן כיון שכל מציאותו אינה אלא כמציאות נספחת לחוב, והרי אפשר לשלמו בלי השטר הרי אין שום הפסד והיזק בשטר בלי שכוללים את ההפסד של החוב בתוך ההפסד של השטר, וכמו שההיזק בחוב הוא גרמי אז ממילא גם ההיזק שבשטר הוא גרמי.

## סו"ס אכתי צ"ב - דלמה זה הגדרה בהיזק של השטר שלכן יחשב כגרמי.

אולם סו"ס קשה דאכתי צ"ב - דלמה הגדרה זו מהני להגדיר את ההיזק של השטר כגרמי - דבשלמא בהגדרה של לאו גופו ממון א"ש, אכן בהיזק - מה אכפת לן שמציאותו של חפץ א' תלויה במציאותה של חפץ ב' - דסו"ס הוא שרף את השטר עצמו בידים - ומה לי שהמשמעות של ההפסד נגמרה ביחד עם חפץ ב' - ועיין בהערה [[119]](#footnote-120) במה שיש לדון בזה.

## יסוד גדול בדינא דגרמי דאהני לן דינא דגרמי לדון את הנזיק כבהמה שיש בה מכה.

ואשר מוכרח מכל הנ"ל - שמתחדש הכא יסוד גדול בדיני נזיקין ובדינא דגרמי - א] בדיני נזיקין הארכנו לבאר באמרות אברהם הגוזל עצים [סימן יא] דלא סגי לן ב'מכה בהמה' - אלא חייבים רק על מכה כזו שמגדירה את הבהמה כבהמה שיש בו מכה, וזה שורש כל הפטורים של שף מטבע - צורם אוזן - מים צלולים, ב] עפ"י זה הוספנו עוד לחדש [שם סימן יא יב] שבדינא דגרמי נתחדש שדנים את הניזק כבהמה שיש בה מכה אף שבלי דינא דגרמי אינו כן, ג] הוכחנו את כל הנ"ל [שם סימן יג] בסוגית שורף שט"ח של חבירו - בין בשיטת רבנן ובין בשיטת ר"מ - ובזה ביארנו למה עצם שריפת השטר מיקרי דינא דגרמי, עיי"ש היטב.

# פרק בביאור החילוקבין גונב שטר למזיק שטר,וביאור החילוק בדין גרמי.

## מבאר למה אין גניבה על החוב.

נתבאר לעיל למה מזיק של חוב תלוי בדין גרמי - ומעתה צריכים לדון - דמה הדין בשומר בחוב ומה הדין בגניבה בחוב, הרי פשוט שאין הנידון על הנייר, שזה ודאי גופו ממון ואין סיבה למעטו מהמיעוט של 'לאו גופו ממון', ומאידך גיסא, לענין החוב עצמו א"א למעטו - שהרי אין כאן גניבה כלל אפילו בגרמא, וזה מתרי טעמי:

א] גניבה הוא עיכוב ממון חבירו, ואף שא"צ לקחת ממון חבירו לעצמו וגונב ע"מ לאבד נמי מיקרי גניבה, אבל צריך הוצאה ולקיחה ועיכוב מחבירו, ואף דגורם שהחוב לא ישולם בסוף, אבל אינו מעכבו ומוציאו ממנו, ואין כאן גזילה כלל, ורק דמזיקו ע"י הגזילה אבל אינו גוזלו.

ב] בגזילה צריך קנין ומשיכת השטר אינה משיכה לחוב, דרק נקנה בכתיבה ומסירה, אבל בלא זה אין שום מעשה קנין בחוב, ומה"ט נמי לא שייך טוט"ג על החוב, דשומרים בעי משיכה, ואין קנין שמתייחס לחוב.

## מבאר למה הגזילה של הראיה שבשטר לא תלוי בגרמי דחלוקין מזיק וגנב, זה בעיכוב וזה בהפסד.

ולפי"ז, אם יש נידון של גניבת שטרות, ע"כ הנידון הוא מצד השטר ראיה, ולענין מזיק כבר נתבאר דחשיב מזיק בגרמי, דמיתלי תלי בחוב, ויש לעיין מה דינו לענין גניבה.

ואמר הגר"ח בזה, דחלוק גנב ממזיק דגנב חייב על העיכוב ממון ומזיק חייב על ההפסד ממון, ולכן לענין מזיק, אם אין הפסד לניזק אין זה נזק ולכן רק בהצטרפות מה שלא שילם החוב הוא דהושלם הנזק ולכן מיקרי גרמי וכנתבאר לעיל, אבל בגנב א"צ כלל שיפסיד, וכל מי שמעכב ממון חבירו ממנו אף באופן שההוא לא הפסיד, מיקרי גזילה.

והעולם אומרים שכשיש שני חפצים יקרי ערך היחידים בעולם, וכששורפים אחד עולה שוויותו של השני יותר מכפל, אין זה מזיק, אבל בכה"ג אכתי מיקרי גזילה, דבגזילה א"צ שיפסיד ע"י העיכוב ממון, [ויש לדון בזה - שסו"ס הרי הם ב' חפצים שקשורים דרך השוק של הלקוחות - ואין קשר אמיתי בין שני החפצים], וכעין זה נמי לגבי חפץ שיש עליו ביטוח מחברת ביטוח.

ולהלן [סימן י] הבאנו הרבה חילוקים בין גזלן למזיק - זה בעיכוב וזה בהפסד, דלהכי מתחלקים בדין שמין אגב קרקע וכדביאר בזה הגרי"ז דבהסתכלות של הפסדים יש לדון הפסד יחסית לעצמו וגם יחסית לכל השדה, ורק בגזילה ועיכוב אין כאן דיון אלא כלפי עצמו שהוא המעוכב, ולכן יהיה ביניהם חילוק כלפי הדין חליפי ע"ז שתופס את דמיו שבאופן שגזל או הזיק ע"ז ושילם, וכן בגזל או הזיק דבר שיש בו קדושה, אי איכא לדמים דין שאין מורידים בקדושת הדמים שחפץ הנמכר, או לא.

וע"ד החילוקים הללו ביאר נמי הגר"ח לגבי גרמי, שבמזיק אנו תולים את ההיזק של השטר בהיזק של החוב, אבל גזילה דומה למכירה של הראיה, שכמו שנמכר בפני עצמו ה"ה שגונבים וגוזלים אותו בתור חפץ בפני עצמו.

ולפי"ז כשהוא מעכב את הראיה שבו, אף שאין לו בזה הפסד, שהרי החוב יוכל להשתלם, אפי"ה מיקרי עיכוב ממון בלי זה שהחוב לא ישולם בסוף, ושפיר איכא גניבה וגזילה, ואין זה תלוי כלל בגרמי וגרמא.

וברור, דכשדנים על השטר ראיה, הרי יש בו מעשה קנין, וכל מה דבעי כתיבה ומסירה הוא לענין שהחוב יהיה שלו אבל לענין שהשטר ראיה יהיה שלו, בזה סגי במשיכה ובמסירה, וזה כדהבאנו נמי לעיל מהתוס' לגבי אונאה שזה מכירה דאורייתא, וממילא א"ש איך נהיה שומר ואיך נהיה גנב בשטר, וע"ע בהערה [[120]](#footnote-121) מה דהבאנו מהקובש"ע.

## מבאר דבקושי' התוס' מחלקינן בין תשלומי גזילה למעשה הגזילה, ובתירוץ מחלקינן בין והשיב לושילם בנקודה זו, והדברים מבוארים על פי דברי הגר"ח שחילק בין ושילם לוהשיב.

לפי ההקדמה הנ"ל חלוקין גניבה ממזיק, דמזיק בשטר ראיה וכן בחוב תלוי בדין גרמי, אבל לענין גניבה מתחלקים שהחוב אין בו גניבה כלל והשטר ראיה יש בו גניבה לכו"ע ולא תלוי בגרמי וגרמא.

ולפי"ז תמוהין דברי התוס' שתלה גנב במזיק, דממ"נ צ"ע, דאי כלפי החוב לכו"ע אין מציאות של גניבה, וע"כ דכל הנידון בגניבת שטרות הוא מצד השטר ראיה, וכלפי השטר ראיה פשוט שיש גניבה ולא שייך לנידון של גרמי, ומיושב קושי' התוס' כמין חומר, ויש לעיין למה לא תי' התוס' כן.

ומוכרחין לומר, דשאני מעשה גזילה מתשלומין דגזילה דאף דהמעשה גזילה הוא העיכוב ממון גרידא, אבל התשלומין מדין והשיב ומדין ושילם הם על הנזק שיש בגניבה, וכיון שבדיני נזק מיקרי גרמי ורק חייב למ"ד דגרמי חייב, א"כ ה"ה דתשלומין דגנב צריך שיהיה בזה מזיק דגניבה, וזהו קושי' התוס' דתולה בדין גרמי.

ובתירוץ התוס' חידשו, דשאני והשיב מדין ושילם, דדין "והשיב" הוא החזרת העיכוב ממון, ואינו לסלק את הנזק שבגזילה, ורק דין ו"שילם" הוא לסלק הנזק שבגזילה, וכיון שכן, רק היה חייב בדין והשיב בגונב שטר, ורק על זה היה שייך כפל, משא"כ כשהחפץ אינו בעין לא היה שייך, דזה כבר תלוי בגרמא וגרמי.

והן הן דברי הגר"ח שהדין ושילם שונה מהדין והשיב, שהדין ושילם הוא על המזיק שבגנב והדין והשיב הוא על העיכוב של הגנב – וכדחילק בזה בעבדים שיש בהם ושילם אף שאין בהם והשיב, וכדהארכנו בזה לעיל [סימן ח'], וכן היה נראה שביאר בברכ"ש [סי' ל"ג] את דברי התוס' עפ"י דברי הגר"ח הללו.

## מדקדק בלשון התוס' דכוונתו לחדש שהכפל תלוי בקרן של והשיב.

אולם נראה שאף שחילוק זה נכון אכן נראה לדקדק בלשון התוס' דעיקר השו"ט אינו בחידוש המסויים הזה, וכוונתו בתירוץ לחדש חידוש אחר - והוא, שזה היה פשוט שיש חילוק בין דין והשיב שתלוי בגוף העיכוב לדין ושילם שתלוי בדין מזיק והפסד שבגניבה, וכל מה שבאו לחדש הוא שהכפל תלוי בקרן של והשיב.

והיינו שבאמת נתחדש כאן חידוש אחר בדברי התוס', דחידשו דהכפל שייך לקרן, דכפל הוא כפל של המזיק דושילם כשהחפץ אינו בעין, ויש דיני תשלומי מזיק לכפל בכה"ג, וכמו שאמר הגר"ח, ואז תלוי בגרמי, אבל כשהחפץ הוא בעין והוא משלם תשלומין דוהשיב, אז משתנה הכפל עצמו להיות כהקרן ואז אין בו דיני מזיק דדומה לקרן של והשיב, וזה אינו תלוי בגרמי, ומדוייק בלשון התוס' שזה עיקר חידושם בתירוצם.

ועיקר חידוש זה מתבאר נמי להלן [סימן י"א] בדברי הרי"ד דשומא של כפל משתנה ולפעמים הכפל הוא כשעת העמב"ד ולפעמים הכפל הוא כשעת הגניבה, ותלוי בקרן כיון שהוא הכפלה של הקרן ואינו תשלומין בפני עצמו לשלם עוד קרן אחר.

## מעורר שמבואר הכא שגם התוס' מודה לעיקר יסוד הגר"ח שיש חילוק בין דין והשיב לדין ושילם - אף דבתרוייהו איכא קיום של העשה והוי ניתק לעשה, ומבאר את שיטתם בזה.

והנה, כבר נתבאר שעיקר החילוק בין הבעין לאינו בעין מתבאר עפ"י הגר"ח שייסד לנו דחלוק והשיב מושילם, ולכן בעבדים יש ושילם אף דנתמעטו מוהשיב, והחילוק הוא דדין ושילם הוא על המזיק שבגניבה ודלא כוהשיב, ומעתה מתבאר לנו יסוד זה גם בתוס' ודו"ק, וכל זה מבואר לעיל [סימן ח'].

אולם, כבר הבאנו [שם] מהתוס' במכות שחולק על הרמב"ם וגם בגזילה בעין וגם בגזילה שלא בעין, בתרוייהו איכא קיום עשה דוהשיב והוי ניתק לעשה, וביארנו שחולקים גם על הדין החדש של הרמב"ם בעבד ואמה שגזלו שהרמב"ם למד שיש בזה דין שמירתן עליך ככל ממונו המזיק, והתוס' חולקים בדין זה, ומעתה קשה, דאיך נוכל לחלק ביניהם לשי' התוס'.

ולהלן [סימן י] ביארנו את הדברים עפ"י מה שיש להסתפק בשיטת התוס' דחולק על הרמב"ם בדין ושילם, ולדידיה שפיר שייך ושילם לדין והשיב, אלא שיש בשיטתו ב' דרכים.

א] יש כאן קיום ממש של והשיב ע"י הושילם, דאף שהחפץ אינו בעין ואין כאן השבת גוף העיכוב, אכן בדין ושילם נתחדש דמסברת מ"ל הן מ"ל דמיהן נתקיים והשיב, ופשוט שלפי הדרך הזו אין לדון כלל מצד גרמי שלדרך זו אין שום חילוק בין והשיב לושילם דתרווייהו תלויים בעיכוב ותו לא.

ב] באופן אחר י"ל שבאמת אין כאן גילוי בעלמא מצד מ"ל הן מ"ל דמיהן אלא שחידש לנו דין ושילם לשלם עכ"פ את ההפסד של העיכוב, ובהתייחסות לפרט אחד בהשבת העיכוב, והיינו להשבת ההפסד והנזק שבעיכוב, בזה חידש לנו קרא דושילם, שגם בזה חיילא קיום מחודש של והשיב במקצתו.

ונתחדש דלשני הדרכים אין חלות דין תשלומי נזיקין בהך והשיב, ולכן התוס' חולקים על הרמב"ם בדין שמירתן עליך בעבד ואמה ודו"ק.

אכן סו"ס לדרך השניה יש לומר שיש כאן דיון מצד גרמי, דעד כמה שגרמי פטור נמצא שאין הנזק הזה שייך לעיכוב, ושוב אין דין להתייחס להך נזק, שהרי אינו שייך לגוף העיכוב עצמו.

ועיין להלן שהבאנו מהתוס' בשבועות דנחלקו שם ב' התירוצים האם באמת יש בושילם חסרון של גרמי, ועפ"י הנ"ל נחלקו בהנך ב' צדדים, והיינו שהם דנו בעיקר הדין ושילם כהצד הראשון הפשוט, והוא, שבדין ושילם נתחדש דמסברת מ"ל הן מ"ל דמיהן נתקיים והשיב כפשוטו, ואז אין שום התייחסות לנזק שבגנב, ודו"ק.

# פרק גבגדר קרן של גנבדמשכחת לה בעין בדומה לוהשיבומשכחת לה 'לא בעין' בדומה לושילם.

## מקשה סתירה, דבתוס' מוכרח דבעי מיעוט רק על והשיב ולא על ושילם, ולהלן [קי"ז] מוכרח דרק על ושילם בעי מיעוט ולא על והשיב.

יש כאן תמיהא רבתי וסתירה עצומה, הרי שטרות נתמעטו להלן [קי"ז] מגזילה ומדין והשיב, ול"ל מיעוט מכפל, וקושי' זו הק' הברכ"ש על קרקע ועבדים, ותי' דכאן המיעוט לענין עבדים, ואף דנתמעטו מוהשיב כשהעבד בעין, אבל מושילם לא נתמעטו כשהעבד מת ואינו בעין, דזה דין אחר דמשלמים על ההיזק שבגזילה - וצ"ל דכוונתו דרק מיעטו קרקע ללמוד הימנו לעבדים – [ועיין בהערה [[121]](#footnote-122) בדעת התוס'], ועל דרך זו צ"ל הכא גם לענין שטר, ששייך מזיק דגניבה אף דלא שייך והשיב – והיינו במצב של 'לא בעין' שהרי במצב של בעין איכא והשיב.

אולם זו סתירה גלוי' לדברי התוס' כאן, דתוס' כאן נוקטים דמצד מזיק דגזילה לא מיירי מיעוט דשטרות, דזה תלוי בגרמי, ואין לתלות קרא דכפל בדין גרמי, וע"כ דרק מצד הדין והשיב שייך לדון כאן, ומלהלן [קי"ז] מוכרח איפכא, דדין והשיב נתמעט, ורק ושילם י"ל דלא נתמעט, וצע"ג דשטרות בבעין לא משכחת לה דליכא והשיב מחמת הסוגי' [קיז], ובשטרות בלא בעין לא משכחת לה דליכא תשלום דמזיק ליכא בשטר דהוי גרמי – וממנפ"ש צ"ע.

וע' ברכ"ש [סי' ל"ג] שדבריו בהתחלה [ס"ק א'] לגבי שטרות סתרי לדבריו בסוף [ס"ק ב'] לגבי קרקע ועבדים, וצ"ע - וזו סתירה נוראה - הרי לנו שגם הבעין וגם הלא בעין לא משכחת לה בשטרות - שבבעין איכא חסרון שנתמעט בכלל ופרט, ובלא בעין שלא נתמעט בכל ופרט - וכמבואר בעבד בשיטת ראב"ד - הכא איכא חסרון של גרמי - וצע"ג.

ויתירא מזה ק', דאף אם נחלק בין והשיב לושילם לשי' התוס' בעיקר גדריהם, אבל תרוייהו נתמעטו מהכלל ופרט, דתרוייהו מדין והשיב, ולא רק שק' על מסקנת התוס' דמיירי בוהשיב, אבל גם על ושילם [בקושי' התוס', למ"ד גרמי חייב] קשה, דנתמעט להלן [קי"ז].

## מחלק בדין קרן שבגנב, בין בעין לאינו בעין.

והנראה בזה, דלעיל [סימן ח] נתבאר [במשיג גבול] דאיכא קרן דגניבה מדין חיים שנים ישלם, וקרן זה לא נתמעט כלל בכלל ופרט להלן [קי"ז], דחלוק גניבה מגזילה, ונראה דמכח קושי' זו צריכים לחדש חידוש גדול - והוא - שבקרן הזה יש הבדל בין בעין ללא בעין, דבבעין אינו מדין מזיק ובלא בעין הרי"ז מדין מזיק, כעין חילוקו של הגר"ח בין והשיב לושילם.

והביאור בחידוש הזה הוא כך שלעולם צ"ל שמה שחלוק והשיב מושילם אינו דווקא משום שהם שני פסוקים, אלא שיש בזה סברא, והוא, דיסוד דין הגזילה הוא העיכוב ממון ולכן התשלומין הוא להחזרת העיכוב ממון, ולזה בעינן כעין שגזל ממש, שהרי מחזיר את העיכוב ממון, אכן, באינו בעין לא שייך להחזיר את העיכוב ממון עצמו, ולכן נתחדש בושילם שעכ"פ הנזק שבעיכוב ממון ישתלם, ויש מקום לחדש שהחילוק הזה הוא חילוק מסברא, אלא שהתורה גילתה חילוקים הללו בגזלן בחיוב והשיב ובחיוב ושילם, ומכאן ממילא למדנו גם לחיים שנים ישלם לחלק כן - שאף שהכל נלמד בפסוק אחד - אכן מתחלקים הגדרים לתרתי.

וגדולה מזו מצאנו בחמץ שבעבר עליו הפסח שאומר הרי שלך לפניך, ובזה הוא פוטר את החיוב של ושילם, וקשה שהרי התוס' אמרו בהדי' להלן [ס"ה. ד"ה גופא] דחמץ לא בת השבה היא כיון שאינו שוה כלום, ומהאי טעמא חשבו בסוגי' [ק"ה] לומר שפטור נמי מהדין ושילם, שתלויים זב"ז, וקשה דהאיך 'הרי שלך לפניך' פוטר דין ושילם אי אין בו שום קיום דין, אלא ע"כ כנ"ל דלמדנו מהדין והשיב שבהשבת הבעין עצמה איכא ביטול ועקירה לכל העיכוב ממון – ובזה ממילא בטלו כל החיובים האחרים – הרי לנו גילוי בדין והשיב שכל השבת הבעין - בין בפרשת והשיב בין בפרשת 'הרי שלך לפניך' ובין בפרשת 'חיים שנים ישלם', בכולהו הגדר שווה – שבזה הוא מחזיר את גוף העיכוב עצמו, וממילא בטלה הסיבות לדון מצד ההפסד והנזק וממילא כבר ליכא דיון של גרמי ששייך דווקא לנזק של הגזילה.

ועיין בזה לעיל [סימן ח פרק ב] שהוספנו עוד דלא יתכן לומר שאף שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הרש"ל - אכן יש דין מיוחד בגונב חמץ ועבר עליו הפסח שהוא אינו אומר הרש"ל - ואף שיש שרצו לומר כן בשם התוספתא - אכן כבר דחינו את הדברים - עיי"ש - ושוב מוכרח שצריכים לחלק בין הבעין ללא בעין.

ומעתה ברור דמהאי טעמא אמרו התוס' דגם גנב שחייב להחזיר את הבעין ואת הלא בעין מקרא דחיים שנים ישלם, אכתי חלוקין גדריהם זה מזה, אי תלוי בגרמי או לא - וכנ"ל - וכשחל עליו חיוב על הבעין מדין חיים שנים ישלם - ליכא בזה תנאים של גרמי דחיוב זה שדמי לחיוב והשיב - וממילא דאיכא בזה כפל.

## דברי הברכ"ש בחילוק בין קרן דגנב וקרן דגזלן במצב של בעין.

שוב מצאתי דיבורים מפורשים ממרן הגרב"ד – מובא בשיעורי רבי חיים שלמה בשם אביו [בנו של הגרב"ד] - שהוא בעצמו חילק בין הבעין של גנב לבעין של גזלן – והוכיח כן ברמב"ם שמבואר שרק הבעין של גזלן הוא מקרא דוהשיב ולכן רק הלאו של גזילה הוי לאו הניתק לעשה ודלא כהבעין של גנב שהלאו הזה הוא בגדר לאו הניתן לתשלומין, וע"כ שאין בגנביה בעין עשה של והשיב - וצ"ל שאף שאין בגניבה את העשה של והשיב אבל יש בגניבה קניני גזילה של והשיב – שלומדים את גדרי המצב הגזול מגזלן לגנב ולא לומדים את החיובים.

ובביאור דברי הברכ"ש צ"ל כדברינו שהכל מצד חיים שנים ישלם – וכמוש"כ בספרו ברכ"ש לגבי שטרות – [ואף שבדברי הגרב"ד [שמובאים בשיעורי רבי חיים שלמה] לא הזכיר חיים שנים ישלם – דנראה מדבריו דנקט דאיכא תרי גווני של חיוב 'ושילם' – שבגזלן ושילם הוא רק בלא בעין ובגנב ושילם הוא גם במצב בעין – וכנראה שצ"ל שושילם של גנב שונה מושילם של גזלן – וזה ע"כ מחמת הגילוי בקרא דחיים שנים ישלם בגנב – סו"ס מבואר דלולי חיים שנים ישלם ליכא לחלק ביניהם - והרי בברכ"ש בשטרות הביא חיים שנים ישלם].

## אף שכל גנב מתבסס על חיוב גזלן אכתי משכחת לה גנב בלי גזלן.

והנה מצד אחד למדנו בהרחבה לעיל [סימן ב] שכל חיובי גנב מתבססים על חיובי גזלן - והגר"ח הוכיח כן - שיש כמה אופנים שהפטור בגנב ממילא מחייבו בגזילה - וא"כ מה הגדר בעיקר חידוש זה דמשכחת לה גנב בלי גזלן - ועיין בזה לעיל [סימן ב פרק ד] שביארנו בזה גדר עמוק בשילוב בין שני הדברים - ובזה מובן נמי למה פרשת קרן של גנב היא פרשה בפני עצמה - ואעפי"כ הגדרים של הפרשה הזו מתאימים לחילוקים בפרשת גזילה בין בעין ללא בעין.

## במה שיש לעורר דמה שייך חובת השבה על חפץ שאין לו בו קניני גזילה.

אולם העירני תלמיד אחד - דמה שייך חובת השבה על חפץ שאין לו בו קניני גזילה - הא מה שייך חובה ממונית להעביר ממון חבירו לחבירו - אטו 'מצוה' בעלמא הוא - הרי פשוט שזה 'חיוב ממוני' - ובשלמא בכל והושיב שיש קניני גזילה א"ש שיש לו בהם זכויות ומשלו הוא משלם, אכן הכא איכא קרן של גניבה דיליף מחיים שנים ישלם שחל על ממון בעין - שאין לו בהם קנין - ומה הגדר בזה.

והתשובה לזה נמצאת בשאלה אחרת - שמה התוכן של המעשה קנין בגזלן שאין לו בו קניני גזילה - וחייב רק מצד הושילם - הא איזה קנין הוא קיבל בחפץ שלזה אנו צריכים מעשה גניבה - וכבר הארכנו בזה להלן [סימן י] שיש 'רשות' גנב ויש 'שליטה דינית' של גנב - כעין 'רשות שומר' בגזלן שאין לו בו קניני גזילה - ולזה בעינן משיכה - שגם על זה שייך זכייה וקנין משיכה - ולא גרע מכל שומר.

וזה גם התירוץ כאן - שכיון שהוא זכה ברשות ובשליטה הדינית דרך הקנין משיכה א"כ אף שאין לו בו קניני גזילה לענין שינוי קונה והמסתעף, אכן אכתי שייך בזה 'חובה ממונית' של השבה - ואינו מצוה בעלמא דמוטלת קרקפתא דגברא.

## דרך חדשה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דא"צ חיוב קרן של גנב וגזלן לחיוב כפל - ובדברי הברכ"ש בזה - וסגי בהשבת הבעין מצד עצמו.

ומצאנו בזה דרך חדשה בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - שלמד שא"צ חיוב קרן של גנב וגזלן לחיוב כפל - דנקט דלעולם י"ל דאין כוונת התוס' בתירוצם דבאיתיה בעיניה איכא חיובא דוהשיב, דהרי בקושיתם כבר קיימו דנתמעטו מחיוב השבת עצם הגזילה - וע"כ דכוונתם דבאיתיה בעיניה עיקר חיובו להחזיר להבעלים הוא משום דהחפץ של הבעלים, ואית ליה תביעה דממוני גבך.

והסיק בזה שלפי"ז מבואר בדבריהם דבר חידוש, דכדי לחייב כפל סגי בזה דאיכא עליה חיוב להחזיר את הקרן מדין ממוני גבך, ואף על גב שאי"ז חיוב קרן דגניבה אלא רק חיובא דממוני גבך מ"מ חשיב שיש קרן כדי לחייב כפל - ועיין היטב באהא"ז [ריש פרק ב דגניבה ד"ה ונראה לבאר] מש"כ לגבי קדשי מזבח - וכנראה דנחית לחילוק זה.

ובאמת שכבר דנו בכעין זה לומר שחייב להחזיר את הבעין ככל שואל שמחזיר את הבעין, וע"ז יש כפל - אלא שאמר בזה הגרב"ד [ברכ"ש סי' ל"ג] שזה אינו, דעל קרן של שואל ודאי שאין כפל, דאין זה דין "תשלומין", ורק בגזלן נתחדש דין תשלומין בממון דנגזל, ודו"ק, ורק על תשלומין דקרן שייך כפל.

והברכ"ש הביא מרעק"א בסוגי' בכתובות [לד] דליכא דין כפל על קרן של שואל - ועיי"ש שתמה שם על הסוגי' דאיירי בשאל ביום חול וטבח בשבת שלפי הצד שאין קלב"מ על קנס חייב על הקנס של טביחה בשבת, ותמה רעק"א שזה קרן של שואל [שהיה בחול] ומה שייך כפל על קרן של שואל - ובאבי עזרי [ריש גניבה] חידש בזה שחיוב קרן של שואל מהני בתור קרן לחייב עליו כפל כיון דממון זה חשיב 'דמיו' שח החפץ מכח חיובא דשואל - עיי"ש - אכן כל דבריו הם בשואל - אבל הכא גרע טפי דליכא חיוב דמים כלל, לא גנב ולא גזלן ולא שואל - וכל זה צ"ע.

## ביאור שי' התוס' בשבועות [לז:] ובפלוגתתם עם התוס' דידן.

והנה - בתוס' בשבועות [לז:] מבואר בתי' השני דגם בשטר שאינו בעין יש חיוב תשלומין וליכא פטור גרמי בגנב, וכ' הברכ"ש דפליג על תוס' דידן וס"ל דושילם דומה לוהשיב ותרוייהו הם השבת הגזילה והעיכוב ממון, ותרוייהו לא שייכי לתשלומי מזיק.

וזה א"ש טובא לשי' התוס' דושילם שייך לוהשיב, דגם גדריהם שוין, ותוס' דידן הוא חידוש שמחלק ביניהם אף דתרוייהו מ"ע נינהו.

וכבר נתבאר לעיל דנחלקו בגדר החידוש של ושילם, א] תוס' בשבועות למדו דחידשו בדין ושילם דמהני מסברת מ"ל הן מ"ל דמיהן ובזה נתקיים והשיב, ב] תוס' דידן למדו שבהתייחסות לפרט אחד בהשבת העיכוב, והיינו להשבת ההפסד והנזק שבעיכוב, שבזה חידש לנו קרא דושילם, שגם בזה חיילא קיום מחודש של והשיב במקצתו

## מחלק בכל הנ"ל בין תשלומי גניבה לתשלומי גזילה.

אמנם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל הוכיח דאין כאן מחלוק' מדהביא התוה"ר שבועות [ל"ז:] את דברי התוס' הנ"ל - ושם [מ"ב:] הביא תוס' דידן, ולהנ"ל דבריו סותרים זא"ז.

וע"כ דצריכים לחלק, דהתם [ל"ז:] מיירי במיעוט דוהשיב, ובתוס' [כאן] ובתוס' הרא"ש [שם מ"ב] קאי במיעוט בגניבה דחיים שניים ישלם.

והביאור, דודאי מסברא יש חילוק בין בעין דחשיב חזרה והשבה על העיכוב ממון לאינו בעין שהוא רק השלמת הנזק ולא העיכוב ממון, וזה כתוס' דידן, רק דהתם מיירי לענין גזילה ולא לענין גניבה, ובגזילה איכא דין והשיב שהוא המ"ע ואיכא דין ושילם שהוא הגילוי בוהשיב, דגילתה תורה בושילם דבאינו בעין נמי מקיים את המ"ע דוהשיב, וכיון דושילם הוא גילוי בדין והשיב, שמקיים בו מ"ע זו, שוב יש הכרח שגדריהן שוין, וע"י דמיהן חשיב שמחזיר את גוף העיכוב ממון, אבל בחיים שנים ישלם שאין מ"ע דוהשיב, ואינו אלא דין תשלומין בעלמא, ומשכחת לה בבעין ובלא בעין, התם נשאר דינו כהסברא דחלוקין בעין מלא בעין, ודו"ק.

## שיטת המאירי.

עיין היטב במאירי בסוגיין וז"ל: "כן שמא תאמר בשטרות מיהא מה תועלת בתשלומי כפל והיאך שייך לומר בהם כפל - אפשר בנתינת סך מעות כמה שמחזיק השטר", וצריכין לדון בכל דבריו עכ"פ הכא מפורש דלא כדרכו של הגר"ח דנקט דרק דנים מצד הראיה, ודו"ק.

# סימן יבחילוקים בין גזלן למזיק,ובחידוש הגר"ח בגדר הדין 'מזיק שבגזלן וגנב',ובדין תשלומין באינו בעין מדין 'ושילם' או מדין והשיב.

[**פרק א ביסוד הגר"ח דאיכא חילוק בין ושילם לוהשיב וכמה חילוקי דינים בזה.**](#__RefHeading___Toc512983879) **<>** [חילוק בין ושילם לוהשיב דושילם הוא מדין מזיק, וראיית הגר"ח מעבד ואמה. <> מבאר את התוכן של המעשה קנין של משיכה בגזלן שאין לו קניני גזילה. <> בדברי האבי עזרי בגונב ע"מ לאבד ובמשיכה לרשה"ר, דבתרוייהו איכא ושילם אף דליכא קניני גזילה וליכא והשיב.](#__RefHeading___Toc512983880) <> [חידוש בדעת התוס' והרא"ש דאף דדין והשיב ודין ושילם חדא נינהו, ואינו חיוב חדש מצד מזיק דגזלן, אכן גם התוס' מודי לגדר החדש הזה בקרן דגניבה שזה קרן חדש, וע"ז שייך כפל.](#__RefHeading___Toc512983881) <> [יתחדש כמה נפ"מ בין התוס' לרמב"ם, שהרמב"ם חידש חיוב אדון בעבד ואמה גם בגנבו וגם בגזלו, וכן יהני משיכה ברשה"ר בגנב ובגזלן, וכן בע"מ לאבד, אבל לפי התוס' והרא"ש כל הנך חידושים הם רק בגנב ולא בגזלן.](#__RefHeading___Toc512983882) <>

[**פרק ב ביאור הגדר של המזיק שבגזילה.**](#__RefHeading___Toc512983883) **<>** [מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, ויש ביניהם כמה וכמה חילוקים.](#__RefHeading___Toc512983884) <> [מבאר דהך מזיק שבגנב אינו בכלל מכה בהמה ישלמנה, שאין בחפצא מעשה מזיק אלא כלפי הבעלים, והמעשה בחפצא הוא מעשה של של עיכוב, והמזיק הוא רק כלפי הבעלים - ומוכיח כן מסברא.](#__RefHeading___Toc512983885) <> [מוכיח כן עוד מהדין הרי שלך לפניך בחמץ שעבר עליו הפסח.](#__RefHeading___Toc512983886) <> [הוכחה נוספת מהסוגי' בסנהדרין [ע"ב] לגדר זה שהדין ושילם כלול בדין והשיב.](#__RefHeading___Toc512983887) <> [נפ"מ בזה לגבי הדין ערוגה בין הערוגות ולגבי הדין חליפי שביעית.](#__RefHeading___Toc512983888) <> [פלוגתת התוס' והרמב"ם. <> בדברי הגר"ח על הרמב"ם שהמעשה מזיק שבגזילה מתחיל במיתת העבד - דאז נגמרה הגזילה.](#__RefHeading___Toc512983889)

# פרק אביסוד הגר"חדאיכא חילוק בין ושילם לוהשיבוכמה חילוקי דינים בזה - ובגדר קנין משיכה בגזלן.

## חילוק בין ושילם לוהשיב דושילם הוא מדין מזיק, וראיית הגר"ח מעבד ואמה.

עיין לעיל [סימן ח] בדין תשלום דוהשיב בגזילה בעין ובתשלום דושילם בגזילה לא בעין כשמתו או נאנסו - והבאנו מהגר"ח [גזילה פרק ט הלכה א] חילק ביניהם מכח דברי הרמב"ם דבושילם פוטר את הלאו ממלקות מדין לאו הניתן לתשלומין אבל ליכא פטור דניתק לעשה כמו במחזיר חפץ בעין שמקיים מצוות והשיב - עוד חידש לחלק ביניהם שגם אחרי המיעוטים של קרקע מפרשת והשיב להלן [קיז] אכתי שייך לחייב מצד פרשת ושילם - וביאר בזה את מה שמבואר בראב"ד שגזלן על עבדים ומתו איכא חיוב תשלומין וחייב מדין ושילם, עוד חידש בזה בסוף דבריו לבאר דסו"ס אכתי קשה דמנלן לחלק בין דין ושילם לדין והשיב, ומה לי שהם ב' פסוקים וב' דרשות לשיטת הרמב"ם, הא סו"ס שניהם מחיובי גזלן נינהו, ומנלן לחלק ביניהם בעיקר דיניהם - ובזה חידש הגר"ח שיש גדר חדש בכל גזלן, והוא שיש דין 'מזיק' בגזילה, וכל המיעוטים בוהשיב הם בעיקר דין גזלן וגנב אבל לא בדין מזיק דגנב, והדין ושילם באינו בעין מישך שייכא לדין מזיק הזה.

והנה - ראיית הגר"ח לעיקר יסוד זה הוא מעבד ואמה שגזלו דמסברא היינו אומרים שלא מתחייב האדון מדין שמירתן עליך, שבדין שמירתן עליך רק כתוב שחיוב תשלומין על מעשה היזק מחייב תשלומין לבעל המזיק, אכן בגזילה דחלוק ממזיק לא מצאנו כן, אולם הרמב"ם חידש שאינו כן אלא שיש חיוב על האדון של עבד שגוזל, [ופשוט שאין כל הכ"ד אבות נזיקין כלולים בדין שמירתן עליך, דפשוט שעבד ואמה שמאנס ומפתה שאין בזה דין שמירתן עליך לאדון, ומאי שנא גזלן וגנב], ומזה הוכיח הגר"ח שיש שייכות בין גזלן למזיק.

## מבאר את התוכן של המעשה קנין של משיכה בגזלן שאין לו קניני גזילה.

והנה בגר"ח מבואר דמשכחת לה גזילה בלי קניני גזילה ובלי והשיב באופן שהיו מיעוטים מהפרשה כמו בעבדים וקרקע, ויש לעיין - הא ליכא שום חיובים על גזלן שלא עשה מעשה קנין, שזה משנה מפורשת [עט] שבלי מעשה קנין כדין לא חיילא שום חיובים - ורגילים ללמוד שהמעשה קנין נצרך להעמידו בבעלותו לענין הקנינים שיהיה לו בעתיד ע"י שינוי וכדומה - אכן אי ליכא קנינים כלל - א"כ לענין מה נצרך המעשה קנין.

והעירני תלמיד אחד נ"י דסו"ס הגזילה ב'רשותו' - והיינו שיש לו 'שליטה דינית' - ולא גרע משומר שנתבאר לעיל [סימן ז] שיש לו משיכה לרשותו - והחפץ תחת חסותו בלי שום בעלויות בפועל - ומכח זה חיילא החיובים - וכך הבאנו מהרמב"ם בפירוש המשנה [עט] לגבי גדר המשיכה בשומרים, וז"ל: "קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור לענין שיהיה חייבים בשמירתו" - וה"ה הכא דכלפי החיוב ושילם הרי זה ברשותו ותחת חסותו - ויש לו בה 'שליטה דינית'.

והעירני ידידי הגאון רבי גרשון כהן שליט"א שכן מדוייק בלשון הגמרא סוכה [לא] שלמ"ד דקרקע אינה גזולה אבל משמע שזה בגדר שאול.

[וכבר הרחבנו שיש מושג של 'שליטה דינית' שאינה בגדר בעלות בכמה דוכתי - עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [חידושי סוגיות סימן ה] - והבאנו את הדברים בתמצית לעיל [סימן ז] - דמצאנו כן בגדר רשה"ר, ובגדר רשות עכו"ם שפוטרת בחלה דסגי לזה בדינא דמלכותא, ולגבי הזכות של העניים בלקט ושכחה וכו', וכן נמי בבעלות הקרבן לגבי הכשר טומאה, וביארנו שזה נמי הגדר בארץ ישראל מוחזקת לנו מאבותינו - שיש הרבה קושיות וסתירות בזה - ויישבנו את הדברים עפ"י הגדרה זו].

ועיין לעיל [סימן ט פרק ג] שהוכחנו מהתוס' בשטר דע"כ שיש מושג של 'השבת הבעין' בגנב - 'כעין והשיב' - אף שאין לו קניני גזילה [דשטר נתמעט] - דיליף מחיים שנים ישלם - וזה מוכרח מהסוגי' - והעירני תלמיד אחד - דלכאו' קשה - דמה שייך חובת השבה על חפץ שאין לו בו קניני גזילה - הא מה שייך חובה ממונית להעביר ממון חבירו לחבירו - אטו 'מצוה' בעלמא הוא - הרי פשוט שזה 'חיוב ממוני' - ובשלמא בכל והושיב שיש קניני גזילה א"ש שיש לו בהם זכויות ומשלו הוא משלם, אכן הכא איכא קרן של גניבה דיליף מחיים שנים ישלם שחל על ממון בעין - שאין לו בהם קנין - ומה הגדר בזה - ועיי"ש שביארנו את הדברים עפ"י מה שביארנו בגדר משיכה בגזלן שאין לו בו קניני גזילה.

## בדברי האבי עזרי בגונב ע"מ לאבד ובמשיכה לרשה"ר, דבתרוייהו איכא ושילם אף דליכא קניני גזילה וליכא והשיב.

והנה בדברי הגר"ח למדנו דמשכחת לה גזילה בלי קניני גזילה ובלי והשיב באופן שהיו מיעוטים מהפרשה כמו בעבדים וקרקע, ויעויין באבי עזרי [גו"א פ"ג ה"ד ס"ק ב'] שחידש כן עוד בעוד ב' מקומות - גם בלי שיש מיעוט - אלא דמתחילה עשה את הגזילה באופן כזה שהיא לא מכניסה לרשותו לענין שיחול עליו קניני גזילה, ואעפי"כ יהיה עליו חיוב ושילם.

א] עיי"ש שהביא מהגאון בעל האבן האזל שהקשה שיש סתירה בדין גונב ע"מ לאבד, דלהלן [צ"ו] מבואר שיש חיוב תשלומין בגונב ע"מ לאבד, וזה דלא כהתוס' בהכונס [נ"ו:] בשם הירושלמי דמבואר שאין גזלן חייב בנזקי הבהמה [ודלא ככל גזלן אחר שחייב בנזקיו] בגונב ע"מ לאבד, וכבר חילק הש"ך [סימן שצ"ו] בדין גונב ע"מ לאבד לגבי הנך תרי דינים וצ"ב דמה החילוק בזה - וביאר בזה דבגונב ע"מ לאבד חסר בקניני גזילה, ובלי קניני גזילה ליכא חיוב נזיקין, אבל אכתי שייך תשלומין בלי קניני גזילה, וזה ממש כדברי הגר"ח הכא, דמשכחת לה גזילה בלי קניני גזילה.

ב] עוד הביא בזה באבי עזרי מהתוס' באלו נערות [ל"א:], שלמדו בשיטת רבינא דמהני משיכה ברשה"ר בגזילה ולא בכל הקנינים, כיון שאין כאן הכנסה לרשותו, ולא דמי לסימטה דהוי כהכנסה לרשותו, והביאור, דגם בהך גזילה לא יהיה קניני גזילה, ודמי לעבדים ולגונב ע"מ לאבד, אבל החיוב תשלומין מדין ושילם אכתי איכא.

ועומק כוונתו שאחרי שפשוט לנו שאין גזלן בלי מעשה קנין, ושאלנו לעיל דמה נקנה לו בגזלן זה ולענין מה מהני ליה קנינו - וביארנו שהמשיכה נצרכת ליצור את הרשות והשליטה הדינית של הגזלן אף שאין לו בעלות ממש - ודלא ככל גזילה דעלמא שהמשיכה נצרכת לבעלות ממש שבאה לידי ביטוי בפועל אחרי השינוי - הרי לנו תרי גווני של בעלות ושליטה בגזלן - ומקום החידוש של האבי עזרי הוא כאן - שהוא חידש שליצירת הרשות והשליטה [בלי הבעלות המוחלטת] סגי לן במשיכה פחותה שלא היתה בסימטה.

ודע דכל דברי הגר"ח והאבי עזרי הם בחיוב דמים של גניבה וגזילה - ואין כוונתם לחלק בין גנב לגזלן אלא בין ושילם לוהשיב וכמפורש בדבריהם - ובאנו בזה לאפוקי מהטועים בזה - ושמענו בי מדרשה שיש שחושבים שהגריעותא במשיכה ברשה"ר הוא שחסר ב'עיכוב ממון' של גזלן וסגי למעשה גניבה - ואינני מבין השייכות בין הקנין משיכה לעיכוב ממון, שעיכוב ממון של גזילה שייך בלי קנין כלל - ושייך בכל מקום שהם - ולמה לא שייך להחזיק בממון חבירו כנגדו ולעכבו ממנו רשה"ר - ואפילו ברשות הנגזל שייך עיכוב ממון.

ויש שהבינו שמי שמעכב ממון חבירו אצלו ברשה"ר לא חשיב כגזילה ודומה לגברא אלימא שמעכב את האדם להגיע לממונו - דלא חשיב כמעוכב אצלו - ודומה למי שיושב בקרקע חבירו שדומה לגברא אלימא ולא מלעכב ממון.

וטעות היא - דמה חסר בעיכוב ממון של מי שמחזיק בבהמה בקרניו ברשה"ר - ולא נותן לבעלים להוציאו מידו - ופשוט שיש בזה לאו של גזילה - ורק צריכים את הקנינים כדי לחייב חיוב תשלומין.

אולם יש להעיר שהגר"ח עצמו הבין אחרת בהנך שני דינים – ודלא כהאבי עזרי:

דהנה, עיין בדברי הגר"ח [[122]](#footnote-123) שלמד בדעת רבינא לגבי משיכה ברשה"ר שיסוד החידוש בזה הוא, שבגזלן א"צ קנין 'להכניסו' לרשותו, וסגי בקנין להוציא, ולכן א"צ סימטא - [וכוונתו גם בגנב וגם בגזלן וגם לגזלן עם קניני גזילה וגם לגזלן בלי קניני גזילה].

וע"ע בדברי הגר"ח לגבי גונב ע"מ לאבד שסובר שבאמת אינו גזלן כלל, גם לחיוב אונסים, וכמבואר מפורש בספרו [חובל ומזיק], והביא את הירושלמי שהביאו התוס' בהכונס, וכלפי הסתירה לסוגי' להלן [צ"ח] דמבואר שם שיש חיוב תשלומין בגונב ע"מ לאבד, הא הגר"ח [[123]](#footnote-124) כבר יישב דשאני קנין יד שא"צ כוונה לגוף המעשה קנין, ולכן חשיב כבר כגזלן גמור גם בלי כוונת גזילה, והרי התם [צ"ח] מפורש דאיירי בקנין יד.

ועיין להלן בדברינו דביארנו דמוכרח מהגר"ח מיניה וביה דליכא דין מזיק דגזילה בהנך אופנים ורק בעבד שייך כן.

## חידוש בדעת התוס' והרא"ש דאף דדין והשיב ודין ושילם חדא נינהו, ואינו חיוב חדש מצד מזיק דגזלן, אכן גם התוס' מודי לגדר החדש הזה בקרן דגניבה שזה קרן חדש, וע"ז שייך כפל.

והנה הבאנו לעיל [סימן ח] מהברכ"ש שהוכיח מהסוגי' עצמה כדברי רבו הגר"ח ששייך כפל בקרקע אחרי שאין בהם והשיב ואין בהם קניני גזילה ממיעוטא דכלל ופרט, וחידש דסו"ס שייך בהם ושילם, וחידש דעל החיוב הזה של ושילם היה שייך כפל.

אולם תמוה, דיסוד הך חידוש דהגר"ח, דשייך ושילם בעבדים, הוא רק לדעת הרמב"ם דדין והשיב ודין ושילם תרתי נינהו וכדהבאנו בריש דברינו, אבל לשי' התוס' והרא"ש הרי אין מקור לדין ושילם בפנ"ע, ואינו אלא גילוי בדין והשיב, וכמבואר בתוס' במכות וברא"ש בב"מ, [וכדהבאנו שם] - וממילא שאם נתמעט מוהשיב, שוב אין קרן, והדרא קושי' לדוכתא.

ולעיל [שם] הבאנו ממו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז שחידש דאף דכל גנב הוא גזלן ותמיד חייב קרן מצד גזילה, אכן אכתי איכא קרן נפרד בגנב עצמו מדין חיים שנים ישלם ומשכחת לה גנב בלי גזלן בגונב ע"מ למיקט שרק חייב בגנב ולא בגזלן, ועפ"י דבריו יצאנו לחדש - דמעתה י"ל דמצאנו כן נמי בקרקע, דלתוס' דושילם הוא קיום מצד והשיב, הרי כמו דקרקע ועבדים נתמעטו מוהשיב, ה"ה דנתמעטו מושילם, דחד דינא נינהו, אכן מקרן דגניבה אכתי לא נתמעטו, ושפיר חייבים בקרן זה, וקרן זה שייך תמיד בעבד, ובקרקע שייך עכ"פ במשיג גבול לדעת התוס' במרובה, וביארנו בזה את הסוגי' לעיל [ד'], דבהנך תרי גווני בעינן גז"ש דמיטב בגנב עצמו - מלבד הגז"ש בגזילה.

ואף דבמשנה להלן [קי"ז] בשטפה נהר לשדה הגזולה אומר הרש"ל דאין והשיב, ולמה לא ישלם מהדין הזה, זה לק"מ די"ל דמיירי בלי משיג גבול, רק שיושב בשדה ונעל וגדר, ולולי המיעוט היה גזילה מצד הקניני גזילה, וכנתבאר מהגר"ח, ודו"ק.

ועפי"ז חידשנו שכמו שעל קרן דושילם נקט הברכ"ש דהיה שייך כפל דעבדים לולי המיעוט, כמו"כ י"ל בתוס' בקרן דגניבה, דאף דושילם מדין והשיב, היינו בהלכות גזילה, לא כן בקרן דגנב דלא שייך לדין והשיב ושפיר משכחת לה כפל לתוס' במשיג גבול, ודו"ק.

וע"ד כל הנ"ל ביארנו לעיל [סימן ט] שכן צ"ל ליישב נמי סוגי' דשטרות - דרק בבעין איכא מיעוט דשטרות - דבלא בעין איכא חסרון של גרמי, ושוב א"א לפרש כהברכ"ש דליכא והשיב דנתמעט - ורק מטעמא דושילם אתינן עלה, דאדרבה - בושילם איכא חסרון של גרמי, דאיירי בלא בעין - וע"כ דמחלקינן כן במהלך של קרן דגניבה - עיי"ש.

## יתחדש כמה נפ"מ בין התוס' לרמב"ם, שהרמב"ם חידש חיוב אדון בעבד ואמה גם בגנבו וגם בגזלו, וכן יהני משיכה ברשה"ר בגנב ובגזלן, וכן בע"מ לאבד, אבל לפי התוס' והרא"ש כל הנך חידושים הם רק בגנב ולא בגזלן.

הרי לנו ב' מקורות לחדש שהתוס' איירי בדווקא בקרן של גנב - אבל בקרן של גזילה יתכן דליכא תרי גווני של תשלומין, והכל מצד והשיב.

ונראה דעפ"י כל הנ"ל יתחדש חידוש, דהנה, לעיל הבאנו כמה חידושים בדין מזיק דבגנב, א] בעבד ואמה איכא חיוב על האדון מחמת דין זה, ב] בגונב ע"מ לאבד חייב בדין זה, ג] בגניבה ע"י משיכה לרשה"ר נמי הדין כן.

והנה אף שהרמב"ם בעבד ואמה מיירי בכפל והיינו דאיירי בגנב, אכן הגר"ח נקט דחידוש זה הוא גם בגניבה וגם בגזילה, עיין היטב בלשונו, אכן בדעת התוס' גזילה בעין ולא בעין חד דינא להו, ודווקא בתשלומי גנב מודי שיש גדר חדש מצד המזיק שבגניבה, והכא לא בעינן דין והשיב, ויתחדש שדינו של הרמב"ם בעבד ואמה יהיה רק בגנב ולא בגזלן – לדעת התוס'.

ולפי"ז יתחדש דנחלקו עוד, דלפי התוס' בגונב ע"מ לאבד יהיה חייב דווקא בגנב ולא בגזלן, וכן בדין גניבה ע"י משיכה לרשה"ר דדווקא בגנב הדין כן ולא בגזלן, ולפי הרמב"ם לא שנא גנב לא שנא גזלן, ודו"ק.

# פרק בביאור הגדר של המזיק שבגזילה.

## מזיק וגזילה תרתי נינהו, עיכוב ממון לעומת הפסד ממון, ויש ביניהם כמה וכמה חילוקים.

בעיקר דברי הגר"ח נתחדש שיש גדר חדש בגנב וגזלן, והיינו מזיק שבגזלן וגנב, ועיקר הגדר בזה צ"ב, דגזלן הוא עיכוב ממון ומזיק הוא הפסד ממון, ולכן מצאנו ביניהם כמה חילוקים, וכדיבואר, והאיך שייך לדמותם ולחייב גנב מצד מזיק, ונקדים בכמה חילוקים שמצאנו ביניהם:

א] במכתבו של מרן הגרי"ז זצ"ל [סוף הספר עמוד 160] מצאנו שכיון שתשלומי נזיקין הם תשלומי הפסד לכן יש דין של שמין אגב השדה שזו שומא האיך לדון את ההפסד שההפסד הוא כלפי שאר השדה, לעומת גזילה שבא על גוף החפץ עצמו, וכלשונו "וגזלן משלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד" ולכן בגזלן רק דנים את מה שהוא לקח עיכב ותו לא, ואין זה נמדד ביחס לשאר השדה אחרי שלקחו ממנו הך ערוגה, ובזה חלוק ממזיק.

ב] בסוגי' דגונב שטרות - לעיל [סימן ט] - הבאנו מהגר"ח שביאר למה אין נידון של גרמי בגונב שטר וחייב לכו"ע, אף שיש נידון של גרמי במזיק שטר, וכמבואר בתוס' בשבועות [ל"ז: ד"ה מיעט שטרות] בתירוץ השני, וביאר שרק ביחס ל'הפסד' חשיב כגרמי כיון שאין ההפסד תלוי בשטר אלא בחוב [מחוץ לשטר] האם ישלמו או לא, ולכן אמרינן שאין זה הפסד ישיר ולהכי חשיב כגרמי, אבל בגנב - אף אי לא יהיה הפסד כלל - אכתי מיקרי גניבה כיון שעיכוב לא בעי הפסד להחשב כעיכוב, ולכן ליכא בזה דין גרמי.

ג] מהאי טעמא יש אומרים שיש מקום לדון ולומר שאין היזק על ממון שיש עליה התחייבות של חברת ביטוח אף שפשוט שאין לפטור חיוב תשלומין על העיכוב שבגזילה בכה"ג.

ד] מצאנו דחליפי ע"ז תופסין את דמיהן, וזה במקח דמה לי הן מה לי דמיהן אבל במזיק כתב הגרב"ד [ח"א כתובות סוף סימן כ"ד] דליכא דין זה, וע"ד זה נראה נמי בשביעית לתפוס דמיו - והיינו משום שהתשלומין הוא תשלומין על המעשה הפסד ואינו משלם על גוף החפץ, ונראה פשוט שאחרי דברי הגרי"ז בדין שמין אגב קרקע, הרי פשוט שגזילה שבא על גוף החפץ [ולכן הכא אין דין שמין אגב השדה] שזה כבר מיקרי ממון ע"ז להיות תופס את דמיו.

ה] על דרך זו נראה שיש לדון בבני העיר שמכרו בית הכנסת או תיבה או ספר תורה שיש דין מעלין בקודש בהך ממון ולא קונים דבר פחות קדוש בדמיו, והיה נראה שכך הדין גם בתשלומי גזל אבל בתשלומי מזיק היה נראה שאין שום דינים בממון הזה, ודו"ק.

ו] גונב מן הגנב מיקרי עכ"פ גזלן, וגם אי לא מיקרי גזלן בעינן לזה מיעוט הקרא מצד בית האיש - עיין בזה להלן [סימן טז] - וקשה, שהרי מה עשה, וע"כ שאף שיש כאן מצב מוקדם של גזילה אכן זה מתבטל ע"י גזילה דידיה, ונמצא שלהחליף גזילה עם גזילה אחרת מיקרי גזילה מהבעלים, אולם שמעתי להעיר בשם הגאון רבי חזקיהו יוסף שרייבר שליט"א להעיר דלהחליף מצב של היזק בהיזק אחר לא מיקרי מזיק, ומוכרח כן מהזורק כלי מהגג - למ"ד בתר מעיקרא אזלינן - ובא אחר ושברו פטור - אף שבשבירה דידיה הוא ביטל את המזיק של הראשון והחליפו במזיק דידיה - ומאי שנא מגזילה.

ונראה שמכאן מוכרח שלהחליף עיכוב בעיכוב אחר חייב דסו"ס עדיין מיקרי מעוכב אצלו, אבל בנזק בעינן הפסד וסו"ס לא הגיע הפסד - דממילא היה כאן הפסד בחפץ - ולהחליף הפסד בהפסד אין בו הפסד - ודו"ק.

ז] יעויין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן יד פרק ג] שהבאנו יסוד גדול שמתבאר מדברי רעק"א בפרק המפקיד [לד:] – שמבואר ברא"ש בפרק הכותב ששותפים שתובעים אינם תובעים אלא תביעה אחת ואין אחד תובע לטובת עצמו בלבד בלי לתבוע לכלל השותפות ביחד – אולם יש חילוק בין שותפות שהוזקה לשתלום אחר על השותפות – שבנזק המזיק משלם לכל אחד את ההפסד הפרטי שלו שמתייחס לחלק שלו – וכאן יש ב' תביעות נפרדות של כל שותף - ואין אחד תובע עבור חבירו – שכאן בטלה השותפות – וזה משום שמזיק לא בא להחזיר את החפץ רק להשלים את ההפסד, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שכאן באים לשלם בחזרה את השותפות ולהעמידו שוב - ולכן דווקא בהם יש תביעה משותפת של שניהם בתור העמדת השותפות בחזרה וליכא ב' תביעות נפרדות – והכא כל פרוטה ששילמו הולך חצי לכל אחד – לעומת מזיק שכל פרוטה הולכת לתובע בלבד.

ח] נראה דמהאי טעמא פירש הרא"ש [בשטמ"ק להלן ק"ד:] שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, ועיין בהערה [[124]](#footnote-125) שהבאנו לשונו, והרי פשוט שאין הדברים כפשוטם, שהרי איך היה הגזלן זוכה בקניני גזילה בלי חידוש התורה - ועוד שהגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ, אלא שכוונתו היא כך - שאחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והיינו שזה חיוב תשלומין על החפץ עצמו - שחפץ מעוכב אצלו וחפץ שהגיע אליו או שלקחו בהסכמה או לא בהסכמה – החפץ והממון עצמם מחייבים תמורה ותשלום, וזה מה שמדמה לנהנה, ולאפוקי שאינו כחיוב על מעשה בעלמא, כמו חיוב על מעשה מזיק ששם זה לא חיוב על גוף החפץ על הפסד הפסד החפץ מחמת המעשה שנעשה לחפץ – ומעשה זה מחייבו בתשלומי הפסד החפץ ולא בתשלומי החפץ עצמו - ודו"ק.

ונוסיף עוד - שהתורה חידשה שחל כאן 'כעין מקח' מכח הדעת של הגזלן בלבד כאילו שהיה כאן גם דעת המקנה [וכמו שהסתפק רעק"א האם איכא לקטן קניני גזילה דחשיב כאילו שיש כאן דעת אחרת מקנה], וכעת הוא משלם כמו במקח - אכן בלי חידוש התורה לא היה כאן כלום.

[אולם יש לדון בדברי הרא"ש שזה כמו מקח - שזה הרי מצאנו מפורש שגזלן שגוזל שור הנסקל משומר וחשיב כממון לשומר מחמת הדין גורם לממון, ולא חשיב כממון אצל הגזלן - וחייב, וכפשוטו במלוה או במקח בכה"ג ליכא חיוב, ואעפי"כ בגזלן חייב, וכן באיסורי הנאה לגזלן ולא לנגזל לא אמור להיות חיוב גזילה ומאידך רואים שיש חיוב מקח כה"ג, הרי שיש חילוקים ביניהם, והוכחנו את הדברים להלן [סימן עג] - ועיין מה שכתבנו בזה שם לבאר למה אינה סתירה ליסוד הרא"ש - דסו"ס אינו ממש כמקח או הלוואה].

וע"ע להלן [סימן לב / לג] מה שביארנו ברא"ש שמוכרח מכל הסוגי' בסנהדרין [עב] שלא יתכן שזה כפשוטו - דילפינן שהתורה אוקמי' ברשותו גם לרב וגם לרבא.

## מבאר דהך מזיק שבגנב אינו בכלל מכה בהמה ישלמנה, שאין בחפצא מעשה מזיק אלא כלפי הבעלים, והמעשה בחפצא הוא מעשה של של עיכוב, והמזיק הוא רק כלפי הבעלים - ומוכיח כן מסברא.

אחרי כל הנ"ל יש לעיין דמה הגדר בהך חידוש של הגר"ח שיש דין מזיק שבגנב לענין חיובא דושילם, וכדהוכיח מעבד ואמה, הא סו"ס תרתי נינהו, וכנתבאר, זה בעיכוב וזה בהפסד, ויש ביניהם כמה חילוקים, וכנתבאר, והאיך ולמה שייכי זל"ז דווקא לגבי דין שמירתן עליך.

ונקדים, דיעויין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ד'. ס"ק צ"ח] שהביא ששמע מהגרי"ז שאין כוונת הרמב"ם שזה בכלל 'מכה בהמה ישלמנה' דאכתי שייך לפרשת גזילה וחיובי גזילה - וכוונתו לומר שהיה מקום לפרש בדברי הגר"ח שכל מי שגזל - אמרינן שהוא גם גזל והוא גם הזיק, והגזילה מחייבת השבה והמזיק מחייב תשלומין של ושילם, ובא לומר שאינו כן אלא שהמזיק הוא פרט בתוך הגזילה - וממילא שהדין ושילם אינו דין בפני עצמו - אלא שסו"ס עיקר הגדר בזה צ"ב.

ונראה להביא ג' הוכחות לדברי הגרי"ז שאין כאן מזיק עצמאי בזמן הגזילה שיכול להיות מחייב בפני עצמו - אלא שהמזיק כלול בגזילה - ונבאר את עיקר הגדר בזה.

ההוכחה הראשונה היא - שכפשוטו היה מקום לומר שבאמת איכא מזיק בכל גזילה, שהרי אם גזילה היינו עיכוב, ומזיק היינו הפסד, א"כ בכל גזלן איכא מזיק שהרי בכל עיכוב ממון איכא נמי הפסד ממון כלפי בעל הממון - דמה לי הפסד דידיה ע"י שריפת החפץ ומ"ל הפסד דידיה ע"י גזילה.

ונראה פשוט שכאן מונח החילוק וגם ההגדרה המחודשת של מזיק שבגזילה, דסו"ס הפסד זה והפסד של כל מזיק חלוקים נינהו בעיקר גדריהם, שמזיק הוא הפסד שנתפס בגוף החפץ עצמו, ולא רק ביחס לבעלים - לעומת גזלן שאף שהוא עיכוב ממון בגוף חפץ עצמו, אכן ההפסד אינו הפסד בחפץ - דלא השתנה בו כלום - וההפסד הוא רק כלפי הגברא.

וזה הרי ברור שהפסד לבעלים בלי הפסד בחפץ אינו מזיק - וכמבואר בכל הסוגי' להלן [צח] בשף מטבע ובסתם בהמות לאו למזבח קיימי ובמים צלולין - שכולם אחד וכמבואר ברש"י וברי"ף - ועיין בדברינו בפרק הגוזל [סימן יא] בזה - והיינו שבלי הפסד בגוף החפץ ליכא מזיק [ומים עכורין מיקרי מזיק בגוף החפץ - שהחפץ איננו], משא"כ גזילה שהוא רק שינוי מקומו של החפץ - יש כאן הפסד לבעלים ולא לחפץ - ולכן אינו אלא 'צד היזק' בגזילה.

מה"ט מוכרח שאין כאן מזיק עצמאי בזמן הגזילה - ואדרבה עיקר החידוש של הגר"ח הוא שגם הפסד של הגברא - אף דלא מיקרי מזיק ממש - אבל סו"ס מיקרי הפסד לענין זה דאיכא עכ"פ 'צד' הפסד בעיכוב - והיינו 'צד' מזיק בגזילה - וממילא שהחיובים של גזילה מתייחסים גם לפרט הזה של הגזילה - ובזה נתחדש שהדין ושילם מתייחס להך 'צד' מזיק בגזילה, והדין והשיב מתייחס לעצם העיכוב - להחזירו ולהפסד את העיכוב עצמו.

ונוסיף שוהשיב את הגזילה הוא 'השבת גוף העיכוב' וזה רק משכחת לה בחפץ בעין, ובאינו בעין לא מתקיימת השבת העיכוב בשלמותה, שהרי העיכוב הוא עיכוב של גוף החפץ ואת זה הוא לא השיב - הלכך בדין ושילם רק מתייחסים למזיק שבגניבה.

## מוכיח כן עוד מהדין הרי שלך לפניך בחמץ שעבר עליו הפסח.

ההוכחה השניה היא מהדין הרי שלך לפניך בחמץ שעבר עליו הפסח, דהאיך מהני לפוטרו - דאי נימא שכל מי שגזלן הזיק – [שכל מי שעיכב הפסיד] - א"כ האיך מהני השבה זו לפוטרו מהחיוב של מזיק שיש בכל גזלן, אטו יהני הרי שלך לפניך במזיק חמץ ותיקן לו את הנזק שבחמץ אחרי הפסח, הרי כל מה דמהני הרי שלך לפניך הוא רק עד כמה שבאים לתקן את העיכוב, שבזה בטל העיכוב ממון - אכן עד כמה שיש מחייב חדש מצד המזיק וההפסד שבו - א"כ האיך יהני בזה דין הרי שלך לפניך, וכן קשה בכל זולא, דהאיך מהני השבה של גזילה בזול כלפי הך הפסד לפוטרו מהדין מזיק של שעת הגזילה ובפרט בחמץ שעבר עליו הפסח, ומכאן מוכרח שכל המחייב של ושילם כלול בתוך עיקר פרשת השבה, ועד כמה שבוטל העיכוב ממון שוב בטל ההפסד - שההפסד הוא פרט בעיכוב - ועיין בהערה [[125]](#footnote-126).

## הוכחה נוספת מהסוגי' בסנהדרין [ע"ב] לגדר זה שהדין ושילם כלול בדין והשיב.

ההוכחה השלישית היא מהסוגי' בסנהדרין [ע"ב] שמבואר דאוקמי' רחמנא לגזילה ברשות הגזלן לאונסין, ואל"כ היה פטור באונסים - ולרש"י ילפינן כן משואל, ויש לעיין הא מחוייב מצד והשיב לשלם את הבעין והוא מחוייב מצד ושילם לשלם את הלא בעין - ושניהם הוא חייב כבר משעת הגזילה, ומה צריכים לחייבו ולדון האם הוא חייב או פטור באונסים, הא ממילא רמי עליו חיוב מוקדם משעת הגזילה, ודומה ללוה שנאנס שפשוט שחייב שהרי מחוייב הוא בהשבת ההלוואה - ואיזה דיון איכא אי אוקמי' ברשותו או לאוניסם או לא - ובפרט לרש"י דיליף כן משואל - דלמה צריכים לכל זה.

והתשובה, שעד כמה שהיינו דנים את החפץ והאונס ברשות הנגזל, אז היינו אומרים שהאונס נאנס לו, ואי נאנס לנגזל שוב אין לחייב את הגזלן באונסים, שהרי האיך נחייבו אי מה שאין כאן חפץ מיוחס לנגזל, שכמו שמתחילה לא נתחייב והשיב על יותר מהזמן שהחפץ ברשותו, שכמו ש'חפץ זמני' לא התחייב השבה מתחילה לגבי הזמן של אחרי זמנו של החפץ, כמו כן אין אנו רואים את העיכוב ממון כלפי הזמן של אחרי האונס - ולכתחילה התעכב אצלו הממון בעיכוב עד האונס, וממילא שכל ההפסד של העיכוב שהוא המזיק שבגזילה היה מוגבל עד האונס - ושפיר דנו לפוטרו, וקמ"ל דהוי ברשותו [ולרש"י יליף משואל], ושוב כלול המצב של אונס בתוך העיכוב, וחוזר לנו הדין מזיק שבגזילה גם על המצב ההוא.

ובעיקר קושי' זו עיין להלן [סימן מ] מה שהבאנו מהגר"ח מטעלז - ועיין היטב בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ב: - ס"ק י"ג] מש"כ בזה.

## נפ"מ בזה לגבי הדין ערוגה בין הערוגות ולגבי הדין חליפי שביעית.

ומעתה נראה - דהשתא דאתינן עלה דאין כאן מזיק עצמאי - אלא 'צד' מזיק בתוך העיכוב של הגזילה - א"כ נראה שיש נפ"מ לגבי עיקר החילוקים בין מזיק לגזילה - דלעיל הבאנו שחלוק גזלן ממזיק לגבי הדין ערוגה בין הערוגות שרק במזיק והפסד שייך כן דלגבי הגזילה רק מה שהתעכב התעכב אצלו, לעומת היזק שבהפסדים יש ב' הסתכלויות, וכן לגבי הדין חליפי שביעית, שתשלום על הפסד אינו חליפי הדבר, ורק תשלום על עיכוב הוא תשלום וחליפי הדבר.

ונראה דאחרי ההגדרה הזו יש לדון בהנך תרי דינים בדין מזיק שבגזלן, ונראה שיהיה נפ"מ בין הדין ערוגה בין הערוגות שכאן דינו כגזלן, ומאידך לגבי הדין חליפי שביעית דינו כמזיק - וכדיבואר.

שהרי כבר נתבאר שהעיכוב עצמו לא דנים אותו אלא יחסית לעצמו, ולא לכל השדה - ולכן רק במזיק שייך ערוגה בין הערוגות, וכיון שההפסד הזה הוא רק צד הפסד בגוף העיכוב עצמו שוב לא שייך לדון יחסית לכל השדה רק יחסית לעצמו.

אולם לגבי מעלת חליפי שביעית שזה רק לגבי הגזילה - דרק בזה שייך לומר שהתשלום הוא על הדבר עצמו - אבל במזיק - התשלום הוא רק על ההפסד - וממילא שגם במקום גזילה דאיכא מזיק בתוך הגזילה - סו"ס אם התשלום מיוחס להפסד ליכא חליפי שביעית, ודו"ק.

## פלוגתת התוס' והרמב"ם.

והנה בתחילת דברינו הבאנו דנחלקו הראשונים אם הדין ושילם והדין והשיב הם ב' דינים, וזו שיטת הרמב"ם, לעומת שיטת התוס' דאיכא דין לאו הניתק לעשה גם באינו בעין, וע"כ שהדין ושילם אינו דין בפני עצמו אלא גילוי בפרשת והשיב שגם בדמים מתקיים הדין והשיב - ולדידיה ליתא לכל החילוקים ביניהם, וי"ל דגזילה ומזיק תרתי נינהו, ואין התייחסות כלל וכלל למזיק שבגזילה.

אולם לעיל [סימן ט] הבאנו שיש חילוק בין בעין לאינו בעין בשטר אי הוי גרמי או לא - והדברים מתבארים עפ"י חילקו הנ"ל, וכדהבאנו מהברכ"ש - ונמצא שגם בשיטת התוס' מתבאר דתרתי נינהו - ועיין בהערה [[126]](#footnote-127) דאף דקאי בגניבה אכתי מוכרח כן.

ונראה דגם לדבריו יש לומר ככל הנ"ל - אלא שהרמב"ם למד שההפסד [מזיק] הוא 'פרט' בעיכוב [גזילה], וממילא שהדין ושילם הוא דין בפני עצמו בלי שייכות לדין והשיב, והתוס' למד כנ"ל - אלא שהוא למד שמכח זה כבר מתגלה בקרא דושילם שהמזיק כלול בפרשת והשיב - ולא רק בגזילה ובעיכוב - ולכן אף שבדין ושילם יש התייחסות למזיק שבגזילה, ובעיקר מצות והשיב אין התייחסות למזיק שבגזילה - [וזה מוכרח ממה דאיכא חילוק ביניהם לגבי גרמי], אולם סו"ס תרווייהו כלולים בפרשת והשיב, ושפיר מיקרי ניתק לעשה בשניהם - ודו"ק.

הרי לנו דתרוייהו נקטו שאין כאן מזיק עצמאי - וכולהו מודי שזה פרט בגזילה - ורק נחלקו אי הוי פרט בעיכוב ובגזילה [רמב"ם], או פרט בוהשיב [תוס'].

ועיין להלן [סימן יג] שביארנו היטב את הסוגי' של ג' אגודות - גם לרש"י ותוס' וגם לרמב"ם - עפ"י הנך ב' דרכים שנתפרשו הכא.

## בדברי הגר"ח על הרמב"ם שהמעשה מזיק שבגזילה מתחיל במיתת העבד - דאז נגמרה הגזילה.

בעיקר הגדר במזיק שבגזילה מצאנו דבר עמוק בדברי הגר"ח - שהמעשה מזיק שגזילה מתחיל במיתת העבד - כיון שרק אז מושלם הגזילה - דלפני כן איכא עיכוב מצד הרשות בעלים דרכיב על העבד - וממילא במיתתו הושלמה הגזילה - כיון דכלפי מצב כזה מעולם לא היה עיכוב.

וז"ל: "ולפי זה נראה לומר שהראב"ד ס"ל, דבעבדים דאינן נגזלים, מ"מ כיון דחזינן דאית בהו דין מעשה גזילה וכו' ודין גזילה שלהם מתחלק, דגופם אינו נגזל, ומעשה גזילה מ"מ איתעביד בהו וכו' ומשום דלא חייל על גופם דין גזילה וכו', ועל כן כשאיתנהו לעבדים אלא דנשתנו וכו' אין השינוי קונה בהן, כיון דהן גופן אינן נגזלים, משא"כ כשמתו ואינם עוד בעולם שפיר חייב בתשלומין משום מעשה גזילה דאיתעביד בהו - וגם דכיון דאמרינן דהא דעבדים אינן נגזלים היינו דגופן אינו נגזל אבל מ"מ מעשה גזילה מיהא איתעביד בהו, א"כ ממילא דיש לחלק וכו' במעשה גזילה עצמה ולומר, דהיכא דאיתנהו לעבדים בעין אז שפיר אמרינן דהואיל וגופם אינו נגזל ע"כ ממילא לא חלה המעשה גזילה וחיובא דידה כלל, כיון דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן, מה שאין כן בליתנייהו בעין 'אז חיילא המעשה גזילה' ומתחייב ע"ז בתשלומין וכו'", עכ"ל.

# סימן יאדרכו של המחנ"אבפלוגתת הראשונים בדין קרן כעין שגנבובמה שיש לתמוה עליו.

[**פרק א דרכו של המחנ"א בנידון זה ובמה שיש לתמוה עליו.**](#__RefHeading___Toc513074901) **<>** [בדברי המחנ"א שתלה פלוגתת רש"י והרא"ש בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד בחופר בורות.](#__RefHeading___Toc513074902) <> [מביא מהקצוה"ח בביאור פלוגתת הרמב"ם והראב"ד דלא פליגי כלל בגדר חיוב מזיק אלא בהלכות טוען ונטען בפטור שבועה.](#__RefHeading___Toc513074903) <> [מעורר עוד - דלשיטת המחנ"א היינו צריכים לחלק בין מזיק דכו"ע מודי כדמעיקרא, לגזלן דכו"ע מודי כשעת התשלומין.](#__RefHeading___Toc513074904) <> [מוסיף עוד לדחות את הצד של לפי מידה שגם דמי מקח הם דמים של גוף החפץ ולא דמי הפסד החפץ ואעפי"כ החיוב הוא כמו שעת המקח.](#__RefHeading___Toc513074905) <> [טענה נוספת על המחנ"א מכחש.](#__RefHeading___Toc513074906) <> [טענה נוספת על המחנ"א שמבואר ברא"ש שקס"ד שישלם בשעת אבידה מן העולם ולא בשעת העמב"ד.](#__RefHeading___Toc513074907) <> כמה תמיהות נוספות על המחנ"א. הצעה חדשה בביאור המחנ"א.

[**פרק ב ביאור דברי הרא"ש לעיל [יא] ומתמה בכמה סתירות בשיטתו.**](#__RefHeading___Toc513074908) **<>** [מביא את דברי הרא"ש לעיל [י"א] בדין אין שמין לגזלן, ואת הג' דינים שנתחדשו שם, ומבאר את דבריו.](#__RefHeading___Toc513074909) <> [נתחדשו ב' חדושים בדבריו.](#__RefHeading___Toc513074910) <> [מקשה דדבריו סותרים דבריו בסוגיין, ומכאן מוכרח עוד דלא המחנ"א.](#__RefHeading___Toc513074911) <> [מוכיח שלא דנים ב'גדר' החיוב אלא ב'זמן' החיוב.](#__RefHeading___Toc513074912) <>

# פרק אדרכו של המחנ"א בנידון זהובמה שיש לתמוה עליו.

## בדברי המחנ"א שתלה פלוגתת רש"י והרא"ש בפלוגתת הרמב"ם וראב"ד בחופר בורות.

בסוגי' [סה.] רב חידש תרתי, א] דין קרן כעין שגנב, ב] כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, ויש לעיין האם הדין קרן כעין שגנב הוא דין מסברא או מקרא, די"ל דקרא רק בעינן לדין כפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, והדין קרן ידעינן סברא, והרא"ש כ' בהדי' דקרן מסברא, ושי' רש"י לעיל [ס"ד: ד"ה אחי'] נראה ברור דקרא איצטריכא ליה גם לענין קרן, וכן מבואר בהדי' ברש"י [ס"ה: ד"ה דכפילא זוזא] דיש חידוש ברב גם לענין הקרן.

והמחנ"א ריש נז"מ דן בספק זה, וכבר דייק מהרא"ש דפליג על רש"י בזה, אלא שלא הביא מרש"י בסוגיין, אלא מרש"י בפסחים [ל"ב] דיליף שם מקרא אחרינא שכתוב "כאשר גזל - ודרשינן כמה שגזל", עוד מבואר במחנ"א דשי' התוס' כרש"י, אכן ע' בחזו"א [סי' ח' ס"ק ט"ו] דשי' התוס' כהרא"ש, וכן הפשטות, ולהלן [סימן יג] יבואר בזה.

המחנ"א מוסיף, דיסוד השאלה תלוי במזיק דהתם ליכא גזה"כ, והתם יש לדון האם משלם כשעת הנזק או כשעת התשלומין בפועל, ואם התם כשעת התשלומין מסברא א"כ בגזילה בעי קרא לאפוקי מסברא זו, ואם התם מסברא כשעת הנזק א"כ ה"ה דבגזילה א"צ על זה קרא.

ובדין מזיק, הביא המחנ"א פלוגתת הרמב"ם וראב"ד במי שתבע את חבירו תשלומי נזיקין על זה שחפר בורות בשדה והודה במקצת דאין שבועה לרמב"ם דהוי תביעת קרקעות ולראב"ד אינה תביעת קרקע כיון שתובעו פחת, ומבואר דלרמב"ם החיוב הוא למלאות ולהכי חשיב התשלומין כדמי קרקע ולראב"ד החיוב הוא על הפחת של שעת הנזק ולכן אינו תשלומין דקרקע.

וכדברי הרמב"ם יש לדייק מרש"י ב"ק [ט': במשנה ד"ה כל שחבתי] שמבאר ד"הכשרתי את נזקו" היינו "עלי להכשיר ולתקן את הנזק", ומשמע דזהו יסוד החיוב דתשלומי נזיקין, וכעין זה מבואר נמי בדברי התוס' ר"פ [מ"ט: סוד"ה החופר] שמי שחפר ותבעוהו למלאות ולא מילא הרי הוא בעל הבור וכמאן דכרי' ומבואר דיש תביעה למלאת לתקן הנזק [[127]](#footnote-128).

ושורש הספק הוא, האם החיוב הוא לשלם את ההפסד שהזיקו, או להעמיד בחזרה את החפץ, ובנוסח אחר - לפי מידה [העמדת החפץ] או לפי דמים [תשלום ההפסד הממוני], וא"כ ה"ה בגזילה דתלוי בהנ"ל, ואף דהחיוב חיילא בזמן הגזילה וכטענת הרא"ש, אבל כיון דהחיוב שחל בשעת הגזילה יסוד דינו להעמיד את החפץ וכעת החפץ שוה פחות, א"כ ה"ה דמשלם פחות.

ונוסיף ביאור, הרי לפי הך צד נמצא שהממון אינו אלא 'היכי תימצי' בעלמא לחיוב, ואינו גוף החיוב עצמו, ולכן סובר הרמב"ם שזה 'תביעת קרקע' כיון שזה גוף החיוב, ומהאי טעמא אנו מודדים בכל שעה ושעה האם ראויים הנך דמים לתקן או להעמיד את החפץ ההוא כיון שזה גוף החיוב, ולכן אף שהדמים משתנים מרגע רגע, אכן גוף החיוב [שזה העמדת החפץ ההוא] לא משתנה ורק ההיכי תימצי לחיוב משתנה, ומה"ט החיוב דמים תלוי בזמן התשלומין ולא אזלינן בתר זמן הגניבה.

ודייק המחנ"א - דמדכתב הרא"ש דמסברא משלם כמו זמן החיוב, מזה מוכרח דס"ל כהראב"ד שהחיוב הוא לשלם דמי ההפסד [דמים ולא מידה] - כ"כ המחנ"א.

ולפי"ז מבואר דשי' רש"י יהיה כהרמב"ם, ובאמת דא"ש לשיטתו וכדהבאנו מדבריו בב"ק [ט':], דזהו יסוד החיוב נזיקין, "להכשיר ולתקן את הנזק".

כל זה כפשוטו, אמנם כשנעיין בדברים נראה שאין הדברים פשוטים.

## מביא מהקצוה"ח בביאור פלוגתת הרמב"ם והראב"ד דלא פליגי כלל בגדר חיוב מזיק אלא בהלכות טוען ונטען בפטור שבועה.

ראשית כל – עיקר המקור מהרמב"ם וראב"ד דפליגי ביסוד דינא דחיוב נזיקין אינו ברור, דהקצוה"ח הבין פלוגתתם באופן אחר, דיעויין בקצוה''ח [סימן צ''ה ס"ק ח'] וז''ל ''וזה הוא שי' הרמב''ם דדמי קרקע הרי הוא כקרקע, והיינו דכל זמן דלא נתחייב בבי''ד ולא עמד בדין, הרי כמי שמתדיינים על היזק הקרקע, ולהכי אינו בדין 'שבועה'', עכ"ל.

ומבואר כאן דסברת הרמב''ם היא, דכיון דתחילת הטוען ונטען עד הפסק דין הוא האם יש או אין או כמה נזק היה, והנזק עצמו הוא קרקע, הרי שהטוען ונטען הוא בקרקע, והראב''ד ע''כ דן את הטוען ונטען כפי סופו, והוא בפסק דין, שאז הוא מתחייב בדמים וזה כבר מטלטלין, וממילא דיתכן דכו"ע מודי שחיוב נזיקין בא אך ורק על ההפסד הממוני וזה כפי שעת הנזק, והיינו לפי דמים ולא לפי מידה, אכן סו"ס בטוען ונטען עד ההעמב"ד הרי הם דנים על הקרקע ועל גוף הנזק ולכן בהלכות שבועה מיקרי שבועה על קרקע, וממילא יתכן שכו"ע מודי גם בגזלן שהסברא היא כשעת הגזילה.

## מעורר עוד - דלשיטת המחנ"א היינו צריכים לחלק בין מזיק דכו"ע מודי כדמעיקרא, לגזלן דכו"ע מודי כשעת התשלומין.

עוד יש להעיר דלפי דרכו שהנידון הוא בעיקר חיובא דתשלומי נזיקין וגזילה, העמדת החפץ או תשלום ההפסד הממוני, דהיינו מידה או דמים, א"כ היה מקום לומר שאין כאן מחלוקת, דבאמת כל ההנחה במחנ"א לדמות מזיק לגזילה אינו מוכרח - ואדרבה - הנך ב' צדדים תלויים במזיק וגזילה - דנראה דכו"ע מודי דנזיקין הוא לפי דמים [ההפסד הממוני] וגזילה היא לפי מידה [העמדת החפץ].

והיינו דבנזיקין כו"ע מודי דאזלינן כדמעיקרא ובגזילה כו"ע מודי כשעת התשלומין, ובאמת דכן הוא בתוספתא [בבא קמא פרק ג' ה"ד] שמפורש להדיא דבנזיקין משלם כדמי הנזק בשעת הנזק, עיי"ש "הרג שורו של חבירו הוקרה בהמתו או שהוזלה הדליק גדיש של חבירו והוקרה תבואה או שהוזלה בין משעמד בב"ד ובין עד שלא עמד בבית דין אין לו אלא כשעת נזקו".

והסברא לחלק בזה היא עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן י] בעיקר החילוק בין מזיק לגזלן, דגזלן חייב על עיכוב החפץ ומזיק חייב על ההפסד, ולכן מזיק בלי הפסד אינו מזיק וגזלן בלי הפסד הוא גזלן [הגר"ח לגבי שטרות וכן נפ"מ לגבי חברת ביטוח], ומהאי טעמא נמי מזיק משלם את ההפסד ושמין אגב קרקע אבל גזלן משלם את החפץ עצמו ולא שמין [הגרי"ז], ומהאי טעמא ממש תשלומי גזלן בע"ז תופס את דמיו כמו חליפי ע"ז במקח כיון שבשניהם הוא משלם על גוף החפץ עצמו, ולכן שניהם תופסים את דמיהם לעומת דמי מזיק לע"ז [עפ"י הגרב"ד].

ולמדנו א"כ ששני הצדדים של המחנ"א הם באמת החילוק בין גזלן למזיק, ולפי הבנתו היה צריך להיות שבגזלן כו"ע מודי דדינו כשעת התשלומין - להעמיד את החפץ ולהשיב את העיכוב של גוף החפץ עצמו – ובזה הוא משלם כשעת התשלומין, לעומת מזיק שדינו בהפסד הממוני ולכן הוא ישלם כדמעיקרא, ועיין בהערה [[128]](#footnote-129) מה שיש להעיר בזה, שוב מצאתי שכיוונתי בזה לטענת הגרא"ל מאלין זצ"ל [סימן פ' ד"ה והנראה - בסוגריים] על המחנ"א [[129]](#footnote-130).

## מוסיף עוד לדחות את הצד של לפי מידה שגם דמי מקח הם דמים של גוף החפץ ולא דמי הפסד החפץ ואעפי"כ החיוב הוא כמו שעת המקח.

והשתא דאתינן להכי יש להתקדם לשלב הבא - שבאמת אפשר לפרוך את כל החקירה של המחנ"א שבאמת אין כאן צד אמיתי של מידה כפי התשלומין של עכשיו - ולעולם פשוט שהסברא בכל חיוב הוא כדמעיקרא.

דבאמת - במקח עצמו פשיטא שלא מתחייבים לשלם על ההפסד של המוכר אלא שמשלמים על גוף החפץ עצמו, ולכן פשיטא דתופס את דמיו, והרי פשוט גם דבדמי מקח הוא לא משלם כשעת התשלומין ולפי מידה, והסיבה לזה פשוטה, שגם אי משלמים כ'העמדת החפץ' ודמי החפץ ולא דמי ההפסד, אכן ההעמדה של החפץ צריכה להיות כשעת חלות החיוב, והיינו שהוא משלם על החפץ של 'אז' – ופשוט.

וממילא דקשה לי דמה עיקר טענת המחנ"א שאם הוא משלם על הקרקע ודמי קרקע כקרקע [וכמבואר ברמב"ם] שאז המדידה צריכה להיות כפי השוק של היום, שרק כפי השוק של היום אפשר לקנות כזה חפץ ולתקן את הקרקע, הא דילמא כל החיוב שלו הוא כשעת החיוב וכדמצאנו במקח, וא"כ ה"ה בגזלה ומזיק נדון כמו 'אז', ולמה לן לדון העמדת החפץ כמו החפץ של היום ואז התשלומין הם היכי תימצי בעלמא, דלמא החיוב הוא העמדת החפץ של 'אז' והתשלומים הוא כפי החיוב כדמעיקרא, ודו"ק - ועיין בהערה [[130]](#footnote-131) במה שיש לדחות בזה.

## טענה נוספת על המחנ"א מכחש.

עוד יש לטעון על המחנ"א מעיקר דברי רש"י, דהנה ברש"י מבואר שזה פסוק ולא סברא, אכן ברש"י לעיל [ס"ד:] מבואר דאיירי בין בהוזלה ובין בכחש, דבתרווייהו נתחדש שמשלמין כשעת הגזילה, וקשה שפשוט שלפי מידה היינו הך מידה שהיתה בשעת הגזילה ולא מידה אחרת יותר כחושה, ורק לענין זולא אזלינן כשעת תשלומין כדי שעל ידי התשלומין הוא יכול לקנות עכשיו את המידה שהיתה אז, אבל בכחש אנו אומרים דפשוט שישלם כמו השמינה שזו המידה האמיתית.

## טענה נוספת על המחנ"א שמבואר ברא"ש שקס"ד שישלם בשעת אבידה מן העולם ולא בשעת העמב"ד.

יש כאן טענה נוספת על המחנ"א והיא, הרי שיש ג' זמנים, א] שעת הגזילה, ב] שעת איבוד מהעולם, ג] שעת העבמ"ד, והמחנ"א למד שהדיון כאן בקרן כעין שגנב הוא האם משלמים כשעת הגזילה או כשעת העמב"ד, אכן כשנעיין ברא"ש בסוגיין מבואר שהרא"ש למד דקס"ד שישלם בשעת אבידה מן העולם, ולא בשעת העמב"ד, שהרי הרא"ש דן שם מצד שבירה דממילא או שבירה בידים, ומפורש שכל הנידון הוא בין שעת הגניבה לשעת השבירה - ולא דומה לנידון של הכפל והדו"ה שהם באמת בשעת העמב"ד, ודו"ק.

## כמה תמיהות נוספות על המחנ"א.

החזו"א בב"ק [סימן ח ס"ק טו] תמה טובא על המחנ"א בעיקר הגזה"כ שהביא מרש"י שכתוב שם "כאשר גזל - ודרשינן כמה שגזל" - וזה בא לאפוקי שלא משלם יוקרא וזולא של שעת העמב"ד [או שעת יציאתו מהעולם], ואי קס"ד דמצד לפי מידה אתינן עלה - א"כ היכן כתוב בפסוק שלפי מידה אינה 'כמה שגזל' - וצ"ע.

העירני תלמיד אחד בקושי' נוספת על המחנ"א - דלכאו' לא יתכן שלולי הפסוק היינו אומרים לפי מידה - דמיניה וביה ברש"י בפסחים [לב] מבואר דלא שייך לפי מדה בגזילה מסברא - דיעויין ברש"י [שם ד"ה איבעי' להו] דמבואר דממילא לא שייך לפי מדה בגזלן, כיון דמשלם סובין, ומיד לאחר מכן הוא מביא את הדרשה של 'אשר גזל כמה שגזל' שמשם לומדים קרן כעין שגזל - ומוכרח שהפסוק לא בא לשלול את הדין של לפי מדה.

[עוד העירוני מהסוגי' עצמה דאכל בשווי של אחד ושוב עלה לארבע - שדנו אי חייב בתשלומי תרומה באחד או בארבע, דדילמא אזלינן בתר מדה בתשלומי תרומה - ואי במזיק אזלינן בתר מידה - א"כ ממילא דחייב ד' - אכן זה לא קשה דכל זה אכניס בקושית רעק"א שם בגליון הש"ס].

## הצעה חדשה בביאור המחנ"א.

העירני תלמיד אחד בהצעה חדשה בביאור המחנ"א - דיתכן דמעולם לא קס"ד לפי מדה - אלא שהספק הוא - האם כשהשווי יורד - דיתכן שיכולים לתת חפץ כמו החפץ שגזלו - או חפץ שלם כמו שהזיקו - ואז בטלה סיבת התביעה - ושורש הספק הוא כך - האם המחייב נובע ממה שנחסר לו חפץ והחיוב הוא לשלם עליו, או שהמחייב נובע ממה שנחסר לו שווי והחיוב הוא לשלם את השווי - ולפי הצד הראשון מהני חפץ חדש בשווי של היום כיון שהמחייב מתחיל ממה שנחסר לו 'חפץ' - ואף שהחיוב הוא 'לשלם' עליו - ולא להביא את המידה ע"י התשלום, אכן כיון שהמחייב הוא מה שנחסר לו 'חפץ' - שוב סגי לן בחפץ חדש.

ועיקר החידוש בדרך הזו היא שלפי הדרך המקובלת במחנ"א כוונתו היתה שחסרון החפץ מחייבו להעמיד חפץ - והתשלום הוא 'היכי תימצי', ולפי הצד הזה החיוב הוא תשלומין - רק סיבת המחייב היה חסרון החפץ - ויתחדש דפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בדמי קרקע הוא - האם הדיון הוא דיון סביב קרקע כיון שזה ה'מחייב' אף שזה לא ה'חיוב', או שהדיון הוא דיון סביב דמים כיו שזה המחייב - ודו"ק.

# פרק בביאור דברי הרא"ש לעיל [יא]ומתמה בכמה סתירות בשיטתו.

## מביא את דברי הרא"ש לעיל [י"א] בדין אין שמין לגזלן, ואת הג' דינים שנתחדשו שם, ומבאר את דבריו.

עוד נראה דעיקר דרכו של המחנ"א בשיטת הרא"ש נסתרת מיניה וביה מדברי הרא"ש לעיל [י"א].

דהנה, ע' ברא"ש [פ"ק סי' י"א] שכ' בדין אין שמין לגנב ולגזלן, [ודלא כמזיק שנותן לו נבילה ומשלם השאר], וז"ל "בר מגנב וגזלן שצריך לשלם לו בהמה וכלים שלמים, והנבילה והשברים לגנב ולגזלן, דבגנב כתיב חיים שנים ישלם, בגזלן כתיב "והשיב את הגזילה אשר גזל" כעין שגזל, ומיהו מעות יכול ליתן לו דמ"ל הן מ"ל דמיהן כיון שיכול לקנות בהן כעין שגזל, אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרו ולקנות בדמים כעין שגזל" עכ"ל.

בדברי הרא"ש נאמרו ג' דינים:

א] כשמתה הבהמה הגזולה, ומקיים דין "ושילם", יש דין לשלם בבהמה וכלים אחרים, וזה ילפינן מ"כעין שגזל", והיינו דאף דעיקר דרשה ד"כעין שגזל" מלמדנו שצריך שגוף החפץ שגזל יהיה כעין שגזל ולא ישתנה, כאן למדנו עוד דגם אחרי שאין גוף החפץ קיים צריך מדין "ושילם" לשלם בהמה אחרת, וגם בדין זה מתקיים דין ד"כעין שגזל".

ב] גם כשאינו משלם בהמה אחרת יכול לתת מעות כיון שע"י המעות הוא יכול להשיג בהמה אחרת שגם זה "כעין שגזל", והרא"ש ביאר שהסברא בזה היא מצד "מ"ל הן מ"ל דמיהן".

ג] אין לשלם בסובין או בנבילה עצמה כיון שיש טרחא למוכרם לקנות בהמה שלימה, ולהכי בזה כבר לא חשיב התשלומין "כעין שגזל" כמו במעות.

## נתחדשו ב' חידושים בדבריו.

למדנו מהרא"ש ב' חידושים:

א] ברא"ש מבואר שדין "ושילם" אינו דין בפנ"ע בלי שייכות לדין "והשיב", וכשי' הרמב"ם וכדדייק הגר"ח, אלא דהרא"ש אזיל בזה לשיטתו בב"מ [כ"ו] וכשיטת התוס' במכות [ט"ז] דדין "ושילם" הוא קיום של המ"ע ד"והשיב", וההוכחה לזו היא דלדעת הרא"ש נאמרו הלכות של "כעין שגזל" בדין "ושילם", ומה"ט צריך לכתחילה לשלם בהמה שלימה אחרת, או במעות במקומו, ולפי הרמב"ם ד"ושילם" הוא דין נפרד, א"כ לא שייך כאן דינים של "כעין שגזל" ופשוט.

ב] עוד למדנו מדבריו, דדין "ושילם" הוא העמדת החפץ, וזה מוכרח ממה דלכתחילה בעי לתת בהמה או כלים שלמים, וכן ממה דצריך לתת מעות בתורת "מ"ל הן מ"ל דמיהן" כדי שיוכל לקנות ולהעמיד את החפץ, ומה"ט באמת לא מהני בסובין, ואם כל התשלומין היה רק להשלים את ההפסד של הגזילה, א"כ מה אכפת לן מה שאינו יכול לקבל את החפץ של הגזל - ולמה עדיף בהמה אחרת במקום הראשון - ומבואר הכא שהרא"ש לא למד כדרכו של הגר"ח ברמב"ם שיש מזיק שבגזילה.

## מקשה דדבריו סותרים דבריו בסוגיין, ומכאן מוכרח עוד דלא המחנ"א.

ומעתה דברי הרא"ש סותרים זא"ז, דהוכחנו ברא"ש [י"א] דהחיוב גזילה הוא להעמיד את החפץ, וכשיטת הרמב"ם [בבורות], ומאידך, הכא בסוגיין [ס"ה] מבואר ברא"ש דהחיוב הוא לשלם על ההפסד של הגזילה, וכהראב"ד בנזיקין, [דאי כהרמב"ם השווי היה צריך להשתנות, וכטענת המחנ"א], וצ"ע.

אולם יתירא מזו קשה ברא"ש, דאיכא בדבריו סתירה יותר מפורשת, דהרי מהך סיבה שסובין לא מהני לעיל [י"א] שאין בהם העמדת החפץ, כמו"כ לא יהני זוז א' היכא שנתייקר ושוה עכשיו לד' זוזי, ובסוגיין נקט דמסברא מהני זוז א', וקשה, שהרי אין בזוז א' כדי העמדת החפץ כמו שאין בסובין העמדת החפץ, והיינו שיותר קשה להגיע היום לשוק של אתמול - ממה שקשה לקנות על ידי סובין בשוק של היום, וצ"ע.

ויתירא מזו, הרי הסתירה הוא בשורש החיובים של דין "ושילם", דאף אם בנזיקין יש ספק אם התשלום הוא על הנזק או להעמדת החפץ, אבל בגזילה מוכרח שזה להעמדת החפץ, וכמש"כ בהדי' [י"א], דכיון דשיטתו היא דה"ושילם" בא במקום ה"והשיב", ואינו תשלום חדש בפנ"ע, א"כ ע"כ שבא להעמיד את החפץ שהיה צריך לעשות בו "והשיב", ואם לא כן לא שייך כלל ל"והשיב", ורק שהוא תשלום נפרד על הגזילה עצמה, וכל השייכות לדין "והשיב" היא רק עד כמה שזה מעמיד חפץ דומה לחפץ שהיה מקיים בו "והשיב", ונמצא דדבריו בסוגיין סותרים לעיקר הגדר ד"ושילם" לשי' הרא"ש.

## מוכיח שלא דנים ב'גדר' החיוב אלא ב'זמן' החיוב.

ומכל זה מוכרח שהנידון הוא נידון אחר, והיינו שאין הנידון כדעת המחנ"א מה 'הגדר' של התשלומין [מידה או דמים] דכבר נתבאר דבזה גופא חלוקין גזילה ומזיק, אלא שכל הנידון בזה הוא מתי 'שעת החיוב' וכלשון המשנה - משלמים "כשעת הגזילה", והיינו שיש נידון 'מתי' שעת החיוב ולא 'מה' גדר החיוב, עוד מוכרח שהנידון הוא או בשעת אונסים כשנאבדה ולא בשעת העמב"ד, וכדהוכחנו לעיל מדברי הרא"ש.

ועיין להלן [סימן יב] שלמדנו את כל שיטת הרא"ש באופן אחר - וביארנו את פלוגתת הרא"ש ורש"י באופן אחר.

# סימן יבדרך חדשה בדין קרן כעין שגנבעפ"י מה דמחלקינן בין שומר לגזלן,[והערות בדברי הרא"ש].

[**פרק א ביאור הנידון בראשונים בקרן כעין שגנב מתי נגמרה הלקיחה - ובזה חלוק משומרים.**](#__RefHeading___Toc513148862) **<>** [מביא מהגרשש"ק לבאר את דברי הראשונים סוף המפקיד שדנו לחלק בין שומרים בשעת האונסים לגזלן כשעת הגזילה, והחילוק הוא מתי הושלמה הלקיחה מבית בעלים.](#__RefHeading___Toc513148863) <> [מבאר את הסוגי' עפ"י דבריהם – שהדין והשיב שמחייב השבה סותרת לגמר הלקיחה מבית בעלים, ולכן יש מקום לדון דרק בסילוק הוהשיב דאז חיילא גמר הלקיחה, ומבאר בזה את פלוגתת הרא"ש ורש"י.](#__RefHeading___Toc513148864) <> [ביאור דברי הרא"ש לעיל [יא] וישוב הסתירות ברא"ש.](#__RefHeading___Toc513148865) <> [מיישב את הקושיות על המחנ"א.](#__RefHeading___Toc513148866) <> [מקור לדברינו מדברי הגר"ח בגזילת עבד שנתחייב בשעת מיתת העבד ויש לדון אי חייב כשעת אונסים או כשעת הגזילה, ומעורר הערה גדולה דלפי"ז יש כמה אופנים של גזלן שלא משלם כשעת הגזילה.](#__RefHeading___Toc513148867) <>

[**פרק ב הערות נוספות בסוגי' - ובדברי הרא"ש.**](#__RefHeading___Toc513148868) **<>** [שי' רש"י - מבאר שי' רש"י בפסחים, ומקשה למה לי תרי קראי בקרן לרש"י, ומוכיח דלא כהמחנ"א ברש"י, מבאר למה לי תרי קראי.](#__RefHeading___Toc513148869) <> [עוד בדברי הרא"ש בקרן כעין שגנב, דקס"ד דאיכא המשך לגזילה, ואית ביה דין שומר, ובמה שהוא מחלק בין כפל לדו"ה.](#__RefHeading___Toc513148870) <>

#

# פרק אביאור הנידון בראשונים בקרן כעין שגנבמתי נגמרה הלקיחה - ובזה חלוק משומרים.

## מביא מהגרשש"ק לבאר את דברי הראשונים סוף המפקיד שדנו לחלק בין שומרים בשעת האונסים לגזלן כשעת הגזילה, והחילוק הוא מתי הושלמה הלקיחה מבית בעלים.

עיין לעיל [סימן יא] שהבאנו את פלוגתת הרא"ש ורש"י בדין קרן כעין שגנב - והבאנו את דרכו של המחנ"א בזה דתלוי לפי מדה ולפי דמים - ותמהו טובא בדבריו, וע"ע מה שהבאנו מדברי הרא"ש לעיל [יא] איך שדבריו סותרים את דברי הרא"ש בסוגיין - ומוכרחים אנו לבאר את דבריו באופן אחר.

ולכן נראה לבאר את הדברים עפ"י מה שיש לדון דמה בין שומרים לגזלן וגם שם הנידון הוא בשעת אונסים, וכבר עמדו בזה הראשונים, וכדיבואר.

והביאור בזה עפ"י הראשונים בסוף המפקיד – עיין בזה בשטמ"ק [ב"מ מ"ג בשם הרמב"ן וריטב"א] - שהק' דמ"ש גנב דחייב באיתבר ממילא כשעת הגזילה [בנתייקר מא' לד'] ושומרים חייבים כשעת האונסים, ותי' דכיון דאינו ברשותו דבעלים ע"י הגזילה שוב מחייבינן ליה על הגזילה עצמו, ורק בשומרים שזה ברשותו של הבעלים ולכן הוא יכול להקדישו, ולכן רק חייבים בשעת האונס, ועיין בהערה [[131]](#footnote-132), וע' קצה"ח [סימן רצ"א ס"ק א'] שהקשה שא"כ למה לר"ל דס"ל דגם בגזלן יכול הבעלים להקדיש, דלמה לדידיה חייב כשעת הגזילה, הא לדידיה שפיר היה לו להתחייב כשעת אונסים כשומרים - [ועיין היטב ברשב"א שלמד אחרת - הבאנו את דבריו להלן [סימן כב] שדבריו קשורים לתברא ושתי' - ודו"ק].

ועיין במילואי חושן [שם] מה שהביא מהגרשש"ק דלסימנא בעלמא נקט אבל אין זה עיקר הטעם לחלק ביניהם, אלא דעיקר החילוק הוא כדהביא שם מהגרשש"ק משיעוריו [מודפסים בספר הזכרון הגר"י פרנקל], ותמצית דבריו שם הם שיש לדון מתי נגמרה הלקיחה מבית בעלים, שבשואל ושומר שידו כיד בעלים והרי רשותו עומדת לו כרשות המפקיד ומחזיק עבורו, א"כ אין לקיחה ממנו עד האונס שכבר אין חפץ בעולם, אכן בגזלן שמחזיקו כנגד הבעלים, א"כ מיד נגמרה הלקיחה, וזה רואים בשיטת ר"י בזה שכבר א"י להקדיש, אבל היסוד קיים לכו"ע, שבגזלן הלקיחה מבית בעלים נגמרה מיד, לעומת שומרים שכל הלקיחה היא עבור הבעלים ולא נגמרה אלא באונסים, ומבואר בראשונים דחלוקין נינהו לגבי זמן חלות החיוב - שזה בזמן גמר הלקיחה מבית הבעלים, ולכן גזלן משלם כשעת הגזילה ושומרים כשעת אונסים, עכתו"ד - ועיין היטב בקצוה"ח [סימן [פז סוס"ק א] שמבואר עיקר חלוקה זו

ובעיקר דברי הראשונים, עיין להלן [סימן יט] שהבאנו את דרכו של הברכ"ש בדברי הראשונים הללו.

## מבאר את הסוגי' עפ"י דבריהם – שהדין והשיב שמחייב השבה סותרת לגמר הלקיחה מבית בעלים, ולכן יש מקום לדון דרק בסילוק הוהשיב דאז חיילא גמר הלקיחה, ומבאר בזה את פלוגתת הרא"ש ורש"י.

ונראה דבנידון הזה דנו גם הכא, והיינו שאף שברור החילוק בין גזלן לשומר לגבי זמן גמר הלקיחה וממילא לגבי זמן חלות החיוב, אכן יש לדון מסברא אחרת שאולי בגזלן לא נגמרה הלקיחה מבית בעלים מיד, והוא מחמת הדין השבה, ונבאר את הדברים, דהנה יבואר להלן [סימן ל] מהאחרונים שקנין שינוי אינו קנין בפני עצמו, אלא שלפי האמת יש סיבה בתחילת הלקיחה לקנות לגמרי את הגזילה, אלא שע"י הדין והשיב יש עיכוב בקנין ונמצא שהקנין הוא רק ב'בכח', וע"י השינוי יורד ה'והשיב', ואז הוא ממילא קונה לגמרי וקנינו בכח נהיה לקנין בפועל.

ונתבאר להלן [סימן ל] שאין הביאור כפשוטו שיש ב' כחות זה מול זה, לקיחה מול 'והשיב', אלא שיש כאן סתירה יותר עמוקה, והיא, שיש ב' סיבות הפוכות שפועלות בלקיחה עצמה, והיינו שעד כמה שהלקיחה היא סיבה לקנות, היא גם סיבה הפוכה להשבה, ונמצא שעד כמה שהלקיחה מחייבת השבה היא לא יכולה להיות סיבה בפועל לקנות שהרי הדין השבה הוא סתירה בלקיחה עצמה, ודו"ק.

ושורש הדברים הוא כך שיש הבדל בין מצוה בגברא למצוה בחפצא - וכגון יבום וקידושין ששניהם מצוות, אכן תחילת המצוה בקידושין הוא בגברא שהוא צריך אשה, ותחילת המצוה ביבום הוא באישה שהיא צריכה להיות מיובמת אליו - אלא שמוטל עליו חיוב זה, ונפ"מ בעדל"ת כשהלאו בחפצא וכנתחדש באור שמח, וכן שריפת חמץ שהוא בגברא שלא יחזיקנו אצלו, לעומת שריפת כלאים שזו בחפצא שהכלאים עצמו צריכה שריפה וכמבואר בדברי הגר"ח דלכן ליכא בחמץ נעשית מצוותן להתיר אפרן - ועיין בדברינו באמרות אברהם [מצוות ומועדים שער א סימן א וב] שהרחבנו בזה עוד - וה"ה השבה - שפשוט שתחילת המצוה היא בחפצא - שהגזול צריך להיות מושב - רק שמוטל על הגברא לקיים מצוה זו - וסתירה בחפצא של גזול הוא שהגזול עצמו צריך להיות מושב ומאידך החפצא של גזול צריך להיות קנוי לו - והסתירה בחפצא מעכבת את גמר הלקיחה עליו מכח הקנינים שלו.

ונראה דע"ד זו נראה לומר גם הכא, דקס"ד דלקיחה המחייבת תשלומין לא נגמרה כל זמן שיש השבה בחפץ, דאע"ג שהלקיחה עצמה מחייבת השבה וע"כ שיש כאן גמר הלקיחה מיד שמחייבת השבה אבל אחרי שהיא מחייבת השבה שוב דיינינן שחסר במחייב ובגמר של הלקיחה, שהרי כל מה שניתן לחלק בין שומרים לגזלן הוא שבשומרים הלקיחה והחזקה היא 'בעד הבעלים' וממילא דשוב אינה 'נגד הבעלים', לעומת גזלן שהלקיחה מעמידה את החפץ לגזלן ולהחזקתו כנגד הבעלים, אבל כיון שיש השבה בגוף הלקיחה עצמה הרי שוב דיינינן שהלקיחה לא מעמידה לו את החפץ אלא אדרבה היא מעמידה אותה להשבה לבית בעלים, ולכן רק בנאנס הושלמה הלקיחה המחייבת, ודו"ק, ושוב הדרא דינא דבשעת אונסים נתחייב.

ונראה שהרא"ש למד שמסברא נגמרה הלקיחה מיד ולכן הוא לא מצריך פסוק, ודעתו כדעת הראשונים סוף המפקיד שחילקו כפשוטו בין שומרים לגזלן, ובזה פליג רש"י שמסברא נקטינן שהלקיחה לא הושלמה, ולכן צריכים פסוקים לחדש שאעפי"כ יש לקיחה מיד לענין החיוב הדמים, וממילא שמיד נקבע החיוב תשלומין כשעת הגזילה, וזה דינא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה.

## ב' קושיות אלימות בשיטת רש"י.

אולם העירני תלמיד אחד שמפורש ברש"י בפסחים [שם] כשהביא את הפסוק דאיירי שאכלו כשהיה לו שווי של ד' ושוב ירד לאחד - ומוכרח שהוהשיב כבר לא קיים בשווי של אחד - ואעפי"כ קס"ד שישלם כפי זוז אחד, וצע"ג.

עו"ק שמפורש בכל הנידון שם בפסחים שדנים ממד מידה ולא מצד דמים – דקאי על מה שצריכים לחלק בין גזילה לתשלומי תרומה שהיא במידה – ומוכרחים אנו לדרך חדשה בשיטת רש"י – ויבואר בזה להלן [פרק ב].

## ביאור דברי הרא"ש לעיל [יא] וישוב הסתירות ברא"ש.

ובזה מיושב הסתירות ברא"ש, דמצד אחד סובר הרא"ש שמשלמים מסברא כמו שעת הגזילה ואעפי"כ הוא לא יכול להביא סובין, כיון שאין בהם דין מה לי הן מה לי דמיהן כיון שיש טירחא למוכרם, ושאלנו, הרי ביוקרא האיך מהני לשלם לו דמים כשעת הגזילה שהרי לא יתכן לקנות את החפץ של הגזילה אחרי היוקרא של שעת העמב"ד, ולא שייך כלל סברת מה לי הן מה לי דמיהן וגרע מסובין.

והתשובה כך: זה ודאי שלא היה דיון שצריכים לתת לו אפשרות בפועל לקנות את הגזילה, שהרי לא סוברים לפי מידה משלם [שצריך לשלם ממון כדי שיוכל לקנות את החפץ עכשיו] וכהך צד במחנ"א, אלא שחיובו כך, דלכתחילה יש דין והשיב, ובלי והשיב יש 'ושילם - כעין שגזל' - והיינו סוג של ושילם שמתקיים בו תנאה דכעין שגזל - ואז הוא דחיילא בדין ושילם הזה תורת 'במקום והשיב', ודין זה נקבע בשעת הגזילה והיינו בזמן גמר הלקיחה שזה מיד, ודמי החפץ מיקרי 'ושילם - כעין שגזל' מחמת סברא דמה לי הן מה לי דמיהן, וזה נקבע מיד וחיילא חיוב של 'ושילם - כעין שגזל' מחמת סברא זו מיד בלקיחה, ולא דנים כל רגע ורגע אי מצי לקנות בדמים הללו את החפץ או לא שהרי חל כבר חיוב דמים שנקבע בו דין 'ושילם במקום הוהשיב' מיד בלקיחה מסברת מה לי הן מה לי דמיהן, ולכן לא אכפת לן יוקרא, אכן שאני מהם סובין, דלכתחילה לא נכללו בכלל הדין של 'ושילם - כעין שגזל' כיון שטירחא למוכרם, אכן דמים דמיקרי 'ושילם - כעין שגזל' מחמת האפשרות לקנות נקבע כך מיד בלי לדון כל רגע ורגע על האפשרות בפועל לקנות, ולכן לא אכפת לן יוקרא, ודו"ק.

הרי לנו ב' דרכים ברא"ש, הדרך הפשוטה היא שבא לומר שצריכים שבפועל הוא יוכל להגיע ע"י הדמים לחפץ, והדרך שמתחדשת הכא היא שע"י מ"ל הן מ"ל דמיהן מוגדר התשלום 'כעין שגזל' - ובזה הוא עומד 'במקום הוהשיב' בתור 'קיום של הוהשיב'.

ואם נשאל - האם הוא חייב את השווי או את המידה - והרי יש בזה סתירה שמצד אחד עדיף לשלם בהמה ממש - וזה מידה - ומאידך - סגי בתשלום שלא מגיע למידה - והתשובה דאזלינן רק בתר דמים, והיינו שווי, אלא שנאמר תנאי בשווי ובתשלום הזה שיהיה כעין שגזל - וע"י הבהמה עצמה מתקיימת הדין הזה בשלמותה.

## מיישב את הקושיות על המחנ"א.

עפ"י כל הנ"ל מיושב נמי מה דמבואר ברש"י דקס"ד דגם אי הוכחש חייב כמו הכחש ולא רק בזולא חשבנו כן, ולפי דרכו של המחנ"א תמוה, ולהנ"ל א"ש שרק נגמרה הלקיחה אחרי שהחפץ כבר הוכחש ורק על חפץ כזה שהוכחש חייבים 'ושילם - כעין שגזל'.

עוד מיושב מה שהקשינו שלפי המחנ"א מבואר שהדיון בקרן כעין שגנב הוא האם משלמים כשעת הגזילה או כשעת העמב"ד, אכן ברא"ש מבואר דקס"ד שישלם בשעת אבידה מן העולם, ולפי דברינו מיושב היטב - דדווקא אז הושלמה הלקיחה - שכבר אינה ברשות הבעלים מכח הוהשיב.

עוד מיושב קושי' החזו"א מהלשון ברש"י שדורשים "כאשר גזל - כמה שגזל" - ואי קס"ד דמצד לפי מידה אתינן עלה - א"כ היכן כתוב בפסוק שלפי מידה אינה 'כמה שגזל' - ולדברינו ניחא דבא לאפוקי שלא נדון את הדמים כדהשתא - כשעת גמר הלקיחה - אלא כהך שעה של גוף הגזילה - 'כמה שגזל'.

ומיושב נמי שהקשינו דמיניה וביה מוכרח ברש"י בפסחים [לב] דמסברא לא שייך לפי מדה בגזילה - וא"כ ל"ל פסוק - ולדברינו לא איירי בלפי מדה - אלא בתשלום של שעת גמר הלקיחה - והיינו כדהשתא.

## מקור לדברינו מדברי הגר"ח בגזילת עבד שנתחייב בשעת מיתת העבד ויש לדון אי חייב כשעת אונסים או כשעת הגזילה, ומעורר הערה גדולה דלפי"ז יש כמה אופנים של גזלן שלא משלם כשעת הגזילה.

נראה - דעיקר הסברא שהוזכרה כאן בביאור הסוגי' מוכרחת מדברי הגר"ח:

הבאנו לעיל [סימן י] את דברי הגר"ח בגזילת עבד בשיטת הראב"ד שנתחייב בדין ושילם אף שאין והשיב וזה משום שדין ושילם הוא דין אחר וזה חיוב מדין מזיק דגזילה.

והוסיף הגר"ח, דרק חייב בדין ושילם בשעת מיתת העבד, וביאר - וזה לשונו "דהיכא דאיתנהו לעבדים בעין אז שפיר אמרינן דהואיל וגופם אינו נגזל ע"כ ממילא לא חלה המעשה גזילה וחיובא דידה כלל, כיון דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן, מה שאין כן בליתנייהו בעין אז חיילא המעשה גזילה ומתחייב ע"ז בתשלומין", והיינו דכיון דליכא קניני גזילה בעבד שוב אמרינן "דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן", ואז אמרינן דכבר "ליכא בהו מעשה גזילה עד מיתתן, שאז כבר אינם ברשות בעלים".

למדנו יסוד - שהדין לקיחה מבית בעלים בגזלן הושלמה מיד בשעת הגזילה מחמת הקניני גזילה, ולכן כשאין קניני גזילה שזה ברשות הבעלים דאז באמת לא הושלמה הלקיחה ואז חסר בכל המעשה גזילה המחייבת בושילם, ואז לא חל החיוב עד מיתתן שכבר אינם ברשותו, וזה דומה ממש לדברי הראשונים בשומרים, שכל מה שלא חל החיוב בלקיחה הוא מחמת זה שהיא ברשות המפקיד והיינו דהקניני גזילה בגזלן מגדירים אותו כאינו ברשות בעלים, ורק אז נשלמה הלקיחה מבית בעלים, והיינו ממש כדברינו הכא.

אולם מעתה יש הערה גדולה, דלפי"ז משכחת לה גזלן שאינו משלם כעין שגזל לפי האמת ורק ישלם כפי שעת האונסים, דדומה לשומר, ודו"ק, והבאנו לעיל [סימן י] מהאבי עזרי שגם בגזלן ברשה"ר ליכא קניני גזילה וכן בגוזל ע"מ לאבד, וחייבים בהם בדין ושילם כעין דברי הגר"ח בגוזל עבד, ובכל כה"ג יתחדש לפי הגר"ח שאין דין קרן כעין שגנב, ודו"ק, וכל זה חידוש גדול.

והיה מקום לחלוק על הגר"ח בזה ולומר דחיילא מיד הדין ושילם אף דאין קניני גזילה, דסו"ס השליטה של הגזלן בחפץ כנגד הבעלים מגדיר את החפץ כאינו ברשות הבעלים גם בלי קניני גזילה, ועיין בהערה [[132]](#footnote-133), ושוב נימא דגם עבדים לא דומים לשומרים שמחזיקים עבור הבעלים והכא הרי הגזלן מחזיק כנגד הבעלים וגם בעבד ומשיכה ברשה"ר יתחייב מיד, דמיד נגמרה הלקיחה, ודלא כשומרים, והדרא דינא כקרן כעין שגנב.

ולפי דברינו, אדרבה שהדין יצא איפכא ממש מהגר"ח, דהכא פשיטא לן לאידך גיסא דדינא דקרן כעין שגנב פשוט, עד כדי כך שכאן לא בעינן פסוקים גם לרש"י, שהרי כיון שאין והשיב בעבדים שוב ליכא קס"ד דלא נגמרה הלקיחה, ואדרבה מיד נגמרה לכו"ע מסברא, בלי פסוקים, ודו"ק.

האיך שלא יהיה - עיקר הסברא בסוגי' כבר מפורש בדברי הגר"ח ודו"ק.

# פרק בהערות נוספות בסוגי'ובדברי הרא"ש.

## שי' רש"י - מבאר שי' רש"י בפסחים, ומקשה למה לי תרי קראי בקרן לרש"י, ומוכיח דלא כהמחנ"א ברש"י, מבאר למה לי תרי קראי.

המחנ"א הביא מרש"י פסחים [ל"ב.] דילפינן מכעין שגזל "כמה שגזל", וזה דינא דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה, ולמדנו חידוש, דמצד אחד מבואר ברש"י דאף דמיירי בתשלומין ד"ושילם", אבל דרשינן "כמה שגזל" מקרא ד"והשיב", ומבואר ד"ושילם" הוא קיום דין "והשיב", וכשי' התוס' ורא"ש ולא כשי' הרמב"ם, וזה מפורש נמי ברש"י [ד':] דמיירי שם בחיובי מזיק לענין מיטב והביאו גזלן, והביא רש"י קרא ד""והשיב" את הגזילה" ותמוה, הא בהשבת גוף הגזילה ליכא מיטב, ומוכרח דגם בדין "ושילם" באינו בעין מתקיים "והשיב".

והנה ברש"י מבואר דאיכא גזה"כ ד"כמה שגזל" דיליף מקרא ד"והשיב", ואיכא קרא דאחי' לקרן, ולמה בעי תרתי, וי"ל דקרא דאחי' רק בא לאפוקי כפל ודו"ה ודין קרן יליף מאשר גזל, אכן ברש"י [ס"ד:] מבואר דגם לקרן בעי קרא דאחי'.

וצ"ל דאיכא קרן דגניבה ואיכא קרן דגזילה, וכבר הבאנו לעיל [סימן ט] בסוגי' דשטרות דב"חיים שנים ישלם" כתוב קרן דגנב, ואף דכל גנב הוא גזלן ובכל גנב איכא נמי קרן ד"והשיב" וקרן ד"ושילם", חוץ מהמחייב דקרן דגנב, אכתי איתרבי ביה קרן דגנב לענין דין "ונמכר", והיינו דאי מצד גניבה היה חייב רק כשעת אונסים ואין הדין "ונמכר" נמדד יותר משעת הגניבה, ולהכי איצטריך קרא דגם מצד הגניבה הוא משלם כדמעיקרא, וכן באופן שאין קרן דגזילה וכגון בע"מ למיקט, וגם בזה היה קס"ד שיהיה כשעת אונסים ועל זה בעינן קרא דאחי' לקרן.

ועיין להלן [סימן י"ג] מה שביארנו ברש"י מה למדנו מהפסוק של גנב ומה למדנו מהפסק של גזלן - ול"ל תרי קראי - ושם הבאנו שתוס' הוא שיטה שלישית שצריכים פסוק אבל סגי לן בפסוק של גזילה, עיי"ש - וביארנו את שורש המחלוקת בג' השיטות.

## עוד בדברי הרא"ש בקרן כעין שגנב, דקס"ד דאיכא המשך לגזילה, ואית ביה דין שומר, ובמה שהוא מחלק בין כפל לדו"ה.

בתחילת דברי הרא"ש בקרן כעין שגנב, עיי"ש דמיירי בהוזל מד' לא', וכ', דאי איתבר ממילא פשיטא דאינו חייב דבשעת שבירה לא קעביד מידי ומשמע דאי הוי עביד היה סיבה לפוטרו מד' ולחייבו א', וכ"כ בהדי' בהמשך דכששברו בידים חייב כהתחלה, ולא זוז, דלא יהא חוטא נשכר, ומבואר דלולי סברת חוטא נשכר היה משלם כדהשתא.

וקשה, דאיזה סברא איכא בזה, ונראה דעכ"פ זה מפורש בדבריו דהשבירה דאח"כ הוא המשך של הגניבה, ואינו מזיק בעלמא רק המשך וגמר להך גניבה ראשונה, [ושי' זו יבואר להלן בתו"ש בשי' הרמב"ם דחייב כפל כשעת השבירה], ולהכי קס"ד לדון את כל החיוב גניבה כפי ערכו בשבירה, דאין זה חיוב אחר, רק המשך חיובא דגניבה.

אולם גם אחרי הקדמה זו אכתי ק', דאף דזהו הגמר והמשך דגניבה קמייתא, אכתי לא שייך לומר דנעלם גניבה ראשונה, דדל מהכא תברא דידיה, הא כבר גנב הוא וחייב על הגניבה, ורק כשעלה מא' לד' שייך לדון כנ"ל לחייבו טפי, אבל לפוטרו לא שייך, ולמה ליה להרא"ש לבא לסברת "חוטא נשכר", וצע"ג - ועיין להלן [סימן כג] שהרחבנו בזה אחרי לימוד הסוגי' של תברא ושתי'.

עוד יש להעיר בדברי הרא"ש, דקס"ד דאם איתבר ממילא וע"י פשיעה, דאז יהיה חייב כזמן השבירה כשומרים, וחידש הרא"ש דגזלן לא קיבל שמירה, ומשמע שאם היה לו דין שומר היה משלם כשעת השבירה, וצ"ל דכוונתו דגם כשנשבר באונס דחייב מדין שומר, דיהיה חייב באונסין כשואל, וזה דוחה הרא"ש דאינו כשומר וחייב על שעת הגזילה, ומבואר בדברי הרא"ש דחידושו של רב בקרן כעין שגנב, שאין החיוב אונסין דגזלן [מקרא ד"ושילם"] מדין שומר, וכל זה צ"ע ועיין בהערה [[133]](#footnote-134) - וכל זה יבואר להלן [שם].

עוד יש להעיר בדברי הרא"ש דמה שמחלק בין גניבה כפל ודו"ה בסברת אי מודה ומפטר - וכפל תלוי בהעמב"ד ודו"ה תלוי בטביחה ומכירה - וכבר תמהו רבותינו בדבריו - וסללו מהלכים מחודשים בדבריו - ועיין בכל זה להלן [סימן כד].

# סימן יגבדברי התוס', ובסוגי' דג' אגודות,דתלינן דין ושילם דין והשיב אהדדי.

[**פרק א פלוגתת הראשונים בילפותא לדין קרן כעין שגנב**](#__RefHeading___Toc513590338) **<>** [הערה בפשט בתחילת התוס'.](#__RefHeading___Toc513590339) <> [מבאר למה לרש"י ליכא קושי' התוס'.](#__RefHeading___Toc513590340) <> [מבאר שיש ג' שיטות - לפי הרא"ש הכל מסברא, ולפי רש"י יש ב' פסוקים, ולפי התוס' יש פסוק אחד.](#__RefHeading___Toc513590341) <> [ביאור שיטת רש"י למה בעינן ב' פסוקים - חד לגנב וחד לגזלן.](#__RefHeading___Toc513590342) <> [שיטת התוס' דבעי פסוק וסגי בפסוק אחד.](#__RefHeading___Toc513590343) <> [לשונות שונים בגנב וגזלן.](#__RefHeading___Toc513590344) <> [בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל בגדר הדרשה דאחיי' דביסודו קאי על הקרן אף שהנפ"מ של המיעוט הוא כלפי הכפל.](#__RefHeading___Toc513590345) <>

[**פרק ב ב' דרכים בסוגי' דג' אגודות.**](#__RefHeading___Toc513590346) **<>** [בהמשך התוס', ובגזל ג' אגודות, ומביא פלוגתת רש"י ותוס', ומיישב שי' רש"י, ומבאר דרש"י ותוס' לשיטתייהו א"ש דושילם מדין והשיב, ומתמה בזה על שיטת הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc513590347) <> [ביאור שיטת הרמב"ם והראב"ד, דאף דושילם שייך גם בלי והשיב וב' גדרים נינהו וגם בנתמעט דין והשיב בכלל וכפרט אכתי איכא ושילם.](#__RefHeading___Toc513590348) <> [הערות.](#__RefHeading___Toc513590349) <>

#

# פרק אפלוגתת הראשונים בילפותאלדין קרן כעין שגנב

## הערה בפשט בתחילת התוס'.

"במסקנה דמילתא" וכו' וביאר רעק"א [בחדש] דלולי הך הקדמה היה אפ"ל דקמ"ל רב דעל הפיטום הנוסף אין גניבה חדשה בחצירו, ואין בזה גונב מן הגנב, ולכן דיינינן כשעת הגניבה, דחידוש זה לא קמ"ל מתני', ועל זה אמר רב דתמיד קרן כעין שגנב [והארכנו במק"א בדבריו, והנידון בזה הוא דמצד א' שאני פיטום מיוקרא שהחפץ שניתווסף לא היה בגניבה הראשונה, ומצד שני י"ל דכיון שהחפץ עצמו נתפטם, הרי הוא בכלל הגזילה הראשונה], וזה שאמרו תוס' דלמסקנה אין כזה חידוש ברב.

## מבאר למה לרש"י ליכא קושי' התוס'.

והנה לרש"י ליתא לתי' התוס', דלרש"י בעינן גזה"כ גם לקרן וגם זה קמ"ל רב, והדרא קושי' התוס' לדוכתא דמה קמ"ל רב, אכן נ' דלפום סברת רעק"א הרי לרש"י לק"מ קושי' התוס', דהרי שי' רש"י דסברא דאנא פטימנא רק קאי על פיטום בידים, ומש"כ תוס' דלהלן בסוגי' [ס"ו] אמרו סברא גם על פיטום דממילא, הרי רש"י שם מבאר באופ"א ולדידיה נשאר דינא דרב על פיטום דממילא ג"כ, ולזה איצטריך חידוש דרב.

## מבאר שיש ג' שיטות - לפי הרא"ש הכל מסברא, ולפי רש"י יש ב' פסוקים, ולפי התוס' יש פסוק אחד.

אולם נראה דבלאו הכי לק"מ קושי' התוס' לרש"י, דברש"י מבואר דבעי קרא לגזילה וזה ילפינן מאשר גזל וכמוש"כ רש"י בפסחים, ובעי עוד קרא לגניבה וזה ילפינן מאחיי' לקרן וכו', וי"ל דמתני' דכל הגזלנים בעי לענין גזילה ורב חידש לענין גניבה, ואף דכל גנב חייב נמי מצד גזלן, אבל נפ"מ לענין ונמכר ונפ"מ לגונב ע"מ למיקט, ופשוט [וע' פנ"י עוד סברא לחלק בין גנב לגזלן].

ומתוס' מוכרח דאין קס"ד לחלק בין גניבה לגזילה בענין זה ודו"ק, וצ"ב שורש פלוגתתם וי"ל דלתוס' דזה סברא ורב קמ"ל סברא, א"כ הך סברא קיימת בגזילה ומסברא שייך גם בגניבה, אבל לרש"י שזה פסוק א"כ לא ילפינן גניבה מגזילה.

אולם אינו כן שהרי הבאנו לעיל [ריש סימן י'] מהמחנ"א שדייק שגם לפי תוס' בעינן פסוק, ונראה דכן מדוייק בדבריו, שהרי כתבו התוס', אחרי שחידשו דרב רק בא לחדש את הדין של כפל [כיון דעיקר דינא דכל הגזלנים ידעינן כבר לפני רב], דמזה מוכרח דע"כ שהפסוק איירי בכפל ולא בקרן, ומבואר דלולי קושי' זו עיקר הדין של כל הגזלנים משלמים בשעת הגזילה בעי קרא אלא שזה לא הפסוק של רב, ומשמע שבאמת צריכים בזה פסוק אלא שממילא יש בזה כבר פסוק, וע"כ הכוונה כמו שהביא רש"י בפסחים, ונמצא שכל פלוגתתם היא האם איכא עוד פסוק בגניבה או לא.

נמצא דג' שיטות בדבר, לפי הרא"ש הכל מסברא, ולפי רש"י יש ב' פסוקים, ולפי התוס' יש פסוק אחד, ודו"ק.

## ביאור שיטת רש"י למה בעינן ב' פסוקים - חד לגנב וחד לגזלן.

ובביאור הדברים נקדים עפ"י דברינו לעיל [סימן יב] שיש דין לקיחה ויש דין גמר הלקיחה, וקס"ד שאין גמר הלקיחה מיד מחמת הדין והשיב שמחייבו לעקור את הלקיחה, ואי לא נגמרה הלקיחה שוב אינו משלם כפי הזמן ההוא עד שנגמר הלקיחה, כעין שומרים, ובזה נחלקו, דדעת הרא"ש, דליכא סברא כזה לכן פשוט שנגמר הלקיחה, ודלא כשומרים, אכן לרש"י ותוס' בעינן בזה גזה"כ לומר שנגמרה הלקיחה, ובשיטת רש"י למדנו שנתחדש בגזה"כ של "אשר גזל" דלקיחה של גזילה מיקרי לקיחה שמחייבת ויתחייב לשלם מיד, אכן כבר נתבאר לעיל [סימן ב] דחלוקין נינהו לקיחה של גזלן מלקיחה של גנב, וב' צורות שונות של לקיחה נינהו, זה עיקרו בעיכוב ממון וזה עיקרו במעשה נטילה, הלכך בעינן ב' פסוקים לחדש שיש כאן גמר הלקיחה גם כלפי גזלן וגם כלפי גנב ודו"ק, וזו שיטת רש"י.

ונוסיף בזה ביאור - דיעויין לעיל [סימן ח פרק ב] שהבאנו שגונב ע"מ למיקט חייב תשלומין דווקא בגנב שכיון שהעיקר הוא המעשה בסתר בדרך גניבה - והמצב של העיכוב ממון הוא תנאי בעלמא - הלכך גם רמה פחותה של עיכוב סגי לן לחלות גניבה - ורק בגזילה שהכל מיתלי תלי בעיכוב ממון לא סגי לן בזה - והבאנו דכעין זה ניתן לומר במשיג גבול - דאהני לן לגניבה ולא לגזילה - ובזה יישבנו את סתירת התוס' מריש איזהו נשך לסוגי' דידן דמצד אחד לא מצאנו גזילת קרקע - גם במשיג גבול - ומאידך מצאנו גניבת קרקע.

הרי לנו שבגניבה יש להקל במצב של העיכוב שעיקר החיוב מיתלי תלי במעשה, ובגזילה יש להקל במעשה - שא"צ מעשה - והעיקר הוא השלמות במצב של העיכוב - ומעתה יש לומר - שמה שלא נגמרה הלקיחה מחמת הוהשיב מתפרש בתרי אנפי ובתור ב' חסרונות שונים.

א] חסר בחומרת המעשה גניבה שלא חל מעשה גניבה חמור אי לא נגמר המעשה - וזה למדנו בפסוק של גנב דחל גמר המעשה אף שיש והשיב שמעכב את גמר הלקיחה - ב] מאידך יש לומר שחסר במצב של העיכוב ממון - שלא נגמר העיכוב ממון מחמת הוהשיב - וזה למדנו בפסוק של גזלן דחייב על העיכוב ממון אף שיש והשיב שמעכב את גמר הלקיחה.

ונמצא דלא אהני לן פסוק דגנב לגזלן כיון דבגזלן לא בעי מעשה, ובגניבה העיקר הוא המעשה גניבה - ואי קשי' לך - הא סו"ס כל גנב הוא גזלן - והוא רק מתחייב כשיש עיכוב ממון, וע"כ מוכרח שהושלם גם העיכוב ממון, ונקודה זו נילף לגזלן.

והתשובה - שבגנב - סגי לן ברמה פחותה של עיכוב ממון - וכדמצאנו בגונב ע"מ למיקט - ולכן מעיקרא לא אכפת לן שלא נגמר העיכוב ממון - שהעיקר שהוא שעשה מעשה גניבה שיוצר מצב של עיכוב - ורק בגזילה בעינן גמר העיכוב - הרי לנו ב' פסוקים - וכל אחד בא על נקודה אחרת שחסר כאן מכח הוהשיב.

## שיטת התוס' דבעי פסוק וסגי בפסוק אחד.

אכן שיטת התוס' נראה מצד אחד כרש"י דבעינן לזה פסוק, אולם סו"ס תוס' היא באמת שיטה שלישית, שאף שצריכים פסוק אבל סגי לן בפסוק של גזילה, וזה משום שהפסוק 'מגלה' שאין בכחו של והשיב לעכב את גמר הלקיחה, ושפיר חשיב מעשה גזילה מיד, ורק לרש"י לא הוי גילוי מילתא אלא דין מסויים בכל חלק וחלק של הלקיחה - מצד המעשה ומצד העיכוב - ודו"ק.

ויש להעיר בעיקר שיטת רש"י שיש בזה ב' פסוקים וב' דינים, חד בגנב וחד בגזלן, דבאמת מדוייק בנוסח הדינים לחלק בין גניבה לגזילה.

## לשונות שונים בגנב וגזלן.

דבגנב פי' רב "כעין שגנב" ובגזילה לא כתוב "כעין שגזל" רק "כשעת הגזילה", והיינו שיש ב' צורות של לקיחה, דבגניבה שהמעשה הוא עיקר המחייב ולכן דיינינן מצד המעשה של הגברא ואמרינן 'כעין שגנב', ובגזילה שהעיכוב ממון עצמו בלי המעשה הוא עיקר המחייב, לכן לא דיינינן מצד המעשה גזילה, רק כ"שעת" העיכוב ממון, דהנידון הוא בממון שנחסר ולא במעשה, ודו"ק.

## בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל בגדר הדרשה דאחיי' דביסודו קאי על הקרן אף שהנפ"מ של המיעוט הוא כלפי הכפל.

ולסיומא דמילתא יש להעיר בעיקר הדרשה של אחיי' לדעת התוס' דעיקרו בא למעט כפל, ונאמר דין בקרן רק כדי שנדייק שאין הדין כן כלפי הכפל וזה דוחק [[134]](#footnote-135), ועיין בזה בדברי הגרא"ל מאלין זצ"ל [סימן פ' עמוד קצ"ג] שכתב שבאמת עיקר הגדר בהך דרשה דאחיי' הוא דביסודו קאי בדרשה על הקרן אלא שהנפ"מ במיעוט הוא כלפי הכפל.

וביאר את הדברים כך, שבאמת עיקר הדין קרן הוא כשעת העמב"ד כיון שההשבה היא של הבעין עכשיו והדין ושילם הוא מצד מ"ל הן מ"ל דמיהן לקנות על ידו את הבעין, אכן על זה איכא דין של כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה שבא לחדש שהכל נקבע כשעת הגזילה, וממילא שהיה צריך להיות הדין שגם הכפל הוא כשעת הגזילה, אלא שבפסוק של אחיי' נתחדש הלכה בהך קרן, ונתחדש שביסודו החיוב הוא באמת כשעת העמב"ד, וכל מה שמשלם כדמעיקרא אינו אלא ריבוי ותוספת דין, אבל אין זה עיקר הדין תשלומין של הך קרן, והנפ"מ בזה היא שכבר אין בחלק הזה של הקרן דין הכפלה, שהדין הכפלה של הקרן הוא להכפיל את הקרן ואין לזה דין קרן לגבי הכפלה, ודו"ק.

הרי לנו ב' חידושים, א] עיקר הדרשה באמת קאי על הקרן, ב] למדנו עוד שבאמת כפל אינו תשלום חדש בלי שייכות לקרן, ואף שהיה נראה כן ממה דשיימינן להו בתרי שומות, אכן האמת היא שגם הקרן הוא כשעת העמב"ד, ועל זה איכא כפל והכפלה, ומה שמשלם מעיקרא אינו אלא תוספת דין, ודו"ק.

ועיי"ש עוד שכתב כן נמי ביוקרא - מא' עד ד', וע"ע במשנת ר"א [סימן י"ז ס"ק י"ד] שכתב נמי בדומה לזה - ועיין להלן [סימן יד] מה שנתבאר בזה עוד.

# פרק בב' דרכים בסוגי' דג' אגודות.

## בהמשך התוס', ובגזל ג' אגודות, ומביא פלוגתת רש"י ותוס', ומיישב שי' רש"י, ומבאר דרש"י ותוס' לשיטתייהו א"ש דושילם מדין והשיב, ומתמה בזה על שיטת הרמב"ם.

מבואר בסוגי' שם שיש אגודה שהיתה שוה פרוטה בזמן הגזילה ובזמן ההשבה כבר שוה פחות מפרוטה, [ומיירי גם שכבר היתה השבה באגודות האחרות], וזה דומה לחמץ שעבר עליו הפסח שאחרי הגזילה בזמן ההשבה כבר לא שוה כלום.

והנה, בתוס' מפורש ב' חידושים, א] אם האגודה השלישית היתה בעין לא היו חייבים בה בהשבה, ב] הסוגי' איירי דאגודה שלישית אינה בעין, והנידון הוא על התשלומין האם חייבים בתשלומין מדין ושילם או לא, וזהו הראיה מחמץ שעבר עליו הפסח, דאף דלא מפורש במשנה שם דכשהחמץ אינו בעין דצריך לשלם, אבל יש דיוק, דלמה צריך לומר לו הרש"ל, הא אי היה פטור מלשלם בלאו הכי, א"כ מ"ל מה שיאמר הרש"ל או לא, וע"כ דזה פוטרו מעיקר התשלומין דידיה, ודו"ק, וזהו הראיה של הגמ' מהמשנה לג' אגודות.

והק' התוס' דלמה לא הוכיחו מכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, ותי' דהכא איכא חידוש דשייך תשלומין אף כשמופקע מוהשיב, דגם אי היה החפץ בעין לא היה בו והשיב, ודו"ק, ואפ"ה כשאינו בעין יש חיוב תשלומין, וזהו דהוכיחו מחמץ.

וממה דמדמינן תשלומין דאינו בעין לוהשיב מוכרח דאזיל לשיטתו במכות [ט"ז] דושילם הוא קיום מ"ע דוהשיב, וכדנקטנו לעיל בריש פירקין בסוגי' דמיעוט דקרקעות [סימן ה'] ובסוגי' דשטר [סימן ט'] בשיטת התוס'.

איברא, דהאו"ש הל' חו"מ [פ"ג - ה"ח, ד"ה וכל, וד"ה אולם] דייק מרש"י דבג' אגודות מיירי בעין, מדכתב שצריך להוליכה אחריו למדי, ולדבריו ההכרעה בסוגי' היא זה גופא שיש חיוב השבה על הבעין, ודלא כהתוס', והסברא בזה, דכיון דחיילא השבה ביותר מש"פ תו לא פקע, וחולק על תוס' דסברי דאין חיוב השבה.

אולם לדרכו של רש"י תמוה ראיית הגמרא, דעיקר ראיית הגמ' משמע כתוס', וכן העיר שם האו"ש דלמה אמרו "טעמא דאיכא בעין וכו'", הרי שהביאו ראיה מחמץ דוקא כשאינו בעין, ולמה לא הוכיחו מחמץ בעין.

ובישוב הקושי' י"ל ע"ד סברת התוס' דכיון דתלויין אהדדי והשיב ותשלומין, וכ"ה באמת שי' רש"י דילפינן דין תשלומין בדין והשיב [ד], וכן הוכחנו מרש"י פסחים [לב], עיין בכל זה לעיל [סימן י], א"כ י"ל דזהו נמי שיטתו כאן דתלויין אהדדי, והוכחת הגמרא היא שאם מצאנו דין תשלומין א"כ ע"כ שיש חיוב והשיב, ולכן בג' אגודות חייב בהשבה עד מדי.

וכל דברינו הם ברש"י ותוס' דלמדנו דושילם הוא קיום דוהשיב, אבל ברמב"ם מדוייק שאינו קיום של והשיב מדלא חשיב ניתק לעשה, וכדהארכנו בזה לעיל מהגר"ח [סימן י], ולדידיה הדרא קושי' לדוכתא, דמה תלינן ושילם בוהשיב.

## ביאור שיטת הרמב"ם והראב"ד, דאף דושילם שייך גם בלי והשיב וב' גדרים נינהו וגם בנתמעט דין והשיב בכלל וכפרט אכתי איכא ושילם.

ובביאור שיטת הרמב"ם היה נראה כך דבאמת יש כאן תמיהא גדולה, הרי הרמב"ם ס"ל שדין ושילם ודין והשיב שני דינים נינהו לגבי ניתק לעשה וכן לגבי עבד ואמה שהאדון לא חייב בדין והשיב אף דחייב מדין ושילם, אכן בראב"ד מוכרח עוד שיש חיוב ושילם על עבד אף דעבד נתמעט מדין והשיב, וא"כ ק"ו מג' אגודות דחסר בדין והשיב רק מחמת זה שאין פרוטה, ואעפי"כ היה שו"ט דיתכן דליכא ושילם, ושיטתו תמוה מאד, דאם עבד נתמעט ואעפי"כ אית ליה ושילם א"כ כש"כ פחמשו"פ.

והיה נראה עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן י] בארוכה בגדר החידוש של הגר"ח שהתשלום של ושילם מתייחס למזיק שבגזילה - והיינו ההפסד [נזק] שיש בעיכוב [גזלן] - וביארנו שכולם מודי לדין זה - גם בשיטת התוס' שהכל בכלל והשיב - והגדרת הדברים היא כך.

שלפי כולם אין הדין ושילם מתייחס למזיק בתור דין בפני עצמו ודין עצמאי - אלא שהרמב"ם למד שההפסד [מזיק] הוא 'פרט' בעיכוב [גזילה], וממילא שהדין ושילם הוא דין בפני עצמו בלי שייכות לדין והשיב - אלא ששניהם שייכים לעיכוב שבגזילה, והתוס' למד כנ"ל - אלא שהוא למד שמכח זה כבר מתגלה בקרא דושילם - שהמזיק כלול גם בפרשת והשיב - ולא רק בגזילה ובעיכוב - ולכן אף שבדין ושילם יש התייחסות למזיק שבגזילה, ובעיקר מצות והשיב אין התייחסות למזיק שבגזילה - [וכדמוכרח ממה דאיכא חילוק ביניהם לגבי גרמי], אולם סו"ס תרווייהו כלולים בפרשת והשיב, ושפיר מיקרי ניתק לעשה בשניהם - שכולם פרשה אחת - ודו"ק.

הרי לנו דתרוייהו נקטו שאין כאן מזיק עצמאי - ותרווייהו מודי שזה פרט בגזילה - ורק נחלקו אי הוי 'פרט' בעיכוב ובגזילה ולא שייך לפרשת והשיב [רמב"ם], שזה כבר 'פרט' בעיקר פרשת והשיב [תוס'].

ומעתה נראה דלפי התוס' הגמרא מדמה את הדין ושילם לדין והשיב ששניהם פרשה אחת - ולכן שכשנגמר הוהשיב [חמץ] נגמר הושילם שזה פרט בהך פרשה, אכן להראב"ד והרמב"ם שושילם והשיב הם שני חיובים - עד כדי כך שעבדים פטורים מוהשיב וחייבים בושילם - אכן סו"ס תרווייהו שייכי למצב של העיכוב - ולכן הגמרא חשבה - שבפחות מש"פ וכן בחמץ נגמר העיכוב - והוא מצדו לא השלים את העיכוב ולכן א"א לחייבו שהחפץ מצד עצמו ירד לפחות מש"פ - וכיון שאין תביעה עליו למה הוא מעכבו [שהעיכוב הפסיק בעצמו], שוב הוא לא מוגדר כמשלים את העיכוב - ולמה לא נפטרנו מהושילם שזה פרט בעיכוב.

ובמסקנה למדנו שאדרבה - העיכוב לא נגמר - שמצאנו שהוא חייב לשלם אי לא ישיב את החמץ - וזה ראיה שהעיכוב לא נגמר - והוא עדיין מעכב את הגזול גם במצב של פחות משו"פ, ודו"ק.

## הערות.

ע"ע בפנ"י מהלך אחר בג' אגודות, וע"ע בקצה"ח [סימן פ"ח ס"ק ד'] ויש לעיין בדבריהם, והארכנו במק"א - ועיין להלן [סימן יד] בדרכו של התוס' רי"ד בסוגיין - ועיי"ש מה שהוספנו עוד עפ"י דרכו של הגרא"ל מאלין לבאר את שיטת התוס' רי"ד.

# סימן ידדרכו של התוס' רי"ד בדין קרן כעין שגנבובכפל כשעת העמב"ד.

[**פרק א דרכו של התוס' רי"ד בדין קרן כעין שגנב**](#__RefHeading___Toc513676050) **<>** [בקושי' הרי"ד.](#__RefHeading___Toc513676051) <> [בתוס' רי"ד איכא חידוש מיוחד בדין קרן כעין שגנב שיש השלמת התשלומין עד ד' גם במקום והשיב, שכל גנב הוא גזלן ויש דין קרן מצד גזלן ומצד גנב.](#__RefHeading___Toc513676052) <> [ראיות לשיטתו שמתחלקים הנך תרי דינים.](#__RefHeading___Toc513676053) <> [שורש פלוגתת הראשונים והרי"ד בעיקר דין גניבה בלי עיכוב ממון, [ודן בזה בדין גונב ע"מ למיקט לפי דעת הרי"ד], [ודן בזה עוד עפ"י מה שיש לחקור בגדר המזיק שבגנב שנתחדש בגר"ח].](#__RefHeading___Toc513676054) <> [דרך חדשה - שלמדנו בפסוק של אחיי' לקרן שהחלק של העיכוב של השווי והדמים כלול בביטול העיכוב ע"י ההשבה.](#__RefHeading___Toc513676055) <> [גדר החידוש באחיי' היינו להתייחס לדמים כגזילה ועיכוב ממון על השווי עצמו.](#__RefHeading___Toc513676056) <>

[**פרק ב בחידוש של הרי"ד בדין כפל כשעת העמב"ד.**](#__RefHeading___Toc513676057) **<>** [בדברי התוס' רי"ד, בביאור חידושו בדין כפל כשעת העמב"ד שכפל הוא הכפלה של הקרן ולכן בעינן דווקא קרן של והשיב בשעת העמב"ד.](#__RefHeading___Toc513676058) <> [מתמה האם יש והשיב של גנב או רק של גזלן, ומוכיח ששיטת הרי"ד שאין והשיב של גנב.](#__RefHeading___Toc513676059) <> [ביאור דברי הרי"ד עפ"י הנתבאר לעיל שיש דין מיוחד של קרן של גנב בלי עיכוב ממון, אכן אין זה עיקר הדין קרן של גנב, ולכן ליכא ביה דין כפל אלא בקרן של עיכוב ממון.](#__RefHeading___Toc513676060) <> [בדברי התוס' רי"ד, בביאור חידוש השלישי, בדין כפל כשעת העמד"ב כשאין החפץ בעין.](#__RefHeading___Toc513676061) <> [קושי' על הרי"ד בנתייקר, וביאור בדין זה שעד כמה שיש בושילם [בזולא] קיום של והשיב [ביוקרא] - רואים את הקיום של הוהשיב של היוקרא לענין הכפלה של הכפל.](#__RefHeading___Toc513676062) <>

# פרק אדרכו של התוס' רי"דבדין קרן כעין שגנב

## בקושי' הרי"ד.

והנה - בעיקר קושי' התוס' איכא דרך מחודשת בתוס' רי"ד, דהק' קושי' התוס' דמה חדית לן רב הא משנה מפורשת היא, וקושיתו מתפרשת בב' אופנים:

או שכוונתו בקושי' דנילף גנב מגזלן דדינו כעין שגנב, והיינו שהרי"ד למד דגם בגזילה וגם בגניבה איכא קרא, עיין בסוף דברי הרי"ד שלמד מ"אשר גזל", והיינו ממש כדהבאנו מרש"י בפסחים, אלא שהקשה דלמה לא נילף חדא מחברתא, ועיין לעיל מה שנתבאר בשיטת רש"י בזה.

ובאופן אחר י"ל דמקשה דכיון דכל גנב הוא גזלן, הרי ממילא משלם כעין שגזל כמו גזלן, ולעיל ביארנו בזה ברש"י דאיכא לאוקמי' לקרא בדין 'ונמכר' ובאופנים שיש גנב בלי גזלן.

## בתוס' רי"ד איכא חידוש מיוחד בדין קרן כעין שגנב שיש השלמת התשלומין עד ד' גם במקום והשיב, שכל גנב הוא גזלן ויש דין קרן מצד גזלן ומצד גנב.

ותי' הרי"ד דאה"נ, דבאינו בעין כל גנב משלם כדמעיקרא מדין גזלן, אבל בישנו בעין גזלן פטור מלשלם כדמעיקרא כיון דמקיים דין והשיב בגזילה, ובכה"ג בגניבה איכא חידוש דאחיי' לקרן כעין שגנב, ויש לעיין בעיקר הגדר בחידוש זה, דמה הגדר בא' של והשיב ועוד ג' של תשלומין, ועיין בהערה [[135]](#footnote-136).

ונראה דיסוד דברי הרי"ד הם כך - ולהלן בחידוש השני ברי"ד נוכיח כפירוש זה – דנתחדש תרתי, א] כל גנב הוא גם גזלן וחייב בקרן מצד גזלן, ב] בנוסף לזה איכא ב' חיובים של קרן, קרן דגנב וקרן דגזלן, דכמו דבגזילה איכא חיוב קרן, ה"ה דבגניבה איכא קרן נוסף חוץ מדין כפל דבגניבה, וכשמשלם הגניבה מתקיימים שני דיני תשלומין בהדי הדדי, גם קרן דגזלן וגם קרן דגנב.

ומעתה, כשמקיים והשיב כשהוחזר החפץ עצמו, כאן מתקיים גם דין תשלומין דקרן דגניבה אף דוהשיב הוא מדין גזילה, דכיון דגוף הגזילה חזרה הרי ע"כ שהשבה זו כוללת כל הדיני תשלומין.

ובזה חידש רב דמשכחת לה אופן שלא מתקיים תשלומין דגנב בהשבת החפץ, דבהוזלה סגי מצד והשיב לומר הרש"ל, ואין יותר חיוב מצד פרשת גזילה, אבל בתשלומין דקרן דגניבה נאמרה הלכה דגם בכה"ג אחיי' כעין שגנב, ונמצא דבהוזלה מארבע לא', הקרן דגניבה עצמו מתחלק, וא' משתלם בתוך תשלומין דוהשיב, והג' הנוספים בממון, ועיין בהערה [[136]](#footnote-137).

## ראיות לשיטתו שמתחלקים הנך תרי דינים.

ויש כמה ראיות לעיקר יסוד זה:

דהנה, לעיל [ד'] מבואר דגנב וגזלן הם שני מזיקים לענין מיטב, ומיירי שם לענין הקרן, דכפל נמנה בפנ"ע שם, וק' דכל גנב משלם מיטב מצד גזילה, וי"ל בגונב ע"מ למיקט, אכן לרי"ד י"ל דמשכחת לה כשהוזלה, דהרי מצד גזילה מתקיימת והשיב בלי מיטב, ועל הג' הנוספים ישלם רק מדין גנב, ודו"ק.

וגוף הדבר דאיכא ב' דיני תשלומין בהדי הדדי, א' כלפי הגניבה וא' כלפי הגזילה, כן מבואר גם ברמב"ם, שבריש הל' גזילה נאמר דהעשה מנתק כשמחזיר חפץ בעין, וניתן לתשלומין בחפץ לא בעין, ובגניבה בתרוייהו זה רק ניתן לתשלומין, והביאור, דאף דגנב מנתק ללאו דגזילה בעשה דוהשיב, אבל כלפי לאו דגניבה דניתוסף בגנב ליכא עשה, ורק תשלומין מהני בו.

וכבר הבאנו שכן מבואר במיעוט של עבדים וקרקעות מקרן של והשיב ולפי הראשונים שדין ושילם שייך לדין והשיב א"כ גם דין ושילם נתמעט ואיזה קרן איכא שהיה שייך בו כפל, ולמה לי עדיין מיעוט על כפל, וע"כ שיש קרן נפרד של גניבה אחרי המיעוטים של גזלן.

## שורש פלוגתת הראשונים והרי"ד בעיקר דין גניבה בלי עיכוב ממון, [ודן בזה בדין גונב ע"מ למיקט לפי דעת הרי"ד], [ודן בזה עוד עפ"י מה שיש לחקור בגדר המזיק שבגנב שנתחדש בגר"ח].

ובביאור פלוגתת הראשונים והרי"ד נראה להקדים דהרי זה פשוט שיש ב' דינים של קרן חד בגנב וחד בגזלן, והוכחנו כן, וא"כ למה פליגי על הרי"ד, דלכאו' עיקר סברת הרי"ד היא כך, דכיון דגזילה מתייחסת לעיכוב ממון וגניבה מתייחסת למעשה גניבה, וכמו שייסד הגר"ח, עיין בזה לעיל [סימן ב], א"כ י"ל דאף דהעיכוב ממון מתוקן לגמרי כשהחפץ עצמו חזר, אבל בגניבה אכתי לא תיקנו את המעשה שגנב ד' בזמן הגניבה, ולזה בעי תוספת מדין אחיי'.

ונראה פשוט ששיטת החולקים היא כך, דאף שגניבה תלויה במעשה וגזילה תלוי בעיכוב ממון, אכן הגניבה היא רק צורה אחרת של עיכוב ממון, והיינו שהעיכוב ממון נעשה בצורה של מעשה גניבה, ולפי"ז כל שבוטל העיכוב ממון שוב בוטל נמי עיקר המחייב של המעשה גניבה שהרי כל המעשה גניבה רק מחייב עד כמה שיש עיכוב ממון בהך מעשה, ודו"ק.

וגדולה מזו מצאנו בחמץ שעבר עליו הפסח שאומר הרש"ל ופוטר בזה את הדין ושילם, וקשה שהרי אין בזה דין קיום של והשיב דלאו בת השבה היא, וכמבואר בתוס', ואעפ"כ מהני לפוטרו, וע"כ שלמדנו בדין והשיב שכל שהושב העיכוב ממון עצמו ממילא בוטל בזה עיקר סיבת המחייב של כל תשלומי גניבה וגזילה, גם אי לא הושב בתורת קיום מצות והשיב, ודו"ק, וכש"כ שדין והשיב מצד הגזילה יבטל את העיכוב ממון של גנב אף דמצד פרשת גזילה אתינן עלה.

והיה מקום לומר שהרי"ד חולק בעיקר הגדרה זו, והיינו שסובר שמעשה גניבה שאין בו עיכוב ממון נמי מחייב, וזה עפ"י מה שהבאנו לעיל [סימן ב] מהמנ"ח לגבי גניבה מעכו"ם שחמיר טפי מגזלן מעכו"ם וכן בדין של בן בג בג דכולהו חשיבי כלאו של גניבה מה"ת, והקשה דלמה לא איתרבי בריש איזהו נשך בלאו של לא תגנובו ולמה הוצרכו שם לחדש דין גונב ע"מ למיקט, ותירץ דאדרבה דכולהו איתרבי כהדדי, דבכולהו נתחדש שיש לאו במעשה גניבה בלי העיכוב ממון, ואבוהון דכולהו גונב ע"מ למיקט - וה"ה הכא גם אחרי הוהשיב בטלה העיכוב ממון - אבל הגניבה עדיין מחייבת תשלומין.

אולם קשה טובא לפרש כן מתרי טעמי: א] הקצוה"ח למד דרק איתרבי ללאו והיינו דאין כאן גניבה ממש לענין חיובא דגניבה, דחיובא דגניבה בעי גם עיכוב ממון, ורק לגבי הלאו איתרבי, ב] גם לפי מה שהבאנו מהענפי ארז שגונב ע"מ למיקט איתרבי קרן חדש של גניבה - וכדהבאנו לעיל [סימן ח פרק ב] - אכן סו"ס איכא רמה מסויימת של עיכוב ממון - ואף שנתחדשה רמה פחותה של עיכוב ממון כיון שהעיקר הוא המעשה גניבה והעיכוב הוא תנאי - וכנתבאר לעיל [סימן יג פרק א] לפרש את שיטת רש"י בזה, אכן פשוט שכל זה לא שייך בגונב מעכו"ם ובבן בג בג - ובהנך אינו אלא לגבי הלאו - וממילא דה"ה דהכא שהיתה כבר השבה על העיכוב ממון - דפשיטא דלא שייך בזה חובת תשלומין בגניבה, וצ"ע.

ויש לדון בזה עוד בכמה אנפי - עיין בזה בהערה [[137]](#footnote-138) - וסו"ס כל הדרכים קשים - שאחרי והשיב - כל העיכוב בוטל - וצע"ג.

## דרך חדשה - שלמדנו בפסוק של אחיי' לקרן שהחלק של העיכוב של השווי והדמים כלול בביטול העיכוב ע"י ההשבה.

ונראה לומר דבר חדש - שמצאנו הרבה אופנים של שינויים - שאין להם 'דין שינוי' אף שיש שינוי בחפץ [וכגון שלא נשתנה שמם] - [עיין בזה להלן [צו.] בגזל דיקלא וקטליה, ועשאן 'גובי' או כשורי - או מרברבי לזוטרי או קצוצייתא - שבחלק מהם אנו אומרים שהשתנו שמם ובחלק לא השתנו] - ולכאו' קשה - הא בכל כה"ג פשוט שיש עדיין חלקים מהחפץ שלא חזרו - אולם חזינן דלא אכפת לן בזה - ולא אמרינן שכיון שהגזילה מתייחסת לכל חלק וחלק של החפץ, א"כ אכתי נמשך העיכוב ממון כלפי הנך חלקים - וזה הכלל גדול שלמדנו במשנה ריש הגוזל - שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה - וכל שלא נשתנה לא אכפת לן בזה.

ולמדנו בזה שהעיקר הוא שהגזילה עצמה חזרה - והכל כלול ובטל וטפל בתוך ההשבה - גם אם בפועל לא הושב כל פרט ופרט - שדנים שסו"ס בטל כל העיכוב - וגדולה מזה מצאנו לגבי שימוש ונהנה - שהגזלן פטור מלשלם מצד כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה - וכמבואר בסוגי' [צז:] בגזל פדנא דתורא.

והיינו שבדרשה של 'והשיב כעין שגזל' או 'והשיב מכל מקום' למדנו ש'הגזול' - היינו טלה או דקלא או עצים - וכל השינויים שקורה בהם ועדיין שמם עליהם שפיר יכולים להשיב שסו"ס הטלה והדקלא והעצים חזרו - וזה עיקר הגזול כאן - והמסתעף מהטלה והדקלא והעצים בטל וטפל לתוך עיקר שמו של הגזול - והרי הגזול חזר.

והנה יש לחקור האם השווי והכח קנייה בחפץ גם כלול בכלל הגזילה או לא - או שרק החפץ עצמו גזול - וזה הרי פשוט שהשווי והדמים של החפץ הם חלק מהחפץ - וגם הם נגזלים - ופשוט שהשו"כ ככסף - והכח קנייה שיש בכל שו"כ כלולים בגזילה ובעיכוב - שדמי החפץ הוא חלק מהחפץ עצמו, ובאנו בזה להפקיע מדעת הטועים שחושבים ששווי של כל חפץ נמצא בשוק - ולא בחפץ, ואינו כן - וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן יח] להוכיח כן בהרבה ראיות - וע"ע בזה באמרות אברהם פרק כיצד הרגל [סימן יג], וממילא דאי הוי בחפץ פשוט שזה כלול בעיכוב שבגזילה.

ולכאו' קשה דלמה לא צריכים להשלים את השווי הזה שנגזל - הא מלבד החפץ עצמו הרי הוא גזל ממנו גם את השווי של ד' - ואת זה הוא לא החזיר כיון שהיה כאן זולא לזוז אחד - ונמצא שהוא גזלן שווי של ד' והחזיר שווי של א' - ולא שילם את הגזילה ההיא.

אולם הביאור בזה פשוט שסו"ס כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה - והיינו שהשווי כלול גם בזה - שסו"ס הטלה והדקלא והעצים חזרו - וזה עיקר הגזול כאן - וכמו שכל 'המסתעף' מהטלה והדקלא והעצים בטל וטפל לתוך עיקר שמו של הגזול - כך נמי השווי בטל - דדקלא של ד' ודקלא של זוז עדיין שמו דקלא.

## גדר החידוש באחיי' היינו להתייחס לדמים כגזילה ועיכוב ממון על השווי עצמו.

ונראה שהגזה"כ של אחיי' לקרן בגניבה בא לחדש שדנים ומתייחסים לעיכוב של החלק של השווי והדמים של החפץ כדבר בפנ"ע - לענין זה שהשווי לא יהיה כלול בתוך העיכוב הכללי שההשבה תבטל אותו, ואף שיש דין בהשבה שכל החלקים האחרים כלולים בעיקר הגזילה - ולכן הכל מתבטל בהשבה - אכן הפסוק הוציא את הפרט הזה מלהיות חלק מעיקר הגזילה ודנים שיש כאן גזילה ועיכוב עצמאי - ולכן העיכוב הזה לא מתבטל בהשבה - ועדיין צריכים לשלם עליו מלבד עיקר ההשבה - וזה חומרא מיוחדת בגנב.

ולהלן יבואר שזה חומרא מסויימת לגבי התשלום עצמו - ולא הסתכלות חדשה בעיקר הגזילה.

# פרק ב בחידוש של הרי"דבדין כפל כשעת העמב"ד.

## בדברי התוס' רי"ד, בביאור חידושו בדין כפל כשעת העמב"ד שכפל הוא הכפלה של הקרן ולכן בעינן דווקא קרן של והשיב בשעת העמב"ד.

אולם ברי"ד איכא חידוש נוסף, דלא תמיד כפל כשעת העמב"ד, דלפעמים הרי"ז כשעת הגניבה, וכל דינו להיות כשעת העמב"ד הוא רק כשהחפץ בעין ואז מתקיים והשיב כשעת העמב"ד, ואף דמדין אחיי' צריך להוסיף בקרן עד שיהיה כעין שגנב, אבל בהדי הדדי מתקיים גם והשיב כשעת העמב"ד, והכפל כמו והשיב, אבל כשחפץ לא בעין, אין והשיב כשעת העמב"ד ולכן אין כפל כשעת העמב"ד רק כדמעיקרא.

ולשון הרי"ד [בהתחלה שם] "ודמיתי כפל דגניבה לקרן דגזילה", והוא כנ"ל, שדמיתי את הדין כפל לדין והשיב של גזלן כשהוא בעין כשעת העמב"ד.

ויסוד דברי הרי"ד דאף אם יש גזה"כ דכפל כשעת העמב"ד, היינו רק באופן שהוא כפל של קרן שגם הקרן הוא כשעת העמב"ד, והוא משום שיש גדר מיוחד לדין כפל שאינו תשלומין בפנ"ע, לשלם עוד קרן נוסף, אלא שכפל פירושו "פעמיים קרן", להכפילו.

ולכן למד שצריך שומא כמו הקרן, ונקט דכל דברי רב הם סתירה לזה, דא"כ האיך כפל נישום כשעת העמב"ד וקרן כדמעיקרא, ועל זה מיישב הרי"ד דגם אחרי רב יש גם קרן שדינו כשעת העמב"ד והוא מצד והשיב, ועל זה יש הכפלה, וגזה"כ דכפל כשעת העמב"ד רק נאמרה באופן כזה, אבל באופן שאין קרן דוהשיב, וכל הקרן הוא אך ורק כדמעיקרא, אז באמת נשאר הכפל כהכפלה של הקרן דשעת הגניבה.

## מתמה האם יש והשיב של גנב או רק של גזלן, ומוכיח ששיטת הרי"ד שאין והשיב של גנב.

ולכאו' צ"ב, דהך והשיב מדיני גזילה הוא, לא מדיני גניבה - וכדהבאנו בהדי' מלשונו "שמדמינן כפל דגנב לקרן דגזילה" והיינו משום שבגניבה עצמה אין והשיב רק דין תשלומין, וכדדייקנו מהרמב"ם - ודין כפל הוא מדיני הגניבה, ואין זה יכול להיות הכפלה של קרן דגזילה, דמה ענין זה לזה.

ועיין בחי' הגרא"ל מאלין זצ"ל [עמוד קצ"ב ד"ה והנ' לומר] דמבאר את הרי"ד כפי מה דנקט דיש והשיב גם מצד גזילה וגם מצד גניבה - ולא שמדיני גזלן חייב הגנב בוהשיב וכדנקטנו, וכמו דדייקנו ברמב"ם - אלא גם הלכות גניבה מחייבים והשיב, דילפינן מגזלן, וכן נראה דנקט הקובש"ע בריש מרובה דדין והשיב צריכים ללמוד לגנב מגזלן, וע' אהא"ז ריש גזילה דג"כ כ' דיש והשיב מצד דיני גנב, אלא שאינו מנתק ללאו כיון דלאו דגניבה חמיר טפי, עיי"ש.

אולם מלשון הרי"ד שכ' "דתולין כפל דגנב בקרן דגזלן" נראה ברור דאין והשיב בהלכות גניבה, רק מהלכות גזילה, דלדבריהם היה צ"ל דילפינן קרן של גנב מקרן של גזלן וממילא דאיכא כפל של גנב ולמה תלה כפל של גנב בקרן של גזלן, וע"כ כדברינו.

וע"ע בשאגת ארי' [סי' פ"א] דחייב והשיב בגנב והו"ל ניתק לעשה, והעונג יו"ט [סי' קי"ח בהגה"ה] כבר הק' מלשון הרמב"ם שמשמע שמצד הלכות גניבה אין והשיב כלל, שזה רק ניתן לתשלומין, והאהא"ז [שם] מבאר את הרמב"ם דאף דיש והשיב אכתי לא מנתק ללאו, וכנ"ל, ע"ע בהערה [[138]](#footnote-139) מה שיש לדון בכל זה.

## ביאור דברי הרי"ד עפ"י הנתבאר לעיל שיש דין מיוחד של קרן של גנב בלי עיכוב ממון, אכן אין זה עיקר הדין קרן של גנב, ולכן ליכא ביה דין כפל אלא בקרן של עיכוב ממון.

ועלינו לבאר תרתי, א] מה שייך הכפל לקרן של גזילה, ב] למה כשאין הגזילה בעין אז דנים מצד הקרן של גנב, אטו ב' דינים של כפל איכא בתורה.

ואשר נראה בזה - עפ"י מה שהבאנו לעיל [סימן יג] מהגרא"ל מאלין שעיקר החידוש של אחיי' אינו בכפל אלא בקרן לומר שמה שאיתרבי קרן כעין שגנב הוא דין נוסף יותר מעיקר הדין קרן, והיינו דבאמת עיקר הדין קרן היינו כשעת העמב"ד, ואיתרבי כדמעיקרא - ואחיי' גילה לנו דאין זה עיקר הקרן ולכן ליכא בזה דין הכפלה ועיקר הקרן הוא עדיין כשעת העמב"ד ולכן רק ביה מתקיים הדין כפל.

ומעתה נראה דע"ד זה חידש נמי הרי"ד בעניננו, והוא, דבאמת עיקר הקרן של גנב גם לרי"ד, היינו רק בסוג תשלומין כזה שבא על העיכוב של גוף הממון, ואיתרבי בדרשה של אחיי' שהשווי הוא דיון בפני עצמו והשווי הזה עומד לעצמו בתור חלק גזילה עצמאית - אכן סו"ס קרן זה אינו עיקר הקרן - שעיקר הקרן היינו כגזילה שרק דנים את העיכוב בשם דיקלא ושם עגל - וכל המסתעף ממילא כלול בהשבה - וההסתכלות החדשה על השווי והדמים בתור גזילה בפני עצמה הוא חידוש - ואינו עיקר הגניבה - ולכן ליכא כפל על קרן זה.

ונמצא שמה שאמרו שהכפל של גנב שייך לקרן של גזלן, אין זה קרן של גזלן מצד הלכות גזילה אלא הכוונה לעיכוב ממון שיש בקרן של גנב, והיינו החלק של גניבה דשייכא לגזילה, אכן מצד הלכות גניבה הוא וקרן של גניבה הוא, ובא רק לאפוקי לקרן המחודש של גנב בלי עיכוב ממון שאין בזה כפל.

אלא דכל זה רק שייך באופן שהגזילה היא בעין ויש תשלומין של והשיב ואז התוספת תשלומין של קרן הוא קרן שלא שייך לעיקר העיכוב ממון - רק להסתכלות המחודשת של גניבת השווי והדמים, אבל כשאין החפץ בעין, אז ליכא והשיב - וחיילא דין ושילם שזה תשלום על כל הגניבה ועיכוב ממון, והכא כל התשלומין הוא אחד שבא כנגד העיכוב ממון, ולכן על כולו יש כפל, וא"ש למה לפעמים הכפל הוא כמו התשלומין של ד' ולפעמים כמו הקרן של הבעין בדין והשיב, דתלוי אי הך קרן של תשלומין של ד' כשעת הגניבה הוא קרן ששייך לעיקר העיכוב ממון או לא, ודו"ק.

## בדברי התוס' רי"ד, בביאור חידוש השלישי, בדין כפל כשעת העמד"ב כשאין החפץ בעין.

ונ' דבזה יש לבאר החידוש השלישי ברי"ד - מובא בסוף דבריו - שהסתפק שאולי גם בלי הבעין שייך כפל כדהשתא, וע' היטב בדבריו דביאר שם דכיון דאם היה בעין היה כדהשתא, שוב מהני גם כשאינו בעין, וצ"ב טובא דמה הסברא בזה - דבשלמא בחפץ בעין יש קרן של והשיב ויש קרן של גנב - זה אחד וזה ד' - אז שפיר מכפילים את הוהשיב של אחד - שהרי יש תשלום כזה לפנינו - אולם בחפץ לא בעין - יש רק תשלום אחד של ד' - ומה מהני מה שאילו היה חפץ בעין היה עוד תשלום של אחד - וצ"ע.

[והיה מקום לומר שתמיד יש חלק של הקרן ששייך לעיכוב ממון, והוא כנגד הדין והשיב, וזה גם באופן שהכל הוא תשלום אחד על אינו בעין, ולכן הדין כפל מתייחס לזה, וי"ל שזה גופא החידוש של אחיי' - אכן בהמשך [בקושי' מיוקר] יבואר שצריכים לבאר את הדברים יותר עמוק].

ואשר נראה בזה - שכבר דייקנו דשי' הרי"ד כרש"י דיליף משלמין כשעת הגזילה מקרא דאשר גזל, ומוכרח מזה דושילם דגזילה הוא קיום דוהשיב, וכתוס' מכות [ט"ז] - ומתקיים בזה מ"ע של והשיב - וכן ביארנו לעיל בשי' רש"י וברא"ש בסוגי' דקרן כעין שגנב - והבאנו מהרא"ש שלכן יש הלכה של 'ושילם כעין שגזל'.

ומעתה י"ל שגם אחרי הדין שמשלמין כשעת הגזילה, דמשלמין ד' מדין ושילם במקום לשלם א' כדהשתא, אף דהוהשיב הוא א', אכן כיון דבהך "ד" [מדין ושילם] איכא קיום דוהשיב [דבושילם מתקיים והשיב], א"כ מתקיים כאן תשלומין של "א" בהך "ד", וכיון דהך "ד" מצד ושילם דגזילה יש בו קיום דין תשלומין של "א", כמו"כ מצד קרן דגניבה חיילא קרן של 'א' לענין שיהיה כפל על הקרן, דאף ד"אחיי'" בא לאפוקי מהתשלום של א ואוקמי' על ד', היינו רק כלפי הקרן עצמו אבל אכתי רואים בו הך א' לענין הכפל, ודו"ק - הרי שיש כאן ד' זוז במציאות - וזוז אחד בקיום דין - ועל הזוז הזה חיילא ההכפלה.

## קושי' על הרי"ד בנתייקר, וביאור בדין זה שעד כמה שיש בושילם [בזולא] קיום של והשיב [ביוקרא] - רואים את הקיום של הוהשיב של היוקרא לענין הכפלה של הכפל.

וההכרח לכל הנ"ל הוא מחמת קושי' אחרת - דמה הדין בנתייקר, מא' עד ד', הרי כשהחפץ בעין משלם ד' כדהשתא וכשאינו בעין משלם א' כשעת הגניבה, ובפועל יש רק תשלום של א' והכפל הוא של ד', וכאן א"א לומר דהדין והשיב אחשבי' לקרן דגניבה כד', כיון דבפועל אין כזה תשלום, ושוב איכא כפל בלי קרן, [ובשלמא בהוזלה דהדין והשיב הוא פחות מקרן דגניבה, א"ש, דמה שיש בקרן דגניבה כנגד הוהשיב נהיה קרן לענין הכפלה, לא כן בנתייקרה].

ומוכרח ככל הנ"ל - דושילם דגזילה הוא קיום דוהשיב, וע"כ מתחדש שכשמשלמין א' מדין ושילם במקום לשלם ד', אף דהוהשיב הוא ד', הא כיון דבהך "א'" [מדין ושילם] איכא קיום דוהשיב [דבושילם מתקיים והשיב], א"כ מתקיים כאן תשלומין ד"ד'" בהך "א'", וכיון דהך "א'" מצד ושילם דגזילה יש בו קיום דין תשלומין ד"ד'", כמו"כ מצד קרן דגניבה חיילא קרן של ד' לענין שיהיה כפל על הקרן, דאף ד"אחיי'" בא לאפוקי מהתשלום של ד' ואוקמי' על א', היינו רק כלפי הקרן עצמו אבל אכתי רואים בו הך ד' לענין הכפל, כיון שהא' מצד גזילה גם מתקיים בו ד' דוהשיב, וכמו דבישנו בעין מתקיים והשיב על ד' בפועל, וכנגדו דנים שבקרן של גניבה יש קרן של ד', כמו"כ כשיש תשלום של א' במקום הך ד' דינו כד' לענין שיחשב שיש כאן קרן דגנב לענין הכפלה - ודו"ק.

## חידוש בקשר בין והשיב לשווי של העיכוב וחידוש שני בקשר בין ושילם לוהשיב.

אולם סו"ס עצם הדברים קשים בסברא, דממה נפשך, אם היחס הוא לשווי של החפץ לו יצויר שהוא היה קיים היום, אם כן יצטרכו באמת לשלם רק זוז ולא ד' זוזי, ואלא מאי – משלמים כמו הדמים שהגנב לקח מהבעלים – שהוא שווי החפץ בעת הלקיחה, א"כ מה שייך לומר שיש כאן יחס של "ד' שהם אחד". וצ"ע.

אכן כאמור – הרי המהלך האחרון של התוס' רי"ד מוכרח באופן של יוקרא – והיינו שאם היה א' בשעת הגניבה ועלה לד' – הרי במצב של לא בעין הוא רק משלם זוז – אף שהכפל הוא כפל של ד' – וע"כ שיש יחס של ד' לתשלום של א' – וע"כ שזוז אחד שבא לקיים והשיב של ד' זוזים, דינו כד' זוזים לענין הכפלה – וה"ה איפכא בזולא, שד' זוז שבא לקיים והשיב של זוז אחד דינו כזוז אחד לגבי הכפלה - וכל זה תמוה – וצ"ע.

ומוכרח כמה חידושים:

א] ושילם של גזילה הוא קיום של המ"ע של והשיב של גזילה והוי ניתק לעשה – [כשיטת התוס' והרא"ש ודלא כשיטת הרמב"ם].

ב] והשיב ושילם של גזילה נלמד מגזלן לגנב וכעת פרשת גניבה מחייבת את הוהשיב והושילם, והם נהפכו לחיוב גנב [ולכן שייך בו הכפלה].

ג] גם אחרי שושילם נהפך לחיוב גנב הוא עדיין מייצג ומקיים את הדין והשיב שנלמד מגזילה לגניבה.

ד] מלבד שני הדינים הללו בגניבה - יש קרן נוסף שהוא קרן מחודש מצד פרשת גניבה עצמה – ובזה הוא מוסיף על הבעין של והשיב, וממילא שהוא גם מוסיף על הושילם שמייצג את הוהשיב.

ה] גניבה שהוזלה מד' לא' – סגי לן בוהשיב של א' - והיינו כנתבאר לעיל שהשווי מוכנס ומתבטל לתוך החפץ לענין החיוב הזה, כמו שבהמה שהשתנה [הוכחשה] למ"ד דשינוי אינו קונה, ואמרינן שחלק השמינה מוכנס בתוך הכחש לענין השבה, והשבת הכחוש מייצגת את השמינה שנגזלה.

ו] יש שני צדדים בנקודה הקודמת, או שנאמר שכל הפרטים של הבהמה [שמינה ושווי] נבלעים ובטלים לתוך הבהמה, וא"צ להתייחס אליהם, או אדרבה – שההשבה של הבהמה מייצגת את כל הפרטים הללו – וכולם מוכנסים לתוך הבהמה – והשבת הבהמה הכללית מייצגת את ההשבה של כל הפרטים שהיו בה בגניבה שצריכים השבה – ולפי הרי"ד צריכים לנקוט כצד השני.

ז] לפי"ז נמצא שבהשבת הבעין אומרים – שהשבת הבעין של א' מייצגת את הלקיחה של ד' של שעת הגניבה.

ח] חלוק תשלום של ושילם מהשבת העיכוב בוהשיב – שתשלום של ושילם בגזילה צריך להיות כעין שגזל מדין כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה [ולדעת הרי"ד זה דין אחר בלי קשר לאחי' לקרן כעין שגנב שזה דין מיוחד שמצטרף להשבת הבעין], וזו הלכה מיוחדת בתשלום של הלאו בעין.

ט] ממילא מתחדש דבר נפלא – שכשבאים לשלם תשלום של ד' כשעת הגניבה – הרי אמרה תורה שזה גם ניתק לעשה כדין והשיב, וממילא שכמו שיש השבה בעין בדין והשיב ויש בהשבה זו זוז אחד [שכאמור חשיבותו של אותו זוז הוא שאותו זוז אחד מייצגת את הד' זוז של גניבה], כך נמי ע"י התשלום של ד' זוז מדין ושילם יש קיום מצות השבת הבעין שכוללת את החשיבות של 'זוז אחד'.

י] נמצא שהזוז אחד שיש בהשבה בבעין מייצג את השווי של ד' שהתעכבה בגזילה, והתשלום של ושילם בגזילה של ד' מקיים את המצוה של השבת הזוז – וכך הד' זוז מקבלת חשיבות של זוז אחד – ובזה שייך הכפלה גם באופן שאין השבה של בעין של זוז אחד.

יא] וכל זה מוכרח מיוקרא מא' לד' – שאז השבת הבעין היה ד' וההכפלה הוא ד' ובמצב של לא בעין הקרן הוא א' – ואיך מכפילים קרן של א' בהכפלה של ד', ומוכרח שהזוז אחד של ושילם מקיים את מצוות ההשבה של ד' זוז – והד' זוז בא לייצג את הזוז א' שבשעת העיכוב.

# סימן טובסוגי' דאנא פטימנא, ומ"ל קטלא כולה [[139]](#footnote-140).

[ביאור השו"ט בפיטום, וחילוק בין פיטום דבידים לפיטום דממילא.](#__RefHeading___Toc513676954) <> [הקדמה.](#__RefHeading___Toc513676955) <> [ביאור הסברא למה לא מחייבים דו"ה אחרי הפיטום אי טבח שמינה, וע"כ שהכל נמדד כפי האישתרש בחטא של גניבה, ומבאר את החילוקים בין פיטום דממילא לבידים.](#__RefHeading___Toc513676956) <> [הערה מדברי האו"ש והגר"ח דבגונב עובר וטבחו לאחר שהוא כבר שור ושה דאין בזה דו"ה כיון דאין כאן גניבת שור ושה, דמאי שנא מפיטום דממילא.](#__RefHeading___Toc513676957) <> [בדין שבח שע"ג גזילה, וביאור שי' הרמב"ן באנא פטימנא.](#__RefHeading___Toc513676958) <> [מבאר למה מיקרי וטבחו כולו באיסור, הא שבח לאו דיהיה הוא ומחלק בין גוף החפץ לממון החפץ.](#__RefHeading___Toc513676959) <> [מתמה בפירוש רש"י בסברת מ"ל קטלא כולה וכו'](#__RefHeading___Toc513676960) <> [מתמה בדברי רעק"א בביאור סברת התוס' בתי' קמא מ"ל קטלא כולה וכו'.](#__RefHeading___Toc513676961) <> [ביאור חדש בתוס', שכוונת התוס' לדמות סברת שינוי קונה שלכן אין בו 'שם גנוב' ולא שייך ביה שומא דה"ה לאחר קטלא פלגא חסר ב'שם גנוב' בשלמותו ואהני לן הדמיון לשינוי לענין זה שאין זה מיקרי "כל חפץ הגזול", רק 'חלקו'.](#__RefHeading___Toc513676962) <> [מחלק בין כחש דממילא לפיטום דממילא בהאי סברא.](#__RefHeading___Toc513676963) <> [תירוץ השני של הר"י במ"ל קטלא וכו', ושי' רש"י בזה.](#__RefHeading___Toc513676964) <>

## ביאור השו"ט בפיטום, וחילוק בין פיטום דבידים לפיטום דממילא.

## הקדמה.

יש כאן הערה בפשט בדברי רש"י, דבקושי' הגמ' הק' מדו"ה והשמיט כפל, ובתי' הגמ' תי' כפל והשמיט דו"ה, וכעת צ"ע.

הנה - בסוגי' מצאנו ג' סברות בענין פיטום, א] סברת המקשן דגם בפיטום אמרינן דכפל ודו"ה כשעת העמב"ד, ב] סברת התרצן דאנא פטימנא וכו' דמחלקינן בין פיטום בידים לממילא בדין זה, ג] סברת המסקנה [ס"ו.] בטלאים דמעיקרא, דלדעת התוס' היינו סברא ד"תורא גנבי וכו'" ולדעתו גם בפיטום דממילא כדמעיקרא, וצ"ב השו"ט והצדדים בזה.

## ביאור הסברא למה לא מחייבים דו"ה אחרי הפיטום אי טבח שמינה, וע"כ שהכל נמדד כפי האישתרש בחטא של גניבה, ומבאר את החילוקים בין פיטום דממילא לבידים.

והפשוט בזה, דהנה - להלן [ס"ו.] כתבו התוס' בביאור הסברא ד"תורא גנבי מינך וכו'", דכיון שהגניבה היתה בכחושה וכל הפיטום שלא היה בזמן הגניבה לא חיילא בו שם גניבה, שוב לא שייך ביה שומת כפל שהרי פיטום זה אינו מהגניבה, וע"כ דהשומא כשעת הגניבה לפני הפיטום, ואף שהיום החפץ של הגניבה הוא שמינה, אכן ה'שם גניבה' רק מתייחס להך חלק שהיה בשעת הגניבה ולא לחלקים ניתוספו אח"כ.

אולם אכתי יש לעיין שהרי סברא זו נכונה דווקא כלפי הכפל שתלוי בגניבה, אכן כלפי דו"ה מה הסברא לחלק כן, הרי דו"ה תלוי בטביחה וסו"ס הטביחה היתה בשמינה.

וכתבו ע"ז התוס', דאין דו"ה כפי השמינה כיון שגם הגניבה היא חלק מהמחייב של הדו"ה, וע' בקובש"ע שם שביאר את כוונת התוס' שהטביחה היא תנאי, והוכיח כן שמינה והכחישה דנמי אזלינן בתר שעת הגניבה אף שסו"ס טבח בהמה כחושה והאיך נחייבו דו"ה על שמינה, ומוכרח שהכל מצד הגניבה - וכיון שגנב שמינה לכן כל הקנס הוא בשמינה.

אכן נראה דא"צ לומר כן דכבר ביארנו לעיל [סימן ב'] בהרחבה שיסוד החיוב של טביחה אינה בטביחה עצמה אלא מה שיש בטביחה קיום של "אישתרש בחטא" של הגניבה, והיינו שהטביחה מצד עצמה אין בו קנס רק עד כמה שזה העמקה דגניבה ומצד זה מחייבינן ליה על הטביחה, וכיון דהך פיטום לא היה בכלל הגניבה [ומה"ט אינו בכלל שומת כפל], לכן אין בו העמקה דגניבה, וזהו סברת הגמ' למסקנה להלן [ס"ו], דבכל פיטום, בין בידים בין דממילא דאמרינן כפל ודו"ה כדמעיקרא.

ונראה דלפי הקס"ד בסוגיין [ס"ה.] - והיינו סברת התרצן דאנא פטימנא, וכן דעת הרא"ש למסקנה - דמחלקינן בין פיטום דממילא לבידים, הסברא בזה היא דפיטום דממילא הוא בכלל הגניבה הראשונה, כיון דמעצמו נתפטם ועמד להך פיטום, וסברא ד"אנא פטימנא וכו'" הוא ע"ד סברת "תורא גנבי מינך וכו'", והיינו דגם אם נאמר דפיטום דממילא הוא בכלל הגניבה הראשונה, אבל פיטום דבידים ודאי אינו בכללו, דמתחילת הגניבה לא עמד להתפטם כן, ושב אינו כלול בכלל האשתרש בחטא של הגניבה.

וסברת המקשן בסוגיין [ס"ה.] הוא דכיון דהפיטום בידים נעשה בתוך הגניבה, וגרמה לגניבה עצמה להתפטם, ואינו תוספת ממון מן הצד שהצטרף אליה, בזה שפיר שייך שיחול בו שם גניבה, וגם שפיר שייך בו אישתרש בחטא.

הרי לנו שכל השו"ט בסוגי' היא סביב נקודה אחת – שיש לדון בחפץ הנגנב שניתוסף בו פיטום, מה כלול בחפץ הגנוב ומה לא כלול, על מה חל ה'שם גנוב' ועל מה לא חל ה'שם גנוב' – והנפ"מ בזה היא כלפי כל שומא שתלויה ב'שם גנוב' וזה כולל גם טביחה שהיא אישתרש של החטא של גניבה - ועיין עוד להלן בביאור התוס' לגבי מ"ל קטלא פלגא שנתבארה סברא זו עוד.

## הערה מדברי האו"ש והגר"ח דבגונב עובר וטבחו לאחר שהוא כבר שור ושה דאין בזה דו"ה כיון דאין כאן גניבת שור ושה, דמאי שנא מפיטום דממילא.

והנה, הבאנו בריש פירקין [סימן ג] מהאו"ש והגר"ח דבגונב עובר וטבחו לאחר שהוא כבר שור ושה דאין בזה דו"ה כיון דאין כאן גניבת שור ושה, וק' דהא כמו דפיטום דממילא מונח בגניבת כחושה, כמו"כ נימא דשור ושה מונח בגניבת עובר, ויש ליישב בפשיטות.

אכן נראה דבאמת אין כאן התחלה לקושי', דנראה דכאן אין ההגדרה שב'מעשה' הגניבה דמעיקרא היה כבר פיטום דממילא דא"כ למה אין הקרן גם על הפיטום שיבוא אח"כ ועל היוקרא שיבוא אח"כ, וא"כ מה הסברא דקרן כעין שגנב, הא הכל ממילא מונח כבר בגניבה הראשונה.

וע"כ שהביאור בזה הוא, שהנידון בסוגי' אינו כלפי "המעשה גניבה", מה מונח בו כבר ומה לא מונח בו, רק הנידון כלפי "חפץ הגנוב", האם על הך פיטום חיילא שם "חפץ הגנוב" או לא, ולמסקנה [להלן ס"ו] אין בחלק הפיטום שם חפץ הגנוב, ובמסקנה בסוגיין [ס"ה] בפיטום דממילא חיילא שם "חפץ הגנוב" דמונח בגניבה, אבל אכתי לא היה ע"ז "מעשה גניבה", ולכן לענין קרן אינו חייב בו, ולענין עובר ושור ושה לא היה כאן גניבת "שור ושה", ופשוט.

אכן לפי"ז יש חידוש בגדרי "אשתרש בחטא", דאף דמעשה גניבה היה בכחושה, אבל כיון שהחפץ הגנוב מכוח הגניבת כחושה הוא חפץ שמינה, שוב יש כאן "חפצא דחטא" על שמינה, ושייך בו אשתרש, ודו"ק, ועיין בהערה [[140]](#footnote-141).

## בדין שבח שע"ג גזילה, וביאור שי' הרמב"ן באנא פטימנא.

ויש לעיין, דמה דינו של הך שבח, דפשטות הגזלן קונה שבח שע"ג גזילה, וא"כ מה שייך לדון בכלל שיתחייב ע"ז דו"ה, וכ' החזו"א [בסוגיין] דכיון דאינו אלא תקנת השבים והשבח עצמו חוזר ורק שצריך לשלם לגזלן, א"כ הבהמה היא רק כמשכון לחוב צדדי, כן נ' בביאור סברתו, לכן שפיר שייך לחייבו, ובסברא זו מבאר נמי [להלן צ"ה: בד"ה והדבר - בחדש עמוד 174] דלכן חשיב וטבחו כולו באיסורא ודו"ק.

וע"ע רמב"ן במלחמות [ל"ד. בדפי הרי"ף בד"ה ועוד] דמבואר דתקנת השבים לדעת ר"ש בן אלעזר הרי"ז רק בשבח בידים וזה מסברא דאנא פטימנא דסוגיין, ומשמע דלא היה תקנה סתם, רק דעל מה שאין בו מעשה גזילה תיקנו שיהיה לגזלן.

אולם ברמב"ן מבואר שם יותר, דמחמת תקנת השבים הוא דאין לו דו"ה, דכיון דדידיה הוא השבח, לכן אין לו בה דו"ה, ומשמע דמצד הל' טו"מ הוי בכלל הגזילה דסו"ס הפיטום הוא בתוך הגזילה רק דכיון דאית ליה זכות ממון בממונא דהך שבח, לא שייך לחייבו על זה דו"ה, ודלא כמו שהבאנו מהחזו"א, ולרמב"ן צ"ל דממונא דשבח בגוף הבהמה שייך לו, ואינו תביעת ממון צדדית שהבהמה משכון עליו כנתבאר בחזו"א, ולכן לרמב"ן אין ע"ז דו"ה.

## מבאר למה מיקרי וטבחו כולו באיסור, הא שבח לאו דיהיה הוא ומחלק בין גוף החפץ לממון החפץ.

אולם נ' דלענין שיהיה טבחו כולו באיסורא, כיון דסו"ס גופא דשבח לאו דידיה [דרק בממונא דשבח קזכי] אכתי חשיב טבחו כולו באיסורא, וצ"ב בטעמא דמילתא.

ונקדים: כל חפץ יש בו את החפץ שבחפץ ואת הממון שבחפץ, והיינו דחוץ ממה שאפשר לחלק בעלות לכמה חלקים, לגוף פירות ותשמישים, אכן יש עוד חלוקה נוספת, שמחלק את הבעלות בין השווי וערך וממון של החפץ לגוף החפץ, דאף שהערך ושווי הוא הוא הערך ושווי של גופו של חפץ, אבל סו"ס חלוקין נינהו, ומצאנו בזה כמה דוגמאות, דבמעשר שני למ"ד דממון גבוה, הרי דאיכא ממונות לגבוה, אף דגופו שייך לו, ויכול להורישה ליורשיו, ואיכא מ"ד דחשיב "לכם", ועי' בזה בקובש"ע [פסחים אות י"ח], וכן הוא בדבר הגורם לממון דכממונו וכשלו חשיב רק כלפי הממון של החפץ ולא כלפי גופו, עיין בקובש"ע [שם], וגם באיסורי הנאה דאין בהם דין ממון ואעפי"כ יש לו בעלות בגופן, וכעין זה מתבאר נמי בדברי הקצוה"ח [סי' שנ"ג ס"ק א'] לגבי קניני גזילה ע"י יאוש וש"ר, וז"ל, "אלא צ"ל שקנין שקנה ביאוש וש"ר אינו קנין גמור, אלא שיור בקנינו, דאינו קונה אלא גוף החפץ, אבל הדמים צריך להחזיר, וכו', וכיון שהוי שיור בקנינו, לזה הוכיח הראב"ד וכו', ע"כ אינו קונה קנין גמור ושייר בקנינו וא"כ לא הוי לכם", עייש"ה.

ועפ"י זה היה נראה לומר שהדין ממון בחפץ דשבח שייך לגזלן ולא גוף החפץ דשבח עצמו, ובעלות כזה סגי לענין טבחו באיסורא.

## מתמה בפירוש רש"י בסברת מ"ל קטלא כולה וכו'

בעיקר סברת הגמרא - "מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא" מצאנו כמה פירושים, ונתחיל בפירש רש"י וז"ל: "מה לי קטלה פלגא - הלכך מההיא שעתא דאכחשה אתחלה לה טביחה".

וקשה בזה תלת, א] אין זה כטביחה דקנס וכדהקשו התוס', ב] מה נימא במכירה, וי"ל דלא מיירי בזה, וצ"ע, ג] מה הדין בכפל ובקושי' זו צ"ל דפשיטא דדנים כדמעיקרא, וכל הקס"ד לדון כעכשיו כיון דהטו"מ היה בכחש, וקמ"ל דדנים טו"מ כהתחיל בכחוש, ולפי"ז, אף דבטו"מ יש חילוק בין כחש דממילא לבידים, בכפל אין חילוק, וצ"ע, ויתיישב שיטתו להלן.

## מתמה בדברי רעק"א בביאור סברת התוס' בתי' קמא מ"ל קטלא כולה וכו'.

ובפי' קמא דתוס' פירשו התוספות "אלא הכי פריך מה לי קטלה כולה דאין הולכין בתר הדמים דהשתא דקנאה בשינוי ואינה של נגנב אלא בתר מעיקרא שהיתה שלו וה"ה בקטלה פלגא", וכבר עמד בזה רעק"א, דלכאו' הסברא מצד שינוי קונה הוא משום שאין שומא על בהמת הגזלן רק על בהמת הנגזל וא"כ ה"ה בקטלא פלגא, אלא דא"כ תמוה מאד, שבקטלא פלגא אין חיוב כלל דטו"מ שהרי שלו הוא טובח, ואין זה ענין לסוגיין שחייב בטביחה אלא שחייב כעין שגנב.

וע"כ צריכים לאוקמי' בכחש דהדרא ואין שינוי קונה אלא דא"כ שוב ק' דמהו הדמיון לקטלא כולה, כן הק' רעק"א, ותי' דע"כ דאזלי למ"ד דשינוי לא קונה, ולאו דוקא מש"כ התוס' שינוי קונה, ודוחק.

אולם עכשיו ק' דמהו באמת הראיה מקטלא כולה, וכמו דלא פשיטא לן קטלא פלגא, למה פשיט לן קטלא כולה, וכ' רעק"א דצ"ל דאין כוונת הגמ' להביא ראיה מקטלא ושוב מכרה, רק קטלא היינו טביחה וראיה דלא שיימינן כהעמב"ד שזה נבילה - ועיין בהערה [[141]](#footnote-142) שמכאן מוכרח שהתוס' חולקים על הרא"ש - והשתא שפיר הוכיחו מקטלה כולה, דכמו דדיינינן כמו שהיתה לפני זמן השחיטה, כמו"כ דיינינן לפני הכחש, עכ"ד רעק"א.

ודברי רעק"א צ"ב:

א] דסו"ס יש לחלק, דכלפי טביחה כיון דזהו המחייב עצמו אין לדון כשוויותו דלאחר המחייב, אבל כאן הכחש לא שייך למחייב.

ב] תוס' כ' "קטלא" ולא כ' "טביחה", ולא כמו שכ' בתי' השני, ולא משמע דקאי על הטביחה.

ג] למה תוס' מדמה כחש דממילא למתה פלגא ולמתה כולה, הא הכל מדמינן לשחיטה ומה ענין מתה לכאן, וצ"ע.

ד] סו"ס מפורש בתוס' דקנאה בשינוי ואינה של נגנב, ואיך דחקינן בזה.

## ביאור חדש בתוס', שכוונת התוס' לדמות סברת שינוי קונה שלכן אין בו 'שם גנוב' ולא שייך ביה שומא דה"ה לאחר קטלא פלגא חסר ב'שם גנוב' בשלמותו ואהני לן הדמיון לשינוי לענין זה שאין זה מיקרי "כל חפץ הגזול", רק 'חלקו'.

ובביאור דברי התוס' נראה להקדים את מה שנתבאר לעיל בסוגי' דאנא פטימנא, ונתבאר שם שכל השו"ט בסוגי' היא סביב נקודה אחת – שיש לדון בחפץ הנגנב שניתווסף בו פיטום, מה כלול בחפץ הגנוב ומה לא כלול, ועל מה חל ה'שם גנוב' ועל מה לא חל ה'שם גנוב' – והנפ"מ בזה היא כלפי כל שומא שתלויה ב'שם גנוב' וזה כולל גם טביחה שהיא אישתרש של החטא של גניבה, וכל זה נלמד מהסברא דלהלן "תורא גנבי מינך" בנתפטמה מאליה - ונראה שזה נמי הסוגי' כאן.

ונימא בזה חידוש דהכא באמת מיירי בקטלא פלגא בלי שינוי אבל בקטלא כולה איירי בשינוי, ובקטלא כולה איירי לענין כפל דכלפי הטביחה איכא טענה ד'שלו הוא טובח', וע"כ דקאי כלפי כפל, אכן בקטלא פלגא איירי לענין טו"מ, ומדמינן ליה לדין שינוי בקטלא כולה, והיינו דכמו דשינוי קונה כיון דאין זה "חפץ הגזול", דנשתנה לגמרי, ופשוט א"כ דליכא שומא בגניבה אחרי השינוי שהרי רק שייך שומא על "חפץ הגזול" ואחרי שינוי כבר אינו החפץ הגזול, כמו"כ שייך שינוי לענין זה גופא, והיינו דפקע מיניה שם "חפץ הגזול" לענין זה שלא יהיה שייך בו שומא, וזהו כעין סברא ד"תורא גנבי מינך" בנתפטמה מאליה, וכנתבאר בסוגי' דאנא פטימנא, והיינו דעל הך תוספת מעולם לא חיילא ביה שם "חפץ הגזול", וה"ה כאן, דכיון שהוכחש כולו שוב אין זה "חפץ הגזול" לענין שומא, ואין דין כפל ודו"ה כהעמב"ד, וע' תוס' ר"פ שמשמע שלמד כנ"ל, ומדמה נמי לסברא "דתורא גנבי וכו'", ודו"ק.

וצריכים להוסיף כאן תוספת בגדר השינוי, שאם באמת פקע מיניה שם "חפץ הגזול", הרי למה באמת אינו קונה, ועוד, דלמה יש עליו חיוב טביחה, דאף שאינו שלו אבל אינו חפץ הגזול, וצ"ל דשם "גזול" אית ביה, אבל אין בו את 'כל' החפץ הגזול, והשומא הוא על 'כל' החפץ הגזול, ואהני לן שינוי לענין זה שנאמר שאין זה מיקרי "כל חפץ הגזול", רק 'חלקו', ולכן צריך שומא כדמעיקרא, דרק אז היה "כל החפץ הגזול".

אמנם אכתי ק', דאף אם נאמר דאין זה "כל החפץ הגזול", ושומא נעשה ב"כל החפץ הגזול", הא כל זה לענין כפל ולא לענין דו"ה, דכאן אין הנידון רק מצד שומא אלא גם על הטביחה עצמו דסו"ס הטביחה לא היה בבהמה שמינה.

ומזה מבואר שוב יסוד הנ"ל, דכיון ד"אישתרש בחטא", א"כ כל החטא דגניבה מונח בתוך ה"אישתרש" דטביחה, ואף דבפועל שחט כחושה, אבל הגניבת שמינה "אשתרשה" בטביחת כחושה, דשם גזול לא פקע מהכחושה, ודו"ק.

## מחלק בין כחש דממילא לפיטום דממילא בהאי סברא.

אולם לפי זה קשה שהרי סברת "שמינה גנבי מינך" לא נתחדש עד להלן [ס"ו], וכאן רק אמרו אנא פטימנא, ודוקא בידים, ולמה לענין כחש כבר אמרו סברא זו אף בכחש דממילא.

והחילוק פשוט, דלענין פיטום היה סברא דכל מה דנתפטם מאליה נכנס ומצטרף וחיילא בו שם חפץ הגזול, דעמד להתפטם, אבל בכחש הנידון הוא דהגזילה מצטמצם ומתקטן ואף אם עמד לזה, אכתי יש לחייבו דסו"ס אין לפנינו את "כל החפץ הגזול", ודו"ק.

## תירוץ השני של הר"י במ"ל קטלא וכו', ושי' רש"י בזה.

לפי הר"י בתירוץ השני יש רק ראיה מקטלא כולה דעל מעשה דידיה אין לפוטרו ודיינינן בלי מעשיו, ובכחש דממילא איכא עדיין שם גניבה עליו עכשיו, וכפל כהעמב"ד, וצ"ל דזה לא שייך לסברא "דאנא פטימנא", דשם הנידון אם זה נכנס ונצטרף לגניבה ואמרינן דלא מצטרף, ופשוט.

וכלפי הסברא בתי' א', דבטביחת כחושה מונח אישתרש דגניבה, ולכן חייב כשעת הגניבה, בסברא זו לא פליג הר"י, רק דמה דשמין כמו עכשיו זה מגזה"כ דאחיי', וכמו כפל שהיה ממש בשעת הגניבה, ופשוט.

וע' נימו"י שהרכיב שי' רש"י עם הר"י, וכוונתו דאין רש"י מתכוין שזה תחילת המחייב, רק דכמו דתחילת השחיטה, אף שאינו מעשה המחייב, אכתי אינו פוטרו כיון שזה מעשיו, א"כ ה"ה כחש, ודו"ק, ומיושב קושי' התוס', ובזה מיושב נמי במכירה וכן לענין כפל, דאין הנידון שיהיה לו דין טביחה המחייבת, רק אתחלתא דטביחה אף דאינו טביחה המחייבת, ומיושב הקושיות דלעיל.

[והעירני תלמיד אחד די"ל דכיון דטביחה אינה גוף המחייב, רק שהיא היכי תימצי לאישתרש בחטא, י"ל דכל אישתרש בחטא חייב עליו בתנאי שבסוף יהיה טביחה בהדיה, וכחש יכול להצטרף גם לטביחה וגם למכירה, ודו"ק.

ולדבריו יתחדש דהכחיש בשבת שפטור מצד קלב"מ, אז יתחייב כמו אחרי הכחש, וכן הדין בתחילת שחיטה בשבת וסוף שחיטה במוצש"ק, ואכתי יש לעיין, דלדבריו לא מיושב כפל בלי דו"ה, וצ"ע].

# סימן טזג' דרכים באחרוניםבסוגי' דתברא ושתי' ובגונב מן הגנבובפלוגתת הרא"ש והרשב"א ריש הגוזל עצים.

[שי' האחרונים בגונב מן הגנב ובדין תברא ושתי', ומקורות בראשונים להנך דרכים.](#__RefHeading___Toc514021536) <> [דעת הנתה"מ, ומיישב את קושי' האחרונים מהמשנה, ושורש פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ.](#__RefHeading___Toc514021537) <> [מקורות בראשונים לכל הדרכים באחרונים.](#__RefHeading___Toc514021538) <> [פלוגתת הרשב"א והרא"ש ריש הגוזל עצים - ותרווייהו צ"ב מסוגי' דידן.](#__RefHeading___Toc514021539) <> [ישוב שיטת הרא"ש דליכא תברא ושתי' אלא באיבוד מן העולם.](#__RefHeading___Toc514021540) <> [שיטת הרשב"א דליכא דין קרן כעין שגנב בשינוי קונה - וחידוש ברמב"ם דמחלק בין ושילם בנאנס לושילם בשינוי קונה - אי הוי ניתק לעשה או לא.](#__RefHeading___Toc514021541) <> [הערה על הנתה"מ מכח פלוגתא זו.](#__RefHeading___Toc514021542) <>

##

## שי' האחרונים בגונב מן הגנב ובדין תברא ושתי', ומקורות בראשונים להנך דרכים.

יש ג' שיטות באחרונים בפטור גונב מן הגנב, מקרא דמבית האיש ולא מבית הגנב, ומכח פלוגתתם פליגי נמי בחיובא דגזל ובא אחר ואכלו דמה גדר חיובו, וממילא דנפ"מ נמי בתברא ושתי' בסוגיין שזה כבר כמו שהוא האחר שבא לאכלו.

ובגדר הג' דרכים בדין גונב מן הגנב, עיין בזה בדברינו בריש פירקין, ולהלן בקצרה:

א] הקצוה"ח [סי' ל"ד ס"ק ג'] למד דנתמעט לחלוטין מפרשת גנב וגזלן ואין אפי' לאו דגניבה וגזילה, ולכן ליכא פסול עדות בחולק עם הגנב, רק כשאכלו השני חייב מדין מזיק, וממילא פשוט שגם תברא ושתי' מדין מזיק אתינן עלה.

ב] האו"ש [גניבה פרק ג' – ה"ב ד"ה לכאו'] והמבי"ט בקרית ספר [מובא באו"ש] נקטו דאיכא לאו דגניבה וגזילה ואיכא נמי לכל החיובים של גנב וגזלן, ורק נתמעט מכפל, וממילא פשוט שגם תברא ושתי' מדין גנב וגזלן אתינן עלה.

ג] דרכם של הגרי"ז והחזו"א שפטור מכל חיובי גנב גם מקרן דגנב, דחסר במעשה גניבה, ולכן הוא רק חייב מצד גזלן, שהרי כל גנב הוא גזלן, וממילא דפטור מכפל, אלא דנפ"מ בין האו"ש להגרי"ז הוא בדין 'ונמכר' ובלאו דלא תגנובו, ודו"ק, וממילא פשוט שגם תברא ושתי' מדין גזלן אתינן עלה.

ונתבאר עוד לעיל דשורש הפלוגתא הוא בקרא דמבית האיש ולא מבית הגנב, דלפי הקצוה"ח הרי"ז מיעוט על ה"אינו ברשותו", שהוא מצב בממון הגזול, שלא שייך בממון גזילה כיון שכבר אינו ברשותו, ולפי הגרי"ז ודעימי' הרי"ז מיעוט במעשה, דמעשה מבית הגנב אינו מעשה גניבה, וגניבה בעי מעשה ובלי מעשה הדרא ממילא לגזילה.

## דעת הנתה"מ, ומיישב את קושי' האחרונים מהמשנה, ושורש פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ.

והנה, דעת הנתה"מ [סי' ל"ד ס"ק ה'] הוא מצד א' כהקצה"ח, דלא שייך לא גנב ולא גזלן בגונב מן הגנב, וזה משום שאין כאן תוספת כלל בגניבה השניה מה שלא היתה בגניבה הראשונה.

ולפי"ז חידש שכשיש שינוי, דאז אהני לן הגזילה השניה להפקיע מהבעלים את בעלותו לחלוטין, דאז שפיר הו"ל גזלן, והיינו דתמיד חפץ הגנוב בבית הגנב הרי"ז "אינו ברשותו", ותמיד הגנב שני עושה שוב שיהיה "אינו ברשותו" ואין כאן שום תוספת, אבל בשינוי שיש הפקעה מה'שלו' יש כאן גזילה, עוד הוסיף בזה הנתה"מ שאם השני משתמש ולא הראשון, הרי הוא מוסיף בזה לקיחה נוספת של השתמשות וגם זה מיקרי תוספת על הראשון ושפיר מיקרי גזלן.

ולפי"ז כ' הנתה"מ דזהו דין תברא, דבלי הלכות מזיק יש לחייבו מצד גזילה חדשה שהרי יש כאן שינוי, והביא דזהו דברי רש"י כאן דתברא ושתי' חשיב גזילה חדשה, ועיין במשובב שהקצוה"ח חולק עליו בהנך שני דינים.

והק' האו"ש [גניבה ג' - ב' ד"ה והן] דאי חשיב גנב בתברא, א"כ בכל גונב מן הגנב, אף דפטור בכפל, הא כשטובח אח"כ הו"ל גנב וטביחה כהדדי [כעין גונב בשבת וטובח בחול דטביחה הוי גניבה וטביחה], וכיון שהטביחה היא שינוי אין בו מיעוט דגונב מן הגנב לנתה"מ ויש כפל ודו"ה, וזה נגד משנה ריש פירקין.

ותי' האחרונים דהנתה"מ חולק על הקצה"ח בעיקר המיעוט דבית הגנב, דלא למד דקאי על גניבה וגזילה, אלא דקאי על גניבה גרידא, וגזילה לא נתמעטה, ומה דלא חייב מצד גזלן הוא מסברא שלא הוסיף כלום בגזילתו, אבל כשמוסיף שפיר הו"ל גזלן, אבל אכתי פטור מכפל, דכפל נתמעט מגזה"כ, וא"ש המשנה, ועיין בהערה [[142]](#footnote-143) שהבאנו מחלוקת אחרונים בדעת הנתה"מ.

ולמדנו א"כ שבאמת אין שייכות בין הקצוה"ח לנתה"מ, אף דכפשוטו היה משמע שדעת הנתה"מ הוא ממש כהקצוה"ח אלא שהוסיף על הקצוה"ח אופנים שונים שיש הוספה בגזילה, ושוב הדרא לן הדין גזילה.

אכן מעתה נתבאר שהם ב' שיטות שונות מתחילתן, שהרי בקצוה"ח מבואר שעיקר הדין שאינו לא גנב ולא גזלן אינו סברא אלא גזה"כ, והוא, שרק גזילה ממצב של 'ברשותו' מיקרי גזילה, וזה מגזה"כ, ומה"ט חולק הקצוה"ח וסובר דשוב לא יהני כל הוספה והרחקה נוספת מהבעלים, דגזה"כ היא בעיקר הגזילה, וזה כל הדין של גונב מן הגנב, אכן הנתה"מ למד שהדין הזה שאינו לא גנב ולא גזלן הוא סברא, והיינו משום שהשני לא מוסיף כלום ובאמת אין כאן שום גזילה, ולכן חולק על הקצוה"ח וסובר שיש עדיין ב' אופנים של הוספה בהרחקה שבהם איכא דין גנב וגזלן, אלא דבכה"ג כבר נאמרה גזה"כ בהלכות כפל [וע"ד האור שמח] או בהלכות מעשה גניבה [וכסברת החזו"א והגרי"ז].

[ואכתי יש להעיר שהרי דברי הקצוה"ח בנויים על רמב"ח ריש הגוזל ומאכיל שפוטר מזיק אחרי הגזלן ובזה כתב דפשוט דה"ה גזלן פטור, אלא דגם ר"ח דמחייב במזיק אכתי פוטר בגזלן, ואף ר"ח מודה בלאחר יאוש דפטור אף אי יאוש לא קני, והרי במזיק ליכא פסוק וכמבואר בתוס' ריש הגוזל ומאכיל, וכן במזיק לאחר יאוש לר"ח, ובגזילה הרי מבואר מדבריו דבעינן פסוק, עיי"ש, וקשה דהאיך בונה את הדברים על רמב"ח דלדידיה פשוט מסברא אף דלר"ח בעינן פסוק, וצ"ע].

## מקורות בראשונים לכל הדרכים באחרונים.

ויש מקורות לדברי האחרונים בראשונים:

דהנה כדברי הקצוה"ח דמדין מזיק הוא, כן מבואר נמי בתוס' רעק"א בפרק המפקיד [משנה י"ב], וכ"ה בהדי' בחי' הר"ן [ב"מ מ"ג], ולעיל הבאנו מהנתה"מ שהשינוי הוא גזילה ורצה לדייק שרש"י ג"כ לומד כן מדכתב שהוא גזלן, ומשמע דלאו מדין מזיק הוא כהקצוה"ח אלא דמדין גזלן אתינן עלה, אכן אין ראיה לנתה"מ שהרי דברי רש"י הם נמי כהאור שמח או אפילו כהגרי"ז וחזו"א.

ועיקר יסוד של הגרי"ז והחזו"א - הביא מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו הגדול ענפי ארז מהתוס' רי"ד ריש הגוזל ומאכיל לגבי גונב מן הגנב, שמתחילה חילק בין גנב לגזלן, וביאר דלכן ליכא כפל בגונב מן הגנב ואיכא קרן, ותמה שם המגיה דמתחילה חילק בין גנב לגזלן ובסוף חילק בין כפל לקרן, וע"כ כהחזו"א והגרי"ז, דהנפ"מ בכפל מתחיל בזה דחסר במעשה גניבה.

אלא דכדברי הנתה"מ שהשינוי שיש בתברא ושתי' הוא הגזילה עצמה, כן מבואר ביראים [מצוה קס"ט] בהדי', וכן הוא בתוס' ר"פ [שטמ"ק ב"מ ע"ח] בדין מעביר ע"ד בעה"ב, אולם עיין באפיקי ים [ח"א סימן כ"א] שהגר"ח הביא מהרא"ש פרק הגוזל עצים [סימן ג'] דמפורש בההיא רחל שהיתה טעונה וכו' דליכא דין גזילה בשינוי קונה - עיין בהמשך שביארנו את הדברים.

ובאמת שיש נפ"מ גדולה בין הנתה"מ לאידך מהלכים דלדידיה מהני גם מכירה מדין שינוי רשות דג"כ קונה ושפיר חשיב כתברא ושתי' כמו טביחה, וממילא דאיכא ראיה מרש"י וכן מהשו"ע שהביאו דגם מכירה מיקרי תברא ושתי' שלמדו דווקא כהנתה"מ, וי"ל שר"פ להלן [ס"ו] דפליג וסובר שאין דין מכירה בכלל תברא ושתי', דחולק ולא למד כהנתה"מ, ויש לעיין ממה שהבאנו לעיל מר"פ [ב"מ].

## פלוגתת הרשב"א והרא"ש ריש הגוזל עצים - ותרווייהו צ"ב מסוגי' דידן.

והנה - מצאנו פלוגתא בראשונים ריש הגוזל עצים - עיין בזה בדברי הרשב"א [צה.] – הבאנו לשונו בהערה [[143]](#footnote-144), ובדברי הרא"ש [סימן ג] בארוכה - שנחלקו בדין במשנה בגוזל פרה מעוברת וילדה, ורחל טעונה וגזזה - שיש כאן שינוי בלידה ובגיזה - ולכן הוא משלם עליהם - ולשון המשנה הוא "שמשלם דמי פרה העומדת לילד, ודמי רחל העומדת ליגזז" - ומשמע שהיה תוספת גידול בגיזה ובעובר משעת הגזילה עד שעת השינוי - ומשמע מלשון התנא שהתוספת הזה צריכים לשלם עליו - שהרי הלשון 'העומדת לילד' - וכן 'העומדת ליגזז' משמע בצירוף התוספת.

והנה - גיזה זה דומה לתברא ושתי' - שהרי הוא גזזה בידים אחרי שנתיקרה משעת הגזילה ע"י ההוספה של הגיזה וצריך להיות חייב גם על התוספת של הגיזה עד שעת השינוי - ומאידך - 'ילדה' דומה לאיתבר ממילא - וכפשוטו היה צריך להיות שחייב כשעת הגזילה בלי התוספת עיבור - אכן הראשונים למדו שיש לשניהם דין אחד.

והיינו שהרא"ש נקט דמשלם בשניהם כדמעיקרא - ודלא כהמשמעות הפשוטה במשנה - ושיטתו קשה מהדין של רבה בתברא ושתי' שהרי בגיזה הוא גזזה אחרי ההוספה של גיזה - ומאידך - הרשב"א נקט שהמשמעות הפשוטה במשנה בשניהם - שמשלמים כמו היוקר של השעה הסמוכה לשינוי - ושיטתו קשה מהדין של רב בקרן כעין שגנב - דלמה באיתבר ממילא [ילדה] הוא לא משלם כדמעיקרא.

## ישוב שיטת הרא"ש דליכא תברא ושתי' אלא באיבוד מן העולם.

והרא"ש כבר תמה מתברא ושתי' - וביאר "ולא דמי לתברה או שתייה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן - אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה", ועיין בפלפל"ח שכתב שהגיזה היא עדיין אצלו בשינוי ולא דמי לתברא ושתי' שאיבדו מן העולם.

ומהכא הוכיח הגר"ח בשיטת הרא"ש ששינוי לא חשיב כתברא ושתי' - ורק איבוד מן העולם מיקרי תברא ושתי' - והיינו שהוא חולק על הנתה"מ - ויתירא מזה - לדידיה יש משנה מפורשת נגד הנתה"מ - ועיין להלן [סימן יט] שביארנו פלוגתא זו אי איכא תברא ושתי' דווקא במזיק או גם בשינוי קונה.

ודרכו של הנתה"מ א"ש במשנה רק לשיטת הרשב"א - שמתבאר בשיטתו דבאמת איכא דין תברא ושתי' בשינוי קונה - וזה דינא דגיזה שמדין שינוי קונה הוא חייב כשעה הסמוכה לשינוי.

## שיטת הרשב"א דליכא דין קרן כעין שגנב בשינוי קונה - וחידוש ברמב"ם דמחלק בין ושילם בנאנס לושילם בשינוי קונה - אי הוי ניתק לעשה או לא.

אולם לשיטתו קשה - דלמה ליכא דין איתבר ממילא בלידה - ונצטרך לומר שכל הדין של רב בקרן כעין שגנב הוא רק דין כשעת הגניבה באופן שנאבד מן העולם - ולא בשינוי קונה.

וסמוכין לדברים מצאנו בדברי הרמב"ם דמחלק בין הדין תשלומין בנאנס לדין תשלומין בשינוי קונה - דיעויין בספר המצוות להרמב"ם [מצות עשה קצ"ד] וזה לשונו - "והמצוה הקצ"ד היא שצונו להשיב את הגזילה בעצמה אם היא נשארת בעצמה, ותוספת חומש או לתת דמיה אם נשתנית, והוא אמרו יתעלה והשיב את הגזלה אשר גזל וכו', וכבר בארו במסכת מכות שלאו דגזל הוא לאו שניתק לעשה, ואמרו רחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה אשר גזל וכו', וכבר התבארו משפטי מצוה זו בפרקים האחרונים מקמא".

מפורש בהדי' בדבריו "או לתת דמיה אם נשתנית", שגם זה כלול בדין והשיב הרי לנו שהדין ושילם הוא מדיני והשיב, וכפשוטו היה נראה לומר מהמשך הדברים שמשמע דגם זה איכלל בדין ניתק לעשה.

וקשה על מה שדייק הגר"ח ברמב"ם שמחלק בהדי' בין לאו הניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין, בישנו בעין לאינו בעין, וצ"ע, דנמצא דדברי הרמב"ם סותרים זא"ז.

וע"כ יש לחלק בין שינוי שבזה יש קיום של והשיב ע"י הושילם, לנאנס שאינו בעין שבזה ליכא קיום של והשיב ע"י הושילם - ויש לדייק כן בגמרא להלן [סו] שאמרו בעיקר הדרשה של קנין שינוי בוהשיב - "ואם לאו דמים בעי לשלומי" - ומשמע שזה חלק מעיקר הדרשה ומעיקר הקנין.

ו*עיין להלן [סימן מ] שהבאנו מהגר"ח מטעלז שחלוק הדין תשלומי גזילה בבעין מאינו בעין, וכנ"ל - והוכיח כן בשיטת התוס' ביאוש שלמדו שיש חיוב תשלומין באבידה מדין השב תשיבם, וזה רק באופן שהחפץ בעין ולא קונים אותו, והיינו ביאוש, ודומה לשינוי שהחפץ בעין שאז חייב מדין והשיב, ורק בנאנס החפץ ואיננו אז ליכא חיוב תשלומין ואבידה ויש חיוב תשלומין בגזילה - ועיי"ש שלמדנו שכל זה מתבאר מהדרשה בשינוי קונה, דאי לאו 'דמים בעלמא בעי לישלומי' - ולמדנו שזה כל השו"ט בסוגי' שם.*

*וע"ע להלן [סימן לא] בדרך החדשה בשיטת רש"י - שנתבאר שרש"י מחלק מיניה וביה בשינוי קונה בין שינוי דממילא לשינוי בידים אי התשלומין הוא מדין והשיב והוי ניתק לעשה או לא והוי רק ניתן לתשלומין.*

ומעתה י"ל שעיקר הדין תשלומין בנאנס הוא כדמעיקרא מהדרשה של אחיי' לקרן - או מסברא - אכן כשבא לקיים את הוהשיב - אז צריכים לשלם כדהשתא - כשעת הוהשיב - שכעת מתקיים הדין והשיב ע"י מ"ל הן מ"ל דמיהן - וא"ש למה הכא בשינוי קונה ליכא דין קרן כעין שגנב ככל 'איתבר ממילא'.

## הערה על הנתה"מ מכח פלוגתא זו.

ויש להעיר - דאף שמתיישבת בזה שיטת הרשב"א - אכן סו"ס אינו נכון לומר כהנתה"מ שבשינוי בידים איכא דין תברא ושתי' כמו במזיק ואיבוד מן העולם, שזה אינו - שאדרבה - בשינוי קונה א"צ לדין תברא ושתי' שהרי גם בשינוי דממילא בלי הדין תברא ושתי' ליכא דין קרן כעין שגנב אלא קרן כדהשתא - מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן על הוהשיב - ומ"ל הן מ"ל דמיהן הוא כדהשתא.

# סימן יזביאורים והערותבשיטת הנתה"מבתברא ושתי' ובגונב מן הגנב.

[ב' דרכים בנתה"מ - שאף שהשני הוא הגזלן אכן יש להסתפק מי קנה בשינוי.](#__RefHeading___Toc514023921) <> [במה שיש להעיר בדרכו הראשונה שהראשון קונה בשינוי וזו הגזילה.](#__RefHeading___Toc514023922) <> [ביאור בנתה"מ לפי דרכו השניה שהשני קונה בשינוי, וזו הגזילה.](#__RefHeading___Toc514023923) <> [מבאר עפ"י האור שמח שיש לגנב השני קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc514023924) <> [דוחה את המהלך - דלא שייך לזכות בקניני גזילה ע"י גזילה על הקניני גזילה עצמם.](#__RefHeading___Toc514023925) <> [מבאר עפ"י יסוד דברי הגר"ח בגזילת קרקע ע"י קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc514023926) <>

## ב' דרכים בנתה"מ - שאף שהשני הוא הגזלן אכן יש להסתפק מי קנה בשינוי.

בעיקר דברי הנתה"מ יש לעיין דהאיך מהני הך קנין שינוי להיות מעשה גזילה, ועוד צריכים לדעת דמי קונה על ידי הך קנין שינוי, הראשון או השני, ויש בזה מבוכה גדולה בדברי הנתה"מ עצמו.

דהנה - בנתה"מ במהדורא קמא כתב "וכן אפילו אם אחר עשה שינוי אף שנקנה להגזלן, מכל מקום הוי כאילו אכלו דמה לי אכלו או הקנוהו לאחר", ומבואר שהגזלן הראשון קנאו.

אולם עיין במהדורא בתרא שתיקן הנתה"מ וכתב "אם השני עשה שינוי ודאי דהוי גזלן, כיון שעל ידי שינוי הוציא מרשות בעליו דהוי גזילה חדשה", ונראה שהשמיט הנתה"מ בדווקא את מה שכתב במהדורא קמא שאם השני יעשה שינוי יקנה לגזלן הראשון - והיה נראה שחזר בו מזה.

ונעלה כאן את הצדדים בזה, דבמהדורא קמא נקט דע"י השינוי נקנה לראשון, כיון דלראשון איכא קניני גזילה ולא לשני, ואפי"ה חשיב השני גזלן דהוי כאכלו ומ"ל אכלו ומ"ל מקנה לאחר, הא סו"ס הוא לקחו מהבעלים.

## במה שיש להעיר בדרכו הראשונה שהראשון קונה בשינוי וזו הגזילה.

ויש להעיר בזה כמה הערות - וכדלהלן:

א] עיין אמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ז' בהגה"ה] דעמד בזה, דיש חידוש בנתה"מ דזה מיקרי "לקיחה של גזילה" אף דאינו לקיחה לעצמו, והוכיח דזה מיקרי לקיחה מדמצאנו אשלד"ע בגזילה, והתם הגזלן שהוא השליח חייב אף דזכה בו בשביל חבירו המשלח, וזה כנ"ל.

אלא שבאמת שיש לחלק - דלולי הכוונה לחבירו יש לקיחה ממש לעצמו, אבל בשינוי כל המעשה מצד עצמו אינו לעצמו רק מעשה שמכוון מעיקרו לראשון, ומאן יימר דחשיב כמעשה עיכוב ממון.

ב] עוד יש לעיין דפשיטא דחלוקין נינהו, שהרי הכא הראשון קונה בשינוי על ידי זכות מוקדמת שקיימת לו כבר בלקיחה דידיה הראשונה בשעת הגזילה לקנות בשינוי, והרי גם בשינוי דממילא היה זוכה בו, ונמצא שאין כאן אפילו לקיחת שני לזכותו של הראשון, אלא שהמעשה של השני גורם שהלקיחה של הראשון לעצמו ישתנה מלקיחה של שליטה ללקיחה של בעלות, והשני עשה מעשה קוף בעלמא בכל התהליך הזה, ואטו לקיחת גזילה איכא לשני, וצ"ע [[144]](#footnote-145).

ונוסיף עוד - מצאנו מעשה קנין היום שחל לאחר ל', ובזה יש חילוקי דינים של חזרה וכלתה קנינו, ומצאנו חלות בעלות היום על הזמן של מחר, והיינו שכל החלות כבר נגמרה היום ביחס לזמן של מחר - ויש דבר שלישי - והיינו שחלה הבעלות היום - לגמרי - אלא שעל הבעלות של היום חיילא עיכוב מצד הוהשיב - ולכן הבעלות אינה אלא 'בכח' - [בעלות רדומה], והבעלות רק יגיע לידי ביטוי - 'בפועל' - בהפקעת הוהשיב - [ואין בעלות היום על הזמן של אחרי הפקעת הוהשיב - שהרי הפקעת הוהשיב היא התחדשות של אז], ומעתה קשה - דאיך מעשה של השני - שכל ענינו להפוך בעלות בכח לבעלות בפועל - מכח המעשה קנין של הראשון - איזה גזילה איכא בזה - וצ"ע.

ג] עוד יש לעיין הרי מצאנו ריבוי של גונב ע"מ למיקט, ועיין בקצוה"ח [ריש סימן שמ"ח] שהביא דאיכא ראשונים דס"ל דאיירי גם בלי דעתו להחזיר, וקס"ד דעצם זה שהגזילה אינו לצורכו אלא לצער את חבירו דשוב חסר בעיקר הגזילה, הרי לנו שמה שגזילה עומדת לגזלן היא חלק מהגזילה, ויתירא מזה מצאנו בגונב ע"מ לאבד, דכפשוטו אינה גזילה וכמבואר בירושלמי, [מובא בתוס' ריש הכונס, וכן הביאו הגר"ח חובל ומזיק וכדהבאנו בהמשך, ועיין שם בהגר"ח דלמד שבאמת נתחדש גזילה חדשה, ולכן חידש שיש בזה גדרים מיוחדים באיזה איבוד איירי, עכ"פ למדנו דחיילא בזה סוג חדש של גזילה ועיכוב ממון, ועיין בזה בהמשך], ולפי"ז תמוה מאד לומר שיש גזילה שכל כולה אינה שייכת אליו.

[ויש מקום לדון שאולי המהלך בזה הוא כך, שבאמת אין כאן גזילה חדשה בפני עצמה, אלא שהוא מוסיף וממשיך בעיכוב ממון של חבירו, שהראשון לקחו מרשות הבעלים, ומי שעושה שינוי ממשיך את הלקיחה הראשונה כלפי 'השלו', וגם זה חשיב לקיחה כיון שהכל חיילא מכח הלקיחה של הראשון שיקנה אח"כ בשינוי, ונמצא שהשני הוא גזלן בתוך גזילת הראשון להוסיף עליה].

## ביאור בנתה"מ לפי דרכו השניה שהשני קונה בשינוי, וזו הגזילה.

אולם כל זה חידוש גדול, ובאמת דבמהדורא בתרא היה נראה שחזר בו הנתה"מ - ולמד שבאמת השני קונה, אלא שאינו מובן הגדר בזה דלמה יקנה הא אין לו קניני גזילה.

ונראה שהביאור בזה הוא כך, שאם השני יעשה רק שינוי בגזילה בלי להחזיק בו כלל בודאי לא יחשב בכך כגזלן, דפשוט שלא יתכן להחשיב את זה שלא החזיק בגזילה לעצמו כגזלן, אכן א"כ האיך יצטרף מה שהחזיק בו מעיקרא למה שעושה בו שינוי שיחשב מחמת השינוי כגזלן, ועיין באמרי משה [שם] דמשכחת לה ששינוי וגזילה באין כאחד, והביא כן מסוגי' מפורשת בההיא דיקלא, וא"כ ה"ה הכא דמהני הלקיחה והשינוי בבאין כאחת.

אולם הכא אכתי קשה, שהרי הכא בלי השינוי של השני ליכא גזילה כלל - שהרי סברת הנתה"מ היא - שכיון שהוא לא מוסיף כלום כנגד הבעלים, לא חשיב כגזלן - ורק אילו היה שינוי קונה היה כאן גזילה - אכן ליכא גזילה - ולא דמי לדיקלא דע"כ היתה כאן גזילה ביחד עם השינוי - שהוא מפיל את הדיקלא לרשותו או שתפוס בו.

## מבאר עפ"י האור שמח שיש לגנב השני קניני גזילה.

ובביאור הדברים נראה כך – ונקדים - מצאנו להלן [ס"ח] דמשמע שם שאם יתייאשו הבעלים לאחר שמכר הגנב הראשון ללוקח יזכה בזה הלוקח, שכיון שמכר הגנב את החפץ ללוקח, זכה בזה הלוקח בקניני גזילה ובזכות ההחזקה של הגנב הראשון, וע"ע בנתה"מ [סימן שנ"ג ס"ק ד'] בביאור המ"ד דסבירא ליה דשינוי רשות ואח"כ יאוש קונה "דכיון שהגזלן יש לו זכות זה בשעת המכירה שכאשר יתייאש הנגזל יהיה שלו, לכך אמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, כיון שהזכות היה לו בשעת מכירה, והנגזל לא היה יכול לבטל זכות זה, יכול הגזלן למכור זכות זה".

למדנו הכא בדברי הנתה"מ שהלוקח מהגזלן זוכה בכל הדינים שנתנה התורה לגזלן בגזילה, ולפ"ז מסתבר שיזכה הלוקח גם בשינוי, שגם זה בכלל כל זכות שתבא לידו שמכר לשני.

ויש לדון דא"כ ה"ה שהגוזל מגזלן יזכה בקניני גזילה, ויקנה כבר בשינוי, כמו לוקח מגזלן, והיינו דמלבד הגזילה של השני מהבעלים, הרי פשוט שיש כאן גזילה של השני מהראשון, וכלפיו איכא גזילה גמורה מבית האיש שהוא האיש שהוא בעלים על הקניני גזילה שיש לו בגזילה, ואת הקנינים הללו הוא בא לגזול, וי"ל שכעת הוא יזכה בקנין שינוי על הגזילה, ועיין להלן שהבאנו מהאור שמח שכתב כן בהדי' שעל ידי גזילת השני הוא זוכה בקניני גזילה ואז הוא זה שקונה בשינוי.

כן היה נראה בשיטת הנתה"מ שלכן מיקרי השני גזלן כלפי הבעלים כיון שאחר גזילתו כלפי הראשון אית ליה קניני גזילה, וממילא דע"י השינוי כבר נהיה של השני, ונמצא שהשני גזל את הבעלים ע"י השינוי.

## דוחה את המהלך - דלא שייך לזכות בקניני גזילה ע"י גזילה על הקניני גזילה עצמם.

אולם אין זה מוכרח דלמה באמת יזכה בקניני גזילה בזה שהוא גזלן עליהם, הא כמו שלא זוכים בחפץ הגזול בזה שגזלו כמו כן למה יזכה בקניני גזילה בזה שגוזל קניני גזילה, הרי אף אי נעשה גזלן על הקניני גזילה אכן הוא לא קנאם כמו שכל גזלן לא קונה את הממון שהוא גזל.

[ואף שיש לראשון בעלות בכח [בעלות רדומה] ואת זה השני גזל ממנו - אכן מה אהני לן גזילה זו - דסו"ס אף אי חיילא גזילה על הבעלות הזו אכן כשיקרה השינוי אז הבעלות בכח יהפוך לבעלות בפועל - וכל זה יקרה לטובת הראשון - כיון שהוא הבעלים על הבעלות בכח [קניני גזילה], ומה שהשני ממשיך לעכב את הבעלות של הבכח של הראשון אצלו - גם אחרי שהבעלות הזו נהפכה לבפועל - הרי זה לא מזכה אותו בשינוי קונה - כיון שהוא לא עשה גזילה נוספת אחרי השנוי - וצ"ע].

ונראה שאין מקור מהאור שמח הנ"ל, שהרי האור שמח סובר שהגזלן השני הוא תמיד גזלן גמור כנגד הבעלים, דלדידיה כל המיעוט בגונב מן הגנב הוא רק מכפל, ולשיטתו אזיל, דפשוט א"כ שהוא 'מחליף' את גזלן הראשון וזוכה בעצמו בקניני גזילה בזה גופא שהוא חשיב כגזלן מהבעלים, והשני לא צריך לזכות בקניני גזילה מהגזלן ראשון בזה שגזל ממנו את הנך קניני גזילה, אלא דמאותה סיבה שיש קניני גזילה לראשון מהאי טעמא יש גם לשני.

אכן הנתה"מ עצמו סובר שאינו גזלן כנגד הבעלים שהרי לא הוסיף כלום בגזילה, וא"כ למה לכתחילה יזכה בקניני גזילה - הרי אין לזכות בקניני גזילה מהראשון ואין סיבה עצמית שיזכה בקניני גזילה.

## מבאר עפ"י יסוד דברי הגר"ח בגזילת קרקע ע"י קניני גזילה.

והעירני בזה תלמיד אחד לומר כאן דבר חדש, דהנה, הבאנו לעיל [סימן ח] מהגר"ח בספרו שהביא את הקושי' על התוס' ריש איזהו נשך דא"א לגזול קרקע כיון שמבחינה מציאותית א"א להזיזו - ומעתה קשה דל"ל מיעוטים של כלל ופרט שקרקע אינה נגזלת ושאין לו קניני גזילה, הא ממילא א"א לגוזלו, ותירץ הגר"ח דאדרבה - דלו יצוייר ולא היה מיעוט והיה לו קניני גזילה בקרקע, אז פשוט שהיה שייך להיות גזלן גם בלי להזיזו - שמחמת הקניני גזילה בקרקע עצמם היה נהפך לגזלן - גם בלי להוציא את הקרקע מרשותו [שהרי א"א להזיזו], שע"י הקניני גזילה עצמו נחשיב את הקרקע כאצלו - ובזה יחשב כגזלן, וזה עצמו תהיה לקיחה של גזילה, ולכן בעינן כלל ופרט למעט שקרקע אינו נגזלת - שוב חוזרת הסברא שא"א להזיזו, וממילא שאינה נגזלת כלל.

ובאמת שסברתו בזה ברורה - שכל קנין מוגדר עפ"י המצב שבו נעשה הקנין, שמשיכה שלא לשם קנין או גזילה אינה כלום, ומשיכה לשם גזילה או מכירה הוי קנין, וגם נעילה בחצר חבירו שלא לשם קנין או גזילה אינה כלום - אכן לשם מקח ומכירה שפיר הוי מעשה קנין ובכחו של הך נעילה להכניס את החצר לרשותו של הנועל - שהרי התוכן של הנעילה משתנה עפ"י המצב שבו נעשה המעשה - וכיון שבגזילה חידשה תורה שחל קניני גזילה שלא מדעת הבעלים וסגי לן בדעת הגזלן, א"כ כשיש דעת גזלן לגזול - אז משתנה הנעילה לנעילה שמכניסה את החצר אליו, ולא אכפת לן מה שמציאותית היא לא זזה - שסו"ס דינית זה מוכנסת אצלו - אכן כל זה אילו היו חלים קניני גזילה בקרקע ע"י הנעילה - דאז לא היה אכפת לן מה שאין הקרקע זזה ממקומה.

ומעתה נראה דגזלן שני דומה לקרקע, שכמו שקרקע א"א להוציאו מהבעלים כיון שתמיד ישאר בחזקתו, כמו כן בגזלן שני איכא נמי להאי חסרון שהרי לפי סברת הנתה"מ א"א להוציאו מהבעלים, שהרי ממילא לא נמצא תחת ידי הבעלים מחמת הגזלן הראשון וא"א להרחיקו עוד, וממילא הכא לו יצוייר ובגזילתו הוא יזכה בקניני גזילה, הרי זה עצמו תהיה הגזילה, וכדמצאנו בקרקע.

אולם זו טעות שבאמת הכא גרע מקרקע, שהרי ממילא יש כבר לראשון קניני גזילה ואין זה הוצאה מהבעלים יותר ממה שזה ממילא נמצא אצל הראשון, ולא יהני קניני גזילה של השני להגדיר את הגזול כיותר מעוכב מהבעלים - וממילא שאין כאן גזילה כל עיקר.

אולם - ע"ד זו יש לומר יותר עמוק - דלו יצוייר והקניני גזילה יחולו באופן שבבת אחת עם החלות קניני גזילה כבר איכא שינוי קונה - להפקיע את 'השלו', הרי שוב הדרא סברת הגר"ח לגבי קרקע - ואחרי שנתחדש בדיקלא שהשינוי קונה חיילא ביחד עם הקניני גזילה בתחילת הגזילה - א"כ אף אנן נמי נימא הכא שהכל חל ביחד.

והיינו שלמדנו הכא שכמו שהגר"ח חידש שחלות קניני גזילה בזמן המעשה קנין של נעילה - לשם גזילה - היא עצמה יוצרת גזילה - כמו"כ לומד הנתה"מ שהחלות 'שלו' ע"י שינוי קונה בבת אחת עם הגזילה יוצרת גזילה.

ונמצא שזכייתו של השני בקניני גזילה – באופן שיש כבר שינוי להפקיע את 'השלו', היא היא עצם הגזילה עצמה – כן נראה בביאור הנתה"מ.

וסדר הדברים הם כך - שהגזלן השני מחזיק את העצים בחצרו - וכל עוד שהם נעולים בחצרו ליכא גזילה כיון שאין תוספת של השני יותר מהראשון, והיינו שאין 'עיכוב' במצב שממילא מעוכב מהבעלים, אכן מיד כשהוא עושה שינוי בעצים לעשותם לכלים - א"כ מיד יחולו קניני גזילה מכח המצב של עיכוב בחצרו - כיון שמיד עם חלות הקניני גזילה חיילא שינוי הקונה - והשינוי קונה עם הקניני גזילה יגדירו את המצב המעוכב בחצרו כמצב של גזול.

# סימן יחשיטת הקצוה"ח בתברא ושתי'ודן בדין מזיק בגזילה, ומבאר למה לא שייך דין מזיק לדין תברא ושתי'.

[דן בהוכחת הקצוה"ח מאיתבר ממילא, ומ"ש מגונב מן הגנב.](#__RefHeading___Toc514023928) <> [ד' הוכחות דאין תו"ש חייב מדין מזיק, ודלא כהקצה"ח, ותמיהה על שי' הר"ן.](#__RefHeading___Toc514023929) <> [דן האם יש דין מזיק בגזלן, ודברי הברכ"ש בזה.](#__RefHeading___Toc514023930) <> [בדברי הראשונים סוף המפקיד שכל גנב יתחייב באיתבר ממילא כדין שומר ומדין תברא ושתי', ומוכיח דלדבריהם איכא חיוב מזיק בגזלן.](#__RefHeading___Toc514023931) <> [סיכום השיטות שיש מזיק בגזלן - ומתמה בשיטת הר"ן והרשב"א שכנראה שלמדו את הסגי' מדין מזיק.](#__RefHeading___Toc514023932) <>

## דן בהוכחת הקצוה"ח מאיתבר ממילא, ומ"ש מגונב מן הגנב.

הקצה"ח הוכיח את שיטתו מאיתבר ממילא, דלמה חייב א' ולא ד' הא המשיך לגוזלו בחצירו, ויש לדון בזה.

ונקדים במה שהק' האמרי משה [סי' ל"ב ס"ק א'] שהקצה"ח [סי' שמ"ח ס"ק ב'] כתב דגזילה בחצר צריכה נעילה של הבעלים, ואין כאן יותר מנעילה אחת.

אולם נראה שלפי מה שנתבאר לעיל [סימן ב פרק ג] בגדר הך דין נעילה שאינו דין מעשה גזילה וכהבנת האמרי משה ולכן הקשה מכופר בפקדון והוכיח מזה שרק גניבה צריכה מעשה נעילה ולא גזילה.

אולם למדנו שם שהגדר בזה הוא שהנעילה אינה באה אלא לייחס את המצב של העיכוב אליו, והיינו שיש כאן מצב של עיכוב ממון שממילא קיים על ידי חצירו שהגזילה נכנסה שם מעצמה, ומאן יימר שעל ידי כוונתו לעכבו הוא יכול לייחס את העיכוב הזה אליו, ובזה חידש רש"י שעל ידי הנעילה הוא מייחס את המצב של עיכוב ממון שקיים בחצר לעיכוב ממון של בעל החצר ע"י חצירו, ולפי"ז פשוט למה כופר בפקדון מהני שכאן כל העיכוב ממון מיוחס אליו.

ומעתה פשוט שהרי כל השהיית הממון בחצירו כולו בכלל העיכוב הזה, שזה עיכוב דידיה על ידי חצירו מחמת זה שהוא נעלו מתחילה ולא בעינן נעילה מחדש בכל רגע ורגע, ויתירא מזה, הרי לדברינו שכל התוכן של הנעילה הוא לייחס את העיכוב אליו, א"כ פשוט נמי שכל נעילת דלת כשיוצא מחצירו מהני שהרי כל נעילה היא פעולה של החזקת ושמירת כל חפציו ברשותו, וכשיש בתוך הנך חפצים חפץ הגזול, הרי המעשה הזה מעכב גם את הגזילה בכלל כל נכסיו, ושוב אינו כחפץ שנכנס לרשותו מאליו דהכא עיכוב דידיה הוא, ופשוט.

עכ"פ - מכח זה הוכיח הקצה"ח דאין גזילה כלל, וממילא דאיכא ראיה לשי' הקצה"ח ונתה"מ דאין גזילה כלל [עכ"פ כשאין שינוי], אכן לשיטות דתמיד יש גזילה או אפילו גניבה בלי כפל בגונב מן הגנב, א"כ ה"ה דאיתבר ממילא היה צריך להיות חייב ד', ושיטתו צ"ע.

ותי' האו"ש [גניבה פרק ג' – הלכה ב' ד"ה אמנם] דבשלמא בגונב מן הגנב, הרי השני יקנה בקניני גזילה כשישתנה במקום הראשון, ולכן יש כאן גזילה נוספת, שכעת מה שאינו ברשותו דנגזל תלוי בגזלן שני, אבל בגזלן שממשיך להחזיקו ברשותו, אף אם יעשה עוד הגבהה ועוד נעילה, הא לא נשתנה כלום בקניני גזילה, והרי"ז הגזילה הראשונה שממשיכה, ואין כאן גזילה חדשה לחייבו שוב.

## ד' הוכחות דאין תו"ש חייב מדין מזיק, ודלא כהקצה"ח, ותמיהה על שי' הר"ן.

והנה לפי הקצה"ח תברא ושתי' חייב מדין מזיק, וכן הביא בתוס' רעק"א בהמפקיד [משנה י"ב], וכ"ה בהדי' בחי' הר"ן ב"מ [מ"ג], ויש בזה כמה תמיהות.

א] לשון הגמ' בב"מ שהביאו משנה ד"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה", ועוד, "והשתא קגזל מיניה", ולדבריהם אין גזילה רק מזיק [והנתה"מ בשו"ע כבר דייק מרש"י בסוגיין שזה גזילה].

ב] איך קס"ד דרב פליג על רבה, הא איך אפשר לחלוק בהלכות מזיק, וכמו"כ קשה בב"מ [מ"ג] דקס"ד דב"ה פליגי בדין תברא ושתי'.

ג] מאן יימר לן באמת דרב פליג, דכפשוטו י"ל דכוונת רב היה רק לענין גניבה וקרן דגניבה, ואה"נ בהל' מזיק חייב, ומה שייכא זל"ז, והרי זה פשוט שרב רק חידש הלכות גניבה, ומה דבאופן של טביחה באו לפונדק אחד עוד מחייב נוסף של מזיק אינו ענין לדברי רב והדין של קרן כעין שגנב הוא עדיין דין נכון [[145]](#footnote-146), ורק אי גם מצד גזילה וגניבה משתנה דינו של רב באופן של טביחה שאז פשוט שהדין אינו נכון לגמרי, כיון שבאופן של טביחה הדין של גנב עצמו משתנה, ולדרכו של הקצוה"ח תמוה מאד קושי' הגמרא, וביותר בטובח ע"י שליח גופא.

ד] ע' אפיקי ים [סי' כ"א ה' - ח'] שהק' להגר"ח: דהנה - יש הלכה במזיק דשמין הנבילה לבעלים, ובעלים מטפלין בנבילה, לא כן בגזלן, ויש בזה ב' צדדים די"ל דבמזיק כל הנזק הוא רק עד הנבילה ולא עד בכלל ולכן בעלים מטפלין וי"ל דהנזק כולל נבילה, ונבילה בתורת תשלומין, ולצד הראשון תמוה קושי' הגמ' על רב, די"ל דבתברא ושתי' כששוה ד', והשברים שוין ג', הנזק היה רק אחד, ושפיר קאמר רב קרן כעין שגנב, דמצד התברא רק חייב עד הנבילה, ודו"ק.

וע"ד זו מצאנו בברכ"ש [סימן ה' ס"ק ב'] - שדן בעיקר דין מזיק בגזלן בלי שייכות לקצוה"ח, והיינו דאף אי חולקים על הקצוה"ח וסוברים שהמחייב של תברא ושתי' הוא מחייב של גזלן, אכן סו"ס יתכן דאכתי מודי כו"ע לקצוה"ח, דמלבד עיקר המחייב של תברא ושתי' [גזלן או גנב] דחייב נמי מצד מזיק, וחידש הברכ"ש שאף אי נימא שבכל תברא ושתי' יש גם מזיק, אכתי א"ש הסוגי' שהרי מעולם לא דנו בזה, שהרי כל החידוש של רבה היה מצד גזלן וכמפורש בגמרא "כל הגזלנים וכו"', ואי קשי' לך דלמה רבה חידש דבתברא ושתי' איכא דין גזלן אי ממילא חייב מדין מזיק - על זה תירץ בברכ"ש שיהיה נפ"מ בזה שאין שמין לגזלן ושמין למזיק, וזה החידוש של רבה בתברא ושתי' שהוא גזלן.

וממילא דרק על זה אמרו דרב פליג על רבה דמחייב קרן כעין שגנב מצד גזלן, ואף דממילא חייב מדין מזיק דנפ"מ כלפי שמין, הרי שאף אי מזיק הוא דין וחיוב נכון בתברא ושתי', אבל אין זה ענין לעיקר דברי רבה ורב - וכל זה טענה גדולה על הקצוה"ח דמה המקור שבאמת חולקים בדין מזיק.

## דן האם יש דין מזיק בגזלן, ודברי הברכ"ש בזה.

ובעיקר האי ענינא האם איכא דין מזיק בגזלן:

עיין באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק כ"ז] שרצה לחדש שבאמת גזלן פטור מחיוב מזיק, וביאר דכמו דגזלן א"צ לשלם על נהנה והשתמשות מכוח הקניני גזילה, כמו"כ על מזיק א"צ לשלם, וכל זה שייך לדין כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וא"ש דע"כ אין הנידון מצד מזיק רק מצד גזלן, וכל זה מבואר בקצרה בברכ"ש [סימן ד' ס"ק ב'] בשם הגרי"ז, וכ"ה בתחילת ספר ענפי ארז מהגרי"ד בשם אביו הגרי"ז, ולהלן [סימן כא] הבאנו דמוכרח מהיד רמ"ה בסנהדרין [ע"ב] דליכא דין מזיק בגזלן.

ואף אי נימא שיש דין מזיק בגזלן, הא סו"ס א"ש מה שאמר בזה בברכ"ש שאין זה הדיון בסוגי' ונפ"מ עכ"פ כלפי שמין.

ובעיקר הדמיון לקניני גזילה של שימושים, עיין בזה בהערה [[146]](#footnote-147) במה שיש לדון בזה, ועיי"ש שהבאנו שלפי הראב"ד לא תלוי בקניני גזילה כלל, אלא שהמהלך בזה שהתשלומין של ושילם הוא על הכל, וזה כולל גם שימושים וזה כולל גם מזיק, אכן לפי הראשונים דמצד קניני גזילה אתינן עלה יש לדון, דיתכן דלא מהני הקנינים של השתמשות לגבי מזיק, שיש לומר שהקנינים הם רק כלפי השתמשות שענינם 'עיכוב מהבעלים' ודומין לגזילה, ולכן זה כלול בקניני גזילה, לעומת מזיק שענינו 'הפסד לבעלים', ולכן זה לא כלול.

אולם יש מקורות מפורשות שיש דין מזיק בגזלן, וכדעת הקצוה"ח:

א] הרי הבאנו מהר"ן בהדי' דתברא ושתי' מדין מזיק ומפורש שיש דין מזיק בגזלן.

ב] ע"ע בקובש"ע להלן [ס"ק קל"ט – קמ"א] שהביא מהמרדכי שהוכיח דאין דין שבת דבהמתו ממה דגזלן פטור משבת [[147]](#footnote-148), ומוכרח דלו יצוייר והיה חייב בשבת אף גזלן היה חייב [[148]](#footnote-149), והיינו משום ששבת מפרשת מזיק היא, וע"כ דחלוק מזיק מהשתמשות, ובאמת דבדין זה אזיל הקצוה"ח לשיטתו, והוא בקצוה"ח [סימן שס"ג ס"ק ב'] שכתב דאף שפטרו בגמרא גזלן מתשלום על מה שנשתמש מכל מקום בגוזל עבדים חייב מדין שבת אף אי עבדי כמטלטלי ונגזלים, והקצוה"ח הוכיח כן בשיטת הרי"ף, ועיין בהערה [[149]](#footnote-150) הבאנו לשונו.

ג] עוד הביא בקובש"ע [שם] מהנמו"י בפ"ק [ה'. דפי הרי"ף] בשם הרמ"ה, שגזלן שהזיק חייב מדין מזיק, ולפי כולם חוזרת הקושי'.

ד] יעויין היטב להלן בתוס' [צח. ד"ה הצורם אוזן] שבהטיל מום בידים בקרבן חשיב כמזיק - וחייב - אף שהוא גזלן בבהמה זו.

## בדברי הראשונים סוף המפקיד שכל גנב יתחייב באיתבר ממילא כדין שומר ומדין תברא ושתי', ומוכיח דלדבריהם איכא חיוב מזיק בגזלן.

*ה] יש להביא ראיה נוספת לדין מזיק בגזלן – והוא דעיין בדברי הראשונים סוף המפקיד שהקשו שכל גנב יתחייב ביוקרא גם באיתבר ממילא כדין שומר שחייב כשעת אונסים, ולמה בגזלן איכא דין כעין שגזל, וכבר הבאנו את דבריהם ואת השו"ט בזה לעיל [סימן יב], אולם כבר דקדק הברכ"ש [סימן ה' ס"ק א' ד"ה ואף שברור] שכל מה שהרשב"א רצה לחייבו כשעת אונסים היינו מדין תברא ושתי', עיי"ש היטב בדבריו.*

*וביאר הברכ"ש שחיובא דשומרים מדין כ"ד אבות נזיקין הוא וזהו שהקשה שלמה לא לחייב גזלן מצד מזיק חדש של שומרים כדמצאנו בתברא ושתי', ודו"ק.*

*ונראה דגם הכא איכא מקור שיש חיוב מזיק בגזלן, וכל מה שתירצו הראשונים שלא שייך שומרים בגזלן, דכבר נכנס לרשותו של הגזלן, אכן לו יצוייר והיה שייך שומרים בגזלן שוב היה מהני לחייב באיתבר ממילא מדין מזיק של שומרים, וזה באמת הדין של תברא ושתי' שאז הוא מזיק באמת.*

*ועיין להלן [ריש סימן כג] מה שהבאנו בזה על דברי הרא"ש שם.*

## סיכום השיטות שיש מזיק בגזלן - ומתמה בשיטת הר"ן והרשב"א שכנראה שלמדו את הסוגי' מדין מזיק.

הרי לנו כמה מקורות בראשונים שלמדו שיש חיוב מזיק גם בגזלן, א] מרדכי בשם רבינו יקיר, ב] נמו"י בשם הרמ"ה, ג] קצוה"ח בשיטת הרי"ף, ד] רשב"א בסוף המפקיד לגבי איתבר ממילא, ה] הר"ן סוף המפקיד בסוגי' של תברא ושתי',

אולם תמהנו דמכמה סיבות מוכרח שאין ללמוד את הסוגי' מצד מזיק - וע"כ צ"ל לשיטתם כנתבאר מהברכ"ש דאף דאיכא מחייב מצד מזיק אכן עיקר הסוגי' קאי במחייב מצד גזלן וגנב, והרי איכא חילוק בין הדין גזלן לדין מזיק לגבי שמין – ושוב לא אכפת לן מה דאיכא חיוב גם מצד פרשת מזיק - ודו"ק.

אולם שיטת הר"ן והרשב"א אכתי צ"ב שהרי כנראה שהם למדו את גוף הסוגי' של תברא ושתי' מצד מזיק, וזה תמוה מאד וכנ"ל – ושיטתם יבואר להלן [סימן יט] עפ"י דברי הגר"ח שסלל דרך חדשה בסוגיית תברא ושתי'.

# סימן יטביאורים בדברי הגר"ח בתברא ושתי'בדין 'גניבה אריכתא' - ובהלכות גונב ע"מ להזיק,וביאור פלוגתת הראשונים אי תו"ש הוא דווקא במזיק או גם בשינוי.

[שי' הרמב"ם היא שיטה חדשה שבתו"ש יש כפל.](#__RefHeading___Toc514192867) <> [בדברי הגר"ח לגבי גונב ע"מ לאבד לעומת גונב ע"מ להזיק - דאיכא ב' תנאים, א] מזיק בהלכות מזיק, ב] שיזיק בסוף](#__RefHeading___Toc514192868) <> [ישוב הסוגי' להלן [צח] דאיכא חילוק בין גניבה בקנין יד לשאר קנינים.](#__RefHeading___Toc514192869) <> [ב' נוסחאות בדברי הגר"ח - או דבעינן מזיק ממש או שהעיקר שהוא מראה בזה החזקה וגזילה.](#__RefHeading___Toc514192870) <> [דברי האחרונים דאיכא בזה גניבה אריכתא.](#__RefHeading___Toc514192871) <> [דרך נוספת בגניבה אריכתא ע"י ביטול ההשבה - ויש לומר כן בדעת הנתה"מ.](#__RefHeading___Toc514192872) <> [כמה נפ"מ בין הנתה"מ לגר"ח, ומעורר דכפשוטו הם ב' דרכים שונים.](#__RefHeading___Toc514192873) <> [מתמה בזה דהאיך אפשר ללמוד שהנתה"מ והגר"ח הם ב' דרכים - ופשוט שהגר"ח מודה גם לנתה"מ.](#__RefHeading___Toc514192874) <> [מבאר שלפי האמת, דברי הגר"ח בנויים על הקצוה"ח והנתה"מ, ומקרב דבריהם זל"ז, והדברים מרומזים בדברי הגר"ח.](#__RefHeading___Toc514192875) <> [מביא מהברכ"ש שהבין שאין סתירה בין הנתה"מ לדברי הגר"ח.](#__RefHeading___Toc514192876) <> [סיכום דברי הגר"ח והנתה"מ בתברא ושתי' – ותוספת ביאור ומקור בדברי הגר"ח.](#__RefHeading___Toc514192877) <> [ישוב לשיטת הר"ן שכתב שתברא ושתי' הוא מזיק, עפ"י הגר"ח שהכל גניבה אריכתא, ומיישב בזה נמי את האחרונים שהקשו משיטת רמב"ח.](#__RefHeading___Toc514192878) <> פלוגתת הגר"ח והנתה"מ אי בעינן דווקא מזיק או לא תלויה בפלוגתת הרא"ש [ריש הגוזל] והר"ן [סוף המפקיד] נגד הרמב"ם ורש"י בסוגיין. <> ביאור פלוגתת הראשונים אי דווקא במזיק או גם בשינוי - וביאור בעיקר סברת הגר"ח שמזיק מצטרף לגזילה להגדיר אותה.

## שי' הרמב"ם היא שיטה חדשה שבתו"ש יש כפל.

ברמב"ם [פ"א דגניבה הי"ד] מבואר דגנב כלי ושברו חייב כפל כשעת שבירה ובאיתבר ממילא חייב כדמעיקרא, וכל זה ביוקרא, אבל בזולא תמיד הכפל כשעת העמב"ד, ולמדנו חידוש, דמצד אחד מוכרח שכל הדין של רב דאזלינן בתר העמב"ד בכפל, כל זה בזולא, דאל"כ למה באיתבר ממילא חייב כפל כדמעיקרא, וזו באמת שיטת ר"ת להלן [סוגי' דטלאים כדמעיקרא].

ומאידך גיסא למדנו דבתברא ושתי' הכפל הוא כדהשתא ביוקרא וע"כ מוכרח שיש כאן דיני מעשה גניבה בגוף מעשה התברא ושתי', ועיין בכל זה באפיקי ים בשם הגר"ח [סימן כ"א – ס"ק ט' - י"א], וכ"ה באמרי משה [סימן ל"ב - ד'] בשם היש"ש - ועיין בהערה [[150]](#footnote-151) שהבאנו את לשון הרמב"ם - ובמה שיש לדון בכוונת הרמב"ם.

וזו שיטה חדשה שלפי כל השיטות הקודמות לא היה שייך כפל על תברא ושתי' שהרי סו"ס יש מיעוט מצד בית האיש, אכן הכא מצאנו ברמב"ם בהדי' שיש כפל.

וכתב הגר"ח [חובל ומזיק] דמבואר א"כ ברמב"ם דכל "מזיק שבגזילה וגניבה דין גזילה וגניבה בו", ומה"ט בתברא איכא כפל דהמזיק שבו דינו כגנב.

## בדברי הגר"ח לגבי גונב ע"מ לאבד לעומת גונב ע"מ להזיק - דאיכא ב' תנאים, א] מזיק בהלכות מזיק, ב] שיזיק בסוף

הגר"ח הוסיף דיסוד זה מבואר נמי בגונב ע"מ לאבד דמבואר בירושלמי שפטור, ואינו גזילה ולמד הגר"ח דחסר בכוונת גזילה, [עיין בהערה הבאה], וכ"ה בתוס' בריש הכונס - וחידש בכל זה הגר"ח דאף דגונב ע"מ לאבד אינה גניבה, שהרי אינה גזילה לשם 'גזילה' ואינה גזילה לשם 'שימוש', אכן יש אופן דמהני לחייבו בגניבה זו - ויש בזה ב' תנאים:

א] אם תהיה כוונתו לשם מעשה היזק ממש, אז שפיר חשיבא כגניבה וגזילה, אכן זה דווקא באופן שזה ממש 'לשם מזיק' ולא לשם איבוד דממילא בגרמא או ע"י היזק שאינו ניכר וכדומה, והיינו לשם מזיק שחייב בהלכות מזיק, והוכיח כן מהסוגי' בגיטין בע"מ לנסך.

ב] הגר"ח הוסיף שבגונב ע"מ להזיק צריכים גם להזיק אח"כ - דעיי"ש בהמשך דבריו שכתב שרק אחרי שניסך אז חשיב [למפרע] כגניבה, וכלשונו "דבלקיחתו שעל מנת להזיק בצירוף מעשה ההיזק 'שעשה' - חל בו דין גזלן וחיובא דגזלן", וזה חידוש גדול, שהרי בכל גניבה אחרת ע"מ לאכול ולהשתמש א"צ להשתמש וכאן הבין הגר"ח שעד כדי כך אינה גזילה בלי כוונתו להשתמש דלכן רק במזיק ממש מיקרי [למפרע] גזילה.

וביאר הגר"ח שהיסוד בזה הוא דזה כבר חשיב לשם גזילה, כיון שהדין מזיק מצטרף לדין גניבה, ובכה"ג דין גניבה יהיה תלוי בגדרי מזיק, ולכן בגוזל ע"מ לנסך חשיב גזילה אי היזק שאינו ניכר שמי' נזק, ולמ"ד דהיזק שאינו ניכר לאו שמי' נזק אינו כן, וכן בגרמא, דכיון דפטור במזיק כבר לא תהיה גניבה, דהדין גניבה תלוי במזיק בהלכות מזיק – עכתו"ד.

## ישוב הסוגי' להלן [צח] דאיכא חילוק בין גניבה בקנין יד לשאר קנינים.

והנה - רבים תמהו עליו מסוגי' מפורשת להלן [צ"ח] דמבואר בהדי' דמהני גזילה ע"מ להזיק גם במאבד סתם בלי מעשה היזק שמחייב - דגם במים צלולים שפטור בדין מזיק חייב בגניבה ע"מ להזיק - וזו סתירה מפורשת לדבריו.

אכן לאחר הרבה שנים נתגלה לאור עולם כוונת רבינו הגר"ח בשיעוריו [לב"ק צ"ח] ובגנזי הגר"ח, שיישב קושי' זו עפ"י יסוד גדול.

והדברים בנויים על ג' חידושים, א] כל החסרון של ע"מ לאבד הוא חסרון בכוונת גזילה, ב] בכל מעשה קנין בעינן כוונה במעשה ודעת לחלות, אכן בקנין יד ליכא דין כוונה בעצם המעשה קנין ויש רק דין דעת בחלות - לקנות, ג] בגניבה פשוט דליכא דין דעת חלות לקנות - וכל הכוונה היא רק כוונה במעשה לגזול, והכוונה במעשה לגזול שווה לכוונה במעשה קנין.

עפ"י כל הנ"ל מתחדש שבכל מעשה גניבה ע"י קנין של משיכה והגבהה - איכא דין כוונת גזילה בגוף המעשה - כמו בקנינים של משיכה והגבהה, אכן בקנין יד ליכא דין כוונה במעשה גזילה - והרי דעת לקנות לא בעינן כלל, ולכן מהני בגונב ע"מ לאבד, ושוב דקדק הגר"ח שהסוגי' שם מיירי בקנין יד דווקא - הלכך מהני בזה גוזל ע"מ לאבד - וא"ש, ודו"ק.

שוב שמעתי לדקדק שהגר"ח בספרו הגדול כבר דקדק שכל דבריו כלפי גונב ע"מ לאבד דלא מיקרי גזילה ולכן צריכים הלכות מזיק, דכל זה בגוזל במשיכה והגבהה, עיי"ש שמדוקדק כן ב' פעמים, ורבים תמהו דמה בא להשמיע בזה שכתב משיכה והגבהה [הרי פשוט שגזילה צריכה משיכה והגבהה], ואחרי שנתגלה כוונתו בשיעוריו וכנ"ל, הרי ברור דבא בזה לאפוקי מקנין יד.

## ב' נוסחאות בדברי הגר"ח - או דבעינן מזיק ממש או שהעיקר שהוא מראה בזה החזקה וגזילה.

ונראה שיש ב' נוסחאות בעיקר דברי הגר"ח - שמצד אחד מבואר בדברי הגר"ח עצמו דבעינן מזיק שחייב מצד פרשת מזיק - ומאידך יש שפירשו את הסברא באופן אחר - והיינו שהעיקר שהוא מראה במזיק שלו 'החזקה וגזילה', וכל סוג של מזיק מראה 'החזקה וגזילה'.

ושורש החילוק הוא שמעומק דברי הגר"ח למדנו שאין כאן הלכה בעלמא שגנב וגזלן שמזיק דדינו כגנב וגזלן במעשה זה כיון שהוא מראה במזיק שלו 'החזקה וגזילה', אלא שתחילת הדברים בנויים על זה שמעשה מזיק הוא מעשה שיכול להצטרף לגוף הגזילה - ורק מחמת הכח הצירוף הזה נתחדש דדינו של מעשה זה כגזלן, ולכן מצאנו שכשבאים להגדיר 'כוונת גזילה', האם יש כאן 'מעשה גזילה' עם 'כוונה לגזילה' או לא, אז המזיק יכול כבר 'להגדיר' את המעשה כמעשה גזילה כיון שמזיק מצטרף לגזילה - וזה דווקא היכא שבסוף הוא הזיק.

ומאידך באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק י"ב] מבואר אחרת - שגם הוא כתב בעצמו את עיקר דרכו של הגר"ח, אלא שהוסיף בזה סברא, דגזלן שהזיק אין הזיקו כשאר מזיק, דבכל מזיק אין 'מעשה לקיחה' והכא איכא, שהרי 'בתורת החזקתו ולקיחתו' הזיקו - והוא מראה בהיזק שעושה בו כרצונו, ולהכי במזיק כזה יש מעשה לקיחה וגזילה, ופשוט שלדבריו גם היזק שאינו ניכר למ"ד דלאו שמי' נזק מהני דגם כן חשיב כגניבה וגזילה, שהעיקר כאן הוא המעשה "איבוד" ולאו דוקא המעשה "מזיק", אכן מהגר"ח עצמו מבואר שאין זו כוונתו.

## דברי האחרונים דאיכא בזה גניבה אריכתא.

והנה, כבר הק' האחרונים על הגר"ח, דאף אם יש מעשה גניבה במזיק, סו"ס ליכא כפל דאין זה וגונב מבית האיש, ותירצו דהוי גניבה אריכתא, עיין בזה באהא"ז גניבה [א' - י"ד ד"ה אבל הריטב"א] שהק' על נוסח הגר"ח [מבעל האפיקי ים] דהוי גזילה חדשה, ובהשמטות [סוף גניבה] הביא שראה בכתבי הגרב"ד בשם הגר"ח דהוי 'גניבה אריכתא', וכ"ה באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק י"ב], והיינו שממשיך את הגניבה קמייתא ולכן אין זה גונב מן הגנב.

ובאמת דאחרי דברי הגר"ח שהלכות ע"מ לאבד וע"מ להזיק מגדירים את הגניבה עצמה מתחילתה, מכל זה מוכרח שהמזיק מצטרף לגוף הגזילה ולא שזה הלכה בעלמא בגזלן שמזיק דידיה שם גזילה עליו, ופשוט א"כ שההצטרפות לגזילה היא היא הגניבה אריכתא – ופשוט.

## דרך נוספת בגניבה אריכתא ע"י ביטול ההשבה - ויש לומר כן בדעת הנתה"מ.

והנה - לולי דברי הגר"ח יש דרך נוספת שאפשר להבין בעיקר המהלך של 'גניבה אריכתא' - דעד כאן נתבאר שזה תלוי בדין מזיק, או כדרכו של הגר"ח או כדרכו של האמרי משה - אכן לולי הנך ב' דרכים י"ל שכל ביטול ההשבה מיקרי גניבה אריכתא, ומזיק אינו אלא היכי תימצי לביטול השבה, וגם במכירה וכל שינוי אחר - וזה כעין הנתה"מ שגם שינוי קונה מהני להיות גזילה ויתכן להוסיף בשיטת הנתה"מ דכל ביטול ההשבה נמי חשיב כתברא ושתי' וכגניבה אריכתא, ולא רק בטבח - ועיין בהערה [[151]](#footnote-152) שיש שרצו לומר שזו כוונת הגר"ח - ודחינו דבריהם בשיטת הגר"ח.

ועיין ברעק"א שדייק מהשו"ע [סי' שנ"ד סעיף ג'] כדעת רש"י דה"ה במכירה ודלא כהשטמ"ק, אבל הק' דשי' רב דיאוש קני, ושלו הוא מוכר ואי לא אייאש לא אהני מעשיו ואין תברא ושתי', ושמעתי טוענים שעיקר היסוד בדברי הגר"ח הוא להעמיק את הגזילה, ולכן גם על ידי מכירה של 'לא אהני מעשיו' אפשר להעמיק את הגזילה - וזה גם בלי יאוש - ועיין בהערה [[152]](#footnote-153) שדחינו דבריהם - ויש אפשרויות נוספות בביאור דברי הגר"ח - ועיין בהערה [[153]](#footnote-154) שדחינו את דבריהם.

עכ"פ למדנו בדברי הגר"ח דרק במזיק איכא דינא דתברא ושתי' שנעשה לגניבה אריכתא - ולא סגי לן בכל ביטול ההשבה - ודלא כהנתה"מ דמהני שינוי קונה - אולם סו"ס הסברא בכל זה צ"ע - דמה באמת ענינו של מזיק בהלכות מזיק לגניבה להצטרף אליו, ועיין להלן [סימן כ] שביארנו עומק סברת הגר"ח בזה.

## כמה נפ"מ בין הנתה"מ לגר"ח, ומעורר דכפשוטו הם ב' דרכים שונים.

הרי לנו דכפשוטו - לפי הקצוה"ח תברא ושתי' הוא מזיק ולפי הנתה"מ זה כבר גזילה חדשה מחמת השינוי קונה, ולפי הגר"ח זה גניבה אריכתא מחמת הדין המיוחד שמזיק מצטרף לגניבה - ויש לדון דאחרי סברת הנתה"מ שיש מושג של העמקת הגזילה ע"י גזלן שני בשינוי קונה - ונעשה בזה לגזלן - שוב י"ל ע"ד זו שכל ביטול ההשבה יכול להיות גניבה אריכתא בזה שהוא מעמיק את הגזילה הראשונה שלו - וזה מצטרף לגזילה הראשונה - ולהן יבואר בזה עוד.

עכ"פ - לפום ריהטא איכא ב' צדדים, א] דרכו של הנתה"מ [שזו גזילה חדשה גם בשינוי] ב] דרכו של הגר"ח [שזה מזיק וגם שזה מצטרף לגזילה הראשונה להיות גזילה אריכתא] - ויש כמה נפ"מ ביניהם - וכדלהלן:

א] לגבי מכירה כפשוטו היה נראה דנחלקו, דהנה, הגר"ח נקט, דאם איבדו בגרמא או בהיזק שאינו ניכר, דאין זה גניבה דבעינן הלכות מזיק, ולפי"ז היה נראה דה"ה במכרה [אף דאהני מעשיו] דאינו גניבה דלא עדיף מאיבוד אחר שאין דינו כמזיק, ורק בטביחה חשיב כתברא ושתי' כיון שזה מעשה היזק בהלכות מזיק, וכנתבאר, וכ"ה בשטמ"ק [ס"ו - מובא באפיקי ים], ובשי' רש"י מפורש דמכירה הוי תברא ושתי', ופשוט שחולק, וכ"ה בשו"ע, ונראה שהם למדו כהנתה"מ דיש גזילה חדשה ע"י שינוי דטביחה וה"ה ע"י יאוש וש"ר דמכירה.

ב] יש ע"כ ביניהם נפ"מ לגבי כפל אי הוי כגנב או גזלן, דרש"י קראו "גזילה" וזה כהנתה"מ שזה ע"כ לא גניבה דא"כ גם השני יתחייב בכפל, וע"כ שיש דין מסויים של 'מבית האיש' ולא 'מבית הגנב' על מי שעושה שינוי אחרי הגזלן ולכאו' גם הגזלן עצמו כלול בזה, [וכדהבאנו לעיל מהאמרי משה בשיטת הנתה"מ], אכן הרמב"ם שקראו "גניבה" וחייב בכפל דבריו מתבארים עפ"י הגר"ח, ולכן היה נראה דלדעתו רק טביחה בכלל תברא ושתי', והיינו כהשטמ"ק.

ג] לפי הגר"ח דווקא מזיק שחשוב כמזיק בהלכות מזיק מיקרי תברא ושתי', לאפוקי היזק שאינו ניכר או גרמא וכו', אכן לפי הנתה"מ אינו תלוי בזה כלל, וכל דמיקרי שינוי וקונה, שוב מהני להחשב כגזלן שיש כאן הפקעה מ'השלו'.

ד] לכאו' היה מקום לדון שיהיה נפ"מ גם באופן שיש פחת על מקצת מדמיו, והיינו דלפי הנתה"מ כל שיש שינוי בכולו מיקרי שינוי לקנות כולו אף שמצד מזיק הוא רק מיקרי מזיק במקצת דמיו, אבל לדרכו של הגר"ח לכאו' אינו כן, שלפי הגר"ח אין כאן מזיק על יותר ממה שדינו כמזיק ולכאו' היינו רק כפי דמיו.

ה] העירני תלמיד אחד דיתכן שיש קיום של השבה בכלי שזרקו מהגג אף דחשיב כמנא תבירא אכן כל זה ביחס להלכות מזיק ששוב א"א להזיקו אבל בכלי חשיב ככלי שלם לגבי כל דיני התורה, וכבר הארכנו בזה לעיל בכיצד הרגל במקומו, ולפי"ז נחלקו בזה הנתה"מ והגר"ח באופן שזרקו אחר את הגניבה מראש הגג ובא הגנב ועשה בו תברא ושתי', דלפי הנתה"מ איכא ביטול של ההשבה ולפי הגר"ח אין כאן מעשה מזיק, ודו"ק.

## מתמה בזה דהאיך אפשר ללמוד שהנתה"מ והגר"ח הם ב' דרכים - ופשוט שהגר"ח מודה גם לנתה"מ.

הרי לנו דב' דרכים שונים נינהו - וכן היה נראה לפום ריהטא, אכן לפי האמת אינו כן, שהרי קשה עליו ב' קושיות ברמב"ם עצמו.

א] הרמב"ם איירי גם במכירה, וזה רק א"ש לפי הנתה"מ ולא לפי הגר"ח, וכנתבאר - וצ"ע, ועיין בהערה [[154]](#footnote-155).

ב] הבאנו לעיל את קושי' האפיקי ים ממקצת פחת, שברמב"ם מבואר שעל כל החפץ חשיב כגנב לענין כפל, והקשה להגר"ח ב' קושיות דלמה דנים הכפל כנגד כל החפץ של יוקרא, א] הרי הגניבה היתה בזולא וזה המחייב של הכפל, וביוקרא היה רק מזיק ועל מזיק ליכא כפל, ב] עוד הקשה, שגם המזיק שהיה ביוקרא היה רק כנגד הפחת ולא כנגד כל החפץ.

והגר"ח עצמו תירץ לו דלפי הנתה"מ א"ש הכל, ועיי"ש שביאר שלפי הנתה"מ אינו מזיק אלא גזלן וממילא דבגנב שעשה שינוי נעשה כבר לגניבה, וא"ש הקושי' ראשונה, ועוד מיושב הקושי' השניה, שהרי על ידי הפחת במקצת הוא עשה שינוי בהכל, והיינו שבשחיטה של כל הבהמה איכא שינוי בכולו אף שההיזק אינו אלא כנגד הפחת [והיינו בשווי בין בהמה חיה לבשר שחוטה], ואעפי"כ איכא גזילה בהכל לפי הנתה"מ.

למדנו מדברי הגר"ח 'בעל פה' שהוכיח ברמב"ם עצמו שהכל תלוי בגדרי שינוי ולא בגדרי מזיק, וקשה מדבריו בספרו, דהאיך מיישב הגר"ח את הרמב"ם בספרו מצד סברתו שהכל תלוי בגדרי והלכות מזיק, הא מוכרח כהנתה"מ ולפי הנתה"מ לא תלוי בגדרי מזיק.

אולם קושי' זו אינה מוכרחת, ועיין בזה בהערה [[155]](#footnote-156) שיש כאן סברא עמוקה לחלק ולומר שמזיק במקצת שנהפך לגזלן דינו כגזלן בכולו.

## מבאר שלפי האמת, דברי הגר"ח בנויים על הקצוה"ח והנתה"מ, ומקרב דבריהם זל"ז, והדברים מרומזים בדברי הגר"ח.

ולא ברור איך מתיישבים דברי הרמב"ם במכירה לפי דרכו בספרו הגדול שזה דין במזיק - אכן זה עכ"פ מוכרח מהרמב"ם שמצד אחד למד שיש דין גניבה אריכתא [כפל] ומאידך למד דמהני שינוי קונה [מכירה] - שמזה מוכרח שהנתה"מ והגר"ח לא צריכים להיות ב' דרכים ממש, שבאמת עיקר דברי הנתה"מ באו לפרש דינו של הגזלן השני, שעל זה קאי הסעיף בשו"ע בחולק עם הגנב, והדברים קאי בעיקרם בסוגי' של בא אחר ואכלו להלן [קי"א], שבזה נחלקו אי הוי כגזלן או כמזיק, ובזה אמר הנתה"מ שדינו כגזלן והקצה"ח אמר שדינו כמזיק - ומאידך - עיקר דברי הגר"ח לא קאי בסוגי' זו אלא בסוגיין בדין תברא ושתי' שחידש שבגזלן עצמו התברא ושתי' דידיה הוא מעשה גזילה וגניבה, שדין הגזלן הוא שמעשה היזק דידיה דינו כמעשה גזילה להצטרף אליה ולעשותה לגזילה אריכתא, ובאמת שהגר"ח לא חידש כלום כלפי גזלן שני, ואולי שיטתו כלפי אכלו אחר כהקצוה"ח, או כהנתה"מ.

שהרי באמת תרווייהו קאי בשתי סוגיות, ויתכן שאין ביניהם מחלוקת כלל וכלל, והיינו שבאמת יש לומר שכמו שהגר"ח חידש שיש גניבה אריכתא ע"י המזיק שבגניבה, כמו כן ס"ל לנתה"מ שיש גניבה אריכתא בשינוי שבגניבה, ודו"ק, אלא שהגר"ח הוסיף ביסוד זה דבעינן נמי מזיק בהלכות מזיק לגניבה אריכתא - אכן פשוט שמודה שבשיטת הרמב"ם עצמו צריכים לנקוט כהנתה"מ - כיון שהרמב"ם איירי במכירה.

## מביא מהברכ"ש שהבין שאין סתירה בין הנתה"מ לדברי הגר"ח.

[ויש הרבה מקורות שאין סתירה בין הגר"ח לנתה"מ - דיעויין בברכ"ש [ריש סימן ה'] שהביא את דברי הגר"ח בספרו וכתב על זה "וכתב שם רבינו דלא מיבעי' דלשיטת הנתיבות דלשיטתו הרי מבואר דבדין תברא ושתי' שכל שהחפץ גנוב וגזול כל נזק שנעשה אח"כ דין גניבה וגזילה אית ביה, אלא אפילו אם נימא דהשבירה הוא רק דין מזיק מ"ל וכו' הוי גזילה", ומפורש דדבריו בנויים גם על הקצוה"ח וגם על הנתה"מ, ומפורש עוד שאין כוונת הנתה"מ לשינוי הרגיל אלא לשינוי של מזיק, ויתירא מזו מצאנו בברכ"ש כתובות [סימן מ"א ס"ק ג'] שכתב שעיקר פלוגתת הקצוה"ח והנתה"מ היינו באחר שבא אחר הגזלן אבל בגזלן עצמו כולם מודי שהוא גזלן, ועיין היטב בלשון הקצוה"ח [סימן ל"ד] וכן בדבריו להלן [סימן שס"ג ס"ק ב'] שאף שהמשמעות אינה כהגר"ח אכן אין הכרח דלא כדבריו, אולם עיין בהערה [[156]](#footnote-157) ראיה דלא כדבריהם בקצוה"ח, וע"ע בהערה [[157]](#footnote-158) שבנתה"מ ליכא ראיה שחולק על הגר"ח.

ועיי"ש עוד בברכ"ש [שם ס"ק א' ד"ה והנה הנתיבות] שכתב שאין כוונת הנתה"מ בתברא ושתי' לדין "שינוי קונה" הרגיל שכולל גם השבחה, אלא כוונתו ל"שינוי מזיק", עיי"ש, הרי שקירב את הנתה"מ להלכות מזיק.

והיינו שבאמת יש לומר שכמו שהגר"ח חידש שיש גניבה אריכתא ע"י המזיק שבגניבה, כמו כן ס"ל לנתה"מ שיש גניבה אריכתא בשינוי שבגניבה, ודו"ק, אלא שהגר"ח הוסיף ביסוד זה דבעינן נמי מזיק בהלכות מזיק לגניבה אריכתא - אכן פשוט שמודה שבשיטת הרמב"ם עצמו צריכים לנקוט כהנתה"מ - כיון שהרמב"ם איירי במכירה.

ובאמת שעיקר הדברים מדוקדקים בדברי הגר"ח עצמו וכלשונו: "ונראה דאף אם נימא דהתם בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי, היינו רק דמעשה השבירה אינה חשובה גזילה, אבל הא מיהא לכו"ע דההגבהה שעל מנת להזיק חשיבא מעשה גזילה, וכדהבאנו מהך דמנסך" - והיינו שהגר"ח מרמז כאן שיש כמה אפשרויות בדין גונב ע"מ להזיק, ולכן הקדים "דאף אם נימא דהתם בגזל כלי ושברו לא הוי גזלן על מעשה השבירה, ורק מזיק הוא דהוי", וכוונתו לאפוקי מכמה צדדים:

א] זה הרי פשוט דאי תברא ושתי' דינו כגזלן דאז פשוט נמי דע"מ לנסך הוא גזלן, והיינו שיטת הנתה"מ, ב] גם אי תברא ושתי' הוי מזיק וכשיטת הקצוה"ח, אכן יש לומר שהמזיק נהיה לגזלן, וכוונתו לדבריו לעיל מיניה ברמב"ם שיש כפל על המזיק הזה, ולפי הצד הזה נמי פשוט לו שגוזל ע"מ לנסך הוא נמי גזלן, ג] ועל כל זה מוסיף הגר"ח חידוש - "דאף אם נימא וכו'" והיינו דאף אי נימא שהקצוה"ח למד שהוא מזיק בתברא ושתי', וגם נימא שהמזיק לא משתנה לגזלן, אכן בדין ע"מ לנסך וע"מ להזיק – הכא שפיר מצטרפת הכוונה להזיק לעשותו עכ"פ למעשה גזילה].

## סיכום דברי הגר"ח והנתה"מ בתברא ושתי'.

למדנו א"כ שעיקר החידוש של הגר"ח שיש גניבה אריכתא בדין תברא ושתי', בחידוש זה מודי הקצוה"ח והנתה"מ, ויתכן דתרווייהו מודי דאיכא כפל בתברא ושתי' ככל גנב אחר, אלא שהנתה"מ נקט דגם מעשה שינוי יהני לזה שכל מעשה של ביטול ההשבה מהני לעשותה לגניבה אריכתא, אכן הגר"ח עצמו חידש עוד, שרק מזיק בהלכות מזיק איתרבי בכלל תברא ושתי' לעשותה לגניבה אריכתא.

ועיין להלן [סימן כ] שהבאנו מקורות מתוך הסוגי' לעיקר הגדר של גניבה אריכתא, וגם הבאנו מקורות מכמה ראשונים ליסוד זה.

## ישוב לשיטת הר"ן שכתב שתברא ושתי' הוא מזיק, עפ"י הגר"ח שהכל גניבה אריכתא, ומיישב בזה נמי את האחרונים שהקשו משיטת רמב"ח.

אחרי כל הנ"ל א"ש בפשיטות דלפי דרכו של הגר"ח יתיישב שיטת הר"ן שכתב בדין תברא ושתי' שזה מדין מזיק, ופשטות כוונתו כהקצה"ח, וזה פלא שהרי בגמרא שם מפורש דמדין גזלן אתינן עלה, ועל זה פירש הר"ן מזיק, ותמוה, ובאמת דכבר תמהנו טובא בעיקר שיטה זו מהסוגי' עצמה.

אכן לפי הנ"ל י"ל דכוונתו כהגר"ח, והיינו דע"י דיני מזיק בהלכות מזיק ובגדרי מזיק, בזה גופא נהפך למעשה גניבה, וזהו שכ' הר"ן דתברא ושתי' הוא מזיק, ואף שיש לדון בדברי הברכ"ש כתובות [שם] דנקט דגם הקצוה"ח עצמו מודה שהמזיק מהני הכא מדין גזלן בגזלן עצמו שעשה תברא ושתי', ורק בבא אחר ואכלו נקוט שחייב מדין מזיק ממש, אכן בדברי הר"ן פשוט שיש לומר כן.

## פלוגתת הגר"ח והנתה"מ אי בעינן דווקא מזיק או לא תלויה בפלוגתת הרא"ש [ריש הגוזל] והר"ן [סוף המפקיד] נגד הרמב"ם ורש"י בסוגיין.

והנה יעויין לעיל [סימן טז] שהבאנו את פלוגתת הרא"ש והרשב"א בביאור המשנה ריש הגוזל עצים בגיזה ווולדות - ולפי הרא"ש גם בגוזז את הגיזה הוא משלם כפי השוויות של גיזה בשעת הגזילה ולא בשעה שהוא גזזה - והרא"ש תמה מתברא ושתי' דהכא בגיזה הוי בידים - וביאר "ולא דמי לתברה או שתייה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן - אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה", ועיין בפלפל"ח שכתב שגיזה עדיין אצלו בשינוי ולא דמי לתברא ושתי' שאיבדו מן העולם - ומהכא הוכיח הגר"ח - מובא באפיקי ים - בשיטת הרא"ש ששינוי לא חשיב כתברא ושתי' - ורק איבוד מן העולם מיקרי תברא ושתי' - והוא חולק על הנתה"מ - ויתירא מזה - לדידיה יש משנה מפורשת נגד הנתה"מ - ודרכו של הנתה"מ א"ש במשנה רק לשיטת הרשב"א - עיין לעיל בדברינו שם.

וממה שהבאנו מהר"ן דתברא ושתי' היא מזיק היה נראה דווקא כהרא"ש וע"ד הגר"ח - וכנתבאר - אולם מדברי רש"י והרמב"ם דאיירי במכירה מוכרח דגם שינוי קונה מהני, ובזה הם חולקים על הרא"ש והר"ן, ונמצא דפלוגתת הגר"ח והנתה"מ אי בעינן דווקא מזיק או לא תלויה בפלוגתת הרא"ש והר"ן נגד הרמב"ם ורש"י.

## ביאור פלוגתת הראשונים אי דווקא במזיק או גם בשינוי - וביאור בעיקר סברת הגר"ח שמזיק מצטרף לגזילה להגדיר אותה.

ובביאור שורש פלוגתתם היה נראה - דמצד אחד סברת הרמב"ם ורש"י שהפקעת הוהשיב היא העמקה בגזילה עצמה - שכל גזילה היא אינה גזילה מוחלטת מכח הוהשיב שמחייב השבה לבעלים - וזה מקשר את החפץ למצב הקודם - וע"י שינוי או איבוד הופסק המצב הזה - ונגרע כח 'השלו' בגזול - ולכן לא שנא מזיק ולא שנא שינוי - שהעמקה זו מוגדרת כגניבה אריכתא, ודו"ק.

אולם בשיטת הרא"ש והר"ן צריכים לבאר עפ"י דברי הגר"ח שביטול ההשבה לא מהני להחשב כהעמקה של הגזילה - והסברא בזה - שכיון שהמצב של כל גזילה היא שיכולה להגיע לאיתבר ממילא, וזה מצד עצמה גזילה גמורה בלי והשיב שבעלות הנגזל מופקעת - א"כ בכל גזילה מונח האפשרות הזו בבכח, ומה שבתברא ושתי' הוא עושה מעשה להביאו למצב בפועל אינו מעשה שבא לחדש מצב חדש בגזילה - אלא כל כולו אינו אלא להביא את ה'בכח' של הגזילה ל'בפועל' של הגזילה, וזה לא מוגדר כגזילה נוספת או כתוספת גזילה בגזילה הקודמת, ואין בזה דין 'גניבה אריכתא'.

הרי כל ההעמקה שבגזילה מגיע גם באיתבר ממילא, ואז ע"כ שההעמקה מיוחסת למשיכה הראשונה של הגזילה שבמשיכה ההיא מעיקרא כלולות ב' אפשרויות - א] גזילה עם קניני גזילה לגזלן ובעלות לנגזל, ב] אפשרות של העמקה בהפקעת הבעלות ע"י שינוי - ואם הכל נכלל במשיכה הראשונה - שוב פשוט שגם כשעשה שינוי בידים הוא לא עשה כלום.

ומעתה צ"ב דמה מעליותא של מזיק - ולמה הכא איכא העמקה לגזילה הראשונה - הרי גם איבוד דממילא מבטל את הוהשיב - וכל זה היה מונח במשיכה הראשונה שהגזילה יכולה להגיע לידי ביטול ההשבה באיבוד מן העולם - ואיזה הוספה מתחדשת באיבוד בידים בהלכות מזיק - והיינו דמאי שנא שינוי קונה בממילא ובידים מאיבוד דממילא ובידים.

ונראה שעיקר סברת הגר"ח בחובל ומזיק בנויה על דברי הגר"ח בגזילה ואבידה - מובא לעיל [סימן י] - שהגר"ח כתב שם לחלק בין ושילם לוהשיב - וביאר - שיש צד מזיק בכל גזילה, ובזה נתחדשה פרשת ושילם שמתחייב להשלים את הצד מזיק שבגזילה, וכן בעבד שגנב האדון חייב בכפל, והבאנו מהגרי"ז שאמר שפשוט שאינו מזיק ממש, וביארנו לעיל [סימן י] שבאמת מזיק וגזילה תרתי נינהו, שבמזיק הוא עושה 'הפסד' בחפץ, ובגזילה הוא עושה 'עיכוב' בחפץ, אלא שבכל גזילה יש הפסד לבעלים, אבל הפסד לבעלים בלי הפסד בחפץ אינו מזיק - וכמבואר בסוגי' להלן [צח] בשף מטבע ובסתם בהמות לאו למזבח קיימי ובמים צלולין - שכולם אחד וכמבואר ברש"י וברי"ף - ועיין בדברינו בפרק הגוזל [סימן יא] בזה - והיינו שבלי הפסד בגוף החפץ ליכא מזיק [ומים עכורין מיקרי מזיק בגוף החפץ - שכל החפץ איננו], משא"כ גזילה שהוא רק שינוי מקומו של החפץ - יש כאן הפסד לבעלים ולא לחפץ - ולכן אינו אלא 'צד היזק' בגזילה.

ומעתה נראה שיש ג' דיבורים של הגר"ח שתלויים זב"ז, א] כל גנב יש לו צד מזיק לגבי ושילם וכנ"ל, ב] בתברא ושתי' המזיק מצטרף לגניבה לעשותה לגניבה אריכתא, ג] בגוזל ע"מ להזיק - והזיק - המעשה היזק מצטרף לגזילה להשלימה להיות גזילה - ונראה שכתוב כאן שאחרי שבכל גזילה איכא צד מזיק אלא שהמזיק הוא כלפי הנגזל ולא נתפס בחפצא - והכא מתחדש שהמזיק שנעשה בתור גזלן מצטרף לגזילה להשלים את הגזילה - להעמיק את הגזילה מהגברא הנגזל לחפצא הגזולה.

# סימן כמקור מהסוגי' סוף המפקידלגניבה אריכתא בתברא ושתי',ומבאר את דברי הסמ"ג וסמ"ע בזה,ומבאר את השו"ט ברב מה הקס"ד שהוא חולק על תברא ושתי'.

[הקדמה – מקורות לדין גניבה אריכתא.](#__RefHeading___Toc514432837) <> [מביא את דברי הגמרא ורש"י בעיקר החידוש של תברא ושתי' ומדקדק טובא בדברי הגמרא.](#__RefHeading___Toc514432838) <> [מביא שהסמ"ע עמד בכל הנ"ל וביאר את כל הדקדוקים בסוגי', ומתבאר מכל הסוגי' עיקר היסוד של גניבה אריכתא, שלא דנו על חיובא דתברא ושתי' אי הוי גזילה או לא אלא אי 'שעת' תברא ושתי' הוי 'שעת' גזילה.](#__RefHeading___Toc514432839) <> [גם לולי החידוש הגדול בסמ"ע מובן השו"ט בסוגי' - ומבואר נמי מה עיקר השו"ט האם רב מודה לרבה או לא.](#__RefHeading___Toc514432840) <> [ביאור סברת הגמרא למה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" ומה מוסיף רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", וביאור- שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת [בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב], וממילא שהדין תברא ושתי' הוא לעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת ובזה הוא מעמיק את המצב של הגזול.](#__RefHeading___Toc514432841) <>

## הקדמה – מקורות לדין גניבה אריכתא.

לעיל [סימן יט] הבאנו מהגר"ח שדייק ברמב"ם שיש דין כפל בתברא ושתי' ומזה מוכרח שבתברא ושתי' נתחדש דהוי 'גניבה אריכתא' ואל"כ איכא חסרון של וגונב מבית האיש למיעוטי מכפל.

עוד למדנו שזו כוונת הר"ן שתברא ושתי' מדין מזיק דאף דמפורש בסוגי' דמצד גזילה אתינן עלה, וע"כ שהמזיק מצטרף לגזילה ודינו כגזילה אריכתא.

עוד למדנו שגם הנתה"מ דלמד מצד גזילה חדשה ע"י שינוי יכול להודות שבתברא ושתי' עצמה שזה כבר גניבה אריכתא והשינוי קונה מצטרף לעשותה לגניבה אריכתא בחיוב כפל, ורק בגזלן שני חשיב כגזילה חדשה בלי כפל, וכן צ"ל בשיטת הרמב"ם שמבואר שגם במכירה יש כפל ולא רק בטביחה - והרי בשינוי ליכא מזיק רק שינוי קונה.

## מביא את דברי הגמרא ורש"י בעיקר החידוש של תברא ושתי' ומדקדק טובא בדברי הגמרא.

ונקדים להוכיח יסוד זה של גניבה אריכתא - שמבואר בסוגי' בהמפקיד שזה עיקר החידוש של רבה בחיובא דתברא ושתי', ונוכיח כן מכל השו"ט בדבריו.

דיעויין בב"מ [מ"ג] בטעמא דרבה, וז"ל הגמרא שם: "מאי טעמא, כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא, ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה, ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה", ועיין ברש"י בסוגיין שהביא סוגי' זו וז"ל: "ובהמפקיד מפרש טעמא דכל כמה דאיתיה בעינא ברשותא דמרה קיימא דהא בעי לאהדורה הלכך ברשותא דמרה הוקרה וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה, אבל איתבר ממילא אמאי מחייבת ליה אההיא שעתא דגזלה וההיא שעתא זוזא הוא דשוייא וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתייה".

ולכאו' יש כאן קושי' גדולה - דמה כוונת הגמרא - "ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה", הרי מי שגוזל ביוקרא וגם משלם ביוקרא הרי פשוט שאין אפשרות אחרת אלא לשלם יוקרא, והדין "כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה" נצרך רק כשהיה יוקרא או זולא אחרי הגזילה, וא"כ קשה - שהרי הכא הוא גזלו בשעת תברא ושתי' - ואז היה יוקרא וגם עכשיו זה יוקרא כשבא לשלם, ומה קמ"ל, וכבר תמה בזה בפרי יצחק.

עוד יש לדקדק, דמה לשון הגמרא "ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה" ומה הכוונה "ההיא שעתא" אטו "שעתא" באו לחדש לנו – הרי אם תברא ושתי' הוא גזילה אז פשוט שזו השעה של הגזילה, ורש"י הוסיף, "ההיא שעתא – 'הוא' - דקא גזיל לה", והיינו דבאו לאפוקי זמן אחר ושעה אחרת שהשעה האחרת אינה שעת הגזילה.

עוד יש לעיין דלפי הפשטות בקצוה"ח ונתה"מ תמוה כל האריכות גם בסוגי' וגם במה שהוסיף רש"י לפרש את הדברים, אטו צריכים לחדש שמזיק חייב לשלם ומה קמ"ל לפי הקצוה"ח, וכן לפי הנתה"מ קשה - דמה איצטריך לחדש לנו שגזלן שמפקיע את 'השלו' דחשיב כגזלן, הרי הנתה"מ אמר עליו "דאין לך גזלן יותר גדול מזה", וא"כ מה חדית לן רבה, ועיין בהערה [[158]](#footnote-159) מה שיש לצדד בזה.

גם דברי רש"י שהוסיף - "הלכך ברשותא דמרה הוקרה" – צ"ב, אטו באמת כן הוא שגזילה היא ברשותו, הא פשוט שאינו ברשותו ולכן א"י להקדישו לפי ר"י.

## מביא שהסמ"ע עמד בכל הנ"ל וביאר את כל הדקדוקים בסוגי', ומתבאר מכל הסוגי' עיקר היסוד של גניבה אריכתא, שלא דנו על חיובא דתברא ושתי' אי הוי גזילה או לא אלא אי 'שעת' תברא ושתי' הוי 'שעת' גזילה.

וכנראה שהסמ"ע [סימן שס"ב ס"ק י"ט] נתקשה בכל הדקדוקים הללו, וביאר שיש כאן חידוש, וז"ל: "פירוש, וכיון שהיתה חוזרת בעינה נמצא דהוקרה ברשות דהנגזל [וכלשון הגמרא והוספת רש"י], ואף על גב דכל הגזלנין אין משלמין אלא כשעת גזילה, הא עיקר גזילה נעשית בשעה ששתאה או מכרה או שבר החבית, דהא עד הנה ברשות הנגזל הוה קאי להדרה בעינה מן הדין ועתה קלקלה וגרם שלא הוחזרה לידו בעין, משא"כ כשנשברה מעצמה וכדמסיק, וק"ל".

הרי שהחידוש של רבה אינו שיש גזילה ומזיק אלא ש"עיקר גזילה נעשית בשעה של התברא ושתי'", וזה משום שהחיוב השבה גורמת שעד כדי כך חשיב כברשותו ולכן ע"י הפקעת הדין והשיב נמצא שעכשיו נעשה עיקר הגזילה.

ולפי דבריו מובן מה שאמרו כל הגזלנים שבזה באו לדקדק שהשעה האמיתית של הך גזילה היא השעה ההיא ולא בתחילת הגזילה.

והעירוני שהדברים מבוארים נמי בדברי הסמ"ג [עשין סימן ע"א] – "היה שוה בשעת הגניבה או הגזילה שנים ובשעת העמדה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שבר את הכלי או אבדו משלם הכל כשעת העמדה בדין שהואיל ואילו היתה בעין היתה חוזרת נמצא שעת הגזילה היא שעת שחיטתו ושבירתו, ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם הקרן כשעת הגניבה שהרי עכשיו לא נגע בו ועל מה אתה מחייבו על שעת גניבה באותה שעה לא היה שוה כי שנים".

מפורש בדבריו שהחידוש של תברא ושתי' הוא - "נמצא שעת הגזילה היא שעת שחיטתו ושבירתו" – והיינו שלא חידשו שתברא ושתי' הוא גזילה אלא שחידשו ש'שעת' התברא ושתי' היא 'שעת' הגזילה.

מבואר מכל זה שיש גזילה אחת אריכתא ודנים מתי 'שעת הגזילה' והיינו מתי 'השעה העיקרית' לדון בה את הדין של כל הגזלנים משלמים 'כשעת הגזילה', והיינו ממש לשון הגמרא שיש דיון על "ההיא שעתא" כפשוטו, 'מתי השעה' ההיא שקרויה "שעת הגזילה".

נתחדש כאן חידוש נוסף שרגילים להבין ש'שעת הגזילה' היא השעה שהוא עשה את הגזילה בפועל, וכאן למדנו שאינו כן, אלא שגזילה היא תמיד 'מצב מתמשך' של עיכוב החפץ, ותמיד השעה ה'עיקרית' במצב המתמשך הזה היא השעה של 'יצירת הגזילה' ולכן זה מיקרי 'שעת הגזילה', אכן לו יצוייר ותהיה שעה אחרת שהיא יותר עיקרית בקביעה הזו, אז השעה הזו מוגדרת כשעת הגזילה בגזילה המתמשכת, ודו"ק.

אחרי כל הדיבורים פשוט וברור דלו יצוייר והגזילה והתברא ושתי' היו ב' גזילות נפרדות דאז ליכא דיון כלל, שאז כל גזילה היא שעת הגזילה של עצמה ושפיר מצי תובע כל מה שרוצה, ולמה לא יתבע את היוקרא, וע"כ כנ"ל, וזה שיש דיון מה שעת הגזילה מוכיח שיש גניבה אריכתא, והיינו ממש כיסודו של הגר"ח שבתברא ושתי' כתוב שיש גניבה אריכתא.

ולהלן [סימן כב] נוכיח כעיקר החידוש של הסמ"ע מדברי הרא"ש דהיה קס"ד לדון מצד תברא ושתי' לקולא בזולא [לולי סברת שלא יהא חוטא נשכר], והתם ממשיך הסמ"ע בסברא זו, ומוכרח כדבריו מהרא"ש, וכן מהריטב"א בכתובות שעיקר הגזילה היינו בשעת התברא ושתי' - ומוכרח דינא דגניבה אריכתא.

## גם לולי החידוש הגדול בסמ"ע מובן השו"ט בסוגי' - ומבואר נמי מה עיקר השו"ט האם רב מודה לרבה או לא.

אולם סו"ס עיקר דברי הסמ"ע הם חידוש לדון דווקא את השעה של תברא ושתי' כשעת הגזילה יותר מהשעה של עשיית הגזילה עצמה, ולולי דבריו היה מקום לבאר את כל הנ"ל בלי לחדש שהיא עיקר הגזילה.

והיינו כך - דלהלן [סימן כא] הבאנו ב' מהלכים בגניבה אריכתא - ויש ביניהם נפ"מ לדינא בקלב"מ - וכדיבואר שם דנחלקו בהם הראשונים, א] י"ל שתברא ושתי' היא המשך ל'מעשה' גניבה הראשונה, שממשיכים וגומרים את המעשה הראשון, ב] י"ל שזה מעשה אחר, והתברא ושתי' והגניבה הראשונה הם בעצם ב' מעשים בגניבה אחת, וכל מה דאמרינן דהוי גניבה אריכתא היינו רק מצד החפץ, דהחפץ לא נהיה 'גזול' פעמיים, רק דלכתחילה חל בחפץ מצב של גזול - והמצב הזה מתמשך - ויש ב' מעשים שקובעים את התורת גזול בחפצא, תחילת לקיחת הגזילה, והעמקת הגזילה בלקיחה שניה של תברא ושתי'.

הרי לנו ב' דרכים, מעשה אחד ארוך או ב' מעשים במצב גזול אחד - ולהלן יבואר הנפ"מ ביניהם, ונראה דהנך ב' דרכים מתפרשים בדברי רבה בתברא ושתי' - שחידש שהמשך המעשה בשעת התברא ושתי' - אף שאינו אלא 'המשך', אכתי אית ביה חשיבות של שעת הגזילה לקבוע את השומא של כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, ולא אמרינן דבטל 'המשך המעשה' להיות 'נגרר' אחרי תחילתו - ולא יחול בתו"ש דין 'שעת הגזילה' לגבי דינא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וגם בדרך השניה שיש ב' מעשים בגזילה אריכתא זו - מעשה הלקיחה בתחילתו, ומעשה העמקת הגזילה בתברא ושתי' - וגם לדרך זו מתחדש דאיכא ביה חשיבות של שעת הגזילה לקבוע את השומא של כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה.

ובזה א"ש למה הסוגי' צריכה לומר 'כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה' ומה הלשון 'שעת הגזילה' - דאדרבה זה כל הסוגי' - וא"ש.

ומעתה א"ש מה קס"ד דרב חולק על רבה - דמה שורש פלוגתתם, הרי פשוט שאם תו"ש היא גזילה א"כ פשוט ששמין כשעת התו"ש, שהרי זו הגזילה עצמה - ואיך קס"ד שרב חולק, ולפי הנ"ל פשוט - דלפי רב קס"ד דאף דתו"ש הוא גזילה אריכתא - אולם אמרינן דבטל 'המשך המעשה' להיות 'נגרר' אחרי תחילתו - ולא יחול בתו"ש דין 'שעת הגזילה' לגבי דינא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, כיון שסופו נגרר ונקבע אחרי תחילתו - והן הן דברי רב - 'כעין שגנב' - והיינו כשעת עיקר הלקיחה - וקס"ד דכוונתו שגם ביוקרא שעת תחילת הגזילה היא היא שעת הגזילה - וקמ"ל שרב אמר לשון זה בזולא.

הרי לנו שבעיקר הסוגי' מפורש סברת הגר"ח של גניבה אריכתא והיינו 'העמקת הגזילה' וזה המחייב של כפל בתברא ושתי'.

## ביאור סברת הגמרא למה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" ומה מוסיף רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", וביאור- שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת [בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב], וממילא שהדין תברא ושתי' הוא לעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת ובזה הוא מעמיק את המצב של הגזול.

אולם סו"ס עלינו לבאר את דרכו של הסמ"ע - למה דווקא אזלינן בתר זמן התברא ושתי' - שזה שורש שיטת הרא"ש בחוטא נשכר וכדיבואר - ונראה לבאר את שיטתם - ונקדים בביאור כמה נקודות נוספות בסוגי':

א] שאלנו על דברי הגמרא דלמה תלוי בזה ש"כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא", ב] מה מוסיף בזה רש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", ג] אטו באמת מיקרי ברשותו, הא א"י להקדישו.

ונראה שהביאור בכל הנ"ל הוא עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן יב] בעיקר החידוש של רב בקרן כעין שגנב, ובזה יבואר שעיקר חידושו של רב ועיקר חידושו של תברא ושתי' חדא נינהו - ויש ביניהם סתירה.

דהנה - ביארנו שם שהנידון בראשונים בסוף המפקיד היה לחלק בין שומרים שחייבים באונסים כפי שעת האונסים מגזלן שחייב כשעת הגזילה, והיינו טעמא שכל הלקיחה של שומר מהבעלים היא בשעת אונסים, שעד אז הרי זה ברשות הבעלים ויד שומר כיד בעל הבית, והוא רק לוקחו מהבעלים בשעה שכבר אין החפץ ברשות הבעלים, כשיצא משמירתו באונס, אכן גזלן מיד בלקיחתו הרי הוא מחזיקו כנגד הבעלים, שכבר א"א להקדישו, ומיד נגמרה הלקיחה כנגד הבעלים, ולכן חייבים כשעת הגזילה, והיינו דחלוקין נינהו בזמן הלקיחה והלקיחה מחייבת בזמן הלקיחה.

אלא שעל זה בא רב לחדש, שעדיין היה מקום לומר שכיון שכל גניבה יש בה והשיב, והדין והשיב אינו לא בגברא ולא בחפצא אלא בגוף הלקיחה עצמה ולכן הוי ליה ניתק לעשה ע"י והשיב שהדין והשיב הוא דין בגוף הלקיחה לתקנה, וקס"ד דלכן הלקיחה עצמה מעוכבת ולא מושלמת על ידי הדין והשיב שחל בה, וזה כעין יד שומר כיד בעה"ב שעומדת כסתירה בלקיחה עצמה של השומר וה"ה הדין והשיב - ובפרט לפי מה שנתבאר באחרונים דכל לקיחת גזילה היתה צריכה לעשות הוצאה גמורה לעשותו כבעלים ממש, ומחמת הדין והשיב מתעכבת גמר הלקיחה בזה.

הרי שהדין והשיב הוא דין בלקיחה, וקס"ד דתמיד לא הושלמה הלקיחה עד שפקע הדין והשיב, וקמ"ל רב שיש לקיחה גם כשיש והשיב, וזה סגי לחייבו.

ונראה דעל זה גופא באה השו"ט בדינא דתברא ושתי', והיינו דמעיקר הקס"ד של רב ראינו שבכל גזילה יש מצב של "כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" וכלשון הגמרא, ופירש"י "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", הרי שסו"ס יש 'צד' חסרון בלקיחה שלא הושלמה מחמת הדין והשיב, וזה מוגדר כ'קצת ברשותו' מחמת הדין והשיב.

הרי שכל לקיחת גזילה מיקרי לקיחה לא מוחלטת בזה שיכולים לתקן את הלקיחה ע"י והשיב, ונמצא שמה שהוא לא משיב מיקרי 'קיום תמידי' של המצב המתמשך של הגזילה בשוא"ת, שהלקיחה הלא מוחלטת מתקיימת כל רגע ורגע ע"י 'אי - השבת' הגזילה, ומצב כזה מוגדר כקצת ברשות הבעלים, אלא שבאיתבר ממילא חידש רב דאעפי"כ מיקרי לקיחה גמורה להחשב כשעת הגזילה לענין חיובא דקרן כעין שגנב, אכן בתברא ושתי' שעל ידי מעשיו הוא ביטל את הדין והשיב, הרי בזה הוא השלים את הגזילה ושינה מצב של גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת.

וזהו חידושו של רבה - דלעשות גזילה לא מוחלטת לגזילה מוחלטת הוא העמקת המצב של הגזול, שמצב שמתחדש ומתמשך נהיה למצב מוחלט בתברא ושתי', ולכן השעה ההיא נקבעה כשעת הגזילה, וזה כדהבאנו מהסמ"ג והסמ"ע.

דבר זה מיקרי גניבה אריכתא, ובגניבה אריכתא איכא כפל על התברא ושתי', שהרי זה המשך לגניבה הראשונה והוא חלק ממנה, ולפי הסמ"ע זה הזמן העיקרי בגזילה - ולדרכינו י"ל שזה זמן נוסף בגזילה.

# סימן כאדברי הראשונים בכתובות [ל"ד] ובסנהדרין [ע"ב]ומקורות לגדרים שונים ב'גניבה אריכתא'.

[**פרק א ביאור פלוגתת הראשונים בכתובות [ל"ד] בדין קלב"מ בתברא ושתי' ופליגי בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול.**](#__RefHeading___Toc514619762) **<>** [הקדמה – ב' צדדים בגניבה אריכתא.](#__RefHeading___Toc514619763) <> [ביאור דברי רעק"א בכתו' [ל"ד], וביאור פלוגתת האחרונים האם בקלב"מ איכא קניני גזילה, או דכמו דליכא והשיב ליכא קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc514619764) <> [הערה על רעק"א דהאיך קונה בשינוי של טביחה.](#__RefHeading___Toc514619765) <> [ביאור דברי הריטב"א בכתו' [ל"ד] בגונב בשבת וטבח בחול.](#__RefHeading___Toc514619766) <> [ב' גדרים בגניבה אריכתא בתברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc514619767) <> [פלוגתת הרשב"א והריטב"א בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול בחפץ, ונפ"מ לקלב"מ.](#__RefHeading___Toc514619768) <>

[**פרק ב פלוגתת הראשונים בסוגי' בסנהדרין [עב] בבא במחתרת ושבר בחוץ עפ"י פלוגתא הנ"ל בראשונים בכתובות וישוב סתירת רש"י מכתובות לסנהדרין.**](#__RefHeading___Toc514619769) **<>** [פלוגתת הראשונים בבא במחתרת ושברו אח"כ, ומביא מהיד רמ"ה שם דתברא ושתי' הוא גניבה אריכתא.](#__RefHeading___Toc514619770) <> [מקשה סתירה ברש"י וסתירה הפוכה ברמב"ם בדין גניבה אריכתא, ומיישב את סתירת הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc514619771) <> [מקשה סתירה ברמב"ן בדין גניבה אריכתא שמבואר שיש דין ונמכר על תברא ושתי' וע"כ שזה גניבה אריכתא, ומיישב שיטתו.](#__RefHeading___Toc514619772) <> [סתירת רש"י מכתו' [ל"ד] לסנהדרין [ע"ב].](#__RefHeading___Toc514619773) <> [דעת רש"י והרשב"א בגיטין במנסך דגוזל ע"מ להזיק אינו גזלן.](#__RefHeading___Toc514619774) <> [ב' סוגים של גניבה אריכתא בשיטת רש"י - וביאור למה העמיד רבא דבריו בין בתברא ובין בשתי', והנפ"מ ביניהם.](#__RefHeading___Toc514619775) <>

<>

#

# פרק אביאור פלוגתת הראשונים בכתובות [ל"ד]בדין קלב"מ בתברא ושתי' ופליגי בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול.

## הקדמה – ב' צדדים בגניבה אריכתא.

לעיל [סימן כ] הבאנו שיש ב' גדרים שונים בדין 'גניבה אריכתא' - ושניהם מתבארים מתוך הסוגי' בריש המפקיד - ועיין להלן בדברינו כאן שנוכיח - שיש מחלוקת בראשונים בהנך ב' צדדים בגדר 'גניבה אריכתא', שכבר נחלקו בהדי' בדין קלב"מ בגניבה אריכתא - והיינו האם מצד גניבה אריכתא ראוי לפטור את התברא ושתי' מחמת הפטור קלב"מ שיש בתחילת הגניבה, וביארנו שנחלקו בשורש הגדר של גניבה אריכתא - ויבואר בדברינו שבזה יתיישב הרבה סתירות בראשונים בגדר הדין תברא ושתי' - אי הוי גניבה אריכתא או לא, עוד יבואר שיש סתירה בשטת רש"י בדין זה של קלב"מ בגניבה אריכתא, ויבואר שלפי רש"י שיש ב' דינים בגניבה אריכתא של תברא ושתי', ובזה איכא נפ"מ ביניהם.

## ביאור דברי רעק"א בכתו' [ל"ד], וביאור פלוגתת האחרונים האם בקלב"מ איכא קניני גזילה, או דכמו דליכא והשיב ליכא קניני גזילה.

מבואר בכתובות [ל"ד] דבגונב בשבת וטובח בשבת פטור מחמת הדין קלב"מ, ודייק רעק"א שם דמשמע דגנב בשבת וטבח בחול חייב, ואף דאם אין גניבה אין טו"מ, הא טביחה לשם גניבה היא גם גניבה וגם טביחה, והוסיף דה"ה בשואל וטבחה לשם גניבה, ושוב יתחייב כפל על הטביחה הזו מדין גנב וגם יתחייב כבר בדו"ה כהדדי, וביאר רעק"א, דכיון דקנאה בשינוי הוי כגניבה, ודו"ק.

והק' רעק"א, דהא כמו דגונב מן הגנב פטור מכפל כמו"כ בגונב מעצמו והאיך מהני טביחה בחול לחייבו כפל גם אי גנב בשבת, הא אינו מבית האיש, ותי' דבקלב"מ לא קם ברשותי' כלל ואינו כגנב, וכוונתו, דליכא קניני גזילה היכא שהוא נפטר מהדין והשיב, ולכן כבר לא מיקרי בית הגנב אלא בית האיש קרינא ביה גם אחרי הגניבה בשבת ומהני שוב הטביחה לחייבו בכפל.

ועיקר דבר זה צ"ב וחידוש הוא, דנקט דהיכא דקלב"מ ופטור מוהשיב, דה"ה דלא קני בקניני גזילה, וכבר כ' כן הנתה"מ [סי' שנ"א], וביאר, דכיון דכל דין שינוי קונה נאמר בפסוק של והשיב, א"כ באופן שפטור מוהשיב כבר אינו זוכה בזכויות של גזלן, ואף דבקלב"מ פטור מוהשיב אין הכוונה דשוב קונה את החפץ, אלא שעדיין צריך להעמידו לבעליו, ורק שפטור מלהשיבו אליו, והיינו דאין "והשיב" - ולכן הוא גם לא יקנה בשינוי.

אולם האו"ש גניבה [ג' - ב' בד"ה אמנם] ואחריו האהא"ז גניבה [א' - י"ד ד"ה ומצאתי] נקטו דזכויות של גנב יש לו ורק חיובים לית ליה.

ובביאור פלוגתתם נראה כך, דזה ודאי דשאני והשיב בגזלן שזה דין "תשלומין" לעומת השבת פיקדון שאינה דין תשלומין רק דין "העמדת החפץ", וזה רואים מפטור קלב"מ דוהשיב, וע"כ שזה דין תשלומין, דודאי דאין פטור קלב"מ בחיוב העמדת החפץ, וגנב עצמו שנפטר בקלב"מ מוהשיב חייב עדיין להעמיד חפץ כמבואר שם בנתה"מ, וקשה דאיך אמרינן דוהשיב הוא דין תשלומין, דאיך שייך תשלומין לחבירו בחפץ של חבירו, וע"כ דנתחדש בדין והשיב דהחפץ הוא ברשותו של הגזלן ולכן יש בו דין תשלומין משא"כ בשומר, דידו כיד בעלים, וברשות הבעלים הוא ולכן אין דין והשיב רק דין העמדת החפץ וליכא לגביה פטור קלב"מ.

וע"ע בברכ"ש כתובות [סימן מ"א] ובחו"ש מרן הגרב"ד [שם סימן כ"ה] בהרחבה, שכל הדין תשלומין שמצאנו בדין קלב"מ בוהשיב מוכיח שאינה מצוה בעלמא אלא שהוא תשלומין, וזה מכריח שזה ע"כ ברשותו לשלם, והרי פשוט שמי שנשבע לשמים לתת מנה לפלוני - דליכא בזה קלב"מ - שאינה אלא מצוה בעלמא ואינו בע"ד לתבוע מנה זו, וליכא מודה במקצת כשיודה על חלק מהשבועה.

העולה מהדברים שמה שהגזלן זוכה שחפץ יהיה ברשותו ויזכה בו בקניני גזילה - כל זה נתחדש כדי לחייבו בחיוב תשלומין של והשיב - ולא במצוה בעלמא של והשיב - ולולי זה ליכא סיבה שיזכה בקניני גזילה, ונחלקו האחרונים האם רק בגוונא שבפועל יתחייב הוא דקנה [רעק"א] או דקנה תמיד מחמת החידוש ששייך שיתחייב [אור שמח] - ודו"ק.

## ביאור הסוגי' בסנהדרין [עב] לפי דרכו של רעק"א.

איברא דעיקר האי חידוש של רעק"א והנתה"מ שבאופן של קלב"מ ליכא קניני גזילה נסתר מדברי רב בסנהדרין [עב] דלא רק דאיכא קניני גזילה אלא דמיד קנה מחמת הפקעת הוהשיב - וכבר עמד בזה בחידושי הגרשש"ק [סימן לו] ותמה עליהם - ומוכרח מהכא כהאור שמח ואהא"ז.

אולם עיין להלן [סימן לד] שהבאנו ב' דרכים בביאור פלוגתת רב ורבא בסנהדרין [עב] – דרכו של רש"י והרז"ה ודרכו של הר"ן – ובהמשך דברינו שם הבאנו שרעק"א למד מהלך חדש בביאור פלוגתתם – ועיקר דברי רעק"א [שכשבטל דין והשיב מחמת קלב"מ בטל נמי קניני גזילה] באו לפרש את שיטת רבא שחולק על רב – וא"ש.

## הערה על רעק"א דהאיך קונה בשינוי של טביחה.

יש כאן חידוש נוסף ברעק"א, דטביחה דרך גניבה חשיב גניבה כיון דקונה בשינוי, וזה צ"ב, דבשואל אין קנין שינוי, וה"ה בגנב אין קנין שינוי היכא דאין לגנב קניני גזילה, וכבר תמה בכל זה החזו"א.

ומבואר ברעק"א שבאמת זה גזילה בפנ"ע, שכיון שיש לו תפיסה והחזקה בחפץ בתורת גזלן [אף שפטור מצד קלב"מ] או בתורת שואל [שיש לו בו קנינים להשתמשות], שוב חשיב כגזלן כשטובחו בתורת החזקתו, רק דטביחה לא היתה חשיבא כלקיחה אם לא היתה מפקיע בעלותו מדין שינוי קונה, כן צ"ל בביאור רעק"א.

אמנם אכתי ק' דאיך הדין שינוי קונה מחשיבו כגזלן אם אין עדיין קניני גזילה - וגרע מגזילה ושינוי בבת אחת דמהני [[159]](#footnote-160), וצ"ע, ועמק הקושי' ששומר אינו גנב או גזלן דידו כיד בעה"ב, ורק כופר בפקדון בבי"ד דומה לויגזול את החנית כדי להיות גזלן – עיין לעיל [סימן ב סוף פרק ג] – וגם לא משכחת לה גנב בלי טוט"ג – ואיך שואל יהיה גנב ע"י שינוי, ואיך החזקתו בתורת גזלן מהני בשואל להיות גזלן בצירוף השינוי קונה - ונראה דגם הכא צ"ל ע"ד הגר"ח בגזילת קרקע שעצם הקניני גזילה יכולים להיות העכוב ממון של עצם הגזילה, ואכתי צ"ע.

## ביאור דברי הריטב"א בכתו' [ל"ד] בגונב בשבת וטבח בחול.

וע' בריטב"א שכתב ג"כ דבטבחו בחול איכא גניבה וחייב כפל ודו"ה, וכסברת הרעק"א, ובפשטות י"ל דמודה לדברי רעק"א וכן נקט באהא"ז [גניבה י"ד - א'].

אכן יותר נראה לומר שחולק, שהרי מצאנו ב' חילוקים בין הריטב"א לרעק"א, א] הריטב"א לא הק' מגונב מן הגנב וכקושי' רעק"א, ב] הריטב"א מדמה לתברא ושתי' ורעק"א לא מדמה.

ונראה ששני החילוקים הללו תלויין זה בזה, דלפי רעק"א דאין קניני גזילה, א"כ אין כאן גניבה ראשונה ואינו כתברא ושתי' ששם השבירה והמזיק באים במצב של גניבה, אבל לפי הריטב"א י"ל דאיכא קניני גזילה [וכסברת האו"ש ואהא"ז] ויש גניבה ראשונה, ושוב דומה לתברא ושתי'.

ויהיה בזה עוד נפ"מ שלפי הריטב"א מיושב איך שייך גניבה ע"י שינוי, דלשיטתו יש כבר קניני גזילה, ושפיר יכול לגזול ע"י השינוי עצמו, אלא דלפי"ז לא יהני בשואל וכמו שחידש רעק"א.

עכ"פ זה מפורש בריטב"א שהוא מדמה לתברא ושתי' וגם מפורש שיש כאן כפל על הטביחה, הרי שא"כ כבר מפורש בריטב"א דתברא ושתי' חייב כגנב וחייב כפל, וזה בהדי' כשי' הרמב"ם, ואין חסרון של גונב מן הגנב להפטר מכפל כיון שזה גניבה אריכתא, וכדרכו של הגר"ח, ולכן לא הק' קושי' רעק"א, דכמו דבתברא ושתי' כבר נתברר דאין גונב מן הגנב, ה"ה כאן.

## ב' גדרים בגניבה אריכתא בתברא ושתי'.

איברא, דזה תמוה, שהרי אם יש גניבה אריכתא, נימא דכיון דאיכא פטור קלב"מ בתחילת הגניבה, שוב אין לחייב גם על סופו, והיינו דממנפ"ש צ"ע, דאם זה גניבה חדשה, הרי"ז גונב מן הגנב, וע"כ שאינו גניבה בפנ"ע, רק המשך דגניבה ראשונה, וא"כ למה מחייב במקום דיש פטור בעיקר הגניבה, ועיין להלן שהבאנו מהיד רמ"ה שכיון שזה גניבה אריכתא שוב פטור בתברא ושתי' היכא דאיכא קלב"מ בגניבה בההיא דמחתרת ותמוה דמאי שנא הכא דלא אמרינן כן.

ואשר נראה בזה, דבהך חידוש דשייך גניבה אריכתא לענין דלא חשיב גונב מן הגנב, יש לפרשו בב' אופנים:

א] י"ל שתברא ושתי' היא המשך ל'מעשה' גניבה הראשונה, שממשיכים וגומרים את המעשה הראשון, ב] י"ל שזה מעשה אחר, והתברא ושתי' והגניבה הראשונה הם בעצם ב' מעשים בגניבה אחת, שוב ראיתי קרוב לזה בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, וצריכים לומר דכל מה דאמרינן דהוי גניבה אריכתא היינו רק מצד החפץ, דהחפץ לא נהיה גזולה פעמיים, רק דלכתחילה בגזילה הראשונה הרי החפץ הוא כבר "גזול" בצורה לא מוחלטת ובגזילה השניה הרי הוא "יותר גזול" שזה כבר בצורה מוחלטת, [או ע"י שינוי לפי הנתה"מ או ע"י מזיק לפי הגר"ח], דנמשך ונתעמק המצב של 'גזול' בחפץ, ולא נהיה כאן מצב חדש של "גזול", אבל בנוגע לגדרי המעשה גניבה י"ל דכמו דמעשה דגורם לחפץ להיות גזול הוא מעשה גזילה גמורה, כמו"כ מעשה שגורם שהחפץ יהיה "יותר גזול" הוא גם כן מעשה גזילה גמורה, והיינו שיש כאן ב' מעשים נפרדים.

ולפי"ז בקלב"מ, אף דפטור על המעשה הראשונה, אכן אכתי חייב בתברא ושתי', שהמעשה הוא מעשה שמחייב בפנ"ע, ומאידך גיסא, אף שזה מעשה גניבה בפנ"ע ואין המעשה גניבה השני' מבית האיש, אבל כיון שהמצב של גזול בחפץ הוא מבית האיש, שזה רק המשך של הגזילה ראשונה, ואין כאן גזילה חדשה בחפץ, שוב י"ל דזה סגי להחשב כגזילה מבית האיש, ורק בזה איכא גניבה אריכתא, ולא במעשה עצמו, ודו"ק.

## פלוגתת הריטב"א ורעק"א בקלב"מ אי חשיב נעשה ע"י אחר.

והנה מצאנו פלוגתא נוספת בין הריטב"א ורעק"א בגדרי קלב"מ אי חשיב 'נעשה ע"י אחר' - והיינו דידוע מרעק"א באלו נערות דבקלב"מ יש פטור בתנאי החיוב כיון דחשיב כנעשה ע"י אחר – עיין בזה בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק שלישי [סימן כה] - ונראה שבריטב"א מבואר שיש גניבה אריכתא לגבי חיוב כפל - ואי נימא דהוי 'כאילו עשאו אחר' - אז ליכא למימר כן - שהרי הגניבה הראשונה היא לכל הפחות תנאי בחיוב כפל של הגניבה השניה - ואי הוי כאילו עשאו אחר ליכא לחייבו בכפל - ומוכרח דלית ליה חידוש זה - אכן רעק"א לשיטתו חולק ולא פירש הכא מדין גניבה אריכתא.

## חידוש נוסף בשיטת הריטב"א לגבי תו"ש בזולא.

ויש לדעת שמצאנו חידוש נוסף בגדר הדין גניבה אריכתא בשיטת הריטב"א [שם] דסובר כהך חידוש של הרא"ש בחוטא נשכר בזולא - וכבר הערנו בזה להלן [סימן כג] - עיי"ש.

## פלוגתת הרשב"א והריטב"א בגדר הדין גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול בחפץ, ונפ"מ לקלב"מ.

והנה, הרשב"א והשי' ישנה בכתו' [ל"ד] חולקים על הריטב"א, ולדעתם אין דו"ה בטביחה, שכתבו, דאם אין כפל [דאין גניבה דקלב"מ] אין דו"ה, ויש לפרש דכוונתם דכיון דהטביחה עצמה היא גניבה מהגנב, ואינה מבית האיש, ורק הגניבה דשבת היתה מבית האיש, שוב אין כאן גניבה שיש בו כפל, אכן קשה, דלהוי הטביחה עצמה כגניבה, כיון שיש בה שינוי קונה, וי"ל דס"ל דאכתי הוי כגונב מן הגנב, דהוי גניבה חדשה, ולית להו הך חידוש דגניבה אריכתא.

וצריכים להוסיף דפליגי נמי על רעק"א שחידש שאין כאן קניני גזילה ולכן אינו כגונב מן הגנב, ואיכא כבר כפל, דלדידהו ליכא כפל מחמת הדין גונב מן הגנב.

אמנם לדברינו הנ"ל יש לבאר דס"ל דהוי גניבה אריכתא ואפי"ה לא מהני, דכיון שעל תחילת הגניבה אמרינן קלב"מ ה"ה על כולו, דהגניבה אריכתא הוא במעשה הגניבה, ודלא כנתבאר עכשיו בריטב"א שהוא רק במצב של הגזילה בחפץ, ונפ"מ אי איכא כפל בגניבה ותו"ש בחול, [ולהלן יבואר עוד פלוגתת הראשונים בנידון זה].

# פרק בפלוגתת הראשונים בסוגי' בסנהדרין [עב] בבא במחתרת ושבר בחוץעפ"י פלוגתא הנ"ל בראשונים בכתובותוישוב סתירת רש"י מכתובות לסנהדרין.

## פלוגתת הראשונים בבא במחתרת ושברו אח"כ, ומביא מהיד רמ"ה שם דתברא ושתי' הוא גניבה אריכתא.

והנה - גנב במחתרת נהרג ואין לו דמים, ולכן הוא פטור מתשלומין מדין קלב"מ, וכמבואר במשנה בסנהדרין [ע"ב], ונחלקו רב ורבא אם רק בליתנהו בעין או אף באיתנהו בעין, ולרבא דרק בליתנהו בעין כתב רש"י [בד"ה מסתברא] דה"ה כששברו אח"כ כשכבר יצא מהמחתרת דפטור, וכ"ה בתוס' [ד"ה מסתברא] וכ"ה ברז"ה [שם].

והרמב"ן במלחמות חולק דשבירה אח"כ מחייבו כדין תברא ושתי' ובזמן התברא ושתי' כבר אין קלב"מ, ועיין ברמב"ם [גניבה פ"ג - ה"ב] ובמ"מ דנקט ברמב"ם כרש"י, אבל באו"ש דייק שם וכן מהרמב"ם בסוף גניבה, דדעתו כהרמב"ן שאין בזה קלב"מ.

וכפשוטו י"ל דפליגי בפלוגתת הגר"ח והנתה"מ, דלפי הנתה"מ היה אפשר לומר שאין גניבה אריכתא אלא שזו גזילה חדשה ע"י השינוי, שמפקיע בעלותו מן החפץ וי"ל דה"ה בשברו אח"כ חייב, וזו שי' הרמב"ם ורמב"ן.

משא"כ לפי הגר"ח דאין כאן גזילה חדשה, דתברא הוא מעשה מזיק, רק דהמזיק מצטרף לגניבה ראשונה להיות גניבה אריכתא, י"ל דכאן כיון שפטור על הגניבה הראשונה, שוב פטור על ההמשך, וזהו שי' רש"י ותוס' והרז"ה.

ועיין יד רמ"ה בסנהדרין [שם] שכתב מפורש, שכיון שגניבה ותברא ושתי' חיוב חדא נינהו, להכי בקלב"מ בגניבה פטור בתברא ושתי' - וז"ל: "לא מחייב אלא חד תשלומין כולה חדא אריכתא הוא", עכ"ל, ומפורש כיסודו של הגר"ח שיש גניבה אריכתא לגבי פטור קלב"מ, ועיין בענפי ארז שהביא בתחילת הספר מהגרי"ד שביאר כן בעצמו בשיטת רש"י שמצד גניבה אריכתא אתינן עלה.

אולם אכתי קשה דסו"ס יש לדון עדיין מצד פרשת מזיק, ולמה לא נחייבו על זה שהוא הזיקו בשבירה אחרי המחתרת, ומוכרח שפטורים בזה, והיד רמ"ה לא התייחס לזה, והביאור כדברינו לעיל בדברי הגר"ח שתחילת הדין גניבה אריכתא בתברא ושתי' הוא שלפי האמת ליכא שום חיוב אחר של מזיק ונהנה בגזלן, ונתחדש בתברא ושתי' שפרשת גניבה מחזירה את החיוב של מזיק – והכל אחת – חיובו מצד גניבה אריכתא ופטורו מצד פרשת מזיק.

## מקשה סתירה ברש"י וסתירה הפוכה ברמב"ם בדין גניבה אריכתא, ומיישב את סתירת הרמב"ם.

אולם מעתה תמוהין גם דברי רש"י וגם דברי הרמב"ם, שהרי הרמב"ם כ' שיש כפל בתברא וביאר הגר"ח דעל כרחו דזה גניבה אריכתא, וא"כ איך כ' כאן דחייב כששברו אח"כ, ומאידך ק' על רש"י דנוקט דמכירה חייב בדין תברא ושתי' [ולא רק טביחה] וזה לא אזיל כהגר"ח, דאין בזה מעשה מזיק, וזה רק א"ש כהנתה"מ ולדידיה ק' למה פטור בבא במחתרת ושברו אח"כ.

ובישוב דעת הרמב"ם י"ל דחייב כששברו כשיצא מהמחתרת מדין מזיק, ואף דבכל תברא ושתי' הוכחנו דלא כהקצה"ח, התם ביארנו לעיל [סימן יח] בשם הגרי"ז ואמרי משה שכיון שיש לו קניני גזילה פטור, שכמו דיכול להשתמש בחפץ מחמת הקניני גזילה ופטור מתשלומי השתמשות, ה"ה דפטור מתשלומי נזקין מטעם זה, אבל כל זה בגזילה סתם, אבל בגזילה דקלב"מ, י"ל דליכא קניני גזילה, וכמו שהבאנו מהנתה"מ [שנ"א] ומרעק"א [כתו' ל"ד], ושוב חייב על נהנה ומזיק, וא"ש שי' הרמב"ם.

וביד רמ"ה, וכן ברש"י שפוטרים, מוכרח דלא כרעק"א הנ"ל, דאל"כ ק' למה פטורים מדיני מזיק בבא במחתרת, דאף דמהדין תברא ושתי' דגניבה אריכתא פטורים, הא סו"ס מדיני מזיק אכתי יתחייב, וע"כ שיש קניני גזילה גם בקלב"מ וכדעת האו"ש, הרי דמוכרח מהראשונים דנחלקו בפלוגתא זו.

## מקשה סתירה ברמב"ן בדין גניבה אריכתא שמבואר שיש דין ונמכר על תברא ושתי' וע"כ שזה גניבה אריכתא, ומיישב שיטתו.

אמנם שי' הרמב"ן צ"ב, דהנה גם הרמב"ן למד דין תברא ושתי' כהגר"ח דמדין גניבה אריכתא הוא, שהרי כבר הוכיח הגרי"ל דיסקין [מובא באהא"ז גניבה ג' - י"ג] מהרמב"ן עה"ת דקרא ד"ואם אין לו ונמכר בגניבתו" דקאי בבא במחתרת, והק' דפטור מדין קלב"מ ותי' דלרמב"ן לשיטתו במלחמות דחייב בששבר אח"כ י"ל דמיירי בכה"ג ששברו אח"כ, ע"כ דברי הגרי"ל דיסקין.

ומוכרח דתברא ושתי' יש לו דין גניבה לענין ונמכר, וממילא דחייב גם בכפל - שהרי אין לחלק בין ונמכר לכפל, וע"כ בפטור מכפל פטור מונמכר וכמבואר במנ"ח [מצוה מ"ב] - והרי ק' דזה כבר גונב מן הגנב, וצ"ל כהגר"ח דהוי גניבה אריכתא, אכן לפי"ז צריך לפוטרו אשבירה דאח"כ כיון דאיכא קלב"מ בגניבה ראשונה, וכמבואר ביד רמ"ה, ולמה חולק על היד רמ"ה ורש"י והרז"ה בדין שבירה לאחר שיצא מהמחתרת, ועיין בהערה [[160]](#footnote-161) מה שיש לצדד בזה.

ונראה דמהרמב"ן נמי מוכרח כדביארנו בריטב"א [כתו' ל"ד], דאיכא גניבה אריכתא, אלא דבזה חולק על היד רמ"ה, דלדעת הרמב"ן יש מעשה גניבה גמורה בגניבה השני', ולא נאמר הדין גניבה אריכתא במעשה עצמו, והדין גניבה אריכתא נאמר רק במצב הגזול, והיינו שיהיה המשך למצב של "גזול" בחפץ, וזה סגי שיהיה "גזול" מבית בעלים, ומעשה גזילה שממשיך את המצב של גזול בחפץ הוא ג"כ מעשה גניבה גמורה.

ונמצא דפלוגתת הרשב"א ושי' ישנה עם הריטב"א [כתו' ל"ד] היא פלוגתת היד רמ"ה והמלחמות [סנהדרין ע"ב] דפליגי בגדרי גניבה אריכתא, במעשה או במצב הגזול.

## סתירת רש"י מכתו' [ל"ד] לסנהדרין [ע"ב].

והנה, הקשינו בשי' רש"י, דמצד א' נקט דמכירה הוא בכלל תברא ושתי', וע"כ כהנתה"מ, דכל שינוי שמפקיע בעלותו בחפץ מיקרי גזילה חדשה, וה"ה מכירה [ע"י יאוש ושינוי רשות], ומאידך גיסא רואים כהגר"ח דיש גניבה אריכתא, מדפוטר בשבירה של אח"כ, וע"כ כהיד רמ"ה דיש גניבה אריכתא, והיינו כהגר"ח.

ומכאן מוכרח מש"כ לעיל דגם הנתה"מ שלשיטתו תברא ושתי' היא גזילה חדשה בלי כפל, וכדהוכיח האמרי משה מהמשנה, כל זה הוא דוקא במשנה שא' גנב והשני גנב וטבח, שהשני מיקרי גונב מבית הגנב ונתמעט מכפל, אבל בכל תברא ושתי' שהשבירה וטו"מ היא ע"י הגנב הראשון, הכא השינוי קונה הוא המשך דגניבה ראשונה, וכולו מבית האיש, ויש כפל, ודו"ק, ונמצא שגם הנתה"מ מודה ששייך גניבה אריכתא ורק בגנב שני אמר שזה גזילה חדשה.

איברא, דאף דרש"י בסנהדרין מוכרח כהיד רמ"ה, אולם הריטב"א בכתו' [ל"ד] דייק מרש"י דחייב כפל ודו"ה בטביחה בחול, והיינו כהמלחמות בסנהדרין, ונמצא שרש"י סותר משנתו – והסתירה היא כפשוטו – האם קלב"מ בגניבה פוטר את התברא ושתי' אף שכבר אין בה קלב"מ או לא, וזו סתירה גדולה בעצם הדינים – האם אזלינן בתר המעיקרא בתחילת הגניבה שיש בה קלב"מ או בתר הסוף בתברא ושתי עצמה, ועיין בחידושי ר' שמואל [סימן י"ב].

## דעת רש"י והרשב"א בגיטין במנסך דגוזל ע"מ להזיק אינו גזלן.

והנראה לומר בזה דבר חדש:

והיינו עפ"י מה שהביא התרומת הכרי [סי' שפ"ו] דדעת רש"י והרשב"א בגיטין במנסך דגוזל ע"מ להזיק אינו גזלן, עיי"ש במגיה בתרומת הכרי וצריך להתכוין לגזול כדי להתחייב בחיובי גזילה, וזה דלא כהגר"ח שלמד שעל מנת לנסך היינו ע"מ להזיק, וכתב הגר"ח בהדי' שאין בזה שום שימוש ואינו אלא מזיק אכן ברש"י מבואר שזה שימוש ככל גזילה, ועיין בהערה [[161]](#footnote-162) במה שיש לדון מלהלן [צ"ח], וכמו שתמה בזה התרומת הכרי בעצמו [שם].

ועפי"ז היה נראה שיש לדון בתברא ושתי' דהוי גניבה אריכתא, דהאיך מהני התברא ושתי' , הרי אין לך "על מנת להזיק" יותר גדול מזה, שהרי התברא עצמה היא היא הגניבה והיא היזק בעצמה ולא רק לקיחה ע"מ להזיק.

אולם פשוט שזה תלוי בב' הצדדים דלעיל, דלפי דרכו של היד רמ"ה והרשב"א דהו"ל מעשה חדא, א"כ כיון דתחילת הגניבה היא לשם גזילה שפיר מצטרף סופה אליו, שהרי עיקר המעשה גניבה תמיד יהיה ההתחלה וזה נעשה ע"מ להזיק, אבל אם נסבור כהמלחמות והריטב"א שיש ב' מעשים של גניבה, שוב בעינן שבכאו"א יהיה ע"מ לגזול, ודו"ק, ולא יהני בכה"ג לשיטת רש"י שגניבה ע"מ להזיק לאו שמיה גניבה.

## ב' סוגים של גניבה אריכתא בשיטת רש"י - וביאור למה העמיד רבא דבריו בין בתברא ובין בשתי', והנפ"מ ביניהם.

ונראה לחדש בדעת רש"י, שלמד כשתי הדרכים, ויהיה תלוי באיזה תברא ושתי' איירי, דבאמת בזה חלוק 'טביחה' בכתובות ששם חייב אח"כ, מ'שבירה' בסנהדרין ששם פטור אח"כ, ש'שבירה' היינו ע"מ להזיק ו'טביחה' היינו ע"מ לגזול, ככל שימוש דעלמא, וזה גם נפ"מ בין תברא לשתי', דתברא היינו שבירה של היזק ושתי' היינו לגזול וכטביחה דמי.

והיינו כך: דבאופן של "תברא" או שבירה [סנהדרין] שם יש חיסרון שזה ע"מ להזיק, וע"כ דהתם בעינן גניבה אריכתא דווקא במעשה א' בהדי הגניבה הראשונה, ולעומת כן באופן של "שתי'" או טביחה, ששם זה לא ע"מ להזיק, אלא ע"מ לגזול ולהשתמש, וכאן י"ל כהריטב"א ורמב"ן שיש ב' מעשים, ורק שהגניבה אריכתא הוא במצב של 'גזול' שבזה איכא 'אריכתא'.

ונמצא דחלוק "שתיה" וטביחה מ"תברא" ושבירה שאם הוא גנב בשבת והיה תברא ושתי' בחול, דאי תברא בחול פטור, דאין לדון כאן מצד ב' מעשים רק מצד מעשה אריכתא וכהיד רמ"ה, וכיון שתחילתו פטור סופו נמי פטור, אבל בשתי' בחול יש כבר לדון מצד ב' מעשים וכהריטב"א, שהשתי' הוא מעשה גניבה מצד עצמו, ושוב ליכא פטור קלב"מ.

ומעתה פשוט שבכתו' [ל"ד] דמיירי בטביחה, וזה הרי דומה לשתי' שזה כילוי החפץ להשתמשות דידיה, הכא יש לדון מצד ב' מעשים וכדעת הריטב"א, אבל בסנהדרין [ע"ב] דמיירי בשברה התם זה כבר תברא, והכא א"ש כהיד רמ"ה.

# סימן כבסיכום המקורות לגניבה אריכתא,וד' גדרים שונים בגניבה אריכתא - ונפ"מ בקלב"מ,וביאור בדברי הגר"א בגדר גניבה אריכתא [תו"ש אחרי יאוש].

[סיכום הראיות לדברי הגר"ח שיש גניבה אריכתא בתברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc514697325) <> [ג' גדרים שונים בגניבה אריכתא בתברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc514697326) <> [הערה גדולה לפי הגר"א דלאחר יאוש איכא דין תברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc514697327) <> [מהלך חדש בגניבה אריכתא שהוא יכול להגדיר את המעשה הראשון בתברא ושתי' של עכשיו ושוב מתחייבים על המעשה הראשון - ומהלך חדש בפלוגתת הראשונים בקלב"מ.](#__RefHeading___Toc514697328) <> [בדברי הגר"ח בגונב ע"מ לנסך.](#__RefHeading___Toc514697329) <>

## סיכום הראיות לדברי הגר"ח שיש גניבה אריכתא בתברא ושתי'.

הבאנו לעיל [סימנים יט - כא] את הגדר החדש של גניבה אריכתא בתברא ושתי' - ולהלן סיכום הראיות והמקורות לעיקר יסוד זה - ובתוך הדברים יתבאר שיש ד' גדרים שונים בדין גניבה אריכתא בתברא ושתי'.

א] ברמב"ם ובריטב"א כתובות [ל"ד] מבואר שיש כפל בתברא ושתי' וע"כ שזה מעשה גניבה.

ב] עיין ביד רמ"ה סנהדרין [ע"ב] – וכ"ה ברש"י ותוס' ורז"ה [שם] - שמבואר שזה גניבה אריכתא ולכן אין חיוב על התברא ושתי' באופן שהיה קלב"מ על הגניבה הראשונה.

ג] ברמב"ן עה"ת מבואר שיש דין ונמכר על תברא ושתי' וע"כ שזה גניבה אריכתא, וחייבים נמי בכפל - שהרי אין לחלק בין ונמכר לכפל, דפטור מכפל פטור מונמכר וכמבואר במנ"ח [מצוה מ"ב] - והרי ק' דזה כבר גונב מן הגנב, וצ"ל כהגר"ח שזה גניבה אריכתא.

ד] בר"ן סוף המפקיד מבואר דתברא ושתי' הוא דין מזיק אף שמפורש שם בגמרא שזה גזלן, ומוכרח שכוונתו שהמזיק נהיה לגזלן, וזה מחמת הדין גניבה אריכתא, והבאנו שהגר"ח ביאר כן נמי בדעת הקצוה"ח.

ה] כבר העירו האחרונים [[162]](#footnote-163) שרמב"ח להלן ריש הגוזל ומאכיל פוטר בגזלן ובא אחר ואכלו, והיינו משום שממון גזול אינו ברשותו של הנגזל, ולכן יש פטור על התשלומי נזיקין, עיי"ש בתוס' ריש הגוזל, וזה סתירה לדין תברא ושתי' דחייב באכילה לאחר גזילה, והרי אמרו שרב ס"ל שתברא ושתי' חייב אף דלהלן [קט"ו] אמר אביי שסובר כרמב"ח.

ויישב בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ק ל"ג] דלפי הגר"ח א"ש, שאף דמצד מזיק חדש וגזילה חדשה אין לחייבו, אכן מצד גניבה אריכתא יש לחייבו, דאחרי שהאכילה והמזיק מצטרף לגזילה הרי זה המשך של הגזילה ראשונה ושפיר מחייבינן ליה דכבר אין חסרון של מזיק באינו ברשותו, שהכל מתייחס להתחלה.

ו] הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [חידושיו סימן כ"א ס"ק ה'] הוכיח מהגר"א [סימן שס"ב סעיף י'] דגם לאחר יאוש איכא דין תברא ושתי', וקשה דגם ר"ח דחולק על רמב"ח ומחייב בבא אחר ואכלו, אבל הוא מודה דלאחר יאוש פוטר בבא אחר ואכלו, גם אי יאוש לא קונה, שהרי זו רמה חדשה של אינו ברשותו שבזה כבר מודה ר"ח, ולמה הוא בעצמו חייב, וע"כ צריכים לחלק כנ"ל, ועיין בהמשך.

[והגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם] הקשה קושי' נוספת - ולעת עתה צ"ע – הרי שיטת רב דיאוש כדי קני ואי קני מה שייך חיוב תו"ש, וצע"ג].

ז] ובאמת שכבר הבאנו לעיל [סימן כ] דמכל הסוגי' בב"מ בדין תברא ושתי' מוכרח שזה גניבה אריכתא ומפורש כדרכו של הגר"ח.

ח] מדברי הסמ"ג והסמ"ע – מובא לעיל [סימן כ] – מבואר שזו עיקר שעת הגזילה – מוכרח שהכל גזילה אחת.

ט] עדיין צריכים לדון בסברת הרא"ש ב'חוטא נשכר' אי שייך לסברא זו או לא, וזה יבואר בהמשך [סימן כג].

## ג' גדרים שונים בגניבה אריכתא בתברא ושתי'.

ונראה שלמדנו הכא שיש ג' גדרים שונים בגניבה אריכתא בתברא ושתי' - דמצד אחד מודי הריטב"א והיד רמ"ה דאיכא גניבה אריכתא - שהריטב"א מחייב כפל מחמת סברא זו - והיד רמ"ה פוטר קלב"מ בשבירה אחרי שיצא מהמחתרת - אכן הריטב"א חולק לגבי קלב"מ, וביארנו לעיל [סימן כא] דנחלקו אי איכא ב' מעשים במצב מתמשך של גזול בחפצא - או דאיכא מעשה אריכתא - ועיין בהערה [[163]](#footnote-164) טעם החילוק ביניהם.

ובדרכו של הסמ"ע וסמ"ג - שהלכו בדרכו של הרא"ש בחוטא נשכר - ולכן היכא שהיה זולא - ומעיקרא ד' בשעת הגזילה ובסופו זוז בתברא ושתי' - היה להם צד לחייבו זוז - והיינו דמוכרח דאיכא הכא 'גדר שלישי' - והיינו שעיקר הגזילה הוא עכשיו בתברא ושתי' וכלשון הסמ"ע והסמ"ג.

והיינו דבב' דרכים הראשונים - מצב מתמשך או מעשה אריכתא - יש לומר שאין עיקר וטפל במחייב - אלא שכל המעשה מתחילתו עד סופו יכול לחייב - ותמיד יתחייב כפי היוקרא - בין מתחילה בין בסוף, אולם לדרך זו מתחדש שגם במצב המתמשך וגם במעשה אריכתא יש עיקר המחייב - והיינו כשעת התברא ושתי' - וזה קובע את שומת התשלום, ולכן יש צד להכריע כהזולא של שעת התברא ושתי' - וזה כבר דרך שלישית בדין זה - ונראה להוכיח שיש גם דרך רביעית בדין זה וכדיבואר בדברי הגר"א.

## הערה גדולה לפי הגר"א דלאחר יאוש איכא דין תברא ושתי'.

דהנה - הבאנו דלפי הגר"א ע"כ שתברא ושתי' הוא בגדר גניבה אריכתא בזה ולכן חייבים גם לאחר יאוש על אף שבא אחר ואכלו פטור בזה.

אולם יש לעיין, הרי מאי שנא הוא מאחרים וע"כ שכיון שהוא ממשיך את המעשה הקודם לכן כל חיובו מתייחס למעשה של לפני היאוש.

אולם אין זה פשוט, שהרי לפי ב' הגדרים בגניבה אריכתא, מעשה חדש במצב מתמשך או המשך למעשה אריכתא - הרי בתרווייהו איכא תוספת מעשה – והתוספת במעשה הוא שיש סיבה נוספת לחיוב - אלא שהוא מחייב בתורת המשך והעמקה של המעשה או המצב הקודם.

אכן לו יצוייר והמעשה הזה [שממשיך את המצב או את המעשה הקודם] יהיה מעשה שמצד עצמו אין עליו תביעה וסיבת חיוב, אז בכה"ג ליכא לחייבו, שכל 'האריכתא' הזו אינה 'אריכתא' שיש עליו מחייב, ומה שיש מחייב בהתחלה אינה סיבה לחדש מחייב בסוף.

ומדברי הגר"א למדנו אחרת, שכאן מבואר דאע"ג שאין שום מחייב ואין שום תביעה על מה שנעשה לאחר יאוש [גם אי יאוש לא קונה ולכן בא אחר ואכלו פטור, שזה כבר רמה חדשה של אינו ברשותו שבזה כבר מודה ר"ח לרמב"ח, וכנתבאר], א"כ מה אכפת לן בהתחלת החיוב בתברא ושתי' בכה"ג, ומה מהני בזה גניבה אריכתא.

והיה נראה מזה שהגניבה אריכתא שנתחדש בתברא ושתי' הוא שהמעשה של תברא ושתי' הוא העמקה של הגניבה הראשונה, אבל לא חייבים על המעשה של תברא ושתי' בתור זה שהוא המעשה שמעמיק את הגניבה הראשונה, אלא שחייבים על הגניבה הראשונה פעמיים, א] על גוף הגניבה, ב] אחרי התברא ושתי' מתחייבים שוב ע"י המעשה הראשון, כיון שמעכשיו הוא עושה את המעשה ההוא לגניבה עמוקה, והיינו שכעת מה שהוא עשה את המעשה הראשון למעשה שאין בו והשיב גורם סיבה נוספת של מחייב במעשה ההוא, אכן זה צריכים להוסיף, שמה שהוהשיב יסתלק מעצמו באיתבר ממילא לא מהני, ודווקא מה שהוא עושה שיסתלק הוהשיב מהמעשה הראשון, וזה דבר פלא, הרי מה אכפת לן האיך יסתלק, אם החיוב הוא מה שכעת המעשה ההוא הוא מעשה בלי והשיב.

## מהלך חדש בגניבה אריכתא שהוא יכול להגדיר את המעשה הראשון בתברא ושתי' של עכשיו ושוב מתחייבים על המעשה הראשון - ומהלך חדש בפלוגתת הראשונים בקלב"מ.

וע"כ שיש מהלך חדש בגניבה אריכתא שהוא יכול להגדיר את המעשה הראשון בתברא ושתי' של עכשיו ושוב מתחייבים על המעשה הראשון, ודו"ק, והיינו שהמעשה הראשון נעשה על הצד - שמתחילה יש לו צד להשאר בתור גניבה פשוטה, ויש לו צד מתחילה להסתיים בתור מעשה אריכתא - וסופו מברר מה מונח בתחילתו - ותחילתו מחייבת - וכל זה חדש.

אלא שגדולה מזו הראוני בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [עמוד תר"ד] שיצא לדון בגנב בחול והתייקר ושוב טבח בשבת, דאף אי איכא קלב"מ על הטביחה, אכן אהני לן הטביחה בתורת תברא ושתי' לחייב את הגניבה של חול ביוקרא של שעת התברא ושתי' אף שהתברא ושתי' מצד עצמו אית ביה קלב"מ, והיינו ממש כהחידוש הזה, וכל זה דבר חדש ומחודש.

והעירוני דאיכא כבר דרך חדשה בפלוגתת הראשונים בקלב"מ בגניבה היכא דאיכא תברא ושתי' לאחר מכן, דלפי הסמ"ע שהעיקר הוא הסוף - הרי מה אכפת לן מה שבתחילת הגניבה היה קלב"מ - הא עיקר המחייב הוא הסוף, ומאידך - לפי הגר"א כל המחייב מונח רק בתחילה - והסוף רק בא לקבוע מה מונח במחייב של ההתחלה - וממילא דהיכא שהיה קלב"מ בהתחלה ליכא מחייב בסוף.

## בדברי הגר"ח בגונב ע"מ לנסך.

והנה בדברי הגר"ח מבואר שהוא למד גניבה אריכתא של תברא ושתי' מגונב ע"מ לנסך [להזיק], וחידש שם שצריכים את הניסוך עצמו [מעשה מזיק] להתחייב בגונב ע"מ לנסך, והניסוך [מזיק] מצטרף לגניבה ומזה למדנו שמעשה מזיק מצטרף לגניבה בתברא ושתי'.

והנה שם הניסוך הוא ניסוך של קלב"מ ואעפי"כ חייבים בהגבהה של הגניבה אף שלולי הניסוך באמת היה פטור לפי הגר"ח ועיין בהערה [[164]](#footnote-165), וקשה דהאיך מזיק כזה מצטרף לגניבה לחייבו בגניבה אם זה מזיק של פטור - ופשוט שאם יש פטור על תנאי החיוב אז אין צד לחייבו בכה"ג, אבל גם בלי זה אין לחייבו כיון שסו"ס מהניסוך הזה הוא חלק מהמחייב.

וע"כ צ"ל שבגונב ע"מ להזיק, כל ההיזק רק נצרך להגדיר את הגניבה כגניבה של היזק, [ובתור - תנאי החיוב], אבל בתברא ושתי' עצמה קשה מאד לומר כן, ואכתי צ"ע.

# סימן כגביאור ברא"ש בתברא ושתי' בזולאובסברת "שלא יהא חוטא נשכר".

[ביאור דברי הרא"ש בטעמא "שלא יהא חוטא נשכר" – עפ"י הסמ"ע שעיקר הגזילה היא שעת התברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc514623796) <> [מתמה דלהיכן נעלם החיוב הקודם, ומבאר שהושילם רק חל אח"כ בביטול הוהשיב, מבאר באופן אחר את דברי הרא"ש.](#__RefHeading___Toc514623797) <> [חידוש בפרישה שתחילת הגניבה כמאן דלא עביד ולא מידי.](#__RefHeading___Toc514623798) <> [בדברי הרא"ש לגבי פשיעה עפ"י דקדוק של הברכ"ש בראשונים סוף המפקיד שיש תברא ושתי' במה שכל גנב הוא שומר.](#__RefHeading___Toc514623799) <> [בדברי הריטב"א בכתובות [ל"ד] בגניבה אריכתא גם לקולא.](#__RefHeading___Toc514623800) <>

## ביאור דברי הרא"ש בטעמא "שלא יהא חוטא נשכר" – עפ"י הסמ"ע שעיקר הגזילה היא שעת התברא ושתי'.

עיין בסוגיין ברא"ש שכתב בזה"ל: "אלא כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ארבע והשתא שויא זוזא, קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא הוא דאילו איתברה ממילא על כרחך משלם ארבע, דבשעת שבירתה לאו מידי קעביד, ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה ואשעת גזילה קמחייבת ליה וההיא שעתא הויא שויא ארבע, וכ"ש אי תברה או שתייה הוה משלם דאם לא כן מצינו חוטא נשכר".

מבואר ברא"ש דקס"ד שיתחייב לשלם כשעת התברא ושתי', אף אי הוי פחות מהשעת הגזילה ורק מחמת סברת "שלא יהא חוטא נשכר" נתחדש שאינו כן, ולא נתברר טעמא במילתא למה קס"ד כן, והיה מקום לומר שיש דין רצה מזה גובה - רצה מזה גובה - והגזלן יכול להחליט איזה תשלומין לשלם, הגזילה או האכילה, ובכך היה נפטר בתשלום הפחות, ונתחדש שאינו כן, ונתחדש בזה סברא דלא יהא חוטא נשכר, אכן לא ברור בטעמא דמילתא דלמה יהיה הדין כן ולמה יוכל לשלם את הפחות, הא אדרבה הנגזל יש לו זכות לתבוע איזה תשלומין שהוא רוצה.

וע"כ שכוונת הרא"ש לגניבה אריכתא, והיינו דלולי טעמא דגניבה אריכתא לא שייך להתחיל לדון כן, ועיין בסמ"ע [סימן שנ"ד ס"ק ה'] שג"כ הביא את הסברא הזו, וז"ל: "אבל ברישא דהוזלה בשעת שטבחה או שברה בידים לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביחה, דא"כ יהא חוטא נשכר, דאילו לא טבחה בידים אלא מתה מאליה היה צריך לשלם ד' ועכשיו ששברה בידים לא ישלם אלא ב' וכו'", וחזר על חידוש זה להלן [ס"ק ט'], ושוב להלן שם [שס"ב ס"ק כ"א], עכ"פ מבואר בדבריו הקס"ד שכתב "לא אמרינן דהתחיל הגניבה משעת טביחה", והיינו דקס"ד דדנים את הכל כעכשיו ועכשיו זו ההתחלה.

ודבריו מתבארים עפ"י מה שהבאנו לעיל [סימן כ] מהסמ"ע [סימן שס"ב ס"ק י"ט] שלמד שהחידוש של רבה אינו שיש גזילה ומזיק בתברא ושתי' אלא אדרבה – וכלשונו: "עיקר גזילה נעשית בשעה של התברא ושתי'" - וזה משום שהחיוב השבה גורמת שעד כדי כך חשיב כברשותו ולכן ע"י הפקעת הדין והשיב נמצא שעכשיו נעשה עיקר הגזילה.

וביארנו שחידושו של רב הוא דלעשות גזילה לא מוחלטת – דהיינו גזילה שיש בה והשיב - לגזילה מוחלטת – והיינו גזילה שנתבטלה ממנה והשיב - שזה העמקת המצב של הגזול, וזה עצמו ה'שעת גזילה' שעליה נאמר דין שמשלמים כשעת הגזילה.

וכאן הסמ"ע ממשיך שכיון שזה עיקר השעת הגזילה שוב קס"ד שיתחייב כשעה ההיא גם לקולא ועל זה בעינן טעמא "שלא יהא חוטא נשכר".

## מתמה דלהיכן נעלם החיוב הקודם, ומבאר שהושילם רק חל אח"כ בביטול הוהשיב, מבאר באופן אחר את דברי הרא"ש.

אולם נראה דגם אחרי הדברים הללו של הסמ"ע עדיין קשה, דאף אי כעת נהיתה השעה ההיא לעיקר שעת הגזילה, ולכן ביוקר אפשר לחייב כפי כשעת העמב"ד, אכן סו"ס עד התברא ושתי' ברור ששעת הגזילה היתה בגזילה עצמה, ורק בתברא ושתי' חל שינוי ומהפכה בשעת הגזילה, וכיון שלפני כן השעת גזילה היתה ביוקר, א"כ להיכן פרח החיוב ההוא, ומי העלימו, וצ"ע.

ויתכן לומר כך, שבאמת יש לחקור מתי חיילא הדין ושילם, בתחילה ביחד עם הוהשיב או רק אחרי שמתבטלת הוהשיב, ונראה שתלוי בדין ושילם אי הוי קיום של והשיב או לא, ונמצא שדווקא לשיטת הרא"ש עצמו, חיילא אחרי שמתבטל הוהשיב.

והיינו משום ששיטת הרא"ש לעיל [י"א] וכ"ה בב"מ [כ"ו] היא שהדין ושילם הוא מחיובא דדין והשיב ובגדר מ"ל הן מ"ל דמיהן, ומסברא היה נראה שכל זמן שיש והשיב על הבעין אכתי לא חיילא הדין ושילם שהוא רק בגדר מ"ל הן מ"ל דמיהן של הבעין, דמה שייך לומר שחייב בהשבת הבעין וגם במ"ל הן מ"ל דמיהן של הבעין, הרי עד כמה שהבעין קיים אין בו קיום גם של עצמו וגם של האפשרות להשיגו ועיין בהערה [[165]](#footnote-166), [שכל אפשרות של קיום 'בדיעבד' של כל דין חיילא ומתקיימת במצב של הבדיעבד של הדין בתור אפשרות נוספת אחרי שאין את האפשרות העיקרית], אכן לפי הרמב"ם שהדין ושילם הוא דין אחר בפני עצמו ולא שייך לדין והשיב ואינו קיום דידיה, א"כ לדידיה יתכן באמת ששניהם חלו מיד כהדדי.

ומעתה נראה - כיון שכל גזילה היא גזילה לא מוחלטת עד שמתבטל הדין והשיב כיון שגזילה שעומדת להשבה אינה מוחלטת, וכנתבאר, ונמצא א"כ שהחלות דין ושילם תמיד חל כשהגזילה נהפכה לגזילה מוחלטת, וא"כ ממילא דמיתלי תלי ועומד הך חיוב בב' האופנים, באיתבר ממילא ובתברא בידים, שאם מה שהגזילה תהפך למוחלטת תהיה בידים ואז הבידים הזה הוא הוא עיקר הגזילה, דשוב יחול הדין ושילם כפי השעה ההיא, ואם מה שהגזילה תהפך למוחלטת תהיה בממילא דשוב מיקרי השעת הגזילה הראשונה לשעת הגזילה, ובזה בעינן סברת "שלא יהא חוטא נשכר" לחדש דאזלינן בתר מעיקרא.

וע"ע בחידושי הגרא"ל מאלין [סוף סימן פ'] דרך נוספת עפ"י מה שהאריך שם דהך צד דצריכים לשלם כדהשתא, היינו כיון שבזה יתקיים הדין והשיב, וממילא שבקיום הדין והשיב באמת נפטר לגמרי.

## חידוש בפרישה שתחילת הגניבה כמאן דלא עביד ולא מידי.

הבאנו את דברי הסמ"ע – אכן עיין בדברי הסמ"ע [בפירושו על הטור] בפרישה [סימן שנ"ד ס"ק ד'] שהוסיף בלשון זה עוד, וכתב "לא אמרינן הא בשעת הגזילה לאו מידי עביד והשתא הוא דהוציאה מהעולם ומשעתא דהשתא הוא דמשלם, דא"כ יהא חוטא נשכר", הרי שכאן הוא הוסיף שלא רק ששעת התברא ושתי' היא 'העיקר' אלא יתירא מזה, ש'שעת הגזילה' הראשונה נהפכה להיות "לאו מידי עביד", וביאר בטעמא דמילתא, שאז הרי הוא מוציאו מן העולם, וכל זה תמוה, דהא מה מוסיף לנו ה'הוצאה מהעולם' כשבאים לדון על גזילה שענינה 'עיכוב' מהבעלים ולא 'הוצאה מן העולם', הא מזיק שייך להוצאה מן העולם ולא גזילה, ועיקר דבריו צ"ע, ועיין בהערה [[166]](#footnote-167).

## בדברי הרא"ש לגבי פשיעה עפ"י דקדוק של הברכ"ש בראשונים סוף המפקיד שיש תברא ושתי' במה שכל גנב הוא שומר.

אולם סו"ס אכתי קשה שהרי הרא"ש הוסיף בתחילה "ואפילו איתבר בפשיעה דגזלן לא מקבל עליו שמירתה", ותמוה דמה קס"ד דפשיעה יחייבו בפחות, הרי גם אי יקבל שמירה הא סו"ס גזלן הוא, ולמה הוצרך לתרץ "דגזלן לא מקבל עליו שמירתה", הא היאך הפשיעה יכלה לפוטרו, הא אינו אלא חיוב ומחייב חדש וצ"ע.

ונקדים במה שיש לעיין בדברי הראשונים סוף המפקיד שהקשו שכל גנב יתחייב ביוקרא גם באיתבר ממילא כדין שומר שחייב כשעת אונסים, ולמה בגזלן איכא דין כעין שגזל, וכבר הבאנו את דבריהם ואת השו"ט בזה לעיל [סימן יב], אולם כבר דקדק הברכ"ש [סימן ה' ס"ק א' ד"ה ואף שברור] שכל מה שהרשב"א רצה לחייבו כשעת אונסים היינו מדין תברא ושתי', עיי"ש היטב בדבריו.

למדנו מדקדוק זה שבאמת יש ב' דרכים בלימוד השו"ט בראשונים, דלעיל למדנו שהנידון היה דמאי שנא לקיחת גזלן מלקיחת שומר שדנים אותם בב' זמנים שונים, ונלמד את הגדרים של לקיחת גזלן מהגדרים של לקיחת שומר, אכן א"כ אין זה ענין לתברא ושתי', ולפי דבריהם שזה שייך לתברא ושתי' למדנו דרך חדשה בשו"ט, שהנידון הוא דמלבד החיוב הרגיל של גזלן נחייבו גם מצד שומר, והיינו שיש נידון לחייב את הגזלן מ'דין נוסף' כמו שמחייבים כל גזלן בדין נוסף של תברא ושתי', ודו"ק.

וע"כ שהקושי' של הראשונים היתה שכל גנב הוא גם שומר מלבד היותו שומר וזה מחייב חדש - וביאר הברכ"ש שבאמת מצאנו בכמה דוכתי שחל דין שומר על חפץ שאמור להיות אצלך כגון בלוקח וכו', ולכן הקושי' היא שיהיה באמת שומר.

אולם מבואר בדבריהם שרק מצד תברא ושתי' הקשו כן, והיינו שבאמת חיובא דשומרים מדין כ"ד אבות נזיקין אתינן עלה, וזהו שהקשה דלמה לא לחייב גזלן מצד המזיק החדש של שומרים וכדמצאנו בתברא ושתי', ודו"ק.

ונראה דגם הכא איכא מקור שיש חיוב מזיק בגזלן, וכל מה שתירצו הראשונים שלא שייך שומרים בגזלן, דכבר נכנס לרשותו של הגזלן, אכן לו יצוייר והיה שייך שומרים בגזלן שוב היה מהני לחייב באיתבר ממילא מדין מזיק של שומרים, וזה באמת הדין של תברא ושתי' שאז הוא מזיק באמת.

אכן י"ל כנתבאר בר"ן שזה הדין של תברא ושתי' לעשות את המזיק לגניבה אריכתא, וע"ד הגר"ח, ושוב א"ש כנתבאר לעיל במזיק ממש שלולי סברת "שלא יהא חוטא נשכר" באמת היה חייב כמו עכשיו.

וע"ד זה יש לבאר נמי ברא"ש, והיינו ממש כמו כל תברא ושתי', שחל כאן גניבה אריכתא מכח התברא ושתי' שיש בדין כ"ד אבות נזיקין בפשיעת שומר, ואז הדין יהיה שעיקר הגניבה הוא עכשיו, והדין כל הגזלנים נקבע כמו עכשיו, וכנתבאר לעיל עפ"י הסמ"ע ודו"ק.

## בדברי הריטב"א בכתובות [ל"ד] בגניבה אריכתא גם לקולא.

לעיל [סימן כא] הבאנו מהריטב"א בכתובות [ל"ד] דמחמת החידוש של גניבה אריכתא נתחדש שיש כפל בטביחה בחול לאחר גניבה בשבת, ולמדנו כן מתברא ושתי', ובהמשך הריטב"א מבואר עוד בגדר גניבה אריכתא - וז"ל: "והיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אף על גב דתברה או שתיה, והיינו, דאמרינן הכא שאם היה גנוב מערב שבת וטבחו בשבת חייב, ולא אמרינן טביחתו זו היא גניבתו וליפטר, דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקם ליה בדרבה מיניה מחייב אגניבה דחול".

הריטב"א היה לו קס"ד כמו הרא"ש שישלם עכשיו והריטב"א דחה את זה וכתב – "ולא אמרינן טביחתו זו היא גניבתו וליפטר", ויש משמעות מהריטב"א דקס"ד שבגניבה אריכתא נתחדש שהגניבה היא בסוף, וכנתבאר לעיל מהפרישה, וצ"ע, ובמסקנה משמע מהריטב"א שאינו כן רק מחמת זה שהטביחה פטורה מצד קלב"מ, עיי"ש, וזה תמוה דא"כ באופן שאין קלב"מ למה לא ישלם כזולא של התברא ושתי' ויפטר בזה מהיוקרא וכמו דקס"ד לריטב"א, וצ"ע.

# סימן כדביאור ברא"ששמחלק בין כפל לדו"ה בגזה"כ ד"אחייה".

[קושיות היש"ש בדברי הרא"ש.](#__RefHeading___Toc514708997) <> [ביאורם של האחרונים בישוב דבריו.](#__RefHeading___Toc514708998) <> [כמה קושיות על ביאור הנ"ל, וסתירה מיניה וביה ברא"ש לענין דו"ה.](#__RefHeading___Toc514708999) <> [מוכיח שאין סברת "אי מודה מיפטר" סברא מצד עצמו, רק שזהו הגדר בגזה"כ דאחי' לקרן, ונפ"מ לשאר קנסות.](#__RefHeading___Toc514709000) <> [מבאר דהמחייב בדו"ה אינו הטביחה עצמו, רק הגניבה שטביחה היינו 'אישתרש של הגניבה', ומבאר שכל הגזה"כ של אחיי' קאי על שומת הגניבה ונפ"מ כלפי האישתרש של הגניבה.](#__RefHeading___Toc514709001) <> [מבאר את סדר דברי הרא"ש בדרשה ובסברות, ומחדש שיש כאן ב' גניבות, הגניבה המציאותית והגניבה של קנסות ששמין אותה בהעמב"ד, וכל מה שטביחה היא אישתרש של גניבה היינו כלפי הגניבה המציאותית ולא כלפי הגניבה המחודשת של קנסות <> ביאור הדברים - האיך כוללים טביחה בחלק מהדרשה ולא בכל הדרשה. <> ישוב לכל הקושיות.](#__RefHeading___Toc514709002)

## קושיות היש"ש בדברי הרא"ש.

כתב הרא"ש [סי' ב'] "אמר רב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ודו"ה כשעת העמב"ד וכו' קרן כעין שגנב מילתא דפשיטא היא וכו' ומגניבה וחיים דריש דוקא אחייה לקרן כעין שגנב הא כפל ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין, דלגופיה לא איצטריך כדפריש' אלא לדיוקא, ועוד דסברא הוא דקרן נתחייב בשעת גניבה אבל כפל ארבעה וחמשה לא מחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר, ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו כשויו עתה כשיגמר הדין, אבל לענין ארבעה וחמשה שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קמחייב, עכ"ל.

הרא"ש חידש שיש חילוק בין כפל לדו"ה, דכפל כשעת העמב"ד ממש ודו"ה כשעת הטביחה והק' ביש"ש [סי' ג' בסוף העמוד] כמה קושיות - וכדלהלן:

א] רב אמר כפל ודו"ה בהדי הדדי וע"כ דחיובם אחד בשעת העמב"ד, ולדידיה אין דו"ה שייך כלל להעמב"ד, רק לטביחה, ומה דשניהן אינם כזמן הגניבה אינה סיבה לכוללם לזמן העמב"ד.

ב] עו"ק דאיך מתפרש המיעוט של אחיי' לקרן לצדדין - בתרי אנפי - לגבי דו"ה דין אחד ולגבי כפל דין אחר, וצ"ע.

ג] עוד הק' דהא טעמא דהרא"ש הוא, דאי מודה מיפטר וזהו הטעם דכפל נקבע בשעת העמב"ד דאז הוא שעת חלות חיובו, וק' דהך טעם שייך נמי בטביחה ולמה אינו כשעת העמב"ד ככפל.

ד] ע"ד זה ובנוסח אחר יש להקשות דהאיך מדמה הרא"ש טביחה לגניבה - הא ע"כ שהמקור ברא"ש דמשלם כעין שעת הטביחה יליף מקרן כעין שגנב, וק' דמצד טעמא דאי בעי מודי ומיפטר יש לחלק ביניהם והאיך ילפינן חדא מחברתא.

ה] יש להוסיף קושי' נוספת בפשט, דאחרי שהרא"ש מבאר סברא בקרן כעין שגנב וסברא בכפל ודו"ה כשעת העמב"ד, שוב ק' דל"ל מיעוט כלל, דידעינן הכל מסברא.

## ביאורם של האחרונים בישוב דבריו.

ותירצו בזה האחרונים [בחי' רמ"ש, ובחי' הגרנ"ט ביתר ביאור, וכן מבואר בגר"ח הל' גניבה פ"א בד"ה ונ"ל, עייש"ה], די"ל דאין כוונת הרא"ש להלכתא דמודה בקנס פטור אלא כוונתו לדין חזרה קרן לבעלים, דיעויין להלן [סח:] דכשבעלים הקדישו גניבה ביד הגנב מיקרי דחזרה קרן לבעלים וליכא חיוב כפל, וביאר ברש"י [ד"ה חזרה קרן] דחיובא דכפל הוא רק באופן שהגניבה נמצאת עדיין בידו דאז אפשר לחייבו כפל וכדכתי' בקרא אם המצא תימצא בידו, וביארו האחרונים, דבהך קרא נתחדש דאין הכפל נתחייב ע"י הגניבה בעצמו אלא ע"י ה"גניבה אריכתא", והיינו בזה שממשיך להחזיקו עד העמב"ד ובשעת העמב"ד מחייבין ליה על הגניבה האריכתא שנגמרה בשעת העמב"ד.

ולפי"ז ביארו דשעת העמב"ד בכל הקנסות אינו המחייב בקנס, רק דזהו שעת חלות החיוב דאז מחייבינן ליה על מעשה דמעיקרא ומה"ט שפיר אפשר לשום כפי שעת המעשה דמעיקרא אף דשעת חלות החיוב הוא עכשיו, ורק בכפל שיש דין חזרה קרן לבעלים, ובזה נתחדש שהגניבה האריכתא היא המחייב - והך מחייב לא נגמר עד שעת העמב"ד, ובכה"ג א"א לחייבו כעין שגנב שהמעשה המחייב לא נגמר עדיין.

עפ"י החילוק הזה ביארו את החילוק בין דו"ה לכפל, דבכפל לא נגמר עיקר המחייב עד שעת העמב"ד משא"כ בדו"ה דכבר נגמר עיקר המחייב כבר בשעת הטביחה, וה"ה בשאר קנסות, אף דשעת חלות החיוב הוא העמב"ד, סו"ס השומא יהיה כפי שעת המעשה שמחייבתו.

וע"ע בהערה [[167]](#footnote-168) מה שהבאנו מהגרנ"ט לדון במת או נשבר לגבי הדין חזרה קרן לבעלים, ונחלקו בזה, ועיי"ש עוד מה שחידש בזה לחלק בין טביחה למכירה בדין זה.

## כמה קושיות על ביאור הנ"ל, וסתירה מיניה וביה ברא"ש לענין דו"ה.

אולם מה שק' לדרכו של הגרנ"ט הוא דאף דתירץ ב' קושיות של היש"ש לחלק בין דו"ה לכפל, אמנם אכתי לא תירץ קושי' קמייתא דהיש"ש, דאיך כוללם רב ביחד כשאין שייכות ביניהם, ועוד, דלמה בעי קרא לכפל, הא סברא הוא - ועוד - דבעיקר דרכו של הגרנ"ט ק' טובא, א] פשטות הלשון ברא"ש "אי מודה מיפטר" הוא דמודה בקנס פטור ולא חזרה קרן לבעלים, ב] מהרא"ש משמע שתמיד יש חילוק בין כפל לדו"ה, ולדרך הנ"ל כפל ודו"ה שוין באופן של טביחה או שבירה וכדו', דאז לא משכחת לה חזרה קרן לבעלים, [וכמבואר לעיל בהערה], ג] מתחילה כשכתב הרא"ש הך סברא דאי מודה מיפטר, הוא כלל את הדו"ה בהדי הכפל - וכלשונו "אבל כפל ארבעה וחמשה לא מחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר", ולדברי הגרנ"ט לשון זה של הרא"ש תמוה שהרי הכוונה לדין חזרה קרן אצל הבעלים וזה דווקא בכפל ולא שייך בדו"ה.

עוד קשה שהרי יש סתירה בדברי הרא"ש מיניה וביה, דמלבד מה שהק' היש"ש דמה החילוק בין כפל לדו"ה, והאיך השוה קרן לדו"ה, הא גם בדו"ה איכא סברא דאי מודה מיפטר, הרי יותר מזה קשה, שהרא"ש עצמו כ' מתחילה הך סברא דאי מודה מיפטר בדו"ה עצמו ובסוף כ' דבדו"ה אזלינן כשעת החיוב.

## מוכיח שאין סברת "אי מודה מיפטר" סברא מצד עצמו, רק שזהו הגדר בגזה"כ דאחי' לקרן, ונפ"מ לשאר קנסות.

יש קושי' נוספת בעיקר סברת הרא"ש לחלק ולומר שהכל תלוי בהעמב"ד כיון דאי בעי מודי ומיפטר, שהרי יש ב' ראיות שאין כאן סברא ברורה.

א] לדבריו קשה דלמה בעינן גזה"כ דאחי', הא קרן בשעת הגניבה הוא דין פשוט וגם כפל כשעת העמב"ד הוא דין פשוט דאי בעי מודי ומיפטר, וא"כ ל"ל קרא.

ב] ע"כ שאינה סברא מוכרחת דא"כ בשאר קנסות נמי תהיה השומא כשעת העמב"ד, ולא כפי שעת המחייב, והרי הכא דווקא מחמת הגזה"כ אמרינן כשעת העמב"ד, וצ"ע.

מכל זה מוכרח שאין כאן סברא בעיקר המחייבים של קנסות, וע"כ שזה גדר בעלמא בגדרי הגזה"כ של אחיי' לקרן כעין שגנב, וכדיבואר, ומוכרח שכל המהלך של אי בעי מודי ומיפטר היא רק סברא וגדר בגזה"כ למה לדון את שניהם כשעת העמב"ד, וכדיבואר.

## מבאר דהמחייב בדו"ה אינו הטביחה עצמו, רק הגניבה שטביחה היינו 'אישתרש של הגניבה', ומבאר שכל הגזה"כ של אחיי' קאי על שומת הגניבה ונפ"מ כלפי האישתרש של הגניבה.

ולכן נראה דבביאור דברי הרא"ש צריכים לומר דבר חדש ולהקדים בזה הקדמה בפשט:

הקדמה א': יש קושי' גדולה בעיקר הסוגי' - דמשמע בדבריו דבלי פסוק כולהו כשעת הגניבה, גם כפל ודו"ה, וקשה דטביחה היא המחייב של דו"ה, ומה זה שייך לגניבה.

