ארבעה אבות שיעורים - הרב חנוך לודמיר
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**סימן א'**

**בריש פרקין**

**ענף א'**

**הערה בביאור הגדרות אבות נזקין**

ארבעה אבות נזיקין. וכו'. מבואר במשנה דיש חומר בכל אב ואב ולהכי ליכא למילף לאב אחד מחבירו. בשור שיש בו רוח חיים, ובאש שהולך ומזיק. ובשור עצמו מבואר בגמ' דיש בו ג' אבות קרן שהחומר שבו שכונתו להזיק, שן שהחומר שבו שיש הנאה להיזקה, ורגל החומר שבו שהיזקו מצוי. ובבור מבואר בגמ' דחומר דיליה הוא הא ד'תחילת עשייתו לנזק'.

1. והנה יש להקדים ולהעיר הערה כללית, אמאי תכונות אלו הנ"ל מהוים חומר שלא ניתן ללמוד מהם. והרי חלק מהחומרות אינם גורמות לשכיחות יתר של הנזק,
   1. ולמשל שן שיש הנאה להיזקה אינה גורמת שהיא יותר שכיחה מנזקי רגל, דאדרבה היזקו של רגל מצוי יותר. וא"כ אמאי מה שיש הנאה להיזקה הוא סיבת יתר לחייבו בתשלומין שלכן א"א ללמוד לרגל מינה.
   2. וכן תקשי בשאר אבות, אש שהולכת ומזקת אמאי חמורה טפי מבור.
   3. וביותר שור שיש בו רוח חיים אמאי חמור טפי מאש משום שיש בו רוח חיים, סוף סוף ודאי דאין היזקו של שור מצוי יותר מאש, ואם חייבה התורה על שור המזיק אמאי לא יתחייב על אישו המזקת.
2. ונראה מוכח מהא דלעולם אף שחייבה התורה על ממונו המזיק, בתנאי החיוב הוא שיהא לממונו שם 'מזיק', ואין די שיכול לצאת היזק מממונו אלא דוקא אם יש לו ממון שהוא 'מזיק' חייבה התורה עליו. והחומרות בכל אב ואב נותנות לו שם מזיק, היינו שור שיש בו רוח חיים הרי הוא מזיק יותר חמור שיש לו יותר חפצא של מזיק, כיון שההיזק בא מחמתו ממש ללא שום עזרה מבחוץ. בשונה מאש שצריך לרוח שתוליך אותו ובשונה מבור שהניזק בא אליו. וכן חומרא דהנאה להזיקו היינו שכיון שההיזק של שור הוא מצרכיו ויש הנאה להיזק הרי חשיב יותר חפצא של מזיק מנזקי רגל שאינם ממהותו וצרכיו של השור אלא שבדרך אגב יוצאים היזקי רגל ממנו. וכן בשאר האבות. ודוק בזה.
3. אכן עיקר יסוד זה טעמא בעי, אמאי בעינן שיהא לו שם מזיק, והא לכאורה כל שיש לו ממון ששמירתן עליו ויכול לבוא היזק מהממון הרי הוא חייב בשמירתו. וצ"ע רב.

**ענף ב'**

**ביאור 'לא הרי' דמתני' וביאור דברי התוס' דמתני' אתיא להגדיל תורה ולהאדיר**

1. לא הרי השור וכו' מבואר ברש"י ותוס' בפירוש המשנה דהמשנה באה ללמדינו אמאי הוצרכה התורה לפרט את כל האבות ואמאי אין אפשרות ללמוד לאחד מחבירו. והנה תוס' בתו"ד כבר הקשו דהא לקמן דף ה מסקינן דלעולם אפשר ללמוד מבור וחד מהנך לכולהו אבות נזיקין והא דכתבתם התורה הוא ללמידנו להלכותיהן. וא"כ צ"ע משנתינו אמאי לא פירשה לנו את הטעם האמיתי ופירשה טעמים אחרים שבפועל עדין לא בא על יישובו - אמאי לא כתבה התורה לבור וחד מהנך ותו לא. ותירצו התוס' להגדיל תורה ולהאדיר. וצ"ב רב טעם זה.
2. ובאמת שכן המשמעות אף ברש"י שהקשה אמאי לא תנן לא הרי השור כהרי הבור, ותירץ דתו לא הוה מצי למיתני לא הרי שניהם שיש בהם רוח חיים כהרי האש. והיינו דמבור ושור מצי למילף אש וליכא שום פרכא. ולכאורה רש"י רק חיזק לקושיא דא"כ באמת הוה בעינן למימר כן וליישב באופן אחר אמאי הוצרכה התורה לפרש לאב דאש. וכן תירוצו השני של רש"י צ"ב מאי נפ"מ בחידוש זה שלא ניתן ללמוד אף לא בע"ח אחד מחבירו. ומאי חידושא איכא בהא. ובקיצור כל ה'לא הרי' דמתני' אומר 'דרשני'.
3. ונראה לבאר דלעולם רצון התנא להשמעינו את תכונות האבות, אלא דרצה לינקט כן באופן של לא הרי להגדיל תורה ולהאדיר. ולהכי לא אמרה המשנה דנצרך לכתוב לכלהו אבות להשמיע להלכותיהן, אלא אמרה המשנה לחומרות של כל אחד להשמיענו לתכונות של המזיקין. וכל זה בכדי שיתברר כל שאר המזיקין תולדות של אלו אבות הן. ויש לומר באופן אחר קצת, דלעולם רצון התנא להשמיענו למה נצרך לכתוב כל אחד ואחד אלא שתוך כדי זה רצתה ללמדינו לתכונות המזיקין, ולכן פירש באופן זה. ודרך ראשונה יותר ברורה משום דלדרך שניה הרי בסופו של דבר לא ביארה לנו המשנה כל הצורך אמאי לא כתיב בור וחד מהנך ודי בזה ודוק.

**ענף ג'**

**בביאור דברי התוד"ה "השור"**

1. רש"י כתב דלהכי נקט התנא לסדר האבות בסדר הזה שהוא כסדר הכתובין בפרשה, פרשה ראשונה נאמרה בשור שניה בבור. והקשו התוס' אכתי אמאי נקט לשמואל דאמר שור היינו רגל קודם בור, והרי רגל כתיב לבתר בור. ותירצו דשם שור כתיב קודם בפרשה. והוא צ"ב דהא שור דכתיב קודם בפרשה הוא שור אחר דקרן וקרן לא תנן במתני' ומאי מהני מאי דשם שור כתיב קודם
2. ועיין עוד בתורא"ש שהקשה דא"כ אמאי לא תנן אף למבעה קודם בור, דהא מבעה לשמואל היינו שור ושם שור כתיב קודם בפרשה. ע"ש שתירץ ב' תירוצים, האחד, דדי לאקדומי חדא מינייהו לבור משום טעמא דשם שור כתיב בפרשה. א"נ משום דנפק רגל בלשון שור אקדמיה מקמי בור. ותירוץ ראשון צ"ב רב.
3. ונראה להמתיק קצת הדברים. דהנה בג' אבות דשור, הרי יש בכל אחד מאפיינים מיוחדים, אולם יש מאפיין אחד שהוא כולל את שלשתם, והיינו 'בע"ח'. ובאמת רב דאמר דתני שור וכל מילי דשור, לא נקט אלא למאפיין זה דבע"ח ולא חילק את ג' אופני ההיזקות שיש בשור. אבל לשמואל לא תנן אלא שן ורגל. ונראה דהתנא בא ללמדינו בראשונה דיש מאפיין לרגל שהוא בע"ח ומאפיין זה באמת אינו בדוקא לרגל אלא לכל שור, אבל הוא המאפיין אף של רגל. דאין די שהיזקו מצוי אלא צריך שיהא בע"ח. והנה מזיק של בע"ח תנן קודם לבור ואף שאופן היזק של רגל לא תנן מ"מ השם שור שהוא בע"ח הא תנן לה. והא אתי לאשמועינן בראשונה דהמזיק של רגל הוא בראשונה שהוא בע"ח ולהכי תנן לה שור. והרי בזה מבואר דכיון דשם שור זה שהוא בע"ח תנן קודם בור להכי תנן לה קודם. ומבוארים דברי הרא"ש דחידוש זה אין צורך לחזור עליו להכי מבעה לא תנן קודם בור. ודוק.

**סימן ב'**

**בדין שמירת ד' אבות נזיקין**

1. בחיוב אבות נזיקין יש לדון בב' דיניהם, דין שמירתם, וחיובי תשלומיהם. בדין שמירתם יש לדון מהו שורש חיוב שמירת ממון המזיק. הנה בראשונה יש להביא האם אדם חייב לשמור או דילמא דלעולם כל גדרי שמירה הם דאם שמר באופן ראוי פטור מתשלומין, אבל לעולם יכול אדם לומר לא אשמור ואם אזיק אשלם. עיין לקמן כג ע"ב "הנהו עיזי דבי תרבו דהוו מפסדי ליה לרב יוסף א"ל לאביי זיל אימא להו למרייהו דליצנעינהו". הרי דיש חיוב לשמור. ולהדיא איפסיק כן בטור חושן משפט הלכות נזקי ממון סימן שפט 'כשם שאסור לאדם שיזיק את חבירו ואם הזיק חייב לשלם כך צריך לשמור ממונו שלא יזיק ואם הזיק חייב לשלם'. ועיין סימן שעח שכתב הטור 'כשם שאסור לגנוב ולגזול ממון חבירו כך אסור להזיק ממון שלו אפילו אם אינו נהנה'. וע"ע בב"ח שם שציין מקור לטור ממשנתינו. ועי"ע רמב"ם הלכות נזקי ממון פרק ה הלכה א "בהמה שהיתה רועה ופרשה ונכנסה בשדות ובכרמים אף על פי שעדיין לא הזיקה מתרין בבעליה שלשה פעמים, אם לא שמר בהמתו ולא מנעה מלרעות יש רשות לבעל השדה לשחוט אותה שחיטה כשרה ואומר לבעליה בואו ומכרו בשר שלכם, מפני שאסור לאדם להזיק ולשלם מה שהזיק, אפילו לגרום הנזק אסור"
2. הרי להדיא בטור וברמב"ם לאיסור נזיקין של ממונו בכלל איסורי נזיקין של גופו וכלל זאת בכלל גרמא בנזקין שאסור. ויש לדון מהו המקור של איסור זה. דהרי שאני מנזקי גופו דהכא אינו מזיק בידים ולא זו בלבד אלא אף אם לא שמר כראוי ויצא והזיק שלא בידיעתו מ"מ עובר הוא בכלל איסור זה. ומהו מקורו. ומצינו בזה ב' דרכים:
   1. דאף איסור נלמד מקראי דד' אבות נזיקין, דבכלל הילפותא שחייב תשלומין שמענו שחייב הוא לשמור. והיינו משום דכל המחייב תשלומין הוא על אי שמירתו, אבל אם לא היה חייב שמירה ופשע בחיובו לא היה שייך לחייבו תשלומין. ובאמת הוא נדון גדול בגדר חיוב תשלומין ולקמן יבואר אי"ה. וכל דברינו בזה תלויים במה שיבואר לקמן, וצד זה מבואר רק אם הפשיעה היא בכלל סיבת חיוב התשלומין.
   2. לעולם חיוב השמירה הוא אף בלא חיובי ד"א נזיקין. ומקורו יתבאר אי"ה.
3. והנה הגרש"ר ז"ל הביא ראיה גדולה ממתני' דילן כצד ב דהא מפורש במשנה דהצד השוה הוא שדרכו להזיק ושמירתן עליך, היינו דחייב בשמירתו. ומינה ילפינן לכל שדרכו להזיק ושמירתן עליך דחייב בתשלומין. עיין רש"י דף ו כן להדיא. ואם נימא כצד א הרי דלעולם לא שמענו חיוב שמירה אלא מכח הפרשה שמחייבת תשלומין וא"כ איך משכח"ל למילף למזיקים אחרים שיש בהם אף את התנאי ששמירתן עליך, והרי כל שעדין לא למדנו את חיובי התשלומין אין לנו מקור שחייב בשמירתן.
4. אכן טעמא בעי מה מקור החיוב שמירה. ויש האומרים דילפינן מהא דאדם המזיק עובר איסור במעשה מזיק דיליה. עיין רמ"ה ב"ב כו דילפינן איסור מזיק בידים או בגרמא מקרא דלפני עור לא תתן מכשול או מקרא דואהבת לרעך כמוך. ועיין קה"י סימן א וכ"ה ברש"ש דמקור איסור מזיק בידים הוא מחיוב השבת אבידה.
5. אכן לכאורה נראה דודאי אין ללמוד מהנך איסורי לחיוב שמירה דממונו המזיק. דהתם האיסור הוא להזיק בידים אבל מאן יימא דיש חיוב לשמור שמא ממונו יזיק. דהרי הוא ספק בעלמא. והא ודאי דאם אדם רואה את ממונו אוכל לתבואת חבירו ודאי וודאי דמחויב הוא למונעו מדין השבת אבידה. אבל אכתי ליכא למילף שחייב הוא לשמור שמירה על ממונו משום חשש היזק. וראיה לדבר דאם איתא לחיוב השבת אבידה אף כה"ג א"כ כל אדם יתחייב לשמור שורו של חבירו הנמצא ברה"ר, דמשום השבת אבידה ליכא שום חילוק בינו לבין חבירו, והא ודאי אינו. וע"כ כמש"נ. וכן יש לדון משום לפני עור לא תתן מכשול וכן משום ואהבת לרעך דלכאורה אין ללמוד מהתם לחיוב שמירת ממונו המזיק. וכמבואר.
6. וע"כ דכל המקור הוא מחיובי תשלומין. וכ"כ בברכ"ש סימן ג. והוסיף להביא מהגר"ח דאמר להוכיח דאיכא איסור על ממונו המזיק מקרא ד'ולא ישמרנו' דכתיב גבי שור המזיק, דאין לומר דהתם אין הכונה שחייב לשמור אלא דאם אינו שומר חייב תשלומין, דהא בשור שהרג אדם דחייב כופר, חיוב כופר הוא ודאי על איסורו שחייב עליו מיתה ביד"ש ואיסורו שלא שמר על שורו שלא יהרוג, וממילא ה"ה 'ולא ישמרנו' דכתיב גבי שור המזיק הוא איסור להזיק.
7. אלא דתקשי טובא ממתני' דשמירתן עליך וכנ"ל. ויש לומר ביאור אחר במשנה, דכונת התנא דכל ששמירתו היא בידו דהמזיק הוא ברשותו ובידו לשומרו, היינו ושמירתן עליך ולעולם אין הכונה במשנה לחיוב השמירה אלא ליכולת לשמור. אכן יעוין נמוק"י דפירש להדיא למשנתינו ד'ושמירתן עליך' היינו שחייב הוא לשמור. ועיין.

**סימן ג'**

**בגדר חיוב תשלומין בד"א נזיקין**

**ענף א'**

**ביאור צידי הספק**

1. בגדר חיוב תשלומין בד"א נזיקין. ידועה חקירת האחרונים, האם החיוב הוא מחמת פשיעתו דהוא הכשיר הנזק ע"י פשיעתו, או דהחיוב הוא דהוא אחראי על מעשה ממונו. והנה ליבון ענין זה הוא בהרבה סוגיות בב"ק, וודאי שאין כאן המקום לכך, אלא דיש ללבן היטב גדרי ב' הצדדים.
2. בראשונה יש ללבן את הצד השני, דאחראי הוא על מעשה ממונו, ויש להקדים בזה לחקור בגדר חיוב אדם המזיק, האם חיובו הוא על מעשהו דכל שהזיק חייב הוא כיון שהוא עשה. או דאף אדם המזיק כל המחייב דיליה הוא פשיעתו שפשע בשמירת גופו והזיק. והנה לשיטת תוס' שהביא לירושלמי דאדם ישן שהזיק חייב דוקא באופן שהשכיב עצמו אצל הכלים אבל אם לאחר שישן באו הכלים אצלו אין חייב על נזקי הכלים. ואשר מבואר בזה דאף אדם המזיק אין חייב אלא באופן שיש פשיעה דיליה. וא"כ הרי לכאורה אף אדם המזיק חייב לא דוקא משום מעשהו אלא משום פשיעתו. ואם כנים אנו בזה, הרי אף בממונו המזיק לא שייך לחייבו מצד עצם מעשה ממונו אלא מצד פשיעתו.
3. ועיין היטב באבן האזל מש"כ בהמשך דבריו בזה דפשיט"ל דהמחייב הוא פשיעתו ולא מעשהו בעלמא ומכח זה הכריע בחקירה הנ"ל. אכן בחידושי הגרשש"ק כתב דהא ודאי דבאדם המזיק המחייב הוא מעשהו בעלמא אלא שלמחייב זה יש תנאי שייעשה בפשיעתו. ע"ש ואכתי דברים הללו צריכים ליבון רב. ע"ש דהביא אופן שעלה לראש הגג ונפל ברו"מ והזיק דחייב מדין אדם המזיק, והמחייב שם הוא מעשה דיליה אלא שיש תנאי שייעשה בפשיעתו ולא באונס.
4. והנה לפ"ז שוב אין צד לומר דהמחייב הוא ממונו המזיק ולעולם הפשיעה אינה חלק בסיבה המחייבת אלא דאם שמר כראוי הרי הוא אנוס, ואיתא לפטורא דאונס רחמנא פטריה, דהא אף באדם המזיק הפשיעה היא חלק מהסיבה המחייבת. ולפ"ז צידי החקירה הם שונים, והוא, האם המחייב הוא ממונו המזיק ובתנאי שייעשה בפשיעתו או דהמחייב הוא פשיעתו בעלמא. ואין הממונו המזיק אלא סיבה לחייבו בשמירה וממילא חייב על פשיעתו.
5. ויש להוסיף בזה עוד, דהנה להצד דהמחייב הוא ממונו המזיק בעלמא - לפ"ז צריכים אנו לומר דאף אדם המזיק חייב על מעשיו בעלמא, אלא דאם אנוס הרי איתא לפטורא דאונס. וכן הוא בממונו המזיק דאם שמר כראוי הרי איתא לפטורא דאונס, לע"ד לכאורה הדברים קשים מיניה וביה, דאם המחייב הוא מעשהו או ממונו מאי פטורא דאונס, דלכאורה פטורא דאונס לא שייכא אלא כשהמחייב הוא פשיעתו אבל אם אדם אחראי למעשיו או למעשי ממונו בלא טעם פשיעה כלל א"כ מאי שייכא פטורא דאונס.
6. ולכאורה צ"ל לצד זה כביאורו של החמד"ש הידוע דאונס הוא דין דכמאן דלא עביד דמי, דאין מעשה אונס מתייחס אליו והא גופא הוא פטורא דולנערה לא תעשה דבר. ועיין קו"ש ריש כתבות דדן בזה. ע"ש ואכ"מ. אכן אם כנים אנו בזה הרי שיש להעיר בזה הערה נכבדה, דהתינח במעשה עצמו שייכא למימר דכמאן דלא עביד דמי, אבל במעשה ממונו מאי שייכא למימר כן. והרי שורו התכוין לעשיה זו והרי ודאי דאף בבעלים אנוס חשיבא כעשיית ממונו, וכיון שדין ד"א נזיקין שהוא משלם את מעשה ממונו כשם שמשלם את מעשיו דיליה, א"כ מאי פטורא דאונס שיכא הכא כלל.
7. ואף זה הכרח גדול למש"נ בשם הגרשש"ק דודאי יש תנאי בחיוב של ממונו שיהא בפשיעתו. אכן צ"ב רב גדר הדברים ויבואר אי"ה.

**ענף ב'**

**הנפ"מ שיש להביא בחקירה זו.**

1. ונפ"מ בכל הנ"ל.
   1. הגרא"ז כתב נפ"מ באופן שהוא אינו שמר ובא אחר ושמר ונעל בפניה כראוי וחתרה ויצאה והזיקה, דאם המחייב הוא הפשיעה וגרימת הנזק הרי כאן הפשיעה לא גרמה את הנזק. וגריעא מתחב"פ וסופו באונס ע"ש. אבל אם המחייב הוא מעשי ממונו אלא שיש תנאי שיהיה פשיעה הרי כאן יש סיבת חיוב ואין כאן פטור של אונס. [אכן להגרשש"ק יש לדון דאין כאן קיום התנאי של פשיעה ודוק]. אכן כל זה לשיטתו של הגרא"ז שהפשיעה אינה חלק מסיבת החיוב כלל. אבל לדברי הגרשש"ק שאף הפשיעה היא חלק ממעשה החיוב, אזלה לה להך נפ"מ דבכל צד אין לחייב כיון דאין כאן פשיעה המחייבת, אי לאו דנימא דאף אם יש תנאי של פשיעה מ"מ כיון שהמחייב אינו על זה שהוא הכשיר את הנזק, הרי אף כה"ג יש לחייב דממונו הזיק והושלמה כאן אף תנאי של פשיעה. ועיין. [ולקמן יבואר עוד בזה אי"ה].
   2. הגרשש"ק כתב נפ"מ באופן שפשע ואח"כ הפקיר דאם המחייב הוא מעשי ממונו אינו חייב אבל אם המחייב הוא הכשרת הנזק כה"ג חשיב שהכשיר הנזק.
   3. עוד יש לומר נפ"מ באופן ששלשה שורים הזיקו כאחד ושתים הם של ראובן ואחד של שמעון, וכ"א יכול היה לעשות ההיזק, איך ייחלקו תשלומי הנזיקין ביניהם. דאם הוא משום ממונו המזיק הרי הכא יש לו לשלם שתי חלקים מתוך שלשה חלקי התשלום, אבל אם החיוב הוא משום דלא שמר והוא גרם ההיזק הרי שוים הם שתיהם באי השמירה וגרימת ההיזק. ויש לכ"א לשלם חצי מההיזק.

**ענף ג'**

**עיקרי הראיות שיש להביא בזה**

1. ולאחר הקדמות הללו נבוא להביא כמה מעיקרי הראיות והסתירות שיש בזה וננסה ליישב הדברים בעז"ה.
2. הצד הפשוט יותר דהמחייב הוא פשיעתו דכיון שפשע בשמירת ממונו עליו לשלם את הנזקין שבאו מחמת פשיעתו. והנה לכאורה צד זה היא משנה ערוכה לפירוש אחד ברש"י. עיין לקמן ט ע"ב כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו. ופרש"י שחבתי בשמירתו - שנתחייבתי לשומרו. הכשרתי את נזקו - **כלומר אם הזיק הכשרתי וזימנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה** כך מצאתי לישנא אחרינא הכשרתי את נזקו עלי להכשיר ולתקן את נזקו כלומר אני חייב לשלם, מפי מורי. עכ"ל. וודאי כונת המשנה לפרש טעם החיוב של תשלומי נזיקין דהוא כיון דהכשיר וזימן אותו היזק מכח שלא שמרו יפה, ולהכי חייב תשלומין. כל זה לל"ק דרש"י. אבל לל"ב דרש"י לא שמענו דבר מהך משנה לנדון דילן.
   1. ועיין מאירי שם ז"ל: שכל שאני חייב בשמירתו כגון אבות שהזכרנו ותולדותיהן אם לא שמרתים כראוי והזיקו אף על פי שלא גרמתי היזק זה בכוחי מ"מ אני זמנתי אותו הנזק ועלי לשלמו. עכ"ל.
3. עיין תוס' ו ע"ב שהביאו לירושלמי שדן במזיק את ההקדש וכתב דאם בנזקי גופו הא פטור ואי בהכשר נזקין הא תנינא שור רעהו ולא שור הקדש. הרי דהגדרת ממון המזיק הוא דאינו נזקי גופו אלא הכשר נזיקין. והיינו דמכח אי שמירתו מכשיר הוא את הנזק.
4. אכן יש להביא ראיות אלימות דהמחייב הוא ממונו המזיק ולא פשיעתו בעלמא. עיין לקמן י ע"ב דאייתינן תלתא קראי דהבעלים מטפלין בנבילה, ואמרינן דצריכי להנך תלתא קראי דכל חד כתיבא בענינא אחרינא וליכא למילף לאחד מחבירו. דקרא דמכה בהמה ישלמנה ודרשינן לה 'ישלימנה' דאיירי באדם המזיק, צריכי דבלא"ה אמרינן דשאני אדם המזיק דלא שכיחא. ותרי קראי אחריני ד'והמת יהיה לו' דכתיב גבי בור המזיק וקרא ד'אם טרוף יטרף יביאהו עד הטריפה לא ישלם' דכתיבא גבי פשיעת שומרין, צריכי תרוייהו וליכא למילף חד מחבריה, משום דפשיעת שומרין הויא היזקא דממילא משא"כ ממון המזיק חשיבא היזק דבידים. ולהכי ליכא למילף מממון המזיק לפשיעת שומרים ואיפכא נמי ליכא למילף מפשיעת שומרים לממון המזיק דבממון המזיק אין זה היזקא דיליה אלא דממונו משא"כ פשיעת שומרין בגופיה קמזיק.
   1. הרי להדיא דממונו המזיק שאני מפשיעת שומרין דבממונו המזיק לא חשיבא דמזיק בגופיה בפשיעתו
   2. ועוד להדיא דממונו המזיק חשיב היזק דבידים ולא היזק דממילא.
5. והרי אלו ראיות אלימתות ממש, דלעולם ודאי המחייב של ממונו המזיק אינו שהוא הכשיר את הנזק מכח פשיעתו והרי הוא כמזיק בגרמא דא"כ הרי זה היזק בגופו ולא בממונו. וכן במאי דמפורש שם דממונו המזיק הויא היזקא בידים ואם ההיזק הוא פשיעתו וגרמתו הרי אין זה היזק בידים ולא שאני מפשיעת שומרים כלל. והרי מוכח מכל זה להדיא דהמחייב הוא ממונו המזיק דהוא חייב על מעשי ממונו. וראיות אלימתות אלו הביא הגרשש"ק בסימן א'.
6. וכן יש להוכיח מסוגיא דמ"ד ע"ב דאמרינן התם דעדיפא למילף היזק שור המזיק שלא בכונה מדין שור הנוגח והמית דשלא בכונה ליכא חיוב מיתה מלמילף מדין כופר שהבעלים חייב אף באופן שהשור הרג שלא בכונה, [איירינן התם להך מ"ד דסבר הכי] משום ד"דדנין חיובא דשור מחיוביה דשור לאפוקי כופר דחיוביה דבעלים". הרי דבשור המזיק חיוב התשלומין חשיבא חיוביה דשור, ואם הפשיעה היא המחייבת הרי זה ממש כחיוב כופר שהבעלים חייב על אי שמירתו. וראיה אלימתא זו הביא הגרנ"ט.

**ענף ד**

**יש לכלול את שתי הצדדים כאחד וליישב בזה את עיקרי הסתירות הנ"ל**

1. ונראה ליישב הא דלכאורה הדברים סותרים, דמצד אחד מפורש דחייב על הכשרת הנזק ומצד שני מפורש שהמחייב הוא ממונו המזיק. ונראה דלעולם אין לחייב על פשיעתו גרידא, דהא לא גרע מכל גרמא בנזיקין דאף דאסור מ"מ פטור. והא נמי אף שהכשיר את הנזק באי שמירתו מ"מ לא גריעא מגרמא בעלמא. ולעולם נמי אין לחייב על ממונו המזיק, דבשלמא מעשיו נתחדש בתורה דחייב על מעשיו, [ואף זה כתבנו לעיל דאין הדברים ברורים דיים, דאפשר דכל המחייב הוא פשיעתו בשמירת גופו]. אבל ממונו שאין זה מעשיו אמאי יתחייב על מעשי ממונו. אלא לעולם נראה דצריכי לתרוייהו צדדים, דכיון שמחויב בשמירת ממונו ואם אינו שומר את ממונו הרי הוא מכשיר את הנזק להכי חידשה התורה דחייב על מעשי ממונו, דאף ממונו מייחסת התורה לאדם עצמו משום דבפשיעתו הוא מכשיר את הנזק להכי מעשי ממונו מתייחסים אליו. ועיין שעורי הגרש"ר שעמד על צד זה. ובאמת שבזה מתיישבים הדברים כל צרכם.
2. ולפ"ז לעולם אם פשע בשמירת שורו ואח"כ הפקיר את שורו ואח"כ הזיק ודאי פטור הוא מתשלומין. ולפ"ז באופן שפשע ואחר שמר אפשר דפטור כיון דפשיעתו בממונו לא הכשירה את הנזק וכה"ג אין הוא נעשה אחראי על מעשי ממונו. ולפ"ז באופן ששתי שוורים של אחד ואחד של אחר הזיקו יחד, הרי שבעל השתי שוורים חייב בתשלומי שתי שלישי הנזק. ודוק היטב.

**ענף ה'**

**תבואר שיטת הרא"ה דהמחייב הוא ממונו המזיק כפשוטו וכצד ראשון דהגרא"ז**

**ואף באופן דאין לחייבו כלל על 'הכשר ההיזק' מ"מ חייב לשלם מדין 'ממונו המזיק'**

1. נראה להביא בענין חקירה זו לשיטת הרא"ה דאיכא למשמע מינה הלכתות רבתות בהך חקירה שמתוכה עולים אף חידושי דינים גדולים. ולא ראיתי מי שהביא לדבריו ותה"ל שזיכני למצוא הך מרגניתא דלית לה טימי.
2. עיין היטב הסוגיא לקמן לט ע"א תנן שור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח - פטור. שור של חרש שוטה וקטן שנגח, בית דין מעמידין להן אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס. ע"כ המשנה. ונחלקו בגמ' אם הזיק השור שמינו עליו אפוטרופוס מי משלם. מעמידין להם אפוטרופוס ומעידין להן בפני אפוטרופוס, ומשוינן להו מועד, דכי הדר ונגח לשלם מעלייה. מעליית מאן? רבי יוחנן אמר: מעליית יתומין, רבי יוסי בר חנינא אמר: מעליית אפוטרופוס. ומי א"ר יוחנן הכי? והאמר רב יהודה אמר רב אסי: אין נזקקין לנכסי יתומין אלא א"כ רבית אוכלת בהן, ורבי יוחנן אמר: או לשטר שיש בו רבית, או לכתובת אשה משום מזוני! וכו' ומשנינן לבסוף 'מזיק שאני'. רבי יוחנן אמר: מעליית יתומים, דאי אמרת מעליית אפוטרופוס, ממנעי ולא עבדי; רבי יוסי בר חנינא אמר: מעליית אפוטרופוס, וחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי. ע"כ.
3. והנה הראשונים דנו הרבה מה טעם דאין נזקקין לנכסי יתומים. ומה תירצה הגמ' על הך קשיא 'מזיק שאני' במאי שאני מזיק משאר חובות של יתומים דאין נזקקין מהם. ומצאתי ברא"ה בשטמ"ק שפירש ז"ל: ומזיק שאני. וליכא למימר ביה אין נזקקין גבי היזיקן כיון דאיחייבו ביה וכיון דכן ראויין הם שיתחייבו לשלם. וכי תימא נשלמו אפוטרופין דהוו כנושא שכר אי אמרת מעליית אפוטרופוס שלא ישתלמו מן היתומים ממנעי ולא עבדי. הרא"ה ז"ל. ודבריו צ"ב מש"כ דאיחייבו ביה דלכאורה היתומים קטנים לאו בני חיובא נינהו ואף אינן בני שמירת השור ומה שייך לחייבם.
4. וע"ע בדף מ ע"א דאמרינן התם "ת"ר: אפוטרופסים משלמין מן העלייה, ואין משלמין כופר. מאן תנא כופרא כפרה, ויתמי לאו בני כפרה נינהו" וצ"ב רב מאי שנא כופר מתשלומי נזיקין והא בשתיהם לכאורה כל מה שגובים מהיתומים עצמם הוא משום תקנה דאל"כ ממינעי האפוטרופוס ולא עבדי וא"כ אמאי לא ישלמו כופר מה"ט, ומאי מהני טעמא דיתמי לאו בני כפרה נינהו והרי אף לאו בני תשלומין נינהו ומ"מ גובים מהם כנ"ל.
   1. ועיין תלמיד ר"ת שעמד זה וכתב שם "ויתמי לאו בני כפרה נינהו. אף על גב דנזק משתלמין מהן אף על גב דיתמי לאו בני תשלומין נינהו, היינו משום שעושין היזק ומפסידין ממון אחרים תיקנו חכמים להעמיד אפוטרופוס, אבל כופר כיון דלאו ממונא הוא אלא כפרה, אין כאן חיסור ממון, ויתמי לאו בני כפרה נינהו. הילכך אין משתלמין מאפוטרופסין" היינו דבכופר אין צורך לתקן כיון דאין כאן חיסור ממון.
   2. אבל ברא"ה מצאנו שם דברים נפלאים וז"ל: ותימה דמשמע דאפוטרופסים נמי פטורים ואמאי כיון דמינטר ליה ופשע ביה וכיון דכופרא כפרה אמאי לא בעו כפרה דהא לקמן אמרינן גבי שומר דמחייבו לשלומי כופרא ואי משום טעמא דמימנעי ליהדרו ולישתלמו מיתמי. ואפשר דכיון דיתמי לאו בני כפרה נינהו כלל לא רמינן עלייהו תשלומין דכופר כלל. ואפוטרופוס ליכא למימר דמשלם דכיון דמשתלם לעולם מימנעי ולא עבדי **ולא דמי לתשלומין דתשלומי נזק יתמי בני תשלומין נינהו אלא משום דלאו בני דעה נינהו מיפטרי אבל כופרא דהוי כפרה דאפוטרופסין גופייהו בלחוד ולא שייכי בהו יתמי כלל בהא לא רמינן לה עלייהו כלל.** וכיון דכן דלא אפשר דיתומים משלמי ליה כלל ולא אפשר נמי לאפוטרופוס דלישלם דמימנעי אפשר דרבנן עבדינהו אפוטרופין לענין נזקי ממון ולא לענין מיתה כלל. הרא"ה ז"ל.
5. מבואר בדבריו דיתמי בני תשלומי נזק נינהו, אלא דבפועל א"א לגבות מהם כיון דלאו בני דעה נינהו, אבל כיון דבני תשלומי הנזק להכי תקנו חז"ל דהאפוטרופוס יגבה מהם בכדי שלא ימנעו מלהיות אפטורופוס, אבל כופר דתשלומין אלו היתומים לא שייכים בהם דתשלומין אלו מוטלים רק על האפוטרופוס ולא על בעל השור, כיון דהם השומרים של אותו שור, להכי אין גובים אותם מהיתומים אף לבתר תקנתא דמימנעי ולא עבדי, דמשום הך תקנתא אין גובים מהיתומים אלא תשלומים שהם שייכים בהם ומוטל עליהם מעיקרא דדינא. אכן הדברים צ"ב רב.
6. ומצאנו דברים מפורשים נוספים ברא"ה בשטמ"ק שם לט ע"א לענין ביאור דין דאין נזקקין ואלו דבריו ז"ל:
7. והשתא דאתינן להכי דפרישנא דינייהו מתברר לן מינה פירושא דשמועתיה והדרינן לפירושא והכי קאמר ומי אמר רבי יוחנן הכי וכו' עד ולכתובת אשה משום חינא שמעינן ליה מיהת לרבי יוחנן דסבירא ליה טעמא דאין נזקקין וקיימא לן דכל היכא דמדינא כי ליכא אפוטרופוס אין נזקקין כי איכא אפוטרופוס נמי אין נזקקין וכיון דכן הכא דכי ליכא אפוטרופוס פטורין לגמרי היכי מחייבי משום אפוטרופוס **בשלמא אי הוה סבירא ליה לרבי יוחנן דנזקקין לנכסי יתומים כנכסי שאר אינשי דעלמא הוה ניחא ליה דהכא נמי כי אתו שוורים דידהו לכלל שמירה דאיכא אפוטרופוס דינא לחיובייהו בנזקייהו ואוקומי אפוטרופוס נמי דמוקמינן להו להכי הא ודאי פשיטא דדינא הוא כיון דהוחזקו נגחנין** אבל כיון דסבירא ליה טעמא דאין נזקקין דחסינן על יתמי ואף על גב דאיכא אפוטרופוס דידע למטען טפי שפיר כל שכן דאיכא למימר הכא דכי ליכא אפוטרופוס פטירי לגמרי וכי איכא אפוטרופוס נמי פטור דלא לשלומי השתא מיהא **דבשלמא לרבי יוסי בר חנינא ניחא כיון דלא מחייב להו ליתמי לשלומי מהשתא דחיובא דמחייבי מהשתא לשלומי לכי גדלי ניחא דהאי שור כיון דאתי לכלל שמירה ובכלל שמירה איתיה כיון דאיכא אפוטרופוס בין מנהו אבי יתומים בין בית דין בין שלא מחמת שור זה בין מחמת שור זה ראוי הוא שיתחייבו בנזקין.**
8. ולא דמי לההיא דגיטין אין האפוטרופוס רשאי לחוב בנכסי יתומים דהכא חובא דאתי עלייהו לאו איהו עביד ליה אלא ממילא אתיא דאדרבה אינהו נמי נטורי נמי מנטרי ליה לתורייהו דלא מוכר ומעיקרא זכותא הוא ואם חבו חבו **הילכך חיובא דמחייבי דינא הוא והא דלא משלמי מהשתא שאין ראוי שיתחייבו לשלם מעכשיו בשביל אפוטרופוס הילכך הא דאמר רבי יוסי בר חנינא מעליית אפוטרופין וחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי דינא גמור הוא** ומיהו מדינא נמי אפוטרופוס היה חייב לשלם בכל לגמרי דהא קיימא לן אפוטרופוס שמינהו בית דין שומר שכר וכו' אלא משום דילמא אתי לאמנועי לגבי האי שאינו אפוטרופוס אלא של שור תקינו שיהא מתנה עם היתומים שיתחייבו בתשלומין ואף על פי כן הם אינם יכולים לשלם אלא אחר שיגדילו והאפוטרופוס משלם מעכשיו כדינו. הרא"ה ז"ל.
9. הרי מפורש בכל דבריו דכיון דאתו שוורים לכלל שמירה דינא לחייב את היתומים בנזקייהו, אלא דמדינא הוא לגבות מהם רק לכשיגדילו דקטנים לאו בע"ד נינהו ואין לגבות מהם עתה אלא לבתר שיגדילו. אלא שתקנו שישלם עתה כדי שהאפוטרופוס לא יימנע מלקבל ע"ע מינוי זה.
10. ונראה ביאור דבריו הקדושים דלעולם כל שממונו הזיק חייב לשלם, ולא מחמת שהוא הכשיר נזקי ממונו, אלא אף קטנים שלא הכשירו את נזקי ממונם שהרי אין מוטל עליהם לשמור שורם דלאו בני חיובא נינהו כלל, מ"מ כיון דממונם הזיק חייבים הם לשלם. [אלא דכיון דא"א לגבות מהם בפועל דא"א להעמידם בדין להכי חייבים הם מדינא רק לכשיגדילו]. והא דמפורש במשנה דכל שור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח – פטור. היינו משום דמזיק דילהו אינו בכלל ושמירתן עליך, ונתבאר לעיל ב' אפנים או דחייב בשמירתן או דיכול הוא לשומרם. ונראה דהרא"ה לומד דכל שאין יכול לשומרם אין חייב בנזקיהן. אבל אם יש אפוטרופוס שיכול לשומרם במקום היתומים, הרי שור זה הוא בכלל ושמירתן עליך היינו שיכול הוא לשומרו והוא בשליטתו דהרי האפוטרופוס הוא ידא אריכתא של היתומים ועומד הוא במקומם, ומעתה הרי השור נהפך להיות בכלל שמירה וממילא הקטן חייב על נזקי השור מדין ממונו המזיק.
11. והוא חידוש גדול דאף דיתומים עצמם אינן חייבים על מעשי נזקיהם , מ"מ חייבים הם על נזקי שורם. והיינו משום דמעשה דילהו לא חשיב מעשה כלל דלאו בני דעת נינהו ואין מעשיהם מתייחסים אליהם, אבל מעשי שורו חשיבא מעשי ממונו ויש לחייבם וכל זה משום דכיון שיש מי שיכול לשומרם הרי הוא בכלל ושמירתם עליך. והדברים נפלאים ממש. והנה שמענו בדבריו כהצד הראשון של הגרא"ז וכל זה הוא לדינא דהם חייבים מעיקר הדין.
12. וזהו הטעם דפטורים מכופר דכופר הוא חיובא דבעלים ולא דשור כמפורש בגמ' ולא שייך לחייב את היתומים כלל ודוק היטב.

**סימן ד'**

**בסוגיא דאבות ותולדות בשבת**

**ענף א'**

**בביאור דברי רש"י דהא דבאב ותולדה לא מחייב אלא חדא היינו דמחייב אאב ולא אתולדה.**

1. בענין שבת. תולדותיהן כיוצא בהן, ל"ש אב חטאת, ל"ש תולדה חטאת, וכו ומאי איכא בין אב לתולדה נפ"מ דאילו עביד שתי אבות בהדי הדדי מחייב אכל חדא וחדא א"נ שתי תולדות בהדי הדדי מחייב אכל חדא וחדא, ואילו עביד אב ותולדה דידיה לא מחייב אלא חדא. פרש"י "לא מיחייב אלא חדא, אאב מלאכה, אבל אתולדה דידיה לא מיחייב" ודבריו צע"ג, דלכאורה דין אב ותולדה כעושה אותה מלאכה פעמיים בהעלם אחד דלא מיחייב אלא חדא, ואמאי הוצרך רש"י לפרש דטעמא דמיחייב חדא משום דלא מיחייב אתולדה אלא אאב לחודיה. עוד צע"ג עיקר דברי רש"י דלא מיחייב אתולדה. ואמאי לא מיחייב אתולדה במקום האב. עוד יש לדון האם יש נפ"מ בדברי רש"י הללו לדינא.
2. ועיין תוס' תלמיד ר"ת שהביא גירסא בגמ' דמחייב אאב ולא אתולדה וכתב ע"ז: אית ספרים דגריס בהו 'אי עביד אב ותולדה דידיה אאב מיחייב אתולדה לא מיחייב', ולא נהירא, דהכי קא מיחייב אתולדה כמו אאב. לפיכך כך היא עיקר הגירסא 'דאי עביד אב ותולדה דידיה לא מחייב אלא חדא' מפי רבי. עכ"ל.
3. ונראה להקדים ולבאר שורש מחלוקת רש"י ור"ת בפשט, דהנה קושיית הגמ' 'מאי איכא בין אב לתולדה', ויש לפרש קושיא זו בתרי אנפי.
   1. דאמאי לא קתני לכל המלאכות יחד כולם בתורת מלאכות ואמאי פיצלה המשנה אבות ותולדות. והנה לפירוש זה די בישוב הגמ' דיש נפ"מ דעשה שתי אבות חייב שתים, ואב ותולדה חייב חדא, ולהכי מנתה המשנה ל"ט ללמדינו כמה חטאות חייב אם עשה כולם בהעלם אחד. דאינו חייב אלא כמנין האבות.
   2. ואכתי היה מקום להקשות אמאי פירשה זאת המשנה באופן שאלו אבות ואלו תולדות והא די לפרש שישם מלאכות שהם שייכים לקבוצה אחת וחשיבי הכל כעין מלאכה אחת. ועדין לא היה צורך לפרש דאלו הם אבות ואלו הם תולדות.
   3. ובאמת תלמיד ר"ת שם הקשה כן בקטע שאחר כן ז"ל: וא"ת השתא אשמועינן לרבנן למה קורא אותן תולדות דנפקא מינה כדקאמר אבל אכתי לא ידעינן טעם דקצירה אב ולתלישה תולד' אימא איפכא וי"ל דהאי טעמא דרבי אליעזר קאתי נמי לרבנן הנך דהואי במשכן וכו' אלא לא חש תלמודא לומר הא אליבייהו דהא אליבא דרבנן קאמר טפי חידוש דלענין חטאות נפקא מינה ואי נמי י"ל דא"נ הוה קרי ליה איפכא לתלישה אב ולקצירה תולדה הוה אמינא 'ואימא איפכא' להכי לא חש תלמודא לדייק לרבנן נפקותא דאיזה שירצה קרא אב והדומה לו תולדה. ע"כ.
4. ונראה דהא הוקשה לרש"י אמאי קרי ליה אב ותולדה ומאי נפ"מ יש בזה שהם מיוחסים באופן של אב ותולדה, דהן אמת שאם היו מיוחסים בקבוצות של מלאכות שיש מלאכות שהם מעין אותה מלאכה הוה ידעינן שפיר דחייב חדא על אותה קבוצה דהויא כעושה וחוזר ועושה, אבל אכתי למה לייחס אותם באופן של אב ותולדה. ולא ניח"ל כלל לרש"י בתירוצי תלמיד ר"ת, ומכח זה פירש דדוקא משום שהם מיוחסים באופן של 'אב' ו'תולדה' להכי אינו חייב אלא אחת, משום שחייב רק על האב ולא על תולדה. ואכתי צ"ע רב ביאור הך מילתא דאין חייב על התולדה.

**ענף ב'**

**באורו של התוצאות חיים בשיטת רש"י ומה שיש להעיר בדבריו.**

1. ועיין תוצאות חיים סימן יב שלמד בדברי רש"י כפשטן דלעולם לא מיחייב אתולדה דטפילה היא לאב. ונראה להטעים במקצת הדברים. בהקדים גדר דין תולדה, דיש לדון האם תולדה היא מלאכה בפ"ע אלא שהמקור שלה הוא האב. אבל לעולם כשם שיש מלאכת קוצר יש מלאכת תולש. או דלעולם רק קוצר הויא מלאכה לענין שבת אלא דאף תולש יש בו מעין קצירה וחייב על המעין קצירה שיש בזה. [וילפינן לה מקרא בשבת ע ע"ב?] וכבר מביאים מדברי המג"מ בשבת כצד שני.
2. והנה לפ"ז אולי יש להטעים דשאני קוצר וקוצר מקוצר ותולש, דבקוצר וקוצר הרי עשה מלאכה גמורה פעמיים והם שתי עבירות גמורות. אלא דילפינן מקרא דחטאת אחת מכפרת על שתיהם. אבל קוצר ותולש כיון דתולש לא הויא מלאכה גמורה בפ"ע וכל חיובה הוא על ה'מעין קוצר' שיש בה, להכי כשעשאה בפ"ע חייב עליה אבל כשעשאה ביחד עם מלאכת קוצר, הרי אין לה חשיבות להיחשב עשיה גמורה נפרדת והרי היא טפילה למלאכת קוצר שעשה לפני כן, ולהכי לא מיחייב על מלאכה זו של תולש דאין כאן שם עבירה נוספת.
3. וע"ש שחידש דלרש"י כל מאי דמחייב רק אאב היינו דוקא באופן שעשה בראשונה את האב ורק לאחר מכן את התולדה דכה"ג התולדה טפילה לאב. אבל אם עשה בראשונה את התולדה ואח"כ את האב מיחייב שתים. דכה"ג לא שייך לדון שהתולדה טפילה לאב. דהתולדה נעשתה ראשונה.
4. אכן יש לתמוה בכל זה מדברי רש"י שבת ו ע"ב "חייב על כל אחת ואחת - ובא להודיענו סכום החטאות שאדם חייב באיסורי שבת בהעלם אחד, ואשמעינן ארבעים חסר אחת הן, ותו לא, שאפילו עשה תולדותיהן עמהן - אינו מביא על התולדה היכא דעשאה עם אביה, דהוה ליה כעושה וחוזר ועושה, דכולה חדא עבירה היא". הנה כתב רש"י דאינו מביא על התולדה וכדבריו בסוגיין. ובתוכד"ד פירש רש"י דהו"ל כעושה וחוזר ועושה והיינו דאין זה אלא כקוצר וקוצר. משמע דעיקר הטעם דאינו חייב אלא אחת משום דעושה אותה מלאכה פעמיים, ולא משום דהתולדה אין לה שם עשיית מלאכה בפנ"ע. והיא פליאה גדולה. ודוחק לומר דלעולם אין כונת רש"י אלא דחייב חדא. [[1]](#footnote-1)

**ענף ג'**

**ביאור חדש בשיטת רש"י**

1. ונראה ביישוב כל שיטת רש"י בהקדים דברי מהר"י כץ בשטמ"ק שהם קלורין לענים בשיטת רש"י ז"ל: אאב מיחייב אתולדה לא מיחייב וכו'. הקשה מורי הרב ודלמא לאו משום גריעותא דתולדה היא אלא משום דהוי כעושה מלאכות הרבה מעין מלאכה אחת דאינו חייב אלא אחת כדתנן בפרק כלל גדול. ותירץ דמשום גריעותא דתולדה הוי פטור דאלו עביד שתי מלאכות בהדי הדדי אף על גב דדמיין אהדדי חייב על כל אחת ואחת כדמוכח בפרק כלל גדול דזורה ומרקד ובורר דדמיין אהדדי וחייב על כל אחת ואחת. תוספות מהר"י כהן צדק.הנה היתה לו גירסא בגמ' דמחייב אאב ולא אתולדה. והוקשה לו למה לי להך חידושא תפו"ל דהוי עושה וחוזר ועושה. אכן תירוצו צ"ב רב. דזורה בורר ומרקד הוו תלתא אבות חלוקים ולהכי חייב שלשה חטאות משא"כ אב ותולדה.
2. ויש להקדים ולהביא לדברי התוצאות חיים שביאר דנחלקו הראשונים בביאור הך דינא דעושה שתי מלאכות חייב שתי חטאות, דלכאורה הא הכל בכלל לאו אחד דלא תעשה כל מלאכה. ואמאי שאני מעושה וחוזר ועושה דחייב חטאת אחת. ז"ל התוצאות חיים:
   1. עיין תורי"ד שבת (קלה ע"א) ד"ה משום מאי מתרינן ביה פירוש כיון דהבערה לחלק יצאת כאלו כתיב לאו אכל מלאכה ומלאכה דמי והוי ליה כמו לאוין דחלב ודם שהן חלוקין זה מזה וצריך להתרות על חלב משום חלב ועל הדם משום דם וכך על כל מלאכה ומלאכה עכ"ל. ונראה כוונתו כעין מ"ש הריטב"א ז"ל במכות (טז ע"א) לענין לאו שבכללות דאם יצא לאו אחד מן הכלל ללמד על עצמו אמרינן דמלמד לאוין על כל הכלל ולוקה כאלו היה לאו מיוחד לכל אחד יעו"ש. ומבואר דלא אמרינן דמלמד האיסור לחוד רק מלמד גם לאוין מיוחדים בכל הכלל. וה"נ בהא דאמר בשבת (ע ע"א) דהבערה לחלק יצאת מה הבערה אב מלאכה וחייב עליה בפני עצמה אף כל חייבין עליה בפני עצמו יעו"ש, אמרינן דהבערה מלמדת לאוין דמה הבערה מלמד על עצמו לאו מיוחד כן מלמד על הכלל מלאכות לאווין מיוחדים על כל מלאכה ומלאכה וזה פשוט. [ועיין בירושלמי שבת (פ"ז ה"ב) וירושלמי סנהדרין (פ"ז) יעו"ש בסוגיא] ולפי זה לדעת תוספות רי"ד הא דמלאכות חלוקין לחטאות הוא בפשוטו משום דהוה שמות מוחלקים דכל מלאכה הוי שם איסור בפני עצמו דגלי קרא דהמלאכה הוא האיסור והשבת אינו עצם האיסור רק זמן האיסור ודו"ק.
   2. אכן ראיתי לרש"י ז"ל שבת (עב ע"ב) אהא דאמר בש"ס אילימא דעביד קצירה וטחינה דכוותה גבי שאר מצות אכל חלב ודם הכא תרתי מיחייב והכא תרתי מיחייב, וברש"י ז"ל ד"ה חלב ודם דומיא דטחינה וקצירה **שהן שני גופין** עכ"ל. ונראה מדברי רש"י ז"ל דהא דמתחייב בשגגת מלאכות על כל מלאכה ומלאכה הוא מתורת גופין מוחלקין, דאף דבעלמא לא מהני גופין לחלק רק בגופים חשובים וכמ"ש תוס' רי"ד קידושין (עו ע"א) דרק בבעלי חיים מהני גופים מוחלקים לחלק חטאות. ועיין תוס' זבחים (עז ע"א) ובמשנה למלך פ"ו משגגות ופ"א מאיסורי ביאה יעו"ש, או במחובר דחשיב כהא דכריתות (טו ע"א) דשני אילנות הוי כגופים מוחלקים. מכל מקום גזירת הכתוב בשבת דגופי מלאכות גם כן כגופים חשובים הם ומהני לחלק חטאות. ועיין רש"י כריתות (טז ע"א) ד"ה אי וכו' דקצר וזרע הוי שני גופים יעו"ש. וזה גם כן כנ"ל דחילוק מלאכות מתורת גופין מוחלקים:
3. ונראה דהמהר"י כץ אזיל בבירור בשיטתו של רש"י דלעולם כל האבות אינם איסורים חלוקים אלא הכל איסור אחד, אלא דמ"מ חייב שלשה משום דהוו גופים מוחלקים. וזהו בירור דבריו דכתב להוכיח מבורר זורה ומרקד דחייב שלשה חטאות הרי מוכח דאף מלאכות שהם דומות זו לזו ואף שאינם איסורים חלוקים מ"מ חייב שלשה כיון שהאופנים של העשיה חלוקים המה הרי חילוק האופנים של המלאכה מחלקים אותה לשלשה חטאות והוא כדין גופים מוחלקים ה"נ נתחדש דהנך אבות חשיבי כעשיות שונות. ומכח זה ממשיך מהר"י כץ להוכיח דאף אב ותולדה דיליה יש לו להתחייב שתים דאף דהוי תולדה דיליה מ"מ כיון שאופני עשיית המלאכה שונים המה יש אף לזה להיחשב כגופים מוחלקים דעשיות שונות המה ויתחייב שתים.
4. ולהכי הוצרכה הגמ' [לגירסתו של מהר"י כץ] לפרש טעם דחייב אחת דהוא דוקא משום דתולדה גריעא וחייב על האב ולא על התולדה דיליה. ואכתי טעמא בעי מאי טעמא דגריעא תולדה דאין מחייב עליה אלא על האב דיליה. ועוד ובעיקר איך יתיישבו דברי רש"י בשבת דפתח בטעמא דמיחייב אאב ולא אתולדה וסיים בטעמא דהוי כעושה וחוזר ועושה.
5. ואף בזה צריכים אנו לתורתו של התוצאות חיים בגדר יחס של תולדה לאב בשבת [והנה הוא כתב דבריו בשיטתו של ר"א דמחייב אתולדה במקום אב. אבל עצם חקירתו היא חקירה בעיקר גדר תולדה ואב. ואפשר לדון בה לכו"ע] ז"ל בסימן ה: י"ל באב ותולדה דיליה למאי דביאר הרב המגיד (פ"ז משבת ה"ד) דענין תולדה הוא משום שיש בה מקצת דמיון להאב יעו"ש אם כן ענין האיסור שבו הוא אותו מקצת הפעולה שיש בו מן האב דגלי קרא דחייב על מקצתו כזה מריבוייא דתולדות בשבת (ע ע"א) ואותו מקצת של האב עם האב הלא הוה שם איסור אחד הכולל לשתיהם, וכו'. ויש סברא אחרת בזה די"ל דהא דבעינן בתולדה שתהיה דומה להאב לאו משום דחיובו על התולדה הוא מפאת אותו מקצת פעולה שיש בו מן האב דזה אינו, דכיון דגלי קרא לרבות תולדות הוי מעשה התולדה בעצמותה מלאכה האסורה וכשם דאין האב אסור משום שיש בו מן התולדה כן אין התולדה איסורה משום שיש בה מן האב, אלא הענין דצריך להיות דומה להאב הוא רק גדר סימן לברר איזו פעולה הוא נכללת בשם מלאכה על זה אמרינן דכל מה דדומה להני פעולות שהיה במשכן הם בכלל מלאכה דקרא, אבל עכשיו אין איסורה כלל מפאת האב רק בעצם ידעינן דגם מעשה זו אסורה, וכו'. עכ"ד.
6. הרי מבואר בדבריו חקירה גדולה בגדר תולדה האם החיוב בתולדה הוא על מה שיש בה מקצת מן האב או דתולדה היא מלאכה עצמאית אלא דמקור חיובה הוא מאב דילה. והיינו זומר שהוא תולדה של קוצר, האם כל החיוב על זומר הוא על המקצת שם קצירה שיש בזומר או דלעולם זומר היא מלאכה בפנ"ע אלא דמקור חיובה הוא מאב דילה.
7. ונראה בשיטת רש"י דאזיל כצד ראשון, ולפ"ז נראה דהטעם דאין חייב על תולדה במקום האב היינו דכל המחייב של שתי מלאכות שתים אף שיש דמיון ביניהם הוא משום דהחילוק בין המעשים של המלאכות הוא מחלקם לחטאות דהם עשיות שונות אף שאיסורם אחד, אבל בתולדה ואב כיון שכל החיוב על התולדה הוא מהשם אב שיש בה, הרי דאין כאן עשיות חלוקות ואין כאן מה שיחלקם לחטאות.
8. ונראה דזהו עומק דברי רש"י שכתב בסוגיין "לא מיחייב אלא חדא, אאב מלאכה, אבל אתולדה דידיה לא מיחייב" דאין כונת רש"י לומר דהתולדה טפילה ולא מתחייבים עליה. אלא כונת רש"י דאף כשמתחייב על התולדה אין זה אלא משום אב דילה דאתולדה מצד עצמה אין מתחייב. דאין לתולדה שם מלאכה בפנ"ע וכל חיובה הוא משום אב דילה דהיינו המקצת אב שיש בה. וכמש"נ. ולפ"ז מתפרשים דברי רש"י דהא דחייב רק אחד ולא שתים דכיון דכל המחייב של התולדה אינו אלא משום מקצת אב שבו, הרי לא חשיב אלא עשיה אחת ולא שתי מעשים מוחלקים ואין כאן מה שיחלק ביניהם לענין חטאות. דכל הטעם שחייב על שתי אבות אין זה משום איסורים חלוקים אלא משום דאופני העשיה השונים מחלקים ביניהם לחטאות, וכל זה לא שייך באב ותולדה דאין כאן אף לא חילוקי עשיות שונים, דכל העשיה של תולדה דחייב עליה אינה אלא משום עשיית האב שיש בה.
9. ולפ"ז מתפרשים כמין חומר דברי רש"י בשבת שכתב "שאפילו עשה תולדותיהן עמהן - אינו מביא על התולדה היכא דעשאה עם אביה, דהוה ליה כעושה וחוזר ועושה, דכולה חדא עבירה היא" והיינו דאין בתולדה מעשה בפנ"ע ולהכי איו עשיית התולדה מחייבת דהו"ל כעושה וחוזר ועושה. ודוק היטב.
10. והנה בתפארת שמואל כתב נפ"מ מכח דברי רש"י דמחייב אאב ולא אתולדה. ע"ש היטב. ובאמת דבריו תמוהים מאד, דבשבת ע"א ע"ב מפורש דאף בעושה וחוזר ועושה אותה מלאכה עצמה, אם אח"כ היו שתי ידיעות נפרדות דהיינו שהפריש קרבן לאחר ידיעה של אחד ואח"כ נודע לו מהשני חייב שתי חטאות. ואף אם יש חילוק ידיעות בלא הפרשת קרבן באמצע, מסקנת הגמ' שחייב שתים. והוא להדיא דלא כדבריו. וצע"ג. אכן עדין הנפ"מ הראשונה של התפאר"ש קיימת, היינו שהפריש על האב ולא זכר מהתולדה שאין חייב על התולדה. אכן כל זה הוא כביאורו של התוצאות חיים דהתולדה גריעא ואין חייבים עליה אם עשאה עם האב. אכן לדברינו ודאי אינו כן. דלדברינו לעולם חייב אף על התולדה אלא דכל דברי רש"י הם דחשיב כעושה וחוזר ועושה וא"כ באופן של התפאר"ש ודאי דחייב אף על התולדה.
11. ויש להוסיף בזה דהתפאר"ש כתב בריש דבריו דהטעם שהביא אותו למצוא נפ"מ דאל"ה מה הוצרך רש"י לפרש זאת, ולכן כתב דאגב אורחיה אתי לאשמועינן כן. אכן לדברינו ודאי אינו כן, אלא רש"י בא לפרש אמאי קרי לזה אב ולזה תולדה, ורש"י בא לפרש אמאי אין חייב על התולדה, וכמש"נ, ולכן אין צורך למצוא נפ"מ כדברי התפאר"ש. ודוק.

