8 בדיני זבל_א
קטגוריות: ש_ס / לד סנהדרין / סנהדרין עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

יום ועש"ק וירא י"ז מרחשון תשע"ג

א] סנהדרין דכ"ג., דיני ממונות בשלשה זה בורר לו א' וזה בורר לו א' וכו', ובגמ' שם מסקינן דה"ק כשזה בורר לו דיין א' וזה בורר לו דיין א', שניהם בוררין להן עוד א'.

והנה לא נתפרש להדיא בגמ' ובראשונים, האם דינא דזבל"א הוא רק כשנתרצה הנתבע לכך, או דאיכא גווני דכופה התובע את הנתבע לדון בפני זבל"א, ומאידך לא נתפרש באיזה ענין ביד הנתבע לדחות את התובע שלא לדון בפני בי"ד אלא בפני זבל"א.

ב] ובחזו"א סימן ט"ו סק"ה כתב, ז"ל, דעת סמ"ג דהלוה יכול לברור בי"ד אחר באותה העיר אפי' הוא קטן מאותו שבירר המלוה וכו', ור"ל וכו' אבל אם יכול המלוה לתבוע זבל"א וכו', עכ"ל.

ונתחדש בדבריו, דאף דאין המלוה יכול לכוף את הלוה לבא בפני בי"ד שבירר, מ"מ כיון שאינם מתרצים על בי"ד א', יש ביד המלוה לכוף את הלוה לדון בזבל"א.

ג] אמנם הנה בד' גדולי האחרונים מצינו דפשיטא להו לא כן, דהנה הב"י בסימן י"ד כתב ע"ד הסמ"ג, ז"ל, ומ"מ יש לדקדק בדברי סמ"ג, שאם יכול א' מבעלי הדין לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה, כשבע"ד זה יאמר כך, גם חבירו יאמר לא אדון בפני זה שאתה אומר אלא בפני האחר, וא"כ מי ידון ביניהם, וצ"ל דאה"נ שזה יכול לעכב על בי"ד של זה וזה יכול לעכב על בי"ד של זה וצריכין לברור בי"ד השוה לשניהם, עכ"ל, ומבו' בדבריו, דאין ביד התובע לתבוע את הנתבע לדון בזבל"א, ואין לו תקנה עד שישתוה עם הנתבע על ברירת הבי"ד.

ומצינו כן גם בתשו' מהריב"ל ח"ג סימן צ"ז שציין הש"ך סימן י"ג סק"ז, ז"ל, ועוד צריך לחקור ולהבין דברי ספר המצות במאי דקאמר יכול אחד מבע"ד לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה וכו', וכיון דכל אחד ואחד יכול לדחות וכו' ודאי שהנתבע לא יתפייס באותו הדיין שהתובע חפץ, וא"כ לקתה מדת הדין שזה הנתבע לא יפרע לעולם וכו', ודוחק הוא לומר דכונת ספר המצות היא לומר דכל אחד מהם יכול לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ואלו השני בתי דינין לא ידון שום אחד מהם וחזר הדין להיות זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד או שכל אחד יברר אחד מהג' מהב"ד, עכ"ל, והרי שנקט מהריב"ל דדוחק הוא לומר דבכה"ג שאינם משתוים על ברירת הבי"ד חזר הדין להיות זבל"א, אלא כיון שהנתבע מתרצה לדון בפני בי"ד, אין ביד התובע לכוף את הנתבע לזבל"א.

? ומש"כ ודוחק לומר, דלכאו' בזה מבו' דאפשר לכופו לזבל"א, ואטו נסתפק כאן בעיקר דינא דזבל"א אם כופין ע"ז, ואי"ז במשמע, נראה דיל"פ בזה, דיש מקום לומר, דכל שאינם משתוים על הבי"ד, חשיב כאילו ליכא בי"ד, והדר דינא דזבל"א, והיינו משום דעיקר דינא דזבל"א הוא דבמקום שאין בי"ד, א"א לאחד מהם לברור ג' דיינים, אלא זבל"א וזבל"א, וע"כ יש מקום לומר דכ"ה דכשאין בי"ד כלל הדין כן, ה"נ כשיש ב' בתי דינים ואינם משתוים עליהן ואין בידם לדונם, חשיב כמו דליכא בי"ד כלל, ודו"ק.?