וע"כ צ"ל דטביחה אינה אלא אשתרש של חטא של הגניבה, ולכן דין הטביחה כשומא של שעת הגניבה אף אי זה הוי יותר מהטביחה, ובתוספת ביאור עיין בהערה [[168]](#footnote-169), וע"ע בהרחבה בזה לעיל [סימן ג], שהבאנו כמה ראיות ליסוד זה.

הקדמה ב': הפסוק של אחייה מיירי בשומא של ה"גניבה", ולא בשומא של ה"טביחה", אלא שהטביחה ממילא תלויה בגניבה, כיון שהוא משתרש של גניבה, וממילא שאם בגזה"כ נתחדש שאין שומת הגניבה כשעת הגניבה [אלא כשעת העמב"ד], א"כ ה"ה בטביחה הוא כן.

## מבאר את סדר דברי הרא"ש בדרשה ובסברות, ומחדש שיש כאן ב' גניבות, הגניבה המציאותית והגניבה של קנסות ששמין אותה בהעמב"ד, וכל מה שטביחה היא אישתרש של גניבה היינו כלפי הגניבה המציאותית ולא כלפי הגניבה המחודשת של קנסות.

ומעתה י"ל כך – הגזה"כ של אחיי' איירי רק בשומת הגניבה עצמה, אלא שיש שומא של הגניבה ביחס לכל החיובים שתלויים אך ורק בגניבה כמו קרן ויש עוד שומא של הגניבה לגבי כל החיובים של קנסות שתלויים בהעמב"ד, והגזה"כ מגלה שיש ב' שומות של הגניבה, הגניבה המציאותית שהיא "גניבת ד'" והגניבה כפי האיך שהיא נתפסת בהעמב"ד כלפי קנסות והיא "גניבת א'", והתורה מתייחסת לשתי ההסתכלויות על הגניבה, השומא המציאותית והשומא של קנסות, והתורה מחלקת בזה בין דיני קנסות לדיני קרן, וכל החלוקה הזו היא ב'גניבה' עצמה.

ועכשיו נבאר את סדר הדברים ברא"ש - באופן שמתחילה היתה ד' ושוב בטביחה היתה ג' ואח"כ בהעמב"ד היתה כבר ב', וסדר הדברים הם כך.

א] לולי הפסוק הכל היה ד' כיון שזה הגניבה, וטביחה היינו אשתרש של הגניבה והגניבה היתה ד' וזה ממילא כולל טביחה.

ב] אחרי הפסוק יש גילוי שלא לשום את הגניבה כלפי כל החיובים של קנסות כשעת הגניבה [ד'], אלא ששמין את הגניבה כלפי החיובים הללו כשעת העמב"ד [ב'] שזו שעת החיוב דאי בעי מודי ומפטר – ובקצרה – הפסוק מגדיר דכלפי קנסות התלויות בגניבה – כלפיהם אין כאן "גניבת ד'" אלא שיש כאן "גניבת ב'".

ג] עפ"י הדרשה הזו באמת משתנים ממילא גם הכפל וגם הדו"ה מד' לב', וזה תחילת דברי הרא"ש ששניהם כהעמדה בדין דאי מודה מפטר, והפסוק מגלה את הדין הזה בשניהם, והיינו פסוק א' עם גילוי א', וא"ש.

ד] אולם אחרי הך פסוק מחדש הרא"ש שיש ביניהם הבדל מסברא, דבאמת טביחה אינה גניבה, אלא שאמרנו ששומת הטביחה תלויה בשומא של הגניבה, כיון שהוא אשתרש של הגניבה.

ומעתה י"ל שכל הסברא הזו היתה נכונה בתחילה כשהיה פסוק ואז השומא של הגניבה היתה בשעת ה'גניבה המציאותית', ואז מסתברא ששומת הטביחה שהיא אשתרש של הגניבה תלויה בשומת ה'גניבה המציאותית', שהרי אז באמת היתה כאן גניבת ד', ושפיר אמרינן שיש כאן אישתרש של ד', אבל אי כבר לא שמין כשעת הגניבה, אלא כשעת העמדה בדין [גניבת ב'], אז כבר אין סברא לתלות את הטביחה בגניבה, דאינה באמת גניבת ב', אלא ששמין כאילו היה ב', וזה לא ה'גניבה המציאותית', רק הגניבה כלפי הקנסות, וכלפי גניבה זו אין כאן אישתרש בחטא, שהרי האישתרש בחטא מתייחסת לגניבה המציאותית ולא לגניבה כלפי שומא של קנסות - וממילא שהטביחה חוזרת להיות כטביחה עצמה ולא כאשתרש של הגניבה, ולכן כבר שמין אותה כשעת הטביחה עצמה.

ומעתה א"ש הרא"ש, דמתחילה כתב הרא"ש ששניהם הם כשעת העמדה בדין, שזה באמת הגזה"כ בהתחלה, דבשניהם אמרינן אי מודה מיפטר, אלא דאח"כ מתחדש סברא חדשה דע"כ כבר לא תולים את שומת הטביחה בשומא של הגנב, וזה סברא שמתחדשת אחרי הגזה"כ.

## ביאור הדברים - האיך כוללים טביחה בחלק מהדרשה ולא בכל הדרשה.

ובתוספת ביאור נצטרך להבין האיך כוללים טביחה בחלק מהדרשה ולא בכל הדרשה - והביאור פשוט - שהרי עיקר הדרשה קאי על שומת 'גניבה' בלבד, לגבי הקרן דגניבה ולגבי הקנסות דגניבה - והדרשה באה לחלק מיניה וביה בגניבה בין הקרן של 'גניבה' לקנסות של 'גניבה' - ומעולם לא התייחס המיעוט לדו"ה מצד עצמו - רק לקנסות של 'גניבה'.

אולם סברת רבותינו צריכה להכריע האם דו"ה מוגדר כקנסות של 'גניבה' כיון שסו"ס זה תלוי במשתרש בגניבה, או כקנסות של 'טביחה' כיון דסו"ס זה תלוי בזה שהטביחה היא האשתרש עצמו - והתחדש בזה שהסברא משתנית תוך כדי הדרשה - כפי סברת חז"ל.

והיינו כך - דלולי המיעוט פשוט שמתייחסים לטביחה מצד האשתרש דגניבה וכדמוכרח בגמרא דקס"ד דגניבה של ד' וטביחה של א' חייבים ד' כהגניבה מצד האשתרש שבו, וממילא שהמיעוט להוציא את הדו"ה מכלל שומת הגניבה קאי על דו"ה - ולגבי הפקעה זו שניהם [כפל ודו"ה] כלולים בסברא של 'אי בעי מודה ומפטר'.

אולם מאידך גיסא, בחידוש השני של הדרשה שנקבע השומא של הנך קנסות של גניבה כפי השומא המחודשת של גניבה - והיינו העמב"ד [מחמת סברא של 'אי בעי מודה ומפטר'] - לגבי זה הבין הרא"ש שסברת חז"ל היתה דלא מודדים דו"ה כפי האשתרש של השומא המחודשת של גניבה רק כפי השומא של הטביחה - וממילא שהסברא חידשה אחרי הדרשה שמצד אחד המיעוט מהקרן כעין שגנב כולל טביחה [שלא היה ד'] - אבל מאידך הקביעה להיות כהעמב"ד נאמרה בקנסות של 'גניבה' - ולגבי קביעה זו לא רואים את הטביחה כאשתרש של גניבה - רק כטביחה עצמה - וממילא לא נקבע בזוז אחד - והדרא דינא לשומת טביחה עצמה - והיינו לב' זוזים כשומת הטביחה - והראוני דאיכא משמעות לכל המהלך בפלפל"ח - אלא שלא ביאר את השו"ט בזה.

## ישוב לכל הקושיות.

ובזה מתישבות כל הקושיות - וכדלהלן:

א] הקשינו דרב אמר כפל ודו"ה בהדי הדדי וע"כ דחיובם אחד בשעת העמב"ד, ולדידיה אין דו"ה שייך כלל להעמב"ד, רק לטביחה, ומה דשניהן אינם כזמן הגניבה אינה סיבה לכוללם לזמן העמב"ד - ולהנ"ל א"ש, שהצד השוה בין דו"ה לכפל הוא דלולי המיעוט - בשניהם איכא שומא כפי הגניבה של הקרן - והיינו ד', ושניהם נתמעטו כאחד ששומת הגניבה לגבי קנסות לא שייכת בגניבה רק בהעמב"ד - ומה דמתחלקים דינם היינו אחרי המיעוט.

ב] עוד הקשינו דאיך מתפרש המיעוט של אחיי' לקרן לצדדין - בתרי אנפי - לגבי דו"ה דין אחד ולגבי כפל דין אחר, והתשובה - שעיקר הדרשה לא מתייחסת לא לכפל ולא לדו"ה במסויים - רק לדין הכללי של קנסות של 'גניבה' - ששניהם בלי הדרשה מיוחסים לקנסות של ה'גניבה', ומצד הדרשה הזו נקבע שכל הנך קנסות של גניבה תלויים בהעמב"ד - אולם הדין של דו"ה כלול בדרשה לגבי המיעוט שלגבי המיעוט הוא חלק מהקנסות של גניבה, אלא שלאחר המיעוט מתעוררת סברא חדשה לדונו כקנסות של טביחה ולא כקנסות של גניבה - וכנתבאר לעיל - ונמצא דמעולם לא היתה דרשה על קנסות של טביחה - וא"ש.

ג] עוד הקשינו דהא טעמא דהרא"ש הוא, דאי מודה מיפטר וזהו הטעם דכפל נקבע בשעת העמב"ד דאז הוא שעת חלות חיובו, וק' דהך טעם שייך נמי בטביחה ולמה אינו כשעת העמב"ד ככפל - ולהנ"ל ברור שאינה סברא בכל הקנסות, דאדרבה בכל הקנסות אנו דנים כשעת המעשה ולא כשעת ההעמב"ד - והסברא הכא היא רק לגבי הקנסות של 'גניבה' לבאר טעמא דקרא דמחלק בין קנס וקרן של גניבה - ולגבי הקביעה שלה בתור שעת העמב"ד - בזה הדרא להיות קנס של טביחה ולא קנס של גניבה.

ד] מה שהקשינו דהאיך מדמה הרא"ש טביחה לגניבה - הא ע"כ שהמקור ברא"ש דמשלם כעין שעת הטביחה יליף מקרן כעין שגנב, וק' דמצד טעמא דאי בעי מודי ומיפטר יש לחלק ביניהם והאיך ילפינן חדא מחברתא - והתשובה שהסברא של אי בעי מודה ומפטר רק נאמר בחלוקה בין גניבה דקרן לגניבה דקנסות - וטביחה יצאה מכלל שניהם להיות קנסות של טביחה.

ה] מה שהקשינו שאחרי שהרא"ש מבאר סברא בקרן כעין שגנב וסברא בכפל ודו"ה כשעת העמב"ד, שוב ק' דל"ל מיעוט כלל, דידעינן הכל מסברא - ולהנ"ל ניחא דלעולם לא נאמר הך סברא בכל הקנסות - רק בדרשה של קנסות של גניבה למה הם חלוקים מהקרן של גניבה - וא"ש.

# סימן כההערות בסוגי' דחומש [[169]](#footnote-170).

[מתמה בדין חומשו עולה לו בכפילו, ומוכיח דחומש ממונא הוא ולא כפרה בעלמא.](#__RefHeading___Toc514710971) <> [יסוד דינא דחומש הוא דנתגדל הקרן](#__RefHeading___Toc514710972) <> [הערה גדולה דמוכרח דחומש וכפל שייכי לשני דינים שונים של קרן.](#__RefHeading___Toc514710973) <> [הערה בדין מודה לאחר עדים לענין חומש.](#__RefHeading___Toc514710974) <> [בקושי' הפנ"י על רש"י במודה בקנס.](#__RefHeading___Toc514710975) <> [דרכו של האבי עזרי דמהני ההודאה מדין חזרה קרן לבעלים.](#__RefHeading___Toc514710976) <> [הערה ברש"י.](#__RefHeading___Toc514710977) <> [הערה בתוד"ה כפילא, וביאור פלוגתת ר' יעקב וחכמים.](#__RefHeading___Toc514710978) <> [בדברי רש"י ד"ה דכפילא זוזא, ומוכיח דיסוד דינה דחומש אינו תשלום בפנ"ע אלא הגדלת הקרן, ומתמה על רש"י לעיל שלמד שנגיבה וגזילה הם ב' חידושים נפרדים בדין קרן כעין שגנב.](#__RefHeading___Toc514710979) <> [מחדש שלפי רש"י אין דין כל הגזלנים כשעת הגזילה בכופר בפקדון.](#__RefHeading___Toc514710980) <> [ביאור הוכחת הגמ' לרב, אף דמיירי בחפץ בעין.](#__RefHeading___Toc514710981) <> [בדין נשבע וחוזר ונשבע, ומוכיח שוב שהחומש הוא קרן שנתגדל.](#__RefHeading___Toc514710982)

##

## מתמה בדין חומשו עולה לו בכפילו, ומוכיח דחומש ממונא הוא ולא כפרה בעלמא.

ביסוד הך דין דחומשו עולה לו בכפילו, צ"ב, והא שני מחייבים איכא ולא שייכי אהדדי, ויש לו שתי תביעות נפרדות ואיך אפשר לקיימם ביחד.

ולפמש"כ רש"י כאן שהחומש הוא כפרה דשבועה, היה אפשר לפרש דשאני כפרה שאינה תביעה וזכות הנגזל, רק דין נתינה דגזלן, וכל שנתנו קיים מצותו ונתכפר, וא"כ אפשר לחדש דיהני גם מה שנתנו ביחד עם הכפל, וזהו הביאור למה עולה לו, דבטוען ונטען ליכא תביעה כזו וממילא יוצא ידי שניהם.

וע' רמב"ם [פ"ז גזילה ה"ח] "שהחומש עם הקרבן לכפרה הם באים ואינו מביאם אלא עפ"י עצמו" הרי שהרמב"ם הוסיף דלא רק שהוא כפרה אלא דשייך לכפרת הקרבן.

וע' רא"ש [פרק ט' סי' כ"ד] דבזה"ז ליכא חומש, וע' מנ"ח [מצוה קכ"ט אות ט'] דתמה על דבריו, וצידד דאולי משום שהוא לכפרה לא שייך בזה"ז, ודחה דקרבן לא שייך בזה"ז אבל כפרה אחרת שפיר שייך, ואולי נאמר שהרא"ש כהרמב"ם דשייך לכפרת הקרבן.

אולם זה אינו דמבואר להלן [ק"ד:] דאינו מביא אשם כשמת הגזלן ואפי"ה יורשים משלמים ממון דחומש, ומוכרח דאף דחומש תלוי בכפרה דאשם, היינו דמי שפטור מאשם לא נתחייב בחומש, אבל מי שנתחייב באשם רק שא"י להביא, אכתי חייב בחומש - והיינו דינא דמת - וה"ה בנד"ד דבזה"ז אינו יכול להביא.

וכן הוכיח שם במנ"ח דקרבן בזה"ז באמת חייב וכמבואר בשבת [י"ד:] אצל ר' ישמעאל שכתב על פינקסו שכשיבנה ביהמ"ק יביא חטאת שמינה, ונשאר בצ"ע בדעת הרא"ש.

אולם סו"ס אכתי צ"ע, אטו בקדמה הלואה אחרת לחומש, אם ישלם את ההלואה האם נימא דיהני לחומש, וצ"ע דמאי שנא.

ועוד צ"ב, דאיכא כמה ראיות שחומש הוא ממון:

א] מבואר להלן [ק"ד:] דכשמת האב צריך להביא החומש, והוכיחה הגמ' מזה שחומש ממונא הוא.

ב] גם מהא דמוסיף חומש על חומש מוכרח דחומש ממונא.

ג] עיי"ש בשטמ"ק בשם הרא"ש דמהני מחילה על החומש, ומזה נמי מוכרח שהוא ממונא וכ"ה בשם הראב"ד שם, ועיין בהערה [[170]](#footnote-171) מה שהוספנו בזה.

ד] עיין נמי בראב"ד בסוגיין שכ' "דכל מי שנתחייב ב' ממונות יתן המרובה ויפטר מן המועט וכו'" וחזינן שהוא כלל ממוני ולא בגלל שחומש הוא כפרה.

עכ"פ, לפי"ז הדרא קושי' לדוכתא דלמה חל פטור ב"חוב דחומש" ע"י תשלומי "חוב דכפל", הרי בתרוייהו איכא חוב ואיכא תובע.

## יסוד דינא דחומש הוא דנתגדל הקרן

ומו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו הגדול ענפי ארז [עמוד ק"ע – מהדו"ק] ביאר בזה דיסוד דינא דחומש הוא דנתגדל הקרן ויסוד זה הוכיח מדכללה הרמב"ם [ספר המצות קצ"ד] בהדי מ"ע דוהשיב, ומבואר מזה דמקיים והשיב ע"י החזרת החומש גם כן, ועוד דייק מהראב"ד בתו"כ [דבורא דחובה י"ג הל"ח] שהיה קס"ד לחייבו חומש בלי שכפר בשבועה ופי' הראב"ד דהיות והוא תוספת לקרן קס"ד שדינו כקרן בלי שכפר ע"י השבועה.

עוד הוכיח כן מהריטב"א ישנים ב"מ [נ"ד:] דהק' האיך מוסיף חומש על חומש, הא על הלואה ליכא חומש, וחומש עצמו כהלואה ותי' "וי"ל כיון שבא ע"י קרן שהוא פיקדון הו"ל כפיקדון כאילו לא שילם כל מה שגזל הימנו" עכ"ל.

ולפי"ז כ' דהיות וזהו הגדר בחומש, א"כ היכא דכבר נתגדל הקרן מדין כפל - דגם כפל הוא הגדלת הקרן - שוב עולה לו הוספה דכפל במקום הוספה דחומש, עכתו"ד בענפי ארז.

והביאור בזה נ' דאין הכפרה בחומש לעשות מחייב חדש וחוב חדש, רק לעשות שהגניבה עצמה תגדל, וזהו תביעתו, שנתגדל הגניבה, ובתוספת ביאור, בתוך תביעתו על הקרן הוסיפה תורה שיוכל לתבוע קרן יותר רחב, ולא שיש לו תביעה נפרדת על החומש, וכ"ה בכפל שבתוך הך תביעה תובע קרן יותר רחב, וכיון שאינה תביעה חדשה בפנ"ע, שוב עולה לו לשניהם, וע' להלן בהמשך דברינו וכן להלן בדברינו בתוס' [ד"ה אלמא] בדרכו של רעק"א, דהוכחנו עוד כיסוד הזה.

## מבאר שהשבועה של פרשת ויקרא ענינה כפירת ממון נגד חבירו, והכפירה הזו נעשה לכפירה אלימתא בזה שהכפירה היא ע"י שבועה - ואין זה ענין לשבועת שקר דעלמא בפרשת מטות, ולכן החומש שייך לוהשיב.

ונראה שצריכים להוסיף בזה עוד - דבאמת יש להקשות דמה ענינו של כפרה על שבועה לקיום דוהשיב - הרי והשיב שייך לגניבה והשבועה שייכת לאיסור שקר ע"י שבועה - שזה ענין אחר - ונראה דהכא מבואר שהשבועת שקר של פרשת ויקרא לא שייכת כלל לשבועת שקר של פרשת מטות - שהשבועה שבפרשת מטות ענינה שבועה לשמים שהוא מאמת את השקר שלו באמת של ה' [ר"ן בשבועות] - וזה חומר האיסור, לעומת השבועה של פרשת ויקרא שענינה כפירת ממון נגד חבירו, והכפירה הזו נעשה לכפירה אלימתא בזה שהכפירה היא ע"י שבועה, ועיין בחידושי ר' ראובן ב"מ [סימן ג' ס"ק א] שהוכיח שהלאו והאזהרה של לא תשבעו בשמי לשקר אינה אזהרה על העבירה הזו, דהכא צריכים אזהרה מיוחדת של לא תשקרו איש בעמיתו והביא ממרן הגרב"ד זצ"ל שזה עבירה בין אדם לחבירו [איש בעמיתו] וזה עבירה בין אדם למקום, ותרי אזהרות נינהו, והשבועה הכא היא אלימות בכפירה - ועיי"ש מה שהאריך בזה - והביא דלכן בעינן שבועה בטוט"ג - וביאר שם שהחומש היא כפרה על הכפירה אלימתא דרך שבועה.

ונראה שמכאן יש הוכחה גדולה ליסוד דבריו, א] ממה שהרמב"ם מביא את החומש בתור חלק ממצות והשיב, ומוכרח שמדיני הגזילה היא, והיינו הכפירה אלימתא נגד חבירו דרך שבועה, ב] ממה שכפל וחומש פוטרים זא"ז - ששניהם מיוחסים לגניבה.

ונוסיף עוד - שכבר נתבאר לעיל [סימן ב] שגניבה בנויה על גזילה, שגזילה היא החפצא של העיכוב, וגניבה היא המעשה המסויים שדרכו נעשה העיכוב הזה - וכפל הוא חומרא שחידשה תורה במעשה המסויים הזה, ונראה דע"ד זה מצאנו נמי בחומש, שיש עיכוב ממון של גזילה בכופר בפקדון בעלמא בלי שבועה, והכא נתחדש צורה מיוחדת של עיכוב ממון - והיינו בכפירה אלימתא דרך שבועה, וכמו שהמעשה המסויים יש בו סיבה להגדלת השלמת העיכוב בקנס של כפל, כמו כן בחומש הדרך המסויימת יש בה סיבה להגדלת השלמת העיכוב בכפרה של החומש - ושניהם באו על מקום אחד - ולכן פוטרים ועולים זב"ז.

ובאמת שכמו שיש גזה"כ דבעינן שבועה בטוט"ג להתחייב בכפל - וברש"י לעיל [נז] מבואר שעל השבועה הזו באה חיובא דכפל, ולעומת זאת הוכחנו לעיל [סימן ד] שהכפל שייך לגניבה המחודשת של פרשת שומרים, וביארנו שאין זה סתירה אלא אדרבה - השבועה עצמה משתלבת עם הגניבה המחודשת הזו - וכדמצאנו נמי בחיוב חומש וכנ"ל - עכ"פ כבר מצאנו א"כ שגם בכפל [בטוט"ג] וגם בחומש איכא שבועה - ובאו לפונדק אחד - הלכך יותר מובן אין פוטרים זא"ז.

## הערה גדולה דמוכרח דחומש וכפל שייכי לשני דינים שונים של קרן.

ויש להעיר, דאיך אפ"ל דכפל הוא הגדלת הקרן, הא מזה גופא דהכפל כהעמב"ד והקרן כעין שגנב איכא ראיה דאינו גידול והכפלת הקרן, וצ"ל כמוש"כ הגרא"ל מאלין זצ"ל שיש קרן של השבת הבעין עצמו וכשאינו בעין איכא קרן שהוא דמים במקום הבעין, וקרן זה הוא כמו העמב"ד [ואלו תרי אופנים של והשיב], ועל זה יש הכפלת הכפל, ומה שאמר רב דקרן כעין שגנב, זה כבר תשלום אחר וקרן אחר, שחייבו תורה על חיסרון דגניבה וזה נקבע ונמדד בשעת הגניבה, ועיין בכל זה לעיל [סימן י"א].

ומעתה תמוה, דמדעולה חומש וכפל כהדדי, מוכרח דחומש תולה בקרן של "אחיי'" - וכמבואר בסוגי' ונמצא דחומש וכפל אזלי על תרי דיני קרן, קרן דוהשיב וקרן דכעין שגנב, ושוב לא שייכי אהדדי, - וצ"ע.

[ובעיקר דין דחומשו עולה בכפילו, ע' תוס' רי"ד דגרס "ככפילו" - והיינו דנתקשה דהאיך שייך לצאת ידי"ח, דשני חיובים נינהו, אכן לדבריו צ"ב מה מחדש לנו ר' יעקב בזה].

## הערה בדין מודה לאחר עדים לענין חומש.

כתוב בברייתא, אם משבאו עדים הודה וכו', ומבואר דאיכא חומש, וע' תוס' להלן [ק"ח. ד"ה ובאו] שחידשו דמהני הודאה לאחר העדים לחייבו חומש, ועיי"ש בתו"ח שחולק ועיי"ש בפנ"י שהק' דמפורש בסוגי' דידן דיש חיוב חומש גם בהודאה לאחר עדים, ועיין נמי ברש"י שבועות [מ"ט. בד"ה ה"ג - בשורות הרחבות] שכתב כהתו"ח - וצע"ג, וע' ענפי ארז [עמוד רי"ט מהדו"ק] מה שחידש בזה ליישב קושי' הנ"ל.

## בקושי' הפנ"י על רש"י במודה בקנס.

רש"י מבאר דהטעם דפטור הוא משום מודה בקנס פטור, והק' בפנ"י דלפי"ז הו"ל להסוגי' לקמן להוכיח מכאן דמודה בקנס פטור, וע' פנ"י להלן [ק"ח. ד"ה חד] דמכוח קושי' זו הוכיח כהרמב"ם דס"ל דחומש פוטר כפל שלאחריו, וזה הפטור כאן, ומה"ט לא הוכיחו מכאן דמודה בקנס פטור, ודלא כרש"י.

וע' בשטמ"ק בשם הרא"ש [בד"ה מאי תרי], דהוכיח מהגמ' דע"כ חומש נמי פוטר כפל מדקמיבעי לן אי כפל פוטר כפל וחומש פוטר חומש, או דוקא תרי גוונא [חומש לכפל] ואי חומש לא פוטר כפל מהו הקס"ד כלל. [וזה נגד הטור שחולק בתרי בנ"א וס"ל דכפל דשני פוטר חומש דראשון וכמוש"כ שם הב"י דחומש אינו פוטר כפל], ורצה להוכיח כן מבריי' דידן [וכהוכחת הפנ"י] ודחה דהא לר' יעקב כפל אינו פוטר חומש, ומהיכי תיתי דמודה הפוך, וע' או"ש גניבה [פ"ד ה"ז] שכ' כהפנ"י הנ"ל להוכיח כהר"מ מכאן והביא שיש בתו"כ דרשה ע"ז.

ועיי"ש בתו"כ [דבורא דחובה פ' י"ג - ט'] וז"ל "ושלם אותו - אותו הוא משלם ואין משלם תשלומי כפל" ועיי"ש בר"ש משאנץ שמפרש "דקס"ד דחומש דחייבו הכתוב לבד מן הכפל" - והיינו דע"ז בא קרא לומר דרק חייבו בחומש ולא יותר - והיינו כהאו"ש, אולם בראב"ד שם נ' שלמד בענין אחר דקס"ד דיש כפל בגזילה כשאינו בעין דבעין יש כבר מיעוט דיש והשיב וא"צ כפל, והכא נתמעטו אינו בעין.

עכ"פ, דין זה נלמד מדרשה אחרת, ולא שייך לדרשה של חכמים [משלם בראשו] ושפיר איכא למימר דמודה בזה ר' יעקב, ומיושב קושי' הרא"ש, ונ' דאולי יש אפי' נפ"מ בדרשה ובגדר הדין, דהדרשה הוא אותו משלם ולא כפל, ומשמע שרק כשמשלם החומש אז נפטר מכפל, אבל לגבי כפל מה שיש חיוב כפל פוטר כבר חומש, והרא"ש דתלאן זו בזו, ע"כ ס"ל דילפינן אהדדי, וע"כ דרש את התו"כ כהראב"ד.

ודעת רש"י ע"כ כהרא"ש וראב"ד, [וכן לב"י שס"ל דגם לחכמים אין חומש פוטר כפל, צ"ל דג"כ ס"ל כן], ויש כאן נקודת חידוש בהך דרשה של הראב"ד שממעט גזילה מכפל גם בלי בעין, דהיה מקום לומר שזה רק לפי השיטות דהשבת הבעין והתשלומים באינו בעין הם ב' דינים נפרדין, זה מדין והשיב וזה מדין ושילם, וכדעת הגר"ח בראב"ד, וע"ז בעי ב' מיעוטים מכפל, אבל לפי הרא"ש ורש"י שכולהו מדין והשיב צע"ק למה צריך ב' דרשות על כפל למעט בגזילה.

## דרכו של האבי עזרי דמהני ההודאה מדין חזרה קרן לבעלים.

ובעיקר קושי' הפנ"י [דלמה לא הוכיחו מכאן דין מודה בקנס פטור], ראיתי באבי עזרי [חמישאה סוף גו"א] שיישב באופ"א, די"ל דהודאתו יש לו דין של חזרה קרן לבעלים, שהבעלים יכולים עכשיו לתבוע בגלל שהודה וזה מיקרי חזרה קרן לבעלים.

והק' דמבואר מסוגי' להלן דאין זה בכלל חזרה קרן לבעלים, דהאיך הוכיחו מגנב שהודה דפטור מכפל דמודה בקנס פטור, הא תיפוק ליה מדין חזרה קרן לבעלים, וחילק בין טוט"ג בסוגי' דידן לגנב בסוגי' להלן.

והחילוק, דגנב שהודה אינו נאמן שגנבו, דאאמע"ר, ורק נאמן שחייב בהך ממון, ונמצא שהעדים לאחר הודאתו מחדשים לנו שיש גניבה, ויסוד הדין דחזרה קרן היינו דעדים צריכים למצוא גניבה בידו ולא שכבר יודעים שיש גניבה בידו, דאי יודעים כבר הרי זה כאילו חזרה לבעלים, והכא בהודאתו "הגניבה" לא חזרה, רק ה"ממון" חזר, ואין כאן חזרה קרן לבעלים.

אולם, בטוטע"ג שהאמינה תורה בהודאה על הגניבה עצמו, מדמחייבינן ליה חומש ואשם, בכה"ג מיקרי כבר חזרה קרן לבעלים, דכבר יודעים על הגניבה ע"י ההודאה.

## הערה ברש"י.

עיין רש"י - ואם משבאו עדים - ונתחייב בכפל – ועיין באבני נזר [חו"מ סי' קפ"ח] שהק' דלכאו' הול"ל אחר שבאו עדים לפני העמב"ד - דשוב ליכא מודה בקנס, ותי' דקאי לרבנן דכפל פוטר חומש, וא"כ ה"ה חומש פוטר כפל אי חיילא לפניו ומה"ט ע"כ מיירי שהחומש היה רק אחרי שכבר נתחייב, אבל אה"נ לר' יעקב א"צ לזה, ונמצא דרש"י לגמרי כהרא"ש דמודה דבחכמים ילפינן חומש מכפל, ולר' יעקב צריך לטעמא דמודה בקנס.

## הערה בתוד"ה כפילא, וביאור פלוגתת ר' יעקב וחכמים.

בתוד"ה כפילא מבואר דבעינן שיהא ניכר ולא יהיה מובלע, וע' שטמ"ק בשם הרא"ש שגם אי אמר בהדי' שנותן סכום מסויים לחומש לא מהני דסו"ס לא נראה שמפני החומש נותנו לו, וצ"ל ד'שם חומש' לא חיילא ביה עד שיהיה ניכר, ושי' הריב"א כשיטת רש"י, אלא דלדידיה ליתא להך תנאי שיהא ניכר, וכפל תמיד פוטר חומש.

ולפי התוס' היה החומש פוטר את הכפל וכן פי' הראב"ד בשטמ"ק, והוסיף, דבאופן שהכפל יותר אז רק יוסיף את ההפרש בין חומש לכפל, בשביל הכפל, [וע"ע שם שכ' דבכפל יותר הכפל פוטר "דכל מי שנתחייב שתי ממונות יתן המרובה ויפטר מן המועט אבל איך יתן המועט ויפטר מן המרובה" ומשמע דלא שייך לזה שחומש הוא כפרה, וכלל הוא בשני תביעות - ופשוט שכוונתו דוקא הכא דאיכא ב' תביעות על מחייב א', ועל כרחך שאין החומש כפרה על שבועה גרידא, רק כפרה ע"ז ש"גזל" ע"י השבועה וזהו נמי חיובא דכפל].

ונ' דגם רש"י מודה דבחומש יותר מכפל, דחומש פוטר כפל, דרק בחומש יש דין שיהא ניכר וכמוש"כ שם ברש"י, דטעמא משום "דחומש כפרה", וכוונת רש"י דלהכי בעי "שם חומש" אבל "שם כפל" א"צ דאינו כפרה, ולהכי בחומש יותר על כפל נ' דרש"י מודה, וכל פלוגתת רש"י ותוס' הוא רק אי בכפל יותר מחומש אי פוטרו דבעי ניכר, או לא.

וע' מהר"ם שהק' דלתוס' מה הנפ"מ בין ר' יעקב לחכמים, ובשלמא לרש"י א"ש שנפ"מ בחומש פחות מכפל דלר' יעקב לא נפטר מהחומש, אכן לתוס' ק' ותי' דכשחומש יותר פליגי דלר' יעקב חייב החומש [ולחכמים פטור] וכ"כ הראב"ד, וע' תוס' ר"פ שהוכיח כרש"י מכוח הך קושי' דמה נפ"מ בין ר' יעקב לחכמים, וצע"ג דמהו ההוכחה הא גם לתוס' י"ל דלר' יעקב חייב בחומש כשהחומש יותר, לא כן לחכמים, שהכפל פוטרו.

עוד יש לעיין דלכאו' נפ"מ כשחומש בא לפני הכפל שהחומש פוטר את הכפל לחכמים כמו שהכפל פוטר לחומש, ומה הק' התוס' ר"פ, וצ"ל דגם לר' יעקב הדין כן כמוש"כ הפנ"י ואו"ש, ודלא כרש"י והרא"ש.

וע"ע בשטמ"ק בשם ר"א מגרמיישא, שנפ"מ אי צריך לומר מפורש שנותנו עבור החומש, וגם לדידיה יתקשה דהו"ל למימר נפ"מ כשחומש יותר.

## בדברי רש"י ד"ה דכפילא זוזא, ומוכיח דיסוד דינה דחומש אינו תשלום בפנ"ע אלא הגדלת הקרן, ומתמה על רש"י לעיל שלמד שנגיבה וגזילה הם ב' חידושים נפרדים בדין קרן כעין שגנב.

ברש"י מדוייק שראיית הגמ' היא גם לגבי הקרן והיינו לשיטתו דקרן כעין שגנב הוא גם חלק מחידושו של רב, ולתוס' צ"ל שההוכחה היא רק לדין כפל.

עוד מדוייק ברש"י שלו יצוייר והיה הדין להיפך מרב, היה משלם חומש על זוז אף דכפירת שבועתו היתה על ד' זוז, וצ"ב דמה שייך חומש לקרן של גניבה, הא חומש הוא על כפירת שבועתו, וכן תמה בחי' ר' מאיר שמחה [לעיל ס"ה. - על תוס' כאן ס"ה:] ומכאן מוכרח כנתבאר לעיל, דיסוד דינה דחומש אינו תשלום בפנ"ע לכפרת השבועה אלא הגדלת הקרן, דכדי להתכפר אמרה תורה דדיינינן ליה כאילו גזל ע"י כפירתו יותר מהקרן, וממילא התשלום של החומש הוא כפי הקרן.

ואכתי צ"ע דסו"ס יש משנה דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, ונתבאר לעיל דלרש"י זהו גזילה ורב חידש גניבה, ואף דכל גנב הוא גם גזלן ומה נפ"מ דמצד גניבה משלם כדהשתא, הרי ממילא מצד גזילה משלם כשעת הגזילה, וביארנו דנפ"מ לגבי ונמכר, דגם מדין גנב צריך לשלם כשעת הגניבה ולכן נמכר על זה.

והכא צ"ע, דחומש היה צריך להיות כעין שגזל גם לולי חידוש של רב לענין גניבה דסו"ס מדין גזילה צריך להיות כעין שגזל ולמה לתלות חומש על הגניבה יותר מגזילה וצע"ג.

[והיה אפ"ל דרש"י למד דכל הסוגיות דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה היינו אחרי חידושו של רב, [ודלא כקושי' התוס'] אכן זה לא יהני בשי' רש"י, דלרש"י יש ב' פסוקים, א' לגנב וא' לגזלן].

ולחומר הקושי' נראה לחדש, דלעיל נתבאר דבגונב ע"מ למיקט שזה גניבה ולא גזילה - בכה"ג בעי דינא דרב, אבל זה ק' דכאן שנשבע ודאי אינו למיקט, אכן נ' דבכל טוט"ג הרי הוא גנב ולא גזלן, דכיון שזה גניבה מחודשת מפ' שומרים, וכדהארכנו בריש פירקין מהברכ"ש, שוב לא איתרבי רק לגניבה ולא לגזילה ודו"ק, וא"ש דברי רש"י.

אמנם תמוה, שהרי כל טוט"ג הוא גם כופר בפיקדון שהוא גזלן, והדרא קושי' לדוכתא, וצע"ג.

## מחדש שלפי רש"י אין דין כל הגזלנים כשעת הגזילה בכופר בפקדון.

ונ' לחדש דבכופר בפיקדון לא נאמרה דין כל הגזלנים כשעת הגזילה, דלהלן בתוס' [ק"ז:] מבואר דאינו גזלן לכל דבר רק לאונסין ולמדו האחרונים שאין לו קניני גזילה, ולא יקנה בשינוי, והנה ביוקרא ואיתבר ממילא הק' הראשונ' בשטמ"ק בהמפקיד דמ"ש משומרים דמשלמים כדהשתא, ותי' דבשומרים אינו ברשות השומר רק ברשות הבעלים ולכן רק חייב משעת האונס, אבל בגנב שזה ברשות הגנב מהתחלה דיש בו קניני גזילה, מחייבינן ליה משעת הגניבה, ולפי"ז נ' דבכופר בפיקדון דאינו ברשות השומר, דאין לו קניני גזילה, דינו כאונסים כדהשתא, וכן בהוזלה, ורק מדין טוט"ג שנעשה גנב חייב כעין שגנב.

אולם ברעק"א [שו"ע סי' רצ"ד סעיף א'] כתב דכופר בפיקדון דינו כשעת הגזילה.

## ביאור הוכחת הגמ' לרב, אף דמיירי בחפץ בעין.

יש לעיין בגמ', דכפשוטו מיירי שהחפץ בעין, ובכה"ג לא מיירי רב דפשוט שהקרן בכה"ג הוא כדהשתא, וא"כ ה"ה דהחומש הוא כדהשתא, ובשלמא לתוס' רי"ד דגם בכה"ג קרן כעין שגנב א"ש אכן לראשונים שחולקים צ"ע.

והנה לולי דברי רש"י, היה אפ"ל דמה דחומש הוא כעין שגנב לא שייך לקרן כעין שגנב, ורק משום שכמו שרב חילק בין קרן לכפל - והסברא כהרא"ש דבכפל שייך מודה ומיפטר - לגבי זה הרי החומש דומה לקרן דליכא סברת מודה מיפטר, וממילא החומש מצד עצמו צריך להיות כעין שגנב, ולכן לק"מ ממה שהחפץ בעין, דאף דקרן כדהשתא, אבל חומש הרי אינו בעין [שהוא תשלום], ודינו כעין שגנב מסברא, [דבחומש ליכא סברת "מודה מיפטר" כמו דאיכא בכפל], אולם על רש"י קשה שכתב דלולי רב היה כדהשתא ומחמת רב הרי"ז כדמעיקרא, וק' דרב לא מיירי כשהחפץ בעין.

ובאמת דגם לולי רש"י קשה, שהרי פשוט דצריך החומש להיות חומש של קרן מסויים [וכנתבאר דלכן עולה בכפילו], וכשהחפץ בעין ליכא קרן כדמעיקרא, רק כדהשתא, ועל מה יהיה החומש.

והנראה בזה, דלעיל [סימן יד] שאלנו, דאיך מהני והשיב בהוזל החפץ, הרי והשיב הוא תשלומין מהלכות גזילה ולא נתקיים דיני גנב לשלם מדין אחיי' כעין שגנב, וביארנו שתשלום דוהשיב כולל כל הדיני תשלומין האחרים, שזה תשלום על החפץ עצמו, עיי"ש בארוכה, ולפי"ז, בתוך הדין והשיב על זוזא מתקיים נמי תשלומין של ד' דושילם, והחומש הוא חומש של הקרן ההוא של הושילם שבתוך הדין והשיב, וזה ד' זוזי, וזה שפיר תלוי על דין של רב, דבלי רב גם הושילם שבתוך הוהשיב הוא זוזא, ודו"ק.

וכמו"כ מוכרח בגמ', דלענין כפל מבואר דגם בחפץ בעין היה הכפל כדמעיקרא אף דהקרן הוא כדהשתא, שהרי החפץ בעין, ולמה נחלק בסברא ביניהם [בלי קרא דאחיי'], וע"כ דהכפל הוא כפל של הך דין ושילם - וע"ע בחי' הגרא"ל מאלין זצ"ל [עמוד קצ"ד] בדומה לזה.

## בדין נשבע וחוזר ונשבע, ומוכיח שוב שהחומש הוא קרן שנתגדל.

בדין נשבע וחזר ונשבע, ע' ברשב"א דמיירי שחזר ונשבע על הקרן, לא על החומש, והק' דהאיך ילפינן כן מהך קרא והא קרא איצטריך לרבות היכא דנשבע על החומש עצמו, ותי' דק"ו הוא, דאי יש חומש על החומש עצמו כש"כ על הקרן.

ולכאו' יש לחלק דאולי על מה שכבר נתחייב בחומש פעם א' לא שייך שיתחייב שוב, לא כן הך חומש, שמעולם לא נתחייב עליו חומש.

ונ' דלנתבאר לעיל דכל החיוב חומש על החומש הוא רק משום שחומש נעשה חוב ממון ואינו כפרה בעלמא, והגדר בזה ביארנו דנעשה לחלק מהקרן עצמו, דנתגדל הקרן, א"כ, אם שייך חומש על הך קרן מחודש - שאינו קרן ממש רק גידול הקרן שהצטרף אליו - שוב איכא למימר דכש"כ על הקרן עצמו, דהחומש אינו יכול להיות יותר טוב ממנו.

# סימן כוביאור תוס' [ד"ה אלמא] לגבי חומש,והמשך לביאור הגדרים בתברא ושתי' [[171]](#footnote-172).

[עיקר הסוגי' ודברי התוס'.](#__RefHeading___Toc514970720) <> [דרכו של השטמ"ק ורעק"א בתוס' - ומבאר למה הוצרכו התוס' להוכיח מתברא ושתי' דיש חיוב קרן כדהשתא.](#__RefHeading___Toc514970721) <> [מחדש שכשיש יוקרא, אף דקרן כעין שגנב והתשלומין כדמעיקרא, אכן בחפץ בעין שמקיים והשיב - כל מה שנתייקר יש דין תשלומין בתוך הוהשיב על כל היוקרא.](#__RefHeading___Toc514970722) <> [מבואר הכא דרך חדשה בגניבה אריכתא דתברא ושתי', שממשיך גזילה קמייתא עי"ז שמזיק את הוהשיב.](#__RefHeading___Toc514970723) <> [הערה ברעק"א.](#__RefHeading___Toc514970724) <> [במה שיש להעיר בדרכו של המהרש"א מהדו"ב.](#__RefHeading___Toc514970725) <> [ביאור שיטתם.](#__RefHeading___Toc514970726) <>

##

## עיקר הסוגי' ודברי התוס'.

בשיטת רבי יעקב מבואר שחומשו עולה לו בכפילו - וביארו בסוגי' היכי משכחת לה ששני החיובים שוין - דאילימא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא ד' - הכא אין חומשו עולה לו בכפילו - שהרי כפילא ד' וחומשא א' - אלא לאו דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא א' - דכפילא א' וחומשיה א' - אלמא קרן כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין.

והקשו בתוס' [ד"ה אלמא] - "תימה - אמאי לא דחי כגון דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' וכפילא זוזא כעין שגנב דלא כרב וחומשא זוזא כשעת העמדה בדין כדאמר דתברה או שתייה משלם ד - וי"ל דליכא למימר הכי כלל דמהיכא תיתי דקרן יהא כשעת העמדה בדין וכפל ד' וה' יהי' כעין שגנב - דאין לחלק בין כפל ד' וה' לקרן אם לא מכח הפסוק - ובזה אין לנו שום פסוק - ורב נמי דמחלק היינו משום דקרא קדריש וכו'".

## דרכו של השטמ"ק ורעק"א בתוס' - ומבאר למה הוצרכו התוס' להוכיח מתברא ושתי' דיש חיוב קרן כדהשתא.

והנה יש ב' דרכים בתוס' האם מיירי בתברא ושתי' או לא - וע' בשטמ"ק בשם ר"א מגרמיישא - וכן ברעק"א - ששניהם למדו דלא מיירי שטבחו - ובאמת לא היתה כאן תברא ושתי' - ולהלן הבאנו דרכן של המהדו"ב דאיירי בתברא ושתי' - ולדרכו של רעק"א קשה - דא"כ מה הביאו התוס' מתברא ושתי', הא החפץ הוא עדיין בעין, והוסיף רעק"א דאי היה תברא ושתי' וזהו המחייב כהשתא, א"כ שוב ליכא הוכחה לגבי חומש דמה חומש שייך לתברא ושתי', הא חומש שייך לדין כפירתו בשבועה.

ותירץ רעק"א דמיירי בלי תברא ושתי', ורק דכוונתם להוכיח דכמו דחזינן התם דתברא ושתי' דיוקרא שייך לבעלים ולא לגזלן, כמו"כ לענין חומש יוקרא שייך לבעלים ושייך חומש על זה.

ולכאו' צ"ב דמה הקס"ד בתוס' ולמה הוצרכו להוכיח מתברא ושתי' דיש חיוב קרן כדהשתא, בשלמא אי החפץ לא היה בעין אה"נ דאז הדין תשלומין הוא כדמעיקרא, וקס"ד דה"ה החומש והיו צריכים להוכיח דיוקר שייך לבעלים וצריך לשלם חומש על זה, אבל השתא שהחפץ בעין ברור שצריך להחזירו כדהשתא ומה צריך ראיה מתברא ושתי'.

וצ"ל דהיות והדין תשלומין באינו בעין הוא כעין שגנב, והיינו זוז, א"כ הדין תשלומין בעין הוא גם זוז - ואף שהיום צריך להשיב גוף החפץ ששוה ד', אכן אין דין תשלומין בתוך הוהשיב רק עד כמה שמחזיר זוז, ומה שמוכרח להחזיר כל החפץ דסו"ס כל החפץ הוא שלו, ע"ז אין דין "תשלומין" רק שמעמיד לו את שלו כהשבת פיקדון דממונו גביה, ומעתה, היות והחומש תלוי בדין תשלומין וכנתבאר בגמ' [דמה"ט חומש שייך כעין שגנב גם בחפץ בעין, שבזולא דיינינן חומש כהקרן של האינו בעין שהוא ד' ולא בחפץ בעין שהוא א'] א"כ היות והיה יוקרא, סו"ס הדין תשלומין הוא רק א' ולא ד' וחומש היה צריך להיות כמו זוז [וע' בחידושי הגרא"ל עמוד קצ"ד], וא"ש הקס"ד של התוס'.

## מחדש שכשיש יוקרא, אף דקרן כעין שגנב והתשלומין כדמעיקרא, אכן בחפץ בעין שמקיים והשיב - כל מה שנתייקר יש דין תשלומין בתוך הוהשיב על כל היוקרא.

אכן השתא יש לעיין מה מצאו התוס' בתברא ושתי' - הא סו"ס חומש תלוי בדין תשלומין, ודין תשלומין הוא כעין שגנב, וע"כ צ"ל [וע' בחידושי הגרא"ל עמוד קצ"ז] דבר חדש בשי' התוס' בתברא ושתי', דרבה חידש דכשיש יוקרא, אז אף דקרן כעין שגנב והדין תשלומין הוא כדמעיקרא, אכן בחפץ בעין ומקיים והשיב, אז אין הכוונה שיש תשלומין בוהשיב רק כלפי זוז, ואידך מחזיר מדין ממוני גבך [וכנתחדש לעיל] - ורבה חידש לא כן - אלא דכל זמן שהחפץ בעין, אז כל מה שנתייקר יש דין תשלומין בתוך הוהשיב על כל היוקרא.

והחידוש בדין תברא ושתי' בנוי על חידוש הנ"ל, דאף דבאיתבר ממילא נעקר דין והשיב והדרא דין ושילם, אבל בתברא ושתי' נתחדש דמה שהוא שברה בידים לא עוקר דין והשיב וממילא לא נעקר דין תשלומין של יוקרא, ורק באיתבר ממילא נעקר דין והשיב ואז הדרא דינא דושילם, ורק אז יש דין של קרן כעין שגנב בדין תשלומין של אינו בעין, אבל בתברא ושתי' לא שייך קרן כעין שגנב דלא נעקר והשיב, כך למדו התוס' את עיקר הדין תברא ושתי'.

ולפי"ז ס"ל להתוס' שכשמחזיר את הבעין, מחזיר גם את היוקרא מדין תשלומין וממילא שייך ע"ז דין חומש דחומש שייך לתשלומי הקרן, ואף דבזולא מבואר בגמ' דאזלינן בתר תשלומין שהוא ד' אף דוהשיב הוא א', היינו דאז אין הכוונה שקיים כל הדין תשלומין, רק דנפטר ע"י השבת הבעין כמו חמץ שעבר עליו הפסח - אבל דין תשלומין נשאר כעין שגנב, וע"ז יש חומש.

ולדרכנו א"ש טובא לשון הגמ' בב"מ "כיון דאי איתא הדרא למרה בעינא ההיא שעתא קגזל ליה" - והיינו דעל היוקרא היה דין השבה, וזהו הגזילה.

## מבואר הכא דרך חדשה בגניבה אריכתא דתברא ושתי', שממשיך גזילה קמייתא עי"ז שמזיק את הוהשיב.

וזו דרך חדשה בדין תברא ושתי', שאינו מדין מזיק [כקצות], ואינו גזילה חדשה [כנתיבות], רק דאיכא גזילה אריכתא, אולם אין הגדר בזה דיש עוד מעשה גזילה בגזילה קמייתא [וכדביארנו בריטב"א וביד רמ"ה], ואינו מעשה מזיק שמצטרף למעשה גזילה ראשונה להמשיכו [וכדרכו של הגר"ח ברמב"ם] אלא הגדר בזה הוא כך, שממשיך גזילה קמייתא עי"ז שמזיק את הוהשיב, ודו"ק.

אולם לדרך זו פשיטא שבתברא ושתי' הכפל צריך להיות כשעת העמב"ד, דכל מה ששייך לחלק כפל מקרן הוא משום שאף שתשלומין באינו בעין הוא כעין שגנב, סו"ס יש עוד דין תשלומין שהוא התשלומין במקום הוהשיב, והכפל הוא כפל של הך קרן - בין ביוקרא בין בזולא – ומעתה פשיטא דאין מקום לומר שהכפל יהיה כדמעיקרא רק אי נתלה הך כפל בדין תשלומין של הקרן כעין שגנב והיות וליכא דין כזה שוב ק' דמהיכי תיתי כפל כעין שגנב, וצ"ל דזה גופא תירצו התוס', דלולי פסוקים א"א לחלק כן, אולם ע' בר"פ שמבואר דלמסקנה הדרא התוס' דל"א קרן כעין העמב"ד - וצ"ע דהרי זהו יסוד דינא דתברא ושתי', ואטו חזרו בו התוס' בתירוץ מגדר הקרן וצ"ע, וע"ע בהערה [[172]](#footnote-173) מה שיש להוסיף בזה.

## קושי' גדולה לדרכו של רעק"א - והוכחה שהשבועה שייכת לכפירה אלימתא של הגזילה.

אולם יש כאן קושי' גדולה - הרי רעק"א לא רצה ללמוד שתוס' מיירי שהיה תברא ושתי', דתברא ושתי' לא היה שייך לחיוב חומש דחומש הוא על כפירתו בשבועה, ובמקום זה למד שתוס' מוכיח דאזלינן בתר יוקרא דהשתא לגבי הדין חומש - ולפי"ז נקט רעק"א דה"ה למעשה לענין זולא ישלם חומש כדהשתא.

והק' בחידושי ר' מאיר שמחה לעיל [ס"ה.] דסו"ס צריך לשלם ככפירתו בשבועה ומה שייך ליוקרא וזולא כדהשתא - ומבואר הכא כנתבאר לעיל ברש"י - שזה ידע רעק"א דגדר חומש הוא הגדלת תשלומי גניבה - ומה"ט תלוי בדין תשלומי קרן - אלא שהביאור בזה הוא כנתבאר לעיל [סימן כה] - שהשבועה באמת שייכת לכפירה אלימתא של הגזילה - מדכללה הרמב"ם בכלל מ"ע דוהשיב - וממילא דהיכא שהיתה גזילה ע"י שבועה - א"כ אף שהשבועה מצד עצמה היתה על זוז, אכן כיון שענינה של השבועה היינו הכפירה אלימתא שמונח בגזילה - שוב פשוט שאם נתגדלה הגזילה ביוקרא מזוז עד ד' זוז או שירד בזולא מד' זוז עד זוז - הרי נשתנה הוהשיב ביוקרא וזולא - וכל השבועה נמדדת בוהשיב וא"ש - ודו"ק.

## במה שיש להעיר בדרכו של המהרש"א מהדו"ב.

ע' מהרש"א מהדו"ב דמבואר דכוונת התוס' דנעמיד בתברא ושתי' והיינו כשבתברא ושתי' ובהעמב"ד היה שוה ד', והנה זה ברור דלא שייך חומש על מזיק וע"כ דלא כהקצה"ח דלמד דתברא ושתי' מדין מזיק.

וצריכים להוסיף כאן דגם אי מדין גניבה אכתי ק' וכן הק' רעק"א, דחומש הוא על כפירה בשבועה וזה היה על זוז ומה אכפת לן מה שאח"כ הוסיף לגנוב ע"י תברא ושתי', הא חומש לא שייך לגניבה.

## ביאור שיטתם.

ובישוב שיטתו צריכים להעמיד כאן ב' יסודות:

א] מה שנתבאר לעיל מהרמב"ם דחומש הוא חלק מהדין והשיב, וגם מהריטב"א בב"מ שדינו כחלק מהפיקדון שהפקיד, נתבאר בזה דגדר חיוב חומש אינו תשלום נפרד להתכפר על כפירתו בשבועה, רק דכדי להתכפר חידשה תורה שדנים שגניבתו אינו על הקרן גרידא, רק כאילו שהקרן עצמו גדל, דדנים שגנב ועיכב ממון יותר ממה שבאמת עיכב, והיינו דגדלה גניבתו.

ב] תברא ושתי', לפי הגר"ח אינה גניבה חדשה רק המשך דגניבה קמייתא, וביארנו בזה ב' צדדים, א] הוי מעשה א' ארוכה, ב] המצב של גניבה בחפץ הוא גניבה ארוכה, אלא שיש ב' מעשה גניבות נפרדות בתוך הגניבה הא', [וביארנו בזה כמה פלוגתות בראשונים], ולצד הראשון נמצא דתחילת גניבתו היתה ע"י כפירת הפיקדון ע"י שבועה ובתברא ושתי' ממשיך הך גניבה, ונמצא דגמר הגניבה היה על ד' זוז.

ומעתה נראה, דאף דכפירתו בשבועה היה על זוז, אכן היות והגדר בכפרת חומש לא היה תשלום נפרד בחומש, רק דבחומש גדל הקרן של גניבתו ע"י כפירתו בשבועה, שוב צריכים לדון הך גניבה כפי איך שנגמר והיות ובגמר הגניבה היה כבר ד' זוז, שוב אנו צריכים להגדיל הך קרן דחומש.

ואכתי יש לעיין, דלפי"ז למה ליכא דין כפל כשעת התברא ושתי', דהגר"ח ביאר בזה את שי' הרמב"ם דלמד דתברא ושתי' הוא גניבה אריכתא ומה"ט איכא כפל כשעת תברא ושתי', ולמה ס"ל להתוס' דאין כפל כשעת התברא ושתי' אם לומד דתברא ושתי' הוא גניבה אריכתא, וכדהוכחנו.

ונ' לחדש דהכא מיירי בטוט"ג, וכבר נתבאר בריש פירקין דזה גניבה מחודשת ואינו גניבה פשוטה [ברכ"ש סוף סי' מ'], ורק בפ' שומרים נתחדש דע"י טענה כזו נעשה כגנב, וי"ל א"כ דרק בגניבה פשוטה אמרינן דע"י זה שמזיק אחרי הגניבה נעשה המעשה מזיק למעשה "גניבה" דמצטרף אליה, אבל בטוט"ג, שהמעשה גניבה שבו הוא מחודש, בזה לא מצטרף המעשה מזיק להיות גניבה אריכתא, אכן כל זה לענין המעשה גניבה שבו, אבל לענין המעשה גזילה שבו, הרי המעשה גזילה שבו אין בו חידוש מפ' שומרים, והיא גזילה פשוטה, וכלפי זה שפיר שייך לצרף אליה מזיק להיות גזילה אריכתא, לא כן כלפי הגניבה וכיון שזה גזילה ולא גניבה אין בו כפל, [ולהלן נוכיח מתוס' דליתא לסברא הנ"ל].

ובביאור התירוץ של התוס', הרי זה פשוט שאין כוונתו לחזור בו דקרן אינו כשעת העמב"ד, דאי מדין תברא ושתי' הא דין מוסכם היא [וע' היטב בר"פ שמשמע שחוזר מזה - וצע"ג], וע"כ דכוונתו היא רק דאי קרן כשעת העמב"ד מדין תברא ושתי' א"כ ה"ה כפל הוא כך.

והנה לעיל ביארנו סברא לחלק בזה, ומה דחו התוס' כאן, דאי כל התברא ושתי' הוא רק לענין קרן, א"כ ממילא כפל נשאר כעין שגנב ולמה צריכים פסוק לחלק בכלל.

וע"כ דליתא להך סברא, וגניבה אריכתא גם אמרינן מטוט"ג לתברא ושתי' והיה מקום לחייב כפל כשעת סופו של גניבה, ורק דקושי' התוס' היתה שכמו שמחלקינן לרב בין קרן כעין שגנב לכפל כשעת העמב"ד כן רצו לחלק בין כפל לקרן, דתברא ושתי' - שהוא גניבה אריכתא - רק נאמרה לגבי קרן דשמין בסוף הגזילה ולא לגבי כפל דלגבי כפל הדין שומא הוא כתחילת הגזילה - בלי סברא - וזהו שתירצו דכל הצד לחלק ביניהם הוא רק בפסוק.

# סימן כזפלוגתת ר' אליעא ור' חנינאבגנב טלה ונעשה איל,ובתרי דינים של 'שינוי קונה' בשיטת רש"י.

[ביאור שי' רש"י דהשינוי רק לענין טביחה ומכירה.](#__RefHeading___Toc515260881) <> [ישוב קושי' הפנ"י מלהלן ס"ו, וביאור שני הדינים בשינוי א] לענין קנין ב] לענין שא"י לומר הרי שלך לפניך.](#__RefHeading___Toc515260882) <> [ביאור שיטת רש"י בנתן צמר לצבוע - ושינה.](#__RefHeading___Toc515260883) <> [ביאור בפלוגתת ר' אילעא ור' חנינא, ומבאר דבשינוי איכא ג' דרגות, ותלוי בהגדרת הדין שינוי כלפי הרי שלך לפניך.](#__RefHeading___Toc515260884) <> [דרכו השניה של רעק"א בביאור קושי' הגמ', "לשלם כי השתא" – דנחלקו בגדר חיובא דטביחה בתורת אישתרש בחטא של הגניבה, ודברי המשך חכמה בעיקר פלוגתת ר' אילעא ור' חנינא.](#__RefHeading___Toc515260885) <> [דרכו של רעק"א הראשונה, ותוספת הסבר מהאמרי משה עפ"י גדרי גניבה אריכתא בתברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc515260886) <> [ביאור שי' רש"י בזה.](#__RefHeading___Toc515260887) <> [בביאור המשך הגמ' - "מ"מ קשיא".](#__RefHeading___Toc515260888) <> [יש להעיר בדברי רש"י בד"ה לימא תיהוי תיובתא, דמשמע מרש"י דאף דרבה רק מיירי בקרן [וכמוש"כ רש"י לעיל ס"ה:], אפי"ה יש לעשות ק"ו מקרן לכפל ודו"ה, וזה צ"ב, הרי ע"כ אין זה גניבה אריכתא וכנתבאר לעיל, וא"כ הו"ל גניבה חדשה ומה זה שייך לגניבה קמייתא, וצ"ע.](#__RefHeading___Toc515260889) <>

## ביאור שי' רש"י דהשינוי רק לענין טביחה ומכירה.

בדין טלה ונעשה איל פירש רש"י בדעת ר' אילעא דס"ל דקנה בשינוי, דהיינו דקנאו להא מילתא דליכא טביחה ומכירה, וכ"כ רש"י להלן [צ"ו: ד"ה נעשה שינוי בידו], דרק לענין טביחה ומכירה חשיב שקנאה, והיינו דאין כאן שינוי קונה ממש להיות שלו.

וזהו שכתב רש"י בהמשך דקרן משלם כי השתא ובכפל מסתפק, דלענין כפל תלוי במסקנת הסוגי' אי משלם טלאים או לא, אכן קרן כי השתא מדין תברא ושתי', והק' עליו בתור"פ [ד"ה נעשה שינוי] דאין כאן תברא ושתי' כי השתא דהא שינוי קונה, וע"כ צ"ל דרש"י לשיטתו דרק קנאו לענין זה דלא נתחייב על טביחה ומכירה אבל של בעלים הוא וחייב בתברא ושתי', ועיין בהערה [[173]](#footnote-174) בשם רבינו מאיר שמחה.

וכבר נתעורר בכל זה הפנ"י כאן, והעיר עוד [להלן צ"ו] דהמשנה בריש הגוזל מיירי בגזילה, ועל משנה זו הביאו את ר' אילעא, ולא יתכן לומר דהשינוי הוא רק לגבי טביחה ומכירה דהא ליכא טביחה ומכירה בגזילה.

ובביאור שי' רש"י צריך להקדים, דע' בגר"ח [גו"א פ"ב - הט"ו] דנתבאר דתרי גוונא שינוי נינהו, א] שינוי שקונה גוף החפץ לגנב, והגנב ניפטר בתשלומין, ב] שינוי לענין זה שא"י לומר הרי שלך לפניך דבטלה והשיב ויכול הנגזל לתבוע או ממון או את השברים, והגר"ח כתב דזהו הביאור ברמב"ם [פ"ב הט"ו] דגזל כלי ושברו דצריך לשלם ואם רצו בעלים לקחת הכלי הרשות בידם, הרי דזה אינו שינוי גמור לענין קנין.

ובחי' הגרי"ז על הרמב"ם [גזילה ואבידה] כתב שזהו נמי כוונת הרמב"ם [פ"ג - ה"ד] בגזל בהמה והזקינה "הרי"ז כגזל כלי ושברו", והיינו דגם כאן אינו שינוי גמור.

והנה להלן [ס"ו.] כ' רש"י [ד"ה שינוי קונה] דשינוי קונה רק היכא דשני בידים, והק' בקצוה"ח [סי' שנ"ד ס"ק ג'] מגזל בהמה והזקינה, וכן הק' על הב"ח שגם מחלק בין שינוי דממילא דלא קני ורק בידים קני, וק' מבהמה והזקינה, ותי' באהא"ז [גו"א פ"ב סוף הט"ז] דבשינוי דממילא ס"ל לרש"י והב"ח דלא קני, ורק דלענין זה שא"י לומר הרי שלך לפניך קני.

והוסיף באהא"ז דרש"י אזיל לשיטתו בטלה ונעשה איל דרק קני "להא מילתא", והיינו משום דהוי שינוי דממילא, ומה"ט רק קני לענין דא"י לומר הרי שלך לפניך, ומה"ט פטור על הטביחה.

## ישוב קושי' הפנ"י מלהלן ס"ו, וביאור שני הדינים בשינוי א] לענין קנין ב] לענין שא"י לומר הרי שלך לפניך.

ומעתה א"ש דברי רש"י להלן [צ"ו], דאף דמיירי לענין גזילה, אכתי איכא נפ"מ לענין שא"י לומר הרי שלך לפניך, וזהו מה שדייקו מר' אילעא שהדגיש "טביחה ומכירה", והיינו שר"ל דאין כאן קנין ממש רק לגבי טביחה ומכירה, ושם הנפ"מ יהיה רק לגבי זה שא"י לומר לו הרי שלך לפניך.

אולם, אף דנתבאר לן ברש"י שבשינוי דממילא לא קני גוף החפץ, ורק קני לענין שאין והשיב, וזה גם רואים ברש"י דידן שלא קני גוף החפץ, אמנם אכתי לא נתבאר מה השייכות בין שינוי לענין דאין והשיב ושינוי לענין שאין טביחה ומכירה.

ובביאור הדבר היה נראה דכבר אינו החפץ הגזול ולכן א"י לומר הרי שלך לפניך, דכבר פקע מיניה שם גזילה, אכן סו"ס ממונא דנגזל הוא ויכול לתובעו, וזה אהני לן נמי לענין טביחה ומכירה, דכיון שכבר פקע מיניה שם גזילה ושוב לא נתחייב בו בטביחה ומכירה.

ויתכן לומר בפשוטו דאף אי לא חסר ב'שם גזול' אכן עצם זה שאין והשיב היא הסיבה שאין טביחה ומכירה דגזילה כזו שאין בה והשיב ליכא ביה דינא דאישתרש בחטא כלפי חיובא דטביחה ומכירה, ומה"ט נמי ליכא דין הרי שלך לפניך, אכן בהמשך הדברים נצטרך לומר בדעת הגר"ח כנוסח הראשון שעצם זה שאין והשיב אינו פוטר בדין טביחה מכירה ורק אי פקע מיניה שם גזול כלפי הדין והשיב, וכדיבואר.

## ביאור שיטת רש"י בנתן צמר לצבוע - ושינה - להלן [ק:].

והנה שנינו במשנה להלן [ק:] "הנותן צמר לצבע וכו' לצבוע לו אדום וצבעו שחור, שחור וצבעו אדום - רבי מאיר אומר נותן לו דמי צמרו", ופירש"י "לצבוע לו אדום כו' - קני בשינוי לר"מ ולא יהיב ליה אלא דמי צמרו אבל לא דמי שבחו - או זה יתן שכרו משלם ויקח הצמר", עכ"ל.

והנה בתחילת דברי רש"י מבואר שלפי ר"מ קני בשינוי, ובסוף דברי רש"י מבואר שהבעה"ב יכול לשלם לו שכרו ליטול את הצמר, וצ"ב בטעמא דמילתא דאי קני ליה האיך הוא זכאי ליטלו - וצ"ע - וכבר תמה בזה בתוס' ר"פ [שם] והוא חולק עליו מטעם זה וצ"ע.

וכפשוטו יש לומר שבשיטת רש"י מתחדש שכל מה שהוא גזלן אינו אלא משום שהוא מעביר על דעת בעה"ב, ויש לומר שעד כמה שבעה"ב אינו מקפיד, שוב נעקר מיניה תורת גזלן ממילא דשוב אינו בכלל מעביר על דעת בעה"ב - וזה חידוש שניתן לקבוע כן אחרי שכבר העביר על דעת בעה"ב.

והעירני תלמיד אחד עפ"י מה שנתבאר הכא בשיטת רש"י, שיש לומר שצבע אחר אינו אלא בגדר שינוי קטן, שהרי עיקר החפץ לא השתנה כלום, ורק הצבע השתנה ממה שזה אמור להיות, וי"ל דהכא הגזלן באמת לא קונה רק שבטל הדין והשיב - דלכן אינו יכול לומר הרי שלך לפניך - ולכן הבעה"ב יכול ליטול - וכל זה אחרי שהוא שילם לו שכרו.

ומה שכתב רש"י 'קנה' - היינו ע"ד מה שנתבאר הכא ברש"י שקנה להאי מילתא דליכא טביחה וביארנו דלכן ליכא הרי שלך לפניך, וזו נמי כוונתו הכא 'להאי מילתא' - והיינו שא"י לומר לו הרי שלך לפניך - והיינו מה שכתב רש"י בהמשך 'שנותן לו שכרו' - וכוונתו דהכא רק באופן זה זכותו של בעה"ב ליטול.

ויש ב' נפ"מ בעיקר חידוש זה, א] לכאו' לא יצטרך לשלם לו כל שכרו שקצצו רק כמו שעולה שכר בפועל רגיל, אכן לפי דרכינו יצטרכו לשלם לו מה שקצצו עבורו, ב] נפ"מ בגזלן ממש - לא גזלן באופן של מעביר על דעת בעה"ב, והגזלן צבע בלי רשות מהנגזל - דלדרך השניה תמיד יוכל ליטול ולשלם שכר פועל על העבודה, ולדרך הראשונה אינו יכול כיון שרק בגזלן של מעביר על דעת בעה"ב הוא יכול לבטל את עיקר התורת גזילה ע"י תשום השכר.

ולדרך השניה א"ש שיטת התוס' ר"פ דתמה בדברי רש"י הכא, דמעתה נמצא דאזיל לשיטתו, דכבר הבאנו דבסוגיין בתור"פ [ד"ה נעשה שינוי] הקשה על רש"י שאין כאן תברא ושתי' כי השתא - דהא שינוי קונה - והיינו שהוא הבין שאין ב' הלכות של שינוי קונה באופן זה - וי"ל דלכן הוא חולק גם על רש"י שם.

## ביאור בפלוגתת ר' אילעא ור' חנינא, ומבאר דבשינוי איכא ג' דרגות, ותלוי בהגדרת הדין שינוי כלפי הרי שלך לפניך.

דעת ר' חנינא דאין שינוי בטלה ונעשה איל, וע' תוס' רי"ד [צ"ו:] דהק' מ"ש מבהמה והזקינה, דתרוייהו ממילא, ותי' דבהמה והזקינה אין ראוי למלאכתו ולידה, משא"כ הכא - הביאו האחיעזר [ח"ג סי' פ"ב ס"ק א'], ולדבריו פלוגתת ר"ח ור"א היא האם לדמות לבהמה והזקינה או לא.

איברא, דהגר"ח [גו"א שם] הוכיח מקושי' זו, דמכאן המקור לב' דינים בשינוי, דר' חנינא למד דכל הדין שינוי בבהמה והזקינה הוא רק לענין שאין והשיב וא"י לומר הרי שלך לפניך, וה"ה בטלה ונעשה איל, אבל לענין שינוי קונה אין כאן שינוי, וזה המקור לרמב"ם.

והנה, בגר"ח רואים דאף דאין והשיב, וא"י לומר הרי שלך לפניך, אבל אכתי חייב על טביחה ומכירה, ודלא כנתבאר לעיל ברש"י בדברי ר' אילעא, ומבואר כאן דאיכא ג' גווני בדיני שינוי בגנב וגזלן - וכדלהלן:

א] שינוי גמור בידים, שזה שינוי בכל החפץ וקני לכולו.

ב] שינוי דממילא דלפי ר' חנינא רק פקע מיניה מצות והשיב, אף דהחפץ עדיין חשיבא כהחפץ הגזילה, ורק כיון דאינו "כעין שגנב", לא מתקיים ביה מצות והשיב, דמתנאי והשיב שיהיה כעין שגנב, אבל כיון דלא פקע מיניה עדיין שם גזול, אכתי שייך ביה טביחה ומכירה, וזו שי' ר' חנינא.

ג] דעת רש"י בשיטת ר' אילעא, דבזה מודה לר' חנינא דאין שינוי קונה כיון שאין השינוי בידים, אבל אהני לן שינוי זה עכ"פ להפקיע את ה'שם גזול' מהחפץ, ולכן אין והשיב ולכן א"י לומר הרי שלך לפניך, וה"ה דאין דין טביחה ומכירה כיון שחסר ב'שם חפץ הגזול', ורק כשפקע מיניה ה'שם חפץ הגזול' כלפי והשיב הוא דליכא אישתרש בחטא של טביחה ומכירה.

ועיין בדברי התוס' ר"פ שכתב דטעמא דר' חנינא הוא משום שהוא שינוי דממילא, וקשה מבהמה והזקינה, וצ"ל דהתם נמי פליג וסובר דרק קונה לענין הרי שלך לפניך, ומבואר מדבריו דנקט כהגר"ח, [ואכתי יש לעיין מדברי הר"פ להלן צ"ו: בדברי ר' אילעא שם].

איברא שיש לעיין בעיקר דברי הגר"ח שלכאו' יש כאן 'פשרה' שיש כאן דין שינוי שאינו קונה אלא שהוא עכ"פ שינוי לענין הדין 'הרי שלך לפניך', ואינו ברור מה הגדר בזה, ולהלן [סימן ל] יבואר בזה, וכל מה שנתבאר הכא יהיה תלוי בגדרים שם, ושם הבאנו מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שלמד שיש חיוב והשיב אלא שאין קיום והשיב, וקצת מדוייק כן בדברי הגר"ח, ולדרכו דחה את דברי האחרונים לדמות להכא, אכן עיין בדברינו שם דיבוארו הדברים באופן אחר.

## דרכו השניה של רעק"א בביאור קושי' הגמ', "לשלם כי השתא" – דנחלקו בגדר חיובא דטביחה בתורת אישתרש בחטא של הגניבה, ודברי המשך חכמה בעיקר פלוגתת ר' אילעא ור' חנינא.

הקשה ר' חנינא [סה:] על החידוש של ר' אילעא דטלה ונעשה איל הוי שינוי - ממה דגנב טלה ונעשה איל משלם תשלומי כפל וארבעה וחמשה כעין שגנב - ולדידיה דקנייה בשינוי, אמאי משלם - שלו הוא טובח, שלו הוא מוכר - וענה לו דאי שינוי לא קני, אמאי משלם כעין שגנב - "לשלם כי השתא" - והשיב לו שהוא לא משלם כמו עכשיו "משום דא"ל - תורא גנבי ממך, דיכרא גנבי ממך".

ובעיקר קושי' הגמרא "לשלם כי השתא" - היה מקום לומר שקושי' הגמ' היא מרב, דרב חידש דמדין אחיי' שיימינן כשעת העמב"ד, אולם עיין ברש"י שכתב דלהלן אותבינן מרב, והיינו דלהלן [ס"ו.] כבר הק' הגמ' קושי' זו מרב, וע"כ דכאן הקושי' לא שייך לרב, וכבר עמדו בזה ברעק"א ופנ"י.

וביאר רעק"א [להלן ס"ו. בחדש, בדרך השניה], ונבאר את דבריו עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן ג] בעיקר גדר חיובא דטביחה ומכירה, דהנה - טביחה אינה חטא בפנ"ע, אלא שכל כולה אינה אלא בגדר אישתרש בחטא של הגניבה, וזה כל המחייב שבטביחה ומכירה, עיי"ש מה שנתבאר בזה.

ומעתה יש לדון האם המחייב הוא בטביחה עצמה אלא שהטביחה מחייבת מחמת זה שיש בטביחה אישתרש בחטא של גניבה, או דילמא שהמחייב של טביחה היא האישתרש בחטא עצמו, והיינו הגניבה שאישתרש בתוך הטביחה, ונראה דבזה פליגי ר' אילעא ור' חנינא, והנפ"מ היא האיך שיימינן לתשלומין דדו"ה.

והיינו דלפי הדרך השניה שעיקר המחייב הוא האישתרש בחטא עצמו א"כ יש לומר שהשומא צריכה להיות כפי החטא עצמו, והיינו כפי הגניבה, אכן לפי הצד שהטביחה עצמה מחייבת אלא שהיא מחייבת מחמת האישתרש בחטא, א"כ י"ל דשיימינן כפי הטביחה, שסו"ס זה המחייב עצמו.

ועפי"ז יבואר השו"ט כאן, שקושי' ר' אילעא היא דבשלמא ביוקרא, דהחפץ עצמו לא משתנה יש להבין מסברא דדיינינן כפי החטא עצמו דהיינו לפי הגניבה, ולכן לולי הגזה"כ של אחיי' היינו אומרים שישלם כשעת הגניבה גם בחיוב דטביחה, אבל כשיש תוספת בגוף החפץ, א"כ האישתרש עצמו גדלה, ואף דהחטא הוא בטלה, אבל האישתרש הוא באיל, ותמיד נדון את החפץ כזמן האישתרש, ונחייבו על טביחת איל, והיינו שהוא למד שהטביחה עצמה היא המחייב אלא שהטביחה מחייבת 'מחמת' האישתרש שבטביחה, ותירץ לו ר' חנינא "תורא גנבי" היינו דאין באישתרש יותר מהחטא, והחטא הוא גניבת טלה, והיינו שכל המחייב בטביחה עצמה אינה אלא הגניבה שבטביחה.

וע' משך חכמה פ' משפטים דכנראה אזיל קצת בדרך זו - שהביא דכבר נחלקו ריב"ז ור"מ [מובא ברש"י עה"ת] אי ההבדל בין הקנס בשור לקנס לשה הוא מחמת בזיון דשעת גניבה או מחמת ביטול מלאכה, ושורש פלוגתתם אי דנים כהחפץ דשעת החטא [גניבה] או כשעת האישתרש [טביחה], וביאר דפלוגתתם תלוי בפלוגתת ר' חנינא ור' אילעא הכא.

כן נראה בביאור דברי רעק"א והמשך חכמה.

## דרכו של רעק"א הראשונה, ותוספת הסבר מהאמרי משה עפ"י גדרי גניבה אריכתא בתברא ושתי'.

וע' אמרי משה [סי' ל"ו ס"ק ט"ו] שמבאר באופ"א - וכן הוא ברעק"א בדרך הראשונה [שם] - דהקושי' היא לפי החידוש שנתחדש ברמב"ם בדין תברא ושתי' דחידש הרמב"ם דכפל הוא כשעת התברא ושתי', ומבואר דזה גניבה אריכתא, וה"ה דהכא נימא דאיכא גניבה אריכתא מטלה לאיל.

ובתי' הגמ' למד האמרי משה דלר"ח יש שינוי בין טלה לאיל לענין זה שאין המשך וגניבה אריכתא – אלא דע' ברעק"א שבתירוץ כבר למד באופ"א.

ונראה שהביאור בסברת ר' חנינא בדרך זו הוא כך, דאף דלר"ח החפץ עדיין הוא החפץ הגזול ולכן שייך ביה טביחה ומכירה, אבל "מעשה הגניבה" הוא מעשה בטלה, ובאיל אין כבר את "המעשה גניבה", ולהמשיך לגניבה אריכתא צריכים שיהיה "המעשה גניבה" עדיין לפנינו, וע"ע בחי' הגרא"ל [עמוד קצ"ד] ע"ד זו לפי שי' התוס' [בתוד"ה אלמא].

## ביאור שי' רש"י בזה.

אולם ברש"י א"א לפרש כן שרש"י כ' "ולרבא דאמר תברא ושתי' משלם ד' ליכא לאותובי דיכול לשינויי דהך מתניתא כפל ודו"ה דוקא נקט אבל קרן וכו'" - ומבואר דכיון דבתברא ושתי' רק מחייבינן ליה בקרן, שוב לק"מ מכפל ודו"ה, וע"כ דרש"י יצטרך לפרש כדהבאנו לעיל מרעק"א [בדרך השניה] והמשך חכמה.

אולם אכתי פלא:

א] ברש"י בסנהדרין דפוטרו כשיוצא מהמחתרת מוכרח דהשבירה הוא המשך של הגניבה, וכדהבאנו מהיד רמ"ה [בסוגי' דתברא ושתי'], וממילא דצריך לחייבו בכפל ודו"ה מצד תברא ושתי', ואיך כ' רש"י דאין קושי' כיון שתברא ושתי' הוא רק קרן, ב] מה שהביא הריטב"א מרש"י בכתו' ל"ד לחייבו על טביחה בחול [כשגנב בשבת] מדין תברא ושתי' וחייב בכפל ודו"ה, גם מזה מוכרח דיש חיוב בטביחה כגניבה אריכתא, וקשה כנ"ל.

וי"ל דרש"י סובר דידע הסוגי' מסברא דלא שייך לומר דיש המשך "למעשה הגניבה" כיון דמעשה היה בטלה, וזה איננו, [וכסברת האמרי משה בתירוץ], וע"כ דהתברא ושתי' כאן הוא תברא ושתי' בלי המשך לגניבה ראשונה, ודינו כגזילה, שהרי אינו מבית האיש, דרק בגניבה אריכתא הו"ל מבית האיש.

וצריכים להוסיף, הרי ביארנו לעיל [סימן י"ד] בסוגי' דתברא ושתי' ליישב הסתירה ברש"י מדבריו בסנהדרין לכתובות, דע"כ צ"ל דיש תרי גווני בתברא ושתי', א] מעשה א' אריכתא, ב] המצב של גנוב בחפץ נמשך כמות שהיא, ורק שבהך מצב של גנוב נעשה מעשה נוספת, [ובגוונא השניה יש לחייב גם באופן שהגניבה היה בפטור קלב"מ], וכיון שהמצב של גנוב בחפץ ממשיך, חשיבא גם המעשה הגניבה השני' כמתיחס לבית האיש.

ולכאו' כאן נצטרך לומר, דלא רק דבטלה מעשה הגניבה הראשונה, אלא דגם המצב בחפץ נתחדש, דעד עכשיו היה הטלה גנוב ועכשיו האיל, ואין המצב של גזול בחפץ היום מתיחס למצב הראשונה בחפץ, ואין כאן מבית האיש, ודו"ק.

[והנה, לפי ר' אילעא דאין חיוב טביחה א"כ אין בחפץ שם גנוב, ולא שייך כלל גניבה אריכתא, אכן אכתי היה צריך להקשות לר' חנינא, דלשיטתו שיש טביחה, ע"כ יש מצב של גנוב בחפץ, ויהיה כאן גניבה אריכתא].

ויש להעיר, הרי רש"י הק' דלמה לא הק' מתברא ושתי' ותירץ דמיירי רק בכפל ודו"ה, אכן בר"פ [בריש ס"ו.] תי' כן ותי' עוד דאולי מיירי במכירה, ונראה דרש"י אזיל לשיטתו לעיל [ס"ה.] דכ' בהדי' דגם מכירה הוא בכלל תברא ושתי'.

[ובקושי' הגמ' "לקנינהו בשינוי השם" הארכנו במק"א].

## בביאור המשך הגמ' - "מ"מ קשיא".

בהמשך הגמ' הקשו - "מ"מ קשיא" - ועיין ברשב"א דפשטות הקושי' לר' אילעא, וק' דממילא ס"ל לר' אילעא דהברייתא משבשתא דהו"ל לחייבו כשעת העמב"ד, ותי' דהקושי' לדידן דקיי"ל כר' אילעא וקיי"ל שאינו משבשתא וע"כ כב"ש.

אמנם ברעק"א ובפנ"י מבואר באופ"א, וכ"ה בר"פ [ד"ה הא מני ב"ש, ובדרך זו אזיל נמי בד"ה משום דא"ל, וע"ע בד"ה אי אמרת בתירוץ ובמגיה שם], דבאמת ליכא משבשתא לר' אילעא, והיינו דביסוד הדבר מודה ר' אילעא לר' חנינא דאזלינן בתר גניבה כשהיה שינוי, ורק בלי שינוי אזלינן כשעת טביחה, וסובר ר' אילעא דטלה לאיל הוא שינוי, ורק דלשיטתו דר' חנינא דאינו שינוי מקשה ר' אילעא דהו"ל לדון כדהשתא, ונמצא דלר' אילעא אינו משבשתא, ולכן הק' עליו דמ"מ מוכרח בבריי' דטלה לאיל חייב בטביחה נגד מה שהוא חידש, וע"ז תי' דהאי לב"ש דהוי שינוי רק דלדידיה שינוי לא קונה, ולכן לדידיה חייב על טביחה.

ומרש"י שכתב דהקושי' לר' אילעא משמע כר"פ ולא כהרשב"א, ודו"ק, ויש להעיר דלדרכו של הגר"ח שגם לר' חנינא יש שינוי בטלה לאיל, רק דלא פקע שם גזילה, וכנתבאר, א"כ אין לפרש כנ"ל, ודו"ק, [ובמק"א הארכנו עוד בזה].

יש להעיר בדברי רש"י בד"ה לימא תיהוי תיובתא, דמשמע מרש"י דאף דרבה רק מיירי בקרן [וכמוש"כ רש"י לעיל ס"ה:], אפי"ה יש לעשות ק"ו מקרן לכפל ודו"ה, וזה צ"ב, הרי ע"כ אין זה גניבה אריכתא וכנתבאר לעיל, וא"כ הו"ל גניבה חדשה ומה זה שייך לגניבה קמייתא, וצ"ע.

# סימן כח'טלאים כדמעיקרא' [[174]](#footnote-175).

[בדברי הגר"א בתוד"ה טלאים לענין תברא ושתי' על הפיטום.](#__RefHeading___Toc515147442) <> [ביאור שיטת הר"י בטלאים דמעיקרא.](#__RefHeading___Toc515147443) <> [ביאור שי' רש"י בטלאים דמעיקרא.](#__RefHeading___Toc515147444) <> [ביאור שי' ר"ת בטלאים דמעיקרא.](#__RefHeading___Toc515147445) <> [שי' הרמב"ם למסקנה.](#__RefHeading___Toc515147446) <>

## בדברי הגר"א בתוד"ה טלאים לענין תברא ושתי' על הפיטום.

כתבו התוס' [ד"ה טלאים] דמשלם כפל ודו"ה "כדמעיקרא כמו קרן", וע' בביאור הגר"א [סי' שנ"ד] שדייק דאין תברא ושתי' על מה דאשבח, ורק על יוקרא, וע' פנ"י כאן [ד"ה משלם כפל נמי] שכ' בטעמא דמילתא, דקני שבח שע"ג גזילה ולא שייך לחייבו על תברא ושתי', וכל זה דלא כרש"י לעיל [ס"ה: ד"ה כעין] ולהלן [ס"ו. ד"ה לימא תיהוי תיובתא] שמחייבו בתברא ושתי' גם באשבח, וכדברי הפנ"י כתב כבר הסמ"ע [סימן שס"ב ס"ק ט"ז] דבנתפטמה מאליה שייך לגזלן הך פיטום, אכן כבר תמה עליהם הנתה"מ [ס"ק ב'] דאינו של גזלן בנתפטם מאליה ודינו כיוקרא, וע' באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק כ"א], שהאריך בקושי' זו, ועיי"ש עוד בהמשך דכ' דבשלמא לענין כפל ודו"ה י"ל דאין לחייבו דליכא גניבה אריכתא [כסברת הרמב"ם ביוקרא] על הך שבח, דרק ביוקרא שייך גניבה אריכתא ולא בשבח, דהגניבה קמייתא היתה רק על טלה וכחושה ולא שייך להמשיך על איל.

אולם אכתי קשה, דסו"ס יתחייב על הקרן מדין מזיק או גזילה חדשה, וכן תמה הקובש"ע כאן ונשאר בצ"ע, [וזהו באמת שי' הרא"ש דבנתפטמה קרן כדהשתא וכפל כעין שגנב [כך הביאו מהתוס', אף דכ' קודם דלענין קרן דינו כיוקרא וזולא] דבקרן אף אי אין גניבה אריכתא סו"ס יש לחייבו מדין גניבה חדשה אכן לא ראיתי מקור ברא"ש שיש גניבה אריכתא בכלל] והוכיח מכאן האמרי משה דעל כרחך דליכא חיובים חדשים בגנב כיון דיש בו קניני גזילה ורק משום גניבה אריכתא היה אפשר לחייבו, ודו"ק.

אולם בחי' רמ"ש כאן דחה כל דברי הגר"א וס"ל דכוונת התוס' "לקרן" של גנב בלי התברא ושתי' והיינו כשמת מאליו וכו' שאז פשיטא דקרן כעין שגנב וה"ה כפל ודו"ה דתלויים בגניבה, ומה דבטבח יש גם תברא ושתי' על זה לא מיירי התוס', דזה גונב מן הגנב שהוא גניבה חדשה שלא מחייב כפל ודו"ה דנתמעט מוגונב מבית האיש, או שהוא רק מזיק וזה לא שייך לכפל ודו"ה.

## ביאור שיטת הר"י בטלאים דמעיקרא.

בעיקר שי' הר"י איכא תרי טעמי דדין אחיי' רק נאמרה ביוקרא ולא בטלה ונעשה איל, א] סברת "תורא גנבי ממך", דאף דלעיל הוזכרה הך סברא בקושי' ר' אילעא לומר דמעשה הגניבה היה רק גניבת טלה ולא גניבת איל, ומה"ט אין טביחת איל מחייבת דו"ה דאיל, דאם אין גניבה אין טביחה [דרך שניה ברעק"א], אכן סו"ס לענין השומא היה דין שצריך לעשות שומא כערך שעת העמב"ד, וע"ז יש סברא שאף שהשומא כשעת העמב"ד, אכן מה נכנס לשומא - וע"ז התשובה, ששמין חפץ שהיה בו מעשה גניבה וזה טלה ולא איל, וזה ליכא למימר ביוקרא וזולא ששווי החפץ אינו חלק ממנו עד שנימא שגנב טלה וגנב ד' - הילכך בזה שייך גזה"כ דאחיי'. ב] כתי' בהדי' בקרא גוף השור ולא הדמים - ונ' בכוונתו, דכפל ודו"ה הוא לשלם כמה פעמים את הקרן, והיינו להחזיר הגזילה כמה פעמים, וצריכים להחזיר "תחת השור" כמה שוורים ושור היינו גוף השור ולא דמיו, הרי דקפידת התורה היתה בהחזרת החפץ שהיה ולא שייך ששומא של אחיי' יסתור את גוף הדבר שצריכים להחזיר.

ואחרי ב' טעמים דלא שייך אחיי' על טלה ונעשה איל הוסיפו התוס' דשוב יש להגדיר שדין אחיי' בא לומר שהשומא של יוקרא וזולא הוא כשעת העמב"ד שאז שמין הבי"ד.

והנה התוס' הקשו "ואעפ"י שעל שעת טביחה וכו'" - ולכאו' הך קושי' הוא קושי' על טעמא ראשונה דלא שייך "תורא גנבי" ביחס לטביחה דהנדון הוא לשום חפץ שטבחו, והו"ל להק' כן לפני טעם שני ומשמע שקשה גם על טעם השני, והביאור צ"ל דאף דבעי "תחת השור" אכן מהיכי תיתי תחת שור ד"גניבה", והו"ל להיות תחת שור ד"טביחה".

ותירצו בתוס' אם אין גניבה וכו', וביאר בקובש"ע דהכא הסברא היא גם בשמינה והכחישה והכא רואים שלא רק שצריכים גניבה להצטרף למחייב דדו"ה אלא שזהו עיקר המחייב והטביחה תנאי.

ובאופ"א י"ל דלא שהטביחה הוא תנאי בעלמא רק שבטביחה יש "חזרה" על חטא קמייתא [וזהו האישתרש], וכאילו רואים שוב את הגניבה עם כל פרטיה, דהיינו גניבת שמינה, ויין בכל זה לעיל [סימן ב'].

## ביאור שי' רש"י בטלאים דמעיקרא.

והנה יעויין היטב בתור"פ, ומבואר שרש"י גם למד כהנך שני טעמים ורק שהוסיף שלא רק כשהנידון הוא איזה חפץ [לעומת נידון של יוקרא וזולא] אלא גם כשהתשלומין הוא בכעין הך חפץ, גם אז אמרינן שאין דין אחיי'.

ונ' דצריכים להוסיף בזה הסבר, דבקרא של שוורים "תחת השור" כתוב שרק במצב אחד דנים שהנגזל קיבל כמה שוורים תחת השור ובמצב הזה איכא ג' תנאים, א] כשמשלמים החפץ שהיה לנגזל ולא משלמין אותו כמו שהוא היום אחרי שהשתנה, ב] כשמחזירים חפץ ולא מחזירים דמים ג] כשהחפץ שמחזיר היום שוה למה שהיה בשעת הגזילה, במצב כזה שהצטרפו כהדדי הנך ג' תנאים, אז דנים שהוחזר לו "שוורים תחת שורו" הגנוב.

אכן, כשמשלם דמים או כשהחפץ לא שוה כמו אז, אז כבר לא הוחזר הגניבה, רק שמשלמים תשלומין "במקום" זה, ובזה איכא גזה"כ דאחיי' דדין תשלומין שמין כדהשתא.

## ביאור שי' ר"ת בטלאים דמעיקרא.

שי' ר"ת דקרא דאחיי' הוא ליפות כוח קרן ולהקל על כפל ודו"ה, והנה מבואר מתוך דבריו דביוקרא, הדין דדו"ה כדמעיקרא, וק' דבטביחה איכא תברא ושתי', ואי תברא ושתי' הוא גניבה אריכתא, א"כ הו"ל להתחייב דו"ה כדהשתא שלא מדין רב, רק מדין תברא ושתי'.

וי"ל דזהו השו"ט לעיל [ס"ה:], ותי' "תורא גנבי ממך" - והיינו דאין גניבה אריכתא על טלה לאיל, אכן ק' דהתוס' כ' כן גם לענין יוקרא וזולא, וי"ל דלענין יוקרא וזולא כבר מיירי באופן אחר שהיה מכירה ולא טביחה [ורק בטלה ואיל מפורש בהדי' דמיירי שטבח] ובאופ"א י"ל דמיירי גם בטבח ולית ליה הך חידוש שיש גניבה אריכתא, ולדעתו הוי גניבה חדשה.

והנה לעיל בסוגי' [ס"ה.] הק' בכחושה והשמינה ומשמינה והכחישה ותי' אנא פטימנא ומ"ל קטלא, ולתי' ראשון בתוס' מ"ל קטלה מיירי גם על ממילא וזה מתאים רק לר"י ולא לר"ת, ור"ת יצטרך ללמוד כתי' שני וכמוש"כ כאן בהדי', והתירוץ של אנא פטימנא לא נשאר למסקנה, לא לר"ת ולא לר"י, דלר"י הרי גם בפיטום ממילא ליכא דין אחיי' דרק ביוקרא וזולא איכא, ולר"ת הרי רק בזולא וכחש איכא אחיי'.

## שי' הרמב"ם למסקנה.

ע' רמב"ם גניבה [א' - י"ד], דקודם הביא הרמב"ם דין זולא שמחלקין בין קרן לכפל ודו"ה, דכפל ודו"ה כהעמב"ד, ובדין יוקרא כ' דתלוי אי תברא ושתי' או ממילא, דבתברא ושתי' משלם כדהשתא גם כפל ודו"ה ובממילא הכל כדמעיקרא, ומהדין דממילא משמע דביוקרא ליכא דין אחיי' והיינו כר"ת, אכן מתברא ושתי' שכפל כהעמב"ד משמע כהר"י, ולמד הגר"ח דלעולם כר"ת אבל תברא ושתי' הוי גניבה אריכתא.

אולם אכתי ק' מהלכה י"ג דבכחושה והשמינה יש כפל ודו"ה כשעת הגניבה גם בטבח והו"ל כתברא ושתי', ותי' האמרי משה דלא שייך גניבה אריכתא מטלה לאיל, והיינו סוגי' הגמ' לעיל [ס"ה:] אטו תורא גנבי מנך.

ונ' דלנתבאר דבגניבה אריכתא יש עוד מעשה גניבה בגניבה קמייתא, הרי א"כ למה צריכים להמשך מעשה הקודם ומה אכפת לן מה שגניבה א' זה טלה וגניבה ב' זה איל, ונ' פשוט שכל מה שאין חיסרון של גונב מן הגנב, היינו משום שגניבה ב' ממשיך את מצב הגניבה ומה"ט מתיחסת היא לבית האיש, ובגניבת איל אינו מתיחס לבית האיש שהיה שם רק גניבת טלה.

# סימן כטסיבת הבעלות לגזלן בקניני גזילה - שאינה גזה"כ בעלמא,ודן אי מהני שליטת הגזלן לשלול בעלותו ושליטתו של הנגזלובנפ"מ בין שליטה לבעלות.

[**פרק א טעמא דאיכא קניני גזילה לגזלן כדי לחייבו בחיובא דוהשיב.**](#__RefHeading___Toc516473729) **<>** [בהא דשינוי קונה גם בגנב מכח הדין והשיב של גזילה שיש בכל גנב.](#__RefHeading___Toc516473730) <> [מביא מהאחרונים דבהפקעת ה'והשיב' חיילא קנינו.](#__RefHeading___Toc516473731) <> [בדברי רעק"א בכתו' [ל"ד], וביאור פלוגתת האחרונים האם בקלב"מ איכא קניני גזילה, או דכמו דליכא והשיב ליכא קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc516473732) <> [סיכום הדברים למה גזלן זוכה בקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc516473733) <> [קושי' גדולה על רעק"א משיטת רב.](#__RefHeading___Toc516473734) <> [קושי' בעיקר ההבנה של דברי רעק"א.](#__RefHeading___Toc516473735) <>

[**פרק ב במה שיש לדון שהבעלות של הגזלן מסתעפת משליטתו - ששליטה היינו בעלות.**](#__RefHeading___Toc516473736) **<>** [דרך חדשה בקניני גזילה שמתבססת על זה שהעיקר בבעלות היינו השליטה בחפץ, וזה קיימת אצל הגזלן.](#__RefHeading___Toc516473737) <> [צריכים להרחיק את הדברים.](#__RefHeading___Toc516473738) <> [סוגי' דתמורה - סוגי' דסנהדרין - ודברי הרא"ש בשטמ"ק להלן [קד].](#__RefHeading___Toc516473739) <> [בגדר מעשה קנין - ובמה הוא שונה מכיבוש מלחמה.](#__RefHeading___Toc516473740) <> [מתמה מכמה דוכתי דמצאנו שאין השבה וליכא קנין לגזלן.](#__RefHeading___Toc516473741) <> [הרבה ראיות דגם באופנים דליכא שליטה - אכתי קיימת בעלות בשלמותה.](#__RefHeading___Toc516473742) <> [בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].](#__RefHeading___Toc516473743) <> [גדר בעלות - גם כשחסר שליטה.](#__RefHeading___Toc516473744) <> [מה שיש לדון שגזילה יותר גרוע מכל האופנים של חוסר שליטה - והיא מצליחה לבטל את הבעלות שלו ממנו.](#__RefHeading___Toc516473745) <>

[**פרק ג נוסח חדש בגדר בעלות הגזלן שאינה גזה"כ בעלמא.**](#__RefHeading___Toc516473746) **<>** [מה שתמוה בכל הסוגי'.](#__RefHeading___Toc516473747) <> [הקדמה - תורת המשפטים קובעת גדרים באיזה פגיעה ממונית תהיה דרישה להשלמתה.](#__RefHeading___Toc516473748) <> [תורת המשפטים גם קובעת גדרים באיזה גזילה ועיכוב ממון תהיה דרישה להשלמתה.](#__RefHeading___Toc516473749) <> [משיכה מצד עצמה היא סיבה לקנין, והכא ליכא התנגדות של הבעלות של הבעלים שהמשיכה תקנה לו.](#__RefHeading___Toc516473750) <> [מבאר למה צריך ולמה מהני מעשה קנין בגזלן להיות בעלים - ולמה רק לענין חיוב תחדשה בעלות זו](#__RefHeading___Toc516473751) <> [בגדר המיעוט של עבדים ושטרות מגזילה.](#__RefHeading___Toc516473752) <> [גם לעבור על האיסור של גזילה חייב להיות שגזילה מהני ומצליחה לקנות.](#__RefHeading___Toc516473753) <>

[**פרק ד תוספת דברים בכל הנ"ל.**](#__RefHeading___Toc516473754) **<>** ['חסרון שליטה' מיקרי 'אינו ברשותו' וזה מגרע בכח קנין ובבעלות בחפץ אף דאכתי מיקרי בעלים, ויש ב' דרגות בזה, ובדרגא של א"י להוציא בדיינים מודה ר"ל.](#__RefHeading___Toc516473755) <> [מצאנו סוגים מיוחדים של בעלות שכל מציאותם מיתלי תלי בשליטה - ותו לא.](#__RefHeading___Toc516473756)

# פרק אטעמא דאיכא קניני גזילה לגזלןכדי לחייבו בחיובא דוהשיב.

## בהא דשינוי קונה גם בגנב מכח הדין והשיב של גזילה שיש בכל גנב.

דין שינוי קונה ילפינן מקרא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי, הרי לנו דבמצות והשיב כתוב דינא דשינוי קונה - ומקשים העולם שבגנב לא כתוב והשיב, והיכן המקור לדין שינוי קונה, וכבר נתבאר לעיל [סימן ב פרק א] שכל גנב הוא גזלן - שגניבה מתבססת על המצב של העיכוב בממון - שזה הגזילה עצמה - ומהאי טעמא איכא נמי דין שינוי קונה, ואף שביארנו [שם] דמשכחת לה גניבה בלי גזילה בע"מ למיקט - ויתכן שיש גם חיוב תשלומין, אכן סו"ס אכתי איכא עיכוב ממון, ואף שהעיכוב אינו עיכוב בדרגא שהוא יכול לחייב בתור גזלן ורק בתור גנב אפשר לחייבו - [והיינו מחמת החומר הנוסף שיש בגנב מחמת הנטילה דרך סתר ועוד - דלכן אפשר לחייבו גם ברמה פחותה של עיכוב] - אכן סו"ס אכתי איכא עיכוב - ובדרגא הזו של עיכוב איכא השבה של גזלן [אף שכאמור בגזלן עצמו לא סגי דרגת העיכוב הזה לחייבו] - ואין להקשות ממה דמצאנו דחלוקין נינהו הפטור מלקות בגזילה וגניבה - ומשמע דליכא ניתק לעשה בגניבה ומשמע דליכא עשה דהשבה - ועיין בהערה [[175]](#footnote-176) מה שיישבנו בזה.

## מביא מהאחרונים דבהפקעת ה'והשיב' חיילא קנינו.

ובעיקר הילפותא דשינוי קונה יש לתמוה - שהרי הדין שינוי קונה ילפינן מקרא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי, ולכאו' תמוה הא בפסוק מבואר דכשיש שינוי אין דין והשיב, אבל היכן מרומז כאן דין קנין.

וביארו האחרונים – עיין בזה היטב בלשונות הגר"ח על הרמב"ם [בפ"ט - ה"א מגו"א, ויותר ברור בפ"ב - הט"ו דגו"א], דעיקר הגזה"כ בשינוי הוא דבהפקעת הדין והשיב ממילא קונה את החפץ, הבאנו לשונו בהערה [[176]](#footnote-177), וע' קובש"ע בסוגיין שהוסיף בזה ביאור, דהקנין דגזילה בהתחלת הגזילה מזכה את הגזלן בקנינים שהיה אמור לזכות לגמרי בחפץ, ורק דמצות והשיב מעכבת את קנינו מלחול בפועל, וכשפקע דין והשיב ממילא קונה, והיינו טעמא דליכא חסרון של כלתה קנינו כיון שכל הקנין כולו חל מעיקרא ב'בכח' ובהפקעת הדין והשיב נהיה הך קנין דמעיקרא לבעלות בפועל, ורק באופן שלא חל מעיקרא כלום וכל החלות היא בסוף הוא דאיכא חסרון של כלתה קנינו, ועיקר הדברים שהפקעת הוהשיב מאפשרת לקנין דמעיקרא לחול מבוארים נמי בעונג יו"ט [סי' כ"ט], וכבר קידמם בזה בתרומת הכרי [סימן רצ"ב בהג"ה] הבאנו לשונו בהערה [[177]](#footnote-178).

והגר"ח הוסיף עוד דעיקר הקרא לא בא לומר שקנה ולכן אין והשיב אלא שהפסוק חידש שאין והשיב אף אי לא קנה, אלא דממילא קנה בהפקעת הדין והשיב, וכ"ה בדבר אברהם [ח"א סימן א'], אלא שכבר העירו שלא משמע כן מהסוגי' בתמורה, עיין בהערה [[178]](#footnote-179) מה הבאנו בזה.

ובקובש"ע בסוגיין הביא מקור לעיקר מהלך זה שהפקעת הוהשיב הוא קונה מסוגי' מפורשת בסנהדרין [ע"ב] דאמר רב, הבא במחתרת בדמים קנינהו דקלב"מ, ותמה בקובש"ע דאיזה קנין יש בקלב"מ, וכתב דמוכרח מזה, דכיון דמשום קלב"מ מיפטר מהשבה, הגזילה נקנית להגזלן, דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר.

## בדברי רעק"א בכתו' [ל"ד], וביאור פלוגתת האחרונים האם בקלב"מ איכא קניני גזילה, או דכמו דליכא והשיב ליכא קניני גזילה.

אולם לא איתברר טעמא דהך בעלות - והיינו דלמה מעיקרא יש סיבה לגזלן להיות בעלים - ולמה רק מכח הוהשיב יש הפקעה על בעלותו - הא מעולם לא הקנו לו ממון זה.

ונקדים - הרי מבואר בכתובות [ל"ד] דבגונב בשבת וטובח בשבת פטור מחמת הדין קלב"מ, ודייק רעק"א שם דמשמע דגנב בשבת וטבח בחול חייב, ועיין לעיל [סימן כא] שהבאנו את כל החשבון בדבריו - עכ"פ בתוך הדברים מתבאר מדבריו דבגזילה בקלב"מ לא קם ברשותי' כלל - ואינו כגנב, וכוונתו, דליכא קניני גזילה היכא שהוא נפטר מהדין והשיב, דכל היכא דקלב"מ ופטור מוהשיב, ה"ה דלא קני בקניני גזילה, ועיקר חידוש זה כבר כ' נמי הנתה"מ [סי' שנ"א], וביאר, דכיון דכל דין שינוי קונה נאמר בפסוק של והשיב, א"כ באופן שפטור מוהשיב כבר אינו זוכה בזכויות של גזלן, ואף דבקלב"מ פטור מוהשיב אין הכוונה דשוב קונה את החפץ, אלא שעדיין צריך להעמידו לבעליו, ורק שפטור מלהשיבו אליו, והיינו דאין "והשיב" - ולכן הוא גם לא יקנה בשינוי.

אולם האו"ש גניבה [ג' - ב' בד"ה אמנם] ואחריו האהא"ז גניבה [א' - י"ד ד"ה ומצאתי] נקטו דזכויות של גנב יש לו ורק חיובים לית ליה.

ובביאור פלוגתתם נראה כך, דזה ודאי דשאני והשיב בגזלן שזה דין "תשלומין" לעומת השבת פיקדון שאינה דין תשלומין רק דין "העמדת החפץ", וזה רואים מפטור קלב"מ דוהשיב, וע"כ שזה דין תשלומין, דודאי דאין פטור קלב"מ בחיוב העמדת החפץ, וגנב עצמו שנפטר בקלב"מ מוהשיב חייב עדיין להעמיד חפץ כמבואר שם בנתה"מ, וקשה דאיך אמרינן דוהשיב הוא דין תשלומין, דאיך שייך תשלומין לחבירו בחפץ של חבירו, וע"כ דנתחדש בדין והשיב דהחפץ הוא ברשותו של הגזלן ולכן יש בו דין תשלומין משא"כ בשומר, דידו כיד בעלים, וברשות הבעלים הוא ולכן אין דין והשיב רק דין העמדת החפץ וליכא לגביה פטור קלב"מ.

וע"ע בברכ"ש כתובות [סימן מ"א] ובחו"ש מרן הגרב"ד [שם סימן כ"ה] בהרחבה, שכל הדין תשלומין שמצאנו בדין קלב"מ בוהשיב מוכיח שאינה מצוה בעלמא אלא שהוא תשלומין, וזה מכריח שזה ע"כ ברשותו לשלם, והרי פשוט שמי שנשבע לשמים לתת מנה לפלוני - דליכא בזה קלב"מ - שאינה אלא מצוה בעלמא ואינו בע"ד לתבוע מנה זו, וליכא מודה במקצת כשיודה על חלק מהשבועה - ושאני מצות והשיב שזה חיוב ממוני בחו"מ שיש על זה תובע ונתבע - ויש בזה דיון בבי"ד ככל חיובי חו"מ, וע"כ שהוא בע"ד בחפץ והחפץ ברשותו, דאל"כ לא שייך דיני ממונות בפרשת והשיב.

## סיכום הדברים למה גזלן זוכה בקניני גזילה.

העולה מהדברים שמה שהגזלן זוכה שהחפץ יהיה ברשותו ויזכה בו בקניני גזילה - כל זה נתחדש בפרשת גזילה - כדי לחייבו בחיוב תשלומין של והשיב - כדי שוהשיב לא תהיה מצוה בעלמא - כעין מצוה של קיום שבועה לשמים בנתינת מנה לחבירו - שכל חיוב ממוני מחייב את המתחייב לשלם ממונו לחבירו, אבל להיות חייב את ממון חבירו לחבירו אינו חיוב ממוני בגדר חיוב תשלומין - רק מצוה בעלמא - הלכך התורה נתנה לו שליטה ודינים ורמה מסויימת של בעלות בגזילה כדי לחייבו - ולולי זה ליכא סיבה שיזכה בקניני גזילה, אלא שנחלקו האחרונים האם רק בגונא שבפועל יתחייב הוא דקנה [רעק"א] או דקנה תמיד מחמת החידוש ששייך שיתחייב [אור שמח] - ודו"ק.

## קושי' גדולה על רעק"א משיטת רב.

איברא דעיקר האי חידוש של רעק"א והנתה"מ שבאופן של קלב"מ ליכא קניני גזילה נסתר מדברי רב בסנהדרין [עב] דמבואר ברב דלא רק דאיכא קניני גזילה אלא דמיד קנה מחמת הפקעת הוהשיב - וכבר עמד בזה בחידושי הגרשש"ק [סימן לו] ותמה עליהם - ומוכרח מהכא כהאור שמח ואהא"ז - דכך חיילא עיקר פרשת גזילה מעיקרא - שהחפץ הגזול נכנס לרשותו ולשליטתו של הגזלן, והרי הוא בע"ד בחפץ, הלכך שפיר שייך בזה חיוב ממוני של והשיב - וממילא דאף אי יקרה שיש גזילה שבפועל ליכא והשיב - אכתי נכנס לרשותו כיון שסו"ס בכל גזילה יש סיבה שהוא אמור להתחייב בוהשיב - ועיין להלן [סימן לד] מה שיישבנו בשיטת רעק"א דגם זה תלוי בפלוגתת רבא ורב - ואדרבה - דברי רבא ודברי רעק"א אחד הם.

## קושי' בעיקר ההבנה של דברי רעק"א.

ושמענו מכמה תלמידים בבי מדרשא שמתקשים להבין איך התורה מכניסה ממון לבעלותו של האדם - בלי שיש לזה סיבה - אך ורק משום שרוצים לחייבו - אטו שייך ליצור בעלות מכלום אך ורק לחייב את האדם - וזה באמת קושי' נכונה על כל דברי רעק"א שאמר דאיכא קניני גזילה רק באופן שהוא מתחייב בתשלומין.

ובאמת שכדברי רעק"א מתבאר נמי בדברי הבעל המאור בשיטת רבא בסנהדרין [עב] - וז"ל: "כי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לא אוקמינהו אלא 'לבישותיה' לענין אונסין אבל 'לטיבותיה למקנה ממש' לא אוקמינהו ברשותיה".

ובאמת שכן מפורש בסוגי' בגיטין בריש הזורק שלמדו קנין חצר מגזלן וגט, ואמרו דא"א ללמוד מגזלן לחודי' - "ואי אשמועינן גנב, משום דקנסיה רחמנא, אבל גט אימא לא", ומבואר שיש סברת התורה שכדי לקנוס את הגנב ולחייבו על הגניבה הוא יקנה בחצר אף שאין חצר נחשב כמעשה קנין בשום מקום.

וסו"ס צ"ב - אטו כדי לחייב את הגזלן מכניסים את הממון הגזול לרשותו בלי שום סיבה - וצ"ע - וכנראה שזה גם הפירוש במשיכה ברשה"ר דמהני לשיטת התוס' דווקא בגזלן - וזה כעין הך קס"ד בסוגי' חצר - וצ"ע - דמה שייך ליצור בעלות כדי לחייבו - ומה באמת ההבנה והגדר בזה - אטו שייך ליצור בעלות מאיסור 'כלאים'.

ובביאור הענין - עיין להלן [פרק ג] - ועיין להלן [פרק ב] מה שרצו המתחדשים לחדש בזה - דברים מחודשים וקשים.

# פרק בבמה שיש לדון שהבעלות של הגזלןמסתעפת משליטתו - ששליטה היינו בעלות.

## דרך חדשה בקניני גזילה שמתבססת על זה שהעיקר בבעלות היינו השליטה בחפץ, וזה קיימת אצל הגזלן.

ומחמת קושי' זו בדברי רעק"א וברז"ה - איך התורה מכניסה ממון לבעלותו של האדם - בלי שיש לזה סיבה - אך ורק משום שרוצים לחייבו - המציאו 'דברים משונים' ו'מושגים מופרכים' - ורצו לטעון שההסבר בבעלותו של הגזלן הוא פשוט - ומסברא ניתן להבין למה גזלן אמור לקנות את הגזול - בלי שייכות לחיוב והשיב ובלי שייכות לפרשת גזילה - ובעיקר באו לחדש שאין כאן 'חידוש' בפרשת 'גזילה' אלא 'פשטות' בפרשת 'בעלות'.

ואמרו בזה כך - שכיון שבעלות היא שליטה, וממילא שכל שיש שליטת הגזלן נגד הבעלים - הרי זה ממילא מפקיע את בעלותו - שהרי בעלותו איבדה את משמעותה - ואם אין ביטוי לבעלות ממילא היא מתבטלת - וכדמצאנו כעין זה בתרנגולת שמרדה דפקעה קדושתה.

ומצד שני - זו כבר סיבה דממילא חלה הבעלות של הגזלן על החפץ - שהרי כעת הוא השולט - ועל זה צריכים הפקעה בבעלותו מכח הוהשיב לומר ששליטתו לא מחילה בעלות - והמהלך בזה הוא שהוהשיב גורם שזה עדיין עומד לבעלים - והיינו שיש דרישה מצד פרשת גזילה שהחפצא יושב אליו - ובזה גופא חוזרת המשמעות של בעלותו וזה עצם שליטתו - ולכן ברגע שפקע הוהשיב חוזרת בעלותו החדשה מכח שליטתו - וממילא שמה שאמרו שהגזלן לא מקדיש כיון שזה אינו שלו והבעלים לא מקדיש כיון שזה אינו ברשותו, כל זה נכון מחמת הוהשיב.

ונמצא שהפקעת הבעלות של הנגזל דומה למה דמצאנו בתרנגולת שמרדה, וזכייתו של הגזלן דומה לבעלות שנוצרה בכיבוש מלחמה.

והנוסח שיוצא מכל זה הוא כך - שבעלותו של הגזלן נגד הנגזל אינו מהלך ב'פרשת גזילה' אלא 'הגדרה בפרשת בעלות' - ושוב א"צ לומר שהיתה סיבה מיוחדת שזיכו אותו בבעלות זו - אלא ככה זה אמור להיות מצד עצמו - ועיין בהערה [[179]](#footnote-180).

## צריכים להרחיק את הדברים.

ואף שאינו מן הראוי לבא במשא ומתן בנידונים מהסוג הזה - אכן הרבה תלמידים בי מדרשא טועים בדברים הפשוטים הללו - ולכן ראיתי צורך גדול להעמיד את הדברים בדרך הישרה - לבאר למה צריכים לחזור לדברי רבותינו שמוכרחים מיניה וביה מכמה סיבות - שלהם היה פשוט שזה חידוש מפרשת גזילה ולא פשטות מפרשת בעלות.

ולהלן יבואר דמלבד מה שהדברים מופרכים מיניה וביה בשורש ההבנה בבעלות, וגם המקורות מכיבוש מלחמה ומתרנגולת שמרדה הם ראיות לאידך גיסא - מלבד זה מוכרח מיניה וביה בפרשת גזילה עצמה שיש כאן טעות נוראה בשורש הדברים - ונבאר את הדברים דבר דבור על אופניו.

## סוגי' דתמורה - סוגי' דסנהדרין - ודברי הרא"ש בשטמ"ק להלן [קד].

ושמעתי שהרבה מההבנות הלא נכונות הללו בגדר בעלות של גזלן בנויות מתוך הבנה בסוגי' בתמורה - אולם עיין להלן [סימן לה] מה שנתבאר בזה מהקובש"ע לבאר באופן פשוט סוגי' זו בלי לחדש דברים כאלו.

עוד יש לדעת שיש דברים מפורשים - מובא להלן [סימן לב] - שמפורש בסוגי' בסנהדרין [עב] שהתורה העמידה ברשותו של גזלן - [אוקמי' רחמנא ברשותי'] - ולא שזה סברא בעלמא מצד המציאות של בעלות ושליטה, וכן הבאנו לעיל [פרק א] מריש הזורק.

ויש טוענים שהחידוש שגזלן קונה הוא סברא בעלמא מפורש בדברי השטמ"ק בשם הרא"ש להלן [קד] שלמד שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה - אולם עיין להלן [סימן לג] מה שנתבאר בזה שאין משם ראיה כלל - ופשוט.

ושמעתי אומרים בדרך זו בשם החזו"א - אכן בדברי החזו"א [סימן טז אות יג] מצאנו שהוא שולל את הדברים בפשיטות - כשבא לתמוה על הסוגי' בתמורה - וז"ל: "ותימה דהא ודאי אי אפשר לזכות בממון של אחרים בעל כרחם, והרי אמרה תורה מכירה וירושה וכל אחד בעלים על שלו, ולא אמרה תורה לא תגזול אלא שלא יקח לידו ולרשותו ממון של חבירו באלמות וכו' - דלא איסור לא תגזול מעכבו מלזכות אלא שלא ניתן לזכות בשל אחרים אלא במכירה ומתנה ולא שלא מדעתו" - ופשוט.

## בגדר מעשה קנין - ובמה הוא שונה מכיבוש מלחמה.

ונקדים שבדרך זו רגילים לבאר שכל החילוקי דינים שיש בקנינים - למה כל מעשה קנין בנוי מפרטי דינים – שזה משום שהתורה קבעה איזה מעשים יחשבו כהוראה של שליטה - ולא מהני כל שליטה מציאותית שהתורה קבעה באיזה צורה משתלטים – עכ"פ רואים מזה שהשליטה אינה מציאותית לגמרי אלא דינית - אכן מה שלא יהיה בכיבוש מלחמה אינו כן שכל שליטה שתהיה סגי לכך - וכבר מוכרח שהדמיון לכיבוש מלחמה לא מוכיחה כלום כיון דממילא אין ביניהם שייכות, שבכיבוש מלחמה הכל נקבע מציאותית בלבד ובבעלות רגילה הכל נקבע דינית [[180]](#footnote-181).

וזה כבר אומר שחלוק השליטה של בעלים מהשליטה של כיבוש מלחמה - שכיבוש מלחמה הוא כל כולו מציאותית בלבד - לעומת כל בעלות שאינה דרך מלחמה שהיא כל כולה דינית, והביאור בזה הוא - שהשליטה המציאותית בכל בעלות אינה גוף הבעלות עצמה - אלא שהבעלות עצמה היא ה'זכות' בחפץ להיות 'שולט', או 'הסיבה' בחפץ שה'שליטה' תעמוד לו, או הדין בחפץ שהוא השולט - וכל הנוסחאות הללו אחד הם - וכולם מחזירים אותנו לנקודה פשוטה שהיא הבעלות הפשוטה - והיא - שקיים בחפץ 'סיבה' או דין או זכות להיות בעלים - עוד לפני השליטה המציאותית.

הסיבה הזו נקבעת ע"י מעשה קנין, עם כל הפרטי דינים שנצרכים למעשה קנין, ושוב פשוט שגזלן אינו יכול להפקיע את הסיבה הזו - ששליטת הגזלן שמתנגדת לשליטת הבעלים יכולה להפקיע רק שליטה מציאותית - וזה יכול לבטל קנין של כיבוש מלחמה - שהרי כיבוש [שליטה מציאותית] מתנגדת ומבטלת כיבוש [שליטה מציאותית] - אכן שליטה מציאותית לא יוכל להפקיע סיבה דינית לשליטה - שכמו שצריכים מעשה קנין דיני ליצור את הסיבה הזו - הלכך אך ורק בדרכי הקנינים נוכל להפקיע את הסיבה - כיון שבדרכי הקנינים צריכים דעת קונה ודעת מקנה ומעשה קנין, לכן בגזילה שאין דעת מקנה ליכא קנין - והדברים פשוטים.

ואף שחלק מהתוכן של מעשה הקנינים הוא ביטוי לשליטה - אכן אין זה משום שהבעלות והשליטה חדא נינהו, אלא משום שהבעלות היא ה'זכות' בחפץ להיות 'שולט' - וממילא שמי ששליטתו בטילה אין בעלותו מתבטלת בכך - והדברים פשוטים - ומה"ט ברור שיש מעשה קנין של כסף וחליפין שאינם מעשים של שליטה - אלא כח מסוג אחר להחיל בעלות - שאין סוף ענינו של בעלות שליטה כפשוטה - ולכן שייך בזה מעשים שיש בהם תוכן אחר - לא תוכן של שליטה.

## מתמה מכמה דוכתי דמצאנו שאין השבה וליכא קנין לגזלן.

ויש לדעת שיש הוכחה פשוטה עד מאד דלא יתכן כלל לחשוב שהקנין לגזלן בא מחמת עצם השליטה - שהרי א"כ עבדים ושטרות - אף שהתמעטו מהשבה ומקניני גזילה היו צריכים להיות קנויים לגמרי לגזלן - דסו"ס הוא השולט וליכא והשיב לעכב.

והיינו כך - דבשלמא אי נימא כדרכם של רעק"א והנתה"מ שהקניני גזילה הם חלק מהחידוש של פרשת גזילה - [שזוכה כדי להתחייב], א"כ א"ש נמי למה המיעוט מפרשת גזילה ממעטת נמי את הקניני גזילה, אכן אי נקטינן ששליטה זה בעלות עד כדי כך שממילא פשוט למה גזלן יכול ליצור לעצמו בעלות מושלמת מכח שליטתו - א"כ אין זה 'חידוש' מפרשת 'גזילה' אלא 'פשטות' מפרשת 'בעלות', וא"כ למה קנין חזקה בעבד מוגדר כיצירת שליטה ובעלות בלי גזילה [כשיש דעת מקנה], ובגזילה זה התמעט, אטו מצאנו מיעוטים בעבדים ושטרות מפרשת קנינים ובעלות, הרי המיעוט הוא רק מפרשת גזילה - וא"כ שורת הדין שהיה צריך להיות בעלים גמורים בגזל עבד או שטר - וזה הכרח גמור וראיה שאין עליה תשובה שכל הקנין של הגזלן כלול בכלל החידוש של פרשת גזילה, וממילא ששייך בו מיעוט מפרשת גזילה - ודע דמיעוט זה הוא גזה"כ בעלמא - וכדמצאנו כן בכלל ופרט שבא למעטם מחובת שבועה וכפל ושומרים ואונאה וריבית ופדיון הבן - וכולהו מגזה"כ - וגזילה בתוכם – [ויש שרצו לומר שאין שליטה בעבדים ושטרות וכו' ולכן אין גזילה בעבדים ושטרות, וקשה תרתי, דמה שייך בעלות בעבדים אם שליטה זה בעלות, ועוד דמה נחלקו תנאי בכלל ופרט אי עבדים נגזלים].

עוד יש להוכיח כן מכמה דוכתי שיורד הוהשיב ולא קונים, עיין בזה להלן [סימן ל] שהבאנו כמה אופנים בזה, [קלב"מ לרבא, יורש, עכו"ם שגזל, גזל עכו"ם, חמץ שעבר עליו הפסח, שבר קטן לרמב"ם], ועיין מה שביארנו בזה - אכן כל זה לדרכינו - עיי"ש היטב - אכן לדרך הזו אין ליישב כנ"ל - וחזרה ההוכחה מכל הנך דינים ששליטה בעצמה אינה סיבה לקנין של הגזלן.

## הרבה ראיות דגם באופנים דליכא שליטה - אכתי קיימת בעלות בשלמותה.

אולם מלבד הראיות מיניה וביה בתוך גזילה - הרי עיקר הדברים מופרכים מכל וכל מכמה טעמים פשוטים - שבאמת יש הרבה ראיות שיש בעלות בלי שום שליטה - ובלי שום ביטוי של שליטה - וכדלהלן:

א] כן מוכרח משיטת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא ואין לו כלום מה"ת בהך ממון מלבד מה שהבעלים דרבנן אינו בעלים מה"ת - וע"ע בהערה [[181]](#footnote-182) - וליכא שום ביטוי של שליטה - ואכתי חשיב כבעלים מה"ת.

ב] למה לי פסוק על זוטו של ים – הא ודאי שאין לו שליטה – ורחוק לומר שהפסוק בא לגלות מה נקרא בעלות, ועוד דלראשונים [רמב"ם ועוד] שבזוטו של ים בעינן נמי שיתייאש - וכשצווח אין היתר זכייה, ומוכרח דליכא הפקעת הבעלות, ועוד דגם לחולקים דמהני גם בלי יאוש, אכתי נראה שלא יצא מרשותו לענין שיצטרך קנין אחר אי יחזור אליו, ועוד שהרי מבואר ברמ"א שיש דין לכתחילה להחזיר לבעלים אחרי זוטו של ים, ומזה לכאו' מוכרח ששייך בעלות גם בזוטו של ים דמה שייך דין לכתחילה להחזיר למי שאינו בעלים [וכפשוטו אחרי שכבר זכה בו אין לכתחילה להחזיר לו] - ועיין להלן הגדר בסוג הזה של 'אינו שלו' שחוזרת מאליה.

ג] יעויין בשבת [קכ] שמבואר שכשיש שריפה והבעה"ב לא יכול להציל אז הוי כהפקר לאחרים לקחת, ונחלקו רש"י והר"ן [על הרי"ף] האם רק משום שבעה"ב אומר לכולם לזכות ולכן זה הפקר או דבלאו הכי הוי כזוטו של ים, וביאר רבי אליעזר משה בהגהותיו שלפי רש"י אינו זוטו של ים כיון שזוטו של ים הוא רק במצב של אבודה ממנו ומכל אדם, והכא הוי אבודה רק ממנו, ואינו אבודה מכל אדם, והחילוק הזה מבואר בב"י [סימן שלד] בשם מהר"י אבוהב בביאור שיטת רש"י, דאיסור שבת בצירוף השריפה הוי כארי דרכיב עלייהו, ותמה עליו הב"י דסו"ס אבודה ממנו, ומבואר בר"ן ובב"י שרמת החסרון שליטה שיש בשריפה בשבת היא אותה רמה של חסרון שליטה של זוטו של ים, ואעפי"כ חזינן בשיטת רש"י שעצם זה שחסר לו שליטה באותה רמה של זוטו של ים לא סגי לן שיאבד בעלותו בממונו, ובמהר"י אבוהב מבואר עוד שמצב של חסרון שליטה בגדר 'ארי דרכיב עלייהו' אינו מאבד ממנו את בעלותו, וע"כ שחסרון שליטה [שריפה וארי רכיב עלייהו] אינה ביטול בעלות, אלא שזוטו של ים הוא דין דבמצב שמשולל משליטה מכל וכל – גם ממנו וגם מכל אדם – הכא הוי כאבוד ברמה כזו שכולם יכולים לזכות בו - [ויתכן שגוב אריות שונה מארי רכיב עלייהו בענין זה] – אכן עצם החסרן שליטה אינו חסרון בעלות.

ד] יש בעלות שיש עליו ספק כלפי שמיא - ואף שבחו"מ נפסק בפסק ודאי דמהני לקידושי אשה דשייך למוחזק, ואעפי"כ מצאנו שהבעלות הזו מחייבת ביכורים - וחשיבא כספק בעלות אמיתי אף שאין לו שום שליטה בהך קרקע - דנפסק בעד המוחזק בחושן משפט - ובלי שום ביטוי קיימת הבעלות - ופשוט שאין כאן שליטה - והארכנו בזה באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מט].

ה] ע"ד זה מבואר בגיטין [מ"ב] בקנין כספו - דאמרינן שעדיין יש לו בעלות של ספק - "אילו יבא אליהו" ויברר את בעלותו כלפי שמיא - ופשוט שאין לו שום שליטה - שהרי נפסק כנגדו בחושן משפט ואעפי"כ מיקרי ספק בעלות ממונית לגבי קנין כספו - [גם לפי הצד דלא סגי בקנין איסור להאכיל תרומה] - ופשוט שהאפשרות של שליטה כשיבא אליהו לא מיקרי שליטה - והארכנו בזה באמרות אברהם [שם].

ו] למ"ד מלוה לאו להוצאה ניתנה, המעות בעין לפני הוצאה שייכים למלוה אף שיש ללוה זכות הוצאה, ואין למלוה שום שליטה בהם, אכן נראה דלפי מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מו] ליכא ראיה.

ז] שיטת הקצוה"ח בכמה דוכתי [סימן רמ"ד ועוד [[182]](#footnote-183)] דדעת מקנה צריך לפועל בצורה חיובית - ולא מהני קנין מצד הקונה בניחותא של המקנה - בלי חלות הקנאה - אף שפשוט שבניחותא בעלמא השני יכול להשתלט - ומה חסר לו, והיינו דאלו דלמדו ששליטה זה בעלות חידשו עוד שממילא פשוט למה גזלן יכול ליצור לעצמו בעלות מושלמת מכח שליטתו [לולי העיכוב של הוהשיב - ולכן כשפקע הוהשיב פשוט למה הוא בעלים], וכל זה מהני אף בלי דעת מקנה, ומוכרח דלשיטתם דעת מקנה אינו אלא להתיר גזילה, שאין סיבה שמדעתו יהיה גרע משלא מדעתו, וע"כ דניחותא סגי - ולמה הוצרכו להחלת חלות ע"י הדעת מקנה.

ח] בדין זרק כלי מראש הגג – הרי אי לא אזלינן בתר מעיקרא ובא השני ושבר השני חייב בתשלומי נזיקין - הרי דשלו הוא ויש בו ממון אף במצב כזה, ועיין בברכ"ש [ב"ק סימן י"א] דאמר הגרי"ז שאין כאן זוטו של ים כיון שיש עדיין שברים – והיינו דבעלותו לא פקע לגמרי אף דודאי ישבר, הרי שאין לו שום שליטה והחפץ ודאי ישבר ואעפי"כ בעלותו עדיין קיימת.

ט] מצאנו דין בב"מ [ז'.] של "אינו יכול להוציא בדיינים" שאינו יכול להקדיש וכו', והיה מקום לדון דאינו יכול להוציא בדיינים כבר חשיב כאינו שלו – אולם עיין בקצוה"ח [סימן רי"א סוס"ק ב'] דנקט בהדי' דאינו יכול להוציא בדיינים מדין אינו ברשותו אתינן עלה, וכן הוא בנתה"מ [סימן שע"א ס"ק א'], וכן נקטו האמרי משה [סימן ל"ד סוס"ק י"א] והדבר אברהם [ח"א סימן א' ס"ק י"א] [[183]](#footnote-184) בפשיטות, ועיין היטב באו"ש עדות [ד'- ג'] דקצת משמע דא"י להוציא בדיינים הוא דין אחר – עכ"פ הרי זה שלו אף דאין לו שימושים ושליטה בזה.

י] איסורי הנאה דאורייתא – אף דאין לו בזה דין ממון לקדש בו אשה וחשיב כאינו ברשותו - אבל סו"ס לא יצא מבעלותו – וחשיב כשלו – וכמבואר בקצוה"ח [סימן ת"ו ס"ק ב'] בשם כמה ראשונים, וכן ביאר בבית הלוי [ח"א סימן מ"ח] בארוכה דהוי כיאוש שלא יצא מבעלותו אבל אפשר לזכות בזה – ועדיין שלו הוא אף דאין לו שום שליטה ושימושים - וראיה ממה שאומרים בחמץ שעבר עליו הפסח הרי 'שלך' לפניך - ועיין בהמשך מה שהבאנו דגם למ"ד שאינו שלו אכתי שייך ירושה - ומוכרח שיש סוג של בעלות בזה.

יא] איסורי הנאה דרבנן מיקרי שלו 'וברשותו' – כן הוכיח הגרשש"ק [שער א' פרק י'] מרש"י בפסחים [ו'.] ויכול לקדש בו אשה לולי זה דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה - ואיזה שליטה יש לו בזה.

יב] הפקר לר"י לא יצא מרשותו והוא הבעלים ואחרים יכולים לזכות בו ואינו מונע מהם – וכן הפשטות בכל יאוש שאינו מונע מאחרים אבל עדיין שלו וכמבואר בנתה"מ, וקשה - שלענין מה נשאר בעלותו בחפץ אי אחרים יכולים לזכות בהם כנגד רצונו - הרי אין לו שום שליטה בחפץ ואעפי"כ מיקרי שלו, ומי שזכה בחפץ זכה משל בעלים ואסור במודר הנאה לזכות ממנו כמבואר בנדרים [מג] - ומוכרח דאיכא בעלות גם בלי שליטה כלל וכלל.

יג] יעויין ברמב"ם [מכירה פכ"ג הלכה ו] שכתב שמי שקנה חפץ לל' יום, זכותו להרוס ולכלות את החפץ, ורק שכשיבא הזמן יפקע בעלותו וזו שיטת הקצוה"ח [סימן רנז ס"ק ג / סימן רמ"א ס"ק ד] בדעת הרמב"ם, והרי מוכרח שכעת החפץ קנוי לו לקנין עולם והפקעת הבעלות ביום ל' הוא התחדשות, וההוכחה לזה היא, דאיך הוא מכלה היום את החפץ של לאחר ל' אם כעת זה של חבירו - וע"כ שכעת זה שלו - והבעלות של חבירו מתחדשת לאחר ל', ויש לעיין - דמה הגדר בבעלות של זה שיש לו קנין הגוף בתוך הזמן שחבירו [בעל הקנין לזמן] יכול לכלותו, ואיך החפץ חוזר אליו בלי שום קנין, עו"ק ששיטת ר"ל היא שהוא הבעלים העיקרי [קנין פירות כקנין הגוף] ולביכורים וליום או יומים ועוד, ולמה הוא העיקרי, ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם נדרים [פרק שלישי בסוגי' דבר פדא], הא מיהת ברור שיש לו לבעל הגוף בעלות גמורה בלי שום שליטה.

## סוג חדש של בעלות - בעלות שהיא לא בעין ושייך בזה ירושה ולא שייך בזה מכירה.

ועיין להלן [סימן מו] שהבאנו מהגר"ח שיש מושג של 'בעלות לא בעין' שאינה בר מכירה אף שהיא בר ירושה - וזה סוג הבעלות שיש לגזלן בקניני גזילה וזה סוג הבעלות שיש למלוה בחוב שיש לו על הלוה - ולכן תרווייהו איתנהו בירושה ותרווייהו ליתנהו במכירה.

ועפי"ז יצאנו לחדש - שכך הגדר באיסורי הנאה לפי השיטות שאינם שלו - שהאחרונים הוכיחו מקידושין [יז] דאף דאינם שלו אבל שייך בהם ירושה - והביאור כנ"ל - וביארנו עוד דמה"ט כשבטלה האיסורי הנאה ממילא חוזרת הבעלות אליהם - כיון דתמיד איכא בהם 'בעלות לא בעין' - ורק הבעלות הבעין בטלה - ושייך עדיין בעלות לא בעין - ובזה יישבנו קושי' אלימתא איך שייך הרי שלך לפניך באיסורי הנאה למ"ד שאינן שלו - שעדיין יש בה את הבעלות הלא בעין.

וחידשנו עוד דגם בזוטו של ים - לפי השיטות שאינם שלו וכן ביאוש כהפקר לדעת רש"י - בכל כה"ג יש לומר כנ"ל דבטלה הבעלות הבעין ולא בטלה הבעלות הלא בעין, וממילא יתחדש ששייך בהם ירושה - וגם שבאופן שפקע מהם הסיבות הללו [זוטו של ים ויאוש כהפקר] חוזרת הבעלות מאליה בלי צורך במעשה קנין אחר - ובזה יישבנו קושי' אלימתא איך שייך הרי שלך לפניך ביאוש כהפקר- שהבעלות חוזרת מאליה – ועיין בזה אמרות אברהם אלו מציאות [סימן יב].

## בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].

והנה העולם רגילים להוכיח ששליטה היא בעלות מתרנגולת שמרדה [חולין קלט] בקדשי בדק הבית - דקדושת דמים בעלמא הוי - ולכן כיון דמרדו פקעא להו קדושתייהו וה"ה דבכל בעלות החסרון שליטה מפקעת את הבעלות.

אולם המתבונן בדברים יראה שאדרבה - משם ראיה איפכא - דיעויין היטב ברשב"א בחולין [שם] שהקשה "ואם תאמר וקדושה שבהן להיכן הלכה" - והיינו שהוקשה לו לרשב"א דאיך פקעה הבעלות ע"י זה שהתרנגולת מרדה - [והרשב"א לא תירץ שבעלות היינו שליטה וממילא דלא קשה מידי].

ותירץ הרשב"א וז"ל: "ויש לומר הקדש דמים אינו כקנין הגוף - אלא כשעבוד ממון - וכיון שנתייאש הגזבר מחמת שמרדו הוה ליה כהפקר - ופקע ליה שיעבוד ממון שיש לגבוה עליו - דאי נמי בקנין הגוף דעלמא כי האי גוונא הפסידו הבעלים וכדאמרינן [ב"ק קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס דכל היכא דאין הבעלים יכולין ליטול יכיל למימרא מהפקרא קא זכינא - דאלמא הפקר הוא ויצא מרשות בעלים - וזו היא דאיצטריך קרא למעוטי בקדשי מזבח לרב וכו'", עכ"ל.

הרי לנו שביאר הרשב"א שיש כלל שיאוש על שעבוד מפקעת לגמרי את השעבוד - וביאר שזה דינא דתרנגולת שמרדה שהרי קדשי בדק הבית הוא כעין 'שעבוד' - ולכן במרידה פקעה השעבוד מחמת היאוש - ומפורש שגם בתירוץ נקט הרשב"א שבעלות לא פקעה ע"י המרידה רק שעבוד פקע מחמת היאוש.

[ואגב למדנו מהרשב"א שהקדש בדק הבית לא מיקרי בעלות גמורה – ועיין באמרות אברהם נדרים חלק ב [פרק שלישי סימן ז / ח] שהבאנו לזה כמה הוכחות וביארנו את הגדר בזה].

אלא שסו"ס קשה ממה שהוסיף הרשב"א שמצאנו שגם בעלות בעלמא יצא מרשותו - אולם בזה ממילא קשה שהרי הרשב"א כבר סותר משנתו מתחילת דבריו - וע"כ שכוונתו כך - דבאמת גם בסוגי' בב"ק [קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס יש היתר זכייה ואינו אלא מצד יאוש ולא מצד הפקר - ואין כוונתו שיצא ממש מרשותו - אלא שכוונתו שיש 'היתר' להוציאו מרשותו מכח היאוש, וכל זה ביאר הרשב"א כדי לבאר למה קדושת דמים כבר פקע - כיון ששם אינו אלא בגדר שעבוד.

ועיין בתוס' בחולין [שם] שמשמע שבתרנגולת שמרדה גם בהדיוט יוכל לזכות בו והוי הפקר וכפשוטו משמע דחולק על הרשב"א, אולם מדוייק בדברי התוס' דרק לענין זה דאחרים יכולים לזכות בו הוי כהפקר, אבל לעולם לא יצא מבעלותו – ויתחדש שהוא עצמו לא יצטרך קנין לזכות בו כשהתרנגולת מפסיקה למרוד, [והיינו כמבואר בתורת זרעים [פאה] דבהפקר לעניים ולא לעשירים דהוי הפקר אכן לא פקע בעלותו – והכא אנו מודים לרבי יוסי דהפקר לא יצא מרשותו, וביארנו את הדברים באמרות אברהם [נדרים] בסוגי' דהפקר כנדר], ולכן זה מודה גם הרשב"א – ורק שהיה קשה לרשב"א דבשלמא בהדיוט יבא אחר לזכות בו ורק אז יפקע הבעלות, אכן הכא בהקדש מבואר דקדושת דמים כבר פקע מאליה בלי שבאו לזכות – ובזה חילק שאינו אלא כשעבוד.

## גדר בעלות - גם כשחסר שליטה.

כאמור - ע"כ פשוט שהגדר בבעלות היא - שיש סיבה ודין וזכות בחפץ שהחפץ אמור וצריך 'לעמוד לו' - 'לו' להחזקתו ולשימושו - ויש סיבה ודין וזכות לשליטתו - ולכל מה שבעלות נותנת, ומה שבפועל לא ניכר שהחפץ עומד לו מחמת עיכובים אחרים – הא סו"ס אי כלפי האמת החפץ עומד לו הרי יש לו בחפץ בעלות.

מצב וקביעה ודין בחפץ שהוא אמור לשלוט הוא עצם החפצא של בעלות - ולא שהבעלות היא עצם השליטה עצמה - ולכן טעות לומר שגזלן ששולט הוא בעלים, ונגזל שלא שולט אינו בעלים - שהרי סו"ס הקביעה והדין בחפץ שהבעלים אמור לשלוט הוא הבעלות - וזה לעולם לא ישתנה בלי דעת מקנה ובדרכי הקנינים הרגילים.

ומה"ט באיסורי הנאה ובזוטו של ים ובתרנגולת שמרדה ובבעלות דרבנן מול בעלות דאורייתא וביאוש שיש היתר זכייה ובבעלות כלפי שמיא - בכל כה"ג לא פקע עצם הקביעה והדין בחפץ שהבעלים אמור לשלוט - והיא הבעלות עצמה.

## מה שיש לדון שגזילה יותר גרוע מכל האופנים של חוסר שליטה - והיא מצליחה לבטל את הבעלות שלו ממנו.

שוב אמרו לי שחלק מהראיות לא קשורים לסוגית גזלן - שהרי מצב של גזילה יותר גרוע מכל האופנים של חוסר שליטה - ולכן דווקא שליטת הגזלן מהני - ולא שום דבר אחר.

והטעם בזה הוא כך - שבגזלן יש פעולה חיובית נגד השליטה והבעלות של הבעלים - ודווקא זה מבטלת בעלות - והנה - מלבד שהחילוק לא מובן כל הצורך - הרי מיניה וביה הדברים מופרכים - דעד כמה שמצאנו בהרבה מקומות שבעלות קיימת בלי שליטה כלל [זוטו של ים - עד שיבא אליהו וכו' - קנין דאורייתא אחרי הקנאה דרבנן], א"כ מה אכפת לן בדרגת ההפקעה מהשליטה - הרי ממילא היא לא נצרכת לעצם קיומה של הבעלות ומה מוסיף לן 'הפקעה גמורה' - הרי סו"ס הסיבה לשליטה לא יפקע בלי דרכי הקנינים - וכנתבאר לעיל.

עוד יש להקשות - הרי אם בעלות זו שליטה - ומעיקרא נקבע בשליטה אפשרות לעבור משולט לשולט - א"כ מה המשמעות של בעלות - ומה כל האיסור גזילה - הרי מעיקרא בעלות נבנתה עם גמישות להתבטל בהעברה מיד ליד - ואין לומר שהמשמעות של בעלות היא האיסור גזילה - דאדרבה - תמיד ידוע ופשוט שספק גזילה לקולא כיון שהדיון הוא בבעלות, והגזילה בנויה סביבה שלא תהיה 'הפרה' לבעלות הזו, וספק בעלות לקולא וממילא דספק גזילה שמסתעפת ממנה נמי לקולא - וממילא שבעלות צריכה קיום בלי האיסור גזילה.

והסבירו לי שהדברים מובנים כך - שכמו שמי שקטע יד חבירו - הרי זכותו של האדם שלא יקטעו לו את ידו גם בלי האיסור חבלות, ואעפי"כ - אם קטעו לו את היד זה מהני, וה"ה בעלות, גם ממונו של אדם קשור אליו והתורת המשפטים מחייבת שלא יקחו לו את זה בלי איסור גזילה, אבל אם לקחו הרי הצליחו לקחת - ו'קטעו' לו את בעלותו ממנו - והמשמעות של הבעלות היא שהיא צריכה לעמוד לו מצד עצם הבעלות עצמה - גם בלי איסור גזילה.

ועל זה אנחנו שואלים - הרי אם בעלות ממשיכה להיות קיים גם במצב של חוסר שליטה - וכדהבאנו מכל האופנים הללו, הרי נמצא שה'יד' [של בעלות] לא 'נקטעה' ממנו גם תחת המצב הכי קשה של 'חוסר שליטה', וא"כ למה שליטה של אחרים תחשב כמעשה ש'קוטעת' ומבטלת בעלות אם היא אינה 'רגישה' לחוסר שליטה - וצ"ע.

[ובנוסח אחר - עצם מהותה של בעלות מחייבת שהממון שעליו יש בעלות יעמוד דווקא לבעליה - ולא איסור גזילה מונע החלפת בעלות נגד רצון ההבעלים, רק בעלות עצמה מחייבת כן - דאל"כ לענין מה הוא בעלים, הרי אם בעלות היא 'בר החלפה' מכח שליטה בכח של אחרים - אז מוכרח שאין סיבה בחפץ שהחפץ יעמוד לבעלים, שהרי מי שמתנגד לבעלים יכול ליצור סיבה נגדית - ונמצא שאין כאן שום ביטוי לבעלותו שיעמוד לו, ואין לומר שהאיסור גזילה היא הביטוי דא"כ איסור גזילה הוא 'חוק' ככלאים ובשר וחלב - ואינו מהאיסורים של משפטים שמובנים לשכל האדם - ועיין בהערה [[184]](#footnote-185) משל על הנקודה הזו].

# פרק גנוסח חדש בגדר בעלות הגזלןשאינה גזה"כ בעלמא.

## מה שתמוה בכל הסוגי'.

הבאנו לעיל מה שנתקשו הלומדים - איך התורה מכניסה ממון לבעלותו של האדם - בלי שיש לזה סיבה - אך ורק משום שרוצים לחייבו - אטו שייך ליצור בעלות מכלום אך ורק לחייב את האדם - וזה באמת קושי' נכונה על כל דברי רעק"א שאמר דאיכא קניני גזילה רק באופן שהוא מתחייב בתשלומין, והבאנו שדברי רעק"א מתבאר נמי בדברי הבעל המאור בשיטת רבא בסנהדרין [עב] - וז"ל: "כי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לא אוקמינהו אלא 'לבישותיה' לענין אונסין אבל 'לטיבותיה למקנה ממש' לא אוקמינהו ברשותיה", וגם הכא קשה כנ"ל - אטו שייך ליצור בעלות כדי לחייבו - ומה באמת ההבנה והגדר בזה - אטו שייך ליצור בעלות מאיסור 'כלאים'.

וכן הקשינו מהסוגי' בריש הזורק שלמדו קנין חצר מגזלן וגט, ואמרו דא"א ללמוד מגזלן לחודי' - "ואי אשמועינן גנב, משום דקנסיה רחמנא, אבל גט אימא לא", ומבואר שיש סברת התורה שכדי לקנוס את הגנב ולחייבו על הגניבה הוא יקנה בחצר אף שאין חצר נחשב כמעשה קנין בשום מקום - וצ"ב - אטו כדי לחייב את הגזלן מכניסים את הממון הגזול לרשותו בלי שום סיבה - וצ"ע - וכנראה שזה גם הפירוש במשיכה ברשה"ר דמהני לשיטת התוס' דווקא בגזלן - וזה כעין הך קס"ד בסוגי' חצר - וצ"ע.

## הקדמה - תורת המשפטים קובעת גדרים באיזה פגיעה ממונית תהיה דרישה להשלמתה.

וצריכים לומר 'נוסח חדש' בגדר בעלות הגזלן - ולהוסיף ביאור בדברי רבותינו - דבאמת הבעלות של גזלן מישך שייכא לשליטת הגזלן, ואינה גזה"כ בעלמא בפרשת בעלות בלי שום מהלך.

אלא שהביאור בזה הוא כך, ונקדים שיש כמה דרגות שתורת המשפטים מחייבת שממונו של אדם יעמוד לו, א] זה פשוט שתורת המשפטים מחייבת שבעלותו של האדם תעמוד לו ושלא יקחו ממנו את ממונו בלי רשות, ב] בנוסף לכך היא גם מחייבת שיהיה כח בבעלותו לחייב תמורתו במקח ובהלוואה - הגם שבעיסקאות הללו בעלותו מתבטלת בהקנאה לאחרים, ג] בנוסף לכך בעלותו גם מחייבת שעיכוב ממונו ע"י אחרים שלא מדעתו או הפסד ממונו שלא מדעתו - יחייב וידרוש את השבתו והשלמתו של הבעלות, וזה סברא פשוטה בתורת המשפטים שכל פגיעה בממונו יתוקן - שבעלותו בממונו מחייב את זה.

אולם אחרי כל הנ"ל פשוט שלכל דיני התורה יש גדרים - גם בתורת המשפטים, ולמשל, מזיק פוגע בממון חבירו והתורה מחייבת להשלים את הנזק והפגיעה, וזה מלוה הכתובה בתורה, אבל יש בזה רמה מסויימת של הבנה בשכל האדם שתורת המשפטים מחייבת שכל פגיעה בממונו יתוקן - אלא שיש כללים וגדרים איזה פגיעה תחשב כפגיעה שמחייבת, ונחלקו בהיזק שאינו ניכר - ונחלקו גם בדינא דגרמי ונחלקו גם במים צלולים ובשף מטבע ועוד - ועיין במה שנתבאר להלן פרק הגוזל עצים [סימן יא] בחילוקי דינים הללו - והנה זה פשוט שבכל הדינים הללו בעל הממון הפסיד ונפגע בפגיעה ממונית - וכלפי הבעלים אין שום נפ"מ בכל החילוקי דינים הללו - ואעפי"כ התורה גזרה וקבעה שיש דרגות שונות של הפסד בגוף הממון עצמו, והתורה קבעה איזה הפסד ופגיעה ראויה לתבוע את השלמתה ואיזה לא - ופשוט.

## תורת המשפטים גם קובעת גדרים באיזה גזילה ועיכוב ממון תהיה דרישה להשלמתה.

וכאמור - חלק מתורת המשפטים גם מחייבת שממון שיגזלו ממנו שיושב אליו - ואף שגם הכא זה מלוה הכתובה בתורה - וכמבואר בסנהדרין [עב] דרחמנא אוקמי' ברשותו - ועיין להלן [סימן לג] מה שנתבאר בדברי השטמ"ק בשם הרא"ש להלן [קד] ודו"ק - וממילא שיש גם הכא גדרים שונים מה נקרא גזילה - והרי פשוט דמזיק נכסי חבירו לא עבר בלאו דלא תגזול [ואולי יש בזה חצי שיעור באיכות] - וכן מי שמעכב חבירו להגיע לממונו - בלי לקיחה ממנו לעצמו - אלא שעומד בין חבירו לממון חבירו לעכב שימושו בממונו - הרי בזה הוא לא נקרא גזלן כיון שהוא לא נטלו ממנו [לעצמו], ודנו בגוזל ע"מ לאבד - והתורה קבעה שרק ממון חבירו שמעוכב אצלו הוא במצב גזול שמחייב תשלום והשבה.

אלא שכדי שבעלות תעמוד לבעליה בצורה תקינה - יש צורך שהבעלות תוכל לתבוע את השלמתה - ומוכרח להיות שהתורה 'תכיר' בפעולות מסויימות כפעולות שמוגדרות כמעכבות את בממון מחבירו - ושהממון מוגדר כ'ממון גזול' אצל הגזלן - נגד בעליו - ואם אין שום זיקה וקשר בין האדם לממון שגזול 'אצלו' - הרי העיכוב חוזר להיות 'היכי תימצי' נוסף של אדם המעכב את חבירו להגיע לממונו - כמחסום ומעכב חיצוני לשימוש בפועל בממונו.

הרי לנו שה'הכרה' של התורה שיש מצב 'גזול' מחוייבת מצד עצם תורת המשפטים - שאל"כ ממון גזול לא יושב לבעליו - והבעלות תתבטל והיא לא תעמוד לבעליה, ולכן התורה צריכה להכיר בכוחם של מעשים מסויימים שהם המעשים שיכולים ליצור בעלות 'לא תקינה' לגזלן - כדי שהממון יעמוד שוב לבעליו בתורת תביעת תשלומין - וכל זה מוכרח מיניה וביה בתורת המשפטים - אלא שכמו שהתורה קובעת ב'בעלות תקינה' איזה מעשים יכולים ליצור בעלות ואיזה לא, כמו כן בבעלות 'לא תקינה' התורה קובעת איזה מעשים יוגדרו כמעשים שקובעים בממון הגדרה של 'ממון גזול מבעליו'.

## משיכה מצד עצמה היא סיבה לקנין, והכא ליכא התנגדות של הבעלות של הבעלים שהמשיכה תקנה לו.

והנה משיכה היא מעשה קנין, ונחלקו אי בעכו"ם מהני כמו בישראל, ואין הפשט שנחלקו אי יש סיבה שהמעשה הזה יחשב כמעשה שקונה לו, אלא שזה ודאי שיש סיבה למעשים הללו לפעול, שהרי בודאי שיש בהם תוכן של הכנסה לרשותו, אולם התורה קבעה גדרים מתי הסיבה הזו תפעל את פעולתה ומתי לא - וגם בגזלן - משיכה של הגזלן שלא מדעתו של הבעלים היא סיבה לבעלות כמו בהפקר, שהרי בודאי שיש תוכן של הכנסה לרשותו במשיכה זו - אולם בעלותו של הבעלים היא סיבה שהמשיכה לא תהיה סיבה לבעלות - שהיא מתנגדת להפקעת הבעלות בלי שהיה דעת אחרת מקנה - ובזה בטלה כל המשיכה כולה - אולם אי תתחדש סיבה מצד הבעלות של הנגזל שבעלותו לא תעמוד כסתירה לקנינו של הגזלן - ואדרבה - הרי נתבאר שיש צורך לקיום בעלותו של הנגזל שהגזלן יתחייב על הגזילה להשיבה להשלים בזה את הבעלות הנגזלת - וחיוב זה הוא באופן שהגזילה נכנסה לרשותו של הגזלן לחייבו - הרי א"כ אדרבה - קיומו של הבעלות של הנגזל מחייב ודורש שהמשיכה תצליח להפקיע את הבעלות כדי שבעלותו תעמוד לו יותר בשלמות.

## מבאר למה צריך ולמה מהני מעשה קנין בגזלן להיות בעלים - ולמה רק לענין חיוב תחדשה בעלות זו

ולהכי צריכים מעשה קנין כדינו - לקבוע דין 'גזול' בחפץ שיעמוד לו בתור 'גזול אצלו' - כמו שבכל בעלות צריכים מעשה קנין כדינו לקבוע דין 'בעלים' בחפץ - ובזה מוסבר נמי למה מהני הקנין גם בלי דעת מקנה - וכמו שמצאנו שמעשה קנין יוצר בעלות מוחלטת וכן הוא יוצר בעלות של שכירות שזה סוג אחר של בעלות, כך הוא יוצר בעלות של 'גזול' - שזה סוג אחר של בעלות - וכמו שכל קנין קובע בעלות חדשה במקום הבעלות הקודמת - כל אחד כפי דרגתו - כמו גזילה קבעה התורה כן.

בזה מוסבר היטב סברת רעק"א בכתובות [לד] בשיטת רבא - מובא לעיל [פרק א] - דלכן לא מהני לקנות קניני גזילה באופן שלא יתחייב לשלם - והקשינו - איך התורה מכניסה ממון לבעלותו של האדם - בלי שיש לזה סיבה - אך ורק משום שרוצים לחייבו - אטו שייך ליצור בעלות מכלום אך ורק לחייב את האדם - וכעין זה הקשינו על הסוגי' ריש הזורק שאמרו שא"א ללמוד חצר מגזלן לחודי' - "משום דקנסיה רחמנא", ומבואר שיש סברת התורה שכדי לקנוס את הגנב ולחייבו על הגניבה הוא יקנה בחצר אף שאין חצר נחשב כמעשה קנין בשום מקום - וצ"ב - אטו כדי לחייב את הגזלן מכניסים את הממון הגזול לרשותו בלי שום סיבה - וצ"ע.

ולהנ"ל אדרבה - קיומו של בעלות לכל בעלים מחייב שתהיה רמה של עיכוב ממון נגד הבעלים שיחייב השבתו של הממון אליו - וזה בעצמו דורש שהתורה תכיר במעשה משיכה כמעשה שיש בה סיבה לקנות - והיינו שבעלותו של הנגזל לא תעמוד נגד.

אכן כל זה עד כמה שבאמת המשיכה הזו נותנת ביטוי לבעלות הראשונה שהיא באה להפקיע - והיינו להתחייב על זה - כמו דהפקעת הבעלות במקח מקיימת את הבעלות בזה שהיא מאפשרת שהממון יחייב תמורה ותשלום, וא"כ ה"ה הכא בגזילה התורה מכירה במשיכה כקנין ולא נותנת לבעלותו של הנגזל לעמוד נגדו לבטלה.

וזה גם הביאור בחצר - הרי לפני קנין חצר יש כבר סיבה לדון את החצר כמעשה קנין, כיון שהביטוי של חצר היינו שהחפץ נמצא אצלו, והתורה רק קובעת שכך המשמעות של המעשים הללו בדיני התורה - ומזה שהתורה קבעה כן מוכרח שגם לפני התורה יש כזו משמעות למעשים הללו, אכן סו"ס בלי שהתורה תכיר בתוקף הזה לא יהני החצר לקנות לו אף שהסיבה במעשה הזה קיים, ולגבי חיובא דגזלן יש סיבה שהתורה תכיר בזה יותר ממקומות אחרים - כדי לחייבו - שכאמור זה גם חלק מהדרישות של הבעלות עצמה - וכנראה שזה גם הפירוש במשיכה ברשה"ר דמהני לשיטת התוס' דווקא בגזלן - וזה כעין הך קס"ד בסוגי' חצר - ודו"ק.

ויש לדעת דעדיין צריכים להבין את עיקר ספקת רעק"א [כו"ח סימן א] שדן האם קטן קונה קניני גזילה - והיינו האם האוקמי' רחמנא מהני כעין דעת אחרת מקנה או לא - ונפ"מ לקטן, וצ"ב האם לדרכינו מוסבר הענין.

עכ"פ למדנו הכא שדברי רעק"א מובנים בלי להוסיף ששליטה ובעלות חדא נינהו ולכן השליטה של הגזלן הועילה לו לקנות ממון חבירו.

## בגדר המיעוט של עבדים ושטרות מגזילה.

ויש להוסיף, שיש סוגים מסויימים של ממון שהופקעו מהגדרה זו - [קרקע עבדים ושטרות] - שנתמעטו בכלל ופרט - כמו שנתמעטו משבועה וכפל ושומרים ואונאה וריבית ופדיון הבן - וכולהו מגזה"כ - וגזילה בתוכם - ואין כאן דרגות שונות של שליטה רק מיעוט מגזה"כ על מה חל דין גזול ועל מה לא.

## גם לעבור על האיסור של גזילה חייב להיות שגזילה מהני ומצליחה לקנות.

והנה עד כאן ביארנו שהתורה חייבת להכיר בבעלותו של הגזלן כדי לחייבו בתשלומין על הגזילה שלו - אולם להלן [סימן לה] הבאנו מהקובש"ע שביאר בשיטת אביי בתמורה - לדרכו של השטמ"ק - שלא רק שהתשלומין והחובת השבה מחייבים כן, אלא דעצם הלאו של לא תגזול הוא מקור שהתורה מכירה בגזילה - ומהלאו עצמו מוכרח שגזל הועיל לקנות את החפץ, דאי לאו הכי לא עביד מידי, כן הבאנו מהקובש"ע לבאר דבריו - וגם זה מתורת המשפטים.

ומבואר שם בשטמ"ק - שגם אילו גזילה לא היתה מחייבת תשלומין אפי"ה היה סברא שזה מהני לענין הלאו - והוא נהיה בעלים בלי צורך לשלם - והיינו שהתורה מכירה בצורך שבתורת המשפטים החפץ יהיה מוגדר כגזול לענין זה שהתורה יכולה לאסור פעולה זו בלאו של גזילה - וגם האיסור הזה נצרך לקיים את בעלותו אצלו - להזהיר ולעכב אחרים מלהפר את בעלותו, ונמצא שגם לדרך זו שלא משלמים על גזילה אכתי יש סיבת בתורת המשפטים לזה שגזילה צריכה להצליח להפקיע בעלות.

# פרק דתוספת דברים בכל הנ"ל.

## 'חסרון שליטה' מיקרי 'אינו ברשותו' וזה מגרע בכח קנין ובבעלות בחפץ אף דאכתי מיקרי בעלים, ויש ב' דרגות בזה, ובדרגא של א"י להוציא בדיינים מודה ר"ל.

עד כאן למדנו שיש מושג של בעלות, ובעלות קיימת גם בלי שליטה, אכן יש דרגות שונות בזה – ויש גריעותא מסויימת בבעלותו מחמת החסרון שליטה.

והיינו כך:

הרי זה ברור שחפץ שאינו ברשותו אינו יכול לא להקנות לא להקדיש ולא להפקיר – וכל זה מחמת החסרון שליטה - והך חסרון מגרע ברמה מסויימת בבעלותו, וזה באינו ברשותו מצד גזלן שיש כאן שליטה שלא כדין, אכן יש שליטה כדין של אחרים שזה מגרע ביותר עומק בבעלותו - עד כדי כך דהכא גם ר"ל מודה וכמבואר בממון שא"א להוציא בדיינים.

והיינו כך - דבדין אינו ברשותו נחלקו ר"י ור"ל, ולדעת ר"ל שפיר מצי מקדיש חפץ הנגזל, ועי' תוס' ב"ק [ע'. ד"ה אמטלטלין] דהוכיחו דקיי"ל כר"י מדהקשו בב"מ [ז'.] לר"נ מר"י דלא מצי מקדיש אינו ברשותו - ומזה משמע דקיי"ל כוותיה, והעיר הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל בזכר יצחק [ח"א סי' ל' - ב' עמוד קל"ב בחדש] דהו"ל להתוס' להוכיח כן מעצם הדין דפסקו במסותא דאינו יכול להקדיש כיון שא"י להוציאו בדיינים, ומדלא הוכיחו כן משמע דגם ר"ל דחולק על ר"י מודה בדין אינו יכול להוציא בדיינים, וע"ע בנחל יצחק [ל"ט ס"א ענף ב'] דג"כ נקט כן, וע"ע בדבר אברהם [סוף ח"א במסגרת זהב, בהתחלה] שהביא בקצרה את דברי אביו הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל.

ובגמ' בכורות מבואר דרצו לאסור כל ממון שבעולם בגלל ממון ביהמ"ק שנתערב בהם, וקשה דלמה לא חיללו את ההקדש, וע"כ דחשיב אינו ברשותו - אולם ק' מריש לקיש וע"כ שא"י להוציא בדיינים כיון שאין עדים, ור"ל ע"כ מודה בזה, כן שמעתי מידידי הרה"ג ר' עמנואל רייניץ שליט"א - בשם הגאון הגדול הרב ר' דוב לאנדו שליט"א.

ובביאור הדברים היה נראה דר"ל מודה לעיקר האי דינא דחפץ שאינו ברשותו דלא מצי להקדישו – דחסרון שליטה מגרע בכח קנין, אלא דס"ל לר"ל דרק חפץ שהוא אינו ברשותו בצורה מוחלטת אז אינו יכול להקדישו, והיינו באינו יכול להוציא בדיינים הוא כן.

ונראה עוד דמה דמבואר דחמץ בפסח אינו ברשותו של אדם ואינו מבטל – דלא מצאנו שזה תלוי בפלוגתת ר"י ור"ל, ונראה דגם הכא מיקרי רמה מוחלטת של אינו ברשותו כיון שזה מדיני החפץ, ולכן ליכא בזה כח בעלים להפקיר גם לר"ל.

אולם אחרי כל הנ"ל מבואר שגם בדרגא כזו של חסרון שליטה הבעלות עצמה עדיין קיימת - ורק דהכא מודה ר"ל לר"י דלא מצי מקדיש.

## מצאנו סוגים מיוחדים של בעלות שכל מציאותם מיתלי תלי בשליטה - ותו לא.

והנה יעויין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [חידושי סוגיות סימן ה פרק ג] בארוכה - וע"ע באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן פ"ו] בקצרה - שביארנו שיש גדר חדש בשייכות בין שליטה לבעלות.

דהנה - עד כאן מצאנו שליטה לגזלן – אכן כל מה דמצאנו כן הוא שזה כח לגרע את הבעלות של הבעלים, ולהחליש כחו - ולכן מיקרי אינו ברשותו של הבעלים לחלויות – וכחו של רשות הגנב אהני לן 'לשלול שליטה' – אכן מאן יימר דמצאנו מושג של שליטה בתור מצב חיובי והיינו מצב שנותן לאדם 'שייכות' ו'דינים' בחפץ בלי שהוא בעלים על החפץ.

ועיי"ש שהבאנו הרבה מקורות שמצאנו אופנים שונים שהשליטה עצמה היא 'סוג שייכות' – והיא 'מעין בעלות', אף דאין בה שום 'זכויות ממוניות' - והרבה חידושי דינים נתקבעים מכח הגדרה זו - וכמבואר שם.

והוכחנו דמצאנו כן בכמה דוכתי, שיש להוכיח שכך גם הגדר ברשה"ר שאינה בעלות לרבים ואינה הפקר לרבים אלא 'רשות' הרבים ויש בזה דין מיוחד של גזילה - ועיין בהערה [[185]](#footnote-186) שהרחבנו בזה, וכעין הגדר הזה מצאנו נמי בלקט שכחה ופאה - דאיכא בהם דין של הפקר לעניים - ולמדנו גדרי הפקר לעניים מהכא, אכן מאידך מוכרח שיש זכויות לעניים וזה ממונם, ויש לזה כמה ראיות - עיין בהערה [[186]](#footnote-187), וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר, ועוד שבמשנה [פאה פרק ה' משנה ו'] הביא דין זה כך "הרי זה גוזל את העניים - על זה נאמר [משלי כ"ב] אל תסג גבול עולים" ועיין בהערה [[187]](#footnote-188), ולשון זה מצאנו נמי להלן [פרק ז' משנה ג'] – וקשה למה לא הביאו פסוק בתורה על גזילה.

ונראה שאין הממון בבעלותם ולא שיש להם זכות ממונית בחו"מ – אלא שהתורה העמידה את ההפקר לעניים בשליטתם ו'ברשותם' הוא ואין בזה גזילה דאורייתא – אלא שזה ב'גבולם' – 'גבול עולים' – 'רשותם' - וזה כעין האיסור קילקול רשה"ר – אף דתרתי נינהו, ולכן אחרי היאוש שלהם שפקע שליטתם, שוב אינו של הבעה"ב לעכב את העשירים מלזכות – וע"ע באמרות אברהם ב"מ [סימן פ"ז] שביארנו עוד בעיקר גדר זה מה הגדרים של קנין חצר שגם זה בנוי על רשות ושליטה ולא על בעלות.

והעירני תלמיד אחד דמהאי טעמא מהני הכא יאוש של קטנים אף דלא מהני בכל יאוש דעלמא – וכבר תמה כן רעק"א בריש אלו מציאות – ולהנ"ל דניחא - דאינו אלא בגדר שליטת והחזקתם של העניים ולא שלהם ממש.

ועוד מצאנו כעין זה בדינא דמלכותא דינא לגבי הסוגי' בפסחים [ו'.] שמבואר דבהמת ארנונה פטורה מן הבכורה, ועיסת ארנונה חייב בחלה – והיינו עיסה שעשויה לארוחת חיל המלך על פי ציווי המלך – ויש כאן כח של עכו"ם בעיסה זו - ומוכרח דלא איירי בבעלות אלא ברשות ושליטה דינית - וכדהבאנו מהראש יוסף - יעויין בזה בהערה [[188]](#footnote-189) - ועיין מה שהבאנו בזה בהערה [[189]](#footnote-190) מהחוט המשולש – וסברא זו הוכיח נמי בתורת הארץ [פרק ד' ס"ק נ"ט] מכח השו"ט בירושלמי בעיסת ארנונה – דסגי ברשות העכו"ם לפוטרו בלי בעלות.

עוד מצאנו הגדרה זו בקרבן – דהנה, הקצוה"ח [סימן ת"ו] הקשה שקרבן אינו בבעלותו של בעל הקרבן למ"ד ממון גבוה הוא, וקשה מהמבואר בחולין [ל"ו] דמשכחת לה טומאה בבשר קדשים על ידי הכשר מים – והרי הכשר מים בעי רצון בעלים – וכמפורש ברמב"ם [פרק י"ב טומאת אוכלים ה"א] – [והרשב"א חולק], ובחזו"א במכשירין [סימן א' ס"ק י"ב] תירץ דשומר ואפוטרופוס וגזבר של הקדש – אף שאין להם בעלות ממש סגי בדין זה – דאא"א דבר שאינו שלו, אבל מי שיש לו שליטה בזה סגי לכך – וזה הדין בבעל הקרבן.

עוד מצאנו כן בשומר - וכבר הרחבנו בזה לעיל [סימן ז] - שיש לו שייכות דינית מכחה שליטה הדינית שלו - עיי"ש - וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא חלה [שם] שהרחבנו ביסוד זה לבאר את הגדר במה שמצאנו בחז"ל דארץ ישראל מוחזקת לנו מאבותינו - שיש במושג הזה הרבה קושיות וסתירות - ויישבנו את הדברים עפ"י הגדרה זו.

# סימן לבגדר הדין שינוי קונה ע"י הפקעת הוהשיב,ומבאר דבכמה דוכתי לא קנה בהפקעת הוהשיב,וביאור בדברי הגר"ח והגרי"ז בדין שינוי קטן לגבי הרי שלך לפניך.

[ביאור הדרשה - "דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי". <> מביא מהאחרונים דבהפקעת ה'והשיב' חיילא קנינו.](#__RefHeading___Toc515409649) <> [מתמה משבר קטן דסו"ס ליכא והשיב למה לא קנה.](#__RefHeading___Toc515409650) <> [דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאור השני דינים של שינוי וכמבואר בגר"ח.](#__RefHeading___Toc515409651) <> [מתמה עליו ומבאר באופן אחר.](#__RefHeading___Toc515409652) <> [ו' תמיהות על עיקר היסוד דבהפקעת הוהשיב חיילא הקנין ממילא.](#__RefHeading___Toc515409653) <> [מבאר שאין הדין והשיב בגברא מונע מהגברא לקנות החפץ, דאינו תולה על הבפועל כלל, אלא עיקר הדין הוא שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ורק בשינוי חיילא הפקעה בעצם ה'שם גזול' בחפצא כלפי קנייה, ומיושב הכל.](#__RefHeading___Toc515409654) <> [פלוגתת רב ורבא אי קונה בקלב"מ בוהשיב.](#__RefHeading___Toc515409655) <> [מבאר בזה את החילוק בין שבר קטן לשינוי בכל החפץ ששבר קטן הוא רק הלכות והשיב ולא בא להגדיר את המצב בחפץ.](#__RefHeading___Toc515409656) <> [מבאר את גדרי השבר קטן בבהמה והזקינה, ולמה אינו בכל החפץ, ומביא תוספת הבנה מהגרי"ז, ובחילוק בין הגר"ח להגרי"ז.](#__RefHeading___Toc515409657) <> [הערה בדברי הגרי"ז בדין שינוי וגזילה באים כאחת.](#__RefHeading___Toc515409658) <> [הערה כלפי דברי רש"י בטלה ונעשה איל.](#__RefHeading___Toc515409659) <> [הערה.](#__RefHeading___Toc515409660) <>

##

ביאור הדרשה - "דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי".

יש להקדים בהערה צדדית בפשט - הדרשה של רבא היא - "דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי" - ויש להעיר דלמה אמרו ביאור הדרשה - "ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי" - ולא אמרו "ואם לא לא יחזיר" - ועיין להלן [סימן מ] בסוגי' דיאוש מה שכתבנו בזה - שמכאן מקור לעיקר הדין תשלומין מדין והשיב בשינוי קונה, וזה המקור לשיטת הרמב"ם דאף דבחפץ לא בעין ליכא חיוב תשלומין מדין והשיב - והוי ניתן לתשלומין, אבל בשינוי קונה חשיב כניתק לעשה - ועיי"ש שהארכנו דבכמה דוכתי מצאנו חילוקים בין תרי דינים של תשלומין בגזלן, והמקור לדין תשלומין מדין והשיב הוא מסוגי' דידן, והמקור לדין השני הוא מהסוגי' בסנהדרין - עיי"ש.

ובאופן אחר ביארנו בשיטת רש"י להלן [סימן לא] - ולדידיה נתחדש דאדרבה - שהפסוק בא לומר איפכא - שאינו תשלומין מדין והשיב רק תשלומין בעלמא - וכמדוייק בלשון הדרשה - "ואם לאו דמים 'בעלמא' בעי לשלומי" - ופלוגתא זו מיתלי תלי בעיקר המהלך של שינוי קונה.

## מביא מהאחרונים דבהפקעת ה'והשיב' חיילא קנינו.

כאמור - עיקר דין שינוי קונה ילפינן מקרא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי, ולכאו' תמוה הא בפסוק מבואר דכשיש שינוי אין דין והשיב, אבל היכן מרומז כאן דין קנין.

וביארו האחרונים – עיין בזה היטב בלשונות הגר"ח על הרמב"ם [בפ"ט - ה"א מגו"א, ויותר ברור בפ"ב - הט"ו דגו"א], דעיקר הגזה"כ בשינוי הוא דבהפקעת הדין והשיב ממילא קונה את החפץ, הבאנו לשונו בהערה [[190]](#footnote-191), וע' קובש"ע בסוגיין שהוסיף בזה ביאור, דהקנין דגזילה בהתחלת הגזילה מזכה את הגזלן בקנינים שהיה אמור לזכות לגמרי בחפץ, ורק דמצות והשיב מעכבת את קנינו מלחול בפועל, וכשפקע דין והשיב ממילא קונה, והיינו טעמא דליכא חסרון של כלתה קנינו כיון שכל הקנין כולו חל מעיקרא ב'בכח' ובהפקעת הדין והשיב נהיה הך קנין דמעיקרא לבעלות בפועל, ורק באופן שלא חל מעיקרא כלום וכל החלות היא בסוף הוא דאיכא חסרון של כלתה קנינו, ועיקר הדברים שהפקעת הוהשיב מאפשרת לקנין דמעיקרא לחול מבוארים נמי בעונג יו"ט [סי' כ"ט], וכבר קידמם בזה בתרומת הכרי [סימן רצ"ב בהג"ה] הבאנו לשונו בהערה [[191]](#footnote-192).

והגר"ח הוסיף עוד דעיקר הקרא לא בא לומר שקנה ולכן אין והשיב אלא שהפסוק חידש שאין והשיב אף אי לא קנה, אלא דממילא קנה בהפקעת הדין והשיב, וכ"ה בדבר אברהם [ח"א סימן א'], אלא שכבר העירו שלא משמע כן מהסוגי' בתמורה, עיין בהערה [[192]](#footnote-193) מה הבאנו בזה.

ובקובש"ע בסוגיין הביא מקור לעיקר מהלך זה שהפקעת הוהשיב הוא קונה מסוגי' מפורשת בסנהדרין [ע"ב] דאמר רב, הבא במחתרת בדמים קנינהו דקלב"מ, ותמה בקובש"ע דאיזה קנין יש בקלב"מ, וכתב דמוכרח מזה, דכיון דמשום קלב"מ מיפטר מהשבה, הגזילה נקנית להגזלן, דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר - ועיין לעיל [סימן כט] בעיקר סיבת הגזלן להיות בעלים.

## מתמה משבר קטן דסו"ס ליכא והשיב למה לא קנה.

הרי לנו שעיקר החידוש של הגר"ח הוא - שאחרי שחידשה תורה שהגזלן אמור לקנות בגזילתו - שוב חידשה תורה שהוהשיב מעכב קנינו ולכן כשפקע הוהשיב חוזר הקנין.

איברא דמיניה וביה בגר"ח מבואר שאין הדברים כפשוטם, שהגר"ח שם [גו"א פ"ב - הט"ו] כתב שיש נפ"מ בין שינוי קטן דפקע והשיב אבל אינו קונה את הגזילה לשינוי גמור שקונה, דשינוי קטן כיון שאינו שינוי בכל החפץ אינו קונה את החפץ, וביאר שם הגר"ח ששיטת הרמב"ם היא שיש דין שינוי שחל אך ורק כלפי זה שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל לא חל לענין שיקנה, והנגזל יכול להחליט אם רוצה את הגזילה או לא, שהגזלן אינו קונה, אבל הגזלן אינו יכול להפטר בשינוי זה, וכל זה תמוה, שאם הקנין בשינוי חל ממילא ע"י הפקעת הדין והשיב, א"כ ה"ה בשבר קטן דעכ"פ פקע הדין והשיב וה"ה דנימא דקני, ומאי שנא.

## דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאור השני דינים של שינוי וכמבואר בגר"ח.

והנראה בזה ונקדים בעיקר דברי הגר"ח שנאמרו ב' דינים בשינוי, שיש שינוי קונה ויש שינוי לענין זה שא"י לומר הרי שלך לפניך, וצ"ב, דמה יסוד הנך ב' דינים, שאי אינו שינוי אז למה מהני לחצאין, ומה עיקר האי מילתא של שינוי לחצאין, הרי פשוט שאין ב' דרגות של שינוי באתנן לומר דמיקלש קליש האיסור בשינוי קטן, ומאי שנא דבגזילה אמרינן כן.

ובחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל חידש שעיקר חידושו של הגר"ח אינו בדין שינוי לומר שיש ב' דינים בשינוי, אלא שעיקר החידוש הוא שיש ב' דינים בוהשיב, והיינו, שיש דין בוהשיב לחובתו לומר שלא קנה את הגזילה ממילא ע"י הקניני גזילה וצריך להשיבו, ויש דין נוסף של והשיב לזכותו, לומר שבחמץ שעבר עליו הפסח יכול להפטר מהדין ושילם – שזה מחייבו לשלם כשעת הגזילה – ונתחדש בוהשיב שפטור כיון שמקיים דינא דוהשיב.

וממילא אחרי שיש כבר ב' דינים בוהשיב, שוב י"ל נמי שיש ב' דינים בשינוי שמבטל את הדין והשיב, שיש דין שינוי שמחדש שלא מקיימים והשיב כיון שאינו לגמרי כעין שגזל, והיינו דאף דנתחדש והשיב לזכותו לומר שהוא פטור מהדין ושילם וא"צ לשלם כשעת הגזילה, אכן זה דווקא בחמץ וכדומה שזה לגמרי כעין שגזל, אבל באופן שאינו לגמרי כעין שגזל אינו מקיים דין זה ולכן אכתי חייב לשלם את הכל, אכן סו"ס כיון שאינו שינוי גמור אכתי לא פקע הוהשיב.

ומתוך דבריו מבואר שלמד שבאמת חיילא חיובא דוהשיב, והוא באמת חייב בוהשיב אלא שלא 'מקיים' את הדין והשיב, [ולכן נקט מה שיכול הבעלים להחליט לקחת בחזרה את השברים הוא מדין והשיב ולא מדין ממוני גבך], ובאמת דמדוייק בלשון הגר"ח שרק נתחדש הכא שלא 'מקיים' את הדין והשיב אבל חיוב איכא הכא, ולכן אינו אומר לו הרי שלך לפניך.

לפי דרך זו באמת פשוט למה לא קנה שבאמת לא פקע הוהשיב, והוא עדיין חייב בו, ורק שלא מקיים, וזה כל הדין של שבר קטן, אבל אה"נ דבשינוי גמור אינו כן שבזה הוא באמת מופקע מהוהשיב, ולכן דווקא שם הוא קנה, עכתו"ד.

ועפ"י דרכו פשוט שלא היה מקום לדון שיהיה ב' דינים בשינוי בכל התורה, שרק כאן יש הלכה נוספת בוהשיב, ובדין נוסף הזה נאמר דין נוסף של שינוי.

ויש להוסיף גדר לדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל, והיינו עפ"י דברי הגרי"ז שחילק בין הנך ב' דיני שינוי, שבשינוי גמור אמרינן שהחפץ הוא 'אחר' ולכן זה כבר דין בכל התורה כאתנן וראשית הגז, שבכולם הנידון הוא האם זה הך חפץ שניתן עבור הזנות והוא האתנן או שזה החפץ הגזול, או דילמא לא אלא 'אחר' הוא, אכן בשינוי קטן ברור שאינו 'אחר' וברור שזה חפץ הגזול אבל אכתי אינו דומה לו ואכתי אינו כעין שגזל, ובעינן כעין שגזל לקיים דין והשיב, וזו הלכה מיוחדת בהלכות והשיב וזה דין מיוחד שלא שייך לשינוי של כל התורה.

## מתמה עליו ומבאר באופן אחר.

אולם יש להעיר - דלכאו' עיקר המהלך הזה תמוה, שהרי אם הוא לא מקיים דין הרי שלך לפניך כיון שבוהשיב כתוב כעין שגזל, א"כ האיך יתכן לומר שהוא מחוייב בוהשיב, הא כל המחייב הוא הפסוק של והשיב, ושם כתוב תנאי של כעין שגזל, ואי לא מתקיים והשיב כיון שחסר בהך תנאי א"כ האיך מחוייב בוהשיב, הא החיוב בהאי קרא הוא דכתיב ומי יחייבו בלי הפסוק, וא"כ הדרא קושי' לדוכתא דע"כ שפטור מוהשיב, וע"כ דפקע הוהשיב, וא"כ למה לא קנה, וצ"ע.

והעירני תלמיד אחד לומר באופן אחר - דלעולם איכא קיום ואיכא חיוב - אכן הדין של הרי שלך לפניך מיתלי תלי בחידוש אחר - והוא שיש והשיב שמבטל לגמרי את המצב הגזול ויש והשיב שבא בגדר ניתק ותיקון - אבל לא בתור ביטול גמור על המצב הגזול - ויש לומר שרק כעין שגזל ממש - בלי שבר קטן - מבטל לגמרי את המצב הגזול - אבל כשיש שבר קטן יש קיום ויש חיוב אבל ליכא ביטול - ולכן אינו אומר הרי שלך לפניך.

## ו' תמיהות על עיקר היסוד דבהפקעת הוהשיב חיילא הקנין ממילא.

ובאופן אחר היה נראה לבאר את דברי הגר"ח, ודבריו יבוארו אף אי לא נחדש שיש ב' דינים של והשיב, ואף אי לא נחדש שהוא מחוייב בהרי שלך לפניך בשבר קטן ורק שלא מקיים, וכבר תמהנו בזה.

ונקדים דבאמת איכא כמה קושיות בעיקר הנחה זו של האחרונים שבהפקעת הוהשיב ממילא קנה מכח קנינו הראשון, ונבאר את הדברים דבר דבור על אופניו:

א] שי' התוס' לעיל [ס"ה.] דבגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאין בו שו"פ ולכן אינו בר השבה, ואין בו דין והשיב, וה"ה בג' אגודות - כן מפורש בדבריו עיי"ש - וזה משום שאין תביעה ממונית על פחות מש"פ, וע"ע בזה בתוס' רי"ד [לולב הגזול] - [ולעיל שם הבאנו מרש"י שחולק], ותמוה, דאיך אומר לו הרי שלך לפניך, הרי אם פקע הדין השבה, ממילא הוא קונה את החמץ, ושוב א"י לומר הרי שלך לפניך.

ב] כבר הבאנו מהקובש"ע שהביא מקור לעיקר מהלך זה שהפקעת הוהשיב הוא קונה מסוגי' דסנהדרין [ע"ב] בשיטת רב, דהבא במחתרת בדמים קנינהו דקלב"מ, ומוכרח דמשום קלב"מ מיפטר מהשבה, לכן הגזילה נקנית להגזלן, דאי לאו חיוב השבה הגזלן קונה את הדבר, וקשה שהרי רבא חולק, ואטו רבא חולק על כל היסוד, ועיי"ש שכתב – "והא דלא קיי"ל כרב בהא, היינו דס"ל דלא שייך קלב"מ אלא היכא שצריך לשלם משלו, ולא בהשבת החפץ שאינו שלו, אבל בהא דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה להגזלן כו"ע ס"ל הכי" - והיינו דכו"ע מודי דאי איכא קלב"מ שפטור מוהשיב - ואז הוא קונה, אבל נחלקו אי והשיב שייך בזה פטור קלב"מ - וכן מבואר מתוך דברי רש"י בסוגיין - וממילא דא"ש דכו"ע מודי להך יסוד שבהפקעת הוהשיב קונה את החפץ.

אולם בדברי הקצוה"ח [סימן שנא ס"ק ג] מפורש דחולק בזה - והוא למד שהביאור בסוגי' דסנהדרין [ע"ב] הוא שהמחלוקת בין רב ורבא היא האם כשנפטר בקלב"מ מדין והשיב קני לה לגזילה או לא, ועיין להלן [סימן לד] דהוכחנו כדרך זו בשיטת הרא"ש ובשיטת הרמב"ם - ומעתה תמוה, דלפי"ז פלוגתתם אינו במחתרת גרידא, דנמצא דנחלקו נמי בעיקר הגדר דשינוי קונה, וצ"ע.

ג] בדין יורש של הגזלן - עיין בחזו"א [סימן ט"ז ס"ק ו'] שאין להם חיוב והשיב ואעפי"כ לא קונים ממילא, וקונים כשיהיה שינוי בגזילה, וכל זה אינו מובן, דאי הקנין בשינוי בא ע"י הפקעת הוהשיב, א"כ למה לא קונה בהפקעת הוהשיב במיתת האב, [ועיי"ש שחידש שהגזילה משועבדת לחיוב אביהם כעין שעבוד נכסים], וצ"ע.

ד] עיין להלן ברש"י [קי"ג:] שמבואר שעכו"ם שגזל קונה בשינוי [[193]](#footnote-194), וכבר הקשו בזה מהמבואר ברש"י בעירובין [ס"ב] שבעכו"ם ליכא והשיב, ומהכא איכא הוכחה נגד מה שהבאנו מרעק"א [כתובות ל"ד] והנתה"מ [סימן שס"א] שבגזילה כזו שאין והשיב דליכא קניני גזילה, דהכא מבואר ברש"י דחולק בזה - אכן א"כ קשה לאידך גיסא, דלמה לא יקנה מיד בקניני גזילה כיון דלא רמי עליו חיובא דוהשיב, ועוד דלמה קונה בשינוי הא בשינוי של אח"כ לא פקע הוהשיב, וצ"ע.

ה] ע' קה"י [סי' כ"ח סעיף א'] לבעל הנתיבות, שהביא שי' היראים דגזל עכו"ם מותר אבל לא קנה, והק', הא כיון שאין והשיב למה אינו קונה מיד, וצ"ע, [ואגב יש לתמוה, דכבר הבאנו שהנתה"מ ס"ל דהיכא דאין והשיב בעיקר הגזילה, שוב אין קניני גזילה כלל כמו בקלב"מ, ולשיטתו מה הקשה הכא, וצ"ע].

ו] והעולה על כולנה הוא מה שהבאנו מהגר"ח בדין שינוי קטן דפקע והשיב אבל אינו קונה את הגזילה, [וכבר נתבאר שא"א לומר שחייב בוהשיב אלא שאין כאן קיום], וזה תמוה, דאם הקנין בשינוי הוא ממילא ע"י הפקעת הדין והשיב, א"כ ה"ה בשבר קטן דעכ"פ פקע הדין והשיב וה"ה דנימא דקני, ומאי שנא.

## מבאר שאין הדין והשיב בגברא מונע מהגברא לקנות החפץ, דאינו תולה על הבפועל כלל, אלא עיקר הדין הוא שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ורק בשינוי חיילא הפקעה בעצם ה'שם גזול' בחפצא כלפי קנייה, ומיושב הכל.

מכל הנ"ל מוכרח דבר אחד שאין הדברים כפשוטם, והיינו שאין הדין והשיב בגברא מונע מהגברא לקנות החפץ, דאינו תולה על הבפועל כלל, ובאמת, דאין בזה שום סברא, דאדרבה, למה שחיובו להשיב יעכב את קנינו, נימא דאדרבה, שיחול קנינו, ושוב ממילא יפטר מדין השבתו.

אלא ביאור הדברים הוא כך, ונקדים - יש הבדל בין מצוה בגברא למצוה בחפצא - וכגון יבום וקידושין ששניהם מצוות, אכן תחילת המצוה בקידושין הוא בגברא שהוא צריך אשה, ותחילת המצוה ביבום הוא באישה שהיא צריכה להיות מיובמת אליו - אלא שמוטל עליו חיוב זה, ונפ"מ בעדל"ת כשהלאו בחפצא [ממזרת] וכנתחדש באור שמח, וכן שריפת חמץ שהוא בגברא שלא יחזיקנו אצלו, לעומת שריפת כלאים שזו בחפצא שהכלאים עצמו צריכה שריפה וכמבואר בדברי הגר"ח דלכן ליכא בחמץ נעשית מצוותן להתיר אפרן - ועיין בדברינו באמרות אברהם [מצוות ומועדים שער א סימן א וב] שהרחבנו בזה עוד - וה"ה השבה - שפשוט שתחילת המצוה היא בחפצא - שהגזול צריך להיות מושב - רק שמוטל על הגברא לקיים מצוה זו - ולא נתחדשו מצוות חדשות בגזלנים כמו מצוות הכהונה ונשים וכדומה - אלא שתחילת הדין בחפצא - ופשוט.

ומעתה נראה כך - דכשדיני החפץ הגזול מחייבים אותו בהשבה, אין דיני החפץ הגזול יכולים לזכותו בחפץ מכח הקניני גזילה, דזה סתירה מיניה וביה, שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ובתוספת ביאור, הרי קניני גזילה קונים לו בהפקעת הוהשיב כיון שעצם זה שזה 'גזול' אצלו מחייב שיהיה שלו, אכן מהדין והשיב למדנו איפכא, שעצם זה שזה 'גזול' אצלו היא סיבה שיושב, והיינו דמלבד הממוני גבך שתמיד צריך לחזור אכן הדין שישוב בהשבה הוא דין נוסף וע"כ שעצם זה שזה אצלו בתורת 'גזול' מחייב השבה, ונמצא שבעיקר התורת 'גזול' שבחפץ איכא סתירה מיניה וביה, ובזה אנו אומרים שעד כמה שה'גזול' מחייב השבה אין ה'גזול' יכול להיות סיבה שיקנה.

ונוסיף – הרי גזילה מורכבת ממציאות שיש בה סתירה - ב' צדדים הפוכים – "גזול ממך – אצלי" – והיינו שמה שזה "ממך" מחייב השבה, ומה שזה "אצלי" מחייב קניני גזילה – דבר והיפוכו מתוך מצב אחד שיש בו תרתי דסתרי - וכל עוד שהמצב עצמו הוא מצב שמחייב השבה אכתי לא שייך ביה קניני גזילה.

ואחרי סברא זו ניתן לומר שכשפקע והשיב מהגברא אכתי לא קנה, ואין הכוונה בזה לחדש שיש ב' דיני והשיב, חד בגברא וחד בחפצא, דמנלן זאת ולמה להמציא דבר כזה, אלא הכוונה בכל זה היא כך:

בדין והשיב למדנו שה'גזול' צריך לשוב אלא שזה מוטל על הגזלן והוא אחראי שישוב, והיינו שאם ה'גזול' מצד עצמו לא היה צריך לשוב ואעפי"כ היה חיוב או מצוה בעלמא להשיבו אז היה הדין והשיב בגדר קנס ועונש על הגזילה, אכן אינו כן שדין וחיוב ממון פשוט הוא, וע"כ שזה משום שלמדנו בדין זה של והשיב שה'גזול' מצד עצמו דורש השבה, אלא דרמי על הגזלן לקיים דין זה שחל בעצם ה'גזול'.

ומעתה פשוט, שלו יצוייר והיה דין על הגברא שלא מוטל עליו חיוב והשיב, אכן ה'גזול' מצד עצמו אכתי דורש השבה, שוב אכתי לא היה קונה, כיון שסו"ס הסתירה בעצם ה'שם גזול' אכתי קיימת, שעצם ה'גזול' דורש השבה, ולכן אין ה'גזול' יכול להיות סיבה לקנייה, ודו"ק.

וממילא מבואר יסוד דינא דשינוי קונה, שבדין שינוי נאמר ש'אחר' הוא, וכדהבאנו מהגרי"ז, וכבר לא מתייחס אליו המעשה גזילה הראשונה לענין שיגדירו כ'גזול' שדורש השבה, ושוב יכול לקנות מחמת הקניני ודיני הגזילה בחפץ, אבל לו יצוייר דבפועל ליתא לדין השבה, אבל מצד הדין 'גזול' שבחפץ עדיין יש לחייבו בהשבה, אז אכתי אין הדין 'גזול' שבחפץ יכול לזכותו בחפץ, דזה סתירה, אף דבפועל ליתא לדין השבה, ודו"ק.

## תוספת דברים.

ועיין להלן [סימן נב] שביארנו את המושג של שינוי רשות שגם הוא כלול בענינו של שינוי, אף שא"א לומר שהחפץ מצד עצמו 'אחר הוא' וע"כ שהשינוי הוא רק במצב הגזול - וזו השלמה חשובה לכל מה שנתבאר הכא.

## מבאר למה בעכו"ם שגזל וכן ביורש וכן בקלב"מ ליכא קנין - כיון שבכולהו ההפקעה של הוהשיב אינו אלא מצד הבעלים - וכן בפמש"פ.

ומעתה פשוט, דדין קלב"מ ויורש, תרווייהו הם דינים בגברא, שבשניהם הפטור הוא מצד הגזלן ולא מצד ה'גזול', ולכן פשיטא שאינו קונה, אכן אכתי קשה מהחמץ שעבר עליו הפסח ומכל פחות מש"פ שזה מצד החפצא.

אכן לפי מה שהגדרנו הכא לא קשה מידי, דאין החילוק מצד גברא וחפצא אלא דדווקא כשהפטור והשיב בא מחמת זה שחסר בעיקר ה'גזול', ו'אחר' הוא כלפי ה'גזול', אז ליכא סתירה, אכן הכא בחמץ וכל פחמש"פ, הרי מה שאין לו דין והשיב אין זה מהלכות גזילה שבחפץ, רק דבתביעות דחושן משפט וטוען ונטען אין תביעה וחיוב על פחמש"פ, ונמצא, דמצד ה'גזול' שבחפץ עדיין היו צריכים השבה, ורק מצד החו"מ הכללי אין לתובעו וכיון שדיני הגזילה בחפץ עדיין מחייבים השבה, שוב אין דיני הגזילה יכולים לזכותו בחפץ.

ומעתה עיקר הסברא בקלב"מ וביורש אינו מצד זה שהפטור הוא בגברא, אלא מצד זה שהפטור אינו מצד פרשת גזילה, ולכן ה'גזול' שבחפץ עדיין דורש השבה, ודו"ק.

ובזה מבואר למה עכו"ם שגזל ואין בו והשיב שלא קונה מיד וקונה בשינוי, וקשה תרתי, אי ליכא והשיב למה אינו קונה מיד, ועוד, אי ליכא והשיב א"כ מה נתחדש בשינוי, הא בשינוי ליכא הפקעת והשיב דמעולם לא היה והשיב, וצ"ע.

ולפי הנ"ל א"ש שמצד עצם ה'גזול' שפיר היה והשיב אלא שזה לא מוטל בפועל על אף אחד, וזה כבר סגי לן שלא יקנה את החפץ, וכשיש שינוי שוב חיילא קנינו שהרי אז נשתנה ה'גזול' עצמו להיות 'גזול' שלא דורש השבה, ודו"ק.

## ביאור הגדר בגזל עכו"ם שיש להם בעלות אלא שיש היתר לא להתחשב בבעלותם.

וגם בגוזל מעכו"ם שמותר ואינו קונה, הרי גם הכא הפטור הוא בחפצא שהגזילה היא גזילה של ממון עכו"ם וממון עכו"ם הותר – התיר ממונם – ואין הפטור בגזלן [גברא], ואעפי"כ אינו קונה שסו"ס מצד עצם ה'גזול' ליכא חילוק בין ממון עכו"ם לממון ישראל, ש''גזול' דורש השבה ו'גזול' צריך להיות מושב, ורק דבכל התורה איכא פטור כללי על כל התביעות שבאו מכח ממון עכו"ם, אכן עצם ה'גזול' לא נשתנה מאומה.

אולם יש להקשות דלמה לא נימא שכלול בהיתר הזה דלא חשוב כגזול נגדם - שזה אינו - א] לא ביטלו את בעלות העכו"ם, ובודאי שהוא בעלים ושייך גזילה נגדו, ב] ממונו יכול לתבוע תמורה והשלמה וכל מה שהתירו ממונם אינו אלא בגדר 'היתר' לא להתחשב במה שממונו תובע - וראיה ברורה לכך ממה דמצאנו דהפקעת הלוואתו מותר לכו"ע, ואעפי"כ שייך קנין כסף - והרי קנין כסף פירושו שיש כח החוזר בכסף שזה תובע תמורה - ומוכרח שכסף של עכו"ם תובע תמורה - ומוכרח מזה שאף שבעלותם וממונם דומה לכל ממון שהממון שלהם מצד עצמו מחייב תמורה - אכן לנו מותר לא להתחשב בדרישה הזו מצד החפצא - ומה"ט מיקרי נמי גזול שעצם הגזול דורש להיות מושב - וזה אינו סתירה לזה שאינני צריך להתחשב בדרישה הזו - ודו"ק.

[והמושג הזה מצאנו בהפקר בי"ד לפי השיטות שאין הפקעת הבעלות ואין יצירת בעלות חדשה - שלדרכם כל הדין הוא שמותר לא להתחשב בבעלותו - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן ג] שהבאנו מהאבני מילואים דמדמה לאורח אצל בעה"ב, ורבינו יונה דימה למלך פורץ גדר - ובכולהו לא חלה זכות ובעלות נגד הבעלות הראשונה רק היתר לא להתחשב נגד הבעלות הזו - וכך הוא הדין בבעלות של עכו"ם].

## פלוגתת רב ורבא אי קונה בקלב"מ בוהשיב.

ובזה יבואר נמי פלוגתת רב ורבא, שכאמור שיטת רבא היא דכיון דקלב"מ אינו מהלכות גזילה, ומצד ההלכות גזילה שבחפץ עדיין צריך השבה, ורק מצד פרשה ד"לא יהיה אסון" הוא דנפטר, שוב אין הדיני גזילה שבחפץ יכולים לזכותו, ודומה לחמץ שעבר עליו הפסח – אולם סו"ס שיטת רב תמוה דלמה מהני קלב"מ שהוא בגברא ולא מצד פרשת גזילה – דלמה הוא קונה את הגזילה - ועיין בהערה [[194]](#footnote-195) במה שיש לדון בשיטת רב דכאן זה בתחילת הגזילה.

ונראה לבאר בב' דרכים, א] בדרך מחודשת יש לבאר עפ"י יסוד גדול שחידש רעק"א באלו נערות – והוא, שקלב"מ הוא דין של 'כאילו עשאו אחר', והיינו שאינו 'פוטר' בעלמא אלא שגדר הפטור הוא לבא ולדון את המעשה כאילו עשאו אחר – ועיין בהערה [[195]](#footnote-196) מה שביארנו בזה.

ב] בדרך אחרת יש לומר כך – ונקדים ביסוד גדול שביארו האחרונים דקלב"מ אינו פטור בעלמא – אלא דנחשב כאילו שילם הגזלן את גזלתו ע"י המיתה שנתחייב, וביארו כן בדברי התוס' בב"ק [ד.] ובדברי הרמב"ן ריש מכות, ועיין בדברינו [שם] מה שביארנו בזה – ולכאו' דבריהם תמוהין – הרי כל חיוב ממוני מתחיל ע"י תביעת הנפגע שמגיע לו השלמה לחסרון שלו הממוני – וזה שונה מעונשין דהחיוב מתחיל בזה שדינו של החוטא להענש – ובשלמא מלקות ומיתה ששניהם מתחילים מהנענש שדינו להענש בצורה קלה וחמורה - ויש לומר שהקל כלול בחמור ששניהם דינים בנענש, אכן בממונות שתחילתו במקבל את התשלום לעומת עונשים שתחילתו בנענש - הרי שהם לא שייכים זל"ז – וא"כ ברור שלא הושלמה תביעתו של הנגזל ע"י זה שנתחייב הגזלן עונש מיתה ומדוע נאמר שנפטרו ע"י זה מתשלום וחשיב כאילו שילם.

והעירני תלמיד אחד לבאר - שכל חיוב תשלום דמלווה הכתובה בתורה [מזיק גזלן וגנב] מתחיל ע"י דהתורה הגדירה את המעשה של הגברא כפגיעה בנגזל וכמעשה הדורש תיקון, ולכן דנים את הפגיעה כפגיעה שדורשת תשלום, וזכותו של הניזק והנגזל שישלימו את החסרון מתחיל אחרי שדנו את המזיק והגזלן כפוגעים את הממון, ומעתה יש לומר שאף שזה פשוט שא"א לדון שבמיתת הגזלן הוא נחשב כאילו שהוא שילם את הפגיעה לבעלים, אכן אכתי יש לומר שבמיתתו לא דנים אותו כפוגע, והיינו שכבר לא רואים את המעשה מזיק וגזילה כמעשה לא תקין, וממילא שבטלה סיבת התשלום, וזה סוג אחר של פטור מכל הפטורים בגברא [עכו"ם ויורש ופחמש"פ] – שתמיד הפטור לא קשור כלל למצב הגזול – אכן אחרי קלב"מ שרואים את המעשה שנעשה [ביחד עם המיתה] כמעשה שלא פוגע בזכויות של הנגזל – שוב גם לא רואים בחפצא 'מצב גזול' – וכבר אין דרישה מצד החפצא שיושב כיון שהמעשה שנעשה בו הוא מעשה שלא פוגע - ונוסיף עוד שלדעת רב דנים את הפגיעה כפגיעה שתוקנה ע"י החיוב מיתה [וזו הכוונה שזה חשיב כאילו שילם], שוב בטלה הסיבה בחפצא מלדון אותה כפגיעה המחייבת תשלום, ולכן נקנת הגזלה מיד לגזלן אף בלא שינוי.

אולם בדעת רבה יש לומר דסו"ס אין תחילת ההפקעה מצד החפצא כמו בשינוי שהוא ממש בחפצא עצמו – וסו"ס החפץ עדין מוגדר כחפץ גזול.

## מבאר בזה את החילוק בין שבר קטן לשינוי בכל החפץ ששבר קטן הוא רק הלכות והשיב ולא בא להגדיר את המצב בחפץ.

אחרי הכל אכתי קשה משינוי קטן, שהרי כאן נאמרה הלכה בעיקר הלכות והשיב שצריכים כעין שגזל, והאיך נימא שה'גזול' עצמו דורש השבה כזו שלא קיים בוהשיב, ולא דומה לכל האופנים דלעיל ששם נתבאר שהפטור אינו מצד פרשת גזילה עצמה, והכא ברור שהפטור הוא מצד פרשת גזילה.

אולם נראה דאדרבה - דדווקא לדרך זו מובנים דברי הגר"ח, דנראה דהחילוק בין שינוי בכל הגזילה לשינוי במקומו הוא כך, דבשינוי בכל הגזילה י"ל דזה כבר לא חפץ הגזול ו"כאחר דמי", וכדברי התוס' באתנן, אבל בשבר קטן דאינו אלא שינוי במקומו אין לומר "דאחר הוא" אלא שאינו כעין שגזל, דנשתנה מכמות שהיה, וכן הבאנו מהגרי"ז שלכן הדין שינוי גמור הוא דין בכל התורה והדין שינוי קטן הוא רק דין בגזילה.

ומעתה היכא שהחפץ הוא "חפץ אחר", שוב נשתנה הדין 'גזול' בחפץ, ואמרינן שהעצים היו גזולים ולא הכלי, וכבר אין דיני השבה מצד החפץ כלל, אבל כשאינו 'אחר', רק שאינו "כעין שגזל" ולא דומה לו, אז החפץ הוא עדיין החפץ הגזול, ומצד החפץ עדיין צריכים השבה, רק שבהלכות השבה נאמרה הלכה דרק מתקיימת השבה אם מחזירו כעין שגזלו, ואל"כ לא מתקיימת מצות השבה, הרי דזה תנאי שמתחילה מצד הלכות ההשבה ולא מצד שהחפץ עצמו לא צריך השבה, ומה"ט בשבר קטן אינו קונה, דומי' דחמץ וקלב"מ.

והעירני תלמיד אחד בתוספת ביאור: - הרי כל חלק וחלק של החפץ שלא השתנה ודאי הוי כעין שגזל - וחייב להיות מושב וחייב לחזור - אלא שכיון שהגברא התחייב על מה שהוא גזל - והרי הגזילה שלו כוללת את כל הגזילה כולה בתור יחידה אחת - הרי לגבי החובת גברא על כולה אנו דנים את כולו כגזילה אחת שהוא חייב להשיב - ולגבי החיוב שלו הוא לא מקיים את חיובו - ולכן א"צ לקבלו ממנו - אבל אכתי אינו קונה כיון שסו"ס החפץ דורש להיות מושב.

## מבאר את גדרי השבר קטן בבהמה והזקינה, ולמה אינו בכל החפץ, ומביא תוספת הבנה מהגרי"ז, ובחילוק בין הגר"ח להגרי"ז.

הדברים מוסברים עוד עפ"י הגרי"ז, ונקדים - דהנה, בעיקר דברי הגר"ח יש לתמוה דלמה בהמה והזקינה לא מיקרי שינוי בכל החפץ, הרי כולה הזקינה, ונראה שהישוב בזה נמצא בדברי הגרי"ז.

דהנה - הגרי"ז הביא את כל דברי הגר"ח וכתב "ומתוך דבריו למדתי שיש לומר בזה עוד" ונראה דבהקדמה זו בא לומר באופן אחר קצת מהגר"ח.

הרי הגר"ח ביאר שהחילוק הוא האם זה בכל החפץ או לא, והגרי"ז למד דבשבר קטן איירי בסוג שינוי שאינו בדרגא של 'אחר', אלא דמטעם אחר אינו מחוייב בהשבה, והוא משום שיש בגזילה הפסד והיזק ובזה נאמר שאין כאן דין והשיב כיון שהוזק ולאו כעין שגזל הוא אם הוזק, וברור דלפי הגרי"ז כל זה דווקא בשינוי לגריעותא, ועיי"ש שכתב בהדי' דדווקא בשינוי גמור מהני גם בשינוי למעליותא.

והעירני תלמיד אחד דכל זה דלא כהגר"ח שלמד שטלה ונעשה איל שייך לנידון זה, והרי התם זה שינוי למעליותא, ורק בהזקינה א"ש דברי הגרי"ז, וא"ש נמי הדמיון בין הזקינה לשבר קטן, דאף דהזקינה היא בכל הבהמה אכן סו"ס אינו 'אחר' מחמת זה שהזקינה, וכל היזק והפסד בבהמה שאינו 'אחר' מחמת היזק זה נכלל בדין השני של פטור בדין והשיב.

והגרי"ז ביסס את דבריו על סוגי' בגיטין [נ"ג] ששם מבואר שכמו שחולקים אי היזק שאינו ניכר הוי היזק בהלכות נזיקין, כמו כן חולקים לענין שינוי קונה אי אינו ניכר חשיב כשינוי, והתוס' כתבו שעיקר המחלוקת היא האם אינו ניכר כניכר חשיבא או לא, וביאר הגרי"ז שכוונת הדברים אינם כפשוטם, דלא נחלקו בעלמא אי הוי ניכר או לא, אלא שנחלקו אי חשיב כנזק ואי חשיב חפץ שהוזק, וכיון שיש דין בוהשיב שגזילה שיש בה היזק אינה כעין שגזל, שוב פשוט שפלוגתתם בהיזק ושינוי חדא נינהו.

עכ"פ – עפ"י דבריו שפיר מובן – הרי פשיטא שהדין שינוי לגבי הרי שלך לפניך שתלוי בגדרי היזק שזו הלכה בעלמא בהלכות והשיב לומר ש'ככה לא משיבים', ולא שייך לדין שינוי קונה לומר ש'אחר' הוא.

## הערה בדברי הגרי"ז בדין שינוי וגזילה באים כאחת.

ויש להעיר בדברי הגרי"ז בדין שינוי וגזילה באים כאחת, דהנה הגרי"ז הביא בסוף דבריו סוגי' מפורשת ששינוי וגזילה שבאים כאחת קנה בשינוי, והעיר דכל זה לגבי שינוי קונה ולא לגבי הפטור בהרי שלך לפניך, עיי"ש מה שיישב בזה, וביאר שכיון שחלוקין נינהו שהדין שינוי כלפי הרי שלך לפניך הוא בוהשיב עצמו, א"כ הכל נמדד רק מאז שכבר חל הוהשיב וזה רק אחרי הגזילה, והיינו דמאז שחל עליו הוהשיב לא הוזק ולכן ליכא פטור בוהשיב בכה"ג, אכן כלפי שינוי קונה שיש הלכה של "אחר" – הכא ה"אחר" נמדד כלפי רשותו הקודמת של הבעלים, ואם אך 'אחר' הוא כלפי הך רשות, שפיר קונה.

ולא הבנתי את ההכרח לזה ולמה לא נימא דגם בלאו כעין שגזל מצד הנזק שיש בו, הרי אכתי יש לומר שהוזק מכמות שהיה תחת רשות הבעלים, ומה לי שזה דין בחיובא דוהשיב והדין והשיב לא חיילא עדיין, הא סו"ס אכתי יש להסתפק, האם המדידה - מה נקרא לאו כעין שגזל - האם זה ביחס לזמן חלות הוהשיב או ביחס לרשות הקודמת, ואכתי צ"ע.

## הערה כלפי דברי רש"י בטלה ונעשה איל.

לעיל [סימן כז] הבאנו את דברי האחרונים לבאר את שיטת רש"י שכתב בטלה ונעשה איל שקנה בשינוי 'להאי מילתא', וביארו עפ"י דברי הגר"ח שיש דין מיוחד של שינוי כלפי הרי שלך לפניך, וה"ה שיש דין שינוי כלפי פטור טביחה, והיינו שרק 'גזול' שיש בו עדיין דין והשיב איכא ביה חיובא דטביחה מצד אישתרש בחטא.

אלא שהקשה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דלדרכו שמבואר בדברי הגר"ח שיש והשיב, אלא שאין בו קיום, דלפי"ז ליכא ליישב כן, אכן לנתבאר הכא שאין והשיב, ורק מצד החפצא איכא דין שהחפצא צריך השבה, שוב א"ש מהלך זה.

## הערה.

עיקר דברינו הכא הם בשיטת התוס' שבהפקעת הוהשיב חיילא הקנין וזה המהלך של שינוי קונה, אכן עיין להלן [סימן לא] מהלך אחר בכל הדין שינוי קונה, והתם נתבאר שיטת רש"י עוד עפ"י דברינו הכא.

# סימן לאבגדר שינוי קונה באתנן,ובמחלוקת הראשונים בגדר 'שינוי קונה'ובשיטת רש"י שיש 'מעשה קנין' ע"י שינוי.

[**פרק א ביאור השינוי קונה באתנן ונעבד, ומוכרח שאינו 'אחר' מצד עצמו, ושורש פלוגתת ב"ש וב"ה בשינוי קונה.**](#__RefHeading___Toc519207728) **<>** [ביאור דברי התוס' בילפותא מאתנן, ומאי שנא ד"חשיב כאחר" לא נאמר בכלאים וערלה.](#__RefHeading___Toc519207729) <> [דן בזה עוד לגבי כלאים וערלה - וכן לגבי מעשה שבת ושור הנסקל וחמץ שעבר עליו הפסח.](#__RefHeading___Toc519207730) <> [מבאר שמיניה וביה בתוך נעבד מצאנו תרי גווני - מה שאסור להדיוט מעולם לא הותר בשינוי, לעומת מה שנאסר רק לגבוה.](#__RefHeading___Toc519207731) <> [קושי' הקובש"ע שבין טלה לאיל איכא פילגס.](#__RefHeading___Toc519207732) <> [מחלק דמצאנו תלת גווני של איסור לגבי שינוי קונה.](#__RefHeading___Toc519207733) <> [מבאר למה בכל בעלות ליכא שינוי.](#__RefHeading___Toc519207734) <> [קושית הקובש"ע מוולד אתנן.](#__RefHeading___Toc519207735) <> [חילוקים בין אתנן לגזילה.](#__RefHeading___Toc519207736) <> [ביאור הילפותא מאתנן לגזילה.](#__RefHeading___Toc519207737) <>

[**פרק ב ב' דרכים בעיקר דין שינוי קונה.**](#__RefHeading___Toc519207738) **<>** [ב' דרכים בעיקר דין שינוי קונה, ומוכיח מרש"י דשינוי הוא מעשה קנין ומבאר בזה שיטת היראים.](#__RefHeading___Toc519207739) <> [בגדר המעשה קנין של שינוי.](#__RefHeading___Toc519207740) <> [ביאור ל"ל תרי קראי, ומחלק בין אתנן לגזילה בשינוי החוזר.](#__RefHeading___Toc519207741) <> [לרש"י והרמב"ם לא מחלקינן ב' קראי לחוזר ואינו חוזר כתוס', ולשיטתייהו חולקים על שי' התוס' בעיקר הדרשה, ונפ"מ בדין אתנן בשינוי שחוזר דתלוי במחלוקת הראשונים.](#__RefHeading___Toc519207742) <> [מסקנת רש"י בשני הפסוקים.](#__RefHeading___Toc519207743) <> [תמיהא גדולה ברש"י מהדין שינוי דממילא דפקע והשיב ולא קנה, ודן בקושי' זו, וקושי' נוספת בשינוי קונה בקלב"מ.](#__RefHeading___Toc519207744) <>

[**פרק ג דרך חדשה בשיטת רש"י.**](#__RefHeading___Toc519207745) **<>** [הקדמה לשיטת רש"י – יש לדון אי יורד הוהשיב מצד הבעין ולא מצד הדמים, האם זה קונה או לא – ותלוי בגדר הוהשיב מצד הדמים.](#__RefHeading___Toc519207746) <> [ביאור שי' רש"י בשינוי דממילא למה לא קונה - דירד ההשבה מגוף החפץ ולא ירד ההשבה מהערך ושווי של החפץ, ורק בקלב"מ יורד כל הוהשיב ולכן הוא קונה - ובשינוי בידים הוא קונה כיון שיש כאן מעשה קנין בכל החפץ.](#__RefHeading___Toc519207747) <> [מדייק בלשון הגמרא שזה סוג אחר של תשלומין, ומבאר שלרש"י בשינוי דממילא התשלומין מדין והשיב והוי ניתק לעשה, ובשינוי בידים מדין ושילם והוי ניתן לתשלומין.](#__RefHeading___Toc519207748) <> [שיטת רש"י - לשיטתו בסוגי' בסנהדרין ובסוגי' בתמורה.](#__RefHeading___Toc519207749) <>

# פרק אביאור השינוי קונה באתנן ונעבד,ומוכרח שאינו 'אחר' מצד עצמו,ושורש פלוגתת ב"ש וב"ה בשינוי קונה.

## ביאור דברי התוס' בילפותא מאתנן, ומאי שנא ד"חשיב כאחר" לא נאמר בכלאים וערלה.

בעיקר הילפותא באתנן, כ' התוס' "דחשיב כאחר", ותמוה, הא אין להתיר כלאים וערלה בשינוי, ואין להפקיע בעלות בחפץ [בלי גזילה] ע"י שינוי, ומ"ש אתנן וגזילה, והביאור כמש"כ התוס' "ואין זה החפץ שניתן בתורת אתנן", והיינו שאם הנידון היה נידון מיניה וביה בחפצא מצד עצמו - האם החפץ הזה הוא הוא החפץ שהיה לפני כן או לא, על זה התשובה - שזה פשוט דזהו החפץ הקודם, רק שהשתנה, דהחפץ הקודם לא נתבטלה ולא נולד חפץ חדש במקומו, ולכן ערלה לא הותר ובעלות לא פקע, אכן הכא הנידון הוא האם נתינת החפץ בתורת אתנן, והיינו האם פעולה זו שנעשה בעודה חיטה מתייחסת למצב החדש דסולת, די"ל דכלפי פעולות שנעשו בחפץ הקודם אמרינן דהחפץ שהשתנה הוא חפץ אחר שלא נעשה בו הנך פעולות, ובכלאים וערלה וכן בבעלות, הרי החפץ עצמו יש בו בעלות ויש בו איסור ערלה וכלאים, שהוא עצמו מחזיק את דינו, וא"צ התייחסות כל רגע ורגע למעשה מסויים, והמעשה קנין היה היכי תימצי ליצור את הבעלות הראשונה.

אבל באתנן, הרי אין כאן כלום בחפץ חוץ ממה שניתן תמורת זנות, ועד כמה דהך פעולה ממשיכה להתייחס לחפץ הרי הוא עדיין באיסורו, וה"ה בדין והשיב, דרק עד כמה שהמעשה גזילה ממשיך להתייחס לחפץ ולהחשיבו כחפץ הגזול, הוא דחייב בדין והשיב, ודו"ק, ושפיר ילפינן גזילה מאתנן.

## דן בזה עוד לגבי כלאים וערלה - וכן לגבי מעשה שבת ושור הנסקל וחמץ שעבר עליו הפסח.

אולם לפי האמת ליכא ראיה מערלה וכלאים להגדרה זו, שבערלה וכלאים הדין לא משתנה כיון שזה עצם מציאותו של הפרי, שהוא גדל בשנה מסויימת של האילן והוא ינק בכלאים, וזה דבר מציאותי בפרי, אכן אינו כן שהרי כלאים אינו תלוי ביניקה, ועצם הגידול של הפרי במצב של עירבובי' אוסרו, אכן אכתי יש לומר שיצירת הפרי במצב מסויים שאוסרו הוא חלק בלתי נפרד ממנו, והיינו שהגידול המסויים הזה [במצב של עירבובי'] תמיד קיים בפרי וגם כשהוא משתנה עדיין קיים בו הגידול הזה - ולכן זה לא פקע בשינוי לעומת פעולות שנעשו בו לאחר יצירתו.

אולם אכתי יש להקשות ממעשה שבת - שנעשה בו מעשה שאוסרו - ולא מהני שינוי להתיר ולומר שזה כבר אחר - אכן זה לא קשה - שזה כמו כלאים, שהגידול תמיד קיים בו, וגם בשבת התיקון באוכל ע"י חילול שבת [בישול וכדומה] הוא חלק ממנו, שהתיקון של בישול לא יפרד ממנו ע"י השינוי וזה גוף האיסור.

אולם אכתי יש להקשות מחמץ שעבר עליו הפסח או משור הנסקל - ששניהם תלויים במעשה שנעשה בהם [נגיחת רציחה] - או במצב שהם היו בו [חמץ בפסח] - ולמה לא יהני שינוי להתירם - ומאי שנא מאתנן שנעשה בזה מעשה, המעשה לא מתייחס למצב החדש - ומזה מוכרח שיש הגדרה אחרת לאיסור של אתנן.

ובאמת שגם בנעבד שהביאו התוס' מהסוגי' בע"ז [מו:], הרי מאי שנא נעבד ואתנן שנעשו בהם מעשים ולכן שייך בהם שינוי לשור הנסקל וחמץ שעבר עלו הפסח שנעשו בהם נעשים, והתם ליכא שינוי קונה.

## מבאר שמיניה וביה בתוך נעבד מצאנו תרי גווני - מה שאסור להדיוט מעולם לא הותר בשינוי, לעומת מה שנאסר רק לגבוה.

ובאמת שמצאנו חלוקה אחרת מיניה וביה בתוך איסור נעבד - דיעויי"ש בע"ז [מו:] שהביא הריטב"א שיש ב' דיני נעבד, שהמשתחוה לחטים תלושים אסירי להדיוט, וזה פשוט שאין שינוי, דהא כל מה שאתה מהייה ממנו הרי הוא כמוהו, אבל משתחוה לחיטים במחובר שרי להדיוט ואסירא לגבוה בלחוד משום דמאיס, ורק בזה מספקא לן בגמרא אי איכא דין שינוי להתיר - והיינו טעמא דדילמא כיון דנשתנה כבר לא מאיס, וממילא דליכא למימר 'איסור שבו להיכן הלך' שיש לומר דלא מאסיה רחמנא אלא כל היכא דאיתיה בעיניה, או דילמא לא שנא דמחובר לגבוה כתלוש להדיוט מדמינן ליה ואין שינוי.

הרי לנו שאיסור אחד מתפרש בתרי אנפי - ונפ"מ לשינוי - והביאור כך, שיש מעשים שנעשו לחפצא שהמעשה עצמו אוסר - וכיון שחל בו איסור תו לא פקע וכלשון הריטב"א דבכה"ג אמרינן 'איסור שבו להיכן הלך' ולא שייך בזה שינוי, וזה דינא דנעבד בתלוש דאסור להדיוט, וזה דינא דשור הנסקל וזה דינא דחפץ שעבר עליו הפסח.

אולם יש מעשים שנעשו לחפצא שמגדירים את החפצא במצב מסויים מתמשך - והאיסור מיתלי תלי במצב המתמשך שבהם הם נמצאים - וזה אתנן, והיינו שההתייחסות לאתנן הוא שהוא מאוס כיון שתמיד רואים אותו כאותו אחד שניתן תמורת הזנות והוא זה שעמד כתחליף לזנות, והאיסור מיתלי תלי במצב הזה - ואלו דברי הקובש"ע [ס"ק יב] שכתב "גבי אתנן - הכל תלוי בשעה שנתן לה, ואם עכשיו נשתנה מכפי שהיה בשעת נתינה, פקע מיניה שם אתנן, דפסולו תלוי בכל שעה ושעה, במה שעדיין יש עליו שם אתנן גם עכשיו" - וזו כוונתו שה'שם אתנן' הוא סיבת האיסור.

ונוסיף ביאור שיש מעשים שנעשו לחפצא וזה האיסור עצמו, ויש מעשים שנעשו לחפצא שמשאירים 'חותמת' על החפצא, והיינו שהוא מאיס מחמת ה'שם אתנן' - וזה איסור שמתמשך מכח המצב שמתמשך - ובנעבד מצאנו תרי גווני של איסור, מה שתלוי במאיס - שזה מתמשך - ומה שלא תלוי במאיס רק במעשה עצמו - ובכה"ג אמרינן 'איסור שבו להיכן הלך' ולא שייך בזה שינוי.

## קושי' הקובש"ע שבין טלה לאיל איכא פילגס.

ונראה שזה גם הישוב לקושי' הקובש"ע, שהק' דבין טלה לאיל איכא פילגס, ומדוייק בגמ' דרק מטלה לאיל חשיב שינוי ולא מטלה לפילגס ומפילגס לאיל, וק' דאי טלה ופילגס חדא, ואינו אחר, וכן פילגס ואיל חדא, א"כ ה"ה טלה ואיל חדא נינהו, כן הק' בקובש"ע, וע"כ דאין הנידון בעצם שם החפץ, האם אחר הוא או לא, אלא הנידון כלפי המצב שבו הוא נמצא מכח המעשה שנעשה בו, האם המצב החדש ממשיך ומתייחס למצב הראשון שהוא האסור - ובזה אמרינן דאין השינוי לפילגס כ"כ רחוק מטלה, והמעשה שנעשה בטלה ממשיך להתיחס אליו, אבל שמעשה הטלה ימשיך בשלב אח"כ באיל, זה כבר שינוי טפי, וכלפי זה הרי הוא כ'אחר'.

## מחלק דמצאנו תלת גווני של איסור לגבי שינוי קונה.

הרי לנו תלת גווני של איסור, א] כלאים וערלה ומעשה שבת שנעשה בהם מעשה [גידול או תיקון] שהוא חלק ממהותו וזה לעולם לא שייך שינוי, ב] שור הנסקל וחמץ שעבר עליו הפסח - וכן נעבד שאסור להדיוט - שזה מעשה שנעשה בו שמחיל איסור - ובזה אמרינן 'איסור שבו להיכן הלך' - ולכן לא שייך שינוי, ג] אתנן ונעבד שאסור רק לגבוה, שזה מעשים שיצרו מצב מסויים שבו החפץ נמצא, ואיסור מיתלי במצב הזה.

## מבאר למה בכל בעלות ליכא שינוי.

ויש להקשות - דלמה בכל בעלות לא פקעה הבעלות בשינוי, אף דרק חיילא מכח מעשה קנין, וע"כ צ"ל כנתבאר בדברינו כאן שבעלות הוא דין שקיים בחפץ אחרי שנעשה בו מעשה מסויים, והחפץ ממשיך להיות מחזיק את דינו, ודומה לאיסור שור הנסקל ודומה לאיסור חמץ שעבר עליו הפסח, אכן אתנן וגזילה נעשה בהם מעשה אחד, ומעשה זה יוצר מצב גזול בחפצא ומצב של מאיס בחפצא [אתנן], וכל רגע ורגע המצב בחפץ מיוחס למעשה הזה.

ושמעתי תלמידים שטוענים שאדרבה - הענין של שינוי שייך בכל בעלות רגילה בלי גזילה, אכן לא בטלה הבעלות, אלא שהמשך הבעלות של האדם כל זמן שהעצים לא משתנים הוא 'המשך דממילא', אכן המשך הבעלות של האדם מטלה לאיל ומעצים לכלים ומחיטה לסולת - אין זה 'המשך דממילא', אלא שהזכויות שיש לו בעצים מעמידים לו בעלות חדשה בכלים.

ועפ"י זה חידשו שיש לדון בשעבוד מטלטלין [לגבי קדימה מיניה דידיה] והשתנה - שזה יהיה כבר שייך לסוגי' שבח בבעל חוב - האם השעבוד מתחדש גם בנשתנה החפץ המשועבד כמו שדנים בהתחדשות השעבוד על השבח.

ופשוט שכל זה טעות, ורק בפירות שגדלו - אז צריכים לבא לזכות של ארעאי אשבח שיזכה בבעלות החדשה, ואז יש דיון של שבח בבעל חוב, אכן כשגוף הדבר עצמו השתנה - ופשט צורה ולבש צורה - הכא פשוט דאין כאן בעלות חדשה ולא צריכים לדון על התחדשות השעבוד - דכמו דבאיסורים אמרינן איסור שבהם להיכן הלך, כך בממונות אמרינן בעלות שלו להיכן הלך, ורק דבגזול הכל תלוי על המצב המתמשך.

## קושית הקובש"ע מוולד אתנן.

והנה בקובש"ע הביא חילוק הנ"ל - שההגדרה של האיסור אתנן הוא "דפסולו תלוי בכל שעה ושעה, במה שעדיין יש עליו שם אתנן גם עכשיו" - אולם דחה פירוש זה - מהא דבעינן קרא להתיר ולד, דאי נימא דבפסול אתנן צריך שיהא עליו 'שם אתנן' בכל שעה ושעה - א"כ צ"ע - דהאיך שייך לאסור ולדות ואמאי צריך קרא להתירן.

אולם זה יש ליישב בפשיטות - שהרי התוס' בסוגי' דידן הכריעו דאיירי אפילו בנתן לה בהמה מעוברת, ובכה"ג אלמלא הפסוק קס"ד דחייל חלות אתנן על העובר.

אולם הקשה בזה ידידי הגאון רבי אפרים רוב שליט"א מהמבואר בתמורה [ל:] שבנתן לה טלה באתננה ואח"כ נתעברה הרי"ז תלוי בפלוגתא דזה וזה גורם, ואי נימא דאתנן לא הוי חפצא דאיסורא אלא בעינן שיהא עליו שם אתנן בכל שעה ושעה - צ"ע -דאמאי בעינן להך התירא - הא לגבי הולד ליכא סיבה לאיסור כלל, וצע"ג.

## שורש פלוגתת ב"ש וב"ה.

ונראה ששורש פלוגתת ב"ה וב"ש הוא שב"ש רואה את המשך המצב הראשון בתוך המצב החדש שהתחדש כאן, וזה ממש כטענת ב"ש "שינוי במקומו עומד" - ועיין להלן [סימן נג] מה שביארנו בדבריו - ועיין עוד להלן [סימן סג] שהבאנו דכו"ע מודי לעיקר סברת ב"ש שיש כזה הסתכלות לראות את המשך המצב הראשון בתוך המצב החדש שהתחדש כאן - שזה ביאורו של המלחמות בסוכה למה שינוי קונה מפקיע שם גזול לגבי מצהב"ע, אבל סו"ס איכא ניאוץ ולגבי ברכה אנו מודים לב"ש, ד'ניאוץ' לגבי ברכה כ'מיאוס' לגבוה לשיטת ב"ש.

## חילוקים בין אתנן לגזילה.

ועיין באו"ש [איסורי מזבח פרק ג הלכה יב] שהקשה דחזינן להלן [צה.] דבכחש בהכחשה דלא הדר או בהזקינו דהוי שינוי לכו"ע - אף דגבי אתנן פשוט שלא נאמר דהכחיש או הזקין הוכשר, והביא עוד שכבר הקשו התוס' בע"ז [שם ד"ה כל האסורים לגבי מזבח], דאמאי אינה מותרת האם אם ילדה הולד, הלא היה טעונה וילדה חשיב שינוי - ותירצו שצריך לחלק בין מזבח לתקנת השבים, יעויי"ש, והא דמדמה אתנן לשינוי גבי גזלן, היינו אם יש שינוי בעולם גבי גזלן מסתבר למעטו גבי אתנן מהם שינוי גמור שנעשה ממנו גוף אחר, כמו מחטים סולת - ועיי"ש בהמשך דברי האור שמח דברים נפלאים.

וע"ע בריטב"א [ע"ז שם] שכתב דגידול בהמה לא חשיב שינוי לענין נעבד אע"ג דחשיב כשינוי לענין גזילה דשאני התם דאייתר קרא להכי "אשר גזל כעין שגזל יחזיר", ומשמעות הדברים היא דזוהי גזה"כ בפנ"ע לענין גזילה ויש לעיין.

ושמעתי מקשים דלמה ליכא שינוי רשות באתנן וכל אתנן שהקדישו [שאז חל בו האיסור] יותר מחמת השינוי רשות של ההקדש - וי"ל דמחלקים בין הדרגות השונות של שינוי, ויש להוסיף עוד דאי בעי צירוף דיאוש כיון דחסר בשלמות השינוי א"כ ליתא לצירוף דיאוש באתנן.

## ביאור הילפותא מאתנן לגזילה.

למדנו מכל זה מה עיקר הילפותא מאתנן לגזילה, והיינו דמהיתירא דאתנן מגזה"כ דהן ולא שינוייהם לומדים דמהני שינוי בגזילה לקנות - וקשה דאיזה קשר יש ביניהם - ולהנ"ל א"ש שכבר נתבאר שעל ידי הפקעת הוהשיב חיילא קנינו דמעיקרא, וילפינן מאתנן שמעשה נתינה לשם זנות שנעשה בחיטין לא מתייחס למצב החדש של סולת כדי שימשיך לאוסרו, וה"ה בגזילה, המעשה גזילה לא ימשיך להתייחס למצב החדש ולחייבו בוהשיב, ושוב ממילא קונה, ודו"ק.

# פרק בב' דרכיםבעיקר דין שינוי קונה.

## ב' דרכים בעיקר דין שינוי קונה, ומוכיח מרש"י דשינוי הוא מעשה קנין ומבאר בזה שיטת היראים.

נתבאר לעיל [סימן ל] מהאחרונים בגדר שינוי קונה דילפינן מקרא דאם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי לישלומי, דלכאו' תמוה דהא בפסוק מבואר דכשיש שינוי אין דין והשיב, אבל היכן מרומז כאן דין קנין, והבאנו מהתרומת הכרי והגר"ח והעונג יו"ט דבהפקעת הוהשיב ממילא הוא קונה את החפץ, ובקובש"ע הרחיב בזה עוד, דהקנין דגזילה בהתחלת הגזילה מזכה את הגזלן בקנינים שהיה צריך לזכות לגמרי בחפץ, ורק דמצות והשיב מעכבת את קנינו מלחול, וכשפקע דין והשיב ממילא קונה.

איברא, שיש אחרונים שנקטו דשינוי הוא מעשה קנין, וע' מחנ"א בהגהותיו לרמב"ם [גו"א פ"ב - הט"ו], דבשברים לא קנה אף דחשיב שינוי, וכ' הטעם דכשאין דעת לקנות אינו קונה, ואינו רוצה לקנות שברים, וכ"ה באור שמח [שם], והנתה"מ [סי' שנ"א] חולק בהדי' ולדעתו קונה בע"כ בשינוי, ושי' התרומת הכרי [סי' רס"ב ד"ה והנראה לי] הוא כהנתה"מ, ולדידהו מה דלא קני התם את השברים בשינוי היינו ע"כ כהגר"ח שהבאנו לעיל [סימן ל] שבשבר קטן נתחדש דין שינוי מיוחד לענין זה דליכא דין הרי שלך לפניך.

והפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ג] הביא פלוגתא זו, וביאר את דברי המחנ"א ודעימי' דשינוי מדין מעשה קנין הוא ולכן בעי דעת, והוסיף דלפי"ז מבואר שי' ר"א מובא בתוס' להלן [ס"ח] דבעי נמי שינוי בידים, והיינו ככל הקנינים, ובדעת הנתה"מ ודעימי' נראה דצ"ל ע"ד הגר"ח, דכיון דשינוי מהני ממילא, דרק מפקיע והשיב וממילא קונה, שוב א"צ דעתו.

והנה, לדרך המחנ"א דמדיני מעשה קנין הוא, הדרא קושי' לדוכתא דאיך שמעינן כן מקרא, דקרא רק פוטרו מוהשיב, וי"ל בפשיטות, דבאמת תמוה, דמהיכי תיתי דיפקע הדין והשיב ע"י שינוי, דלמה יפטר מהשבת הגזילה, וע"כ דמזה דאמרה תורה דפקע דין והשיב, מזה מוכרח דיש קנין בשינוי וזהו שמפקיע לדין והשיב ודו"ק, הרי לנו ב' דרכים הפוכים בעיקר הילפותא, ומעתה עלינו לבאר בדרכים הנ"ל את דברי הראשונים.

והנה, שי' רש"י בסוגיין דבעי שינוי בידים, וכפשוטו י"ל ע"ד הפרי יצחק ומחנ"א, דמדין מעשה קנין הוא, ולפי"ז מדוקדקים דברי רש"י בתחילת הגוזל עצים שכ' "ואי"צ להחזיר לו כלים דקני בשינוי" ומלשון זה מבואר דהסיבה שאין והשיב הוא מחמת הקנין, וזה להפך מהגר"ח ודעימי' דהקנין הוא בתוצאה מהפקעת הוהשיב, וא"ש לשיטתו וע"ד המחנ"א ופרי יצחק.

והנה לעיל [סימן ל] הבאנו מהקה"י [סי' כ"ח סעיף א'] לבעל הנתיבות, שהביא את שי' היראים דגזל עכו"ם מותר אבל לא קנה, והק', הא כיון שאין והשיב למה אינו קונה מיד [[196]](#footnote-197), ונראה דהנתה"מ לשיטתו דס"ל דאי"צ דעת, והיינו דקני מחמת הקניני גזילה שהיו לו מתחילה ע"י הפקעת הוהשיב, ושפיר הק', ובדעת היראים י"ל דאזיל כרש"י דצריך מעשה קנין דשינוי, ופשוט, ולעיל [סימן ל] ביארנו שגם לפי דרכו של הגר"ח אינו קונה בכל אופן שיש הפקעת הוהשיב, ורק בשינוי מהני לקנות, אלא דשוב היה קשה משיטת רב בקלב"מ, עיי"ש.

## בגדר המעשה קנין של שינוי.

ויש כאן חידוש שנתחדש מעשה קנין חדש בגזלן - דלא רק דמשיכה והגבהה מהני בו להיות לגזלן - אלא שהוא יכול לקנות את הגזילה להיות שלו במעשה של שינוי לחפץ - וכפשוטו שנתחדש חידוש זה בגזלן שיש לו שליטה על חפץ - שבזה מהני נמי קנין זה של שינוי.

אולם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל חידש עוד ששינוי הוא קנין גם בעלמא ולא רק בגזלן - והביא ראיות לזה - והרבה יש לדון בדבריו, ודו"ק.

## ביאור ל"ל תרי קראי, ומחלק בין אתנן לגזילה בשינוי החוזר.

והנה - התוס' הק' דלמה לי ב' קראי, ותי' דחדא לשינוי החוזר וחדא לשינוי שאינו חוזר, ונ', דגזילה ילפינן מאתנן לענין אינו חוזר, אבל ילפותא דחוזר בגזילה לא ילפינן שוב לאתנן, דהילפותא מאתנן הוא דמעשה שנעשה בחיטין לא מתייחס למצב החדש דסולת כדי שימשיך לאוסרו, וה"ה בגזילה המעשה גזילה לא ימשיך לחייבו בוהשיב, אבל מזה שפטרתו תורה מוהשיב כשאין החפץ כעין שגזל אכתי לא מוכרח ד"אחר" הוא, די"ל דמהלכות והשיב שיחזירנו כעין שגזלו, ולא כשהשתנה, ואין ראיה שזה אחר, ובאתנן, אי לאו דנהיה אחר שלא יתיחס אליו המעשה נתינה בתורת אתנן אין סיבה להתירה, וילפינן מאתנן לגזילה, ולא ילפינן מגזילה לאתנן, ונפ"מ בחוזר באתנן, דבאתנן ליכא תרי קראי.

וכתבו האחרונים – עיין בזה בקצרה בפנ"י, ובארוכה בפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ג] וכ"ה בקובש"ע [בסוגיין] - דאפשר ללמוד באופ"א מתוס' וליישב ב' קושי' התוס' די"ל דמה דאתנן מותר אינו מקור לקנין בגזילה, די"ל דאף דפנים חדשות הוא, אבל אכתי אין לו לקנות את הגזילה, והדרא קושי' התוס' דלעיל לדוכתא דאיך ילפינן מאתנן לגזילה, והתשובה היא דבאמת לא ילפינן כלל מאתנן לגזילה, וכוונת הגמ' בילפותא מאתנן הוא דמהתם ילפינן דשינוי חשיב פנים חדשות, ושוב איצטריך לן קרא דגזילה ללמד דכשיש פנים חדשות - והוא ע"י שינוי וכדגלי לן באתנן - שוב ליכא והשיב דאינו כעין שגזל, ומיושב קושי' התוס' דל"ל ב' קראי, וזה טענה על התוס', דלמה נטה מדרך זו.

אולם דחו מהלך זה, דע"כ מ"כאשר גזל" אפשר ללמוד תרתי, א] לאו כעין שגזל חשיב פנים חדשות ב] בפנים חדשות אין דין והשיב, [וכמו דב"ה יליף תרתי בהן ולא שינוייהם], דאי לא היה פנים חדשות עדיין היה כעין שגזל, ואי מהפסוק בגזילה ילפינן תרתי, כמו"כ מאתנן ע"כ ילפינן תרתי.

## לרש"י והרמב"ם לא מחלקינן ב' קראי לחוזר ואינו חוזר כתוס', ולשיטתייהו חולקים על שי' התוס' בעיקר הדרשה, ונפ"מ בדין אתנן בשינוי שחוזר דתלוי במחלוקת הראשונים.

והנה, למבואר ברש"י והרמב"ם [[197]](#footnote-198) דשינוי קונה הוא מעשה קנין, [ואין כאן הפקעת הוהשיב וממילא קונה] לדבריהם הדרא קושי' התוס', דאיך ילפינן מאתנן לגזילה, דאף "דאחר" הוא, ולא מתייחס אליו גזילה ראשונה לחייבו בדין והשיב, אכתי אין מקור דיש מעשה קנין, ורק לאחרונים דסגי ללמוד דפקע דין והשיב וממילא קונה, שוב א"ש דלומדים כן מאתנן.

ונ' דרש"י והרמב"ם יצטרכו ללמוד כדרכם של האחרונים [שהזכרנו לעיל], דרק יליף מאתנן דפנים חדשות באו לכאן, ומקרא דגזילה ילפינן קנין שינוי, וילפינן גם שינוי החוזר וגם שינוי שאינו חוזר מקרא דאשר גזל, [ולהלן יבואר באופ"א שרש"י לשיטתו יצטרך פסוק מיוחד של אתנן לגבי שינוי דממילא שזה דין אחר של שינוי קונה, וכדיבואר], וכל זה דלא כהתוס', ושי' התוס' ע"כ כהאחרונים דשינוי מהני מדין הפקעת הדין והשיב וא"צ לבא לגדרי הקנינים, ודו"ק.

ויש מקור לחידוש זה, דרש"י להלן [צ"ג: ד"ה וכ"ש שינוי דאוריי'] הביא ילפותא דאשר גזל על שינוי שאינו חוזר, וכבר נתעורר בזה הפנ"י [שם] דזה נגד התוס' דידן, וכן העיר היש"ש ברמב"ם, שהרמב"ם הביא דרשה דוהשיב כעין שגזל כמקור לשינוי, אף שהוא פוסק דבחוזר לברייתו אין שינוי [[198]](#footnote-199).

ונראה דאזלי לשיטתייהו, דלדידהו ע"כ אתנן הוא רק גילוי על פנים חדשות ותו לא, דדין קנין דשינוי לא ילפינן, וע"כ דאין לחלק בקראי כתוס' בין חוזר לאינו חוזר.

הרי נתבאר כאן פלוגתת הר"מ ורש"י נגד התוס', דנחלקו בעיקר דין שינוי קונה, אי ע"י הפקעת הדין והשיב ממילא קונה, או דבעי מעשה קנין דשינוי [[199]](#footnote-200).

וע' בשטמ"ק דמבואר דשינוי החוזר מהני באתנן, ונ' דלנתבאר לעיל בתוס' מאתנן יליף לגזילה ולא ילפינן מגזילה לאתנן, ואין מקור לשינוי החוזר באתנן, ולרש"י דאין לחלק בין חוזר לאינו חוזר, ה"ה באתנן הוא כן, והשטמ"ק א"ש כהרש"י ורמב"ם.

## מסקנת רש"י בשני הפסוקים.

איברא דלהלן יבואר ששיטת רש"י אינו כן אלא שצריך אתנן לשינוי דממילא - ושינוי דממילא לא מהני אלא להפקיע את הפטור של הרי שלך לפניך, וגזה"כ דכעין שגזל נתחדש לשינוי בידים שיהיה מעשה קנין לקנות, וממילא דאכתי א"ש מה שנתבאר ברש"י ריש הגוזל ששינוי שאינו חוזר למדנו מוהשיב, דחולק בזה על התוס', ודו"ק.

## תמיהא גדולה ברש"י מהדין שינוי דממילא דפקע והשיב ולא קנה, ודן בקושי' זו, וקושי' נוספת בשינוי קונה בקלב"מ.

דהנה, שי' רש"י דדוקא שינוי בידים קני והק' הקצה"ח [סי' שנ"ד ס"ק ג'] מבהמה והזקינה, ותי' באהא"ז [פ"ב סוף הל' ט"ז דגו"א], דלרש"י בשינוי דממילא פקע והשיב וא"י לומר הרי שלך לפניך, אבל לא קני, ורק בשינוי בידים קני, והוסיף דא"ש לשיטתו דבטלה ונעשה איל כ' רש"י דכל השינוי הוא רק "להא מילתא" [והיינו לפוטרו מדין טו"מ, דכבר אינו החפץ הגזול], דבאמת לא קנה, וכמבואר שם בהמשך הרש"י דחייב על תברא ושתי' וע"כ דלא קנה, והדברים ברורים, וכל זה ע"ד הגר"ח שיש ב' דינים בוהשיב, חד לקנין וחד לגבי זה שלא מהני הרי שלך לפניך, וכבר הרחבנו בזה לעיל [סימן כז] בהתחלה.

אולם אכתי יש לתמוה, שהרי עיקר דרשת רבא תמוה, דאיך ילפינן מעשה קנין בידים בשינוי קונה מקרא דוהשיב, דרק כתוב בקרא דפקע דין והשיב, ולא כתוב שקנה, ועל כרחך כדביארנו, דלדרכו של רש"י היתה קושי' דאיך ולמה יפקע הדין והשיב בזה שהיה שינוי, וע"כ דגלי לן קרא דשינוי הוא 'קנין' ולהכי קנה ולהכי פקע הדין והשיב, דבלי סיבה לקנות לא היה פקע דין והשיב, כן ביארנו לעיל וכן דייקנו מרש"י ריש הגוזל [צג:].

אולם כל המהלך הזה הוא סתירה גלויה לדין שינוי דממילא, דהכא אמרינן דע"י שינוי דממילא פקע והשיב אף דלא קנה, ומבואר דשייך הפקעת דין והשיב בלי שקנה, ושוב הדרא קושי' לדוכתא, דאיך ידעינן דשינוי בידים הוא מעשה קנין.

עוד יש לתמוה מהסוגי' בסנהדרין ששם מבואר שעכ"פ לפי רב היכא שיורד הוהשיב מצד קלב"מ דשפיר קונה, ויתכן שגם רבא מודה לו בזה אלא שחולק שאין קלב"מ על והשיב – עיין בכל זה להלן - עכ"פ לפי רש"י שרק שינוי בידים קונה מחמת זה שזה מעשה קנין א"כ האיך מהני קלב"מ לקנות אי אינו מעשה קנין, וצ"ע.

ובישוב הקושי' משינוי דממילא – עפ"י החילוק של הגר"ח – דבאמת יש מקום לדון האם באמת פקע הוהשיב או שעדיין חייב בוהשיב אלא שלא מקיים את הוהשיב, ויש לומר שלא פקע, וכן הבאנו לעיל [סימן ל] מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאורו לדברי הגר"ח, אולם עיי"ש [סוף סימן י"ט] שהוכחנו בשיטת רש"י דע"כ דמדמחלקינן לגבי טביחה לפוטרו לאחר שינוי דממילא דמוכרח מזה דבאמת פטור מוהשיב, ודו"ק.

והיה מקום לדון באופן אחר עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן ל] בארוכה להוכיח דלא כל הפקעת הוהשיב מחייב שיקנה את הגזילה, דביארנו שאין הדין והשיב דרמי בפועל אגברא מונע מהגברא לקנות החפץ, דאינו תולה על הבפועל כלל, אלא עיקר הדין בזה הוא שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ורק בשינוי חיילא הפקעה בעצם ה'שם גזול' בחפצא כלפי קנייה, ובזה נתבאר דאיכא כמה גווני דפקע הוהשיב ולא קנה, וכמו ביורש ובעכו"ם שאין לו והשיב, וכן בפחמש"פ לתוס', דבכולהו מה דפקע הוהשיב אינו מעיקר השם גזול אלא מסיבות צדדיות לא מפרשת גזילה, ולכן אכתי אמרינן שהשם 'גזול' בחפץ הוא עדיין סיבה להשבה, אף דבפועל ליכא דין והשיב, ושוב אין ה'גזול' בחפץ יכול להיות סיבה לקנייה ודו"ק – כן נתבאר לעיל בעיקר האי דינא שבהפקעת הוהשיב קונים את הגזילה.

ובזה ביארנו את דברי הגר"ח במה שחילק בין שינוי קטן לשינוי בכל החפץ, ששינוי בכל החפץ הוא שינוי שמגדיר את ה'גזול' כ'אחר' – ודווקא בזה אמרינן שה'גזול' בחפץ הוא כבר 'אחר' ואז ה'גזול' מצד עצמו כבר לא מחייב והשיב, אכן השינוי קטן שאינו בגדר 'אחר', אף דנתמעט מהלכות השבה אכתי אינו קונה כיון שכאן ה'גזול' אכתי מחייב והשיב אלא שיש הלכה בהלכות השבה שלא משיבים בצורה כזו, וכיון שה'גזול' אכתי מחייב השבה שוב אינו קונה.

וע"ד זה היה מקום לפרש ברש"י – דאף דבזה חולק על התוס' שסובר שאינו קונה ממילא - גם באופן שה'גזול' של החפץ הוא 'אחר' ואף שה'גזול' כבר לא מחייב השבה, שלשיטת רש"י מה שיורד הוהשיב הוא רק הוכחה שיש מעשה קנין, אכן עיקר החילוק שיש ב' אופנים איך יורד הוהשיב קיים גם לרש"י, והיינו דהיכא דפקע הוהשיב מה'גזול', בכה"ג יש עכ"פ 'הוכחה' שהוא קנה ויש מעשה קנין דאל"כ למה באמת יפקע הוהשיב מה'גזול', ומדפקע מוכרח שיש מעשה קנין של שינוי, אבל בשינוי דממילא לא פקע הוהשיב מצד ה'גזול' עצמו, ורק נאמר דין שלא משיבים בצורה כזו, ולכן ליכא הוכחה בכה"ג שהוא קונה ע"י מעשה קנין של שינוי – כן היה אפשר ליישב את הקושי' הזו.

אכן זו טעות שהרי מצד הפקעת הוהשיב מהחפץ - לומר שה'גזול' כבר לא מחייב השבה - בזה שפיר איכא לחלק בין שבר קטן לשינוי בכל החפץ דזה 'אחר' וזה לא 'אחר', אבל ליכא לחלק בין שינוי דממילא לשינוי בידים, שהרי מצד ה'אחר' ליכא לחלק ביניהם, דתרווייהו בגדר 'אחר' ששניהם בכל החפץ, ושוב ליכא לחלק כנ"ל, והדרא קושי' לדוכתא.

# פרק גדרך חדשה בשיטת רש"י.

## הקדמה לשיטת רש"י – יש לדון אי יורד הוהשיב מצד הבעין ולא מצד הדמים, האם זה קונה או לא – ותלוי בגדר הוהשיב מצד הדמים.

ובביאור שיטת רש"י נקדים – דהנה כבר הבאנו בכמה דוכתי דנחלקו הראשונים בדין תשלומין בגזלן, שיש לומר שמתחייב בדמים מדין והשיב, וזה מבואר בתוס' במכות [ט"ז] וברא"ש בב"מ [כ"ו], וכן דייקנו בריש פירקין מרש"י לעיל [ד':], ויש לומר עוד שהדין תשלומין לא שייך לדין והשיב, וילפינן מושילם, וכן דייק הגר"ח ברמב"ם דלמד דבתשלומין אינו ניתק לעשה, דאין בו דין והשיב, ודין בפני עצמו הוא, וכן מבואר נמי בריטב"א במכות [שם], והגר"ח הוסיף עוד שיש ב' גדרים להנך ב' חיובים, ורק הדין ושילם הוא דין ששייך למזיק שבגניבה, ונפ"מ בעבדים שאין בהם והשיב ויש בהם ושילם, ונפ"מ עוד לגבי שמירתן עליך – עיין בכל זה לעיל [סימן י] בארוכה - ודו"ק.

ונראה שיש לדון דאחרי מה שנתחדש לעיל [סימן ל] שמה שפקע הוהשיב לא סגי לקנות, דמשכחת לה כמה גווני דליכא והשיב ואכתי לא קנה, אלא דיתירא מזו, בעינן שה'גזול' בגוף החפצא לא ידרוש ולא יחייב להיות מושב, א"כ מה יהיה היכא שה'גזול' לא מחייב והשיב מצד הבעין אבל אכתי מחייבים והשיב מצד הדמים, האם סגי לן חיוב זה לעכבו מלקנות את הגזילה, וכפשוטו היה נראה שפשוט שאינו מעכבו ופשוט שקונה, שהרי מה שייך שהדין והשיב בדמים יעכב קנינו ב'גזול' אם החיוב דמים של והשיב הוא בדמים ולא בחפץ וקנינו שהוא בא לקנות הוא בחפץ, ודו"ק.

אולם נראה שזה תלוי בעיקר הגדר של הדין והשיב מצד הדמים, דכפשוטו הגדר בזה הוא, שהדין והשיב בדמים הוא דין תשלומין בעלמא בדמי הגזלן ואתינן עלה מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, דבזה דנים שהוא מחזיר את החפץ כיון דדמיו דומה לבעין, וכמבואר כל זה ברא"ש לעיל [י"א] בטעמא דדין והשיב על ידי תשלומין, ופשוט שלפי דרך זו אין סיבה שהוהשיב יעכב קנינו בחפץ, שהרי מה שייך הדין תשלומין לחפץ, אולם היה נראה שבזה גופא חולק רש"י ולומד את הדין הזה באופן אחר, וכדיבואר:

והוא - דבגזילה הוא גזל גם את הבעין והגוף וגם את דמיו, שגם השווי והערך והדמים כלול בחפץ ונמצא שגם החפץ וגם דמיו כלולים בגזילה, וכבר הוכחנו כן לעיל [סימן יד] בשיטת התוס' רי"ד בקרן כעין שגנב - עיי"ש דברים ברורים.

והנה תמיד סגי בהשבת הגוף בלי השבת דמיו - וכדמצאנו בחמץ שעבר עליו הפסח אכן סו"ס גם דמיו כלולים בוהשיב, ואיתרבי בקרא דוהשיב, ובדין תשלומין נתחדש דאף אי לא ישיב את גוף החפץ בעין - אכתי רמי עליו לשלם דמיו מחמת הלקיחת דמיו שבגזילה, והיינו דאף דלהשיב את החפץ בלי דמיו מהני, וכדמצאנו בחמץ שעבר עליו הפסח אבל כשלא משיב את החפץ אז עכ"פ רמי עליו להשיב את דמיו.

ואין הכוונה כפשוטו, שמשיב כעת את דמי החפץ שיש היום בגזילה שא"כ היה לו להשיב כמו היוקרא דהשתא, ותמיד הדין דסגי לן כשעת הגזילה, ורק בתברא ושתי' משלם כיוקרא דהשתא, וע"כ שהגדר בזה הוא, שאינו משיב את הדמים שיש בחפץ היום, אלא שמחמת הלקיחה שבגזילה הראשונה שכוללת גם דמיו של 'אז', מחמת הפרט הנוסף הזה בלקיחה, נתחייב גם בדין והשיב שמתייחס לדמיו של 'אז', אבל לא שמשלם ומשיב את הדמים של 'עכשיו' כיוקרא של 'היום', ודו"ק

ונראה, דלפי דברינו שאין הוהשיב דרמי על הגברא 'בפועל' מעכב את הקנין 'בפועל' - אלא שזה שה'גזול' מצד עצמו מחייב והשיב הוא 'סתירה' לזה שה'גזול' יהיה סיבה שיקנה את החפץ – וכנתבאר - לפי זה יש מקום גדול לומר שגם והשיב של דמיו יכול להיות 'סתירה' לקנין החפץ ע"י קניני גזילה – עכ"פ לפי מה שנתבאר בשיטת רש"י, והיינו שסו"ס חלק מה'גזול' שזה הדמים של ה'גזול' מחייב והשיב, ומה לי שהוהשיב הזה מתקיים בדמיו, הא סו"ס ה'גזול' עצמו דורש השבה מצד דמיו של ה'גזול', ונראה שזו תחילת שיטת רש"י דלכן הוא חולק על עיקר המהלך שעל ידי הפקעת הוהשיב הוא קונה, שהרי רש"י לומד שהפקעת הוהשיב הוא רק בחפץ של הבעין ולא בדמיו ולכן אינו קונה ממילא.

## ביאור שי' רש"י בשינוי דממילא למה לא קונה - דירד ההשבה מגוף החפץ ולא ירד ההשבה מהערך ושווי של החפץ, ורק בקלב"מ יורד כל הוהשיב ולכן הוא קונה - ובשינוי בידים הוא קונה כיון שיש כאן מעשה קנין בכל החפץ.

למדנו הכא - שכמו שלפי הגר"ח היכא דאיכא שינוי בכל החפץ אז יורד הוהשיב והוא קונה, אכן בשינוי קטן שיש חלק בחפץ שעדיין דורש להיות מושב - ושוב לא נקנה כל החפץ, כמו כן לרש"י - לו יצוייר ויהיה שינוי בכל החפץ ולא יהיה שינוי בשווי וערך של החפץ, לא יקנה את החפץ בזה שירד הוהשיב מגופו כיון ששוויו עדיין דורש להיות מושב.

ונראה לבאר שיש סברא עמוקה להבין למה בכל שינוי ליכא שינוי בחלק של הערך והשווי של החפץ - והשינוי בחפץ עצמו מתייחס לגוף החפץ ולבעין של החפץ ולא מתייחס לדמי החפץ - והסברא היא כך - הרי נתבאר שמצד אחד הערך והדמים כלולים בגופו של החפץ, ולכן הם כלולים במצב הגזול בחפץ והם כלולים בהשבה, אכן מאידך גיסא - הם נקבעים בשוק והם עולים ויורדים בשוק כפי המין של החפץ בשוק - והארכנו בזה לעיל [סימן ,,,] להוכיח כן מאיסורי הנאה דרבנן וכלי שנזרק מראש הגג למ"ד בתר תבר מנא דבתרווייהו לא נפגע השווי שלהם בשוק כיון שהשווי נמצא בהם עפ"י המין שלהם בנקבע בשוק, ורק בפגיעה בחפץ לשנות אותו מהמין ישתנה השווי שלו.

ונראה דמה"ט יש סברא לומר שהשינוי בחפץ לעולם לא תתייחס לשווי ולדמים - רק לחפץ של הבעין - כיון שהשינוי של השווי והערך מיוחס בעיקר לשוק ולא לחפץ וללא לשינויים שחלים בחפץ - הרי דמצד אחד משכחת לה שהערך והשווי יעלה וירד גם בלי שהיה שינוי בגופו, ומאידך משכחת לה איפכא שיהיה שינוי בגופו ולא ישתנה הערך שלו - ונמצא שאף ששווי נמצא בחפץ אבל הוא נקבע בשוק, ולכן נראה דאף אי ישתנה הערך מחמת השינוי בגוף החפץ - אכתי לא נימא שהשינוי בחפץ מתייחס לשינוי בערך ולדמים, שהרי השינויים בערך ובדמים תלויים גם בדבר מחוץ לחפץ - ולכן יש לומר שהשינוי לא מיוחס אליו כלל.

ונראה שבזה יבואר שיטת רש"י למה שינוי דממילא בכל החפץ לא קונה - שרש"י לומד שכמו שלפי הגר"ח היכא דאיכא שינוי בכל החפץ אז יורד הוהשיב והוא קונה, אכן בשינוי קטן שיש חלק בחפץ שעדיין דורש להיות מושב - ושוב לא נקנה כל החפץ, כמו כן לרש"י - גם כשיש שינוי בכל החפץ אכן סו"ס ליכא שינוי בשווי וערך של החפץ, ולכן הוא לא קונה את החפץ בזה שירד הוהשיב מגופו כיון ששוויו עדיין דורש להיות מושב.

ובזה זכינו ליישב פליאה עצומה - שכל הראשונים לומדים שהפקעת הוהשיב בשינוי דממילא [בכל החפץ] הוא יותר סיבה לקנות מקלב"מ, ולרש"י הסברא איפכא, שרב סובר שיורד הוהשיב לגמרי בקלב"מ ובזה הוא קונה - לעומת שינוי דממילא דלא קונה - ולהנ"ל מבואר שרש"י למד שבאמת לא יורד הוהשיב לגמרי בשינוי דממילא שלא ירד מהערך של החפץ, שהשווי והערך עדיין דורשים שיתקיים בהם השבה שבהם לא נהיה שינוי, ורק קלב"מ שמפקיע לגמרי את כל ההשבה - גם בחפץ וגם בדמיו - וכנתבאר לעיל [סימן לא] בסברת רעק"א שכאילו עשאו אחר - הלכך דווקא התם הוא קונה ולא קונה השינוי דממילא.

ובזה מובן נמי למה בשינוי בידים הוא קונה - כיון שיש כאן מעשה קנין של שינוי וכל מעשה קנין פועל בכל החפץ - ולכן פשוט איך יורד הוהשיב - שכאן רש"י למד הדרשה היא איפכא, שהסיבה שיורד הוהשיב הוא בגלל שהוא קונה ע"י מעשה קנין, וכדהבאנו לעיל מרש"י ריש הגוזל, ולא שהשינוי גורם לקנין כמוב קלב"מ.

הרי לנו סברא אחת של רש"י שמכוחה יש ב' חידושים, א] שינוי דממילא גרע מקלב"מ כיון שהשינוי לא נמצא בכל הגזול, שבחלק של הערך והשווי ליכא שינוי, ב] שינוי בידים מהני בתור מעשה קנין בכל החפץ - כולל הערך - כמו כל מעשה קנין.

## מדייק בלשון הגמרא שזה סוג אחר של תשלומין, ומבאר שלרש"י בשינוי דממילא התשלומין מדין והשיב והוי ניתק לעשה, ובשינוי בידים מדין ושילם והוי ניתן לתשלומין.

ונראה שהדברים מדוייקים בלשון הגמרא - שאמרו "ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי", שיש לדייק את הלשון "דמים בעלמא", ונראה כך - כבר הבאנו את המחלוקת ראשונים בדין תשלומין בגזלן, שיש לומר שמתחייב בדמים מדין והשיב, וכמבואר בתוס' במכות [ט"ז] וברא"ש בב"מ [כ"ו], וכן דייקנו בריש פירקין מרש"י לעיל [ד':], ויש לומר עוד שהדין תשלומין לא שייך לדין והשיב, וילפינן מושילם, וכדדייק הגר"ח ברמב"ם דלמד דבתשלומין אינו ניתק לעשה, דאין בו דין והשיב, ודין בפני עצמו הוא.

ונראה לחדש שרש"י למד שיש ב' דיני תשלומין, גם מדין והשיב שזה דין להשיב את דמי החפץ, וכנתבאר, וגם דין ושילם שזה דין נוסף של תשלומין בעלמא כעין תשלומי נזיקין, וכדחילק ביניהם הגר"ח לגבי עבדים וכדומה שאין בהם דין והשיב.

ונראה שרבא הביא את הדרשה של שינוי בידים - ורבא פירש - "דדמים 'בעלמא' בעי שלומי", ונראה שרש"י למד שהלשון 'בעלמא' הוא בדווקא - ורש"י למד שזה המקור לישוב לקושית התוס' שהקשה דאיזה חילוק יש בין ב' הדרשות, דרשה של אתנן ודרשה של והשיב כעין שגזל [וכבר הוכחנו שרש"י חולק על התשובה של התוס' בשינוי שאינו חוזר].

ורש"י למד כך - שרבא למד בגדר הדרשה שהדמים הוא לא מדין והשיב כמו בדרשה של אתנן וכדמצאנו בשינוי דממילא - רק הכא יהיה כאן תשלומין אחרים, שהרי התוכן של הדרשה הוא דב'לאו כעין שגזל' נתמעט לגמרי מכל הדין והשיב, בין מה'והשיב' שמתייחס לבעין של החפץ ובין מה'והשיב' שמתייחס ללקיחת דמיו של 'אז', וזה גוף הדרשה, שבא לומר שאין והשיב מכל וכל כשיש שינוי - וההסבר היחיד בזה הוא שזה מעשה קנין - ולכן הבין רבא שהדמים הוא 'דמים בעלמא'.

ורבא בא בזה לאפוקי מהילפותא מאתנן ששם היה פשוט שלא יורד כל הוהשיב - דליכא שינוי בחלק של השווי והערך בחפץ, והתם באמת התשלומין הוא מדין והשיב.

ויתחדש לפי"ז בשיטת רש"י שבשינוי דממילא איכא תשלומין מהדין והשיב ושפיר הוי ניתק לעשה, ובשינוי בידים ליכא דין והשיב רק דין ושילם ואינו אלא לאו הניתן לתשלומין.

וכבר הבאנו לעיל [סימן טז] להוכיח בשיטת הרמב"ם וכן בשיטת הרשב"א דמחלקים בין שינוי קונה דהתם התשלומין יש בו קיום והשיב לעומת נאנס החפץ שאז הוא תשלומין בעלמא ולא הוי ניתק לעשה רק ניתן לתשלומין, ומדוייק בדרשה שלכן אמרו בדרשה ואם לאו דמים בעי לשלומי, והיינו שבאו לומר שבכל שינוי התשלומין הוא מדין הוהשיב לעומת אונסים, [אלא דלפי דרכם תשלומין 'בעלמא' לא בא לדייק שזה תשלומין מחוץ להושיב אלא דווקא בתוך הוהשיב], והכא למדנו ברש"י שמחלק מיניה וביה בשינוי דממילא באתנן, משינוי בידים מקרא דוהשיב [ולדידיה 'בעלמא' היינו תשלומין שלא מדין הוהשיב].

ומה שהתוס' חולקים בכל הנ"ל הוא משום שהם למדו שהדין והשיב כלפי הדמים הוא רק בתורת מה לי הן מה לי דמיהן, ולכן לדידיה אף אי לא פקע דין זה אכתי ירד הוהשיב לגמרי מצד ה'גזול', שאין חלק ב'גזול' שמחייב השבה ב'גזול' עצמו, שהדין והשיב מצד דמיו הוא דין אחר, ולכן שפיר קונה בכל אופן שיורד הוהשיב בכל שינוי שהוא, ודו"ק.

## שיטת רש"י - לשיטתו בסוגי' בסנהדרין ובסוגי' בתמורה.

ולהלן [סימן לד / לה] יבואר שיטת רש"י בסוגי' בסנהדרין ובסוגי' בתמורה - ויבואר שרק לשיטתו הכא למד כן - שהוא למד שזה שינוי בידים, אכן הראשונים יצטרכו לחלוק עליו בהנך ב' סוגיות - וללמוד באופן אחר - עיי"ש.

# סימן לבביאור פלוגתת רב ורבאבסוגי' בסנהדרין [עב] בגדר והשיב[תשלומין או השבת פקדון]לדרכו של רש"י והרז"ה.

[**פרק א דרכו של רש"י והרז"ה בביאור המחלוקות בגדר דין והשיב ונפ"מ לגבי קלב"מ.**](#__RefHeading___Toc515838149) **<>** [השו"ט בסוגי' עם פירש"י.](#__RefHeading___Toc515838150) <> [דרכו של החת"ס והרש"ש שקנה לגמרי - והחפץ הוא רק בתורת תשלומין כעין תשלומי עידית אם יש לו - ומדייק כן בלשון רש"י.](#__RefHeading___Toc515838151) <> [מה שיש לדון מהדין הקדש ומהדין תברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc515838152) <> [אין סיבה מצד עצמם המעשה גזילה להכנס לרשותו - רק מצד מה שנתחדש בפרשת גזילה.](#__RefHeading___Toc515838153) <> [ביאור בשיטת רש"י והרז"ה בפלוגתת רב ורבא - אי הוי תשלומין או לא.](#__RefHeading___Toc515838154) <>

[**פרק ב ביאור פלוגתתם אי דומה לשואל או לא, והשייכות בין הנך ב' מחלוקות.**](#__RefHeading___Toc515838155) **<>** [ביאור פלוגתתם אי ילפינן מאונסים דאוקמי' ברשותו - ונאנס לו - או דמדמינן לאונסים דשואל.](#__RefHeading___Toc515838156) <> [סיכום המחלוקות שתלויות זב"ז.](#__RefHeading___Toc515838157) <> [דברי הרז"ה - ששני הנידונים תלויים זב"ז.](#__RefHeading___Toc515838158)

# פרק אדרכו של רש"י והרז"הבביאור המחלוקות בגדר דין והשיבונפ"מ לגבי קלב"מ.

## השו"ט בסוגי' עם פירש"י.

יעויין בסוגי' בסנהדרין [עב.] - "אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא - פטור, מאי טעמא - בדמים קננהו" - ופירש"י: "בדמים קננהו - בדמי נפשו קנאן, הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם" והיינו דמכח הקלב"מ קנאם.

"אמר רבא, מסתברא מילתיה דרב בששיבר, דליתנהו, אבל נטל לא", והיינו דרבא מחלק בין בעין ללא בעין - ופירש"י בטעמא דמילתא "מסתברא - מילתא דרב דפטור בששבר בין עכשיו בין לאחר זמן, דליתנהו, ותשלומין מדידיה לא מצינן לחיוביה במקום מיתה - אבל נטל לא - מסתברא בהא מילתא דרב דפטר בה, דכיון דקיימין הן כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו, ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא נינהו גביה", ולהלן יבואר דבריו - ועיקר כוונתו שבמצב של בעין לא מהני קלב"מ שיקנה.

וממשיך רב "והאלוקים - אמר רב אפילו נטל" - והיינו שגם במצב של בעין הוא קונה.

וביארו בטעמא דרב "דהא יש לו דמים ונאנסו - חייב, אלמא ברשותיה קיימי, הכא נמי ברשותיה קיימי" - שמצאנו בחיוב אונסים שהתורה העמידה את הגזילה ברשות הגזלן, וממילא דגם בקלב"מ העמידו אותו ברשותו לגמרי שיהיה קנוי לו.

ורבא דוחה "ולא היא, כי אוקמינא רחמנא ברשותיה - לענין אונסין, אבל לענין מקנא - ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל", עכ"ל הגמרא - והיינו דנחלקו בדין ברשותו של גזלן האם לדמות לשואל או לא.

וז"ל רש"י - "והאלוקים - שבועה, אמר רב דפטור ואפילו איתנהו, וטעמא מהכא דהאי אם יש לו דמים כגון אב על הבן דמודה בהו רב דלא קנה וחייב להחזיר, אחרי כן אמרינן דאפילו נאנסו מיניה משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן, אלמא לא אמרינן פקדון הוו גביה ואבדו לבעלים, אלא אמרינן ברשותו הן ואבדו לו, הכא נמי לענין אין לו דמים, אף על פי דאיתנהו אמרינן לאו פקדון נינהו - אלא ברשותו ובאחריותו קיימי, וכי גבו להו בי דינא מיניה יש כאן תשלומין עם חיוב מיתה כאילו גובין משאר נכסים".

"ולא היא - מסקנא דמילתא דרבא הוא, ולא היא - לא מסתברא טעמא דרב בהא, דאף על גב דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמיה רחמנא ברשותיה וחייב את הגזלנין לשלם הני מילי לענין שלומי, דלא מצי למימר ליה נאנסו, דאשכחן בשומרין דחייבן הכתוב לישבע אם לא שלח יד במלאכת רעהו - הא שלח אף על גב דטעין מת או נשבר, דהיינו אונס - חייב, דנעשה עליה גזלן בשליחות יד".

"אבל לענין מקנא לא קני - אם קיימין הן אצלו והוא היה בא לעכבו ולומר דמים אני מחזיר לך - לא קני ומהדר להו בעינייהו, דכתיב והשיב את הגזילה, והאי דכי נאנסו מחזיר דמים ולא מצי אמר ליה נאנסו ומיפטר - משום דלא גרע גזלן משואל, דמשום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותו לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומיחייב לשלומי", עכ"ל.

## דרכו של החת"ס והרש"ש שקנה לגמרי - והחפץ הוא רק בתורת תשלומין כעין תשלומי עידית אם יש לו - ומדייק כן בלשון רש"י.

ובביאור הסוגי' נקדים בדברי האחרונים - ועיין באחיעזר [ח"ג סימן לח] שהביא מהחת"ס בתשובה [חו"מ סימן קלב] בגדר קנין הגזלן, שעד כדי כך קנה עד שהוהשיב הוא רק בגדר עידית וכדומה, ועיי"ש שחולק על השואל אי יש לו בו קנין לעולם אלא שצריך להשיב או שיש לו קנין לזמן עד שישיב - ועיין בהערה [[200]](#footnote-201) שהבאנו לשונו - עכ"פ מבואר בדבריו שכמו בשינוי קונה הרי הוא בעלים גמורים כשאין והשיב הכא נמי הכא - אלא שכתב "שכל זמן שהוא כעין שגזל - נהי שקנה גוף החפץ 'ולא מחייב אלא דמים' מ"מ לאו לא מינתיק אלא בהשבת גוף החפץ וממילא כופין אותו לנתק לאוי' אבל לבעלי' אינו חייב אלא דמים ולא הגוף" - הרי שהוא באמת קנה לגמרי - 'ולא מחייב אלא דמים' - רק התורה חייבה לשלם דווקא ממון זה של הבעין כדי לנתק את הלאו.

וכן מבואר נמי ברש"ש [שם] שכתב "לא פליג רב - דבקיימת מחזירה בעינה כדכתיב והשיב את הגזילה - כדפירש"י - וכדמוכח מכמה משניות - רק שסובר דזה גזה"כ הוא דיחזירנה בעינה אף על פי שקנאה - כמו שפסקה התורה בנזקין לשלם מן העדית דוקא אם יש לו - ולכן אין הגונב ממנו משלם תשלומי כפל הואיל דהוא מחויב להחזירה בעינה א"כ אינה שלו לגמרי אבל לאחר יאוש קנהו לגמרי אף לענין שא"ח להחזיר אלא דמיה".

הרי לנו שהוא מדמה תשלום הבעין לדין "שפסקה התורה בנזקין לשלם מן העדית דוקא אם יש לו" - ובלי שיש לו עידית משלם קרקע אחרת, וה"ה הכא הרי זה שלו לגמרי אלא שבגדר תשלום הוא משלם לו.

ועיין היטב בלשונות של רש"י שמשמע מאד כדבריהם שכתב ברב "וכי גבו להו בי דינא מיניה יש כאן תשלומין עם חיוב מיתה כאילו גובין משאר נכסים" - ומהלשון הזה "כאילו גובין משאר נכסים" נראה כהרש"ש - וכ"כ בדברי רבא כשבא לחלוק עליו - "דאף על גב דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו".

## מה שיש לדון מהדין הקדש ומהדין תברא ושתי'.

ולכאו' קשה לפי דבריהם ג' קושיות, א] האיך לר"ל הבעלים יכולים להקדיש, ב] גם הדין של תברא ושתי' קשה - דמבואר דרב ס"ל שהגזלן חייב בתברא ושתי' ואי הוי שלו איך הוא חייב, ג] איך אומר לו הרי 'שלך' לפניך, וצ"ל שכל רגע ורגע דרמי עליו והשיב חלה הפקעה תמידית ואינו שלו בפועל - וחזרה הבעלות לבעלים - ולכן הבעלים יכולים להקדיש - ולכן הגזלן אומר הרי שלך לפניך, ולכן הוא חייב בתברא ושתי'.

וכ"ה בחזו"א [ב"ק סימן טז ס"ק יג] "טעמיה דרב דלעולם גזילה מפקעת בעלות הנגזל וקני לה גזלן, אלא שהתורה אסרתה וחייבה בהשבה ועל ידי חיוב השבה שב קנין הבעלים ואזיל ליה קנין הגזלן, והלכך אם בשעה שגוזל מתחייב בנפשו שאי אפשר לחייבו בהשבה נשאר קנין הגזלן, ורב יליף לה מהא דאוקמה רחמנא ברשותו לענין חיוב אונסין, ורבה סבר דחיוב אונסין רמיא רחמנא עלי' וכעין חיוב אונסין דשואל, ונראה דאף לרב לא מצי גזלן למכרה או לאוסרה כיון דחייבתו תורה בהשבה פקע זכות גזלן, ואין נפקא מינה רק לענין אי מתחייב בנפשו בשעת גזילה דלרב קני לה [והחת"ס חו"מ סימן קלב לא כתב כן]", הרי שהביא נמי את החת"ס והבין מדבריו דלא מהני הוהשיב - ומצי גזלן מוכר ומקדיש.

## אין סיבה מצד עצמם המעשה גזילה להכנס לרשותו - רק מצד מה שנתחדש בפרשת גזילה.

ובטעמא דנכנסה הגזילה לרשותו - כבר הבאנו לעיל [סימן כט] ששמענו בי מדרשא מכמה תלמידים שפירשו שהכוונה בדברי האחרונים שקונה לגמרי - היינו גם בלי פרשת גזילה - שעצם השליטה מהני בזה - ודחינו את הדברים מכמה סיבות פשוטות - וכן מפורש בדברי החזו"א בהמשך דבריו שם לגבי הסוגי' בתמורה - שכתב בפשיטות - "ותימה דהא ודאי אי אפשר לזכות בממון של אחרים בעל כרחם, והרי אמרה תורה מכירה וירושה וכל אחד בעלים על שלו, ולא אמרה תורה לא תגזול אלא שלא יקח לידו ולרשותו ממון של חבירו באלמות וכו' - דלא איסור לא תגזול מעכבו מלזכות אלא שלא ניתן לזכות בשל אחרים אלא במכירה ומתנה ולא שלא מדעתו" - ופשוט.

ובאמת שמפורש בסוגי' שהתורה העמידה את זה ברשותו, שכשרבא בא לחלוק על רב ולומר שיש חילוק בין אונסים לקנין - לשונו בזה "אוקמינא רחמנא ברשותיה - לענין אונסין, אבל לענין מקנא - ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל", וברור שהתורה היא זאת שהעמידה את הגזילה ברשותו, וכל המחלוקת היא לענין מה העמידה התורה ברשותם - לאונסים או לקנין, וכן מבואר בדברי רב עצמו שכל הדין אוקמי' ברשותו הוא למד מאונסים.

## ביאור בשיטת רש"י והרז"ה בפלוגתת רב ורבא - אי הוי תשלומין או לא.

ומדברי רב שלמד מאונסים מבואר שלולי פרשת אונסים היה מהלך אחד בחיוב והשיב, ואחרי פרשת אונסים יש מהלך חדש בחיוב והשיב, והיינו שהדין ברשותו והדין בבעלות שמתגלה בפרשת והשיב נתחדשה בחיוב אונסים - והמבואר בדברי רש"י בזה הוא שנחלקו רב ורבא האם שייך קלב"מ על חיוב והשיב, ושורש פלוגתתם הוא מה הגדר בחיוב זה, ושורש הספק בזה הוא האם ניתן ללמוד מחיוב אונסים גדר זה או לא.

ורש"י ביאר סברת רבא [ד"ה מסתברא מילתא] דדווקא באינו בעין שייך קלב"מ - וביאר שאז יש "תשלומין מדידיה - לא מצינן לחיוביה במקום מיתה", והיינו שאז יש לזה תורת 'תשלומין', אבל בעדיין בעין ממשיך רש"י לפרש "דכיון דקיימין הן - כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו, ואין זה חייב ב'תשלומין' - דפקדון בעלמא נינהו גביה", ולמדנו מדבריו שההבדל בין בעין ללא בעין אי הוי כעין השבת פקדון או תשלומין - ולמדנו עוד דהנפ"מ בזה הוא האם שייך בזה פטור של קלב"מ - וכלשונו - "תשלומין מדידיה - לא מצינן לחיוביה במקום מיתה".

אולם בשיטת רב למד רש"י שבזה גופא הוא חולק - והיינו דגם בעדיין בעין אכתי שייך תשלומין - והיינו כדהבאנו מהחת"ס שהקנו לגזלן את הממון עד כדי כך שהוהשיב הוא כמו עידית - והבאנו מלשון רש"י שלכן זה נחשב כתשלום משאר נכסיו - והיינו שחל תורת תשלומין גם על הבעין כיון שיש לו קנין בו.

והן הן דברי רש"י ברב שכתב "וכי גבו להו בי דינא מיניה יש כאן 'תשלומין' עם 'חיוב מיתה' כאילו גובין משאר נכסים" - ומהלשון הזה "כאילו גובין משאר נכסים" רואים כהרש"ש ובא לומר בזה שיש לזה תורת תשלומין לגבי קלב"מ - וכנ"ל - ולכן כתב בדברי רבא איפכא כשבא לחלוק על רב - "לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו".

וכן כתב הרז"ה בביאור שיטת רבא - "הלכך באיתנהו בעיניהו חייב להחזיר - ולא הוה 'מת ומשלם' שאין זה נקרא 'תשלומים' אלא חזרת ממון לבעלים".

## כמה אופנים לפרש את הגדר של והשיב.

ויש לדעת שבאמת יש כמה אופנים איך לפרש את הגדר של והשיב, וכדלהלן: א] י"ל שזה מצוה לשמים כעין מי שנשבע לתת מתנה לחבירו, ולפי הצד הזה הרי זה מצוה לשמים, וליכא טוען ונטען על זה, וליכא שבועת מודה במקצת, ופשיטא דליכא קלב"מ, ב] ייסדו רבותינו שיש צד לומר בשיטת השו"ע שהשבת ריבית הוא בגדר מצוה אלא שמתחדש שיש על זה בע"ד - וממילא שיש על זה טוען ונטען, אכן אכתי חסר לו בהרבה דיני ממונות [ולא ברור אם יהיה בזה מודה במקצת, אף שיש בזה כופר הכל], ג] השבת פקדון הוא בגדרי ממונות הרגילים, ופשיטא שיש בזה מודה במקצת [וכמפורש בתורה למ"ד דליכא עירוב פרשיות], אכן אינו בגדר תשלומין מדידיה, ולכן ליכא בזה קלב"מ, וזו שיטת רבא, ד] י"ל שזה בגדר תשלומין מדידיה, ולכן איכא בזה קלב"מ, וזו שיטת רב.

# פרק בביאור פלוגתתם אי דומה לשואל או לא,והשייכות בין הנך ב' מחלוקות.

## ביאור פלוגתתם אי ילפינן מאונסים דאוקמי' ברשותו - ונאנס לו - או דמדמינן לאונסים דשואל.

אולם כד נעיין בגמרא היה נראה דנחלקו בנקודה אחרת - שרב למד מחיוב אונסים שהגזילה בבעלותו, וכלשונו - "דהא יש לו דמים ונאנסו - חייב, אלמא ברשותיה קיימי, הכא נמי ברשותיה קיימי" - והיינו שמצאנו בחיוב אונסים שהתורה העמידה את הגזילה ברשות הגזלן, וממילא דגם בקלב"מ העמידו אותו ברשותו לגמרי שיהיה קנוי לו.

ורבא דוחה "ולא היא, כי אוקמינא רחמנא ברשותיה - לענין אונסין, אבל לענין מקנא - ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל", עכ"ל הגמרא - והיינו דנחלקו בדין ברשותו של גזלן האם לדמות לשואל או לא.

וקשה דרש"י והרז"ה פירשו דנחלקו בגדר והשיב - אי מוגדר כתשלומין או השבת פקדון ונפ"מ לקלב"מ - ובסוגי' מבואר דנחלקו האם הוי ברשותו רק כשואל או לא - וע"כ דמיתלי זב"ז - וצ"ב דאזה שייכות יש בין הנך תרי נידונים.

והפשוט בזה שיש הבדל בין חיוב אונסים לשאר חיובים, שבדרך כלל החיובים קשורים לאדם בתור תשלום וחיוב על מעשיו, אכן באונסים אין שייכות בין מעשיו לחיוב - שהרי נאנס - והיינו צריכים לפוטרו - שהיינו צריכים לומר שנאנס לבעלים ולא לגזלן ושואל, והוי כגוזל ושואל 'חפץ זמני' - והיינו שהחפץ מתחילתו אין לו את הזמן עד האונס, דמתחילה אין לקיחה לגזלן ולשואל על הזמן שלאחר האונס - וכדי לחייב באונסים צריכים לחדש שאדרבה - החפץ הוא חפץ לצמיתות אלא שהוא נאנס תחת רשותו של הגזלן והשואל - וזה מוכיח שיש שייכות וזיקה ובעלות ושליטה דינית לחפצא - ולכן תולים את האונס כנאנס לו ותחתיו.

והעירני ידידי הגאון ר' דוד דרוטמן שליט"א לדברי הגמרא בב"מ [לו:] שהביאו שיטה שסוברת ששומר שפשע פטור על האונס של מיתה "מאי טעמא מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם" - והקשה שם הרשב"א האיך שואל חייב במתה כדרכה, הרי המיתה לא קשור אליו רק למלאך המוות בלבד - ומה שייך לחייבו - ותירץ וז"ל: "משום דכיון שכל הנאה שלו אוקמה רחמנא ברשותיה לגמרי - כאלו היא שלו - חוץ ממתה מחמת מלאכה וכו'", והיינו דנאנס לו דלענין אונסים הוי כשלו.

ורב למד שהחיוב אונסים של גזלן הוא כבר הוכחה על בעלות בחפץ, וממילא דע"כ שגם כשהחפץ בעין יש לו בעלות בחפץ עד כדי כך שזה נחשב כתשלומין ממש, ושייך בזה קלב"מ, ורבא חולק דגם בשואל יש אונסים ואעפי"כ לא הוי כתשלומין רק כהשבת פקדון בעלמא - ולכן לא שייך בזה קלב"מ.

והדברים מפורשים ברש"י [ד"ה והאלוקים] "דאפילו נאנסו מיניה משבאו לרשותו חייב להחזיר דמיהן, אלמא לא אמרינן פקדון הוו גביה 'ואבדו לבעלים', אלא אמרינן - ברשותו הן 'ואבדו לו' וכו'", הרי לנו שיש נידון האם נאנסו לבעלים או נאנסו לו.

## סיכום המחלוקות שתלויות זב"ז.

הרי לנו דאיכא כמה סברות ומחלוקות שתלויות זב"ז - וכדלהלן:

א] חיוב אונסים הוא סיבה לראות את הדבר ברשותו של המתחייב על האונסין, דאל"כ היינו צריכים לראות את האונס לבעלים ולא למתחייב.

ב] יש לדון האם מדמינן אונסים דגזלן לאונסים דשואל [רבא] או שזה שונה מאונסים דשואל [רב].

ג] אי לא הוי כאונסים דשואל אז הוי אלימא טפי ויש סברא לומר דאוקמי' ברשותו גם לגבי קנין [רב], ואי דומה לאונסים דשואל אז לא אוקמי' ברשותו גם לגבי קנין [רבא].

ד] לרב דאוקמי' ברשותו גם לגבי קנין - הוי ליה כתשלומין מנכסיו ממש, ודומה לעידית וכדהבאנו מהרש"ש, ולרבא דלא אוקמי' ברשותו לגבי קנין - לא הוי ליה כתשלומין מנכסיו - רק כהשבת פקדון.

ה] לרב דהוי ליה כתשלומין מנכסיו ממש, אז שייך פטור מקלב"מ - משא"כ לרבא דלא אוקמי' ברשותו לגבי קנין - דהוי כהשבת פקדון - וממילא דליכא בזה קלב"מ.

## דברי הרז"ה - ששני הנידונים תלויים זב"ז.

ועיין נמי בדברי הרז"ה שג"כ מבואר ששני הנדונים תלויים זב"ז בביאור שיטת רבא - וז"ל: "כי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לא אוקמינהו אלא 'לבישותיה' לענין אונסין אבל 'לטיבותיה למקנה ממש' לא אוקמינהו ברשותיה - מידי דהוה אשואל - הלכך כי אין לו דמים ואיתנהו בעיניהו 'חייב להחזיר' ולא הוה מת ומשלם - שאין זה נקרא 'תשלומים' אלא חזרת ממון לבעלים" - הרי לנו דהנך תרי נדונים תלויים זב"ז - א] מתחדש שהרשות ובעלות היא רק לחיוב [אונס] ולא לזכות [קנינים ובעלות], ב] מתחדש עוד שאין זה נקרא 'תשלומים' אלא 'חזרת ממון לבעלים' - ונפ"מ לקלב"מ.

## סיכום.

סו"ס לא נתבארה עיקר הסוגי' במה שורש כל המחלוקות הללו - ולהלן [סימן לג] יבואר.

# סימן לגפלוגתת רב ורבא בסנהדרין [עב]האם יש קנין לגזלן להיות בעלים או קנין להתחייב [רש"י ורז"ה]וביאור דברי הרא"ש שגזילה היא מלוה 'שאינה כתובה בתורה'.

[הקדמה - דרכו של רש"י והרז"ה בביאור עיקר המחלוקות בין רב לרבא שתלויות זב"ז.](#__RefHeading___Toc515918957) <> [כמה קושיות על הדמיון לשואל.](#__RefHeading___Toc515918958) <> [מתמה על הרא"ש דגזילה אינה מלוה הכתובה בתורה.](#__RefHeading___Toc515918959) <> [כו"ע מודי דלאו הוי כשואל ממש - ונחלקו אי הוי גדר אחר - והיינו אוקמי' ברשותו בגדר קנין לענין חיוב כשואל - או אוקמי' ברשותו כעין מקח.](#__RefHeading___Toc515918960) <> [מקור מהרא"ש דמשכחת לה מהלך של אוקמי' ברשותו כעין מקח.](#__RefHeading___Toc515918961) <> [לדרכו של רש"י והרז"ה סברת הרא"ש היא סברת רב - ורב חולק.](#__RefHeading___Toc515918962) <> [מביא מהרמב"ם דמחלק בין משיכה של שומרים למשיכה של גזלן - והיינו כסברת רב.](#__RefHeading___Toc515918963) <> [מביא גם מרעק"א שמחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc515918964) <> [לדעת רבא ליכא הוכחה שיש בעלות לגזלן מחמת הקנין של שינוי - שהרי לשיטת רש"י ליכא מקור שקונים כשיורד הוהשיב - דשינוי קונה היינו שינוי בידים.](#__RefHeading___Toc515918965) <>

##

## הקדמה - דרכו של רש"י והרז"ה בביאור עיקר המחלוקות בין רב לרבא שתלויות זב"ז.

עיין לעיל [סימן לב] שביארנו את דרכו של רש"י והרז"ה - וביארנו דאיכא כמה סברות ומחלוקות שתלויות זב"ז - וכדלהלן:

א] חיוב אונסים הוא סיבה לראות את דבר ברשותו של המתחייב על האונסין, דאל"כ היינו צריכים לראות את האונס לבעלים ולא למתחייב.

ב] יש לדון האם מדמינן אונסים דגזלן לאונסים דשואל [רבא] או שזה שונה מאונסים דשואל [רב].

ג] אי לא הוי כאונסים דשואל אז הוי אלימא טפי ויש סברא לומר דאוקמי' ברשותו גם לגבי קנין [רב], ואי דומה לאונסים דשואל אז לא אוקמי' ברשותו גם לגבי קנין - רק לגבי חיוב אונסים [רבא].

ד] לרב דאוקמי' ברשותו גם לגבי קנין - אז הוהשיב עצמו הוי ליה כתשלומין מנכסיו ממש, ודומה לעידית וכדהבאנו מהרש"ש, ולרבא דלא אוקמי' ברשותו לגבי קנין - לא הוי ליה כתשלומין מנכסיו - רק כהשבת פקדון.

ה] לרב דהוי ליה כתשלומין מנכסיו ממש, אז שייך פטור מקלב"מ - משא"כ לרבא דלא אוקמי' ברשותו לגבי קנין - דהוי כהשבת פקדון - וממילא דליכא בזה קלב"מ.

## כמה קושיות על הדמיון לשואל.

אולם אכתי יש לעיין בעיקר הדמיון לשואל - ובמה שנחלקו בזה רב ורבא, א] מה שורש פלוגתתם - האם מדמינן אונסים דגזלן לאונסים דשואל [רבא] או שזה שונה מאונסים דשואל [רב] - ואלימא טפי - והוי ברשותו לגבי קנין ולא רק לגבי חיוב.

ב] עוד יש לעיין דאיך אפשר לומר דדומה ממש לשואל, הרי בשואל החפץ נכנס לרשותו רק בשעת אונסים, ובגזלן החפץ נכנס לרשותו כבר בשעת הגזילה - וזה מבואר בדברי הראשונים בסוף המפקיד לבאר למה קרן כעין שגנב בגזלן - והיינו כיוקרא וזולא בשעת הגזילה עצמה לעומת שואל שחייב באונסים כיוקרא וזולא בשעת האונס - וביארו הראשונים שזה משום שבשואל החפץ נכנס לרשותו רק בשעת אונסים ולכן השומא היא כשעה זו, משא"כ בגזלן שהחפץ נכנס לרשותו כבר בשעת הגזילה - שוב שיימינן ליה כשעה זו - וכן מוכרח ממה דנגזל א"י להקדיש ומשאיל יכול להקדיש - וכמבואר בראשונים שם - ועיין בקצוה"ח [סימן ריא ס"ק ב] שהוכיח דלא רק בכל השומרים מיקרי ברשותו של בעלים, אלא גם בשואל הוי ברשותו שהבעלים יכול להקדיש

ג] עוד יש לעיין - הרי מבואר ברז"ה דנחלקו אי רק 'לבישותיה' [חיוב] לענין אונסין אוקמי' [רבא] דדומה לשואל - או 'לטיבותיה למקנה ממש' [רב] ולכן הוא קונה לגמרי בקלב"מ, וקשה שמבואר להלן [צז] דאיכא קנין שימושים לגזלן שלכן הוא לא משלם על הנהנה שהיה לו בשעה שהיה גזול אצלו - וצ"ל שקושיה זו תלויה אי באמת הוי מקניני גזילה או שיש פוטר בתשלומין - והבעה"מ ילמד כדרך השניה.

ד] אולם בעיקר יש להקשות - דסו"ס הדין של שינוי קונה מכריח שיש בעלות גמורה בחפצא של הגזילה - דאל"כ למה הוא קונה בשינוי, ומה זה ענין לחיוב אונסין בשואל דלא משכחת לה בעלות אלא לענין חיוב אונסים - לחייבו הכא רואים שהוא זוכה בחפץ הגזול - ופשוט שהאוקמי' ברשותו שונה משואל.

## מתמה על הרא"ש דגזילה אינה מלוה הכתובה בתורה.

עוד יש לתמוה טובא מדברי הרא"ש [שטמ"ק להלן ק"ד:] שפירש גזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, וזה לשונו [ד"ה ואם מאית משלמי ליה יורשים] - "אף על גב דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים משמע ליה שפיר דחומש גובה מן היורשים מדלא מקשי ליה אלא במסקנא דשמעתיה על הקרן ועל הברייתא והיינו טעמא דחומש הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמיא אבל לקמן מקשה על הקרן מלוה על פה היא. ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה" - הרא"ש ז"ל.

ויש לתמוה - הרי לפי"ז נמצא שהוא משלם על מה שלקח - כפשוטו - ואין כאן אוקמי' של התורה ברשותו - דדומה למלוה ולוקח שהם לקחו בעצמם - וגם הגזלן לקח בעצמו כמותם - והכא בסוגי' מבואר איפכא - דלולי החיוב אונסים שחייבה תורה בגזלן ליכא לקיחה כלל ואינו ברשותו, ורק מצאנו דנחלקו רב ורבא האם לדמות לחיוב אונסים דשואל או לא - וצע"ג.

## כו"ע מודי דלאו הוי כשואל ממש - ונחלקו אי הוי גדר אחר - והיינו אוקמי' ברשותו בגדר קנין לענין חיוב כשואל - או אוקמי' ברשותו כעין מקח.

והנראה בזה דודאי דליכא לדמות לשואל ממש - גם לרב וגם לרבא - דמוכרח דחלוקין נינהו וכנ"ל מהסוגי' בסוף המפקיד, ובטעמא דמילתא למה הם באמת חלוקין - דעיקר ההחזקה של השואל הוא עבור הבעלים - לשומרו לו - ולכן מיקרי ברשותו, ולכן אין נטילה נגד הבעלים, וכל הנטילה נגד הבעלים מתחילה בשעת האונסים - דרק לגבי זה אוקמינן ברשותו - והוי כשלו לאונסים דנאנס לו, משא"כ בגזלן שיש נטילה נגד הבעלים ולכן מיקרי אינו ברשותו של הנגזל - ולכן מיד זה יוצא מרשותו של הנגזל ונכנס לרשותו של הגזלן - וזה לכו"ע החילוק בין שואל לגזלן.

ומחמת חילוק זה הבין רב שאין לדמותם זל"ז - שבגזלן שיש לקיחה 'אליו' נגד הבעלים - הכא מובן שהאוקמי' ברשותו של הגזלן יבא לידי ביטוי גם לחיובים [אונסים] וגם לזכויות ולבעלות - ולכן אפשר לחדש שהתשלום בעין של והשיב יהיה בגדר 'תשלום' - דממילא אינו דומה לשואל, אולם רבא הבין שגם אם חלוקין נינהו בזמן שחלה הנטילה - מתחילה או רק לאחר מכן, אכן סו"ס הברשותו של שואל מלמד שהתוכן של הברשותו יכול להיות אך ורק לענין חיובים בלי להפך להיות בעלים ממש בחפץ - ולכן א"א לחדש שהתשלום של הבעין בחיוב והשיב יהיה בגדר 'תשלום'.

ובקצרה - רב בא לשנות את 'גדר' הקנין - שזה שונה משואל בעיקר הגדר - בגזילה הוי קנין ממש ובשואל הוי 'קנין לענין חיוב', ורבא בא לדמותם ששניהם בגדר 'קנין לענין חיוב'.

## מקור מהרא"ש דמשכחת לה מהלך של אוקמי' ברשותו כעין מקח.

והמקור לזה מדברי הרא"ש שכתב דהוי מלוה שאינה כתובה בתורה - ותמהנו מהסוגי' שמבואר שהתורה אוקמי' ברשותו - ואיך קרינן לזה מלוה שאינה כתובה בתורה - וצ"ע.

ונראה שהביאור כך - דזה הרי מופרך מיניה וביה ללמוד שזה ממש מלוה שאינה כתובה בתורה - שהרי איך היה הגזלן זוכה בקניני גזילה בלי חידוש התורה - ועוד שהגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ.

אלא שכוונת הרא"ש היא כך - שאחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והביאור כך, שבמלוה הכתובה בתורה התורה מחייבת את האדם על המעשה שלו - בלי שהגיע אליו כלום, ובלי שיש אצלו ממון לשלם עליו, כדוגמת מזיק, אבל במלוה הכתובה בתורה התורה מחייבת אותך על מה שקבלת - שעל מה שלקחת והגיע אליך אתה משלם, ובגזילה מסברא אתה לא מקבל כלום, כיון שאיך ממון חבירו יהפוך להיות שלך מסברא.

והכא חידוש התורה היה שהחפץ נכנס אליך ועומד ברשותך - והמשיכה הכניסה אותו לרשותך, ואחרי החידוש הזה שוב דומה עיקר התשלום לנהנה ולמקח והלוואה - ואף שתחילת הדין הוא דין של התורה - וכמבואר בסוגי' דרחמנא אוקמי' ברשותי' - אולם אחרי חידוש התורה האדם משלם על מה שהוא קיבל ומה שנמצא אצלו.

ונוסיף עוד - שהתורה חידשה שחל כאן 'כעין מקח' מכח הדעת של הגזלן בלבד כאילו שהיה כאן גם דעת המקנה [וכמו שהסתפק רעק"א בכו"ח בתשובות [סימן א] האם איכא לקטן קניני גזילה - והיינו שהאם חשיב כאילו שיש כאן דעת אחרת מקנה או לא], וכעת אחרי שהתורה החשיבה אותו כמקח - אז הוא דמשלם כמו במקח - אכן בלי חידוש התורה לא היה כאן כלום - וכוונת התורה היינו דאחרי החיוב של התורה שוב דומה לכל תשלום על ממון שהתקבל אצלו.

## הבהרה - אינה ממש כמקח כיון דחייב גם בגורם לממון.

אולם יש לדון בדברי הרא"ש שזה כמו מקח - שזה הרי מצאנו מפורש שגזלן שגוזל שור הנסקל משומר וחשיב כממון לשומר מחמת הדין גורם לממון, ולא חשיב כממון אצל הגזלן - וחייב, וכפשוטו במלוה או במקח בכה"ג ליכא חיוב, ואעפי"כ בגזלן חייב, וכן באיסורי הנאה לגזלן ולא לנגזל לא אמור להיות חיוב גזילה ומאידך רואים שיש חיוב מקח כה"ג, הרי שיש חילוקים ביניהם, והוכחנו את הדברים להלן [סימן עג] - ועיין מה שכתבנו בזה שם לבאר למה אינה סתירה ליסוד הרא"ש - דסו"ס אינו ממש כמקח או הלוואה.

## לדרכו של רש"י והרז"ה סברת הרא"ש היא סברת רב - ורבא חולק.

ונראה דלפי שיטת רש"י והרז"ה דנחלקו בגדר החיוב אונסים - אי הוי כשואל או לא - לדידהו סברת הרא"ש היא היא סברת רב - והיינו שלפי סברת הרא"ש התורה אמרה שגזילה היא כעין קנין ומקח בחפץ - וא"כ ע"כ שדנים את החפץ כשלו ממש, ואילו לא היה חיוב אונסים לא היה לנו מקור בכלל שאוקמי' ברשותו, ולכן למדנו מאונסים שזה כן - וזה כבר 'גדר אחר' לגמרי של אוקמי' ברשותו משואל - וזה גופא פלוגתת רב ורבא - וממילא פשוט שלפי רב והשיב הוא כבר תשלום על החפצא כאילו קנאו ממש - וכאילו התחייב לשלם עליו דווקא בגזילה עצמה - וכנתבאר לעיל דהוי כתשלום מעידית.

אולם א"א לפרש את פלוגתת רב ורבא באופן זה בשיטת הרא"ש עצמו - שהרי קיי"ל כרבא ולא כרב - ושיטתו יבואר להלן [סימן לד] - שהוא למד את הגדר הנ"ל גם ברב וגם ברבא.

## מביא מהרמב"ם דמחלק בין משיכה של שומרים למשיכה של גזלן - והיינו כסברת רב.

והנה יעויין בפירוש המשנה להרמב"ם [מרובה עט] דאיירי במשיכה של גזלן ומשיכה של שומר - וז"ל: "השמיענו בהלכה זו שני כללים, האחד שאין הגנב נעשה גנב עד שיהא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנהו באחד מדרכי קניית המטלטלין וכבר קדם ביאורם בראשון דקדושין, והשני שארבעה שומרין אינם קונים אותו דבר 'לענין חיוב' שמירתו ונטירתו - ויתחייב כל אחד מהם הדינים המיוחדים לו ויתבארו לקמן - אלא אחר שיתקיים להם באותן המטלטלין דרך מן הדרכים שהמטלטלין נקנין בהם במקח וממכר כמו שנתבאר בראשון דקדושין, והוא אמרם תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות. וזכור כלל זה כי תועלתו גדולה בדינים".

ולמדנו הכא שיש חילוק בין משיכה של שומרים שזה משיכה 'לענין חיוב' - לעומת משיכה של גזלן שהוא משיכה 'שיהא אותו הדבר הגנוב ברשותו' - והיינו כדחילקנו ברב בין שואל לגזלן - וע"ד הרא"ש - אכן גם ברמב"ם לא נוכל ללמוד את הסוגי' ע"ד של רש"י שבזה נחלקו רבא ורב - שהרי קיי"ל כרבא - ולפי רבא המשיכה בין בשואל ובין בגזלן היא משיכה 'לענין להתחייב' - - ושיטתו יבואר להלן [סימן לד].

## מביא גם מרעק"א שמחלק ביניהם.

וע"ע לעיל בדברינו [סימן ז] שהבאנו מרעק"א [ב"מ מ"ח: על תוד"ה והא בעי' למימשך] שביאר שמשיכה אינה מעשה קנין גרידא שמחייבת תשלומין רק שעל ידי המשיכה מכניסים את החפץ לרשות הקונה וממילא בעי לשלם תמורת החפץ, [וכוונתו דלא הוי כחליפין דחשיב כמעשה קנין גם על החפץ וגם על ההתחייבות לשלם, אלא שהמשיכה רק מתיחסת לחפץ להכנסיו אצלו ושוב ממילא חייבים תשלומין עליה], אלא דהק' ע"ז רעק"א דבשומרים מוכרח דאינו כן דהתם המשיכה רק מחייבו בחיובי שמירה ותו לא, והשומר לא זוכה בפקדון, וע"כ דאינו מצד הכנסה ברשותו, ועיי"ש מה שביארנו בזה - עכ"פ מבואר שרעק"א לא הקשה ממשיכה של גזלן - והיי"ט שמשיכה של גזלן היינו כדי שיקנה את החפץ וממילא יתחייב לשלם תמורתו - והכא בשומרים המשיכה הוא קנין להתחייב - וזו קושיתו - והיינו כדחילקנו ברב - אבל ברבא מוכרח שגם גזלן כפקדון.

## לדעת רבא ליכא הוכחה שיש בעלות לגזלן מחמת הקנין של שינוי - שהרי לשיטת רש"י ליכא מקור שקונים כשיורד הוהשיב - דשינוי קונה היינו שינוי בידים.

אולם בעיקר יש להקשות - דסו"ס הדין של שינוי קונה מכריח שיש בעלות גמורה בחפצא של הגזילה - דאל"כ למה הוא קונה בשינוי, ומה זה ענין לחיוב אונסין בשואל דלא משכחת לה בעלות אלא לענין חיוב אונסים - קנין לענין לחייבו - והכא רואים שהוא זוכה בחפץ הגזול - ופשוט שהאוקמי' ברשותו בגזילה שונה משואל - וזו הוכחה גמורה לשיטת רב.

והעירני תלמיד אחד שרש"י אזיל בזה לשיטתו - שהרי לעיל [סימן לא] הבאנו בשיטת רש"י ששינוי קונה הוא מעשה קנין - ומה"ט בטלה הוהשיב כיון שקנאו ממש ע"י מעשה קנין של שינוי, ושינוי דממילא רק מוריד את הוהשיב מהגוף ולא מהדמים [שדמי הדבר לא השתנה], ולכן לא קונים מחמתו - שהרי הוהשיב נשאר בחפצא לגבי דמיו - וכל הדין בשינוי דממילא אינו לענין קנייה אלא לענין שא"י לומר הרי שלך לפניך, ואף דלפי רב מוכרח שכשיורד הוהשיב ע"י קלב"מ קונים, אכן זה משום שירד הוהשיב לגמרי - אכן בשינוי דממילא זה לא ירד לגמרי כיון דנשאר לענין דמיו.

ומעתה נמצא שבשיטת רבא באמת ליכא מקור משינוי קונה שהגזילה נכנסה לרשותו - מתרי טעמי, א] כשקונים ממש בשינוי - היינו מחמת המעשה קנין, ב] בלי מעשה קנין לא קונים, רק דליכא הרי שלך לפניך - וממילא דכבר ליכא סיבה לא ללמוד משואל שבאמת אין לו קנין לבעלות רק קנין לחיוב.

ולפי"ז רבא היה יכול לטעון דבאמת אין סיבה שכשירד הוהשיב שיקנה - שהרי לדעת רבא החפץ אינו ברשותו ואינו בבעלותו, אכן אילו היה אומר כן היינו חושבים שרבא מודה לרב שיש קלב"מ על הוהשיב והוא פטור מלהחזיר [אף דלא קנה].

ורבא בא לחלוק עליו גם בזה - ולכן הוא אומר שמעולם לא נכנסה הגזילה לרשותו לענין קנין, ולכן הוהשיב הוא בגדר השבת פקדון, ולכן לא משכחת לה קלב"מ בוהשיב.

ונמצא דאף דעיקר פלוגתת רבא על רב הוא דליכא קלב"מ בהושיב - ולרבא הוא נשאר חייב בהושיב - אולם סו"ס יוצא שגם אילו היה יורד הוהשיב הוא לא היה קונה את החפץ שהרי לרבא אין כאן קנין לטיבותא - וכמבואר ברז"ה - לא לקנות ממילא בקלב"מ ולא לקנות ממילא בשינוי - אלא שטענת רבא הוא לפני טענה זו - דבא לומר דמחמת זה שלא נכנסה הגזילה לרשותו אין הושיב בגדר פרעון ולכן מעיקרא לא פטרינן ליה בקלב"מ מהושיב.

## דרך אחרת בסוגי'.

אולם יעויין להלן [סימן לד] דיבואר דאיכא ב' דרכים שונים בסוגי' - דרכו של הרא"ש והרמב"ם עפ"י הקצוה"ח ורעק"א, לעומת דרכו של רש"י והרז"ה - ונפ"מ לדינא אי להלכה דקיי"ל כרבא חייב בהשבה או לא.

# סימן לד – מהדו"קב' דרכים בסוגי' בסנהדריןדנחלקו האם קלב"מ פוטר והשיב,או דלכו"ע פוטר ונחלקו אי קנה.

[ב' דרכים בסוגי' - אי איכא קלב"מ על והשיב או לא, או דלכו"ע איכא קלב"מ על הוהשיב ונחלקו אי קנה.](#__RefHeading___Toc516002672) <> [מביא מהקצוה"ח שלמד כן - ומוכיח כן מהרא"ש והרמב"ם.](#__RefHeading___Toc516002673) <> [מתמה - דמה שורש פלוגתתם.](#__RefHeading___Toc516002674) <> [שורש פלוגתת רב ורבא הוא באופן שהמצב של הגזול בחפץ שדורש השבה - לא מיוחס אליו - ונחלקו האם גם זה מעכב קנינו או לא.](#__RefHeading___Toc516002675) <> [מבאר איך פלוגתא זו שייך למחלוקת שמבוארת בגמרא האם דומה לאונסים של שואל או לא.](#__RefHeading___Toc516002676) <> [דן באופן אחר לבאר פלוגתתם.](#__RefHeading___Toc516002677) <> [מקשה על רעק"א דחידש דליכא קניני גזילה במקום קלב"מ משיטת רב - ומיישב דאזיל בשיטת רבא - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc516002678) <> [מבאר שרעק"א בא לבאר שזה גופא סברת רבא - וזה גופא יליף משואל.](#__RefHeading___Toc516002679) <> [סיכום ג' דרכים בדמיון של רבא לשואל.](#__RefHeading___Toc516002680)

## הקדמה.

סוגי' זו נתחדשה במהדורה חדשה – וזה נמצא בתחילת הספר בחלק השיעורים - שיעור כללי [יח] – ושם ביארנו את הדברים במהלך אחר – וכאן הצגנו את המהדו"ק של הדברים – ומשנה לא זזה ממקומה.

## ב' דרכים בסוגי' - אי איכא קלב"מ על והשיב או לא, או דלכו"ע איכא קלב"מ על הוהשיב ונחלקו אי קנה.

לעיל [סימן לב - לג] נתבאר שרב חידש כמה חידושים, א] לא מדמינן אונסים דגזלן לאונסים דשואל, ב] הטעם לזה כיון שבגזילה יש סברא לומר דאוקמי' ברשותו גם לגבי 'קנין', ולא רק לגבי 'חיוב' כמו שואל - שהלקיחה של גזלן יותר אלימא שהיא נגד הבעלים מהלקיחה של שואל שידו כיד בעלים, ג] כיון דבגזלן אוקמי' ברשותו גם לגבי קנין - אז יש לומר שהוהשיב עצמו הוי ליה כתשלומין משאר נכסיו, ד] כיון דהוי כתשלומין מנכסיו ממש, אז שייך פטור מקלב"מ, ה] אחרי שהוא נפטר ע"י קלב"מ מהחובת והשיב לכן הוא קונה את החפץ הגזול בעין.

וכעת יש לחקור - האם רבא חולק על הכל - ולדידיה לא אוקמי' ברשותו לגבי קנין - ואינו כתשלומין רק כהשבת פקדון - וממילא דליכא בזה קלב"מ - וזו דרכו של רש"י והרז"ה - וכנתבאר לעיל.

אולם יש לומר שרבא מודה לכל המהלך כולו - והוא מודה שעיקר הגדר בחובת השבה הוא תשלומין - ולכן גם לדידיה שייך קלב"מ, והוא באמת פטור על הוהשיב - אולם בזה הוא חולק על רב, דלפי רב אחרי שהוא נפטר מהוהשיב לכן הוא קונה, אכן לרבא - אף אחרי שהוא נפטר מהוהשיב הוא עדיין לא קונה.

## מביא מהקצוה"ח שלמד כן - ומוכיח כן מהרא"ש והרמב"ם.

והדרך השניה מפורשת בדברי הקצוה"ח [סימן שנא ס"ק ג] - וז"ל: "כי איתיה בעינא לכו"ע חייב להחזיר - וכדאמר רבא - מסתברא מלתא דרב כששיבר כו' אבל למיקני לא - מידי דהוי אשואל - אמנם נראה לענ"ד דאע"ג דלא מהני למיקני - מכל מקום אינו מחויב בהשבה כמו בעלמא דגנב וגזלן מתחייבין בהשבה דכתיב 'והשיב את הגזילה', אבל זה שגנב בשבת כיון דקים ליה בדרבה מיניה אין אנו מחייבין אותו כלום על שעת גניבה וכו' וא"כ ממילא נמי אינו מתחייב בהשבה - אלא דלא קני אותו - ואפילו בשומרין נמי אינן בחיוב השבה לבעלים וכמ"ש [סימן קצח ס"ק ה], אלא דכל מקום שהוא ברשות בעלים הוא וטורח השבה על הבעלים הוא", עכ"ל.

הרי לנו דשייך קלב"מ לכו"ע בהוהשיב, וע"כ דלכו"ע הרי זה בגדר תשלומים, ולכו"ע חלוק גזלן משומר - ורק נחלקו מה דינו של הגזילה אחרי קלב"מ בוהשיב - האם קונים או לא.

והנה לעיל [סימן לג] ביארנו שהרא"ש [בשטמ"ק קד] והרמב"ם [פירוש המשנה] מחלקים בין גזלן לשומר, האם הוי קנין לענין 'חיוב' [שואל] או קנין לענין 'קנין' וממילא חייבים [גזלן] - ונפ"מ במלוה שאינה כתובה בתורה ונפ"מ בגדר המשיכה, וביארנו דלדרכו של רש"י נמצא שזה גופא סברת רב אבל רבא דקיי"ל כוותיה חולק, ולדידיה חובת השבה דומה להשבת פקדון [ולכן ליכא בזה קלב"מ] - וע"כ דלפי רבא גם שואל וגם גזלן תרווייהו הוו קנין לענין 'חיוב'.

ומעתה קשה - דנמצא שהרמב"ם והרא"ש שמחלקים בין גזלן לשומר להלכה - גם בשיטת רבא - ע"כ לא למדו את הסוגי' כרש"י והרז"ה, והם ע"כ למדו את הסוגי' כדרכו של הקצוה"ח - דלדידהו כו"ע מודי דחלוקין נינהו גזלן משומר - גם לרבא - ולכן לכו"ע שייך קלב"מ בוהשיב - וע"כ דכל פלוגתתם הוא האם קונים מחמת הקלב"מ או לא קונים מחמת הקלב"מ.

## אי מהני שינוי דממילא לקנות - א"כ כבר מוכרח דחלוק קנין דשואל מקנין דגזלן לענין הקניני גזילה.

ונראה עוד דדווקא רש"י יכול לפרש את הסוגי' כן - דלשיטתו אזיל - דכבר נתבאר לעיל [סימן לג] דרש"י לשיטתו דשינוי קונה היינו מעשה קנין בידים, דשינוי לא מפקיע את כל השם גזול כמו קלב"מ, ולכן גם לרב דקלב"מ מהני להפקיע והשיב אבל שינוי דממילא לא מהני להפקיע את הוהשיב - כדי שיקנה - עיי"ש בטעמא דמילתא - ולדידיה שפיר יש לומר דרבא מדמה את הקנין וההשבה של שואל לקנין והשבה של גזלן - אולם לכל הראשונים דמהני שינוי דממילא לקנות - א"כ כבר מוכרח דחלוק קנין דשואל מקנין דגזלן לענין הקניני גזילה - ויהיו מוכרחים ללמוד את הסוגי' כדרכו של הקצוה"ח, ולהלן [סימן לה] יבואר עוד דנחלקו רש"י והראשונים בסוגי' דתמורה ע"ד הנ"ל.

## מתמה - דמה שורש פלוגתתם.

אולם סו"ס עיקר פלוגתא זו אינה ברורה - דמה שורש פלוגתא זו - הרי כפשוטו כו"ע מודי דכשיורד הוהשיב הגזלן קונה - וכדמצאנו בשינוי קונה - ומעתה קשה שמה שורש פלוגתתם האם קונה בקלב"מ או לא.

## שורש פלוגתת רב ורבא הוא באופן שהמצב של הגזול בחפץ שדורש השבה - לא מיוחס אליו - ונחלקו האם גם זה מעכב קנינו או לא.

ובביאור פלוגתתם נראה עפ"י מה שיש להקדים במה שהבאנו לעיל [סימן ל] דאף שכשיורד הוהשיב הוא קונה אכן משכחת לה כמה גווני שאינו כן, א] יורש, ב] עכו"ם שגזל, ג] גזל מעכו"ם ליראים, ד] פחות מש"פ, ה] שבר קטן לרמב"ם, ו] קלב"מ לרבא - וביארנו דכל הנך אינם סתירה לעיקר הכלל דמצאנו בשינוי שכשיורד הוהשיב הוא קונה.

ובטעמא דמילתא ביארנו דרק כשפקע הסיבה ב'שם גזול' לקנות - והיינו שה'גזול' כבר לא דורש להיות מושב - אז הוא קונה - אבל כל היכא שיורד הוהשיב רק בגברא - ולא בשם גזול - אז ה'גזול' שבחפץ עדיין דורש להיות מושב - ולכן הוא לא קונה - ולפי"ז היה ברור סברת רבא דקלב"מ הוא דין בגברא ולא בחפצא - ושיטתו מובנת.

אולם מעתה קשה שיטת רב - דאיך מהני מה שיורד הוהשיב מהגברא בקלב"מ - וצ"ע - וביארנו [שם] בתרי אנפי עפ"י מה שיש לחקור בגדר קלב"מ, א] עפ"י רעק"א שקלב"מ הוי בגדר כאילו עשאו אחר – ובזה משתנה המצב הגזול בחפצא, וסביב זה נחלקו רב ורבא, ועיין בהערה [[201]](#footnote-202) הרחבת הדברים, ב] עפ"י מה שחידשו בקלב"מ דהוי כאילו שילם את הממונות ע"י המיתה – ובזה משתנה המצב הגזול בחפצא, וסביב זה נחלקו רב ורבא.

## מבאר איך פלוגתא זו שייך למחלוקת שמבוארת בגמרא האם דומה לאונסים של שואל או לא.

אולם יש פלא גדול במהלך הזה - דמה כל זה קשור לדברי הגמרא - הרי בגמרא נחלקו רב ורבא האם לדמות אונסים דגזילה לאונסים דשואל או לא - ולדרכו של הקצוה"ח נחלקו אי הפקעת הוהשיב יקנה לו את החפץ או לא.

ולפי הדרך הראשונה נראה כך - דכבר נתבאר בדעת רש"י דנחלקו כמה 'גזול' קנוי לגזלן - דאי מדמינן לשואל הכוונה דליכא קנינים רק חיובים, ואי לא מדמינן לשואל איכא גם קנינים, ולדרכו של הקצוה"ח כו"ע מודי שיש לו דינים ובעלות ושליטה יותר משואל - וזה מוכרח ממה דשייך קלב"מ בחובת השבה דגזלן ולא שייך קלב"מ בחובת השבה דשואל - אלא דפליגי ב'שיעור' כמה זה נחשב 'ברשותו' וכמה זה נחשב כתחת ידו של הגזלן, דלפי רב הרי זה תחת ידו וברשותו עד כדי כך שהוא מוכרח לזכות בזה בהפקעת הוהשיב - והמעכב היחיד הוא כשהתורת גזול עצמו מיניה וביה מעכבו מכח הוהשיב.

אכן רבא מדמה לשואל - והיינו שאינו ברשותו ותחת ידו עד כדי כך שהוא מוכרח לזכות בזה בהפקעת הוהשיב - ולדידיה משכחת לה עוד מעכב, דלא רק כשהתורת גזול עצמו מיניה מחייב השבה הרי הוא מעוכב, אלא כל מצב של גזול בחפץ שדורש להיות מושב סגי לעכבו.

ולפי הדרך השניה שרבא בא לומר דפקע מיניה המצב הגזול ע"י קלב"מ עד כדי כך שכל המצב הגזול פקע מיניה כולל הקניני גזילה - ויש לומר שהוא למד משואל שהקנינים והחיובים קשורים זל"ז - ואין קנינים בצורה נפרדת - ולכן שניהם בבת אחת פקעו מיניה.

## דן באופן אחר לבאר פלוגתתם.

[ולולי כל הנ"ל היה מקום לומר דנחלקו תמיד האם כשיורד הוהשיב הוא קונה או לא - ושורש המחלוקת הוא כמה זה קנוי לו - דאי כשואל ליכא קנינים רק חיובים, ואי לא איכא גם קנינים, אלא דרש"י למד דלכן נחלקו האם והשיב הוא תשלום [ויש קלב"מ] או העמדת פקדון [ואין קלב"מ], והקצוה"ח למד דכו"ע מודי דהוי בגדר תשלום ויש קלב"מ - אלא דנחלקו האם גזלן אמור לקנות כשיורד הוהשיב - אולם לפי"ז נחלקו גם בשינוי - וזה תמוה מאד - וכבר נתבאר דאי שינוי דממילא מהני שוב א"א ללמוד כדרכו של רש"י בסוגי' - וע"כ כדרך הקודמת].

## מקשה על רעק"א דחידש דליכא קניני גזילה במקום קלב"מ משיטת רב - ומיישב דאזיל בשיטת רבא - ומתמה בזה.

ובאופן אחר נראה בביאור פלוגתת רב ורבא לדרכם של הראשונים שלומדים דכו"ע מודי דאיכא בזה קלב"מ - ונקדים בקושי' גדולה - דכבר הבאנו לעיל [סימן כט] את שיטת רעק"א והנתה"מ שבאופן של קלב"מ ליכא קניני גזילה - כיון שכל המושג של קניני גזילה בנוי על רצון התורה לחייבו - ולכן היכא דלא מחייבים אותו [קלב"מ] ליכא גם קנינים - וכן למד רעק"א בסוגי' בכתובות [לד].

וצע"ג - דדבריו נסתרין מדברי רב בסנהדרין [עב] - דהכא מבואר ברב דלא רק דאיכא קניני גזילה בקלב"מ אלא דמיד קנה מחמת הפקעת הוהשיב - וכבר עמד בזה בחידושי הגרשש"ק [סימן לו] ותמה עליהם.

ומוכרח מהכא דאף שכל המושג של קניני גזילה בנוי על רצון התורה לחייבו - אכן אין זה סיבה שלכן ליכא קנינים כשא"א לחייבו - אלא דכך חיילא עיקר פרשת גזילה מעיקרא - שהחפץ הגזול נכנס לרשותו ולשליטתו של הגזלן, והרי הוא בע"ד בחפץ, ורק דטעמא דמילתא הוא כדי לחייבו - אולם אי יקרה שיש גזילה שבפועל ליכא חיובים - אכתי יכנס הגזילה לרשותו כיון שסו"ס בכל גזילה יש סיבה שהוא אמור להתחייב בחיובים - ודלא כרעק"א.

וליישב קושי' זו על רעק"א מוכרחים אנו לומר שכל דברי רעק"א הם בשיטת רבא - להלכה - אולם קשה דא"כ פליגי בתרתי, א] פליגי בעיקר הפלוגתא בסוגי' [או כרש"י או הקצוה"ח], ב] פליגי האם איכא קניני גזילה או לא - וזה לא יתכן - דא"כ למה רבא לא אמר את עיקר טענתו דממילא ליכא קניני גזילה באופן זה - וכעיקר סברת רעק"א.

## מבאר שרעק"א בא לבאר שזה גופא סברת רבא - וזה גופא יליף משואל.

ונראה פשוט - דאדרבה - דהן הן עיקר דברי רבא - והיינו שאין הפשט שרעק"א אמר את החידוש שבאופן של קלב"מ ליכא קניני גזילה - כיון שכל המושג של קניני גזילה בנוי על רצון התורה לחייבו - ואמר חידוש זה בשיטת רבא - אלא הפשט ברעק"א הוא שהוא בא לפרש את עיקר טענת רבא.

והיינו שהוא למד שרבא בא לומר שאין בעלות לגזלן במקום קלב"מ - והיינו כדרכו של הקצוה"ח דבזה גופא רבא חולק על רב - ורבא עצמו בא לבאר טעמא דמילתא - וביאר דעיקר האוקמי' ברשותו של גזלן דומה לשואל, וכמו שהאוקמי' ברשותו הזו מיתלי תלי בחיובים של שואל והוא קיים אך ורק כדי לחייבו - כך נמי האוקמי' ברשותו בגזלן מיתלי תלי בחיובים והוא קיים אך ורק כדי לחייבו - וממילא דבאופן שאין חיובים דאיכא קלב"מ ליכא קניני גזילה.

והן הן דברי רבא - "כי אוקמינא רחמנא ברשותיה - לענין אונסין, אבל לענין מקנא - ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל" - והיינו שבשיטת רב נתחדש שיש תרי גווני באוקמי' ברשותו, אוקמי' ברשותו לחיובים בלבד ואוקמי' ברשותו לקנין בלבד [במקום קלב"מ] - ומזה גופא בא רבא לאפוקי ואמר - "כי אוקמינא רחמנא ברשותיה - לענין אונסין, אבל לענין מקנא - ברשותיה דמרייהו קיימי, מידי דהוה אשואל" - והיינו דלא משכחת לה אוקמי' ברשותו לענין קנין בצורה עצמאית כמו דלא מצאנו כן בשואל.

ונמצא דלדרך זו למדנו דכו"ע מודי דעיקר המשיכה של גזלן שונה לחלוטין ממשיכה של שואל - שבגזלן החפץ ברשותו ממש משא"כ בשואל, ורק באנו ללמוד נקודה צדדית - שכשם שכל הקנין של שואל מיתלי בחיובים שלו, כך בגזלן הדין כן.

## סיכום ג' דרכים בדמיון של רבא לשואל.

הרי לנו ג' דרכים בדמיון של רבא לשואל, א] לדרכו של רש"י בסוגי' למדנו שכל המשיכה של גזלן דומה למשיכה של שואל, ורבא חידש שאין החפץ הגזול ברשותו של הגזלן - כמו בשואל, [ולדרך זו ליכא מקור שכשיורד הוהשיב קונים - ורש"י לשיטתו ששינוי הוא מעשה קנין, ב] בדרך הראשונה בקצוה"ח למדנו דנחלקו בדרגת הברשותו שיש בגזלן, ג] בדרך השניה עפ"י רעק"א למדנו דכו"ע מודי דעיקר המשיכה של גזלן שונה לחלוטין ממשיכה של שואל - שבגזלן החפץ ברשותו ממש משא"כ בשואל, ורק באנו ללמוד נקודה צדדית - שכשם שכל הקנין של שואל מיתלי בחיובים שלו, כך בגזלן הדין כן.

# סימן להפלוגתת אביי ורבאבאי עביד לא מהני בגזילה ושינוי.

[**פרק א ב' דרכים בשיטת רבא למה לאו דגזילה מעכב שינוי קונה.**](#__RefHeading___Toc516474986) **<>** [עיקר הסוגי' בתמורה - בפלוגתת אביי ורבא אי עביד מהני או לא - ובגדר 'עבר אמימרא דרחמנא' בשיטת רבא.](#__RefHeading___Toc516474987) <> [ב' חלקים בסוגי' לגבי גזילה ושינוי.](#__RefHeading___Toc516474988) <> [דרכו של הנתה"מ בסוגי'.](#__RefHeading___Toc516474989) <> [דרכו של הקצוה"ח [במשובב] בסוגי'.](#__RefHeading___Toc516474990) <> [שיטת רש"י בסוגי' - ולשיטתו בג' סוגיות - מרובה סנהדרין תמורה.](#__RefHeading___Toc516474991) <>

[**פרק ב דרכו של אביי דשינוי קונה בלי דרשות.**](#__RefHeading___Toc516474992) **<>** [קושי' אלימתא בסוגי' - דמבואר דלפי אביי היינו צריכים להבין מסברא דמהני שינוי לקנות.](#__RefHeading___Toc516474993) <> [דרכו של החזו"א בסוגי'.](#__RefHeading___Toc516474994) <> [בדברי השטמ"ק בסוגי' - ובמה שיש לתמוה בדבריו.](#__RefHeading___Toc516474995) <> [דברי הקובש"ע ביסוד דינא דאעל"מ דנאמרו בזה ב' דינים.](#__RefHeading___Toc516474996) <> [דרך חדשה בעיקר דינא דאעל"מ בגזילה - דמוכרח דאהני לן הגזילה - ולעולם היה צריך לקנות לגמרי מיד.](#__RefHeading___Toc516474997) <>

[**פרק ג הרחבה בדברים שתורת המשפטים מחייבת שהגזלה תצליח כדי לקיים את בעלותו של האדם לעצמו.**](#__RefHeading___Toc516474998) **<>** [הקדמה - במה שיש לתמוה בעיקר קנינו של הגזלן.](#__RefHeading___Toc516474999) <> [הקדמה - תורת המשפטים קובעת גדרים באיזה פגיעה ממונית תהיה דרישה להשלמתה.](#__RefHeading___Toc516475000) <> [תורת המשפטים גם קובעת גדרים באיזה גזילה ועיכוב ממון תהיה דרישה להשלמתה.](#__RefHeading___Toc516475001) <> [משיכה מצד עצמה היא סיבה לקנין, והכא ליכא התנגדות של הבעלות של הבעלים שהמשיכה תקנה לו.](#__RefHeading___Toc516475002) <> [מבאר למה צריך ולמה מהני מעשה קנין בגזלן להיות בעלים - ולמה רק לענין חיוב תחדשה בעלות זו](#__RefHeading___Toc516475003) <> [בגדר המיעוט של עבדים ושטרות מגזילה.](#__RefHeading___Toc516475004) <> [גם לעבור על האיסור של גזילה חייב להיות שגזילה מהני ומצליחה לקנות.](#__RefHeading___Toc516475005) <>

[**פרק ד במה שיש לדון בקרקע למה לא מהני הקנין להפקיעו מבעליו אי איכא בזה גזילה.**](#__RefHeading___Toc516475006) **<>** [קושי' גדולה דלפי אביי ליכא לאו בגזילת קרקע.](#__RefHeading___Toc516475007) <> [חצי שיעור בגזילת קרקע.](#__RefHeading___Toc516475008)

# פרק אב' דרכים בשיטת רבאלמה לאו דגזילה מעכב שינוי קונה.

## עיקר הסוגי' בתמורה - בפלוגתת אביי ורבא אי עביד מהני או לא - ובגדר 'עבר אמימרא דרחמנא' בשיטת רבא.

מצאנו בריש תמורה בסוגי' דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד - ופליגי בזה אביי ורבא - אי עביד מהני או ולא, ושי' אביי דמהני, ורבא ס"ל דלא מהני, ואעפי"כ לוקה משום דעבר אמימרא דרחמנא, ולמשל - התורה אסרה תמורה בפסוק של "לא יחליפנו ולא ימיר אותו" - ומפורש במשנה דמהני התמורה לחול - ולפי רבא היה צריך להיות שלא חלה התמורה - ולוקה משום דעבר אמימרא דרחמנא - והתם מבואר דלרבא צריך ילפותא מיוחדת לומר דחלה התמורה - וכן נחלקו בכל החלויות - דגם לענין קידושין או גירושין ותרומה והקדש - בכולהו יש סיבה לפי רבא שלא יחולו החלויות היכא שהם נגד התורה, אלא אם יש ריבוי מיוחד שחלים, ולפי אביי בכולם חלים.

ובאמת שמונח בפלוגתתם ב' נקודות, א] לפי אביי אין סיבה בלאו לגרום שלא יחול החלות, ולפי רבא יש סיבה, ב] לפי רבא מתחדש ששייך עבר אמימרא דרחמנא אף דליכא חלות.

ונראה שבנקודה השניה יש חידוש גדול, הרי פשוט שלא שייך שיהיה איסור לתרום תרומת חבירו או לגרש אשת חבירו כיון שלא חל כלום מכח המעשים הללו כיון שהמעשים הללו מסורים רק לבעלים, והמעשים הללו הם בלי תוכן כלל וכלל - לעומת כל איסורי התורה - שהתורה תמיד באה לקבוע מעשים כמעשים שלא אמורים להעשות, בזה שהיא אוסרת אותם - ועיין מה שנתבאר בזה בארוכה באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער א סימן א / ב] שיש הרבה ראיות לגדר הזה - גם במצוות וגם בעבירות, ונמצא שתמיד המימרא דרחמנא לא רק אוסרת אלא קובעת את מהות המעשה כמעשה שלא אמור להעשות בזה שהיא אוסרת.

ולמשל - זה פשוט שרק מחמת זה שייך לחלק בין איסור גברא לאיסור חפצא - שהרי המימרא דרחמנא מתייחס בפועל רק להך גברא שמוזהר במימרא דרחמנא - ומוכרח מהחלוקה הזו שהמימרא דרחמנא גם קובעת תוכן למעשים בתור מעשים שלא אמורים להעשות - ולכן המימרא דרחמנא גם קובעת גדר לאיסור - בחפצא או בגברא מה לא אמור להעשות.

ומעתה פשוט למה לא שייך שיהיה איסור לתרום תרומת חבירו או לגרש אשת חבירו כיון שלא חל כלום מכח המעשים הללו כיון שהמעשים הללו מסורים רק לבעלים - ואין שום תוכן במעשים הללו שאמור להגדיר אותם כמעשים שלא אמורים להעשות - והכא מתחדש ברבא - שהתורה אוסרת קידושין ותרומה שלא חל מחמת האיסור - ומבואר שכאן זה אחרת ממה שלא חל מחמת פרטים אחרים בחלות, ויש כאן חילוק עמוק - שעצם זה שיש סיבה להיות אסור סגי לן - ואכתי צ"ב - אכן כן מוכרח בשיטת רבא.

## ב' חלקים בסוגי' לגבי גזילה ושינוי.

והנה - בסוגי' [שם ו.] דנו גם בגזילה ושינוי בפלוגתא זו - דאיתא התם, והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה [אבל הכלים והבגדים קנה בשינוי, אלמא מהני, רש"י], תיובתא דרבא, אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא 'אשר גזל כמה שגזל', ולאביי האי אשר גזל מבעי ליה על גזלו שלו מוסיף חומש על גזלו של אביו אינו מוסיף חומש, עכ"ל הש"ס - ומבואר במסקנת הסוגי' דנחלקו רבא ואביי בשינוי.

ובסוגי' הזו איכא ב' סוגיות שצריכים תלמוד:

א] קושי' הגמרא על רבא שהאיסור גזילה אמור לעכב את הקנין שינוי - וקשה דמה שייכי זל"ז, ואין זה דומה לאיסור בקידושין דמעכב לקידושין, וכן בכולהו, ב] קושי' הגמרא על אביי דלמה לי מקור לקנין שינוי - הא אי עביד מהני - ולמה לי ריבוי - וגם זה תמוה מאד דאיך אפשר לדעת שיש קנין שינוי מסברא - ולהלן יבואר עומק הקושי' בזה.

## דרכו של הנתה"מ בסוגי'.

ונקדים בסוגי' הראשונה - בקושי' הגמרא בשיטת רבא - ובביאור הך סוגיא מצינו ב' דרכים עיקריות, דהנה יסוד הסוגיא הוא שכמו שלפי רבא כל לאו מונע את החלות שלא יחול, כך נמי הלאו דלא תגזול צריך למנוע את הגזלן מלקנות בשינוי - שהרי בסוגי' איירי לגבי השינוי, אולם הקשה הנתה"מ [סי' ל"ד] דהא הלאו הוא על הגזילה ולא על השינוי, ואיך הלאו של גזילה ימנע את הקנין בשינוי אחרי שכבר גזל - הרי הוא עבר על הלאו של גזילה מקודם בגזילה עצמה, ומהכא הוכיח הנתה"מ דשינוי החפץ הוי גזילה חדשה - ועובר בזה על לא תגזול, ולפי"ז הגוזל ובא אחר ואכלו - השני חייב מדין גזלן כיון שאכילתו הויא שינוי - ובא לחלוק בזה על הקצוה"ח [שם] שלמד שהוא רק מזיק ולא שייך בזה גזילה - דבסוגי' בתמורה מוכרח דאיכא בזה לאו דגזילה.

והקשה עליו הקצוה"ח במשובב [שם] דלא יתכן לומר כן - שהרי כל מה שחל ממילא לא שייך בזה דין דאעל"מ, [וכמבואר בפוסקים לגבי באין מבטלים איסור לכתחילה - ומהני לכו"ע כיון דביטול מהני ממילא - וכן מצאנו בכמה דוכתי] דיסוד דינא דאעל"מ נאמר באופן שהכח לחול נמצא במעשיו וזה מעוכב ע"י הלאו, אכן הכא אינו כן, וצ"ע.

והנתה"מ יישב את קושי' הקצוה"ח הנ"ל - וביאר עפ"י התוס' להלן [סח.] בדעת ר"א דשינוי החוזר בעינן שינוי בידים, והיינו דאף אי שינוי שאינו חוזר מהני גם בשינוי דממילא, אכן שינוי החוזר בעי שינוי דווקא בידים, והסוגי' איירי בגזל עצים ועשאם כלים וזה שינוי החוזר.

והנתה"מ הוכיח כן - דהא קיי"ל כרבא - והרי למסקנת הסוגי' נחלקו רבא ואביי בשינוי - וקשה דקיי"ל דשינוי קונה - וע"כ דכל המחלוקת היא בשינוי החוזר - ובזה קיי"ל דלא מהני.

## דרכו של הקצוה"ח [במשובב] בסוגי'.

ולקצוה"ח יש דרך אחרת בסוגיא - עיין במשובב [שם], דבאמת שינוי אי"ז גזילה כלל, והדרא הקושי' דא"כ איך הלאו דלא תגזול מונע את הקנין בשינוי - וביאר ששינוי מהני מכח הקניני גזילה, ומחמת הלאו דלא תגזול אינו קונה את החפץ בשעת הלקיחה בקניני גזילה - וממילא לא יקנה בשינוי, ומכל דברי הקצוה"ח נראה להדיא כנתבאר לעיל מהאחרונים ששינוי קונה ע"י הקניני גזילה, ולא קונה כמעשה קנין, ולפי"ז שפיר מקשה הש"ס לרבא דאעל"מ, משא"כ לאביי מסברא זוכה בקניני גזילה וממילא קונה גם בשינוי.

והעירני תלמיד אחד דאינו מוכרח - שיש לומר דעד כדי כך 'לא מהני' דלא חשיב כגזול אצלו - והרי זה כחפץ שנכנס אליו מאליו - ואז פשוט דליכא שינוי קונה - ואינו מוכרח שקונה מכח הקניני גזילה של אז.

## שיטת רש"י בסוגי' - ולשיטתו בג' סוגיות - מרובה סנהדרין תמורה.

ועיין בשיטת רש"י במסקנת הסוגי' [ו: ד"ה בשינוי קונה] שכתב "דאביי סבר שינוי 'ששינה ועבר' על דעת המקום קונה", ונראה שמבואר הכא דרש"י אזיל לשיטתו - דס"ל דשינוי קונה היינו בידים שיש כאן מעשה קנין, וכמבואר בזה לעיל [סימן לא] - ונראה דא"ש כדרכו של הנתה"מ - בלי מה שהוסיף הנתה"מ שיש ב' דינים של שינוי, בחוזר צריך בידים, ובלא חוזר מהני בממילא.

ונמצא דרש"י אזיל לשיטתו בג' סוגיות - במרובה בסנהדרין ובתמורה - דבמרובה רש"י למד ששינוי היינו בידים, ובסנהדרין למד בשיטת רבא שהשבת גזילה היא כהשבת פקדון ממש - וע"כ דליכא קניני גזילה, וקשה משינוי קונה, ומוכרח דמהני שינוי בידים, והכא בתמורה רש"י יכול ללמוד שהסוגי' מתעסקת בשינוי עצמו - וליישב את קושי' הקצוה"ח לשיטתו דשינוי הוא בידים.

# פרק בדרכו של אביידשינוי קונה בלי דרשות.

## קושי' אלימתא בסוגי' - דמבואר דלפי אביי היינו צריכים להבין מסברא דמהני שינוי לקנות.

אולם החלק השני של הסוגי' שנוגע לאביי תמוה מאד - וכבר עמדו בזה האחרונים - עיין בקצוה"ח [סימן שס ס"ק ב] - דהקשה דמהיכי תיתי דקנין שינוי היה קונה בלי פסוק מפורש, וז"ל: "וקשיא דאכתי מנא ליה לאביי דשינוי קונה ונהי דס"ל אי עבד מהני אכתי מנ"ל דשינוי קנין הוא, ולא שייך אי עבד מהני או לא - אלא היכא שהדבר כשהוא בהיתר ודאי מהני ופליגי בעבד באיסור - אבל שינוי אי לאו אשר גזל לא ידעינן עצם הקנין כלל".

והחזו"א [סימן טז ס"ק יג] הרחיב עוד בביאור קושי' זו - ונביא את כל לשונו בזה - ונוסיף הסברה בדבריו בסוגריים:

וז"ל: "משמע דלאביי שינוי קונה בלא קרא - אלא מדין 'אי עביד מהני', ותימה - דהא ודאי אי אפשר לזכות בממון של אחרים בעל כרחם, והרי אמרה תורה מכירה וירושה - וכל אחד בעלים על שלו [והיינו שבעלות רק יכולה להשתנות עפ"י הדרכים שהתורה העמידה לנו בדרכי הקנינים - במעשה קנין ובדעת קנין - ובגזלן איכא מעשה קנין וליכא דעת קנין].

ולא אמרה תורה לא תגזול אלא שלא יקח לידו ולרשותו ממון של חבירו באלמות, ובזה לא שייך מהני ולא מהני, וזה לא קשיא ליה בגמרא [והיינו דעל עיקר הלאו דלא לגזול ליכא סוגי' דאין זה ענין לפלוגתת אביי ורבא - שכל העבירה היא הלקיחה והשליטה המציאותית - שהמציאות שהוא לקח בגזילה ובאלמות היא היא גוף העבירה - ולהלן נוכיח כדבריו מגזילת קרקע ועבדים - וממילא שכמו שלא שייך להקשות על רציחה דלא יהני שזה מציאות שהוא רצח כך נמי יש מציאות של גזילה].

אלא דקשיא ליה למה מועיל 'שינוי', וזה קשיא אף לאביי - שהרי אינו ענין לדון אי מהני או לא מהני - דלא איסור לא תגזול מעכבו מלזכות אלא שלא ניתן לזכות בשל אחרים אלא במכירה ומתנה ולא שלא מדעתו, ומה לי נשתנה או לא נשתנה [והיינו דלפני שהתורה תקבע שינוי כמעשה קנין היא לא יכולה להועיל - וממילא גם לאביי קשה למה יהני - ולמשל - אטו מי שיקדש אשה בדיבור בלי כסף, אטו שייך לומר בזה אי עביד מהני אף שהתורה קבעה דווקא כסף ושטר וביאה - וה"ה הכא שמי חידש לנו ששינוי הוא קנין].

תדע שהרי בכל ענין חייב לשלם דמים ולא מצי לזכות של אחרים, ומהיכי תיתי למיזכי גופה ולשלם דמים", עכ"ל החזו"א בתוספת ביאור.

ובאמת שגם לדרכו של הקצוה"ח שהסוגי' מתעסקת בקניני גזילה מתחילת הגזילה [ולא בשינוי קונה] - גם לדרך זו קשה כנ"ל - דמנלן לחדש מעצמינו דאי עביד מהני שכל אדם יכול ליצור בעלות לעצמו בממון חבירו שלא מדעתו - וכטענת החזו"א "דהא ודאי אי אפשר לזכות בממון של אחרים בעל כרחם, והרי אמרה תורה מכירה וירושה - וכל אחד בעלים על שלו".

והיינו שעצם מהותה של בעלות מחייבת שהממון שעליו יש בעלות יעמוד דווקא לבעליה - ולא איסור גזילה מונע החלפת בעלות נגד רצון ההבעלים, רק בעלות עצמה מחייבת כן - דאל"כ לענין מה הוא בעלים, הרי אם בעלות היא 'בר החלפה' מכח שליטה בכח של אחרים - אז מוכרח שאין סיבה בחפץ שהחפץ יעמוד לבעלים, שהרי מי שמתנגד לבעלים יכול ליצור סיבה נגדית - ונמצא שאין כאן שום ביטוי לבעלותו שיעמוד לו, ואין לומר שהאיסור גזילה היא הביטוי דא"כ איסור גזילה הוא 'חוק' ככלאים ובשר וחלב - ואינו מהאיסורים של משפטים שמובנים לשכל האדם - ועיין בהערה [[202]](#footnote-203) משל על הנקודה הזו.

הרי לנו קושי' מרכזית בעיקר הסוגי' מהקצוה"ח והחזו"א - וכן תמה החידושי הרי"ם בסוגי' ובספר אהא"ז [פרק ז נזקי ממון - וע"ע בדבריו בהשמטות פרק א דגניבה].

ובקובש"ע [ב"ק ס"ק ק] ביאר עוד את הקושי' - דבשלמא לענין קידושין או גירושין ותרומה והקדש, שייך לומר שלא יחולו הקידושין וגירושין ותרומה והקדש - משום דלא מהני, אבל הכא בגזילה דליכא חלות שבאים לומר עליה שזה לא יחול מחמת איזשהו איסור - ומה זה שייך לעיקר פלוגתתם - הרי הכא מעיקר הדין אין סיבה שהאדם יקנה ויזכה בשל חבירו שלא מדעתו - ואין כאן חלות שבאים לומר עליו שלא תחול מכח איסור - וצ"ע.

## דרכו של החזו"א בסוגי'.

ועיין בחזו"א דלמד את הסוגי' מדין שינוי החוזר לברייתו - ועיין מה שתלה בפלוגתת אביי ורבא אי מחוייב להחזירו לברייתו לקיים דין השבה - ועיין מה שהבאנו להלן בפרק הגוזל עצים [סימן ב] כמה ראיות שזה הגדר בשינוי החזור לברייתו, ויש כאן חידוש שזה שייך לגדרי אי עביד לא מהני, והעירני ידידי ראש הישיבה רבי בונם שרייבר שליט"א שכנראה שזה שייך לסוגי' בתמורה [שם] באונס שגירש דנפ"מ בין אביי ורבא אי חייב להחזירה.

## בדברי השטמ"ק בסוגי' - ובמה שיש לתמוה בדבריו.

והנה יעויין בדברי השטמ"ק [אות ד'] בסוגי' - וז"ל: "וא"ת כיון דמהני אמאי משלם כלל, וי"ל דהא לא קשיא דקרא כתיב והשיב את הגזילה, אבל מ"מ מוכח שפיר דמהני מדמשלם כשעת הגזילה דאי לא מהני הוי כפקדון וישלם כדהשתא, תוספות", עכ"ל השטמ"ק, והרבה יש לתמוה בדבריו.

דהנה בקושיתו, דאי מהני א"צ לשלם דמים, יש להעיר דהנה מצינו בחולין [קל"א] בפורע חובו לבית המלך ע"י פירות של תרומה ומעשר, דחייב לשלם לכהונה כשווי התרומה מדין משתרשי, והיינו דכיון שנתרבה ממונו מכח התרומה חשיב שממון הכהונה גביה, ומש"ה חייב להשיב לבעל הממון, ולפי"ז קשה דגם אם א"ע מהני מ"מ יתחייב לשלם דמים מדין ממוני גבך, וכמו במשתרשי - וגם תירוצו צ"ב, כיון שעד כמה דמהני גם ליפטר מדמים, א"כ מה נתחדש בוהשיב.

ואמר בזה בני ר' יהודה נ"י - דהנה תביעת ממון שייכת בג' דרגות, א] תביעת גוף החפץ עצמו, ב] מצינו דאיכא חלוקה בבעלות בחפץ, דאחד הוא בעלים על גופו, ואחד הוא בעלים על שוויותו [[203]](#footnote-204) - ולפי"ז שייכא תביעה לא על גוף החפץ אלא גם על ממון החפץ, ג] תביעה שאינה על החפץ עצמו אלא מכח זכותו בחפץ הוא תובע את תמורתו, וזהו יסוד דינא דמשתרשי, דהנתבע קונה את החפץ אך נתבע מבעל החפץ להעמיד את תמורתו.

ולפי"ז בגזלן כיון דא"ע מהני - א"כ הוא מצליח לגזול לא רק את גוף החפץ וגם את דמיו, אלא יותר מזה, הוא גוזל את עצם הבעלות עצמה וממילא את כל הזכויות של הבעלים – וזה כולל את הזכות של תביעת תמורתו, ולכן פטור גם על התביעה של ממוני גבך, ומש"ה הק' השטמ"ק לאביי דאמאי משלם דמים, וע"ז תי' דכתיב 'והשיב', דלבעלים איכא זכות לתבוע את החפץ כשהוא במצב של כעין שגזל, ואיכלל בזה זכות תביעת תמורתו כשאינו כעין שגזל, ושפיר חייב דמים.

כן מבואר בשו"ט בשטמ"ק - ומעתה יש לתמוה בעיקר סברתו - דלמדנו דמסברא דאי עבדי מהני היה צריך להיות מצב שגזלן מסברא מצליח לגזול לא רק את גוף החפץ וגם את דמיו, אלא שהוא גוזל את עצם הבעלות עצמה וממילא את כל הזכויות של הבעלים - ולכן שורת הדין שהוא צריך להיות פטור מכל תשלום עלה חפץ - וקשה דאיך מהני דבר כזה מסברא בלי פסוקים - וצע"ג.

## דברי הקובש"ע ביסוד דינא דאעל"מ דנאמרו בזה ב' דינים.

ויעויין בקובש"ע [שם] שהביא את עיקר הקושיות הללו בסוגי' - וגם הביא את השטמ"ק הנ"ל - ויצא לחדש בזה חידוש גדול בעיקר פלוגתת אביי ורבא.

וביאר בזה דנראה מוכח מזה דאביי ורבא בתרתי פליגי, א] היכא דמצד עצמו מהני - מ"מ כיון דעבר אמימרא דרחמנא ס"ל לרבא דזה גורם דלא מהני, ואביי פליג בזה דאכתי מהני, ב] היכא דמצד עצמו ראוי לומר דלא מהני - כיון שאין סיבה שהאדם יקנה ויזכה בשל חבירו שלא מדעתו, אבל כיון דאמר רחמנא לא תעביד, ס"ל לאביי דמזה מוכח דמהני - דאי לא מהני לא עביד מידי, וכבר נתבאר בריש דברינו דעיקר המחלוקת בין אביי לרבא שייך לב' נקודות - וממילא דהנך ב' פלוגתות תלויות זב"ז - עיי"ש והוסיף בקובש"ע [שם] לבאר שבדרך זו מתבאר נמי סוגי' דאי עביד לא מהני בלא תכלה בפאה.

ועפ"י כל הנ"ל יישב שזו היא עיקר המחלוקת לגבי גזל, דס"ל לאביי דכיון דעובר בלא תגזול - ע"כ דמוכח דהגזל הועיל לקנות את החפץ, דאי לאו הכי לא עביד מידי, דהא במזיק נכסי חבירו לא עבר בלאו דלא תגזול - ומי שמעכב חבירו להגיע לממונו - בלי לקיחה ממנו לעצמו - אלא שעומד בין חבירו לממון חבירו להפריע לשימוש שלו בממונו - הרי בזה הוא לא גזל כיון שהוא לא נטלו ממנו [לעצמו או לאבד] - וביאר שאם ע"י גזילה החפץ הגזול לא נכנס לרשותו ולבעלותו - הרי אין כאן אלא עיכוב צדדי להגיע לממונו - ומעצם האיסור גזילה למדנו דמוכרח שע"י גזילה אהני לן הגזילה להכניס לבעלותו ולרשותו.

## דרך חדשה בעיקר דינא דאעל"מ בגזילה - דמוכרח דאהני לן הגזילה - ולעולם היה צריך לקנות לגמרי מיד.

והוסיף שם דלפי"ז יתחדש חידוש גדול, דלמ"ד אי עביד מהני היה ראוי להוכיח מזה, דהגזלן קנה לאלתר את הגזילה - לגמרי - בלי שינוי - וכל זה מבואר בשטמ"ק שכתב שכאן מוכרח שע"י גזילה הוא מצליח לגזול ממנו את גוף הבעלות עצמה ולכן בטלו כל התביעות ממנו אלא קמ"ל קרא שהגזילה לא מצליחה עד כדי כך ולכן הוא באמת חייב לשלם ולהשיב - אכן סו"ס אהני לן לאיזשהו בעלות - ומכאן המקור מסברא שקונים את החפץ באופן שהוהשיב ירד מהחפץ - ודו"ק.

וזה כל הקושי' של השטמ"ק על הסוגי' שבסוגי' הקשו משינוי על רבא - וקשה לו דיכלו להקשות על אביי בעיקר הגזילה דלמה לא קנה מיד - וזו קושי' השטמ"ק - ותירצו - דאה"נ - דלולי זה שכתבה תורה והשיב היינו יכולים להקשות כן על אביי - דמוכרח דגזילה באמת מכניסה את הגזול לגמרי לבעלותו - דאל"כ מה עשה - אכן אחרי שכתוב והשיב פשוט למה לא קנה.

ומעתה מבואר למה לפי אביי מהני שינוי קונה מסברא - דסו"ס מוכרח דנעשה איזה קנין ע"י הגזילה - דאל"כ לא אהני לן הלאו לכלום - והיכא שנשתנה דאז ליכא מצות השבה כבר מסברא, והיינו כמבואר בקצוה"ח [סימן שס ס"ק ב] דאחרי אתנן ידעינן מסברא דליכא השבה, [ורק לרבה דלא מהני לא יליף מאתנן לחודי'], ומעתה שפיר מתקיים הלאו של לא תגזול - וזו הכוונה דאי עביד מהני בגזילה לפי אביי - והיינו דתמיד אהני לענין שיש לו קנין עכ"פ באופן שיהיה קנין שינוי.

# פרק גהרחבה בדבריםשתורת המשפטים מחייבתשהגזלה תצליח כדי לקיים את בעלותו של האדם לעצמו.

## הקדמה - במה שיש לתמוה בעיקר קנינו של הגזלן.

ונראה לבאר דבריו בהרחבה - ונחזור על הדברים שנשנו לעיל [סימן כט פרק ג] - ונקדים במה שיש להקשות על יסוד רעק"א שאמר דאיכא קניני גזילה רק באופן שהוא מתחייב בתשלומין - וקשה דאיך התורה מכניסה ממון לבעלותו של האדם - בלי שיש לזה סיבה - אך ורק משום שרוצים לחייבו - אטו שייך ליצור בעלות מכלום אך ורק לחייב את האדם - וזה באמת קושי' נכונה על כל דברי רעק"א הללו - וכדברי רעק"א מתבאר נמי בדברי הבעל המאור בשיטת רבא בסנהדרין [עב] - וז"ל: "כי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לא אוקמינהו אלא 'לבישותיה' לענין אונסין אבל 'לטיבותיה למקנה ממש' לא אוקמינהו ברשותיה", וגם הכא קשה כנ"ל - אטו שייך ליצור בעלות כדי לחייבו - ומה באמת ההבנה והגדר בזה - אטו שייך ליצור בעלות מאיסור 'כלאים'.

ובאמת שכעין זה יש להקשות בריש הזורק שלמדו קנין חצר מגזלן וגט, ואמרו דא"א ללמוד מגזלן לחודי' - "ואי אשמועינן גנב, משום דקנסיה רחמנא, אבל גט אימא לא", ומבואר שיש סברת התורה שכדי לקנוס את הגנב ולחייבו על הגניבה הוא יקנה בחצר אף שאין חצר נחשב כמעשה קנין בשום מקום - וצ"ב - אטו כדי לחייב את הגזלן מכניסים את הממון הגזול לרשותו בלי שום סיבה - וצ"ע - וכנראה שזה גם הפירוש במשיכה ברשה"ר דמהני לשיטת התוס' דווקא בגזלן - וזה כעין הך קס"ד בסוגי' חצר - וצ"ע.

## הקדמה - תורת המשפטים קובעת גדרים באיזה פגיעה ממונית תהיה דרישה להשלמתה.

וצריכים לומר 'נוסח חדש' בגדר בעלות הגזלן - ולהוסיף ביאור בדברי רבותינו - דבאמת הבעלות של גזלן מישך שייכא לשליטת הגזלן, ואינה גזה"כ בעלמא בפרשת בעלות בלי שום מהלך.

אלא שהביאור בזה הוא כך, ונקדים שיש כמה דרגות שתורת המשפטים מחייבת שממונו של אדם יעמוד לו, א] זה פשוט שתורת המשפטים מחייבת שבעלותו של האדם תעמוד לו ושלא יקחו ממנו את ממונו בלי רשות, ב] בנוסף לכך היא גם מחייבת שיהיה כח בבעלותו לחייב תמורתו במקח ובהלוואה - הגם שבעיסקאות הללו בעלותו מתבטלת בהקנאה לאחרים, ג] בנוסף לכך בעלותו גם מחייבת שעיכוב ממונו ע"י אחרים שלא מדעתו או הפסד ממונו שלא מדעתו - יחייב וידרוש את השבתו והשלמתו של הבעלות, וזה סברא פשוטה בתורת המשפטים שכל פגיעה בממונו יתוקן - שבעלותו בממונו מחייב את זה.

אולם אחרי כל הנ"ל פשוט שלכל דיני התורה יש גדרים - גם בתורת המשפטים, ולמשל, מזיק פוגע בממון חבירו והתורה מחייבת להשלים את הנזק והפגיעה, וזה מלוה הכתובה בתורה, אבל יש בזה רמה מסויימת של הבנה בשכל האדם שתורת המשפטים מחייבת שכל פגיעה בממונו יתוקן - אלא שיש כללים וגדרים איזה פגיעה תחשב כפגיעה שמחייבת, ונחלקו בהיזק שאינו ניכר - ונחלקו גם בדינא דגרמי ונחלקו גם במים צלולים ובשף מטבע ועוד - ועיין במה שנתבאר להלן פרק הגוזל עצים [סימן יא] בחילוקי דינים הללו - והנה זה פשוט שבכל הדינים הללו בעל הממון הפסיד ונפגע בפגיעה ממונית - וכלפי הבעלים אין שום נפ"מ בכל החילוקי דינים הללו - ואעפי"כ התורה גזרה וקבעה שיש דרגות שונות של הפסד בגוף הממון עצמו, והתורה קבעה איזה הפסד ופגיעה ראויה לתבוע את השלמתה ואיזה לא - ופשוט.

## תורת המשפטים גם קובעת גדרים באיזה גזילה ועיכוב ממון תהיה דרישה להשלמתה.

וכאמור - חלק מתורת המשפטים גם מחייבת שממון שיגזלו ממנו שיושב אליו - ואף שגם הכא זה מלוה הכתובה בתורה - וכמבואר בסנהדרין [עב] דרחמנא אוקמי' ברשותו - ועיין לעיל [סימן לג] מה שנתבאר בדברי השטמ"ק בשם הרא"ש להלן [קד] ודו"ק - וממילא שיש גם הכא גדרים שונים מה נקרא גזילה - והרי פשוט דמזיק נכסי חבירו לא עבר בלאו דלא תגזול [ואולי יש בזה חצי שיעור באיכות] - וכן מי שמעכב חבירו להגיע לממונו - בלי לקיחה ממנו לעצמו - אלא שעומד בין חבירו לממון חבירו לעכב שימושו בממונו - הרי בזה הוא לא נקרא גזלן כיון שהוא לא נטלו ממנו [לעצמו], ודנו בגוזל ע"מ לאבד - והתורה קבעה שרק ממון חבירו שמעוכב אצלו הוא במצב גזול שמחייב תשלום והשבה.

אלא שכדי שבעלות תעמוד לבעליה בצורה תקינה - יש צורך שהבעלות תוכל לתבוע את השלמתה - ומוכרח להיות שהתורה 'תכיר' בפעולות מסויימות כפעולות שמוגדרות כמעכבות את בממון מחבירו - ושהממון מוגדר כ'ממון גזול' אצל הגזלן - נגד בעליו - ואם אין שום זיקה וקשר בין האדם לממון שגזול 'אצלו' - הרי העיכוב חוזר להיות 'היכי תימצי' נוסף של אדם המעכב את חבירו להגיע לממונו - כמחסום ומעכב חיצוני לשימוש בפועל בממונו.

הרי לנו שה'הכרה' של התורה שיש מצב 'גזול' מחוייבת מצד עצם תורת המשפטים - שאל"כ ממון גזול לא יושב לבעליו - והבעלות תתבטל והיא לא תעמוד לבעליה, ולכן התורה צריכה להכיר בכוחם של מעשים מסויימים שהם המעשים שיכולים ליצור בעלות 'לא תקינה' לגזלן - כדי שהממון יעמוד שוב לבעליו בתורת תביעת תשלומין - וכל זה מוכרח מיניה וביה בתורת המשפטים - אלא שכמו שהתורה קובעת ב'בעלות תקינה' איזה מעשים יכולים ליצור בעלות ואיזה לא, כמו כן בבעלות 'לא תקינה' התורה קובעת איזה מעשים יוגדרו כמעשים שקובעים בממון הגדרה של 'ממון גזול מבעליו'.

## משיכה מצד עצמה היא סיבה לקנין, והכא ליכא התנגדות של הבעלות של הבעלים שהמשיכה תקנה לו.

והנה משיכה היא מעשה קנין, ונחלקו אי בעכו"ם מהני כמו בישראל, ואין הפשט שנחלקו אי יש סיבה שהמעשה הזה יחשב כמעשה שקונה לו, אלא שזה ודאי שיש סיבה למעשים הללו לפעול, שהרי בודאי שיש בהם תוכן של הכנסה לרשותו, אולם התורה קבעה גדרים מתי הסיבה הזו תפעל את פעולתה ומתי לא - וגם בגזלן - משיכה של הגזלן שלא מדעתו של הבעלים היא סיבה לבעלות כמו בהפקר, שהרי בודאי שיש תוכן של הכנסה לרשותו במשיכה זו - אולם בעלותו של הבעלים היא סיבה שלא תהיה סיבה לבעלות - שהיא מתנגדת להפקעת הבעלות בלי שהיה דעת אחרת מקנה - ובזה בטלה כל המשיכה כולה - אולם אי תתחדש סיבה מצד הבעלות של הנגזל שבעלותו לא תעמוד כסתירה לקנינו של הגזלן - ואדרבה - הרי נתבאר שיש צורך לקיום בעלותו של הנגזל שהגזלן יתחייב על הגזילה להשיבה להשלים בזה את הבעלות הנגזלת - וחיוב זה הוא באופן שהגזילה נכנסה לרשותו של הגזלן לחייבו - הרי א"כ אדרבה - קיומו של הבעלות של הנגזל מחייב ודורש שהמשיכה תצליח להפקיע את הבעלות כדי שבעלותו תעמוד לו יותר בשלמות.

## מבאר למה צריך ולמה מהני מעשה קנין בגזלן להיות בעלים - ולמה רק לענין חיוב תחדשה בעלות זו

ולהכי צריכים מעשה קנין כדינו - לקבוע דין 'גזול' בחפץ שיעמוד לו בתור 'גזול אצלו' - כמו שבכל בעלות צריכים מעשה קנין כדינו לקבוע דין 'בעלים' בחפץ - ובזה מוסבר נמי למה מהני הקנין גם בלי דעת מקנה - וכמו שמצאנו שמעשה קנין יוצר בעלות מוחלטת וכן הוא יוצר בעלות של שכירות שזה סוג אחר של בעלות, כך הוא יוצר בעלות של 'גזול' - שזה סוג אחר של בעלות - וכמו שכל קנין קובע בעלות חדשה במקום הבעלות הקודמת - כל אחד כפי דרגתו - כמו גזילה קבעה התורה כן.

בזה מוסבר היטב סברת רעק"א בכתובות [לד] בשיטת רבא - מובא לעיל [פרק א] - דלכן לא מהני לקנות קניני גזילה באופן שלא יתחייב לשלם - והקשינו - איך התורה מכניסה ממון לבעלותו של האדם - בלי שיש לזה סיבה - אך ורק משום שרוצים לחייבו - אטו שייך ליצור בעלות מכלום אך ורק לחייב את האדם - וכעין זה הקשינו על הסוגי' ריש הזורק שאמרו שא"א ללמוד חצר מגזלן לחודי' - "משום דקנסיה רחמנא", ומבואר שיש סברת התורה שכדי לקנוס את הגנב ולחייבו על הגניבה הוא יקנה בחצר אף שאין חצר נחשב כמעשה קנין בשום מקום - וצ"ב - אטו כדי לחייב את הגזלן מכניסים את הממון הגזול לרשותו בלי שום סיבה - וצ"ע.

ולהנ"ל אדרבה - קיומו של בעלות לכל בעלים מחייב שתהיה רמה של עיכוב ממון נגד הבעלים שיחייב השבתו של הממון אליו - וזה בעצמו דורש שהתורה תכיר במעשה משיכה כמעשה שיש בה סיבה לקנות - והיינו שבעלותו של הנגזל לא תעמוד נגד - אכן כל זה עד כמה שבאמת המשיכה הזו נותנת ביטוי לבעלות הראשונה שהיא באה להפקיע - והיינו להתחייב על זה - כמו דהפקעת הבעלות במקח מקיימת את הבעלות בזה שהיא מאפשרת שהממון יחייב תמורה ותשלום, וא"כ ה"ה הכא בגזילה התורה מכירה במשיכה כקנין ולא נותנת לבעלותו של הנגזל לעמוד נגדו לבטלה.

וזה גם הביאור בחצר - הרי לפני קנין חצר שסיבה לדון את החצר כמעשה קנין, כיון שהביטוי של חצר היינו שהחפץ נמצא אצלו, והתורה רק נותנת הכרה וקובעת שכך המשמעות של המעשים הללו בדיני התורה - ומזה שהתורה קבעה כן מוכרח שגם לפני התורה יש כזו משמעות למעשים הללו, אכן סו"ס בלי שהתורה תכיר בתוקף הזה לא יהני החצר לקנות לו אף שהסיבה במעשה הזה קיים, ולגבי חיובא דגזלן יש סיבה שהתורה תכיר בזה יותר מקומות אחרים - כדי לחייבו - שכאמור זה גם חלק מהדרישות של הבעלות עצמה - וכנראה שזה גם הפירוש במשיכה ברשה"ר דמהני לשיטת התוס' דווקא בגזלן - וזה כעין הך קס"ד בסוגי' חצר - ודו"ק.

ויש לדעת דעדיין צריכים להבין את עיקר ספיקת רעק"א [כו"ח סימן א] שדן האם קטן קונה קניני גזילה - והיינו האם האוקמי' רחמנא מהני כעין דעת אחרת מקנה או לא - ונפ"מ לקטן, וצ"ב האם לדרכינו מוסבר הענין.

עכ"פ למדנו הכא שדברי רעק"א מובנים בלי להוסיף ששליטה ובעלות חדא נינהו ולכן השליטה של הגזלן הועילה לו לקנות ממון חבירו.

## בגדר המיעוט של עבדים ושטרות מגזילה.

ויש להוסיף, שיש סוגים מסויימים של ממון שהופקעו מהגדרה זו - [קרקע עבדים ושטרות] - שנתמעטו בכלל ופרט - כמו שנתמעטו משבועה וכפל ושומרים ואונאה וריבית ופדיון הבן - וכולהו מגזה"כ - וגזילה בתוכם - ואין כאן דרגות שונות של שליטה רק מיעוט מגזה"כ על מה חל דין גזול ועל מה לא.

## גם לעבור על האיסור של גזילה חייב להיות שגזילה מהני ומצליחה לקנות.

והנה עד כאן ביארנו שהתורה חייבת להכיר בבעלותו של הגזלן כדי לחייבו בתשלומין על הגזילה שלו - אולם הכא בסוגי' הבאנו מהקובש"ע שביאר בשיטת אביי בסוגיין - לדרכו של השטמ"ק - שלא רק שהתשלומין והחובת השבה מחייבים כן, אלא דעצם הלאו של לא תגזול הוא מקור שהתורה מכירה בגזילה - ומהלאו עצמו מוכרח שגזל הועיל לקנות את החפץ, דאי לאו הכי לא עביד מידי, כן הבאנו מהקובש"ע לבאר דבריו - וגם זה מתורת המשפטים.

ומבואר בשטמ"ק - שגם אילו גזילה לא היתה מחייבת תשלומין אפי"ה היה סברא שזה מהני לענין הלאו - והוא נהיה בעלים בלי צורך לשלם.

והכא קשה - דעד כאן נתבאר שזה עצם קיומו של בעלות - שתעמוד בעלותו לנגזל לחייב תמורתו באופן שהיתה הפקעה ע"י גזילה - אולם הכא ליכא אתשלומין רק לאו של גזילה - ונראה שגם הכא כנ"ל, והיינו שהתורה מכירה בצורך שבתורת המשפטים החפץ יהיה מוגדר כגזול לענין זה שהתורה יכולה לאסור פעולה זו בלאו של גזילה - וגם האיסור הזה נצרך לקיים את בעלותו אצלו - להזהיר ולעכב אחרים מלהפר את בעלותו, ונמצא שגם לדרך זו שלא משלמים על גזילה אכתי יש סיבת בתורת המשפטים לזה שגזילה צריכה להצליח להפקיע בעלות.

אולם מבואר בשטמ"ק עוד - דרק דרגא כזו של הפקעת בעלות - שבעלותו מופקע מכל וכל עד כדי כך שהיא לא מחייבת תמורה ותשלום - ורק זה נקרא שיעור באיכות של גזילה גמורה - ובלי זה ליכא מצב גזול - ולכן היינו מבינים כך מתוך הלאו, ואילו היה חייב תמורה לא היתה כאן גזילה גמורה לענין הלאו.

וכפשוטו נראה שרעק"א הוא סתירה לדרכו של השטמ"ק - אולם נראה שאחרי התירוץ של השטמ"ק מתבאר שהתורה באמת חייבה תשלומין והשבה על כל גזילה ואעפי"כ איכא לאו של גזילה - ומוכרח שגם רמה כזו של הפקעת בעלות שעדיין נותנת ביטוי לבעלותה קודמת לחייב השבה - גם זה נכלל בלאו - ושוב ליכא סתירה לרעק"א.

# פרק דבמה שיש לדון בקרקעלמה לא מהני הקנין להפקיעו מבעליואי איכא בזה גזילה.

## קושי' גדולה דלפי אביי ליכא לאו בגזילת קרקע.

לדרך זו של הקובש"ע בסוגי' מתעוררת קושי' עצומה - וכבר עמדו בזה - דמה הדין בקרקע - הרי יש מיעוט דליכא קניני גזילה דקרקע אינה נגזלת - ומעתה לפי אביי נמצא דלא משכחת לה עיקר הלאו בגזילת קרקע - דמבואר הכא דבכל מקום דלא נעשה שום קנין ע"י הגזילה - ליכא לאו דגזל, ולפי"ז אחרי המיעוט דקרקע דאינה נגזלת, שוב ליכא לאו דגזל - כיון דלא מהני - והקשה על אביי מהספרי לגבי לא תסיג גבול דמפורש דגם בקרקע עובר בלא תגזול - ותירץ - דצ"ל דאביי מוקי לה להך ברייתא כמ"ד קרקע נגזלת, וכבר נחלקו הראשונים בזה - ויש לומר שזו שיטת אביי - עכתו"ד הקושב"ע.

אולם יש להעיר דמנלן זאת דרבא חולק על אביי בזה - ואיך אפשר לעשות מחלוקת חדשה בין אביי לרבא בזה - דמלבד מה דנחלקו בפלוגתת אי עביד מהני או לא, נחלקו נמי האם גזילה היינו עיכוב ממון חבירו דווקא באופן שהוא מפקיע בעלות - שזה עצם הגדר של גזילה לאביי, ורבא חולק בזה - דהיכן מרומז מחלוקת חדשה, הרי גם לרבא יש גזילה שמצליחה להפקיע בעלות אחרי הגזה"כ של שינוי קונה - ואלי זה כל האיסור גזילה - ונצטרך לומר שלכו"ע האיסור גזילה הוא רק למ"ד דקרקע נגזלת, ודו"ק - וזה חידוש.

## חצי שיעור בגזילת קרקע.

ובאופן אחר העירני ידידי הגאון רבי מנחם כהן שליט"א עפ"י קושי' המנ"ח דלמה לא מצאנו מלקות בגזילת קרקע - הא לא הוי לאו הניתק לעשה או ניתן לתשלומין, וצ"ע.

וביאר דמבואר הכא שיש דרגות שונות של גזילה, הגזילה של העיכוב המציאותי והגזילה של העיכוב הדיני בהפקעת בעלות, ותרוייהו מוגדרים כדרגות שונות של גזילה, אכן סו"ס הגזילה הגמורה היא הגזילה שיש עליה לאו שמור - והגזילה הזו היא דווקא הגזילה של העיכוב הדיני בהפקעת בעלות - וקרקע הוא בגדר חצי שיעור - ומה"ט באמת אין לו מלקות - ומיושב היטב דכבר ליכא סתירה לכל המהלך מגזילת קרקע.

באמת שכבר ביארנו כעין זה לעיל [סימן ב פרק ב] בדעת בן בג בג לדעת הסמ"ג שמצד אחד יש לאו דאורייתא ומאידך ליכא מלקות, והיינו דחסר באיכות של הלאו [דליכא עיכוב בעלות רק עיכוב שליטה], וכבר ביארנו כעין זה לעיל [סימן ח פרק ב] לגבי קרקע עצמה - למה גזילת קרקע לא מחייבת תשלומין, לעומת גניבת קרקע דמחייבת תשלומין.

# סימן לוהערות בשינוי בראשית הגז

[בדברי רש"י בתביעת ממון אחרי שקנה דחסר בגזילה הגמורה.](#__RefHeading___Toc516607983) <> [מעורר בדברי רש"י דמהני חטיפה של כהן פרטי.](#__RefHeading___Toc516607984) <> [מתמה בעיקר הגדר של ממון שאין לו תובעין במזיק מתנות כהונה.](#__RefHeading___Toc516607985) <> [ביאור הדברים להלן.](#__RefHeading___Toc516607986) <> [מביא מהראשונים דשינוי מדין שינוי בגזילה, ומביא שיש חולקים.](#__RefHeading___Toc516607987) <>

## בדברי רש"י בתביעת ממון אחרי שקנה דחסר בגזילה הגמורה.

בסוגי' איירי בדין שינוי ע"י צביעה בראשית הגז וכתב רש"י וז"ל: "עד שצבעו פטור - מראשית הגז דקנייה בשינוי - ואפילו דמים לא משלם דאין כהן יכול להזמינו בדין דיכול לומר לאחר אתננו - אבל קודם שצבעו מי שחטפו זכה בו", ומבואר שהטעם שלא חייבים לשלם הוא משום שאין מי שיתבע אותו שתמיד יוכלו לדחותו.

אולם יעויין בסוגי' דראשית הגז בריש הגוזל [צג:] - ויעויין בלשון רש"י [ד"ה פטור] דכתב דקנייה בשינוי - ורש"י מוסיף דדמים נמי לא משלם דלאו גזל גמור הוא - כיון שזה עדיין לא הגיע ליד כהן - וכוונתו, שראשית הגז אחרי שזה הגיע ליד הכהן הוי ממון גמור של הכהן המסויים שאליו זה הגיע, אכן לפני כן הרי זה ממון של כולם, וזה ממון שאינו מבורר ולכן אינו גזל גמור - ולכן ליכא חיוב דמים על הגזילה הזו ככל גזילה דעלמא.

ולמדנו מהלשון הזה שעצם מעשה הגזילה חלוק משאר גזל - ולולי דברי רש"י היה מקום לומר שהגזילה היא גזילה רגילה - אולם סו"ס ליכא כהן שיכול לתובעו בדין - ככל ממון שאין לו תובעין - וברש"י מבואר שיש כאן הגדרה חדשה - והיא - שכיון שאין בעלות פרטית - ממילא דחסר כאן בגזל הגמור - והיינו כשיטת הר"ן בחולין בממון שאין לו תובעין דגם לצאת ידי"ש פטור - ודלא כהתוס' שחייב לצאת ידי"ש בממון שאין לו תובעין.

ולכאו' צ"ע - שזה סתירה לדברי רש"י בסוגיין דמשמע שהטעם שלא חייבים לשלם הוא משום שאין מי שיתבע אותו שתמיד יוכלו לדחותו - ולשון זה משמע כשיטת התוס' שחייב לצאת ידי"ש בממון שאין לו תובעין - ורק בידי אדם יש מקום להפטר - וכעת צ"ע ליישב סתירה זו.

והיינו שבודאי שהתוס' בחולין היו מסבירים כמו רש"י לעיל [סו], ובודאי שהר"ן בחולין היה מסביר כרש"י בסוגיין, וצ"ע האם אפשר לומר שדברי רש"י הם לאו דווקא - ועיין להלן [סימן מ] מה שיש ליישב בזה את סתירת רש"י - ואכתי צ"ע.

## מעורר בדברי רש"י דמהני חטיפה של כהן פרטי.

עוד כתב רש"י "שקודם שצבעו - מי שחטפו זכה בו" - והיינו דאף שזה ממון שבט ולא שייך לכהן מסויים, אפי"ה כל כהן יכול לחטוף לעשותו לשלו בתור ממון פרטי, ויש לעיין בזה:

א] איך מהני בלי הקנאה של הבעלים, ב] למה הוצרך רש"י לחידוש זה הכא - הרי הא דחשיב כגזילה הוא מחמת ההשתלטות על הממון שבט שלא לקיים נתינה ומה בא להוסיף בזה שהוא מפרש ששייך חטיפה של הכהן, ולמה השמיט חידוש זה ברש"י בהגוזל עצים, ג] עוד יש לעיין - מהתוס' בב"מ [ו:] - מובא בגליון הש"ס לעיל [סו.] - שהביא ב' תירוצים שנחלקו האם באמת מהני התפיסה של כהן פרטי וצ"ב שורש פלוגתא זו, ד] עוד צ"ב עיקר דברי רש"י בהגוזל דלא חשיב כגזילה גמורה, והיינו כהר"ן שפטור לצאת ידי שמים, וקשה דלמה זה שיכול לדחותו עוקר את עיקר הממונות שיש לו לעשותו לגזילה פחותה, וצ"ע.

## מתמה בעיקר הגדר של ממון שאין לו תובעין במזיק מתנות כהונה.

עוד יש לעיין בעיקר הגדר של ממון שבט ומזיק מתנות כהונה דחשיב ממון שאין לו תובעין, ורגילין לדמות ממון השבט לממון של בני העיר שזה ממון שאין לו בעלות מסויימת אלא בעלות כללית שמתייחסת לכל אחד ואחד, וקשה - אטו בבני העיר נפטור מזיק מצד ממון שאין לו תובעין, הא מבואר בחולין [ק"ל:] דהמזיק מתנות כהונה פטור דהוי ממון שאין לו תובעין, ולשון רש"י "שאין לו תובעים - אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך", והמתבאר מדבריו דלאו משום שזה ממון כללי אלא אדרבה, כל כהן וכהן יש לו תביעה, אלא שאפשר לדחות כל אחד ואחד משום שהוא יתן לשני, ולא נראה דבבני העיר יוכל לטעון כן, דהתם כל אחד תובע בשביל כולם, ורק בכהונה כל אחד תובע לעצמו, ושוב רואים שהם חלוקין, והיה משמע שבאמת בבני העיר חשיב ממון שיש לו תובעין, וצ"ב הגדר בזה.

## ביאור הדברים להלן.

ועיין להלן באמרות אברהם הגוזל עצים [סימן ג] מה שביארנו בכל הנ"ל.

## מביא מהראשונים דשינוי מדין שינוי בגזילה, ומביא שיש חולקים.

והנה לשון רש"י כאן וכן להלן [צג:] שכתב "דקני' בשינוי", וכ"ה ברש"י חולין [קל"ה. ד"ה פטור] - והנה באתנן אין הדין שינוי לענין קנין וכל דינו הוא רק להפקיע איסור, וה"ה בראשית הגז היה אפ"ל דרק בא להפקיע הדין נתינה - והיינו דמחמת השינוי פקע ממנו שם גיזה ולכן הוא נפטר מחיוב ראשית הגז - ויעויין בחידושי הגרי"ז [גו"א ד"ה ובעיקר] שכ' "דהנה עיקר דין שינוי מצינו אותו לענין כמה דינים כמו באתנן דדרשינן הן ולא שינוייהם ולענין ראשית הגז דאם צבעו מיפטר ופקע מיניה דין נתינה ועוד לענין כמה דברים ויסוד הדבר בכל הני דכל שנשתנה הוי כחפץ אחר" - הרי דלא למד דשייך לדין שינוי קונה מדיני גזילה, אלא דהושוו לגזילה כמו אתנן לענין זה דחשיב כאחר - אולם יש להעיר - שברש"י מבואר שמדין קנין אתינן עלה.

ויש נפ"מ גדולה בזה - דאי מדין שינוי קונה בגזלן - יהיה מוכרח שרש"י לומד דמיירי שהוא באמת נתכוין לגוזלו כשבא לצבעו - שהרי רק בגזלן איכא קנין שינוי, ויהיה מוכרח עוד שיש ממון לכהונה בגיזה עוד לפני הנתינה, אכן לדרכו של הגרי"ז ליכא הכרח להנך תרי חידושים, ויהיה מוכרח עוד שהיה מעשה קנין בגזילה, ועיין להלן באמרות אברהם הגוזל עצים [סימן ג] מה שביארנו בכל הנ"ל - והבאנו מקורות מהתוס' בסוגיין דלא איירי בגזילה, עוד הבאנו שם דלרש"י תלוי אי איכא שיעור ה' רחלים או לא, ונמצא דלרש"י איכא ב' אופנים שלש ינוי בראשית הגז, ועיי"ש עוד שיצאנו לדון בדין הפרשה בראשית הגז.

# סימן לחחילוקים בין יאוש לשינויומאי שנא מעשה קנין מדעת קניןבגזלן שקונה ביאוש.

[ביאור החילוק בין יאוש לשינוי, דיאוש צריך דעת הגזלן לקנות.](#__RefHeading___Toc516676800) <> [כמה דרכים בביאור שי' התוס' להלן [ס"ט] דאי"צ מעשה קנין לקנות ביאוש, וקשה דמ"ש דבעי דעת ולא בעי מעשה.](#__RefHeading___Toc516676801) <> [מביא מהר"ח ששומר קונה בדבור מהמפקיד והרשות שומר מיקרי חצרו.](#__RefHeading___Toc516676802) <> [חילוק בין שומר לגזלן - שגזלן מעמיד יותר מצב של רשות גזלן לקנות לעצמו משומר.](#__RefHeading___Toc516676803) <> [מבאר למה הכא צריכים דעת בקנין חצר אף שחצר קונה שלא מדעתו של אדם.](#__RefHeading___Toc516676804) <>

##

## ביאור החילוק בין יאוש לשינוי, דיאוש צריך דעת הגזלן לקנות.

מצאנו ד' חילוקים בין שינוי ליאוש – וכדלהלן:

א] להלן [ס"ו:] מבואר דצריך דעת לקנות ביאוש, ובשינוי אין גמ' על זה, והתרומת הכרי הוכיח שא"צ דעת בשינוי, וצ"ב דמה החילוק.