**ענף ג'**

**בשיטת תוס' דצריך להתרות התולדה משום אב דיליה.**

1. תוס' ד"ה ולר"א. הקשו דנפ"מ לענין התראה דצריך להתרות התולדה משום האב דידה. ויש להקדים דמבואר בתוס' ג' חידושים בקושיא זו.
   1. דבכל התראה אין די להתרות שהדבר אסור, אלא צריך להוסיף משום איזה איסור פעולה זו אסורה. ועיין מנח"ח מצוה לב שהביא מהרמב"ם דפליג אהך דינא.
   2. דבמלאכות שבת אין די להתרות משום איסור לא תעשה כל מלאכה. אלא צריך להתרות משום איזה אב מלאכה הוא חייב בפעולה זו. והנה ד"ז צ"ב. ולכאורה נראה דתלי בפלוגתת הראשונים הנ"ל אות ‎י.1 דלהתורי"ד דכל אב הוא איסור נפרד א"ש היטב דברי התוס' אבל לשיטת רש"י דנראה מדבריו דכל האבות אינם אלא איסור אחד דלא תעשה כל מלאכה, לפ"ז ודאי יש לעיין אמאי אין די שיתרה משום לא תעשה כל מלאכה. [[2]](#footnote-2)
   3. חידוש שלישי המבואר בתוס' דתולדה יש להתרות משום אב דיליה. ולא משום תולדה.
2. ותירצו התוס' ג' תירוצים.
   1. דלעולם אין דין להתרות משום אב דיליה. וההיא סוגיא דשבת הנדון באיזה אופן אם יתרה לא תהא התראה משום דנראה כמלעיג עליו. ויש לדון לתרוץ זה האם לעולם הדרו התוס' וסברי דאין להתרות משום המלאכה הזו אלא משום לא תעשה כל מלאכה או דלעולם אף לתירוצם יש להתרות משום המלאכה אלא דחידשו דדי להתרות משום התולדה.
      1. והנה לשון התוס' "אבל אם התרו בו ואמר אל תשמר חייב" משמע דלעולם אף לתרוץ התוס' יש להתרות משום המלאכה שעושה ולא התראה כללית משום לא תעשה כל מלאכה אלא דחידשו דדי להתרות משום התולדה. וכן מפורש בר"פ ז"ל: דלעולם בתולדה מהני שפיר התראה דתולדה דהתם נמי אם התרו בו משום משמר פשיטא דמחייב לדברי הכל וכו'" ועיין מנח"ח מצוה לב שפירש דברי התוס' לא כן דלעולם הדרו בהו התו' וס"ל דאין צורך להתרות משום אב דיליה אלא משום לא תעשה כל מלאכה. אכן בלשון התוס' וביותר מלשון ר"פ לא נראה כן.
      2. אלא דיש לתמוה דא"כ מה הוצרכו התוס' לפרש דאם התרה משום בורר לא הויא התראה משום דנראה כמלעיג. תיפו"ל דאין מתקיים בזה דין התראה דהתרה משם אב מלאכה אחר. והרי יש דין להתרות משום אב דיליה או משום התולדה עצמה וודאי לא מהני משום אב אחר דבזה לא מתקיים דין התראה. וצ"ע.
   2. בתירוצים השני והשלישי ס"ל לתוס' דלעולם יש דין להתרות התולדה משום האב. ע"ש

**ענף ד'**

**בביאור מחלוקת תוס' ור"פ בשיטתו של ר"א האם צריך להתרות התולדה משום האב.**

1. ועיין ר"פ שתירץ תירוץ נוסף ז"ל: דאת"ל דצריך להתרות התולדה משום אב דיליה היינו דוקא לרבנן דלא מחייב אתולדה משום אב, אבל לר"א דמחייב הוא אתולדה במקום אב מחייב הוא בתולדה כמו באב, וא"כ מסתברא כי עביד תולדה לא צריך להתרות בו משום אב" הרי לפנינו מחלוקת תוס' ור"פ האם להצד דיש להתרות התולדה משום אב אף ר"א מסכים בזה או דר"א אף בהא פליג. וצ"ב שורש הנדון בזה.
2. עיין תוצאות חיים סימן ה: והנה יש לחקור לר"א דמחייב על תולדה במקום אב מהו ענינו בזה, די"ל דאף דשני מלאכות חלוקין לחטאות מפאת דהוי שמות מוחלקים דכל אחד הוה איסור מיוחד אבל מכל מקום זהו רק בשני מלאכות שונות, אמנם באב ותולדה דיליה למאי דביאר הרב המגיד (פ"ז משבת ה"ד) דענין תולדה הוא משום שיש בה מקצת דמיון להאב יעו"ש אם כן ענין האיסור שבו הוא אותו מקצת הפעולה שיש בו מן האב דגלי קרא דחייב על מקצתו כזה מריבוייא דתולדות בשבת (ע ע"א) ואותו מקצת של האב עם האב הלא הוה שם איסור אחד הכולל לשתיהם, י"ל דכל חיובו על התולדה בפני עצמה הוא כעין גופין מוחלקין או תמחויין מחלקים לרבי יהושע בכריתות (טו ע"ב) דמבואר ברמב"ם (פ"ב משגגות ה"ג) דאם ספק מאיזו גוף או מאיזה תמחויי אכל חשיב יודע במה חטא כיון דשם איסור אחד יעו"ש. הנה דאף דחלוקין לחטאות מכל מקום השם איסור אחד הוא, ה"נ י"ל בתולדה במקום אב דהוי שם איסור אחד עם האב אלא דמכל מקום חלוקין לחטאות כגופין מוחלקין וכהאי גוונא. ויש סברא אחרת בזה די"ל דהא דבעינן בתולדה שתהיה דומה להאב לאו משום דחיובו על התולדה הוא מפאת אותו מקצת פעולה שיש בו מן האב דזה אינו, דכיון דגלי קרא לרבות תולדות הוי מעשה התולדה בעצמותה מלאכה האסורה וכשם דאין האב אסור משום שיש בו מן התולדה כן אין התולדה איסורה משום שיש בה מן האב, אלא הענין דצריך להיות דומה להאב הוא רק גדר סימן לברר איזו פעולה הוא נכללת בשם מלאכה על זה אמרינן דכל מה דדומה להני פעולות שהיה במשכן הם בכלל מלאכה דקרא, אבל עכשיו אין איסורה כלל מפאת האב רק בעצם ידעינן דגם מעשה זו אסורה ונמצא דתולדה עם האב שני איסורים שונים ושמות מוחלקים. [ועיין ברמב"ם פ"ז משגגות ובשער המלך דלימוד דחילוק מלאכות הוא גם בתולדות יעו"ש ולר"א הוא הדין במקום אב]:
3. ועיין תוס' שבת (צו ע"ב) ד"ה ולרבי אליעזר דכתבו דנפקא מינה לענין התראה יעו"ש ותוס' שבת (עג ע"ב) וב"ק (ב ע"א) ומבואר דשיטתם דכשם דלרבנן צריך להתרות על תולדה משום אב כן לר"א. ואם נימא דהא דמחייב ר"א על תולדה במקום אב דהוי כשתי שמות כמו קצר וטחן, אם כן מאי דמיון הא י"ל דלרבנן דליכא חיוב על תולדה בפני עצמו שפיר צריך להתרות משום האב, אבל לר"א דהתולדה שם בפני עצמה אין צריך להתרות משום האב כמו דאין צריך להתרות לקצירה משום טחינה, וע"כ דסברו התוס' דלכולי עלמא שם האיסור אחד הוא וחיוב תולדה משום האב שבו ולכן גם לר"א צריך להתרות משום האב דהתראה תליא בשם האיסור ושניהם שם איסור אחד וזה ברור, וכעת ראיתי ברמב"ן ורשב"א ז"ל שבת (צו ע"א) דכתבו דלר"א דמחייב אתולדה במקום אב לא מהני התראה משום אב רק צריך להתרות בשמן ממש יעוש"ה. ומזה מבואר דפליגי וסברי דלר"א הוי זה שמות מוחלקים כקצר וטחן. וכ"ה ברבינו פרץ בסוגיין.
4. והנה בשיטה מקובצת לב"ק (ב ע"א) דהביא בשם הר' יחיאל להקשות בהא דפריך ולר"א דמחייב על תולדה במקום אב מאי איכא בין אב לתולדה, דאמאי לא קאמר דנפקא מינה אם הכניס חצי שיעור והוציא חצי שיעור דמצטרפין ושני אבות לא מצטרפי יעו"ש. ומינה נשמע דגם לר"א דמחייב על תולדה במקום אב גם כן מצטרפי הכנסה והוצאה. אולם צ"ע דמנא לן לומר כן הא מירושלמי אין ראיה די"ל דלדידן דאינם חלוקים לחטאות שפיר מצטרפים מה שאין כן לר"א דחלוקים לחטאות מדוע יצטרפו.
5. ולפי הנ"ל נראה בהאי דינא דשיטה מקובצת ב"ק לענין צירוף שני חצאי שיעור מאב ומתולדה דתליא במחלוקת הראשונים הנ"ל, דאם נימא דהוי כשני שמות מחולקין ודאי דלא מצטרף דהא מפורש בכריתות (טז ע"א) וברש"י שם (יז ע"א) ד"ה אלא דאם חורש חצי שיעור וזורע חצי שיעור אינו מצטרף יעו"ש ובשיטה מקובצת כריתות (טז ע"ב אות כו) דחצי שיעור קצירה וחצי שיעור טחינה אפילו בשגגת שבת וזדון מלאכות לא מצטרפי יעו"ש, והוא הדין אב ותולדה דלאו מצטרפי. אמנם לפי דעת התוס' דאב ותולדה הוי שם אחד וחלוקין לחטאות כעין גופים מחולקים, י"ל דשפיר מצטרפים להדדי דכל שהוא משם אחד מצטרף וכרמב"ם (פ"ד מהלכות מאכלות אסורות ה"ו) יעו"ש. ותליא בהא דשבת (עא ע"א) בהא דתמחויין לרבי יהושע אם מחלקין לקולא יעו"ש ואכמ"ל. עכ"ד הנפלאים.
6. והנה כבר נתבאר דבתוס' דכתבו דיש להתרות התולדה משום האב מוכח דתולדה אינה איסור נפרד אלא משום מקצת איסור שיש בה מן האב. אכן יש לומר דבהא גופא ר"א חלוק. וכ"ה שיטת הר"פ. אבל לתוס' אף לר"א אינו איסור נפרד, ומ"מ חייב שתים משום דאף בשינוי שיש בין אופני המלאכות ואף שחייב רק משום מקצת אב שבה מ"מ יש בזה בכדי לחלק בין המלאכות להתחייב עליהם שתים כגופים מוחלקים.

**סימן ה'**

**בביאור נדון הגמ' אי תולדותיהן דד"א נזיקין כיוצא בהן או לאו כיוצא בהן**

**ענף א'**

**ביאור שיטת רש"י דהנדון אם חייב או פטור מתשלומין**

1. הכא מאי, תולדותיהן כיוצא בהן או לאו כיוצא בהן. פרש"י "והכא תולדות דנזקין מאי מי אמרינן תולדות כיוצא בהן לא שנא אב ל"ש תולדה אם הזיק משלם או דלמא לא". מבואר דהנדון אם משלם או לא משלם. והוא צ"ע טובא, דאי תולדות פטורים מתשלומים למאי נפ"מ בדין תולדות. ולענין מאי חשיבי תולדות.
2. וידוע להוכיח מזה כהצד דחיובי שמירת אבות נזקין נלמד מגוף פרשת חיובי תשלומין דד"א נזיקין. דמכלל החיוב תשלומין למדים אנו לחיוב שמירה. וכבר הארכנו בזה לעיל בס"ד. ולפ"ז מתבאר הצד של הגמ' דאין חיוב תשלומין דמ"מ חשיבי תולדות לענין חיוב שמירה. ולפום הך ס"ד הוו כעין גרמא דאף דפטור מתשלומין מ"מ חייב להזהר שלא להזיק בגרמא דגרמא בנזקין אסור.
3. אכן כבר הבאנו לעיל דפשטות לשון המשנה מורה לא כן. דהא במתני תנן דילפינן מהצד השוה לכל ששמירתן עליך דחייב תשלומין הרי דאף קודם הילפותא מצד השוה מ"מ שמירתן עליך והיינו דחייב בשמירתן. וזו הערה גדולה. עיין לעיל.
4. והעירני הבה"ח יהושע הרמן נ"י, דיש לומר דהילפותא היא לענין שעור חיוב שמירה. דהנה מצינו בד"א נזיקין חילוקי דינים לענין רמת השמירה הנצרכת יש מהן שהתורה מיעטה בשמירתן ואינן חייבים אלא שמירה פחותה ויש מהן שלא מעטה וחייבים שמירה מעולה. וא"כ יש לומר דלהכי אקרי תולדות למילף מאבות דילהו שעור החיוב שמירה. ונפ"מ לענין איסור מזיק וחיוב שמירה שיש להם באיזה שעור יוצאים יד"ח כלפי שמיא. והוא תירוץ נחמד.

**ענף ב'**

**בביאור שיטת הרי"ף דהנדון לענין ח"נ ונ"ש – ביאור הגרי"ז**

1. שיטת הרי"ף לפרש באופ"א נדון הגמ' ז"ל: מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות תולדותיהן כיוצא בהן או לא פירוש כיון דקיי"ל דנזק שלם ממונא הוא וחצי נזק קנסא הוא ומועד שהזיק משלם נזק שלם מן העליה ותם משלם חצי נזק מגופו בעינן למידע הני תולדות דהני אבות אי כיוצא בהן נינהו דכל מועד מינייהו תולדה דיליה כוותיה ומשלם נ"ש מן העלייה ותם תולדה דיליה כוותיה ומשלם חצי נזק מגופו או דלמא תולדותיהן לאו כיוצא בהן. עכ"ל. והיינו דמבע"ל אם דין התולדות כאבות דתם משלם ח"נ ומועד משלם נ"ש או לא. וצ"ע רב פירוש דבריו.
2. ומצינו לרבינו הגרי"ז בחידושיו דפירש דבריו באופן זה. בהקדים דהנה במשנה מפורש דהצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך ומינה ילפינן לכל דכותיה דדרכו להזיק ושמירתן עליך. ומבואר בגמ' דכל מה דפירשה התורה לכולהו אבות אף דאיכא למילף לכולהו מבור וחד משום הלכותיהן. וביאר הגרי"ז דנמצא ששורש המחייב של כל המזיקין הם אינם תכונתם המיוחדת שיש לכל אחד אלא התכונה הכללית שדרכן להזיק ושמירתן עליך. והתכונות שיש לכל אב לא באו אלא לייחד אותם לענין הלכותיהן, היינו לענין הפטורים שלהם. וכגון בור תכונתו [שתחילת עשייתו לנזק היא ואין בו רוח חיים ואין הולך ומזיק] מייחדת אותו לפוטרו מנזקי אדם וכלים בבור. וכן אש תכונתה שהולכת ומזיקה ללא רוח חיים היא מייחדת אותה לפוטרה מטמון וכל כיו"ב בשאר אבות.
3. ולפ"ז ביאר הגרי"ז באופן נפלא דברי הרי"ף. דהא פשיטא דהתולדות חייבים בתשלומין, דאף אם אינם כיו"ב מ"מ יש ללומדם מהצד השוה דכל שדרכן להזיק ושמירתן עליך חייב בתשלומין להכי לא מבע"ל אם חייבים בתשלומים. וכל נדון הגמ' אם התולדות דומים לאבות אף לענין הפטורים. ולכן הביא הרי"ף לדין ח"נ היינו דלקרן תמה יש פטור מתשלומי נ"ש, ובהא מבע"ל אם אף תולדה של קרן תמה היא כיו"ב או דלעולם משלמת נ"ש דאין היא כיו"ב ואין לה לפטורי קרן תמה וחייבת מדין הצד השוה.
4. ולפ"ז לעולם ספק הגמ' הוא לענין כל התולדות של כל האבות אם תולדה דאש יש לה פטור דטמון ותולדה של שן ורגל יש לה פטור דרה"ר ותולדה דבור יש לה פטור דאדם וכלים.

**ענף ג'**

**הערות ע"ד הגרי"ז**

1. ואף שדברים הללו מתוקים המה, אבל מה שביאר כן בשיטת הרי"ף יש להקשות עליהם כמה קושיות גדולות:
   1. ברי"ף מבואר להדיא דנדון הגמ' הוא בין על תולדות של מועדין האם משלם נ"ש כאב מועד או לא. ובין על תולדות של תם האם משלם ח"נ כאב דיליה או לא. ולהגרי"ז לכאורה כל הנדון אינו אלא על תולדה דתמות האם יש לה הפטור של ח"נ או לא. אבל בתולדה של מועד אין שום צד שלא ישלם נ"ש דהמחייב של נ"ש אינו מחמת האב דיליה דייקא אלא מחמת הצד השוה דדרכן להזיק ושמירתן עליך.
   2. בלשון הרי"ף משמע מאד דהספק בכל התולדות של האבות שהם מועדין, האם תולדותיהן כיו"ב לענין תשלום נ"ש. דז"ל הרי"ף **הני תולדות דהני אבות אי כיוצא בהן נינהו דכל מועד מינייהו תולדה דיליה כוותיה ומשלם נ"ש מן העלייה ותם תולדה דיליה כוותיה ומשלם חצי נזק מגופו** הרי דנדון הגמ' בכל מועד מינייהו והיינו כל האבות. והנה להגרי"ז אין מקום לדון בשאר אבות האם יש בהם פטור של ח"נ או לא.
   3. בלשון הרי"ף משמע דכל הנדון הוא לענין נ"ש וח"נ ולא לענין שאר פטורים. דאמאי לא הזכיר דבר מכל זה.
   4. אף בנדון דתולדה דקרן תמה דפירש הגרי"ז דהנדון האם מקבל את הפטור של ח"נ או דחייב נ"ש מדין צד השוה. הוא לכאורה תמוה מאד. דהא קאימנא השתא למ"ד פל"נ קנסא כמפורש ברי"ף. והנה להך מ"ד מפורש בגמ דמדינא אינו חייב מידי, ורחמנא קנסיה כי היכי דלינטריה לתוריה. וא"כ הא דאין משלם נ"ש אינו פטור אלא הוא הגבלה בחיוב. ואין כאן מחייב של הצד השוה דהרי חיוב זה אינו חיוב ממון ואין כאן מחייב של דרכן להזיק דהרי אין דרכו להזיק. וכיון שכן יש לתמוה מה נדון הגמ' אם תולדות של תמות כמותן או דלאו כמותן ויתחייב נ"ש דאין שום מקור לחייב משום הצד השוה נ"ש.
   5. עוד יש לתמוה לדברי הגרי"ז דלהצד דתולדותיהן לאו כיו"ב והיינו לדבריו דאין להם הפטורים של האבות, א"כ למאי אקרו תולדות, דהא המחייב אינו מכח היותם תולדה של אב זה אלא המחייב הוא הצד הכללי של דרכן להזיק וא"כ מה המשמעות שיש מכח היותם תולדות. [[3]](#footnote-3)

**ענף ד'**

**ביאור אחר בדברי הרי"ף**

1. והנראה באופן אחר לגמרי בביאור דברי הרי"ף. בהקדים לדברי הרא"ש שביאר לדברי הרי"ף ז"ל: היה נראה לו לרבינו יצחק שאם לא מצינו חילוק בתשלומי נזקין לא היה הספר מסתפק. דמהיכא תיתי לן לחלק ביניהו כיון דידעינא מסברא כל תולדות האבות כיון שדומים להן בכל צד למה נחלק בתשלומיהן אלא כיון דחזינא קצת חילוק בתשלומי נזקין בין תם למועד ואף על גב דתרוייהו אבות נינהו העלה על לבו לפשפש ולידע אם התולדות כיוצא באבות. עכ"ל. נראה לבאר דבריו דכל נדון הגמ' אם תולדותיהן לאו כיו"ב היינו לענין גובה התשלומין האם משלם נ"ש או לא. דכיון דמצינו חלוקי תשלומין להכי מבע"ל דשמא התולדות כיון שאינם כיו"ב לגמרי לכן אין חומר תשלומיהן שוה לאב.
2. ונראה דהא פשיט"ל לגמ' דלענין הפטורים שיש באבות יש אף בתולדות, [ואיפכא לגמרי מתורתו של הגרי"ז], דלענין זה אקרו תולדות דכיון דדומים הם לאב הרי הם תולדות דילהו ולענין פטורים דאבות אין דין שיהיו באותו **חומר של האב** דלענין הפטורים אין זה מחמת חומר האב אלא מחמת תכונתו של האב דהתורה פטרה סוג מזיק זה שיש בו כתכונות האב. אבל הא מבע"ל בגמ' לענין חומר התשלומין דדין זה הוא מחמת חומר המזיק שבו דמבע"ל דדלמא התולדות אינם חמורים כאב דילהו ולהכי גובה התשלומין אינו נ"ש אלא ח"נ. והוסיף הרא"ש לבאר דאי לא ודאשכחנא גובה תשלומין של ח"נ לא מבע"ל מידי. אבל כיון דאשכחנה שיש חילוקים בגובה תשלומין להכי מבע"ל.
3. ונראה להוסיף עוד, דלהכי הרי"ף הקדים דכיון דקיי"ל דפ"נ קנסא להכי מבע"ל. ונראה דלמ"ד פ"נ ממונא, הרי מבואר בגמ' דהא דמשלם ח"נ הוא משום דחס עליה רחמנא, והוי פטור בקרן תמה. ולפ"ז כיון דאין זה מחמת חומר האב דאינו חמור דיו לענין שישלם נ"ש אלא הוא פטור הא ס"ל להרי"ף דאין לדון דתולדותיהן לאו כיו"ב וכמבואר דכל מה דאיכליל בתורת פטורים לא מבע"ל דהתולדה אף בה יש את הפטורים של האב, דזהו כל כח תולדה דילהו. ודוקא למ"ד פ"נ קנסא דלהך מ"ד אין זה תורת פטור אלא הגבלה בכל החיוב דכל החיוב הוא ח"נ ותו לא. בהא שפיר איכא למבעי שמא דין זה קיים אף בשאר תולדות של אבות מועדים. דכיון דאין בהם החומר של האב אין בהם אף את חומר התשלומין של האב.
4. ועדין עלינו לבאר מהו צד הגמ' דתולדה של אב שהיא תמה לא תהא כמותה. דמה הצד שיתחייב יותר מהאב דיליה. ונאמרו בזה כמה אופנים:
   1. יש המבארים דבאמת הצד דלאו כיו"ב אינו שישלם נ"ש אלא שישלם רביע נזק ולא חצי. ועיין.
   2. ויש המבארים דהנדון שמא התולדה לעולם תהא תמה ולא תועד לעולם.
   3. ולע"ד נראה דנדון הגמ' דשמא התולדה תשלם נ"ש. והיינו משום דלהמבואר הנדון דשמא חומר התולדה אינו דומה לאב וכל הדימיון הוא בתכונות התולדה והאב שיש בהם דמיון. ולפ"ז היה מקום לדון דיש תולדות לאב תם דלעולם אף שהתכונות דומות מ"מ חומר ההיזק דיליה חמור יותר מהאב וישלם יותר מהאב.
5. ולפ"ז באים על נכון כל הערות שהערנו ברי"ף לדברי הגרי"ז. ודוק היטב.

**סימן ו'**

**קרן תלושה ומחוברת**

**ענף א'**

**ג' שיטות בראשונים בביאור הס"ד דקרן מחוברת תשלם נ"ש – מהו מקור חיוב זה.**

1. מאי ואומר וכו' "מהו דתימא כי פליג רחמנא בין תם למועד - ה"מ בתלושה, אבל במחוברת - אימא כולה מועדת היא, ת"ש: בכור שורו הדר לו וגו'". הראשונים נתקשו טובא מהי"ת ללמוד למחוברת לשלם נ"ש. ונאמרו בראשונים כמה אופנים:
   1. שיטת תוס' דכל הס"ד כן הוא למ"ד פ"נ ממונא, דלהך מ"ד דרך שוורים להזיק, ושפיר איכא למילף למחוברת משאר אבות נזיקין בצד השוה דדרכו להזיק ושמירתו עליך. וכ"ה דעת הרשב"א [אלא דחלוקים הם באופן הפשט של הגמ' ואכ"מ ולקמן יבואר אי"ה]
   2. ז"ל שו"ת מהר"ח אור זרוע סימן קו: 'אבל במחוברת (ב"ק ב' ב') אימא כולה מועדת היא' נראה לפרש, דאתיא מהנך, וליכא למפרך שכן דרכו להזיק. דאיכא למימר תלושה תוכיח. וליכא למימר דיה כתלושה דעיקר הלימוד ילפינן מהנך. וכעין זה אמר רב לקמן דיליף אבנו וסכינו ומשאו מבורו ושורו ואעפ"כ מחייב בו את הכלים. דעיקר הלימוד יליף משור. ובור אינו כי אם מסלק פירכא של סברא שכוונתו להזיק ובעלי חיים. ואמת שהתו' גמגמו בסברת רב. מ"מ איזו שיהיו לרב, נאמר כאן. עכ"ל.
   3. בשטמ"ק הביא מהרב ר' יצחק בר אברהם דפירש "דלא נאמר דיה כתלושה דטעמא דתלושה דאינה מועדת עד תלתא זימני משום דלאו אורחיה אבל מחוברת כיון דאורחא הוא נחשוב פעם ראשונה כתלושה שלש פעמים קא משמע לן בכור שורו. מ"ר."
2. והיינו דמצינו לפנינו ג' שיטות בראשונים בזה. לתוס' לעולם למ"ד פ"נ קנסא לא שייך לחייב קרן מחוברת נ"ש. למהר"ח או"ז ניתן לחייב אף להך מ"ד בצד השוה מתלושה ושאר אבות. ולריצב"א בשטמ"ק ניתן לחייב מחוברת נ"ש מתלושה לבדה וא"צ אף לא לצד השוה. ויש לעיין טובא בביאור שיטתם ובשורש מחלוקתם אמאי האחד חלוק על חבירו.

**ענף ב'**

**ביאור שיטת מהר"ח או זרוע והגרי"ז**

1. נתחיל בשיטת מהר"ח או"ז. דהוכיח מלקמן דאף בדילפינן בצד השוה מ"מ אין זה מחייב שדינו יהא כדין שתי המלמדים, ולעולם אם עיקר הלימוד הוא מחד הרי דאף דמוכחים מאב אחר מ"מ דינו כמו האב דעיקר הילפותא הוא ממנו, ודינו כאב זה. ולהכי אף בדילפינן לקרן מחוברת מצד השוה מחד מהאבות ולמשל שן ומקרן תלושה מ"מ דמי יותר לשן, ודינו כשן ואין דינו כקרן תלושה ולהכי משלמת נ"ש ולא ח"נ כתלושה.
2. וביאור ד"ז ביאר באופן נפלא מרן הגרי"ז הלוי, דהפטור של ח"נ הוא כשאר פטורים של טמון באש וכיו"ב ובילפותא מצד השוה אין לומדים אלא את המחייבים, אבל הפטורים הם כפי הדמיון של התולדה דלמי שהיא דומה היא חשיבא תולדה דיליה לענין הפטורים. ולהכי אף דקרן מחוברת בעינן למילף בצד השוה כשבתוך הצד השוה איתא נמי לקרן תלושה ומינה ילפינן, מ"מ לפום ס"ד דהגמ' קרן מחוברת היתה תולדה של אב אחר דשור כשן ורגל וכיו"ב, ולהכי אין היא מקבלת את הפטורים של קרן תלושה. את"ד.
3. ויש לתמוה טובא בכל דברי מהר"ח או"ז והגרי"ז:
   1. לכאורה למ"ד פ"נ קנסא אין ללמוד מצד השוה דתלושה ושאר אבות לחייב תשלומי ממון. דהצד השוה שיש בכאן הוא אף לא דרכו להזיק דהא קרן תלושה אין דרכה להזיק, אלא כל ששמירתן עליך או ממונו וכיו"ב ובכלל הצד השוה אין ללמוד דחייב תשלומי ממון כלל,דלא שמענו בממונו שאין דרכו להזיק אלא לחיוב פ"נ קנסא ותו לא.
   2. ועוד, דלמ"ד פ"נ קנסא הרי כל חיובו הוא חיוב ח"נ ותו לא. ואיך ניתן ללמוד מקרן תלושה בצד השוה דכל ממונו חייב עליו תשלומין, דהא אין מקור אלא לחייב ח"נ ותו לא. דלמ"ד פל"נ קנסא אין הפשט שיש חיוב נ"ש והתורה פטרה מח"נ, אלא דכל חיובו הא ח"נ ותו לא. [ואף שהגר"נ הוכיח מכמה הוכחות לא כן, אכן אין כן הפשטות, וצ"ע טובא].
4. ולע"ד יש לומר באופן מחודש בביאור דברי מהר"ח או"ז, דלעולם הצד השוה אינו מקרן תלושה תמה אלא מקרן תלושה מועדת. דעיקר הפרכא דאין ללמוד למשל משן או מרגל היינו דמזיקים אלו יש בהם חומר שדרכן להזיק. ואייתינן לדחות פירכא זו מקרן תלושה שאף שביסודו של מזיק זה אין דרכו להזיק, ומ"מ חייבה עליו תורה נ"ש, הרי דאף מזיק דביסודו אין דרכו להזיק מ"מ חייבה עליו תורה.
5. וביתר ביאור דעיקר הפרכא שזה אין דרכו להזיק אינו **דהיזק זה אין מקור לחייבו** משום שאין דרכו בכך אלא עיקר הפרכא **דמזיק זה אינו חמור כ"כ משום דאין דרכו להזיק כן**, ולכן אף תלושה מועדת יכולה להוכיח דאף דבשורשה אין דרכה להזיק מ"מ חייבה עליה תורה. אבל הא דהיזק זה אין דרכו בכך לא הויא פרכא מעליא דכיון דחזינן דאף מזיק זה חייבים עליו ממילא יש לחייב אף באופן שבהיזק זה אין דרכו בכך.
6. וסמך לדבר זה מדף ה ע"ב דאמרינן דליכא למילף לקרן משאר אבות, דשאני קרן ד'אין מועדת מתחילתה'. וביאר ר"ת דהיינו שאין דרכה להיזק וכמ"ד פ"נ קנסא. והנה יל"ע דהא קרן מועדת דרכה להזיק כמפורש לקמן ד ע"א "וכי שור דרכו להזיק – במועד", וא"כ אכתי איכא למילף לחייבה למועדת משאר אבות. ואולי אה"נ, וכל נדון הגמ' לענין תמות, אלא דא"כ ילה"ע אמאי כתיבא מועדות בקרא. וי"ל. אכן נראה בביאור הגמ' דאין מועדת מתחילתה ולהכי אין ללמוד אף למועדות משאר אבות דכיון דאין דרכה להזיק בראשונה הרי שם מזיק זה אינו חמור כשאר אבות, ולכן אין ללמוד אף למועדות וכמש"נ.
7. [תוספת שלהי חורף ע"ב]. ויש לפרש באופ"א לפמש"נ בארוכה בפירוש דברי הרא"ש בדף ו דלא כהגרי"ז אלא דיש אופן של ילפותא של צד השוה דאין הלימוד משתיהם כאחד אלא הלימוד הוא בעיקרו מאחד מהמלמדים אלא דאמרינן יוכיח ממלמד אחר לסלק הפרכא. עיין לקמן בדף ו מש"כ בשם היש"ש בזה. ולפ"ז מבוארים היטב דברי המהר"ח או"ז דלעולם כאן הילפותא היא בעיקרה משור המזיק בשן ורגל אלא דילפינן מתלושה לסלק הפרכא דמה לשו"ר שכן דרכן להזיק משא"כ קרן מחוברת. אבל לעולם עיקר הילפותא היא משן ורגל. אכן הוא חידוש גדול לומר כן אף בסוגיין, דהתם בדף ו איירינן במזיקים שכל צורתם הוא היזק תקלת בור. משא"כ הכא אדרבא הקרן מחוברת לכאורה יותר דומה לקרן תלושה מאשר לשן ורגל. וכנראה דלהכי אף התוס' רא"ש בסוגיין נמנע מלתרץ תירוץ זה וכדיבואר לקמן כל שיטתו של הרא"ש בזה.

**ענף ג'**

**בשיטת הריצב"א ובשורש מחלוקת התוס' והריצב"א.**

1. בשיטת הריצב"א מבואר חידוש דשייך ללמוד מקרן תלושה מועדת, לקרן מחוברת דמתחילתה תשלם נ"ש. והנה התוס' הביאו לצד זה וכתבו ע"ז דאין לומר כן 'דדיה כתלושה'. דלא שייך ללמוד מתלושה יותר מדינה. וצ"ב שורש מחלוקתם.
2. והגר"נ ביאר בזה בהקדים הא דיש לדון האם תמות ומועדות הם שתי אבות נפרדים או דהכל אב אחד. ויש לומר דבהא נחלקו תוס' וריצב"א דלתוס' הכל אב אחד ולא שייך ללמוד מקרן מועדת למחוברת דדיה כתלושה. אבל הריצב"א ס"ל דהם שתי אבות והרי למדים קרן מחוברת מקרן תלושה מועדת דדמיא היא למועדת - עכ"פ למ"ד פ"נ ממונא דדרכה להזיק. ועיין רשב"א ג ע"א דמבואר להדיא דהם שתי אבות.
3. והנה בשיטת תוס' יש להעיר כמה הערות:
   1. מדבריהם לקמן ט"ז ע"א ז"ל: ואפי' נחש שאין נהנה מנשיכתו כדאמרינן בפ"ק דתענית שנתקבצו כל החיות אצל הנחש ואומרות לו מה הנאה יש לך מ"מ כיון דאורחיה בהכי הוי כמו רגל ופטור ברה"ר **ולא הוי כמו קרן בתר דאייעד אף על פי דמתכוין להזיק** מדחשיב ליה גבי אחריני. עכ"ל. הרי דהיה להם מקום לפרש דנחש חייב נ"ש בראשונה דהוי כקרן בתר דאייעד. אלא דהוכיחו מלשון המשנה לא כן . וצ"ע היכי איכא למילף לה מקרן דאכתי דיה כתלושה.
   2. וכן יש לתמוה בר"פ דכתב בסוגיין כתוס' ולקמן בדף יט ע"ב כתב גבי כשכשה באמתה דאף להצד של הגמ' דהויא קרן משום דיצרה קתקפה מ"מ כיון דאורחה בהכי לכשכש באמתה, הרי הויא כקרן מועדת ומשלמת מתחילה נ"ש. וצ"ע אמאי לא נימא דיה כתלושה.
   3. אכן לכאורה יש להביא מקום אחר דהתוס' לטעמייהו עיין תוס' ג ע"ב ד"ה משורו למדנו דכתבו גבי אסו"מ דילפינן משור ובור והוקשה להם דנילף משור דאף אסו"מ איתא בהו לדין תמות, ויישבו דלא שייכא תמות בבור אלא בבעלי חייים. אבל בלא זה, היה דין אסו"מ להיות תמה אף דדרכה להזיק ואמאי לא נילף לה מקרן מועדת ולכאורה הוא לשיטתייהו משא"כ להשטמ"ק אין צורך לזה. ועכ"פ ב ההערות הקודמות צריכים עיון טובא.

**ענף ד'**

**ביאור אחר בשיטת תוס' ובביאור שורש מחלוקתם**

1. ונראה לבאר באופ"א דברי התוס' בסוגיין. דלעולם היכא דהויא אורחיה כקרן מועדת שפיר יש ללמוד מקרן מועדת ולא אמרינן בה דיה כתמה. אבל הכא נדון דילן הוא בקרן מחוברת דאף למ"ד פ"נ ממונא מ"מ אין זה אורחה להזיק כמועדת. ואף שהיא יותר אורחה מקרן תלושה מ"מ עדין אינה כמועדת. דודאי מועדת יותר אורחה מאשר תמה אף למ"ד פ"נ ממונא. ולהכי כתבו התוס' דאין ללמוד לקרן מחוברת מתלושה מועדת. דאף דדמי טפי למועדת מאשר לתמה, מ"מ אכתי כיון דאינה לגמרי כמועדת להכי אין ללמוד מקרן תלושה מועדת דדיה כתלושה. אבל לעולם כל שנמצא שדרכה להזיק כמועדת שפיר יש ללומדה ממועדת ולא נפרוך דיה כתמה. וכדמוכח מתוס' גבי נחש וכמפורש בר"פ גבי כשכוש באמתה. ועיין.
2. ולפ"ז לעולם התוס' והריצב"א אינם חלוקים בעיקר יסוד דין קרן תמה ומועדת. אלא דחלוקים האם למ"ד פ"נ ממונא אפשר לדמות לגמרי לקרן מחוברת תמה כקרן תלושה מועדת או לא ודוק.
3. והנה הגר"נ ביאר בשיטת רש"י לקמן טו ע"ב דנחש הוא קרן מועדת ולא רגל. וביאר דאזיל בשיטת הריצב"א בסוגיין. דכל דאורחיה יש ללמוד מקרן מועדת. ולפ"ז כתב דרש"י בסוגיין סתם ולא פירש כתוס' דיכול הוא ללמוד מקרן תלושה מועדת לקרן מחוברת ואין צריך הוא לצד השוה. אכן לדברינו בסוגיין הוא נדון שונה מנחש וכדהוכחנו בס"ד מדקדוק דברי התוס' טז ע"א. ועיין.

**סימן ז'**

**בביאור שיטת הרשב"א בסוגיין**

**ענף א**

**ביאור קושיית הרשב"א דאמאי לא נימא דמחוברת כולה תמה היא.**

1. הרשב"א הקשה אימא כולה תמה. ותירץ ב תירוצים. ועיקר קושייתו צ"ב, מנא לן שתהיה כולה תמה דבשלמא כולה מועדת הוא משום דהוא שכיח טפי. אבל איזה סברא יש שתהא כולה תמה. ומורים הדברים, דהרשב"א פירש דהוא משום מיעוט דהתורה שנקטה לשון נגיחה היינו למעט דדוקא שהוא באופן זה תלוש. אבל מחובר דינה אחר. ולהכי ס"ד דמחוברת אימא כולה תמה. ובאמת הרשב"א תירץ דכיון שיש ק"ו מתלושה אין לומר שהיא תהא כולה תמה. וע"כ דהמעוט הוא שכולה מועדת. תוספת חשון תשפ: ובאמת להמבואר לקמן שהו"ד הגרב"ד בשם הגר"ח מוכח להדיא דגדר הדין של מחוברת הוא מעוטא מהפרשה ולא רק שהפרשה לא איירי אודותיה. וז"ב
2. אכן צ"ע מהמשך דברי הרשב"א שהקשה כהתוס' דמנא לן למחוברת שתהא כולה מועדת. ואם מיעוט הוא הרי צ"ע דהא גופא המקור שכולה מועדת.
3. וצ"ל דהן אמת שיש מעוט אכן הרשב"א כתב שיש לפרש בב' אופנים מעוט זה. האחד דהיא ממועטת מפרשת מועדות, והיינו דהמעוט אינו אלא מפרשת מועדות. והאופן השני דהמעוט שאינה בפרשת קרן. והנה אם המעוט הוא כן הרי דעדין אין מקור לחייב, דבשלמא אם המיעוט הוא מפרשת מועודת הרי דהיא בכלל תמות. אבל אם מכל הפרשה הרי אין מקור לחייבה. אכן אכתי יל"ע דהרי לשון נגיחה בשור שהרג אדם כתוב הן בתם והן במועד ומה הצד דהמיעוט הוא רק מפרשת מועודת. ואולי הוא משום דבשור המזיק כתיבא לשון נגיפה בתמות ולשון נגיחה אינו אלא במועדות להכי היה מקום לפרש את אופן המעוט באופן זה שהוא רק מתמות. ואכתי צ"ב.
4. לפ"ז יש להוסיף, דהנה הרשב"א תירץ דיישוב הגמ' הוא למ"ד פ"נ ממונא. ולא פרשו כתוס' דאף לחולקים הוצרכה הברייתא להוציא מלבות הטועים. ולפ"ז תקשי למ"ד פ"נ קנסא איך יישב הברייתא מאי ואומר. ולהמבואר יש לומר דלמ"ד פ"נ קנסא דאין מקור לחייב נ"ש אף בראשונה אזי בהכרח שהמיעוט הוא דהיא תמה לגמרי וכאן ל"צ שום מקור נוסף דהפרשה מיעטה אותה רק ממועדות ותו לא. ול"ש להקשות דאיכא ק"ו דמ"מ אתי קרא ואפיק מק"ו וכל הק"ו הוא רק כשיש אופן ללמוד איפכא. ודוק.

**ענף ב'**

**ביאור תירוץ הרשב"א דספק איסור לחומרא. – דברי הגרב"ד זצ"ל.**

1. תירץ הרשב"א בתירוץ הראשון דספק איסור לחומרא. וצע"ג הא כל ספק ממון לקולא. וביאר בברכ"ש דהכא הספק הוא מתחיל האם יש חיוב שמירה והא הוא ספק איסור. ודבריו מבוססים על כמה הנחות:
   1. בד"א נזיקין יש איסור של מזיק כלפי שמיא וחייב לשמור שלא יהא בכלל איסור מזיק.
   2. מקור איסור זה הוא מפרשת ד"א נזיקין.
   3. וכשיש מעוט של התורה של מחוברת הרי יש לומר דבכלל המעוט הוא אף האיסור מזיק דליכא איסור מזיק בכה"ג ואין המעוט רק מהחיוב תשלומין.
   4. ונמצא שהנדון האם היא כולה תמה או כולה מועדת הוא נדון אף לענין איסור מזיק.
2. ועדין יש לדון בתרתי.
   1. להצד דכולה תמה לכאורה יש חיוב שמירה של תמות. וא"כ ממנ"פ יש חיוב שמירה.
   2. אף אם כלפי שמירה אזלינן לחומרא מ"מ לענין תשלומין יש לילך לכאורה לקולא.

**ענף ג'**

**בדין חיוב שמירה בתמות.**

1. בנדון ראשון יש להקדים, האם לתם יש חיוב שמירה.
   1. למ"ד פ"נ ממונא ודאי שיש חיוב שמירה.
   2. למ"ד פ"נ קנסא יש לדון כיון דשוורים בחזקת שימור קיימא, האם יש לו חיוב לשמור והאם עושה איסור מזיק אם לא שמר.
2. עיין ר"ח לקמן דף טו "ולא הזהירה התורה לשמור אלא המועד".
   1. ולכאורה הרי הן סוגיות ערוכות לקמן מה ע"ב איזו שמירה חייב האם שמירה פחותה או מעולה. ואמרינן דתם ודאי חייב שמירה מעולה ובמועד יש מחלוקת ר"מ ור"י. אכן ז"א דהתם הנדון הוא באיזה שמירה הוא נפטר מתשלומין אבל אין שם מקור שחייב לשמור ואם לא עבר הוא באיסור אלא דאם לא שמר חייב תשלומין. וז"ב.
3. והנה לפי דברי ר"ח הרי דנדון הגמ' בסוגין אם היא כולה תמה או כולה מועדת הוא אף לענין חיוב שמירה דאם היא תמה אין חיוב שמירה. ואם היא מועדת יש חיוב שמירה. וא"ש דברי הרשב"א.
4. אכן למ"ד פ"נ ממונא. אכתי תקשי וביותר שהרשב"א העמיד את כל נדון הגמ' להך מ"ד. [אלא דהוא לאחר שאמר דכולה מועדת וממילא אין ראיה] וביותר דר"פ איהו ס"ל פ"נ ממונא.
5. עוד יש להעיר דאף למ"ד קנסא יש כאן מקום הערה נכבד. דהרי להצד דכולה תמה נמצא שאף כשנגחה ג"פ היא תמה לענין תשלומין אכן לענין חיוב שמירה לכאורה ודאי שלאחר ג"פ יש חיוב שמירה דהרי כל הפוטר משמירה הוא מה שהן בחזקת שימור והרי לאחר ג"פ היא ודאי לא בחזקת שימור. וא"כ אף אם כולה תמה מ"מ לכאורה ודאי יש חיוב שמירה לאחר ג"פ. מ"מ עדין יש לומר דמ"מ עכ"פ בג"פ הראשונות אין חיוב שמירה ואם היא מועדת יש חיוב שמירה מתחילה.
6. ובזה חידש הגרב"ד חידוש גדול דאף דיש חיוב שמירה בשור תם מ"מ אינו אלא בשעור ח"נ. והיינו דכשהתורה פטרה שור תם מח"נ הרי יש בזה אף פטור מזיק לענין הח"נ. והדברים תמוהים ביותר. מאי שייכא לדון פטור חיוב שמירה כלפי ח"נ. והיינו דכלפי ח"נ חייב הוא אף בשמירה וכלפי ח"נ פטור הוא אף משמירה.

**ענף ד'**

**ביאור דברי הגרב"ד דמיעוט התורה בח"נ הוא מיעוט אף מחיוב שמירה כלפי ח"נ.**

1. ויש הרוצים לפרש דהחיוב שמירה של תם הוא חיוב שמירה לא חמור. דהתורה שמעטה בתשלומין מיעטה אף בחיוב שמירה. והיינו דאין זה מזיק חמור כמועד ולכן אין זה חמור כ"כ איסור מזיק שבו דעליו לשמור פחות מאשר מועד כיון שהוא יותר מזיק.
2. ולא זכיתי להבין דברים הללו, דהרי יש איסור וכי הנדון האם האיסור הוא חמור או קל. וכלפי זה האם אמרינן ספק איסור לחומרא. הרי כל הנדון של ספק איסור הוא בהנהגה איך לנהוג ולא כלפי שמיא. האם יש לענשו בעונש חמור או קל וא"כ מאי ספק איסורא לחומרא איכא הכא.
3. ולע"ד נראה בהקדים גדר האיסור, הנה יש שאומרים נוסח שחייב לשמור כלפי שמיא ואם לא שמר עשה איסור. ולא נראה כן כלל, דהאיסור אינו במניעת שמירה אלא האיסור הוא בהיזק שגרם, דכשם שאסור להזיק בידים ה"נ אסור להזיק ע"י גרם ממונו, וכן מפורש ברמב"ם דבנזקי ממונו הביא לאיסור שאסור לגרום היזק לחבירו. והיינו הך.
4. תוספת חשון תשפ: שו"ר בברכ"ש שעמד בזה להדיא וכתב בתו"ד בזה"ל ונמצא לפי מש"כ וכונתי לדעתיה דמו"ר וכו' דבנזקי ממונו נאמרה הפרשה דלא ישמרנו גם לענין עונש ביד"ש דע"י דין דשמירתם עליך נעשה גם מזיק לענין שיחשב מזיק ורשע בי"ד וכו' וע"ש עוד לפני כן. והיינו דאין זה שרק עבר על צווי השמירה שיש לו על ממונו המזיק, אלא דאף ההיזק שנעשה חשיבא מזיק כלפי היזק זה ואף היכא דהתורה פטרתו מתשלומי ממון היינו תשלום דבידי אדם, אבל לעולם עדין חשיב מזיק גמור כלפי שמיא. ע"כ תוספת
5. והנה בגזלן שגזל שתי פרוטות עושה שני איסורים שונים. כקוצר וחוזר וקוצר. ונראה דאף בהיזק ע"י ממונו בכל פרוטה עושה איסור מזיק. וא"כ הרי יש לומר דבתם כשפטרה התורה פטור של חצי נזק כלול בזה שאין איסור מזיק אלא על חצי נזק היינו בשעור פרוטות של חצי נזק אבל על החצי נזק שפטור אין איסור מזיק כלל. ואין הנדון על חיוב שמירה אלא על ההיזק שבא מחמת האי שמירה האם הוא עשה איסור או לא. כנ"ל ברור.
6. תוספת חשון תש"פ: לפי התוספת הקודמת, הרי שיש מקום להבין את דברי הגרב"ד באופן שונה ממש"נ בכאן. והוא, דאף דכלפי חיוב שמירה אין לחלק בין תם למועד, מ"מ כלפי התוספת שחידש הגרב"ד דחשיב מזיק כלפי שמיא דהוא הביא להנזק והתורה החשיבתו למזיק, וחייב לשלם להנזק כלפי שמיא לצאת יד"ש, הנה במעוט התורה דתם החיוב הוא רק כלפי ח"נ וחדית לן הגרב"ד דהמעוט הוא אף מהלא ישמרנו ולא רק מהחיוב תשלום ביד"א, הרי דהתורה מיעטה להתם מחיוב מזיק שלו כלפי שמיא, דאף דחייב על שמירתו והיזקו היינו רק כלפי תשלומי ח"נ אבל כלפי הח"נ השני התורה לא החשיבתו למזיק כלפי שמיא. והיינו דהן אמת שכלפי החיוב שמירה ליכא נפ"מ מ"מ כלפי האיסור מזיק דיליה איכא פטורא דהתורה כלפי הח"נ השני. ובאמת הן הן דברינו אולם אין צורך למש"נ דכל פרוטה הוא איסור נפרד. דאף בלא זה הדברים מבוארים ודוק. ע"כ תוספת.
7. ואכתי יש לבאר את דברי הרשב"א. דאף דאזלינן בהך ספק לחומרא. מ"מ כלפי ממון ניזיל לקולא. ובזה הביא לדברי הגר"ח שאמר "דנפ"מ בין אם הוי הספק בגמ' או דהוי ספק, כגון ספק זה דלא ידעינן אם קרן מחוברת הוי בכלל הפרשה בזה אזלינן גם בדיעבד לחומרא כמו בלכתחילה והוי ספק בביאור הקרא איסורא לחומרא דהוי זה מדה בתורה כעין סברת ר"ת לקמן ג ע"א וכו'.
   1. ביאור דבריו דהנדון בסוגיין איך לפרש את הפסוק האם לחומרא או לקולא, היינו איך לפרש את מעוט התורה האם המעוט הוא לקולא או לחומרא. ובזה בא הכלל של ספק איסור לחומרא ואומר לא רק שאנו צריכים להחמיר אלא שיש לדרוש את הדרשא באופן של חומרא. דהוא מדה בתורה שאופן הדרשות יהיה באופן של חומרא. והביא לזה לדברי ר"ת.
   2. ונראה דאין כונתו דהוא כר"ת דהא ר"ת איירי אף לענין ממון דמדה היא בתורה להחמיר והרי הרשב"א אומר להדיא דהוא רק משום ספק איסור לחומרא. ואולי הוא מחלוקת בין ר"ת לרשב"א.
   3. והוא חידוש גדול דאופן הדרשא לעולם הוא לחומרא משום דין ספק איסור לחומרא.
8. ואכתי יל"ע דלענין ממון ניזיל לקולא. דמהי"ת לדון את הדרשא כלפי איסור. ואולי הוא משום דשורש הדין ממון הוא מכח האיסור להכי זה הנדון דדנים ראשון. דאין הפשט שהפסוק איירי על שתי נושאים נפרדים ממון ואיסור. אלא דהממון מתחיל דינו מכח האיסור. ודוק.
9. ועדין יש לעיין טובא מדברי הרשב"א ג ע"א "מכדי שקולין הן וכו'. לאו שקולין שיהיה ראי זה כראי זה קאמר אלא שיש לכל אחד ענין שראוי לחייב בנזקיו כזה ויבאו שניהם דהי מינייהו מפקת. וקשיא לי אדרבה אימא הי מינייהו עיילת דהא קיימא לן המוציא מחבירו עליו הראיה. וניחא לי דאם אתה מוציא תרווייהו מן הספק מאי אהני לן קרא ולמה כתבינהו רחמנא אלא כיון דתרווייהו משתמעי מינייהו וליכא דעדיף מחברתה על כרחך לא מפקת חד מינייהו." הרי דכשיש נדון אם לדרוש לחייב שן ורגל או לא אמרינן דהממע"ה ואמאי לא נימא ספק איסור לחומרא. ולקמן יתבאר אי"ה ישוב לזה.