ג] ובתשו' מהרשד"ם סו"ס ב' ציינו הש"ך סימן י"ד סק"ט נראה שנסתפק בזה, עיי"ש שכתב ע"ד מהריב"ל, ז"ל, האמת והאמונה שאיני יכול לירד לסוף דעתי' דמר, דמה תמי' היא זאת ומה לקוי הדין יש כאן, כיון שמעכ"ת סובר שהתובע ילך אחר הנתבע לדעת קצת כמו שהוא האמת וכן המנהג, מה המונע שכן דעת סמ"ג כשיש שני ת"ח בעיר אחת שכיון ששניהם רוצים לדון כאן בעירם יכול כל א' מהם לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה, ולסוף ילך התובע אחר הנתבע, ואם לא ירצה איהו דאפסיד אנפשי', עכ"ל, והרי שנקט דאה"נ בכה"ג שאינם משתוים על בי"ד א', בע"כ של התובע יש לו לילך אחר הנתבע, ואין לו תקנה אחרת.

אך בהמשך דבריו כתב, ז"ל, אמנם עתה נראה לי עוד שאפשר דכוונת הסמ"ג ז"ל לומר שפי' דבריו כך הם אם יש ב' ת"ח בעיר אחת כו' וכיון שכל א' יכול לדחות ת"ח שבוחר חברו יהיו שניהם דיינים שזה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד כו' ונראים הדברים שזה כוונת הסמ"ג בודאי וכו' אע"פ שלע"ד אי"ז לדעת רש"י ולא לדעת התוס' ז"ל מ"מ זה דרך ישר לסמ"ג, עכ"ל, ולדרך זו מבו', דכל שאינם משתוים על הדיין, כופה התובע את הנתבע לזבל"א, אך משמעות דבריו דהיינו רק משום שכל א' בירר דיין א', ואפשר לקיים שניהם ע"י זבל"א, דעי"ז ישבו ב' דיינים אלו בדין, אך לעולם כל שהנתבע רוצה לילך לפני בי"ד א', אין כופה אותו התובע לזבל"א.[[1]](#footnote-2)

ד] ובתשו' הרמ"א סימן ק"ד ציינו הש"ך סימן י"ג סק"ג כתב בתו"ד, ז"ל, ואע"ג דבהגה"מ דלעיל כתב דהנתבע צריך לברור לו דיין אחר, היינו אם רוצה בזה בורר, אבל נראה דאין יכול לכופו בזה, כי אין כופין לעמוד לפני זה בורר וכו', עכ"ל, והרי דאין זכות לתובע לתבוע שיהא הדין בזבל"א.[[2]](#footnote-3)

?