והביאור לכאו' פשוט, דבשינוי הילפותא הוא מוהשיב, וילפינן דפקע הוהשיב ושוב קונה ממילא ע"י הקניני גזילה שיש לו, עכ"פ מבואר דהקנין הוא מפרשת גזילה עצמו - וכבר נתבאר לעיל [סימן ל] דלא כל הפקעה בוהשיב מאפשרת קנין אלא דדווקא עד כמה שגזול בעצמו נהפך להיות גזול שלא דורש להיות מושב - ואז ממילא הוא קונה מכח הקנין הראשון שהיה מעוכב מכח הוהשיב - וכל זה מפורש בדרשה של שינוי ששינוי הוא הגבלה בחובת השבה - לומר דבלאו כעין שגזל ליכא חובת השבה מצד החפצא ולכן הוא קונה, לעומת יאוש שהקנין הוא מצד פרשת אבידה, וילפינן מאבידה, דכמו דבאבידה רק נתחדש ביאוש "היתר זכייה" ותו לא, ושוב צריך לזכות בעצמו בקנינים ובדעת, כמו"כ ביאוש בגזילה הוא כן, ונמצא שכל קנינו לא קשור כלל וכלל לפרשת גזילה רק לפרשת אבידה, והיינו שבכל חפץ גזול יש ב' מצבים שונים שלא קשורים, א] החפץ גזול, ב] החפץ אבוד מכח זה שהוא גזול, וכשבאים לקנות מכח פרשת אבידה צריכים לקנות כמו שקונים באבידה , והיינו במעשה קנין ודעת קנין, ופשוט א"כ למה גזלן צריך גמירת דעת לקנות ביאוש אף שהוא לא צריך גמירת דעת לקנות בשינוי - וע' בתרומת הכרי [סי' רס"ב ד"ה והנראה לי בזה] שמבאר כעין זה.

אלא דסו"ס אכתי יש לעיין דלמה לא פקע הוהשיב ביאוש עצמו - ולהלן [,,,] יבואר בזה - ובהמשך הדברים הבאנו שיתכן שבזה גופא הסתפקו התוס' להלן [סט].

ב] לפי"ז, לכאו' פשיטא שיש חילוק נוסף בין שינוי ליאוש - דביאוש בעינן נמי מעשה קנין אף דשינוי קונה ממילא מכח המעשה קנין הראשון, וכ"ה בהדי' בתוס' להלן [ס"ט. בד"ה כל שלקטו], דבצד א' בתוס' נקטו דבעינן שיהיה בחצירו כדי לקנותו ביאוש, והיינו כנ"ל.

ג] יסוד זה מבואר נמי בחידושי הגר"ח על הרמב"ם [גו"א ט' - א'] דביאר בראב"ד דסובר דאף דשינוי לא קונה בעבדים דאינם נגזלים, אבל קני ביאוש, וביאר שם, דכיון דנתמעטו מגזילה ושינוי הוא מקניני גזילה, שוב נתמעטו ממילא מקנין שינוי, אבל יאוש הוא קנין באבידה, ורק דילפינן לגזילה דגזילה לא גרע מאבידה, וז"ל "ורק דאמרינן דגזילה היא ג"כ כאבידה לחשבה אינה ברשות בעלים שיהא נוהג בה דין יאוש", ואם רק נעשה בו מעשה גזילה, אף שאין בעבדים דיני גזילה אכתי שייך בו יאוש, ופשוט - והיינו כנ"ל, שבכל חפץ גזול יש ב' מצבים שונים שלא קשורים, א] החפץ גזול, ב] החפץ אבוד מכח זה שהוא גזול, ורק המתעט מהקנינים שבאים מכח המצב הגזול, ולא מהזכויות שקיימים מכח המצב האבוד.

ד] חילוק כעין זה מצאנו בברכ"ש [ריש סי' ל"ה] שהביא מהרשב"א בגיטין [נ"ה] שבקונה ביאוש לא קנה גיזות בין היאוש לגזילה, והקשה מכאן על הרא"ש דבשינוי קונה גיזות למפרע, וביאר, דשינוי מהני מקניני גזילה ולכן קונה גם למפרע, וכדביאר העונג יו"ט [סי' כ"ט], ודלא כיאוש שהוא מקניני אבידה, ולכן רק מהני מאז שיזכה בו.

ופשוט נמי שהחילוק לענין "דעת" בין שינוי ליאוש בנוי על חילוק הנ"ל, ומה שהבאנו לעיל בסוגי' דשינוי מהאחרונים שסוברים שגם שינוי צריך דעת, היינו משום שלמדו ששינוי עצמו הוא מעשה קנין, ודו"ק.

## כמה דרכים בביאור שי' התוס' להלן [ס"ט] דאי"צ מעשה קנין לקנות ביאוש, וקשה דמ"ש דבעי דעת ולא בעי מעשה.

איברא, דאף דהבאנו מהתוס' להלן [ס"ט.] דבצד א' נקטו דבעינן שיהיה בחצירו כדי לקנותו ביאוש - אולם בתוס' שם יש צד שני - דבאמת א"צ מעשה קנין, ומהני גם כשאינו בחצירו, וזה תמוה בתרתי, א] אי ילפינן מיאוש דאבידה, הרי כמו דהתם בעינן קנין ודעת, כמו"כ הכא ניבעי, ב] אם א"צ מעשה קנין שוב ק' למה צריך דעתו בכלל, וצ"ע.

ויש בזה כמה דרכים באחרונים וכדלהלן:

א] יש שרצו לומר [[204]](#footnote-205) דבאמת להך צד בתוס' ילפינן מאבידה דכמו דפקע החיוב השבה באבידה ע"י היאוש, [וכוונתם כנראה לחובת השבה לפני שנטלו, ומתירו לזכות בו לעצמו], ה"ה דילפינן כן בגזילה, רק דבגזילה הוא ממילא קונה ע"י הקניני גזילה, ומיושב קושי' א', אמנם קושי' ב' אכתי ק' דלמה בעינן דעת אי קני ממילא.

ב] ע' קובש"ע [אות כ"ה] שכתב באופן אחר דמה "שיכול" להפקיע "והשיב" ע"י זכייתו בחפץ זה כבר מפקיע "והשיב", אבל כיון דזכייתו בסוף צריך דעת ה"ה דהשתא כבר בעי דעת, ולא הבנתי הסברא בזה.

ג] ע"ע בברכ"ש [ריש סי' ל"ו] שמרומז מהלך אחר דהמעשה קנין עצמו שעשה מתחילת הגזילה אכתי קיימא, ועל ידו יוכל כעת לקנות החפץ לגמרי בהדי דעתו, וזה חידוש גדול, ואולי אפ"ל באופ"א דכל היכא דיש למישהו סיבה בחפץ לקנותו, ורק דמעכבא ליה והשיב, בכה"ג יוכל לקנות בדעת בלי מעשה קנין, וגם זה חידוש.

ד] עיין בחי' ר' שמואל [סי' כ"ג ס"ק ה'] באופ"א, דכל חפץ שמתחייב לשלם עליו, זה כבר סיבה לקנותו, והביא כן ממעילה דלכן יצא מרשות הקדש, ועפ"י רש"י בב"מ [נ"ז:], רק דאין היתר זכייה לפני יאוש, עכתו"ד, ואכתי ק' דסו"ס כמו דלא בעינן מעשה קנין א"כ למה בעינן דעת קנין - ואולי יש לחלק.

ה] עיין בחידושי הגרשש"ק [סי' ל"ח [[205]](#footnote-206) סוס"ק ו'] שחידש חידושי גדול ליישב קושי' זו שבאמת אין הלכה של דעת קנין, אלא דבלי דעת לא יחול היאוש, עיי"ש דברים עמוקים - העתקנו לשונו בהערה [[206]](#footnote-207), וביאר שם שיאוש היינו שהחפץ אבוד ממנו ומצויה אצל כל אדם ועד כמה שלא מצויה אצל כל אדם - והיינו שאינם רוצים לקנותו, וכגון בחמץ שעבר עליו הפסח, בכל כה"ג לא מיקרי מצוי אצל כל אדם להחשב כאבוד לענין יאוש, וזו כוונת הגמרא שאינם רוצים לקנות - דלכן לא קונה ביאוש כיון דחסר בשם אבוד לענין יאוש, [והעירני תלמיד אחד במקום שרובו עכו"ם למה לא מיקרי 'מצוי אצל כל אדם'].

לדבריו יתחדש תרתי, א] גם אי ירצה לקנות חמץ שעבר עליון הפסח לא יקנה שחסר ביאוש, ב] בגזילה רגילה - גם אי לא ירצה לקנות את הגזילה, אכתי יקנה, שאין דין דעת קנין כלל וכלל, וכל זה חידוש גדול בפשט, דכפשוטו איכא דין דעת קנין.

סוף דבר, שיטת התוס' דסובר דא"צ מעשה קנין ביאוש אכתי ק', דאף אם נבאר איך ילפינן מאבידה, אבל יהיה ק' לפי"ז דלמה צריך דעת, וצ"ע.

## מביא מהר"ח ששומר קונה בדבור מהמפקיד והרשות שומר מיקרי חצרו.

והעירני תלמיד אחד לדבר חדש - עפ"י דברי האהא"ז [זכייה ומתנה פ"ג ה"ב] שביאר את שיטת הרמב"ם [שם] דיכול להקנות את הפיקדון לשומר כמתנה באמירה בלי קנין חצר, וכלשון הרמב"ם, "הרי"ז מתנה הנקנית בדברים בלבד וא"צ דבר אחר", וקשה דאיך קונים בלי מעשה קנין, וביאר [שם ד"ה ונראה] דהיסוד של קנין חצר אינו ע"י גוף החצר עצמו אלא דחצר מיקרי רשותו [[207]](#footnote-208), וממילא י"ל דגם פיקדון ממילא מיקרי ברשותו של שומר גם בלי שהוא בחצירו וממילא קני גם בלי גדרי חצר - וזה עפ"י מה שביארנו לעיל [סימן ז] לבאר שיש מושג של 'רשות שומר' - והבאנו הרבה ראיות לזה - והיסוד בזה הוא שיש לו 'החזקה' ושליטה בחפץ לשומרו כדי להעמידו לבעליו בסוף ההפקדה, וזה נותן לו דינים וזכויות בפקדון, הלכך הפקדון נקרא ברשותו להחשב כקנין חצר.

אלא דלכאו' יש סתירה לדרך זו מהגמ' בריש המפקיד דמבואר דבקיימא באגם לא קונה בחצר, וכן למד רש"י שם, אכן עיין בהשמטות באהא"ז [שם] שהביא מהר"ח דבאמת למד איפכא דמהני באגם מסברא הנ"ל, ומדברי הר"ח איכא ראיה ברורה לעיקר יסוד של 'רשות שומר', וגם לזה דמיקרי קנין חצר, וכן ילמד הרמב"ם בסוגי' זו, ודו"ק.

## חילוק בין שומר לגזלן - שגזלן מעמיד יותר מצב של רשות גזלן לקנות לעצמו משומר.

ועפ"י זה יש לחדש ב' חידושים, ומתחילה נראה לומר - שאף דכל הראשונים חולקים על הר"ח והרמב"ם בשומר, וכמבואר בסוגי' בריש המפקיד, אכן יש לומר דבגזלן מודי, והיינו טעמא - דכבר הבאנו לעיל [סימן ז] לבאר האיך קס"ד בירושלמי ובראשונים דמפקיד אינו יכול להקדיש ולא מיקרי בית האיש לכפל, דמיקרי אינו ברשותו מכח ההחזקה והשליטה של השומר, אכן למסקנה כיון שהשומר מחזיקו לטובת המפקיד שוב לא מיקרי שזו החזקה עצמאית לקבוע מצב של אינו ברשותו של הבעלים לגרע בשליטת הבעלים, אכן בגזלן ששליטתו עומדת נגד הבעלים, שמחזיקו לעצמו לגוזלו - הכא מיקרי החפץ אינו ברשותו של בעלים, וזה מגרע בשלמות של הבעלות של הבעלים, ובזה הוא מעוכב מלפעול חלויות ופעולות של בעלים בחפצא - ולכן אינו מקדיש ומפקיר ומקנה.

ומעתה יש לומר דגם מי שסובר שאין רשותו של שומר עומדת לשומר לענין זה שיוכל להיות בזה קנין כעין קנין חצר, אכן בגזלן יש מקום לומר שזה ברשותו ברמה כזו - שכמו שגזלן פועל מצב של אינו ברשותו לבעלים, ושומר לא פועל מצב כזה, כמו כן יש לחלק נמי לענין קנין חצר - הרי לנו שיש חילוק בין שומר לגזלן - שגזלן מעמיד יותר מצב של רשות גזלן לקנות לעצמו משומר.

## מבאר למה הכא צריכים דעת בקנין חצר אף שחצר קונה שלא מדעתו של אדם.

ונראה להוסיף חידוש - שאף שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, אכן יש מקום לומר שכל מה שרשותו של גזלן ושומר קונים לו בתור קנין חצר - שזה רק עד כמה שיש להם רצון ודעת לקנות לעצמם על ידם, והיינו טעמא דגם בחצר ממש מצאנו חילוקי דינים מתי קונה שלא מדעתו ומתי לא, ובחצר שאינה משתמרת יש שיטות שצריכים עומד בצדו ויש שיטות שצריכים אמירה של תזכה לי חצרי, ועיין בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן פד פרק ד] שביארנו שבקנין חצר מתחדש שהאדם מחזיק ע"י החצר, ובזה הוא קונה - ונתחדש עוד שיש ב' צורות שונות של 'החזקה' – במשתמרת ה'החזקה' מתחילה בחצר עצמו, ובאינה משתמרת הוא זה שמפעיל את ה'החזקה' של החצר - ולכן מצאנו שבחצר זו יש שיטות שצריכים עומד בצדו ויש שיטות שצריכים אמירה של תזכה לי חצרי - וה"ה שיש לומר שרק מדעתו מהני הקנין חצר המחודש של 'רשות שומר' ו'רשות גזלן', ודו"ק.

# סימן לטדרכו של הקצוה"ח בשיטת התוס'בגדר איסורא אתא לידיה, לבאר דין חיוב דמים באבידהולחלק בין גוף לדמים לגבי היתירא דיאוש.

[שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.](#__RefHeading___Toc516787974) <> [בגדר החיוב השבת לפני נטילה.](#__RefHeading___Toc516787975) <> [תמיהא רבתי דהאיך החובת השבה מעכבו לקנות.](#__RefHeading___Toc516787976) <> [דרכו של הקצוה"ח בחידוש התוס' דבגזילה ואבידה קונה חפץ וחייב דמים, שיש חילוק בין גוף לדמים בבעלות החפץ.](#__RefHeading___Toc516787977) <> [מבאר שהערך והשווי הם חלק מגוף החפץ.](#__RefHeading___Toc516787978) <> [תורתו של הקובש"ע במעש"ש ממון גבוה - דמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה.](#__RefHeading___Toc516787979) <> [תוספת דברים בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc516787980) <> [חידושי דינים שיתחדשו לדרכו של הקצוה"ח.](#__RefHeading___Toc516787981) <> [מתמה בעיקר דבריו, דמה שורש פשרה זו.](#__RefHeading___Toc516787982) <> [דין שמירה גם ערך החפץ ולא רק על גופו.](#__RefHeading___Toc516787983) <> [ב' מצבים שונים של אבידה, ברשות שומר וברשה"ר - ונפ"מ לגבי המצב של הערך בחפץ.](#__RefHeading___Toc516787984) <> דרכים אחרות בזה <>

## שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.

מבואר בגמרא דלא קני את הגזילה כיון דבאיסורא אתי' לידי'.

והנה - בתוס' [ד"ה הכא נמי] הביא את הסוגי' בב"מ דיאוש באבידה לאחר שנטלה חשיבא באיסורא אתיא לידיה ולא קנה, והק' דמהו הצד דגזילה מהני.

למדנו מהתוס' דהך באיסורא אתא לידיה וההיא דב"מ חדא נינהו, ומבואר לפי"ז דבאיסורא אין הכוונה "דקעבר על איסור" רק הכוונה שיש כבר חובת השבה, וכ"ה לשון התוס' "דכבר נתחייב בהשבה", אכן עיקר הסברא בזה צ"ב דלמה ההשבה מעכבו לקנות או מעכב את היאוש – וזה יבואר להלן [סימן מג].

לפי"ז למדנו שלפי שני הצדדים אמרינן דבאיסורא אתיא לידיה, אלא שיש ספק אם זה מעכבו מלקנות את גוף החפץ ואת דמיו או רק מעכבו לקנות את דמיו, וצריך עדיין לשלם, והך ספק דסוגיין הוא ספק גם באבידה - וכן הביא בפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ד] מהשלטי גיבורים באלו מציאות דהך ספק בגזילה הוא ספק נמי באבידה, ויש לעיין דלמה לא הסתפקו שם בפרק אלו מציאות בהלכות יאוש דאבידה – ועיין בזה להלן [סימן מ] מה שיישבנו בקושי' זו.

וע' ברעק"א בסוגיין שמבאר את הספק באופן אחר מהתוס' אבל הוסיף לבאר למה לא הסתפקו באבידה עצמה, עייש"ה.

למדנו כאן חידוש גדול בתוס' באבידה - דאף לפי הצד דיאוש קונה - אבל אכתי חייב דמים כמו בגזילה – ויש בזה קושי' אלימתא – ויבואר בהמשך.

ובעיקר מה דמבואר הכא שהחובת השבה מעכבו לקנות - כן מבואר בנתה"מ [סי' שע"א / בא"ד - ומשו"ה מהני יאוש בקרקע וכו'] דהוכיח דאף אי יאוש לא קנה, הא בקרקע ועבדים תמיד קנה, דהצד דלא קנה הוא מחמת החובת השבה, [וזהו באיסורא קאתי לידיה] ובקרקע ועבדים ליכא חובת השבה, [וקרקע משכחת לה בנשתקע שם הבעלים, וכגון א' שמכר לד' ונעלם השביל], עכ"פ מבואר דתלוי בהשבה.

## בגדר החיוב השבה לפני נטילה.

והנה, שי' הרמב"ם [גו"א פי"א] והר"ן [שטמ"ק בב"מ ל'.] דאבידה גם לפני שנטלה איכא השב תשיבם אם הבעלים עוד לא נתייאש, וזה דלא כהרמב"ן וריטב"א שם בשטמ"ק דרק לאחר שנטלה איכא השב תשיבם, ולפי"ז קשה, דאם מצא לפני יאוש ונטלה לאחר יאוש, הרי לא יקנה באבידה, דאיכא השב תשיבם.

וחילקו האחרונים - ברכ"ש [ב"מ סי' ט"ז ב'] בשם הגר"ח ואמרי משה [סימן ל"ז - ח'] דהשב תשיבם לפני הגבהה הוא מצוה בעלמא, וזה לא מעכב לקנינו ביאוש, ורק לאחר הגבהה חיילא בהשבה דין ממון, ואז שפיר מעכבת ליאוש.

ובעצם הך חילוק בדין השב תשיבם, בין לפני לאחרי, ע' בזה בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל ב"מ [סי' ל"א] שהוכיח כן.

## תמיהא רבתי דהאיך החובת השבה מעכבו לקנות.

והנה - שיטת התוס' להלן [ס"ט] הוא דודאי דאחרים יכולים לזכות בו אף אי יאוש לא קני, ורק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה - ומוכרח דלדעתו היאוש חיילא - והחובת השבה לא עיכבה את היאוש מלחול - ומעתה יש לעיין - דקשה להבין איך אחרי דחיילא היאוש הוא מעוכב מלקנות מחמת החובת השבה – דהנה - זה פשוט שאחרי שיצא מרשות בעלים ואינו שלו דשוב לא שייך בו חיוב השבה, שהרי אינו שלו, וכ"ה בנתה"מ [סימן רס"ב ס"ק ג'], וכש"כ אי מקנה הנגזל לגזלן ששוב לא שייך בזה השבה, שכל החיוב השבה הוא להשיב לו את שלו.

ומעתה קשה דא"כ איך החיוב השבה מעכבו מלזכות אחרי שכבר חל היאוש, הא אם ע"י קנינו יפקע החובת השבה, א"כ האיך חובת השבה מעכבו לקנות, והיינו דבשלמא אי קנינו ביאוש היה בא מכח הקניני גזילה, א"כ שפיר היה מובן למה אינו קונה, שהרי עד כמה שיש סיבה שיזכה בה מכח הגזילה איכא נמי סיבה הפוכה שהגזילה עצמה מחייבת שלא יזכה בה, ע"י החובת השבה – דאיך יזכה אם הך גזילה עצמה מחייבת להשיבה, אכן כיון שנתבאר לעיל בארוכה שהקנין של יאוש בגזילה אינו מחמת הגזילה אלא מחמת האבידה שיש בגזילה, והגזילה אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ למה לא יקנה את הגזילה, והאיך הוא מעוכב ע"י החובת השבה, הא אדרבה, החובת השבה מוגבלת מתחילתה לבעלותה של הנגזל, וכיון שאחרי שיחול הקנין ממילא יפקע בעלותו, א"כ מה מעכבו מלקנות, הא כמו שפשוט שאם הנגזל יקנה לו דממילא יפקע החובת השבה א"כ ה"ה בקונה ע"י יאוש נימא כן, וצ"ע.

וזו קושי' מרכזית בעיקר הסוגי' - ויבואר להלן [סימן מג] - ושם יבואר עיקר הגדר בדינא דסברא דבאיסורא אתי' לידי' - איך יאוש מתיר ואיך חובת השבה מעכבת אותו כלפי הגזלן.

## דרכו של הקצוה"ח בחידוש התוס' דבגזילה ואבידה קונה חפץ וחייב דמים, שיש חילוק בין גוף לדמים בבעלות החפץ.

והנה - יעויין בקצוה"ח [סי' שנג ס"ק ב] שהוכיח דאף דבגזילה איכא חיוב השבת גוף החפץ וגם חיוב תשלומי דמים כשהחפץ לא בעין, אבל באבידה ליכא חיוב דמים, ורק חייב בהשבת גוף החפץ, וראיה לזה מדפליגי רבה ורב יוסף אי שומר אבידה כשו"ח או כש"ש, ומוכרח עכ"פ דלכו"ע פטור באונסין וליכא חיוב דמים - ולפי"ז תמה דאיך אמרו בתוס' שיש חיוב דמים באבידה כשקונה ביאוש, הא ליכא חיוב דמים כלל.

וחידש הקצוה"ח דאין כוונת התוס' לחיוב דמים, אלא דכוונתו דכל חפץ מתחלק לגופו ולדמיו, ושייך שא' יהיה בעלים בגופו וחבירו יהיה בעלים בדמיו, והקנין שיש בו ע"י יאוש הוא רק בגופו ולא בדמיו, דיש שיור בקנינו, דרק קנה ביאוש לענין גופו ולא לענין דמיו, וכוונת התוס' שמשלם לו דמיו שבחפץ, ואין כוונתו לחיוב דמים נפרד - וכתב על זה הגרשש"ק [סימן מט - נדפמ"ח] "ולא אדע בזה שום מושג שיהי' שיור לשלם לדמי החפץ" - אולם בתורתו של הקובש"ע מצאנו התייחסות ברורה לחלוקה זו - על אף שהדברים עמוקים.

## מבאר שהערך והשווי הם חלק מגוף החפץ.

ונקדים בכמה הקדמות - מצאנו דחוץ ממה שאפשר לחלק בעלות לכמה חלקים, לגוף פירות ותשמישים, אכן יש עוד חלוקה נוספת, שמחלק את הבעלות בין השווי וערך וממון של החפץ לגוף החפץ, דאף שהערך ושווי הוא הוא הערך ושווי של גופו של חפץ והוא גם השווי של החפץ עם כל השימושים ביחד, אבל סו"ס חלוקין נינהו - החפץ והשימושים לעומת הערך של כל החפץ והשימושים.

וזה יש לדעת שערך ושווי של חפץ נקבע בשוק - כמה הם מחליטים לשלם על המין הזה של החפץ הזה, וחפץ שהשימושים שלו לא השתנו כלום, והשווי והערך שלו עולה ויורד כפי השוק - לפי נתונים שלא שייכים לגוף החפץ, ואעפי"כ הערך והשווי נמצא בתוך כל חפץ וחפץ מהמין הזה - כפי מה שקבעו בשוק - שהם קובעים מה הערך וכמה הערך של המין - אבל הערך הזה נמצא בחפץ ששייך למין הזה.

החידוש הזה אנו רואים במצבים שהשוק בפועל לא משלמים על החפץ המסויים הזה - כיון שיש מניעה צדדית מלהשתמש בחפץ הזה - וכגון שהוא אסור באיסורי הנאה דרבנן וכדומה - או שהיא נפלה מראש הגג ועומדת להשבר [למ"ד בתר בסוף אזלינן] - וכמבואר כל זה בהערה דלעיל - הרי גם אז לא ירד השווי והערך שלו - וקשה שהשוק לא ישלמו עליו - וע"כ משום שהערך נמצא בחפץ ולא בשוק שמוכנים בפועל לשלם על החפץ הזה - והשינויים בשוק קשורים למין ולא לחפץ המסויים שהוא בעצמו מחזיק את הערך העצמי שלו מכח השוק שמתייחס לכל המין הזה - וכבר הארכנו בהרבה הוכחות להוכיח כן - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] ובכיצד הרגל [סימן יג].

## תורתו של הקובש"ע במעש"ש ממון גבוה - דמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה.

והשתא שהוכחנו שהערך והשווי הם חלק מהחפץ - שוב יש לדעת עוד שמתחלקים בעלויות של הגוף והערך זה מזה - ומצאנו בזה כמה דוגמאות בתורתו של בעל הקובש"ע בספרו [פסחים אות י"ח] לגבי מעשר שני ממון גבוה - ונבאר דבריו, הרי דאיכא ממונות לגבוה במעש"ש ולכן אינו מקדש בזה אשה, וקשה - הרי גופו שייך לו, ויכול להורישה ליורשיו - ויש לו דין בעלים להוסיף חומש - וזכותו לאוכלה בירושלים - וגם ליורש יהיה זכות אכילה ויהיה לו חיוב חומש בפדיונו, ואיכא מ"ד דחשיב "לכם" באתרוג של מעש"ש, וקשה דאם יש לו את כל המעש"ש, למה אינו מקדשה בכל מה שיש לו - הרי מי לא ישלם לו על הבעלות שלו, ולמה אינו מקדשה בזה.

והתשובה שמתבארת מדבריו היא - שאה"נ - יש שווי וערך למעש"ש מכח השימושים שאפשר להשתמש בהם, וכל זה שייך לו - אבל הערך והשווי עצמו שייכים לבעלות של גבוה - ונמצא שאף שהאשה קיבלה את כל מה שיש לאיש במעש"ש, אכן מקדשים אשה בכסף ובשו"כ, והשו"כ שהוא השווי והערך שיש במעש"ש נמצא ברשות גבוה לפני הנתינה אליה וגם אחרי הנתינה אליה - ונמצא שמעולם לא עברה פרוטה מהאיש לאשה אף שקיבלה את החפץ והגוף של המעש"ש שבהם טמון הרבה יותר מפרוטה.

וע"ד זה למד בקובש"ע [שם] בגדר הדין דבר הגורם לממון - דכממונו וכשלו חשיב אכן זה רק כלפי הממון של החפץ ולא כלפי גופו, וכן למד באיסורי הנאה דאין בהם דין ממון ואעפי"כ יש לו בעלות בגופן.

## תוספת דברים בכל הנ"ל.

ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם המפקיד [סימן יח] אריכות דברים בחלוקה זו בין חפץ לשווי - ועיין באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן ד] שזה תחילת ההבנה בסוגי' של שו"כ ככסף, וע"ע באמרות אברהם [שם סימן יב] בסוגית חליפין שחלוקה זו היא תחילת היסוד לחלק בין כסף לחליפין - וע"ע מה שנתבאר באמרות אברהם [פסחים סימן טו] בדברי הרמב"ן בביטול חמץ עפ"י יסוד זה.

ולחדד את הדברים - הרי ברור שהכח לקנות ע"י הערך שבחפץ והכח של 'יוצא בהוצאה' שבחפץ מוגדרים כאחד מהשימושים בחפץ, וכמו שיש פרה לוולדות ולגיזות ולחרישה - כמו כן יש גם פרה למכירה, אכן בכל כה"ג - אי יחסר לו שימוש אחד - הרי לא יהיה חסר לו ב'לכם' שבחפץ - אולם הכא אין אנו עוסקים באחד מהשימושים שבחפץ אלא בשווי ובערך של החפץ עצמו - וזה לא מיקרי שימוש אלא חלק מהחפץ שמתייחס לכולו - והיינו הערך והשווי של כולו - וכאן נתחדש שאם חסר לו בעלות בערך ובשווי של החפץ אז יש גם חסרון ב'לכם' של החפץ.

ונוסיף עוד - הרי כל שימוש בכל חפץ עומד לעצמו לשימוש ההוא בלבד - אכן הערך של החפץ עומד כנגד כל השימושים ביחד - הרי הערך מתייחס לכל השימושים כולם במבט וביחס אחר.

ונבאר את הדברים - הרי החפץ בבית עומד לשימושים שבבית, והך חפץ עצמו שנמצא בחנות עומד בתור 'סחורה' - והיינו למכירה שמכירה מתייחסת לערכו של החפץ - ונמצא שהמבט החדש בחפץ בתור סחורה מתייחס לכל אותם שימושים - לא בתור שימושים להשתמש בפועל אלא שימושים שכלולים בחפץ למוכרם - שבמכירה הוא יוציא כסף מכל השימושים - ולא ישתמיש בהם בפועל - הרי שיש ב' פנים לכל חפץ, בתור הערך שלו ובתור החפץ ושימושיו - ובזה נתחדש הכא בקצוה"ח שמתחלקים הבעלויות הללו זמ"ז.

## חידושי דינים שיתחדשו לדרכו של הקצוה"ח.

עכ"פ – בעיקר החידוש של הקצוה"ח היה נראה שיתחדש נפ"מ לדינא בין הדין תשלומי ממון לאחר יאוש בין גזילה לאבידה, שהרי בגזילה יש דין נוסף, והוא דין השבה בדמים מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, וזה כהשבת החפץ עצמו, וזה חוץ מהך שיור בקנינו לענין הדמים שיש גם באבידה, ובאבידה איכא דין אחד בלבד והיינו הדין שיור בקנינו, והנפ"מ בניהם בהוזלה, דבאבידה ישלם כדהשתא, דרק משלם לו את דמיו שיש לו עכשיו בחפץ שהרי הוא כשותף על הדמים שיש בחפץ היום וזה כפי הזולא של השתא, אכן בגזילה הוא צריך לשלם כדמעיקרא מדין קרן כעין שגנב, דחייב מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן להחזיר את החפץ של שעת הגזילה.

ויתחדש חידוש נוסף לפי דרכו של הקצוה"ח בהוקרה, והיינו דאף דבגזילה שאינו בעין הדין הוא דמשלם כדמעיקרא, וזה הדין של איתבר ממילא לעיל [ס"ה.], אבל בגזילה בעין שקנה ביאוש ישלם כדהשתא, דדמיו שיש בו עכשיו שייכי לגזלן.

ושאלוני תלמיד אחד שאם כל הגזלנים בשעת הגזילה הוא סברא וכמבואר ברא"ש [ודלא כרש"י], א"כ גם באבידה נימא כדמעיקרא [בהוזלה], אכן זו טעות מתרי טעמי - א] הסברא היא סברא דווקא בחובת "תשלומין" דאז שיימינן לחפץ כשעת הגזילה, והכא באבידה אינו דין "תשלומין" כלל, ולא שייך בזה נידון איך לשומו, ב] חיוב השבת אבידה מתחדשת כל רגע ורגע [וכן יבואר להלן ברמב"ן] ולא שייך כל הך מושג דמשלמין כשעת הגזילה.

## מתמה בעיקר דבריו, דמה שורש פשרה זו.

אולם עיקר דברי הקצוה"ח תמוהין, דאף אי נבין ששייך חלוקה כזו - וכדמצאנו במעש"ש ממון גבוה - אולם אכתי קשה דמהיכי תיתי דיתחלק קנינו בין חפץ לדמיו ע"י החיוב השבה, דלמה יקנה לחצאין, וצ"ע, והיינו דאם החיוב השבה לא מעכבו מלקנות גופו, למה שיעכבנו מלקנות דמיו, ואיזה פשרה היא.

וראיתי בספר מידה טובה [י"ז - ד'] שהסברא בזה היא כך, דכו"ע מודי לסברת באיסורא אתי לידיה וזה מעכבו מלקנות לגמרי, אכן למ"ד דקני ס"ל דמה שנשאר והשיב לגבי הדמים מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, זה סגי עכ"פ ולא מיקרי שביטל חיוב השבה.

ולפי"ז כתב דחיוב דמים דוהשיב שנשאר מעכבו מלקנות דמי החפץ, ואת גוף החפץ הוא קונה וקנין זה כבר מבטל את הוהשיב שבגוף החפץ.

אולם לא נראה כן מכמה טעמים:

א] אין שייכות בין דמים דוהשיב לדמי החפץ, דדמים דוהשיב חשיב השבה על כל החפץ מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, וזה כולל את גוף החפץ, ולמה זה יעכב את קנינו דווקא בדמי החפץ אי לא שייכי זל"ז.

ב] ממנפ"ש קשה, דמי אלים טפי, קנינו בחפץ או החיוב השבה, ואי נימא דקנינו בחפץ אלים טפי מחיוב השבה, א"כ יקנה לגמרי גופו ודמיו, ואי השבה אלימא טפי לא יקנה כלל - לא גופו לא דמיו, ולמה קנה לחצאין – אטו פשרה עבדינן בין קנינא דיאוש לחיוב השבה כפשרה בין ב' בעלי דינים ומכריעים שזה נוטל דמים וזה נוטל גוף.

ג] באבידה ליכא חיוב דמים כלל - וכמפורש בקצוה"ח שם - וא"כ למה התם מתחלקים הדינים הדמים והגוף, וצ"ע.

## דין שמירה גם ערך החפץ ולא רק על גופו.

ויש לדעת - שיש מקום להבין איך מתחלקים הנך תרתי בעצם דינם, שיש לדעת שמצאנו בשומר שחייב למכור את הפקדון במצב שהוא מתרקב כדי לשמור על ממונו של הפקדון - עיין בזה בפסחים [י"ג] ובפרק המפקיד, והנה - הקצוה"ח ייסד שיש חסרון של אין זכין מאדם - והק' הבאר יצחק [או"ח סימן א] וכן הק' גם החת"ס [אהע"ז תשובה י"א] - דא"כ איך שומר יכול למכור את הפיקדון כשעומד להתקלקל, ולמה אין זה בכלל זכין מאדם - ועיין מה שביארנו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן כז] דמחמת הדינים שיש לו בחפץ מכח זה שיש 'רשות שומר' על הפירות - דלכן ליכא חסרון של זכין מאדם - וכבר הוכחנו לעיל [סימן ז] שפקדון הוא ברשות שומר.

אולם נראה עוד - שהשמירה שלו מחייבת את השומר לשמור על גופו ועל דמיו וערכו, ולכן כשהוא קונה בדמיו חפץ אחר - הרי בזה הוא מקיים את השמירה עכ"פ בדמי החפץ ועל ערכו של החפץ - אף שגופו מפסיק להיות קיים - והיינו דחזינן שאף שהוא פטור משמירה של הגוף, אכתי ממשיך חיובו בערכו ובממונו של החפץ.

## ב' מצבים שונים של אבידה, ברשות שומר וברשה"ר - ונפ"מ לגבי המצב של הערך בחפץ.

הדרינן לאבידה - הרי באופן שאבידה עדיין עומדת במצב אבוד ברשה"ר - הרי הגוף והדמים והערך כולם ביחד תלויים זב"ז, ונמצאים ביחד בתוך האבידה - אכן באבידה ביד שומר אבידה - שמכח החיוב של השב תשיבם הוא נהיה לשומר, הרי הכא יש מצב חדש שבו שייך חלוקה בין הגוף לדמים ולערך - שכעת התחדש אפשרות של קיום עצמאי לערך ולשווי גם אחרי שתפסיק גוף החפץ להתקיים.

וכאן מצאנו את תחילת החילוק בין הנך שני מצבים לגבי יאוש, שיאוש חל על האבידה כשהאבידה היא ברשה"ר, הרי היאוש שמיוחס לגופו מיוחס ממילא לערך ולשווי - שהכל אחד כלפי הבעלים, אכן אחרי ההשב תשיבם ויש שומר על האבידה, הרי הכא היאוש שמיוחס לגופו לא מיוחס ממילא לערך ולשווי, שיש קיום נפרד עצמאי לערך ולשווי מהחפץ - וגם כלפי החלקים הללו צריכים לייחס את היאוש - ואולי היה מקום לחלק ביניהם לגבי היאוש.

[וכעין זה מצאנו בתורתו של הגרשש"ק לגבי יאוש בקרקע דמתחלקים החלקים השונים של הקרקע - לגבי גופו ולגבי השימושים - אף שהכל יאוש אחד - ועל זה מהני ועל זה לא מהני].

אולם סו"ס גם אחרי כל הנ"ל אכתי לא מובן למה גרע כחו של היאוש כלפי הערך ושווי מהיאוש לגבי גוף החפץ עצמו, הא מאי שנא - אלא שהיה מקום לבא ולדון שכלפי הערך והשווי יש כאן 'חוב ממוני' מהשומר אבידה לבעלים - ואז יכולנו לדון עוד במה שדנו הפוסקים האם יש יאוש בחוב, ובזה חלוק החלק של הערך והשווי מגוף החפץ - אכן נראה פשוט שאין זה נכון דמהיכי תיתי להגדיר את הערך והשווי כחוב, וצ"ע.

## דרכים אחרות בזה.

ובעיקר דברי התוס' דאיכא חיוב דמים באבידה - עיין בזה להלן [סימן מ] מה שנתבאר בזה בדרך אחרת – עיי"ש בשם הגר"ח מטעלז.

# סימן מעוד בשיטת התוס' בחיוב דמים באבידה,ומקור לשני דיני תשלומין בגזלן - ובאבידה,[הוספת דברים בראשית הגז[.

[**פרק א דרכו של הגר"ח מטעלז דאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה.**](#__RefHeading___Toc517163462) **<>** [שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.](#__RefHeading___Toc517163463) <> [דרכו של הגר"ח מטעלז בהנ"ל, ומבאר דגם באבידה איכא חיוב דמים כשהחפץ בעין, [ודלא כהקצוה"ח שיש שיור בקנינו], והחיוב דמים בחפץ בעין באבידה דומה לחיוב בגזלן, ודווקא בחפץ לא בעין איכא חיוב אונסין בגזלן.](#__RefHeading___Toc517163464) <> [מקור מפורש מהתוס' הרא"ש בב"מ.](#__RefHeading___Toc517163465) <> [עיקר החילוק מוכרח מהרמב"ם בניתק לעשה וניתן לתשלומין, ומהרשב"א בשינוי קונה דמשלם כשעה הסמוכה ללידה, ומהטור לגבי יורשים.](#__RefHeading___Toc517163466) <> [מבאר למה מחלקינן בין השבה באופן דאיכא חפץ בעין למצב של לא בעין.](#__RefHeading___Toc517163467) <> [מקור מהסוגי' דהכא ומהסוגי' בסנהדרין לכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc517163468) <> [ביאור השו"ט בסוגי' - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - עפ"י כל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc517163469) <> [ביאור שיטת התוס' במכות [טז].](#__RefHeading___Toc517163470) <> [מקור נוסף ממה דאיכא ב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בגזילה ושינוי בראשית הגז.](#__RefHeading___Toc517163471) <> [סיכום המקורות לחלק בין הנך תרי דינים של תשלומין בגזלן.](#__RefHeading___Toc517163472) <>

[**פרק ב מה שיש להעיר בדין שינוי קונה בגזילה בראשית הגז**](#__RefHeading___Toc517163473) **<>** [סתירה ברש"י בגדר הגזילה בראשית הגז.](#__RefHeading___Toc517163474) <> [ב' חידושים של רבא בשינוי קונה.](#__RefHeading___Toc517163475) <> [שני החידושים של רבא תולים זב"ז, א] שקונים בשינוי משום שחייבים תשלומין, ב] שינוי החוזר הוא שינוי.](#__RefHeading___Toc517163476) <> [מחלוקת הסוגיות בדין ראשית הגז.](#__RefHeading___Toc517163477) <> [סתירה מיניה וביה בשיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc517163478) <> [מהלך חדש עפ"י מה שנתבאר שיש ב' דיני תשלומין, וב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בראשית הגז בשינוי קונה - ונפ"מ לדינא ביניהם בלצאת ידי שמים.](#__RefHeading___Toc517163479) <>

[**פרק ג הוספת דברים בעיקר החילוק בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים - ודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו.**](#__RefHeading___Toc517163480) **<>** [מעורר דאיכא חלוקה בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים בעיקר קנינו - ביאוש ובשינוי - וצ"ב.](#__RefHeading___Toc517163481) <> [מבאר שמוכרח שיש שיור בקנינו לגבי חובת והשיב של מה לי הן מה לי דמיהן.](#__RefHeading___Toc517163482) <> [מבאר שיש ב' סוגים שונים של שיור, לפי הקצוה"ח ולפי הראשונים.](#__RefHeading___Toc517163483) <> דרכו של הברכ"ש בביאור התוס' - דליכא חובת תשלומין בהשב תשיבם <>

# פרק אדרכו של הגר"ח מטעלזדאיכא ב' דיני תשלומין בגזילה ואבידה.

## שי' התוס' באיסורא אתא לידיה, דמצד חיוב השבה אתינן עלה, וספיקת הגמרא הכא הוא ספק נמי באבידה.

מבואר בגמרא דלא קני את הגזילה כיון דבאיסורא אתי' לידי' - ועיין בתוס' [ד"ה הכא נמי] שהביא את הסוגי' בב"מ דיאוש באבידה לאחר שנטלה חשיבא באיסורא אתיא לידיה ולא קנה, והק' דמהו הצד דגזילה מהני.

ולמדנו מהתוס' דהך באיסורא אתא לידיה וההיא דב"מ חדא נינהו, ומבואר לפי"ז דבאיסורא אין הכוונה "דקעבר על איסור" רק הכוונה שיש כבר חובת השבה, וכ"ה לשון התוס' "דכבר נתחייב בהשבה" - ולפי"ז למדנו שלפי שני הצדדים אמרינן דבאיסורא אתיא לידיה, אלא שיש ספק אם זה מעכבו מלקנות את גוף החפץ ואת דמיו או רק מעכבו לקנות את דמיו, וצריך עדיין לשלם, והך ספק דסוגיין הוא ספק גם באבידה - וכן הביא בפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ד] מהשלטי גיבורים באלו מציאות דהך ספק בגזילה הוא ספק נמי באבידה.

ועיין לעיל [סימן לט] שהבאנו מהקצוה"ח [סי' שנג ס"ק ב] שהוכיח דאף דבגזילה איכא חיוב השבת גוף החפץ וגם חיוב דמים, אבל באבידה ליכא חיוב דמים, ורק חייב בהשבת גוף החפץ, וראיה לזה מדפליגי רבה ורב יוסף אי שומר אבידה כשו"ח או כש"ש, ומוכרח עכ"פ דלכו"ע פטור באונסין וליכא חיוב דמים - ולפי"ז תמה דאיך אמרו בתוס' שיש חיוב דמים באבידה כשקונה ביאוש, הא ליכא חיוב דמים כלל - והבאנו שם את דרכו בזה דאיכא שיור בבעלות - ומחלקינן בין גופו לדמיו - ותמהנו טובא בדבריו - וע"כ שצריכים לפרש את דברי התוס' באופן אחר.

## דרכו של הגר"ח מטעלז בהנ"ל, ומבאר דגם באבידה איכא חיוב דמים כשהחפץ בעין, [ודלא כהקצוה"ח שיש שיור בקנינו], והחיוב דמים בחפץ בעין באבידה דומה לחיוב בגזלן, ודווקא בחפץ לא בעין איכא חיוב אונסין בגזלן.

ונצטרך לחלוק על עיקר הנחת הקצוה"ח דנקט דליכא חיוב דמים באבידה, ולעולם י"ל שיש חיוב דמים באבידה כמו בגזילה מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן, ומה שהוכיח הקצוה"ח דליכא דין תשלומין דא"כ היה חייב באונס או דעכ"פ היה חייב בפשיעה גם בלי דין שומר, הוכחה זו יש לדחות.

ועיין בזה בחידושי הגר"ח מטעלז [ב"מ] שביאר את הענין באופן זה, דהנה, בסוגי' בסנהדרין [ע"ב] מבואר דגזילה שנאנס חייב בדין אונסים "מידי דהוי אשואל" מצד כל הנאה שלו, וצ"ב, דתיפוק ליה מחיוב דמים דגזלן.

וביאר בזה הגר"ח מטעלז, דחיוב דמים דגזלן הוא רק בחפץ בעין, וכגון בקונה בשינוי, אבל באינו בעין באמת פטור, ולכן בזה צריכים לבא לחיוב נוסף של אונסים דילפינן משואל, ונמצא דרק בשינוי שהחפץ הוא בעין וכן ביאוש למ"ד דקני הוא דאיכא חיוב דמים.

והוסיף הגר"ח, דהך דין בחיוב אונסים דילפינן משואל ליתא באבידה, הילכך פטור באונסים ורק חייב בפשיעה או גו"א מדין ש"ח וש"ש, אבל כשהחפץ הוא בעין, התם גם באבידה יש חיוב דמים, וזהו דמים דחייב הכא בקני ביאוש, עכתו"ד.

והיינו שבאמת גזילה ואבידה דומים, ששניהם בחפץ בעין איכא השב תשיבם וחובת והשיב על הדמים היכא שא"א לקיים השב תשיבם וחובת והשיב בבעין, והיינו דינא דיאוש ודינא דשינוי דבתרוייהו החפץ בעין, והמקור לכל הנ"ל מסוגיין, אולם בחפץ לא בעין, התם מחלקינן ביניהם בסוגי' בסנהדרין, בגזילה דכל הנאה שלו כשואל ילפינן חיוב אונסים, ובאבידה שאין כל הנאה שלו נחלקו אי ילפינן מש"ש או משו"ח.

## מקור מפורש מהתוס' הרא"ש בב"מ.

ובעיקר מה דנקט דיש חיוב תשלומין באבידה, כן מפורש בתוס' רא"ש ב"מ [כו:] דלאחר דקני החפץ ביאוש, אכתי קיים עשה דהשב תשיבם בהחזרת הדמים.

## עיקר החילוק מוכרח מהרמב"ם בניתק לעשה וניתן לתשלומין, ומהרשב"א בשינוי קונה דמשלם כשעה הסמוכה ללידה, ומהטור לגבי יורשים.

והנה, עיקר חילוקו של הגר"ח מטעלז - ראיתי בספרו של מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א - בענפי ארז [עמודים כט - לו] שהביא כמה מקורות לזה - וכדלהלן:

א] עיקר החידוש מפורש ברמב"ם, שהרמב"ם כתב שבשינוי קונה וחייב דמים, ובהך דמים מקיים מ"ע דוהשיב, עיין בזה ברמב"ם ספר המצוות [מ"ע קצ"ד], אבל בשרף את הגזילה כתב הרמב"ם מפורש שחייב דמים [ריש הל' גו"א] וכתב שהוא לאו הניתן לתשלומין וכבר אינו ניתק לעשה, ומפורש דרק בחפץ בעין יש תשלומין מדין והשיב, לא כן באינו בעין, ומבואר כהגר"ח מטעלז, ודו"ק, ועיין בהערה [[208]](#footnote-209) מה שהבאנו בזה עוד.

ב] עיין לעיל [סימן טז] שהבאנו איך שהוכיח בשיטת הרשב"א דמחלק בין תשלומין במקום שינוי לתשלומין במקום שנאנס החפץ, ונפ"מ אי משלמים קרן כעין שגנב [בנאנס] או בשעה הסמוכה לשינוי [מעוברת סמוך ללידה].

ג] עוד הביא שם מקור נוסף דאיכא ב' דינים בחיוב תשלומין בגזילה, דז"ל הטור [סימן שסא] - "וכן אם מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות אלא הוי כאילו הוא קיים - שאם הוא בעין ולא נשתנית צריכין להחזירה אפי' נתייאשו הבעלים - ואם נשתנית והיא קיימת נותנין דמיה", וכן נפסק בשו"ע [שם סעיף ז] - וכבר עמד בזה בשער המשפט [שם] - שיורשים פטורים לשלם חוב אביהם - ולמה בשינוי קונה איכא חיוב ליורשים כל עוד שהממון בעין - ובענפי ארז הביא סמוכין לזה מתוס' רי"ד [קיב] ומהפנ"י ריש הגוזל ומאכיל - עיי"ש, וע"ע בספר וזאת ליהודה [עמוד תכד] מכתב מהגאון ר' איסר זלמן מלצר, עכ"פ מוכרח מהכא דתשלום על גזילה בשינוי קונה שונה מחפץ שנאנס, ואכתי צ"ב.

## מבאר למה מחלקינן בין השבה באופן דאיכא חפץ בעין למצב של לא בעין.

אולם עיקר הדבר צ"ב, דאי יש חיוב דמים מדין והשיב, א"כ למה תלוי דוקא בחפץ בעין, הא ממילא החיוב לא מתקיים בחפץ שגזל רק בדמים, ומ"ל חפץ בעין או לא.

והנראה בזה דאיכא סברא לומר שהתורה תבטל דין והשיב בשינוי ובזה הגזלן יקנה את החפץ, אכן כל זה באופן שלא תתבטל החובת השבה לגמרי, ורק משום שכלול בוהשיב דין ממון מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן - הוא דמהני שיקנה החפץ - ובזה לא יתבטל דין והשיב ע"י קנינו, אולם באופן שהחפץ אינו בעין, אף שהוא עצמו שרפו וביטלו, הרי ממילא ליכא והשיב, ולגבי אופן כזה מעיקרא לא נתחדש חיוב והשיב בדמים - וכל דינו אינו אלא באופן שיש חפץ לפנינו שלא מתקיימת בו השבה - דאז מתקיימת ההשבה של דמים.

וזה גם המהלך בהשב תשיבם באבידה, שקניית החפץ ביאוש מהני אך ורק ביחד עם הפקעת ההשב תשיבם היכא דההשב תשיבם נשאר עכ"פ בתור חיוב דמים - אבל ביחס למצב של נאנס החפץ - אז מעיקרא ליכא השב תשיבם.

ובעיקר החידוש הזה העירני תלמיד אחד - שא"צ לומר שבאמת יש ב' דינים שונים בדיני והשיב, דין השבת גופו ודין השבת דמיהן, אלא שיש חובת השבה אחת בלבד - אלא דנתחדש שמעיקרא חיילא בעיקר הדין השבה של החפץ אפשרות לקיים את ההשבה של גופו דרך השבת ממונו מדין מה לי מה לי דמיהן - והיינו דלא שהתחייב גם בחובה זו - אלא שהשבה זו היא דרך לקיים את ההשבה הרגילה של הבעין.

אולם סו"ס עיקר המהלך בזה אכתי צ"ב - דמה שורש חלוקה זו - דמורידים את החיוב השבה על הבעין בתנאי שישאר החיוב השבה בתור תשלומין על הלא בעין - ויבואר להלן [פרק ג].

## מקור מהסוגי' דהכא ומהסוגי' בסנהדרין לכל הנ"ל.

ונראה להוסיף בזה עוד - שבאמת המקור לרמב"ם הוא בסוגי' דידן בשינוי קונה, שכתוב כאן - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - ולמה אמרו כן ולא אמרו בפשיטות שלא יחזיר את החפץ, דמה שמשלם דמים הוא דין נוסף וזה תוצאה בעלמא ממה דקנה בשינוי, וע"כ שאינו כן, אלא אדרבה, זהו כל הסברא שנוכל לפוטרו מוהשיב דחפץ הואיל ועכ"פ נתחייב בוהשיב דדמים, וזה דין א' של תשלומין מדין והשיב, שו"ר בענפי ארז שג"כ הלך בדרך זו - והביא כן מהתוס' רי"ד.

אולם נראה שהגר"ח מטעלז בא לומר שהדין השני הוא דין תשלומין בחפץ שאינו בעין, ובזה איכא סוגי' אחרת, וזהו סוגי' דסנהדרין [עד].

הרי לנו דמצד אחד בסוגי' דב"ק [סו] למדנו דין תשלומין מדין והשיב, ומצד שני מהסוגי' דסנהדרין [עד] למדנו דין שני של תשלומין בחפץ לא בעין.

## ביאור השו"ט בסוגי' - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - עפ"י כל הנ"ל.

ונראה להוסיף בזה עוד - שזהו ההמשך וזה כל השו"ט בין שתי הסוגיות, דאחרי שבשינוי מצאנו שיכול הגזלן לקנות כיון דעכ"פ חיילא דין השבה לענין הדמים - וכדאמרינן - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי", שוב מסתפקת הגמ' האם בסברא זו אפשר ללמוד נמי מאבידה שיקנה ביאוש, דסו"ס אינו מבטל את הוהשיב, דנתקיים בדמים כמו בשינוי, או דלא ילפינן, דא"י לבטל את הוהשיב בכלל, ורק בשינוי דנתחדש בהדי' יכול לבטלו.

ועל הך צד בגמ' שאפשר ללמוד משינוי, הכוונה היא דזה גילוי מילתא דבכל מקום שקונה ומבטל חיוב השבה, שעכ"פ בתוך החיוב השבה מונח חיוב דמים לקיים ההשבה כדי שקנינו בחפץ לא יבטל את הוהשיב, וכמו דבשינוי הוא כן כמו"כ ביאוש הוא כן, וכמו"כ ביאוש דאבידה שיש השב תשיבם, דגם התם מונח בתוך ההשבה דין תשלומין לקיים על ידו חיוב ההשבה כדי שלא יתבטל לגמרי, וזהו הביאור בתוס' – ומה"ט הסתפקו דווקא בגזילה ולא באבידה אף שהספק הוא ספק באבידה ורק שגזילה נלמד מאבידה – ולדברינו א"ש שרק אחרי שמצאנו חידוש כזה בגזילה שמונח חיוב דמים בתוך החיוב השבה, ורק אז שייך לומר כן באבידה – וכל זה מתחדש באבידה בדין שינוי קונה – וא"ש למה הסתפקו הכא.

## ביאור שיטת התוס' במכות [טז].

אולם לכאו' ק' טובא, דתוס' במכות [ט"ז] כתב מפורש שיש חיוב דמים מדין והשיב גם בשרף הגזילה, וע' רא"ש ב"מ [כ"ו] שגם בנשרף יש דין והשיב וכל זה דלא כהרמב"ם, וממילא הדרא קושי' לדוכתא דאם יש דמים מדין והשיב גם כשהחפץ אינו בעין א"כ למה באבידה ליכא חיוב כזה.

ונראה פשוט, דלכאו' דעת התוס' ק', דלמה לן ילפותא משואל בסוגי' דסנהדרין, תיפוק ליה דמדין והשיב צריך לשלם - ועיין בהערה [[209]](#footnote-210) - ונראה דגם התוס' מודי למה שנתבאר דלעיל, וכל פלוגתת הרמב"ם והתוס' היא אי אחרי ילפותא דשואל, האם למדנו מזה שיש כבר גילוי שהוהשיב שייך גם בנאנס, וזו שי' התוס', או שהוא דין בפנ"ע, וזהו שי' הרמב"ם - ולפי"ז לא קשה מאבידה - שהרי באבידה דליכא ילפותא משואל, שוב יהיה פטור בחפץ לא בעין.

[אולם לכאו' יש להוכיח כהתוס' נגד הרמב"ם, דאי מדין שואל וכהרמב"ם, יתחייב כדהשתא, והרי דין גנב באיתבר ממילא דחייב מעיקרא, ומוכרח כהתוס', אולם, לנתבאר ברמב"ן בהמפקיד שם יש ליישב].

## מקור נוסף ממה דאיכא ב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בגזילה ושינוי בראשית הגז.

עוד העירוני ידידי הגאון רבי חיים כץ שליט"א למקור נוסף דאיכא ב' דינים בחיוב תשלומין בגזילה - מדברי הר"ן בחולין [דפי הרי"ף תחילת מז:] על המשנה "לא הספיק ליתנו עד שצבעו ישראל זה פטור - דקנייה בשינוי והוה ליה כמזיק מתנות כהונה או שאכלן דאמר רב חסדא בפ' הזרוע דפטור מלשלם - ואף על גב דלא אמרינן שינוי קונה אלא לענין שאינו מחזיר לו גוף הגזלה - אבל מ"מ צריך להחזיר לו דמים אפ"ה מהני שינוי לפטרו לגמרי אף מדמי צמר דכיון שפקעה מצותו ליכא חיובא דממונא גביה והוה ליה ממון שאין לו תובעין וכמו שכתבתי למעלה [ריש פ"ט], עכ"ל.

ודבריו תמוהין שהקשה על החיוב תשלומין של גזלן משינוי בגזילה בראשית הגז - ותירץ דהוי ליה ממון שאין לו תובעין, וחזר על הקושי' והתירוץ ב' פעמים, וצ"ע - ומבואר הכא כדברי הגר"ח שהתשלומין בחפץ לא בעין היינו הדין מזיק שבגזילה - וזה הדין המבואר בסנהדרין דאוקמי' רחמנא ברשותו לאונסין, ועל זה תירץ עפ"י הסוגי' של מזיק מתנות כהונה דתרווייהו הם דין אחד של תשלומין, אלא דשוב הקשה - שאף שיש לחייב בשינוי קונה מחמת הדין הנ"ל, אכן בנוסף לזה איכא דין אחר של חיוב, והיינו מהדין המבואר בסוגי' דידן "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - וזה סוג אחר של תשלומין - על החפץ בעין שאמור להיות בו חיוב השבה - וזה לא הוזכר בסוגי' בחולין שם, דאיירי בחיוב שבא על מעשה היזק או מעשה גזילה שעשה - וקצת דומה למלוה שאינה כתובה בתורה שמשלמים על מה שיש לך, ולא על מה שהפסדת - ועל זה תירץ הר"ן מעצמו דאיכא סברא של ממון שאין לו תובעין גם בחיוב כזה.

ומקור נוסף לכל הנ"ל יבואר להלן בדברי רש"י עצמו בגזלן בראשית הגז - דגם מדבריו מבואר דמתחלקים הדינים לשני פטורים שונים, ויבואר עוד דנפ"מ בין הנך תרי פטורים לגבי לצאת ידי שמים.

## סיכום המקורות לחלק בין הנך תרי דינים של תשלומין בגזלן.

ולהלן סיכום המקורות לחלק בין הנך תרי דינים של תשלומין בגזלן - בחפץ בעין בשינוי או יאוש קונה, לעומת חפץ לא בעין באונסין וכדומה, ונביא את הנפ"מ שביניהם - בהוספת דברים:

א] הסוגי' בסנהדרין צריך ילפותא משואל לחייב שלא בעין, והכא אמרו כבר שבעיקר ילפותא דשינוי קונה - וזה המקור בש"ס לשני דינים.

ב] הרמב"ם מחלק ביניהם אי הוי ניתק לעשה או ניתן לתשלומין, והיינו כנ"ל, דנפ"מ אי כלול בחובת והשיב.

ג] הרשב"א מחלק ביניהם בשינוי קונה - דמשלם כשעה הסמוכה ללידה - לעומת הדין הרגיל של קרן כעין שגנב.

ד] הטור מחלק ביניהם לגבי חיוב יורשים.

ה] בתוס' מבואר שהדין תשלומין ביאוש קונה שייך לחייב מהדין תשלומין בשינוי קונה - כיון שבתרוייהו החפץ בעין ומצד עצמו היה אמור להיות השבה, לעומת חפץ לא בעין שא דורש השבה - ולכן ליכא חובת תשלומין רק מצד המזיק שבגזילה.

ו] התוס' הרא"ש בב"מ מחייב תשלומין בשומר אבידה ביאוש קונה - וכן יש ללמוד נמי בתוס' הכא - וזה רק מחמת הדין של תשלומין בשינוי קונה שהחפץ בעין, ואת הדין השני ליכא בשומר אבידה כיון דליכא הנאה שלו ולא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסין כמו בגזלן - וכמו שמאור בסנהדרין [שם].

ז] בממון שאין לו תובעין בראשית הגז בשינוי קונה - מבואר בר"ן שצריכים ב' פטורים שונים, והיינו הנך ב' חיובי תשלומין.

ח] להלן יבואר ברש"י בראשית הגז בשינוי קונה שיש נפ"מ בין הנך ב' פטורים לדינא - אי חייב לצאת ידי שמים או לא.

# פרק במה שיש להעירבדין שינוי קונה בגזילה בראשית הגז

## סתירה ברש"י בגדר הגזילה בראשית הגז.

ונראה שבזה יש ליישב קושי' גדולה בראשית הגז, דלעיל [סימן לו] הבאנו שדברי רש"י סותרים זא"ז לגבי הדין גזילה בראשית הגז - דבסוגי' דידן מבואר דאיכא גזילה גמורה שמצד עצמה מחייבת תשלומין, רק שאינו משלם מחמת החסרון של ממון שאין לו תובעין - שבפועל אנו דוחים את תביעתו, ומאידך, ברש"י ריש הגוזל מבואר דליכא גזילה גמורה לחייב תשלומין, דחסר בעיקר הגזילה - וצ"ע - והיינו דנחלקו הנך ב' הדיבורים האם יש חיוב לצאת ידי"ש או לא, וכפלוגתת הר"ן והתוס' בחולין.

## ב' חידושים של רבא בשינוי קונה.

ובישוב הענין נקדים כמה הקדמות, א] יש מחלוקת בין הסוגי' דידן לסוגי' דהתם, דרבא בא לחדש דמהני שינוי החוזר דמיקרי שינוי, דזה לא ילפינן מאתנן, ולזה צריכים פסוק של והשיב - וכמבואר בתוס' לעיל [סוף סה:], אולם אביי ורב אשי בריש הגוזל חולקים בדין שינוי החוזר וכמבואר בתוס' ריש הגוזל עצים, ב] יעויין בדבר אברהם [ח"א סי' א ס"ק יז] שחקר בהא דשינוי החוזר לברייתו דלא מהני - האם הכוונה היא דלא הוי כלל שינוי - או דהוי שינוי גמור ומ"מ לא קני כיון דמצות והשיב מחייב את הגזלן להחזירו לקדמותו ושוב להשיבו כעין שגזל, וע"ע בחזו"א [סימן טז ס"ק יג] שתמה טובא בסוגי' בתמורה באי עביד מהני ולא מהני ובדין שינוי קונה, ולמד שהסוגי' איירי בשינוי החוזר, ותלה פלוגתת אביי ורבא אי עביד מהני או לא האם מחייבים אותו להחזירו לברייתו לקיים דין השבה - והיינו כנ"ל, ועיין לעיל [סימן לה] מה שכתבנו בזה - ועיין להלן באמרות אברהם הגוזל עצים [סימן ב] מה שהרחבנו בחקירת הדבר אברהם להוכיח שיש כאן שינוי גמור רק שמחייבים אותו להחזירו לקדמותו - ונמצא דלרבא דנתחדש דהוי שינוי, למדנו שאינו חייב להחזירו למצב הקודם.

## שני החידושים של רבא תולים זב"ז, א] שקונים בשינוי משום שחייבים תשלומין, ב] שינוי החוזר הוא שינוי.

ועפ"י הנך ב' הקדמות נראה לומר שיש ב' חידושים של רבא שתולים זב"ז, א] החידוש הזה שמצאנו בדברי רבא בסוגי' דידן שכל מה שקונים בשינוי הוא משום שהתורה מחייבת תשלומין על החיוב ממון הזה - וכדאמרינן - "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי", ב] החידוש של רבא ששינוי החוזר הוא שינוי וזה משום שאף שיש כאן שינוי גמור ואף שיש סברא לחייבו להחזירו לקדמותו - אכן בפסוק הזה מתחדש שהשינוי קונה ולא מחייבים שהוהשיב יחזירו לקדמותו.

ונראה לומר ששני החידושים של רבא תולים זב"ז - שהחידוש שיכולים להקל ולוותר על הוהשיב שלא לחייב את הוהשיב להחזירו לקדמותו - בא כתוצאה מהחידוש של רבא שגם כשפקע הוהשיב - אבל לעולם לא פקע הוהשיב לגמרי כיון דאכתי קיימת בתור חיוב דמים - ולכן יכולים להקל בחובת והשיב מחמת זה.

ובזה נתבאר מה שורש פלוגתת אביי ורב אשי דס"ל דשינוי החוזר לא קונה - דמה נקודת המחלוקת בניהם - ועפ"י דברינו מבואר דנחלקו האם יש חומרא בשינוי קונה שזה קשור לעובדה שחל חיוב תשלומין או לא - ודו"ק.

## מחלוקת הסוגיות בדין ראשית הגז.

ויש נפ"מ גדולה בפלוגתא זו לגבי ראשית הגז - ואדרבה - נראה לחדש שדווקא סביב זה מתחיל המחלוקת בסוגיות בדין ראשית הגז - וע"כ דנחלקו רבא נגד אביי ורב אשי בזה.

והיינו דלפי רבא שכל שינוי קונה מתבסס על זה שיש חיוב ממון, מוכרחים לומר כמבואר בסוגי' דידן דאיכא גזילה גמורה שמצד עצמה מחייבת תשלומין, רק שאינו משלם מחמת החסרון של ממון שאין לו תובעין - ורק בפועל אנו דוחים את תביעתו - וזה הוכיח רש"י בשיטת רבא לשיטתו דסובר דכל הדין שינוי מתבסס על חיוב ממון - ומוכרח דחייב לצאת ידי"ש.

אולם רש"י בריש הגוזל אזיל בשיטת אביי ורב אשי דס"ל דשינוי החוזר לא קונה, ויש לומר דנחלקו על עיקר סברת רבא בדרשה - וא"צ חיוב תשלומין, ולדידהו מבואר דאף דבראשית הגז ליכא גזילה גמורה לחייב תשלומין, וחסר בעיקר הגזילה - וכשיטת הר"ן דפטור לצאת ידי"ש - אכתי שייך בזה שינוי קונה.

## סתירה מיניה וביה בשיטת רש"י.

אולם אף דעיקר המהלך הוא מהלך נכון בשיטת התוס' לבאר עיקר פלוגתת אביי רב אשי ורבא - ולחלק ביניהם בראשית הגז - אכן אין זה מהלך נכון בשיטת רש"י - וממילא שלא מתיישבת הסתירה ברש"י בראשית הגז בזה.

והיינו דכבר נתבאר לעיל [סימן לא] ששיטת רש"י הוא דלא כתוס' - ולדידיה צריך אתנן לשינוי דממילא - ושינוי דממילא לא מהני אלא להפקיע את הפטור של הרי שלך לפניך, ובגזה"כ דכעין שגזל של רבא נתחדש דין שינוי בידים שיהיה מעשה קנין לקנות, וא"ש לשיטתו למה רש"י בריש הגוזל לומד שגם שינוי שאינו חוזר למדנו מוהשיב [[210]](#footnote-211), וחולק בזה על התוס', עיי"ש בדבריו - דברים מפורשים.

## מהלך חדש עפ"י מה שנתבאר שיש ב' דיני תשלומין, וב' פטורים שונים בממון שאין לו תובעין בראשית הגז בשינוי קונה - ונפ"מ לדינא ביניהם בלצאת ידי שמים.

ומוכרחים אנו לומר דבר חדש - ולזה העירני ידידי רבי חיים כץ שליט"א - דכבר נתבאר לעיל [פרק א] שהר"ן הקשה פעמיים ותירץ פעמיים את הקושי' והתשובה של רש"י, ונתבאר שהדין הראשון הוא תשלומין כדברי הגר"ח מדין מזיק שבגזילה - וזה הדין המבואר בסנהדרין דאוקמי' רחמנא ברשותו לאונסין, ועל זה תירץ עפ"י הסוגי' של מזיק מתנות כהונה דתרווייהו הם דין אחד של תשלומין, והן הן דברי רש"י בהגוזל.

אלא שכמו שהר"ן הקשה שוב את הקושי' - כך רש"י הקשה כן הכא - והיינו במסויים לגבי החובת תשלומין המיוחד של פרשת שינוי קונה - וזו קושי' בסוגי' דידן שמתעסקת עם הדין של "ואם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - וזה כל הסוגי' וכנתבאר לעיל שזה ההמשך לגבי אבידה - וזה סוג אחר של תשלומין - על החפץ בעין שאמור להיות בו חיוב השבה - וזה לא הוזכר בסוגי' בחולין שם - דהתם איירי בחיוב שבא על מעשה היזק או מעשה גזילה שעשה - ועל זה תירץ הר"ן דגם בזה איכא פטור ממון שאין לו תובעין - והן הן דברי רש"י הכא.

אלא דברש"י מבואר דמתחלקים הדינים לשני פטורים שונים, ויש נפ"מ בין הנך תרי פטורים לגבי לצאת ידי שמים - והיינו משום שרש"י למד שהדין העיקרי של הסוגי' של מזיק מתנות כהונה פטור בלצאת ידי שמים, ולכן כתב להלן [צג:] שאינה גזילה גמורה - אולם בדין הכא פירש רש"י שיש גזילה, והיינו שיש מחייב - דגם בממון שאין לו תובעין היכא שהגזילה קיימת וחייבו אותו על הבעין - בשינוי או ביאוש - הכא יש סוג אחר של תשלומין - וחיוב כזה קצת דומה למלוה שאינה כתובה בתורה שמשלמים על מה שיש לך ולא על מה שהפסדת לאחרים - והכא יש סברא לחייבו, והפטור היחיד הכא הוא מצד שבפועל ליכא תביעה - שיכול לדחות את כולם - ונפ"מ בלצאת ידי שמים - ובאמת שהדברים מוכרחים - שהרי לו יצוייר ולא היה חיוב בפועל - אז לא היה כאן הלכה של "ואם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - ודו"ק היטב בזה.

# פרק גהוספת דברים בעיקר החילוקבין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמיםודרכו של הברכ"ש בסוגי' זו.

## מעורר דאיכא חלוקה בין חובת תשלומין על הבעין לתשלומי דמים בעיקר קנינו - ביאוש ובשינוי - וצ"ב.

והנה כבר הקשינו לעיל [פרק א] דסו"ס עיקר המהלך בגדר חיוב השבה בשינוי ויאוש בתשלומין דמים על הבעין אכתי צ"ב - דמה שורש חלוקה זו - דמורידים את החיוב השבה על הבעין בשינוי ויאוש בתנאי שישאר החיוב השבה בתור תשלומי דמים מדין מה לי הן מה לי דמיהן - וצ"ב שורש חלוקה זו - הרי ביאוש לפני שנטלה מהני היאוש לכל החפץ והוא לא משלם כלום, ולאחר מכן היאוש מהני רק בחפץ ולא פוטר תשלומין - ומה הסברא והגדר בזה.

ויעויין היטב בלשון הר"ן בראשית הגז שמוזכר לעיל - וז"ל: "ואף על גב דלא אמרינן שינוי קונה אלא לענין שאינו מחזיר לו גוף הגזילה - אבל מ"מ צריך להחזיר לו דמים" - ומבואר שיש שיור בעיקר הפטור של שינוי קונה - ששינוי קונה 'אלא לענין' שאינו מחזיר לו - ולגבי התשלומין לא אמרינן שינוי קונה.

ולשון זה מפורש נמי בלשון התוס' לגבי יאוש קונה בגזילה ואבידה - שכתבו - "דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה 'לענין זה' שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי וכו' מ"מ היה קונה 'לענין זה' שלא יתחייב לשלם כי אם דמים" - והיינו באבידה, וממשיך התוס' "כמו לגבי גזל", והיינו דגם גזילה ביאוש איכא נמי לחלוקה זו.

וכן נראה בלשון הרשב"א - שאף שהוא מחלק בין אבידה לגזילה - ודלא כהתוס' אכן כתב בזה"ל - "ואף על גב דיאוש שבמציאה 'קונה לגמרי' ואינו מחזיר אפילו דמים - ואילו בגזלה 'אינו קונה לגמרי' - ודמים בעי שלומי", והיינו שהחובת דמים באה בתולדה ממה שהוא לא קונה לגמרי - ומבואר שיש כאן שיור בקנינו - ועיין נמי בתוס' ר"פ.

## מבאר שמוכרח שיש שיור בקנינו לגבי חובת והשיב של מה לי הן מה לי דמיהן.

והנראה בזה, דמי שגנב חפץ והפקירו הבעלים [לצנועין דמהני הפקר], פשיטא שפטור מלהחזיר את החפץ דאין השבה רק בחפץ הנגזל.

אולם נראה שכלפי הדין תשלומין תלוי, דאי דין תשלומין הוא גם דחשיב כהחזרת הבעין מדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן", א"כ בהפקירו יהיה פטור שהרי הבעין הוא כבר שלו והבעלים הפקירו, אכן אם התשלומין הוא תשלומין מדין "תשלומי מזיק שבגניבה", אז באמת חייב, דסו"ס מה שבשעתו עשה לו היזק דגניבה מחייבו, ומה אכפת לן מה שהפקיר אח"כ.

ונראה דה"ה ביאוש, דעל הצד דיאוש חיילא, הרי"ז כנתן רשות שיקנו החפץ, ומה שייך לחייבו להחזירו לבעלים אחרי שנתן כבר רשות שיקנו ממנו.

ולפי"ז, אי נימא דביאוש באבידה אכתי חייב בתשלומי דמי החפץ מדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן", ע"כ שיש כאן "שיור ביאוש", דלענין זה שיתחייב עכ"פ בהשבת החפץ מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן לא חיילא היאוש כלל, ושפיר כ' הר"פ דמצד א' חייב מדין חיוב תשלומין משעת הגזילה, ומצד שני כ' דבעינן לזה שיור בקנינו.

ובאמת דאזיל לשיטתו דמדוייק בדבריו דמדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן" הוא, עייש"ה.

## מבאר שיש ב' סוגים שונים של שיור, לפי הקצוה"ח ולפי הראשונים.

איברא, דהך "שיור" חלוק לגמרי מה"שיור" של הקצוה"ח שמוזכר לעיל [סימן לט], דלפי הקצוה"ח הוא קנה את החלק של הגוף שבחפץ - אבל את החלק של הדמים הוא לא קנה כלל, הרי שהשיור הוא עד כמה מהגזילה נקנה לו ומה לא נקנה לו, ולכן מבואר בקצוה"ח דאמור להיות שיש חסרון בלכם - [עיי"ש מה שהקשה בזה] - כיון שהוא לא בעלים על חלק הדמים בחפץ, והוסיף הקצוה"ח - דבמקח - אף שהקנייה מחייב תשלומין - אבל מי שלא שילם אכתי חשיב בעלים גמורים - אלא שהוא גוזל את החוב ממון - ולכן ליכא חסרון בלכם.

ונראה דלפי הדרך בסוגיין - עפ"י הלשונות של הראשונים שהוזכרו בשינוי ויאוש - אכתי איכא שיור אבל אינו שיור בגוף החפץ הנקנה לגזלן - שהגזלן קנה לגמרי - אלא שיש חלוקה בבעלות הקודמת של הנגזל והנאבד - והיינו שהחילוק בין מתנה למקח הוא שבשניהם הקונה הוא בעלים גמורים בלי שום שיור, אלא המקנה שייר לעצמו בהקנאה שלו שבעלותו בחפץ שהוא מקנה תעמוד לו גם אחרי ההקנאה - והיינו לגבי זה שבעלותו תחייב תמורה ותשלומין על ההקנאה - ואף שהקונה קנה קנין גמור אכן המקנה שייר לעמצמו כח בעלות לחייב תשלומין עליו.

ונראה שבשינוי קונה אמרה תורה שהוא יכול לזכות בגזילה - וההשבה לא מעכבת אותו מלקנות את כל החפץ לגמרי, אבל בעלותו של הנגזל עדיין יחייב השבה של תשלומין על החפץ, מדין הושיב על בדמים, וזה תוכן הדין "דאם לאו כעין שגזל, דמים בעי לשלומי" - ועל זה אמר הר"ן בחולין - ששינוי קונה 'אלא לענין' שאינו מחזיר לו - ולגבי התשלומין לא אמרינן שינוי קונה.

וכעין זה נמי ביאוש - והיינו - שהתורה נתנה לו היתר זכייה בכל החפץ כולו - שהחפץ שעליו חל היאוש חל בו היתר זכייה גמורה - וזה גם ביאוש קודם שנטלה וגם ביאוש אחרי שנטלה - אולם אחרי שחל בו חובת השבה - בנטלה לפני יאוש - הכא חיילא חובת השבה על הבעין ועל התשלומי דמים, גם בגזלן וגם באבידה - ואף שחל היתר זכייה בכל החפץ, אכן התורה לא הפקיעה את החוב הממוני של חובת ההשבה של דמים שכבר חל מעיקרא - שרק החובת השבה בגוף החפץ סותרת לזכייה בחפץ ע"י יאוש, ולכן התורה מתירה חובה זו כדי שיקנה ביאוש קנין גמור - אכן גם אחרי הקנין הגמור אין סיבה שיעלם בעלותו של הנגזל והמאבד שלא יוכל לחייב תמורה - שכמו במקח הקונה קנה הכל והמוכר שייר לעצמו כח ליצור חוב תמורת החפץ, כמו כן הכא לא הפקיעה התורה בעלות זו של הנגזל ומאבד כיון שהיא לא סותרת לזכייה הגמורה של הגזלן והמוצא - ונמצא שהשיור הוא בהפקעת בעלותו של הנגזל ולא בקנינו של הגזלן.

אולם אכתי קשה דלמה ליכא יאוש גם על החוב הזה - וי"ל דלא התייאש על זה, וי"ל דלא מהני יאוש על חוב, וכל הקושי' על השיור בדרכו של הקצוה"ח הוא בעיקר קנינו של הגזלן - וקשה דלמה לי שיור כזה - אכן לדרכינו ליכא שיור כלל בקנינו - רק שאין סיבה שהיאוש יפקיע זכותו של הבעלים לחייב תמורה - אכן כל זה אחרי שכבר חל חוב של השבה לשלם תמורתו גם בדמים, אכן בנטל אחרי יאוש - אז מעיקרא לא חיילא חובת השבה לא בבעין ולא בחובת תשלומי דמים, ולמה יחול חיוב זה כשנוטלו אחר יאוש - ודו"ק.

וע"ע להלן בדברינו ברמב"ן [סימן מא / מב] דהוכחנו כנ"ל.

## דרכו של הברכ"ש בביאור התוס' - דליכא חובת תשלומין בהשב תשיבם.

ויש דרך אחרת בחובת דמים בגזילה ואבידה לאחר יאוש - בלי לחדש שיש דין תשלומי דמים באבידה במצב של יאוש - ולדרך זו כל הסוגי' לא קשורה לדין ממון של והשיב.

דיעויין בזה בברכ"ש בב"מ [סימן טז סוס"ק ב] שביאר שיש ב' דיני יאוש, יאוש מתיר ויאוש קונה - ואי זכה בה לאחר שחל בו השב תשיבם - אז יש הגבלה בכח מתיר של היאוש - וחל בו דין יאוש קונה ולא יאוש מתיר - וביאוש קונה צריכים לשלם עליו בזכייתו - ורק ביאוש מתיר אינו צריך.

ונראה שכתוב כאן שכחו של ההשב תשיבם הוא להגביל את הכח של היאוש - והיינו שהיאוש פוגע בכח בעלים לעכב זכיית אחרים בממונו - אכן היכא דאיכא השב תשיבם - בזה התחזקה כח הבעלים בממונו, ושוב אין זכייה בממונו בלי תשלומין, ואף שלא היה כאן מקח, אכן צריך לשלם מצד קמשתרשי, ורק ביאוש מתיר הפקיעו את כל כחו בממונו - וליכא כח תביעה אפילו מצד קמשתרשי ליה.

# סימן מאדרכם של האחרוניםבביאור שי' הרמב"ן באיסורא אתא לידיה,ובדין אבידה וגזילה כהדדי,וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש מצד האבידה עצמה.

#

[**פרק א פלוגתת הרמב"ן בתוס' בדין באיסורא אתי' לידי'.**](#__RefHeading___Toc517306224) **<>** [מבאר דבאיסורא אתי' לידיה לפי הרמב"ן איכא תרי מהלכים, חדא בגזילה וחדא באבידה - ונחלקו התוס' והרמב"ן בעיקר צורתא דשמעתתא.](#__RefHeading___Toc517306225) <> [כמה דרכים באחרונים בטעמא דאיסורא אתי' לידיה בגזילה.](#__RefHeading___Toc517306226) <> [דרכו של הברכ"ש לחלק בין והשיב בגזילה להשב תשיבם באבידה.](#__RefHeading___Toc517306227) <> [ספק בין יאוש באבידה כלפי אחרים שלא נטלו את האבידה אי יכולים לזכות בה.](#__RefHeading___Toc517306228) <>

[**פרק ב שיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש והדין בזה דקנה לאחר יאוש.**](#__RefHeading___Toc517306229) **<>** [דברי הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה - והוכחה דליכא ב' דינים של איסורא אתי' לידי' באבידה.](#__RefHeading___Toc517306230) <> [ביאורים מהאחרונים למה ליכא דין איסורא אתי' לידי' מצד הגזילה שבו.](#__RefHeading___Toc517306231) <> [ב' דרכים למה ליכא חובת השבה בגזילה כזו.](#__RefHeading___Toc517306232) <>

[**פרק ג בחידוש הרמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים, ובגדר היתירא דיאוש באבידה.**](#__RefHeading___Toc517306233) **<>** [בקושי' האחרונים על הרמב"ן דמ"ש גזילה למ"ד יאוש קני לגזילה ואבידה למ"ד דיאוש לא קני - כלפי החיוב דמים.](#__RefHeading___Toc517306234) <> [מה שיש לתמוה בעיקר הדרך האחרונה - דמאי שנא מה שיכול להצטרף יאוש למצד של אבידה ממה שאיסורי הנאה של חמץ בפסח יכול להצטרף לחמץ.](#__RefHeading___Toc517306235) <> [ספיקת הגרב"ד אי המתיר באבידה הוא מצד האבידה שבו או מצד היאוש שבו.](#__RefHeading___Toc517306236) <> [יש הגבלה בעיכוב ממון ובגזילה בחפץ כזה שמתחילתו מוגבל האיסור זכייה שבה.](#__RefHeading___Toc517306237) <> [מיישב למה לא קשה מצד המזיק שבגזילה](#__RefHeading___Toc517306238) <> [ביאור בסברת האמרי משה בשיטת הרמב"ן - דליכא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים ביחס למצב שלאחר מכן.](#__RefHeading___Toc517306239) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc517306240) <> [ביאור הלשונות בדברי הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc517306241)

# פרק אפלוגתת הרמב"ן בתוס'בדין באיסורא אתי' לידי'.

## מבאר דבאיסורא אתי' לידיה לפי הרמב"ן איכא תרי מהלכים, חדא בגזילה וחדא באבידה - ונחלקו התוס' והרמב"ן בעיקר צורתא דשמעתתא.

ע' רמב"ן במלחמות [ב"מ כ"ו] שהטעם דלא קנה אבידה כשנטלה לפני יאוש הוא משום שידו כיד בעלים שהוא שומר אבידה ויאוש ברשות לא מהני, ולפי"ז, הביאור בסוגי' דב"מ דבאיסורא אתא לידיה היינו דאיכא חיוב השבה ולכן נעשה שומר, ולפי"ז העירו הקצוה"ח [סימן שס"א - ב'] ורעק"א [ב"מ כ"א:] דמיושב קושי' התוס', דהק' התוס' דאיך קני ביאוש בגזילה אי לא קני באבידה שנטלה לפני יאוש, והתשובה, דבאבידה איכא טעמא אחרינא דנעשה שומר, משא"כ בגזילה, ועיין בהערה [[211]](#footnote-212).

אולם מעתה תמוהין דברי הרמב"ן לאידך גיסא, דמהו הצד בגמ' דיאוש לא קני בגזילה משום שבאיסורא אתי' לידיה, הרי ע"כ הביאור שהשבה מעכבת, וכנתבאר לעיל בשי' התוס', ולמה ליכא באבידה טעם זה, ועיין בהערה [[212]](#footnote-213), ומוכרחין אנו לומר ד"באיסורא אתא לידיה" בסוגיין מתפרש רק לענין גזילה כמו ד"באיסורא אתי' לידיה" דהתם מתפרש רק לענין אבידה, ודלא כהתוס' דחדא נינהו.

והיינו שדרכו של התוס' ודרכו של הרמב"ן הם ב' דרכים הפוכים בסוגי', דלפי התוס' הדין דבאיסורא אתי לידי' בגזילה ואבידה חדא נינהו, ותרוייהו מיתלי תלי בחובת השבה - ולכן הקשו התוס' דמה הביאור בהך צד בגמרא דקני בגזילה, הא מאי שנא מאבידה דלא קני מטעם זה - והוצרכו לחדש חובת דמים בהשבה - וכנתבאר לעיל [סימן טל / מ].

ומאידך - לפי הרמב"ן קשה איפכא, דעיקר הטעם דבאיסורא אתי' לידיה באבידה לא מתאים בגזילה, ולדידיה הקשו האחרונים דצריכים טעמים למה גזילה שונה מאבידה, ולמה אינו קונה בגזילה אף דליכא טעמא דאבידה בגזילה.

## כמה דרכים באחרונים בטעמא דאיסורא אתי' לידיה בגזילה.

ונאמרו בזה כמה מהלכים באחרונים, דהקצוה"ח [שסא - ב] והתרומת הכרי [רס"ב - ג'] למדו דבאיסורא אתא לידו, היינו שהגיע לידו בעבירה, והיינו איסור גזילה [[213]](#footnote-214), ודלא כאבידה שהגיע בהיתר, וסברתם צ"ב, דמה שייכא היתירא דיאוש להגעתו אליו באיסור, הא בשלמא אם היאוש והגזילה היו שייכים אהדדי היה מובן, אבל כבר נתבאר לעיל [סימן לח] דיאוש אינו מדיני גזילה, והגזילה היא רק היכי תימצי בעלמא שיהיה במצב של אבוד, ובזה שייך יאוש, ומ"ל מה דהך מצב נעשה ע"י איזשהו איסור, אטו חסר ב'שם אבוד' כיון שנעשה בעבירה, וכי נאמר שמי שנאבד ממנו אבידה בשבת, שנפל מידו ובזה נעשה הנחה ועבר בזה במלאכת הוצאה, אטו נימא שהמצב של 'אבוד' הוא בעבירה ואין כאן יאוש, וצ"ע.

ובחי' ר' מאיר שמחה [בב"מ כ"ו: בד"ה ולדעתי יש להוסיף] ביאר דכיון שהוא זה שגרם בגזילתו ליאוש, שוב לא מהני ליה הך יאוש, עכ"ד, ודבריו נסתרין לכאו' מיאוש בחמץ שעבר עליו הפסח דגם בכה"ג לא מהני יאוש בגזילה [ויש לדחות, ודוחק], שו"ר באמרי משה [ל"ב - ל"ח] שהעיר כן, ועוד העירני תלמיד אחד נ"י דלפי"ז בגונב מן הגנב יהני היאוש לגנב השני.

## דרכו של הברכ"ש לחלק בין והשיב בגזילה להשב תשיבם באבידה.

ובברכ"ש [ב"מ ריש סי' ט"ז] יצא לחדש דהרמב"ן חולק על התוס' ביסוד דינא דהשב תשיבם באבידה, דסברת התוס' דזה דין ממוני כמו בגזילה ורק קודם שנטלה זה מצוה בעלמא, ולכן בקודם שנטלה שפיר קונה באבידה, והרמב"ן סובר דכל הדין השב תשיבם באבידה הוא דין מצוה, ולכן רק החיוב השבה דגזילה מעכבת לזכייתו ביאוש, לא כן חיובא דהשבה באבידה, שאינו אלא מצוה בעלמא, והכא בעינן לסברא חדשה דנעשה לשומר.

אולם יש דרך אחרת בחי' ר' ראובן [סוכה סי' ה' בד"ה ולשי' הרמב"ן] בביאור שיטת הרמב"ן לצמצם את כל המחלוקת בין הרמב"ן והתוס' - שבאמת שניהם מודים דמדמינן השבה דגזילה להשבה דאבידה ואכתי חולקים הכא.

דבאמת יסוד המחייב בגזילה חלוק מאבידה, דבגזילה המעשה גזילה בהתחלה עשאו לחפץ הגזול וזהו המחייבו בהשבה עד שיחזירנו, דחייב לתקן את מעשיו הראשונים ולשלם מחמתם, אבל באבידה אינו כן, דהתם עצם הנטילה אינה סיבה שיתחייב להחזירו, אלא שהסיבה שמחייבו להחזירו הוא עצם זה שברגע הזה הוא מחזיקו, וברגע הבא כבר חייב משום שברגע הבא הוא עדיין מחזיקו, ולפי"ז, אם יתייאש בגזילה, אינו יכול לזכות בו דלא פקע הימנו חיוב השבה של אתמול בשעת הגזילה, וזה דין ד"איסורא אתא לידיה" דסוגיין, אבל באבידה אדרבה, אף שהיה חיוב השבה לפני יאוש, אבל חיובא דלאחר יאוש לא יחול כלל, דכבר נתייאשו הבעלים, ומה יחייבו ברגע לאחר יאוש בהשבה, ולמה לא יוכל לזכות אז, וע"כ דדין ב"איסורא אתא לידיה" באבידה הוא במהלך אחר, וזהו שביאר הרמב"ן דבשומר לא שייך יאוש, ודו"ק.

ובאמת דכעין זה ידוע מהאור שמח והגר"ח - שהגר"ח העיר שלא שייך פטור בעליו עמו בשומר אבידה, שהרי הפטור הוא פטור של שעת היותו שומר, והכא באבידה כל רגע ורגע שהאבידה אצלו איכא מחייב חדש ודין חדש של שומר, ובעיקר הדבר הסכים עמו האור שמח - אלא שהעיר ששכירות ושאילה שממשיכים זא"ז יש ספק בהשואל אי פטור בעליו עמוד מחדא לחברתא ממשיך, וא"כ ה"ה הכא.

אולם אכתי יש להעיר בביאור שיטת התוס' - דגם לפי הגר"ח והאור שמח שיש סיבה חדשה לחיוב השבה כל רגע ולכן לא מהני פטור בעליו עמו שלפני כן - אכן אכתי י"ל שהחובת השבה הראשונה ממשיכה עד שישיב אותה - אלא דאי היה פטור בהתחלה בשעת נטילה מצד בעליו עמו - לא יהני הך פטור לסיבה החדשה של חיוב חדש שמתחדשת לאחר מכן, אולם בדברי ר' ראובן בביאור שיטת הרמב"ן מתחדש יותר מזה - והיינו שכל חיוב חדש של כל רגע ורגע מחייב רק את הרגע ההוא - ותו לא - וזה חידוש - ואולי בזה גופא חולק הרמב"ן.

## ספק בין יאוש באבידה כלפי אחרים שלא נטלו את האבידה אי יכולים לזכות בה.

והנה - יש לעיין בדין אבידה שהגביה קודם יאוש דלא קנה דמה הדין באחרים אי מצי זכי בזה, וכפשוטו היה נראה דתלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן, דלפי שיטת התוס' דבגזילה מהני יאוש לאחרים לזכות בו, דרק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה דרמי עליו א"כ ה"ה באבידה נימא כן, שהרי ילפינן זה מזה, אכן לפי הרמב"ן שאבידה וגזילה שונים ואבידה לא קני מצד זה שהוא שומר, א"כ לא חיילא היאוש כל עיקר, ודו"ק, אולם עיין בזה בריטב"א הישנים ב"מ [כ"א:] ודברי משפט [ר"ס ס"ק א'], ואכתי אינו ברור, ועיין בזה להלן [סימן מב] מה שנתחדש בזה בשיטת התוס'.

# פרק בשיטת הרמב"ןבנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאושוהדין בזה דקנה לאחר יאוש.

## דברי הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה - והוכחה דליכא ב' דינים של איסורא אתי' לידי' באבידה.

כתב הרמב"ן דבנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש, דקנה לאחר יאוש, דהכא לא נעשה לשומר, ומצד אבידה שפיר מהני יאוש, והיינו דלשיטתו דאיסורא אתי' לידי' באבידה הוא מצד שומר, הרי משכחת לה אבידה בלי דין זה.

והנה בעיקר שיטת הרמב"ן היה אפ"ל דבאבידה באמת איכא תרי טעמי דלא קני - לפי הך צד בגמ' דבגזילה לא קני, א] טעמא דבאיסורא אתי' לידי' באבידה שוה לגזילה, דהחובת השבה בשניהם מעכב קנינו, ב] מלבד זה איכא נמי טעמא דשומר באבידה, ודו"ק.

אולם מהכא איכא הוכחה דליכא ב' טעמים באבידה, דאי נימא דבכל אבידה איכא נמי טעמא מצד שומר וגם מצד השבה, דאבידה לא גרע מגזילה, א"כ האיך קונה מצד החובת השבה לאחר יאוש – ומוכרח מזה שגם לפי הצד בגמ' דבגזילה לא קנה מצד השבה, אבל באבידה ליתא להך טעם [ומה"ט הוצרכו האחרונים לבאר למה עדיפא אבידה מגזילה].

## ביאורים מהאחרונים למה ליכא דין איסורא אתי' לידי' מצד הגזילה שבו.

איברא דדברי הרמב"ן תמוהין, דנהי דמצד אבידה לא אמרינן דבאיסורא אתי' לידיה וקנה ביאוש, אכן להיכן נעלם הגזילה, וכמו דבכל גזילה אמרינן באיסורא אתי' לידיה ולא קנה, ה"ה דבגזילה דהכא נאמר כן.

ומצאנו בזה כמה דרכים באחרונים - וכדלהלן:

א] יעויין בקצוה"ח [קס"ג - א'] שיישב עפ"י דרכו, דלמד דלרמב"ן באיסורא אתי' לידיה היינו דקעבר על איסור, דהכא שאני מכל גזילה, דתמיד הנטילה עצמו הוא נטילת גזילה וזהו באיסורא משא"כ הכא דרק מחשבתו בעבירה, דהחפץ הוא כבר "אבוד" בלי נטילתו, ובכה"ג לא אמרינן באיסורא אתי' לידיה - ועיין בהערה [[214]](#footnote-215) שהבאנו את לשונות הקצוה"ח.

ב] בחי' ר' מאיר שמחה [ב"מ כ"ו: בד"ה ולדעתי יש להוסיף] ביאר נמי עפ"י דרכו דבכל גזילה הוא גרם ליאוש, משא"כ הכא דממילא היה אבוד ונתייאש מחמת האבידה.

## ב' דרכים למה ליכא חובת השבה בגזילה כזו.

והנה לעיל כבר תמהנו בין בסברת הקצוה"ח ובין בסברת ר' מאיר שמחה, וצ"ע, ועיי"ש עוד שחילקנו לעיל שבגזילה איכא השבה "ממונית" ודלא כאבידה שזה "מצוה" בעלמא [ברכ"ש] - עוד חילקנו שבכל גזילה איכא מחייב מתחילתו ולא מתחדש המחייב בכל רגע ורגע כאבידה [ר' ראובן], ולפי הנך דרכים אכתי תמוה מאי שנא גזילה באבידה מגזלה דעלמא - דכמו דמודה הרמב"ן להתוס' דבגזילה דעלמא החובת השבה מעכבת את היאוש קונה, כמו כן בחובת השבה בגזילה במצב של אבידה נימא כן - וצע"ג - וליישב שיטתו יש עוד ב' דרכים לבאר למה בגזילה זו ליכא חובת השבה.

ג] יעויין בקה"י [בב"מ סי' כח] דיתכן דכמו דהקצוה"ח למד דבגונב מן הגנב אין חיוב קרן, שהוא כבר ממילא אינו ברשותו, ואמרינן דלא קעביד מידי בגזילתו ואין לחייבו כלום, י"ל דזהו נמי סברת הרמב"ן באבידה, דגם באבידה י"ל דאינו ברשותו ולא שייך בזה חיובא דגזילה, ואין השבה, וממילא יכול לקנות ביאוש - וכבר דן בזה באמרי משה, [וקרוב לזה ראיתי באהא"ז [י"ד - ו'] בשם גיסו בעל הלבוש מרדכי - דחסר בחיובא דגזילה כשאין כאן לקיחה בחזקה, וחסר בויגזול את החנית מיד המיצרי].

ד] בשיעורי ר' שמואל [ב"מ כו:] יישב כך, שהואיל וגזל חפץ כזה שיש בו דין אבידה, וכבר בשעת הגזילה היה בהחפץ דינים דלכשיתייאשו הבעלים יועיל היאוש משום הדין אבידה ויפקע בעלותו לגמרי, אם אח"כ באמת נתייאש וזכיית הגזלן היא מדין אבידה שיש בחפץ עוד קודם גזילתו - בכה"ג גזילה זו אינה מחייבתו בדמים - וליכא חובת השבה לעכבו מלזכות ביאוש קונה.

והנה הקה"י והגר"ש רוזובסקי זצ"ל ביארו כן לבאר את מה שיבואר להלן [פרק ג] ברמב"ן - דמלבד החידוש שקנה את הגזילה - נתחדש עוד דגם ליכא חיוב דמים בגזלן אחרי שקנה ביאוש - ודלא כגזילה דקני ביאוש אבל צריכים לשלם דמים - ונראה דעפ"י דבריהם יש לומר דכש"כ שיש לומר דליכא חובת השבה בחפץ בעין, וא"ש למה הוא יקנה - הרי ליכא חיוב והשיב לעכבו מלקנות ע"י יאוש, ודו"ק.

אולם עיין להלן [פרק ג] מה שיש לדון בעיקר סברת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - שהדברים עדיין צריכים ביאור - ועיי"ש מה שביארנו בזה.

# פרק גבחידוש הרמב"ןדאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, אין חיוב דמים,ובגדר היתירא דיאוש באבידה.

## בקושי' האחרונים על הרמב"ן דמ"ש גזילה למ"ד יאוש קני לגזילה ואבידה למ"ד דיאוש לא קני - כלפי החיוב דמים.

עוד מבואר ברמב"ן שם דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה, דאכתי צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, והיינו אבידה שנטלה ע"מ לגוזלו, בכה"ג אין חיוב השבה ודמים כלל - וע' בזה בנתה"מ [סי' רנ"ט ריש ס"ק א'] - ותמהו האחרונים דאיך יתכן דעדיפא גזילה ואבידה למ"ד דיאוש ל"ק בגזילה, מגזילה למ"ד דיאוש קני, ועיין באהא"ז [גו"א י"ד - ו'] ובחידושי הגרשש"ק [סימן ל"ח – ס"ק ז'] ובחידושי ר' חיים טעלז [ב"מ - באיסורא אתי' לידי'].

ועומק הקושי' היא, דאם לאחר יאוש צריך לשלם, הרי מוכרח דהחיוב תשלומין הוא חיוב נוסף, דגם אחרי שקנאו הגזלן מהנגזל, אכתי צריך לשלם לו, ואינו ענין לוהשיב, דמה שייך והשיב אחרי שקנאו ממנו ע"י יאושו, ולפי"ז להיכן נעלם הך חיוב נוסף באבידה וגזילה כהדדי.

והאחרונים שהבאנו לעיל - שביארו למה חסר בכל החיובי גזילה בגזילה באבידה, ביארו הכא דלכן ליכא חיוב דמים בגזלה כזו - והיינו דלפי הקה"י - מובא לעיל - שחפץ הוא ממילא אבוד ולכן ליכא בגזילה כזו חיוב השבה ולא חיוב דמים כשמתייאש.

ולדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - מובא לעיל - דחידש שהואיל וגזל חפץ כזה שיש בו דין אבידה, וכבר בשעת הגזילה היה בהחפץ דינים דלכשיתייאשו הבעלים יועיל היאוש משום הדין אבידה ויפקע בעלותו לגמרי, אם אח"כ באמת נתייאש וזכיית הגזלן היא מדין אבידה שיש בחפץ עוד קודם גזילתו - בכה"ג גזילה זו אינה מחייבתו בדמים

## מה שיש לתמוה בעיקר הדרך האחרונה - דמאי שנא מה שיכול להצטרף יאוש למצד של אבידה ממה שאיסורי הנאה של חמץ בפסח יכול להצטרף לחמץ.

אולם עיי"ש בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שכתב שאף שכך צריך לומר בביאור הגדר בדין זה - אכן אין מובן טעם הדבר, דסוף כל סוף הרי בשעת גזילה היה שוה כסף ונתחייב דמים על מעשה הגזילה והאיך יפטר מהחיוב דמים כשקנאו ביאוש, והניח בצ"ע.

ויש לחזק את קושית הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - הרי בגזל חמץ ועבר עליו הפסח - ליכא חובת השבה על הזמן של אחרי שכבר עבר עליו הפסח ואסור בהנאה, אכן כיון שכבר נתחייב מקודם, הרי הגזילה הזו היא גזילה שיש בה השבה ויכולים להפטר בהרי שלך לפניך, ולכן יש חובת תשלומין משעת הגזילה לפני שנאסרה בהנאה - ולפי סברת הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דאבידה ויאוש היינו צריכים לומר שכבר בשעת הגזילה היה בחפץ דין שהזמן של אחרי הפסח לא יכול לחייב תשלומין, ולא יכול לחייב השבה - ומאי שנא דין אבידה בחפץ שדינו של האבידה היא שיכול להתחדש בו היתר זכייה כשיתייאשו הבעלים - מחמץ שיכול להתחדש בו הפקעת חובת ההשבה וחובת תשלומין אחרי שיבא הפסח - דכמו דליכא היום בשעת הגזילה איסורי הנאה של פסח - ולכן חיילא בשעת הגזילה חיוב השבה ותשלומין - ולא פקע - א"כ ה"ה הכא דליכא היום יאוש באבידה - וכמו שהיאוש צריך להתחדש - כמו כן האיסור הנאה של פסח צריך להתחדש - ומאי שנא דהתם לא פקע חובת תשלומין מהכא.

אולם יש לחלק - דאף שבחמץ אחרי הפסח ליכא סיבה לחייב השבה ולחייב תשלומין על השעה ההיא - אכן סו"ס יש איסור גזילה גם כלפי השעה ההיא - ולא גרע מגזילת חצי פרוטה דחשיב גזילה של חצי שיעור - וממילא שיש חפצא של גזילה ועיכוב ממון, ולכן אמרינן שיש גזילה גמורה על כל המצבים שיש בחמץ, אכן הכא שאני - שכלפי הזמן של אחרי יאוש איכא היתר זכייה, וליכא עיכוב ממון וחסר בעיקר החפצא של הגזילה - ולכן איכא למימר דכלפי המצב ההוא מתחילתו לא היה גזילה ודו"ק.

אולם עיקר הקושי' במקומה עומדת - דסוף סוף הרי בשעת הגזילה היה שוה כסף - ונתחייב דמים על מעשה הגזילה - והאיך יפטר מהחיוב דמים כשקנאו ביאוש, הרי מה שנתחדש אח"כ לא פוטרו.

## ספיקת הגרב"ד אי המתיר באבידה הוא מצד האבידה שבו או מצד היאוש שבו.

ונראה לבאר את הסברא בזה עפ"י הקדמה ביסוד דינא דהיתר יאוש - והיינו שיש לדון בעיקר מה שנתבאר ברמב"ן דרק בחפץ "אבוד" שייך יאוש, וחקר בזה הגרב"ד זצ"ל - מובא באוהל ישעיהו - שיש לדון האם הכוונה היא ש"האבוד" הוא ההיכי תימצי שבו שייך יאוש, ולעולם המתיר הוא היאוש - אלא שצריך דווקא מצב של אבוד, ומאידך גיסא יש לומר שיאוש מצטרף למצב של "אבוד" לעשותו ל"אבוד לגמרי", והיינו שהיאוש הוא "העמקת האבוד בחפץ", וזהו ההיתר זכייה, עיי"ש, שכשהחפץ הוא עד כדי כך אבוד עד שהוא כבר מתייאש וכבר הסיח דעתו הימנו, שוב התירו התורה לזכות בו, ועיי"ש דנקט הגרב"ד זצ"ל כדרך השניה.

ונוסיף עוד - הרי זוטו של ים היא אבודה ממנו ומכל אדם - והיינו אבידה גמורה ולכן התורה התירה אבידה זו, ונראה שכל אבידה אינה אבידה גמורה, אבל אבידה שנתייאש ממנו היא אבידה גמורה - שהושלמה בה התורת אבידה - וע"ע להלן [סימן מב / מג] מה שהוספנו עוד עפ"י יסוד זה.

## יש הגבלה בעיכוב ממון ובגזילה בחפץ כזה שמתחילתו מוגבל האיסור זכייה שבה.

ולפי"ז, כשהחפץ הוא במצב של "אבוד", הרי הוא במצב שיכול להתפתח לאבידה גמורה - שזה מצב של היתר זכייה, והרי כלפי סופו של הך מצב לא שייך גזילה כלל, דעד כמה שיש בו היתר זכייה לא שייך בו גזילה, ונמצא שכל הגזילה היא גזילה מוגבלת - גזילה רק עד היאוש - ואף באבידה שיש בה סימן שלא מוכרח שיתייאש, אכן סו"ס היכא שהוא התייאש בסוף - הרי מכח המצב האבוד הוא התייאש, ונמצא שהאבידה הזו עומד כאבידה בתהליך להיות אבידה גמורה.

ולו יצוייר והיה גוזל חפץ שהתחיל להיות אבודה ממנו ומכל אדם - והיינו שהוא כבר במצב כזה של אבוד שיכול להתפתח לאבידה גמורה של זוטו של ים - הכא יש לומר שחסר בכל העיכוב ממון של גזילה ביחס למצב של האבידה גמורה שבחפץ - ודו"ק.

ובזה זה שונה מחמץ - ובזה מיושב נמי מה שהקשה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל על עצמו - שאם המצב בחפצא הוא מצב של אבידה או חמץ, ועדיין צריך שיתחדש בחפץ לאחר מכן היתר יאוש ואיסור הנאה של חמץ בפסח - בכה"ג ליכא הגבלה בגזילה הראשונה - דסו"ס הוא גזל חמץ בלי האיסור הנאה והוא גזל אבידה בלי היאוש - וכל מה שמתחדש אח"כ הוא התחדשות - וליכא בזה הגבלה בגזילה הראשונה - אכן אחרי מה שנתבאר עפ"י הגרב"ד זצ"ל שהמצב של אבידה הוא ההיתר זכייה עצמה - ונמצא שהוא גזל חפצא שיש בו מתחילה את הגבלה כמה עיכוב ממון יכול להיות בחפצא זו - שהאבידה עצמה במצב המושלם שלה היא חפץ שיש בה היתר זכייה - ולא שייך בה עיכוב ממון.

ויש לשאול - דלמה זה לא דומה לגוזל בהמה כחושה שדרכה למות [והנבילה לא שוה כלום] - והרי כלפי הזמן של אחרי מיתתה ליכא גזילה - ויש לחלק - דהתם כל החפץ הוא חפץ מוגבל - ככל ממון שתמיד הממון מוגבל, ונמצא שהוא עשה עיכוב ממון מושלם בכל החפץ - רק שהחפץ מוגבל - אולם הכא הוא עשה עיכוב ממון מוגבל - וליכא עיכוב ממון מושלם, שהרי הך חפץ ממשיך להיות בבעלותו אחרי המצב של אבוד - אלא שהוא יהיה במצב של היתר זכייה - ונמצא שעיכב אותו בתוך מצב שמוגדר כמצב שסופו מותר לזכות בו - והוא מופקע מעיכוב ממון.

מיישב למה לא קשה מצד המזיק שבגזילה.

ונוסיף עוד - הרי אכתי קשה - הא מי שהזיק חפץ כזו חייב - וא"כ למה לא נחייבו לשלם מצד המזיק שבגזילה - הרי בשעת הגזילה היתה כאן ממון ששוה פרוטה - והזיקו בהיזק של גזילה - ומה אכפת לן מה שקרה לאחר מכן.

ונראה אדרבה - הרי כבר נתבאר לעיל [סימן י] שכל המזיק שבגזילה אינו אלא ההיזק של העיכוב ממון - שבמזיק אנו דנים את ההפסד בגוף החפצא הוכא אנו דנים ההפסד מהבעלים מצד העיכוב - והרי העיכוב מתחילתו היה העיכוב מוגבל לזמן שהמצב האבוד לא מתפתח להיות אבידה גמורה - ודו"ק.

## ביאור בסברת האמרי משה בשיטת הרמב"ן - דליכא אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים ביחס למצב שלאחר מכן.

שוב ראיתי סברא אחרת באמרי משה [סימן לב אות לח] - שגם בזה הוא בא לבאר שיש הגבלה מתחילה בעיקר הגזילה והחוב תשלומין - אלא שהסברת הדברים שונה מדברינו הכא.

וז"ל: "ועיקר הנלע"ד בכונתו דהכא לא נעשה גזלן מתחלה רק עד היאוש דהוא של בעלים, אבל על אחר היאוש לא נעשה גזלן, וזוכה מתחלה על לאחר יאוש מדין אבידה, ואילו נטל מתחלה לא על מנת לגוזלה ולא ע"מ להשיבה, רק לזכות בה אחר יאוש - היה זוכה - דמצד אחד לא נעשה שומר ולא מיקרי יאוש ברשותו ומצד שני הוא גם לא נעשה גזלן שלא נטלה ע"מ לגוזלה, וממילא דגם היכא שהוא נטלה ע"מ לגוזלה - הרי יש לו שתי הזכויות, זכייה ראשונה עד היאוש בתורת גזלה, וזכייה שניה על לאחר יאוש בתורת אבידה, וממילא שמתחילה לא חל עליו חיוב אונסין רק עד היאוש, ולאחר יאוש זוכה מדין יאוש דאבידה וממילא שכש"כ הוא פטור באונסין בגוונא זו, אבל בכל גזילה שאינה אבידה - כיון דבאיסורא בא לידו ונתחייב בהשבה גם על לאחר יאוש - הוא לא קונה", עכ"ל.

וקצת משמע מדבריו - דכוונתו לומר סברא פשוטה - שהרי כל החיוב אונסים בנוי על המושג של אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים - דלא גרע משואל - וכמבואר בסנהדרין - ולולי זה אמרינן דנאנס לנגזל ולא לגזלן ולכן הגזלן פטור - וביאר האמרי משה שהמושג של אוקמי' רחמנא ברשותו לאונסים לא שייך בחפץ שיש לו היתר זכייה - ובזה נראה שדברי הרמב"ן פשוטים עד מאד.

אכן פשוט לי שאין זה עיקר כוונתו אלא כוונתו לומר שיש כאן ב' זכיות ממש שמעורבות בלקיחה זו - ומתחילה יש הגבלה בתחילת לקיחתו שלקחה רק עד זמן היאוש - שאז איכא ביה היתר זכייה - אכן לדבריו א"צ את היסוד של הגרב"ד - ודו"ק.

## תוספת דברים.

אולם עיין להלן [סימן מב] ששם ביארנו מהלך חדש בכל ענינא דבאיסורא אתי' לידי', ושם ביארנו נמי סברת הרמב"ן בזה.

## ביאור הלשונות בדברי הרמב"ן.

ועיין ברמב"ן שכתב בזה"ל - "ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה", ובדבריו מדוייק דבגזילה למ"ד דקני ביאוש, היינו טעמא דלא נקנה אליו "לגמרי" כמו דבאבידה נקנה "לגמרי", ומשמע כהקצוה"ח דאיכא שיור בקנינו כלפי הדמים בגזילה, משא"כ באבידה.

איברא דמאידך גיסא מפורש דהחיוב דמים אינו תשלומין של דמי החפץ, רק חיוב דמים במקום והשיב מדין "מ"ל הן מ"ל דמיהן", וכמוש"כ "כדי לקיים והשיב", וזה דלא כהקצוה"ח.

ונראה דהכא מפורש מה שנתבאר לעיל [סוף סימן מ] שאם יקנה את החפץ לגמרי אחרי יאוש, שוב לא יהיה שייך שום חובת תשלומין במקום והשיב, דאיך מחזיר חפץ שקנה מחמתו, ומ"ל שהפקירו או מתייאש, סו"ס הנגזל גרם לגזלן שיקנה, וע"כ צריכים לפרש שיש שיור בקנינו לאחר יאוש, והיינו שכלפי החיוב דמים מצד והשיב לא קנה את החפץ כלל, ורק קנאו לענין זה שא"צ להחזירו, והרי"ז כשיור של "חוץ" בקידושין וגירושין, ודו"ק.

אולם עיין להלן [סימן מב] דרך חדשה בהאי ענינא – ליישב גם את הסברא הזה.

# סימן מבדרך חדשה בשי' הרמב"ן בדין אבידה וגזילה כהדדי,וביסוד הגרב"ד דהיתירא דיאוש הוא היתר מצד האבידה.

[קושיות האחרונים בשיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש.](#__RefHeading___Toc517558575) <> [מביא מהאבי עזרי שהגדר בדין באיסורא אתי' לידי' הוא שאבידה כזה שיש בה חובת השבה לאו שמה אבידה, ומביא יסוד הגרב"ד שהאבידה מתירה ולא היאוש - ומבאר שכל זה כלפי הדין והשיב בחפצא.](#__RefHeading___Toc517558576) <> [החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.](#__RefHeading___Toc517558577) <> [מבאר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' באיסורא אתי' לידי' באבידה.](#__RefHeading___Toc517558578) <> [מבאר שבאבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - ולא מיקרי באיסורא אתי' לידי' כלפי האבידה שבו.](#__RefHeading___Toc517558579) <> [מיישב נמי דמאי שנא שמי שקונה ביאוש בגזילה שצריך לשלם, מקונה ביאוש בגזילה ואבידה כהדדי, שא"צ לשלם.](#__RefHeading___Toc517558580) <>

##

## קושיות האחרונים בשיטת הרמב"ן בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש.

נתקשינו לעיל [סימן מא] בשיטת הרמב"ן באבידה וגזילה כהדדי והיינו בנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני יאוש, שהדין בזה שקנה לאחר יאוש, דהכא לא נעשה לשומר, ומצד אבידה שפיר מהני יאוש, וכבר תמהו בעיקר דברי הרמב"ן, דנהי דמצד אבידה לא אמרינן דבאיסורא אתי' לידיה וקנה ביאוש, אכן להיכן נעלם הגזילה, וכמו דבכל גזילה אמרינן באיסורא אתי' לידיה מחמת החובת השבה, ה"ה דבגזילה דהכא נאמר כן, וצ"ע - והבאנו את דרכם של האחרונים בזה.

עוד הבאנו [שם] את מה שמבואר שם עוד ברמב"ן דאף דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה, דאכתי צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי וכנ"ל, בכה"ג אין חיוב השבה ודמים כלל, ותמהו האחרונים דאיך יתכן דעדיפא גזילה ואבידה למ"ד דיאוש ל"ק בגזילה, מגזילה למ"ד דיאוש קני, וצ"ע - והבאנו את דרכם של האחרונים בזה - ונראה לסלול דרך חדשה בהנך ב' קושיות.

ונקדים בקושי' שהקשה ידידי הגאון ר' מנחם כהן שליט"א שלפי שיטת רש"י שאין חובת השבה בגוי, וכמבואר בדבריו בעירובין [ס"ב] – מובא בקצוה"ח [סימן שנ"א] - וא"כ ליכא בזה דין באיסורא אתי' לידי', וגוי היה אמור לקנות ביאוש גם כשנטלו לפני יאוש, והרי זה סתירה לגמרא בסוכה [ל':] שדווקא אי היה יאוש אצל העכו"ם וש"ר אצל הישראל אז קנה הישראל, ולמה לא קנאו הגוי ביאוש לפני כן.

## מביא מהאבי עזרי שהגדר בדין באיסורא אתי' לידי' הוא שאבידה כזה שיש בה חובת השבה לאו שמה אבידה, ומביא יסוד הגרב"ד שהאבידה מתירה ולא היאוש - ומבאר שכל זה כלפי הדין והשיב בחפצא.

ואשר נראה בכל זה ובהקדם ג' יסודות - א] יש לחקור בעיקר האי דינא דבאיסורא אתי' לידי' אמרינן שהחובת השבה מעכבת את הזכייה ע"י היאוש, דמצד אחד י"ל שהגדר בזה הוא, שהחיוב של הגברא להשיב גורם שהבעלים יהיו קשורים לגזילה, וממילא שהחפץ לא ניתק מהם, וזה כבר דומה ליאוש ברשות דלא מהני בזה יאוש ולא חיילא היאוש כל עיקר - אכן ראיתי באבי עזרי [גו"א פי"ד ה"ו - רביעאה] דבר חדש בזה, שהוא למד שהחובת השבה פועל שלא חל באבידה 'שם אבוד' – ורק באבידה נאמר ההלכה שיאוש קונה והכא חסר בעיקר ה'שם אבידה' - ונראה לבאר את הסוגי' עפ"י דרכו ובאופן אחר - וכדיבואר.

ב] לעיל [סימן מא] הבאנו לחקור בגדר המתיר של יאוש - האם היאוש הוא המתיר או האבידה מתירה במקום יאוש, וחקירה זו ראיתי בשם הגרב"ד [אוהל ישעיהו], והכריע שהאבידה מתירה, ונראה לבאר בזה עוד, דבאמת מצאנו היתירא של אבודה ממנו ומכל אדם, וזה היתירא מצד האבידה עצמה, אכן זה דווקא באבידה גמורה, אכן אבידה שמצויה אצל כל אדם לאו אבידה גמורה היא, אכן ע"י היאוש הוא משלים בה את התורת אבוד וה'שם אבידה', וזה הותרה מכח היותו אבוד, ונמצא אבידה אינה תנאי בחלות ובהיתירא דיאוש אלא שהאבידה היא היא עצם המתיר.

ג] הבאנו לעיל [סימן ל] את דברי האחרונים שהוהשיב מעכב את קנינו הראשון, וכשפקע הוהשיב אז קנה ממילא, וזה יסוד הדין של שינוי קונה, וביארנו [שם] שאין הפשט שהדין והשיב בגברא מונע מהגברא מלקנות את החפץ, שאינו תולה על הבפועל כלל, אלא עיקר הדין בזה הוא שעד כמה שה'גזול' בחפץ הוא סיבה להשבה, שוב אין ה'גזול' בחפץ סיבה לקנייה, ולכן דווקא בשינוי חיילא הפקעה בעצם ה'שם גזול' בחפצא כלפי קנייה, ודווקא אז הוא קונה, ולא כל הפקעת הוהשיב מיקרי נהיתה לקנות.

והביאור בזה - שבדין והשיב למדנו שה'גזול' עצמו צריך לשוב, אלא שזה מוטל על הגזלן והוא אחראי שישוב, שהרי לו יצוייר וה'גזול' מצד עצמו לא היה צריך לשוב ואעפ"כ היה חיוב או מצוה בעלמא להשיבו, אז הדין והשיב היה בגדר קנס ועונש על הגזילה, אכן אינו כן, שהרי זה דין וחיוב ממון פשוט, וע"כ שזה משום שלמדנו בדין זה של והשיב שה'גזול' מצד עצמו דורש להיות מושב, אלא דרמי על הגזלן לקיים דין זה שחל בעצם ה'גזול', והיינו שכמו שההתחלה של תשלומי נזיקין היא שהנזק צריך להיות מתוקן ומושלם כך היא גם בהשבת הגזילה, ומעתה נמצא שבאמת יש סתירה בעיקר ה'שם גזול', דמצד אחד הגזול הוא סיבה לקנייה ומאידך גיסא הרי הוא סיבה לשוב לבעליו, ולכן אינו קונה.

ויתחדש לפי זה שלו יצוייר ויהיה פטור בגברא שפוטר מהחיוב והשיב, אכן ה'גזול' מצד עצמו אכתי דורש השבה - וכגון בעכו"ם שגזל, אז אכתי לא היה קונה, כיון שסו"ס הסתירה בעצם ה'שם גזול' אכתי קיימת, שעצם ה'גזול' דורש השבה, ולכן אין ה'גזול' יכול להיות סיבה לקנייה, ודו"ק – כן נתבאר לעיל לגבי שינוי קונה.

וע"ד זה היה נראה לומר גם הכא ביאוש אינו קונה, שאף שיש חובת השבה דרמי אגברא, אבל כל זה אינה אלא תוצאה ממה שהגזול עצמו צריך לשוב, ונראה שהיסוד של האבי עזרי שהחובת השבה מצמצמת את התורת אבוד - היינו שהדין אבוד מצד החפצא מוגבל מכח החובת השבה הזו.

הרי לנו ג' יסודות, ג' יסודות, א] החובת השבה מצמצמת את התורת אבוד [אבי עזרי], ב] ההיתר יאוש הוא רק השלמה לתורת אבידה שתהיה אבידה המותרת כעין אבידה של זוטו של ים, והמצב האבוד בחפצא פועל ת ההיתר זכייה - ולא היאוש עצמו מתיר במקום אבידה [הגרב"ד], ג] החובת השבה שמעכבת את התורת אבוד מלהתיר הוא דין בחפצא, וזה לא מקשר את מי שמצא את האבידה לבעלים - אלא מגדיר את המצב האבוד בחפצא כמצב שמצד עצמו צריך לחזור ובזה נגרע כחו של המצב האבוד בחפצא.

## החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.

ומעתה למדנו את מהלך הדברים באיסורא אתי' לידי' מצד החובת השבה - שעל ידי החובת השבה כבר לא מיקרי 'אבוד' וחסר בעיקר ה'שם אבידה' – ונראה שהביאור בזה הוא, שה'גזול' בחפץ שהוא עצם המצב של 'האבוד' בחפץ מיניה וביה דורש להיות מושב, ולכן אין כאן מצב מושלם של אבוד, שמצב של 'אבוד' שהמצב עצמו דורש להיות מושב לא מיקרי 'אבוד' - שהחובת השבה מצד החפצא מהגדירה את המצב כ'מצב לא אבוד' - והאבוד עצמו הוא המתיר והוא עצמו נגרע מחמת החובת השבה.

ודע - דאף שהמתיר של יאוש בגזילה הוא מצד האבוד שבו - וכמבואר לעיל [סימן לח] מהגר"ח בעבדים - ואינו מקניני גזילה רק מקניני אבידה - אכן סו"ס האבוד שבו הוא אבוד מצד הגזול שבו - וגדרי הגזול מגדירים כמה הוא אבוד, דעד כמה שיש הגבלה בגזול עצמו כך איכא נמי הגבלה באבוד מצד גזול.

ובזה מיושב למה עכו"ם שאין לו חובת השבה לא קונה ביאוש בגזילה - דכמו שבשינוי קונה אמרינן שאינו קונה עד שיהיה שינוי - והפטור שלו בגברא מחובת השבה לא חשיב כהפקעת הוהשיב שיקנה לו בקניני גזילה עד השינוי שזה הפקעה בחפצא, כמו כן הכא לגבי יאוש דעכו"ם לא קונה ביאוש - כיון דסו"ס עדיין איכא השבה מצד החפצא.

## מבאר את פלוגתת הרמב"ן ותוס' באיסורא אתי' לידי' באבידה.

והנה נחלקו הרמב"ן והתוס' אי חובת השב תשיבם באבידה דומה לחובת והשיב בגזילה לגבי העיכוב לקנות ביאוש, עיין בזה לעיל [סימן מא] בשם הברכ"ש, וביאר שלפי הרמב"ן השב תשיבם הוא מצוה ולא חוב ממון ולכן אינו מעכבו ולכן צריכים טעם חדש [מצד שומר שידו כיד בעה"ב] לבאר למה למה ליכא יאוש באבידה - ולפי הנ"ל הביאור בזה הוא כך - הרי המצב האבוד שהוא המתיר לזכות ביאוש - המצב הזה הוא הגדרה ממונית בחפצא - שבתורת המשפטים הוא מוגדר כאבוד מבעליו להחיל בו היתר זכייה, ורק חובת השבה 'ממונית' בחפצא יכולה להגדיר את המצב 'הממוני' בחפצא כ'לא אבוד', אבל זה שיש דרישה אחרת לחזור מצד מצוות וכדומה - אף שזה מצוה מצד החפצא - אכן לא חיילא מכחה הגדרה 'ממונית' כ'לא אבוד' בחפצא.

## מבאר שבאבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - ולא מיקרי באיסורא אתי' לידי' כלפי האבידה שבו.

ובזה יבואר שיטת הרמב"ן שגזול ואבוד כהדדי שפיר קונה - וקשה דסו"ס איכא בזה חובת השבה מצד הגזול, ולמה לא מיקרי באיסורא אתי' לידי'.

ולפי הנ"ל א"ש, שאף שהגברא מחוייב בהשבה, אכן אין החובת השבה דחיילא בפועל בגברא מבטלת את המצב של 'אבוד', כמו שהפטור מהשבה בגברא של עכו"ם לא יוצר את המצב האבוד בחפצא - שכאן צריכים הגדרה שתחול בעצם ה'שם אבוד' בחפצא, וזה דווקא באבוד כזה שמצד עצמו דורש להיות מושב שלאו שמיה אבוד.

והנה הכא באבידה וגזילה כהדדי יש ב' מצבים שונים של אבוד בחפצא - א' מצד מה שנפל ממנו כשאר אבידה, והשני מצד הגזול שבו שגזלו אחרי שהוא היה אבידה - והרי לא פקע ממנו ה'שם אבוד' מחמת האבידה אף שהוא גם גזול, ותרתי אית ביה, ומעתה פשוט - שכל מה דאמרינן שהוהשיב מבטל את ה'שם אבוד', אין זה אלא כלפי המצב של אבוד מכח מה שהוא גזול ולא כלפי המצב של אבוד מחמת הנפילה ככל אבידה.

ולחדד את הדברים נוסיף - שפשוט שעיקר חילוק זה רק שייך לפי מה שנתבאר שתלוי בדין והשיב בחפצא מה שהחפצא מצד עצמו דורש להיות מושב, ולא דנים מצד החיוב בפועל, אלא שהמצב הזה 'מוגדר' כמצב לא 'אבוד', ולכן מתייחסים אך ורק מיניה וביה בתוך המצב עצמו.

ונוסיף - שאף שהמתיר של יאוש בגזילה הוא מצד האבוד שבו - ואינו מקניני גזילה רק מקניני אבידה - אכן סו"ס האבוד שבו הוא אבוד מצד הגזול שבו - וגדרי הגזול מגדירים כמה הוא אבוד, דעד כמה שיש הגבלה בגזול עצמו כך איכא נמי הגבלה באבוד מצד גזול - אכן המצב האבוד שהיה קיים עוד לפני הגזול הוא מצב עצמאי שמוגדר בפני עצמו - וכאן אין הגבלות בשם אבוד.

ולדברינו כבר א"צ לחידוש הגדול שהאחרונים רצו לחדש בשיטת הרמב"ן שבאבידה לא חל הגזילה או שבאבידה לא חלו החיובי גזילה - דלדברינו באמת חיילא הדין גזילה וחיילא גם הדין והשיב, אלא שזה לא משנה את הדין 'אבוד' מכח האבידה אלא את השם אבוד מכח הגזילה.

## מיישב נמי דמאי שנא שמי שקונה ביאוש בגזילה שצריך לשלם, מקונה ביאוש בגזילה ואבידה כהדדי, שא"צ לשלם.

ובזה יתיישב נמי מה שתמהו האחרונים על הרמב"ן דלמ"ד דקנה ביאוש בגזילה אכתי צריך לשלם, אכן בגזילה ואבידה כהדדי, והיינו אבידה שנטלה ע"מ לגוזלו, בכה"ג אין חיוב השבה ודמים כלל, ותמהו האחרונים דאיך יתכן דעדיפא גזילה ואבידה למ"ד דיאוש ל"ק בגזילה, מגזילה למ"ד דיאוש קני, וצ"ע.

ולפי הנ"ל א"ש, שכפשוטו מבינים שהמחלוקת אי קני או לא היא מחלוקת האם החובת והשיב היא סיבה שלא יקנה או שאינה סיבה שלא יקנה, אכן לפי הרמב"ן י"ל דכו"ע מודי ביסוד הדברים שזו סיבה שלא יקנה, אלא שסובר שכיון שיש קיום נוסף של והשיב ע"י דמים, א"כ אין כאן סתירה גמורה למצב של 'אבוד', שרק חובת השבה כזו שמחייבת אך ורק השבת החפץ עצמו, ויש דרישה באבידה עצמה שהיא תחזור, רק בכה"ג אמרינן שכבר לאו שמיה 'אבוד', אבל כיון שיש אפשרות של השבה שלא ע"י האבידה עצמה, א"כ אין בחובת ההשבה דרישה 'מוחלטת' שהחפצא תשוב, שהרי יש כאן צד השבה חיצוני - ודו"ק, ולכן הוא יכול לקנות.

ומעתה נמצא דבגזילה דעלמא לולי החובת השבה ע"י דמיו לא היה שייך לקנות על ידי היאוש, דלולי השבה זו היינו צריכים להשיב את גוף הגזילה, ולכן דווקא אי שילם מצי לזכות, ודו"ק, אכן כל זה בגזילה רגילה, אבל בגזילה ואבידה כהדדי, הרי התם ביארנו שמצד המצב של 'אבוד' של אבידה בלי שייכות לגזילה, הרי מצד המצב הזה שפיר מהני היאוש והוא יכול לקנות, ולא אכפת לן כלל מהדין והשיב מצד הגזילה, ולכן גם בלי החובת והשיב בדמיו מצי קונה, ודו"ק.

## הוספת דברים.

עפ"י כל הנ"ל יבואר עוד עיקר שיטת התוס' בדין איסורא אתי' לידי' - איך החובת השבה מעכבת את הזכייה של הגזלן.

# סימן מגדרך חדשה ביאוש לא קנה מחמת חובת השבה [שיטת התוס'],ודן האם בשיטת התוס' יש חילוק באבידה בינו לאחרים כמו בגזילה.

[כמה הערות.](#__RefHeading___Toc517595162) <> [קושי' מרכזית בעיקר דינא דבאיסורא אתי' לידי' - הרי לשיטת התוס' חיילא היאוש - וא"כ קשה דהאיך חובת ההשבה מעכבו מלקנות.](#__RefHeading___Toc517595163) <> [ביסוד דינא דחובת השבה מעכבת את היאוש - שכל זה מצד האבוד בחפצא.](#__RefHeading___Toc517595164) <> [החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.](#__RefHeading___Toc517595165) <> [מתמה בדברי האבי עזרי בביאורו לשיטת התוס'.](#__RefHeading___Toc517595166) <> [דרך חדשה בביאור שיטת התוס' - ומבאר ששיטת התוס' היא, שהדין והשיב גורם שהגזילה מתחדשת כל רגע וגם ה'אבוד' בחפצא מתחדש כל רגע, ונמצא שזכייתו מכח האבידה היא הפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' ולכן אינו זוכה מכחה.](#__RefHeading___Toc517595167) <> [סיכום המחלוקת בין הראשונים בכחו של ההשבה לעכב בדין 'אבוד'.](#__RefHeading___Toc517595168) <> [מיישב בזה האיך הדין והשיב מעכבו מלקנות.](#__RefHeading___Toc517595169) <> [דן באבידה שהגביה לפני יאוש דשוב לא מצי אחרים לזכות בה לאחר יאוש.](#__RefHeading___Toc517595170) <>

##

## כמה הערות.

נחלקו הרמב"ן והתוס' אי חובת השב תשיבם באבידה דומה לחובת והשיב בגזילה לגבי העיכוב לקנות ביאוש, והבאנו לעיל [סימן מב] מהברכ"ש, שלפי הרמב"ן השב תשיבם הוא מצוה ולא חוב ממון ולכן אינו מעכבו - וביארנו שורש פלוגתתם.

והנה - בשיטת התוס' דמבואר שבגזלן החובת השבה מעכבת יש לחקור - האם מחמת החובת השבה לא חיילא היאוש כל עיקר ולכן לא קונים - או שהיאוש חל אלא שהגזלן לא קונה מחמת החובת השבה.

והנה שיטת התוס' להלן [ס"ט] הוא דודאי דאחרים יכולים לזכות בו אף אי יאוש לא קני, ורק הוא מעוכב מלזכות בו ומוכרח דלדעתו היאוש חיילא - ולהלן [סימן מד] יבואר בשיטת רש"י דלא חיילא היאוש כל עיקר - וצ"ב שורש הנך צדדים.

ויש לעיין בדין אבידה שהגביה קודם יאוש דלא קנה דמה הדין באחרים אי מצי זכי בזה, וכפשוטו היה נראה דתלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן, דלפי שיטת התוס' דבגזילה מהני יאוש לאחרים לזכות בו, דרק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה דרמי עליו א"כ ה"ה באבידה נימא כן, שהרי ילפינן זה מזה, אכן לפי הרמב"ן שאבידה וגזילה שונים ואבידה לא קני מצד זה שהוא שומר, א"כ לא חיילא היאוש כל עיקר, ודו"ק, ונראה שאינו ברור - וכדיבואר.

## קושי' מרכזית בעיקר דינא דבאיסורא אתי' לידי' - הרי לשיטת התוס' חיילא היאוש - וא"כ קשה דהאיך חובת ההשבה מעכבו מלקנות.

אולם בעיקר שיטת התוס' דחיילא יאוש אלא שלא קונה מחמת החובת השבה – יש לעיין בזה טובא – דהנה, זה פשוט שאחרי שיצא מרשותו ואינו שלו דשוב לא שייך בו חיוב השבה, שהרי אינו שלו, וכ"ה בנתה"מ [סימן רס"ב ס"ק ג'] ובקצוה"ח [סימן ת"ו], וכש"כ אי מקנה הנגזל לגזלן ששוב לא שייך בזה השבה, שכל החיוב השבה הוא להשיב לו את שלו.

ומעתה קשה דאיך החיוב השבה מעכבו מלזכות אחרי שכבר חל היאוש, הא ע"י קנינו יפקע החובת השבה, וא"כ למה חובת השבה מעכבו לקנות, דבשלמא אי קנינו ביאוש היה בא מכח הקניני גזילה, א"כ שפיר היה מובן למה אינו קונה, שהרי עד כמה שיש סיבה שיזכה בה מכח הגזילה איכא נמי סיבה הפוכה שהגזילה עצמה מחייבת שלא יזכה בה, ע"י החובת השבה – דאיך יזכה אם הך גזילה עצמה מחייבת להשיבה, אכן כיון שנתבאר לעיל [סימן לח] בארוכה שהקנין של יאוש בגזילה אינו מחמת הגזילה אלא מחמת האבידה שיש בגזילה, והגזילה אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ למה לא יקנה את הגזילה, והאיך הוא מעוכב ע"י החובת השבה, הא אדרבה, החובת השבה מוגבלת מתחילתה לבעלותה של הנגזל, וכיון שאחרי שיחול הקנין ממילא יפקע בעלותו, א"כ מה מעכבו מלקנות, הא כמו שפשוט שאם הנגזל יקנה לו דממילא יפקע החובת השבה א"כ ה"ה בקונה ע"י יאוש נימא כן, שקנין ע"י יאוש לא שייך לגזילה שבו, וצ"ע.

## ביסוד דינא דחובת השבה מעכבת את היאוש - שכל זה מצד האבוד בחפצא.

ונקדים בזה במה שייסדנו לעיל [סימן מב] בביאור איך החובת השבה מעכבת את היאוש - ונתבאר שם עפ"י ג' יסודות, א] החובת השבה מצמצמת את התורת אבוד [אבי עזרי], ב] ההיתר יאוש הוא רק השלמה לתורת אבידה שתהיה אבידה המותרת כעין אבידה של זוטו של ים, והמצב האבוד בחפצא פועל ת ההיתר זכייה - ולא היאוש עצמו מתיר במקום אבידה [הגרב"ד], ג] החובת השבה שמעכבת את התורת אבוד מלהתיר הוא דין בחפצא, וזה לא מקשר את מי שמצא את האבידה לבעלים - אלא מגדיר את המצב האבוד בחפצא כמצב שמצד עצמו צריך לחזור ובזה נגרע כחו של המצב האבוד בחפצא.

## החובת השבה בחפצא מגדירה את המצב כ'לא אבוד' - ומיישב דינא דעכו"ם לא קונה ביאוש בגזילה.

ועפ"י זה למדנו את מהלך הדברים באיסורא אתי' לידי' מצד החובת השבה - שעל ידי החובת השבה כבר לא מיקרי 'אבוד' וחסר בעיקר ה'שם אבידה' – ונראה שהביאור בזה הוא, שה'גזול' בחפץ שהוא עצם המצב של 'האבוד' בחפץ מיניה וביה דורש להיות מושב, ולכן אין כאן מצב מושלם של אבוד, שמצב של 'אבוד' שהמצב עצמו דורש להיות מושב לא מיקרי 'אבוד' - שהחובת השבה מצד החפצא מהגדירה את המצב כ'מצב לא אבוד' - והאבוד עצמו הוא המתיר והוא עצמו נגרע מחמת החובת השבה.

ודע - דאף שהמתיר של יאוש בגזילה הוא מצד האבוד שבו - וכמבואר לעיל [סימן לח] מהגר"ח בעבדים - ואינו מקניני גזילה רק מקניני אבידה - אכן סו"ס האבוד שבו הוא אבוד מצד הגזול שבו - וגדרי הגזול מגדירים כמה הוא אבוד, דעד כמה שיש הגבלה בגזול עצמו כך איכא נמי הגבלה באבוד מצד גזול.

ובזה יישבנו קושי' חמורה - דלמה עכו"ם שאין לו חובת השבה לא קונה ביאוש בגזילה - הרי אין לו חובת השבה לעכבו - וביארנו שכמו שבשינוי קונה אמרינן שאינו קונה עד שיהיה שינוי - והפטור שלו בגברא מחובת השבה לא חשיב כהפקעת הוהשיב שיקנה לו בקניני גזילה עד השינוי שזה הפקעה בחפצא, כמו כן הכא לגבי יאוש דעכו"ם לא קונה ביאוש - כיון דסו"ס עדיין איכא השבה מצד החפצא.

## מתמה בדברי האבי עזרי בביאורו לשיטת התוס'.

ומעתה נבאר את שיטת התוס', הרי נתבאר שלפי שיטתו היאוש חל אלא שאינו יכול לזכות, ולכן אחרים יכולים לזכות, ובאבי עזרי ביאר בזה עפ"י דרכו שכלפיו אינו אבוד שהוא צריך להחזירו, אבל כלפי האחרים שא"צ להשיב שפיר מיקרי אבוד מחמתו ולכן מהני להו היאוש להתירו, ודבריו צ"ב, אטו שייך שהשם אבוד יהיה אבוד לחצאין, אבוד כלפי העולם ולא אבוד כלפי הגזלן, הרי אבוד הוא מצב בחפצא ביחס לנגזל, ולא ביחס לכל העולם שבאים לזכות באבידתו, ועיין בהערה [[215]](#footnote-216), וצ"ע.

ובאמת דמכל דבריו מבואר שהוא למד שהדין והשיב שמבטל את ה'שם אבוד' היינו והשיב מצד הגברא, ולכן הוא חילק שכלפי הגברא הזה שמוטל עליו והשיב אינו 'אבוד' וכלפי אחרים הרי זה 'אבוד', אכן לדברינו כל המהלך בזה הוא איפכא, דדוקא מצד זה שהחפצא דורש להיות מושב, דווקא מחמת זה לא חשיב 'אבוד', ולדברינו פשיטא דא"א לחלק בינו לאחרים.

## דרך חדשה בביאור שיטת התוס' - שהדין והשיב גורם שהגזילה מתחדשת כל רגע וגם ה'אבוד' בחפצא מתחדש כל רגע, ונמצא שזכייתו מכח האבידה היא הפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' ולכן אינו זוכה מכחה.

וע"כ צריכים לומר דבר חדש בשיטת התוס', שבאמת יש מחלוקת יסודית בין הראשונים לתוס' בעיקר סברא זו של והשיב שמעכב את הדין יאוש קונה, שהראשונים למדו שלא חל הדין אבוד כל עיקר - וכן יבואר להלן [סימן מד] בשיטת רש"י דלא חיילא כל עיקר הדין יאוש, וכנתבאר, אכן התוס' למד שחל באופן שא"א לזכות מכח הדין אבוד, וכדיבואר.

ואמר לי בני ר' יהודה נ"י - שצריכים לסלול דרך חדשה בשיטת התוס', ולחדש שיש סברא מיוחדת למה לא מהני היאוש כלפי הגזלן עצמו, והוא, דאהני לן הדין והשיב לשנות את האבידה ולעשותה לאבידה כזו שלא מתירה לזכות מכחה.

וביאר עפ"י מה שמבואר בקצוה"ח [סימן ל"ד] דהוכיח מאיתבר ממילא שאף שיש כאן גזילה חדשה שמתחדשת כל רגע ורגע, אכתי לא מחייבינן ליה, ומוכרח מזה שאין שום חיוב כיון דלא הוי מבית האיש, ומזה הוכיח דה"ה שבגזלן שני ליכא חיוב נוסף מצד הפטור של בית האיש, וכבר תמהו שיש לחלק, שבגזלן שני יש מצב חדש של גזילה, שכעת הוא גזול אצל השני, לעומת כל רגע ורגע אצל הגזלן הראשון שאינו אלא כולו המשך אחד של גזילה אחת, אולם הקצוה"ח הבין שאינו כן, אלא שיש כאן מצב חדש של גזילה חדשה כל רגע ורגע, אלא שלא חייבים על כל רגע ורגע מחדש מחמת הדין מבית האיש.

ועומק סברתו הוא, שאם לא היה בגזילה חובת והשיב, א"כ כולה היתה גזילה אחת אריכתא בלי התחדשות כל רגע ורגע, שעשאו פעם אחת לגזול ותו לא, אכן כיון שיש חובת השבה, א"כ בכל רגע ורגע יש סיבה שהגזול ישוב, ומה שאינו מחזירו מיקרי גזילה חדשה כל רגע וגע, שהתחדש המצב של גזול עוד ועוד.

ואחרי הדברים הללו יתחדש חידוש באבידה ע"י גזילה והוא - שהמצב של אבוד שחל ע"י גזילה אינו מצב אחד מוחלט, אלא מצב שהגזלן עצמו מחדשו ע"י זה שהוא ממשיך לגזול עוד ועוד, וזה דלא כאבידה שנפל ונטלו לאחר יאוש - שהאבידה הזו היא כבר במצב אחד של אבוד בלי התחדשות.

וממילא דחלוק אבידה ע"י גזילה מאבידה בנפילה כלפי היתירא דיאוש, שיש לומר שיסוד ההיתר של יאוש באבידה - שזה מגדיר את האבידה כאבידה גמורה שמנותקת מבעליה - והתירה התורה להשתלט עליה כיון שממילא בטילה ממנה שליטת הבעלים, וזה יסוד ההיתר זכייה, שמותר ואפשר להשתלט עליה כיון שממילא בטילה שליטת הבעלים, אולם כל זה אינו אלא באופן שממילא חסר ובטילה שליטת הבעלים, אכן הכא בגזלן, הרי המצב של אבוד אינו מצב מוחלט, אלא שהוא מחדשו בשליטתו ובהמשך גזילתו, ובזה שהוא זוכה בה מכח היאוש, בזה הוא ממשיך לאבדו מבעליו.

צריכים להתבונן בסדר הדברים - הרי כל רגע חובת השבה מבטלת את המצב האבוד, וכל רגע שהגזלן מפר את הדרישה של החובת ההשבה - בזה חוזרת המצב האבוד - ובאותו רגע שהוא מחליט לזכות - ברגע זה הוא כבר לא גוזל שגזילה וזכייה מיאוש תרתי נינהו - וממילא שברגע של הזכייה הוא לא 'מפר' את הדרישה של החובת ההשבה - אלא שהוא 'מבטל' את הדרישה של החובת ההשבה - ונמצא שזכייתו היא זאת שמשמרת את המצב האבוד שעל ידו הוא יכול לזכות - והזכייה מאפשרת את הזכייה.

נמצא שהאבידה שהיא אמורה להיות ההיתר שמחמתה הוא יכול לזכות בה, הך אבידה עצמה נהיתה ונתחדשה ע"י הזכייה עצמה שהיא מתירה, וזו סברת המ"ד שיאוש לא קני, דבכה"ג ליכא היתירא דאבידה, שרק אבידה שאין לה שייכות לזכייתו, אבידה כזו מתירה זכייה שנעשה בה, אבל זכייה שפועלת ומחילה את ה'שם אבידה' כדי לזכות על ידה, בזה ליכא היתירא דאבידה - ולא אמרינן בזה זכייתו ואבידתו באין כאחת.

וכך נמי המצב של אבידה שנטלה קודם יאוש שחל בה השב תשיבם, וזה מגרע במצב האבוד, והמשך החזקתו בלי קיום ההשבה ממשיך לקובעו לאבוד להיתר זכייה - ונמצא שזכייתו שיפקיע את ההשב תשיבם - היא זאת שקובעת אותה כאבוד מוחלט להיתר זכייה - וזו סתירה - שיזכה מכח הך היתר אבוד שהוא יוצר בהך זכייה.

וכל זה כלפי הגזלן עצמו - וכלפי מי שנוטל אבידה לפני יאוש, אבל אחרים שלא גזלו - הדין בהם שיכולים לזכות מכח היאוש שחל אצל הגזלן - והביאור - שכלפי אחרים יש כאן מצב מוחלט של גזלן שממילא לא משיב, והוא גוזל גם אחרי הוהשיב, וכלפי אחרים דומה הגזלן לכל כח אחר שמוציא את החפץ מבעליה לאיבוד - ולמשל, הרוח מוציאה ממונו מרשותו ונאבדה והגשם מחזירה ומבטלת את המצב האבוד - הרי כל זמן שהרוח מתגברת יש כאן מצב בוד ולא אכפת לן שזה מצב המתחדש - ויכולים אחרים לבא לזכות כאילו שזה מצב מוחלט של אבוד - והיינו - שכמו שחפץ אבוד מהבעלים בלי שנטלו אותו ובלי שחל בו יאוש - הרי המצב האבוד שבו הוא מצב מוחלט הלכך שפיר יכול לזכות, כך נמי כשאחרים רואים חפץ גזול אצל הגזלן המצב הוא מצב מוחלט אף שיש בתוך המצב גורמים שונים לכאן לכאן שמתחדשים לכל צד - ורק כלפי הגזלן עצמו אנו רואים את המצב של גזילה כמצב שמתחדש שהרי הוא עצמו זה שמחדש את ה'שם אבוד' - שממנו הוא בא לזכות.

## סיכום המחלוקת בין הראשונים בכחו של ההשבה לעכב בדין 'אבוד'.

נמצא ששורש פלוגתת הראשונים הוא בכח הדין והשיב, שהראשונים למדו שהכח של הוהשיב הוא לבטל לגמרי את ה'שם אבוד' ולכן לא חל היאוש, ושיטת התוס' היא, שה'שם אבוד' קיים גם במקום הוהשיב, אבל הוהשיב גורם עכ"פ שה'שם אבוד' מתחדש כל רגע ולכן הוא לא יכול לקנות - וכך נמי בהשב תשיבם באבידה למי שנטלו אחרי יאוש.

והצד השוה בין כל המהלכים הוא - שכל ענינו של העיכוב של הוהשיב אינו מצד החובת גברא שבו, אלא מצד ההגדרה בחפצא, שזה חפצא שדורש להיות מושב, ולכן שפיר משתנה ה'שם אבוד' מחמתו, ודו"ק.

## מיישב בזה האיך הדין והשיב מעכבו מלקנות.

ומעתה מיושב מה שהקשינו בתחילת דברינו - דאיך החיוב השבה מעכבו מלזכות אחרי שכבר חל היאוש, הא אם ע"י קנינו יפקע החובת השבה, א"כ למה החובת השבה מעכבו לקנות, דבשלמא אי קנינו ביאוש היה בא מכח הקניני גזילה, א"כ שפיר היה מובן למה אינו קונה, שהרי עד כמה שהוא שיש סיבה שיזכה בה מכח הגזילה איכא נמי סיבה הפוכה שהגזילה עצמה מחייבת שלא יזכה בה, ע"י החובת השבה – דאיך יזכה אם הך גזילה עצמה מחייבת להשיבה, אכן כיון שנתבאר שהקנין של יאוש בגזילה אינו מחמת הגזילה אלא מחמת האבידה שיש בגזילה, והגזילה אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ למה לא יקנה את הגזילה, והאיך הוא מעוכב ע"י החובת השבה, הא אדרבה, החובת השבה מוגבלת מתחילתה לבעלותה של הנגזל, וכיון שאחרי שיחול הקנין ממילא יפקע בעלותו, א"כ מה מעכבו מלקנות, הא כמו שפשוט שאם הנגזל יקנה לו דממילא יפקע החובת השבה א"כ ה"ה בקונה ע"י יאוש נימא כן, וצ"ע.

ולפי הנ"ל א"ש, שבאמת החובת השבה לא מעכבו, אלא שהיא 'מגדירה' את האבידה כאבידה שמתחדשת על ידו כל רגע, ושוב אינו זוכה מכח מצב כזה של 'אבוד' שהוא יוצר את האבוד בזכייתו כדי שיזכה מכחו.

## דן באבידה שהגביה לפני יאוש דשוב לא מצי אחרים לזכות בה לאחר יאוש.

ובזה יש מקום לדון בדין אבידה, דהנה, באבידה שהגביה קודם יאוש לא קנה, ומה הדין באחרים האם מצי זכי בה, ונתבאר לעיל שכפשוטו נראה דתלוי בפלוגתת התוס' והרמב"ן, דלפי הרמב"ן שהוא שומר ויד שומר כיד בעה"ב - אז פשיטא דלא חל היאוש כל עיקר, ופשוט שגם אחרים לא יכולים לזכות בה.

אכן לפי שיטת התוס' דבגזילה מהני יאוש לאחרים לזכות בו, דרק הוא מעוכב מלזכות בו מחמת החובת השבה דרמי עליו א"כ ה"ה באבידה נימא כן, שהרי ילפינן זה מזה, כן היה נראה בפשיטות.

אולם לפי דברינו אינו כן - שיש מקום גדול לומר שחלוק אבידה מגזילה - שיש לומר שהמצב של אבוד הוא מצב קיים בלעדיו, ואינו מחדשו, וכשהגביה את האבידה לפני יאוש אז בטלה הדין אבוד מחמת מצות השב תשיבם לפי שיטת התוס' שדומה לוהשיב - ששניהם הם חיובים ממוניים - וזה הדין באיסורא אתי' לידי', אכן הכא הוא לא גוזלו, אלא מחזיקו להשיבו לבעליו, ולכן לא מיקרי אבוד, וזה לא אבוד גם כלפי אחרים, דרק בגזילה שהוא גזלו אחרי הוהשיב אז הוא המחדש את הגזול כל רגע ורגע ושפיר מהני כלפי אחרים, ודו"ק - ועיין בהערה [[216]](#footnote-217).

## הערה על כל הנ"ל.

והעירני תלמיד אחד דלפי"ז קשה מה שהקשו התוס' דילפינן מאבידה לגזילה דכמו דלא מהני לפני נטילה ביאוש באבידה, ה"ה דפשוט דלא מהני לפני נטילה ביאוש בגזילה - והקשו דמה הצד בגמרא דמהני בגזילה ולא באבידה - וצ"ע - וזו הערה נפלאה - ומוכרחים אנו לומר שזה היה פשוט לתוס' שזו סתירה - שאיך יזכה מכח הך היתר אבוד שהוא יוצר בהך זכייה גופא והיה פשוט דלא אמרינן בזה באין כאחת - הלכך הקשו מאי שנא אבידה מגזילה.

.

# סימן מדבסוגי' דיאוש לאו כהפקר,ודרכם של האחרוניםבפלוגתת רש"י ותוס' בזה.

[הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.](#__RefHeading___Toc517645695) <> [הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך](#__RefHeading___Toc517645696) <> [דן בעיקר ההוכחה של התוס'.](#__RefHeading___Toc517645697) <> [שיטת רש"י שיאוש היינו הפקר.](#__RefHeading___Toc517645698) <> [ביאור פלוגתת רש"י ותוס' ביאוש כהפקר, וישוב בשי' רש"י מהוכחת התוס' מסוגיין.](#__RefHeading___Toc517645699) <> [דרכם של האחרונים - פנ"י מחנ"א וקצוה"ח - בביאור שיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc517645700) <> [במה שיש לתמוה בדבריהם.](#__RefHeading___Toc517645701) <> [דרכו של הקצוה"ח בישוב שיטת רש"י.](#__RefHeading___Toc517645702) <> [הוספת דברים.](#__RefHeading___Toc517645703) <>

##

## הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.

בתוס' [ד"ה כיון דבאיסורא] כתב, דיאוש אינו כהפקר, והוכיח כן מסוגי' דידן וביאר הנתה"מ [סי' רס"ב ס"ק ג'] שהנידון הוא האם יצא מרשותו כבר כהפקר, או רק כשזוכה בו אז יצא מרשותו - וכעת חיילא היתר זכייה בעלמא, והיינו שכמו דמצאנו בשיטת רבי יוסי בכל הפקר שלא יצא מרשותו עד שבא לזכייה של אחרים, כמו כן כו"ע מודי ביאוש שכך הגדר.

והנה - בגמ' בעמוד ב' מבואר דאי הגזלן לא רצה לקנות לא קנה ע"י היאוש אף למ"ד דיאוש קנה ואז הוא עדיין יכול לומר הרי שלך לפניך גם בחמץ בפסח.

והק' הקצוה"ח [סי' ת"ו סוס"ק ב'] דאם נימא דיאוש כהפקר, שוב ק' דאף דאינו רוצה לקנות הא אכתי ק', דאיך יכול לומר הרש"ל, הא אין זה של הנגזל דיצא מרשותו - ומוכרח שיאוש לא יוצא מרשותו.

וע' תרומת הכרי - במגיה - [סי' רס"ב בהגה"ה ס"ק א'] דנקט שיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - ורק כשהגזלן קונה א"י לומר הרש"ל אבל כשהפקירו אכתי יכול לומר הרש"ל, וכן דעת הבאר יצחק [חלק יו"ד סימן כג ענף ד] והחזו"א [סימן יח ס"ק א - ג] דנקטו דיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - וע"כ דנקטו כסברת המגיה בתרומת הכרי - ודלא כהקצוה"ח והנתה"מ - ולמדו בתוס' אחרת מהנתה"מ.

אולם סו"ס קושי' הקצוה"ח במקומה עומדת - וכנראה שסברתם היא שאם עצם הגזילה חזרה - גם אי לית ליה בעלות עליה - אכן סו"ס החפץ הזה הוא הוא החפץ שנלקח ממנו מתחילה - וכל המצוה היא להשיבה ומה אכפת לן מה שפקע ממנו בעלותו - והיינו שהעיקר בזה הוא שהוא יתקן את העבירה - לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו].

אולם זה לא מובן כלל - הרי א"כ גם אי יתן לו את שהגזילה אחרי שזכה בה נמי יהני, ולא הבנתי מה שחילק שם המגיה בתרומת הכרי - ועיקר התמיהא היא - שלו יצוייר ומצות והשיב היתה מצוה לשמים כמי שנשבע להחזיר את מה שלקח מחבירו - אז פשיטא דלא אכפת לן אי הפקירו וגם לא אכפת לן אי קנאו הגזלן - שיש פעולה שחייב לעשות אותה.

אולם הכא במצות והשיב - אין כאן מצוה בעלמא - אלא שהמצוה היא קיום החיוב הממוני שהוא חיוב ככל שאר תורת המשפטים - והיינו להשיב מהחזקתו להחזקת חבירו לחזור ולהיות בבעלות חבירו - שמשם הוא לקחו ועיכבו.

והראיה שזה חיוב ממוני ולא מצוה לשמים - מדמצאנו שיש דיון של קלב"מ על והשיב [וליכא קלב"מ על מצוות לשמים], וגם החולקים מודים שזה חיוב ממוני ושייך ביה דיני ממונות בדרגת השבת פקדון - עיין לעיל [סימן לב / לג] בביאור שיטת רש"י בסוגי' בסנהדרין - ועוד דאיכא חיוב דמים מצד והשיב מדין מה לי הן מה לי דמיהן וכל זה לא שייך במצוות לשמים.

והשתא דאתינן להכי פשוט עד מאד דכמו שכל חיוב ממוני בתורת המשפטים מתחיל מזה שיש לתובע ממון או זכות אצל הנתבע והוא תובע שממונו יעמוד לו - כמו כן במצות והשיב צריך להיות בגדר הזה, וממילא שבלי שיש לחבירו ממונות בחפץ אינו כלום, ואין התובע שייך לפרה של הפקר שנמצאת אצלו בחצרו - שפעם גזלו אותה כשפעם היתה תחת בעלותו - ולא תוקנה כלום בהשבה זו אם אין לו שייכות ממונית לפרה - ועצם הפעולה היבשה לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו] היא פעולה שמקומה באו"ח ויו"ד, אכן מצד חו"מ פעולה זו אין בה שום תוכן כלל וכלל, שהרי גם תביעה על פועל לעשות לו פעולה אינה אלא מצד הממונות שיש בפעולה.

והיה מקום לומר שהגזלן יעמיד לו את הפרה לזכות בה - כדי שתתקיים ההשבה הזכייה זו - וגם זו פעולה שאין בה שום תוכן - דזכייה זו היא בעלות חדשה וזכייה חדשה מרגע זה שהתחילה עכשיו - ואין לזה שייכות עם הבעלות הקודמת הראשונה - ומה שייך כאן השבה - וזה פלא גדול - ועיין להלן [סימן מו] מה שנתחדש בזה.

## אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב.

אולם יש להקשות - דמה שייך לומר שיש חיוב ממוני של והשיב - שיש לו ממונות אצל חבירו שהוא חייב בהשבה - הא גם לפי השיטות שאיסורי הנאה הוא שלו הא סו"ס אין שו"פ וליכא חיוב ממון בפחות משו"פ, ומוכרח מהכא שאינו אלא מצוה בעלמא.

אולם אדרבה - מכאן הוכחה שהרי התוס' כתבו לעיל [סה.] שחמץ שעבר עליו הפסח לאו בת השבה היא כיון שחמץ הוא פחות מפרוטה, וזה כל הסוגי' של ג' אגודות שפחות משו"פ - ושוב מוכרח שהוא חיוב ממוני - וכוונת הסוגי' היא כך - שאף שלא שייך חובת השבה ולא שייך תביעה שישיב את החפץ, דליכא שיעור תביעה ממונית בפחות משו"פ, אכן קיום השבה שייכת הכא - כיון שאיסורי הנאה הם שלו - ואיתנהו בירושה וכמבואר בקידושין [יז:] - ומוכרח שזה שלו - וכן הוכיח בקובש"ע [קידושין קטז], והקשה על הרשב"א בנדרים דדן בזה - ועיין להלן [סימן מו] שהבאנו את דברי השו"ע הרב בארוכה שכתב שמוכרח מירושה שאינו 'הפקר גמור' - וכבר הקשה המגיה באבני מילואים [סימן צב ס"ק ה] דמוכרח מהכא דאיכא ירושה - ותמה טובא על הנו"ב למה פשוט לו דליכא ירושה על איסורי הנאה.

ומעתה פשוט שכיון שזה בבעלותו - א"כ החיוב ממוני מתקיים בזה שחפץ שבבעלותו חזר אליו - אף שאין בו שיעור ממון לתביעה - ומוכרח שאינה מצוה ממה שאין חובת השבה עליה - דשיעור פרוטה לא קיים אלא בממונות [וכדהוכיח הגר"ח ממעילה בשו"פ שזה בגדרי גזילה].

## הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך.

אולם יש קושי' אחרת באיסורי הנאה - שיש דיון גדול בראשונים אי הוי אינו שלו או אינו ברשותו, ואי הוי אינו שלו איך מקיים בזה השבה - אולם אדרבה - הבית הלוי [ח"א סימן מח] הוכיח מקושי' זו שאיסור הנאה ע"כ הוא שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך - והיינו ממש כסברת הקצוה"ח הכא - והיינו דהיה פשוט לו שחפץ שהיה פעם של הבעלים לא קיימת בו השבה בשום פנים - ועיי"ש שדן בזה בארוכה בשיטת הראשונים בזה - ובאמת שמוכרח מירושה שזה שלו - וצ"ע על החולקים בזה - וכל זה יבואר להלן [סימן מו] - ועיי"ש מה שחידשנו בזה לפי השיטות דאיסורי הנאה אינו שלו.

## דן בעיקר ההוכחה של התוס'.

ותוס' הוכיחו כן מסוגיין, וכפשוטו ההוכחה היא דכיון שהיסוד דבאיסורא אתי' לידיה הוא שהחיוב השבה מעכבו מלזכות, וזה פשוט שאחרי שיצא מרשותו ואינו שלו שוב לא שייך בו חיוב השבה, שהרי אינו שלו, וזה פשוט וברור, וכ"ה בנתה"מ [שם], א"כ איך החיוב השבה יעכבו מלזכות אם ע"כ כבר פקעה ההשבה.

וגם אי יאוש אינו הפקר ממש - אלא היתר זכייה בעלמא - אכתי לא ברור איך מתעכבת הזכייה ע"י החובת השבה - הרי סו"ס הוא זוכה מכח היתר זכייה בחפצא - ואי נימא דלא חיילא ההיתר זכייה של יאוש במקום חובת השבה היה ניחא, אכן שיטת התוס' להלן [סט] דחיילא ההיתר זכייה - שהרי מבואר שם שאחרים שפיר זוכים מכח ההיתר זכייה של הך יאוש, וע"כ דמוכרח דחיילא - וא"כ קשה דמה מעכב את הגזלן לזכות - ועיין בזה לעיל [סימן מג] מה שביארנו בזה.

עכ"פ לכאו' ראית התוס' היא כפשוטו דאי חיילא חלות הפקר והפקעת בעלות שוב פשוט דליכא עיכוב ע"י חובת השבה - ושפיר מוכרח שאינו הפקר - ועיין בהערה [[217]](#footnote-218) במה שיש לדון בעיקר דברי הנתה"מ - איך הוא הביא ראיה זו.

## שיטת רש"י שיאוש היינו הפקר.

אולם רש"י חולק וסובר דיאוש כהפקר, וע' באחרונים שהביאו כן מרש"י בכמה דוכתי - ולהלן דבריהם בקצרה: ז"ל הקצוה"ח [סימן שסא ס"ק א]: "ודעת רש"י פרק השולח [לח.] נראה שהוא מתורת הפקר", ועיין בתרומת הכרי [ריש סימן רסב]: "דעת רש"י לפי הנראה מדבריו דיאוש הוא מטעם הפקר", ועיין במחנ"א [זכיה מהפקר סימן ז], "אבל מפירוש רש"י ז"ל שם דף ט"ל מוכח בהדיא דיאוש הוי לשון הפקר", ויעויין בפנ"י בגיטין [לח], "ונראה באמת מדקדוק לשון רש"י ז"ל שכתב כשהפקירו רבו כשנתייאש הימנו וא"כ משמע דיאוש מטעם הפקר אתי כו' וכ"כ רש"י ז"ל לקמן [ל"ט ע"ב] גבי נתייאשתי מפלוני עבדי דיאוש לשון הפקר היא וכן בסמוך גבי אמתא דמר שמואל כתב רש"י ז"ל יאוש הוי הפקר", ויעויין עוד ברש"י בריש אלו מציאות [כא.] "מצא פירות מפוזרין נתייאשו הבעלים מהן, כדאמר בגמרא, והפקר הן - מעות מפוזרות, הואיל ואין להם סימן ניכר, איאושי מיאש, והוו להו הפקר, וזהו טעם כולם", וע"ע להלן שם עמוד ב' - "חזותו מוכיח עליו כו' הלכך מריה לכי ידע דנפיל לא מיאש כו' ולא הפקר הן".

## ביאור פלוגתת רש"י ותוס' ביאוש כהפקר, וישוב בשי' רש"י מהוכחת התוס' מסוגיין.

ומעתה קשה דלדידיה הדרא קושי' התוס' לדוכתא - דאיך חובת השבה מעכבו - וכפשוטו י"ל דנחלקו רש"י ותוס' בכחו של החיוב השבה, דתוס' למד דהיאוש חל הגם שיש חיוב השבה, והנידון בסוגי' הוא רק אם יכול לזכות בו אחרי דחיילא היאוש, וע"ז אמרינן דבאיסורא אתי' לידיה וההשבה מעכבו, אבל רש"י למד דהיאוש מעיקרא לא חיילא במקום שיש חיוב השבה.

וכאמור - התוס' אזלי לשיטתייהו [להלן ס"ט] דסובר דודאי דאחרים יכולים לזכות בו אף אי יאוש לא קני, ורק הוא מעוכב מלזכות בו ומוכרח דלדעתו היאוש חיילא, ורש"י יסבור דמעיקרא לא חיילא.

ולפי"ז א"ש, דאף דיאוש כהפקר, וכשהחפץ הוא הפקר שוב לא שייך עליו השבה, אבל לרש"י אין היאוש וההפקר חלין כלל כל עוד שיש השבה, וא"ש למה אינו זוכה בו, וכן ראיתי בשם הגר"נ פרצוביץ לבאר את פלוגתת רש"י ותוס'.

ובאמת די"ל דתלוי זה בזה, דאם יאוש הוא כהפקר, א"כ היאוש סותר להשבה [דאחרי שהוא הפקר לא שייך בו השבה כלל], ושוב יכולה ההשבה לעכב ליאוש מלחול, וזה שי' רש"י, ואם יאוש אינו כהפקר, א"כ אין סתירה בין חלות היאוש לחיוב השבה ושפיר חיילא, וההשבה רק מעכבת אותו מלזכות ע"י הך יאוש, דלו יצוייר והיה יכול לזכות ע"י היאוש, זה כבר היה סתירה להשבה עצמו, דפשוט דלא שייך לתובעו להשיב חפץ שיכול לזכות בו.

אמנם לפי"ז תמוה ראיית התוס', דאיך הוכיחו שאינו כהפקר ממה דההשבה עדיין מעכבו לאחר היאוש, הא אדרבה, אם היה כהפקר שוב לא היה חלות היאוש חיילא כלל, ושפיר מעכבו מלזכות אם אין היאוש חל.

ומוכרח דתוס' נקטו בפשיטות שהיאוש חל, דפשיטא להו דאחרים יכולים לזכות, ומכאן הוכיחו דהיאוש אינו כהפקר, דאל"כ והיה כהפקר, ע"כ לא היה חל ולא היו אחרים יכולים לזכות.

ויש להוסיף בביאור שי' רש"י דיאוש לא חיילא בגזילה שיש בו חיוב השבה דהו"ל כיאוש ברשות [וע"ד הרמב"ן], דכיון דיש בגזילה דין ממון להחזירו, הרי"ז כברשותו, ודלא כאבידה דיש רק מצוה להחזירו, ודו"ק.

ובעיקר פלוגתת רש"י ותוס' אי מחמת החובת השבה לא חיילא היאוש או דשפיר חיילא ורק שהוא לא זוכה בה – עיין בזה לעיל [סימן מג] מהלך חדש בכל הנידון הזה.

## דרכם של האחרונים - פנ"י מחנ"א וקצוה"ח - בביאור שיטת רש"י.

והאחרונים ביארו ברש"י באופ"א, דיעויין בפנ"י בגיטין [ל"ח. ד"ה רד"ה בחזקה] שהק' על התוס' דאיך קס"ד דמהני יאוש כהפקר בגזילה, הא גזילה אינו ברשותו וא"א להפקיר חפץ שאינו ברשותו - ועיין בהערה [[218]](#footnote-219) שהבאנו לשונו.

ובזה יישב את שי' רש"י, דרש"י סובר דיאוש כהפקר דוקא בעבדים דאינם נגזלים וחשיבי ברשותו - ואז הוא מפקירם, אבל במטלטלין דנגזלין ואינם ברשותו, הכא מודה רש"י דיש מהלך אחר ביאוש שאינו מדין הפקר כיון שהוא לא יכול להפקירם, וזה סוגי' דידן, וכן נראה מהמחנ"א [זכייה מהפקר סי' ז'], וע"ע בפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ד].

אולם, הדברים לא ברורים, דיעויין ברש"י ריש אלו מציאות דבאבידת מטלטלין כ' דיאוש כהפקר, וצ"ל דאבידה חשיב ברשותו ולכן מהני יאוש כהפקר, וזה דלא כהנתה"מ [סי' רנ"ט ס"ק א'] דנקט דאינו ברשותו, וע' אמרי משה [סי' ל"ד] דנסתפק בזה, וע' באבי עזרי [מכירה פרק כ"ב - ט'] דדייק מהרמב"ם דאבידה אינו ברשותו.

ונראה עוד דרש"י לשיטתו אזיל, שהרי אף דעבדים אינם נגזלים אבל סו"ס אינם תחת שליטתו, ולמה חשיבי ברשותו, ומוכרחין אנו לומר דרק בקניני גזילה אמרינן דחשיב אינו ברשותו, והיינו כפלוגתת הרז"ה ורמב"ן - עיין בזה בקובש"ע כתובות [ל"ד אות קכ"ב] ובחידושי הגרשש"ק [ב"ק סי' ל"ד] בהתחלה, ובאמרי משה [סי' ל"ד ס"ק ז'] - ולפי"ז פשוט דאבידה דאין בה קניני גזילה דחשיב ברשותו, דלא גרע מעבדים [וגם האמרי משה שם תלה דין אבידה בנידון הנ"ל, ופשוט], וא"ש רש"י ריש אלו מציאות דבאבידה יאוש כהפקר.

## במה שיש לתמוה בדבריהם.

אולם יש לתמוה בכל המהלך הנ"ל, דאיך ילפינן יאוש דגזילה מיאוש דאבידה, הא באבידה היאוש הוא עשייה של הפקר ובגזילה לא שייך עשייה של הפקר שהרי זה אינו ברשותו וע"כ שיש כאן עשייה אחרת של יאוש - הרי נמצא דתרתי נינהו ואיך ילפינן חדא מחברתא, וצ"ע, וע"ע בהערה [[219]](#footnote-220).

ובעיקר דברי האחרונים יש לתמוה - שאמרו שלא מהני יאוש מדין הפקר באינו ברשותו, הא תוס' ע"כ חולקים וסברי דמהני, דאל"כ מה דנו בזה - ומה הכריעו כן לכל מקום - וסברת התוס' פשוטה, דרק הקדש ומכירה והפקר שהוא פועל את החלות, התם לא מהני באינו ברשותו, אבל הכא בדין יאוש כהפקר, הא ודאי שהוא אינו פועל את חלות, רק דחלות התורה היא שחל חלות הפקר בחפץ כשהוא מתייאש הימנו, וזה מוכרח מהא דמהני יאוש שלא מדעת לרבא - ובחלויות הללו ליכא חיסרון של אינו ברשותו, ודברי הפנ"י ומחנ"א צ"ע.

## קושי' הפנ"י מקרקעות.

עוד הקשה הפנ"י בגיטין [לח.] בדעת הרש"י - שאם יאוש מטעם הפקר - א"כ למה לא מועיל בקרקע - "דלשון הפקר ודאי מהני אף בקרקעות - דהא עיקר הפקר ילפינן מקרא דונטשתה דכתיב גבי שמיטה והיינו בקרקעות", ועיי"ש שתמה "דא"כ למה כתב רש"י ז"ל גופא בריש פרק לולב הגזול [סוכה ל:] דשום יאוש לא מהני בקרקע - הא מהני מטעם הפקר" - ועיין בהערה [[220]](#footnote-221) מה שיש לדון בקושי' זו.

ויעויין ברש"י [שם] שביאר הטעם שאין ייאוש בקרקע משום שקרקע אינה נגזלת "דלעולם בחזקת בעליה היא, דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא [ב"ק קיז:] בניזקין" - וצע"ג.

## דרכו של הקצוה"ח בישוב שיטת רש"י.

וע' קצוה"ח [סי' שסא ס"ק א] שיישב שי' רש"י באופ"א, דבתוס' בעבודה זרה מבואר דקנין דמהני במתנה ובמציאה ולא מהני במקח לא מהני נמי בגזילה, והטעם בזה דבאיסורא אתי' לידיה דגזילה שוה למקח, [ולא הבנתי הסברא בזה], וכיון דלר' יוחנן משיכה מהני רק במציאה ומתנה ולא במקח, ה"ה דלא מהני בגזילה, וזהו כוונת הגמ' הכא, דביאוש לא קני היינו דמשיכה לא מהני מה"ת דבאיסורא אתי' לידיה, והיינו דתחילת זכייתו היה באיסור.

ודבריו תמוהין:

א] איך אמרו דלא קני ביאוש כלל, הא עכ"פ יקנה בחצר, וזה מוכרח שהרי תוס' שם בעבודה זרה קאי על חיוב אונסים בגזילה [לענין עכו"ם דאין לו משיכה], וע"כ דמשכחת לה לר"י חיוב אונסים בקנאו בחצר, וא"כ ה"ה לענין קנין ביאוש.

ב] הרי מצאנו דמשיכה מהני לחיוב אונסים, וע"כ דלר"י היינו מדרבנן, וא"כ ה"ה דמדרבנן יהני ביאוש ולמה לי תקנת השבים, הא ממילא מהני מדרבנן, ואיך קאמר רב יוסף דאפי' מדרבנן לא, וצע"ג.

## הוספת דברים.

וע"כ צריכים לסלול דרך חדשה בשיטת רש"י - וזה יבואר להלן [סימן מה].

# סימן מהדרך חדשה ביאוש כהפקר - וישוב בשיטת רש"י,ובגדר של הפקר כנדר, ובגדר ההפקר של ביטול חמץ.

[**פרק א דרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י, דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקר דבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר, ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו.**](#__RefHeading___Toc518062455) **<>** [כמה קושיות על שיטת רש"י דיאוש מדין הפקר.](#__RefHeading___Toc518062456) <> [דברי הגרשש"ק לחלק בין גזילה ואבידה.](#__RefHeading___Toc518062457) <> [מיושב כל הקושיות.](#__RefHeading___Toc518062458) <> [מצאנו דבהפקר לעניים רבנן מודי להפקר של רבי יוסי, ובהפקר של ביטול חמץ מצאנו איפכא דרבי יוסי מודה להפקר של רבנן.](#__RefHeading___Toc518062459) <>

[**פרק ב יסוד הגרשש"ק שהפקר כנדרים ובגדר ההפקר של ביטול חמץ.**](#__RefHeading___Toc518062460) **<*>*** [ז' קושיות של הגרשש"ק על הקצוה"ח דהפקר מטעם נדר.](#__RefHeading___Toc518062461) <> [דרכו של הגרשש"ק בגדר הדין דהפקר מטעם נדר, דביסודה נתחדשה חלות דין התייחדות בחפץ.](#__RefHeading___Toc518062462) <> [בדברי התורת זרעים דבעכו"ם איכא נדר בלי הלכות נדרים, ודומה לדברי הרמב"ם ש"ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר", נדר בלי דינים של נדר.](#__RefHeading___Toc518062463) <> [חידושי דינים בהפקר כנדר.](#__RefHeading___Toc518062464) <> [דברי הר"ן בהפקר של ביטול חמץ.](#__RefHeading___Toc518062465) <> [עפי"ז מבאר דגם בביטול חמץ נתחדש דין התייחדות בחפץ, אלא דחלוק מההתייחדות בהפקר דעלמא.](#__RefHeading___Toc518062466) <> [מבאר למה הכא אמרינן דהחפץ יצא מרשותו מיד ודלא כהפקר דעלמא לר"י הגלילי.](#__RefHeading___Toc518062467) <> [סיכום הגדר בנדר כהפקר - וביאור החילוקי דינים שמצאנו בהפקר.](#__RefHeading___Toc518062468) <>

[**פרק ג ביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידה אי יאוש כהפקר או לא.**](#__RefHeading___Toc518062469) **<>** [כמה חידושי דינים ביאוש כהפקר.](#__RefHeading___Toc518062470) <> [גדר הדין יאוש כהפקר דמתחלקים הדינים מכל הפקר דעלמא לגבי אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc518062471) <> [מחלק בין ביטול חמץ ליאוש דאבידה לגבי אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc518062472) <> [מבאר עוד דמתחלקים אבידה וגזילה כיון שהגדר בזה הוא שההפקר בא להשלים את המצב האבוד בחפצא.](#__RefHeading___Toc518062473) <> [בדברי הקצוה"ח דחלוק יאוש מהפקר גם לרש"י - ונפ"מ לגבי דעת אחרת.](#__RefHeading___Toc518062474) <> [נפ"מ נוספת שהתורתה פקר הזה לא בעי זכייה וקנין מחדש לאחר השבה.](#__RefHeading___Toc518062475) <>

[**פרק ד למה הפקר דחמץ והפקר דיאוש מהני בלב וא"צ דבור.**](#__RefHeading___Toc518062476) **<>** [מעורר דא"צ דיבור בהפקר דביטול חמץ והפקר דיאוש - ודלא כהפקר דעלמא](#__RefHeading___Toc518062477) <> [ביאור החילוק בין ניוחתא בכלאים למחשבת פיגול.](#__RefHeading___Toc518062478) <> [ביאור החילוק בין מחשבה בהפרשת תרומה למחשבה בביטול חמץ, ומחלק עוד בין הפרשת פאה - וכעין זה בכמה דוכתי.](#__RefHeading___Toc518062479) <> [מחלק עוד בין לב לפה במחילה וסילוק ועוד.](#__RefHeading___Toc518062480) <> [ב' סוגים של הפקר - בעשייה ובלי עשייה.](#__RefHeading___Toc518062481)

# פרק אדרכו של הגרשש"ק בשיטת רש"י,דמשכחת לה ב' אופנים של יאוש כהפקרדבאבידה הוי כהפקר ובגזילה אינו כהפקר,ומביא דמצאנו חילוקים כעין זה גם בהפקר עצמו.

## כמה קושיות על שיטת רש"י דיאוש מדין הפקר.

הבאנו לעיל [סימן מד] בפלוגתת רש"י ותוס' אי יאוש כהפקר - דדעת התוס' שאינו כהפקר וביארנו הקצוה"ח והנתה"מ שלא יצא מרשותו והוי כהפקר לרבי יוסי דרק יוצא מרשותו כשיזכה בו אחרים - וכעת איכא היתר זכייה בעלמא, ודעת רש"י שזה כהפקר ויצאה מרשותו - כשיטת רבנן בכל הפקר דפקעה הבעלות מיד.

והגרשש"ק בחידושיו [סימן נ ס"ק ג - בנפמ"ח] הביא מדברי הרמב"ן - מובא בשטמ"ק ב"מ [י] וז"ל, "דהכא אינו חב הוא דכיון דלא זכה בה אדם כו' ובעל אבידה גופי' הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם - בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם, ועוד שהרי נתייאש ויצאה מרשותו ביאוש" עכ"ל, ודייק מסוף דברי' דע"י יאוש יצאה מרשותו, והיינו כרש"י, ויש כמה קושיות בשיטת רש"י והרמב"ן דהוי כהפקר - וכדלהלן:

א] הרי א"א להקדיש ולמכור ולהפקיר דבר שאינו ברשותו - ביד הגזלן, ויאוש מהני ביד הגזלן - ומוכרח שאינו הפקר - כך הבאנו בשם הפנ"י.

ב] הקצוה"ח הוכיח דבודאי שביאוש זה לא יצאה מרשותו דאל"כ האיך שייך בזה הרי שלך לפניך, וביארנו היטב עומק הקושי' - ופלא על האחרונים שהבינו כן - וזו קשה על שיטת רש"י.

ג] האיך חובת השבה מעכבת יאוש אי הוי כהפקר - והיינו ראיית התוס' לזה שיאוש אינו הפקר - וצ"ע.

ד] קושי' הפנ"י דאי יאוש כהפקר למה לא מהני בקרקעות כהפקר.

## דברי הגרשש"ק לחלק בין גזילה ואבידה.

והגרשש"ק בחידושיו [סימן נ ס"ק ג - בנפמ"ח] כתב דחלוק יאוש דגזילה מיאוש דאבידה - כיון שגזילה פחות אבוד מהאבוד של אבידה – עיי"ש בטעמא דמילתא - ולכן רק באבידה ס"ל לרש"י שיוצא מרשותו, אבל בגזילה מודה לתוס' דאינה יוצא מרשותו ואינו אלא בגדר 'היתר זכייה' - וכסברת הקצוה"ח והנתה"מ בתוס' - ועיין בהערה [[221]](#footnote-222) שהבאנו לשונו - אולם הא גופא צ"ב דהאיך מתחלקים הדינים וילפינן זמ"ז - ובתוך דבריו ביאר הגרשש"ק "שהיאוש בעצמו אינו הפקר רק היתר לזכייה וכו' ורק הדין היתר זכייה והמציאות שהוא אבוד מן הבעלים וכו' מוציאו מרשות בעלים לגמרי וחשיב כדבר של הפקר".

הרי שהיאוש הוא ההיתר זכייה וזה פועל חלות הפקר - אלא שבאבידה זה פועל חלות הפקר ובגזילה זה לא פועל כן.

## מיושב כל הקושיות.

ולדבריו מיושב הכל:

א] מה שהקשו שא"א להפקיר דבר שאינו ברשותו - הרי לדרך זו היאוש עצמו אינו הפקר - רק היתר זכייה וההפקר חיילא מכחו מאליו.

ב] מה שהוכיח הקצוה"ח דבודאי שביאוש זה לא יצאה מרשותו מהדין הרי שלך לפניך - הרי לדרך זו - זה גזילה וזה אבידה - ובגזילה אומר הרי שלך לפניך.

ג] הקשינו דהאיך חובת השבה בגזילה מעכבת יאוש אי הוי כהפקר - והתשובה שבגזילה אינה כהפקר - וצ"ל דבאיסורא אתי' לידי' באבידה הוא כהרמב"ן מדין יד שומר כיד בעה"ב.

ד] קושי' הפנ"י דאי יאוש כהפקר למה לא מהני בקרקעות כהפקר - והתשובה שהוא לא מפקיר - רק ההפקר חל מאליו מכח מה שהוא מתייאש - ויאוש לא מהני בקרקע רק במה שאינו ברשותו - ולא מה שעומד ברשותו.

## מצאנו דבהפקר לעניים רבנן מודי להפקר של רבי יוסי, ובהפקר של ביטול חמץ מצאנו איפכא דרבי יוסי מודה להפקר של רבנן.

והנה אף שהגרשש"ק ביאר את הדברים - אכתי יש כאן חידוש דמשכחת לה תרי אופנים של יאוש, דחיילא כהפקעת בעלות וחיילא כהיתר זכייה - ותלוי לפי המצבים השונים שבו קיים היאוש.

ונראה לבאר נקודה זו - ובהקדם מה דמצאנו כעין זה בהפקר עצמו - ושוב נבאר את עיקר החלוקה בין גזילה לאבידה קצת באופן אחר.

דהנה בהפקר לעניים ולא לעשירים דמהני לב"ש - וגם ב"ה מודה דהפקר לישראל ולא לעכו"ם מהני [לדעת ר"י בירושלמי ריש פ"ו דפאה] - ויש לעיין דאיך שייך הפקעת בעלות ביחס לעניים וביחס לעשירים הבעלות עדיין קיימת - הא יש כאן סתירה מיניה וביה, וזה תמוה מאד - [והרי לא נעשה שיור של 'חוץ מעשירים' אלא דלעשירים מעיקרא לא נעשה ההפקר] - ובתורת זרעים [פאה פ"ה משנה א' - עמוד כ"ב] עמד בזה - ונראה קצת מדבריו שרוצה לומר דבהפקר רגיל ודאי דלא שייך לומר כן אכן הכא יכולים לומר כן דהכא רבנן יודו לרבי יוסי - [ואף דלא מפורש כן בדברי התורת זרעים - אכן כן נראה לומר עפ"י מה שביאר בהמשך דבריו - וכדיבואר].

והיינו דמשכחת לה תרי אנפי הפקר, לרבי יוסי לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות לוקח - והיינו דכעת חיילא היתר זכייה גרידא - ולאחר מכן מופקע הבעלות כשאחרים יזכו בו - ורק לרבנן איכא הפקעת הבעלות לגמרי מיד - ונראה דהכא ע"כ דרבנן יודו לרבי יוסי - וחיילא היתר זכייה לעניים ולא לעשירים, והושלמה ההפקעת בעלות כשיזכו בהם עניים - והדברים מוכרחים - אלא דהיא גופא צ"ב דאיך נוכל לומר שהפקר חל לפי מה שרוצים שיחול - הא כל חלות יש לה גדרים משלו והכא מצאנו שגדרי החלות משתנים - וצ"ע.

והתורת זרעים הביא לתמוה כעין זה מיניה וביה בסוגי' בנדרים [מ"ד] דמבואר דאף דמצאנו דרק לפי ר"י הפקר לא יצאה מרשות בעלים עד זוכה בה אחר, ורבנן חולקים - אכן סו"ס גם לדידן היכא דאיכא אומדנא שרוצה כן וכגון בהפקר לזמן אז באמת לא יצא מרשותו גם לדידן [[222]](#footnote-223) - וצ"ע.

ובאמת שיש להוסיף - דכעין זה צ"ב בהפקר בביטול חמץ דלכמה ראשונים מהני מטעם הפקר - והקשה הר"ן ריש פסחים דאיך מהני לרבי יוסי דלא יצאה מרשות בעלים, וביאר דבהפקר של ביטול חמץ מודו רבי יוסי לרבנן דפקעה בעלותו - ולהלן נבאר איך מהני - אכן סו"ס הכא מצאנו לאידך גיסא - דבביטול חמץ רבי יוסי מודה לרבנן ובהפקר לעניים מצאנו דרבנן מודי ולרבי יוסי - וצ"ב.

ומצאנו דברים מפורשים בהמשך הסוגי' בנדרים [מה] בשיטת רבי יוסי דמודה לרבנן בהפקר לפני ג' - ועיי"ש בר"ן - הבאנו לשונו בהערה [[223]](#footnote-224) - הרי דבפלוגתא זו משכחת לה דמודו זל"ז באופנים מסויימים.

# פרק ביסוד הגרשש"ק שהפקר כנדריםובגדר ההפקר של ביטול חמץ.

## ח' קושיות של הגרשש"ק על הקצוה"ח דהפקר מטעם נדר.

ונקדים ביסוד השע"י [ש"ה סוף פכ"ג] בחידוש הגדול של הרמב"ם דהפקר מטעם נדר, ופי' הקצוה"ח שזה כנדר על הגברא לא לזכות בו, ולכן בהפקיר ומת שוב אין היורשים חייבים בנדרו - והק' על זה הגרשש"ק ח' קושיות:

א] איך אפשר לחזור ולזכות בהפקר, הא עובר בזה על הנדר.

ב] למה א"א להפקיר חפץ שאינו ברשותו, הא אין שום חלות בחפצא, דכל הנדר הוא אך ורק בגברא, ומה אכפת לן שהחפץ אינו ברשותו.

ג] איך שייך הפקר בגוי, וכמבואר בגיטין [מ"ז.], הא גוי אינו בפרשת נדרים.

ד] שי' ב"ה היא דלא חל הפקר לעניים ולא לעשירים דילפינן משמיטה דבעינן הפקר לכל, וקשה, דאם הפקר מדין נדר אתינן עלה, א"כ למה לא יהני בהפקיר רק לעניים, ומ"ש מכל נדר שנודר על יחיד או עניים וא"צ נדר לכל.

ה] יתירא מזו קשה, דאיך שייך ללמוד דיני נדרים מדיני שמיטה דלא שייכי זה לזה כלל, דמה ענין שמיטה אצל נדרים.

ו] עיין בדברי הר"ן בנדרים [ס"ה] דמבואר דלא מהני שאילה בהפקר, ולדעת הקצוה"ח ברמב"ם למה לא יהני בזה שאילה ומ"ש משאר נדרים דמהני בהו שאילה.

ז] אם הפקר הוא נדר פשוט, א"כ למה לא מהני הפקר לפני גדלות כמו דמהני נדר במופלא סמוך לאיש.

ח] איך אמרינן דע"י ההפקר החפץ יוצא מרשותו [חוץ משיטת ר' יוסי דבאמת אינו יוצא מרשותו], דאיך ע"י הנדר יוצא החפץ מרשותו.

## דרכו של הגרשש"ק בגדר הדין דהפקר מטעם נדר, דביסודה נתחדשה חלות דין התייחדות בחפץ.

וע"כ דהביאור בדברי הרמב"ם דהפקר מטעם נדר אינו כפשוטו וכמו שהבין הקצוה"ח, ובביאור הדברים מפרש הגרשש"ק, דכמו דבנדר הוא מחיל חלות איסור בדיבורו בחפץ, כמו"כ בהפקר הוא מחיל חלות הפקר בחפץ, והגדר בחלות זו הוא שיש התייחדות בחפץ שהוא מתייחד לשליטת העולם, ומכוח התייחדות זו דחלה בחפץ חל ההפקר בחפץ והוא יוצא מרשותו, כן הביאור בשיטת הרמב"ם דהפקר מטעם נדר.

## בדברי התורת זרעים דבעכו"ם איכא נדר בלי הלכות נדרים, ודומה לדברי הרמב"ם ש"ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר", נדר בלי דינים של נדר.

ומצאנו בתורת זרעים [שם] שהרחיב בעיקר יסוד זה של הגרשש"ק - [בנוסח אחר מהשערי ישר - בלי להביא מהשערי ישר] - ואלו דבריו:

כתב הרמב"ם - "ההפקר אעפ"י שאינו כנדר הרי הוא כמו נדר שאסור לחזור בו", וביאר בזה דאף דפשוט דליכא בל יחל ומוצא שפתיך תשמור בהפקר, אכן בנדר עצמו - מלבד המצוות והאיסורים של הנדר איכא מציאות וחפצא של נדר, דחל חלות תורת נדר בחפצא והתורת נדר שחלה בחפצא היא זאת שקובעת דינים בחפצא, וחלות זו חיילא עוד לפני הדינים עצמם, ואדרבה, הדינים רק חיילו מכח הנדר שחל בחפצא, וה"ה בהפקר התורת הפקר שחל בחפצא גורמת לדינים השונים של הפקר לחול.

הנדר בלי המצוות ואיסורים שחל ע"י הנדר עצמו - הך נדר יש בהפקר, והך נדר יש בעכו"ם דאיתרבו לנדרים ונדבות בלי שנכללו במצוות ואיסורים של הנדרים - לא של נדרי איסור ולא של נדרי הקדש.

זו כוונת הרמב"ם "אעפ"י שאינו כנדר" והיינו שלא חלו שום מצוות ואיסורים של הנדר - אולם "הרי הוא כמו נדר" והיינו שיש כאן חלות ומציאות ותורת נדר, "שאסור לחזור בו" - והיינו הקביעה שחל בנדר שלא נותנת לחזור בו - הך קביעה חיילא בחפצא שמחמתה החפץ הוא הפקר, וכעת יחולו כבר כל הדינים השונים שיש בהפקר.

ונראה - דהן הן דברי הרא"ש בנדרים [כט:]: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - וחייב לקיים דבריו כאילו נדר דכתיב מוצא שפתיך תשמור ולא מצי למיהדר ביה", הקביעה שחל ע"י הנדר ד"לא מצי למיהדר ביה" - אינו דין אלא מציאות, א"א לחזור בו כמו שא"א לחזור מכל קנין, אבל אין זה מדיני חושן משפט אלא מדיני נדרים, וזה מהחידושים שנתחדשו בחלות תורת נדר, ולזה איתרבו עכו"ם - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם נדרים [סימן ב] מה שנתבאר עפ"י כל הנ"ל.

## חידושי דינים בהפקר כנדר.

התורת זרעים הוכיח יסוד זה מב' קושיות גדולות - דהנה הפשטות בהפקר היינו שהסתלקה הבעלות מהחפצא כמו שהסתלקה בנכסי הגר, אכן קשה לומר כן מתרי טעמי:

א] כל המושג של הפקר לעניים ולא לעשירים דכו"ע מודי שיש כזה חלות בלקט שכחה ופאה וכל הנידון הוא האם אפשר לעשות כן בהפקר, ולפי ב"ש עושים כן, והעשיר אינו זוכה בו והעני זוכה בו, ועיין ראב"ד עדיות [פ"ד מ"ג], וגם ב"ה מודה דהפקר לישראל ולא לעכו"ם מהני [לדעת ר"י בירושלמי ריש פ"ו דפאה], קשה, אטו הבעלות שלו קיימת לגמרי כלפי העשירים ולא קיימת בכלל כלפי העניים, וצ"ע.

ב] בנדרים [מ"ד] מצאנו דלפי ר"י הפקר לא יצאה מרשות בעלים עד שזוכה בה אחר, ולדידן היכא דאיכא אומדנא שרוצה כן וכגון בהפקר לזמן אז באמת לא יצא מרשותו גם לדידן, וזה תמוה, דאי הפקר היינו סילוק בעלות א"כ מה שייך כל הני חלוקות - היאך אמרינן דלא יצאה מרשותו אחרי שחל ההפקר שהוא סילוק בעלות.

ומוכרח שהפקר אינו סילוק בעלות פשוט - כמו בנכסי הגר - אלא שחל תורת הפקר בחפצא שמכחו חלו הדינים השונים.

ונבאר את דבריו בזה - חלות שם הפקר - היינו 'קביעה' שקובע בחפצא תורת הפקר - והיינו דכמו שבנדר נקבע בחפצא שהוא 'מופרש ומיוחד' - ומחמת זה נהיה אסור בבל יחל, כמו כן הפקר פירושו חפץ שכבר לא עומד לו וכבר אינו ככל חפץ בבעלותו שעומד לו, ואחרי שהחפץ במצב שכבר לא עומד לו ככל בעלות אחרת, שוב חלים דינים שונים מכח המצב הזה, שיש מצבים בהפקר שהחפצא יוצאת לגמרי מרשותו, ויש מצבים שאינו יוצאת, ובהפקר לעניים, החפצא כבר לא עומדת לו לגבי עניים ויש דין כלפיהם שהם יכולים לזכות בו, והחפצא כבר עומד להם, החפץ הוא שלו ועומד להם, ולכן העשירים נמנעים מלזכות בו.

## דברי הר"ן בהפקר של ביטול חמץ.

עפי"ז ביאר הגרשש"ק [שם] את דברי הר"ן בריש פסחים דיעויי"ש בר"ן שהקשה דמצאנו ב' חידושים בהפקר של ביטול חמץ, חידוש ב'מעשה' וחידוש בחלות, א] ב'מעשה' הפקר איכא חידוש שא"צ הפקר בפה ומהני בליבו, ועוד דלשון עפר מהני הכא אף דלא מהני בשאר הפקר, ב] גם ב'חלות' הפקר איכא חידוש, דלשיטת ר"י אין ההפקר יוצא מרשותו עד שזוכה בו אחר, והכא יוצא מרשותו מיד, ודו"ק.

ופי' הר"ן דהא דמהני בכה"ג היינו משום שבאמת כל חמץ כבר אינו ברשותו כיון שהוא אסור בהנאה, אלא דנתחדש דעשאן הכתוב כשלו, ובביטול הוא מגלה דעתו דלא ניחא ליה במה שהעמידה התורה ברשותו, ולהכי לדידיה לא נתחדש החידוש שנאמר בכל חמץ ד"עשאן הכתוב כשלו" - ונאמרו בדבריו ב' דרכים - א] עיין בזה במקור חיים [פתיחה לסי' תל"א, ולהלן סי' תמ"ח ס"ק ט'] מה שכתב בזה, ב] באופן אחר עיין בזה בפמ"ג [א"א תל"א ס"ק ב'] - ועיין בדברינו באמרות אברהם פסחים [סימן טז] מה שיש להעיר בזה.

## עפי"ז מבאר דגם בביטול חמץ נתחדש דין התייחדות בחפץ, אלא דחלוק מההתייחדות בהפקר דעלמא.

אולם עפ"י כל היסוד הנ"ל סלל הגרשש"ק בזה דרך שלישית בדברי הר"ן בגדר הדין ביטול בחמץ, דהנה, בחמץ דהחפץ נאסר לעולם, הרי אין כאן מהלך ליחדו לשליטת אחרים, דוודאי דהחמץ לא יעמוד לשימוש של אחרים, וע"כ דנתחדשה התייחדות אחרת, דמייחדו לאיסורו להחשיבו כעפר, והדמיון להפקר הוא, דכמו דבהפקר ראינו דהתייחדות החפץ לשליטת העולם מוציאה מרשותו, כמו"כ התייחדות כזו להחשיבו ככלום וכאין בו שימוש, גם זו מוציאה מרשותו ובזה נהיה הפקר.

ולדרך זו י"ל, דזה סוג התייחדות חדשה בחפץ שנתחדש בגזה"כ של תשביתו או ב"י ולא מצאנו כן בכה"ת כולה, ומהני דווקא כאן מגזה"כ, ולזה צריכים גזה"כ דתשביתו.

אמנם, עיקר התייחדות זו קיל טפי מכל התייחדות של הפקר, דהכא כיון דיש כבר סיבה בחפץ להתייחד כן, דחמץ הנאסר חשיבא מצד הדינים שלו כעפר וככלום, וממילא דהכא קל טפי ההתייחדות כיון שהסיבה כבר קיימת בחפץ ודלא כשאר הפקר, ומה"ט א"צ דיבור וסגי בביטול בליבו, וזו כוונת הר"ן ד"עשאן הכתוב", ודו"ק.

והא דלשון עפר מהני כאן ודלא כשאר הפקר דעלמא, גם זה מטעם הנ"ל, דכיון דההתייחדות היא למטרה זו להיות אצלו כעפר וככלום, שוב מתאים לשון זו להתייחדות זו.

## מבאר למה הכא אמרינן דהחפץ יצא מרשותו מיד ודלא כהפקר דעלמא לר"י הגלילי.

אולם אכתי לא נתבאר למה חלוק עצם החלות הפקר מהחלות ביטול, והיינו דאם לשיטת ר' יוסי כל חלות הפקר רק הושלמה כשיוצא לרשות אחרים, א"כ איך ישתנה כאן בביטול, דאף דהמעשה קיל טפי, אכן היכן נתחדש חלות חדשה - ועיין מה שנתבאר בשערי ישר בנקודה זו.

ונראה שיש לומר בזה באופן אחר - והוא - שגם חידושו של ר' יוסי שצריך שאחרים יזכו בו לצאת מרשותו, דאין זו הלכה בחלות ההפקר, רק דזו הלכה בגמר ההתייחדות עצמה, דבזה שאחרים שולטים בו בזה נהיה החפץ מיוחד לאחרים "בפועל" וזה עומק שיטת ר' יוסי, וממילא דבחמץ שכבר מונח ההתייחדות בחפץ עצמו - שוב א"צ לזה, ודו"ק.

## סיכום הגדר בנדר כהפקר - וביאור החילוקי דינים שמצאנו בהפקר.

ונמצא שסיכום וסדר הדברים הוא כך:

א] מצאנו שענין הנדר וענין ההפקר הוא קביעה מסויימת בחפצא לייחדו למטרה מסויימת.

ב] מכח זה מתחדש שיש דינים שנובעים מהנדר, והיינו דיני 'איסור' בנדר ודיני 'קלישות בעלות' בהפקר.

ג] ממילא יש לומר שכל פלוגתת רבי יוסי ורבנן בהפקר אינו בעיקר העשייה של האדם - האם הוא מפקיע בעלות או הוא מתיר זכייה, וגם אינו אלא בעיקר הגדרת החלות של הפקר - אלא בנקודה שלישית - והיא - שאין מחלוקת לא בעשייה ולא בחלות של ההתייחדות והקביעה בחפצא - וכל פלוגתתם היא בתוצאה - והיינו בגדר הקלישות בבעלות שחלה מכח הקביעה בחפצא.

ד] מעתה יש לומר עוד - שרמת הקלישות מיתלי תלי בתנאים מסביב, ולכן משכחת לה באופנים שמודים זל"ז, לשני הצדדים.

ה] אחד מהתנאים הם שבחפץ שיש בו סיבה מוקדמת לא לעמוד לבעליו - הכא כו"ע מודי לרבנן שיש הפקעה גמורה של הבעלות, וזה מה שמצאנו בחמץ.

ו] תנאי נוסף הוא שבאופן שהתורת הפקר שנקבע בחפצא הוא בפני ג' - להעמידו לכל העולם - אז גם כאן החפצא עומדת לכל העולם [וכדהבאנו לעיל מהר"ן], הלכך יש הפקעה גמורה לכו"ע.

ז] מאידך גיסא כשיש הגבלה בתורת הפקר, וכגון בהפקר לזמן שיש עדיין שייכות של הבעלים לחפצא שוב מודי רבנן לרבי יוסי דלא חיילא כל ההפקעה, וחיילא ק בתורת היתר זכייה.

ח] כך יש לומר נמי בהפקר לעניים - [אף דלא מפורש כן בתורת זרעים אכן כן נראה לפרש עפ"י דבריו].

ותמצית הדברים - שבפרשת הפקר לא נתחדשה סוגים שונים של עשייה - אלא שבפרשת הפקר נתחדשה קביעה אחת של הפקר - אלא שהסוגים השונים של הפקעה ופגיעה בבעלותו נובעים מצורת הקביעה או מכח הדינים המוקדמים שיש כבר בחפץ.

# פרק גביאור חדש לחלק בין גזילה ואבידהאי יאוש כהפקר או לא.

## כמה חידושי דינים ביאוש כהפקר.

הדרנא ליאוש כהפקר - דמעתה נראה דנוכל לבאר את החידוש הגדול שיש בהפקר זה של יאוש, ונתחדש בו א] מהני באינו רשותו [בגזלן], ב] לא מהני בחפץ ברשותו ממש ולכן לא מהני בקרקע, ודלא כהפקר, ג] באבידה יש הפקעת בעלות לעומת גזילה ששם הגדר כרבי יוסי [חילוק הגרשש"ק] - וכל החילוקי דינים הכא הם מחודשים.

## גדר הדין יאוש כהפקר דמתחלקים הדינים מכל הפקר דעלמא לגבי אינו ברשותו.

ונראה עפ"י הנ"ל - שכמו שמצאנו בביטול חמץ שההפקר משתלב ומתייחס למצב שכבר קיים בתוך האיסורי הנאה של החמץ, להשלימו ולעשותו לחפצא שאין בה כלום - ולכן מודה רבי יוסי לרבנן שהושלמה ההפקעה של הבעלות מיד - וממילא נראה עוד - שכמו שיש מציאות של 'איסורי הנאה' שההפקר מיוחס למצב הזה - כמו כן יש מצב של 'אבוד' - והיינו שחפץ אבוד יש לו גדר מיוחד של הפקר שמתאים ומשתלב ומשלים את המצב האבוד - וכבר נתבאר לעיל [סימן מא / מב / מג] בשם הגרב"ד שה'שם אבוד' הוא המתיר והיאוש משלים את המצב האבוד בחפצא לעשותו כאבידה גמורה.

וזה הביאור למה יאוש כהפקר מהני דווקא בחפץ שאינו ברשותו ולא מהני בקרקע, ומאידך לכן לא אכפת לן בזה שהחפץ אינו ברשותו - והיינו ביד גזלן - דנראה דאדרבה - הרי זה גופא ההפקר המסויים של השלמת מצב האבוד - ולכן לא אכפת לן מה שזה אבוד ולכן גם צריכים שיהיה אבוד - ודו"ק.

## מחלק בין ביטול חמץ ליאוש דאבידה לגבי אינו ברשותו.

ובזה יש לחלק בין חמץ דלא מהני באינו ברשותו ליאוש דמהני באינו ברשותו - שאף ששניהם שוין לגבי זה דהכא מודה רבי יוסי לרבנן שיוצא מרשותו [לשיטת רש"י שיאוש כהפקר, ולמבואר בר"ן דכך הדין בחמץ], והיי"ט שכל תורת הפקר מתאים לסוג התייחדות וקביעה שבאים לעשות בחפצא - וזה מיתלי תלי מה המצב המוקדם בחפצא שבאים להשתלב עמו, שבחמץ שאינו עומד לכלום בזה קובעים אותו כלא עומד לכלום, ובזה פקע הבעלות, ולכן מהני לשון כעפרא דארעא כיון שזה התוכן של הקביעה לעשותו ללא עומד לכלום, אכן סו"ס בלי שהחפץ יעמוד תחת שליטתו אין לו סמכות וכח לקבוע מצב כזה בחפצא, שקביעה זו תלויה בבעלים שיש לו שליטה בחפצא, אכן ביאוש באבידה וגזילה - הכא באים לקבוע את החפץ כחפץ אבוד - והיינו להשלים את המצב האבוד ע"י היאוש כהפקר - והכא מה שהחפץ אינו ברשותו הוא כל כולו מעלה - וזה תנאי נצרך לכל ענינו של האבוד הזה - הלכך הכא לא שייך שהדין אינו ברשותו יעכב עשייה וחלות זו.

## מבאר עוד דמתחלקים אבידה וגזילה כיון שהגדר בזה הוא שההפקר בא להשלים את המצב האבוד בחפצא.

ומעתה נראה עוד ובהקדם מה שנתבאר לעיל [סימן מב / מג] דחלוק התורת אבוד בגזילה מאבידה מחמת החובת השבה שבגזילה שזה מגרע את התורת אבוד בזה שהחפצא צריך לשוב - וזה כל החסרון של באיסורא אתי' לידי' - ונמצא שהתורת אבוד באבידה היא אבידה גמורה לעומת התורת אבוד בגזילה שאינה אבידה גמורה - ולכן יש צד שיאוש קונה באבידה ולא בגזילה.

וממילא שיש לומר דגם לפי הצד דמהני יאוש בגזילה כמו באבידה - אכן אכתי אין לדמות את רמת ודרגת התורת אבוד של אבידה לרמת ודרגת התורת אבוד של גזילה - הלכך שפיר מתחלקים הדינים היוצאים בגדר הקלישות בכח בעלים מכח שני המצבים השונים של אבוד שקיימים כאן.

והיינו שהקלישות מכח היאוש בגזילה היא כעין הפקר דרבי יוסי והקלישות מכח היאוש באבידה היא כעין הפקר לרבנן - דכמו שמצאנו שיש מצב של חמץ בפסח בחפץ שמפקירים - דהכא יודה רבי יוסי לרבנן - שהרי החפץ נמצא בתוך מצב שהוא לא עומד לכלום - ה"ה שמצב אבוד של אבידה משלב את ההפקר של יאוש להפקיע לגמרי את הבעלות לעומת המצב האבוד של גזילה שאינו כל כך אבוד - והכא יודו רבנן לרבי יוסי שלא יצא מרשותו ומבעלותו - ורק כשאחרים ישלטו בו אז יגמר ההוצאה מרשותו.

## בדברי הקצוה"ח דחלוק יאוש מהפקר גם לרש"י - ונפ"מ לגבי דעת אחרת.

עוד יש להקדים בדברי הקצוה"ח [סימן שסב ס"ק א] שמחלק בין יאוש להפקר גם בשיטת רש"י - לגבי הא דבדעת אחרת מקנה יש זכיה לקטן, וז"ל: "דאפי' לדעת הנימו"י פ"ק דמציעא [יב.] דהפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה, וכן דעת רש"י שם [יב.], יאוש אינו מטעם הפקר כמ"ש תוס' במרובה, ואפי' לדעת רש"י דס"ל דיאוש מטעם הפקר - מכל מקום אינו הפקר מדעת, אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר - אבל אין בו משום הפקר מדעת".

ונראה דלפי מה שנתבאר עפ"י הגרב"ד שההפקר של יאוש לא פועל לבד - רק שהוא משלים את המצב האבוד בחפצא והפקעת הבעלות חיילא ע"י המצב האבוד - שוב מובן יותר בפשיטות למה ליכא דין דעת אחרת, שאין זה הפקר דידיה, רק ההפקר והפקעת בעלות מכח המצב האבוד.

## נפ"מ נוספת שהתורת הפקר הזה לא בעי זכייה וקנין מחדש לאחר השבה.

ועיין להלן [סימן מו] שחידשנו עוד שיש הבדל בין הפקר דעלמא דפשוט דבעינן מעשה קנין לזכות בזה שוב, לעומת יאוש הפקר דלא צריך, וזה מוסבר עפ"י הגרב"ד שהפקעת הבעלות חיילא מכח המצב האבוד בחפצא וממילא שהפקעה זו מתחדשת תמיד ומיתלי תלי במצב האבוד - והפקעה זו מפסיקה ברגע שהחפץ חוזר לבעליו - עיי"ש מה שנתבאר בזה.

# פרק דלמה הפקר דחמץוהפקר דיאושמהני בלב וא"צ דבור.

## מעורר דא"צ דיבור בהפקר דביטול חמץ והפקר דיאוש - ודלא כהפקר דעלמא

הבאנו לעיל את קושי' הר"ן ריש פסחים דלמה בהפקר דעלמא בעינן שיפקיר בפיו לעומת ביטול חמץ שגם זה מדינא דהפקר ואעפי"כ מהני בלב, ותירץ דחמץ ממילא אינו ברשותו, אלא שעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו - לחייבו - הלכך שפיר מהני בזה הפקר בלב - שהוא מסכים עם המצב שממילא קיים בחמץ, ולכן זה מהני בלב - ויש להעיר דגם הפקר דיאוש מהני בלב, ומה הטעם בזה.

## ביאור החילוק בין ניחותא בכלאים למחשבת פיגול.

ונראה עפ"י כל הנ"ל ובהקדם יסוד אחד - והוא דמצאנו חידוש בגדר הניחותא בכלאי הכרם, דמבואר דרק כשיש ניחותא של הבעלים הוא דנאסר הכרם, וכבר ביארו דשאני גדר הניחותא בכלאי הכרם ממחשבת פיגול, דבפיגול, המחשבה היא מחשבה חיובית של עשייה שקובעת מתי לאכול את הקרבן, ובכך קובע את הקרבן לקרבן פיגול, אולם בכלאים אינו כן, דהכא אין כאן מחשבה חיובית לקבוע כאן כלאים, אלא שיש כאן ניחותא למצב של כלאים, דניחא ליה בזה והוא מרוצה בהך מצב - ובזה חיילא האיסור כלאים מעצמו.

וסברא זו אמר הגר"ש רוזובסקי [ריש ב"ב ס"ק ל"ג] לבאר למה הניחותא בכלאים מיקרי "גרמי" וכמבואר ברמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי], ולעומת זאת מחשבת פיגול חשיב כמזיק בידים וכמבואר בתוס' ב"ק [ק'], וביאר דשאני מחשבה מניחותא, דמחשבה הוא "פעולת מחשבה" וחשיב כמזיק בידים לעומת ניחותא שאין כאן שום פעולה ועשייה אלא שהוא מרוצה מהמצב והשלים עם העובדא שיש כאן כלאים, וזה לא מיקרי "פעולה" של מחשבה, ועי' בהערה [[224]](#footnote-225).

ונוסיף עוד - דפשוט דלא צריכים דיבור בניחותא של כלאים אכן בהרבה ראשונים מבואר שיש דין דיבור במחשבה של פיגול, והחילוק כנ"ל, דבמידי דעשייה בעי דיבור ובמידי דניחותא סגי בלי דיבור.

## ביאור החילוק בין מחשבה בהפרשת תרומה למחשבה בביטול חמץ, ומחלק עוד בין הפרשת פאה - וכעין זה בכמה דוכתי.

וע"ד זה יבואר נמי החילוק בין מחשבה בתרומה למחשבה בביטול חמץ - דהנה - יעויין בב"י [סי' תל"ב] שכתב דמה דלא מברכים על ביטול חמץ, היינו משום שהוא בלב, וי"ל דזה הלכה בעלמא דצריך פעולה בידים לברכה, אולם נראה להוכיח שיש בזה מהלך אחר - שבאמת דומה למצות השמטת כספים דליכא בזה ברכה, כיון שבמחשבתו ליכא תורת עשייה ומעשה כלל, ויש כאן קיום מצוה בלי מעשה מצוה, ויש להוכיח כן ממה שהק' האחרונים על הב"י מהפרשת תרומה שמברכים על הפרשה בלב - ועיין בהערה [[225]](#footnote-226) במה שדנו בזה - והגר"ח שמואלביץ תירץ דכוונת הב"י דאין "עשייה" כלל, דסגי בגילוי דעת בעלמא שאינו רוצה בחמץ ושזה כעפרא דארעא - ומסיח דעת ממנו, וכמבואר בלשון רש"י בפסחים [ד] - והיינו דבביטול חמץ לא היה מצידו שום "עשייה" כלל, משא"כ בתרומה, אף דמהני במחשבה אבל סו"ס יש "עשייה" והוא פועל חלות תרומה בעשייה זו, ושפיר מברך, וברכה תלויה בעשייה - וגם עשייה במחשבה מיקרי עשייה - אבל בלי עשייה ליכא ברכה - עכתו"ד.

ובאמת דמצאנו גם בהפרשה עצמה שכשאין בה "עשייה", דאין בה ברכה, ודומה לביטול חמץ, דהנה, יעויין בתורת זרעים סוף פאה שהסתפק בדין קריאת שם בפאה, אי דומה לקריאת שם דתרו"מ שיש בו "עשייה" או שאין בו "עשייה", רק "עזיבה", וע"י עזיבה דבעלים ממילא חיילא בו שם פאה וממון עניים, וכתב דנפ"מ לשליחות, דלא שייך שליחות אלא כשיש עשייה, אבל אם זה "עזיבה" ליכא שליחות, ועוד נפ"מ לענין ברכה, דברכה צריך מעשה מצוה, ואם ליכא עשייה, שוב אין מעשה מצוה, וליכא ברכה, והביא מהאבודרהם דאין ברכה מטעם הנ"ל, ומבואר כנ"ל, הרי לן "הפרשה" דאין לו תורת "עשייה", ודומה כבר לביטול חמץ, וחלוק מ"הפרשה" דתרו"מ - וע"ע בזה בהערה [[226]](#footnote-227).

## מחלק עוד בין לב לפה במחילה וסילוק ועוד.

ועיקר חילוק זה בין לב לפה מצאנו במחילה דזה מהני בחוב שכבר קיים ומאידך מצאנו סילוק דזה מהני רק בחוב שעדיין לא חל - כמו קנסות או בחיובים באירוסין שיחולו אחרי הנישואין דמהני בזה סילוק - ומבואר בקצוה"ח [סימן יב] שיש לחלק ביניהם לגבי אי מהני בלב או דבעינן פה - והיינו כנ"ל - זה בעשייה וזה לא בעשייה - וכתב שבכל דוכתי בעינן פה ולא מהני לב אלא היכא דאיכא קרא, ורק בסילוק פשוט דלא בעי פה וסגי במחשבה - ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם פרק השולח [סימן ג / ה] לגבי תרי אנפי של ביטול שליחות, בגדרי עשייה ושלא בגדרי עשייה, ועיי"ש עוד לגבי הקמה של הבעל על הנדר של אשתו דדומה ליום שמעו שאינה בגדר עשייה ודומה לסילוק - דתרווייהו אינם בגדר עשייה - ולכן מהני בלב.

## ב' סוגים של הפקר - בעשייה ובלי עשייה.

ועפ"י הנ"ל למדנו דאיכא תרי גווני דהפקר - בעשייה ובלי עשייה - שבחמץ וכן ביאוש - הכא באים להשתלב עם מצב קיים בחפצא, מצב של איסורי הנאה [חמץ] ומצב של אבידה [יאוש], וזה דומה לניחותא של כלאים שבאים להסכים עם המצב שכבר קיים בחפצא, וחסר בעשייה, לכן בתרוייהו לא צריכים דיבור.

# סימן מומבאר איך שייך חובת השבה ביאוש כהפקר ובאיסורי הנאה,והאם הבעלים בעי זכייה אחרי זוטו של יםואחרי יאוש כהפקר ואחרי ההיתר באיסורי הנאה.

[הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.](#__RefHeading___Toc517915496) <> [אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב.](#__RefHeading___Toc517915497) <> [הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך](#__RefHeading___Toc517915498) <> [מוכרח שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שייך בזה הרי שלך לפניך.](#__RefHeading___Toc517915499) <> [מבאר למה באיסרו הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל.](#__RefHeading___Toc517915500) <> [מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין.](#__RefHeading___Toc517915501) <> [מבאר דביאוש עצמו יש לתלות ספק זה בחקירת הגרב"ד האם היאוש מפקיע בעלות או האבידה מפקעת בעלות.](#__RefHeading___Toc517915502) <> [מבאר שרש"י למד שאחרי יאוש כהפקר לא צריך זכייה מחדש.](#__RefHeading___Toc517915503) <>

## הוכחת הקצוה"ח שיאוש לא יצא מרשותו דאל"כ איך הוא אומר הרי שלך לפניך.

בתוס' [ד"ה כיון דבאיסורא] כתב, דיאוש אינו כהפקר - ועיין לעיל [סימן מד / מה] - והנה - בגמ' בעמוד ב' מבואר דאי הגזלן לא רצה לקנות לא קנה ע"י היאוש אף למ"ד דיאוש קנה ואז הוא עדיין יכול לומר הרי שלך לפניך גם בחמץ בפסח.

והק' הקצוה"ח [סי' ת"ו סוס"ק ב'] דאם נימא דיאוש כהפקר, שוב ק' דאף דאינו רוצה לקנות הא אכתי ק', דאיך יכול לומר הרש"ל, הא אין זה של הנגזל דיצא מרשותו - ומוכרח שיאוש לא יוצא מרשותו, ולמד שזה הביאור ביאוש לאו כהפקר, וכן למד הנתה"מ בתוס'.

וע' תרומת הכרי - במגיה - [סי' רס"ב בהגה"ה ס"ק א'] דנקט שיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - ורק כשהגזלן קונה א"י לומר הרש"ל אבל כשהפקירו אכתי יכול לומר הרש"ל, וכן דעת באר יצחק [חלק יו"ד סימן כג ענף ד] והחזו"א [סימן יח ס"ק א - ג] דנקטו דיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - וע"כ דנקטו כסברת המגיה בתרומת הכרי - ודלא כהקצוה"ח והנתה"מ - ולמדו בתוס' אחרת מהנתה"מ.

אולם סו"ס קושי' הקצוה"ח במקומה עומדת - וכנראה שסברתם היא שאם עצם הגזילה חזרה - גם אי לית ליה בעלות עליה - אכן סו"ס החפץ הזה הוא הוא החפץ שנלקח ממנו מתחילה - וכל המצוה היא להשיבה ומה אכפת לן מה שפקע ממנו בעלותו - והיינו שהעיקר בזה הוא שהוא יתקן את העבירה - לתקן פעולה שלילית [לקיחה שלא כדין] בפעולה חיובית [השבה לביתו] – ועיין לעיל [סימן מד] מה שדחינו בזה – דע"כ שזה חיוב ממוני, ולא שייך כה"ג חיוב ממוני של והשיב.

## אסורי הנאה אינם שוין פרוטה ואיך משכחת לה חיוב ממוני של והשיב.

אולם יש להקשות - דמה שייך לומר שיש חיוב ממוני של והשיב - שיש לו ממונות אצל חבירו שהוא חייב בהשבה - הא גם לפי השיטות שאיסורי הנאה הוא שלו הא סו"ס אין שו"פ והרי ליכא חיוב ממון בפחות משו"פ, ומוכרח מהכא שאינו אלא מצוה בעלמא.

אולם אדרבה - מכאן הוכחה נוספת שזה באמת חיוב ממוני - שהרי התוס' כתוב לעיל [סה.] שחמץ שעבר עליו הפסח לאו בת השבה היא כיון שחמץ הוא פחות מפרוטה, וזה כל הסוגי' של ג' אגודות שפחות משו"פ - ושוב מוכרח שהוא חיוב ממוני - וכוונת הסוגי' היא כך - שאף שלא שייך חובת השבה ולא שייך תביעה שישיב את החפץ, דליכא שיעור תביעה ממונית בפחות משו"פ, אכן קיום השבה שייכת הכא - כיון שאיסורי הנאה הם שלו - ואיתנהו בירושה וכמבואר בקידושין [יז:] - ומוכרח שזה שלו - וכן הוכיח בקובש"ע [קידושין קטז], והקשה על הרשב"א בנדרים דדן בזה - והחיוב ממוני מתקיים בזה שחפץ שבבעלותו חזר אליו - אף שאין בו שיעור ממון לתביעה - ומוכרח שאינה מצוה ממה שאין חובת השבה עליה - דשיעור פרוטה לא קיים אלא בממונות [וכדהוכיח הגר"ח ממעילה בשו"פ שזה בגדרי גזילה].

ושו"ר שכבר הקשה המגיה באבני מילואים [סימן צב ס"ק ה] דמוכרח מהכא דאיכא ירושה - ותמה טובא על הנו"ב שפשוט לו דליכא ירושה על איסורי הנאה - ועיין בהערה [[227]](#footnote-228) - שו"ר הוכחה זו מירושה באיסורי הנאה מהשו"ע הרב [או"ח קונטרס אחרון סימן תלה הערה ב] - וכתב שמוכרח מהכא שאינו הפקר 'גמור' - ועיין בהערה [[228]](#footnote-229) שהבאנו כל לשונו בזה.

הוכחת הבית הלוי שאיסור הנאה שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך.

אולם יש קושי' אחרת באיסורי הנאה - שיש דיון גדול בראשונים אי הוי אינו שלו או אינו ברשותו, ואי הוי אינו שלו איך מקיים בזה השבה - אולם אדרבה - הבית הלוי [ח"א סימן מח] הוכיח מקושי' זו שאיסור הנאה ע"כ הוא שלו - אלא שאינם ברשותו - דאל"כ האיך הוא אומר הרי שלך לפניך - והיינו ממש כסברת הקצוה"ח הכא - והיינו דהיה פשוט לו שחפץ שהיה פעם של הבעלים לא קיימת בו השבה בשום פנים - ועיי"ש שדן בזה בארוכה בשיטת הראשונים בזה - ובאמת שמוכרח מירושה שזה שלו - וצ"ע על החולקים בזה.

## מוכרח שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שייך בזה הרי שלך לפניך.

ושמענו בי מדרשא שבאיסורי הנאה לא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - ולכן שפיר אמרינן בזה הרי שלך לפניך, ובאמת שזה כמשמעות השו"ע הרב שאין כאן 'הפקר גמור'.

וטענה נצחת שמעתי מידידי הגאון רבי מנחם כהן שליט"א דלא שמענו שיזכה הבעלים במעשה קנין על חמץ שעבר עליו הפסח, עוד טען בזה הגאון הנ"ל דפשיטא דהיכא דפקע האיסורי הנאה בביטול ברוב דלא יצטרך לעשות מעשה קנין - וכל זה פשוט וברור - ובאמת שכן מוכרח ממה שיש ירושה באיסורי הנאה - וכדהבאנו מהשו"ע הרב והמגיה באבני מילואים ומהקובש"ע.

ומכל זה מוכרח דע"כ דלא בטלה סיבת הבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל - וסגי לן בסיבת הבעלות להיות חוזר וניעור כשפקע מיניה האיסורי הנאה - ופשוט - ומה"ט שפיר אמרינן בזה הרי שלך לפניך.

## סיבת וחפצא דבעלות - לעומת סיבת הבעלות גרידא - וכדמצאנו חלוקה זו באאחע"א.

ונראה לתקן נוסח זה - ולהגדיר אותו כ'סיבת וחפצא דבעלות' - ולא רק כ'סיבת הבעלות' גרידא - כיון ש'סיבת וחפצא דבעלות' הוא בר ירושה - ו'סיבת הבעלות' גרידא אינה בר ירושה - ונבאר חלוקה זו.

דהנה - ידוע מתלמידו של מרן הגרב"ד זצ"ל [רבי שרגא גרוסברד], שאמר למרן הגרב"ד בשם מרן הגרשש"ק שבאין איסור חל על איסור - יש עדיין את סיבת האיסור השני בו בזמן דעדיין לא חל האיסור השני - ולכן יש דינים מחמת האיסור השני [לקוברו בין הרשעים] - עיין יבמות [לב] - כבר קודם, ומרן הגרב"ד אמר שלא כך מגדירים את הדברים, שזה לא מוגדר כסיבת האיסור אלא שזה מוגדר כחפצא של האיסור השני בלי הממשות של האיסור השני - ועיין בהערה [[229]](#footnote-230).

וביאור החילוק נראה כך - הרי בודאי שזה נכון שזה גם סיבה לאיסור השני, אבל יש חילוק מהותי בין ב' סוגים של סיבות לאיסור, דלמשל, הגידול של מאתיים בכלאים הוא סיבת האיסור בכלאים, והתערובת של ב' המינים הוא סיבת האיסור בכלאים, ובאיסור חל על איסור - הפקעת האיסור הראשון היא סיבת חלות האיסור השני, דכל הנך סיבות מוגדרות כדברים מבחוץ שגורמים לאיסור לחול, ואינם יותר מסיבות לאיסור עצמו.

אולם - באופן שיפקע האיסור הראשון - אז לא צריכים שהסיבה של האיסור השני יגרום לאיסור השני לחול ככל הנך גורמים - אלא שהסיבה לאיסור השני יתהווה להיות האיסור בעצמו - ולזה קרינן ליה 'חפצא' של האיסור השני בלי ה'ממשות' של האיסור השני ומחמת החפצא של האיסור השני שכבר קיים - לכן יש כבר את הדינים מחמת האיסור השני - כבר לפני החלות של האיסור השני בצורה ממשית.

וע"ד זו נאמר כאן - שבאופן שיפקע האיסורי הנאה א"צ גורם חיצוני להחיל בעלות, אלא שהבעלות דצריכה להיות בחפצא מעולם לא פקע - אלא דרכיב עליה איסורי הנאה שקובעות ומחייבות שלא יתממש הבעלות, וכשמסתלק האיסור - אז הסיבה לבעלות שממילא קיימת בחפץ מתהווה להיות הבעלות בעצמה - וחלוק סיבה זו משאר סיבות לבעלות, דמעשה קנין ומכירה ומתנה וירושה - כולם סיבות לבעלות שכולם גורמות לבעלות, אכן כולם עומדות כסיבות מחוץ לחפץ להחיל בו בעלות, לעומת הסיבה הזו שהיא עצמה מתהווה לבעלות.

ומה"ט אנו מגדירים את המצב הזה כמצב שיש בחפץ 'סיבה וחפצא דבעלות' - ולא רק כמצב שיש בה 'סיבה לבעלות' גרידא - כיון ש'סיבת וחפצא דבעלות' היא בר ירושה - ו'סיבת הבעלות' גרידא אינה בר ירושה.

ולמשל - זה הרי פשוט שמי שעשה מעשה קנין בחפץ ועדיין לא חל המעשה קנין באופן דליכא חסרון של כלתה קנינו - וגם לו יצוייר ולא בטלה ופקע המעשה לאחר מיתתו - אכן לא שייך ירושה על המעשה קנין - אף שהיא סיבת לבעלות כיון שהיא סיבה חיצונית - אכן הכא שפיר שייך ירושה כיון שיש בחפץ 'סיבה וחפצא דבעלות'.

## ביאור החילוק בין ירושה למכירה בבעלות לא בעין בחוב ובקניני גזילה.

ויש להגדיר את הדברים בנוסח אחר - דהנה יעויין להלן [סימן נ] שהבאנו מכתב יד הגר"ח שאמר כך, א] ששייך להוריש קניני גזילה וא"א למכור קניני גזילה, ב] הגר"ח דימה חילוק זה למה ששייך להוריש חוב וא"א למוכרו, ג] הגר"ח ביאר שבמכירה יש חסרון של דבר שאינו בעין ודבר שאין בו ממש, ובירושה ליכא חסרון כזה - ולכן מהני ירושה בתרווייהו ולא מהני מכירה בתרווייהו.

ויש להעיר שברור שיש חילוק בין חוב לקניני גזילה, ואינו אלא 'משל' בעלמא - שהרי המצב של 'לא בעין' בקניני גזילה אינו נובע מהמצב ומההגדרה בחפץ אלא מהמצב של הבעלות עצמה - שהבעלות עצמה נחשבת כבעלות לא בעין, לעומת חוב שהבעלות עצמה אינה לא בעין אלא שהמצב של הממון עצמו בתור ממוני גבך נחשב כאינו בעין - אכן הפועל יוצא בשניהם הוא שאין לו בעלות בעין - וזה החסרון של מכירה בשניהם וליכא חסרון של ירושה בשניהם.

והכא נמי נימא באיסורי הנאה - שאף שאינו שלו - אכן כל זה לגבי הבעלות בעין - אכן בעלות לא בעין - כעין בעלות דקניני גזילה שצריכה עדיין להתממש - כבר קיימת בחפצא - ובעלות לא בעין הוא בר ירושה ולא בר מכירה.

## מבאר למה באיסורי הנאה לא בטלה סיבת וחפצא דבעלות ורק בטלה הבעלות בפועל.

הדרנא לעיקר הסברא - שצריכים לבאר עיקר הטעם לעיקר חלוקה זו - שהרי פשוט שמי שמפקיר ממונו בטלה גם סיבת וחפצא דבעלות ולא רק בטלה הבעלות בפועל ולמה באיסורי הנאה אמרינן דלמי שסובר שאינו שלו - דלא בטלה 'סיבת וחפצא דבעלות' ו'חפצא דבעלות' - ורק בטלה הבעלות בפועל - דמאי שנא - ומאיזה סיבה אנו מחלקים בזה בין סיבת וחפצא דבעלות לבעלות בפועל.

והפשוט בזה שכל עניני הקנאות ומכירה ומתנה ודעת מקנה והפקר והקדש - כולם מתעסקים בקביעה הדינית של גוף הבעלות עצמה בגוף החפץ עצמו, ולכן כולם יכולים לקבוע בעלות חדשה ולבטל בעלות שקיימת - שזה התוכן של המעשים הללו, ופשוט.

אולם איסורי הנאה לא שייכים כלל וכלל לעניני בעלות - וכל הסברא לומר שבטלה הבעלות היא שכיון שכל חפץ עומד לשימוש, א"כ היכא דבטלה השימושים בטלה הבעלות - ומעתה פשוט שהרי החפץ מצד עצמו עדיין עומד לשימושים ששייכים בו במציאות, אכן מחמת הדינים של איסורי הנאה שחלו בו אינו עומד לשימושים הללו - ונמצא שיש כאן סתירה בין המציאות של החפץ למצב הדיני שבו נמצא החפץ, וממילא ההכרעה בזה היא - שרק עד כמה שהחפץ נמצא במצב הדיני הזה שוב אמרינן שבטלה הבעלות בפועל אבל מציאות החפץ קובעת שלא בטלה סיבת וחפצא דבעלות.

ומעתה פשוט למה שייך בזה ירושה, ולמה פשוט שלא שמענו שיזכה הבעלים במעשה קנין על חמץ שעבר עליו הפסח - וכן פשוט דהיכא דפקע האיסורי הנאה בביטול ברוב לא יצטרך לעשות מעשה קנין.

ומה"ט פשוט נמי ששייך בזה השבה - ואף שפשוט שלא שייך 'חובת' השבה ו'תביעת' השבה - אכן בלאו הכי מוכרח דליכא תביעת וחובת השבה שהרי ממילא אינו שוה פרוטה - וכבר הבאנו כן מהתוס' - והרי ליכא שיעור תביעה ממונית בפחות משו"פ, אכן סו"ס קיום השבה שייכת הכא - כיון שאיסורי הנאה הם שלו - והחיוב הממוני מתקיים בזה שחפץ שבבעלותו חזר אליו לבעלותו - אף שאין בו שיעור ממון לתביעה - דאף דבטלה מהחפץ ה'בעלות בעין' - אבל מעולם לא בטלה מהחפץ ה'בעלות הלא בעין' - והיא חוזרת מאליה.

## מחדש שבזוטו של ים לא בעי קנין גם לפי השיטות שבטלה הבעלות - ולכן שייך בזה לפנים משורת הדין.

שאלנו ב' שאלות, מה שייך הרש"ל על איסוה"נ אי אינו שלו, וזה יישבנו, וכעת נצטרך ליישב את הקושי' דאיך שייך הרש"ל על יאוש כהפקר, ונראה דעפ"י זה יש לומר חידוש בזוטו של ים - דהנה כבר דנו הפוסקים בזוטו של ים אי חייב להחזיר לפנים משורת הדין, ועיין ברמ"א בחו"מ [סימן רנ"ט ס"ז] שכתב דטוב וישר להחזיר ע"ש - והתרומת הכרי פקפק בזה, דלא מצינו בש"ס שיש בו ועשית הישר והטוב אלא ברוב עכו"ם דההיתר הוא מדין יאוש, ולא בזוטו של ים.

ועיין בשיעורי ר' שמואל [ב"מ כא: / סימן י] שכתב שסברתו מתבארת היטב ע"פ מש"כ הנתה"מ [סימן רס"ב סק"ג] דזוטו של ים לא הוי כשאר יאוש דלא נפיק מרשותיה עד דאתי לרשות זוכה אלא הוי הפקר ממש, ולפי"ז י"ל דכל הדין דחייב להחזיר לפנים משורת הדין הוא דווקא ביאוש דעלמא דאכתי לא נפיק מרשותיה, ומש"ה אף דמסתמא נתכוין המוצא לקנותו ועתה הוא שלו מ"מ כיון דבשעת הגבהה לא זכה מן ההפקר אלא בדבר של חבירו חייב להחזיר לפנים משורת הדין.

משא"כ בזוטו של ים דקודם שהגיע לידיו כבר לא היה של האובד דהרי מיד נעשה הפקר בזה אפשר דאין חיוב להחזיר לפנים משורת הדין.

אולם הקשה על עצמו - שהרי התרומת הכרי גופא [סימן רס"ב] כתב דזוטו של ים ג"כ אינו אלא היתר זכיה, ולפ"ז צ"ל דאעפ"כ ס"ל לתרה"כ דדינא דלפנים משורת הדין נאמר רק במקום שזוכה מצד היתר יאוש ולא במקום דאבודה ממנו ומכל אדם.

אולם נראה לומר איפכא - דעיקר חידוש זה שלפנים משורת הדין מחזירים בזוטו של ים קיים גם לפי הצד דבטלה הבעלות לגמרי - דנראה לומר שגם זה דומה לאיסורי הנאה - שהרי זוטו של ים אינו חלק מהמציאות של החפץ, אלא שהחפץ הוא במצב מסויים של אבוד לגמרי - ואין בו שימושים ואין לבעלים שליטה במצב הזה - אכן סו"ס החפץ מצד עצמו עדיין עומד לשליטת הבעלים ולשימושיו - ונמצא שהמצב שבו החפץ נמצא סותר למציאות האמיתי של החפץ, וזה כבר דומה לאיסורי הנאה שיש סתירה בין המצב הדיני למציאות האמיתי של החפץ, וממילא נראה דרק עד כמה שהחפץ נמצא במצב הזה של זוטו של ים הוא דאיכא סתירה - וממילא שכשיצא מזוטו של ים בטלה כל הסיבה להפקעת הבעלות.

ונראה שהפסוק של זוטו של ים מלמד שלא רק שפקע הבעלות כל עוד שהוא בזוטו של ים, אלא שזכותו לזכות בה מכח המצב הזה שאין בה בעלות נמשכת כל עוד שהחפץ לא חוזר לבעלים מהזוטו של ים, אולם אם הוא יחליט להחזירו לבעלים, אז הוא יכול לבטל את המצב האבוד שבחפץ, ואז הוא יזכה בשלו בלי מעשה קנין - ונראה שזה שורש הדין של לפנים משורת הדין בזוטו של ים גם אי פקעה הבעלות - ועיין עוד בדברינו להלן לגבי הדין לפנים משורת הדין באבידה לאחר יאוש.

וזכינו לדין שפשוט ששייך לומר הרי שלך לפניך גם בזוטו של ים - וגם שייך ירושה גם אי ננקוט דבטלה הבעלות - גם לפי שיטת הקצוה"ח דלא שייך כן ביאוש אי יאוש הוי הפקר - שהרי יש לומר שהפקעת הבעלות בדין זוטו של ים אינו מעשה הפקר - רק הפקעת התורה לבעלותו, וממילא דאף דבטלה מהחפץ ה'בעלות בעין' - אבל מעולם לא בטלה מהחפץ ה'בעלות הלא בעין' - והיא חוזרת מאליה.

## מבאר דביאוש עצמו יש לתלות ספק זה בחקירת הגרב"ד האם היאוש מפקיע בעלות או האבידה מפקעת בעלות.

והנה עיקר חילוק זה שייך באיסורי הנאה וזוטו של ים, ולא שייך בהפקר - והחילוק כנתבאר - והשתא יש לדון האם יאוש כהפקר שייך לדין הפקר או ששייך לדין זוטו של ים - והנפ"מ יהיה האם שייך בזה הרי שלך לפניך גם לפי הצד דבטלה בעלות - שהרי נתבאר למה שייך לומר הרי שלך לפניך בזוטו של ים גם אי בטלה הבעלות - אכן הכא לכאו' אינו כזוטו של ים, רק כהפקר - שהרי כמו שהפקר מתעסק עם הסיבות בדיני הבעלות בחפץ - ולא שייך למצב שבו נמצא החפץ כאיסורי הנאה וכזוטו של ים, כמו כן נראה פשוט שיאוש כהפקר מתעסק עם הסיבות בדיני הבעלות בחפץ ולא שייך למצב שבו נמצא החפץ כאיסורי הנאה וכזוטו של ים.

אולם נראה דדבר זה תלוי בחקירת הברכ"ש - מוזכר לעיל הרבה בסימנים הקודמים - שיאוש רק מהני באבידה - ויש לחקור - האם הוא קונה מכח היאוש בשעת האבידה או שהיאוש גורם שהאבידה יתיר - והיינו דהוי כאבידה גמורה של זוטו של ים מכח היאוש.

ונראה שכמו שחקירה זו היא חקירה בשיטת התוס' שיאוש הוא היתר זכייה ולא הפקעת בעלות - ואז אנו חוקרים האם ההיתר זכייה חל מכח היאוש בשעת האבידה או שהיאוש גורם שהאבידה יחיל היתר זכייה, כמו כן יש לחקור בשיטת רש"י שסובר שיאוש כהפקר ויש בזה הפקעת בעלות, והיינו שיש לחקור האם חלה הפקעת בעלות מכח היאוש בשעת האבידה או שהיאוש גורם שהאבידה יחיל הפקעת בעלות - והיינו ממש כאבידה גמורה של זוטו של ים לפי הצד שיש הפקעת בעלות.

## מבאר שרש"י למד שאחרי יאוש כהפקר לא צריך זכייה מחדש.

ונראה לחדש שרש"י שלמד יאוש כהפקר - לא נקט כהאחרונים שנקטו דאי יאוש כהפקר ויצאה מבעלותו שוב צריך זכייה מחדש - דלפי זה פשוט דלא שייך הרי שלך לפניך - וכטענת הקצוה"ח, ונראה פשוט שהם למדו שהיאוש מפקיע בעלות ולא האבידה, וא"כ כמו שהפקר מתעסק עם הסיבות של בעלות ולא יהני בלי זכייה מחדש, כו כן יאוש כהפקר הדין כן, אולם רש"י חידש שהאבידה מפקעת בעלות - וממילא דשוב דומה לנתבאר בדין זוטו של ים - וא"ש למה שייך בזה הרי שלך לפניך.

ומעתה יש לומר שהפקעת הבעלות בדין אבידה שיש בה יאוש כהפקר [לרש"י] אינו מעשה הפקר - רק הפקעת התורה לבעלותו, וממילא דאף דבטלה מהחפץ ה'בעלות בעין' - אבל מעולם לא בטלה מהחפץ ה'בעלות הלא בעין' - והיא חוזרת מאליה - כן נראה לומר בשיטת רש"י בגדר הפקעת הבעלות באבידה שיש בה יאוש כהפקר.

ונראה עוד שהדין לפנים משורת הדין באבידה לאחר יאוש - היינו דווקא לפי הצד הזה - וכנתבאר לעיל בזוטו של ים לפנים משורת הדין.

## גם בזכה בה אכתי איכא דין לפנים משורת הדין.

אלא שעדיין יש כאן חידוש - שהיה מקום לומר שרק שייך הדין של השבה לפנים משורת הדין היכא דלא זכה בו - גם בזוטו של ים וגם באבידה לאחר יאוש - והדין הוא דלכתחילה לא לזכות אלא להחזיר - ואז פשוט שהבעלות חוזרת מעצמה בלי הקנאה - אולם כמדומני שפשוט להלכה שגם אי כבר זכה בה אכתי איכא דין של לפנים משורת הדין, אף שכבר לא יושב בעלותו ממילא בלי הקנאה - שו"ר בחידושי העילוי ממייטצי'ט [סימן מז] שפשוט לו שאחרי שזכה בו שאין דין השבה לפנים משורת הדין.

אולם אי ננקוט דגם אחרי שזכה בה אכתי איכא דין השבה – אז נצטרך לומר שהגדר בזה הוא שמה שלולי זכייתו היה הבעלים הראשונים חוזר מעצמו להיות בעלים - הכא מקנים לו את הממון לפנים משורת הדין.

אלא שצ"ב גדר זה – ואולי הכוונה בזה שכל זכותו הוא רק עד כמה שהמצב בחפץ ממשיך להיות אבוד מהבעלים, שבתור אבידה הוא יכול לזכות בה, ובעלותו מכח התורת אבוד קובע את השם אבידה שבו בצורה מוחלטת, אכן השבת האבידה היא ביטול התורת אבוד – וזה ממילא מבטל את הבעלות שלו שנקבעה באבידה עד כמה שהחפץ הוא אבוד.

# סימן מזדגזל קרבן דחברי'.

[**פרק א דרך הראשונה של רש"י בסוגי'.**](#__RefHeading___Toc518175426) **<>** [עיקר הסוגי' לפירוש רש"י.](#__RefHeading___Toc518175427) <> [ביאור הפירוש הראשון ברש"י.](#__RefHeading___Toc518175428) <> [בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דמתחלקים המביא והמתכפר - והכא נפסל מחמת גזלן שהוא 'המביא'.](#__RefHeading___Toc518175429) <> [מבאר דבדרך זו אכתי שייך דין שלא עלו לשם בעלים.](#__RefHeading___Toc518175430) <>

[**פרק ב דרך השניה של רש"י.**](#__RefHeading___Toc518175431) **<>** [ביאור הפי' השני ברש"י, ומתמה דלמה ליכא גזילה מהבעלים, הא מצאנו ביאור ברש"י במזיק במפגל קרבן - שהנזק הוא לבעל הקרבן.](#__RefHeading___Toc518175432) <> [דן לומר שמתחלקים הבהמה עצמה דחיילא בה גזילה מהכפרה שיש לבעלים בבהמה דלא חיילא בה גזילה.](#__RefHeading___Toc518175433) <> [תוספת ביאור בב' נקודות.](#__RefHeading___Toc518175434) <> [מדייק שיש ב' לשונות בראשונים - אי חסר בגזילה או דחסר ביאוש.](#__RefHeading___Toc518175435) <> [מחלק מיניה וביה בגזילה של השימוש לגבוה לכפרה - דאית ביה גזילה לגבי הלאו ולית ביה גזילה לגבי היאוש.](#__RefHeading___Toc518175436) <> [מכירה בכפרה של הקרבן - דאיכא גם גזילה בכפרה של הקרבן - ושיטת הקצוה"ח דלא מהני במתכפר של הקרבן.](#__RefHeading___Toc518175437) <> [מוכריח שמכירת הבשר דמהני לכפרה אינה בתור גרירה - אלא דנכללת בעיקר המכירה.](#__RefHeading___Toc518175438) <> [דן בקרבן שנאבד אי מהני בזה יאוש קונה.](#__RefHeading___Toc518175439) <> [הערה.](#__RefHeading___Toc518175440)

# פרק אדרך הראשונהשל רש"י בסוגי'.

## עיקר הסוגי' לפירוש רש"י.

דרשינן "קרבנו - ולא הגזול" - ודנו אי איירי בבהמת חולין של חבירו והקדישו ואז תלוי בדין יאוש, והסיקו דאיירי בקרבן שחבירו כבר הקדישו והגזלן הקריבו, אלא שכעת יש לדון דמה באו למעט בזה.

ורש"י פירש בזה ב' אופנים - האם קאי כלפי הבעלים הראשון או דקאי כלפי הגזלן, וז"ל: "דגזל קרבן דחבריה - שהקדיש חבירו ולעולם לפני יאוש ואיצטריך לאשמועינן דאינו עולה לרצון כלל ואפי' לבעלים הראשונים ואף על גב דלא הוה יאוש", הרי דלדרך זו החידוש הוא כלפי הבעלים הראשונים.

וממשיך רש"י: "לשון אחר - דגזל קרבן דחבריה הלכך אפי' לאחר יאוש לא קנייה דקרבן אינו נגזל דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה" - הרי דלדרך זו החידוש הוא כלפי הבעלים השניים.

## ביאור הפירוש הראשון ברש"י.

והנה לפי' הראשון ברש"י דייק הפנ"י שאינו עולה לרצון לבעלים הראשונים אבל אינו נפסל לבעלים הראשונים, אולם בתוס' הק' על פי' זה ממה דמבואר להלן [ע"ו] דע"י שחיטה לשם בעלים חשיב חזרה קרן לבעלים והקשה דלמה נפסל אי קרינן ביה חזרה קרן לבעלים, הרי שכשהביא את הפירוש ראשון של רש"י דקאי כלפי הבעלים הראשון למדו התוס' שהקרבן נפסל, ודלא כמשמעות רש"י - ובאמת דגם אי נימא כהפנ"י דלא עלה לרצון, אכתי ק' קושי' התוס' דהאיך חשיב חזרה קרן לבעלים.

וע' תוס' רי"ד להלן [ע"ו] שתירץ את קושי' התוס', דהכא מיירי שהקריבוהו שלא לשם בעלים והתם מיירי לשם בעלים הילכך התם שפיר חשיב חזרה קרן לבעלים, ולדבריו מוכרחין אנו לומר כמו שמדוייק בתוס' שנפסל הקרבן, דאל"כ אלא דלא עלה לרצון לבעלים, הא בלאו הכי לא עלה לבעליו דהקריבוהו שלא לשם בעלים ומה הוסיף לנו גזה"כ דקרבנו ולא הפסול - וע"כ שמגזה"כ באו לפסול את הקרבן - וסו"ס דברי רש"י אכתי צ"ב - ויבואר.

אולם בשיטת התוס' לא ברור מה הטעם לחלק לגבי הך פסול בין הקרבה לשם בעלים או לא, הא אי הקרבת גזלן פוסל א"כ מה אכפת לן אי הקריבוהו לשם בעליו.

ועיין בדבר אברהם [ח"ב סי' י"ב בהגה"ה] [שיישב מעצמו את הקושי' מלהלן ע"ו] דכששחטו לשם בעלים שוב חשיב השבה -ושוב לא חשיב גזול וממילא דליכא פסול, ורק באופן ששחטו שלא לשם בעלים - התם ליכא השבה ואכתי שם גזול עליו ובפסולו קיימא, ואז מלבד מה דממילא לא עלה לבעלים לשם קרבן הרי למדנו מגזה"כ דנפסל בזה - ויש לעיין מהמשך הסוגי' שם.

## בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דמתחלקים המביא והמתכפר - והכא נפסל מחמת גזלן שהוא 'המביא'.

[והנה - יעויין בחידושי ר' נחום שחידש שודאי היכא דשחט לשם הבעלים עולה לבעלים וכדיבואר בטעמא דמילתא - אלא הכא איירי ששחט לשם הגזלן, ובזה ממעטינן לה מקרא דקרבנו ולא הגזול.

ובהא דלא מפסיל מטעם שינוי בעלים בנשחט שלא לשם בעלים - מבואר בזבחים [י] דדין שינוי בעלים הוא רק בזריקה אבל בשחיטה והולכה וקבלה לא מפסיל אא"כ שחט ע"מ לזרוק שלא לשם בעלים - ובטעמא דמילתא פירש"י בזבחים [ד.] דשנוי בעלים לא שייך בקרבן אלא להתכפר בו, וכפרה בזריקה היא - ומעתה י"ל דבנידו"ד איירי בשחט לשם הגזלן דלא מפסיל מטעם שינוי בעלים - וכל פסולו הוא רק משום הך מיעוטא דקרבנו ולא הגזול.

וביאר את הגדר במיעוט הזה - דהנה בכל קרבן מצינו ב' מושגים - מביא ומתכפר - עיין בהערה [[230]](#footnote-231) - ומעתה נראה דנהי דבנידו"ד הקרבן עולה לשם הבעלים דלא חשיב שינוי בעלים מ"מ "מביא הקרבן" הוא הגזלן, וזהו דממעטי' מקרא דכל היכא דהגזלן הוא מביא הקרבן פסול.

## מבאר דבדרך זו אכתי שייך דין שלא עלו לשם בעלים.

ויש להעיר דלא נראה שהדברים מתיישבים בשיטת רש"י - דסו"ס ברש"י נראה שלא עלה לבעלים - אבל הקרבן כשר - ואיזה טעם יש בזה - דמהיכי תיתי שהמיעוט יאמר שכשמביא הקרבן הוא גזלן - אז ההקרבה לא תעלה לשם בעליו - הרי מצד אחד ודאי שייך הקרבה באופן שמביא הקרבן אינו בעל הקרבן ואז שפיר עולה לשם בעלים - שהרי מצאנו שמתחלקים המביא מהמתכפר, וא"כ קשה דלמה גזלן יגרע בדין 'עולה לשם בעלים' דווקא - דאי איכא מיעוט של קרבנו ולא הגזול למה לא יחול המיעוט בעיקר כשרות הקרבן - ועיין בהערה [[231]](#footnote-232)].

# פרק בדרך השניה של רש"י.

## ביאור הפי' השני ברש"י, ומתמה דלמה ליכא גזילה מהבעלים, הא מצאנו ביאור ברש"י במזיק במפגל קרבן - שהנזק הוא לבעל הקרבן.

לפי הפירוש השני ברש"י, קמ"ל קרא דלא עולה לשני רק לראשון וביאר רש"י "הילכך אפי' אחר יאוש לא קני' דקרבן אינו נגזל דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא", והייו דקמ"ל קרא דלא מהני יאוש קונה שיתכפר בו הגזלן - דבי גזא דרחמנא איתא.

ולכאו' תמוה, דהאיך כ' רש"י דאין כאן גזילה, הא ממעטינן גזילת קדשים מרעהו [ס"ב:] ומבית האיש ולא מבית הקדש [ע"ו.] ומפורש שם דממעטינן גם גזילת קרבן ולא רק בדק הבית וכן מפורש ברמב"ם בהלכות גניבה [פ"ב - ה"א], וצ"ע.

ואין לחלק בין גזילה מגבוה דמהני לגזילה מבעל הקרבן דלא מהני - שהגר"ח עה"ש הוכיח דלולי המיעוט דבית האיש, היה משלם כפל לבעל הקרבן ולא לגבוה, הרי דהגזילה הוא מהבעלים, וצריכים לשלם לו קרן ונתמעט מכפל, ואיך כותב רש"י דלא חשיב גזול מחמת הבי' גזא דרחמנא, וצ"ע.

ועיקר הדבר ששייך תשלומי גזילה לבעלים מתבאר בדברי האמרי משה [סי' מ' אות ה'] שביאר את דברי הגר"ח הנ"ל [איך שייך תשלומין לבעלים] עפ"י רש"י בגיטין [נ"ג] דכהנים שפגלו במקדש חייבין לשלם לבעלים - ופירש רש"י - דכיון שהבעלים צריכים להביא אחרים במקומן הלכך צריכים לשלם להם על ההיזק, וגם בנדבה חייבין לשלם לבעלים [אף דא"צ להביא אחרים במקומו], שהרי ביקש להביא דורון, אלו דברי רש"י.

וביאר האמרי משה ברש"י, שהבעלים לקחו הך בהמה וייחדוהו לשימוש זה של כפרה ודורון, והוא הזיק ממנו הך שימוש ונמצא דשוויות הבהמה בשביל הבעלים הוא כפי מה ששוה בשוק, רק שהם משתמשים בו לתשמיש של כפרת קרבן ודורון, ומה לי שימוש זה ומה לי שימוש של אכילה - הרי סו"ס זה השימוש שהוא בחר - ולא בטלה מהבהמה השווי שיש לה בשוק בזה שייחדו לשימוש זה - עכתו"ד בתוספת ביאור - ונוסיף עוד - שבאמת זה דומה לכל חפץ שהבעלים התאים לשימוש ששייך רק לו [משקפיים וכדומה], דסו"ס זה אחד מהשימושים של הבהמה והזיקו לו בהמה זה שעומד לשימוש הזה - וא"כ ה"ה דשייך גזילה כזו ותשלומי גזילה כזה.

## דן לומר שמתחלקים הבהמה עצמה דחיילא בה גזילה מהכפרה שיש לבעלים בבהמה דלא חיילא בה גזילה.

ונראה ליישב בפשיטות - דאדרבה מתוך דברי רש"י בגיטין מתבאר שיש לדון כאן מצד ב' נדונים שונים, שהסוגי' לעיל [סב] ולהלן [עו] קאי בחלק של הגזילה נגד הבעלים שמתיחסת לבהמה עצמה - וכמו שמבואר ברש"י בדין מפגל שיש לבעלים בהמה שעומד לשימוש של גבוה - והבהמה הזו נגזלה ממנו - ועל זה אנו דנים שישלם לבעלים.

אולם הסוגי' שלנו איירי בגזילה אחרת - והיינו בקדושה ובכפרה של הקרבן - ודנים האם הקדושה והכפרה יכולים לעמוד לו שהוא יתכפר בקרבן זה - כמי שקנאו ממנו קרבן זה [ולהלן יבואר הדין בקנאו מחבירו], וזה נתחדש בסוגי' זו שהקדושה והכפרה מעולם לא נגזלו ממנו כיון דבי גזא דרחמנא נינהו - ולכן הוא לא קונה את הכפר והקדושה ע"י היאוש שלא הבעלים - ואינו מתכפר בקרבן זה - ורק על זה קאי הפסוק ללמד ד'קרבנו ולא הגזול', וכל הגזילה אינו אלא בזה שגזל ממנו את הבהמה שעומדת לו לשימוש של כפרה, ומחייבינן ליה על מה שגזל מחבירו את הבהמה עצמה, אכן על הכפרה וקדושה ודיני קרבן עצמו אין גזילה ואין לקיחה - דבי גזא דרחמנא נינהו - שדנים שההקדש מחזיקים לו את הכפרה עבורו - ולכן לא חיילא בזה גזילה, ורק בבהמה עצמה יש גזילה וע"ז יש חיוב תשלומין וע"ז בעינן מיעוטא דרעהו ובית האיש - הרי דסוגי' דידן וסוגי' דלהלן [עו] ולעיל [סב] תרתי נינהו.

וזה כל סוגי' הכא - דלענין יאוש על הכפרה כ' רש"י שאין כאן גזילה, והכא, הנידון של רש"י הוא שהכפרה עצמו יהני לגזלן ואמרינן דלא מהני הואיל ואינו גזול, והיינו דדברי רש"י קאי ביחס לכפרה עצמו, שרוצה הגזלן לזכות בו ע"י גזילה ויאוש שיעלה לו הקרבן, ובזה כ' רש"י דליכא גזילה כלל, ואין זה ענין לגזילת הבהמה עצמו.

## תוספת ביאור בב' נקודות.

ויש לחדד ב' נקודות, א] אין להקשות בעיקר הדרשה של רעהו - שאם רק בבהמה יש גזילה וע"ז יש חיוב תשלומין - הרי זה באמת שייך לרעהו - ואיך מהני בזה מיעוטא דרעהו ובית האיש - הא שפיר מיקרי רעהו ובית האיש - והפשוט בזה, דסו"ס עיקר ממון זה עומד לבעליו בתור ממון שיש בו שימוש של גבוה - אלא שהוא משתמש בשימוש הזה - ונמצא שהממונות שיש לו הוא מחמת השימוש של גבוה - וזה גופא המיעוט בתשלומין מצד רעהו.

ב] לדברינו מבואר דבי גזא דרחמנא מהני שלא יחול הגזילה על הכפרה של הבעלים - ואף שיותר משמע שהכוונה שא"א לגזול מגבוה - אכן הכא מתחדש עוד, שמלבד מה שא"א לגזול מגבוה מתחדש עוד שמה שגבוה אמורים לקבל הקרבת קרבן ממנו שיתכפר לו, גם זה מוחזק אצל גבוה עבורו - שיגיע לגבוה הקרבה ממנו.

## מדייק שיש ב' לשונות בראשונים - אי חסר בגזילה או דחסר ביאוש.

והנה לשון רש"י הוא "הילכך אפי' אחר יאוש לא קני' דקרבן אינו נגזל דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא" - ומשמע דקמ"ל קרא דלא חיילא עיקר הגזילה ולכן ליכא יאוש דהוי כיאוש ברשות, אולם עיין היטב בתוס' ר"פ שהביא לשון זה ברש"י בזה"ל, "וקמ"ל דאע"ג דיאוש קני שאני קרבן דכל היכא דאיתיה ברשות רחמנא איתיה, הילכך לא קני ליה ביאוש", הרי דמבואר מדבריו דטעמא דבי גזא דרחמנא הוא טעם למה ליכא יאוש, ואינו טעם למה ליכא גזילה, וכן מדוייק בתוס' רי"ד שכ' "ואע"ג דאייאש דכיון דאקדשי' בעלים כל היכי דהוא בי גזא דרחמנא הוא, ואינו מועיל לו יאושו של זה", ומפורש כנ"ל, וברש"י משמע דליכא גזילה ולכן ליכא יאוש.

## מחלק מיניה וביה בגזילה של השימוש לגבוה לכפרה - דאית ביה גזילה לגבי הלאו ולית ביה גזילה לגבי היאוש.

ונראה שבאמת הדברים מתפרשים בתרי אנפי - שבאמת שיש לחלק מיניה וביה בגוף הגזילה של השימוש לגבוה לכפרה - דאית ביה גזילה - וגם זה גזול מהבעלים בתוך בהמתו שגזולה אצל הגזלן - עכ"פ לגבי הלאו - והיינו דמלבד מה דאיכא גזילה בגוף הבהמה לגבי חיוב תשלומין וגבי המיעוט של רעהו מכפל - אכן לגבי הגזילה בכפרה נוכל לומר דאיכא גזילה - והלאו של גזילה כולל גם את גזילת הבהמה מהבעלים וגם את גזילת הכפרה, אלא דלגבי גוף הבהמה היה שייך יאוש - והכא באו לומר שלגבי הגזילה בכפרה של הקרבן לא שייך יאוש - אף שיש בזה גזילה כלפי הלאו - אלא שנצטרך לבאר חילוק זה מיניה וביה בגזילה עצמה.

והיינו - שאף שבמצב של "בי גזא דרחמנא" אנו רואים את את הקרבן והכפרה כמוחזק עבורו ע"י בי גזא דרחמנא - שרשות הקדש מחזיקים עבורו כפרה זו, וא"כ כפשוטו לא שייך בזה גזילה ועיכוב ממון כל עיקר - שהכל שמור בגבוה עבורו ואצלו, אולם היה נראה שיש לדמות דבר זה לגזילת קרקע, דבחזקת בעליה עומדת וליכא לקיחת גזילה - אכן אכתי יש מקום לומר דשייך לאו של גזילה בקרקע - שיש בזה רמה מסויימת של עיכוב ממון, אכן אינו אלא בגדר 'חצי שיעור באיכות' דסו"ס לא נלקח לגמרי ממנו, וכן צ"ל בשיטת התוס' במשיג גבול אחרי המיעוט של כפל ואונסים דלא חשיב כלאו שניתן לתשלומין - והקשה המנ"ח דלמה אינו לוקה - אלא שהמנ"ח הקשה כן נמי בדעת הסמ"ג דלמד דבבן בג בג הוא עובר על לאו דאורייתא והקשה דלמה ליכא מלקות שהרי ליכא תשלומין לעצמו, וביארנו לעיל [סימן ב] דפטור ממלקות דאינו אלא בגדר 'חצי שיעור באיכות' דליכא עיכוב מהבעלות עצמה - רק מהשליטה - וה"ה שיש לומר כאן בקרקע - דלא נלקח לגמרי ממנו - כיון דסו"ס מצד עצמה הקרקע עומדת לבעליו - אכן יש כאן עיכוב ממון בדרגת 'חצי שיעור באיכות' - ויש כאן לאו דאורייתא - ועיין לעיל [סימן לה פרק ד] דמשכחת לה מושג של 'חצי שיעור' בגזילת קרקע.

ונראה דגם הכפרה בקרבן עומדת ומוחזקת לבעליו מכח זה שרשות הקדש מחזיקים עבורו כפרה זו - אבל סו"ס איכא כאן גזילה לענין הלאו - כמו בקרקע - מלבד הגזילה בעיקר הבהמה - אלא דרש"י בא לומר שכמו שאין יאוש בקרקע כיון שקרקע בחזקת בעליה עומדת - וכמבואר ברש"י בסוכה [ל:], והוי כיאוש ברשות - ולא חשיב גזול לענין היאוש אף אי חשיב כגזול לגבי הלאו, כמו כן הכא לא חשיב גזול לגבי היאוש אף דחשיב כגזול לגבי הלאו - ודו"ק.

ונוסיף עוד - דקרקע ובי גזא דרחמנא דומים ליד שומר כיד בעה"ב דס"ל לרמב"ן דליכא יאוש דמחזיקים את האבידה עבורו, ולא מיקרי אבוד בכה"ג לגבי יאוש.

ויתכן דיותר מדוייק ברש"י שחסר בעיקר הגזילה - ומאדיך יותר מדוייק בר"פ וברי"ד דרק חסר ביאוש - והיינו ב' דרגות שונות בעיכוב של בי גזא דרחמנא [ואף שבהבנת הדברים יש ב' דרכים, אכן סו"ס הדיוקים בלשונות הראשונים אינם מוכרחים].

## מכירה בכפרה של הקרבן - דאיכא גם גזילה בכפרה של הקרבן - ושיטת הקצוה"ח דלא מהני במתכפר של הקרבן.

עכ"פ למדנו מהפסוק שמחמת בי גזא דרחמנא לא חיילא הגזילה או לא חיילא היאוש קונה - ולכן הקרבן ממשיך להיותה קרבן של הנגזל - אולם מעתה תמוה, דהא גם ע"י קנינים במכירה א"א לזכות בכפרה, ונמצא דאין החיסרון לגבי גזילה ויאוש, רק החיסרון הוא דלא נתפס בכפרה שום קנין, ולמאי איצטריך קרא "דקרבנו ולא הגזול", ויעויין בתוס' ר"פ שכבר עמד בזה וביאר דלהך לישנא ברש"י נצטרך לומר דמיירי בקק"ל לר"י הגלילי דמהני למכור לחבירו ומהני נמי שחבירו יתכפר - וכהפנ"י [כאן] וכנתה"מ [סימן רמא ס"ק ה], ודלא כהקצוה"ח [סימן תו] דס"ל דקונה בשר אבל אינו מתכפר - ואינם תלויים זב"ז - והמתכפר של הקרבן לאו בר מכירה היא - שזה עצמותו של הקרבן - ולדידיה ע"כ דמיירי בק"פ דמהני מכירה בחלק המתכפר של הקרבן, שזה עיקר הדין מנוי בקרבן פסח - ומעתה א"ש דצריך קרא למעטי' מגזילה.

ובעיקר החילוק בין קרבן פסח לשאר הקרבנות - אין זה דין מנוי בעלמא - אלא שכלה כפרה של הקרבן תלוי גם בבעלים ככל הקרבנות וגם באוכלים - ולכן יש מחשבה הפוסלת גם במחשבת אוכלים - והרבה חילוקי דינים יש בקרבן פסח מחמת החידוש הזה - והארכנו בזה בקונטרס גדול - מובא באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ג סימן ז] / האיש מקדש [סימן כב].

## מוכרח שמכירת הבשר דמהני לכפרה אינה בתור גרירה - אלא דנכללת בעיקר המכירה.

והנה לדרכם של תוס' ר"פ והפנ"י ונתה"מ יש לחקור האם מבואר הכא שהמכירה מהני גם לכפרה [בקק"ל וק"פ] או דילמא שהמכירה מהני רק על הבשר - וכדעת הקצוה"ח - אלא שהם סוברים שיש דין בקרבנות הנ"ל שהכפרה נגררת אחרי בעלים של הבשר, ולדרך השניה קשה טובא, הרי על הבשר שייך גניבה ויאוש, וא"כ נימא שיקנה את הבשר ואז ממילא יתכפר - ולא אכפת לן מה שאין על הכפרה עצמה גניבה ויאוש - [דבי גזא דרחמנא קאי] - דסו"ס נגררת דיני הכפרה של הקרבן אחרי הבעלים של הבשר גם בלי קנין מיוחד עליהם.

ואין לומר שהכח של 'בי גזא דרחמנא' אהני לן להחזיק את הכפרה אצלו ושלא תהיה נגררת אחרי הבשר - שזה אינו - דברש"י והראשונים מבואר דלא מהני הגזילה והיאוש לענין הכפרה - ומוכרח שהמכירה עצמה מהני לכפרה - ובאו לומר שהגזילה לא מהני לזה לענין שיקנה ע"י יאוש - דהיאוש הוי ברשותו ולכן לא מהני ליה וכדהבאנו לעיל כדוגמת קרקע.

וע"כ הגדר הוא שהלוקח קונה את כל הבהמה - בין לגבי הבשר ובין לגבי הכפרה - והמעשה קנין מתחילה מתייחס לשניהם כהדדי, ואילו היה מהני יאוש היה כאן זכייה מכח היאוש - בין לגבי הבשר ובין לגבי הכפרה, וקס"ד כאן דכמו"כ בגזילה, שהגזילה בבהמה צריכה להתייחס גם לחלק הכפרה וע"ד הנ"ל בקנינים, ומעתה א"ש למה צריך קרא, דבגזה"כ דקרבנו ולא הגזול נתחדש דבי גזא דרחמנא הוא, ולא חיילא בו הגזילה לענין דתהני ביה יאוש לקנות את הכפרה של הקרבן.

## דן בקרבן שנאבד אי מהני בזה יאוש קונה.

ונסתפקתי לענין אבידה, דהיכא דנאבד קרבנו, ונתייאש, האם נימא דע"י זכייתו בבהמה יזכה גם בכפרה, או לא, דהכפרה בי גזא דרחמנא, ולכאו' כאן ליכא גזה"כ כמו בגזילה, וכפשוטו צ"ל שיזכה בו.

אולם נ' דהיות והכפרה בי גזא דרחמנא, שוב אינו אבוד כלל מהבעלים, והיינו כנתבאר דדומה ליד שומר כיד בעה"ב דס"ל לרמב"ן דליכא יאוש דמחזיקים את האבידה עבורו, ולא מיקרי אבוד בכה"ג, וכלשון הנתה"מ [סי' רנ"ט ס"ק א'] "דלאו שמיה אבידה" הילכך לא חיילא ביה יאוש.

ואין להקשות דא"כ ל"ל קרא מיוחד בגזילה - הא גם באבידה הדין כן - ויש לומר שרק בגזילה היה קס"ד דכמו דבמקח חיילא הקנין גם על הכפרה הגם דבי גזא דרחמנא הוא, כמו"כ בגזילה נימא כן - שנגרע כחו של הבי גזא דרחמנא להחזיק את הכפרה נגד הגזלן מכח כחו של הגזלן בגזילה - ובאמת דלעיל הבאנו צד דמהני גזילתו לעכבו לגבי הלאו - וכנתבאר לגבי קרקע, וע"ז צריכים מיעוט, אכן באבידה גם בלי גזה"כ הרי אינו אבוד כלל.

## הערה.

ע' ראב"ד שכ' דיאוש לא מהני דאפי' זבוני נמי לא מצי מזבין ליה - וצ"ב ודו"ק.

# סימן מחפלוגתת הקצוה"ח ורעק"אבפלוגתת הראשונים ביאוש ושינוי רשות.

[דרכו של הקצוה"ח בביאור שיטת הרמב"ן דבהיתרא אתי' לידיה.](#__RefHeading___Toc518429385) <> [מתחדש ד' נפ"מ בפלוגתת הראשונים ביאוש וש"ר - בהקדש ובקטן ובקידושי אשה ובש"ר ואח"כ יאוש.](#__RefHeading___Toc518429386) <> [דעת הרמב"ם לחלוק על הרמב"ן בקידושי אשה ובש"ר ואח"כ יאוש - ודעת הרא"ש כדעת הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc518429387) <> [דין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות בגזלן שמקדיש - ובפלוגתת הראשונים אי ע"י יאוש וש"ר איכא ממונא דגזלן מדין באין כאחת, ובפלוגתת הראשונים אי בקידושין בעי ממונא דמקדש.](#__RefHeading___Toc518429388) <> [סיכום המחלוקות.](#__RefHeading___Toc518429389) <> [דרכו של רעק"א בפלוגתת הראשונים הנ"ל, דלדעת הרמב"ן מהני להקדיש אבל אינו קרבן דידיה, ודומה לשיטת המשנה למלך והר"ן דאיכא קידושין אבל אינו ממונא דמקדש.](#__RefHeading___Toc518429390) <> [מה שיש להקשות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן.](#__RefHeading___Toc518429391) <> [ב' שיטות בדין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות - וכמה נפ"מ ביניהם.](#__RefHeading___Toc518429392) <> [כמה נקודות שצריכים ביאור.](#__RefHeading___Toc518429393) <>

##

## דרכו של הקצוה"ח בביאור שיטת הרמב"ן דבהיתרא אתי' לידיה.

בעיקר דינא דיאוש וש"ר מצאנו ב' דרכים עיקריים בראשונים – מובא בקצוה"ח - והוא למד שיש כמה חילוקי דינים ביניהם שתלויים בגדר הדין יאוש וש"ר, וכדיבואר:

דיעויין בקצוה"ח [סי' שנ"ג ס"ק א'] שהביא מחלוק' רמב"ן ורמב"ם, שהרמב"ן במלחמות [מ"א בדפי הרי"ף] כתב דטעמא דיאוש וש"ר משום דבהיתירא אתי לידיה, והיינו דמה דיאוש לא קונה מבואר בגמרא שזה מטעם שבאיסורא אתי' לידי' - ורק כלפי הגזלן מיקרי באיסורא אתי' לידיה - אבל כלפי הלוקח שפיר חשיב בהיתירא ומה"ט מהני ביה יאוש כמו באבידה, וביאר הקצוה"ח דא"כ 'שינוי רשות' לאו מדין 'שינוי' הוא, אלא דמדין יאוש דאבידה הוא - דלוקח גזילה כמו מוצא אבידה שבשניהם ליכא איסורא אתי' לידי' אי הגיע לידיו אחרי יאוש, ומבואר עוד דכשהגזלן מקנה ללוקח הגזילה לא נקנה כלל לגזלן - ולא חשיב כמקנה על זה - שהרי אצלו זה באיסורא - ומעולם לא היה שינוי שיבטל את הוהשיב - וממילא נמצא שהלוקח קונה מעצמו בלי שייכות לגזלן - והוי כקנין שכולו מהני מצד הקונה - והמקנה לא מעכב - ודומה לקונה אבידה של יאוש שכולו קנין מצד הקונה לבדו.

ולולי הפרוש הזה היה מקום לפרש ששינוי רשות מדין שינוי אתינן עלה - והגזלן עצמו קונה בהקנאה זו מחמת השינוי - והוא גם נחשב כמקנה מכח הקנאה זו ויש מהלך של באין כאחת - ולהלן יבואר בזה עוד - ואז לא הוי כקונה אבידה מעצמו - אכן ברמב"ן מבואר שאינו כן - אלא דבהיתירא אתי' לידי'.

## מתחדש כמה נפ"מ בפלוגתת הראשונים ביאוש וש"ר - בהקדש ובקטן ובקידושי אשה ובש"ר ואח"כ יאוש.

מכח זה חידש הקצוה"ח כמה חידושים לדינא בשיטת הרמב"ן - ונוסיף עליהם עוד ב' חידושים:

א] יאוש וש"ר לא מהני בהקדש, כיון שבהקדש צריכים תמיד מקדיש, שאין קנין מצד קונה במקדיש קרבן, וביאוש וש"ר רק קונים בקנין על ידי הקונה כמו מי שקונה אבידה, וזה לא שייך בהקדש, והכא הבהמה לא שייכת לגזלן - אולם אם היינו מפרשים דמדין שינוי הוא והגזלן עצמו קונה והוא מקנה מכח הקנאה זו - אז שפיר היה שייך בזה הקדש.

ב] הקצוה"ח [סי' שס"ב] הוסיף דלפי"ז לא יהני בקטן, דאף להקנות לקטן מהני מדין דעת אחרת מקנה, אבל הכא לא מהני דאין הגזלן מקנה - אולם אם היינו מפרשים דמדין שינוי הוא והגזלן עצמו קונה והוא מקנה מכח הקנאה זו - אז שפיר היה שייך גם בקטן.

ג] לפי"ז לא מהני ש"ר ואח"כ יאוש, שהרי אין כאן צירוף של שינוי עם יאוש ע"י השינוי של שינוי רשות, אלא שהשינוי רשות הוא היכי תימצי בעלמא שיהיה בהיתירא אתי' לידי' - ואז היאוש בעצמו קונה - שיאוש קונה באבידה - וכן בגזילה באופן שהיאוש קיים לפני שהגיע לידו - והשינוי רשות אינו כלום - ורק מהני שיהיה בהיתירא אצל הקונה - וא"כ ע"כ צריכים בתחילה את היאוש - ורק אח"כ יהיה השינוי רשות ואז מהני היאוש - שרק אז היאוש יכול להיות בהיתירא, ופשוט - ודין זה מפורש ברמב"ן דלא מהני ש"ר ואח"כ יאוש - ונמצא דלשיטתו אזיל במה דטעמא מדין בהיתירא אתי' לידי' ולכן הוא סובר דלא מהני ש"ר ואח"כ יאוש.

ד] לפי"ז א"א לקדש אשה ביאוש ושינוי רשות - וכדיבואר להלן שכן הוא שיטת הרא"ש.

ה] העירני תלמיד אחד דה"ה דבעבדים שאין בהם שינוי קונה דאין בהם קניני גזילה, ואעפי"כ יש בהם יאוש קונה [לפי הראב"ד] - לפי הרמב"ן מהני ביאוש ושינוי רשות, אבל לפי מהלך שזה מדין שינוי קונה לא מהני – אולם יש להעיר שגם לפי המהלך של בהיתירא אתי' לידי' לא שייך כיון שאין השבה בעבדים וליכא איסורא אתי' לידי', אולם זה תלוי אם איסורא אתי' לידי' לרמב"ן הוא מצד חובת השבה או מצד האיסור גזילה.

ו] האמרי משה הוסיף דלפי"ז א"א להקנות בחליפין או בקנין כסף, שזה קנין מצד המקנה, ובסוגי' של עקוץ תאנה תלוי בב' הדרכים בסוגי' האם אפשר להקנות כן.

## דעת הרמב"ם לחלוק על הרמב"ן בקידושי אשה ובש"ר ואח"כ יאוש - ודעת הרא"ש כדעת הרמב"ן.

כל זה שיטת הרמב"ן, אכן שי' הרמב"ם [פ"ה דגניבה הלכה ג] היא דמהני ש"ר ואח"כ יאוש וע"כ דאינו מדין בהיתירא וע"כ דמהני מדין שינוי, והא דבעינן יאוש ג"כ היינו ע"כ משום שהש"ר הוא שינוי קצת, ולכן מהני רק אחרי שמצטרפין שינוי רשות עם היאוש.

לפי הרמב"ם נתחדש דיאוש וש"ר יהני גם בהקדש וגם בקטן, [ועיין בקצוה"ח בסוף דבריו שכ' שאולי גם בהקדש לא יהני - אבל מטעם אחר].

וכתב שם עוד לבאר בזה את פלוגתת הרמב"ם ורא"ש אי מהני יאוש וש"ר בקידושי אשה, שהרא"ש כתב בקידשה בגזל לאחר יאוש דהו"ל קידושין מספק, והיינו משום שיש ספק אי קיי"ל דיאוש קונה, וביש"ש הק' עליו דאיכא יאוש וש"ר אצל האשה ותי' הקצוה"ח דלדרכו של הרמב"ן א"ש דאין כאן ממונא דמקדש - שהאשה קנתה מעצמה כיאוש דאבידה ולא קנתה מהבעל, והרא"ש אזיל לשיטתו שפסק דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני - וכדעת הרמב"ן, ולמדנו א"כ מהרא"ש דלא מהני יאוש וש"ר בקידושי אשה.

וביאר בזה הקצוה"ח שהרא"ש למד דמדין היתירא אתיא לידיה הוא וכדעת הרמב"ן, ופשוט שהאשה שקנתה מעצמה ממון של אחרים והממון לא שייך לבעל וממילא שהבעל לא מקנה לה - ורק מאפשר לה לקנות ממון אחרים - הרי פשוט שאינו מקדשה בזה, הרי לנו דלפי הרמב"ן ליכא קידושין ע"י יאוש וש"ר - והיינו דדעת הרא"ש הוא כדעת הרמב"ן.

אולם הרמב"ם אזיל לשיטתו דפסק [פ"ה דאישות הלכה ז] דקידשה בגזל לאחר יאוש מקודשת אף דס"ל דיאוש לא קני, וע"כ דמדין יאוש וש"ר הוא וכמוש"כ שם המ"מ, והוא לשיטתו דשינוי רשות מדין שינוי הוא דהא ס"ל דמהני ש"ר ואח"כ יאוש.

## דין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות בגזלן שמקדיש - ובפלוגתת הראשונים אי ע"י יאוש וש"ר איכא ממונא דגזלן מדין באין כאחת, ובפלוגתת הראשונים אי בקידושין בעי ממונא דמקדש.

אולם עיקר הך דבר דש"ר הוא קנין שינוי צ"ב דהקנין הוא רק כשעובר לרשות חדשה, והאיך קונה הגזלן דאצלו לא היה יאוש וש"ר, ושוב אין כאן ממונא דמקדש וגם אינו יכול להקדיש, והביא שם הקצוה"ח מהרשב"א בהניזקין [נ"ה] דכתב דמהני הקדש מטעם יאוש וש"ר או יאוש ושינוי השם, וביאר דאמרינן הקדשו וקנינו באין כאחת, וכן צ"ל בדעת הרמב"ם.

ובאבנ"מ [סי' כ"ח ס"ק נ"ה] הביא את פלוגתת הריטב"א בקידושין [נו] והמשנה למלך אי מהני קידושין באיסוה"נ באישה חולה ומסוכנת, דכלפי האשה חשיב ממונא, שהריטב"א כתב דלא מהני דבעינן ממונא דבעל, והק' המשנה למלך מקידשה בגזל דמהני מטעם יאוש וש"ר אף דאינו של הבעל, דסו"ס קנאו מחמתו ולכן מהני וה"ה באיסוה"נ, ובאבנ"מ [שם] הביא עוד מקור למשנה למלך דאין כאן ממונא דמקדש ע"י יאוש וש"ר, והוא מדברי הר"ן שהביא שיטת רש"י דס"ל דמהני קידושין בחליפי איסוה"נ דאסורין למקדש ומותרין למקודשת וא"צ ממונא דמקדש, והר"ן הוכיח כדברי רש"י מקידשה בגזל דמהני מדין יאוש וש"ר, והיינו כהמשנה למלך, דביאוש וש"ר אינו ממונא דמקדש.

וביאר באבנ"מ דהריטב"א שחולק עליהם למד כהרמב"ם ורשב"א דמדין שינוי אתינן עלה ומהני דבאין כאחת ושוב איכא ממונא דמקדש, ושוב הביא דכן מפורש בריטב"א קידושין [נ"ב] דבאין כאחת, "דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותו אעפ"י שלא קנה אותו דינר עד שיהא ברשותה" - ונמצא שהריטב"א [נו] אזיל לשיטתו בדין קידושין באיסוה"נ באישה חולה ומסוכנת.

אולם שי' הר"ן ומשנה למלך לא נתבארו באבני מילואים, דמצד א' ס"ל דמדין שינוי הוא, מדמהני לקדש בה, ואי כהרמב"ן דמדין בהיתירא אתא לידיה א"א לקדש וכמש"כ הקצוה"ח והאבנ"מ שם בדעת הרא"ש, ומצד שני ס"ל לר"ן דאינו ממונא דמקדש וזה צ"ב, דאי יש כאן שינוי, ע"כ צ"ל דבאין כאחת ושוב הו"ל ממונא דמקדש ואי אין כאן באין כאחת האיך יכול לקדשה בה, הא אינו מקנה לה כלום דלאו דידיה הוא וצ"ע, ומוכרח שיש כאן מחלוקת נוספת, דמצד א' מהני מדין שינוי ומאידך לא אמרינן בזה באין כאחת, ושורש פלוגתא זו צ"ב, ויבואר בהמשך.

## סיכום המחלוקות.

ובסיכום המחלוקות בין הרמב"ן ורא"ש נגד הרמב"ם הריטב"א והרשב"א והר"ן - לדעת הקצוה"ח - ונחלקו כך:

א] האם הוא קונה בעצמו מדין בהיתירא [רמב"ן], או שיש שינוי קונה בשינוי רשות - שהגזלן קונה מדין שינוי, והוא המקנה - ומהני מדין באין כאחת, [רמב"ם ריטב"א ורשב"א ור"ן].

ב] נפ"מ דלרמב"ן לא יהני בקידושין - דקנה מעצמה - וכן דעת הרא"ש, ולפי הרמב"ם באמת מהני בקידושין.

ג] נחלקו אי מהני בקטן.

ד] נחלקו אי מהני בהקדש.

ה] נחלקו אי מהני שינוי רשות לפני יאוש.

ו] נחלקו בקנין מצד המקנה בחליפין וכסף.

ז] נחלקו אי מהני בעבדים.

ח] אף דמודי הריטב"א והר"ן דאיכא באין כאחת בקידושין ביאוש ושינוי רשות - אכן נחלקו דמה הגדר איך דמהני בקידושין, והיינו דנחלקו אי מהני באין כאחת לחדש גם דהוי ממונא דבעל והיא קיבלה ממונא דבעל - או דמהני רק לענין זה דהוי ממונא דאשה שזכתה בה מכח הקנאת הבעל - וממילא דנפ"מ אי איכא הוכחה לאיסורי הנאה לבעל ולא לאשה.

## דרכו של רעק"א בפלוגתת הראשונים הנ"ל, דלדעת הרמב"ן מהני להקדיש אבל אינו קרבן דידיה, ודומה לשיטת המשנה למלך והר"ן דאיכא קידושין אבל אינו ממונא דמקדש.

אולם עיקר דרכו של הקצוה"ח נסתרת מיניה וביה בראשונים וכדיבואר להלן בהמשך - וע"כ שצריכים לפרש את דבריהם באופן אחר - ונעמיד כאן דרכו של רעק"א בביאור פלוגתת הרמב"ן ורא"ש נגד הרמב"ם ריטב"א ורשב"א.

דהנה - יעויין בדבריו [השמטה סוף דו"ח על הסוגי' בגיטין נ"ה – ובחידושי רעק"א ב"ק סו.] שכ' ג"כ דפליגי הרמב"ן וריטב"א אי נעשה לממונא דמקדש ע"י ש"ר ויאוש, אכן הביא רמב"ן בהמשך דבריו בפרק הגוזל [שם מ"א בדפי הרי"ף בד"ה עוד כתב ה"ג] וכן במלחמות בסוכה [ריש פ"ג], שכ' שם שביאוש וש"ר אפשר להקדיש קרבן, אכן הו"ל כקרבן בלי בעלים ורק כשר בקרבנות שכשרים שלא לשם בעלים [ויש הבדל בין נוסח הרמב"ן בסוכה וב"ק אי כשר שלא לשם בעלים או דמחמת זה כבר פסול לגמרי].

הרי מפורש ברמב"ן מצד אחד דמדין שינוי הוא מדמהני ההקדש, וזהו נגד הקצוה"ח שלמד ברמב"ן דבש"ר לא מהני הקדש, דהקנין הוא רק מצד הקונה, אולם מצד שני מבואר דלא אמרינן באין כאחת ולא נעשה לבהמה של המקדיש, ורעק"א מדמה שם שי' הר"ן שהביא האבני מילואים [שאפשר לקדש בה אבל אין זה ממונא דמקדש] לרמב"ן הנ"ל, דבתרוייהו חזינן שיש הקנאה של הגזלן מצד אחד, ומצד שני אין זה ממונא דידיה.

הרי דרעק"א ג"כ למד שיש כאן מחלוקת אי הוי קנין לגזלן או לא אבל אין פלוגתתם אי שינוי רשות מדין שינוי או לא כהקצוה"ח, אלא דכו"ע מודי דמדין שינוי הוא ורק פליגי אי הך שינוי הוי נמי קנין בשביל הגזלן או לא - והיינו דמצד אחד הביא רעק"א את הריטב"א והיש"ש דאיכא בעלות ממש לגזלן, ושוב הביא 'שני עדים' שאין בעלות לגזלן - והיינו הר"ן דמדמה לקידושין של איסורי הנאה, והרמב"ן דס"ל דלא מיקרי קרבן דידיה.

והוסיף שם רעק"א, דהרא"ש דס"ל דאינה מקודשת ס"ל כהר"ן ורמב"ן דלא אמרינן באין כאחת, וס"ל כהריטב"א דבעינן ממונא דמקדש ומה"ט אינה מקודשת - ועיין בהערה [[232]](#footnote-233) שהבאנו את לשונו של רעק"א [שם].

## הוכחה שרעק"א לא למד ברמב"ן כדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן.

והנה עיי"ש בדברי רעק"א שהוסיף שם בן המחבר להביא את דברי הקצוה"ח כסמוכין לדברי אביו, וקשה - דאיך מהני הקדש לדרכו של הקצוה"ח, ועוד דאיך מהני קידושין לדרכו של הקצוה"ח, ופשוט דמעולם לא נחלקו רעק"א והקצוה"ח בזה - האם אפשר להקדש לקנות בעצמם בלי כח המקדיש של המקדיש, וגם פשוט דגם אי לא בעינן ממונא דבעל, אכן ברור שצריך הקנאה של הבעל, ולשון רעק"א שם הוא שהיא "הרי מפורש אף דאין קנוי לו רק הוא בגרמא דיליה מחמתו מקודשת" - והיה מקום לטעות שכוונתו לומר שבעל שיראה לאשה אבידה לאחר יאוש לקדשה דשפיר מקדשה בכך - [ואף דשפיר מקדשה בההיא הנאה אבל לא מקדשה בגופו של ממון], וזה טעות.

ופשוט וברור שכוונתו במה שאמר "דאין קנוי לו רק הוא בגרמא דיליה מחמתו מקודשת" - היינו שיש לו כח הקנאה אבל אינו ממון אצלו, ודומה ממש לדברי הר"ן באיסורי הנאה דלא חשיב ממון דידיה - אבל יש בו הקנאה בממון הזה - וזה סגי לן לקידושין, ולכן ס"ל נמי ששייך בזה הקדש שיש לו כח המקדיש אבל מקדיש הקדש כזה שהוא לא חשיב כבעלים על ההקדש - וע"כ דלדעת רעק"א מעולם לא נחלקו הראשונים אי יאוש ושינוי רשות מדין שינוי הוא - ומהני בצירוף, ורק נחלקו אי מהני הך באין כאחת לתת לו כח הקנאה בלבד - או גם לתת לו בעלות בממון שהוא מקנה לו - שבריטב"א מפורש שהדינר עצמו נעשה לדינר של הבעל - והר"ן סובר שלא נעשה הדינר עצמו לממון דבעל.

והעירני תלמיד אחד ללשון הרמב"ן בקידושין שלא הוסיף הרמב"ן כהריטב"א שנהיה לבעלים על הדינר - ואעפי"כ ס"ל דמקודשת - והיינו ממש כהר"ן.

שו"ר בלשון הרמב"ן בגיטין [לז:] שכתב "למה זה דומה לגוזל את חבירו בהמה או כלים שהוא קונה ביאוש א"נ בשנוי רשות, והקונה ממנו כקונה מבעלים הראשונים", הרי שיש כאן הקנאה מהגזלן אכן הלוקח קנאו 'מבעלים הראשונים' - והיינו לשיטתו.

ועיין היטב בכל המהלך של רעק"א שעיקר טענתו היא נגד היש"ש שכתב שהמהלך של באין כאחת הוא "שהגזלן והלוקח קנו אותה בבת אחת", והיינו ממש כדברי הריטב"א, אכן פשוט - שרעק"א עצמו צריך להודות לעיקר המהלך שיש 'באין כאחת' דאל"כ איך הוא יוכל לקדש אשה ואיך הוא יוכל להקדיש - וכל כוונת רעק"א הוא רק להביא ב' מקורות שהבאין כאחת לא חידש בעלות לשניהם ביחד - וסגי לן בכח הקנאה בלי בעלות בגוף הממון.

הרי שהר"ן והרמב"ן למדו שהגזלן מקנה ממונא דנגזל, והיש"ש והריטב"א למדו דהגזלן מקנה ממונא דידיה - והנפ"מ אי הוי קרבן כשר ועוד נפ"מ אי הוי יש להוכיח קידושין באיסורי הנאה לבעל ולא לאשה.

ובאמת שהריטב"א אזיל בזה לשיטתו בגיטין [נה] שכתב שגזלן שהקדיש חשיב קרבן שיש לו בעלים ודלא כהרמב"ן, ופשוט - ובהמשך דבריו בקידושין [נב] כתב - "וכיוצא בו בהקדש כגון שגזל ונתייאשו הבעלים וכו' והוי מתכשר לקרבן דיליה" וכל זה לשיטתו שהבאין כאחת היינו על הבעלות בגוף החפצא - ועיין באהא"ז [גניבה פרק ה ה"ב ד"ה ומה שכתב הריטב"א] מה שדחה בדברי הריטב"א הללו.

## ב' דרכים בשינוי רשות.

וכפשוטו היה נראה ששני הדרכים צריכים לבא לבאין כאחת דאל"כ מנלן כח הקנאה, אכן היה מקום לחדש דרעק"א הבין שהרמב"ן והר"ן למדו שא"צ לבא לבאין כאחת, אלא שיש קניני גזילה לגזלן להקנות ולהקדיש, אכן תמיד הבעלות של הנגזל מעכבת, ואהני לן יאוש מדין בהיתירא אתי' לידי' שהבעלות של הנגזל לא תעכב את הבעלות של הלוקח - ושוב א"צ לבאין כאחת - אלא דעיקר דבר זה צריך מקור - דמנלן זאת שיש קניני גזילה לגזלן להקנות ולהקדיש, ואכתי צ"ע.

## נפ"מ בין הקצוה"ח לרעק"א.

והנה, הנפ"מ בין דרכו של הקצוה"ח לדרכו של רעק"א, דלפי הקצוה"ח נתחדש לרמב"ן דלא מהני הקדש ולא מהני לקטן ולא מהני לקידושי אשה [למ"ד דבעינן ממונא דמקדש], ולרעק"א ליתא לשני הנפ"מ הראשונים וכל הנפ"מ הוא רק בקידושין [רק שהרמב"ן סובר שא"צ ממון דבעל], עוד נפ"מ איכא לרעק"א בקרבן, דלרמב"ן אף דאיכא הקדש, אולם אין זה קרבן דידיה, ורק אי נעשה לממונא דגזלן ע"י דבאין כאחת שוב מיקרי קרבן דידיה.

## מה שיש להקשות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן.

הרי לנו כמה תמיהות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן:

א] עיקר דברי הקצוה"ח ברמב"ן דלא מהני הקדש ע"י יאוש וש"ר נסתרין מהרמב"ן עצמו וכמו שהביא רעק"א דמהני הקדש לרמב"ן.

ב] מלבד זה יש לתמוה עליו, דלדידיה דליכא קנין ע"י הש"ר בכלל, אין הש"ר אלא היכי תימצי שיהיה בהיתירא, ואינו שינוי בפנ"ע לקנות, ומדברי הרמב"ן בסוף דבריו מפורש דיאוש קונה בצירוף הש"ר, וכבר דייק כן באמרי משה [סימן ל"ב ס"ק מ'], וע"כ כרעק"א דמדין שינוי הוא.

ג] עוד יש לתמוה, וכבר תמה בזה האמרי משה [שם ס"ק מ"א] דהאיך אמרינן רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וליכא ש"ר, הא ש"ר אינו מדין שינוי רק דהוי היכי תימצי שיוכל הלוקח לקנות ביאוש, דכלפיו ליכא באיסורא אתא לידיה, דאינו מחוייב בהשבה, והא גם ביורש ליכא חיוב השבה, ומה הנפ"מ בזה בין יורש ללוקח, וע"כ כרעק"א דמדין שינוי הוא, ובלי השינוי גם בלוקח וגם ביורש איכא חובת השבה ורק דע"י שינוי רשות שהוא מדין שינוי פקע החובת השבה, ושוב דיינינן אי רשות יורש כרשות לוקח לענין ש"ר.

מכל הנ"ל מוכרח כרעק"א, וכמו שמפורש ברמב"ן דאפשר להקדיש, דע"כ מדין שינוי הוא, רק שסובר הרמב"ן שקנין הוא ללוקח ולמתקדשת ולהקדש ולא לגזלן ולמקדש ולמקדיש.

## ב' שיטות בדין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות - וכמה נפ"מ ביניהם.

הרי לנו דנחלקו הראשונים בפלוגתא אחת, דכו"ע מודי דאיכא צירוף של יאוש ושינוי רשות לקנות, וכו"ע מודי דמהני מדין באין כאחת, ונחלקו אי מהני הבאין כאחת להפוך להיות של הגזלן או לא, שדעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן והמשנה למלך סברי דנעשה לממונא דגזלן, ודעת הרמב"ם והריטב"א דנעשה לממונא דגזלן, ולכן הרא"ש סובר דלא מהני בקידושין כיון שהוא סובר דבעי ממונא דבעל וליכא בבאין כאחת, והרמב"ן סובר דמה"ט לא נעשה לקרבן דבעלים, והר"ן ומשנה למלך סברי דלא בעי ממונא דבעל באיסורי הנאה לבעל ולא לאשה וההוכחה מהכא דס"ל דמהני לקידושין.

אולם דעת הריטב"א דאיכא באין כאחת גם על הבעלות בגוף הדבר שנעשה לממון הגזלן - כמפורש בדבריו בקידושין [נ"ב] שכתב דבאין כאחת, "דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותו אעפ"י שלא קנה אותו דינר עד שיהא ברשותה" - ואזיל לשיטתו בקידושין [נו] בדין קידושין באיסוה"נ באישה חולה ומסוכנת - ולדידיה יהיה מוכרח דמכשיר את הקרבן גם לבעלים - וכ"ה דעת היש"ש שכתב "שהגזלן והלוקח קנו אותה בבת אחת".

## כמה נקודות שצריכים ביאור.

אולם עדיין יש כמה נקודות שצריכים ביאור - וכדלהלן:

א] מה עיקר המהלך של באין כאחת - ולמה אמרינן כן הכא אף דבקנינים לא מצאנו דאמרינן כן - וכדיבואר להלן [סימן מט - נא].

ב] האיך מהני באין כאחת בירושה, אטו זוכה המת בשעת מיתתו בירושה להורישו.

ג] מה שורש המחלוקת אי מהני הבאין כאחת גם ליצור ממונא דגזלן או לא - דאי חשיב כשינוי קונה בבאים כאחת למה לא יקנה לגמרי, ואי לא למה יקנה להיות מקנה בעלמא.

ד] לפי הראשונים דלא מהני קשה - דאיך יכול להקנות ולהקדיש מה שאינו שלו - אי נקטינן דאינו ממונא דמקדש ומקדיש, וצ"ע.

ה] יעויין בקה"י [סימן לח] מה שביאר ברמב"ן שהקדיש ולא הוי קרבן דידיה, וביאר שיש לו כח להקדיש מכח היאוש - ועיין להלן [סימן נ] מה שתמהנו בדבריו.

ו] כפשוטו נראה שיש שיטה אחרת בכל הנ"ל בשיטת התוס' להלן [סז.] שכתב שאין כאן צירוף בעלמא בין היאוש לשינוי רשות אלא "שאם אין יאוש אין שינוי רשות" - ולהלן [סימן נב] ביארנו שיטתו.

ז] יש קושי' מרכזית – דלמה לפי הרמב"ן בעינן טעמא דבהיתיר' אתי' לידי' אחרי דממילא איכא טעמא דבאין כאחת – ונפ"מ דלכן בעינן שו"ר אחרי יאוש, ודלא כהרמב"ם דמהני גם איפכא כיון דאין לו טעמא דהיתיר' אתי' – וצ"ע שיטת הרמב"ן.

וכל הנקודות הללו יבוארו להלן [סימן מט - נב] בעזהי"ת - עיי"ש היטב.

# סימן מטדרכם של האחרוניםבסוגי' דיאוש ושינוי רשות

[**פרק א סיכום הדרכים הקודמים במחלוקת הראשונים ביאוש ושינוי רשות.**](#__RefHeading___Toc518777959) **<>** [דרכו של הקצוה"ח במחלוקת הראשונים.](#__RefHeading___Toc518777960) <> [מה שיש להקשות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן.](#__RefHeading___Toc518777961) <> [ב' שיטות בדין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות - וכמה נפ"מ ביניהם.](#__RefHeading___Toc518777962) <> [כמה נקודות שצריכים ביאור.](#__RefHeading___Toc518777963) <>

[**פרק ב דרכו של הקובש"ע ודרכו של האמרי משה.**](#__RefHeading___Toc518777964) **<>** [דרך אחרת בביאור דעת הרמב"ן ור"ן לדרכו של רעק"א, שהיום הוא מקנה את הבעלות של לאחר הוהשיב.](#__RefHeading___Toc518777965) <> [ישוב הקושי' מרשות יורש וביאור הצירוף למה לי דין שינוי ולמה לי בהיתריא אתי' לידי'.](#__RefHeading___Toc518777966) <> [כמה תמיהות בדרך זו.](#__RefHeading___Toc518777967) <> [מתמה איך מדמינן להקנאה על הזמן של לאחר הושיב כמקנה את הזמן של לאחר ל' שכבר שייך לו.](#__RefHeading___Toc518777968) <> [דרך אחרת בזה שהוא מקנה קניני גזילה אבל הקונה קונה מכחו את הבעלות המחולטת מוחלטת.](#__RefHeading___Toc518777969) <> [מבואר למה לא מיקרי ממונא דבעל ולא מיקרי קרבנו של המקדיש.](#__RefHeading___Toc518777970) <> [מה שיש לתמוה בדרך זו.](#__RefHeading___Toc518777971) <>

# פרק אסיכום הדרכים הקודמיםבמחלוקת הראשונים ביאוש ושינוי רשות.

## דרכו של הקצוה"ח במחלוקת הראשונים.

הבאנו לעיל [סימן מח] את דרכו של הקצוה"ח דנחלקו הראשונים בגדר הדין יאוש ושינוי רשות, ודעת הרמב"ן והרא"ש דרק מצד בהיתירא אתי' לידי' אתינן עלה, בלי שום שינוי קונה, לעומת דעת הרמב"ם הריטב"א והרשב"א והר"ן - שכולם למדו שיש מהלך של באין כאחת וחשיב מקנה.

ונחלקו בכמה מחלוקות:

א] נפ"מ דלרמב"ן לא יהני בקידושין - דקנה מעצמה - וכן דעת הרא"ש, ולפי הרמב"ם באמת מהני בקידושין, ב] נחלקו אי מהני בקטן, ג] נחלקו אי מהני בהקדש, ד] נחלקו אי מהני שינוי רשות לפני יאוש, ה] נחלקו בקנין מצד המקנה בחליפין וכסף, ו] נחלקו אי מהני בעבדים.

והוסיף באבני מילואים דאף דמודי הריטב"א והר"ן דאיכא באין כאחת בקידושין ביאוש ושינוי רשות - אכן נחלקו דמה הגדר איך דמהני בקידושין, והיינו דנחלקו אי מהני באין כאחת לחדש גם דהוי ממונא דבעל והיא קיבלה ממונא דבעל - או דמהני רק לענין זה דהוי ממונא דאשה שזכתה בה מכח הקנאת הבעל - וממילא דנפ"מ אי איכא הוכחה לאיסורי הנאה לבעל ולא לאשה.

אולם הבאנו מרעק"א דכולהו מודי דאיכא שינוי רשות מדין שינוי - דמפורש ברמב"ן ביכול להקדיש, ורק נחלקו אי נעשה לממונא דבעל - דשיטת הרמב"ן שאינו קרבן כשר כיון דחשיב כקרבן שאין לו בעלים, כיון שהוא הקדיש קרבן שאינו שלו, והנה, הנפ"מ בין דרכו של הקצוה"ח לדרכו של רעק"א, דלפי הקצוה"ח נתחדש לרמב"ן דלא מהני הקדש ולא מהני לקטן ולא מהני לקידושי אשה [למ"ד דבעינן ממונא דמקדש], ולרעק"א ליתא לשני הנפ"מ הראשונים - וכל הנפ"מ הוא רק בקידושין אי הוי ממון דבעל [רק שהרמב"ן סובר שא"צ ממון דבעל], עוד נפ"מ איכא לרעק"א בקרבן, דלרמב"ן אף דאיכא הקדש, אולם אין זה קרבן דידיה, ורק אי נעשה לממונא דגזלן ע"י דבאין כאחת שוב מיקרי קרבן דידיה.

## מה שיש להקשות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן.

הרי לנו כמה תמיהות בדרכו של הקצוה"ח ברמב"ן:

א] עיקר דברי הקצוה"ח ברמב"ן דלא מהני הקדש ע"י יאוש וש"ר נסתרין מהרמב"ן עצמו וכמו שהביא רעק"א דמהני הקדש לרמב"ן.

ב] מלבד זה יש לתמוה עליו, דלדידיה דליכא קנין ע"י הש"ר בכלל, אין הש"ר אלא היכי תימצי שיהיה בהיתירא, ואינו שינוי בפנ"ע לקנות, ומדברי הרמב"ן בסוף דבריו מפורש דיאוש קונה בצירוף הש"ר, וכבר דייק כן באמרי משה [סימן ל"ב ס"ק מ'], וע"כ כרעק"א דמדין שינוי הוא.

ג] עוד יש לתמוה, וכבר תמה בזה האמרי משה [שם ס"ק מ"א] דהאיך אמרינן רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וליכא ש"ר, הא ש"ר אינו מדין שינוי רק דהוי היכי תימצי שיוכל הלוקח לקנות ביאוש, דכלפיו ליכא באיסורא אתא לידיה, דאינו מחוייב בהשבה, והא גם ביורש ליכא חיוב השבה, ומה הנפ"מ בזה בין יורש ללוקח, וע"כ כרעק"א דמדין שינוי הוא, ובלי השינוי גם בלוקח וגם ביורש איכא חובת השבה ורק דע"י שינוי רשות שהוא מדין שינוי פקע החובת השבה, ושוב דיינינן אי רשות יורש כרשות לוקח לענין ש"ר.

מכל הנ"ל מוכרח כרעק"א, וכמו שמפורש ברמב"ן דאפשר להקדיש, דע"כ מדין שינוי הוא, רק שסובר הרמב"ן שקנין הוא ללוקח ולמתקדשת ולהקדש ולא לגזלן ולמקדש ולמקדיש.

## ב' שיטות בדין באין כאחת ביאוש ושינוי רשות - וכמה נפ"מ ביניהם.

הרי לנו דנחלקו הראשונים בפלוגתא אחת, דכו"ע מודי דאיכא צירוף של יאוש ושינוי רשות לקנות, וכו"ע מודי דמהני מדין באין כאחת, ונחלקו אי מהני הבאין כאחת להפוך להיות של הגזלן או לא, שדעת הרא"ש והרמב"ן והר"ן והמשנה למלך דנעשה לממונא דגזלן, ודעת הרמב"ם והריטב"א דנעשה לממונא דגזלן, ולכן הרא"ש סובר דלא מהני בקידושין כיון שהוא סובר דבעי ממונא דבעל וליכא בבאין כאחת, והרמב"ן סובר דמה"ט לא נעשה לקרבן דבעלים, והר"ן ומשנה למלך סברי דלא בעי ממונא דבעל באיסורי הנאה לבעל ולא לאשה וההוכחה מהכא דס"ל דמהני לקידושין.

אולם דעת הריטב"א דאיכא באין כאחת גם על הבעלות בגוף הדבר שנעשה לממון הגזלן - כמפורש בדבריו בקידושין [נ"ב] שכתב דבאין כאחת, "דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותו אעפ"י שלא קנה אותו דינר עד שיהא ברשותה" - ואזיל לשיטתו בקידושין [נו] בדין קידושין באיסוה"נ באישה חולה ומסוכנת - ולדידיה יהיה מוכרח דמכשיר את הקרבן גם לבעלים.

## כמה נקודות שצריכים ביאור.

אולם עדיין יש כמה נקודות שצריכים ביאור - וכדלהלן:

א] מה עיקר המהלך של באין כאחת - ולמה אמרינן כן הכא אף דבקנינים לא מצאנו דאמרינן כן - וכדיבואר להלן.

ב] האיך מהני באין כאחת בירושה, אטו זוכה המת בשעת מיתתו בירושה להורישו.

ג] מה שורש המחלוקת אי מהני הבאין כאחת גם ליצור ממונא דגזלן או לא - דאי חשיב כשינוי קונה בבאים כאחת למה לא יקנה לגמרי, ואי לא למה יקנה להיות מקנה בעלמא.

ד] לפי הראשונים דלא מהני קשה - דאיך יכול להקנות ולהקדיש מה שאינו שלו - אי נקטינן דאינו ממונא דמקדש ומקדיש, וצ"ע.

ה] יש קושי' מרכזית – דלמה לפי הרמב"ן בעינן טעמא דבהיתיר' אתי' לידי' אחרי דממילא איכא טעמא דבאין כאחת – ונפ"מ דלכן בעינן שו"ר אחרי יאוש, ודלא כהרמב"ם דמהני גם איפכא כיון דאין לו טעמא דהיתיר' אתי' – וצ"ע שיטת הרמב"ן.

# פרק בדרכו של הקובש"עודרכו של האמרי משה.

## דרך אחרת בביאור דעת הרמב"ן ור"ן לדרכו של רעק"א, שהיום הוא מקנה את הבעלות של לאחר הוהשיב.

ודרכו של הקובש"ע [אות ט"ז] הוא שכל גזלן יש לו קניני גזילה, וכשיפקע החיוב השבה ממילא חיילא קנינו ובעלותו לגמרי, וממילא פשוט דבהתירא אתא לידיה לבד, ודאי לא יועיל, כיון דהלוקח לא יכול לזכות בגזילה מבלי שהגזלן יקנה לו כיון דכעת יש לגזלן בה קנייני גזילה, שהגזילה שייכת לו לזמן שאחרי שיפקע החיוב והשיב, ואיך הלוקח יכול להיות בעלים מבלי שיקבל מהגזלן, ולכן ודאי דגם לפי הרמב"ן הקנין הוא מהגזלן.

וחידש עוד דממילא יכול להקנות לו את הגזילה בקנין מוחלט מכח הנך קניני גזילה - וכוונתו כך:

שאף שהיום יש לגזלן רק קניני גזילה והיינו שהחפץ הוא ברשותו ואינו שלו ולכן אינו יכול להקדישו, אכן יש לומר שיש כבר לגזלן בעלות מוחלטת בחפץ עכשיו כלפי הזמן של אחר הפקעת הוהשיב, שאף שהיום החפץ הוא רק ברשותו ואינו שלו שהרי יש כאן עיכוב של הוהשיב, אבל היום יש לו את הבעלות של לאחר הפקעת הוהשיב, והיינו כמו שיש בעלים היום על הבעלות של לאחר ל' יום בחפץ, שכלפי הבעלות של היום אינו שלו וכלפי הבעלות של מחר הרי זה שלו גם היום, א"כ ה"ה דגם בדין והשיב נימא כן, שכלפי הזמן של אחרי הוהשיב איכא בעלות מוחלטת כבר היום, וכל מה שאומרים שגזלן אינו מקדיש כיון שאינו שלו, היינו שאינו מקדיש את הבעלות של היום כיון שכלפי היום אין לו בעלות על היום - וממילא י"ל שאת הבעלות הזו הוא יכול להקנות להקדש וללוקח, דכבר מעכשיו שלו הוא.

ומעתה יש לומר שכיון שהגזלן תמיד מיקרי בעלים בתחילת הגזילה על הזמן שלאחר השינוי, ותמיד יכול להקנות את הזמן הזה מתחילה, נמצא שכל גזלן יכול להקנות ללוקח את הזמן שאחרי שהטלה יעשה לאיל, וממילא דה"ה שאם בשעת חלות המקח הטלה נעשה איל - אז פשוט למה שבשעת חלות המקח יחול המקח.

וה"ה בנד"ד, ששינוי רשות הוא כעין שינוי של טלה ונעשה איל [אלא שצריך צירוף של יאוש שאינו שינוי גמור], ונמצא שהגזלן מקנה לו את הזמן שמיד אחרי ההקנאה שאז יפקע החיוב והשיב, שהרי אז יש שינוי קונה של שינוי רשות וכך הקונה יכול לזכות לגמרי מיד.

## ישוב הקושי' מרשות יורש וביאור הצירוף למה לי דין שינוי ולמה לי בהתיר' אתי' לידי'.

וביאר דמעתה מובן למה לי גם בהיתירא אתי' לידיה וגם צירוף של יאוש ושינוי רשות, דמצד אחד אינו שינוי גמור ולכן בעינן צירוף של יאוש ביחד עם הש"ר, ומצד שני אכתי צריך להגיע ליאוש מדין בהתירא אתא לידיה, כיון דסו"ס גם לנגזל יש בעלות בחפץ וכדי שהבעלות שלו לא תעכב, צריך את הבהתירא אתא לידיה.

והנה לעיל הבאנו להקשות מרשות יורש כרשות לוקח לפי הרמב"ן דהכל מהני מצד בהיתירא אתי' לידי', וא"צ שינוי קונה, וקשה דא"כ מה כל הנידון של רשות יורש כרשות לוקח האם הוי ליה כשינוי או לא - הרי סו"ס בהיתירא אתי' לידי'.

וביאר הקובש"ע דלפי"ז מיושבת קושי' זו דרשות יורש כרשות לוקח, דגם יורש צריך לזכות בזמן שאחרי הוהשיב בשינוי רשות - ועל זה הגמ' דנה האם יורש זה נקרא שינוי רשות.

## במה שיש לדון בדרך זו.

אך צ"ב למה שהבעלות של הנגזל תוכל לעכב את המכירה על הזמן של אחרי הפקעת הוהשיב אי הזמן הזה כבר היום שייך לגזלן, ושוב קשה דלמה לי טעמא דבהיתירא אתי' לידי'.

ועו"ק דלמה לא חשיב קרבן דידיה, הא מקדיש את הזמן שאחרי הוהשיב שזה זמן שנמצא בבעלותו.

עוד יש לדון האם זה באמת קשור לבאין כאחת – שלדרכו היה נראה שלמעשה זה חל ביחד והיינו שזמן השינוי וזמן ההקנאה חלים ביחד [אבל אין כאן דין מיוחד של באין כאחת] - ודומה לטלה שנעשה איל בשעת חלות המקח שאז הדין הוא שחלים ההקנאה והחלות בעלות ללוקח ביחד [אבל אין כאן דין מיוחד של באין כאחת] – וגם הכא - גם אי השינוי היה חל אחרי המכירה - הרי כל החלות תחול בזמן השינוי, ואין שום חשיבות שהשינוי קורה בשעת השינוי רשות והוי ממש כטלה ונעשה איל – ומלשון הראשונים נראה שזה דין מיוחד של 'באין כאחת' – עיין בריטב"א בקידושין [מובא לעיל] וכן בתשובת הרשב"א [מובא להלן ריש סימן נא], ויש לדחות.

## מתמה איך מדמינן להקנאה על הזמן של לאחר הושיב כמקנה את הזמן של לאחר ל' שכבר שייך לו.

אולם יתכן דלעולם צריכים לבא לדין מיוחד של באין כאית כיון שיש לומר שלעולם אין לגזלן היום את הזמן ההוא של אחרי השינוי, שהריה שינוי הוא רק סיבה שיפקע החיוב השבה,ולא סיבת הקנין, ונמצא שכשהחיוב השבה פוקע אז זה התחדשות שבעלותו חלה אבל אין לו את הפקעת הוהשיב והבעלות שלאחריה היום - והיינו דיתכן דא"א לדמות בעלות על לאחר ל' לבעלות על לאחר והשיב, וא"א לקנות היום את הבעלות הזו, שהרי אף שיש סיבה תמידית להיות בעלים מוחלט על החפץ ורק שהוהשיב מעכב, אכן סו"ס הוהשיב הוא סיבה מוחלטת תמידית שמעכבת את הבעלות המוחלטת ורק חשיב כבעלים 'בכח' [ולכן זה ברשותו ואינו שלו] ואין לו בעלות מוחלטת להקנות לו.

נמצא שהפקעת הוהשיב ע"י שינוי היא התחדשות של אז, ואין לו בעלות היום על הזמן שלאחר הפקעת הוהשיב, דבשלמא בלאחר ל' י"ל שהיום יש בחפץ את הזמן של מחר, שזה מציאותו של חפץ שיש לו היום גם את העתיד שלו, אבל יתכן שחפץ אין לו היום את המציאות של לאחר השינוי, והיינו שלא מונח בעצים היום את המציאות של כלים שלאחר שינוי, שהרי זו מציאות חדשה שמתחדשת אז ואז זה מפקיע את הוהשיב, וקשה לומר שהיום יש לו כבר את הבעלות ההיא, ויתכן דלכן בעינן לבא לדין 'באין כאחת'.

[והיה מקום לומר שוהשיב היא סיבה שמתחדשת כל רגע ונמצא שיש סיבה תמידית לבעלות מוחלטת אלא שכל רגע מתחדשת והשיב להפקיעו, ולכן דנים שיש כבר היום את הבעלות של לאחר הפקעת הוהשיב, אכן זה אינו נכון, שהרי חיובא דוהשיב אינו חיוב שמתחדש כל רגע ורגע, אלא בגזילה עצמה חיילא והשיב עד שיחזיר את הגזילה, וזו סיבה קבועה שלא יקנה, וע"כ שהפקעת הוהשיב היא התחדשות של אז ואיך נאמר שכעת הוא בעלים על מחר, והיום הוא מקנה את הבעלות של לאחר הוהשיב, וצ"ע].

## דרך אחרת בזה שהוא מקנה קניני גזילה אבל הקונה קונה מכחו את הבעלות המחולטת מוחלטת.

אולם סו"ס עדיין קשה דל"ל טעמא דהיתיר' אתי' לידי' – ולמה לא סגי לן בבאין כאחת - ונראה שהאמרי משה [סימן לב] למד בקרוב לזה אבל באופן אחר, והוא, דבש"ר ובשינוי השם הוא רק מקנה ורק מקדיש את הקניני גזילה עצמן, והיינו דכמו שאצל הגזלן יש דין שאם יפקע הוהשיב ממילא יחול הקנין, כמו"כ בהקדש ולוקח, כשיפקע הוהשיב יחול קנינם לגמרי, הרי שהוא מקנה להם קניני גזילה שהם באמת רק בגדר 'זכויות' בחפץ אבל התוכן של הנך זכויות הם שיהפכו להיות קנין מוחלט כשיפקע הוהשיב.

ולדרך זו פשוט שמי שיקנה לחבירו טלה שגזול אצלו - וישתנה לאיל אחרי ההקנאה - דאז פשוט שחל הבעלות ללוקח - וה"ה בהקדש בדק הבית [דלא נראה דשייך הקדש כזה למזבח], [וזה חידוש במיעוט של איש כי יקדיש את ביתו], וממילא דפשוט דבמקנה טלה והשתנה לאיל בשעת המכירה עצמה דפשוט שקנה ממילא - ונמצא שהמקנה הקנה קניני גזילה והקונה קנה בעלות גמורה, ופשוט.

ומעתה כיון שיש שינוי רשות שהוא קונה מדין שינוי וזה חל בשעת ההקדש עצמו, הרי נמצא שפקע הוהשיב בשעת הקנין עצמו ומעיקרא קונים את החפץ לגמרי [וכן הדין בשינוי השם], הרי שהוא מקדיש ומקנה את כחו וזכויותיו בחפץ, והקונה קונה את החפץ בבעלות מוחלטת בזה שהוהשיב פקע מיד בקנייתו.

וממשיך האמרי משה, דמיושב הסוגי' דרשות יורש כרשות לוקח, שכל זה בש"ר בלוקח דחשיב שינוי, אבל אי רשות יורש אינו כרשות לוקח, אז הוא יורש את הקניני גזילה עם הוהשיב [דלאביהן ליכא השבה אחר שמת], דקשורים זה לזה הקניני גזילה עם הוהשיב, דלא שייך לזכות בקניני גזילה בלי החובת השבה, ולא זכו בחפץ באופן מוחלט ורק אי כרשות לוקח דמי איכא ש"ר ופקע הוהשיב, וזכו בחפץ באופן מוחלט, עכתו"ד בתוספת ביאור.

## מבואר למה לא מיקרי ממונא דבעל ולא מיקרי קרבנו של המקדיש.

ומעתה - לדרכו של האמרי משה מבוארין היטב דברי הרמב"ן דאיכא קרבן בלי בעלים, דאף שיש לו כוח להקדיש ולהקנות, דמקנה את הקניני הגזילה עצמן, אכן, סו"ס החפץ עצמו אינו שלו, דקנינו אכתי לא חיילא כלל בחפץ מחמת הוהשיב, ורק קנינו "בכח" הוא דמקדיש ומקנה, ונמצא שהבהמה עצמה שנקנה להקדש נקנה מהנגזל להקדש ע"י הקנאת הגזלן, ובכה"ג אינו קרבן דגזלן, דרק היכא דממונו נעשה לקרבן הוא דאמרינן דנעשה קרבן דידיה, והכא, בהמת הנגזל נעשה לקרבן ע"י הקדש דגזלן.

וגם דברי הר"ן, דמדמה קידושין ביאוש וש"ר לקידושין באיסוה"נ למקדש ולא למתקדשת, מבוארין עפ"י הנ"ל, דשם, הנידון הוא אי סגי מה שהקנה המקדש למתקדשת ממון או דבעי שיהיה ממונא דידיה, והיות והכא אינו ממונא דידיה, דממון הנגזל הגיע לאשה ע"י הקנאת הגזלן, חזינן דאין צריכים ממונא דמקדש, ומזה הוכיח הר"ן דה"ה היכא דמקדשה בחפץ שהוא איסוה"נ כלפי המקדש, דאף שהוא מקנה לה הך חפץ דאיסוה"נ שלו הן, אכן סו"ס כלפיו אין לו דין ממון, והוכיח הר"ן דאפי"ה מהני כמו דהגזלן מקדש בממון הנגזל.

ויש להעיר דלדרך הראשונה [עפ"י הקוב"ש], שיש לו כבר בעלות על אחר זמן הפקעת הוהשיב, וזהו מה שמקנה ומקדיש, שוב לא מובן למה אינו קרבן דידיה, ולא מובן ראיית הר"ן לאיסוה"נ, ומוכרח כדרך השניה.

## מה שיש לתמוה בדרך זו.

אולם לדרך זו קשה תרתי, א] אין כאן באין כאחת כלל - דהקנה קניני גזילה וקנה קניני גזילה - אלא דבלי שייכת לעצם ההקנאה חל השינוי מיד - וה"ה דאי היה חל רגע אח"כ היה מהני - ומה שייך בזה באין כאחת - וז"ל הריטב"א בקידושין [נ"ב] דהוי בגדר באין כאחת, "דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותו אעפ"י שלא קנה אותו דינר עד שיהא ברשותה" - וקשה דמה כל האריכות - הרי סו"ס היא זכתה בקניני גזילה וסגי לקדש בזה אשה ששוה ממון - והקנינים הללו תמיד היה שלו - גם לפני כן, ב] עו"ק דלדרך זו אכתי לא צריך להגיע לבהתירא אתא לידיה, וצ"ע, ג] עו"ק דמה שייך הקנאת קניני גזילה בקרבן, דבשלמא במכירה או בבדק הבית שענינה הקנאה פשוטה להקדש - אז מובן, אכן מה שייך התפסת קדושת מזבח בקניני גזילה - וע"ד זו יש לתמוה נמי בשינוי השם בתרומה - ועיין להלן [סימן נה] מה שביארנו בזה, ד] יש לעורר דאי מצי מקדיש ומקנה ה"ה דמצי מפקיר - ומה הדין במפקיר קניני גזילה, והרבה יש לדון בזה.

ועיין להלן [סימן נ] שהבאנו דרך חדשה מהגר"ח ליישב כל הסוגי' - ותחילת הדברים דלא שייך מכירה על קניני גזילה, ורק שייך ירושה - ומכירה מדין באין כאחת ירושה בלי באים כאחת.

.

# סימן נדרכו של הגר"ח ביאוש ושינוי רשות,דקניני גזילה חשיבי כ'בעלות לא בעין'וליתנהו במכירה ואיתנהו בירושה.

[**פרק א עיקר דרכו של הגר"ח בסוגי' זו.**](#__RefHeading___Toc518854944) **<>** [תמצית הקושיות - וקושי' חדשה.](#__RefHeading___Toc518854945) <> [בדברי הגר"ח דמחלק בין מכירה לירושה בקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc518854946) <> [מביא חילוק כעין זה באיסורי הנאה שאינו שלו.](#__RefHeading___Toc518854947) <> [לשון הגר"ח.](#__RefHeading___Toc518854948) <> [ישוב הגר"ח לקושי' הפוסקים דלמה מחלקים בין לוקח ליורש לגבי תשלומין לנגזל.](#__RefHeading___Toc518854949) <> [פלוגתת הראשונים אי צריך לשלם ללוקח ופלוגתתם אי אמרינן בהיתירא אתי' לידי'.](#__RefHeading___Toc518854950) <>

[**פרק ב תוספת דברים עפ"י דברי הגר"ח.**](#__RefHeading___Toc518854951) **<>** [דחיית ראיית האמרי משה ששייך למכור קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc518854952) <> [ישוב לג' קושיות המרכזיות בסוגי' - עפ"י הגר"ח.](#__RefHeading___Toc518854953) <> [תוספת ביאור בצירוף בין היתירא אתי' לידי' לבאין כאחת - ושאני יורש.](#__RefHeading___Toc518854954) <> [כמה קושיות שעדיין צריכים ביאור.](#__RefHeading___Toc518854955) <>

[**פרק ג גדר הבעלות 'הלא בעין' בקניני גזילה ומה דמחלקינן בזה בין מכירה לירושה.**](#__RefHeading___Toc518854956) **<>** [חילוק בין ירושה למכירה בקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc518854957) <> [דן אי מצד סיבת הבעלות או מצד בעלות לא ממשית ולא בעין.](#__RefHeading___Toc518854958) <> [מביא כעין זה להסתפק באין איסור חל על איסור.](#__RefHeading___Toc518854959) <> [סיכום הדברים.](#__RefHeading___Toc518854960) <>

# פרק אעיקר דרכושל הגר"ח בסוגי' זו.

## תמצית הקושיות - וקושי' חדשה.

כבר נתבארו כמה שיטות ודרכים בסוגית יאוש ושינוי רשות - ותמצית השאלות הם כדלהלן:

א] מה תוכן הפשרה שיכול הגזלן להקנות אבל הוא לא מקנה את שלו, ולכן זה דומה לאשה שקיבלה כסף קידושין של איסורי הנאה לבעל ולא לה [ר"ן], ולכן הקרבן שהקדיש הוא קרבן לא שלו [רמב"ן], ב] מה שייך באין כאחת בירושה שהמת יהפך לבעלים אחרי מיתתו להוריש, ג] אחרי הבאין כאחת אכתי קשה דלמה צריך צירוף של בהיתירא אתי' לידי' - ועיין בהערה [[233]](#footnote-234) מהרשב"א.

והנה מצאנו דרך חדשה מהגר"ח בסוגי' זו - ותוכן דבריו לא באו ליישב את כל הקושיות דלעיל - אלא שהביא קושי' חדשה - שהקשו הש"ך והתומים על מה שפסק הרמב"ם, דהלוקח מגנב חייב לשלם דמים לבעלים, וביורש פסק דהיורש גניבה אינו חייב דמים - וכמפורש בסוגי' - וסלל בזה דרך חדשה - ונראה דעפ"י דבריו יתיישבו נמי כל הקושיות דלעיל - וכדיבואר בעזהי"ת.

## בדברי הגר"ח דמחלק בין מכירה לירושה בקניני גזילה.

ונקדים - הקובש"ע נקט דכל גזלן יכול למכור היום את הזמן שאחרי השינוי, והאמרי משה נקט שאפשר למכור את הקניני גזילה עצמם, והגר"ח חולק וייסד כאן מהלך שלישי.

והגר"ח אמר כך, א] שייך להוריש קניני גזילה וא"א למכור קניני גזילה, ב] הגר"ח דימה חילוק זה למה ששייך להוריש חוב וא"א למוכרו, ג] הגר"ח ביאר שבמכירה יש חסרון של דבר שאינו בעין ודבר שאין בו ממש, ובירושה ליכא חסרון כזה - ולכן מהני ירושה בתרווייהו ולא מהני מכירה בתרווייהו.

ויש להעיר בדבריו - שברור שיש חילוק בין חוב לקניני גזילה, ואינו אלא 'משל' בעלמא - שהרי המצב של 'לא בעין' בקניני גזילה אינו נובע מהמצב ומההגדרה בחפץ אלא מהמצב של הבעלות עצמה - שהבעלות עצמה נחשבת כבעלות לא בעין, לעומת חוב שהבעלות עמה אינה לא בעין אלא שהמצב של הממון עצמו בתור מוני גבך נחשב כאינו בעין - אכן הפועל יוצא בשניהם הוא שאין לו בעלות בעין - וזה החסרון של מכירה בשניהם וליכא חסרון של ירושה בשניהם - ולהלן [פרק ג] נאריך לבאר שורש דבריו בזה.

## מביא חילוק כעין זה באיסורי הנאה שאינו שלו.

ועיין לעיל [סימן מו] שהבאנו שמצד אחד יש לומר שאיסורי הנאה אינם שלו, ומצד שני שייך בהם ירושה - והבאנו מהשו"ע הרב שאינם הפקר גמור - וביארנו את הגדר כנ"ל - שאף שאיסורי הנאה אינם שלו - אכן כל זה לגבי הבעלות בעין - אכן בעלות לא בעין - כעין בעלות דקניני גזילה שצריכה עדיין להתממש - כבר קיימת בחפצא - ובעלות לא בעין הוא בר ירושה ולא בר מכירה - ופירשנו כן גם בזוטו של ים וגם ביאוש כהפקר בשיטת רש"י לגבי זה דמהני בהם הרי שלך לפניך.

## לשון הגר"ח.

וז"ל הגר"ח [כתב ידו] בספר שיעורי רבינו חיים הלוי [ב"ב מד]: "נתבאר דכל גניבה וגזילה קיימא ברשות הגנב והגזלן לענין יאוש ושינוי דאינו צריך לעשות בה קנין מחדש - והנה הגע עצמך הרי שהוא רוצה למכור את זכותו שיש לו בהחפץ לאחר אם חל על זה מכירה וכן אם חלה ע"ז ירושה.

ונראה פשוט דהרי קיי"ל דמכירה אינו חל רק על דבר שיש בו ממש וירושה חל על כל זכות שבעולם וכדחזינן לענין הלואה כן, דאינה בלקיחה וישנה בירושה, וא"כ הכי נמי הכא, מאחר דגוף החפץ הוי עדיין של הנגזל א"כ הוי הך זכות דגזלן עדיין דבר שאינו בעין דאיתיה בירושה וליתא בלקיחה".

## ישוב הגר"ח לקושי' הפוסקים דלמה מחלקים בין לוקח ליורש לגבי תשלומין לנגזל.

והנה - כבר הבאנו שהגר"ח הביא את קושי' הש"ך והתומים, דתמה על מה שפסק הרמב"ם, דהלוקח מגנב חייב לשלם דמים לבעלים, וביורש פסק דהיורש גניבה אינו חייב דמים - וכמפורש בסוגי' - ועפ"י חילוק הנ"ל שיורש יורש את הקניני גזילה משא"כ הלוקח, לכן הלוקח צריך לשלם לנגזל והיורש לא, דיורש יורש את הקנייני גזילה עצמם והם נהפכים לבעלות מושלמת - ויש לו זכייה ישירה מהגזלן וא"צ לשלם לנגזל, אבל במכר, א"א להקנות את הקנייני גזילה וצריך למכור את גוף הבעלות בבאין כאחת וזה נחשב כלקיחה מהבעלים ולכן חייב לשלם לבעלים - ועיין בהערה [[234]](#footnote-235) שהבאנו לשונו.

## פלוגתת הראשונים אי צריך לשלם ללוקח ופלוגתתם אי אמרינן בהיתירא אתי' לידי'.

והוסיף בזה הגר"ח - שהראשונים שחולקים ואומרים שגם במכר ל"צ לשלם לבעלים סברו שפטור בגלל שבהתירא אתא לידיה פוטר אותו נגד הנגזל, והרמב"ם ע"כ חולק על סברת בהתירא אתי' לידי' הכא ולכן כ' שחייב לשלם.

וביאר עוד דאזלי לשיטתייהו שהראשונים סוברים דבעינן דווקא יאוש ואח"כ שינוי רשות, דאז איכא בהיתירא אתי' לידי', ולכן לדידהו א"צ לשלם, אולם הרמב"ם ס"ל דלא דווקא יאוש ואח"כ שינוי רשות - וה"ה איפכא, וע"כ דלית ליה בהיתירא אתי' לידי' - ויש לומר דס"ל דגם אי היה יאוש ואח"כ שינוי רשות לא מיקרי בהיתירא אתי' לידי' ולכן לדידיה תמיד צריך לשלם - עד כאן תמצית דברי הגר"ח.

# פרק בתוספת דבריםעפ"י דברי הגר"ח.

## דחיית ראיית האמרי משה ששייך למכור קניני גזילה.

והנה - האמרי משה הביא גמרא [צו] מה מכר ראשון לשני - לגבי תקנת השבים שגזלן זוכה בשבח למוכרו - ומפורש ששייך למכור קניני גזילה, וכן הביא מהרשב"א שיכול למכור שימושים שהלוקח יהיה פטור מלשלם כמו הגזלן עצמו - וזו סתירה לכל המהלך.

אולם יש ליישב בפשיטות - דאדרבה - שכל זה לגבי שימושים שמעולם לא נכללו בהשבה, ולגבם שפיר חיילא המכירה - שהם כבר לא מיקרי 'בעלות לא בעין' - ואדרבה - לגבי השבח והשימושים אמרינן שהבעלות מתחילתו מיקרי 'בעלות בעין' ושפיר איתנהו במכירה, דרק בעלות ש מחוייבת בהשבה מאבדת את הביטוי שלה - וחוזרת להיות לא בעין - לאפוקי מהשימושים הללו.

## ישוב לג' קושיות המרכזיות בסוגי' - עפ"י הגר"ח.

עפ"י דברי הגר"ח נחזור לקושיות המרכזיות בסוגי':

א] שאלנו - מה תוכן הפשרה שיכול הגזלן להקנות אבל הוא לא מקנה את שלו, ולכן זה דומה לאשה שקיבלה כסף קידושין של איסורי הנאה לבעל ולא לה [ר"ן], ולכן הקרבן שהקדיש הוא קרבן לא שלו [רמב"ן].

ונראה דלמדנו מדברי הגר"ח שפשרה זו נמצאת גם ברמב"ם דלכן הלוקח צריך לשלם לנגזל - והיינו טעמא דאהני לן הבאין כאחת שיוכל להיות מקנה בממונא דנגזל - וכמו דמצאנו שיש לאפוטרופוס ולגזבר ואב זכאי בקידושי בתו כח הקנאה בממון אחרים, כך נמי בשינוי רשות הגנב לא נהיה בעלים ממש על הממון, והבאין כאחת רק נותן לו כח הקנאה בממונא דנגזל - והיינו דממונא דנגזל נקנה ע"י הכח הקנאה של הגזלן - ולכן סובר הרמב"ם שהלוקח צריך לשלם לו.

אולם סו"ס עיקר הפשרה אכתי צ"ב - ועיין להלן [סימן נא] בגדר הבאין כאחת - ושם יבואר סברא זו - למה אהני לן הבאין כאחת לחצאין.

ב] שאלנו - מה שייך באין כאחת בירושה שהמת יהפך לבעלים אחרי מיתתו להוריש - אכן לפי הגר"ח מיושב היטב, דבאמת במת א"צ לבא לדין באין כאחת, וסגי לן בירושה על הקניני גזילה בעצמם, ורק בלוקח צריכים לבא לדין באין כאחת, ודו"ק.

ג] שאלנו - אחרי הבאין כאחת אכתי קשה דלמה צריך צירוף של בהיתירא אתי' לידי' - ולפי הביאור של הגר"ח מיושב - דכיון שהוא מקנה בממון הנגזל - לא תחול ההקנאה מכח העיכוב בעלים דנגזל, הלכך היכא שחל בבעלותו היתר זכייה של הלוקח - שוב לא אכפת לן מה שחל מכח הבאין כאחת כח הקנאה של הגזלן בממונא דנגזל עבור הלוקח, כיון שהלוקח ממילא מותר לו לזכות בעצמו בממונא דנגזל בעל כרחו - דבהיתירא אתי' לידי' - ולולי זה לא היה מהני הבאין כאחת שיזכה בכח הקנאה בממונא דנגזל - וא"ש הצירוף בין היתירא אתי' לידי' לבאין כאחת.

## תוספת ביאור בצירוף בין היתירא אתי' לידי' לבאין כאחת - ושאני יורש.

ונראה - דאילו היה הלוקח בא לקנות לבד מדין בהיתירא אתי' לידי' לא היה מהני, דהקניני גזילה דגזלן מעכבים - שהרי יש לו בעלות לא בעין שאיתנהו בירושה ויכולה להתפתח לבעלות רגילה - וזה מעכב את זכיית הלוקח - הלכך שפיר בעינן מכירה של הגזלן, ומאידך - ההקנאה שלו מעוכבת מחמת הכח בעלים של הנגזל בממונו בלי הבהתירא אתי' לידי'.

אולם ביורש ליתא לכל הנ"ל - דכמו דלפי הרמב"ם היורש ל"צ לשלם - והיינו טעמא שהוא לא זכה בירושה בממונא דנגזל - אלא שירש כל כולו ממון דגזלן - שהרי הוא ירש את הבעלות של הקניני גזילה של הגזלן - והיינו הבעלות הלא בעין שהתפתחה להיות בעלות בעין - וזו זכייה ישירה בבעלות הגזלן, וממילא דמהני גם בלי הצירוף של בהיתירא אתי' לידי'.

והרמב"ם חולק על הדין בהיתירא אתי' לידי' לגמרי - ולכן צריכים לשלם, ולכן לדידיה ליכא חילוק בין יאוש ולאחר מכן שינוי רשות לשינוי רשות ולאחר מכן יאוש, והראשונים חולקים לשיטתייהו.

## תוספת ביאור עפ"י הקה"י.

והנה - בדברי הגר"ח מוסבר למה לי יאוש דבהיתירא אתי' לידי' גם אחרי שבאין כאחת מצד שינוי קונה שעל ידו יש לו בעלות להקנאה, והדברים מוסברים עוד על פי דברי הקה"י [סימן לח ד"ה והנלענ"ד] שהקשה דאיך לפי הרמב"ן מהני ההקדש, דממנפ"ש, אי קנאו למה אינו קרבן שלו, ואי לא קנאו, אז איך יכול להקדישו, וביאר את הדברים כך.

וז"ל: "דאחר יאוש דהוקלש כח בעלים יכול להקדישו מטעם שהוא ברשותו בלבד - אע"פ שאינה שלו - ואולי הטעם בזה ע"פ המבואר ר"פ הגוזל ומאכיל דדוקא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו חייב השני - הא אכלו לאחר יאוש פטורים אע"פ שעדיין לא קנאו הגזלן - עיי"ש בתוס' ד"ה גזל דהוא משום דמ"מ לא הוי ברשותי' דמרי' - ועי' אור שמח [פי"א מנז"מ] דלמד מזה דהמזיק גזילה לאחר יאוש פטור אע"פ דאכתי ממונא דנגזל הוא, וכפי הנראה כל לאחר יאוש נידון אצל הנגזל כדבר שאין בו תורת ממון שוה פרוטה, דאע"פ שהוא שלו מ"מ דין ממון לא הוי לגבי' ומשו"ה כבר יכול הגזלן להקדישו כיון דברשותי' קאי, ולבעלים כבר ליכא בו תורת ממון", עכ"ל.

אולם דברי הקה"י תמוהין, דאף דמובן האי דין שמזיק לאחר יאוש פטור דדומה לממון שאינו שוה פרוטה, שיש לו בעלות אבל אין לו ממון בבעלות, דבטלה כח התביעה נגד הממון, וה"ה דלאחר יאוש הוקל כחו ואין לו בממון תביעת נזיקין, אכן אין זה הסבר למה יכול להקדיש, הא סו"ס אינו בעלים, ורק בעלים יכול להקדיש.

ונראה דאדרבה - שסדר הדברים הוא כך, שהוא זכה בכח להקדיש ולהקנות מכח הבאין כאחת, אבל זה לא סגי לן כיון שהוא עושה הקנאה בממון הנגזל, ובעינן החלשה בכח הבעלות של הנגזל שלא יעכב הקנאתו ללוקח ולהקדש, ודו"ק.

## ביאור בשיטת התוס' להלן [סז.] "שאם אין יאוש אין שינוי רשות".

וע"ע להלן [סימן נב] דעפ"י כל הנ"ל ביארנו את שיטת התוס' להלן [סז.] "שאם אין יאוש אין שינוי רשות" - שאף שלא הזכיר את הבהיתירא אתי' לידי', אכן המהלך בזה הוא עפ"י הנ"ל - אלא ששם הוכחנו שגם ביורש צריכים להוריש את גוף הבעלות ולא את הקניני גזילה.

## כמה קושיות שעדיין צריכים ביאור.

יש עדיין כמה קושיות שצריכים ביאור - וכדלהלן:

א] עיקר הפשרה דאהני לן הבאין כאחת לחצאין - להקנות אבל לא את שלו - אכתי צ"ב - ועיין להלן [סימן נא] בגדר הבאין כאחת - ושם יבואר סברא זו.

ב] איך אפשר לקדש אשה לפי הרמב"ם ביאוש ושינוי רשות אם האשה צריכה לשלם - שוב אמרו לי שרעק"א [גיטין נה] כבר עמד בזה והרחיב בזה.

ג] הטור מביא בשם הרמב"ן שהלוקח צריך לשלם לנגזל - והיינו כשיטת הרמב"ם - וזה בדבריו במלחמות בסוכה, וצ"ע, דאי ס"ל דבהיתירא אתי' לידי' למה ליה לשלם - וזו קושי' על הרמב"ן מיניה וביה - וזה סותר את דרכו של הגר"ח - ושוב אמרו לי שהגר"נ פרצוביץ זצ"ל מתעסק בקושי' זו בסוגיין.

ד] לפי הרמב"ם דליכא דין בהיתירא אתי' לידי' - ולכן צריכים לשלם - הא סו"ס קשה דאיך מהני לשלם - הא בעלות הנגזל תעכב, ואולי זה דומה לחידוש של התוס' דבאיסורא אתי' לידי' ביאוש באבידה וגזילה יש צד שצריכים לשלם, וה"ה הכא ס"ל כן הרמב"ם - ואכתי צ"ב.

# פרק גגדר הבעלות 'הלא בעין' בקניני גזילהומה דמחלקינן בזה בין מכירה לירושה.

## חילוק בין ירושה למכירה בקניני גזילה.

נראה לדון בעיקר דברי הגר"ח בגדר הבעלות 'הלא בעין' בקניני גזילה - ומה שחידש לחלק בין מכירה לירושה - הרי הבאנו שהגר"ח אמר כך, א] שייך להוריש קניני גזילה וא"א למכור קניני גזילה, ב] הגר"ח דימה חילוק זה למה ששייך להוריש חוב וא"א למוכרו, ג] הגר"ח ביאר שבמכירה יש חסרון של דבר שאינו בעין ודבר שאין בו ממש, ובירושה ליכא חסרון כזה - ולכן מהני ירושה בתרווייהו ולא מהני מכירה בתרווייהו.

והבאנו להוסיף בזה לגבי איסורי הנאה - שמצד אחד יש לומר שאיסורי הנאה אינם שלו, ומצד שני שייך בהם ירושה - והבאנו מהשו"ע הרב שאינם הפקר גמור - וביארנו את הגדר כנ"ל - שאף שאיסורי הנאה אינם שלו - אכן כל זה לגבי הבעלות בעין - אכן בעלות לא בעין - כעין בעלות דקניני גזילה שצריכה עדיין להתממש - כבר קיימת בחפצא - ובעלות לא בעין הוא בר ירושה ולא בר מכירה - ופירשנו כן גם בזוטו של ים וגם ביאוש כהפקר בשיטת רש"י לגבי זה דמהני בהם הרי שלך לפניך.

## דן אי מצד סיבת הבעלות או מצד בעלות לא ממשית ולא בעין.

ולולי נוסח הגר"ח יכולנו להגדיר את הדברים בנוסח יותר פשוט - שיש לגזלן ולמלוה [וכן באיסור הנאה] 'סיבה לבעלות' אבל אין לו 'בעלות ממש', דבכל חוב יש לו סיבה לבעלות בממון שיגבו אח"כ, וכן גזלן יש לו סיבה לבעלות בבעלות שלאחר שינוי, וכן באיסורי הנאה יש לו את הסיבה לבעלות כלפי הזמן שיסתלק מהחפץ האיסורי הנאה, ולכן בכולהו א"צ לעשות מעשה קנין בממון, לא אחרי גביית חוב [כמבואר בנתה"מ], ולא בשינוי בגזלן, ולא באיסורי הנאה אחרי שיסתלק ממנו האיסור - דבכל כה"ג הסיבה בעצמה יתהווה לבעלות מעצמה - בלי צורך במעשה קנין.

אולם נוסח הגר"ח בכל הנ"ל אינו 'סיבת בעלות' לעומת 'בעלות ממש' - אלא בעלות בגדר 'אין בו ממש' ובגדר 'אינו בעין', לעומת בעלות שיש בו ממשות וישנה בעין.

ונראה שהדברים מדוקדקים - שאף שזה ודאי נכון שיש כבר סיבת בעלות, אבל ודאי שיש כאן יותר מסיבת בעלות, דלמשל, פשוט שמעשה קנין הוא סיבה לבעלות, שהרי על ידי מעשה קנין חלה בעלות וע"כ שהמעשה עצמו הוא סיבה לבעלות, אולם זה ודאי שלא שייך ירושה על חפץ שאביו עשה בו מעשה קנין לפני שחלה הבעלות בחפץ שיחול הבעלות לאחר ל', שאין ירושה בסיבה הזו לענין שיחול ירושה על הסיבה הזו וממילא יחול בעלות ליורש לאחר ל'.

וע"כ שיש חילוק בין סיבה חיצונית שגורמת בעלות, לסיבה שהיא בעצמה מתהווה ונהיתה לבעלות - שכל סיבה לבעלות שקיימת בחפצא והיא בעצמה מתהווה ונהיתה לבעלות - זה כבר בגדר אתחלתא דבעלות - והיינו בעלות בגדר 'אין בו ממש' ובגדר 'אינו בעין', לעומת בעלות שיש בו ממשות וישנה בעין - ודווקא בזה שייך לדון שיש ירושה - ולא בסיבות בעלמא לבעלות.

## מביא כעין זה להסתפק באין איסור חל על איסור.

וחילוק כעין זה ידוע מתלמידו מרן הגרב"ד זצ"ל, שאמרו לו בשם הגרשש"ק שבאין איסור חל על איסור - יש עדיין את סיבת האיסור השני בו בזמן דעדיין לא חל האיסור השני - ולכן יש דינים מחמת האיסור השני כבר קודם, ומרן הגרב"ד אמר שלא כך מגדירים את הדברים, שזה לא מוגדר כסיבת האיסור אלא שזה מוגדר כחפצא של האיסור השני בלי הממשות של האיסור השני - ועיין בהערה [[235]](#footnote-236).

ונראה שזה נמי כחילוק הנ"ל, שהרי באופן שיפקע האיסור הראשון - אז לא צריכים שהסיבה של האיסור השני יגרום לאיסור השני לחול - אלא שהסיבה לאיסור בעצמו יתהווה להיות האיסור בעצמו - ולזה קרינן ליה 'חפצא' של האיסור השני בלי ה'ממשות' של האיסור השני ומחמת החפצא של האיסור השני שכבר קיים - לכן יש כבר את הדינים מחמת האיסור השני - כבר לפני החלות של האיסור השני בצורה ממשית.

## סיכום הדברים.

ומעתה נמצא שבאיסורי הנאה ובגזלן - לולי החובת השבה והאיסור שימוש איכא בעלות מושלמת ממשית, ואחרי שחלו החובת השבה והאיסור שימוש לא בטלה הבעלות לחזור להיות סיבה בעלמא, אלא שהופקעה הממשות והביטוי של הבעלות, ולכן היא חוזרת להתממש בביטול האיסור הנאה ובביטול הוהשיב - ומובן נמי למה ליכא חסרון של כלתה קנינו בקנינו של הגזלן - שהוא קנה מיד את הבעלות המושלמת - אלא שהיא קיימת בתור בעלות לא בעין - ונמצא שהחלות בעלות חלה מכח המעשה קנין.

# סימן נאבגדר הבאין כאחתבסוגי' דיאוש ושינוי רשות[[236]](#footnote-237)

[מקורות לסברא של באין כאחת בגזילה.](#__RefHeading___Toc518949477) <> [מתמה דלא מצאנו כן בקנינים.](#__RefHeading___Toc518949478) <> [מבאר את הגדר בבאים כאחת ברשב"א, עפ"י הנ"ל, שזה דומה לבאים כאחת בעבד, שיש כבר סיבה לבעלותו עכשיו אלא שהוהשיב מעכב דומי' דבעלות האדון על העבד, שהסיבה לבעלותו של העבד על עצמו תמיד קיימת.](#__RefHeading___Toc518949479) <> [מתמה דהכא איכא סתירה מיניה וביה בבאין כאחת - דמי הבעלים - הגזלן או הלוקח.](#__RefHeading___Toc518949480) <> [מבאר שיש חילוק בין באין כאחת על עיקר הבעלות לבאין כאחת על הכח הקנאה.](#__RefHeading___Toc518949481) <> [מוכיח שבאמת יש פשרה בבאין כאחת הזו - וסו"ס תמוה.](#__RefHeading___Toc518949482) <> [בדין באין כאחת בגירות ובשליחות על הגירות.](#__RefHeading___Toc518949483) <> [מקדים בגדר החלות גירות, דאין גירות חיילא בעכו"ם לגיירו אלא שהחלות גירות היינו שחל בו שם ישראל.](#__RefHeading___Toc518949484) <> [מבאר גדר חדש במיעוטא דעכו"ם, שזה מתייחס ל'משמעות' של המעשים של שליח עבור המשלח, שזה ליכא בעכו"ם, ודבר זה תלוי ונמדד ב'תוצאה' של שליחות, שעכו"ם מופקע מלפעול כלפיו ועבורו, ועפ"י זה מבאר למה מהני באין כאחת בגירות וזכין ולמה מהני גם במילה.](#__RefHeading___Toc518949485) <> [באין כאחת בגירות וכן בגטו וידו - שכולם במעשה ולא בגברא.](#__RefHeading___Toc518949486) <> [מבאר שלגבי 'מעשה של שינוי רשות' - מתחדש בבאין כאחת לדון את המעשה על שם סופו שזה מעשה בעלים של הקנאה.](#__RefHeading___Toc518949487) <> [מבאר למה בבאין כאחת ליכא הקנאה על ממונא דגזלן - רק על ממונא דנגזל.](#__RefHeading___Toc518949488) <>

##

# פרק אביאור הבאין כאחתבכח הגזלן להקנות.

## מקורות לסברא של באין כאחת בגזילה.

הנה - מפורש בריטב"א בקידושין [נ"ב] שיש כאן מהלך של 'באין כאחת', וז"ל: "דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קונה אותו אעפ"י שלא קנה אותו דינר עד שיהא ברשותה" - וכ"ה בלשון הרשב"א בתשובה [חלק א סימן תתקסח] שכתב "וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש - יש לומר קנייתו והקדשו באין לו כאחד - ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם שנוי רשות או עם שנוי השם קונה" - ובהערה [[237]](#footnote-238) הבאנו כל לשונו.

## מתמה דלא מצאנו כן בקנינים.

ולכאו' תמוה, דהאיך מהני באין כאחת בקנינים הרי כבר ייסד לנו הקצוה"ח [סי' ר' ס"ק ה'] דרק בגט דסגי בנתינה אמרינן באין כאחת אבל בקנינים לא אמרינן כן, ולהכי הדין הוא שכשנותן שטר מתנה על שדה בשדה חבירו דקונה את השטר וממילא קונה את השדה, אבל אם הוא יתן את השטר מתנה בהך שדה עצמה שהוא בא לקנות, אז לא נימא בזה באין כאחת שהשטר יקנה את השדה והשדה יקנה לו את השטר, כאחת, אף דכה"ג אמרינן בגירושין ושיחרור שהיד עצמו שקנוי לאדון נעשה לידו של העבד ע"י השיחרור, וזה עצמו גורם את השיחרור, שהרי בקנינים לא אמרינן כן, וא"כ למה מהני כאן, ויתירא מזו, הרי יש כאן שני דברים שסותרים זא"ז, שאיך יכול לחול הקנין לגזלן באותו רגע דחיילא להקדש ולמתקדשת - וצע"ג.

## מבאר את הגדר בבאים כאחת ברשב"א, עפ"י הנ"ל, שזה דומה לבאים כאחת בעבד, שיש כבר סיבה לבעלותו עכשיו אלא שהוהשיב מעכב דומי' דבעלות האדון על העבד, שהסיבה לבעלותו של העבד על עצמו תמיד קיימת.

והנראה בזה, דרגילים לבאר את עיקר טעמא דבאין כאחת בעבד ואשה כך:

הרי העבד מצד עצמו יש לו סיבה להיות בעלים על עצמו ככל אדם שהוא בעלים על עצמו, אלא דרכיב עליו עבדות, והעבדות היא סיבה להפקעה תמידית של בעלותו על עצמו, לעשותו לממונא דאדון, ואף דכעת הוא ממונא דבעלים באופן מוחלט, אכן סו"ס איכא סיבה לבעלות על עצמו דסו"ס כל אדם הוא ברשות עצמו, ונמצא שהאדון לא צריך להקנות לו את עצמו, אלא שבהפקעת הממונא דאדון ממילא חוזרת הרשות והממון של עצמו לעצמו, כיון שהסיבה היתה כאן בכח כל הזמן, ופשוט, ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן ג] שהרחבנו עוד בביאור יסוד הנ"ל - וביארנו בזה את את הלשון סילוק דמהני בשטר שחרור.

ומהאי טעמא שייך לחדש דינא דבאין כאחת, ואף דסו"ס חידוש הוא - שאיך ידו יהפוך להיות ידו ע"י השיחרור אם השיחרור רק יחול אחרי שזה ידו - וע"כ שיש כאן חידוש גדול שקשה להבין אותו, אכן הגדר של החידוש הוא שכשיש כבר סיבה להיות ידו אז אמרינן באין כאחת - ועיין להלן דהבאנו עיקר סברא זו מהחת"ס בכתובות לגבי באין כאחת בגירות.

והנוסח בזה הוא כך - שכל מעכב לחלות - אם אחרי החלות לא יהיה את המעכב הזה - שוב לא יכול המעכב הזה לעכב את החלות - אף שבשעת החלות המעכב הוא באמת כאן, אכן סו"ס אהני מה שהמעכב הזה לא יהיה אח"כ כדי שלא יוכל לעכב כבר בשעת החלות עצמה - ובעלות האדון והבעל מוגדרים כמעכבים שלא יהיו אחרי החלות, ולכן הם לא מעכבים את החלות.

ונראה דה"ה הכא בגזלן - הרי יש סיבה לבעלות של הגזלן - דכעת הבעלות שלו הוא 'בעלות לא בעין' - וכנוסח הגר"ח, ועדיף מבעלות של עבד שלא קיימת כלל, ואינו אלא סיבה בעלמא לבעלות - שהרי הבעלות של האדון מבטלת את הבעלות של העבד - אכן סו"ס איכא סיבה - וכיון שהבעלות של האדון אינו אלא בגדר מעכב שוב מהני באין כאחת, וה"ה הכא, הוהשיב מבטלת את הבעין של הבעלות ולכן יש לו היום רק בעלות לא בעין, ובאין כאחת עם ההקנאה מתבטלת הוהשיב - ולכן חל בעלותו.

## מתמה דהכא איכא סתירה מיניה וביה בבאין כאחת - דמי הבעלים - הגזלן או הלוקח.

אולם אחרי כל הנ"ל איכא קושי' גדולה - שהרי חלוק הכא ה'מעכב' נגד חלות, מכל 'מעכב' אחר נגד חלות - שהרי תמיד החסרון הוא שהחלות מעוכבת כיון שרק התוצאה של החלות תפקיע את המעכב, והיינו הבעלות של האדון על ידו של העבד -והחלות [שחרור] היא הסיבה להפקעת המעכב הזה - וסיבה [שחרור] צריכה להיות מושלמת 'לפני' התחלת התוצאה [הפקעת הבעלות] שחלה מכח החלות, שסיבה לתוצאה היא תמיד לפני התוצאה - ופשוט - ובבאין אחת אנו אומרים שהסיבה והתוצאה חלים ביחד - וזה פלא גדול - ומתחדש בבאין כאחת דאעפי"כ מהני.

וה"ה הכא בנד"ד - הסיבה לשינוי רשות היא הכח הקנאה של הגזלן להקנות ללוקח, והתוצאה היא השינוי רשות והיינו הבעלות של הלוקח, והסיבה שהיא הכח הקנאה חיילא מכח הבעלות של הלוקח שהיא התוצאה מהך סיבה - וגם הכא נצטרך לחדש שבבאין אחת הסיבה והתוצאה חלים ביחד - והיינו הכח הקנאה של הגזלן והבעלות של הלוקח.

אולם קשה - דהכא יש חידוש אחר - מלבד החידוש שבבאין אחת אנו אומרים שהסיבה והתוצאה חלים ביחד - והוא - שכח הגזלן להקנות אינו כח בפני עצמו שחל לגזלן מכח הקניני גזילה - אלא שזה חלק מכל הבעלות של הגזלן מכח הקניני גזילה שחלה מכח הפקעת הוהשיב.

ונמצא שהבאין כאחת בהפקעת הוהשיב לא סגי לן לתת 'כח הקנאה' לגזלן - אלא שצריכים לתת את כל הבעלות של החפץ לגזלן - וממילא שבתוך זה יהיה כלול שהוא יזכה בכח הקנאה - וזה סתירה מיניה וביה בדין באין כחת - שא"א לומר שהגזלן יזכה בכל הגזילה מכח זה שהלוקח זוכה בכל החפץ [שזה השינוי רשות שהוא הסיבה לקניית הגזלן] - ושניהם יזכו בכל החפץ ביחד - וזה סתירה מיניה וביה - וזה לא קשור לעיקר החידוש של באין כאחת - ששם אנו דנים שהסיבה והתוצאה נמצאים ביחד - [שחרור וידו] - ואין כאן סתירה מלבד הקדמת התוצאה לזמן הסיבה - אכן הכא אנו מקדימים בעלות הלוקח לזמן הבעלות של הגזלן - וזה תרתי דסתרי - הרי מי הבעלים - הגזלן או הלוקח.

## מבאר שיש חילוק בין באין כאחת על עיקר הבעלות לבאין כאחת על הכח הקנאה.

והנה אי היה באין כאחת על הכח הקנאה בלבד היה מיושב - דזה ליכא סתירה - דמצד אחד הבעלות שייכת ללוקח והכח הקנאה להקנותו ללוקח שייך לגזלן - ואז היה דומה לכל באין כאחת דעלמא.

אולם אף שזה נכון אכן סו"ס איזה סיבה איכא לחלק מיניה וביה בתוך הבעלות של הגזלן ולומר באין כאחת על הכח הקנאה בלבד - הרי שכח הגזלן להקנות אינו כח בפני עצמו שחל לגזלן מכח הקניני גזילה - אלא שזה חלק מכל הבעלות של הגזלן מכח הקניני גזילה שחלה מכח הפקעת הוהשיב - ומנלן לחלק אותם זה מזה - הרי פשוט שמי שמקנה לחבירו בעלות בממונו, ויש איזה עיכוב בחלות - לא נוכל לומר שעכ"פ יחול לגבי החלק בבעלותו שלא מעוכבת מלחול שהרי סו"ס כולו הקנאה אחת, ומאי שנא הכא דאמרינן כן - וצע"ג.

## מוכיח שבאמת יש פשרה בבאין כאחת הזו - וסו"ס תמוה.

והנה לעיל [סימן נ] הקשינו - דמצאנו פשרה בבאין כאחת - שמצד אחד הגזלן יכול להקנות אבל מצד שני הוא לא מקנה את שלו, ולכן זה דומה לאשה שקיבלה כסף קידושין של איסורי הנאה לבעל ולא לה [ר"ן], ולכן הקרבן שהקדיש הוא קרבן לא שלו [רמב"ן] ולכן הלוקח צריך לשלם לנגזל [ביאורו של הגר"ח ברמב"ם], ונתבאר שם שהבאין כאחת עושה אותו לבעלים על הכח הקנאה, אבל הוא מקנה את הבעלות של הנגזל - וכן הבאנו מפורש בלשון הרמב"ן בגיטין [לז:] שכתב "למה זה דומה לגוזל את חבירו בהמה או כלים שהוא קונה ביאוש א"נ בשנוי רשות, והקונה ממנו כקונה מבעלים הראשונים", הרי שמצד אחד יש כאן הקנאה מהגזלן אכן מאידך - הלוקח קנאו 'מבעלים הראשונים' - והיינו לשיטתו.

והיינו דכמו דמצאנו שיש לאפוטרופוס ולגזבר ואב זכאי בקידושי בתו כח הקנאה בממון אחרים, כך נמי בשינוי רשות הגנב לא נהיה בעלים ממש על הממון, והבאין כאחת רק נותן לו כח הקנאה בממונא דנגזל - והיינו דממונא דנגזל נקנה ע"י הכח הקנאה של הגזלן - ולכן סובר הרמב"ם שהלוקח צריך לשלם לו.

אולם סו"ס עיקר הפשרה אכתי צ"ב - דלמה אהני לן הבאין כאחת לחצאין - ואחרי הקושי' הזו א"ש למה באמת הבאין כאחת צריך להיות באופן כזה - ודו"ק.

איברא - דאף דכך צריך להיות אכן סו"ס איך זה נהיה - הרי הכח הקנאה היא חלק מכל הבעלות הכללית - ואיך נוכל לחלק אותם זה מזה - וצ"ע גדול.

## דרך חדשה ובהקדם נוסיף ביאור בדין גטו וידו – ונעמיד בזה ג' צדדים.

ובביאור הדבר יש להקדים דהנה יד עבד כיד רבו ביאורו הוא שיש לעבד יד לזכות ורק שאדונו מכוח העבדות מונע ממנו לזכות לעצמו והוא זוכה ע"י ידו לרבו, ויש בזה ג' צדדים, שמצד אחד היה מקום לומר שיד העבד הוא יד נוספת של רבו ואין לעבד יד כלל, אכן זה אינו שא"כ מדוע אפשר לשחררו ע"י גט שחרור – הרי מעולם לא הגיע הגט ליד העבד, ומה שייך לחדש שגיטו וידו באין כאחת, עוד היה מקום לומר שיד עבד כיד רבו ביאורו הוא דיש לעבד כוח לזכות לעצמו והוא באמת מצליח לזכות לעצמו, אלא לאחר מכן יש לאדונו כוח לקחת ממנו את מה ששייך לו, אולם זו טעות, שא"כ א"צ לחדש דגיטו וידו באין כאחת, דאף בלא גיטו וידו באין כאחת ישתחרר ע"י גט שחרור דלאחר שקיבל העבד את גט השחרור הרי הוא זכה בעצמו וממלא אין הוא מחויב להעביר את זכייתו לרבו.

וע"כ דמוכרח כדרך שלישית, שלעולם יש לעבד יד וכח לזכות אלא שהאדון מונע ממנו לזכות לעצמו והוא זוכה בשביל רבו ע"י היד שלו, ואותו כח שיש לעבד לזכות נשאר לעבד אלא שהאדון מעכב את הכח ההוא מלחות לעבד ובמקומו הכח עצמו חל לאדון, ולפ"ז גיטו וידו באין כאחת שנתחדש בגט שחרור בעבד כנעני ביאורו שעל אף שכל זכייה ממונית וכדומה מעוכבת ע"י האדנות של האדון, אכן שחרור סותר לאדנות, ואדנות אינה נותנת זכות בשחרור שהוא ההפך מאדנות, ועל כן כשהעבד מקבל את הגט השחרור הוא משתחרר שכמו שבארנו יש לו יד לזכות, ואינו זוכה ע"י יד האדון, רק ע"י יד של עצמו, וזה הביאור בגיטו וידו באין כאחת שאין לאדון כוח עיכוב על השחרור שהוא ההפך מהאדנות ולכן יכול הוא לזכות בשחרורו.

## תוספת עומק בגטו ידו באים כאחת.

אולם יש עדיין להקשות שהרי העבד מקבל את גט השחרור ורק לאחר הקבלה הוא משתחרר, ואף ששחרור סותר לאדנות, אבל קבלת שטר לא סותר לאדנות, ומדוע אין האדון זוכה בשטר בעצמו וע"י אדנותו ימנע מהעבד לזכות בשטר וממילא שהוא כבר לא ישתחרר, והתשובה היא שאין הגט שחרור פועל בתהליך של קבלה ולאחר מכן חלות, אלא שעצם קבלת גט השחרור היא קבלת השיחרור [שכמו שיש 'כריתות מציאותית' שבזה הכריתות כורתת בלי מעשה ולאחר מכן חלות, כך נמי 'כריתות דינית' כורתת בלי מעשה ולאחר מכן חלות] - ולכן אין רבו יכול למנוע ממנו לקבל את הגט שהאדנות לא נותנת כוח לאדון למנוע מן העבד לזכות לא בגט ולא בשחרור ששניהם זכייה אחת.

## מבאר עפ"י כל הנ"ל איך הקדשו וקנינו באין כאחת – רק ביחס לכח ההקנאה בלי גוף הבעלות עצמה.

ואותו הביאור הוא גם בגזלן שהקדשו וקנינו באין כאחת וכפי המבואר ברמב"ן, שהגזלן שהקדיש בהמה גזולה ע"י יאוש ושינוי רשות הקדשו וקנינו באין כאחת וכיון שהוא המקנה הוא יכול להקדיש לקרבן, אך אינו בעל הממון ולכן אינו בעל הקרבן, והביאור בזה הוא, שהנה כפי שנתבאר באחרונים לכל גזלן יש סיבת בעלות בחפץ הגזול וזה קניני הגזלה, אלא שחיוב ההשבה מונע מהגזלן לזכות, ובדיוק כמו בעבד שיש לו יד רק שיש כנגדו אדנות שזה הכוח המונע ממנו להשתמש בכוחו, אבל האדנות אינה יכולה למנוע ממנו להשתחרר כיון שאין לאדנות כוח כנגד שחרור, כך גם בגזלן יש לו סיבה למימוש הבעלות, אלא שהחיוב השבה מונע ממנו לזכות בחפץ הגזול, אך אין בכחו של השבה למנוע מהגזלן החלת חלות שינוי מכח בעלותו כיון שיש הגבלה בכח ההשבה, שחיוב ההשבה הוא רק במצב של 'כעין שגזל' ובאם משתנה הרשות אז החפץ אינו באותו 'מצב גזול' ולא חשיב כעין שגזל ואינו חייב בהשבה, וא"כ כל כוח חיוב השבה המונע ממנו לזכות בגזלה מוגבל לזמן שלפני ששינה רשות והחפץ הוא כעין שגזל, אך לאחר שינוי הרשות מתבטל חיוב ההשבה שהגזלן יכול לזכות בחפץ הגזול, ולכן חיוב ההשבה אינו יכול למנוע ממנו לשנות רשות שכמו שאדנות אינה יכולה למנוע שחרור כך אין כוח לחיוב ההשבה למנוע מן הגזלן לעשות משהו שאינו בחיוב ההשבה אלא להפך ממנו שהוא גורם שלא יהיה חיוב השבה.

וכמו"כ - כמו שבעבד היה מקום לומר שהאדון יעכב עכ"פ את זכיית השטר, וממילא לא יחול הזכייה בשחרור – ונתחדש שאין האדון יכול למנוע מן העבד לזכות בשטר כיון שקבלת השטר היא השחרור, כיון שנתינת השטר היא נתינת שחרור – ובאים כאחת, כמו כן אין חיוב ההשבה יכול למנוע מן הגזלן את המעשה הקדש - שכמו שאין לחיוב ההשבה כוח למנוע חלות שינוי רשות שזה חלות מחוץ לכח ההשבה, א"כ גם הכח להחיל [והיינו המעשה הקדש] חלות שינוי [חלות הקדש] משתייך לחלות שינוי - והכח בעלות להקנות לבעלות של 'שינוי' נמצא בחלות עצמו של השינוי – ושניהם מוגדרים מחוץ לכח של והשיב, ולכן שפיר חל כח ההקדשה ומעשה ההקדש בבת אחת.

ועל כן כתב הרמב"ן דהגזלן יכול להקדיש קרבן ע"י יאוש ושינוי רשות שהקדשו וקנינו באין כאחת, וחיוב ההשבה אינו יכול למנוע מהגזלן להקדיש, אבל זה אינו הופך את הגזלן לבעל הממון ולכן אינו בעל הקרבן – שרק הכח להקדיש שייך לחלות ההקדש [מחוץ לחובת ההשבה], אבל הבעלות הכללית של הגזלן הוא דבר בפני עצמו – ועליה איכא חובת השבה – וע"ע בשיעור כללי [כג] מה שהוספנו עוד בזה.

## דרך אחרת – למה מתחילה יש לו בעלות לענין הקנאה.

[יש לדון בנוסח אחר בזה - שבאמת הגזלן יש לו בעלות לגבי כל הנך פרטים שלא עומדים כסתירה לחובת השבה, וזה זכותו בשימושים שלא כלולים בחובת השבה, ולכן יש לו בעלות בהם, והיינו שכל מה שנתבאר שיש לגזלן בעלות 'לא בעין' ולא ממשי [הגר"ח - מובא לעיל] הוא עד כמה שהחובת השבה סותרת, ועד כמה שהיא לא סותרת הרי זה בעלות בעין - וכעת הבה נתבונן, האם יש לגזלן בעלות להקנות, וכפשוטו נראה שאין לו בעלות לזה כיון שזה סתירה לחובת השבה.

אולם אם נדון האם יש לו בעלות לעשות שינויים בחפץ, וכפשוטו היה נראה שיש לו בעלות לזה כיון שזה לא סתירה לחובת השבה - דאדרבה - החובת השבה לא מתייחסת למצב שאחרי השינוי ולמה שלא יהיה לו בעלות לגבי עשייה כזו שלא נכללת בחובת השבה.

ואף שיש איסור גזילה לעשות שינוי, שבזה הוא מבטל את הבעלות של הנגזל וזו הרחקה נוספת מהבעלות [נתה"מ], אכן נראה שאף שיש איסור בדבר אבל סו"ס יש לו כח בבעלותו להחיל חלות 'מצב דיני' של בעלות, שלו יצוייר והיה שייך לעשות 'חלות דינית' של עצים להפוכן לכלים [והיינו דווקא בחלות דינית שצריכה כח בעלים – ולא ביחוד כלי שזו כוונה בעלמא שבזה שייך אתי דיבור ומבטל דיבור – אלא בחלות דין כלי], הרי שיש לו כח בעלים להחיל חלות כזו, אף שאין לו את הבעלות עצמה שהיה לו אחרי שזה נהפך להיות כלים.

ומעתה יש לומר שהקנאה כזו שהיא עצמה שינוי רשות כלולה בבעלותו - ושפיר יכול להקנות - אכן אין החפץ שלו שיחשב שהוא מקנה את שלו, שרק הכח לשנות - והיינו הכח ליצור בעלות חדשה שהיא עצמה השינוי שייך לו - ולכן הוא נחשב כמקנה את של הנגזל - ופשוט.

ויתכן שזו הכוונה בבאין כאחת - שכבר לא דומה לכל באין כאחת אחרת - אלא דהכא כפשוטו - שכיון שביחד עם ההקנאה תחול בעלות שזה השינוי עצמו - הלכך דיינינן את המעשה הזה כמעשה שעומד מחוץ לחובת השבה שזה מעשה של עשיית שינוי - ולכן יש לו על זה כח הקנאה, ודו"ק].

# פרק בדרך חדשה בגדרי באין כאחת,עפ"י מה דמצאנו בבאין כאחת בגירות.

## בדין באין כאחת בגירות ובשליחות על הגירות.

ובדרך אחרת נראה לומר עפ"י מה שיש לדון בסוג אחר של באין כאחת - דהנה מצאנו בתוס' בכתובות [יא] ובריטב"א וברשב"א שם, וכ"ה בתוס' בסנהדרין [ס"ח:] ששייך באין כאחת בגירות, והיינו לפי הצד שיש שליחות וזכין עבור המתגייר בגירותו, דמעשה גירות צריך שליחות של הבי"ד עבור המתגייר, אלא דליכא זכין ושליחות לעכו"ם, וע"כ שהדין זכין והזכייה עצמה "באין כאחת", שהוא נהיה לגר ולבר שליחות ולבר זכייה ע"י הזכייה בגירות עצמה, וזה בא כאחת עם הגירות עצמה שחלה כתוצאה מהשליחות וזכין.

ולכאו' יש לתמוה שהרי האיך מתחיל הדין זכין, הרי הכא נצטרך לומר שהוא נהיה לישראל שהוא בר שליחות וזכייה ע"י הגירות עצמה, אף שהגירות עצמה חלה כתוצאה מהפעולות של טבילה ומילה ע"י דעת, והדעת של הבי"ד רק מתייחס לקטן מדין שליחות וזכין, הרי שאין שום התחלה, ומה שייך בזה באין כאחת.

וכבר תמה בזה החת"ס [כתובות שם - תוספת מרובה מהדו"ב משנת תקע"ג] וזה לשונו: "גטו וידו באים כאחד אמרינן דקנין גטו וסילוק יד הרב מהעבד באים כאחד וכן גיטה וחצרה אמרינן דקנין גיטה וסילוק יד הבעל מחצר האשה באים כאחד דסילוק וקנין באים כאחד אבל שני קנינין שיהי' החצר נקנה לו ויעשה החצר שליח להקנות לו מה שבתוכו כאחד זה לא אמרינן".

כוונת החת"ס לדין שמבואר בקצוה"ח [סימן ר' ס"ק ה'] דדין באין כאחת מהני בגיטו וידו ולא מהני בנותן שטר קנין בחצר שמוכר את החצר עצמו ע"י השטר, והבאנו את הביאור שרגילים לפרש בזה - דרק כשיש סיבה ואנו דנים על המעכב אז הוא דאמרינן כן, והן הן דברי החת"ס, וטענת החת"ס דבנד"ד זה דומה לקנין של חצר, שהרי בעכו"ם אין סיבה לשליחות וזכין, ושוב אין התחלה לבאין כאחת, וצ"ע מה הצד לומר כאן באין כאחת.

## מקדים בגדר החלות גירות, דאין גירות חיילא בעכו"ם לגיירו אלא שהחלות גירות היינו שחל בו שם ישראל.

ובביאור הדין באין כאחת בסוגיין נראה להקדים ב' הקדמות, הקדמה אחת בגדר החלות גירות, והקדמה שניה בגדר המיעוט של עכו"ם משליחות.

קודם כל נראה להגדיר את עצם מהותו של חלות גירות, והוא כך: כפשוטו היה אפשר להבין שהחלות גירות חיילא מעיקרא בגוי וחלות דין זה פועל בו להשוותו לישראל, אולם אינו כן, וזה משום שעצם החלות גירות עצמה היא היא ה"שם ישראל" שחל בו, והרי פשיטא שה'שם ישראל' לא חיילא בגוי לעשותו לישראל שאין 'ישראל' בגוי, אלא החלות עצמה היא היא עצם זה שהוא נעשה לישראל - וע"ע בזה בהערה [[238]](#footnote-239).

זו הקדמה אחת, וכעת נקדים הקדמה אחרת.

## מבאר גדר חדש במיעוטא דעכו"ם, שזה מתייחס ל'משמעות' של המעשים של שליח עבור המשלח, שזה ליכא בעכו"ם, ודבר זה תלוי ונמדד ב'תוצאה' של שליחות, שעכו"ם מופקע מלפעול כלפיו ועבורו, ועפ"י זה מבאר למה מהני באין כאחת בגירות וזכין ולמה מהני גם במילה.

יש ג' סוגים של מיעוטים מפרשת שליחות, דבקטן למד רעק"א וכן מוכרח בשיטת רש"י – עיין בזה באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן מז - מט] שיש מיעוט רק מהמינוי ולא מגוף החלות שליחות, ובעכו"ם למדנו שיש חסרון בחלות שליחות עצמו אף דמצד המעשה מינוי אין למעטו שהרי יש לו דעת לכל עשייה של כל החלויות, ומאי שנא מינוי שליחות, וכן מצאנו בחצר שיש לו מינוי – עיי"ש.

אולם יש גדר שלישי דיתכן לומר שאין המיעוט בעכו"ם בעיקר הפרשה, ואין לו מיעוט והפקעה מעצם החלות שליחות, ולעולם יש לומר שיש לו שליח וחלות שליחות, אלא שיש עוד נקודה נוספת בשליחות.

והנקודה היא כך:

יש חידוש שעומד מעל כל ענינו של שליחות, והוא, שיש 'משמעות' למעשים של ראובן ביחס לשמעון, ונקודה זו באה אחרי כל הגדרים של שליחות, שגם אם שמעון מסר כחות לראובן ויכול לפעול עבורו, אכן אם אין 'משמעות' למעשים של ראובן כלפי שמעון, שוב לא יהני כל החידושים שנתחדשו בשליחות, ונראה שיש להוכיח שגם מזה מופקע העכו"ם וכדיבואר, דמצאנו מקורות דגם באופנים שהישראל פועל עבור העכו"ם שלא ע"י פרשת שליחות דגם אז יש מיעוט לעכו"ם, וע"כ שהמיעוט של עכו"ם הוא שגם אם יש כבר כחות לשליח - שהקנו לו כחות מפרשה אחרת שלא שייכת לשליחות - אכן אם עכו"ם נתמעט מהחידוש הבסיסי הזה של שליחות, והיינו דכלפיו אנו אומרים שאין שום 'משמעות' במעשים שלנו כלפי העכו"ם, שוב לא יהני כלפיו גם השליחות המחודשת הזו - ועיין בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן נ] שהוכחנו כן מדברי הגר"ח דלא מהני קנין עבור העכו"ם מדין עבד כנעני.

ושוב יתכן לחדש לאידך גיסא, ש'רק' מהנקודה הזו נתמעט עכו"ם, והיינו דדווקא מהאי חידוש שפעולת השליח יש לה משמעות כלפי המשלח מופקע העכו"ם, אבל עיקר המסירת כחות שיש בשליחות ודאי ששייך בו.

לפי זה יתחדש חידוש בגירות ע"י זכין ושליחות, שאף על פי שהמעשה גירות [מילה וטבילה] נעשה בגוי, והשליח [בי"ד] שהוא שליח לעשות את הגמ"ד וכוונה במקום הגוי [[239]](#footnote-240) - הוא באמת שלוחו של גוי בפעולות שהוא עושה במקום הגוי, אולם הכא כשבאים למדוד האם המשמעות של מעשיו הם לעכו"ם או לישראל, הכא המדידה היא לפי ה'תוצאה' של השליחות, ולכן בשליחות לעכו"ם שהתוצאה של השליחות חיילא לישראל, בזה אנו דנים שה'משמעות' של המעשים של השליח הם באמת לישראל, ונראה שכך הגדר בשליחות וזכין בגירות, ששם התוצאה היא לישראל, עכ"פ מדין 'באין כאחת' וכדיבואר.

והיינו שנראה ברור שה'תוצאה' של השליחות של גירות לא חיילו לעכו"ם, ש'תוצאות' של שליחות זו היינו עצם החלות 'שם ישראל', וחלות 'שם ישראל' לא חיילא לעכו"ם, והרי נתבאר דאין 'חלות גירות' לעכו"ם אלא דעצם החלות היא חלות 'שם ישראל', וזה ודאי לא חיילא לעכו"ם, ואף דאין זה נכון לומר שחל 'שם ישראל' לישראל, דאינו כן, אלא דה'שם ישראל' חיילא בבת אחת עם זה שהוא נהיה ישראל, וזה סגי לומר שה'תוצאות' של השליחות אינם לעכו"ם והרי הם לישראל, ובזה פשיטא דמהני באין כאחת, שאין כאן ענין של סיבה ומסובב שהסיבה היא רק מסובב כמו בכל באין כאחת, דהכא סגי לומר ששתי החלויות חיילו כאחת, ה'שם ישראל' מכח גירות חיילא כהדדי עם זה שהוא באמת ישראל ברגע של החלות.

וממילא פשוט שאף אם השליח הוא שליח של גוי ופועל עם הכחות של הגוי אבל סו"ס התוצאות של השליחות הם עבור ישראל ונמצא שה'משמעות' של המעשים שלו הם עבור ישראל ולא עבור עכו"ם.

ומעתה: כיון שכל המיעוט של העכו"ם משליחות הוא אך ורק בזה שאין 'משמעות' למעשים שלנו כלפי העכו"ם, אז בגירות י"ל שכיון שהתוצאות של השליחות הם לישראל על ידי הבאין כאחת, דשוב פשיטא שהמשמעות של המעשים של השליח הם עבור ישראל ושפיר מהני - הרי שלמדנו את עיקר הגדר של באין כאחת בשליחות וגירות - וע"ע בהערה [[240]](#footnote-241).

## באין כאחת בגירות וכן בגטו וידו - שכולם במעשה ולא בגברא.

ועפ"י סוגי' זו של באין כאחת בגירות נראה להוסיף נקודה אחת - ובזה נחזור לסוגי' דידן לבאר שורש הפשרה בבאין כאחת בגזלן בשינוי רשות.

דהנה, העירני ידידי הגאון רבי חיים כץ שליט"א לנקודה עמוקה בבאין כאחת - והיא שכל כולו חיילא במעשה עצמו - ולא מעבר למעשה - והסברת הדברים היא כך - ונקדים ביסוד גדול במיעוט בשליחות לעכו"ם, שלעולם יש שליחות לעכו"ם, ורק על מעשה עכו"ם ליכא שליחות, ויתחדש דלו יצוייר והיה לעכו"ם מעשה ישראל שפיר היה לעכו"ם שליחות על המעשה הזה, שהוא מעשה ישראל, אולם לא משכחת לה לעכו"ם מעשה ישראל.

ונתחדש בבאין כאחת של שליחות בגירות שיש מעשה ישראל לעכו"ם - והיינו שיש לדון האם מעשה גירות היא מעשה ישראל או מעשה עכו"ם, ונראה דעפ"י מה שנתבאר לעיל דמעשה גירות הוא המעשה שבזה משתנים מעכו"ם לישראל [ולא מעשה של החלת חלות גירות בעכו"ם] - א"כ - לפני המעשה המעשה הוא מעשה לעכו"ם, ואחרי המעשה המעשה הוא מעשה לישראל, ושוב יש לומר שבבאין כאחת מתחדש לדון את המעשה מתחילתו על שם סופו, ודינו בבאין כאחת כמעשה ישראל, וממילא שיש בזה שליחות - שהרי יש שליחות לעכו"ם במעשה של ישראל, אולם לו יצוייר ולא היה שליחות לעכו"ם גם במעשה של ישראל שוב לא היה מהני באין כאחת, שכל כולו של באין כאחת הוא דחיילא במעשה עצמו - ולא מעבר למעשה - ולכן א"א לומר שאם בסוף המעשה הגברא הוא ישראל לכן בתחילת המעשה הגברא הוא ישראל, דרק דנים את תחילת המעשה על שם סופו.

וע"ד זה ביאר נמי בגטו וידו באין כאחת, דלעשות שהגברא שהוא עבד יהיה גברא של בן חורין בשעת השחרור עצמו - זה א"א, שהרי רק אחרי השחרור הוא בן חורין, אכן אין צורך שהגברא יהיה בן חורין, וסגי לן במעשה, והיינו שצריכים 'קבלת בן חורין' שזה יד שלו - ולא 'קבלת עבד' שזה לא יד שלו, ו'קבלת בן חורין' ע"י עבד גם סגי לן דסו"ס היתה נתינה שיש בה קבלה משלו ולא קבלה משל רבו.