**סימן ח'**

**בהגדרת אב דקרן.**

**ענף א**

**ביישוב הסתירה דמצאנו בהגדרת קרן. מצד אחד 'כונתו להזיק' ומצד שני 'משונה'.**

1. בגמ' בכמה דוכתי איתא דהגדרת קרן היא דכונתה להזיק. עיין בהמשך הסוגיא מאי שנא קרן דכונתה להזיק וכו' הני נמי כונתה להזיק וכו'. ועיין עוד רש"י בסוגיין "ואהכי הוו תולדה דקרן דכוונתן להזיק כי קרן ואין הנאה להזיקה כי קרן ואין הזיקו מצוי תדיר והלכך הוו כי קרן" אכן יעוין לקמן טו ע"ב "והשתא דאמרת פלגא נזקא קנסא, האי כלבא דאכל אימרי, ושונרא דאכלה תרנגולא - משונה הוא, ולא מגבינן בבבל. והני מילי ברברבי, אבל בזוטרי אורחיה הוא". הרי דאף כלב זה שאכל כבשים ויש הנאה להזיקו ואין כונתו להזיק, אף הוא בכלל קרן כיון דמשונה הוא. מכלל דהגדרת קרן אינה אלא לכל היזק משונה. וצ"ע מסוגיין ומכ"ד דהגדרת קרן הוא זה שכונתו להזיק.
2. עיין רש"ש שכתב [בדעת רש"י] לפי דברי התוס' שם טו ע"ב דהך דינא דמשונה הויא תולדה דקרן היינו רק למ"ד פ"נ קנסא דלדידיה סתם שורים בחזקת שימור קיימא ולאו אורחיה הוא. אבל למ"ד פ"נ ממונא קרן אורחיה הוא, והאי משונה הוא. ולפ"ז כתב הרש"ש דכל דברי רש"י דהגדיר קרן באופן שכונתה להזיק היינו למ"ד פ"נ ממונא אבל למ"ד פ"נ קנסא הגדרת קרן היא כל היזק דמשונה הוא.
3. וילה"ע בדבריו. דודאי דוחק הוא לאוקמה לכל הסוגיות שמגדירות קרן ככונתה להזיק דהנך סוגיות קאו כמ"ד פ"נ ממונא ובפרט דלא קיי"ל הכי. ואף בלשון התו' טו יש לדקדק קצת דלא כדבריו [העירני לזה הבה"ח חיים יצחק ברנד נ"י] דהתוס' כתבו שם "נראה דדוקא למ"ד פלגא דנזקא קנסא אבל למ"ד פלגא דנזקא ממונא לא מיחייב כלל דמהי תיתי דמקרן לא אתיא דקרן אורחיה הוא דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי והאי משונה הוא דלאו אורחיה דכלבא למיכל אימרי רברבי אבל למ"ד פלגא נזקא קנסא הוי תולדה דקרן דתרוייהו משונים הם אף על גב דקרן כוונתו להזיק" ולשיטתו של הרש"ש כשתוס' באים לבאר לנו דלמ"ד פ"נ ממונא ליכא למילף מקרן, הוה להו לתוס' למימר דאין ללומדם מקרן משום דקרן כונתו להזיק, והאי אין כונתו להזיק.

**ענף ב'**

**שיטת הריטב"א והאחרונים בדין משונה דמשלם ח"נ אף למ"ד פ"נ ממונא. ולדרך זו אזל לה לתירוצו של הרש"ש והדק"ל.**

1. וביותר יש להעיר בכאן, בהקדים לדברי הפנ"י והתורת חיים והנחל"ד דפליגו על התוס' וס"ל דאף למ"ד פ"נ ממונא משונה הוי תולדה דקרן. עיין לשון התור"ח שהם קלורין לענים בהערה [[4]](#footnote-4). וכדרך זו כתבו הנחל"ד ד' ע"א שדקדק ללשון הגמ' דמקשה הגמ' "הצד השוה שבהן - שדרכן להזיק. וכי שור דרכו להזיק? במועד. ומועד דרכו להזיק? כיון דאייעד אורחיה הוא". ולדברי התוס' כל קושיית הגמ' אינה אלא למ"ד פ"נ קנסא אבל למ"ד פ"נ ממונא. ומכח זה הכריע דאף למ"ד פ"נ ממונא אין דרך שוורים לנגוח.
2. והתוס' חזרו על משנתם זו בכ"ד דלמ"ד פ"נ ממונא דרך שוורים לנגוח. עיין ב' ע"ב תוד"ה 'אבל' ה ע"ב תוד"ה 'שכן'.
3. ובאמת הדברים מפורשים בריטב"א כתובות מ"א ע"א "סתם שורים לאו בחזקת שימור קיימי. פירוש לאו דס"ל דקיימי בחזקת נגחנים **דהא סוגיין בכוליה תלמודא דקרן תמה משונה היא, אלא הכי קאמר דאע"ג דלאו אורחיה להזיק תדיר מכל מקום לאו בחזקת משומר קאי שלא יהא צריך לשמרו כיון שפעמים שהוא מזיק"** שמענו מדברי הריטב"א ב' דברים גדולים. האחד, דודאי אף למ"ד פ"נ ממונא דסתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי אין דרך דשורים לנגוח אלא דאינם בחזקת שמורים. אבל לעולם אין דרכם. והשני, דדינא דמשונה הוא אף למ"ד פ"נ ממונא. שהרי כל ראיית הריטב"א ליסודו הוא מהא דסוגיין בכולה תלמודא דקרן תמה משונה ואף למ"ד פ"נ ממונא כן הוא. ותה"ל שהנחני בדרך אמת למצוא לדברי הריטב"א הללו ונעלמו דבריו מדברי האחרונים.
4. ואף ברש"י כתובות שם יש ללמוד כן. ז"ל "לאו בחזקת שימור קיימי - אם לא ישמרום בעלים שלא יזיקו [אינם בחזקת משתמרים מאליהם שלא יזיקו] אלא מזיקין אפי' ניזקא דלאו אורחיה הלכך על מרייהו רמיא לנטורינהו וזה שלא שמרו בדין הוא דלישלם כולה אלא דרחמנא חס עליה ומיהו מה שמשלם בדין משלם" משמע דאף להך מ"ד לאו אורחיה. ועוד דמבואר ברש"י דאינם בחזקת משתמרים מאליהם. אבל לעולם אינם בחזקת מזיקים.
   1. ועוד יש להביא כן בשיטת רש"י דכתב בדף ה ע"ב אהא דאמרינן בגמ' דאיכא מ"ד דאדרבא קרן עדיפא שכונתו להזיק ואפשר ללמוד לקרן משאר אבות. וכתב רש"י דלא איתפרש היכא. והנה ר"ת פירש שם דהיינו מ"ד דפ"נ ממונא דלדידיה דרך שוורים להזיק וממילא שפיר יש ללומדם משאר אבות וליכא שום פרכא. אבל להמבואר ברש"י כתובות הנ"ל רש"י נאיד מפרוש התוס' משום דס"ל דאף למ"ד ממונא אין דרך שוורים להזיק ולהכי אף להך מ"ד ליכא למילף לקרן משאר אבות.
   2. אכן אכתי המבוכה בשיטת רש"י יעוין לשון רש"י טו ע"א לאו בחזקת שימור קיימי **- שרגילין בנגיחה** וצריכין שמירה. וע"ע לשון רש"י סנהדרין ג ע"א פלגא נזקא ממונא - בפרק ארבעה אבות (בבא קמא טו, א) פליגי בה, דקסבר: סתם שוורים נגחנים הם, וכו'. וצ"ע מדבריו בכתובות.
5. ובאמת דלשיטת תוס' יש לעיין טובא מה יענה על קושיית התור"ח "ועוד תימא כיון דלמאן דאמר פלגא דנזקא ממונא קרן נמי אורחיה הוא וכשן ורגל דמי אם כן כולי נזקא ליבעי לשלומי דאמאי חס רחמנא עליה דקרן טפי ממאי דחייס עליה דשן ורגל הא שלשתן אורחייהו נינהו ושוין הן". עוד יש לעיין מאי שנא קרן תמה ממועדת. וע"כ דהוא גזיה"כ אבל לשיטת הריטב"א והאחרונים הנ"ל הרי הדברים מבוארים היטב. ועדין יש להוסיף דאמאי שור נגחן ממש או רבצן אמאי חייב רק ח"נ כל שהלא הועד. והרי הוא דרכו הוא לגמרי. ולקמן יבוארו אי"ה דברי תלמיד הרשב"א ב' ע"ב שהעמיד לקושיא זו ותירץ כיון דסתם שוורים אינם כן להכי אף הוא פטור ולקמן יבוארו דבריו בעז"ה
6. ודאתאן להכי, דאף למ"ד פ"נ ממונא משונה חייב. הרי דאזיל לתירוצו של הרש"ש ודעמיה דלעולם כל דברי הגמ' והראשונים בתכונת קרן דכונתו להזיק היא רק למ"ד פ"נ ממונא. ולדידיה לעולם משונה לא הויא תולדה דקרן. והרי להמבואר בריטב"א ודעמיה אף למ"ד ממונא איתא לדינא דמשונה הויא קרן אף באופן שיש הנאה להיזקו וא"כ הדק"ל מהו המגדיר של קרן האם כונתו להזיק או משונה.

**ענף ג'**

**ביאור הסוגיא דף יט ע"ב בבעיית הגמ' דכשכשה באמתה.**

1. והנראה באופן אחר. דהנה הפשטות היא דתכונת כונתו להזיק היא חומר הענין שלא די שמזיק אלא שמתכוין להיזק והרי זה חומר בשם מזיק שבו. ונראה להביא ראיות גדולות דאין זה התכונה של כונתו להזיק.
2. ונראה בהקדים הסוגיא דיט ע"ב דהגמ' מסתפקת כשכשה באמתה האם הויא קרן משום דיצרה קתקפה או דלא הויא קרן משום דאין כונתה להזיק. והנה יש לעיין האם הך כשכוש הויא שכיח או לא שכיח. והנה אם הוא שכיח הרי הויא שן שהרי עושה כן להנאתה או דלמא הויא רגל ועכ"פ מה ענינו של זה לקרן. ואם פעולה זו אינה שכיחה הרי הויא קרן משום משונה, ומאי אכפ"ל שאין כונתה להזיק, דהא כל משונה הויא תולדה דקרן אף באופן שאין כונתה להזיק. [ואין לומר דקאי כמ"ד פ"נ ממונא דליכא דין משונה לתוס' דהא הך תיקו קאי למסקנא אף דמסקינן דפ"נ קנסא. ועוד מה הצד דדומה לקרן משום דיצרה קתקיף ואם הכונה של הגמ' דלהכי אין דרכה א"כ מה הצד דלא הויא קרן].
3. ועיין רא"ש דלכאורה משמע מדבריו דהספק של הגמ' האם הויא אורחיה או לא. ולפ"ז מתפרשים דברי הגמ' דהצד דלאו אורחיה דיצרה קתקיף ולהכי לאו אורחה או דכיון דאין כונתה להזיק ע"כ מה דעושה כן הוא משום דאורחיה. אכן פירוש זהו הוא תימה, דא"כ עיקר הנדון חסר מן הספר, דהגמ' דנה אם דומה לקרן משום דיצרה קתקפה או דלא דומה משום דאין כונתה להזיק. ועוד דא"כ הוא ספק במציאות והוא ודאי דוחק גדול.
4. והנראה לבאר יסוד גדול בדין קרן. דהנה הפשטות בהגדרת קרן דכונתו להזיק היינו דיש בה חומר של מזיק כיון שהוא באופן שמתכוין להזיק והרי זה חומר יותר בשם מזיק שבו. אכן נראה לא כן. דלעולם עיקר החומר של כונתו להזיק דאין הדבר נעשה מצד הפעולות הטבעיות של הבהמה והמהלך הטבעי שלה אלא הוא חריגה מהמהלך הטבעי שלה. והחומר שבזה דלהכי הואי טפי שם מזיק, דנעשה כאן פעולה מחוץ לנורמות והמהלך הטבעי של הבהמה והם עושות הנזק. אכן זו אף הקולא של קרן, דאין דרכה בכך, היינו דאין זה נעשה באופן רגיל ושכיח כיון דאינם מהפעולות הרגילות הבאות מחמת טבעה של הבהמה.
5. ונסתפקה הגמ' בכשכשה באמתה דמצד אחד אין זה הפעולות הטבעיות מצד טבע הבהמה ומצד שני הדרך בזה הוא יותר מאשר נזקין, כיון דהם פעולות של יצרה קתקפה. ובזה הגמ' דנה האם יש לדמותה לקרן דיצרה קתקפה ואין זה פעולותיה הטבעיות של הבהמה. ומצד שני יש לדמותה לרגל דאין כונתו להזיק היינו דהיזק הוא תופעה לא שכיחה והוא פעולה חריגה מטבעה של הבהמה משא"כ זה שבא מחמת יצרה קתקפה הויא טפי דמי לרגל אף שאינם מחמת הטבע הפשוט של הבהמה. ובקיצור נדון הגמ' האם פעולה זו נחשבת לחריגה מהפעולות של בהמה להחשיבה לקרן או לא.
6. [והיה מקום לומר דהא גופא ספק הגמ' האם יש תכונה של כונתה להזיק מצד עצמה שהוא הנותן לה החומר, אכן לפ"ז נמצא דהדבר נשאר בספק וא"כ היאך הגמ' ורש"י נקטו דכונתה להזיק היא תכונת קרן, והא הויא אבעיא בגמ' דנשארה בתיקו האם זו תכונת קרן. אכן להמבואר נראה דודאי אף להצד דכונתה להזיק היינו מצד החריגה של מגבלות הנורמליזציה הרי דהוא לכל הצדדים של הגמ' וכל נדון הגמ' האם אף יצרה קתקיף הוא בכלל זה או לא]. ולפ"ז נמצא דלעולם אין צד שהתכונה של קרן היא דוקא כונתו להזיק מחמת החומר שיש כונה להזיק אלא מצד החריגות של הבהמה מדרכה הטבעית.
7. והנה נחלקו הראשונים בההיא דכשכוש באמתה להצד של הגמ' דהויא קרן האם תשלם ח"נ כקרן תמה או נ"ש בקרן מועדת. עיין ר"פ שכתב דתשלם נ"ש. ועיין רא"ש ורמב"ם שכתבו דאף להצד דמשלם היינו ח"נ. ונראה דלכו"ע הביאור הוא כנ"ל דהנדון האם חשיבא קרן משום הסטיה שיש בפעולתה מהנורמה של הפרה או דכיון דהסטיה היא לא באופן של כונתה להזיק לא הויא בכלל קרן. אלא דנחלקו להצד דהויא קרן האם הויא אורחיה כקרן מועדת או לא. אבל לעולם לא נחלקו ביסודי הדברים שנתבארו.

**ענף ד'**

**לאור האמור יישוב הסתירה בהגדרות השונות לכאורה שיש בקרן. וב' סייעתות נוספות ליסוד זה.**

1. ולפ"ז נבואה לבאר דלעולם דין משונה דהויא קרן הוא לכו"ע. דכל תכונתו של קרן הוא כונתו להזיק היינו הסטיה שיש בה מדרכו הנורמלית של השור. והיינו משונה. והא דכלבא דאכל אימרא ג"כ יש לסטיה זו שאף שהמניע שלו הוא הנאה לאכול מ"מ הרי סטה בזה שהתנהג בעזות לא מצויה לאכול כבשים, והרי אין זה מדרכו הנורמאלית של השור. והיינו תכונת קרן דכונתו להזיק. והרי הן הן הדברים. ואין כאן סתירה בהגדרת קרן דהכל היינו הך.
2. אכן בפשטות כל זה הוא דלא כמבואר בתוס'. אלא דיש לומר דאף לתוס' היינו הגדרת קרן, אלא דלמ"ד פ"נ ממונא דאורחיה הוא אין ללמוד ממשונה לאורחיה. אבל לעולם הגדרת קרן היא חריגה מהפעולות הטבעיות של הבהמה.

ונראה להביא עוד ב' סייעתות ליסוד זה בהגדרת קרן.

1. הנה הגאון ר מאיר שמחה זצ"ל נסתפק בכלבא דאכל אימרא לאחר ג"פ האם הוא קרן או שן. ונפ"מ ברה"ר. ויש להביא בזה כמה ראיות:
   1. עיין לקמן טז ע"ב דארי שטרף ואכל דהוי משונה אף לאחר ג"פ שהוא מועד הרי זה בכלל קרן ולא שן [דהגמ' מקשה שם דאף לבתר דאייעד נתני לה בהדיה קרן].
   2. ומפורש יותר בתוס' שם ד"ה כי תניא בסופו] דחייב ברה"ר ודוקא זאב שטרף דדרכו כן אלא דהוא בני תרבות, לאחר ג"פ חוזר לדינו אבל ארי אינו כן.
   3. אכן ברש"י דף מח מפורש גבי חזא ירוקא ונפל דלאחר ג"פ חוזרת היא לשן. ותקשי מהגמ' דף טו ע"ב וצ"ע ועכ"פ לכאורה נחלקו בזה ראשונים.
   4. והנה אם נימא דלמ"ד פ"נ קנסא תכונת קרן הוא משונה. הנה הא ודאי דתכונת מועד שונה היא לגמרי. דהא מועד דרכו להזיק כמפורש בגמ' ד ע"א דכיון דאייעד אורחיה היא. וע"כ דאף למ"ד פ"נ קנסא מ"מ תכונתו של קרן מועדת דכונתו להזיק.[וכבר כתב הרשב"א ג ע"א דתם ומועד שתי אבות נינהו ולדבריו שפיר יש לחלק ביניהם בתכונתיהם] וא"כ כלבא דאכל אימרא דלאחר ג"פ שאינה משונה ואין כונתו להזיק ודאי יש לו לחזור לדינו וכרש"י. ותקשי מאוד מתוס'.
   5. וע"כ דאף מועד אין תכונתו כונתו להזיק כמקובל, אלא לעולם כמש"נ דתכונת קרן היא חריגה מהדרך הרגילה של השור. ואף במועדות הרי יש כאן חריגה דאל"כ תקשי אמאי מועד לעולם לא ייעשה רגל דדרכו להזיק, וע"כ דיש כאן עדין חריגה אלא דכיון שהורגל בחריגה זו הרי הוא מועד אבל את תכונתו שאין זה מהלכו הטבעי של השור עדין נשאר לו.
   6. עוד נראה להביא בזה. דהנה שיטת התוס' דנחש הויא תולדה דרגל. וצ"ע רב אמאי לא להוי תולדה דקרן דכיון דכונתו להזיק אף דדרכו בכך הרי אין לו להיות אלא כמועד, דהא כונתה להזיק. ואמאי הויא רגל. וכתבו התוס' בטעם הדבר "כיון דאורחיה בהכי, הוי כמו רגל ופטור ברה"ר ולא הוי כמו קרן בתר דאייעד אע"ג דמתכוין להזיק" ולא בארו לנו התוס' טעם הדבר דהויא רגל ולא קרן דלכאורה הרי היא ממש כקרן.
   7. ולהמבואר יש לומר דנחש כיון דטבעו בהכי דנושך הוא, הרי אינו שייך לקרן. דכל הגדרת קרן היא מה שאין טבעו בכך אלא הוא סטיה מדרכו ואף מועד נכלל בהגדרה זו. ואף דאייעד מ"מ מצב זה הוא קיים בו דאין זה אלא סטיה מדרכו הטבעית של השור. אבל נחש כיון שנברא באופן זה הרי זה מדרכו הטבעית ולהכי הויא רגל ולא קרן דהכונתה להזיק בנחש אינה סיבה לשייך אותו לקרן. ודוק.

**סימן ט'**

**בדין מועד לאדם הוי מועד לבהמה מועד לבהמה לא הוי מועד לאדם.**

**ענף א'**

**בשיטת רש"י בסוגיין.**

1. אדם דאית ליה מזלא כתיב כי יגח, בהמה דלית ליה מזלא כתיב כי יגוף. ומילתא אגב אורחה קמ"ל דמועד לאדם הוי מועד לבהמה מועד לבהמה לא הוי מועד לאדם. יש להקדים דיש לעיין מה הדין אם היו שוים האם היה אחד מועד לשני או לא . והיינו דיש לדון מהו החידוש דשמענו בכאן האם הדין הראשון של הבבא דמועד לאדם הוי מועד לבהמה או הדין השני של הבבא דמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם. ויבואר אי"ה לפי כל השיטות שבסוגיא.
2. רש"י פירש דאיירי הכא בשור שנגח אדם והרגו. ולהכי הוצרך רש"י להאריך ולפרש החילוק בדין תם ומועד בהריגת אדם, ולפרש היכי משכח"ל למועד בהריגת אדם כיון שדינו בפעם הראשונה להיסקל. ופירש דאיירי שלא עמד בדין וכו'. ועיין רע"א שתמה ע"ד רש"י "יש לעיין מי הכריח לרש"י לזה לאוקמי דוקא במועד להרוג ולא בפשוטו במועד ליגח אדם להזיקו. וכן בהיפוך מועד לבהמה לא הוי מועד לאדם ואם נגח אדם והזיקו משלם רק חצי נזק, ואפילו לר' עקיבא דתם באדם משלם נזק שלם נ"מ לענין דמשלם מגופו".
3. ויש לומר בדעת רש"י ע"ד הרמב"ם. עיין רמב"ם פ"י מנזקין דאף מועד להריגת גוי הוי מועד לישראל, וכן מועד להריגת בהמה הויא מועד להריגת ישראל. והוא דלא כדף מא. והנה בפ"ו ה"ח פסק כר"פ דמועד למינו אין מועד לשאין מינו. וכתבו הכ"מ והמאירי דס"ל להרמב"ם דכל הנדון של ר"פ ור"ז איירי בנזיקין אבל במיתה ליתא להך דינא. ולפ"ז יש לומר בדעת רש"י דאף הוא אזיל כעין שיטה זו וס"ל דבמיתה ליתא לדינא דר"פ ומועד לאדם הוי לבהמה ומ"מ לבהמה לא הוי מועד לאדם משום דאדם אית ליה מזלא. ולפ"ז א"ש היטב קושיית רע"א הנ"ל. וכן מיושב לפ"ז קושיית תוס' איך יכלכל ר"פ לסוגיין. [ותירוצי תוס' לא נראין מדברי רש"י] .
4. אכן בטעם הדבר יל"ע. ואולי יש לומר דמועד למינו אינו מועד לאין מינו דאפשר דהוא נגחן רק למינו. אבל באדם שנהרג ע"י השור חזינן בו כח נגחנות גדול ולכן הוי מועד לכל. משא"כ בהיזק של אדם עדין אין זה ראיה למדת נגחנות גדולה ולכן אינו מועד לבהמה. ועדין אין זה מבאר את דעת הרמב"ם דפסק דכלפי הריגה אף לבהמה הוי מועד לאדם. וצ"ב מ"ש מיתה מנזקין. ואולי דס"ל דאם הורג הרי זה מוכיח דהוא נגחן גדול וכה"ג אין שום חילוק בין מינו לאין מינו ואכתי צ"ע.

**ענף ב'**

**בביאור תירוצם הראשון של התוס'**

1. התוס' הקשו קושיא גדולה לרב פפא דמועד לאדם לא הוי מועד לבהמה איך יכלכל לסוגיין. ותירצו ב' תירוצים. ויסוד הדברים של ב התירוצים אחד הוא. דהנה יש חילוק גדול בין הא דלר"פ מועד לאדם לא הוי מועד לבהמה לבין דינא דסוגיין דמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם. דדינא דר"פ הוא מכח דין דמועד למין אחד אינו נעשה למין שני, דכל מה דהוא מועד הוא למין זה ומאן יימר שינגח אף מינים אחרים. משא"כ ההיא דסוגין דמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם, הוא מטעם אחר, דנגיחת בהמה היא נגיחה פחות אלימה. ואף אם הוא נגחן לבהמה עדין אין זה נגחן ברמה גבוהה, ולהכי אינו מועד כלפי אדם שבכדי להיות נגחן לאדם צריך להיות נגחן ברמה גבוהה. ומכח זה חידשו התוס' ב נפ"מ. כדיבואר בעז"ה.
2. בביאור תירוצם הראשון יש להקדים לההיא דלקמן לז ע"א דנגח שור חמור וגמל נעשה מועד לכל. וס"ל לתוס' והרבה ראשונים דהיינו דנעשה מועד לכל בע"ח. ואילו הרמב"ם ודעימיה מפרשים דנעשה מועד לשלשת מינים הללו. אבל לא לשאר בע"ח. והנה שיטת התוס' ודעימיה צ"ב אמאי נעשה מועד לכל. והרי אין שום ראיה מהנגיחות הללו שהוא מועד לכל.
3. ומקובל לפרש בזה ע"פ מה דמטין משמיה דהגר"ח דיסודו של חזקה הוא דעדיף ישוב אחד על הקושיות מאשר שלשה ישובים נפרדים. ולהכי בכאן אף דאין ראיה שנוגח לכל מ"מ זהו היישוב שיש לי לכל שלשת הנגיחות. אלא דיל"ע דא"כ נימא כהרמב"ם דהוא מועד לשלשת אלו. וצ"ל דחשיבא ג' יישובים דהרי אמרינן דהוא נגחן לזה ולזה ולזה והרי על כל נגיחה הוא תירוץ אחר. משא"כ אם קובעים אותו לנגחן לכל מיני בע"ח הרי שיש כאן תירוץ אחד לכל הנגיחות.
4. ונראה לבאר הדברים באופן אחר. דבנגח שור חמור וגמל הרי מלבד שיש כאן ג נגיחות יש כאן ג נגיחות בלא הבחנה. והיינו שחוזר ע"ע ג"פ שנגח בלא הבחנה במין מסוים שהרי בכל פעם נגח מין אחר. ולהכי איכליל בהאי חזקה דהוא נגחן לכל המינים שיש כאן חזקה שנוגח בלא הבחנה במין מסויים.
5. והנה חידשו התוס' בסוגיין דאף אם נגח אדם שור וחמור הרי הוא נעשה מועד לכל ואף לאדם. ואילו בנגח שור חמור וגמל נעשה מועד רק לבע"ח ולא לאדם. והנה קודם שנבאר דין אדם שור וחמור, הרי נראה דעיקר חידושו של סוגיין הוא בחלק השני דמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם. והיינו דאף בנגח ג' מינים, ונעשה מועד לכל משום שהוא מועד לנגוח בלא הבחנה מ"מ אינו מועד לאדם. והיינו טעמא דאדם הוא אינו רק מין אחר אלא הוא סוג נגיחה שונה, דלזה צריך להיות נגחן אלים יותר, וכלפי סוג זה אין כאן ג' פעמים דנגח רק פעם אחת באלימות של נגיחת אדם. אבל הא דאדם מצטרף אין זה משום דאדם אית ליה מזלא דאף אם לא היה לו מזלא ג"כ היתה נגיחתו מצטרפת לייעד את השור לכל מיני בע"ח ואף לאדם. וז"ב.

**ענף ג'**

**בביאור שיטת התוס' דבאדם שור וחמור נעשה מועד לכל ואף לאדם**

1. ועתה יש לבאר לחילוק המבואר בתוס' אם נגיחת אדם בכלל שלשת הנגיחות או לא. והנה הא דנגיחת שלשת מינים הללו אינה מייעדת אף לאדם, הביאור בזה הוא פשוט, דכיון דנגיחת אדם היא אלימה טפי, לזה לא היה כאן העדאה כלל. דמה דהוי מועד לכל בע"ח הוא דוקא משום דהיתה כאן העדאה לנגח בלא הבחנה. ומאי דצ"ב הוא הא דבנגח אדם שור וחמור נעשה מועד אף לאדם, וזה צ"ב רב דהרי לא היתה כאן העדאה כלפי נגיחות מסוג שנצרך לנגיחת אדם. והנה להגר"ח א"ש היטב דבכדי למצוא תירוץ אחד לכל הקושיות עלינו להניח דהוא נגחן אף לאדם.
2. ונראה דאף אי דלא כהגר"ח יש לבאר ד"ז. והוא בהקדים לדברי התוס' ב"ב כ"ח ע"ב "וי"ל דהכי פריך כיון דילפת משור המועד מה התם בשלש נגיחות הוי בחזקת נגחן הכא נמי כיון דאכלה שלש שנים ולא מיחה הויא בחזקת שלא ימחה עוד ובלא טענה נמי תהא שלו דאית לן למימר שמחל לו". ויש לדקדק דקדוק גדול מה הוצרכו לפרש דהוא בחזקת שלא ימחה עוד. דלהגר"ח הרי מעצם שלא מחה ג"פ יש לנו לחפש את ההסבר המשותף לכל שלשת הפעמים. ואמאי תוס' כתבו דרק משום שיש חזקה שלא ימחה עוד להכי תלינן שמחל לו על השדה. ונראה מבואר בדבריהם יסוד גדול בגדרי חזקת ג"פ דכל דבר החוזר ע"ע שלש פעמים אין אנו רואים בזה דבר ארעי אלא תופעה שתמשיך להיות קבועה. דג' פעמים הם מצב של קביעות ולא מצב ארעי. ולפ"ז מתפרשים היטב דברי התוס' דלעולם ממה שלא מיחה ג"פ עדין אין ראיה שמחל לו. אבל כיון דמצב זה ימשיך הלאה דזהו גדר דין חזקת ג"פ הרי כשרואים אנו מצב דאינו מוחה לעולם הרי זה מוכיח שמחל לו.
3. ולפ"ז יש לפרש את דברי התוס' דלעולם כשנגח ג"פ רואים אנו מצב של נגחן קבוע. והנה כשנגח אף אדם בכללם, אף דאין אנו רואים מצב של נגחן אנשים קבוע, מ"מ הרי עצם הנגחנות כיון שחוזר ע"ע ג"פ רואים אנו זאת כקביעות. ואף שבאחד מהם היא נגיחה יותר אלימה, מ"מ אין זה טעם לראות נגיחה זו כנגיחה שאין לה קשר לנגיחות אחרות, אלא מאחדים אנו את הנגיחות לראות את כולם כדבר קבוע. וכיון שבכלל נגיחות אלו ישנה נגיחת אדם וכיון שרואים אנו את כל הנגיחות כמצב קבוע הרי נכלל בזה אף נגיחת אדם ואף שכלפי נגיחת אדם אין כאן שלש פעמים.

**ענף ד'**

**בביאור שיטת ר"פ דבנגח אדם שור וחמור נעשה מועד לכל בע"ח ולא לאדם.**

**ובביאור שורש מחלוקת תוס' ור"פ.**

1. והנה ברבינו פרץ פירש לדברי הגמ' באופן שונה קצת. דהגמ' איירי באופן שנגח אדם שור וחמור, וע"ז אמרינן דמועד לאדם הוי מועד לבהמה ולהכי נגיחת האדם מצטרפת להיחשב נגחן לבע"ח. אבל מועד לבהמה לא הוי מועד לאדם, ולהכי נגיחת הבהמות אינה מצטרפת להיחשב מועד לאדם. וב' הכללים הם באופן הזה של נגח אדם שור וחמור. ונמצא חלוק הוא מתוס' דלעולם אף בנגח אדם שור וחמור אינו נעשה מועד לאדם. אכן יל"ע בזה טובא, דעד כמה שאינו נעשה מועד לאדם, היינו משום דאמרינן דהך נגיחה זו שנגח אדם אינה מכח המועדות שלו אלא היא מקרה בעלמא, א"כ איך מצרפים לנגיחה זו לייעד אותו לבע"ח והרי נגיחה זו היא מקרה ואינה מכח טבעו להיות נגחן ואיך מוכיחם מנגיחה זו שהוא עכ"פ נגחן לבע"ח. אתמהה.
2. אכן נראה דלהגר"ח באמת זו קושיא גדולה, דאם יסוד חזקה היא למצוא הסבר אחד לשלשת התופעות ולא שלשה הסברים הרי בכאן אין הסבר אחד אלא שתי הסברים שהרי אין אנו מסבירים את כל שלשת הנגיחות.
3. אבל נראה דלדברינו ניתן להבין זאת שפיר. דכיון שנגח שלשה נגיחות הרי רואים אנו מצב זה של נגחנות כמצב קבוע. ואמרינן שימשיך לנגוח. אכן מצב זה של נגיחות קבוע הוא דוקא כלפי בע"ח דכלפיהם היה קביעות לנגוח, ואף נגיחת האדם אין אנו מנתקים אותה דאף זו נגיחה היא ואף שהיתה כאן נגיחה יותר אלימה, והאלימות של הנגיחה אינה מצב קבוע מ"מ הרי בכלל מאתים מנה והרי אף בנגיחת האדם יש כאן מצב של נגחנות רגילה אלא שנוספה עליה אלימות, וכיון שכן הרי מצרפים אנו את כל שלשת הנגיחות להחשיב את הנגחנות שלו כמצב קבוע. וכל זה דוקא כלפי בע"ח. וכמבואר.
4. והתוס' דפליגי סברי דכיון דאף נגיחה זו היא בכלל הנגיחות שלו בתורת מצב קבוע של נגחנות דכיון דהכל הם נגיחות הרי לפנינו שלשה נגיחות שיש לראותם כמצב קבוע וכיון דכל שלשת הנגיחות הם בכלל המצב הקבוע של הנגחנות הרי נכלל בזה דאף נגיחת אדם היא במצב של קביעות. אבל הר"פ סובר דמחלקים את נגיחת האדם לשתים. מה שהיא ברמה של נגיחה רגילה הרי זה בכלל המצב של הקביעות אבל מה שיש בנגיחת אדם יותר מנגיחת בהמה הרי זה לא נכלל במצב הקביעות של הנגחנות שלו. והיינו דשורש מחלוקתם האם יש לחלק את נגיחת האדם משאר נגיחות או לא.

**ענף ה'**

**בדין נגח שור שור וחמור מה דינו.**

1. והנה יש לדון מה דין נגח שור שור וחמור האם נעשה נגחן לכל בע"ח או דוקא לשוורים וחמורים או אף להם אינו נגחן. ומצינו בזה דברים מפורשים ברא"ה בשטמ"ק לקמן לז דנעשה מועד לשוורים וחמורים. [אלא דיש עדין לומר דאזיל בשיטת הרמב"ם דאף בשור חמור וגמל נעשה מועד רק לשלשית מינים הללו ולא לכל בע"ח] ועיין ר"פ שבתוך דבריו כתב "דמועד לבהמה לא הוי מועד לאדם כלומר בהמה אינה משלמת העדאה דאדם שאם נגח אדם ב' פעמים ובג' בהמה לא הוי מועד בהני לאדם וזהו החידוש שבא להשמיענו". עכ"ל. ויש לעיין דמשמע שאם במקום אדם היה כאן שור שור ובהמה היה מועד לכל. דדוקא אדם אדם ובהמה אין זה מייעד לכולם. ועוד דמשמע דאדם אדם ובהמה הויא מועד עכ"פ לכל מיני בע"ח. ודוקא לאדם אינו מועד. הרי משמע דאף שור שור וחמור הויא מועד לכל. ועיין רבי עקיבא איגר יורה דעה סימן קפט סעיף כג סעיף כ"ג בהג"ה אכלה שום וראתה. "בפשוטו נראה דדוקא בכה"ג כיון דראתה בג' מינים חריפים אבל אם אכלה ג"פ שום קבעה רק לשום וכמו בשור המועד דשור חמור גמל הוי מועד לכל. אבל בנגח שור ג"פ הוי מועד רק לשוורים. וא"כ ממילא גם באכלה ב"פ שום וראתה ואכלה בצל וראתה דלא הוקבע כלל". הרי ברע"א מפורש דשור שור וחמור אינו מועד כלל. ולכאורה לפנינו ג' שיטות בראשונים ואחרונים וכמבואר. ויל"ע מהו שורש מחלוקתם בזה.
2. והנה להמבואר בתוס' דאף בנגח אדם שור וחמור נעשה מועד לכל ואף לאדם. לכאורה נראה דה"נ נעשה מועד לשוורים וחמורים. דכיון שרואים אנו את כל שלשת הנגיחות כמצב קבוע ובכללם נגיחת שור וחמור. אבל אינו נעשה מועד לכל דזהו דוקא מדין מחודש דכל ששינה ג' פעמים בלא הבחנה הרי יש כאן מצב של נגיחות בלא הבחנה. אבל בשור שור וחמור אינו נוגח ג"פ בלא הבחנה.
3. ולהר"פ לכאורה היה נראה לומר דכשם דשיטתו של הר"פ באדם שור וחמור שלא נעשה מועד לאדם ה"נ לא ייעשה מועד לשורים או לחמורים כיון שאין ג"פ של נגיחת שוורים וכן אין ג"פ של נגיחת חמורים. אכן נראה דז"א, דכל מה דלא נעשה מועד לאדם היינו משום דנגיחת אדם היא נגיחה מסג אחר שהיא נגיחה יותר אלימה וכלפי סוג נגיחה זו אין כאן ג"פ, אבל בשור שור וחמור הרי כל הנגיחות הם אותם סוג נגיחות וכיון שכן רואה אני את שלשת נגיחות אלו כמצב קבוע של נגיחות. ובכללם שור וחמור ותו לא. ורע"א דלמד דאינו מועד כלל צ"ל בדעתו דכל שאין ראיה של ג' נגיחו לכל מין אינו נעשה מועד למין זה. והא דבשור חמור וגמל נעשה מועד לכל הוא משום דהיה כאן ג' נגיחות בלא הבחנה והרי הוחזק לנגוח ללא הבחנה ודוקא משום הכי נעשה מועד לכל.
4. ועיין פתחי תשובה יורה דעה סימן קפט ס"ק כו שהביא לדברי חוו"ד "כתב הח"ד ומ"מ אם אכלה שאר דברים חמים ג"פ ולא ראתה לא נעקר וסתה מאכילת שום ובצלים ופלפלין אבל אם אכלה שום ג"פ ולא ראתה נעקר הוסת מכל הדברים כיון דנעקר מין אחד מהמינים שנתחזקה על ידן נתבטלה כל החזקה ונעקר הכל ע"ש": והיינו דבשור חמור וגמל אף שהוא מועד לכל אם ראה לאחר מכן ג"פ כבשים ולא נגחם הרי הוא מועד לשור חמור וגמל ואפשר אף שאר מינים ולא בטל ממועדותו אלא כבשים. אבל אם ראה ג"פ שור ולא נגח בטלה כל מועדותו ואף כלפי חמורים וגמלים. את"ד. והיינו דבשור חמור וגמל יש שתי מיני העדאות האחד דהוא נגחן. והשני דנגחן בלא הבחנה. וכשחזר בו מכבשים בטיל ההעדאה שהועד להיות נגחן בלא הבחנה. ועדין הוא נגחן לשווים חמורים וגמלים. [אבל משאר מינים בטלה העדאה דיליה ואף שלא ראה אותם ולא נגח] דעדין יש לנו לפרש את שלשת הנגיחות שנגח כמצב קבוע. והרי הוא נגחן לשלשת מינים הללו. אבל בהדר ביה משוורים הרי המצב הראשון ודאי בטל וא"א להשאירו לחצאין. ואכתי יל"ע בזה ולא עיינתי בד"ז כראוי כלל.

**ענף** **ו'** [[5]](#footnote-5)

**בביאור תירוצם השני של התוס'**

1. תוס' בתירוץ השני חידשו דמועד לאדם ולבהמה לא מהני חזרה דבהמה וצ"ע דהרי מועד לאדם אינו מועד לבהמה א"כ אמאי חזרה דבהמה לא תהא חזרה. ונראה דמועד לאדם ובהמה אינם שתי סוגי מועדות [היינו מצד שהם שתי מינים] ולמשל במועד לשור וחמור אינם מועדות שונות אלא הם מועדות אחת שהוא נגחן אלא שאינו מבחין בין שתי מינים אלו כלפי מינים אחרים שהוא כן מבחין. והנה אם היה מועד לשור וחמור וחזר מחמור נראה דאף זה אין זו חזרה, דכיון שהיה נגחן ועתה אנו באים לשנות אותו לנגחן רק לשוורים, אין בכח חזרה לשנות את מהות הנגחנות שלו דמקודם היה נגחן כלפי שתיהם, ואפשר דהכא אף גריעא טפי, דהכא אינו נגחן כלפי מין מסויים אלא כלפי כל הבהמות וכל האנשים הינו כלפי כולם, ועתה באים אנו לשנותו שהוא נגחן רק כלפי מין אדם, אין בכח החזרה לשנות את המועדות וכל כוחה הוא לבטל את המצב הקודם אבל לשנות את המועדות שהוא מועד כלפי אדם דוקא והוא נעשה מועד אחר מסוג אחר זה אין בכח החזרה.
2. משא"כ אם חזר מאדם, הרי בזה אין אנו עושים אותו למועד סוג אחר אלא למועד פחות אלים שכבר אינו נוגח באופן חמור אלא באופן יותר קל. וזה מכח הטעם דלית ליה מזלא ואדם אית ליה מזלא. ולפ"ז באמת עיקר טעם הגמ' הוא כלפי בהמה שהיא פחות מאדם לענין דחזקה דבהמה הויא חזרה אבל לעולם מאי דחזרה דבהמה לא הויא חזרה אינה מחמת מעלת האדם אלא הויא כאילו הוו שתי מינים. והאו מסתבר דהרי לר"פ מאי דהוי מועד לאדם לא משנה כלפי בהמה דאינה מינה וא"כ אמאי לא נימא דחזרה דאדם לא הויא חזרה והרי סוף סוף הם שתי מינים אלא ע"כ דלעולם שתי מינים ג"כ איתא לסברת התוס' ודוקא בבהמה ואדם חזרה דאדם הויא חזרה לא משום דהויא מין אחר אלא משום דנגיחת אדם היא שונה במהותה. ודוק היטב.
3. ונמצא דהן לר"ז והן לר"פ עיקר חדוש סוגיין דמועד לבהמה לא הויא מועד לאדם. לר"ז משום דמועד לאדם הויא לבהמה משום דלעולם אין לחלק בין המינים ולר"פ משום דחזרה ממין אחד אינה חזרה מעליא. ולתירוץ ראשון של התוס' ג"כ הוא כן.

**ענף ז'**

**בקושיית השטמ"ק מסוגיא דלקמן דף לז דחזרה דבהמה הויא חזרה**

1. והנה הקשו מלקמן דף לז דחזרה דבהמה הויא חזרה. ותירץ השטמ"ק דהתם הוא באופן שממילא הוא מועד לבהמה אבל לא באופן שהועד להדיא לבהמה. וביאור הדבר דכשאין נוגח לבהמה הרי מתברר שהוא מועד לאדם, ואף דמקודם היה דינו דממילא הוא מועד לבהמה, אבל כיון שנתברר לנו שאינו מועד לבהמה הרי מברר לנו את מהותו של המועדות משעה ראשונה. אבל בסוגיין שהיה מועד לבהמה להדיא התם יש צורך לשנות את המועדות של לסוג אחר, וזה לא אמרינן.
2. אכן אכתי יל"ע בזה, דהא אף בשור מועד לאדם דבסתמא הוא מועד לבהמה לר"ז, בעינן דין חזרה ואין די שיתברר לנו שאינו לאדם. דא"כ היה די בפ"א, שהרי אם תוך כדי שהועדה לאדם לא נגחה בהמה אף לר"ז אינה מועד לבהמה וא"כ אמאי לאחר שהועדה לאדם אם ראתה בהמה ולא נגחה לא אמרינן דהתברר שאינה מועד לבהמה. וע"כ דלאחר שנקבע דינה דהיא מועדת לבהמה מכח ההעדאתה לאדם, הרי מעתה יש דין חזרה. וא"כ כיון דבעינן חזרה הרי אמאי מהני חזרה ומאי שנא.
3. וצ"ל דאף דדין חזרה איכא הך דינא משום דחל עליה דין מועד לבהמה. אבל לעולם החזרה מבררת לנו שמתחילה היתה רגישה רק לאדם אלא שבפועל היתה מועדת אף לבהמה ולזה מהני חזרה. ואכתי יל"ע.
4. ובחידושי ר' ראובן יצא לידון בדבר החדש דלעולם הא דמועד למינו אין מועד לאין מינו הוא גם משום דליכא דין העדאה אלא למינו, ולהכי בחזר בו מבהמה לא הויא חזרה משום דלעולם אם הוא מועד לאדם ודאי הוא אף לבהמה, דהוא ודאי נגחן אף לבהמה אלא דמ"מ מועד לאדם לא הויא מועד לבהמה משום דאין כאן העדאה אלא לאדם. אבל בחזר מאדם, הויא חזרה משום בפועל אינו נגחן.

**סימן י'**

**'נשיכה תולדה דשן היא' וכו' - בסוגיא ב ע"ב**

**ענף א'**

**במחלוקת ר"פ ורשב"א בביאור קושיית הגמ' נשיכה תולדה דשן היא**

1. גמ' נשיכה תולדה דשן היא. נחלקו הראשונים בביאור קושיית הגמ'. עיין ר"פ שביאר דקושיית הגמ' תולדה דשן היא היינו דהיא אף תולדה דשן. אבל לעולם פשיטא לגמ' דהיא תולדה דקרן. אלא דהוקשה דהיא אף תולדה דשן. ולפ"ז פירש את המשך דברי הגמ' 'אלא תולדותיהן לאו כיו"ב דאמר ר"פ אהייא' והוקשה לר"פ מאי אי אמרת בשלמא איכא הכא. וביאר "דבשלמא אי נשיכה תולדה דשן ומ"מ לא משלמת אלא ח"נ משום דאין הנאה להיזקה כמו קרן ניחא. דמשכח"ל 'לאו כיוצא בהן' דקאמר ר"פ אנשיכה קאמר, דהויין תולדה דשן, ולאו כיו"ב דלא משלמת אלא ח"נ" וכו'. ועיין בר"פ שם שהכריח דקושיית הגמ' דתולדה שן היינו דהיא אף תולדה דשן ז"ל: אבל ליכא לפרושי נשיכה תולדה דשן כלומר כיון דשן עושה ההיזק א"כ תולדה דשן היא ולא קרן, דא"כ לא משני מידי מהא. עכ"ל. ודבריו צ"ב מאי לא משני מידי. והרי שפיר ושפיר משני דאינה תולדה דשן משום דהא אין הנאה להיזקה ומאי קשיא ליה לר"פ. ולע"ד נראה דט"ס נפלה בדבריו ובמקום 'משני' צ"ל 'מייתי' [והיא טעות המסתברת לפי מבנה האותיות], וכונתו להקשות דא"כ מאי מייתי הכא להך קושיא. אבל לפי מה שביאר דהוקשה לגמ' דהוי תולדה דשן ולאו כיו"ב א"ש היטב דמייתי לה הכא למצוא דין תולדותיהן לאו כיו"ב. ונראה לי ברור דזו כונתו.
2. נמצא מדבריו דהוקשה לגמ' דנשיכה יהא בה דיני קרן דאינה חייבת אלא ח"נ ודיני שן דפטורה ברה"ר. והרי זכינו בזה לידיעה חשובה דכל שנמצא תולדה שהיא שייכת לשתי אבות אף שאינה דומה לגמרי לאחד מהם, וכנשיכה שהיא אינה דומה לשן לגמרי כיון דאין הנאה להיזקה ואינה דומה לגמרי לקרן משום שהיא נעשית ע"י השן [לפום ס"ד דהגמ'], מ"מ יש בה את הפטורים של שתי האבות.
3. ועיין רשב"א דפירש: נשיכה תולדה דשן היא. כלומר ולא יתחייב אלא ברשות הניזק אבל ברשות הרבים או ברשות אחר פטור וכן נמי נחמיר עליו להתחייב אפילו בפעם ראשונה בנזק שלם כשן. עכ"ל. הרי דפירש את קושיית הגמ' דנשיכה אינה אלא תולדה דשן. ולא דקרן. ולהכי משלמת נ"ש כשן ופטורה ברה"ר כשן.
4. ויש לעיין בדברי הרשב"א היכי ס"ד למילף לנשיכה משן, והרי שן דרכו להזיק ונשיכה אין דרכה להזיק. אכן יש לומר דכיון דאיירינן הכא לר"פ דס"ל דפלגא נזק ממונא, הרי דאף נשיכה היא בכלל דרכו להזיק. ויש לומר דאף למ"ד פ"נ קנסא דאין דרכה של שן להזיק בנשיכה מ"מ חייב עליה. דלפום ס"ד דאיכליל בשן, הרי כיון דשן בעלמא הוא מזיק שדרכה להזיק ממילא כל דאיכליל בהך מזיק חייב אף באופן שהצורה של ההיזק הפרטי הזה הוא אין דרכו להזיק.
   1. וראיה לדבר מלעיל דאף למסקנא דקרן היינו מחוברת מ"מ אף תלושה בכלל אב דקרן, עיין רשב"א מש"כ. ולכאורה תקשי דהא אין דרכה להזיק כקרן מחוברת ובפרט לשיטת ר"פ [דפ"נ ממונא] דקרן מחוברת דרכה נמי להזיק, ודאי תקשי. אלא ע"כ דכל שבכלל שם מזיק זה – חייב, אף באופן שהיזק זה הוא אין דרכו. ושורש הביאור בזה דכל הנושא של דרכו להזיק אינו בסיבת התייחסות ההיזק לבעלים דלא היה לו לחוש לזה וכיו"ב, אלא הנושא הוא בחומר של השם מזיק. דאם הוא מזיק שאין דרכו חסר באלימות של השם מזיק דיליה, ולפ"ז כל שדרכו להזיק באופן מסוים, הרי מעתה שם 'מזיק' עליה, וחייב בכל גוני אף באופן שאין דרכו להזיק. ודוק היטב. ויש לעיין בזה הרבה.

**ענף ב'**

**בתירוץ הגמ' שן יש הנאה להיזקה, הא, אין הנאה להיזקה.**

1. והנה דחיית הגמ': 'לא, שן - יש הנאה להיזקה, הא - אין הנאה להיזקה'. ויל"ע טובא אמאי לא משנינן דנשיכה תולדה דקרן היא משום דכונתה להזיק. ולהכי מישך שייכא לקרן ולא לשן. ועיין תורא"ש שעמד בזה וכתב "שן יש הנאה להיזקה וכו'. ולא קאמר 'שן אין כוונתו להזיק, הא כוונתו להזיק' משום דחומר דשן נקט, לאפוקי משן, ולאוקמיה בתולדה דקרן". וצ"ב אמאי בעינן למינקט חומר דשן לאפוקי משן, ואמאי אין די למינקט חומר דקרן ולאוקמי בכלל קרן. ונראה דלדברי הר"פ הנ"ל אות ‎א א"ש היטב דברי תורא"ש, דלפרוש הר"פ הרי כל הקושיא דיהיה בה דיני שתי האבות הן של קרן והן של שן. ולפ"ז מבואר היטב דתירוץ הגמ' הוא דאינה יכולה להיות שן משום דאין בה לחומר של שן. אבל אין די בזה שניישב דנשיכה כונתה להזיק דאף שזו סיבה טובה להכליל אותה בכלל קרן, עדין אין זו סיבה שלא תהא תולדה דשן כלל.
2. ולפ"ז באמת לשיטתו של הרשב"א דקושיית הגמ' היא דתהא תולדה דשן דייקא ולא תולדה דקרן, לכאורה הדרא קושיית הרא"ש לדוכתה אמאי לא משנינן דנשיכה כונתה להזיק ודמיא לקרן.
3. ועיין תלמיד ר"ת שאף הוא עמד בתו"ד על קושייתו של התורא"ש ז"ל: וה"ה דהוה מצי [למימר] שן שאין כונתה להזיק, הא כונתה להזיק, והיינו הך, דאין הנאה להיזיקה, הרי אינה מתכוונת להנאתה אלא להזיק, כיון דרך הילוכה וכן י"ל לקמן גבי רגל הזיקה מצוי, דדרך הילוכה קא עבדא, ומסתמא אין כוונתה להזיק, הכי הכא נמי אין היזק מצוי, דלאו דרך הילוך קא מזקי, ומסתמא כונתה להזיק, הילכך הוי תולדה דקרן מפי רבי. עכ"ל. ואף שיש בלשונו דברים שאין מובנים כ"כ אבל פירש לנו דהיינו נמי תירוץ הגמ' דאין מתכונת להנאה וממילא ודאי דכונתה להזיק ונמצא דאף החילוק של כונתו להזיק נמצא בתוך דברי הגמ'. ועדין צ"ב.
4. ובאמת לפי משנת"ל בארוכה דעיקר תכונת כונתו להזיק אינה החומר שמכוין להזיק אלא החומר שהיא פעולה שאינה בנורמה של השור מצד עצם טבעו אלא היא חריגה, הרי שיש להבין יותר את דברי תלמיד ר"ת דכיון שאינה מתכונת להנאתה הרי זו פעולה חריגה מצד טבעה וזו היא תכונת קרן עצמה. והרי לנו יישוב אחר על קושיית הרא"ש דא"ש אף לפי שיטתו של הרשב"א ודוק.