ד] אמנם הנה בתשו' מבי"ט ח"א סימן ר"פ כתב, ז"ל, ומה שכתוב בסמ"ג מצו' צ"ז דיכול א' מבעל דינין לומר לא אדון בפני זה אף על פי שהוא קטן ממנו מאחר שהם בעי' א' והביא דבריו במרדכי פ' זה בורר וכן בהגהת אשר"י כתב דיכול לומר לא אדון אלא בפני זה אף על פי שא' גדול מחבירו ומוכחי לה מהא דאמרי כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך נלך ונדון לפני רב חסדא אף על פי שלא היה גדול כרב הונא נראה לי דמה שאומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה ר"ל לא אדון בפני זה לבדו שבררת אתה אלא לפני זה עמו שאני מברר אף על פי שאינו גדול כמוהו דהא אמתני' דזה בורר הוא דקאי כדאוקי רב פפא מתני' אפי' תימא מומחין כגון בי דינא דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך וזהו מה שכתב הרמב"ם ז"ל ריש פ"ז אפי' היה א' שבררו בעל הדין גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר מי שירצה וכן בהגהה מימונית על לשון זה כתב כדאיתא בר"פ כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא וכו' בסי' ס"ה ובלאו הכי אם כל א' יכול לומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה מעולם לא יעמדו בדין אלא ודאי לא איירי אלא בברירה כדאמ' ובח"מ הביא דברי סמ"ג וכתב דלא נהירא שאינו יכול להסתלק אלא לגדול והוא מבין דברי הסמ"ג שלא בברירה, ולכ"ע נרא' לי דאי איכא ב"ד מומחה קבוע בעיר אח' אין אח' מן הבעלי דינין יכול לומ' לחבירו שלא מרצון חברו תברו' אתה ואברור אני אם אינו גדול מב"ד שבעיר אלא ילכו לב"ד שבעיר ויכול המלוה לכוף הלוה לב"ד הגדול שבעי' אחרת ואם יש ב"ד אחר קבוע גדול בעיר אפי' לוה יכול לעכב כדאמר לעיל במה שהביא נ"י בשם קצת מן האחרונים אלא שאם רוצה מלוה לברור הב"ד האחר אפי' קטון ממנו שידינו שניהם הרשות בידו ולוה נמי מצי לעכב אם המלוה ברר ב"ד הגדול כדאמר לעיל אלא שאם לא רצו שניהם לדון דרך ברירה אלא זה אומר לב"ד זה וזה אומר לב"ד זה הולכי' אחר הגדול וכן אם הבתי דינין לא רצו לדון ביחד יוכל כל א' מהם לכוף את חבירו לילך לב"ד הגדול כיון שהם בעיר אחת והמלוה יכול לכוף ללוה לב"ד הגדול אפי' לעיר אחרת ולא יכוף אותו הלוה לברור ולא לדון בפני ב"ד שבעיר ובזה יהיו מכוונים דברי האחרונים שהביא נ"י עם מה שכתב הסמ"ג וחבריו וכן נוכל לומר כי אפי' כשיש ב' בתי דינין קבועין בעי' אין יכול לכוף אפי' מלוה ללוה לילך לקטון ולא לברור אלא הולכים לב"ד הגדול שבעיר ומה שכתב הסמ"ג שיכול כל א' לכוף את חבירו בברירה היינו כשאין הב' בתי דינין קבועין לב"ד בעי' או ב' הבעלי דינין הם מעיר אחרת ובאו פה לדון ויוכלו לברור שניה' את שני בתי דינין והא דאמרי' כגון בי דינא דרב הונא ורב חסדא היינו כה"ג אם באו שני בעלי דינין מעיר אחרת דאלו הם מעיר זו כיון דמסתמא בי דינייהו דרב הונא ודרב חסדא קביעי' באתרייהו מצי כל חד מינייהו לכוף חברו למיזל לב"ד רב הונא דהוי גדול מדרב חסדא ובתוספות כתבי /כתבו/ פ"ק על יחיד מומחה שיכול לכוף את האדם בע"כ וכן בית דין ג' דקיימי במקום יחיד מומחה והא דתנן זה בורר וכו' דמשמע דמדעתו אין בע"כ לא ה"מ כשאומר לא אדון בפני זה אלא בפני זה אבל אם או' שלא יבא כלל לב"ד או אם הוא לוה ואינו רוצה לדון כלל בעירו כופין אותו ודנין אותו בע"כ ע"כ וכן כתב הרא"ש ז"ל שם ואפילו הכי אני אומר דכשיש ב"ד קבוע ומומחה בעי' אין א' מהם יכול לברור אלא מדעת שניהם וילכו לב"ד הקבוע כדא' ומה שכתבו לא אדון בפני זה אלא בפ"ז היינו שהוא גדול מב"ד שהוא קבוע בעיר דאי לאו הכי אין סברא שיוכל לעכב זה על זה להניח ב"ד גדול קבוע לברור קטן מהם אם לא ברצון לוה ומלוה כדאמרינן הכלל היוצא מדרך זה דכל שיש ב"ד קבוע מומחה בעיר אין לוה יכול להשמט בברירה אלא כשהוא גדול מהב"ד הקבוע המומחה שבעיר וכן אפי' יש ב"ד אחר גדול קבוע בעיר כל אח' מהם יכול לכוף לחברו ללכת לגדול ולא לברירה ודברי הסמ"ג הן כשאין השני בתי דינין קבועין וכמו שכתבתי למעלה.