הלכך בבאין כאחת אנו דנים את הקבלה, ונמצא שלפני השחרור המעשה הוא מעשה של 'קבלת עבד', ואחרי השחרור המעשה הוא מעשה של 'קבלת בן חורין', שכמו שבגירות המעשה הוא השינוי מעכו"ם לישראל, כמו כן שחרור הוא השינוי מעבד לבן חורין, והיינו דתחילת המעשה הוא מעשה עבד וסוף המעשה הוא מעשה בן חורין, ושוב יש לומר שבבאין כאחת מתחדש לדון את המעשה מתחילתו על שם סופו, ודינו בבאין כאחת כמעשה בן חורין.

ולדרך זו 'באין כאחת' פירושו בהך תרי אנפי הוא שדנים את המעשה מתחילתו בבת אחת עם סופו - שהגדרת המעשה בתור סופו קיימת כבר בתחילתו - כן נתעוררתי מידידי הגאון הנ"ל שליט"א.

## מבאר שלגבי 'מעשה של שינוי רשות' - מתחדש בבאין כאחת לדון את המעשה על שם סופו שזה מעשה בעלים של הקנאה.

ובאמת שהדברים עמוקים - שיש ב' צורות לדון את המעשים הללו - כתחילתו וכסופו - ועוד דבדין באין כאחת נתחדש שהגדרת המעשה בתור סופו קיימת כבר בתחילתו - ועדיין צריכים לרדת לעומק הדברים.

אולם נראה לומר - שאם כנים הדברים נוכל לדון בדרך חדשה עפ"י הנ"ל במעשה הקנאה של הגזלן - והיינו האם יש לו מעשה בעלים של הקנאה או אין לו מעשה בעלים של הקנאה, וכפשוטו אין לו מעשה בעלים של הקנאה, דאיכא והשיב שמעכב את כל הבעלות - אולם יש לדון דמה דינו של 'מעשה של שינוי רשות' - הרי בתחילת המעשה איכא השבה ולא מיקרי מעשה בעלים להקנאה, אכן בסוף המעשה פקע השבה וחשיב מעשה בעלים של הקנאה - ושוב יש לומר שבבאין כאחת מתחדש לדון את המעשה מתחילתו על שם סופו - ונמצא דאף דליכא מעשה בעלים של הקנאה אכן לגבי מעשה זה שהוא 'מעשה של שינוי רשות' - לגבי זה איכא מעשה בעלים של הקנאה.

## מבאר למה בבאין כאחת ליכא הקנאה על ממונא דגזלן - רק על ממונא דנגזל.

ומעתה נראה דהן הן דברי רעק"א בשיטת הרמב"ן והר"ן, והן הן דברי הגר"ח בשיטת הרמב"ם, דמצד אחד איכא כח הקנאה של הגזלן, ומאידך דיינינן דהקנה ממונא דנגזל, ולכן אינו קרבן שלו, ולכן צריכים לשלם לנגזל, דממונא דידיה עבר ללוקח, והביאור כנ"ל, דכל החידוש של באין כאחת רק נאמר במעשה דגזלן - ולא בגזלן עצמו.

והיי"ט שכל כולו של באין כאחת חיילא אך ורק במעשה עצמו - ולא מעבר למעשה, שכמו שלא נאמר באין כאחת בגברא של העבד עצמו וכן לא נאמר בגברא של העכו"ם שמתגייר - רק במעשים שלהם, כך נמי לא נאמר בגזלן עצמו ובבעלותו - דבעלותו לא מתחדשת לו על ידי הבאין כאחת, ורק שמעשה שלו נהיה למעשה בעלים של הקנאה - הלכך א"ש - וכל זה בשיטתם, אכן הריטב"א והיש"ש ע"כ למדו שיש באין כאחת על הגברא ועל בעלותו - ושיטתם אכתי צ"ע.

# סימן נבהערות בשיטות הראשוניםבצירוף של יאוש ושינוי רשות,וביאור בתוס' [סז.].

[עיקר הצירוף - ועיקר המחלוקות בראשונים ביאוש ושינוי רשות.](#__RefHeading___Toc519120987) <> [תוספת ביאור עפ"י הקה"י.](#__RefHeading___Toc519120988) <> [ביאור בשיטת התוס' להלן [סז.] "שאם אין יאוש אין שינוי רשות".](#__RefHeading___Toc519120989) <> [מוכיח שגם ביורש לא מהני מצד ירושה על הקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc519120990) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc519120991) <>

##

## עיקר הצירוף - ועיקר המחלוקות בראשונים ביאוש ושינוי רשות.

מבואר בלשון הרמב"ן במלחמות וכן ברשב"א בתשובה שיש ב' כחות שעל ידם הגזלן מקנה, א] השינוי רשות קונה משום שיש בשינוי רשות תורת 'שינוי', ב] היאוש מטעם בהיתירא אתי' לידי' - עוד מבואר ברשב"א שהשינוי שיש בשינוי רשות שקונה לו - היינו מטעם 'באין כאחת', עיי"ש - ועיין בהערה [[241]](#footnote-242) מהרשב"א - וכן ברמב"ן דמצד אחד מבואר דמטעם בהיתירא אתי' לידי' מהני היאוש, אכן בסוף דבריו מפורש דיאוש קונה בצירוף הש"ר, וכבר דייק כן באמרי משה [סימן ל"ב ס"ק מ'], וע"כ כרעק"א דמדין שינוי הוא.

ועיין לעיל [סימן נ] שביארנו מהגר"ח שההקנאה של הגזלן ללוקח הוא הקנאה בממונא דנגזל, והגזלן זכה מכח הפקעת הוהשיב בכח הקנאה בלבד והוא לא זכה בבעלות בגוף הממון - וזה מבואר ממה שאינו קרבן דידיה אף שהקדישו [מלחמות] וכן ממה דחשיב מקדש בממון אחרים [ר"ן], ומה"ט ס"ל לרמב"ם שהלוקח צריך לשלם לנגזל - כיון שזכה בהקנאת הגזלן בממון דנגזל - ועיין לעיל [סימן נא] שביארנו למה הבאין כאחת חל בפרט הזה של הכח הקנאה ולא בכל הבעלות כולה.

וביאר הגר"ח שהחולקים על הרמב"ם דס"ל דא"צ לשלם ס"ל דיאוש מהני מדין בהיתירא אתי' לידי', וזה מחליש את כח התביעה של הנגזל בממונו, ולכן א"צ לשלם.

אולם הרמב"ם חולק על הבהיתירא אתי' לידי' מדמהני שינוי רשות ואח"כ יאוש - ולדידיה יאוש היינו מדין צירוף בין יאוש לשינוי שאינו גמור - [להחשיב את השינוי], וזה מצאנו נמי בשינוי השם שאינו שינוי גמור שמצטרף עמו יאוש - וגם השינוי של שינוי רשות אינו שינוי גמור, וכן למד הקצוה"ח בשיטת הרמב"ם - הבאנו לשונו בהערה [[242]](#footnote-243), וכתב הגר"ח שכיון שאין היאוש מדין בהיתירא אתי' לידי', שוב צריך לשלם.

## תוספת ביאור עפ"י הקה"י.

עכ"פ בדברי הגר"ח מוסבר למה לי יאוש דבהיתירא אתי' לידי' גם אחרי שבאין כאחת מצד שינוי קונה שעל ידו יש לו בעלות להקנאה, והדברים מוסברים עוד על פי דברי הקה"י [סימן לח ד"ה והנלענ"ד] שהקשה דאיך לפי הרמב"ן מהני ההקדש, דממנפ"ש, אי קנאו למה אינו קרבן שלו, ואי לא קנאו, אז איך יכול להקדישו, וביאר את הדברים כך.

וז"ל: "דאחר יאוש דהוקלש כח בעלים יכול להקדישו מטעם שהוא ברשותו בלבד - אע"פ שאינה שלו - ואולי הטעם בזה ע"פ המבואר ר"פ הגוזל ומאכיל דדוקא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו חייב השני - הא אכלו לאחר יאוש פטורים אע"פ שעדיין לא קנאו הגזלן - עיי"ש בתוס' ד"ה גזל דהוא משום דמ"מ לא הוי ברשותי' דמרי' - ועי' אור שמח [פי"א מנז"מ] דלמד מזה דהמזיק גזילה לאחר יאוש פטור אע"פ דאכתי ממונא דנגזל הוא, וכפי הנראה כל לאחר יאוש נידון אצל הנגזל כדבר שאין בו תורת ממון שוה פרוטה, דאע"פ שהוא שלו מ"מ דין ממון לא הוי לגבי' ומשו"ה כבר יכול הגזלן להקדישו כיון דברשותי' קאי, ולבעלים כבר ליכא בו תורת ממון", עכ"ל.

אולם דברי הקה"י תמוהין, דאף דמובן האי דין שמזיק לאחר יאוש פטור דדומה לממון שאינו שוה פרוטה, שיש לו בעלות אבל אין לו ממון בבעלות, דבטלה כח התביעה נגד הממון, וה"ה דלאחר יאוש הוקלש כחו ואין לו בממון תביעת נזיקין, אכן אין זה הסבר למה יכול להקדיש, הא סו"ס אינו בעלים, ורק בעלים יכול להקדיש.

ונראה דאדרבה - שסדר הדברים הוא כך, שהוא זכה בכח להקדיש ולהקנות מכח הבאין כאחת, אבל זה לא סגי לן כיון שהוא עושה הקנאה בממון הנגזל, ובעינן החלשה בכח הבעלות של הנגזל כדי שבעלותו לא תעכב הקנאתו ללוקח ולהקדש, ודו"ק.

## ביאור בשיטת התוס' להלן [סז.] "שאם אין יאוש אין שינוי רשות".

ונראה שזה נמי הביאור בשיטת התוס' להלן [סז. ד"ה הא לאו הכי הדרא] בתירוץ השני - וז"ל: "ועוד יש לומר דבכל מקום הוי שינוי השם גרידא קני לרב יוסף בלא יאוש וכו' ומה שצריך יאוש בעורות לאו משום קנין דקנין הוי משום שינוי השם לחודיה והיאוש אין צריך אלא כדי שיועיל מחשבת יחודו לשוייה אברזין, דאם לאו היאוש אין כאן שינוי השם, וכן בהקדש בעי עמו יאוש שאם אין יאוש אין שם הקדש חל עליו ואין כאן שינוי השם, וכן שינוי רשות אם אין יאוש אין שינוי רשות, אבל מריש בלא יאוש נמי איכא שינוי השם ויש לו להועיל בפני עצמו וכן גבי טלה ונעשה איל דאמרי' לעיל וניקני בשינוי השם", עכ"ל - וכדברים הללו מבואר נמי במלחמות - עיין בהערה [[243]](#footnote-244) שהבאנו לשונו.

ומבואר שאין כאן צירוף בין יאוש לשינוי רשות, אלא דאהני לן היאוש כדי שיוכל להקדיש ושההקדש יתפס, וקשה דע"כ דמהני מדין באין כאחת בשינוי שיש בשינוי השם ושינוי רשות, ומה נצרך היאוש קודם לכן.

ונראה דהדברים מבוארים עפ"י דרכו של הגר"ח - שבאמת הוקלשה הבעלות מכח היאוש - וכסברת הקה"י דדומה לפחות מש"פ, ובלי זה אין משמעות לכח הקדש וכח הקנאה דידיה דבא להקנות בעלות דנגזל, ואהני לן היאוש שלא יעכב בעלות הנגזל למעשים של הגזלן, ודו"ק.

## מוכיח שגם ביורש לא מהני מצד ירושה על הקניני גזילה.

והנה לעיל [סימן נ] הבאנו מהגר"ח לחלק בין יורש ללוקח - דביורש הוא מוריש את הקניני גזילה עצמם, ובלוקח הוא מקנה את גוף החפץ, שא"א למכור את הקניני גזילה - ולמדנו הכא בתוס' דהא דבעינן יאוש - היינו כדי שיוכל לעשות קנין - והיינו כנתבאר דאל"כ בעלות הנגזל תעכב, וקשה דא"כ למה לא מהני בלי יאוש בירושה - שאם הוא מוריש את הקניני גזילה הרי זה שלו לגמרי ובעלותו של הנגזל לא יוכל לעכבו, וצ"ע.

ונראה שזה ברור ששייך ירושה על קניני גזילה - וכדנקט הגר"ח - דלכן שינוי קונה בשינוי שנהיה אצל היורש, ואעפי"כ לא מיקרי שינוי רשות, ומבואר הכא שהשינוי רשות בקניני גזילה עצמם לא מיקרי שינוי, ורק שינוי בגוף הבעלות מיקרי שינוי, וע"כ שגם בירושה נצטרך לבא לבאין כאחת, ולהיות מוריש נגד הבעלות של הנגזל צריכים יאוש - ודו"ק.

והנה בתירוץ הראשון בתוס' נראה שהוא חולק - ולמד שהכל מצד צירופים, ולכאו' איכא ביניהם נפ"מ ביאוש אחרי השינוי רשות - ופלא שלא הזכירו התוס' מזה - והרי נחלקו בזה אמוראי להלן [קטו.], וצ"ע.

## תוספת דברים.

אולם הרבה יש לתמוה בעיקר הצירוף של יאוש ושינוי רשות - וכן בעיקר השינוי של שינוי רשות - ועיין בכל זה להלן [סימן נג].

# סימן נגבמהות השינוי בשינוי רשותובגדר הצירוף בין יאוש לשינוי רשות,וביאור ברש"י להלן [צד:] בשינוי רשות ביורשים.

[**פרק א כמה קושיות בגדר השינוי של שינוי רשות וכן בצירוף עם יאוש.**](#__RefHeading___Toc519447566) **<>** [ג' קושיות בעיקר הצירוף של יאוש ושינוי רשות, ובמהות ה'שינוי' שיש בשינוי רשות.](#__RefHeading___Toc519447567) <> [כמה קושיות על הרש"י והתוס' רי"ד במקור לדין שינוי רשות מהפסוק.](#__RefHeading___Toc519447568) <> [מתמה בלשון רש"י על 'שינוי במקומו עומד' - שכתב 'אין זז מרשות בעלים הראשונים ואפילו נשתנה'.](#__RefHeading___Toc519447569) <> [מבאר למה בבעלות רגילה לא משתנה הבעלות בשינוי.](#__RefHeading___Toc519447570) <>

[**פרק ב בגדר שינוי קונה דחשיב 'כאחר', ובפלוגתת ב"ש וב"ה בזה, ובגדר שינוי רשות.**](#__RefHeading___Toc519447571) **<>** [מבאר שבשינוי קונה אנו דנים את השינוי שקרה במצב הגזול ובצורת ההחזקה - שזה שונה מההחזקה הראשונה שנעשה נגד הנגזל.](#__RefHeading___Toc519447572) <> [הפקעת הוהשיב חלה אחרי שהמצב הגזול כבר לא דורש להיות מושב - ולכן שינוי בצורת ההחזקה הוא שינוי במצב הגזול.](#__RefHeading___Toc519447573) <> [ביאור בלשון ב"ש 'שינוי במקומו עומד' - ובדברי רש"י שאין זז מרשות בעלים הראשונים.](#__RefHeading___Toc519447574) <> [הדמיון בין השינוי של אתנן לשינוי של גזילה.](#__RefHeading___Toc519447575) <> [פלוגתתם באתנן - ובחילוקים בין אתנן לגזילה.](#__RefHeading___Toc519447576) <> [בגדר השינוי שיש בשינוי רשות.](#__RefHeading___Toc519447577) <> [ביאור בדברי רש"י להלן [צד:] בביאור דינא דשינוי רשות.](#__RefHeading___Toc519447578) <> [שינוי רשות באתנן.](#__RefHeading___Toc519447579) <>

[**פרק ג בגדר שינוי קטן ובגדר הצירוף של יאוש לזה.**](#__RefHeading___Toc519447580) **<>** [בגדר שינוי קטן, ומבאר למה לא מהני בעצמו.](#__RefHeading___Toc519447581) <> [כח היאוש להחליש כח הנגזל לתבוע את המצב הגזול שמחייב השבה.](#__RefHeading___Toc519447582) <> [חקירה - אי מצד היאוש אי מצד השינוי רשות.](#__RefHeading___Toc519447583) <>

# פרק אכמה קושיותבגדר השינוי של שינוי רשותוכן בצירוף עם יאוש.

## ג' קושיות בעיקר הצירוף של יאוש ושינוי רשות, ובמהות ה'שינוי' שיש בשינוי רשות.

יש כמה תמיהות בעיקר הסוגי' של שינוי רשות ובצירוף של יאוש - וכדלהלן:

א] יש לעיין בעיקר הך דין של שינוי קונה בשינוי רשות, שאיזה קשר יש בין הדברים - דמה שייך שינוי רשות לדין שינוי קונה, הרי הדין של שינוי קונה הוא משום דחשיב 'אחר' וזה כבר לא 'כעין שגזל', ומה שייך לומר כן בשינוי רשות - הרי בשלמא אם בעלות של החפץ היתה חלק ממהותו של החפץ, היה מובן ששינוי בעלות הוא שינוי בחפץ, אכן פשוט שאינו כן, וצ"ע.

ב] יש מקור שבודאי שאין שינוי רשות קשור לגוף הבעלות עצמה, שהרי מצאנו בריטב"א שמה שמעמידים אותו לשימוש של מצוה גם מיקרי שינוי רשות, דיעויין בריטב"א בפסחים [לה:] וז"ל: "וכל היכא דגזל קמח ועשאו מצה דאיכא יאוש ושינוי מעשה דכו"ע יוצאין בה, אבל גזל מצה אפויה ואיכא יאוש בעלים - ועל ידי המצוה איכא שינוי השם דמעיקרא לחם והשתא מצה אי נמי 'שינוי רשות' למאן דסבר מדרבנן דקדושת 'מצוה' חשיב 'שינוי רשות' דאשתכח דעל ידי המצוה הוא קונה מצה זו - בהא איפליגו בירושלמי וקי"ל כמאן דאסר", וכן הוא בחידושי הריטב"א בסוכה [לה.] וז"ל: "ובירושלמי פסלו בפסח מהאי טעמא מצה גזולה ומשום דהויא לה מצוה הבאה בעבירה דקנייה ביאוש ושינוי רשות של מצוה כדלעיל" - וזה תמוה מאד, וצע"ג.

[אלא דיעויין להלן [סימן סב] שביארנו שהשינוי הזה של שינוי דמצוה אינו שינוי רגיל ככל שינוי רשות, עיי"ש הוכחות לזה].

ג] מה שורש הצירוף בין יאוש לשינוי רשות, הרי בשלמא הצירוף של בהיתירא אתי' לידי' מוסבר היטב - וכדלעיל, אכן לפי הרמב"ם דמהני שינוי רשות ואח"כ יאוש - הא מה השייכות ביניהם, וכן קשה בכל הצירופים של יאוש לשינוי השם קטן, דמה השייכות ביניהם.

ד] בתוספת ביאור - הרי אי שינוי קטן אינו שינוי - א"כ הרי אינו 'אחר' - ומה שייך לדון בזה שיחשב יותר 'אחר' מחמת היאוש.

## כמה קושיות על הרש"י והתוס' רי"ד במקור לדין שינוי רשות מהפסוק.

והנה יש לעיין דמה המקור לדין שינוי רשות - ויעויין בתוס' רי"ד לקמן [קיא:] וז"ל: "ולוקח גופיה דקני ליה ביאוש ושינוי רשות מנא לן, תינח שינוי מעשה כדאמרן בריש פרק מרובה והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא משלם, אבל שינוי רשות מנא לן דקני - ויש לומר מאשר גזל ילפינן ליה, מי שגזל מצווה להשיב ולא לוקח שלא גזל, והיכי דמי אי לפני ייאוש כל היכא דקיימא ברשותא דמרה קיימא, ואיהו גופיה הוה גזלן, אלא ודאי כגון שקנה לאחר ייאוש דקני ליה בייאוש ושינוי רשות", וע"ע ברש"י לקמן [צד:] על הא דיורשים שקנו בשינוי רשות אין חייבין להחזיר וז"ל: "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי - דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי", ומשמע מרש"י שיליף מקראי שמועיל השינוי רשות לקנותו - וע"ד התוס' רי"ד - ומשמע מדבריהם שהתורה הגבילה את מצות השבה, לומר שאין חובת השבה אלא על הגזלן, וממילא דאי פקע ההשבה קונה - ויש בזה כמה קושיות - וכדלהלן:

א] הרי עכו"ם לא חייב בהשבה ואעפי"כ אינו קונה ביאוש גרידא - עיין בזה בהערה [[244]](#footnote-245), וא"כ מה מהני הפטור יורש והפטור לוקח יותר מעכו"ם, וצ"ע.

ב] למה לחייב יורש ולוקח בהשבה אי הוא לא גזלו, ולמה צריכים פסוק לפוטרו, וצ"ע.

ג] אם זה המקור - אז שוב קשה דמה ענינו של שינוי רשות להלכות שינוי, הרי פטרו את הלוקח והיורש - ומה זה שייך לשינוי, ולמה מיקרי 'שינוי' רשות.

ד] וע"ד זה קשה עוד - דמה עיקר הסוגי' אי רשות יורש כרשות לוקח - הא מאותו הטעם שפוטרים לוקח - והיינו כדפירש רש"י "והני לא גזול מידי" - א"כ זה כבר טעם ישיר על יורש - ורש"י סותר את עצמו מיניה וביה, שמצד אחד הוא מביא דרשה ומסביר מסברא את הדרשה "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי" - ומאידך מוסיף לפרש "דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי" - הא הנך תרתי למה לי דלמה צריכים לסבור "רשות יורש כרשות לוקח דמי" - הא היכן נעלמה הסברא הפשוטה מתחילת דברי רש"י שכתב "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי" - ודבריו סתרי זא"ז.

## מתמה בלשון רש"י על 'שינוי במקומו עומד' - שכתב 'אין זז מרשות בעלים הראשונים ואפילו נשתנה'.

והנה ב"ש חולק על שינוי קונה - ולשונו של ב"ש - וכל מי סובר כמותו בריש הגוזל עצים [צג:] - הוא, "כולהו סבירא להו שינוי במקומו עומד", ופירש רש"י: "במקומו עומד - אין זז מרשות בעלים הראשונים ואפילו נשתנה", ולשון זה צ"ב - דלכאו' הדיון הוא האם חשיב כאחר או לא חשיב כאחר - שב"ה רואה צורה חדשה בחפץ [עצים וכלים] כחפץ אחר, וב"ש רואה שסו"ס הכל שייך לאותו חומר - והצורה החדשה לא קובעת כלום, ולכאו' בלשון הזה "במקומו עומד - אין זז מרשות בעלים הראשונים ואפילו נשתנה" לא כתוב את גוף סברת ב"ש במחלוקת, אלא שכתוב שאחרי המחלוקת החפץ לא יצא מבעלותו של הראשון, וצ"ע דלמה לא אמרו את עיקר טענת ב"ש - וצע"ג.

וביותר יש לתמוה שמה הלשון של רש"י שאין זז מרשות בעלים הראשונים 'ואפילו' נשתנה - שיש לדייק שבלי שינוי יש כבר חידוש שאין זז מרשות בעלים הראשונים - אלא שהוסיפו עוד לומר 'ואפילו נשתנה' - דגם אז לא זז, והרי אם כוונת ב"ש לומר 'הלכה' - שבעלותו של הבעלים הראשונים לא נפקעת - ואמר כן גם בלי שינוי וגם עם שינוי - ותמוה מאד - דמהיכי תיתי תפקע בעלותו בלי שינוי - וצ"ע - ומזה מוכרח שב"ש בא לומר בזה את את עצם סברתו, ותמוה דאיזה סברא נאמרה הכא.

## מבאר למה בבעלות רגילה לא משתנה הבעלות בשינוי.

עוד יש להעיר - שמעתי תלמידים שטוענים שהענין של שינוי שייך בכל בעלות רגילה בלי גזילה, והיינו שהמשך הבעלות של האדם כל זמן שהעצים לא משתנים הוא המשך דממילא, אכן המשך הבעלות של האדם מטלה לאיל ומעצים לכלים ומחיטה לסולת - אין זה המשך דממילא, אלא שהזכויות שיש לו בעצים מעמידים לו בעלות חדשה בכלים - ועפ"י זה חידשו עוד שיש לדון בשעבוד מטלטלין [לגבי קדימה מיניה דידיה] והשתנה - שזה יהיה כבר שייך לסוגי' שבח בבעל חוב - האם השעבוד מתחדש גם בנשתנה החפץ המשועבד כמו שדנים בהתחדשות השעבוד על השבח.

ופשוט שכל זה טעות, ורק בפירות שגדלו - אז צריכים לבא לזכות של ארעאי אשבח שיזכה בבעלות החדשה, ואז יש דיון של שבח בבעל חוב, אכן כשגוף הדבר עצמו השתנה - ופשט צורה ולבש צורה - הכא פשוט דאין כאן בעלות חדשה ולא צריכים לדון על התחדשות השעבוד.

ומעתה קשה דמאי שנא גזלן דאמרינן שיש כאן חפץ אחר - והחפץ הראשון איננו והחפץ השני בא במקומו - הא כמו שהבעלות ממשיכה מכח הקנין הראשון, א"כ גם המשיכה הראשונה של הגזלן נמשכת בחפץ שהשתנה, וצ"ע.

ומוכרח א"כ דע"כ שהשינוי אינו בחפצא ממש לומר שהוא מצד עצמו אחר - והחפץ הראשון איננו והוא נמצא במקומו, ולכן לא נגרע הבעלות, וזה הוכחנו לעיל [סימן לא] לגבי אתנן - שבכל החילוקים שם מוכרח מיניה וביה שהחפץ מצד עצמו לא השתנה - ולכן יש חילוק בין איסור שור הנסקל לאיסור נעבד ואתנן - ומעתה קשה דמה עיקר הדין שינוי שלמדנו הכא ש'אחר' הוא - וצ"ע.

# פרק בבגדר שינוי קונה דחשיב 'כאחר',ובפלוגתת ב"ש וב"ה בזה,ובגדר שינוי רשות.

## מבאר שבשינוי קונה אנו דנים את השינוי שקרה במצב הגזול ובצורת ההחזקה - שזה שונה מההחזקה הראשונה שנעשה נגד הנגזל.

ובביאור הענין נקדים בכמה יסודות, וכדלהלן:

א] כשגוזלים חפץ - אנו דנים את המצב הגזול בחפצא, ומצב גזול בחפצא מורכב מהחזקה של הגזלן נגד החזקה של הנגזל - זה הגדרת מצב גזול - שיש במצב הזה ב' פנים - החזקה א' מול החזקה ב'.

ב] שינוי קונה אינו שינוי בחפץ מצד עצמו - לומר שהוא כבר חפצא חדשה - ששינוי בצורת החפץ לא משנה את החפץ ולכן זה פשוט שהוא אותו חפץ שהיה לגבי כל דיני התורה, וזה הוכחנו לעיל [סימן לא] לגבי אתנן ובכל החילוקים שם.

ג] מהכא מוכרח שכל השינוי נמצא במצב הגזול - והיינו שינוי בצורת ההחזקה של הגזלן מכח הלקיחה הראשונה - מול החזקת הבעלים שממנו הוא מעוכב - ולא בחפצא מצד עצמו.

ד] רק כשיש דיון על הצורה שמחזיקים את החפץ, אז נאמר שכשדנים על חיטה מול סולת - וכן עצים מול כלים - וכן טלה מול איל - בכל כה"ג אנו דנים על צורת החזקה שונה - שכל חפץ מעמיד שימוש והחזקה בצורה שונה מחברתא, וממילא שהלקיחה הראשונה נגד הבעלים העמידה צורת החזקה מסויימת [כפי איך שמחזיקים עצים], וכעת יש צורת החזקה אחרת.

ה] וממילא - שכשאנו דנים את המצב הגזול בחפצא שמורכב מהחזקה של הגזלן נגד החזקה של הנגזל - אחרי השינוי נאמר שיש מצב חדש של גזול - וזה כבר לא המצב הקודם של גזול שהיה בחפץ.

## הפקעת הוהשיב חלה אחרי שהמצב הגזול כבר לא דורש להיות מושב - ולכן שינוי בצורת ההחזקה הוא שינוי במצב הגזול.

ההגדרה הזו בשינוי מתבססת על יסוד גדול שנתבאר לעיל [סימן ל] דמצאנו הרבה אופנים של הפקעת הוהשיב שלא קונים, בעכו"ם ביורש בפחות מש"פ ועוד, והוכחנו מכל זה ששינוי עדיף מכולם, שמלבד מה שיש חובת גברא להשיב, אכן המצב הגזול בחפצא בעצמו דורש להיות מושב - שזה הרי מצוה מצד החפצא, ונמצא שתמיד איכא סתירה מיניה וביה בעיקר התורת 'גזול' שבחפץ - שעד כמה שה'גזול' מחייב השבה אין ה'גזול' יכול להיות סיבה שיקנה ע"י הקניני גזילה - והיינו שמצב גזול מורכבת ממציאות שיש בה סתירה - ב' צדדים הפוכים – "גזול ממך – וגזול אצלי" – שמה שזה "ממך" מחייב השבה, ומה שזה "אצלי" מחייב קניני גזילה – דבר והיפוכו מתוך מצב אחד שיש בו תרתי דסתרי - וכל עוד שהמצב עצמו הוא מצב שמחייב השבה אכתי לא שייך ביה קניני גזילה.

ואחרי סברא זו ניתן לומר שכשפקע והשיב מהגברא אכתי לא קנה, דסו"ס המצב ה'גזול' מצד עצמו אכתי דורש השבה, ולכן לא קונים בכל המקרים הללו, כיון שסו"ס הסתירה בעצם ה'שם גזול' אכתי קיימת, שעצם ה'גזול' דורש השבה, ולכן אין ה'גזול' יכול להיות סיבה לקנייה, ודו"ק.

ומעתה ברור שא"צ שינוי בגוף החפצא ורק צריכים שינוי במצב הגזול בחפצא - שאותו מצב גזול שהוא דרש להיות מושב איננו, שהרי הלקיחה הראשונה היא זאת שקבעה את המצב הגזול כמצב שדורש להיות מושב - וזה הביאור הפשוט - 'ואם לאו כעין שגזל' - והיינו שהמצב הגזול השתנה כיון שצורת ההחזקה השתנה - וכבר אין דרישה מצד המצב הקודם להיות מושב - והמצב החדש מעולם לא דרשה להיות מושב.

## ביאור בלשון ב"ש 'שינוי במקומו עומד' - ובדברי רש"י שאין זז מרשות בעלים הראשונים.

וזה הביאור בעיקר טענת ב"ש - שטענת ב"ש היא - 'שינוי במקומו עומד' - והיינו "שאין זז מרשות בעלים הראשונים" - והיינו שאותה לקיחה ראשונה מול החזקת הבעלים לא השתנה - וכל הצורות החדשות של החזקה נגד הבעלים נמשכות זו מזו - ורואים את החזקת הכלים כהמשך של החזקת העצים בלקיחה ראשונה - ונמצא שתמיד רשות הבעלים הראשונים עומדת מול כל הצורות של כל ההחזקות - זה אחר זה.

וא"ש נמי הלשון של רש"י שאין זז מרשות בעלים הראשונים 'ואפילו' נשתנה - והקשינו שיש לדייק שנראה שגם בלי שינוי יש כבר חידוש שאין זז מרשות בעלים הראשונים - אלא שהוסיפו עוד לומר 'ואפילו נשתנה' - דגם אז לא זז, ואם כוונתו לומר 'הלכה' - שבעלותו של הבעלים הראשונים לא נפקעת - ואמר כן גם בלי שינוי וגם עם שינוי - הרי מהיכי תיתי שיפקע בלי שינוי - אכן לפי הנ"ל א"ש דאין כוונת ב"ש לומר 'הלכה' שבעלותו לא נפקעת גם בלי שינוי - אלא כוונתו לומר 'כשם' שכל ההחזקה מול הנגזל היא החזקה אחת מתמשכת שתחילתה מחייבת שהמצב הגזול יושב - כך גם במצבים של שינוי שיש צורות חדשות של החזקה - שאפילו אז נראה את כל המצבים כנמשכים זה מזה.

## ביאור החילוק בין מצהב"ע לברכה בשינוי קונה.

ועיין להלן [סימן סג] שהבאנו דכו"ע מודי לעיקר סברת ב"ש שיש כזה הסתכלות - שזה ביאורו של המלחמות בסוכה למה שינוי קונה מפקיע שם גזול לגבי מצהב"ע, אבל סו"ס איכא ניאוץ ולגבי ברכה אנו מודים לב"ש, דניאוץ לגבי ברכה כמיאוס לגבוה לשיטת ב"ש.

## הדמיון בין השינוי של אתנן לשינוי של גזילה.

ועיין לעיל [סימן לא] לגבי אתנן דגם בזה עיקר הנדון היה שכיון שהאיסור מיתלי תלי במצב שבו החפצא עומדת - דלכן הוא מאיס לגבוה וזה החילוק בין כל נעבד [דליכא שינוי] לנעבד במחובר שאסור רק לגבוה, והיינו שבאתנן - המעשה החלפה בעד הזנות, ובנעבד - המעשה עבודה - שניהם אינם מעשים של פעם, אלא שהחפצא תמיד עומד בתור החפץ שבו נעשה המעשה הזה, שהם מעשים שהשאירו 'חותמת' על החפץ - שבתור זה הם עומדים תמיד וזו סיבת האיסור - וכן הבאנו מהקובש"ע, ונראה דמה"ט ילפינן שינוי של גזילה משינוי של אתנן, שגם הכא עיקר המחייב הוא על ההמשך של המצב הגזול הראשון - שהחפץ תמיד ממשיך להיות מוחזק נגד החזקה הראשונה של הבעלים - בתור גזול - וחובת והשיב לא מתייחס למעשה גזילה עצמו שנעשה בחפץ פעם - אלא שהוא מתייחס לזה שהחפץ תמיד עומד אצל הזלן בתור החפץ שגזלו אותו - כמו שהאיסור אתנן מיתלי תלי בזה שהחפץ תמיד עומד בתור החפץ שהוחלף לזנות - ושייך לשנות את המצב שבו האתנן והגזילה עומדים - כשישתנה צורת החפץ שאז החפץ מצד עצמו כבר עומד בצורה אחרת - ולא ממשיך את מצבו הראשון שבוא הוא עמד מתחילתו.

## פלוגתתם באתנן - ובחילוקים בין אתנן לגזילה.

וע"ע בדברינו לעיל [סימן לא] שביארנו שם שגם ב"ש רואה את המשך המצב הראשון בתוך המצב החדש שהתחדש כאן, והיינו נמי 'במקומו עומד'.

ובענין השינוי באתנן עיין באו"ש [איסורי מזבח פרק ג הלכה יב] שהקשה דחזינן להלן [צה.] דבכחש בהכחשה דלא הדר או בהזקינו דהוי שינוי לכו"ע - אף דגבי אתנן פשוט שלא נאמר דהכחיש או הזקין הוכשר, והביא עוד שכבר הקשו התוס' בע"ז [שם ד"ה כל האסורים לגבי מזבח], דאמאי אינה מותרת האם אם ילדה הולד, הלא היה טעונה וילדה חשיב שינוי - ותירצו שצריך לחלק בין מזבח לתקנת השבים, יעויי"ש, והא דמדמה אתנן לשינוי גבי גזלן, היינו אם יש שינוי בעולם גבי גזלן מסתבר למעטו גבי אתנן מהם שינוי גמור שנעשה ממנו גוף אחר, כמו מחטים סולת - ועיי"ש בהמשך דברי האור שמח דברים נפלאים.

וע"ע בריטב"א [ע"ז שם] שכתב דגידול בהמה לא חשיב שינוי לענין נעבד אע"ג דחשיב כשינוי לענין גזילה דשאני התם דאייתר קרא להכי "אשר גזל כעין שגזל יחזיר", ומשמעות הדברים היא דזוהי גזה"כ בפנ"ע לענין גזילה ויש לעיין.

## בגדר השינוי שיש בשינוי רשות.

ואחרי כל הנ"ל נראה פשוט שזה הביאור בגדר שינוי רשות - שרשות הגזלן היא צורה אחת של החזקה מול הנגזל, ורשות הלוקח היא רשות חדשה וצורה חדשה של החזקה מול הבעלים, שכעת החפץ עומד לו ברשותו להחזקתו - וזה גוף השינוי עצמו - ופשוט, והיינו דאי היינו לומדים שהשינוי נמדד יחסית לחפץ עצמו - אז שפיר היה קשה דבשינוי רשות ליכא שום שינוי בגוף החפץ עצמו, אולם אחרי מה שנתבאר שדנים את השינוי יחסית למצב הגזול שהוא תלוי בצורת ההחזקה מול הבעלים - שוב פשוט למה שינוי רשות היא שינוי במצב הגזול.

ונוסיף: שמעתי אומרים [אולי בשם הגרשש"ק] שבעלות כל כך שייכת לחפצא שלכן שינוי בעלות [רשות] מיקרי שינוי בחפצא - וזה תימא, הרי צבע הוא גם חלק מהחפצא ולא שייך שיפרד ממנו, אכן סו"ס צבע אינו 'הגדרה בחפצא' - וע"כ שלא דנים מצד השינוי בחפצא עצמו - וכדמוכרח באתנן ונעבד.

## ביאור בדברי רש"י להלן [צד:] בביאור דינא דשינוי רשות.

ונראה דהן הן ברש"י לקמן [צד:] על הא דיורשים שקנו בשינוי רשות אין חייבין להחזיר - שכתב - "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי - דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי", וכפשוטו משמע שהתורה הגבילה את מצות השבה, לומר שאין חובת השבה אלא על הגזלן, והקשינו בזה טובא , א] מ"ש מעכו"ם, ב] למה קס"ד לחייב יורש ולוקח בהשבה אם הוא לא גזלו, ולמה צריכים פסוק לפוטרו, ג] אם זה המקור א"כ מה ענינו של שינוי רשות להלכות שינוי, ד] מה עיקר הסוגי' אי רשות יורש כרשות לוקח - הא מאותו הטעם שפוטרים לוקח - והיינו כדפירש רש"י "והני לא גזול מידי" - א"כ זה כבר טעם ישיר על יורש.

והיינו דנמצא שרש"י סותר את עצמו מיניה וביה, שמצד אחד הוא מביא דרשה ומסביר מסברא את הדרשה "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי" - ומאידך מוסיף לפרש "דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי" - הא הנך תרתי למה לי דלמה צריכים לסבור "רשות יורש כרשות לוקח דמי" - הא היכן נעלמה הסברא הפשוטה מתחילת דברי רש"י שכתב "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי" - ודבריו סתרי זא"ז.

ולפי הנ"ל יש לומר שרש"י מתעסק בחובת השבה מצד המצב הגזול ולא מצד הגברא, ולכן צריכים פסוק ואינו סברא פשוטה, ועוד דלכן כבר לא דמי לעכו"ם, ומיושב בפשיטות ב' הקושיות הראשונות.

אולם בהתעסקות של רש"י בזה היה לו ב' סברות שונות למה חובת ההשבה מצד המצב הגזול היתה אמורה להמשיך, א] אילו הלוקח ויורש היו חלק מיצירת מצב הגזול, אז היה פשוט שנמשך המצב הגזול בזה שהגזול עומד תחת רשותם - וכעת הכל רשות א' גדולה של גזול - מכח כל מי ששייך ליצירת המצב הגזול, ובזה פירש רש"י שהם לא גזלו, ב] סו"ס אכתי קשה - דאף אי הם עצמם לא השתתפו ביצירת המצב הגזול, אכן למה לא נימא שנמשכת הרשות הראשונה עוד - ועל זה כתב רש"י ששינוי רשות הוא שינוי כמו ברשות לוקח.

אלא דסו"ס יש להעיר בלשון רש"י שכתב "דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל - והני לא גזול מידי", ושוב הוסיפו "דקנינהו בשינוי רשות וקסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי", ולמה כתב "דקנינהו בשינוי רשות" דיותר הוי ליה לכתוב "וקנינהו בשינוי רשות" שזה דבר נוסף, אכן מה שלא יהיה קשה לשון זה שבכל מקרה שינוי רשות אינו נתינת טעם למה שאמר קודם "והני לא גזול מידי", וזה דקדוק קטן.

## שינוי רשות באתנן.

ושמעתי מקשים דלמה ליכא שינוי רשות באתנן והרי כל אתנן שהקדישו [שלגבי זה חל בו האיסור] היינו צריכים להתירו מחמת השינוי רשות של ההקדש - וי"ל בכמה אנפי, א] מחלקים בין הדרגות השונות של שינוי - וכדלעיל, ב] יש להוסיף עוד דאי בשינוי רשות תמיד בעי צירוף דיאוש כיון דחסר בשלמות השינוי - א"כ ליתא לצירוף דיאוש באתנן, ג] והיותר נראה - דלפי מה שנתבאר ששינוי אינו אלא בצורה שהחפצא עומדת - ולא בגופו ממש - שוב יש לומר שכיון שענינו של גזול - היינו צורת המשך ה'החזקה' נגד הבעלים, א"כ המושג של רשותיות שונות שיוצרות החזקות שונות מיוחס וקשור למושג של גזילה - לקבוע מצב חדש בגזול, אכן אתנן אינו ענין לזה - הלכך ליכא בזה שינוי רשות.

# פרק גבגדר שינוי קטןובגדר הצירוף של יאוש לזה.

## בגדר שינוי קטן, ומבאר למה לא מהני בעצמו.

ומעתה יש לדון עוד דמה עיקר הגדר בשינוי קטן - גם בשינוי השם וגם בשינוי רשות - דממנפ"ש, הרי אי שינוי קטן אינו שינוי - א"כ הרי אינו 'אחר' - ומה שייך לדון בזה שיחשב יותר 'אחר' מחמת היאוש, ואי חשיב כאחר - א"כ למה לי יאוש.

ונראה כך - שאחרי שנתבאר שנחלקו ב"ש וב"ה מה הגדר בשינוי - האם הצורה החדשה של החזקה יוצרת מצב חדש של גזול, או שהכל נמשך מהמצב הקודם הראשון - ונראה שבשינוי קטן יש ב' הסתכלויות, שמצד אחד יש לדון שיש כאן צורה חדשה של החזקה ומצב חדש של גזול, ומאידך כיון שאינו שינוי גמור - הלכך יש לדון גם לאידך גיסא, שהכל נמשך מהמצב הקודם הראשון - ושניהם נכונים.

וממילא - שכיון שלפני השינוי נקטינן שהבעלות עומדת לנגזל, והחובת השבה מצד המצב הגזול קובעת שזה עדיין במצב הגזול שמחייב השבה, שוב לא אהני לן שינוי קטן לדון את המצב הגזול כמצב חדש, ולבטל את המצב הראשון שמחייב השבה - וליכא זכות לגזלן לתבוע שנוציא הגזילה מהמצב הראשון - ולכן לא מהני שינוי קטן.

## כח היאוש להחליש כח הנגזל לתבוע את המצב הגזול שמחייב השבה.

אולם אחרי כל הנ"ל יש לומר שבזה מהני יאוש, והיינו שכבר הבאנו לעיל [סימן נב] מהקה"י דבא לדמות את המצב שלאחר יאוש אצל הנגזל כדבר שאין בו תורת ממון שוה פרוטה, דאע"פ שהוא שלו מ"מ דין ממון לא הוי לגבי' - ולכן אין לו עליו תביעת נזיקין.

ונראה לומר שהנגזל מאבד את זכותו בממונו ובחובת השבה לתבוע את המצב הגזול שיש בו את החיוב ההשבה - ואדרבה - הורע כחו נגד הנגזל - וזכותו של הגזלן לתבוע את המצב הגזול בלי חובת השבה - וממילא דכבר קונה בשינוי.

## חקירה - אי מצד היאוש אי מצד השינוי רשות.

והעירני בזה עוד ידידי הגאון רבי יצחק גולובנציץ שליט"א שיש לחקור בצירוף היאוש ושינוי רשות, האם מהני מצד היאוש או מצד השינוי רשות, ונפ"מ דיאוש בעי דעת קונה וכמפורש בסוגי' ולפי צד אחד בתוס' בעי מעשה קנין, והרי שינוי לא צריך, וממילא דאי מהני שינוי רשות מצד השינוי א"צ, ומוכרח כהצד הזה מדמהני בזה הקדש דליכא מעשה קנין מצד ההקדש, והיינו כנתבאר הכא.

# סימן נדשינוי השםואיך הוא חלוק משינוי מעשהובדין שינוי השם בצירופים.

[צירוף יאוש לשינוי.](#__RefHeading___Toc519371570) <> [מקשה על התוס' דמחלק בין שינוי השם לשינוי מעשה.](#__RefHeading___Toc519371571) <> [מתמה על הצירוף של שינוי השם בהדי שינוי מעשה, מדברי התוס' ריש הגוזל, ומתמה על הדמיון בין שינוי השם שאינו גמור בהדי יאוש לשינוי השם גמור בפנ"ע.](#__RefHeading___Toc519371572) <> [מבאר יסוד החידוש ברב יוסף, ומיישב בזה הדמיון לשינוי השם גמור, ומיישב הצירוף בין שינוי השם לשינוי מעשה.](#__RefHeading___Toc519371573) <> [מבאר איך ר' יוסף מדמה שינוי השם זוטא לשינוי מעשה גמור, והתוס' מחלקים ביניהם.](#__RefHeading___Toc519371574)

## צירוף יאוש לשינוי.

בסוגי' דשינוי השם מבואר בתוס' דצריך צירוף בהדי שינוי מעשה או בהדי יאוש צירוף יאוש לשינוי - ועיקר הצירוף בין יאוש לשינוי הוא מחודש - שיאוש הוא מהקנינים של אבידה - ולכן בעי מעשה ובעי דעת, לעומת שינוי שזה מהקנינים של גזילה - וכבר ביארנו את הצירוף שביניהם לגבי שינוי רשות - עיין בדברינו לעיל [סימן נג פרק ג] - וה"ה שיש לומר כן בשינוי השם, ודו"ק.

## מקשה על התוס' דמחלק בין שינוי השם לשינוי מעשה.

והנה - בסוגי' דשינוי השם כבר הבאנו מהתוס' דצריך צירוף בהדי שינוי מעשה או בהדי יאוש, ודלא כשינוי מעשה שא"צ צירוף וזה סתירה מיניה וביה דאי שינוי מעשה א"צ צירוף, שוב אין שינוי השם יכול להצטרף אליו שהרי מצד עצמו יש כבר שינוי.

וע"כ שיש ב' סוגים ודרגות של שינוי, וכדיבואר, דהנה יעויין בתוס' ריש הגוזל [ד"ה עצים] דמבואר דשינוי מעשה צריך שינוי השם [שיפוי עצים עד שיקרא נסרים], ולעומת זאת התוס' סותר משנתו דבתוס' [סוכה ל':] מבואר שבהמה והזקינה הוא שינוי מעשה גדול וא"צ שינוי השם [[245]](#footnote-246), ולמדנו ע"כ שיש ב' דרגות בשינוי, שינוי גמור ואינו גמור, ותוס' בסוכה איירי דווקא בשינוי גמור, ופשוט.

וממילא דגם פשוט שזה הביאור בדברי התוס' כאן, דבשינוי מעשה גמור כתבו בתחילת התוס' דא"צ צירוף, והיינו כמו שכתבו בתוס' סוכה [ל':], ובסוף התוס' מיירי בשינוי מעשה שאינו שינוי גמור ושינוי זה מצטרף לשינוי השם, והיינו כהתוס' ריש הגוזל, ופשוט.

אולם זה תמוה, דמבואר בתוס' [ס"ז.] דגם בשינוי השם איכא ב' דרגות לגבי דין צירוף, דמבואר שם דשינוי השם גמור א"צ צירוף ורק שינוי השם שאינו גמור צריך צירוף, וכדמוכרח מקושי' הגמ' ממריש, וכן מטלה ונעשה איל, [ולתי' ב' בתוס' גם שינוי השם קטן א"צ צירוף, ותוס' כאן כתי' א' [[246]](#footnote-247)], ומעתה למדנו ששינוי השם שוה ממש לשינוי מעשה, דתרוייהו בשינוי גמור א"צ צירוף ותרווייהו בשינוי שאינו גמור צריך צירוף, ותמוה א"כ דהאיך כתבו התוס' דלא דמי זל"ז כיון ששינוי השם צריך צירוף, וצע"ג.

## מתמה על הצירוף של שינוי השם בהדי שינוי מעשה, מדברי התוס' ריש הגוזל, ומתמה על הדמיון בין שינוי השם שאינו גמור בהדי יאוש לשינוי השם גמור בפנ"ע.

והנה, בתוס' שם בהגוזל מבואר דלולי השינוי השם אין השינוי מעשה שינוי כלל, ומבואר דשינוי מעשה הוא השינוי ושינוי השם הוא רק סימן ושיעור דליהוי שינוי מעשה [וכ"כ התרוה"כ שם בהדי'], ונמצא דמש"כ התוס' כאן דשינוי השם מצטרף בהדי יאוש או בהדי שינוי מעשה היינו בב' אופנים שונים, דביאוש, השינוי השם עצמו פועל ומצטרף ליאוש, אבל בהדי שינוי מעשה אין השינוי השם רק היכי תימצי לשינוי מעשה.

ויש לתמוה דפשוט לכאו' דאין זה ענין לדברי רב יוסף, דרב יוסף רק חידש חידוש בשינוי השם עצמו, והיינו דשינוי השם בעצמו הוא השינוי, דלולי רב יוסף קס"ד דאין זה מספיק שינוי דיחשב שינוי, וקמ"ל רב יוסף שהוא שינוי, וק', דלהיות סימן ושיעור בשינוי מעשה א"צ שהוא עצמו יחשב כשינוי ואין זה ענין לדברי ר' יוסף, ואיך מביא תוס' צירוף זה בדברי רב יוסף, וצע"ג.

עוד יש לעיין, תוס' להלן [ס"ז.] ביארו דקושי' הגמ' ממריש דאם רב יוסף חידש צירוף של שינוי השם קטן בהדי יאוש, א"כ ודאי דשינוי השם גמור מהני בלי יאוש, וצ"ע, דהקס"ד לולי רב יוסף הוא דשינוי השם אינו מספיק שינוי, וכל מה שחידש רב יוסף הוא שזה שינוי בהדי יאוש, אבל להיות שינוי בפנ"ע לא שייך כלל לרב יוסף, ואיך מוכרח כן מרב יוסף עד כדי כך שהגמ' מקשה ממריש עליו, וצ"ע.

## מבאר יסוד החידוש ברב יוסף, ומיישב בזה הדמיון לשינוי השם גמור, ומיישב הצירוף בין שינוי השם לשינוי מעשה.

והנראה בכל זה, וצריכים להקדים בביאור עיקר חידושו של רב יוסף בשינוי השם, דנראה דחידושו של רב יוסף אינו דשינוי השם הוא שינוי מספיק לומר שהחפץ השתנה, רק דעיקר חידושו הוא דהחפץ ושמו של החפץ חדא נינהו, והיינו דלו יצוייר והיינו דנים כלפי השם עצמו, אז ודאי שיש שינוי גמור בשמו של החפץ ו'אחר' הוא, אבל מאן יימר דשינוי זה שייך ויש לה משמעות כלפי החפץ, דיתכן שהשם וגוף החפץ תרתי נינהו לגבי זה - ואז לא אלימא שינוי השם משינוי מעשה בחפץ אחר, וקמ"ל שאינו כן, שרב יוסף חידש ששמו של החפץ והחפץ עצמו שייכי אהדדי וחדה נינהו לגבי שינוי, ולכן שינוי בשמו הוא שינוי בגוף החפץ עצמו.

ואחרי חידוש זה יש מקום לחדש עוד, שהרי יש נפ"מ בין שינוי השם גמור לאינו גמור שזה יצטרך צירוף דיאוש וזה לא יצטרך צירוף דיאוש, ויש לומר שחילוק זה ידעינן מסברא, וזה היה פשוט גם בלי רב יוסף, אלא דלולי רב יוסף היה קס"ד דתרוייהו לאו כלום, דתרוייהו לא שייכי לחפץ - ושינוי בשם הוא כשינוי בחפץ אחר, ואחרי דחדית לן רב יוסף דחדא נינהו, שוב ידעינן לבד לחלק בדיני צירוף.

והיינו שכל הקושי' היתה, שאם פשוט שהשם והחפץ חדא ורק שמאן יימר דשינוי בשם הוא מספיק שינוי וקמ"ל רב יוסף שמספיק, א"כ י"ל דרק בהדי יאוש מספיק ודו"ק.

ומעתה א"ש טובא דברי התוס' [ס"ז.] דמשוה שינוי השם גמור בלי יאוש לשינוי השם שאינו גמור עם צירוף דיאוש, שכלפי נקודת החידוש בדברי רב יוסף שפיר יש לדמותם.

והעירני תלמיד אחד שמצאנו סברא כעין זו בדברי הגר"ח [פ"ב גזילה ט"ו], דהנה, כתב הגר"ח דמצאנו דב"ש חולק על הדין שינוי, אכן מצאנו ב' דינים שונים בשינוי, דין אחד ביחס לזה שאינו אומר הרי שלך לפניך ודין שני ביחס לזה שקונה, ואעפי"כ מצאנו שב"ש חולק בשניהם, וביאר שב"ש סובר שאין שום משמעות לשינויים בחפץ ותמיד החפץ הוא הך חפץ ממש גם כשיש בו שינויים, ולפי ב"ה שיש משמעות לשינוי, לדידיה ממילא איכא חילוקים בין הנך שני דינים, וה"ה בנד"ד, דלולי רב יוסף היה מקום לומר שהשינוי בשם אינו שינוי שיש בו משמעות כלל כלפי החפץ, ונתחדש שיש משמעות להך שינוי, אכן החילוקים ביניהם קיימים מצד עצמם.

עפ"י כל הנ"ל מבואר נמי מה ששינוי השם הוא סימן ושיעור בשינוי מעשה ומבואר עוד למה חידוש זה שייך לחידוש של רב יוסף, דנראה דלולי רב יוסף דשמו של החפץ כחפץ אחר ולא שייך לחפץ, א"כ גם אינו מודד והוכחה לשינוי מעשה בחפץ, שהרי אין בו שום משמעות כלפי החפץ, ורק אחרי רב יוסף דשייך לגוף החפץ, שוב י"ל דמודדים על ידו, ושפיר הוי סימן ושיעור לשינוי בחפץ, ודו"ק.

## מבאר איך ר' יוסף מדמה שינוי השם זוטא לשינוי מעשה גמור, והתוס' מחלקים ביניהם.

ומעתה יש ליישב קושי' קמייתא, דהנה יש לעיין דלמה טלה ונעשה איל הוא שינוי השם גמור, ומריש הוא שינוי השם קצת פחות מטלה ונעשה איל [אף דעדיין א"צ צירוף], ובעורות זה שינוי השם קטן, [שכבר צריך צירוף] - [וע' במהר"ם בהנך ג' דרגות], הרי בכולהו איכא שם חדש לגמרי ואינו כשינוי מעשה דעצים ששיפן שזה פחות שינוי מעשאן כלים או בהמה והזקינה, ששם הדרגות השונות באות מנפ"מ בגוף השינוי.

ונראה לומר שהג' דרגות אינם ג' דרגות בגוף השינוי עצמו כמה השתנה וכמה לא השתנה, ואדרבה, יש לומר דבאמת בשינוי עצמו כולהו חדא ואין שום הבדל בין כל הג' שינויים, אלא שמשתנים זה מזה לגבי היחס בין השינוי לחפץ - ודו"ק.

וההסבר לזה הוא פשוט, שבאמת שינוי השם של טלה לאיל נוצר מחמת שינוי בגופו ממש, שהחפץ גדל והשתנה - אלא שהשינוי בגוף אין בו שיעור שינוי להיות שינוי מעשה כבהמה והזקינה, ששם השתנה לחלוטין וכמבואר בתוס' רי"ד [צ"ו:] - ובמריש, גופו לא השתנה רק מצבו כחלק מהבנין השתנה, ובעורות, רק שימושו השתנה, הרי דבכולהו השינוי בשם הוא שינוי מוחלט רק דלגבי שייכותו לחפץ משתנים, ודלא כשינוי מעשה זוטא שעצם השינוי הוא פחות משינוי מעשה גמור.

ומעתה נראה דרב יוסף מיירי בשינוי השם דעורות שמצד השינוי הוא שינוי לחלוטין ומדמה לשינוי מעשה גמור שמצד השינוי הוא גם לחלוטין, ותוס' מחלקין, דכיון דשייכותו של הך שינוי השם לחפץ הוא קטן, שוב בעי צירוף, וכבר דומה בדינו לשינוי מעשה זוטא שגוף השינוי אינו שינוי לחלוטין, ודו"ק.

# סימן נהחידוש בדין יאוש ושינוי השם בחלות תרומהדהכא לא שייך הקנאת הקניני גזילה,ודן בדין היתר שיריים.

[מתמה בדין יאוש ושינוי השם בתרומה לדרכו של האמרי משה שמתעסקים עם הקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc519464855) <> [מביא שיש חידוש בדין בעלות בהפרשת תרומה - ומצאו אופנים של בעלות פחותה דמהני בתרומה.](#__RefHeading___Toc519464856) <> [ביאור החידוש הנ"ל.](#__RefHeading___Toc519464857) <> [חידוש גדול בירושלמי דקס"ד דבעלות של 'ברשותו' – וכדחידש התורה לגבי בור – מהני נמי לחובת הפרשה בתרומה.](#__RefHeading___Toc519464858) <> [מחדש דמהני בעלות קלושה של קניני גזילה להחיל חלות תרומה.](#__RefHeading___Toc519464859) <> [בקושי' הגר"ח לגבי ההיתר שיריים.](#__RefHeading___Toc519464860) <> [מיישב דסגי בבעלות של קניני גזילה לענין היתר שיריים.](#__RefHeading___Toc519464861) <>

##

## מתמה בדין יאוש ושינוי השם בתרומה לדרכו של האמרי משה שמתעסקים עם הקניני גזילה.

הבאנו לעיל [סימן מט / נ] ג' דרכים בגדר כח ההקנאה ע"י ה'שינוי קונה' שיש בשינוי רשות, א] בקובש"ע מבואר דמקנה את הזמן שלאחר השינוי, ב] דרכו של האמרי משה שמקנים את הקניני גזילה עצמם, ג] דרכו של הגר"ח דאיכא הקנאה בגוף הבעלות עצמה - ומהני מדין באין כאחת, ורק בירושה שייך ירושה על קניני גזילה.

והנה לדרכו של האמרי משה, יש לעיין האיך מהני יאוש ושינוי השם בתרומה, דשינוי איכא רק אחרי החלות תרומה, והאיך יש לו בעלות להחיל לכתחילה חלות תרומה, והכא ליכא למימר דמקנה את הקניני גזילה לתרומה ובשעת חלות התרומה פקע ההשבה, ונהיה כאן קנין גמור, דתרומה אינו מעשה הקנאה, רק מעשה הפרשה, ולא שייך בזה העברת הקניני גזילה עצמן לרשות תרומה.

## מביא שיש חידוש בדין בעלות בהפרשת תרומה - ומצאנו אופנים של בעלות פחותה דמהני בתרומה.

והנ' בזה, דהנה בריש האיש מקדש מצאנו ילפותא דלא מהני בתורם את שאינו שלו, ומבואר דחלות תרומה אינו כשאר חלויות שמסברא צריכים כוח בעלים שהרי בעינן לזה פסוק, והטעם לזה נ' דכבר מונח דין הפרשה בטבל, שעומד לכך, ואינו כהקדש וקנין שהוא דין חדש שבאין להחיל, ולזה א"צ צריכים בעלות מסברא, ולהכי איצטריך קרא, [ובשערי חיים בקידושין סי' מ"ב ביאר באופן אחר].

וע' ירושלמי ריש תרומות שהיה צד שמהני בהפקר, והיינו דאולי דין בעלים הוא רק מדין "עיכוב בעלים" והיכא דליכא בעלים א"צ בעלים כלל, וע"כ מהטעם הנ"ל [[247]](#footnote-248).

ונראה לחדש שגם אחרי הגזה"כ דבעינן בעלות בתרומה, אכן סו"ס בעלות מחודשת היא מגזה"כ, ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בציונים והערות [פרק א משנה א] שהבאנו כמה מקורות לעיקר חידוש זה - וע"ע במה שהארכנו בזה עוד [שם בחידושי סוגיות סימן ו] - ולהלן חלק מהדברים.

א] כנראה שיש מקור גם בבבלי לסברא זו, דמצאנו בב"מ [מ"ט] לגבי בן דלוי שהבטיחו לו ישראל מעשרות שיכול כבר להפריש עליו תרומת מעשר, וכבר תמה בשטמ"ק [שם], דהאיך מצי מפריש, ותירץ בתירוץ אחד דמיירי במכירי כהונה, וצ"ל דמכאן מוכרח שבמכירי כהונה יש לו כבר זכויות וקנינים, אולם סו"ס יש שיטות שאינו קנוי לו לגמרי, והאיך מהני בעלות כזו להפריש.

והיה אפשר לומר עפ"י הירושלמי הנ"ל דהסתפק האם אפשר לתרום כרי של הפקר, ולפי הצד שהעיקר הוא שלא יהיה עיכוב בעלות של אחרים, א"כ הכא אף דהתבואה שייכא לישראל ולא ללוי אבל כיון שהישראל לא מצי מעכבו שוב מצי תורם, ועיין רש"ש בב"מ [שם] שיישב את קושי' השטמ"ק עפ"י הירושלמי הזה, וי"ל דהכוונה כנ"ל, ודו"ק – אולם כל זה תלוי בפלוגתת האור שמח ואבי עזרי בירושלמי - עיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בחידושי סוגיות.

ב] עיין ברמב"ן גיטין [ל'] דבגוונא הנ"ל של בן לוי דמצי מפריש – דהיינו שמפריש בשליחות של הישראל, והביא כן מהירושלמי, והירושלמי ביאר בזה שהולכים למ"ד שישראל עצמו מצי מפריש תרומת מעשר ולכן הלוי יכול להיות שלוחו, ועיין נמי בזה בחידושי רעק"א [ב"מ שם] שהביא דין זה מהרמב"ם, שהישראל מפריש תרומ"ע, ועיין בכל זה בזכר יצחק [סימן פ'] ובמקור ברוך [סימן ט"ו].

אולם כל הך דין תמוה – דמעשר ראשון הוי ממון של שבט לוי, ולישראל אין כאן אלא טובת הנאה, א"כ האיך מצי מפריש, ולמה מיקרי בעלים לענין הפרשה, וצ"ע הסברא בזה – ומבואר כנ"ל דסגי בבעלות פחותה לגבי הפרשה - [אולם אינו ראיה ברורה שהרי אאב"ג דסובר כן למד כן מהפסוק].

ג] יעויין ברמב"ן [גיטין ל:] שהביא את רש"י בסוגי' [שם] בגוונא הנ"ל, ודייק הרמב"ן מדברי רש"י "משמע שלא קנה לגמרי למוכרו אבל זכות יש לו בו לעשותו תרומת מעשר", ומפורש דלא בעינן בעלות גמורה להפרשה, הלא דבר הוא, ומבואר כנ"ל.

ד] עוד חידוש מצאנו בחזו"א [דמאי י"א כ"ב] שיש משמעות לגבי בעלות של מי שפרע דסגי לגבי החלות הפרשה, וצ"ע דסו"ס אינו שלו, ומבואר כנ"ל.

ה] עיין בקצוה"ח [סימן ר"ד ס"ק ג'] לגבי טוה"נ במעשר בגוונא הנ"ל שזה סגי לענין הפרשת תרומת מעשר על הכל, אף דא"א להקדיש כה"ג – וביאר כן בשיטת הרא"ש בב"מ בשטמ"ק [שם], ועיין בדברינו באמרות אברהם - זרעא קיימא - דמאי [פרק ה' משנה ב'] מה שהבאנו בזה - עכ"פ גם הכא מפורש כנ"ל, ודו"ק - ואכתי צ"ע הגדר בזה - ועיין להלן.

ו] עיין בדמאי [פרק ז' משנה א'] בע"ה שמזמין חבר שיכול להפריש תרו"מ, ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא [שם] שהבאנו מהמהרי"ט שרואים שיש לאורח בעלות בחלקו ולכן מצי תורם, אכן יש לעיין בזה, דכבר נחלקו רבוותא בספק זה אי אורח קנה חלקו – עיין בזה בנדרים [ל"ד:] ברא"ש ובר"ן – ולהנך דס"ל דלא קנה קשה דאיך מצי מפריש, וכבר עמד בזה האמרי בינה [תרו"מ סימן ו'] ופירש שעצם ההיתר אכילה מזכהו בזכות הפרשה, ותמוה, הרי אין כאן זכות וקנין אלא רשות בעלמא, וצ"ל כנ"ל - ואכתי צ"ע הגדר בזה - ועיין להלן.

## ביאור החידוש הנ"ל.

הרי שלמדנו כאן יסוד גדול - שיסוד האיסור של טבל הוא מחמת התרומה שמעורבת כבר בטבל לפני ההפרשה, וההפרשה רק מוציאה את התרומה שכבר היתה בה מתחילה - מטעם זה חלוק הכח בעלים והדין בעלים בחלות תרומה מכל החלויות כיון שאינו אלא מעשה הפרשה, ומה"ט יש צד בירושלמי דמהני גם בהפקר, דהעיקר הוא שלא יהיה בזה עיכוב בעלים, ודו"ק.

ומהאי טעמא מצאנו חידושים בבעלות של הפרשה, דנראה דכל כח בעלים סגי לזה אף אי לא חשיב כבעלים לכל דיני התורה, וישראל במעשר יש לו טובת הנאה שזה כח הקנאה לכל כהן לוי שירצה וזה כח בעלים מסויים, וזה נמי הבעלות של מכירי כהונה שמצטמצם אליו הממון שבט דזה סגי לכח בעלים של הפרשה, ואלו דברי החזו"א לגבי מי שפרע דגם זה חשיבא כברשותו לענין הפרשה, והן הן דברי הרמב"ן שדייק מרש"י "שלא קנה לגמרי למוכרו אבל זכות יש לו בו לעשותו תרומת מעשר", ומפורש דלא בעינן בעלות גמורה להפרשה, והיינו כנ"ל, וזה גם הדין באורח אצל בעה"ב.

## חידוש גדול בירושלמי דקס"ד דבעלות של 'ברשותו' – וכדחידש התורה לגבי בור – מהני נמי לחובת הפרשה בתרומה.

גדולה מכל זה מצאנו בירושלמי דמאי [פרק ג' משנה ג'] – מובא ברא"ש [שם], דאיירי בחיוב מעשרות למי שמגביה דבר שמחוייב מעשרות ברשה"ר האם הוא מתחייב במעשרות אף אי לא נתכוין לקנות ולכן ליכא גזילה לקחת ממנו, ועיי"ש דבאו לדמות לבור, ובביאור הגר"א על הירושלמי פירש דכוונת הירושלמי דממה דלא חייב משום גזלן לפני שקנאו ליכא להקשות שהרי אין אדם זוכה בו בע"כ, אבל אחרי שבבור נתחדש שגם בור ברשה"ר חשיב כברשותו של אדם – בהופך את הגלל, שוב מצינן למימר דחשיב כשלו גם לענין מעשרות.

והדחייה של הירושלמי היא - דהתם הוא חייב מצד עשיית מזיק והכא צריך להיות שלו להתחייב, אלא שיש להעיר, דהירושלמי מוסיף דרשה – דכתיב "עשר תעשר את כל תבואת זרעך משלך אתה מעשר ולא משל אחר", וקשה דלמה לי הוספה זו - הא פשיטא דרק בעלים מצי מפריש ומה זה ענין לבור ששם העיקר הוא בעל המזיק, וצ"ע.

חזינן הכא שיש חידוש בעיקר הבעלות דבעינן להפרשת תרו"מ, עד כדי כך דקס"ד דסגי להיות "ברשותו" בלי להיות "שלו" ובעינן לזה פסוק מיוחד, וזה הקס"ד לדמות לבור - ויש קצת הרחבת דברים בחידוש זה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בחידושי סוגיות [סימן כ"ה].

## מחדש דמהני בעלות קלושה של קניני גזילה להחיל חלות תרומה.

הדרנא לסוגי' - הקשינו דאי נימא דלא שייך באין כאחת במכירה והקדש - וע"כ שהוא מוכר או מקדיש את הקניני גזילה עצמם - וקשה דמאי קעביד בתרומה.

ונראה עפ"י הנ"ל דאדרבה - בתרומה לא בעינן הקנאה בקניני גזילה דסגי בבעלות בקניני גזילה כדי להחיל את החלות, ומה דבעי שינוי השם הוא משום שרק מהני הבעלות של הקניני גזילה לתרום באופן שעם החלות תרומה יהיה לו כבר בעלות מוחלטת ע"י שינוי השם, והגדר בזה כך - הרי נתבאר דמהני באורח אצל בעה"ב אף שאין לו בעלות רק רשות, וכנראה שהגדר בזה הוא דסגי לן בשליטה בלי בעלות, והרי סו"ס הבעה"ב השליט את האורח על האוכל שלו - וכן במי שפרע הזכות שיש לו לעכב את בעה"ב על ידי מי שפרע מוגדר כשליטה - וזה כל השו"ט בירושלמי לגבי עשאן הכתוב - ונראה ששליטה של גזלן יש בה חסרון כיון שהחובת והשיב נותנת זכות נגד השליטה הזו - הלכך נגרע כחו - אכן באופן שהחלות שהוא עושה מכח השליטה הזו מבטלת את הוהשיב - הכא מהני לפעול מכח הוהשיב - ולכן בעי שינוי השם.

ונמצא - דאף דתמיד ליכא באין כאחת לזכות בבעלות להקנאה מדין באין כאחת - וע"כ דתמיד מהני מדין הקנאת הקניני גזילה - והקשינו דא"כ האיך מהני בתרומה - והתשובה - דאדרבה - דווקא הכא בתרומה א"צ לבא לחידוש של הקנאת הקניני גזילה עצמן, דרק בקנינים ובהקדש בעינן לזה - ועיין להלן [סימן נו] מה שיש לחדש ע"ד הנ"ל בקדושת מזבח.

## בקושי' הגר"ח לגבי ההיתר שיריים.

והנה יעויין בחידושי הגר"ח על הש"ס בסוגיין שהקשה דליכא שינוי השם רק על עצם התרומה שתרם, אבל כל הכרי לא נשתנה שמו ולא קנאו הגזלן, וא"כ הוה כתורם משלו על של חבירו דמועיל רק מדין זכין לאדם שלא בפניו כמוש"כ התוס' בנדרים [לו: ד"ה מי אמרינן], וזה לא שייך בגנב וגזלן, שאין הנגזל רוצה בתרומתו של הגזלן כדי שלא יקנה התרומה.

וביאר הגר"ח שלהתיר כריו של חבירו לזה לא צריכין לדין זכיה, והא דבעינן לדין זכין בתורם משלו על של חבירו הוא משום דבתרומה ההפרשה צריך להיות מאינהו גופייהו כדכתיב 'את מקדשו ממנו', ובכרי של חבירו שא"א לו לתרום מאינהו גופייהו אינו יכול לתרום עלייהו גם ממקום אחר משלו, דלא יהא ההפרשה מאינהו גופייהו, וצריכין לדין זכיה שיהא יכול לתרום מאינהו גופייהו, ומה שצריך לתרום דוקא משלו, הוא משום דבזה האופן זכות הוא לו ולא כשיתרום משל בעל הכרי, אבל בגנב וגזלן דיכול לתרום מאינהו גופייהו דיש לו קנין וזכות בכל הכרי לתרום מינייהו, שפיר יכול לתרום מהכרי אף דשאר הכרי של חבירו ואין צריך לדין זכיה.

ואמנם הוסיף שזה תליא במחלוקת התוס' ויתר הראשונים ביאוש ושינוי השם, דשיטת התוס' [ד"ה הא לאו, בתי' השני] שיאוש לבד קונה לו זכות דכבר הוא בעלים על שינוי השם, ונמצא דביאוש לבד יש לו זכות בכל הכרי להפריש לכן אין צריך להפרשתו לדין זכיה אף דשלו לא יהא אלא עצם התרומה, אבל ליתר הראשונים דסברי דקנין יאוש ושינוי השם בהדי הדדי אתיין, נמצא דעתה אין לו שום זכות בהכרי - ורק בהשינוי השם יקנה ואז אינו קונה רק אותו המקצת שתורם והדרא הקושיא לדוכתא.

## מיישב דסגי בבעלות של קניני גזילה לענין היתר שיריים.

ונראה עפ"י מה שנתבאר לעיל - דלדרך זו יש לומר כך - דלעולם במכירה והקדש תמיד איכא באין כאחת ביאוש ושינוי השם ויאוש ושינוי רשות - ודלא כהאמרי משה דאיכא הקנאה על הקניני גזילה עצמם - וזה המהלך נמי בחלק התרומה דבעינן באין כאחת בחלות תרומה עצמה ע"י הצירוף של יאוש ושינוי השם - [ודלא כנתבאר לעיל] - אולם יש לומר שלגבי ההיתר שיריים יש עשייה פחותה שלא צריכה את דרגת הבעלות שנצרכת לעיקר החלות תרומה - וכדמצאנו ברשב"א בנדרים [לו] דלהיתר שיריים בעינן שליחות אלא דמהני זכין מטעם שליחות, אף דלחלות תרומה עצמה בעינן שליחות 'לדעתכם' ולכן לא מהני זכין - וחזינן דאיכא ב' דרגות של בעלות וכח עשייה - ונמצא דחלוק התורת בעלות של ההיתר שיריים מהתורת בעלות בחלות תרומה.

ומעתה יש לומר דאף אי נימא דקניני גזילה גרע מאורח אצל בעה"ב וממי שפרע וכו' - ולא מצי מחיל חלות תרומה מכחה קניני גזילה עצמם בלי באין כאחת - אולם לגבי החלות היתר שיריים סגי לן בזה - הלכך לא אכפת לן מה דליכא קניני גזילה בזה.

# סימן נוחידוש בדין יאוש ושינוי השםבקדושת מזבחובחילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

[בדברי רעק"א בדעת ר"ת והראב"ד דליכא שינוי השם בקרבן.](#__RefHeading___Toc519465395) <> [דרך אחרת בזה.](#__RefHeading___Toc519465396) <> [מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#__RefHeading___Toc519465397) <> [מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#__RefHeading___Toc519465398) <> [מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו].](#__RefHeading___Toc519465399) <> [מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc519465400) <> [מחדש דקדושת הגוף וקדושת בדק הבית חלוקין לגבי הכח של הגזלן.](#__RefHeading___Toc519465401)

## בדברי רעק"א בדעת ר"ת והראב"ד דליכא שינוי השם בקרבן.

בתוס' [סז. ד"ה אמר עולא] הוכיח ר"ת דלעולם יאוש קני דאל"כ לא מהני הקדש בההיא דהניזקין דגנב והקדיש, והק' רעק"א דאף אי ר"ת חולק וס"ל דליכא יאוש וש"ר בהקדש, דמעיקרא תורא דראובן, הא סו"ס שינוי השם איכא ויהני ההקדש מדין יאוש ושינוי השם אף דיאוש ל"ק, וכן למד הר"י את הבריי' הנ"ל.

והוסיף רעק"א להקשות דמפורש בברייתא [ס"ז.] דהקדשן הקדש ותרומתן תרומה, והטעם דאיכא שינוי השם, ותי' רעק"א דע"כ צ"ל דליכא שינוי השם בקדושת הגוף מה"ט גופא דמעיקרא תורא דראובן, והבריי' מיירי בקדושת בדק הבית.

ויש להוכיח כרעק"א מלהלן בדברי ר"ת ליישב קושי' הר"י מאביי, דאביי הוכיח דיאוש לא קני מקרבנו ולא הגזול, דפסול מטעם מצהב"ע, וע"כ דההקדש חיילא, והיינו משום ש"ר או שינוי השם בהדי יאוש, ובדעת ר"ת צ"ל דבקרבנו ולא הגזול הפסול הוא דלא חיילא הקדש כלל דגלי קרא דיאוש לא קני, ולא משום מצהבב"ע.

ועי' שטמ"ק בשם הראב"ד לעיל [ס"ו:] דלמד כן באביי וכ"ה בתוס' רי"ד שם, ובדעת הראב"ד ותוס' רי"ד היה מקום לומר דלרב יוסף דאיכא שינוי השם אה"נ חיילא קדושה, ורק אביי לא ס"ל טעמא דשינוי השם, ולמד את הברייתא דהקדשן הקדש בקדושת בדק הבית ומטעם ש"ר, אולם לאביי יהיה ק' מתרומה דליכא שינוי רשות, ואי יאוש לחודי' ל"ק, ע"כ דקני מטעם שינוי השם, וא"כ ה"ה בקרבן יקנה מטעם שינוי השם, ומוכרח כר"ת דבקרבן ליכא שינוי השם כלל וכמש"כ רעק"א.

ובעיקר שי' ר"ת במצהב"ע נמי מוכרח כרעק"א דליכא שינוי השם בקרבן, דלדידיה, הנפ"מ בין יאוש לשינוי הוא דביאוש אכתי שם גזול עליו, לא כן בשינוי וכנתבאר בארוכה שם - ועיין בדברינו להלן [סימן ס] בזה - ואי בכל קרבן כשמקדישו איכא שינוי השם, שוב לא יהיה בו משום מצהב"ע, וע"כ דליכא שינוי השם בקרבן לדעת ר"ת וכמוש"כ רעק"א, וברייתא מיירי בקדושת בדק הבית.

אולם עיקר דברי רעק"א תמוהין דמטעם מעיקרא תורא דראובן לא חשיב שינוי השם, דסו"ס נשתנה שמו - ובעיקר שיטת ר"ת ע"ע להלן [סימן ס] שהרחבנו בזה.

## דרך אחרת בזה.

ונראה לבאר דעת ר"ת והראב"ד והרי"ד באופן אחר עפ"י דרכו של האמרי משה בסוגי' - דהנה הבאנו לעיל [סימן מט / נ] ג' דרכים בגדר כח ההקנאה ע"י ה'שינוי קונה' שיש בשינוי רשות, א] בקובש"ע מבואר דמקנה את הזמן שלאחר השינוי, ב] דרכו של האמרי משה שמקנים את הקניני גזילה עצמם, ג] דרכו של הגר"ח דאיכא הקנאה בגוף הבעלות עצמה - ומהני מדין באין כאחת, ורק בירושה שייך ירושה על קניני גזילה.

ועיין לעיל [סימן נה] שהקשינו לדרכו של האמרי משה, דהאיך מהני יאוש ושינוי השם בתרומה, דשינוי איכא רק אחרי החלות תרומה, והאיך יש לו בעלות להחיל לכתחילה חלות תרומה, והכא ליכא למימר דמקנה את הקניני גזילה לתרומה ובשעת חלות התרומה פקע ההשבה, ונהיה כאן קנין גמור, דתרומה אינו מעשה הקנאה, רק מעשה הפרשה, ולא שייך בזה העברת הקניני גזילה עצמן לרשות תרומה - ועיי"ש מה שיישבנו בזה - אולם נראה דגם הכא בקדושת מזבח יש לדון בחידוש כעין זה.

## מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

דהנה - מצאנו דחלוקים נינהו הקדש בדק הבית מהקדש למזבח, שהקדש בדק הבית ביסודו הוא דין ממוני והיינו שהממונות של החפץ שייכא לרשות ההקדש ממש כמו ברשות של הדיוט, ולהקדיש לבדק הבית היינו למסור דבר לבעלות ההקדש, משא"כ קדושת מזבח שיסודה התפסת החפץ בקדושה למצוותו, אבל אין שם העברת בעלות ממונית, אלא כל ענינו אינו אלא התפסת החפץ בקדושה למצוותו, ומה שיש דיני ממון בחפץ אינו אלא כתוצאה מקדושתה, ועיין בקוה"ע [סימן נ"ב ס"ק ח'] שהבין דחלוקין נינהו בעשיה אבל בתוצאה הרי הם שווים, והיינו דהך הקנאה עצמה שעושים בהקדש בדק הבית חיילא מעצמה בקדושת מזבח כתוצאה מההקדש, ועיי"ש מה שהעיר בזה.

אכן בברכ"ש [ב"ק סימן ל"ד ס"ק א'] וכן בחידושי הגר"ח על הש"ס [ב"ק ע"ו בדין גזילת הקדש] מבואר דגם בתוצאה חלוקים נינהו, דגם אחרי הקדושה לא חיילא הקנאה ממונית כמו בהקדש בדק הבית, אלא דכל עניינו אינו אלא התפסת קדושה, אלא שחל בו "דיני ממון גבוה" אבל העברת רשות לא חיילא כלל, עיי"ש היטב.

ונראה שהכוונה בזה שזה שהחפץ מוקדש למצוותו ומיועד לקיום דין שלו, הרי כל ההשתמשות של החפץ כעת עומדת לצרכי גבוה ויש בזה שליטה של הקדש לענין הנך דינים וזה מצמצם את ההשתמשות של ההדיוט ולזה אנו קורין "ממון גבוה", אף שהחפץ עצמו לא עובר לרשות גבוה, והיינו שהוגבלה בעלות ההדיוט כתוצאה מדיני ההקדש שחלו על החפץ, וכמו שמצאנו במעשר שני ממון גבוה אליבא דר"מ וכן ביארו הגר"ח עצמו - מובא בחדושי הגרי"ז [זבחים ו'].

## מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ביסוד הזה ביאר הגר"ח את דברי התוס' [ב"ק ע"ו. ד"ה והשתא] שהקשו על מה שאמרו [שם] גנב שור והקדיש פטור מארבעה וחמשה דלא דמי למכירה משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", ואילו להלן [ע"ט.] אמרינן גנב והקדיש משלם ד' וה', ותירצו התוס' דהתם בקדשי בדק הבית דלא מיקרו על שם בעליהם כיון שהם ברשות הממונית של "בדק הבית" שהרי הקדש לבדק הבית היא כהקנאה ומכירה להדיוט, משא"כ בקדושת מזבח דליכא העברת רשות מפני שאין רשות ממונית למזבח, אלא רק התפסת החפץ בקדושה למצוותו, הלכך ההקדשה למזבח אינה כמכירה לחייב ד' וה' כבמכירה להדיוט, ולכן מקדיש למזבח אינו חייב ארבעה וחמשה כמו במכירה להדיוט.

ועיי"ש עוד בקוה"ע [שם] לגבי מה שמבואר בחולין [קל"ח / קל"ט], דתרנגולת של הקדש שמרדה פקעה קדושתה ממנה, ואילו שה וכדומה הראוי למזבח שברח לא פקעה קדושתו, והחילוק עפ"י הנ"ל, שבקדשי בדק הבית קדושתם נובעת ומוגבלת כפי הבעלות הממונית של הקדש, וכיון שמרדה ולא תשוב לעולם הרי היא מופקעת מהרשות הממונית של ההקדש וממילא פקעה הקדושה, כשם שבהדיוט בכי האי גוונא נעשה הפקר וכדין "זוטו של ים" האבודה ממנו לגמרי, וכן מבואר ברשב"א ובריטב"א שם, משא"כ קדושת מזבח אינה תלויה כלל בבעלות הממונית והרי מבחינת הממון חשיב 'תורא דראובן' כדמעיקרא, כנ"ל, הלכך אין הקדושה יכולה להיפקע בגלל איבוד החפץ.

ועיי"ש עוד בקוה"ע לגבי הפקעת הקדש מידי שעבוד, שכתבו רש"י ותוס' [כתובות נ"ט וגיטין מ'] דדווקא קדושת מזבח מפקיעה מידי שעבוד ולא קדושת בדק הבית, וכן לענין פקיעת קדושה בכדי [בנדרים כ"ט] דסבר עולא דדווקא קדושת הגוף לא פקעה בכדי אבל בקדושת בדה"ב שפיר מצי להקדיש לזמן, עיי"ש מה שדן בכל הנ"ל עפ"י החילוקים הללו.

עוד מבואר חילוק זה בדברי הגר"ח בספרו [פ"ב דמעילה] דהא דאמרינן דדבר שנעשית מצוותו אין בו מעילה, דדווקא בקדשי מזבח הוא דקדושתן למצוותן, אבל קדשי בדק הבית [כמו פרה אדומה] שקדושתם בהיותם קנין של הקדש, מה לי אם ראויים למצוותן או שכבר נעשתה מצוותן, סו"ס יש בהם קדושה מצד תורת ממון שעליהם ואין קדושתן תלויה במצוותן.

עוד מבואר כהחילוק הזה באו"ש [ערכין פרק ו' הלכה י"ט] שאף אם קדושת דמים לא חלה על פחות משוה פרוטה וכמבואר ברש"י [גיטין י"ב:] אכן קדושת הגוף חלה, וע"ע בקה"י [מעילה סימן א'].

## מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו].

ונראה להביא מקור נוסף לזה מדברי רש"י בשבועות [כ"ו:], דהנה מבואר שם בסוגי' שיש ב' דינים שחלים במחשבה וזה תרומה וקדשים ולא לומדים מהם, וכמבואר שם בסוגי' "משום דהוו תרומה וקדשים שני כתובין הבאין כאחד, וכל שני כתובין הבאין כאחד אין מלמדין", ועיי"ש ברש"י שפירש "תרומה וקדשים - תרומת מלאכת המשכן כתיב בה כל נדיב לב הביאו וגו' וגבי קדשים כתיב בחזקיהו בספר דברי הימים וכל נדיב לב עולות", ועיי"ש בתוס' "משום דהוו תרומה וקדשים כו' - גבי קדשים כתיב שהביאו בעזרה כל נדיב לב עולות וגבי תרומה כתיב ונחשב לכם תרומתכם שניטלה במחשבה ואף על גב דתרומה חול אצל קדשים כדאמר בריש האיש מקדש ולא ילפינן מקדשים מ"מ קדשים נילפו מיניה הלכך הוו שני כתובים הבאים כאחד ובקונט' פי' דתרומה היינו תרומת המשכן דכתיב וכל נדיב לב הביאו".

ולכאו' תמוהין דברי רש"י דלמה לא פירש כפשוטו שהכוונה לתרומה כפשוטו, ועיין מה שנתבאר לעיל [סימן נה] שהוכחנו דשאני תרומה שזה סוג אחר של חלות כיון שהתרומה מעורבת בו - ולכן סגי בדרגא פחותה של בעלות, ועפי"ז ביארנו באמרות אברהם פרק האיש מקדש [סימן ט] שחלות זו לא כלולה בחידוש של שני כתובין הבאין כאחד דחיילא במחשבה - דהכא חיילא מכח התרומה המעורבת בו.

אולם סו"ס קשה לאידך גיסא דלמה הקדש בדק הבית וקדושת קרבנות מיקרי שני כתובים הא כולם מצד קדושה אתינן עלה, אטו נימא שקדושת עולה ושלמים שני מיני הקדשות נינהו וצריכים ב' פסוקים, ומאי שנא בדק הבית למזבח, ומוכרח כנ"ל, ופשוט.

## מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו.

ורש"י אזיל בזה עוד לשיטתו דיעויין בקצוה"ח [סימן קי"ז ס"ק ב'] מה שחידש בשיטת רש"י וז"ל: "ונראה בשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש, היינו דוקא קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא, וכיוצא בזה כתב בכסף משנה [פי"ב מנדרים ה"י] דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפילו בדבר שלא בא לעולם אף על גב דקדושת דמים לא חייל בדבר שלא בא לעולם ע"ש, וכ"כ בר"נ פרק אעפ"י [כתובות כ"ד. בדפי הרי"ף] ובב"י יו"ד [סימן רל"ד], וא"כ יש לומר הוא הדין לענין דבר שאינו ברשותו, כל זה נלענ"ד בשיטת רש"י.

אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש [סי' שנ"ט] בשם תוספות הרא"ש [יבמות מ"ו. ד"ה הקדש] שכתב אליבא דרש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא ע"ש ושמחתי שכוונתי ת"ל לזה", עכ"ל.

ועיי"ש במילואי חושן שהביא משיעורי הגר"י מפוניבז' [הנדפמ"ח - ב"מ סימן ל"ד] שביאר את החילוק עפ"י החילוק של הגר"ח בתוס' "דמעיקרא תורא דראובן וכו".

ועיין עוד בדברינו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן סח] מה שהרחבנו עוד ביסוד הנ"ל לחלק בין הנך תרי סוגים של קדושה.

## מחדש דקדושת הגוף וקדושת בדק הבית חלוקין לגבי הכח של הגזלן.

ונראה דלפי יסוד הנ"ל שקדושת הגוף אינו מעשה הקנאה, רק התפסת קדושה בעלמא וע"י זה חיילא כאן דין ממון גבוה, אבל אין כאן הקנאה כלל, א"כ לדרכו של האמרי משה הנ"ל תמוה, הא לא שייך שיקנה את הקניני גזילה שלו לגבוה, ודומה בזה לתרומה אלא דבתרומה הסברנו דסגי בקניני גזילה הואיל ובעלות מחודשת הוא אכן בקדשים אינו כן.

ונ' דמה"ט ס"ל לר"ת ולהראב"ד ורי"ד דליכא יאוש עם שינוי השם וש"ר בקרבנות, וע"כ דבריי' דהקדשן הקדש בבדק הבית מיירי וכרעק"א, דהתם משום הקנאה אתינן עלה ושפיר מהני להקנות הקניני גזילה שבו, ונמצא דאין סברת ר"ת סברא בשינוי השם עצמו וכמוש"כ רעק"א, רק דס"ל לר"ת דאין לו כוח הקנאה כדי להקדיש, ואף להרשב"א דאמרינן באין כאחת, זהו רק אחרי שיש כבר כוח הקנאה וכנתבאר לעיל, ובקרבן הרי אין כאן התחלה.

## תוספת דברים.

אולם לדברינו אכתי יהיה קשה, דהיכא שיש לו כוח הקנאה, וכגון ביאוש קני, התם איכא שינוי השם לר"ת אחרי שיחול ההקדש, וא"כ ק' למה איכא מצהב"ע, וצ"ע.

ונראה דע"כ מוכרח כרעק"א דלר"ת באמת ליכא שינוי השם בקדושת מזבח, אלא דתחילת סברת ר"ת היא דאף שהמשמעות הפשוטה בברייתא [ס"ז.] דהקדשן הקדש ותרומתן תרומה והטעם דאיכא שינוי השם - וכפשוטו קאי גם על קדושת הגוף - אכן אחרי מה שנתבאר היה פשוט לר"ת דממילא לא קאי על קדושת הגוף - ושוב ליכא סתמא דברייתא נגדו - ושוב יכל ר"ת לחדש שלפי האמת באמת ליכא שינוי השם בקדושת הגוף מה"ט גופא דמעיקרא תורא דראובן, דממילא מוכרח דהבריי' מיירי בקדושת בדק הבית.

## תוספת דברים בזה – ומהלך חדש בכל הענין – דלא כרבותינו.

ועיין להלן [סימן סו] שהרחבנו עוד בזה – אולם עיין להלן [סימן פו] שהבאנו מהלך אחר בכל הענין – והבאנו הרבה הוכחות נגד דרכם של רבותינו בזה.

# סימן נזמצוה הבאה בעבירהדחיילא עבירה בחפצא דמצוהובגדרי 'חפצא דמצוה'ובדין גזול בשופר.

[מתמה בעיקר הילפותא מקרבן גזול למצהבב"ע במצוות.](#__RefHeading___Toc520126672) <> [בדברי הריטב"א דמחלק בין מצוות של ריצוי לשאר מצוות.](#__RefHeading___Toc520126673) <> [דעת התוס' בסוכה דלא מחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc520126674) <> [שי' הירושלמי במצווה הבאה בעבירה דבעינן שיחול העבירה בחפצא, וביאורם של האחרונים בהך כלל, דדין פסול הוא.](#__RefHeading___Toc520126675) <> [ראיה מהריטב"א לגבי קרקע שאינה נגזלת, ומהראשונים לגבי לולב של אשירה.](#__RefHeading___Toc520126676) <> [ראיה נוספת מלולב של אשירה.](#__RefHeading___Toc520126677) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc520126678) <> [מבאר שכל הפסול של חלות עבירה בחפצא היינו רק ב'חפצא דמצוה' - ולא בחפצא דנצרכת בתור היכי תימצי בעלמא למצוה.](#__RefHeading___Toc520126679) <> [הוכחה לכל הנ"ל מביאור בדברי הרמב"ם בשופר גזול.](#__RefHeading___Toc520126680) <> [מקור שיש חפצא של 'קול שופר'.](#__RefHeading___Toc520126681) <> [יש לדון בקורע על המת בבגד גזול - דאולי ליכא דין מצהב"ע - אכן מפורש ברמב"ן דאיכא מצהב"ע.](#__RefHeading___Toc520126682) <> [הוספה בדין מצהב"ע בסוכה.](#__RefHeading___Toc520126683) <>

## מתמה בעיקר הילפותא מקרבן גזול למצהבב"ע במצוות.

הנה, המיעוט במצהב"ע הוא קרבנו ולא הגזול והפסוק מדמה לפסול בעל מום בהקרבת קרבן - ומכאן ילפינן לכל המצוות דפוסל בגזול - ומטעם מצוה הבאה בעבירה - ויש לעיין, דאי פסול גזול דומה לפסול בעל מום - א"כ הוי פסול הקרבה - וא"כ האיך ילפינן מפסול הקרבה לכל מצוות, וכי פסול בעל מום הוא גם פוסל בכל המצוות, וע"כ צ"ל דפסול גזול בהקרבה שונה מפסול בעל מום ואינו במעשה הקרבה עצמו, רק במעשה מצוה שמונח במעשה הקרבה דהקרבת קרבן הוא מצוה, ורק במעשה מצוה שבו איכא חיסרון גזול, ושוב ילפינן לשאר מצוות.

אכן לכאו' תמוה א] הרי ילפינן "גזול דומי' דפסח" - דדומה לבעל מום, ומשמע דבחד גוונא הוא, דתרוייהו פסלי בהקרבה עצמו, ב] יש להוכיח שמצהב"ע הוא פסול בהקרבה - שהרי קרבן גזול פטור מכרת מצד שחוטי חוץ - שאינו ראוי לאוה"מ - וכמבואר בגיטין [נ"ה:], וע"כ שחסר בדיני הקרבה שבו - שזה הרי פשוט שמה שהגברא לא מקיים מצות הקרבה אינו פוטר, דסו"ס ראוי לאוה"מ מיקרי, וע"כ דפסול בהקרבה הוא, והדרא קושיא לדוכתא דהאיך ילפינן לאידך מצוות.

## בדברי הריטב"א דמחלק בין מצוות של ריצוי לשאר מצוות.

והנ' בזה דיעויין בריטב"א סוכה [ט'. ל"א] דמקרבן רק ילפינן לשופר ולולב דין מצהב"ע, ויש עוד ילפותא דבסוכה גזולה יש ילפותא ד"לך למעט גזול" ומכאן ילפינן גם למצה ושאר מצוות דאמרינן בהו מצהבב"ע, וקשה שאיזה סברא איכא לחלק בין הנך תרי סוגים של מצוות, וביאר שיש מצוות של ריצוי ויש מצוות שאינם של ריצוי - ולולב ושופר הם מעשה ריצוי, ובזה הם דומים לקרבן, ורק בזה פוסל מצהב"ע, ומצוות אחרות צריכות ילפותא אחרת.

ולדברי הריטב"א מיושב היטב מהו הילפותא מקרבן למצוות, דהחסרון בגזול בקרבן אינו בדיני קרבן והקרבה, רק דהיות וכל המהות של מעשה הקרבה בקרבן הוא מעשה לרצות, בזה איכא חיסרון דגזול, דחפצא דעבירה לא יכול להיות "לרצון" - והיינו חסרון בדיני ריצוי ולא חסרון בדיני קרבן.

ומבואר הכא שזה תוכן וגדר הילפותא למצוות, דבמצוות, היכא דמעשה המצוה הוא חפצא של ריצוי, בזה ילפינן דחפצא דעבירה לא יכול להיות מעשה לרצות, וזהו דוקא בלולב ושופר, ולמצוות אחרות באמת לא ילפינן [והתם איכא ילפותא אחרת], דרק במצוות שהם חפצא של ריצוי הוא דאיכא הך חיסרון, דאין החיסרון בדיני עשיית וקיום המצוה רק במעשה ריצוי שבו - והיינו חסרון בדיני ריצוי ולא חסרון בדיני המצוה.

## דעת התוס' בסוכה דלא מחלק ביניהם.

והנה דעת התוס' בסוכה [ל'] דבכל המצוות אמרינן מצהב"ע וכולהו ילפינן מקרבן אף דכל המצוות אינם חפצא דריצוי, ולדידהו הדרא קושי' לדוכתא, וצריך לומר דמודי לעיקר סברת הריטב"א, רק דס"ל דכל המצוות, אף דהחפצא דמצוה אינו מעשה ריצוי כמו לולב ושופר שיותר דומים לקרבן כיון שזה כל הגדר של המצווה - לרצות - בדומה לקרבן - ועל המעשה ריצוי דקרבן ושופר נצטוו - אכן סו"ס בשאר המצוות שלא באות על עצם הריצוי - אכן יש בכל מצוה ענינא דריצוי בעצם זה שכל מצוה פועלת את פעולתה - וגם זה כלול בריצוי - וילפינן דכשיש עבירה חסר בריצוי - וילפינן עוד דהיכא דחסר בריצוי חסר במעשה המצוה גופא כמו בהקרבה שחסר במעשה הקרבה היכא דאין כאן לרצון - ועיין בהמשך שיבואר קצת באופן אחר.

## שי' הירושלמי במצווה הבאה בעבירה דבעינן שיחול העבירה בחפצא, וביאורם של האחרונים בהך כלל, דדין פסול הוא.

והנה - בירושלמי בשבת מבואר דהקורע על מתו בשבת קיים מצוותו ולא אמרינן בזה מצהב"ע ולא דומה למצה גזולה, ומבאר הירושלמי "התם גופא עבירה [מצה גזולה], ברם, הכא הוא עבר עבירה [קריעה]", והוסיפו בירושלמי לדמות קריעה על המת למוציא מצה מרשה"ר לרשה"י ומקיים מצות אכילת מצה, דגם בזה פשיטא דל"א מצהב"ע.

וביאר החמד"ש [סי' ל] דכוונת הירושלמי לחדש דבדין מצהב"ע בעינן שיחול העבירה בחפצא, ורק גזילה חיילא בחפצא, לא כן הוצאה וקריעה בשבת - והיינו שיש עבירות שהגברא עושה בשעה שהוא מתעסק עם חפץ מסויים, אבל העבירה הזו לא קובעת את שמה על החפץ הזה, וכן הוא בחילול שבת שהעבירה קובעת את שמה על המעשה חילול, ולא על הבגד שהתעסקו איתו, אבל יש עבירה שהגברא עושה בשעה שהוא מתעסק עם חפץ מסויים, והעבירה הזו קובעת את שמה על החפץ הזה תוך כדי עשייתה, והיינו גזילה שהחפצא נהיה לגזול ויש דיני גזול בחפץ גזול, והחפצא מוגדר כחפץ שנעשה בו עבירה - ורק בכה"ג נאמר הלכה דמצהב"ע שחפץ כזה לא יכול לעמוד למצוה.

ויסוד זה מבואר גם בשערי יושר [שער ג' פרק י"ט ד"ה ואם אמנם לענ"ד] ובמשנת ר"א [שו"ת או"ח סימן ט / ובאוסף חידו"ת] ובאבי עזרי [סוכה פ"ה הכ"ה] ובחידושי ר' ראובן סוכה [ריש סימן ג].

אולם בעיקר הך יסוד דבעינן שהעבירה יחול בחפצא, יש לעיין, דמהו הנפ"מ אי חיילא בחפצא או לא, הא סו"ס העבירה הביאה את המצווה - ועיין להלן שיבואר עוד הגדר והסברא בהלכה זו.

## ראיה מהריטב"א לגבי קרקע שאינה נגזלת, ומהראשונים לגבי לולב של אשירה.

והאחרונים הביאו ראיה נוספת ליסוד הזה מהבבלי - דהנה, שנינו בסוכה [לא] שכתב בדין תוקף את חברו ומוציאו מסוכתו - דרבי אליעזר סבר קרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא ואין אדם יוצא בסוכה שאולה - ורבנן סברי אדם יוצא בסוכה שאולה - ועיין בריטב"א שהביא שהקשו בתוס' דמ"מ כיון שתקפה מחברו הא איכא מצוה הבאה בעבירה, ותירצו דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה אלא בדבר שהוא בא לרצות כגון קרבן שופר ולולב וכיוצא בהם, אבל בסוכה שאין בה ריצוי ליכא משום מצוה הבאה בעבירה.

ודחה הריטב"א - "ולא נראה דהא בירושלמי חששו למצה של טבל ולמצה גזולה משום מצוה הבאה בעבירה וכדכתיבנא התם - אבל הנכון - דהכא כיון דלא קני לה כלל וברשותיה דמאריה איתא - ואין המצוה מוציאתה מרשות בעליה - לא חשיבא מצוה הבאה בעבירה, והרי הוא כאילו היתה שדה דעלמא גזולה ברשותו שאע"פ שעבירה בידו אין הסוכה נפסלת בכך, כנ"ל", עכ"ל הריטב"א.

וזה תמוה - הרי סו"ס יש לו איסור גזילה בישיבתו בסוכה גם למ"ד קרקע אינה נגזלת - דבקרקע איכא לאו אף דליכא חובת השבה וקניני גזילה - ואם איכא לאו למה ליכא עבירה שמביאה מצוה - והוי ליה מצהב"ע - כן הקשו האחרונים - עיין בחמד"ש [שם] ושערי ישר [שם] באבי עזרי [שם] - ותירצו דמכאן מוכרח כיסוד הירושלמי דהיכא דלא חלה העבירה על החפצא - שוב לא אכפת לן מה שיש עבירה לגברא - דליכא בזה פסול של מצהב"ע - וכ"ה במשנת ר"א [שם] ובחידושי ר' ראובן [שם].

## דין מצהב"ע בגזל עכו"ם.

ויעויין בחלקת יואב [סוף סימן כז] וז"ל: "דע דעלה בדעתי לתרץ קושיית התוס' בסוכה [ט] שהקשו דל"ל קרא דלך למעט גזולה, ת"ל משום מצהב"ע - דנראה דצריך קרא בגזל סוכה מעכו"ם כשאין לו סוכה אחרת וכו' ובגזל עכו"ם מבואר בתשו' חכ"צ [סי כ"ו] שהאיסור הוא רק שלא נרגיל עצמינו במדות רעות וכן היא בפה"מ להרמב"ם [פי"ב דכלים משנה ז] וכן בתנד"א הובא בילקוט ואתחנן דסוף שיבוא לגזול לישראל - ואין זה עבירה שבין אדם לחבירו וכו' - וליכא ביה מצהב"ע כלל - ושפיר צריך קרא לך למיעוטי גזול כנ"ל", עכ"ל.

ומבואר דסברתו בזה היא דמצהב"ע בעינן שיחול שם גזול בחפצא ואי ליכא חובת השבה ליכא שם גזול בחפצא, רק איסור בגברא והיינו דכבר דומה למבואר בריטב"א לגבי קרקע שאינה נגזלת וליכא בה דין מצהב"ע - ובענין גזל עכו"ם במצהב"ע ע"ע במג"א [סימן תרל"ז ס"ק ג] ובאור שמח.

## ראיה נוספת מלולב של אשירה.

ויש ראיה נוספת ליסוד הזה מהראשונים בסוכה [ל' ד"ה משום] לגבי לולב של אשירה - דיעויין בתוס' [שם] שהק' דבלולב של אשירה, הו"ל לפסול משום מצהב"ע, ומוכרח שסובר כהירושלמי שמה שחיילא עבירה בחפצא פוסלו למצוה, ולא משום שהמצוה באה ע"י העבירה דאל"כ ק' טובא, א] מה שייכא העבירה למצוה, שמה שעשו לולב זו לע"ז לא מוסיפה במצוה, ב] הרי מי שעשה העבירה דאשירה אינו זה שנוטל את הלולב, ג] הרי תוס' הק' גם בעיר הנידחת, והתם לא עשו עבירה בעצים כלל, ורק שהעצים טעונים שריפה עם כל העיר, וע"כ שהיות והעבירה גרמה ששם העבירה - "עיר הנידחת" - יחול גם בלולב, שוב נפסל הלולב למצוה, ומפורש כהירושלמי, אולם יש לעיין האם התוס' חזרו בהם בתירוץ - ועיין בזה להלן [סימן נט] - אולם סו"ס יעויין בפירוש המשניות להרמב"ם דנקט למסקנה דזהו טעם הפסול בלולב של עיר הנידחת, ומוכרח דמצהב"ע מדין פסול בחפצא הוא - וכן הוכיח בחידושי ר' ראובן סוכה [שם].

והוסיף שם - דלכאו' קשה דלמה ליכא איסור לברך ברכת החמה - הרי יש שמשתחווים לחמה ומאי שנא מאשירה - וע"כ כנ"ל, שכמו שבקרקע אי לא חיילא שם גזול בקרקע לא אכפת לן מה שהגברא עשה עבירה, א"כ ה"ה דלא אכפת לן מה דאיכא עבירה לעובד ע"ז במה שהוא משתחווה לחמה - דסו"ס החמה לא נהפכה להיות חפצא דעבירה - דלא חיילא בחמה איסור הנאה ולא חל בה דין שריפה ככל אשירה ועיר הנדחת - ורק מחמת הדינים שחלו באשירה מיקרי מצהב"ע - דנפסל החפצא.

## שיטת הרמב"ן דליכא מצהב"ע באיסור טבל.

עפ"י יסוד זה ביאר במשנת ר"א [שם] את שיטת הרמב"ן בפסחים [לה] שכתב "נראה לי דיוצאין בטבל וכו' והביא מהרי"ף דלא יוצאים - וכתב שהטעם משום מצהב"ע - וכתב על זה הרמב"ן "ולא מצאתי כן אלא בגזילה", והיינו דרק בגזילה איכא מצהב"ע - וביאר דבטבל איכא איסור חפצא אבל ליכא איסור שמתקיים בחפצא לפוסלו כגזילה - והרחבנו בביאור עיקר חלוקה זו להלן [סימן נט] - [ושם ביארנו דאף שהתוס' חולק על הדין הזה אבל הוא לא חולק על עיקר היסוד שמתבאר הכא באחרונים].

ונמצא דאשירה וטבל הוו כתרי דברים הפוכים - שבאשירה - סיבת העבירה היא מחוץ לחפצא, אבל סו"ס העבירה עצמה מתקיימת בחפצא וקובעת את שמה על החפצא ובכך היא נעשה לאשירה, לעומת טבל - שאמנם סיבת העבירה נמצאת בחפצא, אבל העבירה לא קובעת את שמה על החפץ, רק על האכילה של החפצא.

## ראיה ממה דלא מתקיימת ההקרבה - ומלשון התנא לולב היבש והגזול פסול - וממה דאיכא דין מצהב"ע גם בשוגג.

עוד הוכיח כן בחידושי ר' ראובן [שם] ממה דלא מתקיימת ההקרבה בקרבן גזול - וליכא דין שחוטי חוץ - וזה המקור לדין מצהב"ע - ותמוה מאד - דמה שייך פסול בקיום מצוה לחסרון בעיקר ההקרבה - דאף אי לא קיים את המצוה אכתי שייך שההקרבה עלתה לו - וע"כ כנתבאר לעיל - דלמדנו בפסוק דחיילא פסול בחפצא מכח העבירה - והחפצא נפסלה לענינו - בקרבן להקרבה ובמצוות לקיום המצוה.

עוד הוכיח כן בחידושי ר' ראובן מלשון התנא ריש לולב הגזול שכתב "לולב היבש והגזול פסול" - ומשמע דתרווייהו חשיבי כפסולים בחפצא דלולב - והיינו שכמו שיבש הוא פסול בחפצא כך נמי גזול, ומזה משמע שאינו חסרון בקיום המצוה - דא"כ הוי ליה למימר לא יצא ידי חובתו כשאר התנאים בקיום המצוה.

ועיי"ש עוד בחידושי ר' ראובן [סימן ג ס"ק ג] שהוכיח שגם בעבירה בשוגג ואונס איכא דין מצהב"ע, שהרי הקשו התוס' בסוכה [ט] דלמה לי פסוק דלך למיעוטי גזול בסוכה, הא תיפוק ליה ממה דאיכא מצהב"ע, ואי נימא שבעבירה בשוגג ואונס ליכא דין מצהב"ע - א"כ קשה דנפ"מ בגזילה בשוגג - שכאן הוא לא עבר עבירה ולמה לא יקיים מצוה - והביא שכבר העיר בזה החת"ס - ועיין בהערה [[248]](#footnote-249) דרכו של ר' ראובן בזה, ולפי הנ"ל העיקר הוא מה דאיכא חלות שם עבירה בחפצא - ולא אכפת לן מה שהוא עובר - אלא דעיקר נידון זה מישך שייכא להלכות גזילה בשוגג [פלוגתת הקצוה"ח והגרי"ז].

ועיין בחידושי ר' ראובן [שם ס"ק ג] שהביא דמצאנו ברש"י בסוכה [שם] באוונכרי דחיישינן לגזילה שהגוי גזל את הלולב - ולכן איכא מצהב"ע לישראל שקנה ממנו, והביא מהריטב"א דפשוט לו שלא חוששים עד כדי כך שיהיה בזה איסור גזילה על הלוקח - שהרי פשוט דליכא איסור גזילה לקנות שאר דברים מעכו"ם מחמת חשש זה - דאמרינן בזה הממע"ה, ומעתה קשה דלמה לגבי מצהב"ע חיישינן אי ממילא ליכא עבירה של גזילה, והוכיח מהכא דמצהב"ע לא שייך לזה שעבירה גרמה למצוה, דהכא ליכא עבירה של גזילה - ומעתה קשה דמה הגדר במצהב"ע, ועיין בהערה הקודמת שהבאנו את מה שכתב בזה בחידושי ר' ראובן [שם].

אולם נראה דעפ"י כל הנ"ל יש לומר שגם מהכא מוכרח דמצהב"ע קשור לחלות שם עבירה שחל בחפצא - אלא דהכא יש להקשות דאי מחמת הממע"ה נפסק דליכא דין גזילה בחפצא א"כ איזה 'שם עבירה' חלה בחפצא, ונראה כך, ונקדים במה שיש לדון במי שנשבע לא ליהנות מחפצים גזולים, א"כ אי דעת בנ"א בלשון שבועה דאזלינן בתר גזילה דחו"מ, א"כ ליכא איסור שהרי בכה"ג לא חשיב גזילה בחו"מ, אכן אי בשבועה אזלינן בתר הגזילה המציאותית כלפי שמיא - הרי החפץ הזה הוא ספק חפץ גזול כפי המבט המציאותי, ומספק צריכים לחשוש לאיסור שבועה על זה.

ונראה שכתוב בסוגי' דאוונכרי שכשאומרים שיש דין עבירה בחפצא שבזה החפץ נפסל, א"כ ספק שם עבירה בחפץ הוא ספק נפסל, ונצטרך לומר שבהלכות מצהב"ע דנים כפי הגזילה המציאותית - ודו"ק.

ועיין בחידושי ר' ראובן [שם ס"ק ג] שחקר אי איכא דין בל תוסיף במצהב"ע - והיינו במוסיף מין חמישי בלולב הגזול - דאי הוי דין בקיום המצוה דלא קיים מצוותו ע"י עבירה, א"כ אין זה פוטרו מבל תוסיף, אכן אי הוי דין דליכא מעשה ליכא דין בל תוסיף - ופשוט דלפי הצד שיש פסול בחפצא - אז בודאי דחסר במעשה וליכא בל תוסיף, ועיין בהערה הקודמת שהבאנו את דרכו של ר' ראובן בזה.

## עוד בדין מצהב"ע בעבירה באונס ובשוגג.

ועיין בערוך לנר [סוכה ל. - בא"ד. ומיהו תימא בפרק כל שעה] - שהקשה על קושי' התוס' דל"ל פסוק למעט מצה של טבל הא תיפוק ליה מצד מצהב"ע - וכתב "לענ"ד אפשר ליישב קושיא זו וכו' שמי שאחזו בולמוס ואין כאן היתר מאכילין אותו טבל כדאמרינן ביומא [פג.] - וא"כ מי שאחזו בולמוס בליל פסח והאכילו אותו מצה של טבל משום דלא היה כאן היתר ואח"כ מצאו מצה של היתר להך טעמא דמצהב"ע לא היה צריך לחזור ולאכול דהא בשעת אכילה הי' היתר אצלו אבל להך טעמא דמי שיש איסורו משום בל תאכל חמץ, צריך לחזור ולאכול כזית ממצה של היתר", והוסיף שבשוגג דבעי כפרה פשיטא דמיקרי מצהב"ע.

אולם אדרבה - יש להוכיח מהתוס' דגם אונס כלול בדין מצהב"ע - ומוכרח כנ"ל דהחפצא נפסל - שו"ר בפרי יצחק [ח"א סימן מב] שהוכיח כן מהתוס' הנ"ל, ותמה על המהרי"ט אלגאזי בבכורות [הל' חלה אות ס"ה סק"ו] דחידש שבאונס ליכא מצהב"ע, וברור - והסברא בזה - היינו כאחרונים דסו"ס החפצא היא חפצא פסולה למצוה - וע"ע להלן לגבי מצהב"ע במוליד בן ממזר.

## ראיה מפלוגתת הר"י ור"ת בדין מצהב"ע באופן שקנה את הגזילה לפני המצוה ולפני ההקדש.

עוד יש להביא ראיה ליסוד הירושלמי ממה דפליגי הראשונים בדין מצהב"ע באופן שקנה את הגזילה לפני המצוה ולפני ההקדש - הובא להלן [סימן סא] מהר"י ור"ת - דנחלקו האם אכתי איכא בזה דין מצהב"ע או לא, וכפשוטו נראה דנחלקו בשורש דינא דמצהב"ע - שדעת הר"י דרק אי בשעת ההקדש ובשעת המצוה איכא שם עבירה אז הוא דנפסלה החפצא, אבל מה שהיה עבירה קודם לא אכפת לן - דכבר הוכשר החפצא כשפקע ממנה שם עבירה - לפני שנהיה לחפצא דמצוה, אבל ר"ת לומד שהעיקר בדין מצהב"ע הוא במה שהמצוה נעשה מכח העבירה ומחמת זה בטלה המצוה - ומה"ט למד ר"ת דאף דפקע שם העבירה מהחפצא קודם אכתי פסול - דסו"ס העבירה גרמה למצוה לבא.

אולם אדרבה - להלן [שם] הוכחנו שמוכרח דר"ת מודה בזה - דרק חולק ביאוש קונה, אבל בשינוי קונה וכן בקונה בתקנ"ח, הכא מודה ר"ת לר"י דליכא בזה דין מצהב"ע, וע"כ משום דפקע ממנו השם עבירה בשינוי ותקנ"ח, ומעתה מוכרח לאידך גיסא - דיש הכרח מר"ת לעיקר סברת הירושלמי - דהעיקר תלוי אי איכא עדיין שם העבירה בחפצא או לא, וביאוש ע"כ דאיכא שיור בקנינו דגזלן ולכן תמיד נשאר ה'שם עבירה' בחפצא - וזה מה שפוסלו, ואילו היה ר"ת לומד שהעיקר הוא מה שהעבירה גרמה למצוה - שוב ליכא לחלק בין יאוש לשינוי.

## דברי רעק"א בשבירת עצם לאכול הפסח ושבירת הבית בשבת שלולב סגור בו ביו"ט כדי לקחת לולב.

עיין ברעק"א [מובא בסוגי' בב"ק סז] וז"ל: "בענין מצהבב"ע ע"ד שבירת עצם בפסח לבדוק אם הוא טריפה - מ"ש רו"מ עוד דאם ימצא כשר, הוי מצוה הבאה בעבירה, מלבד דלשטת תוס' בגזל לולב וכדומה וכן בהקדש אחר שקנה ביאוש ושינוי רשות או שינוי מעשה לא מקרי מצה"ב כיון דבעידן דעושה המצוה כבר אזדא העבירה מכ"ש הכא דבשעת אכילת פסח ליכא עוד עבירה, אלא אף לר"ת דג"ז הוי מצה"ב, היינו התם בגזילה דהעבירה בגוף המצוה דזכייתו בלולב ע"י עבירה שגזלו, אבל הכא אין בבשר פסח עצמו עבירה אלא דמכשירי' עשה עבירה לשבר העצם ליטול המוח, והוי כמו אם הי' הלולב סגור בבית, והוא שבר הבית בי"ט ונטל הלולב וכי נימא דהוי מצה"ב דנראה פשוט דאינו כן, דאין העבירה בגוף המצוה", והיינו ממש כחידוש הנ"ל.

## סיכום הראיות - ותוספת דברים.

הרי לנו כמה ראיות להך יסוד - א] ירושלמי קורע בשבת, ב] עצם הדמיון לבעל מום - וכדיבואר בהמשך, ג] מה דקרקע אינה נגזלת יש בו נפ"מ למצהב"ע, ד] לולב של אשירה, ה] במצה של טבל ליכא מצהב"ע [רמב"ן], ו] ממה דלא חיילא ההקרבה וליכא דין שחוטי חוץ, ז] ממה דנשנו גזול ויבש ביחד בלשון התנא, ח] ממה דפשוט דאיכא מצהב"ע בשוגג ובאונס, ט] נפ"מ לבל תוסיף, י] נפ"מ בספק גזל באוונכרי - דלא עבר עבירה אבל ספק שם גזול עליו, יא] לכאו' יש להוכיח דאם מצהב"ע היינו עצם זה שעבירה גורמת למצוה - א"כ מאי שנא מי שגזל מעות וקנה בזה לולב דפשוט דליכא בזה דין מצהב"ע מגזל לולב עצמו - וע"כ כנ"ל - דבגזל לולב חיילא שם עבירה בחפצא ובגזל מעות לא חיילא שם עבירה בחפצא - ופשוט, יב] כן מוכרח נמי ממה דנחלקו הר"י ור"ת בגזלן שכבר קנה את הגזילה מתי פקע ממנו דין מצהב"ע, וכו"ע מודי בפקע שמו בקנין גמור בתקנ"ח דכבר ליכא מצהב"ע יג] גזל עכו"ם הוי עבירה בגברא ודומה לגזילת קרקע, יד] ממה דליכא מצהב"ע בפו"ר במוליד בן ממזר, טו] שבירת עצם לאכול הפסח, טז] שבירת הבית בשבת שלולב סגור בו ביו"ט כדי לקחת לולב.

ועיין להלן בדברינו הכא - וכן להלן [סימן נט] שהרחבנו עוד להביא ראיות נוספות ליסוד זה - אלא דלהלן [סימן נט] הקשינו טובא - שיש גם סתירות לזה - ויש חולקים בדין מצה של טבל - ועיי"ש שיישבנו את הדברים באופן אחר.

## מבאר שכל הפסול של חלות עבירה בחפצא היינו רק ב'חפצא דמצוה' - ולא בחפצא דנצרכת בתור היכי תימצי בעלמא למצוה - וזה הדמיון בין קרבן שיש בו מום או שיש בו עבירה, וחפצא דמצוה שיש בה עבירה.

אולם עיקר הך יסוד דבעינן שהעבירה יחול בחפצא ויקבע את שמה עליו קשה, שבאמת יש לעיין, דמהו הנפ"מ אי חיילא בחפצא או לא, הא סו"ס העבירה הביאה את המצווה.

ותחילת הביאור בזה מצאנו בשערי יושר [שם] דדין "פסול" הוא, וזה ילפינן "מגזול דומי' דפסח" שהוא "פסול", ושוב א"ש מה דבעינן שיחול בחפצא - שכמו שבקרבן ההלכה הזו היא בגדר פסול ולכן זה חלות בחפצא - לפוסלו, כמו כן הכא במצהב"ע הדין כן, שזו הלכה בחפצא לפוסלו.

אולם סו"ס צ"ב - הרי בשלמא בקרבן שיש בו דינים, והוא חפצא שעומד להעשות בו הקרבה לשמים - הכא שייך בו דיני פסול, שבאופנים כאלו אין דינו לעמוד להקרבה, אכן בחפץ של מצוה היכן מצאנו דינים והעמדה למצוה שיהיה שייך בו פסול של עבירה שחלה בחפצא.

ונראה דמהכא מוכרח יסוד נוסף בעיקר היסוד של האחרונים, שיש מושג של 'חפצא דמצוה', והיינו חפץ שעומד למצוה - כעין מה שמצאנו בקרבן, ולא רק שזה חפץ שהגברא צריך למצוה, אלא חפץ שהוא מצד עצמו נעמד ומתייחד למצוה, ושייך בזה דינים, ורק בחפץ מהסוג הזה יחול דין מצהב"ע, ומכח היסוד הזה יתחדשו כמה חידושים ויתחדשו גם נפ"מ והוכחות נוספים לעיקר הגדר של מצהב"ע שחל חלות פסול בחפצא.

ונקדים - הרי מצאנו מושג של 'חפצא דמצוה' לגבי דיחוי אצל מצוות, דהדסים שיש בהם ענבים והוא מוריד רוב ענבים לפני החג כשר אכן משנכנס החג יש לדון מצד דיחוי במצוות - והיינו דאז חיילא בה 'שם חפצא דמצוה' - בכניסת החג - ולכן שייך בזה פסול דיחוי, ולמדנו הכא שיש חפץ שהגברא צריך למצוותו ויש חפץ שהוא בעצמו נהיה לחפצא של מצוה, והמעבר והשינוי הזה קורה בד' דמינים בליל החג, ולכן פרשת דיחוי מתחילה בליל החג - אף שהגברא עדיין לא הגיע למצוותו עד למחרת בבקר.

יש גם הלכה נוספת דמיתלי תלי בשם חפצא דמצוה - וזה יבואר להלן [סימן נח] מהגר"ח דנחלקו הרמב"ם והרא"ש בהגדרת החפצא דמצוה בסוכה, דאף דחפצא דסוכה היא רק סכך ולא דפנות, אכן לגבי הגדרת החפצא דמצוה בסוכה נחלקו הרמב"ם והרא"ש האם הדפנות כלולות בהגדרה הזו, ונפ"מ לגבי הדין שעצי סוכה הוקצו למצוותם, ונמצא דאף דכו"ע מודי שהגברא צריך דפנות למצות סוכה, אכן עדיין נחלקו אי נכלל בתוך החפצא דמצוה דסוכה.

הרי לנו תרי הלכות דמיתלי תלי בשם פצא דמצוה דחיילא בסוכה, ויש לומר דה"ה דמצהב"ע מיתלי תלי בכל הנ"ל, דרק חפצא דמצוה שייך בו פסול מה דאיכא בה עבירה, הרי לנו ג' הלכות דמיתלי בזה.

הרי לנו דלדברינו - לא רק שצריכים שהעבירה תחול בחפצא אלא שצריכים גם שהעבירה תחול בחפצא שחל בו שם חפצא דמצוה, ואז החפצא דמצוה לא ראוי לקיום המצוה, אכן לו יצוייר ויהיה חפצא שבה עושים את המצוה - אכן אינו אלא בתור הכי תימצי למצוה אבל לא חלה בה תורת חפצא דמצוה - שוב לא אכפת לן מה שחלה עבירה בהך חפצא.

ונראה שכאן למדנו תוספת הבנה בעיקר הדמיון לקרבן ולבעל מום, שהבעל מום הוא פסול שחלה בחפצא לפוסלו מלעמוד בתור חפץ שנעשה בו הקרבה - שהמהות של קרבן היינו חפץ שראוי שיעשה בו הקרבה ובעל מום הוא סתירה למעלה זו - וגם בעבירה דחיילא בקרבן מתבטלת מעלת החפצא דקרבן ממנה - שכבר אינו ראוי שיעשה בו הקרבה - וגם בחפץ של מצוה למדנו - שזו הגדרה מסויימת שחלה בחפצא - שהוא חפץ שעומד לענין הזה שיעשה בו מצוה - ולמדנו הכא שהעבירה מבטלת מעלה זו - וזה תוכן הפסול.

ובזה א"ש שיטת רוב ראשונים שלמדו את כל המצוות בדין מצהב"ע מקרבן - אף אלו שאינם מצוות של 'ריצוי' [כשופר ולולב] - וקשה דלכאו' רק מצוות של ריצוי דומות לקרבן, והיה מקום לומר שבכל מצוה איכא סוג של ריצוי - וזה מה שנפסל במצוה - אכן לפי הנ"ל י"ל שהכוונה בזה לגבי מעלת החפצא דמצוה - לעמוד לענין הזה שיתקיים בו מצוה - ואת המעלה הזו למדנו מקרבן שהתבטלה כשיש בה עבירה.

## תוספת חידוש בגדר 'חפצא דמצוה'.

ולהלן [סימן סא] יבואר שיש משמעות גדולה לעיקר היסוד של חפצא דמצוה - דנתחדש בתוס' שעבירה שחלה בחפצא דמצוה - אף דכבר פקע מהחפצא לפני עשיית המצוה - אכתי יכולה לקלקל מדין מצהב"ע - כיון שכל חלקי החפצא דמצוה קיימות ויש בהם משמעות בכל עשיית המצוה - וכל החפצא נלקחת ונעמד לרשות גבוה לקיום המצוה - עיי"ש היטב - וזה תוכן החידוש הגדול של הריטב"א שיש מושג של 'שינוי רשות' ברשות המצוה.

## הוכחה לכל הנ"ל מביאור בדברי הרמב"ם בשופר גזול.

ונראה להביא מקור לחידוש הנוסף הזה שרק בחפצא דמצוה נאמרה כלל זה - דהנה יעויין בדברי הרמב"ם [הלכות שופר פרק א' הלכה ג'] שכתב בזה"ל - "שופר הגזול שתקע בו יצא, שאין המצוה אלא בשמיעת הקול אעפ"י שלא נגע בו ולא הגביהו השומע יצא ואין בקול דין גזל".

ומצאנו בחו"ש מרן הגרב"ד [ח"ג] שביאר את הרמב"ם שאין דין מצהבב"ע בשופר גזול כיון שהמצוה הוא הקול, וביאר שאין מצוה לשמוע שופר אלא לשמוע קול שופר והיינו שה'קול' דומה לאתרוג ולולב, והשופר נצרך רק להגדיר את הקול שיהיה קול שופר, וממילא שהחפצא דמצווה [שזה מקביל לאתרוג ולולב] היינו הקול עצמו, ולכן גזול בשופר לא פוסל כיון שהוא לא כלול בחפצא דמצוה.

ועפ"י זה הוסיף הגרב"ד שיהיה נפ"מ בגזל כזית פת לאכילה ראשונה בליל החג, דאי הוי מצות אכילה כעין אכילת כזית מצה א"כ חשיב הפת כחפצא של מצוה, ולכן מיקרי מצוה הבאה בעבירה כמו מצה גזולה, אבל אי הוי מצות ישיבה אלא שיש בזה חובה בלילה הראשונה והפת אינה אלא היכי תימצי לזה, א"כ לא מיקרי בזה חפצא דמצוה, ודומה לקרקע הסוכה ולשופר דליכא בהו פסול מצוה הבאה בעבירה, עכתו"ד.

הרי לנו תרי גווני שחפצא נצרכת לקיום מצוה וחלה שם עבירה בהך חפצא וליכא בזה דין מצהב"ע, והיינו בשופר שבלעדיו ליכא מצוה, וכן בכזית בליל ראשון של החג, ומוכרח כנ"ל, דרק בחפצא דמצוה חיילא פסול מצהב"ע כשחלה בה עבירה, והנך תרי גווני - שופר וכזית - דומים בד' מינים לפני החג גם כשהשופר והכזית כבר נמצאים בחג - שלא חלה משמעות דינית עליהם בכניסת החג שהם אינם החפצא דמצוה.

## מקור שיש חפצא של 'קול שופר'.

והנה - בעיקר דברי הגרב"ד דיש חפצא של קול שופר - והיא החפצא דמצוה - וממילא שהמצוה היא שיתקיים לו שמיעה בקול זה - וממילא שהדין של התקיעה היא להעמיד לשומעים קול זה כדי שיהיה קול שמצוה - ובשמיעתם הם יקיימו מצוה - ועיין מה שנתבאר באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ד' סימן ב] בארוכה - וראיה אחת ליסוד זה שהקול הוא החפצא דמצוה מוכרח מהדין של שליחות בתקיעה - עיין בזה בהערה [[249]](#footnote-250).

אולם יעויין עוד [שם שער ד סימן ט פרק ד] שהרחבנו עוד להוכיח בשיטת הרמב"ם בדין ברכה בהכשר מצוה דבא לדמות תקיעת שופר לבניית סוכה, ושמיעת הקול לישיבת סוכה, ומבואר שזה מכשיר בעלמא ביצירת הקול, והיינו טעמא שהקול הוא החפצא דמצוה.

## מקור גדול מגזלן שקונה לולב לפני יו"ט, ובדין מצה בכניסת החג.

עוד יש להביא ראיה גדולה ליסוד זה ממה דמצאנו בגזלן שקונה לולב - דיעויין בתוס' בסוכה [ל.] שהקשו דכמו שבקרבן גזול שקנאו בשעת ההקדש דאכתי איכא בזה מצהב"ע - א"כ גם בלולב כשקנה בשינוי ע"י האגד נימא דשם לולב חל עליו כשהיה גזול, ותירצו התוס' דהיה קודם יו"ט - וכוונתו דאף דאגדו וקנאו אחר שזה כבר לולב - אכן הרי לא חל עליו 'שם לולב דמצוה' עד יו"ט - והיינו ממש כסברא שנתבאר דעיקר הפסול הוא מה ד'חפצא דמצוה' חיילא בה שם עבירה אכן חפץ שנצרך למצוה בתור היכי תימצי בעלמא - הכא לא אכפת לן - והיינו כנתבאר לעיל לחלק בין שופר לקול שופר ששניהם נצרכים למצוה אבל זה חפצא דמצוה וזה היכי תימצי בעלמא למצוה.

וכעין זה מצאנו במצה בכניסת החג - דהנה ז"ל הריטב"א בפסחים [לה] - "אבל גזל מצה אפויה - ואיכא יאוש בעלים ועל ידי המצוה איכא שינוי השם - דמעיקרא לחם והשתא מצה", ומבואר דאפה מצה קודם החג - אמרינן דבכניסת החג חלה שם מצה על הלחם - עד כדי כך שנשתנה שמו, והיינו דרק בתור חפצא דמצוה שמה מצה - ומקודם לכן שמה לחם - ועיין בזה להלן [סימן סב] מה שיש לדון בביאור דברי הריטב"א.

הרי לנו כלל גדול בשופר ובכזית בסוכה ובלולב - דלא כל חפצא יכולה להפסל בזה שחלה בה העבירה - והיינו דרק חפצא דמצוה חיילא בה העבירה, לא כל חפצא מסביב למצוה שנצרך בעקיפין למצוותו, וזה החילוק בין שופר לקול שופר וכן בכזית בסוכה בליל החג, וכן במצה בליל החג, וכן יבואר בהמשך לגבי ציצית בשעת הטוייה.

## מקור גדול מפלוגתת הפוסקים האם שינוי של טויית חוטין של ציצית לשמה מפקיע מידי מצהב"ע או לא.

והנה - יעויין בשו"ע [ציצית סימן יא סעיף ו] וז"ל: "אם עשאם מצמר גזול פסולים, דכתיב ועשו להם - משלהם", וכתב הרמ"א "ודוקא שגזל החוטין אבל אם גזל צמר ועשאן חוטין כשרים, מיהו לכתחלה אסור לעשותן" - כן הביא מהב"י בשם נמוקי יוסף בהלכות ציצית.

וטעמא דגזל צמר ועשאן חוטין כשרים משום דקנייא ביאוש ושינוי מעשה, אולם הלבוש הביא יש אומרים שאפילו בדיעבד פסולה דעשאן חוטין הוה ליה שינוי החוזר לברייתו - והט"ז [שם ס"ק ה'] הסכים ליש אומרים שזה פסול אבל לא מטעמא דשינוי החוזר לברייתו, אלא משום דסו"ס הוי מצוה הבאה בעבירה, אף דקנה ביאוש ושינוי.

והקשה האליהו רבא [שם ס"ק יא] על הט"ז - דהא לקמן [סימן תרמט סעיף ב] מבואר דהיכא דאיכא יאוש ושינוי לא הוי מצוה הבאה בעבירה - שפקע מיניה שם גזילה מחמת הקנין, ותירץ "וי"ל דכיון דשינוי הוא על ידי שנעשה חוטין, וקיימא לן דבעינן טויה לשמה, אם כן הוי השינוי בסיוע מצוה, והוי דומיא למקדיש בהמתו שכתבו תוס' בפרק מרובה [סז: ד"ה אילימא]", עכ"ל, וכוונתו לדברי הריטב"א ששינוי קונה הוי עבירה, והיכא שהשינוי עצמו הוא מצוה, הרי המצוה מסייעת לעבירה - ולכן במקדיש קרבן שחל החפצא דמצוה ע"י ההקדש הוי מצהב"ע - והכא המצוה היא טוייה לשמה וזה דומה להקדש - והיינו ממש כשיטת הר"י שהזכרנו לעיל [שחולק על ר"ת] - שאף שסובר שבקנה ביאוש ושינוי רשות לפני המצוה דאז ליכא דין מצהב"ע, אכן מה שקנה בשעת ההקדש עצמו איכא דין מצהב"ע - עיין עוד בהערה [[250]](#footnote-251).

אולם מעתה קשה שיטת הרמ"א דס"ל דמהני קנין שינוי דטוייה לאפוקי ממצהב"ע, וקשה כנ"ל, דהוי השינוי בסיוע מצוה דבעינן טויה לשמה, והוי דומיא למקדיש בהמתו - ומה שורש פלוגתתם.

ונראה פשוט - שזה ודאי דליכא מצוה בגוף המעשה טוייה - שמצות ציצית מתקיימת בלבישה ולא בקשירה וכש"כ לא בטוייה של החוטין - והא עסקינן בחלות שם חפצא דמצוה בחפץ - דכמו שביארנו דליכא דין חפצא דמצוה בשופר רק בקול שופר [רמב"ם], וליכא דין חפצא דמצוה בקרקע אף דאיכא דין חפצא דמצוה בסכך [ואולי גם בדפנות], ובדין מצהב"ע נאמר דמה שחל שם עבירה בחפצא דמצוה פוסלו מלעמוד בתור חפצא דמצוה - ונראה דע"ד זה נחלקו הכא - והיינו שנחלקו ממתי חיילא בציצית שם חפצא דמצוה.

והיינו כך - דנראה פשוט שלפני הקשירה ליכא חלות שם חפצא דמצוה, אכן הספק הוא האם אחרי הקשירה אמרינן שכבר בשעת הטוייה חיילא בה שם מצוה - מעכשיו - ומעכשיו דנים שהחפצא דמצוה נהיה ע"י הטוייה - והיינו מכח עבירה - וכמו שהקדש של שינוי - שעל ידו חלה החפצא דמצוה של קרבן - ודנים שיש כאן שם עבירה בהך חפצא דמצוה כיון דנהיה לחפצא דמצוה ע"י העבירה, כמו כן הכא בטוייה אמרינן כן אחרי שהיתה קשירה, אולם מאידך גיסא יש לומר שכיון שחוטין לא קשורים אינם חפצא דמצוה א"כ גם לאחר קשירה לא חיילא בשעתו שם חפצא דמצוה - ודו"ק.

## יש לדון בקורע על המת בבגד גזול - דאולי ליכא דין מצהב"ע - אכן מפורש ברמב"ן דאיכא מצהב"ע.

הרי לנו כלל גדול בשופר ובכזית - דלא כל חפצא יכולה להפסל בזה שחלה בה העבירה - והיינו דרק חפצא דמצוה חיילא בה העבירה, לא כל חפצא מסביב למצוה שנצרך בעקיפין למצוותו, וזה החילוק בין שופר לקול שופר וכן כזית בליל החג.

ומעתה יש מקום לדון בחידוש נוסף בביאור הירושלמי - דלא רק דחילול שבת הוא איסור בגברא ולכן לא חל בבגד שם חפצא דעבירה להפסל מדין מצהב"ע - אלא דיתכן שגם בבגד ליכא שם 'חפצא דמצוה' - דדומה לשופר ולא לקול שופר - ואולי תמיד הבגד דומה להדסים לפני החג - שאין כלום בבגד, וממילא דיתחדש שגם בגד גזול שעבירה חיילא בחפצא ליכא בזה דין מצהב"ע - כיון שאין הבגד חפצא דמצוה, ודו"ק.

אולם מפורש בשו"ע ביו"ד [סימן שמ סעיף כט] בשם הרמב"ן דלא יצא - הביאו באבי עזרי [סוכה פ"ה הכ"ה] - ומבואר דגם על הבגד חיילא חפצא דמצוה - ודינו כקול השופר ולא כהשופר עצמו - והדברים מפורשים בלבוש [יו"ד שם] שכתב "אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה, כלומר מעשה הקריעה בעלמא לבדה אינו המצוה אלא המצוה שיקרע חלוקו שהוא לבוש בו והחלוק אינו גזול" - הבאנו כל לשונו בהערה [[251]](#footnote-252) שם.

## בדין מצהב"ע במוליד ממזר לגבי פו"ר.

והנה בפרי יצחק [ח"א סימן מב] הביא מהשו"ע אה"ע [סי' א' סעי' ו'] שמבואר, שאם היה לו בן ממזר קיים בזה מצות פו"ר - ודין זה הביא הב"י בשם הירושלמי [פ"ב דיבמות ה"ה] וכ"כ בפשיטות הרמב"ן ביבמות [כב:, ד"ה ובנו] והרשב"א [שם ד"ה גרסי' בירושלמי] והריטב"א [שם כב. ד"ה מתני'] דבבן ממזר קיים פו"ר - אולם הביא שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש השמיטו הירושלמי זה - והביא מהמהרי"ט אלגזי הנ"ל שהקשה דאיכא מצהב"ע, והעמיד דאיירי דווקא באונס.

אולם אחרי מה שמתבאר לעיל דגם באונס איכא דין מצהב"ע נדחו דבריו, ושוב מוכרח כיסוד האחרונים, דהכא בפו"ר ליכא חפצא מצוה שיפסל מקיום המצוה - דאף שע"י הבנים יש הוא מקיים מצוותו, אכן אין הבנים בגדר 'חפצא דמצוה', ודו"ק.

## מצהב"ע ביבום.

הנו"ב והחת"ס אמרו שיבום בחיי"ל ועשה לא קנה מחמת מצהב"ע, והקשה עליהם הקה"י ממה דקנה בנדה - ועיין בדברינו באמרות אברהם יבמות [סימן י] שהבאנו את דבריה אחרונים בזה ויישבנו את דברי הנו"ב והחת"ס - שהתוס' מחלק בין נדה שהעבירה היא הביאה לחיי"ל ועשה ולעריות שהעבירה היא האישות.

וביארנו שהמצוה היא האישות ולא הביאה, והאשה אינה החפצא דמצוה רק האישות - והיחס בין הביאה לאישות הוא כהיחס בין השופר לקול שופר, ולכן עבירה בביאה [נדה] לא פוסלת [כמו גזול בשופר] ועבירה בביאה [חיי"ל ועשה ועריות] פוסלת [כמו אילו היה חל 'גזול' בקול שופר].

## הוספה בדין מצהב"ע בסוכה.

ונראה שמסוגית מצהב"ע בסוכה לגבי סוכה גזולה ניתן ללמוד עוד את עיקר המהלך שעבירה צריכה לחול במצוה, ויבואר מתוך תורתו של האבי עזרי דמתחלקים הדברים, שיש חפצא דסוכה שזה הסכך ויש חפצא דמצוה דסוכה שזה כולל גם דפנות, ובזה חיילא דין מצהב"ע - וכנ"ל, אבל יש חלקים בסוכה שאינם לא חפצא דסוכה ולא חפצא דמצוה - כמו הקרקע ובהם לא שייך מצהב"ע, והחילוק בין קרקע לדפנות הוא החילוק בין שופר לקול שופר - וזו השלמה חשובה לעיקר סוגי' זו - ויבואר להלן [סימן נח] בארוכה - ולהלן [סימן נט] נעמיד כמה קושיות על עיקר יסוד האחרונים.

# סימן נחמצוה הבאה בעבירה בסוכהובדין סוכה גזולהואיך תלוי בקרקע נגזלת.

[הקדמה.](#__RefHeading___Toc526040472) <> [ישוב הרמב"ם דמחלק בין הדין הוקצה למצוותו דקאי בסוכה מצוה - וזה כולל דפנות, לעומת שאר הלכות סוכה דקאי רק בסכך.](#__RefHeading___Toc526040473) <> [הוספת האבי עזרי דממילא נחלקו נמי במצהב"ע בדפנות גזולות.](#__RefHeading___Toc526040474) <> [חילוק בין קרקע הסוכה לדפנות לגבי מצוה הבאה בעבירה והמיעוט של 'לך למיעוטא גזול'.](#__RefHeading___Toc526040475) <> [פלוגתת האבי עזרי והמנ"ח.](#__RefHeading___Toc526040476) <> [הוכחות נגד האבי עזרי דבאמת קרקע הוא חלק מהסוכה, ועוד דגזול הוא פסול בחפצא ולכן שייך בו תעשה ולא מן העשוי.](#__RefHeading___Toc526040477) <> [ליכא פסול גזול בסוכה וליכא מצהב"ע - בקרקע גזולה - למ"ד קרקע אינה נגזלת [ריטב"א].](#__RefHeading___Toc526040478) <> [הוכחה דגם הדין לך למיעוטי גזול שייך לחפצא ולא לגברא - רק לא לחפצא דמצוה אלא לחפצא שנותנת את כל המשמעות לסוכה - וזה כולל קרקע.](#__RefHeading___Toc526040479) <> [למה ליכא פסול מצהב"ע למ"ד קרקע נגזלת.](#__RefHeading___Toc526040480) <> [בדברי הריטב"א דלך למיעוטי גזול קאי על מצהב"ע.](#__RefHeading___Toc526040481) <> [סיכום הקושיות על האבי עזרי.](#__RefHeading___Toc526040482) <> [מהלך חדש - שבאמת יש ג' גדרים בסוכה, חפצא דסוכה - חפצא דמצוה דסוכה - החלקים בחפצא שהאדם מעמיד למצותו.](#__RefHeading___Toc526040483) <> [החלל נותן הגדרה לסכך כמסכך, והקרקע נותן הגדרה לחלל להיות מקום מסוכך](#__RefHeading___Toc526040484) <> [מחלק בין חלל הסוכה וקרקע הסוכה שיש להם דין חפצא דמצוה - לשופר שאינו חפצא דמצוה.](#__RefHeading___Toc526040485) <> [דרך חדשה - שיתכן שאין דין קרקע בסוכה אבל יש דין חלל סוכה, ויש דין גזול ועבירה בחלל עצמו.](#__RefHeading___Toc526040486) <> [תוספת דברים.](#__RefHeading___Toc526040487) <>

## הקדמה.

לעיל [סימן נז] הבאנו יסוד האחרונים בגדר מצהב"ע, והוא דרק עבירה דחיילא בחפצא פוסלת את המצוה, לעומת קורע בגד על המת בשבת - שזה רק בגברא, והיינו דהוי כעין פסול בעל מום בקרבן, והוספנו עוד, דרק היכא דחיילא בחפצא דמצוה, ולא בחפצא שצריכים אותה כהיכי תימצי למצוה - ולכן שופר גזול ליכא ביה משום מצהב"ע - כיון שהחפצא דמצוה הוא הקול וזה אינו גזול, והשופר שהוא גזול אינו חפצא דמצוה רק חפצא שנצרך כהיכי תימצי ליצירת קול שופר - ודו"ק.

## ישוב הרמב"ם דמחלק בין הדין הוקצה למצוותו דקאי בסוכה מצוה - וזה כולל דפנות, לעומת שאר הלכות סוכה דקאי רק בסכך.

ונראה דעפ"י יסוד זה יתבארו הגדרים במהות הסוכה - מה נקרא חפצא של מצוה בסוכה ומה נקרא החפצא של סוכה שאינה חפצא של מצוה - ע"ד מה שחילקנו בין שופר לקול שופר.

ונקדים בקושית הרא"ש על הרמב"ם בדין עצי סוכה - דהנה - מצאנו שכל דיני הסוכה מתייחסים רק לסכך [מחובר - מק"ט - פסולת גורן ויקב] - והיי"ט שעל שם הסכך קרויה סוכה - והיא החפצא של סוכה - ואף שסוכה 'צריכה' דפנות אכן הסוכה עצמה היא הסכך - אלא שהיא 'צריכה' דפנות - והיינו שהדפנות לא כלולים בעצם מציאותה - אלא שהסוכה צריכה אותם.

והקשה הרא"ש דא"כ למה ס"ל להרמב"ם שהדין עצי סוכה הוקצו למצוותן כולל גם דפנות - הא מאי שנא מכל הדינים שמתייחסים רק לחפצא דסוכה עצמה - וביאר בזה הגר"ח שה'סוכת צל' שהיא החפצא של סוכה - היינו גוף הסכך עצמו ותו לא - ולזה מודה גם הרמב"ם ולכן כל הלכות סוכה מיוחסים אך ורק לסכך בלבד, אולם יש הגדרה נוספת לסוכה - והיא - שהתורה אמרה לעשות סוכה מצווה מהסוכת צל - שיטלו את הסוכת צל של כל ימות השנה לעשותה לסוכה מצוה - ויליף מהלכה למשה מסיני דבעינן דפנות לסוכת מצוה.

הרי לנו שיש 'מעבר' ממה שהיתה סוכת צל של שאר ימות השנה ומכח זה היא נעשה לסוכת מצוה ויש כאן הוספת דפנות, ויש לחקור - האם ההוספה של הדפנות הוא חיוב ותנאי בעלמא בסוכת החג, אבל בהגדרה עצמה לא נשתנה כלום, והיינו שכמו שהסכך בלי דפנות מגדיר את עיקר החפצא של הסוכה של שאר ימות השנה, כך נמי ההגדרה בסוכת מצוה, אלא שיש דין שצריכים דפנות, או דילמא שהשתנה כל ההגדרה, שה'מעבר' מסוכה של שאר ימות השנה להעשות לסוכת מצוה שינתה את ההגדרה בסוכת מצוה, והדפנות נכללו בכלל הסוכת מצוה אף שהם לא נכללים בכלל החפצא דסוכת צל - והיינו דבתור חפצא דסוכה הדפנות הם הוספה בעלמא אבל בתור סוכת מצוה הדפנות כלולות בעצם הגדרתה.

וביאר הגר"ח שדעת הרמב"ם היא כהצד השני - שאף שכל ההלכות מתייחסות לחפצא דסוכה וזה נוגע לסכך בלי הדפנות, אכן הדין הוקצה למצוותו מתייחס לסוכת מצווה, והיינו לכל מה שכלול בחפצא דמצוה של סוכה - ולא לחפצא דסוכה עצמה - ולכן דווקא הכא נאמרה הלכתא דפנות, והרא"ש חולק עליו ולדעתו גם החפצא דמצוה היא סכך בלי דפנות - אלא שהתורה 'הצריכה' דפנות בסוכת מצוה.

## הוספת האבי עזרי דממילא נחלקו נמי במצהב"ע בדפנות גזולות.

ועפ"י כל הנ"ל הוסיף בזה האבי עזרי [סוכה פ"ה הכ"ה] - שאחרי שמבואר בירושלמי לגבי קורע בשבת שצריכים חפצא דמצוה שתחול בה עבירה לדין מצהב"ע, א"כ הדפנות כלולים בחפצא דמצוה לגבי הוקצה למצוותו וא"כ ה"ה לגבי מצהב"ע.

ונוסיף ביאור - שכמו שהרא"ש והרמב"ם נחלקו בגדר חפצא דמצוה לגבי הוקצה למצוותו - האם כלול בזה דפנות או לא, כמו כן נחלקו לגבי מצהב"ע אי דפנות גזולות פוסלים מדין מצהב"ע, או רק סכך גזול - ודו"ק, ולכו"ע קרקע לא כלולה בחפצא דמצוה - גם לרא"ש וגם לרמב"ם, ונמצא דכמו דבמצהב"ע מחלקינן בין קול שופר לשופר עצמו, כך נמי מחלקים בין קרקע דפנות וסכך - כל אחד לשיטתו.

## חילוק בין קרקע הסוכה לדפנות לגבי מצוה הבאה בעבירה והמיעוט של 'לך למיעוטא גזול'.

אלא שתמה בזה באבי עזרי דמצאנו הלכה אחת שמתייחסת לקרקע של הסוכה - שיש דין גזילה בסוכה היכא דקרקע הסוכה נגזלת, [והיינו למ"ד דקרקע נגזלת] דבסוגי' בסוכה [לא] איירי במסכך ברשה"ר - והתם רק הקרקע גזולה שהסכך והדפנות שלו הם, וזה נלמד מקרא ד'תעשה לך למיעוטי גזול' בסוכה [ט], וקשה דמאי שנא הלכה זו שזה כבר כולל קרקע, ועיין בהערה [[252]](#footnote-253), וזה הרי פשוט שהדין עצי סוכה לא קאי בקרקע, ועיין בהערה [[253]](#footnote-254) במה יש לדון בזה.

שוב הראוני שמובא [[254]](#footnote-255) שהגר"ח אמר לבנו הגאון ר' משה שפשוט שקרקע לא כלולה בדיני סוכה כלל - והיינו ע"ד האבי עזרי.

וייסד בזה באבי עזרי - דהתם אדרבה, דמדליכא דין קרקע בסוכה ע"כ מוכרח ד'תעשה לך למיעוטי גזול' דיליף דין גזול בסוכה לא שייכת לסוכה עצמה, אלא שיש חלוקה שלישית והיא המצות ישיבה של הגברא, וזה בעי קרקע וזה לא שייך בלי קרקע, ומצוותו מיקרי ישיבה גזולה על ידי קרקע גזולה.

ובזה הוסיף באבי עזרי ליישב את קושי' התוס' [ט] שהקשו דלמה לי מיעוט גזילה בסוכה מקרא ד'תעשה לך למיעוטי גזול' - הא תיפוק ליה מדין מצווה הבאה בעבירה, וביאר בזה - שעפ"י כל הנ"ל מיושב, והיינו שכל הדין של מצוה הבאה בעבירה רק שייכא בחפצא דמצוה עצמה, והיינו שרק מה שכלול בחפצא דמצוה הוא דנפסל בזה שיש בה עבירה, והיינו דפנות [להרמב"ם] וסכך [להרמב"ם ורא"ש] - ולכו"ע לא קרקע - שקרקע שייכא למצוה של הגברא, ולא לחפץ של מצוה, וזה כנתבאר לעיל דשופר גזול וכזית ראשון גזול ליכא בזה מצהב"ע, וכן קרקע של סוכה גזולה ליכא בזה מצהב"ע, אולם מה דמצאנו שבבגד גזול שקרע בו על המת מיקרי מצהבב"ע - וכדהבאנו מהרמב"ן - דע"כ שדינו כדפנות וכקול שופר ולא כשופר עצמו ולא כקרקע הסוכה.

וממילא מיושב דרק בגזל דופן וסכך איכא דין מצהבב"ע ושפיר איצטריכא ליה פסוק של גזולה למעט סוכה באופן שהקרקע בלבד גזולה, והיינו שהגברא עובר על גזילה במעשה ישיבה אבל ליכא פסול מצוה הבאה בעבירה כיון שהקרקע אינה חלק מהחפצא דמצוה של הסוכה, וכנ"ל.

## פלוגתת האבי עזרי והמנ"ח.

ועיי"ש שהביא שהמנ"ח הבין איפכא, דגזולה היא פסול בחפצא - ולא דין במצות הגברא בלבד, וטענת האבי עזרי נגדו היא שלא יתכן דסוכה אחת אינה סוכה לגזלן וחשיב סוכה לנגזל, ודו"ק.

והביא שהמנ"ח יישב את קושי' התוס' איפכא - דאדרבה, מצהבב"ע היא רק בגברא, וממילא שהסוכה כשרה, ולא נחשב כאוכל חוץ לסוכה, לעומת המיעוט החדש שבא לחדש עוד שגזולה היא כבר פסול בחפצא, וממילא דחשיב כאוכל חוץ לסוכה, אכן באבי עזרי נקט איפכא בתרווייהו - גם בגדר גזולה וגם בגדר מצהבב"ע - ועיין באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער י פרק א] שיש נפ"מ בזה לגבי חינוך במצוה גזולה.

## הוכחות נגד האבי עזרי דבאמת קרקע הוא חלק מהסוכה, ועוד דגזול הוא פסול בחפצא ולכן שייך בו תעשה ולא מן העשוי.

אולם בעיקר דרכו של האבי עזרי - עיין באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ד סימן ג] מה שיצאנו לדון בדבריו - דלא יתכן לומר שבסוכה ליכא דין קרקע כלל - דמוכרח כן מג' סיבות, וכדלהלן:

א] סוכה צריכה להיות דירה, ומה שייך דירה בלי קרקע, ויש לדחות לדרכו של הגרי"ז ברמב"ם דלמ"ד דירת ארעי ליכא דין דירה בחפצא רק בגברא, אלא שכבר תמהנו עליו בחידוש זה - עיין בזה בדברינו [שם שער ד סימן ח פרק ב].

ב] סוכה היא 'רשות' כמו שבשבת רשה"י היא רשות - ולכן איכא מיגו משבת לסוכה - וכדמצאנו בסוכה [ז] - וליכא היקף רשות בלי קרקע.

ג] פסול למעלה מכ' הוא פסול בחפצא דסוכה, ולא בישיבה של הגברא, ואי ליכא קרקע או ריצפה בסוכה שוב ליכא שיעור כ' בגוף הסוכה שכל אחד יחליט עד היכן החלל הסוכה שהוא משתמש בו - ויוכל להחליט שההוספה הוא מתחת לסוכה לגבי השימוש שלו [ורגליו מחוץ לסוכה], ועוד דלא יצטרך הלכות ביטול במיעוט בתבן וכדומה - ועיין בהערה [[255]](#footnote-256) [וכל זה תמוה נמי על הגר"ח דנקט דליכא דין קרקע בסוכה] - ועיין להלן מה שיש לדחות בכל הנך ראיות.

עוד יש לדון בדבריו ממה שהעיר בעצמו שכל הפוסקים הבינו שגזול הוא פסול בסוכה עצמה - ולא במצוה של הגברא - ולכן חששו בזה לתעשה ולא מן העשוי - והאבי עזרי חולק עליהם בזה - ויצא לחלוק על השאגת ארי' ואור שמח וביאור הלכה - עיי"ש עכ"פ מוכרח מהפוסקים שהקרקע שייכת לחפצא דאל"כ לא היה כאן פסול לך למיעוטי גזול.

## ליכא פסול גזול בסוכה וליכא מצהב"ע - בקרקע גזולה - למ"ד קרקע אינה נגזלת [ריטב"א].

ונראה להביא ג' הוכחות נגד דרכו של האבי עזרי מיניה וביה בריטב"א - וכדלהלן:

דהנה - שנינו בסוכה [לא] בדין כשא' תקף את חברו והוציאו מסוכתו - דרבי אליעזר סבר קרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא ואין אדם יוצא בסוכה שאולה - ורבנן סברי אדם יוצא בסוכה שאולה - ועיין בריטב"א שהביא שהקשו בתוס' דמ"מ כיון שתקפה מחברו הא איכא מצוה הבאה בעבירה, ותירצו דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה אלא בדבר שהוא בא לרצות כגון קרבן שופר ולולב וכיוצא בהם, אבל בסוכה שאין בה ריצוי ליכא משום מצוה הבאה בעבירה.

ודחה הריטב"א - "ולא נראה דהא בירושלמי חששו למצה של טבל ולמצה גזולה משום מצוה הבאה בעבירה וכדכתיבנא התם - אבל הנכון - דהכא כיון דלא קני לה כלל וברשותיה דמאריה איתא - ואין המצוה מוציאתה מרשות בעליה - לא חשיבא מצוה הבאה בעבירה, והרי הוא כאילו היתה שדה דעלמא גזולה ברשותו שאע"פ שעבירה בידו אין הסוכה נפסלת בכך, כנ"ל", עכ"ל הריטב"א.

וזה תמוה - הרי סו"ס יש לו איסור גזילה בישיבתו בסוכה גם למ"ד קרקע אינה נגזלת - דבקרקע איכא לאו אף דליכא חובת השבה וקניני גזילה - ואם איכא לאו למה ליכא עבירה שמביאה מצוה - והוי ליה מצהב"ע - כן הקשו האחרונים [חמד"ש ואבי עזרי שם].

וכבר הבאנו לעיל [סימן נז] שהאחרונים הללו תירצו דמכאן מוכרח כיסוד הירושלמי דהיכא דלא חלה העבירה על החפצא - שוב לא אכפת לן מה שיש עבירה לגברא - דליכא בזה פסול של מצהב"ע.

## הוכחה דגם הדין לך למיעוטי גזול שייך לחפצא ולא לגברא - רק לא לחפצא דמצוה אלא לחפצא שנותנת את כל המשמעות לסוכה - וזה כולל קרקע.

ונראה דמהכא מוכרח כדברינו - ודלא כהאבי עזרי - דהנה - אף שהריטב"א הוכיח שהדין מצהב"ע תלוי בחלות עבירה בחפצא וליכא חלות עבירה בחפצא למ"ד קרקע אינה נגזלת - אכן סו"ס למה לא נפסול ישיבה זו בסוכה גזולה מצד לך למיעוטי גזול - ומה אכפת לן לגבי פסול זה מה דליכא חלות עבירה בחפצא למ"ד קרקע אינה נגזלת - הרי לדרכו של האבי עזרי הדין הזה הוא דין בגברא לגבי המצוה שלו שלא יעשה מצוה בגזילה - והרי ממילא הקרקע אינה חלק מהסוכה - והרי באבי עזרי ביאר דהא דלא קיים מצוותו למ"ד קרקע נגזלת - אף שהקרקע אינה חלק מהמצוה - שזה משום שהלכה זו לא מתייחסת לחפצא דמצוה - רק למצוה דגברא - [ומה"ט ליכא פסול תעשה ולא מן העשוי] - ומעתה פלא דלמה לא נפסול את מצוותו גם למ"ד קרקע אינה נגזלת מחמת הלאו של גזילה שנמצא במצוותו - וצע"ג.

ובתוספת ביאור - הרי הריטב"א הבין בקושי' דמצהב"ע הוא דין בגברא ולכן הוא הקשה דסו"ס איכא גזילה בגברא גם למ"ד קרקע אינה נגזלת, וא"כ קושי' זו חוזרת על עיקר הגמרא דקאי במיעוט של לך למיעוטי גזול דלדרכו של האבי עזרי הוי דין בגברא.

ומכאן הוכחה גדולה לדרכינו - דבאמת גם המיעוט של של לך למיעוטי גזול מתייחסת לחפצא - ונמצא שהגדרים של מצהב"ע והגדרים של לך למיעוטי גזול דומים זל"ז.

## למה ליכא פסול מצהב"ע למ"ד קרקע נגזלת.

עוד יש להוכיח נגדו מיניה וביה בדבריו - הרי בקושי' הוא הקשה דלמה ליכא דין מצהב"ע - ויפסל גם למ"ד קרקע אינה נגזלת, והתשובה היא - שמצהב"ע צריכה לחול בחפצא, והכא זה לא חל בחפצא כיון שאינה נגזלת, ומשמע דלמ"ד נגזלת שפיר חל בחפצא ושפיר יש לפסול מצד מצהב"ע, וקשה דאיירי במסכך ברשה"ר שרק הקרקע היתה גזולה, ואי קרקע אינה חפצא דמצוה א"כ מה אכפת לן מה דאיכא עבירה בחפצא אי הך חפצא [קרקע] אינה חלק מחפצא דמצוה, וצע"ג, דנמצא דעיקר התירוץ של הריטב"א היה צריך להיות בתרתי, שכיון שצריכים שיחול העבירה בחפצא דמצוה, א"כ הכא ליכא מצהב"ע מתרי טעמי, א] למ"ד קרקע אינה נגזלת ליכא חלות עבירה בחפצא כלל, ב] לכו"ע הקרקע אינה החפצא של מצוה.

## בדברי הריטב"א דלך למיעוטי גזול קאי על מצהב"ע.

ההוכחה השלישית היא כך, דהנה, הבאנו את קושי' התוס' דלמה לי מיעוט דגזילה בסוכה - תיפוק ליה מצד מצהב"ע - ומצאנו תירוץ בדברי הריטב"א בסוכה [ט] וז"ל: "קס"ד דשרא גזולה [בסוכה] ולא חש משום מצוה הבאה בעבירה כיון שאינה באה לרצות, קמ"ל לך שלך תהא למעוטי גזולה דאפילו בדבר שאינו בא לרצות איכא משום מצוה הבאה בעבירה" - הרי לנו שזה גופא מה שנתחדש באמת שיש פסול מצהב"ע בסוכה אף דלא בא לרצות - ועין בהערה [[256]](#footnote-257).

ועיין היטב בלשון התוס' בב"ק [סז.] שכתב "וסוכה לא בעינן משלכם ולא מיפסל אלא משום מצוה הבאה בעבירה" - ותמוה - דהא איכא פסול חדש מקרא - ומוכרח כנ"ל.

הרי דמפורש הכא דגדרי מצהב"ע וגדרי לך למיעוטי גזול שווין זל"ז, וממילא דאחרי דמבואר בריטב"א [לא] דמצהב"ע מיתלי תלי דווקא בחלות עבירה בחפצא דמצוה, כמו כן מוכרח דלך למיעוטי גזול נמי תלוי בחפצא, ומוכרח עוד דאי לך למיעוטי גזול קאי בקרקע א"כ גם מצהב"ע קאי בקרקע, ושוב מוכרח עוד דקרקע הוא חלק מהחפצא, ודו"ק.

## סיכום הקושיות על האבי עזרי.

הרי לנו שדבריו קשים מכמה טעמים, וכדלהלן:

א] יש כמה הוכחות שחפצא דמצוה דסוכה יש לה קרקע, ב] מהדין תעשה ולא מן העשוי שהזכירו הפוסקים, ג] כמה ראיות מיניה וביה בריטב"א - ומוכרח מכל דבריו שגדרי מצהב"ע וגדרי לך למיעוטי גזול שווין, ועוד מוכרח ששניהם בחפצא דמצוה, ומוכרח עוד שקרקע כלולה בחפצא בדין זה של מצהב"ע ולך למיעוטי גזול.

## מהלך חדש - שבאמת יש ג' גדרים בסוכה, חפצא דסוכה - חפצא דמצוה דסוכה - החלקים בחפצא שהאדם מעמיד למצותו.

ונראה לסלול בזה מהלך חדש - שאף שבאבי עזרי הוכיח שיש ג' גדרים בסוכה, חפצא דסוכה [רק הסכך לגבי כל הלכות סוכה] - חפצא דמצוה דסוכה [כולל דפנות לפי הרמב"ם לגבי עצי סוכה ולגבי מצהב"ע] - ישיבה דגברא [שזה כולל קרקע לגבי לך למיעוטי גזול], אכן לדרכינו נראה לומר שבאמת הג' גדרים בסוכה הם, א] חפצא דסוכה, ב] חפצא דמצוה דסוכה, וכדחילק הגר"ח וכנ"ל, ג] בדין מצהב"ע ולך למיעטי גזול איכא גדר שלישי - וגם הוא בחפצא - אלא לא בחפצא דמצוה מצד עצמו אלא בחלקים בחפצא דמצוה שהאדם עצמו מעמיד למצותו - והגדר השלישי יבואר הכא.

ונקדים במה שהבאנו להלן [סימן סד פרק ב] מהריטב"א שכמו שמצאנו שינוי רשות בגזלן שמקנה את הגזילה לחבירו וכן במקדיש, כמו כן יש מושג של שינוי רשות במצוות שלהיות חפצא דמצוה הוא להכנס לרשות של המצוה, עוד הבאנו מהריטב"א - שבלולב דנים אותו כמקדיש למצוותו כשעשאו לחפצא דמצוה באגד, עוד הבאנו מהרמב"ן שיש דמיון למלך שלא לוקח חפץ גזול מהעם, וכמו כן לא עושים מצוות עם חפצים גזולים.

ונראה שהגדר בכל זה הוא דחפצא דמצוה 'נעמד' לרשות גבוה ו'מתייחד' למטרה זו 'לעמוד' לרשות המצוה ולגבוה - ולכן נקרא 'שינוי רשות' - וזה יסוד דינא דחפצא דמצוה במצהב"ע - שחפץ של מצוה 'נלקח' עבור המצוה - ו'נעמד' ברשות המצוה - שהיא כרשות גבוה - לצורך עשיית המצוה, ולא רק שמשתמשים בו למצוה אלא שהוא 'נעמד ונלקח' לגבוה לצורך עשיית המצוה - וחשיב כמקדיש למצוותו, ובדין מצהב"ע וכן בדין לך למיעוטי גזול נאמר שהחפץ לא אמור להיות נעמד וניתן ומיוחד 'לגבוה' - 'למצוותו' - כשיש בחפצא הזו עבירה.

ומעתה נראה דחלוק החלקים שהאדם מעמיד למצוותו לגבוה לגבי מצהב"ע מהדין חפצא דמצוה לגבי הוקצה למצוותו, והיינו כך, שרק הדפנות שהתורה חייבה להצטרף לעיקר החפצא דמצוה כלולים בה לגבי הדין הוקצה למצוותו, אכן האדם מעמיד ומייחד ומייעד גם את הקרקע למצוותו לגבוה - ולכן חל בחלקים הללו הפסול מצהב"ע - אלא שצריכים לבאר את הגדר בדין זה.

## החלל נותן הגדרה לסכך כמסכך, והקרקע נותן הגדרה לחלל להיות מקום מסוכך

והביאור כך - הרי פשוט שאין הסכך נחשב כסכך בלי שיש חלל מתחתיו, אף שאין 'הלכה' שצריכים חלל - דאף דסכך ודפנות הם 'הלכות' בסוכה, אבל החלל הוא זה שנותן את כל המשמעות לסכך ולדפנות גם בלי להיות 'הלכה' בהלכות סוכה, שהרי בלי החלל אין שום משמעות לא לסכך ולא לדפנות, שעל מה הם מסככים ויוצרים כח מחיצה, ומעתה נראה עוד - דמה"ט ליכא נמי משמעות לחלל עצמו בלי שזה חלל של איזה קרקע או ספינה או עגלה או איזה ריצפה אחרת - שכמו שאין יחס בין הסכך לחלל שמעל הסכך - והסכך לא מסככת את החלל הזה, כך נמי חלל מתחת לסכך שאין לו קרקע עולם מתחתיו אין הסכך מסכך את החלל הזה - וכגון - סכך של ז' על ז' שנמצא באמצע חלל אויר העולם בלי שייכות לכדור הארץ, הרי אין נפ"מ בין האויר מעליו לאויר מתחתיו - ורק אויר וחלל שקשור לאיזה מקום - קרקע או ספינה או עגלה או איזה ריצפה אחרת - בזה נהיה החלל לחלל כזה שמגדיר את הסכך ודפנות כסכך שמסככת ודפנות שגודרים 'מקום'.

נמצאנו למדים מכאן - שהחלל נותן הגדרה לסכך כמסכך, והקרקע נותן הגדרה לחלל להיות מקום מסוכך.

ונראה שאלו הג' גדרים בסוכה, חפצא דסוכה - חפצא דמצוה דסוכה - החלקים בחפצא שהאדם מעמיד למצותו, שאף שרק דפנות כלולות בחפצא דמצוה עצמה, אכן לגבי מצהב"ע ולך למיעוטי גזול אנו דנים את החלקים בחפצא שהאדם בעצמו מעמיד למצותו - וזה כולל את כל החלקים שנותנים משמעות לחפצא דמצוה.

## מחלק בין חלל הסוכה וקרקע הסוכה שיש להם דין חפצא דמצוה - לשופר שאינו חפצא דמצוה.

אולם קשה הרי גם שופר נותן את כל המשמעות לקול שופר לעשותו לקול שופר - ואעפי"כ הבאנו מהרמב"ם שאין השופר עצמו כלול בחפצא דמצוה גם לגבי מצהב"ע.

וע"כ נצטרך לחלק בין חלל הסוכה וקרקע הסוכה שיש להם דין חפצא דמצוה בדין מצהב"ע - לשופר שאינו חפצא דמצוה לשיטת הרמב"ם, ואי נימא שמה שמפורש בסוגי' שקרקע כלולה בדין זה, הוא משום שכל המשמעות של הסיכוך תלוי בו - א"כ למה לא נימא כן גם בשופר לגבי הדין קול שופר, וצ"ע.

ונראה שהבאנו לעיל [סימן נז] שתקיעת שופר לעומת שמיעת קול שופר דומה לבניית סוכה לעומת ישיבה בסוכה - והיינו הכשר בעלמא - ולפי"ז לו יצוייר והיה השופר נפסל רגע אחרי התקיעה ורגע לפני שמיעת הקול - היה יוצא ידי"ח, שהתקיעה הוא בגדר הכשר בעשיית הקול כמו עשיית סוכה, אכן המשמעות של הכח הסיכוך והכח הדפנות מתחדשת שוב ושוב - כל רגע ורגע - מכח החלל והקרקע - הלכך שפיר נכלל בכלל העמדת האדם למצוותו.

## דרך חדשה - שיתכן שאין דין קרקע בסוכה אבל יש דין חלל סוכה, ויש דין גזול ועבירה בחלל עצמו.

שוב התבוננתי בסוגי' זו וחשבתי להציע דרך חדשה בעיקר סוגי' זו של מסכך ברשה"ר - ונוכל לחדש שאין ג' גדרים בסוכה.

שבאמת יתכן שבאמת אין דין קרקע בסוכה - וכדנקט האבי עזרי וכדהבאנו מהגר"ח - אבל יש דין חלל סוכה, ויש דין גזול ועבירה בחלל עצמו - וכדיבואר.

והיינו שאף שהבאנו דבלי קרקע ליכא 'שם דירה' ובלי קרקע ליכא הלכות 'רשות' ובלי קרקע ליכא פסול למעלה מכ' בעיקר החפצא, וקשה על הגר"ח והאבי עזרי - אכן יש לומר דאעפי"כ לא חייבים להכניס את הקרקע בעיקר הגדרת הסוכה - אלא שבלעדיו אין לחלל תורת דירה ורשות ופסול כ' - אכן אחרי שהקרקע קיימת - שוב אינו אלא בגדר היכי תימצי להגדיר את החלל כחלל שיש בו את הדינים הללו – אולם עיין מה שכתבנו באמרות אברהם סוכה [סימן ט].

ומעתה נראה עוד - דליכא דין מצהב"ע וליכא דין לך למיעוטי גזול על קרקע גזולה גם למ"ד קרקע נגזלת כיון שאינו חלק מהחפצא דמצוה דסוכה, ומה שכתוב בסוגי' דמסכך ברשה"ר מיקרי סוכה גזולה למ"ד קרקע נגזלת - נראה שהכוונה לחלל הסוכה.

והיינו שפשוט שמשיג גבול לא צריך להיות דווקא על הקרקע עצמו, דגם מרפסת שהוציאו מביתו לתוך החלל של רשות חבירו [במקום שימוש חבירו] מיקרי משיג גבול אף שיש הפסק בין המרפסת לקרקע עצמה, ונמצא דבכל מסכך ברשה"ר גם החלל עצמו גזול.

ומעתה יש לומר שבעיקר פלוגתת הרא"ש והרמב"ם אי חפצא דמצוה כולל דפנות או לא - אכן כו"ע מודי דחפצא דמצוה כולל חלל הסוכה [וכסברא דלעיל שבו תלוי כל המשמעות של הסוכה והסכך] - ויש לומר עוד שהחלל הוא גם עיקר החפצא דסוכה - כמו הסכך עצמו ולא רק חפצא דמצוה, [ועדיף מדפנות לרמב"ם] - [וכסברא דלעיל], וזה הפסול מצהב"ע והפסול לך למיעוטי גזול במסכך ברשה"ר.

ומעתה מה שכתוב בגמרא דמסכך ברשה"ר מיתלי תלי במחלוקת אי קרקע גזולה או לא - אין הכוונה שהקרקע עצמה גזולה אלא הכוונה, דכמו דלמ"ד דקרקע נגזלת הקרקע נחשבת כתפוסה אצלו, כמו כן החלל והמקום והרשות שמעליה ג"כ נחשבת כתפוסה אצלו - וחל בו דין גזול, וחל בו דין מצהב"ע, אכן למ"ד דקרקע אינה נגזלת - אין הקרקע נחשבת כתפוסה אצלו, וכמו כן החלל והמקום והרשות שמעליה ג"כ לא נחשבת כתפוסה אצלו - ולא חל בו דין גזול, ולא חל בו דין מצהב"ע - ודו"ק.

אלא שלדרך זו יתחדש חידוש דין - שמי שבנה סוכה בחצרו - אלא שהריצפה היתה גזולה [ומשכחת לה באיצטבא שבלעדיו הסוכה פסול מצד למעלה מכ' ולכן חייבים לדון את האיצטבא כחלק מהסוכה - וכן בבונה מרפסת זמנית לסוכה בחצר שלו ורק הריצפה גזולה], הרי הכא החלל עצמו אינו גזול - ליכא בזה דין מצהב"ע, ונמצא שמה שכתבו התוס' בסוכה [לא] שגזל סוכה בנויה על עגלה - היינו דווקא סוכה שבנויה כבר - שגם הסכך גזול, אכן במסכך על עגלה של חבירו יתכן שהחלל אינו גזול- ויש לדון בזה.

## תוספת דברים.

ויעויין להלן [סימן נט] שהרחבנו עוד להביא ראיות נוספות ליסוד זה של האחרונים בעיקר הגדר של מצהב"ע - אלא שהקשינו טובא שיש גם סתירות לזה - ועיי"ש שיישבנו את הדברים באופן אחר.

# סימן נטמצהב"ע במצה של טבלאו בשאר איסוריםודן אי אי איכא ב' דינים במצהב"עוהרחבה בגדר איסור טבל דדומה לגזול.

[**פרק א כמה קושיות ביסוד האחרונים בדינא דמצהב"ע**](#__RefHeading___Toc520160845) **<>** [סיכום הראיות ונפ"מ ביסוד דמצהב"ע הוא דין פסול בחפצא.](#__RefHeading___Toc520160846) <> [במה דיש להקשות בגדר דמצהב"ע דדין פסול בחפצא הוא - דקשה ממה שאמרו התוס' שיש תנאי שהעבירה תגרום למצוה.](#__RefHeading___Toc520160847) <> [במה שיש להקשות ממצה שיש בה איסור טבל.](#__RefHeading___Toc520160848) <> [דרכו של הגר"א קוטלר דאיכא ב' דינים במצהב"ע.](#__RefHeading___Toc520160849) <> [מוכיח מהתוס' ומהריטב"א שהכל דין אחד.](#__RefHeading___Toc520160850) <> [סיכום הקושיות על יסוד האחרונים.](#__RefHeading___Toc520160851) <>

[**פרק ב דרך חדשה במצהב"ע בביאור השייכות בין איסור חפצא [למאכלות אסורות] לעבירה דמתקיימת בחפצא [גזול].**](#__RefHeading___Toc520160852) **<>** [מבאר שזה שהעבירה גרמה למצוה, הוא תנאי - דרק כשיש משמעות ישירה בין העבירה למצוה הוא דאיכא פסול בחפצא.](#__RefHeading___Toc520160853) <> [מבאר הגדר בירושלמי באופן אחר ליישב הקושי' מטבל.](#__RefHeading___Toc520160854) <> [דרכים אחרות בזה.](#__RefHeading___Toc520160855) <> [ישוב לקושי' ממה דמדמינן קריעה על המת למוציא מצה בשבת תוך כדי אכילתו - אף דבהוצאת מצה אין העבירה גורמת למצוה.](#__RefHeading___Toc520160856)

[**פרק ג דרך חדשה דרק איסור טבל יש לדמות לגזול.**](#__RefHeading___Toc520160857) **<>** [הקדמה שיש לפרש דשני טבל משאר איסור חפצא.](#__RefHeading___Toc520160858) <> [חידוש ברשב"א שאיסור תרומה מצד גזילת הכהונה.](#__RefHeading___Toc520160859) <> [הוכחות רבות ליסוד הזה.](#__RefHeading___Toc520160860) <> [מוכיח שיש לדמות את¸האיסור טבל לאיסור תרומה ביסוד זה.](#__RefHeading___Toc520160861) <> חידוש דרק בגזילה ומעילה לזרות בתרומה ואכילת טבל איכא דין מצהב"ע.

#

# פרק אכמה קושיותביסוד האחרונים בדינא דמצהב"ע

## סיכום הראיות ונפ"מ ביסוד דמצהב"ע הוא דין פסול בחפצא.

נתבאר לעיל [סימן נז / נח] מהבבלי וירושלמי דדין מצהב"ע היא דין "פסול" ולכן בעינן שיחולו בחפצא - ואינו דין שעבירה שגורמת למצוה מבטלת את המצוה - והבאנו הרבה ראיות ונפ"מ ליסוד הזה - ולהלן בקצרה:

א] כן מפורש בירושלמי בקורע בשבת, ב] כן מפורש בבבלי דלכן ליכא מצהב"ע בסוכה למ"ד דקרקע אינה נגזלת, ג] כן מבואר בבבלי במה דמדמינן בעל מום לפסול גזול בקרבן, ד] כן מואר ממה דלפי הרמב"ם פוסלים לולב של אשירה מדין מצהב"ע, ה] במצה של טבל ליכא מצהב"ע [רמב"ן], ו] ממה דלא חיילא ההקרבה וליכא דין שחוטי חוץ, ז] ממה דנשנו גזול ויבש ביחד בלשון התנא, ח] ממה דפשוט דאיכא מצהב"ע בשוגג ובאונס, ט] נפ"מ לבל תוסיף, י] נפ"מ בספק גזל באוונכרי - דלא עבר עבירה אבל ספק שם גזול עליו, יא] כן מבואר ברמב"ם דלכן שופר גזול כשר כיון שהחפצא דמצוה הוא הקול שופר והוא אינו גזול ולכן כשר, יב] נפ"מ לדינא בכזית ראשון בליל סוכות, יג] לדרכו של האבי עזרי מחלקים בין קרקע לסכך ודפנות מחמת הגדר הזה, יד] לכאו' יש להוכיח דאם מצהב"ע היינו עצם זה שעבירה גורמת למצוה - א"כ מאי שנא מי שגזל מעות וקנה בזה לולב דפשוט דליכא בזה דין מצהב"ע מגזל לולב עצמו - וע"כ כנ"ל - דבגזל לולב חיילא שם עבירה בחפצא ובגזל מעות לא חיילא שם עבירה בחפצא - ופשוט, טו] כן מוכרח נמי ממה דנחלקו הר"י ור"ת בגזלן שכבר קנה את הגזילה מתי פקע ממנו דין מצהב"ע, וכו"ע מודי בפקע שמו בקנין גמור בתקנ"ח דכבר ליכא מצהב"ע, טז] גזלן שקונה לולב קודם יו"ט ליכא מצהב"ע, דעדיין לא חל עליו 'שם לולב דמצוה' עד יו"ט , ורק בקנאו ביו"ט הוי מצהב"ע, ובדין עבירה שגורמת למצוה ליכא לחלק בזה, וע"כ כנ"ל דדומה לחילוק בין שופר לקול שופר ששניהם נצרכים למצוה אבל זה חפצא דמצוה וזה היכי תימצי בעלמא למצוה, יז] גזל עכו"ם הוי עבירה בגברא ודומה לגזילת קרקע, יח] ממה דאיכא מצהב"ע בפו"ר בבן ממזר, יט] שבירת עצם לאכול הפסח, כ] שבירת הבית בשבת שלולב סגור בו ביו"ט כדי לקחת לולב, כא] מצהב"ע ביבום.

## במה דיש להקשות בגדר דמצהב"ע דדין פסול בחפצא הוא - דקשה ממה שאמרו התוס' שיש תנאי שהעבירה תגרום למצוה.

והנה - אף דאיכא כמה הוכחות לעיקר יסוד זה - אכן סו"ס איכא כמה סתירות לזה - דהנה - מבואר בתוס' סוכה [ל'. ד"ה הא קניי'] שאם קנה הגזלן הלולב ביו"ט ע"י שינוי [אגד] ליכא פסול מצהב"ע, דכבר נגמר העבירה לפני תחילת המצוה, וק' דלמה לא אמרינן דיחוי אצל מצוות כמו בפסולים אחרים בד' מינים, והיינו, שאם בכניסת החג היו פסולים ושוב הוכשרו, יש לדון לפסול משום דיחוי אצל מצוות - וכמבואר בסוכה [ל"ג] - וה"ה כאן, ואולי תוס' אזיל למסקנה דהתם דדיחוי דמעיקרא לאו שמיה דיחוי, אכן אכתי ק' דמה יהיה בגזל ביו"ט ועשה שינוי ביו"ט דנראה ונדחה, וצ"ע, ומוכרח מזה שאין מצהב"ע מדין פסול, ולהכי לא שייך ביה דין דיחוי.

עוד צ"ב דבתוס' בסוכה [ל' ד"ה משום] הק' בלולב של אשירה, דהו"ל לפסול משום מצהב"ע, ומוכרח שסובר כהירושלמי שמה שחיילא עבירה בחפצא פוסלו למצוה, ולא משום שהמצוה באה ע"י העבירה דאל"כ ק' טובא, א] מה שייכא העבירה למצוה, שמה שעשו לולב זו לע"ז לא מוסיפה במצוה, ב] הרי מי שעשה העבירה דאשירה אינו זה שנוטל את הלולב, ג] הרי תוס' הק' גם בעיר הנידחת, והתם לא עשו עבירה בעצים כלל, ורק שהעצים טעונים שריפה עם כל העיר, וע"כ שהיות והעבירה גרמה ששם העבירה - "עיר הנידחת" - יחול גם בלולב, שוב נפסל הלולב למצוה, ומפורש כהירושלמי, ועיי"ש בפי' המשניות להר"מ שנקט למסקנה דזהו טעם הפסול בלולב של עיר הנידחת, עכ"פ מוכרח דמדין פסול הוא - וכבר הבאנו הוכחה זו כאחד ההוכחות ליסוד הנ"ל.

אולם בתירוץ של התוס' נ' דחזרו בהם, דתירצו, דבעינן שהעבירה יגרום למצוה ומשמע דלא כהירושלמי, דאי מדין פסול אתינן עלה, למה בעינן שהעבירה יגרום למצוה, ואיזה צירוף יש בין הסברות, דאי דין פסול שחל בחפץ מה שיש בחפץ עבירה א"כ מה מוסיף לן מה שהעבירה גרמה למצוה, וע"כ דחזרו בהם למסקנה, אולם תמוה - דאי למסקנה חולקים על הירושלמי, שוב ק' דלמה בקרקע ליכא משום מצהב"ע - דלמה לי מה דקרקע אינה נגזלת.

זאת ועוד - דאם כל הדין הוא עצם זה שעבירה גורמת למצוה - א"כ מאי שנא מי שגזל מעות וקנה בזה לולב דפשוט דליכא בזה דין מצהב"ע מגזל לולב עצמו - וע"כ כנ"ל - דבגזל לולב חיילא שם עבירה בחפצא ובגזל מעות לא חיילא שם עבירה בחפצא - ופשוט.

ויש כאן סתירה נוספת בין תוס' לירושלמי, דלפי הך כלל שהעמידו התוס' שצריכים שהעבירה יגרום למצוה שוב לא מובן המשך דברי הירושלמי - שאחרי שהירושלמי חידש דליכא דין מצהב"ע בקורע בשבת כיון דלא חלה עבירה בחפצא דמצוה - שוב הוסיפו שם לדמות קריעה על המת למוציא מצה מרשה"ר לרשה"י ומקיים מצות אכילת מצה, דגם בזה פשיטא דל"א מצהב"ע.

ומעתה קשה - דמה הדמיון בין הוצאת מצה בשבת לקורע בשבת, דבשלמא בהוצאת מצה, אין העבירה גורמת למצוה רק שעושה העבירה ומצוה ביחד, [לפי מה שהוכיח רעק"א בדו"ח סוכה [ל'] דמיירי שאוכל ברה"ר ובליעתו זו הנחתו], לא כן קורע בשבת שע"י העבירה הוא מקיים את מצוותו, ומכח קושי' זו נקט רעק"א [סוף תשובה קעד] דתוס' חולק על הירושלמי, אולם עיי"ש שהביא מהקרבן העדה על הירושלמי שלמד שאין סתירה בין התוס' לירושלמי, וכן מפורש בשאגת ארי' [סימן צט] ודבריהם צ"ע.

## במה שיש להקשות ממצה שיש בה איסור טבל.

עוד צ"ע דמבואר בתוס' שם שמצה של טבל איכא ביה משום מצהב"ע וקשה דהתם לא חיילא העבירה בגוף החפצא, וכבר תמהו כן האחרונים.

ביאור קושיתם - דבאמת מצאנו ב' דינים הפוכים בחפצא, איסור חפצא כנבילה וכלאים מצד אחד, ואיסור גזול דחל בחפצא מצד שני, וחלוקין נינהו, דאיסור חפצא כנבילה וכלאים - הכא הסיבה לאיסור נמצאת בחפצא - אבל מה שמתקיימת העבירה לא קשורה לחפצא - ואדרבה - העבירה מתקיימת בגברא האוכל ולא מתקיימת בחפצא - שהרי לא חל ולא קרה כלום בחפצא בזה שהוא נאכל.

אולם בגזול זה איפכא, דהכא מה שאיסור גזול חל בחפצא - היינו שמתקיימת העבירה בחפצא - שע"י קיום העבירה נעשה בחפצא גזילה - והחפצא עצמה נמצאת כסדר במצב גזול מכח העבירה של הגזילה - אבל אין סיבת האיסור גזילה בחפצא - רק הבעלות עצמה נמצאת בחפצא - והבעלות עצמה אינה גוף האיסור רק 'היכי תימצי' שמעשה הגניבה יחשב כמעשה איסור - [שבמעשה הזה סותרים את הזכויות של הבעלים להחזיקו לעצמו] - ורק זה דומה לבעל מום שיש מצב בחפצא שלא ראוי להקרבה - והכא נמי מכח העבירה חלה בחפצא מצב של עבירה שלא ראוי לעמוד בתור חפצא דמצוה - אכן ע"י טבל לא קרה כלום לחפצא.

ובאמת שנבילה וכלאים דומה לחידוש הירושלמי דמתבאר בקורע בשבת - שהחילול שבת לא חל בחפצא - רק במעשה קריעה ולכן אינו מצהב"ע, וה"ה הכא האיסור מתקיים באכילה ולא בחפצא - ואין הבדל מזה שסיבת החילול שבת היא ביום וסיבת הנבילה וכלאים נמצאת בחפצא - דהכא איירי לגבי הקיום.

ויש להעיר - שבאיסור מעילה בהקדש באמת מתקיימים הנך תרתי כהדדי - שגם סיבת האיסור נמצאת בחפצא שזה קדושתו של החפצא - וגם קיום העבירה מתקיימת בחפצא בזה שקדושתה מתחללת - אכן באיסור טבל נראה כפשוטו דדומה לאיסור נבילה וכלאים - ושפיר הקשו האחרונים דזה סתירה ליסוד הירושלמי דמתבאר בקורע בשבת דלכן לא נקרא מצהב"ע.

## דרכו של הגר"א קוטלר דאיכא ב' דינים במצהב"ע.

ועיין בחידושי ר' ראובן [סוכה סימן ג] שנתקשה טובא בקושי' זו - ויעויין במשנת ר"א [שו"ת או"ח סימן ט] שכתב דאדרבה - מכח קושי' זו למדנו שזה באמת המקור לשיטת הרמב"ן בפסחים [לה] למה ליכא פסול מצהב"ע במצה של טבל.

אולם עיי"ש שהוסיף [שם סימן י / אוסף חידו"ת] שבאמת אין סתירה בשיטת התוס' לעיקר היסוד - שבשיטת התוס' י"ל שלעולם יש שני דינים במצהב"ע, דעיי"ש שהביא מהרא"ש פסחים [לח] דילפינן בירושלמי [חלה פרק א הלכה ה] מדרשה אחרת דדין מצהב"ע - שאמרו "אלה המצוות - אם עשאן כמצותן הרי אלו מצוות, ואם לאו אינם מצוות" - וע"ע במ"מ [פ"ו מחו"מ ה"ז].

אולם תמה - דא"כ קשה בשיטתם מקורע בשבת וגזילת קרקע דליכא בהם דין מצהב"ע - דבכה"ג למה לא פוסלים את המצוה מחמת הדין השני - וביאר - דגם בדין השני יש תנאי - והוא - דבעינן שהאיסור יהיה איסור חפצא.

והיינו שיש ב' אופנים של מצהב"ע, א] כשמתקיימת בחפצא גופא דעבירה, וזה דומה לבעל מום - וזה דווקא בגזילה, ב] כשהעבירה לא מתקיימת בחפצא אלא שסיבת העבירה נמצאת בחפצא - וזה במצה של טבל - ופשוט דלדבריו יהיה מצהב"ע באיסור נבילה וכלאים מחמת הדין הזה - ובהקדש יהיה חסרון מצד שני הדינים - ובקורע בשבת ובגזילת קרקע חסר בב' התנאים.

[ועיין בברכת יצחק [לולב פרק ח הלכה ט] להגאון רבי בנימין פרלו זצ"ל שג"כ האריך בגדר הב' דינים במצהב"ע - אלא שביאר בזה באופנים אחרים - עיי"ש היטב].

## מוכיח מהתוס' ומהריטב"א שהכל דין אחד.

אולם דבריו צ"ע, שהתוס' בסוכה שם מיירי בפסול מצהב"ע דילפינן מגזול דומי' דפסח, והתם הק' בתוס' דיפסל משום מצהב"ע במצה של טבל, והרי התם לא חיילא העבירה בחפצא ומהו קושי' התוס'.

וכן מבואר מיניה וביה בריטב"א בסוכה [לא] דאיירי בדין קרקע אינה נגזלת - ובא להוכיח דרק באופן דחיילא בחפצא איכא דין מצהב"ע - ובקושי' הביא דין של מצה של טבל ביחד עם גזול - ועל זה גופא אמר את היסוד הזה - עיין לעיל [סימן נז] בהתחלה שהבאנו לשונו - ותמוה שזה דין אחר - ומוכרח שהם למדו שהכל דין אחד.

## סיכום הקושיות על יסוד האחרונים.

הרי דמצאנו ד' סתירות לירושלמי מהתוס' בסוכה א] הקושי' מדיחוי, ב] למה בעינן שהעבירה תגרום למצוה, ג] מהו הפסול במצה של טבל, ד] לפי הכלל דבעינן שהעבירה יגרום למצוה, יש לחלק בין הוצאה לקריעה.

# פרק בדרך חדשה במצהב"ע בביאור השייכותבין איסור חפצא [למאכלות אסורות]לעבירה דמתקיימת בחפצא [גזול].

## מבאר שזה שהעבירה גרמה למצוה, הוא תנאי - דרק כשיש משמעות ישירה בין העבירה למצוה הוא דאיכא פסול בחפצא.

ונראה לומר כך - שאף שיש דמיון בין עבירה שחלה בחפצא לבעל מום - אכתי יש לומר שיש ביניהם נפ"מ, והוא - שמום מצד עצמו לא ראוי להקרבה, אבל עבירה אינה תמיד כבעל מום, ותלוי דיתכן דדווקא עבירה שיש לה משמעות לגבי המצוה הזו הוא דאיכא בזה חסרון של בעל מום, ואל"כ אין אנו מקשרים בין העובדה שיש עבירה בחפצא לזה שהוא משתמש בחפצא למצוה - דרק עבירה כזו שיש בה משמעות לגבי החפצא חמיר כמו מום לגבי מצוה זו.

ומעתה - מה שהתוס' אמרו שיש דין שהעבירה תגרום למצוה - אין זה משום שחזרו בהם וכעת עיקר הגדר בדין השתנה - שחזרו בהם לומר שכל הגדר הוא עצם זה שהעבירה גרמה למצוה, דא"כ ה"ה גזל מעות - וכנ"ל, אלא שכוונתם להוסיף תנאי דעבירה קיל טפי מבעל מום, ורק כשיש משמעות ישירה שמקשרת בין העבירה למצוה הוא דאיכא פסול בחפצא - וזה שהעבירה גרמה למצוה הוא רק תנאי צדדי בדין מצהב"ע - שלכן יש משמעות ישירה בין העבירה למצוה - אבל לא נשתנה עיקר הגדר בדין מצהב"ע.

ועפ"י סברא הנ"ל יש לדון בסברא חדשה בעיקר דינא דדיחוי ליישב את הקושי' - ונאמר בזה כך - דהיכא דאיכא פסול שדוחה את החפצא מהקיום דין שלו - והפסול הוא מכל וכל - בדומה לבעל מום בקרבן או בדומה להדס שענבים יותר מהעלים שאלו פסולים מוחלטים - דאז יש סוגי' של דיחוי - דבכה"ג יש לומר דאף היכא דפקע הפסול אבל לא פקע הדיחוי - אכן בזה שונה פסול עבירה - שפסול עבירה אינו פסול מכל וכל - דכבר נתבאר דפסול זה קיל טפי וצריכה שייכות למצוה - ולכן רק יחסית לקיום המצוה יש סתירה מחמת הקשר בין העבירה למצוה שהיא גורמת אותה - ונראה דבכה"ג יש לומר דמעיקרא יש הגבלה בהך פסול - דהפסול מיתלי תלי עד כמה שהוא באמת קשור ועד כמה שהוא באמת גורם למצוה - וברגע דפקע הפסול - שכבר קנה את הגזילה ופקע ממנו שם גזול - שוב אמרינן דיחסית למצב כזה מעיקרא לא היה פסול - ולא שייך בזה הלכות דיחוי.

## מבאר הגדר בירושלמי באופן אחר ליישב הקושי' מטבל.

ולגבי הקושי' מטבל נראה לבאר את הגדר בירושלמי באופן אחר - והוא שהפסול בחפצא אינו פסול רק מצד זה שחל שם עבירה בחפצא - אלא שכל שייכות בין החפצא לעבירה - באופן שהשייכות הזו יש לה משמעות כלפי מצוה זו - זה פוסל את החפצא שכבר לא יכולה לעמוד בתור חפצא דמצוה עבור מצוה זו.

ויש ב' אופנים שונים שיש שייכות בין החפצא לעבירה - וגם ב' אופנים שונים איך אופן השייכות הזו יש לה משמעות כלפי מצוה זו - וכדלהלן:

א] בחפץ הגזול - השייכות בין החפצא לעבירה היא העובדה הפשוטה שחל 'שם עבירה' על החפצא - והשייכות הזו יש לה משמעות כלפי מצוה זו כיון שהעבירה הזו גרמה למצוה זו, ב] במצה של טבל וכן בכל איסורי חפצא - הכא יש שייכות בין החפצא לעבירה כיון שהחפצא מעמיד לאדם עבירה בהשתמשות בחפצא, והשייכות הזו יש לה משמעות כלפי מצוה זו כיון שאופן עשיית המצוה הוא באופן שהחפצא תעמיד לו עבירה בקיום מצוותו - הרי לנו ב' דרכים שונים של שייכות, וב' דרכים שונים שהעבירה קשורה למצוה - וכל זה למדנו מפסוק אחד - שהכל דין אחד בשורשו - כן נראה בישוב הסתירה בין הירושלמי לתוס' בטבל.

## דרכים אחרות בזה.

ועיין בהערה [[257]](#footnote-258) דרך אחרת בזה - וע"ע בחידושי ר' ראובן סוכה [סימן ג ס"ק ד] שיצא לבאר שבאמת יש כאן דין אחד - והדברים אינם פשוטים במה שבא לדמות אחד לשני - עיין היטב בשרש סברתו - ודו"ק.

## ישוב לקושי' ממה דמדמינן קריעה על המת למוציא מצה בשבת תוך כדי אכילתו - אף דבהוצאת מצה אין העבירה גורמת למצוה.

ונראה דבזה מיושב נמי הקושי' מהא דמדמינן בירושלמי קריעה על המת למוציא מצה מרשה"ר לרשה"י ומקיים מצות אכילת מצה, וקשה - דמה הדמיון - דבשלמא בהוצאת מצה, אין העבירה גורמת למצוה רק שעושה העבירה ומצוה ביחד, לא כן קורע בשבת שע"י העבירה הוא מקיים את מצוותו, ומכח קושי' זו נקט רעק"א [סוף תשובה קעד] דתוס' חולק על הירושלמי, והקשינו על האחרונים [קרבן עדה ושאגת ארי'] שלמדו שאין סתירה בין התוס' לירושלמי - וצ"ע.

ולפי הנ"ל א"ש דכל הקושי' היא אם נלמד שגדר הדין מצהב"ע - היינו שעבירה שגורמת למצוה פוסלת ומבטלת את המצוה - ואז פשיטא למה בהוצאת מצה ליכא מצהב"ע, ומה הביאו לקורע בשבת - אולם - אם נלמד ששורש הדין הוא דין פסול - כעין בעל מום - אלא דהכא קיל טפי מבעל מום דלולי זה שיש משמעות בין העבירה למצוה - שוב ליכא פסול - ורק מחמת זה בעינן שהעבירה תגרום למצוה - אכן העיקר הוא הפסול - א"כ שפיר הביאו דבתרווייהו ליכא פסול בחפצא מכח העבירה ואין התחלה בשניהם לדין מצהב"ע - ומה שחסר גם התנאי בקורע על המת לא אכפת לן דבעיקר הוא בא להראות עוד דוגמא שחסר בעיקר הפסול דלא חיילא כלום בחפצא.

# פרק גדרך חדשהדרק איסור טבל יש לדמות לגזול.

## הקדמה שיש לפרש דשני טבל משאר איסור חפצא.

הרי לנו דמיושב כל הקושיות - דתנאי דגורם למצוה מגיע מחמת הקלישות בפסול הזה דלא אלים כבעל מום, ומחמת זה ליכא דינא דדיחוי, ומחמת זה א"ש הדמיון בירושלמי בין הוצאה במצה לקרע בשבת - אולם עיקר הדמיון בין טבל לגזול צ"ב - וביארנו דצ"ל דאיכא תרי אנפי של פסול עבירה בחפצא - עיי"ש.

אולם חשבתי לומר בדרך אחרת - דאף אי ניישב את כל הקושיות במהלך הנ"ל - אכתי מחודש לומר שטבל וגניבה הם באמת ב' אופנים שונים שנכללו בדין אחד - וזה מחודש מאד - וקצת יש לפקפק בדרכו של ר' ראובן בזה שבא לשלב אותם לאחת.

ונראה לומר דבר חדש - דעד כאן ביארנו דאם איכא מצהב"ע במצה של טבל - א"כ ה"ה דאיכא מצהב"ע בכל העבירות שהם בגדר איסור חפצא כנבילה וטריפה וכלאים וערלה.

אולם נראה שיש דרך לפרש שרק בטבל אמרינן כן - שיש דרך להגדיר את האיסור הזה של טבל באופן שיתפרשו הגדר בגזילה והגדר בטבל בדרך אחת - ואז יתחדש דליכא מצהב"ע בשאר העבירות שהם בגדר איסור חפצא כנבילה וטריפה וכלאים וערלה.

## חידוש ברשב"א שאיסור תרומה מצד גזילת הכהונה.

ונקדים ביסוד גדול בדינא דאיסור זרות בתרומה - דכפשוטו היה נראה דליכא שייכות בין האיסור זרות בתרומה לממון כהן בתרומה - אולם נראה להקדים בדברי הרשב"א בנדרים [י"א:] שביאר בטעמא דמילתא למה איסור של תרומה לזרים אינו דבר הנדור אלא דבר האסור - וביאר בזה - שכיון שהאיסור מתחיל מזה שזה נכסי כהן - ומוכרח כן ממה שהם מאכילים לעבדיהם ובהמתם שוב לא חשיב כדבר הנדור.

וז"ל הרשב"א [שם]: "שנאסרו לזרים מחמת שהתורה זכתה אותן לכהנים להיות כנכסיהם ושלא יהא אחר זוכה באכילתן - ודבר האסור הוא ולא דבר הנדור וכו' ואעפ"י שע"י קריאת שם נאסרין מ"מ לאו כקרבן הם דיהא מתפיס בדבר הנדור אלא בדבר האסור - דנכסי כהן הן ולפיכך הם נאכלין אפי' לעבדיו ושפחותיו".

וצ"ב דמה השייכות ביניהם - דאיסור לחוד וממון לחוד, ועוד דתרומה שהיא ממון כהן ובן בתו ישראל ירש אותו - הרי הממון שייך לישראל ואכתי איכא בזה איסור זרות.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דנתחדש הכא דבר חדש - דגם בתרומת ישראל שאין דיני ממונות לכהן - אכתי איכא דין בגוף האכילה שדינו לכהן, והרי היא כזכות לכהן מצד עצם דיני התרומה גם בלי הממונות של התרומה, וכאן מתחיל עיקר האיסור זרות - ששורש האיסור זרות הוא להפסיד את הזכות הזו - ולייעד את התרומה ליעוד שסותר את התרומה שהיא מיועדת לכהונה - וע"ד זו הבין הגר"נ פרצוביץ זצ"ל את עיקר הדין של כפרה בתשלומי תרומה לישראל שאכל תרומה בשוגג - ועיין מה שהבאנו בזה בהערה [[258]](#footnote-259) ממנו - והארכנו ביסוד זה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן יז].

## הוכחות רבות ליסוד הזה.

ובדרך זו הלך נמי הגרי"ז גוסטמן זצ"ל [קונטרסי השיעורים ב"מ שיעור כ"ד ס"ק ב'] - שהביא את ביאורו של הרמב"ם בפירוש המשנה [ריש פ"ו דתרומות] על מה שאמרו שם שא"א לשלם תשלומי תרומה מתרומה ממש, וביאר הרמב"ם שהרי זה כפורע חובו בממון חבירו, ותמהו עליו מפרשי המשנה [שם] שהרי גם באוכל תרומת עצמו [כשישראל ירש מאבי אמו] אינו פורע מתרומה, אף שאין זה פורע חובו בממון חבירו שהרי פורע לעצמו, והו"ל להרמב"ם לבאר בפשיטות שהתרומה שהפסידו מן העולם לא הוחזר כלל ע"י התרומה שממילא היתה קיימת בלי שייכות לאכילתו - וביאר עפ"י יסוד הנ"ל - ועיין בהערה [[259]](#footnote-260) תוספת הבנה בזה - ויש גם הוכחות נוספות ליסוד זה - עיין בזה בהערה [[260]](#footnote-261) מה שהבאנו בזה.

ונראה להוסיף - שבאמת שמכל הדמיון בין תרומה למעילה – 'חטא חטא מתרומה' – מוכרח עיקר יסוד זה - שהרי מעילה הוא נמי דין גזילה וכדהאריכו האחרונים - וה"ה הכא איכא גזילה על הקדושת תרומה ששייכת לכהונה.

## מוכיח שיש לדמות את¸האיסור טבל לאיסור תרומה ביסוד זה.

והנה כל זה בגדר האיסור תרומה - שזה בגדר גזילה - בדומה למעילה - אכן מה זה שייך לאיסור טבל - והפשוט בזה שיש הרבה ראיות שיסוד האיסור בטבל הוא מצד התרומה שמעורבת בו - ויש הרבה מאד ראיות מהראשונים ואחרונים בזה - והארכנו ביסוד זה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א / ב] - וביארנו את הגדר בה שאינו כפשוטו, עיי"ש היטב.

ועיי"ש שהבאנו כמה הוכחות דגם לגבי הממונות של התרומה איכא אתחלתא דממונות כבר בטבל לגבי מזיק ולגבי זה שאתרוג של טבל מיקרי ממון השותפין מחמת חלק השבט - עיי"ש בארוכה - ובאמת דמוכרח כן דאי שורש הדין איסור תרומה הוא מצד הגזילה שבו, והאיסור טבל הוא מצד התרומה שבה - א"כ מוכרח שגם לענין זה אנו דנים שיש ממונות בטבל - וגם הכא שורש האיסור שייך לגזילה של התרומה עתידית מזכותו של הכהונה.

## חידוש דרק בגזילה ומעילה לזרות בתרומה ואכילת טבל איכא דין מצהב"ע.

ומעתה נראה לומר דבר חדש - דלעולם א"צ לחדש דאיכא תרי אופנים של העבירה של מצהב"ע - דלעולם רק עבירה דחיילא בחפצא איכא דין מצהב"ע כאשירה [להרמב"ם] וכגזול [לכו"ע] - ומה שהוסיפו שגם בטבל אמרינן כן - יש לומר דגם הכא האיסור והעבירה חיילא בחפצא שזה כל הגדר של העבירה מה שהטבל נאכל אצל הישראל ובזה הוא 'נלקח' מתוך הזכות של הכהונה ע"י הישראל - הכא חיילא האיסור בחפצא כמו דאמרינן ב'שם גזול' - ודו"ק - ויתחדש שרק בגזילה ומעילה וזרות בתרומה ואכילת טבל איכא דין מצהב"ע - דכולהו שייכי לדין גזילה - ודו"ק.

# סימן סשיטת רבינו תםבדין מצוה הבאה בעבירהבקרבן גזול.

[**פרק א במה שיש להעיר בשיטת ר"ת דיאוש קני לכל דבר חוץ ממצהב"ע ומחיוב טביחה.**](#__RefHeading___Toc520369301) **<>** [שי' ר"ת ורש"י בדעת עולא שיאוש קונה לכל דבר - רק שאינו קונה לגבי הדין מצהב"ע - והקרבן פסול.](#__RefHeading___Toc520369302) <> [שי' ר"ת שמחלק בין יאוש לשינוי ובין יאוש לקנין בתקנ"ח, לענין מצהב"ע - ובמה שיש לתמוה עליו.](#__RefHeading___Toc520369303) <> [ביאור הדברים עפ"י מה שבשינוי יש דין נוסף של פנים חדשות באו לכאן - וכדמצאנו באתנן.](#__RefHeading___Toc520369304) <> [כמה קושיות על עיקר דינא דר"ת דאיכא מצהב"ע בקנה ביאוש - ולא בשינוי ותקנ"ח.](#__RefHeading___Toc520369305) <> [מתמה טובא מהיסוד של הוכיחו בירושלמי - וכן בבבלי - דרק חפצא דחיילא בה עבירה פסולה למצוה - ומתמה עוד מעיקר לשונו של עולא - ומתמה עוד מהדין טביחה דמחייב דו"ה בשיטת ר"ת.](#__RefHeading___Toc520369306)

[**פרק ב ביאור שיטת ר"ת.**](#__RefHeading___Toc520369307) **<>** [דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דאכתי אית ביה שם גזול, ולא קני עד שישלם, ומקור מרש"י להלן [קיד].](#__RefHeading___Toc520369308) <> [מתמה דלמה יכול להקדיש אם עדיין לא קנאו.](#__RefHeading___Toc520369309) <> [סיכום הקושיות בשיטת ר"ת.](#__RefHeading___Toc520369310) <> [דרך חדשה בשיטת ר"ת.](#__RefHeading___Toc520369311) <> [מביא את שיטת הקצוה"ח דמחלק בין יאוש לשינוי - אי קונה לענין דמים.](#__RefHeading___Toc520369312) <> [ב' דרכים בגדר השיור בקנין יאוש לגבי הדמים.](#__RefHeading___Toc520369313) <> [תוספת ביאור.](#__RefHeading___Toc520369314) <> [בדעת ר"ת דבקדושת מזבח ליכא שינוי השם.](#__RefHeading___Toc520369315)

#

# פרק אבמה שיש להעיר בשיטת ר"תדיאוש קני לכל דבר חוץ ממצהב"ע ומחיוב טביחה.

## שי' ר"ת ורש"י בדעת עולא שיאוש קונה לכל דבר - רק שאינו קונה לגבי הדין מצהב"ע - והקרבן פסול.

בדין מצהב"ע בקרבן גזול פליגי הר"י ור"ת - דלדעת ר"ת, גם כשהגזלן קנה את הגזילה לאחר יאוש ושוב הקדיש, אכתי פסול משום מצהב"ע, ולדעת הר"י כשר בכה"ג, ור"ת למד דמה שאמר עולא בסוגי' דיאוש לא קנה - אין הכוונה דלא קנה כלל אלא דקנה לכל דבר - ורק לקרבן לא קנה - והיינו מדין מצהב"ע - ולהלן [סימן סא] נבאר פלוגתתם - והכא נעסוק בביאור שיטת ר"ת.

ובדעת ר"ת מבואר שיש לו כח בעלים להקדיש - שהרי נחלקו הרשב"א והריטב"א בגיטין [נה] בדעת ר"ת אי בקדוה"ג חיילא קדושה, אכן כו"ע מודי דיכול להקדיש קדושת בדק הבית, וגם לפי הצד דקדוה"ג לא חיילא, היינו מחמת הפסול מצהב"ע ולא משום שחסר בכוח בעלים.

[אלא שאינו ברור איך מוכרח דמצד יאוש לחוד מהני - שהרי הר"י למד מדין צירוף עם שינוי השם וכדמוכרח בסוגי' - אכן זה פשוט דע"כ שר"ת חולק בדין שינוי השם בקדושת מזבח - ועיין בהמשך - ועיין מה שנתבאר בזה לעיל [סימן נו] - ודו"ק].

והנה כפשוטו היה נראה דדעת רש"י כר"ת - דבדברי עולא בגיטין [נה.] שאמר 'יאוש כדי לא קני' - כתב רש"י "יאוש כדי - יאוש לבדו בלא שינוי רשות אחר היאוש - לא קני - לענין הקרבה ואפי' שמעינן שנתייאשו הבעלים לא קרינן ביה קרבנו", ועיי"ש בעמוד ב' [ד"ה כרת מאי וכו'] שכתב "דאיכא למימר דכי אמר יאוש כדי לא קני לענין הקרבה קאמר ולא לענין הקדש קאמר", עכ"ל, הרי דמבואר בדבריו דלענין הקרבה הוא דאמרינן 'דיאוש לא קני' - והיינו ע"ד ר"ת - וכפשוטו היה נראה כנ"ל דאכתי קיים בו 'שם גזול' לענין זה - וע"ע ברש"י בסוכה.

אולם יש להעיר - הרי רש"י ביאר בלשון עולא "דלא קרינן ביה קרבנו" - וקשה - דבסוגי' הכא בב"ק גרסינן "אמר עולא מניין ליאוש שאינו קונה שנאמר והבאתם גזול את הפסח ואת החולה, גזול דומיא דפסח, מה פסח דלית ליה תקנתא כלל, אף גזול דלית ליה תקנתא, לא שנא לפני יאוש ולא שנא אחר יאוש", ור"ת פירש שהכוונה שמצהב"ע הוא פסול כמו בעל מום, אכן למה רש"י בא ללמוד מקרא דקרבנו ולא הגזול, ואכתי צ"ע.

## שי' ר"ת שמחלק בין יאוש לשינוי ובין יאוש לקנין בתקנ"ח, לענין מצהב"ע - ובמה שיש לתמוה עליו.

והנה הר"י הוכיח את שיטתו מהסוגי' בסוכה שכשקנה לולב בשינוי, דשוב ליכא פסול דמצהב"ע, והוכיח כן עוד ממה דכשקנה את הגזילה בתקנ"ח מצד תקנת השבים דג"כ ליכא משום מצהב"ע, ומ"ש קונה ביאוש מקונה בשינוי ובתקנ"ח.

ובחמד"ש [סימן כו] תי' דביאוש, הוא קונה דווקא משום שהוא גזול, שהרי לולי כוונתו לגזול לא היה מהני ביה יאוש דהיה כשומר אבידה - ובשומר אבידה לא מהני יאוש, דהוי יאוש ברשות, ונמצא דהגזילה עצמה גרמה לקנינו ושפיר חשיב מצהב"ע משא"כ כשקנה ע"י תקנ"ח, הרי הגזילה לא סייע בקנינו עכתו"ד.

אולם אכתי ק' משינוי דהתם קנינו שייך יותר לגזילה מיאוש - שהרי כבר הבאנו לעיל [סימן לח] דאיכא כמה נפ"מ בין יאוש לשינוי - והקנין של יאוש הוא מקיניני אבידה - רק דכל גזילה היא אבידה - משא"כ שינוי שהוא מקניני גזילה עצמה - וכן אמר הגר"ח, ונפ"מ בעבדים שאינם נגזלים אבל סו"ס אכתי חל בהם 'שם אבידה' מכח הגזילה - ופשוט א"כ שהגזילה סייע בקנין שינוי יותר מקנין יאוש.

## ביאור הדברים עפ"י מה שבשינוי יש דין נוסף של פנים חדשות באו לכאן - וכדמצאנו באתנן.

וע"כ צריכים להוסיף ביאור בחמד"ש ולומר, דעצם זה שהגזילה גורמת לקנותו לא קובעת בה דין מצהב"ע, אלא שכיון שביאוש אנו רואים שהגזילה גורמת לקנותו - לכן הגזילה קובעת בה "שם גזול" שהרי מחמת המצב הגזול הוא אבוד - וזה סגי לן לדין מצהב"ע.

אולם בזה גופא חלוק שינוי מיאוש, דבשינוי - חוץ מהקנין שבו, הרי יש בו משום 'פנים חדשות באו לכאן' דזה מהני להפקיע את השם "אתנן" - וכמו"כ מהני להפקיע את השם "גזול", ושוב לא אכפת לן מה ששינוי הוא מקניני גזילה - דסו"ס לא נשאר שם גזול בחפצא - ופקע שם העבירה מהחפצא, וקרוב לזה מצאתי באוסף חידו"ת להגרא"ק [סימן ד] ובקה"י בסוכה.

## כמה קושיות על עיקר דינא דר"ת דאיכא מצהב"ע בקנה ביאוש - ולא בשינוי ותקנ"ח.

אולם יש בזה כמה הערות - וכדלהלן:

א] יש להעיר בזה, דמלשון הגמ' בסוכה שכ' "וליקנינהו בשינוי השם" משמע דמשום "קנין" דשינוי אתינן עלה ולא משום שינוי דאתנן שהוא דין "פנים חדשות" בעלמא.

ב] עוד יש להעיר, דמבואר שם דמהני שינוי רשות לזה, וקשה, דהא ש"ר יכול להיות שינוי בגזילה לענין קנין, אבל ק' לומר שיש כאן 'פנים חדשות' - ואף אי נימא שזה חשוב כפנים חדשות - אכן פשוט דבאתנן לא מהני כיון דכל אתנן יש לו שינוי רשות לגבוה - ועיין מה שנתבאר בזה לעיל [סימן נג פרק ב] למה לא שייך שינוי רשות להיות שינוי באתנן, וע"כ דאי מהני שינוי זה בקרבן דע"כ דלאו מדין שינוי דאתנן הוא.

ג] עוד יש להעיר בעיקר חילוקו של החמד"ש בין יאוש לתקנ"ח, הרי הך תקנ"ח הוא רק בגזילה ולמה לא נימא דגזילה גרמה לו, דסו"ס בלי הגזילה ליכא תקנ"ח.

ד] והיה מקום לדחות ולומר שהגזילה היא רק 'היכי תימצי' שבו תיקנו חכמים אבל הגזילה לא מיקרי 'גורם' בעיקר הקנין, אולם לפי זה קשה ביאוש - שגם יאוש מקניני אבידה הוא, וגזילה הוא רק 'היכי תימצי' נוסף שהחפץ יהיה אבוד מהבעלים, וגם בלי פרשת גזילה היה קונה ביאוש, [כמבואר בגר"ח הנ"ל], ושוב קשה מ"ש תקנ"ח מיאוש, וצ"ע.

## מתמה טובא מהיסוד של הוכיחו בירושלמי - וכן בבבלי - דרק חפצא דחיילא בה עבירה פסולה למצוה - ומתמה עוד מעיקר לשונו של עולא - ומתמה עוד מהדין טביחה דמחייב דו"ה בשיטת ר"ת.

איברא דאחרי כל הנך קושיות - עיקר הקושי' בשיטת ר"ת היא שדבריו נסתרין מעיקר היסוד בגדר הדין של מצהב"ע - שהרי כבר נתבאר לעיל [סימן נז - נט] מהירושלמי שהדין מצהב"ע לא בנוי על זה שעבירה שגורמת למצוה מבטלת את המצוה, אלא שיסוד הדין הזה הוא דחפצא דחיילא בה עבירה פסולה להיות חפצא דמצוה - ואף שהתוס' הוסיף בזה תנאי שהעבירה תגרום למצוה - אכן סו"ס אין זה עיקר גדר דין זה - והבאנו הוכחות שהבבלי מודה להגדרה זו [מגזילת סוכה למ"ד דקרקע אינה נגזלת - ועוד].

ומעתה קשה - דמה אכפת לן מה שקנין יאוש הוא קנין מכח הגזול או לא - הא סו"ס בשעת ההקדש הוא כבר קנה את החפצא - ופשוט דפקע ממנו התורת גזול אחרי דקנאו - וכבר אין בו 'שם עבירה', ולמה לי דווקא שינוי של פנים חדשות להפקיע את השם 'עבירה' - הא כל שאין בחפצא 'שם עבירה' ליכא דין מצהב"ע, ואם קנאו כבר הרי לא חשיב גזול - וצ"ע גדול.

עוד קשה טובא בשיטת ר"ת - וכבר הקשו כן בתוס' בסוכה [ט.] על ר"ת, דמלשונו של עולא שאמר "יאוש לא קנה" מבואר דלא קנה, ולדעת ר"ת קנה לגמרי ורק שיש דין מצהב"ע, ואיך דברי ר"ת מתפרשין בלשונו של עולא, ועיי"ש שהניחו התוס' את שי' ר"ת בצ"ע.

ובאמת שיש כאן קושי' אחרת בשיטת ר"ת לגבי חיוב טביחה - שכאן מתגלה הבנה יותר עמוקה בעיקר שיטת ר"ת - דהנה מבואר בר"ת דגם אי יאוש קני אכתי שייך חיוב טביחה - והמקור לזה הוא מתוס' ר"פ להלן [ס"ח: בד"ה ר' יוחנן] דלפי ר"ת דרשינן מגזה"כ דחייב דו"ה על טביחה לאחר יאוש - ומבואר בדבריו עוד [שם ד"ה איתיביה] שגדר הגזה"כ הוא שאין כאן קנין גמור לגבי הטביחה - עיין היטב בלשונו - ועיין נמי בשטמ"ק [סז.] בשיטת ר"ת דאיכא חיוב דו"ה גם אחרי שיאוש קונה - וחזינן דמלבד מה דלא מהני יאוש קונה לגבי מצהב"ע - לא מהני נמי לגבי פטור דו"ה - וכאן מתגלה עומק נוסף בשיטתו - וכדיבואר.

# פרק בביאור שיטת ר"ת.

## דרכו של הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דאכתי אית ביה שם גזול, ולא קני עד שישלם, ומקור מרש"י להלן [קיד].

ובחידושי ר' נחום [אות קיט] ביאר דר"ת מחלק בין יאוש לתקנ"ח אי עדיין קיים בחפצא שם גזול - לאחר שקנאו - כיון דיאוש הוא מקניני גזילה - ועיין בהמשך הוספת דברים בזה - אולם סו"ס עיקר הדברים אינם ברורים, דמה שייך שלא יפקע מהחפצא שם גזול אחרי שכבר קנאו - דמה לי מה שפעם היה גזול אצלו, ומה לי מה שקנאו מחמת היותו גזול אצלו - הא סו"ס כעת זה שלו ככל שאר ממונו - וכבר פקע ממנו השם גזול,וכבר לא קיימים בו שום דיני גזילה - וצ"ע.

והיה מקום לומר לבאר את הדברים כך - שכמו שאתנן פסול לקרבן - דלא פקע ממנו שם זה לענין זה דמאיס לגבוה כיון שניתן עבור ותמורת זנות, א"כ הכא נמי אף דדיני גזילה לחייב את הגזלן כבר פקעו מהחפצא דשלו הוא לגמרי - אכן סו"ס עצם זה שהבהמה אצלו ובבעלותו מכח גזילה - אכתי חשיב נמי כמאיס לגבוה לענין הפסול של 'קרבן גזול' - וזה גופא הדין מצהב"ע, ורק לענין זה שמו 'גזול'.

אולם אף אי נוכל לומר כן - אכן לא יתיישב בזה עיקר שיטת ר"ת - דכבר הבאנו שר"ת סובר כן גם לגבי טביחה - וכבר עמד בקושי' זו בחידושי ר' נחום [אות קכב] שהגדרה זו [דאכתי אית ביה 'שם גזול' לגבי מצהב"ע] לא סגי לן לבאר למה חייב על הטביחה - הא סו"ס 'שלו הוא טובח' - ואף דבעי גזה"כ לחייבו - אכן מה מהני לזה שם גזול בעלמא לזה.

והגר"נ פרצוביץ זצ"ל הוכיח מהכא חידוש גדול בשיטת ר"ת - דר"ת למד ששיטת עולא ורבי יוחנן דאיכא מצהב"ע גם לאחר יאוש בנויה על כמה חידושים, א] הם למדו שיאוש לא קונה מדיני יאוש דאבידה רק מדיני גזילה, ב] לפי"ז קונה גם בעומדת ברשה"ר - וכפי צד אחד בתוס' להלן [סט] ולכן שם גזול אכתי רמי עליו, ג] אחרי הנך חידושים יש לחדש עוד - שרק אחרי שהוא משלם על הגזילה אז הוא דקונה מכח הגזילה.

עפ"י כל הנ"ל מובן למה עד שהוא לא שילם איכא בזה שם גזול ולכן איכא ביה דין מצהב"ע, ואיכא ביה נמי דין טביחה של איסור, ולכן חייב בדו"ה.

ועיי"ש שדייק כן ברש"י להלן [קיד. ד"ה יאוש כדי] - וז"ל: "שנתייאשו הבעלים ביד מוכס - לא קנה המוכס ביאוש לבדו - בלא נתינת דמים או שינוי מעשה - וכי אתא ליד שני באיסור אתא לידיה", ומדוייק שיש שיטה שסוברת דמהני נתינת דמים - וביאר שזו שיטת עולא ורבי יוחנן - וא"ש ששיטת רש"י כר"ת - וכנתבאר לעיל, והכא מדוייק חידוש זה.

## מתמה דלמה יכול להקדיש אם עדיין לא קנאו.

אולם הסיק שם הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שהדברים אינם ברורים - שקשה לומר בדעת רש"י ור"ת דלעולא לא קני עד שישלם - דכבר הבאנו דר"ת ס"ל בדעת עולא דיאוש קני ולכן הגזלן יכול להקדיש - ולא ס"ל דמהני משום יאוש ושינוי השם או משום יאוש וש"ר - ולפי הנ"ל תמוה - דמה הועיל ר"ת בזה דס"ל דיאוש קני, הא מ"מ קודם תשלומים אינו שלו וא"כ האיך הוא יכול להקדיש, וצ"ע.

וביאר בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שצ"ל שאע"ג שקודם התשלומים רמי עלי חיוב השבה ולא קני, מ"מ מאחר שמצד קניני הבעלים אית ליה זכות לקנות את הגזילה ע"י התשלומים - שוב אמרינן שכבר בכחו עכשיו לפעול חלות קדושה מכח הקניני גזילה בלחוד, עכתו"ד.

אולם סו"ס הדברים אינם ברורים - דאי אינו שלו עד שישלם, א"כ מה מהני מה שיש לו זכות לקנות ע"י זה שישלם, והרי הוא לא בא להקדישו על הזמן שאחרי הנתינת כסף, ולפני ששילם עדיין אינו שלו - וצ"ע.

ועוד שהמשמעות בר"ת היא שזה שלו לגמרי ורק לקרבן ובטביחה אינו שלו - ופשוט א"כ שהוא יכול לכלותו לכתחילה - והאיך נוכל לומר שרק נגמר קנינו אח"כ.

## סיכום הקושיות בשיטת ר"ת.

ובסיכום הקושיות בשיטת ר"ת נראה שיש ג' דרגות שונות בהגדרת ה'שם גזול' דאכתי קיים בחפץ - אלא שיש ביניהם סתירות

- וכדלהלן:

א] מצד אחד י"ל כפשוטו - דסגי לן בזה שיש 'שם גזול' בחפצא לגבי להיות מאיס לקרבן ולגבי הפסול בחפצא דמצוה בדיני מצהב"ע, גם אי ליכא שום דינים מפרשת גזילה על החפצא, דכבר קנאו לגמרי.

ב] אולם דרגא כזו לא סגי לן לגבי חיוב טביחה, דאי ליכא שום דינים מפרשת גזילה על החפצא - אז הסתיימה כל הגזילה מצד פרשת גזילה - ומה שייך להמשיך בזה חיובא דבטביחה - שהוא המשך של הגזילה - ומוכרח דאכתי איכא בגזול דינים מפרשת גזילה על החפצא.

ג] אי נימא דאכתי רמי עליו חובת תשלומין מצד עיקר פרשת גזילה - ועד אז הגזילה חייבת בהשבה - ואכתי לא קנאו מכח היאוש - א"כ קשה דלמה הוא יכול להקדישו - ועוד דלמה יכול לכלותו עתה.

## דרך חדשה בשיטת ר"ת.

לכן מוכרחים אנו לומר קצת אחרת - ואולי זו כוונת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - שבאמת הוא בעלים גמור לפני ששילם ויכול לכלותו ויכול להקדישו מכח בעלותו המושלמת בחפצא - והנתינת כסף אינה כדי לקנותו ואינה באה להשלים קנינו מהנגזל - אלא שמפרשת גזילה וחובת השבה מוטל עליו חיוב לסלק זכות הנגזל מהחפצא להפקיע מהחפצא את השם גזול - ואף שכבר קנאה והחפץ שלו לכל דבר - אכן כלפי חיוב זה אכתי דנים שיש לנגזל זכות בכל החפצא - אלא שעלינו לבאר את הגדר של הדין הזה.

## מביא את שיטת הקצוה"ח דמחלק בין יאוש לשינוי - אי קונה לענין דמים.

ונקדים בחידוש גדול של הקצוה"ח [סימן שנג ס"ק ב] שחידש שביאוש הגזלן קנה רק את גוף החפץ והוא לא קנה את דמי החפץ, ועיין באבנ"מ [סימן כח ס"ק ד] שהוכיח מהב"ש דבזה חלוקין שינוי מיאוש - שבשינוי ליכא שיור והוא קנה גם את דמי החפץ.

ולדרך זו א"ש מה שהקשינו מהירושלמי דרק חפצא שיש בה שם עבירה פסולה למצוה מדין מצהב"ע - והכא כבר פקע בקנינו מחמת היאוש, ולהנ"ל א"ש דאחרי היאוש אכתי נשאר 'שם גזול' בחפץ לענין זה דחייבים את דמיו שלא קנה את דמיו, משא"כ אחרי שינוי, שסו"ס ביאוש הוא לא קנה לגמרי, ובזה א"ש נמי החילוק בין תקנ"ח ליאוש, דבתקנ"ח קנה לגמרי - ונצטרך לומר שגם שינוי רשות מדין שינוי אתינן עלה - ולא מצד בהיתירא אתי' לידי' - ושוב קנה ככל שינוי בלי שיור של חובת תשלומין.

ובזה א"ש מה שהק' התוס' בסוכה [ט.] על ר"ת מלשונו של עולא שאמר "יאוש לא קנה" דמבואר דלא קנה, ולדעת ר"ת קנה לגמרי ורק שיש דין מצהב"ע, ולדרך זו א"ש - שהרי השם גזול נשאר בחפץ מחמת השיור בקנין יאוש, וא"ש הלשון יאוש 'לא קני', דבאמת חסר בשלמות קנינו.

ולדרך זו א"ש נמי למה יוכל לכלותו לפני ששילם - דאהני לן מה דלאחר מכן הוא יסלקו בדמים להפקיע זכותו מדמי החפץ, אולם סו"ס אכתי לא ברור אי מהני במצב כזה להקדיש - הרי מי שהוא בעלים על גוף ולא על הדמים מסתברא דא"י למכור ולהקדיש - וכן נקט בקובש"ע פסחים [אות יח] לענין מעש"ש ממון גבוה.

אולם בעיקר קשה לדרך זו דלמה חייב בטביחה - הא אי נימא כהקצוה"ח, הרי רק הדמים אצלו בתורת 'גזול' ולא שייך חיוב טביחה על הדמים, דאינו "שור ושה", רק "דמי שור ושה", דכבר פקע השם גזול מגוף השור ושה ע"י קנין יאוש, ועוד קשה דאין כאן וטבחו כולו באיסורא.

## ב' דרכים בגדר השיור בקנין יאוש לגבי הדמים.

ובאמת שעיקר חלוקה זו בין הגוף לדמים שחידש הקצוה"ח אינו פשוט כלל - ועיין לעיל [סימן לט] מה שביארנו בזה - הלכך נראה עפ"י דרכו - וקצת בדרך אחרת.

והיינו דאף אי לא נימא כהקצוה"ח שיש שיור בקנין יאוש עד כדי כך שקונה הגוף ולא קונה את הדמים - ומתחלקים זה מזה החפץ והדמים - אכן אכתי יש לומר בנוסח אחר - שאמנם יש שיור - אולם גדר השיור הוא כך, שכיון שמכח הגזילה הוא הפקיע את בעלות הנגזל - א"כ אף שגזילה כזו לא יכולה לחייב השבת הבעין - שהרי זה שלו וחיוב והשיב לא מחייב להשיב חפץ של הגזלן, אכן גזילה כזו יכולה לשייר זכות לנגזל בגזול שהתשלום על החפץ יחשב כהשבתה - וחייב לסלק זכות זו.

ונמצא שביאוש הוא קנה את החפץ לגמרי לכל דבר - חפץ ודמים, אלא דלגבי זה שישאר חיוב השבה על החפץ דרך תשלומי דמים - לענין זה לא קנאו כלל - וזו זכותו של הנגזל מכח גזילה כזו.

ומעתה א"ש - שכשיש שיור בקנינו לענין זה שחייב לשלם על החפץ להחשיב את החפץ כהושב - אז אכתי איכא 'חיובים מפרשת גזילה' על החפץ, ואהני לן החיובים הללו לדון בו 'שם גזול' לגבי מצהב"ע - ואהני לן גם לגבי חיוב טביחה דאכתי חייבים עליו מצד 'פרשת גזילה' - אבל בשינוי קונה למד ר"ת דחיילא דין תשלומין חדש בפני עצמו מדין ושילם - ואינו שיור בקנין החפץ לגבי חובת השבה דרך הדמים - רק שהגזילה עצמה מחייבת תשלומין.

וזו כוונת עולא במה שאמר לגבי יאוש 'דלא קני' אףד כוונתו רק לגבי מצהב"ע - שכוונתו שיש 'שיור בקנינו' לענין זה דאכתי לא פקע מיניה ה'שם גזול' - הלכך אכתי 'שם עבירה' עליו - ולכן איכא ביה דין מצהב"ע, ורק בשינוי ותקנ"ח קנה לגמרי וליכא שיור בקנינו - ולכן כבר ליכא שם עבירה עליו - ואין בה פסול מדין מצהב"ע.

## תוספת ביאור.

[ודע - שהסיבה דמהני דווקא מדין שיור - דלכאו' קשה דלמה באמת צריכים 'שיור' לגבי חיוב זה - והתשובה פשוטה - שהרי פשוט דהיכא שהקנה הנגזל לגזלן את החפץ - דתו לא שייך חיוב השבה, דלא שייך חיוב להשיב ולהחזיר מה שהנגזל בעצמו הקנה לגזלן, ונראה דה"ה ביאוש, שע"י יאוש דנגזל זכה הגזלן, דגם בזה לא שייך לחייבו בהשבה שהרי זה כאילו קנאו ממנו - ולפי"ז גם החיוב דמים לא שייך אחרי שקנה ביאוש שהרי גם זה בתורת השבה, ואי נשאר חיוב השבה גם אחרי יאוש, ע"כ דמדין שיור הוא, והיינו שביאוש הוא קנה את החפץ לגמרי לכל דבר - חפץ ודמים, אלא דלגבי זה שישאר חיוב השבה על החפץ דרך תשלומי דמים - לענין זה לא קנאו כלל - וזו זכותו של הנגזל מכח גזילה כזו - ומעתה א"ש - שכשיש שיור בקנינו לענין זה שחייב לשלם על החפץ להחשיב את החפץ כהושב - אז אכתי איכא חיובים מפרשת גזילה על החפץ, ואהני לן חיובים הללו לדון בו 'שם גזול' לכל הנ"ל].

## בדעת ר"ת דבקדושת מזבח ליכא שינוי השם.

הנה לדעת ר"ת, אחרי שהקדיש את הקרבן הרי יש שינוי השם ושוב פקע השם גזול ולמה איכא פסול מצהב"ע בכה"ג, הא בשעת הקרבה כבר ליכא שם גזול וכמו לולב אחרי שינוי.

וצ"ל דר"ת אזיל לשיטתו במה שסובר דליכא שינוי השם בקדושת מזבח, וכדמוכח מהוכחת הר"ת מסוגי' בגיטין [נה], דרעק"א כבר הקשה דמה המקור משם דיאוש קונה, הא התם איכא יאוש ושינוי השם וכמו שלמד הר"י, והוכיח מכאן דלר"ת ליכא שינוי השם בקדושת מזבח דמעיקרא תורא דראובן וכו' - ועיקר ביאורו למה ליכא שינוי השם תמוה, ולעיל [סימן נו] ביארנו באופן אחר דלא כרעק"א.

ואזיל ר"ת לשיטתו כאן, דהגדרתו במצהב"ע מחייב שבקדושת מזבח ליכא שינוי השם, וממילא איכא כבר הוכחה מסוגי' בגיטין [נה].

# סימן סאפלוגתת הר"י ור"ת בדין מצוה הבאה בעבירה בקרבן גזול,ובגדר הפסול של מצהב"ע באופן שרק בשעת הקנין היתה עבירה ולא בשעת עשיית המצוה.

[פלוגתת הר"י ור"ת במצהב"ע בגזלן שקונה ביאוש.](#__RefHeading___Toc520819609) <> [מבאר דפליגי ביסוד של הירושלמי - אי גדר מצהב"ע הוא דין פסלות בחפצא.](#__RefHeading___Toc520819610) <> [מוכיח דכו"ע מודי לגדר של הירושלמי - ונחלקו בדינא דיאוש קונה אי פקע מיניה שם עבירה או לא.](#__RefHeading___Toc520819611) <> [מתמה בדברי הר"י דמה אכפת לן מה שתוך כדי ההקדש איכא עבירה.](#__RefHeading___Toc520819612) <> [מבאר דהקדש אתחלתא דמצות הקרבה היא - ודוחה.](#__RefHeading___Toc520819613) <> [מביא את דברי התוס' לגבי שינוי קונה בשעת האגד - ונפ"מ לפני ואחרי החג.](#__RefHeading___Toc520819614) <> [מתמה בזה דבשלמא בהקדש י"ל שהתחילה ההקרבה, אכן מה נאמר בנטילת לולב.](#__RefHeading___Toc520819615) <> [ביאור התירוץ השני של התוס'.](#__RefHeading___Toc520819616) <> [בגדר חפצא דמצוה מתחדש שרק בחפצא דמצוה איכא 'שינוי רשות' - שרק הוא נעמד ונלקח לגבוה - ומתייחד למצוותו.](#__RefHeading___Toc520819617) <> [בדין מצהב"ע שהחפצא דמצוה שיש בה צד עבירה - גם אי כבר פקע מינה בדעת עשיית המצוה - אכן היה בה משעת הוויתו לחפצא דמצוה - פסולה.](#__RefHeading___Toc520819618) <> הוספת דברים - ג' שיטת בשיטת הר"י - התוס' הריטב"א והר"ן [.](#__RefHeading___Toc520819619)

## פלוגתת הר"י ור"ת במצהב"ע בגזלן שקונה ביאוש.

בדין מצהב"ע בקרבן גזול פליגי הר"י ור"ת - דלדעת ר"ת, גם כשהגזלן קנה את הגזילה לאחר יאוש ושוב הקדיש, אכתי פסול משום מצהב"ע, ולדעת הר"י כשר בכה"ג, ור"ת למד דמה שאמר עולא בסוגי' דיאוש לא קנה - אין הכוונה דלא קנה כלל אלא דקנה לכל דבר - ורק לקרבן לא קנה - והיינו מדין מצהב"ע.

ולעיל [סימן ס] ביארנו את כוונת עולא 'לא קני' - שיש שיור בקנינו לענין זה דאכתי לא פקע מיניה ה'שם גזול' - הלכך אכתי 'שם עבירה' עליו - ולכן איכא ביה דין מצהב"ע.

וביארנו [שם] דבזה מיושב קושי' הר"י ממה דמצאנו שבקונה הגזלן בשינוי או בתקנ"ח דשוב ליכא בהם דין מצהב"ע - ומוכרח שר"ת מחלק בין יאוש לשינוי ותקנ"ח - והביאור - שרק בקונה בשינוי ובתקנ"ח קנה לגמרי וליכא שיור בקנינו - ולכן כבר ליכא שם עבירה עליו - ואין בה פסול מדין מצהב"ע - ודלא כיאוש דאיכא שיור בקנינו.

אולם הר"י למד דאין לחלק - והוכיח דלשיטת עולא יאוש בעלמא לא קני - והכא בקרבן קני מדין יאוש ושינוי ביחד מחמת ההקדש - אלא שזה גופא הסיבה דאיכא בזה דין מצהב"ע, דאילו היה קונה קודם לכן בלי קשר להקדש - ע"י היאוש לחוד - אז לא היה בזה דין מצהב"ע, וכיון שהוא קנה מכח היאוש ושינוי דהקדש - שוב חשיב כקונה בשעת המצוה - הלכך איכא בזה דין מצהב"ע.

ועיין בדברי הראשונים בגיטין [נה] דכולהו אזלי בשיטת הר"י - עיין בזה בדברי הרמב"ן וריטב"א ורשב"א ור"ן - וכבר הבאנו לעיל [סימן ס] ששיטת רש"י כר"ת, ועיין בדברי הבעל המאור בסוכה [ל.].

## מבאר דפליגי ביסוד של הירושלמי - אי גדר מצהב"ע הוא דין פסלות בחפצא.

הרי לנו דפליגי הראשונים בדין מצהב"ע באופן שקנה את הגזילה לפני המצוה ולפני ההקדש - האם אכתי איכא בזה דין מצהב"ע או לא, וכפשוטו נראה דנחלקו בשורש דינא דמצהב"ע - שכבר הבאנו לעיל [סימן נז - נט] את היסוד של הירושלמי דדינא דמצהב"ע אינו מצד זה שמצוה שנעשה מחמת ומכח עבירה בטלה הך מצוה, אלא המהלך הוא אחרת - שמה שחל 'שם עבירה' בחפצא פוסל את החפצא דמצוה - ושוב לא עומד כחפצא שראויה למצוותה - ודומה לדין בעל מום בקרבן שלא עומד להקרבתו במצב כזה - ונפסל בכך - והבאנו הרבה ראיות ליסוד זה.

ולפי"ז דעת הר"י דרק אי בשעת ההקדש ובשעת המצוה איכא שם עבירה אז הוא דנפסלה החפצא, אבל מה שהיה עבירה קודם לא אכפת לן - דכבר הוכשר החפצא כשפקע ממנה שם עבירה - לפני שנהיה לחפצא דמצוה, אבל ר"ת לומד שהעיקר בדין מצהב"ע הוא במה שהמצוה נעשה מכח העבירה ומחמת זה בטלה המצוה - ומה"ט למד ר"ת דאף דפקע שם העבירה מהחפצא קודם אכתי פסול - דסו"ס העבירה גרמה למצוה לבא.

## מוכיח דכו"ע מודי לגדר של הירושלמי - ונחלקו בדינא דיאוש קונה אי פקע מיניה שם עבירה או לא.

אולם זה אינו, דמלבד מה דקשה על ר"ת כל הנך ראיות שהבאנו ליסוד של הירושלמי, הרי מיניה וביה מוכרח שר"ת מודה דהיכא דפקע 'שם עבירה' מהחפצא דכבר בטלה דין מצהב"ע, דמוכרח כן משינוי קונה וכן מקונה בתקנ"ח, וכדהבאנו לעיל - והרי הכא מודה ר"ת לר"י דליכא בזה דין מצהב"ע, וע"כ משום דפקע ממנו השם עבירה בשינוי ותקנ"ח, ומעתה מוכרח לאידך גיסא - דיש הכרח מעיקר שיטת ר"ת לגדר שמבואר בירושלמי - והיינו שהעיקר תלוי אי איכא עדיין שם העבירה בחפצא או לא, וביאוש ע"כ דאיכא שיור בקנינו דגזלן ולכן תמיד נשאר ה'שם עבירה' בחפצא - וזה מה שפוסלו.

וההכרח הוא כך שאילו היה ר"ת לומד שהעיקר במצהב"ע הוא מה שהעבירה גרמה למצוה - שוב ליכא לחלק בין יאוש לשינוי - דבתרווייהו העבירה גרמה למצוה.

וע"כ דכל פלוגתת הר"י ור"ת הוא האם אכתי קיימא 'שם העבירה' בחפצא אחרי יאוש קונה לענין דינא דמצהב"ע - והיינו האם איכא שיור בקנינו של הגזלן ביאוש, ובזה חלוק יאוש משינוי ותקנה [ר"ת], או דבכולהו פקע מיניה שם העבירה כשקונה - אכן תרוייהו מודי לעיקר הגדר במצהב"ע.

## מתמה בדברי הר"י דמה אכפת לן מה שתוך כדי ההקדש איכא עבירה.

אולם כעת יש לעיין בשיטת הר"י, שסובר שכשקנה בשינוי בשעת ההקדש עצמו, הוא דאיכא חיסרון דמצהב"ע - אבל קודם לכן ליכא חסרון כיון שכבר פקע ממנו השם עבירה - וכבר נתבאר שבדברי הר"י בודאי מבואר כיסוד הירושלמי שהפסול הוא במה שחל השם עבירה בחפצא - והחפצא נפסל - ודומה לפסול בעל מום, לכן כשקנה קודם פקע הפסול מהחפצא - ואז כשר למצוה - ולא אכפת לן מה שסו"ס המצוה הגיע מכח העבירה ונגרם ממנה - ודו"ק.

אולם סו"ס יש לעיין - דהאיך שייך לפסול הקרבה במה שבשעת ההקדש היה גזול, הא ע"י ההקדש נפקע "שם גזול" מהחפץ דשוב אינו כעין שגזל וההקרבה נעשה בחפצא שכבר אין בה עבירה, והרי נתבאר דדומה לפסולב על מום, ואטו מי שהקדיש בעל מום וע"י ההקדש פקע פסול בעל מום, אטו יפסל להקרבה, ומ"ש גזול, הרי "גזול דומי' דפסח".

## מבאר דהקדש אתחלתא דמצות הקרבה היא - ודוחה.

והיה מקום לומר שכתב כאן ב' חידושים, א] במצהב"ע - היכא דתחילת המצוה היתה בעבירה, שוב נפסל כל המצוה, ב] היה אפשר לחדש עוד שההקדש הוא תחילת המצוה דהקרבת קרבן, דחיובו של המקדיש הוא להקדיש ולהקריב, ועפ"י זה היה מובן למה נפסלה כל ההקרבה דהיכא שבתחילת המצוה היה העבירה, נפסלה כל המצוה כולה.

אכן זה אינו, דכבר נתבאר לעיל [סימן נז] דבקרבן גזול, אין הפסול "במצות" הקרבה גרידא אלא "בגוף" ההקרבה - שהרי גם לו יצוייר ולא מקיימים מצוה בהקרבה אכתי עלתה לו הקרבה - וע"כ דבדין גזול נתחדש דבטלה כל ההקרבה - ומה"ט ליכא משום שחוטי חוץ - דלא מיקרי ראוי לאוהל מועד - וזה המקור לדין מצהב"ע - דממה דליכא הקרבה ליכא מצוה - וזה תמוה מאד - דמה שייך פסול בקיום מצוה לחסרון בעיקר ההקרבה - דאף אי לא קיים את המצוה אכתי שייך שההקרבה עלתה לו - ואף אי ליכא הקרבה של עבירה - אבל מאן יימר דליכא מצוה בזה - והבאנו דמהכא הוכיח ר' ראובן כנתבאר לעיל - דלמדנו בפסוק דחיילא פסול בחפצא מכח העבירה - והחפצא נפסלה לענינו והפסול מתחלק כפי הענין - והיינו בקרבן להקרבה ובמצוות לקיום המצוה.

ומעתה אף אי נימא דהקדש הוא אתחלתא דמצוה - שחיובו ומצוותו של המקדיש הוא להקדיש ולהקריב, אכן הכא איירי בגוף ההקרבה עצמה ולא במצות הקרבה, וצ"ע.

ובשלמא לר"ת דביאוש אכתי יש שם גזול בחפצא [וכנתבאר], וע"י ההקדש ליכא שינוי השם כלל [וכנתבאר] א"ש, דבשעת ההקרבה אכתי לא פקע מיניה שם גזול, והיכא שבאמת פקע מיניה השם גזול לפני המצוה ע"י שינוי כגון בלולב שעשה אגד אז אה"נ דלית ביה פסול מצהב"ע, והוא מטעם הנ"ל, דכמו דמבואר בירושלמי דבעינן שהעבירה יחול בחפצא כמו"כ בעינן שהעבירה יהיה עדיין בחפצא בשעת המצוה, אולם לר"י צ"ע, דהא בשעת ההקרבה כבר פקע מיניה שם גזול.

ונצטרך לחדש שלפי הר"י ההקדש כלול בגוף ההקרבה - שהקרבן הוקרב לגבוה בד' עבודות הדם - ותחילת ההקרבה היא מה שמקדישים ומייחדים אותה לגבוה בעצם המעשה הקדש - וזה חידוש, אכן כן נראה לכאו' משיטתו.

אולם כשנתעמק עוד יבואר דא"א לפרש כן - שהרי גם בלולב מצאנו סברא כעין זה בדברי הר"י, ובלולב לא שייך כל הסברא הזו.

## מביא את דברי התוס' לגבי שינוי קונה בשעת האגד - ונפ"מ לפני ואחרי החג.

דהנה - יעויין בתוס' בסוכה [ל.] שהקשו דגם בלולב כשקנה בשינוי ע"י האגד נימא דשם לולב חל עליו כשהיה גזול, ותירצו התוס' דהיה קודם יו"ט - וכוונתו דאף דאגדו וקנאו אחר שזה כבר לולב - אכן הרי לא חל עליו שם לולב דמצוה עד יו"ט - והיינו ממש כסברא שנתבאר לעיל [סימן נז] דעיקר הפסול הוא מה ד'חפצא דמצוה' חיילא בה שם עבירה אכן חפץ שנצרך למצוה בתור היכי תימצי בעלמא - הכא לא אכפת לן מה דאיכא ביה שם עבירה - והבאנו שם מהגרב"ד לחלק בין שופר לקול שופר - ששניהם נצרכים למצוה אבל קול שופר הוא 'חפצא דמצוה' ושופר הוא 'היכי תימצי בעלמא' למצוה - וה"ה דלולב לפני החג ולולב בתוך החג שונים, זה 'חפצא דמצוה' וזה חפצא בתור 'היכי תימצי למצוה', ודו"ק.

עכ"פ מתחדש לתירוץ הזה - שאם באמת אגדו ביו"ט - לא מהני הקנין שינוי כמו בהקדש ואכתי פסול מצד מצהב"ע, והיי"ט -דחפצא דמצוה דחיילא בה עבירה נפסלה מלעמוד בתור חפצא דמצוה.

## מתמה בזה דבשלמא בהקדש י"ל שהתחילה ההקרבה, אכן מה נאמר בנטילת לולב.

והנה עיקר הסברא הנ"ל באגד בלולב כתבו התוס' על החידוש הנ"ל שאמרו שאם ההקדש והעבירה באין כאחת - אז איכא מצהב"ע - וז"ל התוס': "ועל ידי הקדשן קא קני ליה דאיכא יאוש ושינוי השם 'השתא' - אז חשיב מצוה הבאה בעבירה - ובכולה שמעתין דלא חשיב מצוה הבאה בעבירה היכא דקני ליה - מצינן למימר דקני קודם באגודה אפילו למאן דלא בעי אגד - הא קני ליה קודם י"ט דאכתי לא חל חיוב מצוה", עכ"ל.

והמבואר מדבריו הוא - דגם לו יצוייר ויקנה בשינוי של אגד ואז יהפך להיות חפצא דמצוה בעבירה - דאז יהיה פסול כמו בקרבן, ולכן צריכים לאוקמי' שאגדו לפני החג.

והכא יש לתמוה - הרי מה אכפת לן מה שעשה לפני הנטילה - הרי בשעת הנטילה שזו אתחלתא דמצוה - כבר פקע מהחפצא שם עבירה - שכבר פקעה מינה לפני כן בקנין שינוי, והקושי' בתרתי, א] למ"ד דא"צ אגד וכבר חל בה תורת חפצא דמצוה בכניסת היו"ט בלי האגד, ואז היה בה תורת גזול, ושוב אגדו - הרי מה אכפת לן בכך, הא סו"ס בשעת נטילת הלולב יש כאן לולב בלי שיש בה 'שם עבירה', ב] למ"ד צריך אגד, ולכן רק בשעת האגד חיילא בה תורת חפצא דמצוה, ואז באו בבת אחת העבירה והחפצא דמצוה - וזה דומה ממש להקרבה שבשעת ההקדש חיילא בה שם קרבן ביחד עם הגזילה של שינוי רשות ושינוי השם, אכן הכא המצוה בודאי מתחילה רק בנטילה ולא לפני כן, ורק בקרבן יש מקום לחדש שההקדש עצמו כלול בתוך הקרבת הקרבן - אכן הכא מה נאמר ומה נדבר.

## ביאור התירוץ השני של התוס'.

ונראה שזו באמת כוונת התוס' בתירוץ השני על קושי' זו - שכתבו לחלק בין לולב ביו"ט להקרבת קרבן - ואמרו - "דלא דמי למקדיש דחל קנין והקדש ביחד" - וכפשוטו לא ברור מה כוונתם בזה - דגם הכא חיילא חפצא דמצוה של לולב בו בזמן שנקנה אליו בהפקעת הגזילה.

ויתכן שכוונתם כנ"ל - דבלולב החפצא דמצוה יש בה פגם של עבירה מתחילה - אכן כיון שאחרי כן בשעת הנטילה כבר נעלם הפגם הזה מהלולב - שוב לא אכפת לן אכן בקרבן איכא פגם כיון שההקדש עצמו הוא אתחלתא דהקרבה - ולכן יש פגם של עבירה בקרבן זה - ואולי זו הכוונה "דלא דמי למקדיש דחל קנין והקדש ביחד".

אכן סו"ס הקושי' במקומה עומדת לגבי התירוץ הראשון של התוס' דנקט דאיכא חסרון בזה שבשעת ההקדש ובשעה שהלולב נהיה לחפצא דמצוה דגם בגוונא זו איכא חסרון של מצהב"ע - ומה דאיכא בזה פגם של עבירה לפני כן מעכב בקיום המצוה לאחר מכן - וזה תמוה.

## בגדר חפצא דמצוה מתחדש שרק בחפצא דמצוה איכא 'שינוי רשות' - שרק הוא נעמד ונלקח לגבוה - ומתייחד למצוותו.

ובביאור שיטת הר"י ליישב קושיות הללו נראה להקדים בחידוש גדול בעיקר הגדר של 'חפצא דמצוה' - דכאמור - קול שופר הוא חפצא דמצוה ושופר עצמו הוא לא חפצא דמצוה אף ששניהם נצרכים למצוה ומשתמשים בשניהם למצוה - וכן בחלוקה בין קרקע לדפנות הסוכה - לעיל [סימן נז], וכן בספק לגבי הכזית בליל חג הסוכות - והיינו שיש דבר שמוגדר כחפצא דמצוה - ונאמר בו ב' חידושים, א] נפ"מ לגבי דיחוי במצוות - ועיין בהערה [[261]](#footnote-262), ב] נפ"מ לגבי מצהב"ע.

ונראה שיש חידוש נוסף בגדר 'חפצא דמצוה' - והוא שמצאנו בריטב"א בכמה דוכתי - ויבואר להלן [סימן סב] - שכמו שיש 'שינוי רשות' בהעברת חפץ לרשות ולבעלות אחרת - ומיקרי שינוי לגבי קנינו של הגזלן לפוטרו מהשבה, כך נמי בעשיית מצוה יש 'שינוי רשות' בהעברת החפץ לרשות גבוה - ומיקרי שינוי לגבי קנינו של הגזלן.

ונראה פשוט - שהכלל הזה רק נאמר על 'חפצא דמצוה' - שרק הוא הוא נעמד לרשות גבוה ומתייחד למטרה זו לעמוד לרשות המצוה ולגבוה - ורק הוא נקרא 'שינוי רשות' - ולא בכל חפץ שמשתמשים בו למצוה - ונמצא שבשופר שאינו חפצא דמצוה לדעת הרמב"ם לא יהיה בו דין שינוי רשות, ורק לולב וסוכה יהיה בהם דין שינוי רשות.

ונראה שכתוב כאן הגדרה ברורה ביסוד דינא דחפצא דמצוה - שחפץ של מצוה 'נלקח' עבור המצוה - ו'נעמד' ברשות המצוה - שהיא כרשות גבוה - לצורך עשיית המצוה, ולא רק שמשתמשים בו למצוה אלא שהוא 'נעמד ונלקח' לגבוה לצורך עשיית המצוה.

## בדין מצהב"ע שהחפצא דמצוה שיש בה צד עבירה - גם אי כבר פקע מינה בדעת עשיית המצוה - אכן היה בה משעת הוויתו לחפצא דמצוה - פסולה.

ומעתה נראה דבדין מצהב"ע נאמר שכל שיש עבירה בחפצא דמצוה הרי הוא דומה לבעל מום - כיון שהוא 'נלקח ונעמד' עבורו לגבוה למצוותו - והיינו כמו שהביא המלחמות [סוכה יד: בדפי הרי"ף] מדברי חז"ל לבאר דין זה - וכתב: "אוי לזה שנעשה סניגור קטיגור - פי' דמשום מצוה הבאה בעבירה הוא ואפי' ביום שני", ומבואר שהחפצא של מצוה 'נעמד' עבורו בתור סניגור - והוא עצמו מקטרג עליו בזה שיש בחפצא דמצוה צד גזילה - ובהמשך דברי הרמב"ן הוסיף - "הלכך לולב הלקוח מן הגזלן לאחר יאוש לוקח יוצא בו ידי מצוה - שהרי הדיוט מותר ליקח ממנו - הקדיש גזלן בהמה גזולה אינה מכפרת ואינה קרבה - שהרי אסור ליקח ממנו - אמר הקדוש ברוך הוא ממני ילמדו בני" - ומבואר שיש כאן 'לקיחה' כביכול של הקב"ה בקרבן ובלולב - ו'לקיחה של הקב"ה' היא רק בדברים המותרים בלקיחה להדיוט, ולמדנו הגדרה בחפצא דמצוה - שאינה חפצא בעלמא שאיתו מקיימים מצוה אלא חפצא שנלקח ע"י הקב"ה לקיום מצוותו - ועבירה שחלה בחפצא זו היא פסול כעין הפסול של 'בעל מום' - ובאמת שזה מה שאמרו בסוכה שם על הדין מצהב"ע "אני ה' עושה - עיין בהערה [[262]](#footnote-263) שהבאנו לשונו.

ולמדנו הכא בתירוץ הראשון של התוס' חידון שנוסף בעיקר המהלך הזה - שלא רק אם בשעת עשיית המצוה היתה עבירה בחפצא דמצוה - ואז פשוט שאין להעמיד חפצא כזה לגבוה למצוותו - אלא שכל החפצא דמצוה מאז היותו לחפצא דמצוה נעמד לגבוה למצוותו - והיינו דבלקיחה ביום השני הוא מעמיד את החפצא הזה שנהיה לחפצא דמצוה בליל התקדש החג - ואותו הוא מעמיד לגבוה - וכיון שבתחילת הוויתו לחפצא דמצוה - שהיא בליל החג היתה בו עבירה - הרי הך צד עבירה כלול בתוך העמדה זו - ואף שאין דין שהחפצא דמצוה יתחיל להיות חפצא דמצוה בלי התקדש החג - ולו יצוייר והוויתו של החפצא דמצוה היתה מתחילה באמצע החג - גם אז היה כשר - אכן אז הגדר היה שהחפצא דמצוה הזו שתחילתה באמצע החג - הוא זה שנעמד והוא זה שהתייחד לרשות גבוה - ולא היה בה צד עבירה, אכן הכא איכא צד עבירה.

## הוספת דברים - ג' שיטת בשיטת הר"י - התוס' הריטב"א והר"ן.

גם בריטב"א מבואר דאזיל בשיטת הר"י דבאופן שהקדיש וקנה בזה ביאוש ושינוי רשות - אז הוא דאיכא דין מצהב"ע ולא בקונה קודם אלא שיש מהלך חדש בשיטתו - וכדיבואר כל זה להלן [סימן סב] - ויבואר [שם] שיש ג' שיטת בשיטת הר"י - התוס' הריטב"א והר"ן.

# סימן סבשיטת הריטב"אשבמצהב"ע יש 'שינוי רשות'לתוך 'רשותו של המצוה',והמצוה מסייעת לעבירה.

[**פרק א דרכם של הראשונים בשיטת הר"י דהקדש ומצוה מסייעים לעבירה.**](#__RefHeading___Toc520922605) **<>** [דעת הר"י במצהב"ע בגזלן שקונה ביאוש ושינוי רשות של ההקדש עצמו.](#__RefHeading___Toc520922606) <> [לשונות הריטב"א שהנידון הוא האם המצוה וההקדש באים לסייע לעבירה.](#__RefHeading___Toc520922607) <> [ביאור דעת הריטב"א והר"ן עפ"י הנתה"מ שיש גזילה בקנייה זו.](#__RefHeading___Toc520922608) <> [לשונות התוס' והרשב"א בזה.](#__RefHeading___Toc520922609) <> [מביא שמפורש בדבריהם דתרי גווני מצאנו במצהב"ע, גם בלי שקנאו כלל וגם באופן שהקנייה גרמה לעבירה - ומביא שיש סתירה לזה מיניה וביה בשיטת הריטב"א.](#__RefHeading___Toc520922610) <> [דברי המ"ב בשם הלבוש שבשעת נטילת הלולב הוא קנאה וסייע בעבירה.](#__RefHeading___Toc520922611) <> [מתמה דאיכא ב' אופנים של מצהב"ע.](#__RefHeading___Toc520922612) <> [מבאר איך ב' האופנים של מצהב"ע הם פסולים בחפצא דמצוה.](#__RefHeading___Toc520922613) <>

[**פרק ב דרך חדשה בשיטת הריטב"א שתמיד איכא סיוע של המצוה בעבירה מכח השינוי רשות שיש בכל מצוה.**](#__RefHeading___Toc520922614) **<>** [בדברי הריטב"א שיש מושג של שינוי רשות במצוה - לקובעו כחפצא דמצוה.](#__RefHeading___Toc520922615) <> [מוכיח מדברי הריטב"א בפסחים דרק באופן שיש סיוע של העבירה למצוה הוא דנאמר דין מצהב"ע - ומתמה טובא בדבריהם.](#__RefHeading___Toc520922616) <> [מוכיח כנ"ל מדברי הריטב"א בר"ה.](#__RefHeading___Toc520922617) <> [מביא שכן מפורש נמי בדברי הריטב"א בסוכה [לא].](#__RefHeading___Toc520922618) <> [מתמה טובא דממנפ"ש קשה דמתי חיילא שינוי רשות דשופר ומצה, בכניסת היו"ט או בשעת עשיית המצוה.](#__RefHeading___Toc520922619) <> [מתמה בלולב הגזול ביום השני.](#__RefHeading___Toc520922620) <> [קושי' אלימתא - למה קדושת מזבח לא מיקרי שינוי רשות, ושינוי של מצוה מיקרי שינוי רשות.](#__RefHeading___Toc520922621) <> [מחדש ששינוי רשות של מצוה אינה שינוי רשות לקנין ממש להפקיע בעלות נגזל, ורק אהני לן להחשב כגזילה נוספת מחמת ההרחקה שחלה בחפצא בנטילתה מהבעלים.](#__RefHeading___Toc520922622) <> [ב' אופנים של מצהב"ע לפי הריטב"א ששורשם אחד.](#__RefHeading___Toc520922623) <> [מבאר דאיכא ג' שיטות דאזלי בשיטת הר"י, התוס' הר"ן והריטב"א.](#__RefHeading___Toc520922624) <> [ביאור בדברי השו"ע.](#__RefHeading___Toc520922625) <>

# פרק אדרכם של הראשונים בשיטת הר"ידהקדש ומצוה מסייעים לעבירה.

## דעת הר"י במצהב"ע בגזלן שקונה ביאוש ושינוי רשות של ההקדש עצמו.

הבאנו לעיל [סימן סא] את הדין מצהב"ע בקרבן גזול - דפליגי הר"י ור"ת - דלדעת ר"ת, גם כשהגזלן קנה את הגזילה לאחר יאוש ושוב הקדיש, אכתי פסול משום מצהב"ע, ולדעת הר"י כשר בכה"ג, ודעת הר"י דיאוש לא קני [לדעת עולא] - והכא בקרבן הוא קונה מדין יאוש ושינוי ביחד מחמת ההקדש - ורק מטעם זה איכא דין מצהב"ע, דאילו היה קונה קודם לכן בלי קשר להקדש - ע"י היאוש לחוד - אז לא היה בזה דין מצהב"ע, וכיון שהוא קנה מכח היאוש ושינוי דהקדש - שוב חשיב כקונה בשעת המצוה - הלכך איכא בזה דין מצהב"ע.

ועיין בדברי הראשונים בגיטין [נה] דכולהו אזלי בשיטת הר"י - עיין בזה בדברי הרמב"ן וריטב"א ורשב"א ור"ן - וכבר הבאנו לעיל [סימן ס] ששיטת רש"י כר"ת, ועיין בדברי הבעל המאור בסוכה [ל.] - ולעיל [סימן סא] ביארנו את שיטת הר"י דלמה פוסל מה שהוא קנה בשעת ההקדש או בשעת הקנין שעשה בלולב - אי בעת ההקרבה והנטילה כבר לא היתה עבירה בחפצא.

## לשונות הריטב"א שהנידון הוא האם המצוה וההקדש באים לסייע לעבירה.

והנה גם הריטב"א הביא את שיטת הר"י - דכיון שקנה והפקיע את הגזול בשעת עשיית ההקדש - איכא בזה פסול דמצהב"ע, ורק כשקנה לפני התחלת המצוה הוא דפקע מנו דין מצהב"ע.

אולם הריטב"א יש נוסח חדש בהאי ענינא - שמבואר בדברי הריטב"א בגיטין [נה:] שמצהב"ע אין פירושו מצוה שהגיע מכח עבירה שקדמה לה - אלא פירושו איפכא - שמצוה כזו שהיא זאת שמסייעת בעבירה - מצוה כזו פסולה ומיקרי מצהב"ע, והריטב"א חזר הרבה עלה לשונות הללו של 'הקדש מסייע לעבירה' וכן איפכא 'ההקדש לא סייע בקנייה' - וכן במצוה כתב - 'אין המצוה מסייעת בקנייה - אין כאן מצוה הבאה בעבירה' - וסיים דבריו - "אבל אם המצוה או ההקדש סייעו בקנייה - איכא משום מצוה הבאה בעבירה" - ועיין בהערה [[263]](#footnote-264) שהבאנו לשונו - וממילא אי יאוש קני ושוב הקדישו - הרי הקדישו אחרי שכבר שלו הוא - אבל אי יאוש לא קונה - אז השינוי השם של מעשה הקדש ביחד עם היאוש גורם לעבירה ומסייע לעבירה - ועיין בהערה [[264]](#footnote-265) שהבאנו שכן מבואר בלשון הריטב"א בכמה דוכתי - [ועיין בדברי הריטב"א [סוכה לה] - מובא בהערה [[265]](#footnote-266) - שלפי הבבלי מצה גזולה קנאה בשינוי מעשה בלעיסה - ולכן ליכא בזה מצהב"ע].

ולשון זה נמצא גם בר"ן על הרי"ף בסוכה [יג: בדפי הרי"ף], אלא שהוסיף ביאור וכתב "וכיון דמצות הקרבן דהיינו הקדש סייעיה בקנייה - אמרינן דאית ביה משום מצוה הבאה בעבירה" והיינו דהכא באמת מפורש שהקדש הוא ממצות הקרבן, ולכן זה נקרא שהמצוה מסייע לעבירה - שהקנייה היא העבירה - ועיין בהערה [[266]](#footnote-267) שהבאנו לשונו.

ועיין נמי בלשון השו"ע [סימן תרמט ס"א] שלשון המחבר הוא כלשון הריטב"א והר"ן - "כל ארבעה המינים פסולים בגזול ובגנוב, בין לפני יאוש בין לאחר יאוש, אבל גזול וקנאו בלא סיוע המצוה, כגון גזל לולב ושיפהו כשר, דקנייה בשינוי מעשה" - ומפורש שבלא קנאו כלל איכא מצהב"ע, ומפורש עוד דאי קנאו רק פסול היכא דקנאו בסיוע המצוה.

## ביאור דעת הריטב"א והר"ן עפ"י הנתה"מ שיש גזילה בקנייה זו.

וכפשוטו נראה שכוונתם ע"ד הנתה"מ [סי' לד ס"ק ה] דלעשות שינוי בגזילה הרי"ז מעשה גזילה כיון שעד עכשיו לא היה לנגזל שליטה אבל סו"ס היתה לו בעלות, וע"י השינוי שעשה הוא גרם לחפץ להתרחק גם מבעלותו וגם זו גזילה, והוא עובר בזה על לא תגזול, [וזה דלא כהקצוה"ח שם דלא עבר על כלום], ונמצא דההקדש עצמו שהוא השינוי שמבטל את הבעלות של הנגזל - הוא בעצמו מעשה גזילה.

## לשונות התוס' והרשב"א בזה.

ובלשונות התוס' לא מצאנו את ההסבר של הריטב"א - אלא שכתבו שהעיקר הוא האם 'עכשיו' בשעת ההקדש איכא עבירה או 'קודם לכן', ולדרכו של התוס' כבר נתבאר לעיל [סימן סא] שהמהלך הוא שכל שבחפצא דמצוה היתה פעם 'שם עבירה' - שאגדו ביו"ט אחרי שכבר היה בו שם חפצא דמצוה בכניסת היו"ט - אכתי פסול - שיש כאן פסול בכל החפצא דמצוה - שהרי נהפך להיות חפצא דמצוה אחרי שהיה בה שם עבירה - ופסול כמו בקרבן, ולכן צריכים לאוקמי' שאגדו לפני החג - וזה מיקרי פסול בחפצא של מצוה אף דבשעת הנטילה ליכא פסול - ואף אי ע"י אגד איכא שינוי ופקע ממנו שם עבירה - אכן סו"ס בשעת היותו לחפצא דמצוה היתה בה עבירה נפסלה.

ולשון הרשב"א בגיטין [נה:] מורכב משנים, "מ"מ כיון דבתחלת הקדשו אינו קנוי לו עדיין - פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה - שהרי לא נגמרה קנייתו אלא על ידי הקדש מזבח", ומצד אחד יש לדייק מסוף דבריו שכתב "שהרי לא נגמרה קנייתו אלא 'על ידי' הקדש מזבח" - והיינו שההקדש סייע, אכן מתחילת דבריו נראה שזה נידון של זמן וכמו שכתב "מ"מ כיון דבתחלת הקדשו אינו קנוי לו עדיין - פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה", והיינו שבזמן תחילת ההקדש יש בה עבירה, וגם לשון רעק"א נראה שזה נידון של זמן שכתב בסוכה [ל.] "דבעידן המצוה דהיינו ההקדש כלתה העבירה", עכ"פ בריטב"א ובר"ן כתוב נוסח חדש שלא כתוב בשאר הראשונים.

## מביא שמפורש בדבריהם דתרי גווני מצאנו במצהב"ע, גם בלי שקנאו כלל וגם באופן שהקנייה גרמה לעבירה - ומביא שיש סתירה לזה מיניה וביה בשיטת הריטב"א.

ויש לדון - האם כל דברי הריטב"א והר"ן והשו"ע רק באו לבאר למה אי פקע העבירה קודם עשיית המצוה ע"י קנין הגזילה - דאכתי מיקרי מצהב"ע - דלכאו' קשה דמאי שנא מקנאו ביאוש או שינוי לפני תחילת המצוה - הרי שיטת הריטב"א כהר"י דליכא פסול מצהב"ע - והכא הרי קנאו בשעת ההקדש, ועל זה אמרו - שכיון שעל ידי החלות 'שם מצוה' נהיה כאן עבירה - הלכך אכתי חשיב מצהב"ע, אכן באופן שהיתה בחפצא 'שם עבירה' בשעת עשיית המצוה ומעולם לא היה קנין להפקיע את ה'שם גזול' - בכה"ג פשוט דמיקרי מצהב"ע - אף דמצוותו לא מסייע בעבירה.

או דילמא שהריטב"א והר"ן סוברים שרק באופן שההקדש והמצוה עצמה גרמו לעבירה איכא דין מצהב"ע - שזה כל דינא דמצהב"ע, ומה שהיתה בה גזילה קודם לכן אינו כלום - בלי שהקנין של מצוה עצמו גרם לעבירה.

ודבר זה מפורש בדבריהם - דפשוט שבאופן שלא קנאו כלל - ואכתי עומד אצלו בתורת גזול - דפשיטא דאיכא בזה דין מצהב"ע ורק בגוונא דקנאה בעינן סברא זו - שכן מפורש בר"ן [הבאנו כל לשונו בהערה לעיל] שכתב "כי אמרינן לולב הגזול פסול משום מצוה הבאה בעבירה ה"מ בשלא קנהו עדיין א"נ שקנהו אלא שהמצוה מסייעתו בקנין", וכן מבואר בלשון השו"ע הנ"ל דמדוייק תרתי - א] בשלא קנאו כלל איכא מצהב"ע, ב] היכא דקנאו פסול רק אי קנאו בסיוע המצוה.

וכן מוכרח בדעת הריטב"א - והראיה לזה בשיטת הריטב"א היא ממה דמצד אחד כתב בכמה דוכתי דאיכא מצהב"ע מחמת הקנין שגרם לעבירה - וכדהבאנו לעיל בהערה - ומאידך בדברי הריטב"א [סוכה ט.] דגם בלי שקונה יש מצהב"ע, עיין בהערה [[267]](#footnote-268) הראיה לכך, וראיה זו מפורש נמי בדברי הריטב"א [סוכה לא. ד"ה אבל גזל עצים וסכך בהם אין לו אלא דמי עצים].

ובאמת שהדברים מפורשים בסוגי' עצמה - שהרי גם בלי יאוש איכא דין מצהב"ע - וכמפורש בהדי' בריש לולב הגזול ובסוגי' במרובה - "לא שנא לפני יאוש לא שנא אחרי יאוש" - ובכה"ג לא קנאו כלל בשינוי רשות, ולא יתכן לומר דרק בקנאו ביאוש ושינוי רשות איכא דין מצהב"ע, ופשוט.

אולם עיין בהמשך דברינו [פרק ב] שהבאנו להוכיח מדברי הריטב"א בר"ה ובפסחים שרק באופן שיש קנין של שינוי רשות אז הוא דאיכא דין מצהב"ע, וזה סתירה גדולה לסוגי' זו ולדברי הריטב"א בעצמו - ולהלן יבואר בזה.

## דברי המ"ב בשם הלבוש שבשעת נטילת הלולב הוא קנאה וסייע בעבירה.

והנה - הבאנו מלשון השו"ע [סימן תרמט ס"א] שלשון המחבר הוא כלשון הריטב"א והר"ן - דאם קנאו שלא ע"י סיוע המצוה ל"ה מצהב"ע - הרי מדוייק שאם ע"י סיוע המצוה נעשה העבירה זה הוה הגדר של מצהב"ע.

אולם סו"ס צ"ע דלכאו' רק בקרבן איכא היכי תימצי שהמצות הקדש יקנה הגזילה אבל בלולב הרי לא שייך זה - ומתי נאמר דין מצהב"ע דאפי' לתי' התוס' שסובר דאם אגדו ביו"ט פסול - זה רק לגדר התוס' שמה שפעם היה שם עבירה בחפצא דמצוה פוסלו תמיד - אבל לגדר הראשונים הרי המצוה לא סייע להגזילה רק השינוי סייע לעבירה.

ועיין מ"ב [שם] שהביא בשם הלבוש כגון שמכרו לו הגזלן והוא קונה בשינוי רשות והקנין היה הגבהה - וזה ההגבהה היה לקיחת הלולב - וזהו הציור שהמצוה סייע לקנות והוה מצהב"ע וצריך להגביה שנית.

ודבריו צ"ע - ונקדים במה שדנו האחרונים האם לקיחת הלולב לידו הוא חלק מהמצוה או דסגי לן במחזיקו בידו בלי לקיחה ויוצא ידי חובתו גם באופן שהלקיחה לא עלתה לו - וכגון לקחו לידו קודם אור הבוקר, וממנפ"ש תמוהין דבריו, דאי נימא דא"צ לקיחה לידו, א"כ למה לא יצא בעצם זה שהוא מחזיקו בידו אחרי שכבר גזלו, ואי נימא לאידך גיסא, דבעינן לקיחה דוקא - וכאן היתה הלקיחה בפסול, א"כ קשה - דבפשיטות הוי ליה למימר דבשעת לקיחה הלולב היה גזול שהרי הלקיחה היא חלק מהמצוה, ולמה צריכים לומר שהמצוה סייע לעבירה - שהרי זה כאחד שקנה אחרי המצוה - שפשוט שלא קיים את המצוה אף שהמצוה לא סייע לעבירה, שכל דברי הריטב"א [שהמצוה סייע לעבירה] רק באו לבאר למה כשפקע העבירה לפני עשיית המצוה דאכתי מיקרי מצהב"ע, וצ"ע - וע"ע בהערה [[268]](#footnote-269) מה שיש לתמוה עוד בדבריו - ולהלן [פרק ב] יבואר שיטתם.

## מתמה דאיכא ב' אופנים של מצהב"ע.

והנה הריטב"א והר"ן והשו"ע אמרו הגדרה זו שהמצוה מסייעת בקנייה - ובזה איכא עבירה - לבאר בזה יסוד דינא דמצהב"ע - שיסוד דינו בזה מה שהמצוה מסייעת לעבירה - שיש כאן הוספה בגזילה - שהחפצא יותר גזול בהפקעת הבעלות של הנגזל מכח המצוה - וכמבואר בנתה"מ - ויש להעיר - שנמצא שיש ב' הגדרות שונות למצהב"ע:

א] חפצא שיש בה עבירה שמשתמשים בהם למצוה, וזה בלי שהיה יאוש וליכא קנין כלל - וחפצא כזו נפסלה למצוותו כיון שיש בה שם עבירה - וכבר הבאנו לעיל [סימן נז] שכל רבותינו הוכיחו מדברי הריטב"א בסוכה [לא] - לגבי הא דקרקע אינה נגזלת ולכן ליכא בזה מצהב"ע - ומדבריו שם הוכיחו שזה הגדר של מצהב"ע - לא מה שהעבירה גורמת למצוה דבזה ליכא לחלק בין קרקע [לא נגזלת] למטלטלין [דנגזלים], אלא במה דחיילא בחפצא דמצוה שם עבירה.

ב] באופן שהיה יאוש שאז השינוי רשות של מצוה מקנה לו את החפצא ומפקיע מהחפצא את השם עבירה - והכא זה גופא דינא דמצהב"ע, שהמצוה מסייעת לעבירה דגזילה להפקיעו מבית בעליו.

ויש לעיין דלכאו' איכא הכא ב' הגדרות שונות, הרי מצד אחד עצם זה דחיילא בחפצא שם עבירה בלי שהעבירה גורמת למצוה - שזה דינא דמצהב"ע, ומאידך - גם בפקע מינה שם עבירה - דקנאה בקיום המצוה - אכן עצם זה שקנאה מוגדר כמצוה שמסייעת לעבירה - וצע"ג.

## מבאר איך ב' האופנים של מצהב"ע הם פסולים בחפצא דמצוה.

ונראה דאין כאן תרתי - אלא הכל אחד - שחפצא דמצוה שיש בה שם עבירה פסולה, אלא דמשכחת לה תרי גווני למה אית בה שם עבירה, א] באופן שלא קנה בשינוי שאז פשוט שתמיד קיים בו שם עבירה - דמעולם לא פקע מינה, ב] באופן שהחפצא דמצוה מתהווה מכח עבירה - והיינו ההקדש והאגד [למ"ד לולב צריך אגד] דלא חשיב חפצא דמצוה לפני כן - דאז שם העבירה 'כרוך' בחפצא דמצוה ברמה כזו דלא אכפת לן כלל מה דפקע ממנו שם עבירה בשעת הוויתו לחפצא דמצוה, דאדרבה - מה שהוויתו לחפצא דמצוה גרמה עבירה יותר מקשר ויותר מחבר את ה'שם עבירה' לחפצא דמצוה - לפוסלו - וא"צ שתמיד ישאר שם עבירה בחפצא דמצוה - אכן יסוד הדין בשניהם חדא - שחפצא דמצוה שיש בה עבירה פסולה לקיום מצוותה.

# פרק בדרך חדשה בשיטת הריטב"אשתמיד איכא סיוע של המצוה בעבירהמכח השינוי רשות שיש בכל מצוה.

## בדברי הריטב"א שיש מושג של שינוי רשות במצוה - לקובעו כחפצא דמצוה.

אולם נראה שאין זו שיטת הריטב"א - ויש לו דרך אחרת בזה - ויבואר שהר"ן והתוס' והריטב"א בם ג' דרכים בשיטת הר"י בתוס'.

דהנה מצאנו חידוש נוסף בהגדרה זו דמצוה מסייעת לעבירה - וחידוש זה מבואר בריטב"א בכמה דוכתי - והוא - שכמו שיש 'שינוי רשות' בהעברת חפץ לרשות ולבעלות אחרת - ומיקרי שינוי לגבי קנינו של הגזלן לפוטרו מהשבה, כך נמי בעשיית מצוה יש 'שינוי רשות' בהעברת החפץ לרשות גבוה - ומיקרי שינוי לגבי קנינו של הגזלן, והדברים מבוארים בלשונות הריטב"א שהבאנו לעיל בהערה.

וז"ל בסוכה [כט] "אלא כשהמצוה סייעה בעבירה - שבקדושת המצוה הוא קונה אותו והוציאו מרשות נגזל, כגון שהיה יאוש כדי שאינו קונה 'וכשהקדישו למצותו' הרי הוא כאלו מכרו דמה לי מכרו לגבוה מה לי מכרו להדיוט והוה ליה השתא על ידי המצוה יאוש ושינוי רשות שהוא קונה ולפיכך אינו לרצון לשם", וז"ל בפסחים [לה] - "אבל גזל מצה אפויה - ואיכא יאוש בעלים ועל ידי המצוה איכא שינוי השם - דמעיקרא לחם והשתא מצה - אי נמי שינוי רשות למאן דסבר מדרבנן דקדושת מצוה חשיב שינוי רשות - דאשתכח דעל ידי המצוה הוא קונה מצה זו", וז"ל בר"ה [כח] לגבי הפסול של שופר הגזול וז"ל: "אלא בגזול שעושה בו הוא עצמו עבירה בסיוע המצוה, 'דמצוה הויא שינוי רשות' או שינוי השם - וקנאו ביאוש ושינוי רשות, הלכך שופר הגזול פסול", עכ"ל.

ובעיקר הגדר של שינוי רשות במצוה ביארנו לעיל [סימן סא] שהכלל הזה רק נאמר על 'חפצא דמצוה' - דחלוק חפצים שנצרכים למצוה ומשתמשים בהם למצוה בתור 'היכי תימצי' בעלמא - מחפצים שחלים עליהם שם 'חפצא דמצוה' - ונפ"מ דבכניסת היו"ט חיילא תורת 'חפצא דמצוה' על הלולב לגבי דיחוי וכמבואר בסוכה [לג] - ועיין בהערה [[269]](#footnote-270) - וכן מבואר בתוס' בסוכה [ל.] במצהב"ע דאיכא נפ"מ בין גזלן שקונה הלולב לפני החג או בתוך החג דרק בתוך החג חיילא בה תורת 'חפצא דמצוה' לגבי הדין מצהב"ע, וזה נמי מה שמבואר הכא בריטב"א בפסחים [לה] - "אבל גזל מצה אפויה וכו' איכא שינוי השם - דמעיקרא לחם והשתא מצה" - והיינו שהלחם נהיה למצה בליל החג שרק כשחל עליו תורת 'חפצא דמצוה' איכא בזה 'שם מצה' - ולעיל [סימן נז] הבאנו דחלוק קול שופר משופר עצמו בהגדרה זו ולעיל [סימן נח] הבאנו דחלוק קרקע הסוכה מדפנות הסוכה בהגדרה זו.

ועל פי כל הנ"ל ביארנו לעיל [סימן סא] דרק חפצא דמצוה נעמד לרשות גבוה ומתייחד למטרה זו לעמוד לרשות המצוה ולגבוה - ולכן רק הוא נקרא 'שינוי רשות' - ולא בכל חפץ שמשתמשים בו למצוה - ונמצא שבשופר שאינו חפצא דמצוה לדעת הרמב"ם לא יהיה בו דין שינוי רשות, ורק לולב וסוכה יהיה בהם דין שינוי רשות, ובסוכה יהיה נפ"מ בין הקרקע לדפנות לענין זה.

ונראה שכתוב כאן הגדרה ברורה ביסוד דינא דחפצא דמצוה - שחפץ של מצוה 'נלקח' עבור המצוה - ו'נעמד' ברשות המצוה - שהיא כרשות גבוה - לצורך עשיית המצוה, ולא רק שמשתמשים בו למצוה אלא שהוא 'נעמד ונלקח' לגבוה לצורך עשיית המצוה - ובזה ביארנו לעיל [שם] בשיטת התוס' למה מגרע השם עבירה שהיתה בה קודם מצות הנטילת לולב בזה דחיילא העבירה בחפצא דמצוה - עכ"פ הכא למדנו שהמושג של שינוי רשות במצוה - הוא במה שהוא 'קובעו כחפצא דמצוה'.

ומצאנו בריטב"א בסוכה [כט:] לשון יותר חזק שיש מושג "להקדישו למצותו" אף דאיירי בלולב ולא בהקדש - ואף שפשוט שאין כאן מעשה הקדש - אכן ההתייחדות שהוא עומד לגבוה דומה לכעין הקדש למצותו - ולכן זה קנין לגזלן - וזה קונה להפקיעו מבעלותו של הנגזל, ולכן מגדירו הריטב"א "וכשהקדישו למצותו - הרי הוא כאלו מכרו דמה לי מכרו לגבוה מה לי מכרו להדיוט", ודו"ק.

## מוכיח מדברי הריטב"א בפסחים דרק באופן שיש סיוע של העבירה למצוה הוא דנאמר דין מצהב"ע - ומתמה טובא בדבריהם.

ונראה דכד נעיין היטב בשיטת הריטב"א בכמה מקומות יבואר שמפורש בריטב"א דליכא ב' הגדרות של מצהב"ע - ותמיד יש תנאי במצהב"ע שהמצוה תסייע לעבירה - בזה שהמצוה מוציאה מרשות הנגזל - ואף דלעיל הוכחנו שלא יתכן שיהיה כן, אכן הכא נוכיח שכן מפורש בהדי' בדברי הריטב"א בג' מקומות - וכדיבואר.

ראשית כל נעיין בדברי הריטב"א בפסחים הנ"ל - ונחלק את דבריו לג' חלקים - ונבארם אחד אחד - דבר דבור על אופניו:

א] "כל היכא דגזל קמח ועשאו מצה דאיכא יאוש ושינוי מעשה דכו"ע יוצאין בה" - והיינו משום שכבר קנאה קודם וממילא דכבר פקע ממנה של עבירה.

ב] "אבל גזל מצה אפויה ואיכא יאוש בעלים ועל ידי המצוה איכא שינוי השם - דמעיקרא לחם והשתא מצה - אי נמי שינוי רשות למאן דסבר מדרבנן דקדושת מצוה חשיב שינוי רשות - דאשתכח דעל ידי המצוה הוא קונה מצה זו - בהא איפליגו בירושלמי וקי"ל כמאן דאסר", ומבואר דמה שנהיה לעבירה מכח המצוה - והיו בצירוף יאוש ושינוי רשות - זה גופא מיקרי מצהב"ע.

ג] "הלכך טבל דעבירתו מעצמו ואין המצוה מסייעת - לאו מצוה הבאה בעבירה חשיבא - ושריא", והיינו דהכא ליכא ענין של שינוי רשות וקנין - וממילא שהמצוה לא מסייעת לעבירה - כיון שאכילתו עבירה בלי שייכות למצות אכילה, ובלי שייכות לקנין של שינוי רשות של מצוה.

והקשה בהגהות כור לזהב על הריטב"א [שם - דפוס מונקאטש שנת תרסח] קושי' עצומה - וז"ל: "ולפי סברא זו גם גזילה היכא דלא קנאו כלל - יוצא בו משום שאין המצוה מסייע בקנינו - וצע"ג", עכ"ל.

ותוכן הקושי' הוא - שמפורש בדברי הריטב"א שרק באופן שיש שינוי רשות שיכול להפקיע מהנגזל לעשות עבירה - אז הוא דאיכא דין מצהב"ע - ותנאי זה חסר בטבל, ומתחדש מדבריו שבגזילה בלי יאוש דליכא קנין של שינוי רשות ממילא ליכא נמי דין מצהב"ע - שזה כבר דומה למצה של טבל, ולא יתכן לומר כן - דפשוט דבגזילה בכל גווני איכא דין מצהב"ע - גם בלי יאוש - וכמפורש בסוגי', וצע"ג.

## מוכיח כנ"ל מדברי הריטב"א בר"ה.

כעין קושי' זו יש להקשות נמי על הריטב"א בר"ה [כח. ד"ה ולענין שופר הגזול] לגבי שופר הגזול - דמתחילה הביא הריטב"א ירושלמי דס"ל דליכא פסול בשופר של ע"ז - והביא שהרמב"ם למד שה"ה ששופר הגזול כשר דדומה לשופר של ע"ז ובתרווייהו ליכא פסול.

אולם הריטב"א חולק וחילק ביניהם - דבגזול איכא מצהב"ע ובע"ז ליכא, ולכן אין ללמוד חדא מחברתא - ועיי"ש שכתב וז"ל: "אכתי איכא איסורא אחרינא [נ.ב. בשופר הגזול] דאיכא מצוה הבאה בעבירה, כדין לולב דמיפסיל מהאי טעמא ביום שני דלא בעינן לכם ויוצא בשאול, שאע"פ שבקולו הוא יוצא [נ.ב. בשופר הגזול] - מצוה הבאה בעבירה היא, ובמה יתרצה זה אל אדוניו ביום הדין, ובירושלמי [נ.ב. מובא לעיל בריטב"א שם לגבי שופר של עבודה זרה] דלא חיישי להא [נ.ב. לדונו כמצוה הבאה בעבירה מחמת השם עבירה של ע"ז שיש בה] משום דלא חייש למימר הכי אלא בגזול 'שנעשה [צ"ל שעושה] בו הוא עצמו עבירה בסיוע המצוה', דמצוה הויא שינוי רשות או שינוי השם - וקנאו ביאוש ושינוי רשות, הלכך שופר הגזול פסול והשאול כשר [נ.ב. משא"כ לגבי שופר של עבודה זרה שהתקיעה בשל עבודה זרה לא מוסיפה בשם עבירה בחפצא - והכא לא מיקרי שעושה בו הוא עצמו עבירה בסיוע המצוה], וגזול שקנאו ביאוש ושינוי כראוי קודם מצותו ליכא משום מצוה הבאה בעבירה", עכ"ל.

וגם הכא יש לתמוה דה"ה לולב הגזול לפני יאוש דמפורש ריש פרק לולב הגזול דאיכא מצהב"ע אף דליכא בזה קנין שינוי רשות - דדומה לע"ז שהוא לא מוסיף כלום במצוה דידיה בנטילתו - וצע"ג, והכא משמע דליכא מצהב"ע כה"ג - וכן הוא בשופר לפני יאוש - שבהדי' כתב על שופר דאיכא מצהב"ע מחמת היאוש ושינוי רשות - וצע"ג - דאיך לא כתב דלפני יאוש ליתא לפסול זה - שזה כבר דומה לע"ז.

## מביא שכן מפורש נמי בדברי הריטב"א בסוכה [לא].

ובאמת שהדברים מפורשים בלשון הריטב"א בסוכה [לא.] - הרי הריטב"א [שם] בא לבאר למה למ"ד קרקע אינה נגזלת ליכא דין מצהב"ע בסוכה דסו"ס הגברא עובר על לאו דגזילה - אף שהקרקע עצמה לא נגזלת - וביאר הריטב"א שכיון שלא חל 'שם גזול' בחפצא שהרי קרקע אינה נגזלת - הלכך לא חשיב מצהב"ע, ומדברי הריטב"א הללו הוכיחו רבותינו יסוד זה שרק מה שחל שם עבירה בחפצא דמצוה הוא דאיכא דין מצהב"ע.

אולם כד נדייק היטב בדברי הריטב"א כתוב כאן גם את היסוד השני של הריטב"א - שמה שהמצוה הוציאה את החפצא מרשות הנגזל הוא דינא דמצהב"ע - וז"ל: "אבל הנכון דהכא כיון דלא קני לה כלל - וברשותיה דמאריה איתא - ואין המצוה מוציאתה מרשות בעליה - לא חשיבא מצוה הבאה בעבירה, והרי הוא כאילו היתה שדה דעלמא גזולה ברשותו שאע"פ שעבירה בידו אין הסוכה נפסלת בכך, כנ"ל", עכ"ל.

הרי שדייק בדבריו לומר שבנוסף לזה שלא חל שם עבירה של גזול בחפצא - הרי "אין המצוה מוציאתה מרשות בעליה" - ולמדנו מדבריו שזה תנאי בכל מצהב"ע שהמצוה תסייע לעבירה בזה שהיא מוציאה מרשות הנגזל - וזה תמוה מאד, שהרי גם במטלטלין שנגזלין - כמו לולב הגזול, הרי גם לפני יאוש איכא מצהב"ע - אף דגם הכא יש לומר "שאין המצוה מוציאתה מרשות בעליה", וצע"ג.

ועיין פני שלמה [סוכה ל. - קונטרס הסוגיות] שהבין את דברי הריטב"א כפשוטם עד כדי כך שכתב שלפי דברי הריטב"א לא קשה קושית התוס' [סוכה ט. ד"ה ההוא מבעי'] דלמה לי קרא למעט סוכה גזולה - הא איכא פסול מצהב"ע - ותירץ "ויש לומר דקרא אתא להורות איסור בלא יאוש, דלא הוי מצהב"ע" - הרי דפשיטא ליה דליכא דין מצהב"ע קודם יאוש - וצ"ע שזה נגד הסוגיות ונגד הריטב"א עצמו - ועיין בהערה [[270]](#footnote-271) תוספת דברים מהפני שלמה.

## מתמה טובא דממנפ"ש קשה דמתי חיילא שינוי רשות דשופר ומצה, בכניסת היו"ט או בשעת עשיית המצוה.

עו"ק בעיקר דבריו בר"ה ופסחים - דמתי חיילא השינוי רשות של מצוה בשופר ומצה - והיינו דמתי חל בחפצא שם חפצא דמצוה לגבי שינוי רשות דמצוה - האם חיילא בכניסת היו"ט שאז החפצא מיועדת למצוותו - וכדמצאנו כן לגבי דיחוי, או דחיילא

בשעת התקיעה ובשעת האכילה - וממנפ"ש קשה - דאי נימא דחיילא בכניסת היו"ט, א"כ בגזלה ביו"ט כבר ליכא שינוי רשות ביד הגזלן.

ואי נימא לאידך גיסא שבשעת התקיעה והאכילה איכא שינוי רשות מצוה, א"כ צ"ע - דהוי ליה למימר דהיכא דגזלה ביו"ט אחרי שתקע בו בעלים דשוב ליכא פסול מצהב"ע, דכבר ליכא שינוי רשות דכבר חיילא בה רשות מצוה.

וצ"ל דרק בשעת קיום המצוה יש עליו קדושת המצוה - ומיד לאחר שקיים בו את המצוה שוב הוי ליה כחפץ של חול - ונמצא שכשמקיים בו הגזלן מצוה שוב הוי חפץ של מצוה, ואז איכא שינוי רשות.

אולם אכתי תמוה מאד - דהיכא דתקע בו הגזלן כמה תקיעות, הרי רק בתקיעה הראשונה היתה שינוי רשות ורק אז היה סיוע של מצוה לעבירה ורק התם היה מצהב"ע, וממילא שכל שתקע בה כל התקיעות ודאי יוצא מה"ת, וצ"ע גדול - ולמה הסיק הריטב"א [שם] לגבי שופר "שגזול שקנאו ביאוש ושינוי כראוי קודם מצותו ליכא משום מצוה הבאה בעבירה" - הא כל שתקע בו תקיעה שניה כבר קנאו כראוי.

והיה מקום לומר שיש שייכות בין הסיוע דמצוה לעבירה בתקיעה ראשונה לתקיעה שניה, אכן זה תמוה דבשלמא אי היה דין לכם בשופר, אז הבעלות שנצרכת לכל התקיעות חדא היא - ואז נמצא שהמצוה וצרכי המצוה [בעלות] גורמות לעבירה - וזה מיוחסת לכל התקיעות, אכן אינו כן - דליכא דין לכם בשופר - ותקיעה ראשונה הפקיעה את הבעלות של הנגזל - והרי זה של הגזלן - ומאי שנא קנאו בשינוי רשות לפני התקיעה ראשונה מקנאו לפני התקיעה השניה, וממילא שכל שתקע בה כל התקיעות ודאי יוצא מה"ת, וצ"ע גדול - [ורק אי היינו אומרים שנקבע כחפצא של מצוה בתקיעה ראשונה לכל התקיעות שלאחר מכן, אכן אז הדרא הקושי' בגזלו אחרי תקיעת הנגזל דיצא].

## מתמה בלולב הגזול ביום השני.

ובאמת דעיקר דברי הריטב"א גם בלולב תמוהין - שיש לתמוה ביו"ט שני לגבי לולב - דאיזה סיוע של מצוה לעבירה איכא בשינוי רשות של שינוי למצוה - הרי ליכא דין 'לכם' ביו"ט שני לגבי לולב - ואין שום צורך בבעלות - ואי נימא דבכניסת היו"ט חיילא שינוי רשות וקדושת מצוה, א"כ כבר קנאו בכניסת היו"ט, וליכא יאוש ושינוי רשות בשעת המצוה, וכן אי גזלו באמצע החג, דאז לא יחול עליו תורת קדושת מצוה אצל הגזלן - ולעולם לא יהיה שינוי רשות, ולא יהיה סיוע של המצוה לעבירה, וע"כ דאיכא תרי גווני של מצהב"ע [ואכתי קשה מהריטב"א בר"ה ופסחים שנראה שאין ב' דינים] - אכן אכתי קשה בגזלן לפני החג וכבר קנאו בכניסת היו"ט בשינוי רשות.

וע"כ צ"ל דבנטילת הלולב חיילא בה תורת קדושת מצוה ושינוי רשות, אולם סו"ס אכתי קשה - דא"כ בנטילה שניה - ואפילו בהמשך נטילה ראשונה - הרי אחרי שכבר קיים באתחלתא דנטילה הוא כבר קנאו - וקשה כנ"ל - דכבר פקע מינה תורת גזול דקנאו, וצ"ע.

ועוד - דבלי יאוש נמי איכא דין מצהב"ע וכמפורש בהדי' בריש לולב הגזול ובסוגי' במרובה - "לא שנא לפני יאוש לא שנא אחרי יאוש" - וכבר הקשינו דאי רק בקנאו ביאוש ושינוי רשות איכא דין מצהב"ע, למה איכא עבירה.

## קושי' אלימתא - למה קדושת מזבח לא מיקרי שינוי רשות, ושינוי של מצוה מיקרי שינוי רשות.

ומוכרחים אנו לסלול דרך חדשה בעיקר שיטת הריטב"א במצהב"ע - ונקדים בקושי' אלימתא ביותר - מרפסין איגרא - הרי מפורש בריטב"א בכמה דוכתי דמצוה מיקרי שינוי רשות לגבי מצהב"ע - אולם יש סתירה מפורשת לזה מעיקר דברי הריטב"א בגיטין [נה] שכתב בהדי' דבקדשי מזבח ליכא שינוי רשות.

וז"ל: "ודאי חייל עלה הקדש - ולאו משום דהוי שינוי רשות כמכירה - דהתם בבבא קמא [עו.] מוכח דהקדש לא חשיב שינוי רשות - דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן - כלומר דאפי' בתר הקדש שם ראובן עליה דקרבן ראובן מיקרי - מה שאין כן במכירה דאין שם בעלים הראשונים עליה כלל - דמעיקרא תורא דראובן והשתא דשמעון" ולכן למד שיש שינוי בהקדש משום דאיכא 'שינוי השם' - דמעיקרא חולין והשתא הקדש.

וכל דברי הריטב"א בהמשך הם לגבי מצהב"ע, שפירש "ומ"מ אע"ג דחייל עלה הקדש אינה ראויה להקרבה דהא הקדש מסייע בקנייתה - דקודם הקדש כיון דליכא אלא יאוש לחודיה לא קני ליה - והשתא דאיכא יאוש ושינוי השם קני לה הקדש נמצא שההקדש מסייע בקנייתה, וכיון דכן הויא לה מצוה הבאה בעבירה ואינה ראויה להקרבה".

ולדעתי יש כאן קושי' אלימתא ביותר - הרי בכל המצוות שכתב הריטב"א שיש שינוי רשות - אטו שייך לומר שיש כאן שינוי רשות יותר מקודשת מזבח - דאי בקרבן אמרינן "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" - אטו לא נימא כן בלולב ושופר ומצה וסוכה - דמעיקרא 'לולב ושופר ומצה וסוכה' דראובן והשתא 'לולב ושופר ומצה וסוכה' דראובן - וזו קושי' אלימתא - ולא ראיתי שיתעוררו בזה.

## מחדש ששינוי רשות של מצוה אינה שינוי רשות לקנין ממש להפקיע בעלות נגזל, ורק אהני לן להחשב כגזילה נוספת מחמת ההרחקה שחלה בחפצא בנטילתה מהבעלים.

ולולי דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש ממש - אף שאין זה כפשטות לשונו של הריטב"א - שבאמת פשוט שמצוה אינה שינוי רשות ממש, ורק הקדש בדק הבית הוא שינוי רשות ממש, ולכן פשיטא דביאוש ושוב נעשה למצוה דאכא שינוי רשות - לא פקע הבעלות של הנגזל, ועדיין חייבים בהשבה, ולא אלימא שינוי זה מקדושת מזבח - וגם בצירוף יאוש לא קני.

וכל כוונת הריטב"א בכל המקומות הוא כך - שבא לדמות להקדש לגבי פרט אחד בדיני מצהב"ע - אבל אין כאן השוואה גמורה להקדש, והיינו כך.

שהריטב"א מצא ביאוש ושינוי רשות ממש - וכגון בגזל והקדיש - דהכא איכא עבירה ע"י המצוה, והיינו דהחפצא דמצוה של הקרבן נהיה לקרבן ע"י המצוה כיון שההקדש הפקיע את בעלותו של הנגזל [בשינוי השם - בקרבן דליכא שינוי רשות] - ויש בזה עבירה של גזילה - וכשיטת הנתה"מ [סימן לד] דגזלן שעשה שינוי עובר על לא תגזול, דאף דליכא גזילה אחר גזילה אבל בשינוי איכא הרחקה נוספת מהבעלים.

והריטב"א בא לומר שבמצוה יש דין שינוי רשות לענין זה - והיינו דרק לענין זה דאיכא דגזלן שעשה שינוי עובר על לא תגזול - שבשינוי איכא הרחקה נוספת מהבעלים - א"כ ה"ה שכל שימוש של מצוה בגזלן מיקרי שינוי לענין זה דאיכא הרחקה נוספת מהבעלים.

וחידש הריטב"א שיש מושג של 'רשות מצוה' - ווהגדר בזה הוא דחפצא דמצוה 'נעמד' לרשות גבוה ו'מתייחד' למטרה זו 'לעמוד' לרשות המצוה ולגבוה - וביארנו לעיל דלכן רק הוא נקרא 'שינוי רשות' - ולא בכל חפץ שמשתמשים בו למצוה - [כגון שופר בשיטת הרמב"ם וקרקע של סוכה], וזה יסוד דינא דחפצא דמצוה - שחפץ של מצוה 'נלקח' עבור המצוה - ו'נעמד' ברשות המצוה - שהיא כרשות גבוה - לצורך עשיית המצוה, ולא רק שמשתמשים בו למצוה אלא שהוא 'נעמד ונלקח' לגבוה לצורך עשיית המצוה.

וממילא שמתחדש הכא הלכה בהלכות גזילה - דליכא לאו של גזילה נוספת בשימוש של גזלן - שכמו שהנתה"מ [שם] כתב שאם גזלן שני לקחו ע"מ להשתמש בו - דהוי שואל שלא מדעת וגם זה נקרא תוספת על הגזילה הראשונה לגבי הלאו - עיי"ש היטב, ונראה בדעת הריטב"א ע"ד זה וקצת באופן אחר - שהריטב"א סובר שכל גזלן שמשתמש שימוש בעלמא שלא מכלה את הגזילה ולא משנה את החפץ בשינוי גמור - ליכא בזה גזילה נוספת לענין הלאו, ורק בשימוש של מצוה איכא בזה גזילה נוספת לענין הלאו - והטעם לזה ששימוש של מצוה היינו 'יחוד לגבוה' להעמידו לתוך רשות אחרת שהיא 'רשות מצוה' - והרי זה עצמו חשיב כהרחקה מסויימת מהבעלים לענין שיהיה כאן לאו של גזילה - [כעין מה שחידש הנתה"מ בשואל שלא מדעת - אכן מטעם אחר].

[וכמובן דכל זה לא שייך בקדושת מזבח - והיינו שכאמור - שיטת הריטב"א היא שאין בקדושת מזבח שינוי רשות לענין שיהיה לו קנין ממש ביחד עם היאוש, [ולזה בעינן שינוי השם ביחד עם היאוש לחול ולהפקיע בעלות], אכן גרע נמי השינוי רשות [בלי השינוי השם] מקדושת מצוה שלא חלה הקדושה בלי כח בעלים להקדיש [ולכן בעי שינוי השם] - לעומת קדושת מצוה דחיילא מעצמה מכח עצם העמדת החפצא לרשות של מצוה, ודו"ק].

ולכן - לעולם יש רק דרך אחת ומהלך אחד במצהב"ע - שחפץ גזול שעושים בו מצוה - העשיית מצוה מייעדת אותו ומייחדת אותו לגבוה - ונמצא שהמצוה קובעת ומסייעת לעבירה - לקובעו כסוג חפצא דמצוה שחל בה עבירה בעשיית המצוה - וזה בין לפני יאוש ובין אחרי יאוש - וכל תקיעה תקיעה היא גזילה חדשה - שנקבע בהם שם מצוה לגבי תקיעה זו ומיוחדת למצותה - ולא קנאה להפקיע ממנו את השם גזול, ומתחדש שוב בתקיעה הבאה גזילה נוספת של שינוי רשות, וכן בתקע בה בעלים ושוב גזלו ותקע בו הוא - בכל כה"ג איכא שינוי רשות של גזילה - שהעמידו למצוותו שוב ושוב וכל העמדה היא הרחקה מהבעלים לענין השימוש הזה [ובדומה לנתה"מ בשואל שלא מדעת].

ולכן בג' מקומות מסיק הריטב"א דליכא מצהב"ע, א] במצה של טבל דלא דומה לשינוי רשות במצה גזולה [ריטב"א פסחים], ב] בשופר של ע"ז דלא דומה לשינוי רשות בשופר גזול [ריטב"א ר"ה], ג] בסוכה גזולה למ"ד קרקע אינה נגזלת - דליכא שינוי רשות כיון דליכא חלות שם גזול בחפצא וליכא לקיחה כלל מהבעלים במעשה זה [ריטב"א בסוכה] - וכיון דבג' אופנים הללו ליכא מהלך של שינוי רשות והפקעה מרשותו של בעלים לענין השימוש הזה - הלכך ליכא בהו דינא דמצהב"ע - דהעמדה זו למצוותו לא הוסיפה עבירה - לא בטבל ולא בע"ז ולא בגזילת קרקע - דבגזילת קרקע פשוט דמה"ט דמעיקרא לא הוציאה מרשות בעלים להיות גזול - שוב ממילא לא הורחקה עוד מהבעלים בשימוש של מצוה.

## ב' אופנים של מצהב"ע לפי הריטב"א ששורשם אחד.

ולסיכום בשיטת הריטב"א למדנו - שלעולם יש ב' אופנים של מצהב"ע לפי הריטב"א ששורשם אחד - שתמיד הפסול של מצהב"ע מיתלי תלי תמיד בסיוע של המצוה בעבירה - אלא דמשכחת לה תרי גווני שהמצוה מסייעת לעבירה.

א] באופן שפקע ממנו השם עבירה בשעת האגד אם האיגוד הוא שינוי - ובשעת הנטילה לא היה בה שם עבירה - ואז דומה להקדש בקרבן - ובזה איירי הריטב"א בריש לולב הגזול לדמות להקדש, והכא איכא חידוש שאף שבשעת ההקדש והאגד היה בה שם עבירה - אכן בשעת ההקרבה והטילה לא היה בה שם עבירה - דהכא שינוי קונה לגמרי - והמהלך בזה הוא שכיון שההקדש נצרך למצוה וגם האגד נצרך למצוה, שוב אנו רואים שהמצוה גרמה לעבירה - כיון שהתנאי שהמצוה דורשת [הקדש ואגד] גורמת לעבירה, אף שהמצוה עצמה לא גרמה לגו העבירה.

ב] באופן שלא היה שינוי גמור לקנותו ולהפקיע ממנו את השם עבירה - וכגון בכל שינוי רשות של מצוה - ובפרט כשלא היה יאוש, והכא יותר פשוט דמיקרי שהמצוה גורמת לעבירה, והחידוש של הריטב"א היה שגם במקרה הראשון - שכבר פקע מהחפצא שם עבירה בשעת עשיית גוף המצוה דגם זה כלול במצהב"ע.

## מבאר דאיכא ג' שיטות דאזלי בשיטת הר"י, התוס' הר"ן והריטב"א.

ומעתה נראה דאיכא ג' שיטות דאזלי בשיטת הר"י - שחידש - דהיכא דשינוי של ההקדש ועשיית העבירה של גזילה באין כאחת - דפסול בפסול מצהב"ע במה שקונה ע"י השינוי של ההקדש עצמו - וכיו"ב בלולב:

א] שיטת התוס' שלא הזכיר טעמא דסיוע דמצוה בעבירה - ולדידיה המהלך הוא שכל שבחפצא דמצוה היתה פעם 'שם עבירה' - וכגון שאגדו ביו"ט אחרי שכבר היה בו שם חפצא דמצוה בכניסת היו"ט - אכתי פסול - שיש כאן פסול בכל החפצא דמצוה - שהרי נהפך להיות חפצא דמצוה אחרי שהיה בה שם עבירה - ופסול כמו בקרבן, ולכן צריכים לאוקמי' שאגדו לפני החג - וזה מיקרי פסול בחפצא של מצוה אף דבשעת הנטילה ליכא פסול - ועוד הוסיפו - דאף אי ע"י אגד איכא שינוי ופקע ממנו שם עבירה ורק אז נהפך לחפצא דמצוה [כשיש בה אגד] - אכן סו"ס בשעת הוויותו לחפצא דמצוה היתה בה עבירה - ולכן נפסלה - וזה הדמיון למקדיש - שבשעת חלות השם חפצא דמצוה אז איכא עבירה - ורק פקע ברגע ההוא.

ונמצא דלדעת התוס' איכא גוונא אחד של מצהב"ע - והוא - כשיש בחפצא שם עבירה - או היה בה תחילת הוויתו לחפצא דמצוה - חפצא זו פסולה.

ב] דעת הריטב"א דתמיד איכא מהלך של סיוע המצוה בעבירה, אלא דמשכחת לה בתרי גווני, וכנתבאר.

ג] בלשון הר"ן נראה דלא נחית להאי חידוש שיש מושג של שינוי רשות של מצוה, וביותר דלא מצאנו בדבריו דנחית להאי חידוש שכל מצהב"ע מיקרי סיוע של המצוה לעבירה, ולדידיה נראה שיסוד הדין מצהב"ע - היינו כהתוס' - שחפצא דמצוה שיש בה שם עבירה פסולה, אלא דמשכחת לה תרי גווני למה אית בה שם עבירה, א] באופן שלא קנה בשינוי שאז פשוט שתמיד קיים בו שם עבירה, ב] באופן שהחפצא דמצוה מתהווה מכח עבירה - והיינו ההקדש והאגד - דאז שם העבירה כרוך בחפצא דמצוה ברמה כזו דלא אכפת לן כלל מה דפקע ממנו שם עבירה בשעת הוויתו, דאדרבה - מה שהוויתו לחפצא דמצוה גרמה עבירה יותר מקשר ומחבר את ה'שם עבירה' לחפצא דמצוה - לפוסלו - וא"צ שתמיד ישאר שם עבירה בחפצא דמצוה - והן הן דברי הר"ן שכתב שיש תרי גווני של מצהב"ע, "כי אמרינן לולב הגזול פסול משום מצוה הבאה בעבירה ה"מ בשלא קנהו עדיין א"נ שקנהו אלא שהמצוה מסייעתו בקנין", וכנראה שלפי הר"ן באמת אין מושג של שינוי רשות של מצוה, והר"ן קאי על שינוי של אגד שהוא השינוי של יצירת חפצא דמצוה.

## ביאור בדברי השו"ע.

והנה - הבאנו לשון השו"ע [סימן תרמט ס"א] שלשונו כלשון הריטב"א והר"ן - "כל ארבעה המינים פסולים בגזול ובגנוב, בין לפני יאוש בין לאחר יאוש, אבל גזול וקנאו בלא סיוע המצוה, כגון גזל לולב ושיפהו כשר, דקנייה בשינוי מעשה" - ומפורש שבלא קנאו כלל איכא מצהב"ע, ומפורש עוד דאי קנאו רק פסול היכא דקנאו בסיוע המצוה - ושאלנו - שסו"ס צ"ע - דלכאו' רק בקרבן איכא היכי תימצי שהמצות הקדש יקנה הגזילה - אבל בלולב הרי לא שייך זה - ומתי נאמר דין מצהב"ע דאפי' לתי' התוס' שסובר דאם אגדו ביו"ט פסול - זה רק לגדר התוס' שמה שפעם היה שם עבירה בחפצא דמצוה פוסלו תמיד - אבל לגדר הראשונים הרי המצוה לא סייע להגזילה רק השינוי סייע לעבירה - והבאנו את דברי המ"ב בזה והקשינו עליו.

ולאחר הביאור בדברי הריטב"א והר"ן יש לומר שדבריו מתפרשים בתרי אנפי, לר"ן הכוונה באגד שגם זה נחשב סיוע של מצוה לענין זה, ולפי הריטב"א כל נטילה ונטילה מיקרי קנין של שינוי רשות שזה המצוה עצמה שמסייעת לעבירה - ודו"ק.

# סימן סגבדין אין זה מברך אלא מנאץאפילו אחרי שינוי קונה.

[חומרא דברכה דלא מהני בזה שינוי קונה.](#__RefHeading___Toc521066258) <> [מבאר שבכל שינוי אכתי לא השתנה המציאות עצמה, שהחומר הוא אותו חומר ורק צורתו השתנה.](#__RefHeading___Toc521066259) <> [בגזילה רק דנים את המצב הגזול של צורת ההחזקה של הגזלן מול הנגזל - האם הוא צורה חדשה או לא.](#__RefHeading___Toc521066260) <> [מבאר שעדיין שייך בזה סברת ב"ש דתמיד סובר דשינוי במקומו עומד - כיון ששינוי אינו הפקעה גמורה של החפצא הקודמת - רק שינוי צורת ההחזקה בחפצא.](#__RefHeading___Toc521066261) <> [זה החומרא של ברכה לדון כפי ההסתכלות של פעם.](#__RefHeading___Toc521066262) <> [מביא מהמלחמות שיש לדון בברכה כב"ש - דהכא משום 'ניאוץ' והתם מצד 'מיאוס'.](#__RefHeading___Toc521066263) <> [דרך אחרת - שעצם זה שהמצוה הגיע דרך עבירה גורמת ניאוץ בברכה.](#__RefHeading___Toc521066264) <> [פלוגתת הפוסקים בברכה על מצות מגילה ושופר וספר תורה - דאף דליכא מצהב"ע על קול.](#__RefHeading___Toc521066265) <> [נפ"מ בקרקע שאינה נגזלת, ונפ"מ היכא דעבר עבירה בדרך לסוכה.](#__RefHeading___Toc521066266) <> [בפלוגתת הפוסקים אי גם ביאוש ושינוי אינו מברך או לא.](#__RefHeading___Toc521066267) <> [הוספת דברים.](#__RefHeading___Toc521066268)

## חומרא דברכה דלא מהני בזה שינוי קונה.

בדין מצהב"ע למדנו בשיטת הר"י דאי קנאה לפני כן בודאי דאין בזה מדין מצהב"ע ורק אי קנאו בשעת המצוה אז הוא דאיכ דינא דמצהב"ע, אולם הקשו התוס' - "והא דאמר בריש הגוזל קמא [צד.] הרי שגזל סאה חטין טחנה לשה אפאה והרים ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ - ודחי ליה התם דמצי סבר בעלמא דשינוי קונה והכא משום מצוה הבאה בעבירה - אף על גב דקנה קודם לכן - לענין ברכה להזכיר שם שמים עליו ראוי להחמיר יותר", הרי לנו דלענין ברכה אכתי אין לברך.

ובדין זה יש לחקור - הרי נתבאר שכבר אין כאן חפצא דעבירה במצוה אחרי דכבר קנאו קודם, ואיזה סברא איכא בהך חומרא, ויש לומר בתרי אנפי.

## מבאר שבכל שינוי אכתי לא השתנה המציאות עצמה, שהחומר הוא אותו חומר ורק צורתו השתנה.

בדרך הראשונה יש לומר שכמו דבשינוי קונה בגזילה ומתיר באיסור אתנן ובאיסור נעבד, אבל סו"ס ב"ש חולק וסובר שבמקומו עומדת, וביארנו לעיל [סימן לא] שבכל שינוי אכתי לא השתנה המציאות עצמה, שהחומר הוא אותו חומר ורק צורתו השתנה, ולכן ברוב האיסורים לא שייך נידון של שינוי להתיר, ורק באופן שהאיסור מיתלי תלי במה שהחפץ עדיין עומד בתור זה שנעשה לו מעשה מסויים - וכגון מה שפעם ניתן עבור אתנן - הכא דנים עד כמה אנו רואים את החפצא כחפצא ההוא שניתן פעם לענין זה - וה"ה בנעבד דנו מצד שינוי - דאולי כבר לא רואים אותו בתור אותו חפצא שנעבד פעם - אבל זה פשוט משיטת ב"ש וממה שלא מהני שינוי ברוב האיסורים שזה משום ששינוי אינו שינוי בחפץ מצד עצמו - לומר שהוא כבר חפצא חדשה מצד החומר - ששינוי בצורת החפץ לא משנה את גוף החפץ עצמו.

## בגזילה רק דנים את המצב הגזול של צורת ההחזקה של הגזלן מול הנגזל - האם הוא צורה חדשה או לא.

וגם בשינוי של גזילה הגדר כך - שכשגוזלים חפץ - אנו דנים את המצב הגזול בחפצא, ומצב גזול בחפצא מורכב מהחזקה של הגזלן נגד החזקה של הנגזל - והשינוי אינו שינוי בחפץ מצד עצמו - וכל השינוי נמצא במצב הגזול - והיינו שינוי בצורת ההחזקה של הגזלן מכח הלקיחה הראשונה - מול החזקת הבעלים שממנו הוא מעוכב - ולא בחפצא מצד עצמו, וכשיש דיון על הצורה שמחזיקים את החפץ, אז נאמר שכשדנים על חיטה מול סולת - וכן עצים מול כלים - וכן טלה מול איל - בכל כה"ג אנו דנים על צורת החזקה שונה - שכל חפץ מעמיד שימוש והחזקה בצורה שונה מחברתא, וממילא שהלקיחה הראשונה נגד הבעלים העמידה צורת החזקה מסויימת [כפי איך שמחזיקים עצים], וכעת יש צורת החזקה אחרת - וממילא - שכשאנו דנים את המצב הגזול בחפצא שמורכב מהחזקה של הגזלן נגד החזקה של הנגזל - אחרי השינוי נאמר שיש מצב חדש של גזול - וזה כבר לא המצב הקודם של גזול שהיה בחפץ.

בדרך זו הוספנו עוד לבאר לעיל [סימן נג] את שורש השינוי בשינוי רשות - שהוא פלא גדול דמה שייך ששינוי בבעלות יחשב כשינוי בחפצא - וע"ד הנ"ל ביארנו את הדברים.

## מבאר שעדיין שייך בזה סברת ב"ש דתמיד סובר דשינוי במקומו עומד - כיון ששינוי אינו הפקעה גמורה של החפצא הקודמת - רק שינוי צורת ההחזקה בחפצא.

וזה הביאור בעיקר טענת ב"ש - שטענת ב"ש היא - 'שינוי במקומו עומד' - והיינו שאותה לקיחה ראשונה מול החזקת הבעלים לא השתנה - וכל הצורות החדשות של החזקת הגזלן נגד הבעלים נמשכות זו מזו - ורואים את החזקת הכלים כהמשך של החזקת העצים - ונמצא שתמיד רשות הבעלים הראשונים עומדת מול כל הצורות של כל ההחזקות - זה אחר זה.

## זה החומרא של ברכה לדון כפי ההסתכלות של פעם.

וע"ד זה יש לומר לגבי ברכה - שהחומרא של ברכה מחייבת שתמיד נדון כפי מה שהיה - שאף שבודאי היה כאן שינוי - ויש כאן צורה חדשה שאפשר לדון שכבר פקע ממנה השם גזול, שצורת ההחזקה מול הנגזל השתנה, אכן מאידך גיסא יש לדון את כל הצורות החדשות של החזקת הגזלן נגד הבעלים כנמשכות זו מזו - ויש ב' הסתכלויות - גם כהחזקה בלי השם גזול וגם החזקה של המשך למצב הגזול הראשון - ותרתי אית בה - והחומרא של ברכה היא לדון את ההמצב כהמשך של המצב הקודם.

ועיי"ש שביארנו ששינוי קטן שצריך צירוף של יאוש - התם גם לדידן איכא ב' הסתכלויות - ולכן צריך יאוש, ולגבי ברכה יש לומר שאנו מודים לב"ש לדון כפי ההסתכלות הזו - להחמיר.

## מביא מהמלחמות שיש לדון בברכה כב"ש - דהכא משום 'ניאוץ' והתם מצד 'מיאוס'.

ויש להוסיף עוד - שב"ש מודה שעיקר שם אתנן פקע מיניה בשינוי, אכן כיון שבאתנן אנו דנים מצד המיאוס, הרי הסיבה לדון מצד המיאוס תמיד תעורר את ההסתכלות הקודמת - ותמיד נצטרך לדון שהמצב הנוכחי ממשיך ומשתלשל מתוך המצב הקודם ואינו מצב חדש לגמרי - וע"ד זה גם בברכה דעיקר השם גזול פקע - אבל יש לדון מצד ניאוץ, שהשם גזול הוא סיבה לעורר את הניאוץ שיש בברכה - וכלפי זה זה דומה לב"ש - וכן נראה מעיקר הסוגי' בריש הגזול שבאו לומר שמחמת סברא זו שניאוץ הכא אנו מודים לב"ש, ולא לגבי השינוי בגזילה עצמה.

והן הן דברי המלחמות בסוכה [יד: בדפי הרי"ף], וז"ל: "ואי קשיא לך הא דאמרי' בפ' הגוזל עצים ר"א בן יעקב אומר הרי שגזל סאה של חטים טוחנה לשה ואפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך אין זה מברך אלא מנאץ ואמר אביי דקסבר שינוי במקומו עומד וא"ל רבא ודלמא לא היא ע"כ לא קאמר ר"א בן יעקב התם אלא לענין ברכה משום דהויא לה מצוה הבאה בעבירה אלמא הכי דקני בשינוי איכא משום מצוה הבאה בעבירה" - הרי שהקשה את קושי' התוס'.

ותירץ "זו אינה קושיא - דלרבה נמי בהא פליגי רבנן דפליגי עליה דר"א דמר סבר כיון שעיקרו גזל 'מנאץ' הוא ומ"ס 'לאו מנאץ' הוא - וה"נ פליגי באתנן חטים ועשאן סולת ב"ש סברי לגבוה 'מאיס' וב"ה סברי 'לא מאיס' כיון שקנה בשינוי - דאביי הוה סבר דאי שינוי קונה אפי' ר"א בן יעקב מודה כב"ה - ועוד דר"א בן יעקב ודאי לא קאמר שאינה חלה ואם הפריש ממנה על עיסה אחרת שלא תהא פוטרה ולא אמר אלא לענין הברכה שהוא מברך עליה אלא שיצא ידי חובתו ואנו לצאת ידי חובה אמר", עכ"ל, הרי שבהסתכלות של 'ניאוץ' סובר רבא שדעת ראב"י שיש לדמות לסברת 'מיאוס' של ב"ש.

## דרך אחרת - שעצם זה שהמצוה הגיע דרך עבירה גורמת ניאוץ בברכה.

אולם יש דרך אחרת בזה לבא ולומר שכאן יש גדר חדש - והיינו שעד כאן דברנו מצד החפצא דמצוה - דחפצא דמצוה שחל בה שם עבירה פסולה לעמוד בתור חפצא דמצוה, ואינו דין בגברא שאם מצוותו נגרמה ע"י עבירה דבכה"ג לא יצא - וזה פשוט דאי הוי דין בגברא דלא אכפת לן מה שקנה את הגזילה ופקע מהחפצא שם גזול - דסו"ס מצוותו של הגברא נגרמה ע"י עבירה, ומה דמהני אחרי שקנה בשינוי מוכרח דהוי דין בחפצא.

וממה שהמלחמות מדמה לשיטת ב"ש דחשיב מאוס וה"ה דהכא חשיב כמנאץ - מכל זה מוכרח שהוא עדיין ממשיך לדמות את הדין ברכה לעיקר דין מצהב"ע דדנים מצד החפצא, אולם יש מקום לבאר באופן אחר - דמסקנת הגמרא לחלק בין ברכה לעיקר דינא דמצהב"ע הוא חילוק בעיקר דינא דמצהב"ע - דלגבי ברכה דנים מצד העשייה של הגברא.

## פלוגתת הפוסקים בברכה על מצות מגילה ושופר וספר תורה - דאף דליכא מצהב"ע על קול.

והעיר בזה הגאון ר' רפאל שמולביץ שליט"א שמצאנו ג' נפ"מ בחקירה זו - דהנה יעויין בשו"ע [סימן תקפו סעיף ב] "הגוזל שופר ותקע בו, יצא אפילו לא נתייאשו הבעלים ממנו", וז"ל הפר"ח [שם] "כתב מוהריק"ש ז"ל [בערך לחם], דכי היכי דאמרינן לקמן [סימן תרמ"ט סעיף א] גבי לולב גזול, אפילו קנאו בשינוי לא יברך עליו, דהוא הדין הכא.

ולי נראה, דכי היכי דמפלגינן בין לולב גזול לשופר גזול לענין חיוב המצוה, כדאמרינן בירושלמי [סוכה שם] מה בין לולב ומה בין שופר, תמן בגופו הוא יוצא, הכא בקולו, פירוש שמצות השופר אינה אלא השמיעה ואין בקול דין גזל, הכי נמי יש לחלק לענין הברכה, דשאני התם גבי לולב שמזכיר שם שמים על הנטילה ולהכי אינו בדין שיברך, עם כי לענין המצוה כיון שאין בה הזכרת שם שמים יוצא, מה שאין כן הכא דהברכה אינה אלא על השמיעה ובשמיעה לא שייכא גזל כדכתיבנא, שפיר דמי לברוכי עלה בכל גווני, כן נראה לי".

ועיין במג"א [שם ס"ק ד] ובמחצית השקל שכתבו על שופר גזול דאףד יצא אכן מ"מ אין מברכין עליו, והוסיף שכן הדין נמי להלן [סוף סימן תרצ"א] לענין מגילה שיוצאים במגילה גזולה גם כן מהאי טעמא דאין גזל בקול, ומכל מקום כתב שם דאין מברכים עליו.

ולגבי מגילה - עיין בשו"ע [סימן תרצא סעיף יא] "אם קרא במגילה גזולה יצא, הגה ואם מברכים עליה, עיין לעיל [סימן תרמ"ט ] לענין לולב הפסול, וה"ה כאן", וזו שיטת הרמ"א לדמותם.

וגדולה מזו מצאנו בשו"ת מחזה אברהם [או"ח סימן יז] דאסור לברך על ס"ת גזול אעפ"י שהברכה היא רק שבח והודאה אשר בחר בנו ואשר נתן לנו"' ואין לזה שום שייכות לס"ת והראי' מגזל סאה של חטים וכו' והפריש ממנה חלה אין זה מברך אלא מנאץ אעפ"י שהעיסה חייבת - וכ"כ בשו"ת בית יצחק [יו"ד סימן פב] באמצע התשובה דאין מברכין על ס"ת גזול אעפ"י שאין דין מצהב"ע ובספק גזול מותר גם לברך.

וברור שנחלקו בפלוגתא הנ"ל, דאי אזלינן בתר גברא - הרי סו"ס המצוה הגיע מכח העבירה - וברכה על מצוה כזו מיקרי ניאוץ, ולא אכפת לו מה שבשופר ובמגילה ובס"ת ליכא שם גזול בקול - דסו"ס המצוה הגיע דרך עבירה - ועליה הוא מברך - אכן אי אזלינן בתר החפצא - הרי כמו דנתבאר שהחפצא דמצוה היינו הקול עצמו - ולכן סובר הרמב"ם שאין בו פסול מצהב"ע כיון שהחפצא דמצוה עצמה אינה גזולה - שוב ליכא ניאוץ.

## נפ"מ בקרקע שאינה נגזלת, ונפ"מ היכא דעבר עבירה בדרך לסוכה.

עוד הביא בזה שהמג"א [סימן תרלז ס"ק ג] אזיל בזה לשיטתו - דלגבי מצהב"ע ליכא פסול בקרקע גזולה כיון שקרקע אינה נגזלת - וכבר נתבאר לעיל [סימן נז] מהריטב"א דלא חלה בחפצא תורת עבירה אף שהגברא עובר על איסור גזילה, דסו"ס לא חלה עבירה בחפצא - וכתב המג"א [שם] "ומ"מ נ"ל דאין לברך עליה דאע"ג דלית בה משום מצוה הבאה בעבירה כיון דלא קניא כלל - כמ"ש הר"ן ורי"ו - מ"מ אין לברך עליה כמ"ש ריש סי' תרמ"ט, וכ"מ בתוס' רפ"ג דסוכה וא"כ הוי ברכה לבטלה", עכ"ל - ושוב מוכרח כיסוד הנ"ל.

עוד הביא בזה מהמג"א - מובא ברעק"א [מהדו"ק סימן סח] שהביא מהמג"א [סי' תרל"ט] בשם מהר"ש יונה - שמי שאינו יכול לבא לסוכה כ"א ע"י שיעבור בנהר ע"י ספינה - אסור לעבור - ואם עבר בדיעבד במקום מצוה ואונס בשעת הדחק יש לסמוך על הרשב"א, וכתב המג"א וצ"ע דהא אינו מחוייב לילך לסוכת חבירו - ובהמשך דבריו כתב רעק"א: "גם במה שכתב המחצית השקל הנ"ל דלהפוסקים דעביד איסורא אינו מברך, לא מסתבר דהא אין העבירה בגוף הסוכה אלא דמקודם כשעבר בספינה, ואין זה שייך להסוכה, ושאני מההיא דסי' תרמ"ט דהתם העבירה בגוף המצוה דהלולב שבידו בא לו בגזילה וקנהו ע"י הגזילה, ע"כ" והיינו שוב כפלוגתא הנ"ל.

## בפלוגתת הפוסקים אי גם ביאוש ושינוי אינו מברך או לא.

אולם לפי הדרך הזו בשיטת המג"א איכא סתירה מיניה וביה בשיטתו - דהנה יעויין בשו"ע [סימן תרמט סעיף א] שהביא "אבל גזול וקנאו בלא סיוע המצוה, כגון גזל לולב ושיפהו כשר, דקנייה בשינוי מעשה, ומיהו לא יברך עליו" והיינו דין זה דלא מהני שינוי לגבי ברכה, אולם הקשה שם המג"א [ס"ק ב] קושי' אלימתא וז"ל: "לא יברך עליו. וצ"ע דא"כ מאי פריך גבי אוונכרי וליקני' בשינוי השם - עכ"פ לא יהא רשאי לברך עליו - אבל כשהעכו"ם קוצצו רשאי לברך כיון שהוא לא גזל - ואפשר דהתם בשינוי השם ויאוש עדיף טפי וצ"ע ועיין ברש"א", ומבואר דמהני לברך בשינוי השם ויאוש, וקשה דסו"ס הוא עשה מצוה דרך עבירה, ואיזה נפ"מ איכא בזה.

ועיין בשו"ע [ציצית סימן יא סעיף ו] - "אבל אם גזל צמר ועשאן חוטין, כשרים, מיהו לכתחלה אסור לעשותן - ולענין ברכה עיין לקמן [ריש סי' תרמ"ט]" - והיינו דלא מברכים על ציצית שקנה בשינוי מעשה, אולם עיין בביאור הלכה [שם] שכתב "ועיין בשע"ת שכתב דלפי דברי המג"א שם בתירוצו על ההיא דאוונכרי אם היה יאוש עם שינוי השם מותר לברך - וה"ה יאוש ושינוי מעשה או יאוש ושינוי רשות כדמוכח בהמ"א שם - אכן מדברי הח"י בסימן תנ"ד ומדברי הגר"א בסימן זה במה שתירצו על ההיא דאוונכרי מוכח דאפילו לאחר יאוש ושינוי השם או שינוי מעשה אסור לברך", עכ"ל.

ולכאו' דעת הגר"א והח"י דהעיקר הוא שמצותו הגיע דרך העבירה - ולכן לא אכפת לן איך הוא קנה, אכן במג"א עצמו איכא סתירה, דמצד אחד מבואר שהוא לא דן מצד החפצא, אכן מאידך גיסא איכא נפ"מ אי יאוש הצטרף לקנין או לא, וצ"ע.

## הוספת דברים.

והנה בעיקר דין זה שאין זה מברך אלא מנאץ אפילו אחרי שינוי קונה - יש אריכות דברים גדולה בדברנו להלן באמרות אברהם פרק הגוזל עצים [סימן ד / סימן ה].

# סימן סובדין אינו ברשותו ואינו שלובקדושת הגוף וקדושת מזבחבהפקר במקח ובתרומה [[271]](#footnote-272).

[**פרק א גדר הדין אינו ברשותו**](#__RefHeading___Toc520977859) **<>** [ענינו של בעלות הוא הדין והזכות והסיבה שהחפץ יעמוד לבעלים לשימושו ולשליטתו - ולכן כשיש שליטה נגדית יש גריעותא בכח בעלים כיון שאין ביטוי לבעלות - אף שהבעלות אכתי קיימת.](#__RefHeading___Toc520977860) <> [בחידוש השטמ"ק דבאינו ברשותו חיילא אח"כ למפרע.](#__RefHeading___Toc520977861) <> [ביאור הדברים - דאינו ברשותו הוא בגדר 'מעכב'.](#__RefHeading___Toc520977862) <> [במה שיש לדון בדין באין כאחת.](#__RefHeading___Toc520977863) <>

[**פרק ב שיטת הרשב"א דמחלקינן בין מכר להקדש והפקר.**](#__RefHeading___Toc520977864) **<>** [מתמה בשיטת הרשב"א שיש חילוק בין הקדש למקח.](#__RefHeading___Toc520977865) <> [מחלק בין הפקר והקדש דליכא בהו מעשה קנין למקח שיש בו מעשה קנין.](#__RefHeading___Toc520977866) <> [מבאר שהפקר והקדש מדין נדר - שהוא קובע התייחדות בחפצא כלפי דינים מסויימים.](#__RefHeading___Toc520977867) <> [מבאר עפ"י הנ"ל את החילוק בין הפקר והקדש למקח ומתנה לגבי אינו ברשותו](#__RefHeading___Toc520977868) <> [נפ"מ לדינא - לגבי דברי שכ"מ ולגבי חצר של הקדש.](#__RefHeading___Toc520977869) <>

[**פרק ג שיטת רש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית, וחידוש בדין אינו ברשותו בתרומה.**](#__RefHeading___Toc520977870) **<>** [שיטת רש"י והריב"ש דמחלקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.](#__RefHeading___Toc520977871) <> [מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#__RefHeading___Toc520977872) <> [מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#__RefHeading___Toc520977873) <> [הוספת דברים.](#__RefHeading___Toc520977874) <> [מבאר שיש כאן סברות הפוכות בין רש"י בקדושת מזבח לרשב"א במקח.](#__RefHeading___Toc520977875) <> [מביא שיש לחלק בין תרומה להקדש, ומבאר שיש חידוש בדין בעלות בהפרשת תרומה שמצאנו אופנים של בעלות פחותה דמהני בתרומה.](#__RefHeading___Toc520977876) <>

[**פרק ד במה שיש לדון אי בעינן קרא לאינו שלו.**](#__RefHeading___Toc520977877) **<>** [בדברי התוס' דליכא חידוש בהא דאינו מקדיש אינו שלו.](#__RefHeading___Toc520977878) <> [בדברי החת"ס לגבי קניני גזילה - דקס"ד דמהני להקדיש.](#__RefHeading___Toc520977879) <> [במה שיש לחלק בין קדושת הגוף לקדושת בדק הבית.](#__RefHeading___Toc520977880) <>

# פרק אגדר הדין אינו ברשותו

## ענינו של בעלות הוא הדין והזכות והסיבה שהחפץ יעמוד לבעלים לשימושו ולשליטתו - ולכן כשיש שליטה נגדית יש גריעותא בכח בעלים כיון שאין ביטוי לבעלות - אף שהבעלות אכתי קיימת.

בדין אינו ברשותו שיטת רבי יוחנן שגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", ור"ל חולק דמהני ההקדש גם באינו ברשותו, ואף שהדין הזה נאמר על הקדש אבל כך גם הדין במכירה והפקר.

והנה עיקר החסרון של אינו ברשותו לדעת ר"י הוא - שכיון שענינו של בעלות הוא הדין והזכות והסיבה שהחפץ יעמוד לבעלים לשימושו ולשליטתו - א"כ כשהחפץ אינו תחת שליטתו אלא תחת שליטה נגדית - הרי בזה גרע כחו של הבעלים בבעלותו - שחלה גריעותא ב'בפועל' של הבעלות בחפץ.

וצריכים להוסיף - שאף שחסרון שליטה אינו ביטול בעלות - וכדהוכחנו לעיל [סימן כט] מכמה דוכתי - דמצאנו שבהרבה אופנים שייך להיות בעלים גמור בלי שום שליטה כלל וכלל - אכן סו"ס גרע כחו של הבעלים בבעלותו - וזה משום שהביטוי של הבעלות היינו השליטה - שענינו של בעלות הוא הדין והזכות והסיבה שהחפץ יעמוד לבעלים לשימושו ולשליטתו - ולכן כשיש שליטה נגדית יש גריעותא בכח בעלים כיון שאין ביטוי לבעלות אף שהבעלות אכתי קיימת.

ומה"ט סובר ר"י שיש חלויות שאינו יכול לעשותם כשאין לבעלים את כל הכח בעלים שלו בממונו, ור"ל סובר דסו"ס הרי הוא בעלים, ולכן מהני כל הנך חלויות - אף שחסר לו בשליטה של החפץ.

## בחידוש השטמ"ק דבאינו ברשותו חיילא אח"כ למפרע.

והנה - יעויין בשטמ"ק [לג. ד"ה לרבי עקיבא קדוש] שהקשו -"וא"ת והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין וכו' - אלמא חזינן דהנגזל שהוא שלו ולא נתייאש ממנו אינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו - ואם כן הניזק שמעולם לא בא ברשותו האיך יכול להקדישו" - ותירצו שם הרמ"ה והרא"ש "ויש לומר דאחר שגבאו ובא ברשותו ולא קבל הדמים - לרבי עקיבא אנו רואין כאלו מעיקרא כשהקדישו היה כבר בא ברשותו - וכן בגזל [גדול [[272]](#footnote-273)] נמי אם הקדישו הנגזל ואחר כך העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית דין הכי נמי דקדיש - והא דאמר רבי יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבית דין".

למדנו כמה חידושים בדבריו, א] נתחדש לדינא דהא דאמר רבי יוחנן דאינו קדוש הוא היכא שלא הוציאו בבית דין, ב] נתחדש דקודם העמב"ד מיקרי אינו ברשותו להקדש, ג] נתחדש דגבייה מהני למפרע לענין שהחלות תחול למפרע - וצריכים לבאר הנך חידושים - ועיין בנחל יצחק [סימן עג] שדן הרבה בדברי הרמ"ה אלו - והקשה מכמה דוכתי - והעלה שאין כן דעת הפוסקים - עיי"ש.

## ביאור הדברים - דאינו ברשותו הוא בגדר 'מעכב'.

ואולי כוונת הדברים כך - שכתוב כאן חידוש בגדר הדין אינו ברשותו - שבאמת אינו ברשותו חלוק מאינו שלו, שיש לחקור אי אינו ברשותו הוא חסרון בעצם כחו של בעלים להחיל חלות - או שזה בגדר מעכב בחלות אף שבעצם יש לו כח בעלים - ונראה שאינו ברשותו הוא רק בגדר 'מעכב' את החלות מחמת השליטה הנגדית של אחרים שלא נותנת ביטוי בפועל לבעלותו - בזה שגוזלו ומעכבו מלהשתלט על בעלותו - לעומת אינו שלו שזה חסרון בעיקר כח העשייה דבעלים, והיכא דחסר בעיקר כח העשייה - שוב אין לדון מצד מה שיקרה מחר - דסו"ס אין משמעות היום למעשה ולעשייה דידיה עד כמה שאין לו כח בעלים.

אולם באינו ברשותו שזה רק חסרון בגדר 'מעכב' כחו לפעול - י"ל דמתחילה כל העיכוב הוא אך ורק עד כמה שיתברר שהמעכב באמת ממשיך לעכב - אכן על הצד שיתברר שהמעכב הוא מעכב זמני - שוב מעיקרא אין בו כח עיכוב - ויש לומר שהביאור בזה הוא שהכח עיכוב מחמת השליטה הנגדית של אחרים הוא שהשליטה הנגדית מעכבת את הביטוי הבפועל לבעלותו - וכל שמתברר שהשליטה הנגדית לא ביטלה לחלוטין את הביטוי לבעלותו - כיון דבסוף הוא החזירו - א"כ מתברר שתמיד היה לבעלות של אתמול ביטוי עכ"פ לגבי היום - שכשהוא מחזיר את הגזילה הוא מחזיר אותו מחר מחמת הבעלות הכללית שיש לו - גם של היום וגם של אתמול - ומה"ט כשהחזיר את הגזילה מתברר למפרע שמעולם לא היה חסרון של אינו ברשותו ומתברר דחיילא ההקדש למפרע - וע"ע מה שנתבאר בזה בדברינו באמרות אברהם פרק המניח [סימן כב].

## במה שיש לדון בדין באין כאחת.

ועפ"י הנ"ל יש להוסיף שיש נפ"מ אחרת בהך חקירה אי אינו ברשותו הוא חסרון בעצם כחו של בעלים להחיל חלות - או שזה בגדר מעכב בחלות אף שבעצם יש לו כח בעלים - דנפ"מ אי שייך בזה 'באין כאחת', ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מג] בביאור שיטת הריטב"א בתקפה אחד והקדישה דמהני באין כאחת - וע"ע בהמשך [שם סימן מד].

# פרק בשיטת הרשב"אדמחלקינן בין מכר להקדש והפקר.

## מתמה בשיטת הרשב"א שיש חילוק בין הקדש למקח.

והנה - להלן [ע.] בסוגי' דהרשאה מצאנו מחלוקת בין ב' הלישנות - ונחלקו הראשונים בביאור פלוגתתם - עיין בזה להלן [סימן ע] ומצאנו מהלך של הרשב"א בביאור פלוגתת הנך ב' לישנות - שפירש דנחלקו אי ר"י קאי דווקא בהקדש או גם במקח - וז"ל הרשב"א: "אע"פ שאינו יכול להקדיש - דגזה"כ היא מדכתיב כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו - אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אגב קרקע או בחליפין בכל מקום שהן כמו שאמרנו, והא הוא דאיכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא" - והיינו דנחלקו אי מקח מועיל על דבר שאינו ברשותו או לא.

והנה כבר נתבאר שעיקר החסרון של אינו ברשותו לדעת ר"י הוא - שכיון שענינו של בעלות הוא הדין והזכות והסיבה שהחפץ יעמוד לבעלים לשימושו ולשליטתו - א"כ כשהחפץ אינו תחת שליטתו אלא תחת שליטה נגדית - הרי בזה גרע כחו של הבעלים בבעלותו - שחלה גריעותא ב'בפועל' של הבעלות בחפץ, ולכן סובר ר"י שיש חלויות שאינו יכול לעשותם כשאין לבעלים את כל הכח בעלים שלו בממונו - ויש לעיין דמה החילוק בין הקדש למכר בזה - ומה שורש פלוגתתם.

עוד הקשה בקצוה"ח [סימן קכג ס"ק א] דהא אמרינן לעיל בסוגיא דצנועין דלא מהני הפקר על דבר שאינו ברשותו, אלמא דאינו דין רק בהקדש, אלא דא"א להחיל שום חלות על חפץ דאינו ברשותו.

## מחלק בין הפקר והקדש דליכא בהו מעשה קנין למקח שיש בו מעשה קנין.

ונראה ליישב את קושי' הקצוה"ח על פי מה שכ' בעיטור [ח"ב ע"ד] - [מובא במגיה ברשב"א] - דנקט כדרך הזו ברשב"א - וביאר דאע"ג דגבי הקדש לר"י שניהם אינם יכולים להקדיש, היינו דווקא בהקדש, כיון דלית ביה 'הקנאה' - אבל לגבי מתנה והרשאה יכול להקנותו לשליח.

ולכאו' מבואר בדבריו דהחסרון בהקדש הוא דליכא בזה 'הקנאה' דהיינו 'מעשה קנין' רק חלות שחלה בדיבור, וחלות שחלה בדיבור בעלמא אין לה כח לחול על דבר שאינו ברשותו, משא"כ קנינים, שהם יותר אלימים שיש בהם מעשה קנין, הם מועילים גם על דבר שאינו ברשותו - ובזה יתיישב שגם הפקר הוה חלות שחל בדיבור בעלמא ולכן אינו מועיל על דבר שאינו ברשותו - ולדרך זו יתחדש שדברי שכ"מ ככתובים ומסורים דמי ג"כ תלוי בפלוגתא הנ"ל.

אולם סו"ס אכתי צ"ב - דלמה מעשה קנין נחשב כיותר אלים מחלות בדיבור לענין החסרון של אינו ברשותו - הא סו"ס בתרווייהו הוא בא להחיל חלות בחפצא - וגרע הכח בעלים מחמת החסרון שליטה - ומה נפ"מ בין דיבור למעשה.

## מבאר שהפקר והקדש מדין נדר - שהוא קובע התייחדות בחפצא כלפי דינים מסויימים.

ויתכן שכוונתו לסברא יותר עמוקה - שבאמת יש חילוק מהותי בין חלות הקדש והפקר לחלות של מקח, דהקדש והפקר הם חלויות שחלות על גוף החפץ, משא"כ מכירה דהיא רק העברת החפץ מבעלות המוכר לבעלות הקונה - אבל ליכא חלות שחלה בגוף החפץ, ולכן דווקא הקדש והפקר א"א להחיל על חפץ שאינו ברשותו אבל מכירה דלא חלה בגוף החפץ, יכול להחיל גם על החפץ שלא ברשותו.

ושורש חילוק זה מתבסס על דברי הרמב"ם דהפקר כנדר - והרי גם הקדש הוא מדין נדר - וכבר ביארו בזה שבודאי שהפקר אינו נדר לגבי האיסורים של נדר אלא שהכוונה הזה שעיקר העשייה שיש בכל נדר הוא ההתייחדות שחלה בחפץ - והתוכן של ההתייחדות מכוון כלפי דינים מסויימים, והיינו דבנדרי איסור התוכן של ההתייחדות מכוון כלפי האיסורים שיחולו בשימוש של החפץ, וכלפי הקדש התוכן של ההתייחדות מכוון זה שהחפץ עומד לשימוש של הקדש - וכלפי הפקר התוכן של ההתייחדות הוא שהחפץ מופקר - 'נטוש' [המקור מהפסוק ונטשתה] - ומה"ט משכחת לה מחלוקת אי הפקר יצא מרשותו או דרק יצא כשהשני זוכה, והיינו שאין מחלוקת מה העשייה של הפקר אלא מה הדינים במצב כזה שחל בחפץ התייחדות ומצב של 'נטוש' - והארכנו בזה עוד לעיל [סימן מה] בסוגי' דיאוש אי הוי כהפקר או לא.

אולם במקח - אין כאן החלת התייחדות וקביעת מצב בחפצא - שמכחה חלה בחפצא ענין מסויים שיש בו דינים מסויימים - אלא שהוא מעבירו לרשות אחרת ולבעלות אחרת.

## מבאר עפ"י הנ"ל את החילוק בין הפקר והקדש למקח ומתנה לגבי אינו ברשותו

ומעתה נראה שהחסרון של אינו ברשותו הוא שגרע כחו של הבעלים בבעלותו כיון שחסר לו בבפועל של הבעלות בחפץ, וכנתבאר - ולכן סובר ר"י שיש חלויות שאינו יכול לעשותם כשאין לבעלים את כל הכח בעלים שלו בממונו - ובזה נחלקו בגמרא האם כל חלות שמכוון לחפץ וצריך בעלות כלול בדין הזה שצריך בעלות מושלמת - וממילא דגם מקח ומתנה שייכים לזה כיון שגם הם צריכים בעלות ורק מי הכח בעלים שלו מושלם מהני לזה.

או דילמא דווקא סוג חלות של החלת התייחדות וקביעת מצב בחפצא - שמכחה חלה בחפצא ענין מסויים שיש בו דינים מסויימים - דווקא הכא בעינן כח בעלים מושלם - ושאני מקח שכל ענינו אינו אלא שהוא מעבירו לרשות אחרת ולבעלות אחרת.

## נפ"מ לדינא - לגבי דברי שכ"מ ולגבי חצר של הקדש.

ולפי המהלך השני שנתחדש הכא יתחדשו ב' נפ"מ לדינא - וכדלהלן:

א] גם דברי שכ"מ דככתובים ומסורים דמי - אין להם דין הפקר והקדש - אף ששלשתם בדיבור - שלפי הדרך הנ"ל אין עיקר החילוק בין דיבור למעשה - אלא הכוונה של העיטור והרשב"א היא שדווקא בהקדש, 'דלית ביה הקנאה' - והיינו שאין כאן תהליך של 'העברה מרשות לרשות' - רק החלת התייחדות בחפצא ולכן לא מהני - אבל במכר ומתנה שכל ענינם רק 'העברה מרשות לרשות' - הלכך מהני באינו ברשותו - וא"כ ה"ה דדברי שכ"מ כלולים בדין זה.

ב] העירוני ידידי הגאון רבי אליהו דיסקין שליט"א לנפ"מ אחרת בקנין חצר להקדש - דיעויין בב"ב [עט] דמבואר שאם הקדיש בור מלאה מים ואשפות מלאות זבל ושובך מלא יונים כו', מועלין בהם ובמה שבתוכן, אבל אם הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים אשפה ואח"כ נתמלא זבל וכו', אז מועלין בהם אבל לא במה שבתוכן, וכתב רשב"ם [ד"ה הכי קאמר] דלא אלים רשות הקדש לקנותו, דאילו בהדיוט אתרבי חצר מקרא דואם המצא תמצא בידו - אבל לא בהקדש. וכ"כ תוס' שם - וז"ל: "ואין מועלין במה שבתוכן דלא אמרינן שיקנה חצר הקדש כמו שקונה חצר דהדיוט, דחצר משום יד אתרבי ואין יד להקדש" עכ"ל.

אולם הרמב"ן בחידושיו שם פרק הספינה כתב וז"ל, "והא דאמרינן אין מועלין במה שבתוכן, שמעתי משום דלא קניא חצר להקדש דמשום יד אתרבי ואין יד להקדש, וכ"כ הר"ר שמואל ז"ל - ויש לומר אי נמי קני לה אין מעילה בזכייתה עכ"ל

ועיין בשטמ"ק בשם הר"ן שהוסיף "שאין מעילה בקנייתה דבמאי דקדיש ממילא ליכא מעילה - דהא אפילו בגידולי הקדש דמגוף הקדש קא אתו ס"ל לר"י דאין מעילה - וע"כ לא פליג על ר' יוסי אלא בגידולי הקדש משום דמהקדש קא רבו - אבל במה שחצר הקדש זוכה אפילו ר"י מודה דאין מעילה בזכייתה" עכ"ל.

ועיין ברשב"א ובריטב"א שהזכירו דבעינן 'קדושת פה' - ועיין נמי בקצוה"ח [סימן ר ס"ק א] שהוסיף וז"ל:- "ונראה טעמא משום דאין מעילה אלא בהקדש שהוקדש ע"י אדם, אבל זה שאינו קדוש ע"י דעת אחרת מקנה אלא ממילא זכי לה הקדש בתורת חצר אין מועלין בו, ותדע דהא אפילו בקדשי עכו"ם פליגי תנאי בזבחים [מה.] אם מועלין בו, ואף על גב דודאי קני לה הקדש, וזה שהוקדש ממילא שלא ע"י אדם אין מועלין אליביה דכו"ע", עכ"ל.

ולמדנו דגם בהקדש איכא מהלך של דעת אחרת מקנה - מלבד המהלך של דיבור - ונפ"מ לגבי מעילה - וא"כ יתכן שיהיה נפ"מ בין הנך תרי לישנות אי מהני באינו ברשותו או לא - והיינו שמי שיניח פירות בחצר של הקדש - דיחולו בהם קדושה אבל לא יהיה בהם מעילה - דזה כבר דומה למקח שיש כאן העברה לרשות הקדש - ולא התייחדות בחפצא.

## בדברי הרשב"א בדין אינו ברשותו של מכירה בהרשאה אי דומה להקדש או לא.

ועיין להלן [סימן ע] בסוגית הרשאה שיש מכירה על הזכות תביעה של הממון ולא על הממון עצמו - וביארנו ששם גדר המכירה הוא כעין הקדש והפקר - שחל התייחדות בעיקר החפצא הנמכרת - ולכן לומד הרשב"א שדנו שם - האם המכירה הזו דומה להקדש והפקר או לא לגבי הדין אינו ברשותו.

# פרק גשיטת רש"י לחלק בין קדושת מזבחלקדושת בדק הבית,וחידוש בדין אינו ברשותו בתרומה.

## שיטת רש"י והריב"ש דמחלקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

והנה - יעויין בקצוה"ח [סימן קי"ז ס"ק ב'] מה שחידש בשיטת רש"י וז"ל: "ונראה בשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש, היינו דוקא קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא, וכיוצא בזה כתב בכסף משנה [פי"ב מנדרים ה"י] דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפילו בדבר שלא בא לעולם אף על גב דקדושת דמים לא חייל בדבר שלא בא לעולם ע"ש, וכ"כ בר"נ פרק אעפ"י [כתובות כ"ד. בדפי הרי"ף] ובב"י יו"ד [סימן רל"ד], וא"כ יש לומר הוא הדין לענין דבר שאינו ברשותו, כל זה נלענ"ד בשיטת רש"י - אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש [סי' שנ"ט] בשם תוספות הרא"ש [יבמות מ"ו. ד"ה הקדש] שכתב אליבא דרש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא ע"ש ושמחתי שכוונתי ת"ל לזה", עכ"ל הקצוה"ח.

## מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ועיי"ש במילואי חושן שהביא משיעורי הגר"י מפוניבז' [הנדפמ"ח - ב"מ סימן ל"ד] שביאר את החילוק עפ"י החילוק של הגר"ח בתוס' "דמעיקרא תורא דראובן וכו" - ושורש הדברים כך - דמצאנו דחלוקים נינהו הקדש בדק הבית מהקדש למזבח, שהקדש בדק הבית ביסודו הוא דין ממוני והיינו שהממונות של החפץ שייכא לרשות ההקדש ממש כמו ברשות של הדיוט, ולהקדיש לבדק הבית היינו למסור דבר לבעלות ההקדש, משא"כ קדושת מזבח שיסודה התפסת החפץ בקדושה למצוותו, אבל אין שם העברת בעלות ממונית, אלא כל ענינו אינו אלא התפסת החפץ בקדושה למצוותו, ומה שיש דיני ממון בחפץ אינו אלא כתוצאה מקדושתה, ועיין בקוה"ע [סימן נ"ב ס"ק ח'] שהבין דחלוקין נינהו בעשיה אבל בתוצאה הרי הם שווים, והיינו דהך הקנאה עצמה שעושים בהקדש בדק הבית חיילא מעצמה בקדושת מזבח כתוצאה מההקדש, ועיי"ש מה שהעיר בזה.

אכן בברכ"ש [ב"ק סימן ל"ד ס"ק א'] וכן בחידושי הגר"ח על הש"ס [ב"ק ע"ו בדין גזילת הקדש] מבואר דגם בתוצאה חלוקים נינהו, דגם אחרי הקדושה לא חיילא הקנאה ממונית כמו בהקדש בדק הבית, אלא דכל עניינו אינו אלא התפסת קדושה, אלא שחל בו "דיני ממון גבוה" אבל העברת רשות לא חיילא כלל, עיי"ש היטב.

ונראה שהכוונה בזה שזה שהחפץ מוקדש למצוותו ומיועד לקיום דין שלו, הרי כל ההשתמשות של החפץ כעת עומדת לצרכי גבוה ויש בזה שליטה של הקדש לענין הנך דינים וזה מצמצם את ההשתמשות של ההדיוט ולזה אנו קורין "ממון גבוה", אף שהחפץ עצמו לא עובר לרשות גבוה, והיינו שהוגבלה בעלות ההדיוט כתוצאה מדיני ההקדש שחלו על החפץ, וכמו שמצאנו במעשר שני ממון גבוה אליבא דר"מ וכן ביארו הגר"ח עצמו - מובא בחדושי הגרי"ז [זבחים ו'].

## מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ביסוד הזה ביאר הגר"ח את דברי התוס' [ב"ק ע"ו. ד"ה והשתא] שהקשו על מה שאמרו [שם] גנב שור והקדיש פטור מארבעה וחמשה דלא דמי למכירה משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", ואילו להלן [ע"ט.] אמרינן גנב והקדיש משלם ד' וה', ותירצו התוס' דהתם בקדשי בדק הבית דלא מיקרו על שם בעליהם כיון שהם ברשות הממונית של "בדק הבית" שהרי הקדש לבדק הבית היא כהקנאה ומכירה להדיוט, משא"כ בקדושת מזבח דליכא העברת רשות מפני שאין רשות ממונית למזבח, אלא רק התפסת החפץ בקדושה למצוותו, הלכך ההקדשה למזבח אינה כמכירה לחייב ד' וה' כבמכירה להדיוט, ולכן מקדיש למזבח אינו חייב ארבעה וחמשה כמו במכירה להדיוט.

ועיי"ש עוד בקוה"ע [שם] לגבי מה שמבואר בחולין [קל"ח / קל"ט], דתרנגולת של הקדש שמרדה פקעה קדושתה ממנה, ואילו שה וכדומה הראוי למזבח שברח לא פקעה קדושתו, והחילוק עפ"י הנ"ל, שבקדשי בדק הבית קדושתם נובעת ומוגבלת כפי הבעלות הממונית של הקדש, וכיון שמרדה ולא תשוב לעולם הרי היא מופקעת מהרשות הממונית של ההקדש וממילא פקעה הקדושה, כשם שבהדיוט בכי האי גוונא נעשה הפקר וכדין "זוטו של ים" האבודה ממנו לגמרי, וכן מבואר ברשב"א ובריטב"א שם, משא"כ קדושת מזבח אינה תלויה כלל בבעלות הממונית והרי מבחינת הממון חשיב 'תורא דראובן' כדמעיקרא, כנ"ל, הלכך אין הקדושה יכולה להיפקע בגלל איבוד החפץ.

ועיי"ש עוד בקוה"ע לגבי הפקעת הקדש מידי שעבוד, שכתבו רש"י ותוס' [כתובות נ"ט וגיטין מ'] דדווקא קדושת מזבח מפקיעה מידי שעבוד ולא קדושת בדק הבית, וכן לענין פקיעת קדושה בכדי [בנדרים כ"ט] דסבר עולא דדווקא קדושת הגוף לא פקעה בכדי אבל בקדושת בדה"ב שפיר מצי להקדיש לזמן, עיי"ש מה שדן בכל הנ"ל עפ"י החילוקים הללו.

עוד מבואר חילוק זה בדברי הגר"ח בספרו [פ"ב דמעילה] דהא דאמרינן דדבר שנעשית מצוותו אין בו מעילה, דדווקא בקדשי מזבח הוא דקדושתן למצוותן, אבל קדשי בדק הבית [כמו פרה אדומה] שקדושתם בהיותם קנין של הקדש, מה לי אם ראויים למצוותן או שכבר נעשתה מצוותן, סו"ס יש בהם קדושה מצד תורת ממון שעליהם ואין קדושתן תלויה במצוותן.

עוד מבואר כהחילוק הזה באו"ש [ערכין פרק ו' הלכה י"ט] שאף אם קדושת דמים לא חלה על פחות משוה פרוטה וכמבואר ברש"י [גיטין י"ב:] אכן קדושת הגוף חלה, וע"ע בקה"י [מעילה סימן א'].

## הוספת דברים.

ועיין עוד בדברינו לעיל [סימן נו] מה שהארכנו בזה לחלק ביניהם עוד - וע"ע באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן סח] מה שהרחבנו עוד ביסוד הנ"ל לחלק בין הנך תרי סוגים של קדושה - ועפ"י זה ביאר בשיעורי הגר"י מפוניבז' [הנדפמ"ח - ב"מ סימן ל"ד] את החילוק ביניהם לגבי אינו ברשותו.

## מבאר שיש כאן סברות הפוכות בין רש"י בקדושת מזבח לרשב"א במקח.

ולפום ריהטא היה נראה דאיכא כאן סברות הפוכות, דלפי הרשב"א מקח אינו דין התפסה והתייחדות בחפצא - ולכן יש יותר סברא שלא יהיה בזה דין אינו ברשותו, לעומת הקדש והפקר שעניינם התפסה והתייחדות בחפצא - אכן הכא מצאנו סברא הפוכה - והיינו שסו"ס אכתי יש לדמות הקדש והפקר למקח - שהרי אחרי ההתפסה והתייחדות בחפצא להפקר והקדש - הרי החפץ עובר מרשות לרשות - וזה הרי כל התוכן וההגדרה של ההתפסה והתייחדות בחפצא - והיינו לענין זה שהחפץ יעבור מרשות לרשות - אכן בקדושת מזבח - גם אחרי ההתפסה והתייחדות בחפצא אין העברה - וכל ענינו הוא רק קביעת דינים, ולכן זה נקבע כהגדרה בפני עצמה.

הרי לנו ג' הגדרות שונות, א] מקח שכל כולו העברה מרשות לרשות, ב] הקדש והפקר שתחילת דינם התפסה והתייחדות בחפצא - אכן כל זה לענין העברתם מרשות לרשות, ג] קדושת מזבח שתחילת דינו וסוף דינו אינם אלא בגדר התפסה והתייחדות בחפצא.

ונחלקו הראשונים היכן בעינן יותר כח בעלים - האם ההעברה מרשות לרשות דורשת יותר כח בעלים מהתפסה והתייחדות בחפצא - ולכן רק בקדושת מזבח ליכא חסרון של אינו רושתו, או איפכא - דדווקא במקח ליכא חסרון כזה.

והיינו שזה ברור שא"א לשלב את שיטת רש"י והרשב"א כהדדי - שאין צד שדווקא בקדושת מזבח כרש"י ודווקא במקח כהרשב"א - בהנך תרתי לא יהיה דין אינו ברשותו - שזה סתירה.

## מביא שיש לחלק בין תרומה להקדש, ומבאר שיש חידוש בדין בעלות בהפרשת תרומה שמצאנו אופנים של בעלות פחותה דמהני בתרומה.

והנה - מצאנו באחיעזר [ח"ב סימן ל"ח - י'] חידוש דאף דהקדש לא מהני באינו ברשותו, אבל תרומה מהני באינו ברשותו - והביאור בדברים עפ"י מה שמצאנו בריש האיש מקדש דאיכא ילפותא דלא מהני בתורם את שאינו שלו, ומבואר דחלות תרומה אינו כשאר חלויות שמסברא צריכים כוח בעלים שהרי בעינן לזה פסוק.

והטעם לזה נראה דכבר מונח דין הפרשה בטבל, שעומד לכך, והארכנו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א / ב] בהרחבה בענין זה שהתרומה מעורבת בתוך הטבל - ומה"ט תרומה אינה כהקדש וקנין - שהם באים להחיל דינים חדשים - לעומת תרומה - ולכן א"צ צריכים בעלות מסברא, ולהכי איצטריך קרא, [ובשערי חיים בקידושין סי' מ"ב ביאר באופן אחר] - וע' ירושלמי ריש תרומות שהיה צד שמהני בהפקר, והיינו דאולי דין בעלים הוא רק מדין "עיכוב בעלים" והיכא דליכא בעלים א"צ בעלים כלל, וע"כ מהטעם הנ"ל - ומצאנו דמחמת סברא זו חידש האו"ש במקוואות [פ"א ה"ח אות ג'] שהירושלמי סובר שהפרשת תרומה היא חלות התורה כחליצה ומהני בקטן בגדול עומד ע"ג כחליצה ולא כהקדש.

ונראה לחדש שגם אחרי הגזה"כ דבעינן בעלות בתרומה, אכן סו"ס בעלות מחודשת היא מגזה"כ, ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בציונים והערות [פרק א משנה א] שהבאנו כמה מקורות לעיקר חידוש זה - וע"ע במה שהארכנו בזה עוד [שם בחידושי סוגיות סימן ו] - ועיין לעיל [סימן נה] מה שהבאנו בזה בקצרה - ועיין מה שחידשנו שם עפ"י הסברות הללו.

ופשוט שסביב זה בנוי החידוש של האחיעזר [ח"ב סימן ל"ח - י'] שאף שהקדש לא מהני באינו ברשותו, אבל תרומה מהני באינו ברשותו.

## דרך אחרת בדין קדושת מזבח וקדושת בדק הבית.

אולם עיין להלן [סימן פו] שהבאנו מהלך אחר בדין קדושת מזבח וקדושת בדק הבית - והבאנו הרבה הוכחות נגד דרכם של רבותינו בזה – וגם בעיקר דברי הגר"ח [במעיקרא תורא דראובן] הבאנו שיש חולקים בזה – עיי"ש.

# פרק דבמה שיש לדוןאי בעינן קרא לאינו שלו.

## בדברי התוס' דליכא חידוש בהא דאינו מקדיש אינו שלו.

והנה - עיקר דברי רבי יוחנן [סט.] נאמרו גם על אינו שלו וגם על אינו ברשותו - אולם יש בזה ב' דרשות מהקרא דאיש כי יקדיש את ביתו - דעיין היטב בסוגי' [סח:] שהדרשה דאיש כי יקדיש את ביתו מלמד מה ביתו שלו אף כל שלו, ובסוגי' [סט:] שהדרשה דאיש כי יקדיש את ביתו מלמד מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו - ונראה דתרוייהו איצטרכי - ועיין בתוס' בקידושין [נב.] - וז"ל: "וא"ת מאי אתא ר' יוחנן לאשמועינן בהא דאמרינן דאינו יכול להקדיש פשיטא דהא אמרינן בכמה משניות וברייתות דגזל אינו נקנה אלא בייאוש כגון ההיא דאילו מציאות [כב.] שטף נהר קוריו עציו ואבניו אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו משמע הא לא נתייאשו לא - וי"ל דמילתיה דרבי יוחנן קא משמע לן דאין הנגזל יכול להקדישן לפי שאינן ברשותו אבל בגזלן ליכא שום חידוש כדפרישית".

## בדברי החת"ס לגבי קניני גזילה - דקס"ד דמהני להקדיש.

אולם ראה זה חידוש שמצאנו בחת"ס בב"מ [ו. ד"ה את"ל תקפה] וז"ל: "תרווייהו צריכי - דהו"א הגזלן יכול להקדיש כיון שקנאו להתחייב באחריות הוי כשלו - וזהו דעת רש"י סוף פ"ב דחולין בריש סוגי' דרבוצה [מ. ד"ה רבוצה], דהואיל וקנאו להתחייב באונסין הוה שלו לאוסרו לע"ז, והקשו עליו תוס' [שם ד"ה רבוצה] הרי אינו יכול להקדישו, ועכ"פ אי לאו קרא הו"א נהי דהבעלים אינם יכולים להקדישו לפי שאינו ברשותם מ"מ הגזלן שהוא ברשותו וחייב באונסין יכול להקדישו - קמ"ל מה ביתו שלו ממש אף כל שלו ממש, והא דפסיקא לי' ביתו שלו ממש ולא מיירי בבית גזול, היינו משום דקרקע אינה נגזלת ולא נתחייב גזלן באונסין ואומר לו הרי שלך לפניך כב"ק [קיז:] - וע"כ שלו ממש אף כל שלו ממש ולפי"ז למ"ד [שם] דקרקע נגזלת - אפשר לומר שגזלן יכול להקדיש - אלא דלא קיי"ל הכי - אבל עכ"פ אין פשוט כל כך דאין גזלן יכול להקדיש אם הוא ברשותו אעפ"י שאינו שלו", עכ"ל.

## במה שיש לחלק בין קדושת הגוף לקדושת בדק הבית.

שו"ר בקובש"ע [קידושין אות מב] מתוס' הסוכה דאיצטריך קרא גם באינו שלו ודלא כהתוס' בקידושין - אכן הוא לא ביארו כהחת"ס - דעיי"ש שהביא את דברי הריב"ש שמחלק בין קדוה"ג לקדו"ד לענין מקדיש אינו ברשותו - מובא לעיל [פרק ג] - והיינו דהא דדרשינן מה ביתו ברשותו הוא רק בקדושת בדק הבית, וביאר כנ"ל - וז"ל: "דקדושת בדק הבית דהויא הקנאה לגבוה כמו מכירה להדיוט, אבל קדוה"ג אינה הקנאה רק יחוד לגבוה והקנין בא מאליו, ובזה יובן הא דאיצטריך קרא דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו כמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול, ואילו במכירה הדבר פשוט בלא קרא, דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו.

אלא הטעם, משום דקנין גבוה בא מאליו ע"י הקדושה, והקדושה הו"א דיכול להקדיש גם באינו שלו, כמו דאדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה, ולפי"ז לא איצטריך קרא למעוטי אלא בקדוה"ג, אבל בקדו"ד דהויא כמכירה פשיטא דאינו יכול להקדיש באינו שלו, וקרא דביתו דאיירי בקדושת בדק הבית אתי למעוטי אינו ברשותו, אלא דבמרובה [סח] פריך 'מה ביתו שלו אף כל שלו', ותיקשי ממנפ"ש, דאי מיירי בקדוה"ג אין ראיה מקרא דביתו דאיירי בקדושת בדק הבית לפי דברי הרא"ש, ואי מיירי התם בקדושת בדק הבית כמ"ש בקצוה"ח [סי' קי"ז] לא איצטריך קרא למעוטי דהויא כמכירה, וצ"ע", עכ"ל.

# סימן סזפלוגתת הרז"ה והרמב"ן בגדר אינו ברשותוובדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים ואיסורי הנאה [[273]](#footnote-274).

[**פרק א פלוגתת הרמב"ן ובעל המאור בדין אינו ברשותו**](#__RefHeading___Toc521245836) **<>** [פלוגתת הרמב"ן ובעל המאור בדין אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc521245837) <> [דעת רעק"א בכמה דוכתי שהכל תלוי בקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc521245838) <> [בדין אינו ברשותו באבידה.](#__RefHeading___Toc521245839) <> [מביא ה' נפ"מ בין הנך תרי דרכים - ומביא את קושי' רעק"א מהסוגי' דההיא מסותא.](#__RefHeading___Toc521245840) <> [מחדש דגם הרז"ה מודה דלאו כל חסרון שליטה מיקרי חסרון שליטה, ומחלק בזה בין קרקע למטלטלין לענין חסרון שליטה ואינו ברשותו, דרק בחסרון שליטה בחפץ שאינו תחת ידו מיקרי אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc521245841) <> [מתחדש שהרז"ה מודה בקרקע וכן בבא אנס כנגדו דלא מהני החסרון שליטה להשוותו לאינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc521245842) <> [מבאר את שיטת הרז"ה באופן אחר, ומחדש דלרז"ה בעינן תרתי, קניני גזילה וחסרון שליטה, דהחסרון שליטה צריך לבא מתוך דיני החפץ, [ודן בדין איסורי הנאה דחשיב אינו ברשותו מחמת החסרון שליטה שנובע מדיני החפץ].](#__RefHeading___Toc521245843) <> [סתירה בשיטת הנתה"מ.](#__RefHeading___Toc521245844) <> [דעת הירושלמי מוכרח שיש ב' דינים שונים דין חסרון שליטה ודין קנינים.](#__RefHeading___Toc521245845) <>

[**פרק ב בדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים וכן באיסורי הנאה - הכא מודה ר"ל לר"י.**](#__RefHeading___Toc521245846) **<>** [מוכיח דמודה ר"ל לר"י בדין אינו יכול להוציא בדיינים דלא מצי מקדיש.](#__RefHeading___Toc521245847) <> [מתמה כנ"ל - באיסורי הנאה דג"כ חשיב כאינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc521245848) <> [בגדר החסרון של אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים, אי מצד אינו שלו אי מצד אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc521245849) <> [שיטת רעק"א דאינו ברשותו מצד אינו יכול להוציא בדיינים תלוי בחסרון שליטה אף דאינו ברשותו דעלמא תלוי דוקא בקניני גזילה.](#__RefHeading___Toc521245850) <> [מבאר למה מודה ר"ל לר"י בדין אינו יכול להוציא בדיינים דלא מצי מקדיש.](#__RefHeading___Toc521245851) <> [בדין מכירה באיסורי הנאה ובאינו יכול להוציא בדיינים לפי שיטת הרשב"א.](#__RefHeading___Toc521245852)

# פרק אפלוגתת הרמב"ן ובעל המאורבדין אינו ברשותו

## פלוגתת הרמב"ן ובעל המאור בדין אינו ברשותו.

בדינא דאינו ברשותו מצאנו מחלוקת ראשונים - דכבר הביאו האחרונים [עיין בקובש"ע ב"ק ס"ק ט' ואמרי משה סימן ל"ד ס"ק ז'] דפליגי הרמב"ן ורז"ה בגזלן שמודה ומוכן להחזיר, אי הוי ברשותו או לא, דלפי הרמב"ן אינו ברשותו עד שישיב, ולפי הרז"ה כבר חשיב ברשותו.

[ועיין בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מ"ד] שהבאנו להוכיח שלפי תוס' [ב"מ ו.] מבואר דבכה"ג שפיר חשיב כברשותו, וע"כ דלמד כהרז"ה, ודחינו דשאני שנים אוחזין מכל גזלן].

וביארו האחרונים דשורש פלוגתת הרז"ה והרמב"ן הוא מהו הגדר "אינו ברשותו" דלפי הרז"ה רק משום חסרון שליטה חשיב אינו ברשותו, וזה ממילא בטל כשמוכן להחזיר, ולפי הרמב"ן אינו ברשותו הוא מחמת הקניני גזילה, וקניני גזילה אכתי קיימים גם במוכן להשיב, דרק כשקיים מצות "והשיב" בטלו הקנינים, ונפ"מ נמי אי אבידה מיקרי אינו ברשותו, דאיכא חסרון שליטה אבל ליכא קניני גזילה, ועיין באמרי משה [שם] שהאריך בזה.

ויעויין בסוגי' בב"ק [קט"ו] בבא אנס כנגדו דא"י לחלל מעשרותיו על המעות, וע' רדב"ז מע"ש [פרק ד' הלכה י"ב] דהו"ל אינו ברשותו, ומכאן הוכיח בקובש"ע [ב"ק אות ט'] דגם הרמב"ן מודה שיש אינו ברשותו מצד חסרון שליטה, דודאי אין לאנס קניני גזילה כשעדיין אינם בידו, וא"כ באבידה יודה הרמב"ן לרז"ה דמיקרי אינו ברשותו.

אכן יעויין באו"ש הלכות גזילה ואבידה [פרק ו'] דלמד סוגי' זו באופן אחר, שלמד שיש דין מסויים בפדיון מע"ש דבעינן "מצוי בידך", והביא לזה מקור, ולדבריו יש לדחות את ראיית הקובש"ע בשי' הרמב"ן.

## דעת רעק"א בכמה דוכתי שהכל תלוי בקניני גזילה.

ושיטת רעק"א בכמה מקומות הוא דהכל תלוי בקניני גזילה, דיעויין בדבריו בכתובות [ל"ד] דמבואר שם שמי שגנב בשבת ואין קניני גזילה דקלב"מ, וכיון שלא מתחייב כבר ליכא קניני גזילה, וממילא דמיקרי ברשותו.

וע"ע בדבריו בגליון הש"ס בסוף סוגי' דתקפו כהן - ההיא מסותא - שהגמרא מסיקה דאי יכול להוציאו בדיינים דאז יכול להקדישו, אלא דבמטלטלין לא מהני דסו"ס אינו ברשותו, כמו בכל גזילה דהנגזל אינו יכול להקדישו, וע"כ דמיירי התם במסותא מקרקעי ולכן ליכא דין אינו ברשותו, דקרקע אינה נגזלת ותמיד מיקרי ברשותו, ולכן ביכול להוציאו בדיינים שפיר יכול להקדישו.

והק' רעק"א בגליון הש"ס [שם] דהול"ל דהכא גם אי המסותא היה מטלטלין אכתי לא חשיב אינו ברשותו דשאני מכל גזלן, דהכא מיירי באופן שלא היה לשני קניני גזילה, דמיירי בטוען "דידי הוא" ותו לא, והרי עיקר החילוק בין קרקע למטלטלין הוא דליכא קניני גזילה בקרקע דנתמעטו מגזילה, ולמה להו לאקומיה בקרקע - ועיין בהערה [[274]](#footnote-275) במה שיש לחלק בזה.

וע"ע בדבריו בתשו' [מובא ברעק"א החדש כתו' ל"ד] דמי שגנב בלי לעשות מעשה קנין, דממילא אין קניני גזילה דה"ה דחשיב ברשותו, והיינו כנ"ל, ועיין באחיעזר [ח"ג סימן ל"ח] שהביא מרעק"א בגליון הש"ס בשבועות [ל"ג:] ומרעק"א בסוכה [ל"א בליקוטים הנספחים לדו"ח ח"ב], ובאמת שכן מוכרח נמי מרעק"א בגליון הש"ס בגיטין [ל"ח] דס"ל דבגזל עבד דליכא קניני גזילה ולא חשיב אינו ברשותו אף דאיכא חסרון שליטה.

## בדין אינו ברשותו באבידה.

ויש לדון האם באבידה מיקרי בית האיש לגבי כפל ולגבי הקדש - ועיין ברמב"ם [מכירה פרק כ"ב - ט'] דמיקרי אינו ברשותו, וכ"ה בנתה"מ [סימן רנ"ט ס"ק א'] וע' אמרי משה [סימן ל"ד ס"ק ג', וז'] שהאריך בזה, ופשוט דלפי רעק"א הנ"ל דבגנב בעי קניני גזילה להחשב אינו ברשותו, דאבידה לא חשיב אינו ברשותו

## מביא ה' נפ"מ בין הנך תרי דרכים - ומביא את קושי' רעק"א מהסוגי' דההיא מסותא.

הרי לנו דאיכא ב' דרכים בדין אינו ברשותו, או שזה תלוי בחסרון שליטה או שזה תלוי בקניני גזילה, ואיכא ביניהם כמה וכמה נפ"מ:

א] באופן שהגזלן מוכן להחזיר נחלקו הרמב"ן והרז"ה דאכתי איכא קניני גזילה אבל ליכא חסרון שליטה.

ב] ממילא נחלקו גם בגנב שגנב בלי לעשות מעשה קנין, וכסוגיין במסותא, דהכא איכא חסרון שליטה אבל ליכא קניני גזילה.

ג] ממילא נחלקו גם בקרקע דאיכא חסרון שליטה וליכא קניני גזילה, דקרקע נתמעטה מקניני גזילה.

ד] ממילא נחלקו גם באבידה דאיכא חסרון שליטה וליכא קניני גזילה.

ה] ממילא נחלקו נמי בבא אנס כנגדו דאיכא חסרון שליטה וליכא קניני גזילה, ודומה לגנב שלא עשה מעשה קנין, והכא גרע טפי.

והנה בקושית רעק"א מבואר דנקט בפשיטות כהרמב"ן דהכל תלוי בקניני גזילה, אולם רעק"א הוכיח כן, שהרי מפורש בסוגיין דרק במטלטלין איכא דין אינו ברשותו ולא בקרקע, וע"כ דכל החילוק הוא רק לגבי קניני גזילה, דלגבי חסרון שליטה אין לחלק ביניהם, ולכאו' תמוה, דזה ראיה מוכרחת כהרמב"ן נגד הרז"ה, וזה תוכן טענת רעק"א, ושיטת הרז"ה צ"ע [[275]](#footnote-276).

## מחדש דגם הרז"ה מודה דלאו כל חסרון שליטה מיקרי חסרון שליטה, ומחלק בזה בין קרקע למטלטלין לענין חסרון שליטה ואינו ברשותו, דרק בחסרון שליטה בחפץ שאינו תחת ידו מיקרי אינו ברשותו.

ונראה ליישב קושי' זו בב' דרכים, ויהיה נפ"מ בין ב' הדרכים לגבי כמה וכמה הלכות, וכדיבואר.

בדרך הראשונה נראה לומר עפ"י מה שנתחדש בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מ"ד] שיש מקום לחדש שלא שייך 'חסרון שליטה' רק באופן שהחפץ גזול ואינו תחת יד הבעלים, אבל כשחפץ 'נמצא תחת יד הבעלים' אז יש לומר שגם אם אין לבעלים שליטה עליו דאכתי אין זה חשיב כאינו ברשותו – והבאנו לזה הוכחות רבות.

והביאור בזה דעצם החפצא של ה'שליטת אחרים' מצד עצמו לא מיקרי אינו ברשותו, רק ששליטת אחרים הוא 'שיעור' כמה החפץ אינו תחת ידו, והיינו דרק חפץ שאינו תחת ידו ב'שיעור' ובדרגא כזו שהוא כבר 'מעוכב' ממנו ע"י שליטת אחרים, אז הוא דהחפץ מקרי 'אינו ברשותו', אבל אם החפץ עדיין נמצא תחת ידו אז לא שייך בזה כל הענין של שליטת אחרים, ודו"ק בזה - ועיין בהערה [[276]](#footnote-277).

והוספנו, דגזה"כ דאינו ברשותו ילפינן מדומי' דביתו, דמה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, וקשה, שהרי בשלמא לרמב"ן דקניני גזילה עושה אותו לאינו ברשותו א"כ שפיר מוכרח דבביתו לא מיקרי אינו ברשותו, דקרקע אינו נגזלת ואין בו קניני גזילה, אבל אי מצד שליטת אחרים הא שפיר משכחת לה שליטת אחרים בביתו, ונראה דהכא כבר מוכרח דשליטת אחרים בתוך ידו אכתי מקרי ברשותו, דבביתו לא שייך אינו ברשותו גם בשליטת אחרים, דסו"ס קרקע בחזקת בעליה עומדת, והרי זה כשליטת אחרים בתוך ידו, ודו"ק, וכן ביארנו שם בדין שומר דאף אי חשיב חסרון שליטה, הא סו"ס יד שומר כיד בעה"ב – והרי זה כבתוך ידו.

## מתחדש שהרז"ה מודה בקרקע וכן בבא אנס כנגדו דלא מהני החסרון שליטה להשוותו לאינו ברשותו.

ועפי"ז מיושב קושי' רעק"א על שיטת הרז"ה, דאין להקשות דאי אתינן עלה מצד חסרון שליטה א"כ ה"ה בקרקע נימא כן, דמיניה וביה מוכרח דליכא חסרון שליטה בקרקע הואיל ותמיד חשיב הקרקע ברשותו, וכדביארנו בדרשה של מה ביתו ברשותו.

אולם מעתה קשה מההיא דבא אנס כנגדו [ב"ק קט"ו] דגם בממון עדיין בידו ואכתי מיקרי אינו ברשותו, [וכדהבאנו לעיל מהאחרונים להוכיח דשייך דין אינו ברשותו בלי קניני גזילה], וזה סתירה לדברינו, ונצטרך לומר כדרכו של האור שמח דהכא לאו מטעמא דאינו ברשותו אתינן עלה, אלא דדין מסויים הוא בהלכות "מצוי בידו".