**ענף ג'[[6]](#footnote-6)**

**במחלוקת הרשב"א ותלמיד הרשב"א בנשיכה לצורך הנאה ולא נהנית לבסוף אי הוה תולדה דשן או דקרן.**

1. עיין רשב"א 'ופריק ה"מ היכא דיש הנאה להזיקה הא אין הנאה להזיקה, נ"ל מדקאמר ה"מ היכא דיש הנאה להזיקה הא אין הנאה להזיקה דאנשיכה גופה קמהדר ומודה הוא דיש נשיכה שהיא תולדה דשן והיכי דמי כגון בהמה שנשכה בככר להנאתה כדי לאכלו ולא הספיקה לאכלו עד שנפל מפיה ולכלכו שנשיכה זו יש בהכי הנאה להזיקה, וכן חתול בחתיכת בשר, ומשלם נזק שלם בפעם ראשונה, ודוקא ברשות הניזק, אבל לא ברה"ר, ומיהו דוקא באורחייהו הא לאו אורחייהו בהכי משונה הוא ותולדה דקרן הוא. עכ"ל. ופשיטא היא דכיון דעשתה כן לצורך הנאתה אף שלא נהנית בפועל מ"מ בכלל שן היא. ואף דרק נשיכה בעלמא היתה כאן.
2. ועיין תלמיד הרשב"א שהביא לשיטה זו [לא משמיה דהרשב"א] וכתב ע"ד "ואין זה מחוור דכל נשיכה ודאי תולדה דקרן היא ואפילו נשכה ככר להנאתה כדי לאכלו כל שלא אכלתו אין זה כעין שן שחייבה עליו תורה דהא ובער בשדה אחר כתיב וכל שלא נהנית אינו בכלל ובער" והיינו דשן הוא דוקא היכא שנהנית בפועל ולא היכא שעשתה ההיזק לצורך הנאתה דזהו עדין אינו בכלל ובער.
3. אכן צ"ע טובא, דאכתי אמאי הויא בכלל קרן. דהרי היזק זה הוא אורחה ואינו משונה כלל והיזק זה אין כונתו להזיק, וא"כ במה דומה הוא לקרן - אתמהה. ואשר מבואר בכאן חידוש גדול דכל היזק שאינו לא בכלל שן ולא בכלל רגל, הרי הוא בכלל קרן. דקרן אף בלא שום תכונת כונתו להזיק או לאו אורחיה הרי הוא בכלל קרן דכל ההיזקות דשור בכלל קרן.
4. ואכתי צ"ע טובא דא"כ אמאי לא בעינן למימר להך תולדה דאינה כיו"ב דכל מה שהגמ' מוכיחה דהוא כיו"ב הוא מכח דהיינו קרן מה קרן שכונתו להזיק וממונך וכו' והנך לאו כונתו להזיק וא"כ אף דהוי תולדה דקרן מ"מ אפשר דלאו כיו"ב. וזו הערה גדולה לע"ד.

**ענף ד'**

**בדין רבצנית ובעטנית אם הויא תולדה קרן או דרגל.**

1. עוד יעוין בתלמיד הרשב"א שהביא לאותה שיטה הגורסת בגמ' 'ה"מ היכא' וכתב דה"ה ברגל אם היא רובצת ובועטת אולם היא רבצנית ובעטנית דהוי תולדה דרגל אף שכונתה להזיק. והקשה עליו שם "ורביצה ובעיטה לאו תולדה דרגל הן ואפילו רבצנית ובעטנית כיון שאין הזק זה מצוי בסתם בהמות והגע עצמך שור נגחן מי משלם נזק שלם כל שלא הועד ברבצן ובעטן נמי לא משלם נזק שלם אלא א"כ הועד. עכ"ל.
2. והנה ביאר לנו תלמיד הרשב"א הטעם דרבצנית לא הויא רגל "כיון שאין היזק זה מצוי בסתם בהמות" והיינו לכאורה דאף דבהמה זו היא רבצנית ואצלה הוא טבעה, מ"מ אין זה אלא כשור נגחן שלא הועד, ואף שהוא נגחן אין משלם נ"ש. ובטעם משום דבסתם בהמות אין זה כן. והיינו לכאורה דאין הנדון על היזק זה אם הוא מצוי אצל מזיק זה שהזיק אלא בחפצא של בהמה בעלמא אם אין זו דרכה הרי חסר בשם מזיק. [ויש להעיר דהיה לו להביא אף במועד דמ"מ הרי דינו קרן מועדת ולא רגל דא"כ ייפטר ברה"ר. וי"ל].

**סימן י"א[[7]](#footnote-7)**

**בסוגיית הגמ' ג' ע"א 'הא מכליא קרנא הא לא מכליא קרנא'.**

**ענף א'**

**בביאור שיטת רש"י דמשלם על מה שהתבואה לא יכולה ליגדל כבתחילה.**

1. רש"י פירש דאכלה ערוגה שאינה עתידה לצמוח כבתחילה חשיב היזקא דלא מכליא קרנא. והקשו התוס' דהא מכליא קרנא 'שגם הבעלים היו יכולים לקצור'. וצ"ב מחלוקתם.
2. הנה בדעת רש"י יל"ע טובא. דלכאורה כונת רש"י שאין משלם את היזק השחת כמות שהיא, אלא משלם את היזק התבואה שצמחה לבסוף שלא צמחה כפי שהיתה צומחת אם לא היו מבערים את השחת. ויל"ע אמאי אין משלם את השחת כמות שהיא. עוד יל"ע אמאי חייב לשלם את נזק התבואה שלא צמחה כפי שהיתה ראויה לצמוח דלכאורה אין זה היזק בידים אלא גרמי ואין חייב על גרמי דבהמתו, כדכתב הרא"ה לקמן. ועוד, דלכאורה היא מחלוקת ריה"ג ורבנן לקמן נח ע"ב 'אכלה חזיז [שחת. רש"י] ריה"ג נדון כמשוייר שבו' דהיינו שמשלם כפי שהיתה ראויה לצמוח. 'ורבנן סברי דרואין אותה כמה היתה יפה וכמה היא יפה'. והיינו רק לפי שווי שחת. ולכאורה דברי רש"י עולים יפה בשיטתו ריה"ג ולא בשיטתייהו דרבנן.
3. והנה לענין הערה ראשונה צ"ל דכיון דהבעלים אין עומד לקצור שחת זו להכי אין המזיק משלם היזק זה ולקמן יבואר אי"ה יותר. ולענין הערה שניה יש להקדים דהנה ר"פ הכונס מבואר דשמין נזק של פירות קרקע לא כערך הפירות עצמם אלא כפי שירד ערך הקרקע. כמה שוה קרקע עם פירות ובלא פירות.
4. ולפ"ז יש לומר דכשאכלה שחת ודנים כמה פחת ערך הקרקע, הרי ודאי נכלל בקרקע את השווי של התבואה העתידה ליגדל בה, ואם מחמת האכילה של השחת תהא תבואה פחות טובה הרי ירד ערך הקרקע בזה שהתבואה העתידית תהא פחות משובחת. ואין התשלום על ההיזק העתידי אלא על ההיזק העכשוי שכהיום ערך הקרקע ירד מחמת אכילה זו. וכמבואר. ולהכי אין זה תשלום של גרמי דבהמתו אלא היזק בידים דבהמתו שהורידה את ערך הקרקע.
5. והנה ריה"ג אמר דדנין במשוייר שבו ורבנן אמרי דדנים על הקרקע כמה היתה יפה וכמה היא יפה. והנה לריה"ג צריך לשלם את שווי התבואה כפי שהיא במלואה ואילו לרבנן שמים את ערך הקרקע כמה היא נפחתה כהיום. ולהמבואר סוגיין ברש"י הוא כרבנן.
6. והא דחשיבא היזק זה לא כליא קרנא, היינו משום דאף מה שהזיקה עתיד לחזור ואין כאן היזק ממשי בכל מה שאכלה אלא רק מה שמכח זה התבואה העתידית תהא פחות משובחת נמצא שמה שהזיקה הוא לא כליא קרנא היינו אינו היזק ממש בכל מה שאכלה. דאם לא היתה חוזרת התבואה נמצא שהיזק הקרקע במה שהזיקה הוא גמור, אבל כיון שהתבואה עתידה לצמוח נמצא שאף מה שהזיקה אינו היזק גמור דחלק ממנו עתיד לחזור וכי הא חשיב לא מכליא קרנא.
7. והנה הגרי"ז יצא לחדש דאף שהשומא באכילת הפירות היא בקרקע אין זה משום שההיזק הוא בקרקע דלעולם ההיזק הוא בפירות עצמן אלא שהוא חידוש התורה שהשומא תהא בקרקע והוא קולא בתשלומי נזקין אלו. והנה לדבריו יש לדון בכאן, דאם ההיזק הוא בשחת הרי הוא היזק גמור דמכליא קרנא ואם ההיזק אינו בשחת משום שדנים שהבעלים לא היה תולש שחת זה ולא חשיבא היזק אלא ההיזק הוא בתבואה העתידית א"כ הדק"ל דהוא כריה"ג דדנים במשוייר שבו אבל לרבנן אין לדון ההיזק הלזה כלל. וא"כ תקשי טובא לענין איזה היזק חשבינן בסוגיין דמשלם אלא דלא מכליא קרנא.
8. ונראה לא כן, דהא איירינן שאכלה הפירות ועתיד לצמוח, והנה בכה"ג הרי שאף השומא של השחת היא שומא שמשלמים עליה כפי ערכה בעתיד. דאדם משלם על שחת שיש בו כח גידול ואף זה בכלל התשלום. ולהכי יש לומר דהכא כו"ע מודים דאף העתיד אכליל בנזק. אלא דנחלקו בחזיז אם משלם כפי שווי תבואה שלימה או כפי שווי חזיז אבל לעולם אף אם שמין כפי שווי חזיז הרי שהשומא כוללת בתוכה אף את מה שעתידה לגדול.
9. ולפ"ז פירוש דברי רש"י דכיון שעתידה אף עתה לגדול, הרי שאין לשלם את כל ערך החזיז דהרי בתוך הערך גלום הרוח העתידי וזה עדין קיים לחצאין. ולכן שומת הנזק היא באופן ששמין כמה שווי שחת היום ליקצר, וכמה שווי שחת היום לימכר כשהיא מחוברת, והרי ההפרש הוא הרוח הגלום בתוך השחת, ואם הרוח הגלום הוא מאה אחוז מהשווי שלה ליקצר עתה. הרי שאם לבסוף גדלה התבואה בחמישים אחוז ממה שהיתה גדלה אם לא קצרו שחת הרי שיש לשלם חמישים אחוז מהרוח הגלום דרוח זה הפסיד. ואת השאר לא הפסיד.
10. ובקיצור יסודי הדברים, דאם השומא היא בקרקע הרי הכל פשוט, ואם השומא היא בדבר הנאכל, ג"כ יש להבין דהרוח הגלום נמצא בפנים ואם שוה לבסוף פחות הרי דחלק מהרוח לא הפסיד. אבל לעולם לכל הצדדים אין הנדון כאן דמשלם לפי מה שעתידה לגדול אלא כל זה נכלל בתוך השויות של עתה.

**ענף ב'**

**בביאור מחלוקת רש"י ותוס' באכילת שחת אי חשיבא מכליא קרנא.**

1. תוס' הקשו על רש"י דהא הבעלים יכולים לקצור שחת זו ואמאי חשיבא לא מכליא קרנא. ולכאורה דעת רש"י פשוטה דודאי הבעלים לא היו קוצרים שחת זו דהרי עי"ז תיפסד התבואה העתידית. ואיירי דההפסד יהא מרובה על הרוח בשחת. ובדעת תוס' צ"ל דהן אמת שכן הוא, מ"מ הרי להצד דאין משלמים על מכליא קרנא מ"מ שחת זה אמאי לא ישלם דסוף סוף אכל שחת ששוה כסף לבעלים ואמאי יפטר המזיק מכח החשבון שהבעלים לא היה מממש שחת זו וכי אדם שלא משתמש בחפץ ובא אחר והזיקו ייפטר מלשלם בטענה שבין כה בעלים לא היה נהנה מחפץ זה, הרי זה ודאי אינו דהחפץ יש בו שויות ואין נפ"מ אם הבעלים כן משתמש או לא. וה"נ לענין שחת זו כן צריך להיות הדין דשחת זו שוה כסף וכל שהזיקה עליו לשלם ההיזק. וזהו ביאור קושיית תוס' וצ"ב מה יענה רש"י על קושיא זו.
2. ויש לומר ב' אופנים:
3. הנה לעיל הוזכרו ב' מהלכים בדעת רש"י. האחד להצד דההיזק הוא בקרקע ולא בתבואה, ולפ"ז נתבאר דנכלל בהיזק של הקרקע כל הגידול העתידי שניזוק. דהכל בכלל שווי הקרקע. והנה לפ"ז א"ש היטב דכל שהבעלים לא עתידים לקצור את השחת הרי שהיזק זה לא נכלל בהיזק הקרקע ולהכי הוא פטור על נזקין אלו וכל ההיזק הוא רק כלפי התבואה העתידה ליגדל שמחמת האכילה תגדל פחות, והיזק זה מוגדר כלא מכליא קרנא.
4. המהלך השני הנ"ל דההיזק לעולם הוא בשחת, אלא שבשחת הנאכל יש פוטנציאל לגדול לתבואה משובחת ועתה בשחת ששיגדל לא תהא תבואה משובחת אלא פחותה הימנה. ומעתה חייב לשלם על כח הגידול שהיה בשחת אלא שלא הזיק אותה לגמרי כיון שעתיד לצמוח תבואה אחרת ומקזזים את מה שעתיד לצמוח מהנזק שהזיק בשחת שקצר. ולפ"ז ודאי תקשי קושיית התוס' דכיון דהשחת עצמה היא הניזוקת והרי השחת עצמה היא מכליא קרנא אמאי חשיב לרש"י היזק זה ללא מכליא קרנא.
5. ויש לומר דלעולם כיון שההיזק הוא בשחת הרי שהשחת עצמו כפי שוויו עתה ודאי שמשלם לבעלים דהא היזק דמכליא קרנא. וכל הנדון אם משלם או לא משום דלא מכליא קרנא היינו לענין ההיזק שיש בשחת בשווי מחמת הפוטנציאל העתידי של השחת לגדול וזה הו"א דאין משלם דהיזק זה אינו מכליא קרנא.
6. ועיין רשב"א ז"ל: "על כן נ"ל כדברי הרב ז"ל דשחת לא מכליא קרנא כל שזרעה לתבואה, ותדע שאף בעלי התבואות משלחין שן בהמות בשדותיהן כדי לאכול השחת ואח"כ תצמח התבואה ותצלח יותר, מ"מ אם בא בעל השחת להשתלם משתלם לפי נזקו ולא כל מה שהבהמה מגרעת מן הפירות קרי מכליא קרנא" ואולי צריך שלא לגרוס משתלם אלא אם בא בעל השחת להשתלם לפי נזקו וכו'. וא"כ הרי מבואר ברשב"א דאה"נ אף לרש"י משלם דמי שחת אולם רש"י איירי על ההיזק של השחת בשווי ליגדל לתבואה. והן הן הדברים
7. ויותר נראה לומר כאופן הראשון דדוחק הוא לומר בכונת רש"י דלעולם ודאי דמשלם השחת אלא דיש כאן היזק נוסף דלענין היזק זה חשיב לא מכליא קרנא. ויותר נראה כהאופן הראשון ובאמת נראה לומר דהא גופא מחלוקת רש"י ותוס' האם ההיזק בשחת הוא היזק בשחת עצמה או בקרקע דרש"י לומד דההיזק הוא בקרקע ולהכי אין משלם השחת כיון שלא נכלל בקרקע שווי השחת ליקצר כשהיא שחת כיון דאין הקרקע עומדת לזה. אבל תוס' לומדים דההיזק הוא השחת עצמה [והא דשמין לפי ערך הקרקע היינו קולא בתשלום וכהגרי"ז ולא דזהו ההיזק באמת] ולהכי הוקשה להם דאף דהבעלים אין עתידים לקצור מ"מ אין זה פוטר את המזיק מלשלם דמי השחת עצמה.

**סימן י"ב**

**תולדה דשן היינו טינפה פירות**. [ג ע"א]

1. נחלקו הראשונים היאך היה טינוף הפירות. לרש"י שנתגלגלה עליהם. ולר"ח שהטילה גללים עליהם.
2. וצ"ע לר"ח הא הויא צרורות ומשלם ח"נ. ובר"י מיגאש לקמן יח כתב דאיירי בניצוק ולכאורה דוחק להעמיד כן בר"ח. ויש לומר דנחלקו בב' תירוצי רש"י לקמן יח ע"ב אם בשן יש דין צרורות אלא דחשיבא תולדה דרגל או דאין דין צרורות אלא בנזקי רגל.
3. שיטת הר"פ דטינפה פירות ע"י גללים לא חשיבא שן דאינה נהנית מההיזק. ולכאורה היא היא שיטת תלמיד הרשב"א לעיל דבנשיכה שנשכה ככר לאוכלו ונפל מפיה לא הויא שן כיון דאינה נהנית מההיזק. אכן בתלמיד הרשב"א לקמן יח מפורש דהטלת גללים הויא צרורות דשן. וצ"ל דלתלמיד הרשב"א לא בעינן אלא שתהנה מהפעולה שמכוחה בא ההיזק. ולהכי נשיכה לא הויא תולדה דשן משא"כ הטלת גללים נהנית היא מהפעולה אף שאינה נהנית מעצם ההיזק.
4. ולפ"ז לפנינו ג' שיטות בהגדרת שן.
   1. שיטת הר"ח ורש"י שכל פעולה שנהנית ממנה אף שאינה נהנית מהנזק חשיבא שן.
   2. שיטת הרשב"א דאף פעולה שבאה לצורך הנאה אף שלא נהנית חשיבא שן. והיינו נשיכה.
   3. שיטת הר"פ דכל שאינה נהנית מהנזק עצמו לא הויא שן וממילא כ"ש דנשיכה אינה שן.

אור ליט אדר אנסה לסדר מחשבותיי בענין הך סוגיא אף דקשיא עתיקא מחדתא, מ"מ למען לא אגע לריק ולבהלה עלי לטרחו בזה טרחא יתירה.

**סימן י"ג[[8]](#footnote-8)**

**בענין בור ט' ובור י'**

**ענף א'**

**שיטות הראשונים בטעמא דבור ט' פטור על מיתה.**

1. כתב רש"י בד"ה 'וזה אב לנזיקין' 'דאם מת השור אמרו רבנן בבור תשעה פטור דלא מחמת הבור מת, דאין בו כדי להמית'. וכמדומני שבשטמ"ק הוסיף דמזליה גרם דמת אף מבור זה ולכן אין לחייב את בעל הבור.
2. תוס' בדף י ע"א ד"ה ליחכה נירו כתבו דבאש חייב אע"פ שאין רגילות שתזיק האש ניר ואבנים כלל, משא"כ בבור דפחות מי' פטור ממיתה, כיוןד אין רגילות להמית בפחות מי'. הרי ס"ל לתוס' דאף דמת מחמת הבור, מ"מ בעל הבור פטור משום דאין רגילות להמית בפחות מי'. והנה באש הא דחייב אף שאין רגילות ילפינן לה מקרא לקמן דף ס ע"א מייתורא ד'שדה'. ובבור דליכא גזיה"כ פטור. או דילפינן לה לתוס' מקרא ודהמת יהיה לו מי שדרכו להמית. ויש לעיין בטעם הפטור, וי"ל בזה ב' צדדים:
   1. דחשיבא אונס דלא היה לו לחוש למיתה כיון דאין דרכו להמית.
   2. לעולם אין זה בכלל אונס. אלא הוא משום דאין לבור שם מזיק לענין מיתה, כיון דאין דרכו להמית.
3. ומצינו כב' הצדדים בראשונים.
   1. עיין רמב"ם נזקי ממון פרק יב הלכה טו עשה תל גבוה ברשות הרבים ונחבטה בו הבהמה ומתה, אם היה גבוה עשרה טפחים חייב לשלם, ואם היה פחות מעשרה פטור על מיתת הבהמה אבל הם הוזקה בלבד חייב לשלם נזק שלם, ואפילו בתל גבוה כל שהוא או בחפירה כל שהוא, שהנזק בכל שהוא דבר מצוי וידוע ואין המיתה בכל שהוא מצויה והרי הוא כמו אונס. עכ"ל.
   2. עיין רשב"א לקמן נא ע"א ז"ל: מתניתין דאגנדר אגנדורי. מסתברא לי דלאו למימרא דמתני' דתני עשרה והיו פחותין מעשרה דוקא דאגנדר אגנדורי הא נפל כדרכיה אפילו בשיתא סגיא אליבא דשמואל, דא"כ ליפלוג וליתני בדידה בד"א במתגלגל אבל נפל כדרכו אפילו בששה חייב, ועוד דא"כ אפילו אגנדר ונפל לתוך ששה ומת ליחייב דהו"ל תחלתו בפשיעה למהלך כדרכו וסופו באונס בגינדור וליחייב, ועוד שהרי בור בור כתיב אחד למיתה ואחד לניזקין ואמרינן מה בור יש בו כדי להמית עשרה אלמא בור של ניזקין אינו של מיתה ואם איתא של נזקין ושל מיתה הכל אחד וכשנפל כדרכו, ורוב שוורים חרש שוטה וקטן נופלין הן כדרכן דרך הלוכן ולא דרך גינדור. אלא נ"ל הכי פירושא דמתני' דלתשלומין ואיכא מגנדר דאין בו כדי להמית בפחות מעשרה לפיכך שנינו עשרה ולומר שלא חייבה תורה אלא בבור שיש בו לעולם כדי להמית ואפילו במגנדר כנ"ל. עכ"ל.

**ענף ב'**

**בגדר הפטור של בור ט מנזקי מיתה. להרשב"א ולתוס'**

1. והנה פטורו של הרשב"א ודאי אינו מטעם אונס. דודאי יש לו לחוש שיפול שלא בדרך גינדור כמפורש ברשב"א שם דרוב שוורים נופלים הם כדרכן דרך הילוכן ולא דרך גינדור. אלא ודאי מבואר בדבריו חידוש גדול דלא מקריא בור הממית אא"כ יש בו לעולם כדי להמית. ואל"כ חסר בשם מזיק. ואף דודאי מת מחמת הבור והיה לו לחוש לזה מ"מ לא מקריא בור לענין מיתה ופטור.
2. ובדעת התוס' נמי י"ל על דרך זו, דלא מקריא בור אלא באופן דדרכו להמית.דאין לומר דהוא פטורא דאונס כהרמב"ם דא"כ איך מתחייב באש אף דהוא אונס. ואף דהוא גזיה"כ ודאי התורה לא באה לחייב באש אף באונס. אבל להרשב"א א"ש דלעולם אינו אונס אלא דלא מקריא בור אלא באופן דדרכו להמית ובאש מקריא אש המזקת אף באופן שאין דרכה להזיק היזקות אלו. אלא דיש להוסיף דאין זה מכריח דדעת התוס' כהרשב"א לענין ההיא דלקמן נא דבהא אפשר דאם נופל באופן דלא מגנדר חייב אף בבור ששה דחשיב בור הממית באופן של נפילה רגילה דלא אגנדור.
3. ונראה תוספת ביאור בתוס', דלכאורה יש להעיר, אמאי בנזקי בור לא אמרינן נמי, דבור ז' - למשל - חייבים רק על נזקין שרגילות שהבור יעשה, אבל אם ניזוק באופן יותר חמור יהיה פטור. ואמאי כל הנידון לענין מיתה דבור ט'. ונראה, דבהא דילפינן שחייבים על בור שממית רק באופן שרגילות שימית, נתחדש דבשביל שבור יחשב מזיק הממית, צריך שיהיה בו שיעור שרגילות להמית, אבל בלא זה, אין לו שם של בור הממית אלא רק בור המזיק וחייבים רק אם הזיק ולא אם המית. ולפ"ז א"ש דבנזקי הבור חייבים בכל גווני כיון דיש לו שם בור המזיק. ואף אם ינזקו ממנו באופן שאין רגילות להינזק באופן חמור שכזה, מ"מ חייבים עליו, דמ"מ בור המזיק הוא, וחייבים על נזקיו. וכל החידוש בבור ט' דחשיב בור המזיק ולא בור הממית. ולפ"ז אה"נ לו יצויר שבור של טפח אין רגילות להזיק, לא היו חייבים כלל על נזקיו, אלא דכבר כתב הרמב"ם פי"ב מנקי ממון שהנזק בכל שהוא דבר מצוי וידוע.

**ענף ג'**

**בדין מת בבור ט' האם חייב עכ"פ על נזקי הבור או דפטור לגמרי.**

1. ויש לעיין מה דין מת בבור ט האם חייב על הנזקין שאומדים דהבור ראוי להזיק. או דמיפטר לגמרי. ונחלקו בזה ראשונים. עיין בית הבחירה למאירי נ ע"ב "אבל בפחותים מעשרה אין בהם כדי להמית ומ"מ יש בהם כדי להזיק והילכך נפל בו שור או חמור או כל בעל חיים ומת פטור ואם הוזק בו חייב ויש מי שאומר שאם מת משלם מיהא בכדי דמי היזק המשוער בבית דין ולא יראה לי כן". ועיין שיטה מקובצת נ ע"ב: והר"ר יהונתן ז"ל כתב וזה לשונו: היו פחותין מעשרה טפחים אם מת בו פטור כלומר שנשבר רגלו ומת ממנו פטור מלשלם את כולו אבל משלם לו כדי היזקו שהוזק בו שנשברה רגלו אם לא היה מת דלגמרי לא מצינן למפטריה שהרי חפר בו כדי להזיק הנופל אבל דמי כולו לא שהרי לא היה בו הבל למיתה ומזלו גרם. עכ"ל.
2. והנה לרש"י דמזליה גרם. יש מקום לפטור משום דאפשר דאף לא היה ניזוק רק מזליה גרם אף את הנזק. ובפשטות אינו כן. ולהרמב"ם דאיכא פטור דאונס הרי לענין נזקין אינו אונס ולכאורה ודאי יש לחייב. וכן להרשב"א ותוס' כיון דלענין נזקין חשיב שפיר בור המזיק לכאורה יש לחייב אף במת על הנזקין דאומדים שהיה מכח הבור. דלענין נזקין חשיב שפיר מזיק.
3. והמבואר במאירי הוא חידוש גדול דלעולם יש שתי אופני נזיקין שונים והוא מיתה ונזיקין. ויש כאן שתי בורות שונים שכל אחד הוא אב בפנ"ע ויש לו שם מזיק בפנ"ע בור למיתה ובור לנזיקין. וכלשון הגמ' זה אב למיתה וזה אב לנזיקין. והוא פשוטו כמשמעו. ובור שאין ראוי להמית אין בו שם מזיק למיתה. וממילא פטור על מיתה. ואף שודאי בורו הוא הביא את המיתה.

**ענף ד'**

**בשיטת הרמב"ם דהפטור משום אונס אמאי לא מיחייב מדין תחב"פ וסב"א.**

1. והנה לשיטת הרמב"ם דהפטור הוא משום אונס, דאין לו לחוש למיתה. ודאי לפ"ז אין שום חילוק בין בור לאש. ודלא כתוס'. ויל"ע בשיטת הרמב"ם אמאי לא נימא תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ויש לחלק קושיא זו לשתים. האחת באופן של בור ששה באופן דאיגנדר דפטור, אמאי לא נימא תחילתו בפשיעה לענין דלא איגנדר. השנית, אמאי ל"א דתחילתו בפשיעה לענין נזקין. עוד יל"ע אמאי בנזיקין כתב הרמב"ם בור כלשהוא, והרי אף שם אם אירע נזק שלא שכיח שיקרה יש לפוטרו מטעם אונס כשם שפטרנו מיתה דלא שכיח שיקרה בבור ט.
2. ואולי לפי שיטת הראשונים לקמן כב ע"א עיין הגה"ה דלא אמרינן תחב"פ לענין אב אחד דיחייב באב אחר. ע"ש בתוס' דמשמע לא כן אלא הוא טעם מחודש כלפי קרן, אבל בהגה"ה מבואר דהוא דין בעלמא דאין מחייב פשיעה באב אחד לענין אב שני. לפ"ז יש לומר דה"נ הם שתי אבות וכמבואר ולהכי לא שייך לדון תחב"פ וסב"א. ולפ"ז מבואר היטב אמאי כלפי נזיקין אין את כל החילוקים הללו.

**ענף ה'**

**שיטה נוספת שיש להטעים להך דינא דהוא מדין אומד בנזקין.**

1. ויש להביא בזה שיטה רביעית. לקמן דף צ"א אמרינן דיש אומד למיתה ולנזקין. דהיינו שאומדים אם האבן שהכה בה את חבירו היתה ראויה להביא את המיתה או הנזקין שבאו על חבירו. וילפינן למיתה מקרא דבאבן יד אשר ימות בה הכהו, ולנזקין נמי ילפינן מקרא דבאבן או באגרוף (ע' רמב"ם פ"א מחובל ומזיק הי"ח). ויל"ע בטעם הדין דאומד, עיין יש"ש שכתב דאמדינן דלאו מחמת המכה מת אלא מזליה גרם דהשטן קטרג בשעת הסכנה.
2. ונראה דברש"י מבואר לא כן. יעו"ש בדף צ' ע"ב שכתב רש"י ז"ל: שמחמת חלשותו של זה ורכותו נחבל. עכ"ל. הרי מבואר דמת מחמת המכה, אלא דכיון דאין בכח האבן להזיק לאדם רגיל, פטור אף שאדם חלש זה האבן הזיקתו. ולכאורה צ"ל דהפטור מטעם אונס דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיקרה נזק זה. אלא דיל"ע בזה מכמה טעמים: א. בנזקין הדין דאדם מועד לעולם, ואף אם נימא דס"ל לרש"י דאונס גמור פטור, מ"מ קשה לומר דהכא חשיב אונס גמור. ב. ובפרט דאם חשיב אונס גמור קשה טובא למה צריך לזה קראי. ג. ועוד, דבאמדו למיתה איירי שהתרו בו שאם פלוני ייהרג יתחייב מיתה, וכיון שהתרו בו בפירוש לזה, קשה לומר דאכתי חשיב אונס. ולכאורה נראה מוכרח מזה דהוא דין חדש דאומד פטור ואינו משום אונס. אלא כך נתחדש בתורה.
3. [אכן העירוני מדרבי רש"י צ"א ע"א ד"ה 'דבעינן אומדנא' דפירש דמזליה הוא דאתרע ליה. וצ"ע דלכאורה דברי רש"י סתרי אהדדי. ולא מצאתי כעת מי שעמד בזה].
4. ולפ"ז היה מקום לומר דזה גם הדין דבור ט' פטור על מיתה, מדין אומד, דכשם שבאדם המזיק אמדינן אם המכה היתה ראויה להזיק היזק זה, ה"נ בממון המזיק אמדינן אם הממון ראוי להיזק זה. ולפ"ז אין זה דין דוקא בבור ט' למיתה, אלא בכל נזק דנזקי ממון, יש לאמוד, אם ההיזק היה ראוי לבוא מהמזיק במכתו שהכה או לא.
5. אלא דמצאנו שנחלקו הראשונים האם אף בממון המזיק יש דין אומד. דהרמ"ה בשטמ"ק שם הוכיח בב' ראיות גדולות מהסוגיא, דאף בממון המזיק נתחדש דין אומד. אבל במאירי שם כתב, דלא מצאנו לגדולי הפוסקים שכתבו כן, ובאמת דברמב"ם הוא להדיא שהאריך בכל דיני אומד במיתה בפ"ג מרוצח ובפ"א מחובל וממזיק, ואילו בפרק י' מנזקי ממון גבי בור כתב דבור י' חייב אמיתה, ולא הביא כלל דיני אומד כשם שהאריך בהל' רוצח דבבור י' נמי יש לאמוד, יעו"ש. ויותר מזה דהרמב"ם הרי כתב דלענין נזיקין חייב בבור כלשהוא. ואמאי לא הביא לדיני אומד.
6. נמצא, דלהרמ"ה אפשר לבאר דינא דסוגיין מטעם אומד (ולפ"ז א"ש נמי הרמ"ה שהביא הרשב"א בדף נ"א דאזיל לשיטתו ודוק) משא"כ להרמב"ם בנזקי ממון אין דין אומד.
7. עלה לנו ד' שיטות בראשונים בביאור הך דינא דבור ט פטור אמיתה.
   1. שיטת רש"י דלא מת מחמת הבור.
   2. שיטת תוס' דבור שאין דרכו להמית אין לו שם מזיק דמיתה וכ"ה שיטת הרשב"א.
   3. שיטת הרמב"ם דחשיב אונס דלא היה לו לחוש לזה.
   4. שיטה חדשה דהוא מדין אומד בנזקין ואינו מדין אונס והוא דין כללי בכל המזיקים ואף באדם המזיק.

**ענף ו'**

**בגדר החיוב של נזקי אדם בבור. מחלוקת רש"י וירושלמי.**

1. עיין לקמן כח ע"ב דבור פטור על אדם וכלים וה"מ לענין קטלא אבל לענין נזיקין אדם חייב וכלים פטורים. ועיין רש"י שם שור ולא אדם חמור ולא כלים - והני מילי היכא דמת האדם דקרא במיתה משתעי דכתיב והמת יהיה לו אבל בנזק אדם חייב בעל הבור דקרא מכופר ממעטינן. וכלים פטורין - על נזקי כלים פטור בעל הבור דשבירתן זו היא מיתתן. ע"כ והיינו דהפטור של התורה הוא מתשלומי כופר דייקא ולהכי חייב על נזיקין של אדם. אבל המעוט של כלים הוא בכל גוני דשבירתן זהו מיתתן. [ובנצי"ב יצא מכח דברי רש"י הללו לידון בדבר החדש דאם נפלה תבואה וניטנפה ועדיין ראויה לשמוש כה"ג ליכא דין דשבירתן זו היא מיתתן וחייב על נזק זה. ולפ"ז יישב את קושיית תוס' העצומה על רש"י י' ע"א ד"ה שייר טמון]
2. אכן עיין ירושלמי בבא קמא פרק ה הלכה ו: כתיב [שמות כא לג] כי יפתח איש בור וכי יכרה איש בור אחד בור לנזקין ואחד בור למיתה. א"ר יצחק אחד בור של מיתה ואחד בור לנזקין שניהן ממקרא אחד נתרבו. וכשהוא בא לבור של מיתה את מר פטור על הכלים וכשהוא בא לבור של נזקין את מר חייב על הכלים. עכ"ל. ועין פני משה אחד בור לנזקין וכו'. כלומר דאי לא הוה כתיב אלא חד בור לא הוי ידעינן בור לנזקין דקרא במיתה משתעי דכתיב והמת יהיה לו הילכך איצטריך בור שני לנזקין:אמר ר' יצחק. להכי לא איצטריך דאחד למיתה ואחד לנזקין שניהן ממקרא א' נתרבו דונפל שמה שור כתיב ומשמע בין מת בין הוזק אלא כי איצטריך לחלקן בדיניהן:וכשהוא בא לבור של מיתה אתה אומר פטור על הכלים וכו'. דגזירת הכתוב הוא דממעטינן כלים מבור כדדריש לקמן משור ולא בכליו חמור ולא בכליו ואי לא הוה כתיב אלא חד בור ה"א דממעטינן כלים אפי' בבור של נזקין להכי כתב בור אחרינא לרבות בבור של נזקין לחייב בו על הכלים: ע"כ. והיינו דאף דיש ללמוד לבור נזיקין מפשטות דקרא דונפל שמה שור או חמור מ"מ חילקה התורה בור לשתי בורות לחלק ביניהם לענין פטור כלים.

**ענף ז'**

**בדעת הראשונים האם הבבלי פליג על הירושלמי.**

1. והנה לולי דברי הירושלמי היה מבואר לנו דהתורה פטרה מתשלומי מיתת אדם ולא מתשלומי נזיקין, ואילו בירושלמי מבואר דהפטור של אדם הוא מבור י' ולא מבור ט'. והנה בירושלמי מבואר גבי כלים ג"כ דהפטור הוא מבור י ולא מבור ט'. ואזיל בשיטתו דהחילוק הוא בין שתי סוגי הבורות. ויש לדון בשיטת הבבלי אי אזיל בהך שיטה. ונחלקו בזה ראשונים:
   1. עיין ר"פ שהביא מדף כח ע"ב דאף באסו"מ כלים שניזוקו מהם פטורים, ואף דאסו"מ הוא כבור ט' דהא אין בו כדי להמית, מ"מ פטור על כלים. וכ"ה דעת הרשב"א. ובסו"ד כתב הר"פ דצ"ע אם יש לפרש דאבנו נמי חשיב בור של מיתה דזימנין שיש בו כדי להמית ע"י שנתקל בו.
   2. עיין תורא"ש ג ע"ב שלמד כן אף בדעת הבבלי. דלעולם כל הפטור של כלים הוא דוקא בבור י' ולא בבור ט'.
2. והנה לשיטת הר"פ והרשב"א דהבבלי פליג על הירושלמי, יש לדון האם הבבלי הוא כשיטת רש"י. דלעולם אין החילוק בין סוגי הבורות אלא לענין אופני הנזיקין דהתורה פטרה רק מתשלומי כופר ולא מתשלומי נזיקין. ועיין רשב"א שכתב בסו"ד **ומ"מ עדיין אנו צריכין לירושלמי לחייב את הנזק באדם.** הרי להדיא דכלפי אדם אזיל אף הבבלי בשיטת הירושלמי. דהפטור של אדם הוא מבור י' ולא מבור ט'.
3. אלא דצ"ע מאי שנא כלים דאין ממעטים מסוג בור הממית ובכל גוני כלים פטורים לבין אדם. [דבשלמא לפום פשטא דהחילוק בין נזקין לבין מיתה. בזה אמר רש"י שפיר דבכלים שבירתן זו היא מיתתן. אבל לפי הירושלמי דהחילוק הוא באיזה בור אירע הנזק, הרי אף בכלים יש לנו לומר דבבור י' פטורים על נזקי כלים ובבור ט' חייבים על נזקי כלים.
4. ועיין ר"פ שהאיר עינינו בזה. וכתב "והלכך גם בור של נזיקין חשיב בור של מיתה" והיינו דלענין כלים כל הבורות הם מזיקים של מיתה. ולהכי אין חילוק. ולפ"ז לעולם כלפי אדם אף הבבלי מסכים שהחילוק הוא בין הבורות ולא בין אופן הנזיקין. וא"ש היטב דברי הרשב"א.
5. ולפ"ז יש לדון מה דין נזקי אדם בבור י האם הוא חייב או לא. והנה לרש"י ודאי חייב דכל הפטור הוא מתשלומי כופר אבל להירושלמי לכאורה פטור. דהא כל המעוט הוא מבור י ולא מבור ט' אבל בור י הרי המעוט הוא דאדם אין חייב בנזקיו. והנה הפשטות ודאי אינה כן. ועוד דבר"פ מפורש לא כן דהא הר"פ רצה בסו"ד לומר דאסו"מ דחייב עליהם על נזקי כלים איירו בבור הממית. והרי מפורש בגמ' דלענין נזקין חייב. הרי דאף בבור י חייב על נזקי אדם. והוא צ"ע.
6. וצריך לומר דכל בור י יש בו שתי אבות נזיקין דהרי הוא אף מזיק של בור המזיק דהרי לא לעולם הורג אלא לפעמים. ולהכי אם הוזק בו חייב. דיש כאן אף בור המזיק. ודוקא אם מת פטור דהרי מת מכח אב המזיק של מיתה. [וכבר הוזכרה סברא זו לענין כורה אחר כורה לרבי דלענין מיתה חייב השני,
7. ואכתי צ"ע לענין כלים אמאי בבור י' מפורש בירושלמי דפטור על נזקי כלים. והרי הם ניזוקו אף מבור המזיק ולא רק מבור הממית.
8. העולה:
   1. שיטת הירושלמי, דהמעוט של אדם וכלים מבור, היינו מבור י' ולא מבור ט'.
   2. שיטת הבבלי, לרש"י המעוט של אדם היינו מתשלומי כופר ולא מתשלומי נזיקין. והמעוט של כלים הוא בכל גוני משום דשבירתן זו היא מיתתן.
   3. להתורא"ש אף הבבלי מסכים לשיטת הירושלמי ולעולם אף להבבלי לא מיפטר על כלים אלא בבור הממית.
   4. להר"פ והרשב"א בזה הבבלי פליג על הירושלמי, והיינו משום דלענין כלים כל בור חשיב בור הממית. אבל לענין נזקי אדם אף הבבלי אזיל בשיטתו של הירושלמי דלא אמעיט אלא מבור מיתה ולא מבור נזיקין. והא דלהבבלי אף בור י חייבים על נזקי אדם היינו משום דהבור המזיק הוא עשה ההיזק.

**סימן י"ד**

**אסו"מ דלא אפקרינהו לרב דאמר משורו למדנו**

**ענף א'**

**בדברי התוס' דילפינן מקרן ואעפ"כ אין בבור דין תמות.**

אסו"מ דלא אפקרינהו נחלקו רב ושמואל. לרב משורו למדנו ולשמואל מבורו למדנו. והנפ"מ לענין כלים דלרב חייב על כלים. כן מפורש לקמן כח ע"ב. וכתבו התוס' דלרב דמשורו למדנו היינו מאב דקרן, דאם משו"ר היה להם להיפטר ברה"ר כשן ורגל. והקשו התוס' דאי מקרן א"כ יהא בבור תמות ומועדות כקרן. ותירצו דבבור לא שייכא תמות ומועדות. ואכתי יל"ע דאף דלא שייכא מועדות מ"מ לא יתחייב אלא ח"נ כקרן תמה. ויהיה כן דינו לעולם כיון דלא שייכא מועדות בבור שאינו בע"ח. ונראה דהא ודאי לא הוקשה לתוס' דדמי יותר לקרן תמה, דהא פשיטא דדמי לקרן מועדת דהא דרכן של אסו"מ להזיק, אלא דביאור קושיית התוס' דנימא דיו כקרן, וע"ז תירצו דלא שייך לדון בכאן דיו כיון דלא שייכא הכא תמות ומועדות. אבל לעולם הא פשיטא דאם לא משום דיו ודאי דמי למועדת וז"ב.

[ובהאי ענינא יש להעיר דחזינן דלולי דלא משכח"ל תמות ומועדות באסו"מ היה הדין דיש בו דין תמות ומועדות. ואף דדרכה להזיק כמועדת מ"מ היתה תמה בתחילה. וכ"כ בר"פ כאן. וצ"ע מלקמן יט ע"ב דכשכשה באמתה דלהצד דהויא קרן כתב הר"פ דהויא כקרן מועדת. וצ"ע מדבריו בסוגיין].

**ענף ב'**

**שיטות הראשונים ביישוב קושיית התוס' על רשב"ם אמאי פטור על כלים כיון דיליף נמי מבור.**

והקשו התוס' היכי ילפינן משור והא איכא למיפרך מה לשור שכן כונתו להזיק משא"כ אסו"מ. [ועוד יש לתמוה דמה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק משא"כ אסו"מ. וצ"ע שלא הקשו כן התוס']. ותירצו בשם רבינו שמואל דילפינן בצד השוה מבור ושור. אלא דהקשו דא"כ ייפטר על כלים כיון דילפינן לה אף מבור ובור פטור על כלים. וזו קושיא גדולה.

ומצינו בישוב הנך קושיות כמה מהלכים בראשונים.

עיין בשטמ"ק ז"ל: והר' משה דאיוורא היה מפרש דאף על גב דאתי במה הצד השוה משור ובור מיהו כיון דדמי לשור דין הוא להחמיר עליהם ככל משפט שור ולחייבם בכלים דאטו מלתא דאתיא בהצד השוה דכלהו אבות כגון פותקין ביבותיהן נקל עליהן כל קולות האבות חצי נזק ורשות הרבים וכלים זה לא יתכן. עכ"ל. ובאמת בד"ז נחלקו הרא"ש והיש מן הגדולים לקמן דף ו ע"א. ודעת השטמ"ק היא כדעת הרא"ש. ועיין גרי"ז שהאריך לבאר ד"ז וליישב באופן זה לקושיית התוס'. וייסד דהמחייב של כל האבות הם הצד השוה שדרכו להזיק ושמירתן עליך. וכל החילוקי אבות אינן אלא להלכותיהן. אבל המחייב הווא מחייב כללי והוא סיבה לחייב את הכל בין כלים בין טמון בין ברה"ר וכן הלאה. ולהכי אף כשלומדים בצד השוה אין לומדים אלא את החיוב של דרכו להזיק אבל את הפטורים שיש בכל אב אין לומדים אלא למי שדומה לו. וס""ל לרב דאסו"מ דמי לשור ולא לבור ולכן אין לומדים את הפטורים שיש בבור לאסו"מ דלא אפקרינהו. וצ"ע דהרא"ש כתב שם לפרש כן בדעת התוס' לקמן דף ו ולכאורה היא סתירה גלויה דבתוס' דילן מוכח דלא כהרא"ש וכן תמה ביש"ש.

עיין ר"פ שיישב דאין אומרים דיו כשהקולא אינה בשתי המלמדים כאחד. ולהכי אין לפטור אסו"מ דלא אפקרינהו על כלים משום דיו. [והא דאמרינן דמשורו למדנו לענין כלים, היינו דדמי טפי לשור. ואי משום דיו הא ל"א דיו כה"ג וכמש"כ]

עיין ר"פ שם שהביא שיש המתרצים שלומדים מאש ושור וכתבו שם בשטמ"ק דבאמת יהיה פטור על טמון דלא שמענו לא כן.

עיין תורא"ש שתירץ באופן מחודש דילפינן מבור ט' דחייב על כלים כשיטת הירושלמי. וס"ל לרא"ש דהבבלי לא נחלק בזה. ועיין ר"פ לעיל בע"א מש"כ ליישב דברי הבבלי עם הירושלמי.

**ענף ג'**

**ביאור חדש בשיטת הראב"ד דרב יליף לה רק משור ולא מבור.**

שיטת הראב"ד לקמן כח שיטה חדשה דלעולם לומדים משור לבד. והא דהקשו התוס' דאיכא למיפרך מה לשור שכן כונתו להזיק כתב הראב"ד "קשיא לי לדעת רב דמחייב על המים משום שורו מנא תיתי אי משן אין הנאה להיזקו אי מרגל תינח ברשות היחיד ברשות הרבים ליפטר ברגל. ועוד היכי שכיח היזיקייהו והלא אינם זזין ממקומם אבל הרגל הולכת ודורסת ושוברת ומלכלכת ושכיח היזיקה. וכקרן מועד דמו שדרכן להזיק בשור המועד. ולשן ורגל ליכא לדמויינהו לפטרן ברשות הרבים דהנהו ברשות קאזלי התם ומאן דמנח פירי או כלים התם איהו פשע בנפשיה אבל האי לאו ברשות מנח להו ודמי כמי שכוונתו להזיק בקרן מועדת דשכיח היזיקה. אי נמי הכי קאמר היכא דלא אפקרינהו מזיק בממונו הוא ואהני ביה פשיעות גופו לחייבו נזק שלם וברשות הרבים. הראב"ד ז"ל.

וז"ל הרשב"א שהביא דבריו בתוספת דברים "דאתיא מקרן מועדת דכיון שהם מוכנים למועדי רגל הרי הן כמועדים להזיק ואף על פי שאין כוונתן להזיק אהני להו פשיעותא דידיה כאלו כיון בהיזקן. ע"כ.

ולכאורה כונתו של הראב"ד דפשיעת כריית בור היא פשיעה יותר גדולה מאשר פשיעת הבעלים בשורו המזיק ואף שכונתו להזיק מ"מ פשיעת הבעלים בכריית הבור היא פשיעה יותר אלימה. אכן צע"ג, דהא מפורש במשנה ובכל הסוגיות שאין ללמוד בור משור, ולא מהני סברת הראב"ד דאהני פשיעותא דיליה להיחשב ככונתו להזיק דשור. ומאי שנא הכא דאהני הך סברא ללמוד בור דלא אפקרינהו משורו.

ועיין תלמיד הרשב"א "וכי תימא מהיכא מייתי לה חיוב כלים אי מקרן מועדת מה לקרן שכן כונתו להזיק ואי משן ורגל מה לרגל שכן דרכן לילך ולהזיק ועוד דא"כ לפטרו ברה"ר וי"ל דאתיא ליה מקרן מועדת ואהניא פשיעתו שהניחן בר"ה כאלו דרכן לילך ולהזיק וכאלו כונתן להזיק דלפטרן לגמרי לא אפשר משום דאין דרכן לילך ולהזיק ואין כונתן להזיק **דהא אשכחן שחייבה תורה על הבור וכיון דילפינן להו חיובא בשאר נזקין מבור לחיובי בהו כלים שפיר ילפינן מקרן מועדת ולא פרכינן.** עכ"ל. הרי מבואר בדבריו דלעולם ודאי אין ללמוד מקרן לבור. דאיכא למפרך מה לשור שכן דרכן לילך ולהזיק וכונתו להזיק, אבל לבתר דאשכחן שהתורה חייבה על בור שפיר יש ללמוד בור דלא אפקרינהו משורו, דלהא מילתא מהני סברא דאהניא פשיעתו שהניחן ברה"ר. וצ"ב רב.

ונראה בהקדים דהנה בכל האבות נזיקין מצינו תכונות המגדירות כל אב ואב. והנה כבר נתבאר בריש פרקין דכל שוני התכונות אינם לענין שהשינוי ביניהם הוא סיבות שונות לחייב את הבעלים אלא התכונות הם מגדירות את השם מזיק של האבות. דלענין אבות נזיקין לחייב את הבעלים צריך שיהא לממון שם מזיק וההבדלים בין האבות בהגדרת שם מזיק של האבות.

אכן לענין לחייב את הבעלים הרי מצינו בד"א נזיקין שתי סיבות לחייב את הבעלים. האחד מה שהוא ממונו. דהוא חייב על מעשי ממונו. והשני נזקין שבאים מחמת עשייתו. היינו מחמת כריית בור דיליה וכן אפשר באש דהוא מחמת הבערת האש דיליה. ויבואר לקמן אי"ה דין אש.

ולפ"ז יבארו דברי הראב"ד דלעולם ודאי דשם מזיק דבור ליכא למילף משור, דשור כונתו להזיק והולך ומזיק משא"כ בור. ולהכי לולי דכתיב בור בתורה אין לחייב בור משור. אבל לבתר דכתיב בור בתורה ויש לבור שם מזיק, בהא אמרינן דכיון דבאבות נזיקין מצינו מחייב של ממונו שהממון הוא המחייב את הבעלים ולא מעשה דיליה אלא מה דהוא ממונו, ס"ל לרב דאף אסו"מ דלא אפקרינהו יש לחייב את הבעלים משום ממונו ולא רק משום מעשה דיליה. והנפ"מ לענין כלים. דס"ל לרב דהא דפטרה תורה בכלים הוא רק בבור דאפקרינהו דהתם המחייב הוא מעשה כריית הבור, דבזה התורה פטרה על כלים. אבל בור שלו דאיכא למילף לחיוב הבעלים מדין שורו שם לא פטרה התורה כלים.

אלא דאכתי הוקשה לראב"ד דאכתי אף בבור שהוא ממונו אין ללומדו משורו דשאני שור שכונתו להזיק, ולהכי הבעלים חייב עליו וכדכתב ריצב"א בשטמ"ק דף ד ע"א דכל שכונתו להזיק הו"ל לבעלים טפי לאסוקי אדעתייהו ולהכי חייב על שורו, אבל בור דאין כונתו להזיק אין לחייב את הבעלים, וע"ז תירץ הראב"ד דפשיעת הבעלים בבורו במעשה הכריה דילהו הוא יותר מחייב משורו שפשע בשמירתו ולהכי ודאי כשם שבשורו מחייב משום ממונו ה"נ בבורו דלא אפקרינהו חייב משום ממונו.

[[9]](#footnote-9)נמצא, דשם מזיק דבור דלא אפקרינהו ילפינן מבור דאפקרינהו, דהיינו הך. אבל את שורש המחייב של בור דלא אפקרינהו ילפינן משורו. וזה משום דבור דאפקרינהו שורש המחייב הוא היותו מכשיר הנזק ע"י כריייתו, ואילו בור דלא אפקרינהו שורש המחייב הוא היותו בעל הבור. ושורש מחייב זה ילפינן משורו. והנפ"מ לענין כלים. דס"ל לרב דכל פטורא דכלים אינו אלא בשורש מחייב של כורה בור. אבל בשורש מחייב של ממונו המזיק ליכא פטורא דכלים. ואף דאכתי אין ללמוד משורו לחייב כלים דשאני שורו דיש יותר שורש מחייב משום דכונתו להזיק והו"ל טפי לאסוקי אדעתיה. בהא תירץ הראב"ד דלעומת זאת בבור יש סיבת חיוב יתירה משום פשיעתו במעשה הכריה של בור.

**ענף ד'**

**ביאור בשיטת רש"י**

והנה רש"י כתב דילפינן משורו וסתם ולא פירש מאיזה אב בשור ילפינן אי מקרן אי משן או מרגל. ונראה דרש"י פירש דהכולל של קרן שן ורגל הוא שורו המזיק. וילפינן לה משורו באופן כללי. ושורש הדברים לפמש"נ בדעת הראב"ד, דהמחייב של שורו באופן כללי הוא ממונו המזיק, ורב יליף דה"ה בבורו דלא אפקרינהו יש מחייב של ממונו המזיק. ואף דאין ללמוד שם מזיק דבור משור, דשאני שור דהולך ומזיק וכונתו להזיק והיזקו מצוי ויש הנאה להיזקו וכל הני ליתא בבור. מ"מ לאחר דכתיב בור דאפקרינהו בתורה הרי שפיר שמענו דיש לבור שם מזיק, ומעתה שפיר איכא למילף לבור משור דיהיה בו מחייב של ממונו כמו שבמזיקים שהם ממונו התורה חייבה אותם משום ממונו.

ולהמבואר חילוק אחד יש בין רש"י לראב"ד, דהראב"ד הוקשה לו דאף לאחר דילפינן דבור יש לו שם מזיק מבור דלא אפקרינהו ואין אנו באים ללמוד משורו לשם מזיק אלא לשורש המחייב דממונו מחייב כה"ג, עדין הוקשה לו דאין ללמוד משורו אף לענין זה דכונתו להזיק ובכלל זה הוא מלבד חומר בשם מזיק יש יותר טעם לחייב את הבעלים. ואילו רש"י לא הוקשה לו כל זה.

והנה בבור שלא כראו אבל הוא שלו, שיטת תוס' לקמן כט ע"א "דמודים חכמים לר"מ באבנו וסכינו ומשאו דנפלו ברוח מצויה שהוא חייב אף על פי שלא היה לו פנאי לסלק אבל ברוח שאין מצויה היה פטור אף על גב דלא אפקריה דסתם אבנו כו' לא מפקר להו כי נפלו שאין מתקלקלין בנפילתם ומשום דלא היה לו פנאי לסלק מיפטר דאי היה לו פנאי לסלק הוה מחייב אפי' ברוח שאין מצויה דכיון דלא אפקרינהו עליה דידיה לסלוקינהו כדאמר בסמוך דמתכוין לזכות בחרסין ואפי' נתנו אחר שם כדאמרינן בהפרה (לקמן דף מז: ושם) בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור ובשמעתין אמר גבי גלל דאם הפכה בפחות מג' אם נתכוין לזכות בה חייב אף על פי שהוא לא עשה בור זה כיון דדידיה הוא עליה דידיה רמי לסלקו. עכ"ל.