ז"ל הרמ"א בתשו' סימן י"ז ציינו הש"ך סימן י"ג סק"ג, אבל הרשות ביד בעלי הריב לברור להם זה בורר והשליש לשניהם, אבל לא לכוף לדון לפניהם. ואני אומר לדון בזה קל וחומר, דהרי יפה כח שלשה הדיוטות לגבי דין מכח יחיד מומחה, כדמשמע באשר"י פרק זה בורר וכן משמע בטור חו"מ סימן י"ג. והם אינן יכולין לכוף לדון לפניהם במקום שרוצה לירד לדין בז"ב, כ"ש יחיד מומחה, עכ"ל.

אך בתשו' סימן ק"ד מבו' לכאו' לא כן, ואולי איירי התם בדאיכא בי"ד קבוע, וכמש"כ בסימן ג'.

בתשו' הרמ"א סו"ס ק"ח, ז"ל, וכדי שלא יהיה פתחון פה עוד לבעלי הדין לחלוק אומר שיבואו לפני הב"ד המרוצה לשניהם, ואם לא יתפשרו יחד זה עם זה, זה יברור לו אחד וזה יברור לו אחד והם יבררו עוד שלישי ביניהם, כדי שיהא גמר וסוף תוך שלשים יום מיום התראת האלמנה, עכ"ל,

בד' הר"ן בשם הרמב"ן מפורש, דדינא דזבל"א הוא כשאין א' עדיף מחבירו שהן בררו בי"ד שוין, עיי"ש, וכ"נ בל' הרמב"ן להדיא, וזהו גם מש"כ לעיל מינה דכששניהם שוים שניהם מעכבים זא"ז, וצ"ע לענין מה מעכב התובע על הנתבע, ולהנ"ל ניחא, דאם הי' ביד הנתבע לברור בי"ד שרוצה בו, ל"ה התובע רשאי לתבוע זבל"א, ודו"ק.

וזה ניחא גם לדעת הסמ"ג שכתב דיכול הנתבע לסלקו גם לבי"ד גרוע, ועמדו האחרונים דלא יהא לזה תקנה, ולהנ"ל יהא לזה תקנה דזבל"א.

ולדעת הטור יש להסתפק אימתי אמרינן זבל"א, ועי' תומים, ולכאו' הי' מקום לומר דכששניהם שוים, הגם דיד התובע על העליונה, והיינו או כד' הנימו"י משום דעבד לוה, או כמש"כ בחזו"א בהמש"ד דכל בי"ד יכול לכוף אם אין תביעה לילך לפני בי"ד אחר, וזה נרמז גם בד' הרמ"א בטעם הא דהמלוה עדיף מן הלוה, ואילו בברירה הלוה עדיף מן המלוה, עיי"ש, מ"מ כיון דאין עדיפות לבי"ד זה, יכול הנתבע לתבוע זבל"א, דדוקא כשיש הכרעה בין ב' הבתי דינים אין הנתבע יכול לתבוע זבל"א, אם אין הזבל"א מומחין כמו הבי"ד, ודו"ק.

אך התומים כתב לא כן, ועיי"ש שדקדק כן מל' תוס' והרא"ש, וצ"ע בדבריו מל' הרמ"א בסימן ג', גם צ"ע ממש"כ הרא"ש דכשא"א לברור השלישי, כופין ג' את הנתבע, והרי מתניתין איירי בשלא נתרצו על הדיינים וכמש"כ הרא"ש בפ"ק, וא"כ מ"ט יכופו ג' את הנתבע, ואפי' נדחוק דאיירי כשעשו זבל"א מדעתם, הרי לפ"ד התומים בלא"ה יכול התובע לכוף את הנתבע לדון בג', עיי"ש בדבריו, אך י"ל דאיירי בשקנו מידם על הברירה, וזה דוחק.