הרי לנו דלדרך זו נצטרך לומר דגם לפי הרז"ה דהכל תלוי בחסרון שליטה, אבל אין הרז"ה חולק על הרמב"ן בכל החמש אופנים, דאף דנחלקו במוכן להחזיר ובאבידה ובלא עשה מעשה קנין, אבל לא נחלקו באנס ולא נחלקו בקרקע, ודו"ק.

## מבאר את שיטת הרז"ה באופן אחר, ומחדש דלרז"ה בעינן תרתי, קניני גזילה וחסרון שליטה, דהחסרון שליטה צריך לבא מתוך דיני החפץ, [ודן בדין איסורי הנאה דחשיב אינו ברשותו מחמת החסרון שליטה שנובע מדיני החפץ].

ובאופן אחר נראה לחדש דבאמת גם הרז"ה מודה לרמב"ן דבעינן קניני גזילה לדין אינו ברשותו, אלא דסובר דבעינן שניהם כהדדי, גם חסרון שליטה וגם קניני גזילה, אלא דהסברא בזה צ"ע.

ונראה לבאר את הדברים כך, דרק חסרון שליטה כזה שנובע מדיני החפץ הוא דחשיב אינו ברשותו, ולא חסרון שליטה דרכיב עליה מבחוץ, וזהו יסוד החילוק בין קרקע למטלטלין, דרק במטלטלין כשיש קניני גזילה בחפץ אז הוא דאמרינן שה"דין גזול" חיילא בחפץ עצמו, ואז אפשר לומר שהחסרון שליטה שייכא לגוף החפץ עצמו.

נמצא דגם לשיטת הרז"ה דבמוכן להחזיר מיקרי ברשותו, היינו משום דאף דנשארו הקניני גזילה גם אחרי שהוא מוכן להחזיר, אכן סו"ס אין הקנייני גזילה חשיבי כאינו ברשותו מצד עצמן, דהעיקר הוא החסרון שליטה וכנתבאר, ודו"ק - והנה בדין איסורי הנאה מצאנו דחשיב אינו ברשותו - והיינו מחמת החסרון שליטה - והכא פשוט שזה נובע מדיני החפץ.

ולפי דרך זו י"ל דכל פלוגתת הרז"ה והרמב"ן הוא אך ורק במוכן להחזיר, אבל בגנב בלי מעשה קנין ובקרקע ובאבידה ובבא אנס כנגדו, בכולהו ליכא קניני גזילה ובכולהו מודי הרז"ה לרמב"ן דחשיבי ברשותו, ודו"ק.

נמצא דלשתי הדרכים נצטרך לומר דבההיא דבא אנס כנגדו כו"ע מודי דשפיר חשיב ברשותו, וע"כ דהתם זו הלכה מסויימת בפדיון מעשרות דאינו מצוי בידו, וכדנקט האור שמח ודלא כהאחרונים, שהרי לדרך הראשונה הא אכתי תחת ידו הוא הלכך לא אכפת לן מהחסרון שליטה, ולדרך השניה הא חסר בקניני גזילה, ודו"ק.

## סתירה בשיטת הנתה"מ.

איברא דבשיטת הנתה"מ יש לתמוה, דמצד אחד מפורש בדבריו כדברי רעק"א דבעינן דוקא קניני גזילה, וכמפורש בדבריו [סימן מ"ט ס"ק י"ז], אולם מאידך ס"ל להלן [סימן רנ"ט ס"ק א'] דאבידה מיקרי אינו ברשותו, וצ"ע.

## דעת הירושלמי מוכרח שיש ב' דינים שונים דין חסרון שליטה ודין קנינים.

והנה - יעויין בקצוה"ח [סימן שמט ס"ק א] שהביא מהירושלמי, שמבואר שגניבה מגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו וליכא כפל, והיינו דבעינן גניבה מחצר המשתמרת ואל"כ לא חשיב כ"בית האיש", והקצוה"ח הוכיח דע"כ דהבבלי חולק, דמפורש בפרק המפקיד [לד.] דגם בגונב מהאגם אכתי חייב כפל, וע"כ דגם באגם אכתי מיקרי בית האיש, ומוכרח עכ"פ דהבבלי למד דפשיטא דא"צ בית האיש ממש.

והנה - בסוגי' מבואר דמדמינן דין בית האיש לגבי כפל לדין הקדש באיש כי יקדיש את ביתו, ומעתה נראה שמהירושלמי יש להוכיח כהרז"ה, שמוכרח מהירושלמי שסובר שצריך "שליטתו" בחפץ באופן חיובי, ואף דאין כאן "שליטת אחרים" ברשה"ר ובגג שאינו מבוצר, הרי סו"ס שליטת עצמו נמי חסר, עכ"פ חזינן בירושלמי דודאי הענין הוא ענין של שליטה ודלא כהרמב"ן דסובר שזה נדון מצד הקניני גזילה - רק דלפי הרז"ה אכתי חולקים הבבלי וירושלמי האם שליטת אחרים מגרע או שצריך שליטת עצמו באופן חיובי, אכן כו"ע מודי דמישך שייכא לגדרי שליטה ולא לקניני גזילה.

אולם עיין להלן [סימן סח] שהוכחנו שלפי הירושלמי איכא ב' דינים שונים - דין אינו ברשותו מצד קנינים ודין אינו ברשותו מצד שליטה - וכמו שהאחרונים רצו ללמוד ברמב"ן - והוכחנו כן בשיטת היש"ש ובשיטה שמובאת במאירי.

# פרק בבדין אינו ברשותו בא"י להוציא בדייניםוכן באיסורי הנאה - הכא מודה ר"ל לר"י.

## מוכיח דמודה ר"ל לר"י בדין אינו יכול להוציא בדיינים דלא מצי מקדיש.

והנה בדין אינו ברשותו נחלקו ר"י ור"ל, ולדעת ר"ל שפיר מצי מקדיש חפץ הנגזל, וע' בתוס' להלן [ע'. ד"ה אמטלטלין] דהוכיחו דקיי"ל כר"י מדהקשו לר"נ מר"י ומזה משמע דקיי"ל כוותיה, והעיר הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל בזכר יצחק [ח"א סי' ל' - ב' עמוד קל"ב בחדש] דהו"ל להתוס' להוכיח כן מעצם הדין דפסקו במסותא בב"מ [ז] דאינו יכול להקדיש כיון שא"י להוציאו בדיינים, ומדלא הוכיחו כן משמע דגם ר"ל דחולק על ר"י מודה בדין אינו יכול להוציא בדיינים, וע"ע בנחל יצחק [ל"ט ס"א ענף ב'] דג"כ נקט כן - וצ"ב בטעמא דמילתא.

ובגמ' בכורות מבואר דרצו לאסור כל ממון שבעולם בגלל ממון ביהמ"ק שנתערב בהם, וקשה דלמה לא חיללו את ההקדש, וע"כ דחשיב אינו ברשותו אולם קשה מריש לקיש וע"כ שא"י להוציא בדיינים כיון שאין עדים, ור"ל ע"כ מודה בזה, כן שמעתי מידידי הרה"ג ר' עמנואל רייניץ שליט"א - בשם הגאון הרב ר' דוב לנדאו שליט"א - עכ"פ אכתי צ"ב בטעמא דמילתא.

## מתמה כנ"ל - באיסורי הנאה דג"כ חשיב כאינו ברשותו.

והנה איסורי הנאה דאורייתא - אף דאין לו בזה דין ממון לקדש בו אשה וחשיב כאינו ברשותו - אבל סו"ס לא יצא מבעלותו – וחשיב כשלו – וכמבואר בקצוה"ח [סימן ת"ו ס"ק ב'] בשם כמה ראשונים, וכן ביאר בבית הלוי [ח"א סימן מ"ח] בארוכה דהוי כיאוש שלא יצא מבעלותו אבל אפשר לזכות בזה – ועדיין שלו הוא - ועיין בדברינו לעיל [סימן מו] שהוכחנו שגם לפי הראשונים שמבואר שאינו שלו אכן יש כאן עדיין בעלות בגדר 'אינו בעין' - וראיה לכך ממה דאיכא ירושה באיסורי הנאה - וממה דכשבטלה האיסורי הנאה [בביטול ברוב וכדומה] דא"צ לחזור ולקנות - עכ"פ ודאי דלא פקע לגמרי הבעלות, אכן גם לפי הצד דמיקרי אינו ברשותו ולכן אינו יכול להקנות ולהקדיש ולהפקיר איסורי הנאה מצד אינו ברשותו - אכן זה ברור שגם ר"ל מודה בזה.

ונראה להוכיח כן מהמבואר בברייתא בב"ק [ריש מה.] ששור הנסקל אינו יכול להקדישו - ומבואר ברש"י שזה מטעם אינו ברשותו - ועפ"י דבריו ביאר הקצוה"ח [סימן תו ס"ק ב] שלכן אינו יכול להפקיר איסורי הנאה - כמו בכל אינו ברשותו - ויש להעיר שלא דנו בכל הסוגי' בין ר"י לר"ל באינו ברשותו מצד הוכחה זו - וזו ברייתא - וע"כ דלא נחלקו בזה ר"י ור"ל, וגם לא יתכן שנחלקו בדין חמץ אחרי שעה שישית אי שייך ביטול - עיין בזה בפסחים [ו:] דליכא בזה ביטול מחמת הדין אינו ברשותו, ומוכרח שזה דומה לאינו ברשותו של אינו יכול להוציא בדיינים. - וטעמא בעי שביניהם למה מודה בזה ר"ל.

## בגדר החסרון של אינו ברשותו בא"י להוציא בדיינים, אי מצד אינו שלו אי מצד אינו ברשותו.

אולם יש לחקור בגדר הדין אינו יכול להוציא בדיינים, האם באמת מצד אינו ברשותו אתינן עלה, או מצד אינו שלו, והיינו דכיון דעפ"י דין אין אפשרות להוציאו מידו של חבירו, שוב מיקרי אינו שלו בהלכות חו"מ וטוען ונטען, והיינו ע"ד מה שנתבאר בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מ"ט] מהגרשש"ק בשערי יושר, דביכורים הדין אדמתך תלוי בדין ממון כלפי שמיא לעומת איסור גזילה דתלוי בדין ממון כלפי בי"ד וחו"מ, עיי"ש, ואחרי שכלפי בי"ד איני יכול להוציאו, אז כבר מיקרי אינו שלו כלפי איסור גזילה וכלפי הקדש וקנינים, עיי"ש שהרחבנו בזה, ועיין בזכר יצחק [ח"א סימן ל' – ב' עמוד קל"ב בחדש] בתשובה מהגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל שחקר בהנך ב' צדדים, וכן הוא בדבר אברהם [סוף ח"א במסגרת זהב, בהתחלה] שהביא בקצרה את דברי אביו הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל בחקירה זו.

אולם מבואר בקצוה"ח [סימן רי"א סוס"ק ב'] דנקט בהדי' דמדין אינו ברשותו אתין עלה, וכן הוא בנתה"מ [סימן שע"א ס"ק א'], וכן נקטו האמרי משה [סימן ל"ד סוס"ק י"א] והדבר אברהם [ח"א סימן א' ס"ק י"א] [[277]](#footnote-278) בפשיטות, ועיין היטב באו"ש עדות [ד'- ג'] דקצת משמע דא"י להוציא בדיינים הוא הוא דין אחר - עכ"פ לפי הך צד שזה אינו ברשותו כפשוטו קשה דלמה ר"ל מודה בכה"ג.

[ועיין בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נד] שהבאנו פלוגתת הראשונים האם מיירי באינו יכול להוציאו בדיינים מצד זה שאין לו ראיה [רש"י] דאז איכא למימר דחשיב אינו שלו או דגם בלא ציית דינא מיקרי אינו יכול להוציאו בדיינים [רמ"ך], ולפי הצד השני פשיטא דרק מצד אינו ברשותו אתינן עלה, שוב ראיתי שכבר העיר כן הגאון ר' זלמן סנדר זצ"ל [דבר אברהם סוף ח"א שם] - ועיין בהערה [[278]](#footnote-279) כמה הערות בכל הנ"ל].

## שיטת רעק"א דאינו ברשותו מצד אינו יכול להוציא בדיינים תלוי בחסרון שליטה אף דאינו ברשותו דעלמא תלוי דוקא בקניני גזילה.

והנה, עיין ברעק"א בגליון הש"ס [גיטין ל"ח] שהקשה דההיא אמתא דאישתבאי ורצה לשחררו, והקשה רעק"א דאינו יכול לשחררו מצד אינו ברשותו, דאף אי ליכא דין אינו ברשותו בקרקע ועבדים, דבדין אינו ברשותו נאמר דין קניני גזילה ובעבדים ליכא דין קניני גזילה, ולא אכפת לן מה דאיכא חסרון שליטה, אכן אכתי מצד אינו יכול להוציאו בדיינים נימא דאינו יכול לשחררה, דדין זה נאמר גם בעבדים וקרקע כמוכרח בסוגיין במסותא.

ולמדנו מדבריו כמה דברים, א] אינו ברשותו תלוי בדין קניני גזילה ולא בדין חסרון שליטה, וכדהבאנו שזה שיטתו בכל מקום, ב] מה שא"א להוציא בדיינים מחמת האלימות של השבאי ג"כ בכלל 'אינו יכול להוציאו בדיינים' הוא, והיינו כדהבאנו לעיל 'בלא ציית דינא' [רמ"ך], ג] ע"כ דאינו יכול להוציאו בדיינים לאו מצד 'אינו שלו' אתינן עלה, דאין כאן יותר מחסרון שליטה מחמת האלימות של השבאי, וע"כ מצד אינו ברשותו אתינן עלה, אלא דנתחדש הכא דהגדר בדין אינו ברשותו מצד אינו יכול להוציאו בדיינים הוא דין חסרון שליטה, ודלא כדין אינו ברשותו של רבי יוחנן בגזילה דעלמא, ד] עכ"פ זה מוכרח דרעק"א מודה ביסוד הדברים לסברא של "חסרון שליטה" דבזה חשיב אינו ברשותו, וכדחזינן בדין אינו יכול להוציאו בדיינים, ורק דבכל גזלן לא סגי לן בזה, ועיין בהערה [[279]](#footnote-280).

ונראה דמכאן מוכרח כדברינו לעיל דגם רעק"א מודה לעיקר הסברא של חסרון שליטה בכל גזלן, אלא דסובר דרק חסרון שליטה כזה שנובע מדיני החפץ הוא דחשיב אינו ברשותו, ולא חסרון שליטה דרכיב עליה מבחוץ, ולכן רק כשיש קניני גזילה בחפץ אז הוא דאמרינן שה"דין גזול" חיילא בחפץ עצמו, ואז אפשר לומר ש'החסרון שליטה' שייכא לגוף החפץ עצמו, ונצטרך להוסיף דהא דלא מהני חסרון שליטה בעלמא היינו משום דכל חסרון שליטה מחמת כחו של השני אינו מוחלט דמי שמשתלט היום נופל מחר, ועפי"ז יש מקום לחדש, דבאופן שאינו יכול להוציאו בדיינים, אז אמרינן דזה כבר חסרון שליטה מוחלט, דכח בי"ד הוא הכח של "שופטים שוטרים" להשליט סדר ורשות, וכשכח זה מעוכב מלפעול אז כבר מיקרי חסרון שליטה מוחלט, ומהני כבר בלי דינים בחפץ, ובזה מודה רעק"א דאף דליכא קניני גזילה אכתי מיקרי אינו ברשותו מצד החסרון שליטה, דבמצב של "לית דין ולית דיין" חשיב חסרון שליטה מוחלט.

## מבאר למה מודה ר"ל לר"י בדין אינו יכול להוציא בדיינים דלא מצי מקדיש.

ועפ"י הקדמה זו יש לבאר למה ר"ל מודה לר"י בדין אינו ברשותו מצד אינו יכול להוציא בדיינים - דגם אי לאו מצד אינו שלו אתינן עלה - דאז פשוט דבאינו שלו מודה ר"ל, אכתי יש לחלק מיניה וביה בדין אינו ברשותו - וי"ל דר"ל מודה לעיקר האי דינא דחפץ שאינו ברשותו דלא מצי להקדישו, אלא דס"ל דרק חפץ שהוא אינו ברשותו ממש אינו יכול להקדישו, והיינו כגון איסורי הנאה, או באינו יכול להוציא בדיינים הוא כן.

ובביאור החילוק נראה, דאי נימא כהרמב"ן דבגזילה הקניני גזילה משווה להו לאינו ברשותו, שוב י"ל דהיות ובקניני גזילה עצמן נאמר דין חיוב השבה והחיוב השבה מעכב את הקניני גזילה מלחול, ורק בסילוק החיוב השבה [בשינוי או יאוש] אז הוא דחיילא לגמרי הקניני גזילה, להכי סובר ר"ל דמחמת החיוב השבה שפיר חשיב עדיין ברשותו, לא כן איסוה"נ וא"י להוציא בדיינים שאין שום דין שמתנגד ומעכב את האינו יכול להוציא בדיינים, ודו"ק.

ואם נלמד כהרז"ה דרק חסרון שליטה עושה את החפץ לאינו ברשותו, אז נראה דתלוי בפלוגתת רש"י והרמ"ך, דלפי רש"י אינו יכול להוציא בדיינים מיירי כשאינו יכול להביא ראיה דאז נפסק בבי"ד שאיני ויכול להוציאו מחבירו, וי"ל דבכל גנב החסרון שליטה אינו דין בחפץ כלל, והוא רק דברי חיצוני, ובזה ס"ל לר"ל דשפיר חשיב החפץ עדיין ברשותו, ורק באיסוה"נ וא"י להוציא בדיינים שהם חלים בחפץ, דנפסק עליו שאינו יכול להוציאו בדיינים מדלא הביא ראיה, בזה מודה ר"ל דשפיר חשיב אינו ברשותו.

אולם לפי שיטת הרמ"ך דגם לא ציית דינא מיקרי אינו יכול להוציא בדיינים, א"כ ע"כ דמצד חסרון שליטה אתינן עלה, וע"כ דגם ר"ל חולק בזה, דכבר ליכא נפ"מ מהותית בין אינו ברשותו של כל גנב לאינו ברשותו מצד אינו יכול להוציא בדיינים, ודו"ק.

ועיין עוד באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נד] מה שהארכנו עוד בדין אינו ברשותו באינו יכול להוציא בדיינים - עפ"י מה שנתחדש הכא.

## בדין מכירה באיסורי הנאה ובאינו יכול להוציא בדיינים לפי שיטת הרשב"א.

והנה הבאנו לעיל [סימן סו] שלפי שיטת הרשב"א יש אמוראי דסברי דאיכא מכירה באינו ברשותו ורק בהקדש והפקר נאמר הלכה דאינו ברשותו - אולם נראה שיש מקום לחדש שכמו שר"ל מודה באסורי הנאה ובממון שאינו יכול להוציא בדיינים שיש חסרון של אינו ברשותו, כך נמי יש מקום לחדש שגם הרשב"א יודה שאין דין מכירה באיסורי הנאה ובאינו יכול להוציא בדיינים - ודו"ק.

# סימן סחבדין אינו ברשותו לגבי כפל ולגבי כח להקדישומבאר שיש נפ"מ ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו של שומר [[280]](#footnote-281).

[ג' הוכחות של התוס' שיש חסרון של אינו ברשותו בפקדון.](#__RefHeading___Toc521000888) <> [מוכיח שבמאירי ויש"ש יש צד שיש לחלק בין הדין אינו ברשותו לגבי הקדש לדין אינו ברשותו לגבי פטור כפל.](#__RefHeading___Toc521000889) <> [מעורר שרואים כאן שיש מושג של רשות שומר - מדאיכא צד דפקדון מיקרי אינו ברשותו - ומוכיח כהמלחמות - ודלא כהרז"ה.](#__RefHeading___Toc521000890) <> [מוכיח בשיטת הירושלמי שיש ב' דינים של אינו ברשותו, גם מדין שליטה וגם מדין קניני גזילה.](#__RefHeading___Toc521000891) <> [מחדש שלפי השיטה שהביאו במאירי והיש"ש והתוס' בב"מ יש לחלק בין הדין אינו ברשותו בפטור כפל לדין אינו ברשותו לכח הקדש.](#__RefHeading___Toc521000892) <> [בעיקר הנידון בדין כפל מבית שומר - למה לא מוכרח מהפסוק של בית האיש דאיירי בבית שומר - וכדהוכיחו התוס'.](#__RefHeading___Toc521000893)

##

## ג' הוכחות של התוס' שיש חסרון של אינו ברשותו בפקדון.

בתוס' [ע. ד"ה לא כתבינן אורכתא אמטלטלי] דנו בדין אינו ברשותו לגבי פקדון - וכתבו שם שדוקא מטלטלין שגזולים מיקרי אינו ברשותו - אבל מטלטלין בפיקדון מיקרי ברשותו לענין הקנאה.

והביאו לזה ג' הוכחות, א] מדתלי טעמא בהקדש - ומוכרח שיש כח לאדם להקדיש פיקדון שיש לו ביד חבירו כדמוכח בהמוכר את הספינה בב"ב [פח.] גבי ההוא גברא דאייתי קרי לפומבדיתא אתו כ"ע שקלי חדא חדא אמר הרי הן מוקדשין לשמים, ומשמע התם דאי לא קיצו דמייהו הוו קדשי - וא"כ ה"ה דיכול להקנות בהרשאה, ב] בסוגי' דאינו ברשותו בצנועין אמרו שאין הגונב אחר הגנב משלם כפל משום דאין בעלים יכולין להקדיש, והיינו דאינו ברשותו של גנב לגבי כפל ואינו ברשותו בגנב לגבי הקדש תלויים זב"ז - וממילא שיש להוכיח ממה שגונב מבית הנפקד משלם כפל לבעלים כדתניא בריש המפקיד [ב"מ לג:] שאיכא כפל וממילא דאיכא נמי הקדש, ג] עוד מוכרח כן מעיקר קרא דכפל - דבגונב מבית שומר כתיב, ומוכרח שיכול להקדיש - ועיין בסוף דברינו מה שיש לדון בראיה זו האחרונה של התוס'.

## מוכיח שבמאירי ויש"ש יש צד שיש לחלק בין הדין אינו ברשותו לגבי הקדש לדין אינו ברשותו לגבי פטור כפל.

אולם עיין במאירי [ס"ט ד"ה ובפיקדון] שהביא שיטה שסוברת דלר"י דא"י להקדיש דבר שאינו ברשותו, דכמו"כ א"י להקדיש פיקדון דאינו ברשותו - והמאירי הקשה עליהם מסוגי' בהספינה שאפשר להקדיש - וכקושי' התוס', עיי"ש, ויש להעיר טובא, דגם על המאירי וגם על הך שיטה תמוה טובא ממתני' ריש המפקיד וכדהוכיח התוס' - דמבואר במשנה דבפיקדון איכא כפל, והרי הסוגי' בב"ק תלאם זה בזה, והיינו שהדין אינו ברשותו דנתחדש בקרא ד"וגונב מבית האיש" תלוי בדין אינו ברשותו דנתחדש בקרא ד"ואיש כי יקדיש את ביתו" ולמה לא הק' המאירי מכאן, וכמו"כ ק' על הך שיטה מכאן, וע"ד זה יש לתמוה נמי בדברי התוס' [ב"מ ו'.] דלא הביאו הוכחה מהמשנה כאן בריש המפקיד, וכדהוכיחו התוס' כאן וצ"ע.

וע"ד זה יש לתמוה עוד על היש"ש בסוגיין שסובר דבשואל אין המשאיל יכול להקדיש, דזכות השואל עושה שהחפץ יהיה אינו ברשותו, ובסוגי' ריש המפקיד מבואר דגם בגזל משואל איכא כפל והשואל זוכה בכפל, וכבר הק' כן בקצוה"ח [סי' רי"א ס"ק ב'], דמבואר מהסוגי' דקני כפילה, ומכל הנ"ל נראה מוכרח שיש לחלק בין שני הנדונים.

ובישוב הקושיות נראה לחדש שאף שהגמ' מוכיחה שמי שנתמעט מבית האיש [לאפוקי מבית הגנב] דה"ה דנתמעט מהקדש ומכירה מאיש כי יקדיש, אכן להיפך - מי שלא נתמעט מבית השומר מגניבה וכפל אינו ראיה דלא נתמעט מהקדש ומכירה. - וכדיבואר.

## מעורר שרואים כאן שיש מושג של רשות שומר - מדאיכא צד דפקדון מיקרי אינו ברשותו - ומוכיח כהמלחמות - ודלא כהרז"ה.

ונקדים - דחזינן הכא במאירי וביש"ש ובתוס' - שכולם סוברים שיש צד דפקדון מיקרי אינו ברשותו - וקשה דמהיכי תיתי נחשוב כן - ורואים כאן שיש מושג של 'רשות שומר' שיש לו זכויות ולא רק חיובים, וכבר הארכנו בזה בדברינו בריש מרובה לעיל [סימן ז] להביא הרבה ראיות לעיקר יסוד זה - ופשוט - ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן א] שהבאנו שהריטב"א והפנ"י ריש המפקיד למדו שהחידוש של התנא במשנה הראשונה שם הוא לחדש שאין חסרון של אינו ברשותו לגבי כפל בגונב מרשות שומר - ומוכרח כעיקר האי יסוד.

אולם לפי"ז נראה שאפשר להכריע בזה את פלוגתת הרז"ה והמלחמות בעיקר הגדר של אינו ברשותו, דכבר הבאנו לעיל [סימן סז] דנחלקו הרז"ה והמלחמות למה בגזלן מיקרי אינו ברשותו, דלדעת הרז"ה עצם ה"שליטת אחרים" מגרע ב"ברשותו" לדונו כאינו ברשותו, לא הקניני גזילה עצמן, אבל הרמב"ן למד ד"הקניני גזילה" עצמן מחשיבים את הגניבה כאינו ברשותו, ולדעת הרז"ה שוב ק' דא"כ ה"ה דבשומר ליכא קס"ד, דלכאו' פשיטא דליכא כאן שליטת אחרים [[281]](#footnote-282), וע"כ צ"ל דהריטב"א והפנ"י אזלי כהמלחמות, דלפי הרז"ה פשיטא דליכא קס"ד, דברור דבשומר אין מציאות של שליטת אחרים, ודו"ק.

## מוכיח בשיטת הירושלמי שיש ב' דינים של אינו ברשותו, גם מדין שליטה וגם מדין קניני גזילה.

עוד נראה להקדים בביאור שיטת הירושלמי בדין אינו ברשותו - דהנה - יעויין בקצוה"ח [סימן שמט ס"ק א] שהביא מהירושלמי, שמבואר שגניבה מגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו וליכא כפל, והיינו דבעינן גניבה מחצר המשתמרת ואל"כ לא חשיב כ"בית האיש", והקצוה"ח הוכיח דע"כ דהבבלי חולק, דמפורש בפרק המפקיד [לד.] דגם בגונב מהאגם אכתי חייב כפל, וע"כ דגם באגם אכתי מיקרי בית האיש, ומוכרח עכ"פ דהבבלי למד דפשיטא דא"צ בית האיש ממש, וא"כ שוב קשה דאיך קס"ד דבית השומר לא מיקרי בית האיש - וגם מהכא מוכרח שיש מושג של 'רשות שומר' וזכויותיו בפקדון.

אולם מאידך גיסא מבואר בירושלמי - מובא בקצוה"ח [שם] דקס"ד למעט מקרא ד"מבית האיש" בגונב משואל או מש"ש או משוכר, ותי' "מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו", וביאר בקצוה"ח דמה שמוטל עליו לשומרו נעשה כמי שהוא ברשותו, הרי לן בהדי' דהשו"ט בירושלמי הוא האם איכא חסרון של אינו ברשותו בפקדון לענין שלא יהיה כפל או לא - היינו כהקס"ד בתוס' הנ"ל.

ומעתה נמצא שהירושלמי סותר משנתו בזה, דלכאו' מהירושלמי יש להוכיח כהרז"ה, דכבר הבאנו דמבואר בירושלמי דבגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו, והבאנו שבקצוה"ח הוכיח דהבבלי חולק דסובר דבגניבה מאגם חייב כפל, עכ"פ הירושלמי סובר שצריך "שליטתו" בחפץ באופן חיובי, ואף דאין כאן "שליטת אחרים" ברשה"ר ובגג שאינו מבוצר, הרי סו"ס שליטת עצמו נמי חסר, עכ"פ חזינן בירושלמי דודאי הענין הוא ענין של שליטה ודלא כהרמב"ן דסובר שזה נדון מצד הקניני גזילה - רק דלפי הרז"ה אכתי חולקים הבבלי וירושלמי האם שליטת אחרים מגרע או שצריך שליטת עצמו באופן חיובי, אכן כו"ע מודי דמישך שייכא לגדרי שליטה ולא לקניני גזילה.

ולפי"ז תמוה הירושלמי - דמצד א' מבואר כהרמב"ן מדקס"ד דגם בשומר חשיב אינו ברשותו כמו בגנב, שהרי ליכא חיסרון שליטה בשומר, ורק מצד הקניני שומר יש לדון וכעין קניני גזילה של הגזלן, אכן מאידך הוכחנו ששיטת הירושלמי מבואר דוקא עפ"י הרז"ה, דלכן ליכא חיובא דכפל בגג שאינו מבוצר, וצ"ע.

ונראה מוכרח מהכא שהירושלמי לומד כמו שביארנו לעיל [סימן סז] בשיטת הרמב"ן דאיכא ב' דינים של אינו ברשותו, גם מצד חסרון שליטה וגם מצד קניני גזילה - עיי"ש שהבאנו את ההוכחה מההיא דבא אנס כנגדו - ונראה דמוכרח כן בשיטת הירושלמי - דמהקס"ד בשומר מוכרח שיש דין מצד הקניני גזילה, ומהדין של גג מבוצר מוכרח שזה ענין של שליטה.

## מחדש שלפי השיטה שהביאו במאירי והיש"ש והתוס' בב"מ יש לחלק בין הדין אינו ברשותו בפטור כפל לדין אינו ברשותו לכח הקדש.

והשתא דאתינן להכי שיש ב' דינים של אינו ברשותו לפי הירושלמי ולפי הרמב"ן - שוב נראה עוד שבזה יש ליישב את השיטה שהביאו במאירי ואת היש"ש ואת התוס' בב"מ [ו] שלא הוכיח מהמשנה ריש המפקיד לדין הקדש - שבשיטתם יש לחדש שאף שהגמ' בסוגי' דידן מוכיחה שמי שנתמעט מבית האיש [לאפוקי מבית הגנב] דה"ה דנתמעט מהקדש ומכירה מאיש כי יקדיש, אכן להיפך - מי שלא נתמעט מבית השומר מגניבה וכפל אינו ראיה דלא נתמעט מהקדש ומכירה - ויש מקום לחדש עוד דשני דינים נפרדים נינהו, והיינו שי"ל שבפטור כפל דוקא חיסרון שליטה מעכב ואין הדין דקניני גזילה מעכב, ורק בדין אינו ברשותו בהקדש איכא שני דינים, וכל הדמיון בסוגי' דידן הוא בדין אינו ברשותו מצד חיסרון שליטה, ולא מצד קניני גזילה, כן היה אפ"ל לשי' המאירי והיש"ש והתוס' בב"מ [ו].

ולדבריהם יתחדש דגנב שרצה להחזיר, דיש קנינים אכן לא חסר בשליטה, שאז אין חלות הקדש [דקנינים מעכבי], אבל אכתי יש חיוב כפל [דהכא העיקר הוא השליטה].

והסברא בזה י"ל כך, דהנה יש ג' דרכים ביסוד הדין פטור כפל, א] הקצוה"ח למד שפטור לגמרי מכל חיובא דגנב וגזלן, וחייב רק משום מזיק, ב] האו"ש גניבה [ג' - ב'] למד שהוא פטור כפל גרידא, וקרן חייב מצד גנב וגזלן, ג] הגרי"ז [שיעורי הגרש"ר ב"מ סי' ל"ח ששמע מגרי"ז] והחזו"א [ריש מרובה] למדו דקרן חייב משום גזלן ולא מצד גנב, והביאור בזה דחסר במעשה גניבה, ובגזילה לא חייבים על המעשה גזילה, ומעתה י"ל דרק חשיב מעשה גניבה כשגונב חפץ שיש אפשרת לבעלים לשלוט בהם והגניבה לוקח ממנו גם את שליטה, אבל דבר שבלאו הכי לא שולטים בו אין כאן מעשה גניבה, אבל קניני גזילה דאחרים לא מעכבים את המעשה גניבה.

ולפי"ז בשומר, י"ל דקניני שומר מעכבים אבל שליטה יש כאן - הילכך מצד א' יתכן דלא שייך להקדיש ואעפי"כ יש כפל, דקנינים רק מעכבים את החלות הקדש ולא מעכבים את החיוב כפל, וא"ש הכל, והיש"ש ס"ל דשאני קניני שומר שלא מעכבים מקניני שוכר ושואל, שקניני שומר הם קנינים שביסודם הם רק עבור הבעלים, אכן שוכר ושואל, יסודם אינם עבור הבעלים שיש לו זכויות שלו עבור עצמו להשתמש בהם, וזה מגרע בכח בעלים להקדיש.

## בעיקר הנידון בדין כפל מבית שומר - למה לא מוכרח מהפסוק של בית האיש דאיירי בבית שומר - וכדהוכיחו התוס'.

אולם סו"ס עיקר השו"ט והנידון האם בית שומר מיקרי בית האיש תמוה מאד - שהרי בזה גופא איירי קרא של בית האיש והיינו בטוט"ג שהוא גונב בטענתו מבית שלו שזה באמת בית השומר, וכבר העירו בזה בתוס' דידן [ע'.] בסוף דבריהם - דקרא איירי בבית השומר ומזה מוכרח דחשיב בית האיש - וזו ההוכחה השלישית של התוס', וזה תמוה מאד - שמה יש לדון בזה - הרי בזה גופא מיירי הבית האיש של הפסוק, ומה הקס"ד בירושלמי ובריטב"א ובתוס' שאינו כן, וכל זה תמוה מאד - ולמה תוס' דנו בזה ורק בסוף הביאו שכן מפורש בפסוק - וצ"ע.

ועיין לעיל [סימן ז פרק ב] מה שהבאנו בגדר טוט"ג - שכל דינו הוא מכח ה'כי יתן' וההפקדה בתורת שומר - ואינה גניבה חדשה בעצם טענתו - והרבה דינים נקבעים בטוט"ג מכח זה - ולפי"ז ביארנו שם שיש מקום לדון - האם הגניבה של טוט"ג הוא מבית שומר או מבית המפקיד, ושורש הספק משום שאף שהטוט"ג המציאותי היה מבית השומר ולא מבית המפקיד, אבל ה'כי יתן' וההפקדה היה מבית המפקיד [לבית השומר ולא מבית השומר] ויש להסתפק האם דנים את הגניבה כגניבה מהך בית שבו נעשה הטוט"ג עצמו או מהבית שממנו נעשה ה'כי יתן', והנה - רק אי דנים את הגניבה של טוט"ג מבית השומר אז שפיר יש להוכיח שבית שומר הוא בית האיש, ונראה שבזה הסתפקו הירושלמי והתוס' וכו', וא"ש - ולכן התוס' בסוגיין [ע] רק הוסיף כן בסוף דבריו להוכיח מהפסוק - שבאמת יש מקום לדחות את הראיה כיון דאיירי בטוט"ג.

# סימן עשיטת הרשב"א בסוגיית הרשאהדלא נחלקו בדין אינו ברשותו במכירה בעלמאוגדר ההקנאה מיוחס לזכות תביעה ולא לגוף החפצא [[282]](#footnote-283).

[**פרק א כמה תמיהות בסוגי' ועיקר דרכו של הרשב"א בסוגי'.**](#__RefHeading___Toc521002666) **<>** [עיקר הסוגי' דהרשאה.](#__RefHeading___Toc521002667) <> [מה שצריכים לברר בסוגי' זו.](#__RefHeading___Toc521002668) <> [שיטת הרשב"א דנחלקו אי דינא דר"י קאי רק בהקדש או גם במקח.](#__RefHeading___Toc521002669) <>

[**פרק ב עוד בדברי הרשב"א דנחלקו במלוה בשטר.**](#__RefHeading___Toc521002670) **<>** [מביא את המשך הרשב"א לגבי מלוה בשטר - דגם בזה נחלקו אף דמהני בזה קנין דרבנן במכירת שטרות בכתיבה ומסירה, דסו"ס אכתי לא מצי מקדיש - ומתמה טובא בדבריו.](#__RefHeading___Toc521002671) <> [מבאר דנחלקו - האם מדמינן הקנאה בהרשאה להקדש - ומתמה בזה.](#__RefHeading___Toc521002672)

[**פרק ג מבאר שההקנאה בהרשאה היא רק בזכות תביעה עצמה ולא בחפצא של ממון.**](#__RefHeading___Toc521002673) **<>** [שיטת הראב"ד בטעמא דמהני מחילה במכירת שטרות.](#__RefHeading___Toc521002674) <> [ביאור הדברים - למה לא נמכר הזכות גבייה בכלל החוב.](#__RefHeading___Toc521002675) <> [ב' אופנים בראב"ד - ונפ"מ אי בעינן הרשאה בכל מכירת שטרות.](#__RefHeading___Toc521002676) <> [מבאר שמכירת שטרות בלי הרשאה והרשאה בגביית חוב בלי מכירת שטרות הם שני הקנאות הפוכות, חוב בלי זכות גבייה או איפכא - ומבאר דגם בגזילה איכא זכות תביעה.](#__RefHeading___Toc521002677) <> [מבאר את דברי רב אשי שיש שילוב בין הקנאה לשליחות, ומבאר למה הוי הקנאה גרועה.](#__RefHeading___Toc521002678) <> [מבאר למה הכא איכא חסרון של אינו ברשותו כמו בהקדש.](#__RefHeading___Toc521002679) <> [שיטת רש"י באינו ברשותו בפקדון שרוצה לדון עמו - שרק בהרשאה נחלקו](#__RefHeading___Toc521002680)

# פרק אכמה תמיהות בסוגי'ועיקר דרכו של הרשב"א בסוגי'.

## עיקר הסוגי' דהרשאה.

בסוגי' דהרשאה [ע.] אמרי נהרדעי שלא כותבים הרשאה לשליח על מטלטלין, והיינו טעמא "דאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", עוד הביאו איכא דאמרי דנהרדעי רק אמרו כן במטלטלי שהוא כפר - "טעמא דכפריה משום דמיחזי כשיקרי - אבל לא כפריה כתבינן", עכ"פ מצאנו שנחלקו האם שייך לכתוב הרשאה על מטלטלין שלא כפר ואין בו משום מיחזי כשיקרא - והיינו האם טעמא דרבי יוחנן מעכב בכתיבת הרשאה - והתוס' הוכיחו מהכא שכיון שהטעם של ר"י הוא מצד 'אינו ברשותו' - א"כ כל זה כששולחו לדון עם גזלן ולא עם שומר, משום שמטלטלין של פקדון ביד שומר אינם נקראים אינו ברשותו.

ופירש רש"י שהחסרון של אינו ברשותו במינוי שליח הוא "דהואיל ואינו ברשות הבעלים - אינו יכול להקנותו לשליח", ומבואר שלפי האיכא דאמרי ליכא חסרון כזה - וצ"ב דבמאי פליגי.

והנה אף שהבאנו מהתוס' דאיכא חסרון של אינו ברשותו בגזלן ולא בפקדון, אכן ברש"י מבואר דאיירי ב'נאמן' - וכלשונו [ד"ה משום דר' יוחנן] - ולתבוע מיד 'הנאמן' - [ובד"ה דכפריה] - אם תבעיה מפקיד 'לנאמן' בבית דין וכפר בו - כן הוכיחו הפנ"י והתו"ח והקצוה"ח [סימן קכג ס"ק א] - ותמוה דהתוס' כבר הוכיחו דליכא חסון של אינו ברשותו בשומר - וכתב הקצוה"ח דאיירי כשיש לשומר איזה טענה או תביעה על הפקדון שבגלל זה אינו רוצה להחזיר הפקדון עד שיתברר הדין ביניהם ולכן מיקרי אינו ברשות בעלים - ויש לעיין האם התוס' ורש"י נחלקו בדין זה.

עוד אמרו שם בסוגי' שכל הרשאה שלא כתוב בה - שילך וידון עם פלוני, ותוציא ממנו 'לעצמך' - 'לית ביה מששא' - "זיל דון, וזכי ואפיק לנפשך" - וביארו שהטעם בזה הוא משום שיכול הנתבע לומר למורשה "לאו בעל דברים דידי את", ואינו רוצה לדון עמו - ומבואר שע"י ההרשאה התביעה של השליח הוא לעצמו כיון שהוא קנה אותה.

עוד אמר רב אשי ששליח שוויה - ולכן אם השליח יתפוס לעצמו הבעלים יקח ממנו - כיון שאינו אלא שליח, ובא לחלוק על אמימר - ומבואר שאף שהשליח קנה את הממון בהרשאה - ולכן הוא אומר לו שיוציא לעצמו - "זיל דון, וזכי ואפיק לנפשך" אעפי"כ המשלח יכול להוציאו ממנו.

## מה שצריכים לברר בסוגי' זו.

ועלינו לברר מה שורש המחלוקת בין הנך ב' לישנות - האם יש חסרון של אינו ברשותו בהרשאה - ונאמרו בזה כמה דרכים בראשונים.

עוד צריכים לברר את דברי רב אשי שאמר שהוא שליח ולכן אם השליח יתפוס לעצמו הבעלים יקח ממנו - וצ"ב בטעמא דמילתא - דמצד אחד הוא מקנה לשליח ומאידך המשלח מוציא ממנו - וממנפ"ש - האם היתה כאן הקנאה או לא, וצ"ע - ולשון הרשב"א בזה הוא "הוי הקנאה גרועה - שהמרשה יכול להוציא מיד המורשה ואפילו תפס - וכרב אשי" - ומבואר שזה הקנאה גרועה ולכן הוא תופס מידו - ומבואר עוד שיש כאן שילוב בין שליח להקנאה - ואלו עיקר דברי רב אשי שהוא עשאו לשליח - וצ"ב דאיזה פשרה איכא הכא.

עוד צריכים לברר האם נחלקו רש"י ותוס' בפקדון או לא - והאם איכא מחלוקת כללית בכל הדין של אינו ברשותו גם לענין הקדש ומכירה בגוונא זו.

## שיטת הרשב"א דנחלקו אי דינא דר"י קאי רק בהקדש או גם במקח.

ובפלוגתת הלישנות פירש הרשב"א דלכו"ע הרשאה הוה הקנאה, אלא דנחלקו אי ר"י קאי דווקא בהקדש או גם במקח - וז"ל הרשב"א: "אע"פ שאינו יכול להקדיש - דגזה"כ היא מדכתיב כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו - אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אגב קרקע או בחליפין בכל מקום שהן כמו שאמרנו, והא הוא דאיכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא" - והיינו דנחלקו אי מקח מועיל על דבר שאינו ברשותו או לא - ועיין לעיל [סימן סו] מה שנתבאר בזה בב' דרכים לבאר החילוק ביניהם, ונפ"מ לדינא בדברי שכ"מ או בחצר להקדש.

# פרק בעוד בדברי הרשב"אדנחלקו במלוה בשטר.

## מביא את המשך הרשב"א לגבי מלוה בשטר - דגם בזה נחלקו אף דמהני בזה קנין דרבנן במכירת שטרות בכתיבה ומסירה, דסו"ס אכתי לא מצי מקדיש - ומתמה טובא בדבריו.

והנה כפשוטו היה נראה דנחלקו הנך תרי לישנות בעיקר הדין של אינו ברשותו - האם קאי גם לענין מכירה או לא - ויש להעיר דא"כ למה נחלקו דווקא הכא בהרשאה ולא נחלקו בעיקר פלוגתת ר"י ור"ל האם מודי ר"י ור"ל במכר או לא, ומה פלוגתא זו שייכת דווקא להלכות הרשאה - ובאמת דכד נעיין בהמשך דברי הרשב"א יבואר דלא נחלקו בדין זה - אלא דכו"ע מודי דחלוק מכירה מהקדש והפקר לגבי החסרון של אינו ברשותו - ולא נחלקו בזה הנך תרי לישנות - אלא דלל"ק אף דליכא חסרון של אינו ברשותו במכירה - אכתי בעינן בעלות ושליטה יותר מושלמת להקנאה בהרשאה - ובלי הברשותו הזו לא קני לענין הרשאה, ומבואר בדבריו דרק מה דנקרא ברשותו 'משש' - ומהני ביה לחלות הקדש - הוא דמהני הכא בהרשאה.

והמקור לזה מהרשב"א שממשיך מיד - ומוסיף - "ואי נמי מלוה בשטר בשהקנה לו בהרשאה בכתיבה ומסירה", והיינו דגם בזה נחלקו הנך תרי לישנות - וצ"ב, דהא כו"ע מודי דמהני מכירת שטרות - או מה"ת או מדרבנן, ולמה ללישנא קמא לא מהני הרשאה במכירת בשטרות.

ובהמשך דברי הרשב"א מצאנו הסבר לדין זה - וז"ל: "וא"ת אם כן מאי נפקא בין לישנא קמא ללישנא בתרא, כבר כתבתי למעלה דנפקא מיניה למלוה בשטר דללישנא קמא לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו 'ממש' ויכול להקדישו כפקדון, ומלוה אפילו בשטר אי אפשר להקדישו שאינה ברשותו ואפילו למכרה וליתנה אי אפשר דבר תורה כדברי הרי"ף ז"ל, ואף על פי שאפשר למכרה מדרבנן סברי לישנא קמא דכיון דאינה אלא הקנאה גרועה שהמרשה יכול להוציא מיד המורשה ואפילו תפס וכרב אשי - אין כותבין עליה הרשאה שאין כותבין אלא במה שהוא ברשותו 'ממש' כפקדון ולא כפריה שאם רוצה להקדיש מקדיש, ואלו ללישנא בתרא כותבין על מלוה בשטר והוא דלא כפריה, וא"נ אפילו כפריה והוא דנתקיים השטר בחותמיו כדרך שהוא יכול להקנותו ואף על פי שאינו יכול להקדישו דמ"מ לא מיחזי כשיקרא", עכ"ל.

מבואר בדבריו דא"א להקדיש מלוה בשטר שאינה ברשותו - ואעפי"כ תיקנו מדרבנן דמהני מכירה במלוה בשטר לשיטת הרי"ף, וזה באמת הטעם למה מהני מחילה במכירת מלוה בשטר - ומבואר עוד דנחלקו בהרשאה במלוה בשטר - והיינו האם מהני הקנא בהרשאה במלוה בשטר.

וכפשוטו היה נראה דאיכא מחלוקת נוספת ביניהם - והוא - דמלבד מה דנחלקו אי מהני מכירה באינו ברשותו בגזילה - וזה מחלוקת בלי שייכות להלכות הרשאה - דנחלקו בדרשה של 'איש כי יקדיש', וזו המחלוקת המפורשת בסוגי' - והרשב"א מוסיף מדיליה מחלוקת נוספת, דנחלקו דגם אי מלוה בשטר נמכר מדרבנן - אכן סו"ס לא חשיב כדבר שהוא ברשותו 'ממש' - ולכן באמת אינו יכול להקדישו - ולל"ק בעינן ברשותו ממש להרשאה ולל"ב לא בעינן ברשותו ממש להרשאה, וכתב עוד שהטעם דלל"ק בעינן ברשותו ממש הוא משום שהרשאה הוה 'הקנאה גרועה' - והראיה לכך הוא שהרי המרשה יכול להוציא מיד המורשה - וכר"א דשליח שויא".

כל זה לל"ק, אכן לל"ב א"צ דרגת הברשותו של הקדש, ודיו בדרגת הברשותו של מכירה, ולא אכפת לן מה שיש הקנאה גרועה - הרי נמצא דלפי הרשב"א נחלקו בעיקר הדרשה של 'איש כי יקדיש' - וזה מחלוקת במכירה דעלמא - אכן מלבד זה איכא מחלוקת מצד ההקנאה גרועה שיש בהרשאה - וצ"ע - דמנלן כל זה - דמה הנך תרי פלוגתות תלויות זב"ז.

## מבאר דנחלקו - האם מדמינן הקנאה בהרשאה להקדש - ומתמה בזה.

ומוכרח מזה דלעולם כו"ע מודי דחלוק מכירה מהקדש והפקר לגבי החסרון של אינו ברשותו - ולא נחלקו כלל הנך תרי לישנות בעיקר הדרשה של 'איש כי יקדיש' - ותרווייהו מודי דמהני מכירה באינו ברשותו, וכל פלוגתתם היא אחת - האם מדמינן הקנאה בהרשאה להקנאה של הקדש כיון שזה הקנאה גרועה, או דלא מדמינן, ואי מדמינן אז לא מהני הרשאה בגזילה, ולא מהני הרשאה במלוה בשטר, דתרווייהו מהני במכירה ותרווייהו לא מהני בהקדש.

אולם מעתה עלינו לבאר מה שורש פלוגתא זו - ועוד צ"ב דמה עיקר הגדר ב'הקנאה גרועה', וצ"ב נמי עיקר דברי רב אשי וכמו שהקשינו לעיל - דאם הוא הקנה לו למה הוא מוציא ממנו - ומה השילוב בין שליחות להקנאה גרועה.

# פרק גמבאר שההקנאה בהרשאההיא רק בזכות תביעה עצמהולא בחפצא של ממון.

## שיטת הראב"ד בטעמא דמהני מחילה במכירת שטרות.

ונראה להקדים בדין מכירת שטרות דמהני בזה מחילה, וכבר הבאנו את שיטת הרי"ף והרמב"ם דהמכירה מהני רק מדרבנן ולכן מהני מחילה, ושיטת ר"ת דלא מהני מכירה על השה"ג, רק על השעבוד נכסים, ולכן מהני מחילה על השעבוד הגוף וממילא בטילה השעבוד נכסים, ועיין בקצוה"ח [סי' ס"ו ס"ק כ"ו] שהביא הנך ב' דרכים למה מהני מחילה - ושוב הביא מרש"י שכתב בפרק הכותב [פה:] דלהכי מהניא מחילה משום דא"ל לאו בע"ד דידי את, וכפשוטו דבריו אינם מובנים - וביאר הקצוה"ח שרש"י היא דרך שלישית וע"ד שי' הראב"ד.

דהנה בראב"ד [פ"ו מכירה הי"ב] השיג ע"ד הרמב"ם - וז"ל "א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח - אני לא שעבדתי לך את עצמי, לפיכך אם כתב לו בשטר חובו והריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו", עכ"ל. ועי' בהשגות הראב"ד על הרי"ף בכתובות [פה:] בסו"ד שהאריך יותר בזה - ועיין בהערה [[283]](#footnote-284) שהבאנו לשונו - ובתוך דבריו כתב - "ואם כתב המוכר ללוקח בשטר המכר ותלך ותדון עמו ותוציא לעצמך יכול הלוקח לתובעו ללוה בדין ולהוציא ממנו על כרחו - דלא גרע מהרשאה" - ועיין בהערה [[284]](#footnote-285) תוספת דברים מהראב"ד בביאור הסוגי' בהמשך [שם].

ולמדנו מדבריו דמכירת השטר ל"מ לענין שיוכל הלוקח לגבות מהלוה ואכתי בעי' בזה להרשאה, וזהו ענין המחילה, דכשמחל המלוה בטלה ההרשאה ושוב אין הלוקח יכול לגבות את חובו - ועיין בחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יט] שהביא מהבעל התרומות [נ"א - ד - ה] בשם תשובת הראב"ד דלעולם אין הלוקח יכול לגבות בלא הרשאה, וכ"ה בריטב"א בקידושין [מז:] בשם הראב"ד [ובבעה"ת שם תמה עליו דגם לפי"ד דבעי' הרשאה מ"מ הך לישנא דקנה לך איהו וכל שעבודיה לא גריעא מהרשאה].

ועיין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן מט] שהבאנו ב' דרכים מהגר"ח בביאור שיטת הראב"ד עפ"י דרכו של ר"ת - ודלא כהקצוה"ח שחילק ביניהם - ולהלן שם הבאנו דרך שלישית בזה מחידושי ר' ראובן בב"ב [סימן יט] שהקדים ביסוד גדול שעצם החוב הוא חפצא של 'ממוני גבך' [[285]](#footnote-286) - אלא שבנוסף לגוף החוב - כדי לתבוע ולגבות את החוב - לא סגי בזכות הממוני גבך עצמו - אלא דבעינן עוד שיהיה הלוה מחוייב להעמיד למלוה ממון זה, דכיון שממון זה אינו ממון מסויים בעין, שוב א"א לתבעו מן הלוה אא"כ היה הלוה מחויב בשעבוד הגוף להעמיד לו ממון זה.

ונוסיף ביאור - הרי מצאנו בכמה דוכתי ש*מתחלקים הממוני גבך והזכות תביעה וגוביינא, וזה יסוד ושורש בגדר החדש של השמטת כספים שחידש הגר"נ פרצוביץ זצ"ל - עיין בזה באמרות אברהם מכות [סימן ט"ז] ובאמרות אברהם שביעית [סימן יט], והגדר בזה הוא ששמיטה משמטת את הזכות גוביינא אף דגוף החוב עצמו עדיין קיימת, ונפ"מ דכשהלוה משלם אחרי שהושמט כבר אינו מתנה בעלמא, רק שהוא משלם לו ממונו בממוני גבך - וע"ד זה נתבאר דמסירת השטר לבי"ד היינו מסירת הזכות גוביינא ולא גוף החוב - וכן הבאנו שם מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בגדר החוב של שכירות שאינה משתלמת אלא בסוף, וכן נתבאר נמי בהלואה לעכו"ם שיש חוב וליכא זכות גוביינא.*

והביאור בזה - שכיון שממוני גבך אינו ממון מסויים - לכן זכותו של הלוה בבעלותו בממונו היא להחזיק את כל ממונו ושלא יתייחד הממוני גבך בממון מסויים - אלא שכנגד זכות זו איכא זכות גוביינא - וזו זכות 'נגישה' - וזכות זו בוטלה בשביעית ובעכו"ם ובשכירות.

ועוד ביארנו שם שבקנס לפני העמב"ד מצאנו איפכא - שעוד לפני שחל החפצא של ממון בהעב"ד אכתי יש לו תורת בע"ד לתובעו להעמידו ליצור את הממון שהוא זכאי ליצור דרך כח המשפט.

והכא למדנו עוד בחידושי רבי ראובן שבמכירת שטרות חיילא המכירה בממוני גבך - והממון של הממוני גבך נהיה לממון של הלוקח - אולם הזכות תביעה וגבייה עדיין שייכת למלוה.

## ביאור הדברים - למה לא נמכר הזכות גבייה בכלל החוב.

וביארנו את דבריו עפ"י מה שביארנו באחד הדרכים שם בשיטת ר"ת - שחוב פירושו והגדרתו שישלם למלווה - וביארנו שזה גם הגדר של הממוני גבך עצמו - שהממוני גבך מיתלי תלי בסיבת המחייב וזה לא מתחלף כלל - שכל תשלום צריך להיות מכוון ומיוחד עבור ההלוואה וההיזק עצמו - [עד כדי כך שתשלום על הפסד קרקע יכול לקבל דין דמי קרקע כקרקע], ולכן רק עד כמה שהממון עומד להיות כתשלום לנזק והלוואה אמרינן שיש קיום הך לממון הזה - וזו סברת ר"ת למה ממוני גבך [שעבוד הגוף] לא נמכר כלל.

והראב"ד חולק בזה, וסובר - דאף שהממוני גבך מתחלף, ולא מיתלי תלי בסיבת החיוב - והיינו שהממון עצמו שמגיע למלוה יכול לעמוד ללוקח של הלוה - אכן הזכות גוביינא מיתלי תלי ב'שם מלוה' - שהרי מימוש הממוני גבך תמיד צריך להיות כתשלום עבור ההלוואה הראשונה והנזק של אתמול - ולכן הגבייה צריכה להיות של האדם שנחסר והתשלום בא להשלים את החסרון הזה - ועיין בהערה [[286]](#footnote-287).

## ב' אופנים בראב"ד - ונפ"מ אי בעינן הרשאה בכל מכירת שטרות.

ועפ"י הקדמה זו דלא מהני מכירה על הזכות גוביינא - ומהני מכירה על החוב והממוני גבך עצמו - בזה ביאר בחידושי ר' ראובן את שיטת הראב"ד ורש"י - שדבריהם מתפרשים בתרי אנפי - ובתחילה פירש שכיון שכל הזכות גוביינא שייכת למלוה - שוב פשוט שצריכים הרשאה לגבות, ומה שאמר הראב"ד "אני לא שעבדתי לך את עצמי" כוונתו דגם בלי מחילה צריכים הרשאה לעצם הגבייה ואל"כ אומר לו לאו בעל דברים דידי את - וממילא דמחילה מהני מדין ביטול ההרשאה - והראב"ד לשיטתו דתמיד בעי הרשאה - ועיין בהערה [[287]](#footnote-288) מה שהוסיף שם עוד בשיטת רש"י עצמו - דלא כהראב"ד.

## מבאר שמכירת שטרות בלי הרשאה והרשאה בגביית חוב בלי מכירת שטרות הם שני הקנאות הפוכות, חוב בלי זכות גבייה או איפכא - ומבאר דגם בגזילה איכא זכות תביעה.

ולמדנו מכל הנ"ל שעיקר ענינו של הרשאה קאי על הזכות גבייה להביא את הממון לידי מימוש - ולכן לפי הראב"ד במכירת שטרות צריכים הרשאה על החלק הזה אחרי עיקר המכירה - שהרי הזכות גבייה לא כלולה במכירה של השטר - ולמדנו א"כ שבכל הרשאה לגביית חוב - בלי מכירת שטרות על עיקר החוב - והיינו בלי שימכור את ההלוואה עצמה לשליח הוא מוכר את הזכות גבייה - ונמצא שבהרשאה המהלך הוא שהבעלים משאיר לעצמו את הממוני גבך וגוף החוב לעצמו - וההקנאה לא חלה על החוב וההלוואה - וחלה רק על הזכות גבייה בלבד.

ונמצא שמכירת שטרות בלי הרשאה לדעת הראב"ד - והרשאה בגביית חוב בלי מכירת שטרות - הם שני הקנאות הפוכות, שבמכירת שטרות בלי הרשאה הוא מוכר את הממוני גבך בלי הזכות גבייה, ובהרשאה בגביית חוב בלי מכירת שטרות, הוא מוכר את הזכות גבייה בלי גוף החוב, והנך תרתי מתחלקים זמ"ז כדהבאנו לעיל משמיטת כספים והלוואה של עכו"ם וחוב של שכירות.

אולם צריכים להוסיף שכך הגדר נמי בתביעה של נגזל לגזלן שהוא מעמיד הרשאה עליו - שהרי גם והשיב מיקרי תשלומין על הממון, וכמבואר בדעת רב בסנהדרין שלכן יש בזה קלב"מ, ולא ברור אי רבא חולק בזה - עיין בזה לעיל [סימן לד], ואף אי רבא חולק אבל הוא מודה שיש כאן תביעה ממונית כעין העמדת פקדון - והרי גם בפקדון יש זכויות החזקה לשומר והמפקיד בא לתובעו ממנו - עד כדי כך שהשומר יכול לומר לשליח לאו בעל דברים דידי את בלי שיש לו הרשאה, ומבואר שהוא בעצמו מיקרי בעל דברים בהחזקת הממון לשמירה - עיין בזה בברכ"ש בגיטין בשם הגרי"ז - מובא לעיל [סימן ז] - ובהרשאה בפקדון ובגזל הוא מקנה לשליח רק את הזכות גבייה של העמדת הפקדון והשבת הגזילה - אבל הממון עצמו של הפקדון והגזילה לא כלול בהקנאה לשליח.

## מבאר את דברי רב אשי שיש שילוב בין הקנאה לשליחות, ומבאר למה הוי הקנאה גרועה.

ונראה דבזה מבוארים דברי רב אשי שאמר שהוא שליח - ולכן אם השליח יתפוס לעצמו הבעלים יקח ממנו - והקשינו - דמצד אחד הוא מקנה לו את הממון ומאידך הוא מוציא ממנו אי לקחו לעצמו, וצ"ע - ותמהנו על לשון הרשב"א "דהוי הקנאה גרועה - שהמרשה יכול להוציא מיד המורשה ואפילו תפס - וכרב אשי" - ומבואר שזה 'הקנאה גרועה' ולכן הוא תופס מידו - וצ"ב דבר זה - ומבואר עוד שיש כאן שילוב בין שליח להקנאה - שהרי אלו עיקר דברי רב אשי שהוא עשאו לשליח - וצ"ב דאיזה פשרה איכא הכא בין הקנאה לשליח.

ונראה דלפי הנ"ל א"ש - שמי שהוא בעלים על החוב וגוף הממון, והוא מקנה לחבירו רק את הזכות גבייה להביא לידי מימוש את הבלעות בממון הבעלים, הרי אף דמצד אחד זכות לגבות אכן גוף הממון שגבה ממילא שייך לבעלים, ואלו דברי רב אשי שיש כאן הקנאה גרועה שהוא מקנה לחבירו רק את הזכות לגבות - ולכן אף דמצד אחד איכא הקנאה אכן מאידך גיסא יש כאן שליחות - דדומה לשליח שכל מעשיו הם למשלח.

## מבאר למה הכא איכא חסרון של אינו ברשותו כמו בהקדש.

ומעתה נראה דבזה יבואר קושי' גדולה - הרי ביארנו שלפי הרשב"א כו"ע מודי דחלוק מכירה מהקדש בדין אינו ברשותו, דמהני מכירה והקנאות של הדיוט - ולא מהני הקדש והפקר - ונחלקו אי הקנאה בהרשאה צריכה להיות ברשותו 'ממש' כמו בהקדש [ל"ק] - כיון שהיא הקנאה גרועה, או דא"צ להיות ברשותו 'ממש' כמו בהקדש [ל"ב] אלא דדינו כמו כל מכירה והקנאת ממון - ולא אכפת לן מה דאיכא בזה הקנאה גרועה - ועיקר סברא זו של הל"ק צ"ב דמה השייכות בין מכירה גרועה של הרשאה להקדש לגבי הדין אינו ברשותו - וצ"ע.

ונראה עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן סו] דחלוק מכירה מהקדש והפקר - שבהקדש והפקר הוא קובע חלות התייחדות בחפצא לדינים מסויימים - לדיני הקדש ולדיני הפקר - והדינים חלים מכח ההתייחדות והקביעת מצב הזה בחפצא, לעומת מכירה שאינה אלא העברה מרשות לרשות - ורק באופן שהבעלים מחיל התייחדות וקובע מצב דיני בחפצא - אז הוא דבעי שהממון יהיה לגמרי ברשותו.

ומעתה יש לדון בהקנאה זו - האם חשיב כהקנאה של העברה מרשות לרשות או לא, ונראה דהכא ליכא הקנאה פשוטה של העברה מרשות לרשות - שהרי עיקר הממון אכתי קיימת לבעלותו של הבעלים, ויכולים להוציאו מהשליח - וכדברי רב אשי, וע"כ דהכא המהלך בהקנאה הוא שהוא מייחד וקובע מצב בעצם הזכות גבייה - ונקבע שגבייתו של השליח תחשב כמקום גבייה ומקום פרעון עבורו - ובזה יתחדש דין בגבייתו של השליח שהגבייה תחשב כגבייה דידיה - וזה סוג הקנאה שדומה להקדש - הלכך נחלקו הנך תרי לישנות - האם הכא חוזרת ההלכה של אינו ברשותו או לא.

שיטת רש"י באינו ברשותו בפקדון שרוצה לדון עמו - שרק בהרשאה נחלקו.

ונראה דעפ"י כל הנ"ל יש מקום לחדש בשיטת רש"י - שאף שהבאנו מהקצוה"ח שחידש בשיטתו שפקדון נחשב כאינו ברשותו באופן שרוצה לדון עמו על איזה פרט - וכפשוטו נראה מדבריו שנתחדש הכא בסוגי' מחלוקת יסודית בין רש"י לתוס' האם בגוונא זו יכול להקדיש את הפקדון או לא - והיינו האם לגבי כל דיני התורה הפקדון נחשב כאינו ברשותו או לא - אולם אחרי כל הנ"ל יתכן לומר שרש"י לא חולק על עיקר הדין אינו ברשותו - ורק בהרשאה אמרינן כן - דרק הכא שכל ההקנאה היא סביב הזכות ביעה על הפקדון ולא על גוף הפקדון עצמו - א"כ באופן שרוצה לדון עמו על איזה פרט סובר רש"י שהזכות הזו עצמה היא אינו ברשותו, אבל אין כאן הלכה בעיקר הפקדון עצמו - ודו"ק.

## הוספת דברים.

ועיין להלן [סימן עב] מה שהוספנו ביסוד זה לבאר עוד חלוקות של בעלות בסוגי' זו של הרשאה.

# סימן עאעוד בדברי הראשונים בסוגי' הרשאה,וביסוד דינא דטענת בע"דשהיא מהזכויות שלו בבעלותולהביא אותה לידי מימוש דרך טענות [[288]](#footnote-289).

[**פרק א ב' דרכים בראשונים מצד תקנה בעלמא או מצד שילוב של קנין ושליחות.**](#__RefHeading___Toc521054577) **<>** [לשונות הראשונים שאינו אלא תקנה בעלמא - כאילו היתה הקנאה.](#__RefHeading___Toc521054578) <> [לשונות הראשונים שלמדו שיש סוג הקנאה לחצאין - שמשתלב עם העובדה שהוא שליח - ויש כאן הקנאה רק לענין התביעה - ומתמה בעיקר הגדר בזה.](#__RefHeading___Toc521054579) <> [מבאר שמתחלקים הבעלות של תביעה מעיקר הבעלות על הממון.](#__RefHeading___Toc521054580) <> [מקנה בעלות לענין שיוכל לתבוע ולעמוד במקומו בתור בע"ד - ולגבי הקנין בממון הוי שליח.](#__RefHeading___Toc521054581) <>

[**פרק ב הערות וביאורים בדברי הבעל המאור והרמב"ן במלחמת ה'.**](#__RefHeading___Toc521054582) **<>** [שיטת הבעל המאור דלל"ב הוה רק שליחות.](#__RefHeading___Toc521054583) <> [דברי הרמב"ן במלחמת ה'.](#__RefHeading___Toc521054584) <> [השילוב של שליחות ביחד עם הקנאה על דבר שאינו ברשותו - שכעת יכול לחזור בו - אלא שאי לא חזר בו מהני.](#__RefHeading___Toc521054585) <> [המשך דברי הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc521054586) <> [הערה בעיקר סברת הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc521054587) <>

[**פרק ג יסוד דינא דטענת בע"ד היא מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות.**](#__RefHeading___Toc521054588) **<>** [שורש הדין שחו"מ עומד סביב בעל דינים וטענותיהם.](#__RefHeading___Toc521054589) <> [ביאור המושג "בעל דין" - שמכח זה יש לו טענה.](#__RefHeading___Toc521054590) <> [כל הדיון בבי"ד מתנהל שדנים סביב המציאות של הספק כפי איך שהיא משתקפת דרך הטענות של הבעלי דינים.](#__RefHeading___Toc521054591) <> [מתמה בעיקר הזכות של בע"ד לדון מכח טענותיו.](#__RefHeading___Toc521054592) <> [הזכות של בע"ד לוותר על הדיון בממונו - ודרך הבי"ד מתממשת בעלותו בשלמותו.](#__RefHeading___Toc521054593) <> [זה הביאור בטענינן ובקבלת טענות שאולי יש לחשוש שהם משקרים.](#__RefHeading___Toc521054594) <> [כח ההרשאה להקנות את הזכות לדון במקומו.](#__RefHeading___Toc521054595)

# פרק אב' דרכים בראשוניםמצד תקנה בעלמאאו מצד שילוב של קנין ושליחות.

## לשונות הראשונים שאינו אלא תקנה בעלמא - כאילו היתה הקנאה.

בסוגי' דהרשאה בלישנא בתרא פירשו התוס' וז"ל: "וטעמא דלהאי לישנא מסקינן 'דשליח שויה' - ועשו תקנה לענין שליחות כאילו היה קונה קנין גמור" והיינו שיש 'תקנה' שיהיה לו גדר של 'קנין' לענין זה שיהיה לו תורת בעל דברים כדי לתבוע - ועיין בקצוה"ח [סימן קכג ס"ק א] שכתב "כי מדברי התוס' בב"ק [ע. ד"ה אמטלטלין] נראה שקנין אינו - דהא גבי מטלטלי דגזילה ליתיה בהקנאה - אלא תקנה היא, וכן נראה מדברי הפוסקים".

וכן נראה מדברי הרא"ש [סימן ד] שכתב וז"ל: "ועוד כתב ז"ל הרב החסיד אומר טעמא כדי שלא יהא כל אחד מוליך מעות של חבירו למדינת הים וכופר בהן עשו תקנה להוציאם ממנו בע"כ - כדאמרינן בכתובות [פח.] בנפרעים שלא בפניו שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב למדינת הים - וה"נ אשכחן תשובה לרב אלפס ז"ל דמילתא בעלמא עבדינן גבי הרשאה כי היכי דלא ליפסדו אינשי ממונייהו ולא ילפינן מיניה מתנה".

## לשונות הראשונים שלמדו שיש סוג הקנאה לחצאין - שמשתלב עם העובדה שהוא שליח - ויש כאן הקנאה רק לענין התביעה - ומתמה בעיקר הגדר בזה.

עכ"פ למדנו מהלשונות של הראשונים הללו שאינו אלא תקנה בעלמא - כאילו היתה הקנאה - אולם נראה שיש ראשונים שלמדו שיש סוג הקנאה לחצאין - שמשתלב עם העובדה שהוא שליח - ויש כאן הקנאה רק לענין התביעה.

דהנה - עיין בלשון התוס' בכתובות [נה: ד"ה שאם אמר] וז"ל: "דפסקינן דשליח שוויה ולענין שליחות שיהא מורשה במקומו מהני הקנין אבל לענין להיות שלו לא" - והיינו שלדעת אמימר שיכול המורשה לתפוס לעצמו הרי זה בגדר 'הקנאה גמורה', אך למאי דמסיק רב אשי ששליח שויה - הרי זה הקנאה רק לענין זה שיוכל לתבוע את הממון, והיינו הקנאה לחצאין - ולמדנו הכא שיש נפ"מ לגבי החסרון של אינו ברשותו - שלפי הלישנא בתרא שאמרו שאין בהרשאה חסרון של אינו ברשותו - ע"כ דס"ל כרב אשי דשליח שויה - שאינה הקנאה גמורה.

וז"ל הרשב"א בסוגי' "ויש מי שאומר דלל"ב כותבין בכל דלא כפריה ואפי' במלוה על פה, לפי שההרשאה אינו קונה 'קנין גמור' אפילו בפקדון דלא כפריה, דהא אסיקנא דשליח שווייה, אלא דלגבי נפקד שווייה כקונה וכבעל דברים דלא מצי למידחייה, הלכך לא דייקינן לה כולי האי - וכן דעת הרי"ף ז"ל בתשובותיו, וכן דעת מקצת מרבותי נוחי נפש" - וגם הכא מתבאר שיש כאן הקנאה לחצאין - שהיא הקנאה שאינה גמורה - והיינו "דלגבי נפקד שווייה כקונה וכבעל דברים" - ומתחדש הכא שגם מלוה ע"פ שהוא לאו בר הקנאה - אעפי"כ מהני הקנאה זו מטעם זה כיון שרק "לגבי נפקד שווייה כקונה וכבעל דברים".

והדברים צ"ב דמחד אמרינן דהוה שליח ומועיל גם על דבר שא"א להקנותו ומאידך אמרינן דאינו יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את דהוה כקנין.

## מבאר שמתחלקים הבעלות של תביעה מעיקר הבעלות על הממון.

ובביאור הדברים נקדים ב' הקדמות:

א] זה פשוט שבעלויות בממון מתחלקות בין שתים, זה לגוף וזה לפירות - זה לגיזה וזה לוולדות, אולם יש סוג אחר של חלוקה בבעלות - שמצאנו גזבר בהקדש או ישראל שיש לו טובת הנאה בממון שבט או אב זכאי באישות בתו להקנאתה - הרי דגוף הממון שייך להקדש או לכהונה או לבת - והזכות הקנאה בממון משתייכת לאחרים - לא בתור שליח אלא בתור בעלים - עוד מצאנו סוג אחר של חלוקה בשומר - והיינו שכבר הארכנו לעיל [סימן ז] בגדר שומר - שיש זכויות לשומר - וביארנו שאין לו בעלות ממש על החפץ - אך כיון שהחפץ ברשותו תחת חסותו - יש לו בעלות מסויימת לענין זה שאם החפץ יגנב יהיה לו כח לתבוע את הגנב [גם על הצד שהוא כבר פטור כלפי הבעלים] - שהוא הבעלים על ה'החזקה' של החפץ.

ב] לעיל [סימן סט] חילקנו את הכח תביעה של החוב לנוגשו - מעיקר הממון של החוב, שהחלק של הנגישה פקע בשביעית אף שגוף החוב עצמו לא פקע בשביעית - ובקנס לפני העמב"ד מצאנו איפכא - שעוד לפני שחל החפצא של ממון בהעב"ד אכתי יש לו תורת בע"ד לתובעו להעמידו ליצור את הממון שהוא זכאי ליצור דרך כח המשפט, ולהלן [פרק ג] חילקנו עוד שהזכות תביעה לעמוד בתור בע"ד על ממונו היא גם חלק מעיקר הבעלויות שיש לו לאדם בממונו - שזכותו של כל בעלים בממון להביא לידי מימוש את בעלותו דרך הכח המשפטי של הבי"ד בטוען ונטען שלו.

## מקנה בעלות לענין שיוכל לתבוע ולעמוד במקומו בתור בע"ד - ולגבי הקנין בממון הוי שליח.

ומעתה נראה - שיש לומר בגדר הרשאה - שהוא מקנה לו בעלות לענין שיוכל לתבוע את הממון ולעמוד במקומו בתור בע"ד, וזו מהזכויות בממון בעלים - ואת הזכות הזו הוא יכול להקנות לו גם אם החפץ עצמו אינו בבעלותו שאינו מקנה לו את גוף החפץ אלא את הזכות לטעון עליו.

ומעתה כשבא השליח לגבות, הוא לא גובה מכח שליחות אלא מכח הבעלות שיש לו, אבל למעשה הוא גובה ממון הבעלים - לא ממון שלו - וממילא שכלפי זה שהממון מכח הגבייה שלו נהיה לממון בעלים - הרי על זה הוא לא בעלים ומהיכן יהיה לו כח בעלים, וע"כ שעל החלק הזה הוא שליח - והיינו שנמסר לו כח הבעלים בתור שליח לקבוע שזכייתו בממון יזכה את הבעלים.

ולפי דרך זו פלוגתת ב' הלישנות היא בהא גופא, האם הרשאה הוה קנין גמור כל הממון, או דהוי שליחות עם הקנאה מסויימת לגבי זכות תביעה וגבייה - וכמו שנתבאר.

ומעתה א"ש דינא דמלוה ע"פ שאף שמצד גוף הממון הוא לאו בר הקנאה - אעפי"כ שייך ביה הקנאה - שהרי ההקנאה לא חיילא בגופה רק על הכח גבייה ואה"נ דלגבי גוף הממון שהוא לאו בר הקנאה איכא שליחות - וא"ש.

# פרק בהערות וביאוריםבדברי הבעל המאור והרמב"ן במלחמת ה'.

## שיטת הבעל המאור דלל"ב הוה רק שליחות.

והבעל המאור פי' דלל"ב הוה שליח גמור ואין חסרון של לאו בע"ד דידי את כיון דשלוחו של אדם כמותו ועכשיו השליח מייצג את הבעלים ומכח זה יש לו זכות לתבוע את התביעות של הבעלים - וכבר הבאנו לעיל [סימן ע] שנחלקו הראשונים בעיקר סברא זו האם שלוחו כמותו מסלקת החסרון של לאו בע"ד דידי את - וכנראה דנחלקו בזה - ועיין מלחמות שבאמתע דבריו הביא צד כזה שבזה גופא נחלקו - עיין בהערה [[289]](#footnote-290) שהבאנו לשונו - ודחה המלחמות שלא משמע כן בלשון הגמרא.

ולפי הבעל המאור צ"ב דברי הגמ' בהמשך, דאי לא כתב בה זיל דן וזכי ואפיק לנפשך לא מהני, דמשמע דיכול לקחת ולזכות לעצמו - ואינו רק שליח בעלמא.

ובאמת שהבאנו שבתוס' כתוב דטעמא דל"ב הוא דעשו תקנה לענין שליחות כאילו היה קונה קנין גמור - וה"ה במלוה ואפי' במלוה על פה - דאע"ג דלא מהני ביה קנין מועיל ביה הרשאה דהוה תקנת חכמים לדון כאילו קנה באמת - וממילא שזו כוונת הגמ' דצריך שיאמר לו זכי ואפיק לנפשך, דאז תיקנו שיחשב כאילו קנה - ועיין לעיל מש"כ בדברי התוס'.

## דברי הרמב"ן במלחמת ה'.

ולהלן נביא את דברי המלחמות - ונעמוד על דבריו - דבר דבור על אופניו - וז"ל: "קסברי נהרדעי בלישנא קמא דלא כתבינן ליה אמטלטלי דגניבה וגזילה וה"ה לזוזי דהלואה לפי שאין כאן בעלים להרשות בהן - דכל דלא מקדיש ולית ליה הקנאה בנכסים - לית ליה בגוייהו רשות דלא מיקרו בעלים להרשות כלל - ולישנא בתרא לא חיישינן להכי אלא אף על גב דלא מקדשינן - בעלים הוו ואית להו בגוייהו הרשאה בדלא כפריה", ומבואר שלהקדיש ולהקנות ולהרשות תלת כחות שונים של בעלים נינהו, אלא שאי לית ליה כח להקדיש ולהקנות ממילא אין לו גם כח להרשות - ומבואר שאין כאן כח הקנאה פשוטה - וכל זה לל"ק - והל"ב חולק וסובר שכיון שלהקדיש ולהקנות ולהרשות תלת כחות שונים של בעלים נינהו - שוב אפשר לחלק ביניהם - ויכל להרשות ואינו יכול להקדיש.

וממשיך המלחמות: "ואמרי נהרדעי נמי דבעינן ואפיק לנפשך - דלא לימא ליה דלאו בעל דברים דידי הוא בשליח - ומכיון שנתנה לו במתנה ואמר לו אפיק לנפשך אף על פי שהוא מטבע או גזילה שאינו יכול להקנותה לו ואם בא לחזור חוזר מ"מ כיון שעדיין לא חזר בו בעל דברים דידיה הוא - שהרי הבעלים נתנוה לו ואין הלה יכול לטעון עליו כיון שלא קנית אותה לא אתן לך - שהרי הבעלים אמרו לו לתובעו - ושלוחם הוא - הלכך יהיב ליה ניהליה בעל כרחיה - וכ"ש במטלטלי דפקדון שכיון שקנאם קנין גמור אפי' בלא שליחות בעלים יכול לדון עמו ולהוציאה מידו בעל כרחו" - והביא ראיה מסוגי' ביבמות עיי"ש.

## השילוב של שליחות ביחד עם הקנאה על דבר שאינו ברשותו - שכעת יכול לחזור בו - אלא שאי לא חזר בו מהני.

ומתחדש כאן חידוש גדול שבאינו ברשותו לא חלה ההקנאה כעת - אכן סו"ס כיון שזה יחול בגבייה עצמה כיון שבגבייה יפקע החסרון של אינו ברשותו, ממילא דשוב יש לו כח בגבייה מהשתא - ואף שעד כדי כך לא חיילא ההקנאה שהבעלים יכול לחזור בו - אכן עד שיחזור בו הרי יש לו כח גבייה - אלא שמבואר בדבריו שמשתלב בזה כח שליחות אלא שבזה יש טענה דלאו בע"ד דידי את ועל זה מהני ההקנאה - ומבואר עוד שאינה הקנאה גמורה - ורק בפקדון שהוא ברשותו הוי הקנאה גמורה - והכא א"צ את השילוב של השליחות.

ועיקר חלוקה זו בין הנך תרי גווני של הרשאה - היכא דמהני הקנאה גמורה והיכא דלא מהני הקנאה גמורה - מצאנו כמותו בהרשאה בעכו"ם דלית ליה שליחות - ויהיה נפ"מ אי שייך בו הרשאה עכ"פ בפקדון ששייך הקנאה גמורה - ושיטת ר"ת בכמה דוכתי [תוס' ריש קידושין] דאית ליה הרשאה - ונחלקו האם זה בכל מקום או לא - ועיין בהערה [[290]](#footnote-291) שהבאו את דברי הש"ך בזה.

ובהמשך דבריו חוזר על הדברים דמהני בזה שילוב שליחות והקנאה זו שיכול לחזור בו - וכלשונו: "ומיהו אם אין אותיות נקנות במסירה אינו יכול לכופו לפורעו וכן במלוה או במטלטלי דגניבה או דגזילה שלא קנה ואם בא לחזור חוזר - אינו יכול לדון עמו אא"כ יש עם 'ההקנאה שליחות' - והיינו דנהרדעי דסברי דהאי אורכתא אית בה שליחות ובעי' נמי לשון מתנה הלכך ממנפ"ש מפיק מיניה דהא שליח הוא - ואם הלה רוצה ליתן לו ידו כיד הבעלים דשלוחו של אדם כמותו - ויכול לכופו שיתן לו מחמת לשון מתנה שבה דבעל דברים דידיה הוא דהא לנפשיה אפיק".

## המשך דברי הרמב"ן.

שוב מוסיף הרמב"ן את דברי אמימר, וז"ל: "ואתא אמימר ואמר - הואיל והכי אי תפס לא מפקינן מיניה - אף על פי שלא קנה מעיקרו ויכול הוא לחזור בו במתנתו - מ"מ כיון שלא חזר בו קנה מאחר שהחזיק - כאומר לחבירו שדי נתון לך שיכול לחזור בו ואם משהחזיק חזר לאו כל הימנו", והיינו שיש הקנאה לגבי הזמן של אחרי הפקעת האינו ברשותו.

וממשיך: "ואם לא תפס לא מורינן ליה הכי דשליחא הוא", והיינו דעד חלות ההקנאה הוא באמת רק שליח ולאחר מכן הוא כבר בעלים.

"ורב אשי פליג אדאמימר ואמר - הואיל וכתב ליה כל דמתענית מדינא עלאי שהוא לשון 'שליחות' אפי' לדברי נהרדעי כדכתיב שא"א בלא לשון שליחות - שליחא שוייה 'לגמרי' ולא כתב 'לנפשך' אלא כאומר לשלוחו הוציא לי מעות מיד פלוני שבמדינת הים ותשתמש בהם לנפשך ותחזירם לי בכאן - והוא כקובע לו בהן שכר בשליחותו - והלכך בעל דברים דידיה הוא ומגו דמשתעי דינא לההוא אגרא משתעי דינא אקרנא - כדאמרי' הכא בפלגא וכדאמרי' לענין בעל בנכסי אשתו דהיכא דאית ליה פירא בארעיה לא בעי הרשאה וכל דכן הוא או שהוא כמו מתנה ע"מ להחזיר כתב לי לנפשך למתנה וכל דמתענית עלאי שלא יעכבם לעצמו" - עיי"ש המשך הדברים.

## הערה בעיקר סברת הרמב"ן.

ויתכן לומר שהרמב"ן סובר כמו הבעל המאור דשליח נחשב בעל דין, אלא דס"ל דזה עדיין לא מהני כיון שצריך גם שיהיה לו נפ"מ בתביעה כדי שיוכל לתבוע - ולא סגי לן שהוא מוגדר בע"ד - דבי"ד לא נזקקים לתביעה שאין לתובע נפ"מ בה, ולזה מהני מה שאם יגבה יוכל לזכות לעצמו - כיון דאז יחול כחו בממון, וממילא יש לו נפ"מ בתביעה.

# פרק גיסוד דינא דטענת בע"דהיא מהזכויות שלו בבעלותולהביא אותה לידי מימוש דרך טענות.

## שורש הדין שחו"מ עומד סביב בעל דינים וטענותיהם.

נראה - שבתור השלמה לסוגית הרשאה צריכים להקדים במה שביארנו באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן ס פרק ב] ביסוד גדול בכח הבע"ד בטוען ונטען שלו.

דהנה - לא הרי ספיקות בממון כהרי ספיקות באיסורים, דאף דבאיסורים אנו מסתפקים על גוף החתיכת בשר האם הבשר כשר או לא, אבל אין אנו מסתפקים כן בממון, דממון שאני דכל הספק בממון מתחיל בב' בע"ד לפנינו שטוענים זה כנגד זה, ולכן פשוט שכשיבא אחד לספר על דין ודברים בין שנים על קרקע מסויימת - שיש בייהם חילוקי דיעות האם הקונה עשה פירצה במחיצה וקנה מדין נעל גדר ופרץ, ובא אחד לרב לברר מה ההלכה, הרי בזה פשיטא דלא נחתינן לדינא בגוף הממון בלי שעומד לפנינו הבע"ד - ובלי שיבואו לבי"ד, וכלפינו אנו דנים שאין קרקע ואין בע"ד וממילא שאין ספק, משא"כ אם יבא אותו אחד לשאול על פירצה במחיצה באותו שדה ונפ"מ לגבי כלאים - האם המחיצה התירה או לא - הרי פשיטא שאנו דנים בזה, שהרי כאן הספק מתחיל ונגמר בקרקע עצמו, משא"כ בממונות, הדיון והספק של הקרקע מתחיל בין שני הבע"ד שבאים לפנינו וטענותיהם בפיהם.

זאת ועוד, אם יבואו ב' עדים ויעידו לבי"ד שראו טוען ונטען בבי"ד פלוני ויעידו לפני הבי"ד את כל הטוען ונטען [והבי"ד ההוא לא פסקו מאיזשהו טעם], אין הבי"ד יכולים לפסוק את הדין ממון באופן שזה יחייב את הבעלי דינים, שזו זכותם של הבעלי דינים להעמיד את טענותיהם לפני הבי"ד ועד שיעשו כן אין לבי"ד זכות לפסוק את הדיון שביניהם.

ואין הפשט שלא דנים בכה"ג מחמת גזה"כ בעלמא שצריכים קודם לשמוע את הבעלי דינים, והיינו שכמו שא"א לדון בע"ד אחד לפני ששמענו את השני, כמו כן יש דין לא לדון כששניהם עדיין לא באו, דאינו כן, אלא אדרבה, הסדר בזה הוא הפוך, שהגזה"כ שאומרת לשמוע את ב' הצדדים מתחילה רק אחרי שספיקות בחושן משפט בנויים בצורה אחרת, והיינו שבחושן משפט אין מורה הוראה כמו בשאר חלקי שו"ע, אלא שיש בי"ד, ומה שצריכים בי"ד מצד 'שוטרים' לכפיית הדין פשיטא, אבל התורה חידשה שגם בירור הדין והעמדת הספיקות יהיה בבי"ד, והיינו שבעלי הדינים יבואו לדון לפני הדיינים ויביאו את צדדי הספק לפני הדיינים, והם השופטים ביניהם וכמאמר הכתוב "ושפטתם צדק בין איש ובין אחיו" [דברים א'], זו צורת הספקות וזו צורת בירור הספיקות וזה הגדר בכל דיני המשפטים, ופשיטא א"כ שאין דיון לפני שיש בעלי דינים.

התוצאה מכל זה היא שאחרי שזו צורתה של ספיקות בחושן משפט, שוב יש דין לא להקדים בע"ד לחבירו וכו' ולא לדון טוען ונטען שלא היה בפניהם.

## ביאור המושג "בעל דין" - שמכח זה יש לו טענה.

זה שיש לבע"ד זכות להעלות את הצד שלו בממון וא"א לפסוק את הצד שלו לפני שהוא מעלה את הצד ההוא נובע גם מזה שרק בחו"מ יש "בעלי דינים", והיינו שאין מושג של 'בעלות' על הצדדים של ספק בבשר וחלב או ספק כלאים בקרקע שלי, ואדרבה, האדם הוא עבד לשו"ע ולדין בצדדים הללו, וכל הספק הוא האם השו"ע מחייב אותו או לא - וזה שהספק נוגע לו או לממונו לא מגדיר אותו כבעלים על הצדדים, משא"כ בממונות, הרי גם הפטור שלו וגם החיוב של אחרים אליו שייכים לו והוא בעלים לתבוע את השני לשלם את מה שחייבים לו או לא לשלם את מה שהוא לא חייב, זה המושג "בעלי דינים" שהם 'בעלים' לתבוע או להפטר מהדין, ומהאי טעמא אין לדון את הדין שלהם בלי שהם מעלים את הדין שלהם.

למדנו שבלי בעלי דינים אין היכי תימצי לדון את הספק, אכן נראה להוסיף בזה עוד, שאין הפשט שהבעלי דינים הם 'היכי תימצי' בעלמא להעלות את הצדדים והספיקות לפני הבי"ד, אלא יתירא מזה, התורה מגדירה ספיקות בממון כספק בין הבעלי דינים מחמת זה שהם הבעלים על הדינים הללו, והדיון כולל גם את המציאות וגם את טענותיהם על המציאות, ונמצא שצדדי הספק עומדים בין ב' הבעלי דינים, והטענות מצטרפות להיות חלק מגוף צדדי הספק.

## כל הדיון בבי"ד מתנהל שדנים סביב המציאות של הספק כפי איך שהיא משתקפת דרך הטענות של הבעלי דינים.

ובנוסח יותר מדוייק - ברור שאין הכוונה שדנים את הבעלי דינים ולא את המציאות - אלא שדנים את המציאות כפי איך שהיא משתקפת דרך הטענות של הבעלי דינים - והיינו: ה'צד' שהיתה הלוואה הוא 'צד' באותו אופן שההלוואה משתקפת מתוך הטענה שהיתה הלוואה, וממילא שהעובדה והטענה כהדדי יוצרות את צדדי הספק.

ועיי"ש עוד שהארכנו לבאר עפ"י הגדרה זו את עיקר כחו של בע"ד בהרבה דינים, וכדמצאנו בברי ושמא ובמיגו ובטענינן וכדומה.

## מתמה בעיקר הזכות של בע"ד לדון מכח טענותיו.

ובהמשך הדברים באמרות אברהם פרק קמא דכתובות [סימן ס פרק ד] הוספנו בזה עוד - דעד כאן ביארנו שרק בחו"מ יש מציאות של בעל דינים - שהם בעלים על צדדי הספק - האם היתה הלוואה או לא - לעומת ספיקות ביו"ד ואו"ח שבהם אין בע"ד - אכן אכתי לא נתבאר למה עובדא זו מחייבת שלכן דווקא באופן זה ידונו את הספק - והיינו דלמה זה מחייב אותנו לדון דווקא מכח הטענות שלהם ודווקא כפי איך שהמציאות משתקפת מתוך הטענות של הבע"ד - דלמה לא נוכל לדון את המציאות עצמה בלי שייכות אליהם - כמו באו"ח ויו"ד.

ותחילת הדברים בזה הוא שזה ודאי שאם הדיון בממונות היה איסור גזילה - אז לא שנא איסור גזילה משאר איסורי תורה - ובודאי שכשמו שאנו דנים מעצמינו את כל האיסורים - כמו כן היה מוטל עלינו לדון האם ראובן עובר על איסור גזילה נגד שמעון בהלוואה זו - אכן אינו כן אלא שאנו דנים את הבעלות ואת הזכויות ואת הממונות - ולא את האיסור גזילה - והביאור בזה עפ"י מה שידוע מהגרשש"ק שאיסור גזילה בא בתולדה מהדיני ממונות - ולכן ספק ממון לקולא ולא חוששים לחומרה מחמת החשש של ספק איסור - דאדרבה עד כמה שהממון והבעלות נפסק לקולא - שוב ממילא ליכא גזילה שהרי תחילת האיסור בגזילה הוא בזה שהוא מפר את משפטי הממון שנקבעו עפ"י בי"ד בממון.

ופשוט דמהאי טעמא נמי דנים את הממון והבעלות והזכויות של הבעלי דינים - ולא מוטל עלינו לדאוג לאיסור גזילה ולדון אותו - דאדרבה דעד כמה שדיני הממון נקבעים ומתבררים - שוב ממילא האיסור נקבע ומתברר בתולדה ממנו - ומעתה - אחרי שפשוט שאנו דנים את הממונות שלהם - לכן הם אלו ששייכים לדיון הזה - ולכן זה לא דומה לשאר איסורי תורה שהאיסור לא שייך להם אלא מחייב אותם - אבל הכא אף שהם לא בעלים על האיסור גזילה אכן הם בעלים על הממונות - וכיון שזה שייך להם לכן הם שייכים לדיון.

אולם עדיין לא מוסבר למה השייכות שלהם לממונות ולזכויות מחייבת אותנו להתייחס לטענותיהם על הממונות, ועוד קשה - דלמה באופן שיהיה לנו ידיעה משלנו על ספק ממוני - למה לא מוטל עלינו לפסוק את משפטי הממון כמו שמוטל עלינו להכריע כל ספק דיני בשאר חלקי שו"ע, ומה אכפת לן זה שהספק הזה שייך לבעלות שלהם - אטו עובדא זו תעכב אותנו מלדון את המשפט והצדק של התורה בנידון זה, ואטו עובדא זו תחייב אותנו לדון את המשפט דווקא דרך התביעות שלהם.

ונוסיף בזה - הרי בעלות ממונית נותנת לאדם זכויות ממוניות בממונו - לקנות ולהקנות - להלוות ולהפקיד - ולהוציא מידי חבירו שחייב לו - אכן היכן בעלות נותנת לאדם זכויות לדון אותו בצורה שהוא מעמיד את הדיון דרך טענותיו.

## הזכות של בע"ד לוותר על הדיון בממונו - ודרך הבי"ד מתממשת בעלותו בשלמותו.

והעירוני התלמידים - הרי כיון שהדיון שייך לבעלותם - הרי ממילא יוצא מזה שיש רמות שונות של אפשרויות של וויתור של הבעלים על זכויותיו - והיינו שפשוט שכל אדם יכול לוותר על הזכות של טוען ונטען בבי"ד וכמו שאמרו בחזקת הבתים [ל:] "אמר רבא עביד איניש דזבין דיניה" - וזכותו להפסיד ממונו ולא לדון בבי"ד לזכות בממון, ופשוט גם שהאדם יכול להתפשר עם חבירו כדי לא להגיע לדיון - עוד ברור שבעלי דינים יכולים לקבוע דרך המשפט שנאמן עלי אבא [סנהדרין כד] כדי לא להגיע לדיון - ונמצא שכל הנושא לדון או לא לדון נמצא בשליטתם של הבעלי דינים - ופשוט שבאופנים הללו לא מוטל על בי"ד לדון כלל, הרי לנו שבעלותם על הזכויות שאותם אנו דנים יכולה לקבוע האם הדיון עולה לבי"ד או לא - ואין מה לדון כל עוד שמתפרשים ומוותרים וכדומה.

נמצאנו למדים שמלבד החיוב שמוטל על האדם שאם הוא רוצה לדון על זכויותיו הוא חייב לדון דווקא בבי"ד - מלבד זה יש לאדם זכות לזכות בממונו ע"י בי"ד - וזה חלק מהזכויות והבעלות של האדם בממונו - והיינו שדרך הבי"ד מתממשת בעלותו בשלמותה בזה שבי"ד יפסקו ויקבעו את זכויותיו בממונו - ועד כדי כך שהדבר הזה הוא חלק מזכויותיו בממונו שמצאנו שממון שא"א להוציא בדיינים חסר ברמה מסויימת של בעלותו - ולכן זכותו לממש בעלותו בצורה מושלמת בזה שבי"ד יפסקו לו את זכויותיו - ועד כמה שהאדם לא מביא את הזכויות שלו אלינו שנדון עליהם - לזכותו בהם - שוב לא מוטל עלינו - שעד כמה שהוא לא מביאם לידי מימוש - שוב לא מוטל גם עלינו להביאם לידי מימוש.

אחרי הדברים הללו נוכל להבין למה רק אחרי שיש תביעה של הבעלי דינים לדון אותם - אז מוטל עלינו לדון את בעלותם - ובלי התביעות והטענות שלהם לא מוטל עלינו לדון אותם, ופשוט, שהרי זה נובע מזכותם בממונם.

## זה הביאור בטענינן ובקבלת טענות שאולי יש לחשוש שהם משקרים.

זה הביאור בדינא דטענינן - שלכאו' זה דבר מחודש - הרי אין אחרים יכולים לייצג עדים כשהם לא נמצאים אלא רק העדים בעצמם, ולמה בטענות מייצגים את האב כשהוא לא נמצא - והתשובה פשוטה - דאדרבה - זה עצם זכותם בממונם - לגרום לנו לדון אותם מחמת הטענות, וזה מכריח אותנו להתייחס לטענות הללו כדי לדון אותם, ולכן צריכים גם שהבעלות של היורשים שממשיכה את הבעלות של האב יהיה בה את הזכאות שהיה לאב - ולכן חייבים לטעון עבור האב וזה דינא דטענינן.

ובזה מובן למה לא אכפת לן בחשש משקר שיש בכל הטענות - ולמה מתייחסים לטענות אף דאנו יודעים שיש בהם חשש משקר, ולמשל - בע"ד יוכל לטעון מזוייף לחייב קיום שטר כשיודע זה לא אמת וכשהוא יודע שלא יוכלו לקיים - ובודאי שיש מקום גדול לחשש משקר בכל טענה של כל בע"ד ואעפי"כ מעכבים את הדין כפי טענותיו - ומצד שני עד אחד צדיק גדול בלי שום נגיעות שמעיד כן לא מקיימים - וזה דבר קשה.

והתשובה פשוטה - שכיון שכל המחוייבות שלנו לדון הוא מחמת הטענות - הרי שאין אנו מחוייבים לדון את המציאות מצד עצמה - אלא כפי איך שהיא משתקפת מתוך טענותיהם - דממנפ"ש, בלי טענותיהם אין אנו מחוייבים לדון כלל את הבעלות עצמה, וע"כ שטענותיהם לא יכול לחייב אותנו מעבר לזה - ומה שיש חשש משקר בטענות לא יוכל להיות סיבה לוותר על ההתייחסות לטענות - שהרי רק דרכם אנו דנים.

## כח ההרשאה להקנות את הזכות לדון במקומו.

ונראה שמסוגי' זו של הרשאה למדנו עוד דרגא בסוגי' זו של טענות - שכאן אנו רואים שיסוד דינא דטענת בע"ד היא מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות - וכמו ששייך הקנאות בכל הזכויות שלו בממונו, כמו כן שייך הקנאה בזכות של טענות בממונו, ואילו טענות היו מקבילות לבירורים של עדות ושאר נאמנויות, והיינו שנתחדש נאמנות מגזה"כ לבע"ד לטעון טענות, א"כ כמו שכל מי שיש לו נאמנות מסויימת הוא לא יכול להקנותו לאחרים, כמו כן בטענות הוא לא יוכל - ומוכרח כנ"ל שאין זה מקביל לשאר נאמנויות אלא שזה מהזכויות שלו בבעלותו להביא אותה לידי מימוש דרך טענות - ולכן נתחדש בכח ההרשאה שיש לו יכולת להקנות לאחרים את הזכות לדון במקומו.

# סימן עבביאור שיטות הראשונים בדין 'חצי דבר'והרחבה ביסוד דינא דקבלת עדותובדין פלג"נ ועדות מיוחדת [[291]](#footnote-292).

[**פרק א ביאור שיטות הראשונים בגדר הדין 'חצי דבר'.**](#__RefHeading___Toc521197835) **<>** [סוגיית הגמרא.](#__RefHeading___Toc521197836) <> [ביאור בתירוץ הראשון דהתם ראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה.](#__RefHeading___Toc521197837) <> [מה שיש לתמוה בסברת הרי"ף דמהני לגבי אכילת פירות.](#__RefHeading___Toc521197838) <> [דברי הרמב"ן במלחמות לחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc521197839) <> [מבאר שיש נפ"מ בין שנה של חזקה שזה 'חצי שיעור' של ראיה על חזקה, לשערה אחת שאינה כלום בראיה על גדלות.](#__RefHeading___Toc521197840) <> [מוכיח שאין זו כוונת הרמב"ן - ומתמה בדבריו.](#__RefHeading___Toc521197841) <> [ביאור דברי הרמב"ן - דאחרי שיש את כולם רואים את השנה הראשונה כהתחלה של השניה, משא"כ בשערה אחת.](#__RefHeading___Toc521197842) <> [מתמה דמה שורש פלוגתתם - דמבואר דנחלקו בתרתי.](#__RefHeading___Toc521197843) <> [מבאר שחלוק הגדה מקבלה, והגדת עדות מתייחסת לסיפור דברים עצמו, וקבלת עדות מתייחסת לדינים היוצאים מהעדות, ועדות אחת שיוצאת ממנו ב' דינים - חשיב כהגדה אחת וכשתי קבלות.](#__RefHeading___Toc521197844) <> [הרי"ף למד ש'חצי דבר' הוא פסול בהגדה שהיא לאו 'בת קבלה' - וליכא פסול בגוף הקבלה שהרי מצטרפים זל"ז להיות קבלה אחת, והראשונים חולקים ש'חצי דבר' הוא פסול בקבלה.](#__RefHeading___Toc521197845) <> [ביאור ברמב"ן שמה שההגדות ממשיכות זא"ז גורמת שנוכל לעשות קבלה משותפת ביניהם.](#__RefHeading___Toc521197846) <> [בזה מוסבר שורש פלוגתת הרי"ף והרמב"ן דנחלקו בתרתי.](#__RefHeading___Toc521197847) <> [תוספת ביאור בתירוץ הראשון - שראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה.](#__RefHeading___Toc521197848) <>

[**פרק ב ביסוד דינא דקבלת עדות לגבי פלג"נ ועדות מיוחדת.**](#__RefHeading___Toc521197849) **<>** [מתמה ודן בעיקר הסברא בפלגינן נאמנות.](#__RefHeading___Toc521197850) <> [מעורר - אף שעדות היא בירור ורוב הוא בירור אבל חלוקין נינהו, וכדמצאנו בדין חצי דבר ועדות מיוחדת.](#__RefHeading___Toc521197851) <> [ביאור ביסוד דינא דעדות, דעדות נקבע כפי הדינים היוצאים מהעדות.](#__RefHeading___Toc521197852) <> [מבואר בזה דינא דחצי דבר - שאינה הלכה בעלמא אלא יסוד גדול בעדות.](#__RefHeading___Toc521197853) <> [מעיקר דינא דפלגינן דיבורי' מוכרח יסוד זה.](#__RefHeading___Toc521197854) <> [ביאור דין עדות מיוחדת - וביאור בחילוק בין ממון לנפשות שיש חצי כח בממון לכל עד.](#__RefHeading___Toc521197855) <> [פלגינן נאמנות ביוחזק בעד אחד על איסור ושוב יש מלקות.](#__RefHeading___Toc521197856) <> [מצאנו עוד שאין קבלת עדות בלי לקבוע דין.](#__RefHeading___Toc521197857) <> [עדות של קיום שטרות אינו עדות על הסיפור של החתימות – ומיישב קושי' אלימתא.](#__RefHeading___Toc521197858) <> [בדין עשאאילה"ז מצאנו שיש מחלוקת האם לדון כפי הקבלת עדות או כהגדת עדות.](#__RefHeading___Toc521197859) <> [דין פלגינן נאמנות הוא דין פשוט שבאמת יש כאן ב' עדויות, ועלינו להאמין עדות אחת שעל זה הוא נאמן ולא להאמין לעדות השניה שעל זה הוא לא נאמן, והדברים מפורשים ברא"ה בסוגיין ביחס לפלוני רבעני לרצוני שזה ב' עדויות.](#__RefHeading___Toc521197860) <>

[**פרק ג הגדת עדות הוא דין בסיפור דברים.**](#__RefHeading___Toc521197861) **<>** [חידוש הראב"ד שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה נאמרה בקרובים, וזה מעכב דינא דפלג"ד.](#__RefHeading___Toc521197862) <> [מחלק בין הגדה לקבלה בדין עדות אי העיקר הוא הסיפור דברים או הדינים היוצאים.](#__RefHeading___Toc521197863) <> [הוכחות נוספות לחלוקה זו.](#__RefHeading___Toc521197864)

# פרק אביאור שיטות הראשוניםבגדר הדין 'חצי דבר'.

## סוגיית הגמרא.

מבואר בגמ' [ע:] שהאוכל שנה ראשונה בפני שניים, שניה בפני שנים, שלישית בפני שנים, דעת ר"ע דהעדות פסולה דכתיב "דבר", ולא חצי דבר, וחכמים אומרים דהעדות כשרה, ודבר ולא חצי דבר לפי חכמים אתא למעוטי שני כתות עדים שהעידו כל אחת על שערה אחת, דזה נחשב חצי דבר - ובתוס' הק' דמ"ש עדים על שערה אחת דנחשב חצי דבר, מעדים על שנה אחת לחזקה דכשרים.

## ביאור בתירוץ הראשון דהתם ראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה.

ותירצו בתי' הראשון, דהתם ראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה, משא"כ כשמעידים על שערה אחת כשיש לה שניים, דלא ראו את הכל, והעירני תלמיד אחד שהביאור בזה הוא שכשיש לה שתי שערות והם מעידים על שערה אחת - אז התוכן של העדות שלהם אינו נכון - דשערה אחת זה קטנות והיא באמת גדולה שהשערה הזו היא חלק מב' שערות ששניהם ביחד אומרים גדלות, ואמנם אם נצרף את עדותם לעדות של הכת השניה - יצא שהיא גדולה אבל עצם העדות הזו לא מבטאת נכון את המציאות, לעומת עדות שבשעת העדות ראו את הכל - הרי כעת באמת אינו בעלים כפי איך שזה נראית מתוך ישיבה בשדה לשנה אחת - ולכן מה שעדותם אינה על זה שהוא בעלים לא אכפת לן - שכעת העדות מבטאת את עצמה בצורה נכונה כפי המציאות של עכשיו - ולהלן יבואר ביאור אחר בזה.

## מה שיש לתמוה בסברת הרי"ף דמהני לגבי אכילת פירות.

ובתי' שני תי' הרי"ף דהתם מהני עדותם לחייב אותו על הפירות שאכל אם לא ימצא עדים לשנים הבאות, וממילא יכולות להצטרף גם לעניין החזקה - וצ"ב דהעדים האלו מעידים על חיוב פירות ולא על חזקה ואיך זה סיבה שיחשב דבר שלם לגבי חזקה.

ויש להעמיק עוד בקושי' זו - דממנפ"ש תמוה - הרי יש לחקור האם עדות מביאה לבי"ד את עצם הסיפור של העדים - ותו לא - והבי"ד בעצם דנים את הדין שצריך לצאת מהעדות אבל אין זה קשר לעצם העדות וקבלתה, או דילמא דיסוד דינא דעדות הוא שהיא מתקבלת בבי"ד לגבי הדין שיוצא מהעדות וזה חלק מהקבלת עדות.

והנה - לפי הצד שהסיפור דברים בלבד הוא העדות - ותו לא - א"כ קשה דמה עיקר החסרון של חצי דבר, הרי יש כאן סיפור דברים שלם - דשערה אחת הוא סיפור דברים שלם - ומצד בי"ד הרי יש דין שיכול לצאת מהסיפור דברים הזה - והיינו כשיבא להצטרף לזה סיפור אחר - וע"כ שבדין חצי דבר כתוב שצריך שהעדות תוכל להביא את הדין שרוצים לחייב על פיה - וזה חלק מקבלת העדות שהיא מתקבלת לגבי הדין שיוצא ממנה, ולפי הצד הזה נוכל להבין למה שערה אחת לא חשיבא כעדות - שזה 'חצי דבר' כיון שלא יצא דין גדלות מהעדות הזו וחסר בקבלת העדות - אכן אי נימא שזה ההסבר בחצי דבר - א"כ מצד אחד מובן למה דנים בתירוץ הזה לומר שסו"ס יש דין שיוצא מהעדות - שמחמתו העדות נחשבת כעדות - והיינו החיוב פירות - שכעת מתברר שיוצא דין מהעדות הזו.

אולם מעתה תמוה - דמה מהני זה שהעדות מועילה לחייב אותו פירות, הא סו"ס לענין הדין חזקה שצריך לצאת מהעדות - הרי חסר בעדות - שהיא לא יכולה להביא את הדין שהוא מוחזק - וא"כ שוב הוי חצי דבר לגבי העדות הזו - וצ"ע - וכנראה שסברת הרי"ף היא - דסו"ס כיון שיש לו צד להתקבל בתור דבר [לגבי פירות] - שוב ליכא חסרון של חצי דבר, וצ"ע שורש סברתו.

## דברי הרמב"ן במלחמות לחלק ביניהם.

והרמב"ן במלחמות ביאר את הדברים - שמתחילה ביאר את החסרון של שערה אחת - וז"ל: "והרוצה לעמוד על העיקר יבא ויסמוך על דברי רבינו שלמה ז"ל שפי' דגבי קטנה היינו טעמא דלא מצטרפין משום דכל כתובה דכי מסהדי אקטנה מסהדי וכאומר אני קטנה ראיתיה שאין אחת מהן מעיד בגדולתה ולא בהתחלת גדלות שאף הקטנה שבקטנות אפשר שיהיה לה שערה אחת וכשאתה מעמידה על אותה חזקה שהם מעידין אכתי קטנה היא שאם לא נולד שם דבר אחר אפי' עמדה בשערה זו כל ימיה קטנה היא".

ושוב ביאר את המעלה של שנה את של חזקה, וז"ל: "אבל גבי עדות חזקה כל אחת מעידה שהוא מחזיק בה כאדם המחזיק בשלו שהוא טוען ואומר אני לקחתיה ממך ואין אנו צריכין אלא שיהא אוכל אותה כאדם האוכל את שלו ואלו שמעידין אנו ראינוהו אוכל אותה כאוכל את שלו עדות שלם הוא - אף על פי שאנו צריכין עדות אחרים מפני שאתה אומר שמא יצאת מרשותו ולא עמדה בחזקתו אלא אותה שנה - מ"מ אם תעמידנה בחזקתה בעדות זו שלו היא - נמצאת עדות זו התחלת עדות שניה שהרי העידו שראו אותה ברשותו של זה ולא יצאת מרשותו ושלו היא אם לא נולד שם דבר אחר ויצאת מרשות - נמצאת עדותם ועדות שניה בדבר א' - הלכך מצטרפין - משא"כ בקטנה כדכתבי' -והוא הטעם המפורש בגמ' במקצת הנוסחאות הני אמרי אכתי קטנה היא והני אמרי אכתי קטנה היא", עכ"ל - וע"ע באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן י סוף פרק ג] בדברי הראשונים הללו.

## מבאר שיש נפ"מ בין שנה של חזקה שזה 'חצי שיעור' של ראיה על חזקה, לשערה אחת שאינה כלום בראיה על גדלות.

תוכן דבריו כפשוטם נראה עפ"י מה שיש לחקור - האם שערה אחת היא חצי שיעור של גדלות, והיינו שלפי הצד שסימני גדלות הם סיבה לגדלות - אז יש לומר ששני השערות ביחד פועלות גדלות וכל אחד פועלת גדלות חלקית - או דילמא שכל שערה לבד אינה כלום - ושניהם ביחד פועלות גדלות וכל אחד לבד הוא כלום, ואי הוי סימנים ולא סיבה עדיין יש לחקור את החקירה הזו - שכמו שחוקרים לגבי שני עדים האם כל אחד לבד הוא חצי כח בבירור או שכל אחד הוא כלום, והוכיחו שבזה חלוק ממון [שיש חצי כח בכל אחד] מנפשות [שכל א' בפנ"ע הוא כלום], כמו כן היה מקום לדון האם יש מקצת ראיה על גדלות, אכן רק בשנים יש ראיה מושלמת או לאידך גיסא, שרק ביחד מתחילה הסימן והראיה על גדלות.

והך חקירה עצמה יש לחקור בראיה של חזקת ג"ש, האם הג' שנים כהדדי הם ראיה אחת גדולה וכל חלק וחלק בפני עצמו הוא כלום, או שכל שנה ושנה או כל חלק וחלק הוא ראיה חלקית על בעלותו, והראיה מושלמת מגיע ע"י הכל ביחד, וכל חלק הוא 'חצי שיעור' בראיה.

ויש נפ"מ בחקירה זו לגבי חצי דבר - שיש לומר שכל דין שנמצא בעדות היא 'דבר' - וחצי שיעור של דין הוא גם 'דבר' - שסו"ס יש תוכן לעדות שהיא עדות על דין בעלות או דין גדלות, ומה שלא הושלם הדין אינו חסרון ב'דבר' דסו"ס יש כאן חלק מדין, אלא שהוא חצי שיעור של הדין.

ויש לומר שבחזקה נקטינן שכל אחד הוא ראיה חלקית - אלא שהוא חצי שיעור בראיה - ולכן זה לא נחשב כחצי דבר, משא"כ שערה אחת שאינה חצי שיעור אלא שהיא כלום, וממילא הוי חצי דבר.

והן הן דברי הרמב"ן שאמר "שאין אחת מהן מעיד בגדולתה ולא בהתחלת גדלות" - והיינו שאין כאן כלום, לעומת חזקה שכותב הרמב"ן "שכל אחת מעידה שהוא מחזיק בה כאדם המחזיק בשלו" - וזו כוונתו כשאמר - "שהרי העידו שראו אותה ברשותו של זה ולא יצאת מרשותו ושלו היא אם לא נולד שם דבר אחר ויצאת מרשות", ודו"ק.

## מוכיח שאין זו כוונת הרמב"ן - ומתמה בדבריו.

אולם כד נעיין עוד בדבריו יבואר שאין זו כוונתו, שא"כ למה הוסיף הרמב"ן לבאר "נמצאת עדות זו 'התחלת עדות שניה' שהרי העידו וכו'" - ועוד הוסיף לפרש בזה "נמצאת עדותם ועדות שניה בדבר א' - הלכך מצטרפין", ולכאו' כל זה לא קשור לשאלה למה אינו חצי דבר - דעצם זה שכל אחד מעיד על בעלות סגי לן - ולמה צריכים לומר שכל אחד הוא התחלה של השניה - ולמה צריכים להוסיף שמצטרפין, ומשמע שזה שעצם זה שזה חצי שיעור של ראיה לא סגי לן, שרק 'דין שלם' נחשב כדבר - וחצי שיעור של הדין הוי 'חצי דבר' - אלא שכיון שכל אחד הוא התחלתה של השניה לכן מצטרפים - וכיון שהם מצטרפים לכן ליכא חסרון של חצי דבר - אכן בלי להיות התחלה של השניה עם האפשרות להצטרף לא הוי דבר.

אולם אכתי קשה - דא"כ למה לא נוכל לומר כן גם בשערות - שמצטרפים להיות דבר, ונצטרך לדחוק דתרתי בעי, א] שיהיה תוכן של 'דין' בעדות שלהם, וחצי שיעור של הדין סגי לזה, ב] שנוכל לראות ולדון כל אחד כהתחלה של השניה לצרפם - אכן סו"ס צ"ע, דמה הגדרתה של החצי דבר ומה שני התנאים הללו.

זאת ועוד - דאי כל אחד לבד לא מיקרי 'דבר' - רק בצירוף - א"כ איך כל אחד נחשב כעדות כדי להצטרף עם השניה, הא סו"ס כל אחד בפני עצמו לא מתקבלת - ואיך מצטרפים זא"ז אם כל אחד לא חשיבא כעדות.

## ביאור דברי הרמב"ן - דאחרי שיש את כולם רואים את השנה הראשונה כהתחלה של השניה, משא"כ בשערה אחת.

וע"כ צ"ל בביאור שיטת הרמב"ן שכל שנה אינה חצי שיעור מצד עצמו - והטעם לזה שכיון שיש ב' אפשרויות שקולות לפרש אכילה זו - או בתור אכילת גזלנותא או בתור אכילת בעלים - א"כ אין שום ראיה באכילה זו וכולה ספק - ולא חשיב כחצי שיעור של חזקה.

אלא כוונתו הרמב"ן היא איך מסתכלים על כל שנה אחרי שיש את כל השלש, והיינו שבחזקה - אם נקבל את שלושת הכתות - אז יתברר שהיתה סיבה באכילה הראשונה שהיא תמשיך, כיון שמתברר שבאמת הוא היה הבעלים - ובעלים אוכל וממשיך לאכול - אלא שרק אחרי הג' אכילות מתברר שהוא בעלים וממילא דרק אז מתברר שעמד להמשיך את האכילה השניה והשלישית - הרי לנו שבסוף האכילות מתברר שכל א' היתה סיבה להמשיך לשניה - וממילא שאנו רואים כל עדות כהתחלה של השניה - ובנוסח יותר מדוייק - כל שנה גוררת את השנה שלפניה להיות מוגדר כהתחלה שלה.

ולמד הרמב"ן שכיון שהעדות הראשונה היא התחלה של העדות השניה, דהא אם העדות השניה תתקבל, ימצא דכבר בעדות הראשונה היה סיבה לאכילה בשנה השניה, ובכה"ג אפשר לראות את הראשונה כהתחלה של השניה - ואז ממילא אפשר לצרף את העדות הראשונה לשניה - כיון שהיא תחילת העדות השניה, משא"כ שערה אחת - כל זמן שאין שערה שניה הרי היא סיבה לקטנות ולא לגדלות, וכשיש ב' שערות - אז שניהם ביחד הם סיבה לגדלות - רק מהרגע שיש שתים, והאחת לא מתברר למפרע כשערה שעמד להביא את הגדלות ביחד עם השניה שעתידה לבא - ובכה"ג לא מצטרפים.

## מתמה דמה שורש פלוגתתם - דמבואר דנחלקו בתרתי.

וסוגי' זו צ"ב שלמדנו כאן שכנראה שבאמת יש ב' מחלוקות בין הרי"ף לרמב"ן, שהרי"ף סובר שיש מעלה במה שסו"ס יש עדות לכל אחד לגבי הפירות - יש צד לקבל את העדות לענין אחר - וזה מהני, והרמב"ן סובר דליכא מעלה כזו, ומאידך הרמב"ן סובר שיש מעלה במה שכל עדות היא 'תחילתה' של השניה - והרי"ף חולק וסובר שאין מעלה כזו - וצ"ב שורש פלוגתתם.

## מבאר שחלוק הגדה מקבלה, והגדת עדות מתייחסת לסיפור דברים עצמו, וקבלת עדות מתייחסת לדינים היוצאים מהעדות, ועדות אחת שיוצאת ממנו ב' דינים - חשיב כהגדה אחת וכשתי קבלות.

ונראה לבאר את דרכו של הרי"ף ודרכו של המלחמות - בהקדם יסוד אחד - והוא עפ"י מה שכבר חקרנו האם עדות מביאה לבי"ד את עצם הסיפור של העדים - ותו לא - והבי"ד בעצמם דנים את הדין שצריך לצאת מהעדות - אבל הדין לא קשור לעצם העדות ולקבלתה, או דילמא דיסוד דינא דעדות הוא שהיא מתקבלת בבי"ד לגבי הדין שיוצא מהעדות וזה חלק מהקבלת עדות - ונפ"מ שעדות אחת שיוצאת ממנו ב' דינים שונים, הרי זה ב' עדויות ממש.

ולכאו' פשוט שלפי הצד הראשון אין מושג של חצי דבר - דשערה אחת היא סיפור דברים מושלם, וע"כ כהצד השני שהדין בעצמו קובע את העדות, וב' דינים חשיב כב' עדויות - וכשאין דין מושלם הוי חצי דבר וחסר בכל העדות.

אולם להלן [פרק ב / ג] נביא הרבה הוכחות דעיקר החפצא של עדות מתחלק בין העדים לבי"ד - שהרי לכל עדות יש דיני הגדה ודיני קבלה, דמצד העדים דהיינו ההגדה - החפצא של העדות הוא הסיפור דברים בלבד, אבל כלפי הבי"ד דהיינו הקבלה - החפצא של העדות הוא רק עד כמה שיש בו דינים היוצאים הימנו [ולכן עדות מיקרי תחילת דין, ולכן בעדות מיוחדת שייכת קבלת עדות אחת על שני סיפורים כיון שמצד הדין שמתקבל יש דין אחד - וממילא דחדא נינהו בקבלה אף דתרתי נינהו בהגדה - ומה"ט מצאנו שאין קבלת עדות בלי לקבוע דין, ובזה יישבנו גם למה עדות של קיום שטרות אינו עדות על הסיפור של החתימות ליישב קושי' אלימתא בסוגי' זו, ומאידך לגבי ההגדה הבדיקות הם חלק ממנה בלי שיש בזה דינים, ועוד שיש נפ"מ בין אני זניתי עם אשתך לאשתך זינתה עמי [רשב"א] שזה חילוק רק בסיפור דברים ובהגדה ולא בקבלה ובדינים].

עוד יבואר שם שמטעם זה סיפור דברים חדא שיש בו ב' דינים, אז מצד העדים חשיב שיש כאן עדות והגדה חדא, אבל מצד הבי"ד מתקבלות כאן ב' עדויות שונות - שתי קבלות על הגדה אחת - [ומטעם זה ביארנו למה פלוני רבעני לרצוני נחשב כשתי עדויות בקבלה [לשון הרא"ה] לגבי פלגינן, ומאידך מוכרח איפכא מעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה שהגדה שייכת לסיפור דברים ולא לדינים - ולכן בהגדה פלוני רבע את אחי מיקרי הגדת עדות אחת לענין זה, וביארנו שזה שורש הדין פלג"נ שיש כאן ב' עדויות ואחד מתקבלת והשניה לא מתקבלת].

ונראה לבאר את שיטת הרי"ף ושיטת הרמב"ן עפ"י יסוד זה ולומר - שנחלקו האם הפסול של חצי דבר שורשו בהגדה או בקבלה - [ולהלן נוכיח דכעין זה מצאנו בעשאאילה"ז דנחלקו הראשונים האם לדון כפי הקבלת עדות או כהגדת עדות] וכדיבואר.

## הרי"ף למד ש'חצי דבר' הוא פסול בהגדה שהיא לאו 'בת קבלה' - וליכא פסול בגוף הקבלה שהרי מצטרפים זל"ז להיות קבלה אחת, והראשונים חולקים ש'חצי דבר' הוא פסול בקבלה.

ובביאור שיטת הרי"ף נראה - דאף דיסוד דינא דחצי דבר הוא גריעותא מצד הקבלת עדות, וכנתבאר, אכן אכתי יש לחקור האם הפסול הוא פסול בקבלה או פסול בהגדה שאינה בת קבלה - ונראה דדעת הרי"ף היא שהגדה שהיא לאו 'בר קבלה' אינה הגדה - אבל מצד הקבלה עצמה לא אכפת לן - שהרי יש מושג של 'צירוף הקבלות' - [והמושג הזה מוכרח במלחמות - וכדיבואר], ונתחדש בזה שכל שיש דין על ההגדה שהיא 'בת קבלה' - שוב יש דין שנוכל לצרף כמה הגדות [שמצד עצמם הם בר קבלה] לקבלה כללית על דין כללי שיוצא מכולם, אכן לו יצוייר וכל הגדה בפני עצמה לא היתה 'בת קבלה' - שוב ליכא הגדה - ולא מהני מה שיכולים לצרפם לקבלה כללית - כיון שכל הגדה בפני עצמה אינה כלום.

ומעתה - עדות שיוצאת ממנו דין חזקה ודין חיוב פירות - מצד ההגדה חדא היא ומצד הקבלה תרתי נינהו, ואהני לן החיוב פירות שיוצאת מכל עדות לקבוע את ההגדה כהגדה - אולם אחרי שההגדה היא הגדה - שוב אהני לן קבלה אחרת כללית - שכל שלושת ההגדת [שחלו בהם תורת הגדה מצד הקבלה של חיוב פירות] מתקבלות בתור קבלת עדות על החזקה - דמתחילה לא חיילא שום פסול בקבלה עצמה - ואני לן הקבלת עדות בזה שמצטרפות שלושת הקבלות זל"ז - זו שיטת הרי"ף.

אולם הראשונים שחולקים למדו שהפסול חצי דבר הוא פסול בקבלת עדות עצמה - ולא רק בהגדה שתהיה 'בר קבלה' - אלא קבלה על חצי דבר לאו שמה קבלה - ואף אי מודי שיש מושג של קבלה כללית - אכן יש כללים לקבלה הכללית הזו - וכדיבואר - וממילא - שכיון שאין קבלה על החזקה ויש רק קבלה על החיוב פירות, הרי תרתי נינהו בקבלה, דלא שייך חיוב פירות לחזקתו של המחזיק בקבלת עדות - א"כ לא מהני זל"ז, ואין שום קבלה לגבי חזקתו של המחזיק - וזה הפסול 'חצי דבר'.

הרי לנו ששורש פלוגתתם היא האם עיקר החלות פסול נאמרה בהגדה או בקבלה - ולהלן [פרק ב] הבאנו שכעין זה מצאנו דנחלקו בעעשאילה"ז - אי הוי פסול הגדה או פסול קבלה.

## ביאור ברמב"ן שמה שההגדות ממשיכות זא"ז גורמת שנוכל לעשות קבלה משותפת ביניהם.

ובביאור שיטת הרמב"ן נראה שחצי דבר הוא הלכה בקבלה ואינה הלכה בהגדה - איפכא מהרי"ף שזו הלכה בהגדה ולא בקבלה - ולכן דווקא הרי"ף שסובר שזו הלכה בהגדה ולא בקבלה - הוא סובר שבחזקה ליכא חסרון בהגדה כיון שכל הגדה היא הגדה מחמת הפירות, ולגבי הקבלה ממילא לא היה חסרון, ולכן מהני מה שיכולים לצרפם בקבלה כיון שממילא כל הגדה היא הגדה, אכן הרמב"ן למד לאידך גיסא, דלעולם ליכא שום חסרון בהגדה מה שהיא לאו בתר קבלה - וכל החסרון בהגדה הוא שסו"ס אי לא תהיה קבלה להך הגדה - הרי ההגדה לא תתקבל - אכן לו יצוייר שבהלכות קבלה באמת תהיה קבלה - שוב ממילא לא יהיה חסרון בהגדה.

ובביאור סברת הרמב"ן יש לומר - שעל אף שיש חסרון בקבלה - והיינו שקבלה שאינה על דין מושלם לא חשיב כקבלה - וזה מיקרי חצי דבר - אכן יש מושג של קבלה כללית שכמה הגדות מצטרפות לקבלה אחת - אולם יש בזה כללים, דרק הגדות כאלו שממילא יש ביניהם שייכות בתור הגדות שממשיכות זו את זו מתחדשת בהם קבלה כללית לכולם.

וסובר הרמב"ן שרק באופן שכל הגדה נחשבת כהגדה שמתחילה את ההגדה של השניה וכנתבאר בטעמא דמילתא - למה כל שנה מתבררת כהתחלה של השנה השניה - ודלא כשערה אחת לגבי חברתא - אז הוא דנתחדשה קבלה כללית ביניהם, וכבר פקע החסרון של חצי דבר בקבלה - אכן זה לא שייך בשערות - כיון שכל הגדה עומדת לעצמה.

## בזה מוסבר שורש פלוגתת הרי"ף והרמב"ן דנחלקו בתרתי.

ובזה הגענו לשורש פלוגתתם - שבאמת יש ב' מחלוקות בין הרי"ף לרמב"ן - ואזלי בהם לשיטתייהו, שהרי"ף סובר שיש מעלה במה שסו"ס יש עדות לכל אחד לגבי הפירות - שכיון שלשיטתו כל החסרון היה מצד ההגדה הרי שוב חשיב כהגדה בזה שהיא 'בת קבלה', והרמב"ן סובר דליכא מעלה בזה כיון דמעולם לא היה חסרון מצד ההגדה - רק מצד הקבלה - ומצד הקבלה ליכא שייכות בין חיובא דפירות למוחזקות של חזקת ג' שנים, אכן לאידך גיסא - יש כבר מעלה בזה שהם ממשיכים זא"ז - שהגדות כאלו מישך שייכי זל"ז לענין זה ששייך בהם קבלה משותפת - וזה כבר מוריד את כל החסרון של חצי דבר מהקבלה - דאדרבה - יש קבלה משותפת - 'קבלה כללית' ביניהם.

## תוספת ביאור בתירוץ הראשון - שראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה.

והשתא דאתינן להכי נוכל לחזור לתירוץ הראשון של התוס' שאמרו - דבג' שנים ראו כל מה שיכלו לראות באותה שעה, משא"כ כשמעידים על שערה אחת כשיש לה שניים, שלא ראו את הכל, ועיין לעיל מה שנתבאר בזה.

ואחרי כל מה שנתבאר הכא יש לומר כך - שהוא לומד ע"ד הרמב"ן ולא ע"ד הרי"ף, דזה חסרון בקבלות ולא בהגדה - והוא גם סובר ששייך לצרף כמה הגדות לקבלה אחת - אלא שהוא סובר שכל מה ששייך לצרף כמה הגדות לקבלה אחת - היינו קבלות ששייכות זל"ז - אלא שהרמב"ן למד שצריכים שייכות חיובית זל"ז - והתירוץ הראשון למד שכל ב' הגדות יכולים לראות אותם כממשיכים זא"ז - שכמו שהמציאות מתחדשת כממשיכים זה אחר זה - והיינו שהשנה השלישית ממשיכה אחרי השניה, והשניה ממשיכה אחרי הראשונה - א"כ כך גם בהגדה שהיא הסיפור דברים - יכולות ההגדות להמשיך זה את זה - והיינו בזה אחרי זה - שצורת ה'סיפור' היא כצורת ה'מציאות' - זה אחר זה.

וממילא דכבר לא משכחת לה 'חצי דבר' - כיון שצורת ה'סיפור' היא כצורת ה'מציאות' - זה אחר זה - אולם באופן של ב' שערות ומעידים על שערה אחת כשיש לה שניים, נמצא שלא ראו את הכל - ונמצא שכל הגדה עומדת לעצמה - ולא עומדת כמו המציאות - דאדרבה - במציאות היתה כאן שנים ביחד - ובסיפור דברים היה סיפור על כל אחד בפני עצמה - וזה מגרע ברציות ובשייכות שבין הנך הגדות - ושוב לא מתקבלות כקבלה אחת - וממילא דהדרא דינא דחצי דבר.

# פרק בביסוד דינא דקבלת עדותלגבי פלג"נ ועדות מיוחדת.

## מתמה ודן בעיקר הסברא בפלגינן נאמנות.

ביארנו יסוד דינא דהגדת עדות שזה הסיפור דברים לעומת קבלת עדות שזה קבלת הדינים היוצאים מהעדות - ובזה נתבאר שורש פלוגתת הראשונים בדינא דחצי דבר - ונראה להוכיח עיקר יסוד זה מכמה הלכות שמצאנו בעדות.

ונקדים לבאר גדר הסברא ב"פלגינן נאמנות" - דהנה כתוב במשנה ביבמות לגבי נאמנות של ע"א במיתת הבעל, דנאמן רק להיתר נישואין ולא לירושה - וכן מצאנו בגיטין [ז] לגבי בפנו"נ בשטר שחרור שיש בה שטר מכירה - שהשליח נאמר על השחרור ולא על השטר מכירה.

לכאו' נראה דאפשר לומר דאין בזה שום חידוש, דלענין היתר נישואין נאמן ע"א ולענין ירושה אינו נאמן, ומה אכפת לן דבאו לפונדק א' בעובדה א' - הרי סו"ס ע"ז יש נאמנות וע"ז אין, ומאי שנא "קרוב" דמגזה"כ אינו נאמן אף דמסברא פשוט דמשה ואהרן לא משקרי, ומ"ש הכא, דעל מה שהתורה ורבנן נתנו נאמנות נאמן ועל מה שלא האמינו אינו נאמן - אולם אינו כן, דאכתי קשה, דסו"ס עובדה אחת היא, והאיך אנו קובעים עובדה אחת לכאן ולכאן, ובשלמא אם כל העובדה היה רק נוגע לענין שהאמינוהו, אז היה א"ש, אבל כיון דהך עובדה גופא נוגע לענין שאין לו עליו נאמנות, הרי איך נאמינו לחצאין - ונראה מזה שיש חידוש בדין פלגינן נאמנות שאפשר להאמים לחצאין - וצ"ע - [ועיין בהערה [[292]](#footnote-293) במה שיש לדון בזה האם גם בגוונא זו צריכים פלגינן נאמנות].

## מעורר - אף שעדות היא בירור ורוב הוא בירור אבל חלוקין נינהו, וכדמצאנו בדין חצי דבר ועדות מיוחדת.

ובביאור דין פלגינן נאמנות צריכים להקדים ביסוד גדול בעיקר דיני עדות ונאמנות שהאמינה תורה לתרי ולחד, דהנה, מצאנו דעדות מיוחדת מהני בממון אף דמעידים בתרי עובדות שונות ומצטרפין על מנה א' - הרי ראובן העיד על הלוואה אחת ושמעון העיד על חיוב ממון אחר בזמן אחר – ומצרפים עדותם לחייב את החיוב הממון המשותף ביניהם, וזה דבר תימא, ובאמת דבנפשות לא מהני, ומאי שנא, ועוד מצאנו דבב' שערות דלא מאמינים ב' כתות כל א' על שערה אחת, דחצי דבר הוא, וזה דבר תימא, דסו"ס העובדה נקבע עפ"י שנים.

והנה – חזקה היא הנהגה ורוב הוא בירור ולכן לא מהני רוב במקום תרי ותרי, ולכן מהני חזקה במקום תרי ותרי כיון שעדות היא בירור כרוב ודלא כחזקה שהיא הנהגה ולכן לגבי רוב אמרינן תרי כמאה ולא הוספנו כלום בבירור של הרוב.

אכן אף דרוב ועדות שניהם בירורים - אכן סו"ס חלוקין נינהו – הרי פשוט שלא שייך כלל לדבר על החסרונות של 'חצי דבר' ברוב [[293]](#footnote-294), וכן לו יצוייר והיה שייך חסרון של עדות מיוחדת ברוב באופנים דבעי תרי רובי וכדומה על מקרה אחד – שפשוט שלא היה שייך בזה רוב – והכלל בזה הוא שבגדרי 'בירור' הפשוטים ליכא שום הלכות כאלו – ומכל זה מוכרח שהבירור של עדות יש לו מהלך משלו – שונה מבירורים של רוב ואנן סהדי.

ונוסיף עוד – באמרות אברהם פרק קמא דגיטין [סימן נ"ה] הרחבנו בסוגי' של פלגינן דיבורי' – ויש בסוגי' הזו חידוש ומהלך שלם לשנות את המילים של העדות כדי לקבלו – ומחדשים עובדות אחרות כדי לקבלו - ופשוט שמהלך כזה לא שייך כלל וכלל ברוב ובכל בירור אחר.

הרי לנו דמכל זה ברור שגדר הבירור שיש בעדות שונה מכל הבירורים, גם בחצי דבר וגם בעדות מיוחדת וגם בפלגינן דיבורי' – וצ"ע דמה נתחדשה בעדות בכל הנך חילוקים.

## ביאור ביסוד דינא דעדות, דעדות נקבע כפי הדינים היוצאים מהעדות.

והביאור בכל זה הוא כך, כפשוטו מבינים ד"גוף העדות" הוא קביעת העובדות לבי"ד, דיודעים הבי"ד מהעדים מהו הסיפור דברים, וזה "גוף" העדות, וה"תוצאה" מהעדות הוא הדין והחיוב היוצא לבי"ד מהך עדות, וזה כבר לא שייך לגוף העדות, רק שהוא תוצאה מהעדות, וקבלת עדות אינו אלא לברר שהעדות אמת ועל ידי הקבלת עדות נהפכה העדות לבירור כמו רוב, ולולי הקבלה מאן יימר שאפשר לסמוך עליו – ונתחדש בקבלה שסומכים על העדות, ושוב חוזר העדות להיות בירור ממש כמו רוב – כך הפשטות.

אולם בכל הנך דינים למדנו שאינו כן, דאף דמצד "ההגדה" זה נכון שגוף ה"הגדה" היא קביעת העובדות והסיפור דברים לבי"ד, אבל ה"קבלת" עדות אינה לקבל את העובדות והסיפור דברים כמות שהם בתור עובדות ברורות - ושוב מתחילים נידון חדש – והוא לפסוק ולהוציא את הדינים מעובדות, אלא שהקבלת עדות עצמה היא בזה שמקבלים את הסיפור דברים לענין הדינים ולענין וכלפי החיובים עצמם היוצאים הימנה, והקבלת עדות קובעת שכל מה שהסיפור דברים הוא בגדר עדות הוא רק עד כמה שיש בסיפור דברים דין או חיוב שבי"ד קיבלו מהך עדות, ועד כמה שאין בו שום דין ושום חיוב, אין בו תורת קבלת עדות כלל, וממילא שאינו עדות והוי כחוץ לבי"ד.

ונוסיף - הך דין וכח שניתן לבי"ד לפסוק דינים ולחייב חיובים, מכח הך דין גופא אית להו לבי"ד כח קבלת עדות, והיינו לקבל את העדויות לחייב בהם חיובים ולפסוק עפ"י העדות, ועד כמה שאין בעדות חיובים, הרי ליכא כח בי"ד כלל לענין הקבלה [ואין זה סתירה לראשונים דקבלת עדות בנפשות בג' והפסק דין בכ"ג].

ונראה דמהאי טעמא קבלת עדות מיקרי 'תחילת דין' – תחילת דין כפשוטו – קבלת הבירור של עדות לענין הדין שנוכל להוציא מהם - ולולי דברינו הוי כתחילת דין רק לענין זה שדנים את העדות האם יכולים לקבוע עובדה מכחה או לא – בלי שייכות לחיוב ולדין המסויים שעליו אנו דנים, אכן דלדברינו הכוונה שזו תחילת הדיון שעליו נדון מכח הקבלת עדות, ודו"ק.

## מבואר בזה דינא דחצי דבר - שאינה הלכה בעלמא אלא יסוד גדול בעדות.

ובזה מתבאר דינא דחצי דבר - שאינה הלכה בעלמא אלא יסוד גדול בעדות - שאף שיש נפ"מ מהחצי עדות בזה שנצרף את שני הכתות ביחד - וקשה דלמה לא נקבלם בתור קביעת עובדות פשוטה שיהיה לנו נפ"מ דינית אח"כ מכח ב' הכתות ביחד.

אלא הביאור כנ"ל - דכיון דכל כת בפנ"ע אינה עדות כלל כיון שא"א לקבל את העובדה שסיפרו לגבי שום דין – שהרי אין שום דין בהך עדות, הלכך מעיקרא לא מתחיל כאן קבלת עדות – ואין מה לצרפו אח"כ לעדות אחרת – וזה הדרשה של חצי דבר – והיינו "דיקום דבר" אמר רחמנא, ועד כמה שיש כאן "דבר" מושלם לבי"ד לפסוק ולחייב, בהך מידה איכא קבלת עדות, ואל"כ ליכא קבלת עדות כלל, ו"חצי דבר" אין בו "יקום דבר", ולהכי אין כאן עדות לענין הקבלה.

## מעיקר דינא דפלגינן דיבורי' מוכרח יסוד זה.

וזה נמי החידוש של פלגינן דיבורי' – הרי יש דין שיוצא מהעדות לחייב פלוני ויש מעכבים שלא נותנים לנו לקבל את העובדה לענין חיובו [שיש טענה של לדבריך רשע אתה – ובאמרות אברהם פרק קמא דגיטין [סימן נה פרק א] ביארנו את הדברים], אז מוטל עלינו לקבל את הדין שיוצא מהסיפור דברים בצורה שמתאימה לנו כדי שנוכל להביאו לחיובו – וזה מחייב אותנו לשמוע את הסיפור דברים בצורה מסויימת ובשינויים מסויימים – וכל המהלך הזה רק שייך אם ננקוט שכל קבלת עדות היינו לקבל את העובדות לענין הדינים.

וזו ראיה אלימתא לכל היסוד – הרי לו יצוייר וקבלת עדות היתה היכי תימצי בעלמא לברר שכך העובדה – והדינים היוצאים הם 'שלב שני' שקשורים אך ורק לפסק דין של הדיינים – אבל הקבלת עדות עצמה לא מתייחסת לפסק דין - אלא אך ורק ל'בירור עובדות' [כאילו שהיה דין לברר שיש כאן 'רוב'] – הרי שוב פשוט שתהליך של 'בירור עובדות' שמתבסס על 'שינוי עובדות' הוא 'דבר מופרך מיניה וביה' – ועוד שהרי איזה ענין ואיזה סיבה יש לנו לשנות את העובדות.

וע"כ כנ"ל שהבירור של העובדות אינו דבר בפני עצמו אלא שכל כולו אינו אלא בירור 'ביחס' לדינים היוצאים, הלכך כל חלק מהעובדה שלא שייך לחיוב ולדינים היוצאים – ומעכב את הבירור ביחס לחיובים, בדברים הללו שייך פלגינן דיבורי'.

## ביאור דין עדות מיוחדת - וביאור בחילוק בין ממון לנפשות שיש חצי כח בממון לכל עד.

ומעתה נגיע לחידוש הגדול שיש בעדות מיוחדת, דאף דאין כאן צירוף של שנים ב"הגדה", שהרי ההגדה היא בסיפור דברים ובעובדות עצמם, אבל בחלק של "הקבלה" של העדות איכא צירוף, ונתחדש חידוש גדול דבממון סגי צירוף בקבלת עדות גרידא, דאף דאיכא הגדה לכל אחד בנפרד ואין שנים בהגדה אחת – אכן בקבלה איכא שנים, ונתחדש שהדין שנים והצירוף לשנים הוא בקבלה, ודווקא בנפשות בעי צירוף נמי ב"הגדה", ולכן לא מהני בה עדות מיוחדת.

וכל היסוד בזה רק שייך אחרי שייסדנו שמהותו של העדות לענין קבלתה בבי"ד הוא הדינים היוצאים מהעדות, דאז שייך לדונם כעדות אחת כלפי ה"קבלה" כיון דדין וחיוב אחד לשניהם.

אולם הדברים מופרכים מיניה וביה – הרי ודאי פשוט דלא מהני עדות בלי הגדה – הרי פשוט שעדים לא יכולים לקבוע דין של חיוב בלי סיפור דברים – הרי דרישות חקירות ובדיקות הם מה"ת – וזה משום שמספרים עובדות - וע"כ שעדות מכח הגדה וסיפור דברים היא באה – וא"כ מה מהני צירוף על הדינים שבקבלת עדות - הא סו"ס ליכא הגדה של שנים - ואי חסר בהגדה חסר בקבלה, וכל מה שנתחדש שקבלת עדות היינו הדינים היוצאים, היינו שמקבלים את הסיפור דברים לגבי הדינים, אבל דינים בלי ספור אינו כלום – והכא אם אין צירוף בסיפור אין עדות של שנים – וצ"ע.

והביאור הוא כך - ונקדים בביאור עיקר החילוק בין נפשות לממונות – דכבר ביארו בזה התוס' [סוף פ"ק דמכות] שהחילוק בין נפשות לממונות בעדות מיוחדת הוא דבממונות מהני אחד לשבועה, וקשה שמה ענין חיוב שבועה לחיוב ממון - וביאר הגרשש"ק שערי יושר [ריש שער ז] שכוונתם בזה - שכיון שבממון יש מושג של ע"א לשבועה שוב אמרינן שרואים שבאמת יש ב' חצאי כחות בעדות ממון והנך ב' כחות מצטרפין לכח גמור לחייב ממון בתור עדות אחת של שניהם, אבל סו"ס טמון בכל אחד 'חצי כח' - והחצי כח מתבטא בשבועה - שהוא מקצת חיוב ממון 'באיכות' - לעומת נפשות שאין כאן 'חצאי כחות' ולכן הצירוף יותר חמור – והתם כל אחד הוא כלום ושניהם ביחד הם כח אחד - וע"ע בזכרון שמואל [סי' מ"ב ס"ק ג'] בזה – ועדות מיוחדת מתבססת על זה שכל אחד הוא חצי כח, וזו כוונת התוס' לדמותם.

והוסיף הגרשש"ק שבודאי שצריכים בירור העובדות, אבל גם בירור של ע"א חשיבא כבירור בממון מדמהני לשבועה, אבל אין כח בהך עדות לפעול על פיהם, וצריכים ב' לכח אף דלא בעי ב' לבירור, והכא הצירוף לשנים הוא בכח.

ונראה שכל המהלך הזה בא לומר שלכן ההגדה של כל עד חיילא בה תורת הגדה לענין הבירור גם בלי השני – ומיקרי עד שהעיד עדות שיש בו סיפור דברים ויש קבלת עדות בתור עד אחד על הסיפור דברים עצמו – והקבלת עדות מתייחסת לדין שיצא ממנו כשנצרפו עם עד אחר על הדין המשותף שיצא מבין שניהם – שמה שאומרים שבכל קבלת עדות מקבלים את העדות לענין הדינים שיוצאים ממנו, דבר זה מתקיים בצירוף של השנים בקבלה – אבל סו"ס בקבלה כשצירפנו את שניהם לגבי הדין היוצא מבין שניהם, בזה קיבלנו את הסיפור דברים של כל אחד בתור סיפור דברים של עד אחד בלבד – לענין הדין המשותף שיצא מבין שניהם בקבלה – ודו"ק – וכל זה בממונות שהגדה של עד אחד שמה הגדה ויש כאן בירור – וראיה מחובת שבועה, אבל בנפשות שאין שבועה, אז הגדת אחד אינה כלום, וליכא בירור, ואין לבי"ד מה לקבל – ודו"ק.

זכינו לדין שהצירוף של שנים הוא בקבלה – שבדין המשותף שיצא משניהם חיילא הקבלה – והדין הוא חלק מהקבלה, שלענין הדין מתקבלה הסיפור דברים, אבל לו יצוייר והדינים שיוצאים מהעדות הם שלב שני ששייכים אך ורק לבי"ד ולפסק דין, שוב לא היה כאן צירוף של שנים לא בהגדה ולא בקבלה.

## פלגינן נאמנות ביוחזק בעד אחד על איסור ושוב יש מלקות.

באמת - כל היסוד הנ"ל מתבאר בדין של 'יוחזק' בעד אחד על איסור ושוב יש מלקות – הרי כל הדין בזה מובן רק אחרי פלגינן נאמנות באופן זה.

הרי מה שיש מלקות אחרי העדות הוא משום שלכתחילה היה נאמן על החתיכת איסור בדרגת איסור כזה שמחייב מלקות ואל"כ לא היה מלקות גם אחרי שאכל – כך אמר מרן בעל האבי עזרי, והוסיף שאחרי שאכל – אז העדות ע"כ היא עדות על חיוב מלקות, ועל זה ע"א לא נאמן כלל, והתורה קבעה לו נאמנות רק על החתיכה עצמה, ולא על החיוב מלקות – שע"א שבא להעיד שפלוני אכל וחייב מלקות - אינו נאמן – כמו שאינו נאמן על ממון.

ואי קשי' לך – למה ליכא עדות אחרי האכילה על החתיכה – הרי לו יצוייר והוא לא ידע שאכלו את החתיכה ובי"ד ראו את מי שאכלו – ונמצא שכל עדותו אינו אלא על החתיכה שהיתה כאן שהיא היתה חלב – והבי"ד יקבלו את העדות על החתיכה כדי שנוכל כעת לחייבו מלקות – ומאי שנא עדות על החתיכה לפני האכילה מעדות אחרי כן.

והתשובה פשוטה – אין עדות על חתיכה שכבר אכלו אותה – שהרי ייסדנו שעדות מתקבלת אך ורק על הדינים שיוצאים מהסיפור דברים, ואין דין איסור אכילה לפנינו כשכבר אכלו את החתיכה – ונמצא שיש כאן חידוש נורא, שסיפור דברים של ע"א באיסורים בחתיכה - נהפכה בקבלת עדות שלה לעדות על חיוב מלקות כיון שזה הדין שיוצא מהעדות, ואף אי ע"א נאמן באיסורים אבל אינו נאמן במלקות - הלכך אין לקבלו – הרי לנו שעדות נמדדת עד כדי כך כפי הדינים היוצאים בקבלת העדות שעדות של איסורים נהיתה לעדות על מלקות.

ואי קשי' לך עוד – הרי חתיכה שאכלו חציה – נאמינו על החצי לגבי האיסור אכילה, ואחרי שממילא נאמן שוב נאמינו על חציה השניה שנשארה שהיא חתיכה שמחייבת מלקות - ושוב נלקה את מי שכבר אכל.

והתשובה פשוטה – הרי לגבי זה יש כאן פלגינן נאמנות – הרי כל נאמנותו על החתיכה שנשארה אינו אלא עד כמה שדנים לאוסרה באכילה, אבל לענין לחייב מלקות לא נאמן כלל גם על החתיכה, ונמצא שיש כאן קבלת עדות על כל החתיכה כולה לענין הדין איסור אכילה שיש בה כלפי החצי שנשארה, וכלפי החצי שנאכלה אינו נאמן כלל על כל החתיכה כולה.

## מצאנו עוד שאין קבלת עדות בלי לקבוע דין.

ויסוד זה מבואר נמי ברשב"א בב"ב [ל"ב] דמיירי התם ביצא קול על כהן שהוא בן גרושה, והעיד א' לבטל את הקול, והעידו תרי לבטל את העד שהוא באמת בן גרושה ושוב בא עוד ע"א, והקשה הרשב"א דלמה הוצרכו להעמיד כשהיה מתחילה קול, ולמה לא נעמיד כשהגיע עד מתחילה להעיד שהוא כשר גם בלי שהיה קול, וקושי' זו תי' הרשב"ם בפשיטות שבלי קול למה יבא כלל, והרשב"א לא תי' כן, ותי' הרשב"א דלפני שיש קול לא מקבלים כלל את עדותו, דממילא מוחזק לן כדבריו, וצ"ב, דלמה לא תי' בפשיטות כהרשב"ם, וצ"ל דמיירי שהעד כבר שמע שיש קול, אבל הקול לא מוחזק כאן בבי"ד, [ועיי"ש בריטב"א ובחת"ס כעין זה], וא"כ ודאי שיש לו סיבה לבא, אלא שלבי"ד אין קבלת עדות באופן כזה, וזה כנ"ל, דכיון שלא מוחזק לנו שום קול, אין לנו חששות עליו, ולא חידש לנו שום שינוי דין, ואין כאן קבלת עדות כלל, ופשוט.

## עדות של קיום שטרות אינו עדות על הסיפור של החתימות – ומיישב קושי' אלימתא.

ראיה נוספת לזה – הרי מצאנו פה שאסר בקיום שטרות וכגון שמעיד שהחתימות אמיתיות אבל היו אנוסים, וקשה שהרי בכתובות [י"ח:] מיקרי כה"ג פה שאסר ולכן נאמן להתיר, וקשה דלמה מיקרי פה שאסר לומר כתב ידינו ואנוסים, וביאר הגר"ח דאחרי העדות של כתב ידינו "אין כאן קיום" – וא"כ אסר בזה שקיים והתיר בזה שאמר שאין כאן קיום.

וקשה שיש ב' עדויות בכתב ידינו הוא זה, א] קיום שטרות ואת זה הוא התיר, ב] הכתב יד אינו מזוייף ואת זה הוא לא התיר דגם באנוסים לא משנה כתב ידו, והנפ"מ בעדות השניה היא שיוכלו לדמות חתימה זו לחתימות אחרות בדין דימוי חתימות.

ומקשים העולם – דא"כ אכתי שייך בשטר זה עצמו קיום של דימוי חתימות, וזה מהני משטר אחר שיודעים עליו שהוא כת"י, ולמה גרע הך שטר עצמו משטר אחר, הרי זה ידעינן שזה כת"י, ואם היה הך כת"י בשטר אחר יכולנו לעשות ממנו דימוי חתימות לשטר הזה, וא"כ למה לא נעשה כאן קיום דדימוי חתימות מיניה וביה לעצמו, ומאי גרע משטר אחר, וא"כ שוב ליכא פה שאסר.

משל: אטו נימא שכשהביאו שטר לפני בי"ד לדמות חתימותיו לשטר שעליו אנו דנים - ואמרו שאחרי ה'אסר' שלהם שנעשה על ידי דימוי חתימות - דשוב הם רוצים להתיר ולומר שהשטר שלפנינו הוא אנוסים, אטו נימא בזה פה שאסר, זאת ועוד, אם יעידו על שטר אחר לפנינו שזה כתב ידם והחתימות של השטר ההוא דומות לחתימות של השטר שעליו אנו דנים, ושוב נעשה דמיון חתימות ביניהם, אטו נימא שיש להם פה שאסר לומר על השטר שעליו אנו דנים דאנוסין היינו מחמת עדותם על השטר הראשון, הרי פשיטא דלא מהני, ומ"ש הכא, וצ"ע [[294]](#footnote-295).

ואשר מוכרח מזה שמה שאמרנו שיש ב' עדויות בכתב ידינו הוא זה, א] קיום שטרות, ב] הכתב יד אינו מזוייף, זה לא נכון, שהרי אין שום 'דין' בזה שיכולים לעשות מזה דימוי חתימות, כמו שאין קבלת עדות על אחד שיעיד שאגרת שלומין זה הוא כתב יד של פלוני - ונפ"מ לדימוי חתימות, ולא מהני גם כשיש עוד שטר לפנינו לדמות לו, וכל זה גרע מהנפ"מ בעדות על 'שערה אחת' דחשיב כחצי דבר - אף כשיש עוד כת על שערה נוספת שעומדת לפנינו – וא"ש - דא"כ אין קבלת עדות על עצם זה שזה כתב ידו – וממילא דליכא בזה דימוי חתימות.

הרי לנו שחלוקים נינהו ההגדה מהקבלה – שההגדה בקיום שטרות היא שזו חתימה לא מזוייפת, והקבלה היא שהשטר הוא שטר, והנפ"מ - שאם החתימה הזו היא חתימה על ב' שטרות, א"כ יש כאן ב' קבלות עדות, אף שיש כאן הגדה אחת על סיפור דברים אחד.

## בדין עשאאילה"ז מצאנו שיש מחלוקת האם לדון כפי הקבלת עדות או כהגדת עדות.

וביסוד זה יבואר לנו פלוגתת הראשונים בדין עשאאילה"ז, דעדות על טריפה היא עשאאילה"ז, והביא במאירי בסנהדרין [ע"ח. ד"ה הרובע את הטריפה] מגדולי הדורות דעדות על רובע ונרבע וא' מהם טריפה דליכא חיסרון בעשאאילה"ז וכ' המאירי "ולמדנו לדבריהם שכל שהעדות הוא מאותו שאתה יכול להזימה מצד אחד אעפ"י שאין אתה יכול להזימה מכל צדדיה עדות שאתה יכול להזימה היא".

ונראה להוכיח שתוס' ריש מכות חולק על שי' זו דתוס' הביא שם דבעדות על נערה המאורסה להורגה ולאוסרה על בעלה חשיב עשאאילה"ז, כיון שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו, ומבואר שם דמהני מלקות במקום הלאוסרה שיהיה יכול להזימה אבל לא מהני כלפי מיתתה דכתיב נפש בנפש, וצ"ע, הרי אם א"צ יכול להזימה מכל צדדיה, א"כ סגי בזה שעדות דלאוסרה הוי יכול להזימה ומה אכפת לן דכלפי המיתה א"י להזימה, וע"כ שתוס' חולק וס"ל דבעינן יכול להזימה מכל צדדיה [[295]](#footnote-296).

ונ' דשורש פלוגתייהו האם הפסול עשאאילה"ז חיילא בעדות מצד ההגדת עדים או בעדות מצד הקבלת בי"ד, דמצד הקבלת בי"ד יש כאן ב' עדויות ולא מהני מה שמצד א' זה יכול להזימה דאין זה "צד אחד" רק עדות אחרת וזו שיטת התוס', ושיטת המאירי דכל הפסול חיילא בעדות מצד העדים, וכלפי העדים עדות א' הוא שיש בו ב' צדדים, והואיל ובתוך הך עדות מתקיימת פרשה והילכתא דהזמה, שפיר מיקרי העדות בר הזמה ודו"ק.

## דין פלגינן נאמנות הוא דין פשוט שבאמת יש כאן ב' עדויות, ועלינו להאמין עדות אחת שעל זה הוא נאמן ולא להאמין לעדות השניה שעל זה הוא לא נאמן, והדברים מפורשים ברא"ה בסוגיין ביחס לפלוני רבעני לרצוני שזה ב' עדויות.

הדרינן לדין פלגינן נאמנות – שאלנו – מה הפירוש בדבר הזה שנתחדש בפלגינן נאמנות שלענין שחרור האמינוהו לגמרי, ולענין ממון לא האמינוהו כלל – וכן בכל פלגינן נאמנות - דנאמן לגמרי לגבי מה שהוא נאמן, ולגבי מה שהוא לא נאמן אינו נאמן כלל – וקשה דגופא דעובדה היכי הוי.

והתשובה – אין שום חידוש בפלגינן נאמנות – כל החידוש הוא בעיקר דינא דקבלת עדות – בכל קבלת עדות נאמרה שהיא נקבעה ונמדדת כפי הדינים היוצאים מהעדות – והעדות מתקבלת לגבי הדינים היוצאים, ומאמינים לסיפור לגבי הדינים היוצאים – ואין זה חידוש מסויים בפלגינן נאמנות, אלא חידוש כללי בכל קבלת עדות – ומהאי טעמא מצאנו בעדות מיוחדת שב' עדויות וב' סיפורי דברים נפרדים מצטרפין לעדות אחת ע"י זה שהם מעידים על דין אחד, וא"כ ה"ה דנוכל לחדש איפכא לאידך גיסא – והיינו כך:

שסיפור דברים אחד שיוצא ממנו שני דינים שונים, הכא איכא כבר ב' עדויות, ונמצא שבעדות על מיתת הבעל קיימות ב' עדויות נפרדות, עדות על ההיתר נישואין ועדות על הירושה, ותרתי נינהו, ואין כאן שום חידוש שאנו מאמינים לו על הנישואין ולא על הירושה דתרי עדויות נפרדות נינהו, לזה הוא נאמן ולזה הוא לא נאמן.

מקור מפורש לזה מדברי הרא"ה בכתובות [י"ח:] בדין פלוני רבעני לרצוני, דהתם איכא ב' עדויות שונות, עדות על פלוני ועדות על עצמו, וז"ל - "דהו"ל שני עדויות חלוקין שא"צ זל"ז על ב' ענינים חלוקין שיוצא מהן ב' מעשים והם ב' דינים אפשר לזה בלא זה, חד דפלוני רבע דהיינו חד עדות, ואידך דמסהיד אנפשיה דנרבע לרצונו, ואנן מהימנין ליה לקמא ולא לאידך, כשם שאילו לא היה מעיד אלא על עצמו והיה בא לבי"ד להעיד ע"ע שנרבע לרצונו שאינו נאמן ע"ע, ונאמן על אותו אחר שאלו לא היה מעיד ע"ע כלל בעדות זה אלא שהיה אומר שפלוני רבע וא"צ להעיד מי ומי וכו'" עכ"ל.

הרי לנו דבזה מבואר עיקר דינא דפלגינן נאמנות, שכיון שנתבאר שעדות שבאים להתיר אשה ולנחלה, דאף דמצד הסיפור דברים והגדה איכא עדות אחת, אבל לענין הקבלת עדות תרתי נינהו, דעדות על ב' נידונים שונים הוא ממילא ב' עדויות שונות, כלפי הקבלה, אף דחדא נינהו בהגדה – וזו הסברא בכל פלגינן נאמנות, דזה בעצם דבר פשוט, שהרי סו"ס שני עדויות שונות נינהו, ולחד יש לו נאמנות ולשני אין לו נאמנות, הילכך לזה מאמינים ולשני לא מאמינים.

ובזה מובן המשנה ביבמות בע"א במיתת הבעל - וכן מה דפלגינן בפנו"נ, דלזה נאמן ולזה לא נאמן – שיש כאן ב' קבלות על הנאמנות של בפנו"נ, והקבלת עדות הנכונה מתקבלת והשניה לא מקבלת – דממילא כך היא דינו של כל קבלת עדות.

# פרק גהגדת עדותהוא דין בסיפור דברים.

## חידוש הראב"ד שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה נאמרה בקרובים, וזה מעכב דינא דפלג"ד.

ומעתה נוכיח שאף שקבלת עדות מתייחסת לדינים היוצאים מעדות אכן הגדת עדות מתייחסת לסיפור דברים עצמו.

דהנה ידוע הכלל של הראב"ד שייסד שהדין של פלג"ד מיירי בבע"ד - והיינו פלוני רבעני לרצוני, ובבע"ד אין עליו תורת עד כלל - ובזה מהני פלג"ד , משא"כ בעדות על קרובים - שזה חשיב עדות, אלא שהוא עדות פסולה - הכא לא אמרינן פלג"ד.

והנפ"מ בין עדות פסולה לבע"ד שאינו עד הוא כך, דאיכא כלל דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה דילפינן מנמצא א' מהן קרוב או פסול [דכמו שקרוב פוסל את כל הכת, כמו"כ פסול קורבא על חלק מהעדות פוסל את כל העדות], ובהך ילפותא נאמרה מפורש דלא פלגינן להכשיר מקצתה אלא אדרבה, נפסל כולה ע"י מקצתה, וזהו דוקא בעד פסול ולא בבע"ד שאינו עד, הילכך בבע"ד לא נתבטל כולה ולהכי פלגינן דיבוריה.

## מחלק בין הגדה לקבלה בדין עדות אי העיקר הוא הסיפור דברים או הדינים היוצאים.

והנה, לפי מה שנתבאר לעיל [פרק ב] שיסוד דינא דקבלת עדות דנקבע כפי הדינים היוצאים, ועדות שיש בו ב' דינים היא ב' עדויות וזהו הגדר בפלג"נ - וכדהבאנו מהרא"ה בכתובות שכתב כן מפורש - א"כ לכאו' תמוה - דמה שייך דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, הא עדות על פלוני ועדות על הקרוב תרתי נינהו.

והתשובה פשוטה - דלפי מה שנתבאר שהענין מתחלק, ואף דכלפי הקבלה איכא כאן ב' עדויות, אמנם כלפי ההגדה שזה הסיפור דברים עצמו, הרי בזה בודאי שזו עדות אחת.

ומעתה י"ל דדין עדות שבטלה פוסל את כל העדות גם בגוונא זו כיון שזה דין בגוף ההגדה, ושוב ליכא עדות לקבלה בבי"ד, דחלוקין הגדת עדות וקבלת עדות, ותרתי נינהו - אולם עיין בהערה [[296]](#footnote-297) שהבאנו שיש כמה דרגות בזה, וכמבואר בראשונים.

## הוכחות נוספות לחלוקה זו.

ויש הוכחות נוספות לחלוקה זו - דהנה מצאנו דין בדיקות שהוא חלק מהעדות - ושקר בבדיקות הוא שקר בעדות - אף שאין שום דינים שיוצאים מהנך בדיקות – וע"כ שאינו אלא חלק מהסיפור דברים ואעפי"כ שמם עדות - והיינו שדינו של עדות הוא לשמוע את כל הסיפור דברים - ומכח הסיפור דברים נוכל לבדוק אם העדות נכונה או לא - ועיין בדברי הגר"ח עה"ש [עמוד תיח - הוצאת מישור] שמבואר שבדיקות הם חלק מהעדות - ובאופן שלא חל דין עדות עלייהו לא אכפת לן הכחשה בבדיקות - ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם [קונטרס פלגינן סימן כא].

עוד מוכרח שזה שההגדה מתייחסת לסיפור דברים מדברי הרשב"א בתשו' [סי' אלף רל"ז], שכ' לחלק בין אשתך זינתה עימי דפלג"ד, לאני זניתי עם אשתך דלא פלג"ד, דכשאתה לוקח תיבות אני זיניתי לא נשאר כלום - ואי עדות אינו אלא דינים היוצאים א"כ לא היה שייך חילוקים כאלו, וע"כ כנ"ל שההגדה מתייחסת לסיפור דברים.

## שבועת עד אחד - להכחיש את ההגדה, והעד כנגדו בקבלה.

ויש הוכחה נוספת משבועת ע"א שמתחלקות הגדה וקבלה – זה בסיפור וזה בדינים היוצאים - דיעויין באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן פז] שהוכחנו שהדין בשבועת עד אחד הוא להכחיש את ההגדה ולא את הקבלת עדות – שהרי שכשיש עד שמעיד על חטיפה והוא מודה לעד שהוא חטף רק שהוא אומר דידי חטפי, הדין הוא שהעד מחייבו שבועת לא חטפי ואינו יכול לישבע ומשלם, וקשה דאם עדות היינו הסיפור שזה החטיפה, א"כ למה הוא מחייבו שבועה, הרי הוא והעד מספרים אותו סיפור, ואין כאן שום עד 'כנגדו', וע"כ שעדות היינו הדינים היוצאים, והדין שהעד מעיד הוא שהוא מחזיק ממון חבירו – ובזה העד מוגדר כעד 'כנגדו', אולם כעת קשה לאידך גיסא - דא"כ למה לא נשבע כנגדו שזה שלו – שהרי כל הסתירה בין העד לבע"ד הוא רק האם הוא מחזיק ממון שאינו שלו או לא, ולמה צריכים לישבע שלא היתה חטיפה שאין זה שייך לגוף העדות, וע"כ שההגדה הוא שהוא חטף והקבלה הוא שהוא מחזיק ממון שאינו שלו, והדין בשבועת ע"א הוא שצריכים להכחיש את ההגדה שהוא חטף והעד מוגדר כסותר אותו עפ"י הקבלה שמתקבל מהעד שהוא מחזיק ממון שאינו שלו, מוכרח שההגדה והקבלה מתחלקים בין הסיפר לדינים היוצאים, וע"ע [שם סימן פח] שהוכחנו מהמרדכי שלמד אחרת שבאמת הוא צריך לישבע שחטף את שלו ורק שהוא פסול, ומבואר שיש קבלת עדות על הדינים היוצאים.

# סימן עגבסוגיא דעקוץ תאינה, ובגדר קנין כסף,ובדין איסורי הנאה לקונה ולא למקנה - וכן במזיק וגזלן [[297]](#footnote-298).

[ב' דרכים בסוגי'.](#__RefHeading___Toc518251838) <> [מוכח שתשלומי מקח וגם 'כסף תשלומין' לפי הסמ"ע צריך להיות כסף שנוכל לתבוע בחזרה.](#__RefHeading___Toc518251839) <> [מתמה בדין קידושין באיסורי הנאה למקדש ולא למתקדשת - ומביא יסוד של האחיעזר בזה.](#__RefHeading___Toc518251840) <> [ספק אם כוונת הגמרא שתובע את התאינה או שתובע את הגניבה - וביאור חדש בגמרא דחסר ב'כסף החוזר'.](#__RefHeading___Toc518251841) <> [גם כסף ששוה לה ולא שוה לו יכול להיות כסף החוזר.](#__RefHeading___Toc518251842) <> [ב' דרכים ליישב את פסק הר"ן באיסורי הנאה בקידושין.](#__RefHeading___Toc518251843) <> [מתמה לפי הדרך הראשונה של התוס' בסוגי'.](#__RefHeading___Toc518251844) <> [הערה גדולה באיסורי הנאה ששוין לנגזל ולא לגזלן.](#__RefHeading___Toc518251845) <> [בגדר המלוה שאינה כתובה בתורה של גזלן - שיש להוכיח שלא מחייבים אותו על מה שהוא קיבל.](#__RefHeading___Toc518251846) <>

##

## ב' דרכים בסוגי'.

כ' במשנה [ע.] דגנב ומכר בשבת חייב והגמ' [ע:] שואלת, והתניא פטור, ומפרשת הגמ' דההיא דקתני פטור מיירי באומר לו עקוץ לך תאינה מתאנתי ותקני לי גנבותיך, דכיון דכי תבע ליה קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמתחייב בנפשו הוא, הא מכירה נמי לאו מכירה היא, והיינו דמחמת הקלב"מ בחיוב מיתה על חילול שבת בעקיצת התאנה בטלה המכירה - דליכא תביעה - ולכן ליכא דו"ה על המכירה.

ובתוס' הק' דאי קיימא הגניבה בחצר הלוקח הא קנה לה בחצר ואי לאו, דל מהכא דקלב"מ במאי קנה והא פירות לא עבדי חליפין, ותי' שני תירוצים, תי' ראשון דמיירי בחליפי שוה בשוה דלר"ת מהני גם בפירות, ובתי' השני תי', שבאמת מיירי דקנה בחצר, וקושי' הגמ' היא דבמשנה משמע דהוה מכירה, והא אינה אלא מתנה, כיון דמה שהמוכר קיבל את התאנה אינו מחייב אותו בתשלום מחמת דקלב"מ, והיינו דגם אם המקח יתבטל לא יצטרך להשיב את התאינה, וא"כ הלוקח קיבל את הגניבה במתנה.

## מוכח שתשלומי מקח וגם 'כסף תשלומין' לפי הסמ"ע צריך להיות כסף שנוכל לתבוע בחזרה.

ומבואר בתוס' שכדי להגדיר שיש מקח צריכים תשלום וצריך שהתשלום יהיה תשלום כזה שלולי שהלוקח יקבל את התמורה התשלום יחזור, דתשלומין של כסף פירושו - שהמוכר נותן את החפץ וקוצצים תשלום בעד החפץ ורק באופן שלולי חלות המקח יוכל הלוקח לתבוע בחזרה את הכסף, אז יש שייכות בין התשלום לחפץ, ורק אז מוגדר התשלום כתשלום על החפץ.

והנה - כל זה כשהיה מעשה קנין אחר ובאו לשלם על החפץ מחמת החיוב מקח לשלם, ובסוגי' איירי שהיה כבר קנין חצר לדרך זו בתוס' - אכן מה הדין לגבי קנין כסף בקרקע, ונחלקו הט"ז והסמ"ע אי בעינן שהכסף יהיה חלק מהתשלום על החפץ הנקנה כדי שהכסף יחיל קנין, או שכל נתינת כסף מועילה לפעול קנין - אך נתינה של כסף שלא קשורה לשתלום על החפץ, דהסמ"ע סובר שצריך דווקא שיהיה תשלום על החפץ, והט"ז סובר שלא צריך שהכסף יהיה תשלום על החפץ אלא שלמעשה הוא ניתן עבור החפץ ובמקומו.

והנפ"מ ביניהם יהיה בבא להקנות שדה במתנה בקנין כסף, דאם הכסף צריך להיות תשלום, אז במתנה לא יועיל קנין כסף, דבמתנה לא שייך תשלום שלא קצצו על חיוב תשלומין, אבל אם סגי לן בזה שהכסף ניתן כדי לקנות את החפץ, אז זה שייך גם במתנה, דנותן לו את הכסף במקום המתנה.

ובאפיקי ים הוכיח מהכא - דלפי שיטת הסמ"ע דבקנין כסף צריך שהכסף יהיה תשלום למדנו בסוגי' לפי הביאור השני בתוס' - שכסף שא"א לתבוע אותו חזרה אינו נקרא תשלום.

## מתמה בדין קידושין באיסורי הנאה למקדש ולא למתקדשת - ומביא יסוד של האחיעזר בזה.

ולפי זה הוסיף באפיקי ים - שאם יקדש אישה בחפץ שאצלו החפץ הזה לא שוה פרוטה, אבל לה הוא שוה, אז לא תהיה מקודשת כיון דהוא לא יכול לתבוע ממנה את החפץ הזה, דאצלו הוא לא שוה פרוטה, ובר"ן בקידושין [נו:] כתוב דאם קידש אישה בחליפי ע"ז שלשיטת רש"י אסורים למחליף ומותרים לאחרים - הרי שהם אסורין בהנאה לו אבל לה הם מותרין, מקודשת, ונמצא שהלכה זו היא סתירה לשיטת הסמ"ע.

והביא באפיקי ים שבעל האחיעזר תירץ לו שיש לחלק בין כסף קנין של קרקע לכסף קנין של קידושין, דבקרקע הכסף הוא תשלום על הקרקע - ורק כסף כזה קונה, ובקידושין הוא לא תשלום אלא רק שעומד בעד האישה בלי להיות תשלום עליה או על האישות, ולכן הכא לא בעינן כסף כזה שהוא כל לתבוע ממנה בחזרה אילו לא יהיה קידושין - ולכן א"ש דברי הר"ן למה מקודשת באיסורי הנאה למקדש ולא למתקדשת.

## ספק אם כוונת הגמרא שתובע את התאינה או שתובע את הגניבה - וביאור חדש בגמרא דחסר ב'כסף החוזר'.

עוד הביא האפיקי ים שהגאון רבי דויד מקארלין תירץ קושי' זו עפ"י מה שיש להקדים ולבאר את הסוגי' באופן אחר.

והיינו שיש להסתפק - במה שהגמ' אומרת דאי תבע ליה קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמתחייב בנפשו הוא, האם כוונת הגמרא שבא לתבוע את התאינה או שכוונת הגמרא שבא לתבוע את הגניבה - והביא שבשטמ"ק כבר הביא שני פירושים בזה.

והביאור בזה עפ"י מה שיש להקדים בעיקר הגדר של קנין כסף - שעניינו הוא דהנתינה של הכסף מחייבת את המקבל בתמורה של הכסף, וקוצצים דהתמורה תהיה החפץ הנקנה - ומכח החיוב שחלה על החפץ לחזור תמורת הכסף חיילא קנין על החפץ - ולזה קרינן 'כסף החוזר' - וזה כחו של כסף לפעל קנין בחפץ.

ומעתה - היכא דיש קלב"מ למוכר בקבלת הכסף - אז הכסף לא יכול לחייב אותו בתמורה של הכסף ולכן לא חל הקנין.

## גם כסף ששוה לה ולא שוה לו יכול להיות כסף החוזר.

ולפי"ז א"ש דאם נתן לאישה חפץ שלא שוה לו ושוה לה, יכול לקדש אותה בזה, כיון דגם אם לו החפץ לא שוה מ"מ חלק מהבעלות שלו בחפץ היא שהחפץ יעמיד לו תמורה, וכיון שהיא קיבלה חפץ ששוה לה כסף זה מחייב אותה בתמורה לחפץ קיבלה ממנו - דאף דלא שוה פרוטה עבורו אבל סו"ס זה בבעלותו לחייב תמורתו.

והנה הדין הזה לא שייך לפלוגתת הסמ"ע והט"ז - שהם נחלקו האם הכסף צריך להיות תשלום על החפץ, ותשלום מוגדר כתשלום עד כמה שהוא עצמו חייב לחזור בביטול המקח, וזו שיטת הסמ"ע, והכא איירי גם לפי הט"ז דבעינן עכ"פ שיוכל לחייב תמורתו גם אי לא יוכל לחייב את עצמו.

ונפ"מ דאם יקנה שדה בכסף ששוה למוכר ולא שוה לקונה, לפי הסמ"ע דקנין כסף צריך להיות תשלום ולכן בעינן שיוכל לתבוע את הכסף בחזרה, הרי הכא דאינו יכול לתבוע את הכסף בחזרה דאינו שוה ממון אצלו ולכן לא יועיל הקנין, אבל לפי הדרךה שניה שנאמר כלל בקנין כסף שיהיה כסף החוזר - והיינו שהכסף צריך לחייב תמורה, אז יחול הקנין - דגם כסף כזה מחייב תמורה כמו שנתבאר.

## ב' דרכים ליישב את פסק הר"ן באיסורי הנאה בקידושין.

ובזה מיושב הקושי' בקידושי אישה - דלפי דרכו של ר' דוד קרלינר שרק נתחדש בסוגי' דין של כסף החוזר - שקלב"מ מבטל כסף החזור, ושוב לא קשה הר"ן, דלכן מהני כסף של איסורי הנאה בקידושין, אכן לדרכו של התוס' שנתחדש בסוגי' גדרי כסף תשלומין - שוב יתחדש שלפי הסמ"ע לא יהני - ודלא כהר"ן - ולדרך זו נצטרך לחדש שהסמ"ע מודה לט"ז בקידושין.

## מתמה לפי הדרך הראשונה של התוס' בסוגי'.

והנה עד כאן נתבאר דרכו של השטמ"ק דהסוגי' קאי בתביעת התמורה של התאינה - שפטור בקלב"מ, ונתבאר דרכו השניה של התוס' שהסוגי' מתעסקת בתשלום על המקח - ולא בקנינים - אלא שלמדנו הלכה לפי הסמ"ע שסובר שכל כסף קנין צריך להיות דמי מקח.

אולם הבאנו לעיל שיש פירוש נוסף בסוגי' דקאי בחליפין - והיינו כפירוש הראשון שפי' התוס' - והנה בקנין חליפין ודאי דל"צ שיהיה תשלום על החפץ - שהרי מהני בכלי של פחומש"פ, וגם לא שיחייב תמורה - דא"כ היינו כסף, וא"כ מה אכפת לן שיש קלב"מ על התאינה - וכעת צ"ע.

## הערה גדולה באיסורי הנאה ששוין לנגזל ולא לגזלן.

והנה לעיל הבאנו מהר"ן שאפשר לעשות מקח או עכ"פ קידושין בכסף שלא שוה לקונה ושוה למוכר, ויש לדון, במזיק חפץ שאינו שוה כסף לניזק, אבל זה שוה למזיק - האם חייב לשלם, ופשוט עד מאד שאינו חייב לשלם כיון דלא הפסיד כלום לבעלים ואין זה נקרא הפסד ממונו - וליכא משום מזיק.

אולם יש לדון, מה הדין בגזל חפץ שאינו שוה כסף לבעלים, אבל זה שוה כסף לגזלן, האם חייב לשלם, דהכא בגזלן חייבים על עיכוב החפץ גם בלי הפסד החפץ, וכידוע לחלק כן בשם הגר"ח לגבי ב' בולים וכמבואר בתוס' ריש מרובה לגבי גונב שטרות - ובפשטות היה נראה שאעפי"כ יהיה פטור בגזלן - שהרי גזילה היינו מעכב ממון הבעלים אצלו - וכיון שלבעלים זה לא שוה ממון - הרי ממונו לא התעכב אצלו.

אולם בשטמ"ק להלן [קד] כתוב בשם הרא"ש שגזל הוי מלוה שאינה כתובה בתורה, ובודאי דאין כוונתו דמסברא גזלן קונה את החפץ, שהרי בלי פרשת גזילה לא היה קנין לגזלן - אולם כוונתו - שאחרי שחידשה תורה פרשת גזילה אכתי חלוק גזילה ממזיק, שמזיק הוא תשלומין שבאים על מעשה מזיק, ותשלומין שבאים על מעשה נקרא מלוה הכתובה בתורה - אכן יש תשלומין שחייב על מה שהתקבל אצלו ממון של השני - וכגון הלוואה או מקח - וזה נקרא מלוה שאינה כתובה בתורה שמסברא חייבים לשלם כיון שיש לו ממון חבירו, וכוונת הרא"ש לומר שבגזל, אחרי שהתורה חידשה שגזלן קונה אז התשלום הוא על מה שקיבל וגדר התשלום הוא כמלוה שאינה כתובה בתורה - אף שהתורה חידשה את עצם זה שהגזלן זכה וקיבל - כן נראה בפשיטות.

ולפי"ז לכאו' צריך להיות שגנב יהיה חייב גם בכה"ג שלבעלים החפץ אינו שוה כלום כיון שמתחייב על מה שהתקבל אצלו, והוא הרי קיבל שוה ממון, וזה חידוש גדול.

## בגדר המלוה שאינה כתובה בתורה של גזלן - שיש להוכיח שלא מחייבים אותו על מה שהוא קיבל.

והעירני תלמיד אחד דעיקר הנחה זו לחלק בין מזיק לגזלן אינו מוכרח - דלכאו' קשה דאיך נוכל לפרש שגזילה היא אינה כתובה בתורה אי מזיק היא כתובה בתורה - וביארנו שמזיק הוא תשלומין שבאים על מעשה מזיק, לעומת גזילה שזו תשלומין שחייב על מה שהתקבל אצלו ממון של השני - אכן יש לחלק ולומר דגם אי נימא שבתרווייהו - במזיק ובגזלן - שניהם לא חייבים על מה שקיבלו - ואכתי יש לחלק ביניהם לגבי מלוה שאינה כתובה בתורה.

והיינו שכיון שבמזיק יש תנאים שההפסד יהיה בחפץ עצמו ולא בהפסד מול הבעלים בלבד - וכמבואר בארוכה בסוגי' דשף מטבע ומים צלולים, ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם הגוזל עצים [סימן יא] - והדברים מתבססים על סברת והגדרת הרמב"ם [חובל ומזיק פרק ז הלכה א] בדין היזק שאינו ניכר - "המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה" - והיינו שיש גדר בהפסד ש'ישתנה הדבר ויפסד צורתו' - א"כ התעסקות של המעשה הוא בחפץ - אלא שבעל החפץ תובע את מה שנעשה בחפץ, אולם בגזלן המעשה מתעסק בעצם בעלותו - ולכן גזלן במים צלולים מיקרי עיכוב ממון עד שיוציא מהמים - כיון שהוא מעכב את הממון מהחזקתו של הבעלים, הרי שההתעסקות שלו היינו העיכוב לחבירו שבעלותו יעמוד לו - ויתכן שזה חייב רק באופן שהתעכב ממון חבירו - וזה באמת נקרא מלוה שאינה כתובה בתורה אף בלי שיקבל ממון חבירו - וסוף דבר יתחדש שבאיסורי הנאה לנגזל ולא לגזלן פטור - כמו מזיק אף שזה כתובה בתורה וזה לא כתובה בתורה.

והעירני תלמיד אחד - שמוכרח כן מגזילה בדבר הגורם לממון - שהחפץ הגזול הוא איסורי הנאה - וחשיב כממון לנגזל כיון שגורם לממון אצלו - ולא חשיב כממון לגזלן - ואין לומר שגם לגזלן שוה ממון שזה גורם לממון בגזלן בחיוב תשלומין שלו - שזה אינו - שהרי רק אחרי שנקבע בו דין גזלן ונחייב אותו - אז הוי אצלו כגורם לממון, אכן לפני כן אינו גזלן - וא"כ אי מחייבים את הגזלן על מה שקיבל - א"כ למה נחייבו לעשותו לממון אצלו אי המעשה מצד עצמו אינו מעשה גזילה - שהרי הוא לא קיבל ממון - ומוכרח כיסוד הנ"ל - שלא מחייבים את הגזלן על מה שקיבל, ודו"ק.

אולם אכתי י"ל דמיקרי אינה כתובה בתורה כיון שהוא 'לקח' מחבירו - ובמקרה הזה אנו רואים כאילו שהוא מעכב אצלו את מה 'שאין לשני' - ואף דלא חשיב כיש לו אבל חשיב שמה ש'אין לשני' מתעכב אצלו - ודו"ק.

## הוספת דברים.

וע"ע מה שנתבאר להלן [סימן עד] בדין קלב"מ במקח בשיטת חכמי הצרפתים, וכן לגבי מלוה שאינה כתובה בתורה ובמה שיש לדון מדברי הרא"ש הנ"ל.

# סימן עדבדין קלב"מ באתנן כשבא על אמוובמקח וממכר ובמלוה שאינה כתובה בתורה [[298]](#footnote-299).

[דרכו של רש"י שמבואר שחיוב לצאת ידי שמים מחיל מקח.](#__RefHeading___Toc519270864) <> [דרכו של המאירי בשם חכמי הצרפתים שנתחדש הכא דליכא קלב"מ בחיוב מקח וממכר - ב' ביאורים.](#__RefHeading___Toc519270865) <> [דן האם הרא"ש שחידש שגזילה הוא מלוה שינה כתובה בתורה חולק על המאירי בשם חכמי הצרפתים או לא.](#__RefHeading___Toc519270866) <> [קלב"מ בנהנה.](#__RefHeading___Toc519270867) <> [דן בעיקר חיובא דגזילה אי הוי על מה שקיבל או על מה שלקח.](#__RefHeading___Toc519270868) <> [במה שחילק המאירי בין נזיקין למו"מ בקלב"מ לגבי סברת עקירה צורך הנחה.](#__RefHeading___Toc519270869)

## דרכו של רש"י שמבואר שחיוב לצאת ידי שמים מחיל מקח.

בסוגי' [ע:] מעמידה הגמרא את המשנה דקתני המוכר בשבת פטור, באומר לו עקוץ תאינה וכו' והגמ' שואלת דכיון שיש קלב"מ אז לא היה כאן מכירה דאין זה נחשב תשלום או שזה לא תשלום שמחייב תמורה - ונתבאר לעיל [סימן עג] באריכות - והגמ' מעמידה באומר לו זרוק גניבותיך וכו', אולם רבא מעמיד שאה"נ ובאמת היה מקח עם חילול שבת, אבל יש דין של אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו, דגם כשיש קלב"מ האתנן אסור - והכוונה שאתנן רק נאסר אם היו חייבים לשלם אותו תחתה זנות, ואם בא על אמו הרי יש חיוב מיתה, ואעפי"כ חיילא תורת אתנן - וע"כ שנתחדש הכא חידוש.

ופי' רש"י שהטעם שבאמת בכה"ג האתנן נאסר - הוא משום שאף אחרי הפטור של קלב"מ, עדיין יש חיוב לצאת ידי שמים, וחיוב זה סגי לן להחיל 'מקח' - והיינו לחייב תשלום על הזנות, לכן חל בו תורת אתנן והוא אסור, וכתוב כאן חידוש שגם תשלום שחייב לשלם אותו רק לצאת ידי שמיים נחשב תשלום.

ולפי הדרך השניה בסוגיא דלעיל דבעינן ממון שמחייב את התמורה יוצא שגם כסף שהגיע אליו עם חיוב מיתה ויש עליו קלב"מ, נחשב כממון שמחייב את התמורה כיון שחייב לצאת ידי שמיים.

## דרכו של המאירי בשם חכמי הצרפתים שנתחדש הכא דליכא קלב"מ בחיוב מקח וממכר - ב' ביאורים.

והמאירי מביא מחכמי הצרפתים דביארו בדברי הגמ', דבאמת חייב לשלם גם בבי"ד, כיון שהדין של קלב"מ הוא רק בנזיקין אבל במה שבא בדרך מו"מ לא שייך קלב"מ, וזה החידוש באתנן אסרה תורה גם בבא על אמו, וממילא דגם כאן המקח חל, דקלב"מ לא חשיב כפוטר במקח, והמאירי הביא שכך הביאור נמי בחוסם פרת חברו כשדש בה שאין בזה קלב"מ, והיינו שגם שם איכא מקח, ולכאו' הכוונה שאחרי שיש חיוב להאכילו מצד הלאו של לא תחסום - וזה לא חשיב כמקח, שוב אמרינן שזה כבר כלול בהתחייבות לבעל הפרה להאכילו - כמו שהתורה מחייבת, וממילא שיש כבר עיסקה והתחייבות של מו"מ בהאכלה הזו - ככל חיוב ממון.

[ועיין בדברינו באמרות אברהם מכות [ד.] מה שהבאנו מהראשונים בביאור דין תשלומין בחסימת פרת חבירו - והבאנו סתירת המאירי דמבריו במכות לדבריו הכא בסוגי'].

ולדרך זו עיקר החידוש שנתחדש הכא בסוגי' הוא דקלב"מ שייך רק בחיובים שהתורה מטילה - דאז אמרינן שהתורה לא הטילה שני חיובים - מיתה וממון, אבל במקח שהוא מתחייב מעצמו - הכא התורה לא הטילה ב' חיובים ולכן לא שייך בזה קלב"מ.

ובדרך אחרת יש לומר - שיש נפ"מ יותר עמוק - שהנפ"מ בין החיובים שהוא חייב את עצמו לחיובים שהתורה הטילה עליו הוא, שהחיובים שהוא חייב את עצמו מגיעים על מה שהוא קיבל, והוא משלם תמורת מה שהוא קיבל, והממון שהתקבל אצלו תמיד מחייבו אף כשבאים חיובים אחרים, אכן החיובים שהתורה הטילה עליו הם חיובים על מה שעשה - שהזיק או גזל - וגם החיוב מיתה בא על מה שעשה, והתורה לא תחייב ב' חיובים על מה שעשה, אכן היכא דבלאו הכי החיוב לא שייך למה שהוא עשה, רק למה שהתקבל אצלו, שוב לא דומה לעיקר הפטור של קלב"מ.

## דן האם הרא"ש שחידש שגזילה הוא מלוה שינה כתובה בתורה חולק על המאירי בשם חכמי הצרפתים או לא.

ויש נפ"מ בין הנך ב' דרכים, דיעויין בשטמ"ק בשם הרא"ש להלן [קד] שכתב שגזלן הוא מלוה שאינה כתובה בתורה, ולכאו' כוונתו שהוא משלם על מה שהתקבל אצלו - ככל מקח, ואף שהתורה חייבה אותו אכן סו"ס המחייב מונח במה שהתקבל אצלו, ומצאנו קלב"מ בגזילה.

ולכאו' איכא מקור הכא מהרא"ש נגד הדרך של חכמי הצרפתים, וע"כ שחכמי הצרפתים למדו שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה - וחולקים על הרא"ש, והיינו שלפי הדרך השניה מבואר הכא באתנן דקלב"מ שייך רק כשהתורה חייבה אותו על מעשה שעשה, ולא במקח שיש סיבה שישלם על מה שקיבל, וממה דבגזילה איכא קלב"מ מוכרח שחייב על מעשה הגזילה ואינו דומה למקח, ואינו מלוה שאינה כתובה בתורה.

אולם עדיין יש לדחות ולומר כדרך הראשונה - שאין כוונתם שהקלב"מ תלוי אם החיוב הוא על מעשה או על מה שהתקבל אצלו, אלא שתלוי האם זה חיוב שהתורה הטילה עליו או שחייב את עצמו, ובגזלן למעשה הוא חייב רק כי התורה הטילה עליו את החיוב, אז שפיר שייך בזה קלב"מ.

## קלב"מ בנהנה.

והנה בכתובות [ל] מבואר דבחיוב נהנה יש דין של קלב"מ, והגר"ח הוכיח מזה שחיוב נהנה הוא מלוה הכתובה בתורה, ויש שהבינו בזה דהחיוב לא בא על מה שקיבל אלא על המעשה הנאה - ויש דמדמינן נהנה למזיק מחמת זה, אך לפי הנתבאר יש לדון שבאמת החיוב הוא על מה שקיבל הנאה, אלא שזה חיוב שלא היינו מחייבים לולי התורה, והתורה לא מטילה חיוב ממון כשיש חיוב מיתה. - וכעין מה שנתבאר ברא"ש בגזילה - ובאמת שהרא"ש מדמה נהנה לגזילה.

## דן בעיקר חיובא דגזילה אי הוי על מה שקיבל או על מה שלקח.

איברא דבלאו הכי יש לדון בעיקר דברי הרא"ש מה שכתב שדומה למלוה שאינה כתובה בתורה - שעדיין יש לדון אי הכוונה דהוי על מה שקיבל או דמחייבים על מה שלקח - ואעפי"כ מיקרי אינה כתובה - ועיין לעיל [סימן עג] שהוכחנו כן מגזילה בדבר הגורם לממון - עיי"ש בביאור הדברים - וממילא שלפי שני הדרכים בשיטת חכמי הצרפתים אין מקור שהרא"ש חולק.

## במה שחילק המאירי בין נזיקין למו"מ בקלב"מ לגבי סברת עקירה צורך הנחה.

והנה - בתירוץ הראשון הגמ' מעמידה דאמר לו זרוק גניבתיך לחצרי, וכר"ע דהחיוב על חילול שבת חל רק כשתנוח והמקח חל מיד וממילא אין כאן קלב"מ, והק' הראשונים דהא יש כלל דעקירה צורך הנחה, וא"כ נחשב שהחיוב מיתה היה כבר קודם, בזמן העקירה - ותי' המאירי דלא אמרינן כן אלא בנזיקין אבל לענין מקח וממכר לא - והיינו דגם בתירוץ הראשון שלא חילקו בעיקר דין קלב"מ בין נזיקין למקח וממכר, אכן אכתי מחלקין ביניהם לגבי עקירה צורך הנחה.

ונראה שהביאור בזה הוא, דיש שני דינים בקלב"מ, יש דין דא"א לחייב אדם שני חיובים באותו זמן, ויש דין שא"א לחייב שני חיובים על מעשה אחד - ועיין מה שנתבאר בזה באמרות אברהם פרק אלו נערות [סימן טז פרק א / סימן יז פרק ב] ההוכחות לזה.

ומעתה ברור שהרי הסברא של עקירה צורך הנחה היא סברא בדין שא"א לחייב על מעשה אחד, שכיון שהעקירה היא צורך ההנחה - זה כבר מגדיר את הכל כמעשה אחד.

והנה במקח לא שייך הדין שאין שני חיובים על מעשה אחד - כיון שהחיוב ממון לא בא על מעשה המקח אלא על המציאות שהתקבלה אצלו ממון ואין זה קשור כלל למציאות של ה'מעשה', וא"כ כל הפטור כאן הוא שא"א לחייב שני חיובים באותו זמן, ועל זה לא מהני דעקירה צורך הנחה דמ"מ אינם באותו זמן.

# סימן עהטובח ע"י אחרלגבי שליחות במשלח שיש לו פטור קלב"מובגדר הפטור של כאילו עשאו אחר' [[299]](#footnote-300).

[עיקר הסוגי'](#__RefHeading___Toc521225524) <> [הדרך הראשונה בסוגי' - שיש שו"ט בהלכות שליחות.](#__RefHeading___Toc521225525) <> [הדרך הראשונה בסוגי' - שיש שו"ט בהלכות קלב"מ.](#__RefHeading___Toc521225526) <> [שו"ט בגדרי 'כאילו עשאו אחר' בפטור קלב"מ.](#__RefHeading___Toc521225527) <>

## עיקר הסוגי'

כ' בברייתא [עא] גנב וטבח בשבת ר"מ מחייב וחכמים פוטרים, והטעם דחכמים פוטרים הוא דקלב"מ, וליישב את שיטת ר"מ הגמ' מעמידה בטובח ע"י אחר ונחלקו האם יש שליח לדבר עבירה בטביחה. והגמ' שואלת על זה מי איכא מידי דאילו עביד איהו לא מחייב ועביד שליח ומחייב, והגמ' עונה, דלאו משום דלא מחייב הוא אלא דקלב"מ.

## הדרך הראשונה בסוגי' - שיש שו"ט בהלכות שליחות.

ונראה שיש שתי דרכים בביאור הגמ', דרך ראשונה נראה לומר דנידון הגמ' היה בהלכות שליחות דהמקשה הבין דמעשה שהמשלח לא יכול לעשות, אין לו כח גם לעשות עליו שליח, והתרצן סבר דהכא כיון דאינו מופקע מהשייכות למעשה הזה בעצם - אלא שיש לו פטור צדדי בגלל הלכתא דקלב"מ הלכך יש לו כח לעשות שליח על המעשה - והרי כשעושה ע"י שליח שבאמת אין קלב"מ המעשה חל.

## הדרך הראשונה בסוגי' - שיש שו"ט בהלכות קלב"מ.

ובאופן אחר אפ"ל דנידון הגמ' היה בדיני קלב"מ, דהמקשן הבין שקלב"מ זה לא רק פטור מהעונש, אלא דהמעשה בכלל לא מיוחס אליו וכאילו עשהו אחר, וכן מבואר ברעק"א באלו נערות שכתב ששייך קלב"מ גם על תנאי לחיוב אפי' שלא זה המעשה המחייב - והיינו שנתחייב מיתה בשעה שקיים תנאי מסויים שנצרך לחיוב ממון, אף שבשעה שהוא עושה את המעשה שמחייב ממון לא היה אז חיוב מיתה לפוטרו, והנה - זה פשוט שלא שייך 'פוטר' במעשה שהוא עצמו לא המעשה שמחייב רק 'תנאי למעשה שמחייב' - וע"כ שהגדר בזה הוא שקלב"מ מגדיר את המעשה כאילו עשאו אחר - וממילא דלא התקיים התנאי של החיוב - כך לומד רעק"א - ועיין בדברינו לעיל [סימן ל] - ועיין בהערה [[300]](#footnote-301) שהבאנו את לשונו של רעק"א - ועיין מה שתבנו בזה באמרות אברהם אלו נערות [סימן כה] - ועיי"ש [סימן כד] כמה חידושים ביסודו של רעק"א.

ונראה דבזה גופא אזלי השו"ט בסוגי' - שהמקשן הבין שקלב"מ הוא לא רק פטור מהעונש, אלא שהמעשה בכלל לא מיוחס אליו וכאילו עשהו אחר ולכן כל מעשה שיש למשלח דין קלב"מ עליו הרי הוא כמופקע מכל דיני המעשה.

אולם התרצן חולק בגדר הנ"ל והוא מתרץ - שקלב"מ הוא רק פטור מהחיוב - אבל המעשה קיים לו וממילא שהוא יכול למנות שליח על מעשה כזה - ואם עשאו ע"י שליח המעשה יכול להתייחס למשלח - אך לפי"ז יוצא דמסקנת הגמ' היא דלא כהרעק"א, וצ"ע.

## שו"ט בגדרי 'כאילו עשאו אחר' בפטור קלב"מ.

והנה - בגמ' לעיל מבואר דיש חיוב לצאת ידי שמים בקלב"מ - ולכאו' מוכח מזה דלא כהרעק"א דאם הוה כאילו עשהו אחר למה חייב לצאת ידי שמים - וכבר עמדו בזה האחרונים - ועיין בהערה [[301]](#footnote-302).

ונראה לומר דכאילו עשאו אחר - זה לא הגדרה במעשה כפשוטו - דודאי עצם המעשה מצד עצמו מיוחס אליו, אלא שזה הגדרה בפטור, דפוטרים אותו ע"י שדנים כאילו עשהו אחר, וא"כ שייך שיהיה חייב בדיני שמים, והיינו דרק כלפי החיוב בי"ד דנים כאילו עשאו אחר ולא כלפי החיוב לצאת ידי שמים.

ולפי"ז אפ"ל דזה הביאור בגמ' כאן - שלעולם הגמ' ידעה שודאי ההגדרה בקלב"מ היא כאילו עשאו אחר, אלא דבקס"ד הגמ' הבינה דכאילו עשאו אחר זה הגדרה במעשה - וא"כ לא יועיל גם ע"י שליח, ובמסקנא הגמ' דוחה דאה"נ שקלב"מ היא כאילו עשאו אחר - אכן זה רק הגדר בפטור, אבל ודאי שהמעשה מצד עצמו עדיין יכול להתייחס לעושה, וממילא כשעשה ע"י שליח דאין קלב"מ המעשה יכול להתייחס למשלח.

# סימן עוגדרי גורם לממון כממון לעומת דינא דגרמיופלוגתת הראשונים בזה [[302]](#footnote-303).

[יסוד החילוק בין גורם לממון כממון לחיובא דגרמי.](#__RefHeading___Toc519553537) <> [חילוק לגבי עיקרו ממון, וחילוק לגבי שלל העיר [עיר הנדחת] ולגבי חמץ בפסח.](#__RefHeading___Toc519553538) <> [ביאור הסוגי' למה לא שייך דינא דגרמי בגונב שור הנסקל.](#__RefHeading___Toc519553539) <> [מבואר בדברי רש"י שהעיקר בגורם לממון הוא להחשיבו כממון.](#__RefHeading___Toc519553540) <> [מתמה טובא בכל השו"ט בדברי התוס'.](#__RefHeading___Toc519553541) <> [דברינו מפורשים ברמ"ה.](#__RefHeading___Toc519553542) <> [במה שיש לדון בתירוץ הראשון של התוס' ובמה דפליג על הרמב"ן.](#__RefHeading___Toc519553543) <> [מביא יסוד גדול בדינא דגרמי - דמגדירים את הנזק העתידי כנזק שכבר קיים בניזק - עוד לפני שחלה הנזק.](#__RefHeading___Toc519553544) <> [מחדש דגם הכא רואים את הנזק בממון שמשלם לשומר כנזק בשור שלפנינו, וחשיב כממון לענין הך נזק.](#__RefHeading___Toc519553545) <> [מתחדש עוד שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו מגדיר את הנזק כנזק של גניבה וטביחה.](#__RefHeading___Toc519553546) <> [ביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן אי שייך מזיק בגרמי בשור הנסקל.](#__RefHeading___Toc519553547) <> [דרכם של האחרונים בתירוץ השני של התוס'.](#__RefHeading___Toc519553548) <> [מה שיש להעיר בלשון התוס' לחלק בין כפל לדו"ה - ומה שיש לתמוה בדברי האור שמח.](#__RefHeading___Toc519553549) <> [לשון הרמב"ן בכתובות [לד].](#__RefHeading___Toc519553550)

## יסוד החילוק בין גורם לממון כממון לחיובא דגרמי.

מבואר בגמ' [עא:] שהגונב שור הנסקל מהשומר חייב בכפל ודו"ה אע"פ דאיסורי הנאה אינם ממון, דהוה דבר הגורם לממון וכממון דמי - ולשיטת ר"ש חייב - והיינו שכיון שכדי שהשומר יפטר מלשלם על הפקדון הוא יצטרך להשיב את הפקדון [שור הנסקל] אז הפקדון הזה הוא גורם לממון אחר - והיינו התשלום של השומר שלא משיב את הפקדון, ולכן כיון שדבר הגורם לממון כממון דמי - הלכך חייב.

והנה יש דין נוסף בנזיקין שמצאנו בשיטת ר"מ בגרמי - שאם הזיק בגרמא פטור אבל אם ההיזק היה מיד או שהיה ברי הזיקא - שוב חייב - ולכן דן את הדין וחייב בטעות וחסרו ממון - הרי חסר כאן במעשה היזק - אכן כיון שברי היזיקא וגם הוי מיד הלכך חייב - וכן בשורף שטר שבסוף הוא לא משלם מחמת השריפה וכן בלא בנה את מחיצת הכרם שהתבואה נאסרת.

והנה עיקר הגדר בדין של דבר הגורם לממון כממון הוא שבכוחו להגדיר דבר שאינו ממון לממון, בזה שהוא גורם לממון אחר - דשור הנסקל הוא איסורי הנאה ואיסורי הנאה לא חשיבי כממון - ואחרי שהאיסורי הנאה גורמים לממון של התשלומי פקדון - שוב חשיב השור הנסקל כדבר ממוני, ואחרי שהוא מוגדר כדבר ממוני שוב ממילא חייבים עליו ככל ממון אחר.

אכן גרמי הוא דין אחר - והיינו ששם הדין מיירי בדבר שהוא כבר ממון גמור, אלא שהוא לא עשה בו מעשה ממש - והגרמי מגדיר שזה נקרא מעשה נזק - ולא באים לעשות לא ממון לממון כמו בדבר הגורם לממון.

ועיקר חילוק זה ברור מהדין חמץ בפסח והדין עיר הנדחת - דהנה אם יש לשומר פקדון של חמץ אצלו בפסח - הרי החמץ הוא גורם לממון שבזה הוא פוטר את הממון של השבת הפקדון, ולכן הוא עובר עליו משום בל יראה, דזה מגדיר את החמץ לממון אצלו - וכמבואר בריש פסחים, וזה ודאי שאם יש חמץ שיזיקו אותו בגרמי - דלא יעבור עליו משום בל יראה - שגרמי לא מגדיר את זה לממון שלו - והוא רק מגדיר את הגורם לנזק כמעשה היזק.

וכעין זה מצאנו נמי לגבי עיר הנידחת ששלל העיר השריפה ולא שלל גבוה - וממילא שהקדש בעיר לא צריך לשרוף כיון שהוא ממון גבוה, אבל קרבן שיש לו עליו אחריות נקרא שלל העיר כיון שהוא גורם לממון לבן העיר, ולכן הממון נמצא בבעלותו - וגם שם ודאי דלא שייך לדון מצד גרמי.

ועיין בארוכה בדבר אברהם [חלק ג סימן כה ס"ק ב / ג] בחילוק בין הנך ב' דינים - וע"ע בארוכה באפיקי ים [חלק ב סימן י] בכל הנ"ל.

## חילוק לגבי עיקרו ממון, וחילוק לגבי שלל העיר [עיר הנדחת] ולגבי חמץ בפסח.

והנה מצאנו דיש הגבלה בדין גורם לממון, שצריך שיהיה עיקרו ממון ולכן בשטר דחשיב לאו גופו ממון אין בו את הדין של גורם לממון - וכמבואר להלן [צח:] - אולם בגרמי לא מצאנו חילוק כזה ולכן שורף שטר מיקרי גרמי כמבואר [שם] - אף דלאו גופו ממון.

ולכאו' הביאור פשוט שבגרמי תמיד מיירי שהפסיד דבר ממוני - בדן את הדין הוא הפסיד לו ממון ממש, וכן בכלאים וכן בשורף שטר, אלא שיש חסרון במעשה ההיזק שאינו היזק ישיר - וכיון שלא באים לחדש חידושים בגדרי הממון עצמו - שוב פשוט דגם ממון של לאו גופו ממון [שטר] מהני - דסו"ס חשיב כממון, אבל בגורם לממון שצריך להחיל ולקבוע ולהגדיר 'שם ממון' על החפץ שמצד עצמו חסר לו בעיקר הדין ממון שבו - כאיסורי הנאה שאין עליהם תורת ממון כלל ובאים לחדש בהם תורת ממון - בזה נאמרה הלכה שצריכים שהחפצא מצד עצמו יהיה ממון מושלם וממון רגיל - ולא ממון מחודש של 'לאו גופו ממון', ולכן יש תנאי מוקדם שיהיה 'עיקרו ממון' - ועיין בהערה [[303]](#footnote-304) הוספה בזה.

## ביאור הסוגי' למה לא שייך דינא דגרמי בגונב שור הנסקל.

והנה בסוגי' איירי בגונב שור הנסקל מהשומר - וחייב בכפל ודו"ה אע"פ דאיסורי הנאה אינם ממון, דהוה דבר הגורם לממון וכממון דמי - לשיטת ר"ש דחייב - והיינו שכיון שכדי שהשומר יפטר מלשלם על הפקדון הוא יצטרך להשיב את הפקדון [שור הנסקל] אז הפקדון הזה הוא גורם לממון אחר - והיינו התשלום של השומר שלא משיב את הפקדון, ולכן כיון שדבר הגורם לממון כממון דמי - הלכך חייב והרי זה כאילו שגנב וטבח ומכר ממון של הבעלים.

ופשוט לפי מה שנתבאר לעיל דלא שייך לדון הכא מצד גרמי - דגרמי לא יהפוך את שור הנסקל לדבר ממוני - ואף אי נימא שהוא הפסיד לו את הממון שהיה צריך לשלם למפקיד - יש לומר דמצד מזיק הוא חייב מדינא דגרמי, דהפסידו - אכן סו"ס גניבה לא היתה כאן על הממון ההוא שהיה צריך לשלם למפקיד, דגניבה בעי לקיחה מהבעלים - וזה לא נלקח אצלו - ואף אי מהני לקיחה ע"מ לאבד אכן סו"ס לקיחה בעינן - והדברים ברורים.

## מבואר בדברי רש"י שהעיקר בגורם לממון הוא להחשיבו כממון.

ועיין בחידושי ר' נחום [אות קצט] דדייק מרש"י [ד"ה מוחזר] שכתב "נמצאת שאע"פ 'שאינו שוה כלום' גורם לממון הוא דכל זמן שהוא קיים שומר פוטר את עצמו בו ואם יאבד ישלם דמיו", וכעי"ז גם בלשון רש"י כתובות [לד. ד"ה כממון דמי], שכתב והאי נמי אף על גב 'דלא שוי מידי' גורם לממון דמי דכי ליתא בעי לשלומי ליה תורא מעליא - ודייק דחזינן דעיקר החידוש בגורם לממון הוא 'אף על פי שאינו שוה כלום' - ולא מה שצריכים לעשותו לממון בבעלותו - ועיי"ש מה שנתקשה בזה דסו"ס נאמרו בזה ב' חידושים, חדא דעי"ז חשיב בעל החפץ וחשיב גניבה ממנו, ועוד דהיכא שהחפץ אינו שוה כלום מהני מה דהוי גורם לממון דחשוב חפצא דממון - ולמה רש"י רק הביא חידוש אחד, ונראה דעיקר החידוש הוא שהפסד ממון אחר שלו קובע דיני ממונות בחפץ שאינו ממון לעשותו לממון, ושוב פשוט שדנים את זה כממונו, דמכח ממון אחר שלו נהיה לממון - אולם זה עכ"פ ברור שזה עיקר המהלך של גורם לממון, וזה לא שייך לגרמי כלל וכלל.

## מתמה טובא בכל השו"ט בדברי התוס'.

אולם בתוס' הק' קושי זו - והיינו - דלמה הגמ' הסבירה את ר"מ מדין דבר הגורם לממון ולא פי' דחייב לשיטתו מצד גרמי, וקושי' זו תמוה - דהא החסרון כאן הוא שהשור אסור בהנאה ואינו נקרא ממון, וגרמי לא הופך דבר שאינו ממון לממון, אלא רק מגדיר את מעשה הנזק ומה זה שייך לכאן - דאף אם הוא הפסיד לו את הממון שהיה צריך לשלם למפקיד אכן סו"ס גניבה לא היתה כאן על הממון ההוא, דגניבה בעי לקיחה - וזה לא נלקח אצלו.

עו"ק שהתוס' הוסיפו לומר - דהא חזינן דיותר קל לחייב מדין גרמי מלחייב מדין גורם לממון, דכבר הבאנו את הסוגי' להלן [צח:] דגרמי לא צריך שיהיה עיקרו ממון לעומת גורם לממון שצריך, ונמצא שיותר קל לחייב מצד גרמי, וגם זה תמוה - דאדרבה - מעלותו חסרונו - והיינו דמחמת זה שגורם לממון יוצר ממונות בשור הנסקל הלכך יש הגבלה רק לדבר ממוני, אבל גרמי שלא יוצר ממונות אין לו הגבלה זו, ונמצא שזה כבר סיבה דלא יהני הכא - וגם בתירוץ הראשון לא תירצו כן.

עכ"פ דברי התוס' צ"ע - גם בעיקר הקושי' וגם בהוספה מלאו עיקרו ממון בקושי', וגם בתירוץ - ועיין להלן מה שהבאנו מהתוס' בתירוץ השני - ועיין בברכ"ש [סימן לג ס"ק א / ב] שכנראה שלמד שנחלקו בסברא זו ב' התירוצים של התוס'.

## דברינו מפורשים ברמ"ה.

ועיקר האי חילוק מפורש בדברי הרמ"ה בשטמ"ק - וז"ל: "ואי משום דינא דגרמי - לא מיבעיא לרבנן דסבירי להו דאם החזירו שומר משנגמר דינו אינו מוחזר דפטור [ואז ליכא הפסד כלל], אלא אפילו לרבי יעקב דאמר מוחזר לא משלם ליה גנב לשומר אלא קרן [מדין גרמי על המון שהפסידו כשישלם למפקיד] - אבל תשלומי ארבעה וחמשה לא משלם - אלא לטעמא דרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי והוה ליה כמאן דהוי 'האי תורא ממונא דשומר' [והיינו כנ"ל שגורם לממון הופך את השור הנסקל לממונות], אבל למאן דאמר לאו כממון דמי לא משלם אלא קרן [והיינו מצד גרמי על הממון שהוא שילם והפסיד אבל לא על השור עצמו]", עכ"ל.

ובאמת פשוט שהדברים מוכרחים - וכדהבאנו גם מחמץ וגם מעיר הנדחת - דכל זה שייך בגורם לממון ולא שייך בגרמי - וצ"ע דברי התוס'.

## במה שיש לדון בתירוץ הראשון של התוס' ובמה דפליג על הרמב"ן.

והנה התוס' תי' "דאיכא נמי סברא למימר איפכא דע"כ לא מחייב רבי מאיר אלא בדינא דגרמי כגון בשורף שטרות של חבירו וכיוצא בו שראוי השטר לכל העולם למכור ולגבות בו, וכן במסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו ראויה התבואה לכל העולם, אבל דבר הגורם לממון כמו שור הנסקל וקדשים שחייב באחריותן אינו ראוי אלא לזה שיפטר בו עצמו לא יחייב רבי מאיר להכי קאמר דסבר לה כרבי שמעון".

והיינו דבאו לומר דאדרבה - גם בגרמי יש חומרא שצריך שיהיה שוה ממון לכל העולם - ודלא כדבר הגורם לממון - וממילא דליכא ראיה שבגרמי יוכלו לחייב באופן כזה.

ומבואר דלא חילקו בין גניבה למזיק - וחידשו שגם מצד מזיק לא יהני גרמי לחייבו - וזה כבר קשה לאידך גיסא - דלמה לא נוכל לחייב מדין גרמי עכ"פ במזיק - דסו"ס הוא הפסידו - והבאנו מהרמ"ה דחולק - ואדרבה דמצד גרמי יש לחייב מדין מזיק מחמת זה שהזיק את הממון שהיה צריך לשלם למפקיד, וכל מה שהקשינו היה דליכא גניבה על זה, אבל למה שלא יהיה בזה מזיק.

הרי שבקושי' של התוס' לא היה מובן איך הוא הבין שבגרמי הוא יכול לחייב מדין גניבה מצד הממון ההוא שהוא שילם למפקיד - ובתירוץ הוא לא חזר בו מזה - אלא שחידש חידוש לאידך גיסא - דגם מצד מזיק ליכא גרמי כה"ג, וצ"ב בטעמא דמילתא.

שו"ר בחידושי ר' נחום שהביא שכדברי התוס' מפורש לדינא ברא"ש לקמן [פרק הגוזל סי' יג] שכתב דגזל חמץ ועבר עליו הפסח ובא אחר ושרפו פטור דהלכה כרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי - ומבואר מדבריו שם דהיינו אפי' לר"מ דדאין דינא דגרמי דכיון שאינו שוה ממון לאדם אחר אלא לזה אינו חייב משום דינא דגרמי, והוא כתי' זה של התוס' - ותמה עליהם שדבריהם צ"ב - דמה בכך שאין ראוי אלא לזה - הא סו"ס גרם לו הפסד, והממון שהפסידו הוא ממון גמור.

עוד הביא מדברי הרמב"ן בקונ' דינא דגרמי [ד"ה ואף על גב דקיי"ל כר"מ] שנחלק ע"ד התוס' וכתב דאע"ג דקיי"ל כרבנן דדבר הגורם לממון לאו כממון מ"מ חייב משום דינא דגרמי שהרי גרם להפסד ממון מכיסו שהוא חייב לשלם ממון אחר לבעלים - והיינו כדהבאנו מהרמ"ה - והביא שכבר עמד בזה הש"ך [סי' שפו ס"ק יא] שהרמב"ן פליג על תי' זה של התוס' וס"ל דאפי' היכא שאינו שוה אלא לזה נמי חייב מדינא דגרמי, דמה בכך שאינו ראוי אלא לזה הא סוף סוף גרם לו היזק ומה לו לזה שלא היה ראוי לשאר העולם - ותמה בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דדברי הרמב"ן פשוטים, וצ"ב במה נחלקו התוס' והרא"ש על זה - וצע"ג.

## מביא יסוד גדול בדינא דגרמי - דמגדירים את הנזק העתידי כנזק שכבר קיים בניזק - עוד לפני שחלה הנזק.

והנה עיקר הקושי' על התוס' היא - דלמד דגרמי ודבר הגורם לממון דומים זל"ז, ולומר דדבר הגורם לממון זה רק הגדרה על המעשה היזק, שמגדירים שהמעשה נזק נעשה על הממון ההיא שגרם לו להפסיד, זה הרי ודאי שלא שייך, דמהא דחייב עליו בבל יראה ונשרף בעיר הנדחת מבואר שהמהלך הוא לומר שזה נעשה לממון גמור - וכמפורש ברמ"ה.

ולכן ע"כ צ"ל דאיכא חידוש בגרמי - שאינו רק הגדרה במעשה לדון גרמא למעשיו - אלא שזה גם יוצר תורת ממון על החפץ, אך כאמור - שזה תמוה דודאי דלא יעבור בבל יראה מחמת זה.

ונראה לבאר את דברי התוס' בקושיתם וגם בתירוצם - שבאמת יש כאן שני חידושים לשני הצדדים - גם מה ששייך גרמי לגניבה בקושי' התוס' - וגם מה שלא שייך גרמי אפילו במזיק היכא דלא חשיב ממון לכל העולם.

ונראה ששני החידושים תלויים ביסוד גדול בדינא דגרמי - ונקדים ביסוד גדול שנתחדש בדינא דגרמי - והוכחנו את הדברים להלן בדברינו באמרות אברהם פרק הגוזל עצים [סימן יא - יג] שבגרמי נתחדש שלא רק שמקשרים את הנזק של מחר למעשה של היום כדי שלא יחשב כגרמא בעלמא, אלא שדנים שהנזק שייך כבר לחפץ שלפנינו - והיינו שיש הלכה במכה בהמה ישלמנה שנראה את הנזק בבהמה - ושהבהמה תחשב כבהמה שיש בה מכה - ונתחדש בגרמי שהנזק של אח"כ כשיחול האיסור כלאים, נמצא כבר עכשיו בתבואה עוד לפני שחל האיסור אף דליכא נזק עדיין - אבל מחמת הנזק העתידי דנים את התבואה כיש בה כבר נזק - וזה משום שסו"ס התבואה לפנינו חלה בה 'שם כלאים' - הלכך רואים בה את הנזק העתידי, וכן מוכרח נמי בשורף שטר, שדנים היום בשריפה בשטר את הנזק העתידי של חוב שלא ישלמו אותו - וכל זה מונח כבר היום בשטר של עכשיו ששרפו והזיקו את הכח גבייה בחוב היום - ועיין בהערה [[304]](#footnote-305) שהבאנו את חלק מהראיות ליסוד זה.

## מחדש דגם הכא רואים את הנזק בממון שמשלם לשומר כנזק בשור שלפנינו, וחשיב כממון לענין הך נזק.

ומעתה נראה - דכמו שרואים את הנזק של האיסור כלאים ב'שם כלאים' שחל היום בתבואה, ורואים את הנזק בחוב של מחר בשטר השרוף שלפנינו - כמו כן הכא אנו רואים את הנזק שבממון של תשלומי הפקדון שכבר חל בשור הנסקל שלפנינו - ואף דהכא ליכא תורת ממון בשור הנסקל שזה איסורי הנאה - וגרע מכלאים ומשטר חוב, אכן כמו שמקדימים את הנזק של מחר בכלאים ושטר חוב, כך מקדימים נמי את התורת ממון של מחר לשור שלפנינו לענין שיחשב כבר כנזק כאן בשור של היום - הרי דכאן נתחדש תרתי, א] הקדמת הנזק, ב] חלות דין ממון בשור לענין הנזק.

## מתחדש עוד שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו מגדיר את הנזק כנזק של גניבה וטביחה.

אולם כל זה היה מובן במזיק שור הנסקל, דאז היה דומה לכלאים שמקדימים את המאוחר - והכא גם מחדשים בו תורת ממון לענין הנזק, אכן הכא איירי בגניבה וטביחה - ומה זה שייך למזיק.

ומוכרח דגניבה אית בה משום לתא דנזק, וגם כפל ודו"ה שייכים לתשלום של נזק, וכדהוכיח הגר"ח ממה שהרמב"ם רצה לחייב את האדון בכפל כשהעבד גנב - וכבר הארכנו בזה לעיל [סימן י], וממילא דמתחדש חידוש שלישי, והוא - שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו - דרך גניבה וטביחה - זה כבר מגדיר את גדר הנזק - שדינו כלקיחת גניבה ונזק דטביחה ע"י הלקיחת גניבה ומעשה טביחה בשור - והיינו שאחרי שנתחדש תרתי, א] הקדמת הנזק, ב] חלות דין ממון בשור לענין הנזק, שוב נתחדש עוד - שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו מגדיר את הנזק.

ועיין להלן [סימן עט] על התוס' להלן [עב.] בגדר ירושה בקנס - ובגדר עיקר הקנס של כפל ודו"ה ואונס ומפתה דתלוי בממון של הבהמה והבת - וחילקנו בין ב' דיני קנסות, עכ"פ מבואר שיש פגיעה ממונית גם בכפל ודו"ה התשלום של הקנס שייך להך פגיעה ממונית - ויסוד זה מבואר נמי הכא.

## ביאור פלוגתת התוס' והרמב"ן אי שייך מזיק בגרמי בשור הנסקל.

ובזה מבואר החידוש הגדול בתירוץ של התוס' שחידשו שגם מצד מזיק לא יהני גרמי לחייבו - וזו נמי שיטת הרא"ש - והקשינו שזה כבר קשה לאידך גיסא - דלמה לא נוכל לחייב מדין גרמי עכ"פ במזיק - דסו"ס הוא הפסידו - והבאנו מהרמ"ה והרמב"ן שחולקים - ואדרבה - דמצד גרמי יש לחייב מדין מזיק מחמת זה שהזיק את הממון שהיה צריך לשלם למפקיד, ורק מצד גניבה לא צריך - וכבר עמדו בזה.

ונראה דנחלקו בכל הנ"ל - והיינו דנתבאר שבקושי' התוס' התחדשו ג' חידושים, א] הקדמת הנזק לחפצא שלפנינו, ב] חלות דין ממון בשור לענין הנזק, ג] נתחדש עוד - שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו מגדיר את הנזק, ובזה נעשה לגניבה.

ונראה דנחלקו בתירוץ איזה חידושים נתחדשו ואיזה לא, שהתוס' והרא"ש למדו שחזרו בהם ונקטו שבגרמי רק נתחדש הקדמת הנזק - וכדמצאנו בכלאים ושטר, אכן הב' חידושים הנוספים לא נתחדשו, והיינו דלא נתחדש שחלה חלות דין ממון בשור לענין הנזק - אי חסר לו בתורת ממון, וממילא דאין לחייבו אפילו בתורת מזיק, אכן הרמב"ן והרמ"ה למדו שנתחדש החידוש השני שחלה חלות דין ממון בשור לענין הנזק - אף דחסר לו בתורת ממון, וממילא שיש לחייבו עכ"פ בתורת מזיק, אולם החידוש השלישי שצורת הנזק שנעשה בשור שלפנינו מגדיר את הנזק - ובזה יכולים לחייב גם מצד גניבה וטביחה - רק החידוש הזה ליתא - וא"ש מה שורש פלוגתא זו.

## דרכם של האחרונים בתירוץ השני של התוס'.

בתירוץ השני של התוס' כתבו - "ויש מפרשים דלהכי קאמר דסבר לה כרבי שמעון - משום דרבי שמעון קאמר בהדיא דחייב ארבעה וחמשה בדבר הגורם לממון - אבל ממאי דמחייב רבי מאיר בדינא דגרמי אין להוכיח שיחייב ארבעה וחמשה בדבר הגורם לממון".

והאחרונים למדו שנראה שבתי' זה התוס' חזרו בהם מכל מה שחידשו בקושיא, וכעת ס"ל כמו שהקשינו לעיל דדינא דגרמי אינו ענין כלל לדין גנב, דיסוד חיובא דדינא דגרמי הוא על מה שהפסיד את הממון ומש"ה אין לחייבו משום דינא דגרמי רק מטעם מזיק ולא מטעם גניבה, דבגניבה כל חיובו הוא רק על לקיחת הממון ול"ש לחייבו מטעם גניבה על הממון שגרם לו להפסיד - ועיין בברכ"ש [שם] ובאפיקי ים [שם] בקצרה - ועיין בחידושי ר' שמואל [סימן כ] בהתחלה.

## מה שיש להעיר בלשון התוס' לחלק בין כפל לדו"ה - ומה שיש לתמוה בדברי האור שמח.

אולם מלשון התוס' ל"מ הכי, דבתוס' כתבו שאין להוכיח שיחייב דו"ה בדבר הגורם לממון - ומשמע דכל תירוצם הוא רק לענין דו"ה אבל כפל שפיר מתחייב - ומשמע שגם בתירוץ הזה לא חזרו התוס' מעצם הנחת הקושיא דלמאן דדאין דינא דגרמי אפשר לחייב כפל דגניבה, ורק דתי' דמ"מ משום דינא דגרמי אין חייב דו"ה, דלזה בעינן לדינא דדבר הגורם לממון כממון.

אולם סו"ס צע"ג - דלא מובן כלל איזה חילוק יכול להיות בין כפל לדו"ה, דלעיל ביארנו בכמה אופנים, שמצד אחד יש לחייב בהכל מדינא דגרמי - ומאידך - יש לפטור הכל אפילו מזיק - והכא מתחדש דמחלקים בגרמי בין כפל לדו"ה, וצע"ג.

ויעויין באו"ש [חמץ ומצה פרק ד] שייסד יסוד גדול - וז"ל: "משום דמצד דבר הגורם לממון לא חשבינן אלא שיש לו ממון, אבל לא החפץ, והוי ממון בעלים ולא חמץ, רק מידי דאינו חמץ" - וממשיך לבאר את התוס' הכא עפ"י הנ"ל - וכתב "מדלא הזכירו תוס' כפל, מצינן לומר דכיוונו דהוי כממונו, אבל לא על שם 'עצמיות החפץ' מה שהוא, שצ"ל שגנב בעל חי שור או שה, וכפל איה"נ דמתחייב, דהוי כגונב ממונו - וזה כוונה חדשה בתוספות", עכ"ל - והיינו כנ"ל שבגורם לממון מתחדש בעלות על עיקר 'השם ממון' ולא על בעלות בחפץ עצמו - ונפ"מ לחמץ ולדו"ה דבעינן שור ושה.

אולם יש כאן פלא גדול בדברי האור שמח - דבא לחלק בהלכות גורם לממון בין חפץ לדמים, ואדרבה - התוס' באו לומר איפכא דבהלכות גורם לממון באמת אין לחלק בין חפץ לדמים ולכן חייב בדו"ה, ורק בגרמי מחלקים ביניהם - וכל זה תמוה ביותר - וצע"ג.

ואולי ע"ד מה שנתבאר לעיל יש לבאר עוד - והיינו דבשלמא בגורם לממון שיסודו לדון שיש לו בעלות וממונות בשור שלפנינו - וכדמצאנו לגבי בעלות בשלל עיר הנידחת ובחמץ בפסח, א"כ ה"ה דחשיב כשור ושה וחייב דו"ה, אכן גרמי מדיני מזיק הוא - וכל מה שנתחדש שיש כאן תורת ממון - היינו דווקא לענין זה שנוכל לדון כאן נזק - ולכן רק דנים שיש כאן ממונות לענין זה שנוכל לדון את המכה בבהמה שכבר לפנינו - אבל שיחול בעלות ממש בגוף החפץ לא נתחדש כלל, וכמו דפשוט דלא מהני מצד גרמי לגבי בעלות בשלל עיר הנידחת ובחמץ בפסח - ה"ה דלא מהני לדין דו"ה, ופשוט.

## לשון הרמב"ן בכתובות [לד].

והנה יעויין היטב בלשון הרמב"ן בכתובות [לד] - וז"ל: "ולא קשיא - דמאן דדאין דינא דגרמי לאו כממון משוי ליה הואיל ואין גופו ממון - אלא מדרבנן בעלמא הוא דדאין דינא דגרמי, א"נ מדאורייתא מ"מ לאו ממון הוא [ובלשון הזה נראה כעיקר החילוק של הרמ"ה וכנתבאר], והוה אפשר דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי לשלומי עליה תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' אלא דקרנא משלם משום דמפסיד ליה, ולהכי אצטריך למימר וסבר לה כר"ש דכממון "גמור" משוי ליה לשלומי עליה תשלומי ד' וה' כדאיתא בב"ק" ויש כאן קצת סתירה - דמסוף דבריו משמע שבעינן תורת 'ממון גמור' לגבי דו"ה יותר מכפל ואולי משמע ע"ד האו"ש וצ"ע – אכן לעיל מיניה משמע דתביעת קנס בעי יותר בעלות בממון מתביעת נזיקין, וצ"ע.

# סימן עחבגדר קנס לפני העמב"דלגבי מחילה ושאר דינים [[305]](#footnote-306).

[פלוגתא בדין אין אדם מוריש קנס לבניו.](#__RefHeading___Toc521070976) <> [יש לתמוה ממה דמצאנו בהרבה מקומות שיש דיני ממון בקנס לפני העמב"ד.](#__RefHeading___Toc521070977) <> [מביא שלפני העמב"ד יש לו דין תביעה ודין בע"ד, ומה"ט שייך ירושה ומחילה.](#__RefHeading___Toc521070978) <> [דברי הגרשש"ק בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc521070979) <> [ב' סוגים של קנס לפני העמב"ד.](#__RefHeading___Toc521070980) <> [בדין לצאת ידי שמים.](#__RefHeading___Toc521070981) <> [מבאר למה שייך דין השמטת כספים על תביעה גרידא, דכל הדין שמיטת כספים לא חייל בעיקר החוב, דהממוני גבך קיים גם אח"כ, ורק הזכות תביעה הושמט, ובקנסות איכא זכות תביעה עוד לפני ההעמב"ד.](#__RefHeading___Toc521070982) <> [במה שיש לתמוה בדברי הזכר יצחק למה מודה בקנס פטור.](#__RefHeading___Toc521070983) <> [ביאור נוסף מהאחרונים למה לא מהני הודאת בע"ד בקנס, ומה זה שייך להודאת בע"ד בנפשות ומלקות ופסול, דהודאת בע"ד הוא נאמנות בחיוב ולא נאמנות בעובדא, ושו"ט בדברי רש"י מכות [ה'.].](#__RefHeading___Toc521070984) <> [מתמה בטעמא דפטור קרבן שבועה בקנס - דלמה לי טעמא "שאינו משלם קנס ע"פ עצמו" לפוטרו מקרבן שבועה.](#__RefHeading___Toc521070985) <> [מוכרח דגם בקנס לפני העמב"ד איכא זכות כנגד חבירו.](#__RefHeading___Toc521070986) <>

##

## פלוגתא בדין אין אדם מוריש קנס לבניו.

יעויין בתוס' [עב.] שכתב "משמע כל הסוגיא דאדם מוריש קנס לבניו - והקשה ריב"א דבריש נערה שנתפתתה בכתובות [מב:] אמרינן כי קאמרינן ממונא הוי להורישו לבניו בשאר קנסות, והתם הוי פי' משום שעמד בדין אבל לא עמד בדין משמע כולה שמעתא דלא מצי להוריש, וי"ל דרבא ורב נחמן דהכא לית להו סוגיא דהתם דס"ל דיכול להוריש בשאר קנסות אף על גב שלא עמד בדין", הרי דנחלקו אי שייך ירושה בשאר קנסות לפני העמב"ד או לא.

## יש לתמוה ממה דמצאנו בהרבה מקומות שיש דיני ממון בקנס לפני העמב"ד.

*והנה - מפשטות הסוגיות משמע דליכא שום חיוב ממון לפני העמב"ד,* אולם הכא מצאנו שיש מחלקת הסוגיות אי איכא ירושה בקנס קודם העמב"ד - וצ"ע.

אולם לפי האמת מצאנו כמה מחלוקות כעין זה - שה*רי בכל המקורות שמצאנו שמהם אפשר להוכיח שאין שום דין ממון לפני ההעמב"ד, אכן מיניה וביה מצאנו דכולהו שנויים בפלוגתא, ונבארם אחד אחד דבר דבור על אופניו:*

*א] יעויין בתוס' ריש אלו נערות* [ד"ה ועל אשת אחיו] דמפותה אין לה קנס היכא שהקנס הוא לעצמה - דמחלה *- ובר"ן* על הרי"ף [שם יד. בדפי הרי"ף] *בשם הירושלמי מבואר דליכא מחילה בקנס - וביאר הר"ן דכיון דעדיין לא חל החיוב ממון של קנס - הלכך ליכא מחילה - אכן מאידך מצאנו שזה מחלוקת מיניה וביה בירושלמי - ודעת הבבלי דאיכא בזה מחילה, וצ"ע.*

*ואין לדחות דהתם ביארו הראשונים דהוי מצד דין קרע כסותי או סילוק שהרי לשיטת התוס' ליתא להנך תרי טעמי - דבתוס' באעפ"י [נו] מבואר דליכא דין קרע כסותי, ובתוס' בריש הכותב מבואר דליכא דין סילוק, ולשיטתו ע"כ מוכרח דמדין מחילה אתינן עלה, ושוב קשה דהאיך מהני מחילה בדבשב"ל [וכן הבאנו להלן מהגרשש"ק].*

*ב] האחרונים הביאו מתוס' בכתובות [לג: ד"ה לאו משום] דאין חיוב לצאת יד"ש בקלב"מ דקנסות, ומוכרח דליכא שום חיוב ממון לפני העמדה בדין, אולם מאידך, עיין בזה בשער המשפט [סימן א' ס"ק א'] שהוכיח דאין חיוב, אלא שהביא מהחינוך שיש חיוב לצאת יד"ש, וצ"ע.*

*ג] האחרונים הביאו ממה שאין אדם מוריש קנס לבניו, ומוכרח שאין כאן שום ממון מקודם, ולכן אין לו מה להוריש, וקשה שהרי מצאנו גם בזה חולקים, וכדהבאנו מהתוס' בסוגיין - שמביא בזה מחלוקת אמוראי אי אדם מוריש קנס לבניו או לא, וע"ע ברשב"א בכתובות [סוף מ"ב:] שהביא בשם הרמב"ן שלמד שזה מחלוקת בירושלמי, דנחלקו שם ממתי מתחייבים בקנס, משעה ראשונה או מהעמב"ד, וביאר דנחלקו בזה האם איכא ירושה.*

*ד] עיין בפירוש הרא"ש בסוף שביעית על הך דאונס ומפתה דלא משמט בשביעית, דכתב דטעמא דמילתא דלאו ממונא היא, כיון דמצי מודה ומיפטר עד שעת העמדה בדין, וא"כ אין בזה שמיטה כלל, ומבואר שאינו ממון, אולם עיין בב"י [סי' ס"ז] שהביא דמפורש בירושלמי על אונס ומפתה דלא משמטים כיון דחסר ב'שם מלוה', וכלשונו "במלוה הדבר תלוי", והיינו דהוי כמו הקפת חנות ושכר שכיר דחסר ב'שם מלוה', והיינו דזה תלוי בפלוגא דתנאי האם שמיטה רק משמטת הלואה או שהיא משמטת כל חוב, ומשמע דאדרבה יש בזה ממון להשמט, ודלא כהרא"ש.*

*ה] ברא"ש [סוף פרק קמא דב"ק] דמהני תפיסה בקנסות לפני העמדה בדין, דעביד איניש דינא דנפשי', וכבר הוכיחו האחרונים מהכא דהרא"ש למד דגדר הדין עביד איניש דינא דנפשי' היא דאית ליה תורת בי"ד בדינא דנפשיה, הלכך חיילא בתפיסה דידיה כח בי"ד וגמ"ד, הלכך מהני, אולם אכתי תמוה מאד - דסו"ס למה חיילא בזה דין 'דינא דנפשיה' לפני העמדה בדין, וצ"ע*

*[ואגב: מהתוס' כתובות [מ"ב. ד"ה ר"ש פוטר] מבואר דאין יחוד כלי קודם העמדה בדין דהוי דשלב"ל, ודלא כממון לפני העמדה בדין, וזה דין מפורש ולא מצאתי בזה חולקים].*

## מביא שלפני העמב"ד יש לו דין תביעה ודין בע"ד, ומה"ט שייך ירושה ומחילה.

*ואשר נראה בזה, [שוב מצאתי שכבר קדמוני בזה], דאף אי ליכא חיוב ממון וזכות ממון אבל ודאי שהוא בע"ד להעמב"ד, ואינו מחויב כלפי שמיא להענש בקנס, ובקובש"ע [ח"ב סי' י"ג] דייק מלישנא דקרא "וענשו אותו מאה כסף" שקנס הוא 'עונש ממון', ולפי"ז היה מקום לומר שזה דין שלו להענש ולהתחייב, ורק לאחר גמ"ד שחל חיוב ממון לניזק אז הוא נהיה בע"ד על זה, אולם זה אינו, דודאי שהוא מעמידו בדין, וע"כ שהוא תובע ובע"ד לפני שיש חיוב ממון.*

*וזה הביאור ברא"ש בסופ"ק דב"ק דמהני תפיסה בקנסות מדין ''עביד איניש דינא לנפשיה'', וע"כ שזה "דינא לנפשיה'' קודם התפיסה, וע"כ שהוא בע"ד ויש לו דין תביעה להעמידו לדין לחייבו בחיוב ממון, והיינו דכל תביעה היא שתובע חוב קיים, והכא התביעה היא ליצור ולהחיל את החוב - ויש לו עליו זכות אלא שאינה זכות ממונית אלא זכות ליצור כנגדו ממונות.*

*ומה"ט נראה ששייך מחלוקת האם שייך בזה ירושה, דירושה שייך רק בזכות ממון, ונחלקו האם תביעה וזכות ליצור חיוב ממון דינו כזכות ממון לגבי ירושה או לא, ודו"ק.*

*וראיתי בקובש"ע [ח"ב סי' י"א ס"ק ב'] בשם הגר"ח ובחידושי ושיעורי מרן הגרב"ד [סוף כתובות סימן י'] דתרווייהו ביארו דזה שורש המחלוקת האם יש ירושה בקנס, ופשוט, וביאר בזה הגר"ח דאמרינן שעבדר"נ על קנס גם לפני העמב"ד.*

*ומעתה נראה, דזה שורש פלוגתייהו גם במחילה, דכמו דנחלקו האם בתביעה ליצור חיוב ממון מוגדר כזכות ממונית לענין ירושה, כמו כן נחלקו האם יש בזה דין ממון לענין מחילה, ודו"ק.*

*שוב יצא לאור שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [סנהדרין ע"ג: ס"ק קפ"ג] ופירש דשייך מחילה מחמת זה שיש עליו 'שם תובע' – והביא עוד דלכן ליכא ברי ושמא בקנס מטעם הנ"ל, וע"ע בדברינו באמרות אברהם פ"ק דכתובות [סימן סא] דין ברי ושמא בקנס.*

ויש מקור לחידוש זה שכבר חיילא עליו תורת בעל דין ממה שחידשו הראשונים ששייך סילוק מהחיוב קנס לפני העמב"ד - וכדהבאנו לעיל - דהנה יעויין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן ו פרק ב] שביארנו ביסד דינא דסילוק שהוא מסתלק מלהיות בעל דין על הדין שלו - ובזה בטלה כל הדין שמעמיד לו את הזכות ממון, ומחמת זה לא חל הדין, וזה לא שייך אחרי שכבר חלה הזכות ממון מכחה דין, אכן בקנסות לפני העמב"ד שכבר חל עליו שם בעל דין לדין קנס שלו, ועדיין אל חיילא הממון מכח הדין שלו עד שעת העמב"ד - בכל כה"ג שפיר שייך סילוק.

## דברי הגרשש"ק בכל הנ"ל.

שו"ר בחידושי הגרשש"ק בכתובות [סימן נט] שכתב ככל הנ"ל - בנוסח קצת שונה - והעמיד את הדברים בשיטת התוס' דע"כ דמדין מחילה ממש הוא דלית ליה סילוק או קרע כסותי.

וז"ל: "דעת התוספות דלית ליה סילוק בדבר שהוא מה"ת, דכן כתבו להדיא בפרק הזורק ובפרק הכותב וכו', וכן ענין מזיק ברשות לית להו, וכנראה מדבריהם בפרק אף על פי [נ"ו. ד"ה הר"ז], אלא נראה דס"ל דלפי הש"ס דילן מהני מחילה בקנס".

וביאר האיך שייך מחילה בקנס לפני העמדה בדין, וז"ל: "שמוחל זכות תביעה שלו, דהרי גם חיוב קנס הוא זכות שזכתה תורה לתובע שיוכל לכופו על תשלומי הקנס, וכל היכא דליכא בי"ד כגון בבבל יכול לכופו בעצמו משום עביד איניש דינא לנפשיה כמו שכתב הרא"ש סוף פ"ק דב"ק, ומשו"ה אם מחל בעל הזכות את זכותיו בטל דין חיוב הקנס, דלא אמרה תורה לכוף על הקנס אלא רק אם עדיין יש זכות לתבוע, ומשו"ה בקנס אף קודם העמדה בדין שייך מחילה דכל זכות ניתן למחילה, והרי הרבה ראשונים סוברים דגם ירושה שייך בזכות תביעת קנס", עכ"ל.

ויעויין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן י] שהבאנו את פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט והנתה"מ בחזרה מסילוק לפני שחל הזכות הממון - ודנו בזה מצד הסילוק בקנסות לפני העמב"ד - ובתוך הדברים מבואר שיש מחלוקת גדולה בין הקצוה"ח והנתה"מ בגדר הדיני ממונות שחלו לפני העמב"ד בכל קנס.

## ב' סוגים של קנס לפני העמב"ד.

אולם להלן [סימן עט] הארכנו בסוגי' דאין אדם מוריש קנס בתו לבניו - ושם יתחדש עוד בגדר האי זכות לפני העמב"ד - שבאמת יש ב' סוגים של קנס, שיש קנס שיש כבר 'צד ממון' במעשה שנעשה כנגד חבירו עוד לפני העמב"ד, ומכח הך 'צד ממון' שיש בו נקבע בהעמב"ד כמעשה שמחייב ממון, ויש קנס שהמעשה נחשב כמעשה פגיעה נגד חבירו, אבל אין 'צד ממון' במעשה זה לפני ההעמב"ד, ובהעמב"ד מתחדש ונקבע הגדרה חדשה במעשה - שהפגיעה הלא ממונית נהיתה למעשה שמחייב ממון.

עוד הוספנו בחקירה זו באמרות אברהם אלו נערות [סימן לא] לגבי זכות האב בקנס בתו - ומתבאר שם שהגדר בזכות האב בקנס בתו מיתלי תלי בהגדרת הקנס לפני העמב"ד.

## בדין לצאת ידי שמים.

*אולם לענין לצאת ידי שמים אכתי צ"ב, ונראה שצריכים לחדש בזה תרתי, א] רק אי ישלם לחבירו וחבירו יטול ממנו, דבזה נתקיים 'דינא דנפשיה' וכמו בתפיסה לפי הרא"ש - אז מתקיים פרעון לצאת ידי שמים, אולם נראה שפרעון בע"כ של המקבל לא מהני - דבעינן שיטול ויתקיים בזה דינא דנפשיה ובזה יהפך לממון, ב] סו"ס אכתי קשה, דאיזה ענין יש לו לשלם לצאת ידי שמים לפני שיש לו חיוב ממון - הא לפני שיש עליו ממון אין עבור מה לשלם, ונראה שכתוב כאן חידוש שגם לסלק מעליו תביעה יש בזה דין לצאת ידי"ש - וזה גם בלי שיש כנגדו חיוב ממון.*

## מבאר למה שייך דין השמטת כספים על תביעה גרידא, דכל הדין שמיטת כספים לא חייל בעיקר החוב, דהממוני גבך קיים גם אח"כ, ורק הזכות תביעה הושמט, ובקנסות איכא זכות תביעה עוד לפני ההעמב"ד.

*אולם סו"ס קשה משמיטה, דמה שייך השמטת כספים בחיוב כזה שעדיין אינו ממון, ומה שייך שמיטת כספים על תביעה גרידא, וצ"ע.*

*ונראה דאדרבה, דדוקא על תביעה שפיר שייך שמיטה, ונקדים חידוש בגדר דין השמטת כספים, דהנה, יש לחקור בדין שמיטת כספים דחוץ מהלאו של נגישה גם נתחדש דפקע החוב, ויש לחקור האם באמת נסתלק כל החוב מכל וכל ואין כאן ממוני גבך או לא, והגר"א שטיינפלד שליט"א אמר לי בשם רבו הגאון ר' בנימין פרלאו זצ"ל [תלמיד הגרי"ז זצ"ל – חתנו של הגאון ר' שמואל עהרנפלד זצ"ל בעל החתן סופר] דלא נסתלק לגמרי "שכשמשלמים [חוב שהושמט] - משלמים את החוב" [[306]](#footnote-307), והגר"נ פרצוביץ זצ"ל [גיטין ס"ק קי"ב - קט"ז, ולעיל מינה ס"ק צ"ה] האריך בכמה ראיות דגוף החוב לא נשמט וה"ממוני גבך" אכתי קיים, אלא דחייל דין שמיטה בחוב לענין זה שאין צריך לשלם, והיינו דחוץ מהלא יגוש שא"א לתבוע, הרי ניתוסף בזה דין שמיטה דחייל בחוב דכבר אין צריכים לשלם.*

*ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית [חידושי סוגיות סימן יט] שהארכנו להוכיח יסוד זה בכמה וכמה ראיות, וביארנו שם שאפשר לבאר את הגדר בזה בכמה דרכים, עיין בזה בהערה [[307]](#footnote-308) - אולם הסקנו בזה שהדרך נכונה בזה עפ"י מה שמבואר בדין אין שכירות משתלמת אלא בסוף, דהכונה בזה היא דלא רק דהזמן פרעון הוא אח"כ, אלא דאכתי לא חייל זכות פרעון וזכות גוביינא בהך חוב, והיינו דאף דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והממוני גבך כבר קיימא ועומדת, אכתי, ליכא שום זכות גוביינא בהך ממוני גבך, וי"ל דזה נמי המהלך בשמיטת כספים, שהתורה חידשה שעל אף שהחוב עצמו אכתי קיים, והממוני גבך לא נפקע, אבל הזכות גוביינא ודין פרעון של הממוני גבך נפקע מהחוב.*

*והוספנו עוד, דא"צ לומר שבטלה מהחוב את כל הדין גוביינא דידיה, אלא דאדרבה, אין תחילת הדין בזכות גוביינא, אלא דבטלה ממנו כל הדין תובע, דלא רק שאסור לו לנגוש, אלא דבטלה ממנו כל הזכות תביעה, וגוף הממון קיים בלי שהוא תובע עליו, ומה דפקע הזכות גוביינא ופרעון הוא כבר תוצאה מזה, דאחרי שהוא כבר לא חשיב כ'תובע' בחוב זה, שוב בטלה זכותו לגוביינא, אבל תחילת הדין שביעית היא דין בתביעה.*

*ובזה ביארנו את יסוד דינא דמסירת שטרות לבי"ד שזה מסירת התביעה, וכן הבאנו מהרמב"ם והרש"ס, ובזה יישבנו כמה וכמה תמיהות בשיטת רש"י.*

*ומעתה י"ל דאחרי דנתבאר דכל קנס גם לפני העמדה בדין איכא זכות תביעה ואית ליה תורת בע"ד, והך תביעה היא גופא ההעמדה בדין, רק דהתביעה אינה תביעה על הממון רק שתובעו להשוותו לחיוב ממון, שפיר איכא למימר דכמו דחייל שמיטת כספים על הדין תביעה בכל חוב, כמו כן נימא דחייל דין שמיטת כספים גם על הדין תביעה בקנסות שתובעו להשוותו לחיוב ממון, ועל זה אמרו בירושלמי דסו"ס איכא גזה"כ דדוקא תביעת מלוה משמטת ולא תביעת קנסות, ודו"ק.*

## במה שיש לתמוה בדברי הזכר יצחק למה מודה בקנס פטור.

*והנה איכא ב' דינים במודה בקנס, א] דין פוטר, ב] דין שהוא לא מתחייב עפ"י הודאה דידיה, ובדין השני כבר ביאר הגר"י מפוניבעז [חידושי הגרי"ר ב"מ ובזכר יצחק ח"ב סימן מ"ז אות ה'] - דהיות ובקנסות הבי''ד מחייבים ויוצרים את החיוב, א''כ שוב אין הבע"ד חשיב כבע''ד על הך חיוב לפני שנתחייב, שאינו בע"ד להתחייב, ושוב לא שייך הודאת בע''ד, דהודאת בע"ד רק שייך בבע"ד, [משא"כ שיש חיוב בעולם, הרי הוא בע"ד על ממונו להודות שממונו חייב], הרי שזה חסרון מצד ההודאת בע"ד ולא מצד הלכתא דקנסות.*

*ויש לתמוה בדבריו מהפירכא בב"מ [ג':] דגרע פיו מעדים בזה דלא מחייב קנס – וקשה שהרי ביחס לקנס אינו 'פיו' שאינו בעל דין כלל - ומה שייך בזה פירכא, והיינו דלגבי קנס דומה פיו לפיו של חבירו, ואיזה פירכא איכא הכא.*

*ובעיקר יש לתמוה בדבריו מכל מה דמצאנו הכא - דמוכרח מכל הנך דינים שבודאי שהוא בע"ד - שהרי יש לו תביעה בקנס לפני העמב"ד, ושייך בהך תביעה כמה וכמה דינים, ומעתה שוב קשה דלמה ליכא דין הודאת בע"ד בזה, ומאי שנא מחילה דחשיב בע"ד [רק שיש נדון אי חשיב ממונות] מהודאה, הא ליכא למימר כהזכר יצחק שאינו בע"ד בקנס כלל וממילא גלי קרא דבכולהו לא חשיב בע"ד לפני החיוב, וע"כ שגם הלכה זו היא הלכה מיוחדת בהלכות קנסות כמו ההלכה שיש פוטר גם לאחר שבאו עדים.*

## ביאור נוסף מהאחרונים למה לא מהני הודאת בע"ד בקנס, ומה זה שייך להודאת בע"ד בנפשות ומלקות ופסול, דהודאת בע"ד הוא נאמנות בחיוב ולא נאמנות בעובדא, ושו"ט בדברי רש"י מכות [ה'.].

*והביאור למה לא מהני הודאת בע"ד בקנסות ביארו האחרונים – כך שמעתי בשם הגר"ח שמולביץ זצ"ל ובשם הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דבאמת אין זה דין מסויים דנתמעט לגבי קנסות, אלא גריעותא כללית בהודאת בעל דין מכל עדות, דאף דתמיד אמרינן דהודאת בע"ד עדיף מעדים, אבל מצד שני עדים עדיפי בזה שהם נאמנים על העובדות, ובהודאת בעל דין הוא נאמן רק על הדינים והחיובים, ולכן בכל מקום שצריך נאמנות על העובדות לא מהני הודאת בעל דין.*

*וזהו הביאור ברש"י יבמות [כ"ה ד"ה אאמע"ר] דכתב ד"כי הוא זה" דרבי הודאת בעל דין הוא רק בממון, ולא במלקות ולא בקנסות ולא פסול, ומשמע שזה דין כללי, והיינו דרק בממון נתחדש דסגי בנאמנות על החיוב, ובהנך בעינן נאמנות על העובדות, ולא דהנך כקנסות דמי לענין זה אלא דכן הדין בכולהו דבעינן לחייב רק אחרי שאנו יודעים את העובדות, וזו נמי כוונת רש"י במכות [ה'.] דמדמה נפשות לקנס, דלא דנפשות עצמו הוא כקנס, אלא דתרווייהו בעי עדות על העובדא.*

*ונמצא שבאמת זה דין כללי לאו דוקא בהודאת בע"ד, אלא דכל נאמנות שדומה להודאת בע"ד בזה שהיא נאמנות רק על החיוב, בכל כה"ג לא יהני בנפשות ומלקות וכו', וביארו בזה דמה"ט מצאנו דבכל העונשים לא מהני עדות מיוחדת, וה"ה בקנסות [עיין ט"ז סי' ל' סעיף ה'], והטעם לזה הוא, דהיכא דבעינן ידיעת העובדות התם אין עדות מיוחדת, ובעדות מיוחדת כל צירוף הכת הוא רק על החיובים ולא בעובדות, ומה"ט לא מהני גם בקנסות.*

*והוסיפו לבאר עוד בזה, דטעמא דקנס צריך ידיעת העובדות יותר מכל ממון, דאין זה משום חומרא בעלמא דקנסות, אלא דכיון דאין שום חיוב ודין לפני העמדה בדין בבי"ד, שוב לא שייך נאמנות על החיוב שהרי אין שום חיוב, וכל החיוב נוצר ע"י בי"ד, וע"כ דצריך נאמנות על העובדות.*

*ובזה מבואר הפירכא בב"מ [ג':] דפיו לא מחייבו קנס והיינו שיש גריעותא בזה שהוא לא מעמיד עובדות ולכן לא מצי מחייב קנס, ודו"ק.*

*[ויסוד זה מבואר ברשב"א [ב"ק ל"ג. ד"ה והקדישו], דהוכיח דבקנס אין שום חיוב לפני העמב"ד [וכנתבאר לעיל] מהא דמודה בקנס פוטרו, והביאור כנ"ל, דכל מה דלא מהני הודאה הוא משום שהוא רק נאמנות על החיוב במקום שעדיין אין כאן תובע, והעולה מכל הנ"ל הוא דדרשה ד"אשר ירשיעון" לא בא למעט הודאה, רק דבא לומר דהדיינים הם המרשיעים, וממילא לפני זה, כיון דאין שום הרשעה, שוב ממילא לא שייך הודאה, ודו"ק] - ועיין עוד מה שנתבאר בהאי ענינא עוד באמרות אברהם מכות [סימן יב פרק ב].*

## מתמה בטעמא דפטור קרבן שבועה בקנס - דלמה לי טעמא "שאינו משלם קנס ע"פ עצמו" לפוטרו מקרבן שבועה.

יש הוכחה נוספת דגם לפני העמב"ד איכא זכות ותביעה כנגד המאנס והגנב - אלא שאינה זכות ממונית, דהנה יעויין בריש פרק נערה שנתפתתה שמבואר דליכא קרבן שבועה בתובע קנס והלה הכחיש ונשבע והודה - ועיי"ש שנחלקו ת"ק ור"ש דברייתא בטענת האב שאנסת ופיתית את בתי, והנתבע כופר ונשבע ומודה - דלת"ק חייב ולר"ש פוטר, והיינו משום דלר"ש ליכא קרבן שבועה בקנס - ור"ש פירש "שאינו משלם קנס ע"פ עצמו" - ומבואר בסוגי' להלן דרבנן מודי לעיקר סברא זו אלא דלמד שהתביעה והכפירה היתה על בושת ופגם וזה שפיר משלם ע"פ עצמו.

עכ"פ מבואר דטעמא ליכא קרבן שבועה הוא משום דמודה בקנס פטור, ופירש רש"י "שאינו משלם קנס ע"פ עצמו - אלא על פי עדים וכיון דאילו אודי ליה קמן כשתבעו הוה מיפטר כי כפריה נמי אין זו שבועת כפירת ממון", והיינו שכל כפירה שאילו היה מודה היה פטור לאו שמיה כפירה.

ויש להעיר - הרי איירי בסוף שהודה לפני שהגיעו עדים לחייבו - ולכן יש נידון של קרבן שבועה, ואי הודה בסוף אז מתברר שאין לו עליו שום תביעה דמודה בקנס פטור - ומעתה - מלבד הסברא שמתחדשת בדברי ר"ש שכל כפירה שאילו היה מודה היה פטור לאו שמיה כפירה - הרי לפי האמת מתברר שהוא לא כפר לו כלום דממילא לא מגיע לו שום ממון, ולמה לי את ההסבר של ר"ש - הא באמת לא כפר מידי.

## מוכרח דגם בקנס לפני העמב"ד איכא זכות כנגד חבירו.

והעירני תלמיד אחד דמוכרח מהכא מה באמת גדר הקנס לפני העמדה בדין - שכפשוטו היה אפשר להבין שמי שמתחייב קנס מחוייב עונש לשמים - והעמדה בדין של בי"ד על הקנס הוא כמו העמדה בדין של חייבי מיתות - והיינו שבשניהם אין שום בע"ד שתובע אלא הבי"ד עצמם מחייבים - אלא דאחרי שנתחייב מתחדש בזה זכויות וממונות - וכעת חיילא לראשונה הזכות של התובע לזכות בממונא דקנס - ולדרך זו היכא דהודה לפני העמב"ד פטור - ומעולם לא היה לו כנגד חבירו כלום,

אולם מהכא מוכרח שאינו כן - דלעולם גם לפני העמדה בדין איכא תביעה על חבירו להעמידו בדין - וכבר כעת יש לו זכות עליו אלא שאינה זכות ממונית - והתוכן של הזכות הוא שהוא זכאי כנגדו - ליצור עליו זכות ממון מכח ההעמדה בדין.

ומעתה נראה שזה גם הביאור הכא - דכפר כנגדו הך זכות שיוכל להעמידו בדין - ושוב הודה לו - ואף שכשמודה לו מתבטל כל הזכות ממון על חבירו - אכן הא מיהת שבשעתו היה לו כנגדו זכות שכפר - ובזה קאי ר"ש לפרש דאעפי"כ ליכא דין קרבן שבועה כיון שסו"ס ע"י הודאה הוא היה פטור ויש כלל בהלכות קרבן שבועה שכל כפירה שאילו היה מודה היה פטור לאו שמיה כפירה.

# סימן עטבגדר החילוק בין קנס בתו לפני העמב"דלשאר קנסות לגבי ירושה [[308]](#footnote-309).

[פלוגתא בדין אין אדם מוריש קנס לבניו.](#__RefHeading___Toc521070976) <> [יש לתמוה ממה דמצאנו בהרבה מקומות שיש דיני ממון בקנס לפני העמב"ד.](#__RefHeading___Toc521070977) <> [מביא שלפני העמב"ד יש לו דין תביעה ודין בע"ד, ומה"ט שייך ירושה ומחילה.](#__RefHeading___Toc521070978) <> [דברי הגרשש"ק בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc521070979) <> [ב' סוגים של קנס לפני העמב"ד.](#__RefHeading___Toc521070980) <> [בדין לצאת ידי שמים.](#__RefHeading___Toc521070981) <> [מבאר למה שייך דין השמטת כספים על תביעה גרידא, דכל הדין שמיטת כספים לא חייל בעיקר החוב, דהממוני גבך קיים גם אח"כ, ורק הזכות תביעה הושמט, ובקנסות איכא זכות תביעה עוד לפני ההעמב"ד.](#__RefHeading___Toc521070982) <> [במה שיש לתמוה בדברי הזכר יצחק למה מודה בקנס פטור.](#__RefHeading___Toc521070983) <> [ביאור נוסף מהאחרונים למה לא מהני הודאת בע"ד בקנס, ומה זה שייך להודאת בע"ד בנפשות ומלקות ופסול, דהודאת בע"ד הוא נאמנות בחיוב ולא נאמנות בעובדא, ושו"ט בדברי רש"י מכות [ה'.].](#__RefHeading___Toc521070984) <> [מתמה בטעמא דפטור קרבן שבועה בקנס - דלמה לי טעמא "שאינו משלם קנס ע"פ עצמו" לפוטרו מקרבן שבועה.](#__RefHeading___Toc521070985) <> [מוכרח דגם בקנס לפני העמב"ד איכא זכות כנגד חבירו.](#__RefHeading___Toc521070986) <>

## פלוגתא בדין אין אדם מוריש קנס לבניו - ובחילוק בין קנס בתו לשאר קנסות.

יעויין בתוס' [עב.] שכתב "משמע כל הסוגיא דאדם מוריש קנס לבניו - והקשה ריב"א דבריש נערה שנתפתתה בכתובות [מב:] אמרינן כי קאמרינן ממונא הוי להורישו לבניו בשאר קנסות, והתם הוי פי' משום שעמד בדין אבל לא עמד בדין משמע כולה שמעתא דלא מצי להוריש, וי"ל דרבא ורב נחמן דהכא לית להו סוגיא דהתם דס"ל דיכול להוריש בשאר קנסות", הרי דנחלקו אי שייך ירושה בשאר קנסות או לא - ועיין לעיל [סימן עח] מה שביארנו דמה שייך ירושה לפני העמב"ד - ומוכרח שיש צד ממון כבר לפני העמב"ד.

אולם יש המשך בדברי התוס' שייסדו יסוד גדול - שאחרי שאמרו דרבא ורב נחמן דהכא ס"ל דיכול להוריש בשאר קנסות אף על גב שלא עמד בדין - ביארו "דנהי דקנס של אונס ופיתוי אין יכול להוריש בשום ענין - כדקתני במתני' - דהתם היינו משום דאותו דבר שהקנס יוצא ממנו דהיינו הבת אין יכול להורישו לבניו כדאמרינן התם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם - אבל ממון דהכא שהכפל ד' וה' יוצאין ממנו דהיינו בהמה הוא מוריש לבניו - לפיכך זה הקנס מוריש לבניו", עכ"ל.

## קושי' הריטב"א על רש"י דלמה הביא טעמא דוהתנחלתם וכו' ולא בנותיכם וכו' על הא שאינו מוריש קנס לבניו.

ויש מקור מרש"י בכתובות ומהריטב"א [שם] לסברא זו של התוס' - ונקדים במשנה ריש נערה שנתפתה לגבי קנס של מפותה שכתוב - שאם לא הספיקה לעמוד בדין לתבוע את הקנס מהמפתה עד שמת האב "הרי הן של עצמה" - ופרש"י "לא הספיקה לעמוד בדין וכו' - כיון דלא עמדה בדין לאו ממון הוא להורישו לבניו -ואמרינן לקמן אין אדם מוריש לבנו זכות שזכתה לו תורה בבתו ויליף לה מקרא", ועיין בחידושי הריטב"א [שם] שהביא שהתוס' הקשו על פי' זה - דמה ענין והתנחלתם אותם לבניכם לזה - שאין הכתוב ההוא מדבר רק בדברים שהגיעו לבת לאחר מיתת האב - שהם לא עומדים במקום האב לרשת ממנה, אבל הכא איירי שכבר נאנסה או נתפתתה בחיי האב - ונמצא שהקנס הזה הוא כמעשה ידיה שעשתה בחיי האב - שזה של האחין - כיון שכבר זכה בהם האב.

והיינו דכמו דבמעש"י אנו מחלקים בין מעש"י שעדיין לא עשתה שהזכות של האב לקבל את המעש"י בעתיד הוא לא מוריש לבנים, אבל אחרי שעשתה את המעש"י, אז הזכות לקבל אותם שייכת לאב מצד עצמו, ואת זה הוא יכול להוריש לבנים כמו כל ממונו, כמו כן הכא, שאת הזכות לקבל קנס על אונס עתידי הוא לא יכול להוריש לבניו, אבל על האונס שכבר היה הוא יכול להוריש שזה הרי ממונו.

## סברת התוס' שכיון שהבת שממנה יוצא הקנס אין יכול להורישו לבניו ולכן ליכא ירושה בקנס, ודלא כבהמה לגבי הקנס של כפל.

וממילא שרש"י היה צריך להביא טעם אחר למה אינו מורישו - והיינו משום שאין אדם מוריש קנס לבניו - והיינו דגם קנסות אחרות שהם שייכים לאב מצד עצמם, ג"כ הוא לא יכול להוריש בלי שייכות לזכות הבת, וזה שונה ממעש"י שאינו קנס, ושאני קנס שאינו ממון לכן אינו מורישו.

והריטב"א הביא שתירצו התוס' - דע"כ ששיטתו הוא דבשאר קנסות אדם מוריש קנס לבניו וכההיא דב"ק [ע"א:], ורק הכא בקנס בתו הוא לא מוריש את הקנס - וביארו טעמא דחילוק זה, דבכל קנס "הוא מוריש להם הקרן" ולכן הוא מוריש גם קנס, אכן הכא אינו כן - "דהכא אינו מוריש הקנס הזה לבניו - לפי שאינו מורישם הקרן - כדכתיב והתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם", וכתב ע"ז הריטב"א שהתוס' הלכו בזה כפי שיטתם בכתובות [לח: ד"ה ודבנה], ולא כפי שיטת הריטב"א שסובר [שם] שאין הפרש בין קנס הבת לשאר קנסות - והעיר הריטב"א שלא ראינו בשיטת רש"י בשום מקום שחילק ביניהם בזה - ועיין בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן לא] שהבאנו ביאור אחר של הריטב"א בדברי רש"י.

והנה כתוב כאן ביאור בטעמא דהך חילוק בין שאר קנסות דכפל ודו"ה ושלושים של עבד שבכולם איכא ירושה, לעומת קנס בתו באונס ומפתה דליכא ירושה, וביאר דתלוי אי איכא ירושה של הקרן.

וכוונתו היא דתמיד איכא ירושה של הקרן, והיינו הפרה שהפירות של הקרן של הפרה הם הכפל ודו"ה, וכן העבד דאיכא ביה שלושים של עבד, דכולהו [העבד והפרה] כלולים בירושה הרגילה, ולכן גם הפירות שהם הקנס כלולים נמי בירושה, אכן באונס ומפתה, הבת היא הקרן - והקנס הוא הפירות, וכיון דלמדנו מהפסוק של והתנחלתם דליכא ירושה בבת עצמה שהיא הקרן להך קנס, הלכך ליכא נמי ירושה בפירות שהם הקנס.

והן הן דברי התוס' בסוגיין שאמרו "דקנס של אונס ופיתוי אין יכול להוריש בשום ענין וכו' משום דאותו דבר שהקנס יוצא ממנו - דהיינו הבת אין יכול להורישו לבניו - כדאמרינן התם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם - אבל ממון דהכא שהכפל ד' וה' יוצאין ממנו דהיינו בהמה - הוא מוריש לבניו - לפיכך זה הקנס מוריש לבניו", עכ"ל.

## מתמה טובא בסברת התוס'.

ויש כאן תמיהא גדולה - הרי הקנס של כפל אינו תשלום ממוני על הבהמה, שהתשלום הממוני כבר שולם בקרן של הגניבה, וכן הקנס של אונס אינו תשלום ממוני על הבת, שהתשלום הממוני כבר שולם בתשלום של פגם, ומה הנפ"מ אם הבת או הבהמה כלולים בירושה או לא, וצ"ע.

והיה מקום לומר דאיכא הלכה בירושה שבאופן שממון יוצא מממון אחר - אז רק היכא דאיכא ירושה בקרן אז הוא דאיכא ירושה בפירות, וזה הכלל של התוס' - אולם איכא הוכחה ברורה ממעש"י של הבת שאינו כן, שהרי מעש"י מצד עצמם שייכים בהם ירושה, ולכן מעש"י של הבת גם שייך בהם ירושה - אף שהם יוצאים מהבת שאינה בת ירושה - וצ"ע

ונוסיף עוד - שגם אם היינו דנים את הקנס כתשלום על הבת עצמה - ודלא כמעש"י שרק יוצאים מהבת, אכן בושת ופגם עצמם שהם תשלום על הבת אף שאין בבת עצמה ירושה לאחים, ואפי"ה איכא ירושה בבושת ופגם, וכן שאר חבלות - ומ"ש קנס, וצע"ג.

## דברי האחרונים דאיכא תרי גווני קנס, ויש מושג של קנס שבא על חסרון ממון.

והנה - בעיקר הקושי' דקנס אינו תשלום על הממון של הבהמה והבת - יש להעיר שכבר מצאנו כעין זה בדברי הגר"ח [מכירה פרק כג] דקנס דכפל חשיבא כתשלום על הגניבה - עיין בהערה [[309]](#footnote-310) שהבאנו לשונו, וביאר דלכן זה תלוי בעלים בקנין הממוני בבהמה - ובזה חלוק מקנס של עבד שאינו תשלום על העבד אלא על המעשה הריגה עצמה עיין בהערה [[310]](#footnote-311) שהבאנו לשונו, וביאר דלכן זה תלוי בבעלים של הקנין איסור, ובזה יישב את סתירת הרמב"ם בחילוק בין הדין מכירה של פרה לכפלה לדין מכירה של עבד לקנס - אולם סו"ס צריכים להבין מה הכוונה שזה כתשלום על הבהמה.

ובשערי חיים [כתובות סימן צה ס"ק ג] דן בדין תפיסה בספקות בקנס, והביא פסק הרמב"ם [נזקי ממון פרק יא הלכה א] דלא מהני תפיסה בספק קנס בל' של עבד - וביאר הכס"מ שזה משום דלא חסריה ממוני', עוד הביא שכן מבואר נמי בספק קנס של מוציא ש"ר ופסק הרמב"ם [נערה פ"ג ה"ט] שאין תפיסה, וביאר בשערי חיים שהסברא הכא כדברי הכס"מ לעיל, אכן הקשה דבספקות בקנס של דו"ה מבואר ברמב"ם [פ"ב גניבה הי"ב] דמהני תפיסה, והקשה בשערי חיים דהכא אף דחסרי' ממונא בטביחה עצמה, אכן התשלום של דו"ה הוא יותר מהחסרון ממון שזה שום בקרן, עוד הקשה דמה עיקר סברת הכס"מ בחסרון ממון בקנס.

וביאר [שם ס"ק ה] דחזינן הכא דאיכא תרי אופנים של קנס, דבחסרי' ממונא וכגון בכפל ודו"ה, הכא הקנס בא מחמת הממון ודינו לתת לבעל הממון, כיון שהוא בא על החסרון ממון - אלא שהחסרון ממון הזה אינו ככל חסרון ממון שבכחו לחייב ממון ולכן הכא החסרון ממון מחייב קנס ולא ממון, ולעומת זאת, יש סוג של קנס ששורש דינם לשמים בתור עונש בעלמא בלי שייכות לחסרון ממון כלל, ומוציא ש"ר וקנס של ל' של עבד לא שייכים לחסרון ממון כלל, ודו"ק.

והוסיף שם עוד דחלוקין נינהו הנך תרי גווני של קנס לגבי עיקר הפסק דין שעושה את הקנס לממון, דמצאנו גמ"ד בדרגא של 'חייב אתה ליתן לו' - ולאחר מכן מצאנו דרגא של 'צא ותן לו', ובהנך דחסרי' ממונא סגי לן בגמ"ד של 'חייב אתה ליתן לו' - לעומת הקנסות האחרים דבעינן נמי לדרגא של 'צא ותן לו', עיי"ש ביאור הענין.

והנה מצאנו פלוגתת הקצוה"ח והמהרי"ט והנתה"מ בחזרה מסילוק לפני שחל הזכות הממון - ויעויין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן י] שהארכנו בביאור פלוגתתם - ובתוך הדברים מבואר שיש מחלוקת גדולה בין הקצוה"ח והנתה"מ בגדר דין סילוק - ונחלקו נמי בגדר הדיני ממונות שחלו לפני העמב"ד בכל קנס - ויתכן שיש לדון בדבריהם שיהיה חילוק בזה בין הסוגים השונים של קנסות.

עכ"פ עיקר האי חילוק של הגר"ח בין ל' של עבד לכפל ודו"ה מתבאר נמי הכא בחילוק בדין תפיסה וכן באיזה רמה של פסק דין בעינן לזה, [וגם בשערי חיים יישב בזה כדרכו של הגר"ח את הסתירה ברמב"ם בין הדין מכירה של פרה לכפלה לדין מכירה של עבד לקנס] - אולם סו"ס עיקר דבריהם אכתי צ"ב, דמה הכוונה שהחסרון ממון מחייבו קנס - אף שאין לחיוב הזה דין 'ממון' - רק דין 'קנס', וצ"ע.

## תחילת הביאור בסברת התוס' בדבר שהקנס יוצא ממנו.

עכ"פ נראה שזה תחילת הביאור בסברת התוס' שיש מושג של "אותו דבר שהקנס יוצא ממנו" - וגם סברת הריטב"א דמיקרי קרן ופירות - והיינו שמחמת החסרון שנעשה בבת ובבהמה נולד חיוב ממון של קנס - ולכן הדיני ירושה נמדדים ביחס לדבר ההוא.

ונראה שאין כוונת התוס' דיש תנאי בקנסות הללו שדווקא אם היורש יורש בפועל את הבהמה עצמה שממנה יוצאת הקנס - אז הוא יורש גם את הקנס - דהרי אף אי ליתא לבהמה בעולם בשעת הירושה - [וכגון בטבח לגבי דו"ה] - ופשוט שעדיין הוא יכול לרשת את הקנס הזה.

והיה מקום לומר שכוונת התוס', שכיון שזה זכות שיוצאת מהבהמה, א"כ דווקא אי אית ליה 'דין' ירושה על הבהמה אז חיילא ירושה 'בפועל' על הכפל - אף אי ליכא ירושה 'בפועל' בבהמה - וכיון דליכא אפילו 'דין' ירושה על הבת - הלכך ליכא ירושה בפועל בקנס דאונס ומפתה.

אולם נראה ברור שאין זה סוף כוונת התוס' - דע"כ שהתוס' לא דנו מצד הבת עצמה לומר דליכא בה בעצמה 'דין' ירושה, לעומת הבהמה שיש לו בבהמה עכ"פ 'דין' ירושה, שהרי זה דליכא 'דין' ירושה בגוף הבת עצמה לאחים לא יליף לה מקרא דוהתנחלתם אותם, דהבת עצמה לא שייכת לאב ולמה נחשוב שיוכל להיות בה ירושה, אלא הכוונה לזכות של האב בבתו לזכות בקנסות של אונס ומפתה שיהיו בבתו - ולמדנו מהך פסוק שזכות זו לא עוברת בירושה, ולכן לא שייך בזה ירושה גם אחרי שכבר נעשה המעשה שמחייב את הקנס, אכן בבהמה וכפל אינו כן, דהתם הזכות כפל שייכת לבעל הבהמה, וה'דין' ירושה בזכות זו שפיר שייך בירושה.

ומעתה נראה דלמדנו הכא - שמלבד הירושה בגוף הבהמה שכאמור שיתכן שכבר אינה בעולם, אכן יש לכל אדם בעלות וזכות בכל נכסיו וממונו לזכות בכפל שיחול מכח הגניבות ולזכות בדו"ה מכח הטביחות שיהיו בממונו ובשור ושזה שלו, וכמו שיכול למכור זכות זו בפרה לכפילא, כמו כן זכות זו יש לכל אדם בכל ממונו לענין ירושה, והיינו שהוא יכול להורישו, ולמדנו הכא שכמו שהוא יכול להוריש את עיקר הזכות בממונו שהקנסות של כפל ודו"ה יהיו ליורש, כמו כן הוא יכול להוריש את הזכות העמב"ד בהנך קנסות אחרי שכבר היה גניבה וטביחה [לפני מותו].

וזו כוונת התוס' לגבי בתו - דלו יצוייר והיה לאב כח להוריש לבניו את הזכות שהקנסות של המעשים העתידיים של אונס ומפתה ילכו ליורשים - אז היה לו גם כח להוריש את הקנס על האונס שכבר נעשה לענין ההעמב"ד - כן ברור בדברי התוס' - אלא שעיקר הסברא בזה צ"ב.

## סברת התוס' היא שחסרון ממון שקיים במעשים של אונס ומפתה וכפל ודו"ה לא קיים בהם מצד עצמם, ורק ההעמב"ד מחיל דין וקובע את המעשים הללו - מעכשיו - כמעשים שמחייבים ממון, ולכן מיתלי תלי בזכות בעיקר הכפל ואונס ומפתה.

ובביאור סברת התוס' נראה - דבהנך קנסות ששייכות לחסרון ממון - א"כ אף דליכא כח בהאי חסרון ממון מצד עצמו לחייב ממון גמור על החסרון הזה - ולכן אינו ממון רק קנס, אולם הזכות להעמידו בדין בהנך קנסות הוא זכות לתבוע ולקבוע ולחדש שהחסרון ממון הזה באמת יחייב ממון ככל חיוב ממון רגיל שחל מכח חסרון ממון אמיתי, ונמצא שבהעמב"ד נוצרה זכות ממון ממש שמתייחסת לחסרון ממון ההוא כמו בכל חיוב ממון.

ונוסיף ביאור - מעשה מזיק או מעשה גניבה או מעשה הלוואה מחייבים ממון מצד עצם המעשים, והיינו שהממוני גבך קיים במעשים הללו מצד עצמם, אכן חסרון ממון שקיים במעשים של אונס ומפתה וכפל ודו"ה לא קיים בהם מצד עצמם, ורק ההעמב"ד מחיל דין וקובע את המעשים הללו - מעכשיו - כמעשים שמחייבים ממון משעת ההעמב"ד ואילך.

ובתוספת ביאור - בקנסות הללו נקטינן דעיקר הגדרת ו'שם המעשה' הוא מעשה פגיעה בחבירו - אלא שיש 'צד' במעשה שהוא 'צד' חסרון ממון, וההעמב"ד באה לקבוע את 'שם המעשה' כמעשה של חסרון ממון.

ומעתה - הכלל של התוס' הוא כך, שכשבאים לרשת ממון ממש כחיוב חבלות ומעש"י של הבת, הכא איכא ממון גמור שחייבים לאב מכח המעשים שנעשו בבת, וירושה חיילא בזכויות הללו כיון שהם ממון גמור מצד עצמם - וממון זה כבר שייך לאב מיד כשנתחייבו לבת חיוב ממון על המעש"י - הלכך לא אכפת לן במה שהוא לא מוריש גם את הזכות בבת לקבל דמי חבלות על חבלות שיעשו לה בעתיד.

וכל זה בממון גמור, אכן כשבאים לזכות בממון כזה שמצד עצמו אינו ממון - והיינו מכח מעשים שבהם 'שם המעשה' אינו מעשה של חיוב ממון אלא שיש 'צד' במעשה שיש בו חסרון ממון, הכא הדין הוא שרק מי שהמעשים הללו מוגדרים אצלו כמעשים שיש בהם 'צד' חסרון ממון - והמעשים הללו נעשו 'כנגדו' - והיינו בעלים בבהמה לענין כפל ואב ובתו באונס ומפתה שהתורה הגדירה את המעשה כמעשה שיש בו 'צד' חסרון ממון 'נגדם' - רק להם שייך הזכות של העמב"ד שקובע מחדש את עיקר שמו של המעשה כמעשה שמחייב ממון.

והיינו שלמדנו הכא שזכות האב כוללת כמה פרטים - שהאב זכאי בכל אונס ומפתה שנעשה בבתו שגם כלפיו מוגדר המעשה כמעשה שיש בו 'צד' חסרון ממון, והיא היא הזכות שהוא יכול לקבוע את עיקר שמו של המעשה כלפיו כמעשה - והכל זכות א'.

ומעתה - בבהמה לכפל, הזכות הזו שהמעשה בבהמתו מוגדר כלפי בעל הבהמה כמעשה שיש בו 'צד' ממון היא זכות שיש בה ירושה, כמו עיקר בעלותו בבהמתו, ולכן גם הזכות לקבוע את המעשה כחסרון ממון היא גם בר ירושה - אבל בקנס בתו מצאנו שאין הזכות בעיקר המעשה [שיש בו צד חסרון ממון] עוברת בירושה, ולכן גם הזכות לקובעו כמעשה כזה לא עוברת בירושה - שהכל כלול בתוך הך זכות.

## דן לגבי שלושים של עבד דלכו"ע ליכא בזה ירושה.

לפי כל הנ"ל יתחדש שמה שכתבו התוס' דהכל תלוי ביוצא מגופו, גם בכפל וגם באונס ומפתה, שיש לומר שבל' של עבד לא מיקרי יוצא מגופו לענין זה, והתם הקנס הוא בתור עונש בעלמא, אלא שצורת העונש היא לחייבו בתשלום מחמת המעשה הריגה אף שהמעשה עצמו לא מחייב ממון גם אחרי העמב"ד, אלא שמחמת המעשה הוא צריך לשלם - כדי להתכפר [כדברי הגר"ח].

ויתחדש הכא שמעולם אין לדון דין ירושה על חיוב ממון שמתחדש בשעת העמב"ד, ורק בקנסות ששייכות לחסרון ממון איכא דין ירושה באופן שתחילת הזכות היא בר ירושה - ולפי"ז יתחדש שמלבד הקנסות של בתו שבהם כתוב בהדי' במשנה ובתוס' שאין ירושה, דה"ה דליכא ירושה על ל' של עבד מטעם אחר, וקשה - דלא מצאנו בדברי הראשונים שיחלקו בין הסוגים השונים של קנסות.

היסוד של קנסות הוא מחמת הפגיעה בחבירו - וגם הכא ההעמב"ד מגדירה את הקנס כמעשה שמחייב ממון.

וע"כ נראה לומר שאף בקנסות שאין בהם חסרון ממון לחבירו, אכתי שייכים דברינו בביאור בדברי התוס' - דנראה לומר שהיסוד של קנסות הוא מחמת הפגיעה בחבירו - וזה שורש תביעת חבירו בזה.

והביאור - שמצאנו בב"ק [ד:] שקנסות שייכים לכ"ד אבות נזיקין לענין מיטב - ונראה דליכא הוכחה מהכא לכס"מ דאיכא צד חסרון ממון במעשה שמחייב קנס, ונימא דרק בהנך קנסות איכא דין מזיק בהנך כ"ד אבות, שיותר נראה שבכל הקנסות שייך לדון אותם כמזיק לענין מיטב - ובאמת שמפורש כן - שהרי איירי התם גם במוציא ש"ר, ובמוציא ש"ר ליכא חסרון ממון, וכדנקט נמי בשערי חיים שם, ומוכרח שעצם הפגיעה בחבירו הוא המזיק.

והביאור כך - שהתורה קבעה שיש מעשים שפוגעים בחבירו - שאף שמצד עצמם אין שום צד חסרון ממון במעשים הללו, אכן התורה מענישה על המעשים הללו מחמת הפגיעה שנעשה לחבירו במעשים הללו, וגדר הקנס הוא לא לעונשו בעונשי הגוף, אלא להחשיב את המעשה פגיעה כמעשה שמחייב ממון לחבירו - ונראה דזו גם כוונת התוס' שכתבו שהקנס 'יוצא מגופו' - וכוונתו בכל הקנסות שבכולם נעשה בגוף חבירו או בממונו פגיעה כזו שממנה הוציאה התורה קנס - והגדר - שהתורה החשיבה את הפגיעה הזו כמעשה שמחייב ממון ושיש בו חסרון ממון - ועיין באמרות אברהם פרק אלו נערות [סימן ז] בענין קרע כסותי בקנסות מה שנתבאר שם ע"ד הנ"ל.

ונמצא שכל החילוק בין הנך תרי סוגים של קנסות הוא, האם מתחילה יש כבר 'צד' חסרון ממון במעשים הללו עוד לפני החיוב קנס או שכל הדין ממון מתחילתו מתחדש בהעבמ"ד, אכן בכולם הגדר של ההעמב"ד הוא להחשיב את המעשה כמעשה שמחסר ממון, ושוב שייך לומר ככל הנ"ל בכל הקנסות - גם בשלושים של עבד ומוצש"ר.

## דרכו של הגר"ח דמיתלי תלי בתחילת הזכות של האב בבתו ובבעלים בקנס בתו.

והנה מצאנו דרך אחרת בביאור דברי התוס' בחידושי הגרשש"ק - והבאנו את דבריו להלן [סימן פ], והרבה יש לדון בדבריו - וכדיבואר שם.

ומצאנו דרך נוספת בברכ"ש [כתובות סימן מ"ה ס"ק ג / סימן מט ס"ק א] שהביא בשם הגר"ח לבאר את דברי התוס' - ונראה ששורש דבריו שייכים לדברי הגרשש"ק, אלא שיש בהם הוספה לבאר את החילוק בין כפל לקנס בתו.

והביאור כך - שתחילת זכותו של האב בקנס דאונס ומפתה שונה מהזכות של כל אדם בכפל בבהמתו, דבבת - אין לאב בעלות בגופא של בתו ממש, אלא שיש לו זכות בעלמא לענין הקנס - לעומת דין כפל ודו"ה דאית ליה בעלות בגוף הבהמה ומכח בעלות זו אית ליה זכות בקנס, והיינו שהזכות של הקנס כלולה בתוך כל הבעלות שלו, והיכא דאינו אלא זכות בעלמא, א"כ לא נשלמה הזכות ההיא עד שהיא מגיע לידי העמב"ד, ובכל כה"ג בעינן שהבת וזכותו בבת תהיה ברשותו עד העמב"ד, דרק אז נשלמה זכות זו, ונראה דכוונתו ע"ד הגרשש"ק דלכן בבגרה ובמת לפני העמב"ד בטלה זכותו כיון שלא נשלמה הזכות כון דאינו אלא בתור זכות בעלמא.

אולם בכפל ודו"ה - שהזכות קנס כלולה בתוך כל הבעלות הכללית שלו, א"כ מיד נגמרה והושלמה זכותו בקנס בגניבה, ולכן הכא ליכא דין שאם יצא מרשותו לפני העמב"ד דשוב אין לו את הזכות בקנס, כיון שהזכות היא זכות מושלמת מיד במעשה גניבה - וא"כ היכא דיוצא מרשותו ע"י מיתה לא פקע הזכות והיא נמשכת - ולכן שייך בה ירושה.

ולמדנו מדבריו - דהבת עצמה שזוכה בקנס דידה מחמת הבעלות שלה בעצמה ובגופה, אצלה נגמרת הזכות מיד, ושפיר היה שייך בזה ירושה לבנים שלה - אף שהיא עצמה לא עוברת בירושה לבניה.

## במה שיש לתמוה בדרכו של הגר"ח.

אולם אכתי קשה דעדיין לא ברור מה שהוסיפו התוס' שיש בבהמה ירושה - דלמה לי הוספה זו - וקשה מתרי טעמי, א] מה שהזכות בכפל היא זכות מושלמת לא שייכת לדין ירושה בבהמה אלא לעובדה שהיא קשורה לבעלותו בבהמה, ב] מה שהזכות עצמה היא בר ירושה - זה ידעינן מסברא וגם זה לא שייך לירושה של הבהמה, שהרי מבואר בתוס' דגם בקנס בתו לו יצוייר והזכות היתה מושלמת ונגמרת אכתי היה בה ירושה - וצ"ע.

והיה מקום לבאר את דברי הגר"ח באופן אחר - שאין החילוק האם הזכות היא זכות מושלמת או לא, אלא הכוונה כך, שכיון שהבעלות עצמה בבהמתו היא בר ירושה, לכן גם הקנס שיוצא וכלול בבעלות הזו היא נמי בר ירושה, משא"כ בקנס בתו, כיון שאינו כלולה בבעלות בבתו אלא בזכות בבתו, א"כ כמו שהזכות עצמה אינה בר ירושה דכתיב והתנחלתם, כמו כן גם אחרי שהזכות קיימת וזכה בה, אכתי לאו בר ירושה היא.

אולם לדרך זו אכתי קשה דגם לו יצוייר והיה לאב בעלת בגוף בתו, וגם אי הזכות של האב בקנס בתו היתה כלולה בבעלות זו, אולם אכתי לא היה בזה כדי להורישו, כיון שאין הבת עצמה עוברת בירושה, ואכתי צ"ע.

# סימן פעוד בענין הנ"ללבאר דין בגרה לפני העמדה בדין,ובדין בעלות בכל הקנסות עד העמב"ד [[311]](#footnote-312).

[חידוש האבני מילואים שבכל הקנסות שהקרן יוצא מרשותו, שוב אינו תובע קנס.](#__RefHeading___Toc476506371) <> [דרכו של הגרשש"ק דיצאה מרשותו בבגרות - וכן במיתת האב, ובעינן רשות האב בשעת העמב"ד.](#__RefHeading___Toc476506372) <> [הוכחה מהתוס' לחידוש של האבני מילואים.](#__RefHeading___Toc476506373) <> [מתמה טובא בדבריהם ביאור התוס'.](#__RefHeading___Toc476506374) <> [מוכיח דמיתת האב לא דומה לבגרה לענין יציאה מרשות לפני העמב"ד.](#__RefHeading___Toc476506375) <> [מחלק בין מיתת האב שאינו הפקעת רשותו, מבגרה ונישואין דהוי הפקעת רשותו.](#__RefHeading___Toc476506376) <>

## חידוש האבני מילואים שבכל הקנסות שהקרן יוצא מרשותו, שוב אינו תובע קנס.

יש להמשיך את הדברים שנתבארו לעיל [סימן עט] בנוגע לביאורים נוספים בדברי התוס' - דהנה - מבואר במשנה בריש שנערה שאם בגרה בין האונס להעמדה בדין - קנסה לעצמה - משום דקנס לא משתלם אלא לאחר העמדה בדין, וכיון שבגרה ויצאה מרשות אביה קודם העמדה בדין תו לא זכה אב בקנס, והאבני מילואים בתשובה [סוף סימן ח] חידש חידוש גדול שהדין של המשנה הוא דין כללי בכל הקנסות באופן שהממון שאליו שייך הקנס יצא מרשותו לפני העמב"ד.

וז"ל: "וה"ה בקנס של עבד - כיון שנשתחרר ויצא מרשות רבו קודם שעמד בדין - תו לא זכה רבו בקנס דכתיב יותן לאדוניו וזה לאו אדון הוא כיון שכבר שחררו קודם מיתה ואין הקנס מתחייב אלא לאח"מ דכופר הוא".

וכבר תמה עליו בברכ"ש [כתובות סימן מה ס"ק ד] דיש לחלק בין קנס דבתו ששייך לאב מחמת רשותו דרכיב עליה - דבזה אמרינן דכשפקע רשותו ובעלותו - שוב הדרא ממילא רשות הבת, והיא זוכה ממילא בקנס במקומו, אכן בשלושים של עבד, הרי הזכות שייכת לאדון מצד עצמו, ולא שזכות העבד נמסרה לאדון, וממילא דמה אכפת לן דפקע אח"כ מיניה בשחרור.

ועיי"ש עוד בברכ"ש שהעיר בדין מוכר פרה לאחר הגניבה לפני העמב"ד - [לדעת צנועין דמהני וליכא חסרון מצד אינו ברשותו], וכנראה דכוונתו להעיר דהאם גם בכה"ג הבעלים מאבד זכותו בכפל - ואולי קושיתו היא דגם הכא הוי זכות ישירה לבעלים, ומה שייך בזה הפקעת זכותו.

ועיין בעמודי אור [סימן נ ס"ק ב] שחולק על האבני מילואים מטעם אחר - ונקט דאין ללמוד מקנס בתו לשאר קנסות - שהרי הדין הזה ילפינן מגזה"כ וכמבואר בהדי' בתוס' בכתובות [לט.] ונתן לאבי הנערה ולא לאבי בוגרת, וכן הוא ברש"י עיי"ש, והאיך ילפינן דין זה לשאר קנסות.

אולם בקה"י [כתובות סימן מ] למד ע"ד האבני מילואים - והוסיף עליו דממילא רק מי שהוא בעלים על הבהמה גם בשעת ההעמב"ד יוכל לתבוע כפל מגניבת הבהמה, והוסיף - שגם בבהמה לא בעין שגנבו אותו וטבחוהו ואכלוהו, אכן סו"ס הוא עדיין בעלים על הזכות של הקרן של גניבת הבהמה, ולכן הוא יכול לתבוע את הכפל.

## דרכו של הגרשש"ק דיצאה מרשותו בבגרות - וכן במיתת האב, ובעינן רשות האב בשעת העמב"ד.

והנה - הקה"י הוכיח כדבריו מדברי התוס' בסוגי' דידן בב"ק [עב] דמבואר דחלוק קנס של כפל שיש בו ירושה, מקנס של אונס ומפתה שאין בו ירושה, והיינו טעמא "דהתם היינו משום דאותו דבר שהקנס יוצא ממנו - דהיינו הבת אין יכול להורישו לבניו - כדאמרינן התם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם - אבל ממון דהכא שהכפל ד' וה' יוצאין ממנו דהיינו בהמה - הוא מוריש לבניו - לפיכך זה הקנס מוריש לבניו", וצ"ב בסברת התוס'.

ועיין לעיל [סימן עט] מה שביארנו בדברי התוס' - ועיי"ש עוד שהבאנו דרך נוספת מהברכ"ש בשם הגר"ח - אולם מצאנו ביאור אחר בתוס' בדברי הגרשש"ק [כתובות סימן מב ס"ק ו].

ועיי"ש שפירש - דכיון דמבואר במשנה ריש נערה וכן בסוגי' באלו נערות [לח: / לט.] דבא עליה - ובגרה - קנסה לעצמה הרי חזינן דבעינן שזכות האב בקנס תמשיך ויהא עדיין קיים גם בשעת העמב"ד, והיינו דלא רק בשעת האונס ומפתה קנסה לעצמה אי היתה ברשות עצמה וכגון באין לה אב, אלא דגם אי יצאה לרשות עצמה רק בזמן העמב"ד ע"י בגרה אכתי קנסה לעצמה, ורק זכות האב בבתו משעת האונס עד שעת ההעמב"ד מזכה אותו בקנס.

וממילא שיש לדון דמה הדין באב שמת ואיכא יורשים לפני העמב"ד, הרי אף אי נימא שתמיד יש ירושה בקנסות, אכן האב עצמו לא זוכה בזכות הזו אא"כ ממשיכה רשותו וזכותו בבתו, והרי הדין הוא דליכא ירושה לאחים על זכות זו וע"כ דאין המשך לרשות האב על בתו לאחר מיתתו - דבטלה לגמרי רשות האב בבת, ולכן היא זוכה בקנס, דלא גרע מת האב מבגרה שהיא זוכה בקנס.

והן הן דברי התוס' דכיון דליכא ירושת האחין בבת, והיינו בזכויות של האב בבת ליכא ירושה, א"כ שוב בטלה ממילא הזכות גם על הקנס של מעשה אונס שכבר נעשה בה בחייו - כיון שעדיין לא הגיע להעמב"ד, עכתו"ד הגרשש"ק בביאור לדברי התוס'.

## הוכחה מהתוס' לחידוש של האבני מילואים.

אולם דרכו בביאורו לתוס' תמוה - שהרי א"כ מה האריכות של תוס' בסוף דבריו לבאר לגבי דו"ה - שהטעם שהוא מוריש כפל ודו"ה הוא משום שהוא גם מוריש את הבהמה - ומבואר דלולי זה לא היה מוריש את הקנס הזה, ומפורש בהדיא דלא מצד דין מסויים בקנס דבתו נאמר דין זה, אלא דזה דין כללי בכל הקנסות שרק יורשים קנס כזה כשיש ירושה על הדבר שממנו יצא הקנס.

ובקה"י הנ"ל הלך בדרך זו של הגרשש"ק - ומכח קושי' זו הוכיח מהכא כדרכו של האבני מילואים - דאדרבה - באמת הלכה זו היא הלכה בכל הקנסות שתמשיך בעלותו משעת המעשה גניבה עד שעת העמב"ד על הגניבה, ולכן דווקא באופן שהוא מוריש לבניו את הפרה או את הזכות קרן על גניבת הפרה אז הוא מוריש גם הזכות העמב"ד על הכפל - והן הן דברי התוס'.

## מתמה טובא בדבריהם ביאור התוס'.

אולם עיקר החידוש של האבני מילואים קשה - וכדהקשינו לעיל, א] הך דין הוא גזה"כ מיוחדת בקנס בתו, ב] הך דין אינו אלא ביחס לבתו שהיא הבעלים האמיתי על הקנס, אלא שהאב זוכה בזכות שלה על הקנס, ודווקא הכא נאמר שהזכות חוזרת לבת בגוונא זו, אכן במוכר פרה לחבירו אחרי הגניבה - הרי רק הוא הבעלים, ולהיכן יחזור הזכות, ונמצא דע"כ יתחדש שהגנב יפטר לגמרי מהקנס, שאין מישהו שיכול לתובעו - וכל זה לא דומה לדינא דבתו, וצ"ע.

## מוכיח דמיתת האב לא דומה לבגרה לענין יציאה מרשות לפני העמב"ד.

אכן בעיקר קשה דמוכרח דמיתת האב לא דומה לבגרות - דהנה - עיקר המקור שאין אדם מוריש קנס לבניו היינו מהמשנה ריש נערה שמבואר שבמת האב ליכא ירושה לבנים, והקנס לבתו, ואף שהתוס' בסוגיין בב"ק [עב] מחלקים דדווקא בקנס בתו נאמר דין זה - אכן שאר ראשונים דלא מחלקים למדו מהכא דין כללי בכל הקנסות דא"א מוריש קנס לבניו - וכן מבואר בתוס' בכתובות [לח: יש בגר בקבר] שהקשו ממשנה זו על הא דמשמע דאיכא ירושה בקנס של כפל, וקשה - הרי גם אם אדם מוריש קנס לבניו אבל סו"ס הבת בודאי יצאה מרשותו במיתתו כבוגרת, ומה קשה מהמשנה, ומוכרח בהדי' דלא דמי יציאת הבת מרשות האב במיתת האב - ליציאה מרשותו בבגרות, וע"כ דמיתת האב מדין א"א מוריש קנס לבניו - וכן מפורש ברש"י על המשנה דמדין א"א מוריש קנס לבניו אתינן עלה - וכן הוכיח באבי עזרי [נערה פ"ב הט"ז מהדו"ק / ד"ה וצ"ע לי] דע"כ דלא חשיב כיציאה.

וע"כ צ"ל כמבואר בעמודי אור דדווקא בקנס בתו יש גזה"כ מיוחדת ולא בכל הקנסות ובכל היציאות, ודווקא בנקס בתו וגם דווקא ביציאה דבגרות נאמרה הך גזה"כ ולא ביציאה דמיתת האב, וכש"כ לא בקנסות אחרות.

ומוכרחים ללמוד את בסוגיין בב"ק [עב] דלא כדרכו של הגרשש"ק, אלא כנתבאר לעיל בדברינו [סימן ,, הקודם], ושוב ליכא מקור לדברי האבני מילואים מהתוס' - ודו"ק.

## מחלק בין מיתת האב שאינו הפקעת רשותו, מבגרה ונישואין דהוי הפקעת רשותו.

אולם סו"ס יש להקשות דמפורש בהדי' בקידושין [טז] דאיכא יציאה במיתה דאב ולכן רצו ללמוד לאמה העברי' שיוצאת מהאדון במיתת האב כיון דכל דהוי יציאה מהאב הוי יציאה מהאדון, עיי"ש - ומהתם הביא הקה"י מקור זה, וצ"ע דמאי שנא בגרות ממיתת האב.

שו"ר שכבר עמד בזה הגרשש"ק דמוכרח מהראשונים דלמדו מהכא דא"א מוריש קנס לבניו דחלוק יציאה דמיתת האב, ועיי"ש שכתב דקיי"ל דלא כר"ל, ולדידן ליכא יציאה דמיתת האב.

אלא שיש להעיר דחזינן הכא דאף אי נימא דליכא 'יציאה' במיתת האב - אכן סו"ס ליכא המשך לרשות האב, ומאי שנא דבבוגרת דאיכא 'יציאה' חוזר הקנס אליה ובמיתת האב לא חוזר לולי זאת דליכא ירושה, ועיין באבי עזרי [שם] שהביא מהגר"ח דמצאנו ב' דרכים שזכות האב נגמרת, א] ביטול זכות האב ע"י מיתת הבת, ב] הפקעת רשות האב ע"י נשאת ובגרות, עיי"ש שבא לחלק ביניהם לגבי בושת ופגם, והוסיף באבי עזרי דמיתת האב הוא בגדר ביטול זכות האב, ולא בגדר הפקעת רשותו, וראיה לדבר ממשנה זו דלכן לולי דין א"א מוריש קנס לבניו היה הקנס ממשיך אצל האב ויורשיו, ולא דומה לבגרה שהיא הפקעת רשותו.

# סימן פבעד זומם למפרע או מכאן להבאובדין הוזם על הטביחה דנפסל גם על הגניבהדווקא אי למפרע הוא נפסל [[312]](#footnote-313).

[פלוגתת אביי ורבא בעד זומם אי נפסל למפרע או מכאן ולהבא](#__RefHeading___Toc519380875) <> [הערה שיש כאן יותר חידוש במכאן ולהבא מעיקר החידוש של עד זומם.](#__RefHeading___Toc519380876) <> [מתמה דלמה נפסל העדות על הגניבה מחמת העדות של הטביחה שבאה לאחריה.](#__RefHeading___Toc519380877) <> [*מרחיב בקושי' זו לגבי פסול רשע בשעת העדות עצמה.*](#__RefHeading___Toc519380878) <> [*מביא דפליגי רבא ור"נ [ב"ב לא]* בדין עדים שהכחישו זא"ז באכילת ג"ש - מי אכל, אלא שכת אחת מוסיפה שזה שייך לאבותיו *- ומתמה כנ"ל.*](#__RefHeading___Toc519380879) <> [*ביאור שיטת רבא עפ"י המהרי"ט וקצוה"ח בפסול רשע ובפסול רשע דחמס לגבי הך עדות ששיקר בו, דנפסל להך עדות עצמו ולכל התוכד"ד למפרע.*](#__RefHeading___Toc519380880) <> [תליית ב' המחלוקות - רבא ור"נ ור"ה ור"ח.](#__RefHeading___Toc519380881) <> [*בדברי המחנ"א [בשיטת הרמב"ם] והנתה"מ [בשם רש"י והשטמ"ק] דרק נפסלו אחרי העדות, והנדון הכא הוא מצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.*](#__RefHeading___Toc519380882) <> [*מתמה בזה, ומביא דכבר נחלקו בזה המהרש"א ופנ"י.*](#__RefHeading___Toc519380883) <> [פלוגתת המהרש"א ופנ"י בסוגי' דידן בב"ק.](#__RefHeading___Toc519380884) <> [*בדברי רעק"א והפנ"י [והגרב"ד] דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה רק מהני בפסול ולא בעיכוב צדדי.*](#__RefHeading___Toc519380885) <> [מוכיח מרש"י והשטמ"ק דתרווייהו למדו דגם מצד פסול וגם מצד עדות שבטלה אתינן עלה, ומביא עוד מרעק"א דעדות שבטלה תלויה בפסול ולא בעיכוב צדדי.](#__RefHeading___Toc519380886) <> [סיכום הנפ"מ לדינא בדין עדות שנפסל העד אחרי העדות בתוכד"ד - וגם באופן שנפסל ע"י מעשה אחר.](#__RefHeading___Toc519380887) <> [שיטת רבינו פרץ והמהרש"א והנתה"מ והמחנ"א.](#__RefHeading___Toc519380888)

## פלוגתת אביי ורבא בעד זומם אי נפסל למפרע או מכאן ולהבא

יעויין בסוגי' [עב: / עג] דנחלקו אביי ורבא אי עד זומם למפרע הוא נפסל או מכאן ולהבא הוא נפסל - וביאור פלוגתא זו היא כך.

בכל הכחשה בין ב' כתי עדים איכא ספק למי להאמין ואיכא בזה ב' תוצאות:

א] 'ביטול מציאותי' שבפועל א"א לקבל את ב' העדויות.

ב] 'פסול דיני' דנעשו רשע ונפסל לעדות - אלא דכל זה מספק שהרי אין להאמין אחד יותר מחבירו.

אולם בהזמה יש גזה"כ שמאמינים לכת המזימים, ונתחדש בזה תלת:

א] הביטול המציאותי של העדות הראשונה הוא ביטול של ודאי.

ב] נאמנים גם להענישם בעונש של כאשר זמם.

ג] נאמנים נמי לפוסלם לעדות שנעשה לעדות שקר, וכל זה חידוש שהאמינה להם תורה בודאות נגד הכת הראשונה.

הרי לנו דאיכא הכא תלת - 'ביטול מציאותי', 'עונש', 'פסול דיני' - והנה זה פשוט שהנאמנות היא נאמנות למפרע - לגבי כל הג' תוצאות - והיינו שמתברר שמשעת הגדת הכת הראשונה נתבטלה העדות ומתברר שמאז היו חייבים בעונש כאשר זמם [ותלוי אי הוי קנס או לא], ומתברר נמי שמאז היו רשעים ופסולים, ונמצא שכל העדויות שהעידו מאז ועד עתה נפסלו נמי למפרע, וגם בהכחשה נפסלו כל העדויות למפרע עכ"פ מספק - שהפסול באה כתוצאה העבירה שעשו אז, ודומה למי שחילל שבת והעידו עליו אחרי חודש שנפסל למפרע משעת החילול שבת וכל העדויות למפרע נפסלו - וברור.

ורבא בא לחדש שכיון שכל הנאמנות שלהם היא חידוש - א"כ רק מאמינים להם מכאן ולהבא, שאין לך בו אלא חידושו - והקשו בתוס' [עב:] דלמה לא נאמינם לגבי עונש דהזמה ולגבי ביטול העדות ולא לגבי הפסול, והיינו דלגבי הפסול ישאר מצב של הכחשה של תרי ותרי - ויהיה ספק - ותירץ שלא האמינו תורה לחצאין.

עכ"פ סו"ס עיקר דברי רבא מחודשים מאד - דנמצא שמאמינים לגמרי לכת השניה לגבי כל מה שנוגע מכאן ולהבא - והם נאמנים ששיקרו למפרע לגבי הפסול דמכאן ולהבא, ולגבי מה שהפסול נוגע לנו למפרע הם לא נאמנים כל עיקר - והיינו ככל פלגינן נאמנות דעלמא - אלא דהכא הפלגינן הוא באותו נידון אלא לגבי ב' זמנים - וזה חידוש - ומצאנו כה"ג ביש נוחלין בבעל שאמר גרשתי את אשתי אתמול - והרי כל סיבת הנאמנות היא מצד 'בידו' לגרשה - וזה רק מהיום, ודנו בדין פלגינן להאמינו על הגירושין של אתמול לגבי ההיתר נישואין שלה מכאן ולהבא.

## הערה שיש כאן יותר חידוש במכאן ולהבא מעיקר החידוש של עד זומם.

ויש להעיר - דלכאו' החידוש הזה הוא יותר חידוש מעיקר החידוש של עד זומם בזה שהאמינו לו בוודאות נגד השני - ומה סברת רבא דאין לך בו אלא חידושו כיון דעד זומם חידוש הוא, ועו"ק - הרי התוס' אמרו שלא האמינו תורה לחצאין ולכן לא מחלקים בין העונש של הזמה לפסול של העד, וקשה דהכא החלוקה לחצאין בין מכאן ולהבא למפרע הוא יותר מחודש מזה - ויותר הוי ליה לעשות פלגינן בין עונש העדים לפסול העדים, וכעת צ"ע.

## מתמה דלמה נפסל העדות על הגניבה מחמת העדות של הטביחה שבאה לאחריה.

והנה בסוגי' דנו במעיד עדות על גניבה וטביחה והוזמו על הטביחה - הרי העדות של הטביחה מתבטלת בביטול מציאותי למפרע - לכולי עלמא - ונחלקו רבא ואביי לגבי הפסול רשע שחל מכח העבירה של שקר בעדות השניה - האם הפסול חל למפרע או מכאן ולהבא.

ומבואר בגמרא שיש נפ"מ בזה לגבי העדות של הגניבה שהעיד תוכד"ד עם העדות על הטביחה - לפני העדות על הטביחה - והיינו דאי למפרע הוא נפסל אז נפסל נמי העדות של הגניבה שלפניה - אבל אי מכאן ולהבא הוא נפסל אז אינו פסול לגבי העדות של הגניבה - והעדות הזו במקומה עומדת - ורק העדות של הטביחה מתבטלת.

והנה - הכא ממנפ"ש ליכא עדות על הטביחה - אי מצד הפסול או מצד הביטול המציאותי, אכן רק מצד הפסול יש נפ"מ לגבי העדות של הגניבה שקדמה לה, ויש להקשות - דלמה נפסל העדות על הגניבה מחמת העדות של הטביחה שבאה לאחריה.

## מרחיב בקושי' זו לגבי פסול רשע בשעת העדות עצמה.

ונרחיב עוד בביאור קושי' זו - דבאמת קושי' זו מתפרשת בתלת אנפי, וכדיבואר.

א] מי שעובר עבירה ונעשה רשע, לכאו' רק בגמר העבירה הוא נעשה רשע והיינו שאחרי החילול שבת הוא נפסל, וא"כ מי שגומר חילול שבת בזמן שהוא גומר להעיד לא יפסל לאותו עדות שבה הוא חילל שבת, והכא בעדות גניבה וטביחה אין העדות דגניבה עדות אחרת שבאה אחרי העדות של הטביחה.

ב] ויתירא מזה, הרי מצאנו תלת גוונא דהעדות עצמו היא העבירה, א] כגון שחותם גט בשבת באופן שב' אותיות הוא גמר החתימה [נתה"מ ומשובב ריש סי' נ"ב [[313]](#footnote-314)], ב] כשעד חותם על שטר של ריבית שהחתימה עצמה היא עצם העבירה [מצד לא תשימון], [קצוה"ח סי' נ"ב ס"ק א'], ג] בעידי קיום על קידושין באופן שיש חרם על העד קידושין בגלל שאין שם מרביץ תורה, [פלוגתת מהרש"ך ומהרי"ט בקצוה"ח שם], וכל כה"ג הסברא אומרת שהעד הוא כשר לעדות זו.

והקצוה"ח דימה כל הנך לשוחט בשבת ששחיטתו כשירה, אף דנעשה מומר, אבל כתב הר"ן דכל זה מכאן ולהבא ולא להך שחיטה עצמה, וכמו כן בעדות נמי נימא כן.

וא"כ בנד"ד, הרי בזמן העדות של הגניבה הוא היה צריך להיות כשר, שאף שאם הוא שיקר אז ונעשה רשע, אבל רק נפסל בפסול רשע אח"כ, אבל אין שום פסול בזמן העדות, ולמה יפסל בעדות דגניבה.

ג] ויתירא מזו, דאף אם נפרש שיש פסול בזמן עדות הטביחה וחיילא בו שם רשע בזמן העבירה ממש, אבל כל זה נוגע לעדות האכילה אבל מזה שייך לעדות דגניבה שהעיד קודם לכן, וכל זה צע"ג.

## *מביא דפליגי רבא ור"נ [ב"ב לא]* בדין עדים שהכחישו זא"ז באכילת ג"ש - מי אכל, אלא שכת אחת מוסיפה שזה שייך לאבותיו *- ומתמה כנ"ל.*

והנה - כעין זה יש להקשות בסוגי' בחזקת הבתים [לא] דמבואר בסוגי' דנחלקו רבא ור"נ בדין עדים שהכחישו זא"ז באכילת ג"ש - מי אכל, אלא שכת אחת מוסיפה שזה שייך לאבותיו, ולשיטת ר"נ אוקי עדות דאכילה לבהדי' עדות דאכילה ונמצא שלא נשאר לנו עדות על אכילה - ורק עדותו של הכת על אבותיו קיימת, ורבא חולק דהוי עדות מוכחשת - ולא מקבלים מהם כלום, ור"נ סובר שזה רק מוכחש בחלק של האכילה, לא בחלק של אבותיו.

והנה סברת ר"נ היא סברא פשוטה, וסברת רבא צ"ב - וי"ל דסברת רבא היא דכיון דלא מתקבלת עדות דאכילה, שוב אמרינן דעדות שבטלה מקצתה, ולר"נ לא אמרינן עדות שבטלה, וכן היה פשוט.

אולם יש לדון באופן אחר - והוא שבכל הכחשה יש שני דברים:

א] העדות לא מתקבלת מחמת ההכחשה של העדות השניה - שהרי אין אפשרות להאמין לשני עדויות סותרות כהדדי, וזה דבר פשוט.

ב] בנוסף לזה מתחדש דבר נוסף, והוא שחל פסול רשע מחמת זה שהעיד בשקר - שכמו שמי שעבר עבירה נפסל לעדות, כמו כן מי ששיקר בעדותו נמי נפסל לעדויות אחרות - ובעדים שמכחישים זא"ז יש לדון מצד הפסול רשע שחל מחמת ההכחשה.

והיינו שיש 'ביטול מציאותי' בקבלת העדות - ויש גם 'פסול דיני' שחל מכח העבירה לגבי עדויות אחרות - ובהמשך הסוגי' שם מוכרח דפלוגתת רבא ור"נ מישך שייכא לפסול רשע - ולא לביטול המציאותי של העדות שכולה מתבטלת כשחלה מתבטלת.

וההוכחה היא כך - שמבואר בהמשך הסוגי' [שם] שתלו פלוגתא זו בפלוגתא אחרת, והיינו שיש לדון בתרי כיתות המכחישות זו את זו בעדות מסויימת - ושוב באים לדון האם מקבלים אותם כל אחד בפני עצמו בעדות אחרת - והיינו האם יש בשניהם ספק פסול רשע מחמת זה שהעיד בשקר או שאין פסול רשע כלל כיון שכל אחד הוא ספק בפני עצמו - ומעמידים כל אחד על חזקתו - ופליגי בזה ר"ה ור"ח - והגמרא בהמשך תולה את שתי המחלוקות הללו זו בזו.

והנה, התם ליכא דין עדות שבטלה מקצתה מכח הביטול המציאותי של העדות שבה היתה ההכחשה, שהרי העדות השניה שעליה חולקים ר"ה ור"ח היא עדות אחרת, וכל הנדון הוא רק נדון של חזקות ותו לא, וכנתבאר, וע"כ דפלוגתתם הכא היא האם יש פסול רשע בכה"ג או לא, ובזה נחלקו נמי ר"ה ור"ח, והיינו דכמו דלר"ה ליכא פסול רשע לעדויות אח"כ דמוקמינן להו אחזקתייהו, ה"ה דלר"נ ליכא פסול רשע - אבל לרבא איכא פסול רשע לשניהם כמו שיש פסול רשע לר"ח - לפי דלא מוקמינן להו אחזקתייהו.

אולם סו"ס תמוה, דבשלמא בר"ה ור"ח הפסול רשע דחיילא עכשיו בהכחשה נוגע לנו לעדויות הבאות, אבל הכא מיירי לגבי עדות אבהתא שכבר העידו לפני כן.

## ביאור שיטת רבא עפ"י המהרי"ט וקצוה"ח בפסול רשע ובפסול רשע דחמס לגבי הך עדות ששיקר בו, דנפסל להך עדות עצמו ולכל התוכד"ד למפרע.

ובישוב הקושיות איכא ב' דרכים, דרכו של המהרי"ט, ודרכו של הקצוה"ח [[314]](#footnote-315), ושורש הדברים מתחיל בקצוה"ח [סי' נ"ב ס"ק א'] שהביא מהרש"ך [[315]](#footnote-316) דמיירי באופן שהעדי קיום לקידושין עברו על חרם וכנ"ל, והמהרש"ך נקט דהפסול רשע רק חיילא אח"כ, אבל לקידושין עצמו העדים כשרים והאשה מקודשת, והמהרי"ט חולק בגוונא זו דאינה מקודשת, והמהרי"ט הוכיח נגד המהרש"ך, דמסוגי' דידן מוכרח שהוא פסול כבר לפני כן בזמן העדות דאבהתא, וא"כ כש"כ בזמן העדות של אכילה הם פסולים, וא"כ ה"ה דבזמן העדות קידושין הוא פסול, וכה"ג הביא המהרי"ט מהסוגי' הכא בב"ק [ע"ג] דלמ"ד דלמפרע הוא נפסל, א"כ כשמעיד על גניבה וטביחה תוכד"ד, והוזם בטביחה, דאז הוא נפסל גם לגניבה, והיינו כנ"ל, ולמדנו מהסוגי' הכא ומסוגי' דחזקת הבתים תרתי, א] הפסול רשע חיילא בשעת העדות עצמה שעל ידה הוא נפסל, ב] לא רק דבזמן העדות עצמו הוא נפסל אלא דגם קודם לכן בכל עדות שהעיד בתוכד"ד להך עדות הוא נפסל.

ולפי"ז גם בשטר של ריבית וגם בחותם גט בשבת השטר פסול וכן העידי קיום אינם עדים, וכל זה כמו בסוגיין דנפסלו בשעת העדות עצמו, וכל זה דלא כהר"ן בשוחט בשבת.

אולם הקצוה"ח דחה את הראיה מסוגיין לכל הנך גווני, ונקט דבכל הנך גווני שפיר מדמינן לשוחט בשבת, ורק בסוגיין ובסוגי' בב"ק בהזמה חלוק דרק בהנך תרתי הוא נפסל בשעת מעשה.

והקדים בזה דבאמת שני דינים נאמרו בפסול רשע, ועיין תחילת דברי הקצוה"ח שהביא מהרמב"ם ב' פסוקים, א] "אל תשת רשע עד", וזה קאי ברשע סתם שפסול מגזה"כ, וזה בא על כל עבירות שיש בהם מיתה ומלקות שעל כולם הם נקראים רשע, ב] "כי יקום עד חמס באיש", וזה קאי ברשע דחמס שזה בא דוקא ע"י גניבה או שאר עבירות מצד הנאת ממון שהוא רוצה לעבור עבירה ושורש דין פסולו הוא מצד החשש משקר.

והנפ"מ בין הנך תרי דינים יהיה לגבי כל העדויות שפסולים מהני בהם, והיינו שיש עדויות שגם אשה וקרוב כשרים, והיינו כגון בעדות עגלה ערופה או סוטה, ובהנך גוונא גם רשע כשר לעדות דמאי שנא מכל הפסולים האחרים, אבל הכא יתחדש שרשע דחמס פסול דהכא הפסול הוא מצד חשש משקר, וכן מבואר בנמו"י [סנהדרין].

והוסיף הקצוה"ח, שמי שמעיד עדות שקר, הרי בדידיה איכא דין פסול מצד רשע דחמס, דהא דתמיד אין חשש משקר בכל עבירה היינו כיון דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר, אבל לאותו דבר שפיר חשיב חשוד, ואם שיקר חיישינן שישקר עוד, ולכן יש פסול רשע דחמס כאן.

והוסיף הקצוה"ח לחדש בזה עוד, דאם הפסול הוא מגזה"כ אז הפסול רק חיילא לאחר מכן, ואם הפסול הוא מצד החשש משקר, אז איכא כבר ק"ו, שאם פוסלו לעדות אחרים כש"כ שאתה פוסלו לעדות זו, וחושד בו שעכשיו הוא משקר.

והוסיף הקצוה"ח [בסוף הדברים שם] לדקדק דלפי"ז בכל רשע, צריך קודם להיות רשע, ורק אח"כ הוא מעיד, וזה הפסול, וזהו שכתוב בפסוק "אל תשת רשע עד", [רשע קודם לעד], אבל ברשע דחמס התם יש פסול גם אם היה עד לפני החמס, ושם באמת כתוב בפסוק "כי יקום עד חמס", ומדוקדק דהכא הלשון "חמס" בא אחרי הלשון "עד", ומרומז דהכא גם פסול שבא אחרי העדות עצמו אכתי יהיה פסול, ועיין בכל זה בסוף דברי הקצוה"ח [[316]](#footnote-317).

ומעתה שפיר י"ל דבכל הנך פסולים [קידושין בחרם, שטר בריבית, גט בשבת], בכולהו נקטינן כשיטת המהרש"ך דלא נפסלו ודומה לשחיטה בשבת, ורק בסוגיי' דמיירי בחשש משקר מצד רשע דחמס הכא נפסל תוך כדי העדות עצמה, עכתו"ד הקצוה"ח.

ועיין באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן נא] שהוספנו ביאור בעיקר הגדר דרשע דחמס לקצוה"ח שיש בזה גם חלות פסול - ודו"ק.

עכ"פ לדרכו של המהרי"ט וקצוה"ח מובן הסוגי', דכשמעיד על טביחה [אחרי גניבה] ועל אכילה [אחרי אבהתא], כיון שיש כאן פסול רשע [למהרי"ט] או פסול רשע דחמס [לקצוה"ח], הרי כבר בזמן הך עדות הם פסולים מגזה"כ [למהרי"ט] והם חשודין לשקר [לקצוה"ח], וממילא שהם כבר פסולים או חשודין לשקר כל הזמן שהם מעידים וגם בתוכד"ד, וממילא דזה כולל גם את העדות דגניבה והעדות דאבהתא דלפני השקר עצמו, ודו"ק.

## תליית ב' המחלוקות - רבא ור"נ ור"ה ור"ח.

ומעתה א"ש פלוגתת רבא ור"נ בב"ב [לא], שאם בב' כיתות המכחישות יש חזקת כשרות לשניהם, א"כ שניהם כשרים, אבל ר"ח ס"ל דאין חזקת כשרות, א"כ לדידיה ע"כ דבשניהם יש פסול רשע ורשע דחמס בזמן העדות עצמו, והך פסול וחשש משקר פוסלו לכל העדות תוכד"ד, והיינו בגניבה ובאכילה.

הרי דשפיר תלוי פלוגתת רבא ור"נ בפלוגתת ר"ה ור"ח, ויש להעיר דהתם בב"ק לא נחלקו רבא ור"נ, דהתם מיירי בהזמה והזמה הוא דין ודאי ולא דין ספק, ולא שייך לפלוגתת ר"ה ור"ח, ופשוט - כן נראה בפשיטות בביאור פלוגתתם.

## בדברי המחנ"א [בשיטת הרמב"ם] והנתה"מ [בשם רש"י והשטמ"ק] דרק נפסלו אחרי העדות, והנדון הכא הוא מצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

אולם מצאנו חולקים, דיעויין בנתה"מ דחולק בעיקר דבריהם, דכתב הנתה"מ [שם] דא"צ לכל דבריהם, דלעולם י"ל דבכל רשע הפסול הוא אח"כ, ולא בזמן העדות עצמו כמו בשחיטה, אולם שאני הכא דבטביחה וגניבה הפסול בעדות דגניבה אינו מצד פסול רשע כלל וכלל, אלא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכיון דהוזם בטביחה והעדות נתבטלה [גם אי לא נפסל], א"כ ה"ה דהעדות על הגניבה נמי נתבטלה.

וצ"ל דכוונת הנתה"מ הוא דגם בהכחשה בסוגי' דחזקת הבתים הסברא כן, דע"י הכחשה נתבטלה עדותו דג' שנים וה"ה דנתבטלה עדותו על אבהתא, ולעולם בתרווייהו הפסול רק חיילא אחרי גמר העדות.

והיינו דלעיל חקרנו אי הסוגי' קאי מצד הפסול הדיני או מצד הביטול המציאותי - והבאנו שהקצוה"ח נקט דקאי מצד הפסול הדיני, והנתה"מ נקט דקאי מצד הביטול המציאותי.

ונראה שיש הרבה הוכחות לדרכו של הנתה"מ, ודלא כהקצוה"ח - וכדלהלן:

א] בנתה"מ [שו"ע] הוכיח כדרכו מרש"י בסוגיין בב"ק [ע"ג ד"ה ומאי נינהו], דהגברא פסול בפסול רשע כשמעיד על הטביחה, וכתב רש"י שכיון שהעדות על הגניבה הוא תוכד"ד, שוב הרי"ז "עדות אחת", ולפי המהרי"ט וקצוה"ח למה לי "עדות אחת", והרי אף אם ב' עדויות נינהו, אפי"ה פסול מצד רשע או חשש משקר בכל התוכד"ד, ועיין במשובב [שם] שיש הגה"ה מתלמידו שלמד מפורש שודאי שהקצוה"ח חולק וסובר דאין דין עדות שבטלה בגניבה ובטביחה, דב' עדויות נינהו, אולם תמוה מרש"י [שם], וצ"ע.

ב] עוד תמוה דלשון הגמ' בפשיטות הוא גם מצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, עיי"ש היטב דכן מפורש בדברי רבי יוסי, וזה בהדי' כהנתה"מ וכמו שדייק מרש"י.

ג] הנתה"מ [שם] הביא עוד מהשטמ"ק בסוגי' דידן ב"ק [עג] בשם הרמ"ה שלמד מפורש דבטביחה נפסל ונפסל לגניבה מדין עדות שבטלה, והיינו כנ"ל, והוסיף בשטמ"ק, דכל זה בתובע ונתבע א', ולכאו' אי מצד פסול רשע א"כ מאי שנא, וע"כ דליהוי עדות אחת בעינן תובע ונתבע אחת, ושוב אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכל זה דלא כהקצוה"ח והמהרי"ט.

ד] בעיקר חידושו של הנתה"מ דרק נפסל אח"כ, והכא מדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אתינן עלה, כן מבואר במחנ"א עדות [ו'] בשיטת הרמב"ם.

ה] כן מפורש נמי בתוס' רבינו פרץ דרק נפסל לאחר כדי דיבור, וע"כ דהכא מצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אתינן עלה.

## מתמה בזה, ומביא דכבר נחלקו בזה המהרש"א ופנ"י.

איברא, דלדרכם של המחנ"א והנתה"מ הסוגי' תמוה מאד, שאם צריכים לבא לדין עדות שבטלה בעדות דאבהתא ואכילה, א"כ שוב הדרא קושי' לר"נ, דאף דר"נ חולק וסובר דלא פסלינן לעדים גופייהו, דמוקמינן להו אחזקתם והם כשרים כמו ר"ה, אבל ע"כ דר"נ מודה דחלק מהעדות לא מתקבלת, שהרי ע"כ דעדות דאכילה לא מתקבלת כיון שיש בה הכחשה ולא שייך לקבלה, וא"כ נימא דכיון דבטלה עדות אכילה בטלה עדות דאבהתא, ומה שייך פלוגתת ר"ה ור"ח לפלוגתת רבא ור"נ, וצ"ע.

ובאמת דה"ה דקושי' זו קשה גם בסוגי' הכא בב"ק למ"ד דמכאן ולהבא הוא נפסל דלדידיה לא נתבטלה עדות דגניבה, וקשה, דאף דהכא לא נפסל גוף העד בפסול רשע בזמן עדות טביחה [ורק מכאן ולהבא הוא נפסל], אבל סו"ס העדות ההיא לא התקבלה כלל, ולמה לא נימא בה עדות שבטלה מקצתה גם כלפי הגניבה.

ובאמת דקושי' זו כבר הק' רעק"א בכתו' [כ"ג: ד"ה והנה מאי דמקשה] ובחו"ש מרן הגרב"ד [ח"ג ב"ב סי' ב' ס"ק א'], אלא דרעק"א הקשה קושי' זו על המ"ד מכאן ולהבא בסוגי' דידן ב"ק, והגרב"ד הק' כן בסוגי' בחזקת הבתים, והביא את קושי' רעק"א לסוגי' דחזקת הבתים - עיין בזה.

## פלוגתת המהרש"א ופנ"י בסוגי' דידן בב"ק.

ובאמת דהנך תרי דרכים בסוגי' הם פלוגתת המהרש"א ופנ"י בסוגי' דידן בב"ק [בסוף העמוד א'], שהמהרש"א דייק מרש"י שלמד דאיכא פסול בעדות דטביחה ולכן נפסלו נמי אעדות דגניבה, ותמה דלא מהני בזה לפסול למפרע, ולכן למד דכל הדין "עדות שבטלה מקצתה" הכא הוא רק מצד שבטלה העדות מצד ההזמה, ועל זה תמה הפנ"י דלא יתכן לומר כן, דא"כ קשה מר"נ בסוגי' בחזקת הבתים דגם התם חלק מהעדות איתכחוש [אכילת ג' שנים] ואעפ"כ מקבלים את שאר העדות [אבהתא], ומאי שנא, וע"כ דמצד פסול אתינן עלה.

## בדברי רעק"א והפנ"י [והגרב"ד] דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה רק מהני בפסול ולא בעיכוב צדדי.

ותי' רעק"א, דמכאן למדנו יסוד גדול, דהלכתא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה רק נאמרה בעדות שבוטלה מכח 'פסול', ולא באופן שיש עיכוב צדדי לקבל מקצתה, ותרי ותרי הוא עיכוב צדדי בקבלת העדות [וגם ביטול דמכאן ולהבא הוא נפסל הוא עיכוב צדדי כלפי זמן העדות עצמו], ולכן לא נאמר הכא דינא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וכן כתב הפנ"י בסוגיין בב"ק, דהדין עדות שבטלה מקצתה מהני [בעדות דגניבה] רק מחמת הפסול [בעדות דטביחה], אבל לא נאמר דין עדות שבטלה מקצתה בביטול העדות ע"י הכחשה והזמה עצמה.

ואף דברעק"א לא מפורש דמצד עדות שבטלה מקצתה אתינן עלה, אכן כך למד הגרב"ד בדבריו, ועיין בהערה [[317]](#footnote-318) שהבאנו לשונו, והפנ"י ודאי למד כן, וע"ע באחיעזר [יו"ד סימן כ"ה ס"ק ה'] שג"כ למד כן, דהפסול והדין עדות שבטלה תלויים זב"ז.

הרי לנו דאחרי דברי רעק"א והפנ"י שתי הדרכים א"ש כהדדי, והיינו דלעולם י"ל גם כהמהרי"ט וקצוה"ח דמצד פסול אתינן עלה, וגם כהמחנ"א ונתה"מ דמצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אתינן עלה.

והיינו דלעולם י"ל כהמהרי"ט וקצוה"ח דהפסול רשע או רשע דחמס חיילא בשעת העדות עצמה, אבל כל זה כלפי העדות דטביחה ואכילה, אולם זה עדיין לא פוסלו למפרע לפני עדות זו אף שהעיד בתוכד"ד, וכלפי העדות לפני כן הוא כשר, ומה שאמרו בסוגי' דמצד תוכד"ד אתינן עלה, אין הפשט דלכן הפסול מהני למפרע, וכדמשמע בקצוה"ח ובמהרי"ט, אלא דזה כבר סיבה לצרף את העדויות כהדדי להיות עדות אחת לגבי דינא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ודו"ק, אכן בשיטת הקצוה"ח אין זה פשוט, ועיין בזה בהערה [[318]](#footnote-319).

ובאמת דכבר הק' בברכ"ש [סי' ל"ז] דאיך אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה בב' עדויות, אולם מפורש בשטמ"ק בשם ר"פ בסוגי' דידן ב"ק [עג] דמהני תוכד"ד לצירוף להופכם ולעשותם לעדות א' לענין עדות שבטלה, וכן מפורש בשטמ"ק בשם הרמ"ה.

ובמשובב [בהגה"ה מתלמידו] כבר הק' דאיך שייך עדות על ב' מעשים נפרדים בב' זמנים מחולקים לצרפם להיות עדות אחת, הא בשטר שמכר ב' שדות וסיימם בנפרד לב' בנ"א בנפרד, אין ע"ז דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ונראה לחלק דתוכד"ד הוא צירוף ל"מעשה הגדה", ובשטר חסר ב"מעשה הגדה", ואין שום מעשה מצרף - ואף אי איכא חתימה א' על שניהם - אכתי יתכן שיש כאן ב' שטרות כיון שכח השטר לעשות ב' קניניים שונים וא"כ הוי ב' שטרות - ותלוי בסוגי' בגיטין [ט], ועיין בהערה [[319]](#footnote-320) שהבאנו את כל לשונו של המשובב.

והן הן דברי השטמ"ק בשם הרמ"ה הנ"ל שהוסיף דבגניבה וטביחה איכא תובע ונתבע חדא, דמזה דייק הנתה"מ דמדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אתינן עלה, ומשמע שבא ליישב את קושי' המשובב משטר לב' בנ"א, ודו"ק, ועיין בשו"ע חו"מ [סי' ל"ד סעיף ח'] שרעק"א הביא את הרמ"ה הנ"ל דבעינן תובע ונתבע חדא, ועיין בהערה [[320]](#footnote-321) שהבאנו לשונו, וע"ע במה שהערנו בזה.

## מוכיח מרש"י והשטמ"ק דתרווייהו למדו דגם מצד פסול וגם מצד עדות שבטלה אתינן עלה, ומביא עוד מרעק"א דעדות שבטלה תלויה בפסול ולא בעיכוב צדדי.

הרי לנו דהנך תרי דרכים חדא נינהו, גם מצד הפסול וגם מצד העדות שבטלה מקצתה, ותלויים זב"ז, ונראה להוכיח מיניה וביה מדברי רש"י ומדברי השטמ"ק דתרווייהו למדו כן, גם מצד עדות שבטלה וגם מצד הפסול.

דהנה, יעויין היטב בשטמ"ק בשם הרמ"ה שהביא הנתה"מ להוכיח דמצד עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אתינן עלה, ודלא כהקצוה"ח ומהרי"ט, אולם מאידך גיסא מפורש בדבריו דבטביחה נפסול סהדי גופא בפסול רשע, [והיינו ממש כהמהרי"ט וקצוה"ח], וע"כ דבזמן העדות דגניבה הוא עדיין לא נפסל, ולכן ע"כ שהוא נפסל לגניבה רק מצד הדין עדות שבטלה.

וכן מוכרח בשיטת רש"י, דמצד אחד הבאנו מהמהרש"א ופנ"י והקצוה"ח במשובב שדייקו מרש"י דנפסל הגברא, והיינו ע"ד המהרי"ט והקצוה"ח, ולדבריהם זו כל הסוגי', ומאידך הנתה"מ דייק דמזה שכתב רש"י "עדות אחת" דמזה מוכרח כדבריו דמדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה אתינן עלה, הרי דמוכרח דהנך תרי דינים תלויים זב"ז.

והיינו דמרש"י ומהשטמ"ק מוכרח כנ"ל, דגם אי נלמד כהמהרי"ט דאיכא פסול אכתי בעינן דינא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, [ויתכן א"כ דבעינן נמי תובע ונתבע אחד למהרי"ט, אכן רעק"א [שו"ע שם] נקט דודאי דהמהרי"ט חולק על השטמ"ק בזה].

[ואגב - יש שהקשו לשיטת רבי יוסי דס"ל דאין דין נמצא א' קא"פ בעדות ממון, וה"ה דאין דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וצ"ע, ועיין בזה בחידושי הגר"ח מטעלז מה שיישב בזה].

ובעיקר הסברא כאן דדין עדות שבטלה מקצתה רק נאמר בחלות פסול ולא בעיכוב צדדי, ע"ד זה חידש רעק"א עצמו [שו"ת קמא תשובה פ"ז], וז"ל, "די"ל דהך מלתא דבטלה כולה הוא ג"כ גזה"כ דמתפשט הפסול בכולה, וכמ"ש הרא"ש להדיא פ"ק דמכות, דהוי כנמצא אחד מהן קא"פ", ועיין בהערה [[321]](#footnote-322) הבאנו לשונו במלואו, הרי דמדמה לנמצא א' מהן קרוב או פסול וזה רק בפסול המתפשט בכל הכת וא"כ ה"ה הכא הפסול מתפשט בכל העדות, וע"ד זה חידש רעק"א בגוונא נוספת בדין נמצא א' מהם קרוב או פסול, דעיין ברעק"א גיטין [ג':] דחידש דגט דחתומים עליו ג' עדים, דאף דבא' קרוב או פסול כולם נפסלו, אכן אם א' מהם חתם שלא לשמה דחתימתו פסולה, אכן אין הגט פסול, והביאור, דרק מצד הלכות גיטין נפסל ולא מצד הלכות עדות, וממילא דזה עיכוב צדדי, והסברא כתב רעק"א שפסול יכול להתפשט בכל העדים, משא"כ עיכוב צדדי, וה"ה דנימא אנן הכא בעדות שבטלה מקצתה, דג"כ מהני מצד זה שהפסול מתפשט, ודו"ק, והיינו כמו שדימה רעק"א עצמו בתשובה.

והנה, אף דהוכחנו מהרבה ראשונים דהנדון בין רבא לר"נ הוא לגבי פסול רשע אכן באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן מח] מבואר שיש ראשונים שלמדו את כל הסוגי' אחרת.

## סיכום הנפ"מ לדינא בדין עדות שנפסל העד אחרי העדות בתוכד"ד - וגם באופן שנפסל ע"י מעשה אחר.

ומעתה עלינו לסכם לדינא מה הדין בעדות שהעד נפסל אחרי העדות בתוכד"ד, ויש בזה כמה שיטות, וכולם למדו כן מסוגיין ומסוגי' דחזקת הבתים.

א] לפי המהרי"ט עד שחילל שבת תוכד"ד לאחר העדות נפסלה עדותו למפרע, דכל פסול רשע פוסלו למפרע, ומה"ט עדות דאבהתא נפסלה תוכד"ד לעדות דאכילה.

ב] לפי הקצוה"ח דוקא מי שעשה עבירה דחמס תוך כדי דבור אחרי העדות נפסל, והיינו כגון שגנב, ומה"ט עדות דאבהתא נפסלה תוכד"ד לעדות דאכילה, דעדות שקר משווהו לרשע דחמס.

ג] לפי רעק"א דוקא בעבירה של עדות בתוכד"ד, דמצד עדות שבטלה אתינן עלה, ולא מצד עבירה סתם, ועדות דאבהתא נפסלה תוכד"ד לעדות דאכילה כיון דעדות אחת הן, ובטלה כולה.

ד] לעיל בהערה הבאנו את דברי רעק"א בגליון השו"ע [סימן ל"ד סעיף ח] שהביא כמה שיטות בקצרה, והוסיף דלא בכל ב' עדויות אמרינן כן, דאיכא דסברי דבעינן דוקא תובע ונתבע אחד, ונפ"מ במעיד על שני גניבות של שני הגנבים והוזם בעדות השניה.

ועיין נתה"מ - וכן בברכ"ש [ב"ב סימן לז] מה שדנו לגבי עבירה אחרת אחרי העדות - תוכד"ד - וכגון אכילת חלב תוכד"ד אחרי העדות.

## שיטת רבינו פרץ והמהרש"א והנתה"מ והמחנ"א.

והנה - כל מה שנתבאר כאן להנך שלמדו דמצד עדות שבטלה מקצתה בטל כולה אתינן עלה - היינו דווקא אי קיי"ל דחייל הפסול ביחד עם העדות אבל אי חיילא הפסול לאחר העדות וכנתבאר בשיטת הרבנו פרץ והמהרש"א והנתה"מ והמחנ"א - אז ליתא כל הנ"ל - שרעק"א רק בא לצרף את הפסול עם העדות שבטלה אבל להנך ליכא פסול בשעת העדות על האכילה והטביחה - וע"כ שלשיטתם יש דרך אחרת בשתי הסוגיות, בסוגי' כאן ובסוגי' בב"ק - ושיטתם מבואר באמרות אברהם חזקת הבתים [סימן מח].

# סימן פדבגדרי תוכד"דושורש פלוגתת ר"ת בב"ק [עג] והר"ן בנדרים [פז].

[קושי' התוס' על ר"ת בתוכד"ד מהסוגי' בנדרים <> דרכם של האחרונים שיש ב' דינים.](#__RefHeading___Toc21033728) <> [דרכו של השערי ישר בזה דא"צ לומר שיש בזה ב' דינים.](#__RefHeading___Toc21033729) <> [בנוסח רבינו מאיר שמחה שהמעשה הראשון ממשיך עוד - ובמה שיש להעיר עליו ובמה שהקשה מנטילת לולב תוכד"ד לאור הבוקר.](#__RefHeading___Toc21033730) <> [במה שיש לדייק בדברי הריטב"א בסוגי' דנדרים.](#__RefHeading___Toc21033731) <> [מתמה בדברי ר"ת – האם מצי חוזר בו מיד תיכף בסוף המעשה מה"ת או לא, ויש בזה קושי' דממנפ"ש – ומביא מחלוקת בדין חזרה מיד בקידושין.](#__RefHeading___Toc21033732) <> [כמה קושיות בשיטת הר"ן.](#__RefHeading___Toc21033733) <> [פלוגתת הר"ן ור"ת האם איכא חזרה מיד בשעת מעשה דווקא מחמת הסברא של גריעותא בגמ"ד או דגם בלי זה מהני לאשוויי למעשה בטעות – ונפ"מ לדינא בחזרה מיד אחרי המעשה בקידושין.](#__RefHeading___Toc21033734) <> [ביאור ההוכחה של הר"ן מנדרים נגד ר"ת, וביאור השו"ט בסברות שנחלקו בהם.](#__RefHeading___Toc21033735) <> [ביאור סברת ר"ת לחלק בין דין צדדי של דעת שצריכה להיות בשעת העשייה לדין דת שקובעת את צורת העשייה.](#__RefHeading___Toc21033736) <> [דן בהפרה וקריעה דסו"ס המעשה אינו על המת והנדר.](#__RefHeading___Toc21033737) <> [חידוש בתבואות שור בכוונה לע"ז אחרי המעשה שחיטה.](#__RefHeading___Toc21033738)

## קושי' התוס' על ר"ת בתוכד"ד מהסוגי' בנדרים.

יעויין בתוס' [עג: ד"ה כי לית ליה לרבי יוסי כדי שאילת תלמיד לרב] שהביא את שיטת ר"ת בדין תוכד"ד, וז"ל: "ושיעור כדי שאילת שלום תלמיד לרב מפרש ר"ת דהיינו טעמא דכשאדם מעיד עדות או עוסק במקח וממכר וחבירו נותן לו שלום או רבו ע"כ יש לו להשיב ולהפסיק כדאמר ברכות (ד' ו:) הנותן שלום לחבירו ואין מחזיר נקרא גזלן שנאמר גזילת העני בבתיכם ולכך תיקנו חכמים שלא יהיה זה חשוב הפסק וכן מוכח בנזיר [כ:] דקאמר תוב לא שבקת רווחא לתלמיד".

ושוב הקשו התוס' – "ומיהו בפ' בתרא דנדרים [פז.] אין מתיישב טעם זה לענין קריעה דכסבור שמת וקרע ואח"כ מת אם מת תוך כדי דיבור יצא ידי קריעה ואם לאו לא יצא ידי קריעה והתם מאי שייך שיעור זה, ושמא לענין קריעה הקילו", עכ"ל.

## סוגי' דתוכד"ד, ובדברי הר"ן ור"ת בזה.

ונרחיב בקושי' זו מהסוגי' בנדרים [פז] שמבואר שם שבאמרו לו שמת לו מת, וכסבור שזה אביו והוא וקרע, ואחר כך נמצא בנו יצא ידי קריעה – והיינו דווקא בתוכד"ד, וה"ה ביש לו חולה בתוך ביתו ונתעלף, וכמדומה שמת וקרע, ואחר כך מת יצא ידי קריעה דווקא בתוכד"ד, עוד אמרו בסוגי' "והילכתא תוך כדי דבור כדבור דמי, חוץ ממגדף, ועובד עבודת כוכבים, ומקדש, ומגרש", עכ"ל.

עוד אמרו בסוגי' [שם] שבהפרת נדרים וקסבר שאשתו נדרה והפר ונמצא שזה בתו או שזה נדר מסוג אחר, דמהני בנודע לו תוכד"ד, ומדמינן לקריעה על המת דמהני בתוכד"ד, דלאחר כדי דיבור בקריעה ובנדר יש גזה"כ דלא מהני.

ועיין בר"ן [שם] שמצאנו ב' דרכים בחילוק בין קידושין וגירושין לשאר חלויות, דברך הראשונה למד הר"ן שאם קדש או גירש וחזר בו תוך כדי דבור לא מצי הדר ביה דבשאר החלויות דלא חמירי כולי האי - כשאדם עושה אותם לא בגמר דעתו הוא עושה - אלא דעתו שיכול לחזור בו תוך כדי דבור, אבל הני כיון דחמירי כולי האי אין אדם עושה אותם אלא בהסכמה גמורה ומשום הכי חזרה אפי' תוך כדי דבור לא מהני.

ובדרך השניה הביא מהרמב"ן בפרק יש נוחלין בשם ר"ת – וז"ל: "דתוך כדי דבור כדבור דמי תקנתא הוא דתקון רבנן משום תלמיד הלוקח מקח ופגע בו רבו שיוכל ליתן לו שלום - והשוו מדותיהן בכל מילי בר מהני", והר"ן חולק על ר"ת וז"ל: "ולא ניחא לי וכי בי"ד מתנין לעקור דבר מן התורה לעולם בקום עשה בנדרים - אלא ודאי כדאמרן", והיינו דנדרים דאורייתא ומהני בהם תוכד"ד.

וכעין קושי' הר"ן מנדרים מצאנו בתוס' בב"ב [קכט:] שהקשה הר"י מסוגי' דידן דתלה דין קריעה בתוכד"ד, ולא שייך בזה טעמו של ר"ת, ותירץ דלא פלוג רבנן, אולם סו"ס אכתי קשה מנדרים שנדרים זה דאורייתא.

כעין זה הקשה נמי בחת"ס [שו"ת אהע"ז חלק א סימן צז] מסופ"ק דמכות שרק בהעידו כולן תוכד"ד יש צירוף להזמה, דבעינן שיוזמו כולם, והקשה עוד "דאיך שייך עדות כלל מן התורה למ"ד אין מצרפין עדות אלא בעינן שישמע דברי שניהם בפעם אחת, דאיך משכחת לי' כיון דתוכד"ד לאו כדבור - וא"א שיעידו שניהם בבת א' דא"א לצמצם וגם תרי קלא לא משתמעי וא"כ איך מצאנו ידינו ורגלנו", עכ"ל.

## דרכם של האחרונים שיש ב' דינים.

ויעויין באחרונים – דברי יחזקאל [סימן כז], אחיעזר, שערי חיים גיטין [סימן כא] - שייסדו שיש ב' דינים בתוכד"ד – והדברים מתבארים בכמה אופנים, ויש לפרשם כך.

א] יש הלכה אחת שב' דברים שיש ביניהם הפסק זמן של תוכד"ד מיקרי ביחד, ונראה לבאר שכמו שמצאנו הלכה של לבוד שהפסק של פחות מג' טפחים לאו שמיה הפסק, ושני חלקי המחיצה הם ביחד בלי הפסק מקום, כך נמי ב' פעולות ודברים תוכד"ד באים ביחד ואין ביניהם הפסק – ובאמת דיעויין בלשון התוס' הרא"ש [שבועות לב: ד"ה ה"מ], וז"ל "ועוד וכו' אלא היי"ט דתוכד"ד וכאילו כולם בבת אחת" – וכן נוסח השערי יושר – מובא להלן – שכתב "שכל שני דברים התכופים זה אחר זה חשוב כאילו הוא בבת אחת" – ונפ"מ נוספת בדין הזה הוא הדין של אאחע"א אלא בבת אחת, ומפורש בריטב"א ביבמות [לג.] בדין בעל מום ששימש בטומאה דבתוכד"ד חשיב כבבת אחת בזה, וע"ד זה מבואר בתוס' בכתובות [ל: ד"ה לא] בשם הריצב"א דאף דפטור קלב"מ הוא בבת אחת, אכן תוכד"ד לענין זה.

ב] יש הלכה נוספת של חזרה תוכד"ד, והכא לא מהני בבת אחת כיון דחזרה בבת אחת נמי לא מהני, והכא חידש ר"ת דין חדש דרבנן, מחמת תקנה כשפוגש את רבו באמצע מקח, ואולי צ"ל שסיבת התקנה היתה כשפוגש רבו באמצע מקח, אבל גדר התקנה היתה שהחזקה תהיה בזמן המקח – וזה נקרא בזמן המקח – ונמצא דשלום עליך רבי היא גם הסיבה לתקנה וגם המודד של השיעור לזמן - וזה חידוש.

ומעתה - הדין הפרה והדין קריעה והדין עדות והדין איסור חל על איסור בבת אחת – כולם מובנים עפ"י הדין דאורייתא [אף שקריעה עצמה היא דרבנן] - וכולם אינם ענין של 'חזרה', הלכך א"ש גם לדעת ר"ת דרק בדיני חזרה חידש שזה מדרבנן.

## דרכו של השערי ישר בזה דא"צ לומר שיש בזה ב' דינים.

והשערי יושר [שער ה פרק כב עמוד פח / פט] הלך בזה קצת בדרך אחרת – עיין בזה בהערה [[322]](#footnote-323).

## בנוסח רבינו מאיר שמחה שהמעשה הראשון ממשיך עוד - ובמה שיש להעיר עליו ובמה שהקשה מנטילת לולב תוכד"ד לאור הבוקר.

ויעויין בחידושי ר' מאיר שמחה [סנהדרין סה:] שהביא יסוד זה בנוסח קצת אחר והקשה עליו – וז"ל: "שאין חשוב עדות כלל עד שיגמור התוך כדי דיבור - ואף אם ימותו תוך כ"ד אפשר דלא מהני, רק שיהא הדיבור מוסכם בשתיקת התוך כ"ד, בכ"ז נעשה כאילו עקמו שפה והעידו בכלות הכ"ד - והוי כאילו נעשה המעשה בסוף כלות הכ"ד, דגם ע"ז אמרינן תוך כ"ד כדיבור דמי", והיינו שלא ששני הדברים ביחד אלא שהדבר הראשון לא נגמר אלא עד אחרי השני.

ועל זה כתב שם "דזה זרות גדולה, דאף על גב דמצאנו כה"ג בנדרים [פז] גבי אמרו לו מת בנך וקרע בגדו ובתוכ"ד מת יצא ידי קריעה, דנעשה כאילו קרע אחר מיתתו, וכן לענין הפרה לשיטת הר"ן - בכ"ז לא מסתברא דנילוף מזה לכל התורה, דא"כ נטל אתרוג בלילה ובתוך כ"ד האיר היום האם יצא".

הרי שלא למד שהקריעה והמיתה נעשו בלי הפסק אלא שהגברא ממשיך את המעשה קריעה שלו אחרי המיתה, ועל זה הקשה שא"כ גם נטילת לולב מהני בסוף הלילה בתוכד"ד.

איברא אם הנוסח יהיה כפי המשמעות בתוס' הרא"ש - ששני הדברים הם ביחד בלי שיש ביניהם הפסק זמן, א"כ א"ש שרק בקריעה ומת וכן נדר והפרה, וכן הגדת עדות ועוד הגדת עדות – בכולם אמרינן דתרווייהו עומדים ביחד בלי הפסק ביניהם, ושוב לא קשה מנטילת לולב ששם אין ב' דברים שדנים האם הם ביחד, ששם אין נידון האם האור יום והנטילה היו ביחד – שאין דין כזה שהנטילה תהיה ביחד עם האור יום - רק שהיא תתקיים ותעשה ביום – ועל זה לא מהני דינא דתוכד"ד.

## במה שיש לדייק בדברי הריטב"א בסוגי' דנדרים.

וז"ל הריטב"א בסוגי' דנדרים "דכל תוך כדי דבור כדבור דמי והרי הוא 'כאילו עכשיו השלים דבורו על דעת אשתו' ואמר מופר לך ופירוש תוך כדי דבור בכל מקום כדי שאלת תלמיד לרב שלום עליך רבי - וכתבו בתוספות דרבנן יהבו האי שיעורא בכל דוכתא כי היכי דאי מקלע ליה רביה מצי למיתן ליה שלמא ולא ליפסיד מידי - ואין צריך בכל זה אלא שחכמים אמרו שכדי שיעור זה 'רחושי מרחשן שפוותיה דבור ראשון - וכאלו הוא מדבר עדיין".

והנה לשון הריטב"א בתחילת דבריו הם שהדיבור עצמו נמשך ולכן זה נהיה על דעת האשה, וכן הוא בלשונו בסוף דבריו "שחכמים אמרו שכדי שיעור זה 'רחושי מרחשן שפוותיה דבור ראשון - וכאלו הוא מדבר עדיין" – ומפורש כנ"ל, וצ"ע – ויתכן שיש מקום לחלק בין תחילת דבריו לסוף דבריו - ואכתי צ"ב.

## מתמה בדברי ר"ת – האם מצי חוזר בו מיד תיכף בסוף המעשה מה"ת או לא, ויש בזה קושי' דממנפ"ש – ומביא מחלוקת בדין חזרה מיד בקידושין.

והנה יש כמה קושיות בעיקר שיטת ר"ת והר"ן – ונקדים בקושי' אלימתא בשיטת ר"ת.

דהנה יש לדון האם לפי ר"ת בשעת מעשה או מיד סמוך בתור המשך למעשה – האם אפשר לחזור בו מה"ת או לא, וכבר עמד בזה בדברי יחזקאל שם, והיבא מחלוקת בזה, ומתחיל הוכיח משיטת ר"ת שיכול לחזור בו, וביאר שהרי ר"ת ס"ל דתיקנו משום תלמיד הלוקח מקח שיוכל ליתן לרבו שלום ויוכל לחזור בו אח"כ, ואם נימא דכיון שכבר נעשה הקנין שוב אינו יכול לחזור בו אפילו תיכף ומיד - א"כ למאי הוצרכו לתקן שיוכל לחזור כיון דע"י שיתן שלום אינו מפסיד כלום, אלא ודאי שכל שעדיין לא משך ידו בודאי יכול לחזור בו מדאורייתא, רק כל שהפסיק בינתים אפילו משהו אינו אלא מתק"ח, והביא שגדולה מזו כתב הב"י באהע"ז [סימן לח] בשיטת הרמב"ם דאפילו בקדושין דל"מ חזרה תוכד"ד – אין זה אלא בהפסק בינתיים אבל כל דליכא הפסק מועיל חזרה - ועיי"ש בב"ח – אלא דמאידך הביא חולקים שכתב שבמדברי הרשב"א בקדושין [נט] מבואר דבקדושין ל"מ חזרה אפילו בכה"ג.

הרי לנו הוכחה מהדברי יחזקאל שר"ת למד שיכול לחזור בו סמוך למעשה תיכף, אולם מעתה קשה לאידך גיסא, דלמה לי תקנה, הא אחרי הדין תורה שתוכד"ד – אז כבר ליכא הפסק בין החזרה למעשה, ושוב הוי כבבת אחת – דמאי שנא תיכף וסמוך בתור המשך למעשה דמצי חוזר בו - ובתוכד"ד לאחר המעשה לא מצי חוזר בו, הא בתרווייהו ליכא הפסק בין המעשה להך חזרה, ומה"ת הוא יכול לחזור בו בתוכד"ד בלי תקנה דרבנן, וממנפ"ש צ"ע.

ועוד צריכים לבאר שורש פלוגתת הב"י והרשב"א – האם בקידושין מהני חזרה מיד – והיינו דעיקר דינא דאתי דיבור ומבטל דיבור נאמר רק במעשה שדינו לא לחול כעת – ודינו לחול לאחר זמן, שיש בו דין דיבור שיכול לחזור בו, אכן הכא אנו דנים במעשה דינו לחול עכשיו, ויש לזה דין מעשה, אלא דמאידך יש מעלה שהחזרה היא ביחד עם העשייה עצמה – וכאן יש לדון האם מהני או לא, ונחלקו בזה וצ"ב שורש פלוגתא זו.

## כמה קושיות בשיטת הר"ן.

וגם בשיטת הר"ן יש לתמוה טובא – וכדלהלן:

א] לפי הר"ן ע"כ צ"ל שיש ב' דינים מה"ת, הדין של גמ"ד שאדם יכול לחזור בו היכא דלא גמר בדעתו, וזה רק בקנינים ולא בקידושין, ועוד דקריעה והפרה ועדות ואיסור חל על איסור מיקרי בבת אחת עם המיתה והנדר והאיסור השני – וכן בקלב"מ, והתם אינו ענין של גמ"ד אלים ומול גמ"ד קלוש, ואינו ענין לחזרה, וא"כ ע"כ שגם לפי הר"ן יש ב' דינים שונים, וא"כ מה הקשה על ר"ת, הא דילמא ר"ת מודה לו בכל דבריו - ורק דנחלקו בדבר אחד - האם איכא חסרון גמ"ד מה"ת דיהני כבר חזרה או לא, ור"ת הבין שלא חסר בגמ"ד ולכן הוא חידש שהדין השני הוא דין דרבנן, ולפי ר"ת א"ש נמי החילוק בין קידושין לקנינים בפשיטות בלי חילוקים בגמ"ד, דלא תיקנו כן בקידושין כיון שא"א לעקור דבר מה"ת, וא"כ צ"ע עיקר טענת הר"ן נגד ר"ת מנדרים – הא גם לדידיה איכא חלוקה בין הנך תרי דינים, ותרווייהו מודי שהדין של נדרים הוא דין דרבנן ורק נחלקו בדין השני של חזרה אם זה מה"ת או לא – ומה הקשה עליו מנדרים לחזרה.

ב] עיקר סברת הר"ן שחסר בגמ"ד - ולכן הוא יכול לחזור בו – צ"ב, דא"כ כל קנין לא יחול רק עד לאחר כדי דיבור, ומי שהקנה או לקח ומיד נשתטה או מת תוכד"ד - לא חל ההקנאה - דאכתי לא גמר בדעתו, וצע"ג.

ד] בעיקר צ"ע דגם בתלוהו וזבין ואמר רוצה אני חשיב גמ"ד, והכא מיירי בלי שום אונס ומיירי גם באמר מפורש שהוא מקנה – ומוכרח מקידושין דבעי דיבור ולולי החילוק של גמ"ד היה חוזר – וסגי לן בדיבור לגמ"ד מושלמת באונס – ולמה לא מהני הכא, וצ"ע.

## פלוגתת הר"ן ור"ת האם איכא חזרה מיד בשעת מעשה דווקא מחמת הסברא של גריעותא בגמ"ד או דגם בלי זה מהני לאשוויי למעשה בטעות – ונפ"מ לדינא בחזרה מיד אחרי המעשה בקידושין.

ומוכרח מכל הנ"ל ששורש פלוגתת הר"ן ור"ת הוא בעיקר הכח לחזור בו מיד אחרי עשיית הקנין – לפני הזמן של תוכד"ד, דלמה מהני חזרה זו, והעירני תלמיד אחד לעיקרי הדברים.

והיינו האם דווקא משום שיש רמה פחותה של גמ"ד בתוכד"ד – הלכך מהני חזרה גם תוכד"ד וגם מיד אחרי עשיית הקנין עצמו, או שמיד אחרי עשיית הקנין עצמו מהני גם בלי זה שיש רמה פחותה של גמ"ד עד אחרי המעשה.

ונראה שיש מקור לפלוגתא זו מקידושין, שהרי בקידושין פירש הר"ן שיש גמ"ד מושלמת ואעפי"כ נחלקו הרשב"א והב"י האם איכא בזה דין חזרה מיד אחרי המעשה לפי תוכד"ד, ופלוגתתם בזה, שאם דווקא משום שיש רמה פחותה של גמ"ד בתוכד"ד ולכן מהני חזרה גם תוכד"ד וגם מיד אחרי עשיית הקנין עצמו – א"כ בקידושין ליכא חזרה כלל, וכסברת הרשב"א, אולם אי נימא שמיד אחרי עשיית הקנין עצמו מהני גם בלי זה שיש רמה פחותה של גמ"ד עד אחרי המעשה – אז בקידושין איכא דין חזרה, ודו"ק.

ומעתה י"ל דמה שהר"ן ביאר שחסר בגמ"ד – אין הכוונה שחסר כח בגמ"ד לחול, דאדרבה - דמוכרח דכל קנין חל מיד גם ברמה כזו של גמ"ד – וכדמוכרח מנשטתה או מת מיד אחרי המעשה, אלא דאהני לן הגריעותא בדרגת הגמ"ד לענין זה דלכן מהני חזרה בשעת עשיית הקנין - וממילא גם בתוכד"ד, והן הן דברי הר"ן – דס"ל לר"ן דלולי החסרון של גמ"ד לא היה יכול לחזור בו גם בתוכד"ד וגם במיד סמוך למעשה.

אולם ר"ת חולק עליו וסובר דמהני חזרה מיד תיכף אחרי המעשה בלי סברא זו – דביחד עם המעשה איכא דין חזרה בלי להגיע לגריעותא בגמ"ד, ופלוגתתם כך, שר"ת למד שאם בשעת הקנין עצמו היה לו גם דעת קנין וגם דעת חזרה - הרי ביחד שתי הדיעות שלו מתייחסים להך מעשה – וזה מיקרי 'מעשה בטעות' – שכעת המעשה מוגדר עפ"י שתי דיעות סותרות – ומעשה זה מוגדר כמעשה בטעות בעצם זה שיש בו ב' דיעות סותרות – וכל זה בחוזר מיד בסיום המעשה.

והר"ן חולק – דליכא ב' דיעות לאדם במעשה א' – דאחרי דדעתו הראשונה נקבע בתור דעתו בהך מעשה - שוב אמרינן שהמעשה מוגדר עפ"י הדעת הזו הראשונה שהיתה לו במעשה זה, ודיעה אחרת לא תוכל להגדיר את המעשה באופן אחר – שרק הדיעה שהיתה בשעת עשיית המעשה עצמה מגדירה אותה – לא הדיעה שמיד אחרי המעשה - אלא דע"כ שיש מהלך של 'חזרה' שהדיעה השניה מיד אחרי המעשה מהני בתור 'חזרה', אלא דבעינן אלימות בדיעה השניה להיות כח חזרה על הדיעה הראשונה שכוחה להגדיר את המעשה.

ובענין זה הביא הר"ן את הסברא של דרגות שונות בגמ"ד - שהגמ"ד שלו מתחזקת עוד ועוד משעת עשיית המעשה עד הזמן של תוכד"ד – ולכן יש סברא הפוכה - שדווקא הדיעה השניה היא העיקרית – והיא שקובעת שיש כאן 'חזרה' על מה שדעתו קבעה במעשה - כיון שתמיד הזמן היותר מאוחר הוא הזמן של עיקר הגמ"ד – והגמ"ד החשובה היא בסוף.

ולפי"ז למדנו שנחלקו הר"ן ור"ת בפלוגתת הרשב"א והב"י האם יש חזרה מיד סמוך למעשה בקידושין, דלפי הר"ן ךליכא חזרה, שהרי ליכא גריעותא בגמ"ד, וליכא אלימות לדעת של החזרה, ומאידך, לפי ר"ת יש חזרה דגם בב' דיעות שוות איכא חזרה.

## ביאור ההוכחה של הר"ן מנדרים נגד ר"ת, וביאור השו"ט בסברות שנחלקו בהם.

הרי דתחילת פלוגתתם היא בדין חזרה מיד סמוך למעשה - ואחרי דנחלקו אי מהני חזרה בשעת מעשה מיד בלי גריעותא בגמ"ד – שוב נולד מזה מחלוקת אחרת, שלפי הר"ן מובן מאליו למה איכא חזרה מה"ת לא רק בשעת מעשה ממש אלא גם עד הזמן של תוכד"ד, אכן לפי ר"ת ליתא לסברא זו, ולית ליה דרגות שונות של גמ"ד – דלדידיה עיקר הדין חזרה בשעת מעשה מובן גם בלי זה.

הלכך ר"ת לשיטתו נתקשה דלמה חוזר בו אחרי עיקר המעשה בתוכד"ד, ותירץ שזה כבר תקנה דרבנן, שהרי מה"ת הוא יכול לחזור בו מיד, וא"כ כשיבא רבו הוא לא יחזור בו מיד והוא יפסיד, ותיקנו לו תקנה בכל התוכד"ד כדי שלא יפסיד.

והשו"ט בפלוגתתם היא כך – דכבר הקשינו דלפי ר"ת מאי שנא קריעה על המת ועדות והפרה על נדר דחזינן בכולהו דגם בדאורייתא תוכד"ד כזמן אחד דמי, דבזמן מועט כזה ליכא הפסק – וא"כ עד כמה דמהני חזרה מיד סמוך למעשה ממש - א"כ ה"ה דמהני נמי בתוכד"ד - דמאי שנא מכל הנך.

ונראה שזו היתה עיקר קושי' הר"ן על ר"ת, שהוא הבין שאין חילוק בין מיד סמוך למעשה ממש לתוכד"ד בדין קביעת דיעה אחרת במעשה לעשותו למעשה שיש בה ב' דיעות – דמה לי זמן מועט דתוכד"ד לזמן מועט מיד אחרי המעשה, ומזה דלא מהני בקידושין בתוכד"ד מוכרח ע"כ שגם מיד סמוך למעשה ממש וגם בתוכד"ד ליכא דין קביעת דיעה אחרת במעשה לעשותו למעשה שיש בה ב' דיעות – ומקידושין איכא הוכחה דע"כ שזה דין 'חזרה', וכל הדין הוא רק מחמת זה שיש גריעותא בגמ"ד – ואז שפיר מחלקינן בין קידושין לחלויות אחרות.

ובזה מיושב קושי' חמורה בר"ן - דלעיל הקשינו דגם לפי הר"ן מוכרח שהדין בנדרים הוא דין אחר, ומה הקשה עליו מנדרים, ונראה ששורש קושי' הר"ן הוא – שכיון שהוא לא ראה נפ"מ בין קביעת דיעה אחרת בתוכד"ד לקביעת דיעה אחת מיד תיכף במעשה, א"כ היה לר"ן הכרח שר"ת למד שכל הדין של תוכד"ד – לדון ב' מעשים בתוכד"ד כנעשו ביחד, שכל זה הוא דין דרבנן ולא תיקנו כן בקידושין רק בקנינים – ולכן הוא הקשה מנדרים.

וקושי' זו הכריח אותו ללמוד שהדין תוכד"ד הוא דין דאורייתא, וזה היה צריך להיות גם בקידושין, אלא דע"כ שהדין תוכד"ד של נדרים רק מהני בב' דברים שגם בבת אחת מהני – ואז מהני בזה תוכד"ד דנחשבים כביחד, ומוכרח מזה דב' דיעות במעשה א' לא מהני אפילו בבת אחת מיד סמוך למעשה, ורק מדין חזרה בחסרון גמ"ד מהני, ולכן לא מהני בקידושין.

## ביאור סברת ר"ת לחלק בין דין צדדי של דעת שצריכה להיות בשעת העשייה לדין דת שקובעת את צורת העשייה.

אולם כעת שיטת ר"ת באמת תמוה – דמאי שנא קריעה על המת ועדות והפרה על נדר דחזינן בכולהו דגם בדאורייתא תוכד"ד כזמן אחד דמי, ומוכרח דבזמן מועט כזה ליכא הפסק – וא"כ עד כמה דמהני חזרה מיד סמוך למעשה ממש לקבוע אתה מעשה כמעשה שיש בו ב' דיעות - א"כ ה"ה דמהני נמי בתוכד"ד - דמאי שנא מכל הנך.

ונראה שסברת ר"ת היא כך – דהגדרת המעשה לא מהני רק במעשה עצמו ולאחר מכן מיד – והיינו שיש דיעות שצריכות לקבוע ולתת צורה למעשה – שזה מעשה קנין ומעשה קידושין ולא מעשה בעלמא בלי תוכן דיני, וסברת ר"ת הוא דאם הדין דעת הוא דין צדדי שבלי שיש דעת בשעת המעשה לא יחול המעשה – אז מהני תוכד"ד לומר שהיתה דעת בו בזמן שהיה מעשה, אכן דעת שצריכה להיות דעת שקובעת את צורת המעשה, שהמעשה מכוון לענין מסויים – הכא רק דעת בשעת העשייה עצמה או מיד סמוך עליה קבועת את צורת המעשה, ולכן אף דאיכא דין תוכד"ד מה"ת בנדרים והפרה ועדות ואיסור חל על איסור וקלב"מ, אכן אכתי ליכא דין תוכד"ד מה"ת בקנינים, שבקנינים לא סגי לן בזה ששתי הדברים אירעו ביחד – רק שהדעת קבעה את צורת המעשה, ודו"ק.

## דן בהפרה וקריעה דסו"ס המעשה אינו על המת והנדר.

אולם מעתה קשה עצם הסוגי' – דבשלמא באאחע"א וקלב"מ ועדות – הכא יש ב' דברים שצריכים להיות ביחד, ובזה מהני תוכד"ד, אכן לכאו' בהפרת נדר לא סגי לן שההפרה והנדר היו בזמן אחד בלי שיש ביניהם הפסק – דהכא בעינן כוונה בהפרה כדי שההפרה תתייחס לנדר עצמו - וזו כבר הגדרה בגוף ההפרה ובצורת עשייתה - שהיא הפרה בנדר הזה ולא רק הפרה שקיימת ונמצאת באותו זמן של הנדר, וכן בקריעה על המת, דלכאו' לא סגי לן במה שהקריעה נמצאת באותו זמן של המיתה – דבפשוט דקריעה בעלמא שאין לה שייכות למת לא מהני במה דהוי באותו זמן של המיתה - אלא שצריכים הגדרה בקריעה שצורת הקריעה שהיא קריעה על המת שמת לו, וא"כ קשה - דמה מהני בזה תוכד"ד דנחשב בבת אחת – ומה מהני קריעה בו בזמן שיש מת – בלי הפסק - אם אין ביניהם קשר.

והבאנו לעיל מחידושי ר' מאיר שמחה [שם] – שהביא מהלך שתוכד"ד הוא 'המשך המעשה' שהמעשה עצמו ממשיך בזמן של תוכד"ד – אלא שהוא דחה מהדין נטילה בסוף הלילה תוכד"ד לבוקר, ושוב נתקשה בדין קריעה והפרה, וכתב על זה "ומקריעה אין למילף דהוי צערא בעלמא - ומדרבנן, ומהפרה אפשר דכאן מדלא חזר תוכד"ד ששמע שבתו נדרה א"כ מוכח דדעתו להפר גם לה ובכה"ג הפר בלבו מופר דמוכחא לכל אדם דברים שבלבו", וכל דבריו חידוש גדול.

ובביאור דינא דהפרה וקריעה נראה שזה תלוי בעיקר החידוש בסוגי' בדין טעות בהפרה וטעות בקריעה – עיין בזה באמרות אברהם נדרים [פרק יא - סימן כ] – ושם הוכחנו שאין דין בצורת המעשה הפרה ובצורת המעשה קריעה שיהיה על המת והנדר – הלכך שפיר מהני בזה הדין תוכד"ד.

## חידוש בתבואות שור בכוונה לע"ז אחרי המעשה שחיטה.

והנה - יעויין בתבואות שור [סימן ד ס"ק ה] שכתב דמהני תוכד"ד בשחט ע"מ לזרוק לע"ז – והמחשבה היתה אחרי השחיטה בתוכד"ד, והנה הכא ענינו של הכוונה היא שהוא מגדיר את גוף המעשה להיות מעשה עבור זריקה לע"ז – וזה פוסל את המעשה, וגם הכא קשה דאיך כוונה בתוכד"ד מגדירה את צורת המעשה – דלפי ר"ת הוכחנו דלא מהני דא"כ למה לי דין דרבנןב קנינים, וגם בר"ן מוכרח דליכא דין כזה אפילו סמוך מיד למעשה – ולכן לא מהני בקידושין, ורק חזרה מגמ"ד לא מוחלטת מהני, ולפי הר"ן ור"ת מוכרח דלא יהני דעת וכוונה לשם ע"ז בתוכד"ד.

ונראה שהוא לא חולק על עצם סברתם – והוא מודה שא"א שכוונה אח"כ יגדיר את עצם המעשה – אלא שנראה שהוא למד ע"ד האור שמח שהמעשה ממשיך בזמן של תוכד"ד - ולכן הכוונה אחרי המעשה הוא כוונה במעשה להגדירו כמעשה שחיטה פסולה, אולם אי נימא שכל הדין של תוכד"ד הוא רק דין שאין הפסק ביניהם, ושני המעשים נעשו ביחד - כעדות וכדומה – אז מסתברא שא"א לשנות ולתת הגדרה במעשה ע"י כוונה אח"כ, שאף ששניהם נעשו בבת אחת אכן סו"ס תרתי נינהו – ולא כל ב' דברים שנעשו בבת אחת מגדירים זא"ז – וכבר הוכחנו שגם הר"ן וגם ר"ת חולקים על סברתו דא"כ היה מהני לכו"ע בקידושין מה"ת בתוכד"ד.

# סימן פובפלוגתת התוס' והתוס' רי"ד בדין מעיקרא תורא דראובן וכו' [עו.],ודן בדברי האחרונים בגדר הבעלות בקדושת בדק הבית, שבאמת יש לבעלים זכויות גם בבדק הבית, ובדין הקדש שוה מנה שחיללו על פרוטה [נז.].

[**פרק א דרכם של האחרונים לחלק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.**](#__RefHeading___Toc38383434) **<>** בפלוגתת התוס' והתוס' רי"ד בדין מעיקרא תורא דראובן וכו' אי קאי בבדק הבית <> [מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#__RefHeading___Toc38383435) <> [מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.](#__RefHeading___Toc38383436) <> [מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו].](#__RefHeading___Toc38383437) <> [מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו.](#__RefHeading___Toc38383438) <> [הוכחות של הגר"ח שמעילה שייכא להלכות ממון וגזילה.](#__RefHeading___Toc38383439) <> [מביא את החידוש של הנתה"מ שחילק בין מעילה בקדושת בדק הבית למעילה בקדושת מזבח עפ"י הנ"ל.](#__RefHeading___Toc38383440)

[**פרק ב חידוש בגדר הבעלות להקדש בקדושת בדק הבית.**](#__RefHeading___Toc38383441) **<>** [סיכום החילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.](#__RefHeading___Toc38383442) <> [כמה מקורות מהאור שמח ואבי עזרי שיש עדיין רמה מסויימת של בעלות למקדיש גם בקדושת בדק הבית.](#__RefHeading___Toc38383443) <> [מוכיח כנ"ל מהקס"ד דאיכא תמורה בבדק הבית, וממה דאיכא כפייה בגאולה דבדק הבית, וממה שיש צד שיש גבייה ממטלטלין של הקדש שהקדישן.](#__RefHeading___Toc38383444) <> [בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].](#__RefHeading___Toc38383445) <> [עומק החילוק בין אחרים שזה בגדר 'מכירה' למקדיש שזה בגדר 'פדיון'.](#__RefHeading___Toc38383446) <> [מביא את דברי הגרי"ז בביאור דברי הרמב"ם [ערכין פרק ד] במקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית שמצד אחד הכהנים פודים שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ומאידך חשיב מתנו"כ שלהם.](#__RefHeading___Toc38383447) <> [מבאר את הדברים עפ"י הנ"ל שבכל מקדיש יש בעלות לענין זה שדינו לפדות.](#__RefHeading___Toc38383448) <> [סיכום החידושים בבעלות ההקדש בבדק הבית – וגדר החילוק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.](#__RefHeading___Toc38383449) <> [אמל"ג אינה בגדר ההקנאות רק בגדרי הנדרים - גם בבדק הבית.](#__RefHeading___Toc38383450) <> [הקדיש בדק הבית לשקע בבנין – האם הכא כו"ע מודי דליכא דין מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן.](#__RefHeading___Toc38383451)

[**פרק ג בחילוק בין הבעלות בבדק הבית, לפני ואחרי שבא ליד גזבר.**](#__RefHeading___Toc38383452) **<>** [חידוש הגר"ח דרק אחרי מסירה לגזבר חיילא דיני ממונות להקדש.](#__RefHeading___Toc38383453) <> [ביאור הגר"ח בדברי הש"ך דליכא שאלת חכם אחרי מסירה לגזבר עפ"י חידוש הנ"ל.](#__RefHeading___Toc38383454) <> [ביאור דינא דפטור בל יראה בחמץ של הקדש אחרי זא ליד גזבר, עפ"י חידוש הגר"ח דדינא דמקדיש יכול לפדות שוה מנה בשו"פ אינו אלא כשיש רק קדושה אבל בבא ליד גזבר דחיילא ממונות להקדש צריך לפדותו בשוויו.](#__RefHeading___Toc38383455) <> [מקור מפורש לכל הנ"ל מדברי הריטב"א בסוגי'.](#__RefHeading___Toc38383456) <> [מתמה טובא בדברי הגר"ח - גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר.](#__RefHeading___Toc38383457) <> [מבאר מה הגדר של הבעלות של בדק הבית לפני מסירה לגזבר ואחרי מסירה לגזבר.](#__RefHeading___Toc38383458) <> [מחלוקת הראשונים בזכות המקדיש לפדות שוה מנה בשו"פ.](#__RefHeading___Toc38383459) <> [מדייק היטב את לשון התוס' בתמורה דאולי כוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א. <> ספק לגבי בעלות של בדק הבית בלי קדושה – בבונה בחול ואח"כ מקדיש – ודן בדין בעלות הקדש בלי קדושה.](#__RefHeading___Toc38383460)

# פרק אדרכם של האחרונים לחלקבין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

## בפלוגתת התוס' והתוס' רי"ד בדין מעיקרא תורא דראובן וכו' אי קאי בבדק הבית.

יעויין בדברי התוס' [ע"ו. ד"ה והשתא] שהקשו על מה שאמרו [שם] גנב שור והקדיש פטור מארבעה וחמשה דלא דמי למכירה משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן", ואילו להלן [ע"ט.] אמרינן גנב והקדיש משלם ד' וה', ותירצו התוס' דהתם בקדשי בדק הבית דלא מיקרו על שם בעליהם ודלא כקדושת מזבח, ומבואר ששתי הקדושות הללו שונות זמ"ז.

אולם כבר העירו האחרונים – עיין אור שמח [בכורים פרק י הלכה י ד"ה והנה לשיטתו צ"ע] וכ"ה באבי עזרי [בכורים פרק י הלכה א] שמבואר בירושלמי – מובא במלחמות בב"ק – דאמרינן מעיקרא תורא דראובן גם בקדושת בדק הבית – ודלא כהתוס' – וזה כנראה המקור לשיטת הרמב"ם דלא מחלק בין הנך ב' קדושות בדין זה – ובאמת שכן מפורש בתוס' רי"ד [בב"ק שם] – וז"ל התוס' רי"ד "גנב והקדיש כו' מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא נמי תורא דראובן פי' שהרי צריך לשחוט לשם בעליו ואם הקדישו לבדק הבית נמי שמו עליו שהרי הבעלים מוסיפין חומש בפדיונו וכל אדם אין מוסיפין חומש", עכ"ל – ושורש פלוגתא זו צ"ע – וביותר דמה עיקר סברת התוס' לחלק בין הנך תרי קדושות.

## מביא יסוד מהגר"ח דחלוקין נינהו קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ונקדים במה שכבר ייסדו לנו רבותינו בגדר קדושת בדק הבית, שכבר חילקו רבותינו ואמרו שקדושת בדק הבית וקדושת מזבח תרתי נינהו - שהקדש בדק הבית ביסודו הוא דין ממוני והיינו שהממונות של החפץ שייכא לרשות ההקדש ממש כמו ברשות של הדיוט, ולהקדיש לבדק הבית היינו למסור דבר לבעלות ההקדש, משא"כ קדושת מזבח שיסודה התפסת החפץ בקדושה למצוותו, אבל אין שם העברת בעלות ממונית, אלא כל ענינו אינו אלא התפסת החפץ בקדושה למצוותו, ומה שיש דיני ממון בחפץ אינו אלא כתוצאה מקדושתה.

ועפ"י יסוד זה ביאר בקוה"ע [סימן נב] יסוד דינא דפקיעת קדושה בכדי בסוגי' דנדרים [כ"ט] - דסבר עולא דדווקא קדושת הגוף לא פקעה בכדי אבל בקדושת בדה"ב שפיר מצי להקדיש לזמן, עיי"ש מה שדן בכל הנ"ל עפ"י החילוקים הללו.

אולם נחלקו רבותינו בנקודה אחת - דיעויין בקוה"ע [סימן נ"ב ס"ק ח'] שהבין דחלוקין נינהו בעשיה אבל בתוצאה הרי הם שווים, והיינו דהך הקנאה עצמה שעושים בהקדש בדק הבית חיילא מעצמה בקדושת מזבח כתוצאה מההקדש, ועיי"ש מה שהעיר בזה.

אכן בברכ"ש [ב"ק סימן ל"ד ס"ק א'] וכן בחידושי הגר"ח על הש"ס [ב"ק ע"ו בדין גזילת הקדש] מבואר דגם בתוצאה חלוקים נינהו, דגם אחרי הקדושה לא חיילא הקנאה ממונית כמו בהקדש בדק הבית, אלא דכל עניינו אינו אלא התפסת קדושה, אלא שחל בו "דיני ממון גבוה" אבל העברת רשות לא חיילא כלל, עיי"ש היטב.

ונראה שהכוונה בזה שזה שהחפץ מוקדש למצוותו ומיועד לקיום דין שלו, הרי כל ההשתמשות של החפץ כעת עומדת לצרכי גבוה ויש בזה שליטה של הקדש לענין הנך דינים וזה מצמצם את ההשתמשות של ההדיוט ולזה אנו קורין "ממון גבוה", אף שהחפץ עצמו לא עובר לרשות גבוה, והיינו שהוגבלה בעלות ההדיוט כתוצאה מדיני ההקדש שחלו על החפץ, וכמו שמצאנו במעשר שני ממון גבוה אליבא דר"מ וכן ביארו הגר"ח עצמו - מובא בחדושי הגרי"ז [זבחים ו'].

## מביא הוכחות מהאחרונים לכמה חילוקים שמצאנו בין קדושת בדק הבית מקדושת הגוף.

ביסוד הזה ביאר הגר"ח את דברי התוס' בסוגיין - מובא בתחילת דברינו - שחילקו בין קדושת מזבח לקדשי בדק הבית – וביאר הגר"ח דבדק הבית לא מיקרו על שם בעליהם כיון שהם ברשות הממונית של "בדק הבית" שהרי הקדש לבדק הבית היא כהקנאה ומכירה להדיוט, משא"כ בקדושת מזבח דליכא העברת רשות מפני שאין רשות ממונית למזבח, אלא רק התפסת החפץ בקדושה למצוותו, הלכך ההקדשה למזבח אינה כמכירה לחייב ד' וה' כבמכירה להדיוט, ולכן מקדיש למזבח אינו חייב ארבעה וחמשה כמו במכירה להדיוט.

ועיי"ש עוד בקוה"ע [שם] לגבי מה שמבואר בחולין [קל"ח קל"ט], דתרנגולת של הקדש שמרדה פקעה קדושתה ממנה, ואילו שה וכדומה הראוי למזבח שברח לא פקעה קדושתו, והחילוק עפ"י הנ"ל, שבקדשי בדק הבית קדושתם נובעת ומוגבלת כפי הבעלות הממונית של הקדש, וכיון שמרדה ולא תשוב לעולם הרי היא מופקעת מהרשות הממונית של ההקדש וממילא פקעה הקדושה, כשם שבהדיוט בכי האי גוונא נעשה הפקר וכדין "זוטו של ים" האבודה ממנו לגמרי, וכן מבואר ברשב"א ובריטב"א שם, משא"כ קדושת מזבח אינה תלויה כלל בבעלות הממונית והרי מבחינת הממון חשיב 'תורא דראובן' כדמעיקרא, כנ"ל, הלכך אין הקדושה יכולה להיפקע בגלל איבוד החפץ.

ועיי"ש עוד בקוה"ע לגבי הפקעת הקדש מידי שעבוד, שכתבו רש"י ותוס' [כתובות נ"ט וגיטין מ'] דדווקא קדושת מזבח מפקיעה מידי שעבוד ולא קדושת בדק הבית - וכבר הבאנו לעיל את החילוק לגבי פקע בכדי.

עוד מבואר חילוק זה בדברי הגר"ח בספרו [פ"ב דמעילה] דהא דאמרינן דדבר שנעשית מצוותו אין בו מעילה, דדווקא בקדשי מזבח הוא דקדושתן למצוותן, אבל קדשי בדק הבית [כמו פרה אדומה] שקדושתם בהיותם קנין של הקדש, מה לי אם ראויים למצוותן או שכבר נעשתה מצוותן, סו"ס יש בהם קדושה מצד תורת ממון שעליהם ואין קדושתן תלויה במצוותן.