אכן ברמב"ן במלחמות בסוגיא דקדרין כתב ז"ל "ואינו מוטל עלי לסלק הואיל ולאו אנא כריתיה ואף על פי שנתכוין לזכות בו ולא הפקיר ממונו פטור הא למה זה דומה לאבנו סכינו ומשאו שהצניען בביתו ובא אחר והניחן ברה"ר והזיקו שהשני חייב ולא הבעלים ואף על פי שהיה להם לסלקן זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה חופר בור וזה מתחייב שיהא עליו מוטל לכסותו ומש"ה שני פטור"

ונחלקו האחרונים בדעתו דעת הנחל"ד דאין חייב אלא א"כ הוא כרה הבור ואין מחייב של ממונו בבור. וכ"כ בשם הגר"ח. אבל האמר"מ וחזו"א סימן ד נקטו דהוא דוקא משום דאחר כרה הבור.

הרי לתוס' יש ב' מחייבים של בור האחד שהוא כראו והשני שהוא בור שלו. והנה לרב הך בור שהוא שלו לא יתחייב בו על כלים כיון דאין פשיעת כריה. וכל זה להראב"ד אבל למש"נ ברש"י בכל גוני יהא פטור על כלים.

אכן הגרב"ד כתב דאף בור שהוא שלו לא מתחייב אלא בצירוף פשיעת כריה ואף בבור שהוא שלו חשיבא פשיעת כריה דהו"ל לסלוקי ולא סלקיה כמאן דכרייה דמי, ולפ"ז י"ל דחשיב כפשיעת כריה אף לענין הך סברא דחמירא טפי מכונתו להזיק דשורו. ולפ"ז לרב יהא חייב על כלים אף בבור זה שהוא שלו ואף שלא כראו בידים.

**ענף ה'**

**תוספת דברים בענין ביאור דברי הראב"ד ורש"י, דלכאורה אף בכריית בור כל המחייב הוא מאי דעשאן הכתוב כברשותו.**

הנה כל יסוד דברינו בביאור שיטת הראב"ד ורש"י בנוי על ההנחה דבור המחייב של הבעלים הוא לא מחמת היות ממונו אלא מחמת שהוא מכשיר הנזק בעשייתו את הבור. ולהכי אמר רב דכל דין כלים הוא בבור שאינו ממונו אבל בבור שהוא ממונו דיש מחייב של ממונו בכי הא ילפינן משור לחייבו אף על כלים. והיינו דהפטור של כלים הוא משום שחסר במחייב של שור שהוא ממונו.

אכן יש לעיין בזה טובא. דהא אף בבור עשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו. והיינו דחשיב ממונו. הרי דאין בכח כרייתו לבדה לחייבו ורק משום דחשיב כשלו. ואף באש מבואר בתוס' נו ע"ב דחשיב כדידיה משום שהוא הביא האש לכאן ומכח זה הוכיחו התוס' דאף במעמיד חייב משום שורו. הרי דאין שום חילוק בין אש לשורו. והכל משום ממונו. וא"כ תקשי טובא אמאי לרב בורו שהוא שלו המחייב הוא משום שורו ולא משום בורו והרי אף בורו המחייב הוא משום שהוא שלו ומ"מ פטור על כלים. ולכאורה מוכח דלא ככל הנ"ל.

ונראה באופן פשוט, דסוף סוף יש חילוק בסיבת התייחסות ההיזק לבעלים דבממונו הסיבה משום שהוא ממונו ואילו בבור שכראו הסיבה דדנים זאת כממונו משום שהוא כרה את הבור. וס"ל לרב דפטורא דכלים הוא רק בבור שכל התייחסות הבור לבעלים הוא מחמת כרייתו ולא מחמת היותו שלו, אבל הוא שלו דיש לייחסו לבעלים אף בלא כריית הבור, בזה דמי לחיובי שור וכשם ששור חייב על כלים אף בור כן.

**ענף ו'**

**בקושיית האמר"מ אמאי באש שלו לא אמר רב דנילף לה משורו לחייב על טמון.**

עיין אמרי משה סימן כט אות ד ז"ל: וראי' לזה דהרי חזינן לרב דס"ל דבלא אפקרינהו משורו למדנו וחייב על כלים. ומדוע לא מצינו כן באש דבלא הפקיר יהי' אש חייב בטמון. וסתמה משמע בכל דוכתי דגם באש שלו פטור על טמון. וע"כ משום דבאש לא שייך לחייבו משום ממונו לחוד כנ"ל. עכ"ל. הקשה האמר"מ קושיא גדולה אמאי רב לא אמר לדינו אף באש דבשלו חייב משום שורו. ונפ"מ לענין טמון.

ונראה ליישב דהנה לרש"י ל"ק כלל דהא כל אש אין חייב אלא משום ממונו, ואפ"ה פטרתה תורה מטמון. ולתוס' דפליג דחייב אף על אש שאינה שלו מ"מ נראה לומר לכאורה דעכ"פ התורה איירי באש שלו ואף בשלו פטרה התורה מטמון, משא"כ בור דאף דהתוס' בדף כח ע"ב כתבו דהתורה איירי אף על בורו שהוא שלו מ"מ הרי כתבו התוס' דהתם אין לחייב משום שור דתורך ברשותי מאי בעי. משא"כ באש לא שייך האי שינויא ולהכי באש שהכל כלול בפרשת אש ואף אש דיליה להכי הרי מפורש דפטור על טמון ותו אין לחייבו משור.

**סימן ט"ו**

**בד"א נזיקין האם המחייב הוא ממונו דווקא.**

בעיקר הנדון אם בורו ואשו המחייב משום ממונו או רק משום מעשיו שהכשירו את הנזק. הנה תוס' בסוגיין כתבו דל"ג ממונך. וכן באש. והיינו לטעמייהו דאש אף שאינה ממונו חייב עליו. עיין לקמן כב ע"א. ועיין ברי"ף דגרס במשנה ממונו וכתב לפרש לגירסא בנמוק"י דף א עמוד א 'שור ממונו הוא ובור נמי ואפי' הפקיר רשותו בעל הבור קרייה רחמנא. ואש נמי ממונו הוא כדלקמן. עכ"ל. ועיין ברשב"א לעיל ב עמוד א "שדרכן להזיק וממונך ושמירתן עליך. ובור נמי אף על גב דאינו ממונו קרי ליה ממונך מפני שעשאו הכתוב כממונו כדאמרין שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו כן פרש"י ז"ל, ואינו מחוור דמ"מ אין לקרותו ממון, וכו'. ובגמרא דקתני מאי שנא בור דממונך ושמירתו עליך מסתבר לי דהתם לרבותא קאמר הכי לומר אפילו את"ל כיון דאוקמיה רחמנא ברשותך הרי הוא כממונך הני נמי ממונך.עכ"ל.והא דכתב דמ"מ אין לקרותו ממון נראה כונתו דממונך היינו מגדיר במחייב שיהיה שלו. ואם אף כשאינו שלו חייב אף דשורש החיוב משום שעשאתן הכתוב כאילו הוא ברשותו אולם לא היה צריך לכלול זאת בהגדרת החיוב.

והנה גבי אש כתבו התוס' לקמן נו ע"ב דמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב משום שן דכיון דהעמיד חשיב הבהמה כדילה והוכיחו כן מאש דחשיב דיליה כיון שהוא עשאה. ויל"ע אמאי לא הוכיחו כן מבור. וצ"ל דהתם עשאן הכתוב אבל באש לא מצאנו זאת וע"כ דבאש הוא מסברא דכיון דעשה כדיליה משא"כ בבור ליתא להך סברא וע"כ דהוא משום דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו. וצ"ב החילוק בין בור לאש. ואולי יש לומר דסברת מעמיד לא שייכא אלא באש שמביא מזיק מושלם שיזיק את השני, והרי הוא חשיב בעל המזיק. דהוא יצר כאן דבר מושלם. אבל בבור הרי אין הבור מזיק אלא גורם שינזקו בו ע"י שיתקלו בו, ואף שיש כאן גרם היזק אבל מזיק אין כאן, ולהכי לא דמי לאש ומסברא לא נהפך להיות בעל הבור דאין כאן מזיק שניתן לומר שהוא יצר אותו והוא בעליו דהוא רק גרם שיתקלו בבור. אבל אין הבור מזיק אותו. ובאמת הגרב"ד כתב דבור אין דין מעמיד אכן אכתי הסברא בזה צ"ב.

ועכ"פ נמצא מתוס' דהן בור והן אש חייב משום שנחשבים שלו, באש משום דהוא עשאה כדידיה חשיבא ובבור משום שעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו.

אבל שיטת רש"י דאש לעולם לא מיחייב אלא באש דיליה. ובדין מעמיד אפשר דס"ל לרש"י דלא כתוס' ולעולם לא חשיבא שור דיליה והמחייב הוא אחריני עיין רשב"א דכתב דבדין מעמיד חייב אף על נזקי הבהמה ברה"ר. ונחלקו האחרונים אם הוא מדין אדם המזיק או מדין אש.[[10]](#footnote-10) ולפ"ז אף בבור לא היה צריך להתחייב בבור שאינו שלו ולזה בעינן דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו.

הרי דהן לרש"י והן לתוס' לעולם אין מתחייב על מזיק אא"כ הוא שלו. דממונו הזיק. ובלא זה אין מתחייב על מה שהכשיר ההיזק. והרי זו ראיה גדולה להצד דהמחייב הוא ממונו המזיק ולא הכשרת ההיזק בעלמא. אכן להמבואר לעיל דאף להצד דהמחייב הוא ממונו היינו דוקא בצירוף הכשרת הנזק, דלהכי נזקי ממונו מתייחסים אליו א"ש.

ויש הלומדים פשט אחר בתוס' דהא דכתבו דל"ג ממונך, אין כונתם דאין צריך שיהא ממונו. אלא כונתם דמה שהבור או האש ממונו אין זו סיבה מספקת להתחייב. דבעינן כריית בור והבערת אש. ואין משמע כן מלשונם כלל דהרי הוכיחו דבריהם מהא דהבעיר אש שאינה שלו חייב. והרי לא זה הנדון אלא הנדון אם אף באש שלו בעינן הבערת אש או לא.

ובעיקר הדבר, הנה בבור ודאי שיטת התוס' דחייב על נזקי בור שלו אף שלא כרה את הבור. עיין תוס' לקמן כט ע"א. אכן לדברי הגרב"ד דכל המחייב בבור שלו הוא משום דהו"ל למלוייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, א"ש דלעולם בעינן מעשה כריה.

ולענין אש עיין אמרי משה סימן כט אות כב שכתב: נראה דדוקא בבור יש חיוב על ממונו משום דכתיב בעל הבור ישלם מ"מ וכנ"ל (באות ט"ז). אבל באש דליכא קרא לא מחייב משום ממונו לחוד באם שאי אפשר לחייבו על מעשה ההדלקה או על מה שלא שמר גחלתו. וכו'. ועכצ"ל דבאש ליכא הך דינא לחייב משום שהאש שלו לחוד. ומשום דהשלהבת המזיק לית בו ממשא שיתחשב כממונו. ואף שהגחלת שלו אבל אין הגחלת המזיק רק השלהבת ובשלהבת לא שייך שלו. או משום דאש שאין מזיק רק ע"י כח אחר דהיינו הרוח וע"כ ל"מ שלו דהרי אין כל המזיק שלו. והא דאמרינן דאשו משום ממונו. היינו כשעושה האש או שפשע בשמירתו וכו', דבאש ליכא החיוב משום שהאש שלו. ולא דמי לבור וכנ"ל: עכ"ל אמרי משה.

ועיין תוס' ה ע"ב שהקשו איך ילפינן מבור ואש והא בשתיהם מעשיו גרמו לו משא"כ בשאר מזיקין דשור. ובשטמ"ק בשם תוס' שאנץ תירץ דאש אף בזכה בה חייב ואף שאין מעשיו גרמו לו, ובתוס' מוכח לא כן וכדברי האמר"מ.

והנה מצאנו דבר חדש במכילתא דרבי ישמעאל משפטים - מסכתא דנזיקין פרשה יא "וכי יפתח איש בור, למה נאמר, עד שלא יאמר יש לי בדין, הואיל והשור ממונו, והבור ממונו, אם למדת שהוא חייב על ידי שורו אינו חייב על בורו, לא, אם אמרת בשור שדרכו לילך ולהזיק, תאמר בבור שאין דרכו לילך ולהזיק, ת"ל וכי יפתח איש בור או כי יכרה איש, לפי שלא זכיתי בדין צריך הכתוב להביאו בפני עצמו" והוא נפלא דהויא ממונו דשייך ללומדו משור המזיק והוא פלא

ועיין ביאור הגר"א על שו"ע סימן תי סעיף א' 'וזהו ממונו'. ובביאור הגר"א שם מכילתא וכי יפתח איש בור למה נאמר עד שלא יאמר יש לי בדין הואיל והבור ממונו והשור ממונו כו' ובגמ' ג' מ"ש בור כו' ועתוס' שם ד"ה וממונך כו' ושם כב א' ד"ה אשו משום ממונו כו'. הביא לשו"ע שכתב על בורו שהוא ממונו סמך מדברי המכילתא.

והנה במכילתא הוא ודאי חידוש עצום דהתם אין לומר משם דעשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו דהרי המכילתא מקשה דלמה נאמר פרשת בור ואמאי ליכא למילף משור דמה שור שהוא ממונו אף בור. והוא צע"ג דבור שאינו ממונו איך אפשר ללמוד משור.

**סימן ט"ז**

**בענין אדם המזיק בישן ושוגג האם הוא אב או תולדה.**

1. מבואר בגמ' דס"ד דישן הוא תולדה דלאו כיו"ב ודחינן מהא דתנן אדם מועד לעולם בין ער בין ישן. ויש לעיין האם דחיית הגמד הוא כיו"ב או דישן אינו תולדה אלא אב.
2. בתוס' מבואר דלעולם ישן הוא אב דילפינן לה מפצע תחת פצע אבל הגמ' כאן דחתה דאף אם הוא תולדה הוא כיו"ב.
3. ויש לעיין היכי שמעינן מהכא דתולדה דישן כיו"ב והא אף שחייב הוא כמועד מ"מ אכתי יש לומר דיש חילוקי דינים. דהך דחיה שונה מלעיל דאמרינן דהתכונות הם שוות להכי ודאי כל דינם שוה. אבל הכא דלא אמרינן דהתכונות הם שוות, מהי"ת מהא דמועד לעולם דדינם שוה.
4. אכן תלי בביאור הספק אם תולדותיהן כיו"ב. דלרש"י הנדון אם חייב או פטור הרי יש כאן פשיטות דכיו"ב דחייב. ולהרי"ף לפי הפשטות ברי"ף הרי אף כאן יש פשיטות דהוא מועד ולא תם. אבל להגרי"ז תקשי דמאן יימר שיש כאן את כל הלכותיהן של אדם ער.
5. ובאמת הקושיא גדולה הרבה יותר, דבאמת מצינו חילוקי דינים בין ישן לער והוא בד' דברים. עיין לקמן כו ע"ב דבאם שוגג ואונס אין משלם אלא נזק ולא ארבעה דברים וא"כ אין לך תולדותיהן לאו כיו"ב יותר מזה. ומאי דחינן. [אכן כל זה תקשי רק לתוס' שהדחיה היא דתולדותיהן כיו"ב]
6. ועיין תלמיד ר"ת "אלא תולדה דמבעה כמבעה דלרב נמי איכא תולדה במבעה כדאמרינן כשהוא ניעור אב כשהוא ישן תולדה אי נמי יש לומר דלרב האי דקרי ליה למבעה אב לאו משום דאית ליה תולדה אלא מפני שהוא כאב לשלם ממיטב כדאמרינן גבי אבות נזיקין דרי חייא ור' אושעיא מפי רבי". עכ"ל.
7. מבואר בדבריו בתירוץ ראשון דבאמת ישן אף למסקנא הויא תולדה. ולכאורה צ"ע מה יענה על הכרחו של התוס' מפצע תחת פצע דהא דרשינן לה מקרא ואיך שייך לדונו משום תולדה. ויש לומר דהך קרא הא איירי על שוגג ואונס. ואפשר דישן גריעא מהם. ולהכי הוי תולדה. ולא אב.
8. ולפ"ז יש ליישב הקושיא מד' דברים דכיון דשוגג הוא אב והרי אף בו ליכא ד' דברים להכי לא שייך לדון תולדותיהן לאו כיו"ב משום הך דינא, דהא אף באב ליכא תשלום ד דברים. וא"ש.
9. ואכתי יל"ע מאי שנא שוגג מישן, ואמאי ישן הוי תולדה ושוגג אב. ויש לומר דהנה בישן לא הויא מעשה דיליה כלל דאינו בר דעת וכל חובתו הוא משום שלא שמר על גופו. והיינו דגופו הוא בכלל ממון המזיק לענין זה דיש לשמור עליו שלא יזיק וכמפורש לקמן ד ע"א אדם שמירת גופו עליו. ובהא שאני שוגג דשם הוא חייב על מעשיו משא"כ ישן.
10. ולתוס' דהביאו מפצע תחת פצע מוכח דישן ושוגג היינו הך. ואפשר לשיטתם של התוס' חלוקה זו באופן שונה, דמזיד חייב על מעשיו משא"כ שוגג חייב על אי שמירת גופו שלא יזיק. אבל לעולם אף שוגג אין לחייבו על מעשיו ממש.
11. והנה התוס' הקשו מלקמן דקרי לאב דרכו להזיק בישן וקרי ליה לאדם ישן אב. ועיין שטמ"ק: ומורי פירש דשפיר קאמר אב נעור תולדה ישן דאמרינן לקמן אדם דרכו להזיק בישן דאורחיה הוא. והקשה מורי הרב וכי משום דישן אורחיה הוא על כן יקרא לכל אדם דרכו להזיק והא איכא נעור דאין דרכו להזיק. ותירץ כיון דאשכחנא שם אדם דדרכו להזיק קורא התנא דרכו להזיק לכל אדם ועל כן שפיר קאמר אי לימא אב וכו' דכיון דתנא דמתניתין קרי ליה אדם אם כן נימא אב נעור תולדה ישן. ע"כ.
12. ואף בזה רואים אנו מחלוקת ראשונים דלתוס' מוכח דישן הויא אב דאהא קאי מתני' דדרכו להזיק. ולמהר"י כץ א"צ שהאב יהא דרכו להזיק אלא שהמזיק וכיון דבישן דרכו להזיק הרי אדם הוא חפצא של מזיק. ובאמת מצינו כגון דא בכמה מקומות שכיון שבאופן אחד של היזק הוא דרכו להזיק הרי חייב בכל גוני ואף באופנים שאין דרכו להזיק.
13. עוד כתב בשטמ"ק שם: ותימה דמאי פריך לרב פפא דאמר תולדותיהן לאו כיוצא בהן אפילו למאן דאמר תולדותיהן כיוצא בהן תיקשי לרב דמאי ניהו אב ותולדה. ונראה לי דהכי פריך כיון דאמר דתולדותיהן לאו כיוצא בהן תיקשי לרב מאי ניהו אבות ותולדות אבל למאן דאמר תולדותיהן כיוצא בהן מסתמא יותר נראה להעמיד אב בנעור דעביד במזיד ותולדה ישן. וכו'. ה"ר יחיאל. ע"כ ממהר"י כהן צדק ז"ל. הרי דאיכא למימר דישן הוי תולדה. והוא כשיטת תלמיד ר"ת הנ"ל.
14. ועיין רש"י ד"ה אלא תולדה דאדם היינו כיחו וניעו משמע כתוס דישן אינו תולדה דאדם ודוק.
15. העולה:
    1. בתוס' מבואר דלמסקנא ישן נמי הוי אב. והביא לזה ראיה מקרא ומגמרא. האחד, דילפינן לה מקרא דפצע תחת פצע. והשנית, דלקמן מוקי מתני' דמבעה דרכו להזיק בישן ואהא קרי לה במתני' אב. וכן משמע ברש"י ד"ה אלא תולדה דאדם.
    2. בתלמיד ר"ת מסיק בתירוץ אחד דישן הוא תולדה. וכל קושיית הגמ' מהא דתנן אדם מועד לעולם היינו דמוכח דתולדותיהן כיו"ב. וכ"ה שיטת מהר"י כץ בשטמ"ק. ובדבר ראיות התוס', אי מקרא דפצע תחת פצע אפשר דאין מפורש בקרא אלא לשוגג ולא לישן וגריעא ישן דמעשיו אינן מעשה בן דעת כלל. ואי מהא דתנן מבעה וקאי אישן כתב בשטמ"ק בשם מהר"י כץ דכיון דאדם ישן דרכו להזיק מעתה כל אדם בכלל זה ואף ניעור.
    3. והנה יל"ע מאי מוכחינן מהא דתנן אדם מועד לעולם דכיוצא בהן דעדין יש חילוקי דינים של ד דברים. דבשוגג מיפטר. וקושיא זו קשה בעיקר להגרי"ז. דאי לרש"י הא שמעינן דחייב וכל הנדון אם חייב או לא. ואף להרי"ף כל הנדון לענין נ"ש. אבל להגרי"ז תקשי טובא. ואם נימא דשוגג אף הוא אב, א"ש דהחילוק בין ד' דברים קיים אף באב עצמו. ול"ק.
    4. עוד שמענו מחלוקת בין תוס' לשטמ"ק בשם מורו האם אף אדם ניעור נכלל בכלל מזיק דדרכו להזיק או לא וצריך לימוד.

**סימן י"ז**

**סוגיא דצרורות**

**ענף א'**

**בביאור דברי רש"י דבכלל ההלכה דצרורות נאמר דהוא ממון ולא קנס.**

1. ג ע"ב וכי קאמר ר"פ אתולדה דרגל וכו', בחצי נזק צרורות, דהלכתא גמירי לה. ואמאי קרי לה תולדה דרגל - לשלם מן העליה. עיין רש"י ד"ה 'בחצי נזק צרורות': בחצי נזק צרורות - שהיתה מהלכת והתיזה צרורות ברגליה ושיברו את הכלים דקי"ל דהלכתא גמירי לה למשה מסיני דממונא הוא ולא קנס ואף על גב דפלגא נזק של נגיחה הוי קנס כדאמרינן לקמן האי פלגא נזקא ממונא הוא **והלכך לאו תולדה דקרן הוא אלא דרגל דמכח רגל הוא דאתו** וכרגל לא הוי דרגל משלם נזק שלם והיינו דרב פפא. עכ"ל. נלע"ד פירוש דברי רש"י דבתחילה בא לפרש אמאי לא הויא תולדה דקרן והוא משום דהך ח"נ לא דמי לח"נ דקרן דהתם קנס הוא והכא ממונא הוא. ולאחר מכן בא לפרש במאי הויא תולדה דרגל ופירש דמכח רגל קאתי. [ולפ"ז מש"כ **והלכך לאו תולדה דקרן הוא אלא דרגל דמכח רגל הוא דאתו** מתפרש באופן זה, דהלכך קאי אלשעבר דכיון דלא הויא קנסא לא הויא תולדה דקרן. ומאי דהויא תולדה דרגל הוא משום דמכח רגל קאתי] ולפ"ז מבואר היטב מה ראה רש"י לפרש דהויא ממונא ולא קנסא דמה ענין לכאן הוא.
2. אכן מש"כ רש"י דלהכי הויא ממונא משום דהלכתא גמירי לה. באמת הוא לשון הגמ' לקמן טו ע"ב ע"ש אלא דהוא צ"ע רב. עיין רא"ש סימן א' שכתב ע"ז ומאי ניהו חצי נזק צרורות דהלכתא גמירי לה דממונא הוא ולא משלם אלא חצי נזק. הא דקאמר הלכתא גמירי לה דממונא הוא להא לא בעי הלכתא דממילא ממונא הוא כיון דתולדה דרגל הוי ועיקר הלכה לחצי נזק גמירי אלא ה"ק דאע"ג דתולדה דרגל הוי וממונא הוי הלכה גמירי לה דלא משלם אלא חצי נזק. עכ"ל. כנראה דלהרא"ש היתה גירסא כן בגמ' ועיין שטמ"ק שהביא גירסא זו. והקשה ע"ז הרא"ש דממילא ממונא הוא כיון דתולדה דרגל היא. וצ"ב קושייתו דהא הא גופא נדון רש"י האם הוא תולדה דרגל או דקרן ואיך יכול היה לפרש דלהכי הויא ממונא, דאדרבא נימא דהוא קנס ולעולם הויא תולדה דקרן. דמאן יימא דהוא תולדה דרגל.
3. ובאמת רש"י כתובות מא ע"ב כתב "כיון דאיכא חצי נזק - דמשתלם בנזקי בהמה במהלכת והתיזה צרורות מתחת רגליה והזיקה דתנן בבבא קמא (דף יז) דמשלמת חצי נזק ובההוא חצי נזק קיימא לן בב"ק דהלכתא גמירי לה מסיני שהוא תולדה של רגל ופטורה ברה"ר כי רגל וניזקי רגל לאו קנסא נינהו אלא ממונא שהרי מועדת מתחילתה וגבי צרורות הוא דאקיל רחמנא וכיון דממונא הוא משלם ע"פ עצמו" הרי בכאן פירש כהרא"ש דהא דהויא ממונא הוא משום דהויא תולדה דרגל אלא דלשם כך יצא לחדש חידוש גדל דהלכתא גמירי לה שהוא תולדה דרגל. ורש"י בסוגיין לא פריש כן דאיתא הלכה דהוא תולדה דרגל ולהכי פירש איפכא דההלכה הוא שהוא ממון וממילא אנן סברינן דהויא תולדה דרגל.

**ענף ב**

**בביאור מחלוקת רשב"א ורש"י האם ללא הלכה ידעינן דצרורות הוו ממון משום דדרכן בכך.**

1. אכן יעוין ברשב"א שכתב להטעים דא"צ להלכה דהוא ממון מטעם אחר. ז"ל הרשב"א: והא דאמרינן חצי נזק צרורות הלכתא גמירי לה לא גמירי לה אלא לחצי נזק בלחוד וכן מצאתי בתוספות, ואינו נ"ל כן דהא אמרינן בשלהי פרקין בפלוגתא דפלגא נזקא קנסא או ממונא והלכתא פלגא נזקא קנסא ואקשינן תיובתא והלכתא ופרקינן אין אמאי קא הויא תיובתא משום דלא קתני הני לא פסיקא ליה כיון דאיכא חצי נזק צרורות דהלכתא גמירי לה דממונא היא לא פסיקא ליה, ואפשר דה"ק דהלכתא גמירי לה דאין משלם אלא חצי נזק **וההוא על כרחין ממונא הוא דהא מועדת היא מתחלתה לכך, כנ"ל.** ע"כ. הרי לנו טעם אחר דפשיטא דהוי ממון דהא מועדת היא מתחילתה לכך ואין שום טעם שיהא קנס. וזו קושיא רבתי על רש"י אמאי בלא הלכה הו"א דהוא קנס והא מועדת היא להזיק כדרכה ואמאי לא יהא חיוב ממון. וביותר, דהא כלפי הח"נ שחייב הוא הרי זה מחמת חיוב רגל בעלמא דדרכה להזיק דרך הילוכה ואמאי לא יהא חיוב ממון ככל היזק דרגל.
2. והמוכרח מזה הוא כדברי הגרא"ל זצ"ל בהקדים דיש לחקור בגדר ההלכה של צרורות. האם הוא פטורא בעלמא מחצי נזק והחצי נזק שחייב הוא מדינא דרגל בעלמא או דיש לומר בזה צד מחודש דלאחר ההלכה של צרורות שמענו דלעולם היזק דרגל דאמרה תורה היינו דוקא בהיזקא דגופו, אבל היזק דכוחו דרגל אינו בכלל היזק זה, ולכוחו דרגל נאמרה הלכה של חצי נזק והמחייב של החצי נזק הוא מכח ההלכה, דלאחר ההלכה אין לחייב מדין אב דרגל אלא בהיזקות של גופו ולא בהיזקות של כוחו.
3. ולפ"ז א"ש היטב דברי רש"י דלולי הלכה הו"א דהך חצי נזק הוא קנסא, ואינו קנסא משום דאין דרכו להזיק אלא הוא קנסא משום דאפשר דלעולם לבתר הלכה שמענו דכוחו לאו כגופו מרגל המזקת והא דכוחו חייב ח"נ אינו אלא מדין קנס דמדין ממון פטור דכוחו לענין הך מזיק לאו כגופו. ולהכי פרש"י דאיצטריך להלכתא דהך ח"נ המחודש הוא תשלום ממון ולא תשלום קנס.
4. ולפ"ז מבוארים נמי דברי רש"י שכתב בד"ה בחצי נזק צרורות **אלא דרגל דמכח רגל הוא דאתו**. ולכאורה אמאי לא פירש דחייבת ח"נ מדין רגל. ולהכי הוי תולדה דרגל. ולהמבואר דאף ח"נ דחייבת אינו מדין רגל, להכי הוצרך לפרש דמ"מ הוי תולדה דרגל כיון דמכח רגל קאתי. ודוק.

**ענף ג'**

**בביאור מחלוקת רש"י והרא"ש אם צרורות חייבים בחצי כופר או פטורים לגמרי.**

1. ועיין לקמן מד ע"ב דבעינן למימר דאם שור נתחכך בכותל ונפל על אדם והרגו חייב כופר. ומקשינן בגמ' דהא צרורות נינהו. ופרש"י דביאורה של הקושיא היא דאין כופר כתיב אלא בנגיחה דהוי גופו ממש. וכתב בתלמיד הרשב"א משמיה דהרא"ש להקשות דהא כוחו כגופו ואמאי לא ישלם כופר אלא בגופו ממש. ולכן פירש הרא"ש דקושיית הגמ' דמדין צרורות אין לו לשלם אלא חצי כופר ותו לא.
2. ולהמבואר ברש"י הרי הדברים נפלאים דרש"י והרא"ש אזלי שם לטעמייהו. דרש"י למד דבכלל ההלכה של צרורות נאמר דכוחו דשור המזיק לאו כגופו. וממילא לענין כופר נמי פטור. דליכא למילף מחיובא דצרורות לכופר דאין ללמוד חיוב כופר מחיוב ממון. וממילא נשאר הדין דאין חיוב כופר כלל בכוחו, כיון דכוחו לאו כגופו ולא נתחדש דין כופר אלא בגופו. אבל להרא"ש דחיוב הח"נ הוא מעיקרא דדינא דחיוב רגל הרי ממילא אף בצרורות שהרג אדם חייב חצי כופר דאין מה שיפטור אותו מחצי כופר דהוא חיובו מעיקרא דדינא כיון דכחו כגופו ממש. [אלא דאכתי יל"ע איך אפשר ללמוד לפטור דצרורות מחצי נזק לפטור אף מחצי כופר. ואכ"מ]
3. ועיין בגר"נ שהוסיף בזה לפרש דרש"י והרא"ש אזלי לטעמיייהו בנקודה נוספת. דהנה רש"י פירש שהנדון לעיל ב ע"ב אם תולדותיהן כיו"ב או לא הוא האם חייב או פטור, והנה כאן הוא חייב במקצת ואינו כהבעיא, [ואף דאין זו קושיא אולם מכלל הערה לא נפקא דלכאורה נמצא שהפשיטות של הספק דיש מהן דלאו כיו"ב אינו אותו לאו כיו"ב שהגמ' הסתפקה בתחילה. דבתחילה הספק היה האם חייב או פטור ואמרינן דיש מהן לאו כיו"ב ולכאורה היינו דיש מהן שפטורים ואילו לבסוף לכאורה נפשט דאף אלו שאינן כיו"ב אינן דפטורות אלא דדינם שונה וחיובם שונה. וזהו דוחק] ולהכי פירש דבאמת משום תשלומי רגל פטור הוא, אלא דחייב מדין חדש דצרורות. אבל הרא"ש דפירש לעיל דהנדון האם לתולדה יש דין דאינה כהאב דמועד אלא התולדה תהא תמה. והרי אלו הן דברי ר"פ דבצרורות התולדה משלמת ח"נ ולא נ"ש והיינו לאו כיו"ב כדמבעיא לן וכדאמרינן דיש מהן לאו כיו"ב. והדברים ערבים מאד.

**ענף ד'**

**ביאור קושית הגמ' 'ואמאי קרי לה תולדה דרגל'.**

1. גמ' ואמאי קרי לה תולדה דרגל – לשלם מן העליה. וצ"ע מאי מקשינן והא חצי נזק דילה הוא מדין רגל, דכל תכונות רגל בה, ולהכי הוי תולדה דרגל. וכדפרש"י לפני כן דלהכי הוי תולדה דרגל משום דמכח רגל קאתי. וא"כ מאי מקשינן. ונראה דלעולם לא מקריא תולדה אלא אם ילפינן לחיוב התולדה מאב דילה. אבל מאי דדמיא לאב בתכונות אין זה סיבה להיקרא תולדה. וכל מאי דאמרינן בכלהו סוגיין דאבות דמיא לתולדות היינו רק דמשום דדמיא בתכונות להכי אף דיניהם שוים הם. וז"ב. ולפ"ז ביאור קושיית הגמ' לפרש"י א"ש היטב דכיון דאף הח"נ דחייבת אינה מכח אב דרגל אלא מכח ההלכה וכמש"נ, להכי תקשי טובא לענין מאי קרינן לה תולדה דרגל והרי הלכותיה אינן נלמדות מאב דרגל המזיק. ונראה דזו כונת רש"י שפרש "הואיל ואינה משלמת כמותה" נראה דאין כונתו דכיון דדיני התשלומים שונים להכי אין ראוי לקרותה תולדה דרגל, אלא כונתו דכל התשלומין שיש בצרורות אינן כמות תשלומי רגל ואינן נלמדים ממנה אלא ממקור אחר יהלכו להכי אין שום דין הנלמד מרגל ואמאי קרי לה תולדה דרגל.
2. ועיין תוס' שפירשו בקושית הגמ' אמאי קרי לה תולדה דרגל - אף על גב דדמי לרגל כיון שדינה חלוק היה לו לקרות לה שם בפני עצמה. עכ"ל. נראה דאף לדבריהם יש לפרש דלעולם אם היה נצרך ללמוד לחצי נזק מרגל היה ראוי לקרות תולדה דרגל כיון דהחצי נזק נלמד ממנה. אלא דכיון דנאמרה הלכה של חצי נזק הרי אף אם הח"נ הוא מדין רגל מ"מ כיון שנאמרה הלכה על כך תו א"צ ללמוד מרגל את הח"נ וא"כ היה ראוי לקרות לו אב בפנ"ע כיון דשונה הוא מרגל ואף ח"נ דילה א"צ ללומדה מרגל כיון דהוא נאמר בהלכה. ודוק.

**ענף ה**

**בהא דאמרינן דלר"פ פשיט"ל דמשלם מהעליה האם הוא אף למסקנא.**

1. בגמ' מבואר דלר"פ הא דקרי ליה תולדה דרגל הוא משום דדינה כרגל לגבות מהעליה. ולרבא דמבע"ל לקמן יח ע"א אי גובה מגופו או מהעליה הא דקרי ליה תולדה דרגל הוא משום דפטורה מרה"ר כרגל. והנה ברי"ף פסק דגובה מהעליה אף דרבא מבע"ל בהכי מ"מ כיון דלר"פ פשיט"ל פסק כותיה. והקשה הרמב"ן במלחמות סוף פרק כיצד הרגל ז"ל: ופסק רבינו ז"ל בפ"ק הלכתא כרב פפא משום דרבא לא פשיטא ליה דאילו פשיטא ליה ופליג אדרב פפא בודאי הוה הלכתא כרבא. **אלא שיש לי לדקדק עליו שם שלפי המסקנא דאמרי' ולרבא אמאי קרי ליה תולדה דרגל לפוטרו ברה"ר לרב פפא נמי לא פשיטא ליה ולאו כיוצא בהם דקאמר רב פפא משום דקרי תולדה דרגל דפטור ברה"ר כדרבא** ומהדר הוא דהדר ביה מפירוקא קמא דאמר לרב פפא פשיטא ליה ואף על גב דלא אמרי' אלא לפוטרו ברה"ר משום דלאו מלתא ברירה היא דנהדר מינה בהדיא ועוד דלא איכפת לן שיש כיוצא בה בתלמוד הרבה. עכ"ל.

ועיין רע"א דכתב ליישב דברי הרי"ף דהא דאמרינן דלר"פ פשיט"ל דמשלם מעליה הוא אף למסקנא. משום דלרב פפא אין לומר דקרינן ליה תולדה דרגל להיפטר מרה"ר, דאכתי דמיא נמי לקרן משום דמשלם מגופו, [להצד דמגופו], וא"כ אמאי קרינן ליה תולדה דרגל כיון דבחדא מילתא דמיא לרגל ובחדא מילתא דמיא לקרן. ודוקא לרבא אמרינן בגמ' דדי בהא דפטור ברה"ר להיקרא תולדה דרגל משום דדמיא בתרתי לרגל חדא, הא דפטורה ברה"ר והשני, דח"נ דצרורות הם ממונא ולא קנסא משא"כ קרן הויא קנס. אבל לר"פ דס"ל דפלגא נזקא ממונא, תו ליכא בצרורות דדמי לרגל אלא בחדא מילתא וכנגד זה דמיא בחדא לקרן בתשלום דמגופו להכי אין לקרותו תולדה דרגל אא"כ משלם מן העליה כרגל. את"ד המתוקים מדבש ונופת צופים.

**ענף ו'**

**בביאור בעיא דרבא יח ע"א בצרורות אם משלם מגופו או מהעליה.**

1. הקשו התוס' לפוטרו ברה"ר - וא"ת אמאי פשיטא ליה טפי מלשלם מן העלייה וי"ל כיון דמן הדין היה משלם נזק שלם ואתי הלכתא דלא משלם אלא חצי נזק אם כן אתי הלכתא להקל ולא להחמיר. עכ"ל. ואיכא למשמע מדברי התוס' הבנה חדשה בסוגיא דדף יח ע"א ונבאר הדברים.
2. בדף יח ע"א מבע"ל לרבא בצרורות אי מגופו משלם או מעליה משלם. והנה אופן העמדת הבעיא היא "מגופו משלם, דלא אשכחן חצי נזק דמשלם מעלייה, או דלמא מעלייה משלם, דלא אשכחן כאורחיה דמשלם מגופיה" והנה בדף יט ע"א מבע"ל לרבי ירמיה אם צרורות פטורים ברה"ר כרגל או חייבים ברה"ר כקרן ואופן העמדת הבעיא היא "בעא מיניה ר' ירמיה מר' זירא: היתה מהלכת ברה"ר (ובעטה) והתיזה והזיקה, מהו? לקרן מדמינן ליה וחייבת, או דלמא תולדה דרגל הוא ופטורה? אמר ליה: מסתברא, תולדה דרגל הוא". והנה לכאורה שורש שתי הספיקות הן אם משלם מגופו או מעליה והן אם חייב ברה"ר או פטור, שורשן אחד הוא, האם ילפינן לדיני צרורות מקרן או מרגל. וא"כ יש להעיר הערה נכבדה אמאי שינתה הגמ' אופן העמדת הספק, דגבי רה"ר, דנה הגמ' אם מדמים לקרן או לרגל. וגבי מגופו או מעליה, דנה הגמ' האם כיון דח"נ הוא ולא מצאנו ח"נ שמשלם מעליה או דלא מצאנו אורחיה שמשלם מגופו. הלא דבר הוא.
3. ונראה לבאר דלעולם הנדון דמגופו או מעליה אינו שייך לנדון של פטור רה"ר, דהתם הנדון האם למדים הלכות תשלום צרורות מקרן כיון דח"נ הוא או למדים הלכות צרורות מרגל כיון דתולדה דרגל הוא. ובזה הוכרע בגמ' דתולדה דרגל היא. אבל בנדון דמגופו הוא נדון בגדר הדין של ח"נ, דבהך הלכה של ח"נ נתחדש דצרורות דין מזיק תם יש לו, ובכלל דין תמות הוא דמשלם מגופו. להכי מבע"ל דישלם מגופו ומפרשינן להך צד דלא אשכחן ח"נ דמשלם מעליה, היינו דבכלל דין ח"נ הוא דמשלם מגופו. והא גופא מבע"ל האם דין מגופו הוא דין בח"נ דתמות או דהוא דין במזיק דאינו כאורחיה. וצרורות אף דהם תמים מ"מ הם כאורחייהו.
4. אכן בתוס' הנ"ל בדף ג ע"ב מבואר דלא כדברינו, דהוקשה להם אמאי רבא דמבע"ל בתשלום צרורות אי מגופו פשיט"ל דפטור ברה"ר. ומפורש דאף הנדון של מגופו אינו אלא נדון האם למדים את דיני קרן לצרורות כיון דח"נ הוא או דלמדים את דיני רגל לצרורות כיון דאורחייהו הוא.

**ענף ז'**

**בביאור שורש הענין האם הנדון דמגופו הוא נדון כללי בצרורות או דיש טעם נפרד לגבי גביה מגופו.**

1. ואפשר דשורש הנדון בזה הוא תלוי במשנ"ל בשורש דין צרורות. דאם צרורות הוא פטור בעלמא של ח"נ הרי אין כאן דין תשלום תמות כלל דאינו סוג מזיק אחר אלא הוא מזיק של רגל ממש, אלא דהתורה פטרה מח"נ, להכי ס"ל לתוס' דכל הנדון הוא האם לומדים את הלכות קרן לצרורות כיון דדמי להו בהא דמשלמים ח"נ. אבל לרש"י דצרורות אינו פטור בעלמא אלא הוא מזיק חדש של כוחו דשור. בזה יש לומר דגדר מזיק זה הוא תם. והיינו דדין תמות הוא מזיק פחות אלים. והנה בקרן הא דהויא תם הוא משום דלאו אורחיה להזיק, ובצרורות חשיב תם מטעם אחר דאינו מזיק בגופו אלא בכוחו ואף זה אינו מזיק אלים [לא משום דלאו אורחיה אלא משום דאינו מזיק בגופו אלא בכוחו] ולהכי חשיב מזיק תם.

**ענף ח'**

***האם דין צרורות נאמרו ברגל דוקא או בכל הג'* אבותשנאמרו *בשור.***

1. נחלקו הראשונים האם דין צרורות נאמר למשה בסיני על צרורות דרגל או דהלכה זו נאמרה בכל הג' אבות שבשור. עיין תורא"ש ב ע"ב בשם רבינו יונה: ומצאתי כתוב בשם ה"ר יונה דלהכי קאמר יש מהם לאו כיוצא בהן [ולא קאמר כולהו כיוצא בהן לבר מצרורות דרגל] משום דשלשה אבות שנאמרו בשור צרורות דכולהו לאו כיוצא בהן כדתניא לקמן בפרק כיצד וצרורות משלמין חצי נזק וחזיר שהיה נובר באשפה והתיז והזיק משלם חצי נזק והיינו צרורות דשן וצרורות דקרן מועדת נמי כגון צרורות מחמת ביעוט ובתם מיבעיא ליה אם יש שנוי בצרורות לרביע נזק לרב אשי בפרק כיצד והא דקאמר כי קאמר רב פפא אתולדה דרגל משום דתולדה דרגל שכיחא טפי משאר לפי שיטתיה הולכת. עכ"ל.
2. והנה מש"כ צרורות דקרן מועדת נמי כגון צרורות מחמת ביעוט ובתם מיבעיא ליה אם יש שנוי בצרורות לרביע נזק לרב אשי בפרק כיצד. נראה כונותו דאף דלכאורה אין נפ"מ בדין צרורות בקרן דאף בלא צרורות אינו משלם אלא ח"נ. מ"מ משכח"ל ב נפ"מ בדין צרורות דקרן. האחת בצרורות דקרן בהעדאה. דלאחר שנתחדש בהו דין צרורות אף לאחר העדאה משלם חצי נזק דליכא העדאה בצרורות. והשני בתמה להצד דיש שינוי לצרורות. אכן צ"ע דאף הנפ"מ הראשונה תליא בנדון הגמ' אם יש העדאה לצרורות. דלהצד דיש העדאה אין שום נפ"מ בדין צרורות גבי קרן. ויש בזה אף שאלה יותר אלימה, דהרי התקבל בהלמ"מ דין צרורות בכל הג אבות ולצד הגמ' דאין שינוי ולהצד דיש העדאה לכאורה נמצא דאין שום נפ"מ בהך הלכה וזה ודאי אינו.
3. וכשיטה זו מצאנו בר"פ דצרורות משונים ודאי תולדה דקרן נינהו וחייבים ברה"ר ומ"מ יש בהן דין צרורות. וכן מצינו בתוס' יז ע"ב דחזיר נובר באשפה הוי צרורות דשן.
4. אכן ברש"י מבואר בכ"ד לא כן. ועיקר הדבר מבואר ברש"י יח ע"ב בל"ק דלעולם צרורות לא נאמרו אלא ברגל. והצד של הגמ' דיש העדאה לצרורות איירי במשונה וטעמא דאיכא העדאה משום דאינן אלא קרן ולא נאמרה בהו הלכה דצרורות. וכן מבואר ברש"י גבי חזיר נובר באשפה בדף יז ע"ב "וכן חזיר הנובר ומתיז צרורות בחוטמו הוי נמי כצרורות דרגל דכל מה שהוא כחו ולא גופו קרי צרורות". וע"ע רש"י יח ע"ב גבי הטלת גללים "ובשלא להנאתה עסקינן כגון במשלשלת דאי להנאתה תולדה דשן היא ונראה בעיני דכל גללים להנאתה הוא ואפ"ה לאו תולדה דשן נינהו דשן הזיקא דגופה הוא והני צרורות נינהו" לכאורה כונתו דבתחילה כתב דתולדה דשן היא וליכא דין צרורות בשן, ולבתר כן כתב דכל צרורות הם תולדה של רגל ואף צרורות דשן. אבל לעולם הא מיהת ודאי ליכא צרורות בשן שיהיו תולדה דשן ויהיה בהם דין צרורות.
5. וביאור שורש מחלוקתם נראה דתלי בנדון הנ"ל בגדר דין צרורות. דלתוס' ור"פ ורבינו יונה והרא"ש כולהו ס"ל דגדר דין צרורות הוא דלעולם הך מזיק דכוחו הוא כגופו ממש ואין שום חילוק ביניהם בכח מזיק שלהם, [וכמפורש כמה וכמה פעמים בתוס' ר"פ], אלא דבכוחו חידשה התורה פטור מח"נ. אבל הח"נ שחייבים בהם הם מדין רגל ממש. נמצא דבהך מזיק נתחדש 'פטור' מח"נ, והרי זה כשאר ה'פטורים' שמצינו בד"א נזיקין. והנה הא פשיטא דאם לא נאמר הך פטורא בשן וקרן, ודאי אין ללמוד פטור זה רגל, דאין ללמוד פטור של אב אחד מאב אחר דיש פרכא פשוטה דשאני שן וקרן מרגל. ואין ללמוד אחד מחבירו. ולהכי ע"כ דאם מצינו צרורות בשן או קרן הוא משום דההלכה נאמרה אף בשן וקרן. ולהכי אמר רבינו יונה דאף בשן וקרן איתא ל'תולדותיהן לאו כיו"ב' וכגון צרורות דהנך אבות.
6. אבל בדעת רש"י נראה, דלהמבואר בשיטתו, דמזיק דצרורות היינו מזיק חדש של 'כוחו'. א"כ אין זה 'פטור' בעלמא אלא הוא מזיק חדש של 'כוחו' שדינו לשלם רק ח"נ מחמת קולת השם מזיק דיליה, דאינו מזיק אלא בכוחו. ולפ"ז יש לומר דשפיר יש ללמוד אף לשן וקרן מרגל, דהילפותא הוא דכשם דברגל מזיק ד'כוחו' הוא מזיק 'תם', ה"נ בשן וקרן מזיק ד'כוחו' הוא מזיק חדש שדינו להיות מזיק תם.
7. ואכתי יל"ע איך ניתן ללמוד לקרן ושן מרגל והא איכא פרכות מעליא. ונראה באמת דאופן הילפותא הוא באופן זה, דהנה כל הפרכות שיש בין האבות הם שהשם מזיק שלהם שונה. ונראה דהא ודאי דאם לא היה פרשת קרן בתורה או פרשת שן בתורה לא הוה מצינן למילף לשן וקרן מצרורות דרגל, אבל כיון דנתחדש בהו דין מזיק דקרן ושן, מעתה דרך הלימוד מרגל הוא דכשם שבמזיק של רגל נתחדשה הלכה של מזיק בכוחו ה"נ במזיק של קרן או שן יש ללמוד להך הלכה דמזיק דכוחו הוא מזיק מחודש דדינו כמזיק תם. [[11]](#footnote-11)
8. אבל כל זה לשיטת רש"י הנ"ל בגדר דין צרורות, אבל לר"פ ותוס' ורא"ש דהוא פטור בעלמא ואין זה גדר אחר בשם מזיק דיליה, ואינו אלא פטור בעלמא, ולהכי אין ללמוד לאב אחד מהשני. ולהכי ע"כ דאם איתא להלכה אינו מכח ילפותא מרגל אלא ההלכה נאמרה אף לאבות אלו. ודוק.

***ענף ט'***

***בבעיא דרבא יח ע"ב אי יש העדאה לצרורות. בשיטת רוב הראשונים דהביא איירי אף בצרורות דאורחייהו. בביאור יישוב קושיית רש"י דלא שייכא העדאה במידי דאורחיה.***

1. שיטת רוב הראשונים דאיירי בכל צרורות ואף כי אורחייהו ומבע"ל אם לקרן מדמינן לה דיש העדאה, או דהוי תולדה דרגל דאין בה העדאה. ורש"י הקשה על מהלך זה דלא שייכא העדאה דהא כבר בפעם ראשונה היא אורחיה ומה מתווסף ע"י העדאה לחייבו נ"ש. וכתבו התוס' יח עמוד א "לאו פירכא הוא כיון דדמייה רחמנא לקרן בחצי נזק שייכא ביה העדאה". ובר"פ הוסיף בזה מילין "זה לא קשיא מידי, דכיון דגלי רחמנא דמשלם ח"נ אלמא יש להם תורת קרן, ושייך בהו העדאה אע"ג דהתם כי אורחייהו לחייב בהעדאה והראיה דלעיל דאמר ח"נ הוא רוצה לדמותם לקרן ומגופו" ובתורא"ש הוסיף עוד, "ומה"ט נמי מיבע"ל אי חייב ברה"ר" והיינו דלומדים את דיני צרורות מקרן. ואף דהוה תולדה דרגל מ"מ דין ח"נ דדומה הוא לקרן לומדים מקרן לדיני תשלומי צרורות.
2. ונראה דאף בזה אזלי רש"י והראשונים לטעמייהו. דרש"י פירש את הנדון של הגמ' אם יש העדאה דאינו ילפותא מדיני קרן אליו, אלא דהוא גילוי מילתא בגדר תשלום תמות דח"נ גדרו תשלומי תמות. וכן פירש לעיל את הנדון של מגופו דבכלל תשלום תמות הוא מגופו, ולהכי מבע"ל דילמא אף צרורות משתלם מגופו דיש לו דין תשלום של תמות. אבל לענין העדאה הוקשה לרש"י דאף דתשלום צרורות הוא תשלום תמות מ"מ העדאה לא שייכא בתשלום זה. אבל הראשונים פירשו דלעולם אין זה תשלום של תמות אלא פטור בעלמא של ח"נ וע"כ הצד דמשלם מגופו הוא משום דלומדים מקרן את דיניו, ולהכי לומדים אף את דיני העדאה. ובקיצור לרש"י אין לומדים מקרן את דיניו אלא הוא גילוי מילתא לברר מהו דיני תשלום של תמות. אבל לתוס' לומדים מקרן את דיניו. ולכן לרש"י כלפי העדאה ל"א דהויא גילוי מילתא אבל לתוס' דלומדים מקרן את כל דיניו הרי לומדים אף את דיני העדאה דאף דבצרורות לא שייכא העדאה מ"מ לומדים את דיני קרן לצרורות ואף העדאה בכלל.

***ענף י***

***בביאור הצד דאין העדאה האם הוא משום דילפינן מרגל דאין העדאה או מטעם אחר.***

1. והנה לשיטה זו דאיירי אף בצרורות דכי אורחייהו, שורש הנדון אם יש העדאה או לא. בפשטות האם לומדים מקרן או מרגל את דיני צרורות. ולפ"ז אם משלם מהעליה ה"נ יש לפשוט דאין העדאה דלומדים זאת מרגל דאין העדאה. אכן יעוין ר"פ שהקשה דליכא למילף מרגל דליכא העדאה דהא ברגל לא שייכא העדאה כיון שחייב נ"ש בראשונה וא"כ איך אפשר ללמוד מרגל דליכא העדאה אף בצרורות שמשלמין ח"נ. וביאר באופן חדש את הצד של הגמ' דאו דלמא תולדה דרגל ולהכי אין העדאה. ז"ל: לכאורה הכי פירושו וכיון דתולדה דרגל היא אם כן אין העדאה לצרורות כמו שאין העדאה ברגל. וקשה דמי דמי ברגל ודאי אין העדאה לפי שבפעם ראשונה יש ברגל נזק שלם וטפי מנזק שלם ליכא למימר אבל בצרורות דחצי נזק הוא דאיכא אימא שיש העדאה להביאו לנזק שלם. לכן נראה דהכי פירושו או דילמא תולדה דרגל פירוש דהוי אורחיה ואפילו בפעם ראשונה הוא ראוי לחייבו נזק שלם כמו ברגל גופיה דמועד מתחילתו הוא דהא כחו כגופו דמי ואפילו הכי אתאי הלכתא וגרעתיה לחצי נזק ואפקיה מנזק שלם דרגל הכי נמי נימא דאפקיה הלכתא מנזק שלם בהעדאה דגזרת הכתוב דעליו אין להוסיף. וכו'. וא"ת התינח בצרורות כי אורחייהו שייך האי טעמא דפרישנא אבל על ידי שנוי מאי איכא למימר דהא בעיא על ידי שנוי כדפירשתי לעיל. וי"ל דמכל מקום קאמר דהא בהא תליא דכיון דרגל תולדותיהן מועדין מתחילתן כמו במשונה בג' פעמים ואפילו הכי אפקיה הלכתא מדין העדאה דרגל מתחילתו הכי נמי אפקיה מדין העדאה דקרן דג' פעמים דהא ניתנה הלכה שלא להוסיף על חצי הנזק בצרורות בשביל שום העדאה. כך נראה למורי שיחיה. תלמיד הר"פ ז"ל. עכ"ל.
2. עיין רש"י שביאר להצד דאין העדאה עיין דבריו בד"ה אלא "א"ד כיון דתולדה דרגל היא דהא אורחיה הוא אין להם העדאה דהא מזימנא קמייתא אייעד ליה ואפי' הכי אינו משלם אלא חצי נזק. ועיין רש"י ד"ה או דלמא - מעיקרא כי עבדא כי אורחיה תולדה דרגל היא דהא אורחה הוא והזיקא מצוי ואפ"ה ח"נ הוא דמשלמת הלכך זו היא העדאתה ואין לה העדאה אחרת. עכ"ל. הרי מבואר בדבריו דהוא כעין מה שהקשה לעיל על הצד דיש העדאה אף באורחיה, דזו היא העדאתה ולפ"ז הא דאמרינן דהוי תולדה דרגל אין הפשט דלומדים מרגל דאין העדאה אלא דכיון דהוא אורחיה כרגל לא מסתבר שתהא העדאה. והרי זה טעם שלא ללמוד זאת מקרן.
3. אבל יעוין במאירי שכתב דכיון דמסקינן דמשלם מעליה ופטור ברה"ר ממילא נפשט הך בעיא נמי דאין העדאה כיון דילפינן לכולהו דיני מרגל. אכן להר"פ ודאי אינו כן, דלעולם אף שלומדים מרגל אין ללמוד דאין העדאה וכל הצד דאין העדאה הוא מטעם אחר ולא שייטיה לבעיות דמגופו ורה"ר. וז"ב. אבל לרש"י אף דנתבאר לעיל דנדון דרה"ר לא שייכא לנדון דהעדאה ומגופו, אבל עכ"פ לכאורה אם משלם מעליה ואין לומדים דין תמות לענין מגופו לכאורה ה"ה לענין העדאה דאין לומדים מתשלום תמות דקרן. אי לאו דנימא דיש עדין מקום לומר דמגופו הוא דין נוסף בתשלום תמות, והא לא ילפינן מקרן, אבל דין ההעדאה אינו דין נוסף בדין תמות אלא הוא הגבלה בכל התמות דכל התמות אינה אלא לג"פ ראשונים ואולי בזה יש יותר מקום ללמוד מתמות דקרן. ולע"ד סברא נכונה היא בס"ד.