ובעיקר דקדוק התומים, יש מקום לדחות, דאין ביד הנתבע לתבוע זבל"א כשאינם מומחין כמו הבי"ד, ומלישנא דמתניתין מ' דזה בורר לו א' כל מי שיחפוץ, וע"ז כתבו התוס' דאיירי כשהנתבע רוצה בי"ד אחר השוה לבי"ד דהנתבע, ובכה"ג שוב יכול הנתבע לתבוע זבל"א, וכמש"נ לעיל בדעת הטור, ודו"ק.

והנה בד' החזו"א מבו' לחלק דאף דהתובע כופה את הנתבע לדון בבי"ד מומחין, מ"מ אינו יכול לכפותו על דיין א' שהוא ביד הנתבע לבררו.

והנה חילוק זה מצאנוהו בד' הרמב"ן בדינא דערכאות, אך בדין מומחין אין נ' כן בדבריו וכנ"ל, וצ"ע טעם החילוק.

ונ' דהוא, דבדינא דערכאות עיקר הדין הוא כלישנא דמתניתין דזה פוסל דיינו של זה, והיינו דאי"ז תביעה לילך לבי"ד הגדול, דהלוה אין בידו לתבוע לילך לבי"ד אחר, אלא בידו לפסול הבי"ד דערכאות כשיש אפשרות אחרת, וממילא אין ביד המלוה לכופו לכך, ובזה שפיר חילק הרמב"ן דאף דבידו לפסול הבי"ד, מ"מ אין בידו לפסול הדיין שבירר הנתבע, אך לגבי זכות התובע לילך לבי"ד גדול, אין לחלק בזה.

ומה שהוכיח החזו"א כדבריו ממש"א דאין התובע פוסל דיינו של הנתבע, אף שהוא ערכאות, והרי דמצי הנתבע לומר זבל"א אף כשיש בי"ד מומחין טפי, נ' דלפ"ד הרמב"ן והר"ן אי"ז ראי', דאיירי בגונא שיש ב' בתי דינים שוים וכל א' ברר בי"ד אחר, דבכה"ג הדין הוא דזבל"א, ושפיר מצי הנתבע לברור דיין דערכאות, ול"מ התובע לתבעו לדון בפני ג' מומחין, דיאמר לו הנתבע דידון לפני הג' מומחים שבירר הוא, ודו"ק היטב.

בחי' הר"ן בתו"ד רבינו דוד כתב, ז"ל, אבל אם בירר לו א' מהם יחיד מומחה דגמיר וסביר שידין יחידי וכו', אפ"ה לאו כל הימנו שיכריח את חבירו לדון לפניו, אלא חבירו יברור לו עוד יחיד מומחה אחר, ושניהם בוררים להם עוד א', דאין כח ביחיד מומחה היכא דזבל"א וזבל"א במתניתין, עכ"ל, ולכאו' זה שלא כד' החזו"א.

ועי' גם בד' הטור שנחלק ע"ד הרמב"ם ובפרישה וב"ח שם, דג"כ מבו' לכאו' שלא כד' החזו"א.

ועיי"ש בסו"ד הרמ"א שכתב, ז"ל, ואם לא נבררו וכו' יכול התובע לומר לא אדון בזה בורר ויכול לתבעו לפני דיינים וכו', עכ"ל, ולכאו' מבו' מדבריו דאין הנתבע יכול לתבוע זבל"א במקום שהתובע תובע לדון בפני דיינים, וצ"ע בכ"ז.

עי' היטב בתשו' מבי"ט ח"ב סימן ר"פ שציין הש"ך סימן י"ד סק"א דלכאו' בדבריו מבו' כיסוד ד' החזו"א, דאף במקום שיש בי"ד גדול יכול הלוה לתבוע זבל"א, אם מניח ביד התובע שיהא א' מן הנבררים מהבי"ד הגדול, עייש"ה.