עוד מבואר כהחילוק הזה באו"ש [ערכין פרק ו' הלכה י"ט] שאף אם קדושת דמים לא חלה על פחות משוה פרוטה וכמבואר ברש"י [גיטין י"ב:] אכן קדושת הגוף חלה, וע"ע בקה"י [מעילה סימן א'].

## מקור נוסף מרש"י בשבועות [כ"ו].

ונראה להביא מקור נוסף לזה מדברי רש"י בשבועות [כ"ו:], דהנה מבואר שם בסוגי' שיש ב' דינים שחלים במחשבה וזה תרומה וקדשים ולא לומדים מהם, וכמבואר שם בסוגי' "משום דהוו תרומה וקדשים שני כתובין הבאין כאחד, וכל שני כתובין הבאין כאחד אין מלמדין", ועיי"ש ברש"י שפירש "תרומה וקדשים - תרומת מלאכת המשכן כתיב בה כל נדיב לב הביאו וגו' וגבי קדשים כתיב בחזקיהו בספר דברי הימים וכל נדיב לב עולות", ועיי"ש בתוס' "משום דהוו תרומה וקדשים כו' - גבי קדשים כתיב שהביאו בעזרה כל נדיב לב עולות וגבי תרומה כתיב ונחשב לכם תרומתכם שניטלה במחשבה ואף על גב דתרומה חול אצל קדשים כדאמר בריש האיש מקדש ולא ילפינן מקדשים מ"מ קדשים נילפו מיניה הלכך הוו שני כתובים הבאים כאחד ובקונט' פי' דתרומה היינו תרומת המשכן דכתיב וכל נדיב לב הביאו".

ולכאו' תמוהין דברי רש"י דלמה לא פירש כפשוטו שהכוונה לתרומה כפשוטו, ועיין בדברינו באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן נב] וכן באמרות אברהם קידושין [פרק האיש מקדש - סימן ו'] מה שהארכנו בזה - דשאני תרומה וזה סוג אחר של חלות ולא שייכי לילפותא הכא, אכן סו"ס קשה לאידך גיסא דלמה הקדש בדק הבית וקדושת קרבנות מיקרי שני כתובים הא שניהם מצד קדושה אתינן עלה, אטו נימא שקדושת עולה ושלמים שני מיני הקדשות נינהו וצריכים ב' פסוקים, ומאי שנא בדק הבית למזבח, ומוכרח כנ"ל, ופשוט.

## מביא את חידושו של הקצוה"ח לחלק ביניהם לגבי הדין אינו ברשותו.

ורש"י אזיל בזה עוד לשיטתו דיעויין בקצות החושן [סימן קי"ז ס"ק ב'] מה שחידש בשיטת רש"י וז"ל: "ונראה בשיטת רש"י דאע"ג דקדושת דמים לא חיילא בדבר שאינו ברשותו דילפינן מכי יקדיש את ביתו קודש, היינו דוקא קדושת דמים אבל שור תם למזבח אפילו דבר שאינו ברשותו חיילא, וכיוצא בזה כתב בכסף משנה [פי"ב מנדרים ה"י] דס"ל דקדושת הגוף חיילא אפילו בדבר שלא בא לעולם אף על גב דקדושת דמים לא חייל בדבר שלא בא לעולם ע"ש, וכ"כ בר"נ פרק אעפ"י [כתובות כ"ד. בדפי הרי"ף] ובב"י יו"ד [סימן רל"ד], וא"כ יש לומר הוא הדין לענין דבר שאינו ברשותו, כל זה נלענ"ד בשיטת רש"י - אח"כ מצאתי בתשובת ריב"ש [סי' שנ"ט] בשם תוספות הרא"ש [יבמות מ"ו. ד"ה הקדש] שכתב אליבא דרש"י לחלק בין קדושת מזבח לקדושת דמים משום דכי יקדיש את ביתו קדושת דמים היא ע"ש ושמחתי שכוונתי ת"ל לזה", עכ"ל הקצוה"ח.

ועיי"ש במילואי חושן שהביא משיעורי הגר"י מפוניבז' [הנדפמ"ח - ב"מ סימן ל"ד] שביאר את החילוק עפ"י החילוק של הגר"ח בתוס' "דמעיקרא תורא דראובן וכו".

## הוכחות של הגר"ח שמעילה שייכא להלכות ממון וגזילה.

והנה יש יסוד מפורסם מהגר"ח [הל' מעילה פרק ח' ה"א], שכתב להוכיח מכמה מקומות שיסוד איסור מעילה משום גזל אתינן עלה, וחלוק מכל איסורי הנאה, א] מהא דשיעור מעילה בפרוטה, ב] מהא דצירף את המעילה לזמן מרובה [כריתות י"ח מעילה י"ח], שאם נהנה בחצי פרוטה עתה וחצי פרוטה לאחר זמן רב - מצטרף לחיוב, ג] מהא דאכילתו ואכילת חברו מצטרפים [מעילה י"ח] - אשר כל זה הוא משום דדין גזילה ביה, ולהכי מצטרף בכל גווני ושיעורו פרוטה כדין גזל, מה שאין הדין כן בשאר איסורי הנאה - ועיין באמרות אברהם נדרים [פרק שביעי / סימן ד] בסוגי' [נח.] בדין ביטול ברוב הקדש מה שהרחבנו ביסוד זה.

## מביא את החידוש של הנתה"מ שחילק בין מעילה בקדושת בדק הבית למעילה בקדושת מזבח עפ"י הנ"ל.

הרי לנו ב' יסודות מהגר"ח, א] דין מעילה היינו גזילת הקדש, ב] יש חילוק בין קדושת בדק הבית לקדושת הגוף, שרק קדושת בדק הבית הוא בעלות וממונות.

והיה נראה שהנתה"מ [סימן כ"ח] ג"כ הבין את ב' החידושים הללו ומכח זה חידש חידוש גדול, שחלוקין נינהו מעילה בהקדש בדק הבית במעילה של קדושת מזבח, והקדים, בסתירת הסוגיות, דבפסחים [כ"ט] אמרינן דהאוכל דבר של הקדש שאינו בר דמים כגון חמץ בפסח פטור, ואילו בכריתות [י"ג] מבואר דאיכא מעילה באכילת נותר והרי הנותר עומד לשריפה ואין בו שווי כלל, ויצא לחלק בין קדשי בדק הבית לקדשי מזבח, דקדשי בדה"ב מעילתם משום גזל ההקדש וכדברי התוס' בכתובות הנ"ל, הלכך בעינן דבר שיש בו שווי, אבל בקדשי מזבח כגון קרבן שנותר אין התשלומין מענין גזל אלא תשלומי כפרה, הלכך חייב אף אם אכל דבר שאינו בר דמים.

על פי זה תירץ הנתה"מ את קושית הקצוה"ח שם, מהמבואר בכריתות שם שאם אכל נותר מן המוקדשין ובאכילתו נתחייב מיתה משום חילול שבת, כגון שהוציאו בפיו מרשות לרשות חייב אשם מעילות, וקשה מדוע לא ייפטר מקרן וחומש משום חיוב מיתה דחילול שבת, וכדאמרינן בפסחים [כ"ט] דאיכא קלב"מ בתשלומי מעילה, וכיון דליכא קרן וחומש ליכא אשם [[323]](#footnote-324).

ותירץ הנתה"מ על פי דבריו שיש לחלק בין מעילה דקדשי בדק הבית כההיא דפסחים, שתשלומיה ממון ועל כן נפטר בקלב"מ, למעילה דקדשי מזבח כההיא דכריתות, דתשלומיה משום כפרה ועל כן לא נפטר משום קלב"מ, וכמו שכתבו התוס' בכתובות [ל:] לענין תשלומי תרומה דהם כפרה ולפיכך אין בהם פטור קלב"מ.

הרי לנו שבדברי הנתה"מ מצאנו ב' חידושים של הגר"ח, א] דין מעילה היינו גזילת הקדש וכמו שכתב בספרו הגדול, ב] יש חילוק בין קדושת בדק הבית לקדושת הגוף, שרק קדושת בדק הבית הוא בעלות וממונות וכמו שכתב בכתבים על הש"ס.

אלא שהנתה"מ הרכיב את ב' החידושים וחידש דע"כ שכל החידוש בגדר מעילה היינו רק בקדשות דמים.

אולם כבר דחו את דבריו דע"כ כהגר"ח ששני הדינים של מעילה מדין גזילה, ועיי"ש במילואי חושן מה שהביא בזה מהגרשש"ק זצ"ל בשערי יושר [שם] ומהגר"ש רוזובסקי זצ"ל בשיעוריו [יבמות ל"ד], וע"כ דמדמצאנו שמצטרפים אהדדי זל"ז מוכרח ששניהם דין אחד.

## הוספות בענין זה.

ועיין עוד לעיל [סימן נו] וע"ע לעיל [סימן סו] והארכנו ביסוד זה של האחרונים – עיי"ש היטב.

# פרק בחידוש בגדר הבעלות להקדשבקדושת בדק הבית.

## סיכום החילוקים בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

ולסיכום - יש הרבה ראיות דחלוק קדושת בדק הבית מקדושת מזבח, והראיות מתחלקות לתרתי, בראשונה יש הוכחות שקדושת בדק הבית היא העברת בעלות ככל קנינים, והקדושה ממילא קאתי' מיניה, לעומת קדושת מזבח שעיקרה החלת קדושה והדיני ממונות יוצאות מהקדושה, והיינו דחלוקים נינהו בצורה עשיית החלות [ממון גורר קדושה או קדושה גוררת ממון] וזה מוכרח א] ממה דקדושת מזבח מהני באינו ברשותו [קצוה"ח בשיטת רש"י וריב"ש], ב] וכן בדבר שלא בא לעולם [קצוה"ח בשם הכס"מ], ג] יש ב' כתובים בעשיית מעשה הקדש במחשבה בקדושת מזבח ובדק הבית [רש"י שבועות], והנך ג' חילוקים קשורים להלכות שנוגעות לעשיית החלות.

מלבד חילוקים בצורת עשיית החלות, וכנ"ל, יש כבר חילוק בתוצאה – והיינו בעצם החלות שחלה וקיימת בחפצא שיש בה קדושה – ויש כאן ב' חילוקים שקשורים זל"ז, א] יש בעלות מושלמת בבדק הבית ככל בעלות בחולין, לעומת הבעלות בקדושת מזבח שאינה מושלמת, ב] ולכן יש לומר שבבדק הבית הקדושה תלויה כל רגע ורגע בבעלות המושלמת הזו, משא"כ בקדושת מזבח, שהעברת הבעלות אינה מושלמת, כיון שהיא רק תוצאה דממילא מהקדושה – ומעולם לא עשו חלות העברת בעלות להקדש בחלות הזה - ולכן זה לא הושלמה גם כשהיא נגררת מהקדושה, וממילא פשוט שהקדושה לא תלויה כל רגע ורגע בממון.

והראיות הם כדלהלן: א] מעיקרא תורא דראובן נאמר רק בקדושת מזבח [תוס' בב"ק], ב] הפקעת בעלות היא הפקעת קדושה רק בבדק הבית [תרנגולת שמרדה], ג] קדושת הגוף לא פקע בכדי וא"א להגבילו בזמן כמו שאפשר בבדק הבית שתלויה בהגבלת זמן הבעלות, ד] נעשית מצוותו מבטל דין מעילה דווקא בקדושת מזבח [הגר"ח על הרמב"ם מעילה], ה] רק קדושת מזבח מפקיע מידי שעבוד [שיטת רש"י], ו] רק קדושת בדק הבית לא חלה על פחות משוה פרוטה [או"ש ערכין].

## כמה מקורות מהאור שמח ואבי עזרי שיש עדיין רמה מסויימת של בעלות למקדיש גם בקדושת בדק הבית.

אולם נראה שאחרי כל מה שהוכיחו רבותינו עדיין יש לדעת שיש הרבה הוכחות שהבעלות שחלה בבדק הבית אינה העברת בעלות מושלמת ככל מכירה בחולין וככל בעלות של הדיוט, ועדיין נשאר רמה מסויימת של בעלות למקדיש.

א] כבר הבאנו בתחילת דברינו את מה שהעירו האחרונים – עיין אור שמח [בכורים פרק י הלכה י ד"ה והנה לשיטתו צ"ע] וכ"ה באבי עזרי [בכורים פרק י הלכה א] שמבואר בירושלמי – מובא במלחמות בב"ק – דאמרינן מעיקרא תורא דראובן גם בקדושת בדק הבית – ודלא כהתוס' – וזה כנראה המקור לשיטת הרמב"ם דלא מחלק בין הנך ב' קדושות בדין זה – ובאמת שכן מפורש בתוס' רי"ד [בב"ק שם] – וז"ל התוס' רי"ד "גנב והקדיש כו' מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא נמי תורא דראובן פי' שהרי צריך לשחוט לשם בעליו ואם הקדישו לבדק הבית נמי שמו עליו שהרי הבעלים מוסיפין חומש בפדיונו וכל אדם אין מוסיפין חומש", עכ"ל – וכל זה דלא כהחילוק של הגר"ח, וצע"ג.

ב] האחרונים [או"ש ואבי עזרי שם] למדו שכוונת הירושלמי להוכיח מהכא דבדין מקח קובע למעשרות התחדש שמי שהקדיש קדושת בדק הבית ושוב פדה – דלא מיקרי מקח בדין זה – והיינו כנ"ל שגם בקדושת בדק הבית ליכא העברת בעלות מוחלטת.

ג] קס"ד בסוגי' בחולין [קלה.] שמי שהקדיש בהמה וגזזה שחייב לפדות את הגיזה לתת לכהן בראשית הגז וילפינן מקראי דפטור – והעירו האחרונים - [אור שמח ואבי עזרי שם] דמאי קס"ד - הרי אינו שלו – ומה הוא שייך לגיזה בשעה שגזזה והתחייב אחרי שכבר הקדישה להעבירה לבעלות של הקדש – ומאי שנא ממוכר שבא לגזוז אצל הלוקח – שלא חייב לקנות את הגיזה כדי לתת לכהן - וביאר האו"ש [שם] עפ"י הנ"ל – וז"ל: "דסד"א דהמקדיש חייב למיפרק ולמיתן ראשית הגז, דלא דמי למוכר, ובפרט דהכא עומד ליפדות, ולא קאי למיהוי ברשות הקדש, והמקדיש אומרין לו פדה ראשון, ולכך ברשות המקדיש קאי, וזה נכון", והיינו שמכאן מוכרח שאין זה לגמרי בבעלות ההקדש – רק ברשות המקדיש – והאו"ש הוכיח כן ממה דלא חשיב כמקח למעשרות וגם ממה דאמרינן מעיקרא תורא דראובן בקדושת בדק הבית.

ד] עיין באבי עזרי [שם] דנקט שפשוט שא"צ דעת הקדש לפדות מהקדש באופן שהמקדיש בא לפדות – ורק כשאחרים באים לפדות צריכים דעת הקדש – ולכאו' כן מוכרח מהא דקס"ד שחיובו בראשית הגז יחייבו לפדות ולתת – ואי תלוי בדעת הגזבר אי רוצה למכור לו – אז פשיטא דאין לחייבו ורק משום דתלוי בדעתו – וכן נראה מכל דברי האו"ש דתלה בדין של המקדיש לגאול ולפדות שהרי אומרים לו פדה ראשון – עכ"פ גם בדין זה מתבאר שיש זכויות ומקצת בעלות במקדיש לבדק הבית גם אחרי שנמצא ברשות הקדש.

ה] באבי עזרי חיזק את הדברים מדברי רש"י בכמה מקומות שחילק בין מקדיש שפודה דמיקרי גאולה לאחרים שפודים דמיקרי מכירה – עיין רש"י [בחקותי פרק כז פסוק כ] "ואם לא יגאל את השדה – המקדיש, ואם מכר – הגזבר, את השדה לאיש אחר לא יגאל עוד - לשוב ליד המקדיש", וכן להלן [שם פסוק כז] "ואם לא יגאל - ע"י בעלים, ונמכר בערכך – לאחרים", וכן דייק מהמשנה [בכורות יג] "מצות הגאולה באדון, הוא קודם לכל אדם, שנאמר: ואם לא יגאל ונמכר בערכך", והיינו שזו החלוקה שביניהם – גאולה או מכירה – וכן הביא מרש"י בסוכה [מ:] "קודש מתחלל בין דרך מקח בין דרך חילול - דכתיב [ויקרא כז] ופדה בערכך ויסף חמישיתו עליו - הרי חילול, ואם לא יגאל ונמכר בערכך [שם] - הרי מקח", עכ"ל, ויש להוסיף עוד מדברי רש"י בערכין [כז] וז"ל: "מצות גאולה באדון - דכתיב ואם לא יגאל ונמכר בערכך אלמא מצות גאולה קודמת למכירה".

ו] עפ"י חילוק זה ביאר באבי עזרי מה דמצאנו בתוס' בתמורה [כז:] ובתוס' במנחות [עא: ד"ה ומתירין] שהדין שהקדש של מנה פודים על שו"פ הוא דין רק במקדיש ולא באחרים – עיי"ש ביאור עמוק בזה – ויש לומר בפשיטות שזה חידוש בדיני גאולה ולא מכירה.

ויש להוסיף עוד עפ"י לשון התוס' בתמורה [שם] שכתב "וצריך לומר דהכא מיירי בבעל הבית הפודה הקדש שלו וכי האי גוונא אמר שמואל דמחולל על פחות משוויו אבל גזבר המוכר הקדש צריך שלשה או עשרה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה", ומדוייק בלשון התוס' שמה שבעה"ב יש לו דין פרוטה הוא משום שהוא 'פודה', לעומת אחרים דהכא מיקרי גזבר ש'מוכר' – ודו"ק.

אולם עיין היטב בסוף דברינו שדייקנו עוד בדברי התוס' דבא לחלק בין פדיון ע"י גזבר לפדיון בלי גזבר – ונמצא שעיקר החילוק הוא האם בא לידי גזבר או לא – עיין בזה להלן.

## מוכיח כנ"ל מהקס"ד דאיכא תמורה בבדק הבית, וממה דאיכא כפייה בגאולה דבדק הבית, וממה שיש צד שיש גבייה ממטלטלין של הקדש שהקדישן.

ונראה להביא כמה מקורות נוספים לחידוש זה של האור שמח ואבי עזרי – וכדלהלן:

ז] יעויין בתמורה [יג] במשנה ובסוגי' דקס"ד ששייך תמורה גם בבדק הבית, והקשה באחיעזר [חלק ב סימן מג] דבעינן בעלות בתמורה – ובשלמא בקדושת מזבח איכא בעלות למקדיש – והיינו כנתבאר לעיל דמעיקרא תורא דראובן וכו' והרי ליכא בעלות למקדיש בבדק הבית, ועיי"ש מה שחידש בזה ליישב קושי' זו - אכן נראה דאחרי כל הנ"ל חזינן שגם בהקדש בדק הבית יש בעלות מסויימת למקדיש לענין דהיה מהני בזה תמורה.

ח] מצאנו בערכין [כז] דאיכא דין כפייה בפדיון קדשים שכופין את המקדיש לפדות, וקשה שהרי בדין תלוהו וזבין דמהני קנינים בכפייה כבר חילקו חלק מהראשונים בין הקנאה דמוכר דמהני לגמ"ד אגב האונס לקנין של הקונה דלא מהני הגמ"ד, דעיין ברשב"א בקידושין [ב:] שהביא פלוגתת העיטור ורמב"ם בתלוי' וקידש, וכתב ששורש פלוגתתם הוא אי תלוי' וקני מהני – וע"ע באבני מילואים [סימן מד ס"ק א] דתלוהו וקני לא יהני לכו"ע, דצריך יותר דעת לזכות מלקנות וע"ע בקצוה"ח [סימן ט] בענין זה, וע"ע באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן י פרק ב], ולפי הנ"ל א"ש דכמו שנתחדש שא"צ דעת הקדש שיש דין פדייה בבעלים, כמו"כ נתחדש דמהני דעת קלושה שקיימת בכפייה – דאף דלא מהני לקנות אכן מהני באופן שרק מחזירו לבעלותו ע"י פדיון.

י] גדולה מכל זה מצאנו בתוס' בערכין [כג: משום דר' אבהו] שהסתפק באופן שאין ללוה מטלטלין – מלבד מטלטלין של קדושת דמים שהקדישן הלוה – שיש להסתפק האם יחול הקדש אם לא – וכתבו וז"ל: "דודאי אם מכרן המכר מכר ולא יתפוס המלוה מיד הלוקח לפי שאין שיעבוד המלוה על המטלטלין אבל הקדש ספק הוא אם יחול עליהן", ועיין בהערה [[324]](#footnote-325) - ומבואר שיש כח למלוה בהנך נכסים גם בלי שעבוד נכסים – דבמטלטלין ליכא שעבוד נכסים, ולכן במכירה ליכא גבייה שלה מלוה, ואעפי"כ יש כח למלוה בהם לעכב חלות הקדש או לעוקרו – ויש לומר שהביאור כנ"ל שגם אחרי שזה הקדש עדיין יש כח למקדיש שהוא הלוה שהוא המקדיש בהקדש ויש לו דין לפדות – וכל זה מחשיב את ההקדש כעדיין תח"י ברמה מסויימת לענין זה ששעבוד הגוף שיש למלוה על הלוה יעכב את ההקדש.

ויותר נראה שמכאן הוכחה שמיניה דידיה עדיין יש שעבוד נכסים על מטלטלין – ונפ"מ לקדימה בבעלי חובות, ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כח] כמה צדדים בזה – ועיין בקצוה"ח [סימן קד ס"ק א] מש"כ לגבי הקדש – אכן סו"ס עדיין קשה שהרי מה שלא יהיה ליכא שעבוד נכסים אחרי שמכר ולמה איכא שעבוד נכסים אחרי שהקדיש – וע"כ כנ"ל דברמה מסויימת עדיין דנים את הנכסים כתח"י המקדיש – ולענין זה חשיב כמיניה דידיה.

יא] העירני ראש הישיבה ידידי הגאון רבי בונם שרייבר שליט"א לירושלמי ריש מעשרות דמחלק בין הפקר להקדש אי יצא מרשותו לגמרי או לא דנפ"מ לגבי פטור מעשרות במירוח אצל הפקר והקדש - באופן שחזר וזכה בהקדש או בהפקר אחרי המירוח - והקשו – "מה בין הבקר מה בין הקדש - הבקר יצא ידי בעלים הקדש לא יצא ידי הגזבר, א"ר אבין אפילו ידי בעלים לא יצא מאחר שאמר לו פדה את ראשון", ופירש בפני משה "אמר ר' אבין, דלא תימא לא יצא מידי הגיזבר אלא אפי' מידי הבעלים לא יצא לגמרי דמאחר שאומרים לו פתח אתה ראשון כדתנן בריש פ"ח דערכין המקדיש שדהו בשעה שאין היובל שאין דמי' קצובים אומרים לו פתח אתה ראשון שהבעלים מוסיפין חומש וכל האדם אין מוסיף חומש לפיכך הבעלים קודמין וכיון שכן לא יצא מידי הבעלים לענין פדיון נקרא והיינו טעמא דכשחזר ופדאן והן עדיין שבלין חייבין בכל", עכ"ל.

יב] יעויין ב"מ [צו:] בדין מעילה בנכסי מלוג – והמבואר בסוגי' שם שהאשה ירשה גם את מה שאביה הקדיש לבדק הבית – עד כדי כך שזה כלול בנכסי מלוג – ודנו מי מעל בנישואין בזה שנכסי הקדש נכנסו תחת שליטת הבעל – וזו סוגי' עמומה עד מאד – ועיין מה שביארנו בזה באמרות אברהם פרק השואל [סימן ט] והדברים מתבססים על זה שיש בעלות וזכויות למקדיש בנכסי הקדש.

יג] יעויין בתוס' ב"מ [ק"ד. ד"ה ה"ג בסו"ד] שכתבו דבעל יכול להפר נדרים ונדבות של אשתו, וכפשוטו כוונתו דאשה שהקדישה - בעלה מצי להפר את הקדישה, דזה נדבות, ועי"ז יפקע חלות ההקדש, ודו"ק, וכן מבואר ברמב"ם [נדרים פרק ד הלכה ח] - עיי"ש - ועיין בהערה [[325]](#footnote-326) במה שיש לדון בכוונת הרמב"ם – וזה צריכים להוסיף – שמוכרח להדיא דחלות הקדש ואמל"ג חשיבא נדר דאל"כ מה שייך בזה הפרה – ועיין בהערה [[326]](#footnote-327) כמה הוכחות לזה – ונראה ברור שכל זה רק שייך אי נימא שיש בעלות למקדיש – ולכן בהפקעת ההקדש זה חוזר אליו ויש לו כח פדות להחזיר לעצמו – וכאן הוא מפר לבטל את הקדושה והנדר – וממילא שהבעלות נשארת אצלה.

## בדין תרנגולת שמרדה - דליכא הפקעת בעלות רק דהוי כיאוש על שעבוד [רשב"א בחולין].

יד] בעיקר הך דינא דתרנגולת שמרדה [חולין קלט] בקדשי בדק הבית דפקעה קדושתה – והבאנו שזה רק בבדק הבית ולא בקדושת מזבח - יעויין היטב ברשב"א בחולין [שם] שהקשה "ואם תאמר וקדושה שבהן להיכן הלכה" - והיינו שהוקשה לו לרשב"א דאיך פקעה הבעלות ע"י זה שהתרנגולת מרדה - ותירץ הרשב"א וז"ל: "ויש לומר הקדש דמים אינו כקנין הגוף - אלא כשעבוד ממון - וכיון שנתייאש הגזבר מחמת שמרדו הוה ליה כהפקר - ופקע ליה שיעבוד ממון שיש לגבוה עליו - דאי נמי בקנין הגוף דעלמא כי האי גוונא הפסידו הבעלים וכדאמרינן [ב"ק קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס דכל היכא דאין הבעלים יכולין ליטול יכיל למימרא מהפקרא קא זכינא - דאלמא הפקר הוא ויצא מרשות בעלים - וזו היא דאיצטריך קרא למעוטי בקדשי מזבח לרב וכו'", עכ"ל.

הרי לנו שביאר הרשב"א שיש כלל שיאוש על שעבוד מפקעת לגמרי את השעבוד - וביאר שזה דינא דתרנגולת שמרדה שהרי קדשי בדק הבית הוא כעין 'שעבוד' - ולכן במרידה פקעה השעבוד מחמת היאוש - ומפורש שגם בתירוץ נקט הרשב"א שבעלות לא פקעה ע"י המרידה רק שעבוד פקע מחמת היאוש.

ולמדנו מהרשב"א שהקדש בדק הבית לא מיקרי בעלות גמורה – ורק מטעם זה פקעה הבעלות – שאינו אלא בגדר שעבוד להקדש - ועיין מה שביארנו בזה לעיל [סימן כט פרק ב] בגדר שליטה ובעלות שדחינו את ההוכחה המופרסמת של העולם ששליטה ובעלות חדא נינהו מדינא דתרנגולת שמרדה – ואדרבה מדברי הרשב"א מוכרח איפכא דרק בשעבוד הדין כן – ועיין בהערה [[327]](#footnote-328).

## עומק החילוק בין אחרים שזה בגדר 'מכירה' למקדיש שזה בגדר 'פדיון'.

אולם נראה דאף שגדר הבעלות של הקדש הוא שעבוד בעלמא – אכן כל זה ביחס למקדיש – והיינו שהבעלים האמיתי הוא המקדיש ורק שההקדש משועבד להקדש לענין זה שזכותם למכור אותו לאחרים וזכותם במכירה זו להפקיע לגמרי את הבעלות של המקדיש.

וזה עומק החילוק בין הבעלים שפודה לאחרים שזה בגדר מכירה, שהרי המקדיש פודה לבטל את השעבוד שהרי אין כאן יותר משעבוד כנגדו – ובזה מהני גם שו"פ, אכן הפדיון ע"י אחרים הוא בגדר מכירה – שכאן ההקדש מוכרים להם את עיקר הבעלות.

## מביא את דברי הגרי"ז בביאור דברי הרמב"ם [ערכין פרק ד] במקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית שמצד אחד הכהנים פודים שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ומאידך חשיב מתנו"כ שלהם.

ונראה שיש מקור נוסף לכל הנ"ל מדברי הרמב"ם במקדיש שדה אחוזה - דהנה יעויין ברמב"ם [ערכין פרק ד הלכה יט] "המקדיש שדה אחוזתו והגיע היובל ולא נפדית אלא הרי היא תחת יד הקדש, הכהנים נותנין את דמיה ותהיה אחוזה להם, שאין הקדש יוצא בלא פדיון, ואותן הדמים יפלו להקדש בדק הבית", ודייק הגרי"ז [כתבים - ערכין כד. / תמורה כז] – וע"ע בהרחבה בחידושי הגר"ח [ב"מ נז בנדפמ"ח / מישור] שמבואר ברמב"ם שכל מה שצריך פדיון הוא רק משום שאין הקדש יוצא בלי פדיון - אבל עצם הזכות מתנו"כ חל לכוהנים אף אצל הקדש, והיינו שהחלות יובל מוציאה בתור מתנו"כ לכוהנים אף אצל הקדש – ולמד הגר"ח שהממונות כבר שייכי לכהנים שהרי זה מתנו"כ, ורק מצד הקדושה צריכים פדיון, וע"ע בקה"י ערכין [סימן ו] ששדה מקנה שהקדישה הקונה יוצאת ביובל לבעלים בלי פדיון הקדש, כיון שכח היובל מגבילה את עיקר הקדושה מתחילתה כיון שהיא אחוזתו של המוכר, אכן שדה אחוזה שמקדישה לעולם – הכא אהני לן היובל בחלק הממוני להעמדיה לכוהנים ולא בחלק הקדושה, ורק בחלק הקדושה בעי פדיון.

ולכאו' תמוה דבתרנגולת שמרדה מוכרח שהקדושה מיתלי תלי בממונות ואיך אמרינן שהממונות יוצאת לכוהנים בלי הקדושה – ולגבי הקדושה אכתי בעינן פדיון - וצע"ג.

## מבאר את הדברים עפ"י הנ"ל שבכל מקדיש יש בעלות לענין זה שדינו לפדות.

ונראה שהמתנו"כ של שדה אחוזה שהקדישה לכוהנים היא רק להעמיד את הכהונה כבעלים על שדה שצריך לחזור להם ביובל - והיינו כך - שכל הדיוט שמכר שדה אחוזה - המצב לפני היובל הוא שיש לו זכות ממונית בשדה שיחזור אליו ביובל – ונראה שהמתנו"כ הוא לזכות בממונות הזה שיש לכל בעלים על שדה אחוזה שהשדה יחזור אליו ביובל - ונהי דבשדה מקנה שהקדישו הקונה א"צ הבעלים של השדה אחוזה לפדותה שהקדושה ממילא פקע - אכן זה משום שבעלותו הראשונה קדמה להקדש להגבילה להקדש, אכן הכא השדה נהיתה לשדה אחוזה של הכוהן ביובל עצמו – וכעת ביובל חל דינו לחזור אליו – והרי כך באמת הדין וכמבואר ברמב"ם [שם] שכתב "ותהיה אחוזה להם" – והיינו שמהיובל הזה והלאה אם ימכור הכהן הזה את השדה הזה – השדה תחזור אליו ביובל הבא, ונראה שרק את הזכות הזו הוא זכה בתור מתנו"כ, ונמצא שמצד אחד דינו לפדות את הממון והקדושה – והיינו הבעלות והממון שיש להקדש - ואכתי חשיב כמתנו"כ על עצם זה שזה נהיה לשדה אחוזתו לענין זה שדינו לחזור אליו.

ומש"כ הרמב"ם שכל הפדיון הוא רק משום שאין הקדש יוצא בלי פדיון – ומשמע כהגרי"ז שרק לענין הקדושה איכא פדיון ולא לענין הממונות – נראה הכוונה שלולי העיכוב של דיני הקדושה - היה היובל מוציא את השדה לגמרי לכוהנים – כמו שכל שדה מקנה חוזר לבעלים של השדה אחוזה, אכן כיון שיש בה קדושה והרי היה בכח המקדיש להעמיד בה קדושה לעולם – שוב אין בכחו של היובל להפקיע את הבעלות לגמרי – וכל כח היובל אינו אלא להעמיד את הכהונה בתור שדה אחוזה דידיה – ועליו לפדותו לזכות בממון ובבעלות שיש להקדש בשדה – ומעתה א"ש דמצד אחד הקדושה תלויה בבעלות שיש בה עכשיו להקדש ומאידך הכהן זכה בזכות שדה אחוזה שיש בשדה.

אולם הדברים צריכים ביאור – שתמיד הזכות של שדה אחזוה היא לחזור ביובל להפקיע את הבעלות שמתנגדת לחזרה ביובל, והכא בכהן כבר הגיע היובל והשדה רק מוגדר כשדה שצריך לחזור ליובל – אם יפדנה – וקשה דא"כ מה הוא זכה בשדה -ה רי היובל מזכה בעלות הוא אל זכה בשום בעלות בשדה.

אלא דאחרי מה שביארנו א"ש – שכבר ביארנו שבכל מקדיש לבדק הבית יש בעלות גם כשהחפץ נמצא תחת יד ההקדש – וככל ההוכחות שהבאנו – ושוב יש לומר שהיובל מקנה את הבעלות הזו לכהונה – ומכח היובל הכהונה עומדת במקום המקדיש וחלה בעלות זו של כל מקדיש לכהונה - ושוב יש לומר שמצד אחד חל כאן מתנו"כ שזה שדה אחוזה שלו והוא בעליו כמו כמו כל מקדיש, ומאידך אכתי רמי אכהונה לפדותו עם הזכויות הממוניות שיש לבדק הבית – ככל מי שפודה הקדש דידיה ומבטל את הבעלות שיש להקדש מכחו – וזה דלא כהמשמעות דבריו שנראה שלמד שיש כאן פדיון בקדושה בלבד - בלי הממונות כלל.

## סיכום החידושים בבעלות ההקדש בבדק הבית – וגדר החילוק בין קדושת מזבח לקדושת בדק הבית.

הרי לנו כמה חידושים בגדר הבעלות ההקדש בבדק הבית, דחזינן שאין כאן בעלות גמורה, א] מעיקרא תורא דראו בן שייך בבדק הבית, ב] ליכא בזה דין מקח קובע למעשרות, ג] יש קס"ד דחייב לפדות את הגז לקיים נתינה דראשית הגז, ד] יש חילוק בין מקדיש לאחרים דא"צ דעת הקדש בפדיון, ד] הדין שפודה שוה מנה בשו"פ נאמר רק במקדיש, ה] המקדיש פודה ולאחרים יש מכירה, ו] כח המקדיש הוא בפדיון וכח האחרים הוא במכירה כמבואר בלשונות של רש"י בכמה דוכתי, ז] יש בעלות בבדק הבית למקדיש לענין דקס"ד דשייך ליה תמורה, ח] אף דליכא כפייה לקנות אבל שייך כפייה לפדות, ט] אם שייך שעבוד נכסים על מטלטלין מיניה דידיה אז יש צד לומר דבמקדיש אכתי מיקרי מיניה דידיה, י] נפ"מ בין הקדש להפקר באופן שחזר וזכה בה אחרי מירוח, [ירושלמי], יא] בעלות דהקדש פקע בתרנגולת שמרדה כיון שזה רק בגדר שעבוד, יב] שדה אחוזה שהקדישו ויוצאת לכוהנים – חלה הבעלות הזו לכוהנים אף שעדיין צריכים פדיון, יג] ירושה בקדושת בדק הבית [ב"מ צו:], יד] הפרת הבעל נדרי הקדש דבדק הבית של אשתו.

ואחרי כל הנ"ל עלינו לבאר למה חילקו בין בדק הבית למזבח בדין תרנגולת שמרדה ולמה תוס' חילקו ביניהם לגבי השתא תורא דראובן – וע"כ צ"ל כך – דבתרוייהו יש שייכות למקדיש אכן יש כאן ב' הפכים, דבקדושת מזבח יש מושג של 'בעל הקרבן' וחלק מדיני ההקרבה הם שזה הוקרב עבורו – 'לשם בעלים' – וכן הבאנו מהתוס' רי"ד בב"ק [עו], והיינו שכל הקדושה ודיני הקרבן באים לשמש את האדם בזה שהוא קרבן שלו לכפרתו או לדורון ממנו לגבוה וכדומה – נמצא דתחילת דינו אינו הקנאה לגבוה כדי לא להיות שלו - אלא אדרבה – הוא משתמש בו בשימוש של גבוה - ולכן כל הבעלות של הקדש באה כתוצאה מזה שהשימוש העצמי של האדם בקרבן הוא להעמידו לגבוה, לכפרתו ולדורון.

אולם בבדק הבית אין לו כלום בקדושה – וביסוד הדברים הוא מקנה ממון לרשות גבוה כדי שיהיה רווח להקדש – אלא שכנראה דצ"ל שיש שיור בהקנאתו מחמת הכח הפדיון שנשאר אצלו – והבאנו מהתוס' רי"ד בב"ק [עו] דרואים את שמו עליו ממה שהוא פודה בהוספת חומש, והבאנו מהאור שמח שהוא נקרא בעלים ממה שאומרים לו פדה ראשון, ויש להוסיף דלפי התוס' בתמורה רואים את בעלותו ממה שהוא יכול לפדות שוה מנה בשו"פ.

ומעתה יש לומר שכיון שבעלותו מתבטא אך ורק מכח הדינים פדיון, א"כ יש לומר שסו"ס עיקר מעשה ההקדש הוא מעשה הקנאה – והקדושה תלויה בממונות – ולכן כו"ע מודי דלגבי תרנגולת שמרדה איכא חילוק בין מזבח לבדק הבית, ומאידך מצאנו דנחלקו הראשונים והירושלמי האם בבדק הבית מיקרי 'מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן' לגבי דו"ה – דמצד אחד גם בבדק הבית אכתי נשאר בעלות של המקדיש, אכן מאידך – עיקר הבעלות בבדק הבית אינה עבור המקדיש – ודו"ק.

## אמל"ג אינה בגדר ההקנאות רק בגדרי הנדרים - גם בבדק הבית.

ויש להוסיף קצת בדרך אחרת – שא"צ לומר שהכח פדיון הוא שיור בהקנאה להקדש ככל שיור בקנינים – אלא באופן אחר – שבאמת יש לדעת שעיקר המעשה הקדש אינו בגדרי ההקנאות של הדיוט – והיינו שיש לחקור דמה גדר הדין של אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – וכפשוטו יש לומר שזה בגדר הקנינים כפשוטו – וכמו שדברי שכ"מ מהני בדבור כך אמירה להקדש מהני בדיבור, אולם יש הרבה הוכחות שזה לא בגדר הקנינים רק בגדר הנדרים – והבאנו באמרות אברהם נדרים [פרק שלישי סימן ט] להוכיח כן ממה דמהני במופלא ומהני בגוסס ויש בזה שאלת חכם ויש בה הפרה – וכל הנך לא מהני בקנינים - הרי שזה מעשה בפרשת נדרים ולא מעשה בפרשת קנינים - וזה גם בבדק הבית.

וביארנו [שם] שזה דומה למה שמצאנו בנדרי הפקר - שאף שאין כאן איסורי נדר - וליכא בל יחל, אכן אכתי איכא 'קביעת יעוד' ויש 'התייחדות למטרה' - והיינו שנקבע בחפצא 'מטרה' וקביעה לעמוד בלי בעלות - ומכח זה כבר חיילא הפקעת בעלות, אכן אין כאן מעשה קניני בחו"מ - רק מעשה בהלכות נדרים, וכעין זה מצאנו נמי בגדרי נדרי צדקה - שהוא קובע בחפצא 'דיני צדקה' - ומכח זה חיילא דיני צדקה.

וה"ה שכך נמי הגדר בנדרי הקדש – שכל הנדר בא בתור 'קביעת יעוד' לעניני הקדש – וזה מחיל דיני בעלות דרך הנדר כמו בנדרי הפקר – והקביעת יעוד כולל את הדיני פדיון של הבעלים – ודו"ק.

## הקדיש בדק הבית לשקע בבנין – האם הכא כו"ע מודי דליכא דין מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן.

ובאמת שלפי כל הנ"ל יש לדון שאולי יש אופן שגם התוס' רי"ד והירושלמי יודו דבגנב והקדיש לבדק הבית לא אמרינן מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, דיעויין בערכין [כח: ברש"י ד"ה חרמי כהנים] שכתב שאף שבחרמי כהנים ליכא פדיון אכן בחרמי בדה"ב יש פדיון ופירש רש"י "דאדעתא דהכי אחרמינהו דהא אין ראוי לבדק הבית אלא מעות", עכ"ל, ולכאו' לולי דברי רש"י היינו אומרים דהא דמהני פדיון הוא משום שקדושה זו אינה קדושת הגוף, אבל ברש"י כתוב טעמא אחרינא דמחמת זה שכוונתו ודעתו שיוכלו לפדות כיון שאין להקדש בהם שום צורך עצמי.

ובאמת דמצאנו כדברי רש"י ברמב"ן ביבמות [מו. סוד"ה הא דאמר רבא] שכתב "אבל בקדושת מטלטלין קדושת הגוף היא שיש מהן ראויין למזבח ויש מהן ראוין לשקע בבנין", עכ"ל - ומשמע דהראוי לשקע בבנין הוי קדוה"ג ואין לו פדיון – ועיין במלחמות ע"ז [נב:] דאבני ההיכל ועזרות שנגממו אין להם פדיון וטעונים גניזה, וש"מ דקדושת הגוף נינהו, והוי ככלי שרת, ומפורש כנ"ל שאין להם פדיון - וכן מפורש בעולת שלמה בתמורה [לב. תוד"ה מקדישין] דקדשי בדה"ב הראויים גופן להקדש אין להם פדיון.

ולפי מה שמבואר באור שמח שעיקר שם המקדיש עליו מחמת הדין שאומרים לו פדה ראשון, או כפי מה שהוספנו שמחמת הזכות לפדות בשו"פ אמרינן ששמו עליו – א"כ הכא דליכא פדיון אינו כן, ושפיר מיקרי מכירה להתחייב בדו"ה, אכן בדברי התוס' רי"ד עצמו יש לדון – שהוא הביא דמחמת ההוספת חומש בבעלים חזינן שיש דין בעלים – ויש לדון האם זה בגדר הוכחה ששמו עליו אכן גם בלי ששייך פדיון אמרינן שזה מהותו של הקדושה, או דילמא שזה עצם הגורם והסיבה ששמו עליו, ולכן בגוונא זו יחזור הדין דו"ה בהקדש זה.

[ובעיקר חידוש זה של רש"י שדעתו להקדיש לדמיו ולכן שייך ביה פדיון – ע"ע ע"ד זה ברש"י תמורה [לב: ולדן וחלבן] בטעמא דקיל טפי קדושת בדק הבית מקדושת מזבח לענין וולדות – ופירש "דלא אקדשינהו אלא לדמיו" – ויש לדון האם ישתנה הדין בבדק הבית דלא הקדישו לדמיו].

# פרק גבחילוק בין הבעלות בבדק הבית,לפני ואחרי שבא ליד גזבר.

## חידוש הגר"ח דרק אחרי מסירה לגזבר חיילא דיני ממונות להקדש.

והנה כפשוטו כל הדינים הללו קיימים גם לפני המסירה ליד גזבר וגם אחרי המסירה ליד גזבר - אולם יש לעיין בכל הנ"ל מהחידוש הנורא דמצאנו בחידושי הגר"ח [קידושין ה. בנדפמ"ח - / מספר הזכרון אש תמיד] לגבי מסירה דהקדש בדק הבית ליד גזבר – דיעויי"ש שחידש שמתחלקים הקדושה ואיסור מהממון בהקדש בדק הבית, דתרי הלכות נאמרו גבי הקדש, חדא דין איסור וקדושה דחל בדיבורו מטעם אמירתו לגבוה, וחל בחפצא דיני הקדש בדק הבית או הקדש גבוה אפילו בסוף העולם כשאינו תחת שליטת ההקדש – שזה חל על ידי דיבורו, אכן אכתי איכא דין נוסף בהקדש שחל דין ממונות בהחפץ, אמנם הדיני ממונות חלים דוקא אם זה נמצא ברשות הקדש תחת יד הגזבר – ודבר זה למד מדברי התוס' בפסחים ומדברי הש"ך - וכדיבואר.

## ביאור הגר"ח בדברי הש"ך דליכא שאלת חכם אחרי מסירה לגזבר עפ"י חידוש הנ"ל.

הגר"ח הביא מקור לחידוש זה מדברי הש"ך חו"מ [סימן רנ"ה סק"ו בד"ה ולפי מ"ש - דף קפג] - עיין שם שמבאר בזה דברי הרשב"א [שו"ת ח"ד סימן צב].

דהנה הש"ך הביא מהרשב"א וז"ל "ותדע לך עוד דאמירה לגבוה אינה כמסירה ממש ליד גזבר דהא קי"ל כב"ה דאמרי יש שאלה בהקדש ואלו המקדיש ומסר ליד גזבר שוב א"י לישאל עליה וטעמא רבה יש אלא שאין זה מקומו אלא ודאי מדיש שאלה להקדש ש"מ שלא אמרו כמסירה ממש אלא לענין קנין בלבד להיות האמירה גומרת בהקדש כמו שגומרת המסירה או המשיכה בהדיוט כו' דדוקא כי נימא דה"ל כמסור ממש ליד גזבר הוא דאמרי' דאין שאלה אבל אי לא אמרינן אלא כמסירה להדיוט דהיינו כקניה של הדיוט שפיר איכא למימר דיש שאלה", עכ"ל.

וכתב על זה הש"ך: "נראה לי הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרינן דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור".

עוד הוסיף הש"ך: "ונראה שלזה כוון הרמב"ן בספר המלחמות שכתב וז"ל לפי דעתי אינה אלא בשכיב מרע שהקדיש מעכשיו או שהקדיש ונעשה ש"מ והוא שהקדישן נמי ע"ד רבים כו' ר"ל במה שכתב שהקדיש מעכשיו כדין מתנת בריא בקנין ודו"ק", עכ"ל – וכבר תמהו האחרונים בכל דברי הש"ך – הבאנו דבריהם באמרות אברהם נדרים [חלק ב / פרק ח סימן ה].

וביאר הגר"ח דלפני הגזבר ליכא ממון רק איסור וקדושה ובזה שפיר מהני שאלת חכם כמו כל נדר שהוא בגדרי איסורים, אכן אחר המסירה לגזבר שוב חיילא הממונות של הקדש ובזה לא מהני ולא חיילא שאלת חכם – והא דדין ממון זה בעי שיבוא דוקא לרשות הקדש, היינו כמו כל דיני ממונות שבין אדם לחבירו.

## ביאור דינא דפטור בל יראה בחמץ של הקדש אחרי זא ליד גזבר, עפ"י חידוש הגר"ח דדינא דמקדיש יכול לפדות שוה מנה בשו"פ אינו אלא כשיש רק קדושה אבל בבא ליד גזבר דחיילא ממונות להקדש צריך לפדותו בשוויו.

עוד חידש הגר"ח לחלק ע"ד הנ"ל לגבי מה שהבאנו בשיטת התוס' בתמורה [כז:] דהא דאמרינן הקדש שוה מנה שחללו על שוה פרוטה מחולל הוא דוקא גבי בעלים, אבל לא גבי אחר – ולעיל הבאנו דטעמא משום דחלוק פדיון ממכירה.

אולם הגר"ח הביא את הסוגי' בפסחים [ה:] "לא יראה לך חמץ שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה", והקשו התוס' [שם מו: ד"ה הואיל] דקשה שיכול להשאל על ההקדש ויהיה חשוב כשלו, וכתבו וז"ל, "ועוד תירץ ר"י היכא דאתא הקדש ליד הגזבר לא אמרינן הואיל אי בעי מיתשיל עלה, והואיל אי בעי פריק נמי לא אמרינן, שאם כן היה קונה אותו, דאטו נחשב חמץ של נכרי כשלו הואיל אי בעי קני ליה" עכ"ל.

וביאר הגר"ח שנתחדש חידוש גדול בדברי התוס' שבדיני בל יראה יש חילוק בין בא ליד גזבר ללא בא ליד גזבר לגבי המיעוט הזה של חמץ של הקדש, וזה קשור גם לכח פדיון שלו – וביאר שכמו שהתוס' בתמורה חילקו בין אחרים למקדיש עצמו לגבי פדיון מנה על שו"פ, ע"ד זה הוסיפו התוס' לחלק עוד מיניה וביה במקדיש, דמאחר שבא ליד הגזבר אין יכול אפילו הבעלים המקדיש לפדות בפחות משויו.

ועפ"י הקדמה זו ביאר את התוס' שעיקר סברת התוס' דאי בעי מתשיל הוא מפני שיש למקדיש בעלות על ההקדש יותר משאר בנ"א כיון שהוא יכול לשאול על מה שהקדיש ולהוציאו לחולין והם אינם יכולים, וכן קושית התוס' מהואיל ואי בעי פודה היא ג"כ עד"ז, דהואיל והוא יכול לפדותו בשוה פרוטה ואחרים צריכים לפדותו דוקא בשויו חשוב כדידיה, ובזה תירצו דמאחר שבא ליד הגזבר שוב אין כח הבעלים יפה משל אחרים גם לענין זה של פדיון בפחות משויו.

וכתב הגר"ח שלפי הנ"ל הביאור פשוט, דכל זמן דלא אתי ליד גזבר אין לו להקדש דין ממונות בהחפץ רק דין איסור וקדושה, ועל דיני איסור וקדושה אין צריך יותר מפרוטה לפדות, ואעפ"כ לכתחילה אסור מפני שמפסיד להקדש הזכותים שיש להם, שהרי מן הדין חייבים הבעלים ליתנו ליד הגזבר, ורק אח"כ יכולים לפדותו בשויו, ואסור לגזול מההקדש זכות זה, ומ"מ גוף הממון עדיין אינו של הקדש, ע"כ בדיעבד יכולים לפדותו בפרוטה, אבל משבא ליד גזבר וההקדש זכה גם בממון – וכנתבאר לעיל בש"ך דלכן בבא ליד גזבר ליכא שאלת חכם דהוי כמשיכה, שוב חוזר הבעלים להיות כמו אחר שצריך ליתן בשוויו, כי לא יזכה בענין אחר משום דצריך לזכות גם בגוף החפץ, וה"נ הבעלים צריך לזכות בממונות, ורק דאחר גם לפני שהגיע ליד גזבר צריך ליתן בכדי שויו, כיון שהוא צריך לזכות גם בגוף החפץ ע"י הפדיון, משא"כ הבעלים כל זמן שלא בא ליד הגזבר לא נפיק מרשותו.

## מקור מפורש לכל הנ"ל מדברי הריטב"א בסוגיין.

ובאמת שכל דברי הגר"ח מפורשים בדברי הריטב"א בב"מ [נז]– על הדין של שמואל דמהני שוה פרוטה על שוה מנה, וז"ל: "תמיה מילתא היאך אפשר למישרי למיעבד הכי לכתחלה בזמן שבית המקדש קיים דהא 'ערכך' כתיב, וכי תימא דערכך 'כל דהו' סגי דליעבד ערך לבהמת חולין - והתנן דההקדשות תשעה וכהן כדי לשומם יפה, תירץ ה"ר אלחנן ז"ל דהתם בהקדש שבא כבר ליד גזבר ורצו בעלים לפדותו, והא דהכא בהקדש שהוא עדיין ברשות בעלים ובאים בעלים לחללו, ותדע דקיי"ל דהקדש שבא ליד גזבר אין בו שאילה ואילו הקדש שלא בא ליד גזבר יש בו שאילה להוציאו לחולין וכדאיתא בהדיא במסכת ערכין" – ועיין להלן בשם הרשב"א ורמב"ן.

הרי לנו שהריטב"א נקט כחילוק הגר"ח דרק לפני שבא ליד גזבר איכא דין זה של שוה מנה על שוה פרוטה, והיינו כהך דין שדייק הגר"ח בתוס' בפסחים, ועוד שמפורש בדבריו שגם הבעלים עצמו לא מחללו בפרוטה – וכלשונו "בא כבר ליד גזבר ורצו בעלים לפדותו" – ועוד שהריטב"א הביא מקור לחילוק זה מהדין של "הקדש שבא ליד גזבר אין בו שאילה ואילו הקדש שלא בא ליד גזבר יש בו שאילה להוציאו לחולין" – והיינו כמו שהביא הגר"ח מהש"ך דמיתלי תלי בממונות שהממונות נתחדשו רק בבא ליד גזבר – וזה מונע שאלת חכם וזה מונע דינא דשמואל בפדיון בפרוטה.

## מתמה טובא בדברי הגר"ח - גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר.

אולם סו"ס דברי הגר"ח תמוהין בתרתי, גם במה שחידש לפני מסירה לגזבר וגם במה שחידש אחרי מסירה לגזבר, דהנה כבר נתבאר שיש הרבה הלכות שמהם מוכרח שאין בעלות מושלמת להקדש בקדושת בדק הבית – וכפשוטו כל הנך הלכות קיימות גם אחרי מסירה לגזבר, אכן לפי הגר"ח היה נראה דאחרי מסירה לגזבר איכא בעלות גמורה להקדש, וצ"ע מכל הנ"ל.

ומאידך קשה תחילת דברי הגר"ח שמתחילה איכא הקדש בלי בעלות עד שיגיע ליד הגזבר, וקשה שהרי האחרונים הוכיחו מתרנגולת שמרדה שהקדושה בבדק הבית מיתלי תלי בממונות של הקדש, ולכן בפקע הבעלות של הקדש פקע נמי הקדושה – והכא מתבאר בדברי הגר"ח דחיילא הקדושה באמירתו לגבוה בכל מקום שהוא והבעלות עדיין לא חיילא עד שיבא לידי גזבר ואיך נימא שהקדושה תלויה בבעלות שלה קדש אי הקדושה קדמה לבעלות.

## מבאר מה הגדר של הבעלות של בדק הבית לפני מסירה לגזבר ואחרי מסירה לגזבר.

והפשוט בזה עפ"י מה שנתבאר לעיל ברשב"א שהממונות בהקדש בדק הבית הוא רק בגדר שעבוד, וביארנו שכל זה ביחס למקדיש – והיינו שהבעלים האמיתי הוא המקדיש ורק שההקדש משועבד להקדש לענין זה שזכותם למכור אותו לאחרים וזכותם במכירה זו להפקיע לגמרי את הבעלות של המקדיש – ונראה דהגר"ח למד בש"ך ובתוס' בפסחים, שלפני שהגיע ליד גזבר יש שעבוד וליכא בעלות – ובזה שפיר שייך שאלת חכם שאין כאן בעלות ממש, ומסירה לגזבר הוא כעין גבייה של בע"ח בממון שיש עליו שעבוד, אכן סו"ס גם אחרי שהגיע ליד גזבר אכתי אין כאן בעלות מוחלטת – שלא היתה גבייה מוחלטת לעמוד לגמרי להקדש - אלא דכעת חיילא בעלות מסוייימת של הקדש לענין זה שכעת כחם בממון למוכרו לאחרים והרי זכותם במכירה זו להפקיע לגמרי את הבעלות של המקדיש – והיינו שניתוסף להקדש הזכות הפקעת הבעלות של המקדיש במסירה ליד גזבר.

## מחלוקת הראשונים בזכות המקדיש לפדות שוה מנה בשו"פ.

וס"ל לש"ך שזה כבר מעכב את כח הבעלים בשאלת חכם, והתוס' בפסחים למד שזה כבר מעכב פדיון של שו"פ, אכן התוס' בתמורה למד דכל עוד שלא הפקיעו את הבעלות של המקדיש אכתי זכותו לפדות שוה מנה בשו"פ – עוד נתחדש שבתרנגולת שמרדה פקע גם בבא ליד גזבר אף שכאן יש בעלותא כן סו"ס אינה בעלות מוחלטת – רק בעלות להפקיע בעלות המקדיש.

## מדייק היטב את לשון התוס' בתמורה דאולי כוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א.

ובאמת שאם נדייק את לשון התוס' בתמורה – נראה שיש מקום לומר שכוונתו נמי כהתוס' בפסחים וכשיטת הריטב"א – שזה לשון התוס' בתמורה [שם] שכתב "וצריך לומר דהכא מיירי בבעל הבית הפודה הקדש שלו וכי האי גוונא אמר שמואל דמחולל על פחות משוויו אבל גזבר המוכר הקדש צריך שלשה או עשרה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה".

ומדוייק שהתוס' לא חילקו בין בעל הבית לבין אחרים – אלא בין "בעל הבית הפודה הקדש שלו" לבין "גזבר המוכר הקדש" – ויתכן שעיקר החילוק הוא שכאן הגיע ליד גזבר וכאן לא הגיע ומדוייק בלשונו שזה פדיון וזה מכירה – וכיון שבבא ליד גזבר חל בו דין מכירה שוב גם הבעל הבית צריך מנה – אבל לפני כן מה שלא צריך מנה אינו משום שזה בעל הבית אלא משום שזה בעלה בית שפודה ואינו מכירה.

וע"ע בדברי הרשב"א בסוגי' כאן שגם חילק בין בא ליד גזבר או לא - וז"ל: "יש מתרצים דקראי בהקדש ביד גזבר שמוכרו לאחר בכדי דמים אבל הא דשמואל בהקדש ברשות בעלים שעושה דרך חלול", אולם הכא יש לדחות שכתב "גזבר שמוכרו לאחר" – והיינו דכל מה ששייך דרך 'מכירה' לאחרים לעומת דרך 'פדיון' הוא באחרים – ומכירה לאחרים הוא רק על ידי הגזבר – לעומת "הקדש ברשות בעלים שעושה דרך חלול" – והיינו שהדין מכירה הוא דין שמתחדש בבא ליד גזבר – ואכתי אין ראיה לדברי הגר"ח שרק אז הושלם הממונות – רק דאז שייך גדר מכירה – ולשיטתו לא הביא מקור משאלת חכם אחרי שבא ליד גזבר.

וכדרך בו מבואר נמי בחידושי הרמב"ן בסוגי' כאן "לא קשיא דקראי בהקדש ביד גזבר שמוכרו לאחר בכדי דמים, הכא בהקדש ברשות בעלים שעושה דרך חלול" – ועיי"ש עוד בהמשך דבריו – וע"ע בדברי התוס' ר"פ [שם] – ודו"ק.

## ספק לגבי בעלות של בדק הבית בלי קדושה – בבונים בחול ואח"כ מקדישים.

אחרי כל הנ"ל יש להסתפק - האם שייך לומר שיש אופן של בעלות של בדק הבית בלי קדושה – ומצאנו כן ב"מ [נז:] בבונים בחול ואח"כ מקדישים – ועיין אמרות אברהם ב"מ פרק הזהב [סימן יג] שהבאנו מקורות לזה – ונראה לדון בעיקר חידוש זה – דהיכי מיירי, דאי אמר הרי הם לבדק הבית למה לא יחולו עליהם קדושה – וע"כ ששייר או התנה בנדרו לבדק הבית שיהיה רק לפועלים – ולכן לא חיילא קדושה – וקשה דלכאו' אין כאן נדרי הקדש – שלא חל כאן שום קדושה – ולכאו' אין כאן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט – שכל זה רק במקדיש – וע"כ דלא חל כלום באמירה זו – ויתכן שהדרך לנדב לבית המקדש יהיה רק במסירה ליד גזבר לענין זה.

ובביאור הדבר נראה שביארנו כאן – שראינו שהבעלות של בדק הבית משלימה את עצמה אחרי שכבר חל הקדושה – והיינו ע"י המסירה ליד גזבר – ונמצא שיש כאן מעשה ממוני בלי שייכות לקדושה בלקיחה של הגזבר, שהרי הקדושה כבר קיימת מקודם, וממילא דהכא יש לדון לאידך גיסא – שיהיה אופן של חלות בעלות של בדק הבית בלי קדושה במסירה ליד גזבר – היכא שהתנו כן.

ליקוטידיבוריםבכמהסוגיותבפרקהגוזל

עצים

# סימן אשיטות הראשוניםבמעוברת שילדה או בנתעברה וילדההאם הוי שינוי בוולד ובפרה - ואי הוי שינוי החוזר [[328]](#footnote-329).

[דברי הנמו"י בביאור המשנה אי קנה פרה עצמה או לא.](#__RefHeading___Toc511547960) <> [פלוגתת רש"י והרא"ש בזה.](#__RefHeading___Toc511547961) <> [פלוגתת הרמב"ן והבעל המאור - ובמה שנחלקו הפוסקים אם הוי שינוי החוזר בזה שתתעבר שוב.](#__RefHeading___Toc511547962) <> [דברי הרא"ש דלא מיקרי חוזר, ודברי הרי"ד דהוי שינוי חוזר - שגם עומד תמיד לחזור.](#__RefHeading___Toc511547963) <> [שיטת הרמב"ם דלא הוי שינוי גם לגבי הוולד.](#__RefHeading___Toc511547964) <> [סיכום שיטות הראשונים [קצוה"ח].](#__RefHeading___Toc511547965) <> [פלוגתת הראשונים אי גזלה ריקנית ונתעברה וילדה אי הוי שינוי - ג' שיטות בראשונים.](#__RefHeading___Toc511547966)

## דברי הנמו"י בביאור המשנה אי קנה פרה עצמה או לא.

המשנה ריש הגוזל עצים איירי בשינוי קונה בעצים ועשאן כלים, ובצמר ועשאן בגדים, וכן בפרה מעוברת וילדה, וברחל טעונה וגזזה - ויש לדון - האם השינוי במעוברת וילדה הוא שינוי רק בולד שנשתנה מעובר לולד, או שינוי גם בפרה שנשתנה ממעוברת לריקנית - ונחלקו בזה הראשונים.

דהנה לשון התנא היינו שהוא משלם דמי פרה העומדת לילד, ויעויין בנמו"י שהביא מהרא"ש בשם רבו ז"ל שמה שכתוב דמי פרה העומדת לילד לאו דווקא - וזה לשונו - "דלאו דוקא 'דמיה' - ולומר שגוף הפרה קנוי לו בשינוי - דלידה וגיזה לאו שינוי הוא בגוף הפרה - דמעיקרא גופא מליא והשתא גופא ריקא - ולא הוי שינוי בגוף הבהמה כמו דלא הוי שינוי אם הטילה גללים - והשינוי דוקא לגבי צמר וולד הוא - ולפיכך ישלם מה שהיה שוה הצמר והולד" והיינו שהפרה עצמה חוזרת והתשלומין הוא רק על הולד שנקנו בשינוי.

עוד הוסיף שמצאנו בזה חולקים - "ואף על פי שהר"ז ז"ל כתב דהוי שינוי נמי בגוף הבהמה - אין נראין להם דבריו, וגם רש"י ז"ל הכי פירשה - דדוקא הולד והגיזה קני בשינוי - ומשלם מה שהיו דמיהם והעודף ששוה עכשיו יותר הוא שלו".

הרי לנו שלדעת הנמו"י מצאנו ששיטת הרא"ש ורש"י היא שאין שינוי בפרה עצמה והיא חוזרת, ודעת הרז"ה שיש שינוי בגוף הפרה, וקונה הכל והוא משלם על הכל, וכפשטות הלשון במשנה.

## פלוגתת רש"י והרא"ש בזה.

והנה - אף שהנמו"י נקט שהרא"ש ורש"י קאי בשיטה אחת - אכן ברא"ש מבואר איפכא - דנקט דהוי שינוי בפרה עצמה - וכסברת הרז"ה, וז"ל הרא"ש [סימן ג] "גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז משום דקנייה בשינוי 'מעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא'. - ואפי' הפרה והרחל בעין קנייה בשינוי ואין צריך לשלם אלא דמי פרה עומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז", עכ"ל.

ולעומת זאת - עיין ברש"י במשנה וז"ל - "ודמי רחל הטעונה ליגזז - והעודף ששוה עכשיו הולד והגיזה יותר שלו הוא - דקננהו בשינוי", וכתב על זה הפנ"י "דקדקו התוספות מלשון רש"י דגוף הפרה מיהא לא קנה הגזלן דלא חשיב לידה וגיזה שינוי גמור, והרא"ש [סימן ג'] לא כ"כ ע"ש באריכות ובספר המלחמות להרמב"ן", עכ"ל.

וכן מפורש יותר בדברי רש"י להלן [צה: ד"ה דרבי יהודה סבר דנגזל הוי] - וז"ל: "ואף על גב דקנה 'גיזה וולד' בשינוי וכו' דמעיקר' דקנה 'גיזה וולד' בשינוי וכו'".

## פלוגתת הרמב"ן והבעל המאור - ובמה שנחלקו הפוסקים אם הוי שינוי החוזר בזה שתתעבר שוב.

ומצאנו בזה פלוגתא בין הרמב"ן לבעל המאור להלן [צה.], שזה היה פשוט לרז"ה שיש שינוי בפרה אלא שהרז"ה הוסיף לדון - שיתכן שהשינוי בפרה עצמה אינו שינוי כיון שזה שינוי החוזר - שהרי היא יכולה להתעבר שוב - ודחה - וז"ל: "ועוד שאין זה שינוי החוזר - דגיזה אחריתי ולד אחר הוא", וכתב על זה הרמב"ן במלחמות, "ועוד דהא כבר כתיבנא לעיל דאפי' גזל רחל טעונה וגזזה - לאו שינוי הוא כלל - וגופא חוזרת בעיניה", והיינו דנחלקו אי איכא שינוי בפרה או לא הוי שינוי.

אולם יש לדון באמת אי הוי שינוי החוזר בפרה שהיא מתעברת שוב - והסמ"ע הביא מחלוקת בזה - ונפ"מ דאי הוי שינוי החוזר דלא הוי שינוי, א"כ גם בנתעברה אצל הגנב וגם ילדה אצלו ליכא שינוי - וזו שיטת הרמב"ם.

וז"ל הסמ"ע [סימן שנד ס"ק א] "הרמב"ם ס"ל דלידה וגיזה לא מחשב שינוי לקנות גוף הבהמה ולא השבח על ידה - דהו"ל כשינוי החוזר, דהרי חזרה להיות מעוברת וטעונה מגיזה, ומשו"ה אפילו נתעברה אצל הגנב וגם ילדה אצלו - ס"ל להרמב"ם [בפ"ב מגזילה ה"ז] דלא קנאה, וכ"כ הטור [סעיף ב'] בהדיא בשמו - ומ"ש "משלם" אותה, לאו דוקא קאמר משלם דמשמע דנותן דמים בעדה, אלא נוטל הכבשה בעינה כיון שלא קנאה בשינוי - והי"א שכתב מור"ם ס"ל כשתחזור להיות מעוברת או טעונה גיזה הו"ל כפנים חדשות, ולא מיקרי שינוי החוזר אלא מחשב שינוי גמור והשבח הוא שלו, וגם הכבשה בעינה תשאר בידו - שקנאה בהשינוי אלא שמשלם הגנב דמיה", עכ"ל.

אולם הט"ז למד אחרת ברמב"ם - דס"ל דלא שייך לדון מצד שינוי החוזר - וז"ל: "סברת הרמב"ם [פ"א מגניבה הל' יא] בזה דלא הוי שינוי אלא כשנשתנה הגוף לגוף אחר, כגון טלה ונעשה איל דהוי גוף קטן ונעשה גדול, משא"כ כאן דנשתנתה הצורה קצת לחוד, דתחילה בשעה שהיתה מלאה היתה נראית בריאה ונעשתה כחושה לא הוי שינוי - ודברי סמ"ע [סק"א] בזה דחוקים, דכתב דהוי מחמת שינוי החוזר לברייתו כשתתעבר שנית, דהוי ודאי פנים חדשות" - עיי"ש מה שהאריך בזה.

## דברי הרא"ש דלא מיקרי חוזר, ודברי הרי"ד דהוי שינוי חוזר - שגם עומד תמיד לחזור.

עוד נחלקו בזה הרא"ש והרי"ד, שהרא"ש כבר התייחס לנקודה של שינוי החוזר וקבע דלא מיקרי שינוי החוזר - וז"ל: "ומעוברת וילדה וטעונה וגזזה לא מקרי שינוי החוזר - אף על פי שחוזרת ומתעברת וחוזרת ונטענת - משום דלא מיקרי שינוי החוזר אלא כשחוזר הדבר לקדמותו בלי תוספת וגירוע - כגון כחשא שהלך לו השומן ואינו בעולם - ולכשתתפטם יחזור הדבר לקדמותו - וכן עפרא ועבדינהו ליבני כי הדר משוי לי' עפרא חזר העפר לקדמותו - אבל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה אם תחזור ותתעבר ותטעון גיזה לא מיקרי שינוי החוזר - כי העובר והגיזה ישנן בעולם ועובר 'אחר' נתעברה ונטענה גיזה 'אחרת' - ועדיף טפי מזוזי ועבדינהו נסכא דלא מקרו שינוי החוזר אף על גב דאפשר למהדר למיעבדינהו זוזי בלי גירוע ותוספת משום דפנים חדשות באו לכאן - כ"ש הכא שנתעברה לגמרי עובר אחר ונטענה גיזה אחרת דלא מיקרי שינוי החוזר".

אולם מצאנו דברים מפורשים לאידך גיסא בפסקי הרי"ד [צד:] והוסיף - שזה כבר דרגא אחרת של שינוי החוזר - שגם אי כל שינוי החוזר קונה עכ"פ מדרבנן, אכן הכא לא קונה גם מדרבנן כיון שעשויה להתעבר תדיר.

וז"ל: "האי דתנן דמי פרה עומדת לילד לאו למימרא דקנה פרתו ואין לו עליו אלא דמים, דאע"ג דקנה השבח - גוף הפרה לא קנה שאין שינוי בגוף הפרה, דשינוי העיבור שינוי החוזר לברייתו הוא, ואפי' למאן דאמר שינוי החוזר לברייתו קונה מדרבנן, הני מילי במילתא דלאו למיהדר קאי, כגון עצים משופין ועשאן שדה תיבה ומגדל דלא למישלפינהו קיימי, וכן צמר טווי וארגו, אבל עיבור הפרה ולידתה - 'להתעבר וללדת היא עשויה תדיר' - הילכך לא יקראו שינוי לקנות גופה של פרה, ולא תנן דמי פרה עומדת לילד אלא לשום העובר דמיו שהיה שוה בשעת הגזילה הוא של נגזל והמותר של הגזלן ולעולם גוף הפרה משלם לו ודמי שומת העובר" עכ"ל.

## שיטת הרמב"ם דלא הוי שינוי גם לגבי הוולד.

והנה שיטת הרמב"ם היא שיטה שלישית - עיין היטב בדבריו [פרק א גניבה הלכה י"ג] - ועיין בראב"ד, ונחלקו אי לידה הוי שינוי גם לפרה וגם לוולד או לא לוולד ולא לפרה, וכ"כ הקצוה"ח [סימן שנד ס"ק א] ובאור שמח [רמב"ם שם] בשיטת הרמב"ם שאינו שינוי לא לוולד ולא לפרה, והראב"ד כתב על זה שאין לך שינוי גדול מזה.

והקצוה"ח הביא מקור לרמב"ם דגם לוולד אינו שינוי מסוגי' בע"ז [מו / מז] לגבי המשתחוה לקמת חטין - מהו למנחות, שהסתפקו "יש שינוי לנעבד וקמחן מותר למנחות או אין שינוי לנעבד" ועיי"ש לגבי לידה, שאמרו "התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה - דשא היא דאחידא באפה" ופירש רש"י - התם לא אשתני - דמעיקרא במעי אמו קרוי בהמה והשתא קרוי בהמה, דשא היא דאחידא באפה - דלתי הרחם סגורין בפניו - עיי"ש, והסיק הקצוה"ח: "ומבואר דלידה לא חשיב שינוי אפילו לגוף הולד - וזה ברור", עכ"ל.

ועיין בביאור הגר"א [סימן שנד ס"ק ב] שכתב דלדעת הרמב"ם הוי שינוי החוזר ולכן לא מיקרי שינוי - וקשה דבשלמא לגבי הפרה הוי חוזר שיחזור להתעבר, אבל איך לגבי הוולד אמרינן דמיקרי שינוי החוזר - ויתכן שהיה פשוט שלגבי הוולד ליכא שינוי, וכמבואר בסוגי' בע"ז שהביא הקצוה"ח, ובא לבאר למה לגבי הפרה עצמה לא הוי שינוי.

## סיכום שיטות הראשונים [קצוה"ח].

ועיין בקצוה"ח [שם] שסיכם את השיטות בראשונים בדין זה - וז"ל: "דעת הרמב"ם [פ"א מגניבה הי"א] דלידה וגיזה לא חשיב שינוי אפילו לגוף הולד והגיזה. ודעת הראב"ד שם דאין לך שינוי גדול מזה, וקונה אפילו קודם יאוש, ודעת הרמב"ן במלחמות [לג. בדפי הרי"ף] דלא הוי שינוי אלא לגוף הולד והגיזה - אבל גוף הפרה אינו קונה בשינוי זה, דלידה וגיזה לא הוי שינוי לגוף הפרה, ע"ש. ודעת בעל המאור שם דאפילו לגוף הפרה הוי שינוי, וכן דעת הרא"ש [שם פ"ט סי' ג] דמעיקרא גופא מליא והשתא גופא סריקא", עכ"ל.

## פלוגתת הראשונים אי גזלה ריקנית ונתעברה וילדה אי הוי שינוי - ג' שיטות בראשונים.

והנה - לדרכו של הרא"ש והרז"ה מבואר במשנה שבגזל פרה מעוברת וילדה איכא שינוי גם בוולד וגם בפרה, ולעיל הבאנו שיש חולקים, אולם בסיפא של המשנה כתוב "גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, רחל ונטענה אצלו וגזזה - משלם כשעת הגזלה" ויש לדון האם גם הכא שבשעתה גזילה ובשעת ההשבה איכא פרה בלי וולד - רק שהיתה מעוברת באמצע - האם לדעת הרא"ש והרז"ה שיש שינוי בפרה אטו גם בכה"ג חשיב כשינוי או דהכא לא - ומצאנו דנחלקו בזה, ופלוגתתם סביב נקודה עמוקה, וכדיבואר.

וז"ל הרא"ש בהמשך דבריו [סימן ג] "ויותר מזה אמרינן בסיפא גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה - רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזילה - ואמרינן בגמרא אליבא דרב פפא לאו דוקא ילדה וגזזה הוא הדין נמי לא ילדה משלם דמי פרה ריקנית כשעת הגזילה בלא ילדה כמו ילדה".

ועיין בחזו"א [ב"ק סימן יז ס"ק ד] שהביא מהרא"ש שגם בסיפא - "גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה" נמי חשיב כשינוי בפרה - וז"ל החזו"א: "הנה מבואר ברא"ש דנתעברה אצלו וילדה נטענה אצלו וגזזה חשיב שינוי מעיקר הדין אפי' אי נימא דנתעברה ונטענה לא חשיב שינוי משום דלידה וגזיזה הוי שינוי גמור" - והקשה החזו"א "ויש לעיין דכיון דלא נעשה גזלן חדש על השבח וכו' - א"כ לא קרינן בו והשיב את הגזילה אלא במה שגזל - וא"כ השתא דילדה הרי היא כעין שגזל - ולא דמי לגזל מעוברת וילדה", והיינו שכל הדין שינוי קונה הוא רק בזה שהגזילה אינה כעין שגזל וכיון דהוולד לא נכלל בגזילה - א"כ הגזילה עצמה - שהיא הפרה - שפיר הוי כעין שגזל.

ותירץ החזו"א - "ויש לומר - נהי דבשעה שהיא מעוברת אין אחריות העיבור עליה - מ"מ מוזהר עכשיו שלא לגזול את השבח - וממילא איכלל השתא והשיב את הגזילה כמו שהיא בעין - וקרינן 'אשר גזל' בכולה כמו שהיא בידו עכשיו גזילה כולה - ואם ילדה לא הוי כעין שגזל", עכ"ל.

שוב הביא החזו"א שהרז"ה חולק - וז"ל: "ומדברי המלחמות נראה דעת הרז"ה - כי דברי המאור עצמו חסר לנו בכאן - דבנטענה אצלו וגזזה נתעברה אצלו וילדה - גזילה חוזרת בעינא כיון שהיא כעין שגזל - אבל גזל מעוברת וילדה - קנאה ומשלם דמיה - והיינו דשני תנא דבגזל מעוברת וילדה קתני משלם דמי פרה ובסיפא קתני משלם כשעת הגזילה" - והיינו שיש שינוי בלשון המשנה - אי משלם 'דמי פרה' או לשון 'משלם כשעת הגזילה'.

וכנראה שנחלקו בסברת החזו"א הנ"ל אי הוולד מצטרף לדין והשיב להיות נכלל בו לקבוע שיש שינוי מכעין שגזל - ואדרבה - לפי הרא"ש כל החידוש של הסיפא הוא סברת החזו"א - וכן מבואר בתפארת ישראל כאן.

אולם מצאנו סברא מחודשת בשיטת המאירי [צה. ד"ה גזל] - שכתב "גזל פרה מעוברת וילדה ברשות הגזלן או רחל טעונה וגזזה שהרי הפרה והרחל לא נשתנו אלא שהולדות והצמר נתחדש בהם חדוש ונשתנו ומעתה מחזיר הפרה והרחל", ומאידך כתב בהמשך "גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה וכן רחל ונטענה אצלו וגזזה הרי זה שנוי אף אצל הפרה והרחל ואינו חייב להחזיר אלא דמי פרה שאינה מעוברת ורחל שאינה טעונה כשעת הגזלה", והיינו איפכא מסברת הבעל המאור - וסברתו צ"ע.

## בפלוגתת הרא"ש והרשב"א בדין המשנה שמשלם דמי פרה 'העומדת לילד'.

והנה מצאנו פלוגתתת הרא"ש והרשב"א בדין המשנה שמשלם דמי פרה 'העומדת לילד', וכן בדמי רחל 'העומדת ליגזז' - עיין בזה להלן [סימן ח].

# סימן בשיטות הראשוניםבשינוי החוזר לברייתו [[329]](#footnote-330).

[שיטת הרא"ש והתוס' בשינוי החוזר.](#__RefHeading___Toc511857653) <> [שיטת רש"י בשינוי החוזר - דגם רבה מודה שזה מדרבנן, ורש"י לשיטתו בעיקר הגדר בשינוי קונה.](#__RefHeading___Toc511857654) <> [פלוגתת רש"י ותוס' מן הקצה אל הקצה.](#__RefHeading___Toc511857655) <> [דברי הגר"א בשו"ע.](#__RefHeading___Toc511857656) <> [אי באתנן מהני שינוי החוזר.](#__RefHeading___Toc511857657) <> [חקירת הדבר אברהם בשינוי החוזר - וביאור חדש בשטמ"ק.](#__RefHeading___Toc511857658) <> [מקור מהסוגי' בראשית הגז לעיקר סברא זו.](#__RefHeading___Toc511857659) <> [מקור משיטת רבי יוחנן לעיקר סברת הדבר אברהם.](#__RefHeading___Toc511857660) <>

## שיטת הרא"ש והתוס' בשינוי החוזר.

בדין שינוי החוזר מצאנו כמה שיטות - אי לא קני כלל או דקני מדרבנן או דקני מה"ת, והטעם שתיקנו דמהני מדרבנן - היינו מפני תקנת השבים, וכמפורש להלן [צד:] בשיטת רבי יוחנן.

ותחילת הדברים במה שהקשו בגמרא דלמה המשנה איירי בעצים שעשאן כלים, הא לפני כן הוי שינוי בזה ששיפן, וכמבואר בברייתא, ואיכא ג' דרכים בישוב הקושי', לדעת אביי המשנה בא לחדש שינוי החוזר שזה שינוי דרבנן, והעצים היו כבר משופין, והברייתא איירי בשינוי דאורייתא ששיפן שלא חוזר, ולדעת רב אשי שניהם קאי בשינוי דאורייתא שאינו חוזר, ועצים שעשאן כלים - "בוכאני, דהיינו שיפן", ויש דרך שלישית בתוס' בשיטת רבה לעיל [סו.], דס"ל דשינוי החוזר הוי שינוי דאורייתא, ולדידיה זה גופא החידוש במשנה דשינוי החוזר הוי שינוי דאורייתא.

וכתב הרא"ש [סימן א] "אבל שינוי החוזר סבירא ליה לרב אשי אינו קונה אף מדרבנן - וכן הלכתא", והיינו דזה שרב אשי העמיד רק בשינוי שאינו חוזר הוא משום דס"ל דשינוי החוזר לא קונה אפילו מדרבנן, ונחלקו בזה אביי ורב אשי.

אולם יעויין בתוס' בסוכה [ל: ד"ה שינוי] דסתם דשינוי החוזר קונה מדרבנן, והחזו"א [ב"ק סימן יז ס"ק א] למד שהוא חולק על הרא"ש, וס"ל דכו"ע מודי שקונה מדרבנן ורק נחלקו בביאור המשנה במה קאי, בדאורייתא או בדרבנן.

אולם אין הכרח גמור לדבריו לומר דחולק על הרא"ש דדילמא קאי בשיטת אביי, ושו"ר בפנ"י שלמד שהתוס' בסוכה מודי לרא"ש, והתוס' קאי שם רק בשיטת אביי.

## שיטת רש"י בשינוי החוזר - דגם רבה מודה שזה מדרבנן, ורש"י לשיטתו בעיקר הגדר בשינוי קונה.

ונמצא דלדרכו של הפנ"י בשיטת התוס' בסוכה מתחדש דאיכא ג' שיטות באמוראי בשינוי החוזר, א] לאביי קונה דרבנן, ב] לרב אשי לא קונה כלל, ג] לרבה קונה מדאורייתא.

והנה המקור של התוס' בשיטת רבה לומר שזה מה"ת מתחיל שהילפותא בגמרא לעיל [סה:] דשינוי קונה - היינו מאתנן שכמו שבאתנן שינוי מתיר דחשיב כדבר חדש - ופנים חדשות - ולכן פקע ממנו האיסור הקודם, ועל זה הוסיף רבה לעיל [סו.] שיש ילפותא נוספת מלשון הפסוק שכתוב והשיב ודרשינן דדווקא 'כעין שגזל' ישיב, ותוס' הקשו על רבה שזה פסוק מיותר - ותירצו התוס' דלרבה ע"כ שהפסוק הזה בא ללמד על סוג חדש של שינוי - והיינו ע"כ לומר שגם שינוי החוזר קונה, ולשיטת התוס' ע"כ מוכרח שאביי ורב אשי לית להו דרשה זו מצד והשיב.

והנה רש"י פירש בדברי אביי - שאמר שיש שינוי דאורייתא ויש שינוי דרבנן, וכתב רש"י שהמקור לאביי שיש שינוי דאורייתא - היינו מהפסוק של רבה לעיל [סו.], ולפי רש"י מוכרח דקרא איירי בשינוי שאינו חוזר, ולדידיה ע"כ דליכא מקור בדעת רבה שחולק וס"ל שזה מה"ת [שו"ר כן בפנ"י].

ובאמת שרש"י אזיל בזה לשיטתו - דיעויין לעיל בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן לא], שהבאנו מחלוקת ראשונים אי שינוי הוא מעשה קנין - ורק מחמת זה פקע הוהשיב חרי שקנאו במעשה קנין של שינוי, או לאידך גיסא, שכל הדין של שינוי היינו לחדש דפקע והשיב וממילא קנה בהפקעת הוהשיב - והאחרונים נקטו שכל מה דילפינן מקראי היינו רק שפקע והשיב וממילא קנה מחמת הקניני גזילה שזכה בהם בשעת הגזילה, אולם הבאנו שהאחרונים הוכיחו ברש"י ששינוי קונה היינו מעשה קנין, ויש בזה כמה נפ"מ עיי"ש מה שהבאנו מהפרי יצחק.

והנפ"מ הוא האם סגי בילפותא של אתנן ללמד לגזילה - דאי קני ממילא בזה שפקע הוהשיב - א"כ שפיר יש לומר שלומדים מאתנן שזה דבר חדש - ופנים חדשות באו לכאן, וכמו שאין זה האתנן הקודם לגבי האיסור כך אינו הגזילה הקודם לחיוב והשיב - וזו שיטת התוס', ולכן ס"ל להתוס' שהפסוק של רבה הוא מיותר - שלומדים את הכל מאתנן.

אולם כבר הבאנו שביארו בשיטת רש"י דשינוי הוא מעשה קנין - ולא קני ממילא ממה דפקע הוהשיב - ולדרך זו פשיטא דלא סגי לן בקרא דאתנן, ובעי קרא דוהשיב בצירוף הפסוק של אתנן - ונמצא שכו"ע למדו מוהשיב כמו שהביא רבה - וממילא נמצא שרש"י אזיל לשיטתו דס"ל דכו"ע מודי להך קרא של רבה - ואינו מיותר לדין שינוי החוזר, ודו"ק.

ובאמת דדברי רש"י מדוקדקים בריש פירקין על המשנה שכתב "וא"צ להחזיר לו כלים - דקני בשינוי" ומלשון זה מבואר דהסיבה שאין והשיב הוא מחמת הקנין, וזה להפך מהאחרונים בתוס' שהפסוק רק בא ללמד שיש הפקעת הוהשיב - ותו לא - ולדידהו הקנין הוא בתוצאה מהפקעת הוהשיב, ולא סיבה לוהשיב - ונמצא שרש"י אזיל בזה לשיטתו.

## פלוגתת רש"י ותוס' מן הקצה אל הקצה.

והנה - ע"ע בלשון רש"י שכתב בדברי רב אשי [ד"ה נמי שינוי דאורייתא] "דלא הדר קתני דקני - אבל שינוי דרבנן לא קני", וכפשוטו היה משמע דלא קני כלל - וכפשוטו משמע כהרא"ש, אולם מאידך קשה דא"כ למה קרי ליה שינוי דרבנן, דאי לא קני כלל א"כ אינו שינוי כלל - והעירני בני ר' יהודה נ"י דאולי כוונת רש"י במה שכתב "אבל שינוי דרבנן לא קני" היינו דלא קני מה"ת אבל שפיר קני מדרבנן.

ולדרך זו נמצא דנחלקו רש"י ותוס' מן הקצה אל הקצה, דלפי התוס' איכא ג' שיטות, דאורייתא דרבנן או כלום, ולפי רש"י ליכא מחלוקת כלל, וכולהו ס"ל דקנה דרבנן, ולא קני דאורייתא.

## דברי הגר"א בשו"ע.

והנה יעויין בשו"ע [ריש סימן שנג] שפסק "אבל שינוי החוזר, אינו קונה אפילו מדרבנן", וז"ל הגר"א [ס"ק ו]: "ר"ל ג"כ בשינוי מעשה וכמ"ש בסי' ש"ס כו' והוא דברי הרא"ש פרק ט סימן א אבל שינוי כו'. וכן הלכתא וכ"כ הרי"ף מדברי רב פפא שם צ' א' עיין שם", הרי שהביא מקור לפסק של השו"ע מדברי הרא"ש שהבאנו לעיל.

והגר"א ביאר בסוגי' דידן וז"ל: "ורצה לומר - דהא לאביי אינו קונה אלא מדרבנן וא"כ לר"א דפליג אף מדרבנן אינו קונה - אבל תוס' דסוכה שם בד"ה שינוי כו' ובד"ה ולקנייה כו' כ' דקונה מדרבנן דס"ל דר"א ל"פ אאביי - אלא דמפ' מתני' ל"ק אלא שינוי דאורייתא", והיינו כדרכו של החזו"א דנחלקו התוס' בסוכה עם הרא"ש בסוגיין אי לשיטת רב אשי בשינוי החוזר קני מדרבנן.

והוסיף הגר"א מדברי רב אשי דמודה דקני דרבנן וז"ל: "וכן משמע - דקאמר - 'תנא דידן נמי שינוי דאורייתא' וכו' ומשמע דאידך מדרבנן קני - וכן א"ר יוחנן שם נ"ד ב' דקני משום תקנת השבים וכ"כ תוס' בד"ה וליקנייה הנ"ל ובד"ה שינוי הנ"ל דמשום תקנת השבים", ומבואר בדברי הגר"א דקשה ליה למה רב אשי נקט לשון 'שינוי דאורייתא' אי לדידיה אין מושג של שינוי דרבנן - והיינו דיותר הול"ל 'שינוי שאינו חוזר' במקום הלשון 'שינוי דאורייתא' - ועיין נמי בחידושי הרי"ם שעמד בזה - ועיי"ש מה שחידש בזה.

## אי באתנן מהני שינוי החוזר.

והנה - עיין בשטמ"ק [סה: בסוף העמוד] לגבי אתנן - וז"ל: "הן ולא שינוייהן - ודוקא כשאינו חוזר דבחוזר ממאיס אף על גב דקני - אי נמי נקט אינו חוזר משום רבותא דבית שמאי - ע"כ מהר"א ז"ל מגרמישא", ולדרך השניה מבואר דשינוי החוזר מהני באתנן, ולדרך הראשונה לא מהני - דסו"ס לא חשיב 'אחר' לגמרי דיהני להקדש.

ונראה ברור דלפי התוס' דמאתנן יליף לגזילה דבשינוי הוי פנים חדשות וזה ללמד דסגי לן בהפקעת הוהשיב, אבל פשוט דלא ילפינן מהפסוק של והשיב כעין שגזל בגזילה שבא ללמד על שינוי החוזר לאתנן, וממילא דלדידיה ליכא מקור לשינוי החוזר דמהני באתנן, אכן לפי רש"י ע"כ שאין לחלק בין חוזר לאינו חוזר, דלדידיה ליכא קרא בחוזר, וממילא דאי קני בחוזר ה"ה דבאתנן הוא כן, והשטמ"ק א"ש כרש"י דלא מחלק.

אולם סו"ס שיטתו הוא ע"כ דלא כרש"י שהרי רש"י סובר דבתרווייהו לא חשיב שינוי החוזר כשינוי, והוא ס"ל דבתרוייהו הוי שינוי.

אולם סו"ס שיטתו תמוה מאד - דכפשוטו ליכא מקור לדין שינוי החוזר מה"ת - גם באתנן, דרק בשיטת רבה חידשו התוס' שחולק על הסוגי' הכא מכח הפסוק המיותר בגזילה, אכן לפי השטמ"ק שגם באתנן אמרינן כן קשה דאיזה מקור יש לזה - ומהיכי תיתי לומר כן מסברא.

## חקירת הדבר אברהם בשינוי החוזר - וביאור חדש בשטמ"ק.

והנה יעויין בדבר אברהם [ח"א סי' א ס"ק יז] שחקר בהא דשינוי החוזר לברייתו דלא מהני אם הכוונה היא דלא הוי כלל שינוי - או דהוי שינוי גמור ומ"מ לא קני כיון דמצות והשיב מחייב את הגזלן להחזירו לקדמותו ושוב להשיבו כעין שגזל.

וז"ל הדבר אברהם - "בטעמא דמילתא דשינוי החוזר לברייתו אינו קונה אם הוא משום שאינו שינוי כלל אפילו לפני חזרה לברייתו - דכיון דאפשר לו לחזור לכמות שהיה השתא נמי לאו משונה מיקרי או דילמא השתא לפני חזרתו לברייתו לעולם משונה הוי שהרי מ"מ אינו כאותו מצב שנגזל אלא דאפילו הכי אינו קונה לטעם שיבואר וכו' ולכן י"ל דאף שינוי החוזר לברייתו השתא לפני חזרתו מיהא הרי הוא משונה והוי שינוי גמור אלא דמ"מ כיון דבידו לחזור ולסותרו וישוב להיות כעין שגזל ויקיים המ"ע - עדיין לא פקעה מיניה מצות השבה - ובעמוד וחזור וסתור והשב קאי - דלענין הפקעת המ"ע אין קנין שינוי כלל - ולא אמרינן שיקנה ויפקיע", עכ"ל.

וכתב בהמשך - דלפי הצד השני הוי שינוי באתנן, דסו"ס השתא מיהא משונה היא - ולא מוטל עליו להחזירו למצב הקודם, ורק גזילה המ"ע מחייבת אותו בכך, עכתו"ד.

ונראה שהמקור לכל הנ"ל הוא מהשטמ"ק - ואדרבה - השטמ"ק אזיל בשיטת התוס', דבאמת ליכא מקור באתנן לדין חוזר לברייתו דחשיב כשינוי, אבל לפי הנ"ל א"צ מקור באתנן, ורק בגזילה בעינן מקור - אף דמסברא הוי כשינוי, שבגזילה צריכים פסוק לחדש שלא מחייבים את הגזלן להחזירו למצב של כעין שגזל - והיינו טעמא - שכיון שכעת אינו כעין שגזל, שוב לא מחייבים ליה להחזירו להיות כעין שגזל דהשתא מיהא ליכא מצוה שמחייבו - דסו"ס אינו כעין שגזל - שו"ר במסגרת זהב בסוף ספר דבר אברהם שציין לדברי השטמ"ק הללו - ועיין לעיל באמרות אברהם פרק מרובה [סימן לה פרק ב] בביאור הסוגי' בתמורה שהבאנו סברת החזו"א בביאור פלוגתת אביי ורבא באי עביד מהני עפ"י סברת הדבר אברהם.

## מקור מהסוגי' בראשית הגז לעיקר סברא זו.

והעירני תלמיד אחד שיש מקור מפורש בגמרא לסברא זו - דלהלן בראשית הגז יש הכרח לדין שינוי החוזר בשיטת רבא ברבנן דר"ש, והיינו דהעמיד את שיטת ר"ש דלא מהני צבע לבטל חיובא דראשית הגז כיון שזה חוזר לברייתו, ולכן זה גרע מליבון, ולפי"ז מוכרח ששיטת רבנן במשנה זו היא דשינוי החוזר הוי שינוי [[330]](#footnote-331) - ומהני לבטל חיובא דראשית הגז.

ועיין להלן [סימן ג] שביארנו בשינוי קונה בראשית הגז דבדין מצטרף אינו הלכה של שינוי בגזילה רק הלכה של שינוי כאתנן, וברור שזה חייב להיות שינוי דאורייתא להפטר ממצוה דאורייתא של ראשית הגז - ואיך לא נתעוררו הראשונים דמצאנו הכא שינוי שאינו חוזר מה"ת, והתוס' חידש כן בשיטת רבה לעיל מעצמו - נגד אביי ורב אשי בסוגיין, ואיך לא הביא שעכ"פ כן מפורש ברבא בסוגיין, והתשובה - שלדרכו של הדבר אברהם רק בגזילה שינוי החוזר הוא דרבנן אבל באתנן זה דאורייתא, וא"כ ה"ה שבראשית הגז זה דומה לאתנן, ובזה לא איירי הראשונים, דרבה ורב אשי ואביי איירי בשינוי של גזלן אי בשינוי החוזר הוי דרבנן או דאורייתא, וזה החידוש של התוס' שגם בגזילה שייך שינוי דאורייתא בחוזר, אכן בראשית הגז היה לו פשוט.

## מקור משיטת רבי יוחנן לעיקר סברת הדבר אברהם.

ונראה להביא מקור משיטת רבי יוחנן להלן [צד:] לעיקר סברת הדבר אברהם - דהנה, אמרו שם בסוגי' "אמר ר' חייא בר אבא אמר רבי יוחנן דבר תורה - גזילה הנשתנית חוזרת בעיניה, שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל מכל מקום" ופירשו במסקנה דכוונתו לגזל עצים משופין ועשאן כלים, דהוה ליה שינוי החוזר לברייתו - ולמדנו הכא שיש דרשה מיוחדת על שינוי החוזר לברייתו מוהשיב דדרשינן "אשר גזל מכל מקום" - וכנראה שעיקר הדרשה של שינוי קונה בלי חוזר הוא לומד מאתנן - שהרי לא יתכן שהוא לומד שהדרשה של כעין שגזל קאי לשני הדינים, גם לשינוי החוזר שלא קונה וגם לשינוי שאינו חוזר שקונה, וע"כ דחד מאתנן וחד מוהשיב.

ומעתה צ"ב דנמצא שיש כאן סברות הפוכות, דמה הסברא הפשוטה בשינוי החוזר בלי גזה"כ, ומבואר הכא שבשיטת רבה בדעת התוס' דאתנן בא לחדש ששינוי שאינו חוזר הוא שינוי, והפסוק של והושיב כעין שגזל בא לחדש שגם שינוי החוזר מיקרי שינוי, אולם רבי יוחנן למד שאתנן בא לחדש ששינוי שאינו חוזר וגם שינוי החוזר שניהם שינוי, והפסוק של והושיב בא לחדש שגם שינוי החוזר מיקרי שינוי - הרי לנו דרשות בב' דינים הפוכים, גם שקנה וגם שלא קנה.

ופשוט דנחלקו בהנך ב' דרכים בחקירה של הדבר אברהם, שרבה למד ששינוי החוזר אינו שינוי, ולכן לא מיקרי 'אחר', ולא הותר באתנן, ולכן צריכים דרשה מיוחדת דאף דלא מיקרי אחר ממש, אכן אכתי לא הוי כעין שגזל ופקע הוהשיב וקנה בשינוי, ויתכן שלגבי אתנן אכתי לא מיקרי שינוי, ולא חשיב 'אחר' לענין אתנן, אולם ר' יוחנן ס"ל לאידך גיסא, שגם שינוי החוזר הוי שינוי גמור לגבי אתנן, וממילא דפשוט דגם לגבי גזילה הוי 'אחר', ואצטריך קרא למימר דהגם שזה 'אחר', אכן לגבי גזילה מחייבים לו להחזירו לקדמותו - להיות כעין שגזל, ורק בגזילה הוי דרבנן מפני תקנת השבים.

## דרכו של החזו"א בסוגי' בתמורה.

בעיקר דרכו של הדבר אברהם - מצאנו כעין זה בחזו"א [סימן טז ס"ק יג] שתמה טובא בסוגי' בתמורה באי עביד מהני ולא מהני ובדין שינוי קונה, ולמד שהסוגי' איירי בשינוי החוזר, ותלה פלוגתת אביי ורבא אי עביד מהני או לא האם מחייבים אותו להחזירו לברייתו לקיים דין השבה - שלא לעמוד נגד המימרא דרחמנא - ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן לה] מה שכתבנו בזה.

## עוד בענין שינוי החוזר.

והנה אכתי לא נתברר תחילת מחלוקת רבא דס"ל דשינוי החוזר קונה, נגד רב אשי ואביי דס"ל דלא קונה - ועיין באמרות אברהם מרובה [סימן מ] מה שנתבאר בזה עפ"י מה שנתחדש בשיטת רבא חידוש שני דהחיוב תשלומין מישך שייכא לעיקר הדין שינוי קונה - ובזה גופא נחלקו - ונפ"מ בגזילה בראשית הגז.

# סימן גבדין שינוי בראשית הגזובגדר הגזילה משבט כהונה [[331]](#footnote-332).

[**פרק א בגדר הממון כהונה והגזילה לפני שמגיע ליד הכהן הפרטי.**](#__RefHeading___Toc516557624) **<>** [בדברי רש"י בתביעת ממון אחרי שקנה דחסר בגזילה הגמורה.](#__RefHeading___Toc516557625) <> [מעורר בדברי רש"י דמהני חטיפה של כהן פרטי.](#__RefHeading___Toc516557626) <> [מתמה בעיקר הגדר של ממון שאין לו תובעין במזיק מתנות כהונה.](#__RefHeading___Toc516557627) <> [מבאר שנתינה לבן עיר חלוק מחלוקה של תפוסת הבית ונתינה לכהן מסויים שבמתנות כהונה – שבנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה.](#__RefHeading___Toc516557628) <> [ביאור דברי הקצוה"ח למה מיקרי נתינה בע"כ בנותן תרומה לשוטה וקטן.](#__RefHeading___Toc516557629) <> [בגדר ממון ש*א*ין לו תובעין שתביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה.](#__RefHeading___Toc516557630) <> [שורש המחלוקת אי חייב לצאת ידי שמים או לא.](#__RefHeading___Toc516557631) <> [דן בגדר הזכות של הבעלים ליתן לכהן אחר ולבטל תפיסתו של הכהן - ומביא מר' ראובן שהישראל מעכבו מחמת זכות הכהונה.](#__RefHeading___Toc516557632) <> [מבאר דהכל מוכנס בזכותם של שאר הכהנים, שזכותם לזכות במתנותם דוקא ע"י נתינה מהבעלים.](#__RefHeading___Toc516557633) <> [ביאור בשיטת רש"י דמהני החטיפה - וצריכים שיועיל החטיפה.](#__RefHeading___Toc516557634) <> [בגדר מכירי כהונה - והערות נוספות בדברי התוס' בב"מ.](#__RefHeading___Toc516557635) <>

[**פרק ב דן אי הוי בגדר גזילה ושינוי קונה או מדין שינוי של אתנן לפוטרו מחיובו.**](#__RefHeading___Toc516557636) **<>** [מביא מהראשונים דשינוי מדין שינוי בגזילה.](#__RefHeading___Toc516557637) <> [מבאר עפ"י דרכו של הפרי יצחק ששינוי הוא המעשה קנין ומעשה גזילה, ומבאר בזה את דברי רעק"א שטביחה היא מעשה שינוי ומעשה קנין של גזלן.](#__RefHeading___Toc516557638) <> [במה שיש לדון בדין ממון כהן לפני שיש שיעור - דתמוה - וע"כ דהכא מודה רש"י לתוס'.](#__RefHeading___Toc516557639) <> [הוכחות לדרכו של הגרי"ז - דברי האהא"ז בשיטת הרמב"ם, והוכחה מתוס' כדבריהם.](#__RefHeading___Toc516557640) <> [מביא פלוגתת רש"י ותוס' בשינוי בפאה.](#__RefHeading___Toc516557641) <> [בדין הפרשה בראשית הגז.](#__RefHeading___Toc516557642) <> [שינוי החוזר בראשית הגז.](#__RefHeading___Toc516557643)

# פרק אבגדר הממון כהונה והגזילהלפני שמגיע ליד הכהן הפרטי.

## בדברי רש"י בתביעת ממון אחרי שקנה דחסר בגזילה הגמורה.

בסוגי' דראשית הגז בריש הגוזל [צג:] מבואר דמהני שינוי להפטר - ויעויין בלשון רש"י [ד"ה פטור] דכתב דקנייה בשינוי - ורש"י מוסיף דדמים נמי לא משלם דלאו גזל גמור הוא - כיון שזה עדיין לא הגיע ליד כהן - וכוונתו, שראשית הגז אחרי שזה הגיע ליד הכהן הוי ממון גמור של הכהן המסויים שאליו זה הגיע, אכן לפני כן הרי זה ממון של כולם, וזה ממון שאינו מבורר ולכן אינו גזל גמור - ולכן ליכא חיוב דמים על הגזילה הזו ככל גזילה דעלמא.

ולמדנו מהלשון הזה שעצם מעשה הגזילה חלוק משאר גזל - ולולי דברי רש"י היה מקום לומר שהגזילה היא גזילה רגילה - אולם סו"ס ליכא כהן שיכול לתובעו בדין - ככל ממון שאין לו תובעין - וברש"י מבואר שיש כאן הגדרה חדשה - והיא - שכיון שאין בעלות פרטית - ממילא דחסר כאן בגזל הגמור - והיינו כשיטת הר"ן בחולין בממון שאין לו תובעין דגם לצאת ידי"ש פטור - ודלא כהתוס' שחייב לצאת ידי"ש בממון שאין לו תובעין.

ולכאו' צ"ע - שזה סתירה לדברי רש"י לעיל [סו] שג"כ איירי בצביעה בראשית הגז וז"ל: "עד שצבעו פטור - מראשית הגז דקנייה בשינוי - ואפילו דמים לא משלם דאין כהן יכול להזמינו בדין דיכול לומר לאחר אתננו - אבל קודם שצבעו מי שחטפו זכה בו", ומבואר שהטעם שלא חייבים לשלם הוא משום שאין מי שיתבע אותו שתמיד יוכלו לדחותו - וזה משמע כשיטת התוס' שחייב לצאת ידי"ש בממון שאין לו תובעין - ורק בידי אדם יש מקום להפטר.

והיינו שבודאי שהתוס' בחולין היו מסבירים כמו רש"י לעיל [סו], ובדאי שהר"ן בחולין היה מסביר כרש"י בסוגיין, וצ"ע האם אפשר לומר שדברי רש"י הם לאו דווקא.

*ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן מ] שהבאנו מקורות שיש ב' דינים של תשלומין בגזילה - בבעין לגבי שינוי ויאוש שנלמד בסוגי' לעיל [סו] "ואם לאו דמים בעלמא בעי לשלומי, ובלא בעין שמשלמים את החוב אונסים שנתחדש בסנהדרין [עב], והבאנו הרבה נפ"מ שתלויים בחלוקה הזו בין הנך ב' דינים של תשלומין* - ובזה יישבנו סתירה זו - עיי"ש היטב.

## מעורר בדברי רש"י דמהני חטיפה של כהן פרטי.

עוד כתב רש"י לעיל [סו.] "שקודם שצבעו - מי שחטפו זכה בו" - והיינו דאף שזה ממון שבט ולא שייך לכהן מסויים, אפי"ה כל כהן יכול לחטוף לעשותו לשלו בתור ממון פרטי, ויש לעיין בזה:

א] איך מהני בלי הקנאה של הבעלים, ב] למה הוצרך רש"י לחידוש זה הכא - הרי הא דחשיב כגזילה הוא מחמת ההשתלטות על הממון שבט שלא לקיים נתינה ומה בא להוסיף בזה שהוא מפרש ששייך חטיפה של הכהן, ולמה השמיט חידוש זה ברש"י בהגוזל עצים, ג] עוד יש לעיין - מהתוס' בב"מ [ו:] - מובא בגליון הש"ס לעיל [סו.] - שהביא ב' תירוצים שנחלקו האם באמת מהני התפיסה של כהן פרטי וצ"ב שורש פלוגתא זו, ד] עוד צ"ב עיקר דברי רש"י בהגוזל דלא חשיב כגזילה גמורה, והיינו כהר"ן שפטור לצאת ידי שמים, וקשה דלמה זה שיכול לדחותו עוקר את עיקר הממונות שיש לו לעשותו לגזילה פחותה, וצ"ע.

## מתמה בעיקר הגדר של ממון שאין לו תובעין במזיק מתנות כהונה.

והנה - יש לעיין בעיקר הגדר של ממון שבט ומזיק מתנות כהונה דחשיב ממון שאין לו תובעין, ורגילין לדמות ממון השבט לממון של בני העיר שזה ממון שאין לו בעלות מסויימת אלא בעלות כללית שמתייחסת לכל אחד ואחד, וקשה - אטו בבני העיר נפטור מזיק מצד ממון שאין לו תובעין, הא מבואר בחולין [ק"ל:] דהמזיק מתנות כהונה פטור דהוי ממון שאין לו תובעין, ולשון רש"י "שאין לו תובעים - אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך", והמתבאר מדבריו דלאו משום שזה ממון כללי אלא אדרבה, כל כהן וכהן יש לו תביעה, אלא שאפשר לדחות כל אחד ואחד משום שהוא יתן לשני, ולא נראה דבבני העיר יוכל לטעון כן, דהתם כל אחד תובע בשביל כולם, ורק בכהונה כל אחד תובע לעצמו, ושוב רואים שהם חלוקין, והיה משמע שבאמת בבני העיר חשיב ממון שיש לו תובעין [[332]](#footnote-333), וצ"ב הגדר בזה.

## מבאר שנתינה לבן עיר חלוק מחלוקה של תפוסת הבית ונתינה לכהן מסויים שבמתנות כהונה – שבנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה.

*ואשר נראה לומר בכל זה, ונקדים -* שיש לחקור בעיקר הדין נתינה של הישראל במתנות כהונה לכהן, שמצד אחד מצאנו בבני העיר שיש ממון משותף ציבורי שזו בעלות אחת שכל בני העיר שייכים לבעלות הזו, והנה אם האפוטרופוס של העיר יקנה את נכסי העיר לעיר אחרת או לאחד מבני העיר, הרי ההקנאה היא הקנאה ככל הקנאה מרשות לרשות, ואין שום משמעות לעובדא שהקונה היה פעם שותף בבעלות של בני העיר, שהרי כעת הבעלות הפרטית שלו היא בעלות שלא שייכת לבעלות הכללית של העיר ולא באה מכחה, אלא הקנאה חדשה היא.

לעומת זאת - החלוקה של תפוסת הבית ליורשים אינה כן, שאף שתפוסת הבית היא גם בעלות כללית ולא בעלות שמורכבת מהרבה בעלויות – ו'חלוקה' יוצרת בעלויות פרטיות שלא היו מעולם – אולם הכא אין החלוקה מעשה קנין חדש שמבטלת את הבעלות הכללית ומחדשת בעלות פרטית - כעין מה שנתבאר בהקנאה לבן עיר - והיינו טעמא דאדרבה - שהבעלות הפרטית נהיתה מכחה של הבעלות הכללית – והיא מימוש של הבעלות הכללית, שהרי זה כל דינה של התפוסת הבית - שהיא עומדת לחלוקה לבעלויות פרטיות, ואף אי הבעלויות הפרטיות לא קיימות בתוך הבעלות הכללית, אבל סו"ס הבעלויות הפרטיות נהיו מכח הבעלות הכללית, כיון שזה עיקר המציאות של בעלות זו – להתממש להיות בעלויות פרטיות.

ומעתה נראה לחקור בדין ממון כהונה שמתחילה יש ממון כללי שזה ממון שבט, ועל ידי נתינה של הישראל בטובת הנאה הוא עושה אותו לממון כהן של הכהן המסויים הזה, ויש לדון האם יש כאן הקנאה חדשה מרשות לרשות כמו בבני העיר שהאחד נהיה לבעלים על ההקנאה, ומתבטל כל הבעלות הכללית ומתחדשת במקומה בעלות אחרת של כהן פרטי - או שזה לא הקנאה חדשה חיצונית אלא שעל ידי הנתינה לכהן מסויים חל דין שהוא הכהן של התרומה המסויימת הזו - כמו שעל ידי חלוקה חל דין שחלק זה שייך לפלוני - ואף שנתבאר שבחלוקה הבעלויות הפרטיות לא היו קיימות בתוך הבעלות הכללית, אבל סו"ס הבעלויות הפרטיות נהיו מכח הבעלות הכללית, וכמו כן הכא הבעלות של הכהן המסויים לא היתה קיימת מקודם אבל סו"ס היא נהיתה ממילא מכח הבעלות הכללית של כל השבט – ובזה מתממשת הבעלות הכללית בזה שהיא נהיתה לבעלות פרטית.

ונראה פשוט כהצד השני, שהרי זה עיקר דינו של הממון שבט - שמיועד להיות של כהן פרטי - והיעוד מתקיים בהקנאה ובנתינה הזו, ולמדנו א"כ שהגדר של נתינה מהישראל הוא שהממון של השבט נהיה לכהן אחד, ואין כאן הקנאה חיצונית, אלא שההקנאה עושה אותו לכהן של הך תרומה – וממילא שכבר אינה הממון כהונה הכללי – בנתינה מתממשת הבעלות הכללית בבעלות הפרטית שנוצרה על ידה.

## ביאור דברי הקצוה"ח למה מיקרי נתינה בע"כ בנותן תרומה לשוטה וקטן.

ודבר זה מתבאר מדברי הקצוה"ח – דהנה, יעויין בקצות החושן [סימן רמ"ג ס"ק ד'] שדן האיך אפשר לקיים נתינה במתנות כהונה לכהן קטן וכהן שוטה – ועיין בהערה [[333]](#footnote-334) מה שהביא ודחה בזה, דע"כ דלאו מדין דעת אחרת אתינן עלה – ותירץ בזה בב' אופנים, ובאופן השני הביא את הרשב"א בגיטין [ע"ה ד"ה מכלל] דקי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון בחוב "כיון דהוא חיובו של הלוה נפטר מחיובו בע"כ של המלוה, ואין אנו יכולין להעמידו בחובו בע"כ אם רוצה ליפטר מחיובו" ע"ש.

וביאר בזה הקצוה"ח - "א"כ במתנות כהונה נמי אפילו בע"כ שמיה נתינה וכמ"ש בקונטרס מים חיים שם בשו"ת [סי' ה'] שהיה כהן אחד בכפר וישראל אחד היה צריך לפדות בן בכור והכהן לא רצה לקבל, והעלה שם בתשובה דנתינה בע"כ שמיה נתינה ע"ש, ודבריו נכונים דאין אנו יכולין להעמיד את זה בחובו וכמ"ש הרשב"א, א"כ כיון דאפילו בע"כ שמיה נתינה א"כ ממילא גם בנותן לחש"ו נפטר", וכתב שם דגם אי לא יקנו אבל מתקיימת הנתינה מדין נתינה בע"כ – ועיין בהערה [[334]](#footnote-335).

ועיין בנתה"מ שהקשה דהאיך מהני סברא של הרשב"א שאין אנו יכולין להעמידו בחובו בע"כ אם רוצה ליפטר מחיובו באופן שיש הרבה בעל חובות דהכא פשיטא שלא שייך סברא זו, וה"ה הכא שהרי יש הרבה כהנים, ואיזה זכות יש לו להביאו לכהן קטן ושוטה כשיש כהנים אחרים שיכולים לזכות בו.

ולפי הנ"ל א"ש - שבנתינה של הישראל לשוטה זה נקבע שהוא הכהן של התרומה הזו – וממילא שכבר אינה ממון כהונה כללי – וכלפי נתינה זו ליכא כהנים אחרים וממילא דהוי מצב של בע"כ – אף שהוא עשה כן לעצמו.

## בגדר ממון ש*א*ין לו תובעין שתביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה.

ומעתה נראה עוד - ד*אי נימא שהבעלות הפרטית שנוצרה לכהן יחיד על ידי נתינה היא מימוש של הבעלות הכללית – שזו תכליתה - א"כ נוכל לומר עוד - ששורש הדין ממון שבט מתחיל מזה שהתורה נתנה זכות תביעה נפרדת לכל כהן וכהן שתתקיים אצלו הדין נתינה של מתנת כהונה מהישראל, אלא שזכותו של הישראל לקיים תביעה אחת ולדחות את כל התביעות האחרות, ומעתה, רק אחרי שלכל הכהונה יש זכות תביעה אז אנו דנים את הממון לממון שבט, אבל תחילת הדין ממון הוא בזה שלכל אחד ואחד חיילא תביעה נפרדת לעצמו שתתקיים אצלו הדין נתינה.*

*ובזה מובן גדר הדין של ממון שאין לו תובעין, דזה ממש* לשון רש"י "שאין לו תובעים - אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך", והמתבאר מדבריו דלאו משום שזה ממון כללי - אלא אדרבה, כל כהן וכהן יש לו תביעה, אלא שאפשר לדחות כל אחד ואחד משום שהוא יתן לשני, ובאמת בבני העיר פשיטא שלא יוכל לטעון כן, דהתם כל אחד תובע בשביל כולם, ורק בכהונה כל אחד תובע לעצמו, והיינו משום שזה המצב של מתנות כהונה לפני נתינה, שכל תביעתן להעמיד את הבעלות הכללית לכהונה היא עד כמה שיש תביעה מוקדמת על הבעלויות הפרטיות על ידי נתינה ואי ליכא תביעה כזו כיון שיכול לדחותן, שוב לא מתחילה התביעה להעמיד את הממון הכללי.

## שורש המחלוקת אי חייב לצאת ידי שמים או לא.

*ונראה שבזה יבואר* שורש המחלוקת אי חייב לצאת ידי שמים או לא *- שכיון שממון השבט מתחיל מזה שהתורה נתנה זכות תביעה נפרדת לכל כהן וכהן שתתקיים אצלו הדין נתינה של מתנת כהונה מהישראל, אלא שזכותו של הישראל לקיים תביעה אחת ולדחות את כל התביעות האחרות, ורק אחרי שלכל הכהונה יש זכות תביעה אז אנו דנים את הממון לממון שבט, אבל תחילת הדין ממון הוא בזה שלכל אחד ואחד חיילא תביעה נפרדת לעצמו שתתקיים אצלו הדין נתינה - א"כ יש לדון דאולי חסר בעיקר הגזילה הזו - שאין כאן עיכוב ממון מתחת יד חבירו - כיון שממילא הממון מוגדר כאינו תחת ידו כיון שתביעתו של כל אחד היא סיבה שתתבטל תביעה דידיה - ושתתקיים הנתינה דווקא אצלו - הלכך חסר בעיקר הגזילה.*

## דן בגדר הזכות של הבעלים ליתן לכהן אחר ולבטל תפיסתו של הכהן - ומביא מר' ראובן שהישראל מעכבו מחמת זכות הכהונה.

והנה - הבאנו את פלוגתת רש"י בסוגיין ותוס' בב"מ אי מהני חטיפת הכהן לענין שאין מוציאין אותו מידו - ונחלקו בזה בב' התירוצים בתוס' שם, ויש לעיין בלשון התוס' שם שפירשו בטעמא שתקיפת הכהן לא אמורה להועיל - וז"ל: "והלא בעלים יאמרו ליתנו לכהן אחר", ומבואר מדברי התוס', דהבעלים יכולים לעכב את תפיסתו וליתנו לכהן אחר, וכפשוטו היינו מחמת הזכות טובת הנאה שיש לו לבעלים במתנות כהונה, ומה"ט יכול להחזיק את גוף המתנות, ובתי' ב' חולקים בחידוש זה, וסוברים דאין להם זכות כזה וכל זכותם היא רק לתבוע את הממון של הטובת הנאה עצמו.

ועיי"ש בחידושי ר' ראובן שהוכיח שאין הנידון בתוס' שייך לסוגי' של טובת הנאה, רק דבקושי' ובתי' קמא חידשו התוס' שלא מכח הישראל הבעלים מעוכב הכהן מלתפוס אלא אדרבה מכח זכות הכהנים הוא מעוכב מלתפוס, רק דצ"ב דמהו הגדר בזכות הכהנים, וביאר בזה, דאחרי שחידשה התורה דאינו ממון כהנים בעלמא אלא דלבעלים איכא זכות שיכולים להקנות לכל כהן וכהן, שוב חיילא זכות בגוף המתנה להך כהן שהבעלים רוצה ליתן להם, והך זכות מחייבת את הכהן שתפס שיחזירו לבעלים, וזהו שאמרו התוס' "שהבעלים יאמרו ליתנו לכהן אחר", וכוונתם שבאמת הכהן השני מעכבו והבעלים תובעים במקומו, ודו"ק, ובהמשך דבריו שם משמע דלמד דמיירי שבאמת רוצה ליתן לכהן מסויים, והבעלים תובע במקום הך כהן, ודו"ק, ובתי' ב' חולקים התוס' ולית להו הך חידוש, עכתו"ד.

ונראה דקשה לומר כן משתי סיבות:

א] האיך אפ"ל דהבעלים תובע במקום הכהנים, הא אינו בע"ד בזה.

ב] עוד דקשה לומר בגוונא דידן שהישראל באמת רוצה ליתנו לכהן מסויים, שהרי בסוגי' בב"מ [שם] איירי בספק בכור והרי אינו רוצה ליתן כלל, וצ"ע.

## מבאר דהכל מוכנס בזכותם של שאר הכהנים, שזכותם לזכות במתנותם דוקא ע"י נתינה מהבעלים.

ועפ"י דרכו נראה לבאר את הדברים – ובהקדם היסוד שנתבאר לעיל - והוא - דהגדר של ממון שבט הוא שיש בעלות כללית - אלא שמדיני הבעלות הכללית שהיא צריכה להיות בעלות מפורטת – וזה חל על ידי נתינה שקובעת את הכהן המסויים - שהוא הכהן של הך תרומה – ובזה מתממשת הבעלות הכללית בזה שנהיתה לבעלות פרטית של הכהן המסויים הזה.

ונראה שכיון שזה דינו של הממון א"כ כל תפיסה שתקבע את הממון לבעלות פרטית שלא על ידי הנתינה של הישראל לא תחול כלל וכלל, שהרי התביעות של כל הכהונה להעמיד את הבעלות הפרטית כצורתה – והיינו על ידי נתינה – מבטלת את כחה של התפיסה לקבוע בעלות פרטית בצורה אחרת – וממילא שדינו להחזיר את הממון הזה לישראל – להיות במצב שהוא עומד בתור ממון כללי.

ונראה עוד שאין זה הלכה בעלמא שהוא עוקף את הנתינה אלא שגדרי הבעלות בממון זה סותרים את התפיסה וממילא לא חיילא כלום – וכמו שבעלותו מעכבת גזילה מלהחיל בעלות לגזלן – כמו כן כל דיני הממון מעכב תפיסה להעמיד את הממון כנגד דיני הממון.

וממילא – גם בספק מתנות כהונה מהני הזכויות של הכהונה לעכב תפיסה דידיה - וזה שהכהנים מעוכבים מלממש את הנתינה אליהם מחמת המוחזקות של הישראל - לא מבטלת את דיני הבעלות להתחלק באופן זה – וממילא דלא חל בעלות פרטית לכהן זה על ידי תקיפה – ודו"ק.

וכל זה מוכנס בתוך דברי התוס' שהישראל "יאמר ליתן לכהן אחר", שהישראל מחזיר את הממון לבעלותו הקודמת אצלו – מכח הזכויות שעומדות לכל הכהונה.

ולפי"ז, אין פלוגתת ב' התירוצים בגדר טובת הנאה דבעלים, האם הוא בעלים בגוף המתנות או לא, אלא הפלוגתא היא למ"ד דטובת הנאה אינו ממון שאין לבעלים זכות ממון בגוף המתנות, דאכתי פליגי האם זכות זו שהממון צריכה להתחלק על ידי נתינה מעכבת תפיסה או לא - ודו"ק.

וצ"ל, דמה שכ' התוס' בתי' ב' דלמ"ד טובת הנאה ממון דרק משלם דמי טובת הנאה, דכל זה לרווחא דמילתא, דלעולם י"ל דאזלינן הכא למ"ד טובת הנאה אינו ממון ואעפי"כ נתקשו התוס' דאיך מצי כהן לתפוס, הרי איכא לכהנים זכות לקבל דוקא דרך נתינה מהבעלים.

## ביאור בשיטת רש"י דמהני החטיפה - וצריכים שיועיל החטיפה.

והנה הבאנו שרש"י כותב דמהני חטיפה של כהן פרטי, והערנו מהתוס' בב"מ [ו:] שהביא ב' תירוצים שנחלקו האם באמת מהני התפיסה של כהן פרטי וביארנו הכא ששורש פלוגתתם הוא האם זכות זו שהממון צריכה להתחלק על ידי נתינה מעכבת תפיסה או לא.

ועפ"י דברינו מתבאר עוד איך מהני בלי הקנאה של הבעלים, דבאמת כך היא עיקר צורת החזקת הממון - שיש אפשרות של בעלות לכל אחד ואחד - והתביעות של כולם יוצרות את הממון שבט - ונתינה אינו אלא לקבוע מי הכהן של ממון זה - ולכן מובן התוכן של החטיפה של הכהן - שגם זה הוא צורה לממש את הממון הזה - ולקבוע שהוא הכהן של ממון כהונה זו.

ונראה דמה"ט הוצרך רש"י לפרש דמהני חטיפה של כל אחד - והיינו דלולי זה באמת חסר בעיקר הגזילה - כיון שאם אין שום אפשרות שהבעלות שלו תבא לידי ביטוי - שהרי בעלותו של חבירו עומדת כסתירה לבעלות דידיה, והיינו *שהממון מוגדר כאינו תחת ידו כיון שתביעתו של כל אחד היא סיבה שתתבטל תביעה דידיה - ושתתקיים הנתינה דווקא אצלו - הלכך חסר בעיקר הגזילה* - ולכן הוצרך רש"י לפרש דאדרבה - דכל מה דדיינינן ליה כבעלות של גזילה הוא משום שגם הוא יכול לחטוף ולעשותו לשלו, ודו"ק.

## בגדר מכירי כהונה - והערות נוספות בדברי התוס' בב"מ.

ועיין בדברינו באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן מו] בביאור דברי התוס' בב"מ [ו:] ובביאור שיטת רש"י בגדר מכירי כהונה עפ"י הגדרה זו - ועיי"ש עוד שבהמשך הדברים בתוס' מוכרח עוד כיסוד הנ"ל שלכהנים איכא זכות לבטל תפיסתו של אחד מהכהנים, וזהו המעכב לתפיסתו כיון שזה מעיקר דיני הממון הכללי של הכהונה.

# פרק בדן אי הוי בגדר גזילה ושינוי קונהאו מדין שינוי של אתנן לפוטרו מחיובו.

## מביא מהראשונים דשינוי מדין שינוי בגזילה.

והנה לשון רש"י [ד"ה פטור] שכתב "דקני' בשינוי", וכן הוא בלשון רש"י לעיל [סו. ד"ה ד"ה עד שצבעו פטור] שכתב "דקנייה בשינוי", וכ"ה ברש"י חולין [קל"ה. ד"ה פטור].

והנה באתנן אין הדין שינוי לענין קנין וכל דינו הוא רק להפקיע איסור, וה"ה בראשית הגז היה אפ"ל דרק בא להפקיע הדין נתינה - והיינו דמחמת השינוי פקע ממנו שם גיזה ולכן הוא נפטר מחיוב ראשית הגז - ויעויין בחידושי הגרי"ז [גו"א ד"ה ובעיקר] שכ' "דהנה עיקר דין שינוי מצינו אותו לענין כמה דינים כמו באתנן דדרשינן הן ולא שינוייהם ולענין ראשית הגז דאם צבעו מיפטר ופקע מיניה דין נתינה ועוד לענין כמה דברים ויסוד הדבר בכל הני דכל שנשתנה הוי כחפץ אחר" - הרי דלא למד דשייך לדין שינוי קונה מדיני גזילה, אלא דהושוו לגזילה כמו אתנן לענין זה דחשיב כאחר - אולם יש להעיר - שברש"י מבואר שמדין קנין אתינן עלה.

ויש נפ"מ גדולה בזה - דאי מדין שינוי קונה בגזלן - יהיה מוכרח שרש"י לומד דמיירי שהוא באמת נתכוין לגוזלו כשבא לצבעו - שהרי רק בגזלן איכא קנין שינוי, ויהיה מוכרח עוד שיש ממון לכהונה בגיזה עוד לפני הנתינה, אכן לדרכו של הגרי"ז ליכא הכרח להנך תרי חידושים.

והנה החידוש הראשון דאיירי דווקא בכוונת גזילה - כ"ה באמת לשון הרא"ש בחולין [פרק ראשית הגז סי' ב'] "כיון שנתכוין לגוזלו מן הכהן ושינהו קנאו בשינוי", וע' נמי בר"ן בחולין [ריש מ"ז: בדפי הרי"ף] שכתב שמדין קנין שינוי הוא בגזילה, וע"כ דלדידיה נמי מיירי בגזילה, וכ"ה בהדי' בר"ן בתחילת הזרוע והלחיים [סוף דף מ"ד: בדפי הרי"ף] "דכל שנתכוין ליקח מתנות כהונה לעצמו ושינה אותן בצביעה או אכלן שוב אינו משלם" - והיינו כהרא"ש דמיירי שגוזלו, וע"ע בתוס' רי"ד להלן [צ"ד: אות ג'] דלמד מכאן דה"ה שאר מתנות כהונה ד"קנאם בשינוי" אחרי שהפריש תרומה וכדו' [על חיטין וטחנן] והיינו כנ"ל.

והנה יש לדעת - דהך לשון של רש"י שקנה בשינוי יש לדחות דליכא הוכחה גמורה שהוא לא למד כהגרי"ז - ובאמת דלהלן נביא הכרח שזה לאו דווקא - והיינו - שאף אי אינו מדין קנין הא עצם זה שמחמת השינוי פקע ממנו שם גיזה ולכן הוא נפטר מחיוב ראשית הגז, וזה עצמו דומה לקנין, שנמצא שהשינוי גרם להפקיע את הזכות של הכהונה - וממילא שבעלותו נמשכת עוד - בלי הזכויות של הכהונה להפקיעה - ולזה גם נקרא 'שינוי קונה' - וליכא הכרח מהכא נגד הגרי"ז.

אולם נראה דעיקר הראיה שרש"י למד שזה קנין שינוי של גזלן נלמד ממה שזה פשוט לרש"י דאיירי בגזילה של הישראל נגד הכהונה - וכסברת הרא"ש והר"ן - והיינו ממה שהבאנו לעיל ברש"י שיצא לפרש למה איכא פטור דמים וביאר שאינו גזילה גמורה - הרי מכל זה מוכרח דאיירי בגזלן - וקשה דלמה פשוט לרש"י כן, וע"כ דאיירי בקנין שינוי וקנין זה הוא דווקא בגזלן.

## מבאר עפ"י דרכו של הפרי יצחק ששינוי הוא המעשה קנין ומעשה גזילה, ומבאר בזה את דברי רעק"א שטביחה היא מעשה שינוי ומעשה קנין של גזלן.

ויש לעיין, דצריכים מעשה קנין בחיובא דגזילה והיכן המעשה קנין, ולכאו' אין כאן שום מעשה קנין בזה שצבעו, וי"ל דמה שמכוין לגוזלו כשהוא בחצירו מהני, וקשה דבחצר בעי מעשה גזילה להתחייב באונסין כשי' רש"י בב"מ [י'] דבעי דוקא שינעול את החצר - ולעיל בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן ב] חילקנו בין גנב לגזלן - אולם אכתי יש לעיין, דוכי מיירי דוקא כשהוא בחצירו - וצ"ע.

ונראה עפ"י רעק"א כתו' [ל"ד] דמבואר דשואל שטבח נעשה לגזלן, ועייש"ה, דזה ע"י שינוי קונה וצ"ע, דרק אחרי שהוא גזלן שייך לקנות בשינוי, אולם ז"א דכבר הוכיח בקובש"ע [אות ק"ט] מסוגי' להלן [צ"ה] בגזל דיקלא, דאמרינן שינוי וגזילה באין כאחת, אולם אין לדמותו לכאן, דהתם מיירי שמוריד דיקלא מהאילן, ויש מעשה גזילה חוץ מהשינוי ולהכי אמרינן באין כאחת, אבל ברעק"א השינוי עצמו [שזה הטביחה] הוא המעשה קנין, ואין ראיה.

והנה, הבאנו לעיל במרובה [סימן לא] ב' דרכים בשינוי קונה, ואי נימא דבקנין שינוי הקנין הוא ממילא דהשינוי מפקיע את הוהשיב וממילא קונה הואיל ופקע הוהשיב, ואינו מעשה קנין כלל, לפי הצד הזה לא שייך שיהיה גזלן על ידי השינוי עצמו, שהרי אין כאן מעשה קנין.

אולם, לפי דרכו של הפרי יצחק [ח"ב סי' ס"ג] דבגזלן נתחדש ששינוי הוא מעשה קנין, ומה"ט ס"ל לר"א דשינוי דממילא לא מהני דבעי מעשה קנין דוקא ככל הקנינים [[335]](#footnote-336), ומקניני גזילה הוא דיש לו מעשה קנין כזו, והביא סמוכין לזה מהמחנ"א בהגהות הרמב"ם [פ"ב דגזילה] דשינוי בעי דעתו, ולעיל הארכנו בזה.

ולדרך זו י"ל דהיכא דמתכוין לגזול ועושה שינוי, הרי שינוי הוא מעשה קנין בגזלן ושפיר מהני לעשותו לגזלן ומיושבין דברי רעק"א, ושוב אמרינן באין כאחת כההיא דדיקלא ודו"ק, וע"ד זו נמי י"ל גם בראשית הגז, ואדרבה מראשית הגז יהיה לנו מקור לחידושו של רעק"א.

## במה שיש לדון בדין ממון כהן לפני שיש שיעור - דתמוה - וע"כ דהכא מודה רש"י לתוס'.

והנה לפי מה שדייקנו ברש"י דמדין גזילה הוא, הא נתבאר דע"כ צ"ל שיש כבר ממון כהן עוד לפני נתינה, דאל"כ לא שייך גזילה, אולם ברש"י בסוגיין מבואר שגם לפני שיש שיעור ה' רחלים - זה גם מדין גזילה - שגם שם הוא כותב לשון קניא בשינוי - וצ"ב דאיזה דין ממון כהן איכא בכה"ג, וכבר עמד בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל לעיל [סו.] - ועיין בהערה [[336]](#footnote-337) במה שיש לדון בזה.

ומוכרחים אנו לומר דאיכא חילוק בין הנך תרי דינים של שינוי בראשית הגז, דנראה דרש"י למד שזה דין שינוי קונה וגזילה דווקא אחרי שיש שיעור דאז באמת חיילא ממון כהן, ואז מהני גזילה ושינוי קונה של פרשת גזילה, אכן בלא הגיע לשיעור, התם אינו ממון כהן, וליכא גזילה, וכל הדין הוא שינוי היינו כמבואר בגרי"ז - שאינו מדין שינוי קונה אלא מדין הפקעת השם גיזה.

ובדרך זו למד מו"ר הגאון רבי אברהם גורביץ שליט"א בספרו ענפי ארז [קונטרס יאוש ושינוי - פרק יא אות ב] שיש כאן ב' מהלכים מיניה וביה בשיטת רש"י, שבלי שיעור מדין הפקעת שם, ואחרי שיש שיעור מדין גזילה.

אולם סו"ס צ"ב - דלמה ליה לרש"י לחדש מהלך של גזילה אחרי שיש שיעור, הא אי איכא הכרח לסברת הגרי"ז - א"כ מנלן זאת שיש מהלך של גזילה ודין שינוי קונה.

וצריכים לומר כך - שלרש"י היה פשוט שחל ממון כהונה כשיש שיעור לפני הנתינה - ולרש"י היה פשוט עוד שהדין הפקעת שם ראשית הגז לא שייך אחרי שכבר חיילא הדין ממון כהן - דאחרי דכבר נתקיים הדין של ראשית הגז ליכא הפקעה - ואחרי חלות הממונות אין הפקעה - ודו"ק.

ומכאן נראה דמוכרחים אנו לומר שהלשון של רש"י שקני' בשינוי אינו בדווקא - אלא כנתבאר לעיל - ועיקר הראיה דאיירי בקנין שינוי הוא ממה דרש"י העמיד את הסוגי' בגזלן, ודו"ק.

## הוכחות לדרכו של הגרי"ז - דברי האהא"ז בשיטת הרמב"ם, והוכחה מתוס' כדבריהם.

והנה הבאנו לעיל את דרכו של הגרי"ז [גו"א ד"ה ובעיקר] שלמד שזה לא שייך לדין שינוי קונה מדיני גזילה, אלא דהושוו לגזילה כמו אתנן לענין זה דחשיב כאחר.

ולדרכו של הגרי"ז ליכא ראיה לשאר מתנות כהונה, דכל הדין כאן הוא להפקיע ממנו 'שם גיזה' כמו באתנן שמפקיע ממנו 'שם אתנן', והתוס' רי"ד [מובא לעיל] דחידש דה"ה בשאר מתנות, היינו ע"כ דווקא לשיטתו דמדין גזילה הוא.

והנה הלח"מ [הל' גו"א פ"ב הי"ד] מצא כמה חילוקים בין שינוי דגזילה וראשית הגז ברמב"ם, ונדחק, וע' אהא"ז שם שהביא מהמאירי ריש הגוזל שכ' שהרמב"ם באמת מחלק ביניהם ולא הסביר הטעם, וע' אהא"ז שכ' שהשינוי הוא "להפקיע שלא יהיה ע"ז שם גז צאנך" ומה"ט בעי שינוי גדול, ולכן תיקונים שמוכרחין לעשות בתיקון הצמר, וכולם עושים הנך תיקונים, אינו מפקיע 'שם גיזה', לא כן בגזילה דחסר בכעין שגזל וזהו הפוטר, ומבואר כאן כהגרי"ז.

וע' היטב בלשון הרמב"ם בראשית הגז [הל' בכורים פ"י ה"ו] שכ' "אבל אם גזז הצמר וצבעו קודם שיתן 'נפטר' מראשית הגז" - ולא כ' דקנאו, אלא דדין פטור הוא [ודלא כהמשנה למלך שם ה"ח] - וע"ע בלשון הרמב"ם בחולין [פירוש המשנה פרק יא משנה ג] שכתב לשון פטור - והיינו שוב כנ"ל, אלא שכתב עוד דאיירי ב'נצבע', ולשון זה משמע דהוא לא עשאו, אלא דהוי שינוי דממילא, והיינו דמעולם לא היה כאן גזילה - וא"ש לשיטתו.

והנה, לעיל [סו.] בתוס' [ד"ה לא הספיק] מבואר דהיה קס"ד לתוס' דלא נפטר היכא דהיה כבר ה' רחילות, ומוכרח דתוס' לא למד מדין שינוי קונה דגזלן דא"כ מה נפ"מ, וע"כ דלמד כהגרי"ז והאהא"ז דמפקיע שם גיזה מיניה, ובזה היה קס"ד דאחרי שיש כבר ה' רחילות שוב לא שייך להפקיע שם ראשית הגז, וצ"ב למה.

וי"ל דקס"ד לתוס' דכשיש כבר שיעור ה' רחילות חיילא ממון כהן [בשיעור שצריך ליתן] בתוך כל הגז דה' רחילות, ושוב א"צ שם גיזה על הגז להתחייב בו, ולא שייך להפקיע שמו לפוטרו, וקמ"ל דלא חיילא ממון כהן רק ע"י נתינה, ומה"ט כל דפקע מיניה שם גז לא חיילא חיוב, וי"ל עוד, דאף אי חיילא, הא הממון כהן הוא לקחת בתורת ראשית הגז, וכשבטלה הך שם כבר בטלה זכותו.

והך חילוק דאחרי דחיילא דין ממון כהן לא שייך כבר דברי הגרי"ז - כן למדנו נמי בשיטת רש"י דלכן איכא חילוק בין לפני השיעור ללאחרי השיעור - וכדלעיל.

## מביא פלוגתת רש"י ותוס' בשינוי בפאה.

והנה, גבי פאה, כ' התוס' להלן [צ"ד. ד"ה מירחו] דאין ממון עניים עד הפרשה ואפי"ה חזינן דשייך שינוי שם, וע"כ דשינוי דהתם הוא להפקיע ממנו 'שם פאה' שלא יחול החיוב, ותוס' לעיל [סו.] מדמה להתם וע"כ דלשיטתו אזיל דשינוי דהכא אינו מדין קנין, ועיי"ש ברש"י שמוכרח דמדין שינוי קונה הוא וע"כ שיש כבר זכות ממון לעניים.

ומכבר הימים שמעתי עוד להוכיח מתוס' [ד"ה טוואו וארגו] בסוגיין בשם הגאון רבי דוב לנדא שליט"א - שהק' התוס' דהאיך שייך בראשית הגז שינוי דאריגה הא כבר נשתנה בטווי' וק' דנוקמיה בלי כוונת גזילה בטווי', וע"כ דתוס' לשיטתו דלא בעי כוונת גזילה ודו"ק.

אולם אחרי שנתבאר שצריכים לחלק בין לפני השיעור שאז גם רש"י מודה דלאו מדין גזילה היא, ללאחר שהשיעור שרק שם מוכרח שממדין גזילה ושינוי הוא - א"כ ליכא הכרח - שהרי התוס' איירי בברייתא שעדיין לא הגיע לשיעור, והכא לא תלוי בגזילה כיון דליכא בזה ממונות לכהונה - ופשוט.

## בדין הפרשה בראשית הגז.

כתבו התוס' לעיל [סו. ד"ה עד שצבעו] "ולא שייכא ביה הפרשה", וע' קובש"ע [אות ק"ג] שהטעם דליכא הפרשה בראשית הגז הוא משום דלא חיילא ביה קדושה ואינו אלא ממון כהן, ודלא כתרומה דשייך ביה הפרשה הואיל ויש בו קדושה, אלא דהק' מתוס' [ד"ה מירחו] להלן [צ"ד.] דמבואר דפאה נעשה ממון עניים בשעת הפרשה, ומבואר דאיכא הפרשה אף דהתם ליכא קדושה וצ"ע.

והנה ע' רמב"ם הל' בכורים [פ"י - ה"ח] שכתב, "המפריש ראשית הגז ואבד חייב באחריותו עד שיתן לכהן", והוא מהתוספתא וצריך לתת עוד, והטעם כמוש"כ הכס"מ ומהר"י קרקוס דכתי' נתינה ואינו נפטר עד שיתן [וע' רעק"א בגליון ר"מ פרנקל דלא שייך בתרומה דכבר נעשה השיריים לחולין, וע' צפנת פענח מתנות עניים 56].

ויתכן דזה נמי נמי כוונת התוס', דאין כוונתו דלא חיילא ההפרשה כלל, רק שע"י ההפרשה לא יפטר דחייב באחריותו עד שיתן, "וכאילו לא הפרישו", והיינו לענין להיפטר מהכהן, דמצוותו היא נתינה ולא הפרשה, ועד שהגיע לידו לא עשה מצוותו, וממילא מיושבת נמי קושי' הקובש"ע, דבתרוייהו מהני הפרשה להחיל שם ממון כהן, ורק דלא מהני כאן לענין להיפטר מהכהן ע"י שינוי של הך ממון מסויים.

וע' רש"י חולין [קל"ו. ד"ה אין לך בו] דמבאר דיש בראשית הגז הפרשה ואז נעשית לממון כהן, וכ"ה במנ"ח [סוף מצוה תק"ח].

[ובאמת דגדולה מכל זה מצאנו בזרוע ולחיים, דהנה, *הזרוע ולחיים הם חלקים ברורים בבהמה, ואין להם קדושה וגם אין איסור טבל לפני שהופרשו, והסברא אומרת דכל כה"ג אין צריך הפרשה כלל דבמקומן הם עומדים כמופרשין ועומדים, ועיין ספר המצוות [שורש י"ב] דדעת הרמב"ם בתרומה ומעשרות שרק ההפרשה מצוה ולרמב"ן גם ההפרשה וגם הנתינה מצוה, אכן כל זה בתרומה שיש איסור טבל לפני ההפרשה התם הפרשה מצוה, אבל בזרוע לחיים כתב בהדי' דליכא מצוה בהפרשה, והבאנו לשונו בהערה [[337]](#footnote-338), ובדרך אמונה [בכורים פרק ט' הלכה א' ס"ק א'] הבין שכוונת הרמב"ן שאין מעשה הפרשה כלל כיון שהם מופרשים ועומדים, אכן אינו מוכרח דיתכן דרק בא לומר שאין כאן מצווה אבל מעשה הפרשה איכא דמצות הפרשה הוא רק להתיר טבל והכא אין איסור טבל ולכן ליכא מצווה אף שיש חלות שחל על ידי ההפרשה.*

*ונראה ששיטת הרשב"ם בב"ב [קכ"ג: ד"ה ודאשתחיט] היא שיש חלות שחל על ידי ההפרשה גם בזרוע ולחיים, שיש לדקדק כן בדבריו שכתב שם - "קודם שהופרשו מן הבהמה" ואח"כ כתב "כשהם עדיין בתוך הבהמה", ומשמע ששייך בהם מעשה הפרשה, וקשה דאיזה נפ"מ איכא במתנות הללו אם הם עדיין מחוברים לבהמה או לא, ועיין בריטב"א [שם] שכבר הביא מי שפירש כן, ותמה דאין בזה סברא, ועיין בקובש"ע דפשיטא ליה דלא שייך קריאת שם, ובאמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א / ב] ביארנו שבהפרשה זו חיילא הדין ממון כהן – עכ"פ אף שמקומם ברור אכתי איכא הפרשה מציאותית - וכש"כ הכא בראשית הגז שייך הפרשה להנך שיטות]*.

## שינוי החוזר בראשית הגז.

ועיין לעיל [סוף סימן ב] בדין שינוי החוזר שהבאנו הוכחה בשיטת רבא שבראשית הגז מהני שינוי החוזר מה"ת, והוכחנו שזה מדאורייתא, עיי"ש, אלא שזה תלוי בכל מה שנתבאר הכא דבדין מצטרף זה לא שייך לגזילה, רק לשינוי של אתנן, והכא איירי בשינוי של אתנן במצטרף, ופשוט שזה צריך להיות דאורייתא.

והסתפקתי למ"ד שינוי החוזר מהני מדרבנן בגזילה, האם בראשית הגז ציור של לא הספיק שזה שינוי של גזילה - האם סגי לן בשינוי החוזר - אף שזה מדרבנן, ושורש הספק הוא דאף דסגי לן בקנין דרבנן בממונות, וכתבו התוס' בלולב הגזול דאינו יוצא ידי חובת לולב ב'לכם' דאורייתא בהאי לולב, ולא חשיב גזלן דאורייתא כיון שעל זה מהני הפקר בי"ד לא להתחשב בבעלותו - וכבר הבאנו מהאבני מילואים שזה נשאר בבעלותו של הדאורייתא, רק שהתירו לו בהלכות גזילה לא להתחשב בבעלות זו - ודו"ק - והארכנו בזה בקונטרס על הפקר בי"ד [[338]](#footnote-339) עיי"ש, ויש לעיין במצות ראשית הגז שזה מצוה דמיתלי תלי בממונות - והיינו שמוטל עליו לקיים את הדיני ממונות להעמידן לכהן, האם בסוג ממון כזה שייך לומר כן - ויש לעיין היטב בספק עמוק זה.

# סימן דביאור שיטת הרא"ש שיש חיוב לברךאף שאין זה מברך אלא מנאץובדין ברכה של חלה ותרומה מצד הזכרת ש"ש על החלה [[339]](#footnote-340).

[הוכחה של הרא"ש מהסוגי' דמברך - רק שיש בזה ניאוץ, ומוכרח כהראב"ד שמברך על טבל.](#__RefHeading___Toc511865127) <> [מבאר שיש ב' דינים בברכה של תרומה, מצד ברכת המצוות ומצד הדין הזכרת ש"ש על התרומה, ונפ"מ בדין עובר לעשייתן [שאילתות].](#__RefHeading___Toc511865128) <> [נפ"מ באין זה מברך אלא מנאץ - דלפי הרא"ש רק בהלכה של הזכרת ש"ש נאמרה הלכה זו.](#__RefHeading___Toc511865129) <> [ביאור הסברות לחלק בין הנך תרי דיני ברכות בניאוץ.](#__RefHeading___Toc511865130) <> [ביאור פלוגתת הראשונים בזה, דנחלקו בגדר ניאוץ או דנחלקו בגדר ברכת המצוות אי הוי מצד הזכרת ש"ש.](#__RefHeading___Toc511865131) <> [חידוש בשיטת הרמב"ם.](#__RefHeading___Toc511865132)

##

## עיקר הסוגי' דמצהב"ע שונה לגבי ברכה.

בסוגי' הביא אביי מקור מר' אליעזר בן יעקב דס"ל דשינוי אינו קונה - ממה שאמר הרי שגזל סאה של חטין, טחנה, לשה ואפאה והפריש ממנה חלה, כיצד מברך - אין זה מברך אלא מנאץ, ועל זה נאמר בוצע ברך נאץ ה' - ומכאן מקור ששינוי אינו קונה - ובסוף הסוגי' דחה רבא - דעד כאן לא קאמר ר' אליעזר בן יעקב התם - אלא לענין ברכה, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, והיינו דאף דשינוי קונה אכן סו"ס איכא חסרון מצד הברכה, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה.

ומבואר בתוס' לעיל [סז] שכאן נתחדש שיש נפ"מ בין הדין מצהב"ע לגבי ברכה לעיקר דינא דמצהב"ע - וכבר הארכנו בזה לעיל באמרות אברהם פרק מרובה [סימן סג].

## הוכחה של הרא"ש מהסוגי' דמברך - רק שיש בזה ניאוץ, ומוכרח כהראב"ד שמברך על טבל.

והנה יעויין ברא"ש בברכות [מה - פרק ז סימן ב] וז"ל: "אכל טבל - כתב רבינו משה ז"ל שאינו מברך עליו לא בתחלה ולא בסוף - והראב"ד ז"ל השיג עליו וז"ל טעה בזה טעות גדול שלא אמרו אין 'מברכין' אלא שאין 'מזמנים' עליהם לומר שאין להן 'קביעות' לזימון הואיל ואוכלים דבר איסור והוא כעין אכילת פירות שאין להן קביעות לזימון אבל ברכה תחלה וסוף למה לא יברכו הואיל ונהנה".

וכתב הרא"ש - "ונראה לי כדברי הראב"ד וכן מוכח מהא דאמרי' בפ"ק דסנהדרין [ו:] ובפרק הגוזל קמא [צד.] - הרי שגזל סאה חטים מחבירו טחנה אפאה והפריש ממנה חלה אין זה מברך אלא מנאץ - משמע שחייב לברך אלא שברכתו היא ניאוץ", הרי שלמד הרא"ש בסוגי' שלא כתוב לא לברך אלא אדרבה כתוב שצריך לברך - והיינו כהראב"ד שמברכים, ורק אמרו שהברכה היא ניאוץ - ופשוט שגם בכל ברכת המצוות בגזילה איכא ברכה כמו בחלה, ורק דאיכא ניאוץ.

ויעויין בט"ז [או"ח סימן קצו ס"ק א] שתמה על הרא"ש דלא יתכן לומר שמתחייב בניאוץ, הרי מצאנו חיוב 'ברכות' - אכן היכא מצאנו חובת 'ניאוץ', וצע"ג - ועיי"ש מה שנדחק ברא"ש.

## מבאר שיש ב' דינים בברכה של תרומה, מצד ברכת המצוות ומצד הדין הזכרת ש"ש על התרומה, ונפ"מ בדין עובר לעשייתן [שאילתות].

ונראה להקדים דבדין ברכה בהפרשת תרומה מצאנו חידוש, שזה פשוט שיש בה דין ברכה ככל ברכות המצוות, דתרומה לא גרע משאר מצווה, אולם נראה דבתרומה איכא דין נוסף של ברכה, וזה עפ"י החידוש של הירושלמי שיש דין להזכיר ש"ש בהפרשת חלה, וז"ל הירושלמי סוף פרק קמא דחלה "תרומה לה'- זה שם המיוחד" ופירש הר"ש סיריליאו דדרשינן כן מקרא דתרימו תרומה לה', והיינו לשם ה', והרידב"ז הוסיף דמכאן ילפינן "דצריך לברך ולהזכיר שם המיוחד עליו", וכ' החזון יחזקאל על התוספתא [פ"ק דחלה] דלמדנו כאן שיש דין של הזכרת ש"ש בהפרשה ובקריאת שם, ודו"ק, ועי' בהערה [[340]](#footnote-341) שהבאנו שיש חולקים בזה.

וכתב החזון יחזקאל [שם] דדין זה של הזכרת ש"ש מתקיים ע"י הברכה, והביא כן מהמלבי"ם [ריש כי תבא] דביאר כן את הפסוק שאומרים בוידוי מעשרות "לא שכחתי" דקאי על הברכה, והק' דברכת המצוות דרבנן, ותי' דהכא יש דין דאורייתא שמתקיים בהך ברכה, שמקיים דין הזכרת ש"ש על ההפרשה, אלא דמה"ת א"צ ברכה וסגי בהזכרת ש"ש גרידא, אלא דע"י הברכה מתקיים שפיר הדין הזכרת ש"ש, ועי' בהערה [[341]](#footnote-342) מה שיש לדון בזה.

הרי דלמדנו כאן שיש ב' דינים בברכה של תרומה, א' מצד ברכת המצוות, וא' מצד הדין המסויים של הזכרת ש"ש בקריאת שם והפרשה, ובדברינו יבואר דאיכא נפ"מ טובא בין הנך ב' דינים.

ונראה לבאר בזה את דברי ר' אחאי גאון בשאילתות, [שאילתא ע"ג], דכתב בזה"ל, "דמחייבין לבית ישראל להפריש מחלתא וכו' שנאמר וכו', ומיבעי ליה לברוכי בא"י אמ"ה אקב"ו על התרומה, והדר לימא תיהוי חלה, דאמר ר' יהודה אמר שמואל כל המצוות כולן מברך עליהן עובר לעשייתן חוץ מן הטבילה", וצ"ב דמה בא לחדש כאן, ועי' בהערה [[342]](#footnote-343) מה שהבאנו בזה מנצי"ב.

אולם נראה לבאר את דבריו באופן אחר, דכבר נתבאר דאיכא תרי דינים בברכה, ונראה דהדין ברכה מצד הזכרת ש"ש מחייב שיברך דוקא לאחר הקריאת שם, ובטעמא דמילתא נראה לומר עפ"י מה שדייק המשך חכמה [שלח] בקרא "תרימו תרומה לה'" שביאר דכוונת הפסוק שצריך לומר בשעת הפרשה שזה "תרומה לה'", והיינו כדרשת הירושלמי הנ"ל שצריך הזכרת ש"ש, וביאר המשך חכמה דלכן כתיב הכא "תרימו תרומה לה'" אף דבהמשך כתוב "תתנו לה' תרומה", וצ"ב השינוי לשון בין הפרשה לנתינה, וביאר דכמו דאיכא דין הזכרת ש"ש בקרבן ואמרינן בנדרים [י'] שיאמר "קרבן לה'" ולא "לה' קרבן", כמו כן הכא בקריאת שם אמרינן "תרומה לה'", ולא "לה' תרומה" כבנתינה, ודו"ק, הרי לנו דמצד הדין הזכרת ש"ש היינו צריכים להזכיר ש"ש דוקא אחרי הקריאת שם, וזו גם סיבה שהברכה תהיה אחרי הקריאת שם.

ומעתה א"ש דזהו חידושו של ר' אחאי גאון, דכיון שמתקיים הדין הזכרת ש"ש ע"י הברכה קס"ד דיברך אח"כ, ולזה הוצרך לומר שצריכים לברך לפני כן - כדי לקיים בזה את הדין ברכת המצוות, דלדין הזה בעינן עובר לעשייתן, וזהו שכתב שיברך "והדר לימא תיהוי חלה", והיינו שבא לחדש שהקריאת שם תהיה אחרי הברכה, ור' אחאי גאון הוכיח כן ממה דלא מצאנו בשום מצוה שלא מברכים עובר לעשייתן חוץ מטבילה, וע"כ דגם בתרומה הדין כן, ומזה הוכיח דע"כ דמתקיים הדין הזכרת ש"ש גם בברכה אף שהיא עובר לעשייתן, ונגרר הדין ברכה מצד הזכרת ש"ש אחרי הדין ברכה מצד ברכת המצוות, ודו"ק.

## תוספת דברים ביסוד זה.

אולם יש כאן קושי' גדולה על כל היסוד מדמאי - ועיין בזה בהערה [[343]](#footnote-344) מה שיישבנו בזה - ועיין עוד בהערה [[344]](#footnote-345) שהבאנו נפ"מ בחידוש זה לגבי נוסח הברכה במפריש לחבירו בביאור דברי הירושלמי [סוף ברכות] - וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ז] שהארכנו בקונטרס גדול ביסוד זה שיש ב' הלכות בברכה זו - וביארנו בזה כמה סוגיות ושיטת הרמב"ם בדין ברכה באלם ובחרש.

## נפ"מ באין זה מברך אלא מנאץ - דלפי הרא"ש רק בהלכה של הזכרת ש"ש נאמרה הלכה זו.

ועפ"י דברינו הנ"ל העירני ידידי הרה"ג ר' משה הלר שליט"א לבאר שיש לחדש שמה שמצאנו שהגוזל עיסה ומפריש הימנו חלה שאין זה מברך אלא מנאץ, דאמרו כן דוקא בחלה, ומבואר בתוס' בריש לולב הגזול דלא מברך גם לאחר שקנה ביאוש ושינוי השם או שינוי רשות, שסו"ס מאיס להזכיר עליו ש"ש - וכמבואר במסקנת הסוגי' הכא - ויתכן שהחידוש הוא רק בתרומה וחלה שיש דין מסויים של ברכה מצד הזכרת ש"ש, אבל בשאר מצוות דאיכא חיוב מצד ברכת המצוות, הא סו"ס בעי לברך מחמת המצווה, ורק הכא שמתקיימת בזה הזכרת ש"ש של תרומה וחלה - הכא נאמר שלא מברכים מחמת הניאוץ.

אולם לכאו' לא יתכן לחדש כן - שהרי מבואר בכמה דוכתי שהכלל הזה שלא מברכים אחרי שקונה בקניני גזילה נאמר בהרבה מצוות, עיין בזה במ"ב הלכות לולב [סי' תרמ"ט ס"ק ו'] ובמ"ב הלכות ציצית [סי' י"א סעיף ו' בביאור הלכה] ובביאור הגר"א [סי' י"א שם] ובקושי' המג"א מאוונכרי, וכנראה שבכל הברכות יש חסרון של ניאוץ ולכן אין לברך בהם - ודלא כנתבאר הכא בביאור הרא"ש.

אולם יש לדחות - דאף דמוכרח במה דוכתי דדסברת הראשונים והפוסקים דתמיד לא מברכים, אכן בדעת הרא"ש שפיר יש לומר שתמיד מברכים - והיינו טעמא שהרא"ש למד שלהלכה אכתי מברכים ברכות - גם במסקנת הסוגי' וגם בקס"ד, ורק קמ"ל הסוגי' שיש ניאוץ בברכה, אכן סו"ס להלכה יש ברכה גם בכל המצוות - וגם בחלה - אלא שזה קשה וכדהקשה הט"ז דאיך מחייבינן ליה לברך ברכה שכל כולה אינה אלא ניאוץ, וכי האדם מתחייב בניאוץ, ואי נימא בשיטת הרא"ש שרק בחלה איכא ניאוץ מחמת הדין הזכרת ש"ש, אז לא קשה איך מברכים בכל הברכות - על המצוות ועל הנהנין - דשיטת הרא"ש דבכולהו ליכא ניאוץ - ורק בחלה איכא ניאוץ, והראשונים חולקים וסוברים שתמיד לא מברכים כיון שהם למדו שתמיד איכא ניאוץ.

אולם סו"ס אכתי קשה קושי' הט"ז על הרא"ש מיניה וביה בחלה עצמה - ששם גם הרא"ש מודה שיש ניאוץ ולמה חייבים לברך בחלה איכא איכא בזה ניאוץ - איברא שבקושי' זו יש תשובה - שיש לומר שדווקא בחלה איכא למימר כן כיון שבחלה יש ב' דיני ברכה, ומתחלקים הדינים זמ"ז - וכדיבואר.

שמצד ברכת המצוות סובר הרא"ש שבאמת הוא לא חשיב כמנאץ ולכן מצד הברכה הזו שפיר מחייבינן ליה לברך - דסו"ס הוא מתחייב בברכה, והוא מברך על חיובו ואין בברכתו ניאוץ, ומצד שני מצד הדין ברכה שיש בה קיום של הזכרת ש"ש על החלה - בזה אה"נ דאיכא דין ניאוץ - והכא באמת א"צ לברך מצד הדין ברכה של הזכרת ש"ש, שבזה באמת איכא ניאוץ, ולא התחייבנו בניאוץ.

ומעתה לא קשה האיך מחייבים ברכה שכל כולה ניאוץ ואינה ברכה - שיש לומר שמצד אחד הברכת המצוות הוא ברכה ולא ניאוץ - ולכן חייבים בברכה זו, ומאידך - הברכת הזכרת ש"ש הוא ניאוץ ולא ברכה, ולכן פטורים בזה - ונמצא שבגזילה אחרי שינוי מתקיימת רק ברכה אחת.

ואדרבה - יש לומר שזה גופא עיקר ראיית הרא"ש לשיטת הראב"ד, דמדחייבים לברך מוכרח שמצד ברכת המצוות ומצד ברכת הנהנין לעולם ליכא ניאוץ כלל, ורק בחלה עצמה יש ניאוץ מצד הזכרת ש"ש, ומצד זה באמת פטורים.

## ביאור הסברות לחלק בין הנך תרי דיני ברכות בניאוץ.

אולם סו"ס אכתי לא נתבאר איזה סברא איכא לחלק בין הנך תרי דינים של ברכה לגבי ניאוץ - ונראה לבאר את הסברא לחלק בין הנך תרי דינים בכמה אנפי, ולבאר נמי את המחלוקת בראשונים - דבמה נחלקו על הרא"ש וס"ל שאינו מברך - וממילא שאינו מברך בכל המצוות, וגם בברכת נהנין לפי הרמב"ם - ומה שורש פלוגתתם.

ונקדים בסברת הרא"ש לחלק בין הנך תרי דינים, ויש לומר עפ"י מה שמצאנו בראשונים שיש סברא שהדין מצוה הבאה בעבירה הוא רק בקרבן ובלולב ובשופר - שכולם הם מצוות של ריצוי - כעין קרבן, הרי הביאור בזה הוא שאין לייחד דבר המאוס בעבירה להיות מיוחד לגבוה - ונראה דע"ד זה יש לומר שבעיקר ההפרשה של חלה ותרומה שיש בזה הזכרת ש"ש - היינו שזה תרומה לה' - והיינו שבהזכרת ש"ש זו הוא מייחדו לגבוה - ולכן איכא הלכה דווקא הכא לא להזכיר ש"ש על העבירה - והיינו שהיחוד לגבוה בחפצא של עבירה הוא עצם הניאוץ - וזה כל תפקידו של ברכה זו - לייחדו לגבוה ע"י הזכרת ש"ש, ודו"ק.

אולם ברכת המצוות אינה לייחד לגבוה - אלא דינו לברך על גוף המצוה עצמה - ומה שמברך על המצווה - אף שיש עבירה במצוה, אכן סו"ס אין הברכה באה להזכרת ש"ש על המצווה לייחדו בזה לגבוה - רק לברך על גוף המצווה, הלכך ליכא ניאוץ בזה - ולכן חייבים מצד זה - וכן בברכת הנהנין.

## ביאור פלוגתת הראשונים בזה, דנחלקו בגדר ניאוץ או דנחלקו בגדר ברכת המצוות אי הוי מצד הזכרת ש"ש.

ובביאור פלוגתת הראשונים בזה - יש לומר בכמה אנפי, שכפשוטו י"ל דהם ס"ל דסו"ס איכא ניאוץ גם בלי הדין הזכרת ש"ש על העבירה - שעצם העובדה שהוא מברך על חפצא שיש בזה גזילה - זה עצמו ניאוץ.

עוד יש לומר דפליגי בגדר ברכת המצוות, שהם סוברים שאינו ברכה בעלמא על המצוה אלא שבברכת המצוות חיילא הזכרת ש"ש על המצוה - ועיין בהערה [[345]](#footnote-346) שהבאנו את המקורות לזה - ועיין בדברינו באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ו סימן ח] שביארנו עוד ביסוד הזה.

עוד יש לומר - דאף אי נימא בשיטת הרא"ש שכל ברכה היינו הזכרת ש"ש על המצוה - וכדהבאנו בזה כמה מקורות - אכן אכתי יש לומר בשיטת הרא"ש שיש לחלק בין הזכרת ש"ש מצד פרשת חלה להזכרת ש"ש מצד ברכת המצוות.

והיינו שבברכת המצוות, ההזכרת ש"ש חיילא על החפצא של מצוה - והחפצא של מצווה היינו המצוה להפריש - ובגוף המצוה והחובה להפריש ליכא חפצא ומציאות של גזול, שרק בגוף החלה עצמה איכא חפצא של גזול - ובברכת המצוות לא חיילא עליו עיקר הזכרת ש"ש, רק על גוף המצוה עצמה חיילא ההזכרת ש"ש.

אולם מצד הדין הזכרת ש"ש על החלה עצמה - בזה איכא מנאץ, שהרי התם ההזכרת ש"ש מתייחסת וחלה על החפצא עצמה שבה נעשה העבירה, שהחלה עצמה היא היא עצם החפצא של עבירה והכא איכא חפצא של 'ניאוץ' - ולכן דוקא הכא לא מברכים.

## תוספת דברים.

ועיין להלן [סימן ה] מה שהארכנו עוד ליישב קושיות רעק"א עפ"י החילוקים בין הנך תרי דיני ברכות - וביארנו בדעת הרא"ש שאביי ורבא חילקו את הדין מנאץ בתרי אופנים שונים.

## חידוש בשיטת הרמב"ם.

ונראה עוד שיש מקום לחדש חידוש גדול בשיטת הרמב"ם - הרי לשיטתו תמיד פטורים בכל הברכות מחמת הניאוץ, גם ברכת המצוות וגם בברכת הנהנין - וכפשוטו הוא חולק על הדיוק של הרא"ש שסובר שהוא מנאץ אבל הוא חייב לברך - ואדרבה - הוא סובר שפטורים ואין לברך - שהרי הרא"ש הוכיח כשיטת הראב"ד מחמת חידוש זה וכפשוטו צריכים לומר שהרמב"ם חולק.

אולם אחרי כל הנ"ל יש מקום לומר שלעולם הרמב"ם מודה דדווקא הכא מברכים אף שיש ניאוץ, ואזיל כדרכו של הרא"ש שבאמת צריכים לברך רק שזה ניאוץ - אלא דס"ל שהמהלך בזה הוא איפכא ממש, והיינו דמצד הזכרת ש"ש בעלמא ליכא ניאוץ מחמת הגזילה, שיש לומר שהניאוץ רק שייך כשהוא מברך ויש לו חיוב לברך, אבל כשיש חיוב של הזכרת ש"ש בעלמא - וליכא חיוב ברכה - אלא שמברך בתור הזכרת ש"ש על החלה, בזה באמת ליכא ניאוץ שהרי רק 'ברכה' נהפכה לניאוץ, והכא אינה ברכה - וחשיב רק כהזכרה בעלמא.

וממילא שכאן בתרומה וחלה יתחדש שמודה הרמב"ם שחייבים לברך מחמת הדין של הזכרת ש"ש - שאין בו את המחייב מצד ברכות - וכל ברכתו אינו אלא בתור קיום דין של הזכרת ש"ש בעלמא, אבל בברכות דעלמא שכל המחייב בזה הוא רק מצד הברכה, הכא ליכא מחייב כלל לברך במצב של ניאוץ.

ומעתה א"ש - שהרמב"ם איירי בברכת השבח, וכן הוא בברכת המצוות שבתרווייהו כל המחייב הוא מצד ברכות - וכל הברכות שוות, אולם החיוב לברך הכא הוא מצד הדין הזכרת ש"ש שבברכה.

# סימן הגזל קמח וטחן ואפה והפריש חלהאיך חלה ההפרשה למ"ד דשינוי אינו קונהובישוב קושיות רעק"א על הרא"ש,שתמיד יש לדון מצד ב' דיני ברכה בחלה [[346]](#footnote-347).

[**פרק א בדברי האחרונים שחולקים על רעק"א ונקטו שגם לפי אביי הוא קנה את העיסה וחלה ההפרשה.**](#__RefHeading___Toc512118252) **<>** [בדברי הרא"ש שמוכרח מהסוגי' דמברך - רק שיש בזה ניאוץ](#__RefHeading___Toc512118253) <> [ג' קושיות גדולות מרעק"א על דברי הרא"ש.](#__RefHeading___Toc512118254) <> [בדברי רבותינו דנחלקו על רעק"א ולמדו שהוא קנה ביאוש ושינוי השם.](#__RefHeading___Toc512118255) <> [ב' דרכים במעלת יאוש ושינוי השם יותר משינוי מעשה.](#__RefHeading___Toc512118256) <> [במה שיש לתמוה על דבריהם.](#__RefHeading___Toc512118257) <>

[**פרק ב ביאור בשיטת רבא דאיכא מצוה הבאה בעבירה וישוב לקושיות רעק"א על הרא"ש.**](#__RefHeading___Toc512118258) **<>** [בקושי' השניה של רעק"א ממצוה הבאה בעבירה - ודן בדברי הנו"ב דבכה"ג לא חל כל ההפרשה.](#__RefHeading___Toc512118259) <> [בדברי התוס' הרא"ש בברכות [טו] לפי הצד שהחלות הפרשה לא היתה חלה לפי הצד שהברכה היתה מה"ת.](#__RefHeading___Toc512118260) <> [ביאור בדברי רבא דמחלק בין תרי דיני ברכה - מצד ההפרשה ומצד המצוה, ומיישב קושי' רעק"א.](#__RefHeading___Toc512118261) <> [ישוב על הקושי' האחרונה של רעק"א.](#__RefHeading___Toc512118262) <>

#

# פרק אבדברי האחרונים שחולקים על רעק"אונקטו שגם לפי אביי הוא קנה את העיסה וחלה ההפרשה.

## בדברי הרא"ש שמוכרח מהסוגי' דמברך - רק שיש בזה ניאוץ

בסוגי' הביא אביי מקור מר' אליעזר בן יעקב דס"ל דשינוי אינו קונה - ממה שאמר הרי שגזל סאה של חטין, טחנה, לשה ואפאה והפריש ממנה חלה, כיצד מברך - אין זה מברך אלא מנאץ, ועל זה נאמר בוצע ברך נאץ ה' - ומכאן מקור ששינוי אינו קונה - ובסוף הסוגי' דחה רבא - דעד כאן לא קאמר ר' אליעזר בן יעקב התם - אלא לענין ברכה, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה, והיינו דאף דשינוי קונה אכן סו"ס איכא חסרון מצד הברכה, משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה.

והנה יעויין ברא"ש בברכות [מה - פרק ז סימן ב] וז"ל: "אין זה מברך אלא מנאץ - משמע - שחייב לברך אלא שברכתו היא ניאוץ", הרי שלמד הרא"ש בסוגי' שלא כתוב לא לברך אלא אדרבה כתוב שצריך לברך - ועיין לעיל [סימן ד] שהרחבנו בהוכחת הרא"ש מהכא לשיטת הראב"ד - והבאנו את קושי' הט"ז שתמה על הרא"ש דלא יתכן לומר שמתחייב בניאוץ, הרי מצאנו חיוב 'ברכות' - אכן היכא מצאנו חובת 'ניאוץ', ועיי"ש מה שיישבנו בזה.

## ג' קושיות גדולות מרעק"א על דברי הרא"ש.

ויש כאן ג' קושיות מרעק"א על דברי הרא"ש, עיין בחידושיו לברכות [מה.] - והקושיות הם כדלהלן:

א] דאיך אפשר לדייק מלשון זה דאינו מברך אלא מנאץ דחייב לברך אלא שברכתו ניאוץ, הא בשלמא אי נימא דשינוי קונה - הרי אז שפיר יכול להפריש, ורק דלא מברך מחמת מצוה הבאה בעבירה, ואז יש לומר שהברכה היא ניאוץ אבל סו"ס חייבים לברך כיון שהפרשה חיילא, אכן זה רק למסקנה ברבא, אכן לפי הקס"ד באביי - הרי ס"ל דשינוי לא קונה, וא"כ ממילא אסור לו לברך - דהא כיון דלא קנאו הוי כנוטל חלה מעיסה של חבירו דלא הוי חלה כלל שצריכים בעלות בהפרשת תרומה וחלה - ומעתה אי לשיטת אביי הביאור במנאץ הוא שאסור לברך א"כ מנלן זאת שמותר לברך לרבא.

ב] עוד הקשה, דגם לפי רבא דדחינן דשינוי קונה - אלא דהוי מצוה הבאה בעבירה, הא מ"מ משום מצוה הבאה בעבירה לא יצא ידי מצוותו - ולא שייך ברכה באופן שלא קיים מצווה - ושוב הוי ברכה לבטלה וא"א לומר שיברך - ועיין בהערה [[347]](#footnote-348) מה שהוספנו עוד מרעק"א.

ג] לעיל [סימן ד] הבאנו שהרא"ש הוכיח מהכא נגד הרמב"ם שסובר שלא לברך על אכילת טבל, שכאן מוכרח שמברכים - רק דהוי ניאוץ - והקשה רעק"א - שיש לדחות את ההוכחה של הרא"ש נגד הרמב"ם, שהרי התוס' בלולב הגזול הוכיח דהיכא דקונה את הגזילה לפני המצוה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה - אלא שברכה שאני דאיכא ביה הזכרה לש"ש - ולכן גם בקנה קודם אינו מברך - וכתב רעק"א דלפי"ז נמצא דלא הוי מצוה הבאה בעבירה ממש - כיון דנקנה לו קודם המצוה - וממילא ליתא לראיית הרא"ש - דהתם דבשעת הפרשת חלה כבר נסתלקה העבירה - ויש לומר דמשו"ה מברך דהוי רק גנאי להזכיר ש"ש עליו, אבל באופן של הרמב"ם שאוכל טבל ובשעת האכילה עצמה הוי העבירה י"ל דאינו מברך כלל.

## בדברי רבותינו דנחלקו על רעק"א ולמדו שהוא קנה ביאוש ושינוי השם.

והנה בעיקר הקושי' של רעק"א מבואר איך הוא למד את הגמרא - שלפי שיטת אביי דס"ל דשינוי לא קונה, מוכרח שאסור לו לברך - דהא כיון דלא קנאו הוי כנוטל חלה מעיסה של חבירו דלא הוי חלה כלל שצריכים בעלות בהפרשת תרומה וחלה - והיכא דליכא חלות חלה - הרי לא עשה כלום, ופשוט שאין כאן על מה לברך.

ולכאו' תמוה מאד ללמוד כן - שהרי לפי"ז למה אמרו שיש חסרון של ניאוץ בברכה הרי יש איסור אכילת טבל - שהרי לא הועילה לו עיקר ההפרשה - וצע"ג.

ומצאנו ברבותינו האחרונים שהקשו כן - דאיך באמת חיילא ההפרשה לפי הקס"ד דשינוי אינו קונה - והרבה מרבותינו יישבו את הקושי' עפ"י הסוגי' דלעיל [סז] שמבואר שגזלן שהפריש תרומה שפיר חיילא ההפרשה כיון דחיילא ביאוש ושינוי השם דמעיקרא טבל והשתא תרומה, וא"כ ה"ה הכא דיכולים לומר כן - עיין בזה באחיעזר [ח"ב סימן לז] ובעונג יו"ט [סימן טל] ובאו"ש [הלכות גזילה ואבידה ד"ה ומה] ובקובש"ע בסוגי' ובחזון יחזקאל [ריש סנהדרין].

## ב' דרכים במעלת יאוש ושינוי השם יותר משינוי מעשה.

אולם לפי"ז קשה דאיך הוכיח אביי מהכא שלא מהני שינוי מעשה דהא דטחנה לשה ואפאה - דמה הנפ"מ בין מי שקונה ביאוש ושינוי השם דסבר אביי שאינו יכול לברך, ואילו היה שינוי מעשה קונה בזה שהוא טחנה לשה ואפאה - אז שפיר היה יכול לברך, ומזה הוכיח דע"כ ששינוי מעשה אינו קונה - דאיזה נפ"מ איכא בין שינוי השם מטבל לתרומה, משינוי מעשה ע"י טחנה לשה ואפאה לגבי ברכה.

ואמרו בזה בב' דרכים, שהעונג יו"ט פירש שיסוד המחלוקת אי שינוי קונה או לא הוא האם החפצא היא חפצא אחרת או לא, דאי שינוי הוי חפצא אחרת אז מותר באתנן, ואז מותר לברך, אכן אי שינוי השם קונה בצירוף יאוש, אז א"צ לומר שזה חפצא אחרת, אף שקנה, וממילא שעדיין א"א לברך שהחפצא מאיס לשמים, כמו דמאיס לאתנן.

אולם האחיעזר ביאר בזה בדרך אחרת - והיא - דשינוי השם מטבל לתרומה חיילא במצוה עצמה - והיינו בשעת החלות תרומה וחלה, ואז הוי מצוה הבאה בעבירה שהעבירה היא בשעת המצוה, אולם אי קונה בשינוי מעשה מצד טחנה לשה ואפאה - אז קנאה קודם לפני המצוה, ואביי סבר דבזה ליכא חסרון של מצוה הבאה בעבירה, ועל זה גופא חולק רבא דגם בזה איכא דין מצוה הבאה בעבירה עכ"פ לענין ברכה שיש בו הזכרת ש"ש - אף שהעבירה נגמרה קודם.

## במה שיש לתמוה על דבריהם.

ויש להעיר בזה בכמה הערות - וכדלהלן:

א] בעונג יו"ט מדוייק שהוא הבין שיש שינוי השם כבר בטחנה לשה ואפאה - ומה"ט ברור למה הוא לא למד כהאחיעזר, ותמוה דרכו של האחיעזר דבמה חולק על העונג יו"ט - ואולי היאוש היה אחרי הטחנה לשה ואפאה ולפני הקריאת שם וההפרשה.

ב] עוד קשה דלמ"ד דשינוי לא קונה, א"כ האיך מהני יאוש ושינוי השם, הרי מי שלא דורש את הפסוקים של שינוי קונה לא אמור לחלק ביניהם - וזה תמוה עד מאד שלא עמדו בזה.

ג] בעונג יו"ט יש תמיהא יותר גדולה, שהפשטות בשינוי קונה הוא שכמו שבאתנן חשיב החפצא כחפצא אחרת מחמת השינוי, מה"ט בגזילה נמי לא הוי כעין שגזל, וממילא דמה"ט בטלה הוהשיב וקנה, אולם הכא מבואר שרק באתנן בעינן שיחשב כחפצא אחרת, אכן לגבי גזילה לא בעינן שיהיה אחרת, וצ"ע.

ד] עוד יש לתמוה בעונג יו"ט שמבואר בדבריו ששינוי השם בצירוף יאוש לא חשיב 'חפצא אחרת', ורק שינוי מעשה חשיב אחרת - וכל זה צ"ע - דמנלן זאת.

# פרק בביאור בשיטת רבא דאיכא מצוה הבאה בעבירהוישוב לקושיות רעק"א על הרא"ש.

## בקושי' השניה של רעק"א ממצוה הבאה בעבירה - ודן בדברי הנו"ב דבכה"ג לא חל כל ההפרשה.

הבאנו קושי' נוספת מרעק"א שהקשה, דגם לפי רבא דדחינן דלעולם שינוי קונה - אלא דסו"ס הוי מצוה הבאה בעבירה, ולכן אינו מברך - והקשה רעק"א דהא מטעמא דמצוה הבאה בעבירה הוא לא יצא ידי מצוותו - ולא שייך ברכה באופן שלא קיים מצווה - ושוב הוי ברכה לבטלה וא"א לומר שיברך, וצע"ג סברת הרא"ש שפסק שיברך.

והנראה בזה - ונקדים במה שמבואר בנו"ב [מהדו"ת או"ח סימן קל"ד] דבמפריש תרומה כשיש מצווה הבאה בעבירה - לא חיילא כל החלות תרומה - ועיין בהערה [[348]](#footnote-349) שהבאנו לשונו, ויש להקשות שבהפרשת תרומה איכא תרתי, א] קיום המצוה, ב] עצם החלות הפרשה, ולכאו' אינם תלויים זב"ז, דכמו דמצאנו חלות קידושין בחיי"ל, ואף אי לא קיים מצוה קידושין מחמת העבירה אכן החלות חיילא, א"כ ה"ה שיש לחלק נמי בין מצות הפרשה לחלות הפרשה, ומעתה קשה שהדין מצוה הבאה בעבירה היא דין במצוה ולא בחלות, ומבואר שהוא למד שבחלה ותרומה בלי קיום המצוה ליכא גם חלות, וזה תמוה - דמה שייכא החלות למצווה - דמאי שנא מקידושין במצוה הבא בעבירה לא יחולו כלל - הא חיי"ל יש בהם תפיסת קידושין.

## בדברי התוס' הרא"ש בברכות [טו] לפי הצד שהחלות הפרשה לא היתה חלה לפי הצד שהברכה היתה מה"ת.

אולם כעין זה מצאנו בדברי הרא"ש - דעיין בתוס' הרא"ש ברכות [ט"ו.] שדייק מהגמ' דאי ברכות המצוות היו מה"ת היו מעכבין בגוף המצוה, ומיירי שם לענין הפרשת תרו"מ, שהברכה היתה מעכבת לחלות ההפרשה, והפנ"י שם חולק ומבאר באופ"א, אכן מהרא"ש שס"ל שמעכב במצוה איכא ראיה ברורה שכל ברכה היא חלק מהמצוה ואינו דין נוסף שחיילא על הגברא כשעושה את המצוה, וכבר הוכחנו כן בארוכה באמרות אברהם מצוות ומועדים [שער ו], והבאנו שם שיטות דבשחיטה וספיה"ע גם היה צד שהברכה מעכבת בהן.

אמנם יש לדון דאולי אין דברי התוס' הרא"ש שייכים לכל הנידון של ברכת המצוות, שהרי כבר הערנו שבחלות תרומה איכא תרתי, א] עצם החלות הפרשה, ב] המצוה שיש בהפרשה, וביארנו שכפשוטו אינם תלויים זב"ז, וכדמצאנו בקידושין בחיי"ל - ומעתה קשה - הרי בתוס' הרא"ש מבואר דלא רק דחסרון ברכה מעכב את "מצות" ההפרשה, אלא דגם גוף ה"חלות" הפרשה היה מעוכב בלי ברכה, שהרי מבואר בדבריו שהיה נשאר טבל, וזה תמוה דמה שייך המצוה לחלות, וצ"ע

שוב מצאתי בתורת זרעים [ריש תרומות] שכבר העיר בזה, והוכיח איפכא מהמשמעות בדבריהם שבאמת החלות דין תרומה חיילא בלי הקיום מצווה שבו ממה דאיכא חלות תרומה ע"י עכו"ם, אף דאין לו קיום מצווה, וממילא דהכא קשה דלמה לא היה חל עיקר ההפרשה.

אולם חשבתי לדחות ראיה זו - ואדרבה, משם היה מקום להוכיח כדנקטו התוס' הרא"ש ונו"ב, דברמב"ם בפירוש המשנה [סוף פ"ג דתרומות] מבואר על הך דין ששייך תרומת עכו"ם דע"כ שיש מקצת שכר לעכו"ם בקיום מצוות, ולכאו' כוונתו דמזה דחיילא כאן הפרשה מוכרח שיש לו דרגא מסויימת של קיום מצווה, וא"כ מוכרח מהכא כהתוס' הרא"ש ונו"ב תלויים זב"ז.

אלא דראיתי בכתבי הגרי"ז תמורה [ג'.] דאין כוונת הרמב"ם דחלות תרומה בעי קיום מצווה רק כונתו - דבעכו"ם - לו יצוייר ולא היה כאן מקצת שכר אז היה מופקע לגמרי מעיקר החלות ומעיקר ה'פרשה' של הפרשת תרו"מ, ומשמע שהבין דבעלמא לא בעינן קיום מצווה לחלות הפרשה, ועיין בהערה [[349]](#footnote-350) *-* עכ"פ עיקר דברי התוס' הרא"ש והנו"ב תמוהין עד מאד - וצע"ג.

ובביאור דברי התוס' הרא"ש היה אפשר לומר עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן ד] בקצרה - ובארוכה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ז] - שלומדים מהירושלמי בחלה שיש דין הזכרת ש"ש בתור חלק מגוף ההפרשה בתרומה וחלה - ודין זה זה מתקיים בברכה - ואיכא בברכה בתרומה וחלה ב' דינים, מצד הזכרת ש"ש בחלות הפרשה וזה דאורייתא ומצד ברכת המצוות וזה מדרבנן, וא"כ א"ש למה זה מעכב את החלות הפרשה.

אולם זה אינו שהרי הברכה הזו גם לפי האמת היא דין דאורייתא, והסוגי' בברכות לא קאי על הברכה זו - רק על הברכת המצוות שיכולה להיות דאורייתא והיא באמת מדרבנן [ושם בתרומות ביארנו שבדין ברכה מצד הזכרת ש"ש על החלה יוצאים ידי"ח גם בלי השמיע, ולכן לא קאי הסוגי' בזה].

## ביאור בדברי רבא דמחלק בין תרי דיני ברכה - מצד ההפרשה ומצד המצוה, ומיישב קושי' רעק"א.

ומעתה נראה - דאי נלך בדרכו של התורת זרעים שבמצוה הבאה בעבירה יש חלות הפרשה ורק דחסר במצוה, א"כ שפיר יש לומר שגם במצוה הבאה בעבירה אכתי מברך מחמת הדין ברכה של הזכרת ש"ש בעיקר החלות, וממילא שמה שהרא"ש פירש בגמרא שמברכים אף שיש ניאוץ הוא דבר נכון, שלפי האמת מברכים מצד הדין הזכרת ש"ש.

ומעתה סדר הדברים הוא כך - שהראב"ד פסק שמברכים ברכת הנהנין, והרא"ש הוכיח כוותיה ממה שמברכים אף דחשיב ניאוץ, ולעיל [סימן ד] הבאנו את קושי' הט"ז שאיך יכולים לברך, הא מצאנו 'מצות ברכות' אבל היכן מצאנו 'מצות ניאוץ' - וביארנו שכוונת הרא"ש היא - שעיקר סברת אביי היא שלעולם שינוי לא קונה - ולכן חשיב כניאוץ, אלא שהוא למד שכל החסרון של ניאוץ הוא רק בברכה מצד הזכרת ש"ש, ומצד הברכה של ברכת המצוות אין חסרון, ולכן מצד ברכת המצוות שפיר חשיב כמצות 'ברכות' ולא כמצות 'ניאוץ', ושפיר ילפינן לברכת הנהנין ולשאר ברכת המצוות שיכולים לברך - שהרי לגבי הברכות הללו ליכא חסרון של ניאוץ.

ומעתה נימא שגם רבא הלך עם הדיוק של אביי שמברכים אף שיש ניאוץ, אלא שהוא פירשו לאידך גיסא, והיינו - שאביי למד שאין חסרון של מצוה הבאה בעבירה למ"ד שינוי קונה שהרי הוא כבר קנה את החפצא של מצוה מקודם ע"י שינוי - ולכן הוא הוכיח ששינוי לא קונה - והוצרך לחדש שיש דין חדש של ניאוץ דווקא מצד הברכה דאורייתא של הזכרת ש"ש - אכן מבואר בגמרא שבזה גופא רבא חולק שהוא למד שבניאוץ נתחדש דין מסויים של מצוה הבאה בעבירה אף שכבר קנה את החפצא של מצוה מקודם ע"י שינוי, וזה גופא הניאוץ שנתחדש הכא, וממילא שלשיטתו מוכרח שהחסרון הוא דווקא מצד ברכת המצוות ולא מצד הזכרת ש"ש על החלות, שהזכרת ש"ש של ההפרשה לא שייכת להלכות מצוה הבאה בעבירה - ודווקא כשבאים לברך על המצוה שיש לה שייכות עם עבירה מוקדמת איכא חסרון חדש של ניאוץ - ודו"ק.

והיינו שנתחדש הכא שיש ב' דיני מצוה הבאה בעבירה, שעבירה שקשורה למצוה ממש - הכא המצוה עצמה נפסלה ולא קיים מצוותו, אולם עבירה שכבר נגמרה לפני המצוה - הכא המצוה אינה פגומה עד כדי שתפסל אלא שיש בה פגם לענין הברכה - שלכן לא מברכים על מצוה כזו.

ויש לדעת שכל דברינו בנויים על ההנחה שכוונת רבא לומר שכיון שהברכה מתייחסת לסוג מצוה כזו שפעם היה כאן שייכות לעבירה - שזה פגם בברכה על מצוה כזו - ולכן זה לא חסרון לגבי הברכה של הזכרת ש"ש בעיקר ההפרשה, אכן אם היינו לומדים שכוונתו שהמצוה הכא היינו 'ברכה' - והיינו שהפגם הוא בזה שהברכה עצמה שייכת לחפצא של עבירה - א"כ שוב אין לחלק בין הברכות.

## ישוב על הקושי' האחרונה של רעק"א.

ובזה נוכל ליישב את הקושי' אחרונה של רעק"א שהקשה - שעיקר הביאור ברבא הוא כמבואר בתוס' בלולב הגזול דאף דהיכא דקונה את הגזילה לפני המצוה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה - אכן ברכה שאני דאיכא ביה הזכרה לש"ש - ולכן גם בקנה קודם אינו מברך - וכתב רעק"א דלפי"ז נמצא דלא הוי מצוה הבאה בעבירה ממש - כיון דנקנה לו קודם המצוה - וממילא ליתא לראיית הרא"ש - דהתם דבשעת הפרשת חלה כבר נסתלק העבירה - ויש לומר דמשו"ה מברך דהוי רק גנאי להזכיר ש"ש עליו, אבל באופן של הרמב"ם שאוכל טבל ובשעת האכילה עצמה הוי העבירה י"ל דאינו מברך כלל.

אולם לדברינו הנ"ל א"ש - דאדרבה - כל החסרון של ניאוץ מתחדש דווקא בברכה על מצוה - ומצד הברכת הנהנין מעיקרא לא היה חסרון - כמו שאין חסרון בברכה שמיוחסת להזכרת ש"ש בהפרשת חלה - שכל החסרון מתחיל במצוה הבאה בעבירה לגבי הברכת המצוות עליו - שהרי לפי רבא ליכא חסרון של ניאוץ על חפצא של עבירה לא בברכת הנהנין ולא בברכת הזכרת ש"ש - ומה"ט מברך בחלה מצד הברכה של הזכרת ש"ש דמעיקרא אין בזה את החסרון של ניאוץ - שתחילת החסרון מתחיל דווקא מצד ברכת המצוות - והיינו מחמת השייכות בין המצוה לעבירה שכבר א"א לחייב ברכה על כזו מצוה - ודו"ק.

## ב' ביאורים שונים בדברי הרא"ש.

ונמצא שהקושיות של רעק"א מתבססות על זה - שהוא הבין שהניאוץ אינו פגם בברכה עד כדי כך שא"א לברך, אלא שיש פגם ברמה מסויימת בברכה שעדיין מאפשר לנו לברך, ועל זה שפיר הקשה בקושי' אחרונה שיש לחלק בין הרמב"ם לדין הכא בדרגות הפגם, ובזה שפיר הקשה בקושי' לפני כן שלמה אפשר לברך - הרי איכא מצוה הבאה בעבירה.

אולם לפי מה שייסדנו שיש ב' דיני ברכה - שוב י"ל שהניאוץ עצמו פוסל לגמרי את הברכה - אלא שהסיבה שהוא יכול לברך הוא משום שיש ב' דינים שונים של ברכה - וברכה אחת נפסלה לגמרי והשניה לא נפגמה כלל - ובזה מתיישבות הקושיות.

# סימן ובדין שינוי קונה לפטור מחיוב פאהובגדר חלק העני לפני הפרשת פאהלענין גזילה ולענין פטור ובא הלוי [[350]](#footnote-351).

[מבואר בתוס' דליכא חלק לעניים בפאה עד הפרשה, ולא חיילא פטור דובא הלוי בכרי.](#__RefHeading___Toc512469776) <> [המקור של רעק"א ברש"י שגם לפני הפרשה יש פטור של ובא הלוי.](#__RefHeading___Toc512469777) <> [במה שיש לתמוה על רש"י שזה מדרבנן.](#__RefHeading___Toc512469778) <> [מקור ברש"י ששייך גם גזילה מהעניים לפני הפרשה](#__RefHeading___Toc512469779) <> [מביא מהר"ש דמודה לרש"י, ומביא דגדולה מזה מצאנו בר"ש שיש חלק לעני גם בגדול שליש לפני קצירת שבולת ראשונה.](#__RefHeading___Toc512469780) <> [מעורר דאיכא ג' דרגות של פאה שיש לדון על כולם מתי חיילא זכותה עניים - ונחלקו מן הצקה אל הקצה.](#__RefHeading___Toc512469781) <> [שורש פלוגתתם בגדר פטור ודבא הלוי באופן שזכות העניים היא זכות עתידית לא גמורה - כדוגמת שעבוד.](#__RefHeading___Toc512469782) <> [דן בדין לקוח באופן שיש כבר שעבוד ללוקח על חלקו לפני שליש - ומחלק דשעבוד ממוני גרע טפי.](#__RefHeading___Toc512469783) <> [דברי האחרונים בכל הנ"ל.](#__RefHeading___Toc512469784) <> [ביאור אחר בפלוגתת רש"י ותוס' - דתלוי אי שייך פטור הפקר אחרי מירוח ולפני ראיית פני הבית.](#__RefHeading___Toc512469785) <> [מביא במחלוקות בראשונים בגדר הדיני ממונות בטבל בחלק הכהונה העתידית.](#__RefHeading___Toc512469786) <> [מחלוקת ראשונים אי איכא גזילה בטבל בחלק הכהונה העתידית.](#__RefHeading___Toc512469787) <> [מבאר שגם אי נימא שיש חלק לעניים לפני הפרשה אכתי לא מוכרח דאיכא גזילה, ויתכן שהשינוי קונה הוא מצד אתנן.](#__RefHeading___Toc512469788)

## מבואר בתוס' דליכא חלק לעניים בפאה עד הפרשה, ולא חיילא פטור דובא הלוי בכרי.

הגמרא הביאה ברייתא "מצות פאה להפריש מן הקמה, לא הפריש מן הקמה - מפריש מן העומרים, לא הפריש מן העומרים - מפריש מן הכרי עד שלא מרחו, מרחו - מעשר ונותן לו - משום ר' ישמעאל אמרו, אף מפריש מן העיסה ונותן לו", והיינו דלפי ר' ישמעאל שינוי לא קונה - דאי היה קונה לא היה מפריש אחרי השינוי של עיסה.

והנה בטעמא דאחרי מירוח הוא צריך להפריש תרו"מ ושוב להפריש פאה - היינו משום שכעת כבר נהיה לטבל, והיינו שתמיד חל פטור בפאה מצד ובא הלוי לפטור את העניים מלתרום, שהרי בפאה אתה והלוי שווין בנחלה ורק כשאין לו חלק ונחלה איכא חיוב - ובכה"ג לא חיילא חיוב הפרשה, אולם הכא הוא מפריש אחרי שכבר נתחייב - ואף אי מפריש פאה אח"כ - הא הדין של ובא הלוי לא יכול לעקור את החיוב שכבר חל מקודם - ואף שהעני יכול לתרום אח"כ, אבלה כא הבעלים מפריש כדי שהעני לא יפסיד - וכמבואר ברש"י.

ויעויין בתוס' [ד"ה מרחו מעשר ונותן לו] שכתב שאפילו למאן דאית ליה ברירה והיה מקום לומר שכבר מבורר מקודם איזה חלק יופרש לעניים, והחלק ההוא היה צריך להיות פטור מלתרום עליו - וממילא שכל הפרשת פאה שתהיה לעני יהיה בו פטור מצד יש ברירה - וא"כ למה מפריש כדי שלא יפסידו העניים.

וכתבו על זה התוס' דלא מהני לזה ברירה - וטעמא דמילתא שהרי כל זמן שלא הפריש פאה ולא בירר מה יהיה הפאה - הרי אז 'הכל שלו' ונתחייב הכל במעשר - ושוב לא יפטר - וכוונתו שלפני הפרשה אין עדיין חלק לעניים - שאינם יכולים לקחת בלי שיפריש פאה - וא"כ עדיין לא חיילא הפטור של ובא הלוי - כיון דכעת עדיין אין להם חלק ונחלה עמך.

ומבואר בתוס' דרק בכה"ג לא מהני ברירה - אכן אם הוא היה מפריש פאה שיחול עכשיו על מה שיברור מחר - אף שגם בגוונא זו אין העניים יכולים לקחת עד שבירר מה הפאה, אכן סו"ס למ"ד יש ברירה מתברר שההפרשה כבר חלה על מה שבסוף הוא בירר, רק בגוונא דידן שהוא עדיין לא הפריש - אז אף שברירה יכולה לחדש שהחלק הזה תמיד עמד להפרשה -א כן סו"ס חלות הפרשה לא היתה ולכן הכל של הבעה"ב - שחלק העני רק נהיה לחלקו בזמן ההפרשה.

## המקור של רעק"א ברש"י שגם לפני הפרשה יש פטור של ובא הלוי.

ועיין רעק"א במשניות פאה [אות יג] - [מובא בנדפמ"ח בסוגיין] שהעיר שאף שמבואר בתוס' שההפרשה גם כנגד החלק של העני העתידי הוא הפרשה מה"ת, וליכא פטור של ובא הלוי בגוונא זו - כיון שסו"ס הוא עדיין לא הפריש - אכן הוא העיר שברש"י בסוגיין מבואר שזה מדרבנן.

וז"ל רש"י "מרחו - מחליק את הכרי ברחת - ומירוח הוי גמר מלאכה למעשר - הלכך מעשר כל מעשרותיו תחלה ואחר כך נותן לו פאה כדי שלא יפסיד עני - שאילו היה נותנו קודם מירוח - אף על פי שעני מצרף לקט שכחה ופאה הרבה ועושה מהן 'כרי' [כוונתו לכרי בלי מירוח] - פטור מן המעשר - שהרי הפקר הוא - אבל עכשיו שנתמרח ביד בעל הבית - נתחייב במעשר - דהכי אמרינן במסכת ברכות [מ:] לקט שכחה ופאה שעשאן בגורן הוקבעו", עכ"ל.

וכנראה שהמקור של רעק"א הוא כך - שמה שרש"י הביא בסוף מברכות קאי על עני שעושה מירוח כרי - וזה חיוב דרבנן - וכמבואר בהדי' ברש"י בברכות שם [ופשוט כן שהרי חיילא פטור תרו"מ בהפקר], ורש"י כותב הכא שכמו שהעני עושה מירוח וחייב רק מדרבנן, כך נמי הך בעה"ב חייב רק מדרבנן, וקשה שהרי באופן של הבעה"ב שעושה המירוח - הרי איירי לפני הפרשה - ואכתי אינו הפקר ואכתי ליכא חלק העניים, ולמה זה דומה לעני שעושה מירוח אחרי הפרשה שזה כבר הפקר.

ומבואר שמה שאמור לצאת חלק לעני מחמת חובת הפרשת פאה - זה עצמו פוטר את החיוב תרומה - והיינו שכבר חל הדין ובא הלוי לפני הפרשה אף שהעני לא יכול לקחת לפני הפרשה - ולכן חייב רק מדרבנן.

ודברי רש"י הם גם למ"ד אין ברירה - והיי"ט שיש כבר חלק לעני - אלא שאינו מבורר - וממילא שא"צ להפריש תרומה כנגד כל הכרי אם ממילא חלקו פטור.

## במה שיש לתמוה על רש"י שזה מדרבנן.

[אולם סו"ס יש לתמוה על רש"י דנקט שזה מדרבנן - והרי החלק העתידי אינו מבורר, ואם מפריש מיניה וביה הרי נמצא שמפריש מדרבנן על דאורייתא או איפכא - וממנפ"ש אינו יכול להפריש כן - וכעת צ"ע].

מקור ברש"י ששייך גם גזילה מהעניים לפני הפרשה.

ובאמת שנראה שרש"י אזיל בזה לשיטתו - שיש לדון בדין שינוי קונה בפאה - האם הוי מדין שינוי של אתנן שאינו בגדר קנין אלא בגדר פנים חדשות לקבוע זה 'אחר' - וכבר ליכא בזה את הדינים של האתנן, וכמו"כ הכא אין זה הך פאה שהתורה חייבה מתחילה בקמה בשדה, או דמדין קנין שינוי של גזילה - והיינו שכבר חל הדין ממון עניים ושייך בזה גזילה ושייך בזה שינוי קונה.

ועיין לעיל [סימן ג] לגבי ראשית הגז שהסתפקנו בזה - והבאנו מחלוקת רש"י ותוס' בזה - והבאנו עוד שיש לחלק בין לפני שיש שיעור דאז אכתי אינו ממון כהן וע"כ דליכא גזילה וע"כ שיש דין שינוי של אתנן, לעומת אחרי שיש שיעור וחל ממון כהן ואז שייך גזילה - והך נידון יש לדון הכא בפאה.

ונראה שיש מקור ברש"י ששייך גם גזילה מהעניים לפני הפרשה - שהרי רש"י כתב שא"צ לשלם כיון שזה ממון שאין לו תובעין, וקשה דמאן יימר שיש כאן ממון עניים שצריכים לדון שמא יש להם תביעה על ההפסד של ממונם - וע"כ דמוכרח שיש כאן ממון עניים ויש כאן גזילה על הממון שלהם, הלכך שפיר יש לדון מצד ממון שאין לו תובעין - וממילא דשפיר מצינו לדון מצד שינוי קונה.

ונראה דרש"י אזיל לשיטתו, שאחרי שנתחדש ברש"י שיש כבר חלק לעניים - לענין זה שכבר א"צ להפריש תרומה כנגד כל הכרי שהרי ממילא חלקו פטור - דכבר חיילא פטורא דובא הלוי - א"כ יש להם ממון לענין זה ששייך לגזול מהם לקנות בשינוי, אולם לפי תוס' נראה שאם אין ממון עניים לגבי פטור ובא הלוי שוב ליכא ממון לגבי גזילה וע"כ שהשינוי הוא מצד שינוי של אתנן - כן נראה בפשיטות - ולהלן נדון בזה.

## מביא מהר"ש דמודה לרש"י, ומביא דגדולה מזה מצאנו בר"ש שיש חלק לעני גם בגדול שליש לפני קצירת שבולת ראשונה.

והנה עיין ברעק"א שהביא כן נמי מהר"ש בפאה [פרק א סוף משנה ג] דג"כ מבואר כרש"י שהחיוב הפרשה הוא רק מדרבנן כיון שיש כאן חלק העני מצד חובת פאה.

ונראה שיש לדון שהר"ש אזיל לשיטתו בפאה להלן שם [פרק א משנה ו] - שמצאנו שהר"ש הקשה קושי' אלימתא - דלמה צריכים לבא לפטור של ובא הלוי כדי לפטור את העני מלהפריש תרו"מ בחלק של הפאה - הא תיפוק ליה שמעיקרא בשעת הגידול זה לא היה שלו, וכמו שכל לקוח פטור מה"ת כיון שלא נחשב 'תבואת זרעך' שהרי לא גדל שליש אצלו, א"כ ה"ה שהעני לא עדיף מכל לקוח, ויש לו פטור מצד שזה לא גדל שליש אצלו ואינו 'תבואת זרעך' - ותירץ "דכיון דזכי להו רחמנא בהאי שדה תבואת זרעך קרינא ביה", וממשיך לבאר שבשיטת ר"ת לא קשה עיקר הקושי' - דלדידיה פטור לקוח לא שייך הכא כיון שזה רק שייך אחרי מירוח - ועיין בהערה [[351]](#footnote-352) שהבאנו כל לשונו.

ונראה לכאו' דהכא מבואר שורש פלוגתת רש"י והר"ש נגד התוס', שרש"י והר"ש למדו שיש חלק העני בתוך התבואה כבר בתחילת הגידול כשהגיע לשליש - וה"ה בסוגי' דידן - והתוס' חולק ולית ליה קושי' הר"ש - דאזיל בשיטת ר"ת דפטור לקוח לא שייך הכא כיון שזה רק שייך אחרי מירוח - ולא הוצרך לחידוש זה - ולכן הוא למד דעד דאיכא הפרשה - לא חיילא הדין ממון עני.

## מעורר דאיכא ג' דרגות של פאה שיש לדון על כולם מתי חיילא זכותה עניים - ונחלקו מן הצקה אל הקצה.

ובאמת דכד נעיין בדברים נראה שבאמת יש ג' דרגות בנידון זה - ולכאו' יתברר שהתוס' והר"ש נחלקו מן הקצה אל הקצה, וכדיבואר:

א] הר"ש חידש שיש חלק העני בתוך התבואה כבר בתחילת הגידול כשהגיע לשליש - אף דאז עדיין ליכא חיוב, ועוד דאז לא שייך חלות פאה כיון שהוא עדיין לא קצר - וזה חידוש גדול שבמצב כזה חיילא תורת ממון עניים, בלי חיוב ובלי אפשרות של חלות הפרשה.

ב] אחרי שכבר קצר שבולת ראשונה - שאז כבר חייבים בהפרשה - ואז אילו היה מפריש היה חל פאה, והכא יותר קל להבין שחל כבר ממון עני ביחס לאפשרות שלו להפריש, אולם אכתי אינו מוכרח שחל ממון עניים, שהרי גם במצב הזה הוא עדיין לא יבטל חיוב פאה בזה שהוא ממשיך לקצור עוד לעצמו - דסו"ס רק קצר שבולת ראשונה ותו לא.

ג] בסוגי' דידן הרי נתחייב בהפרשת פאה באופן שהחיוב הזה אסר עליו בלאו דלא תכלה להשלים קצירתו - ובכה"ג יותר פשוט שבשעה כזו כבר חיילא חלות ממון עני - וזה מה שמונעו מלהמשיך קצירתו, ואעפי"כ מתחדש בתוס' דלא חיילא דין ממון עניים - וזה חידוש גדול.

הרי לנו דמצד אחד מבואר בר"ש שגם במצב דליכא חיוב וגם לא שייך שיחול הפרשת פאה - אעפי"כ אכתי חיילא ממון עניים לענין פטור דובא הלוי, אולם בתוס' מבואר שגם אחרי שכבר נתחייב וכבר ביטל מצות הפרשה בזה שקצר כל תבואתו, אכתי לא אמרינן דחיילא ממון עניים - כיון דסו"ס אכתי לא הפריש - ודו"ק.

## שורש פלוגתתם בגדר פטור ודבא הלוי באופן שזכות העניים היא זכות עתידית לא גמורה - כדוגמת שעבוד.

אולם נראה שיש מקום לומר שלא נחלקו בזה כלל וכלל - שבאמת גם התוס' מודי שיש ממון כהן בתבואה גם לפני הפרשה, ויתירא מזה דגם בשליש שייך לומר כן, אלא שלפי התוס' יש נפ"מ בין לאחר הפרשה ללפני הפרשה, דלפני הפרשה אינו אלא בגדר שעבוד וזכות עתידית - דכיון שמעוכבים מליטול עד ההפרשה - הרי ע"כ שאין להם זכות מושלמת וגמורה של נטילת פאה, אולם אחרי הפרשה הרי זה כבר בגדר זכות גמורה של נטילה - ודעת התוס' דדינא דובא הלוי אינו אלא באופן שיש להם חלק ונחלה עמך - והיינו חלק ונחלה גמורים - אבל זכות שאינה גמורה שאינו אלא בגדר שעבוד וזכות עתידית, כל כה"ג לא מיקרי שיש להם חלק ונחלה עמך ולא חיילא כל הפטור.

ומעתה יש לומר ששורש פלוגתתם בדין ובא הלוי, שהרי מוכרח שרש"י והר"ש מודי שאין כאן זכות מושלמת וגמורה - דסו"ס אכתי לא הפריש ואין בכחם ליטול - ואין בכחם להביא לידי מימוש את זכות העניים, ואעפי"כ סברי דחיילא פטור דבא הלוי, ולמדנו דגם באופן שיש זכות עתידית לא גמורה - כדוגמת שעבוד לפני הגבייה - אכתי מהני לפטור של ובא הלוי - דסו"ס קרינן ביה יש לו חלק ונחלה עמך.

## דן בדין לקוח באופן שיש כבר שעבוד ללוקח על חלקו לפני שליש - ומחלק דשעבוד ממוני גרע טפי.

אולם מעתה קשה - דלפי"ז למדנו חידוש - דהנה מה הדין בלקוח באופן שיש כבר שעבוד ללוקח על חלקו לפני שליש - האם בכה"ג ליכא פטור לקוח או לא, וכפשוטו מוכרח שהזכות של העניים אינו יותר משעבוד - שהרי יש כאן זכות עתידית לא גמורה שאינה בר מימוש ומצאנו בר"ש שזה סגי לן להפקיע פטורא דלקוח - ויש לעיין האם אפשר לחדש כן גם בשעבוד.

ונראה שיש לחלק - שלעולם כל שעבוד ממוני גרע מהכא - שהרי בשעבוד ממוני הזכות גבייה בשעבוד הוא מדין שוה כסף ככסף, שהשווי והממונות שחייבים לו נמצא בתבואה, אבל אין שום שייכות לגוף התבואה עצמה - רק לממונות שבתבואה, ואף באפותיקי מפורש על תבואה זו - הרי אין שייכות לגוף התבואה רק לממונות של התבואה, לעומת זכות העניים שהזכות נמצאת בתבואה מצד היותה תבואה - ולא רק מצד הממונות שבתבואה - ופשוט דרק בכה"ג יש לדון שהר"ש ידון שאין פטור לקוח אצל העניים - דכה"ג מיקרי תבואת זרעך - ודו"ק.

## דברי האחרונים בכל הנ"ל.

שו"ר באחרונים שדנו בנידון זה - דיעויין בארוכה בתורת הארץ [פרק ה - בהתחלה] שדן האם פאה היא חובת גברא או חובת פירות, והביא שמרש"י ומהר"ש מוכרח שזה חובת פירות ולכן פטרינן מצד ובא הלוי גם לפני חובת הפרשה - דאמרינן שיש לעני כבר חלק לפני כן.

ובדעת התוס' נקט מתחילה שחולק בזה גופא - ושוב הביא שיש שפירשו שיש להם חלק אלא שכיון שאילו היה גוזל חלק היה ממום שאין לו תובעין הלכך לא חיילא בזה פטורא דובא הלוי - ועיי"ש שדן בדבריהם - אולם יותר נראה דא"צ לזה - אלא שבאמת אין להם זכות מושלמת וגמורה לפני הפרשה - ודומה לשעבוד בעלמא וזה לא סגי לן לפטור של ובא הלוי כיון שעדיין לא יכולים להביא את הזכות שלהם לידי מימוש.

עוד הביא שיש שהקשו על התוס' - דסו"ס למ"ד יש ברירה מתברר שהחלק של פאה הוא הוא הלק העני - ומאי שנא מכל מקום דאמרינן יש ברירה - ויצאו לחדש שמוכרח מהתוס' שהוא סובר כהך שיטה מחודשת של המשנה למלך דרק חיילא פטורא דובא הלוי אחרי זכיית העני בחלקו - הלכך לא שייך בזה יש ברירה - דלפי האמת דיין לא זכו בחלקם.

אולם נראה דעד דאתינן להכי א"צ לחדש חידוש גדול כזה - וי"ל בפשיטות כדברינו דלא שייך פטורא דובא הלוי אלא על זכות מושלמת וגמורה - וא"א שיתברר שהיה להם זכות גמורה שהרי עדיין לא היה כאן הפרשה, וכמו שהוא פירש אין ברירה כיון שלא זכה העני בפועל כמו כן נימא אנן שאין ברירה כיון שעדיין אין כאן זכות מושלמת וגמורה - ופשוט.

ובהאי ענינא ע"ע בקה"י זרעים [סימן א ס"ק ב ד"ה וגדולה מזו] ובדרך אמונה [פרק ב מתנו"ע הלכה יא בביאור ההלכה ד"ה מעשר], ואכתי צ"ע.

שו"ר דלהלן בדבריו [שם ס"ק י] הביא התורת הארץ מגדולי האחרונים [נועם ירושלמי ואמרי בינה] שלמדו שנחלקו רש"י ותוס' אי הוי חובת גברא או חובת פירות, והוא דחה שלעולם י"ל דהוי חובת פירות אבל סו"ס עדיין אינם יכולים לזכות הלכך ליכא בזה דינא דובא הלוי - ושמחתי שכיוונתי לדבריו - ושוב מצאתי כן נמי במעדני ארץ [תרומות פרק ב הלכה ט ס"ק ב ד"ה והנה בריש פ"ה דפאה] שג"כ פירש כן.

## ביאור אחר בפלוגתת רש"י ותוס' - דתלוי אי שייך פטור הפקר אחרי מירוח ולפני ראיית פני הבית.

אולם יש דרך אחרת לפרש בשיטת רש"י שלעולם ליכא חלק לעני לפני הפרשה - ורק לאחר הפרשה חיילא פטורא דובא הלוי - ואי קשה דכבר חיילא חיובא דתרו"מ במירוח - וא"כ מה שייך לדון מצד פטורא דובא הלוי, וי"ל דמה"ת חיובא דתרו"מ חיילא במירוח וראיית פני הבית, ולפני ראיית פני הבית יש פטור הפקר גם אחרי מירוח - ולכן הכא למדנו שיש עכ"פ חיוב דרבנן להפריש תרו"מ בגוונא זו - ומצאנו שפירשו כן הרבה מרבותינו האחרונים, עיין בהערה [[352]](#footnote-353).

ולפי דרכם י"ל דכו"ע מודי שכשיש זכות לא מושלמת בתור שעבוד בעלמא - בכל כה"ג ליכא פטור דובא הלוי ורק אחרי הפרשה אמרינן כן, אלא דנחלקו מתי חיילא פטורא דהפקר - האם גם אחרי מירוח או לא.

## מביא במחלוקות בראשונים בגדר הדיני ממונות בטבל בחלק הכהונה העתידית.

*והנה נתבאר הכא שלפי רש"י יש גזילה - ויתכן שיש חולקים בזה אף אי נימא שיש כאן חלק העניים לענין פטור ובא הלוי - אכתי לא מהני מדין שינוי קונה דגזילה - ורק מדין שינוי דאתנן אתינן עלה.*

*נקדים בדברי התוס' בסוכה [ל"ה] שכתבו שיש תרומה מעורבת בטבל ולכן אתרוג של טבל הוא אתרוג של שותפות של השבט כהונה, אלא שהר"ן [שם] הביא את שי' הרמב"ן שחולק על התוס' וסובר ששותפות הכהן ולוי בטבל לא מגרע בלכם כיון שיכול לסלק את הכהן ולוי באתרוג אחר להתירו ממק"א, וקשה - שהרי עד כמה שיש תרומה מעורבת בו הרי ע"כ שיש לו שותפות אמיתית בטבל, וא"כ מה מהני שיכול לסלק את השותפות, הא סו"ס כעת השותפות אכתי קיימת וחסר בדין לכם.*

*וביותר - דיעויין במנחת ברוך [סי' צ"ו ענף ב'] דהוכיח נגד התוס' דע"כ אין שותפות לכהן בטבל ממה דישראל יכול להקדיש טבל [וכמבואר בחלה פ"ג מ"ה] אף דשותף א' אינו יכול להקדיש את כל השותפות, והוכיח כן עוד ממה דבעיר הנדחת לא שורפין ממון של שותפין ואילו טבל שורפין ולא אהני לן שותפות הכהן, ומוכרח דאינו שותפות ממש, וע"כ שאין לו בהם דין ממון ממש, וכל זה צ"ע, הרי אי תרומה מעורבת בה הרי פשוט שהוא שותף, וכמבואר בתוס' וצ"ע.*

## מחלוקת ראשונים אי איכא גזילה בטבל בחלק הכהונה העתידית.

*והנה מצאנו ד*נחלקו עוד לגבי גזילה - האם שייך גזילה בחלק הכהן שמעורב בטבל, והיינו במוכר טבל באופן שהכהן לא יקבל חלקו, דעיין בפירוש הרא"ש בדמאי [פ"ה מ"ט] שכותי לא אוכל טבל אבל הוא מוכר טבל כיון דחשיד על לפני עור, והקשו דסו"ס איך הוא מוכר הא לא חשוד על הגזל, ותירץ דלא חשיב כגזל בעיניהם, משום דהוי ממון שאין לו תובעין ועוד דלא הוברר חלקם, ומשמע דלפי האמת הוי גזל ורק ד'בעיניהם' אינו גזל מחמת הנך טעמים, וכן משמע בלשון הר"ש [שם], וכן משמע בלשון התוס' בגיטין [סוף כ"ה.] [[353]](#footnote-354) שכתבו "אינו דומה להו גזל" מחמת הנך טעמים, ובתוס' הרא"ש [גיטין שם] כתב מפורש שזה גזל, אבל הוסיף שאינו 'גזל גמור' מחמת הנך טעמים, עכ"פ בכולהו מבואר שיש דין גזל כיון שיש בו חלק הכהן אלא שמחמת זה שאין לו תובעין ולא הוברר חלקם דלכן לא מיקרי גזל גמור.

אולם עיין בתוס' ישנים יומא [נ"ו:] שמבואר שם שלפני הפרשה אינו גזל לפי האמת, א] דהוי אין לו תובעין, ב] כיון שאין נותנים לכהן וללוי לפני הפרשה, ומבואר שבאמת אין לכהן חלק גם לגבי גזלה, והיינו כשיטת הרמב"ם דלעיל.

*ו*למדנו שלפי רוב ראשונים יש גזלה בחלק ממון לפני הפרשה, ולעומת זאת משמע שאין דין מזיק שהרי כבר הבאנו מהחזו"א [דמאי סי' ד' ס"ק ב'] דנקט דמותר לשרוף טבל, עיין בזה לעיל, וקשה דמאי שנא מזיק מגזילה, וצ"ע.

## מבאר שגם אי נימא שיש חלק לעניים לפני הפרשה אכתי לא מוכרח דאיכא גזילה, ויתכן שהשינוי קונה הוא מצד אתנן.

ומכל הנ"ל מוכרח שחלק הכהונה בטבל אינו חלק ממוני פשוט ככל שותפות בעלמא - הלכך מצאנו בזה כמה סתירות - *ועיין בכל הנ"ל באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א וב] בארוכה ליישב את כל הנ"ל.*

*ונראה דה"ה בפאה לפני הפרשה אינו חלק העניים כפשוטו - וממילא שיש לומר עוד שאחרי שמבואר בתוס' ישנים דאף דאיכא חלק הכהן - ואעפי"כ ליכא חלק גזילה כיון* שאין נותנים לכהן וללוי לפני הפרשה - א"כ זה עצמו סיבה שגם בפאה ליכא גזילה לפני הפרשה - וא"כ גם אי נימא שיש חלק לעניים אכתי ליכא לפרש את הדין שינוי קונה מצד גזילה, וצריכים לפרש מצד אתנן.

# סימן זגדר התקנה במה שאין מקבליןמגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו [[354]](#footnote-355).

[**פרק א גדרי הפקר בי"ד ובגדר חוב בלי זכות פרעון.**](#__RefHeading___Toc512726586) **<>** [הקדמה בעיקר הסוגי'.](#__RefHeading___Toc512726587) <> [כמה דרכים בגדר הדין הפקר בי"ד הפקר.](#__RefHeading___Toc512726588) <> [מביא שבשמיטת כספים מתחדש שיש מציאות של 'חוב' בלי שיש דין חיוב פירעון על החוב - ודן בזה באופנים אחרים.](#__RefHeading___Toc512726589) <> [מביא אופנים נוספים שיש חוב בלי זכות גוביינא.](#__RefHeading___Toc512726590) <> [בגדר החוב של ריבית.](#__RefHeading___Toc512726591) <>

[**פרק ב כמה דרכים בגדר התקנה לא לקבל מגזלנים וממלוי ריבית ובגדר הפקר בי"ד לשיטת הלח"מ.**](#__RefHeading___Toc512726592) **<>** [כמה דרכים בגדר התקנה שגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן - ע"י הכח של הפקר בי"ד.](#__RefHeading___Toc512726593) <> [כמה דרכים בגדר התקנה הנ"ל - שלא ע"י הכח של הפקר בי"ד.](#__RefHeading___Toc512726594) <> [פלוגתת הרמב"ם והראשונים במחילה בריבית - האם איכא מקור מסוגי' זו.](#__RefHeading___Toc512726595) <> [ע"י הפקר בי"ד מקנים הבי"ד את הממוני גבך מהלוה למלוה - וחיילא הקנאתם על ממון זה.](#__RefHeading___Toc512726596) <> [מקור ממחילה ששייך הקנאה על הממוני גבך.](#__RefHeading___Toc512726597) <> [תמיהא גדולה על הלח"מ - דלמה ליכא גזילה ממש לקבל מהם.](#__RefHeading___Toc512726598) <> [דן בהוכחה של הגר"א מהדין לצאת ידי שמים לשיטת הרמב"ם דמדין מחילה אתינן עלה - ומתמה שוב על הלח"מ.](#__RefHeading___Toc512726599) <>

[**פרק ג ביאור שיטת הב"ח וביאור שיטת המ"מ.**](#__RefHeading___Toc512726600) **<>** [מביא את שיטת הטור - ומתמה בביאורו של הב"ח בשיטתו.](#__RefHeading___Toc512726601) <> [ביאור דברי הב"ח דביטלו זכות גבייה ופרעון, ולא ביטלו את עיקר החוב.](#__RefHeading___Toc512726602) <> [מתמה בדברי המ"מ שכתב שאם רוצה אנו נזקקין לו.](#__RefHeading___Toc512726603) <> [ביאור בדברי המ"מ שבא לחדש שלא היו כאן ב' הלכות, גם מחילה וגם ביטול הזכות תביעה.](#__RefHeading___Toc512726604) <> [תוספת דברים במ"מ.](#__RefHeading___Toc512726605) <>

# פרק אגדרי הפקר בי"דובגדר חוב בלי זכות פרעון.

## הקדמה בעיקר הסוגי'.

שנינו בסוגי' [צד:] - "תנו רבנן הגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן, והמקבל מהן אין רוח חכמים נוחה הימנו", ומבואר בסוגי' שזו היתה תקנה בימי רבי - כדי לעזור להם לעשות תשובה, שמעשה באדם אחד שבקש לעשות תשובה, א"ל אשתו 'ריקה' - אם אתה עושה תשובה, אפילו אבנט אינו שלך ונמנע ולא עשה תשובה - באותה שעה אמרו "הגזלנין ומלוי רביות שהחזירו - אין מקבלין מהם, והמקבל מהם - אין רוח חכמים נוחה הימנו".

והרבה יש לחקור בעיקר תקנה זו - דאיזה גדר היתה בתקנתם, ויש בזה כמה צדדים עם נפ"מ שונים, וחלק מהדרכים בנויים על הפקר בי"ד הפקר - ומיניה וביה מצאנו צורות שונות שאפשר לפעול ע"י ההפקר בי"ד שגם בזה יהיו נפ"מ שונים, וחלק מהדרכים לא שייכים להפקר בי"ד הפקר.

וצריכים להקדים בב' הקדמות, א] הקדמה לבאר את הגדרים בדין הפקר בי"ד הפקר, ב] הקדמה לבאר את הגדר של חוב שאין לו דין פירעון.

## כמה דרכים בגדר הדין הפקר בי"ד הפקר.

מתחילה נקדים במה שיש לדון בגדר הפקר בי"ד הפקר - דכפשוטו נקטינן שיש כח של בי"ד להקנות ממון של ראובן לשמעון, ויש כח נוסף להפקיר ולבטל בעלותו של ראובן בממונו - ויש לזה מקורות בראשונים ובילפותא לדין של הפקר בי"ד - אולם עיין בדברינו אמרות אברהם פרק אלו נערות [סימן ג] ובאמרות אברהם זרעא קיימא פאה [חידושי סוגיות סימן יג] שהבאנו מקורות יש גם גדר אחר - והיינו שיש בכחו של הפקר בי"ד להרשות לראובן לא להתחשב בבעלותו של שמעון בלי לבטל ולהפקיע את גוף הבעלות של שמעון - והבאנו מקורות לזה:

א] מדמצאנו ברבינו יונה בב"ב דהפקר בי"ד הוי כמו מלך פורץ גדר - והכוונה שהרי אין למלך זכויות וממונות בכל מה שזכותו לפרוץ בהם גדר - אלא שהסמכות של מלך מאפשרת לו לא להתחשב בבעלות של אחרים - וכ"ה בהפקר בי"ד.

ב] ע"ד זה הבאנו מהאבני מילואים שפירש את הרמב"ם שסובר שקנין דרבנן לא מהני מה"ת - והקשה דלמה מה"ת אינו עובר על גזילה אי כל בעלותו היא בעלות דרבנן - וע"כ צ"ל דמדין הפקר בי"ד 'התירו' לו איסור גזילה אבל לשיטת הרמב"ם אין בכח של הפקר בי"ד כח להקנות זכויות ובעלות ולכן יש לו 'רשות' והיתר דאורייתא בשל חבירו ואין לו 'בעלות' דאורייתא נגד חבירו - והביא שזה כעין אורח אצל בעה"ב שאין לו 'זכייה' ממונית בשל חבירו אבל סו"ס אין איסור גזילה מחמת 'ניחותא' דבעלים.

ג] הבאנו שיש הרבה נפ"מ לדינא בין הנך תרי דינים של הפקר בי"ד לגבי הפקר לעניים, ונפ"מ אי דווקא בצורך גדול עבדינן כן, וכן נפ"מ בנכסי הקדש ונפ"מ לגבי פטור מעשרות - עיי"ש בדברינו בארוכה.

## מביא שבשמיטת כספים מתחדש שיש מציאות של 'חוב' בלי שיש דין חיוב פירעון על החוב - ודן בזה באופנים אחרים.

עוד צריכים להקדים שיש מושג של חוב בלי דין חיוב פירעון - ועיין בדברינו באמרות אברהם יש נוחלין [סימן כז] ובפרק קמא דקידושין [סימן מה], שביארנו את הדברים עפ"י מה שהוכיחו רבותינו בהרבה מקומות שחוב אין פירושו להיות חייב - אלא פירושו שיש לי 'ממון לא בעין' ברשותך והממון הזה צריך להתממש ע"י גבייה אצלי - ועל הממון הזה מתחדשת זכות גבייה שהוא זכאי להביא את זה לידי מימוש - אבל גם באופן שיש עיכובים מסויימים שמעכבים את הכח שלו להביאו לידי מימוש - אפי"ה הממון עצמו קיים לענין זה שאם הלוה ישלם מעצמו שאין זה בגדר מתנה אלא שהחוב בעצמו הגיע לידי מימוש - וע"ע באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן ל] שהרחבנו עוד ביסוד זה של ממוני גבך שמוגדר 'גופו ממון'.

והמקור לזה בשמיטת כספים - דיעויין בדברינו באמרות אברהם [שביעית חידושי סוגיות סימן יט / מכות סימן טז פרק ב] שהבאנו הרבה הוכחות מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שאף אחרי הדין שמיטת כספים החוב עדיין קיים אלא שאין עליו דין פרעון - ולשון התנא בסוף שביעית הוא שמחזיר חובו בשביעית - והקשו דאיזה חוב יש להחזיר - ומוכרח כנ"ל שיש חוב אלא שאין בו חיוב פרעון - ולכאו' קשה - דאי חוב היינו חיוב דרמי אקרקפתא דגברא לפרוע - וזכות כנגדו להוציא ממנו תשלומין - א"כ מה שייך חוב בלי חיוב לשלם וזה סתירה מיניה וביה - וע"כ שחוב הוא מציאות של ממוני גבך - ואף שבכל ממוני גבך הביטוי הוא הפרעון - אכן הכא כל הביטוי של החוב הוא בזה שאם הוא משלם לו מרצונו - דאין המעות בגדר 'מתנה' אלא בגדר 'תשלום החוב'.

אולם אין הכרח שבשביעית הגדר הוא באמת כך - שבאמת שיש לבאר את הגדר בזה באופנים אחרים, א] התורה חידשה דין נוסף על הלוה שא"צ לשלם אף דהחוב קיים לגמרי, ויש בזה ב' דרכים, א] אפשר לדון שזה דין ממוני בחושן משפט, שהתורה זיכתה לו ללוה זכות ממוני לעכב אצלו את הממוני גבך, ב] אפשר לדון בזה עוד שאין זה זכות ממוני, רק דין איסור והיתר ביו"ד שהתורה התירה לו להחזיק ולעכב את הממוני גבך, וכעין שיטת היראים בגזל עכו"ם שזה היתרא באיסור גזילה שמותר לו להחזיק בממון העכו"ם אף שאין לו שום זכות ממוני בממון זה, והנפ"מ בהנך צדדים בספק בדין שמיטת כספים האם נחשב כספק ממון או כספק איסור, ודו"ק.

ונראה דהנפ"מ בין המהלך הראשון שביטלו את הזכות גבייה לשאר המהלכים שלא ביטלו יהיה לענין תפיסה, דלפי הדרך דביטלו את הדין גבייה - הרי אז פשיטא שאין המלוה יכול לעשות מעשה תפיסה, שהרי אין לו זכות גוביינא בהך חוב ואין לו דרך לממש את ה'ממוני גבך' והממון שהוא תפס לא נהיה ממון שלו דאכתי יכול לדחותו לממון אחר [אף אם כעת אין לו ממון אחר], אבל אם זה רק היתרא ללוה להחזיק בממון ואינו חייב לפרוע, אבל אחרי שהוא תפס שפיר נהיה לממון שלו, ואפילו אם יש ללוה זכות ממוני בחושן משפט להחזיק בממוני גבך, אולם אחרי שהמלוה כבר תפס הרי חיילא הגוביינא, וזה כבר נהיה לממון שלו, וזכותו של הלוה הוא להחזיק את ה'ממוני גבך' אבל לא את הממון שכבר תפס, ודו"ק.

ונפ"מ נוספת האם צריכים קנין לקנותו כשהלוה ישלם לו מדעתו, דאף דבכל חוב מבואר בנתה"מ [סימן שד"מ ס"ק א' ד"ה והא דמבואר] שא"צ קנין לקנותו בשעת גבייה וסגי בזה שהמלוה מתרצה לזה שהלוה מייחד לו מעות, ועיין בהערה [[355]](#footnote-356) במה שיש להעיר בזה, אבל פשוט שכל זה מחמת הזכות פרעון וגוביינא שיש בחוב, אבל אי ננקוט דבהך חוב ליכא זכות גוביינא, שוב אינו קונה הך ממון אלא בקנינים רגילים, אולם אי נימא דאיכא זכות גוביינא, אלא שיש זכות או היתר לעכב את הדין גוביינא, א"כ היכא שאינו מעכב אז הוא זוכה בה מדין גוביינא וכבר א"צ קנינים ככל גביית חוב.

שוב ראיתי בשערי חיים [קידושין סימן ה'] שכתב דטעמא דהנתה"מ הוא מחמת הממוני גבך, דממונו הוא דגבה וכיון שכן א"צ על זה קנין, אולם נראה דכל זה רק אחרי שיש דין גוביינא על הך ממוני גבך, ודו"ק.

## מביא אופנים נוספים שיש חוב בלי זכות גוביינא.

ובאמת שיש הרבה אופנים של חוב בלי זכות גוביינא, א] כבר הבאנו לעיל שמיטת כספים, ב] עוד מצאנו כן בחוב שמלוה לו ומתנה עמו תנאי - ע"מ שלא יתבענו - עיין בזה ברמב"ם [שמיטה ויובל פרק ט הלכה ט] - ויש בזה נפ"מ בשביעית עיי"ש - ועיין בדברינו באמרות אברהם [מכות סימן יז סוף פרק א].

ג] עוד מצאנו כן בכל חוב של שכירות - דאף אי ישנה לשכירות מתחילה ועוד סוף אבל אינה משלמת אלא בסוף - ואין זה בגדר זמן פרעון אלא דליכא דין פרעון כלל לפני הסוף - ועיין בזה בדברינו באמרות אברהם [שביעית חידושי סוגיות סימן כ / מכות סימן יז] - ונפ"מ ביניהם לגבי שביעית דלפני הסוף בשכירות פשוט שאין דין שמיטה - ולאחר י' שנים מספקא לן - וע"כ דתרתי נינהו דליכא דין פרעון כלל לפני הסוף ולא שהוא לפני זמנו - ועוד נפ"מ דמהני מעמד שלשתן בחוב ולא בשכירות - וגם הכא הביאור כנ"ל.

ד] מצאנו שיש היתר של הפקעת הלוואתו בעכו"ם לא לשלם חוב לעכו"ם - וכפשוטו היה צריך להיות שכיון שמותר לו לא לשלם את החוב לעכו"ם א"כ כבר ליכא חוב - אולם אינו כן וכבר האריך בזה הגר"ח [על הש"ס ב"ק לח בנדפס מחדש הוצאת מישור] וכ"ה בחידושי הגרשש"ק בארוכה [ב"ק סימן ה' ס"ק ג ונדרים סימן יט] - דאי לא היה חוב לא היה קנין כסף - שקנין כסף בנוי על כסף החוזר שמחייב תמורה, ועוד דלא היה שייך שעבודא דר"נ בעכו"ם, ומוכרח מכל זה שיש חוב אלא שאין לו חיוב לשלם - והעירני ידידי הגאון הרב ר' חיים כץ שליט"א שאם לא היה חוב א"כ היה עובר על לא תחנם אי היה משלם חוב לעכו"ם - וע"כ שיש חוב - וע"כ צ"ל שלא בטלה הממוני גבך - אלא שלא חייב לשלם - ודו"ק.

## בגדר החוב של ריבית.

ולהשלמת ענין זה יש לדעת שיש חידוש נוסף - שלא שייך ישירות לנידון הנ"ל - אבל שייך לזה בעקיפין - והיינו דמה עיקר הגדר של חוב של ריבית - והרחבנו בענין זה באמרות אברהם פרק קמא דקידושין [סימן מז] - דנחלקו רבוותא האם האיסור לקיחת ריבית מבטל את החוב או ששייך שיחול חוב גם באופן שאסור לגבות אותו - ועיי"ש שהעלנו את כל הצדדים בענין זה - עכ"פ מתחדש הכא צד שמצד אחד גוף החוב יש לו בו זכות גבייה ומאידך יש כנגדו איסור גבייה.

# פרק בכמה דרכים בגדר התקנהלא לקבל מגזלנים וממלוי ריביתובגדר הפקר בי"ד לשיטת הלח"מ.

## כמה דרכים בגדר התקנה שגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן - ע"י הכח של הפקר בי"ד.

אחרי ההקדמות בגדרי הפקר בי"ד ואחרי ההקדמות בגדרי חוב שאין לו בהם דין גבייה - או שיש בהם איסור גבייה - כעת יש לחקור בהרבה אופנים מה היה תוכן התקנה לא לקבל מגזלנים ומלוה ריבית - ומה הגדרים של תקנה זו.

א] יתכן שהפקיעו חכמים את החוב לגמרי - ומדין הפקר ב"ד, וממילא שאין כאן חוב לא בידי אדם ולא בידי שמים - ולהלן יבואר איך מבטלים חוב ע"י הפקר בי"ד - וצריכים לדון בגדרי הפקר בי"ד שמתאימים לחלוקה זו.

ב] יתכן שלא היתה הפקעה גמורה אלא שהפקיעו את החוב דווקא בחיוב בידי אדם - ומדין הפקר בי"ד, אבל סו"ס השאירו את החוב בידי שמים, ודו"ק.

ג] י"ל שלא הפקיעו כלל את החוב, והוא קיים לגמרי, אלא שביטלו מהתובע את כח התביעה - ויש כאן חוב בלי כח תביעה - והיינו שהחוב עצמו היינו הממוני גבך, והתביעה היא זכות בפני עצמה לאפשר לו לממש זכות זו, והנפ"מ בממוני גבך בלי זכות תביעה היא שהלוה יכול לשלם מעצמו ולא יחשב כמתנה כיון דסו"ס איכא חוב, ולעיל הבאנו שמצאנו מושג כזה של חוב בלי זכות תביעה בשביעית ובהפקעת הלוואתו ועוד - וה"ה שיש לומר שתיקנו כן בתקנה זו - אלא שפשוט שגם לבטל את הזכות תביעה נצרך כח של הפקר בי"ד.

ד] יש לומר שגם החוב וגם הזכות תביעה קיימים לגמרי - אלא שכמו שמצאנו שיש בכחו של הפקר בי"ד להרשות לראובן לא להתחשב בבעלותו של שמעון בלי לבטל ולהפקיע את גוף הבעלות של שמעון, וכדהבאנו לעיל ממה דמצאנו ברבינו יונה בב"ב דהפקר בי"ד הוי כמו מלך פורץ גדר - והכוונה שהרי אין למלך זכויות וממונות בכל מה שזכותו לפרוץ בהם גדר - אלא שהסמכות של מלך מאפשרת לו לא להתחשב בבעלות של אחרים - וה"ה הכא - וכן הבאנו מהאבני מילואים שפירש כן ברמב"ם דמדין הפקר בי"ד 'התירו' לו איסור גזילה אף שלשיטת הרמב"ם אין בכח של הפקר בי"ד כח להקנות זכויות ובעלות - והביא שזה כעין אורח אצל בעה"ב שאין לו זכייה ממונית אבל אין איסור גזילה מחמת 'ניחותא' דבעלים, וע"ד זה יש לומר הכא שמצד הפקר בי"ד יכולים להרשות לגזלן ולמלוה בריבית לא להתחשב בחוב ובזכויות של הנגזל והלוה - ולא יצטרך לשלם ולתת להם ממונו.

## כמה דרכים בגדר התקנה הנ"ל - שלא ע"י הכח של הפקר בי"ד.

יש עוד דרכים בגדר התקנה הנ"ל - שלא ע"י הכח של הפקר בי"ד - והיינו שהתקנה לא הגיע כלל לדינא דהפקר בי"ד הפקר - וממילא שלא הפקיעו כלל את החוב, וגם לא הפקיעו את הזכות תביעה, וגם לא הרשו לו לא להתחשב בזכויות של הנגזל - וכל החוב וכל הבעלות עם כל זכויותיה קיימים עם כל התוקף - ושייך בזה תקנה בכמה אופנים.

א] מכחם של חכמים לתקן תקנות ומצות בתור סייג וכדומה - בלי שייכות להפקר בי"ד, והכא תיקנו מצוה בעלמא על התובע למחול, והטעם של המצוה הוא לסייע לו להגיע לתשובה - הרי לנו מצוה ותקנה בעלמא מדרבנן בלי שייכות לדיני ממונות.

ב] ע"ד זה ממש יש לומר שתיקנו תקנה בעלמא - אלא שלא תיקנו שיש מצוה לבטל את החוב לגמרי ע"י מחילה, אלא שתיקנו שלא יתבע - והיינו שהחוב והזכות תביעה ימשיכו להתקיים, אלא שבפועל הוא לא יתבע אותו - שזו מצוותו שיעזור להם לשוב בתשובה בזה שלא יתבע.

וחלק מהצדדים דומים לצדדים שהעלנו בשמיטת כספים בשביעית, האם בטלה הזכות גבייה או שיש לו זכות בחו"מ לעכב לעצמו את החוב, או שהתירו לו לא לשלם.

## פלוגתת הרמב"ם והראשונים במחילה בריבית - האם איכא מקור מסוגי' זו.

והנה כתב הרמב"ם [מלוה ולוה פרק ד הלכה יג] וז"ל: "הורו מקצת הגאונים שהלוה שמחל למלוה ברבית שלקח ממנו וכו' אף על פי שקנו מידו שמחל או נתן מתנה אינו מועיל כלום - שכל רבית שבעולם מחילה היא - אבל התורה לא מחלה ואסרה מחילה זו - ולפיכך אין המחילה מועלת ברבית אפילו ברבית של דבריהם - יראה לי שאין הוראה זו נכונה אלא מאחר שאומרים למלוה להחזיר לו וידע המלוה שדבר איסור עשה ויש לו ליטול ממנו - אם רצה למחול מוחל כדרך שמוחל הגזל, ובפירוש אמרו חכמים שהגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן מכלל שהמחילה מועלת", הרי לנו מחלוקת בין הרמב"ם לגאונים אי מהני מחילה בריבית, והרמב"ם הוכיח מהכא דמהני מחילה - ומוכרח דמדין מחילה אתינן עלה - שתיקנו שימחול.

וכתב על זה הראב"ד "א"א חיי ראשי הוראת הגאונים נכונה היא, אם כן מלוי ברבית יעשו כן להתיר להם הרבית, והגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו בדרך תשובה אין מקבלים מהן כדי להדריכם בתשובה", ולא זכיתי להבין את ביאורו של הראב"ד בדחייתו לאיית הרמב"ם בסוגי' זו.

ועיין בהגהות מיימוניות [שם] שכתב "והנה גם בעל ס"ה חולק עליו בזה וכתב - דאין נראה לו זאת הראיה - שלשם הפקיעו בי"ד ממון הלוה מפני תקנת השבים", ועיין נמי בלח"מ [שם] שהרחיב בזה וכתב "מה שהקשה להם רבינו ז"ל ממה שאמרו חכמים הגזלנים ומלוי ברבית אין מקבלין מהם מכלל שהמחילה מועלת - אינה קושיא כ"כ - דנימא דהחכמים הם שהפקיעו מעות הלוה ונתנום למלוה - וכמה פעמים מצינו חכמים שהפקיעו מעות בשביל שום תקנה - וכמו שמצינו כאן מבואר בדין רבית במה דאמרינן לפנינו שנכסי יתומים מותר ליתן אותם לאיש נאמן קרוב לשכר וכו' דאמרינן התם ויהבינן להו ניהליה בבי דינא ופירש"י ז"ל בפני ב"ד שיש להם כח להפקיר נכסי המקבל וכו'".

הרי לנו בהדי' דפלוגתתם אי מהני מחילה או לא מהני מחילה בריבית מיתלי תלי בגדרים של התקנה - האם חייבו אותו למחול או שהם בעצמם הפקיעו את החוב מדין הפקר בי"ד.

## ע"י הפקר בי"ד מקנים הבי"ד את הממוני גבך מהלוה למלוה - וחיילא הקנאתם על ממון זה.

אולם למדנו דבר גדול מלשון הלח"מ - שמדוייק בדבריו שהגדר בהפקר ביד היה "שהפקיעו מעות הלוה 'ונתנום' למלוה" - והיינו שיש הקנאה ממש על עצם המעות - וכדהביא בהמשך "ויהבינן להו ניהליה בבי דינא" שזה מדין הפקר בי"ד, וקשה דעל איזה ממון של הלוה חיילא ההקנאה, הא כבר שילם הלוה את הריבית למלוה וכבר אינו בעין אצל המלוה - ומתבאר הכא דבכל חוב איכא מציאות של ממון שמוגדר כ'ממוני גבך' - ונמצא שיש חוב של השבת ריבית ממלוה ללוה - שזה נוצר ע"י האיסור ריבית, והחוב הזה מוגדר כממון הלוה הנמצא אצל הלוה במצב של לא בעין, ועליו חיילא 'נתינה' והקנאה של הפקר בי"ד.

עכ"פ חזינן הכא שהגדר בהפקר בי"ד היה להתייחס לגוף החוב עצמו, ולהקנותו - ובזה בטלה כל תביעתו על חבירו שאין ממונות כלל, ולא שביטלו רק את הזכות גוביינא - או שהרשו לו לא להתייחס לחוב הממוני.

## מקור ממחילה ששייך הקנאה על הממוני גבך.

ובאמת שעיקר הגדר של ממוני גבך - שמתחדש בזה שיש למלוה ממון אצל הלוה והממון הזה הוא בר הקנאה - גדר זה מוכרח ממה שמחילה מוגדרת כהקנאה לפי כמה ראשונים וכדחקר בזה נמי המחנ"א - וקשה דמה הדבר הנקנה ואת מה הוא מקנה לחבירו - וע"כ שהממון שהלוה חייב לו מוגדר כממון שקיים ושיש למלוה את הממון הזה אצל הלוה ואת זה הוא מקנה לו - והן הן דברי הלח"מ בגדר תקנה זו.

והגאון רבי חזקיהו יוסף שרייבר שליט"א הביא על זה דברים מפורשים בראשונים שכך באמת הגדר במחילה - דז"ל המרדכי בריש סנהדרין [סי' תרע"ט] דביאר דמחילה א"צ קנין - "אבל במחול לך שהוא כבר מוחזק אין צריך קנין", ומשמעות דבריו היא שבאמת יש כאן תורת הקנאה ורק דא"צ "מעשה קנין" מאחר שהממון בחזקתו של הלווה.

וכן מפורש בהמשך דבריו במרדכי [שם סי' תר"פ] שכתב "אם מחל חוב לחבירו שיש לו עליו הן בשטר הן בע"פ וכו' 'קנה' הואיל והחוב ביד הלוה - 'זכה' 'במה שבידו' - כאותה ששנינו 'ברשות הלוקח' כיון שקבל עליו מוכר - קנה לוקח" - וכוונתו לדמות לסוגי' בב"ב [פה:] דקנה לוקח את ממון המוכר שהוא בכליו דלוקח כיון שהכלים הללו הם 'רשותו' - והכא נמי דנים כאילו שיש כאן ממון בעין של המלוה בתוך רשותו ובתוך כליו של הלוה - וכלשונו "והחוב ביד הלוה - זכה במה שבידו" - ובא לומר בזה דהכא נמי הממוני גבך דמלוה נמצא ברשותו של הלוה - והביא עוד שלשון זה ממש מצאנו נמי ביד רמה בב"ב [קמ"ז: סי' פ"ג] עיין בהערה [[356]](#footnote-357) שהבאנו לשונו.

והעירני תלמיד אחד לדברי היד רמ"ה בסנהדרין [כד ד"ה אמר ר' יהודה אמר שמואל] - ועיין בהערה [[357]](#footnote-358) שהבאנו לשונו - דברים מפורשים ממש - וע"ע בהערה [[358]](#footnote-359) תוספת דברים בזה - ועיין היטב בלשון הריטב"א בקידושין [ט"ז.] דמחלק בין הפקר למחילה בעבד כנעני - הבאנו לשונו בהערה [[359]](#footnote-360).

## תמיהא גדולה על הלח"מ - דלמה ליכא גזילה ממש לקבל מהם.

עכ"פ עיקר גדר זה שמצאנו הכא בלח"מ מצאנו במחילה כהקנאה בהנך ראשונים - והיינו שחלה הקנאה על עצם הממוני גבך - להעבירו מרשות לרשות - והלח"מ למד שזה היה גדר התקנה - ומדין הפקר בי"ד, ופשוט א"כ שבזה בטלה כל תביעתו על חבירו - ואין לו עליו ממונות כלל וכלל - שכל הממוני גבך של החוב בטל.

ונראה דבדבריו מבואר שהוא שולל את הצד שהעלנו שאולי רק ביטלו את הזכות גוביינא - והוא גם בא לשלול את הצד שהתירו לו והרשו לו לא להתייחס לחוב הממוני - שאף שכל הכחות הללו שייכים לדין הפקר בי"ד אכן הכא הקנו את גוף החוב עצמו.

ולכאו' יש לתמוה - דלמה הוצרך לכל זה כדי לחלוק על הרמב"ם אם מהני מחילה בריבית - הרי אף אי נימא שכאן זה לא מדין מחילה רק מדין הפקר בי"ד - אכן ע"כ שההפקר בי"ד לא היה על גוף החוב - רק כאחד מהדרכים האחרות שהזכרנו - שהרי מבואר בברייתא שהמקבל מהן 'אין רוח חכמים נוחה הימנו' - וקשה דיותר הול"ל דהוי גזל אם הוא מקבל מהם - שכיון שרבנן פטרוהו וביטלו את כל החוב - הרי אין זה ממונו, ובשלמא לדרכים האחרות שלא בטלה עיקר החוב והממונות - א"כ היכא דבא להחזיר ולתת מעצמו אכתי איכא נתינה על גוף החוב עצמו, שהרי החוב לא בוטל, ואין כאן גזל במה שהוא לוקח - שסו"ס הוא נותן את החוב שעדיין קיים, והיינו כדהבאנו לעיל מהמשנה סוף שביעית שמי שמחזיר חוב קראו התנא "מחזיר חובו בשביעית" - וה"ה הכא אם הוא מחזיר יש כאן החזרה של גוף החוב - וזו קושי' אלימתא - דלמה לא למד כן - וכעת צע"ג.

## דן בהוכחה של הגר"א מהדין לצאת ידי שמים לשיטת הרמב"ם דמדין מחילה אתינן עלה - ומתמה שוב על הלח"מ.

והנה יש תמיהא נוספת על בדרכו של הלח"מ, דהנה - יעויין בביאור הגר"א [יו"ד סימן קס ס"ק ז] שהביא הוכחה לדברי הרמב"ם דמהני מחילה בריבית מסוגי' דידן - וז"ל: "אבל אם כו'. ראיית הרמב"ם מרפ"ט דב"ק הגזלנין כו' - וסה"ת והג"מ סתרו ראייתו דשם משום דחכמים הפקיעו כו' -ומ"מ דברי הרמב"ם נכונים ממש"ש וכי מאחר שאין מקבלין כו' לצאת י"ש אלמא יוצא י"ש במה שנותן לו ואינו מקבל וע"כ מחמת מחילה", עכ"ל.

והיינו שמתחלה הביא את המחלוקת האם איכא ראיה מסוגי' דידן או לא - והוסיף הגר"א שבאמת המקור הוא מהדין לצאת ידי"ש, שהרמב"ם למד שבאמת יש חוב לפנינו, אלא שהוא מוחלו, ובזה גופא הוא יוצא ידי חובתו בלצאת ידי"ש בזה שהוא קיבל מחילה - ונמצא שבלי שהיה בא להחזיר הוא לא היה מוחלו - זה גופא הדין שלו.

וכוונת הגר"א דלפי הלח"מ תמוה - דאי ביטלו את כל החוב - א"כ איזה דין לצאת ידי שמים יש לו - דאיזה ענין יש לו לנסות לתת ממון לחבירו כשאין כאן חוב וממונות, אטו יש לו דין לנסות לתת לו מתנות.

והנה אכתי יש מקום ללמוד את שיטת החולקים על הרמב"ם דלא מהני מחילה וליישב קושי' זו גם אי אתינן עלה מצד הפקר בי"ד - והיינו שאם היו לומדים את הדין הגדר בפקר בי"ד הכא שביטלו את הזכות גבייה ואת הכח תביעה בלי לבטל את החוב, וגם אם לא היו מבטלים את עצם הכח גבייה אלא שהיו מתירים לו לא להתחשב בתביעה ובכח גבייה - בכל כה"ג היה מובן למה יש עליו דין לצאת ידי שמים לנסות לשלם את החוב, שסו"ס אילו היה פורע היה חל כאן פרעון, ואז היינו אומרים שמצוה עליו לא לקבל את הפרעון - ואם היו לומדים כן אכתי יכלו לדחות את ראיית הרמב"ם דמהני מחילה, דלעולם מדין הפקר בי"ד אתינן עלה - אלא שעדיין רמי עליו דין לנסות לשלם את החוב - אלא שמוטל על הלוה שלא לקבל - וסו"ס תמוה מאד למה למד הלח"מ שביטלו את כל החוב בדין הפקר בי"ד הפקר, וכעת צע"ג.

# פרק גביאור שיטת הב"חוביאור שיטת המ"מ.

## מביא את שיטת הטור - ומתמה בביאורו של הב"ח בשיטתו.

והנה ז"ל הטור [חו"מ הלכות גזילה ריש סימן שסו] "גזלן הבא לעשות תשובה ולהחזיר הגזילה אמרו חכמים אין מקבלין ממנו כדי לפתוח לו פתח לדרכי תשובה והמקבל ממנו אין רוח חכמים נוחה הימנו ומיהו אם רצה לצאת ידי שמים ולהחזיר אין בי"ד מוחין לנגזל מלקבל ויכול לקבלו", עכ"ל.

וקשה דבסוגי' מבואר שלא מקבלים - והדין לצאת ידי שמים - היינו שמנסה להחזיר אבל לא מקבלים - וכן הקשה היש"ש בסוגיין - וביאר בזה הב"ח [שם] וז"ל: "דהכי קאמר מחזירין ואין מקבלין מהם ואלא למה מחזירין לצאת ידי שמים והוקשה לו לרבינו דאכתי קשיא למה מחזירין לצאת ידי שמים כיון שאין מקבלין מהן ומפרש דהכי קאמר דאף על גב דאם באו להחזיר כדי לצאת בדינא דאדם אין מקבלין מהן דבית דין מוחין לנגזל מלקבל אפילו הכי מחזירין כדי לצאת ידי שמים אולי יקבל הנגזל מידו דאין בית דין מוחין על זה דיכול לקבל והכי משמע מדברי התוספות לשם בד"ה הא אביהם חייב להחזיר ועיי"ש", עכ"ל.

וצ"ב דמה עיקר המהלך בזה - שאיזה ב' סוגים של פרעון איכא - אטו בכוונה תלי' מילתא, שאם יש 'כוונה' לדיני בי"ד אסור לקבל ואי יש 'כוונה' לדיני שמים מותר לקבל.

## ביאור דברי הב"ח דביטלו זכות גבייה ופרעון, ולא ביטלו את עיקר החוב.

ונראה שאין זה ענין של כוונה - אלא שהב"ח למד דמדין הפקר בי"ד, לא ביטלו את החוב עצמו להקנות את הממוני גבך - וכדרכו של הלח"מ, אלא אדרבה - החוב במקומו עומד - אלא שביטלו את הזכות גבייה ואת הכח תביעה בלי לבטל את החוב, וגם אם לא היו מבטלים את עצם הכח גבייה אלא שהיו מתירים לו לא להתחשב בתביעה ובכח גבייה - בכל כה"ג היה מובן - שאז הביאור הוא כך - שאם בא אחד לשלם מכח הזכות תביעה שיש לחבירו עליו, בזה אמרינן ליה שאין לחבירו עליך שום זכות תביעה [ואף אי יש לו זכות אבל התירו לך לא להתחשב בזכות הזו], וממילא שהוא צריך לדעת שאין לו שום עבירה בזה שהוא לא משלם - כיון שאין כאן עיכוב ממון חבירו באופן שאין לחבירו תביעה עליו - ואין כאן גזילה ואין כאן עושק - אכן אם הוא רוצה לעשות פרעון - אף בלי שיש גזילה ועושק בזה שהוא לא משלם - אומרים לו שידע שמצד שני אין הפרעון שלו בגדר 'מתנה' אלא חל בזה דין 'פרעון גמור'- שהרי יש כאן ממוני גבך - והוא מקיים בזה את עיקר מצוותו - וזו הכוונה שיוצא ידי שמים - כיון דסו"ס איכא הכא פרעון.

## מתמה בדברי המ"מ שכתב שאם רוצה אנו נזקקין לו.

והנה בעיקר האי תקנה כתב הרמב"ם [גזלה ואבדה פרק א הלכה יג] וז"ל: "אם לא היתה הגזלה קיימת ורצה הגזלן לעשות תשובה - ובא מאליו והחזיר דמי הגזלה, תקנת חכמים היא שאין מקבלין ממנו - אלא עוזרין אותו ומוחלין לו - כדי לקרב הדרך הישרה על השבים, וכל המקבל ממנו דמי הגזלה אין רוח חכמים נוחה הימנו", והיינו דלפי הרמב"ם א"ש לשיטתו שלא הפקיעו כלום אלא חייבו למחול, ולכן מהכא הביא מקור דמהני מחילה בריבית.

ומצאנו חידוש גדול במ"מ [שם], דלא רק שלא ביטלו את החוב ורק חייבוהו במחילה וכמבואר ברמב"ם - אלא שגם בזה איכא חיוב גמור - ושייך שבי"ד יעזרו לו באופן שהוא לא רוצה למחול - וז"ל -"ולי נראה שאע"פ שאמרו המקבל אין רוח חכמים נוחה הימנו - אם רוצה לקבל ולכוף את הגזלן בב"ד הם נזקקין לו", והיינו דלא רק שלא ביטלו את החוב עצמו - להפקירו - אלא שחייבוהו במחילה - אכן גם זה לא היה חיוב גמור - והיינו שעדיין נתנו לו אפשרות לא למחול - ויתירא מזה הוסיפו כאן - שנתנו לו גם זכות שבאופן שהוא לא ימחול - אז הוא יוכל לתובעו בבי"ד ובי"ד נזקקין לתביעתו.

וכבר תמה הלח"מ עליו שאם נאמר שאם רוצה לכוף את הגזלן נזקקין לו - קשה ממה שהקשו בגמרא מהני ברייתות 'דחייבין להחזיר' לברייתא 'דאין רוח חכמים נוחה הימנו' - הא מה קשה להו - דאף על גב דאין רוח חכמים נוחה הימנו - מ"מ אם רצה - אז בדין הוא שיחזרו לו - ומחזירין - ותירץ "ושמא י"ל דמחזירין וחייבין להחזיר - משמע 'מאליהן' - ולא שאם רוצה לכוף את הגזלן הרשות בידו".

אולם סו"ס אכתי צריכים להבין את עיקר שיטתו, דלכאו' למה נזקקים לו לעשות דבר שאין רוח חכמים נוחה הימנו - אטו דין זה לא נאמר לבי"ד.

## ביאור בדברי המ"מ שבא לחדש שלא היו כאן ב' הלכות, גם מחילה וגם ביטול הזכות תביעה.

ונראה דכוונת המ"מ הוא כך, שלפי האמת גם בשיטת הרמב"ם שחידש שחייב למחול אכתי יש מקום לומר שהיו ב' הלכות, א] חובת מחילה, ב] גם לפני מחילתו כבר ביטלו את הזכות תביעה על החוב, ואין מקור ברמב"ם שאינו כן, שהרי ראיית הרמב"ם לדין מחילה הוא מהדין של לצאת ידי שמים, וכמבואר בגר"א, וביארנו דמהכא מוכרח שלא ביטלו את החוב עצמו, אבל אכתי יש לומר שלא ביטלו את החוב - ורק ביטלו את הזכות תביעה על החוב - ולכן כשבא לשלם את החוב [שאין עליו זכות תביעה] - אז יש מצוה למחול.

ונראה שהמ"מ בא לשלול את הדין הזה ולומר - שבאמת יש לו זכות תביעה ולא ביטלו אותה - ולעולם ליכא ב' הלכות, וממילא שאחרי שנשאר עליו הזכות התביעה, הרי בחו"מ הוא זכאי לגבות ולתבוע - וממילא דמותר לנו להזקק לו, דבשלמא אילו היו מבטלים את הזכות תביעה אז אסור לנו להיזקק לו - שיש כאן גזילה שבי"ד יביאו לידי מימוש זכות תביעה שלא קיים - גם אם גוף הממון קיים לו - שהרי נתבאר לעיל [פרק א] דאי ביטלו את הזכות תביעה לא מהני תפיסה - ואסור לנו להזדקק לו - שהגבייה לא מהני שלא מרצונו של הגזלן ומלוה.

והן הן דברי המ"מ שמצד החו"מ מותר לנו - וזו הכוונה דנזקקין לו - והיינו דמהני באופן שהוא רוצה לתבוע כיון שיש לו זכות גוביינא - אולם סו"ס אין רוח חכמים נוחה הימנו, ואה"נ דמצד זה עדיף לנו לא להזדקק לו, אבל המ"מ דינא קאמר - דמהני מה שנזקקין לו.

## תוספת דברים במ"מ.

ויתכן שיש מקום להוסיף בזה עוד - שנראה שהמקור למ"מ הוא מלשון הרמב"ם - שיש דייק את לשונו שכתב - "שאין מקבלין ממנו - אלא עוזרין אותו ומוחלין לו", וכנראה שאין כאן ב' חיובים או ב' אופנים של חיוב אלא תרווייהו חדא נינהו - והיינו "שעוזרין אותו" - והעזרה היא - לקרב את הדרך הישרה על השבים - והדרך שעוזרים לו לקרבו לתשובה - היינו על ידי זה "שמוחלין לו" - ומאריכות לשונו שלא כתב בקצרה 'שמוחלין לו' משמע שהעיקר שהוא יעזור לו להגיע לתשובה - וזה תלוי - שאם הוא גובה את הממון ממנו ואינו מוחלו, אז הוא ודאי הגיע לתשובה מעולה, אלא שחכמים תיקנו שבאופן כללי הדרך לתשובה תהיה יותר קרובה לשבים בתשובה - והיינו שהדרך הכללית צריכה להיות בזה שלא יתבעו, אבל לא חייבוהו בחיוב מוחלט על כל אחד למחול - ולכן כשבא לפנינו אחד שתובע - מותר לנו לכתחילה להזדקק לו.

# סימן חפלוגתתת הרא"ש והרשב"אבדין המשנה שמשלם דמי פרה 'העומדת לילד',וכן בדמי רחל 'העומדת ליגזז' [[360]](#footnote-361).

[פלוגתת הרשב"א והרא"ש ריש הגוזל עצים - ותרווייהו צ"ב מסוגי' דקרן כעין שגנב ותברא ושתי'.](#__RefHeading___Toc514112502) <> [ישוב שיטת הרא"ש דליכא תברא ושתי' אלא באיבוד מן העולם.](#__RefHeading___Toc514112503) <> [מחדש בשיטת הרשב"א דליכא דין קרן כעין שגנב בשינוי קונה.](#__RefHeading___Toc514112504) <> [פלוגתת הראשונים אי ושילם כלול בעשה של והשיב או לא.](#__RefHeading___Toc514112505) <> [חידוש ברמב"ם דמחלק בין ושילם בנאנס לושילם בשינוי קונה - אי הוי ניתק לעשה או לא.](#__RefHeading___Toc514112506) <> [דיוק מהגמרא כחילוק הנ"ל.](#__RefHeading___Toc514112507) <> [ישוב שיטת הרשב"א.](#__RefHeading___Toc514112508) <> [הערה על הנתה"מ מכח פלוגתא זו.](#__RefHeading___Toc514112509) <>

##

## פלוגתת הרשב"א והרא"ש ריש הגוזל עצים - ותרווייהו צ"ב מסוגי' דקרן כעין שגנב ותברא ושתי'.

מצאנו פלוגתת הרא"ש והרשב"א בריש הגוזל עצים בביאור דין המשנה הראשונה - יעויין בזה בדברי הרשב"א [צה.] - הבאנו לשונו בהערה [[361]](#footnote-362), ומאידך יעויין בדברי הרא"ש [סימן ג] בארוכה - וכד נעיין בפלוגתא זו יבואר שזה סתירה לסוגי' דלעיל [סה] בקרן כעין שגנב ובדין תברא ושתי' - והיינו דמבואר שם שרב אמר שהקרן של כל גנב הוא כפי הדמים שהיו בשעה שהוא גנב ורבה אמר שזה תלוי, דבתברא ושתי' והיה יוקר - אז החיוב הוא כשעת היוקר שהתברא ושתי' עצמם מחייבים, ומאידך - באיתבר ממילא החיוב הוא כדמעיקרא - לפני היוקר.

ומעתה נעיין בעיקר פלוגתתם שנחלקו בדין במשנה [ריש פירקין] בגוזל פרה מעוברת וילדה, ורחל טעונה וגזזה - שיש כאן שינוי בלידה ובגיזה - ולכן הוא משלם עליהם - ולשון המשנה הוא "שמשלם דמי פרה העומדת לילד, ודמי רחל העומדת ליגזז" - ומשמע שהיה תוספת גידול בגיזה ובעובר משעת הגזילה עד שעת השינוי - ומשמע מלשון התנא שהתוספת הזה צריכים לשלם עליו - שהרי הלשון 'העומדת לילד' - וכן 'העומדת ליגזז' משמע בצירוף התוספת.

והנה - גיזה דומה לתברא ושתי' - שהרי הוא גזזה בידים אחרי שנתיקרה משעת הגזילה ע"י ההוספה של הגיזה וצריך להיות חייב גם על התוספת של הגיזה עד שעת השינוי - ומאידך - 'ילדה' דומה לאיתבר ממילא - וכפשוטו היה צריך להיות שחייב כשעת הגזילה בלי התוספת עיבור - אכן הראשונים למדו שיש לשניהם דין אחד.

והיינו שהרא"ש נקט דמשלם בשניהם כדמעיקרא - ודלא כהמשמעות הפשוטה במשנה - ושיטתו קשה מהדין של רבה בתברא ושתי' שהרי בגיזה הוא גזזה אחרי ההוספה של גיזה - ומאידך - הרשב"א נקט המשמעות הפשוטה במשנה בשניהם - שמשלמים כמו היוקר של השעה הסמוכה לשינוי - ושיטתו קשה מהדין של רב בקרן כעין שגנב - דלמה באיתבר ממילא [ילדה] הוא לא משלם כדמעיקרא.

## ישוב שיטת הרא"ש דליכא תברא ושתי' אלא באיבוד מן העולם.

והרא"ש כבר תמה מתברא ושתי' - וביאר "ולא דמי לתברה או שתייה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן - אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה", ועיין בפלפל"ח שכתב שגיזה עדיין אצלו בשינוי ולא דמי לתברא ושתי' שאיבדו מן העולם.

ומהכא הוכיח הגר"ח - מובא באפיקי ים - בשיטת הרא"ש ששינוי לא חשיב כתברא ושתי' - ורק איבוד מן העולם מיקרי תברא ושתי' - וכל זה דלא כמו שחידש הנתה"מ [סימן לד] שמי שעשה שינוי בחפץ גזול מיקרי גזלן שמרחיקו עוד מבעליו שמפקיע את בעלותו - והכא מבואר דלא כדבריו - ויתירא מזה - לדידיה יש משנה מפורשת נגד הנתה"מ - ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן טז] דנחלקו הראשונים ואחרונים בדין תברא ושתי'.

ודרכו של הנתה"מ א"ש במשנה רק לשיטת הרשב"א - שמתבאר בשיטתו דבאמת איכא דין תברא ושתי' בשינוי קונה - וזה דינא דגיזה שמדין שינוי קונה הוא חייב כשעה הסמוכה לשינוי.

## מחדש בשיטת הרשב"א דליכא דין קרן כעין שגנב בשינוי קונה.

אולם לשיטתו הרשב"א קשה לאידך גיסא - דאף דא"ש דינא דגיזה מדין תברא ושתי' - וע"ד הנתה"מ, אכן קשה דלמה ליכא דין איתבר ממילא בלידה - ונמצא שדינו סותר לעיקר דבר רב דקרן כעין שגנב באופן דליכא מעשה בידים והיינו באיתבר ממילא בלידה.

ונצטרך לומר שכל הדין של רב בקרן כעין שגנב הוא רק דין כשעת הגניבה באופן שנאבד מן העולם - וחייב באונסים - דבזה איכא דין כעין שגנב - אכן בשינוי קונה יש דין אחר - והכא חייב כדהשתא - והיינו כשעת הקנין שינוי - אולם צ"ב דמה הסברא לחלק ביניהם.

## פלוגתת הראשונים אי ושילם כלול בעשה של והשיב או לא.

ונקדים במחלוקת ראשונים בדין תשלומים בגזלן באינו בעין - דהנה דין השבה הוא מצות עשה מקרא דוהשיב ויש לדון האם גם באינו בעין הוי מצות עשה או חיוב תשלומין בעלמא [כעין מזיק ושומרים], וע' רא"ש בב"מ [כ"ו] דבליתא בעין נמי מקיים מ"ע דוהשיב, והרא"ש אזיל לשיטתו לעיל [יא] דמצאנו תנאים של כעין שגזל בושילם כמו בוהשיב - וכ"ה ברש"י להלן [ק"ה] ושבועות [ל"ז], ומדוייק כן נמי ברש"י לעיל [ד':] שבדין מיטב דגזלן הביא מקרא דוהשיב, וע"כ דקאי על התשלומין שלא בעין כיון שרק אז איכא מיטב, וע"ע בראב"ד להלן [קי"ז].

ולעומת זאת מדוייק ברמב"ם ריש גזילה דבעין יש והשיב וניתק לעשה, ובליתא בעין הו"ל ניתן לתשלומין ומשמע דהא דלא לקי אינו מצד הניתק לעשה כיון דלא מתקיים העשה, והגר"ח גו"א [ט - א] דיקדק כן ולמד דהמקור מהסיפרי ששם מפורש דיליף מקרא אחר דכתיב 'ושילם', [והוסיף עוד שיש כאן ב' גדרים, מצד השבת החפץ ומצד תשלומי מזיק], ובדעת הרא"ש ודעימיה צ"ל דילפינן מ'ושילם' שיש גילוי דמ"ע ד'והשיב' מתקיים נמי בתשלומי דמיו.

וע' מכות [ט"ז.] בתוס' שלמדו דכששרפו עדיין לא ביטלו לעשה דיכול לשלם, ומבואר כהרא"ש ורש"י - ועיין בשיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם], ולעומת זאת עיין שם בריטב"א בשם הרמ"ה שלמד דאין מ"ע אבל לא לקי כיון דהוי ניתן לתשלומין, והוא פלוגתא הנ"ל - ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן יג] בביאור הסוגי' דג' אגודות - להנך ב' דרכים.

## חידוש ברמב"ם דמחלק בין ושילם בנאנס לושילם בשינוי קונה - אי הוי ניתק לעשה או לא.

אולם מצאנו סתירה ברמב"ם דיעויין בספר המצוות להרמב"ם [מצות עשה קצ"ד] וזה לשונו - "והמצוה הקצ"ד היא שצונו להשיב את הגזילה בעצמה אם היא נשארת בעצמה, ותוספת חומש או לתת דמיה אם נשתנית, והוא אמרו יתעלה והשיב את הגזלה אשר גזל וכו', וכבר בארו במסכת מכות שלאו דגזל הוא לאו שניתק לעשה, ואמרו רחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה אשר גזל וכו', וכבר התבארו משפטי מצוה זו בפרקים האחרונים מקמא".

ומפורש בדבריו "או לתת דמיה אם נשתנית", ולמדנו הכא שגם זה כלול בדין והשיב - הרי לנו שהדין ושילם הוא מדיני והשיב, וכפשוטו היה נראה לומר מהמשך הדברים שמשמע דגם זה איכלל בדין ניתק לעשה - ומעתה איכא סתירה גדול בדבריו ממה שדייק הגר"ח שמחלק בהדי' בין לאו הניתק לעשה ללאו הניתן לתשלומין, בישנו בעין לאינו בעין, וצ"ע, דנמצא דדברי הרמב"ם סותרים זא"ז.

וע"כ יש לחלק בין שינוי שבזה יש קיום של והשיב ע"י הושילם, לנאנס שאינו בעין שבזה ליכא קיום של והשיב ע"י הושילם - וזה סמוכין בשיטת הרשב"א לחלק ביניהם.

## דיוק מהגמרא כחילוק הנ"ל.

ונראה שיש לדייק כן בגמרא להלן [סו] שאמרו בעיקר הדרשה של קנין שינוי בוהשיב - "ואם לאו דמים בעי לשלומי" - ומשמע שזה חלק מעיקר הדרשה ומעיקר הקנין - ומבואר שחלק מהקנין שינוי בנוי על זה שכשהוא קונה הוא ע"כ מתחייב עכ"פ בדמיו - ו*עיין בדברי הגר"ח מטעלז [אלו מציאות] שכתב בהדי' דחלוק הדין תשלומי גזילה בבעין מאינו בעין, וכנ"ל.*

## ישוב שיטת הרשב"א.

ומעתה י"ל בישוב שיטת הרשב"א - שדברי רב בקרן כעין שגנב באו לחדש שעיקר הדין תשלומין בנאנס הוא כדמעיקרא - או מהדרשה של אחיי' לקרן - או מסברא - אכן כשבא לקיים את הוהשיב - בזה לא איירי רב - ואדרבה - בזה אנו צריכים לשלם כדהשתא - כשעת הוהשיב - שכעת מתקיים הדין והשיב ע"י מ"ל הן מ"ל דמיהן - וא"ש למה הכא בשינוי קונה ליכא דין קרן כעין שגנב ככל 'איתבר ממילא'.

## הוספת דברים.

*ועיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן מ] שמלבד המקור מהרמב"ם והרשב"א הבאנו הרבה נפ"מ שתלויים בחלוקה הזו בין הנך ב' דינים של תשלומין* - בגזילה בעין ובגזילה לא בעין.

## הערה על הנתה"מ מכח פלוגתא זו.

ויש להעיר - דאף שמתיישבת בזה שיטת הרשב"א - אכן סו"ס אינו נכון לומר כהנתה"מ שבשינוי בידים איכא דין תברא ושתי' כמו במזיק ואיבוד מן העולם, שזה אינו - שאדרבה - בשינוי קונה א"צ לדין תברא ושתי' שהרי גם בשינוי דממילא בלי הדין תברא ושתי' ליכא דין קרן כעין שגנב אלא קרן כדהשתא - מדין מ"ל הן מ"ל דמיהן על הוהשיב - ומ"ל הן מ"ל דמיהן הוא כדהשתא.

# סימן טבגדר זכות הגזלן בשבחבתקנת השבים [[362]](#footnote-363).

[**פרק א כמה צדדים בגדר זכות הגזלן בשבח**](#__RefHeading___Toc514370193) **<>** [במה שיש לחקור במהות הזכות של הגזלן בשבח בתקנת השבים.](#__RefHeading___Toc514370194) <> [ביאור ספיקות הגמ' ע"פ הצדדים הנ"ל.](#__RefHeading___Toc514370195) <> [ב' צדדים בביאור ספק הגמ' בהשביח עכו"ם.](#__RefHeading___Toc514370196) <> [פלוגתת היש"ש והתורת חיים בהשביח ישראל קמא וישראל בתרא.](#__RefHeading___Toc514370197) <> [ביאור שיטת היש"ש.](#__RefHeading___Toc514370198) <> [**פרק ב בגדר זכות סילוק השבח בדמיו בבכור ובבע"ח ודין הגזלן בזה.**](#__RefHeading___Toc514370199) **<>** [פלוגתת הראשונים אי מסלקינן לגזלן מהשבח בדמי השבח - ובדין בכור ופשוט בדין זה.](#__RefHeading___Toc514370200) <> [בחילוק בין בכור ויורש לגזלן ונגזלן בסילוק השבח - ובטעמא למה ליכא ארעאי אשבח בבכור.](#__RefHeading___Toc514370201) <> [מעורר שיש סתירה בין סוגיא דידן לסוגיא דמסלקינן לגזלן - ומבאר שיש חלוקה בין מבעלות בגוף לבעליו בדמיו.](#__RefHeading___Toc514370202) <> [מבאר מה עיקר הכח לסלק בעל השבח מבעל הגוף - שהבעלות בשבח מסתעפת מהבעלות בגוף ואין כאן בעלות א' שכוללת גוף ושבח כהדדי באופן שוה.](#__RefHeading___Toc514370203) <>

# פרק אכמה צדדים בגדר זכות הגזלן בשבח

## במה שיש לחקור במהות הזכות של הגזלן בשבח בתקנת השבים.

הסוגי' [צה.] דנה בתקנת השבים שגזלן שהשביח קונה את השבח - באיזה אופנים השבח עדיין שלו ובאיזה אופנים ליכא תקנה - וכנראה שהדיון של הגמרא הוא בגדר הזכות לקבל שבח דמה גדר התקנה - ונקדים בכמה צדדים שיש לדון בזה.

א] יש לומר שגדר התקנה הוא, שהגזלן מחוייב בהשבה על החפץ, ותיקנו חז"ל דיש לגזלן זכות לעכב מהנגזל לתבוע את כל ההשבה ביחד עם השבח, ובזה הוא נוטל את השבח לעצמו, דכמו שלא משלמים על נהנה וההשבה מתקיימת בלי הדמי נהנה, ובזה הוא זוכה כנגדו בדמי נהנה ע"י קיום ההשבה, כך נמי הוא זוכה כנגדו בשבח ע"י קיום ההשבה בגוף בליה שבח - ולדרך הזו התקנה היא בזכויות של הגזלן כנגד הנגזל.

ב] עוד אפ"ל באופן אחר שקודם שהגזלן השביח אין לו שום זכות בחפץ הגזול, וגדר הזכות שלו ע"י התקנה היא שלאחר שהשביח נעשה שותף בגוף החפץ כפי מה שהשביח - ודומה לבעלות בפרה לענין הגיזה, וזה השותפות שלו - ולפי"ז הזכות היא בעצם החפץ ולא רק בגזלן מול הנגזל, אלא ששעת חלות הזכות בגזול חלה רק לאחר שהשביח - בשבח עצמו.

ג] אפ"ל גם צד שלישי, שגם קודם שהשביח בפועל, יש לו זכות בגוף החפץ לענין זה שיכול להשביח אותו ולזכות בהאי שבח, והיינו שיורד שלא ברשות אין לו זכות השבחה, והוא קיבל זכות השבחה לענין נטילת השבח.

ד] בהך צד שלישי יש לחקור עוד - דאף אי מתחדש זכות קדומה לפני שיש שבח שהוא זכאי להשביח כדי ליטול את השבח, אכן גדר הזכות שלו להשביח הוא זכות בגברא ולא זכות בחפץ הגזול - ורק לאחר שהשביח חיילא הזכות בגזול, והיינו בדומה לצד השני דלעיל, רק שהוספנו שיש גם זכות מוקדמת בגברא

## ביאור ספיקות הגמ' ע"פ הצדדים הנ"ל.

הגמ' דנה שלושה נידונים בדין זה דגזלן נוטל את השבח, א] הנידון הראשון הוא, דמה הדין בגזל והשביח ואח"כ מכר, האם הלוקח זוכה בשבח או לא, ב] הנידון השני הוא אם גזל ומכר והלוקח השביח האם זוכה בשבח, ג] והנידון השלישי הוא האם לעכו"ם יש שבח - והיינו באופן שהגזלן מכור לעכו"ם והעכו"ם השביח - ונראה שכל הנידונים הללו בנויים על הצדדים הללו - וכדיבואר.

דהנה, בספק הראשון הסתפקה הגמ' שאולי תקנת השבים היא זכות לגזלן עצמו ואינה זכות בחפץ כלל - והיינו זכויות של גזלן מולן נגזל בחובת השבה - וא"כ ללוקח לא יהיה את הזכות הזו, ועל זה פשטה הגמ' דודאי איכא זכות בחפץ - והזכות עוברת ללוקח - אלא שעדיין לא נתברר מה הגדר בהך זכות בקרקע - האם הזכות חלה לפני שהשביח או רק אחרי שהשביח - וזה מתבאר בספק הבא של הגמרא.

והוסיפה הגמ' להסתפק אם גזל ועדיין לא השביח - ושוב מכר והלוקח השביח - האם הלקוח זוכה בשבח - והיינו דעדיין אפ"ל דהזכות דחלה בקרקע הוא רק אחרי שהשביח בפועל - וא"כ אם מכר והלוקח השביח, לא יזכה בשבח - שהרי התקנה לא נתקנה עבור הלוקח - רק לגזלן - והוא לא מימש את זכותו בקרקע לפני שמכרה - וכעת אין דרך להביא לידי מימוש את התקנה - והסיקו דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו - ופשוט שמה מכר ראשון רק מתייחס לזכויות במקח עצמו - לא לזכויות בגברא.

וממילא דמוכרח ממסקנת הגמרא תרתי, א] מלבד הזכות בקרקע לשבח אחרי שהשביח - איכא נמי זכות מוקדמת להשביח כדי ליטול את השבח ההוא - ב] בגדר הזכות המוקדמת להשביח צריכים לומר שהזכות הזו חלה מיד לגזלן בשעת הגניבה - בקרקע - והיינו שיש לו זכות בקרקע שיוכל להשביח ושיזכה בשבח הזה - וממילא שהזכות הזו שייכת לגוף המקח ונכללת בו - וממילא שאת הזכות הזו הוא יכול למכור ללוקח.

## ב' צדדים בביאור ספק הגמ' בהשביח עכו"ם.

הגמ' מסתפקת עוד בנידון השלישי בישראל שגזל ומכר לעכו"ם - והעכו"ם השביח ומכר לישראל - האם הישראל השני זוכה בשבח - ומעתה צ"ב שכיון שכבר מסקינן שיש לגזלן זכות בגוף החפץ - א"כ איך ולמה תפקע הזכות כשמוכר את חפץ לעכו"ם - ואף שיש טעם לתקנה שלא רצו לזכות את העכו"ם בתקנה זו - אכן סו"ס כל תקנה יש לה גדרים - ומה שייך הפקעת התקנה לאחר שכבר חלה וכבר זיכו אותו בזכויות הללו לפני שמכר לעכו"ם.

ונראה לבאר בזה בשני אופנים, א] אפ"ל - שיש כמה סוגי שבח ועל חלקם תיקנו את התקנה ועל חלקם לא, והיינו שיש צד שעל סוג שבח דאתי ממילא לא נתקנה התקנה - ואין זה סתירה לעיקר התקנה שמעיקרא לא נכללו סוגים כאלו של שבח לעיקר התקנה - וע"ד זו יש לומר עוד - שיש גדרים נוספים - והיינו שגם 'שבח עכו"ם' נקבע בתקנה כסוג אחר של שבח שלא שייך לתקנה - ואין זה סתירה לעיקר התקנה - שהרי מעיקרא לא נכלל השבח הזה בהאי תקנה.

ב] באופן אחר אפ"ל דהחסרון בעכו"ם הוא לא שהשבח הוא 'שבח עכו"ם' אלא שהמצב הגזול בחפצא היא גזילה אחרת - והיינו שגזול כזה שיש בו שם עכו"ם - שיש צד עכו"ם בהאי גזילה - ויש לומר שעל גזילת עכו"ם חסר בעיקר התקנה - וממילא ששבח שנעשה תחת יד העכו"ם מיוחס למצב של הגזול ביד עכו"ם, ומעיקרא לא חיילא התקנה עליו - ונראה שיש נפ"מ בהנך ב' צדדים - וכדיבואר.

## פלוגתת היש"ש והתורת חיים בהשביח ישראל קמא וישראל בתרא.

והנה בגדר הספק לגבי עכו"ם הקדים התורת חיים, שאחרי שלמדנו מהדין דגזל והשביח ומכר שזכה הלוקח - הרי מבואר הכא שגזלן גופיה קני השבח מפני תקנת השבים אלא שהשבח הזה לגביו הוי כשאר נכסיו והיינו שזה זכות בקרקע וכנתבאר - ופשוט למה יכול להורישו ולמוכרו - כמו שעושה בשלו - ועפי"ז ברור למה הסתפקו בעכו"ם באופן שגזל ישראל - וזבניה ניהליה - והשביח עובד כוכבים והדר עובד כוכבים וזבניה לישראל - ולמה לא הסתפקו בכי האי גונא כשהשביחה ישראל קמא - וביאר עפ"י הנ"ל - שמשום שכשהשביחה ישראל ראשון - כיון דלדידיה עבדו תקנתא דהוי השבח לגביה כשאר נכסיו עד כדי כך שיכול להורישו ולמוכרו בין לישראל בין לעובד כוכבים - וממילא פשוט שישראל הקונה מן העובד כוכבים זכה בו, ולכן כל הספק היה בהשביח עכו"ם.

אולם אכתי קשה דלמה לא הסתפקו היכא דהשביח ישראל בתרא - וביאר התורת חיים משום דמה נפשך נפשט מהך בעיא דהשביח עכו"ם - כיון דהבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם.

ומכאן תמה על היש"ש - שכתב שהספק של רבא קאי נמי בהשביח ישראל קמא או ישראל בתרא - ועיי"ש שביאר למה נקטו דווקא השביח עכו"ם והתורת חיים דחה את דבריו.

## ביאור שיטת היש"ש.

ובביאור שיטת היש"ש נראה להקדים - שהטעם שלא תיקנו שבח בעכו"ם, הוא כדי שהעכו"ם לא ירוויח מהתקנה, וטעם זה שייך גם באופן שהישראל הראשון השביח - שאז העכו"ם מרוויח בזה שיכול לקנות את השבח - וגם באופן שהישראל השלישי השביח דגם בזה העכו"ם מרויח דכיון שהישראל זוכה בשבח הוא משלם לעכו"ם יותר על השדה, אולם סו"ס צריכים לדון בגדר התקנה - שתלוי בב' צדדים הללו, והיינו שתלוי בגדר ההגבלה - שאם גדר ההגבלה הוא דעל 'שבח עכו"ם' אין את התקנה - אז כשהישראל משביח סו"ס אין זה שבח עכו"ם ואז יוכל העכו"ם לזכות בשבח - וכדעת התורת חיים, אבל אם הגדר הוא דרק על מצב של 'גזול אצל ישראל' יש את התקנה ולא על 'גזול ביד עכו"ם' - א"כ הכא יש מקום לדון דממתי נחשב גזילת העכו"ם - והיינו שאפ"ל שכל המצב של גזול בחפצא - מתחילת הגזילה עד ההשבה הסופית - כל כולה מוגדר כמצב אחד מתמשך של גזול - וכל שהעכו"ם מעורב בגניבה - כבר לא מוגדר כגזול יד ישראל בצורה מוחלטת - ובסוג כזה של גזול לא נתקנה התקנה - ושוב לא אכפת לן באיזה שלב נעשה השבח.

# פרק בבגדר זכות סילוק השבח בדמיו בבכור ובבע"ח ודין הגזלן בזה.

## פלוגתת הראשונים אי מסלקינן לגזלן מהשבח בדמי השבח - ובדין בכור ופשוט בדין זה.

והנה לעיל בגמ' לעיל [צד:] שהסתפקו - האם הבעלים יכול לסלק את הגזלן בדמי השבח - או שחייב לתת לו את השבח בגוף הקרקע. ופשיט מהא דתנן ג' שמין להם את השבח, בכור לפשוט, שבכור לא לוקח שבח בחלקו הנוסף, והפשוט לוקח את השבח הזה - וכן בע"ח שהחוב הוא כנגד הקרקע ולא כנגד השבח - בכה"ג הבע"ח מסלק את הלוקח וגם את היתומים מהשבח.

ופירשו בתוס' שהפשיטות בגמרא היא דה"ה דבעלים מסלק את הגזלן בדמי השבח - וכן דעת רוב המפרשים - אולם דעת הר"ח שמדייקים איפכא - דדווקא הנך ג' - ומשמע מכאן שהגזלן שאינו נמנה עמהם - אין שמין לו - אלא נוטל מגוף השבח - וכן היא דעת הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם [גזילה פרק ב הלכה ב].

## בחילוק בין בכור ויורש לגזלן ונגזלן בסילוק השבח - ובטעמא למה ליכא ארעאי אשבח בבכור.

והק' בקובש"ע על הר"ח והראב"ד דסברי דדווקא להנך ג' שמין את השבח ולא לגזלן, וקשה דאיך אפ"ל שהזכות שיש לגזלן היא יותר מהזכות שיש לפשוט בירושה דידיה - הא זכות היורש הוא מעיקר הדין וזכות הגזלן הוא רק מהתקנה.

ונקדים במה שיש לברר דין זה של בכור ופשוט - דבאמת מה הטעם שיש לפשוט שבח מהבכור - דנהי דאמרה תורה שהשבח בין מיתה לחלוקה לא נכללת בירושת הבכור, אכן סו"ס למה לא יוכל הבכור לומר לפשוט לגבי שבח זה שנמצא בחלקו - דארעאי אשבח, וביאר בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שבין המיתה עד החלוקה הנכסים נמצאים במצב של תפוסת הבית, והמצב הזה אינו כשותפות - אלא כרשות כללית בפנ"ע - ולכן לא שייך כאן ארעאי אשבח - שהקרקע עדיין לא היתה שייכת לו בבעלות פרטית.

ונראה שבזה מיושב קושי' הקובש"ע על הר"ח והראב"ד דסברי דדווקא להנך ג' שמין את השבח ולא לגזלן, וקשה דאיך אפ"ל שהזכות שיש לגזלן היא יותר מהזכות שיש לפשוט בירושה דידיה - הא זכות היורש הוא מעיקר הדין וזכות הגזלן הוא רק מהתקנה - אולם לפי הנ"ל מיושב - שהרי לגזלן יש זכות בחפץ עצמו לענין השבח - שזכותו בגזילה להשביחו כדי ליטול שבח ולכן א"א לסלקו שהרי הוא שותף בגזילה עצמה בידח עם הנגזל - זה לגופו וזה בגופו לשבחו - ואילו הפשוט זוכה בזה מכח הבעלות של תפוסת הבית - ודו"ק.

אולם קשה דנראה מרהיטת הסוגי' שמתחילה נפסקה ההלכה שא"א לסלקו - ושוב הסתפקו בהנך תלת ספקות - וקשה דאחרי דידעינן דא"א לסלקו בדמים - ע"כ דיש לו זכות בגוף החפץ לשבח - וכדלעיל דרק מה"ט אלימא כחו מפשוט נגד הבכור, וא"כ איך הסתפקו אי יכול למכור זכות זו - דעד כמה שכחו לעכב סילוק כש"כ שיש לו זכות מכירה.

ונראה ליישב בזה עפ"י הצד הראשון בכל הנך צדדים שהסתפקנו בגדר הזכות של הגזלן בשבח - שאפ"ל שבאמת הזכות של הגזלן היא לא בגוף החפץ - רק בגברא מול גברא להגביל את עיקר תביעת ההשבה - ואעפי"כ א"א לסלקו בדמים - שהרי לפי האמת יש לגזלן קנייני גזילה בחפץ - אלא שהחיוב והשיב מונע ממנו לזכות בחפץ - וא"כ הכא כיון דיש לו זכות לא להשיב את השבח - א"כ כבר אין בכחו של ההשבה למנוע ממנו לזכות בגוף השבח ע"י הקנייני גזילה - ונמצא שיש לו סיבת קנין בחפצא נגד הנגזל, משא"כ ביורש שאין לו סיבת קנין נגד הבכור - רק שהבכור לא ירש שבח והפשוט ירש שבח - ודו"ק.

## מעורר שיש סתירה בין סוגיא דידן לסוגיא דמסלקינן לגזלן - ומבאר שיש חלוקה בין מבעלות בגוף לבעליו בדמיו.

ובעיקר הסוגי' תמה הקובש"ע לאידך גיסא - שנראה שיש סתירה בין הסוגיות לפי התוס' והראשונים שיכולים לסלק לגזלן בשבח - שכפשוטו נראה שהטעם דמסלקינן ליה בדמי הוא שבאמת אין לו רק חוב ממון על הנגזל, וא"כ תיקשי - דלא שייך לומר בזכות זו 'מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו' - אחרי דפשטינן דמסלקינן ליה בדמי - שאינו זכות בקרקע עצמו לענין השבח.

ויש מקום לומר שהזכות שלו בקרקע לשבח הוא לדמי השבח - והיינו דמצאנו בראב"ד - מובא בקצוה"ח [סימן שנג] - דמשכחת לה שיור בין גוף החפץ לדמיו - ומתחלקים זה מזה בעיקר הבעלות - ובעל דמי החפץ הוא שותף ממש בחפץ אלא דבעל הגוף מסלקו בדמים, ועיין בקובש"ע [פרק קמא דפסחים] בדין דבר הגורם לממון דפירש ע"ד זה את החלוקה בין בעלים בגוף לבעלים בדבר הגורם לממון - ושפיר יכולים לראות את השבח כבעלות בגוף הקרקע - ויכולים למכור זכות זו - ומאידך -הזכות היא רק לדמיו - ולכן מצי מסלקו.

## מבאר מה עיקר הכח לסלק בעל השבח מבעל הגוף - שהבעלות בשבח מסתעפת מהבעלות בגוף ואין כאן בעלות א' שכוללת גוף ושבח כהדדי באופן שוה.

אולם בקובש"ע ביאר שהדברים מובנים כפשוטם - שאף שפשיטא דיש לו בגוף השבח - אלא שכיון שא"א ליטול את השבח מהחפץ והחפץ שייך לאחר - שוב נאמר בזה דמסלקינן ליה בדמי, כמו בבכור לפשוט דיש לפשוט חלק בגוף השבח, ומ"מ מסלקינן ליה בדמי משום דעיקר השדה שייך לבכור.

ונוסיף ביאור בדבריו - שבכל הנך דמצאנו דמסלקינן ליה לבעל השבח - הטעם בזה הוא שהבעלות של הבכור בקרקע היא יותר שורשית - שגוף הקרקע שייך לו בעצם, ואילו לפשוט מגיע רק את השבח - והרי הבעלות הזו של השבח מסתעפת מהבעלות של הגוף אכן אין כאן בעלות א' שכוללת גוף ושבח כהדדי באופן שוה - הלכך מובן למה הבעלות של הבכור גוברת על הבעלות של הפשוט ויכול לסלקו בדמים - וה"ה בנד"ד - דנהי דאיכא בעלות גמורה בשבח לגזלן - אכן סו"ס בעלות בשבח במהותה היא בעלות שמסתעפת מעיקר הבעלות - וממילא שכשעומדים הנך תרי בעלויות כסתירה זל"ז - הבעלות העיקרית מסלקת את הבעלות שמסתעפת ממנה.

# סימן יבדין יורשים ולקוחות בגביית בע"ח בשבחובדין נכסים שקנו אח"כ [בלי דאקני],ובגדר תקנת הגאונים במטלטלי דיתמי [[363]](#footnote-364).

[ב' דינים של שבח - במסיק כשיעור ארעא ושבחא או כשיעור ארעא בלי שבחא.](#__RefHeading___Toc514372781) <> [בחילוק בין יתומים ללקוחות בדין שבח.](#__RefHeading___Toc514372782) <> [בדין שבח אצל הלוה - לגבי קדימה בלקוחות.](#__RefHeading___Toc514372783) <> [עיקר החילוק בין יתומים ללקוחות - היינו כדרכו של התומים שיש שעבוד הגוף אצל היתומים כלפי הך שעבוד נכסים.](#__RefHeading___Toc514372784) <> [יש לדון האם הוי מדין דאקני או לא.](#__RefHeading___Toc514372785) <> [בדברי הספר התרומות לדמות מה דלא בעי דאיקני ביתומים לתקנת הגאונים בדין מטלטלין דיתמי.](#__RefHeading___Toc514372786) <> [מוכיח דתרווייהו מדין 'ממשיך' מה שעומד במקום אביו.](#__RefHeading___Toc514372787) <> [מביא שהדברים מדוייקים בשו"ע ובסמ"ע.](#__RefHeading___Toc514372788) <> [מבאר שחלוק יורש מלוקח, ששניהם מחזיקים החזקת עצמאית, ויורש מחזיק גם החזקה נוספת בתור ממשיך.](#__RefHeading___Toc514372789) <> [ביאור החילוק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ומחדש שעבוד נכסים נוסף על כח הבעלות והרשות ממונית, והנפ"מ לגבי מטלטלין ולגבי זה שלא צריכים דאיקני](#__RefHeading___Toc514372790) <> [ההחזקה של יורשים בתורת ממשיך מחדשת את הדין לא בעינן דאיקני ועל זה מתבסס נמי תקנת הגאונים.](#__RefHeading___Toc514372791) <> [עוד חילוקים בין יורשים ללקוחות.](#__RefHeading___Toc514372792) <> [ביאור חדש בחילוק בין יתומים ללקוחות לגבי גביית בע"ח בשבח.](#__RefHeading___Toc514372793)

## ב' דינים של שבח - במסיק כשיעור ארעא ושבחא או כשיעור ארעא בלי שבחא.

הגמרא [צד:] מביאה משמואל שסובר שבע"ח גובה שבח ולא צריך לשלם ללוקח על זה - וזה אפילו שבח המגיע לכתפים, אלא דזה איירי במסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא, והיינו שהוא גובה את הקרקע עבור החוב שהוא שווה כשיעור הקרקע עם השבח ביחד, ואז הוא לא צריך להחזיר ללוקח את השבח, אבל אם החוב אינו אלא בשיעור הקרקע בלא השבח - אז הבע"ח צריך לשלם ללוקח עבור השבח - ועל זה נאמר הדין שהבע"ח א"צ לתת ללוקח את השבח מן הקרקע עצמה - אלא שהוא יכול לסלקו בדמים.

## בחילוק בין יתומים ללקוחות בדין שבח.

ועיין בתוס' שהביאו את הסוגי' בב"מ [טו. ד"ה ב"ח] דדווקא מלקוחות גובה לפי שהמוכר כתב אחריות מפורשת על השבח ללוקח - אבל במקבל מתנה דלא כתב ליה הכי ואין לו על מי לחזור - אין הבע"ח לוקח שבח - וכפשוטו היה נראה דה"ה ביתומים שאין להם על מי לחזור שא"א ליטול מהם.

אולם כתבו התוס' שיש מקור מהסוגי' בבכורות "שגם מיתמי גבי ב"ח השבח בחנם - ואין נותן דמים כמו מן הלקוחות - ואף על גב דאין להם על מי לחזור והוי כמו מתנה דלא גבי מינה בעל חוב שבחא וכו' מכל מקום גובה מן היתומים משום דכרעיה דאבוהון נינהו" עכ"ל, אולם יעויין ברא"ש בב"מ [פרק א סימן לט] שהביא את התוס' ודוחה דבריו וסובר שכיון שאין להם על מי לחזור אין גובין מהם שבח - וכן הביא מרבינו יונה, וצ"ב עיקר הצדדים והסברות בזה.

## בדין שבח אצל הלוה - לגבי קדימה בלקוחות.

ויש מקום לדון בדין בע"ח שהשביח בנכסיו של בני חרי לפני מכירה ומתנה וירושה - האם איכא דין גביית שבח מיניה דידיה בבני חרי, ואף שמדין שעבוד הגוף הוא ממילא גובה - אכן יש נפ"מ בשעבוד נכסים גם במיניה דידיה לגבי הדין קדימה בבע"ח במיניה דידיה - שזה מיתלי תלי בדין שעבוד נכסים דחיילא בקרקעות של הבע"ח מיניה דידיה - וכמבואר בקצוה"ח [סימן קד ס"ק א] [[364]](#footnote-365), ויש לדון דמה הדין בבע"ח שהשביח בנכסיו בני חרי - האם גם על השבח יש קדימה לבע"ח ראשון, או לא דליכא בזה שעבוד נכסים.

והיינו שלפי התוס' פשוט דכש"כ הוא, שאם יתומים נותנים שבח לבע"ח כיון "דכרעיה דאבוהון נינהו" - א"כ כש"כ הוא עצמו דחייב בנתינת השבח - וזה כלול בשעבוד נכסים שלו מיניה דידיה - אכן לפי הרא"ש ורבינו יונה יש לדון האם מודי במיניה דידיה או לא, ומסתברא דכיון דכל החסרון של יתומים הוא שאין להם על מי לחזור ובלוה עצמו לא אכפת לן בזה - כיון שהוא זה שחייב - א"כ הרי הוא לא גרע מלקוחות שיש להם על מי לחזור - שגם אצלו יכולים לתבוע מהשעבוד של השבח שיש לו לחזור לבני חרי [מטלטלין], כמו שהלקוחות יחזרו לבני חרי.

[והנה באופן שהשביח הלוה אחרי ב' ההלוואות - א"כ השעבוד חלה על שניהם כאחד בשעה שהגיע השבח לעולם, ובאופן שהשביח הלוה לפני ב' ההלוואות - אז הספק שאולי חל השעבוד נכסים לראשון על השבח - או דילמא דלא חיילא כלל - והוי ליה כבני חרי - ותרווייהו שוין].

## עיקר החילוק בין יתומים ללקוחות - היינו כדרכו של התומים שיש שעבוד הגוף אצל היתומים כלפי הך שעבוד נכסים.

אולם יש לומר בזה עוד - שכפשוטו היה נראה שמה שכתבו התוס' טעמא דיתמי דמשום דכרעיה דאבוהון - הכוונה בזה עפ"י מה שנחלקו התומים והקצוה"ח - עיין בפלוגתא זו בקצוה"ח [סימן סו ס"ק כו] - דדעת התומים הוא דאיכא שעבוד הגוף אצל היתומים כלפי הך שעבוד נכסים שירשו מאביהם ודעת הקצוה"ח דדומים ללקוחות דליכא בהם שעבוד הגוף כלל - אלא דמכח השעבוד הגוף על הלוה נכסיהם של הלקוחות ערבין, וכן ביתומים - אף דמת האב אכתי חיילא השעבוד נכסים מכח השעבוד הגוף שהיה אצל האב.

ומעתה יש לומר שהרא"ש דמדמה יורשים ללקוחות - יש לומר דלמד כהקצוה"ח דדמי לקוחות ויתומים זל"ז, אולם לפי התוס' דמחלקינן ביניהם ויש מעלה של כרעי' דאבוהון בהך גבייה - הכוונה בזה היא כהתומים - ולפי"ז ברור דכל פלוגתתם היינו בגדר יתומים, כהקצוה"ח או כהתומים - אבל הבע"ח עצמו פשיטא דאית ליה שעבוד הגוף - ודו"ק.

## יש לדון האם הוי מדין דאקני או לא.

ונראה יש לבאר פלוגתתם באופן אחר - אף אי נימא דכו"ע מודי לקצוה"ח דליכא שעבוד הגוף ביתומים - ואעפי"כ י"ל שיש מעלה בגבייה מהם לגבות את השבח, דהנה - יש לעיין - האם מה שיש שעבוד נכסים גם על השבח של יתומים ועל השבח אצל הלוה - האם זה מעיקר הדין או שזה מדין דאקני, והיינו שמי שקנה קרקעות אחרי ההלוואה משתעבדים הקרקעות החדשות דוקא ע"י ההתחייבות המיוחדת של 'דאקני' - והכא יש לדון האם עדיפא מיניה הוא - וא"צ לבא לדין המיוחד של 'דאקני' - שכאן השעבוד חל על הקרקע ועל כל המסתעף מקרקע זו, או דילמא דסו"ס השבח הוא תוספת שגודלת אח"כ - וממילא דמדין דאקני הוא - ומצאנו דברים מפורשים בזה בדין דאקני ביתומים - וזה תלוי על הנפ"מ בגדר השעבוד נכסים בין יתומים ללקוחות - וכדיבואר - וזה נחזור לשורש פלוגתת הרא"ש והתוס'.

## בדברי הספר התרומות לדמות מה דלא בעי דאיקני ביתומים לתקנת הגאונים בדין מטלטלין דיתמי.

ונקדים בדברי הספר התרומות [שער מג חלק ד אות ג] שדן בדין קרקעות אצל היתומים אי איכא בהו שעבוד נכסים גם בקנה אח"כ בלי דאיקני או שזה דומה ללקוחות דלא גבינן בלי דאיקני - ומבואר מתוך דבריו דמהני - ומבואר עוד דמדמה דין זה למה דמצאנו במטלטלין דיתמי משתעבדי דאיכא בהו שעבוד נכסים לאחר תקנת הגאונים - והיינו דבהנך תרי דינים איכא חילוק בין יורשים ללקוחות, ועיין בהערה [[365]](#footnote-366) שהבאנו לשונו.

ותמה בזה התומים [סימן קד ס"ק ז ד"ה ולכן היה נראה] - דמה השייכות בין הנך תרי דינים, דדינא דקרקע דלא בעי דאיקני הוא דינא דגמרא - דשמואל לטעמי' - ודינא דמטלטלין הוא תקנה דגאונים - ומה השייכות ביניהם, וביאר דבאמת לא שייך שעבוד על קרקע שקונה אח"כ בלי דאיקני - וע"כ דהא דמהני הוא מתקנה חדשה - והספר התרומות הביא דכעין תקנה זו מצאנו גם בגאונים שתיקנו כעין זה במטלטלין - עיין בהערה [[366]](#footnote-367) שהבאנו לשונו.

## מוכיח דתרווייהו מדין 'ממשיך' מה שעומד במקום אביו.

אולם נראה שכתוב כאן דבר יותר עמוק - דהנה יעויין בספר התרומות בהמשך [שער מג חלק ד אות ח] שהביא דין גבייה מיניה דידיה - וכתב דאיכא שעבוד נכסים של ערבות, אלא דלא מחלקינן בין קרקע למטלטלין - ולא מחלקינן בין מה שקנה לפני ההלוואה למה שקנה אחרי ההלוואה - שהכל כלול בשעבוד נכסים, והביא כן מהסוגי' בב"ב [קנז] - הרי לנו שיש דמיון בין מטלטלין לקרקע שקנה אח"כ במיניה דידיה, וכלול בזה גם מטלטלין דקנה אח"כ.

שוב הביא את את הדין הנ"ל ביתמי דלאחר מיתה - והכא חילק בין קרקע למטלטלין - דבמטלטלין ליכא ערבות דחסר בסמיכת דעת - ועיין באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כט פרק ג] שביארנו כל דבריו [שם].

אולם בהמשך דבריו [שם] הוסיף להביא את תקנת הגאונים - וחידש דמהני גם במטלטלין שהוא קונה אח"כ - וז"ל: "מיהו בתקנתא דבתראי גבי ממטלטלי שהניח להן אביהן - הלכך במקום אב קיימי, ואין צריך להן אגב ואקנה - וגובה מכולן כל זמן שהן בידן אף על פי שאביהם קנאם אחר שלוה".

הרי שכאן הביא את הדין הנ"ל שמטלטלין הוא כמו הדין בקרקע אצל אביהם - שגם מה שהוא קונה אח"כ משתעבדי - וביאר בטעמא דמילתא כיון שהם 'במקום אביהם' - הלכך מצאנו את הדינים הללו, וכוונתו שכמו שאצל אביהם ליכא נפ"מ במיניה דידיה במטלטלין שקנה אח"כ - א"כ ה"ה ביתומים בתקנת הגאונים הדין כך - כיון שהם 'במקום אביהם'.

ונראה שזו כוונת הספר התרומות לעיל - דלא בא לומר שתיקנו חכמים כמו שתיקנו הגאונים - אלא שהביאור בשניהם הוא דיורש במקום אב קאי - ולכן כמו שבאב אין נפ"מ לא בקרקע ולא במטלטלין - ולא בעינן דאיקני - א"כ ה"ה ביתומים הדין כן.

ועיין בסמ"ע [סימן קז ס"ק א] שג"כ הביא דין זה בקרקע דלא בעינן דאיקני בקרקעות של יתומים - אלא שכתב שזה דין דאורייתא, וביאר בטעמא דמילתא כיון דהיתומים במקום האב - והיינו ממש כספר התרומות.

## מביא שהדברים מדוייקים בשו"ע ובסמ"ע.

ובאמת שהדברים מדוייקים בשו"ע [שם] שמתחילה הביא "מצוה על היורשים לפרוע חוב אביהם, וכופים אותם בכך כמו שכופים את אביהם, במה דברים אמורים כשהניח קרקעות, אבל אם לא הניח אלא מטלטלים, אין כופין אותם לפרוע חוב אביהם מהם וכו' - אבל מצוה עליהם לפרוע חוב אביהם מהם - זהו מן הדין - אבל הגאונים תקנו שיהא בעל חוב גובה מהיורשים מטלטלים שהניח אביהם - הילכך כופין אותם לפרוע חובות אביהם, אפילו הוא מלוה על פה, אף מהמטלטלים שהניח אביהם, אפילו קנאם הלוה אחר שלוה ולא כתב דאיקני - דיורש במקום אביו קאי".

הרי שהביא סברא "שיורש במקום אביו קאי" על הך חידוש דבמטלטלין איכא כפייה גם על מה שקנה אח"כ, ובאמת שזה קאי גם על תחילת דבריו בקרקע שכתב "שכופים אותם בכך - כמו שכופים את אביהם", וזה קאי בכפייה בקרקע ביתומים כמו 'אצל אביהם' - וביאר הסמ"ע דבא לומר שיורשים אינן כלקוחות - כיון שיורש אינו 'אחר' - והיינו דהנך תרי דינים נתבארו כהדדי - אף שזה תקנת הגאונים וזה דין דאורייתא - ודו"ק.

## מבאר שחלוק יורש מלוקח, ששניהם מחזיקים החזקת עצמאית, ויורש מחזיק גם החזקה נוספת בתור ממשיך.

ונראה שהביאור כך - שבאמת עיקר תקנת הגאונים לא היתה תקנה בעלמא להחשיב את המטלטלין כקרקע, אלא שגדר התקנה היתה להגדיר את ההחזקה של היורשים כהחזקה עבור המת ומכח המת - והיינו כנתבאר בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן לד] שבכל יורש יש שני פנים להחזקתו, החזקה בתורת 'ממשיך' והחזקה בתורת 'עצמאי', לעומת לוקח שרק מחזיק בתורת 'עצמאי', ואינו ממשיך ומייצג את הבעלות הקודמת, ורק בירושה יש החזקה בתור 'בן יעקב' והחזקה בתור 'ראובן'.

והנה - מצד ההחזקה בתור 'ראובן' הרי הוא דומה ללוקח, שיש לו החזקה עצמאית, וצריכים לכתוב דאיקני כמו לקוחות, וליכא תקנת הגאונים במטלטלין כמו בלקוחות, אכן מצד ההחזקה של 'בן יעקב' יש דינים של החזקת האב, ובזה ליכא דין שצריכים לכתוב דאיקני ואיכא תקנת הגאונים במטלטלין - ודלא כלוקח.

## ביאור החילוק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ומחדש שעבוד נכסים נוסף על כח הבעלות והרשות ממונית, והנפ"מ לגבי מטלטלין ולגבי זה שלא צריכים דאיקני

ובביאור הדברים נראה כך, דרגילים לחלק בין שעבוד הגוף לשעבוד נכסים - ששעבוד הגוף הוא בלוה עצמו, והנכסים הם היכי תימצי בעלמא לגבייה של השעבוד הגוף, ולכן לא חל כלום בנכסים גם כשיש נכסים - ולכן ליכא דיני קדימה בזה, ומאידך בשעבוד נכסים השעבוד חיילא בנכסים עצמם בתור ערבות, ולכן שפיר שייך בזה קדימה.

עוד נפ"מ דליכא סמיכת דעת במטלטלין ולכן ליכא שעבוד נכסים של ערבות בזה, אכן בשעבוד הגוף אין לחלק בין מטלטלין לקרקע, דמה לי מה דליכא סמיכת דעת במטלטלין, הא אין ערבות ואין יחס לנכסים עצמם, וכולם אינם אלא בגדר 'היכי תימצי' בעלמא למימוש הכח גבייה.

ונראה לחדש דבר חדש - שיש עוד סוג של ערבות של שעבוד נכסים - והיינו שעבוד נכסים לא על גוף הנכסים אלא על עיקר 'הכח בעלות' - והיינו שעל הרשות הממונית של הלוה חיילא ערבות - והיינו שממנה יתממש גבייה לחוב.

ונראה שהשעבוד נכסים החדש הזה לא מתייחס לשום נכס מסויים, אלא שכל הנכסים הם היכי תימצי של הערבות הזו - שמחמתם יש משמעות לערבות הזו, והנפ"מ בזה היא תרתי, א] הערבות הזו שייכת גם במטלטלין כיון שאין חסרון בזה שחסר סמיכת דעת על המטלטלין, כיון שהערבות אינה במטלטלין עצמם אלא ברשות הממונית שכוללת את המטלטלין, ב] גם קרקעות שקנו אח"כ כלולות בשעבוד נכסים הזה, שאף שאין סמיכת דעת עליהם מתחילת ההלוואה, אכן סו"ס הסמיכת דעת הכללית ברשות הממון הכללית סומכת עליהם.

והנה מצאנו כמה טעמים למה איכא שעבוד נכסים במטלטלין מיניה דידיה - [או משום שאז איכא סמיכת דעת יתירא, או דהתם שייך דינא ר' יצחק - עיין בזה בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כח] מה שכתבנו בזה], אכן הכא למדנו דרך חדשה למה מיניה דידיה איכא שעבוד נכסים, והוא משום דמיניה דידיה איכא שעבוד נכסים חדש שמתייחס לרשות ממון הכללית.

## ההחזקה של יורשים בתורת ממשיך מחדשת את הדין לא בעינן דאיקני ועל זה מתבסס נמי תקנת הגאונים.

והנה - כיון דביורשים איכא תרי סוגים של החזקה, בתורת החזקה עצמאית - כמו לוקח - ובנוסף לזה גם בתורת 'ממשיך' שמייצג את אביו - א"כ י"ל דעד כמה שדנים את החזקתו בתור במקום אביו - שוב יש לומר דגם אצלו שייך הך שעבוד נכסים מחודש על הרשות ממון, ומדאורייתא אמרינן כן לגבי זה דלא בעינן דאיקני אצל היורשים, ובתקנת הגאונים חידשו כן לגבי מטלטלין, ודו"ק.

וממילא יתחדש דליכא דיני קדימה לא אצל האב ולא אצל היורשים - לא במטלטלין ולא בקרקע שקנו בלי דאיקני, ודו"ק, וא"ש מה שדייקנו ברא"ש דליכא דיני קדימה בתקנת הגאונים - וכן הבאנו מהרבה מקורות - וע"ע בהערה [[367]](#footnote-368) מה שהוספנו בזה.

## עוד חילוקים בין יורשים ללקוחות.

ע"ד הנ"ל יש להוסיף עוד מהרשב"א בב"ב [קלח.]: "אלא כל שנותן מתנה מנכסיו ויצא עליו שטר חוב או כתובת אשה אין גובין אלא מן היורשים ואם אין להם גובין ממקבלי המתנה, וזה נראה לי עיקר - דיורשין הרי הן ככרעא דמורישן ובמקומו הן עומדין, ונכסי ירושתן כבני חורין ומקבל המתנה כמשועבדין ואין גובין מן המשועבדין במקום שיש בני חורין, דמתנת שכיב מרע כמשועבדין הן", ולמד חידוש זה בתוספתא - עיי"ש - ועיין במ"מ [פרק י זכייה הלכה יד] שהביא דבריו, וע"ד זה מתבאר נמי ברבינו יונה בב"ב [קלג ד"ה ונראה לפי לשון] - שהביא דיון בזה - עכ"פ למדנו שמה שהיורשים ממשיכים את בעלות המת בירושה מגדיר את הגבייה שלהם כיותר מיניה דידיה.

## ביאור חדש בחילוק בין יתומים ללקוחות לגבי גביית בע"ח בשבח.

ונראה דעפי"ז למדנו ביאור חדש בחילוק בין יתומים ללקוחות לגבי גביית בע"ח בשבח - עפ"י מה שהסתפקנו לעיל אי שבח הוי בגדר דאקני או לא - ומעתה נראה שמה שכתבו התוס' שיש בהם סברא מצד כרעי' דאבוהון - א"צ לומר שהכוונה בזה כסברת התומים שיש להם שעבוד הגוף, אלא דלעולם ס"ל כהקצוה"ח דליכא שעבוד הגוף, והכוונה בתוס' כסברת ספר התרומות שכיון שהם 'במקום אביהם' - הלכך איכא שעבוד נכסים מיוחד ביתומים שבשעבוד הזה ליכא חילוק בין דאקני לשאר קרקעות, ורק בשעבוד של לקוחות איכא חילוק זה, ואי ננקוט ששבח דומה לדאקני - א"כ שפיר מחלקינן בין לקוחות ליתומים בהאי שבח.

ובדעת הרא"ש שאינו מחלק בין יתומים ללקוחות י"ל דסובר דשבח לא חשיב כמו דאקני - אלא כעיקר הבעלות, וממילא דשוב ליכא לחלק בין לקוחות ליתומים בזה.

# סימן יאמים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו,וביאור הפטור של 'ריפוי בבהמה',וחידוש גדול בגדר דינא דגרמי [[368]](#footnote-369).

[**פרק א הגדר במכה בהמה - היינו מכה כזו שמגדירה את הבהמה כבהמה שיש בה נזק.**](#__RefHeading___Toc515637762) **<>** [ד' אופנים של נזק שרבה פוטר, מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, שורף שטרו של חבירו.](#__RefHeading___Toc515637763) <> [מבאר שאף שבכולם יש 'הפסד ממוני' אכתי פטורים כיון שאין נזק בחפץ ממש ולאו דומי' דקרא - 'מכה בהמה ישלמנה', שהמכה תהיה כל כולה בבהמה עצמה - ובכולהו המכה תלויה בדברים מן הצד.](#__RefHeading___Toc515637764) <> [שו"ט במים צלולים אי הוי כמכה.](#__RefHeading___Toc515637765) <>

[**פרק ב ביאור המחלוקת בגדרי גרמי והאם שייך לדון גרמי בשף מטבע ומים צלולים.**](#__RefHeading___Toc515637766) **<>** [פלוגתת הרי"ף והראב"ד אי כולהו חייבים למאן דדאין דינא דגרמי.](#__RefHeading___Toc515637767) <> [במה שיש לדון בקושי' הראב"ד ממים צלולין במעש"ש - דפשיטא ליה שהתשלום לבר אמוראה אינו בכלל גרמי.](#__RefHeading___Toc515637768) <> [דברי הרא"ש בגרמא וגרמי שיש ב' דרכים לחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc515637769) <> [מבאר דלפי הדרך השניה דנים את המכה בהמה ישלמנה כנזק מיד כשיש כבר הגדרת הניזק כניזק של 'כלאים' גם בלי הנזק בפועל.](#__RefHeading___Toc515637771) <> [מחדש בשיטת הרי"ף שמצטרפים את כל מה שקשור לנזק להיות כלול בתוך המכה בהמה.](#__RefHeading___Toc515637772) <>

[**פרק ג פלוגתת הראשונים האם ריפוי דומה לתשלום של בר אמוראה וליכא גרמי בשניהם או לא.**](#__RefHeading___Toc515637773) **<>** [ביאור שיטת המרדכי דמים צלולין הוי ממש כריפוי בבהמה דפטור - ושניהם שונים משאר נזיקין דמהני בהם תיקון.](#__RefHeading___Toc515637774) <> [מבאר למה ליכא גרמי בריפוי בבהמה - ומאי גרע ממים צלולין.](#__RefHeading___Toc515637775)

# פרק אהגדר במכה בהמה - היינו מכה כזושמגדירה את הבהמה כבהמה שיש בה נזק.

## ד' אופנים של נזק שרבה פוטר, מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, שורף שטרו של חבירו.

בסוגי' [צח.] מצאנו ד' מימרות של רבה בהלכות נזיקין שבכולם פטורים, ונחלקו רבותינו הראשונים האם כל הדינים שייכים זל"ז - וכולם מיתלי תלי בדיני גמרי וגרמא או שהם דינים שונים ומחולקים שלא שייכים זל"ז.

הדין הראשון הוא דין של זורק מטבע של חבירו לים הגדול דפטור "דאמר - הא מנח קמך, אי בעית שקליה", אלא שזה דווקא במים צלולין 'דקא חזי ליה', אבל במים עכורין 'דלא קחזי ליה' חייב, וכתבו התוס' דלאו דוקא צלולין ועכורין, "אלא אפי' עכורין אי מצי בר אמוראה למשקלינהו הוו כצלולין - ואפי' צלולין אי לא מצי למשקלינהו חייב - והא דנקט צלולין ועכורין משום דסתם צלולין מצי שקיל להו בר אמוראה וסתם עכורין לא מצי שקיל בר אמוראה", עכ"ל.

הדין השני השף מטבע של חבירו ואיבד את הצורה של המטבע, פטור "דהא לא עבד ולא מידי", וגם הכא הגמרא מחלקת האיך הוא שף, שאם הוא חסרו קצת חייב - ואם עשאו חלק בלי חיסור לא חייב כלל, וכתבו התוס' [ד"ה מתיב רבא] שאם יש חסרון קטן חייב על הכל - וכלשונו - "וכיון דיש חסרון באותו קלקול חייב על כל הקלקול כמו בשפייה דחייב בכל הקלקול", והגמרא מדמה את הדין הזה לחבלות - בהכהו על עינו וסמאה, ועל אזנו וחרשו והדין שיש חיוב חבלה גם בדין עבד יוצא בה לחירות - והקשו שגם כאן ליכא חסרון - ולמה מיקרי חבלה, ותירצו שכיון שיוצא טיפת דם שוב מיקרי קלקול שיש בו חסרון.

הדין השלישי הצורם אוזן פרתו של חבירו - פטור - משום "פרה כדקיימא קיימא, דלא עבד ולא מידי, וכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי", ומבואר בתוס' שבהמה שעומדת למזבח וצרם בו אוזן הוי מזיק והכא אינו מזיק כיון שלא עומד למזבח.

הדין הרביעי - "השורף שטרו של חבירו - פטור, דאמר ליה ניירא קלאי מינך", והיינו של נחשב במזיק בחוב - רק בנייר, ועל הדין הרביעי אמרו דלמ"ד דגרמי חייב, ונחלקו הראשונים האם בכולהו חייבים למ"ד דגרמי חייב או לא.

וכפשוטו נראה שיש כאן ד' פטורים שונים, א] בצלולים מצד "הא מנח קמך, אי בעית שקליה", ב] בשף מטבע מטעם "דהא לא עבד ולא מידי" - בלי שחיסר, ג] בצורם אוזן פרתו של חבירו משום "פרה כדקיימא קיימא, וכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי", ד] בשורף שטרו של חבירו - "דניירא קלאי מינך".

## מבאר שאף שבכולם יש 'הפסד ממוני' אכתי פטורים כיון שאין נזק בחפץ ממש ולאו דומי' דקרא - 'מכה בהמה ישלמנה', שהמכה תהיה כל כולה בבהמה עצמה - ובכולהו המכה תלויה בדברים מן הצד.

והנה זה פשוט דמיירי דבכולם יש חסרון בשוויות של הממון ויש הפסד ממוני - דאל"כ פשוט שפטור - דאיך ועל מה נחייבו, ואעפי"כ פטור - והשורש בכל הפטורים הוא שצריכים נזק בחפץ דומי' דקרא - 'מכה בהמה ישלמנה', והיינו שהמכה תהיה בבהמה באופן שהבהמה תוגדר כבהמה שיש בה מכה - וכל הפסד שאינו באופן זה - והיא תלויה בדברים מן הצד - בכל כה"ג אין הנזק בכלל 'מכה בהמה ישלמנה'.

ונראה שהגדרה זו מבוארת ברמב"ם - דיעויין בדברי הרמב"ם [חובל ומזיק פרק ז הלכה א] בדין היזק שאינו ניכר - "המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה אבל מדברי סופרים אמרו הואיל והפחית דמיהן הרי זה חייב ומשלם מה שהפחית מדמיהן", ומפורש שזה היסוד של נזק - מה שנשתנה הדבר ונפסדה צורתו - ולא מהני הפחית דמיהן, ובכל הסוגי' הכא איכא התחלה של המצב שמוגדר "שנשתנה הדבר ונפסדה צורתו", ולא הושלם המצב הזה - אז הבהמה לא מוגדרת כבהמה שיש בה מכה - אלא כבהמה שהכו אותה.

וז"ל הברכ"ש [סימן ה ס"ק ד] שכתב על כל הדינים הללו שאף שבכולם יש מעשה בידים ולא חשיב גרמא - אפילו הכי פטורים, "דליכא מעשה היזק בחפצא - משום כל הנך טעמי - או משום דמנח קמך, או משום דלא עביד מידי, או משום סתם שוורים לאו למזבח קיימי", עכ"ל - ונראה דכוונתו כנ"ל - דמכל הטעמים אין הבהמה מוגדרת כבהמה שיש בה מכה - אלא כבהמה שהכו אותה - שלולי הצירוף של גורמים מן הצד אין כאן נזק.

ופשוט א"כ שנזק אין פירושו 'הפסד לבעלים' - רק 'הפסד בממון הבעלים' - ולכן 'גזילה' אינה 'מזיק' - כיון שלא נשתנה כלום בחפצא - וכל ההפסד הוא רק לבעלים, וגרע מכל היזק שאינו ניכר דבעינן "נשתנה הדבר ונפסדה צורתו" - ובכל כה"ג אף שיש רמה מסויימת של הפסד בחפצא אבל אין החפצא מוגדרת כחפצא שיש בה מכה.

ונראה שזו נמי הכוונה בגמרא בחסרון בשף מטבע "דהא לא עבד ולא מידי" - בלי שחיסר - שהכאה שלא מחסירה אינה מגדירה את הבהמה כבהמה שיש בה מכה - אלא כבהמה שהכו אותה - וכל שחיסרו קצת - שוב מוגדרת הבהמה כבהמה שיש בה מכה מכח זה שחלק מהמכה חיסרה את הבהמה - וזו כוונת התוס' שפירש - "וכיון דיש חסרון באותו קלקול חייב על כל הקלקול כמו בשפייה דחייב בכל הקלקול".

ומבואר עוד בסוגי' שיש לדמות חבלה של חרשות - שעשאו חרש - אבל הוא לא הוציא ממנו דם ליכא חבלה, ועיין בהמשך במה שיש לדון בזה, וכן בצורם אוזן פרתו שהשימוש למזבח מיקרי שימוש צדדי מחודש שאינו שימוש רגיל של הבהמה, ורק כשמצרפים את השימוש הזה לבהמה שוב הבהמה מוגדרת כבהמה שיש בה מכה - אבל כיון שזה דבר חיצוני - אין זה בכלל 'מכה בהמה' - ויש כאן חידוש דסו"ס בשוק משלמים פחות מחמת השימוש הזה שנחסר לו שכבר אינו למזבח, ומחמת ההפסד הממוני הזה קס"ד לחייבו בנזיקין, וקמ"ל דאף שהשימוש הזה שייך לשווי של הבהמה אכן אינו כלול בגוף הבהמה לענין דיני נזיקין - ודו"ק.

ולגבי שף מטבע היה מקום לבאר [לולי הדמיון של הגמרא לחרשו בלי יציאת דם] שהחיסרון בשף הוא שהצורה של המטבע אין בה כלום לעצמו מלבד השייכות למלכות - וזה דומה לצלולים שכל החיסרון בחפץ מצורף לצורך בבר אמוראה, וכן נראה מהחזו"א [ב"ק סימן יג ס"ק ב] - אולם קשה ממה דמדמינן לחרשו בלי הוצאת דם - דמהכא מוכרח שאינו כן, ועיין בהערה [[369]](#footnote-370) - ואולי הכוונה שכשהחפץ בשלמות וחסר לו תפקוד ליכא מזיק בחפצא - ואינו בכלל מכה בהמה שזו דווקא בהכאה כעין שבירה בחפצא - ואכתי צ"ב.

ופשוט שמי שיצבע על תמונה ומקלקלו - הרי בזה הוא הפסיד את הכל בלי להחסיר - אכן הכא מיקרי חיסרו בלי החסרון, וגדולה מזה כתב החזו"א [שם] מנדה [נו] שטינוף בגד שיכולים לכבס מיקרי נזק אף שלא חיסרו - ועפ"י דבריו יש לבאר שחלק מעיקר מהותו של הבגד הוא המראה של הבגד - ולכן אין זה כמו שף מטבע שהשימוש הוא התפקוד שלו ולא עיקר מהותו - ועיין בהערה [[370]](#footnote-371) בעיקר כוונת דברי החזו"א - ופשוט שצביעה על תמונה גרע מזה.

ומעתה מובן שיש חידוש במים עכורים - שזה מיקרי הכאה בבהמה - אף שלא 'נשתנה הדבר' ולא 'הפסיד צורתו' - והטעם בזה שכיון שכל כולו אבוד - ואין שום משמעות לקיומו - ממילא זה כלול במכה בהמה - אף שבפועל זה קיים בשלמותו במקומו, אכן מים צלולים - אף שצריכים מומחיות ותשלום לבר אמוראה אכתי מיקרי 'הא קמן' - וחסר בהכאה בבהמה.

## שו"ט במים צלולים אי הוי כמכה.

ורבא הקשה על רבה - דגם צלולים הוא נזק - והוכיח כן ממה דמצאנו שאין מחללין מעש"ש על מעות שאינן ברשותו - וכגון 'שנפל כיסו לים הגדול' - ומוכרח שיש כאן מצב של נזק, ודחו בגמרא - "שאני לענין מעשר, דבעינן מצוי בידך, דרחמנא אמר וצרת הכסף בידך וליכא" - ומתוך השו"ט חזינן שגם במים צלולים יש צד לדון את המצב כמצב של נזק - ופשוט שאם אין טירחא מיוחדת להוציאו - דשוב ליכא הוי אמינא שיש כאן נזק, וע"כ שכיון שצריכים מומחיות מיוחדת וגם תשלום לבר אמוראה - הלכך קס"ד דחשיב כמצב של נזק - ונראה עוד דרק בגוונא זו מיקרי 'לא מצוי בידך' לגבי מעש"ש, אבל כל שאין תשלום ואין מומחיות מיוחדת להוציאו - פשוט שאין כאן שום נזק.

והא דלפי המסקנה סובר רבה דלא חשיב כנזק - היינו משום שכיון שרק בצירוף העיכוב שצריכים בר אמוראה וכל המסתעף בזה - רק מחמת זה יש נזק במטבע - וממילא כיון שהנזק תלוי בגורמים חיצוניים, כבר לא דומה למכה בהמה - שאין המטבע מוגדרת כמטבע שיש בה מכה - וזה דומה לגורמים החיצוניים של השימוש של פרה למזבח.

# פרק בביאור המחלוקת בגדרי גרמיוהאם שייך לדון גרמי בשף מטבע ומים צלולים.

## פלוגתת הרי"ף והראב"ד אי כולהו חייבים למאן דדאין דינא דגרמי.

והנה - כבר הבאנו שבשורף שטרותיו של חבירו הוסיפה הגמ' דמאן דדאין דינא דגרמי מחייב ביה דמי כולה הזיקה, ולכאו' זה קאי רק על שורף שטרותיו - דבכל הנך דלעיל אין שייכות לנידון דגרמי שאין שם חסרון בעשייה אלא שהחפץ עצמו לא מוגדר כחפץ מוזק מכל הנך טעמים.

אולם הרא"ש מביא דשיטת הרי"ף והרמב"ם מבואר שגם בכל המקרים הנ"ל חייבים למאן דדאין דינא דגרמי - והביא שם מהראב"ד שהק' דמה הגמ' מוכיחה ממעש"ש לכאן - והא במעש"ש הנידון הוא האם כיום המטבע מוזק או לא, ועל זה כתוב דא"א לחלל עליו כיון שהמטבע מוזק, אך לענין חיוב מזיק אכתי שייך שיהיה פטור כיון דהוה גרמי וחסר בעשיית המזיק - שגרם לנזק ולא עשאו - אבל בכל גרמי יש נזק מושלם בחפצא - וזה סגי לן לגבי מעש"ש.

וז"ל הרא"ש: "כתב רב אלפס דלית הלכתא ככל הני מימרי דרבה. דהא אסיקנא אמר אמימר למאן דדאין דינא דגרמי ומגבי דמי שטרא מעליא. הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבי כי כשורא לצלמי. וכן הלכתא - והראב"ד ז"ל כתב דבההוא דזורק מטבע וצורם פרתו לאו משום דגרמי נינהו פטר להו רבה, דא"כ מאי תיובתא ממעשר שני - דאף על גב דכאבודים דמו מ"מ פטור הכא משום דהוי דינא דגרמי - אלא מהני טעמא דקמפרש בהו - זורק מטבע הא איתיה קמיה וקחזי ליה. צורם אוזן פרה משום דכולהו שוורים לאו למזבח קיימי", עכ"ל.

## במה שיש לדון בקושי' הראב"ד ממים צלולין במעש"ש - דפשיטא ליה שהתשלום לבר אמוראה אינו בכלל גרמי.

אך קושי' זו צריכה ביאור - דאולי זה גופא השו"ט בסוגי' - והיינו דקס"ד שיש נזק בגוף המטבע - וע"ז הגמ' הביאה ראיה ממעש"ש והגמ' דחתה את הראיה וס"ל כעת שבאמת המטבע לא מיקרי שהוא במצב מוזק - ומעתה אפשר לחייב רק על ההפסד הממון בתשלום לבר אמוראה - וזה באמת גרמי, ומה קשה ליה על הרי"ף.

ובראב"ד מוכרח שהתשלום עצמו לבר אמוראה בודאי הוא גרמא ולא גרמי, וכל מה שהבין בדברי הרי"ף הוא שגם הנזק שבמטבע עצמו בתוך מים צלולים הוא גרמי - ומוכרח שזה נחשב כנזק - ולכן קשה לו מהשו"ט במעש"ש.

ונראה שסברת הראב"ד בנויה על טענת המרדכי בסוגיין דלא שייך לומר שיש גרמי בתשלום לבר אמורא דהרי בריפוי בבהמה מצאנו שפטור, דרק בחבלות לאדם איתרבי ריפוי ולא בנזיקין לממונו, ולמה לא מצאנו שמחייבים ריפוי מדינא דגרמי, ומוכרח שאין כאן גרמי, וכל מה שיש לדון הוא שאולי המטבע עצמו מוזק וחייבים על הנזק מדינא דגרמי, וזה מה שהקשה הראב"ד דא"כ אין מחללין עליו מעש"ש - ולהלן נדון עוד מדברי המרדכי בזה.

## דברי הרא"ש בגרמא וגרמי שיש ב' דרכים לחלק ביניהם.

ובביאור פלוגתתם נראה להקדים בב' דרכים של הרא"ש בדינא דגרמי בטעם שהוא מחלק בין גרמי לגרמא - דהנה הרא"ש הביא דמצאנו כמה גווני של גרמא דפטור בנזיקין, א] מרחיקין את הסולם מן השובך [פרק לא יחפור], ב] זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן פטור [לעיל כו:], ג] הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור [לעיל מז:], ד] השולח את הבעירה ביד חש"ו [לעיל נו], ה] פורץ גדר בפני בהמת חבירו [הכונס], ו] הכופף קמתו בפני הדליקה, ז] העושה מלאכה בפרת חטאת, ח] המבעית חבירו ותקע באזנו וחרשו, ט] ליבה וליבתו הרוח, י] שסה בו כלב שסה בו נחש [לעיל כג:]

שוב הביא הרא"ש כמה גווני שחייבים מדינא דגרמי, א] שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי - ופטור מדין מזיק שעבודו של חבירו [לעיל לג:], ב] שורף שטרותיו של חבירו [סוגיין], ג] מסכך גפנו על גבי תבואת חבירו [להלן ק.], ד] מחיצת הכרם שנפרצה [להלן ק.], ה] דן את הדין וחייב את הזכאי או טימא טהרות ואפילו לא נשא ונתן לו ביד [שם], ה] מראה דינר לשולחני, ו] מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו, ז] אחוי אחויי [[371]](#footnote-372) [להלן קטז:].

וביאר הרא"ש בתרי אנפי מה מעלת גרמי יותר מגרמא, ובדרך הראשונה הוא ביאר "דהיכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי".

ובדרך השניה ביאר הרא"ש את החילוק באופן אחר - וז"ל: "ועוד יש לחלק היכא דבשעת המעשה נעשה ההיזק - נקרא דינא דגרמי", והיינו דווקא נזק מידי - וכפשוטו היה נראה שיש כאן ב' כללים שונים - ועיין עוד להלן [סימן יב] בסוגי' דגרמי מה שהוספנו בזה עוד בהנך ב' כללים.

## מבאר דלפי הדרך השניה דנים את המכה בהמה ישלמנה כנזק מיד כשיש כבר הגדרת הניזק כניזק של 'כלאים' גם בלי הנזק בפועל.

ויש להעיר - דלפי הדרך השניה דבעינן מיד, הרי בשלמא בשורף שטר או מוחל וכן מראה דינר לשולחני ואומר שהוא טוב, הרי בכולהו מיד נעשה הנזק - אולם כבר העיר הרא"ש בכלאים "בנתייאש ולא גדרה - בשעת היאוש נעשה מיד כלאים - אלא אינו אסור עד שיוסיף מאתים", וקשה דלמה מיקרי נזק מיד - הא עד האיסור ליכא נזק - ונראה שהגדר הוא שא"צ תחילת הנזק עצמו, אלא דסגי בכך דחיילא סיבה לנזק בניזק מיד - אולם אכתי קשה - דבהוציא כרים וכסתות בנופל מן הגג - בודאי שיש כבר סיבה לנזק בניזק, וצ"ע, [ולמ"ד בתר מעיקרא אזלינן בזורק כלי פשוט דמיקרי מיד ממש - שיש כבר נזק ממש בניזק, ופשוט שזה גרמי - ויותר פשוט מכלאים - ומוכרח דאזלי הכא בלי הך דין של בתר מעיקרא מאיזה טעם שהוא - וצ"ע], ומוכרחים אנו לומר דבדין של גרמי נאמר חידוש - שיש הבדל בין סיבת הנזק בניזק [בכלי שנפל] לסיבת הנזק בכלאים - שהכלאים היא קביעת מצב מוגדר בניזק - שהוא כלאים - ואת המצב הזה הוא יצר - וזה עצמו הסיבה לנזק.

ומעתה כשאומרים שצריכים שיחול הנזק מיד - מתחדש בגרמי דסגי לן בשם כלאים שהוא המצב שמגדיר אותו ושנקבע בו שממנו יגיע הנזק.

וביאור הדבר הוא כך - שכבר נתבאר שיש גדרים למכה בהמה ישלמנה - שצריכים שהניזק יוגדר כבהמה שיש בו את המכה - ונתחדש בדינא דגרמי הסתכלות יותר רחבה של מכה בהמה ישלמנה - שאם יש הגדרה בניזק שמגדירה אותה - וקובעת בה את הסיבה של הנזק העתידי - זו כבר תחילת הנזק - וכבר רואים היום בניזק את המכה העתידית - ודו"ק - ועיין להלן [סימן יב] בדינא דגרמי מה שהרחבנו עוד בזה - ויש הוכחות ברורות לעיקר יסוד זה.

ונראה מוכרח דאף דעיקר היסוד של גרמי היינו שזה גרמא אלימא - וזה רק מתייחס לקשר בין המזיק לניזק - והכא נתחדש דבר חדש - שמתחדשת הסתכלות יותר רחבה של מכה בהמה ישלמנה - שרואים כבר את תחילת הנזק בניזק לפני כן – והגדרת הדברים הם כך - שעיקר החידוש של גרמי הוא שיש יותר אחריות בנזיקין באדם שמכה בהמה - מה שלא מצאנו בנזקי בהמתו - והאחריות הנוספת מחייבת אותו גם במעשים שתמיד מוגדרים כגרמא בכל התורה והכא איכא אחריות גם על מעשים שגרמי - והיינו שזה גרמא אלימתא - אבל בראשונים מצאנו שכלול בזה עוד - דגם מתחדשת אחריות חדשה על סוג מכה בבהמה שתמיד היה מוגדר כבהמה שאין בה מכה וכעת בגרמי מתחדש שזה בהמה שיש בה מכה.

## הוספה.

ועיין להלן [סימן יג] בדינא דגרמי בשורף שטר חוב שהרחבנו עוד בזה - ויש הוכחות ברורות לעיקר יסוד זה - וע"ע באמרות אברהם מרובה [סימן עו] לגבי החילוקים בין גורם לממון לגרמי - שמשם מוכרח עוד עיקר יסוד זה.

## מחדש בשיטת הרי"ף שמצטרפים את כל מה שקשור לנזק להיות כלול בתוך המכה בהמה.

ומעתה נראה שבזה באנו לעיקר החידוש של הרי"ף שגרמי מהני בשף מטבע ובצורם פרה ובמים צלולים, דהנה לעיל נתבאר שהצד השוה בין כל הנך נזיקין הוא שחסר במצב של 'מכה בהמה' - שהבהמה לא מוגדרת כיש בה מכה - שרק בצירוף האפשרות למזבח איכא נזק בגוף הפרה מצד זה שפסולה להקרבה, ורק בצירוף הבר אמוראה מוגדר המים צלולים כמצב של נזק, ורק בצירוף החוסר תפקוד של המטבע איכא נזק במטבע ששף אותו ובצירוף החוסר תפקוד של החרש במה שחרשו בלי הוצאת דם.

ונראה שהרי"ף והרמב"ם למדו כדרך השניה ברא"ש דבעינן 'מיד' - ולדרכם נתחדש שכלאים מיקרי 'מיד' אף שרק ה'שם כלאים' חל מיד ולא הנזק עצמו - שנתחדש הסתכלות יותר רחבה במכה בהמה ישלמנה.

והרי"ף והרמב"ם לקחו את הכלל הזה לרמה יותר גבוהה - והיינו שכמו שמצאנו שבחבלות המכה כוללת חמשה דברים אף שהם לא כלולים בגוף המכה עצמה - שהרי ריפוי ושבת ובושת הם דברים מן הצד ואעפי"כ חייבים עליהם בתור חלק מהמכה, ולכן יש תנאים באיזה מכה משלמים בושת וצער ובאיזה לא משלמים - שצריכים שיהיה עליו תורת מכה המצערת ומביישת וכו' - ולכן קס"ד דבעינן מכה של רישומו ניכר אף שזה לא מוסיף בצער - וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם פרק החובל [סימן ו] - הרי לנו שיש הסתכלות רחבה מאד של 'מכה אדם' - כמו כן נתחדש בגרמי הסתכלות יותר רחבה של 'מכה בהמה' - ואף שעיקר דינא דמכה בהמה דורשת שהבהמה תהיה מוגדרת כיש בה את כל המכה - אכן במכה בהמה המחודשת של פרשת גרמי מתחדשת - שגם כשצריכים לדון מצד דברים מן הצד אכתי דנים שהבהמה מוגדרת כיש בה את כל המכה.

ויש להביא על זה משל - הרי רבא הוכיח נגד רבה שמים צלולים מיקרי נזק גמור עד כדי כך דלכן לא מהני למעש"ש, ומהכא הוכיח דהוי בכלל נזק, וע"כ דלפי סברת רבא העיכוב של הצורך במומחיות ובתשלום לבר אמוראה יכול להגדיר את המצב של מים צלולים כמצב של נזק ממש - אף שפשוט שמים צלולים באופן שאין צורך במומחיות ובתשלום לבר אמוראה - פשיטא דליכא קס"ד דיחשב כנזק - ופשיטא נמי דליכא בזה חסרון בדין וצרת הכסף לגבי מעש"ש, ומבואר שסברתו היא שמסתכלים בבהמה עם המסתעף של הבהמה לדון עד היכן גבולו של הנזק.

וממילא נראה דע"ד זו נתחדש נמי בדעת הסוברים שחייבים משום גרמי, דבהסתכלות הזו אנו רואים גם למסקנה דמיקרי נזק - דכמו דלרבא מצרפים את הצורך במומחיות ובתשלום לבר אמוראה למצב של הנזק במים הצלולים להגדיר את המטבע כיש בו נזק - כמו כן למחייבים בגרמי מצרפים את המצב הזה לתוך הנזק עצמו.

הרי לנו שכאן לא נתחדש גרמי במעשה המזיק לומר שהגרמא של המעשה שלו נעשה למזיק מדין גרמי, אלא דאהני לן הגרמי להגדיר אתה זנק כנזק של מכה בהמה.

ולפי"ז מיושבת קושי' הראב"ד עליהם דמה הוכיחה הגמ' ממעש"ש - ולפי הנ"ל מיושב - ששם רואים שהעיכוב דבעינן בר אמוראה מגדיר שהמטבע נמצא במצב אבוד לגמרי - ואין זה בגדר מצב חיצוני - וקמ"ל שזה מצטרף למצב של נזק רק בהלכות גרמי - אבל בהסתכלות הפשוטה של הנזק ליכא מצב של נזק במטבע - ומעש"ש מיתלי תלי בהסתכלות הפשוטה של נזק - ולא בהסתכלות המחודשת של פרשת גרמי.

ורק לפי הראב"ד שכל גרמי אינו אלא במעשה של המזיק - ומוכרח שהנזק הוא מושלם מצד עיקר פרשת נזק - לדידיה היה קשה דחסר בדין מטבע למעש"ש, ודו"ק.

אולם יעויין להלן [סימן יג] בסוגי' דגרמי דמבואר דעיקר כלל זה שמתחדש ברי"ף ורמב"ם מוכרח מעיקר הסוגי' הכא בשורף שטרות - עיי"ש היטב.

# פרק גפלוגתת הראשוניםהאם ריפוי דומה לתשלום של בר אמוראהוליכא גרמי בשניהם או לא.

## ביאור שיטת המרדכי דמים צלולין הוי ממש כריפוי בבהמה דפטור - ושניהם שונים משאר נזיקין דמהני בהם תיקון.

במרדכי הק' - דמ"ש זורק מטבע דלמאן דדאין דינא דגרמי חייב כיון דגרם לו לשלם לבר אמוראה, ובריפוי דבהמתו פשוט שפטור אפי' שגרם לו שיצטרך לשלם לרופא, ומכאן הוכיח דתרוייהו לא מיקרי גרמי - ותמוה שיטת הרי"ף והרמב"ם.

עוד יש להקשות - שכל פעם שהוא מזיק את כלי חבירו - והרי יכול לתקנו - ולמה לא אמרינן שיפטר דרק גרם לו לשלם כסף על התיקון - ומאי שנא ריפוי לתיקון רגל בהמה לתיקון רגל השולחן.

וביאר החזו"א [שם] שחי שמתרפא - אין כאן משהו חדש שנתוסף עליו מן החוץ, אלא שחי חזר לקדמותו - ונמצא שכבר קודם הריפוי קיים בו המצב של הריפוי - ולמד שהמרדכי הבין שזה שורש כל הסוגי' במים צלולים - דהא קמן - היינו שכשיתוקן הנזק של המטבע יתברר שהכל 'חזר לקדמותו', וכל מצב של נזק שיחזור לקדמותו לא מיקרי מוזק - וזה ההבדל בין שבירת רגל השולחן לשבירת רגל הבהמה - שבבהמה זה דומה למים צלולין - והביאור כדברינו לעיל דבמכה בהמה ישלמנה נאמר שצריכים שהבהמה תהיה מוגדרת כבהמה שיש בה מכה - ולא כבהמה שהכו אותה - ומכה שיש בה תיקון שידון את המכה כאילו מעולם לא היה לא מגדירה אותה כבהמה שיש בה מכה.

וממילא נמצא שהתשלום בעצמו לרופא וכן לבר אמוראה - זה גרמא ממש, ואין כאן גרמי, ומאידך שבירה בשולחן מיקרי נזק ממש כיון שכל תיקון שנעשה בו הוא הוספה חיצונית - וכל זה בבהמה - אבל בחבלות נתחדש שהריפוי נכלל ביחד החבלות - אף דמצד עצמו אינו אלא גורם.

## מבאר למה ליכא גרמי בריפוי בבהמה - ומאי גרע ממים צלולין.

ומעתה תמוה מאד דינא דמים צלולין - דאף דנתבאר דמדינא דגרמי מצרפים את העיכוב והתשלום לבר אמוראה ושוב מיקרי נזק בחפצא הא למה לא נימא כן על כל מכה בהמה ששייך בזה תיקון של ריפוי - דסו"ס איכא מצב של מכה בבהמה מדינא דגרמי, ואף שנתבאר שעצם התשלום לבר אמוראה בודאי הוא גרמא ולא גרמי הא מיהת שהנזק במטבע מיקרי נזק של גרמי, כש"כ מכה בבהמה שצריכה 'ריפוי' בבהמה.

ונראה דאדרבה - זה המקור לשיטת התוס' לעיל [לג] שהק' דלמה לא לומדים ריפוי דבהמתו מריפוי באדם, ותי' דבבהמה יכול למוכרה כעת ומה ששוה פחות כבר כלול בנזק - ונמצא שריפוי כבר כלול בנזק - ורק באדם שע"כ צריך להתרפא ולא יהני מה שימכור עצמו לעבד כדי לא להתעסק בריפוי - הלכך הוי לה כתשלום אחר, עכ"פ מבואר שהבינו דבאמת גם בריפוי דבהמה יש על מה לחייב אלא שנכלל בנזק - ולא דומה לצלולין, ולית להו דמיון זה בין שניהם שחוזרים לקדמותם - אלא דווקא צלולין חוזר ממש לקדמותו.

ומעתה נמצא דג' דרגות נינהו, א] מכה בבהמה דחייב על ריפוי בתור נזק ומכה גם למ"ד דלא דאין דינא דגרמי שזה מכה ממש בבהמה - ושפיר נכלל בקרא דמכה בבהמה ישלמנה, ב] מים צלולין קס"ד דג"כ מיקרי בכלל מכה בהמה, וקמ"ל דרק למ"ד דדאין דינא דגרמי מיקרי מכה בבהמה, ג] בחבלות שהאדם לא נמכר כדי לצאת מהנזק של ריפוי - ואז דנים את הריפוי לעצמו - הכא כבר רואים את הריפוי של תשלום לרופא כחלק מהחבלה עצמה.

# סימן יבביאורים בדברי הראשוניםבגדרי גרמי וגרמא [[372]](#footnote-373).

[כמה אופנים של גרמי וגרמא.](#__RefHeading___Toc516606383) <> [בדברי הרא"ש שיש ב' דרכים לחלק ביניהם.](#__RefHeading___Toc516606384) <> [קושי' התוס' בב"ב מטיהר את הטמא.](#__RefHeading___Toc516606385) <> [דברי הלבוש בחילוק בין גרמי לגרמא - דבבא הנזק לניזק ע"י גרמת המזיק 'בחוזק ובגרם קרוב' מיקרי 'גרמי'.](#__RefHeading___Toc516606386) <> [מבאר דלפי הדרך השניה דנים את המכה בהמה ישלמנה כנזק מיד כשיש כבר הגדרת הניזק כניזק של 'כלאים' גם בלי הנזק בפועל.](#__RefHeading___Toc516606387) <> [פלוגתת ב' דרכים ברא"ש - האם צריכים נזק מושלם, ונתחדש רק שהעשייה הלא ישירה הרי היא כמעשה אריכתא, או שצריכים מעשה מושלם, ולא צריך נזק מושלם, ומצרפים את המצב שלפני הנזק לחלק מהנזק.](#__RefHeading___Toc516606388) <> [ביאור בדברי הרשב"ם בב"ב.](#__RefHeading___Toc516606389) <> [ד' אופנים של נזק שרבה פוטר, מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, שורף שטרו של חבירו - ונחלקו הראשונים אי הוי גרמא או גרמי.](#__RefHeading___Toc516606390) <> [גרמי בשריפת שטר חוב.](#__RefHeading___Toc516606391)

##

## כמה אופנים של גרמי וגרמא.

בדינא דגרמי מצאנו ב' דרכים ברא"ש בטעם שהוא מחלק בין גרמי לגרמא - דהנה הרא"ש הביא דמצאנו כמה גווני של גרמא דפטור בנזיקין, א] מרחיקין את הסולם מן השובך [פרק לא יחפור], ב] זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן פטור [לעיל כו:], ג] הנותן סם המות לפני בהמת חבירו פטור [לעיל מז:], ד] השולח את הבעירה ביד חש"ו [לעיל נו], ה] פורץ גדר בפני בהמת חבירו [הכונס], ו] הכופף קמתו בפני הדליקה, ז] העושה מלאכה בפרת חטאת, ח] המבעית חבירו ותקע באזנו וחרשו, ט] ליבה וליבתו הרוח, י] שסה בו כלב שסה בו נחש [לעיל כג:]

שוב הביא הרא"ש כמה גווני שחייבים מדינא דגרמי, א] שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי - ופטור מדין מזיק שעבודו של חבירו [לעיל לג:], ב] שורף שטרותיו של חבירו [סוגיין], ג] מסכך גפנו על גבי תבואת חבירו [להלן ק.], ד] מחיצת הכרם שנפרצה [להלן ק.], ה] דן את הדין וחייב את הזכאי או טימא טהרות ואפילו לא נשא ונתן לו ביד [שם], ה] מראה דינר לשולחני, ו] מוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו, ז] אחוי אחויי [[373]](#footnote-374) [להלן קטז:].

## בדברי הרא"ש שיש ב' דרכים לחלק ביניהם.

וביאר הרא"ש בתרי אנפי מה מעלת גרמי יותר מגרמא, ובדרך הראשונה הוא ביאר "דהיכא דהוא בעצמו עושה היזק לממון חבירו וברי היזקא הוא הנקרא דינא דגרמי".

הרא"ש ביאר שבשורף שטר או מוחל הוא בעצמו מזיק לממון חבירו, וכך במראה דינר לשולחני דבמה שאומר לו שהוא טוב הוא מזיקו, וכן דאחוי אחויי שהראה לעובד כוכבים ממון חבירו וברי היזקא "כאילו נתנו לתוא המכמר וכו' דודאי אין מרחמין עליו ואין לך מעשה גדול מזה", וכן נתייאש ולא גדרה דכיון דמעורב שלו בשל חבירו ונתייאש הוי כעושה מעשה בשל חבירו, וכן דן את הדין ומחייב הזכאי ליתן או פוטר החייב, וכן דיין שמצוה ליתן הנבילה והטריפה לכלבים - הוי כעושה מעשה.

אולם מאידך גיסא - ההיא דשסה בו הכלב והנחש לא ברי הזיקא כמו מסור דשמא לא ישוך הכלב והנחש, והמסלק כרים וכסתות אף על גב דברי היזקא לא עשה מעשה בגוף הממון, ולא דמי לאחוי אחויי דמסור דכמאן דקלייה דמי ועשה מעשה בגוף הממון, ושולח את הבעירה ביד חש"ו והוא אינו עושה את המעשה אלא החרש, ופורץ גדר בפני בהמת חבירו ממילא נפקא, וכל שכן טומן קמת חבירו דלא עביד מידי, ומבעית חבירו איהו דאפסיד לנפשיה לא עביד ביה מעשה.

ובדרך השניה ביאר הרא"ש את החילוק באופן אחר - וז"ל: "ועוד יש לחלק היכא דבשעת המעשה נעשה ההיזק - נקרא דינא דגרמי", והיינו דווקא נזק מידי - וכפשוטו היה נראה שיש כאן ב' כללים שונים.

[אולם ראיתי במהרשד"ם [חו"מ סימן שלב] דנקט כדבר פשוט דבעינן לשני הכללים ביחד - עיין בהערה [[374]](#footnote-375) שהבאנו לשונו - ובלשון הרא"ש בסנהדרין [פרק ט סימן ב] היה קצת נראה שכולם כלל אחד - אלא שאינו ראיה שהרי הביאם בקצרה, וכבר העיר בזה בפלפל"ח בסנהדרין [שם], וכן בפלפל"ח ברא"ש בהגוזל [ס"ק ע] - ודו"ק].

## קושי' התוס' בב"ב מטיהר את הטמא.

וע"ע בתוס' בב"ב [כב:] שג"כ הביא את שני הכללים הללו - והקשה על הנך ב' כללים, וז"ל: "ועל הכל קשה טיהר את הטמא ובעה"ב עצמו עירבן עם פירותיו ואמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה היזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק", והיינו דבשלמא בטימא - הוא בעצמו מתעסק עם הניזק ועשאו לטמא בעצם הפסק דין שלו - משא"כ בטיהר - ששם הנזק הוא בפירות שיתערבבו עם הפירות הללו - שהם באמת טמאים והוא אמר שהם טהורים ומחמת זה הם יתערבבו עם הפירות אחרים שלו - ודומה ממש למסר אש ביד חרש שהוא יעשה את הנזק לפירות אחרים - מה"ט קשה גם למהלך השני - שבטימא חל הנזק מיד והכא זה חל אח"כ.

ומחמת הקושיות הללו התוס' הביא את שיטת הריצב"א שחולק וסובר שדינא דגרמי הוא מדרבנן - והש"ך [ריש סימן שפ"ו] האריך בפלוגתא זו - והוכיח שהכל דרבנן, אבל מדברי הרא"ש הנ"ל מבואר שזה מה"ת.

## דברי הלבוש בחילוק בין גרמי לגרמא - דבבא הנזק לניזק ע"י גרמת המזיק 'בחוזק ובגרם קרוב' מיקרי 'גרמי'.

ובגדר גרמי עיין בלבוש [ריש סימן שפו] שכתב על החילוק בין גרמי לגרמא - וז"ל:"יש צד במזיק ממון חבירו שאינו עושה בו שום מעשה אלא שבגרמתו בא הנזק לחבירו, ולפעמים בא הנזק לניזק ע"י גרמת המזיק 'בחוזק ובגרם קרוב' - וכאילו עשאו המזיק כמעט בידים, וזהו שקראוהו בגמרא גרמי וכו' ולפעמים שנעשה הנזק ע"י המזיקו 'ברפיון ובגרם רחוק' שנתגלגל הדבר מרחוק - עד שבסיבת המזיק אירע היזק לניזק מרחוק, וזהו שקראוהו בגמרא גרמא בניזקין וכו'", עכ"ל.

ונראה דהנך ב' דרכים, או מעשה דידיה עם ברי היזיקא, או שנעשה מיד, תרווייהו מוגדרים כגרמת המזיק 'בחוזק ובגרם קרוב' - כל אחד כדרכו.

## מבאר דלפי הדרך השניה דנים את המכה בהמה ישלמנה כנזק מיד כשיש כבר הגדרת הניזק כניזק של 'כלאים' גם בלי הנזק בפועל.

והנה יש להעיר - דלפי הדרך השניה דבעינן מיד, הרי בשלמא בשורף שטר או מוחל וכן מראה דינר לשולחני ואומר שהוא טוב, הרי בכולהו מיד נעשה הנזק - אולם כבר העיר הרא"ש שבכלאים אינו כן שהרי בכלאים "בנתייאש ולא גדרה - בשעת היאוש נעשה מיד כלאים - אלא אינו אסור עד שיוסיף מאתים", וקשה דלמה מיקרי נזק מיד - הא עד האיסור ליכא נזק - ומפורש ברא"ש דסגי ליה בזה "שנעשה מיד כלאים" בלי הנזק של האיסור - וצ"ב.

ונראה שהגדר הוא שא"צ תחילת הנזק עצמו, אלא דסגי בכך דחיילא סיבה לנזק בניזק מיד והכלאים הוא סיבה לנזק בניזק - אולם אי נימא כן אכתי קשה - דבהוציא כרים וכסתות בנופל מן הגג - בודאי שיש כבר סיבה לנזק בניזק, וצ"ע, [ולמ"ד בתר מעיקרא אזלינן בזורק כלי פשוט דמיקרי מיד ממש - שיש כבר נזק ממש בניזק, ופשוט שזה גרמי - ויותר פשוט מכלאים - ומוכרח דאזלי הכא בלי הך דין של בתר מעיקרא מאיזה טעם שהוא - וצ"ע].

ומוכרחים אנו לומר גדר חדש, שבדין של גרמי נאמר חידוש - שיש הבדל בין סיבת הנזק בניזק [בכלי שנפל] לסיבת הנזק בכלאים - שהכלאים היא קביעת מצב מוגדר בניזק - שהניזק נהיה לחפצא של כלאים - ואת המצב הזה הוא יצר - וזה עצמו הסיבה לנזק.

ומעתה כשאומרים שצריכים שיחול הנזק מיד - מתחדש בגרמי דסגי לן בשם כלאים שהוא המצב שמגדיר אותו ושנקבע בו שממנו יגיע הנזק.

וביאור הדברים כך - כבר נתבאר לעיל [סימן יא] בסוגי' דשף מטבע ומים צלולים שיש גדרים למחייב של 'מכה בהמה ישלמנה' - וביארנו שצריכים שהניזק יוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' - ולא סגי לן לחייבו מחמת זה שהכו את הבהמה - אלא שע"י ההכאה הניזק יוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' - ויש אופנים שעל אף שהכו את הבהמה אבל אין כאן 'בהמה שיש בו מכה'.

וביארנו שנתחדש בדינא דגרמי הסתכלות יותר רחבה של מכה בהמה ישלמנה - שאם יש הגדרה בניזק שמגדירה אותה - וקובעת בה את הסיבה של הנזק העתידי - זו כבר תחילת הנזק - וכבר רואים היום בניזק את המכה העתידית - ודו"ק.

ונראה מוכרח דאף דעיקר היסוד של גרמי היינו שזה גרמא אלימא - וזה רק מתייחס לקשר בין המזיק לניזק - והכא נתחדש דבר חדש - שמתחדשת הסתכלות יותר רחבה של מכה בהמה ישלמנה - שרואים כבר את תחילת הנזק בניזק לפני כן - וכבר מתקיים היום הגדרת מצב חדש בניזק - שהוא מוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' כיון שיש בו את הכלאים שהוא מצב חדש בניזק - והמצב הזה הוא כבר סיבת הנזק - וזה אתחלתא דנזק.

ונראה שכתוב כאן שעיקר החידוש של גרמי לא מתחיל בקשר בין המזיק לניזק אלא שבאו לחדש שיש יותר אחריות בנזיקין באדם שמכה בהמה - מה שלא מצאנו בנזקי בהמתו [שאין בבהמה דינא דגרמי] - והאחריות הנוספת מחייבת אותו גם במעשים שתמיד מוגדרים כגרמא בכל התורה והכא איכא אחריות גם על מעשים שגרמי - והיינו שזה גרמא אלימתא - אבל הראשונים מצאו שכלול בזה עוד - דגם מתחדשת אחריות חדשה על סוג מכה בבהמה שתמיד היה מוגדר כבהמה שאין בה מכה וכעת בגרמי מתחדש שזה בהמה שיש בה מכה.

## פלוגתת ב' דרכים ברא"ש - האם צריכים נזק מושלם, ונתחדש רק שהעשייה הלא ישירה הרי היא כמעשה אריכתא, או שצריכים מעשה מושלם, ולא צריך נזק מושלם, ומצרפים את המצב שלפני הנזק לחלק מהנזק.

אולם היה מקום לומר דבר חדש - שיתכן שנחלקו הנך תרי דרכים בעיקר דינא דגרמי - דלדרך הראשונה צריכים נזק מושלם, ולכן הוא פירש בדיין שמצוה ליתן הנבילה והטריפה לכלבים - הוי כעושה מעשה - והיינו שצריכים לדון את העשייה הלא ישירה של הפסק של החכם כמעשה אריכתא עד שנשלך לכלבים על פיו - ומה שנשלך לכלב הוא הנזק עצמו, וכן דנים את ה'איסור' כלאים שזה הנזק וזה מגיע ע"י הניחותא שלו לאחר מכן.

אכן לדרך השניה לא דנים מצד מה שבסוף זה יגיע לכלבים שזה באמת רחוק בזמן ולא מיקרי מיד - וע"כ דהכא המהלך הוא הפוך - שלעולם צריכים מעשה מושלם, ולא צריך נזק מושלם, והכא החידוש של גרמי הוא לצרף את המצב שלפני הנזק ולדון אותו כחלק מהנזק - ולכן מתחדש שכבר בניחותא של הכלאים אנו רואים כאן נזק - שהשם כלאים הוא הוא עצם הנזק.

וע"ד זה צריכים להבין נמי בחכם - דהכא לא הוסיף הרא"ש לפרש את ההמשך אחרי הפסק דין שהחכם ציווה להשליך לכלבים כמו שפירש בדרך הראשונה - דאדרבה - היה קשה לרא"ש שההשלכה לכלבים הוא אח"כ ולא מתקיימת תנאה דמיד - וע"כ שבגרמי דנים את הפסק דין עצמו לנזק - והנזק של השלכה הוא רק ביטוי של הנזק - וממילא שמיד בפסק של החכם איכא נזק בעצם הפסק דין - בלי שייכות לכלבים - ודומה ממש לכלאים שמקודם חל השם כלאים ולאחר מכן אנו רואים את הנזק עצמו - וכנתבאר.

## ביאור בדברי הרשב"ם בב"ב.

והעירני תלמיד אחד לבאר בזה את דברי הרשב"ם בב"ב [צד.] - לגבי מי שהיה מוכר חיטין ביחד עם עפר והלוקח סופג את החסרון הזה, אולם לאחר שהוציאו את העפר אסור להחזיר, ונמצא שכעת המוכר מפסיד שצריך יותר חיטין, ומי שהוציא את העפר מיקרי מזיק ונותן לו דמי חטין - ופירש הרשב"ם "שהרי הפחיתו במדה דאיהו הוה מזבין ליה עם החטין דעפרורית מקבל לוקח - אבל לחזור ולערב אינו יכול דהשתא עושה עולה בידים וכו' וגם לוקח לא מחיל אלא מה שנתערב מעצמו עם התבואה בע"כ של מוכר וכשבורר הצרור ומשליך חוץ - 'היזק בידים' הוא - שאותן צרורות היו לו שוין כמו חטין", הרי דבדרך הראשונה בין שזה מזיק בידים להוציא את העפר הזה.

ובדרך השניה כתב הרשב"ם "אי נמי - לא חשיבי ליה היזק גמור דמ"מ הן גופן אינן שוין כלום - ליחייב מיהא משום דינא דגרמי כגון השורף שטרותיו של חבירו והמקדש בכרם והזורע כלאים בשדה חבירו - דבההיא שעתא קגזיל ליה 'מיד' ממונו אף על פי שאינו ניכר - דהא פסקינן הלכתא בב"ק [ק] כר"מ דדאין דינא דגרמי וכו'".

הרי לנו שהרשב"ם מפרש כדרך השניה מצד 'מיד' - ושוב ממשיך הרשב"ם בחילוק בין גרמא לגרמי - ופירש "וגרמא בנזקין דקיי"ל דפטור היינו כגון שולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן שההיזק ניכר - אבל אינו עושה אותו בידים אלא גורם עכשיו שיבא היזק ממילא לאחר זמן - אבל דינא דגרמי בידים הוא מזיק אלא שאין ההיזק ניכר", הרי דחילק בין גרמי לגרמא האם הוי ניכר אבל אינו מיד, או שאינו ניכר אבל הוי מיד - וצ"ב כוונתו.

ונראה שאין כוונתו לסוגי' דהיזק שאינו ניכר אלא כוונתו לדברינו שנתבארו הכא, והיינו שכוונתו לומר שהמחייב של גרמי הוא לראות ולדון את המכה כמכה שקיימת כבר בבהמה - והיינו ככלאים שנמצא כבר בתבואה לפני האיסור כלאים, והמהלך הוא - שאף שהנזק אינו נזק ממש - ובשלב הזה של הנזק זה דומה להיזק 'לא ניכר' - וגרע טפי דעדיין לא הוזק כלל - רק יש בו 'שם כלאים', אכן סגי לן לדון את המכה כמכה שכבר נמצאת בבהמה לענין זה שנוכל לומר שכבר הזיק 'מיד' - ובזה זה כבר לא מיקרי גרמא - שהרי עשאו מיד - ודו"ק - הרי לנו שהמהלך של 'מיד' הוא תוצאה של הסתכלות חדשה עלה נזק עצמו - שממילא בהסתכלות החדשה יש כבר נזק מיד, וממילא שזה שונה מכל גרמא אחרת.

## ד' אופנים של נזק שרבה פוטר, מים צלולים, שף מטבע, צורם אוזן פרתו, שורף שטרו של חבירו - ונחלקו הראשונים אי הוי גרמא או גרמי.

והנה בסוגי' [צח.] מצאנו ד' מימרות של רבה בהלכות נזיקין שבכולם פטורים, ונחלקו רבותינו הראשונים האם כל הדינים שייכים זל"ז - וכולם מיתלי תלי בדיני גרמי וגרמא או שהם דינים שונים ומחולקים שלא שייכים זל"ז - ועיין מה שנתבאר לעיל [סימן יא] לפרש פלוגתא זו עפ"י הנ"ל.

## גרמי בשריפת שטר חוב.

והנה מבואר בסוגי' [צח:] דמדינא דגרמי חייבים בשריפת שטר חוב - והרבה יש לתמוה בסוגי' זו - ועיין בזה להלן [סימן יג] ויישבנו את כל הקושיות עפ"י יסוד הנ"ל - ושם יש הוכחות ברורות שדינא דגרמי גם מגדיר את הסתכלות על גוף הנזק.

# סימן יגגרמי בשורף שטר חוב [[375]](#footnote-376).

[**פרק א כמה תמיהות בגדר הדין גרמי בשורף שטרותיו של חבירו**](#__RefHeading___Toc516606580) **<>** [מבאר שבשורף שטר יש ג' נדונים בנזק, נייר, חוב, ושטר ראיה.](#__RefHeading___Toc516606581) <> [בדברי המהר"א ששון דשריפת השטר מיקרי מיד - ותמוה דלא נפטר מהחוב שריפת השטר.](#__RefHeading___Toc516606582) <> [מתמה עוד בסתירות בין הרא"ש לתוס' ברבנן ור"מ אי שריפה בשטר מיקרי שריפה בחוב.](#__RefHeading___Toc516606583) <> [מבואר מיניה וביה ברשב"א שיש לדון כמה זה נקרא מעשה בחוב וכמה זה מעשה בשטר ולא בחוב.](#__RefHeading___Toc516606584)

[**פרק ב בדברי הגר"ח בדינא דגרמי בשורף שטר.**](#__RefHeading___Toc516606585) **<>** [מבאר למה ההיזק של הראיה שבשטר תלוי בגרמי שההפסד של השטר ראיה תלוי בהפסד של גוף החוב.](#__RefHeading___Toc516606586) <> [מתמה בעיקר דברי הגר"ח דסו"ס למה מיקרי גרמי.](#__RefHeading___Toc516606587) <> [מבאר למה המזיק של שטר מיקרי גרמי.](#__RefHeading___Toc516606588) <> [סו"ס אכתי צ"ב - דלמה זה הגדרה בהיזק של השטר שלכן יחשב כגרמי.](#__RefHeading___Toc516606589)

[**פרק ג ישוב הסוגי' עפ"י מה שנתחדש בעיקר גדרי גרמי.**](#__RefHeading___Toc516606590) **<>** [סיכום הקושיות בגרמי דשריפת שטרות.](#__RefHeading___Toc516606591) <> [מביא את היסוד שיש הסתכלות חדשה בגדרי גרמי לדון את הבהמה כיש בו מכה.](#__RefHeading___Toc516606592) <> [מיישב עפ"י הנ"ל את כל הקושיות.](#__RefHeading___Toc516606593)

# פרק אכמה תמיהותבגדר הדין גרמיבשורף שטרותיו של חבירו

## מבאר שבשורף שטר יש ג' נדונים בנזק, נייר, חוב, ושטר ראיה.

הנה מבואר בסוגי' [צח:] ששורף שטר חוב חייב רק למ"ד דגרמי חייב ומבואר ברא"ש דטעמא דחשיב גרמי ולא גרמא - לדרך הראשונה כיון דעושה מעשה בידים וברי היזיקא - ולדרך השניה כיון שזה מיד.

והנה בשטר יש לדון מצד ג' דברים:

א] גוף החוב עצמו, ב] הנייר של השטר, ג] הראיה שבשטר – שחוב בשטר שוה יותר ממלוה בע"פ [[376]](#footnote-377), והתוספת הזו שיש ראיה על החוב גם זה ממון, ועיין בתוס' ב"מ [ריש נ"ו:] שהביא שיש מיעוט שאין אונאה בשטרות והוכיח שיש מכירה דאורייתא של שטרות והיינו שאם הוא קובע תשלום של יותר משתות על המכירה איכא אונאה - ולכן צריכים על זה מיעוט - והקשה דלפי הך צד בראשונים שמכירת שטרות הוא מדרבנן היכי משכחת לה דין זה, ותירץ דאיירי כשהיה כבר מלוה ע"פ וכתב על זה שטר לעשותו למלוה בשטר, ומכירה זו היא מכירה מה"ת ויש עליו אונאה לולי המיעוט, הרי שיש כאן חפץ של ממון ששייך בו מכירה אלא שחפץ זה מוגדר כ"לאו גופו ממון" ולכן הוא נתמעט מאונאה, ובחפץ הזה יש לדון בו מצד מזיק שטרות - וזה מיקרי הראיה שבשטר.

ויש להסתפק דעל מה קאי הסוגי' של גרמי - על הראיה שבשטר או על החוב עצמו - ועיין ברש"י בסוגי' שכתב שמשלם על מה שכתוב בשטר - והיינו שאם כתוב בשטר אלף, א"כ אף אי נמכר בשמונה מאות אכתי איכא גרמי על כל האלף, ודו"ק.

## בדברי המהר"א ששון דשריפת השטר מיקרי מיד - ותמוה דלא נפטר מהחוב שריפת השטר.

והנה - יעויין בשו"ת תורת אמת [סימן קפט] למהר"א ששון שהקשה - דאמאי בשורף שטרו של חברו חייב - הרי לכאו' אינו 'מיד' - שהרי צריך שלא ירצה הלוה לפרוע - ואולי ירצה לפרוע - ותירץ שהרי תכף ומיד שזה שורף שטרו של חברו כבר הלוה 'פטור' ואין הלוה צריך לעשות שום מעשה - כי 'מיד' הוא פטור - וברור הוא - והביא מדברי הרא"ש כאן.

ויש לעיין דפשוט שאינו פטור בלי שטר - ואדרבה - כשיבא המלוה ויטעון שהוא חייב לו אלא שנשרף לו שטרו - אם הלוה יכחיש ויכפור בברי את החוב - הרי ברגע זה הוא עושק את עמיתו ואז הוא נעשה לגזלן - ולמה אמרינן שיש כאן נזק מיד - הא כעת הוא רק עושה שיוכל להזיק ולגזול אח"כ - וצע"ג.

## מתמה עוד בסתירות בין הרא"ש לתוס' ברבנן ור"מ אי שריפה בשטר מיקרי שריפה בחוב.

והנה מצאנו חידוש בשיטת התוס' דחכם שטימא את הטהור וזיכה את החייב דבדבורו של חכם מה שעשה עשוי חייב לשלם אפילו לרבנן - דיעויין בתוס' [ק. ד"ה טימא את הטהור] שהקשה דבחכם שפסק וקם דינא - למה לא יתחייב אפילו לרבנן דלא דייני דינא דגרמי דמ"ש מכהנים שפיגלו במקדש דמזידין חייבין בין לר"מ בין לרבנן אף על גב דבדיבור בעלמא מיפסל ולא חשיב דינא דגרמי, וחידשו התוס' "דכל היכא דקם דינא אפילו בדיבור חשיב כמעשה ולא כגרמא - ומחייב אפילו לרבנן - אבל היכא דאילו הוה קמן הוה הדר כגון מראה דינר וכגון טעה בדבר משנה - לר"מ חייב ולרבנן פטור דהא ודאי גרמא הוא מה שהאכילו אחרי כן על פיו או מה שעירבו עם פירותיו וסוגיא דסנהדרין כרבנן".

ולכן כתב "שטימא את הטהור וזיכה את החייב דבדבורו של חכם מה שעשה עשוי חייב לשלם אפילו לרבנן דלא דייני דינא דגרמי".

אלא ששוב הקשו התוס' על זה - "וצריך עיון לרבנן מ"ש דפטרי בשורף שטרות חבירו מטימא הטהור וכהנים שפיגלו דלא חשיב דינא דגרמי - דמה לי אם גורם לו הפסד ע"י ששורף שטרותיו ומה לי ע"י דיבורו", ותירצו התוס' "וצריך לומר דדיבור חשיב כמעשה והוי מזיק בגוף הממון בידים - אבל בשורף שטר אינו נוגע בגוף הממון וניירא בעלמא הוא דקלי מיניה - ואין אלא גרם בעלמא".

ובעיקר קושי' זו תמה בקובש"ע - "ומה שהקשו מאי שנא שורף שטר מטימא הטהור - אין הקושיא מובנת, דבשורף שטר הרי לא נשרף החוב, דגם לאחר שריפת השטר הלוה צריך לשלם, אלא שיכול לכפור וההיזק בא ע"י כפירת הלוה ולא על ידי השורף ודמי למסור דאינו אלא גרמי", עכ"ל.

ולמדנו מקושי' התוס' כמבואר במהר"א ששון - שמצד אחד שריפת השטר הוא פוטר בעיקר החוב - וממילא ששריפה זו קצת דומה לשריפת גוף החוב - אלא שבתירוץ התוס' משמע לאידך גיסא שיש לחלק בין השטר לחוב - שהרי תירצו התוס' "שבשורף שטר אינו נוגע בגוף הממון - וניירא בעלמא הוא דקלי מיניה - ואין אלא גרם בעלמא" - וממנפ"ש צ"ע.

ועוד יש לעיין דמבואר ברא"ש בדרך הראשונה שבגרמי צריכים לעשות מעשה היזק בניזק - וחזינן מדבריו ששריפת השטר מיקרי התעסקות בניזק ממש - דאל"כ הרי זה כמוציא כרית מתחת הכלי שנופל מראש הגג דאף דברי הזיקא אבל אין מעשה בניזק רק בכרית, וע"כ שבשריפת השטר מיקרי שריפת החוב - וקשה דבתוס' מבואר בשיטת רבנן שאין כאן מעשה בניזק רק בשטר - והיינו שהחוב הוא הניזק ולא השטר - וכל זה תמוה.

## מבואר מיניה וביה ברשב"א שיש לדון כמה זה נקרא מעשה בחוב וכמה זה מעשה בשטר ולא בחוב.

ובאמת דמבואר מיניה וביה ברשב"א שיש לדון כמה זה נקרא מעשה בחוב וכמה זה מעשה בשטר ולא בחוב לגבי גרמי - דמצד אחד מבואר בשו"ת הרשב"א [חלק א סימן תתקמ] כהרא"ש לגבי שורף שטר דהוי גרמי - "ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חברו ודומין לו", והיינו דמיקרי מעשה בניזק.

ומאידך יעויין בשו"ת הרשב"א [חלק ג סימן קו] שיצא לחדש דנחלקו אמוראי אי הוי גרמי או לא, וז"ל: "ואי נמי יש לומר דרב דימי סבר דשורף שטרות ליכא משום דינא דגרמי - כיון שאינו עושה שום דבר בגופו של ממון כמסכך גפנו על תבואתו של חבירו ולא אפי' כמחיצת הכרם שנפרצה דודאי יאסור גפנו את התבואה והגפנים מתערבין על התבואה ממש, מה שאין כן בשורף את השטר דאין זה מזיק ממש בממון דדילמא בלא שטר פרע ליה, ועוד דלא עשה בגופו של ממון כלום, אבל גורם לממון בעלמא הוא והיינו דאמר אמימר עלה מאן דדאין דינא דגרמי וכו'", עכ"ל.

הרי לנו שמבואר ברשב"א שיש מקום לדון האיך דנים את שריפת שטר, דמצד אחד הרי זה מעשה בחוב, ומאידך אין זה מעשה ממש בחוב כמבואר בשיטת חכמים דר"מ, ומיניה וביה ברשב"א מבואר דנחלקו אי הוי גרמי או לא, וכלשונו "דאין זה מזיק ממש בממון דדילמא בלא שטר פרע ליה, ועוד דלא עשה בגופו של ממון כלום", הרי דבזה גופא יש לדון כמה זה נקרא מעשה בחוב וכמה זה נקרא מעשה בשטר ולא בחוב.

# פרק בבדברי הגר"חבדינא דגרמי בשורף שטר.

## מבאר למה ההיזק של הראיה שבשטר תלוי בגרמי שההפסד של השטר ראיה תלוי בהפסד של גוף החוב.

ובביאור הענין נקדים בקושי' הגר"ח - הרי למדנו הכא דלמאן דדאין דינא דגרמי חייב על מה שכתוב בשטר - וכמפורש ברש"י, אכן למאן דפוטר בגרמי מפורש שרק חייב על הנייר - דשורף שטרותיו של חבירו מיקרי גרמי כלפי החוב - ורק כלפי הנייר מיקרי מזיק בידים - וקשה - דבשלמא החוב עצמו דינו כגרמי כיון שהלוה יכול עדיין לשלם גם אחרי שנשרף, ונמצא שההיזק רק נגמר בהצטרפות זה שהלוה לא משלם בסוף ומה"ט מיקרי גרמי, אבל השטר ראיה שבו הוא מזיק בידים - כן הקשה בחידושי הגר"ח על הש"ס [הוצאת מישור בסוגי' דריש מרובה].

ויש להעיר דאף דאינו נזק והפסד 'אחר', דזה גוף החוב וזה השטר ראיה על החוב שהוא חלק מהשווי של החוב, אבל סו"ס אכתי אפשר לדון את מעשה ההיזק משני צדדים, וכמו ששייך למכור את הראיה לחודי' וכנתבר לעיל, כמו כן שייך להזיקו לחודי', וזו טענת הגר"ח - דמצד ההיזק לשטר חוב נוכל לחייבו כמעשה בידים אף דמצד הנזק לחוב עצמו אינו אלא גרמי.

ועל זה תי' הגר"ח דלו יצוייר והיה הלוה משלם את חובו אחרי שנשרף, הרי לא יהיה למלוה נזק ממה דאין לו את הראיה, דאף דערכו של הראיה נקבע כפי המציאות שאנשים לא משלמים בלי להביא שטר, וערך זה נמצא בשטר ראיה, והוא שרף את הערך הזה, הרי שעשה מעשה היזק בידים, אבל כיון שאם לא יהיה לו הפסד שוב אינו נזק, הרי נמצא דנזק של השטר ראיה מיתלי תלי בנזק דחוב, ושפיר חשיב גרמי, שרק נשלם הנזק דשטר ראיה כשהוא לא משלם את החוב.

## מתמה בעיקר דברי הגר"ח דסו"ס למה מיקרי גרמי.

אכן הדברים תמוהים, הרי כמה חפצים איכא בשוק שכל מציאותם אינה אלא עבור דבר אחר, ומאי שנא מפתחות לכספת משטר לחוב, ואטו נימא שבאופן שלא מוכרח שצריכים את המפתחות הללו - ושייך להגיע לכסף בלעדיו - דשוב לא מיקרי היזק, הרי יש כאן חפץ ויש לו שווי מחמת האפשרויות שהחפץ מעמיד, ומאי שנא שטר ראיה, הרי זה שימושו – להעמיד אפשרויות של גבייה במקום שצריך, וכמו כן יש לדון על כל 'הגנה' כנגד גנבים וכדומה, הרי השטר הוא ה'הגנה' על החוב, ואין זה תלוי על זה שהיו צריכים את ההגנה הזו בפועל.

## מבאר למה המזיק של שטר מיקרי גרמי.

ונראה שהדברים מבוארים עפ"י מה שנתבאר לעיל באמרות אברהם פרק מרובה [סימן ט] לבאר למה שטר מיקרי לאו גופו ממון - וביארנו שחפץ זה של שטר מיתלי תלי כל קיומו בחוב - שקיומו וביטולו של החוב הוא הוא קיומו וביטולו של הראיה - וכנתבאר - דמה"ט מיקרי לאו גופו ממון, עיי"ש בארוכה.

ונראה דבזה מבואר דברי הגר"ח למה המזיק של שטר מיקרי גרמי, שהרי מזיק זה אינו מזיק חפץ אחד שתלוי ב'שווי' של חפץ אחר, אלא שהחפץ של השטר מתקיים כל כולו מכח החוב - ולכן א"א לדון את השווי שלו בלי לדון אותו ביחד עם החוב.

ומעתה, כשאמר הגר"ח שכיון שאפשר לשלם את החוב בלי השטר, שוב אמרינן שכל השווי של השטר תלוי בשווי של החוב וההפסד שלו תלוי בהפסד שלו, ולכן - כיון שההפסד של החוב הוא גרמי [שתלוי אי ישלם בסוף] שוב כל ההפסד של השטר הוא נמי גרמי, דכל זה אינו אלא אחרי ש'התלות' זב"ז הוא סוג 'תלות' שנתבאר לעיל – מציאות שתלויה במציאות - באופן שהשטר אינו אלא הצורה של החוב.

ולכן אף שאפשר למכור אותו בפני עצמו, אכן כשבאים לדון את ההפסד של השטר, הרי על הצד שהחוב שולם שוב אין מציאות לשטר, ואף שלפני ששולם יש לו מציאות, אכן כיון שכל מציאותו אינה אלא כמציאות נספחת לחוב, והרי אפשר לשלמו בלי השטר הרי אין שום הפסד והיזק בשטר בלי שכוללים את ההפסד של החוב בתוך ההפסד של השטר, וכמו שההיזק בחוב הוא גרמי אז ממילא גם ההיזק שבשטר הוא גרמי.

