מראי מקומות בענין ברי ושמא א בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**קונטרסמראי מקומותבענין 'ברי ושמא'**מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בחודש סיון תשע"חעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

בס"ד

**בטעם ובגדר נאמנות ברי במקום שמא**

**בכתובות דף י"ב.ב.** פליגי אמוראי בדין ברי ושמא אי מהני להוציא ממוחזק, דלרב הונא ורב יהודה ברי עדיף אפי' להוציא ממוחזק, ולרב נחמן ור' יוחנן אמרינן 'אוקי ממונא בחזקת מריה', ומבואר בד' הגמ' דכשאינו להוציא ממוחזק לכו"ע אמרינן דברי עדיף, וכן מבואר מפשטות ד' הגמ' **בב"ק מ"ו.א.** בהא דקאמר רב יהודה אמר שמואל 'זה כלל גדול בדין הממע"ה', ואמרינן בגמ' ד'כלל גדול בדין' בא לרבות אפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא, ומבואר מזה דכשאינו להוציא ממוחזק אמרינן ברי עדיף, וכ"כ בהדיא הראשונים ז"ל **בחידושי הר"י מיגש ב"ב ל"ה.ב. סוף ד"ה אי דמר לאו דמר וביד רמ"ה פרק חזקת הבתים אות ס"א ובחידושי הרמב"ן ב"ב דף ל"ד.ב. סוף ד"ה זה אומר של אבותי,** ולא מצינו חולק בזה, ויש לבאר מהו טעם דעדיף ברי משמא, והרי לברי אין שום 'נאמנות' שהרי הוא בעל דבר שאין לדבריו שום נאמנות, וביותר צ"ב סברת ר"ה ור"י דמהני ברי במקום שמא להוציא ממוחזק ואין מובן מהו כוחו של הברי להוציא ממון.

ומצינו כמה דרכים בענין זה

**בשיטת התוס' לחלק בין ברי טוב ושמא גרוע לברי גרוע ושמא טובובשיטת החולקים**

**בדין ברי ושמא שלא במקום מוחזק**

**בדין ברי ושמא בגזל או הפקיד אצל א' מחמשה בנ"א**

**בדין ברי על ידי אחר**

**בב"ב קל"ה.א.** אמרינן דהאומר זה אחי נאמן ליטול עימו בחלקו אבל לא בחלק שאר האחין שאינם יודעים, וקאמר רבה-רבא דש"מ דברי ושמא לאו ברי עדיף, ודחה אביי דשאני התם דכמנה לאחר בידך דמי עיי"ש, ולכאו' רב הונא ורב יהודה דס"ל **בכתובות י"ב.ב. ובכ"ד** דברי ושמא ברי עדיף ומוציא מיד המוחזק יוכרחו לתרץ כדברי אביי כדי שלא יקשה עליהם הברייתא.

ואמנם נפק"מ בהאי פלוגתא דרבה-רבא ואביי לענין האופנים שמועיל בהם טענת ברי לכו"ע אי אמרינן בזה דברי ע"י אחר חשיב טענת ברי או לא, ומצינו כמה אופנים ונידונים בזה.

**[א]: בכתובות ע"ו.א.** קאמר רב אשי לתרץ מתני' **בדף ע"ה.ב.** 'רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך', **ובתוס' שם ד"ה רישא מנה לאבא בידך בשם רבינו יצחק** שהיה נראה לו לפרש דברישא שעודה בבית אביה וכתובתה לאביה לא מהני טענת ברי שלה לומר שנולדו המומין אחרי הקדושין וחזקת הגוף לחודה אינה מועלת להוציא ממון רק בצירוף ברי ושמא ולכן מפסיד האב הכתובה, אבל בסיפא שהיא ברשות בעלה וכתובתה לעצמה מהני טענת ברי שלה בהדי חזקת הגוף לומר שנולדו המומין ברשות הבעל וגובה כתובתה, וציינו התוס' למסקנת הגמ' בב"ב הנ"ל דלא מהני טענת ברי עפ"י אחרים, ואולם התוס' הוכיחו דלא זה כוונת הגמ' [מדמשמע התם ממתני' דאפילו יטעון האב ברי בעצמו לא יועיל לו עד שיביא ראיה, ולאידך הוכיחו שבסיפא אף בטענת שמא כתובתה לעצמה, ולכן פירשו כפירוש **רש"י שם בד"ה רב אשי** שסברת רב אשי הוא שחזקת הגוף של הבת אינה מועלת אלא לעצמה ולא לאביה עיי"ש], ואמנם **בחידושי הרמב"ן שם בד"ה רב אשי ובתוס' הרא"ש שם ד"ה רישא מנה לאבא בידך ובחידושי הרשב"א שם ד"ה רב אשי ובחידושי הרא"ה שם ד"ה רב אשי ובחידושי הריטב"א שם בד"ה רב אשי ובחידושי רבינו קרשקש שם ד"ה רב אשי ובחידושי הר"ן שם ד"ה רב אשי** פירשו כולם דברי רב אשי דדבריו לענין טענת 'ברי' הנצרך לצרפו לחזקת הגוף לרבן גמליאל ובזה מחלק כנ"ל דברישא הוי כמנה לאחר בידך והוי כשמא ושמא ולא מהני חזקת הגוף לחודה להוציא [ופירשו בדבריהם הכללים מתי בעינן גם צירוף טענת ברי והכללים לענין חזקת הגוף ודין כנוכ"ה ויתבאר במומו בעזהשי"ת] עיי"ש.