ועיי"ש שכתב דאם הבתי דינים לא רצו לדון יחד יכול כל א' מהם לכוף את חבירו לילך לבי"ד הגדול וכו', עכ"ל, והיינו דבכה"ג כיון דע"י שיעשו זבל"א לא יהא להתובע את הדיין מבי"ד הגדול, מצי לעכב על הנתבע, וזה כמש"כ החזו"א דאין ביד הנתבע לברור את א' שאינו מומחה, אך השלישי צריך להיות מומחה, ואם אין בידם לברור מומחה כופה המלוה את הלוה לדון לפני המומחין, והרי דכל זכותו של הנתבע לברור דיין א' לעצמו, הוא רק כשאי"ז גורם שלא יהא ב' הדיינים האחרים מומחים, וכל שא"א לקיים שניהם, מצי התובע לעכב מכח זכותו לדון בבי"ד דמומחין.

ובזה ניחא דינא דכופין לילך לבית הועד, ול"מ הנתבע לומר דרצונו בזבל"א, והיינו משום דהתובע רצונו בב' דיינים מבית הועד, וע"כ גם אם בבית הועד אין מתרצים לעשות זבל"א, בידו לכוף את הנתבע, וזהו שכתב המבי"ט שם, ז"ל, והמלוה יכול לכוף ללוה לבי"ד הגדול אפי' לעיר אחרת, ולא יכוף אותו הלוה "לברור" ולא לדון בפני בי"ד שבעיר, עכ"ל, והטעם הוא כנ"ל.

ועיי"ש במבי"ט שפירש דזמש"כ הסמ"ג דיכול לדחותו לקטן, והיינו דיכול לדחותו שיברור המלוה מן הגדול ויברור הלוה מן הקטן, עיי"ש.

בתשו' רמ"א סימן י"ז שציין הש"ך בסימן י"ד סק"ו כתב, דהרמב"ם לא כתב אלא כשיש בעיר אחת תלמידים וכו', אבל במקומות שיש ג"כ מומחים אע"פ שאינם גדולים כגדול שבדור, אין כופין. - וזה שלא כד' הר"ן שכתב דדעת הרמב"ם היא כדעת הרמב"ן, ועי' במאירי מש"כ בדעת הרמב"ם.

בתשו' רמ"א סימן ק"ד כתב, דהא דהתובע כופה את הנתבע לילך לבית הועד משום דעבד לוה לאיש מלוה, הוא רק משום דדיינים יכולים לכוף לעמוד בפניהם, וע"כ התובע עדיף מטעם עבד לוה לאיש מלוה, והיינו דמעיקר הדין ביד התובע לתבעו לכל בי"ד שהוא, ואך דבעינן שיהא זכות לנתבע לתבוע שיבא לבי"ד אחר, וע"ז אמרינן דעבד לוה לאיש מלוה, ומשא"כ בזבל"א דאין א' עדיף מחבירו, הרי דאדרבה הנתבע עדיף דמאן דכאיב לי' וכו'.

ויל"פ דהוא ע"ד מש"כ הפרישה בדעת הטור, דהא דהנתבע אינו יכול לדחות את התובע לבי"ד שוה, הוא משום דכל בי"ד יכול לכוף לדון בפניו, ועי' גם בחזו"א שנזכר סברא זו, אך בנימו"י מבו' דהוא משום דעבד לוה לאיש מלוה.

בתשו' עבוה"ג סימן ק"ח מבו' דבין התובע ובין הנתבע יכולין לתבוע שיהא השלישי מדעת ב' הבע"ד, וצ"ע דמ"ט ביד התובע לתבוע כן, הרי אין לו זכות על הנתבע, וי"ל.

ועפמש"נ י"ל דגם לפמש"כ הרמב"ן לחלק בדין ערכאות דאין יכול לפסול דיין א' ויכול לפסול בי"ד, מ"מ בדינא דבי"ד גדול אין לחלק בזה, והיינו משום דבערכאות הנידון הוא לפסול את הבי"ד, ולחשבו שאינו בי"ד ראוי, ואילו בדינא דבי"ד גדול הנידון הוא שיש לו תביעה לילך לבי"ד גדול.