## סו"ס אכתי צ"ב - דלמה זה הגדרה בהיזק של השטר שלכן יחשב כגרמי.

אולם סו"ס קשה דאכתי צ"ב - דלמה הגדרה זו מהני להגדיר את ההיזק של השטר כגרמי - דבשלמא בהגדרה של לאו גופו ממון א"ש, אכן בהיזק - מה אכפת לן שמציאותו של חפץ א' תלויה במציאותה של חפץ ב' - דסו"ס הוא שרף את השטר עצמו בידים - ומה לי שהמשמעות של ההפסד נגמרה ביחד עם חפץ ב' - וצ"ע.

# פרק גישוב הסוגי'עפ"י מה שנתחדש בעיקר גדרי גרמי.

## סיכום הקושיות בגרמי דשריפת שטרות.

לסיכום הקושיות למדנו כך:

א] יש ב' נדונים הפוכים בשריפת שטר חוב דהוי גרמי, א] למה שריפת השטר ראיה מיקרי גרמי ולא מעשה בידים - לפוטרו בדעת רבנן דר"מ, ב] למה הנזק בחוב מיקרי גרמי ולא גרמא, לחייבו לדעת ר"מ.

והנה לגבי הנידון הראשון למדנו מהגר"ח ששריפת השטר ראיה מיקרי גרמי ולא מעשה בידים כיון דמיתלי תלי בחוב, אלא דהקשינו שהדברים לא ברורים דסו"ס הוא שרף את השטר בידים.

ב] עו"ק למה הנזק בחוב מיקרי גרמי, הא כמו שכתבו התוס' שלפי רבנן דר"מ אנו רואים את המעשה בשטר ולא בחוב - ולכן גרע מדן את הדין, א"כ למה לר"מ אנו רואים את המעשה היזק בחוב ולא רק בשטר.

ג] וביותר דברשב"א כתוב שרב דימי באמת סבר דמהאי טעמא גם לר"מ לא מיקרי גרמי דסו"ס הוא פועל בשטר ולא בחוב, וצ"ע.

ד] עו"ק מה שכתב המהר"א ששון דמיקרי נזק 'מיד' כיון דמיד פטור לשלם - והקשינו שעדיין חייב לשלם, ונעשה גזלן אם אח"כ הוא כופר ולא משלם, וצ"ע.

## מביא את היסוד שיש הסתכלות חדשה בגדרי גרמי לדון את הבהמה כיש בו מכה.

ונראה שהדברים מוסברים עפ"י מה שנתבאר לעיל [סימן יא] דיסוד דינא דנזיקין הוא שצריכים לראות את המכה בבהמה - והיינו שצריכים לדון אותו כ'בהמה שיש בו מכה' - ולא כבהמה שהכו אותו, ונתחדש שבשף מטבע ומים צלולים וצורם אוזן בהמה - בכולהו אמרינן שהנזק לא מגדיר את הניזק כ'בהמה שיש בו מכה' בלי צירוף דברים מבחוץ, ולכן פטור בכולם - ולמדנו עוד לעיל [סימן יא / יב] שיש הסתכלות חדשה בגדרי גרמי לדון את הניזק כ'בהמה כיש בו מכה' - אף דבלי דינא דגרמי לא חשיב עדיין כ'בהמה שיש בה מכה' - וע"ע באמרות אברהם מרובה [סימן עו] לגבי החילוקים בין גורם לממון לגרמי - שמשם מוכרח עוד עיקר יסוד זה.

והנה - בשטר חוב התלות והקשר בין השטר לחוב קיים לשני הכיוונים, שהשטר הוא שטר עד כמה שיש כאן חוב - וכנתבאר, והחוב הוא סוג אחר של חוב כשיש עליו שטר, שהרי חלק מגופו של חוב היא הכח גבייה שיש בחוב, והכח גבייה שיש במלוה בשטר הוא סוג אחר של כח גבייה.

ומעתה - כבר נתבאר לעיל דלגבי כלאים אנו דנים שיש נזק מיד מחמת ה'שם כלאים', והביאור שאף שנזק בפועל לא קיים, אכן אנו דנים מיד את הבהמה כבהמה שיש בה את המכה של מחר - ובזה אנו רואים את הנזק מיד ובזה הוי כגרמי, ועפ"י זה נראה שהקשר בין חוב לשטר הוא שבהסתכלות של גרמי אנו דנים את חוב כ'בהמה שיש בו מכה' מיד כשיש מכה בשטר, דאהני לן הקשר בין השטר לחוב [וכנתבאר בדברי הגר"ח] להגדיר את החוב כחוב שיש בו נזק מיד - והיינו ממש כנתבאר בכלאים, שהנזק בפועל הוא אח"כ, אבל ה'שם כלאים' שקיים בתבואה קודם מקדים להגדיר את התבואה כ'בהמה שיש בו מכה' מיד כשיש מציאות של כלאים בתבואה.

## מיישב עפ"י הנ"ל את כל הקושיות.

והן הן דברי המהר"א ששון שכתב שכבר פטור מלשלם את החוב בשריפת השטר, והיינו שבודאי שהוא לא באמת פטור, אלא שבהסתכלות של גרמי הרי יש כאן פטור, והכוונה בזהו שבהסתכלות של הנזק בחוב ביחד עם השטר מחמת הקשר בין החוב לשטר, הרי חלק מגופו של חוב היא הכח גבייה שיש בחוב, והכח גבייה שיש במלוה בשטר הוא בשטר, ונמצא שמחמת הנזק בשטר חל פוטר בכח גבייה המסויים הזה שיש בחוב דרך השטר, וסגי לן לדון את החוב כ'בהמה שיש בו מכה' מיד כשיש כבר מכה בשטר שבחוב - וגבי ההסתכלות הזו הוי ליה כ'מיד' - והיינו ממש כנתבאר ברא"ש לגבי כלאים.

ובזה מיושבת הסתירה אי באמת חשיב מעשה בחוב או לא - דלפי ר"מ הוי כמעשה בחוב מחמת הקשר בין החוב לשטר [וכנתבאר בדברי הגר"ח] שהמכה בשטר הוא כבר מכה בחוב להגדירו כ'בהמה שיש בו מכה' - וזה כבר מוגדר כמזיק בדינא דגרמי, אכן לפי רבנן דיינינן לאידך גיסא, שלא רק שמכה בשטר אינו מכה בחוב לדון את החוב כ'בהמה שיש בו מכה' - אלא לאידך גיסא, מזה שיש קשר בין החוב לשטר [וכנתבאר בדברי הגר"ח] זו כבר סיבה לדון את השטר כאין בו עדיין את המכה - ורק כשיהיה מכה בחוב נדון שיש מכה בשטר - ואף שהכה את השטר אבל השטר לא מוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' בלי השלמת הנזק בחוב שהוא חלק ממנה - ודומה לההיא דשף מטבע ומים צלולים וצורם אוזן בהמה שהנזק לא מגדיר את הניזק כ'בהמה שיש בו מכה' בלי צירוף דברים מבחוץ, ולכן פטור - ורק בדינא דגרמי מחייבים - ונמצא שגם בסוגי' זו למדנו שדינא דגרמי קובעת איך לדון את המכה - האם הוי כמכה בבהמה או לא.

# סימן ידאומן קונה בשבח כלי [[377]](#footnote-378).

[פרק א כמה הערות בעיקר הסוגי'](#__RefHeading___Toc515577361) <> [עיקר הדינים שתלויים באומן קונה שבח כלי.](#__RefHeading___Toc515577362) <> [סברת הרשב"א שהכל תלוי בדעתו, ומתמה עליו.](#__RefHeading___Toc515577363) <> [בדברי הקצוה"ח שיש לאומן זכות משכון בשבח - ובמה יש לדון ולהקשות עליו בעיקר גדר זה.](#__RefHeading___Toc515577364) <> [מדוייק בלשון רש"י שאינה מכירה גמורה - וגם בקצוה"ח שאינו משכון גמור.](#__RefHeading___Toc515577365) <> [פרק ב ביאור המחלוקת אי אומן קונה שבח או לא תלוי האם יש לאומן 'זכות' בהשבחה או 'היתר' בהשבחה" ונפ"מ אי נעשה שותף בשבח.](#__RefHeading___Toc515577366) <> [חוקר על מה התשלום, עבודה או גוף השבח.](#__RefHeading___Toc515577367) <> [מביא מהגר"ח שזכות השבחה בשדה הפקר לא מהני ביורד לשדה חבירו מחמת הזכות וארעאי אשבח של בעה"ב.](#__RefHeading___Toc515577368) <> [ב' צדדים - אי ניתנה לאומן 'זכות' השבחה [והוא זוכה בהתחלת ההשבחה] או 'היתר' השבחה.](#__RefHeading___Toc515577369) <> [חוקר בכמה צדדים איך זכות ההשבחה של האומן משתלבת עם הבעלות של בעל הכלי.](#__RefHeading___Toc515577370) <> [פרק ג בגדר הבעלות שיש לאומן דווקא לעניינים הללו.](#__RefHeading___Toc515577371) <> [מבאר שיש חלוקה בשותפות בשבח ע"י תשלום שכרו.](#__RefHeading___Toc515577372) <> [מהלך החלוקה היא אחרת כיון שהשותפות השתלשלה מכח 'עיסקה' של אומן ובעה"ב.](#__RefHeading___Toc515577373) <> [ביאור בדברי הרשב"א שהכל תלוי בדעת האומן <> סיכום ב' דרכים למ"ד אומן קונה בשבח כלי - וסברת המ"ד שאינו קונה.](#__RefHeading___Toc515577374)

# פרק אכמה הערות בעיקר הסוגי'

## עיקר הדינים שתלויים באומן קונה שבח כלי.

מבואר בסוגי' [צח:] דנחלקו האם אומן קונה בשבח כלי - ואי אומן קונה בשבח כלי - אז הוא מעכב את הכלי אצלו כדי לקבל את שכרו [רשב"א] - אבל הוא חייב להחזיר לבעה"ב את השבח והכלי, ואינו יכול לעכבם אצלו ולשלם לבעה"ב עליהם, עוד מבואר בסוגי' דאי הזיק האומן לשבח אינו משלם גם אי הזיק בשבח יותר משכרו.

עוד מבואר בסוגי' דליכא בל תלין כשאינו משלם לאומן שכרו, וביאר רש"י [ד"ה אמאי עובר] שהטעם שאין בל תלין באומן הוא כיון דקונה את השבח הוי כמכירה - והיינו שהאומן זכה בשבח והוא מוכר את השבח לבעה"ב, ופשוט דליכא בל תלין בזה שהוא לא משלם לו על המקח שלו - וז"ל רש"י [ד"ה אמאי עובר] - "הא זבוני קא מזבן ליה ניהליה ולא שכירות היא".

בהמשך דנו באומן שקידש אישה בשבח שעשה לה - ומבואר שיש חסרון של מקדש במלוה כיון שהשכירות הוא מתחילה ועד סוף, ומבואר שם דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי א"ש הא דמקודשת כיון דהשבח שלו וליכא מלוה, ושוב מבואר דהוי כמכר וזבינא - ונמצא שבסוף העבודה הוא נותן לה שבח הכלי שזה ממונו, ומקדשה בזה - ועיין בדברי חיים [קידושין סימן ט] שדייק את דברי רש"י בקידושין [מח] בדין זה דמוכרח דהשבח הוי שלו ממש.

ויש להעיר שבעיקר הסוגי' לא מבואר מה שורש פלוגתתם אי אומן קונה שבח או לא, ומבואר בסוגי' שאי הוי שכיר יום או שמשלמים לו על מספר של פעולות בחפץ, אז אינו קונה את השבח לכו"ע, והיינו טעמא דאי כבר שילמו לו - אז אין השבח שייך לאומן כיון שהשבח נעשה מכח הזכות של הבעה"ב בעבודת האומן - וקשה דלכאו' פשוט דלכו"ע הבעה"ב משלם לאומן על עבודתו, שהרי הוא אומן שלו לעשות לו כך וכך - ומה אכפת לן שהוא קבלן שחייב להביא את התוצאה והתוצרת - הא סו"ס הוא עובד עבורו והוא מקבל על זה תשלום, ואיך נהפך למכירה - וצ"ע.

## סברת הרשב"א שהכל תלוי בדעתו, ומתמה עליו.

והנה, בעיקר דינא שאומן כתב הרשב"א בסוגיין [ד"ה מאי טעמא אומן קונה בשבח כלי] "כלומר אומן קונה בשבח כלי ואפי' כל שבחו ובשקלקלו לאחר שהשביחו נמי, לפי שאין דעתו של אומן להשביח לצורך בעל הכלי לחייב את עצמו בתשלומי נזקו, וכן דעתו ג"כ להשביחו לעצמו ולקנות בו כנגד שכרו אף על פי שלא קלקלו, אבל לכ"ע בשלא קלקלו אינו קונה כל שבחו שעל דעת שיהי' שבח של כלי לבעלים הוא מתקנו ומשביחו", ומבואר דהנך ג' דינים, פטור נזק וחיוב החזרת הכלי אחרי תשלום שכרו וזכות עיכוב הכלי עד תשלום שכרו - כולהו מיתלי תלי בדעתו.

וכל זה תמוה וצ"ע - א] אטו יהני מה שדעתו יהיה אחרת - וישתנו בזה הדינים, ב] למה באמת תלוי בדעתו מה שקונה, הרי אי לולי דעתו הוי של בעל הכלי א"כ מה מהני דעתו לעכב ממנו בעלותו, ג] אי מבואר ברש"י דהוי זבינא ומכר - א"כ לא מהני בלי דעתו, ולמה אינו יכול לעכבו, ד] לפי דברי הרשב"א נראה ששורש המחלוקת אי אומן קונה שבח כלי מיתלי תלי בדעת האומן - ומעתה נמצא דנחלקו מה סתם דעתו של אומן, וכל זה תמוה וצע"ג - ועיין בחזו"א [ב"ק סימן כב ס"ק ח] שהביא את דברי הרשב"א ותמה עליו - ועיין בהערה [[378]](#footnote-379) שהבאנו דבריו.

## בדברי הקצוה"ח שיש לאומן זכות משכון בשבח - ובמה יש לדון ולהקשות עליו בעיקר גדר זה.

ועיין בקצוה"ח [סימן שו ס"ק ד] הק' דאם אומן קונה בשבח כלי אמאי מחוייב למכור אח"כ את השבח לבעה"ב ואינו יכול להשאירו אצלו, ולכן פי' דאינו קונה ממש את השבח, אלא דהשבח קנוי לו כמשכון לגבות ממנו את שכרו - אולם דבריו תמוהין, דבכמה מקומות מבואר להדיא דמה שאומן קונה שונה מקנין של משכון - וכדלהלן:

א] מבואר בסוגי' שאין באומן איסור בל תלין היכא שהבעה"ב לא משלם לו את שכרו, ואם האומן לא קונה את השבח ממש ואינו אלא משכון, א"כ למה אין באומן איסור בל תלין על שכרו, וכבר הבאנו מרש"י [ד"ה אמאי עובר] שביאר את הטעם דאין בל תלין באומן הוא כיון דקונה את השבח והוי כמכירה - אכן אי אינו אלא משכון א"כ השכר הוא בגדר חוב שיש עליו בל תלין, וצ"ע.

ב] בגמ' מבואר דמחמת קנין זה אם הזיק את השבח פטור מלשלם ואפי' אם הזיק יותר משכרו, ואם הקנין הוא רק בתורת משכון לא היה צריך לקנות יותר מכנגד החוב.

ג] גם לקידושי אשה דין אומן יהיה תלוי בדין משכון - ובאמת שבקצוה"ח כבר העיר בחלק מהנך הערות שכתב - "ומבואר דאינו כלוקח אלא לקידושי אשה ולבל תלין ולהזיקו אפילו שבחו עולה יותר מדמי שכירותו, ובזה הוא דיותר קונה מבע"ח במשכון שאינו אלא כדמי חובו אבל באיכות הקנין אינו יותר מבע"ח במשכון שאינו לוקח גמור", עכ"ל, אכתי צ"ב.

ד] עוד יש להעיר ממה דמצאנו דחלוק משכון משבח של אומן, שהקצוה"ח הביא שם את דברי התוס' בע"ז [עה:] שהנותן כלי לגוי במשכון פשוט דלא חייב בטבילה, ואילו בנותן כלי לאומן גוי הוצרכו להגיע לסברא שאין שמו עליו, עיי"ש, עכ"פ מבואר שם שבאומן יש יותר סברא שיתחייב - וגם ברמ"א [יו"ד סי' ק"ד סעי' י] פסק דהנותן כלי לגוי במשכון לא חייב בטבילה ולגבי אומן גוי הביא בזה מחלוקת בפוסקים, ומכל זה מוכח דהקנין שיש לאומן אינו רק בתורת משכון.

ה] בעיקר הנידון האם אומן קונה בשבח כלי, כבר הבאנו מהרשב"א שהטעם שבעל הכלי זוכה את הכלי בחזרה הוא משום שדעת האומן היה להשביח לו את השבח - ולא משמע שכוונתו לומר שלכן הוא רק נתכוין לזכות בו כמשכון, וצ"ע.

## מדוייק בלשון רש"י שאינה מכירה גמורה - וגם בקצוה"ח שאינו משכון גמור.

והנה הבאנו מלשון רש"י לגבי בל תלין דהוי מכירה ממש - וכלשונו [ד"ה אמאי עובר] - "הא זבוני קא מזבן ליה ניהליה ולא שכירות היא" - ודלא כהקצוה"ח שכתב שזה כעין משכון, אולם כבר דייק החזו"א [שם] שגם ברש"י בקידושין [מח:] מבואר שאינו מכירה ממש - שהביא את לשון רש"י [ד"ה והכא באומן קונה] "כלומר הכא בשלא התנה להיות שכיר ימים אלא קבלן שקבל עליו לגמור המלאכה בכך וכך - ובאומן קבלן כשמשביחו ועשה מן הזהב כלי - קונה לזכות בכלי כשהוא משביחו - וכו' - דכל מה שמשביח אינו מלוה על הבעלים אלא בכלי הוא זוכה - וכשמחזירו לו בשכר הקצוב ההיא שעתא הרי הוא כמוכרו לו" ודייק מלשון רש"י שאינה מכירה גמורה רק 'הרי הוא כמוכרו לו' - וביאר שכיון שממילא הוא לא יכלה לעכבו אי ישלם לו שכרו הלכך אינה מכירה גמורה - וצ"ב בגדר האי מילתא.

וכבר הבאנו את לשון הקצוה"ח שבודאי שמצד אחד "אומן הוא דיותר קונה מבע"ח במשכון שאינו אלא כדמי חובו" אבל מצד שני "באיכות הקנין - אינו יותר מבע"ח במשכון שאינו לוקח גמור", וצ"ב פשרה זו.

ונוסח שלישי בגדר קנין האומן מצאנו בחזו"א [שם סוס"ק ח] שכתב "שנעשה שותף בכלי עצמו כנגד שכרו", הרי לנו ג' הגדרות - או בעלות בשבח ובכלי והוי 'כעין מכירה' [רש"י], או דליכא בעלות ממש רק דהוי 'כעין משכון' ויותר ממנו [קצוה"ח], או כעין 'שותפות' בכלי [חזו"א].

# פרק בביאור המחלוקת אי אומן קונה שבח או לאתלוי האם יש לאומן 'זכות' בהשבחה או 'היתר' בהשבחה"ונפ"מ אי נעשה שותף בשבח.

## חוקר על מה התשלום, עבודה או גוף השבח.

ונקדים בעיקר המחלוקת אי אומן קונה בשבח כלי, ועוד דבמה חלוק משכיר יום, ונראה כך - שמה ששכיר יום [או מי שמשלמים לו על כמות הפעולות שלו] לא זוכים בשבח, שזה משום שהם לא מקבלים שכר על גוף השבח שמשביחים לו - אלא על הפעולות והזמן שבהם הם עושים - וממילא שאחרי שהזמן והפעולות הללו שייכים לבעל הבית - ממילא השבח שיצא מהם שייכים לו מתחילה.

ויש לחקור באומן קבלן שמקבל שכר על התוצרת - האם הוא מקבל את השכר על עצם העבודה אלא שהתשלום על העבודה הוא לפי התוצרת, והיינו שכמו שבשכיר יום הזמן מגביל את 'כמות העבודה' וכמו שכמות הפעולות שהוא חייב לו מגביל את 'כמות העבודה', אף הכא התוצרת הסופית מגבילה את 'כמות העבודה', אכן סו"ס הוא מקבל את השכר על עצם העבודה - אלא שהתשלום על העבודה הוא לפי התוצרת.

אולם יש לומר לאידך גיסא - דבכה"ג שהאומן הוא קבלן וחייב ליצור תוצרת - אז נקבע השכר על התוצרת עצמה, ולא על העבודה.

ופשוט שבזה נחלקו הנך ב' שיטות אי אומן קונה בשבח כלי או לא, דלמ"ד דאומן קונה בשבח כלי - ע"כ שהשכר הוא על עצם השבח - וכמו שכתב רש"י שלכן זה מכירה - וע"כ שהאומן קונה את השבח - שאל"כ לא שייך שהבעלים יצטרך לשלם לו על זה - והיינו שלא יתכן שהבעה"ב ישלם לאומן על שבח שבבעלותו של הבעה"ב - וע"כ שקנאו - והוא משלם לו עליו.

אולם למ"ד שאינו קונה את השבח - הרי הוא למד שהתשלום הוא על העבודה - רק שמשלמים על העבודה כפי מה שהוא משביח בעבודה זו - וממילא דע"כ שהשבח של בעה"ב - ודו"ק.

## מביא מהגר"ח שזכות השבחה בשדה הפקר לא מהני ביורד לשדה חבירו מחמת הזכות וארעאי אשבח של בעה"ב.

אולם אין זה תחילת פלוגתתם - דע"כ דנחלקו אי איכא סיבה שהשבח יהיה בבעלותו של האומן או דליכא סיבה לכך, וזה שורש פלוגתתם - אלא שהתוצאה מכך היא - האם משלמים לאומן על השבח שלו, או שמעולם השבח לא היה שלו, וע"כ שמשלמים לאומן על העבודה והזמן שלו.

ועלינו לבאר מה תחילת פלוגתתם האם איכא סיבה שהשבח יהיה בבעלותו של האומן או דליכא סיבה לכך, ונקדים בדברי הגר"ח בספרו [מלוה] שהביא מהירושלמי שהיורד לשדה הפקר ומשביחו - קונה את השבח, ומבואר שעצם זה שהשביח הוא סיבה שיזכה בשבח שיש זכות בשבח למשביח [יצירה], אולם הוסיף הגר"ח, שביורד לשדה חברו שלא ברשות מצאנו שאינו קונה את השבח - והתם היינו טעמא שכיון שלבעה"ב יש זכות - דארעאי אשבח - לכן לא מהני הזכות של היורד, ולכן בעה"ב חייב לשלם לו רק על עבודתו.

ונראה שאומן גרע טפי משדה הפקר שכאן יש בעלים בכלי וממילא שיש זכות ארעאי אשבח לגבי בעל הכלי, ומאידך, אומן עדיף טפי מיורד שלא ברשות כיון שהשביח ברשות הבעלים.

## ב' צדדים - אי ניתנה לאומן 'זכות' השבחה [והוא זוכה בהתחלת ההשבחה] או 'היתר' השבחה.

ומעתה נראה שיש ב' צדדים לבאר מה הגדר בהעברת הכלי לאומן להשביחו - והיינו שכל אומן מתחייב לעבוד עבור הבעלים, ככל שכיר יום וככל קבלן שלא משביח ממונו, והכא באומן שהפעולות שלו באות להשביח ממונו, הרי יש כאן תוספת דין על ההתחייבות שלו לעבוד -ש כאן הבעלים העביר אליו את ממונו שיכול לעשות בו כבעלים - להשביחו - ויש לחקור בגדר ההעברה הזו - א] האם הבעה"ב נותן לאומן 'זכות' להשביח את החפץ, והאומן זוכה בזכות זו, ב] הבעה"ב נותן לו 'רשות' לעשות שינויים ושבח בבעלותו בכלי.

אולם צריכים להבין - דגם אם הבעה"ב נותן לו זכות השבחה אכן אכתי קשה דאיך הוא קונה את הזכות הזו, הרי א"א להקנות זכות בממונו לחבירו בלי שהלה יעשה בזה קנין, והרי לא מצאנו שאומן צריך לעשות קנין בממון שהוא משביח כדי שהוא יקנה בשבח.

ונראה לחדש - שכמו שמצאנו ברמב"ן בב"מ שבהתחלת עבודה חל קנין בפועל שעובד לבעה"ב, והקצוה"ח למד שכן הוא בהתחייבות של שומר בהנח לפני שתחילת העבודה של השמירה מחייבת - עיין בכל זה בקצוה"ח [סי' ש"ז ס"ק א'] - כמו כן יש לומר הכא, שתחילת ההשבחה של האומן היא היא קנינו בזכות ההשבחה - אכן לפי הצד שלא ניתנה לו 'זכות' השבחה - רק 'היתר' השבחה - [מלבד ההתחייבות שלו להשביח עבורו], הרי בהחלת ההשבחה הוא לא יזכה ב'זכות' השבחה כיון שמעולם לא ניתנה לו לזכות בה.

והנה אי נימא שכל אומן זוכה בזכות השבחה - א"כ מתחדש הכא שבהשבחה של האומן יש ב' כחות של בעלים שהם סיבות לזכות בשבח, הכח של ארעאי אשבח שמייחס את השבח לבעלים, והכח בעלים של זכות המשביח שמייחס את השבח לאומן.

## חוקר בכמה צדדים איך זכות ההשבחה של האומן משתלבת עם הבעלות של בעל הכלי.

אולם אכתי יש לחקור ולדון באיזה אופן הוא זיכה אותו בהך שבח - ויהיה נפ"מ איך זכות ההשבחה של האומן משתלבת עם הבעלות של בעל הכלי - ושייך לדון בזה מכמה צדדים - וכדלהלן:

א] הוא זיכה אותו בבעלותו בחפץ לענין השבח, והיינו שהבעלות של ארעאי אשבח שיש לכל בעלים הוא הקנה לו, אכן לדרך זו פשוט שצריכים מעשה קנין ככל פרה לגיזות ולוולדות, שהרי אין זה ענין לזכות השבחה של המשביח דיהני בזה התחלת מלאכת ההשבחה.

ב] הוא הפקיר את הזכות שלו בארעאי אשבח וממילא שהאומן יזכה בכל השבח מכח הזכות השבחה של עצמו כמו ביורד לשדה הפקר, אכן לפי"ז כל אחד ואחד יכול להשביח ולזכות - ועוד דמהיכי תיתי שיעשה כן.

ג] ע"ד זה וקצת באופן אחר היה מקום לדון שהוא זיכה אותו בכל השבח בזה שהוא 'סילק' את זכותו בשבח מכח הארעאי אשבח, ובזה הוא עשה שזכותו לא תעכב את האומן - ואז האומן יזכה בכל השבח כמו יורד לשדה הפקר, וגם בזה קשה כנ"ל.

ד] ונראה שהמהלך בזה הוא כך - שהוא לא סילק עצמו ולא הפקיר זכותו, אלא שהוא זיכה את האומן להיות שותף איתו בשבח, והיינו שהוא נתן לו לקנות זכות להשתתף בשבח - והאומן יוכל לזכות בשבח הזה מכח הזכות השבחה שלו.

ומעתה - כמו שכל שותפות מורכבת מב' כחות של בעלים, ואין כאן מחצה לכאן ומחצה לכאן אלא שותפות בכל הבעלות - והיא בעלות אחת שמורכבת מב' כחות של בעלים - ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק החובל [סימן י] שהבאנו הרבה ראיות להגדרה זו - כמו כן הכא יש שותפות בכל הבעלות בשבח מכח ב' הכחות של בעלים שמחמתם ומכחם נוצר השבח הזה.

# פרק גבגדר הבעלותשיש לאומן דווקא לעניינים הללו.

## מבאר שיש חלוקה בשותפות בשבח ע"י תשלום שכרו.

ואחרי הקדמה זו נוכל להבין את הזכויות של האומן בשבח מול הזכויות של הבעלים בשבח - שהאומן יכול לעכב את הכלי אצלו כדי לקבל את שכרו, ומאידך הוא חייב להחזיר לבעה"ב את השבח והכלי, ועוד שאם הוא הזיק לשבח אינו משלם גם אי הזיק בשבח יותר משכרו - ובעיקר קשה קושי' הקצוה"ח - שאם מצאנו בבל תלין דליכא לאו כיון שזה מכירה - וע"כ שהאומן הוא בעליםב שבח - וא"כ מה מכריח את המכירה - ומכח זה למד הקצוה"ח שזה כעין משכון - וכבר שאלנו על זה - עוד הבאנו את לשון רש"י דהוי 'כעין מכירה' - והבאנו נמי מהחזו"א שהוא שותף.

ועפ"י דרכינו נראה שאחרי שמשתלבים הנך ב' זכויות כהדדי - זכות ההשבחה וזכות הארעאי אשבח, הרי נעשה מזה שותפות בשבח - אכן כל שותפות יש לה את צורת החלוקה שלה - יש חלוקת ימים ויש חלוקה ממש לשנים - ויש גוד או אגוד - והכא באומן נראה שיש סוג חדש של חלוקה שמתאימה לאומן - שהרי יש חילוק בין השותפות הזו לכל שותפות אחרת.

הרי כל שותפות מורכבת מב' כחות של בעלים ששוין זל"ז - והכחות הללו הצטרפו להיות בעלות אחת כדי ששניהם יהיו שוין בבעלות המשותפת שנוצרה ביניהם להגדיל את הרווחים ביחד או לכל מטרה אחרת ביחד - וכפי ההשתתפות של כל אחד כך חלקו של כל אחד.

## מהלך החלוקה היא אחרת כיון שהשותפות השתלשלה מכח 'עיסקה' של אומן ובעה"ב.

אולם הכא המהלך בחלוקה היא אחרת - שהרי באמת כל השותפות השתלשלה מכח 'עיסקה' של אומן ובעה"ב, והעיסקה הזו מורכבת מהכח אומנות של האומן להשביח ומרצונו להרוויח מהכח הזה - בשילוב עם הממון של בעה"ב שצריך להיות מושבח - והשתתפו ביחד כדי שכל אחד יוכל לקבל חלקו - זה שכרו וזה שבחו - וממילא פשוט שמטרת השותפות צריכה לקבוע את החלוקה הכי נכונה וראויה לשותפות כזו.

וכיון שעיקר המטרה של האומן היא השכר, ועיקר המטרה של הבעל הבית היא שבח - ובדרך אגב יש מטרה צדדית של האומן שלא יתחייב שום חיוב ממון מכח מה שהוא השביח לבעה"ב, הלכך החלוקה הנכונה צריכה להיות במה שמתאים למטרות של השותפות - והוא - שהחלוקה תגרום שהשותפות תזכה את האומן בבעלות בשבח כדי שמדמי השבח הוא יוכל לקבל שכרו, ומצד שני החלוקה הנכונה צריכה להיות שהשותפות תזכה את הבעה"ב בבעלות בשבח לענין זה שהוא יוכל לסלק את בעלותו של האומן בשבח בנתינת דמי השבח עבור שכרו - ויש סברא שלישית בהך חלוקה - והיא - שהשבח לא יגיע לבעלותו של הבעה"ב לענין תביעת נזיקין בשבח עצמו ע"י הבעלים - שצריך להיות 'שיור' בזכות החלוקה בנקודה זו - שהרי הסברא אומרת שהחלוקה הנכונה והראויה אמורה לעכב מהבעלים את הזכות בתביעה הזו - אף שפשוט שהוא יוכל לתבוע אחרים שהזיקו את השבח הזה.

ומעתה מיושב קושי' הקצוה"ח - דמצד אחד האומן הוא בעלים בשבח ומאידך הוא חייב למכור חלקו לבעלים - ולפי הנ"ל נראה שבאמת אינה מכירה ממש רק 'כעין מכירה' וכמו שדייק החזו"א ברש"י, ונראה דכעין מכירה היינו 'חלוקת שותפות' - והעיקר הוא שאינו תשלומי שכר כשאר שכיר יום, רק כעין מכירה - ולכן ליכא בל תלין, וזה הדין חלוקה בשבח.

## ביאור בדברי הרשב"א שהכל תלוי בדעת האומן.

אולם מדברי הרשב"א נראה אחרת - שהבאנו מדבריו דמבואר דהנך ג' דינים, פטור נזק - חיוב החזרת הכלי אחרי תשלום שכרו - זכות עיכוב הכלי עד תשלום שכרו - כולהו מיתלי תלי בדעתו - והקשינו עליו - א] אטו יהני מה שדעתו יהיה אחרת - וישתנו בזה הדינים, ב] למה באמת תלוי בדעתו מה שקונה, הרי אי לולי דעתו הוי של בעל הכלי א"כ מה מהני דעתו לעכב ממנו בעלותו, ג] אי מבואר ברש"י דהוי זבינא ומכר - א"כ לא מהני בלי דעתו, ולמה אינו יכול לעכבו, ד] לפי דברי הרשב"א נראה ששורש המחלוקת אי אומן קונה שבח כלי מיתלי תלי בדעת האומן - ומעתה נמצא דנחלקו מה סתם דעתו של אומן, וכל זה תמוה וצע"ג - והבאנו עוד מהחזו"א [ב"ק סימן כב ס"ק ח] שתמה עליו - עכ"פ מכל דברי הרשב"א נראה שאין כאן חלוקת שותפות - דכפשוטו כללי השותפות וחלוקת השותפות שייכת לדעתם של שני הצדדים - וצ"ע.

ונראה שהרשב"א למד שיש כאן שני כחות של בעלים שקשורים להך שבח - הכח של ארעאי אשבח והכח של זכות המשביח בשבחו - ובדרך הראשונה למדנו ששני הכחות הללו יכולים להשתלב להיות בעלות אחת משותפת - בזה שהבעלים מזכה אותו להשתתף בכח בעלים דידיה - ונראה שהרשב"א למד שהם תרתי דסתרי והם לא משתלבים להיות בעלות אחת - וע"כ שהמהלך הוא שיש לבעלים 'ניחותא' שזכותו בארעאי אשבח לא תעכב את זכותו של האומן בשבחו - וכמו שמצאנו קנין מצד הקונה כשיש ניחותא של הבעלים - כך נמי יש לבעלים ניחותא שהאומן יזכה בשבח מכח זכות המשביח בשבחו.

אולם ניחותא זו מתבססת על זה שהאומן יהיה מוגבל לזכות בשבח כפי סתם דעתם של האומנים, ולכן כותב הרשב"א מה סתם דעתם של אומנים - וכלפי זה דעתו לתת לאומן לממש את זכותו בהשבחה - ודו"ק.

## סיכום ב' דרכים למ"ד אומן קונה בשבח כלי - וסברת המ"ד שאינו קונה.

הרי לנו ב' דרכים למ"ד אומן קונה בשבח כלי, א] שותפות שנוצרה ע"י הנך ב' כחות של בעלים בשבח, וחלוקת השותפות כפי מה שראויה להיות לפי הך שותפות, ב] ניחותא של בעה"ב לאפשר לאומן לזכות בשבח כפי סתם דעתם של אומנים - ולממש את זכותו כפי ההגבלה הזו.

אולם למ"ד דאומן לא קונה בשבח כלי - לדידיה מעולם לא היתה נתינת זכות - לא בתור זכאות להשתתף בשותפות אחת [כדרך הרשונה], ולא בתור אפשרות לממש את זכותו בשבח כפי סתם דעתו של אומן [דרכו של הרשב"א] - אלא 'התיר' לו להשביח - ולכן הזכות ארעאי אשבח מתגברת על הזכות השבחה של האומן ולא מאפשרת לה להתממש.

# סימן טומקדש אשה באומר עשה לי שיראיןובדין מקדש במלוה, ובדין ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף [[379]](#footnote-380).

[סוגי' הגמרא - כמה דרכים בפלוגתת ר"מ ורבנן אי מקדשה בעושה לה נזמים.](#__RefHeading___Toc516681146) <> [ביאור הסוגי' מה שני הצדדים בגדר שכירות קובעים אי הוי מלוה או לא.](#__RefHeading___Toc516681147) <> [ביאור לשון רש"י בקידושין [מח:].](#__RefHeading___Toc516681148) <> [מתמה בלשון רש"י כאן דטעמא מצד להוצאה ניתנה - ומביא שיש מחלוקת במצב של לא בעין.](#__RefHeading___Toc516681149) <> [הכרח מהסוגי' - דגם למ"ד דמקדש במלוה מקודשת - גם בהלוואה לא בעין - אכן הכא יש מצבים שאינה מקודשת - ובמה שיש לדון בזה.](#__RefHeading___Toc516681150) <> [ד' צדדים בדין אין משתלמת אלא בסוף.](#__RefHeading___Toc516681151) <> [מבואר ברש"י ובתוס' - דליכא חוב של שכירות אלא כשמחזירים את הנזמים.](#__RefHeading___Toc516681152) <> [בעיקר החילוק בין חוב לשכירות לגבי מעמד שלשתן.](#__RefHeading___Toc516681153) <> [סיכום הדינים - ובמה שיש לדון בגדר הלמפרע שנתחדש כאן.](#__RefHeading___Toc516681154) <> [ביאור החילוק בין דין שכירות אינה אלא בסוף לדין שכירות משתלמת בסוף.](#__RefHeading___Toc516681155) <> [ביאור החילוק בין שכירות אינה אלא לבסוף לדין מלוה לאחר י' שנים](#__RefHeading___Toc516681156) <> [סיכום ב' הדרכים בחילוק בין שכירות להלוואה בדין מעמד שלשתן ובדין שביעית ובדין מקדש במלוה לפני הסוף.](#__RefHeading___Toc516681157) <> [מדייק מהתוס' בסוגיין דמחלקינן בין עיקר הממוני גבך לדין פירעון וגבייה שלו.](#__RefHeading___Toc516681158) <> [מתמה בדברי התוס' בטעמא דלא מהני קידושין בשכירות לפני שחל בו דין פירעון.](#__RefHeading___Toc516681159) <> [שיטת התוס' למה א"א לקדש בגוף החוב - כמו במלוה דאחרים.](#__RefHeading___Toc516681160) <> [הוכחה ברורה מסוגי' דידן שאין הכוונה להנאת מחילת מלוה.](#__RefHeading___Toc516681161) <> [ביאור בתוס' לגבי הזכות גוביינא.](#__RefHeading___Toc516681162) <> [בגדר הדין שהחוב חיילא למפרע - דחיילא מכאן ולהבא למפרע.](#__RefHeading___Toc516681163) <> [שיטת הרשב"א בסוגי'.](#__RefHeading___Toc516681164) <>

##

## סוגי' הגמרא - כמה דרכים בפלוגתת ר"מ ורבנן אי מקדשה בעושה לה נזמים.

בסוגי' [צט.] הביאו מחלוקת לימא תנאים בעשה לי שירים, נזמין וטבעות ואקדש לך - אי כשעשאן מקודשת [רבי מאיר] או לא, דמקודשת דווקא כשיגיע ממון אחר לידה ולא מהני הממון של הנזמים [חכמים], וביארו פלוגתא זו בכמה אנפי, א] כולי עלמא מודי שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, ודכולי עלמא המקדש במלוה אינה מקודשת - ופירש רש"י - דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - היינו שכיון שעלה שכרו לפרוטה נתחייבה לו מיד פרוטה, וכן בפרוטה שניה, וכל פרוטה נהיתה למלוה גבה האשה, והרי המקדש במלוה אינה מקודשת - דמלוה להוצאה ניתנה ואינה בעין - וא"כ קשה דבמה מקדשה, וע"כ דבאומן קונה בשבח כלי קמיפלגי, דר"מ סבר דאומן קונה בשבח כלי, ורבנן סברי דאין אומן קונה בשבח כלי - ופירש רש"י - דלמ"ד דאומן קונה בשבח כלי - כי יהיב לה ניהליה מקדשה בשבחא דאית ליה בגוויה - אף על פי שלא נתן לה ממון אחר ורבנן סברי לא קני ואינה מקודשת עד שיגיע ממון אחר לידה.

וז"ל התוס': "ועוד אור"י - ונראה לו עיקר - שאפי' שניהם רוצים שיחולו [הקדושין] קודם הגעת ממון לידה - אינה מקודשת אף על פי שמתחייבת לו ראשון ראשון לפי שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - כיון שאין יכול לתובעה בדין שכרו עד שיגיע הממון לידה ואין חשוב כנותן לה כלום בתחילתו עד שתבא שעה שיכול לתובעה בדין", עכ"ל - ודבריו צ"ב דמאי שנא מכל מלוה תוך זמנו שא"א לתבוע ואעפי"כ יכול לקדשה למ"ד דמקדשה במלוה מקודשת - ובעזהי"ת יבוארו להלן.

בדרך השניה פירשו בסוגי' דכולי עלמא מודי שאין אומן קונה בשבח כלי, אלא נחלקו בישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, דרבי מאיר סבר אין לשכירות אלא לבסוף, ורבנן סברי יש לשכירות מתחילה ועד סוף - ופירש רש"י דלפי ר"מ לא נהיה למלוה כיון שרק בשעה שהוא מחזיר לה את הנזמים אז חיילא חיוב תשלומין, ואז הוא נותן לה את השכירות שהיתה צריכה להיות חייב לה עבור הקידושין, וליכא מקדש במלוה - ובדרך השלישית פירשו דכולי עלמא מודי דישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, והכא במקדש במלוה קמיפלגי - עיי"ש.

## ביאור הסוגי' מה שני הצדדים בגדר שכירות קובעים אי הוי מלוה או לא.

ובביאור עיקר הנידון בשכירות שמשתלמת מתחילה ועד סוף או לא - הרי כפשוטו הביאור כך - דפועל שעובד לבעה"ב ותובע בסוף עבודתו את דמי פעולתו - הרי יש כאן ממונות של עבודה שניתנה לבעה"ב מהפועל - והממונות הזה מחייב תשלום מהבעה"ב לפועל - כמו כל תביעה ממונית שמחייבת תשלום, אלא שיש ב' הסתכלויות באופן שהעבודה - שהיא ממונות - עוברת מהפועל לבעה"ב, שהרי מצד אחד הבעה"ב לא התחייב לשלם על חצי עבודה אלא על כל העבודה ביחד - והרי כל העבודה ביחד מגיע לבעה"ב רק בסוף, וכעת יש לדון - האם חלקים שונים של העבודה עוברים לבעה"ב כל רגע ורגע - כשהם באים לעולם, והיינו שהשווי של השעות של עבודתו שנמצאות כעת בתוך הנזמים של האשה - האם הם שלה כבר, והיא חייבת לו עליהם - אלא שהזמן פירעון הוא אח"כ - וזה למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, או שהם עדיין לא עברו לרשותה - והיינו משום שהבעה"ב לא מקבל אותם אלא כיחידה אחת - בסוף - וזה למ"ד אין שכירות אלא בסוף.

והנפ"מ היא האם הוי כמקדש במלוה - דאי נקטינן שבהעברת הנזמים הוא מעביר כעת את כל השווי ממון של העבודה - אליה - ורק מכאן ולהבא היא חייבת אליו - א"כ הוא יכול לקדשה בנתינה זו - דאף דמסירת הנזמים מחייבת תשלום ואי לא תשלם מיד נהפך למלוה, אכן כל נתינת מעות לקידושין לולי ההתחייבות של קידושין נהפך למלוה - ובזה גופא הוא מקדשה - בכח שיש בממון לחייב תמורה, וה"ה בנד"ד - דהך כח שיש בממונות של העבודה לחייב תשלום הוא מחייב אותה בקידושין.

## ביאור לשון רש"י בקידושין [מח:].

וז"ל רש"י בקידושין [ריש מח:] שפירש "אינה לשכירות אלא לבסוף - כשמחזירן לה והרי לשם קידושין הוא מוחלו אצלה - ואין כאן מלוה כשמחזירן לה" - והיינו שהחזרת הנזמים היא היא הנתינת מעות שהיתה מחייבת תשלומין אבל כיון שהעבודה ניתנה בנזמים - לשם קידושין - שוב מקודשת - ומה שכתב רש"י "שמוחלו אצלה" - הכוונה שהוא לא מעמיד את העבודה לשם מלוה לחייב עליה תשלום - אלא מוחלו עבור קידושין.

אולם למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - העברת העבודה ממנו אליה בנזמים היתה העברה תמידית - אלא שהיא לא מתחייבת לו עד הסוף שזה הזמן שמשלמים - וא"כ כשבא לקדשה בסוף עם כל העבודה - הרי היא כבר נהפכה להיות מלוה - ולכן הנך ב' שיטות בשכירות מיתלי תלי בדין מקדש במלוה.

## מתמה בלשון רש"י כאן דטעמא מצד להוצאה ניתנה - ומביא שיש מחלוקת במצב של לא בעין.

והנה ז"ל רש"י בסוגיין - "דהמקדש במלוה אינה מקודשת דמלוה להוצאה ניתנה ואינה בעין", והרבה יש לתמוה בזה, דהנה בסוגי' דמקדש במלוה בפרק האיש מקדש [מז.] מבואר דבדין מקדש במלוה אי מקודשת או לא נחלקו בב' אופנים שונים, א] נחלקו באופן שהממון של ההלואה הוא עדיין בעין לפני הוצאה, ב] מוכרח מכל הסוגי' דאיכא מחלוקת נוספת, דגם במצב של שלא בעין אחרי הוצאה - אכתי נחלקו אי מקדשה או לא, ועיין בדברינו באמרות אברהם האיש מקדש [סימן נז] ההוכחות לזה - ויש לדעת שמהסוגי' הכא בשכירות מוכרח שוב דפליגי גם במצב של לא בעין.

ומעתה יש לתמוה דבשלמא במעות בעין נחלקו אי מלוה להוצאה ניתנה מגרע בזכות ממון לקדשה אכן מה שורש המחלוקת לגבי המצב של לא בעין - וביארנו [שם] דנחלקו בסברת התוס' [שם מז:] - האם בכסף קידושין בעינן דבר חדש - ונתבאר דבכה"ג לא שייכת הסברא של 'להוצאה ניתנה' - וא"כ א"ש למה בסוגי' בקידושין [מח] דאיירי בשכירות וזה כבר לא בעין - דהתם לא אמרו טעמא דלהוצאה ניתנה - כיון דממילא איירי לאחר הוצאה - וא"ש נמי למה הכא בסוגי' בב"ק לא אמרו טעם זה - ופשוט.

אולם קשה טובא דברי רש"י הכא בב"ק שכתב טעמא דלהוצאה ניתנה בסוגי' דידן אף דאיירי לאחר הוצאה - והיינו בשכירות - וע"ד זה העירני תלמיד אחד נ"י דקשה נמי על הר"י מיגאש - מובא בעצמות יוסף בקידושין [כח] דמחלק בין חוב מחמת מכר דמקדשה בה לעומת הלוואה דלא מקדשה שעל זה נאמר מלוה להוצאה ניתנה וכן מרומז בתוס' ר"י הזקן בקידושין [שם] - וכעת צ"ע.

## הכרח מהסוגי' - דגם למ"ד דמקדש במלוה מקודשת - גם בהלוואה לא בעין - אכן הכא יש מצבים שאינה מקודשת - ובמה שיש לדון בזה.

עוד יש לדעת שיש חידוש גדול בסוגי' למ"ד דמקדש במלוה מקודשת - והיינו למ"ד דגם בהלוואה במצב של 'לא בעין' מקודשת - ע"כ שהוא חולק על סברת התוס' בקידושין [מז:] דביאר למה אינה מקודשת - כיון שבכסף קידושין בעינן דבר חדש - וע"כ שהוא סובר שאפשר לקדש בממוני גבך עצמו אף שאין כאן דבר חדש - ולכן הוא סובר דגם בהלוואה במצב של 'לא בעין' מקודשת.

אכן הכא נתחדש בסוגי' שיש אופן שגם המ"ד הזה מודה שאינה מקודשת - והיינו דלמ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - לפני מסירת הנזמים בחזרה אין אפשרות לקדשה - דהוי עדיין תוך הזמן שרק משתלמת בסוף, אף דלמ"ד מקדש במלוה מקודשת גם תוך הזמן.

והמקור לזה הוא ממה שהגמרא הקשה "אילימא אותו ממון - אלא במאי מיקדשה" - ודייק הקצוה"ח [סימן קכו ס"ק יג] מדברי רש"י בהאיש מקדש ומדברי התוס' בסוגיין [ד"ה אלא במאי מקדשה] - שהגמרא הבינה שהוא עדיין לא החזיר לה את הנזמים - ואעפי"כ מקודשת לר"מ דמקדש במלוה מקודשת - ועל זה הקשו הגמרא שאין כאן כסף קידושין כלל וכלל גם למ"ד שהמקדש במלוה מקודשת - ויש לעיין שהרי לפני החזרת הכלי איכא עכ"פ חוב כיון שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - והיא קיבלה את כל הממונות הזה של העבודה שלו מתחילה ועד סוף - ולמה אין כאן מלוה לקדש בו - וביאר הקצוה"ח דלמדנו הכא שכל זמן שהוא לא מחזיר לה את הכלי ליכא מלוה כלל.

ונראה דמהכא מוכרח דחלוק מלוה תוך זמנו דפשיטא דלמ"ד דמצי מקדש במחילת מלוה - דגם תוך זמנו מצי מקדשה - וע"כ דחלוק משכירות תוך זמנו - דלפני החזרת הכלי עדיין לא חיילא המלוה - ורק חיילא לאחר מכן - וצ"ב בגדר הך דין - ויבואר.

## ד' צדדים בדין אין משתלמת אלא בסוף.

ונקדים בזה במה שכבר נתבאר לעיל באמרות אברהם פ"ק דקידושין [סימן מה] שחוב ושעבוד הגוף פירושו - 'ממוני גבך' - והיינו שיש לכל מלוה חפצא ומציאות של ממון אצל הלוה - אלא שהממון הזה הוא במצב של 'לא בעין' - וגביית החוב הוא המימוש והביטוי בלמעשה להך ממון לא בעין - ואינו ממון חדש, עוד נתבאר עפ"י כל הנ"ל שלכן מצאנו מושג של 'חוב' שאין בו חיוב פירעון כלל, וכגון בעכו"ם דהפקעת הלוואתו מותר.

וכן הוכחנו נמי בשביעית בהשמטת כספים - דפקע הדין פירעון של החוב אף שהחוב עצמו עדיין קיים, והנפ"מ בזה שאם משלמים את החוב אחרי שביעית אחרי שכבר חיילא הדין שמיטת כספים - אכתי חיילא בזה פירעון - ואינו מתנה בעלמא - עיי"ש עוד ראיות לזה - ואי 'חוב' ושעבוד הגוף פירושו 'חייב' - א"כ הרי זה תרתי דסתרי - ומוכרח כנ"ל דחוב היינו 'ממוני גבך'.

ומעתה יש לחקור בעיקר הגדר של הדין שאין שכירות משתלמת אלא בסוף - ויש בזה הרבה צדדים - וכדלהלן:

א] האם הכוונה היא שהזמן פירעון בכל חוב - היינו שהחוב והממוני גבך חל מיד - ועוד - שגם הזמן פירעון קיים כבר מתחילת החוב - אלא שנקבע זמנו בפועל לשלם אח"כ - ואולי כך הגדר בדין שאין שכירות משתלמת אלא בסוף.

ב] האם בשכירות החוב חל מיד - אבל עדיין לא חל בחוב זכות פירעון כלל, ודומה כעת לחוב אחרי שביעית, וכשהגיע השכירות לסוף אז חל הדין פירעון - ורק אז דינו להיפרע.

ג] אולי כל החוב לא חל כלל וכלל - ורק בסוף חל כל הממוני גבך של שכירות - ועד אז אין כאן יותר מסיבה בעלמא שיחול החוב כשיגיע לסוף.

ד] יש צד לומר דבגמר העבודה חיילא החוב של הממוני גבך, אבל בהחזרת הכלי חיילא הדין פירעון על החוב הזה, ויבואר - ודו"ק.

## מבואר ברש"י ובתוס' - דליכא חוב של שכירות אלא כשמחזירים את הנזמים.

והנה ז"ל רש"י בקידושין [מח ד"ה אלא במקדש] "דר"מ סבר ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף - ולבסוף כשמחזיר לה - נעשית מלוה למפרע" - ודייק הקצוה"ח [סימן קכו ס"ק יג] מדברי רש"י דרק בהחזרת הכלי לאשה מקודשת למ"ד מקדש במלוה מקודשת - וכן הביא מהתוס' בסוגיין - ולכאו' קשה - שהרי כל המחלוקות היא האם כל רגע ורגע של עבודה הפועל נותן לבעל הנזמים את עבודתו - או שרק בסוף הוא מביא לו את כל עבודתו בתור יחידה א' של עבודה שלימה - אבל מה החזרת הכלי שייכת לענין.

עכ"פ הקצוה"ח דייק מדברי רש"י שהחילוק שיש בין מ"ד שישנו לשכירות מתחילה ועד סוף ובין מ"ד דאינו לשכירות אלא לבסוף הוא - דלמ"ד אין לשכירות אלא לבסוף - מעולם ליכא מלוה עד שיחזיר לה בסוף - ואז - לאחר חזרת הכלי הו"ל התחלת המלוה, ולמ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אמרינן דכי מחזיר לה הכלי לבסוף - אז נעשה 'למפרע' מלוה - אבל קודם שמחזיר לה הכלי לא הוי עליה שום מלוה כלל - ורק למפרע חיילא כאן חלות מלוה.

והוסיף הקצוה"ח שכן מבואר בהדי' בסוגי' לעיל מיניה - וכמבואר ברש"י [שם], שהרי הגמרא הקשה "אילימא אותו ממון - אלא במאי מיקדשה" - וכבר הבאנו לעיל שמבואר כאן שהגמרא הבינה שעדיין לא החזיר לה את הנזמים ואעפי"כ מקודשת לר"מ דמקדש במלוה מקודשת - ועל זה הקשו דאין כאן כסף קידושין - ותמה הקצוה"ח - הרי ר"מ ס"ל שהמקדש במלוה מקודשת - ולפני החזרת הכלי איכא עכ"פ חוב כיון שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - ומבואר הכא שכל זמן שאינו מחזיר לה את הכלי לא הו"ל שום מלוה כלל - אלא כי מחזיר לה הכלי נעשית למפרע חוב ומלוה.

והוכיח מהכא יסוד גדול - דחלוק מלוה תוך זמנו דפשיטא דלמ"ד דמצי מקדש במחילת מלוה - דגם תוך זמנו מצי מקדשה - וע"כ דחלוק משכירות תוך זמנו - דלפי החזרת הכלי עדיין לא חיילא המלוה - ורק חיילא למפרע.

## בעיקר החילוק בין חוב לשכירות לגבי מעמד שלשתן.

והנה הקצוה"ח קאי שם בדינו של הרא"ש שחידש שאף שבמעמד שלשתן הוא יכול להקנות מלוה לחבירו - אבל הרא"ש חידש שהחוב של שכירות אינה נקנה במעמד שלשתן, וביאר דהא במעמד שלשתן אינו מהני אלא בחוב ברור שיאמר לו "מנה לי בידך תנהו לפלוני", ובשכירות - כל זמן שאינו מחזיר את הכלי עדיין לא התחיל שום חוב, ולא הוי כחוב דלא הגיע זמנו, דליכא שום חיוב עליה כלל כל זמן שאין מחזיר - וא"כ לא הוי "מנה לי בידך", ואף על גב דלבסוף הוא מחזיר את הכלי ונעשית לו מלוה וחוב למפרע, מ"מ כיון דבשעת העברת החוב במעמד שלשתן לא היה 'חוב מבורר' - לא הוי ביה דין מעמד שלשתן.

והקצוה"ח הביא הוכחה לזה ממה דכתובה נמי לא מהני במעמד שלשתן - וכמבואר בש"ך [שם ס"ק א] - והיינו דאף על גב דאיתברר לבסוף שמת הבעל - והיה לה חוב למפרע - דהא גובה ממשעבדי למפרע משעת כתובה, אלא כיון דלא הוברר בשעתו - דאפשר שלא תבוא לידי גבייה הלכך ליכא מעמד שלשתן - והכי נמי כיון שכל זמן שאינו מחזיר הכלי - לא הו"ל עליו שום חוב אלא כשמחזיר לו הכלי - אז הוא דנעשה מלוה למפרע וא"כ בשעת העברת החוב במעמד שלשתן לא היה שום חוב מבורר - ולא שייך בו מנה לי בידך, דאגלאי מילתא למפרע לא אמרינן במעמד שלשתן, עכתו"ד הקצוה"ח.

## סיכום הדינים - ובמה שיש לדון בגדר הלמפרע שנתחדש כאן.

עכ"פ למדנו שיש שני דינים שונים בין שכירות לפני זמנו למלוה תוך זמנו, א] למ"ד מקדש במלוה מקודשת, ב] בדין מעמד שלשתן, ובאמת שיש גם דין שלישי שיש ביניהם חילוק - וכמבואר בריש מכות לגבי השמטת כספים בחוב של שכירות - וכדיבואר.

עוד צריכים לבאר - האם המלוה חיילא מעיקרא אלא דחיילא מספק - ורק שמתברר למפרע משעת החזרת הכלי שתמיד היה חוב, או שחיילא אז למפרע - ובגדר 'מכאן ולהבא למפרע'.

## ביאור החילוק בין דין שכירות אינה אלא בסוף לדין שכירות משתלמת בסוף.

*והנה - מבואר בסוגי' במכות [ג:] במלוה לאחר י' שנים דאיכא ב' לישנות האם שביעית משמטת או לא, והיינו האם קרינא ביה לא יגוש או לא - דדילמא לא נקרא חוב שהוא בר נגישה.*

*ולכאו' יש לתמוה, דמבואר בר"ש בשביעית, דכיון דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, א"כ "לא קרינא ביה לא יגוש לפיכך אינה משמטת".*

*והיינו דמבואר במשנה [פרק י' דשביעית] דהא דמבואר דשכר שכיר דלפי רבי יוסי שביעית משמטת, תלוי אי פסקה המלאכה בשביעית או לא, וז"ל הר"ש שם [ד"ה שהיא פוסקת בשביעית] "משום דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וכשפסקה בשביעית נתחייב בשכרו וקרינן ביה לא יגוש לפיכך משמטת דשביעית משמטת בסופה, אבל בשלא פסקה בשביעית לא נתחייב עדיין, ולא קרינא ביה לא יגוש לפיכך אינה משמטת".*

*הרי דמבואר הכא דבדין שכירות אינה משתלמת אלא בסוף נאמר דכעת החוב הוא לאו בר נגישה ואין בו דין שמיטה, וקשה דלמה אינו תלוי על ב' הלישנות בסוגיין במלוה לאחר י' שנים, וצ"ע.*

*ותירץ הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל [מכות ס"ק קנ"ט] דחלוק מלוה לאחר י' משכירות שאינה משתלמת אלא לבסוף, דבאמת מצאנו ג' דרגות בזה, א] יש שיטה שסוברת דבשכירות אמרינן דאין לשכירות אלא לבסוף, והגדר בזה הוא שכל החוב וכל הממוני גבך רק חייל בסוף בגמר השכירות, ב] למ"ד דישנה מתחילה ועד סוף מבואר בב"מ [ס"ה] דגם הוא מודה דאינה משתלמת אלא לבסוף, וילפינן כן מגזה"כ, עיי"ש, ולדידיה מבואר דאף דהחוב עצמו חייל לפני כן, אבל הזכות גוביינא הוא דין נוסף בחוב, ונתחדש מגזה"כ שזה יחול רק בחוב בסוף השכירות, ועד הסוף איכא חוב בלי זכות גוביינא.*

*ונראה בביאור דבריו - כנתבאר לעיל - דממוני גבך פירושו שכשמלוה ממון לחבירו או שמוכר לו חפץ, אז יש לו למלוה או למוכר "ממון לא בעין" אצל הלוקח ולוה, ורק אם הלוה יקנה לו ממון עבור החוב אז אמרינן דהממון של הממוני גבך נתפס בחפץ, שהרי סיימו הלוה לממון זה, אבל אי יתפוס המלוה הרי הוא גזלן שהרי אין לו זכות להחזיק את הממון המסויים הזה, אולם אחרי שנתחדש זכות גוביינא בחוב, אז ע"י תפיסה אית ליה זכות לעשות גוביינא בחוב ולסיים ולייחד כל ממון שיחול בו הזכות 'ממוני גבך', ודו"ק.*

*ובשכירות נתחדש מגזה"כ דאף דאיכא כבר חוב, והמשכיר יכול מעצמו לשלם, ואין זה מתנה, אבל הזכות גוביינא שיש למשכיר בהך ממון לא חייל עדיין עד הסוף, כן נראה בביאור דבריו.*

## ביאור החילוק בין שכירות אינה אלא לבסוף לדין מלוה לאחר י' שנים

*עכ"פ הנך ב' דרגות קיימות דוקא בשכירות בסוף, אבל איכא גם דרגא שלישית, וזה מלוה לאחר י' שנים, דהתם החוב הוא חוב רגיל שיש בו זכות גוביינא, רק שהזמן לגבות הוא לאחר י'.*

*ונראה בביאור דבריו, דכמו דמצאנו בקנינים לאחר ל' שיש ב' אופנים, א] קנין שכל החלות קנין רק חייל לאחר ל', ב] קנין שכבר חייל עכשיו רק הזמן שלו הוא לאחר ל' דהיינו שכעת הוא בעלים על הזמן ההוא, כמו כן מצאנו חוב וממוני גבך שכל הזכות פירעון רק חייל אח"כ [שכירות בסוף], ויש גם חוב שהזכות גוביינא חייל כבר עכשיו, ואעפ"כ הזכות גוביינא חייל כלפי הזמן של אח"כ [מלוה לאחר י'].*

*ובדין מלוה לאחר י' שנים שיש זכות גוביינא, רק שזמנו הוא לאחר י' שנים, בזה דנו בב' הלישנות האם חשיב בר נגישה, כיון דסו"ס החוב מצד עצמו הוא בר גוביינא, ולהכי חשיב כחוב שהוא בר נגישה, רק דהזמן מעכב, אבל בשכירות שאין בו זכות גוביינא כלל, שוב לא חשיב כחוב שהוא בר נגישה כיון דאין בחוב את כל החלות דין גוביינא.*

*ונראה דהא דמחלקינן כן, ולא אמרינן דגם במלוה לאחר י' שנים הגדר כן, היינו משום דהכא בשכירות איכא גזה"כ לומר דרק משתלמת בסוף [וכדהבאנו לעיל מהסוגי' בב"מ], ומבואר בזה, דלולי הך גזה"כ כל דחייל דין ממוני גבך ע"כ דחייל כבר דין גוביינא לגבותו לייחד מעות להך חוב, וזה זכות הפירעון, ורק בשכירות נאמר גזה"כ דחייל דין ממוני גבך אף דאכתי לא חייל שום דין וזכות פירעון על הך ממוני גבך.*

*ועצם חילוק זה [בין מלוה לאחר י' לשכירות אינה משתלמת אלא בסוף] הוכיח הגאון ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל משיטת הרא"ש המובא בטור [סימן קכ"ו סעיף י"ח] דלא מהני מעמד שלשתן להקנות שכירות עד לאחר שנתחייב כיון דאינה משתלמת אלא בסוף, ותמה עליו הש"ך [ס"ק ע"ו] דמאי שנא מחוב דלאחר י' שנים דמצי מקנה, ולפי הנ"ל א"ש בפשיטות.*

## סיכום ב' הדרכים בחילוק בין שכירות להלוואה בדין מעמד שלשתן ובדין שביעית ובדין מקדש במלוה לפני הסוף.

הרי לנו ג' חילוקי דינים בין שכירות להלוואה, א] בדין מעמד שלשתן, ב] בדין השמטת כספים בשביעית, ג] בדין מקדש במלוה לפני סוף השכירות ולפני זמן פירעון בחוב - והחילוקים מתפרשים בתרי אנפי.

א] לדרכו של הקצוה"ח החוב חיילא למפרע - משעת נתינת הכלי, הלכך לא שייך ביה לא מעמד שלשתן ולא שביעית ולא קידושין - דבכל הנך דינים דיינינן בשכירות דרק חיילא החוב למפרע, ובשעת השביעית והמעמד שלשתן והקידושין עדין לא היה חוב.

ב] לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - גם אי לא חיילא למפרע - אבל למ"ד אין שכירות אלא בסוף אמרינן דעצם החוב רק חיילא בסוף - וליתא לכל הנך דינים כה"ג, וגם למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - הא סו"ס הדין פירעון עדיין לא חיילא, ובחוב דליכא ביה דין פירעון אין שביעית ואין מעמד שלשתן.

ולדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל יש להוסיף חידוש נוסף לגבי המקדש במלוה - והוא - דגם למ"ד מקודשת - אבל כל זה בחוב שיש בו דין גבייה ופירעון - לא כן בחוב דעדיין ליכא בזה דין פירעון - אף שהממוני גבך של החוב כבר קיים, ודו"ק - אלא דצ"ב בטעמא דמילתא.

## מדייק מהתוס' בסוגיין דמחלקינן בין עיקר הממוני גבך לדין פירעון וגבייה שלו.

ונראה לדייק מלשון התוס' בסוגיין בדווקא כדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - דהנה ז"ל התוס': "ועוד אור"י - ונראה לו עיקר - שאפי' שניהם רוצים שיחולו [הקדושין] קודם הגעת ממון לידה - אינה מקודשת אף על פי שמתחייבת לו ראשון ראשון לפי שישנה לשכירות מתחילה ועד סוף - כיון שאין יכול לתובעה בדין שכרו עד שיגיע הממון לידה ואין חשוב כנותן לה כלום בתחילתו עד שתבא שעה שיכול לתובעה בדין", עכ"ל.

ונראה שהתוס' דייקו בלשונם לומר 'שאינו יכול לתובעה' - והנה אין כוונתו שבפועל א"י לתובעה - דא"כ ה"ה בכל מלוה תוך זמנו, וע"כ כנ"ל דאיירי בחוב שאין בו זכות פירעון כלל וכלל - הרי מבואר שמצד אחד יש כאן חוב - ומאידך יש כאן חוב בלי דין תביעה וגבייה - והיינו ממש כדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

## מתמה בדברי התוס' בטעמא דלא מהני קידושין בשכירות לפני שחל בו דין פירעון.

עוד מבואר בתוס' בטעמא דהך סברא - דלמה אינו מקדשה לפני כן - וביארו התוס' "שאין חשוב כנותן לה כלום בתחילתו - עד שתבא שעה שיכול לתובעה בדין" - ודבריו צריכים הסבר - ונראה שדבריו מתבארים עפ"י דברי התוס' בקידושין [מז:] - וכדיבואר.

## שיטת התוס' למה א"א לקדש בגוף החוב - כמו במלוה דאחרים.

דהנה תוס' בקידושין [מז:] הביאו התוס' דין שבמקדשה בשטר חוב של אחרים מקודשת והקשו בתוס' דמה הבדל בין שטר חוב שיש לו עליה לשטר חוב דאחרים שהוא נותן לה - "הא אידי ואידי מלוה היא" - ותירץ "דודאי מלוה דידה שקנאתו כבר - ואינו נותן לה שום דבר חדש - שהרי אותם המעות היו שלה קודם הקידושין - דין הוא דאינה מקודשת - אבל כשנתן לה המלוה דאחרים - נותן לה דבר חדש שלא היה בידה קודם אמר דמקודשת - דנהי דאין המלוה בעין מ"מ זכות הוא לו כאילו היה בעין".

וביארנו כוונתו - שאף שחוב עצמו הוא ממון - דממוני גבך הוא מעות לא בעין - אבל אין לקדשה במעות שהם לא בעין אלא עד כמה שיש להם ביטוי בצורה של בעין - דאל"כ אין למעות הללו חשיבות ממון לענין קנין קידושין.

ובזה שפיר מחלקינן שבאמת יש ביטוי לממוני גבך במלוה של אחרים - כיון שבסוף יהיה גבייה - והיא תזכה במעות הללו - מכח הממוני גבך, משא"כ בחוב דידה שכבר השתמשה בכסף.

והנה - הכא למדנו שיש מ"ד שסובר דגם בשט"ח דידיה מקדשה - גם בלי ממון בעין - ובביאור סברתו י"ל דחולק על החילוק של התוס' בין שט"ח דאחרים לשט"ח דידיה - ולדידיה לא אכפת לן במה שאין ביטוי למעות של הממוני גבך - דסו"ס הוא קידש אותה במעות הלא בעין עצמם.

אולם כבר הבאנו מרש"י [שם סוף מז.] שכתב - "אפילו לא נשתייר כו' - מקודשת בההיא הנאה דמחיל לה גבה" - ועיין בפנ"י שכוונת רש"י לבאר את המ"ד דגם בלי בעין מקודשת - וחידש שלשיטתו יש קידושין בהנאת מחילה - והקשינו - שכו"ע מודי דמהני הנאת מחילה כשמתכוונים לזה - עיין בזה ברש"י בקידושין [ו:] - אולם קשה מאידך גיסא - דכל מה דמהני הנאת מחילה אינו אלא באופן שהם מתכוונים והם דיברו בהדי' על זה - וצ"ע דהכא לא איירי אלא במקדשה בגוף המלוה - וצ"ע.

## הוכחה ברורה מסוגי' דידן שאין הכוונה להנאת מחילת מלוה.

והעירני ידידי הרב ר' ישראל לרנר שליט"א שיש הוכחה ברורה מסוגי' דידן שאין הכוונה להנאת מחילת מלוה - שהרי א"כ גם בשכירות - מה אכפת ליה לרש"י דלא חיילא החוב מעיקרא - ורק לאחר מכן חיילא למפרע - הא סו"ס איכא הנאת מחילה - ולמה אינה מקודשת.

ומוכרח מהכא שכוונת רש"י כך, שכבר נתבאר בתוס' שתמיד צריכים ביטוי של מעות בממוני גבך - וזה החילוק בין שט"ח דאחרים לשט"ח דידיה - דלכן שט"ח דידיה לא מיקרי דבר חדש, ונראה דזה גופא כוונת רש"י דבא לבאר טעמא דמ"ד דמהני מחילת מלוה - אף שאין כאן דבר חדש - ואין ביטוי במעות בעין כיון שכבר הוציאם - וביאר דאף שהוא מקדש בממוני גבך עצמם - והם לא בעין - אכן סו"ס איכא בזכייתה של הממוני גבך שלו 'הנאה' שא"צ לשלם את החוב - ואף שמעות ממש ליכא - אבל 'הנאה' איכא, ואף שאינו מקדשה בהנאה - אכן אהני לן ההנאה להיות הביטוי של הממוני גבך - ובזה גופא נחלקו האם בעינן ביטוי של מעות ממש בתור דבר חדש, או דסגי לן בביטוי של הנאה.

## ביאור בתוס' לגבי הזכות גוביינא.

ונראה שזה מה שכתב רש"י לבאר בגריעותא דשכירות - שכאן זה שונה כיון שכל החוב רק חיילא למפרע ולפני החזרת הנזמים ליכא עדיין חוב - ובא לומר - שכל מה שיש לדון שיש ביטוי של הממוני גבך הלא בעין - מכח המחילה שגורמת לה שכבר א"צ לשלם, היינו דווקא כשעל ידי המחילה חיילא הפקעה של הזכות גבייה שעומדת נגדה - אבל עצם זה שהוא פועל שא"צ לשלם - בפועל - לא סגי לן - דכל היכא דאיכא 'מניעה חיצונית' מהחיוב לשלם מחמת מחילה אינו כלום, שאין זה בתוך הממוני גבך עצמו, ורק כשיש חוב ויש זכות גבייה - אז יש לומר שחל הפקעה מהזכות כנגדה - וזה הביטוי של המחילה.

ונראה דהן הן דברי התוס' שביארו "שאין חשוב כנותן לה כלום בתחילתו - עד שתבא שעה שיכול לתובעה בדין" - שאין כאן שום ביטוי במחילה להחשב כנותן לה ממון לקדושין - כיון שממילא אין כנגדה תביעה.

## בגדר הדין שהחוב חיילא למפרע - דחיילא מכאן ולהבא למפרע.

והנה לעיל הבאנו שמשמע מרש"י שמתחילה ליכא חוב כלל - ולאחר מכן חיילא החוב למפרע - ודלא כהגר"ש רוזובסקי זצ"ל שהחוב חיילא מתחילה מיד אלא שהזכות גבייה חיילא אח"כ - וצ"ב בכוונת רש"י.

וכפשוטו היה נראה לומר דחיילא על ספק, דתלוי אי יחזיר את הכלי או לא, ומתחדש דין מעמד שלשתן דלא מהני אלא על חוב מבורר - וכן משמע מלשון הקצוה"ח, ובזה דומה לחוב של כתובה.

אולם קשה לומר כן לגבי קידושין ולגבי שביעית, שאיזה גריעותא איכא בחוב של שכירות בזה שהוא אינו מבורר, הרי על הצד שבסוף הוא מחזיר את הכלי מתברר שהיה אצלו ממון של חוב - ומתברר שקידשה בממון זה, וכן לגבי שביעית, הרי מתברר שהיה כאן חוב שהוא בר נגישה - כיון שבסוף החזיר את הכלי - ואין לומר דמה שבפועל אין אפשרות לגבות מחמת הספק דלכן ליכא בזה שביעית דהא במלוה לי' שנים מספקא לן אי חשיב כבר נגישה.

ומכאן היה נראה דבאמת חיילא מכאן ולהבא למפרע - ובטעמא דמילתא היה נראה - שבאמת ביסוד הדברים רש"י מחלק בין החוב לזכות גבייה - וכנתבאר לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל - אלא דרש"י סובר דמה דלא חיילא עדיין הזכות גבייה לא סגי לן לומר דאינה מקודשת וגם לא סגי לן לומר דליכא בזה דין שביעית, ולדידיה המהלך הוא שבחוב של שכירות מתחדש - דעד כמה דלא חיילא בו הזכות פירעון - אז מעיקרא נמי לא חיילא כל הממוני גבך של החוב - ואף שיש כבר סיבה מוקדמת שיחול הממוני גבך - אבל אכתי מעוכב מלחול עד שיחול החלות דין גבייה ופירעון - ואחרי חזרת הכלי שאז חל דין פירעון - אז חיילא כל החוב והממוני גבך למפרע - דממילא היתה סיבה למפרע שיחול - אלא שהיה עיכוב - אכן עד כמה שממילא חל הזכות פירעון שוב חיילא למפרע החוב.

ונמצא שהקידושין שנעשו לפני החזרת הכלי - הרי בזמן הקידושין עצמם עדיין לא היה חוב כלל וכלל - ולא קיבלה כלום - ולכן גם לא היה כאן דין שמיטה של שביעית - ודו"ק.

## שיטת הרשב"א בסוגי'.

ועיין היטב בדברי הרשב"א בקידושין [מח] - דאיכא ב' דרכים לבאר את הדין של החזרת ונתינת הנזמים - ואיכא נפ"מ בקידשה אחר בין גמר העבודה להחזרת הנזמים - ועיין עוד באבני מילואים [סימן כח ס"ק לט] מה שדן בדבריו.

# סימן טזבגדר ד' אמות בכרם,ובפלוגתת הראשוניםביסוד דינא ד"אומר לו לגדור" [[380]](#footnote-381).

הקדמה קצרה. <> מביא מהראשונים דאיסור כלאים תלוי בעירבובי', ולכן סגי במחיצה אף דאיכא יניקה מהני כיון דליכא עירבובי', ומביא לזה כמה הוכחות. <> פלוגתת הראשונים האם הוא גודר מצד כלאים או מצד מחרישה, ורש"י בב"ב הביא מהמשנה שם [כ"ו], ולשיטתו מבואר דהמשנה מיירי בשני הרחקות, ונפ"מ לדינא דסגי במחיצת י' למחרישה. <> מביא מלשון רש"י דשיעור ד' אמות בכלאים מצד עבודת מחרישה אתינן עלה, ומוכיח כן מכמה דוכתי - ומתמה בזה. <> מבאר דבזה נהיה המקום למקום כרם, ומבאר דלהכי רק בכרם איכא הרחקה זו ולא ביחידית [אף דגם בזה איכא מחרישה], דביחידית לא נאמר הלכה של "מקום גפן", כמו שבכרם נאמר דין של "מקום כרם". <> מקשה מבבל דבהרחקת המחרישה מצד הלכת שכנים סגי בב' אמות לא כן לגבי כלאים דאכתי בעי ד' אמות, ומתמה עוד בעיקר דין זה אי הוי סברא או הלכה למשה מסיני. <> מבאר דאף דיסוד הדין בנוי על סברא דמקום המחרישה בטל לכרם אכן איכא בזה נמי הלכות "שיעורים" מהללממ"ס. <> דברי התוס' רי"ד שיש הלכה למשה מסיני בשניהם. <> מביא מהראשונים טעמים שונים למה על בעל הכרם להרחיק אי מצד כלאים אתינן עלה, ומבאר דלפי רש"י דיסוד דינא דד' אמות מצד עבודת הכרם דחיילא ביה דין "מקום כרם", דבזה א"ש, דהכרם עצמו בא לתחומו של חבירו. <> הבהרה - המרחק של ד' אמות היינו מגזע ולא מהענפים - וגם בזה יש חילוק בין יחידית לכרם. <> חידוש דין ונפ"מ בכל הנ"ל בראשי השורות, דהוכחנו דבראשי השורות ליכא הרחקה בכלאים מצד עבודת הכרם, ונפ"מ בזה בין הרחקת נזיקין להרחקה בכלאים. <> סיכום הנפ"מ בין הרחקה דמחרישה להרחקה של ד' אמות בכלאים. <> מבאר עוד דגם ההרחקה בכלאים בראשי השורות היא רק מצד תקנה ר"ג ובי"ד, וממילא דהכא לא חשיב בעל הכרם כבא לתחומו של חבירו, ושניהם מרחיקין כהדדי.

## הקדמה קצרה.

כתוב בברייתא [ק.] מחיצת הכרם שנפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר לו גדור נת**י**יאש הימנה לא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותו.

ונקדים בהקדמה קצרה - הרי ג' דינים נאמרו בכלאים, איסור זריעה, איסור מקיים בזה שהוא מניחן ולא עקרן, ודין קידש שהגידולין נאסרו בהנאה אם גדלו בכלאים ביותר מא' ומאתיים, והכא בברייתא מבואר דהדין קידש הוא דוקא כשגדלו ביחד מדעתו, ולכן בעינן נתייאשו ו"ניחותא", והיינו דע"י זה שהוא "מקיים כלאים" בזה הוא אוסר את התבואה, והדין השלישי הוא רק בכלאי הכרם ולא בכלאי זרעים אף דשני הדינים הראשונים שייכי גם בכלאי זרעים.

עוד מצאנו שמתחלקין בשיעור ההרחקה בין זרע לזרע, דרק בכרם השיעור הרחקה הוא ד' אמות, לא כן בגפן יחידית דהתם בגפן יחידית שיעור ההרחקה הוא ו' טפחים, וי"א ג' טפחים, ועיין בזה בהערה [[381]](#footnote-382) - [וכרם היינו כשיש בו ב' שורות לבית הלל או שורה א' של חמש לב"ש וכמבואר במשנה [פ"ד - מ"א], וגפן יחידית היינו אפי' שורה א' של ק' גפנים לב"ה, וכמפורש ברמב"ם], ובדין הרחקת כלאי זרעים איכא כמה שיטות, או טפח וחצי או ג' טפחים והגר"א חידש שהשיעור בזה הוא ו' טפחים, ועיין בהערה [[382]](#footnote-383).

## מביא מהראשונים דאיסור כלאים תלוי בעירבובי', ולכן סגי במחיצה אף דאיכא יניקה מהני כיון דליכא עירבובי', ומביא לזה כמה הוכחות.

מבואר בברייתא דמהני גדר להתיר איסור כלאים, וקשה דאיך מהני על זה גדר, הא סו"ס ינקי שני המינים ביחד מתחת לגדר, ועיין בזה בתוס' בב"ב [י"ט. ד"ה המבריך] וברבינו יונה [ב"ב ב:] שכתבו דכלאים בעי גם יניקה וגם עירבובי', ובמחיצה ליכא עירבובי' הלכך כבר לא עובר, וביסוד זה האריך התורת זרעים [ריש כלאים עמוד מ'].

והביא התו"ז [שם] מהרמב"ם בפירוש המשנה [ריש פ"ג דכלאים] שכתב "ושמור אלו העיקרים, והוא, שכלאים אין האזהרה בו אלא למראית העין, לפיכך כשיראה הצמח האחר מובדל הוא מותר, ואפילו היה סמוך לו", והיינו דגם אי רק לפי מראית העין נראים כמובדלים [בלי מחיצה] מהני להיתירא, דסו"ס אין כאן עירבובי', וזה כל האיסור.

והרמב"ם הוכיח כן, "כמו שאמרנו בראש תור חיטין", והיינו דהתם מבואר דחיטים הגדלים בתוך שדה שעורים אלא שהם המשך משדה חיטין ונראים כסוף השדה חיטין כבר אינם בעירובי', ולא חשיב ככלאים.

וכן מבואר נמי ברש"י ותוס' בשבת [פ"ה] בסוגי' דערוגה דכל האיסור כלאים הוא רק מצד עירבובי' ולכן סגי בהיכירא בעלמא דלא גדלין ביחד, וע"ע בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים קונטרס ד'] מה שהארכנו בזה.

וגדולה מזה מצאנו בתורת זרעים [שם] ובמקד"ד [ס' ס"א ס"ק ב' ד"ה והנה], דמבואר דמותר לזרוע זרעים של שני מינים כשיש פחות מא' מכ"ד בא' מהמינים, והוכיחו מהרמב"ם דלאו מצד ביטול ברוב אתינן עלה, אלא מצד דבשיעור כזה של שני מינים לא ניכר העירבובי' בין שני המינים, ולא חיילא בזה איסור כלאים כלל.

אולם בעיקר דברינו דיניקה לחודי' לא אוסרת, וכל האיסור הוא מצד העירבובי', יש חולקים בזה, דיעויין בקובש"ע [ריש לא יחפור] שכתב שלפי שיטת הר"י מגאש כאו"א בפנ"ע אוסר, גם עירבובי' לחודיה וגם יניקה לחודי', ולדידיה ע"כ צ"ל דמיירי שיש גם צונמא דמפסיק את היניקה.

ובתורת זרעים [שם] הביא שיטות לאידך גיסא דמקילין טובא, דברמב"ן ורשב"א בשבת [סוגי' דערוגה] מבואר דלא רק דבעינן עירבובי' לאיסור כלאים אלא דעירבובי' לחודי' נמי לא סגי ורק בהדי' יניקה נמי אסור.

ולהלן [סימן יח פרק א] הבאנו את לשון הרמב"ן דמבואר דכל מה דדוקא בעל הכרם חייב לגדור הוא משום שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי', דאי היה תלוי רק ביניקה אז לא היינו מחייבים דוקא את בעל הכרם.

## פלוגתת הראשונים האם הוא גודר מצד כלאים או מצד מחרישה, ורש"י בב"ב הביא מהמשנה שם [כ"ו], ולשיטתו מבואר דהמשנה מיירי בשני הרחקות, ונפ"מ לדינא דסגי במחיצת י' למחרישה.

בדין "אומר לו גדור" נחלקו הראשונים מצד מה אומר לו גדור, האם אומר לו גדור מצד המחרישה כדי שלא יכניס המחרישה בשדהו, והיינו עבודת הכרם, או מצד איסור כלאים, דהכלאים יאסור את תבואתו.

והנה ברש"י וברמב"ן וברשב"א [ב"ב ב:] מבואר דההרחקה כאן בא מצד כלאים, אולם בתוס' כאן מבואר דההרחקה הוא מצד עבודת הכרם שזה המחרישה,וכן מפורש בתוס' בב"ב שם.

ועיין היטב בלשון רש"י כאן דכתב "אומר לו גדור שלא יוסיף וכו' ותאסור", וכך כ' רש"י בב"ב [ד"ה אומר לו] בריש דבריו "שלא יאסרו וכו"' וכן כתב בסוף דבריו שם "דבהכי הוי כלאים", וכ"נ מהרא"ש [ב"ב סוף סי' ה'] שאם יפול יצטרך להעמיד מחמת האיסור כלאים עיי"ש, וברבינו יונה שם מבואר כהתוס' ודלא כהראשונים, דטעם ההרחקה מצד מחרישה.

והנה במשנה בב"ב [כ"ו] מבואר דצריך הרחקת ד' אמות משדה חבירו, "א' גפנים וא' שאר אילנות", ובגמ' מבואר הטעם בזה דמשום "עבודת הכרם" מרחיק, ו"עבודת הכרם" היינו כדפירש רש"י שם [י"ח.] "שהיו חורשים הכרם במחרישה, וכן בשעת הבציר היו בוצרים אותם בעגלות וצריכים להן מקום פנוי ד' אמות שלא תיכנס עגלות מחרישתו קרקע חבירו".

ובתוס' וברבינו יונה [בב"ב ב:] הביאו הך משנה בנוגע למחיצת הכרם שנפלה, ומאידך, ברמב"ן וברשב"א לא הביאו הך משנה, ובפשטות א"ש דהרמב"ן והרשב"א אזלי בזה לשיטתייהו, דלדידהו אין לזה שום שייכות להכא, שהרי התם ההרחקה בא מחמת עבודת הכרם והמחרישה והעגלות וכו', וכאן מיירי מצד איסור כלאים, ותוס' הביאו דלשיטתו איירי הכא בהרחקה דמחרישה -

אולם מעתה דברי רש"י שם תמוהין, שהרי רש"י הביא שם הך משנה אף דלדידיה ההרחקה כאן הוא מצד כלאים, ומה זה שייך לכאן, וצ"ע.

ואשר נראה בזה, דיעויין ברש"י [שם י"ח], ובעיקר בתוס' שם [כ"ו ד"ה אי גפנים] שנתקשו שם בלשון המשנה, דלמה קתני דמרחיקין מן השדה "אחד גפנים ואחד שאר אילנות", דלמה לא נכלל כרם בהדי' שאר אילנות, ועיין שם ברש"י שלמד שכרם צריך הרחקה גם מצד איסור כלאים, ואילנות רק מחמת המחרישה, ולכן הם כתובים בנפרד.

ותוס' חולק בזה, והוכיחו דלא מיירי כלל במשנה באופן של כלאים, שהרי אין זרעים בשדה השני, וע"כ דהחידוש בזה הוא דלא נימא דבעי ד' דוקא בכרם שמצינו כבר שיעור כזה לענין כלאים, וא"כ ה"ה למחרישה, וקמ"ל דה"ה באילנות.

ולפי"ז א"ש לשיטתייהו דתרווייהו הביאו משם וחלוקין נינהו, שהרי לפי רש"י שני דינים נאמרו שם, ורש"י הביא משם את הדין של כלאים, אבל לתוס' דהתם מיירי רק מצד מחרישה, לדידיה א"ש דגם הכא וגם התם מיירי רק מצד מחרישה ולא מצד כלאים.

והרמב"ן והרשב"א שלא הביאו משם, היינו משום שהם למדו כתוס' שם דהתם לא מיירי מצד כלאים, וע"כ דכאן מיירי בחיוב אחר של מחיצה, ודלא כהמשנה שם, הלכך לא הביאו.

ויהיה בזה גם נפ"מ לדינא, דהנה, הרבינו יונה שם העיר דמבואר דמהני המחיצה להתיר כלאים, ולזה בעינן י' טפחים כמבואר בפ"ק דעירובין, ומוכרח דסגי בזה גם כלפי חיוב דעבודת הכרם מצד מחרישה, דבהכי מהני למונעו מלעבור לשדה חבירו לזמור ולארות - ולכן בעינן י' למחרישה ומוכרח דמהני גם לכלאים, אכן לדעת הרמב"ן והרשב"א ליכא ראיה כלל, דכאן מיירי לענין איסור כלאים גרידא, אבל לרש"י, אף דלמד כהרמב"ן ורשב"א, אכתי קיימא ראיית הרבינו יונה שהרי המשנה איירי בשיעור של גדר אחד לשניהם.

## מביא מלשון רש"י דשיעור ד' אמות בכלאים מצד עבודת מחרישה אתינן עלה, ומוכיח כן מכמה דוכתי - ומתמה בזה.

יעויין בלשון רש"י שכתב "אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות כדי עבודת הכרם דבהכי הוי כלאים", ולשון זה ד"כדי עבודת הכרם" הוא לשון הגמ' על המשנה שם דמרחיקין ד' אמות, והטעם לזה הוא מצד שזה השיעור שנצרך לעבודת המחרישה.

ולכאו' כפשוטו היה נראה, דהגם שהבאנו דלדעת רש"י [ב"ב י"ח] נאמרו ב' דינים במשנה שם, א] הרחקה דכלאים ב] הרחקה דמחרישה, אכן מש"כ בגמ' [שם] דמרחיקין ד' אמות "כדי עבודת הכרם" זה רק טעמא דהרחקה דמחרישה, וא"כ למה פירש"י דגם דין כלאים תלוי בעבודת הכרם.

ומוכרח מזה דטעמא דכלאים דאסורים תוך ד' אמות הוא משום שזה השיעור לעבודת הכרם, וזהו באמת יסוד השיעור של ד' אמות, דכדי עבודתו הוא המקום שנצרך לכרם, וכ"ה ברש"י עירובין [ג':] וכ"ה בר"ש ורע"ב כלאים [פ"ד משנה א'] דזה שיעור עבודה בשוורים ומחרישה כשחורשים ובוצרים, וכ"ה במהר"י קורקוס [ריש פ"ז כלאים].

ובאמת דפשוט דהמקור לכל זה הוא מלשון המשנה בכלאים [ריש פרק ו'] שכתבו שם "ונותנים לו עבודתו ד' אמות", ומפורש שהשיעור של ד' אמות הרחקה בכרם הוא מצד שזה שיעור "עבודתו", ומפורש כנ"ל, ודו"ק.

ונמצא דלרש"י מפורש הטעם כבר במשנה ובגמ' שם, דטעמא דעבודת הכרם נאמרה על דין הרחקה דכרם גם מדין כלאים וגם מדין מחרישה.

איברא דעיקר הדבר צ"ב דלמה עבודת הכרם והמחרישה קובעים את ההרחקה מהכרם, דמה ענין זה לזה, ואין לדחות דמדרבנן היא דכבר מפורש בראשונים שזה מה"ת, ועיין בזה בהערה [[383]](#footnote-384).

עוד יש לעיין בזה, שאם העבודה עצמה היא הסיבה שצריכים להרחיק, א"כ מאי שנא דבגפן יחידית אין הדין כן, שהרי כל ההרחקה של ד' אמות הוא רק בכרם, אבל בגפן יחידית השיעור הוא ו' טפחים, וקשה שהשיעור הרחקה במחרישה הוא ד' אמות גם בגפן יחידית, וכמבואר שם במשנה דגם באילן א' צריך הרחקה מצד נזיקין בד' אמות מצד מחרישה, וא"כ מאי שנא דליכא הרחקת כלאים של ד' אמות גם בגפן יחידית בכלאים, וכן באיסור כלאים הדין ד' אמות הוא דווקא כשיש לגפנים צורה של כרם ולכן בשורה א' של ק' גפנים אין הרחקה ד' אמות, כיון דאינו כרם בלי ב' שורות שזה צורה של כרם, ופשוט שבשכנים צריכים להרחיק שורה של ק' גפנים מפני המחרישה - ומצאתי בתורת הארץ [פרק י' אות כ"א] שנתקשה בזה, ועיין בהערה [[384]](#footnote-385) מה שדן בזה.

## מבאר דבזה נהיה המקום למקום כרם, ומבאר דלהכי רק בכרם איכא הרחקה זו ולא ביחידית [אף דגם בזה איכא מחרישה], דביחידית לא נאמר הלכה של "מקום גפן", כמו שבכרם נאמר דין של "מקום כרם".

והנראה בזה, ונקדים ביסוד דין ד' אמות דעבודת הכרם, דכבר הבאנו את לשון רש"י בעירובין דטעמא דד' אמות בכלאים הוא מצד השיעור מחרישה, ובסיום דבריו כתב ד"הנך ד' אמות בטלי לכרם וככרם דמי", וכן הוא בר"ש ורא"ש בריש פ"ד דכלאים, וכן כתוב ברש"י בעירובין [צ"ג. ד"ה הכי גרסינן] לגבי ד' אמות - "וכיון שצריך לו הוי כרם עצמו", והיינו דמבואר בלשון זה שאינו שיעור הרחקה בעלמא כדי שלא להתערבב, רק דדינם של הנך ד' אמות כגופו של כרם, וזה מבואר בהדי' בדין קרחת בריש פ"ד דכלאים, דמבואר שם שאם נחרבה הכרם, ונשאר כרם משני הצדדים, הדין הוא דמתחברים לכרם א' ע"י זה שמבטלים את הקרקע שביניהם להיות ככרם [אם אין בו יותר מח' אמות], ומדברי הראשונים מבואר שהד' אמות עבודת הכרם גם מצטרף לכרם, וגם הנך ד' אמות מהני לבטל את הקרקע שביניהם כמו שהכרם עצמו מבטלו, ומפורש שאינו הרחקה בעלמא, אלא דדינו כגופו של כרם, ויש לזה הוכחות נוספות, עיין בהערה [[385]](#footnote-386).

והנה - לעיל הבאנו ששיעור ד' אמות הוא מה"ת, [ולולי הראשונים שאמרו שזה מה"ת היה אפשר לטעון שזה תקנה דרבנן דנראה כמעורב בתוך הכרם, דמקום מחרישה נראה ככרם, וכדצידד החזו"א], אבל אחרי דמצאנו בראשונים שזה דאוריי', צ"ל דאיכא סברא דאוריי' שכל מה שהוא לצורך הכרם מתבטל להיות חלק מהכרם מה"ת, וזה כולל מחרישה ועבודתה, דגם מקום זה הוא לצורך הכרם, ולהכי א"ש למה נקטו הראשונים שבתוך ד' חשיב כלאים מה"ת - [והעירבובי' כאן הוא סוג חדש של עירבובי' - והיינו נטיעה וזריעה בתוך כרם - ולא עירבובי' בין גפנים לזרעים מחמת השיעור מחרישה שביניהם - אבל אין הרחקה מה' אמות של הכרם - שלא צריכים להתרחק כמה טפחים מכרם כיון שהעירובי' היא סוג אחר].

עוד נראה להקדים, דשאני דין כרם מדין יחידית, דבכרם יש איסור נטיעה בתוך כל המקום והקרקע שנקרא שמו "מקום כרם", דהקרקע של כרם ג"כ מצטרף להיות חלק מהכרם, אבל ביחידית אינו כן, דכל האיסור הוא שלא לערבב עוד מין עם הגפן עצמה, אבל אין "מקום" ואין "קרקע" מסביבו שחל בו שם "מקום הגפן", וע"כ דהשיעור עבודה דו' טפחים הוא רק שיעור שבתוך הך מקום אמרינן שיש עירבובי' בין הגפן עצמה לזרעים, ודו"ק, ועיין בהערה [[386]](#footnote-387) שהבאנו הוכחות ליסוד זה.

ומעתה יבואר היטב החילוק בין יחידית לכרם בדין ד' אמות, דמה"ט גופא לא שייך ביחידית שיעור ד' דמחרישה, דבשיעור מחרישה בכרם נתבאר, דהד' אמות שנצרכים לעבודת הכרם מצטרפים ומתבטלים לגוף הכרם להיות נידון כקרקע הכרם וכמקום הכרם, והיינו דרק אחרי שמצאנו שבקרקע עצמו חל תורת כרם, שוב אמרינן דהך כרם מתפשט ומתרחב ומצרף אליו גם את הקרקע שהיא מקומה של הך מחרישה, להצטרף ולהמשיך את גוף הכרם.

אולם כל זה בכרם, אבל בגפן יחידית שממילא אין שום דינים בקרקע ובמקום עצמו, וכל הדינים מתייחסים לעצמותה של גפן, הכא הדין 'שיעור מקום' נאמר רק לענין זה שיחשב הזרע האחר כמעורבב עם גוף הגפן, ולכן לא אכפת לן מה דגם לגפן איכא מחרישה ואיכא עבודת ד' אמות, דסו"ס אין קרקע של גפן להרחיבו לשטח של המחרישה.

ונמצא דאף דביארנו דלרש"י הדין הרחקה מצד נזקי שכנים והדין הרחקה מצד כלאים בתרווייהו נאמר שיעור מחרישה, אכן תרתי נינהו - ומתחלקין בגפן יחידית, דבגפן יחידית איכא הרחקה של נזקי שכנים וליכא הרחקה דכלאים, דלגבי כלאים כל השיעור דמחרישה הוא רק היכי תמצי לקבוע שהוא חלק מ"המקום כרם", ובגפן ליכא "מקום גפן", ודו"ק.

ולמשל מצאנו נפ"מ פשוטה ביניהם, דהנה מצאנו דין בתוספתא [כלאים פרק ג הלכה ו] "כרם שנטוע כהלכתו ושורה אחת יוצא ממנו כשהוא מודד נותן לכרם ארבע אמות ולשורה ו' טפחים, היה נטוע כהלכתו וגפנים החיצונים נראין מבנתים כשהוא מודד מבפנים נותן לכרם ארבע אמות ולשורה ששה טפחים", והנה פשוט שבנזקי שכנים מצד מחרישה צריך להרחיק גם את השורה שיוצא ממנו ד' אמות, ורק בהלכות כלאים נותנים לשורה הזו דין של גפן יחידית - ופשוט.

חילוק כעין זה יבואר להלן לענין ראשי השורות, דאף דלגבי הרחקת נזיקין ליכא חילוק בין ראשי השורות לצידי השורות, אכן לגבי כלאים מתחלקין, עיי"ש.

## מקשה מבבל דבהרחקת המחרישה מצד הלכת שכנים סגי בב' אמות לא כן לגבי כלאים דאכתי בעי ד' אמות, ומתמה עוד בעיקר דין זה אי הוי סברא או הלכה למשה מסיני.

אולם אכתי יש לעיין בזה, דמצאנו בב"ב [כ"ו] בדין הרחקת שכנים דמחלקינן בין בבל לא"י, דבבבל מרחיקין רק ב' אמות דמחרישתן קצרה [רש"י], וקשה, דלמה לא מצאנו חילוקים כאלו גם בדיני כלאים, וכמו דבהרחקת שכנים לא עשו רבנן "לא פלוג", ושיהיה ד' אמות בכל מקום, אלא דמחלקינן בין מקום למקום, כמו"כ בכלאים נחלק בין א"י לבבל, דאם הנך ב' שיעורים תלויים בזה בזה לענין כלאים ולענין הרחקת נזיקין, א"כ למה מתחלקים בבבל, ומצאתי בתורת הארץ [פרק י' אות כ"א] שנתקשה בזה, וצידד דאולי אה"נ דבבבל השיעור יהיה רק ב' אמות, ועיין בהערה [[387]](#footnote-388) מה שהבאנו מהאחרונים בזה.

והנראה בזה, דלעיל הבאנו מהראשונים דד' אמות הוא מה"ת, ומצד עבודת הכרם, אולם בקרית ספר [ריש פ"ו] מצאנו בזה סתירה, דבתחילת דבריו פי' בהדי' כהראשונים דמצד מחרישה ושוורים וכו' אתינן עלה, וזהו שיעור ד' אמות, ומאידך, בהמשך דבריו פי' דשיעור ד' דעבודת הכרם ושיעור ו' טפחים ביחידית "דהני שיעורים בכלל הללמ"ס", וכפשוטו זה נראה כסתירה, שאם זה מצד המחרישה הרי זה סברא בעלמא דככרם דמי, וכדלעיל, ולמה לי הללמ"ס, ורק ביחידית דליכא סברת מחרישה בעי הילכתא, ומה שייכת ההל"מ בגפן יחידית לדין ד' אמות בכרם דהוי מסברא.

## מבאר דאף דיסוד הדין בנוי על סברא דמקום המחרישה בטל לכרם אכן איכא בזה נמי הלכות "שיעורים" מהללממ"ס.

ובישוב הך שמעתתא נראה, דע"כ דב' דינים נאמרו בהרחקה דד' אמות, דיסוד הדין ד' אמות היא סברא בעלמא שבנויה על ה"מציאות" של הצורך למחרישה, דבזה מתרחב גופו של כרם ומצטרף ומתבטל אליו כל הך מקום שנצרך לכרם.

אולם, בהללמ"ס נתחדש עוד, דאף דיסוד הדין ד' אמות הוא סברא שבנויה על ה"מציאות" של הצורך למחרישה, אולם אתי' "הילכתא" ואוקמיה לדין "שיעור", והיינו, דנשתנה דין ד' אמות דעבודת הכרם מ"סברא" שמתייחסת ושמרחיבה את "המציאות" של הכרם, ונעשו הנך ד' אמות לדין "שיעור" שמתיחס ושמרחיב את ה"דין כרם", ואגמר בהילכתא "דשיעור ד' אמות" דעבודת הכרם ניתוסף לכרם.

ובזה נאמר חידוש בבבל, דהתם המחרישה היא ב' אמות ולא ד' אמות כמחרישה דא"י, והחידוש הוא דהתם כבר לא דיינינן מצד המציאות שהיא בב' אמות, ואמרינן דד' אמות מתבטלות לכרם דזהו ה"שיעור" הרגיל במחרישה, ומתרי טעמי י"ל דד' אמות הוא השיעור הרגיל עיין הערה [[388]](#footnote-389), ומה"ט לא מצאנו חילוקים בשיעורים בין בבל לא"י אף דבדין הרחקת שכנים מצאנו חילוקים, דהכא ניתוסף הילכתא, ונשתנה הסברא לדין שיעור [[389]](#footnote-390).

וכעין זה מצאנו בשיעור מ' סאה במקוה - שזה שיעור שכל גופו עולה בהם וכדכתיב ורחץ את כל בשרו - והרא"ש [מקוואות סו"ס א] כתב שלא פלוג באדם לשער לכל אחד לפי גופו, ויש אחרונים שלמדו שזו תקנת חכמים - עיין בפרישה ובדרישה [יו"ד סימן רא] ובחלקת יואב [ח"ב סימן לז], אולם בלבוש [יו"ד סימן ר"א] מפורש שזה מה"ת, שלא חילקה בזה התורה - וכ"כ החזו"א מקוואות [תניינא סימן ט ס"ק ב] וע"ע בחכמת אדם [קכב - ד] שזה שיעור מה"ת - וה"ה בנד"ד דלא חילקו בין בבל לארץ ישראל.

## דברי התוס' רי"ד שיש הלכה למשה מסיני בשניהם.

והנה ז"ל התוס' רי"ד בב"ב [יט:] "דכל עיקר כלאים אינו אלא מפני התערובת שנראין גפנים וזרעים גדלים כאחת שהרי לגפן יחידית נותנין לה ששה טפחים ולה' גפנים שחשובין כרם נותנין להן עבודתן ד"א, ואטו טפי משתרשי שרשים דהני מהני אלא משום דקי"ל הלכה למשה מסיני שעבודת הכרם היא ד"א, ועבודת גפן יחידית הוא ששה טפחים אם זורע זרעים בתוך עבודתן נראים כי הן גדילים כאחת והן כלאים".

למדנו מדבריו שיש שיעור הלכה למשה מסיני של עבודת הכרם - אולם נראה שכוונתו לחלק בין גופן יחידית לכרם בזה - שבא לומר שאף שבשניהם יש שיעור עבודה ובשניהם יש הלכה למשה מסיני - אבל חלוקין נינהו בגדרים שלהם - שהלכה למשה מסיני בכרם הוא שד' אמות היינו כרם, והלכה למשה מסיני של שיעור ו' טפחים בגפן יחידית הוא שיעור עבודתו שבזה נראה כגדילים ביחד.

## מביא מהראשונים טעמים שונים למה על בעל הכרם להרחיק אי מצד כלאים אתינן עלה, ומבאר דלפי רש"י דיסוד דינא דד' אמות מצד עבודת הכרם דחיילא ביה דין "מקום כרם", דבזה א"ש, דהכרם עצמו בא לתחומו של חבירו.

והנה לדעת רש"י והרמב"ן צ"ב, דלמה דוקא בעל הכרם חייב לגדור מצד כלאים, וקושי' זו הק' השטמ"ק בסוגיין ונאמרו בזה כמה תירוצים - וכדלהלן:

א] הרמ"ה ורבינו יונתן בשטמ"ק תירצו - דרק ענבים [ולא עצים] נאסרין, ומיירי כשהענבים עדיין לא הגיעו לפול [ולכן הם עדיין לא נאסרים], והתבואה הגיע כבר לשליש, ואל"כ אה"נ, דתרוייהו בונים הדדי, וכן הביא המאירי כאן דמיירי שאין ענבים בגפן כלל.

ב] עוד פירש המאירי דבאמת י"ל דשניהם צריכים לגדור, אלא דאם א' מהם מסרב אז הוא צריך לשלם שהוא חייב באחריותו, ג] עוד פירש המאירי דכיון דסתם שדות לזריעה קיימא ולא לנטיעה, א"כ נמצא דבעל הכרם בא לשנות, ומי שמשנה מהרגילות חייב והוא המזיק.

ד] עוד פירש המאירי דרק הכרם מיקרי מזיק לענין כלאים, והוא משום שהגפן אזיל אצל התבואה [נופו ושרשיו].

ה] הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן, וכן בד"ה וזה טעם לכל אלו] פירש "שהרי הגפנים אלו הן שהולכין ונתערבין עם תבואתו של חבירו", ובחידושי הרמב"ן [ב"ב ב:] כתב "ואע"ג דקיי"ל כר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה, מחייבין אותו לגדור, שהוא המקיים כלאים בכרם, שבא לתחומו של חבירו ואין חבירו נכנס בתחומו", ועיין להלן [סימן יח] מה שביארנו בדברי הרמב"ן.

ו] גם התוס' רי"ד פי' ע"ד זה שהיניקה דגפן רחוק טפי, ולכן מיקרי שהוא בא אצלו, עיי"ש.

ז] כתב היד רמ"ה בביאור הברייתא שאומרים לו לבעל הכרם לגדור "כדי שלא יסכך גפנו על תבואת זרעו", ומפורש שהגפן הוא זה שעושה את הכלאים שהוא המסכך.

ח] נראה דבדברי רש"י כאן שכתב "כדי עבודת הכרם - דבהכי הוי כלאים" מתבאר שיש ישוב נוסף לקושי' זאת, דבדבריו מבואר דלא רק דטעמא דד' אמות מצד מחרישה אתינן עלה, אלא דמבואר בזה עוד דמה"ט עליו לגדור, דמטעם זה נמצא שכל הכרם נכנס לתוך רשותו של חבירו, דמקום המחרישה בטל לכרם וככרם דמי, ובזה בא רש"י ליישב את קושי' הראשונים, ודו"ק, דהכרם עצמו נכנס לתוך חבירו.

## הבהרה - המרחק של ד' אמות היינו מגזע ולא מהענפים - וגם בזה יש חילוק בין יחידית לכרם.

ויש לדעת - דלמה לא אמרו הראשונים כרש"י - עוד קשה דלמה כתב היד רמ"ה שהגפנים יסככו על התבואה - הא לפני שמסככים הם כבר נכנסים לתוך הד' אמות - וצ"ע.

והתשובה לב' השאלות הם אחד - שפשוט שכל הדין של תוך ד' - היינו מהגזע ולא מהענפים - וכמפורש ברמב"ם [כלאים ריש פרק ז] וע"כ שכל הראשונים שדיברו על ההקדמות של הענפים - היינו דאיירי בגזע שהוא רחוק יותר מד' ובכה"ג רק אסור מצד מסכך אם הגפנים יתקרבו - ורש"י איירי תוך ד' מהגזע - ואין מחלוקת לדינא.

עוד יש לדעת - דדין זה של ריחוק ד' אמות מהגזע - היינו ד' אמות מהגזע של גפנים וכן מהאויר שבין הגפנים, כיון שכולו כרם - אכן בהרחקה של ו' טפחים ביחידית - וכגון שורה אחת של ק' גפנים שדינה היחידית - הכא אינו מתרחק מהאויר שביניהם - ועיין בדרך אמונה [שם] שחילוק זה הוא פשוט - וכל זה על פי הנ"ל שיש חפצא ששמו 'מקום כרם' וזה כולל את האויר שבין הגפנים אבל אין 'מקום גפנים' - ודו"ק.

## חידוש דין ונפ"מ בכל הנ"ל בראשי השורות, דהוכחנו דבראשי השורות ליכא הרחקה בכלאים מצד עבודת הכרם, ונפ"מ בזה בין הרחקת נזיקין להרחקה בכלאים.

ונראה דאיכא נפ"מ בכל הנ"ל לגבי ראשי השורות, דהנה, עבודת המחרישה היא רק בצידי השורות לא בראשי השורות, ובאמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים קונטרס ה' פרק ב' ס"ק ב'] הוכחנו כן מהגר"א בשנות אליהו [פ"ו - מ"ו] דמחלק בין ראשי השורות לצידי השורות לגבי השיעור ד' אמות, ולכאו' צ"ע שהרי גם בראשי השורות איכא עבודת הכרם דהופכים שם את המחרישה משורה לשורה, וכמבואר בהדי' בר"ש סיריליאו בריש פ"ד דכלאים [בביאורו לשיטת הרא"ש שם], וצ"ע.

ופשוט שהביאור בזה הוא עפ"י הנ"ל, דאף דצריך להפוך את המחרישה משורה לשורה בראשי השורות, וגם זה צריך שיעור ד' אמות, אבל אין ההיפוך הזה בכלל העבודה בגוף הכרם, וזה רק היכי תימצי בעלמא להעביר את המחרישה להתחיל שוב את עבודתה, ופעולה כזו לא מתבטלת להיות חלק מגוף הכרם, ורק בצדדיו ששם מתקיים גוף החרישה, התם חשיב מגוף הכרם - ודו"ק.

ומעתה נראה דמצאנו חילוק נוסף בין כלאים להרחקת נזיקין, דנראה פשוט, דאף דמצד כלאים ליכא הרחקה דד' אמות בראשי השורות, אכן מצד הרחקת נזיקין אכתי איכא הרחקה, דסו"ס המחרישה יכול להכנס לתוך של חבירו כשבאים להופכו משורה לשורה, דאף דלא חיילא תורת כרם בראשי השורות, אכן רק לענין כלאים דנים מצד חלות תורת כרם, לא כן לענין נזיקין.

## סיכום הנפ"מ בין הרחקה דמחרישה להרחקה של ד' אמות בכלאים.

הרי לנו - דאף דהרחקה דמחרישה בין שכנים תלויה בשיעור מחרישה וגם הרחקה של ד' אמות בכלאים נמי תלויה במחרישה - אכן חלוקין נינהו בכמה דינים:

א] יש ביניהם נפ"מ בגפן יחידית.

ב] ע"ד זה יש לחלק נמי ביניהם בשורה של ק' גפנים שאין בהם צורה של כרם, או בשורה שיוצאת מהכרם, והיינו כנ"ל.

ג] עוד נפ"מ ביניהם לגבי בבל דרק בשכנים מצד מחרישה יש להקל בב' אמות - לא כן לגבי כלאים.

ד] עוד נפ"מ ביניהם לגבי ראשי השורות.

## מבאר עוד דגם ההרחקה בכלאים בראשי השורות היא רק מצד תקנה ר"ג ובי"ד, וממילא דהכא לא חשיב בעל הכרם כבא לתחומו של חבירו, ושניהם מרחיקין כהדדי.

איברא, דלפי האמת מבואר דגם בראשי השורות איכא הרחקה בכלאים, אולם נראה דאעפי"כ אכתי יהיה חילוק בין הרחקת נזיקין להרחקת כלאים בראשי השורות, וכדיבואר.

דהנה, כבר הבאנו באמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים שם] מהחזו"א [כלאים י"ב - י"א] דגם בראשי השורות מוכרח בהדי' בירושלמי שיש הרחקה, ודלא כהגר"א, ותמוהין דברי הגר"א בזה, וכן הבאנו [שם ס"ק ג'] מהר"ש ורא"ש [כלאים פ"ו מ"ו] דכתבו בהדי' כהחזו"א ודלא כהגר"א, עוד הבאנו באמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים שם] שיש סתירה ברא"ש בדין ראשי השורות, דאף דהתם [כלאים פ"ו מ"ו] נקט כהר"ש וכהחזו"א, אכן לעיל [כלאים פרק ד' מ"ג] משמע כהגר"א דאין עבודת הכרם כלל בראשי השורות.

ובישוב הענין הבאנו באמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים שם] בזה הערה נוספת בעיקר דינא דד' אמות, דכבר דייק מרן הגאון בעל הדרך אמונה שליט"א בביאור ההלכה [ריש פ"ז דכלאים] דנראה מגירסת הגר"א בתוספתא דד' אמות דכרם הוא דין דרבנן, דז"ל התוספתא [ריש פ"ד], "ר"ג ובית דינו התקינו שיהיו מרחיקין ד"א מעיקרי הגפנים ולגדר", [והיינו תקנה מיוחדת לאסור מאחורי הגדר], והגר"א מחק וגרס, "מעיקרי גפנים ולשדה", ולפי גירסתו משמע שכל דין הרחקת ד' אמות בכרם הוא מתקנת ר"ג ובית דינו, וצ"ע, דכבר הבאנו מהראשונים שהוא דין תורה והוספנו מהקרית ספר שיש בזה גם הללממ"ס, וצ"ע.

ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים קונטרס ה' פרק ג'] מה שיישבנו בזה, דבאמת איכא ג' דינים בדין ד' אמות בכרם, דבצידי השורות איכא דין תורה מצד הסברא דמחרישה, ועל זה הוסיפו בהללממ"ס דין נוסף לאוקמיה להאי דינא אשיעורא, ונפ"מ בזה לגבי בבל, [ועיי"ש בס"ק ב' נפ"מ נוספת לגבי אריס].

אולם כל זה בצידי השורות, אבל בראשי השורות נתחדש דין שלישי מתקנת חכמים מבי"ד של ר"ג, והכא נתחדש דין נוסף דגם בלי הנך סברות דמתבטל המקום להיות "מקום כרם" אכתי חייבו חכמים הרחקה דד' אמות, ובזה יישבנו את סתירת הרא"ש, ובזה יישבנו את שיטת הגר"א מקושי' החזו"א מהירושלמי, עיי"ש בארוכה.

איברא דמעתה היה נראה דיהיה נפ"מ גם לגבי ההלכה של "אומרים לו גדור", דאחרי שמבואר ברש"י דכל מה דאמרינן דבעל הכרם חייב בהרחקה הוא משום שהכרם עצמו מתקרב לשדה חבירו, א"כ נראה לומר דכל זה הוא רק בצידי השורות, לא כן בראשי השורות, וכלפי דין זה ע"כ נקטינן דשניהם מזיקים זה את זה, ודו"ק.

אכן אינו מוכרח, דמה דנתחדש כאן בגדר הדין נוסף דהגדר בזה הוא גם בלי הנך להתבטל למקום להיות "מקום כרם", דאכתי חייבו חכמים הרחקה דד' אמות, חידוש זה אינו מוכרח, דיתכן דאין נפ"מ בגדר האי תקנה, ולפי"ז גם להרחקת כלאים בדין אומר לו גדור אכתי יתחייב בעל הכרם, ודו"ק.

# סימן יזבטעמא דליכא גם הרחקה דכלאים לתוס',ובדברי התוס' רי"ד [[390]](#footnote-391).

ביאור סברת ר"י דבעינן גירי דיליה, וביאור בסברת התוס' למה מחרישה עדיף מגירי דיליה. <> סברת התוס' ורבינו יונה - למה חולקין על רש"י, וסברת התוס' רי"ד קשה דלמה בעל הכרם צריך ומה לי מה שיש לו ב' סיבות, ובדברי הגר"נ פרצוביץ בזה. <> ביאור בדברי התוס' רי"ד דבב' מזיקין זה את זה בהך נזק גופא, הכא נשתנו דיני הרחקה, והי כעין דין תיקוני חצרות, וליכא דין זה אם אחד מהם חל עליו 'שם מזיק'. <> ביאור נוסף בתוס' רי"ד דנתחדש במזיקין זא"ז שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק - אף דלא חיילא בה דין מזיק. <> דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה. <> דן בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' ובכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'. <> דרך חדשה בביאור שיטתו.

## ביאור סברת ר"י דבעינן גירי דיליה, וביאור בסברת התוס' למה מחרישה עדיף מגירי דיליה.

יעויין בתוס' [ק:] - וכ"ה בתוס' ב"ב [ב:] שהקשה משיטת רבי יוסי, דהנה, כבר פליגי ר"י ורבנן בהרחקת נזיקין - דדעת ר"י דעל הנזיק להרחיק, ופשוט דבמזיקין של ב"ק לא שייך לחייב את הניזק להשמר - אלא דכבר הקדמנו בריש מכילתין דהכא בב"ב הכל מדרבנן ומצד דרכיה דרכי נועם, והטעם דעיקר שם מזיק היינו 'שור ברשה"ר', אבל תשמישין של האדם שתוך כדי שמושן ברשותו הם מזיקין לחבירו, בזה ליכא תורת מזיק כלל מה"ת, וסובר ר"י דגם אחרי שרבנן חידשו תורת מזיק להם לענין הרחקה, היינו דוקא באופן של גירי דיליה, והגדר בגירי דיליה הוא דבעינן שיהיה כבר מזיק מוכן מיד, וכמבואר בתוס' ב"ב כ"ב: ד"ה לימא] שהנמיה והסיד והמים מוכנים כבר להזיק, ודלא כאילן שצריך עוד לגדול, ושרשיו יזיקו רק לאחר זמן, ולהכי הקשו התוס' דאיזה מזיק איכא עכשיו שאפשר לדון אותו כמזיק של גירי.

ובתוס' כאן פירשו שזה מצד המחרישה והמחרישה חשיבא כגירי דיליה, ולכאו' קשה דבגירי בעינן שיהיה כבר מזיק מוכן מיד, וכדהבאנו - והרי המחרישה בא רק לאחר זמן, דבכרם לפנינו אכתי ליכא מחרישה, וצ"ל דכוונת התוס' דמחרישה עדיף מגירי, והביאור בזה - שאחרי שהמחרישה תבא, אז הרי המחרישה עצמו יזיק בידים ממש, ובזה עדיפא מגירי דיליה, וכן המשמעות בלשון רבינו יונה.

והגדר בזה, דמחרישה ברשות חבירו הוא כבר מזיק של ב"ק, אלא דמצד ב"ק א"א לחייב הרחקה של הכרם עצמו רק של המחרישה, אלא דמודה ר"י דהיכא דהמזיק של ב"ב יהפך להיות מזיק של ב"ק, דאז גם מצד ב"ב אפשר לתבוע הרחקה ודינו כגירי דיליה.

## סברת התוס' ורבינו יונה - למה חולקין על רש"י, וסברת התוס' רי"ד קשה דלמה בעל הכרם צריך ומה לי מה שיש לו ב' סיבות, ובדברי הגר"נ פרצוביץ בזה.

והנה הבאנו לעיל דפליגי רש"י והראשונים על התוס' - והם למדו שהנזק כאן מצד איסור כלאים - דלא כהתוס' דמצד מחרישה אתינן עלה - ולכאו' דמטעם הנ"ל חולקים התוס' על רש"י - דס"ל דדווקא במחרישה אפשר לדון את בעל הכרם כמזיק - אבל בכלאים אינו כן - דבכלאים גם בעל התבואה מזיק את בעל הכרם - ובהיזק זה הרי הם מזיקים זא"ז כהדדי, א"כ א"א לחייב את בעל הכרם מטעם זה, וע"כ דהטעם בזה הוא מצד הנזק של המחרישה שזה מוטל על בעל הכרם בלבד.

וכ"ה בתוס' רי"ד, [ב"ב ב:] שדחה את שיטת רש"י וכתב, "דהיה הדין למצע ד' אמות שביניהם או לבנות הגדר, ששניהם מזיקין זא"ז, ושניהם נאסרין", ומה"ט ממשיך שם לפרש כהתוס' - ועיין היטב שקושיתו היא לא רק לר"י אלא גם לרבנן דר"י.

אולם הדבר פלא, דאף דלבעל הכרם איכא ב' סיבות, מצד חרישה ומצד כלאים, אכן סו"ס גם לבעל התבואה איכא סיבה א' - מצד כלאים, ושוב יתחייבו ביחד - ומה תירצו כלל, ומ"ל שתי סיבות ומ"ל סיבה אחת, הא גם סיבה אחת סגי לחייבו בחיוב גמור.

והגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ב"ב סימן ס"ק ט"ז] ביאר בזה, דבדיני הרחקת נזיקין א"א לתבוע מחבירו הרחקה מתשמישו כשאין לו זכות להעמיד תשמישו שם, הלכך בעל הכרם אין לו זכות לתבוע מבעל התבואה להרחיק כיון דגם לולי תבואתו אסור לו לבעל הכרם להעמיד שם את הכרם, [והיינו דבין אם יעמיד בעל התבואה זרעים שאין בהם כלאים כלל או שלא יעמיד שם כלום הרי תמיד יצטרך בעל הכרם להרחיק מחמת המחרישה], א"כ אין בעל הכרם יכול לתובעו כלל על ההרחקה מצד כלאים.

ומעתה מבואר דבעל הכרם אין לו זכות לתבוע נזיקין לכרמו, אבל בעל התבואה שפיר יש לו זכות להעמיד שם תבואתו, שהרי אין לבעל הכרם שום תביעת הרחקה עליו, וממילא דיכול לעכבו מלהעמיד שם כרמו בלי מחיצה, ומה"ט רק תובעין מבעל הכרם, ואף דגם בעל התבואה אין לו להניח שם תבואתו מצד מזיק דכלאים, אכן מצד מזיק זה שניהם שוין, ושניהם תובעין זה את זה להרחיק, דשניהם אין להם זכות כהדדי, ורק דתחילת תביעתו של בעל הכרם בטילה כיון שהוא מצד עצמו אין לו תביעה כלל, כן נראה בביאור הדברים - ועיין בהערה [[391]](#footnote-392) במה שיש לדון בדבריו.

## ביאור בדברי התוס' רי"ד דבב' מזיקין זה את זה בהך נזק גופא, הכא נשתנו דיני הרחקה, והי כעין דין תיקוני חצרות, וליכא דין זה אם אחד מהם חל עליו 'שם מזיק'.

עוד נראה לבאר בשיטת התוס' בב' אופנים אחרים למה לא מחייבים על הנזק של כלאי הכרם - והיינו על פי טענת התוס' רי"ד ששניהם מזיקים זא"ז, ואיכא נפ"מ בין הנך ב' אופנים - וכדיבואר.

באופן הראשון נראה, די"ל דבאופן ששנים מזיקין זא"ז בהיזק אז י"ל דאין דין הרחקה על כל א' בפנ"ע, דעד כמה שא' מזיק הרי השני מזיקו בהך נזק עצמו ולכן לא חייבו הרחקת נזיקין, והיינו דאף אי בהיזק ראיה אמרינן שיש חיוב, אולם התם כאו"א הוא מזיק בהיזק ראיה בפנ"ע, ורק ההרחקה שוה בשניהם, דהרחקה א' מועילה לשניהם, אבל כאן גם בנזק עצמו הרי זה א', שאין הכרם מזיק לתבואה והתבואה לכרם אלא שהעירבובי' של שניהם ביחד מזיק ביחד את שניהם, ונמצא דגם בעל התבואה מצטרף לבעל הכרם להך היזק עצמו, ובאופן כזה היה אפ"ל דאין דין הרחקה כלל מפרשת הרחקת נזיקין לדעת התוס' והתוס' רי"ד - ועיין להלן שהבאנו סברא כעין זה מהגר"ש רוזובסקי זצ"ל.

ונראה לחדש דהכא עדיין איכא דין הרחקה אלא שהדין הרחקה היא כמו בית שער, והיינו שביחד צריכים לתקן קלקולי החצרות מהיזק ראיה משותפת מבחוץ, וכמו"כ כאן, וזהו התביעה זל"ז.

ונוסיף בזה ביאור, דהבאנו בב"ב [סימן א'] את חקירה באחרונים האם חיובא דכותל שייכא לדין בית שער או לדין הרחקת מזיק מצד לא יחפור, והבאנו דהנתה"מ מחלק בין בית שער לכותל השותפין של היזק ראיה, דהכא מצד מזיקין אתנן עלה, וביסוד הדברים כל א' היה חייב כותל נפרד א' לחבירו, רק דמתפשרים בכותל א', אכן בבית שער כל החיוב לכתחילה הוא כותל א', אולם הכא בכלאים היה נראה דגם הנתה"מ יכול להודות דלא שייך שכל א' יהיה חייב כותל בפני עצמו, דהכא הכל א', ושוב הדרא לן דינא דתיקוני חצירות, ודו"ק.

והיינו דהרחקה דפרק לא יחפור לא קיימת בסוג נזק כזה - והכא כל ההרחקה אינה אלא מצד פרשה אחרת של בית שער והמסתעף.

ומעתה י"ל דהחיוב תיקוני החצירות ותשמישיו שייך אך ורק לשמושין של חצר שיש בהם "שם תשמיש", אבל אם התשמיש הוא מזיק מטעם אחר, שוב אין תביעה כלל לתקנו מקילקולו, דכיון דאין לא רשות להשתמש בכרם במקום זה מחמת הנזק של המחרישה, הרי כרם זה חל עליו "שם מזיק" ויצא מכלל "תשמיש", וכל הזכות לתבוע תיקון החצר ומשמשיהם בטילה כלפי כרם זה, וקודם הוא צריך להרחיקו כדי שלא יהיה מזיק, ומה"ט מוטל על בעל הכרם לבד להרחיק, ודו"ק.

ומעתה י"ל דלפי האמת ליכא ב' סיבות לבעל הכרם וסיבה אחת לבעל התבואה דא"כ באמת קשה דלמה לא נחייב את שניהם, וע"כ דכל מה שכתב התוס' רי"ד שעל שניהם חיילא החיוב הרחקה, היינו לפני הדין מזיק ולפני החיוב הרחקה דמחרישה, אבל אחרי דחיילא דין זה, כבר בטל דין הראשון, ומעתה רק מוטל על הבעל הכרם להרחיק, ודו"ק, אולם יש דיוקים בדברי התוס' רי"ד דאין זו כוונתו, ועיין בזה בהערה [[392]](#footnote-393).

## ביאור נוסף בתוס' רי"ד דנתחדש במזיקין זא"ז שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק - אף דלא חיילא בה דין מזיק.

ובאופ"א היה אפשר לפרש כך, דהנה, הרחקת נזיקין היא "הרחקת מזיק מתשמיש", ובמזיקין זא"ז בהך היזק עצמו [יותר מהיזק ראיה וכנתבאר לעיל], אז א"א לומר שיש חיוב הרחקה כיון דשניהם מזיקין בהך נזק, וליכא דין "הרחקת מזיק ממזיק" דרק ממזיק לתשמיש איכא הרחקה, וע"כ צ"ל דנתחדש הכא דלא חיילא בהו תורת מזיק כלל במזיקי זא"ז והיינו טעמא דעד כמה דהיה חיילא בהו תורת מזיק הרי אז ממילא היה נתבטל החיוב הרחקה - ודו"ק.

וע"כ דנתחדש הכא דין חדש, דנתחדש שגם "תשמיש שעושה נזק" צריכים להרחיק, וזהו החידוש כאן, [דלו יצוייר והיה באמת חיילא בה "שם מזיק" שוב לא היה יכול לתבוע הרחקה בהך נזק גופא, וכנתבאר].

אולם, אחרי שניתוסף כאן נזק נוסף, שבנזק הנוסף רק בעל הכרם הוא המזיק, שוב חיילא בכרם "שם מזיק" שצריך הרחקה, ומצד שני, אין בעל הכרם יכול לתבוע הרחקת התבואה, שרק מתשמיש חייבים להרחיק ולא ממזיק, הרי דמה שנהיה למזיק מחמת מחרישה מבטל את החיוב הרחקה ממנו בתורת איסור כלאים.

ויש נפ"מ בין הנך ב' דרכים, דלדרך הראשונה ההרחקה היא רק מדין מחרישה, ולדרך השניה ההרחקה היא גם מדין מחרישה וגם מדין כלאים, ודו"ק.

ומדברי התוס' רי"ד יותר משמע כהדרך השניה, ועיין במה שכתבנו בב"ב [סימן טז] בדברי היד רמ"ה, דשם ביארנו דאיכא נפ"מ בין הנך ב' דרכים ביחס לקושי' היד רמ"ה, והוכחנו דלדעת היד רמ"ה נקטינן כדרך הראשונה.

## דרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה.

שו"ר דרך נוספת בזה בשיעורי ר' שמואל [ב"ב סוף ס"ק לא] שכתב טעם אחר בשיטת התוס' דס"ל דליכא דין הרחקה מדין כלאים וכל ההרחקה היא רק מדין מחרישה וזה דין רק על בעל הכרם, וביאר - שכיון שהאיסור כלאים חל על התערובת שנעשית ע"י שניהם, א"כ נמצא דגם בהיזק הענבים משתתף בעל הענבים, שגם על ידו נעשית התערובת האוסרת ומחמת זה הוא דנאסרים הגפנים, ונמצא דאיהו הוא דאזיק אנפשי', וכל כה"ג שהוא ג"כ פושע במעשה ההיזק על עצמו, ליכא כלל דין הרחקה, וגם כל דין מזיק ל"ש בזה, ומעתה מיושב היטב הא דבעל התבואה אי"צ להרחיק משום כלאים ואפי' היכא דיש ענבים, וזהו שכתבו התוס' דבעל הכרם צריך לגדור משום עבודת הכרם, וכמש"נ דמשום כלאים אין כאן כלל דין הרחקה - עכתו"ד.

והיינו שהוא הוסיף עוד - דלעיל נתבאר שאין כאן דין הרחקה מפרשת לא יחפור כיון ששניהם מזיקים זא"ז בהך היזק עצמו - והוסיף בזה הגר"ש רוזובסקי זצ"ל דליכא שום דין הרחקה - ולעיל פירשנו דאיכא עכ"פ דין הרחקה מצד בית שער, אלא דדינא דמחרישה מפקיע את הדין הרחקה הזו מצד בית שער - ודו"ק.

## דן בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' ובכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'.

ונראה שיש לדון בכמה נפ"מ בין רש"י לתוס' וגם בכמה נפ"מ בין הדרכים שנתבארו בשיטת התוס'.

דהנה יש לדון בבבל - דלעיל [סימן טז] נתבאר דבבבל איכא דין הרחקה של ב' אמות מצד המחרישה וד' אמות מצד כלאים, ולכאו' מה הדין בכרם במרחק של ג' אמות - דמצד אחד ליכא לדון מצד מחרישה וכל הדיון אינו אלא מצד כלאים, דבזה יהיה נפ"מ בין רש"י לתוס' אי איכא דין הרחקה או לא.

והנה אי שיטת התוס' היא דגם לגבי כלאים איכא דין הרחקה - אלא שהוא לומד שמחמת זה שזה היזק אחד לשניהם דשוב אין החיוב אלא מצד בית שער - אלא דמחמת זה שבעל הכרם חייב מצד מחרישה בטל כל הדין בית שער - א"כ בכה"ג יחזור הדין הרחקה מצד בית שער ויהיה לו חיוב הרחקה מחמת זה - גם לשיטת התוס' - ודו"ק.

אולם לדרכו של הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שביאר שהתוס' לומדים שבמזיקים זא"ז ליכא דיון כלל וכלל על כלאים - דליכא בזה נזקי שכנים בכל כה"ג - א"כ גם בכה"ג התוס' יחלוק על רש"י - ודו"ק.

עוד יש לדון לאידך גיסא - שיש מקום שרש"י יודה לתוס' דרק מחמת מחרישה חייב להרחיק בלי הדין הרחקה של כלאים - והיינו דלעיל [סימן טז] נתבאר דבראשי השורות או בגפן יחידית וכדומה - דבכל כה"ג ליכא דין הרחקת ד' אמות מצד כלאים אכן איכא הרחקה מצד מחרישה - ובכל כה"ג יודה רש"י לתוס' דמצד מחרישה צריך הרחקה - ודו"ק.

## דרך חדשה בביאור שיטתו.

והעירני תלמיד אחד [[393]](#footnote-394) לדרך חדשה בשיטת התוס' לבאר למה תוס' לא פירשו כרש"י דמצד כלאים צריך בעל הכרם לגדור, והרי ברור דאי נימא דהד' אמות של הכרם הם המשך של הכרם והם נכנסו לשדה של התבואה, א"כ פשוט שהוא צריך לגדור.

וביאר בזה, דכמו שביאר רעק"א [מובא להלן] לצד א' דגדר הניחותא הוא שהוא עושה את התערובת לכלאים, והיינו דבלאו הכי אמרינן דבמקרה הם ביחד אבל מצד הבעלים אין כאן תערובת, א"כ י"ל דגם בכרם הוא עושה שהתבואה נמצא בתוך הכרם, וזה מקומו, ולא רק שהתבואה נמצא בכרם במקרה אלא שגם מצדו התבואה היא בכרם וממילא שזה מקומו.

והוסיף שי"ל בזה עוד, דכיון שהוא עשה גדר לכרם הרי מצידו זה כרם בלי מחרישה ובלי ד' אמות, ואף דבמציאות יש מחרישה הא אי מצידו אין מקום מחרישה ואינו כרם, הרי לא אכפת לן במציאות שהוא מביא לכאן מחרישה דכיון דמצידו זה כרם בלי מקום מחרישה א"כ המחרישה הוא במקרה, ומצידו אכתי לא חיילא בהנך ד' אמות תורת כרם, ודומה לגפן יחידית דלא אכפת לן במחרישה] - וכנתבאר לעיל [סימן טז].

הלכך אמרינן דבעל הכרם א"צ להרחיק, דכל עוד שהוא רוצה ולא נתייאש מלגדור א"כ הכרם הוא בלי ד' אמות, וממילא דגם בעל התבואה צריך הרחקה וגדר כמותו, דבמצב של היום הרי שניהם עושים את הכלאים כהדדי, דהכרם אכתי לא נכנס לתבואה, ומה"ט אתינן עלה מצד מחרישה לדעת התוס', דבשלמא אי היינו אומרים שהכרם ממילא נמצא במציאות אצל התבואה א"כ א"ש למה מחייבים דוקא את בעל הכרם וי"ל שזה שיטת רש"י, ודו"ק [[394]](#footnote-395).

אולם אחרי שיש כבר חיוב מצד מחרישה, א"כ כבר מוטל עליו לגדור לבדו מצד זה, ושוב הדרא דינא שבזה שהוא לא גודר לבד הרי ממילא הוא מביא את הכרם לתבואה, ונמצא דכעת רק הוא עושה את הכלאים כמו לרש"י, שאחרי שהוא לא גודר ממילא נמצא שהוא כבר מכניס את כל הד' אמות, ושוב הוא חשיב כעושה כלאים בעצמו.

# סימן יחבדברי הרמב"ןבחיוב הרחקה מצד כלאים לרבנן ולרבי יוסי,ובדין מקיים כלאים דמחייב הרחקה [[395]](#footnote-396).

**פרק א שיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה. <>** מדייק בדברי הרמב"ן דרק מחמת זה שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי' להכי חייב בעל הכרם. <> מחלק בין הטעמים למה מיקרי גירי דיליה - ולמה דווקא בעל הכרם מיקרי המזיק. <> מבאר עוד ברמב"ן דבדעת חכמים הבין הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי מזיק, ורק בדעת רבי יוסי הוצרך לפרש שבא לתחומו של חבירו. <> מעורר דמה שייכא להכא דין מקיים כלאים, ומוכרח שזה הקובע לגבי מי מיקרי המזיק, ומיישב בזה את החילוק בין ר"י לרבנן בדעת הרמב"ן, ומבאר עוד דטעמא דמקיים כלאים מחייבו להרחיק, הוא משום דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק, אבל כשיש איסור צדדי הדרא דינא דעל המזיק להרחיק. <> דברי הרמב"ן דאיסור מקיים כלאים מחייבו במחיצה וכשאינו גודר חייב משום גרמי סותרים לרמב"ן במי שלא העיד לחבירו, ומחלק עפ"י הנ"ל [דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק]. <>

**פרק ב ביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים, ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים. <>** מביא פלוגתת הראשונים אי מקיים כלאים בעי מעשה, וברמב"ן משמע דא"צ, ומעורר דלמה דוקא בעל הכרם עובר על אסור מקיים כלאים. <> מיישב עפ"י יסוד מהבית הלוי דלא כל מי שמניח ולא עוקר מיקרי מקיים. <> יסוד החילוק בין משקולות חמץ וכלאים - שהייה של עשייה או שהייה של עובדה ומציאות. <> ביאור דברי הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי המקיים. <> ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ן והתוס'. <> ביאור חדש בדברי הרמב"ן דאין כוונתו לאיסור מקיים כלאים.

# פרק אשיטת הרמב"ן דמחמת איסור מקיים כלאים מיקרי גירי דיליה.

## מדייק בדברי הרמב"ן דרק מחמת זה שהאיסור כלאים תלוי בעירבובי' להכי חייב בעל הכרם.

תוס' הביאו את פלוגתת רבי יוסי ורבנן, ודעת רבי יוסי דרק בגירי דיליה חייב המזיק להרחיק את עצמו, ואל"כ אמרינן דעל הניזק להרחיק את עצמו, ותוס' דנו בזה לשיטתייהו שכל הדין דאומר לו גדור הוא מצד המחרישה, אכן הרמב"ן בב"ב לומד כרש"י דמצד כלאים אתינן עלה, ולשיטתו דן בזה, דלפי שיטתו דאומר לו גדור הוא מצד כלאים א"כ למה מיקרי גירי דיליה.

וז"ל הרמב"ן בחי' [ב"ב ב: ד"ה נפרצה], "ואע"ג דקיי"ל כר"י דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה, מחייבין אותו לגדור, שהוא המקיים כלאים בכרם, שבא לתחומו של חבירו ואין חבירו נכנס בתחומו, כנ"ל, ואחרים אמרו דלא אתי' כר"י אלא כרבנן דאמרי על המזיק להרחיק א"ע", עכ"ל.

ויש כאן הערה בפשט, דמה שכתב הרמב"ן "שהערבוב מבטל את השורה" לכאו' כוונתו דאם האיסור היה מצד יניקה, אז באמת הרי הם שוין, דיונקין כהדדי, אבל כיון שהאיסור כלאים הוא מצד העירבובי', לכן שייך לומר שהוא בא לתחומו של חבירו, וכל זה ראיה לנתבאר לעיל [סימן טז] דאיסור כלאים מצד העירבובי' אתינן עלה, ודו"ק.

ובעצם קושי' הרמב"ן בשיטת רבי יוסי, עיין ברמב"ן בסוף קונטרס דינא דגרמי [ד"ה ואי קשיא לך גבי מחיצת הכרם] שביאר קושי' זו יותר, וכתב, דכל גירי דיליה מתחיל מיד, אבל כאן רק אחרי שנפרצה הוא מתחיל לגדול, ותי' כנ"ל.

והנה הרמב"ן לא ביאר למה מיקרי דבעל הכרם בא לתחום חבירו, וי"ל דזה מחמת הענפים שמתפשטים, וכמוש"כ המאירי, או כמוש"כ בדעת רש"י דהחלות "שם כרם" מתפשט.

איברא דמלשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן, וכן בד"ה וזה טעם לכל אלו] יש משמעות דוקא ע"ד המאירי, וזה לשונו, "שהרי הגפנים אלו הן שהולכין ונתערבין עם תבואתו של חבירו", ודו"ק.

## מחלק בין הטעמים למה מיקרי גירי דיליה - ולמה דווקא בעל הכרם מיקרי המזיק.

והעירני תלמיד אחד דלפי"ז י"ל דבאמת הרמב"ן אזיל לשיטתו, דהנה לעיל [סימן טז] הבאנו כמה תירוצים מהראשונים ליישב למה דווקא בעל הכרם הוא המזיק - וביארנו דיתכן דלפי רש"י עצם הכרם נכנס לשדה חבירו כשהמחיצה נופלת, ויתכן שזה מיקרי גירי דיליה - כיון דמיד זה נכנס בנפילת המחיצה - וא"כ לא קשה מרבי יוסי, והרמב"ן שלמד כהמאירי שהענפים נכנסים אז י"ל שאין זה גירי דיליה, כיון שזה גודל מעט מעט והרי"ז כאילן ששרשיו גודלים מעט מעט, ומעתה י"ל דמה"ט רש"י כתב טעמא דעבודת הכרם הכא לפרש למה גם לרבי יוסי מיקרי גירי דיליה ולאפוקי משיטת הרמב"ן.

אולם יש לדחות - דבאמת איכא נפ"מ אחרת בין הנך תרי טעמי, דטעמא של המאירי קאי גם בגפן יחידית וטעמא דרש"י קאי רק בכרם, וא"כ א"ש דמה"ט פירש הרמב"ן מצד הענפים דרצה לחדש דגם ביחידית מיקרי גירי דיליה.

## מבאר עוד ברמב"ן דבדעת חכמים הבין הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי מזיק, ורק בדעת רבי יוסי הוצרך לפרש שבא לתחומו של חבירו.

אולם עיקר דברי הרמב"ן בקושיתו תמוהין, דלמה הק' קושי' זו על רבי יוסי דוקא דגם לרבנן קשה דמהיכי תיתי דבעל הכרם הוא המזיק הרי שניהם מזיקים זה לזה, וכדהבאנו לעיל [סימן יז] מהתוס' רי"ד, וצ"ע.

ויתירא מזו קשה דהרי חזינן נמי דלשיטת רבנן באמת ניחא ליה, דאחרי שתירץ הרמב"ן שהוא בא לתחום חבירו, שוב הוסיף בזה שיש חולקים דרק אזלי לרבנן, ולכאו' קשה, דלמה לרבנן ניחא טפי דאיזה סברא פשוטה איכא בדעת רבנן לומר שדוקא הוא המזיק ואין חבירו מזיקו, דגם לרבנן צ"ל ככל התירוצים שהבאנו לעיל [סימן טז] - וכמוש"כ הראשונים ליישב את שיטת רבנן.

והיה אפ"ל, דבשי' רבנן פשיטא ליה דאיכא לאוקמי כרבינו יונתן דאין ענבים בכרם, או כהמאירי שבעל הכרם בא לשנות כיון שסתם שדות לזריעה, אבל אכתי פשוט שאין זה בכלל גירי דיליה, ורק אחרי דלר"י בעינן גירי דיליה וליכא, כיון שרק גודל אח"כ, ובשיטת ר"י היה צריך לחדש סברא חדשה - שצריך לומר שהוא בא לתחומו וכו', ודו"ק.

אולם אכתי קשה, דמה שייך הך סברא "שבא לתחום חבירו" לענין גירי דיליה, ונראה, דיסוד דינא דר' יוסי דאין צריך להרחיק כיון דיש לו זכות להשתמש בתוך שלו, אכן עד כמה שההשתמשות מיקרי השתמשות בשל חבירו, שוב אין לו זכות ושוב הדרא דינא דגם בלי גירי דיליה על המזיק להרחיק, ואלו דברי הרמב"ן, אולם לא נראה כן מהרמב"ן, וכפשוטו נראה דכוונתו לסברא אחרת, וכדיבואר.

## מעורר דמה שייכא להכא דין מקיים כלאים, ומוכרח שזה הקובע לגבי מי מיקרי המזיק, ומיישב בזה את החילוק בין ר"י לרבנן בדעת הרמב"ן, ומבאר עוד דטעמא דמקיים כלאים מחייבו להרחיק, הוא משום דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק, אבל כשיש איסור צדדי הדרא דינא דעל המזיק להרחיק.

והנה, עיקר דברי הרמב"ן צ"ע, דלמה ליה לרמב"ן להכניס כאן את האיסור "מקיים כלאים", דהנה, כבר הקדמנו בתחילת הסוגי' דבכלאים איכא ג' דינים:

א] איסור לזרוע זרעים בכלאים, ואיסור זה הוא איסור כללי בכל כלאי זרעים.

ב] ניתוסף בזה איסור נוסף דאסור לקיים את הכלאים [ואף אם אחר זרעו וצריך לעוקרו], וזהו האיסור מקיים כלאים, ואיסור זה הוא איסור כללי בכל כלאי זרעים [[396]](#footnote-397).

ג] חוץ מהנך תרתי, הרי בכלאי הכרם נתוסף איסור נוסף מיוחד לכלאי הכרם, וזה שהכלאים עצמן שגודלים אח"כ נאסרין בהנאה, ודין זה הוא דוקא בכלאי הכרם, ולא בשאר כלאי זרעים.

והדין הנוסף הזה הוא המזיק והוא הדין "קידש" בסוגיין שאוסר פירותיו, ומעתה קשה, דא"כ למה ליה לרמב"ן למימר דהוא בא לתחום חבירו ולכן הוא המקיים והוא העובר על "איסור מקיים", דמאי שייטא להכא איסור מקיים, הא יותר הול"ל דבא לתחום חבירו בזה שהוא האוסר את התבואה.

ונראה דכוונת הרמב"ן בזה היא כך, דכל הנידון בין ר"י ורבנן בגירי דיליה הוא דווקא באופן שההרחקה היא מדין מזיק וניזק, ואז נחלקו מי מחוייב להרחיק, המזיק או הניזק, ועל זה חידש הרמב"ן שכשיש איסורא, אז העובר על האיסור הוא צריך להרחיק, וכיון שבעל הכרם הוא המקיים את הכלאים לכן הוא העובר על האיסור כלאים, ואז פשיטא שהוא זה שצריך להרחיק, וכאן לא שייך לומר על הניזק להרחיק.

ובאמת דאין זה הלכתא בעלמא דמי שעובר על איסור שהוא צריך להרחיק, אלא דכבר ביארו בזה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ב"ב אות י"ח] והקה"י [ב"ב סי' ג'] דביסוד הדברים גם ר' יוסי מודה דהמזיק צריך להרחיק, אלא שסובר שכיון שהמזיק יש לו זכות השתמשות א"כ מהיכי תיתי שהוא צריך להרחיק את עצמו, דלמה לו להפסיד את השתמשותו, אדרבה, נימא שהניזק ירחיק והוא יפסיד, ויסוד זה מבואר בדברי רבי יוסי שאמר "זה נוטע בתוך שלו", והיינו דיסוד הדין דעל הניזק להרחיק בנוי על זה שיש לו זכות השתמשות, ד"זה נוטע בתוך שלו", אולם כל זה כשיש לו זכות השתמשות, אבל אם בלאו הכי אין למזיק זכות להיות שם מטעם אחר, א"כ שוב הדרא דינא דהמזיק ירחיק.

וזהו כוונת הרמב"ן כאן, דמחמת הדין מקיים כלאים אין לו זכות למזיק להיות שם, ושוב הדרא להכא הדין הפשוט שההרחקה היא על המזיק, עכתו"ד - ועיין להלן שבזה מתיישבת סתירה אחרת ברמב"ן.

ומעתה מיושב היטב למה א"ש שיטת רבנן, ורק הוקשה לו בשיטת רבי יוסי דלמה חשיב גירי דיליה, דאה"נ, דבאמת זה היה פשוט לרמב"ן דבעל הכרם "בא לתחום חבירו", ולהכי פשוט למה בעל הכרם הוא המזיק, ומה"ט פשיטא למה לשי' רבנן עליו להרחיק, אולם זה אכתי לא סגי לענין גירי דיליה ואכתי קשה שיטת רבי יוסי, ועל זה חידש הרמב"ן עוד, דעצם זה "שבא לתחום חבירו" כבר קובע שהוא זה שעובר באיסור מקיים כלאים, ואם הוא עובר על האיסור, אז בזה מודה רבי יוסי שהעובר על איסור הוא צריך להרחיק.

## דברי הרמב"ן דאיסור מקיים כלאים מחייבו במחיצה וכשאינו גודר חייב משום גרמי סותרים לרמב"ן במי שלא העיד לחבירו, ומחלק עפ"י הנ"ל [דיסוד שיטת ר"י הוא דהמזיק יש לו זכות השתמשות ולכן על הניזק להרחיק].

איברא דאכתי ק' דברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה והיודע עדות] - מובא בקובש"ע [ב"ב אותיות י"ב – י"ג] – כתב, שמי שלא העיד לחבירו לא מיקרי גרמי, שהרי החיוב אינו חיוב לחבירו אלא חיוב לשמים, ורק במחיצת הכרם שחייב לחבירו ממון של מחיצת הכרם, הכא מה שאינו בונה מיקרי גרמי.

ולפי"ז כתב הקובש"ע [שם] שאם חיובו לבנות הוא רק מצד מה שהכרם נאסר, א"כ שפיר חשיב כהרחקת מזיק וחייב, אבל אם כל חיובו הוא מצד האיסור של מקיים כלאים, א"כ שוב הרי"ז דומה לעדות, ואין זה גרמי בזה שאינו בונה ונהיה מזה נזק.

ולפי"ז תמוהין דברי הרמב"ן דסותר משנתו, דהכא בשיטת רבי יוסי נקט דמטעם מקיים כלאים חייב לגדור, ומאידך - מדבריו לענין עדות מבואר דפטור בכה"ג, וסותר משנתו, וצע"ג.

ועפ"י מה שהבאנו לעיל מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל והקה"י א"ש, דכבר נתבאר דביסוד הדברים גם ר' יוסי מודה דהמזיק צריך להרחיק, אלא שסובר שכיון שהמזיק יש לו זכות השתמשות א"כ מהיכי תיתי שהוא צריך להרחיק את עצמו, אולם כל זה כשיש למזיק זכות השתמשות, אבל אם בלאו הכי אין למזיק זכות להיות שם מטעם אחר, א"כ שוב הדרא דינא דהמזיק ירחיק, וכבר נתבאר דזה כוונת הרמב"ן כאן, דמחמת הדין מקיים כלאים אין לו זכות למזיק להיות שם, ושוב הדרא להכא הדין הפשוט שההרחקה היא על המזיק.

וממילא דמיושב נמי סתירת הרמב"ן, דנמצא דעיקר החיוב הרחקה אינו מצד מקיים, רק דהאיסור מקיים הוא סיבה בעלמא דלהכי הדרא לכאן הלכות הרחקה מצד דיני מזיק וניזק, וזה כבר מחייבו לגדור, ומעתה פשוט דזהו הגרמי, מה שאינו גודר מדין מזיק וניזק, עכתו"ד, ועיין בזה בהערה [[397]](#footnote-398) שיש מקום לדון בעיקר דבריהם דלא משמע כן מהרמב"ן, ויש לדון בדרכים אחרים בדברי הרמב"ן ועיין בזה בהערה [[398]](#footnote-399).

ובעיקר דבריהם עדיין יש להעיר - שמי שהניח תשמיש מסויים שמזיק לחבירו בהיזק שאינו גירי דיליה - ושוב נשבע לסלקו משם או שמתחילה נשנבע שהוא לא ניח שם תשמיש זה - האם נימא שהאיסור שבועה לשמים יבטל ממנו את הזכות להיות שם וכעת המזיק יוגדר כמזיק של גירי דיליה - וכנראה שהדין לא יהיה כן, ומעתה צ"ב דמאי שנא איסור מקיים כלאים איסור שבועה - וכעת צ"ע.

# פרק בביאור ברמב"ן למה רק בעל הכרם מיקרי מקיים כלאים,ובישוב שיטת רש"י בגדר הדין מקיים כלאים.

## מביא פלוגתת הראשונים אי מקיים כלאים בעי מעשה, וברמב"ן משמע דא"צ, ומעורר דלמה דוקא בעל הכרם עובר על אסור מקיים כלאים.

והנה בעיקר חידושו של הרמב"ן דבעל הכרם עובר על איסור מקיים כלאים, נראה דדבריו שנויים במחלוקת דמצאנו מחלוקת הראשונים באיסור מקיים כלאים, דשיטת רש"י במכות [כ"א: ד"ה משכחת] ובמו"ק [ב':] דמה שרואה ואינו מבטלו ואינו עוקרו חשיב בזה כבר כמקיים כלאים ולוקה, ובתוס' במכות [ד':] הביא כן מהערוך שג"כ סובר כן, והק' התוס' דהוי לאו שא"ב מעשה ולר"ע אין לוקין עליו, ולהכי חולקים התוס' ופי' דע"כ דרק בדאיכא בו מעשה חשיב כמקיים, והיינו דקעביד מסביבו גדר קטנה - ועיין בהערה [[399]](#footnote-400).

ומשמע הכא מהרמב"ן דמיקרי מקיים כלאים גם בלי שום מעשה, ומוכרח דסובר כרש"י, איברא דאינו מוכרח, שהרי יתכן דגם לתוס' כל מה דבעינן מעשה היינו כדי לחייבו במלקות אבל לענין איסור יש לומר שמודה שא"צ מעשה, וכן מבואר בטורי אבן במגילה [י"ג], והכא לענין איסור קיימא.

אולם הטורי אבן הביא מהתוס' בעבודה זרה [ס"ד] דמשמע דגם לענין איסור בעינן מעשה, ושוב הדרא הראיה שהרמב"ן סובר כרש"י, ואף דהאחרונים [טורי אבן שם, שער המלך כלאים פ"א ה"ג, רעק"א בגליון הש"ס ע"ז שם] תמהו בזה על התוס' דלכאו' דווקא לענין מלקות צריך מעשה והאיך נקט דגם לענין איסור בעי מעשה, אכן כן מבואר בתוס', וא"כ הדרא הראיה דהרמב"ן כרש"י.

אולם אכתי יש לעיין בזה, דלמה נקט הרמב"ן דרק בעל הכרם עובר על האיסור של מקיים כלאים, הא איסור מקיים כלאים הוא בזה שהוא מניחן ולא עקרן ולא גודרן, וא"כ למה דוקא בעל כרם הוא המקיים, ומבואר כאן ברמב"ן, דכיון דהכרם גורם לכלאים "שהרי הגפנים אלו הן שהולכין ונתערבין עם תבואתו של חבירו", א"כ הרי הוא המקיים.

והיה נראה ששיטת הרמב"ן דרק חשיב כמקיים אם הוא גורם את הכלאים - אולם זה לא יתכן - שהרי מי שיטע כרם וזרעים בתוך שדה חבירו בכלאים, אטו נימא דאין בעל השדה מיקרי מקיים את הכלאים בזה דמניחן ולא עקרן, ורק הנוטע הוא המקיים, הא ודאי שאינו כן, שהרי מפורש במשנה [פ"ז מ"ז] דגם ב"רוח שעלעלה גפנים ע"ג התבואה" דיגדור מיד, ופשוט שאם הוא לא יגדור מיד דאז הוא המקיים את הכלאים, וכן במשנה [פ"ה מ"ו] ש"רואה ירק בכרם ואמר כשאגיע וכו'" דגם שם איכא איסור מצד מקיים כלאים, אטו נימא דמיירי דוקא שהוא זרע את הירק, ולמה הכא נקט הרמב"ן שרק הוא מיקרי מקיים בגלל שהוא הגורם.

## מיישב עפ"י יסוד מהבית הלוי דלא כל מי שמניח ולא עוקר מיקרי מקיים.

והנראה בזה, דכבר הבאנו דשיטת רש"י דלא בעינן מעשה קטן כעשיית גדר, ובזה שהוא מניחן ולא עקרן הוא כבר עובר על איסור מקיים כלאים, אולם, יעויין בעבודה זרה [ס"ד.] דהתם פירש"י כהתוס' דמקיים היינו ע"י גדר קטנה, וסותר משנתו.

ותי' הבית הלוי [ח"א סי' ל"ה ס"ק ב'] דהתם מיירי בכלאים של עכו"ם [וכמבואר בסוגי'], ומה שרוצה הישראל בו והישראל אינו עוקרו בזה אכתי לא חשיב כמקיים כלל, דרק בכלאים דידיה מקיימו כן, ולהכי פירש"י שם כתוס', ואין כאן שום סתירה בדברי רש"י.

ונראה דבזה מיושב מה שהבאנו לעיל שהעירו כל האחרונים על התוס' בע"ז [שם], דלמה פירש דמיירי דוקא ע"י מעשה, הא התם לאו לענין מלקות מיירי, ולהנ"ל ניחא, שכיון שהכלאים הם של העכו"ם, א"כ כמו שרש"י פירש דמיירי ע"י מעשה כמו כן תוס' פירשו כן, ופשוט.

## יסוד החילוק בין משקולות חמץ וכלאים - שהייה של עשייה או שהייה של עובדה ומציאות.

ונראה לבאר דבריו עפ"י יסוד גדול:

מצאנו ג' איסורים שדומים זה לזה - א] משקולות פגומים, ב] חמץ בפסח ג] כלאים שגודל ברשותו - והצד השוה בין כולם הוא שהוא עובר עבירה כל רגע ורגע שהם נמצאים ברשותו - בלי שיעשה בהם שום מעשה - אלא שיש ביניהם הבדלים מסויימים - דיעויין בארוכה בדברינו באמרות אברהם פסחים [סימן ד] שהוכיח האור שמח שיש נפ"מ ביניהם לגבי מלקות - דבאמת כולהו מיקרי לאו שאין בו מעשה ולכן אין בהם מלקות - אכן מה יהיה הדין כשעשאם ע"י מעשה - והוכיח שבמשקולות ליכא מלקות, אבל בחמץ וכלאים יש מלקות.

ועיי"ש שביארנו את הדברים דשאני משקולות מכלאים בעצם יסוד דינם, דבמשקולות, האיסור הוא בגוף ה"עובדא" ובעצם ה"מציאות" שנמצאים משקולות ברשותו, אולם בכלאים אינו כן, דהתם יסוד האיסור אינו בגוף ה"עובדא" ובעצם ה"מציאות" שכלאים נמצאים ברשותו, אלא האיסור הוא בזה שהוא "מקיימו" בזה שהוא אינו עוקרו, והיינו דאף דאין שום עשייה 'פעילה' ואין שום מעשה "חיובי" מצידו, אכן אכתי דיינינן ליה דבזה שאינו עוקרם - בזה הוא "נותן קיום לכלאים", והיינו שזה "שהייה של עשייה" למרות שאין כאן פעולה - והיינו 'פעולה לא פעילה', ודו"ק - ועיי"ש שהבאנו כמה ראיות לזה.

ומעתה פשוט, דאחרי דבמשקולות האיסור הוא בגוף ה"עובדא" ובעצם ה"מציאות" שנמצאים משקולות ברשותו, לזה א"ש למה לא מהני בזה שום מעשה, שהרי מעשים מצטרפין ל"עשייה דידיה", ולא מצטרפין לעובדות ולמציאויות, והבאנו שכן משמע באור שמח - אולם בכלאים אינו כן, דהתם יסוד האיסור אינו בגוף ה"עובדא" שכלאים נמצאים ברשותו, אלא האיסור הוא בזה שהוא "מקיימו" בזה שהוא אינו עוקרו, דדיינינן ליה דבזה שאינו עוקרם שהוא "נותן קיום לכלאים", וזה "שהייה של עשייה", ולעשייה זו שפיר מצטרף מעשה, ודו"ק - הפעולה הלא פעילה נהפכה להיות פעולה פעילה.

ועיי"ש עוד שהוכחנו שגם בחמץ האיסור אינו העובדה והמציאות של חמץ ברשותו אלא זה שהוא מקיימו ומחזיקו - והבאנו על זה משל, דלכל אדם יש כלים בביתו ויש גם אבק ועפר בביתו, אכן חלוקין נינהו, דהאבק "נמצא בביתו" והכלים הוא "מחזיק בביתו", זה עובדא וזה עשייה, ולכן מהני ביטול חמץ לדונו כעפר - וזה ההבדל בין משקולות שעבור במה שיש לו של אחרים בביתו ולא בעינן 'שלו כלל, שהרי עצם ההמצאות שלהם הוא האיסור ומה נפ"מ אי הוי שלו או לא, אבל בחמץ כל האיסור הוא בזה שהוא מחזיק בהם, ורק בחמץ שלו הוא מחזיק ולא בחמץ שאחרים הניחו שם [בלי שקיבל עליהם אחריות] - שהם 'נמצאים' בבית שלו והוא לא מחזיק אותם, ודו"ק.

והבאנו עוד שהדברים מדוקדקים היטב בלשונות הרמב"ן, דהנה, מצאנו לשון "רוצה בקיומן" בר"ש סירליאו [כלאים ריש פ"ח] וברמב"ן [ריש ב"ב] לגבי כלאים - ובזה מוגדר האיסור כ"שהייה של עשייה" בכלאים, והך לשון עצמו מצאנו נמי ברמב"ן בריש פסחים דכתב "דהתורה עשאן כאילו ברשותו לעבור עליו בשני לאוין כיוון שדעתו עליו - והוא רוצה בקיומו", אלא דבזה חלוקין, דבכלאים יש כאן "מעשה קיום" ע"י ה"רוצה בקיומו", ובחמץ איכא "מעשה החזקה" ע"י ה"רוצה בקיומו", דמקיימם אצלו – והן הן הדברים – וא"ש.

אחרי הקדמה זו נראה לומר דהן הן דברי הבית הלוי - דבכלאים שלו הוא מיקרי 'מקיים' גם שלא עושה עשייה חיובית - אכן בכלאים של אחרים - במה הוא מיקרי 'מקיים' - הא אין כאן עשייה - ולכן כשיש עשייה מיקרי עשייה של קיום גם בשל אחרים.

## ביאור דברי הרמב"ן למה בעל הכרם מיקרי המקיים.

ומעתה נראה דעל פי הנ"ל נוכל לחדש חידוש דין אחרי חידושו של הבת הלוי - ולומר דלו יצוייר והרוח היה מביא חיטה ושעורה - חטה לראובן ושעורה לשמעון - בזה נראה לחדש שיש מקום לומר בשיטת הרמב"ן דאין קיום כלאים לא לראובן ולא לשמעון, ודומה לכלאים בשדה חבירו - שהרי הוא מקיים חיטה ולא כלאים וחבירו מקיים שעורה ולא כלאים - ודווקא אי יעשו גדר קטן אי יעברו על מקיים כלאים - וזה חידוש - ודו"ק.

וממילא - לפי שורת הדין אין מקיים כלאים לשניהם ששניהם נטעו כשהיתה מחיצה - ושוב נפל והכלאים נעשה ממילא - ודומה לרוח שהביא ב' מינים לראובן ולשמעון - אלא דהכא חידש הרמב"ן דלו יצוייר ואחד מהצדדים היה גורם לכלאים - נמצא שהוא לא מחזיק מין אחד אצלו אלא שהוא מחזיק את המין שהוא הגורם לכלאים של שני המינים - וכאן חידש הרמב"ן - שא"צ שהוא יקיים את שני המינים של הכלאים, וסגי לן בזה שהוא מקיים את המין שהוא הגורם לכלאים של שני המינים - ובזה מייחסים אליו את כל המצב של הכלאים - ודו"ק.

## ביאור חדש בפלוגתת הרמב"ן והתוס'.

והעירני תלמיד אחד דלכאו' י"ל דכל זה לשיטת רש"י אבל לשיטת תוס' ליכא מקיים רק כשיהיה מעשה של מקיים כעין גדר קטן, ומעתה י"ל דמה"ט לא למדו התוס' כהרמב"ן ורש"י דאומר לו גדור מצד כלאים אתינן עלה דחסר בגירי דיליה ולית ליה תירוצו של הרמב"ן מצד מקיים כיון שאין כאן מעשה קטן, ואזלי התוס' לשיטתו שלמדו מצד מחרישה וכוונתם בזה ליישב את קושית הרמב"ן מגירי דיליה, וזה ביאור חדש בשיטת התוס'

## ביאור חדש בדברי הרמב"ן דאין כוונתו לאיסור מקיים כלאים.

איברא שהיה נראה באופן אחר לגמרי בביאור דברי הרמב"ן, שהיה מקום לחדש שאין כוונתו כלל לאיסור מקיים כלאים, אלא לדין מסויים של מקיים כלאים ביחס לקידוש הכרם, ובזה יתיישבו כל הקושיות, והדברים יבוארו להלן [סימן כא] בדברינו בביאור הגדר של הניחותא בכלאי הכרם, אולם מדקדוק לשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי יותר משמע דמצד איסור מקיים אתינן עלה, עייש"ה, ויותר נראה להכריע כדברינו הכא.

# סימן יטבדברי היד רמ"ה,שבלא גדר מהיזק ראיהואתי גנבי חייב בגניבה [[400]](#footnote-401).

מביא את דינו של היד רמ"ה שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' מוכרח דלמד כאן כהתוס'. <> מתמה בסברת היד רמ"ה דלמה אינו כעדות, ומבאר דדינו כפורץ את הגדר. <> מוסיף ביאור בזה עפ"י המאירי דהתראה הופכו למעשה ועשייה של "אי - גידור". <> מתמה - דביד רמ"ה בב"ב וכן בשטמ"ק כאן משמע דלמד דאומרים לו גדור מצד כלאים. <> מביא ג' קושיות על היד רמ"ה, 1] בפטור בור מכלים, 2] בפטור עבדים משומרים, 3] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. <> מבאר שכוונת הרמ"ה לבאר שחייבים את הכותל וההרחקה עצמה - ולא חייבים על ההיזק עצמו - לא להזיקו - וממילא דדווקא הכא חייבים גם לגבי גנבים. <> מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ולא חיוב מניעת הנזק. <> מבאר שהוכחת הרמ"ה היא ממה שחשיב גרמי כעשייה דידיה - וממילא דהוי כפורץ - ולכן חייב גם על גנבים. <> מהלך חדש ביד רמ"ה דלמד דכל המחיצה מצד כלאים אלא דבהלכות גרמי איכא חידוש דבעי מעשה היזק והנידון הוא אי מעשה דכרם ומעשה דגנבים מתיחסים אליו ולענין זה השוום הרמ"ה אהדדי.

## מביא את דינו של היד רמ"ה שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' מוכרח דלמד כאן כהתוס'.

יש לעיין - הרי בסוגי' איכא ב' חלקים:

א] למה בעל הכרם צריך לגדור וזהו הנידון בין תוס' לרש"י אי מצד כלאים אי מצד מחרישה ואי מצד שניהם ואי מצד איסור מקיים כלאים, וכנ"ל.

ב] אחרי שבעל הכרם צריך לגדור מה שאינו גודר כבר גורם נזק, וכאן כו"ע מודי דהנזק הוא כלאים והיינו מה שהתבואה נאסרת, וכו"ע מודי דנזק זה מיוחס לבעל הכרם כיון שעליו היה מוטל לגדור, ומה שאינו גודר מיקרי גרמי, ולכן מחייבים אותו - ופשוט.

והנה בשלמא, אם היה צריך לגדור מחמת כלאים, וכמבואר ברש"י ורמב"ן וכן לדרך א' בתוס', שוב מובן מהו החיוב כאן מצד גרמי, שהרי הוא היה צריך להעמיד מחיצה נגד הכלאים, ומה שהוא לא גדר דנים אותו כעשה, והיינו כאילו שהכלאים הגיעו לכאן על ידו, אבל אם הדין הוא שצריך להעמיד מחיצה נגד מחרישה, א"כ איך אפ"ל שמה שהוא לא גדר הרי"ז כעשה וכאילו הביא לכאן כלאים, שהרי לא היה מוטל עליו למנוע את הכלאים, וצ"ע.

והנה עיין לעיל [סימן יז] שהבאנו כמה דרכים בשיטת התוס' דלמה הוא לא מחייב הרחקה מצד האיסור כלאים על שניהם מלבד החיוב הרחקה מצד המחרישה, ונתבאר שם לדרך אחת - דבאמת הבעל הכרם חייב מצד שניהם - עיי"ש - ונראה דלדרך זו א"ש למה חייב על ההיזק מצד הכלאים - ודו"ק.

אמנם היד רמ"ה [ס"ק י"ח] הוציא מסוגי' זו חידוש גדול, שמי שלא גדר מהיזק ראיה ושוב אתי גנבי שהוא כבר חייב על הגניבה, ולכאו' יש לטעון בזה דמה השייכות בין הנך תרתי - דשתי תביעות נפרדות נינהו, ועוד דהיכן חידוש זה מרומז בסוגי' זו.

וע"כ דמוכרח מהיד רמ"ה תרתי.

א] היד רמ"ה למד דלא כרש"י והרמב"ן שסוברים שהמחיצה בא מצד כלאים, רק מצד מחרישה, וכשיטת התוס'.

ב] הוא למד בתוס' כשאר הדרכים בתוס' רי"ד, ונמצא שכל הגדר מצד מחרישה ולא מצד כלאים וחייב על כלאים, ושפיר הוכיח מסוגי' כאן, ודו"ק.

ועיקר שיטת התוס' בזה אפשר ליישב גם דלא כהיד רמ"ה, ועיין בזה בהערה [[401]](#footnote-402) מה שהבאנו בזה.

## מתמה בסברת היד רמ"ה דלמה אינו כעדות, ומבאר דדינו כפורץ את הגדר.

ומעתה ק', דלמה מיקרי גרמי, הרי חייב במחיצה רק נגד המחרישה, ואיך אמרינן שחייב כיון דדיינינן ליה כאילו הביא לכאן את הכלאים, שהרי כמו שמי שחייב עדות לשמים ולא העיד שאינו גרמי כיון שאין לניזק שום שייכות עמו בהך חיוב, וההפסד הוא ענין צדדי, וההפסד לא מתייחס למה שלא העיד, כמו"כ באדם א', מה שהיה מרויח כלאים מן הצד לא מתייחס לזה שהוא לא גדר, שהרי זה ענין צדדי לחיוב גדר.

וצ"ל דלמד הרמ"ה, שמי שחייב לחבירו מחיצה ואינו בונה, הרי דנים אותו שכבר היה לחבירו מחיצה זו והוא פרצו, וכיון שלחבירו היה מחיצה דמהני ליה גם נגד כלאים וגם נגד גנבים, א"כ הרי הוא פרצו נגד זה ג"כ, ושפיר מחייבינן ליה גם על הכלאים וגם על הגניבה .

## מוסיף ביאור בזה עפ"י המאירי דהתראה הופכו למעשה ועשייה של "אי - גידור".

ועיין במאירי בב"ב [שם] שהק' שאע"פ שהוא לא עשה את הכלאים, אבל כיון שהתרו בו ולא עשה, הרי זה כאילו עשה את הכלאים, וז"ל [סוד"ה נפרצה] "ואעפ"'י שלא עשה מעשה הואיל והתרה לגדור ולא עשה, ואח"כ בא ההיזק, הרי הוא כעושה בידים".

ונראה שהכוונה בזה הוא שיש "מצב" ומציאות שלא גדר, ויש "מעשה" ועשייה של "אי - גידור", והיינו כנתבאר לעיל [סימן טז] שיש מעשה ועשייה של קיום כלאים - ולא דומה למשקולות ששם זה עובדה מציאותית ולא עשייה - וסובר המאירי שההתראה מגדיר את המצב כעשיה של קיום.

וכעין זה ידוע מהגר"ח שלפי מה שידוע שאונס אינו פטור בעלמא אלא שהוא מגדיר שהעשייה לא מיוחסת אליו - שוב שיך לחדש עוד שמי שהתנה תנאי שאם לא יבא ל' יום אז יהיה גט - והוא לא בא באונס - דאמרינן שהאונס ינתק ממנו את ה"לא - באתי" ולא נתקיים התנאי - וקשה דסו"ס הוא לא בא, והרי יש כאן "מצב" ומציאות של "לא - באתי", אולם יש מצב ומציאות שהוא לא בא ויש עשייה ומעשה של "לא - באתי" - ומחמת האונס אמרינן שהעשייה והמעשה של "לא - באתי" לא היה כאן, וה"ה כאן שיש כאן מעשה של "אי - גידור", והך מעשה חשיב כמעשה פירצה.

וזה הביאור בדבריו - שאף שהמצב של ה"אי - גידור" מיוחס לחיוב מצד המחרישה בלבד שרק כלפי מה שאתה צריך לגדור אומרים שהוא לא גדור לענין הזה - אכן אחרי שדנים שיש כאן מעשה פירצה דידיה - הרי המעשה הזה מיוחס לכל מה שנמצא במעשה - ודו"ק - וזה כולל גם כלאים.

## מתמה - דביד רמ"ה בב"ב וכן בשטמ"ק כאן משמע דלמד דאומרים לו גדור מצד כלאים.

איברא דעיקר דבריו תמוהין - ונראין כסותרין זא"ז - וכדיבואר:

הרי בשטמ"ק כאן, הק' היד רמ"ה את קושי' הראשונים דלמה בעל הכרם מיקרי מזיק, ותירץ כרבינו יונתן דמיירי שאין ענבים, ולכן אין בעל התבואה גם חשיב מזיק, ואי היה לומד כהתוס' דמצד מחרישה אתינן עלה לא קשה מידי, וע"כ כרש"י דמצד כלאים חייב לגדור, ולכאו' אי המזיק כאן הוא מצד איסור כלאים, ולכן צריך לגדור, א"כ הרי"ז ע"כ כרש"י וכהרמב"ן, ושוב אין ראיה לענין גנבים, דדוקא לשיטת התוס' דמצד מחרישה אתינן עלה, אז הוא דאיכא ראיה דמהיזק ראיה לגניבם יש לחייבו, אכן אם הרמ"ה לומד כהרמב"ן אז ליכא ראיה ונמצא שהרמ"ה סותר משנתו, וצ"ע, שוב הראוני שכבר עמד בקושי' זו בדרך אמונה פ"ז דכלאים אות ר"ו [בציון הלכה].

ובאמת דמיניה וביה סותר משנתו כאן, דבב"ב כתב היד רמ"ה בביאור הברייתא שאומרים לו לבעל הכרם לגדור "כדי שלא יסכך גפנו על תבואת זרעו", ומפורש דמדין כלאים הוא, והיינו כמוש"כ בב"ק [שם], וצ"ע.

[ואגב - זה אין להקשות דלמה לי' לומר שמסכך גפנו, הא תוך ד' אמות יש כבר כלאים, דתוך ד' מהגזע בעינן ואיירי בגזע שהוא רחוק יותר מד' ובכה"ג רק אסור מצד מסכך אם הגפנים יתקרבו].

## מביא ג' קושיות על היד רמ"ה, 1] בפטור בור מכלים, 2] בפטור עבדים משומרים, 3] בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס.

עוד יש לעיין בעיקר דברי הרמ"ה, דמצאנו בכמה דוכתי דמי שמחוייב שמירה מחמת דין אחד - לא מחייבים אותו על תוצאות אחרות שלא שייכות למחייב הזה - וכל זה קשה על הרמ"ה - ומצאנו בזה ג' אופנים - וכדלהלן:

א] הקה"י [ב"ב סי' ג'] הקשה מבור שפטור על כלים, דלכאו' הואיל וממילא הוא חייב לכסות את הבור, מחמת הדין ממון המזיק, שוב הדרא דינא שכל מה שיפול לתוכו יתחייב עכ"פ מדינא דגרמי, דכיון שממילא היה חייב לכסות ולא כיסה ושוב נגרם הנזק, הרי הוא חייב, ובישוב הקושי' היה אפ"ל, דכיון דחייב לכסות רק נגד ממון אחר ולא נגד כלים שוב לא מיקרי גרמי נגד ממון אחר, אולם לפי דעת הרמ"ה לא שנא, והדרא הקושי' לדוכתא - וצ"ע - ועיין בהערה [[402]](#footnote-403).

ב] עוד הקשה בזה באילת השחר - דלמ"ד דשומר שקיבל שמירה בעבדים וקרקעות דפטורים מתשלומין אבל אכתי יש דין שמירה שחייב לשמור, וקשה דתיפוק ליה דאכתי חייב בתשלומין מדין גרמי, והתם ודאי חייב שמירה לחבירו [ונדחק לומר דס"ל לרמ"ה דאין דין שמירה עליהם כלל].

ג] כמו"כ יש לעיין דלמה צריכים לבא לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לחייב את השומר [והיינו כשיש שייכות בין האונס לפשיעה] הא תיפוק ליה מצד החידוש של הרמ"ה, ואיך שייך לומר דאיכא מ"ד דפוטר.

## מבאר שכוונת הרמ"ה לבאר שחייבים את הכותל וההרחקה עצמה - ולא חייבים על ההיזק עצמו - לא להזיקו - וממילא דדווקא הכא חייבים גם לגבי גנבים.

ונראה כך:

יש להעמיד ב' צדדים בגדר החיוב הרחקה וחיוב שמירה מהיזק שלו לממון חבירו:

א] חיוב להפסיק את הנזק עצמו - והיינו חיוב למנוע את ההיזק שבנפילה לתוך הבור, וחיוב למנוע את ההיזק ראיה וההיזק של כלאים לחצר חבירו, וחיוב למנוע גניבה ואבידה מהפיקדון - ואף שהדרך למניעה זו היא על ידי כיסוי לבור ושמירה לפיקדון ומחיצה והרחקה לכלאים וגנבים, אכן לא זה גוף החיוב - אלא גוף החיוב היינו מניעת ההיזק עצמו - וכל הדרכים הם אופנים שונים של קיום דינו.

ב] חיוב על השמירה עצמה - והיינו חיוב כיסוי לבור, וחיוב שמירה לפיקדון, וחיוב הרחקה או מחיצה כנגד ההיזק ראיה וכלאים, ומניעת ההיזק עצמה אינה אלא 'סיבת החיוב' - ודו"ק.

והנפ"מ בין הנך ב' צדדים יהיה כך - שאם נתחדש בגרמי שלא לעשות מחיצה או כיסוי או שמירה נחשב כמעשה חיובי בכיוון ההפוך - והיינו שנחשב כמעשה לפרוץ מחיצה ולבטל שמירה ולפתוח כיסוי - דאז יהיה תלוי בגדר של עיקר החיוב.

שאם עיקר החיוב היינו גוף הכיסוי והשמירה והמחיצה עצמם - דאז הפירצה בכולם כוללת את כל מה שכלול בפירצה - ואם יש דברים נוספים שכלולים בפירצה - אז הכל נכלל בתוך החיוב גרמי שלו - אכן אם החיוב הוא מניעת נזק הנפילה לבור ומניעת הגניבה ואבידה של הפיקדון - דאז כלול בגרמי דווקא החיוב עצמו - והיינו שאנו מצמצמים את החיוב למחייב - שאם בבור הוא חייב מניעת היזק של בהמה ולא של כלים - א"כ דנים את הפתיחה של הכיסוי כמביא וכגורם אך ורק להיזק של הבהמה וזה לא שייך לכלים - וכן בשמירה של הפיקדון, שרק כנגד הדבר שצריך מניעה דנים אותו כגורם.

ונראה שהיד רמה חילק בין שומרים ובור ששם החיוב הוא מניעת הנזק עצמו, לעומת נזקי שכנים שכאן החיוב הוא גוף ההרחקה והמחיצה ולא מניעת עצם הנזק - ומיושב הנך קושיות.

אולם צריכים להוסיף - שהרי ודאי שאין גרמי בבור ובשומרים - שכל החיוב אינו אלא חיוב בור וחיוב שומרים ולא אדם המזיק מדין גרמי - וע"כ שכל החידוש שמה שהוא לא עושה חשיב כעשייה חיובית הפוכה - כל זה הוא דווקא בחיוב עשייה - חיוב להרחיק או חיוב לעשות מחיצה - שאז דנים בגמרי שאם הוא לא עשה - הרי הוא עושה מעשה קירוב ומעשה פרצה - אולם בבור ושומרים שאין דין עשייה כלל - ששם העשייה היא רק היכי תימצי בעלמא של המניעה - התם ליתא לדין זה כלל של גרמי.

## מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ולא חיוב מניעת הנזק.

ונראה להביא מקור שהחיוב הוא חיוב הרחקה ומחיצה - ולא חיוב מניעת הנזק – דעיין במה שהבאנו באמרות אברהם ב"ב סימן ד' לחלק בין היזק ראיה בחלון להיזק ראיה בחצר הסמוך לגג שכל הפרק לא יחפור רק מחייבו להרחיק את התשמיש שמזיק לו - וזה החלון - אכן בחצר הסמוך לגג ליכא תשמיש המזיק - והרי לא מחייבו להרחיק את הנזק עצמו - ולכן ליכא מחייב רגיל של לא יחפור מגג לחצר - וע"כ שיש תקנה חדשה של 'חיוב כותל' וזה חיוב ממוני - ויש הרבה הלכות בחיוב כותל - וכגון סמיכת קורות ואינו כונס לתוך שלו - ובתקנה הזו כבר לא בעינן גירי דיליה - עיי"ש כל הנפ"מ בזה - ודו"ק - ולכן הר"י מיגאש לא הקשה את הקושי' על היזק ראיה דאינו גירי דיליה אלא על חלון ולא על ב' חצרות ולא על גג הסמוך לחצר.

ונראה שאם החיוב בפרק לא יחפור היה לא להזיק בהיזק ראיה - א"כ אין מה לחלק ביניהם - שבשניהם יש היזק ראיה - וכל מה שעושים למניעת ההיזק אינו אלא כהיכי תימצי למניעת ההיזק ראיה - וע"כ שתחילת החיוב היינו הרחקה של התשמיש - שזה תשמיש שמזיק והתשמיש צריך הרחקה או מחיצה - ובזה מחלקים שבחצר ליכא תשמיש המסויים ולכן צריכים לבא לדין חדש של תקנת כותל.

ואגב יש להעיר - הרי ברור שהרמ"ה לא למד כהרא"ה שיש חיוב ותקנת כותל שכוללת גם את הזכות של סמיכת קורות - שא"כ ה"ה שיש לומר שהזכות בכותל כוללת גם שמירה נגד גנבים - ואז לא צריכים ללמוד את החידוש של גנבים מכאן ושפיר יש ללמוד מעיקר תקנת כותל - ודו"ק.

## מבאר שהוכחת הרמ"ה היא ממה שחשיב גרמי כעשייה דידיה - וממילא דהוי כפורץ - ולכן חייב גם על גנבים.

הרי לנו שיישבנו את ההבדל בין שומרים ובור לחיוב לא יחפור - ודו"ק, אולם דיין לא יישבנו איך הוכיח הרמ"ה דין זה מכלאים, הרי בכלאים כל המחיצה היא מחמת הכלאים ולא מחמת המחרישה - וכאן תחילת הכותל מהיזק ראיה וסופו מחמת גנבים - ודו"ק.

אולם לפי הנ"ל גם זה מיושב - והיינו שהרמ"ה בא לומר שמחיצת הכרם אינה חיוב לא להזיק בכלאים אלא חיוב הרחקת התשמיש של כרם או חיוב מחיצה כנגד התשמיש של כרם - וממילא דמהאי טעמא אי בניית המחיצה חשיב כפורץ - דלו יצוייר והיה חיוב לא להזיק בכלאים, א"כ לא היה חשוב כפורץ - אלא שהיה דומה לשומר ולמזיק של בור שהוא חייב כלפי הדבר המסויים הזה - אכן כיון שזה חיוב על המציאות של ההרחקה או הכותל - שוב חשיב כפורץ.

הרמ"ה ראה את החידוש הזה בסוגיין דלכן מיקרי גרמי - והיינו ע"ד המאירי שצריכים מעשה - וההתראה מגדירה את האי עשייה כעשייה - והיינו כפורץ גדר - *ונראה - דלעולם י"ל שהרמ"ה למד דמצד כלאים הוא חייב לגדור ולא מצד מחרישה, ואכתי הוכיח מהכא מהיזק ראיה לגנבים, שהרמ"ה הוכיח מהחידוש בסוגי' ד"אי - גידור" מיקרי מעשה ועשייה לענין גרמי, וכמו שהבאנו מהמאירי, דהכא נתחדש דאף דבכל גרמי הוא עושה מעשה כל דהו, אבל כאן הוא לא עושה כלום, וזהו החידוש כאן, שלא לגדור מיקרי מעשה ועשייה לענין גרמי היכא דאיכא התראה - וכל זה משום שיש חיוב מחיצה ולא חיוב על היזק הכרם - ולכן חשיב כפורץ - וזה מעשה דידיה.*

*ומכח החידוש שנתחדש לגבי גרמי - דמוכרח דהוי כפורץ - מהכא מוכרח עוד דלא שנא גנבים לא שנא היזק ראיה - דאי לגבי כלאים מיקרי 'פורץ' א"כ ה"ה לגבי היזק ראיה דנמי חשיב כפורץ - ואי חשיב כפורץ - אז יש סברא פשוטה למה חייב גם על גנבים - וכנתבאר לעיל - שכל מה שכלול בפרצה מתייחס אליו.*

*אכן דרכינו כאן הוא דרך מחודש, דכפשוטו נראה דלא משמע מהרמ"ה שרק בא לחדש הלכה בגרמי.*

## מהלך חדש ביד רמ"ה דלמד דכל המחיצה מצד כלאים אלא דבהלכות גרמי איכא חידוש דבעי מעשה היזק והנידון הוא אי מעשה דכרם ומעשה דגנבים מתיחסים אליו ולענין זה השוום הרמ"ה אהדדי.

וי"ל בשיטת הרמ"ה באופ"א, דהנה, יעויין ברא"ש בדיני גרמי [ב"ב, לא יחפור סי' י"ח] שהביא שהפורץ גדר בפני בהמתו ונאבדה דאינו גרמי, וקשה דמאי שנא ממחיצת הכרם דחשיב גרמי, וחילק דסו"ס הבהמה יצאה מאליו, אבל במחיצת הכרם ברי היזיקא, ויש מעשה ע"י עירבוב גפנו ויאושו.

וכתב הטור דברא"ש מבואר דחולק על היד רמ"ה הנ"ל, וביאר הש"ך [הובא בנחל"ד ריש ב"ב] בכוונתו, דס"ל לרא"ש דצריך ברי היזיקא, ובהמה שיצאה וגנבים שיגנבו תרווייהו לא חשיבי ברי היזיקא, ולכן בתרווייהו ליכא גרמי.

ובדעת היד רמ"ה צ"ל דבהמה שפיר חשיב גרמי, ומה שמבואר בגמ' דלא חשיב גרמי היינו טעמא דהגמ' מיירי בלי התראה, והברייתא בכלאים מיירי בהתראה, וזה החילוק, והך דגנבים מיירי נמי בהתראה, וזה חידוש גדול.

והביאו מהב"ח שחולק וס"ל שבאמת דעת הרא"ש בזה כהרמ"ה, ותרווייהו מודי דבגנבים ובכרם חייב מצד גרמי ובפורץ לפני בהמה פטורים, והחילוק בזה הוא דבתרווייהו איכא "מעשה", דבגנבים איכא מעשה של הגנב, ובמחיצת הכרם איכא מעשה מצד היאוש ומצד העירבוב של הכרם הלכך בשניהם חייבים מצד גרמי, משא"כ בבהמה, התם הבהמה יצאה מאליו ולא נעשה בה מעשה, ולכן ליכא חיוב מצד גרמי, והמשמעות הפשוטה ברא"ש היא כהב"ח, ודלא כהנחל"ד, ועיין בזה בהערה [[403]](#footnote-404).

ומבואר הכא שיש יסוד וחידוש בגרמי, דאין כאן חיוב מחודש אף בלי "מעשה מזיק", רק דהיות ויש "מעשה מזיק" בכרם שעושה מעשה ע"י היאוש, וכן בגנב יש מעשה היזק ע"י הגנב, והמעשה של הגנב מתיחס לזה שפרץ את הגדר [או שלא בנאו] כיון שהוא אחראי והוא גרם להך מזיק של הגנב, ורק בכה"ג יש גרמי, אבל בבהמה אינו כן, דהתם הניזק יצא מאיליו, ואין שם שום מעשה היזק, ולכן לא שייך בכה"ג דינא דגרמי, דצריך שיהיה כאן תורת מזיק שיתיחס אליו כדי לחייבו.

ומעתה י"ל דהיד רמ"ה אזיל ממש בדרך זה, אלא שחולק על הרא"ש בנקודה אחת, שהיד רמ"ה למד שהיאוש לא פועל, והוא רק תנאי צדדית באיסור כלאים - ע' שיעורי ר' אלחנן שחקר בזה, ולהלן [סימן כ] הרחבנו בזה - וממילא דכבר הוקשה לו דהיכן יש מעשה בכרם, וחסר במזיק.

ועל זה תירץ הרמ"ה שיש כאן סיכוך הכרם, והיינו שהכרם לא גודל במקומו גרידא אלא אח"כ הכרם עוד ימשיך ויצא ממקומו ויעשה מעשה מסכך, ולכן חיילא בכרם "שם מזיק", וכל זה מתיחס אליו כיון שהוא לא גדר, [ואף דרק אח"כ זה יסכך, אבל זה סגי שיהיה לו שם מזיק כבר כשגדלים ביחד כל א' במקומו].

וי"ל דזהו נמי כוונת הטור שהרא"ש חולק, שהרא"ש שכתב שיאושו הוא מעשה והוא עושה, ע"כ דחולק בתרתי, א] לרא"ש יאוש פועל, ודלא כהיד רמ"ה שסובר שזה תנאי בעלמא וזהו המעשה, ב] י"ל דהרא"ש ס"ל דצריך מעשה דידיה, ומעשה של אחרים לא מתיחס אליו, ולכן מעשה דמסכך לא היה מהני, שזה מעשה של אחרים, וא"כ ה"ה מעשה של הגנבים הוא מעשה דאחרים ולכן ליכא חיוב.

ומעתה זכינו לביאור נוסף ביד רמ"ה שלמד מכאן שהחידוש כאן הוא שמעשה דכרם מתייחס אליו מדין גרמי וחשיב כמעשה דידיה, וא"כ ה"ה דגם מעשה דגנבים יתיחס אליו.

ומעתה י"ל דבפורץ גדר בפני בהמתו, הרי כ' הנחל"ד דלדעת היד רמ"ה שפיר חשיב כגרמי אם היה התראה, ולדברינו י"ל דאינו גרמי כלל, דאין כאן מעשה דאחרים רק בממילא.

אולם אכתי יש לדון בעיקר דברינו, שהרי נראה דלשיטת הרמ"ה מפורש דחייב בפורץ גדר, וצ"ע.

# סימן כפלוגתת הראשונים בדין התראה בכלאים,מצד כלאים או מצד גרמי [[404]](#footnote-405).

**פרק א ביאור למה בעינן התראה לגרמי. <>** פלוגתת הראשונים אי התראה מצד קידש או מצד גרמי, והנפ"מ בזה. <> שיטת המאירי בזה דחסר בעשייה של גרמי בלי התראה. <>

**פרק ב התראה לענין איסור וקידוש. <>** פלוגתת הראשונים למה בעינן התראה לענין קידוש. <> דרכם של האחרונים בביאור האי פלוגתא, [ובדברי החת"ס ברמב"ן דבעינן ניחותא על האיסור כלאים]. <> ביאור בגדר של המחשבה של הניחותא שחלוק ממחשבת פיגול דהכא סגי בניחותא בעלמא, ומוכרח דע"כ דדנים את הניחותא כאילו חושב כן בהדי', דהא מצד מקיים כלאים אתינן עלה בהאי ניחותא. <> עפ"י הנ"ל אפשר לבאר דרך חדש בביאור פלוגתתם, דלא פליגי האם במציאות סומך על חבירו והאם סומך על מה שכבר עשה פעם מחיצה, אלא דרק על ידי התראה אפשר לדון את הניחותא כרוצה אם שני המינים היו כבר מופרדים. <> הערה בעיקר דברי הרמב"ן, דלמה מתרינן ביה לא נתרה ולא יהיה אסור, ומבאר עפ"י המקד"ד שיש מ"ע למיעוטי תיפלה.

# פרק אביאור למה בעינן התראה לגרמי.

## פלוגתת הראשונים אי התראה מצד קידש או מצד גרמי, והנפ"מ בזה.

מבואר בברייתא דדוקא בנתייאש והיינו שיש ניחותא של הבעלים, הוא דנאסר הכרם והתבואה, והיינו כמבואר בתוס' שזה מטעם דזרוע ובא רק נאסר בניחותא דומי' דזורע לכתחילה, והיינו דוקא כשיש ניחותא דהיינו בנתייאש מלגדור, ויש להסתפק האם דינא דהתראה שייכא להך דין או לא, ונחלקו בזה הראשונים.

דהנה, כתבו התוס', בב"ב "ואם לא התרו בו אינו חייב באחריותו", ומשמע דבלי ההתראה קידש ונאסר, אלא דהדין בזה הוא שאינו חייב באחריותו, וכן משמע מרבינו יונה [ד"ה והא דקתני א"ל גדור], וכן נראה להוכיח מהיד רמ"ה שכתב דכמו דבמחיצת הכרם דחייב רק בהתרו בו, כמו כן בלא גדר כנגד היזק ראיה ובאו גנבים דג"כ חייב מצד גרמי, זה דוקא אם התרו בו, ומבואר דכאן ההתראה הוא כדי להתחייב, והיינו ע"כ משום דבגרמי לא מתחייב בלי התראה, ולא לענין קידש או לא קידש, דבבאו גנבים ליכא ענין של קידוש.

אולם מאידך גיסא, ברמב"ן [ריש ב"ב ד"ה א"ל גדור] כתב "ואם לא א"ל גדור לא קידש", והרמב"ן מדמה האי דינא לעיקר הדין דנתייאש שביארו התוס' שזה מטעם דרק נאסר בניחותא ומה"ט צריך התראה.

וכן מוכרח מהרמב"ם, דהרמב"ם הביא את הדין של הברייתא באופן שבעל הכרם והתבואה הם בעלים אחד, דס"'ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וע"כ דלא מיירי לענין מזיק, רק לענין איסור, וזה כמבואר נמי בתוס' כאן דלהך מ"ד שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"כ דס"ל דבב' בעלים לא נאסרו שניהם, [וע"כ דאומרים לו בי"ד לגדור ולא חבירו וכמבואר ברבינו גרשום], וע"כ כהרמב"ן, דלענין קידש אתינן עלה.

הרי דפליגי בתרתי לתוס' צריך התראה לענין התשלומין ולא לענין להאסר, ולרמב"ן צריך התראה להאסר ולא לענין התשלומין, והנפ"מ בין ב' הפלוגתות יהיה בב' אופנים, א] באופן של היד רמ"ה דאין כלאים רק גנבים, דלתוס' צריך התראה מצד חיובא דגרמי, ולא לרמב"ן, ב] באופן של הרמב"ם בבעלים א', דלרמב"ן מתרה, ולתוס' אינו מתרה.

ובביאור שורש פלוגתתם לענין תשלומין, י"ל דשורש פלוגתם בגדרי גרמי, דלכאו' רק מצד גרמי בעי התראה, וי"ל בזה עפ"י מש"כ בקונטרס דינא דגרמי [ד"ה ומשום הך קושי' איכא], שהביא נידון אי גרמי הוא מעיקר הדין או דהוי קנסא ומה"ט בעי ההתראה, דאי הוי קנסא י"ל דלא קנסו בשוגג, וי"ל דזהו שיטת התוס' והרמ"ה ורבינו יונה, אולם הרמב"ן אזיל לשיטתו דהסיק [שם] שגרמי אינו קנס, ושפיר חולק כאן לשיטתו.

אכן בתוס' קשה לומר כן, דתוס' להלן שם [כ"ב:] כתבו בשם הריצב"א דגרמי הוא קנס אולם כתבו דבהך קנס קנסו שוגג אטו מזיד כמו שר"מ קנס שוגג אטו מזיד בהיזק שאינו ניכר, עיי"ש, וקשה, דהו"ל להוכיח מברייתא זו דלא קנס בכה"ג שוגג אטו מזידד, וצ"ע, וע"כ דאין זה הטעם כאן.

ואולי י"ל דכאן זה שי' הר"י, ושם נראה דהר"י חולק ואינו קנס, והר"י [תוס' נ"ד. ד"ה חמור] כתב שהוא מדרבנן, וי"ל דלר"י שזה מדרבנן, אז יש דין דצריך מזיד והתראה.

ועיין ברבינו יונה, דז"ל, "דבכגון דא לא אסיק אדעתי' דחייב, ולכן צריך התראה" ומשמע כנ"ל, אי מצד קנס, או מצד דרבנן.

והיה אפ"ל באופ"א דכוונתו דהוי אונס, ולשי' התוס' דאונס פטור באדם המזיק באונס גמור לכן פטור, אבל הרמב"ן אזיל לשיטתו דבאונס גמור חייב, ולכן א"צ התראה מצד זה.

## שיטת המאירי בזה דחסר בעשייה של גרמי בלי התראה.

אמנם במאירי מדוייק שיש בזה סיבה אחרת ולא אתינן עלה מצד דינא דגרמי אלא דסברא מסוימת היא במי שחייב לגדור ולא גדר דמחייבינן ליה מצד גרמי, וז"ל [סוד"ה נפרצה] "ואעפ"'י שלא עשה מעשה הואיל והתרה לגדור ולא עשה, ואח"כ בא ההיזק, הרי הוא כעושה בידים".

והיינו שהחידוש בגרמי הוא דמה שהוא לא עשה הרי הוא כעושה, וכל זה הוא רק משום שלא עשה נגד ההתראה, ודו"ק, והיינו דלעיקר דין גרמי בעינן כאן התראה, ובאמת דהמאירי בהמשך [זה כפל בשמועה, בסוף] נראה כהתוס' דקידש, ורק דלא חייב באחריות.

ויתכן דבזה גופא פליגי דאי דין גרמי הוא שחייב על הנזק, ולא שחשיב כאילו עשה, שוב יש לחייבו גם בלי התראה, אבל אם חייב על הנזק דדנים אותו כאילו עשה, שוב י"ל ד"אי - בניית מחיצה" רק מיקרי "פרצה" כשלא בונה נגד ההתראה.

ויש להוסיף בזה, דהגר"ח חידש דכמו דאונס אומר שאין כאן מעשה לענין קיום תנאי, ה"ה דאונס אומר דאין כאן מעשה של "לא באתי", ואם היינו דנים האם יש כאן "מצב ומציאות" שהוא "לא בא", הרי ודאי שהוא לא בא, אבל אם דנים שיתיחס אליו "מעשה אי - ביאה", הרי ע"ז מהני אונס לומר שזה לא מתיחס אליו, ונראה דסברת המאירי הוא שרק חשיב "מעשה אי - גידור" כשלא גדר נגד התראה.

# פרק בהתראה לענין איסור וקידוש.

## פלוגתת הראשונים למה בעינן התראה לענין קידוש.

הבאנו שנחלקו הראשונים עוד אי בעינן התראה מצד האיסור, והיינו שהאם נאסר בלי התראה או לא, דהנה הרמב"ן כתב מפורש שכמו שצריך נתייאש, כמו"כ בלי התראה אין כאן ניחותא דבעלים ובדעת התוס' צ"ע, שהרי אם בעינן ניחותא, הרי מאן יימר לן דיודע שיהיה כאן כלאים כדי שיאסר, ומהרמב"ן משמע שידוע רק שאין ניחותא דחושב שבעל התבואה יסייע, וממתין, וזה לא מיקרי ניחותא עד שאומרים לו גדור [[405]](#footnote-406).

ועי' רשב"א [ריש ב"ב ד"ה אומר לו גדור] דאזיל כהרמב"ן, וביאר הטעם למה בעינן התראה לאיסור, "אלמא לעולם לא קידש ואפי' בתוס' מאתיים אלא אם כן 'נראה' דניחא ליה או שהוא מתייאש מלסלקו, והכא נמי אם לא שאמרו לא גדור ונתייאש לא קידש שאני אומר שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור", והרמב"ן הוסיף בטעמא דמילתא למה טועה וסבור כן, וז"ל "וזה שאין הגפנים והתבואה של אחד, וכסבור שעל שניהם לגדור, אם לא אמרו לו גדור ונתייאש לא קידש, ואעפ"י שהוסיף מאתיים", וכן הוא בנימוקי יוסף ובחי' הר"ן שם דטועה כיון שחושב שגם השני חייב לגדור, ולהכי בעי התראה.

אולם מהרמב"ם [שם] מבואר דגם בלי טעמא של הרמב"ן [דסומך על זה שעל חבירו לגדור] אכתי בעי התראה, שהרי להרמב"ם מיירי בבעלים אחד, וק' דלמה בעי התראה, ואין לומר דחיישינן שמא אינו יודע שיש דין לגדור ולזה בעי התראה, שהרי אין דין שיהיה לו ניחותא ב"איסור הכרם", אלא דסגי בניחותא בתערובת ובמציאות של הכלאים, שהרי פשוט שגם מי שלא יודע הלכות כלאים ויש לו כלאים בכרמו דנאסר וקידש הכרם דסו"ס ניחא ליה בגוף הכלאים.

ועי' בדרך אמונה [כלאים פ"ז-הי"ז] ובביאור ההלכה שביאר דכיון שכבר גילה דעתו מתחילה בבניית המחיצה סובר דא"צ לגלות דעתו שוב ולהכי לא מיקרי דניחא ליה בהך כלאים, ודו"ק, וצ"ע בזה האם נקטינן דכן הוא הסתמא בכל מי שהיה לו מחיצה, וצ"ע [[406]](#footnote-407).

ובעיקר תמוה, דבכל כלאים לא מצאנו שיצטרך להתרותו, וברואה ירק בכרם א"צ להתרותו ומאי שנא הכא דבעי התראה, [ולרמב"ן י"ל דאין כאן מישהו אחר, אבל לרמב"ם קשה].

## דרכם של האחרונים בביאור האי פלוגתא, [ובדברי החת"ס ברמב"ן דבעינן ניחותא על האיסור כלאים].

וצריכים לבאר פלוגתת הראשונים אי בעינן התראה לאיסור או לא, ועי' מה שהבאנו בזה בהערה [[407]](#footnote-408) כמה דרכים בזה באחרונים, שיש שתלו פלוגתתם האם נאמן לומר שחשב שהשני יגדור, ויש שתלו פלוגתתם מהו הסתמא האם סומך על אחרים או לא, עיי"ש.

אכן כל הנך דרכים תמוהין שהרי סו"ס מפורש בתוס' דבעינן התראה לענין החיוב תשלומין, והטעם לזה הוא משום "שאינו סובר להיות חייב כל שעה", והיינו דאף דיודע דחייב לגדור מצד מחרישה אכן בענין המחרישה הוא חושב שהוא יכול להתעכב, ולזה בעי התראה לגדור עכשיו.

ולכאו' קשה דסו"ס למה אינו מבין שהוא צריך לגדור עכשיו מצד כלאים, שהרי כלאים בעי מחיצה מיד וע"כ משום שלענין כלאים הוא סומך על חבירו, דאל"כ אלא שהוא חושב שהוא צריך לגדור א"כ למה לי התראה לענין החיוב תשלומין, הא ממילא הוא יודע שהוא צריך לגדור מחמת הכלאים, אלא דע"כ צ"ל דסומך על חבירו, וע"כ דמוכרח בדעת התוס' דאף אי באמת סומך על חבירו אכתי מקרי ניחותא בכלאים דסו"ס נתייאש מלגדור לפי שעה בזה שהוא לא התעסק בלתבוע את חבירו, וע"כ דזה עצמו סגי להחשב כניחותא לקיים כלאים, ועיין בחת"ס דג"כ כתב כן בדעת התוס' דסו"ס הו"ל לתבוע את חבירו, ושוב צ"ב דמה שורש פלוגתתם [[408]](#footnote-409), וצ"ע.

## ביאור בגדר של המחשבה של הניחותא שחלוק ממחשבת פיגול דהכא סגי בניחותא בעלמא, ומוכרח דע"כ דדנים את הניחותא כאילו חושב כן בהדי', דהא מצד מקיים כלאים אתינן עלה בהאי ניחותא.

איברא דנראה לומר בביאור פלוגתתם באופן אחר, ויש להקדים בזה חידוש בעיקר הגדר של הניחותא בכלאים, דכבר ביארו דשאני ניחותא דכלאי הכרם ממחשבת פיגול, דבפיגול, המחשבה היא מחשבה חיובית מתי לאכול את הקרבן, ובמחשבה זו הוא קובע שם פיגול על הקרבן, אולם בכלאים אינו כן, דהכא אין כאן מחשבה חיובית לקבוע כאן כלאים, אלא שיש כאן ניחותא למצב של כלאים, דניחא ליה והוא מרוצה בהך מצב.

ובסברא זו ביאר הגר"ש רוזובסקי [ב"ב ס"ק ל"ג] למה הניחותא בכלאים מיקרי "גרמי" וכמבואר ברמב"ן [בקונטרס דינא דגרמי], ולעומת זאת מחשבת פיגול חשיב כמזיק בידים וכמבואר בתוס' ב"ק כאן דשאני מחשבה מניחותא, דמחשבה הוא "פעולת מחשבה" וחשיב כמזיק בידים, אבל בניחותא דכלאים, שאין כאן שום פעולה חיובית מצידו, אלא שהוא משלים עם העובדה שיש כאן כלאים, זה לא מיקרי "פעולה" של מחשבה.

והוסיף [שם] דלא בעינן אפילו שיהיה ניחא ליה בגוף התערובת באופן חיובי, אלא דעצם זה דניחא ליה "לא להפריד" ולא לעקור את התערובת סגי, דמתייאש מלגדור, דגם זה סגי לניחותא בכלאים אף דלא חשב בהדי' על התערובת עצמה, וזה ודאי לא מיקרי מעשה בכלאים, עכתו"ד.

ונראה דמבואר כאן חידוש, דבאמת יש להסתפק האם המצב של הכלאים בעצמו אוסר או שהבעלים אוסר בזה שהוא נחשב כ"מקיים" כלאים, דנאסר מחמת זה ש"קיים" את הכלאים, ומהרמב"ם מבואר כהצד השני, דז"ל הרמב"ם [כלאים פ"ה-ה"ח], "אחד הנוטע ואחד המקיים כגון שראה כלאים צמחו בכרמו והניחם הרי זה קידש", ומשמע דקידש מחמת זה שעבר על האיסור מקיים כלאים, וכן הוכחנו להלן [סימן יט] ברמב"ן.

ומעתה, אם בעינן שיחשב כמקיים כלאים ע"י הניחותא א"כ ע"כ בעינן דהניחותא בכלאים תתייחס לגוף התערובת דאל"כ לא חשיב כ"מקיים" בהך כלאים, וקשה שהרי נתבאר דלא בעינן ניחותא על גוף התערובת אלא דסגי בזה שאינו גודר, וע"כ דרואים דנתחדש בהך ניחותא דדיינינן ליה למי שהחליט לא לעקור כמי שהחליט שיהיה כאן כלאים, והיינו דבניחותא לא לעקור את הכלאים מונח ניחותא להניח גוף הכלאים, ולהכי דינו כמקיים כלאים, ושפיר נאסר.

## עפ"י הנ"ל אפשר לבאר דרך חדש בביאור פלוגתתם, דלא פליגי האם במציאות סומך על חבירו והאם סומך על מה שכבר עשה פעם מחיצה, אלא דרק על ידי התראה אפשר לדון את הניחותא כרוצה אם שני המינים היו כבר מופרדים.

ועפ"י הקדמה זו יש מקום לבאר ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי בעינן התראה לדין קידוש.

דהנה, נראה דחידוש זה דדיינינן למי שיש לו ניחותא לא לעקור כניחותא להניח את גוף הכלאים, חידוש זה יותר מובן במי שרואה ירק בכרם, אבל במחיצת הכרם אפשר לחלק כיון ששני המינים כבר היו, וכבר היה ביניהם מחיצה אלא דנפרצה, וסתם דעתו היה ששניהם מופרדים זו מזו, ולא גילה דעתו דמעכשיו דנפרצה דכעת נשתנה דעתו ומעכשיו כבר ניחא ליה בגוף הכלאים, ובגוונא זו יש מקום לדון האם שייך לדון את הניחותא "לא לגדור" כניחותא ב"גוף הכלאים", ויש בזה ב' צדדים.

שמצד א' יש לומר דכיון דדעתו עד עכשיו היה דבין הנך ב' מינים ליכא תערובת ושיהיה ביניהם מחיצה, א"כ י"ל שמה שאינו גודר לא מיקרי ניחותא בגוף הכלאים ושוב אין לדונו כמקיים כלאים, דסו"ס עד שנפרצה היה דעתו שאינם בתערובת [[409]](#footnote-410).

אולם מאידך גיסא אנו רואים סו"ס דניחא ליה לא לגדור, וי"ל א"כ דעכשיו כבר נשתנה דעתו, ושפיר דנים דמעתה הרי הוא מקיים כלאים ע"י הניחותא, הרי דאיכא סברא לשני הצדדים.

ובנקודה זו חידשו הראשונים דין התראה, דסברי דכל דאיכא "צד רחוק" שסומך על השני לגדור, ואין כאן "הוכחה" דברור לו שרק הוא צריך לגדור, שוב לא מחשיבים את הניחותא שלא לעקור כניחותא בגוף הכלאים, ולא חשיב כמקיים, ורק בניחותא כזו דידוע לנו דאינו סומך על חבירו וידוע לנו שאינו סומך על מה שהיה כבר גדר, רק אז י"ל דהניחותא מחשיבו כמקיים כלאים, ולזה בעינן התראה להחשיבו כמקיים כלאים.

ונמצא דבאמת ליכא פלוגתא בין התוס' לראשונים האם ב"מציאות" הוא סומך על חבירו לגדור, שאם כוונת הראשונים כפשוטו שהוא יודע שצריך מחיצה אלא שסומך על חבירו לגדור, א"כ למה לא תבע כן מחבירו, וכבר הבאנו מהחת"ס שפירש כן בתוס' דלכן מקרי תמיד ניחותא בדעת התוס' דכיון דסו"ס למה לא תבעו.

וע"כ דכו"ע מודי דסתם דעתו דעליו לגדור או לתבוע מחבירו, אלא שסו"ס יש לו "צד רחוק" שיכול לסמוך על חבירו שאולי הוא יגדור בעצמו, וגם לרמב"ם שהכל בבעלים אחד אכתי יש לו "צד רחוק" שיכול לסמוך על המחיצה של אתמול כגילוי דעת שאינו רוצה בעירבובי', ואהני לן הך "צד רחוק" שיהיה "גריעותא בניחותא", אלא דגריעותא זו לא מגרעת לכל הניחותא, אלא דלא חשיב כמקיים ע"י הניחותא, והיינו דהדרך אמונה למד דכן הוא האמת דבאמת סומך על מה שכבר בנה מחיצה, ולדברינו אין זה מחשבה אמיתית אלא שעכ"פ יש לו "צד רחוק" לענין זה דחסר כעת בכל הניחותא.

וי"ל דשורש פלוגתת הראשונים הוא בחידוש זה, דהוכחנו ברמב"ם דבעינן התראה לדין קידוש, דהרי מיירי בבעלים א', וברמב"ם מפורש עיקר האי יסוד דקידוש בכלאים תלוי בדין מקיים, וא"ש לשיטתו, ולהלן [סימן כ] נוכיח גם מהרמב"ן דג"כ סובר דהקידוש תלוי בדין "מקיים", ואזיל לשיטתו וסובר דלא נאסר אלא ע"י התראה, ובדעת החולקים י"ל דחולקים בעיקר האי חידוש, והיינו דלתוס' י"ל דהגדר במחשבה היא דאינו אלא תנאי בעלמא באיסור ולא פועלת כלום.

או די"ל דכו"ע מודי דדין קידוש תלוי בדין מקיים כלאים, אלא דסברי דלא מחלקינן בין הניחותא דמחיצת הכרם לניחותא בכל כלאים, ותמיד דיינינן לניחותא לא לעקור כניחותא בגוף הכלאים, ולא בעינן התראה, ודו"ק.

## הערה בעיקר דברי הרמב"ן, דלמה מתרינן ביה לא נתרה ולא יהיה אסור, ומבאר עפ"י המקד"ד שיש מ"ע למיעוטי תיפלה.

כבר העירו האחרונים דלפי הרמב"ן דלא נאסר אלא ע"י התראה, א"כ למה מתרין ביה, לא נתרה ולא יאסר, ועי' בזה בקובש"ע.

ונראה דמכאן הוכחה לדברי המקד"ד שמה שאמרו למיעוטי תיפלה [[410]](#footnote-411) בע"ז [סד], הכוונה בזה שבאמת יש מ"ע למעוטי תיפלה מלבד האיסור מקיים כלאים, דהנה, שנינו בכלאים [פרק ז' מ"ו] שאנס שהחזיר לו שדה שיש בו כלאים בחוה"מ ועליו לעקור ע"י פועלים שבמועד לוקחים יותר כסף משאר השנה, ודנו שם ד"עד כמה הוא נותן לפועלים", ואמרו שם "עד שליש", וביאר הר"ש שמצוה עד שליש, וכן הוא בשנו"א "משום מצות עשה שלא יהיה נראה כמקיים כלאים", וק' דאיזה מצות עשה איכא הכא.

ועי' מקד"ד [עמוד 455] שהוכיח מהכא שבכלאים יש דין נוסף, דחוץ מהאיסורים יש גם מ"ע "למיעוטי תיפלה", וזה מ"ע על כל כלל ישראל לאו דוקא על הבעלים, דרק מקיים הוא איסור דתלוי בבעלים, אבל הכא ממילא ליכא דין מקיים, וע"כ דמשום מ"ע אתינן עלה, ובמצוה זו חייבים כל ישראל.

והוכיח כן מהסוגי' בע"ז [ס"ד] דמיירי בכלאים של עכו"ם, ואינו כלאי הכרם שיהיה חשש איסור הנאה ואפי"ה יש לו מצוה לעוקרו, וע"כ שיש מצוה למיעוטי תיפלה אפילו בשל אחרים, והמצוה הוא "שלא יהיה כלאים בא"י" אף שאין מישהו שעובר על מקיים כלאים, דמיירי בשל עכו"ם.

והוסיף שם שכל דין זה הוא רק באנס או בעכו"ם שזרעו בכוונה, אבל בעלו מאליהן אין עליהן שם כלאים כלל, וליכא בהם דין ל"מיעוטי תיפלה".

והוסיף דזהו המצוה שיש על שלוחי בי"ד שיוצאין לעקור כלאים ונוטלין שכרן מתרומת הלשכה [ריש שקלים ובמגילה י"ג] , דמצוה דרמי על כל כלל ישראל הוא, ואינו דין על בי"ד גרידא, ונראה דבדברי המקד"ד מיושב הערת הטורי אבן [מגילה שם], שהק' דלרבנן דר"ע ליכא איסור כלל במקיים כלאים, וא"כ למה בי"ד עוקרין, ולהנ"ל מיושב.

ונראה דאיכא ראיה ברורה ליסוד זה מדברי הרמב"ן הנ"ל, דסובר דבלי ההתראה ליכא איסור, וק' דא"כ למה מתרינן ביה, לא נתרה ולא יאסר, ולפי המקד"ד א"ש, דכיון דאחרי שיש כלאים אמרינן שיש מצוה על כלל ישראל למיעוטי תיפלה, א"כ הכא כבר איכא כלאים אלא דלא נאסר כיון שלא חשיב עדיין מקיים כלאים, ורק ע"י ההתראה הוא דחשיב כמקיים כלאים, אבל סו"ס תיפלה איכא, ולהכי מתרינן בו לעקור מחמת המצות עשה, ושוב הדרא ליה דין מקיים כלאים לענין קידוש, והיינו דאף שהוא מצוה על כל כלל ישראל, אבל אחרי שמתרין בו הוא מתחייב טפי, משום שיש לו דין מזיק ע"י הניחותא של קידוש, ודו"ק.

# סימן כאגדר הניחותא בכלאים,'תנאי באיסור' או שהיא קובעת את עיקר השם כלאים,ובדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו,ובדברי הרמב"ן למה לא מחייבים בכלאים מצד שור המזיק [[411]](#footnote-412).

**פרק א פלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים, ובגדר הניחותא בכלאים. <>** מביא דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ומביא פלוגתת הראשונים בטעמא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים, דמ"ש מבשר וחלב. <> מביא את ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והר"ש אי מדמינן כלאים לתקרובת ע"ז או לא. <> מביא מרעק"א דלא חיילא עיקר החלות כלאים בלי הניחותא והמחשבה, ועפ"י זה מיישב את קושי' הר"ש על התוס' דמ"ש כלאים ממלאכה במי חטאת. <> דרך חדשה - דפליגי בעיקר הניחותא של כלאים אי הוי דין בעיקר החלות כלאים ועירבובי' - ודומה לתקרובת ע"ז, או איפכא דהוי דין צדדי ודומה דווקא למי חטאת. <> נחלקו לשיטתייהו במסכך כרמו על תבואת חבירו אם הכרם עצמו נאסר או לא. <>

**פרק ב בדברי הרמב"ן דלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיק ובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא. <>** מביא מהרמב"ן דנחלקו הראשונים בטעמא - דלמה במחיצת הכרם חייב דוקא מדין גרמי ולא מצד ממונו המזיק. <> במה דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או "גרמא בעלמא". <> במה דפליגי אי חשיב מחשבת הבעלים הוא האוסר או לא. <> סיכום הב' דרכים בגדר הניחותא דכלאים, עפ"י ג' חידושים בשיטת הר"י בגדר הניחותא בכלאים. <>

**פרק ג מהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים. <>** הקדמה למהלך חדש בגדר הניחותא של כלאים, דהניחותא משווה אותו כמקיים, ודין קידוש תלוי בדין מקיים. <> ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי מדמינן מחשבת כלאים לתקרובת ע"ז בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי הוא חשיב מזיק ע"י יאושו או שהגפנים הם המזיקים. <> מיישב בזה את דברי הרמב"ן, למה חשיב גירי דיליה ע"י האיסור מקיים כלאים די"ל דלא קאי כלל על ה"איסור של מקיים" אלא על זה שהקיום הוא האוסר.

# פרק אפלוגתת הראשונים בדין אאאדשא"ש בכלאים,ובגדר הניחותא בכלאים.

## מביא דין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ומביא פלוגתת הראשונים בטעמא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים, דמ"ש מבשר וחלב.

צריכים לעיין בעיקר הגדר של הך ניחותא בכלאים, ולבאר מה ענינה ואיך היא פועלת בדין קידוש הכרם, וזה יבואר מתוך הסוגי' של אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, דהנה, תנן בפרק ז' משנה ד' "המסכך את גפנו על גבי תבואתו של חבירו, הרי זה קידש וחייב באחריותו, רבי יוסי ור"ש אומרים אין אדם מקדש דבר שאינו שלו" [[412]](#footnote-413), ואף דבברייתא הכא מבואר דהתבואה והכרם נאסרין, היינו דוקא למ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו אבל מ"ד דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, א"כ ע"כ דליתא לברייתא זו וכמבואר בהדי' בתוס' בב"ק כאן, וכבר הבאנו דמה"ט הביא הרמב"ם ברייתא זו בבעלים אחד.

ובעיקר דינא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בכלאים הק' הר"ש והרא"ש דמ"ש מבשר וחלב דאדם אוסר דבר שאנו שלו, והביאו דיש מחלקים בין איסורים שתלויים במחשבה ככלאים דתלויים בניחותא דבעלים, דדומה לע"ז דשם מבואר דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כיון דתקרובת ע"ז תלויה במחשבה, משא"כ בשר וחלב דאינו תלוי במחשבתו, ועי' בתוס' בהערל [יבמות פ"ג] שגם כן הק' קושי' זו דמ"ש כלאים מבשר וחלב, ותי' הר"י כנ"ל.

והר"ש והרא"ש תירצו באופן אחר, דע"כ דגם באיסור שתלוי במחשבה יכול לאסור, ושאני ע"ז מאידך איסורים דלאו שמיה תקרובת אי אינו שלו, וע"כ דהא דבכלאים אינו אוסר כרם חבירו הוא משום דילפינן מקרא "כרמך, כרמך ולא כרם אחר", ורבנן ילפי מקרא לרבות כרם דאחר [[413]](#footnote-414), ובתוס' ישנים יבמות [שם] חולקים על הר"י שם, והביאו בזה את דרשת הר"ש דילפינן מקראי.

עכ"פ מבואר דפליגי הר"ש והרא"ש על הר"י בעל התוס' אם הא דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו הוי בדבר שתלוי במחשבה או לא.

והר"ש ורא"ש הק' על שיטת התוס' מעושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת דאוסר אף דתלויה במחשבה, דגם התם בעינן ניחותא במלאכה, ולהכי דחו פירוש זה.

## מביא את ביאורו של רעק"א בפלוגתת התוס' והר"ש אי מדמינן כלאים לתקרובת ע"ז או לא.

ועיין בדברי הגרעק"א בביאור עיקר פלוגתת הר"ש והתוס', ומתוך דבריו נוכל ליישב נמי את קושי' הר"ש על התוס'.

וז"ל רעק"א בגליון השו"ע [סי' רנ"ג סעיף ב' מהדורת טלמן], "נ"ל ביאור שורש פלוגתתם, דתוס' ס"ל דכל מעשה שאינו אוסר בלתי המחשבה, לגבי זה אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו, והר"ש ס"ל דדוקא לגבי עבודת גילולים דהמעשה בעצמותו אינו איסור גופיה כמו שחיטה וכדומה רק במחשבתו משוי ליה תקרובת ע"ז, משו"ה אין מחשבתו מהני לשל חבירו וממילא אין כאן איסור לפנינו, משא"כ בפרה שהמלאכה בעצמותה הוא הפסול, אלא שהתורה אמרה שהמלאכה בלי הניחותא אינו פוסל, משו"ה כל דניחא לעושה המלאכה מיקרי מלאכה גמורה, וממילא נפסל במעשה מלאכה, וכמו כן כלאים, התערובת בעצמותו היא הכלאים, רק דאם דעתו לעקרה לא מיקרי תערובת, ומשו"ה כל שמסכך ומערב בידים מיקרי תערובת גמורה, וממילא הוי כלאים", עכ"ל.

הרי דרעק"א מחלק בין מחשבה שהיא היא עצם האוסר למחשבה שרק קובעת שהמעשה היא מעשה שיכולה לאסור, דלר"ש רק מחשבה שהיא עצם האוסר כתקרובת ע"ז לא מהני ע"י חבירו, אבל במי חטאת שהמעשה פוסל והמחשבה רק קובעת את המלאכה למלאכה - בזה שפיר מהני מחשבת חבירו, ולהכי סובר דגם בכלאים לולי הגזה"כ שפיר יכול לאסור את של חבירו - דכלאים דומה לזה.

אולם הר"י בעל התוס' סובר דכל מחשבה לא מהני בשל חבירו, ולכן גם מחשבה בכלאים לא מהני, אף דהתם אין המחשבה עצמה אוסרת, שהעירבובי' אוסרת, דכללא הוא בכל מחשבה שאינה אוסרת.

ולפי"ז כתב רעק"א דיהיה נפ"מ לדינא לענין חזרה בשבת בתבשיל של חבירו, דהכא פשיטא שהכוונה "לא להחזיר" לא פועלת, רק העקירה מהכירה אוסרו, וע"כ דהכוונה היא רק כוונה צדדית, ויהיה נפ"מ בזה אי יכול לאסור תבשילו של חבירו, ועיין בהערה [[414]](#footnote-415) במה שיש לדון בדמיון של רעק"א לדין חזרה בשבת.

אולם לדברי רעק"א אכתי ק' קושי' הר"ש על הר"י בעל התוס', דלמה מחלקינן בין מי חטאת לכלאים, דהתם מהני מחשבה של אחרים והכא בכלאים לא מהני מחשבת אחרים, ונראה דאפשר לבאר נקודת המחלוקת בנקודה אחרת.

## מביא מרעק"א דלא חיילא עיקר החלות כלאים בלי הניחותא והמחשבה, ועפ"י זה מיישב את קושי' הר"ש על התוס' דמ"ש כלאים ממלאכה במי חטאת.

והנראה בזה, דבאמת יש ב' חידושים בדברי רעק"א, א] מה שביאר לחלק בגדרי פעולת המחשבה בין מי חטאת וכלאים לתקרובת ע"ז, וזה עיקר חידושו של רעק"א, ב] בדרך אגב חידש לנו עוד חילוק בין מחשבה במי חטאת לכלאים, דמתוך דברי רעק"א מדוייק דאף דשוין בזה שאין המחשבה עצמה אוסרת, אלא שהמלאכה אוסרת והערבוביא עצמה אוסרת, אבל אכתי איכא נפ"מ ביניהם בעיקר חלות המחשבה.

והיינו, דבמי חטאת אין המחשבה חיילא במי חטאת שהוא הממון חבירו, אלא שהיא חלה במעשה המלאכה עצמו להשוותו למלאכה גמורה, וכלשונו, "כל דניחא לעושה המלאכה מיקרי מלאכה גמורה", ונמצא דהמחשבה חיילא במעשה שהוא עצמו עשה, ואין כאן חלות בשל חבירו, דהמעשה שבו חיילא המחשבה הוא מעשה דידיה, אבל בכלאים אינו כן, דהתם חיילא המחשבה בגוף הכלאים לקובעו ככלאים, והיינו שהיא חלה בממון חבירו, ואף שאין המחשבה "אוסרת" כמו בתקרובת ע"ז אבל אכתי חיילא בממון חבירו ודלא כמחשבה במי חטאת, דז"ל, "רק דאם דעתו לעקרה לא מיקרי תערובת", הרי דהמחשבה קובעת את גוף הכלאים ועצם התערובת, דעל ידה מיקרי תערובת, ונמצא דהמחשבה חיילא בממון חבירו.

ונראה דהגדר בזה הוא, דכל שלא קבעם כן דיינינן שב''מקרה'' הם ביחד אבל אין זה ''מקומן'', ורק כשיש לו ניחותא הוא דאמרינן שזה ''מקומן'', ואז קבעם שיהיו ביחד, ורק בזה הוא דנהיו לעירבובי', וזהו יסוד דינא של הניחותא בכלאים.

והנה - יש כאן הערה חשובה בעיקר דברי הרעק"א שחידש שהמחשבה קובעת את הכלאים לכלאים, שיש לדון דמה הדין בזריעה עצמה - דלפי דבריו מה הנפ"מ בין זריעה לקידוש - ונראה שיש מקור לדבריו ממה דמצאנו דגם בזריעה משכחת לה גוונא דחסר בניחותא - ועיין בזה בהערה [[415]](#footnote-416).

ומעתה י"ל דזה גופא פלוגתת הר"י בעל התוס' והר"ש, דהר"ש סובר דהדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו במחשבה, היינו דוקא כשהמחשבה היא האוסרת וכמוש"כ רעק"א וזה דוקא בתקרובת ע"ז, אולם נראה דהר"י בעל התוס' סובר, דגם אם המחשבה לא אוסרת, אבל כיון שהמחשבה צריכה לחול בממון חבירו לקובעו ככלאים, על זה נאמר הכלל ד"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" שאין מחשבה דידיה חיילא בשל חבירו, ותו לא נאסר, ועי' בחי' הגר"ש שקאפ [שם, עמוד 234] שחילק כעין זה.

ומעתה י"ל דכבר ליתא לנפ"מ של רעק"א בחזרת תבשיל של חבירו, דלכו"ע מחשבה צדדית בתבשילו של חבירו ודאי דחיילא, דהכא אין המחשבה פועלת כלום בגוף תבשילו של חבירו, דרק קובע שאין מקומו כבר בכירה, ובזה כו"ע מודי דמהני בשל חבירו.

## דרך חדשה - דפליגי בעיקר הניחותא של כלאים אי הוי דין בעיקר החלות כלאים ועירבובי' - ודומה לתקרובת ע"ז, או איפכא דהוי דין צדדי ודומה דווקא למי חטאת.

אולם נראה לבאר את עיקר פלוגתתם באופן אחר מהמבואר ברעק"א:

דהנה - מבואר מדבריהם - דחוץ ממה דפליגי האם מחשבה של כלאים יכולה לחול בשל חבירו [לולי הגזה"כ], [או דרק מחשבה שהיא דומה לתקרובת ע"ז לא מהני בשל חבירו], הרי דפליגי עוד האם אפשר לדמות את מחשבת כלאים למחשבה במי פרה.

ולבאר דבר זה נראה שצריכים לפרש קצת באופן אחר מרעק"א - והיינו דאף דמבואר מתוך דברי רעק"א שפשוט לו שהמחשבה בכלאים קובעו ככלאים, ובלי זה אין עירבובי' ותערובת, וכלשונו "דאם דעתו לעקרה לא מיקרי תערובת", אולם נראה דבזה גופא פליגי הר"ש והתוס' - והיינו שנחלקו בעיקר הגדר של הניחותא בכלאים.

הר"י למד כנתבאר ברעק"א - שהמחשבה של כלאים באה לקובעו בתור עריבובי' בדרגא כזו שיש בזה איסור כלאים - והמחשבה חלה בעיקר השם כלאים ולכן הוא חידש תרתי, א] מחשבה זו לא דומה למחשבה במי חטאת ששם אינו אלא כוונה צדדית, ב] אדרבה מחשבה זו יותר דומה לתקרובת שעיר השם תקרובת חלה במחשבה זו.

והר"ש חולק בכל הנ"ל - ואדרבה - לדעתו אין לדמות לתקרובת ע"ז ויש לדמות למי חטאת - והיינו משום שהוא סובר שאין המחשבה בכלאים קובעת כלום בעצם החלות כלאים, ואינה אלא תנאי בעלמא כדי שיחול האיסור ע"י התערובת, אבל גם בלי מחשבתו שפיר חיילא בו "שם כלאים", ולהכי חולק הר"ש על סברת התוס' בתרתי, א] הר"ש סובר דמחשבה בכלאים דומה למחשבה במי חטאת, דבתרווייהו ליכא חלות בממון חבירו, והתוס' חידשו כסברת רעק"א דהמחשבה נצרכת לקובעו ככלאים, ודו"ק, ב] מהאי טעמא גופא סובר הר"ש שאין לדמות לתקרובת ע"ז - ודו"ק.

## נחלקו לשיטתייהו במסכך כרמו על תבואת חבירו אם הכרם עצמו נאסר או לא.

ונראה להוסיף עוד דאזלי בזה עוד לשיטתייהו במה שנחלקו במסכך כרמו על תבואת חבירו האם הכרם עצמו נאסר או לא - ועיין בבזה בהערה [[416]](#footnote-417).

# פרק בבדברי הרמב"ןדלמה הגפן שאוסר לא דומה לשור המזיקובמה דפליגי עוד בגדר הניחותא.

## מביא מהרמב"ן דנחלקו הראשונים בטעמא - דלמה במחיצת הכרם חייב דוקא מדין גרמי ולא מצד ממונו המזיק.

ונראה להוכיח דכבר פליגי הראשונים בפלוגתא זו, והר"י בעל התוס' אזיל בזה לשיטתו.

דהנה, מבואר בסוגיין דמאן דמחייב במחיצת הכרם ס"ל דגרמי חייב שאין כאן מעשה בידים, ועי' ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי שהק' וז"ל, "תו איכא למידק היכי שמעינן מהאי מתני' דדיינינן דינא דגרמי, הא ממונו הוא דאזיק, שהגפנים שלו הם שהולכין ומתערבין עם תבואתו של חבירו ואוסרים אותה, ומאחר שעליו לגדור מפני האיסור ולא אמרינן ביה על הניזק להרחיק את עצמו, אמאי לא ליחייב לכו"ע, הא שורו הוא דלא טפח באפיה, מאחר שהיה לו לגדור ולא גדרה, ומפרקי לה רבנן ז"ל להך קושי', דלא מיתסר מחמת עירבוב לחודיה אלא מפני שנתייאש מלגדור 'ויאושו הוא הגורם האיסור' והוא הגורם לו להתחייב, וכו', כך פי' הרב ר' יצחק הצרפתי בעל התוס'.

ואיכא דסליק אדעתיה לתירוצי שאני הכא שאין כאן נזק אלא מחמת גרמא שאף הגפנים שלו אינם מזיקים את התבואה אלא שהם גורמים לאיסור שיבוא, וכו'", עכ"ל הרמב"ן.

לפי השיטה שניה חשיב כשורו שגורם היזק ולכן אין חיוב מצד זה בפרשת שור המזיק - וכל החיוב בזה אינו אלא מצד האדם שהוא גמרי במה שהוא נותן לגפנים לגרום היזק כשור - ואף שבכל שור המזיק אין לחייב מצד גרמי - בנוסף לעיקר החיוב שור המזיק - שהרי תמיד ליכא ברי היזיקא שהשור יזיק, אכן הכא ברי היזיקא שהגפן יזיק - ודו"ק.

## במה דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או "גרמא בעלמא".

הרי דפליגי בב' פלוגתות - וכדיבואר:

דהנה - בראשונה פליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שעושה הגפן לתבואה, או שזה "גרמא בעלמא" שהגפן גורם לתבואה.

ובביאור פלוגתא זו עיין בברכ"ש בב"ב [סי' י"ז] ובחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם סימן ג] - ונתבאר בדבריהם שנחלקו בגדר העירבובי' שמכחו חל האיסור - ותמצית דבריהם מתפרשים בב' אופנים:

א] נחלקו אי המעשה שמחיל את העירבובי' אוסרת - התהוות העירבובי' - מה שנהיה למעורב - וההתהוות הזו מיקרי מעשה של הגפן וחשיב כמעשה נגיחה של שור, וזו שיטת הר"י ולכן שפיר מדמה לשור לולי הניחותא של האדם, אכן השיטה שניה סוברת שהמצב שהוא מעורב - והיינו שאחרי ההתהוות של העירבובי' יש כבר מצב של עירבובי' - והמצב הזה הוא האוסר - ולפי זה כבר לא דומה למעשה נגיחה של שור - ששם הנגיחה עצמה מזיקה ולא המצב שנהיה אחרי הנגיחה - ולכן הוא סובר שדומה לשור שגורם הזיק שהבעלים פטור.

ב] נחלקו אי המצב של העירבובי' עצמו אוסר - ויש לומר ששור שיוצר מצב שמזיק ג"כ חייב ולא מיקרי גורם - וה"ה שהגפן נחשב כשור - וזו שיטת הר"י, או שיש לומר שהמצב של העירבובי' עצמו לא אוסר - אלא שהגידול ביחד בעירבובי' אחרי שהם כבר במצב של עירבובי' הוא האוסר - והגידול עצמו הוא תהליך שמתחדש אחרי שהגפן יצר את המצב של העירבובי' - וזה מיקרי שהגפן 'גורם' היזק - וזה שורש פלוגתתם.

## במה דפליגי אי חשיב מחשבת הבעלים הוא האוסר או לא.

הרי לנו דנתבאר דפליגי אי מעשה הגפנים הוא "מעשה בידים" שזה "גרמא בעלמא" - אולם נראה שיש כאן מחלוקת אחרת, דהר"י ס"ל דבאמת אין זה היזיקא דגפנים כלל אלא היזיקא דבעלים ע"י היאוש, וזהו הגרמי, והפי' השני חולק וסובר דהגפנים הם האוסרים, אלא שאוסרים ע"י גרמא, וצ"ב שורש פלוגתתם, דכו"ע מודי דבעינן לניחותא וליאושו.

ונראה דפליגי בפלוגתא דלעיל, והר"י בעל התוס' אזיל לשיטתו, דסובר דהמחשבה היא זאת שקובעת את העירבובי' לכלאים, ולולי מחשבתו אין כאן את הרמה של העירבובי' וכלאים שנאסרת, ולהכי אמרינן שבעלים במחשבתו הוא המזיק ולא הגפנים, והרי הוא ומחשבתו חשיבי גרמי, דלדידיה אין הגפנים עושים את העירבובי' אלא שהוא במחשבתו קובע את העירבובי', ולכן אין הגפנים נחשבים כמזיקים.

הרי לו יצוייר והשור היה עושה נגיחה - אבל לא היתה שום משמעות ושום נזק מכח הנגיחה בלי כוונה של הבעלים בנגיחה לייחדה כנגיחה - הרי בזה לא היינו אומרים שיש שור המזיק - וה"ה בנד"ד.

אולם הפירוש השני סובר כהר"ש, ולדידהו אין מחשבתו אלא תנאי בעלמא, וע"כ שהגפנים הם המזיקים, ואין כאן גריעותא בהיזיקא מצד הגפנים בזה דבעינן מחשבתו כיון שאינו אלא תנאי בעלמא, ומה"ט הוצרכו לפרש שהגפנים רק גורמים, ולא מזיקים ממש, ודו"ק.

## סיכום הב' דרכים בגדר הניחותא דכלאים, עפ"י ג' חידושים בשיטת הר"י בגדר הניחותא בכלאים.

וכעת נסכם בקצרה את שני הצדדים בגדר הניחותא דכלאים, דהנה, כבר נתבאר דפליג הר"י על הראשונים בג' מחלוקות:

א] הר"ש מדמה ניחותא דכלאים למלאכה במי חטאת והר"י מחלק.

ב] הר"ש מחלק בין תקרובת ע"ז לניחותא דכלאים והר"י מדמה אותם.

ג] הר"י והי"א ברמב"ן נחלקו האם ע"י ניחותא דכלאים אמרינן דכבר לא חיילא האיסור ע"י המינים בעירבובי' אלא ע"י הבעלים, וזו דעת הר"י, והי"א סברי דבאמת מצד הגפנים אתינן עלה, [ומטעם אחר לא דיינינן ליה כשורו].

ונתבאר דלכו"ע תקרובת ע"ז שאני ששם המחשבה היא היא עצם ההקרבה, והיא היא עצם האוסר, וכו"ע מודי דבמי חטאת אין המחשבה אלא לקבוע שהמלאכה היא מלאכה, ופשוט דחלוקין זה מזה, דהמחשבה חיילא במלאכה ולא בממון חבירו הלכך פשיטא דמהני האי מחשבה, משא"כ בתקרובת שהמחשבה היא היא האוסר אז פשיטא שאינה יכול לחול בממון חבירו.

איברא דבניחותא דכלאים יש לדון דמצד א' פשיטא דא"א לומר דהוי כתקרובת, אכן אכתי י"ל דלא דומה למי חטאת דגם בכלאים המחשבה צריכה לחול בממון חבירו, וזה משום דכאן המחשבה קובעת את הכלאים לכלאים, וזה סברת הר"י דמה"ט לא דומה למי חטאת ושפיר שייך לדמותו לתקרובת, אכן הר"ש סובר דכל המחשבה אינה אלא תנאי בחלות איסור וא"כ ע"כ דאין המחשבה חילא בממון חבירו, ושוב דומה למי חטאת דהתם לא חיילא במון חבירו.

ובזה פליגי הראשונים האם הוא האוסר ואין כאן מעשה שורו או דהגפנים האוסרים, והר"י אזיל שוב לשיטתו בזה שהוא האוסר שהוא קבוע את הכלאים לכלאים.

# פרק גמהלך חדש דניחותא בקידוש מיתלי תלי בדין מקיים כלאים.

## הקדמה למהלך חדש בגדר הניחותא של כלאים, דהניחותא משווה אותו כמקיים, ודין קידוש תלוי בדין מקיים.

נראה לחדש דאיכא מהלך נוסף בר"י דבזה אפשר כבר להבין דהניחותא בכלאים הוא ממש כמו הניחותא דתקרובת ע"ז:

ונקדים בזה, דהנה עד כאן נתבאר דדין ניחותא הוא דין מסויים באיסור שחל על הכלאים, דנאמר בזה דרק ע"י הניחותא חיילא האיסור על הכלאים, אולם נראה לחדש בזה עוד, דבאמת, חוץ מהאיסור דחיילא על הכלאים הרי איכא דין נוסף בכל כלאים, אפילו בכלאי זרעים, וזה דין מקיים כלאים.

והנה, גם איסור מקיים כלאים תלוי דוקא בניחותא דבעלים, דעצם זה שגודל אצלו כלאים אין זה עצם האיסור, אלא מה דניחא ליה בזה, ולהכי מותר לומר לכשאגיע אלקטנו, דלא רק דלא חייל איסור קידוש באומר לכשאגיע אלקטנו, אלא דגם איסור מקיים ליכא.

והיה אפשר לומר דהנך תרי דינים תלויים זה בזה, דאף דדין מקיים כלאים נאמר גם בכלאי זרעים ודין קידוש ואיסור הכלאים הוא דוקא בכרם, וכמבואר במשנה [בריש פ"ח], וע"כ דתרתי נינהו, אולם אכתי י"ל דדין קידוש תלוי באיסור מקיים, דאיסור קידוש חיילא מחמת זה דקעבר על איסור קיום כלאים בכרם, וזהו האוסר, ולהכי לא נאסר אלא בניחותא, דרק אז חשיב כמקיים כלאים.

ובאמת דכן מבואר בלשון הרמב"ם [כלאים פ"ה-ה"ח], וז"ל, "אחד הנוטע ואחד המקיים כגון שראה כלאים צמחו בכרמו והניחם הרי זה קידש", ומשמע דהכלאים לא נאסרים מחמת עצם הערבוביא, אלא מחמת האיסור נטיעה או מחמת האיסור מקיים כלאים, ולהלן נאריך בזה.

## ביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי מדמינן מחשבת כלאים לתקרובת ע"ז בדין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וביאור חדש בפלוגתת הראשונים אי הוא חשיב מזיק ע"י יאושו או שהגפנים הם המזיקים.

ונראה דאחרי הקדמה זו י"ל בזה דבר חדש, דבאמת י"ל דהתערובת הוא תערובת גם בלי מחשבתו, ואין הניחותא קובעת את ה"שם כלאים", ואפי"ה דמי לתקרובת ע"ז, ואפי"ה הבעלים במחשבתו מיקרי הגורם והאוסר ולא הגפנים.

והיינו שי"ל שכל האיסור לא חיילא בכרם ע"י השם כלאים עצמו, דגם אי שמו כלאים אכתי לא נאסר, ונאסר רק ע"י זה שהוא "מקיים" את הכלאים, וזהו הניחותא, שבזה חשיב כמקיים כלאים, ודו"ק, ורעק"א לא למד כן - דלפי רעק"א היה פשוט שאחרי ששמו כלאים שוב ממילא נאסר, והכא נתחדש שהמציאות של הכלאים לא אוסרת את עצמה אלא זה שהבעלים "מקיימו", ודו"ק.

ונראה דבזה גופא פליגי, דהר"י בעל התוס' דמדמי לתקרובת ע"ז היינו משום שבשניהם הניחותא אוסרת, והיינו דבע"ז הוא "חושב מחשבת הקרבה" ובכלאים הוא "מקיימו ע"י מחשבתו", ובתרווייהו גוף האיסור מונח במחשבתו, אולם הר"ש דמחלק לומד דהמחשבה אינה אלא תנאי צדדי.

ואלו דברי הרמב"ן [קונטרס דינא דגרמי] דכתב שהוא הגורם והוא האוסר, שהרי ע"י זה שהוא מקיימו נאסר, והשיטה שחולקת סובר כהר"ש דהמחשבה אינה אלא תנאי צדדי.

## מיישב בזה את דברי הרמב"ן, למה חשיב גירי דיליה ע"י האיסור מקיים כלאים די"ל דלא קאי כלל על ה"איסור של מקיים" אלא על זה שהקיום הוא האוסר.

ובזה מיושב קושי' חמורה בדברי הרמב"ן [ריש ב"ב], דהנה, מבואר דבמחיצת הכרם בעל הכרם חייב להרחיק, וק' דלר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, דדוקא בגירי דיליה אמרינן שמזיק מרחיק והכא אין קידוש הכרם גירי דיליה.

ותירצו התוס' דחשיב גירי דיליה ע"י המחרישה, עי' מהר"ם ותוס' כאן, אולם הרמב"ן בריש ב"ב תירץ "כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהעירבוב מבטלת את השורה, מחייבין אותו לגדור שהוא המקיים כלאים בכרם, שבא לתחומו של חבירו, ואין חבירו נכנס בתחומו, כך נראה לי".

ומבואר בדבריו דמה דחייב לגדור מצד איסור מקיים כלאים זה מה שמחייבו באחריות גם לחבירו, וכבר תמהו בזה האחרונים האיך חיובו לשמים לגדור מחייבו ממון לחבירו, ועי' בזה בקה"י [ב"ב סוסי' ה'] ושיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שם ס"ק ל"ב] וחידושי ר' נחום [שם ס"ק י"ח], ועיין מה שביארנו בזה לעיל [סימן ...].

ונראה דעפ"י דברינו אפשר לומר דבר חדש ברמב"ן, דאין כוונת הרמב"ן מצד האיסור שיש במקיים כלאים, אלא כוונתו מצד דמי שמקיים הוא המקדש, דקידוש תלוי בקיום, ונמצא שהוא המזיק בגלל שהוא האוסר, ודו"ק.

אולם מלשון הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי מבואר דמצד איסור מקיים אתינן עלה, עייש"ה, וזה משמע כדנקטו האחרונים דמצד האיסור מקיים כלאים אתינן עלה.

# סימן כבהנאתן וביעורן שוה בדיני שביעית [[417]](#footnote-418).

**פרק א הקדמה בדיני הנאתן וביעורן שוה. <>** עיקר הכללים בהנאתן וביעורן שוה. <> מדייק ברש"י שלמדנו דין קדושה ולמדנו דיני שימוש. <>

**פרק ב סתירות בשיטת רש"י בגדר הנאתן וביאורן שוה. <>** סתירת רש"י שבסוגי' דידן בצבע וכביסה רש"י דן את ההנאה מצד החפצא שהיא צבוע, ולא מצד הגברא שלובש, ובסוכה [מ] פירש לגבי כביסה מצד לבישת הגברא. <> רש"י בהסקה קאי בחפצא - אפייה ע"י גחלים, לעומת כביסה דקאי בגברא. <> קושי' גדולה על רש"י לגבי צבע - דחזותא מילתא. <> כמה נקודות בתוס'. <>

**פרק ג שיטת רש"י במין הצובעין. <>** בדברי רש"י המחודשים על הדין - "וממין הצובעים ספיחי איסטיס וקוצה - יש להן ולדמיהן שביעית" – שאסור ב'צביעה' מחמת 'סחורה' ומותר ב'הסקה'. <> ביאור ברש"י למה אסור ב'צביעה' מחמת 'סחורה' ולמה מותר ב'הסקה'. <> ישוב לשיטת רש"י במין הצובעין מקושי' התוס' דלענין שביעית חזותא מילתא היא. <>

**פרק ד' בגדרי הנאתן וביעורן שוה בשיטת רש"י, הנאת גברא או חפצא. <>** מתמה בסתירת רש"י אי הנאתן וביעורן שוה נמדד בחפצא או בגברא. <> מתמה בסברת הפנ"י דמחלקינן בין צבע שחייב ביעור או לא, הרי סו"ס היה כבר ביעור בעצם קליטת הצבע. <> מדייק ברש"י שיש ב' דינים בהנאתן וביעורן שוה א] דין קדושה ב] דיני שימוש. <> מיישב את סתירת רש"י – דכשדנים על השימוש דנים מצד הגברא וכשדנים מצד הקדושה האם חל בחפצא דנים בהנאה מצד החפצא. <> מבאר דאף דההנאה של צביעה היא בלבישה – אבל אכתי מיקרי הנאתן וביעורן שוה כיון דלגבי זה מודה רש"י דחזותא מילתא היא. <> מבאר למה קליטת הצבע מיקרי ביעור לגבי הנאתן וביעורן שוה ולא לגבי חובת ביעור על הגברא.

# פרק אהקדמה בדיניהנאתן וביעורן שוה.

## עיקר הכללים בהנאתן וביעורן שוה.

הגמ' [קא:] מביאה את המשנה בשביעית [פרק ז משנה א] דמין הצובעים יש להם קדושת שביעית, ואמרו במשנה "יש להן ולדמיהן שביעית" ופירש רש"י בסוגיין - "שאין עושין מהן סחורה דרחמנא אמר לאכלה ולא לסחורה, ואסור לצבוע בהן דהיינו סחורה, אבל מותרים הן להסיקן קודם זמן הביעור דהיינו דומיא דלאכלה" - ויש בדברי רש"י ג' קושיות עצומות - ויבואר להלן [פרק ג].

והנה הגמ' שואלת מהמשנה דעלי עצים אין להם קדושת שביעית, דהיינו שיש קדושה רק בפירות, ומ"ש ממין הצובעים דיש בהם קדושה, והגמ' מתרצת דאמר קרא [ויקרא כ"ה] "לכם לאכלה" לכם דומיא דלאכלה, מי שהנאתן וביעורן שוה יצאו עצים דהנאתן קודם ביעורם אבל ממין הצובעין הנאתן וביאורם שוה, ולמדנו שיש כללים שקובעים על איזה מינים חלה קדושת שביעית, והכלל בזה הוא דקדושת שביעית חיילא רק על מין כזה שהנאתן וביעורן שוה - ועיין בתוס' בפסחים [כ"ז: ד"ה מכלל] דגם אכילה אין זה הנאתן וביעורן שוה ממש - אלא דבשיעור כזה מיקרי שוים.

ועיין היטב ברש"י [כאן ובסוכה דף מ'] שמבאר שמה שעומד לסיכה שתיה והדלקת הנר הוא דומה לאכילה ולכך חשיב הנאתן ובעורן שוה ויש בהם קדושה, אבל עצים דלהסקה קאי חשיבי כהנאתן לאחר ביעורן, ולכן אין בהם קדושת שביעית.

וביאר דהיינו טעמא דהנאת הסקה היא דווקא לאחר ביעורן שאז נעשים גחלים ואז הויא עיקר הנאתן, משא"כ לגבי מיני צובעים, ששם - בשעת רתיחת היורה כלה השורש וקולט הצבע - נמצאו הנאתן וביעורן שוה הלכך חיילא עלייהו שביעית.

ואף דבעצים, הרי איכא "עצים דמשחן" והיינו שמאירין כנר אבוקה לנושאן בידו ואז הנאתן וביעורן שוה והקשו בגמרא דלמה לא תיחול עלייהו קדושת שביעית, ועל זה אמרו שסתם עצים להסקה, ומבואר עוד דנחלקו התנאים האם באמת סתם עצים עומדים להסקה, ונפ"מ אי עצים דמשחן [להאיר] חיילא בהם קדושת שביעית - כל זה מתבאר מתוך הסוגיא ומתוך פירש"י .

## מדייק ברש"י שלמדנו דין קדושה ולמדנו דיני שימוש.

חידוש נוסף למדנו ברש"י – והוא – שיש שני כללים שתלויים זב"ז ושניהם תלויים בדין הנאתן וביעורן שוה:

א] קדושה חיילא רק במין כזה שעומד לשימוש שהנאתן וביעורן שוה, וזה כל המשנה כאן, ב] עוד למדנו הלכה בזה האיך משתמשין במינים שחלו עליהם קדושת שביעית – והיינו שרק השימושים של הנאתן וביעורן שוה הם שימושים שמותרים בפירות שיש בהם קדושת שביעית, ועיין 'במשנה ראשונה' על המשנה בשביעית [שם] דג"כ הוסיף כאן את הכלל השני דלמדנו הכא.

הדברים הנ''ל מדוקדקים היטב בדברי רש"י בסוכה [ד"ה שהנאתן וביעורן שוה] וז"ל: "שהנאתן וביעורן שמתבער מן העולם באין כאחד, כגון סיכה ושתיה והדלקת הנר, ומהך דרשה נמי ילפינן שאין שביעית נוהג אלא בפרי העומד להנאות הללו, דהכי נמי מידרש קרא והיתה שבת הארץ נוהגת במה שלכם לאכלה, שהנאתו דומה לאכילה" עכ"ל.

וכפשוטו היה נראה ששני הכללים שתלויים בדין הנאתן וביעורן שוה - שוין ודומין זל"ז, אולם אין זה מוכרח, דעיין להלן במה שיתבאר בשיטת רש"י בעיקר דינא דהנאתן וביעורן שוה, ושם נתחדש דאדרבה, דחלוקין נינהו הנך תרי דינים, חד מצד הגברא וחד מצד החפצא, ועיין עוד להלן מהמקד"ד בביאורו לשיטת הרמב"ם בכביסה בהנך ב' דינים שנתחדש שיש נפ"מ נוספות ביניהם.

# פרק בסתירות בשיטת רש"יבגדר הנאתן וביאורן שוה.

## סתירת רש"י שבסוגי' דידן בצבע וכביסה רש"י דן את ההנאה מצד החפצא שהיא צבוע, ולא מצד הגברא שלובש, ובסוכה [מ] פירש לגבי כביסה מצד לבישת הגברא.

והנה מצאנו כמה סתירות בשיטת רש"י בגדר הנאתן וביאורן שוה - דהנה, הסתירה הראשונה היא - לגבי צבע שפירש רש"י דהוה הנאתן וביאורן שוה, כיון דבשעת רתיחת היורה כלה השורש וקולט הצבע, והיינו דרש"י למד שעצם הצביעה נחשבת הנאה ולא בעינן שהגברא יהנה אלא שהחפץ הפיק את התועלת שלו בזה שהוא צבוע.

ובהמשך הסוגי' למדנו דין משרה וכבוסה, שיש איסור 'משרה' והיינו דאין שורין פשתן ביין של שביעית ויש איסור כביסה דאין מכבסין בגדים בפירות שביעית, והיינו משום שגם כאן אין הנאתן וביעורן שוה.

ופירש רש"י דבמשרה מיד כשמטילין את הפשתן או הבגד ביין הוא מתקלקל ומתבער, אבל הנאתו אינו אלא 'עד שלשה וארבע ימים' - עד שיהא הפשתן שרוי, וכן בכיבוס הבגד, ולפי"ז ברור מאי שנא צביעה מכיבוס, דבצביעה הבגד צבוע מיד - עכ"פ מבואר ברש"י גם הכא שעצם כיבוס הבגד נחשב הנאה בזה שהוא מכובס ולא בזה שהגברא לובשו מכבס אח"כ.

אבל בסוכה [מ] פירש רש"י שהנאת כיבוס ומשרה אינה אלא בשעת לבישת הבגד - ולכן אין הנאתן וביעורן שוה, והקשו התוס' דא"כ גם בצביעת הבגד נימא שההנאה אינה אלא בשעת לבישת הבגד - ואחרי שכבר התבער בצביעה, ותירצו שיש שבח סממנים על גבי הצמר - דחזותא מילתא - והיינו שרואים את השבח של הצבע של שביעית כעדיין נמצא בבגד הצבוע - הלכך אנו דנים שלא התבער כלל עד הלבישה - ואז הלבישה שהיא ההנאה מיקרי הנאה מידית, וזה לא שייך לומר בכביסה שרואים תמיד את המצב של כביסה כמצב שמחזיק ומקיים את השביעית שגרם לכביסה - והשביעית קיימת ומתבערת בזמן הלבישה שבה היא מתלכלכת - שהרי בצבע זה קיים ובכביסה זה לא קיים.

## רש"י בהסקה קאי בחפצא - אפייה ע"י גחלים, לעומת כביסה דקאי בגברא.

ב] הבאנו מרש"י שהנאת הסקה היינו "לאחר שהם כבר גחלים", והוסיף בזה ברש"י בסוכה ד"אז אופין בהם", ורש"י דקדק בדבריו שכתב 'אפייה' ולא 'בישול', שכבר כתבו התוס' שבבישול האוכל מתבשל מיד לפני שיש גחלים, ורק באפייה היא קיימת אחרי שהם גחלים.

אכן הריטב"א נזהר בזה שכתב שהנאתו מהאוכל שהתבשל הוא באכילתו אח"כ, עיין היטב בלשונו, ויש לעיין דלכאו' החילוק בין רש"י להריטב"א הוא דרש"י קאי על החפצא של שביעית – מתי הוא נתן את הנאתו לחפצא - והיינו בשעת האפייה, והריטב"א קאי על הגברא, מתי הוא נהנה הנאה בפועל - והיינו בשעת אכילתו.

וזה באמת החילוק בין רש"י בסוכה ורש"י כאן לגבי הנאת כביסה למה אין הנאתן וביעורן שוה – האם ההנאה היא הלבישה שהיא הרבה אח"כ או מה שנגמר ונעשה בבגד כביסה וזה לאחר כמה ימים, ונמצא שיש בזה ב' סתירות ברש"י, א] רש"י בסוכה סותר את עצמו מיניה וביה בין כביסה [דקאי בלבישה דגברא] לגבי הסקה [דקאי בחפצא של אפיית גחלים], ב] וכן סותר את עצמו מיניה וביה בכביסה מדבריו כאן דקאי בבגד [שנעשה בבגד כביסה לאחר כמה ימים], לדבריו בסוכה דקאי בלובש - וליישב הסתירות, עיין להלן שביארנו בזה יסוד גדול בהאי סוגי' דהנאתן וביעורן שוה.

## קושי' גדולה על רש"י לגבי צבע - דחזותא מילתא.

לגבי צבע כתבו התוס' שהנאתן וביעורן שוה דהנאתן כשלובשן ואז הוא כלה ומתבער הצבע מיום אל יום, וחולקים על מה שכתב רש"י דבשעת רתיחת היורה כלה השורש וקולט הצבע, וקושי' התוס' על רש"י היא, דכיון דלענין שביעית אמרינן ד'חזותא מילתא היא' א"כ ע"כ דלא הוי ביעורו בקליטת הצבע, ולהלן [פרק ג] יישבנו את שיטת רש"י מקושי' זו.

## כמה נקודות בתוס'.

ועיין בתוס' שהוסיף על רש"י וגם חולק בכמה נקודות:

א] לגבי הסקה פירש שאף שהנאתן אחר ביעורן כשנעשית גחלת, אבל סו"ס זימנין דהנאתן וביעורן שוה כגון להתחמם כנגדו או לבשל, אבל כיון שעיקרו לא קיימא להכי דעיקרו קאי לאחר שנעשית גחלת וכגון להסיק תנור לאפות הלכך חשיב הנאתן אחר ביעורן.

ב] רש"י פירש 'עצים דמשחן' - עצים שמאירים בהן כמו נר, ותוס' הביאו מר"ח שפירש שעצים דמשחן היינו שמחממין בו כגון במדורה שעשויה להתחמם דהנאתן וביעורן שוה דבשעת ביעורן מתחמם כנגדן.

ג] עוד העירו בתוס' דאין לפרש "סתם שאר עצים להסקה ניתנו והנך דמשחן בטלים לגבייהו" אף דלא קאי להסקה, דמבואר בסוכה [מ.] דלולב נוהג בו שביעית משום דהנאתן וביעורן שוה שראוי לכבד בו הבית, ולא אמר דבטל לגבי שאר עצים וה"נ עצים דמשחן, אלא צ"ל דסתם עצים דמשחן נמי להסקה הן עומדין ולא דמי ללולב דסתמו עומד לכבד בו את הבית.

# פרק גשיטת רש"י במין הצובעין.

## בדברי רש"י המחודשים על הדין - "וממין הצובעים ספיחי איסטיס וקוצה - יש להן ולדמיהן שביעית" – שאסור ב'צביעה' מחמת 'סחורה' ומותר ב'הסקה'.

והנה - על דברי המשנה "וממין הצובעים ספיחי איסטיס וקוצה - יש להן ולדמיהן שביעית" [שביעית פרק ז משנה א] פירש רש"י בסוגיין - "שאין עושין מהן סחורה דרחמנא אמר לאכלה ולא לסחורה, ואסור לצבוע בהן דהיינו סחורה, אבל מותרים הן להסיקן קודם זמן הביעור דהיינו דומיא דלאכלה" - ויש בדברי רש"י ג' קושיות עצומות.

בראשונה - תמה בזה הפנ"י - דהא משנה מפורשת היא בהמשך [פרק ז משנה ג'] דשנינו "שהצבע צובע לעצמו ולא בשכר", והיינו שמותר לצבוע - ועוד שהרמב"ם הביא בשם התוספתא דמרבינן להדיא מריבויא דקרא דפירות שביעית ניתנו לצבוע בהן, ודברי רש"י צ"ע - ועיין בהערה [[418]](#footnote-419) במה שיש לדון בזה.

וביאר בזה הפנ"י – שבאמת - בלא"ה קשה איך שייך לצבוע בגדים בפירות שביעית - הרי בכל שימוש בפירות שביעית הכלל בזה הוא שהפרי צריך להתבער קודם זמן הביעור [והיינו שהוא נאכל רק כל זמן שהמין הזה עדיין מצוי על פני השדה, ולאחר מכן צריכים לבערו], משא"כ בצביעה שלימים רבים הצבע ממשיך להיות בבגד.

ותירץ - שצריכים לומר דהא דמרבינן צביעה - היינו דווקא באותן המינים ששנו חכמים בהדיא שאין להם זמן הביעור וכגון במין הצובעין שמתקיימים על פני השדה תמיד - וכן הא דקתני הצבע צובע לעצמו קאי התם אקליפי אגוזים ולא מצינו שחייבים בביעור, דלא קתני אלא שיש להם ולדמיהם שביעית, אבל הכא – [במין הצובעים ספיחי איסטיס וכו'] דקתני בהדיא 'שיש להן ולדמיהן ביעור', לכך מפרש"י שאסור לצבוע בהן והיינו מפני דאין מתבער בזמן הביעור - ונמצא שהאיסור הוא מצד זמן הביעור ולא מצד עצם השימוש - ועיין להלן [פרק ד] שהבאנו קושי' עצומה מהמשנת יוסף עליו.

והוסיף בזה התורת זרעים במשנה בשביעית [שם] שיש כאן חידוש דמצד אחד הסיבה דחיילא בהם קדושת שביעית, היינו משום שהנאתן וביעורן שוה, וכמבואר בסוגי' וזה החידוש של המשנה, ומאידך - למדנו ברש"י דאין מתירים בהם הך שימוש של הנאתן וביעורן שוה כיון שחייבים בביעור - ואין כאן סתירה, דסיבת חלות הקדושה לחוד ושימוש בפועל לחוד.

## ביאור ברש"י למה אסור ב'צביעה' מחמת 'סחורה' ולמה מותר ב'הסקה'.

עוד הקשה בפנ"י למה כתב רש"י שיש בזה איסור סחורה, מה שייטא להכא איסור סחורה בזה שהוא צובע, ותירץ "דרש"י לטעמיה שפירש כמה פעמים דטעמא דסחורה - היינו נמי מפני שצריך לבער בזמן הביעור - עיין בפירושו פרק לולב הגזול [ל"ט.] ובפרק זה בורר [כ"ו.]", עכ"ל, הרי שרש"י הכא חוזר על החידוש שלו בגדר הדין סחורה – אולם סו"ס עיקר הדמיון בזה לסחורה תמוה – ושיטתו בזה יבואר להלן [סימן כד].

והנה אחרי שרש"י כותב שאסור לצבוע – שוב ממשיך רש"י לחדש "אבל מותרים הן להסיקן קודם זמן הביעור דהיינו דומיא דלאכלה", וגם בזה דבריו תמוהין מאד – דהא עצים לא מיקרי הנאתן וביעורן שוה, ולמה התיר רש"י שימוש זה - וכן הקשה ברש"ש.

ותירץ בזה התורת זרעים שכתוב כאן חידוש גדול, שכל האיסור בשימושים שאין הנאתן וביעורן שוה, אינו אלא בדבר שיש בו קדושת שביעית וגם עומד לשימוש של הנאתן וביעורן שוה, אבל מה שלא עומד לשימוש של הנאתן וביעורן שוה - מעיקרא לא נאסר בשימושים שאין הנאתן וביעורן שוה - וכיון של עומד לשימוש של צביעה מחמת זה שיש זמן הביעור שסותר לשימוש של צביעה, הלכך מותר בהסקה, דאדרבה זהו שימושן – וכן בכל בשימושים שאין הנאתן וביעורן שוה - וע"ע להלן [סימן כג] ישוב נוסף לקושי' זו.

## ישוב לשיטת רש"י במין הצובעין מקושי' התוס' דלענין שביעית חזותא מילתא היא.

הבאנו דרש"י [ק"א: ד"ה יצאו עצים] מפרש דצביעה הוי הנאתן וביעורן שוה דבשעת רתיחת היורה כלה השורש וקולט הצבע נמצאו הנאתן וביעורן שוה, אולם הקשו עליו התוס' [ד"ה שהנאתן] הא אמרינן דלענין שביעית חזותא מילתא היא דמרבינן מ"תהיה - בהוויתה תהא", וע"כ דלא הוי ביעורו בשעת קליטת הצבע - והיינו שרואים את השבח של הצבע של שביעית כעדיין נמצא וקיים בבגד הצבוע - הלכך אנו דנים שלא התבער כלל עד הלבישה - ולכן התוס' לומדים שאז הלבישה שהיא ההנאה מיקרי הנאה של שעת ביעורו - אכן לרש"י שכתב שהביעור הוא בשעת קליטת הצבע בבגד צ"ע.

וביאר בזה המקד"ד [סימן נ"ט ס"ק ד' ד"ה כתב רש"י עמוד 439] דרש"י למד דמה דמרבינן מ"תהיה - בהוויתה תהא" דחזותא מילתא היא, היינו דווקא לענין איסור שביעית דלא אמרינן שכבר כלה האיסור בשעת הצביעה עצמה ולכן מותר להשתמש בו שלא כדיני שביעית, והיינו דחזותא מילתא היא לענין שביעית ולכן עדיין האיסור במקומו עומד ואסור ליהנות ממנו, ורק לענין זה אנו דנים שצבע עדיין קיים.

אולם הכא לאו לענין 'איסור' שביעית מיירי - דהא ס"ל לרש"י דבלאו הכי אסור לצבוע בפירות שביעית – [עכ"פ בהנך דמתני' בספיחי איסטיס וקוצה – וכנתבאר מחמת זמן הביעור], רק דהכא הנידון הוא לענין שתחול קדושת שביעית דבזה נאמר 'כלל גדול' דבעינן דבר שהוא עומד להנאה שהנאתן וביעורן שוה, והכא אין זה אלא תנאי בעלמא בקדושת שביעית, ובזה ליכא ריבוי הכתוב - שזה תלוי במציאות עצמה, והיינו שאם בשעת קליטת הצבע כלה גוף השורש – אז התקיים הביעור מצד המין - שהמין התבער בצביעה - ובזה כבר מוגדר המין כמין שעומד לשימוש של הנאתן וביעורן שוה, עכתו"ד - ועיין להלן מה שביארנו עוד עפ"י יסוד זה.

# פרק ד'בגדרי הנאתן וביעורן שוה בשיטת רש"י, הנאת גברא או חפצא.

## מתמה בסתירת רש"י אי הנאתן וביעורן שוה נמדד בחפצא או בגברא.

הדרנא לישוב בסתירות ברש"י - הרי לעיל הבאנו סתירה ברש"י האיך מודדין את ההנאה, כלפי החפצא או כלפי הגברא – ודייקנו דכנראה דנחלקו בזה הריטב"א ורש"י כלפי עצים להסקה דרש"י קאי בחפצא שההנאה היא בשעה שהיא כבר 'גחלים', והריטב"א קאי בהנאת האוכל וזה אחרי שהתבשל – והיינו ביחס להנאה של הגברא.

והערנו דנמצא שיש בזה ב' סתירות ברש"י, א] רש"י בסוכה סותר את עצמו מיניה וביה בין כביסה [דקאי בלבישה דגברא] לגבי הסקה [דקאי בחפצא של אפיית גחלים], ב] וכן סותר את עצמו מיניה וביה בכביסה מדבריו בב"ק דקאי בבגד [שנעשה בבגד כביסה לאחר כמה ימים], לדבריו בסוכה דקאי בלובש.

## מתמה בסברת הפנ"י דמחלקינן בין צבע שחייב ביעור או לא, הרי סו"ס היה כבר ביעור בעצם קליטת הצבע.

עוד יש להעיר – דהבאנו לעיל מהפנ"י ליישב שיטת רש"י דאין לצבוע בצבעים שיש בהם חיוב ביעור, ובאלו כתב רש"י שיש בהם רק הסקה, ולהלן במשנה קאי על צבעים שאין בהם ביעור ובהם הוא יכול לצבוע.

ותמה בדבריו במשנת יוסף [תוספת אחרונים עמוד ח'] דכבר הבאנו מרש"י בב"ק [ק"א: ד"ה יצאו עצים] דצביעה הוי הנאתן וביעורן שוה דבשעת רתיחת היורה כלה השורש וקולט הצבע נמצאו הנאתן וביעורן שוה, ואיך נוכל לומר שאסור מצד הדין שלא יעבור הזמן ביעור - הרי הם כבר כמבוערים בשעת קליטת הצבע.

עוד הבאנו שהתוס' [ד"ה שהנאתן] הקשו דהא אמרינן דלענין שביעית חזותא מילתא היא דמרבינן מ"תהיה - בהוויתה תהא", ולא הוי ביעורו בשעת קליטת הצבע - וכבר הבאנו את התירוץ של המקד"ד - אולם זה עכ"פ ברור ומוכרח שרש"י לומד שהביעור היינו הצביעה עצמה – קליטת הצבע, וא"כ מוכרח שהיה כבר ביעור, ולכן מיקרי הנאתן וביעורן שוה מחמת קליטת הצבע, והאיך אפשר לחלק בין צבע שחייב ביעור לצבע שלא חייב בביעור, הא ממילא לא יעבור זמן הביעור, והרי ע"כ שרש"י חולק על האי סברא של חזותא מילתא בנוגע לכאן, ונמצא שכבר התקיים בבגד ביעור – וצ"ע.

## מדייק ברש"י שיש ב' דינים בהנאתן וביעורן שוה א] דין קדושה ב] דיני שימוש.

ובישוב הקושיות על שיטת רש"י נראה להקדים - הרי למדנו ברש"י שיש שני כללים שתלויים זב"ז ושניהם תלויים בדין הנאתן וביעורן שוה:

א] קדושה חיילא רק במין כזה שעומד לשימוש שהנאתו וביעורו שוה, וזה כל המשנה כאן, ב] עוד למדנו הלכה בזה האיך משתמשין בקדושת שביעית – שרק שימושים הללו שהנאתן וביעורן שוה מותרים בפירות שיש בהם קדושת שביעית.

## מיישב את סתירת רש"י – דכשדנים על השימוש דנים מצד הגברא וכשדנים מצד הקדושה האם חל בחפצא דנים בהנאה מצד החפצא.

ונראה לחדש שהגדרים של הנאתן וביעורן שוה בהנך תרי דינים משתנים – והיינו דכשבאים לדון האם יש כאן שימוש בחפץ שיש בו קדושת שביעית שמוגדר כשימוש של הנאתן וביעורן שוה, הכא בעינן הנאה בגברא - שהוא משתמש בקדושה בשעת הביעור של החפצא, אבל כשבאים לדון האם חייל בחפצא קדושה – הכא סגי לן במה שהחפצא עומד לשימוש – והיינו מה שהנאת השימוש נמצאת בחפצא בזמן הביעור של החפצא של שביעית.

וממילא – מתיישבות ב' הסתירות ברש"י:

א] רש"י בסוכה קאי בכביסה בדין שימוש של פירות שיש בהם קדושת שביעית וביאר שאין זה שימוש שמותר בהנך פירות, כיון שהנאת הגברא – לבישת הבגד – היא אח"כ, לא בשעת הביעור של החפצא מן העולם, אבל כשבא לבאר למה לא חיילא קדושה על עצים שעומדים להסקה, הכא דן מצד הקדושה, ולכן הוא דן בחפצא - שההנאה של הגחלים באפייה באה אח"כ.

ב] ומה שרש"י סותר את עצמו מיניה וביה בכביסה - מדבריו בב"ק דקאי בבגד שנעשה בבגד כביסה כמה ימים אחרי הביעור של הקדושת שביעית, אף דקאי בשימוש של הגברא – אולם כד נעיין בדברי רש"י הכא יבואר דבתוך דבריו קאי גם על מי שליקט במחשבת כביסה דלפי הצד דמהני נגד הסתמא, שוב לא חיילא בה קדושה כיון דקאי לשימוש שאין הנאתן וביעורן שוה – הרי דהכא קאי גם לגבי החלות קדושה אי חיילא בה מחמת זה שהחפצא עומד להך שימוש, ובסוכה לא קאי בזה – עיי"ש היטב - וכנראה דכל זה תלוי בב' הגירסאות אי נחלקו בסתם עצים להסקה או לא, עיי"ש היטב.

שוב ראיתי בספר פרי שמואל [שביעית סימן א'] ליישב את חלק מהסתירות בשיטת רש"י - דג"כ הלך בדרך זו.

## מבאר דאף דההנאה של צביעה היא בלבישה – אבל אכתי מיקרי הנאתן וביעורן שוה כיון דלגבי זה מודה רש"י דחזותא מילתא היא.

אולם מעתה קשה – הרי צביעה מותרת – וכמפורש במשנה, והרי ההנאה של הגברא אינו אלא בשעת לבישה, ואף דמיקרי הנאתן וביעורן שוה כלפי החפצא ולכן חיילא בה קדושה, אבל האיך מותר בו השימוש של צביעה, הא בצביעה ליכא הנאתן וביעורן שוה בגברא.

ונראה פשוט – דהרי כבר הבאנו את קושי' התוס' דלענין שביעית חזותא מילתא היא דמרבינן מ"תהיה - בהוויתה תהא", ולא הוי ביעורו בשעת קליטת הצבע ע"ש, והבאנו את ביאורו של המקד"ד שרש"י למד דזה דמרבינן מ"תהיה - בהוויתה תהא" דחזותא מילתא היא, היינו דווקא לענין איסור שביעית דלא אמרינן שכבר כלה האיסור והיינו דחזותא מילתא לענין שביעית ולכן עדיין האיסור במקומו עומד ואסור ליהנות ממנו.

אולם הכא לאו לענין איסור שביעית מיירי דהכא הנידון הוא לענין שתחול קדושת שביעית דבזה נאמר כלל דבעינן דבר שהוא עומד להנאה שהנאתן וביעורן שוה, והכא אין זה אלא תנאי בעלמא בקדושת שביעית, ובזה לא מרבינן בפסוק - שזה הרי תלוי במציאות עצמה, ואם בשעת קליטת הצבע כלה גוף השורש – אז מוגדר המין כמין שעומד לשימוש של הנאתן וביעורן שוה וחיילא בה קדושה – עכתו"ד.

ועפ"י דבריו פשוט – שכשבאים להתיר שימוש בדבר שיש בו קדושת שביעית, הכא אנו דנים ביחס לאיסור שימוש בקדושת שביעית, דהרי את האיסור הזה באו להתיר, וכלפי האיסור אנו אומרים שאסור להשתמש בשימוש לא של שביעית כיון דחזותא מילתא היא, והיינו דכלפי השימוש של הגברא עדיין לא היה כאן ביעור בחפצא, ורק בלבישה אח"כ מתחיל הביעור וההנאה כהדדי, ולכן מותר להשתמש בו – דהנאתן וביעורן שוה, ודו"ק.

וע"ע להלן [סימן כג] מה שיבואר בשיטת הרמב"ם במיני כובסין – ושם יבואר נקודה נוספת בשיטת רש"י הנ"ל ליישב קושי' זו באופן אחר.

## מבאר למה קליטת הצבע מיקרי ביעור לגבי הנאתן וביעורן שוה ולא לגבי חובת ביעור על הגברא.

והדברים מוכרחים מיניה וביה – וכדיבואר - דבזה מיושב נמי מה שהקשה במשנת יוסף על מה שפירש הפנ"י בשיטת רש"י *– דהרי מצד א' רש"י סובר* דצביעה הוי הנאתן וביעורן שוה דבשעת רתיחת היורה כלה השורש וקולט הצבע - נמצאו הנאתן וביעורן שוה, ומאידך סובר רש"י שאם הצבע הוא מהמינים שצריכים ביעור – דאז אין לצבוע בהם – דעדיין הם קיימים לאחר הביעור – ותמוה הא קליטת הצבע היא היא הביעור.

והתשובה כנ"ל – דכמו דלגבי הדין הנאתן וביעורן שוה בשימוש של הגברא, דאז דנים דחזותא מילתא היא, ולכן דנים דעדיין לא התחיל בזה ביעור הלכך ע"כ דהנאתן וביעורן שוה רק בשעת הלבישה, כמו כן לגבי חובת ביעור של הגברא דנים כן, דאיתרבי בדין חזותא מילתא לגבי השימושים של הגברא שמוטל עליו להשתמש בו לפני הביעור – וכלפי מה שמוטל עליו להשתמש הרי הוא עדיין לא השתמש בחזותא דמילתא היא, דכמו דהך חזותא הוא המודד להתיר את השימוש עצמו בזמן שהוא לובש, כמו כן מיקרי הך חזותא מילתא לומר שהוא עדיין לא גמר להשתמש בקדושה זו לפני זמן הביעור.

# סימן כגשיטת הרמב"ם במיני כבוסיןוישוב לרש"י למה מיני צובעין בהסקה,וחידוש בדין 'פרי' לגבי שביעית [[419]](#footnote-420).

קושי' הרש"ש על רש"י בהסקה במיני הצובעין. <> פלוגתת חכמים ורבי יוסי במיני כובסין. <> דרכו של הכס"מ בביאור שיטת הרמב"ם המחודש במיני הכבוסין שיש בהם קדושת שביעית. <> ביאורו של המקד"ד – ומתבאר בזה שיש ב' דינים בהנאתן וביעורן שוה - ויש ג' דרגות, פירות, בורית ואוהל, עצים. <> ישוב על קושי' הרש"ש על רש"י ע"פ הנ"ל. <> שיטת הרמב"ם "קליפי רמון והנץ שלו קליפי אגוזים והגלעינין". <> דרכו של המהר"י קורקוס ברמב"ם של כיבוסין בבורית ואהל – ומתמה בזה. <> תוספת דברים עפ"י מה שנתבאר ששני דינים נאמרו בהנאתן וביעורן שוה [פרי שמואל]. <> מיושבין דברי רש"י למה יש היתר צביעה וגם היתר הסקה במיני צבעין. <> "קטף" – פלוגתת ת"ק ור"ש בשרף של העלין והפרי. <> בשיטת הרמב"ם דורד הוא פרי ויש בו קדושת שביעית גם בלי הנאתן וביעורן שוה, וזה הביאור בשיטת הרמב"ם במיני כבוסין.

## קושי' הרש"ש על רש"י בהסקה במיני הצובעין.

הבאנו לעיל את דברי רש"י [קא: ד"ה יש להם] במין הצובעין - שחידש שמותר להסיק במיני הצובעין - והק' עליו הרש"ש דהאיך מותר להסיק בהם - והא הסקה הוה דבר דאין הנאתן וביעורן שוה, וצ"ע - ועיין לעיל [סימן כב] מה שיישבנו בשם הפנ"י - והכא יבוארו דבריו בדרך אחרת.

## פלוגתת חכמים ורבי יוסי במיני כובסין.

והנה הסוגי' [קב.] הביאו פלוגתת חכמים ורבי יוסי במיני כובסין - ששיטת חכמים שאין מוסרין פירות שביעית לא למשרה ולא לכבוסה, ור' יוסי חולק וסובר שנותנין פירות שביעית לתוך המשרה ולתוך הכבוסה - ונחלקו בקראי - דטעמא דרבנן דאמר קרא, 'לאכלה - ולא למשרה, לאכלה - ולא לכבוסה' - ורבי יוסי חולק ומביא פסוק "לכם, לכל צרכיכם" וטעמא דרבנן הוא דאף דכתיב 'לכם' - אכן דרשינן 'לכם דומיא דלאכלה', והיינו שכאן המקור דבעינן הנאתו וביעורו שוין כמו באכילה, יצאו משרה וכבוסה שהנאתן אחר ביעורן - אכן ר"י למד דלאכלה בא למעט מלוגמא - עיי"ש.

## דרכו של הכס"מ בביאור שיטת הרמב"ם המחודש במיני הכבוסין שיש בהם קדושת שביעית.

והנה בעיקר הדין דאין מוסרין פירות שביעית לתוך המשרה ולתוך הכבוסה - לשיטת חכמים דרבי יוסי, הרי כתב בזה הר"ח [סוכה שם] דהיינו בורית של שביעית, אולם הרמב"ם [פ"ה משמיטה ה"י] חולק דכתב מיני כבוסים כגון "בורית ואהל" קדושת שביעית חלה עליהן ומכבסין בהן וביאר הרמב"ם "שנאמר והיתה שבת הארץ לכם לכל צרכיכם, אבל אין מכבסין בפירות שביעית כו' שנאמר והיתה שבת הארץ לכם לאכלה כו' ולא למשרה ולא לכבוסה" - ויש כאן סתירה דמצד אחד דרשי דרשה של רבי יוסי בדין "בורית ואהל" דקדושת שביעית חלה עליהן ומכבסין בהן ודרשינן 'לכם לכל צרכיכם' - אולם לגבי פירות דרשינן דרשה של רבנן דבעינן דומי' דלאכלה.

והכס"מ ביאר את שיטתו כך:

שבאמת הרמב"ם פסק כרבנן דאין מוסרין פירות שביעית לתוך המשרה ולתוך הכבוסה, אלא שהרמב"ם סובר דעד כאן לא פליגי אלא בפירות וכלשון רבנן שאמרו שאין מוסרין 'פירות' שביעית לתוך המשרה ולתוך הכבוסה - ויליף ממה דכתיב 'לאכלה' - אולם הרמב"ם למד שמיני כבוסים שאינן פירות - הכא אף רבנן מכבסים בהם.

והביא עוד שבירושלמי [כאן] אמרינן 'מיני כביסות מהו שתחול עליהן קדושת שביעית', ופשטינן מההיא ד'הוסיפו עליהן הבורית והאהל', והפי' בזה דקדושת שביעית חלה על הכביסה ומש"ה מכבסין בהן, ואע"ג דבפרק לולב הגזול הקשו לרבנן דממעטו משרה וכבוסה, הא כתיב לכם ומשמע לכל צרכיכם, ותי' דלכם דומיא דלאכלה דהנאתן וביעורן שוין יצאה משרה וכביסה דהנאתן אחר ביעורן, י"ל שלא אמרינן כן אלא בפירות דשייך לאכלה אבל במיני כביסות דל"ש בהם לאכלה שפיר נתרבו מלכם אעפ"י שהנאתן וביעורן אינו שוה ע"ש.

אולם במקד"ד [סימן נ"ט ס"ק ד' עמוד 437] תמה ע"ז דאם כן למה אין בעצים קדושת שביעית מחמת זה שאין הנאתן וביעורן שוה, הא אינם ראויים לאכילה - והרי הם דומים לבורית ואוהל, והרי הרמב"ם פסק [פ"ז משמיטה הי"ד] דעצים אין בהם קדושת שביעית, ומה לי דאין הנאתן וביעורן שוה הא אין בהם אכילה, ומ"ש ממיני כבוסים כבורית ואוהל שאינם פירות ולכן קדושת שביעית חלה עליהן – וזה תימא גדולה.

## ביאורו של המקד"ד – ומתבאר בזה שיש ב' דינים בהנאתן וביעורן שוה - ויש ג' דרגות, פירות, בורית ואוהל, עצים.

וביאר בזה במקד"ד וז"ל: "ונראה דזה דמיני כבוסים כגון בורית ואהל קדושת שביעית חלה עליהן הוא משום דבורית חזי לרחיצת גופו, וכן אהל חזי לרחיצת גופו, דהא אמרינן [נדה סו:] "אשה לא תחוף לא בנתר ולא באהל", והרי בזה שפיר הוי הנאתן וביעורן שוין, וע"כ צריך לומר כן להר"ח דבורית אין נותנין אותו לתוך הכביסה, וע"כ דקדושת שביעית חלה עליה, ובהדיא אמרינן דהוסיפו עליהם הבורית והאהל ואמאי הא בעינן הנאתן וביעורן שוה, ובע"כ דיש בהם שאר הנאות דהנאתן וביעורן שוה ומש"ה קדושת שביעית חלה עליהן.

ומעתה יש לומר שהרמב"ם חולק וס"ל דזה דאסורין פירות שביעית בשאר הנאות שאין הנאתן וביעורן שוה – זה רק במידי דחזי לאכילה ולפי הר"ח זה בכל דבר", עכ"ל המקד"ד, ועיין בהערה [[420]](#footnote-421) תוספת קושי' מהמקד"ד.

ביאור דבריו - אף דבדין הנאתן וביעורן שוה נאמרו ב' כללים - וכמבואר לעיל [סימן כב פרק א], א] ההיתר שימוש בקדושת שביעית הוא דוקא בשימוש של הנאתן וביעורן שוה, ב] המין שחל בו קדושת שביעית נמי נקבע בדין הנאתן וביעורן שוה, אולם אכתי חלוקין נינהו, והיינו שאם המין עומד לשימוש של הנאתן וביעורן שוה, אז איכא בזה קדושת שביעית – ממש כמו מין שעומד לשימוש של אכילה, דשימוש של הנאתן וביעורן שוה מיקרי דומי' לשימוש של אכילה, אלא דאעפ"י דאיכא קדושה בשניהם אכתי חלוקין בדיניהם ואין להם דין אחד, דאכילה עצמה אכתי עדיפא מהנאתן וביעורן שוה שרק דומה לאכילה אבל סו"ס אינה אכילה ממש.

ולכן הכלל בזה הוא כך - שיש ג' דרגת שונות, וכדלהלן:

א] מין שעומד לשימוש של אכילה ממש, בזה נקבע גם שהשימושים המותרים בו הם דווקא השימושים של הנאתן וביעורן שוה, וזה דינא דפירות דחזי לאכילה ואסורים בכביסה.

ב] היכא דנקבע בו קדושת שביעית מחמת הנאתן וביעורן שוה – בלי שעומד לאכילה ממש - כאוהל ובורית, הכא אין הדין מחייב רק שימוש של הנאתן וביעורן שוה, והדין קדושת שביעית היא בנחות דרגא, ומותר בהם גם שימושים של כל צרכיכם – לאו דווקא שימושים של הנאתן וביעורן שוה, ולכן כתב הרמב"ם שבבורית ואוהל קדושת שביעית חלה עליהן - ומכבסין בהן - ודרשינן בזה 'לכם לכל צרכיכם'.

ג] עצים דלא עומדים לא לאכילה ולא להנאתן וביעורן שוה, הכא מעיקרא לא חיילא בהם קדושת שביעית - ומותר להסיקן, וגם אוהל ובורית מותר להסיקן, אבל יש בהם קדושת שביעית - ונראה שכוונתו שיש נפ"מ לגבי מלוגמא דנראה דמותר בעצים כיון דליכא בהם קדושה כלל, ואסור בבורית ואוהל.

## ישוב על קושי' הרש"ש על רש"י ע"פ הנ"ל.

ולפי"ז תירץ המקד"ד [סימן נ"ט סוס"ק ד' עמוד 439 ד"ה כתב רש"י] את קושי' הרש"ש על רש"י שהבאנו לעיל, דברש"י כתב דמותר להסיק במיני הצובעין אע"פ דאין הנאתן וביאורן שוה, דכל שאינו עומד למאכל אדם מותר אף בשאר הנאות, וזה דצביעה חשיב הנאתן וביעורן שוה מהני דתיחול עליה קדושת שביעית אכן אז מותרין בשאר הנאות - הלכך מותר בהסקה.

## שיטת הרמב"ם "קליפי רמון והנץ שלו קליפי אגוזים והגלעינין".

ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית [פ"ז מ"ג בציונים והערות] בדין "קליפי רמון והנץ שלו קליפי אגוזים והגלעינין" – שביארנו את שיטת הרמב"ם בזה עפ"י המקד"ד והבאנו ראיות נוספות ליסוד זה, דמחלקין בין קדושה שחל מחמת הנאתן וביעורן שוה לקדושה שחל מחמת זה דעומד לאכילה, ומצאנו עוד כזה בהמשך לפי דרכו של המהר"י קורקוס ברמב"ם בבורית ואוהל.

## דרכו של המהר"י קורקוס ברמב"ם של כיבוסין בבורית ואהל – ומתמה בזה.

אולם יותר נראה ברמב"ם באופן אחר – ועפ"י מה שמבואר במהר"י קורקוס – דיעויין בדבריו שחילק חילוק פשוט, וכתב שבבורית ואהל מיקרי הנאתן וביעורן שוה כיון שההנאה אינה ההנאה של הגברא אח"כ בלבישה אלא שההנאה היא בזה שהבגד מתכבס, ובזה חלוק יין ופירות מבורית ואהל, דבורית ואהל מתכלה ומתבער בזמן שהבגד מתכבס ולכן מיקרי הנאתן וביעורן שוה, אבל יין שמכבס בגד – היין מתקלקל מיד והכיבוס בבגד רק קורה אחרי כמה ימים, עיי"ש.

אולם לפי דבריו אכתי לא ברור כוונת הרמב"ם דיליף לדין בורית ואהל מלכם לכל צרכיכם, הא הכא הוי הנאתן וביעורן שוה כפשוטו ואיזה ריבוי בעינן הכא.

## תוספת דברים עפ"י מה שנתבאר ששני דינים נאמרו בהנאתן וביעורן שוה [פרי שמואל].

ונראה שהביאור בזה הוא עפ"י מה שנתבאר לעיל ברש"י שבאמת יש ב' דינים בהלכות הנאתן וביעורן שוה, דין הנאה כלפי הגברא ודין הנאה כלפי השימוש של החפצא, ונתבאר לעיל בישוב שיטת רש"י דבדין הנאתן וביעורן שוה כלפי החלות קדושת שביעית, הכא סגי לן בהנאתן וביעורן שוה אם ההנאה מצד החפצא הוא שוה ביחד עם הביעור, אבל להתיר שימוש בקדושת שביעית הכא צריכים שההנאה של השימוש יהיה בגברא בזמן שמתבער החפצא מן העולם, ובזה מתיישבת הסתירה ברש"י בכביסה אי ההנאה היא מה שהבגד מתכבס או מה שהאדם מתלבש בו אחרי הכביסה – עיי"ש, ועיין במהר"י קורקוס שהביא את דברי רש"י להוכיח דהכל תלוי בחפצא.

אולם קשה שרש"י ביאר דעכ"פ כלפי ההיתר שימוש בקדושת שביעית בעינן דכלפי הגברא יהיה הנאתן וביעורן שוה, וזה לא קיים במיני כובסין, וכלפי צביעה נתבאר דמהני אחרי הריבוי של חזותא מילתא היא, עיי"ש, אבל האיך מותר בכביסה כלפי הגברא.

וראיתי בספר פרי שמואל [שביעית סימן א'] ליישב את שיטתו עפ"י הנ"ל - שהרמב"ם למד דמרבינן מלכם לכל צרכיכם, דבמידי דלא קאי לאכילה מהני שימוש של כל צרכיכם גם בלי תנאה דהנאתן וביעורן שוה בשימוש של הגברא, ורק במידי דאכילה הוא דאיכא ב' תנאים, א] גם מחמת זה שאכילה מיקרי הנאתן וביעורן שוה לכן חיילא בה קדושת שביעית, ב] שימוש של אכילה מותרת כיון שהנאתן וביעורן שוה, אבל במידי דלאו דאכילה וכגון מיני כבוסין, אף דנתקיים בהם התנאי הראשון שחל בהם קדושה כיון דמיקרי הנאתן וביעורן שוה בחפצא, וכנתבאר במהר"י קורקוס דבזה חלוק בורית ואהל משימוש של יין לכביסה, אכן לא בעינן תנאי שני להיתר שימוש בגברא, דשפיר מצי משתמש בהם לכל צרכיכם אף אי לא מתקיים בשימוש של הגברא תנאה דהנאתן וביעורן שוה.

ונמצא דבעצים דאין הנאתן וביעורן שוה גם בחפצא לא חיילא מעיקרא קדושת שביעית, ורק בכביסה דמיקרי הנאתן וביעורן שוה כלפי החפצא, הכא חיילא כבר קדושה, ושפיר איתרבי בהם שימוש בלי הנאתן וביעורן שוה מקרא דלכם לכל צרכיכם – ע"כ ראיתי [שם].

## מיושבין דברי רש"י למה יש היתר צביעה וגם היתר הסקה במיני צבעין.

ונראה דמעתה יש כאן תוספת דברים גם בשיטת רש"י:

א] הרי הבאנו את קושי' הרש"ש על רש"י [ד"ה יצאו עצים] שכתב דאסור לצבוע ומותר להסיקן, דהאיך מותר להסיקן הא אין הנאתן וביעורן שוה, וכבר הבאנו את מה שתירץ המקד"ד [סימן נ"ט סוס"ק ד' עמוד 439 ד"ה כתב רש"י] עפ"י הכס"מ - דכל שאינו עומד למאכל אדם מותר אף בשאר הנאות, וזה דצביעה חשיב הנאתן וביעורן שוה גורם שיחול עליה קדושת שביעית ואז מותרין בשאר הנאות – ולפי הנ"ל, גם זה איתרבי מקרא דלכם לכל צרכיכם דמיני צבעין דומים לבורית ואהל.

ב] הקשינו לעיל איזה היתר איכא לצבוע במיני צבעין בשיטת רש"י - הרי צביעה מותרת – וכמפורש במשנה וזה עכ"פ במידי דליכא בהו חובת ביעור וכמבואר בפנ"י, והרי ההנאה של הגברא אינה אלא בשעת לבישה, ואף דמיקרי הנאתן וביעורן שוה כלפי החפצא ולכן חיילא בה קדושה, אבל האיך מותר בו השימוש של צביעה, הא בצביעה ליכא הנאתן וביעורן שוה בגברא.

ולפי הנ"ל א"ש שרש"י כהרמב"ם, דאיתרבי מלכל צרכיכם, והיינו דבמידי דלאו דאכילה איכא ריבוי במיני כבוסין דליכא תנאה בשימוש של הגברא שיהיה בזה הנאתן וביעורן שוה, וה"ה הכא במיני צובעין נימא כן, וא"ש.

## "קטף" – פלוגתת ת"ק ור"ש בשרף של העלין והפרי.

ומצאנו דרך נוספת בישוב שיטת הרמב"ם במיני כובסין - דשנינו במשנה בשביעית [פרק ז משנה ו] 'הורד והכפר והקטף והלוטם יש להם שביעית ולדמיהן שביעית - רש"א אין לקטף שביעית מפני שאינו פרי' - ובר"ש הביא את הסוגי' בנדה [ח'.] – – ועיין ברש"י [שם] כתב ש'קטף' היינו שרף מאילן כזה שלא עושה פירות אלא שרף, וזה פריו, ועיין בתוס' יו"ט [שם] שהביא את הסוגי' הנ"ל וכתב דמוכח דקטף דר"ש היינו שרף הנוטף מן העלין או מן הפרי.

ועיין בזה בארוכה בר"ש מה שביאר בפלוגתת ר' פדת ור"ז בסוגי' [שם], דר' פדת ס"ל דאיירי בשרף של פרי ושל עלין ולפי''ז ת"ק סובר שיש לזה דין פרי גם בערלה וגם בשביעית, ור"ש סובר דאפילו שרף של הפרי עצמו אין לו שביעית כפרי, ורק לענין ערלה איתרבי מקרא ד 'את הטפל לפרי', אבל לענין שביעית אין ריבוי ושוב חשיב כטפל לעץ ודינו כעץ, ובאופן אחר י"ל שכל הדין בערלה אינו אלא מדרבנן ודווקא שם גזרו כיון שיש בזה איסור הנאה.

אולם ר"ז חולק ולדידיה כו"ע מודי דשרף של העלין אינו פרי לערלה, ומ''מ ת"ק סובר דשאני שביעית דא"צ פרי דגם מאכל בהמה איתרבי לכן אינו בטל לגבי העץ לבטל ממנו את הדין מאכל בהמה, משא"כ ערלה שצריכה חשיבות פרי – לגבי זה בטל לגבי העץ וכבר אינו פרי, וע"ע בחזו"א [סימן י"ד ס"ק ו'] - ועיין בהערה [[421]](#footnote-422).

## בשיטת הרמב"ם דורד הוא פרי ויש בו קדושת שביעית גם בלי הנאתן וביעורן שוה, וזה הביאור בשיטת הרמב"ם במיני כבוסין.

והנה, בתוס' בנדה [שם] הקשה בעיקר פלוגתת ר' פדת ור"ז עד כמה הוי כפרי או לא – דממנפ"ש לא מובן שהרי העיקר תלוי האם הנאתן וביעורן שוה או לא, ותירץ דודאי דהנאתן וביעורן שוה, אולם כיון שאינו אלא לחלוחי העץ סברי רבנן דבטל אגב העץ, ור"א סבר דהנאתו חשיבא, והוי כפרי, והמשמעות בתוס' דמה שהוא פרי או אינו פרי לא שייך לדיון אי תחול ביה שביעית או לא, אלא דהא דיש בו שביעית הוא משום שמה שהוא פרי זה סיבה שלכן אינו בטל אגב העץ, וממילא יש לו שביעית, ודו"ק – אבל אין דין מיוחד ב'פרי'.

אולם הגרי"ד סולובייציק דייק בלשון הרמב"ם [פרק ז' הלכה כ'] "בד"א באילן מאכל, אבל באילן סרק אף היוצא מן העלין ומן העיקרים כפרי שלהן ויש לו ולדמיו שביעית", ומבואר דהעיקר הוא פרי או לא פרי ולא הנאתן וביעורן שוה, ורצה לחדש ששיטת הרמב"ם דכל הדין של הנאתן וביעורן שוה נאמר דווקא במה שאינו פרי דאז חיילא קדושת שביעית רק כשיש הנאתן וביעורן שוה, אבל במה שהוא פרי חיילא ביה קדושת שביעית גם בלי הנאתן וביעורן שוה, וא"כ י"ל דקטף באמת אין הנאתן וביעורן שוה, וכן מדוייק בלשון המאירי [נדה שם] שכל דבריו באו לומר ששמו פרי ולא הזכיר הנאתן וביעורן שוה.

ועפי"ז ביאר נמי את דברי הרמב"ם הכא [פ"ה ה"י] במיני כבוסין – שלכן יש קדושת שביעית אף בלי שהנאתן וביעורן שוה - ודו"ק.

# סימן כדבגדר איסור סחורה בשביעיתושיטת רש"י בזה [[422]](#footnote-423).

**פרק א דברי הרמב"ן וריטב"א בגדר איסור סחורה. <>** ביאור דברי רש"י למה משרה וכבוסה בכלל איסור סחורה – עפ"י דברי הרמב"ן בע"ז שיש ב' דינים באיסור סחורה. <> דברי החזו"א והקה"י בכל הנ"ל. <> תוספת דברים בריטב"א שדווקא שימושים של הנאתן וביעורן שוה עד זמן הביעור הוו בכלל עיקר הקים דין של קדושת שביעית, שלזה ''ניתן'' הקדושה וממילא כל מה שמתקיים לאחר מכן הוא בכלל 'סחורה'. <> פלוגתת התוס' והריטב"א ביסוד הנ"ל. <> תוספת ביאור בדברי הריטב"א – אכילה לאחר זמן הביעור חסר בעיקר הדין 'ניתן' שנתחדש בחפצא. <> בדין קידושי אשה בפירות שביעית – אף דאינו אלא שו"פ. <>

**פרק ב' ביאור שיטת רש"י בגדר איסור סחורה, ומה שייך סחורה לביעור. <>** מבאר ששיטת רש"י כהריטב"א בזה. <> ביאורו של המקד"ד עפ"י הנ"ל בדברי רש"י בגדר איסור סחורה – וע"ד הרמב"ן. <> מבואר ברש"י כדברי הריטב"א שסחורה שייכא גם לביעור. <> תוספת חידוש ברש"י – דגם באלו שאין להם ביעור יש זמן ביעור לגבי ה'ניתן' של השימוש – עד ראש השנה של שמינית. <> מקור גדול לחידוש זה מהרמב"ם. <> במה שיש לדון בעיקר החידוש של המקד"ד בשיטת רש"י בביעור – שכתוב כאן חידוש בעיקר ההחזקה של פירות שביעית . <> מבאר בזה בדרך אחרת ברמב"ם – דתלוי בעיקר המצוה של אכילת פירות שביעית. <> מקור נוסף בשיטת רש"י שסחורה שייכא לביעור – אלא שיש בזה סתירה לדברי רש"י לגבי המינים שאין בהם ביעור. <> תוספת דברים. <>

**פרק ג ביסוד דינא דדרך סחורה, אי תלוי במצות אכילה או לא. <>** פלוגתת הראשונים אם מותר לעשות סחורה מעט – ומחלוקת יסודית בעיקר איסור סחורה, האם זה איסור חדש או ביטול מצות אכילה. <> פלוגתת הפוסקים אי סחורה אסורה על שניהם או רק על המוכר. <> במה שיש להעיר בכל הנ"ל. <> ביאור במיעוט של לאכלה ולא לסחורה.

# פרק אדברי הרמב"ן וריטב"אבגדר איסור סחורה.

## ביאור דברי רש"י למה משרה וכבוסה בכלל איסור סחורה – עפ"י דברי הרמב"ן בע"ז שיש ב' דינים באיסור סחורה.

בסוגי' [קב.] הביאו את המשנה שכתוב - דאין מוסרין פירות שביעית לא למשרה ולא לכבוסה, משום 'לאכלה' - ולא למשרה, ולא לכבוסה כיון שאלו אין הנאתן וביעורן שוה כמו באכילה.

ועי' ברש"י שכתב - וז"ל: "אין שורין פשתן ביין של שביעית וכן אין מכבסין בגדים דהוי סחורה", וכבר עמד בזה בספר כפות תמרים [סוכה מ] דמה שייכא להכא 'סחורה' והלא אין מדובר שעושה זאת כדי להרוויח אלא שורה ומכבס כסותו שלו.

ובסוכה [ל"ט.] על ההיא דאין מוסרין דמי פירות שביעית לעם הארץ כתב רש"י [ד"ה אין מוסרין] משום דשמא יעשה בהם סחורה, וכתב ע"ז הר"ש [שביעית פרק ז משנה ג] דעל חנם דחק להזכיר טעמא דסחורה דבלא"ה איכא איסור טובא שאין זה נזהר דאסור לקנות בהם בהמה ועבדים וחלוק, ואין נותנין לא לבלן ולא לספר ולא לספן, דשביעית ניתנה לאכילה ולשתיה ולסיכה ולא לשאר דברים, ואסור לפרוע חובו, ודמי אוכלי אדם אסור לקנות בהן אוכלי בהמה, ואסור לאכול דבר שאין דרכו לאכול כגון לכוס חטין ותרדין חיים ולבשל ירק לבהמה, ואין מספר לדינין ולאיסורין שאין ע"ה בקי ואינו נזהר בהם וכן הקשו בתוס' בסוכה [שם].

ובאשר לשלמה [שביעית סימן ו'] הביא על קושי' הכפות תמרים יסוד גדול מדברי הרמב"ן בע"ז [ס"ב.] שפירש מה הטעם שאסור לפרוע חוב בפירות שביעית, דמדכתיב 'לאכלה' – ילפינן שאסור ליקח בפירות שביעית כל דבר שאינו נאכל כגון בהמה טמאה וקרקעות וחלוק וכדו', וכל זה בכלל דין 'לאכלה - ולא לסחורה', אבל מותר למכרם בדמים על מנת ליקח בדמים דבר מאכל, כי אותם דמים נתפסים בקדושת שביעית והרי הם מיועדים לאכילה כמו הפירות עצמם, הלכך אין זה 'סחורה'.

בנוסף לזה איכא איסור נוסף של סחורה שאסרו למכור הפירות כ'דרך סחורה' וכגון ב'מדה ובמשקל וכדומה', וזה אסור אף באופן שהקדושה נתפסת על הדמים.

למדנו מדברי הרמב"ן שיש ב' דברים שונים שכלולים בדין 'לאכלה ולא לסחורה':

א] עשיית שימושים בפירות שלא לצרכי אכילה וכדומה, כי לא ניתנו פירות שביעית אלא לאכילה, וכל שמשתמש בהם לשימוש אחר הרי עושה 'רווח אחר' בפירות שביעית והיינו 'סחורה', וכלול בכלל האיסור הזה פריעת חוב, ולקיחת דברים שאין נתפסת בהם קדושת שביעית - דאי נתפסת בהם קדושה שוב חוזרת הקדושה לאכילה.

ב] מכירת פירות שביעית בדרך סחורה גם אם נוטל עבורם דבר לצורך אכילה וחלה עליו קדושת שביעית, וכגון ב'מדה ובמשקל וכדומה'.

וביאר בזה באשר לשלמה את דברי רש"י שמה שכתב רש"י "סחורה" גבי 'משרה וכבוסה', היינו דאיסור סחורה עניינו עשיית רווח מהפירות המיועדים לאכילה - הלכך גם משרה וכבוסה ושאר שימושים שאינם דומיא דאכילה, כיון שאין הנאתן וביעורן שוה – הרי הם ממילא בכלל איסור 'סחורה'.

## דברי החזו"א והקה"י בכל הנ"ל.

עיקר הדברים מפורשים בחזו"א [סימן י"ג ס"ק י"ב וי"ג] – בדין לקיחת בהמה טמאה וכן בדין של נותנים לבייר – שהאיסור סחורה היינו להמציא שימוש שאינו מהשימושים של פירות שביעית – ובזה שקונה בפירות שביעית באופן שלא נתפסת הקדושה על הדבר הנקנה מיקרי שמוש אחר – ולהלן הבאנו כן נמי מהקה"י.

## תוספת דברים בריטב"א שדווקא שימושים של הנאתן וביעורן שוה עד זמן הביעור הוו בכלל עיקר הקים דין של קדושת שביעית, שלזה ''ניתן'' הקדושה וממילא כל מה שמתקיים לאחר מכן הוא בכלל 'סחורה'.

והנה - בריטב"א בע"ז [ס"ב.] מצאנו תוספת דברים על דברי הרמב"ן הללו – ועפ"י דרכו יתיישב שיטת רש"י בכמה דוכתי - וכדיבואר.

שהריטב"א פירש [שם] על מה שאמרו "נמצא זה פורע חובו מפירות שביעית והתורה אמרה לאכלה ולא לסחורה" - וז"ל, "פי' לאכלן בפני עצמן או למכרן ולקנות בהן דברים הנאכלים שיכולים להתבער בזמן הביעור שבאלו קדושת שביעית תופסת, אבל לא דבר שאינו נאכל אלא ניתן לסחורה כגון בהמה טמאה ועבדים ובגדים ושאר מטלטלין דעלמא, וכדתנן במס' שביעית אין לוקחין עבדים וקרקעות ובהמה טמאה מדמי שביעית, ואם לקח יאכל כנגדם, וכשפורע חובו מפירות שביעית סחורה הוא, שהרי דמי פירות שביעית נשארין בידו ואינם נתפסים והויא ליה סחורה", ע"כ.

ועיין בקה"י [שביעית סימן י"ט] שהעיר שלמדנו מדברי הריטב"א, דאיסור לקיחת בהמה טמאה ועבדים וקרקעות אי"ז איסור בפני עצמו ומחמת דאין הנאתן וביעורן שוה, אלא דיסוד הך איסורא נלמד מהא דילפינן מקרא "לאכלה ולא לסחורה", ומשום דפירות שביעית ניתנו לאכילה או לקנות בהם מידי דמאכל כדי שיקיים בהם דינא דלאכלה, אבל הלוקח חלוק ועבדים וכדומה דלא יתקיים בהו לאכלה מיקרי סחורה ואסור, ודו"ק.

וזהו יסוד דינא דמבואר בבכורות [י"ב] דלקיחת בהמה טמאה בדמי שביעית אסור משום דלאכלה אמר רחמנא ולא לסחורה, והיינו משום דל"ה מידי דאכילה וכל כה"ג שקונה מידי דלא קאי לאכילה אסור באיסור סחורה וכמש"כ הריטב"א – וכל זה כעין מה שמבואר ברמב"ן הנ"ל.

אולם הביא עוד שהריטב"א בסוכה [ל"ט] הוסיף בזה ביאור – ודלא כהרמב"ן - דקאי אהא דתניא שם דאין מוסרין דמי פירות שביעית לע"ה, וכתב שם הריטב"א, דיסוד האיסור ליקח חלוק ובהמה טמאה מדמי שביעית הוא משום דאסור ליקח מהן "דבר המתקיים", שהרי חייב לאכול הפירות או דמיהן בקדושת שביעית ולבערם בזמן הביעור שכלה לחיה מן השדה.

וכ"כ להלן [שם ד"ה לא רצה ליתן לו], דאסור ליקח בהמה טמאה בדמי שביעית משום איסור סחורה, לפי שאין אלו מתבערין כדרך שפירות שביעית מתבערין.

למדנו מהריטב"א דהא דאין לוקחין בהמה טמאה ועבדים מדמי שביעית מחמת איסור סחורה, אין זה משום דא"א לקיים בהו דין הנאה דשביעית כיון דלא הוי הנאתן וביעורן שוה, אלא דיסוד איסורו הוא משום דהנך דברים הם דברים המתקיימים לאחר זמן הביעור ואינם מתבערין כדרך שפירות שביעית מתבערין, והרי פירות שביעית ניתנו לאכילה עד זמן הביעור לחוד.

אכן שורש דברי הרמב"ן והריטב"א חדא נינהו – שכל חפץ שנקנה על ידי פירות שביעית והשימוש של החפץ הזה הוא שימוש שאינו מהשימושים של שביעית – שוב לא נתפס בדבר קדושת שביעית – וזה עצמו הסחורה, אלא שהריטב"א הוסיף שעצם זה שעומד לזה שימשיכו השימושים שלו לאחר זמן הביעור – גם זה מיקרי שימושים אחרים מהשימושים של שביעית, וממילא דגם בכה"ג לא נתפסה קדושה בחפצא והדר ליה הדין סחורה.

## פלוגתת התוס' והריטב"א ביסוד הנ"ל.

הנפ"מ בין הרמב"ן לריטב"א מתבארת מקושי' התוס' בבכורות וכדיבואר:

דהנה התוס' בבכורות [י"ב] הק' דמ"ט אין לוקחין בהמה טמאה בפירות שביעית משום איסור סחורה, והא בהמה למלאכה קאי והו"ל שפיר הנאתן וביעורן שוה.

ויישב בזה בקה"י [שם] דלפי המבואר בריטב"א לא קשה דיסוד איסור סחורה דבהמה טמאה אינו משום דל"ה הנאתן וביעורן שוה, דאף בכה"ג דהו"ל הנאתן וביעורן שוה מ"מ כל דעומד להתקיים ואינו עומד להתבער כדרך שפירות שביעית מתבערין תוך זמן הביעור, הרי דהו"ל דבר שאינו ראוי לקיים בו את הדין לאכלה דשביעית, וכל כה"ג אסור משום איסור סחורה בפירות שביעית.

וע"כ שהתוס' למדו ששייך קדושת שביעית גם בדבר שמתקיים לאחר הביעור, ורק בדבר שאין הנאתן וביעורן שוה ליכא קדושת שביעית ומיקרי כבר סחורה.

והעיר שהתוס' אזלי לשיטתייהו, דבב"ק [כאן] ביארו דצביעה מיקרי הנאתן וביעורן שוה כיון דלגבי שביעית חזותא מילתא היא, וכשמשתמש בהאי בגד ובחזותא, הרי מתבער, ומוכרח ששייך קדושת שביעית גם בבגד אף דמתקיים לאחר זמן הביעור, ושפיר הקשה לשיטתו בבהמה טמאה למה מיקרי סחורה, הא הנאתן וביעורן שוה.

הרי לנו שגם הרמב"ן וגם הריטב"א מודו שיסוד האיסור של סחורה אינו דווקא בנוהג בו מנהג סחורה שמוכרו לרווחים במידה וכו', אלא גם היסוד של הדין דבעינן הנאתן וביעורן שוה – פירוש דבלי זה הרי הוא מעמיד אותו לשימושים חדשים שלא מענינו של הקדושה, ובקדושה נתחדש שניתן דווקא לשימושים של הנאתן וביעורן שוה, וכל מה שלא כן מיקרי סחורה, אולם הריטב"א הוסיף שניתן לשימושים של אכילה – ורק תוך זמן הביעור – דדווקא ע"י שימושים של הנאתן וביעורן שוה תוך זמן הביעור מתקיים דין קדושתה, וממילא דלקנות חפץ שמתקיים לאחר זמן הביעור הדרינן לדין סחורה.

ובשיטת התוס' היה נראה דמודה ליסוד דברי הרמב"ן, אלא שחולק על ההוספה של הריטב"א שהכל תלוי בזמן הביעור.

## תוספת ביאור בדברי הריטב"א – אכילה לאחר זמן הביעור חסר בעיקר הדין 'ניתן' שנתחדש בחפצא.

ונעמיק עוד בזה ונאמר כך - שהריטב"א למד דבהך קרא דב'לאכלה' נאמר שיאכל תוך זמן הביעור, שדין זה כלול בעיקר דיני הקדושה של הפירות - שלזה 'ניתן' קדושת פירות שביעית – להאכל תוך זמן הביעור.

והכוונה כך:

דעיין באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית [ציונים והערות פרק ח' משנה ב'] דשם בארנו את הדין דפירות שביעית ניתנו לאכילה שתייה וסכייה, שאין הכוונה שזו מצוותו של הגברא אלא שזו הלכה וקיום דין מצד עצם החפצא – שקדושת שביעית מחילה דין על החפצא שתתקיים בו אכילה שתייה וסיכה, והרבה חידושים נתחדשו מחמת הגדרה זו – עיי"ש בארוכה – והיינו שהחפצא 'ניתן' לזה - וזה קיום דינו, וכעין זה מצאנו נמי במעש"ש ובתרומה – והגרי"ז והתורת זרעים האריכו ביסוד זה.

ועל דרך זו ממש צריכים להבין נמי את דברי הריטב"א כאן, דבעיקר קדושת שביעית ובדיני החפצא נתחדש שזה קיום דינו, והיינו ש'ניתן' לאכילה, ועוד שלא 'ניתנו' לאכילה אלא תוך זמן הביעור, וכל שאכלו לאחר זמן הביעור אף אם לאחר זמן הביעור אינו נאסר באכילה, מ"מ באכילה דאחר הביעור אין בזה קיום דין החפצא דפירות שביעית ולא לזה 'ניתן' עיקר קדושתן, כיון דבעיקר דין קדושתם נאמר ד'ניתנו' לאכילה רק עד זמן הביעור.

ולכן חלוק ובהמה טמאה וכדומה דהם דברים המתקיימים אף לאחר הביעור, ואין הם מתבערין כדרך שפירות שביעית מתבערין, הרי אינם דברים הראויים לקיים בהם דינא דלאכלה האמור בתורה, וכל הלוקח דברים אלו אסור באיסור סחורה, ולכן שפיר אסור ללוקחן בדמי שביעית, דכל שלוקח דבר שאינו ראוי לקיים בו דינא דלאכלה מיקרי סחורה ואסור משום איסור סחורה.

## בדין קידושי אשה בפירות שביעית – אף דאינו אלא שו"פ.

והנה - עיין בתורת זרעים שהקשה על שיטת הרמב"ם שמקיל לעשות סחורה בדבר מועט – מובא להלן – ממה דאיתא בירושלמי שאין מקדשין את האשה בפירות שביעית, והלא קידושי אשה הוא אפי' בשוה פרוטה, חזינן שאפי' בדבר מועט אסור.

ובאשר לשלמה יישב עפ"י הנ"ל דאיכא ב' אופנים באיסור סחורה בפירות שביעית, א] היכא דמוכר פירות שביעית ומקבל תמורתן דמים שהדמים נתפסים בקדו"ש ומקיים מצות שביעית בדמים - ובזה יש אופנים דמותר לעשות סחורה וכמבואר במתני', וזה משום דכיון דהדמים שמשתכר מחמת קדו"ש חייל עלייהו קדו"ש אין האיסור בעצם מעשה הסחורה כי אם במה שזה נעשה בדרך סחורה, ב] היכא שאין הדמים נתפסים בקדושת שביעית וכגון בלוקח עבדים או בהמה טמאה ואז עצם המכירת פירות שביעית הוי איסור סחורה בעצם ולכן ליכא בזה התירא דמתניתין - דכל דהוי סחורה בעצם פירות שביעית אסור אף דלא הוי באופן המסחר.

ולפי"ז מיושב למה אין מקדשין אשה אף דאין זה אלא מעט – אע''ג דהרמב"ם התיר לעשות מעט סחורה, י"ל דמה שהתיר הרמב"ם מעט אין זה אלא בדבר שאסור מחמת דרך מסחר ובזה כל שאינו אלא מעט לא הוי דרך סחורה, אבל בדבר שאסור בעצם מחמת שהוא בכלל השתמשות שפירות שביעית לא 'ניתן' לזה, בזה אסור אפי' מעט, שאין זה תלוי בדרך סחורה.

ויש להביא מקור גדול לכל הנ"ל ממה שהרמב"ן בע"ז [שם] הביא את הדין שאין מקדשין בהדי' הדין של לקיחת בהמה טמאה ודו"ק.

# פרק ב'ביאור שיטת רש"י בגדר איסור סחורה,ומה שייך סחורה לביעור.

## מבאר ששיטת רש"י כהריטב"א בזה.

והנה יסוד דברי הריטב"א מפורשים נמי בדברי רש"י [סוכה מ"א. ד"ה וביקש ליקח לו חלוק] דבא לבאר שם מה האיסור לקנות חלוק בפירות שביעית, וז"ל, "ואינו יכול - דהתורה אמרה לאכלה בתוך הזמן ולא לסחורה, וזה מתקיים לשנה הבאה", וכן כתב רש"י בבכורות [ל"א:] "ואין מוסרין דמי פירות שביעית לעם הארץ שעושה בהם סחורה ואינו מבערן בזמן הביעור".

הרי להדיא דיסוד איסור לקיחת חלוק ובהמה טמאה ועבדים הוא משום איסור לאכלה ולא לסחורה, דכיון דהוי דבר המתקיים לאחר הביעור וא"א לקיומי בהו דינא דלאכלה דעיקר דין קדושתן הוא שיאכל קודם זמן הביעור ולענין זה 'ניתן', ולכן חשיבא לקיחתם כמעשה סחורה ואסור משום איסור סחורה.

## ביאורו של המקד"ד עפ"י הנ"ל בדברי רש"י בגדר איסור סחורה – וע"ד הרמב"ן.

ונחזור לדברי רש"י בסוכה [ל"ט] על ההיא דאין מוסרין דמי פירות שביעית לעם הארץ וכתב רש"י משום דשמא יעשה בהם סחורה, ויש כאן כמה קושיות בהבנת דבריו.

ומתחילה – תמה הר"ש [כאן] דעל חנם דחק להזכיר טעמא דסחורה דבלא"ה איכא איסור טובא שאין זה נזהר בהם – ופירט "דאסור לקנות בהן בהמה ועבדים וחלוק ואין נותנין לא לבלן ולא לספר ולא לספן דשביעית ניתנה לאכילה ולשתיה ולסיכה ולא לשאר דברים ואסור לפרוע חובו כולהו תנן לקמן בפ"ח ודמי אוכלי אדם אסור לקנות מהן אוכלי בהמה ואסור לאכול דבר שאין דרכו לאכול כגון לכוס חטין ותרדין חיים ולבשל ירק לבהמה ואין מספר לדינין ולאיסורין שאין עם הארץ בקי ואינו נזהר בהן".

ובישוב שיטת רש"י ביאר במקד"ד [סימן נ"ט ס"ק ה' ד"ה בסוכה ל"ט עמוד 440] - עפ"י יסוד הנ"ל - דרש"י לשיטתיה דס"ל דכל הנאות שלא ניתנה שביעית להם בכלל סחורה הוא, וכמ"ש רש"י בסוגיין על ההיא דאין נותנין פירות שביעית לתוך המשרה ולתוך הכבוסה משום דאין הנאתן וביעורן שוה, וכתב רש"י [ד"ה לתוך המשרה] דאסור משום סחורה ע"ש – והיינו דהכא מבואר יסוד דברי הרמב"ן דסחורה כולל גם מה שקונה בזה פירות שלא יתקיים בהם השימושים של שביעית.

## מבואר ברש"י כדברי הריטב"א שסחורה שייכא גם לביעור.

אולם תמהו בזה עוד - שיש כאן תוספת דברים ברש"י - שכתב על ההיא דאין מוסרין דמי פירות שביעית לעם הארץ "משום דהתורה אמרה לאכלה ולא לסחורה שכל פירות שביעית חייבין להתבער בשביעית הן ודמיהן ולא שיעשה בהם סחורה להצניע לאחר שביעית ולהעשיר".

ותמוה דמה ענין סחורה לביעור – וכן מדוייק בדברי רש"י בבכורות וכנ"ל, ופשוט שהביאור עפ"י הנ"ל - דהכא מצאנו שרש"י אזיל בזה כהריטב"א – ולשיטתו, והיינו שה'ניתן' שחל בקדושת שביעית אינו רק שיתקיים בהם דין אכילה או שימוש של הנאתן וביעורן שוה, אלא שבעינן שזה יתקיים בהם עד זמן הביעור.

## תוספת חידוש ברש"י – דגם באלו שאין להם ביעור יש זמן ביעור לגבי ה'ניתן' של השימוש – עד ראש השנה של שמינית.

אולם התוס' הקשו [שם] על רש"י עוד - דאם כן בדברים שאין להם ביעור יהא מותר למסור דמי פירות שביעית לע"ה ע"ש, וצ"ע.

ועיין במקד"ד [סימן נ"ט ס"ק ב' ד"ה כתב רש"י עמוד 433] שהוסיף להקשות בזה קושי' נוספת, דאיך כותב רש"י שכל פירות שביעית חייבין להתבער בשביעית וחיישינן שמא יצניעם לאחר שביעית, הרי זמן הביעור אינו בסוף שביעית כ"א בשמינית, דהא אוכלין בענבים עד הפסח בזיתים עד העצרת ובתמרים עד הפורים [פסחים נ"ג.] והיינו בשמינית, ועיין בהערה [[423]](#footnote-424) מה שהוסיף בזה.

וביאר בזה דכד נדייק בלשון רש"י יבואר שרש"י לא כתב שהטעם משום איסור "אכילה אחר הביעור" אלא שכתב שהאיסור "משום סחורה" והיינו דכל שמניחן לאחר שביעית חשיב סחורה, וחידש בזה המקד"ד דאף אותן שאין להן ביעור צריך לאוכלן ולבערן בשביעית, רק אותן שיש להן ביעור אם הניחן אחר זמן ביעורן נאסרין וצריך להפקירן, ואותן שאין להן ביעור אין נאסרין וא"צ להפקירן אמנם לכתחילה צריך לאוכלן בשביעית ולא להניחן למוצאי שביעית משום סחורה.

וכל דבריו מתבארים ומובנים על פי מה שנתבאר לעיל [פרק ב] בריטב"א - דבכלל הך קרא דלאכלה נאמר גם שיאכל תוך זמן הביעור, וזהו מדיני ה'ניתן' של פירות שביעית, דבעיקר קדושת שביעית והדין 'ניתן' שלהם נאמר דלא ניתנו לאכילה אלא רק תוך זמן הביעור, ואף אם לאחר זמן הביעור אינו נאסר באכילה, מ"מ באכילה דאחר הביעור אין בזה קיום דין החפצא דפירות שביעית והדין ניתן שלהם, כיון דבעיקר דין קדושתם נאמר דניתנו לאכילה רק עד זמן הביעור.

ומעתה למדנו שרש"י חידש בזה חידוש גדול - שגם פירות שאין בהם דין ביעור – אבל סו"ס הך דין 'ניתן' תלוי גם בזמן מסויים של אכילה – והיינו שזמנם בשנת השביעית עד ראש השנה של שמינית – ולהלן יבואר מקור לחידוש זה – וע"ע בהערה [[424]](#footnote-425) מה שיש להוסיף בזה.

## מקור גדול לחידוש זה מהרמב"ם.

והנה עיקר החידוש של המקד"ד הוא חידוש גדול מאד - אולם עיי"ש שהביא מקור לדבריו בשיטת רש"י מהמבואר ברמב"ם שכתב [פ"ז שמיטה הי"ג] דאם הוא מתקיים בארץ כגון הפואה והרכפה אעפ"י שיש לו שביעית ולדמיו שביעית - אין לו ביעור ולא לדמיו ביעור - שהרי מתקיים בארץ "אלא נהנין וצובעין בו עד ראש השנה".

עוד כתב [שם הלכה י"ד] כל שאינו מיוחד לא למאכל אדם ולא למאכל בהמה ולא ממין הצובעין הואיל ואינו לעצים יש לו ולדמיו שביעית "אבל אין לו ביעור אלא נהנין בו או בדמיו עד ראש השנה".

ותמה בזה הראב"ד – הרי אין להם ביעור ומה שייך עד ראש השנה, וביאר בזה המקד"ד [שם] דהרמב"ם סובר כרש"י דאסור להניח פירות שביעית לאחר שביעית משום סחורה, ול"ש זה לדין ביעור כלל, ואף אלו שאין להם ביעור גם כן צריכים ליהנות ולצבוע מהן עד ראש השנה – ועיין במה שבארנו בדברי הרמב"ם והראב"ד הנ"ל באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית בציונים והערות [פרק ז' משנה ב'].

ועיין בחזו"א [סימן י"ג ס"ק ט'] שלמד שכוונת הרמב"ם אינו עד ראש השנה אלא לאחר ר"ה – עיי"ש, אולם בדרך אמונה [שם - ציון ההלכה ס"ק קמ"ח] הביא שגם במאירי [נדה נ"א:] מבואר שבאלו שאין להם ביעור נהנין מהן עד ראש השנה.

## במה שיש לדון בעיקר החידוש של המקד"ד בשיטת רש"י בביעור – שכתוב כאן חידוש בעיקר ההחזקה של פירות שביעית .

אחרי כל מה שנתבאר סו"ס יש בזה חידוש גדול – דהאיך נימא שיש דין דרמי עליו לאכול פירות שביעית עד ראש השנה – ואטו איכא איסור להשאיר עד אחרי ר"ה, וכלפי האיסור הזה איירי רש"י ביחס לע"ה בדמי שביעית – וצ"ע.

ומה שהיה נראה לדון בזה - דבאמת ליכא איסור ממש להשאירו לאחר ר"ה אף דאיכא לפני עיוור לתת לע"ה בזה שהוא משאיר – אלא הכוונה כך, ונקדים ביסוד דינא דביעור.

דהנה, עיקר דין ביעור נלמד מהפסוק דאחרי הזמן שכלה לחיה מן השדה אז יש דין של כלה מן הבית – ובדין "כלה מן הבית" נראה דלא רק שנאמר בזה הלכה וחיוב – להוציאו – אלא שלפני כן נאמר שנגמר הזכות של "החזקה בתורת בית" בפירות שביעית, והיינו החזקה בתורת בעלות, וזה כבר מחייבו לכלות מן הבית בתור מצות ביעור.

דהנה, ז"ל התוס' בפסחים [נ"ב:] "דהא דמשמע בכל מקום שאסור לאכול לאחר ביעור, היינו כש'משהה בביתו בתורת שלו', אבל אם מפקירו וכו'", וז"ל הסמ"ג [קמ"ח] "שהביעור הוא ש'לא יחזיק האדם בפירות שביעית' כלל אלא יפקיר הכל, ו'דרך הפקר' מותרין לאכול" [מובא בכס"מ ריש פ"ז], הרי דבהאי קרא ילפינן דנגמר הזכות החזקה בתורת בעלים, וזה הפשט הפשוט בדין "כלה מן הבית", שיש החזקה באופן של החזקת בית, וזה דינם של פירות שביעית עד הביעור, ובזמן הביעור נאמר דנגמר האי זכות בפירות, וזה תחילת דינו של ביעור – ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא בציונים והערות [פרק ט' הקדמה למשנה ב'] מה שנתבאר בזה עוד.

ונראה דבהנך דליכא בהו דין ביעור – בדידהו נתחדש זכות להחזיקו בתורת שלו עד ראש השנה – והיינו כל שנת השמיטה שבשנה זו הוא מחזיקם בתור פירות שביעית, אלא שלא נתחדש דין נוסף להפקירו אח"כ – אלא דאז נשאר אצלו בתור דממילא היו שלו בשנת השביעית – ולא עבר על שום איסור בזה שהוא לא כילה אותם עד ראש השנה.

וכל הנפ"מ בדין זה הוא אך ורק בע''ה שאוסף פירות שביעית הרבה בלי שום שייכות להחזקה בשנת השביעית כמו בכל השנים – והיינו שהוא מחזיקם להתעשר בהם – כלשון רש"י, וזה גופא הסחורה – שהוא מחזיק בהם כדי שיהיה לו ממונות כשאר נכסיו וככל השנים – ונמצא שאין להחזקתו שום יחס לשנת השביעית, ולכן אין מוסרין לו, דעיקר הדין של החזקתם הוא להחזיק רק לשנת השביעית שיהיה לו מה לאכול בשנת השביעית – אבל אה"נ שאם נשאר אין בזה שום איסור, אבל בנתינה לע"ה לכזו סוג החזקה הוא עובר על לפני עיוור וכמבואר ברש"י [שם].

## מבאר בזה בדרך אחרת ברמב"ם – דתלוי בעיקר המצוה של אכילת פירות שביעית.

אולם אף דנוכל לפרש כן בדברי רש"י, אכן סו"ס בלשון הרמב"ם משמע יותר מזה – שמשמע שמותר להשתמש בהם רק עד ראש השנה - ואח"כ הוא לא משתמש בהם, וצ"ע.

ובשיטתו נראה לחדש כך:

דהנה, להלן הבאנו את מחלוקת האם איכא מצות אכילה בפירות שביעית או לא – ושם הבאנו בביאור שיטת המגילת אסתר ברמב"ן שסובר שיש בזה מצוה ממש – דע"כ דאינו מצוה בגברא אלא מצוה בחפצא - והגדר בזה הוא כמבואר בבית הלוי [ח"א סימן ב' ס"ק ז' וח"ג סימן נ"א] דחלוק מצות אכילת קדשים ממצות אכילת הפסח, שבק"פ המצוה מוטלת על הגברא לאכול ואילו בשאר הקדשים המצוה היא שהקרבן ייאכל ואינה מצוה המוטלת על הגברא. ולכן מתקיימת המצוה אף בפחות מכזית, דסו"ס הקרבן נאכל ונתקיימה המצוה בין כולם, ולא בעינן מעשה אכילה אצל הגברא, ופשוט דלפי גדר זה המצוה מתקיימת באחרים שהוא מוכר להם – ובאמת דמפורש בשביעית [פרק ח' משנה ה'] דגם אי אין נותנין לבייר אכן בחינם מותר לתת ומוכרח דליכא ביטול מצוה בזה שנותנו לאחרים.

ומעתה נראה עוד – דהרי מצאנו בתרומה שיש ב' דינים באכילה, אכילה של כהן ואכילה של קנין כספו של כהן, וכבר דנו בזה - אי בקנין כספו איכא רק היתר באכילתם או גם מצוה – והיינו שודאי שמתקיים ה'ניתן' שבתרומה שלזה הם מיועדים, אבל יהיה נפ"מ לגבי ברכה או קיום מצוות נתינה וכדומה – וכבר הארכנו בזה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בציונים והערות [ריש פרק ח'], וה"ה הכא – יש לומר שה'ניתן' שבחפצא אכתי קיים גם אחרי שביעית, אבל הקיום מצוה שמתקיימת בחפצא – כעין קדשים – זה לא מתקיים אחרי ר"ה, ודו"ק, וזו כוונת הרמב"ם שצובע עד ראש השנה.

אכן פשוט שאין לפני עיוור לתת לע"ה מחמת זה שהוא לא יקיים מצוה זו – וע"כ דברש"י שמבואר שיש בזה לפני עיוור צ"ל כמו שנתבאר לעיל בדרך הראשונה.

## מקור נוסף בשיטת רש"י שסחורה שייכא לביעור – אלא שיש בזה סתירה לדברי רש"י לגבי המינים שאין בהם ביעור.

נסיים במקום נוסף שרש"י חוזר על עיקר האי חידוש – אלא שיש כאן הערה גדולה על דבריו – וכדיבואר.

דעל המשנה "וממין הצובעים ספיחי איסטיס וקוצה - יש להן ולדמיהן שביעית" פירש רש"י בסוגי' כאן "שאין עושין מהן סחורה דרחמנא אמר לאכלה ולא לסחורה, ואסור לצבוע בהן דהיינו סחורה, אבל מותרים הן להסיקן קודם זמן הביעור דהיינו דומיא דלאכלה" – וכבר הבאנו לעיל [סימן כב] שיש בדברי רש"י כמה קושיות – עיי"ש.

עכ"פ הבאנו שם את מה שתמה בזה הפנ"י [שם] - דהא משנה מפורשת היא בשביעית [פרק ז' משנה ג'] דמותר לצבוע דשנינו "שהצבע צובע לעצמו ולא בשכר", ועוד שהרמב"ם הביא בשם התוספתא דמרבינן להדיא מריבויא דקרא דפירות שביעית ניתנו לצבוע בהן.

והבאנו את דברי הפנ"י דבלא"ה קשה איך שייך לצבוע בגדים בפירות שביעית - הרי צריך להתבער קודם הביעור משא"כ בצביעה שהיא לימים רבים, וע"כ דהא דמרבינן צביעה היינו באותן ששנו חכמים בהדיא שאין להם ביעור וכגון במין הצובעין שמתקיימים בארץ, וכן הא דקתני הצבע צובע לעצמו דאיירי שלא חייבים בביעור, אבל במין הצובעים ספיחי איסטיס קתני בהדיא 'שיש להן ולדמיהן ביעור', לכך מפרש רש"י שאסור לצבוע בהן והיינו מפני דאין מתבער בזמן הביעור.

אלא שהקשה עוד בפנ"י - דלמה כתב רש"י שיש בזה איסור סחורה, דמה שייכא להכא איסור סחורה בזה שהוא צובע, ותירץ וז"ל - "דרש"י לטעמיה שפירש כמה פעמים דטעמא דסחורה - היינו נמי מפני שצריך לבער בזמן הביעור - עיין בפירושו פרק לולב הגזול [ל"ט.] ובפרק זה בורר [כ"ו.]", עכ"ל, הרי שרש"י הכא חוזר על החידוש שלו בגדר הדין סחורה, דשייך לביעור.

אולם כעת יש הערה גדולה – הרי המקד"ד דייק מרש"י בסוכה דגם במינים שאין בהם ביעור אם יתקיימו לאחר ר"ה של שמינית אכתי יהיה בהם איסור סחורה, וזה סותר למהלך של הפנ"י ברש"י שיש מיני צבע שמותרים בשימוש של צביעה אם אין בהם חובת ביעור – וצ"ע.

אולם לנתבאר לעיל ברש"י שדווקא החזקה בתורת בעלות דעלמא ולא בתורת שביעית נאסרה – א"כ זה שישאר אחרי השביעית בבגד אחרי שכבר צבע - ליכא בזה איסור וכל האיסור אינו אלא כשיש מצות ביעור ממש, שכן יש דין לכלותו מהבית, ודו"ק.

## תוספת דברים.

עיין בשיעורי רבינו יחיאל מיכל [בכורות י"ב: / עמודים תנ"ג - תנ"ו] מה שהביא מהגרי"ז, ומה שביאר בפלוגתת רש"י ותוס' בסנהדרין [כ"ו. ד"ה לא ימכרו].

# פרק גביסוד דינא דדרך סחורה,אי תלוי במצות אכילה או לא.

## פלוגתת הראשונים אם מותר לעשות סחורה מעט – ומחלוקת יסודית בעיקר איסור סחורה, האם זה איסור חדש או ביטול מצות אכילה.

מצאנו מחלוקת במוכר מעט האם איכא בזה איסור סחורה – דהנה, הרמב"ם [פרק ו' הלכה א'] כתב "שאין עושין סחורה בפירות שביעית, ואם רצה למכור 'מעט' מפירות שביעית מוכר", וכעין זה בתוס' סנהדרין [כ"ו. ד"ה ימכרו לכהנים בדמי תרומה] וז"ל "אמרינן במסכת ע"ז [ס"ב:] לאכלה ולא לסחורה וי"ל דסחורה היינו כשמוכרה בשוק כעין חנות - דדמי לסחורה - אבל פעם א' כעין אקראי בעלמא ליכא משום סחורה", עכ"ל, אבל בתוס' ע"ז [שם] לא חילק אלא בין ע"מ להרויח או ע"מ לקנות דבר מאכל, דכל שמוכר להרויח אפי' מעט אסור.

ובביאור פלוגתא זו עיין באשר לשלמה [לעיל משנה א'] שכתב ע"פ דברי הרמב"ן בהשגות לספר המצוות [שכחת העשין] וז"ל "מצוה שלישית שאמרה תורה בפירות שביעית והיתה שבת הארץ לכם לאכלה ודרשו לאכלה ולא לסחורה, וזה דבר תורה הוא כמו שאמרו באחרון של ע"ז נמצא פורע חובו בפירות שביעית והתורה אמרה לאכלה ולא לסחורה, וכן במקומות רבים מן התלמוד בא כלשון הזה. ונכפלה זאת המצוה באמרו ית' ואכלו אביוני עמך, שלא אמר לאביוני עמך תעזוב אותם כמו שאמר לעני ולגר תעזוב אותם בלקט ושכחה אבל לשון אכילה מזכיר בהם הכתוב בכל מקום - והנה העושה סחורה בהם עובר בעשה", עכ"ל – והרמב"ם השמיט דין זה

וביאר דפליגי הרמב"ם והרמב"ן בגדר איסור של סחורה, דלדעת הרמב"ן יש מצות אכילה ועל ידי סחורה הוא מבטל את מצות אכילתה פירות, אבל לדעת הרמב"ם ליכא מצות אכילה וע"כ דלדידיה כל הדרשה של 'לאכלה ולא לסחורה' אינו גילוי על מצות אכילה אלא שהדרשה היא בגדר ילפותא ולימוד לאיסור מחודש של 'סחורה' בלי שייכות לאיזה דין אכילה, וגדר האיסור הוא איסור בעצם ה'דרך סחורה' שהוא עושה בפירות שביעית, ואינו שייך לביטול מצות עשה של אכילה - שמתבטל ע"י הסחורה.

ועפ"י זה ביאר שהנידון אם מותר לסחור במעט תלוי במחלוקת זו, דאם הגדר הוא שע"י הסחורה מבטל מצות אכילה מן הפירות שוב פשוט שאין לחלק בין מעט להרבה, אבל אם הוא איסור מחודש של סחורה – אז יתכן שכל שאינו אלא מעט אין זה דרך סחורה, וכבר נתבאר לעיל שכל שאין זה דרך סחורה מותר כמו שמותר למכור ע"י בנו.

נמצא שהרמב"ם אזיל לשיטתו דלפי מה שסובר שאיסור סחורה הוא איסור מחודש יתכן להתיר מעט, אבל תוס' דפליגי ע"ז ואוסרים אפי' מעט היינו משום דס"ל שאיסור סחורה הוא מחמת ביטול דין אכילה ואין לחלק בין הרבה ובין מעט.

## פלוגתת הפוסקים אי סחורה אסורה על שניהם או רק על המוכר.

והוסיף בזה עוד – דהנה - נחלקו הנוב"י ומחותנו הגר"י מהמבורג [[425]](#footnote-426) אודות הכלל דאין שליח לדבר עבירה, האם השליחות כולה בטלה דכן נקט הנוב"י [[426]](#footnote-427), או שהשליחות עצמה קיימת אלא שהעבירה אינה מתייחסת למשלח.

והביא ר"י מהמבורג להוכיח כן מהמשנה בקידושין [נ':] במעשה דחמש נשים שקיבלה אחת מהן כלכלה של תאנים של שביעית בשביל קידושי כולן, והרי קידושין בפירות שביעית אסורים לכתחילה ואעפי"כ חלו הקדושין, ודחה הנודע ביהודה ראיה זו שהרי איסור סחורה חל רק על המוכר, שמשתמש בפירות לסחור בהן, אבל לא על הלוקח, הלכך אין כאן שליחות לדבר עבירה מצד המתקדשות, כי רק הבעל עבר במה שקידש בפירות שביעית, ולא הנשים.

וכן נקט בספר כפות תמרים [סוכה ל"ט], שאין עובר על איסור סחורה אלא המוכר, ופירש בזה מדוע הוצרכה הגמרא שם לפרש טעם המשנה שאין מוכרים אתרוג של שביעית מטעם שאין מוסרים דמי שביעית לעם הארץ, ולא פירשה אף בחבר ומשום איסור סחורה – דכיון שבמשנה נאמר "נותן לו אתרוג במתנה לפי שאין רשאי ללקחו בשביעית" מדוייק שהאיסור קאי על הלוקח, ומזה מוכח שלא באיסור סחורה מדובר – וכבר פירש התוס' דמיירי בלוקח לעצמו והותיר או בכגון שבנו מוכר על ידו דליכא בזה איסור סחורה, וע"ע בהמקנה בקידושין [נ"ב.] דס"ל שכל שאסור למוכר למכור אסור גם לקונה לקנות.

ועיין באשר לשלמה [שם] דפלוגתתם תלויה בשאלה זו, דאי איסור סחורה תלוי בדין אכילה א"כ האיסור הוא רק על המוכר שמפקיע מעל עצמו את הדין אכילה, אבל על הלוקח ליכא איסור, אבל אי האיסור הוא איסור מחודש של 'דרך סחורה' אז יתכן שהאיסור הוא גם על הלוקח.

וע"ע מה שהביא שם מהקה"י שכבר עמד בהנך ב' צדדים וביאר בזה את סוגי' הגמרא בבכורות [י"ב:] בדין לפדות פטר חמור בפירות שביעית, עיי"ש.

## במה שיש להעיר בכל הנ"ל.

אולם יש כמה הערות במהלך הנ"ל – וכדלהלן:

א] אי איכא מצות אכילה דרמי אגברא – ולפי הרמב"ן איסור סחורה היינו מה שהוא מבטל מצוה זו דרמי אקרקפתא – ולכן גם ליכא היתר דמעט מעט - א"כ קשה דאיזה היתר איכא במוכר ע"י בנו, וצ"ע.

ב] בעיקר פלוגתא זו בין הרמב"ם לרמב"ן – דעת החזו"א [סימן י"ד ס"ק י'] שגם לפי הרמב"ן ליכא מצוה באכילתו – וכל כוונת הרמב"ן אינו אלא לאיסור עשה של סחורה, והוסיף שאף אי היה בזה מצוה אכן מה שייך לומר שהוא מבטל את המצוה כשעושה סחורה – הרי על ידי סחורה הלוקח עדיין יקיים מצות אכילה – ומוכרח שאינו אלא בגדר איסור עשה.

ג] גם לפי המגילת אסתר ודעימיה שלמדו את הרמב"ן כפשוטו שיש בזה מצוה, אכן זה ודאי שאין מצוה חיובית דרמי אקרקפתא דגברא לאכול פירות שביעית - דאטו איזה שיעור נאמר בזה, וכי כל מה שזכה מן ההפקר חייב לאכלו,אלא וודאי שהגדר בזה הוא כמו שמבואר בבית הלוי [ח"א סימן ב' ס"ק ז' וח"ג סימן נ"א] דחלוקה מצות אכילת קדשים ממצות אכילת הפסח, שבק"פ המצוה מוטלת על הגברא לאכול ואילו בשאר הקדשים המצוה היא שהקרבן ייאכל ואינה מצוה המוטלת על הגברא. ולכן מתקיימת המצוה אף בפחות מכזית, דסו"ס הקרבן נאכל ונתקיימה המצוה בין כולם, ולא בעינן מעשה אכילה אצל הגברא, ופשוט דלפי גדר זה המצוה מתקיימת גם באחרים שהוא מוכר להם.

ד] מפורש בשביעית [פרק ח' משנה ה'] דגם אי אין נותנין לבייר אכן בחינם מותר לתת ומוכרח דליכא ביטול מצוה בזה שנותנו לאחרים.

ה] יש להעיר דלפי דרכו איכא ג' שיטות בדין לאכלה ולא לסחורה, שיטת הרמב"ן דרמי חיוב אקרקפתא דגברא לאכול, שיטת רש"י בקידושין – מובא לעיל – דאיכא לאו הבא מכלל עשה – והיינו איסור עשה, ולדרכו ראוי למנותו בתור איסור עשה בספר המצוות, וכך למד החזו"א ברמב"ן עצמו, ושיטת הרמב"ם דבסחורה ליכא אפילו איסור עשה אלא איסור בעלמא דיליף מדרשה.

## ביאור במיעוט של לאכלה ולא לסחורה.

ואשר מוכרח מכל הנ"ל – דבאמת - ליכא פלוגתא כלל ביניהם, דגם להרמב"ם וגם לרמב"ן איכא ב' דינים בסחורה, וכנתבאר ברמב"ן בע"ז ובריטב"א הנ"ל, והיינו א] עשיית שימושים בפירות שלא לצרכי אכילה וכדומה, כי לא ניתנו פירות שביעית אלא לאכילה, וכל שמשתמש בהם לשימוש אחר הרי עושה 'רווח אחר' בפירות שביעית והיינו 'סחורה', ובכלל האיסור הזה פריעת חוב, ולקיחת דברים שאין נתפסת בהם קדושת שביעית.

ב] מכירת פירות שביעית בדרך סחורה גם אם נוטל עבורם דבר לצורך אכילה וחלה עליו קדושת שביעית, וכגון ב'מדה ובמשקל וכדומה'.

ומוכרח ששני הדינים לא תלויים במצות האכילה של הגברא דכפשוטו ליכא מצוה על הגברא לכו"ע, וזה ודאי פשוט שאין איסור לתת לאחרים לאכול במקומו, וכל מה שנתבאר הכא שיש איסור בזה שהוא מחדש שימוש אחר בחפצא של שביעית – והיינו שימוש אחר ממה שמיועד לו דהיינו שימוש שאינו לאכילה.

והגדר בדין זה אינו מצד המצוה של אכילה - אלא שדיני הקדושה של החפצא הוא שהחפץ ניתן ומיועד לאכילה – ודבר זה לא תלוי במצוה ואינו אלא מדיני הקדושה של החפצא ותו לא – וגם הרמב"ם מודה לזה.

וזה מבואר בהדי' בתורת זרעים [פ"ח משנה ב'] שגם הרמב"ם מודה לדין זה שחל בקדושה של הפרי דינים לא לבטל את ה'ניתן' והיעוד של החפצא.

ועיין באמרות אברהם זרעא קיימא שביעית בציונים והערות [פרק ח' משנה ב'] בדין הפקעת קדושה בשביעית ותרומה הרחבנו בזה דגם הרמב"ם מודה לזה.

והדברים מוכרחים – דהרי בשיטת הרמב"ם שיש היתר למכור מעט – כבר תמה התורת זרעים ממה דמצאנו שיש איסור לקדש בו אשה אף שאינו אלא בשוה פרוטה – ונתבאר לעיל דסו"ס הרי זה סתירה ל'ניתן' של החפצא שמחדש שימוש חדש שלא נתפס בה קדושת שביעית, וזה הרי גם לפי הרמב"ם.

וע"כ שיש דין נוסף של דרך סחורה גם במוכר לקנות אוכל או דברים שחלים בהם קדושת שביעית, וזה איסור נוסף, ובדין הזה חל היתר על ידי בנו שאינו דרך סחורה, ובדין זה נחלקו הראשונים אי איכא התירא דמעט.

ומעתה יש לדון באיזה דין מצאנו מחלוקת אי איכא איסור על המוכר או גם על הלוקח – הרי לגבי קידושין שנחלקו, שם איירי בדין של הפקעת 'הניתן' ויש לדון בזה.

# סימן כהקנין אודיתא

[בדברי רעק"א הל התוס' לגבי אודיתא – אי הוי קנין או היתר גבייה.](#__RefHeading___Toc77876378) <> [מחלוקת ראשונים להדיא האם אודיתא הוי קנין או רק מהני כהודאת בע"ד.](#__RefHeading___Toc77876379) <> כמה נפ"מ בדין זה אי הוי קנין או לא. <> [ב' דרכים בקנין של אודיתא – או מצד גמ"ד או מצד שליטה – ויש לדון בדברים.](#__RefHeading___Toc77876380) <> [דרך חדשה עפ"י מה שמצאנו שיש מהלך שהאדם יכול להתעלם מבעלותו של הבעלים.](#__RefHeading___Toc77876381) <>

##

## בדברי רעק"א הל התוס' לגבי אודיתא – אי הוי קנין או היתר גבייה.

יעויין בתוס' [ב"ק קד: ד"ה אגב] שאומר שמה שכותבין בהרשאה והקנתי לו ארבע אמות בחצרי אע"פ שאנו יודעים שאין לו, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ומקשה תוס' מהגמ' בב"מ שהקשתה שיקנה מעות המעש"ש לאחר בקנין אגב, ותירצה שאין לו קרקע, ומדוע לא אמרה שיודה שיש לו קרקע, ומתרץ התוס' – ששם צריך שיהיו המעות שלו מדאורייתא כדי שיועיל לפדיון מעש"ש, משא"כ לענין לגבות "כיון שהודה שיש לו והקנה לו אגב קרקע למה לא יגבה". עכת"ד.

ורעק"א [ב"ק יב] נסתפק בכוונת דברי התוס', שבתחילת דבריו משמע שרק לענין דאורייתא לא מהני, דהיינו שאודיתא קונה רק מדרבנן, וקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, ואילו בסו"ד משמע שאפילו מדרבנן לא הוי קנין, אלא דמהני מדין הודאת בע"ד וא"א למונעו מלגבות, דאם מדרבנן קנה לא הו"ל למינקט בהאי לישנא 'למה לא יגבה', הו"ל שלו הוא וכדומה.

ובתוס' ב"מ [שם] ג"כ הקשה כקושית תוס' דידן והניחו בקושיא, ומבואר שנקטו ברור שאודיתא הוי קנין גמור ושקנין דרבנן מהני לדאורייתא, ודן רעק"א לומר שמסתבר יותר לומר שנחלקו התוס' בב"ק ובב"מ בקנין דרבנן אי מהני לדאורייתא או לא, שהרי מבואר בסוגיא בב"מ שם שקנין אגב מהני לפדיון מעש"ש, ונחלקו התוס' האם אגב מדאורייתא או מדרבנן, שתוס' ב"ק [יב.] כתב דאינו אלא מדרבנן, ואילו בתוס' בקידושין [ה.] מבואר שנקטו דהוי מדאורייתא, נמצא שלדעת התוס' בב"ק [יב.] יוצא בסוגיא בב"מ שמהני קנין דרבנן לדאורייתא, אולם לפ"ד תוס' בקידושין אין מכאן ראיה כלל, ומאחר שע"כ שנחלקו בעלי התוס' בזה יש לומר שגם התוס' דידן בזה נחלקו, אך לכו"ע אודיתא הוי קנין, אמנם רעק"א אינו מכריע.

ובקצוה"ח [סימן קצד ס"ק ג] הביא שנחלקו הב"ח והט"ז האם מהני אודיתא לאיסורים או לא, ופלוגתתם אי הוי קנין או לא - והוכיח הקצוה"ח כהט"ז דמהני דהוי קנין – מדברי התוס' בב"מ, והביא ג"כ דברי התוס' דידן בב"ק שמוכח מדבריו שלא הוי כקנין דלא מהני אלא לממון ולא לאיסור [ודלא כנטיית רעק"א בתוס'].

[והניח בקושיא על מה שמשמע בדברי התוס' שקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, שהרי אגב הוא מדרבנן ומבואר בסוגיא בב"מ שם שמהני, אמנם כבר הבאנו מש"כ רעק"א לישב לפי"ד תוס' בקידושין שאגב הוי מדאורייתא.]

## מחלוקת ראשונים להדיא האם אודיתא הוי קנין או רק מהני כהודאת בע"ד.

עכ"פ מצאנו ברעק"א שיש לו צד שאודיתא אינו מדין קנין רק מדין הודאת בע"ד – וכדדייק מלשון התוס' – וכ"ה בברכי יוסף [חו"מ סימן מ ס"ק ב] – ובאמת דמצינו מחלוקת ראשונים להדיא האם אודיתא הוי קנין או רק מהני כהודאת בע"ד – וכדלהלן:

א] בתשו' הרשב"א [ח"ד סי' נ'] – מובא בקובש"ע [ב"ב אות תקלז] - הבין השואל שאודיתא הוי קנין, והשיב לו הרשב"א בתקיפות שלא יתכן שהוי קנין, דהיאך יעברו המעות לחבירו בלא שום מעשה קנין - עיי"ש באריכות שנוקט ברור שאינו אלא הודאת בע"ד גרידא, ולא מהני לאיסורים – וכ"ה ברשב"א בקידושין [כו:] דמוכח שס"ל שאינו קנין וכ"ה בנמו"י וברמ"ה בב"ב [קמט אות פו] ובריטב"א בב"מ [מו] מבואר שאינו קנין, אמנם בב"ב [קמט.] מבואר בהדיא שהוי קנין, ועייןב אמרי בינה [הלוואה סימן טז] שהביא הרבה פוסקים דלא הוי קנין.

ב] הבאנו מהקצוה"ח בשם הט"ז דהוי קנין ולכן מהני לאיסורים – ולמד כן בשיטת התוס' בב"מ, ובמאירי בקידושין [כו] מבואר דאודיתא הוי קנין, ועיין ברא"ש בשיטמ"ק בב"ב [קמט.] הניח בקושיתו שאודיתא אינו קנין, וע"כ הקשה איך רב מרי לקח הכסף מרבא והרי ידע שבאמת לא הקנה לו אביו, וא"כ זכה בהם רבא משמת איסור אביו - ותי' הרא"ש שתקנ"ח שיועיל ההודאה בשכ"מ כמו קנין סודר ממש – עכ"פ מבואר שזה קנין.

ויש להקשות לסוברים שאודיתא אינו קנין כלל, א"כ איך נטלם רב מרי מרבא, וכקושית הרא"ש - ובהערת מהרי"י מקוטנא על תשובת הרשב"א הנ"ל כתב לתרץ בדוחק שכיון שידע רבא שיכול רב מרי להוציא ממנו המעות בבי"ד, לא היתה החזקתו במעות החזקה גמורה, כמו שס"ל לרבא בב"ב [קמב.] שהמחזיקים בנכסי הגר אחר מותו ולבסוף שמעו שאשתו מעוברת וא"כ יש לו יורשים, אפ' שמת העובר קודם צאתו לאויר העולם ונמצא שלא ירש מעולם, בכל אופן לא קנו בתפיסתם בהתחלה כיון שכנראה הסתפקו בשעת התפיסה האם יש לו יורשים או לא וע"כ לא היתה תפיסתם במוחלטות, וה"נ במקרה דידן ברב מרי.

והמגיה בתשו' הרשב"א כתב לתרץ באו"א, שרב מרי לקח המעות מרבא קודם המיתה של איסור, ורבא לא יכל להתנגד כיון שמהני האודיתא עכ"פ כהרשאה. וזהו דוחק בסוגיא שם שבפשטות משמע שרב מרי לא יכל ליטול המעות שלא היה שם, ועוד שחשש שימות בכל עת וכו'. וגם מש"כ מהרי"י מקוטנא – לכאו' יש לחלק טובא בין הסוגיא בדף קמב להכא, שהכא ידע רבא שבאמת אין לרב מרי זכות במעות, וצ"ע.

## כמה נפ"מ בדין זה אי הוי קנין או לא.

ויש כמה נפ"מ אי הוי קנין או נאמנות של הודאת בע"ד, וכדלהלן:

א] אודיתא מהני למפרע לפי הצד שזה נאמנות, אבל לפי הצד שזה קנין זה רק מהני מכאן ולהבא.

ב] עיין בקה"י [נדרים סימן כ] דמביא דין אודיתא בתנאי – דאי הוי הנאמנות אז ליכא נאמנות על תנאי ואי הוי קנין איכא קנין על תנאי, אולם הקשה שהרי אפי' את"ל שההודאה עושה קנין גמור אפי' מדאורייתא - מ"מ הקנין נעשה על ידי הודאה שכך הדין שהודאה עושה קנין - אבל יסוד הקנין הוא מפני שעשה הודאה המועלת מדין הודאה וא"כ ממ"נ אס נאמן השכ"מ על מה שהודה -הרי כבר קנוי לו בלא תנאי דאם עמד יחזור ואם אנן סהדי שאינו מכוין להודאה גם לגבי קנין אין כאן הודאה דהא הודאתו לאו הודאה היא והניח בצ"ע.

ג] יש נפ"מ אי מהני אודיתא בדברים שאינם נקנים כמו דבר שלא בא לעולם או דבר שאינו ברשותו דיעויין ברמ"ה בב"ב הנ"ל - מובא בחזו"א ב"ק [סימן יח ס"ק ו] - שכתב דמהני אודיתא לדבר שלא בא לעולם או דבר שאינו ברשותו או במלוה – אולם הקצוה"ח [סימן קצד ס"ק ג] מביא בעל העיטור שסובר שמלוה אינו נקנה באודיתא ומבאר הקצוה"ח משום שאודיתא הוי קנין ולפי העיטור לשיטתו שאודיתא הוי רק בשכ"מ ודאי דהוי קנין - ועיין בתוס' בב"ב [קמח] שסוברים שמלוה נקנה באודיתא ועיין בדברי הקצוה"ח בשיטתו.

ד] יש נפ"מ אי מהני לאיסורים, ונפ"מ למכירת חמץ באודיתא, ובקצוה"ח – מובא לעיל – נקט דמהני אי הוי קנין ואי מהני קנין דרבנן לדאורייתא, אולם במקור חיים [סימן תמח ס"ק ה] נקט דא"א למכור חמץ באודיתא כיון דלא הוי קנין – רק נאמנות.

## ב' דרכים בקנין של אודיתא – או מצד גמ"ד או מצד שליטה – ויש לדון בדברים.

והנה, צריך להבין להסוברים דהוי קנין איך באמת מהני, כמו שהקשה הרשב"א שאין עושה שום מעשה קנין.

ובקו"ש ב"ב [אות תקלז] כתב לבאר דמהני הקנין אפילו בלא שום מעשה קנין, שעיקר הקנין ענינו הגמירות דעת של הקונה והמקנה לקנין, ובאופן רגיל אין מגיעים לקנין אלא ע"י מעשה קנין מסוים, אמנם יש אופנים שברור לחז"ל שמגיע האדם לגמירות דעת מוחלטת אף בלא מעשה קנין, וכמו"כ באודיתא – שכיון שמהני הודאתו כהודאת בע"ד ומחיבתו בבי"ד שאין יכול לחזור בו, ממילא מגיע לגמ"ד שיהיה של האחר שהודה שהוא שלו, וכעי"ז כתב ג"כ בקידושין בביאור 'אלו הן דברים הנקנים באמירה' שכיון שמגיעים לגמ"ד מוחלטת בלא מעשה מהני.

אמנם כבר נחלקו בזה גדולי הדורות בארוכה האם באמת סגי בגמ"ד לחוד, וא"כ להחולקים אכתי צ"ע בהנ"ל - ועי' בתשו' נו"ב [סי' כח] שהאריך בזה, ועיין מש"כ באמרות אברהם שנים אוחזין [סימן נט].

ומטו משמיה דהחזו"א, שכיון שע"פ הדין אין המודה יכול לעכב מחבירו ליטול את מה שהודה לו בדין, ממילא נעשה הוא להבעלים, שהשליטה הדינית של החפץ נמצאת אצלו, ועיקר הבעלות היא השליטה שלו הממונו, וע"כ נעשה לשלו – אולם עיין בדברינו באמרות אברהם מרובה [סימן כט] שהוכחנו ששליטה ובעלות תרתי נינהו ויש הרבה אופנים של בעלות בלי שליטה, וגם הראיה המפורסמת מתרנגולת שמרדה היא ראיה לסתור עיי"ש.

## דרך חדשה עפ"י מה שמצאנו שיש מהלך שהאדם יכול להתעלם מבעלותו של הבעלים.

והעירני תלמיד אחד [ש. ז. אייסון] להעמיד דרך חדשה בקנין האודיתא, ע"פ מה שמצינו בכמה מקומות שאחד הוא בעלים במשהו אך יכול אחר להתעלם מבעלותו של הבעלים, וביאור הדברים כדלהלן:

האבנ"מ [סי' כ"ח ס"ק ל"ג] דן בארוכה במחלוקת הראשונים אי קנין דאורייתא מהני לדרבנן או לא, ובתו"ד הקשה להסוברים דלא מהני א"כ איך יכול הקונה להשתמש בחפץ גם אם הבעלים חזר בו, מדוע אינו עובר בלא תגזול - ומחדש האבנ"מ – שס"ל ש'הפקר בי"ד הפקר' הוא שיש כח ביד חז"ל שלא להתייחס לבעלות של בעל הממון, שאף שעדיין נשאר המוכר בעלים אין בכח בעלותו לאסור את הלוקח להשתמש בחפץ, שזהו הכח של הפקר בי"ד – והארכנו טוב בזה באמרות אברהם פרק אלו נערות [סימן ג].

וכעי"ז מבואר בעליות דרבינו יונה ב"ב [ק.] שהפקר הרבים הפקר כעין דין מלך פורץ גדר ואין ממחין בידו - דהיינו שאין המלך בעלים של כל העולם שיוכל לפרוץ את הכל, אלא שאין בעלותם של בני מדינתו יכולה למונעו מלפרוץ, וכעי"ז ג"כ מועיל הפקר בי"ד והציבור, ע"י שיש בכוחם שלא להתייחס לבעלות האנשים, שאין הבעלות הפרטית יכולה להתנגד לרבים או לבי"ד.

וברמ"א הביא דברי התרומת הדשן שאורח אינו יכול לקדש אשה במנה שנתן בעה"ב לפניו, דאורח משל בעה"ב הוא אוכל, וגם כאן הוא מענין הנ"ל, שהבעלות היא עדיין של בעה"ב אך אינה מגבילה את האורח.

ועל דרך זו מצינו לפרש את קנין אודיתא, שמאחר שהודה המתחייב שחפץ זה הוא של חבירו, ואינו יכול לעכבו על פי דין, אין בכח בעלותו למנוע את הזוכה לנהוג בזה כבעלים, ומש"ה אין חסרון במה שאין כאן מעשה קנין, שבאמת לא עברה הבעלות כלל, ורק הבעלות אינה מתנגדת לשימוש של הזוכה בחפץ.

ואין להקשות ע"ז מדוע א"כ הזכירו בו לשון 'קנין' שהרי ביאר האבנ"מ שזהו התוכן של קנין דרבנן, ובכ"א מקרו קנינים, והטעם פשוט - שסו"ס מקבל הזוכה בחפץ כח כבעלים, ודוק.

ולפי"ז יש לישב [לולי דברי רעק"א] לשון התוס' בב"ק [קד] ממה שהקשה רעק"א בלשונם, שתוס' אומרים שלענין מעש"ש צריך שיהיו המעות של הפודה מדאורייתא וע"כ לא שייך כלל אודיתא שאינו מעביר כלל את עצם הבעלות, משא"כ לענין הרשאה, כיון שהודה וזה מחייבו – 'למה לא יגבה', דהיינו שבאו לומר שאין כאן בעלות שתתנגד לגבייה זו - ואה"נ שלגבי דברים דרבנן יהני אודיתא כמו שאר קנינים דרבנן, שלגבי דרבנן אי"צ שיהיה בעצם בעלים, ודוק.

ואולי יש ליישב בזה ג"כ את קושית הרא"ש בב"ב – דהיאך נטל רב מרי מרבא המעות, שיש לומר שכיון שיש לרב מרי כח לנהוג כבעלים בממון, לא פקעה זכות זו לאחר מיתת איסור אביו, שעל אף שהבעלים של הממון בעצם נסתלק, אך הכח שימוש שקיבל ר"מ מכוחו אכתי קיים - אמנם אינו נראה כ"כ - וצריך להתיישב עוד בדבר.

1. "לא תגנובו ולא תכחשו ולא תשקרו [ויקרא י"ט, י"א]. אמרו רבותינו [ב"מ ס"א:] לא תגנובו על מנת למיקט שלא יאמר אגנוב כלי פלוני כדי שיצטער ונקוט בפניו ויזהר בשמירת כליו ואחר כך אחזירנו לו, וכן אסור ליטול כלי מבית חברו דרך גנבה להשתמש בו ולהחזירו, ולא יגנוב את שלו מאחרי הגנב, שלא יראה כגנב". [↑](#footnote-ref-2)
2. ואגב מבואר מהמ"מ דשו"פ הוא שיעורין מהללמ"ס כשיעורין דכזית וכו'. [↑](#footnote-ref-3)
3. וצריך לומר דבצרם לצורך הגפנים דאל"כ הרי הוא שולח יד ואינו בדין של טוט"ג [↑](#footnote-ref-4)
4. כמבואר בצריכותא ריש פרק הזורק בין חצר דגנב לחצר דגט, וכמבואר עוד בסנהדרין דף (עב) ד"אוקי רחמנא ברשותיה" – ועיי"ש בבעה"מ. [↑](#footnote-ref-5)
5. וכדמוכח בצד הגמ' בסהנדרין דיש פטור קלב"מ בהשבה. [↑](#footnote-ref-6)
6. וכפי שדן האור שמח לחלק בין מזיק לגזלן באופן שחפץ מבוטח, וגם מוכרח לחלק ביניהם בסוגי' דזורק כלי מראש הגג למ"ד בתר מעיקרא [ומבואר שאין חיוב במחליף מזיק במזיק אחר, אף שגזלן אחרי גזלן חייב שזה עיכוב וזה הפסד] והכלל בזה שסו"ס הוא לא יצר הפסד לבעלים ולכן אינו משלם במזיק, משא"כ בגזלן. וכן אפשר לחלק בין מזיק לגזלן כלפי תפיסת דמים בשביעית, ובס"ת כלפי הדין דמעלין בקודש במזיק או גוזל ס"ת, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-7)
7. דהתוס' כתבו במס' מכות (טז) דגם כשהגזלה אינה בעין מחויב לשלם מוהשיב וחולק על הרמב"ם דמחלק ביניהם. [↑](#footnote-ref-8)
8. א.ה. ובאמת לכאורה מוכרחים לומר כך גם מדברי הגר''ח גופיה, שהרי הוא מפרש שחיוב ה'ושילם' מישך שייך למזיק, (הן אמנם שלקמן ית' קצת אחרת מדבריו), ו'מזיק' לא שייך להגדיר במקרה שהחפץ קיים בעין ורק היה בו שינוי. [↑](#footnote-ref-9)
9. א.ה. אם כי עדיין צ''ת, שהרי זה ודאי שבמקרה שהיורשים לא קונים את החפץ, כגון למ''ד רשות יורש לאו כרשות לוקח, הם לא מחוייבים כלל להשיב, אלא רק להסיר את העיכוב מהממון, וא''כ מדוע כשיש שינוי הם קונים ומתחייבים לשלם מדין 'והשיב', ואכמ''ל. [↑](#footnote-ref-10)
10. א.ה. אם כי העירו מדברי רש''י שם, שמפרש שהדימוי בין שואל לגזלן הוא, שכמו ששואל כל הנאה שלו ה''נ גזלן כל הנאה שלו, ומשמע מאוד שרש''י מדבר על קנייני גזילה ולא על החיוב השונה [אם כי באמת לדברי הגר''ח שכשהחפץ לא בעין זה חיוב מצד ושילם צ''ע רב אם כן, מדוע הגמרא מקשרת את חיוב האונסין לקנייני הגזילה, אם הלכה למעשה הוא לא מיתלי תלי דווקא בקנייני גזילה, וכמו שחזינן בדינא דעבדים, ולא נראה כלל לחלק בין מקרה שהוא נשבר והתכלה מן העולם לבין מקרה שהוא נאנס ע''י ליסטים וכדו'], וצ'''ת. [↑](#footnote-ref-11)
11. א.ה. ביסוד חיוב אונסין דגזלן יש משמעויות גדולות בראשונים בדף קטז בסוגיא דנטלוה מסיקין שזה קשור לענין 'מזלך גרם' וכדומה, ויש לדון אם זה מסייע ליסוד זה. ע''ש. [↑](#footnote-ref-12)
12. א.ה. אמנם, מדברי רש''י בפסחים בדיבור שלפני זה, שמבאר שבגזלן דעלמא אין צד של מידה כיון שהוא משלם אפילו שווה כסף ולאו דווקא פירות, משמע שאין צד של מידה אלא בתשלומי תרומה שצריך לשלם בהם פירות, אבל א''כ דבריו סתרי למה שבדיבור הבא הוא לומד מפסוק, וצ''ע. [↑](#footnote-ref-13)
13. וכמו שהוכיח הגר"ח שהוא חלוק מקנס דשלושים של עבד, שהוא קנס בעלמא, אלא כפל גדרו "להכפיל" את תשלום הקרן. [↑](#footnote-ref-14)
14. ולגבי לכם מבין הראב"ד שצריך שגם החלק הזה יעמוד לו (שאע"פ שוודאי שמנענעים בפועל את גוף האתרוג או הלולב, ולא את השווי, אך אין יחס של 'לכם' על החפץ אם שוויו לא עומד לו גם כן). וכמו כל הנושאים בסוגיות בסוכה [לה] של שווה פרוטה בשביל לכם, ועוד, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-15)
15. אמנם, נראה פשוט שכל זה דווקא ברופא שבאמת משתמש בחכמה שלו כדי לומר מהי הרפואה, ולא ברופא שרק רואה ואומר דברים פשוטים – כגון שהוא רק אומר לאדם שהרגל שלו נשברה וכדו'. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש מקום לומר שלא יהיה דין 'ונמכר בגניבתו' על החלק הזה של ה"החייהו', שהרי הוא לא מדין תשלומי עצם הגניבה, ואם כן הוא יתמעט מקרא ד"בגניבתו", שמזה ממעטת הגמרא בקידושין שאינו נמכר בכפילו. וחידוש הוא – ועיין בענפי ארז למו"ר הגר''א גורביץ שליט"א בביאור דברי התוס' רי"ד דנקט דליכא ונמכר על החלק הזה של הקרן – וא"ש שאין זה עיקר הגדרת הקרן של גניבה אלא דין נוסף וליכא בדין נוסף דין ונמכר. [↑](#footnote-ref-17)
17. וכמשנ"ת במכתב הגרי"ז כלפי דין ערוגה בין הערוגות דשייך במזיק בלבד ואינו שייך בגזלן, וכן כדמוכח בדברי התוס' בסוגית שטרות כלפי חיוב גרמי. [↑](#footnote-ref-18)
18. וימכר בגנבתו כדין גנב, משא"כ לדעת החזו"א והגרי"ז, וכפי שיבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-19)
19. וכדמבואר בגמ" דף עז? דאין תשלומי ג' וד'. [↑](#footnote-ref-20)
20. וכמו דהוכחנו ברמב"ם דמשקלות, בגונב ע"מ למיקט, וגונב מן הגוי, ובן בג בג, דגנבה היא מעשה לקיחה המעכבת ממון. [↑](#footnote-ref-21)
21. וכדברי ר' ברוך בער, כדכתיב מכה בהמה ישלמנה שצריך הכאה בגוף הבהמה. [↑](#footnote-ref-22)
22. והנפק"מ בין שתי הנוסחאות בדברי הגר"ח, דלדברי האמרי משה כל נזק אף אם אינו בגדרי פרשת מזיק, הגזלן מחויב לשלם, היות ורואים בכל נזק העמקת העיכוב של הגזלה הראשונה, ואילו לפי הדרך הראשונה רק כשמזיק בגדרי פרשת מזיק מחויב לשלם כגזלן, דחיובו הוא של מזיק רק דדין הוא שיתחייב מפרשת חיוב של גזלן. (וכן כתב הגר"ח שם) [↑](#footnote-ref-23)
23. וא"כ אין צריך לחדש ע"פ דברי האמרי משה שהובא לעיל הו"א דמחלוקתם היא דסבר רב דאין חייב הגזלן על נזק כמו דאינו חייב על שימושיו בגזלה. [↑](#footnote-ref-24)
24. ובזה איכא מחלוקת בעל המאור והרמב"ן, ואף בדעת הרמב"ן חידשו האחרונים שכוונתו שאף בקניני גזלה לבד מוציא מרשותו, אך גם בלא קניני גזלה, מוציא מרשותו של הנגזל. [↑](#footnote-ref-25)
25. והגרש"ש הקשה דבגמ' בסנהדרין (עב) מבואר דדעת רב דמקום שאין חיוב השבה חלים קניני הגזלה וקונה הגזלן את החפץ מיד דאין לו את החיוב להשיב שמונע ממנו לזכות בגזלה, וצריך ומר דלמד רעק"א דבזה גופא פליג רבה על רב וזה ביאור חדש בפלוגתתם. [↑](#footnote-ref-26)
26. ומוכחים האחרונים דבא במחתרת חייב מיתה, ולא שרק פטור ההורגו. [↑](#footnote-ref-27)
27. אמנם לדעת האו"ש דיש ונמכר בגנבתו אף בגנבה שלא מבית האיש אין ראיה, אולם לדעת החזו"א דכל דיני וחיובי גנבה הם רק באופן שגונב מבית האיש מוכח שפיר דדעת הרמב"ן כהריטב"א. [↑](#footnote-ref-28)
28. א.ה. גם בריטב''א בב''מ מג,א מצינו כן. [↑](#footnote-ref-29)
29. ויש להביא בהאי עניינא את דברי התוס' רי''ד שגם כשהחפץ אינו בעין יש הכפלה של הקרן בתשלומין כשעת העמב''ד כי מכפילים את השווי של החפץ אם הוא היה קיים היום, ואכמ''ל. [↑](#footnote-ref-30)
30. אם כי צ''ע, כי בפשוטו תשלומין על יאוש קונה הם כן מדין ושילם, ואכמ''ל. [↑](#footnote-ref-31)
31. אלא שהעירו שהרי הרא''ש עצמו סובר (לעיל בדף יא, וכן בב''מ בדף כו) שבתשלומי דמים מקיימים והשיב, וי''ל שאין כוונתו ל'והשיב' כפשוטו, ואכמ''ל. [↑](#footnote-ref-32)
32. וכן מוגדר קנין כספו וכן מחויב במעשר בהמה, ובאחרונים דנו האם נחשב "לכם". [↑](#footnote-ref-33)
33. ומוכח כשיטת רעק"א דכנפטר הגזלן מוהשיב ע"י קלב"מ אין לו קניני גזלה, ואף דדעת רב בסנהדרין דבקלב"מ קונה הגזלה מיד, יש לתרץ דבזה נחלק עליו רבה. [↑](#footnote-ref-34)
34. והרעק"א בכתב וחותם מחדש דכשהתורה מקנה הוי כמו שיש דעת מקנה, ולפ"ז חוקר רעק"א האם יש לקטן קניני גזלה. [↑](#footnote-ref-35)
35. וכמו"כ חילק הבית הלוי דאכילת פסח היא מצוה על הגברא ועל כן מחויב לאכול כזית, משא"כ אכילת קדשים היא מצווה על החפצא, דדין החפץ להאכל וע"כ מספיק הגיעני כפול, ועל דרך זה חילק האו"ש דמצוות יבום הוא מצווה בחפצא של היבמה ורק דהיבם חייב בזה, לעומת מצוות קידושין שהגברא מחויב לקדש אשה. [↑](#footnote-ref-36)
36. עיין היטב בלשון הנתה"מ [סימן שנא ס"ק א] שכתב בהדי' כדינו של רעק"א שבמקום קלב"מ ליכא קניני גזילה – וכתב בתו"ד בזה"ל: "קנין שינוי נלמד מקרא דוהשיב את הגזילה אשר גזל, אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי - וכיון דהתורה חייביה בדמים הרי מוכח דרחמנא אוקמיה ברשותיה, ובע"כ אוקמיה רחמנא ברשותיה בשינוי מקרא דאשר גזל, דדוקא ביאוש בעינן ריצוי הגזלן, אבל בשינוי קני בע"כ דהא חייב באונסין בעל כרחו" – עכ"ל, ויש להעיר דמה הקשר בין חיוב אונסים בע"כ לשינוי קונה – הרי בשיעור כללי [יט] הבאנו מרבי חיים מטעלז לבאר שיש ב' סוגיות שונות, תשלום בעין בשינוי [ב"ק סו] ותשלום לא בעין באונסים [סנהדרין עב], וכנגדם יש ב' דינים שונים של אוקמי' ברשותו - לקנין ולאונסים, וכבר הביאו שהאחרונים עמדו על דברי הנתה"מ הכא, ומזה מוכרח דאדרבה - שזו באמת שיטת רבה בסנהדרין שבאמת הם תלויים זב"ז – וכשיטת רעק"א. [↑](#footnote-ref-37)
37. והקשו האחרונים דא"כ מדוע הסתפקו התוס' (ס"ט.) שיקנה אף ברשות הרבים, ויש שרצו לתרץ דע"י היאוש אינו חייב בהשבה וקונה מחמת קניני הגזלה שלו, וקשה דא"כ מדוע צריך דעת קונה, ואפשר לתרץ דהתוס' הסתפקו שכמו שיש 'רשות שומר' שהבאנו [שיעורים קודמים] מהאהא"ז שמחמת שומר קונה בדיבור מהמפקיד לשומר [רמב"ם], והגדר דהוי כעין קנין 'חצר דיני' - שחפץ 'ברשותו' נקנה לו - אע"פ שאין החפץ בחצרו המציאותי – א"כ ה"ה שיש לגזלן 'רשות גזלן' – והוא קונה ע"י דעת קנין באופן של יאוש – הלכך צריך דעת קנין ול"צ מעשה קנין. [↑](#footnote-ref-38)
38. ובדעת הרמב"ם דפסק דהמוצא מתחייב בהשבה משעה שראה את האבידה קשה דא"כ לעולם באבידה נתחייב בהשבה קודם הקנין וא"כ מדוע קונה ע"י יאוש, וביאר בזה הברכת שמואל דלדעת הרמב"ם ע"י ראיית האבידה נתחייב במצוות השבה אך לא בחיוב הממוני להשיב את האבידה, וחיוב ההשבה המונע קנין הוא רק החיוב הממוני ולא מצוות ההשבה. [↑](#footnote-ref-39)
39. וביאר בזה השילטי גיבורים באלו מציאות שהספק הוא בכל מקום שמבואר דא"א לקנות קודם יאוש מחמת השבה - האם ביאור הדבר דא"א לקנות בלא תשלום, או דהכוונה דאף בתשלום אינו קונה וחייב להחזיר את גוף האבידה. [↑](#footnote-ref-40)
40. ונפק"מ (ר' אלחנן) במעשר שני דהגוף שייך לבעלים והשווי לגבוה, דאדם מורישו לבנו והבן חייב בחומש כבעלים, אך אינו יכול לקדש בו אישה דהשווי שייך לגבוה והאשה לא קיבלה ממון וערך ממנו ואע"פ שהיא יכולה לאכלו אינה מקודשת דהשווי שייך לגבוה. [↑](#footnote-ref-41)
41. והנפק"מ דלדעת התוס' כפשוטם ישלם כערך החפץ בשעת הגזלה, אולם לדעת הקצות ישלם כערכו של החפץ בשעת התשלום. [↑](#footnote-ref-42)
42. ואף אם דין שינוי נלמד מהם ולא שינוייהם, ולא מסוגיא קודמת שבה נתבאר דדמים בעלמא בעי שלומי, אכן סו"ס בלא דין שינוי בגזלה לא היה מקום להסתפק ביאוש באבידה. [↑](#footnote-ref-43)
43. ר' ברוך בער (אהל ישעיהו) [↑](#footnote-ref-44)
44. והנה נחלקו הרש"י והר"ן בשבת (ק"כ) באופן דיש שריפה בשבת והבעלים לא יכול להציל את חפציו, אולם לאחרים יש אפשרות להציל, דדעת הר"ן דזהו זוטו של ים, אולם דעת הרש"י דכיון דאינה אבודה מכל אדם – דאחרים יכולים להציל אינו כזוטו של ים, ועיין בב"י – וכ"ה בהגהות רא"מ שם - שהביא דהווי כמו ארי רכיב עלייהו - ומוכח דאף באופן שאין לבעלים שליטה בחפץ בעלותו אינה פוקעת. [↑](#footnote-ref-45)
45. ויש מהאחרונים שרצו לתרץ שלדעת הקצות בגונב מן הגנב, דאינו לא גנב ולא גזלן, דא"א לעכב חפץ מעוכב, מתורץ דכיון דהחפץ היה אבוד מלפני גזלתו ע"י שנאבד שוב לא נתחייב בהשבה ואין מה שימנע ממנו לקנות ע"י יאוש, (אהבה"ז) [↑](#footnote-ref-46)
46. וע' תרומת הכרי - במגיה - [סי' רס"ב בהגה"ה ס"ק א'] דנקט שיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו - ורק כשהגזלן קונה א"י לומר הרש"ל אבל כשהפקירו אכתי יכול לומר הרש"ל, וכן דעת הבאר יצחק [חלק יו"ד סימן כג ענף ד] והחזו"א [סימן יח ס"ק א - ג] דנקטו דיאוש כהפקר ויצא מיד מרשותו. [↑](#footnote-ref-47)
47. וכן מוכח מהא דמבואר בגמ' בקידושין [יז] דיש ירושה באיסורי הנאה [שו"ע הרב הלכות חמץ] – והוסיף שמה שאמרו אינו שלו אין הכוונה לגמרי אינו שלו – ויבואר בסוף השיעור מה הגדר בזה. [↑](#footnote-ref-48)
48. וגם בתרומה יש חידוש גדול בקשר לנדר שיש בו דין נדר לגבי שאלת חכם [רש"י נדה מו] ונחלקו תנאים [ריש תרומות] בדין מופלא ומאידך הוא מנותק מנדרים שלכן אינו דבר הנדור [פ"ב דנדרים]. [↑](#footnote-ref-49)
49. ובזה מבואר גם החילוק בקצות (סימן יב) דסילוק מועיל במחשבה בלבד משא"כ מחילה הצריכה דיבור, וכן בספירת העומר דצריכה דיבור משא"כ ספירת ז' נקיים וכמבואר במשך חכמה פרשת אמור, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-50)
50. והיינו דמוכח מדכתב הגר"ח שגוי אינו בדין עבד כנעני שא"א לשלם כסף לאחר בכדי שיקנה לגוי, וקשה מהיכן נתמעט, ומוכח שא"א לעשות פעולות שיתחסו לגוי, וכמו שאינו בשליחות אינו בדין עבד כנעני, [ואף שנחלקו הקצוה"ח והגר"ח בזה – אכן סו"ס י"ל שבשורש הדברים מודים לגר"ח רק דשאני היחס מדין עבד כנעני], אכן כאמור – כל זה תלוי במחלוקת המשאת בנימין והבית שמואל האם יש שליחות מגוי לגוי. [↑](#footnote-ref-51)
51. ולהלן כמה חילוקים בין גזלן שהוא עיכוב ממון למזיק שהוא הפסד ממון:

    א] במכתבו של מרן הגרי"ז זצ"ל [סוף הספר עמוד 160] מצאנו שכיון שתשלומי נזיקין הם תשלומי הפסד לכן יש דין של שמין אגב השדה שזו שומא האיך לדון את ההפסד שההפסד הוא כלפי שאר השדה, לעומת גזילה שבא על גוף החפץ עצמו, וכלשונו "וגזלן משלם דמי מה שגזל ולא דמי מה שהפסיד" ובזה רק דנים את מה שהוא לקח עיכב ותו לא, ואין זה ענין כלפי מה שנשאר.