[ב]: **בשבועות מ"ב** מייתינן פלוגתא דראב"י ורבנן באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דראב"י ס"ל דנשבע שבועת מודה במקצת ורבנן פטרי, ומקשינן ולית ליה לראב"י משיב אבידה פטור, ומשנינן דפליגי בדרבה דקאמר דטעם שבועת מוב"מ משום דאין אדם מעיז פניו בפני בע"ח [ובלא זה היה נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל לפירושם של כמעט כל הראשונים], ובהא פליגי דראב"י ס"ל דאף בבנו אינו מעיז ורבנן ס"ל דבבנו מעיז ומעיז עיי"ש, **והרי"ף שם בדף כ"ג.א. מדפי הרי"ף** פסק הלכה כראב"י מהא דאי' **בשבועות מ"ז.א.** דבאומר מנה לאבא ביד אביך פטור היורש משבועת מוב"מ מקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין הא אבוהון בכהא"ג מיחייב, והרי מבואר דכשתובע היורש מהלוה עצמו יש חיוב שבועת מוב"מ, ומזה הוכיח הרי"ף דקיי"ל כראב"י, **והר"ן על הרי"ף שם בשם הראב"ד** כ' ליישב דהא דאי' בשבועות מ"ז.א. הנ"ל איירי בטוען היורש ברי עפ"י עצמו שטוען שבפניו הודה הלוה לאביו ובכהא"ג אף לרבנן חייב שבועה, והא דפליגי ראב"י ורבנן איירי כשטוענו עפ"י צואת אביו ובכהא"ג שפיר י"ל דקיי"ל כרבנן דבכהא"ג אינו נשבע בבנו עיי"ש, **והר"ן על הרי"ף שם בשם הרמב"ן** הקשה על הראב"ד, דאין לומר דפלוגתא דראב"י ורבנן איירי בטוענו עפ"י אביו דהא בכהא"ג אינו נחשב כלל טענת ברי וכמסקנת הגמ' **בב"ב קל"ה.ב. הנ"ל** דבטוען ברי עפ"י אחר אינו נחשב טענת ברי, **והר"ן שם** כ' לתרץ שיטת הראב"ד, דבאמת בהא גופא פליגי ראב"י ורבנן אם הטוען ברי עפ"י אחר נחשב לטענת ברי, והא דמסקינן בגמ' בב"ב הנ"ל דבטוען ברי עפ"י אחר נחשב טענת ברי היינו למאי דיי"ל כרבנן עיי"ש, ודברי הר"ן נראים כחידה סתומה וכמו שתמה על דבריו **בחידושי הגרעק"א ז"ל בשבועות מ"ב.א.** דהא בגמ' מפורש דפלוגתייהו דראב"י ורבנן אי אמרינן דבבנו מעיז או דבבנו אינו מעיז, ולדברי הראב"ד הכוונה דפליגי אי בכהא"ג שהבן בא בטענה שאביו ציוה לו ואינו יודע בעצמו אי מעיז או אינו מעיז והיינו אי בכהא"ג הוי משיב אבידה או לא, אבל לענין אי חשיב טענת ברי לכו"ע נחשב טענת ברי דאל"כ אמאי נשבעין ע"ז, ומה זה שכ' הר"ן דטעמיה דראב"י משום דס"ל דברי עפ"י אחר נחשב לברי ובהא גופא פליגי רבנן עליה, והניח בצע"ג, ועי' **בחידושי הרמב"ן בשבועות מ"ב.א. בד"ה ולענין פלוגתא דראב"י ורבנן בא"ד** שאחר שהביא ד' הראב"ד הנ"ל והק' ע"ד מד' הגמ' בב"ב הנ"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי כ' עוד 'ועוד דאי ראב"י ורבנן בהא פליגי אי טענת צואה טענת ברי הוא או לא למה ליה לאתויי להא דרבה כלל לימא דבהא פליגי', ונראה מדבריו שנחית למש"כ הר"ן לומר דלהראב"ד בהא גופא פליגי ראב"י ורבנן אי ברי עפ"י אחר חשיב ברי או לא וע"ז הק' הרמב"ן דא"כ למה לן לאתויי להא דראב"י ולמה לא ביארו דבהא פליגי אי טוען עפ"י אחר הוי ברי או לא, וצ"ב למה לא הק' הרמב"ן ביותר דהא בגמ' מפורש דפליגי אי בבנו מעיז ולא אי טענת ברי עפ"י אחר חשיב ברי, וצ"ע, ועי' מש"כ בד' הראב"ד והרמב"ן והר"ן **בקהלות יעקב כתובות סימן י"ז.**