עי' בקונט' הראיות להריא"ז שכתב דכל הא דקי"ל דאין זה פוסל דיינו של זה, היינו רק כשגם הוא בורר דיין גרוע, אך כל שיש דיינים מומחין יותר מצי לתבוע לילך לפניהם, וזה שלא כד' החזו"א.

ועפי"ז יל"פ דעת הרא"ש דהא דבלוה כופין אותו ודן בעירו הוא משום דהמלוה מוציא מנה על מנה ומשום עבד לוה לאיש מלוה, ובפשוטו היינו דמשום עבד לוה לאיש מלוה יש לחוש לפסידת המלוה, וכאשר עד"ז מצינו בדינא דכותבין שובר, - אך להנ"ל יל"פ בע"א, דמשום הא דעבד לוה לאיש מלוה, מזכותי המלוה לכוף את הלוה לדון בבי"ד זה ול"מ הלוה לדחותו לבי"ד אחר שבעיר אחרת, ואך דבלא ה"ט דיוציא מנה על מנה, הי' ביד הלוה לתבוע שהוא רוצה לדון בבית הועד, וע"ז מהני ה"ט דיוציא מנה על מנה, דאין לו זכות לתבוע שרוצה לדון בבית הועד, ואחר דאין לו זכות לתבוע כן, תו הדר דינא דביד המלוה לכופו לדון בבי"ד שבעירו, מכח הא דעבד לוה לאיש מלוה, ודו"ק.

ולפ"ז י"ל, דמש"כ הרא"ש דבמקום דליכא עבד לוה לאיש מלוה מצי לומר לבי"ד הגדול קאזלינא, היינו משום דבכה"ג אין להתובע זכות לכפותו לדון כאן, אך לעולם גם להנתבע אין זכות לכפותו לילך לבי"ד הגדול, - ונמצא לפ"ז דבתביעה דל"ש בה עבד לוה לאיש מלוה, לא יהא ביד התובע לתבוע שרוצה לילך לבי"ד הגדול.

ולמש"נ לעיל ניחא משמעות ל' הרא"ש דהחילוק בין תובע לנתבע הוא דבתובע שייך הא דיוציא מנה על מנה ובנתבע ל"ש ה"ט, ולכאו' זה דלא כמש"א דהחילוק הוא משום דעבד לוה לאיש מלוה, ולהנ"ל ניחא, דתרוייהו צריכי, דלענין הנידון אם יש ביד א' מהן לתבוע שיבא חבירו לבית הועד, בזה הוא דמפלגינן דביד התובע לתבוע כן, ואין ביד הנתבע לתבוע כן, כדי שלא יוציא התובע מנה על מנה, אך אכתי אף דאין ביד הנתבע לתבוע כן, מ"מ מהיכ"ת יהא ביד התובע לכופו לדון בבי"ד שבעירו, כשיש בידם לילך לבית הועד, וע"ז הוא דאמרינן דעבד לוה לאיש מלוה.

בד' הרא"ש בסו"ד, ז"ל, הלכך למקום הועד שאינו אלא מקום קיבוץ חכמים עבד לוה לאיש מלוה וכופין אותו והולך במקום הועד וכו', עכ"ל, מבו' דהא דביד המלוה לכוף את הלוה לילך למקום הועד הוא משום דעבד לוה לאיש מלוה, וזה דלא כמבו' בתחילת דבריו להיפך, וכמש"כ הגר"א, - וי"ל דמזה למד הטור דהרא"ש בסו"ד חזר בו, דלפמש"כ בסו"ד דהא דהמלוה כופה את הלוה לילך למקום הועד הוא משום דעבד לוה לאיש מלוה, הרי דבמקום דלא ידוע דהי' חייב לו דל"ה כעבד, בדין דאין יכול לכפותו.