    ב] בסוגי' דגונב שטרות - להלן [סימן ט] - הבאנו מהגר"ח שביאר למה אין דין גרמי בגונב שטר אף שיש דין גרמי במזיק שטר וכמבואר בתוס' בשבועות [ל"ז: ד"ה מיעט שטרות] בתירוץ השני, וביאר שרק ביחס ל'הפסד' חשיב כגרמי כיון שאין ההפסד תלוי בשטר אלא בחוב [מחוץ לשטר] האם ישלמו או לא, ולכן אמרינן שאין זה הפסד ישיר ולהכי חשיב כגרמי, אבל בגנב - אף אי לא יהיה הפסד כלל - אכתי מיקרי גניבה כיון שעיכוב לא בעי הפסד להחשב כעיכוב, ולכן ליכא בזה דין גרמי.

    ג] מהאי טעמא יש אומרים שיש מקום לדון ולומר שאין היזק על ממון שיש עליה התחייבות של חברת ביטוח אף שפשוט שאין לפטור חיוב תשלומין על העיכוב שבגזילה בכה"ג.

    ד] מצאנו דחליפי ע"ז תופסין את דמיהן, וזה במקח דמה לי הן מה לי דמיהן אבל במזיק כתב הגרב"ד [ח"א כתובות סוף סימן כ"ד] דליכא דין זה, והיינו משום שהתשלומין הוא תשלומין על המעשה הפסד ולא משלם על גוף החפץ, ונראה פשוט שאחרי דברי הגרי"ז בדין שמין אגב קרקע, הרי פשוט שגזילה שבא על גוף החפץ [ולכן הכא אין דין שמין אגב השדה] שזה כבר מיקרי ממון ע"ז להיות תופס את דמיו.

    ה] על דרך זו נראה שיש לדון בבני העיר שמכרו בית הכנסת או תיבה או ספר תורה שיש דין מעלין בקודש בהך ממון ולא קונים דבר פחות בקדושה בדמיו, והיה נראה שכך הדין גם בתשלומי גזל אבל בתשלומי מזיק היה נראה שאין שום דינים בממון הזה, ודו"ק.

    ו] גונב מן הגנב מיקרי עכ"פ גזלן, וגם אי לא מיקרי גזלן בעינן לזה מיעוט הקרא מצד בית האיש - וקשה, שהרי מה עשה, וע"כ שאף שיש כאן מצב מוקדם של גזילה אכן זה מתבטל ע"י גזילה דידיה, ונמצא שלהחליף גזילה עם גזילה אחרת מיקרי גזילה מהבעלים, אולם שמענו בי מדרשא להעיר דלהחליף מצב של היזק בהיזק אחר לא מיקרי מזיק, ומוכרח כן מהזורק כלי מהגג - למ"ד בתר מעיקרא אזלינן - ובא אחר ושברו פטור - אף שבשבירה דידיה הוא ביטל את המזיק של הראשון והחליפו במזיק דידיה - ומאי שנא מגזילה - ומוכרח שלהחליף עיכוב בעיכוב אחר חייב דסו"ס עדיין מיקרי מעוכב אצלו, אבל בנזק בעינן הפסד וסו"ס לא הגיע הפסד דממילא היה כאן הפסד - ודו"ק.

    ז] יעויין באמרות אברהם פרק המפקיד [סימן יד פרק ג] שהבאנו יסוד גדול שמתבאר מדברי רעק"א בפרק המפקיד [לד:] – שמבואר ברא"ש בפרק הכותב ששותפים שתובעים אינם תובעים אלא תביעה אחת ואין אחד תובע לטובת עצמו בלבד בלי לתבוע לכלל השותפות ביחד – אולם יש חילוק בין שותפות שהוזקה לשתלום אחר על השותפות – שבנזק המזיק משלם לכל אחד את ההפסד הפרטי שלו שמתייחס לחלק שלו – וכאן יש ב' תביעות נפרדות של כל שותף - ואין אחד תובע עבור חבירו – שכאן בטלה השותפות – וזה משום שמזיק לא בא להחזיר את החפץ רק להשלים את ההפסד, לעומת הלוואה וגזילה של השותפות שכאן באים לשלם בחזרה את השותפות ולהעמידו שוב - ולכן דווקא בהם יש תביעה משותפת של שניהם בתור העמדת השותפות בחזרה וליכא ב' תביעות נפרדות – והכא כל פרוטה ששילמו הולך חצי לכל אחד – לעומת מזיק שכל פרוטה הולכת לתובע בלבד.

    ח] נראה דמהאי טעמא פירש הרא"ש [בשטמ"ק להלן ק"ד:] שגזילה היא מלוה שאינה כתובה בתורה דמדין נהנה הוא מתחייב, ולא דמי למזיק שלא נהנה ולכן רק מזיק מיקרי כתובה בתורה, ולהלן [סימן י] הבאנו לשונו בהערה, והרי פשוט שאין הדברים כפשוטם, שהרי איך היה הגזלן זוכה בקניני גזילה בלי חידוש התורה - ועוד שהגר"ח אמר שנהנה עצמו מיקרי מלוה הכתובה בתורה כיון שפטור בקלב"מ וכן הוא בגזלן עצמו, וע"כ שבעיקרו מלוה הכתובה בתורה היא, ולא דמי להלוואה ומקח שהוא מחייב את עצמו והכא בגזילה התורה מחייבת אותו ולכן התורה פוטרת בקלב"מ, אלא שכוונתו היא כך - שאחרי שהתורה מחייבת אותו בגזילה, שוב דומה הך חיוב לכל חיוב של הלוואה ומקח וכדומה, והיינו שזה חיוב תשלומין על החפץ עצמו - שחפץ מעוכב אצלו וחפץ שהגיע אליו או שלקחו בהסכמה או לא בהסכמה – החפץ והממון עצמם מחייבים תמורה ותשלום, וזה מה שמדמה לנהנה, ולאפוקי שאינו כחיוב על מעשה בעלמא, כמו חיוב על מעשה מזיק ששם זה לא חיוב על גוף החפץ על הפסד הפסד החפץ מחמת המעשה שנעשה לחפץ – ומעשה זה מחייבו בתשלומי הפסד החפץ ולא בתשלומי החפץ עצמו.

    [ונוסיף עוד - שהתורה חידשה שחל כאן 'כעין מקח' מכח הדעת הגזלן בלבד כאילו שהיה כאן גם דעת המקנה [וכמו שהסתפק רעק"א האם איכא לקטן קניני גזילה דחשיב כאילו שיש כאן דעת אחרת מקנה], וכעת הוא משלם כמו במקח - אכן בלי חידוש התורה לא היה כאן כלום] - וע"ע להלן [סימן לב] מה שביארנו ברא"ש שמוכרח מכל הסוגי' בסנהדרין [עב] שלא יתכן שזה כפשוטו. [↑](#footnote-ref-52)
52. וכל מה שהאו"ש גניבה [ג' - ב'] פליג הוא משום דס"ל דשינוי קונה בקלב"מ ודלא כהנתה"מ [סימן שנ"א ורעק"א הנ"ל שחידשו דאין קניני גזילה בקלב"מ. [↑](#footnote-ref-53)
53. ותמהו האחרונים [אהא"ז גניבה א' - י"ד ד"ה אבל, קובש"ע כתו' אות קכ"ב וע"ע קובש"ע מרובה אות ט'] דחסרון שליטה בלי קניני גזילה נמי חשיב אינו ברשותו וכמבואר להלן [קט"ז] בבא אנס כנגדו דאינו מחלל מע"ש, ומצאתי באו"ש גו"א [ו' - י"ד] ששם זו הלכה מסויימת בחילול מע"ש שצריך "וצרת בידיך" כשפודה על מעות ובעינן "מצוי בידך", ובבא אנס אינו מצוי בידיך - עיי"ש שהוכיח כן ממעות בקסטרא, ולדבריו נפלה ראיית האחרונים נגד רעק"א.

    ובעיקר קושי' האחרונים על רעק"א, ע' אבי עזרי מהדו"ק מכירה [כ"ב - ט'] מה שתירץ בזה לחלק בין דין אינו ברשותו כלפי הבעלים לדין אינו ברשותו כלפי הגזלן עצמו, ואף דיישב דברי רעק"א לענין קלב"מ [כתו' ל"ד], אבל לא יישב את דברי רעק"א בתשו' לענין שהבעלים יכולים להקדיש. [↑](#footnote-ref-54)
54. סימן לדבר - מקומו של הקצוה"ח היא בהלכות עדות שבא להכשירו לעדות ולומר שלא עבר על הלאו ולא רק שאין חיובים של גנב שאז היה מקומו בהלכות גניבה, והעירני תלמיד אחד דמה הדין במזיק האם עבר על איסור מזיק לפי הטור שהאיסור הוא מצד איסור גזילה, ונראה שכפשוטו הוא עובר על האיסור, שהרי עיקר סברת הקצוה"ח שהוא לא עשה תוספת בעיכוב ממון, ולכן חסר בחפצא של גזילה, אכן עד כמה שהלאו של גזילה שייך גם במזיק, ששם אין עיכוב ממון רק הפסד ממון [אשר זה ההבדל בין מזיק לגזלן], א"כ ה"ה ששייך איסור גזילה באופן זה. [↑](#footnote-ref-55)
55. בנדפס מחדש ריש מרובה – [סימן ט"ז ס"ק ז'] - וז"ל: "אע"ג דתנן [ס"ב ב] אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל - זהו רק תנאי בגנבה דדוקא גונב מרשותו מקרי גנב - אבל גזלן מיהא הוי דבגזילה לא אמרה תורה תנאים מיוחדים, וכל שנוטל ממון חברו הרי הוא גזלן והרי כופר בפקדון נעשה גזלן אע"ג דלא נעשה גנב אלא בטוען טענת גנב, ומשנתנו משמע כן שאם אין בגנבה דין גנב וגזלן לא הו"ל לתנא ליחד שאינו חייב כפל ודו"ה אלא ודאי הוא מתחייב בהשבה ומתחייב באונסין וגזל ובא אחר וגזלו ונאנס ביד שני רמ"ג רמ"ג כמו באכלו וכן מבואר כתובות [ל' ב'] וכו' אח"כ ראיתי בקצה"ח סי' ל"ד ובנה"מ שם דעתם דהגונב מן הגנב לא עבר בלא תגזול ואינו מתחייב בהשבה ואין מתחייב באונסיה והא דאמרו בכתובות ל' ב' דמתחייב בהחזקתו בפיו כתב בנה"מ משום שמשתמש בה וכל זה תמוה שאם אין בדבר שאינו ברשותו דין גזילה אף במשתמש לא נעשה גזלן רק על הנאת השימוש דזה הוי כאכל אבל על גוף החפץ לא נעשה גזלן דלא עדיף שימוש מנטל ע"מ לגזול כולו. [↑](#footnote-ref-56)
56. שיעורי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [ב"מ סי' ל"ח]. [↑](#footnote-ref-57)
57. בחזון יחזקאל ב"מ [פ"ג ה"ו] – מובא בגר"ח עה"ש הוצאת מישור [סוף ב"ק]. [↑](#footnote-ref-58)
58. והיינו דאיכא שיטה נוספת, והיא שי' הנתה"מ, דכשקונה בשינוי, שוב הוי גזילה וגניבה, וע' או"ש גניבה [פרק ג' הלכה ב'] מה שתמה מהמשנה דהטביחה יהיה טביחה וגניבה ביחד, דהטביחה הוא שינוי, וע' באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ו'] מה שיישב בזה ולהלן [סימן יז] בסוגי' תברא ושתי' נאריך בשיטתו. [↑](#footnote-ref-59)
59. והנה פשוט שזה נגד הקצה"ח דלדידיה אין לא תגזול אי חשיב אינו ברשותו וע"כ שהוא למד את הגמרא אחרת, וזה גם נגד האו"ש דלדידיה איכא נמי לא תגנוב], וצ"ע, ויש לומר שהם לומדים שאין פטור של מבית האיש באבידה ויש שם פטור אחר שפוטר רק בגניבה ולא בגזילה.

    וביאר בזה באמרי משה [שם ל"ד - ו'] וז"ל: "בגנבה בעינן מעשה, וא"כ בנוטל אבדה ל"מ מעשה דעצם הלקיחה הרי הי' צריך ליקח, רק דצריך ליטול ע"מ להשיב להבעלים, והוא חשב ליטול לעצמו, וזה לא מקרי מעשה, וע"כ אמרי' דעובר בלא תגזול, דבגזלה לא בעינן מעשה", וכוונתו ע"ד מה שהבאנו להלן במשקולות, דבעינן שיהיה מעשה בדרך גניבה ולא שיגרום שחבירו יתן לו, ומעתה כיון שמצד הל' השבת אבידה מחוייב ליטלו, [ודומה קצת לבהיתירא אתא לידיה, ודו"ק], א"כ המעשה מצד עצמו אינו מעשה גניבה, ורק שמצטרף העיכוב ממון במחשבתו, ושוב הוי גזילה ולא גניבה – אכן יש לדון בדבריו – שסו"ס סוג נטילה כזו שיש בה כוונת גזילה היא נטילה שאסרה תורה – ומה לי מה דבלי כוונה זו היתה נטילה מותרת ומחוייבת – ואולי כוונתו דסו"ס כיון שהוא מצווה ליטלו ולהחזיקו אצלו ולהיות שומר עליו – שוב דנים את הכוונת עיכוב ככוונה בעלמא. [↑](#footnote-ref-60)
60. חזון יחזקאל ב"מ [פ"ג - ה"ו] – מובא בגר"ח עה"ש הוצאת מישור [סוף ב"ק]. [↑](#footnote-ref-61)
61. והיינו דכעין זה יש לדון ממה שאמרו דשליחות יד הוי גזלן [רמב"ם פ"ג גזילה הי"א], ולכאו' למה לא נימא שאם שלח ידו בסתר יהיה נדון כגנב. וכן אמרו דשואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן [רמב"ם פ"ג שם הט"ו], ולא אמרו שאם הוא בסתר הרי זה גנב. [↑](#footnote-ref-62)
62. והיינו שאף דאפשר לומר 'הריני נזיר' ולהיות בזה כנזיר, אבל לומר 'הריני גזלן' אינו גזילה בלי שיש חפץ שנגזל על ידו, ולא תלוי בדיבורו וכוונתו גרידא. [↑](#footnote-ref-63)
63. "לא תגנובו ולא תכחשו ולא תשקרו [ויקרא י"ט, י"א]. אמרו רבותינו [ב"מ ס"א:] לא תגנובו על מנת למיקט שלא יאמר אגנוב כלי פלוני כדי שיצטער ונקוט בפניו ויזהר בשמירת כליו ואחר כך אחזירנו לו, וכן אסור ליטול כלי מבית חברו דרך גנבה להשתמש בו ולהחזירו, ולא יגנוב את שלו מאחרי הגנב, שלא יראה כגנב". [↑](#footnote-ref-64)
64. ואגב מבואר מהמ"מ דשו"פ הוא שיעורין מהללמ"ס כשיעורין דכזית וכו'. [↑](#footnote-ref-65)
65. וכעין זה נתבאר לעיל בדברינו באמרות אברהם בפרק דו"ה [סימן ז] בכופר ול' של עבד ודמים - דבכל ל' של עבד מצאנו שלא חייב דמים מעבר לל' של עבד, וגם התם הביאור כנ"ל, ומשכחת לה בכופר דמי מזיק דלא משלם דמים של דמי ניזק - וגם משכחת לה פטור בכופר ול' של עבד דפטור גם בדמים הרגילים של חבלות ונזקי שור באדם - והיינו כנ"ל - שכמתחדשת פרשה שמחייב מצד ההריגה ולא רק מצד הנזק - שוב הופקע מהחייב הכללי מצד נזק.

    וכעין זה נתבאר לעיל בפרק כיצד הרגל [סימן ד פרק ב] לבאר איך שייך הלכתא לחייב בצרורות - אף אחרי שכחו כגופו בכל התורה, ונתבאר שיש פרשת כללית בכל התורה שכחו כגופו מוגדר שהאדם עושה ע"י הכח - כעין גרזן, והכא מתחדש מבט חדש ופרשה חדשה ופרטית של הפעלת מזיק דצרור ע"י הבהמה.

    וע"ד כל הנ"ל מצאנו נמי ברמב"ן בדינא דגרמי שהקשה שכל בור בכלים יש לחייבו מדינא דגרמי שכל הנזק בא מכח הכרייה שלו - והרמב"ן תירץ דאחרי שכתבה התורה פרשת בור - שוב פקע חיובא דגרמי מכריית בור והוא מתחייב מדין בור ולא מדין אדם בגרמי - וממילא דאיכא בזה פטור כלים מצד חיוב דבור - והיינו כנ"ל שהתורה קבעה מבט חדש על המעשה בלי המחייב של גרמי, כן ביארנו באמרות אברהם כיצד הרגל [סימן פט פרק ב] בדברי הרמב"ן - ודלא כהמשמעות של הברכ"ש בביאור דבריו.

    ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק המפקיד [סוף סימן לד] בדברי רש"י ששולח יד שיש בו חיוב של שואל שלא מדעת – רק מחייבים מצד שולח יד בלי שואל שלא מדעת – ונפ"מ באופן שיש פטור בדין שולח יד מחמת זה שלא היה חסרון בשליחות יד - ואעפי"כ מצאנו שיש פרשה של לאו לפוטרו משואל שלא מדעת שזו פרשה כללית. [↑](#footnote-ref-66)
66. דיעויין בר"ח שהדגיש בקושי' הגמ', דיתחייב גו"ד, כיון דגו"ד אינו תלוי בכפל שיש לו מחייב בפני עצמו, דכתב שם דרק כפל חיובא דגניבה אבל גו"ד חיובא דמכירה, ומשמע מדבריו שזהו השו"ט, האם יש שני מחייבים נפרדים או לא, ולמסקנה מה דתלויים אהדדי היינו משום דגו"ד אינו קנס עם מחייב בפנ"ע אלא שגם הגניבה מחייבת בגו"ד בהדי הטביחה, ולא כהקס"ד דכפל מתחייב בגניבה לחוד וגו"ד מתחייב בטביחה לחוד. [↑](#footnote-ref-67)
67. וזה לשון הדרישה: "דסבירא ליה לרבינו [הטור] דאף על פי דאם לא היה טובחו פשיטא שהיה משלם כפל אמעשה דגניבה, מכל מקום השתא דטבחו אזיל ליה ההוא חיובא שהרי בטביחה ישלם חמשה תחת הבקר וארבעה תחת השה אמרה רחמנא, ולא לחנם כייל רחמנא חיוב דכפילא בהדי חיובא חיובא דטביחה אלא לומר לך שכל שבא לידי מעשה דהטביחה שטבח שחיטה ראויה דין תשלומי כל החלקים שווים, דהיכא דחייב אינך שלשה חלקים הבאים על הטביחה חייב גם על הכפל הבא על הגניבה והיכא דאיפטר משלשה חלקים הבאים על הטביחה כגון שטבח בשבת דקים ליה בדרבה מיניה גם בחיוב כפל איפטר ליה כו'", עיי"ש מה שהקשה דיפטור נמי את הקרן.

    ועיין בספר הלכה למשה [פ"ג ה"ד - הובא בהגהות טור שירת דבורה] שהשיג על דברי הדרישה "נראה דאין הכרעתו מכרעת שהרי משנה שלימה שנינו במרובה [עד, ב] גנב וטבח בשבת גנבה וטבח לעבודה זרה כו' משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה", ושמעתי ליישב דצ"ל שהדרישה יפרש שמה שאמרו במשנה שם שמשלם תשלומי כפל קאי דוקא על הסיפא דסליק מיניה דגנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר, וכן דקדקו בתוס' [ע"ב. ד"ה סיפא] שכתבו על המפורש שם במשנה דגנב משל אביו ומת אביו ואח"כ טבח ומכר דמשמע דמחייב כפל, אלמא אינו מוכרח שמה שאמרו במשנה שם דמשלם תשלומי כפל קאי על כל המשנה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-68)
68. דהנה - באמת צ"ב - דבקלב"מ הרי הוא לא חייב דו"ה - ולמה לפוטרו מהכפל, דכשחיילא דו"ה מוכרח שיפקע כפל - אבל לא כשפטור מהחיוב דו"ה, ויש לומר דעכ"פ חייב לצאת ידי"ש בקלב"מ, שהרי בזה"ז ליכא עבדינן לחומרא, ובזה שמענו בי מדרשא ליישב את עיקר הסתירה - שהמשנה איירי בזמן שמחייבים בפועל חיוב מיתה ואז ליכא תפיסה והקלב"מ פוטרו לגמרי, ורק הטור ובדרישה איירי בזה"ז דמהני תפיסה. [↑](#footnote-ref-69)
69. "וקרוב לומר דכלי ושברו ובשעת שבירה ד' אינו משלם כפל אלא כשעת גנבה שהרי אינו חייב כפל על השבירה אלא על הגנבה, והא דהוזכר כפל ודו"ה בלשון התוס' ס"ו ע"א ובלשון הרא"ש יש לומר דהיינו כפל המובלע בדו"ה דבשעה שטבח מתחייב חיוב חדש של דו"ה, וכיון דבשעת טביחה שויא ד' מתחייב בד', אבל אם הרגה או כלי ושברו יש כאן חיוב מזיק ואינו ענין לחיוב גנבה שפיר יש לומר דכפל כשעת גנבה. אבל ריהטת לשון הראשונים ז"ל משמע דגם בשבירת כלי כפל ד'", ומבואר אף בדברי החזו"א דיש לומר "דבשעה שטבח מתחייב חיוב חדש של דו"ה", ולכן יתחייב את הכפל כשעת הטביחה. [↑](#footnote-ref-70)
70. וע' שם עוד בשם ר' יהונתן "שבא ליהנות מדמי גזילתו", והיינו ששנה בחטא הוא האופן שנשתרש, ובלאו הכי מוכרח דא"צ "שנה" ממש שהרי בגנב בשבת וטבח בחול דחשיב הטביחה כגניבה וטביחה ביחד - ריטב"א כתו' [ל"ד] - ואין כאן "שנה", רק ש"שנה" הוא היכי תימצי של אשתרש, וכאן חוטא ונשתרש ביחד ודו"ק. [↑](#footnote-ref-71)
71. הראוני בלשון החזו"א [ב"ק סימן י"ט ס"ק י'] שכתב שהמעשה גניבה הוא תנאי בחיובא דדו"ה ולא סגי בטביחה, ודלא כדבריו שמעשה גניבה הוא העיקר. [↑](#footnote-ref-72)
72. ואסברא לי תלמיד אחד, דכמו שכלי קטן שוה ב' פרוטות וכלי גדול שוה ה' פרוטות, ואם כלי קטן גדל, הרי לא סילקו את הב' והביאו במקומו ה' וגם לא חל כאן ה' אחרי שנסתלק הב', אלא הך סיבה לב' היא היא הסיבה כעת לה' - הסיבה גדלה והמחיר גדל. [↑](#footnote-ref-73)
73. ובנוסח אחר קצת: חיוב דו"ה בא בזה דנשתרש בחטא, א"כ הך חטא שבגניבה שעד עכשיו מחייבו בכפל, הוא בעצמו מחייבו בכל הדו"ה, והיינו דכמו דנתגדל החטא כמו"כ נתגדל הקנס, אבל אין הכוונה שהוסיפו קנס נוסף דב' וג', דאין כאן ב' קנסות רק קנס א', וגם אין הכוונה דהפקיעו קנס דכפל וחייבוהו בקנס חדש, רק כמו דהחטא דגניבה עצמו גדל ואישתרש, כמו"כ הקנס גדל ואישתרש, והכפל נהיה דו"ה. [↑](#footnote-ref-74)
74. עכ"פ לרמב"ם דס"ל דמקנה פרה לכפילא גם למסקנת הסוגי' שם, דאי מקנה גוף הפרה איכא כפל לחד וג' לחד, ולפנ"י ברש"י [ס"ח:] דחייב בכה"ג ק' גם לא לפי הרמב"ם, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-75)
75. וע"כ צ"ל שעדיין יש חיוב לצאת ידי"ש - והיינו כנתבאר לעיל בהערה בביאור שיטת הטור והדרישה [שלא יהיה סתירה למשנה] דאיירי בזה"ז שיש תפיסה - וא"כ הטביחה עדיין מחייבת אלא שמחייבת ברמה פחותה, וזה עומד במקום המחייב של הגנבה, ואכתי צ"ע, [והפשטות שלפי הדרישה באמת צריכים לחדש שהחיוב דו"ה בא לסלק את החיוב של הכפל, כן צ"ל כפשוטו - וצ"ע].

    ונוסיף, דגם אי נימא כהמכילתא דרשב"י [הובא לעיל] שהפסוק אמר 'חיים שנים לשלם - למיעוטי טבח', וכאן כתוב שמתבטל הכפל לגמרי, וזה המהלך בדרישה, אכן אי נימא דקלב"מ היינו כאילו שעשאו אחר, א"כ גם לפי הדרישה קשה שהרי סו"ס לא עשה את הטביחה, וצ"ע.

    אולם יעויין בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן כה] מה שהארכנו ביסוד דברי רעק"א שכאילו עשאו אחר, ועיי"ש מה שהקשו האחרונים על עיקר יסוד זה - וביארנו שם שבאמת כל הדין 'כאילו עשאו אחר' הוא מדיני הבי"ד - והביאור כך - שמעשה שמחייב מיתה ומלקות - רמי על בי"ד לדון את המעשה הזה כמעשה שעשאו לענין זה שהמעשה הזה כבר לא יחייבו ממון.

    ובזה מוסיף רעק"א דלא רק מעשה שהחיוב ממון מונח בו - והוא עיקר סיבת המחייב לחוב ממון - אלא שכל חלק מהמעשה שמחייב אותו - והבי"ד דנים את החלק הזה במעשה שיצטרף ביחד לעיקר המעשה לחייבו ממון - גם הכא מתחדש בקלב"מ דרמי דין על הבי"ד לא לדון את המעשה כמעשה שלו לענין להביאו לחיוב ממון, כיון שכבר דנו את הך מעשה עצמו כמעשה שמחייב מיתה.

    ונמצא שהדין שדנים שכאילו עשאו אחר הוא דין שרק נוגע לחיובי בי"ד - אכן כל מה שלא נוגע לחיוב בי"ד - לגבי זה שפיר חשיב כמעשה דידיה - וממילא דכלפי החיוב לצאת ידי שמים אנחנו לא דנים את המעשה כמעשה של אחר - אלא כשלו - ודו"ק בכל הנ"ל. [↑](#footnote-ref-76)
76. אמנם, האמת היא דכשנעיין בדברי האו"ש איך שהוא ביאר את הדיוק ד"חמשה תחת השור", נראה דאין זו כוונתו, ולדעתו אין תשלום חדש של ה', ואף דדייק כן בקרא, אכן מדבריו נ' דיש ב' קנסות, שמקודם חייב ב' ואח"כ עוד ג', ולדעתו הביאור בקרא הוא כך, דבגניבה א"צ חפץ מסויים והחיוב כפל מתייחס לגניבת "ממון", ולא לחפץ כלל, ובטביחה יש תנאי דשור ושה, וכאן הקנס מתייחס כבר ל"חפץ", ובקרא ד"חמשה תחת השור" נאמר שרק כשאפשר להעמיד את הכפל דגניבה כגניבת "חפץ דשור", הוא דמצטרף אליו עוד ג' לחמשה, אבל אם הגניבה ישאר גניבת "ממון", הרי"ז גניבה אחרת, ואין לגניבה כזו ענין כלל לטביחת שור דמתייחס לחפץ, ולא מצטרפין אהדדי, וזהו חיסרון דגניבת עובר, וכדרך ערלה ונטע רבעי שהביא שם, שיש ערלה שמצטרף לנטע רבעי ויש ערלה מסוג אחר דלא מצטרף, כן נ' בכוונתו, ודו"ק [↑](#footnote-ref-77)
77. וע' להלן [סימן ד] בהערה בתוס' דהוכחנו כדברים הנ"ל מביאורו של הגר"א מגרמיישא לל"ק, ולל"ב דחולק יסבור דטבח ע"י שליח, לא שייך דבעינן חומרא בגניבה וטביחה נגד גניבה, דתרוייהו מחייבים בדו"ה, ובשור ושה איכא חומרא בגניבה דכפל דחייב בכל דבר לעומת דו"ה שגם הגניבה וגם הטביחה בעי שור ושה, וכנתבאר מהגר"ח [↑](#footnote-ref-78)
78. ודין זה מפורש – עיין להלן בגמרא [קז:] – "מה שבועה שלא פשעתי בה, כי מיגליא מילתא דפשע בה - פטור מכפל", ועיין תוס' "מה שבועה שלא פשעתי בה כי מגליא מילתא דפשע בה פטור - דהא מהכא דרשינן טוען טענת גנב מדכתיב 'אם לא ימצא הגנב אלא הוא עצמו גנבו' וזה שפשע בה לא גנבו", והיינו שזה כל הדרשה - שהוא עצמו גנב, וכן מפורש ברש"י בחומש וכן הוא לשון הרמב"ם, שהכל מתחיל בזה שהוא עצמו גנבו. [↑](#footnote-ref-79)
79. ע' חידושי ר' מאיר שמחה [שם], אמנם בשטמ"ק מפרש באופן אחר. [↑](#footnote-ref-80)
80. עיי"ש בהוכחות של האמרי משה נגד האור שמח. [↑](#footnote-ref-81)
81. העירוני לפסוק בשמואל [א' פרק ג' פסוק י"א] "תצילנה שני אזניו", וכתב הרד"ק – "תצלינה - מבנין הפעיל שרשו צלל והוא ענין הרגשה כמו לקול צללו שפתי". [↑](#footnote-ref-82)
82. וע' פנ"י [נ"ז. בד"ה עוד שם ואי סלקא דעתך] שהקשה על קרא יתירא, ותי' מקנסא לא ילפינן. [↑](#footnote-ref-83)
83. והאמרי משה ביאר דברי הרמב"ם באופ"א דלעולם כל טוט"ג צריך שבועה, גם טוט"ג שהבעלים האמינו או שהביא עדים צריך שבועה מגזה"כ, ופי' דברי הרמב"ם כך, דלעולם טוט"ג אינו גניבה דאין מעשה, ולכן מגזה"כ בעי שבועה דגניבה צריך מעשה, לא כן גזילה, [ולא שהשבועה היא המעשה ורק דכיון דחסר מעשה הרי"ז גניבה מחודשת וכדברי הברכ"ש, ובחידוש זה נאמרה גזה"כ דשבועה].

    והנה באוכל את הפיקדון ושוב טוען טענת אבידה פטור ובעי דוקא טוט"ג, [ע' להלן - ק"ו], והק' דכאן יש מעשה והרי הוא גנב רגיל, ולמה לא מהני, ועל זה כ' האמרי משה, דהכא אנו באים לסברת האור שמח, דכיון שעדיין ישלם את הממון ככל שומר, שוב אינו גנב גמור, וצריך להיפטר מהממון ע"י שבועה להשלים גניבתו, וכל שומר שנפטר מהממון של החפץ צריך להיפטר דוקא בטוט"ג להתחייב דזה מיקרי "גונב" ממון דחפץ, ולא מתחייב בטוען טענת אבידה דזה מיקרי "מאבד" ממון דחפץ, וזהו ילפותא דטוען טענת אבידה דלא חייב כפל וטוט"ג חייב, דאין זה הילכתא בעלמא בפרשה המחודשת דטוט"ג, אלא הילכתא היא בכל שומר שיגנוב חפץ ולא ממונו, שרק חייב כשיגנוב ממונו בטענת "גנב" ולא בטענת "אבד".

    ובזה מבאר עפ"י האור שמח דין גונב טלה, דכאן אינו טוט"ג רק גנב פשוט כיון שיש מעשה וכמו באכלו, וא"צ שבועה דאינו מפרשת טוט"ג שרק טוט"ג צריך שבועה מגזה"כ, וכאן יצטרך שבועה רק להיפטר מהממון וככל אכלו, והא דא"צ שבועה דמיירי שלא יודע המפקיד כמה היו שם.

    הרי דייסד לנו האמרי משה דדין שבועה דטוט"ג יש בו ב' דינים, א] מגזה"כ צריך שבועה, וזה אף במקום שממילא היה פטור מהממון, וכגון בבעליו עמו או שהבעלים האמינו או שיש עדים, ב] בהך דין דטוען טענת אבידה פטור מכפל למדנו חידוש דבטוט"ג כתוב עוד דין, דצריך להיפטר בשבועה מהממון כדי לגמור את הגניבה, ודוקא טענת נגנב מיקרי גניבה על החיוב ממון, ולא טענת אבד

    ונפ"מ בין ב' הדינים, א] דין השני אינו סיבה לשבועה באופן שממילא פטור מהממון וזהו החידוש בדין הראשון, ב] דין השני הוא סיבה לחייב שבועה גם באכלו, לא כן דין הראשון, דאכלו אינו מפרשת טוט"ג דגניבה גמורה היא, ודין הראשון רק מחייבו בפרשת טוט"ג.

    ולפי"ז משכחת לה שיפטר משני הדינים, והיינו בעשה מעשה כגון שגנב בידים או אכלו, באופן שממילא פטור משבועה של הבעלים כגון שמאמינו או כגון שיש הרבה מטבעות ואינו יודע לתובעו, ושוב פטור משני הדינים, ואלו דברי הרמב"ם בגונב טלה מן העדר. [↑](#footnote-ref-84)
84. וע' קובש"ע [ב"ק אות פ"ה] דטוט"ג לא חשיב כמסתתר. [↑](#footnote-ref-85)
85. יעויין באו"ש [טו"נ, א' – י"ב] דייסד דחלוק שבועת השומרים משאר שבועות, דתמיד שבועה בא לברר ולחזק טענתו נגד הטענה החשובה [שיש בו סיוע דע"א או סיוע דהודאת מקצת], וכסברת הגמ' ב"מ [ד'.] דע"י טענה וכפירה הם באים וכמבואר שם בתוס', ולעומת זאת, בשומרים אין כאן תובע ואין כאן טענה אלימתא, דהמפקיד לא יודע כלום, וע"כ שהשבועה היא מחיובי שומרים, שרק נפטר מחיובי השמירה אחרי שנשבע שנאנס.

    האור שמח למד שזו עומק כוונת אביי ב"מ [ל"ה:] דשבועה באה "כדי להפיס דעתו של בעה"ב", ואינו כפשוטו שמתחייב מדיני פיוס, אלא הכוונה שנתחייב בחיובו לשמור את הפקדון, ונתחייב עוד להעמיד שבועה על הפקדון באופן שאינו מחזירו.

    ויש עוד ראיות לעיקר יסוד זה בגדר שבועת השומרים, וכדיבואר:

    א] ביסוד זה מבואר שי' המ"מ [שכירות פ"ב ה"ח] דמיגו לאפטורי משבועה אמרינן [דלא כהרמב"ם], אבל בשבועת השומרים לא מהני מיגו, וי"ל דמיגו הוא לאמת את הטענה, ולכן מהני תמיד במקום שבועה, דנגד "הטענה חשובה" הוא מעמיד מיגו לחזק טענתו, ושוב א"צ שבועה, אכן בשבועת השומרים, הרי אין כאן שום טענה כנגדו, ורק דחייב שבועה לבעלים דגוף החיובי שמירה שלו הוא, ומה יהני על זה מיגו במקום זה, ועיין באור שמח [טו"נ פ"א הי"ב ד"ה ואחר שהעלינו כל זה] שכ' כנ"ל בנוסח שונה קצת, אבל כן הוא שורש הדברים.

    ב] נראה דביסוד זה מבואר נמי יסוד דברי הגמ' בב"מ [ל"ו:] בשומר שמסר לשומר שאמר לו "את מהמנית לי בשבועה", דאינו מאמין שבועתו של חבירו, ויש לעיין דמה שורש טענה זו, הרי התורה האמינה כל א' בשבועה אם רק אינו חשוד, ופשוט, שבמודה במקצת וע"א, דאין דין שיכול לומר לו כן, ורק בשומרים יש כזה טענה, דבשבועת ע"א או מודה במקצת החיוב בא מצד טענה וכפירה, משא"כ בשומרים דמזכותי שומרים הוא שהוא תובע שבועה כהשלמה לשמירה, והיינו כנ"ל, וכ"כ הגר"ח בהדי' בסו"ד [שכירות א' – ד'] וז"ל, "דאין זה טעמא בדיני שבועה, כי אם בדיני שומרים הוא דהוי דינא הכי שא"י למסור חובת שבועה להשני ולהפטר על ידו", ומהך זכות הוא שתובע נמי שרוצה דוקא שבועה משומר זו ולא שבועת חבירו.

    ג] עיין בתרומת הדשן [סי' של"ד] שהביא מהראשונים דלא יהני עד המסייע בשומרים, והוכיח מהרא"ש [בשומר שמסר לשומר] שחולק, ועיין באמרות אברהם בשנים אוחזין [סימן י"ד] מה שיש לבאר בזה שזה תלוי בגדרי הפוטר בעד המסייע, עיי"ש, אולם אחרי מה שנתבאר הכא י"ל שזה חידוש מסויים בשבועת שומרים, וכנ"ל במיגו דלא מהני לפטור שבועה.

    ד] ועיין ברשב"א ריש המפקיד דשבועת השומרים הוא בגדר 'תשלומין', ועל זה אמרו במשנה ריש מכילתין דרק כשיש חיוב תשלומין הוא דמקנה לו כפילא, בין תשלומין דשבועה ובין תשלומין דממון, וזה כנ"ל.

    ה] וביסוד זה דשבועת שומרים שייך לדיני שומרים ולא לטו"נ כשאר שבועות, בזה ביאר הגרשש"ק [ב"מ ריש סי' כ"ה] דמצאנו בדין שומר שמסר לשומר דברגילים להפקיד נשבע השני במקומו, ופשוט דבשאר שבועות לא יתכן שמישהו ישבע במקומו, וע"כ דהכא שאני דמדיני שומרים הוא, ולכן נשבע במקומו כמו שהוא שומר במקומו.

    ו] עיין להלן [סימן ו] שהבאנו את דברי הברכ"ש בשם הגר"ח [סימן ל"ב] דחלוקין נינהו שבועת מודה במקצת וע"א שתלויות באלימות והדררא שבטוען ונטען, ובזה נאמר הפטור 'קרקע' לעומת שבועת השומרים שהשבועה שייכת לחובת שמירה, ובזה ליכא פטור קרקע והפטור קרקע בהך שבועה שייכת לפטור הכללי של החובת שמירה.

    ז] עיין באמרות אברהם המפקיד [סימן טו פרק ג] שהבאנו יסוד זה מהברכ"ש בביאור שיטת הראב"ד שנשבעין על הקרקעות שבועת אינו ברשותו – מן התורה, ומשם מוכח דשאני שבועת השומרים מכל השבועות שזה מדיני השמירה, ולא מדיני הדררא הרגילה של כל שבועה.

    ח] עיין באמרות אברהם המפקיד [סימן ט"ז] חידשנו שדווקא בשבועת השומרים מצאנו שבועה שאינה בגדר שבע או שלים – אלא שנשבע על השמירה עצמה – עיי"ש דזה יסוד דינא דשמא עיניו נתן בה.

    ט] ראיתי במשנת ר"א [ב"מ סימן ט"ז ס"ק א'] שהביא מהבעל המאור בב"ב [ע' – ל"ז בדפי הרי"ף] שהביא מחלוקת אי שייך מתוך ביורשים בשבועת השומרים, שהרי תמיד איכא גזה"כ למעט יורשים, והבעל המאור הקשה עליהם דכך מפורש במיעוט של יורשים, ובמשנת ר"א ביאר כנ"ל דדווקא בשומרים ס"ל הכי כיון דהכא אינו מדין 'מתוך' – ודו"ק. [↑](#footnote-ref-86)
86. והיינו דאכתי קשה שסו"ס כל טוען טענת אבידה לא גרע מגונב טלה מן העדר, שאף שהוא לא גנב את החיוב שומרים [ככל גונב טלה מן העדר שגרם שהוא לא יכול להשביעו], אכן הכא אלים טפי, שהוא נשבע באמת שנאבד, ובזה הוא באמת השלים את שמירתו, והסתלקו ממנו הזכויות של שמירה בשבועתו, ואם כל מה ששומר אינו גנב היינו רק עד כמה שיש עדיין למפקיד זכויות של שומר בפקדון להכריחו לשמור ולישבע, הרי אחרי שבועתו בטלה ממנו זכויות הללו ולמה לא יהיה גנב.

    וכמו כן יהיה קשה בטוט"ג דלמ"ד דרק חייב אחרי שבועת מודה במקצת, ולמה לא נימא שגם בלי שבועת מודה במקצת שיהיה עכ"פ גנב פשוט כגונב טלה שהרי בטלה שמירתו, וצ"ע.

    ועוד, שנמצא דלפי הרמב"ם כל טוט"ג הוא גם גנב פשוט, ודלא כעיקר יסודו של הברכ"ש שהוא גנב מחודש מפרשת שומרים, וזה תימא גדולה לומר שטוט"ג הוא גנב פשוט, וכנתבאר בארוכה לעיל. [↑](#footnote-ref-87)
87. ואף שהקצוה"ח [סימן רצ"א ס"ק י"ז] נסתפק בדין שבועה בבעליו עימו שהביא בזה נידון בירושלמי, אבל לענין שליחות יד מודה הקצוה"ח [סי' שמ"ו ס"ק א'] לנתה"מ שיש חיוב על השליחות יד.

    ובעיקר דברי הקצוה"ח דנקט דפליגי בדין שבועה בירושלמי, עיין בנתה"מ שהוכיח שמהירושלמי ההוא בעצמו מוכרח איפכא, דפשיטא דחייבים בשבועה, וכלשונו - "גם מה שמצא ראיה בהירושלמי פרק בתרא דשבועות [ה"א] פלוגתא דר' זירא אמר נשבע ור' חנינא אמר פטור עיי"ש, גם כן אין ראיה דשם לענין שבועה שלא פשעתי בה מיירי, ומאן דפוטר הוא משום דסובר פשיעה בבעלים פטור, וכן מוכח כל הסוגיא דשם, ואדרבה משם ראיה להיפך, דמוכח שם דאילו היה פשיעה חייב היה חייב פשיעה אלמא דמדין שבועה לא אימעט. ולפי זה משמע דהשבועה שאינו ברשותו שהוא עיקר שבועת שומרין דחייב לישבע, כיון דאם הוא בעין ודאי דחייב להחזיר, משא"כ שבועה שלא פשעתי שפיר קאמר בירושלמי דפטור כיון דסבירא ליה פשיעה בבעלים פטור". [↑](#footnote-ref-88)
88. אולם יש להעיר מדברי הקצוה"ח - דאף דנקט שיש שבועה בבעליו עמו אכן עיי"ש שהוסיף וז"ל: "אמנם לפי מ"ש תוס' שמא אין שייך כפל בטוען טענת גנב בענין זה, א"כ כל דליכא כפל ממילא נמי ליכא שבועה, דכבר כתבו תוס' ריש מרובה [סג. ד"ה למה לי למיהדר] עיי"ש דכתבו דכפל ושבועה הכל ענין אחד וכל דאימעט מדין כפל אימעט מדין שבועה עיי"ש - וא"כ ממילא ליכא שבועה בבעלים כיון דליכא כפל", ולפי"ז מבואר שיש ספק גם על שבועה וכפל ביחד.

    אולם זה אינו - שהרי גם בתוס' דידן לגבי קרקע - אחרי שהקשו שאם אין שבועה למה איכא מיעוט של כפל - הסיקו - "מיהו לפי מאי דמסקינן לקמן האי כל ריבוי הוא מדלא כתיב הני פרטי גבי כסף וכלים וס"ל דכפל ושבועה הכל אחד ניחא דליכא אלא חד קרא לתרוייהו", ומבואר שדנו גם לפי הקס"ד דלית להו דהכל אחד - ויש לעיין האם גם התוס' לעיל [נז] צריכים לדון גם בלי הך מסקנה - והיינו שצריכים לדון בלי התלייה לשבועה - והספק יהיה גם על הצד דחייב שבועה. [↑](#footnote-ref-89)
89. ובאמת שאפשר להעמיד את הסברות ההפוכות בב' אופנים, א] יש סברות הפוכות לגבי הפטור בטוט"ג והפטור בחיוב שבועה, ב] יש סברות הפוכות בין הכח הפוטר של קרקע לכח הפוטר של בעליו עימו – וממנפ"ש יש כאן סברות הפוכות. [↑](#footnote-ref-90)
90. ועפי"ז אפשר ליישב סתירה בשיטת רש"י, דעיין בדברינו בהמפקיד [סוף הסוגי' של כיצד הלה עושה סחורה] שהוכחנו שרש"י לומד שגם בבעליו עימו שפיר חשיב כששומר, ומכאן קשה למה שהוכחנו הכא שרש"י בדין פושע כמזיק מודה לדרכו של הגר"ח, ולהנ"ל א"ש דגם לפי הגר"ח שפיר חיילא פוטר בדין שמירה לענין תשלומין, אבל הך פוטר הוא רק עד כמה שהתשלומין צריך לחול כלפיו, אבל אי התשלומין צריך לחול כלפי הבעלים, כלפי זה לא חיילא פוטר בדין שמירה, עיי"ש היטב. [↑](#footnote-ref-91)
91. וז"ל הש"ך "ומה שכתב שכל הפושע מזיק הוא, ר"ל כמו שכתבתי דלכך ממעטינן שומר שכר מעיקר תשלומין ולא ממעטינן שומר חנם מתשלומים דידיה, משום דפושע חייב מדין מזיק מסברא אפילו בלא קרא, ומה שכתב הראב"ד בהשגות שם, ואין פושע מזיק, שאם היה כן, פשיעה בבעלים למה פטור, אלא שאין פושע דומה למזיק, עכ"ל, וכן כתבו הרא"ש והר"ן פרק שבועת הדיינים [שם] ושאר פוסקים. לפע"ד אין זו הוכחה, דפשיטא דאין כונת הרמב"ם דפושע מזיק ממש הוא, אלא כמו מזיק הוא לענין דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא, וכמו שכתבתי. ואין להקשות היא גופא מנלן למעוטי עבדים ושטרות וקרקעות מתשלומין ולא מפשיעה, ושמירה בבעלים ממעטינן אפילו מפשיעה. נראה דבשלמא בעבדים ושטרות וקרקעות היינו כדאמרינן בש"ס [ב"מ נ"ז ע"ב] דילפינן לה מכלל ופרט, מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון, יצאו קרקעות שאינן מטלטלים, יצאו שטרות שאין גופן ממון, יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, הקדשות אמר קרא רעהו ולא של הקדש. א"כ עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות כיון דאינן בכלל החיוב שחייבה התורה, הרי אינם מוזכרים בתורה כלל ומנא לן לחיובינהו, ומוקמינן להו אסברא מבחוץ דפטורים משבועה וחייבים בפשיעה, דפושע כמו מזיק הוא, אבל פשיעה בבעלים בפירוש כתבה התורה לפטורא, דהא כתיב [שמות כ"ב י"ד] אם בעליו עמו לא ישלם, א"כ קאי אכל מה שהזכירה התורה לחיובא דהיינו פשיעה וגניבה ואינך, אם בעליו עמו לא ישלם, והיינו טעמא דקרא, דכשבעליו עמו לא ה"ל שומר עליו כלל אלא ה"ל כאינש דעלמא".

    ויש כאן כמה חידושים, א] ההבדל בין הפטורים הוא שהמיעוט של קרקע אינו מיעוט בחיוב אלא דלא איתרבי חיוב, אבל בעליו עימו הוא פטור מפורש בקרא, ב] פושע כמזיק חייב מסברא בלי פסוק לכן ליכא בזה מיעוט של קרקע כיון שהמיעוט של קרקע אינו מיעוט מפורש אלא דלא איתרבי חיוב ולכן לא פוטרים את החייבים מסברא, אבל בעליו עימו הוא פטור מפורש ולכן הפטור כולל גם פשיעה שכתוב מפורש בפרשה, ג] מזה היה משמע לדייק שכיון ששבועה לא כתובה מפורש בקרא שם בהך מיעוט, שלכן באמת חייב שבועה, וזה כנתבאר לעיל בדברינו בדעת הגר"ח, ד] אולם הש"ך כתב שהגדר בפטור הוא – "לא ה"ל שומר עליו כלל אלא ה"ל כאינש דעלמא" – ולא משמע כהגדרה החדשה שנתבארה בדעת הגר"ח, אלא איניש דעלמא כפשוטו, והאיך שייך בזה שבועה, וכל שיטתו אכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-92)
92. "שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים". [↑](#footnote-ref-93)
93. והעירני תלמיד אחד לחלק דלעיל [נ"ז] מיירי בש"ש שחייב בגניבה ורק הבעליו עמו פוטרו וכאן י"ל דמיירי בש"ח דהיה פטור מצד גניבה ורק שיש פוטר נוסף מצד קרקע, אולם יש לעיין בזה, דכיון דקרקע הוא פטור כללי שפוטר גם פשיעה [לשי' התוס' דפושע פטור] וכולל גם פטור שבועה, י"ל דאין להתייחס לפטור גניבה, ויש לעיין. [↑](#footnote-ref-94)
94. וע"ע בעיטור [אות פ' פקדון] ובשטמ"ק [שם] בשם הר"י מלוניל. [↑](#footnote-ref-95)
95. ומידידי הרה"ג ר' יהודה גלושטיין שליט"א שמעתי לתרץ שהגניבה בטוט"ג הוא שגנב את "תביעת המפקיד", דהמפקיד תובעו להעמיד לו את הפיקדון והוא גונבו, וכיון שהפקיד קרקע, התביעה הוא תביעת קרקע, [רק כשהיה משלם היה מקיים תביעתו לקרקע ע"י מטלטלין אבל התביעה הוא תביעת קרקע], וכיון שהתביעה היא קרקע הגניבה היא קרקע, ושוב א"צ לומר כהקובש"ע דאף דהגניבה הוא מטלטלין הא השמירה הוא קרקע, אלא שגם הגניבה הוא קרקע.

    ויש לעיין האם זה נכון, דבאמת בכל טוט"ג בעינן שנמצא שהוא גנבו – ולכאו' קשה דלפי דבריו שכל הגניבה היא גנבת התביעה, וא"צ לגנוב הפקדון עצמו, א"כ גם מי שטוט"ג ונמצא שהוא עצמו פשע ונגנב ע"י אחר ג"כ יתחייב, שהרי סו"ס הוא גנב את תביעת המפקיד, והדין אינו כן, דיעויין להלן בגמרא [ק"ז:] "מה שבועה שלא פשעתי בה, כי מיגליא מילתא דפשע בה - פטור מכפל", ועיין תוס' "מה שבועה שלא פשעתי בה כי מגליא מילתא דפשע בה פטור - דהא מהכא דרשינן טוען טענת גנב מדכתיב 'אם לא ימצא הגנב אלא הוא עצמו גנבו' וזה שפשע בה לא גנבו", והיינו שזה כל הדרשה - שהוא עצמו גנב, וכן מפורש ברש"י בחומש וכן הוא לשון הרמב"ם, שהכל מתחיל בזה שהוא עצמו גנבו, והכא מה שהוא עצמו גנבו היינו מטלטלין, ועוד דביחס לתביעה הוא הפסידו ולא גנבו, והפסד הוא מזיק ולא גזל, וע"כ שהגניבה מתייחס לפקדון, ולא לתביעה.

    ואולי יש לומר שהכוונה בזה כך שלעולם גזילת התביעה היא ע"י גזילת הפקדון שתביעת הפקדון הוא המימוש של התביעה ודרכו יש ביטוי מעשי של התביעה, ולכן גניבת הפקדון היא היא העיכוב על התביעה. [↑](#footnote-ref-96)
96. דהנה, עיין בריטב"א הישנים ריש המפקיד שהק' דלמה באמת חייבים בכפל בגוונא של גונב מבית השומר, הא דרשינן בקרא וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, ומהאי טעמא מי שגנב מגנב לא חייב כפל לבעלים הראשונים דלא חשיב "בית האיש" וא"כ ה"ה דנימא כן בגונב מבית השומר דהא בעינן מ"בית האיש", ותי' דכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא, והיינו משום שיד שומר כיד בעה"ב, וע"ד זה מצאנו נמי בפנ"י [שם] שהקשה על המשנה [שם] דמה באו לחדש בסיפא של המשנה בדין "נשבע ולא רצה לשלם", דבשלמא ברישא א"ש וכמבוארר שם בסוגי', אכן בסיפא דלא שילם קשה, שהרי שם פשיטא דהכפל שייך לבעלים, ותירץ הפנ"י שהחידוש דמיקרי מבית האיש ואיכא חיוב כפל.

    וע' בקצוה"ח [סימן שמ"ט ס"ק א'] שהביא ירושלמי דבאמת קס"ד כן, דקס"ד התם למעט מקרא ד"מבית האיש" בגונב משואל או מש"ש או משוכר, ותי' "מכיון ששמירתו עליו כמי שהוא עליו", וביאר בקצוה"ח דמה שמוטל עליו לשומרו נעשה כמי שהוא ברשותו, הרי לן בהדי' דהשו"ט בירושלמי הוא כהריטב"א ופנ"י.

    והנה, מצאנו בסוגי' דצנועין במרובה [ב"ק ס"ט ע'] שיש שני דינים נפרדים שתלויים בדין אינו ברשותו, א] בקרא ד"איש כי יקדיש את ביתו" ילפינן דא"א להקדיש ממון שלו שנמצא ברשות הגזלן, שאין זה דומי' ד"ביתו", דביתו הוא ברשותו וחפץ שבבית הגנב לאו ברשותו הוא, הלכך אינו מקדישו אף דשלו הוא, ב] מקרא ד"וגונב מבית האיש" דרשינן דליכא חיובא דכפל כשגונבים חפץ מהבעלים באופן שהחפץ היה בבית הגנב, שאין זה מיקרי "וגונב מבית האיש", ודו"ק, ואע"ג דשני דינים נפרדים נינהו, אכן בשניהם יש דין "ברשותו", ובשניהם נתמעט "בית הגנב", דבית הגנב לאו ברשותו הוא.

    ועיין בקצוה"ח [שם] שהביא מהתוס' בב"מ [ו'.] שדן בדין מקדיש חפץ שלו דנמצא בבית שומר האם זה מיקרי ברשותו או לא, [והיינו האם נתמעט מדין איש כי יקדיש את ביתו כמו דהקדש על חפץ שנמצא בבית הגנב נתמעט], והוכיחו התוס' דזה כבר מיקרי ברשותו ושפיר חל ההקדש, שהרי מצאנו במשנה ריש המפקיד שיש חיוב כפל כשגונב מבית השומר, ומוכרח דבית השומר מיקרי בית האיש לגבי כפל, וממילא דה"ה דלענין הקדש הדין כן דשני הנך דינים תלויים זה בזה.

    [ובאמת דאין הדברים מדוקדקים, דבאמת בתוס' ב"מ לא הביאו הך דין של המשנה לגבי חיובא דכפל, אכן בתוס' בב"ק [ע'.] ובתוס' בשבועות [ל"ג: ד"ה היכא] הביאו הוכחה זו], עכ"פ מהתוס' מבואר דהיה קס"ד דבית השומר מיקרי אינו ברשותו, וזהו מה דחידש לנו המשנה דשפיר מיקרי בית האיש דיד שומר כיד בעה"ב.

    הרי לנו ירושלמי וריטב"א ותוס' דקס"ד דבית השומר לא מיקרי בית האיש לגבי חיובא דכפל ולגבי חלות הקדש, ולמדו מהמשנה דמיקרי בית האיש, והפנ"י הוסיף דזה גופא החידוש של הסיפא של המשנה. [↑](#footnote-ref-97)
97. דהיה אפשר לומר דקס"ד דבית האיש היינו ביתו ממש, וכיון שבמציאות אין זה בביתו, שוב קס"ד דלא חשיב בית האיש, אולם זה אינו, דהנה, בירושלמי, מובא בקצוה"ח [שם], מבואר דגניבה מגג שאינו מבוצר מיקרי אינו ברשותו וליכא כפל, והיינו דבעינן גניבה מחצר המשתמרת ואל"כ לא חשיב כ"בית האיש", והקצוה"ח הוכיח דע"כ דהבבלי חולק, דמפורש בסוגי' [להלן עמוד א' בשני הלישנות] דגם בגונב מהאגם אכתי חייב כפל, וע"כ דגם באגם אכתי מיקרי בית האיש, ומוכרח עכ"פ דהבבלי למד דפשיטא דא"צ בית האיש ממש, וא"כ שוב קשה דאיך קס"ד דבית השומר לא מיקרי בית האיש.

    ואין לומר דזה גופא יליף ממתני' ולולי מתני' לא היינו יודעים דינא דגניבה מאגם, דזה אינו, שהרי נראה דיד שומר כיד בעה"ב עדיף טפי להחשב כבית הבעלים טפי מאגם, וא"כ איך יליף דינא דאגם מיניה, וע"כ דדינא דאגם פשיטא לבבלי גם לולי המשנה, ושוב קשה דמה החידוש של המשנה. [↑](#footnote-ref-98)
98. וזה לשונו - "דמה דהוי זה גניבה הוא גזה"כ דע"י דיני שמירה דהיינו דדין 'נתינתו' אם טוט"ג חשובה זו גניבה, ונמצא דיש בדיני שומרים שני דיני חיובים, א] דין חיוב שומרים בעצם, ב] דין חיוב שומרים שחל לעניין [זה] שאם נעשה שומר וטוט"ג נעשה גנב לענין שבועה וכפל, וע"כ באה התורה למעט קטן מדין זה של שמירה, נהי דעדיין לא נתמעט כלל וכלל מדין השמירה לעניין התשלומין, מ"מ נתמעט מזה הדין של שמירה שחידשה התורה דשמירה מחייבת שבועה וכפל, וזהו שהרמב"ם סובר שבא הגזה"כ למעט קטן מדין 'נתינתו' שמחייבת שבועת השומרים וכו' וממילא הוי כלא 'נתנו' וליכא הך חידושא דיתחייב שבועה וכפל וממילא אינו גנב דהא בהיתירא אתא לידיה ואינו גנב כלל", וע"ע להלן [סימן מ"א ס"ק ב'] שכתב גניבה מחודשה והוא מדיני שומרים, דע"י שיש עליו טענת השומרים ש'עיקרה נעשה על ידי נתינה' וע"כ מחייבתו וכו'". [↑](#footnote-ref-99)
99. וזה לא רק בשוכר ושואל [שממילא יש להם זכויות בפיקדון] אלא גם בש"ח שמסר לש"ש, ועיין בזה בתוס' ב"ק [י"א:]. [↑](#footnote-ref-100)
100. וכן מתבאר בדברי הקצוה"ח דלכן חצר קונה לשוכר ולא למשכיר - דאף דהוי חצרו דמשכיר לכל דבר דשכירות לא קני' - אכן בקנין חצר העיקר הוא 'הרשות' - והרשות מיוחסת לשוכר. [↑](#footnote-ref-101)
101. דיעויין שם שהביא את הסוגי' בפרק השואל [ב"מ צ"ט.] שאמרו כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין, ושיטת הרמב"ם [פ"ב משכירות ה"ח] דמשיכה מהני בין לחזרה דמשכיר ומשאיל ובין לאחריות ולחיוב גניבה ואבידה וחיובי שמירה, אבל דעת תוס' [שם ד"ה כך תקנו] והרא"ש [שם פ"ח סי' ט"ו] דמשיכה בשומרין אינו אלא לענין לעכב את החזרה דמשאיל ומשכיר, אבל באחריות השמירה נתחייבו שומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה, והיינו כמבואר במשנה לעיל מיניה [פ':] דב'הנח לפני' כבר נהיה לשומר חינם, [דאל"כ המשנה סותרת את התקנה שקונים ע"י משיכה, והמ"מ הביא מהרשב"א בשם הראב"ד דלמד ברמב"ם דהך משנה דב'הנח לפני' כבר נהיה לשומר חינם, דמיירי בסימטא דאיכא ממילא משיכה, דבלי משיכה לא נתחייב].

     וביאר הקצוה"ח את שיטת התוס' והרא"ש וז"ל, דהא "דנתחייבו השומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה דהו"ל דין פועל דמשהתחילו במלאכה הוי להו קנין וכמבואר ריש פרק האומנין [שם ע"ו:] ובטור ושו"ע [סימן של"ג סעיף ד']", אלא דשוב הביא את שיטת הרמב"ן [הובא בנימוקי יוסף פרק השואל [נ"ז. בדפי הרי"ף] דהרמב"ן סובר דמהני משיכה משום דהו"ל משיכה כמו התחילו במלאכה דהוי קנין אצל הפועלים ומש"ה בשומר חנם ושומר שכר מהני משיכה ע"ש, ועל זה הקשה הקצוה"ח "דא"כ למה לי משיכה הא פועלים משהתחילו במלאכה אינן צריכים לשום קנין וא"כ ה"נ משהתחילו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה ליהוי התחלה וכמ"ש בשיטת תוספות והרא"ש", ותירץ בזה קצוה"ח ש"אפשר דס"ל להרמב"ן דעיקר התחלה בשמירה מכי משכו לרשותן אבל כל זמן שלא משכו לרשותן לא הוי התחלת השמירה", ודבריו נפלאים, דמה שייכא משיכה עם כל גדרי משיכה להתחלת מלאכה של שומר במעשה שמירה שלו, הא פשיטא ד'הנח לפני' בלי המשיכה איכא כבר התחלה מציאותית של המלאכה, דאז הבעלים מפסיק לשמור והשומר מתחיל, ולמה לי משיכה, ומאידך גיסא קשה דלא רק דקשה דלמה לי משיכה אלא דגם קשה דמה מהני משיכה, אטו דווקא ע"י משיכה עם הלכות משיכה [והיינו לסימטא] הוא מתחיל את המלאכה של שמירה, וצ"ע.

     וברור דכוונתו כנ"ל, דכל המעשה שמירה היא פרט בדין "רשות שומר", והיינו דאחרי שהוא מושך לרשותו לזכות בו בתורת שומר אז הוא דהתחלת המלאכה מתחילה לחייבו בתורת פועל, דכל הפעולה שלו הוא רק בתורת הרשות שומר ולא כפועל בעלמא, הרי דלמדנו מהקצוה"ח דה'רשות שומר' חיילא לענין החיוב שמירה.

     ומהמשך דברי הקצוה"ח למדנו דבדעת הרמב"ם נקט דה'רשות שומר' חיילא לעניין החיוב אונסים ממש כרשות גנב דחיילא לענין החיוב אונסים, ולפי הרמב"ן חיילא ה'רשות שומר' לענין החיוב שמירה, [דביאר שם, דפליגי הרמב"ן והרמב"ם, דהרמב"ם למד דמשיכה היא כפשוטו ממש כמו בגנב, דבתרוייהו איכא רשות שומר ורשות גנב לענין החיוב אונסים וחיוב תשלומין, וזה משום ש"דעת הרמב"ם [פ"א משאלה ה"ה] דס"ל כלישנא קמא דריש פרק אלו נערות דשומרין משעת משיכה הוא דנתחייבו, א"כ שפיר מצינו למימר טעמא דמשיכה בשומרין להתחייב בדינו כמו גנב וגזלן דקנו במשיכה להתחייב באונסין", אבל הרמב"ן הוצרך להכניס ענינא דשמירה והתחלת מלאכה, דהרמב"ן אזיל שליטתו דפסק כל"ב שחייב רק משעת אונסים ופשיעה, וכבר לא דומה לגנב, דאף דהפשטות הוא כהרמב"ם "דמשיכה מהני בשומר חנם ושומר שכר אע"ג דלא קנו שום דבר, דהו"ל קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אע"ג דלא קנו שום דבר", אבל "הרמב"ן לטעמיה [בב"מ צ"ז: ד"ה גמ'] דסובר כלישנא בתרא דפרק אלו נערות [כתובות ל"ד:] דשומרין משעת פשיעה הוא דמיחייבי, וא"כ לא דמי לגנב וגזלן דחייבין כשעת הגזילה וא"כ שפיר מהני משיכה להתחייב באונסין על שעת משיכה, אבל שומרין דלא מיחייבי אלא משעת פשיעה א"כ הו"ל כמשוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלושים [כתובות פ"ב.] דכלתה משיכה קמא, ומש"ה צריך לומר בטעמא דמשיכה דהו"ל כמו התחילו במלאכה" – עיי"ש].

     עכ"פ למדנו מדבריו דלפי הרמב"ם ה'רשות שומר' והרשות גנב דומין זה לזה דתרווייהו חיילו לענין החיוב ממון וחיוב אונסים ועל זה איכא משיכה, אבל לפי הרמב"ן אהני לן המשיכה לענין החיוב שמירה דהחיוב ממון רק חיילא אח"כ, וכלתה קנינו.

     והיינו דרעק"א לא הקשה על משיכה של גנב שזה הבין רעק"א שמשיכת גנב היא משיכה לענין הכנסה לרשותו כלפי כל הזכויות של גנב, לא כן משיכת שומר, ובנקודה זו מבואר שהקצוה"ח הבין דגם בשומר איכא הכנסה לרשותו לענין החיובים, ורק דנחלקו הראשונים כלפי איזה חיובים, [ומש"כ [שם] בשם הנימו"י דלא מהני בש"ח וש"ש משיכה כיון שלא קונה את גוף החפץ ודלא כשואל, י"ל דאף דיש זכויות בש"ח וש"ש, אכן שאני זכויות מצד שומר שכולם הם 'בשביל' הבעלים, משואל ושוכר שהא כדי להוציא השתמשות לעצמו, ודו"ק]. [↑](#footnote-ref-102)
102. ועיין עוד בזה באמרות אברהם פסחים [סימן כ"ג פרק א' ס"ק ה'] דביארנו דמשכחת לה נפ"מ אם ה'רשות שומר' שייכא לחיוב אונסים או לחיוב שמירה באופן שחזר בו מדין פועל יכול לחזור בו ואיכא חיוב אחריות בלי שמירה ובלי רשות שומר, עיי"ש.

     ומהסוגי' בב"ק [ק"ח] למדנו עוד דגם כשכלתה השמירה ע"י שבועה ואין לו חיובים כלל לא חיובים של שמירה [כרמב"ן] ולא של אחריות אונסים [כרמב"ם] דגם בכה"ג אכתי נשאר עליו תורת בע"ד לענין זה שיכול עדיין לתבוע את הגנב. [↑](#footnote-ref-103)
103. ועיין במאירי [ב"ק ס"ט ד"ה ובפיקדון] שהביא שיטה שסוברת דלר"י דא"י להקדיש דבר שאינו ברשותו, דכמו"כ א"י להקדיש פיקדון דאינו ברשותו, ומשיטה זו מוכרח שוב יסוד הנ"ל דאיכא דין "רשות שומר" מדחשיב הפקדון "אינו ברשותו" כשהוא בבית השומר, והיינו דהקס"ד בירושלמי ובריטב"א הוא המסקנה במאירי לגבי אינו ברשותו בדין הקדש.

     אולם עיי"ש במאירי שהקשה מסוגי' בהספינה שאפשר להקדיש, עיי"ש, ויש להעיר טובא, דגם על המאירי וגם על הך שיטה תמוה טובא ממתני' ריש המפקיד דמבואר במשנה דבפיקדון איכא כפל, והרי הסוגי' בב"ק תלאם זה בזה, דהדין אינו ברשותו דנתחדש בקרא ד"וגונב מבית האיש" תלוי בדין אינו ברשותו דנתחדש בקרא ד"ואיש כי יקדיש את ביתו" ולמה לא הק' המאירי מכאן, וכמו"כ ק' על הך שיטה מכאן, וע"ד זה יש לתמוה נמי בדברי התוס' [ב"מ ו'.] דלא הביאו הוכחה מהמשנה בריש המפקיד, וכבר הבאנו דהתוס' בשאר מקומות דימו את שני הנדונים, וצ"ע.

     וע"ד זה יש לתמוה עוד על היש"ש בב"ק, שסובר דבשואל אין המשאיל יכול להקדיש, דזכות השואל עושה שהחפץ יהיה אינו ברשותו, ובריש המפקיד מבואר דשואל נמי זוכה בכפל, וכבר הק' כן בקצוה"ח [סי' רי"א ס"ק ב'], דמבואר מהסוגי' דקני כפילה, ועיין מה שכתבנו בכל זה בריש המפקיד. [↑](#footnote-ref-104)
104. ויתכן דגוף החיוב לשמור הוא כפועל, אבל תחילת המחייב מתחיל בזה שהוא ברשותו לדין זה ולא כפועל שאין לו כלום בחפץ שהתחייב בו לעשות פעולה. [↑](#footnote-ref-105)
105. עיקר ההגדרה של רשה"ר היא שמצד אחד אינו כהפקר ממש וגם אינו כנכסי בני העיר – דעיין בדברי הרמב"ם [זכיה ומתנה פרק א' הלכה א'] – וז"ל: "ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן המדברות והנהרות והנחלים 'כל שבהן הפקר' וכל הקודם בהן זכה, כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהן".

     וכבר דייק בשו"ע הרב שהמדברות והנהרות והנחלים עצמם אינם הפקר לכל אלא שדקדק הרמב"ם ש'כל שבהן הפקר' – בהם ולא הם – ונראה שזה באמת האיסור קילקול רשה"ר.

     והיינו שהפקר לא שייך לאף אחד ואין מי שיעכב את חבירו מלקלקל דבר של הפקר שאינו משועבד לאף אחד - אבל רשה"ר עצמו שייך לרבים ומעכבים אותו, הרי אין לקחת לעצמו את כל 'מי הנחלים' לבעלותו הפרטית כמו שזוכים בהפקר אף דאין מי שקנה את הנחלים עבור הרבים.

     [אלא דבאמת באיסור כריית בור ברשה"ר מצאנו ד' שיטות, א] איסור דרבנן מצד קלקול רשה"ר [משנה למלך רוצח ב - ב], ב] איסור דאורייתא מפרשת מזיק [נו"ב אעה"ז סי' ע"ח בסוף], ג] איסור דאורייתא של גזילה [אוהל משה / ר' אליעזר משה הורוויץ / סימן פז], ד] איסור דאורייתא של לפני עוור [משך חכמה ויקרא יד יט] - ודרכו של ר' אליעזר משה - שבכריית בור יש גזילה דאורייתא - בלי שיש בעלות של הרבים - מתבארת עפ"י השו"ע הרב].

     אולם מאידך גיסא - אף שודאי אסור לקלקל רשה"ר כיון שיש לרבים שייכות בזה אולם אינו כבעלות של בני העיר ששם יש לכולם בעלות מסויימת, [אף דאינו כשותפות] ולכן מצאנו בחזקת הבתים [ב"ב מ"ג] שאחד בני העיר אינו מעיד על ממון בני העיר מחמת בעלותו בהם דמעיד על עצמו, אבל פשוט שמעידים על הרשה"ר עצמו [באופן שרחובה של עיר אינה בבעלות של בני העיר] – הרי לנו שיש לו שייכות לרשה"ר אבל אינה בבעלותו של אף אחד.

     ונוסיף – מבואר שם שהוא יכול להסתלק מחלקו בנכסי העיר ואז הוא יכול להעיד אבל לא נראה ששייך סילוק מרשה"ר – ולא נראה שצריכים סילוק מרשה"ר כדי להעיד עליהם, והרי שומר מעיד על הפקדון [וכמבואר בראשונים בריש ב"מ בעד המסייע – שהשומר הראשון יעיד לשני], אף שיש לו דינים בפקדון - הרי לנו דהפקר ורשה"ר ונכסי בני העיר תלת נינהו.

     ונראה שהגדר בזה הוא שיש לרבים 'שליטה' בדברים שמיועדים לרבים בתור שימוש של רבים - יש 'שליטה לרבים' במי הנחלים עצמם כיון שמעצם מציאותם הם עומדים ומיועדים לרבים – הם משמשים את הרבים בתור רבים, כך הם נבראו בעולם, ואף שיש איסור מקלקל מחמת הפגיעה של הקילקול בהך 'רשות' - אבל יכולים להעיד על מישהו שנטל את כל מי הנחלים לעצמו ולא צריכים להסתלק מהזכות שלהם בנחלים.

     והעירני תלמיד אחד לדברי המשנה בנדרים [מ"ז:] "הריני עליך ואת עלי - שניהם אסורין, ושניהם מותרין בדבר של עולי בבל, ואסורים בדבר של אותה העיר, ואיזהו דבר של עולי בבל, כגון הר הבית, והעזרות, והבור שבאמצע הדרך, ואיזהו דבר של אותה העיר, כגון הרחבה והמרחץ ובית הכנסת וכו'".

     הרי לנו שנכסים שהפקירו עולי בבל לכלל ישראל הם סוג מסויים של 'רשות' ושליטה - כעין רשה"ר – וחלוק מבעלות של בני העיר שכל אחד שייך לבעלות זו.

     כאמור - אין רשה"ר דומה לחפץ של הפקר שכל שימושו עומד אך ורק ליחיד - וכל יחיד יכול לזכות בו וממילא שאינם תחת שליטתם של הרבים, ולכן דווקא רשה"ר מיקרי רשה"ר ולא כל הפקר – וזה משום שרשה"ר היא בשליטתם של הרבים –ו'רשות' היינו 'שליטה'.

     והנה - בסוף חזקת הבתים מצאנו משנה דנחלקו ר"א וחכמים אי מצי חופר בורות תחת רשה"ר באופן שאין לחשוש שמא יפלו שם, ולר"א מותר דאינו חושש.

     ואמרו במשנה בריש ביכורים דלדעת ר"י מי שהבריך אילן מרשותו דרך רשה"ר ושוב לרשותו דמביא ביכורים דקרינן ליה אדמתך – אף דדרך רשות חבירו אינו עושה כן, והירושלמי מדמה להך מחלוקת, ור"י אזיל בשיטת ר"א דמותר – והיינו דנחלקו עד כמה יש שליטה לרבים לרשה"ר לעכב הך הברכה מתחת רשה"ר, ועד כמה שלא מעכבים לו אז כבר מיקרי אדמתך, ואף דמבואר בירושלמי שם שאחרים עדיין יכולים להשתמש שם והוא לא זכה בה בהך הברכה, ולכן גם הוא אינו קורא את פרשת ביכורים לר"י, אכן כיון שלא מעכבים לו שוב עדיין מיקרי אדמתך לגבי חיוב הבאה.

     ונראה שכל הנידון היינו כלפי השליטה הזו של בני רשה"ר דעד כמה שהוא לא פוגע בשליטתם עדיין לא נגרע מיניקה דידיה בכל האילן, אף דלא זכה – דסו"ס שליטתתם קיימת.

     ויש לעיין – הרי סו"ס הך יניקה בא מרשות הרבים, ואף דליכא גזילה בזה שהוא לוקח מהם יניקה אכן למה מיקרי יניקה דידיה, ונראה ד'הברכה' דרך רשות של הפקר קני ליה לקרקע ממילא לענין הך יניקה ויניקה דידיה הוא, ובשלמא אי היה קונה נמי את הרשה"ר אז היינו מדמים להפקר אכן אינו קונה וראיה לזה מדלא קורא, ואעפי"כ הוי ליה כדידיה לענין הבאה, ומה זה שייך לר"א וחכמים אי מותר לעשות כן או לא אי ממילא לא קונה אתה מקום.

     ונראה דרשה"ר לא קנוי לרבים אלא שזה בשליטתם, ועד כמה שהשימוש שלו לא סותר את השימוש והשליטה של הרבים, שוב אין שליטתם סותרת את השימוש שלו ושוב הוי ליה שימוש זה ברשותו ובשליטתו – ודומה כאילו שכלפי שימוש זה הרי הוא כל הרבים וכל הרשות והשליטה של הרבים מתייחד אצלו.

     וכל זה לר"א אבל לחכמים שליטת הרבים סותר לשליטתו ולכן אינו ברשותו לענין הך שליטה ולא קרינן ליה אדמתך, אבל לר"א שפיר הוי ליה אדמתך להבאה ולא לקריאה. [↑](#footnote-ref-106)
106. ולהלן הראיות - א] עיין רמב"ן ב"מ [י'.] ששיטת ר"י דמגביה מציאה לחבירו קונה חבירו – היינו דר"י מחלק בין תופס חוב דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא למציאה דאינו אלא מניעת הרווח ולכן ליכא בזה חסרון של חב לאחרינא.

     וקשה מפאה דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא, וביאר בזה בחידושי ר' ראובן [ב"מ סימן י' ס"ק ב'] דמוכרח דבמתנות עניים איכא זכות לעניים לזכות.

     ב] עוד הביא ראיה לזה מהמשנה בפאה במי שמונע את העני מללקט דאיכא דין 'גוזל את העניים' – כן לשון המשנה.

     ג] מצאנו בריש אלו מציאות ששייך יאוש ממתנות עניים בנמושות – וע"כ שיש להם זכויות בזה.

     ד] כן מצאנו נמי בר"ש [סוף פ"ק דפאה] דמיקרי 'תבואת זרעך' של העניים – כבר בגידול שליש - ולכן לולי הפטור של ובא הלוי ליכא פטור של לקוח, ודו"ק.

     וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר. [↑](#footnote-ref-107)
107. וז"ל הרע"ב "כלומר אל תקרי עולם אלא עולים, אית דמפרשי אלו עולי מצרים שלא תשנה האזהרות שבתורה שנתנה ליוצאי מצרים, ואית דמפרשי עולים אלו בני אדם שירדו מנכסיהם, וקרי להו עולים לשון כבוד, כדרך שקורין לעור סגי נהור". [↑](#footnote-ref-108)
108. דהנה - יש ב' לישנות בסוגי' – וללישנא בתרא בשיטת רש"י באו לומר כך, דבהמת ארנונא פטורה מן הבכורה, ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי – והיינו טעמא דמיקרי שיש שייכות לעכו"ם בבכורה אף דמצד מסלקו בזוזי – כן פירש רש"י, ומאידך - עיסת ארנונא חייבת - ואף על גב דלא מצי מסלק ליה – וקשה הרי אי לא מצי מסלק בזוזי א"כ יש לעכו"ם שייכות בגוף העיסה – ועל זה אמרו בגמרא דחייב בחלה מדרבנן כיון שאין קול ולא ידעו שזה שייך לעכו"ם, ומחלקינן בזה בין בהמה לעיסה – "בהמה אית לה קלא, עיסה לית לה קלא".

     והעיר בקובש"ע [שם] – הרי בחלה החיוב הוא רק מדרבנן כיון דמעיקר הדין יש לעכו"ם בעלות בעיסה – והקשה שבשלמא בלא מצי מסלקו יש לומר שיש לו מקצת בעלות אבל במצי מסלקו הרי זה ככל חוב בעלמא שיש שעבוד ומצי מסלקו בדמים, ואין סיבה לחייבו.

     ותירץ דאה"נ דכה"ג חייב מה"ת, וכוונת הגמרא מדרבנן דווקא דבמצי מסלקו בדמים דאז פטור מה"ת דחשיב שיש כאן בעלות של עכו"ם – אבל במצי מסלקו חייב מה"ת - וזה חידוש בפשט הגמרא.

     וראיתי בראש יוסף [שם] שביאר את עיקר סברת הגמרא דבמצי מסלקו פטור בבכורה מה"ת כיון דשאני מלך דהוי כבא לרשותו כבר, ומה"ט פירש דגם בחלה פטור מה"ת גם במצי מסלק ורק מדרבנן מחייבינן ליה – והיינו כנ"ל דהוי כבא לרשותו – והיינו כנ"ל דלא בעינן בעלות אלא "רשות ושליטה" של עכו"ם סגי לן לפוטרו – ומה דמצי מסלק בזוזי הוא נפ"מ בהדיוט בחוב אבל לא במלך – ודו"ק – עכ"פ למדנו עוד שיש מושג של שליטה והחזקת דינית שנותנת כח ומעין בעלות לפטור חיוב חלה מה"ת מצד עיסת עכו"ם. [↑](#footnote-ref-109)
109. ומצאנו נידון זה בשו"ת חוט המשולש [חלק א' סימן יד] – וז"ל: "והיה נראה בעיני לחלק. משום דבמכס שהיה למלך עצמו. דינא דמלכותא הוא שהסחורה משועבדת למלך עד כדי קצבתם דומיא דאמרינן בפסחים [ו'] בהמת ארנונא פטורה מן הבכורה ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי וכן עיסת ארנונא היתה פטורה מן החלה אי לאו משום דלית לה קלא.

     והיינו טעמא משום דיש למלך 'זכות' בגוף הבהמה והעיסה עד שיסלק לו בזוזי, ודומיא דהכא בכל ענין מסי המלך מן הסחורות יש למלך 'זכות ושעבוד' בגוף הסחורה עד שיסלק ליה בזוזי - וכיון שכן הוי דומיא דאמרינן בע"ע משום דגופו קנוי ה"ל גזילו כשמפקיע א"ע ממנו" – הרי דעמד בזה דלא בעינן בעלות ממש אבל לא סגי לן בנעשה לצורך עכו"ם – אלא דבעינן שיהיה לעכו"ם זכות ורשות בזה. [↑](#footnote-ref-110)
110. והרי זה של הבעלים הראשונים לגמרי אלא שאינו ברשותו - ולהוציא מליבן של אלו שמסתפקים וטועים בזה. [↑](#footnote-ref-111)
111. וע' שטמ"ק שזה רק על גניבה ולא בטוט"ג. [↑](#footnote-ref-112)
112. וז"ל: "ממילא דיש לחלק גם בחיוב תשלומין גופיה ובמעשה גזילה עצמה ולומר, דהיכא דאיתנהו לעבדים בעין אז שפיר אמרינן דהואיל וגופם אינו נגזל ע"כ ממילא לא חלה המעשה גזילה וחיובא דידה כלל, כיון דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן, מה שאין כן בליתנייהו בעין אז חיילא המעשה גזילה ומתחייב ע"ז בתשלומין, וזהו דתלי הראב"ד הכא חיוב תשלומין בדין יאוש, כיון דמדין יאוש הרי חזינן דאע"ג דאין בגופם חלות דין גזילה מ"מ איתעביד בהו מעשה גזילה, ועל זה הוא דחייב תשלומין כשאין הגזילה קיימת, וכמו שנתבאר", עכ"ל [↑](#footnote-ref-113)
113. וזה דלא כהקצוה"ח [ריש שמ"ח] שמדמה גנב לגזלן בע"מ למיקט, ועוד דפוטר שניהם מתשלומין - ובמנ"ח [מצוה נ"ד ס"ק כ"ב] מבואר שהוא חייב כפל בלי חיוב קרן וזה חידוש גדול - והכא בענפי ארז מתחדש חלוקה שלישית - שחייב קרן של גנב ולא חייב קרן של גזלן. [↑](#footnote-ref-114)
114. והעירוני תלמיד אחד שיש ליישב כך, שלעולם לפני המיעוט בסוגי' על כפל הייני מחלקים בעבד בין גנב לגזלן, אכן יש לומר שהמיעוט אינו על קרקע ועבדים בכפל בלבד אלא על כל הריבוי של חיים שנים ישלם - שזה כולל גם את הקרן המיוחד של גנב, ומיושב וא"ש היטב - ודו"ק בזה היטב. [↑](#footnote-ref-115)
115. ויש להעיר שאם שריפת שטר מיקרי ברי היזיקא, וכנתבאר ברא"ש, א"כ צ"ל דאין הבדל גדול בשווי בין החוב בלי הראיה לחוב עם הראיה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-116)
116. והיינו שהיה מקום לחלוק ולומר שמפתח שאין לו מנעול וכספת אינו מפתח שכשבטל השימוש בטל המציאות - והוא נראה כמו מפתח אבל אינו מפתח, ואי נימא שהוא מפתח גם בלי המנעול והכספת ורק חסר לו שימוש, א"כ ה"ה שהשטר הוא שטר ראיה בלי החוב אלא שאין בו שימוש. [↑](#footnote-ref-117)
117. והיינו שזה ברור שכל מנעול ומפתח נקרא מפתח עוד לפני שחיברו את המנעול לדלת, ונמצא שעיקר עשייתו הוא כדי שבהמשך נוכל להביא את השימוש למפתח בשעת חיבור המנעול לדלת - והשעה הזו אינה שעת יצירת המפתח אלא שעת הבאת השימוש למפתח - וממילא שגם שבירת המנעול אינה שעת ביטול מציאותו של המפתח - כיון שהמפתח יש לו אפשרות רחוקה להגיע למנעול חדש - ועוד שיוכלו תמיד ליצור מנעול חדש עבורו כמו שעשו ביצירתו הראשונה - דמאי שנא. [↑](#footnote-ref-118)
118. ולמשל - מה שאומרים שאין מלך בלי עם - הרי כשבטל העם ועם אחר ממליכים אותו - הרי בטלה המלכות הראשונה ושוב התחדשה - כמו שטר שמתבטל ושוב מתקיים מחדש. [↑](#footnote-ref-119)
119. והיה מקום לבאר את הדברים כך - דלהלן [פרק ב] הבאנו כמה חילוקים בין גנב שהוא בגדר מעכב למזיק שהוא בגדר מפסיד - ובתוך הדברים הבאנו מהגרי"ז דלהכי מתחלקים בדין שמין אגב קרקע - והביאור שבהסתכלות של הפסדים יש לדון הפסד יחסית לעצמו וגם יחסית לכל השדה, ורק בגזילה ועיכוב אין כאן דיון אלא כלפי עצמו שהוא עצמו המעוכב - וממילא יש לומר שכל הפסד בממון א' שאין לו משמעות בלי הפסד של ממון ב' - אז תלוי - שאם כל קיומו מתבסס על הממון השני, שוב אין אנו רואים את ההפסד בלי ההפסד השני, ושפיר צריכים לדון אחרי שיש כבר את ההפסד השני - ומחמת זה אנו חוזרים לדין גרמי, ודו"ק.

     אולם סו"ס אכתי תמוה - שאם אנו צריכים את ההפסד של ממון ב' בתור 'קנה מידה' שיש כאן הפסד - א"כ המעשה היזק של שריפת השטר ראייה מצד עצמו שפיר נחשב כמעשה בידים מושלם - ואחרי שהופסד החוב שוב חוזר לנו המעשה שריפה כמעשה בידים - ולמה מיקרי גרמי - הא א"צ שהמעשה היזק יתייחס לחוב, וסגי שיתייחס לשטר שזה הניזק שעליו אנו דנים - ואכתי צ"ע.

     ואולי נימא שזה גופא מיקרי גרמי - שעצם זה שהפסד אחד תלוי בהפסד השני - בכל כה"ג אמרינן שאם שני ההפסדים כלולים במעשיו הרי הוא עשה הכל, אכן אחרי שההפסד השני קרה בעצמו - שוב הוא מוגדר כמזיק של גרמי בהפסד הראשון שהוא עשה. [↑](#footnote-ref-120)
120. ויעויין בקובץ שעורים [בבא בתרא קמ"ז - אותיות תקט"ז, תקי"ז] "ובהא דאיצטריך קרא למעוטי שטרות מכפל ומשמירה, קשה דהא ליכא כפל ולא שייך גניבה כלל בגוף החוב, אלא בנייר בעלמא לצור עפ"י צלוחיתו, וזה הוי גופו ממון וחייב בכפל וכן להסוברין דשומר צריך קנין, א"צ למעט שטר משמירה דאין בו קנין.

     ונראה דבשטרות תרתי איתנייהו בהו כשמוכרן, א] גוף החוב שקונה ע"י השטר, ב] הראיה שבו דהוא שיווי בפני עצמו, כדאמרינן שטרא דאית ביה זמן כמה שוה, ודלית ביה זמן כמה שוין, וכ"ש חוב שאין עליו שטר, דשווה פחות מחוב בשטר, וכיון דהראיה הוא שיווי בפ"ע א"כ הגנב יתחייב לשלם כמה שוה הראיה שבשטר, ולא גוף החוב, שאותו לא גנב כלל, ולענין הראיה לא צריך כתיבה ומסירה, ומ"ש בתוס' דל"ל קרא למעוטי שטר מאונאה, ולא תירצו דאיצטריך קרא היכא דמכר לו את הראיה גרידא ולא החוב, זה אינו, דלענין מכירה מה תועיל הראיה ללוקח אם לא קנה גוף החוב, שהרי לא יוכל לגבות החוב, אבל בגנב ושומר שפיר י"ל דחיובן הוא לשלם שיווי הראיה". [↑](#footnote-ref-121)
121. ולעיל דייקנו שהתוס' חולק, ולדידהו שייך גם גזילה בקרקע, וביארנו דהתוס' ס"ל דשייך מזיק דגניבה גם בקרקע במשיג גבול. [↑](#footnote-ref-122)
122. שיעוריו על ב"ק [צ"ז. ד"ה ונראה לומר]. [↑](#footnote-ref-123)
123. שיעוריו על ב"ק [צ"ח.] [↑](#footnote-ref-124)
124. וזה לשונו [ד"ה ואם מאית משלמי ליה יורשים] - "אף על גב דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים משמע ליה שפיר דחומש גובה מן היורשים מדלא מקשי ליה אלא במסקנא דשמעתיה על הקרן ועל הברייתא והיינו טעמא דחומש הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמיא אבל לקמן מקשה על הקרן מלוה על פה היא. ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה". הרא"ש ז"ל. [↑](#footnote-ref-125)
125. ועיין להלן [סימן יד] שהתחלנו לדון שאולי זו תחילת סברת הרי"ד בקרן של גנב שחייב בדין תשלומין כעין שגנב גם היכא שהוא מקיים את הדין והשיב. [↑](#footnote-ref-126)
126. אלא שהוכחנו דע"כ לא קאי בדין והשיב - שהרי איכא כלל ופרט בקרקע ושטרות למעט אותם מהדין והשיב, וע"כ דמיניה וביה מתחלקים הבעין מהלא בעין בחיוב המיוחד של קרן של גנב מקרא דחיים שנים ישלם, אלא דסו"ס החילוק הוא כנ"ל, והיינו שלא רק שבדין והשיב ובדין ושילם מתחלקים בדין גזלן ומזיק - [עיכוב והפסד], אלא דמיניה וביה בחיים שנים ישלם מתחלקים כן - ושוב מוכרח שגם בדין והשיב מתחלקים כן.

     אלא שיש לדעת שזה תלוי על הנך ב' דרכים שלמדנו שם בשטרות, דאי מצד חיים שנים ישלם באמת מוכרח כן, אכן אי משום שסו"ס החפץ הושב - וכדהבאנו מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל - אז ליכא הוכחה לכלום. [↑](#footnote-ref-127)
127. . וע' ש"ך [צ"ה - י"ח] שכ' דגם הראב"ד מודה דבנזק שאפשר לתקן, התם התביעה הוא תיקון הנזק והממון הוא דמי קרקע ורק כשא"א אז אינו אלא דמים בעלמא, ולפי המחנ"א יהיה נפ"מ בין הנך ב' תביעות בהוזלה, ושי' הרמב"ם צ"ל דכיון דיסוד החיוב מתחיל מתיקון הנזק, א"כ גם כשא"א לתקן אכתי מיקרי דמי קרקע דאמרינן דכל ממון בא במקום הקרקע עצמו. [↑](#footnote-ref-128)
128. והיינו שאין כאן טענה לשני הצדדים, שהרי שפיר שייך לומר שההפסד של הנזק הוא או בממון או במידה, אכן לאידך גיסא ברור, שהגזילה היא על החפץ ולא רק על ההפסד, ולכן תופס דמיו וכו'. [↑](#footnote-ref-129)
129. וכלשונו - "יש לדון ולומר דרק בגזילה כן הוא דלולא הך מתני' היה משלם כדהשתא, שכל עיקר חיובו הוא השבת הבעין, והוי אמרינן דגם דין התשלומין הוא להשלימו על ידי דמיו, אבל במזיק לעולם הוי עיקר חיובו רק בתשלומין ומשלם כשעת ההיזק". [↑](#footnote-ref-130)
130. והעירוני תלמיד אחד שיש לומר דלעולם במקח הוא לא רוצה את החפץ - רק את דמיו, ולכן פשוט שמשלם את דמיו של אז, אכן בגזילה שהוא רוצה את החפץ יתכן שהוא רוצה ממון של עכשיו לקנות את החפץ כמו שהוא עכשיו. [↑](#footnote-ref-131)
131. וז"ל השטמ"ק שם "אני תמה כיון דאמרינן דכי איתא הדרא למרא בעיניה ורחמנא חייביה לגזלן באונס אמאי לא מחייב באונס דהשתא כו', ותברא דממילא נמי איהו מחייב עלה דהא חייב באונסין כשואל אטו כה"ג מי לא משלם ד', וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסין ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבינן ליה באונסין אלא דשעת משיכה, דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאולה, וההיא שעתא חייב עלה. הרמב"ן ז"ל" – עכ"ל. [↑](#footnote-ref-132)
132. והיינו דכבר נחלקו הראשונים בזה כלפי הדין שהבעלים א"י להקדיש את הגזילה מחמת הדין אינו ברשותו, ונחלקו האם זה תלוי בקניני גזילה או בחסרון שליטה אכן בדין זה של השלמת הלקיחה י"ל דכו"ע מודי דחסרון שליטה מגרעת ומיקרי לקיחה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-133)
133. ואולי הביאור כך, דקס"ד דבגזה"כ ד"ושילם" נאמרה דהתורה העמידה אותו כשומר ואוקמי' ברשותו לאונסים כיון שבטלה דין "והשיב", וקמ"ל רב דאדרבה, החיוב "ושילם" לא בא כשבטלה "והשיב", רק הוא חיוב תשלומין מדין "והשיב" עצמו, ולכן החיוב "ושילם" הוא כשעת הגזילה כשעת חלות ה"והשיב".

     ונ' עוד, דיתכן לומר דגם בקס"ד ידעינן דדין "ושילם" מדין "והשיב" הוא, רק דקס"ד דעצם הדין "והשיב" מעמידו כשומר ומחייבו בשמירתו ובאחריותו, וכל זה כדי שיעמיד את החפץ לקיים בו דין "והשיב", וממילא דכשאינו בעין חייב כשומר מעכשיו, וקמ"ל דאינו דין שמירה ואחריות אלא שהוא דין נוסף בקיום המ"ע ד"והשיב", ולכן חייב כשעת הגזילה, ויתכן שהדברים מתבארים עפ"י הראשונים שהבאנו לעיל בסוף המפקיד. [↑](#footnote-ref-134)
134. אף שאין זו קושי' גדולה שכבר אמרו בשם החזו"א שלא נמסרו לנו המפתחות להבין את החלק בתורה של דרשות חז"ל. [↑](#footnote-ref-135)
135. והיינו דכפשוטו היה אפשר לומר שיש תוספת על הדין והשיב דבגזלן יש דין והשיב על החפץ עצמו, ובגנב יש תוספת השלמה על הוהשיב דגזלן אכן לפי"ז יש לעיין דאם בדין "אחיי'" נאמר חידוש שמשתנה הדין תשלומין של והשיב משווי דשעת העמב"ד לשווי דכעין שגנב, א"כ ה"ה דנימא איפכא, דביוקרא [מא' עד ד'] יפטר מלהחזיר כל הגזילה, ורק יצטרך להחזיר אחד, דבדין אחיי' נאמר דמשתנה והשיב לכעין שגזל.

     אמנם זו טעות דסו"ס ממונו הוא, ואה"נ דמחובת והשיב, רק חייב תשלומין דוהשיב כעין שגנב והיינו על א' מתוך הד', אבל הג' הנוספים עדיין חוזרים מדין ממוני גבך, דלא גרע משואל, אולם גם זו טעות, ואין זה המהלך בדברי הרי"ד. [↑](#footnote-ref-136)
136. ועיין לעיל מה שהקשנו ביוקרא, אכן לפי הנ"ל פשוט דלא שייך לדון כלל ביוקרא שיהיה פטור מההשבה כדהשתא [ורק ישיב כדמעיקרא, והשאר יחזירו מדין ממונו], דהדין אחיי' רק נאמרה בקרן דגניבה, ואין לזה שייכות לדין והשיב. [↑](#footnote-ref-137)
137. העירני תלמיד אחד דאין הכרח שהרי"ד סובר כמו המנ"ח בגונב ע"מ למיקט ובכל גניבה בלי עיכוב ממון, דלעולם י"ל דסובר שצריכים מעשה של 'נטילה לעיכוב', והיינו שהעיכוב ממון אינו חלק מהמחייב עצמו אלא שהוא תנאי בצורת הנטילה, והיינו שיהיה כאן נטילה לעיכוב ממון, וכיון שהעיכוב ממון הוא רק 'צורה לנטילה' ואינו חלק מהמחייב עצמו, שוב יש לדון למה לא מהני בזה הרי שלך לפניך ודין והשיב לפוטרו, שהרי אין העיכוב עצמו חלק מהמחייב לכן לא מהני מה שבוטל על ידי הדין והשיב - אולם סו"ס קשה דכיון דליכא עיכוב - שממונו הושב - א"כ איך ועל מה ישלם.

     עוד העירני תלמיד אחד לסברא נכונה, והוא עפ"י מה שחקרנו לעיל [סימן י] בעיקר דברי הגר"ח בראב"ד ורמב"ם שיש דין ושילם גם היכא דליכא דין והשיב, ולפי הראב"ד גם היכא דנתמעט בכלל ופרט, כיון שזה מחייב מסוג אחר, והיינו מצד המזיק שיש בכל גנב וגזלן, אלא שחקרנו בגדר הדברים.

     א] י"ל שבדין ושילם נתחדש דין מכה בהמה ישלמנה מחודש, ואין שייכות כלל בין ושילם לוהשיב.

     ב] יש לומר שהדין ושילם מגלה שאף שאין כאן מחייב של מכה בהמה ישלמנה כפשוטו, אכן הדין ושילם מחדש שהמחייב של והשיב שיש בחפצא מחייב חיוב נוסף של תשלומי נזיקין מחמת הך צד נזק שיש במעשה עיכוב, ואף שפרשת מכה בהמה ישלמנה אינה מחייבת חיוב כזה, אכן בפרשת והשיב נתחדש חיוב תשלומי נזיקין מחודש מצד פרשת והשיב, וכל זה מתגלה בדין החדש של ושילם, ודו"ק - והוכחנו כצד השני בכמה הוכחות - עיי"ש.

     והעירני תלמיד אחד דבזה גופא פליגי הרי"ד והראשונים עכ"פ כלפי הקרן של גנב, והיינו דאף דבדין ושילם איכא ג' הוכחות שזה שייך לפרשת והשיב, והראשונים למדו שגם קרן של גנב שייך לזה, אכן הרי"ד חילק ולדידיה נתחדש בדין אחיי' שבקרן הדין תשלומין הוא דין תשלומי נזיקין מחודש מפרשת גנב אבל בלי שייכות להשבה, ולכן הכא ליכא דין הרי שלך לפניך, והכא ליכא שו"ט של ג' אגודות, ורק בגזלן הדין כן, ודו"ק, ומהאי טעמא יצטרך לשלם את הקרן של גנב גם אחרי והשיב מצד הגזילה, ודו"ק.

     אולם העירני תלמיד אחד שאין זה פשוט שיתכן שכיון שכל הגדר של המזיק מחודש בגנב וגזלן הוא מצד ההפסד שיש לבעלים ע"י העיכוב ממון, שאין זה הפסד של מזיק ממש אלא עד כמה שהבעלים הפסיד, וזה בעיכוב, וא"כ אכתי י"ל דכל שבוטל ההפסד ע"י השבה שוב ליכא מזיק אף דלא שייך התשלומין הזה לדין והשיב, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-138)
138. והיינו דמה שהשאגת ארי' הוכיח כדבריו מסוגי' דחולין [קמ"א] צ"ע, דשם כתוב "ת"ש גנב וגזלן ישנן בכלל מלקות דברי ר"י, והא הכא דלאו שניתק לעשה הוא דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה וכו'", ומדקתני גנב וגזלן דייק השאגת ארי' דאיכא והשיב גם בגנב - אמנם אינו כן, דאדרבה, בהמשך רק הביאו לאו דלא תגזול ולא לאו דלא תגנוב, וע"כ דמיירי בגנב וגזלן רק מצד הלאו דגזילה דאיכא בשניהם, ואה"נ לאו דגניבה ממילא פטור מצד ניתן לתשלומין, ולר' יהודה דלית ליה ניתק לעשה מחייב, דאין ניתן לתשלומין בלאו דגזילה כל עוד שיש והשיב, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-139)
139. מהדורא קמא – קיץ תשס"א [↑](#footnote-ref-140)
140. ובעיקר הקושי' מעובר ושור ושה, היה אפ"ל בפשיטות דלפי מה שכ' האו"ש דלענין כפל אינו אלא גניבת "ממון" ובשור ושה נתחדש דגניבה קאי על "החפץ" דשור ושה, וזו גניבה אחרת, וכל עוד שהוא עובר זה גניבת "ממון" ולא רואים חפץ דשור ושה בגניבת ממון, ורק בפיטום שיש גניבת חפץ מצטרף עוד חפץ לחפץ, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-141)
141. דהנה הרא"ש סובר דטביחה שיימינן בזמן הטביחה ולא בזמן העמב"ד – ואי תוס' יסברו כהרא"ש דכשעת הטביחה, הרי אז אינו נבילה, דהטביחה היתה בבהמה חיה, ולתוס' צ"ל דהעמב"ד כפשוטו גם לענין טביחה ואז כבר מתה. [↑](#footnote-ref-142)
142. כ"ה באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק ו'], אולם ע' אפיקי ים [סימן כ"א ס"ק ט'] דג"כ למד בנתה"מ כהאו"ש דכוונתו לכפל וכן הביא מהגר"ח, ואף דלשון הנתה"מ הוא גזלן, הא כוונתו בפשטות לגנב ג"כ, דכיון דלמד כהקצה"ח ורק מוסיף פרט דבשינוי כבר חייב, א"כ משמע שבית האיש הוא מיעוט בגנב וגזלן כהקצה"ח, ובשינוי הדרא גם גנב וגם גזלן, והאמרי משה הוא זה שחידש שהנתה"מ חולק לגמרי על הקצה"ח.

     שו"ר דגם בספר אהא"ז [גניבה א' - י"ד בד"ה אכן לבד] נקט כהאמרי משה דרק קאי בגזילה, דגניבה נתמעט מגזה"כ, וכן הוא בחידושי הגרשש"ק [סימן ל"ו ס"ק א']. [↑](#footnote-ref-143)
143. וז"ל הרשב"א: "וגם זה אינו מחוור בעיני דמדקתני ברישא דמתני' גזל פרה מעוברת וילדה אצלו רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז משמע דאע"פ שאין עומדת לילד בשעת הגזלה ולא עומדת ליגזז משלם כאלו עומדת לילד וליגזז, וגידול הגזה והולד אינו נעשה שינוי שהגזות והולדות טפילה הן לגוף הבהמה וכיון שגוף הבהמה לא נשתנה אף על פי שגוף הגזה והולד נשתנה אין זה קרוי שנוי כנ"ל, וגם הראב"ד ז"ל פרשה בגזות וולדות שנתחדשו ובאו לאחר גזלה וטעמא דר' מאיר כדאסיקנא משום קנסא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-144)
144. ויתכן שזה רק כמזיק שמפסיד ממון חבירו בלי העיכוב, אכן גם ביטול בעלות אינו מזיק דבעינן מעשה של היזק בחפץ, עכ"פ כאן חידש הנתה"מ דיש כזה עיכוב ממון. [↑](#footnote-ref-145)
145. ולמשל, כל טובח ע"י שליח אמרינן שהמשלח חייב דו"ה כיון שבזה אמרינן ישלד"ע, ואף שהטובח הוא גם מזיק ובזה לא אמרינן שליחות לדבר עבירה ופשוט שהשליח חייב בזה, אכן מה אכפת לן בזה, הרי סו"ס הדין של ישלד"ע בטביחה הוא דין נכון, וה"ה הכא, הדין קרן כעין שגנב הוא דין נכון אף דבאופן מסויים ששם היה טביחה דאז יש לדון מצד פרשה אחרת. [↑](#footnote-ref-146)
146. והיינו שאין זה פשוט, דהנה, כבר נחלקו בגדר הדין הזה הוא ונפ"מ בלוקח מגזלן אי פטרינן ליה, ועיין ברשב"א לעיל [ל"ג] שפוטרו נמי מדמי שימוש, ורש"י והראב"ד מחייבים, וע' קובש"ע בב"ב [ס' קפ"ט] דלפי הרשב"א פטור מצד קניני גזילה וה"ה דמצי למכור הנך זכויות לאחרים, ולרש"י והראב"ד מטעם שהתשלום על הגזילה פוטרו מהכל, וכל זה נתחדש בדין והשיב, והיינו שבדין והשיב נתחדש שגם השבה על חמץ שעבר עליו הפסח כולל את כל השווי של החפץ והכל הושב, וכמו כן כל החיובים האחרים כלולים בזה והושבו כהדדי, עכ"פ לפי המהלך הזה פשוט למה זה לא פוטר את הלוקח, וע"ע חזו"א [סימן ט"ז ס"ק ח' - בסוגיין [ס"ה. בד"ה לימא פליגא] - בנדפס מחדש] שג"כ מרמז לזה.

     אולם אין זה פשוט בשיטת הראב"ד, דקשה לומר דמצד חיוב השבה מהני, שהרי כבר נחלקו הראשונים אי ושילם הוא מדין והשיב או לא, ונפ"מ אי הוי ניתק לעשה ונפ"מ גם אי איכא חיוב ושילם בעבד שנתמעט מהדין והשיב, ושיטת הראב"ד דדין ושילם ודין והשיב תרתי נינהו, ודין ושילם שייך למזיק שבגזלן ומה זה שייך לתשמישין ונהנה, וא"כ להנך ראשונים האיך באמת מהני ושילם לפוטרו, ושיטת הראב"ד תמוה מיניה וביה.

     ויש להעיר דהראב"ד אזיל לשיטתו במק"א, דהנה כבר נחלקו הגרי"ז והגר"ש רוזובסקי זצ"ל – מובא בחידושי ר' שמואל [סימן י"ב] - האם הגר"ח למד בראב"ד להלן [צ"ז] בספינה שיש פטור על תשמישין גם בגזלן שאין בו קניני גזילה [והתם איירי לגבי שואל שלא מדעת דנחלקו אי למד הגר"ח שבשואל שלא מדעת ליכא קניני גזילה או דאיכא כלפי השימושין].

     והגר"ש רוזובסקי זצ"ל הוכיח מהתם דגם בלי קניני גזילה סובר הראב"ד דאינו משלם על נהנה, ונמצא שהראב"ד לשיטתו [צ"ז] דאיכא פטור בשימושים גם בלי קניני גזילה, לשיטתו אזיל לעיל [ל"ג] ואינו פוטר את הלוקח מן הגזלן, ועיי"ש עוד מה שהקשה להגרי"ז על הראב"ד במקום אחר, דלשיטתו גם עבדים דחשיבי כמקרקעי איכא בהו דין ושילם אף בלי קניני גזילה ולמה אין בהם דין פטור על הנהנה ושימושים.

     ובביאור שיטת הראב"ד – עיין בדברי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל שם שביאר את שיטתו עפ"י הברכ"ש שכנראה למד שהיסוד בזה הוא מטעם אחר, והוא שכל ששילם על הלקיחה שבגניבה, שוב אין לחייבו עוד על לקיחה נוספת בהך גזילה עצמה, ולקיחת שימושין שבאים מתוך החפץ מיקרי לקיחת נוספת בהך גזילה עצמה ולכן לא חייבים בזה עוד, ונראה דסברא זו שייכא גם בדין ושילם, ומהני דווקא לגזלן ולא ללוקח, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-147)
147. "ואם סגר בהמתו בבית ובטלה ממלאכתה פטור לדברי הכל כי ההיא דגזל אפדנא דתורא וחרש בהן קנסיה רב נחמן משום דגזלן עתיקא הוה אבל מן הדין אינו חייב כלום, וכל שכן היכא דסגרה בבית דפטור". [↑](#footnote-ref-148)
148. וע"ע בריטב"א במכות [ג'.] וברמב"ן שם ובדברינו באמרות אברהם [מכות סימן ט"ו פרק ב']. [↑](#footnote-ref-149)
149. וז"ל: "אפילו נימא דעבדי כמטלטלי נמי חייב לשלם לרבו כל שבטלו ממלאכת רבו משום שבת, ולא אמרינן בזה כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ושבחא דגזלן הוי, דהיינו דוקא במטלטלין כמו בהמה וכלים דליכא בהו דין שבת אלא שיתחייב להחזיר מה שהרויח בגזילה ובזה אמרינן שבחא דגזלן, אבל הכא דאזקיה ממש חייב לשלם היזקו, וכדאמר רבה [ב"מ מ"ג.] תברא או שתיה משלם ארבעה כיון דכי איתיה הדרא למריה, וה"נ מיחייב משום שבת שבכל יום ויום על ביטול מלאכת רבו דהו"ל שבת באדם כמו נזק, ומש"ה ניחא בחמור וספינה דלית בהו דין שבת. וא"כ ניחא דברי הרי"ף דאע"ג דעבדא כמטלטלין אינו פטור אלא שלא בשעת מלאכה אבל בשעת מלאכת רבו חייב משום דהו"ל כאזקיה בכל יום ויום, ואם הוקר אח"כ משלם הנזק כשעת היוקר וזה נכון". [↑](#footnote-ref-150)
150. ז"ל הרמב"ם: "גנב בהמה או כלי וכיוצא בהן ובשעת הגניבה היה שוה ארבעה ועכשיו בשעת עמידה בדין שוה שנים - משלם קרן כשעת הגניבה ותשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין" - וזה הדין של רב בזולא לגבי קרן ולגבי כפל.

     ממשיך הרמב"ם - "היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת עמידה בדין ארבעה" - והיינו יוקרא שעל זה ליכא דינא דרב - "אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו - משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין - ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה", עכ"ל, והיינו דבדין זה מצאנו חילוק בין תברא ושתי' לאיתבר ממילא - שזה דינו של רבה.

     ונאמר כאן - דבתברא ושתי' הכפל ודו"ה כשעת העמדה בדין, ובאיתבר ממילא הכפל כשעת הגניבה - וקשה דמאי שנא כפל דתברא ושתי' לכפל דאיתבר ממילא - דאי באיתבר כשעת הגניבה [דבזה ליכא לדינא של רב - רק בזולא] - א"כ למה בתברא ושתי' אזלינן כשעת העמדה בדין, וע"כ דכשעת העמב"ד לגבי הכפל הכוונה כשעת התברא ושתי' עצמה, ורק כלפי טביחה ומכירה הכוונה בהעמב"ד דווקא. [↑](#footnote-ref-151)
151. והיינו שיש שרצו לומר שמה שהוסיף הגר"ח שצריכים דווקא 'מעשה מזיק' - היינו טעמא דאל"כ לא מתייחס אליו ביטול ההשבה ע"י איבוד בגרמא או בהיזק שאינו ניכר, אבל העיקר הוא ביטול ההשבה - ואין חשיבות מיוחדת למעשה מזיק - אכן פשוט שאין הדברים כן - שהרי הגר"ח חידש שיש סוג של גזילה שמוגדרת עפ"י הלכות מזיק וזה גניבה ע"מ להזיק, ומזה למד שהלכות מזיק מצטרפים לגזילה, ומזה למד שתברא ושתי הוא גניבה אריכתא, עיי"ש היטב, והגר"ח הוסיף תנאי נוסף שצריכים גם להזיק אח"כ בכל גונב ע"מ להזיק - וכדהבאנו לעיל מע"מ לנסך, ומוכרח א"כ שזה הלכה במזיק שמעשה מזיק מצטרף למעשה גניבה שיחול בו דין גניבה, וממילא שכל מה שאינו מזיק אינו מוגדר כחלק מהגזילה עצמה, וחידוש זה למד הגר"ח דשייך גם בתברא ושתי', וממילא שכל שאין כאן מעשה היזק דשוב לא מצטרפת לעשותה לגניבה אריכתא. [↑](#footnote-ref-152)
152. והיי"ט שפשוט שהרחקה של 'איבוד דממילא' מעמיק יותר את הגזילה ממכירה של 'לא אהני מעשיו' שאין בה שום תוכן חוץ מהמציאות שיהיה כאן עוד גזלן שירצה להרחיקו עוד מהבעלים, ואיזה 'עשייה' איכא למוכר זה שמכרה [והרי גם במוכר בקנין חליפין בלי נגיעה בחפץ מיקרי מכירה לשיטת רש"י], הא אין לך גרמא יותר גדול מזה ואי גרמא במזיק לא מהני כש"כ שזה לא יהני. [↑](#footnote-ref-153)
153. עוד העירוני דיתכן שלפי הגר"ח לא צריכים 'מזיק' ב'הלכות מזיק', אלא שצריכים גניבה כזו שהיא לשם 'נזק' וצריכים שיהיה נזק 'שלו' ולא נזק של אחרים, אבל א"צ מעשה מזיק מצד הלכות מזיק, ובגרמא אינו נזק 'שלו' ובהיזק שאינו ניכר אינו 'נזק', והיינו דרק נתחדש בגר"ח שכמו שע"מ להשתמש מיקרי עיכוב של גזילה, כמו כן ע"מ שיעשה בה 'נזק' מיקרי עיכוב של גזילה, והיינו שזה דומה ממש לחידוש הקרא של גונב ע"מ למיקט שלצערו מיקרי גניבה [והיינו לפי השיטה שאין כוונה להחזירו] שכל החידוש בהך גניבה הוא אך ורק בכוונה של הגזילה, וכמו כן חידש הגר"ח שכוונת 'נזק' מיקרי כוונה גזילה – והיינו שלא נתחדש שצריכים מעשה מזיק בהלכות מזיק אלא דבעינן 'נזק'.

     אולם ברור שאין זו כוונתו שהרי הרמב"ם הזכיר שבגניבה הזו צריכים שיעשה את הניסוך והנזק להצטרף למעשה גניבה לעשותה לגניבה, וכדהבאנו לעיל מלשונו, ול"ל צירוף המעשה, ומאי שנא מע"מ לאכול שא"צ לאכול [הרי 'נזק' במקום אכילה], ועוד, דהאיך למד הגר"ח בדין תברא ושתי' שמעשה מזיק מצטרף לגניבה וכמו שראינו בע"מ להזיק, הא מאי שנא מע"מ למיקט שלא למדנו ש'לצער' מצטרף לגניבה כמו שגניבה ע"מ להזיק מחדש שמזיק מצטרף לגניבה, ודו"ק.

     מכל הנ"ל מוכרח שצריכים מעשה היזק ממש שנקרא מעשה היזק בהלכות מזיק וזה מצטרף לגניבה אריכתא של תברא ושתי', כן מפורש בדברי הגר"ח. [↑](#footnote-ref-154)
154. ועיי"ש באפיקי ים שהעיר שהרי הגר"ח חולק על הנתה"מ מכח דברי הרא"ש בשינוי דסובר דלא מיקרי גזלן, והוסיף דא"כ ה"ה דבמכירה הדין כן, והעיר מרש"י ומהרמב"ם עצמו שכתבו מכירה. [↑](#footnote-ref-155)
155. והיינו דאכתי יש לדון - דיתכן דאף שיש חילוק בין מזיק במקצת לשינוי במקצת שמזיק הוא רק כנגד ה'פחת' והשינוי וגזלן הוא גזלן בכולו – אכן הכא בגר"ח שהמזיק עצמו נהפך לגזלן, הכא יש לומר שחשיב כבר כמזיק בכולו, ונבאר את הדברים.

     דהנה, עצם המעשה מזיק הוא מעשה מזיק בכולו [כטביחה] אלא שכיון שהופחת רק מקצת דמיו שוב מיקרי מזיק במקצת, והוא לפי סברת הגר"ח בגונב שטרות שיש הבדל בין מזיק לגזלן, שחידש שם שתשלומי נזיקין צריך הפסד ותשלומי גזלן חייב גם בלי הפסד ולא צריך הפסד, וממילא דה"ה בנד"ד דכלפי תשלומי נזיקין אמרינן דכיון שאין כאן הפסד בכולו אלא כנגד הפחת דשוב שיימינן לנזק כנגד מה שהפסיד ותו לא, אבל כלפי הגזילה שלא תלוי בהפסד אלא בלקיחת החפץ עצמו, וכמו שחילק כבר הגר"ח, הכא חשיב על ידי הקצת כלקיחה בכולו כיון שמעשה הוא בכולו, ולכן אף שסברת הגר"ח היא שהמזיק עצמו הוא שנהיה לגזילה, אכן הכא כבר לא דנים בחיוב תשלומין של מזיק אלא במעשה מזיק, וסו"ס המעשה מזיק הוא בכולו, שהרי טבח את כל הבהמה להפחית את חלק מדמיה, ולכן חל דין גזלן בכולו על ידי המזיק במקצת. [↑](#footnote-ref-156)
156. והערני בני הבה"ח יהודה נ"י שאם הקצוה"ח היה מודה שיש מהלך של גניבה אריכתא בגזלן עצמו א"כ לפי סברתו שבאיתבר ממילא היה צריך להיות גזלן מחדש בכל רגע ורגע, אלא שדחה הקצוה"ח, שמוכרח מכל זה שאין גונב אחר הגנב, אכן לפי הנ"ל אין זו דחייה, שהרי לפי האמת זה אמור להיות גניבה אריכתא, ובגניבה אריכתא ליכא חסרון של גונב מן הגנב, ולפי הגר"ח לא קשה שהרי אין עוד מעשה כל רגע ורגע, אבל הקצוה"ח ע"כ לא חילק כן, ולשיטתו כבר אין ראיה מאיתבר ממילא. [↑](#footnote-ref-157)
157. והיינו שיש לדחות שהנתה"מ חולק על הגר"ח, שהרי בנתה"מ עצמו הוכיח כדבריו בגזלן שני מדברי רש"י שכתב דתברא ושתי' הוא גזלן, ולפי הגר"ח יש לחלק שזה רק בתברא ושתי' שזה הגזלן הראשון, אכן אין זה דחייה שעיקר ראייתו הוא ממכירה שזה שינוי ואי שינוי לא היה גזילה בשני גם בראשון לא היתה גזילה. [↑](#footnote-ref-158)
158. והיה אפשר לומר שבא לחדש שאין פטור מיוחד בכל החיובים אחרי שכבר גזלה, שהרי היה מקום לומר שאחרי שיש קניני גזילה שכבר פטורים מכל חיוב אחר, וכן הבאנו לעיל [סימן יח] שיש חולקים שאין חיוב מזיק כלל וכלל בגזלן עצמו, וי"ל שגם אין דין גזלן בגזלן בגזלן עצמו, ולכן יש חידוש בדברי רבה בגזלן עצמו.

     וא"כ יתכן דזו כוונת הגמרא - "כיון דאי איתה הדרא למרה בעינא" - והיינו שבלי זה שהיה לגזלן חיוב השבה, אז היה מקום לפוטרו ולומר שכבר זכה בהכל, וקמ"ל שאינו כן, וחייב בהשבה ולכן הוא לא קנה, והיינו כסברת האחרונים שכשפקע הדין והשיב ע"י שינוי שאז באמת קונה את החפץ, וזהו שאמרו שלא קנה כיון שיש והשיב ולכן שייך לחייבו.

     אולם זה דוחק אטו לא ידעו שרק ע"י שינוי הגזלן קונה, ורק אז פקע הדין והשיב, ועוד דלפי ר"ל שהנגזל יכול להקדיש באינו ברושתו, אטו חידוש זה רק ידענו אחרי הדין תברא ושתי' שהגנב לא קנה ע"י הפקעת והשיב.

     ועיין מה שהבאנו מרש"י שהוסיף על הדברים הללו של רבה וז"ל: "הלכך ברשותא דמרה הוקרה", והיינו שפשוט שידעו שיש חיוב השבה אלא שנתחדש בזה שהגזילה ברשותו מחמת זה, וגם זה תמוה, אטו באמת גזילה היא ברשותו, הא פשוט שאינו ברשותו ולכן א"י מקדישו לפי ר"י. [↑](#footnote-ref-159)
159. עיין בדין זה של שינוי וגזילה בבת אחת קובש"ע [ב"ק ק"ט] ואמרי משה [סימן ל"ב ס"ק ז'] בהגה"ה. [↑](#footnote-ref-160)
160. ומוכרחין אנו ללמוד ע"ד הנתה"מ, דזה גניבה חדשה, וצ"ל עוד דיש דין גנב לאחר הגנב לענין ונמכר, וכל הפטור הוא רק מדין כפל, וכסברת האו"ש וכדהביא מהקרית ספר [לעיל ס"ק א'], ולכן יש מכירה ואין כפל.

     אכן זה אינו, דאין לחלק בין ונמכר לכפל, דע"כ בפטור מכפל פטור מונמכר דיעויין מנ"ח [מצוה מ"ב] בשם האור החיים דמהרמב"ם שפוטר גניבת עכו"ם והקדש מונמכר מוכרח שאין ונמכר כשאין כפל [דהתם רק נתמעט מכפל] וה"ה כאן, והדרא קושי' לדוכתא.

     והיה אפ"ל דדעת הרמב"ן כדהבאנו מרעק"א בכתו' ל"ד, דכיון דמיירי בלי קניני גזילה [וכשי' רעק"א והנתה"מ] א"כ לא רק דכבר חייב קרן מדין מזיק [וכדביארנו ברמב"ם] אלא דכבר חייב מדין גנב וחייב כפל כיון דאין זה גונב מן הגנב, וכסברת רעק"א בטבח בחול, אלא דלפי"ז יהיה ק' כמו ששאלנו שם, דאיך קונה וגוזל ע"י שינוי, הא אין לו קניני גזילה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-161)
161. והיינו ששם מבואר שגונב ע"מ לאבד מיקרי גניבה, וכבר תמה בזה בתרומת הכרי עיי"ש מה שכתב בזה, אכן בפשיטות היה נראה עפ"י המבואר בדברי הגר"ח בשיעוריו [לב"ק צ"ח] ובגנזי הגר"ח, שלמד שכל החסרון של ע"מ לאבד הוא חסרון בכוונת גזילה, ועפ"י זה חידש דבקנין יד ליכא דין כוונה בעצם המעשה קנין רק בדעת לקנות, ולפי"ז בגניבה דליכא דין דעת לקנות אלא כוונה במעשה לגזול, הרי התם אף דבכל מעשה גניבה איכא דין כוונת גזילה בגוף המעשה, אכן בקנין יד ליכא דין כוונת גזילה והרי דעת לקנות לא בעינן כלל, ולכן מהני בגונב ע"מ לאבד, ודקדק שהסוגי' שם מיירי בקנין יד וא"ש, ודו"ק, וכל זה כתב ליישב את שיטת הרמב"ם ודברי התוס' שם וי"ל שגם בשיטת רש"י נימא כן, וא"ש. [↑](#footnote-ref-162)
162. אור שמח [אישות פ"ה ה"ז] פרי יצחק [סי' ס"ב] אמרי משה [סימן ל"ב ס"ק כ"ה]. [↑](#footnote-ref-163)
163. והיינו דלפי הריטב"א דאיכא ב' מעשים במצב מתמשך של גזול בחפצא - אהני לן המצב המתמשך לחייב כפל במעשה השני כיון שהמצב המתמשך מקשר את המעשה השני לבית האיש - ושוב ליכא פוטר של בית האיש מכפל, אולם ליכא קלב"מ כיון שזה מעשה אחר שתחילתו אחרי החיוב מיתה - אכן לפי היד רמ"ה איכא מעשה אריכתא - ולכן מקשרים סוף המעשה לתחילתו לפטור קלב"מ. [↑](#footnote-ref-164)
164. ועיין בתוס' גיטין [נ"ג.] בביאור פלוגתת רב ושמואל, אכן לדבריו לא בעינן ניסוך ממש. [↑](#footnote-ref-165)
165. כמו שאין קידושי כסף גם מצד כסף וגם מצד שו"כ ככסף. [↑](#footnote-ref-166)
166. ואסברא לי תלמיד אחד שמבואר כאן שאה"נ שכל עיכוב שיש בו והשיב חסר בגוף העיכוב כיון שדינו לחזור, ורק עיכוב כזה שהגיע לידי יציאה מן העולם מיקרי עיכוב ועד אז לא חייבים כלל וחסר בכל הגזילה, שהדין והשיב הוא דין לתקן ולעשות שלא יהיה כאן גניבה, ובהוצאה מן העולם נהיתה הגניבה לגניבה, ומעתה - בשלמא באיתבר ממילא הרי אז נעשה הגניבה הראשונה לגניבה מעצמו ומתחייב למפרע, אכן בתברא ושתי' הרי הגניבה לא נהיתה לגניבה מעצמה אלא על ידי מעשיו בסוף, ונמצא שלולי המעשים של היום - מעולם לא הגיעה גניבתו לידי גניבה ולכן לא חשיב מידי מה שעשה מקודם, וכל הגזילה היא עכשיו, ודו"ק.

     ואכתי לא ברור, הא דל מהכא מה שהוא עשה את התברא ושתי', הא אם איתבר ממילא מהני הרי נמצא שבכל תברא ושתי' הוא עצמו ה'ממילא' של האיתבר ממילא, ומה גרע, ויש לדון ואכתי צ"ע.

     עוד יש להעיר דאי באמת לאו מידי עביד, א"כ למה באמת דיינינן מצד טענת "דא"כ יהא חוטא נשכר", ומה מהני בזה הרי באמת לאו מידי עבד מקודם ורק עכשיו יש גניבה, ויש לדון בזה. [↑](#footnote-ref-167)
167. והנה כבר העיר הגרנ"ט דלפי"ז כשמת או נשבר כבר נגמר המחייב שכבר החזיק בו לגמרי בלי אפשרות של החזרה לבעלים, וא"צ שימשיך להחזיק בו עד שעת העמב"ד לשעת החיוב, וא"כ החיוב יהיה כעין שעת השבירה, ולא כשעת העמב"ד - ואגב יש להעיר שמהגרנ"ט מבואר דלא שייך חזרה קרן לבעלים ע"י תשלומין כשהחפץ אינו בעין, וזהו דלא כהחזו"א [סימן י"ח ס"ק י"א] - ולפי"ז כשהיה טביחה, הכפל יהיה כשעת הטביחה, נמצא דאין החילוק בין דו"ה לכפל, דכפל בזמן שיש טביחה הוא גם כשעת הטביחה וצ"ב האיך חילק הרא"ש בין כפל לדו"ה.

     וביאר הגרנ"ט דאכתי נפ"מ באופן דמכר לפני יאוש דחייב בדו"ה ושוב קנאו הגזלן מהקונה, דבכה"ג עדיין לא יתחייב בכפל עד שעת העמב"ד דיכול להחזירו לבעלים, אף דעל דו"ה כבר חייב, ושפיר חילק הרא"ש בין כפל לדו"ה דיש היכי תימצי שיתחייב בכפל רק כפי העמב"ד, ודו"ה כשעת המכירה.

     וכ' הגרנ"ט דפשוט שבכה"ג אם יחזירנו ודאי יפטר גם מדו"ה שהרי אם אין כפל אין דו"ה, אכן אכתי אין המשך החזקתו חלק מהמחייב בדו"ה רק דחסר תנאי דאם אין כפל אין דו"ה, לא כן לגבי כפל דחסר במחייב עצמו, ולהכי שעת השומא הוא שעת העמב"ד דוקא בכפל ולא בדו"ה, עכתו"ד.

     ויש להוסיף בזה ביאור, דאחרי דאמרינן דדו"ה אמר רחמנא ולא ג' וד' שוב ליכא חיוב של ג' וד', ולפי"ז לפני שנגמר המחייב של הכפל, ודאי שלא נגמר המחייב של דו"ה, דאין מחייב של ג' וד', ונמצא דטביחה ומכירה רק יכולים להיות סיבה לחייב דו"ה אחרי העמב"ד, אכן סו"ס, בשעת העמב"ד חיילא חיובו מכוח הטביחה גרידא, דהחזקתו עד העמב"ד אינה אלא תנאי בעלמא שיהיה כאן חיוב כפל. [↑](#footnote-ref-168)
168. והיינו דעל דרך זו מבואר בגמ' בשמנה והכחישה, דהסברא הוא כעין שגנב גם לגבי דו"ה [וזהו שהק' על רב ותי' מ"ל קטלה כולה], ומבואר דלולי גזה"כ דרב היתה הסברא דגניבת שמנה וטביחת כחושה איכא דו"ה של שמנה ומבואר דהגניבה הוא המחייב בדו"ה, ולא הטביחה, והאיך כ' הרא"ש דאחרי הגזה"כ דהטביחה הוא המחייב - ועי' קובש"ע [אות כ"ג ואות מ'] דנקט באמת דהגניבה מחייב וטביחה תנאי בעלמא אכן מדברי הרא"ש כאן מפורש לא כך.

     ומכל זה מבואר שהמחייב בטביחה הוא "האישתרש בחטא", והיינו דמחייבינן ליה לא על גוף הטביחה, רק על מה שהטביחה מעמיקה את הגניבה, ובנוסח אחר, מה שבטביחה מונח "אשתרש" על הגניבה הקודמת הוא המחייב בטביחה, ולפי"ז, בטביחת כחושה מונח הגניבת שמנה ובטביחת א' מונח גניבת ד', וע"ז מחייבינן ליה, ומה"ט אזלינן בתר הגניבה לפני הגזה"כ. [↑](#footnote-ref-169)
169. מהדורא קמא – קיץ תשס"א [↑](#footnote-ref-170)
170. דיעויין שם שחילקו בין החומש דידן לחומש של תרומה שאינו מוחל וע"כ שהוא לכפרה, ובביאור החילוק, ע' בקובש"ע פסחים [אות קל"ג - על התוס' - כ"ט. ד"ה מאן יש אומרים] שכ' שגם אי חומש של שבועת פיקדון חשיבא ככפרה אפי"ה שייכא בה מחילה ואינה ככפרה דתשלומי תרומה, דבפיקדון איכא חוב דחומש לנגזל, ומזה נולדה הכפרה, דנתכפר בזה שמשלם חובו, והיכא דמוחלו על החוב שוב ליכא חיוב כפרה, ולפי"ז מבואר נמי למה כשמת עדיין משלם, שהרי החוב אכתי קיים, ונ' להוסיף דתחילת החיוב הוא כבר כפרה, רק שהצורה שבה נתנה תורה הכפרה הוא ביצירת חוב. [↑](#footnote-ref-171)
171. מהדורא קמא – קיץ תשס"א [↑](#footnote-ref-172)
172. לדרך זו מובן נמי מה דלכאו' ק' על התוס' דהאיך אמרו התוס' דלולי רב נאמר איפכא - דקרן כעין העמב"ד - הא זה נגד משנה דכל הגזלנים - והתירוץ, דהכא מיירי בחפץ בעין וזה לא שייך לא לרב ולא למשנה, דבחפץ בעין חידש רבה דהתשלומין הוא עם היוקרא [ויפה דייק ידידי הגאון הרב ר' ירוחם דגני שליט"א דתוס' כ' "דלא כרב" על כפל ולא כ' "דלא כרב" על חומש - דחומש תלוי על קרן בעין וקרן בעין לא שייך לרב]. [↑](#footnote-ref-173)
173. וע' חי' רמ"ש להלן [צ"ה. בד"ה ואולי יתכן] שמפרש דרש"י חולק על הרא"ש ריש הגוזל ובכל שינוי משלם כפי מה ששוה לפני השינוי [מילדה וגזזה] וה"ה כאן ס"ל לרש"י דמשלם כמה שוה רגע לפני שנעשה איל, עייש"ה. [↑](#footnote-ref-174)
174. מהדורא קמא - קיץ תשס"א [↑](#footnote-ref-175)
175. דהנה - יעויין באבן האזל [פ"א מהלכות גזילה] שכתב לדקדק את לשון הרמב"ם בריש הלכות גזלה שכתב "ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנ' והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו".

     אולם בהלכות גניבה [פ"א ה"א] הזכיר הרמב"ם רק את הטעם שניתן לתשלומין, עיי"ש "ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין - שהגנב חייבה אותו תורה לשלם".

     וכתב הגרא"ז זצ"ל דמשמע מדברי הרמב"ם דאף שלאו דגזילה פעמים שהוא ניתק לעשה כשהדבר הגזול בעין, לאו דגניבה לעולם איננו ניתק לעשה, אלא הוא בגדר לאו שניתן לתשלומין גרידא, והדברים צ"ב, דלמה לא יחשב הלאו דגניבה גם כן כלאו הניתק לעשה דומיא דלאו דגזילה.

     אך לפי מה שנתבאר דחלוקים במהותם גזל וגניבה, שבגזל החטא מתמשך שזה העיכוב ממון והרי הוא ממשיך כל רגע ורגע לעכב את ממון חבירו, אך בגניבה עיקר החטא הוא המעשה לקיחה שלקח בשעת הגניבה מהבעלים את ממונו, ובזה יש מקום לחלק שדווקא בגזל השבה מהני לנתק ולתקן את הלאו, דכיון שהלאו הוא על החטא המתמשך שהוא ממשיך לעכב את ממון חבירו, כיון שמחזיר וכבר לא מעכב את ממון חבירו בזה הוא תיקן את האיסור, אך בגניבה שהאיסור על מה שלקח בשעת הגניבה, יש לומר שהשבתו לא מהני לנתק ולתקן את הלאו לגמרי, ולכן אינו אלא בגדר לאו הניתן לתשלומין, ואף שנתבאר שבלי עיכוב של גזילה ליכא גניבה, והרי סו"ס תוקן העיכוב והגזילה, אולם כיון שיש בגניבה חומר נוסף - והיינו המעשה נטילה דרך סתר, הרי מעולם אל תוקן החלק הנוסף הזה - ורק מצד ניתן לתשלומין אתינן עלה. [↑](#footnote-ref-176)
176. וז"ל הגר"ח: "דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה". [↑](#footnote-ref-177)
177. וז"ל התרומת הכרי: "דענין קנין הגזלן היינו שבשעת הגזילה אז נקנה החפץ להגזלן קנין גמור, אלא דאח"כ תיכף ומיד חל עליו חיוב השבה לבעלים שהטילה עליו התורה, ולכך באם נתבטל חיוב השבה על ידי שינוי רשות הרי הוא קנוי לגזלן ממילא למפרע ונתחזק קנינו כו'". [↑](#footnote-ref-178)
178. דמבואר בתמורה [ו'.] דלרבא דס"ל דאי עביד לא מהני וקשה שהתורה אמרה לא תגזול והאיך הוא קונה קניני גזילה [כן למד הקצוה"ח את קושי' הגמרא], ותירצו דילפינן ששינוי קונה מקרא דאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר, ותמוה דמנא לן למילף מקרא זה שהשינוי קונה, והא אפשר דאין הכי נמי ששינוי אינו קונה דאי עביד לא מהני, ולא נאמר בפסוק אלא שאי אפשר לקיים בזה מצות השבה, ועיין בשפת אמת [שם בתמורה] ובדבר אברהם [שם בהגה"ה] ובכתבי הגרי"ז [שם בתמורה] שכבר העירו בזה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-179)
179. שוב העירוני התלמידים לעיין בדברים המבוארים בדברי המרחשת [חלק ב' סימן כט] ובאילת השחר [סה: על תוד"ה הן - באמצע דבריו על דברי הנתה"מ], ובדרך אמונה - ביאור ההלכה הלכות ביכורים [פ"ט הט"ו ד"ה ה"ז]. [↑](#footnote-ref-180)
180. ואמרו לי בשם ספר הישר לר"ת שכיבוש מלחמה מטעם אגב אונסי' גמר ומקני' - וע"ע ברשב"א [גיטין סוף לז] דמחלק בין כיבוש מלחמה לגזילה. [↑](#footnote-ref-181)
181. ולדידיה הפקר בי"ד אינו אלא היתר לא להתחשב בבעלותו אבל אין לבעלים דרבנן בעלות נגד הדאורייתא - רק היתר לא להתחשב - עיין בדברינו באמרות אברהם אלו נערות [סימן ג] שהבאנו מהאבני מילואים דמדמה לאורח אצל בעה"ב, ורבינו יונה דימה למלך פורץ גדר. [↑](#footnote-ref-182)
182. הארכנו בדבריו באמרות אברהם השותפין [סימן כט]. [↑](#footnote-ref-183)
183. אלא דהאריך לדון דאולי מצד כיבוש מלחמה ביחיד יכול לזכות בזה, ושוב אינו שלו. [↑](#footnote-ref-184)
184. למשל - בשותפות הכלל הוא שכל שותף משתמש בשלו - והיינו שבשעה שהוא משתמש אז החפץ עומד לו ואז הוא משתמש בשלו, והיה מקום לחקור בזה האם השימוש קובע את זכותו כל רגע ורגע של שימוש או שזה קובע זכותו עד שהוא בעצמו יפסיק להשתמש, והנפ"מ הוא האם מהני לאחד להפסיק חבירו באמצע, ואילו היה איסור להפסיק את השימוש של השותף השני כדי להתחיל את השימוש שלו, אז היה מוכרח דלא מהני להפסיק חבירו באמצע, דאי מהני להפסיק א"כ מהיכי תיתי שיהיה איסור כזה - הרי מעיקרא הבעלות של שותפות בנויה באופן זה שכל אחד מתחיל את בעלותו בשעה שהוא משתמש - וע"כ היה מוכרח דלא מהני להפסיק חבירו באמצע - וה"ה שפשוט כןבכל בעלות - דא"א לומר שמעיקר מהותה של בעלות דמהני להחליף בעלות. [↑](#footnote-ref-185)
185. עיקר ההגדרה של רשה"ר היא שמצד אחד אינו כהפקר ממש וגם אינו כנכסי בני העיר – דעיין בדברי הרמב"ם [זכיה ומתנה פרק א' הלכה א'] – וז"ל: "ההפקר כל המחזיק בו זכה, וכן המדברות והנהרות והנחלים 'כל שבהן הפקר' וכל הקודם בהן זכה, כגון העשבים והעצים והפירות של אילנות של יער וכיוצא בהן".

     וכבר דייק בשו"ע הרב שהמדברות והנהרות והנחלים עצמם אינם הפקר לכל אלא שדקדק הרמב"ם ש'כל שבהן הפקר' – בהם ולא הם – ונראה שזה באמת האיסור קילקול רשה"ר.

     והיינו שהפקר לא שייך לאף אחד ואין מי שיעכב את חבירו מלקלקל דבר של הפקר שאינו משועבד לאף אחד - אבל רשה"ר עצמו שייך לרבים ומעכבים אותו, הרי אין לקחת לעצמו את כל 'מי הנחלים' לבעלותו הפרטית כמו שזוכים בהפקר אף דאין מי שקנה את הנחלים עבור הרבים.

     [אלא דבאמת באיסור כריית בור ברשה"ר מצאנו ד' שיטות, א] איסור דרבנן מצד קלקול רשה"ר [משנה למלך רוצח ב - ב], ב] איסור דאורייתא מפרשת מזיק [נו"ב אעה"ז סי' ע"ח בסוף], ג] איסור דאורייתא של גזילה [אוהל משה / ר' אליעזר משה הורוויץ / סימן פז], ד] איסור דאורייתא של לפני עוור [משך חכמה ויקרא יד יט] - ודרכו של ר' אליעזר משה - שבכריית בור יש גזילה דאורייתא - בלי שיש בעלות של הרבים - מתבארת עפ"י השו"ע הרב].

     אולם מאידך גיסא - אף שודאי אסור לקלקל רשה"ר כיון שיש לרבים שייכות בזה אולם אינו כבעלות של בני העיר ששם יש לכולם בעלות מסויימת, [אף דאינו כשותפות] ולכן מצאנו בחזקת הבתים [ב"ב מ"ג] שאחד בני העיר אינו מעיד על ממון בני העיר מחמת בעלותו בהם דמעיד על עצמו, אבל פשוט שמעידים על הרשה"ר עצמו [באופן שרחובה של עיר אינה בבעלות של בני העיר] – הרי לנו שיש לו שייכות לרשה"ר אבל אינה בבעלותו של אף אחד.

     ונוסיף – מבואר שם שהוא יכול להסתלק מחלקו בנכסי העיר ואז הוא יכול להעיד אבל לא נראה ששייך סילוק מרשה"ר – ולא נראה שצריכים סילוק מרשה"ר כדי להעיד עליהם, והרי שומר מעיד על הפקדון [וכמבואר בראשונים בריש ב"מ בעד המסייע – שהשומר הראשון יעיד לשני], אף שיש לו דינים בפקדון - הרי לנו דהפקר ורשה"ר ונכסי בני העיר תלת נינהו.

     ונראה שהגדר בזה הוא שיש לרבים 'שליטה' בדברים שמיועדים לרבים בתור שימוש של רבים - יש 'שליטה לרבים' במי הנחלים עצמם כיון שמעצם מציאותם הם עומדים ומיועדים לרבים – הם משמשים את הרבים בתור רבים, כך הם נבראו בעולם, ואף שיש איסור מקלקל מחמת הפגיעה של הקילקול בהך 'רשות' - אבל יכולים להעיד על מישהו שנטל את כל מי הנחלים לעצמו ולא צריכים להסתלק מהזכות שלהם בנחלים.

     והעירני תלמיד אחד לדברי המשנה בנדרים [מ"ז:] "הריני עליך ואת עלי - שניהם אסורין, ושניהם מותרין בדבר של עולי בבל, ואסורים בדבר של אותה העיר, ואיזהו דבר של עולי בבל, כגון הר הבית, והעזרות, והבור שבאמצע הדרך, ואיזהו דבר של אותה העיר, כגון הרחבה והמרחץ ובית הכנסת וכו'".

     הרי לנו שנכסים שהפקירו עולי בבל לכלל ישראל הם סוג מסויים של 'רשות' ושליטה - כעין רשה"ר – וחלוק מבעלות של בני העיר שכל אחד שייך לבעלות זו.

     כאמור - אין רשה"ר דומה לחפץ של הפקר שכל שימושו עומד אך ורק ליחיד - וכל יחיד יכול לזכות בו וממילא שאינם תחת שליטתם של הרבים, ולכן דווקא רשה"ר מיקרי רשה"ר ולא כל הפקר – וזה משום שרשה"ר היא בשליטתם של הרבים –ו'רשות' היינו 'שליטה'.

     והנה - בסוף חזקת הבתים מצאנו משנה דנחלקו ר"א וחכמים אי מצי חופר בורות תחת רשה"ר באופן שאין לחשוש שמא יפלו שם, ולר"א מותר דאינו חושש.

     ואמרו במשנה בריש ביכורים דלדעת ר"י מי שהבריך אילן מרשותו דרך רשה"ר ושוב לרשותו דמביא ביכורים דקרינן ליה אדמתך – אף דדרך רשות חבירו אינו עושה כן, והירושלמי מדמה להך מחלוקת, ור"י אזיל בשיטת ר"א דמותר – והיינו דנחלקו עד כמה יש שליטה לרבים לרשה"ר לעכב הך הברכה מתחת רשה"ר, ועד כמה שלא מעכבים לו אז כבר מיקרי אדמתך, ואף דמבואר בירושלמי שם שאחרים עדיין יכולים להשתמש שם והוא לא זכה בה בהך הברכה, ולכן גם הוא אינו קורא את פרשת ביכורים לר"י, אכן כיון שלא מעכבים לו שוב עדיין מיקרי אדמתך לגבי חיוב הבאה.

     ונראה שכל הנידון היינו כלפי השליטה הזו של בני רשה"ר דעד כמה שהוא לא פוגע בשליטתם עדיין לא נגרע מיניקה דידיה בכל האילן, אף דלא זכה – דסו"ס שליטתתם קיימת.

     ויש לעיין – הרי סו"ס הך יניקה בא מרשות הרבים, ואף דליכא גזילה בזה שהוא לוקח מהם יניקה אכן למה מיקרי יניקה דידיה, ונראה ד'הברכה' דרך רשות של הפקר קני ליה לקרקע ממילא לענין הך יניקה ויניקה דידיה הוא, ובשלמא אי היה קונה נמי את הרשה"ר אז היינו מדמים להפקר אכן אינו קונה וראיה לזה מדלא קורא, ואעפי"כ הוי ליה כדידיה לענין הבאה, ומה זה שייך לר"א וחכמים אי מותר לעשות כן או לא אי ממילא לא קונה אתה מקום.

     ונראה דרשה"ר לא קנוי לרבים אלא שזה בשליטתם, ועד כמה שהשימוש שלו לא סותר את השימוש והשליטה של הרבים, שוב אין שליטתם סותרת את השימוש שלו ושוב הוי ליה שימוש זה ברשותו ובשליטתו – ודומה כאילו שכלפי שימוש זה הרי הוא כל הרבים וכל הרשות והשליטה של הרבים מתייחד אצלו.

     וכל זה לר"א אבל לחכמים שליטת הרבים סותר לשליטתו ולכן אינו ברשותו לענין הך שליטה ולא קרינן ליה אדמתך, אבל לר"א שפיר הוי ליה אדמתך להבאה ולא לקריאה. [↑](#footnote-ref-186)
186. ולהלן הראיות - א] עיין רמב"ן ב"מ [י'.] ששיטת ר"י דמגביה מציאה לחבירו קונה חבירו – היינו דר"י מחלק בין תופס חוב דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא למציאה דאינו אלא מניעת הרווח ולכן ליכא בזה חסרון של חב לאחרינא.

     וקשה מפאה דהתם איכא חסרון של חב לאחרינא, וביאר בזה בחידושי ר' ראובן [ב"מ סימן י' ס"ק ב'] דמוכרח דבמתנות עניים איכא זכות לעניים לזכות.

     ב] עוד הביא ראיה לזה מהמשנה בפאה במי שמונע את העני מללקט דאיכא דין 'גוזל את העניים' – כן לשון המשנה.

     ג] מצאנו בריש אלו מציאות ששייך יאוש ממתנות עניים בנמושות – וע"כ שיש להם זכויות בזה.

     ד] כן מצאנו נמי בר"ש [סוף פ"ק דפאה] דמיקרי 'תבואת זרעך' של העניים – כבר בגידול שליש - ולכן לולי הפטור של ובא הלוי ליכא פטור של לקוח, ודו"ק.

     וכבר תמה בכל זה בקובש"ע [ח"ב] שזה תרתי דסתרי – או שזה בבעלותם או שזה הפקר לעניים, דאי הוי בבעלותם שוב אין ללמוד מכאן גדרי הפקר לעניים ולא לעשירים מפאה – ומוכרח שיש להם זכויות בהך הפקר – וקשה דמה שייך זכויות בדבר שהוא הפקר כלפיו – הא שייך זכויות לזכות בשל חבירו ולא מצאנו כן בלזכות בשל הפקר. [↑](#footnote-ref-187)
187. וז"ל הרע"ב "כלומר אל תקרי עולם אלא עולים, אית דמפרשי אלו עולי מצרים שלא תשנה האזהרות שבתורה שנתנה ליוצאי מצרים, ואית דמפרשי עולים אלו בני אדם שירדו מנכסיהם, וקרי להו עולים לשון כבוד, כדרך שקורין לעור סגי נהור". [↑](#footnote-ref-188)
188. דהנה - יש ב' לישנות בסוגי' – וללישנא בתרא בשיטת רש"י באו לומר כך, דבהמת ארנונא פטורה מן הבכורה, ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי – והיינו טעמא דמיקרי שיש שייכות לעכו"ם בבכורה אף דמצד מסלקו בזוזי – כן פירש רש"י, ומאידך - עיסת ארנונא חייבת - ואף על גב דלא מצי מסלק ליה – וקשה הרי אי לא מצי מסלק בזוזי א"כ יש לעכו"ם שייכות בגוף העיסה – ועל זה אמרו בגמרא דחייב בחלה מדרבנן כיון שאין קול ולא ידעו שזה שייך לעכו"ם, ומחלקינן בזה בין בהמה לעיסה – "בהמה אית לה קלא, עיסה לית לה קלא".

     והעיר בקובש"ע [שם] – הרי בחלה החיוב הוא רק מדרבנן כיון דמעיקר הדין יש לעכו"ם בעלות בעיסה – והקשה שבשלמא בלא מצי מסלקו יש לומר שיש לו מקצת בעלות אבל במצי מסלקו הרי זה ככל חוב בעלמא שיש שעבוד ומצי מסלקו בדמים, ואין סיבה לחייבו.

     ותירץ דאה"נ דכה"ג חייב מה"ת, וכוונת הגמרא מדרבנן דווקא דבמצי מסלקו בדמים דאז פטור מה"ת דחשיב שיש כאן בעלות של עכו"ם – אבל במצי מסלקו חייב מה"ת - וזה חידוש בפשט הגמרא.

     וראיתי בראש יוסף [שם] שביאר את עיקר סברת הגמרא דבמצי מסלקו פטור בבכורה מה"ת כיון דשאני מלך דהוי כבא לרשותו כבר, ומה"ט פירש דגם בחלה פטור מה"ת גם במצי מסלק ורק מדרבנן מחייבינן ליה – והיינו כנ"ל דהוי כבא לרשותו – והיינו כנ"ל דלא בעינן בעלות אלא "רשות ושליטה" של עכו"ם סגי לן לפוטרו – ומה דמצי מסלק בזוזי הוא נפ"מ בהדיוט בחוב אבל לא במלך – ודו"ק – עכ"פ למדנו עוד שיש מושג של שליטה והחזקת דינית שנותנת כח ומעין בעלות לפטור חיוב חלה מה"ת מצד עיסת עכו"ם. [↑](#footnote-ref-189)
189. ומצאנו נידון זה בשו"ת חוט המשולש [חלק א' סימן יד] – וז"ל: "והיה נראה בעיני לחלק. משום דבמכס שהיה למלך עצמו. דינא דמלכותא הוא שהסחורה משועבדת למלך עד כדי קצבתם דומיא דאמרינן בפסחים [ו'] בהמת ארנונא פטורה מן הבכורה ואף על גב דמצי מסלק ליה בזוזי וכן עיסת ארנונא היתה פטורה מן החלה אי לאו משום דלית לה קלא.

     והיינו טעמא משום דיש למלך 'זכות' בגוף הבהמה והעיסה עד שיסלק לו בזוזי, ודומיא דהכא בכל ענין מסי המלך מן הסחורות יש למלך 'זכות ושעבוד' בגוף הסחורה עד שיסלק ליה בזוזי - וכיון שכן הוי דומיא דאמרינן בע"ע משום דגופו קנוי ה"ל גזילו כשמפקיע א"ע ממנו" – הרי דעמד בזה דלא בעינן בעלות ממש אבל לא סגי לן בנעשה לצורך עכו"ם – אלא דבעינן שיהיה לעכו"ם זכות ורשות בזה. [↑](#footnote-ref-190)
190. וז"ל הגר"ח: "דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה". [↑](#footnote-ref-191)
191. וז"ל התרומת הכרי: "דענין קנין הגזלן היינו שבשעת הגזילה אז נקנה החפץ להגזלן קנין גמור, אלא דאח"כ תיכף ומיד חל עליו חיוב השבה לבעלים שהטילה עליו התורה, ולכך באם נתבטל חיוב השבה על ידי שינוי רשות הרי הוא קנוי לגזלן ממילא למפרע ונתחזק קנינו כו'". [↑](#footnote-ref-192)
192. דמבואר בתמורה [ו'.] דלרבא דס"ל דאי עביד לא מהני וקשה שהתורה אמרה לא תגזול והאיך הוא קונה קניני גזילה [כן למד הקצוה"ח את קושי' הגמרא], ותירצו דילפינן ששינוי קונה מקרא דאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר, ותמוה דמנא לן למילף מקרא זה שהשינוי קונה, והא אפשר דאין הכי נמי ששינוי אינו קונה דאי עביד לא מהני, ולא נאמר בפסוק אלא שאי אפשר לקיים בזה מצות השבה, ועיין בשפת אמת [שם בתמורה] ובדבר אברהם [שם בהגה"ה] ובכתבי הגרי"ז [שם בתמורה] שכבר העירו בזה וצ"ע. [↑](#footnote-ref-193)
193. ואמרו לי שכן מבואר בשו"ת אור שמח. [↑](#footnote-ref-194)
194. ונראה שביסוד הדבר מודה רב, וכדמוכרח מחמץ שעבר עליו הפסח, רק דדעתו דשאני קלב"מ דכיון דחיילא הפטור והשיב מתחילת הגזילה ומעולם לא חיילא והשיב - ודלא כחמץ שחיילא ופקע אח"כ - הכא י"ל דזה כבר גזילה ו'גזול' אחר – 'גזול' בלי דיני והשיב, ובכזה סוג גזילה שפיר קונה, דבכזה סוג גזילה אין סתירה.

     אולם לכאו' קשה לומר כן - שהרי גם בגוזל מעכו"ם מעיקרא לא חיילא והשיב בעיקר הגזילה ואכתי לא קונה וכמבואר ביראים וביארנו שזה דין צדדי לא בעיקר התורת 'גזול', ודו"ק, וקשה דמאי שנא קלב"מ. [↑](#footnote-ref-195)
195. רעק"א חידש שקלב"מ הוא דין של 'כאילו עשאו אחר', והיינו שאינו 'פוטר' בעלמא אלא שגדר הפטור הוא לבא ולדון את המעשה כאילו עשאו אחר וראיה לכך ממה דמהני גם כשהיה קלב"מ ב'תנאי החיוב', וע"כ שאינו בגדר 'פוטר' אלא בגדר 'הגדרה במעשה', והפטור אינו אלא בגדר תוצאה בעלמא מהמעשה שמוגדר כמעשה אחר - הרי תחילת ביאה אינה מחייבת קנס, רק סוף ביאה, אלא דבלי התחילת ביאה דידיה הרי זה כבעולת אחרים, וזה מה שנתחדש בקלב"מ, דעד כדי כך מבטלים את כל המעשים מסביב שקשורים לחיוב עד שדנים אותם כנעשו ע"י אחרים - ושוב איכא דין בעולת אחרים - וא"א לחייבו בקנס.

     ומעתה נראה לחדש – דפשוט ששותפין שגזלו הם שותפין בקניני גזילה ושותפין בחיוב השבה – אכן לו יצוייר וראובן ושמעון יגזלו חפץ בשותפות, אכן השותפות יתחלק כך, שלראובן יתייחס החלק של הגזילה ששייך לחלות 'שם גזול' לענין הקניני גזילה, ולשמעון יתייחס החלק של הגזילה ששייך לחלות 'שם גזול' לענין החיוב השבה, דנראה שיש מקום לצדד ולומר שאפשר לדון את החלות 'שם גזול' בחפץ בב' אופנים, והיינו דביחס לראובן יש כאן 'גזול' שיש בו קניני גזילה, וביחס לשמעון יש כאן 'גזול' שמחייב השבה, ומתחלק עיקר ה'שם גזול' בחפצא בין הנך ב' גזלנין.

     אולם פשוט שלא שייך היכי תימצי כזו – אלא דנראה דאחרי חידושו של רעק"א בקלב"מ – יש לומר דנחלקו רב ורבא אי שייך לומר כן, דנראה שזה הגדר בפטור של קלב"מ דהוי ליה כאילו 'עשאו אחר', והיינו דביחס לדיני השבה שנמצאים ב'גזול' הרי זה כאילו 'עשאו אחר', ודו"ק, ואין לדחות ולומר דכל הדין עשאו אחר אינו אלא לענין החיוב ולא לענין הגדרת עצם הגזילה – דאדרבה – זה גופא עומק כוונת רעק"א דעשאו אחר מהני בתנאי החיוב [והיינו שתנאי החיוב לא שייך כלל וכלל לגוף המחייב ולא שייך פוטר אלא במחייב ולא בתנאי המחייב] וע"כ שזה הגדרה בגוף המעשה עצמו – וממילא בגוף ה'שם גזול' עצמו - ודו"ק.

     ויש להוסיף - דאי מעשה גזילה היה מחייב השבה - אז היה קשה - דמנלן שהשם גזול בחפץ מיוחס לאחר - דילמא רק המעשה שהוא המחייב מיוחס לאחר - אולם אחרי שמבואר לעיל [סימן ב] שעיקרו של גזילה - היינו המצב הגזול והמציאות של העיכוב שנמצאת בחפצא - וזה כל המחייב בהשבה - [וביארנו שגם הנעילה בחצר רק נצרכת לייחס אליו את המצב המעוכב] - א"כ הרי מוכרח מזה שכל המצב הזה לא מיוחס אליו בקלב"מ - דאל"כ האיך יפטר - הרי קלב"מ לא פוטר רק מייחס את המחייב לאחרים - וע"כ שכל המצב מיוחס לאחרים - וא"ש.

     ואי קשי' לך - סו"ס החפץ מצד עצמו הוא במצב גזול - שאף שהמצב הזה לא מיוחס אליו אכן המצב בחפץ מצד עצמו הוא מצב גזול - והמצב הזה דורש תיקון מצד עצמו - לשוב - ומעתה קשה - שהקשר לבעלים אכתי קיימת בו כיון שממונו עדיים דרוש להיות מושב אליו - והתשובה - שבודאי שמצד החפצא יש עדיין סיבה שיושב לבעליו - אבל הסיבה הזו היא סיבה בעלמא ככל חפץ שצריך לשוב לבעליו - וזה לא מעכבו לקנות, ורק כשיש סיבה בתוך המצב הזה שהוא בעצמו דורש שהוא יהיה הבעלים - והיינו המצב של גזול 'אצלו' - רק זה מעכבו מלקנות.

     והחילוק - שרק המצב של 'דבר והיפוכו' מיניה וביה בתוך המצב הגזול הוא זה שמעכב את המצב הגזול להיות סיבה של קנייה בחפצא - אבל כשיש קלב"ם - הרי זה כאילו גזלו אחר ואז הסיבה שיש לחפץ לשוב לבעליו אינה קשורה לסיבה שלו לזכות בחפץ - ולכן אינה יכולה לעכב אותו מלזכות, וכמו שכל פעם עצם הבעלות של הבעלים לא מעכבת אותו מלזכות.

     ובזה גופא רבא חולק שהוא לומד שאם יש סיבה בחפצא לחזור - כיון דסו"ס החפצא הוא במצב גזול - זה לבד סגי לן לעכבו מלזכות - ושורש פלוגתא זו יבואר להלן [סימן לד] בביאור הסוגי' התם - [והעירני תלמיד אחד דרעק"א בעצמו בגיטין [נ"ג] נקט בשיטת רב שאינו כן – וא"כ לדרכו רב סותר את עצמו]. [↑](#footnote-ref-196)
196. וכבר הערנו לעיל שם שיש לתמוה, דהנתה"מ ס"ל דהיכא דאין והשיב בעיקר הגזילה, שוב אין קניני גזילה כלל כמו בקלב"מ, ובעכו"ם ג"כ היינו צריכים לומר כן, ומה הק' כלל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-197)
197. עכ"פ לדעת המחנ"א והאור שמח דנקטו שזה הפשט בשבר קטן, ודלא כהגר"ח דחילק ביניהם. [↑](#footnote-ref-198)
198. עיין חי' ר' שלמה [סי' י'] שהביאו. [↑](#footnote-ref-199)
199. ויש להוסיף, דהאחרונים דחו כיון דתרוייהו יש ללמוד מאשר גזל, גם פנים חדשות וגם הפקעת והשיב, וזהו ההכרח של התוס' [ע' לעיל], אמנם נ' דדחיית האחרונים תלוי במחלוק' אחרת, דלרש"י בפסחים [ל"ב] מבואר דכל הגזלנים כשעת הגזילה ילפינן מ"אשר גזל", כמה שגזל, ותוס' לעיל [ס"ה.] חולק, ונ' דלתוס' "אשר גזל" הוא מיותר, ושפיר ילפינן תרתי.

     אבל לרש"י דבלאו הכי איצטריך ללמוד דין כל הגזלנים כשעת הגזילה, לדידיה י"ל דאין ללמוד פטור השבה כשאינו כעין שגזל אם עדיין לא יודעים ממק"א דחשיב כפנים חדשות, שהרי בלאו הכי קרא איצטריכא לן לדין כל הגזלנים ודו"ק, ולכן לרש"י איצטריכא ליה תרי קראי, ורק לתוס' דכל הדרשה בא לדין שינוי הוא דילפינן את עיקר הדין דחשיב כפנים חדשות, ודו"ק.

     אכן איחן זה מוכרח דיתכן שגם שיטת התוס' הוא דבעינן קרא לדין כל הגזלנים כשעת הגזילה. [↑](#footnote-ref-200)
200. "אך הסברא היא כן דס"ל כמו לדידן דקיי"ל שינוי קונה גוף החפץ אך לא הממון שיווי החפץ שצריך להחזיר לבעלים הכי הוי ס"ל לרב כל גנב בתחלת הגבהת גניבתו קנאו להחפץ ואינו חייב רק דמים אך גזירת הכתוב לנתק לאו דלא תגזול לא מינתיק אלא אי משיב כעין שגזל אם לא נשתנה אך אם נשתנה הקילה עלי' תורה דמינתיק לאוי' אפי' בדמים א"כ כ"ז שהוא כעין שגזל נהי שקנה גוף החפץ ולא מחייב אלא דמים מ"מ לאו לא מינתיק אלא בהשבת גוף החפץ וממילא כופין אותו לנתק לאוי' אבל לבעלי' אינו חייב אלא דמים ולא הגוף והשתא הבא במחתרת שאפי' דמים אינו חייב בשעת הגבהה משום דקלבד"מ ממילא תו לא יחזיר' אפילו גוף החפץ דאין כאן מצות השבה כלל וכן הנשבע על הפקדון כיון דלא ישלם דמים ואין כאן מצות השבה לא ישיב גם גוף החפץ ולפ"ז נמצא גוף זה החפץ קנוי לו קנין עולם אלא שמקיים בו מצות והשיב ואם ירצה לשנותו גם זה אין בו א"כ יכול להקדישו ולאסרו", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-201)
201. והיינו שרעק"א חידש שקלב"מ הוי בגדר כאילו עשאו אחר וממילא הכא דיינינן דביחס לדיני השבה שנמצאים ב'גזול' הרי זה כאילו 'עשאו אחר', ודו"ק, וא"כ הרי מוכרח מזה שכל המצב הזה לא מיוחס אליו בקלב"מ - והכלל בעיכוב הקנין ע"י ההשבה הוא כך, שרק המצב של 'דבר והיפוכו' מיניה וביה בתוך המצב הגזול הוא זה שמעכב את המצב הגזול להיות סיבה של קנייה בחפצא - אבל כשיש קלב"מ - הרי זה כאילו גזלו אחר - ואז הסיבה שיש לחפץ לשוב לבעליו אינה קשורה לסיבה שלו לזכות בחפץ - ולכן אינה יכולה לעכב אותו מלזכות, וכמו שכל פעם עצם הבעלות של הבעלים לא מעכבת אותו מלזכות.

     ולמשל - אילו היתה חובת השבת אבידה מחייבת שהחפץ ישוב לבעליו - אז יכולנו להבין שזה לא יעכב את הקניני גזילה של הגזלן - דתרתי נינהו, וכך נמי המצב אחרי קלב"מ שהמצב הגזול שממילא קיים בחפצא שדורש להיות מושב לא קשור לזכויות שיש לגזלן לקנות את הגזילה - וא"ש.

     ובדעת רבא יש לומר בתרי אנפי - א] יש לומר דבזה גופא רבא חולק - שהוא לומד שאם אך יש סיבה בחפצא לחזור - כיון דסו"ס החפצא הוא במצב גזול - זה לבד סגי לן לעכבו מלזכות - ועיקר סברת רבא מתבססת על זה שה'כאילו עשאו אחר' לא מגדיר את החפצא מצד עצמו כחפץ לא גזול - שהרי סו"ס יש מצב גזול בחפצא מצד עצמו - וזה סגי לן לעכב קנינו - וכל כחו של ה'כאילו עשאו אחר' הוא לקבוע שהמצב הגזול בחפצא ש'מיוחס אליו' שמחמתו הוא זוכה בקניני גזילה - הוא מצב גזול בלי דרישה להיות 'מושב', שביחס אליו אין כאן מצב של גזול.

     ושורש פלוגתתם הוא כך - שרב סובר שרק סוג 'החזקה' כזאת שהיא גם סיבה שיזכה והיא גם סיבה שלא יזכה לא יכולה לזכות לו [מצב של 'דבר והיפוכו' בתוך מצב אחד], אבל כשיש קלב"מ - הרי זה כאילו 'גזלו אחר' ואז הסיבה שיש לחפץ לשוב לבעליו אינה קשורה לסיבה שלו לזכות בחפץ ולכן אינה יכולה לעכב אותו מלזכות, וכמו שכל פעם עצם הבעלות של הבעלים לא מעכבת אותו מלזכות - ודומה להשבת אבידה - ורבא סובר שכל מצב גזול בחפצא שדורש שהגזול יהיה מושב מעכב את קנינו.

     ב] בדרך הפוך ממש יש לומר לאידך גיסא - שרבא למד שהדרישה להיות מושב והסיבה שהוא יקנה כל כך קשורים זל"ז - שיש כאן ב' צדדים למצב הגזול אחד - גזול 'ממנו' וגזול 'אצלו' - וא"כ עד כמה שמצב הגזול לא קשור אליו - דכאילו עשאו אחר - שוב בטלה מיניה גם הקניני גזילה. [↑](#footnote-ref-202)
202. למשל - בשותפות הכלל הוא שכל שותף משתמש בשלו - והיינו שבשעה שהוא משתמש אז החפץ עומד לו ואז הוא משתמש בשלו, והיה מקום לחקור בזה האם השימוש קובע את זכותו כל רגע ורגע של שימוש או שזה קובע זכותו עד שהוא בעצמו יפסיק להשתמש, והנפ"מ הוא האם מהני לאחד להפסיק חבירו באמצע, ואילו היה איסור להפסיק את השימוש של השותף השני כדי להתחיל את השימוש שלו, אז היה מוכרח דלא מהני להפסיק חבירו באמצע, דאי מהני להפסיק א"כ מהיכי תיתי שיהיה איסור כזה - הרי מעיקרא הבעלות של שותפות בנויה באופן זה שכל אחד מתחיל את בעלותו בשעה שהוא משתמש - וע"כ היה מוכרח דלא מהני להפסיק חבירו באמצע - וה"ה שפשוט כןבכל בעלות - דא"א לומר שמעיקר מהותה של בעלות דמהני להחליף בעלות. [↑](#footnote-ref-203)
203. וכמבואר בקצוה"ח בשם הראב"ד לגבי יאוש ושינוי רשות, ועיין בזה באמרות אברהם [פסחים סי' ט"ו פרק א] ובעוד כמה דוכתי. [↑](#footnote-ref-204)
204. חי' ר' ראובן [סוכה סי' ה' בהגה"ה], וכן בחו"ש מרן הגרב"ד [סי' י"ט], וכעין זה באמרי משה [סי' ל"ב ס"ק מ"ה]. [↑](#footnote-ref-205)
205. סימן נ' בחדש. [↑](#footnote-ref-206)
206. וז"ל: "מה שקשה על דבריהם דלהך צד שנאמר דקונה הגזלן אף שמונח ברה"ר דלפ"ז היה ראוי שיקנה אף בע"כ כמו שינוי שקונה בע"כ, ובגמ' דף ס"ו איתא להדיא דאף למ"ד יאוש קונה אינו קונה בע"כ, הנה לפמש"כ י"ל דכיון דכל עיקר מה דמחשבינן יאוש באבידה כהפקר הוא משום דמצוי לכל אדם ואבוד מבעלים - אבל בשעה שיתברר דלא יחפוץ כל אדם לזכות בו אין היאוש פועל כלום ועוד שהוא ברשות הגזלן וכעין סברא כזאת איתא בשטמ"ק דף ס"ט יעויים שם", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-207)
207. וכן מתבאר בדברי הקצוה"ח דלכן חצר קונה לשוכר ולא למשכיר - דאף דהוי חצרו דמשכיר לכל דבר דשכירות לא קני' - אכן בקנין חצר העיקר הוא 'הרשות' - והרשות מיוחסת לשוכר. [↑](#footnote-ref-208)
208. והנה, בעיקר הקושי' מסוגי' דסנהדרין, דל"ל חיובא מדין שואל, יעויין בחידושי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל [ס"ב: - ס"ק י"ג] שמבאר דודאי החיוב בגזלן הוא תמיד "חיוב דמים", ורק ילפינן משואל דבמקום אונסין לא נפטרנו, אבל סו"ס דין חיוב דמים דגזלן הוא, ע"כ, עיין בזה.

     וכפשוטו היה נראה מהרמב"ם דלא כדבריו, א] הגרנ"פ למד שרק באונס צריכים לבא לילפותא משואל והרמב"ם מיירי בשרף, ב] לפי הגרנ"פ תמיד החיוב דמים הוא חיוב אחד, ובשניהם מתקיימים מ"ע דהשבה, ורק דבאונס צריך ילפותא משואל, והדין דמים במקומו עומדת - והרמב"ם מחלק ביניהם. [↑](#footnote-ref-209)
209. וזה יש ליישב עפ"י מה שהבאנו בהערה הקודמת מהגר"נ פרצוביץ זצ"ל שאונס הוא פוטר. [↑](#footnote-ref-210)
210. יעויין ברש"י להלן [צ"ג: ד"ה וכ"ש שינוי דאוריי'] שהביא ילפותא דאשר גזל על שינוי שאינו חוזר, וכבר נתעורר בזה הפנ"י [שם] דזה נגד התוס' דידן, וכן העיר היש"ש ברמב"ם, שהרמב"ם הביא דרשה דוהשיב כעין שגזל כמקור לשינוי, אף שהוא פוסק דבחוזר לברייתו אין שינוי. [↑](#footnote-ref-211)
211. ובגוף הדין דיאוש ברשות לא מהני, ע' קצוה"ח [רנ"ט - א'] שהקשה ממוצא מעות בביהכנ"ס דהרי"ז שלו וקס"ד שם דהטעם משום יאוש, וק' דחצר השותפין הוא כרשותו, ותי' האמרי משה [ל"ז - י'] דבשומר שמחזיקו בשבילו אין זה "אבוד" כלל ודלא כביהכנ"ס שזה עדיין "אבוד" הימנו, וכ"ה בנתה"מ [רנ"ט - א'] דגם בחצירו מיקרי אינו ברשותו אם זה "אבוד" דסו"ס אחרים יכולים לקחת, משא"כ ביד השומר.. [↑](#footnote-ref-212)
212. והיה אפ"ל דבאבידה באמת איכא תרי טעמי [להך צד בגמ' דבגזילה לא קני] אולם להלן יבואר דלשני הצדדים כאן, ע"כ הטעם באבידה הוא רק משום שנעשה שומר. [↑](#footnote-ref-213)
213. וז"ל הקצוה"ח: "ודוקא גזילה מיקרי באיסורא אתי לידיה דנטלה בלאו דגזל". [↑](#footnote-ref-214)
214. וז"ל: "ואף על גב דמטי לידיה קודם יאוש ונתחייב בהשבה מכל מקום לא מקרי באיסורא אתי לידיה, ומשום דדוקא גזילה וגניבה הוא דהוי באיסורא אתי לידיה, אבל אבידה אתי לידיה בהיתרא אלא דבהשבה הוא דנתחייב, וכיון דלא הוי באיסורא כי מטי לידיה שפיר נקנה ביאוש, הכין הוא שיטת הגאון" ובהמשך דבריו - "דמקרי קצת באיסורא אתי לידיה במה שהיה בדעתו לגוזלה ואפ"ה נקנית ביאוש ומשום דמטי לידיה בהיתרא דנטלה בהיתר אלא שדעתו אינה יפה, ודוקא גזילה מטי לידיה באיסורא הוי", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-215)
215. ועיין לעיל [סימן לח] מה שהבאנו מהגרשש"ק בהך צד שצריכים רצון לזכות ביאוש אף דא"צ מעשה קנין מאי שנא, וביאר שיאוש היינו כלפי העולם, עיי"ש, ואולי לדרכו יש מקום לסברא זו, ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-216)
216. והיה מקום לדחות - דמנלן זאת דהשב תשיבם מבטל לגמרי את המצב האבוד לעומת והשיב שהוא לא מבטל את המצב האבוד - הא בתרוייהו איכא דין השבה נגד המצב האבוד - ולמה לא נימא שהמוצא שלא משיבו כל רגע ממשיך את המצב האבוד בזה שזה ממשיך להיות אצלו ולא חוזר לבעלים - אלא שהוא לא יכול לזכות מכחו כיון שהוא המחדשו - וכנתבאר בגזלן, אכן אחרים עדיין יכולים לזכות בו כיון שמצד האחרים יש מצב אבוד.

     אולם אינו כן - שכיון שהוא מחזיקו עבור הבעלים לקיים בו דיני השב תשיבם, הרי שהוא לא לוחם נגד ההשבה - אלא שהוא מקיימו - שהוא מחזיקו לשוב - א"כ הפשטות היא שבזה הוא מבטל לגמרי את המצב האבוד - ובטלה כל ההיתר זכייה מכח המצב האבוד. [↑](#footnote-ref-217)
217. דיעויי"ש בנתה"מ עצמו שלא פי' את הוכחת התוס' כדרך זו - וכנראה שלמד דבאיסורא אתי' לידיה, היינו כהקצוה"ח ברמב"ן דבא לידו ע"י איסור גזילה, וקשה שהרי הוא עצמו להלן – [סי' שע"א לענין קרקע] - פי' דבאיסורא אתי' לידיה, דהיינו דהחובת השבה מעכבו, ועיי"ש שביאר את ההוכחה באופן אחר - ונוסיף שבעצם ההוכחה עדיין צריכים לדון, עייש"ה. [↑](#footnote-ref-218)
218. וז"ל הפנ"י בגיטין [לח]: "תו קשיא לי טובא היאך אפשר לומר כלל דיאוש משום הפקר הוא ותיפוק ליה דאינו יכול להפקיר כלל דבר שאינו ברשותו כדקי"ל בפרק מרובה [סח:] כרבי יוחנן דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומשמע שם להדיא דה"ה שאינו יכול להפקיר מדאמרינן שם צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד ור' דוסא לענין הפקר איירי וכ"כ שם התוספות להדיא דהקדש והפקר שוין בזה וא"כ יש לתמוה טובא דשם באותו סוגיא גופא בד"ה כל שלקטו כתבו התוס' אי יאוש הוי כהפקר או כמתנה ולא פשיטא להו מהאי סברא גופא, וכל שכן שהתמיה במקומה על שיטת רש"י ז"ל דפשיטא ליה בשמעתין דיאוש משום הפקר הוא". [↑](#footnote-ref-219)
219. ועוד יש להעיר, הרי תוס' הוכיחו דליכא סברת באיסורא אתי לידיה אם יאוש כהפקר ובאבידה שנטלה לפני יאוש איכא סברא זו [ומוכרח דיאוש לאו כהפקר], והרי רש"י סובר דבאבידה יאוש הוא כהפקר, וק' א"כ דלמה איכא סברא דבאיסורא אתי' לידיה.

     וע"כ צ"ל דרש"י ילמוד כהרמב"ן דבאיסורא אתי' לידיה באבידה, היינו שהוא שומר והו"ל יאוש ברשות, ושוב לא יהיה ק' קושי' התוס' מאבידה [ורק בגזילה יהיה ק', ובגזילה אמרנו דיאוש לאו כהפקר]. [↑](#footnote-ref-220)
220. יעויין בשטמ"ק בב"ב [מה.] בשם הרבינו יונה "גזל קרקע ונתיאשו הבעלים ומכרו הגזלן לא קנאו הלוקח שאין אדם מתייאש בלבו מן הקרקע אף על פי שאומר בפירוש שנתייאש שהרי מצפה שהוא או בניו יוציאו את הקרקע בדין מן הגזלן ואין הקרקע דומה למטלטלים שיש בהם יאוש מפני שיכולים למכרם ולהבריחן ולא יודע מקומם" - ובזה יש ליישב אף לדעת הרש"י דיאוש כהפקר הא דלא מהני יאוש בקרקע, דהוא מילתא בטעמא שאין אדם מתייאש בלבו מן הקרקע - אולם לפי מה שהבאנו מרש"י שזה מגזה"כ דקרקע אינה נגזלת - דבחזקת בעליה היא - שוב ליכא למימר כן. [↑](#footnote-ref-221)
221. ז"ל הגרשש"ק - "וע"כ נלענ"ד לחלק בין יאוש דאבידה ליאוש דגזילה, דהנה באבידה נ"ל דהוי הפקר והוא דאף דענין היאוש אינו הפקר רק כאינו מקפיד כמש"כ מ"מ יצא הדבר מרשות בעלים כיון שאינו רגיל שיוחזר לבעלים שאבוד מהם והתורה התירה לכל אדם לזכות בו ממילא לא חשיב שוב של בעלים והוי כהפקר וכו'.

     אמנם בגזילה כיון דאינה ראויה לשום אדם ע"י יאוש, דאי אפשר לזכות בלא רצון הגזלן כמוש"כ, ולגזלן נמי חשוב אינו ראוי דלמ"ד יאוש אינו קונה בגזילה ודאי ניחא ולמ"ד יאוש כדי קונה מ"מ אסור לי' לזכות דמחויב להשיב גוף החפץ. ומשו"ה אינו חשיב כהפקר ע"י יאוש כיון דאינו פועל כלום כיון דלא מצי להפקיע ע"י היאוש בפועל מרשות הבעלים, ונשאר רק דין יאוש דלא הוי הפקר - ועוד נ"ל כל היכי דאין זכות לכל אדם לזכות בו כמו באיסורי הנאה וכדומה לא שייך שיתחשב כהפקר ע"י דין היאוש.

     ולפי"ז ניחא דברי הש"ס ב"ק [סו] דאומר הש"ל כיון דאינו רוצה לקנות ע"י יאוש הדבר עדיין של הבעלים, דכיון דליכא שום זכות לגזלן שירצה לזכות לא נעשה הפקר ומכש"כ אם נאמר דאסור לי' לזכות", עכ"ל.

     וע"ע בהמשך דבריו שם שהוסיף ביאור - וז"ל: "ועולה לנו מדברינו שהיאוש בעצמו אינו הפקר רק היתר לזכי' כדבר שאינו מקפיד, ורק דין הזכי' והמציאות שהוא אבוד מן הבעלים ומצוי אצל שאר בני אדם מוציאו מרשות בעלים לגמרי וחשיב כדבר של הפקר, ובזה עלה לנו החילוק בין יאוש דאבידה לגזילה, עכ"ל. [↑](#footnote-ref-222)
222. ומבואר עוד שם דבכה"ג דלא יצאה מרשותו אכתי חייב במעשרות ומצי לחזור בו, אבל אי יזכה בו הוא או אחר אז א"י לחזור בו. [↑](#footnote-ref-223)
223. וז"ל הר"ן "עד כאן לא קאמר ר' יוסי דמפקיר יכול לחזור בו אלא דאפקריה באפי תרי, כלומר שאין שם שלשה וכו' ובהא בלחוד הוא דאסר ר' יוסי דס"ל דכל כה"ג הפקר כמתנה דעד דאתי לרשות זוכה לא נפיק מרשות מפקיר, וטעמיה משום וכו' ובאפקריה באפי תלתא - כל היכא דאיכא תלתא אוושא מילתא ואדעתא דכולי עלמא אפקריה - ולא דמי כלל למתנה - הלכך וכו' אפי' ר' יוסי מודה דלאלתר נפיק מרשותיה". [↑](#footnote-ref-224)
224. והוסיף [שם] דלא בעינן אפילו שיהיה ניחא ליה בגוף התערובת באופן חיובי, אלא דעצם זה דניחא ליה לא להפריד ולא לעקור את התערובת סגי, דמתייאש מלגדור, דגם זה סגי לניחותא בכלאים אף דלא חשב בהדי' על התערובת עצמה, וזה ודאי לא מיקרי מעשה בכלאים, עכתו"ד. [↑](#footnote-ref-225)
225. ובתשו' רעק"א [סי' כ"ט] מדודו הגאון ר' וואלף איגר הביא ליישב שצריך גם מעשה הפרשה, ולא מהני במחשבה גרידא, אולם כבר דחאו באו"ש [סוף הל' מילה] מדברי הרא"ש שמפורש שמברכים בקריאת שם במחשבה גרידא - ותי' רעק"א [בסוף תשו' ל'] דסו"ס בא לידי מעשה כשנותנו לכהן, וק' דזה א"ש לראשונים דנתינה והפרשה מצוה אחת הוא, אבל לראשונים דסברי דב' מצוות נינהו, הדרא קושי' לדוכתא. [↑](#footnote-ref-226)
226. ונוסיף עוד שבחילוק זה מיושב קושי' הפמ"ג בפתיחה הכוללת [או"ח ח"ג], דיעויין שם [ס"ק ג'] דחילק את המצוות לדיבור מעשה ומחשבה, וכתב, דבמצוות שמתקיימות במחשבה אין בהם ברכה, ושם [ס"ק ד'] הקשה דלמ"ד הירהור כדיבור דמי, הרי מצוות דדיבור כהלל קריאת שמע ומגילה וכו' אפשר לקיים במחשבה ולמה מברכים, ולהנ"ל ניחא דהלל ומגילה וקריאת שמע וכדו', אף אם היו גם בהרהור הרי יש בהם "עשייה", ואינם דומין לביטול חמץ, ודו"ק.

     עוד מצאנו כה"ג בישוב המשך חכמה לקושי' התוס' בכתו' [ע"ב], שהק', דלמה מברכים בספירת העומר ולא בספירת נידה וזבה - וביאר המשך חכמה שיש ספירה של עשייה ויש ספירה בלי עשייה - שהימים מצד עצמם ספורים ומזדהים עם המצב הספור בימים - ודומה לתרי אופנים של הפרשה ותרי אופנים של הפקר.

     והיינו שהנצי"ב [העמק דבר ויקרא, ט"ו - י"ג] תירץ דספירת זבה ונידה הוא רק במחשבה וספיה"ע בפה, ובמצוות במחשבה אין ברכה כמו ביטול חמץ, וע' תשו' רעק"א מהדו"ק [סי' כ"ט] מדודו הגאון ר' וואלף איגר שכ' כעין זה, והסביר שקושי' התוס' היה שהיו צריכים לתקן להוציא בפה גם בספירת זבה ונידה כדי שיברך, דנקט שם דספירת העומר מה"ת מהני בלב ורק תיקנו בפה כדי שיברך, וכ' שם עוד דגם ספירת יובלות לא מצאנו בהם ברכה, וזה נמי מטעם הנ"ל דמהני במחשבה, ודו"ק.

     אולם לפי חילוקו של הגר"ח שמואלביץ יש לדון בדבריהם, דספירה במחשבה הוא כמו הפרשת תרומה בלב, שיש בו "עשייה" רק שהעשייה היא בלב, ולפי"ז לא תירצו כלום - וע' במשנה למלך שמיטה ויובל [פ"י - ה"א] דנקט דבי"ד באמת בירכו ביובלות, ואכתי צ"ע, ומפשטות לשון הרמב"ם [שמיטה ויובל פ"י - ה"א] משמע דיש "מעשה" ספירה, וכן נקט הגר"ח [שם הל' ה'] דספירה וקידוש בי"ד מעכבי ליובל, ומבואר שזה דין ספירה - וע"ע בדרך אמונה בארוכה [שם].

     והנראה בזה, דהנה בנוגע לזב ונידה כבר תירץ המשך חכמה פ' אמור [כ"ג - ט"ו] קושי' התוס' עייש"ה, ונראה דמבואר מדבריו חידוש בהבנת עיקר מצות ספירה, דמבואר שם דמעשה ספירה היינו לעשות שהימים עצמם יהיו מנויים וספורים, ולכן בנידה, שהימים כבר ספורים מצד עצמם, דימים אלו נקיים מדם לעומת הימים שקדמו להם, להכי לא בעי בהו מעשה ספירה כלל, ולעומת זאת, בספיה"ע שהימים אינם ספורים מצד עצמם, בזה צריך "מעשה ספירה", ובזה ביאר המשך חכמה פשטי' דקרא "דתספרו חמישים יום", דגם יום החמישים בכלל הספירה הוא, רק דא"צ "מעשה ספירה", דדומה כבר לנידה וזב דהכא יום החמישים ספור מצד עצמו מצד קדושתו - ועיין בדברינו באמרות אברהם - מצוות ומועדים [ח"ב שער ו' - סי' ז' סוס"ק ג' וסי' ט' ס"ק ד'] מה שביארנו עוד עפ"י החידוש הזה -, והוסיף המשך חכמה שם "ומסולק קושי' התוס' בפרק המדיר", וכוונתו, דא"צ ספירה בפה ולכן אין ברכה, אולם נראה דמתוך דבריו מבואר נמי למה ספירה זו דומה ממש לביטול חמץ, וכהגדרה דלעיל, דלא רק דבתרוייהו סגי במחשבה אלא דבתרוייהו א"צ "עשייה" כלל, שהרי הימים מצד עצמם ספורים, ו"בידיעה" דידה באיזה יום עומדים איכא כבר ממילא ספירה דידה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-227)
227. ובהאי ענינא - אי איכא ירושה באיסורי הנאה - עיין בנו"ב קמא [או"ח סי' כ] וחק יעקב [או"ח סי' תל"ה] - ובהגהות ברוך טעם על הנוב"י [שם] ציין לדברי הרשב"א בנדרים [מח: ד"ה ור"נ] - וע"ע בדברי חיים [או"ח סי' א]. [↑](#footnote-ref-228)
228. ז"ל השו"ע הרב [שם]: "כתב החק יעקב מי שלא ביער חמצו ומת לאחר שהגיע זמן איסורו אין היורשים מחויבים לבערו מעיקר הדין. ומכל מקום טוב לבערו כיון שכבר נאסר בהנאה ולמה להם לקיימו, אך שאין לברך על הבדיקה וביעור כיון שאינן מחוייבים לבדוק ולבער החמץ שאינו שלהם. עיין שם שהביא ראיה מהמפקיר עבדו ומת וכו' ואיסורא לבריה לא מורית, ואף ע"ג דלית הלכתא כאמימר, מכל מקום התם היינו מדרבנן בעלמא כמ"ש הרא"ש שם, ודלא כדעת הרי"ף שם. ולא העתקתי דבריו לפי שאין דמיונו עולה יפה כמו שיתבאר, והם שמות שוין וגופין מחולקין דוק ותשכח. ואף לפי דמיונו לא קיי"ל הכי, שהרי הרשב"א בחידושיו והב"י ביו"ד סי' רס"ז כתבו כדעת הרי"ף דאיסורא מוריש לבנו, וכן הוא בדרישה שם, וכן הוא שיטת הטוש"ע שם, דמדאורייתא צריך גט שחרור ולא מדרבנן כדעת הרא"ש. וכן בדין שבשל תורה הלך אחר המחמיר.

     ולפי דעת החק יעקב הדין כן בכל שאר איסורי הנאה דאיסורא לא מורית, גם למ"ש החק יעקב ועוד משום דחמץ אינו ברשותו כו'. דהא דחמץ אינו ברשותו של אדם היינו משום דאסור לו ליהנות ממנו כמשמעות הגמרא פסחים דף ו' וכפי' רש"י בב"ק דף כ"ט ע"ש. וזהו הפך הגמרא קדושין דף י"ז ע"ב דאי ירושת הגר דאורייתא אסור לו ליטול מעות חליפי ע"ז שביד (אחיו) הנכרי, לפי שמיד במיתת אביו זכה הוא בע"ז מדין ירושה, עיי"ש בפירש"י. ואין לדחות שהנכרי אביו היה מותר לו ליהנות מע"ז ואינו מוזהר אלא לעבדה, שהרי בש"ך לי"ד סי' קמ"ו פסק כן גם במומר שמת והניח בן ישראל ונכרי. והביאוהו הרמב"ם ור"ש ורע"ב לפסק הלכה בפרק ו' דדמאי ע"ש. ואין לומר דכוונת הש"ך משום איסור רוצה בקיומו, חדא דאיסור זה לא נזכר כלל בדבריו ולא בטוש"ע באותו סימן, ותו דלא הוה ליה למימר דירושת הגר דרבנן, דאפילו אם היה דאורייתא התירו לו להיות רוצה בקיומו של איסור כדי שלא יחזור לסורו, ובגמרא לא אמרו כן בפ"ה דע"ז, אלא בקידושין דף י"ז ע"ב, ומשום איסור חליפין ודו"ק. ואין לומר דשאני חמץ שמוזהר עליו לבערו, הרי גם ע"ז מוזהר עליה לבערה כמ"ש הרמב"ם וטוש"ע סימן קמ"ו. ועוד דמשמעות הגמרא ורש"י דלא תלי אלא באיסור הנאה.

     ותו כיון דכל איסורי הנאה אינן הפקר גמור, א"כ לא דמי כלל לעבד שהפקירו שאין לו בו שום צד ממון, לכך אינו יכול להוריש כי מה יוריש, אבל חמץ יש לו בו צד ממון, שאם עבר ומכרו מותר ליהנות מדמיו מן התורה.

     ומה שלא מצינו דמים לחמץ בפסח היינו משום דלכתחלה אסור למוכרו כמו שכתבו התוס' ריש פ"ק דחולין, ולשיטת רש"י שם משום דמדרבנן אסור למוכר עצמו, א"כ לאו מידי חסריה, וכדפירש רש"י בפסחים דף ל"א סוף ע"ב. אבל על כל פנים אינו הפקר גמור עד שכל הרוצה ליטול בעבירה יבא ויטול בעל כרחו של בעלים, דאם לא כן למה ליה לרש"י למימר דלאו מידי חסריה תיפוק ליה דהפקרא הוא, וכל תרומה שהפקירה כהן ואכלה זר במזיד פשיטא דפטור מכלום.

     וכן מצינו בהדיא בפסחים דף ו' ע"ב ולא מצי מבטיל ליה, משמע דאי הוה מצי הוה מועיל, ואי בלאו הכי נמי הפקר גמור הוא עד שאין בניו יכולין לירשו ואפ"ה עשאו הכתוב כו' אם כן כשיפקירנו מה מועיל, אלא ע"כ כשהוא הפקר גמור לא עשאו הכתוב כו', ועכשיו שאינו הפקר אלא שאין לו זכות בגופו מחמת שאסור לו ליהנות ממנו ולכך אינו יכול להפקירו, עשאו הכתוב כאלו הוא שלו לגמרי. וא"כ לא דמי כלל לעבד שהפקירו הפקר גמור, ואפשר שבניו יורשים החמץ דירושה ממילא הוא וחיילא על כל מה ששם אביו נקרא עליו אף שאין לו זכות בגופו.

     ואין לומר דאיסורא לא ניחא ליה דליקני, דהא ירושה בעל כרחו חיילא, ואף אם אומר איני חפץ בה לא אמר כלום, אלא א"כ אומר לאשתו בעודה ארוסה וכמ"ש בטוש"ע אה"ע סימן צ"ב, ע"ש בב"י לדעת הרמב"ן ורשב"א ורא"ש ומ"מ. אבל אינו יכול להפקירו ולמכרו וליתן במתנה כיון שאין לו שום זכות בגופו, אף שהוא שלו ואין אחר יכול להוציא מידו בעל כרחו כמו שנתבאר. וכדמשמע בהדיא בריש פרק ו' דכריתות דדוקא משום דמייאש מהשור כשנגמר דינו נעשה הפקר, אבל מחמת שהוא אסור בהנאה לא נפקע שם הבעלים ממנו, ודוקא כשהוזמו עדיו מועיל יאוש בעלים דנמצא למפרע היה מותר בהנאה ויכול להפקירו, אבל בחמץ שאין לו זכות בגופו אלא שעשאו הכתוב כו' לא מהני יאוש. וכן מצאתי בפ' הגוזל דף צ"ח ע"ב עיין שם ודו"ק. וכן מצאתי בפרק מרובה דף ס"ו ע"ב כיון דמטא זמן איסורא ודאי מיאש כו' ואפילו הכי עשאו הכתוב כו'.

     ועוד דלפי דעת החק יעקב ישראל שהיה לו ע"ז ומת יועיל לו ביטול, דאיסורא לא מורית לבריה, וכיון דמית פקע איסורא דישראל ונעשית ע"ז של הפקר ויבטלנה נכרי קודם שיזכו בה היורשים, ולא אשתמיט חד מהפוסקים לפלוגי בהכי, ואדרבה איפכא יש לדקדק ממ"ש הב"י בי"ד ריש סימן קמ"ו והש"ך שם.

     וליכא לדמויי לטובת הנאה דאיכא למ"ד דאינה ממון להורישם לבניו, דהתם גוף המעשר אינו שלו כלל, אבל הכא גוף החמץ שלו אלא שאין לו זכות ליהנות ממנו.

     ולפי דעת החק יעקב מי שהיה לו אחד מאיסורי הנאה הצריכים ביעור ומת ובא אחר וביערו אין חייב ליתן עשרה זהובים לבנו [חסר איזו שיטות בהעתק מחמת שנטשטש גוף הכתב]. [↑](#footnote-ref-229)
229. ועיין בשיעורי ר' שמואל [יבמות לב: - ס"ק רעב - ערד] - ונראה שיש ליישב מה שהקשה [שם] עפ"י הגדרה הנ"ל - דקאי שם על הגמרא ביבמות דסגי לן האיסור השני לקברו בין רשעים גמורים, וז"ל: "בפרי מגדים [פתיחה להל' פסח חלק ב' פרק א סוף אות טז] הוכיח מכאן דמה דאמרינן דאין איסור חל על איסור אינו אלא לענין לחייבו שתים אבל תרי איסורי רביעי עליה ומשו"ה נקבר בין רשעים גמורים ומבואר מדברי הפמ"ג דנקט דעצם האיסור השני חל, ועיי"ש שכתב מה"ט לתמוה ע"ד הש"ך [יו"ד סי' רל"ח סק"ה] שכתב דאם נשבע שלא יאכל נבילה והוצרך אח"כ לאכול משום פקו"נ דא"צ להתיר את שבועתו כיון שלא חייל איסור שבועה על איסור נבילה, ותמה ע"ז הפמ"ג דכיון דעצם האיסור חייל מ"ט לא יצטרך להתיר את שבועתו.

     אולם מפשטות לשון הגמ' דאין "איסור" חל על איסור משמע דעצם האיסור השני לא חל, ומה דחזינן דנקבר בין רשעים גמורים צ"ל דאין הטעם משום שעצם האיסור חל אלא דכיון שסיבת האיסור קיימת יש איסור בזה ומהני לקברו בין רשעים גמורים, אולם אין זה עצם איסור הלאו אלא הוא איסור בפנ"ע", עכ"ל שם.

     ונראה שכוונת הפמ"ג למה שנתבאר בדברי הגרב"ד, ויותר מבואר לפי"ז למה סגי לן לקוברו בין הרשעים דלכאו' חידוש הוא לומר שסיבת האיסור שהיא כל כולה לפני עצם האיסור עצמו דסגי לקוברו בין הרשעים. [↑](#footnote-ref-230)
230. וכמבואר בתמורה [י] דהסתפקו במקדיש קרבן ע"מ שיתכפר חבירו - מי חשיב בעל הקרבן לענין חומש ותמורה - המקדיש או המתכפר - ומסקי' דלענין חומש המקדיש מוסיף חומש ולענין תמורה אזלי' בתר המתכפר. [↑](#footnote-ref-231)
231. ואולי יש לומר דבאופן שמתחלקים המביא מהמתכפר - הרי סו"ס ההבאה מיוחס לבעל הקרבן אלא שבעיקר השם בעלים איכא שנים - בעלים לגבי הבאה ובעלים לגבי מתכפר - ושפיר מיקרי שהתקיים ההבאה של הקרבן ע"י בעליו - אכן שיש הבאה של גזלן - הכא אין ההבאה מיוחס לגמרי לבעל הקרבן - ונמצא שיש כאן קרבן שחסר בהבאת בעלים - ונתחדש הכא בפסוק שכמו שבלי כוונה לשם בעלים בזריקה אינו עולה לשם בעלים בעיקר הכפרה - כך נמי כשחסר בקרבן 'הבאת בעלים' דג"כ לא עלה לשם בעלים. [↑](#footnote-ref-232)
232. וז"ל רעק"א [שם]: "הנה רבותינו אלו חלוקי' בתרתי. א' דהרמב"ן ור"ן ס"ל דגנב ל"ק כלל רק הלוקח קנהו ביאוש וש"ר. והריטב"א ס"ל דגם הגנב קנהו אח"כ. ב'. דהרמב"ן והר"ן ס"ל אף היכא דל"ק הגנב מקודשת. והריטב"א ס"ל דאלו לא היה קונה מקדש לא היתה מקודשת - ומעתה דברי הרא"ש מיושבים די"ל דס"ל בזה כהרמב"ן ור"ן דביאוש וש"ר ל"ק הגנב מעולם. ובזה ס"ל כריטב"א דהיכא דל"ק למקדש אינה מקודשת. ולזה הוצרך הרא"ש לדון עלה מכח דהלכה כרבא דיאוש לחוד קני מדרבנן מקודשת מדרבנן", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-233)
233. וז"ל הרשב"א [תתקס"ח], "דכו"ע ס"ל דיאוש וש"ר קני והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהיתר בא לידו והו"ל לדידיה כמציאה" - ובהך תשובה עצמה הק' דהאיך יכול הגזלן להקדיש, הא מה ביתו שלו וכו', ותי' דבאין כאחת, וז"ל: "דמאי שנא נתיאשו מלא נתיאשו כאן וכאן לא קנה וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש - יש לומר קנייתו והקדשו באין לו כאחד ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם שנוי רשות או עם שנוי השם קונה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-234)
234. וז"ל: " ולפי"ז לוקח דבר מגזלן או מגנב מאחר דהגזלן עוד לא קנאתיה הרי הוא קונה אותה לגמרי משל הבעלים דהרי הגנב אינו יכול למכור את זכותו אלא שמוכר גוף החפץ וגוף החפץ הוי של בעלים, משא"כ ביורש כל זכות שהיתה להגזלן בהחפץ הרי ירש מהגזלן ולא זכה זאת משל בעלים אלא דברשותו נעשה עוד שינוי רשות המועיל לקנות והרי זה דינו כמו גזלן שזכה בהחפץ הנגזל.

     ומעתה הרי ניחא מה דהיורש פטור אף דקניא ביאוש ושינוי רשות דמאחר דזכות הגזלן הרי ירש ודינו רק כגזלן שזכה והרי חזינן בגזלן שזכה היכא דאיתבר ממילא משלם זוזא דגזלן שזכה ממילא אינו חייב על היזיקא רק על הגזילה שמקודם והגזילה הרי ירשה מאביו והזכיה של שינוי רשות באה מאליה וע"כ שפיר פטור, אכן [,,, הכתב יד לא ברור ולא יכולנו לקוראו], משא"כ בלוקח דאינו יכול ליקח זכות של הגזלן וא"כ הא נעשה משל בעלים כל הלקיחה והרי א"כ הא לא שני מגזלן וגנב דעלמא דמשלם כשעת הגזילה וה"נ מחוייב לשלם כשעת הלקיחה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-235)
235. ועיין בשיעורי ר' שמואל [יבמות לב: - ס"ק רעב - ערד] - ונראה שיש ליישב מה שהקשה [שם] עפ"י הגדרה הנ"ל - דקאי שם על הגמרא ביבמות דסגי לן האיסור השני לקברו בין רשעים גמורים, וז"ל: "בפרי מגדים [פתיחה להל' פסח חלק ב' פרק א סוף אות טז] הוכיח מכאן דמה דאמרינן דאין איסור חל על איסור אינו אלא לענין לחייבו שתים אבל תרי איסורי רביעי עליה ומשו"ה נקבר בין רשעים גמורים ומבואר מדברי הפמ"ג דנקט דעצם האיסור השני חל, ועיי"ש שכתב מה"ט לתמוה ע"ד הש"ך [יו"ד סי' רל"ח סק"ה] שכתב דאם נשבע שלא יאכל נבילה והוצרך אח"כ לאכול משום פקו"נ דא"צ להתיר את שבועתו כיון שלא חייל איסור שבועה על איסור נבילה, ותמה ע"ז הפמ"ג דכיון דעצם האיסור חייל מ"ט לא יצטרך להתיר את שבועתו.

     אולם מפשטות לשון הגמ' דאין "איסור" חל על איסור משמע דעצם האיסור השני לא חל, ומה דחזינן דנקבר בין רשעים גמורים צ"ל דאין הטעם משום שעצם האיסור חל אלא דכיון שסיבת האיסור קיימת יש איסור בזה ומהני לקברו בין רשעים גמורים, אולם אין זה עצם איסור הלאו אלא הוא איסור בפנ"ע", עכ"ל, ונראה שכוונת הפמ"ג למה שנתבאר בדברי הגרב"ד, ויותר מבואר לפי"ז למה סגי לן לקוברו בין הרשעים דלכאו' חידוש הוא לומר שסיבת האיסור שהיא כל כולה לפני עצם האיסור עצמו דסגי לקוברו בין הרשעים. [↑](#footnote-ref-236)
236. ועיין שיעור כללי [כג] מהדורה חדשה בענין זה. [↑](#footnote-ref-237)
237. וז"ל הרשב"א: "ועולא סבר לא קני עד דאיכא שנוי רשות ושינוי השם. כיון דלא קנה אפי' נתיאשו הבעלים היכי מצי מקדיש. הרי כאן איש כי יקדיש את ביתו קדש וכדאמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש. דמאי שנא נתיאשו מלא נתיאשו כאן וכאן לא קנה וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש - יש לומר קנייתו והקדשו באין לו כאחד ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם שנוי רשות או עם שנוי השם קונה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-238)
238. וסמוכין לגדר זה מצאתי בהערת האור שמח, דהנה, בי"ד של עכו"ם היינו דיין א' אפילו בנפשות, ובי"ד של ישראל היינו ג' דיינים, ואם גירות היא חלות שנעשה בגוי א"כ היה סגי בבי"ד של ב"נ, ולמה בעי ג' דיינים, ועי' בזה באו"ש [איסו"ב ריש פי"ג] שהעיר בזה וכתב, שכיון שנתהווה לישראל בטבילה לכן בעי ג', ומה"ט כתב האו"ש שבמילה אין דין שלשה כיון שהוא עדיין בן נח, והביאור בכל הנ"ל כדברינו דהחלות גירות אינה לעכו"ם אלא עצם זה שהוא נהיה לישראל היא היא עצם החלות גירות, והרי ישראל בעי משפט בג'.

     ונראה שזה גם הביאור בטבילת גירות שמבואר ביבמות [מ"ה] דמהני גם ע"י טבילה לשם נדות וקרי, ועיין ברמב"ם [פי"ג ה"ט] ביאור מחודש בגמרא זו שאינו כפשוטו, אולם הראשונים למדו כפשוטו, והגר"א [יו"ד סימן רס"ח ס"ק כ"ג] הביא מהירושלמי דמהני כיון דתרווייהו הם "לשם קדושת ישראל", ועיין באור שמח [איסו"ב פי"ג ה"ט], וקשה דסו"ס אין כאן כוונת "גירות" בטבילה רק כוונה ששייכת לקדושת ישראל, שטהרת נדה מישך שייכא לקדושת ישראל, וע"כ שכיון שכל התוכן של החלות גירות היא ה'שם ישראל' וה'קדושת ישראל', א"כ כל שיש 'צד כוונה' לקדושת ישראל הרי זה כבר בכלל כוונת גירות, וזו כוונת הירושלמי. [↑](#footnote-ref-239)
239. וכמבואר בדברינו באמרות אברהם כתובות פרק קמא [סימן מד]. [↑](#footnote-ref-240)
240. אולם כל זה נגד מה שמבואר ברעק"א [במערכה ג' - מובא כאן] שלמד דכל מקום שבגמר השליחות משתנה למומר או לישראל דשייך הך כלל של התוס', וזה נגד דברינו כאן.

     לפי דרכינו יתיישב קושי' עצומה של הערוך לנר שהקשה ממילה, והיינו דרק אחרי הטבילה איכא גירות ונמצא דלא מהני זכין על המילה שאז עדיין הוא לא נהיה לישראל, ולא שייך באין כאחת על המילה, וזו קושי' אלימתא.

     אולם לפי לדברינו לק"מ, שהרי גוף הטבילה הוא גם לעכו"ם כמו המילה, אכן כיון שהנידון אינו המעשה טבילה אלא התוצאות של הטבילה, והיינו ה'שם ישראל' שחל מכח הטבילה, א"כ ה"ה על המילה נמי אמרינן כן, והיינו ה'שם ישראל' שחל מכח המילה לאחר המילה וטבילה היא התוצאה של השליחות, וה'שם ישראל' חיילא לישראל מדין באין כאחת, ודו"ק, ולא אכפת לן מה שבגוף המילה עצמה הוא עכו"ם, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-241)
241. וז"ל הרשב"א [תתקס"ח], "דכו"ע ס"ל דיאוש וש"ר קני והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהיתר בא לידו והו"ל לדידיה כמציאה" - ובהך תשובה עצמה הק' דהאיך יכול הגזלן להקדיש, הא מה ביתו שלו וכו', ותי' דבאין כאחת, וז"ל: "דמאי שנא נתיאשו מלא נתיאשו כאן וכאן לא קנה וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש - יש לומר קנייתו והקדשו באין לו כאחד ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם שנוי רשות או עם שנוי השם קונה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-242)
242. וז"ל הקצוה"ח: "דשינוי רשות נמי הוי כמו שינוי קצת דאע"ג דאתי לידיה דגזלן באיסורא הא שינוי רשות ואח"כ יאוש דודאי באיסורא אתי לידיה דלוקח אפ"ה קונה בהצטרפות שניהם". [↑](#footnote-ref-243)
243. הנה - כדברי התוס' מבואר ברמב"ן במלחמות לקמן [קיד / דף מ"א בדפי הרי"ף בד"ה ומה שכתב] - וז"ל "ויתכן שנאמר דכי אמרינן שינוי השם בלחוד קני היכא דהוי שינוי השם מחמת מעשה כגון עיצבא וכו' אבל מי שיקרא שם מעצמו לגזילה שבידו אי"ז שינוי השם שאין אדם קורא שם לדבר שאינו שלו וכל זמן שלא נתייאשו הבעלים הרי הוא כמי שתרם גרנו של בעה"ב שלא ברשות ואי"ז שם כלל ועוד שיחזור לברייתו כשיוציאוהו הבעלים מידו אבל לאחר יאוש הואיל ויצא מרשות בעלים שינוי השם שלו שינוי הוא וקני עכ"ל, ומבואר מדבריו ג"כ כמש"כ התוס' דמעיקר הדין שינוי השם לחוד מהני וכל מאי דבעינן ליאוש הוא משום דאל"כ לא חלה הקריאת שם. [↑](#footnote-ref-244)
244. דהנה, שיטת רש"י שאין חובת השבה בגוי, וכמבואר בדבריו בעירובין [ס"ב] – מובא בקצוה"ח [סימן שנ"א] - וא"כ ליכא בזה דין באיסורא אתי' לידי', וא"כ עכו"ם היה אמור לקנות ביאוש גם כשנטלו לפני יאוש, והרי זה סתירה לגמרא בסוכה [ל':] שדווקא אי היה יאוש אצל העכו"ם ושינוי רשות אצל הישראל אז קנה הישראל, ולמה לא קנאו הגוי ביאוש לפני כן, ומוכרח שבהפקעת הוהשיב לא קונים גם כשיש יאוש. [↑](#footnote-ref-245)
245. וע"ע במ"מ [גזילה ב' - ט"ו] ובקצוה"ח [סי' ש"ס ס"ק ה'] ותרוה"כ [סימן שנ"ג סעיף ג' ד"ה אך יש] דכ' כהתוס' בהגוזל דשינוי מעשה צריך שינוי השם. [↑](#footnote-ref-246)
246. ועיין בביאור הגר"א [סימן שס"ג ס"ק ח'] שלמד שהתוס' חזרו בהם להלן [ס"ז] ממה שפירש כאן. [↑](#footnote-ref-247)
247. ובעיקר הסברא, שכבר מונח דין הפרשה בטבל ומה"ט יש סברא שא"צ כוח הבעלים, כבר מצאנו סברא זו באו"ש מקואות [פ"א ה"ח אות ג'] דכ' דמסברא זו סובר הירושלמי שהפרשת תרומה היא חלות התורה כחליצה ומהני בקטן בגדול עומד ע"ג כחליצה ולא כהקדש, וכעין זה מצאנו באחיעזר [ח"ב סימן ל"ח - י'] דאף דהקדש לא מהני באינו ברשותו, אבל תרומה מהני מסברא הנ"ל, והארכנו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן א / ב] בהרחבה בענין זה שהתרומה מעורבת בתוך הטבל. [↑](#footnote-ref-248)
248. ור' ראובן רצה להוכיח דחסר גם במעשה המצוה, ולא רק בקיום, ולכן לא אכפת מה דעבר על עבירה אלא מה דאיכא מעשה עבירה במעשיו - דמעשה עבירה אינה מעשה מצוה - אכן נראה דלפי יסוד האחרונים הדבר יותר פשוט. [↑](#footnote-ref-249)
249. והיינו דבכפות תמרים [ר"ה כט.] נקט דבשופר איכא במצוה גם בתקיעה וגם בשמיעה - וע"כ דבעינן שליחות על התקיעה - אולם הקשה דכמו שנטילת לולב היא מצוה שבגופו כיון שיש דיני חציצה בנטילה, כמו כן בתקיעה איכא דין שיהיה בגופו בלי חציצה - והנך דומים לתפילין דליכא בהו שליחות וכמבואר בקצוה"ח [סימן קפב] - וחידש הכפות תמרים דכיון דמשמע בפסוק שהרבה מישראל יוצאים בתרועה אחד - "יום תרועה יהיה לכם" - א"כ גזה"כ דמהני הכא שליחות בתקיעה ולא בשמיעה - וכל זה חידוש דמה גדר הפסוק דסו"ס הוי מצוה שבגופו.

     ונראה כך שבודאי שאין כאן ב' מעשים שונים, גם תקיעה וגם שמיעה - אלא דכמו דלפי הרמב"ם התקיעה היינו יצירת החפצא דמצוה של קול שופר - להעמידה לשומעים - א"כ גם לחולקים שהתקיעה כלולה במצוה, אכן הגדר הוא שתחילת מצות השמיעה היינו העמדת קול שופר לשמיעה - אלא שכמו שהקול שופר דורש הלכות ותנאים בשופר - איזה שופר יעמיד קול שופר, וכמו כן יש תנאים בבעל תוקע שיהיה בעמידה, וכמו כן יש דין שהשופר יהיה מחובר בלי חציצה לבעל תוקע - והיינו שהקול יעמוד לשומעים מתוך שופר מסויים - ומתוך חיבור מסויים לבעל תוקע.

     ומעתה ברור - שהרי הכלל בשליחות במצוות הוא כך - דבבדיקת חמץ ובמילת הבן שהמצוה היא שבבן יהיה מילה ובבית יהיה בדיקה - אלא שזה מוטל עליו - ולכן שפיר שייך בזה שליחות - שהתוצאה הזו של בן מהול ובית בדוק - שמוטל עליו לעשות - יעשה בשליחותו - אכן בתפילין המצוה היא שבגופו תהיה הנחת תפילין ובלולב המצוה היא שבגופו תהיה נטילת לולב - ולכן ליכא שליחות בזה - אכן בתקיעה אין הלכה שבגופו תתקיים תקיעה, אלא שהתוצאה הזו של קול שופר שעומד לשמיעתו היא התוצאה שצריכה להתקיים - והטילו את האחריות עליו שהוא יעמיד לעצמו את הקול שופר לשמיעתו - ובזה הוא משלים מצוותו בשמיעת הך קול שופר - ודו"ק.

     ובזה מובן למה מהני שליחות - דכבר דומה לבדיקת חמץ שהאחריות להביא את התוצאה מוטלת עליו - ושפיר שייך שזה יתקיים בשליחותו - וה"ה הכא - וכנ"ל. [↑](#footnote-ref-250)
250. והא"ר הקשה עוד על טעם הלבוש - דהא בחו"מ [סימן שנ"ג סעיף ב] פסק דשינוי השם אף שחוזר לברייתו קנה, והכא נמי הוי שינוי השם - וכתב דלדרכו של הא"ר א"ש דקנאו ע"י המצוה. [↑](#footnote-ref-251)
251. ז"ל הלבוש [יו"ד סימן שמ סעיף כח] "הקורע על מתו בשבת, אף על פי שחלל שבת ידי קריעה יצא. ואין להקשות מאי שנא ממצה גזולה דאמרינן בלבוש החור סימן תנ"ד סעיף ד' שאין יוצאין ידי חובת מצה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה, הכי נמי הא הויא הקריעה בשבת מצוה הבאה בעבירה, דלא דמי, דהתם גוף המצוה שהיא אכילת המצה היא עבירה שאוכל מצה שהיא גזולה ואינה שלו, אבל הכא גוף החלוק אינו עבירה, כלומר מעשה הקריעה בעלמא לבדה אינו המצוה אלא המצוה שיקרע חלוקו שהוא לבוש בו והחלוק אינו גזול, ואף על פי שהמעשה שהוא עושה בה הוא עבירה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה, כי היכי דהמוציא מצה מרשות היחיד לרשות הרבים אף על פי שעבר עבירה יוצא בה ידי חובתו בפסח, לפי שהיא עצמה אינו עבירה אלא נעשה בה מעשה עבירה, הכא נמי לא שנא [סעיף כט] וממה שאמרנו בקורע בשבת שיצא, שמעינן ממילא שהקורע בחלוק הגזול לא יצא ידי קריעה, דלאו בקריעה תליא מילתא אלא בחלוק", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-252)
252. ועיין באגרות משה [או"ח ח"א סימן קפ"א] מה שיישב בזה וחידש בזה חידוש גדול שכל מעמיד בסוכה נכלל בפסול גזול וקרקע הוא מעמיד וה"ה למסמרים שמעמידים את הדפנות. [↑](#footnote-ref-253)
253. ואף דבאהא"ז מבואר שאה"נ וגם הקרקע כלול בדין זה לפי הרמב"ם, שוב הראוני כן באבני נזר או"ח [סימן תנ"ט ס"ק ט"ו], אולם באבי עזרי נקט בפשיטות שאינו כן, וכן היה נראה מהגר"ח שרק דפנות דאיתרבי מהלכתא כלול בדין זה. [↑](#footnote-ref-254)
254. רשימות שיעורים ריש מסכת סוכה. [↑](#footnote-ref-255)
255. ויש לדון ממה שמודדים צממ"ח וחממ"צ בקרקע הסוכה - ויש לדחות. [↑](#footnote-ref-256)
256. אולם הריטב"א האריך עוד - וז"ל "דאפילו לכולי עלמא נמי איצטריך ומשום דבלולב אסר רחמנא גזול ושאול וחזינן גבי סוכה דשרא רחמנא מדכתיב כל האזרח בישראל כו' מלמד שכל ישראל ראוין לישב בסוכה אחת כדאיתא לקמן, הוה ס"ד דהוא הדין דשרא גזולה ולא חש משום מצוה הבאה בעבירה כיון שאינה באה לרצות, קמ"ל לך שלך תהא למעוטי גזולה דאפילו בדבר שאינו בא לרצות איכא משום מצוה הבאה בעבירה", עכ"ל - ולא ברור מה ההקדמה שהקדים לגבי שאול - וצ"ע. [↑](#footnote-ref-257)
257. בשנים קדמוניות חשבתי לבאר בדרך אחרת - ולהלן הדברים - מהשערי יושר דלמד דהיסוד בירושלמי הוא מדין "פסול חפצא", דחפצא שחיילא בו עבירה נפסלה למצוה כמו שנפסלה בעל מום לקרבן, ומכל הנ"ל נ' דאינו כן, אלא הפסול הוא מה שהעבירה מביאה את המצוה וכלשון הגמ' "מצוה הבאה בעבירה", ושוב צ"ב מהו הסברא דבעינן שהעבירה יחול בחפצא, אטו עבירה שחיילא בחפצא הביאה יותר את המצוה.

     והנראה בזה דיש נפ"מ בין עבירה "שמביאה" את המצוה, לעבירה "שגורמת" למצוה, דגם בגזל מעות וקנה לולב היה מקום לומר שהעבירה הביאה את המצוה, ומתי אומרים שהעבירה "גרמה" למצוה ומתי אומרים שהעבירה "הביאה" את המצוה.

     וע"ז אמרו בירושלמי כלל, שרק היכא שהשייכות בין העבירה למצוה הוא "שמשתמש" בעבירה למצוה, הכא הוא דאמרינן דהעבירה "מביאה" את המצוה, ואל"כ, אין זה אלא שהעבירה גורמת למצוה, ועפי"ז חידשו, שאם העבירה אכתי נמצא בחפצא שנעשית בו המצוה, שוב אמרינן דהעבירה הביאה את המצוה, דאז שייך לומר "דמשתמש" בהך מעשה עבירה למצוותו, לא כן בגזל מעות וקנה לולב, דהואיל ולא נמצא שם העבירה בחפצא, לא אמרינן שהעבירה הביאה את המצוה, ורק גרמא למצוה שתבא דהכא ליכא למימר "שמשתמש" בעבירה למצוותו באופן שהעבירה כבר לא קיימת.

     ונ' דזהו השו"ט בתוס' בסוכה, דבקושי' שהקשו מאשירה נקטו דמה דבעינן שיחול העבירה בחפצא הוא מדין "פסול" וכדברי השערי יושר הנ"ל, וא"כ שפיר אמרינן מהבב"ע וגם בלי שייכות בין מצוה לעבירה, וגם היכא שמי שעובר העבירה לא מקיים המצוה, וגם בעיר הנידחת, דסו"ס החפצא נפסלה מלהשתמש בו למצוה הואיל ויש בו עבירה, וכך היא שיטת הר"מ במשניות למסקנה.

     אולם בתירוץ חזרו בו וחידשו הבנה חדשה בהך כללא של הירושלמי, דמה שבעינן שהעבירה יחול במצוה הוא רק לסימן שהעבירה "מביאה" מצוה, ולא רק "גורמת" למצוה שתבוא, וממילא תירצו דבאשירה שאינו גורם כלל למצוה, שוב לא מתחיל הדין מצהב"ע.

     אולם כל זה ניחא לחלק בין אשירה למצה גזולה, ובין גזל מעות וקנה לולב לגזל לולב, אכן חילוקו של הירושלמי בין מצה גזולה לקורע על המת אכתי לא מובן, דמה מוסיף לנו מה שבגזול, העבירה חיילא בחפצא לעומת קורע בשבת, הא סו"ס בקורע בשבת העבירה מביאה למצוה [ודלא כאשירה], וגם נמצא באותו שעה שמקיים המצוה, [ודלא כגוזל מעות].

     ונראה דבקורע בשבת, אף דבלי העבירה אינו יכול לקיים המצוה, אכתי י"ל דהעבירה אינו אלא גורם למצוה שתבוא, ואינה "מביאה" את המצוה, דסו"ס א"א לומר "שמשתמש" במעשה קריעה דעבירה כדי לעשות מצוותו, דרק היכא דהמעשה עבירה כבר חיילא בהאי חפצא "שמשתמש" למצוותו, שוב י"ל שמשתמש בהאי חפצא עם העבירה שנמצא בה למצוותו, ורק כשיש לדון "שמשתמש" במעשה עבירה למצוותו, שוב אמרינן שהעבירה "מביאה" את מצוותו. בקורע בשבת, דיינינן ליה כעושה קריעת עבירה וקריעת מצוה ביחד, דהתם א"א לומר "שמשתמש" בקריעה דעבירה למצוותו, וממילא דהעבירה רק "גרמה" למצוה, ואינו "מביאה" את המצוה.

     ונראה דזהו ההדגשה בירושלמי בדמיון להוצאה ברשה"ר במצה לקורע על המת, דאף דכבר הק' רעק"א דבהוצאה אין כאן גורם ובקורע יש כאן גורם, אכן, כוונת הירושלמי להדגיש שכמו שבהוצאה, אף דאיכא עבירה ומצוה ביחד, סו"ס אינו "משתמש" במעשה הוצאה למצוותו שאינו אפילו גורם, כמו"כ בקורע, דכל שלא חיילא העבירה בחפצא, שוב דיינינן ליה כעושה עבירה ומצוה ביחד ולא "כמשתמש" במעשה עבירה למצוותו, ומיושב שי' קרבן העדה והשאגת אריה מקושי' רעק"א, דאין כוונת הירושלמי להוכיח ממצה ברשה"ר לקורע וכמו שלמד רעק"א, רק כוונתו להראות שכמו שברור שמצוה ועבירה ביחד לא מיקרי שהעבירה הביאה למצוה - במצה ברשה"ר - כמו"כ בקורע, דאע"ג דהתם העבירה גרמה למצוה, אכתי דיינינן ליה כמצוה ועבירה ביחד דסו"ס אין כאן "משתמש" בעבירה למצוותו.

     ונ' דזהו נמי הביאור במצה של טבל, דבקורע בשבת ובמצה של טבל, בשניהם איכא למימר מצד א', שמשתמש באכילת וקריעת עבירה לעשות את המצוה, ונמצא שהעבירה הביאה את המצוה, ומצד שני איכא למימר שעושה מצוה, ובאותו שעה עשה גם עבירה, ולא שהעבירה מביא המצוה.

     ונ' שבטבל שהאיסור הוא איסור חפצא, שוב איכא למימר, ש"משתמש" בעבירה למצוותו, דכמו דמבואר בירושלמי, דבמצה גזולה, כשהעבירה חיילא בחפצא דיינינן שהעבירה מביאה את המצוה, שמשתמש בהך חפצא עם העבירה שבו כדי לעשות מצוותו, כמו"כ כשמשתמש בחפצא שמדיני החפצא שאכילה דידיה הוא בהכרח אכילת איסור, הרי משתמש באכילת איסור למצוותו, וזהו מצהב"ע במצה של טבל, והיינו, ד"השתמשות" רק מתייחס לחפץ ולדיניה, בין לעבירה שכבר חיילא בו ובין לעבירה שדיני החפץ מביאים, לא כן בקורע בשבת, הרי אין דינים בבגד שמכריחים עבירה, ורק החלטתו לקרוע בשבת הביא את העבירה, ולכן לא שייך לומר "שמשתמש" בקריעת עבירה למצוותו, ושוב דיינינן ליה כעושה מצוה ועבירה ביחד.

     אולם כל זה לדברינו דלא נתחדש בירושלמי שיש דין "פסול" של גזול דומי' דפסח שחיילא הפסול בחפצא, רק דכל מה דבעינן שיחול העבירה בחפצא הוא כדי שנחשיב את העבירה כאילו היא המביאה את המצוה, ושוב איכא למימר דגם כשהאיסור הוא איסור חפצא, אף דהעבירה לא חיילא בחפצא, אכתי איכא למימר דהעבירה מביאה את המצוה. [↑](#footnote-ref-258)
258. והיינו שהגר"נ פרצוביץ זצ"ל ביאר ביסוד זה את דברי ר"ע בתוספתא – מובא בסוגי' בפסחים [ל"ב] – שפוטר אוכל תרומת חמץ מהדין תשלומי תרומה, וטעמו בזה, "דמה הנאה יש לו בזה", ופירש רש"י [פסחים שם] - "מה הנאה יש לו לכהן ומה הפסידו זה הרי אסור בהנאה" – ומבואר דיסוד דינא דתשלומי תרומה הוא מצד ההפסד לכהן, ותמוה דזה נסתר מהדין אוכל תרומת עצמו שמפריש לעצמו.

     וביאר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דמבואר הכא דגם באוכל תרומת עצמו [כשישראל ירש מאבי אמו] שאין דיני ממונות לכהן אכן אכתי איכא דין בגוף האכילה שדינו לכהן, והרי הוא כזכות לכהן גם בלי הממונות, ואת הזכות הזו הוא הפסיד, וזו טענת ר"ע שבחמץ שאסר בהנאה כבר בטלה זכות זו ולכן ליכא סיבה לשלם תשלומי תרומה. [↑](#footnote-ref-259)
259. שהוסיף עוד בביאור הגדר של האי תביעה וזכות, ודימה לדין קנין איסור, וכן לדין קדושת הארץ שלא נמכר לעכו"ם למ"ד אין קנין, ושיטת רש"י בסוף השולח היא שהקנין לענין קדושתה אכתי קיימא אצל המוכר, הרי שאין לו ממונות בעבדו או בשדה ואעפי"כ הוא חייב בביכורים, כיון שעדיין יש לו קנין לקדושה, בעבד לשחררו ולהתירו בבת ישראל ובשדה לגבי הבאת ביכורים, והחזו"א [שביעית סימן א' סוס"ק ג'] תמה על רש"י סוף השולח, דאטו קדושה מידי דמששא היא דנימא בזה שישאר בעלים על הקדושה ולא על גוף השדה, וצ"ע, אכן הכא למדנו שזה דומה לקנין איסור, ובאמת שדמיון זה בין קנין איסור בעבד לקנין הישראל בקדושת הארץ מפורש בירושלמי, עיין בזה בר"ש [דמאי פרק ה' מ"ט] שהביא בזה את דברי הירושלמי, ועיין בזה בדברינו בזרעא קיימא בדמאי [שם] מה שביארנו בזה.

     וכמו כן הכא, הרי איכא ממון במתנו"כ אבל יש גם קדושת תרומה שמיועדת לכהונה וזה כעין קנין של הכהונה על קדושת התרומה, וזה קיים גם בלי הממונות, וגם כשממונות שייכא לישראל וכגון באוכל תרומת עצמו אכתי שייכא הקדושה לכהונה, דדומה ממש לשדה בא"י שיש ממונות לעכו"ם וקדושה לישראל, ועל זה נאמרה הלכה שצריכים לשלם בחזרה לכהונה את הקדושה ששייכת להם לאכילה. [↑](#footnote-ref-260)
260. להלן הראיות:

     א] בדרך זו ראיתי בכתבי הגאון ר' אליהו ברוך פינקל זצ"ל שכתב ליישב בזה את קושי' הגר"ש רוזובסקי זצ"ל [שיעורי קידושין האיש מקדש ס"ק שס"א] שהקשה על הרמב"ם בפירוש המשנה [תרומות פ"ו מ"ג] שכתב שמי שהאכיל תרומה לא חייב בדין תשלומי תרומה, דאשלד"ע, ותמה שהרי ממילא ליכא שליחות שלא מצאנו זה נהנה וזה מתחייב, ונפ"מ בין הטעמים בישלד"ע בשוגג, ותירץ בזה עפ"י התוס' בקידושין שם שבמעילה של הנאה לא אמרינן לא מצאנו זה נהנה וזה מתחייב דעיקרו מצד גזילה, וה"ה הכא עיקרו לקיחה ולא הנאה.

     ב] ע"ד זה ראיתי בספר ארץ חיים שהביא כעין זה מדברי התוס' במעילה [י"ח:] שאמרו שם שמעילה צריכה נהנה ופוגם, ויליף לה מתרומה, וביארו התוס' "מה תרומה פוגם ונהנה דהא כתיב כי יאכל ואין אכילה בלי פגימה שמפסיד התרומה מן הכהן", ותמוה, הרי באוכל תרומת עצמו אינו מפסיד התרומה מן הכהן, וע"כ כנ"ל.

     ג] נראה להוסיף על דבריו מדברי הרמב"ם בפירוש המשנה [ריש פרק ז] שכתב בטעמא דלא מהני מחילה בתשלומי תרומה "מלמד שהתשלומין קדש - וכיון שהם קדש אין לכהן ליתנם במתנה ואסור לישראל ליהנות בקדש" - וביארנו שם שבא לומר שיש חיוב נתינה ששייכת לקדושה וזה לא חיוב ממוני ולכן לא שייך בזה מחילה - והיינו כנ"ל, אלא דהקשה התורת זרעים דמה בא לומר בזה שיש איסור הנאה - הרי ודאי שהאיסור הנאה לא שייכת לחיוב נתינה - שהרי גם תרומה ששייכת לישראל שירש מאבי אימו יש בה דין איסור הנאה - ומכאן הוכיח התורת זרעים שכל כוונת הרמב"ם דאין למחול מצד תקלה - ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות בציונים והערות [ריש פרק ז ענף א] שביארנו עפ"י דברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בביאורו לרשב"א שגם האיסור זרות מיתלי תלי בזה שהתרומה מיועדת לכהונה ויש דין נתינה לא ממונית - וזו כוונת הרמב"ם - להוכיח מהאיסור הנאה שהדין נתינה הוא מצוה ויעוד - ולא חיוב ממוני - ולכן לא שייך בזה המחילה.

     ד] הגאון ר' אליהו ברוך פינקל זצ"ל הביא כעין זה מדברי רבינו דוד והר"ן פסחים [ל"ד.] ששם מבואר שיש איסור הנאה של כילוי לישראל בתרומה, אבל אמרינן נר לאחד נר למאה וישראל יכול ליהנות ביחד עם הכהן, וביארו בזה רבינו דוד והר"ן בטעמא דמילתא, דעיקר האיסור הנאה של כילוי היינו שלא יהיה הישראל מפקיע ממון הכהן, אכן כיון שהוא נהנה עימו ביחד שוב לא חשיב כמפקיע ממון הכהן, ותמוה, הרי אסור נמי באופן שירש מאבי אימו וזה ממון ישראל ממש, וע"כ כנ"ל שבעיקר הקדושה הרי היא מיועדת לכהונה ולהנאת כהונה גם באופן שיש ישראל שקנאו לממונות, ודו"ק.

     ה] באמת שהדברים יותר מפורשים, שהרי מבואר בתוס' בפסחים [ל"ב:] שטעמו של אבא שאול שיש דין שו"פ בתשלומי תרומה הוא משום דדמי לתשלומי גזילה, וכעין זה מבואר נמי בתוס' הר"ש משאנץ [שם] בתירוצו האחרון שכתב ש"משיב את ההקדש שמעל בו והוי כמו השבת גזילה שאינה בפחות משו"פ".

     והקשה בקובש"ע [שם, ולעיל מיניה ס"ק ק"ח ק"ט] שבתוס' לעיל מוכרח שזה כפרה ולא תשלומי גזילה, וקשה שהרי בתרומת עצמו איכא הפרשה והאיך אפ"ל שזה בגדרי תשלומי גזילה, הא אינו אלא כפרה בעלמא להחזיר את התרומה לעולם.

     ולפי הנ"ל א"ש, שהרי גם השבת התרומה לעולם באופן שהוא עצמו יהיה בעלים על הממונות, גם זה מיקרי תשלומי גזילה, שהרי הוא מחזיר לכהונה את אכילתם ואת הקדושת תרומה שמיועדת להם - וזה עצמו הכפרה.

     ובאמת דגדולה מזו מצאנו במהר"ם חלוואה שכתב דגם לת"ק דאבא שאול דבעי כזית – גם הוא סובר דבעינן שו"פ – מלבד מה דבעינן כזית, והיינו שחידש דתרווייהו מודי דבעינן שו"פ ורק נחלקו אי בעינן נמי כזית או לא, ובטעמא דמילתא כתב דלא מצאנו תשלומי ממון ומקח בפחות משו"פ, ובאמת, דכבר הסתפק בעיקר נידון זה בכס"מ [תרומות פ"י הכ"ד] אי רבנן תרתי בעי גם שו"פ וגם כזית, והמאירי בפסחים [שם] הביא בזה ב' דיעות, ומכל הנ"ל מוכרח כסברא זו דבאמת איכא הכא מעין גזילה על הזכות אכילה של הכהונה.

     ו] בגמ' בפסחים [לב] מבואר דתשלומי תרומה לא גרע מגזלן ולכן משלמים כיוקרא של שעת הגזילה - ונאמרו בזה ב' פירושים, ושיטת הרשב"א בגיטין היא שהכוונה הכא לדמות תשלומי תרומה לתשלומי גזילה - ונפ"מ דגם באוכל תרומה עצמו דליכא גזילה כלל אכתי חייבים - ונתחדש שם שאף אי מצד תשלומי תרומה הדין הוא לפי מידה אכן הכא יתחייב לפי דמים - דדומה לתשלומי גזילה - עיין בכל זה באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן יז סוף פרק א].

     וע"ע [שם סוף פרק ה] שנתבאר שם מהמרחשת בביאורו לשיטת הרמב"ם - דאף אי גזלן בשוגג אינו גזלן - אכן אכתי חייב באכילה בשוגג כשעת הגזילה - דלאו מצד גזילה ממש אתינן עלה - אלא מצד זה שתשלומי תרומה דומה לתשלומי גזילה - וע"ד הרשב"א - עיי"ש.

     וקשה דמה הדמיון ביניהם הא סו"ס ליכא גזילה כלל - ומה שדינו להשלים קדושת תרומה שנחסרה מן העולם לא שייך לדיני ממונות באופן דליכא ממונות וכגון בתרומת עצמו - ולמה יתחייב לפי דמים אי תמיד חייב לפי מידה - הא מה זה שייך לתשלומי גזילה - וצ"ע.

     ונראה דלפי יסוד הנ"ל א"ש - והוא שבאו לקבוע כאן תשלומין של דיני גזילה כיון ששורש האיסור הוא מצד הגזילה המחודשת מצד היעוד של התרומה לכהונה - ונוכל לומר שבגזילה הזו אמרינן שגזילה בשוגג דינו כגזילה - עכ"פ לענין הפרשה המחודשת הזו - והלקיחה מהיעוד של התרומה לכהונה גם נמדדת לפי דמים - ודו"ק. [↑](#footnote-ref-261)
261. וכן מוכרח מכל הסוגיות של הוקצה למצותו - דלולי המושג של 'חפצא דמצוה' אין לזה שום מובן - וכמו ששמעתי מידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונם שרייבר שליט"א - הגע עצמך אביו רשע אינו חייב בכבודו וכשעשה תשובה חייב בכבודו כמבואר בפרק הגוזל ואמאי לא נימא דיחוי - ומוכרח שדיחוי רק שייך בחפצא דמצוה. [↑](#footnote-ref-262)
262. וז"ל: "ואמר רבי יוחנן משום רבי שמעון בן יוחי: מאי דכתיב כי אני ה' אהב משפט שונא גזל בעולה. משל למלך בשר ודם שהיה עובר על בית המכס, אמר לעבדיו: תנו מכס למוכסים. אמרו לו, והלא כל המכס כולו שלך הוא, אמר להם, ממני ילמדו כל עוברי דרכים, ולא יבריחו עצמן מן המכס. אף הקדוש ברוך הוא אמר - אני ה' שונא גזל בעולה, ממני ילמדו בני ויבריחו עצמן מן הגזל", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-263)
263. וז"ל הריטב"א בגיטין [נה:] דאזיל בשיטת הר"י - נגד ר"ת וכתב: "ומ"מ אע"ג דחייל עלה הקדש אינה ראויה להקרבה דהא 'הקדש מסייע בקנייתה' - דקודם הקדש כיון דליכא אלא יאוש לחודיה לא קני ליה והשתא דאיכא יאוש ושינוי השם קני לה הקדש נמצא שה'הקדש מסייע בקנייתה', וכיון דכן הויא לה מצוה הבאה בעבירה ואינה ראויה להקרבה, אבל לרב יהודה דסבר דיאוש כדי קנה - ליכא משום מצוה הבאה בעבירה כיון דהיתה קנויה לו קודם הקדש ו'ההקדש לא סייע בקנייה', דלא אמרינן לעולם מצוה הבאה בעבירה אלא כש'ההקדש מסייע בקנייתה' דאי לאו ההקדש או המצוה אכתי לא הוה קני ליה וכו' - ומיהו ודאי דאיהו לא סבירא ליה הכי דיאוש כדי קני וכדכתיבנא, ואפ"ה חייל עליה הקדש, ומשום ד'הקדש מסייע בעבירה' הוה ליה מצוה הבאה בעבירה ואינה ראויה להקרבה, אבל כל שקנאה קודם לכן - שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה אעפ"י שבגזל ובעבירה בא לידו, והכי מוכח בסוכה [לא.] דאמרינן שאם גזל עצים וסיכך בהם שהסוכה כשרה משום דאיהו קנה העצים ויכול לסלק הבעלים בדמים קודם המצוה וכיון דכן ליכא משום מצוה הבאה בעבירה, והכי מוכח נמי מהא דאמרינן התם [ל.] אמר ליה רבא להנהו [אונכרי] כי זבניתו אסא מגוים ליגזו לה אינהו כי היכי דתיהוי יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידא דידכו ומקשי סוף סוף כי גזזי אינהו נמי הוה ליה יאוש בידא דידהו ושינוי רשות בידא דידן ואמרינן לא צריכא לאונכרי גופייהו, פי' כי היכי דבהושענא שלהם לא הוי מצוה הבאה בעבירה, והא התם דאיכא עבירה - דאינהו מסייעי בקנייה כשלוקחים האסא מידם דהשתא איכא יאוש ושנוי רשות ואפילו הכי כיון ד'אין המצוה מסייעת בקנייה' אין כאן מצוה הבאה בעבירה, ואילו לר"ת כיון דאינהו עברי עבירה בההיא אסא ובאיסור באה לידם דינא הוא דאיכא משום מצוה הבאה בעבירה, אלא שמע מינה דכל היכא דקנאוה קודם המצוה או קודם ההקדש שוב אין כאן משום מצוה הבאה בעבירה, ובירושלמי [סוכה פ"ג ה"א] נמי אמרינן שהגוזל לולב ושופהו דאיכא שינוי מעשה דיוצא בו בי"ט הראשון וליכא משום מצוה הבאה בעבירה כיון שקנאו קודם המצוה ו'המצוה לא סייעה בקנייה' וכדכתיבנא, אבל אם 'המצוה או ההקדש סייעו בקנייה' איכא משום מצוה הבאה בעבירה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-264)
264. וז"ל הריטב"א סוכה [ל.]: "פי' וכיון דקנו מקמי מצוה - לכם קרינן ביה, וליכא נמי משום מצוה הבאה בעבירה - דהרי אין המצוה מסייעת בקנין ואתיא אפילו כרבי יוחנן, ואהא סמכינן השתא למזבן לולב וארבעת מינין מן העכו"ם משום דאיכא יאוש ברשותא דעכו"ם ושינוי רשות ברשותא דידן", עכ"ל.

     וע"ע בדבריו [שם] - וז"ל: "והנכון דודאי לרבי יוחנן שינוי רשות בעינן ומשום הכי מפסיל משום מצוה הבאה בעבירה שהמצוה גורמת קנין זה והוציאתו מרשות נגזל, הא אלו קנייה ביאוש כדי מעיקרא תו לא מפסל משום מצוה הבאה בעבירה", עכ"ל.

     וז"ל הריטב"א סוכה [כט:] - "ואי משום מצוה הבאה בעבירה לא אמרו זה אלא כשהמצוה סייעה בעבירה שבקדושת המצוה הוא קונה אותו והוציאו מרשות נגזל, כגון שהיה יאוש כדי שאינו קונה וכשהקדישו למצותו הרי הוא כאלו מכרו דמה לי מכרו לגבוה מה לי מכרו להדיוט והוה ליה השתא על ידי המצוה יאוש ושינוי רשות שהוא קונה ולפיכך אינו לרצון לשם, אבל כל שאין המצוה מסייעת בקנין ואינה מוציאתו מרשות הנגזל אינו נפסל לקרבן ולא למצוה, שאע"פ שיש בידו של זה עבירה שגזלו, הרי זה כשאר עבירות שבידו או כאילו גזל חפץ אחר שאינו פוסלו ממצוה זו, ולפיכך כל שקנאו ביאוש ושינוי רשות או שינוי מעשה שאין לו לתת לנגזל אלא דמים אף על פי שלא פרע עדיין עבירה היא בידו כגזלן ומעכב חובו של חבירו אבל גוף הדבר נקנה לו לגמרי ואין בו מצוה הבאה בעבירה", עכ"ל.

     ז"ל הריטב"א ראש השנה [כח. ד"ה ולענין שופר הגזול] לגבי שופר הגזול שכתב: "אכתי איכא איסורא אחרינא דאיכא מצוה הבאה בעבירה, כדין לולב דמיפסיל מהאי טעמא ביום שני דלא בעינן לכם ויוצא בשאול, שאע"פ שבקולו הוא יוצא מצוה הבאה בעבירה היא, ובמה יתרצה זה אל אדוניו ביום הדין, ובירושלמי דלא חיישי להא משום דלא חייש למימר הכי אלא בגזול 'שנעשה [צ"ל שעושה] בו הוא עצמו עבירה בסיוע המצוה', דמצוה הויא שינוי רשות או שינוי השם - וקנאו ביאוש ושינוי רשות, הלכך שופר הגזול פסול והשאול כשר, וגזול שקנאו ביאוש ושינוי כראוי קודם מצותו ליכא משום מצוה הבאה בעבירה", עכ"ל - ועיין להלן מה שביארנו בדברי הריטב"א הללו.

     ואלו דברי הריטב"א פסחים [לה:]: "כתב הרי"ט ז"ל ומעתה מתני' דקתני שאין יוצאין בטבל כרבי שמעון, וכיון שכן לרבנן דסברי דאיסור חל על איסור יוצאין בטבל וקי"ל כוותייהו, ואף על גב דדמיא למצוה הבאה בעבירה - כתבו בתוספות דלא אסרו מצוה הבאה בעבירה אלא בקרבן שבא לרצות וכן לולב אבל בשאר מצות לא, תדע דהא איצטריך קרא למעוטי סוכה גזולה [סוכה כז:] וכן ציצית [סוכה ט.], ומעתה מצה גזולה וכן של טבל יוצאין בה בדיעבד, מיהו לכתחילה אסור משום ובוצע ברך, והרמב"ם ז"ל [פ"ו ה"ז] כתב דמצה גזולה אין יוצאין בה בדיעבד, ובירושלמי [חלה פ"א ה"ה] נחלקו בדבר, וכתב הרי"ט ואנן הא פרישנא לה בכמה דוכתין וברירנא בראיות ברורות דלא אמרינן מצוה הבאה בעבירה אלא כשהמצוה מסייעת בקנינא אבל בשאין המצוה מסייעת בקנינא לא שהרי דמים הוא חייב לו, וכל היכא דגזל קמח ועשאו מצה דאיכא יאוש ושינוי מעשה דכו"ע יוצאין בה, אבל גזל מצה אפויה ואיכא יאוש בעלים ועל ידי המצוה איכא שינוי השם - דמעיקרא לחם והשתא מצה - אי נמי שינוי רשות למאן דסבר מדרבנן דקדושת מצוה חשיב שינוי רשות - דאשתכח דעל ידי המצוה הוא קונה מצה זו - בהא איפליגו בירושלמי וקי"ל כמאן דאסר, הלכך טבל דעבירתו מעצמו ואין המצוה מסייעת - לאו מצוה הבאה בעבירה חשיבא - ושריא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-265)
265. מצאנו חידוש בדברי הריטב"א [סוכה לה] דאזיל שוב בשיטת הר"י דרק אי קנאו בשעת מעשה איכא מצהב"ע ולא שקנאו קודם - והביא שבירושלמי פסלו מצה גזולה משום דהויא לה מצוה הבאה בעבירה - ופירש "דקנייה ביאוש ושינוי רשות של מצוה כדלעיל" - ופירש הריטב"א דלא מצאנו כן בבבלי כיון דהבבלי סובר דתמיד איכא שינוי קונה לפני המצוה.

     וז"ל: "דסברי לה כדאמרינן בפרק אלו נערות [כתובות ל:] - דמכי לעסיה בפומיה קנייה דלאו בר אהדורי הוא ואין לנגזל אלא דמים, ותו ליכא בשעת הנאת גרונו ומעיו דעביד מצוה לא משום לכם ולא משום מצוה הבאה בעבירה כדפרישנא לעיל גבי לולב וסוכה", ומבואר הכא דלולי זה היה כאן מצהב"ע וע"כ דאיכא חפצא דמצוה במצה - ואף שהחפצא דמצוה של מצה חיילא כבר בתחילת החג - ואז הוא גזול, ויש בה עבירה - אכן סו"ס כיון שהוא קנאה רגע לפני המצוה - בלעיסה - שוב פקע מינה שם עבירה לפני המצוה. [↑](#footnote-ref-266)
266. וז"ל הר"ן: "ומיהו כי אמרינן לולב הגזול פסול משום מצוה הבאה בעבירה ה"מ בשלא קנהו עדיין א"נ שקנהו אלא שהמצוה מסייעתו בקנין דמש"ה אמרינן גבי קרבן דגזול פסול משום מצוה הבאה בעבירה דס"ל לרבי יוחנן דיאוש בכדי לא קני כדמוכח במרובה [סח:] ונמצא שלא קנה גבוה אלא בשנוי רשות ההקדש ודאמרינן בגמרא תיפוק לי דהא קנייה ביאוש יאוש ושנוי רשות קאמרינן וכיון דמצות הקרבן דהיינו הקדש סייעיה בקנייה אמרינן דאית ביה משום מצוה הבאה בעבירה - אבל כל שנקנה בתחלה בלא סיוע המצוה שוב אין בו משום מצוה הבאה בעבירה - והיינו דמקשינן בגמ' עלה דהנהו אוונכרי ולקנינהו בשנוי השם ונקנינהו בשנוי מעשה דמשמע דכל שנקנין בתחלה קודם המצוה ליכא למיחש ביה תו משום מצוה הבאה בעבירה. [↑](#footnote-ref-267)
267. דהנה מבואר בדבריו [שם] דאיכא ג' דינים בסוכה גזולה, א] סוכה העשויה בקרקע אינה גזולה אפי' מדאורייתא דקרקע אינה נגזלת, ב] גזל עצים וסכך בהן פסולה מדאוריתא דמה"ת לא קנה וכשרה מדבריהם דמדרבנן קנה מתקנת השבים, ג] גזל סוכה מטולטלת פסולה אפילו מדבריהם, כיון דלא קנאו אפילו מדרבנן, ודברי הריטב"א [שם] קאי על הפסוק שבא למעט סוכה גזולה - אכן מבואר בריטב"א לעיל מיניה [שם] דעיקר קרא דבא למעט סוכה גזולה בא ללמד דאיכא דין מצהב"ע גם במצוות שאין בהם ריצוי - ומפורש דאיכא מצהב"ע גם בלי שקנה כלל. [↑](#footnote-ref-268)
268. עוד יש להעיר שלא ברור דזה מיקרי מצוה שמסייע לעבירה, שהרי בשלמא בהקדש - הרי המצוה צריכה את ההקדש - וממילא אחד מחלקי המצוה הביאה את העבירה - אכן הכא המצוה צריכה את הנטילה - שהיא המצוה, אבל בהגבהה איכא כוונת קנין מלבד הנטילה, וזה לא נצרך כלל למצוה ולא מצטרף למצוה - ואיך נאמר שהמצוה מסייע לעבירה - הרי אינו כן - אלא שהכוונת קנין בהגבהה שאינה מצוה כלל סייע ואף דבעינן נמי מעשה הגבהה, אכן הגבהה בלי כוונת קנין אינה כלום.

     וכנראה שנתחדש הכא דסגי לן בהא דחלק מהקנין הוא המצוה - וזה סגי לן להחשיב את המצוה כגורמת לעבירה - אף שיש גם גורם אחר ביחד עם המצוה - אולם אף בלא זה אכתי קשה קושי' קמייתא - דממנפ"ש א"צ לחידוש זה - שהרי או שהלקיחה עצמה היא חלק מהמצוה או לא, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-269)
269. וכן מוכרח מכל הסוגיות של הוקצה למצותו - דלולי המושג של 'חפצא דמצוה' אין לזה שום מובן - וכמו ששמעתי מידידי ראש הישיבה הגאון רבי בונם שרייבר שליט"א - הגע עצמך אביו רשע אינו חייב בכבודו וכשעשה תשובה חייב בכבודו כמבואר בפרק הגוזל ואמאי לא נימא דיחוי - ומוכרח שדיחוי רק שייך בחפצא דמצוה. [↑](#footnote-ref-270)
270. ועיי"ש בפני שלמה שתמה - דא"כ למה הריטב"א עצמו הקשה קושי' זו לעיל [סוכה ט] ותירץ, א] "משום דאכתי קשה קושית התוס' לרבי דס"ל סתם גניבה וסתם גזילה יאוש בעלים", ב] "או י"ל דס"ל להריטב"א דקודם יאוש לא הוי סוכה גזולה, עיין תוס' ד"ה וקרקע וכו' ודו"ק" - ובאמת שדבריו הם נגד הסוגי' דפוסל מצד מצהב"ע גם בלי יאוש - ועיי"ש בהרחבה בפני שלמה דתלוי בפלוגתא דמתוך שיוצא בשאול - עיי"ש - אכן סו"ס כפשוטו משמע מכל הסוגיות דגם לפני יאוש איכא פסול מצהב"ע מה"ת, ודלא כהפני שלמה - ותמוה מאד דברי הריטב"א - וצע"ג. [↑](#footnote-ref-271)
271. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-272)
272. כבר העירו שכנראה שיש כאן ט"ס בתיבה זו. [↑](#footnote-ref-273)
273. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-274)
274. והעירני תלמיד אחד נ"י דמדברי רעק"א בגליון הש"ס בב"מ [שם] אכתי ליכא ראיה שסובר דהכל תלוי בקניני גזילה, דאיכא למימר דהכל תלוי בשליטת אחרים, אלא דהיה אפשר לומר דדוקא במסותא שנפסק עליו דין כל דאלים גבר ואף אחד לא לקח את החפץ, א"כ אף דחסר לו שליטה אבל סו"ס אין החפץ תחת שליטת אחרים, וזה הדמיון לקרקע, ולפי"ז יתחדש דאבידה לא מיקרי אינו ברשותו, דאין זה תחת שליטת אחרים, ודו"ק, וכבר דנו בזה האחרונים, עיין אמרי משה [סימן ל"ד], אולם מדברי רעק"א בכתובות מוכרח דגם בנמצא ביד הגנב ובשליטתו אכתי מיקרי ברשותו, וע"כ דלית ליה טעמא דחסרון שליטה כלל, ורק מטעמא דקניני גזילה אתינן עלה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-275)
275. ועיי"ש בקובש"ע דעמד בזה וכתב דשאני מטלטלין דיכול להצניעו ממנו הלכך שפיר חשיבי אינו ברשותו, אבל קרקע אינו כן, וסופו של בעלי זרוע ליפול הילכך שפיר חשיב ברשותו ואין זה בכלל חסרון שליטה. [↑](#footnote-ref-276)
276. ועפי"ז חידשנו דבשנים אוחזין ליכא חסרון שליטה, כיון שהטלית נמצא בתוך ידו ושוב לא חשיב כ"אינו ברשותו" מחמת חסרון שליטה, ודו"ק, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-277)
277. אלא דהאריך לדון דאולי מצד כיבוש מלחמה ביחיד יכול לזכות בזה, ושוב אינו שלו. [↑](#footnote-ref-278)
278. ועיי"ש בדברינו שהקשינו דאיך שייך לומר במסותא דחשיב אינו שלו, הא בשלמא לעיל בתקפו כהן מוציאין אותו מידו דחשיב ממון ודאי של הישראל, ואין כאן צד ממון כהן, התם י"ל דהפסק דין של הממע"ה הוא פסק ודאי שזה שייך לישראל, ובזה כבר מופקע הדין ממון כהן, אבל הכא במסותא בפסק דין של כל דאלים גבר ליכא למימר כן, דהכא הממון לפני תפיסה הוא ספק של שניהם, ומה מפקיע את הדין ממון משניהם לענין הקדש, ועו"ק דגם לפי הצד שאינו יכול להוציאו בדיינים מצד אינו ברשותו אתינן עלה אכתי קשה במסותא, דבשלמא בגנב שלא ציית דינא או בפסק דין של הממע"ה, הא בכל כה"ג איכא חסרון שליטה, ושפיר מיקרי אינו ברשותו, אבל במסותא דהפסק דין הוא דכל דאלים גבר א"כ למה מיקרי אינו ברשותו ולמה איכא חסרון שליטה בפסק דין דכל דאלים גבר, הא הוא יכול לתפוס כמו חבירו - ועיי"ש מה שכתבנו בזה. [↑](#footnote-ref-279)
279. ובדוחק היה אפשר לומר ששיטתו היא, דתמיד בכל גנב לא חשיב "חסרון שליטה" כיון דסו"ס ע"י בי"ד הוא יכול להחזיר את שליטתו לחפץ, אבל כשגם בי"ד אינם יכולים להוציאו, אז כבר חשיב חסרון שליטה כאינו ברשותו לכו"ע, אולם לפי"ז יתחדש דאבידה מיקרי אינו ברשותו גם לרעק"א, דהכא החסרון שליטה הוא חסרון גם כלפי בי"ד, ודו"ק [↑](#footnote-ref-280)
280. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-281)
281. והיינו דודאי עדיף טפי מגנב שמוכן להחזיר דלא מיקרי דחשיב כבר שיש שליטת אחרים. [↑](#footnote-ref-282)
282. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-283)
283. וז"ל "וענין המוכר שט"ח לחבירו דאמרי' התם שאם חזר ומחלו מחול ואמרי' נמי הכא בענין קריבתיה דר"נ וכו' דשמעי' מינה דל"ל לקוחות דינא בהדי בעל שהוא הלוה, דוקא כשלא כתב המוכר ללוקח ותלך ותדין ותערער עמו ותוציא לעצמך, וכן הלוה לא כתב למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך, אבל אם כתב הלוה למלוה כך בשטר חובו שוב א"י למחול לו והולך הלוקח ודן עם הלוה ומוציא ממנו ע"כ, שכבר נשתעבד לו משעת מכירה והו"ל כמי שכתב לו שטר על שמו שא"י עוד המוכר למחול, ואם כתב המוכר ללוקח בשטר המכר ותלך ותדון עמו ותוציא לעצמך יכול הלוקח לתובעו ללוה בדין ולהוציא ממנו על כרחו - דלא גרע מהרשאה, מיהו יכול המוכר למחול ללוה את חובו אא"כ כתב הלוה למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאיך מכחך כאשר כתבתי עכ"ל. [↑](#footnote-ref-284)
284. והיינו דלפי"ז כתב הראב"ד דזוהי ג"כ כונת הגמ' להלן דאי כתב ליה שטרא אשמיה ל"מ מחילה, דאין הכונה לחוב מחודש אלא רק שיוכל לתבעו בלא הרשאה ול"מ מחילה, ומה"ט ג"כ ל"מ מחילה כשכתב הלוה מתחילה משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. [↑](#footnote-ref-285)
285. וכלשונו 'זכות ממון' - ובהמשך דבריו [ריש ס"ק ב] כתב "שזכות הממון נמי כחפצא דמי" - עיי"ש לגבי אי דהאי לאו דהאי. [↑](#footnote-ref-286)
286. ועיי"ש שהבאנו מהרשב"ם דמהני מחילה כיון שעבד לוה לאיש מלוה - וביארנו שדין זה נאמר על הזכות גוביינא ולא על הממוני גבך - ונמצא שהזכות תביעה של המלוה היא לגבות את הממוני גבך של הלוקח - והיינו משום שקיום ממונא דמלוה הוא בתשלום הממון ללוקח שלו - שכמו שממון האדם קיים לו בזה שזה עומד לו, כך מתקיים ממונו לו בזה שהוא מקנה אותו לכל מי שירצה - והגבייה גורמת שמיד כשהממון של הממוני גבך יבא לידי ביטוי ומימוש ממילא יזכה בו הלוקח - שהממון הזה הוא כבר שלו - אלא שאין לו דרך להביאו לידי מימוש. [↑](#footnote-ref-287)
287. והיינו שיש לומר שרש"י למד כהראב"ד במחילה - אלא שהוא חולק בפרט אחד על הראב"ד שהוא סובר שלא צריכים הרשאה בכל גבייה - והיינו משום שיש סברא לומר דאפוכי מטרתא ל"ל - ומכח סברא זו חיילא כח תביעה ללוקח על הלוה מכח זכות תביעה דמלוה בממוני גבך של הלוקח אצל הלוה - והיינו דהוי כעין תביעה על התביעה.

     ולפי הדרך השניה - נמצא שתמיד בכל גבייה ליכא טענת לאו בעל דברים דידי את - ולא בעי הרשאה, ודווקא במחילה שהמלוה מוחל על הזכות ביעה דידיה נגד הלוה - שוב מתחדש לראשונה טענת לאו בעל דברים דידי את - ונמצא שמה שאמר רש"י "לאו בעל דברים דידי את" - היינו דווקא באופן של מחילה - דכיון שיש ללוקח תביעה על התביעה של המלוה - א"כ כשמתבטלת התביעה של המלוה מתבטלת נמי התביעה של הלוקח - וחיילא סברת טענת לאו בעל דברים דידי את.

     והעירני תלמיד אחד לדברי רש"י בקידושין [ריש מז.] שמשמע בהדי' כדבריו הכא שכל החיוב ללוקח הוא מחמת המוכר - והעירוני עוד לדברי רש"י על הברייתא בקידושין [שם עמוד ב] - "התקדשי לי בשט"ח או שהיה לו מלוה ביד אחרים - והרשה עליהם", ועי' בריטב"א שם שכתב דאין להוכיח מכאן דבעי' הרשאה, די"ל שמה שכתב "והרשה עליהם" קאי אסיפא דאיירי במע"פ בקנין מעמ"ש, ולקנין זה קרי הגמ' "הרשה".

     אולם ברש"י שם פי' כפשוטו דוהרשה היינו שכתב לה הרשאה עליהן, ועי' בשטה ל"נ למי [שם מ"ח.] שכתב דלפי פירושו הך בבא דוהרשה עליהם קאי נמי ארישא, דבכל מכירת שטרות בעי' הרשאה. ולהנ"ל נמצא שרש"י אזיל בזה לשיטתו בסוגיין וכפי מה שפירשו הקצה"ח דס"ל כהראב"ד - וכפי הדרך דבעינן הרשאה [↑](#footnote-ref-288)
288. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-289)
289. וז"ל המלחמות באמצע דבריו - "ואולי יאמר דנהרדעי סברי שליח לאו בעל דברים דידיה הוא אא"כ כתב לו לשון הקנאה ואתא רב אשי למימר דכיון דכתב ליה כל דמתענית מדינא עלי הדר אף על גב דכתב ליה זיל דון וזכי ואפיק לנפשך שליחא שוייה ולאו הקנאה הוא ואפ"ה מפיק מיניה הלכך כל שליח נמי יכול לאישתעויי דינא בהדיה ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את" - עיי"ש שדחה. [↑](#footnote-ref-290)
290. וז"ל הש"ך חו"מ [סימן קכג ס"ק ל] - " יכולים לשלוח הרשאה ע"י עכו"ם כו'. ומהרש"ל שם סי' ס"ג חולק אזה והעלה דבהלואה ושאר דברים שאינן נקנים בחליפין פשיטא שאין הרשאה מועיל לעכו"ם דכיון דלא יוכל לעשות מורש' בכה"ג אלא מטעם שליחות וכמו שנתבאר לעיל ואין שליחות לעכו"ם אבל בקרקע ופקדון יכול להקנות לעכו"ם בק"ס שמועיל חליפים לעכו"ם אבל לא יכתוב כל מה דמתעני עליה מן דינא שהוא לשון שליחות כו' עכ"ד [וכה"ג כ' בתשובת מהרשד"ם סי' נ"ט ע"ש] ובזה היה נראה לומר דגם דעת ר"ת כן שאינו יכול לעשות הרשאה אלא בדבר שנקנה בחליפין והיינו דהטור וסמ"ג ומרדכי שהביאו דברי ר"ת כולם הביאו טעמו בצדו דילפינן מכסף מקנתו שמועיל חליפים בעכו"ם ונרא' לדעתם דאף שכתב בהרשאה כל מה דמתעני מ"מ כיון שהוא בענין שנקנ' בחליפי' אמרי' דהעכו"ם קונה קנין גמור ומ"ש כל מה דמתעני הוא כמו שמקבל עליו אחריות ולא שיעשה העכו"ם שליח, רק מדברי המחבר משמע דהרשאה מועיל בעכו"ם בכל ענין, אך לבי מהסס בעיקר הדין שסובר ר"ת דחליפים מועיל לעכו"ם דלא אישתמיט בשום מקום בש"ס דעכו"ם קונה בחליפים וכן בפוסקים לא אישתמיט חד מנייהו שהזכיר דין זה במקומות שהזכירו דיני קנין לעכו"ם וכו'", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-291)
291. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-292)
292. והיה אפ"ל דאין הכוונה דלענין א' נאמן ולענין ב' לא האמינוהו, אלא שיש דרגות של נאמנויות, נאמנות גמורה ונאמנות למחצה, ולענין שחרור והיתר האישה האמינו לעד א' והיינו דהכא סגי בנאמנות ב"מקצת", ורק לגבי ממון הצריכו "יותר" נאמנות, ונמצא דלגבי "הכל" האמינוהו דכך היה העובדה בהך נאמנות למחצה, אלא דסגי דרגא כזו של נאמנות כלפי שחרור והיתר אשה ולא סגי כלפי ממון, ודו"ק.

     אולם סברא זו אינה פשוטה, דבשלמא ב"בירור" של רוב דמהני כלפי איסור ולא לממון, התם מובן שהבירור אינו בירור גמור, אלא דסגי לן לענין איסור ולא סגי לן לענין ממון, אבל בנאמנות, הרי האמינוהו התורה או רבנן על הך עובדה, ואם החליטו להאמינו אז נאמן הוא לגמרי, דאין נאמנות לחצאין - ובסברא זו האריך בחידושי ר' שמואל [גיטין סי' א' ס"ק ה' עיי"ש], ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק קמא דגיטין [סימן ג' פרק ב'] שהבאנו הוכחה לזה ממה שיש נפ"מ בין רוב לעדות בפלגינן בתולדה – דבמדרש כתובה מצאנו דליכא פלגינן בתולדה משא"כ ברוב שיש פלגינן ומוכרח שזה החילוק בין רוב לעדות וכל נאמנות - [ושם ביארנו שבירור יכול לברר ברמה ובדרגא מסויימת – והתורה קבעה שהרמה של בירור שיש ברוב סגי להכריע באיסור ולא סגי להכריע בממון, שהרי שום בירור אינו בירור מוחלט, וכל בירור של רוב מודה שיש כנגדו מיעוט – אלא דלרמה הזו סגי לן הרוב ולרמה אחרת לא סגי.

     אולם בנאמנות – כל נאמנות היא מוחלטת - שהתורה האמינה לו לקבוע דברים והוא הנאמן לנו בנידון הזה לקבוע את הדברים – ולולי הנאמנות שנתנה לו התורה אין לו כלום, ולא דומה לבירור שגם בלי התורה הרוב הוא כח המברר ברמה מסויימת – דהכא בנאמנות התורה היא זו שקבעה להאמינו בנידון זה לקבוע דברים - ואין הגדר כאן שהתורה האמינה לו ברמה מסויימת - אלא הגדר הוא שבדבר שהאמינו לו האמינו לא בצורה מוחלטת, אלא שלגבי דבריםש אינו נאמן אינו נאמן כלל - שלא בכל נידון האמינו לו, ולדברים שהתורה לא האמינה לו אין לו נאמנות כלל.

     הנפ"מ יהיה בתולדה, והיינו שאם הוא נאמן על איסור ויש נידון ממוני שיוכרע כתוצאה מהנידון של ההכרעה באיסור שעליו הוא נאמן, הכא אמרינן שכיון שהיתה נאמנות מוחלטת על האיסור שוב מהני הכרעה זו ממילא לגבי הנידון הממוני.

     אכן ברוב אינו כן, שגם באיסור עצמו שמוכרע על פי הרוב – התם אין הבירור אלא ברמה מסויימת וההכרעה אינה יותר מהבירור שעליו בנויה ההכרעה, הלכך כל ההכרעה באיסור שהיא ברמה פחותה ברמת הבירור דסגי להכרעת האיסור - אבל רמה כזו לא סגי בממון, וממילא שההכרעה של הבירור אף דמהני לאיסור אכתי לא סגי לן לממון, ולא דומה לנאמנות].

     הרי לנו דבנאמנות הנאמנות היא מוחלטת לגמרי – לעומת רוב שהוא בירור לפי הרמה שלו – וא"כ ע"כ צריכים לחדש דלענין שחרור האמינוהו לגמרי, ולענין ממון לא האמינוהו כלל – זה ממש פלגינן נאמנות - דנאמן לגמרי לגבי מה שהוא נאמן ולגבי מה שהוא לא נאמן אינו נאמן כלל - ושוב הדרא הקושי' לדוכתא, דגופא דעובדה היכי הוי.

     והאחרונים דחו את דברי הקובה"ע דנקט דהכא במיתת הבעל מדין פלגינן נאמנות אתינן עלה – ואמרו שיש מקום לדחות באופן אחר ולומר – דאף דנאמנות שונה מרוב, שהנאמנות היא מוחלטת וכדמוכרח מהחילוק שביניהם בתולדה – אכן אכתי לא צריכים לבא לדין פלגינן נאמנות בע"א במיתת הבעל - שיש לומר שאין שום סתירה במה שנאמן על מיתת הבעל ולא על ירושה – משום שנאמנותו של ע"א מעיקרא לא נתחדש אלא כלפי ההיתר נישואין – ומעיקרו לא נתחדש כלפי נחלה וממון וממילא דליכא סתירה כלל – דלמה דנתחדש נתחדש - ולמה דלא נתחדש מעולם לא נתחדש, ושוב א"צ לבא לדין פלגינן נאמנות כלל.

     ולפי זה גם בהודאת בע"ד שנאמן רק לחובתו ולא לחוב לאחרים – הרי אין כאן פלגינן נאמנות במה שנאמן לחוב לעצמו ולא נאמן לחוב לאחרים, שיש לומר שאין זה מדין פלגינן נאמנות - אלא דלחוב לאחרים מעולם לא נתחדש נאמנות דהודאת בע"ד כק' עדים, וכל הנאמנות מתחילתו הוא רק כלפי חובו – ודלא כהקוה"ע – כך מצאנו בכמה אחרונים.

     אולם מצאנו בהדי' ברמב"ם בפי' המשניות בסוף נדרים שאינו כן – שהרמב"ם מפרש שמה שאשה נאמנת בהודאת בע"ד דזינתה ברצון, להפסיד לעצמה כתובתה ולא נאמנת להאסר על בעלה, שזה מדין פלגינן דיבורי' – ועיין בשערי יושר [שער ו' סוף פרק י"א] דכוונת הרמב"ם לפלגינן נאמנות – [ועיין באמרות אברהם בקונטרס פלגינן [סימן ד'] שביארנו בארוכה דלשי' הרמב"ם אין ב' דינים, ולדידיה כל פלג"ד הוא פלג"נ - וכשיטת רש"י בסנהדרין] - וזה סתירה לדברי האחרונים וראיה לקוה"ע, שכל היכא שאתה מאמינו לדין אחד ולא לדין שני, אף דאין נאמנות כלל להאמינו לדין השני, אכתי צריכים לבא לדין פלגינן נאמנות - ועיין עוד באמרות אברהם בקונטרס פלגינן [סימן י"ט] שהבאנו ראיות נוספות שכל כה"ג מיקרי פלגינן נאמנות – וכדנקט הקוה"ע – ודלא כהאחרונים [↑](#footnote-ref-293)
293. על פי רוב היה שערה אחת ועל פי רוב אחר היה שערה אחרת, דפשוט דמהני. [↑](#footnote-ref-294)
294. ואין לומר דלא עבדינן כה"ג דימוי חתימות, שהרי אם היה לפנינו שטר אחר דבעי קיום, הרי למה לא נוכל לעשות דימוי חתימות משטר דמתני' לשטר הזה, וא"כ ה"ה דלדמות שוב בחזרה לשטר זה ג"כ נוכל לעשות, דמאי גרע מכל שטר אחר, וצ"ע.

     והיה נראה דכיון דכל הך דין דימוי חתימות הוא רק מדרבנן, א"כ ע"כ צ"ל דלא עבדינן דימוי חתימות רק משטר מקויים שהוחזק כמקויים בבי"ד, וזה לא שייך בשטר זה, אולם תמוה מאד, הא מפורש בשו"ע דמהני גם מספר שחתם בו וצ"ע. [↑](#footnote-ref-295)
295. והמגיה במאירי שם כבר דיקדק מתוס' סנהדרין [כ"א] דנראה דחולק שהרי לפי המאירי אין מקום לקושי' התוס' שם, ולדברינו התוס' אזלי לשיטתייהו ולהכי לא תירצו כן, ולק"מ מהמאירי שם ודו"ק. [↑](#footnote-ref-296)
296. איברא דגם בסיפור דברים כלפי העדים עצמן מצאנו דרגות, דהרמב"ן סופ"ק דמכות הביא ירושלמי דפליגי ר"י ור"ל בכותב נכסיו לב' בנ"א ועדים קרובים לזה ורחוקים לזה, דלר"י מתוך שפסולים לזה פסולים לזה ולר"ל פסולים לזה וכשרים לזה, ומבואר שם דנחלקו אי אמרינן בכה"ג עדות שבטלה מקצתה או לא, ותלוי אי חשבינן לה כעדות אחת או לא, דלר"ל לא דיינינן ליה כעדות אחת, רק כשני עדויות.

     וז"ל הרמב"ן שם "והוי יודע שלפי דברינו אנו לא דמיין ה"מ דהכא [היינו הירושלמי הנ"ל] לפלג"ד דרבא בפ"ק דסנהדרין ובפרק ז"ב, דהתם טעמא אחרינא הוא, דבעיקר המעשה עצמו שהן מעידין עליו אנו צריכים לומר לא כך היה מעשה שבא על אישתי או שלוה ממנו, אלא שזה בא על אשת איש והלוה בריבית, ולפיכך איך אומר כך אלא במעיד ע"ע ועל אישתי שהיא כגופו כדפרשתי לעיל אבל הא מילתא דשמעתין ודמערבאי טעמא אחרינא הוא ולא דמיין כלל להא שאלו ב' דברים הם שאפשר שנתן לזה ולא נתן לזה" עכ"ל.

     וכוונתו דנתינה לשני הבנ"א לא שייכי אהדדי, ולכן גם בסיפור דברים כלפי העדים דיינינן ליה כב' הגדות ואין כאן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, [ושפיר שייך פלג"ד גם בקרובים ולא רק בבע"ד] ורק זנות והלואה דלא שייך הלואה בלי שני הצדדים, התם המלוה ולוה הם חלק מהך סיפור דברים, והתם חשיב הגדה חדא כלפי העדים לענין עדות שבטלה מקצתה, אף דכלפי הבי"ד גם התם דיינינן ליה כב' עדויות וכנתבאר.

     כן נ' בכוונת הרמב"ן הנ"ל, אכן בקוה"ע [סי' כ"א ס"ק י"ג] כ' באופ"א לגמרי דכוונתו לחלק בין פלג"ד לפלג"נ, ולא נ' כן, ובפרט שהרמב"ן הביא שם פלוני בא על אשתי והתם שייך גם פלג"נ וכנתבאר להלן קונטרס פלגינן [סי' א' ס"ק ב']. [↑](#footnote-ref-297)
297. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-298)
298. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-299)
299. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-300)
300. דהנה מבואר בכל הסוגי' באלו נערות דאיכא קלב"מ באונס ומפתה - ויעויין בתוס' ביבמות [נ"ט] שכתבו בשם י"מ - דליכא חיוב קנס דאונס ומפתה בהעראה לחוד אלא דווקא בגמר ביאה, ואע"ג דבאותה שעה בעולה היא - מ"מ בהכי חייביה רחמנא הואיל ובבעילה זו נעשית בעולה - אף על גב דלא מתחיל חיוב קנס עד אח"כ.

     וז"ל רעק"א בסוגיין "הקשה לי חכם אחד לפמ"ש תוס' יבמות [נט] בחד תירוצא דלא מחייב קנס על העראה אפי' למ"ד העראה זו הכנסת עטרה - א"כ נימא דהמלקות על העראה והממון על גמר ביאה" - והיינו שהמיתה ומלקות לא שייכי לחיוב קנס ומה שייך בזה קלב"מ.

     וכתב בזה רעק"א ליישב קושי' זו ביסוד גדול - "הרי הדין דאם אחד הערה בה בהכנסת עטרה - וחזר אחר ובא עליה - ליכא קנס כיון דכבר הוסרו הבתולים ע"י הראשון והוי כבא על בעולה, אלא דבאדם אחד שהוא המערה והגומר בזה גזה"כ לחייב קנס על הגמר אחרי שהוא בעצמו השיר הבתולים ע"י העראה שלו, וכמ"ש התוס' להדיא ביבמות, וכיון שכן מיושב היטב וכו' דהכי פרכינן - כיון דבשעת העראתו נתחייב מיתה דניתן להצילו בנפשו או דנתחייב מלקות בחייבי לאוין - שוב א"א שיהיה העראתו זו מביאתו לידי חיוב ממון - והוי כלא הערה הוא אלא 'כאלו נעשה ע"י אחר' - וממילא א"א לחייבו ממון על הגמר כיון דנעשה כבר בעולה ע"י העראה ואם אתה מחייבו ממון זהו מכח שגם העראה היה ממנו - א"כ המעשה שלו בהעראה משוי לי' חיוב ממון, ושפיר פרכינן הא אין אדם מת ומשלם ואינו לוקה ומשלם - וכסברא זו ממש כתבו תוס' גיטין [נג: ד"ה מנסך בסוף הדיבור], והוא נכון מאוד בעזה"י" - הרי דנתחדש הכא שהגדר בקלב"מ הוא דהוי 'כאלו נעשה ע"י אחר'. [↑](#footnote-ref-301)
301. ובשיעורי הגאון רבי מיכל פיינשטיין [ב"ק כו / עמוד רכב] למד שבאמת איכא סתירה בין החיוב לצאת ידי"ש להגדרה של 'כאילו עשאו אחר' - ולכן הוא חילק בין קלב"מ בשוגגין לקלב"מ במזידין - דרק במזידין נאמר החידוש של כאילו עשאו אחר - ומאידך - רק בשוגגין איכא חיוב לצאת ידי"ש - ובשוגגין אה"נ ליכא דין כאילו עשאו אחר.

     אכן דבריו פלא גדול - הרי א"כ בשוגגין ליכא פטור קנס בבא על בתו כיון דליכא עשאו אחר לענין ההעראה - והרי התוס' [לה. ד"ה ומי איכא למאן] כתבו בהדי' דמתני' דבתו סובר דאיכא קלב"מ בשוגגין. [↑](#footnote-ref-302)
302. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-303)
303. ונוסיף - דאף דאיירי באיסורי הנאה דליכא בזה תורת ממון - אכן כל זה מצד העיכוב של האיסור שיש באיסורי הנאה, ומיד כשיפקע ממנו האיסור ע"י ביטול ברוב וכדומה - אז ממילא חוזר אליו הדין ממון בלי שום מעשה קנין - וכבר הארכנו בזה לעיל [סימן מו] דלכן מיקרי שיש לו בזה 'בעלות לא בעין', ובזה נאמר דינא דגורם לממון לדון את הממון הלא בעין כבעלות ממונית ממש - אכן הכא בלאו גופו ממון כל התורת ממון היא ממון מחודש, ובזה לא חיילא דין גורם לממון כממון. [↑](#footnote-ref-304)
304. ונקדים בקושי' גדולה בסוגי' דגרמי - דלפי הדרך השניה בראשונים שהחילוק בין גרמא לגרמי הוא מיד - קשה - דבשלמא במוחל חוב או במראה דינר לשולחני ואומר שהוא טוב, הרי בכולהו מיד נעשה הנזק - אולם כבר העיר הרא"ש שבכלאים אינו כן שהרי בכלאים "בנתייאש ולא גדרה - בשעת היאוש נעשה מיד כלאים - אלא אינו אסור עד שיוסיף מאתים", וקשה דלמה מיקרי נזק מיד - הא סו"ס עד האיסור ליכא נזק - ומפורש ברא"ש דסגי ליה בזה "שנעשה מיד כלאים" בלי הנזק של האיסור - וצ"ב.

     ועיין להלן באמרות אברהם פרק הגוזל עצים [סימן יב] שהוכחנו מכאן שהגדר בתנאי של מיד הוא שא"צ תחילת הנזק עצמו, אלא דסגי בכך דחיילא סיבה לנזק בניזק מיד והכלאים הוא סיבה לנזק בניזק - אולם הוכחנו שאינו כפשוטו - דאי נימא כן אכתי קשה - דבהוציא כרים וכסתות בנופל מן הגג - בודאי שיש כבר סיבה לנזק בניזק, וצ"ע.

     ומוכרחים אנו לומר גדר חדש, שבדין של גרמי נאמר חידוש - שיש הבדל בין סיבת הנזק בניזק [בכלי שנפל] לסיבת הנזק בכלאים - שהכלאים היא קביעת מצב מוגדר בניזק - שהניזק נהיה לחפצא של כלאים - ואת המצב הזה הוא יצר - וזה עצמו הסיבה לנזק.

     ומעתה כשאומרים שצריכים שיחול הנזק מיד - מתחדש בגרמי דסגי לן בשם כלאים שהוא המצב שמגדיר אותו ושנקבע בו שממנו יגיע הנזק.

     וביאור הדברים כך - עפ"י מה שנתבאר [שם סימן יא] בסוגי' דשף מטבע ומים צלולים שיש גדרים למחייב של 'מכה בהמה ישלמנה' - וביארנו שצריכים שהניזק יוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' - ולא סגי לן לחייבו מחמת זה שהכו את הבהמה - אלא שע"י ההכאה הניזק יוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' - ויש אופנים שעל אף שהכו את הבהמה אבל אין כאן 'בהמה שיש בו מכה'.

     וביארנו שנתחדש בדינא דגרמי הסתכלות יותר רחבה של מכה בהמה ישלמנה - שאם יש הגדרה בניזק שמגדירה אותה - וקובעת בה את הסיבה של הנזק העתידי - זו כבר תחילת הנזק - וכבר רואים היום בניזק את המכה העתידית - ודו"ק.

     ונראה מוכרח דאף דעיקר היסוד של גרמי היינו שזה גרמא אלימא - וזה רק מתייחס לקשר בין המזיק לניזק - והכא נתחדש דבר חדש - שמתחדשת הסתכלות יותר רחבה של מכה בהמה ישלמנה - שרואים כבר את תחילת הנזק בניזק לפני כן - וכבר מתקיים היום הגדרת מצב חדש בניזק - שהוא מוגדר כ'בהמה שיש בו מכה' כיון שיש בו את הכלאים שהוא מצב חדש בניזק - והמצב הזה הוא כבר סיבת הנזק - וזה אתחלתא דנזק.

     ועיין להלן באמרות אברהם פרק הגוזל עצים [סימן יג] שהבאנו הרבה ראיות ליסוד הזה משורף שטר חוב דחשיב כמזיק דגרמי מכח כמה קושיות גדולות בסוגי' זו - ואחד הקושיות על מה דמצאנו בשו"ת תורת אמת [סימן קפט] למהר"א ששון שהקשה - דאמאי בשורף שטרו של חברו חייב - הרי לכאו' אינו 'מיד' - שהרי צריך שלא ירצה הלוה לפרוע - ואולי ירצה לפרוע - ותירץ שהרי תכף ומיד שזה שורף שטרו של חברו כבר הלוה 'פטור' ואין הלוה צריך לעשות שום מעשה - כי 'מיד' הוא פטור - וברור הוא - והביא מדברי הרא"ש כאן.

     ויש לעיין דפשוט שאינו פטור בלי שטר - ואדרבה - כשיבא המלוה ויטעון שהוא חייב לו אלא שנשרף לו שטרו - אם הלוה יכחיש ויכפור בברי את החוב - הרי ברגע זה הוא עושק את עמיתו ואז הוא נעשה לגזלן - ולמה אמרינן שיש כאן נזק מיד - הא כעת הוא רק עושה שיוכל להזיק ולגזול אח"כ - וצע"ג

     וביארנו שם עפ"י הנ"ל - דיסוד דינא דנזיקין הוא שצריכים לראות את המכה בבהמה - והיינו שצריכים לדון אותו כ'בהמה שיש בו מכה' - ולא כבהמה שהכו אותו, ונתחדש שבשף מטבע ומים צלולים וצורם אוזן בהמה - בכולהו אמרינן שהנזק לא מגדיר את הניזק כ'בהמה שיש בו מכה' בלי צירוף דברים מבחוץ, ולכן פטור בכולם - אלא שנתחדש שיש הסתכלות חדשה בגדרי גרמי לדון את הניזק כ'בהמה כיש בו מכה' - אף דבלי דינא דגרמי לא חשיב עדיין כ'בהמה שיש בה מכה'.

     והנה - בשטר חוב התלות והקשר בין השטר לחוב קיים לשני הכיוונים, שהשטר הוא שטר עד כמה שיש כאן חוב - וכנתבאר, והחוב הוא סוג אחר של חוב כשיש עליו שטר, שהרי חלק מגופו של חוב היא הכח גבייה שיש בחוב, והכח גבייה שיש במלוה בשטר הוא סוג אחר של כח גבייה.

     ומעתה - כבר נתבאר לעיל דלגבי כלאים אנו דנים שיש נזק מיד מחמת ה'שם כלאים', והביאור שאף שנזק בפועל לא קיים, אכן אנו דנים מיד את הבהמה כבהמה שיש בה את המכה של מחר - ובזה אנו רואים את הנזק מיד ובזה הוי כגרמי, ועפ"י זה נראה שהקשר בין חוב לשטר הוא שבהסתכלות של גרמי אנו דנים את חוב כ'בהמה שיש בו מכה' מיד כשיש מכה בשטר, דאהני לן השטר להגדיר את החוב כחוב שיש בו נזק מיד - והיינו ממש כנתבאר בכלאים, שהנזק בפועל הוא אח"כ, אבל ה'שם כלאים' שקיים בתבואה קודם מקדים להגדיר את התבואה כ'בהמה שיש בו מכה' מיד כשיש מציאות של כלאים בתבואה.

     והן הן דברי המהר"א ששון שכתב שכבר פטור מלשלם את החוב בשריפת השטר, והיינו שבודאי שהוא לא באמת פטור, אלא שבהסתכלות של גרמי הרי יש כאן פטור, והכוונה בזהו שבהסתכלות של הנזק בחוב ביחד עם השטר מחמת הקשר בין החוב לשטר, הרי חלק מגופו של חוב היא הכח גבייה שיש בחוב, והכח גבייה שיש במלוה בשטר הוא בשטר, ונמצא שמחמת הנזק בשטר חל פוטר בכח גבייה המסויים הזה שיש בחוב דרך השטר, וסגי לן לדון את החוב כ'בהמה שיש בו מכה' מיד כשיש כבר מכה בשטר שבחוב - וגבי ההסתכלות הזו הוי ליה כ'מיד'. [↑](#footnote-ref-305)
305. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-306)
306. "אז מין צאלט, עס צאלצאך דעם חוב". [↑](#footnote-ref-307)
307. *או שהתורה חידשה דין נוסף על הלוה שא"צ לשלם אף דהחוב קיים לגמרי, ואפשר לדון שזה דין ממוני בחושן משפט, שהתורה זיכתה לו ללוה זכות ממונית לעכב אצלו את הממוני גבך, ואפשר לדון בזה עוד שאין זה זכות ממונית, רק דין איסור והיתר ביו"ד שהתורה התירה לו להחזיק ולעכב את הממוני גבך, וכעין שיטת היראים בגזל עכו"ם שזה היתירא באיסור גזילה שמותר לו להחזיק בממון העכו"ם אף שאין לו שום זכות ממונית בממון זה, [ונפ"מ בהנך צדדים בספק בדין שמיטת כספים האם נחשב כספק ממון או כספק איסור].* [↑](#footnote-ref-308)
308. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-309)
309. וז"ל: "דחיובא דכפל כיון דכל דין גנבה וחיוב כפילא הרי הוא מחמת דין בעלים וזכות ממון שלהם בהחפץ, והכפל הוא תשלומי הגנבה, א"כ ממילא דבקנייתו את החפץ לכפילו, שנעשה איהו בעלים של החפץ לגבי גנבה, וזה שהגנב מתחייב בחיוב כפל מחמתו ומחמת דין בעלים שלו הוא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-310)
310. וז"ל "עיקר החיוב בא על הריגת האדם - מדין כופר, ולא מחמת זכות ממונו, ודין אדון האמור בשלשים של עבד נראה ג"כ דתלוי בקניית איסור עבדות שבו ובקניית גופו לכל דבר, לפי מה שנתבאר דהויא רק כפרה שבאה על הריגתו, שזה שייך רק לעיקר קנין גופו ואיסוריה", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-311)
311. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-312)
312. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-313)
313. ועיין במשובב [סי' נב] שנחלקו הקצוה"ח והנתיבות אם שייך כזה דבר, דהקצוה"ח טוען שכיון שהוא צריך לכתוב גם את שם אביו או לכתוב עד אז תמיד זה יותר משני אותיות, וכבר חילל שבת מקודם. [↑](#footnote-ref-314)
314. ולהלן יבואר מהלך אחר לגמרי ממחנ"א ונתה"מ. [↑](#footnote-ref-315)
315. עיין היטב בקצוה"ח [שם מד"ה ומצאתי במהרי"ט עד ד"ה מה שהשיב]. [↑](#footnote-ref-316)
316. אגב לא מבואר בקצוה"ח אם עדות שקר הוא גם פסול מצד דין רשע סתם, וי"ל שיש בו מלקות אחרי הגילוי דוהצדיקו, ועיין במנ"ח [מצוה ל"ז ס"ק ח'], וע' חי' ר' שמואל סנהדרין שיש ב' שיעורים בענין רשע דחמס. [↑](#footnote-ref-317)
317. ### יעויין ברבי עקיבא איגר כתובות [כ"ג:], וז"ל: "וי"ל דדוקא התם דמעידין שהעידו על הטביחה נפסלו לכל עדות בעולם, בזה אמרינן דאף דמקודם העידו שגנב מ"מ כיון דעדות טביחה הוא תוך כדי דבור הכל חד, וכאילו העידו טבח וגנב, אבל אלו לא נפסלו להעיד אח"כ היה מתקיימת עדות גניבה, וכדאמרינן התם דאם מכאן ולהבא נפסל עדות גניבה קיימת", הרי דהוכיח מכח קושית הקצוה"ח דמאי שנא מכאן ולהבא הוא נפסל מלמפרע הוא נפסל, הא בתרווייהו עדות בטילה במקצת, וע"כ דמצד פסול אתינן עלה.

     [↑](#footnote-ref-318)
318. והיינו דכפשוטו לא שייך לומר כן לפי הקצוה"ח, דבשלמא בחלות פסול י"ל דמתפשט בכל העדות וכדהבאנו להלן מרעק"א, אבל בחשש משקר לא אמרינן כן, איברא דלהלן [סימן נא] יבואר דאין כוונת הקצוה"ח כפשוטו וגם לדידיה י"ל דאינו חשש משקר כפשוטו, אלא חלות פסול שגדרו הוא לחושדו לשקר. [↑](#footnote-ref-319)
319. "מ"ש עוד דהתם טעמא אחרינא, דכיון שהגיד שתי עדיות ונתבטלה אחת מהן, אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. והביא ראיה מהרי"ף [פ"ק דמכות] דאפי' ב' עדיות על ב' בני אדם אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כו', ע"ש, [ע"כ הקצוה"ח מצטט את דברי הנתה"מ – ושוב דוחה], במחילת כ"ת לא דק שפיר, דהתם אמרינן דפליגי רבנן ור"י אי למפרע הוא נפסל או מכאן ולהבא, ואם כדבריו מה לי מכאן ולהבא או למפרע בין כך ובין כך אותה עדות בטלה, [זו קושי' רעק"א והפנ"י על הסוגי', ומכאן הוכיח הקצוה"ח שיטתו], ע"כ אגופייהו דעדים קא מהדרינן, וכן מבואר ברש"י דאגלאי מלתא דפסולין הוו לר"י דס"ל למפרע נפסל, משא"כ אי אמרינן מכאן ולהבא ה"ל כשרים היו באותה שעה, [הרי שדייק מדברי רש"י דמצד פסול אתינן עלה, ומהך רש"י גופא דייק הנתה"מ דמצד עדות שבטלה מקצתה אתינן עלה], [מעתה דנו הקצוה"ח והנתה"מ האם בב' מעשים נאמר דין עדות שבטלה], ולא אמרינן בשתי עדיות על שני מעשים עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ומה שהביא ראיה מהרי"ף [פ"ק דמכות] דאפילו שתי עדיות לב' אנשים אמרינן עדות שבטלה מקצתה כו'. בזה שגג, דשם מיירי בעדות אחת והוא מהירושלמי [שם פ"א ה"ז]. והוא בעצמו הדין המבואר בטוש"ע לעיל [סימן נ"א סעיף ו] שכתב כל נכסיו לב' בני אדם ע"ש - אדרבה משם ראיה לסתור דבריו, שהרי מבואר שם שאם סיים שדה פלונית לפלוני ושדה פלונית לפלוני הוי ב' עדיות אפילו בשטר אחד, ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. וכ"ש הכא שהם שני מעשים מחולקים בזמנים מחולקים, ודאי דלא שייך ביה עדות שבטלה מקצתה, רק עיקר שקלא וטריא דש"ס הוא לפסול גוף העדים וזה ברור ופשוט", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-320)
320. דהנה, יעויין בשו"ע חו"מ [סימן לד סעיף ח], וז"ל: "עד זומם, אע"פ שהוזם בעדות ממון, ושילם, פסול מן התורה לכל עדות, ומאימתי הוא נפסל, מעת שהעיד בב"ד, אע"פ שלא הוזם על אותה עדות אלא לאחר כמה ימים, וז"ל רעק"א הגליון השו"ע שם, "וכן מה שהעיד תוכד"ד של עדות זה שהוזם עליו, כך מבואר בב"ק ע"ג, ועיין רמב"ן בחזקת הבתים, אבל בשטמ"ק בב"ק שם הביא דעת הרבה ראשונים דדוקא אם ב' העדויות הם של תובע ונתבע אחד, אבל בב' עדויות לב' גברי עדות הראשון קיים, ומדברי המהרי"ט [ח"א סימן קל"ח] מבואר דאם תוכד"ד של עדותו נפסל בעבירה עדותו בטל, וצ"ע לדינא", והיינו שהביא שיטות מתי אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ושוב הביא את המהרי"ט דלא תלוי בעדות אלא בפסול רשע גם בלי עדות, והיינו נמי כדרכו של הקצוה"ח.

     והנה אף דהתוס' כ' בהדי' [הריב"א] לחלק בין טביחה וגניבה לאכילה ואבהתא, דזה ב' עדיות וזה עדות אחת, וכ"ה ברשב"א בב"ב [שם], אכן עיין בדברינו באמרות אברהם בחזקת הבתים [סימן נא] מבואר דהתם אין הנדון כלפי הדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, דצירוף דתוכד"ד סגי לעשותם לעדות א' כלפי הדין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, אבל עדות אחת ממש אינו, וזה רק לגבי סברת הריב"א שצריך עדות אחת ממש, ועיין בזה בדברינו להלן. [↑](#footnote-ref-321)
321. וז"ל רעק"א: "אולם ביסוד הדבר דנמצא אחד גזלן דכשר דבעדי נשים לא אמרינן נמצא אחד פסול דכולם בטלים, לענ"ד ראיה בהיפוך מדברי הר"ן גיטין פ"ק בסוגיא דעצמך ונכסיך קנויים לך, דכתב דאם קרוב הביא גט שחרור כזה י"ל כיון דא"נ לומר בפני נכתב לענין הנכסים, א"כ גם לענין שחרור אינו נאמן דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ולפי הנ"ל יש חילוק טובא די"ל דהך מלתא דבטלה כולה הוא ג"כ גזה"כ דמתפשט הפסול בכולה, וכמ"ש הרא"ש להדיא פ"ק דמכות, דהוי כנמצא אחד מהן קא"פ, וא"כ לענין עדות דבפני נכתב דכל הפסולים שאינם מחמת רשעות דחשוד לשקר נאמנים יהיה הדין דנמצא אחד מהם גזלן דיתקיים העדות בשאר וכנ"ל, הכי נמי מה"ט לא אמרינן דבטלה מקצתה בטלה כולה אלא על כרחך דסבירא ליה להר"ן דאין לחלק דגם בע"נ אם נמצא אחד מהם גזלן בטלה כל העדות", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-322)
322. וז"ל: "ודאי דהכלל בזה שעשו חז"ל גבול מה נקרא בבת אחת ומה נקרא בזה אחר זה, דכל שני דברים התכופים זה אחר זה חשוב כאילו הוא בבת אחת, וכמו שכתבו התוס' בכתובות [ל: ד"ה ל"צ וז"ל, וריצב"א פירש דמיירי אפילו באוכלים דלא מאיסי וכיון דתחב לו בבית הבליעה ובלע ונהנה מיד חשיב באים כאחת אעפ"י שאין כאחד ממש, כדאשכחן בסוף פרק ד' אחין, יבמות [ל"ג], דמפרש בעל מום ששימש בטומאה דאתו בהדי הדדי כגון שחתך אצבעו בסכין טמאה, אעפ"י שאי אפשר שלא יגע בסכין קודם שיחתוך, עכ"ל, ומהאי טעמא לענין קריעה יצא ידי קריעה כיון דחשבינן שהיה הקריעה בבת אחת עם השמועה ששמע שמת לו מת, והוי כאילו קרע בשעת שמועה, וכן לענין הפרה שסבור שנדרה בתו והפר לה ואח"כ בתוכ"ד שמע שנדרה אשתו הוי כאילו הפר בשעת שמיעה, זהו היסוד העיקרי בהכלל של תוכ"ד", עכ"ל.

     אולם הוא למד שבאמת אין ב' דינים דגם הדין חזרה הוא מהך דין דחשיבי כבת אחת – שהרי הדין הוא שחזרה ממעשה שנעשה בשעת המעשה עצמו דומה לדין אתי דיבור ומבטל דיבור שהרי לפני החלות כל מעשה חשיב כדיבור וזה הדין במעשה לאחר ל' דעדיין לא חל, וה"ה הכא שהדין כן בתוכד"ד, אולם יש לדון בזה דאינו כן שהמעשה נעשה באופן שחל עכשיו וא"כ החזרה הוא ביחד עם המעשה והחלות כהדדי. [↑](#footnote-ref-323)
323. והקצוה"ח תירץ עפי"ד רש"י דאף דקלב"מ חייב לשלם אם בא לצאת ידי שמים, והיינו דוקא בדלא עבדינן החומרא כדברי היש"ש, ועל כן בכריתות דמיירי בחילול שבת בשגגה כמבואר שם, לא נפטר ממעילה, משא"כ בסוגיא בפסחים. יעו"ש. [↑](#footnote-ref-324)
324. והוסיפו התוס' "ואין להוכיח מהא דפרש"י אהא דאמר רבא [ב"ק לג:] עשה שורו אפותיקי והקדישו אין ב"ח גובה הימנו - דדוקא קדושת הגוף הוא דמפקיע מידי שיעבוד אבל קדושת דמים לא - משמע אפי' מטלטלין אין ההקדש חל עלייהו אם הוא קדושת דמים - אין זו ראייה דאפשר להעמידה כגון שהקנה למלוה מטלטלי אגב מקרקעי דכה"ג חל שיעבוד המלוה על המטלטלין כדאיתא פ' חזקת הבתים בב"ב [מד:] ואפי' מן הלוקח יגבה". [↑](#footnote-ref-325)
325. אלא שהיה מקום לומר שכוונת הרמב"ם לנדרי הקדש של הרי עלי - אולם המשמעות ברמב"ם דאיירי בחל בה קדושת הגוף - וכדמשמע מההלכה הקודמת דאיירי בקדושת בדק הבית וקדוה"ג - וכן נקט במנחת שלמה [חלק ג סימן קמט] - וכן נקט הגה"ק רבי אלחנן ווסרמן זצ"ל הי"ד [מובא בתורת ראשי ישיבות נדרים - בענין יסוד התרת חכם והפרת בעל] שהרמב"ם איירי בחל בה קדושת הגוף, אלא שהקשה דלא פקע בכדי, ותירץ דע"י מעשה שפיר פקע, ודו"ק.

     שו"ר בקרית מלך [מרן הגרח"ק שליט"א] על הרמב"ם [שם] שהביא מקור לדברי הרמב"ם - וזה לשונו - "במדרש תדשא [סי' י"ט] - קרבן נדר כו' והנשים שאסרו איסר כו' כמו שנא' ואשה כי תדור נדר כו' משמע כן עיי"ש - ועי' נזיר [כד.] ואם שלה היתה כו' ובירו' [שם ה"ד] גזירת הכתוב היא כו' וצע"ק ועי' נזיר [סב:] ולערכין וי"ל ועי' ב"מ [קד. תוד"ה ה"ג]", עכ"ל - עוד כתב שם וז"ל: "הדומין לנדרי איסור, אולי כוונתו הרי עלי ולא הרי זו", והיינו שהוא רצה לדחות כנ"ל. [↑](#footnote-ref-326)
326. נראה להביא כמה ראיות שאמירתו לגבוה אינו דין קנין בעלמא, 'אמירה' במקום 'מסירה' כפשוטו, אלא שזו הלכה בהלכות נדרים, וכדלהלן:

     א] אם נדרי הקדש היה בגדרי הקנינים ולא בגדרי הנדרים, א"כ היאך מהני לזה מופלא סמוך לאיש, הא דין דעת של מופלא היינו בהלכות נדרים ולא בהלכות קנינים, וכבר עמד בזה בתורת זרעים [תרומות פ"א משנה ג'], וע"כ שאינו כדין מסירתו להדיוט כפשוטו.

     ב] עיין בתוס' בקידושין [ע"ח:] דגוסס אינו כחי לגבי קנינים, והקשה ממה דמהני בו נדרים והקדשות, ותירץ דשאני נדרים והקדש דמדין אמירתו לגבוה אתינן עלה, וקשה דאי אמירתו לגבוה היינו בגדרי קנינים כפשוטו הרי א"כ הוא הביא ראיה לסתור - והיינו דמהתם מוכרח דמהני ביה קנינים ולא דלא מהני ביה קנינים, וע"כ דאמירתו לגבוה עצמו לאו מדיני קנינים אלא מדיני הנדרים הוא, ודו"ק.

     ג] אם כל המהלך בהקדש - היינו קנין על ידי דיבור בלי שייכות לנדרים, א"כ היאך מהני שאלה בהקדש, דלכאו' היי"ט משום דהקדש חשיב בכלל פרשת נדרים, ועיין היטב ברש"י בשבועות [כ"ד : ד"ה והרי הקדש] שכתב "שבא ע"י נדר וכל נדרים יש להן שאלה", ומבואר מדבריו שזה גדר הדין דמהני שאלה בנדרי הקדש.

     [שוב מצאתי כעין טענה זו מפורש בראשונים - בשו"ת הרשב"א [ח"ד] ובשו"ת הריטב"א [סימן עט] ובשו"ת רבי בצלאל אשכנזי [סימן יד] - אלא שהם באו לומר שאף שאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט - אבל ע"כ שאינו מסירה ממש - שא"כ איך מהני שאלה אחרי שבא ליד גזבר, אכן הכא באנו להוסיף עוד דע"כ שזה לא מפרשת הקנינים רק מדיני הנדרים דאל"כ אין מקום כלל לשאלת חכם].

     ד] ההוכחה הגדולה היא מהכא מהתוס' בב"מ [ק"ד. ד"ה ה"ג בסו"ד] שכתבו דבעל יכול להפר נדרים ונדבות של אשתו, - וכנ"ל - ועיין מה שנתבאר באמרות אברהם נדרים פרק נערה המאורסה [סימן כה].

     ומכל זה מוכרח דליכא חולקים על הרא"ש בנדרים [כט:] שכתב וז"ל: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט - וחייב לקיים דבריו כאילו נדר דכתיב מוצא שפתיך תשמור ולא מצי למיהדר ביה", ומשמע בהדי' שכל ההתחייבות של אמירתו לגבוה היא מפרשת נדרים - ועוד שהיא בנויה על החלק הנדר - מה שאינו יכול לחזור בו - ולא על חלק הקנין שבו.

     והנה עיין בדברינו באמרות אברהם נדרים [פרק שלישי סימן ט] שהבאנו שאמל"ג היא מפרשת הקנינים – וכמבואר באבני מילואים מדברי התוס' בע"ז – אכן אחרי כל הנ"ל נצטרך לפרש בדברי התוס' בע"ז שגם הוא לומד שזה מפרשת הנדרים, ולא מצד חו"מ, ודלא כהאבני מילואים, ואעפי"כ מהני בעכו"ם שלא מוזהר בבל יחל, וממילא דלא נוכל לפרש את פלוגתת הראשונים באמל"ג בצדקה כדרך הנ"ל - ומצאתי בתורת זרעים [פאה פ"ה משנה א' - עמוד כ"ב] שלמד שפשוט שבנדרי הקדש הנדר עצמו מחייב ואמל"ג אינו כח נפרד בגדרי חו"מ אלא מדיני הנדר עצמו, אלא שיהיה מוכרח שהקביעה של הנדר והדיני איסורים של הנדר תרתי נינהו, ובכחו של הנדר לחייב ולקבוע ולהחיל בלי הבל יחל ובלי המ"ע שבו - וזה הגדר בעכו"ם שעכו"ם חייב בהרי עלי אף שהוא לא מצווה במצוות ואיסורים של הנדר - שעצם הקביעה של הנדר קיימת אצלו - והארכנו בגדר הדברים באמרות אברהם נדרים פרק קמא [סימן ז / סימן נד]. [↑](#footnote-ref-327)
327. אולם סו"ס קשה ממה שהוסיף הרשב"א שמצאנו שגם בעלות בעלמא יצא מרשותו - אולם בזה ממילא קשה שהרי הרשב"א כבר סותר משנתו מתחילת דבריו - וע"כ שכוונתו כך - דבאמת גם בסוגי' בב"ק [קטז] לענין שיירה שעמד עליה גייס יש היתר זכייה ואינו אלא מצד יאוש ולא מצד הפקר - ואין כוונתו שיצא ממש מרשותו - אלא שכוונתו שיש 'היתר' להוציאו מרשותו מכח היאוש, וכל זה ביאר הרשב"א כדי לבאר למה קדושת דמים כבר פקע - כיון ששם אינו אלא בגדר שעבוד. [↑](#footnote-ref-328)
328. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-329)
329. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-330)
330. והיה מקום לדחות שיש לומר שלרבנן לא חשיב צבע שיכולים להעבירו כחוזר לברייתו, אולם בתוס' מפורש דגם לדידיה הוי חוזר, וכלשונו - "ולרבא לרבי שמעון עדיף ליבון דלא הדר מצבע דהדר - ורבנן עדיף להו צבע אף על גב דהדרא - לפי שהוא שינוי מרובה מליבון שהוא שינוי מועט אף על גב דלא הדר", והיינו שבא לפרש שאין כאן סברות הפוכות, רק דלפי רבנן ששינוי החוזר אינו גריעותא וחסרון בשינוי, שוב פשוט שצבע הוא שינוי יותר גדול מלבון - ולר"ש שמתחשב בגריעותא של שינוי החוזר - לדידיה ממילא צבע גרע מליבון - ופשוט. [↑](#footnote-ref-331)
331. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-332)
332. ויעויין בקה"י [ח"ב סימן כ"ט] דביאר ב' צדדים בממון שבט, א] הממון שייך לכהן אחד אלא שזה כהן אינו מבורר, ולכן זה מיקרי ממון שאין לו תובעין, ב] עצם זה שהממון אינו מבורר וא"א לתובעו, הלכך לאו שמיה בעלות וזה באמת לא שייך לשום כהן, והרי זה כעין הפקר לכוהנים, וביאר דזו פלוגתת הר"ן והתוס' האם יש חיוב לצאת ידי"ש במזיק מתנות כהונה, הא מיהת פשיטא ליה שזה אינו ממון כללי כבני העיר, וגם משמע דפשיטא ליה דממון של בני העיר לא חשיב כממון שאין לו תובעין – וכל זה חידוש דכפשוטו נראה שממון שבט היינו ממש ממון של השבט ולא הפקר בעלמא וצ"ע. [↑](#footnote-ref-333)
333. עיי"ש שהביא מקונטרס מים חיים להגאון המחבר פרי חדש שהעלה דמותר ליתן לכהן קטן פדיון חמש סלעים דבן מהאי טעמא דדעת אחרת מקנה אית ליה לקטן זכיה מן התורה, והביא ראיה מהא דאמרינן בפרק נושאין על האנוסה [יבמות צ"ט:] "עשרה אין חולקין להם תרומה בבית הגרנות ואלו הן חרש שוטה וקטן", והטעם משום זילותא דתרומה לחלק להם בגורן לעין כל וכלם משגרים להם לבתיהם, ומשמע דכהן קטן זוכה במתנות, ודחה הקצוה"ח דאף אי פדיון הבן מהני דעת אחרת מקנה, אבל בתרומה ומעשרות לא שייך דעת אחרת מקנה, כיון דקי"ל טובת הנאה אינו ממון, וממילא שאין לבעלים במתנות כלום ואינו זוכה הכהן במתנות אלא לעצמו והו"ל כמו מציאה דאינו דעת אחרת מקנה, והוכיח כן מהתשובת מיימוני שכתב כן בהדי', והקשה עוד דהא תינח קטן וחרש, אבל שוטה דאפילו ע"י דעת אחרת מקנה אינו זוכה לעצמו וכמ"ש הרמב"ם [פרק כ"ט ממכירה ה"ד] דשוטה אינו זוכה, וכתב עלה הרב המגיד והוא פשוט, ומדתני ואלו הן חש"ו כו' וכלם משגרין לבתיהם, הרי שוטה נמי בכלל וזה לית ליה זכיה מנפשיה אפילו בדעת אחרת מקנה. [↑](#footnote-ref-334)
334. ובהמשך דבריו שם דן דיתכן שנתינה לשוטה לאו שמיה נתינה וא"כ גרע מבע"כ שיודע שיש נתינה, והביא מגט שרואים שנתינה לשוטה שמיה נתינה, [ורק לא מהני מצד משלחה וחוזרת], ולכן יהני גם במתנות כהונה. [↑](#footnote-ref-335)
335. ואין הכוונה כמו שרצה הגר"נ פרצוביץ זצ"ל לחדש דמעשה קנין הוא בכל מקום [עיין בזה ביד אליעזר - תשל"ה], אלא שכוונתו דדווקא בגזלן הרי"ז מעשה קנין. [↑](#footnote-ref-336)
336. וביאר הגר"נ פרצוביץ זצ"ל שרק מצות נתינה צריך השיעור אבל יש כבר ממון כהן לפני השיעור, וזה חידוש - והקשה על עצמו דאי ליכא מצוה א"כ למה מיקרי גוזל - הא אם אינו מחוייב לתת לו את הממון - ומותר לו לעכבו א"כ מה שייך בזה גזילה - ועיי"ש מה שדן ששינוי קונה גם בלי גזילה - וכל זה מחודש מאד.

     והיה מקום לדון שיש זכות לכהן בגז לענין זה שכשיהיה לו שיעור יהיה כבר ממון שלו, ובהך זכות שייך גזילה - אולם גם זה תמוה - דמה שייך גזילה כה"ג שהזכות אינו זכות בפועל - וגם אינו מחוייב לצרפו ולהביאו לידי זכות בפועל, וא"כ ה"ה דיכול לעכבו ולשנותו. [↑](#footnote-ref-337)
337. ז"ל השגות הרמב"ן לספר המצוות [שורש י"ב]: "כי הדברים הטובלים הם שתי מצות בודאי והמשל בזה החלה שכן כל העיסה אסורה לנו עד שנפריש אותה ונצטוינו בה מצוה נפרדת וכו', צוה אותנו ית' בנתינתנו לכהן, וכן נצטוינו בנתינת התרומה ונצטוינו תחלה בהרמתה מן המצוה הבאה בחלה וכו'", הרי דבטבל ההפרשה והנתינה תרתי נינהו, ובהמשך דבריו כתב, "אבל הדברים שאינם טובלים כגון ראשית הגז והמתנות הזרוע והלחיים והקיבה לא נמנה אלא נתינתן והוא גם כן פשטיה דקרא שלא נצטוינו בהן בהרמתן אבל אמר ונתן לכהן הזרוע והלחיים והקיבה וכו' ואינו מברך בהפרשתן כלל, אבל במתנות כהונה שבמקדש כגון חלקם מן הקרבנות לא נמנה נתינתן מצוה לפי שלא בא בהן כתוב מצוה אותנו בה אבל הן חלק השם שלקח מן הקרבנות כמו שצוה באימורים לאישים כן צוה במתנות לכהנים וכו'". [↑](#footnote-ref-338)
338. באמרות אברהם פרק אלו נערות [סימן ג] ובאמרות אברהם זרעא קיימא פאה [חידושי סוגיות סימן יג]. [↑](#footnote-ref-339)
339. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-340)
340. ואולם עי' במהר"א פולדא ושדה יהושע שלמדו שזה רק דין כוונה ואינו דין הזכרה בפה. [↑](#footnote-ref-341)
341. ויש להעיר מהסוגי' בברכות [ט"ו] דמפורש שהברכה בהפרשת תרומה היא דרבנן, וכבר יישבנו קושי' זו בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ז פרק ב']. [↑](#footnote-ref-342)
342. והנצי"ב ביאר דבא לחדש דמברכים לאחר ההפרשה כיון דעדיין מחוסר קריאת שם, וזה מיקרי עדיין עובר לעשייתן כיון דאכתי לא קרא שם, והוסיף עוד שבזה"ז דלא נוהגים לקרא שם, דמפרישין בלי קריאת שם, לכן מברכים לפני ההפרשה עצמה. [↑](#footnote-ref-343)
343. והעירני בזה עוד ידידי הרה"ג ר' משה הלר שליט"א, דלדברינו קשה דלמה לא מזכירים ש"ש בדמאי, דאף דאמרו בשבת [כ"ג] דכיון שהוא ספק דדבריהם, א"כ אינו מברך ספק ברכה, והק', דלהיכן נעלם הדין הזכרת ש"ש, וזה יכול לקיים בלי לבא לידי ספק ברכה.

     ונראה, דיעויין היטב בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ז] שהארכנו לבאר בזה סוגיית אילם וחרש בברכות - ויישבנו בזה הרבה קושיות - ובתוך הדברים ביארנו שם עוד שמוכרח שכל הדין הזכרת ש"ש הוא דין בקריאת שם, ובהפרשה במחשבה לא מתקיים הך דין, וביארנו עוד דזהו שורש הדין תורה דלכתחילה הוא צריך לתרום בקריאת שם ולא סגי במחשבה, והבאנו כן מהחלת לחם ונצי"ב דמה"ת בעי הפרשה לכתחילה דוקא בקריאת שם, וביארנו כל זה מחמת הדין הזכרת ש"ש.

     ומעתה א"ש, שהרי בדמאי י"ל דלא תיקנו כלל כל הך דין קריאת שם, דכבר מבואר שם בחלת לחם דדמאי מפריש במחשבה לכתחילה, עיי"ש מה שיישב בזה, וממילא י"ל דהכא כבר אין מקום לדין הזכרת ש"ש, דליתא לכל הדין קריאת שם, וא"ש למה כשפוטרים אותו מהברכת המצוות דאכתי אינו מתחייב בדין הזכרת ש"ש, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-344)
344. ונראה לבאר בזה גם את דברי הירושלמי בסוף ברכות, דהנה, התוס' במנחות [מ"ב] הביאו מהירושלמי דמברכין על הכשר מצוה כבניית סוכה ועשיית ציצית וכתיבת תפילין, ובסוכה [מ"ו] הביאו התוס' דמשתנה הנוסח בברכה בעושה הכשר מצוה לחבירו, דבעושה סוכה לחבירו מברך לעשות סוכה לשמו, וכן בעושה מזוזה לחבירו, ועיי"ש במהרש"א שביאר שזה דין מסויים בסוכה, והקרבן נתנאל דחה דמבואר כן בכל המצוות, ולמד הקרבן נתנאל שזה דין ערבות, שמברך על הערבות, וזהו הלשון "לשמו", אולם ק', שהרי מיירי שם דוקא בהכשר מצוה, דבמזוזה שם דאיירי גם בקובע מזוזה, התם לא הביאו את החילוק בין עושה לחבירו או לעצמו, אף דבכל האופנים שם הביאו את החלוקה, וע"כ שזה דין בהכשר מצוה דוקא, ולסברת הקרבן נתנאל הרי איכא ערבות גם בעיקר המצוה - הריד מוכרח שזה הלכה דוקא בעושה הכשר מצוה לחבירו, וכן הדין בכל הכשר מצוה, וצ"ע דמ"ש הכשר מצוה לחבירו דבעי נוסח מסויים של "עושה מזוזה לשמו", ממצוה לחבירו דלא בעי נוסח כזה, וצ"ע.

     עוד יש לתמוה, שהירושלמי [שם] הביא מצוה אחת שבו גם משתנה נוסח הברכה כשעושה לחבירו, והוא בברכה בהפרשת תרומות, דמברך "להפריש תרומה לשמו", וצ"ע, דמאי שנא מצוה זו דדינה ככל הכשר מצוה בנוסח זה, וצע"ג.

     והנראה פשוט בזה, דבאמת בכל מצוה, השליח חייב ברכה מצד עצמו, דכיון שהוא עושה את המעשה מצוה, שוב מתחייב בברכה, ואינו מברך את הברכה בשליחות, דמתחייב בברכה במעשה מצוה גרידא בלי שהוא בעצמו יקיים את המצוה, כן מבואר במג"א [תל"ב] בדין בדיקת חמץ, ודלא כהמ"ב [שם ס"ק י'] שמבאר שהברכה עצמה היא גם בשליחות, אולם נראה דבהכשר מצוה אינו כן, שהרי אין כאן מעשה מצוה, וכל מה שמברך לשיטת הירושלמי הוא משום שההכשר מצוה מתייחסת למצוה של חבירו.

     והיינו, דעשיית הסוכה מצד עצמה לא מחייבת ברכה רק עד כמה שהיא מתייחסת ומצטרפת לישיבה שתתקיים בה אח"כ, וממילא, כיון שחבירו יקיים את המצוה אח"כ, א"כ ההכשר שהשליח עשה לא סגי לחייבו בברכה אלא בצירוף המעשה של חבירו, ולהכי מברך "לעשות סוכה לשמו", דבעינן שתתיחס הברכה גם למעשה מצוה של חבירו, ודלא ככל מצוה שאין שליחות והתיחסות לחבירו על הברכה עצמה, שמברך על מעשה דידיה, ופשוט.

     אולם נראה דבזה חלוק ברכה דהפרשת תרומות ומעשרות מהברכה בכל המצוות, דכיון דאיכא ב' דינים בברכה, דמלבד היותה ברכת המצוות הרי יש בה נמי קיום דין של הזכרת ש"ש בהפרשה, וא"כ הרי הברכה עצמה היא חלק והיא השלמה בגוף ההפרשה ומצטרפת לקריאת שם, וא"כ כמו שכל הקריאת שם הוא לחבירו ובשליחותו, כמו כן הברכה היא בשליחות לחבירו, ולהכי מברך בו נמי בלשון "לשמו" ככל הברכות על הכשר מצוה שגם הם נעשו בשליחותו, דבכולהו בעינן לייחס הברכה לחבירו ולמצוותו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-345)
345. א] יעויין ברש"י סוכה [לו:] וז"ל, "דהא מצוה הדורה בעינן כיון שמזכיר ש"ש עליו" ומבואר דע"י הברכה איכא הזכרת ש"ש על הלולב עצמו, והיינו כנ"ל.

     ב] עוד מבואר כן מדברי המהרש"א מגילה [י':] על הגמ' דדרשו "והיה לה' בשם" דקאי על מקרא מגילה והק' דאין בה ש"ש, ותי' המהרש"א שיש ברכה, ומבואר שיש הזכרת ש"ש במגילה עצמה ע"י ברכתה, והיינו נמי כנ"ל.

     ג] עוד מבואר כן בחלה [פ"ב-מ"ג] דמשוינן הפרשת חלה טמאה להפרשת חלה טהורה, ואמרו, "לזו קורא חלה בשם ולזו קורא לה חלה בשם", ומשוינן להו, ועי' במאירי ור"ש סיריליאו שם שהכוונה לברכה בהפרשה, ועי' רמב"ם [ביכורים פ"ה הי"א] דמברכים גם בחלה טמאה, וכ' הכס"מ והגר"א דהמקור מהך משנה, ומבואר גם הכא דיש קריאת שם לחלה בהזכרת ש"ש וזה ע"י הברכה, ומפורש כנ"ל [אלא שכאן יש לומר שזה שייך להלכה המיוחדת של הזכרת ש"ש מצד עצם החלה].

     ד] בהגדה של מעשה ניסים לנתה"מ מבאר דליכא ברכת המצוות על ההגדה של פסח כיון דממילא מברכים ברכת אשר גאלנו ואין ברכה על הברכה - ולכן ליכא ברכה על ברכת המזון - וקשה - דמה ההבנה בכלל הזה שאין ברכה על הברכה - ולכן ליכא ברכה על ברכת המזון - דמה לי דגוף המצוה היא עצמה ברכה - הא הברכה של ברכת המזון היא ברכה על המזון והברכה שעליה אנו דנים היא ברכה על המצוה של ברכת המזון - ומה שייכי זל"ז.

     ונראה דלמדנו הכא דלא רק שע"י הברכה חיילא הזכרת ש"ש על המצוה בדרך ברכה, אלא שכל ענינו של ברכת המצוות הוא שיחול בזה הזכרת ש"ש על המצוה בדרך ברכה - וממילא היכא שגוף המצוה היא ברכה כמו בברכת המזון וכן בהגדה שיש ברכה בהגדה - בכל כה"ג איכא כבר הזכרת ש"ש דרך ברכה במצוה ולכן ליכא חיוב ברכת המצוות.

     ה] עיין עוד בדברינו שם שהוספנו לבאר בזה את השבולי הלקט לגבי הגדה של פסח דלכן ברכת אשר גאלנו חשיב ברכה על ההגדה - ותמוה דהיכן הלשון אשר קדשנו - ויישבנו עפ"י הנ"ל. [↑](#footnote-ref-346)
346. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-347)
347. רעק"א הוסיף שעדיין יש לדון, שהרי התוס' ריש לולב הגזול אמרו דלפי האמת היכא דקונה את הגזילה לפני המצוה לא מיקרי מצוה הבאה בעבירה - הא מ"מ לפי הסוגי' שדחו הכא - הרי הוי מצוה הבאה בעבירה - וממילא שאינו רשאי לברך, ושוב ליכא הוכחה גם לאידך תירוצא דתוס' שם, דברכה שאני דאיכא ביה הזכרה לש"ש, דבזה י"ל דמברך כיון דיצא ידי מצוה אלא דהוי ניאוץ, דמ"מ ליכא ראיה מלשון זה דאינו מברך אלא מנאץ דחייב לברך דהא עכ"פ לאביי דסבר דהטעם דשינוי אינו קונה אינו מברך היינו אינו רשאי לברך ודלמא גם לפי טעמא דמה"ב הוא כן. [↑](#footnote-ref-348)
348. ובזה יש ליישב דר"א ב"י בב"ק [צ"ד.] נקט גזל סאה של חטין כו' והפריש חלה אין זה מברך כו'. וקשה למה נקט חלה למה לא נקט תרומה דהא גם בהפרשת תרומה צריך לברך אלא די"ל כיון דמהב"ע אף בדיעבד לא יצא א"כ בתרומה הוא פשיטא דהוה מנאץ דהברכה היא ברכה לבטלה דהפרשת תרומה לא מהני משום דהוי מהב"ע דאפילו בדיעבד אינו יוצא אמנם בחלה אף שמהני הך הפרשה דהא כבר קנה ביאוש ושנוי דהא טחנה ואפאה ולא שייך בה מהב"ע כמ"ש התוס' בסוף ד"ה הא קני' ביאוש ע"ש. אפ"ה הוי מנאץ בברכה ודוק. [↑](#footnote-ref-349)
349. ועיין בדברינו באמרות אברהם זרעא קיימא תרומות [חידושי סוגיות סימן ט"ז] בנידון של יש קנין לעכו"ם וכו' ששם הבאנו ביאור אחר בדברי הרמב"ם הללו דאיירי דווקא לגבי נטע רבעי שמוזכר שם במשנה. [↑](#footnote-ref-350)
350. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-351)
351. וז"ל: "ודבר תימה הוא למה לי האי קרא - תיפוק ליה דהזוכה מן ההפקר מיפטר מידי דהוה אלוקח דדרשינן בפרק השוכר את הפועלים [פח:] עשר תעשר ואכלת ולא מוכר תבואת 'זרעך' - ולא לוקח וכו' - ופאה נמי דפטרינן בספרי מהאי קרא דובא הלוי - אי לאו האי קרא הוה מחייבינן להו לעניים - דכיון דזכי להו רחמנא בהאי שדה תבואת זרעך קרינא ביה - ועוד ניחא לפי מה שאומר ר"ת דלא מיפטר לוקח אלא כשלקח אחר מירוח וכו'" עכ"ל. [↑](#footnote-ref-352)
352. עיין באפיקי ים [ח"ב סימן כח ד"ה עוי"ל], ובקובש"ע בסוגיין, ובמשנת ר"א זרעים [ריש סימן ד] ובשירת הלוי מהגרי"ד סולובייציק [ישורון ניסן ס"א]. [↑](#footnote-ref-353)
353. וז"ל התוספות [שם]: "אף על גב דאין חשודין על גזל לא חשיב להו גזל דהוי ממון שאין לו תובעים דהא עמי הארץ נמי לא נחשדו על הגזל ונחשדו על המעשר ועוד דכל זמן שלא הופרש אינו דומה להו גזל שעדיין לא נתחייב ליתן לכהן וללוי ועוד סומכין כותים אהא דדרשינן בב"מ ואכלת ולא מוכר". [↑](#footnote-ref-354)
354. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-355)
355. ובספר קהלות יעקב לבעל הנתיבות על אהע"ז [סי' כ"ח סעיף ז'] דן דיהני אפילו בעל כרחו של המלוה, עיי"ש, וכבר העירו במלואי משפט דבתשובות רעק"א [קמא סי' ר"ג ד"ה וכיון שכן] מבואר דבעינן שיבא ליד המלוה, ודלא כהנתה"מ, והביא כן גם מהרשב"א דחולק, והוכיח מהתוס' בסנהדרין בשכר פעולה דזוכה הקטן בלי דעת אחרת מקנה. [↑](#footnote-ref-356)
356. דאיירי שם לענין מכירת שט"ח שמלוה מצי מחיל - וביאר "משום דלא קנייה לוקח לממונא דשטרא קנין גמור דהא אין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, אלא שעבודא דשטרא בלחוד הוא דקני - הילכך כיון דחזר המלוה ומחלו מחול, דהא ממונא ברשותיה דלוה קאי - ותניא ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח". [↑](#footnote-ref-357)
357. וז"ל: "אמר רב יהודה אמר שמואל מחלוקת במחול לך דקאמר ליה תובע לנתבע נאמן עלי אבא או אביך אם יוכוך והרי הממון שיש לי בידך מחול לך דכיון דממונא ברשותא דנתבע קאי מכי גמר דינא קניה כדתניא ב"ב [פה] ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ובהא קאמרי רבנן דאינו יכול לחזור בו - אבל באתן לך דאמר ליה נתבע לתובע נאמן עלי אבא לחייבני לתת לך ממון זה שאתה טוענני כיון דממונא לא קאי ברשותא דהאי רבעי משקליה אפומא דאבא ואביך דכולי עלמא מצי האיך למהדר ביה דבאמירה בעלמא לא קני ליה", עכ"ל, ועיין היטב ברש"י שם שג"כ משמע דלא שייך לאומדנא. [↑](#footnote-ref-358)
358. והיינו שהוא מחלק שם בין מחילה לאתן לך - ומבואר דלא שייך לאומדנא, והעיר במגיה [שם] שכן משמע נמי מרש"י [ד"ה במחול / ובד"ה דברי הכל] דעיקר החילוק הוי בדינא - ומשום דאיכא נפק"מ היכן עומד הממון ולא מחמת אומדנא בעלמא וציין נמי לחי' הפלאה [סי' כב] ולחזו"א [סנהדרין סי' יז סק"ד] בביאור פלוגתא דר"מ ורבנן למ"ד כמחול לך או למ"ד כאתן לך מחלוקת. [↑](#footnote-ref-359)
359. וז"ל: "מיהו התם בעבד כנעני הפקר הוא דמהני ליה להוציאו לחירות מיהת משום דכיון דאפקריה סילק ידו ורשותו ממנו ויש לו יד לזכות בעצמו במעשה ידיו, אבל מחילה לא מהניא ליה אפילו להוציא לחירות דמחילה כמתנה הוא וכשם שאין לו יד לזכות במתנה מיד רבו כך אין לו יד לזכות במחילה זו במעשה ידיו, אבל עבד עברי שמקבל מתנה מיד רבו ויש לו יד זוכה נמי במעשה ידיו על ידי מחילה" הרי שמחילה מוגדרת כזכיה בממון שיש לו לחבירו אצלו - והסיק שם "ואגב אורחין שמעינן מהכא דמחילה אינה צריכה קנין, מיהו כשיש בה קנין הגוף כמלוה על המשכון לא סגי ליה במחילה כדכתיבנא לעיל". [↑](#footnote-ref-360)
360. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-361)
361. וז"ל הרשב"א: "וגם זה אינו מחוור בעיני דמדקתני ברישא דמתני' גזל פרה מעוברת וילדה אצלו רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ורחל העומדת ליגזז משמע דאע"פ שאין עומדת לילד בשעת הגזלה ולא עומדת ליגזז משלם כאלו עומדת לילד וליגזז, וגידול הגזה והולד אינו נעשה שינוי שהגזות והולדות טפילה הן לגוף הבהמה וכיון שגוף הבהמה לא נשתנה אף על פי שגוף הגזה והולד נשתנה אין זה קרוי שנוי כנ"ל, וגם הראב"ד ז"ל פרשה בגזות וולדות שנתחדשו ובאו לאחר גזלה וטעמא דר' מאיר כדאסיקנא משום קנסא", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-362)
362. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-363)
363. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-364)
364. ועיין בדברינו באמרות אברהם פרק הכותב [סימן כח]. [↑](#footnote-ref-365)
365. וז"ל: "גם יש לברר אם לוה וקנה ואין כתוב בשטר חובו דאקנה ועמד והורישן לאחד מיורשיו אם גובה מהן מאותן נכסים שקנה אחר שלוה כיון שמוצאן ביד יורשיו. ובזה מצאתי כתוב בשם גאון בגליון הלכות [ספרדיות] ישנות תשובה בשם גאון דשטרא דלא כתיב ביה דאקנה שלוה וקנה והוריש דמשתעבד, דומיא דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי, והאידנא תקינו דמשתעבדי". [↑](#footnote-ref-366)
366. וז"ל "וצריך לומר דלא משעבדי כלל בלי כתיבת דאקני, וא"כ קשיא ליה איך גבה מיורשים, ולכך ס"ל תקנת חכמים הוא כמו שתקנו הגאונים על מטלטלים דיתמי, כן תקנו בזמן גמרא על נכסים שקנה אח"כ, והביא הגאון הך מילתא דמטלטלי דיתמי רק לדוגמא כמו שתקנו במטלטלין הגאונים, כן תקנו חז"ל בקרקע שקנה או ירש אחר הלואתו שיהיה בכלל שארי נכסים שמלוה ע"פ גובה מיורשים והשוו דבריהם בענין השעבוד מבלי פלוג וזה ברור בכוונת הגאון", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-367)
367. והנה כתוב כאן יסוד גדול - ועפ"י הדברים הללו ביארנו ביאור עמוק בעיקר הסוגי' של כושל בר"ע ר"ט - עיין בדברינו בזה באמרות אברהם פרק הכותב [סימן לה]. [↑](#footnote-ref-368)
368. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-369)
369. והיה מקום לדון שהחיסרון בחרשו כעין צורם אוזן שכיון שבחבלות אנו שמין כעבד - א"כ השמיעה לגבי העבד בכללותו הוא כדבר מן הצד כמו שימוש למזבח בסתם בהמות - אכן זה רחוק. [↑](#footnote-ref-370)
370. ועיקר כוונתו הוא דאף דתיקון נזק דצלולים מיקרי חוזר לקדמותו - וכן רפואה בבהמה - אכן נקיון בגד מיקרי פנים חדשות מסברא הנ"ל, וזה יותר חידוש ממה שנתבאר הכא. [↑](#footnote-ref-371)
371. והיינו דמחמת הגזלן אנסו את השדה הגזולה דאז חייב להעמיד לו שדה אחר, והיינו באופן שלא גזלה הוא עצמו, אלא שבית המלך רצו לגזול שדות והראה להם ואמר - טלו קרקע זו של פלוני. [↑](#footnote-ref-372)
372. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-373)
373. והיינו דמחמת הגזלן אנסו את השדה הגזולה דאז חייב להעמיד לו שדה אחר, והיינו באופן שלא גזלה הוא עצמו, אלא שבית המלך רצו לגזול שדות והראה להם ואמר - טלו קרקע זו של פלוני. [↑](#footnote-ref-374)
374. וז"ל: "כי כלל הדברים היוצאים מדברי הר"י הם אלה כי כדי לחייב מטעם דינא דגרמי צריך שני תנאים אחד שהוא בעצמו או ממונו יעשה ההיזק בממון חברו ועוד שההיזק נעשה מיד בשעת מעשה ולזה הסכים הרא"ש בפסקיו בפ' הגוזל עצים וכן בפ' כיצד הרגל כתב דמסתברא כר"י, וכן יש שם הגהה מא"ז כדברי ר"י, גם הרשב"א ז"ל בתשובותיו הסכים בזה שכתב וז"ל דינא דגרמי הוא שעשה מעשה בגוף הדבר כו' עד אבל כשאינו עושה מעשה לא הוא ולא ממונו בגוף הדבר לא הוי אלא גרמא בנזיקין וכו' עוד בתשובה הביאה ב"י ח"מ סי' שפ"ו שכתב הרשב"א וז"ל וכל שאינו ניזק מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין - משמע א"כ דס"ל להרשב"א כדברי ר"י", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-375)
375. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-376)
376. ויש להעיר שאם שריפת שטר מיקרי ברי היזיקא, וכנתבאר ברא"ש, א"כ צ"ל דאין הבדל גדול בשווי בין החוב בלי הראיה לחוב עם הראיה, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-377)
377. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-378)
378. עיי"ש שכתב על זה "וצריך טעם - וכי באומן תליא מלתא - אם מן הדין שבחא דבעה"ב אין צריך זיכוי דאומן כלל", והיינו שאם מעיקר הדין השבח שייך לבעה"ב - הרי ממילא שא"צ את הדעת ואת הזיכוי של האומן לבעה"ב על השבח - ועיקר קושיתו היא דלמה הפטור נזיקין בכל השבח תלוי בדעתו.

     וכתב החזו"א בב' אופנים, א] "ואפשר דזה שירדה תורה לדעת בני אדם לפי הנאות בהנהגת העולם - הוא עיקר הדין - וכיון דהזיקה קודם שמסרה לבעלים ומפסיד שכרו - לא דיינינן למפרע כאילו זכה השבח הנעשה ע"י עמלו של פועל - כיון שלא נגמרו תנאי הפעולה - והפועל לא הגיעו שכרו", זה הסבר אחד, ב] "ואפשר דבשברו חשבינן שכרו כשיעור כל השבח - וכאילו התנו כן" - הרי לנו ב' סברות בביאור הרשב"א למה מה דפטרינן ליה על הנזיקין.

     אולם הקשה על הנך ב' דרכים ברשב"א - שלפי זה יש לעיין - "שאין ראיה דרב אסי סבר אומן קונה בשבח כלי [מדפטר בנזיקין] לענין בל תלין ולענין קדושין - די"ל דווקא לענין הזיק שלא יצטרך לשלם סבר ר"א אומן קונה" - והיינו שזה תלוי בדעתו.

     והוסיף החזו"א שיש דרך פשוטה בטמא דפטור נזיקין לולי דברי הרשב"א "שיש לומר שאומן קונה כל שבחא עד שישלמו לו שכרו - ואז נפקע שיעבודו מכל הכלי", וכוונתו דבהזיק לפני תשלומי שכרו הרי באמת הזיק את שלו - סוף דבר קושי' הרשב"א תמוה מאד. [↑](#footnote-ref-379)
379. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-380)
380. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-381)
381. וזה מפורש בכלאים [פרק ג' מ"ז] וכן מבואר להלן [פרק ו' משנה א'], ולדעת ר"ע [פ"ו - מ"א] השיעור דגפן יחידית הוא ג' טפחים, והרמב"ם [שם] פוסק ו' טפחים, וכן משמע דנקטו כן הר"ש והרא"ש [ריש פרק ז' דכלאים] וכ"ה הפשטות בלשון הרמב"ן בב"ב [ריש י"ט : ולהלן פ"ג], אכן מהתוס' בב"ב [ל"ז : ד"ה אינו, פ"ב ד"ה זורע] נראה דפסקו כר"ע - וכן נראה בתוס' בב"ב [יט] ולהלן [שם פב:], כדציין הרש"ש. [↑](#footnote-ref-382)
382. כתבו הר"ש והרא"ש [כלאים פרק ג' משנה א'] דהשיעור הרחקה בזרעים אינו אלא טפח ומחצה, והיינו שיעור יניקה, וכן הוא ברמב"ם [הל' כלאים פ"ד ה"ט] ובפירוש המשנה [שם], וכן הוא שיטת הר"י מיגאש ב"ב [סי' כ"ו] והר"ח [שבת פ"ה.], אולם שיטת רש"י [שבת פ"ד:] ושיטת ר"י ור"ת בתוס' [שם פ"ה.] דבעינן ג' טפחים, והיינו שלא יתערבו היניקות זו בזו, דרש"י מודה דהיניקה היא טפח ומחצה, והר"ש חולק בזה גופא אי חיישינן במה דיתערבו היניקות, ועיין עוד ברמב"ן בשבת [שם] שלמד דבעינן ג' טפחים, וסובר דגם היניקה היא ג' טפחים.

     ובגר"א בשנו"א מצאנו חידוש דסובר דהיניקה והחיוב הרחקה בירק יחידי הוא ו' טפחים, וזה שיעור היניקה, והיתירא דערוגה הוא מצד ראש תור, והחזו"א [סי' ז' ס"ק י"ד] הק' מב"ב [י"ט] דמבואר דיניקה הוא רק ג' טפחים, ותירץ דצ"ל דיניקתן לאחר ג' טפחים היא מועטת, ועיין שם בסוף דבריו דנקט דאין להחמיר כהגר"א כיון שזה נגד כל הראשונים, וע"ע בדרך אמונה [ביאור ההלכה פ"ד ה"ט] שהביא את כל השיטות בזה.

     ויש לעיין מדברי הרמב"ם עצמו [כלאים פ"ג ה"י] דאינו לוקה בכלאים אלא בתוך טפח, אף דסובר שהיניקה הוא טפח ומחצה, וצ"ע, ועיין בערוה"ש [יו"ד סי' רצ"ז ס"ק נ"ג] דנדחק בזה דצ"ל דעיקר היניקה היא עד טפח ומתפשט עוד עד טפח ומחצה, וע"ד החזו"א בישוב שיטת הגר"א.

     הר"ש הק' דהכא [פרק ג' משנה א'] מבואר דשיעור הרחקת הירקות הוא טפח ומחצה, ולעיל [סוף פ"ב] מבואר דבעינן ו' על ו' טפחים, ותירץ, "הני מילי בשדה גדול שיש בו ירק הרבה, אבל הכא דאין זורע מכל א' ואחד אלא מעט לא חיישינן", עכ"ל.

     ולא איתברר מהו השיעור של "מעט", ועיין חזו"א [סי' ח' ריש ס"ק ה'] דמבואר מהר"ש דגם בין ערוגה לערוגה סגי בטפח ומחצה, דכן מתבאר מדבריו בערוגה בין הערוגות, אלא דלמד [שם] דה"ה דשורה אצל שדה סגי בטפח ומחצה, ורק בב' שדות בעינן ו' על ו' טפחים, והא דמבואר במשנה [פ"ג מ"ג] דמהני בתלם להפסיק, היינו היכא דליכא טפח ומחצה.

     אולם אין זה פשוט, דיעויין בזה בר"ש [פ"ג מ"ג] בשורה בשדה הביא ב' דרכים בפלוגתת התנאים, ועיין מה שהארכנו בזה באמרות אברהם אמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים ציונים והערות - פרק ג' משנה א']. [↑](#footnote-ref-383)
383. דהנה, יעויין בחזו"א [כלאים סי' י' ס"ק י"א וס"ק ט"ז] דיצא לדון אי דין ד' אמות הוא דין דאורייתא או דין דרבנן, אכן בדרך אמונה הביא מהראשונים שזה מדאוריי' [ע' בשטמ"ק ב"ק ק': בשם התוס' שאנץ, ובשטמ"ק מנחות ט"ו: בשם רבינו פרץ]. [↑](#footnote-ref-384)
384. ומתחילה טען דאולי ביחידית אין הדרך לעבוד במחרישה, ואח"כ דחה ביאור זה, דגם בשורה א' של ק' גפנים אין הרחקה ד' אמות, כיון דאינו כרם בלי ב' שורות, ובאמת דדבריו נדחין גם בגפן א', וכדמוכרח מהא דלענין שכנים דין יחידית כדין כרם, ומוכח דעבודתה הויא ג"כ במחרישה, וכמש"כ.

     ובדרך אחרת רצה לחלק דע"כ דאין עיקר הטעם משום מחרישה, אלא דמגזה"כ ידעינן דכרם מקדש טפי מיחידית, ושוב דחה דמפשטות לשון המשנה והגמ' והראשונים משמע שהעיקר מצד העבודה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-385)
385. ונראה להוכיח כן עוד מהשיעור מפוזרות [פ"ד ­מ"ח] דלחד תנא השיעור הוא בח' אמות, ורק בפחות מח' אמות בין השורות מצטרפות להיות כרם אחד, והסברא בשיעור זה פי' הר"ש סיריליאו [פ"ד תחילת ה"ו], "דהא כי מצטרפי עד שמונה, היינו טעמא דשדינן ד' אמות לזו וד' אמות לזו, וכיון דפגעה עבודה בעבודה קידוש איכא ומצטרפין, ואי איכא שמונה, לא מצטרפי דהאי לחודי' קאי והאי לחודי' קאי", עכ"ל.

     והיינו, דכיון דבעינן ד' אמות לעבודת הכרם, חשבינן דהד' אמות הוא גופו של כרם עד כדי כך ששתי השורות נהיו לאחת כשנוגעות העבודות זו בזה, אבל אם הד' אמות עבודה היה רק שיעור הרחקה שבשיעור זה חשיב הזרע כמעורבב עם הכרם, א"כ כשנוגעים השיעורי עבודה זה בזה אין כאן צירוף, ומוכרח שעבודת הכרם היא חלק מגוף הכרם. [↑](#footnote-ref-386)
386. ויסוד החילוק בין כרם ליחידית, דלזה איכא תורת "מקום" ודלא כיחידית שכל הנידון הוא מצד העירבובי' עם הגפנים עצמם, האי חילוק כבר ייסד לנו בתורת זרעים [פ"ב - מ"ח בד"ה ונראה דהנה], דלכן חריץ וגת שבתוך הכרם, אף שהוא עמוק ורחב ד' וזה רשות בפנ"ע ואין עירבובי' דזרעים בתוך הגת לגפנים שבכרם, אבל כיון שאויר כרם מקיפם [וכמבואר בירושלמי], להכי חיילא בהך מקום דין כרם, ושפיר מצטרף, ואסור לזרוע בו, וכמבואר במשנה [פ"ה מ"ג]. וגדולה מזה מצאנו בדין אויר הכרם מקיפו להלן שם [פ"ה מ"ד] ברא"ש דהוכיח מהחידוש של בית, דע"כ מוכרח דמקום גדור ד' מחיצות באמצע הכרם אסור לזרוע בו זרעים, דאמרינן דאויר הכרם מקיפו, ורק בבית שבאמצע הכרם פקע הימנו שם כרם ומותר.

     ועיי"ש עוד שהוסיף, דלפי"ז מבואר למה מחלקינן בין מחיצה המפסקת ביחידית ובכלאי זרעים למחיצה המפסקת בכרם, דבכרם בעי במחיצה רוחב ד' כמו במחיצת שבת, משא"כ ביחידית, והחילוק, דביחידית העיקר הוא שנראים כמובדלים זה מזה, דכל האיסור הוא העירבובי' עם הגפן, ולהכי אין בה כל דיני מחיצה, משא"כ בכרם, שצריכים להפסיק בגוף המקום לומר שמכאן ואילך אינו מקום כרם, ודו"ק, וע' עוד בזה להלן.

     והנה מצאנו היתר בכלאים - והוא כשיש היכר שמבדיל בין הגפנים לבין הזרעים - וכגון שהוא הופך את ענפי הגפנים לצד אחר, ועיין בתורת זרעים [שם] שהביא שיש ראשונים שנראה מדבריהם שזה מותר בגפן יחידית, ואינו מועיל בכרם, והיינו כנ"ל ששני דינים שונים נינהו.

     ומקור נוסף לזה, דבכלאים [פ"ב מ"י] גבי תבואה בתבואה בבית רובע, כתב הר"ש ובלבד שלא יהא מוקף מין א' במין אחר מד' רוחותיה דאז לא מהני הרחקה, וכתב ע"ז המשנה ראשונה דע"כ שיש שיעור דכבר מהני הרחקה, שהרי מצאנו דבקרחת הכרם מותר לזרוע באמצע כשיש ט"ז אמות לכל רוח, וע"כ שיש איזשהו שיעור שכבר מהני הרחקה.

     איברא, דכבר דחה המקד"ד [סי' ס"א ס"ק ה' עמוד463 ] להך הוכחה של המשנה ראשונה, דבאמת שאני כרם מזרעים, דבכרם, אם לא חל על המקום "שם כרם" שוב אין איסור לזרוע שם, שהרי כל האיסור הוא לזרוע על מקום שחל בו תורת כרם, ובשיעור קרחת בט"ז אמות כבר פקע תורת כרם מהמקום, וזה כל הנידון, האם יש תורת כרם או לא, אבל בתבואה בבית רובע, התם הנידון הוא אי הוי שדה א' ואז איכא עירבובי' או דהוו ב' שדות ואין עירבובי', ואם זה מוקף מד' רוחותיה אז חשיב שדה א', והוי עירבובי', ואין זה ענין לכרם.

     ויסוד זה דהכל תלוי בשם "כרם" הוכיח המקד"ד מדברי התוס' בעירובין [צ"ב] בחצר גדולה שיש בו כרם ועל ידו איכא חצר קטנה, דדיני הגדולה על הקטנה ולכן אסור לזרוע בקטנה זרעים, דחשיב ככלאי הכרם כיון דאיכא שם כרם בקטנה ע"י הכרם בגדולה, והיינו כנ"ל.

     וביסוד זה יישב נמי במקד"ד [עמוד459 ] את הסתירה ברמב"ם שהביא דין מחפה וניכוש בכלאי זרעים, ובכלאי הכרם הביא רק מחפה, וביאר דבכלאי זרעים כל זריעה וכל תולדותיה אסורים, אבל בכרם האיסור הוא לעשות כרם בכלאים, אבל אחרי שיש כבר כלאים בכרם, ורק גורם שיגדלו עוד וכגון במנכש, הכא כבר ליכא איסור, ורק בכלאי זרעים אסור בזה שמוסיף את עצם הכלאים, עייש"ה, וע"ע בביאור הדברים הנ"ל בדברינו באמרות אברהם אמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים קונטרס י' סוף פרק א'].

     ואגב יש להעיר דלדברינו כאן ליתא לחידושו של התורת זרעים [פ"ד - מ"ט] בביאור לשי' הרמב"ם במפוזרות, דחידש דיש דין כרם שמתייחס גם לקרקע ויש דין כרם שמתיחס רק לגפנים, וגם בזה יש דין ד' אמות, דלפי דברינו, כל הדין ד' אמות שייך רק בהדי הקרקע.

     וע"פ יסוד זה ביארנו באמרות אברהם אמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים קונטרס ו' פרק ד' ס"ק א' ב'] את יסוד החילוק לענין קידש בין קרחת בחורבנו למפוזרות בתחילת מטעתו, דבתרוייהו מתבטל עוד קרקע לכרם חוץ מהד' אמות בכל צד, רק דבתחילת מטעתו הוא מוסיף יותר "קרקע" לכרם וזה ממש כקרקע של הד' אמות עבודה, וכן הבאנו מהר"ש סיריליאו דמדמה להו אהדדי, אבל בקרחת יש רק ביטול "למקום" שביניהם, ולהכי אין הקרקע עצמה כרם, ולכן אין כאן קידש. [↑](#footnote-ref-387)
387. ועיין בדרך אמונה [פ"ז ס"ק ב'] שכ' דבתוס' בב"ב [פ"ג] ובשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש מבואר דלא מחלקינן בשיעור ד' אמות בין בבל לארץ ישראל, אולם דכשנעיין שם נראה דהוכחה זו קשה, ואדרבה, הרי תוס' שם לא מיירי בדין ד' אמות של הרחקה מהכרם, אלא בדין ד' אמות דרצופין, ותוס' הוכיחו שם מהסוגי' דשיעור ד' דרצופין לא תלוי במחרישה [מדאיכא מ"ד דבעי ח' אמות], וע"כ דתלוי בקיום האילנות [תוס' הרא"ש שם בשטמ"ק], ומה"ט חידשו התוס' דלא מחלקינן בין א"י לבבל, ומשמע מזה דאדרבה בדין הרחקת ד' אמות דודאי תלוי במחרישה [וכמבואר בראשונים] דהתם פשוט שצריכים לחלק בין בבל לא"י, וצע"ג.

     וראיתי בערוה"ש שיישב בזה, דלא אזלינן בתר בבל כיון דברוב העולם אין השיעור כבבבל, ודבריו תמוהין, דלמה לענין שכנים אזלינן בבבל כבבל ולא עשו כרוב העולם.

     ועוד, דמוכרח מיניה וביה מתוס' הנ"ל בב"ב [פ"ג] דלא כהערוה"ש, ומסברא שפיר מחלקינן בין א"י לבבל, שהרי לענין רצופין [שזה המרחק בין שורות הכרם] מבואר דשפיר היינו צריכים לחלק בין בבל לא"י אם באמת זה היה תלוי במחרישה, ורק משום שלא תלוי במחרישה להכי לא מחלקינן, וזה נגד הערוה"ש, דמזה מבואר שבהרחקת ד' אמות שתלוי במחרישה דצריכים לחלק. [↑](#footnote-ref-388)
388. או כסברת הערוה"ש שכן הוא ברוב העולם דעיקר מחרישה בד' אמות, או דדיינינן כשיעור שוורים שזה ד' אמות לעומת חמורים, [ועי' בב"ב כ"ו ברבנו גרשום]. [↑](#footnote-ref-389)
389. ורק בדין רצופין בין שורה לשורה, התם דנו התוס' בב"ב [פ"ג] לחלק בין בבל לא"י, דשם ליכא הילכתא, וקס"ד דכולו מסברת מחרישה, וקמ"ל שזה מסברת קיום האילנות. [↑](#footnote-ref-390)
390. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-391)
391. אולם אין דבריו פשוטים כלל, דהנה, ע' רשב"א בב"ב [כ"ו ד"ה ולענין ספק הלכה] וברבינו יונה שם [ד"ה ולענין שיעור] דנחלקו אם יכול לתבוע הרחקה לפני שיש לו זרעים או לא, וגם לרבינו יונה שסובר שהוא יכול לתובעו, היינו משום שיכול אח"כ להביא זרעים - ועיין פרישה [קנ"ה ס"ק ל"ו] דבקרקע לא זרועה א"צ להרחיק כלל.

     ומעתה נראה, שאם היתה תביעה בסתמא על קרקע לא זרועה מצד עצמה, אז היה מובן טענת הגר"נ פרצוביץ זצ"ל דבלי שייכות לבעל התבואה אין אפשרות לכרם שלו להיות שם, אולם אחרי דבעינן שיהי לו שם זרעים או שיהיה לו אפשרות בעתיד להביא זרעים [כדי לתבוע את ההרחקה], א"כ בשלמא לפני שהביא את תבואתו, שהרי יכול לומר שהיה מביא זרעים שאינם אסורים באיסור כלאי הכרם - עיין ברמב"ם כלאים [פרק ה הלכה ו] דרק תבואה וירקות אסורים - אכן באופן דהך תבואה שהביא לכאן נמצא כבר כאן, א"כ כבר אין טענה שהיה יכול להביא אחרים שאין בהם כלאים, ונמצא דכעת כל תביעתו הוא רק מחמת התבואה, ודו"ק בזה - ומה שיזרע אחרי התבואה הוא מצב חדש שיתחדש אז - ואכתי צ"ע.

     ובקצרה אם התביעה היא מחמת הזרעים העתידיים - א"כ אחרי שיש לו תבואה כבר הרי א"א כבר לומר שהוא תובע מצד התבואה העתידית, שהרי הוא כבר זרע, ודוק, וא"כ הדרא כבר הטענה, דמאי אולמי' האי מהאי, הא גם הוא הביא לכאן מזיק, ולמה תובעו הרחקה, וצ"ע - איברא דיתכן דתמיד יש לו תביעה מחמת התבואה העתידית - ואכתי יש לדון בזה. [↑](#footnote-ref-392)
392. ויש בזה שני דיוקים, א] לשון התוס' רי"ד הוא "ששניהן מזיקין ושניהם נאסרין", והיינו דמחיצה בא מצד זה ששניהם הם מזיקין זל"ז, ולפי דברינו אינו כן שהרי אין לו תורת מזיק, והול"ל "נאסרין" ותו לא, ומשמע שיש גם תביעה מצד מזיק ואינו דין תיקון החצירות גרידא, ב] אם היה החיוב מצד תיקון החצרות אז הוי שיימינן כפי שוויות הכרם והתבואה, וכמבואר בדין בית שער, וכמוש"כ הרש"ש ריש מכילתין, ובקושי' התוס' רי"ד משמע דשניהם שוין מדכתב "למצע ד' אמות" ולא כתב "לפי חלקו", וע"כ דהוי כמזיקין [ויש לדחוק דכוונתו כפי חלקם]. [↑](#footnote-ref-393)
393. הרב משה אקסלרוד נ"י. [↑](#footnote-ref-394)
394. אולם אכתי אינו ברור דכל מה שהכרם לא הגיע לתבואה היינו משום שלא נתייאשו מלגדור וזה עצמו מחייב את בעל הכרם לגדור כדי שכרמו לא יכנס אצלו, אכן זה אינו דגם בעל התבואה חייב בזה לדאוג שלא יהיה תבואתו בכרם חבירו, ונמצא שעל ידי שניהם דיינינן ליה לכרם לכרם בלי ד' אמות, ושניהם מחוייבים בהאי מחיצה. [↑](#footnote-ref-395)
395. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-396)
396. דבאמת עיקר דין מקיים במחלוקת שנויה, דפשיטא בדעת ר"ע שזה מה"ת, ולקה, ובשיטת רבנן נחלקו, ועיין ברמב"ם ריש כלאים שסובר שזה אסור מה"ת גם לת"ק דר"ע, וע' משנה למלך שם דר"ל שמותר לכתחילה, וע' תוס' ב"ק [פ"א] שזה מדרבנן, ועיין בזרע קיימא [קונטרס י"א פרק ב'] מה שהארכנו בזה בכל השיטות, וכאן מהרמב"ן נראה כהרמב"ם. [↑](#footnote-ref-397)
397. ?ובאמת דכן משמע נמי ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי [שם בסוף דבריו], דהעמיד יסוד, דכשאין איסור אז א"צ המזיק להרחיק, כיון דאינו גירי ודו"ק. איברא שיש לעיין בדבריהם, ונקדים בזה בסברא פשוטה, דמה הדין לשיטת רבנן [דחולקים על ר"י] כשיש מזיק וניזק, אבל הניזק עובר איסור לשמים וממילא הוא צריך הרחקה מחמת האיסור, האם הוא יכול עדיין לתבוע הרחקה מהמזיק או דנימא דכיון דבלאו הכי הוא צריך להרחיק א"כ אין לו תביעה על המזיק.

     ונראה פשוט שיש לו תביעה, שאף שמצד דיני איסור והיתר הוא אינו יכול להיות כאן, אכן אין זה מתיר את המזיק להזיקו, דאיך יפקע האיסור על המזיק להזיקו, ושפיר תובע מהמזיק להרחיק, ואז ממילא יסולק הנזק והרי אז כבר יסולק ממילא גם האיסור לשמים ולא יצטרך להרחיק, כן נראה פשוט, והיינו דהאיסור על הניזק לא מגרע כלל.

     וא"כ נראה דה"ה דלרבי יוסי באופן שיש איסור לשמים גם למזיק וגם לניזק, דפשיטא דאע"ג דגם לניזק יש איסור, אבל אין האיסור על הניזק מגרע כלל, וא"כ כיון דנתבאר בדבריהם דביסוד הדברים גם לרבי יוסי צריך המזיק להרחיק כמו לרבנן, א"כ אף דלניזק יש גם איסור, אבל כיון שהמזיק אסור להיות כאן, הרי הדרא דינא דהרחקת נזיקין מוטל על המזיק.

     ומעתה קשה, דלפי"ז ל"ל לרמב"ן לחדש דבאיסור מקיים כלאים מיקרי בעל הכרם המקיים כלאים והוא עובר על האיסור, הרי אף אי נימא דבדיני מקיים כלאים שניהם בכלל האיסור מקיים כלאים, [דאף דהכרם בא בתחומו, סו"ס גם בעל תבואה מקיים כאן כלאים בזה שמניחן ואינו גודרן], ואפי"ה המזיק צריך להרחיק, דאחרי שאין לו זכות להיות כאן, שוב הדרא דינא דעל המזיק להרחיק, ולא אכפת לן דגם לניזק איכא איסור להיות שם בלי גדר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-398)
398. ובאופן מחודש היה אפ"ל, דלעולם דברי הרמב"ן הם כפשוטם, דצריך להרחיק בגלל האיסור מקיים, ולכן הדגיש הרמב"ן שהוא המקיים ולא חבירו, וזה לר' יוסי, ולענין הרמב"ן בדינא דגרמי ביודע עדות, עייש"ה ברמב"ן שמבואר שם, שאחרי שתירץ דכאן מצוה וכאן ממון, הוסיף דכאן יש יאוש.

     והעירני תלמיד אחד שי"ל שזה ב' תירוצים נפרדים, א] לרבנן י"ל דכאן זה ממון ושם זה מצוה, וזה גרמי וזה לא גרמי, ב] לר' יוסי הרי אין זה גירי, וע"כ שסיבת המחיצה כאן הוא ג"כ מצוה ואיסורים ולא לחבירו, וכבר דומה לעדות, וע"ז י"ל עוד תירוץ דכיון דהעדר המחיצה בפנ"ע אינו אוסר רק בהדי יאוש, ויאוש דבעלים הוא הפועל כאן, שוב י"ל דזה גרמי ויותר שייך אליו, אבל בעדות שזה בלי שום פעולה מצד העדים אין זה גרמי, וא"כ ב' דברי הרמב"ן עולין יפה בקנה א', אולם מלשונו שם משמע שאין כאן ב' תירוצים, רק תירוץ א'. [↑](#footnote-ref-399)
399. ובעיקר שי' רש"י והערוך דסברי דלוקה בלי מעשה אף דר"ע סובר דלאו שא"ב מעשה אין לוקין, וכדה‏וכיחו התוס', נראה ליישב עפ"י מה שמבואר בר"ש סיריליאו כירושלמי ריש פ"ח דכלאים, דמבואר שם בירושלמי דלר"ע לקי במקיים גם בלי מעשה, ופי' שם הר"ש סיריליאו דר"ע מקיש מקיים לזורע, ומ‏היקש זה יליף ר"ע דלקי במקיים כמו ‏בזורע אף דליכא במקיים שום מעשה.

     עכ"פ נתבאר הכא דאיכא שתי שיטות במקיים כלאים, אולם כפשוטו נראה דאיכא נמי שי' שלישית, דז"ל הר"ח במו"ק [ב':], "פי' מקיים, שמצא שדה זרועה כלאים, ועבדה הוא וצמחה, ונתקיים הכלאים בעבודתו, שגורם לו הצמחה והפרחת פרי", ומפורש מצד א' דבמקיים בעינן מעשה, אבל מאידך מבואר דלא סגי במעשה דגדר קטנה וכשי' התוס', אלא דבעינן מעשה של "הפרחת פרי", ופשוט שעל ידי גדר קטנה ליכא הפרחת פרי, ודו"ק, הרי לנו ג' שיטות במקיים כלאים. [↑](#footnote-ref-400)
400. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-401)
401. דיעויין בזה בדברי הגר"נ פרצוביץ זצ"ל בב"ב שהביא מהרמב"ן בדד"ג [בהתחלה בד"ה תו איכא למידק היכי שמעינן] שהק' דמהו הראיה מהכא דד"ג, הא תיפוק ליה ש"שורו הוא דלא טפח באפיה", ותי' דכאן בעי יאוש, ומעתה עפי"ז י"ל שהיאוש פועל שזה כבר חשיב כגרמי, וי"ל עוד, דהגם שמצד מעשיו אין קשר בין החרישה לכלאים, אולם י"ל דע"י יאושו שפיר מצטרפין החרישה לכלאים, אכן זה לא היה מהני בדעת היד רמ"ה דא"כ האיך הוא מדמה לגנב, שהרי בגנבים אין ענין של יאוש כלל. [↑](#footnote-ref-402)
402. והיינו דלדברי הרמ"ה יש לדון דמה יהיה הדין אם חייב לגדור לשמים, אבל אין לו חיוב לגדור לחבירו, שי"ל שכל מה שחידש הרמ"ה שמה שאינו גודר מיקרי שעשה כלפי כל הנפ"מ שיצאו מזה, היינו דוקא משום שהוא חייב גם לחבירו ולא גדר לחבירו, אבל אם חייב לשמים אינו כן - וכתב בזה הקה"י שבאמת אינו חייב את החיוב כיסוי לבעל הכלים, אלא שזה חיוב כללי דרמי רחמנא שלא יהיה כאן תקלה, ואף דהסיבה היא "מחמת" בני רשה"ר, אפי"ה אינו חייב "להם", אלא חיוב דרמי רחמנא עליו כדי שהם לא ינזקו, ודלא כהיזק ראיה ומחרישה שזה חיוב להך שכן שהזיקו בסוף בהיזק דגניבה.

     אולם עיקר דבריו אינם פשוטים, דמנלן זאת דדין שמירתן עליך הוא חיובא לשמים ולא חיובא לכל מי שיכול להנזק - ושמעתי שהשיעור פתיחה בב"ק של הגר"ח שמולביץ זצ"ל היה להוכיח דדין לשמים הוא. [↑](#footnote-ref-403)
403. והיינו דבאמת ברא"ש לא כתוב שבהמה לא חשיב כברי היזיקא, וכדעת הנחל"ד אלא שכתב ד"מאליו יצא", וזה משמע בהדי' כהב"ח, ויתכן שאולי למדו הנחל"ד והש"ך דהלשון ד"מאליו יצא" אין הכוונה שחסר במעשה, רק דככבר אינו ברי הזיקא, שהרי הוא החליט מאליו לצאת, והכוונה דחסר בברי היזיקא. [↑](#footnote-ref-404)
404. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-405)
405. והיה אפ"ל דלתוס' רק איסור מספק וספק דאורי' לחומרא, ולרמב"ן אסור מודאי, ורק דלחייבו ממון צריך התראה דמספק אין להוציא אף דקידש רק מספק, ובפרט לפי מש"כ מהמהאירי דפשיטא דל"ל התראה לענין הממון.

     וכן מוכרח גם ברמב"ן דהיה ספק, דאל"כ ק' קושי' הקובש"ע ס"ק דלא ליתרו ולא ליאסר, וע"כ שהיה אוסר מספק, ומתרה כדי שיהיה מותר ע"י מחיצה, וכוונת הרמב"ן הוא רק דאם לא יתרה לא יהיה ודאי קידש, ושוב אסור מספק וא"י לתובעו מספק ואכתי צ"ע. [↑](#footnote-ref-406)
406. ויש מקום לפרש כן גם בשיטת הרשב"א שהרשב"א לא הזכיר כלל שסומך על חבירו לגדור, אלא דעיקר הסברא בזה צ"ע, ודו"ק [↑](#footnote-ref-407)
407. דהנה, בביאור ההלכה [דרך אמונה פרק ז' דכלאים הל' י"ז] שכתב שאין כ"כ נפ"מ בפלוגתא זו, שהרי אי באמת טעה וחשב שא"צ לגדור שוב ליכא ניחותא ולכו"ע לא נאסר, ואי לא טעה בזה אז לכו"ע איכא ניחותא, וכל המחלוקת הוא רק אי מאמינים לו דטעה או לא.

     ובשיעורי ר' אלחנן [ריש ב"ב] נקט דפליגי מהו הסתמא, האם סתמא ניחא ליה או דסתמא לא ניחא ליה אלא דטועה דקסבר שאין עליו לגדור, וכבר דחינו דבריהם, וצ"ע.

     אולם מתחילה רצה לחדש דפליגי בכל האופנים, דרצה לחדש דלשיטת התוס' א"צ ניחותא לאסור כלאים, ובאמת גם בלי הניחותא חיילא הכלאים, אלא דמה דלא ניחא ליה עוקר את הכלאים, ולכן אף דהכא הוא טועה וחושב שא"צ לגדור אפי"ה אין כאן "לא ניחא ליה" בכלאים, ונמצא דגם אי באמת טעה יש כאן כלאים, והרמב"ן סובר דבעי ניחותא כדי שיחול האיסור והרי אין כאן ניחותא כשטועה.

     אולם דחה דלא יתכן לומר דחיילא האיסור גם בלי ניחותא, דודאי דבעי ניחותא לאסור, ומפורש דבנאנס מלעקור את הכלאים דודאי דלא נאסר, אף דאין כאן "לא ניחא ליה" לעקור את הכלאים.

     ויתירא מזו יש לדחות, דהר"י לשיטתו סובר ביבמות [פ"ג] דכלאים מיקרי אוסר דבר שאינו שלו במחשבה כתקרובת ע"ז, ואי לא בעי מחשבה לעצם האיסור אין זה כתקרובת ע"ז דבעי מחשבה לאיסור, ועוד דבר"י [מובא ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי] מבואר דלא חשיב מעשה דגפנו [להתחייב מדין שור המזיק] כיון דמחשבת הבעלים הוא האוסר, וכל זה לשיטת הר"י בעל התוס', ולא יתכן לומר הכא דס"ל לר"י דכלאים א"צ מחשבה רק דע"י המחשבה הוא מציל את הכלאים, וזה מופרך מיניה וביה, ועיין להלן [סימן כ / כא] בעיקר סברות הללו מה שהבאנו מהחת"ס ורעק"א בזה.

     וע"כ דמוכרח דחולקים מהו הסתמא וכדברי ר' אלחנן, או כהגרח"ק דחולקים האם מאמינים לו או לא, והיינו דכל פלוגתתם הוא רק היכא דאין אנו יודעים, וחולקים מה הדין בספק, אבל אין כאן מחלוקת בעיקר דין ניחותא בכלאי הכרם - אולם כבר הוכחנו מיניה וביה בתוס' דאינו כן, וע"כ צ"ל דמחלוקתם הוא ביסוד דינא דניחותא בכלאי הכרם, וכדיבואר. [↑](#footnote-ref-408)
408. ועיין חת"ס שם שפירש דלפי הרמב"ן צ"ל דמיירי בא' שלא יודע הלכות כלאים כלל, ואומרים לו היינו בי"ד, ולכן שפיר יכול לטעון שהוא לא ידע כלל על האיסור כלאים ולכן הוא לא תבע את חבירו, אולם נראה שיש בזה ב' קושיות:

     א] אי באמת לא ידע על האיסור כלאים א"כ למה ליה לרמב"ן לחדש סומך על חבירו, הא הול"ל שהוא לא חושב כלל שצריכים מחיצה, ומזה שהוא דן על המחיצה שהרו חייב מבואר דשפיר יודע על הצורך בהרחקת כלאים.

     ב] עיקר דבריו דבעינן ניחותא על האיסור כלאים הם חידוש גדול, דלא מבעי' ליה אם ענינו של הניחותא הוא דבזה חיילא עיקר השם כלאים - וכדהבאנו להלן [סימן כ / כא] מרעק"א - דאז פשיטא דא"צ שיהיה לו ניחותא על האיסור, וסגי בניחותא על העובדא שהם בכלאים זה עם זה, אלא דגם אם נימא דהניחותא הוא תנאי בחלות איסור כלאים, וכדהבאנו להלן [סימן כ / כא], הא סו"ס מאן יימר דצריך ניחותא על זה שהם יהיו אסורים, הא אי נימא כן אז בכל כלאים היה צריך התראה, גם ברואה ירק בכרם, ואף בבעלים א' כתב הרמב"ם דבעינן התראה ולמה לא בעינן בכל כלאים כדי שנדע שהוא יודע הלכות כלאים, ופשוט שאינו כן, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-409)
409. ויש להסביר הדברים לפמש"כ באמרות אברהם אמרות אברהם זרעא קיימא כלאים [קונטרס ג' פרק ג' סק"ב], דבעצם שני מינים נחשבים שתי שדות, וכדאשכחן לענין פאה דזרע אחר הוי הפסקה, אלא שחידשה התורה לענין כלאים דאיכא חפצא של "שדה כלאים", וחשיבי ב' המינים שדה אחת. וא"כ י"ל דהיכא דגילה דעתו מעיקרא שזורעם בנפרד, הוו ב' שדות גם משום שהם מינים נפרדים, ואע"פ שנפלה המחיצה אכתי אינם נחשבים כשדה אחת. [↑](#footnote-ref-410)
410. תיפלה מלשון "תפל" - עיין איוב [פרק א פסוק כב] - "בכל זאת לא חטא איוב ולא נתן תיפלה לאלקים" - ועיין באבן עזרא [שם], דהיינו, דבר גרוע המחוסר תיקון, ואין לו קיום - ועיין פירוש הרד"ק [יחזקאל פרק יג פסוק י], וברש"י [שם פרק כב פסוק כח]. [↑](#footnote-ref-411)
411. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-412)
412. וגם במשנה אח"כ הביאו דין זה בההיא דזרע כרמו בשביעית דאמר ר"ע אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, ואגב למדנו ממשנה זו דאין הכוונה שבעלות של השני מעכבת את האיסור, אלא הכוונה בזה דבעינן שיהיה לו בעלות כדי שיכול לאסור, ולהכי גם בשל הפקר לא מהני אף דליכא בעלות של השני, דהכא הרי מיירי בשביעית, וכן הוכיח הגרשש"ק [סוף ב"ב בענין אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, עמוד קי"ח] מרש"י בע"ז [נ"ב ד"ה דכתיב ובאו בה וכו'], דבעינן דוקא קנין, ולא מהני בשל הפקר. [↑](#footnote-ref-413)
413. ועיי"ש שפירשו עוד דבכלאים "בעינן דומי' דלא תזרע דניחא ליה ואין אדם ניחא ליה ונהנה בשל אחרים", ומשמע דבמלאכה במי חטאת לא תלוי ב"הנאה" אלא ב"ניחותא". [↑](#footnote-ref-414)
414. יש להעיר - שאם הדין אין אדם אוסר הוא דין באיסורים - דדווקא לאסור אינו יכול - א"כ הכא בחזרה קשה שהרי הוא לא בא לאסור כלום - אלא שבתוצאה מהמעשים שלו אמרינן שהמעשה של חזרה כבר דומה למעשה בישול כיון שהוא חשב לא להחזיר - ולכן אסור להחזיר - ונמצא דהכא חל האיסור במעשה חזרה שכעת הוא מעשה איסור - והוא לא הא לאסור כלום בשל חבירו - וצ"ל שהדין אאאדבשא"ש אינו דווקא בבא לאסור - אלא שכל קביעה בממון חבירו לא חל ולכן עצם זה שהוא קובע שהקדירה לא 'מעותד' לחזור לא חל - וכבר העירני בזה ידידי הגאון הרב מנחם כהן שליט"א שהאחרונים דנו מצד לשמה או דינים אחרים שאינם דינים של איסור שלא יחול בשל חבירו מחמת דין זה.

     עוד יש לחלק בין מחשבה דחזרה בשבת לכל הנך מחשבות, וכבר עמד בזה באבי עזרי, דבחזרה בשבת התם גם אם הורידוהו ע"י מעשה קוף בלי שום מחשבה אפי"ה נאסר, ואדרבה, מחשבה להחזיר מתירו בחזרה, ובזה פשוט דגם ע"י אחר שפיר נאסר דלא גרע מעשה קוף.

     אולם יש להעיר דבחת"ס [ב"ב בתוס' דף ב' עמוד ב'] וכן מדוייק בלשון רעק"א הנ"ל דגם בכלאים העיקר הוא הכלאים והמחשבה לעוקרו הוא המתירו, אכן ודאי שאין זה הפשטות, ונראה דכוונת רעק"א לנתבאר לעיל [סימן - יח] דאף דהניחותא אוסרו וקובעו ככלאים אכן התוכן של הניחותא הוא שהוא מניחו ולא עוקרו או שהוא נתייאש מלגדור, ולא שיש מחשבה חיובית שרוצה בכלאים, ולהלן [סימן כ / כא] יבואר דגם כוונת החת"ס הוא כן. [↑](#footnote-ref-415)
415. והנה, הבאנו מרעק"א דסובר דהניחותא בכלאים קובעת את העירבובי' והחלות כלאים, ובלי מחשבתו ליכא כלאים, והבאנו דכן צידד הגרשש"ק לולי מה שהוכיח מהירושלמי, ובזה ביארנו את שי' הר"י בעל התוס', וביארנו, דהגדר בזה הוא, דכל שלא קבעם כן דיינינן שב''מקרה'' הם ביחד אבל אין זה ''מקומן'', ורק כשיש לו ניחותא הוא דאמרינן שזה ''מקומן'', ואז קבעם שיהיו ביחד, ורק בזה הוא דנהיו לעירבובי'.

     אולם נראה דקשה טובא ללמוד כן, דהנה, שני דינים נאמרו בכלאים, א] האיסור זריעה, וזה גם בכלאי הכרם וגם בכלאי זרעים, ב] מה שהכרם נאסר בתוצאה מהזריעת כלאים, ודין זה של קידוש הכרם הוא דוקא בכלאי הכרם.

     והנה בשלמא אם נימא דהמחשבה בכלאים היא דין צדדי, א"כ שפיר י"ל דדין זה נאמר דוקא בדין קידוש הכרם, ולא באיסור זריעה, אולם אם נימא דהמחשבה נצרכת לקבוע את עיקר השם כלאים, ובלי המחשבה אין כאן חלות שם כלאים כלל, א"כ יתחדש דהיכא דליכא מחשבה וניחותא לא יהיה איסור זריעה כלל, שהרי לא זרע בעירבובי' - [שהרי לעיל בהערה נתבאר שהדין אאאדבשא"ש אינו דווקא בבא לאסור - אלא שכל קביעה בממון חבירו לא חל - וכדמוכרח מעיקר דברי רעק"א בחזרה בקדירה - וה"ה הכא לגבי עירבובי' בכלאים].

     ולפי"ז היה צריך לומר, שמי שזרע כלאים של חבירו, לא רק דלא יאסרו הגפנים ותבואה דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו, אלא דגם לא עבר על האיסור זריעה, דכל האיסור הוא רק לזרוע כלאים, והיינו ב' מינים בעירבובי', וכיון דלא מהני מחשבתו בשל חבירו, שוב לא מיקרי כלאים וליכא איסור, דדיינינן דב"מקרה" הם כאן, ואין זה מקומם, ואינם בתערובת.

     אולם לא יתכן לומר כן, דכל הפלוגתא אם אין אדם אוסר דבר שאינו שלו נאמרה במתני' רק לגבי קידוש הכרם, אבל אין תנא שמתיר את האיסור זריעה בשל חבירו מטעם דליכא כלאים בדבר שאינו שלו, וצ"ע.

     ובספר אמרות אברהם אמרות אברהם זרעא קיימא [כלאים קונטרס ט' סוף פרק א'] תמהנו כן, ונשארנו בצ"ע, ומטעם זה ביארנו [שם פרק ב'] את שי' הר"י בעל התוס' במהלך אחר, בלי חידושו של רעק"א הנ"ל.

     איברא דכעת נראה דלא קשה מידי - ואדרבה - דבאמת מצאנו דין כעין זה בזריעה עצמה דחסר בכל התערובת - אלא שלמדנו כאן שהמצב של התערובת נקבע יותר בקלות במעשה זריעה מגוונא דידן - וכדיבואר.

     והיינו דודאי שיש שם עיריבובי' גם בלי מחשבתו - אולם יש דרגות של עריבובי' וקביעות מקום לעריבובי' - דנראה דכל דברי רעק"א אינם אלא בזרוע ובא, דכבר קיימי הנך ב' מינים ובאים לקבוע בהם מצב חדש של תערובת, דבזה נקטינן דבלי מחשבתו לא חיילא בהו חלות שם תערובת בדרגא שאפשר לחייב משום כלאים, אכן בזורע ב' מינים נראה דאינו כן, דהתם עצם הזריעה בתערבות הוא מעשה של עירבובי' דקובעת אותם כעירבובי' גם בלי שום מחשבה, וזה האיסור, ובכה"ג יאסרו בהנאה גם בלי מחשבה וניחותא דבעלים, וא"ש.

     ויש מקור לזה דבאמת בזריעה עצמה משכחת לה סברת רעק"א דחסר בעיקר העריבובי' - וכעיקר סברת רעק"א - דהנה יעויין במקד"ד ריש הלכות כלאים שג"כ נקט כיסוד הזה, והוכיח כן ממה דמצאנו דגם בזריעה עצמה איכא אופן שחסר בניחותא - והיינו באופן שזורע כדי לבדוק שדהו, וזורע בו פשתן בתוך החיטה לבדיקה בעלמא - דלא הוי כלאים מטעם דחסר בכל הניחותא, עיי"ש היטב, [ונקט דבגוונא זו מודי רבנן לר"ע דמשכחת לה קיום כלאים אי יחליט אח"כ אינו עוקרו אחרי הבדיקה], ודו"ק. [↑](#footnote-ref-416)
416. דהנה יסוד לזה מפלוגתא אחרת בין התוס' לירושלמי, דלכאו' איכא הוכחה ברורה מהירושלמי נגד דברי רעק"א, וע"כ דהר"ש כהירושלמי והר"י בעל התוס' חולק, וכדיבואר.

     דהנה, עיי"ש בגרשש"ק [שם, עמוד קי"ח] שהעיר בדברי הירושלמי והרמב"ם שמבואר דבמסכך כרמו על תבואתו של חבירו, דאף דהתבואה לא נאסרה, אבל הכרם ששייך לו שפיר נאסר, והק' הגרשש"ק, שאם לא חל העירבובי' בתבואת חבירו, הרי גם הכרם מותר, דכלאים בעי ב' מינים, וע"כ שהכרם אינו מעורבב בתבואה אם התבואה אינה מעורבבת בו, וע"כ דמוכרח מזה דשפיר חיילא כאן חלות כלאים ועירבובי' גם בשל חבירו, וע"כ דכל הניחותא הוא תנאי בעלמא שנצרכת לחלות איסור בכרם, וזה בהדי' דלא כסברת רעק"א, ודו"ק.

     אלא דעיי"ש בגרשש"ק שהביא שבתוס' ביבמות [פ"ג. סוד"ה ר"י] מפורש דלא חיילא האיסור גם על הכרם, דאין כאן כלאים כלל ומותר, ועיי"ש שהביא שיש מקום לומר דהבבלי חולק בדין זה על הירושלמי, עיי"ש, ובביאור שי' התוס' חידש הגרשש"ק דחידשו התוס' דעצם האיסור כלאים לא חיילא אלא על שני המינים כהדדי, ואי לא חיילא על א' לא חיילא נמי על השני.

     אולם עפ"י הנ"ל א"צ לחידוש זה, די"ל בזה באופן אחר, דפליגי בזה גופא וסברי דבאמת הניחותא נצרכת כדי שיחשב כלאים ועירבובי' וכמדוייק בדברי רעק"א, ולהכי הכרם והתבואה תלויים זה בזה, דבלי הניחותא לא חיילא כאן עירבובי' וכלאים, ובאמת דמשמע כדברינו מלשון התוס' שכתבו "אין כאן כלאים, והכל מותר", ומשמע שלא חל כאן עיקר הכלאים.

     ומעתה א"ש שני הדיבורים של תוס' לשיטתם, דשיטת התוס' דהמחשבה קובעת את עצם הכלאים והתערובת, ולהכי סוברים התוס' [פ"ג.] דהכרם והתבואה תלויים זה בזה וכשמחשבתו לא מהני בתבואה לא מהני נמי בכרם, ולשיטתם אזלי [פ"ג:] וסוברים דכלאים דומה לתקרובת ע"ז כיון דתרווייהו חיילו בממון חבירו ודלא כמי חטאת דחיילא במעשיו, וזה שי' התוס'.

     אולם הר"ש שהביא שם בהמשך דבריו את הירושלמי דמחלק בין התבואה לכרם, ע"כ דאזיל בשי' הירושלמי וסובר שאין המחשבה קובעת את עצם הכלאים והתערובת אלא שהיא תנאי בעלמא בחלות האיסור והקידוש, ולשיטתו אזיל שסובר שמחשבה בכלאים דומה למחשבה במי חטאת, ששניהם לא חלים בממון חבירו, וא"ש. [↑](#footnote-ref-417)
417. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-418)
418. ביפה עינים פירש דרש"י למד שהמשנה להלן וכן הריבוי בתו"כ איירי בצביעת גופו, והכא קאי בצביעת בגד, אכן כבר דחאו המקד"ד [סימן נ"ט ס"ק ה' עמוד 440] מהירושלמי בספק על צביעה בטובת הנאה. [↑](#footnote-ref-419)
419. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-420)
420. והקשה עוד המקד"ד וז"ל: "אמרינן בתוספתא [שביעית פ"ה ה"ד] הבורית והאהל כו' י"ל שביעית ולדמיהם שביעית י"ל ביעור ולדמיהם ביעור ע"ש, ומכאן קשה על הרמב"ם [פ"ז משמיטה הי"ד] שכתב דכל שאינו מאכל אדם ומאכל בהמה ומין הצובעים אף שקדושת שביעית חלה עליהן אין לו ביעור, והא בורית ואהל שהן מיני כבוסים ומכל מקום י"ל ביעור", עכ"ל. [↑](#footnote-ref-421)
421. ובעיקר הסוגי' עיין ברשב"א [שם] ובתשובה [ח"ה סימן מ"א], וע"ע בשנות אליהו כאן – ג' פירושים במשנה, וע"ע ברמב"ם [פ"ז הי"ט] ובמהר"י קורקוס [שם], ועיין בתוס' [נדה שם] ובר"ש [כאן] שמבואר שקטף מיקרי הנאתן וביעורן שוה – ועיין להלן מה שיבואר דיתכן דנחלקו בזה. [↑](#footnote-ref-422)
422. דברים שנתלבנו במו"מ עם התלמידים - בסדר ב'. [↑](#footnote-ref-423)
423. והוסיף בזה במק"ד – "הנה התוס' נדה [ח'. ד"ה יש] כתבו על הא דאמרינן שם הורד והכופר כו' י"ל ביעור ולדמיהם ביעור, דאע"ג דשביעית תופסת דמיה יש חילוק בביעור בין דמיה לעצמה כדתנן [פ"ז מ"ב דשביעית] רמ"א דמיה מתבערים עד ר"ה אבל הן מתבערין עד הפסח ע"ש, וההיא דאין מוסרין דמי פירות שביעית לע"ה דמיירי בדמים אם כן הביעור בר"ה של שמינית דהיינו בסוף שביעית.

     אך אין כן דעת רש"י ז"ל בע"ז [נ"ד ע"ב ד"ה מתבערין] בההיא דלקח בפירות שביעית בשר אלו ואלו מתבערין בשביעית, וכתב מתבערין נאכלין קודם הביעור קודם שיכלה לחיה מן השדה אותו המין שמכר ע"ש, היינו דזמן הביעור של הדמים הוא כשיכלה אותו המין שמכר, א"כ אף הדמים אין הביעור שלהם בסוף שביעית". [↑](#footnote-ref-424)
424. ויש מקום להוסיף - דדין אכילה של קודם ביעור אינו דומה לדין אכילה של לאחר שהפקיר הפירות בזמן ביעור, דיעויין במקדש דוד [סי' נ"ט ס"ק ב' ד"ה והנה המפרשי עמוד 428] שכ' דאכילה של קודם ביעור ילפינן מלכם לאכלה אבל דין אכילה של לאחר ביעור ילפינן מקרא של ואכלו אביוני עמך, וחידש בזה המקד"ד עוד דמה"ט לאחר ביעור אסור בשאר הנאות אע"פ שהנאתן וביעורן שוה, נמצא דדין "ניתן" של אכילה דילפינן מקרא של לאכלה אינו אלא קודם זמן ביעור, עיי"ש מה שיישב בזה – עכ"פ בזה מבואר למה עיקר ה'ניתן' של הפירות הוא לאכילה קודם ביעור. [↑](#footnote-ref-425)
425. עיין בזה באריכות בנודע ביהודה [אה"ע מהדו"ק [ע"ה פ"ב] ובקצה"ח [סימן קפ"ב סק"ב]. [↑](#footnote-ref-426)
426. ופסק אודות גט הניתן לאשה ע"י שליח בלא רצונה, שהגט בטל מאחר והיתה זו שליחות לדבר עבירה שהרי אסור לגרשה בע"כ משום חרם דרבנו גרשום. [↑](#footnote-ref-427)