והנה בד' הראב"ד שהביא הר"ן הנ"ל מבואר דדחה ד' הרי"ף דקיי"ל כראב"י אלא קיי"ל כרבנן דליכא שבועת מוב"מ בטוענו עפ"י אחר, ולפי"ז שפיר כ' הר"ן הנ"ל בחשבון הדברים דלמאי דקיי"ל כרבנן עולה יפה מסקנת הגמ' בב"ב הנ"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, אמנם **בהשגת הראב"ד על הרמב"ם פ"א מטוען ונטען הלכה ז'** מבואר שפסק כראב"י דבכהא"ג נחשב טענת ברי ולכן העלה שם דאף לגבי שבועת היסת נחשב לטענת ברי עיי"ש, וכן **בשו"ע חו"מ סימן ע"ה סכ"א** הביא שיטת הסוברים דבטוענו עפ"י צואת האב איכא נמי שבועה דאורייתא עיי"ש, **ובביאורי הגר"א שם סקע"ד** כ' דזה שי' הראב"ד בהשגות הנ"ל ע"ש.

[ג]: נחלקו הראשונים ז"ל בדין שבועת עד אחד כשהתובע הוא שמא אי חייב הנתבע לישבע שבועת התורה, עי' השיטות בזה **בחידושי הרמב"ן בשבועות מ.א. ד"ה אבל טענת מלוה,** ובפשוטו המח' בזה בעיר גדר שבועת ע"א אם צריך טענת ברי כדי להשביעה, אמנם **בשו"ע חו"מ סימן ע"ה סכ"ג** הביא השיטה דנשבע שבועת ע"א גם כשתובע שמא וכתב דאם טענו בספק 'על פי העד' משביעו שבועה דאורייתא 'כאילו היה טוענו ברי', ומשמע דר"ל דטענת ברי עפ"י העד נחשבת טענת ברי, וצ"ב דהא מסקנת הגמ' בב"ב הנ"ל דקאמר אביי טענת ברי עפ"י אחרים אינו נחשב טענת ברי, וכן דעת כל הראשונים בכתובות ע"ו.א. הנ"ל דקיי"ל דברי עפ"י אחר אינו נחשב לברי, ושמא פוסק כרבה-רבא בב"ב שם דברי עפ"י אחר נחשב ברי ודלא ככל הראשונים הנ"ל, וצ"ע].

[ד]: **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"א מטוען ה"ז** פסק דאעפ"י שאין נשבעין שבועת היסת על טענת שמא, בטוען אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה משביעו שבועת היסת שהוא נחשב טענת ודאי ולא טענת ספק עיי"ש, ועי' **במגיד משנה פי"ד מטוען ונטען ה"ה** שכ' דהראב"ד לשיטתו שם סובר דהטוען ברי אפילו עפ"י העכו"ם נחשב טענת ברי ומשביע מכוחה שבועת היסת, וחלק ע"ז המ"מ וכ' דאפילו להראב"ד לשיטתו הדין נותן דבטוען ברי עפ"י הגוי אינו נחשב טענת ברי משום דפיהם דיבר שוא עיי"ש, ומבואר עכ"פ בד' המ"מ דלשיטת הראב"ד אף כל הטוען ברי עפ"י אחר נחשב ברי להשביע מכוחו היסת ולאו דוא בטוען עפ"י האב, ולכאו' מפורש לפי זה דדעת הראב"ד דטענת ברי עפ"י אחר נחשב לטענת ברי.

אמנם יש לתמוה בזה ממש"כ **בהשגות הראב"ד על הרמב"ם פ"ד מגזילה הי"ג והי"ז** דאין נשבעין שבועת ע"א כשהתובע שמא עיי"ש, וקשה אמאי אינו נחשב ברי עפ"י העד, ועי' **בקהלות יעקב כתובות סימן י"ז** שכ' דבע"כ צ"ל דהראב"ד סובר כדעת **רב האי גאון** שהביא **הטור בסימן ע"ה אות ל"א** שיש חילו בין טוען עפ"י האב דאז נחשב טענת ברי לבין טוען ברי עפ"י אחר דאינו נחשב טענת ברי, ואמנם זה דלא כמש"כ המ"מ הנ"ל בדעת הראב"ד וכנ"ל, וצ"ע.

**בדין איני יודע אם פרעתיך-בטעם וגדר הדין**

**בב"ק דף קי"ח.א.** תנן במתני' באומר לחבירו הלויתני הפקדת אצלי גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם, ובאומר איני יודע אם הלותני או הפקדת אצלי או גזלתיך פטור מלשלם, ובגמ' שם מוקמינן לה למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף בדתבע ליה התובע בטענת ברי וחייב הנתבע לשלם בב"ד, ולמ"ד ברי ושמא ברי עדיף מומינן לה בדלא תבע ליה, והא דחייב באיני יודע אם פרעתיך היינו בבא לצאת ידי שמים עיי"ש

**במח' הראשונים ז"ל בדין שמא [טוב] ושמא בא"י אם פרעתיך**

**בנידון אם לסוברים דא"י אם פרעתיך חייב רק בברי ושמאאם חיובו גם בברי גרוע ושמא טוב או רק בברי טוב ושמא גרוע**