***ענף יא***

***בביאור שיטת רש"י בל"ק דהבעיא היא רק בצרורות משונים***

1. לשיטת רש"י בל"ק כל הנדון של רבא אי יש העדאה היינו במשונה. אבל באורחייהו ודאי ליכא העדאה. ודוקא במשונה יש מקום לומר דיש העדאה לעשותה כאורחיה. אכן אכתי תקשי דהא אף במשונה ואייעד אמאי ישלם נ"ש ומ"ש מכל צרורות כאורחייהו. ובזה ביאר רש"י באופן חדש "מי אמרינן כיון דשינוי הוא נפקא מדין צרורות דרגל וחל עלייהו דין קרן וכי אייעד משלם נזק שלם וכי גמיר הלכתא אצרורות כי אורחייהו שהן תולדה דרגל גמיר". להדיא ברש"י דהצד דיש העדאה היינו דבמשונה ליכא דין צרורות כלל. ולפ"ז שורש הספק הוא האם כיון דמשונה הוא לקרן מדמינן ליה, או דלמא תולדה דרגל היא. פירוש הצד דאין העדאה דאף צרורות משונים ילפינן לה מדין צרורות דרגל ותו ליכא העדאה דלעולם לא עדיפי מצרורות כאורחייהו. והיינו דהא ודאי דבקרן אין דין צרורות וכל הנדון האם ילפינן לה מרגל והוי תולדה דרגל או דלא ילפינן לה מרגל והרי היא קרן ואין בה דין צרורות.
2. והנה מבואר בכאן שתי חדושים גדולים. האחד דבקרן ובפשטות ה"ה בשן לא נאמר דין צרורות. וכבר הארכנו בזה לעיל. השני, דיש צד לגמ' דלומדים לצרורת דקרן מרגל והוי תולדה דרגל. והוא צ"ב רב. איך יהיה תולדה דרגל והרי כל תכונותיו הם של קרן. ונראה להמבואר לעיל דצרורות לשיטת רש"י אינו פטור בעלמא מח"נ אלא הוא מזיק חדש דכוחו. ובקרן לא נתחדש דין מזיק דכוחו אלא ברגל וכיון שלומדים לצרורות דקרן דכוחו חייב מההיא דרגל הרי הוא תולדה דרגל, דדין תולדה הוא כל שהחיוב נלמד מהאב הרי הוא תולדה דיליה ואף שהתכונות אינם שוות. וכבר נתבאר לעיל דליכא למיפרך דמה לרגל שכן היזקו מצוי משא"כ בקרן, דלבתר דכתיבא בקרא למזיק דקרן וידעינן דשם מזיק עלה ממילא יש ללמוד מרגל שכל מזיק שיש לו שם מזיק כשהוא מזיק ב'כוחו' הרי אף הוא מזיק שנתחדש בהלכה דצרורות.
3. אלא שיש לתמוה תמיהה רבתי מסוגיא לקמן יט ע"א בבעיא דרב אשי אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק. והנה לדברי רש"י בל"ק לכאורה אין שום צד לומר שיהיה שינוי לרביע נזק, דממנ"פ אם צרורות משונים חשיבי קרן הרי אין בהם דין צרורות ואין בהם דין ח"נ דצרורות ואם יש בהם דין צרורות הרי הם תולדה דרגל ואין בהם דין ח"נ דתמות. והיכי שייכא שיהיה בהם הן דין ח"נ דצרורות והן דין ח"נ דקרן. הלא תימה גדולה היא.
4. ונלע"ד ליישב באופן נכון ע"פ דברינו לעיל באופן הילפותא של צרורות דקרן מצרורות דרגל, דהוא באופן זה דילפינן מקרן דקרא דיש לקרן שם מזיק ולאחר מכן ילפינן מצרורות דרגל דכל שיש לו שם מזיק כשהוא מזיק בכוחו דינו ח"נ מהלמ"מ. והנה בגדר דין תמות של התורה כבר הוזכר כמה פעמים שיש לומר בגדרו דהוא מזיק שאינו אלים ואינו מזיק כשאר מזיקים. וכבר אמר הגרב"ד דמעוט התורה מח"נ הוא מיעוט אף מחיוב שמירה והיינו משום דאינו מזיק אלים כ"כ. ולפ"ז נראה דצרורות דקרן כיון שכל המקור לשם מזיק דיליה הוא ממזיק דקרן והרי במזיק דקרן תמה הוא מזיק שאינו אלים, ולהכי דינו להיות מזיק תם, הרי אף כשלומדים אנו מצרורות דרגל דבכוחו הוא חייב מדין צרורות דרגל מ"מ הרי כל זה הוא עד כמה שיש לו שם מזיק, וכיון דאינו מזיק גמור אלא מזיק תם, הרי דאף כשלומדים מרגל אין לומדים אלא שמזיק זה שהוא אינו גמור אלא תם אם מזיק בכוחו חייב ח"נ דצרורות. ונמצא דלעולם אף שלומדים אותו מרגל מ"מ דין תמות דקרן מיהת אית ביה. ונמצא שיש במזיק זה שתי דיני ח"נ האחד מלתא דקרן והשני מלתא דצרורות. ודוק היטב בזה.
5. ועדין יש לעיין טובא בהאי ענינא מדברי רש"י בהמשך הסוגיא ד"ה דדחיק לה עלמא - שעומדת במקום צר ואין לה מקום לזוז משם ובשלא להנאתה עסקינן כגון במשלשלת דאי להנאתה תולדה דשן היא ונראה בעיני דכל גללים להנאתה הוא ואפ"ה לאו תולדה דשן נינהו דשן הזיקא דגופה הוא והני צרורות נינהו והא דאמרינן בפ"ק (דף ג) טנפה פירות להנאתה הוי תולדה דשן היינו כגון שנתגלגלה עליהן כדרך סוסים וחמורים שקורים בולטר וכן עיקר. עכ"ל. ולפו"ר דברי רש"י מתבארים באופן זה, דבתחילה כתב דתולדה דשן היא ואין בה דין צרורות. דצרורות ליתנהו אלא ברגל. ולאחר מכן כתב דלאו תולדה דשן היא דהוא כוחו הוא ושן אינו אלא היזק בגופו, ולעולם הוי צרורות ותולדה דרגל. ואם כנים אנו בזה הרי יש לתמוה לל"ק דרש"י הלא זהו גופא נדון הגמ' אם יש העדאה לצרורות, דאם יש העדאה היינו דאין בזה דין צרורות משום דקרן הוא ואם אין העדאה היינו דאין זה דין קרן אלא דין צרורות והם תולדה דרגל. וא"כ צע"ג דברי רש"י בכאן. ואולי ניאלץ לומר דהך רש"י קאי כל"ב דרש"י. ולל"ב יש לומר דלעולם פשיטא דאף משונה הוי תולדה דרגל. ובזה לא מבע"ל כלל. וכל הנדון לל"ב דרש"י הוא בדין העדאה אם שייכא העדאה ברגל אבל הא ודאי דאף משונה הויא תולדה דרגל. ועיין לקמן בבעיא דרבי ירמיה ובמה שיבואר שם בע"זה דהגירסא של בעיטה שיש ברש"י הוא לל"ב ולא לל"ק ולפ"ז הדברים מתאמים מאד בעז"ה.

***ענף יב***

***בבעיא דרב אשי אם יש שינוי בצרורות לרביע נזק.***

1. בעי רב אשי יש שינוי לצרורות לרביע נזק. ומבואר בסוגיא דכל הנדון של רבא אם יש העדאה לצרורות אינו אלא להצד דרב אשי דאין שינוי לצרורות לרביע נזק. אבל אם יש שינוי ליכא לרבא צד לומר דיש העדאה לצרורות. והדברים צ"ב רב. ומצינו בסוגיין ד' שיטות בראשונים. שיטת רש"י. שיטת ר"פ, שיטת תורא"ש ושיטת הרמב"ם לפירושו של המג"מ.

שיטת רש"י.

1. בעיא דרב אשי בגדר ח"נ דקרן, האם הדין ח"נ הוא חצי מהנזק או חצי מהתשלום שמועד דיליה משלם. וצ"ל בדעתו דהא פשיטא דצרורות דינו לשלם חצי נזק. והנדון אם תמות דינה ג"כ חצי נזק וא"כ אף בצרורות משונים משלם ח"נ, או דדין תמות לשלם חצי ממה שמשלם כשהוא מועד והכא דמשלם ח"נ במועד מדין צרורות הרי דין תמות דקרן דמשלם חצי מתשלום זה דהיינו רביע נזק.

שיטת הר"פ ובביאור שורש מחלוקתו עם רש"י.

1. בעיא דרב אשי הוא בגדר ח"נ דצרורות. האם ההלכה שנאמרה למשה הוא דמשלם ח"נ, וא"כ אף בשינוי משלם ח"נ דהרי כן נאמרה הלכה. או דהלכה לשלם חצי מאב דיליה ובשינוי ישלם רביע נזק כיון דאב דיליה משלם ח"נ. וההכרח של הר"פ לפרש באופן זה משום דהא מיהת פשיטא ליה דאם לא נאמרה ההלכה בצרורות משונים הרי ודאי דינו לשלם ח"נ מדין קרן וליכא דין צרורות כלל, וכל הצד דמשלם רביע הוא רק משום שנאמרה ההלכה של צרורות אף בקרן, וא"כ הרי אם נאמרה ההלכה שמשלם ח"נ הרי נכלל בזה שאין שינוי לצרורות לרביע נזק, וע"כ דלעולם נאמרה ההלכה אף בצרורות דקרן אלא דמבע"ל אם נאמרה ההלכה באופן של ח"נ או חצי מהתשלום של אב דיליה.
2. ויש לעיין במאי פליגי רש"י והר"פ. ולכאורה פליגי בתרתי. האחד, בדין תמות דלר"פ ודאי דין תמות הוא לשלם חצי נזק ולרש"י הא גופא נדון הגמ' והשני בדין צרורות דלרש"י הוא ודאי לשלם ח"נ ולר"פ הא הוא נדון הגמ' וצ"ב רב מהו שורש הכל.
3. ונראה דהכל מבואר שפיר לפי ההנחות שהנחנו עד כה דנחלקו רש"י והר"פ האם אפשר ללמוד מההלכה של צרורות ברגל לשן וקרן או דאם לא נאמרה ההלכה בפירוש בצרורות דקרן ושן אין ללמוד לדין צרורות מרגל. וכבר בארנו לעיל באורך שורש המחלוקת בזה ע"ש. ואשר לפ"ז א"ש היטב דלרש"י לא הוקשה כלל קושיית הר"פ שמכוחה פירש שהנדון על צרורות גופיה איך נאמרה ההלכה, דלעולם נאמרה ההלכה ח"נ אלא שהיא נאמרה רק ברגל ולא בקרן, ושפיר יש לומר דבקרן יהיה הדין רביע נזק. אבל הר"פ דמפורש בדבריו דההלכה נאמרה אף בקרן דאל"כ אין ללמוד מרגל להלכה זו להכי הוקשה לו ומכח זה חייב הר"פ לפרש שהנדון על ההלכה של צרורת היאך היא נאמרה. ודוק היטב כי נכון הוא בס"ד.
4. ועדין יש לעיין אמאי רש"י בחר לפרש שהנדון על ח"נ דקרן ולא פירש דהנדון על ח"נ דצרורות דהן אמת שאין לו ההכרח של ר"פ מ"מ מה ראה להעדיף אופן זה. וי"ל בפשיטות דלשון הגמ' הניאתו 'יש שינוי לצרורות' ואם כר"פ היה טפי ניחא למימר 'יש צרורות לשינוי' דהנדון לר"פ על הגדרת צרורות ולא על הגדרת שינוי. ודוק

***ענף יג***

***בביאור דברי הגמ' דלהצד דיש שינוי לצרורות לרביע נזק לא שייכא בעיא דרבא אם יש העדאה לצרורות***

1. ומעתה יש לפרש המשך דברי הגמ' דאם יש שינוי לצרורות לא שייכא להצד דרבא דיש העדאה לצרורות. ויש לדון בזה בתרתי. האחד, אמאי אי יש שינוי לא שייכא העדאה. והשנית, אמאי לא שייכא בעיא דרבא דיש העדאה לצרורות עכ"פ בצרורות כי אורחיה.
2. הנה בהא דלא שייכא העדאה אי יש שינוי עיין תוס יח ע"א שכתבו "פירוש דאי יש שינוי היכי אתי מרביע נזק לנזק שלם". ועיין ר"פ שהוסיף וכתב דהעדאה אינה יכולה להיות כפלי כפלים. ולכאורה צ"ל בכונתם דדין העדאה הוא כפל מהתמות ולא יותר. אבל אם דין העדאה היה נ"ש אזי לא היה קשה לכאורה דלעולם יש לומר דהעדאה נ"ש אף דתמות בצרורות משונים הוא רביע נזק כיון שיש בו שתי סיבות לשלם ח"נ. ויבואר עוד אי"ה לקמן.
3. השנית, אמאי לא נימא דבעיא דרבא היא עכ"פ באורחייהו. עיין ר"פ שהביא מדברי התוס' "דאי יש העדאה בצרורות כי אורחייהו גם על ידי שינוי יש העדאה דעיקר העדאה בקרן כתיבה" והוסיף הר"פ דהכא נמי אמרינן איפכא דאם אין העדאה בצרורת דקרן ה"נ בצרורת דקרן ליכא העדאה. [וזה אין מפורש בתוס']. ונראה דכל דבריהם אזלי לטעמייהו דצרורות נאמרו בג' האבות של שור. ולהכי אם בצרורת דכתיבי גבי קרן ליכא העדאה ליכא למילף דין העדאה לרגל. אבל לרש"י דלעולם לא כתיבא כלל העדאה בצרורות דקרן לא שייכא לכאורה כל דברי התו' הללו. ודוק.
4. אבל הקשה בר"פ דהרי אף אם יש שינוי לצרורות מהני העדאה עכ"פ לחצי נזק ונימא דלעולם רבא אמר דיש העדאה הן בצרורות כאורחייהו לחייב נ"ש והן במשונים לחייב עכ"פ חצי נזק. ותירץ הר"פ שתי תרוצים. התירוץ השני פשוט דהגמ' ידעה דרבא נסתפק אף בצרורות משונים שמא יש העדאה לחייב נ"ש. אבל במה שתירץ בתירוצו הראשון יש לדון דז"ל: מיהו בעדאה דפסוק כתיב נזק שלם שור תחת השור" ולכאורה כונת דבריו הק' הם דאם יש שינוי לצרורות לרביע נזק לא תהני העדאה אף לא לחייבו בח"נ. משום דבהעדאה כתיב נ"ש ולא מצינו העדאה לחייב ח"נ.
5. ויש לעיין דא"כ אמאי באמת לא שייכא העדאה מרביע לנ"ש דבשלמא אם חידוש דין בעדאה דחייב כפלים א"ש אבל אם החידוש בהעדאה שחייב נ"ש א"כ נימא אף בכפלי כפלים. דהא דין מועד הוא לשלם נ"ש. וזו הערה נכבדה. ואולי יש לומר דלעולם הא דלא שייכא העדאה בכפלי כפלים אין זה משום דדין העדאה הוא 'פי שתים'. אלא דאם היתה העדאה בשינוי לצרורות לרביע נזק לנ"ש, נמצא דהעדאה אחת עושה שתי העדאות, הן העדאה לתמות והן לצרורות והא לא שייכא למימר. והיינו דלעולם אין דין העדאה אלא נ"ש אלא דהא דלא שייך העדאה מרביע לנ"ש היינו משום דיש כאן שתי העדאות יש העדאה לדין צרורות ודין העדאה לדין תמות והא לא מצאנו.
6. והנה נמצא דלהצד דיש שינוי לצרורות הא פשיטא בגמ' דהעדאה לא תחייב נ"ש. ולענין אם העדאה תחייב ח"נ. בפשטות הוא ודאי שכן. אכן לתירוצו הראשון של הר"פ נמצא דהעדאה לא תחייב ח"נ דאין העדאה אלא לנ"ש. ויש לדון האם לאחר העדאה ראשונה היתה העדאה נוספת, האם יתחייב נ"ש. והנה להפשטות דלאחר העדאה משלם ח"נ לכאורה פשוט דישלם נ"ש להצד דיש העדאה לצרורות, וכל נדון דילן הוא לר"פ דחידש דאף לאחר העדאה אין משלם ח"נ משום דליכא העדאה אלא לנ"ש, בהא יש לדון האם לאחר שש פעמים נימא דמהשתא משלם נ"ש או דלעולם לא שייכא העדאה שתהפוך מרביע נזק לנ"ש.

***ענף יד***

***בשיטת התורא"ש בסוגיין***

1. שיטת התורא"ש. לתורא"ש הוקשה קושיית ר"פ דמאי מקשינן מדרבא, ואמאי לא נימא דרבא איירי באורחייהו והתם שייכא שפיר העדאה. עיין היטב תרוצו ואכתוב הנלע"ד בביאור דבריו. בהקדים ב 'הנחות יסודיות שהתורא"ש חידשם:
2. פשיטא לתורא"ש דכל הנדון של העדאה בצרורות שייכא רק אם תשלום ח"נ הוא תשלום של תמות, היינו כדין קרן תמה, דבתמות שייכא העדאה. אבל אם הוא לעולם תשלום נזק בעלמא כרגל אלא שהתורה פטרה חצי מהתשלום בהא ודאי לא שייכא העדאה.
3. עוד מבואר בדבריו דהצד דיש שינוי לצרורות בהכרח שהדין ח"נ אינו דין תמות, דא"כ מאי שייכא לדון פעמיים דין תמות. וע"כ דהצד דיש שינוי הוא דח"נ דצרורות אינו שייך לדין תמות אלא לעולם הוא תשלום רגל אלא שהתורה פטרה ח"נ, להכי שייך לדון דשינוי הוא מוסיף דין תמות ולכן השינוי יוריד את התשלום לרביע נזק.
4. ולפ"ז ביאר התורא"ש באופן נפלא קושיית הגמ' דתפשוט מדרבא דאין שינוי לרביע נזק. דכיון דכל הצד דיש העדאה היינו דהתשלום מדין תמות הרי תו לא שייכא דין שינוי לצרורות דכל הצד דיש שינוי לרביע היינו רק אם התשלום ח"נ של צרורות אינו תשלום דתמות. והרי לצד זה ודאי דאין העדאה וכמש"נ.
5. ואפשר דהתורא"ש פירש את נדון הגמ' אם יש שינוי לצרורות בהא גופא האם הוא תשלום של תמות ולא שייכא תמות נוספת. או דאינו תשלום תמות אלא תשלום דרגל בעלמא אלא שהתורה פטרה ח"נ ולהכי שפיר שייכא בהו שינוי או דהוא דין תמות ולא שייכא בהו דין תמות נוספת. ורבא אמר דאת"ל דאין שינוי היינו דהוא דין תמות מבע"ל אם יש דין העדאה והצד דאין העדאה יש לומר כהר"פ דבכלל הדין צרורות ח"נ שלא תהא העדאה או כרש"י וכמשנ"ל משמיה דלא שייכא העדאה דבפעם ראשונה הוא כבר מועד ומ"מ משלם ח"נ. ועיין.

***ענף טו***

***בשיטת הרמב"ם בביאור הבעיא דיש שינוי לצרורת לרביע נזק.***

1. שיטת הרמב"ם. עיין היטב פ"ב מנזקי ממון ובמג"מ שם ומדבריו עולה דהרמב"ם פירש את הנדון של הגמ' בשינוי לצרורות האם בצרורות משונים הוא תולדה דקרן או דבדין צרורות נתחדש דבכל גוני הוא תולדה דרגל. ואם הוא תולדה של קרן שייכא בהו דין ח"נ דקרן אבל אם הוא תולדה דרגל אין בהו אלא ח"נ דצרורות. וכתב שם המג"מ דבהאי בעיא תליא נמי אם פטור ברה"ר. דאם הוא תולדה דקרן חייב ברה"ר ואם הוא רגל פטור ברה"ר. ע"ש היטב ברמב"ם דמוכח כן להדיא כדברי המג"מ. והיא שיטה חדשה בביאור בעיא דסוגיין.

***ענף טז***

***בבעיא דרבי ירמיה.***

1. בעא מיניה ר' ירמיה מר' זירא: היתה מהלכת ברה"ר (ובעטה) והתיזה והזיקה, מהו? לקרן מדמינן ליה וחייבת, או דלמא תולדה דרגל הוא ופטורה? אמר ליה: מסתברא, תולדה דרגל הוא. ויש לדון במאי מבעיא והאם לבתר בעיא נפשטות בעיות בסוגיא לעיל או לא.
2. שיטת רש"י לפנינו [שלא בסוגריים] וכ"ה שיטת רוב הראשונים דהנדון בכל צרורות האם כיון דדמיא לקרן חייבים ברה"ר או דכיון דתולדה דרגל נינהו פטורים הם ברה"ר. והמסקנא דמסתברא תולדה דרגל נינהו. ויש לדון האם מכח פשיטות זו מוכרע ג"כ הנדון של מגופו דמשלם מעליה וכן הנדון של העדאה דאין העדאה כיון דתולדה דרגל נינהו. וכבר הובאו לעיל דברי המאירי ז"ל: צרורות כבר ביארנו שהם תולדה של רגל לשלם מן העליה וליפטר ברשות הרבים מעתה אין בהם העדה שאע"פ שהתיזה כמה פעמים אינה אלא בחצי נזק שאין העדה אלא במכוין להזיק והוא הקרן ותולדותיו. עכ"ל. והנה בתוס' מפורש בדף ג ע"ב דאף דהוכרע שפטור ברה"ר אפשר דמשלם מגופו כקרן דההכרעה כלפי רה"ר הוא משום דההלכה לא באה להחמיר. ואכתי יש לדון לאחר דנפסק דאף משלם מעליה. כ"ה דעת הרי"ף. האם מכח זה מוכרע דאין העדאה. וזה מפורש במאירי שכן. אכן לכאורה יש לומר דתלי בכל שיטות הראשונים בביאור הנדון של העדאה. דלר"פ דפירש דאף אם הוא תולדה דרגל אין ללמוד מרגל דאין העדאה וכל הצד דאין העדאה הוא מטעם אחר דאפשר דהדין צרורות בא למעט אף מנ"ש דהעדאה. דלפ"ז אין שום הכרח מהא דהוכרע דמשלם מעליה דה"ה לענין העדאה ודוק היטב כי נכון הוא בס"ד. ואף לשיטת רש"י דהצד דאין העדאה הוא משום דכבר אייעד משעה ראשונה, ותו לא שייכא העדאה, אבל לעולם בלא טעם זה אף דהוא תולדה דרגל מ"מ יש צד דתהיה העדאה ה"נ יש לומר דאף דמשלם מעליה מ"מ יש צד דתהיה העדאה. וביאור הדבר נתבאר לעיל דהעדאה הוא חלק מהדין תמות ולהכי אף אם לענין תשלום מעליה אין לומדים מדין קרן מ"מ אפשר דדין העדאה הוא יש יותר טעם לשייך אותו לתשלום ח"נ. ודוק.
3. שיטת רש"י על הרי"ף וכ"ה בסוגריים. דהנדון כל צרורות משונים האם פטורים ברה"ר. ושורש הנדון האם השינוי הופך אותם לקרן או דלעולם צרורות הם תולדה דרגל. והנה לאחר הפשיטות של הגמ' דלעולם הוא תולדה דרגל, יש לעיין היכי מבע"ל לעיל לרבא אם יש העדאה לצרורות ושורש הספק לל"ק דרש"י האם כיון דהוא קרן ליכא בהו דין צרורות או דהויא תולדה דרגל. וא"כ נמצא דהכל הוא ספק אחד. ועיין בשינויי נוסחאות בהוצאת שבתי פרנקל שהביאו דרש"י שאל כן על הל"ק. ולכאורה צ"ל דלפי הל"ק באמת לא גרסינן ברבי ירמיה בבעיטה ובעיא דר"י איירי באורחיהו והא נפשט דהוי תולדה דרגל ופטורים ברה"ר והנדון של העדאה הוא במשונה ואין קשר בין ב הבעיות. אבל הגירסא שרש"י גרס בבעיטה הוא לל"ב דרש"י והם שתי בעיות שונות. הבעיא ביח ע"ב גבי העדאה היא לענין אורחייהו האם יש העדאה כקרן או דמדמים את כל דיני צרורות לרגל. והא נשאר בבעיא והנדון ביט ע"א הוא לענין משונה האם יש דין צרורות והוכרע דיש דין צרורות דכולהו הוו תולדה דרגל. היינו דלומדים את כולם מרגל. וכבר הארכנו בכ"ז לעיל.

**סימן י"ח**

**בסוגיא דעבד ואמה**

**ענף א'**

**בביאור הס"ד של הגמ דכונתו להזיק הוא טעם לקולא ולא לחומרא.**

1. מבואר בגמ' דס"ד דליכא למילף לקרן משן דמה לשן שאין כונתה להזיק, וליכא למילף לשן מקרן משום פרכא דמה לקרן שאין הנאה להיזקה. ומקשינן בגמ' 'ולאו ק"ו הוא'. והס"ד דהגמ' צ"ב ולאחר שנבין הס"ד יש להבין מאי מקשינן ולאו ק"ו הוא, ומהו המו"מ אם איתא להך פרכא או דאדרבה ק"ו הוא.
2. **עיין שטמ"ק מהשואל ששאל את הר"י מיגאש** ז"ל: והוקשה לי איך עשה בתחילה יש הנאה להיזקה קולא ואחר כך עשה אותו חומרא. ועוד מאי טעמא הדר ביה מאוקמתא קמייתא שאמר לא ראי הקרן שאין הנאה להיזקה וכו' הואיל ואין שם קושיא אלא על מה שאמר בסוף לא ראי השן שאין כונתה להזיק האי סיפא בלחוד היה ליה לתרוצי ולמימר לא ראי השן דמועדת מתחילתה כראי הקרן וכו' וליקום ברישא דמילתיה דקאמר כקדמיתה כיון דלית עליה פירכא. ע"כ**. וע"ש שהשיב לו הר"י מיגאש**: ומתחזיא מילתא מהאי מימרא דאין כונתה ואין הנאה חומרי נינהו וכונתה ויש הנאה קולי נינהו וכיון דאנן סהדי דמלתא איפכא היא דכונתה ויש הנאה חומרי נינהו ואין כונתה ואין הנאה קולי קמתמהינן בגמרא אהאי מימרא דאין כונתה ואין הנאה ואמרינן ולאו ק"ו הוא כלומר היכי מצית אמרת דאלו כתב רחמנא שן לא הוי ילפי מינה לקרן דמה לשן שאין כונתה אדרבא ק"ו ומה שן שאין כונתה חייבת קרן שכונתה לא כל שכן והיה מן הדין נמי למימר ומה קרן שאין הנאה חייבת שן שיש הנאה לא כל שכן אלא כיון דמקשינן אכונתה ואין כונתה ממילא שמעת דהה"נ איש הנאה ואין הנאה. ע"כ משמע דבאמת אין שום פירוש וטעם לס"ד דהגמ' והא גופא מקשינן דאנן סהדי דמילתא איפכא היא. **ולכאורה מסתימת רש"י משמע דאזיל בהאי שיטה**.
3. אכן בתוס' פירשו דהבנת המקשן היא דכל שכונתו להזיק יותר קשה לשומרו. והרי זה טעם לפירכא דמאן יימא שהתורה חייבה בשמירתן אף באופן שקשה לשומרם כ"כ. וכן הנאה להיזקו הוא טעם דקשה לשומרו והרי זה טעם לפרכא דאין ללמוד מקרן לשן דאפשר דכל שקשה לשומרם כ"כ לא חייבה תורה.
4. והנה נראה ודאי דאין טעם הפרכא משום גדר פטור דאונס, אלא דאין ללמוד לחייב דשמא לא חייבה התורה לשמור כ"כ. אבל לעולם הא לא ס"ד דחשיבא אונס לפטור מדין אונס רחמנא פטריה.

**ענף ב**

**ביאור דחיית הגמ' 'ולאו ק"ו הוא'. ומהו שורש המו"מ של הגמ'.**

1. והצריך ליבון הוא הא דמקשינן ולאו ק"ו הוא, דהא להמבואר הרי שפיר איכא פרכא מעליא ואיך מקשינן דהא ק"ו הוא. ועיין בשטמ"ק שהביא ממהר"י כץ שעמד בזה ופירש בב' אופנים. ז"ל: הכי פריך ולאו ק"ו הוא ומה שן שאין כוונתו להזיק ולא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לנטוריה קרן שכוונתו להזיק לא כל שכן דהוי ליה לאסוקי אדעתיה לנטוריה דכיון שכוונתו להזיק הוי פושע. ומהר"י פירש דהאי דקאמר ולאו ק"ו וכו' לא קאי אקולא וחומרא דשן וקרן אבעלים אלא אבהמה ושפיר פריך. עכ"ל.
2. והנה פירושו השני פירש דהמו"מ הוא האם יש להחשיב את הקושי בשמירה של הבעלים או דעדיף להחשיב את החומר של המזיק של הבהמה מצד עצמה. ויש הרוצים לפרש בדבריו דהמו"מ בחקירה הידועה האם המחייב הוא ממונו המזיק או הכשרת הנזק של הבעלים שפשע ולא שמר. דבס"ד הבינה הגמ' כצד שני ולהכי שפיר פרכינן דאין ללמוד לקרן משן דבקרן לא פשע כ"כ כיון דקשה לשומרם. אבל במסקנא הא גופא פרכינן דהמחייב הוא ממונו המזיק ולא פשיעתו, ולהכי כל שהוא יותר מזיק יש יותר טעם לחייבו. ועכ"פ איך שיהיה שמענו מדברי המהר"י כץ את אשר דוברים אנו כל העת דהמחלקים בין תכונות האבות אינן בדוקא תכונות שיש יותר טעם לחייב את הבעלים משום חומרתו דהיינו דלהכי יותר הו"ל לשומרו. אלא המחלקים הם בשם 'מזיק' שיש לאבות, דהתכונות החמורות שלהם נותנות להם יותר שם 'מזיק' ודוק.
3. אכן בפירושו הראשון של המהר"י כץ חידש לנו חידוש, דקרן משום שכונתה להזיק יותר הו"ל לאסוקי אדעתיה לנטוריה. דכיון דמזיק חמור הוא להכי יש לו יותר להזהר לשומרו. וצ"ב מהו המו"מ דבתחילה דנו לפוטרו משום שקשה לשומרו ולבתר כן פרכינן דאדרבה יש יותר לשומרו ולאסוקי אדעתיה. ונראה דהנה באמת יש שתי פנים לנדון זה, דמצד אחד מזיק שהוא יותר חמור יש יותר להזהר לשומרו. ומצד שני יותר קשה לשומרו. והמו"מ של הגמ' איך לשקול הדבר, ומסקינן דאדרבה זה שיותר קשה לשומרו מחמת היותו מזיק יותר חמור, הרי דמחמת הקושי לשומרו יש יותר ליתן לבו ודעתו על שמירתו, והרי הוא יותר מחייב לשומרו, והרי כל שלא שומרו יש יותר טעם לחייבו. וזהו המו"מ של הגמ'.

**ענף ג'**

**בביאור קושיית הגמ' מעבד ואמה.**

1. הנה הגמ' באה להוכיח מעבד ואמה דכונתו להזיק הוא טעם לפטור כדקס"ד מעיקרא ולא כדדחינן דאדרבה ק"ו הוא. וביאור הוכחת הגמ' בפשטות דאל"ה אמאי פטורים. ואהא דחינן דהתם טעמא רבה אית בהו דהוא משום גזירה שמא יקניטנו רבו. כ"ה לפום ריהטא. **אכן הראשונים הקשו** דהא כיון דאייתינן למשנה דידים הרי בהך משנה גופא איתא לטעמא דשמא יקניטנו וא"כ הרי שוברו בצדו ומאי אייתינן מהתם. **עוד הקשו התוס'** דהא אף באין כונתן של העבד והאמה האדון פטור ואיך הוה מפרשינן להך דינא לפום ס"ד דטעם הפטור הוא משום כונתו להזיק. **ועיין תורא"ש שהוסיף** דכן המשמעות בגמ' ד'לאו אע"ג דכונתן להזיק פטירי' הרי דאף לפום ס"ד פטירי בכל גונא וכ"ש באין כונתן להזיק והוא תימה.
2. **ועיין בתוס' שהקשה קושיא נוספת**. "וא"ת עבד ואמה גופיה נילף מק"ו דשן להתחייב כיון דאכתי לא ידע טעמא דשמא יקניטנו רבו". **ועיין רע"א שתמה ע"ד** איך הקשו התוס' דנילף מק"ו, והרי השתא בעינן לאוכוחי דלעולם כונתו להזיק הוא קולא ולא חומרא וא"כ איך נלמד בק"ו משן, דאדרבא הוא קל משן משום שכונתו להזיק וקשה לשומרם. והוא פלאי. **אכן בגליון בשטמ"ק** ביאר לנו היטב כונתם של התוס' ז"ל הגליון "הקשו בתוספות עבד ואמה גופיה נילף מק"ו משן פירוש וכי תימא מה לשן שאין כוונתה להזיק ואינו אנוס משום הכי חייב תאמר בעבד ואמה שכוונתן להזיק והבעלים אנוסים קרן יוכיח שכוונתו להזיק ואנוס הוא אף אני אביא עבד ואמה שכוונתן להזיק ויהיו הבעלים חייבין". והיינו דהרי אף לפום ס"ד דכונתו להזיק הוא טעם לפטור, הרי סוף סוף חייבה התורה לקרן. וא"כ שפיר יש ללמוד ק"ו משן ואי פרכינן מה לשן שאין כונתו להזיק איכא למימר קרן יוכיח דאף דכונתו להזיק הוא חייב. וא"כ איך ס"ד דהתוס' דבאמת הוא טעם הפטור של עבד ואמה. ודבריו נפלאים.
3. אלא דיש להעיר דא"כ אמאי לא הקשו התוס' כפשוטו דאמאי לא נילף מקרן לעבד ואמה. [העירני לזה הבה"ח דוד מלכה נ"י] ואמאי הוצרכו ללמוד בק"ו משן. ואפשר דאם אייתינן ללמוד מקרן 'במה מצינו', יש לפרוך דעבד ואמה יותר קשה לשומרם מקרן המזקת, ואין ללמוד במה מצינו דפרכינן בפרכא כל דהו על ילפותא ד'במה מצינו'. אבל אם ילפינן מק"ו משן, הרי דשפיר יש לומר קרן יוכיח שכונתו להזיק אינו סיבה הפוטרת ושפיר יש ללמוד בק"ו משן. ואכתי יל"ע בזה.

**ענף ד'**

**בשיטת התוס' בביאור הוכחת הגמ' מעבד ואמה ובביאור דחיית הגמ'.**

1. ותירצו התוס' ודבריהם סתומים בתירוצם. ובאר הרע"א דתורף תירוצם דלעולם הפוטר של אין כונתם הוא משום דחיישינן שיכונו להזיק ויאמרו שלא כיונו, והנה הך גזירה ס"ל לתוס' - בס"ד של הגמ' - דאם כונתם להזיק הוא טעם הפוטר מעיקרא דדינא כיון דקשה לשומרם, שפיר יש לגזור דאף באין כונתם ייפטרו. אבל אם לעולם אף בכונתם להזיק מעיקרא דדינא חייבים הם אלא דחז"ל תקנו לפוטרם משום גזירה דיקניטנו, אי משום הא לא היו חז"ל פוטרים אף באין כונתם משום חשש דשמא כיונו דהא מעיקרא דדינא אף בכיונו יש לחייב את רבם. ומינה הוכיחה הגמ' דאף דכתיב במשנה דשמא יקניטנו הרי עיקר הטעם לפטור הוא משום דכונתם להזיק הוא טעם לפטור.
2. ועיין רע"א שהקשה דבתירוץ התוס' מיושבות ב' הקושיות האחרונות. דלעולם ידעינן את הסיפא של המשנה ולעולם אף באין כונתו להזיק פטורים. וכמבואר. אבל קושיא ראשונה של התוס' עדין לא התיישבה.
3. ונראה דכיון דידעינן כבר לחשש דשמא יקניטנו רבו, הרי מעתה בעבד ואמה הרבה יותר קשה לשומרם, ויותר מזה כתב בתורא"ש דאין יכול לשומרם ולא רק קשה לשומרם. וממילא אין ללמוד מקרן להוכיח לעבד ואמה. דדוקא קרן שיכול הוא לשומרם אף שקשה הוא, חידשה התורה דחייב אף שקשה לשומרם. דלעולם קשה לשומרם הוא טעם לפטור, אלא דמ"מ חייבה התורה בקרן, אבל עדין אין ללמוד מקרן לעבד ואמה דהוא קושי אחר לגמרי כיון דאיכא חשש דהקנטה דבזה א"א לשומרו, דכל כולו מחפש איך לברוח משמירת רבו ולהקניטו, עיין תורא"ש שכתב ה"ט, ודוק שכל קושיית התוס' היתה דאיכא למילף בק"ו משן משום דאכתי לא ידע טעמא דהקנטה.
4. ותירצה הגמ' דהתם טעמא רבה אית בהו. פירוש דלעולם כל הפטור הוא משום תקנה דשמא יקניטנו ומ"מ כיון דהוא טעמא רבה להכי שפיר יש לפטור משום ה"ט אף באין כונתו להזיק שמא יתכוין ויאמר שלא היתה כונתו להזיק. ומדוקדק היטב הלשון 'טעמא רבה', דאף בס"ד ידעינן שפיר להאי טעמא, אלא דלא ידעינן דהוא 'טעמא רבה', וד"ז נתחדש בתירוץ הגמ'.

**ענף ה'**

**בשיטת התורא"ש דכל שאין כונתם להזיק האדון פטור מדינא דבחזקת שמורים הם.**

1. עיין היטב במש"כ התורא"ש משמיה דרבינו יונה. הנה התורא"ש יישב לקושית התוס' דהקשו לפום ס"ד דהגמ' דכונתם דעבד ואמה להזיק הוא טעם הפטור, א"כ אמאי פטירי באין כונתם להזיק. בהא יישב דהוא מעיקרא דדינא דכלפי היזק של 'אין כונתם' אין טעם לחייב את האדון דכלפי היזק זה "דבחזקת שמור קיימי, כיון דבני דעת נינהו והם שומרים עצמם ומדקדקים במעשיהם". ובפשטות ביאור דבריו דכלפי נזקים אלו חשיבי העבד ואמה אין דרכם להזיק ואין טעם לחייב את רבם. דכשם ש'קרן תמה' אינו חייב מעיקרא דדינא, ה"נ הנך גריעי אף מקרן דבחזקת שמורים קיימי. משא"כ בהיזקות שנתכונו להזיק "ראוי לחייב את רבם כדי שישמרם שלא יתכונו להזיק".
2. ויל"ע, דוכי נימא דהנך היזקות אינם בחזקת שמורים מהם. והא גמ' ערוכה היא בהמשך הסוגיא דאדם אין דרכו להזיק, והיינו דאין דרכו להזיק במתכוין ולא חשיבא אדם דרכו להזיק אלא בישן. ואולי צ"ל דעבד כיון שאינו חייב תשלומין ואדרבה יודע הוא שרבו יהא חייב ורוצה להקניטו כל כי הא חשיבא בכלל דרכן להזיק, ואינן בחזקת שמורים כלפי היזקות הללו.
3. ועדין יש לעיין דהא חזינן דאדם חשיב דרכו להזיק דוקא בישן ומ"מ כתב מהר"י כץ בשטמ"ק לעיל ג ע"ב דלהכי אף בערותו חשיב דרכו להזיק דמתני' דמבעה לא איירי רק בישן אלא אף בער. והטעם בזה יתבאר לקמן אי"ה דכיון שיש לו שם מזיק ע"י דבישנוניתו דרכו להזיק, מעתה חשיב חפצא של מזיק שדרכו להזיק. ואם כן, אף כאן היה מקום לומר, דעבד ואמה הם מזיקים שדרכם להזיק כיון שכלפי נזקים דבכונה הויא דרכו להזיק. וי"ל בדעת הרא"ש בתרי אנפי:
   1. האופן הראשון. אולי הביאור ברא"ש הוא דכלפי נזקים דאין כונתו להזיק הרי הם בחזקת שמורים וחשיב שהאדון מסרן לשומר כלפי נזקים אלו והטעם דאין לחייב את רבם הוא משום דמסרם לשומר ולא משום דאין דרכם להזיק. ועיין.
      1. והנה הגרנ"ט הקשה אמאי לולי טעמא דהקנטה היה האדון חייב בנזקי עבדו והרי מסרו לשומר, ולשיטת הרבה ראשונים יש לו להיפטר. ועיין חזו"א שכתב [סימן ג אות א] "ונראה עוד דאם מסר שורו לעבד דפגיעתו רעה ודאי מצי הניזק למגבי מבעל השור, ולכן א"א לפוטרו להאדון על נזק עבדו מדין מסר שורו לשומר. ובלא"ה לא שייך טענת שומר על העבד דהוי כמסר שורו לחברו בע"כ וצוהו לשומרו, וחברו אומר לו שלא ישמרנו אלא ניחנו ליגח כאות נפשו. וגם לא שייך כלל שמירת עצמו על עצמו כיון שעיקר המזיק הוא בחירתו להזיק ולא נשאר בו אדם חוץ ממנו לשומרו". עכ"ל החזו"א. הנה מבואר בדבריו דלא חשיבא מסירה לשומר משום דלא שייך שמירת עצמו על עצמו, והנה טעם זה לכאורה לא שייך אלא באופן שמזיק במזיד אבל לענין היזקות שלא בכונה שייכא שמירתו על עצמו. ועיין.
   2. האופן השני. הנה תוס' לעיל ג ע"ב כתבו דמהא דאמרינן בסוגיין דהא דדרכו להזיק הוא דוקא בישן, מינה שמעינן דישן הוא אב ולא תולדה. ובמהר"י כץ אתי למיפלג אתוס' וכתב ז"ל: ומורי פירש דשפיר קאמר אב נעור תולדה ישן דאמרינן לקמן אדם דרכו להזיק בישן דאורחיה הוא. והקשה מורי הרב וכי משום דישן אורחיה הוא על כן יקרא לכל אדם דרכו להזיק והא איכא נעור דאין דרכו להזיק. ותירץ כיון דאשכחנא שם אדם דדרכו להזיק קורא התנא דרכו להזיק לכל אדם ועל כן שפיר קאמר אי לימא אב וכו' דכיון דתנא דמתניתין קרי ליה אדם אם כן נימא אב נעור תולדה ישן. עכ"ל. ואם נימא דתוס' פליגי על יסוד זה וסברי דלעולם אדם לא מקרי דרכו להזיק אלא בישן, ויבואר אי"ה לקמן, לפ"ז מבוארים היטב דברי הרא"ש דלעולם עבד ואמה אף אם דרכן להזיק בכונה מ"מ לא מקרי דרכן להזיק אלא לנזקין בכונה, אבל לנזקין בשוגג לא מקרי דרכן ואין לחייבן.

**ענף ו'**

**בשיטת התורא"ש דפטורא ד'שמא יקניטנו' הוא פטורא מדינא ולא מתק"ח**

1. לענין קושייתם של תוס' דוכי לא ידעו התוס' להמשך המשנה דידים דטעמא משום שמא יקניטנו כתב הר"י ליישב ונראה ביאור דבריו, דהרי הנדון של הגמ' לפני כן האם מה שכונתו להזיק הוא סיבה לחייב דיש לו לשומרו ביותר, כיון דהוא מזיק חמור, או דהוא סיבה לפטור כיון שקשה לשומרו. והנה הא דפירשה המשנה דשמא יקניטנו רבו, הוה ברירא לגמרא דאינו תקנת חכמים שפטרוהו אלא הוא סיבה לפטור מעיקרא דדינא. והטעם משום שקשה לשמור. והא הוא דאייתינן מהתם דבשלמא אם מה שכונתו להזיק הוא טעם לפטור א"ש היטב הא דפטור אבל אם מה שכונתו להזיק הוא טעם לחייב [וכדמקשינן 'ולאו ק"ו הוא'], הרי "כ"ש שיש לחייב בעבד ואמה שיש בהם דעת וכונתם להזיק ויותר שמירתם מוטלת על רבם שלא יתכונו להזיק בין מחמת הקנטה ובין שלא מחמת הקנטה, אלא לפיכך פטורים לפי שקשה לשומרם מלהזיק כיון שכונתם להזיק" והינו דמהתם מוכח דכונתם להזיק הוא סיבה לפטור דאם הוא סיבה לחייב הרי פשיטא שיש לחייב יותר בעבד ואמה מקרן.
2. ותירצה הגמ' דטעמא רבה אית בהו, ולא חזרה בה הגמ' כלל דהוא תק"ח אלא לעולם הוא פטור מעיקרא דדינא, אלא דהגמ' מחדשת שאף שבקרן ה'כונתו להזיק' הוא סיבה לחייב, מ"מ בעבד ואמה הוא סיבה לפטור "דעבד ואמה אי אפשר לשומרם כיון שמתכונים לצאת מתחת שמירת רבם ולהקניטו" והיינו דעתה נתחדש דלא רק שקשה לשומרם אלא שאי אפשר לשומרם כיון שכל שהם מתכונים לצאת מתחת שמירת רבם לא שייך לשומרם. וכיון שאי אפשר הרי זה טעם לפטור אבל לעולם מה שכונתו להזיק של קרן וקשה לשומרם אין זה טעם לפטור אלא טעם לחייב.
3. ושמענו מדבריו חידוש נפלא, דלעולם פטורא דעבד ואמה הוא פטור מדינא ולא מתקנתא דרבנן. ודלא כתוס' דנראה מדבריהם דהוא תקנה ולא מדינא. ועיין מאירי שמפורש בדבריו דהוא תק"ח ומדינא היה חייב האדון לשלם את נזקי עבדו ואמתו. וראיתי מביאים כן אף מראב"ן דכתב להדיא דהוא תק"ח בעלמא.

**ענף ז**

**בשיטת הרמב"ם בפטורא דעבד ואמה.**

1. ועיין ברמב"ם פ"א מהל' גניבה הל"ט ז"ל: העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין עכ"ל. הרי משמע להדיא ברמב"ם דהפטור דעבד ואמה הוא מעיקרא דדינא.
2. ועיין גר"ח סוף הלכות גזילה שבתו"ד על הרמב"ם כתב ז"ל: **דשם הוי דינא דכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, וזהו דבאה המשנה להשמיענו דהואיל ועבדו ואמתו הויין בני דעה ע"כ אין שמירתן עליו.** עכ"ל. והיינו דאינו נכלל באבות נזיקין דכולהו בכלל ושמירתן עליך. והך דעבד ואמה אין שמירתו עליו. ולהכי פטור מעיקרא דדינא.
3. ויש להוסיף דלעיל נסתפקנו בביאור המשנה ד'ושמירתן עליך' האם הכונה הוא כפשוטו דחייב בשמירתן. או דהכונה היא דיכול לשומרם דהוא השליט עליהם. והנה להגר"ח נראה דהכונה שיכול לשומרם. וזמש"כ דעבד ואמה אינן בכלל שמירתן עליך. [וכשתמצי לומר, הרי הגר"ח אזיל בזה לטעמיה, דהגרב"ד הביא מהגר"ח דמקור חיוב שמירה הוא מחיוב שור דולא ישמרנו ומהתם ילפינן לכולהו. וכבר הו"ל הקושיא של הגרש"ר ממתני' דושמירתן עליך משמע דאף בלא חיובי תשלומין ידעינן שחייב שמירה. ונתבאר שם דלהגרב"ד צ"ל דשמירתן עליך היינו שבידך לשומרם. והן הן הדברים]
4. ועיין שו"ת נודע ביהודה מהדורה תנינא - חושן משפט סימן ז ז"ל: כי לדעתי יש כאן גם חיוב ממון על ינאי כמו שורו שהרג שמשלם ממון דמי המת אפילו היכא דליכא כופר כגון הרג שלא בכוונה שאינו משלם כופר ומשלם ממון למאן דס"ל דמים לבן חורין בב"ק בדף מ"ג וא"כ עבדו דג"כ הוא כמו שורו אף דלא מצינו בתורה כופר כשהרג עבדו את הנפש מ"מ דמים מחוייב לשלם כמו שחייב בכל היזק שהזיק העבד לאחרים שהרי ממונו הזיק ואף אם הוא עצמו הרג הנפש היה ראוי שיתחייב מיתה ותשלומין אלא שפטור מחמת דקים ליה בדרבה מיניה אבל בעבדו אפילו הזכיר שהעבד נהרג לא שייך למיפטר את רבו מתשלומין **ואף שהעבד פגיעתו רעה והוא שחבל לאחרים אין הרב משלם זה אינו מצד הדין רק מפני תיקון העולם שלא ילך וידליק גדיש ויחייב את רבו מאה מנה בכל יום כמבואר במשנה שלהי מסכת ידים ואפילו הזיק בלא מתכוין פטור הרב משום שמא יזיק במתכוין ויאמר שלא כיון כמבואר בריש ב"ק דף ד' ע"א תוספות ד"ה לא יעיין שם. וכל זה בעבד שחבל או הזיק באחרים שאין העבד מפסיד מידי ומחייב רק את רבו שייך לחוש שיעשה כן משנאתו את רבו שיקניטנו אבל עבד שהרג שהרי מתחייב העבד מיתה במזיד וגלות בשוגג לא שייך שיעשה להקניט את רבו בזה לדעתי חייב הרב לשלם ממון דמי הנהרג ועל זה אמר שמעון בן שטח עמוד ויעידו בך.** עכ"ל. והנה כל דבריו בזה לכאורה הם דלא כהרבינו יונה והרמב"ם הנ"ל. ופשיטא ליה כמבואר להדיא במאירי וכנראה שכ"ה שיטת התוס'. ועוד יבואר לקמן אי"ה מה שיש עוד לדון בדבריו הקדושים.

**ענף ח'**

**בביאור מקור חיוב אדון בנזקי עבדו [לולי טעמא דשמא יקניטנו]**

1. בעיקר הסוגיא הרי מבואר בה להדיא דלולי הטעם דהקנטה היה הדין שאדון חייב בנזקי עבדו. ובפשטות הוא מדין ממונו המזיק כשורו וחמורו שחייב בנזקיהם. ויש בזה כמה קושיות באחרונים:
   1. לקמן דף י"ז ע"ב מבואר בתוס', שמה שתרנגול שהזיק חייב, היינו משום דילפינן משבת דבהמה שבתורה כלול בה אף חיה ועוף. ובלא הך ילפותא תרנגולו שהזיק היה פטור. וא"כ איך שייך לחייב עבדו כבהמתו, והא עבד לא כלול בכלל בהמה, וכיון שכן אין לחייבו (ואף דד"ז ט"ב, דאכתי נילף לה בצד השוה דכל שדרכו להזיק חייב בהיזקו. ע' חזו"א כאן מש"כ בזה)
   2. לקמן בסוגיא מפורש שאדם אין דרכו להזיק. וא"כ א"א לחייבם מבהמתו המזיקה שדרכה להזיק. ואפשר לדחות דהוה מצינן למילף מקרן, ובאמת יהיה האדון חייב ח"נ כקרן תמה, ואכתי תקשי למ"ד פ"נ ממונא דלהך מ"ד אף קרן דרכה להזיק, ותו ליכא למילף אדם ממנה. וכבר נתבאר לעיל דיש לומר דבישן דרכו להזיק ולהכי כל אדם חשיבא דרכו להזיק. אבל לפמש"נ בדעת תוס' לא כן תקשי איך שייך לחייב עבדו ואמתו כשמזיקים בכונה מדין בהמתו. והרי כלפי זה אין דרכו של אדם להזיק. ודוק.
   3. תוס' לקמן כ"ב ע"א כתבו, דלמ"ד אשו משום ממונו, שורו שהדליק אש, בעל השור פטור מנזקי האש. וכתבו התוס' דפשוט ליה להגמ' משום איזה דרשא, דפטור על אש בהמתו, דג' אבות נאמרו בשור ולא יותר. ולפ"ז יש לתמוה איך היינו מחייבים את האדון על נזקי האש שעבדו הבעיר. [דהא תנן שמא ידליק גדישו של חבירו ונמצא מפסיד את רבו מאה מנה בכל יום] והא משור ליכא למילף לחיובא, דבעל השור פטור על נזקי האש ששורו הבעיר. ובאמר"מ וכמדומני דאף בהפלאה כתב כן, דלעולם אין חייב אאשו של עבדו אלא אמקום גחלת דהוא היזק בגופו ולא היזקא דאשו. והוא קצת דוחק דממקום גחלת קשה להזיק מאה מנה בכל יום. ובפשטות כל הדוגמא של גדיש הוא שבניצוץ אחד יכול לכלות גדיש שלם ולחייב עי"ז את רבו מאה מנה בכל יום ואם החיוב של עבדו הוא רק על מקום גחלת אין זו דוגמא טובה.
   4. עוד תמה הגרנ"ט דהא הו"ל כמסר שורו לשומר דהבעלים פטור וה"נ הרי העבד והאמה שומרים ע"ע והבעלים פטור שהרי הם שומרים. וכתב לתלות נדון זה במחלוקת הראשונים האם במסר לשומר הבעלים פטורים לגמרי או דיכול לגבות ממי שירצה עיין פנ"י שכתב ברש"י דהבעלים אינם נפטרים. אכן בזה יש לומר עוד דהעבד והאמה לא קבלו שמירה. ועמש"כ לעיל מהחזו"א על קושיא זו.

ומצינו בהאי ענינא ג' אופנים ונפרטם אחת לאחת בס"ד.