תשו' מהר"ם מר"ב ד"פ סימן תתק"ס, ז"ל, אף על פי שר"י כתב בפ' זה בורר (ל"א ע"ב) דלאו דוקא מלוה מעותיו כופה את הלוה והולך לבית הועד אלא אפי' בשאר תובע כופי' את הנתבע והולך לבית הועד כמו שאמר התובע ואם אמר הנתבע נלך לבית הועד והתובע אומר נדון כאן כופי' אותו ודן בעירו אא"כ שניהם תובעים זא"ז או היכא דהנתבע כופר הכל אז יש כח לכל אחד מהם לומר נלך לבית הועד לא נהירא לי, דא"כ מאי פריך בזה בורר ואפי' לוה מצי מעכב והאר"א ל"ש אלא מלוה כו', לישני מתני' כששניהם תובעי' זא"ז א"נ כשהנתבע כופר הכל, ע"כ נ"ל בשאר תביעות איזה מהם שיאמר נלך לבית הועד כופי' אותו ודן בעירו כו', וה"ק ל"ש אלא מלוה דוקא מלוה אע"ג דהו"ל למימר כי היכא דמצי מלוה למימר נלך לבית הועד ה"נ לוה דלמה יגרע ממנו, להכי אצטריך למימר דודאי גרע דעבד לוה לאיש מלוה, אבל בשאר לא תובע ולא נתבע מצי למימר נלך לבית הועד, והשתא פריך אמתני' בפשיטות במאי מוקמת לה אי בשאר תביעות קשיא היכי קאמר זה בורר וזה בורר והא כופין איזה מהם שמעכב לדון כאן, ואי בהלואה איירי זה בורר לו ב"ד אחד המלוה אבל זה בורר השני דהיינו לוה היכי מצי מעכב והאר"א כו', עכ"ל.

שו"ת הב"ח סימן נ"ט, ז"ל, וכל זה בדליכא דייני' שנתמנו מפי הקהל אי נמי שהדייני' הם נוגעים או פסולין לדון והחכם גם הוא לא קבלוהו עליהם אז הוי דינא כדכתבי אבל אם קבלוהו הקהל לחכם לדיין פשיטא דאינו יכול להשמט ממנו אפי' מקטן לגדול, עכ"ל, וכ"ה גם בתוי"ט, וכן נקטו הערוה"ש החזו"א והאג"מ.

ועי' בשו"ת עבוה"ג סימן מ"ז שנראה דאף בבי"ד שלא קיבלוהו עליהם ל"מ לדחות לזבל"א, וצ"ע, - ועי' גם בד' הבית אפרים שנד' בס' אבן ציון שנראה כן, - ואך שכתב דאם אינם ראויים יכול לדחות לזבל"א.

לכאו' דינא דהרמב"ן דיכול לברור ה' דיינים, הוא רק לטעמי' דיש לו זכות לבי"ד גדול יותר, אף שאינו בדרגת בית הועד, ולפ"ז צ"ע מ"ט הביאוהו לדינא, וצ"ע.

בנימו"י ספ"ק דב"ק, מבו' דגם הא דאין יכול לכוף התובע את הנתבע במקום דליכא לטענת עבד לוה לאיש מלוה, הוא משום דלא יוציא מנה על מנה.

1. ואמנם אי"ז מוכרח במכוון ד' מהרשד"ם, די"ל דמה שפירש בד' הסמ"ג דאיירי בשכל א' בחר דיין א', הוא משום דבל' הסמ"ג נראה שעושין כד' הנתבע, וזה מתישב רק בשרצה הנתבע לדון לפני דיין א', דבכה"ג אמרינן דזבל"א ונמצא שנתקיימו דברי הנתבע, אך אם רצה הנתבע לדון לפני בי"ד, הרי נמצא דכד אמרינן זבל"א אין מתקיימים דברי הנתבע, שהרי אין דנים לפני כל הבי"ד שבחר, ואי"ז מתישב בל' הסמ"ג, אך לדינא י"ל דגם בכה"ג ביד התובע לכוף את הנתבע לזבל"א, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך אין ללמוד מדבריו דגם במקום שיש ב' בתי דינים ונחלקו הבע"ד ביניהם באיזה בי"ד לדון, דא"א לכוף את הנתבע לדון בזבל"א, דהתם מבו' בד' הרמ"א דלא הי' אלא בי"ד אחד בעיר, עיי"ש, ואמנם צ"ע אם יש מקום לחלק בזה. [↑](#footnote-ref-3)