**ענף ט'**

**שיטת תלמיד ר"ת**

1. עיין תוספות תלמיד ר"ת (בשיטת הקדמונים) מסכת בבא קמא דף ד עמוד א היחיד מבין הראשונים שעמד על קושיית הגרנ"ט דלכאורה אין מקור לחייבם. וז"ל: ונראה דהא דקמסיק הכי שלא יקניטנו לאו משום דבעי למימר מדאורייתא הוו מחייבי אלא רבנן פטרו להו גזירה שמא יקניטנו וכו'. דהא אי אפשר לומר כן, **שהרי לא מצינו בשום מקום בתורה שיהא חייב בנזקי עבדו כמו שכתובין נזקי שור ובור ואש.** אלא מפרש הוא הטעם למה לא חייבה תורה על נזקי עבדו כשם שחייבתי על נזקי שורי והלא בדין היה כ"ש לחייבי על נזקי עבדי שאני חייב בהן מצוות, אלא מפני מה לא חייבתי שמא יקניטנו וכו. והם דברים מחודשים ביותר. וזכה החזו"א לכוין לדבריו. ולפ"ז לעולם אדון הפטור מנזקי עבדו אינו משום טעמא דהקנטה אלא משום דלא נתחדש בתורה דאדון חייב בנזקי עבדו ואין מקור לחייבו. ובזה מיושבת קושיא ראשונה הנ"ל, וכן קושיא שלישית. ושאר קושיות במקומן עומדות.
2. ועיין ר"פ ז"ל: שהאדון לא משלם נזקי עבדו ואמתו אע"ג דהוי הוא כבהמתו דבידו לשומרן כמו בהמתו ואפ"ה לא מחייב האדון כשמזיקין וכו'. ע"כ. וכן משמעות שאר ראשונים, וכן ודאי מפורש במאירי וראב"ן דכתבו דאף למסקנא כל הפטור אינו אלא מתק"ח. הרי להדיא דחייבים מעיקר הדין. ואף לשיטת הרמב"ם משמע להדיא דלא כתלמיד ר"ת, דלדבריו לא היה על הרמב"ם להביא שפטורים מטעם דאין יכול לשומרם, דהרי הטעם האמיתי שפטורים שהתורה לא חייבתם ואין מקור לחייבם, וכל המו"מ בין הצדוקים לפרושים היה בטעם שהתורה לא חייבתם, וכי זה מוטל על הרמב"ם להביא בהלכותיו. כ"נ פשוט. ולשיטה זו של כל הנך ראשונים הרי שוב צריך ביאור רב איך יענו לכל הקושיות הנ"ל.

**ענף י'.**

**שיטת הגרנ"ט.**

1. הגרנ"ט יצא לידון בדבר החדש דלעולם המחייב של עבדו ואמתו אינו כהמחייב של שורו וחמורו, אלא הוא מטעם אחר דכיון דעבדו הוא והעבד נתחייב בנזקין שהזיק הרי מוטל עליו לשלם את נזקיו, דמכח זה שהוא ממונו עליו לשאת בחיוביו. ולהכי לולי הך תקנתא דשמא יקניטנו, היה עליו לשלם חיוביו. ומכח זה חידש ב' חדושים גדולים. האחד, דעבדו קטן פטור מעיקרא דדינא כיון שהוא עצמו אינו חייב בנזקיו. והשנית, דחייב הוא בכל חיוביו, וכיון שאדם המזיק חייב בתשלומי ארבעה דברים אף רבו יתחייב לשלם כל זה. ולפ"ז כתב דה"ה דמשלם כפל דגניבת עבדו ודקדק כן מהרמב"ם הנ"ל. והרי לכאורה אין שום מקום שישלם האדון תשלומי כפל, לדבריו מבוארים הדברים היטב. אכן דבריו מחודשים ביותר, דמנא לן להך דינא.
2. ויותר יש לי להקשות ע"ד, והוא, דהנה כל המו"מ של הגמ' להוכיח דכונתו להזיק הוא טעם לפטור משום דקשה לשמור, לכאורה הוא דלא כהגרנ"ט, דהרי להגרנ"ט אף שאין חיוב לשמור ואף שלא פשע בשמירה הרי הוא חייב בנזקי העבד, כיון שהעבד עצמו חייב בנזקיו, האדון חייב בחיוביו. והן אמת שהגר"נ בתו"ד כתב בדעת הגרנ"ט דכל חיובי התשלומין של האדון הוא מחמת חיובי השמירה שלו על העבד, לא זכיתי להבין מה ענין חיובי השמירה לחיוב לשלם את חובות עבדו ואמתו.

**ענף יא**

**שיטה אחרת בביאור המחייב של האדון בנזקי עבדו.**

1. אופן אחר בזה נתבאר באחרונים, ואציע הדברים כהבנתי. דהנה כבר נתבאר לעיל בסוגיא דאסו"מ דלא אפקרינהו משורו למדנו בשיטת הראב"ד ותלמיד הרשב"א לקמן כח, מהלך יסודי בגדרי אבות נזיקין. והוא, דיש שתי נושאים בחלוקה של אבות נזיקין, הנושא האחד הוא השם מזיק שיש לכל אב ואב, ובזה נתחלקו לשש מזיקים, אדם, קרן, שן, רגל, בור ואש. והנושא השני הוא סיבת החיוב של הבעלים באבות נזיקין אלו, דבזה כל האבות מתחלקים לשתי קבוצות. האחת, היא הקבוצה של ממונו, שמה שהוא ממונו הוא מחייב את הבעלים, והשני היא הקבוצה של מעשיו דאלו שמעשיו גרמו לו להתחייב והוא בור ואש.
2. והנה בעבד ואמה הא דחשיב מזיק אינו נלמד משור, וכמבואר בדף יז דאין ללמוד משור אלא בילפותא דשור שור משבת. ואדם אינו בכלל כמבואר לקמן נד ע"ב. אלא הא דאדם חשיב מזיק היינו מאדם המזיק שחייב בנזקי עצמו. וכיון דכבר למדנו דאדם הוא בכלל מזיק, הרי שוב למדים משור דכל שהמזיק הוא שלו הרי הוא חייב בנזקיו וה"נ אדם דחשיב מזיק באופן שהאדם שלו הוא חייב בנזקיו. והא ילפינן שפיר משור ולזה לא צריך לילפותא דשור שור משבת.
3. וכבר נתבאר כן לעיל נמי בסוגיא דצרורות, בשיטת רש"י, דאף דצרורות נתחדשו רק ברגל, מ"מ ילפינן לצרורות דקרן ושן מצרורות דרגל, ואף דאין ללמוד קרן מרגל דמה לרגל שכן היזקה מצוי, מ"מ שפיר איכא למילף, דהא קרן הויא 'מזיק' אף דאין הזיקה מצוי הוא משום דשמענו כן בפרשת קרן, ולאחר מכן ילפינן מרגל דכל שיש לו שם מזיק כשהוא מזיק באופן של 'כוחו' ולא באופן של 'גופו', ילפינן להו מצרורות דרגל דחידשה שם התורה שכוחו הוא מזיק מחודש שחייבים עליו ח"נ.
4. ולפ"ז הרי נתבאר לנו היטב מקור חיובו של עבד ואמה. דשם מזיק דיליה מקורו הוא מאדם המזיק, והא דחייב הוא על עבדו היינו מדין ממונו דילפינן להו משורו דכל מזיק שהוא ממונו חייב.

**ענף יב**

**לביאור שלישי זה יש לדון האם יהיה לעבדו כל דיני אדם המזיק או דיני ממונו המזיק.**

1. ומעתה יש לדון האם יהיו למזיק זה דיני אדם המזיק או דיני שורו המזיק. ונפ"מ לתשלומי ד' דברים. דאם הוא משום שורו אין לחייבו ד' דברים ואם משום אדם המזיק יש לחייבו ד' דברים אף דהאדם הוא ממונו.
   1. ועיין רמב"ם פ"א מגניבה דכתב לדין עבדו ואמתו לענין גניבת עבדו. והגרנ"ט דקדק מהרמב"ם שאם היה חייב בנזקי עבדו אזי היה חייב תשלומי כפל של עבדו. והנה הוא ביאר הענין לפי דרכו. ולפי דרכנו הרי יש מקום לומר דכיון דאדם המזיק חייב בגניבתו כפל, הרי דאף עבדו שהוא ממונו חייב האדון בכפל דהוא דין של מזיק של אדם והרי עבדו הוא מזיק של אדם. ועיין גר"ח סוף הלכות גזילה שהוכיח מהאי רמב"ם דתשלומי גניבה אינן תשלומין על המעשה גניבה אלא על ההיזק שבגניבה.
   2. ובאמת דהגר"ח לא כתב להדיא דלהרמב"ם היה חייב האדון אף תשלומי כפל. ומעתה הרי שפיר יש מקום לומר דחייב הוא אף בתשלומי ד' דברים. וזהו חידוש.

**ענף יג**

**לביאור השלישי יבואר דין אשו דעבדו האם מיפטר כאישו דשורו או לא.**

1. ומעתה נבוא לקושיית הגרנ"ט לענין חיובא דאש דעבדו. דהנה יש לדון בפטורא דפטור על אש דשורו, דיש לומר בזה ב' צדדים. האחד, **דהוא בכל ממונו המזיק**, דכל מה דחייב על נזקי ממונו הוא דוקא נזקין של ממונו בגופם, אבל מה שיוצרים מזיק אחר שמזיק הא לא איכליל בנזקי ממונו. והאופן השני, **דהוא פטור במזיק דשורו**. דלא ניחייב אשורו אלא באופנים של היזקות שמזיק בקרנו או בשינו או ברגלו. ולא נתחדש מזיק דשור אלא לענין הנך היזקות.
2. והגר"נ צידד בזה כאופן השני והביא לכך סייעתא מדברי התוס' כב ע"א ז"ל: מ"מ פשוט ליה לגמרא משום [איזה] דרשא דפטור על אש בהמתו דג' אבות נאמרו בשור ולא יותר. עכ"ל. משמעות דבריהם דהוא דין בשור דלא נתחדשו בו אלא ג' אבות. ויש לדחות דכונתם דלא מצינו בשור אלא ג' אבות והרי זה מוכח דכל ממונו לא מיחייב על אשו אלא על נזקי גופו. ויעוין ברשב"א שהוסיף בזה דברים ז"ל: ותירצו בתוס' דפשוט הוא להם מאיזה מדרש שיהי' דשלשה אבות נאמרו בשור דהיינו קרן ושן ורגל ולא ארבעה, ואינו מחוור בעיני דא"כ למאי איצטריך לאיש בור ולא שור בור דהא אין לשור אלא ג' אבות, ואולי נאמר דמבור ילפינן מה מצינו בבור שהוא חייב ואיש בור ולא שור בור אף אש כן ובאשו חייב ולא באש שורו. עכ"ל. ובדבריו משמע יותר דצורת הדרשה היא דלשור אין אלא ג' אבות ולא יותר. [העירני לדברי הרשב"א הבה"ח חנוך ניימן נ"י]
3. ולפ"ז ביאר הגר"נ דעבדו שחייב מדין אדם המזיק ולא מדין שור המזיק, הרי באדם ליתא להך מיעוטא וחייב הוא אף על נזקי אשו. ואף דהמחייב של הבעלים הוא מדין ממונו אבל שם מזיק הוא מזיק דאדם. ובאדם חשיב מזיק אף באופן של אישו. [ואולי יש להוסיף בזה דשור אין אשו מתייחסת אליו ודוקא פעולות גופו מתייחסות אליו. אבל אדם שהוא בן דעת אף אשו מתייחסת אליו. ואכתי צ"ב]
4. ויש להביא סיוע גדול מהנוב"י דהמחייב של עבדו הוא אדם המזיק ולא מזיק דשורו. דכבר הובאו לעיל ‎כד דברי הנוב"י גבי עבדו שהרג את הנפש וז"ל: **וא"כ עבדו דג"כ הוא כמו שורו אף דלא מצינו בתורה כופר כשהרג עבדו את הנפש** מ"מ דמים מחוייב לשלם כמו שחייב בכל היזק שהזיק העבד לאחרים שהרי ממונו הזיק. עכ"ל. הנה פשיטא ליה דעבדו לא משלם את הכופר, והוא תימה דלכאורה כיון דכל חיובו הוא מדין שורו, אמאי לא יתחייב כופר כשורו. אכן להמבואר א"ש היטב דלעולם אף שהוא ממונו מ"מ הוא מזיק דאדם וחיובו הוא מכח מזיק דאדם, ובמזיק דאדם ליכא תשלומי כופר. ודוק.

**ענף י"ד**

**לאחר שנתבאר כל זה מעתה יש לעיין בכמה נידונים שיש לדון להלכה דתלי בכל הנ"ל.**

1. בדינא דהנוב"י דכל דלא שייכא חששא דשמא יקניטנו רבו חייב לשלם. ולהכי כל שעבדו הרג את הנפש יש לחייב את האדון תשלום דמי הנהרג. להמבואר נראה -
   1. הנה להתלמיד ר"ת ודאי פטור דאין מקור לחייבו.
   2. להתורא"ש והרמב"ם נמי יהא פטור דהרי טעמא דמיפטר אינו משום תקנה אלא משום דאינו בכלל ושמירתן עליך כיון דא"י לשומרם ופשיטא דאף באופן של הנוב"י מפטר.
   3. וכל דבריו אינם אלא להמאירי ודעמיה דהויא תק"ח לפטור.
   4. ואף בהא יש לדון דלהגרנ"ט דכל חיובו הוא תשלום חוב העבד, הרי באופן של הנוב"י אין חיוב דמים לעבד דמיפטר מדין קלב"מ. וכל דבריו הם להפשטות דהמחייב הוא שורו כפשוטו.
2. האם חייב לשמור על עבדו ואמתו כפי יכלתו לשמרם או דמיפטר בכל גוני.
   1. הנה להמבואר בגרב"ד דכל החיובי שמירה הם מכח פרשת ד"א נזיקין. הרי נמצא דלתלמיד ר"ת דאין פרשה לחייב את האדון תשלומי נזקי עבדו, הרי פשיטא דפטור אף משמירה.
   2. להתורא"ש והרמב"ם הרי כיון דהוא בר דעת ואינו בר שמירה אינו בכלל חיובי ד"א נזיקין ותו אין מקור לחייבו בשמירה. [לדדברי הגרב"ד הנ"ל באות הקודמת]
   3. להמאירי ודאי חייב בשמירה כפי יכלתו לשמור.
   4. להגרנ"ט בפשטות כונתו אין חיוב לשמור וכל דינו הוא תשלומין מדין אחר. ויש לדון בזה בדבריו עיין לעיל ‎כט.
3. יש לדון באדם שקירב תינוק למאכל של חבירו והתינוק אכלם. האם חייב המקרב את התינוק. ונראה דתלי בכל הנ"ל.
   1. דהנה נחלקו תוס' והרשב"א בדף נו ע"ב בדין מעמיד בהמה על תבואת חבירו האם חיובו מדין שן או חיובו מדין אדם המזיק או אשו. ונפ"מ לענין רה"ר דלתוס' פטור כיון דהויא שן ולהרשב"א חייב.
   2. והנה לשיטת תוס' יש לדון דהכא במקרב את התינוק יתחייב מדין אדם המזיק. דהוא הביא את המזיק לאוכל והרי הוא כבעל המזיק והרי הוא כעין מזיק דעבדו. ואם כנים אנו בזה, הרי נמצא חדוש גדול, דלתלמיד ר"ת דלמסקנא אין מזיק דאדם שהוא ממונו בתורה. הרי ייפטר אף באופן הנ"ל על נזקי התינוק.
   3. וכן נראה דלהתורא"ש והרמב"ם דאין חיוב על נזקי עבדו שהוא בן דעת וא"א לשומרו, ה"ה בהך תינוק הוא בכלל זה דאין חיוב שמירה על מזיק זה. אכן בזה יש לדון לע"ד, דהנה כל דין שמירתן עליך הוא בממונו, אבל במעמיד הרי חייב אף שאין שמירתו עליו, והיינו משום דחשיב בעל המזיק בזה שהביא את המזיק, וא"כ שפיר יש לחייבו על הבאת אדם המזיק אף שאין שמירתו עליו. ודוק היטב בזה.
   4. ולהמאירי נראה פשוט דכאן אין לפטור משום התקנה דהקנטה וודאי וודאי כן הדין לפי הנוב"י.
   5. ולהגרנ"ט נראה דכאן יפטור דהכא לא שייך כלל המחייב של תשלומי נזקי עבדו. ודוק.
   6. אבל להרשב"א בדין מעמיד יש לומר דהכא נמי חייב מדין אשו. ודוק.

**סימן י"ט**

**בגדר מזיק ד'אדם המזיק'**

**ענף א'**

**בגדר חיוב אדם המזיק האם המחייב הוא פשיעתו בשמירתו על גופו או דמעשיו שהזיק מחייבים אותו.**

1. והנה בעיקר הדבר יש לדון, דיסוד אופן זה הוא דבכלל אבות נזיקין איכא מזיק דאדם, ומזיק דאדם אף הוא כשאר מזיקים וממילא כל שהמזיק של אדם הוא ממונו יש לחייבו כפי שמחייבים אותו על שאר מזיקים שהם ממונו. ולכאורה יש לשדות בכל זה נרגא, דלכאורה אדם המזיק הא דחייב על היזיקיו אין זה משום שם מזיק שבו אלא משום דמעשיו מחייבים אותו תשלומים. דדוקא בממונו לא מיחייב אהיזקי דממונו אלא באופן שחידשה התורה דחייב בשמירתן והתורה חידשה תשלומי נזקי ממון דוקא למזיקים שיש להם שם מזיק. אבל באדם שהזיק אף בלא שם מזיק חייב הוא על מעשי נזקיו.
2. אכן יש להביא בזה את המבואר מהאחרונים שירדו לחלק בדיני אדם המזיק. בהקדים, דהנה לרב דאמר מבעה זה אדם הרי אף הוא בכלל הצד השוה דדרכן להזיק. ושפיר ילפינן מאדם וחד מהנך לכל המזיקים שדרכן להזיק. ולכאורה איך שייך ללמוד מאדם לממונו המזיק, והרי חילוק גדול יש בין אדם שמזיק בעצמו לממונו שהזיק. וחזינן דיש בכלל מבעה אדם שחייב רק משום שהוא דרכו להזיק ושמירת גופו עליו ולא שמרו כראוי. והיינו ישן. דהנה הא דדרכו להזיק מבואר בגמ' דהיינו ישן. ועליו נאמר במשנה דשמירת גופו עליו והיינו שכל חיובו הוא מה שלא שמר על גופו שלא יזיק. ומינה שפיר איכא למילף למזיקים אחרים שאני חייב בשמירתם שלא שמרתים כראוי והזיקו הרי אני חייב בתשלומי נזקיהם.
3. ואכתי טעמא בעי אמאי ניעור חייב על מעשיו בלא דין שמירת גופו עליו אלא חייב כפשוטו על מעשי נזקו ואילו ישן צריכים אנו לדין שמירת גופו עליו. ויש להביא בזה למחלוקת רבותינו האחרונים, הגרא"ז זצ"ל נקט דישן מעשיו לא חשיבי מעשיו כלל דאינו בן דעת וממילא אין לחייבו על מעשיו, וכל המחייב הוא על מה שלא שמר א"ע כשהלך לישון שלא יזיק את חבירו. וכמבואר בירושלמי דישן חייב דוקא באופן שהשכיב עצמו אצל הכלים דחייב על שלא שמר א"ע כשהלך לישון. אבל הגרשש"ק זצ"ל סימן א נקט דאף ישן מחייבים אותו על מעשיו אלא דבאונס גמור פטור אבל לעולם כשהוא פשע והלך לישן אצל הכלים המחייב הוא מעשי נזקו ולא פשיעתו בגופו. ובהמשך הדברים נאריך בזה אי"ה.

**ענף ב'**

**בגדר אדם המזיק האם אף בעירותו חשיב דרכו להזיק ויש לו שם מזיק או דכל שם מזיק דיליה הוא בהיותו ישן.**

1. אלא דאף לדברי הגרא"ז לא עלתה ארוכה לסוגיין דעבד ואמה, דהרי לפי"ז הא דאדם חייב על נזקיו בשעת עירותו אין זה מחמת אי שמירתו על גופו אלא מחמת מעשיו, ולכאורה א"א לחייב אותו על אי שמירתו על גופו, דהא כל החיוב שמירה הוא על מזיק שדרכו להזיק ואדם ער אין דרכו להזיק ולכאורה כל החפצא של המזיק של אדם אינו אלא בזמן שינתו, וא"כ בזמן עירותו לא חשיב מזיק דאדם. וא"כ תקשי טובא ההיא דעבד ואמה אמאי חשיבי חפצא של מזיקים בזמן עירותם.
2. ונראה דתלי בפלוגתת הראשונים לעיל ג' ע"ב דהנה תוס לעיל כתבו אהא דבעיא הגמ' למימר דאב נעור ותולדה ישן, דהו"מ למיפרך דלקמן מוקי מתניתין בישן שדרכו להזיק וקרי ליה אב. והיינו דע"כ ישן הוא אב דהרי אדם דדרכו להזיק דקתני במתני' היינו ישן ולא ער. ועיין בשטמ"ק משמיה דמהר"י כץ שכתב ע"ד התוס': ומורי פירש דשפיר קאמר אב נעור תולדה ישן דאמרינן לקמן אדם דרכו להזיק בישן דאורחיה הוא. והקשה מורי הרב וכי משום דישן אורחיה הוא על כן יקרא לכל אדם דרכו להזיק והא איכא נעור דאין דרכו להזיק. ותירץ **כיון דאשכחנא שם אדם דדרכו להזיק קורא התנא דרכו להזיק לכל אדם** ועל כן שפיר קאמר אי לימא אב וכו' דכיון דתנא דמתניתין קרי ליה אדם אם כן נימא אב נעור תולדה ישן. עכ"ל. ולכאורה מחלוקתם האם בער חשיב נמי דרכו להזיק כיון דהנדון על החפצא של האדם שהוא דרכו להזיק כיון שבהיותו ישן הוא דרכו להזיק. כ"ה שיטת המהר"י כץ אבל שיטת תוס' היא דדוקא בהיותו ישן חשיב מזיק דדרכו להזיק, אבל בהיותו ער לא חשיב מזיק דדרכו להזיק ולפ"ז אדם בהיותו ער אין לו שם מזיק אלא דמ"מ חייב על מעשיו. ואף בלא שם מזיק חייב הוא על מעשיו.
3. ונמצא דלדברי מהר"י כץ א"ש היטב הדין דעבד ואמה דאף בהיותם ניעורים הרי הם מזיקים שיש להם שם מזיק דדרכם להזיק ולהכי אם הם ממונו שפיר יש ללומדם משורו דחייב הוא בנזקיהם מדין מזיק שהוא ממונו שחייב בנזקיו. אבל לדברי התוס' לכאורה באדם ניעור לא חשיב אדם המזיק דאין דרכו להזיק וכל חיובו הוא משום דבפועל חייב על מעשיו אף שאין דרכו. וכיון שכן תו אין מקור לחייב עבדו ואמתו המזיקים בהיותם ניעורים. ועיין.

**ענף ג'**

**הוכחה מתוס' כז ע"ב דאין לחלק בין מזיק בשגגה בהיותו ער לבין מזיק ישן.**

1. ועדין יש לדון בהאי ענינא. הנה נתבאר עתה דישן כל חיובו אינו על מעשיו דאינו אחראי על מעשיו בהיותו ישן, דאין בו דעת, אלא דחייב מדין חדש דהיה לו לשמור על גופו שלא יזיק. ויש להקשות בזה, דיעוין תוס' כז ע"ב שחידשו דאף דילפינן מקרא דאדם מועד לעולם בין שוגג ובין אונס, מ"מ באונס גמור פטור, ודוקא באונס דכעין אבידה חייב, [דהוא יותר קרוב לפשיעה], אבל אונס דכעין גניבה, [דהוא יותר קרוב לאונס], מיפטר, וכ"ש אונס גמור. והוכחת התוס' מדברי הירושלמי שהו"ד בתוס' דילן, דכל מה דישן חייב הוא באופן שהשכיב עצמו אצל הכלים אבל אם לאחר שישן הביאו הכלים אצלו פטור. והיינו משום דהוא אונס גמור. והנה להמבואר דישן כל חיובו אינו על עצם מעשיו אלא על פשיעתו בשמירת גופו, תקשי טובא איך ניתן להוכיח מההיא דהירושלמי לכל אדם המזיק, דשאני ישן דכל חיובו הוא על אי שמירת גופו, ולהכי באופן שלאחר שישן הביאו הכלים אצלו ליכא שום פשיעתו בשמירת גופו, אבל בניעור דהמחייב הוא מעשה היזקו ולא פשיעתו מאן יימא דיפטר פטור באונס גמור.
2. עוד יש לתמוה, דהא כל מקור ישן הוא מקרא דפצע תחת פצע דעשה בו שוגג כמזיד ואונס כרצון, ואם נימא דישן הוא חיוב חדש הרי ליכא קרא להכי דבהך קרא לא שמעינן אלא אונס בהיותו ניעור ומנא לן להך מחייב החדש של ישן שפשע בשמירת גופו.
3. ונראה דלעולם אין חילוק בין ישן לשוגג ואונס, ובכולהו המחייב הוא מה שלא שמר על גופו, דדוקא במזיד חייב על מעשיו, אבל שלא בכונה שלא נתכוין לזה אין לחייבו על מעשיו אלא על מה שלא שמר על גופו שלא יזיק. וא"כ שפיר הוכיחו התוס' מישן לאונס גמור דפטור. דבשתיהם המחייב הוא אי שמירת גופו. ולפ"ז זכינו לביאור אחר בההיא דפטור על אונס גמור, או אף אונס דכעין גניבה. והיינו דכיון דכל המחייב הוא על פשיעתו בשמירת גופו לא חייבה התורה אלא פשיעה כעין אבידה. אבל פשיעה של כעין גניבה לא חשיבא פשיעה.
4. ומצאתי שכבר עמד הגרי"ז בדבר זה וכתב דהמדוייק בסוגיין דהמחייב של אדם הוא על אי שמירת גופו היינו בכל שלא בכונה דכה"ג אין חייב על מעשיו אלא על אי שמירת גופו. עיין סטנסיל החדש הוצאת מישור עמוד שלט.

**ענף ד'**

**הוכחה משיטת הרמב"ן דאף בהיותו ישן חייב על מעשיו ולא על אי שמירת גופו.**

1. ועדיין יש לתמוה, בדברי הרמב"ן ב"מ פב ע"ב דפליג על התוס' דאף אונס גמור חייב. ודחה לראיית התוס' מההיא דהירושלמי, משום דבאופן שהביא אחר הכלים אצלו הלה פשע בעצמו שהביא הכלים. ויבואר אי"ה לקמן. ומבואר בדבריו דלו יצויר אונס גמור בישן דליתא לטעמא דהוא פשע בעצמו הרי הוא חייב [ומשכח"ל אולי באופן שאחר הביא הכלים ולא הניזק. או באופן יותר פשוט שהכלים באו מאליהם, וכגון שרוח שאינה מצויה הביאה הכלים אליו בהיותו ישן והזיקם דלהרמב"ן ודאי חייב על היזקו] והנה אם נימא דישן המחייב הוא פשיעתו בשמירת גופו, אבל לא על עצם מעשיו א"כ איך חייב על היזקו בהיותו ישן באופן שהוא אונס גמור דהרי לא פשע מידי בשמירת גופו. ולכאורה מדברי הרמב"ן מוכח דלא ככל הנ"ל ולעולם חיובו הוא לעולם על מעשיו, ואף אונס גמור חייב משום דסוף דסוף הויא מעשה דיליה.
2. ונראה בהקדים לדברי החזו"א דאף להרמב"ן דאונס גמור חייב מ"מ אם לא היה יכול למנוע ההיזק פטור. ועיין חידושי הגרש"ר סימן ו בסוף הסימן דג"כ נקט כן. ונראה דהוא מבואר היטב לדברינו דלעולם בשוגג ואונס המחייב אינו על מעשיו אלא מה שלא שמר את גופו שיצא ממנו אונס זה. ולהכי כל חיובו דוקא באופן שפשיעתו אף שהיא רחוקה מאד, מ"מ יש כאן רשלנות מסוימת בשמירת גופו שלא יזיק. אבל אם לא יכל לשמור א"ע אין כאן פשיעה אף לא רחוקה בשמירה וכל כה"ג אין מחייבים אותו על מעשיו. דלעולם בשגגה אין המחייב מעשיו אלא מה שלא שמר גופו שיצא ממנו היזק זה.

**ענף ה'**

**בדברי הירושלמי בדין ישן שהביאו אצלו את הכלים. בביאור מחלוקת התוס' והרמב"ן בביאור דינא דהירושלמי.**

1. תוס' הביאו לירושלמי דהא דישן חייב דוקא כשהשכיב עצמו אצל הכלים, אבל אם ישן והביאו כלים אצלו ושברן, פטור. דהם גרמו לו. ועיין תוס' לקמן כ"ז ע"ב שהוכיחו מדברי ירושלמי הללו, דאף אדם המזיק באונס גמור פטור. ולהכי אם ישן והביאו כלים אצלו פטור. ולכאורה דברי התוס' סתרי אהדדי, דבסוגיין נראה מתוס' שהוא מטעם אחר דהם גרמו לו. ואילו בדף כז נראה דהפטור הוא משום אונס. ומחמת הדוחק נראה לומר, דכל מש"כ התוס' דחשיב אונס גמור משום דהם גרמו לו, היינו, דלעולם אם ישן והביאו כלים אצלו לא היה צריך להיחשב אונס גמור דיש לו לחוש שמא יביאו אצלו כלים, ויש לו לישן רק במקום שהא בלתי אפשרי להביא לשם כלים, אלא דכיון דכשאחר מביא כלים מעשיו של אותו אחר גורמים, הרי אין לו לחוש לזה שאחר יביא נזק עליו, וכיון שאין לו לחוש לזאת רק משום הכי חשיבא בכלל אונס גמור.
2. והנה הרמב"ן ב"מ פליג על תוס' כז וסובר דאדם המזיק חייב אף באונס גמור. וההיא דהירושלמי ביאר הרמב"ן דהתם הוא פשע בעצמו. ולהכי מיפטר המזיק. ויש לעיין אמאי התוס' לא ניח"ל בהך שינויא. ומהו שורש מחלוקתם האם ניתן לפרש את דינו של הירושלמי משום דהוא פשע בעצמו או דחייבים אנו לפטורא דאונס גמור.
3. ויש להקדים, דהנה יש לדון מה דין כששכבו שניהם לישן יחדיו, והזיק אחד את השני בשנתו האם חייב. ולכאורה היה נראה לתלות זאת בפלוגתת הרמב"ן והתוס' דלהתוס' דהפטור הוא משום אונס גמור, הכא לא חשיבא אונס גמור, דהיה לו שלא לילך לישן אצל חבירו. אבל להרמב"ן דטעם הפטור הוא משום דפשע בעצמו, הכא ג"כ פשע בעצמו שהשכיב עצמו אצל השני, ואף שהשני ג"כ השכיב מ"מ אין זה מסלק לפשיעותא דיליה בעצמו. שהיה לו להזהר בזה.
4. אכן הדברים מפורשים בירושלמי שכתב דבהלכו לישן יחדיו חייבים על הנזקים. וכאמור הוא צ"ב לשיטתו של הרמב"ן. ונראה בהקדים ביאור דברי הרמב"ן דהוא פשע בעצמו, מאיזה דין מיפטר המזיק. והנה באופן שהמזיק הכניס בהמותיו לרשותו של מזיק, והניזק שהוא בעלי החצר לא נזהר והעמיד בחצירו פירותיו ואכלתם בהמתו של חבירו, נראה לי פשוט דהכא לא שייך לדון דהוא פשע בעצמו. ונראה דיסוד הדברים בזה הוא דבאופן שהוא פשע בעצמו אין למזיק דין להשמר מלהזיקו, אבל כל זה משום דכה"ג על הניזק להרחיק את עצמו שלא להנזק, וזהו שורש הדין שהניזק פשע בעצמו, אבל ברשות שהיא של הניזק אין טענה שעל הניזק לשמור שלא יינזק וכה"ג ודאי המזיק חייב בכל גוני.
5. וה"נ לענין הזיק את חבירו בשנתו, דאם כשהלך לישן לא היה שם כלים וחבירו לא ישן שם, הרי זכותו לישן כרצונו ואם משום שיביא הלה כלים על הניזק להזהר בעצמו כה"ג שלא להנזק, ואם לא נזהר לא חשיב המזיק למזיק כלל. דכל שדין הניזק להיזהר שלא להינזק לא חשיבא המזיק כמזיק כלל.
6. ולפ"ז מבוארים היטב דברי הירושלמי אף לפירושו של הרמב"ן דכששניהם הולכים לישן יחד, הרי אין כאן אחד דחשיב מזיק עצמו דעל המזיק להרחיק עצמו שלא יזיק וכל אחד פושע בעצמו שהלך לישן אצל חבירו ועליו להרחיק עצמו, ואף שהניזק יש לו לחוש שיזיקו מ"מ לא עליו מוטל להרחיק שלא יינזק אלא על המזיק מוטל שלא יזיק, ודוקא באופן שבא לישן לאחר שהשני כבר ישן, התם איתא לסברא דעל הניזק לשמור עצמו שלא יינזק, כיון דהמזיק לא היה לו לחוש שמא יבוא אחר לישן לידו. ולכן כה"ג על הניזק לשמור עצמו וממילא על המזיק אין שם מזיק כלל.
7. ומעתה נראה דלהכי התוס' ניידו מפירושו של הרמב"ן בדברי הירושלמי, דס"ל לתוס' דאף כה"ג שכבר ישן ליכא לדינא דהניזק צריך להרחיק א"ע שלא יינזק, דעל הישן יש טענה שלא היה לו לישן במקום שיכול הלה להביא שם כליו, וממילא אין טענה דהוא פשע בעצמו. ומכח זה הוכיחו התוס' דאונס גמור פטור, וכל כה"ג שמעשיו של השני גורמים את ההיזק חשיבא אונס גמור כלפי המזיק, דאין לו לחוש לזה. אבל לעולם משום פטורא דהוא פשע בעצמו אין לדון כאן לפטור.

תוספת מחודש אדר בחזרה.

1. יש לעיין בהלך לישון והביא אחרים כלים דמיפטר לתוס' משום אונס גמור ולרמב"ן משום דאיהו פשע בעצמו. ולכאורה היה מקום לומר דמיפטר מטעם אחר, דזה שקירב הדבר הנזוק אצל המזיק הרי הוא מעמיד, וחשיב הוא בעל המזיק ולא זה שישן והזיק. ותלי בב' נקודות. האחת, אם יש דין מעמיד באדם המזיק. ותלי בנדונים שהבאנו בעבד ואמה דלתלמיד ר"ת ליכא מזיק דאדם כשהוא ממונו. אבל לחולקים יש לחייב משום מזיק דאדם כשהוא שלו. וה"נ ע"י מעמיד נעשה שלו. השנית, האם מעמיד דין הבעלים להיפטר מהתשלומין ורק המעמיד נעשה לבעל המזיק לבדו, או דלעולם יש לשתיהם סיבה להתחייב. וכל קושייתנו לצד ראשון. וכן נקט הגרי"ז ויש לדון בזה הרבה.

**סימן כ'**

**בסוגיא דכופר.**

**ענף א**

**שיטות הראשונים בביאור קושיית הגמ' 'ויהא אדם חייב בכופר' והא קלב"מ ואמאי בעינן קרא לפטור מכופר**.

1. איתא בגמ' דלרב דאמר מבעה זה האדם, המשנה דלא הרי מתפרשת באופן זה, דאם היה כתוב שור לא הוה מצינן למילף לאדם מיניה דמה לשור שכן משלם את הכופר. ואם היה כתוב אדם לא הוה מצינן למילף לשור מיניה דמה לאדם שכן משלם ארבעה דברים. והקשו התוס' משמיה דריב"א דהא דאדם מיפטר מכופר אין זו קולא אלא חומרא דקלב"מ וכיון שנהרג אין משלם את הכופר. ותירץ ריב"א דכיון דאף שוגג מיפטר מתדב"ח להכי חשיבא שפיר קולא באדם דאינו נהרג ואינו משלם את הכופר. ור"י פליג על ריב"א דלעולם הא דמיפטר מכופר אין זה משום קלב"מ אלא מקרא ד'עליו' ולא עד האדם כמפורש לקמן דף כו ע"א. ולהכי מיחשב שפיר לקולא הא דאין משלם את הכופר.
2. ויש להקדים ביאור הסוגיא לקמן דכו איתא התם: ויהא אדם חייב בכופר מק"ו: ומה שור שאינו חייב בארבעה דברים - חייב בכופר, אדם שחייב בארבעה דברים - אינו דין שיהא חייב בכופר! אמר קרא: ככל אשר יושת עליו, עליו - ולא על אדם. והוא תימה מאי ס"ד דיהא חייב בכופר והא קלב"מ ואף בשוגג איתא לתדב"ח דיליף מקרא דמכה אדם אין לחלק בין שוגג למזיד וכשם שבמזיד מיפטר מקלב"מ שוגג נמי מיפטר. ומצינו בזה ה' שיטות בראשונים.
   1. עיין רשב"א דף כו ע"א: ויש מי שפירש אם המית שלא בכונה ולפי זה בעיא זו אליבא דר' יוחנן דאמר בפרק שור שנגח ד' וה' (מ"ג ב') דשור שנגח שלא בכונה משלם את הכופר ודלא כרבה דאמר פטור כל שלא בכוונה והדין שהרג בעדות מיוחדת וא"נ בעדים בלא התראה. ואיכא למידק נימא ליה הא מדחזקיה נפקא דאמר מה מכה בהמה לא חלקת בו כו' לפוטרו ממון אלא לחייבו ממון אף מכה אדם לא תחלוק בו בין מתכוין לשאין מתכוין לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון, ונראה לי דאי דחי ליה הכי אכתי הוה מקשה ליה הניחא לחזקיה אלא לרבי ולרבנן דלא סבירא להו כחזקיה כדאיתא בסנהדרין בפרק אלו הן הנשרפין (ע"ט ב') מאי איכא למימר, א"נ לכשתמצא לומר דאדם משלם כופר מק"ו אף אנו נדרוש הקישא דמכה נפש בהמה ומכה אדם להקישן לגמרי להיות זה כזה כלומר מה מכה בהמה לא חלקת לפוטרו אלא לחייבו אף מכה אדם לא תחלוק בו לפוטרו אלא לחייבו, ואי משום כדי רשעתו מוקמי' ליה למלקות וממון כנ"ל. עכ"ל. והיינו דיהא אדם חייב בכופר באופן דליכא מיתה וכמ"ד דל"ל לתדב"ח. או דהכא לא שייכא לדרשה כמש"כ.
   2. הר"י פירש דהכא לא שייכא קלב"מ ולא פירש אמאי לא. ועיין רשב"א בדף כו: 'ויהא אדם חייב בכופר מק"ו. יש מי שפירש שיהא חייב מיתה ותשלומין כשור' ולא נתבאר בדברי הרשב"א אמאי ליכא קלב"מ. וביותר דלאחר מכן הקשה לפירוש שני שפירש דבעינן קרא לשלא בכונה והקשה דהא אף שלא בכונה מיפטר משום תדב"ח. ואילו לפירוש ראשון לא הוקשה לו דבר. והוא פלא. ויבואר לקמן אי"ה.
   3. ועיין ר"פ בדף כו שפירש "דלא שייך למיפטר מקלב"מ אלא ממון שעמו מיתה, כגון דמי ולדות, דמהתם נפק"ל פטור קלב"מ, וכו' אבל מדמי האשה הנהרגת לא יפטר משום קלב"מ, ולהכי קאמר הכא שישלם דמי הנהרג ליורשים" ביאור דבריו דיש כאן שתי עונשים על ההריגה הן מיתה והן דמי הנהרג וכה"ג אינו נפטר. וברע"א הגדיר הדבר דהויא עונש חד אריכא.
   4. עיין ר"פ דף מג ע"ב ד"ה כגון שהצית בגופו של עבד "דלא שייך קלב"מ לענין ליפטר מדמי הנהרג כדמוכח לעיל גבי ויהא אדם חייב בכופר מק"ו. וכו' דהא דלא שייכא פטור בקלב"מ היינו דוקא לענין כופר דכופר כפרה ואפילו לית ליה נכסי מוטל עליו החיוב, הלכך הו"ל כי הא דאמר בשבת שגג על האוכלין והזיד על הכלי דחייב חטאת, ולא אמר דמפטר מן החטאת בקלב"מ כיון דבכפרה איתיה. וע"ש שכתב דכל מאי דבעינן קרא דעליו ולא על האדם היינו למ"ד כופרא כפרה אבל למ"ד ממונא מיפטר בקלב"מ ולא בעינן קרא.
   5. עיין יראים "סימן רצג [דפוס ישן - רז] "ואמרינן בב"מ בהשוכר את הפועלים [צ"א א'] ובב"ק במרובה [ע' ב'] אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו וטעמא מפרש בב"ק דאע"ג דפטריה קרא בתשלומין רמו עליה בדיני שמים ומנלן דאמרינן הכי ולא אמרינן פטריה קרא אפילו מדין שמים ולא ליתסר אתנן מבא על אמו דתניא בספרי אין לי אלא אתנן זונה כל העריות מנין ת"ל אתנן מכל מקום פי' אפילו במקום דקם ליה בדרבה מיניה והיינו טעמא דאצטריך למעוטי בב"ק בפ' כיצד [כ"ו א'] אדם פטור מכופר מדכתיב ככל אשר יושת עליו עליו ולא על האדם הלכך אף על גב דקיי"ל בכתובות פ' אלו נערות [ל"ה א'] דחייבי מיתות שוגגין פטורים מן התשלומין דקים ליה בדרבה מיניה איצטריך למיפטריה מדיני שמים". והוא פשט נפלא בגמ'. וצ"ב אמאי נדו שאר ראשונים מהאי פירושא. וצ"ל דהודחק להם שלון הגמ' 'ויהא אדם חייב בכופר' דהאי לישנא משמע דיהא חייב כפשוטו בדיני אדם.

**ענף ב'**

**בביאור שיטת הר"י דסתם ולא פירש אמאי ליכא קלב"מ**

1. והנה תוס' דילן סתמו הדברים וכתבו ואור"י וכו' דאי לאו קרא דעליו ולא על האדם הוה ילפינן אדם משור שיתחייב מזיד מיתה וכופר וכו' ולא פירשו אמאי ליכא פטורא דקלב"מ. ונראה באופן מחודש בכונתם דבשור נתחדש דיש שתי עונשים על מיתת אדם מיתה וכופר. ועד כמה דאיכא למילף לאדם משור הוה ילפינן דהכא לא שייכא קלב"מ דהתורה חידשה שתי עונשים כאחד על הריגת אדם הן מיתה והן כופר. ויסוד הדבר הוא המבואר בר"פ הנ"ל דשתי עונשים על חדא עבירה ליכא קלב"מ משום דחשיבא עונש אריכא. אלא דבדברי הר"פ יש לתמוה קושיית רע"א דמוצש"ר הויא נמי תרי עונשים על הוצאת ש"ר ומ"מ מפורש במכות ד ע"ב דהוא חידוש התורה הא דלוקה ומשלם ול"א דעונש אריכא ליכא קלב"מ. אכן להמבואר יש לומר דלעולם בעינן להא חידוש התורה דעונש העבירה הוא תרי עונשים כאחד וכל עוד לא נתחדש כן ליתא להך כללא בעלמא דאדרבא אף כשמזדמנים שתי עונשים אמרינן קלב"מ ולהכי מבואר במוצש"ר דהוא חידוש. אכן בסוגיין איכא למילף משור דאיתא להך חדושא דנתחדשו שתי עונשים כאחד על הריגה והוא בשור ההורג.
2. אכן לכאורה הוא מילתא דתמיהה, דשור ההורג אינם שתי עונשים על ההריגה אלא הריגת השור הוא עונש לשור על ההריגה דיליה וכופר הבעלים הוא על מה שלא שמר את השור. אבל יש לומר דלעולם כופר הבעלים הוא על מה שהריגת השור מתייחסת לבעלים. ונמצא דעל ההריגה נענשים שתי עונשים. ובאמת דיעוין חידושי ר ראובן סימן יח שהאריך להוכיח דגדר חיוב מיתה דשור בעל השור הוא חשיב הבע"ד של מיתת השור ולא משום שהשור הוא ממונו אלא משום שהוא הבע"ד של העונש מיתה. דהיינו דהעונש מיתה הוא כלפי הבעלים של השור דהורגים את שורו. ויל"ע בזה הרבה. ואכ"מ.
3. ואם כנים אנו בזה הרי כל דברי התוס' דליכא קלב"מ הוא רק משום דילפינן משור דעל הריגה איכא שתי עונשים הן מיתה והן כופר ומזה ילפינן דליכא קלב"מ דכל שיש שתי עונשים על עבירה אחת שחידשה התורה שבפועל יש את שתי העונשים שם ליכא קלב"מ וזהו דין מוצש"ר וזה ג"כ דין דאדם שהיה חייב כופר לולי עליו לא על האדם. ומדוקדקים היטב דברי התוס' שכתבו דילפינן משור לחייב ומשמע דזהו הטעם דליכא קלב"מ וכן מדוקדקים היטב דברי הרשב"א שכתב די"א דילפינן משור וליכא קלב"מ ולא הוקשה לו כלל אמאי ליכא קלב"מ. ואכתי יל"ע בכל זה.

**ענף ג'**

**בביאור שיטת רש"י בסוגיין ובדף כו ע"א[[12]](#footnote-12)**

רש"י בסוגיין פירש דליכא כופר והוסיף דבשוגג גולה ובמזיד נהרג ואינו משלם כופר משמע קצת דרש"י פירש את הטעם דלהכי אין כופר. והוא תימה.

1. רש"י בדף כו כתב דבעינן לקרא דעליו ולא על האדם א'מזיד ולא אתרו ביה'. ופירש הר"פ בשיטתו, דבמזיד ואתרו ביה איכא קלב"מ. והקשה ר"פ דאי משום קלב"מ הא אף בלא אתרו ביה איכא פטור דתדב"ח. ומהתימה עוד, דבשוגג לכאורה טעמא דרש"י דלא בעינן קרא משום קלב"מ דגלות [דאם משום תדב"ח הא אף בלא אתרי ביה איכא לדינא דתדב"ח] והוא חידוש דבפשטות אין דין קלב"מ בגלות. וא"כ תקשי בתרתי. א. אמאי בשוגג יש קלב"מ. ב. אמאי במזיד ולא אתרו ביה אין פטור דתדב"ח. והנה קושיא זו יש ליישב בדוחק כהרשב"א, אבל קושיא ראשונה צ"ע.
2. ויש לומר דלעולם ליכא קלב"מ משום איזה טעם שיהיה. וכל דברי רש"י אינם משום קלב"מ אלא משום דהרי בפסוקים מפורש דבשור ההורג הבעלים חייב מיתה והכופר הוא כפרה לכפר על המיתה ביד"ש. וכ"כ הרמב"ם הלכות נזקי ממון פרק י הלכה ד זה שנאמר בתורה 'וגם בעליו יומת' מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים ואם נתן כופר הנהרג נתכפר לו, ואף על פי שהכופר כפרה הוא ממשכנין את מי שנתחייב בכופר בעל כרחו. עכ"ל.
3. וא"כ י"ל בדעת רש"י דאם יש כפרה של מיתה או גלות אין טעם לחייבו כופר. ולהכי לא בעינן לקרא אלא באופן של מזיד ולא אתרו ביה דהתם ליכא כפרה דמיתה או גלות. ומדוקדק היטב לשון רש"י דכיון שהוא נהרג או גולה ליכא כופר. אבל למזיד ולא אתרו ביה ס"ד דיש כופר. ואתי קרא וגלי דליכא כופר.
4. ואולי גדר הילפותא היא דלא נתחדש הך כפרה באדם ההורג ודוקא בממונו יש כופר אבל בהורג עצמו ליכא כופר אלא במיתה או גלות. וא"ש היטב לשון רש"י לקמן כו אלא או מיתה או גלות. והא גופא אתי לאשמעינן.
5. והא דליכא קלב"מ דתדב"ח כדהקשה הר"פ יש לומר באופן מחודש. דכל דין כופר הרי הוא במקום מיתה. והנה תדב"ח מחדש דכשם דבחיוב מיתה יש פטור על חיובים אחרים של ממון וכיו"ב, ה"נ כשאין חיוב מיתה בפועל. אבל בכופר הרי אינו חיוב אחר אלא הוא במקום חיוב מיתה והרי הוא עומד במקום מיתה. ולהכי לולי קרא לא היה מקום לפטור מתדב"ח דאינו חיוב אחר אלא הוא הוא חיוב המיתה.

**ענף ד'**

**בישוב הסתירות שיש בדברי רש"י.**

1. והנה בדברי לכאורה דבריו סתרי אהדדי בכמה דוכתי. האחד בדף נג ע"ב דפירש באדם ההורג ליכא כופר משום קלב"מ. והקצות יישב זאת דכונתו לדמי הנהרג. דלולי קלב"מ היה לחייב משום דמי הנהרג. ובנה דבריו על דברי הגה"ה דיש דמים לבן חורין והורג חייב לצאת יד"ש ולשלם ליורשים דמי הנהרג. ולהכי רש"י הוצרך לדין קלב"מ.
2. והנה עדין יש לעיין מדברי רש"י י ע"א דאש פטור מכופר משום קלב"מ וכ"ה ברש"י מג ע"ב. והנה רש"י שם לא איירי אלא על כופר. וכאן הקצות לא מיישב מידי.
3. ושמעתי ליישב באופן חדש, דבאש הרי איירינן למ"ד אשו משום חיציו דלמ"ד משום ממונו ליכא קלב"מ. והנה להך מ"ד הרי יש גם מחייב של אשו משום ממונו. והנה משום חיציו פטור משום עליו. אבל משום ממונו הרי יש כאן סיבת חיוב חדשה של אשו המזיק ובזה יתחייב כופר משום אשו. והיינו דמשום אדם המזיק איתא לפטורא דעליו. או לפטור כמש"נ דאיכא חיוב מיתה ואין טעם לכפרה. אבל הרי הזיק אף מדין אשו המזיק והתם יש חיוב כופר. ובזה בעינן לדין קלב"מ.

**ענף ה'**

**בביאור שיטת הראשונים דלולי קלב"מ היה ההורג חייב הן מיתה והן כופר. והרי כופר אינו אלא במקום מיתה.**

1. הנה התוס' וש"ר לא הסכימו לסברא זו הנ"ל [דכל שיש עונש מיתה או גלות לא שייך לדון חיוב כופר דאינו אלא תחליף לעונש מיתה] וכתבו דלולי קלב"מ יש לחייב כופר. והוא תימה, כיון דחייב מיתה מאי שייכא כופר דאינו אלא תחליף לכופר. ויעוין במחנת שלמה על ב"ק להגרש"ז דהקשה כמה קושיות גדולות בדין כופר, לריה"ג הרי תם חייב חצי כופר. ומבואר בגמ דף טו דדלריה"ג הדין של חצי כופר כלול בדין המשנה דתם משלם ח"נ. ואיך הוא כלול דהרי בתם הוא חידוש גדול דיש חיוב מיתה, בפרט למ"ד פ"נ קנסא וסתם שוורים בחזקת שימור קיימא. א"כ מהי"ת שתיחייב מיתה. ועכ"פ אמאי לא תנן להו.
2. עוד הקשה מתוס' דף מא דכתבו דלענין חטאת פשיטא דכ"א חייב משום דזדונו כרת משא"כ כופר מבע"ל בשור של שתי שותפין אם כ"א משלם חצי כופר או כופר שלם. והוא פלא דמאי שנא, דהרי אף לענין כופר כ"א חייב מיתה ביד"ש וממילא כ"א יש לו להתחייב כופר ולא שאני מידי מחטאת שהיא תחליף לכרת. עוד הקשה דלמ"ד דמי הנהרג אם אינו שוה מידי לכאורה יתחייב המזיק מיתה בי"ש דאין מה שיכפר עליו.
3. וביאר באופן חדש, דלעולם דין כופר גדר דהתורה פטרה ממיתה והטילה עליו עונש אחר דכופר. ובזה מבע"ל גדר הדין. אבל לעולם אין הכופר מכפר עבור המיתה ומצילו מהמיתה ובלא כופר נשאר חיוב מיתה במקומו. ע"ש ולא הארכתי בזה ולפ"ז יש ליישב שיטת תוס' דהיה מקום לומר דהך דין קיים אף במקום שמקבל בפועל מיתה או גלות. ואכתי צ"ע בכ"ז.

**סימן כ"א**

**בסוגיא ד ע"ב – 'ואימא מבעה זה המים'**. [[13]](#footnote-13)

ענף א'

1. ואימא מבעה זה המים. הרשב"א הביא ב' פירושים האחד דלעולם אין מקור לחייב מים כאב נפרד וחדש, אלא קושיית הגמ' דהיות ומבעה יכול להיות לו משמעות של מים או אש מקשינן אמאי תנן במשנה מבעה שאפשר לטעות בו באב אחר. ואח"כ הביא לפירוש התוס'.
2. והנה להפירוש הפשוט הרי כתיבא בכאן אב חדש של מים שהוא כתוב בתורה דהרי אבות היינו דכתיבן בקרא. והיכן כתוב תוס' איירו בזה ולמדו מושולח מים על פני חוצות. ופירשו דאף דושלח קאי על בהמה מ"מ מדכתיב לשון ושלח דמשמע אף מים איכא למשמע תרוייהו מכח הי מינייהו מפקת כן פירש הב"ח בדעת תוס'. ובדעת רש"י לא נתבאר מידי מנא לן. ובבב"ח פירש באופן חדש דהוא מקרא דנפל שמה שור או חמור דדוקא בבור פטור על כלים אבל במים הוא מעוט מדכתיב 'שמה' דבמים ליתא להנך פטורי.
3. כתבו התוס' ב' אפנים במה נתחדש האב של מים.

האופן הראשון.

1. הנה אם שופך מים בידים על אדם הרי הוא אדם המזיק, וכה"ג לא צריך קרא דאין שום חידוש בקרא של ושלח לכן חיפשו התוס' אופן שלא חייב משום אדם המזיק וזמש"כ דאם בכח ראשון כוחו הוא ותירצו דבכח שני וקמ"ל דבכח שני נמי חייב. ויש לדון האם החיוב הוא מדין אדם המזיק או מדין ממונו המזיק. ויש להביא מהרשב"א דהוא מדין אדם המזיק, וכן מפורש במהר"ם שהקשה על תוס' שהרי מפורש בסנהדרין שפטור משום רוצח ותירץ דהיינו למסקנא דסוגיין. וכן מפורש בחת"ס שכתב דהערת התוס' בסו"ד איך מתפרשת המשנה דלא זה וזה שיש בהן רוח חיים לא קשה להאופן הראשון משום דהוא בע"ח דאיירינן משום אדם המזיק. וכן מדוקדק בתוס' שכתבו "דבכח שני נמי חייב" משמע דהוא משום כוחו ולא משום ממונו.
   1. ולפ"ז הוא אדם המזיק באופן מחודש של כח שני. ועיין ר"ן סנהדרין עז דאף בכח שני חייב מעיקר הדין דהויא גרמי וכל הסוגיא דהתם דפטור היינו מדין רוצח דבעינן מעשה ממש. ז"ל: לפיכך אני אומר שאין לדמות נזקי ממון לרוצח לענין חיוב מית' משום דרוצח אקיל רחמנא גביה דלא עשה בו שוגג במזיד ואונס כרצון וכיון שכן בעינן שיעשה פועל מעשה ממש ובריא הזיקיה קודם שיתחיב מיתה כההיא דמאן דכפתי' לחבריה ואשקיל עליה בדקא דמיא דבכח ראשון חייב בכח שני פטור משום דלא הוי גיריה אלא בכח ראשון אבל בכח שני אע"ג דבריא היזיקיה כיון דלא עביד מעשה ממש אלא בגרמא פטור ואלו דכוות' לענין נזקין אלו הניח חפצי חבירו בקרקע ואשקיל עליה בדקא דמיא ונאבדו אפילו בכח שני משמע דחייב דכח שני זה בריא הזיקי' והוי דינא דגרמי ממש ולא גרע משורף שטרותיו של חבירו דחייב. עכ"ל.
   2. ולפ"ז היה אפשר לומר בתוס' דאף לבתר קרא היינו דוקא בממון ולא ברוצח ודלא כמהר"ם. ועכ"פ כפי הנראה דלמסקנא דלא דרשינן להך קרא הרי פליגי התוס' והר"ן מה דין כח שני לענין חיובי מזיק. ודוק.
2. והנה מים שהזיקו באופן דפתח בידקא דמיא בכח שני, מבואר בתוס' דלולי הילפותא מושלח אין לחייבו כלל. דהו"ל גרמא בעלמא. אכן יש לדון לחייבו מדין שורו, באופן דהמים הם ממונו, אלא דיש לפרוך דאין בהם רוח חיים ואינן הולכין ומזיקין, ויש לחייבו מצד השוה משור ובור. דבור יוכיח. ואולי יש לחייבו מהך צד השוה אף על כלים, דדמי טפי לשור מאשר לבור דמזיק בדרך הילוכו. ועיין חזו"א שלמד כן בסוגיא דלהכי בעינן ושלח לחייבו אף על כלים דאם מצד השוה יש לפוטרו מכלים. ואולי כונתו כיש מן הגדולים שפוטר ככל המלמדים של הצד השוה. וע"ש שהקשה על תוס' דמה הוקשה לו מבדקא דמיא והרי כאן החיוב משום ממונו ע"ש ולא ברירא כונתו. עכ"פ לנדון דילן הרי ודאי יש לחייבו משום שורו כל שהוא ממונו. ובצד השוה. ולענין כלים תלי בנדון של הרא"ש ויש מן הגדולים. אכן כל זה במים שהם שלו.
3. ובמים שאינן שלו, יש לדון לחייבו משום אש. דהמים הולכים ומזיקים בכח אחר של נטיית המים לירד ואולי הוא אף בלא כח אחר. דזו טבען של המים. והוא צ"ע דא"כ מה צריך ושלח. אי לאו דנימא לדין טמון.
   1. ולא משמע כן בתוס' שפירשו בפירוש שני דאיירי לבתר דנחו והקשו דהא ילפינין להו בצד השוה ותירצו דבעינן ושלח לחייבו על כלים משמע דבאופן הראשון לא הוקשה להם כהאי קשיא. ומשמע דאין לחייבן כלל משום אש. ולא משום צד השוה. וטעמא בעי.
4. וכבר עמד בקושיא זו הגרשש"ק במכתב לנכדו. והעמיד שיש לדון משתי בחינות בזה. האחד, משום אש בעלמא והביא לדברי התוס' ב"ב כו דרקתא פטור משום אש "דאין לחייב משום אש אלא כשעשה האדם את האש לבדו כדכתיב המבעיר את הבעירה בלא סיוע הרוח ואח"כ הולכת ע"י רוח מצויה. אבל הכא אין עושה לבדו כל עיקר אלא ע"י הרוח. עכ"ל. ואכתי צ"ע מדליל שקשרו ברגלי התרנגול כיון שהתרנגול הויא רוח מצויה חייב. אף שבלא הרוח לא אזלא כלל. ע"ש שתירץ דהנדון האם האש עצמה מזקת או רק כח הרוח דכה"ג לא חשיב שעשה מידי. וה"נ במים לא חשיבי מזיקים כלל מכוחם. אכן הגר"נ ביאר דהכא ליכא הבערה כלל כיון שהוא לא הביא את המים ורק גרם להם לבוא. והנה פירש דהוא רק לפירוש הרמ"ה דהכח שני היינו דחסר בהבאה של המים אבל לפרש"י דהוא הביא את המים אלא שאח"כ אינם מזיקים מכוחו בהא תקשי לקושיית הגרשש"ק.

בתירוץ השני תירצו התוס' דאיירי לבתר דנחו וכגון שהיה ברשות ובעינן קרא לחייב כלים ואף דאיכא למילף להו בצד השוה והקשה רע"א ל"ל לבור ברשות. וצ"ל דמים הם בכלל בורו. ואין טעם לחייב משום כלים כיון שהם בור ממש. ומאי שנא מבור. אבל בור ברשות הוא סוג אחר שניתן ללומדו מצד השוה והרי זה כלל האבות שאף שניתן ללמוד מצד השוה מ"מ נתחדשו בקרא לפטורים דילהו. משא"כ בור שלא נלמד בצד השוה אלא מכח שהוא ממש כהאב שם יותר חידוש לומר שהוא נכתב להוציאו מדין בור.

**סימן כ"ב**

**[ה ע"א] בענין הודאת עדים זוממין [[14]](#footnote-14)**

רש"י פירש דאיירי דקודם שהעמידן בע"ד בדין על ההזמה הלכו והודו בב"ד אחר. מבואר ברש"י כמה חידושים:

1. דמהני הודאה אף שכבר באו עדי הזמה והזימום.
2. דמהני הודאה דוקא בב"ד אחר. ולא באותו ב"ד שבאו עדי ההזמה.
3. מדוקדק ברש"י דאם קם בע"ד ותבעם תו לא מהני הודאה אף לא בב"ד אחר.

והנה מצינו בראשונים שיטות שונות בכל ג' הנדונים הנ"ל.

1. עין תורי"ד דפליג וסבר דכיון דכבר באו עדים לא מהני הודאה אף לא בב"ד אחר ומכח זה ביאר דהכא איירי שהם עצמם מודים ששקר העידו.
2. עיין תוס' שאנץ במכות דף ג דפליג על רש"י דאף באותו ב"ד מהני הודאתו.
3. עיין תוס' ר"פ דפירש כרש"י .

והנה בקצוה"ח סימן שנ סק"ב שהוכיח מסוגין דכל ב"ד הוא דין אחר, ואף אם באו עדים בב"ד אחד מהני הודאתו בב"ד אחר לענין שאותו ב"ד א"י לחייב אף אם באו עדים לאחר מכן. וכתב נמי איפכא דאם הודה בב"ד אחד ונפטר יכול הוא לתבוע אותו בב"ד אחר ולהביא עדים ויתחייב הלה. אם לא הודה באותו ב"ד ג"כ. והנה בדבריו יישב לקושיית התורי"ד ואף את קושיית התוס' שאנץ דלהכי פרש"י בב"ד אחר ומהני הודאה בב"ד אחר. דהכל תלי באותו ב"ד. אכן עדין יש לדקדק אמאי כתב רש"י דלא תבעו באותו ב"ד כלל.

והנה הנתיבות פליג על הקצות דאם הודה קודם שבאו עדים כלל מהני הודאתו לפוטרו לגמרי. ומ"מ פירש לההיא דסוגיין דכיון דעדין לא פסקו עליהם הדין חשיב קנס ומהני הודאתו בב"ד אחר לענין שאין כח לחייבם ע"פ הודאתו. והיינו דיש ב דינים בקנס האחד דנפטר אם לא באו עדים כלל והשני דאין לדון ע"פ דבריו אף באופן שלא נפטר מכח הודאתו.

והנה דברי הנתיבות אף הם מיישבים את דברי רש"י מהשגת התורי"ד ואף מהשגת התוס' שאנץ דלהכי מהני בב"ד אחר ולהכי לא מהני באותו ב"ד הודאתו. ועדיין יש לדון בדקדוק דילן ברש"י .

והנה בשיטת התוס' שאנץ הוא צ"ב רב. מאי מהני הודאתו כיון שכבר באו עדים בב"ד זה.

ומבארים בזה דאף שהתברר לב"ד הזמתן מ"מ לא היה זה ענין העדות בב"ד דהעדות היתה לשלול את עדותן אבל לענין חיובם משום עדים זוממים הוא נדון אחר ואף שכישתבענו הבע"ד בב"ד תו אין צריך עדים לזה דב"ד יודעים מהזמתן מ"מ כל שלא היתה תביעה לא חשיב שבאו עדים בזה ולהכי מהני הודאתן. אלא דהוא חידוש גדול דאף דאין מרשיע עצמו דהרי ב"ד יודעים מזה מ"מ מהני הודאתו.

ובדעת רש"י לפי"ז יש לומר, דלעולם לא מהני הודאתו היכא שבאו עדים אף בב"ד אחר, ודלא כהקצות ואף לא כהנתיבות, אלא הכא לא חשיבא שבאו עדים בב"ד אחר, דאין נדון זה כלל בב"ד. אלא דבאותו ב"ד לא חשיב מרשיע עצמו, אבל בב"ד אחר חשיב מרשיע עצמו ואם דבאו עדים הרי עדין לא באו עדים כלל באותו נדון וא"ש היטב דברי רש"י. דלהכי דוקא אם לא תבעו בשום ב"ד דאם תבעו תו חשיבא באו עדים ותו לא מהני הודאתו בשום ב"ד כלל

עלה לנו כמה שיטות בנדון זה:

1. שיטת תורי"ד דתו לא מהני הודאתו כלל.
2. שיטת התוס' שאנץ דמהני הודאתו אף באותו ב"ד.
3. שיטת רש"י ור"פ דאיירי שהודו בב"ד אחר. ובשיטה זו נתבארו ג' מהלכים.
   1. שיטת הקצות דכל ב"ד הוא נדון אחר.
   2. שיטת הנתיבות דאף דאין כאן דין הודאה הפוטרת מ"מ אין ההודאה בב"ד אחר מחייבת
   3. אופן אחר דלעולם לא חשיבא שבאו עדים כלל, כל שלא היתה תביעה על ההזמה, אלא דבאותו ב"ד לא חשיב מרשיע עצמו. הרי לנו ה' שיטות בהאי ענינא.

**סימן כ"ג**

**ה ע"א - בענין גדר תשלומי שור תם מגופו[[15]](#footnote-15).**

נחלקו רש"י ותוס' בביאור תברא לגזיזיה. והקשו תוס' על רש"י קושיא גדולה דמ"מ משכח"ל נ"ש. והנה ישנה עוד קושיא דהיא אף תוס' לא הקשו דאף באופן דמשלם פחות מנ"ש מ"מ יש חילוק בין שור דאזיק שור דאין משלם אלא ח"נ ואילו באזיק אדם משלם יותר מח"נ. ובזה אף תוס' לא הקשו וצ"ב.

ונראה דלעולם לא מקשינן דליתני תרתי אלא באופן שיש חילוק מהותי ביניהם שזה תם וזה מועד. ולהכי לא הוקשה לתוס' אלא באופן דמשלם נ"ש דהא הוא תשלום מועדות.

ובישוב שיטת רש"י נראה דאף באופן דמשלם נ"ש אין זה תשלום מועדות. ושורש מחלוקתם נעוץ בביאור דין תשלום מגופו, האם הוא דין שכל חיובו הוא לפי ערך גופו או דלעולם חייב ח"נ אלא דאופן הגביה אינה אלא מגופו.

והנה רש"י ותוס' נחלקו לקמן סוף המניח האם באבד השור משלם מעליה לרבי ישמעאל. ומבארים בזה דלרש"י דדין מגופו הוא הגבלה בחיוב ומלבד זה הוא כעין אופותקי ולהכי כשאין לשור משלם מעליה דכה"ג אין דין אפותיקי ומ"מ אין משלם אלא בשעור שומת השור משום דכל החיוב אינו אלא כשעור זה.

ולפ"ז יש לפרש דברי רש"י ותוס' בכאן, דלרש"י אף באופן שהשור שוה נ"ש מ"מ אין דינו חיוב נ"ש אלא בשעור השור. אבל לתוס' החיוב הוא נ"ש אלא דלא משכח"ל בפועל אלא באופן שהשור שוה נ"ש. והיינו דלרש"י לא חשיב מועד כיון דאין חיובו נ"ש. משא"כ לתוס' חיובו הוא נ"ש. אלא דלא הוקשה לתוס' אלא באופן שמשלם בפועל נ"ש והוא באופן שהשור שוה נ"ש.

והנה יש נדון באופן שאין ידוע אם השור הזה הוא נגח או שור אחר ואבד. והמזיק מודה. דנחלקו בזה הקצות והתומים בסימן ת דדעת התומים דאין זה מודה בקנס ודעת הקצות דהויא מודה בקנס. והנה דעת התומים ברורה דהנדון הזה אם זה השור אינו אלא נדון אם יש לו נכסים לגבות. ובדעת הקצות לכאורה מבואר דהוא נדון אם יש חיוב של קנס כלל. דעד כמה שאין שור אין חיוב קנס. והוכיח כן מהרשב"א. והנה אף אם נימא דלא כרש"י בהמניח דבאבד אין חיוב, מ"מ עדין יש לדון דאפשר שכל החיוב הוא רק עד כמה שיש שור לגבות הימנו. ולכאורה שורש המחלוקת של הקצות והתומים היא היא מחלוקת רש"י ותוס' בסוגיין.

והנה יש לדון עתה איפכא אמאי רש"י לא פירש כתוס'. והנה לענין קושית התוס' דאין כאן דין מגופו יש בירושלמי דאף בשור תם משכח"ל דין מגופו באופן שזקף עליו במלוה. ועיין ראב"ד גיטין דף נ בהשגות על הרי"ף דלמד בשיטת רב,א התם דפליג על הירושלמי. אכן כל זה הוא לשיטת הראב"ד בביאור הסוגיא דהתם ודלא כרש"י ותוס'.

והנה יש לדון בהאי ענינא. דבתוס' דילן מוכח לא כהירושלמי ואפשר דרש"י סובר כהירושלמי. והנה ביאור דברי הירושלמי דבכלל החוב הוא דין עידית. ולהכי אף שזקף במלוה אין זה בע"ח רגיל אלא בע"ח דנזיקין דדינו בעידית. והנה להמבואר בשיטת רש"י דהדין מגופו הוא הגבלה בחוב ולשיטת תוס' אינו הגבלה בחוב אלא באופן התשלום, דכל התשלום אינו אלא מגופו. ואילו לרש"י הדין תשלום אינו דוקא מגופו, לפ"ז יש לומר דדין הירושלמי תלוי אף בזה. דלתוס' כיון דכל הדין גביה אינו אלא מגופו להכי אף אם זוקף את החוב של שור תם אינו אלא חוב של מגופו דהוא ג"כ בכלל הדין של החוב אופן הגביה שלו. משא"כ לרש"י אין דין בגביה שיהא דוקא מגופו אלא דוקא כשיש לו ולהכי כשזוקף החוב הרי מעתה אין נכלל בחוב שהוא רק מגופו להכי משלם אף מעידית.

שעור יום ב' כא טבת תשע"ב

1. תוס' פליגי על רש"י דכיון דמשכח"ל נזק שלם הו"ל למיתני תרי גוני שור. והנה אף תוס' לא הוקשה להם דהא אף באין שוה נ"ש מ"מ אית לן למיתני תרי גוני שור דשור שהזיק אדם משלם יותר מח"נ. דהא פשיטא לתוס' דלא תנן תרי גוני אא"כ הם שונים במהותם, ותשלום נ"ש הוא תשלום מועדות ולא תמות. והא חשיבא גונא אחריתי. אבל גובה תשלום שונה עדין לא מהוה סיבה לכתוב תרי גוני שור.
2. והובא אתמול החקירה בגדר דין תשלום מגופו האם הוא הגבלה בשעור החיוב או רק באופן הגביה. והנה מצאנו בזה מחלוקת רש"י ותוס' באופן שאבד השור דלרש"י לר"י משלם מנכסיו. ולתוס' אין משלם. והנה לרש"י צ"ע מהו דין מגופו כיון דמשלם אף מנכסיו. וע"כ דדין מגופו הוא קובע את גובה התשלום, אלא דכשהשור קיים זכותו לקבל את הנזק רק מהשור, אבל אם אינו קיים זכותו לגבות משאר נכסים ולפ"ז דין מגופו ע"כ הוא קובע את גובה התשלום
3. ולפ"ז יש לומר בדעת רש"י דס"ל דאף אם משלם נ"ש אין זה משום דהוא מועד, דכל דינו אינו לשלם נ"ש אלא כשווי השור. ושווי השור הוא קובע את גובה התשלום. ולהכי לא חשיב מועד כיון דאין דינו לשלם נ"ש אלא כשווי השור. אבל בדעת התוס' יש לומר דהדין מגופו אינו קובע את גובה התשלום אלא הוא דין באופן הגביה שיהא מגופו. ולהכי כל שיש שור שוה נ"ש הרי דינו לשלם נ"ש ולעולם דינו לשלם נ"ש אלא דאם אינו שוה אינו משלם נ"ש משום דאין לו מנין לגבות.
4. והנה תוס' פירשו באופ"א דחיית הגמ' דאין משלם מן עליה אלא מגופו. וצ"ב אמאי רש"י לא פירש כן. והנה לר"י דבאבד השור משלם מנכסיו א"ש היטב דיש דין מיטב. אבל אכתי תקשי לר"ע דיוחלט השור, דהתם אין דין תשלום מנכסיו. היכי משכח"ל דין מיטב. והכא איירינן לר"ע אמאי לא תני תרי גוני שור. ותקשי מאי שייכא דין שור דאזיק אדם דהא אינו משלם ממיטב.
5. והנה הירושלמי פ"ה ה"א מגיטין כתב דשייכא אף ח"נ מן העליה באופן שזקפן עליו במלוה. והנה הראב"ד שם בהשגות על הרי"ף כתב דהבבלי פליג בזה על הירושלמי לפי פירושו שם בגיטין דשפאי עדית היינו שזקף במלוה וכה"ג אין דין גביה מעידית. אכן בדעת רש"י דפירש שם בסוגיא באופ"א דהעידת התקלקלה יש לומר כהירושלמי דבזקיפה במלוה משלם ממיטב.
6. ובדעת תוס' יש לומר דפליג משום דאזלי לטעמייהו, דס"ל לתוס' דדין מגופו הוא דין בעיקר החיוב דכל חיובו הוא לשלם מגופו, דהדין מגופו הוא דין בתשלום שייגבה רק מגופו, וא"כ הרי אף שזקף במלוה לא זקף אלא כפי החוב שיש לו ואם החוב שיש לו הוא לשלם נ"ש מגופו הרי חוב זה נזקף במלוה. אבל לרש"י כיון שנתבאר דדין מגופו מתחלק לשתים האחד דכשיש שור ישתלם מגופו וכשאין שור הדין מגופו הוא שגובה התשלום יהא כפי שווי השור, יש לומר דהדין גביה מגופו הוא רק בתורת שעבוד אבל אין זה בעיקר החוב.
7. דהנה כבר נתבאר מה שיש לדון בדין מיטב האם הוא דין בעיקר החוב לשלם ממיטב או דהוא דין בגביה של החוב. וכבר תלינו בזה את נדון הזקיפה אם גובה ממיטב. וה"נ יש לומר דבהא נחלקו רש"י ותוס' דלרש"י דין מגופו אינו דין בגוף החוב. דהא חזינן דכשאין מגופו משלם ממקום אחר. ולהכי זקיפה הרי זה נהפך לחוב וחוב לא נגבה מגופו אלא מכל הנכסים. הרי דאין כל חיובו הוא לשלם מגופו. משא"כ לתוס' יש לומר דכל חיובו הוא לשלם מגופו. ולהכי זקיפה לא תחייב יותר מזה.
8. אכן בעיקר החקירה בגדר תשלום שור תם מגופו האם הוא רק הגבלה באופן הגביה או שהוא הגבלה בעיקר החיוב. לענ"ד יש להביא לזה סוגיא ערוכה לקמן דף מב ע"ב דאיתא התם ר"ע אמר בעל השור נקי, נקי מדמי עבד, ומקשינן התם: נימא רבי עקיבא לנפשיה: והלא עצמו אין משתלם אלא מגופו, הביאהו לבית דין וישלם לך. אמר רב שמואל בר רב יצחק: כשקדם בעליו ושחטו, מהו דתימא לישתלם מיניה, קמ"ל, הואיל ובר קטלא הוא, אף על גב דשחטיה לא לישתלם מיניה. ע"כ. מבואר דאף בקדם ושחטו לא שייך לגבות מגופו. ועיין רש"י שם שפירש טעמא דבקדם ושחטו אין לגבות מגופו משום "דשור בר קטלא הוא תחילת דינו נפטר מממון ולא חלה עליו תשלומין דאיכא למימר הביאהו לב"ד הלכך כי קדים ושחטו נמי בלא קרא מיפטר ולא צריך קרא". הרי דכל שבתחילת דינו לא היה ניתן לגבות מגופו, לא חלה עליו תשלומין כלל. והרי זה כמבואר בשיטת רש"י דכל שעור החוב הוא לפי ערך השור ותו לא. ולא מצאתי שם פירוש אחר בגמ'. והרי לפנינו סוגיא ערוכה דכל חיובו אינו אלא כפי שעור ערך השור ותו לא.

**סימן כ"ד**

**בסוגיא דאסו"מ שהניחן בראש גגו והזיקו לבתר דנייחי. [ו ע"א]**

**ענף א'**

**ביאור הא דאסו"מ שהניחן בראש גגו, ונפלו, והזיקו לבתר דנייחי, חשיבא תחילת עשייתו לנזק.**

1. ו ע"א הצד השוה לאתויי מאי. אמר אביי לאתויי אסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו. ומקשינן בגמ' דאי איירי דאזקי בתר דנייחי, היינו בור ולמה לי להצד השוה, דמאי שנא בור שכן תחילת עשייתן לנזק, וממונך ושמירתו עליך, הני נמי תחילת עשייתו לנזק וכו'. ומסקינן דאיירי בהזיקו לבתר דנייחו, ולא דמו לבור, מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו, תאמר בהני שכח אחר מעורב בהן, אש תוכיח. מה לאש שכן דרכו לילך ולהזיק; בור תוכיח. וחזר הדין. מבואר בהך סוגיא דאסו"מ שהניחן על ראש גגו והזיקו לבתר דנייחי, חשיבא תחילת עשייתו לנזק, וחשיבא דכח אחר מעורב בו.
2. והנה בהא דאסו"מ חשיבא תח"ע לנזק הוא צ"ב, דלכאורה כשהניחן בראש גגו עדין אינם עומדים לנזק עד שרוח מצויה תפילם לארץ. ומצאנו בזה כמה אופנים בראשונים.
3. שיטת רש"י "דהא נמי תחילת עשייתן לנזק דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דסופו ליפול ברוח מצויה". עיין שטמ"ק החדש בשם רבי ישראל שהקשה דא"כ אף אש תיחשב למזיק שתח"ע לנזק דהו"ל לאסוקי אדעתיה דסופה לצאת ברוח מצויה ולהזיק. וביאר בשתי אופנים:
   1. האופן הראשון - דאף אש שמיד בשעת הבערתה סופה ליצא ברוח מצויה חשיבא דתח"ע לנזק, ומאי דאמרינן דאש אין תח"ע לנזק היינו אש שבשעת הבערתה היתה גדורה כראוי, ולאחר מכן נפלה גדירתה. דכה"ג הויא אש שאין תח"ע לנזק. אבל בבור לא משכח"ל בור אלא באופן שתח"ע לנזק.
   2. האופן השני - דלעולם האסו"מ לא חשיבו בור אלא בנפילתן לרה"ר וכשבאים הם לרה"ר חשיבו תחילת עשייתן לנזק.
4. ויש לדון בשיטת רש"י אם כונתו לפירושו הראשון של רבי ישראל בשטמ"ק או לפירושו השני. ונראה דדבריו מטין לפירוש הראשון. דאם נימא כפירושו השני, א"כ מאי האי דפירש"י דלהכי הוי תח"ע לנזק משום דהו"ל לאסוקי אדעתיה. והרי הטעם דחשיב תח"ע לזנק היינו משום דכשנחים הם ברה"ר חשיבי עומדים לנזק. ודוחק לומר דרש"י בא ללמדינו אמאי חשיבא שנופלים הם בפשיעתו ולא מיפטר משום אונס. וע"כ ודאי נראה ברש"י כפירושו הראשון של רבי ישראל. וכן למד הרש"ש בדברי רש"י והוקשה לו מאי שנא מאש. ועתה זכינו לתירוצו של רבי ישראל.
5. ואכתי ביאורו השני של רבי ישראל וכיון לדעתו הרש"ש צ"ב דלכאורה אכתי תקשי אמאי אש לאחר שיצאה לרה"ר לא חשיב תח"ע לנזק, והרי עתה היא מזומנת להזיק. וצ"ל דאף אש שיצאה לרה"ר לעולם אינה יכול להזיק כמות שהיא אלא מכח שהולכת ושורפת היא. ותח"ע לנזק היינו שהוא מוכן לנזק ללא שום פעולה נוספת מצידו של המזיק. ===
6. שיטה שלישית בזה היא שיטת הראב"ד עיין בדבריו בחידושים היטב. [ובשטמ"ק באו דבריו חסרים במקצת]. והעולה מדבריו כפי עניות דעתי, דתח"ע לנזק היינו דהבעלים יצר את המזיק שלא כדין, והמזיק שיצר היזקיו מצויים שם. והנה בשור הרי בקניית השור עשה כדין ורק לאחר מכן כשפשע ולא שמרו כראוי עשה שלא כדין, אבל בור עיקר כריית הבור היא שלא כדין. וחידש הראב"ד דאף אסו"מ שמניחם בראש גגו הנחה זו היא שלא כדין, דלאו מקום הצנעה הוא, והרי הוא פושע בעיקר הנחתן על ראש גגו. ונראה דשאני מאש שהבעירם ברשותו דעצם ההבערה היא כדת וכדין, ורק פשיעתו בשמירה היא שלא כדין משא"כ בהנחת אסו"מ בראש גגו עיקר הנחתם במקום זה הוא שלא כדין. ואף שאם היה שומרם כראוי לא היה בזה שום מעשה עוולה בזה שהניחם שם, אולם עתה שלא שמרם עיקר הנחתן היא שלא כדין דאין לו רשות להניחם שם. משא"כ הבערת אש ברשותו בכל גוני יש לו רשות להבעירה שם, ומה שלא שמרה הוא שלא כדין. ודוק.
7. ולכאורה נראה דשורש הנדון הוא בהא דבור תח"ע לנזק, האם הוא מגדיר בחומר שם 'מזיק' של בור, דחומרת שם מזיק דיליה הוא מכח עומד לנזק מיד בשעה שהונח לשם, וכן היא שיטת רש"י ושיטת השטמ"ק שם ר"י והרש"ש. ואילו להראב"ד נראה דהנדון בחומרת התייחסות פעולת הבור לבעליו, דיותר מתייחס הוא לבעליו מחמת היותו נוצר למזיק מיד מחמת מעשיו.

**ענף ב'**

**בביאור שורש המחלוקת בביאור תח"ע לנזק.**

1. ויש להעיר אמאי רש"י הוצרך לחדש דאף בהנחתו על ראש הגג חשיבא תח"ע לנזק שהוא חידוש לכל מבין, ואמאי לא פירש כפשוטו כפירוש השטמ"ק והרש"ש. ועיין לשון רש"י ג ע"ב "הני נמי תחלת עשייתן - תחילת מה שנעשו בור דהיינו כשהונחו לשם היו עומדים לנזק". ואף כאן נפרש דכשהונחו ברה"ר היו עומדים לנזק. ואפשר דיש ללמוד מדברי רש"י חידוש בדין בור, דלעולם אינו מתחייב בנזקי בור אלא באופן שיש מעשה כריה של בור. אבל אם בפשיעתו נכרה בור ברה"ר אינו חייב עליו ד'כי יפתח' או 'כי יכרה' בעינן. וממילא כשמניח אסו"מ בראש גגו, ע"כ דחשיבא כריית בור בהנחתו על ראש הגג. דאף זה בכלל כריית בור, דעצם ההנחה של האסו"מ על ראש גגו היא היא כריית בור, דהרי עתיד הוא לפול ברוח מצויה, והרי מעשה כריה לפניך. וכיון שכן הרי מבוארים היטב דברי רש"י דהוצרך לפרש דאף בראש גגו חשיבא תח"ע לנזק. דאם לא חשיבא תח"ע לנזק אף שכשנופלים הם לרה"ר עומדים הם לנזק, מ"מ הרי בור זה נוצר רק בפשיעתו ואין כאן מעשה כריה של בור. וע"כ דבשעת הנחת האסו"מ שהיא כריית הבור, כבר אז חשיבא תח"ע לנזק וחשיבא שפיר כריית בור.
2. ז"ל החזו"א [ב"ק סימן א סק"ה] "ואע"ג דלעולם נזקי בור אינו מכח אדם אלא שהניח מים ברה"ר ואח"כ הוזקו בהן, **מ"מ עשיית בור בעינן בכח אדם,** ואע"ג דנטל דליל ממקום המוצנע למקום התורף חשיבא עשיית בור כמש"כ תוס' יט ב, אע"ג דבמקום התורף עדין לא נעשה בור אלא התרנגול עשאו אח"כ בור, שאני התם **דהגביה את המזיק** וקירב אותו להזיק, אבל הכא [החזו"א איירי בשקל בידקא דמיא ויצאו מים ונעשו לבור] שקיל את הברזא ולא נגע במים וכו'. וא"ת למה מחלקינן בבור בין הגביה התקלה לנטל מחיצה המעכבת, הלא בור חייבה תורה על הפתיחה כמו על הכריה, י"ל דדוקא בדאיכא בור בפתיחתו חייבה תורה, אבל פשיעת אבן שסופו לבוא לתקלה בעינן מעשה אדם ולא גרמא. ועוד, דבפתיחת הבור נעשה בור בכח ראשון וחשיבא ככריה. ונמצינו למדים בדין המוציא בהמת חבירו לאבדה ורבצה ונעשית בור וכו' **דוקא הוציאה, אבל פרץ גדר בפניה ויצאת ורבצה, הפורץ פטור**, מפני שנעשה בור בכח שני. עכ"ל.
3. ואף דלכאורה חזינן דאף פשיעת כריה חשיבא לכריית בור לחייב. עיין לקמן מח ע"א אמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות, וחפר בה בורות שיחין ומערות - בעל השור חייב בנזקי חצר, ובעל חצר חייב בנזקי הבור; אף על גב דאמר מר: כי יכרה איש בור - ולא שור בור, הכא כיון דאית ליה להאיך למלוייה ולא קא מלייה, כמאן דכרייה דמי. ע"כ הרי דאף פשיעה חשיבא ככריית בור אף בלא מעשה כלל, ודלא כמו שבארנו בשיטת רש"י. שתי תשובות בדבר. האחד דיעוין רש"י שם שפירש הכא כיון דאית ליה למלוייה - מקמי דליפקריה דהא בור דידיה הוא וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר. ע"כ. מבואר בדבריו דאין די שיש כאן פשיעה שאינו ממלא את הבור, אלא דלהכי חשיבא הפקרו למעשה הנחת בור ברה"ר. השניה, דהתם איירינן בבורו שלו, ואפשר דשאני בורו דיליה דחייב מדין ממונו המזיק אף בלא כריה כלל. עיין תוס' כט ע"א מה שהוכיחו מהך סוגיא. ועוד יש להביא בזה לדברי הגרב"ד זצ"ל בברכ"ש סימן י אות ד דאף התם חשיבא ככריה דכיון דהו"ל למלייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי. אלא דאם משום הא לכאורה יש לדון אף לפשיעת הנחת אסו"מ כמעשה כריה מה"ט גופיה. ועיין.
4. אכן יעוין באמרי משה סימן לו אות ז ד"ה 'אמנם לכאורה יש לומר' שהאריך בזה והביא ראיות לכאן ולכאן ע"ש. והנה לשיטת רבינו ישראל בשטמ"ק והרש"ש דכריית הבור היינו בהנחתו ברה"ר, לכאורה מוכח דאף בור שנכרה מכח פשיעתו חשיבא כריית בור. דאם חייב דוקא באופן שכרה הבור, הרי כריית הבור היתה בהנחת האסו"מ בראש גגו והתם לא חשיבא בור שאין תח"ע לנזק. אלא דיש לומר דהא גופא פירכת הגמ' דאין ללמוד מבור שכן כח אחר מעורב בו, היינו דאין כאן יצירה גמורה של המזיק כיון דמעורב בזה אף כח הרוח. והא גופא ילפינן בצד השוה מבור ואש. ולפ"ז לעולם בור גופא בעינן כריה ממש, אלא דבאופן שאין כריה ממש אלא פשיעה ילפינן מצד השוה. ועיין לקמן אות **שגיאה! מקור ההפניה לא נמצא.** אם גדר הילפותא דאף פשיעה חייב עליה או דכה"ג לא חשיבא פשיעת כריה אלא כריה בידים.

**ענף ג'**

**בביאור קולא דכח אחר מעורב בו. ובביאור דברי התוס' ו ע"א ד"ה 'מה לבור'**

1. מבואר בסוגיין דבאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו והזיקו לבתר דנייחו, איכא קולא לעומת מזיק דבור בעלמא דכח אחר מעורב בו. עוד מבואר בסוגיין דאם הזיקו בהדי דאזלי, ג"כ חשיב לכח אחר מעורב בו וכל אש הוא ג"כ כח אחר מעורב בו. והנה שיטת תוס' ב ע"א דאף הך הגדרה דאש דכח אחר מעורב בו הויא קולא. והא דאמרינן בגמ' דמה לאש שכח אחר מעורב בו כונת הגמ' דלמרות היות כח אחר מעורב בו וקילא מ"מ חייב. ועיין רשב"א לעיל ה ע"ב.
2. ויש לעיין בקולא דכח אחר מעורב בו מהי הקולא בזה. ויש לומר בזה ב' צדדים. האחד, דההיזק פחות מתייחס לבעל האש כיון דבעל האש לא הכשיר את הנזק לבדו אלא בצירוף הרוח שאינה שלו ואינה בשליטתו. השני, דלא חשיב איהו לכורה בור כיון דלא נעשה בור אלא בצירוף הרוח שהפילה לאסו"מ לרה"ר.
3. **והנה בתוס' ו ע"א ד"ה 'מה לבור'** כתבו 'ולקמן גבי בור המתגלגל פריך מה לבור שכן מעשיו גרמו לו דלא שייך התם שכן אין כח אחר מעורב בו דהיכי נימא תאמר בור המתגלגל שכן כח אחר מעורב בו דמשמע דלא הוי בור אלא על ידי כח אחר וזה אינו שהרי נעשה בור בלא כח אחר משמניחו ברה"ר'. עכ"ל. מבואר בדבריהם דאם נעשה בור בלא כח אחר אף שההיזק אירע בצרוף כח אחר אין כאן לקולא דכח אחר מעורב בו. הרי ודאי דלא כצד הראשון הנ"ל דהקולא הוא מחמת שאין הוא מכשיר את הנזק לבדו. דהא אף בבור המתגלגל אין הוא מכשיר הנזק לבדו. ולכאורה מוכח כצד שני הנ"ל דהקולא הוא מחמת שלא יצר את המזיק לבדו. ובבור המתגלגל המזיק נוצר לבדו ורק ההיזק הוא לא הכשירו לגמרי. [והיינו פרכא ד'אין מעשיו גרמו לו'].
4. **והנה יש בזה מקום עיון**, דהנה להגדרה זו היה נראה דאש איננה בכלל הך קולא, דהא אש הויא 'מזיק' מיד בהבערתה, וא"כ אמאי אש היא בכלל הקולא דכח אחר מעורב בה כמפורש בסוגיין, הן לענין אסו"מ שהזיקו לבתר דנייחי, דאמרינן בגמ' דאש תוכיח דאף דכח אחר מעורב בו חייב. והן לעיל בהזיקו האסו"מ בהדי דאזלי דאמרינן בגמ' דהיינו אש דמאי שנא אש דכח אחר מעורב בו. והיינו קולא דכח אחר כמפורש בתוס' ב ע"א. **ונראה** דאף אש לא חשיב להיות 'מבעיר את הבעירה' אלא בצירוף הרוח, כיון דמזיק דאש אין בכוחו להזיק אלא בצרוף הרוח המוליכתו. [ואף שיש לאש כח שריפה אף במקומה, מ"מ כח מזיק דילה אינה מכח שריפה זו אלא רק בצרוף כח הרוח המוליכתה למרחוק, והיינו מזיק דאש].
5. **אכן יעוין תוס' ב"ב** כו ע"א ד"ה זיקא ז"ל: ואומר ר"י דלא דמי לאש דאין חייב משום אש אלא כשעשה האדם את האש לבדו כדכתיב המבעיר את הבערה בלא סיוע הרוח ואח"כ הולכת על ידי רוח מצויה אבל הכא אין עושה לבדו כל עיקר אלא ע"י הרוח דאי לאו רוח לא הוה רקתא אזלא כל עיקר ודמי לליבה וליבתו הרוח דפטור. עכ"ל. ולכאורה מבואר בדבריהם דשמענו מקרא ד'המבעיר את הבעירה' דבעינן שיעשה את המזיק לבדו וכה"ג אף שהרוח שותפה בהולכת המזיק חייב. אבל ברקתא דהרוח שותפה ביצירת המזיק פטור דלא קרינן בהו 'המבעיר את הבעירה'. וזהו דלא כמבואר עתה בדברינו. ועיין רשב"א שם שהוסיף בזה דברים ואולי זו כונת התוס' ולפ"ז מיושבים הדברים. ואכ"מ.
6. **ונראה דיש מקום לפרש באופ"א דברי התוס'**. דלעולם אף אש חשיבא מזיק בשעת הבערתה ברשותו. ולעולם כח אחר מעורב בו אין הכונה דמעורב ביצירת המזיק, אלא בעשיית ההיזק. וביאור דברי התוס' דבאסו"מ וכן באש [שהבעיר ברשותו עכ"פ] אין להם כח להזיק בפועל אלא בצירוף הרוח, אבל בבור המתגלגל שאף קודם הגלגול היה יכול הבור להזיק במקומו, בהא לא חשיבא כח אחר מעורב בו. וביאור הדברים, דקולא דכח אחר מעורב בו הוא דהמזיק אין בו אלימות של מזיק כ"כ, כיון שאינו יכול להזיק בלא שותפות של כח אחר. והרי זה קולא בשם מזיק דיליה.
7. הרי לנו ג' אופנים בביאור הקולא של כח אחר מעורב בו.
   1. דאינו מכשיר הנזק לבדו אלא בצירוף הרוח. וזה מבואר בתוס' לא כן, מדכתבו דבור המתגלגל ליכא לקולא דכח אחר מעורב בו אף שאינו מכשיר הנזק לבדו.
   2. דאין כאן יצירת מזיק מצד הבעלים לבדם. וחסר בשם המבעיר את הבעירה. ולפ"ז צ"ל דאף אש לא חשיבא מזיק כשהבעירה עכ"פ ברשותו.
   3. דהויא קולא בשם מזיק כל שאינו יכול להזיק אלא בשיתוף עם הרוח שתסייע בעדו בהיזק.

**ענף ד'**

**ביאור שורש הנדון בכח אחר מעורב בו דתלי ביאור מחלוקת הראשונים בתח"ע לנזק.**

1. לעיל נתבארו דברי השטמ"ק והרש"ש דאסו"מ חשיבי תח"ע לנזק כיון שכשנופלים הם לרה"ר הרי הם עשויים לנזק. ונמצא ששם בור דילהו אינו אלא כשמונחים הם ברה"ר. וכריית הבור אינה אלא כשנופלים הם לרה"ר וחשיבא כריית בור כיון שבפשיעתו נכרה בור זה. ונתבאר בשיטת רש"י דכריית הבור הוא בהנחתן על הגג ולהכי הוצרך רש"י לפרש דכבר בשעת הנחתן בראש גגו חשיבא תח"ע לנזק. והנה לפירוש השטמ"ק הרי דאין לומר כצד שלישי הנ"ל אות ‎יח.3 שהרי כל מה שנעשו בור הם בשעה שהגיעו לרה"ר ואזי מזיקים הם לבדם בלא צירוף כח אחר. וע"כ כצד שני הנ"ל אות ‎יח.2 דכל שיצירת המזיק נעשתה בשיתוף עם כח אחר חשיבא בכלל כח אחר מעורב בו וה"נ יצירת המזיק נעשתה בשיתוף הרוח. אבל לפירוש רש"י שכריית הבור הוא בהנחה על הגג, והרי אז אינו יכול הבור להזיק אלא בשיתוף הרוח, חשיבא שפיר כח אחר מעורב בו דאינו יכול להזיק בלא כח אחר. ודוק.
2. אבל אם נימא כמבואר ברש"י דכריית הבור היא הנחתן על הגג, הרי בהא יש לומר דיש קולא בעיקר המזיק דהך בור, דאינו יכול להזיק ללא כח אחר שיפיל אותו לרה"ר. והרי זה קולא בעיקר השם מזיק דהך בור. ואין לדון דהרי כשנופל יש לו שם בור מושלם דעתה כבר מזיק אף בלא כח אחר, דכבר נתבאר דהך בור לאו איהו כרה ליה ואף שנכרה הוא בפשיעתו אין מתחייבים אלא על כריית בור. וכריית הבור היתה בהנחתו על ראש גגו. ודוק.

**ענף ה'**

**ביאור דברי התוס' ה ע"ב ד"ה 'כי שדית' דיש ללמוד אש מבור דכלפי בור לא חשיבא קולא דכח אחר מעורב בו דאש.**

1. הקשו התוס' אהא דאיתא בגמ' דכי כתיב בור וחד מהנך אתו כולהו, והיכי אתי אש מינייהו והרי אש אית בה קולא דכח אחר מעורב בה דאינה בחד משאר אבות, ואיכא למיפרך מה להנך דאין כח אחר מעורב בהן תאמר באש. והיא קושיא רבתי. ותירצו התוס' דכלפי בור אש לא חשיבא קילא מבור משום דכח אחר מעורב בו. ז"ל: וי"ל דבור שנעשה בלא כח אחר חמור מאבנו וסכינו שלא הזיקו בהליכתן אלא לבתר דנייחי ולא נעשו בור אלא ע"י כח אחר אבל אש שהולך ומזיק בהליכתו ע"י כח אחר חמור מבור שאין הולך ומזיק אלא במקומו. עכ"ל. ודבריהם צ"ב רב, דהן אמת שיש באש חומר על בור שהולכת ומזקת, מ"מ סוף סוף יש בה אף קולא שכח אחר מעורב בה משא"כ בבור.
2. וידוע לבאר דבריהם ע"פ דברי תלמיד ר"ת ריש פרקין שכתב ז"ל: וי"ל דגבי אבנו וסכינו ומשאו דווקא כח אחר מעורב קולא היא כלפי בור, דהא בור נעשה בידי אדם לבדו וממילא קא מזיק. אבל אבנו וסכינו ומשאו אם לא שהרוח יבא ויוליכנו לא יזיק בראש גגו לעולם. ומשום הכי הכא קולא הוא אצל בור. אבל במתניתין גבי אש, דאש יכול להזיק אפילו במקומו כמו בור, ועכשיו יבא רוח ויוליכנו להזיק גם במקום אחר, הרי זה ניתוסף על הבור, פשיטא דהכא חומרא היא אצל בור, שגם דרכו לילך ולהזיק. ומשום הכי חמור מבור. יצחק בן שמואל. עכ"ל. מבואר בדבריו דאש כיון דיכולה להזיק אפילו במקומו וא"צ לכח אחר שיעשה אותה למזיק להכי לא קילא מבור, דכח אחר דילה רק חומרא היא אצל בור דהיא הולכת ומזקת משא"כ בבור. ונראה בביאור שיטתו דקולא ד'כח אחר מעורב בו' היינו דמעורב ביצירת ה'מזיק' ועשיית הבעלים לא חשיבא עשיית מזיק גמורה, וס"ל דאש חשיבא מזיק מיד בשעת הבערתה דאף מבעיר אש בביתו חשיבא מזיק. אבל מאי דיש כח אחר מעורב בעשיית ההיזק הא לא הויא בכלל קולא דכח אחר מעורב בו. ויש לומר כן אף בתוס' דלהכי אש לא קילא מבור במה שכח אחר מעורב בה.
3. והנה לשיטת תלמיד ר"ת יל"ע בהא דאמרינן בגמ' דאסו"מ דמזקי בהדי דאזלי היינו אש דמאי שנא אש שכח אחר מעורב בו וכו', דהא באש לא חשיבא קולא מאי דכח אחר מעורב בה. ואולי יש לומר דס"ל כרש"י ג ע"ב דכח אחר מעורב בו חשיבא חומרא כלפי שאר מזיקים, דהו"ל לאסוקי אדעתיה. או דנימא דאף באש הויא קולא דכח אחר מעורב בו, אכן הוא דוקא כלפי שאר מזיקים דהיינו שור וכיו"ב, אבל כלפי בור לא הויא קולא.
4. אכן נראה דאין לפרש בתוס' כתלמיד ר"ת מכמה טעמים:
   1. לפ"ז הרי קושיית התוס' מאי אמרינן אש תוכיח היא קושיא אלימתא דמאש לכאורה אין להוכיח מידי לאסו"מ. דבאסו"מ איכא קולא דכח אחר מעורב ביצירת המזיק, ואילו באש ליתא להך קולא. והיה נראה דבאמת זו קושיית התוס' אלא דא"כ תמוה מאד תירוצם השני של התוס' שכתבו "אי נמי היינו דפריך מה לאש שכן כח אחר מעורב בו דידיה חמור יותר שע"י זה הולך ומזיק למרחוק מה שאין כן באבנו וסכינו ומשאו". ואם נימא כתלמיד ר"ת דלעולם אין שום קולא באש כלפי בור במאי דכח אחר מעורב בו, א"כ דברי התוס' מרפסין איגרי, איך למסקנא ילפינן לאסו"מ בצד השוה מאש ובור, והרי מה להנך דאין כח אחר מעורב ביצירת המזיק משא"כ באסו"מ. [ובדעת תלמיד ר"ת י"ל דיבאר כתירוצם הראשון של התוס' אבל בתוס' מוכח להדיא דאין הפירוש כדבריו]
   2. לשון התוס' מורה מאד דלא כדברי תלמיד ר"ת, במש"כ דכח אחר מעורב בו דידיה חמור יותר שעי"ז הולך ומזיק למרחוק. והרי העיקר חסר מן הספר דהו"ל לגמ' למימר דאש דאין כח אחר מעורב ביצירת המזיק להכי חייב, משא"כ באסו"מ. ומה הוצרכו להביא להא דהולך ומזיק מכח האחר המעורב בו. והרי לא זו עיקר הפרכא של הגמ' אלא עיקר הפירכא דהכח אחר אינו מעורב אלא בהולכת המזיק ולא ביצירתו.
   3. הנה בתוס' ב ע"א מבואר דהא דאמרינן גבי אסו"מ דמזקי בהדי דאזלי ד'היינו אש מה לאש שכן כח אחר מעורב בו' הויא קולא. ופירושו הוא דאף דכח אחר מעורב בו מ"מ חייב ה"נ אסו"מ. ולדברי תלמיד ר"ת הוא תימה, דשאני ושאני אסו"מ מאש, דבאש אין כח אחר מעורב ביצירת המזיק ובאסו"מ כח אחר מעורב ביצירת המזיק דבפשטות אבנו המונח בראש גגו לא חשיבא מזיק כלל בלא הולכת הרוח. ועוד, אמאי גבי אש חשיבא כח אחר מעורב בו לקולא, והרי כלפי אש אין כח אחר מעורב ביצירת המזיק.[[16]](#footnote-16)
5. ונראה ביאור דברי התוס' ע"פ משנת"ל אות ‎יז דיסוד הקולא של כח אחר מעורב בו הוא קולא בשם 'מזיק' כיון דאינו יכול להזיק בלא כח אחר. ולפ"ז נראה ביאור דברי התוס' דלעולם אף באש כלפי בור איתא להך קולא דהאש אינה יכולה להזיק בלא כח אחר משא"כ בור. אלא דכיון דתכונה זו של כח אחר מעורב בו היא הגורמת לאש לילך ולהזיק, נמצא שהתכונה של כח אחר מעורב בו כלפי בור אינה תכונה שהיא קולא של המזיק דאש כלפי המזיק דבור, כיון דתכונה זו היא היא המוליכה את המזיק להזיק במקום אחר משא"כ בבור. וביאור הדברים דהנדון של תוס' האם תכונת המזיק שכח אחר מעורב בו הוא קולא או לא. וע"ז אמרינן דהיא קולא כלפי שאר מזיקים אבל כלפי בור אינה קולא כיון דתכונה זו היא מחמירה את השם מזיק של אש לעומת שם מזיק של בור.
6. ומה מתוקים דברי התוס' שכתבו "אבל אש שהולך ומזיק בהליכתו ע"י כח אחר חמור מבור שאין הולך ומזיק אלא במקומו". דעיקר טענת התוס' דה'כח אחר' הוא הוא המוליך את המזיק להזיק ונמצא שה'כח אחר' עצמו אינו קולא כלפי בור. ולפ"ז הא דאמרינן בגמ' אש תוכיח והוקשה לתוס' דשאני אש דכח אחר דילה אינה קולא, תירצו התוס' בתירוצם השני ד'היינו דפריך מה לאש **שכן כח אחר מעורב בו דידיה חמור יותר שע"י זה הולך ומזיק למרחוק** מה שאין כן באבנו וסכינו ומשאו'.
7. ולפ"ז א"ש הא דילפינן לאסו"מ דמזקי לבתר דנייחי בצד השוה מבור ואש. דמאש שמעינן דאף שכח אחר מעורב בו חייב. [ולהמבואר אף באש איתא לקולא דכח אחר מעורב בו, דהמזיק אין לו כח להזיק לבדו, אלא דכלפי בור אינו קולא משום דע"י הכח אחר הולך ומזיק אבל לעולם מצד עצמו אש יש במזיק קולא דכח אחר מעורב בו. ודוק] ומבור שמעינן דאף שאין הולך ומזיק חייב. ושמענו מהצד השוה שביניהם, דהא דאין כח אחר מעורב בו אין גורם החיוב. והא דהולך ומזיק אין גורם החיוב, אלא מה שדרכו להזיק ושמירתן עליך. הרי בס"ד נתבאר היטב תירוצם השני של תוס'.

**ענף ו'**

**ביאור תירוצם הראשון של תוס' דילפינן מאשו משום חיציו.**

1. ועתה נבוא לבאר תירוצם הראשון של התוס'. ז"ל "ה"פ אף על גב דכח אחר מעורב בו וחשיבי ליה כאילו בעצמו עושה את הכל וחייב משום חיציו ה"נ אף על גב דכח אחר מעורב בו חשובים כאילו בעצמו עושה את הבור הזה בלא כח אחר" והיינו דלמ"ד משום חיציו חשיב מעשה דיליה, וה"נ הנחת אסו"מ על ראש גגו שהרוח מפילתם לרה"ר חשיב מעשה דיליה וכאילו הוא עצמו עשה את הבור לבדו. ויש לתמוה:
   1. לכאורה כל דברי התוס' הם לר"י דאשו משום חיציו. אבל לר"ל דפליג אין מקור לחייב אסו"מ שהניחן בראש גגו. והוא חידוש גדול דר"ל פליג אהך דינא. וביותר דיש להביא ברייתא מפורשת דאיתא להך דינא דאסו"מ. עיין לקמן דף ל' ע"א דהמצניע קוצותיו לתוך כותלו של חבירו ובא בעל כותל וסתר כותלו ונפלו הקוצים לרה"ר והזיקו חייב המצניע. וכתב הרא"ש שם (סימן ו') וז"ל: והראשון הו"ל כאילו השליכן לרה"ר, כמו אסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה לרה"ר והזיקו לאחר נפילה. עכ"ל. הרי ברייתא מפורשת כדינא דגמ' דף ו' ע"א. ולדברי התוס' תקשי הך ברייתא לר"ל.
   2. הנה הך דינא דאשו משום חיציו יש להביא כמה ראיות דאינו דין באב נזיקין דאש דייקא אלא הוא דין כללי בתורה שדנים לאשו משום חיציו.
      1. עיין לקמן כב ע"ב דלמ"ד משום חיציו המדליק גדיש והיה עבד כפות לו פטור על נזקי האש משום קלב"מ דחייב מיתה על הריגת העבד וחשיב הריגה בידים מדין אשו משום חיציו. הרי דמהך דינא חשיב רוצח. ואם הוא דין במזיק דאש דייקא הרי כל הך דינא אינו אלא לדיני תשלומי נזיקין ולא לדין רוצח.
      2. עיין לקמן כב ע"א דכלב שנטל חררה והדליק את הגדיש למ"ד אשו משום ממונו פטור על נזקי הגדיש דהאי אש לאו ממונו דבעל כלב. אבל למ"ד משום חיציו חשיב מעשה דכלבו והרי הוא חייב עליהם ככל היזקות דכלבו שהזיק. ואם נימא דלעולם דין אשו משום חיציו הוא חידוש דין במזיק דאש דחייב עליו מדין חיציו, מהי"ת ללמוד כן אף לענין אש דכלבו דחשיב כמעשה דכלבו. וכן הוכיח בחזו"א [ב"ק סימן ג אות א לדף ה ע"ב].
      3. עיין תוס' סנהדרין ע"ז ע"א "והא דתנן בפ"ב דחולין (דף לא.) נפלה סכין מידו ושחט שחיטתו פסולה ודייק טעמא דנפלה הא הפילה הוא כשירה כמאן כרבי נתן דלא בעי כוונה קשה נפלה נמי ליהוי כי הפילה למ"ד אשו משום חציו אם לא נחלק בשחיטה ולא מסתבר לחלק כיון דאפילו מיתה גמרינן מממון אלא נראה דאתיא ההיא סוגיא כמ"ד אשו משום ממונו" הרי דהתוס' הוכיחו מהא דחייב מיתה על אשו משום חיציו, דה"ה כן לענין שחיטה דחשיב מעשה דיליה.
      4. מדברי הנמוק"י שיצא לדון איך שרי להדליק מער"ש נר שממשיך לדלוק בשבת והא אשו משום חיציו. הרי דאף לענין מלאכות שבת יש לדון לאשו משום חיציו.

ודאתאן להכי תקשי טובא, דא"כ אין צריך להצד השוה ללמוד אסו"מ מבור ואש, אלא ניתן ללמדו רק מבור, ואף דלא הניחן אלא על ראש גגו, מ"מ הרי מדין אשו משום חיציו חשיבא כהניחן ברה"ר והיינו בור ממש.

1. והנה בדבר הקושיא הראשונה נראה ליישב, דהנה בדין אשו משום חיציו נתחדשו ב' חידושים: א. דחשיב כוחו מה שהאש הולכת ושורפת. ב. דחשיב כוחו אף שהרוח מסייעת להולכת האש. והנה ר"ל דחולק על ר"י פירש טעמו לקמן דף כ"ב ע"א "ור"ל מ"ט לא אמר כר"י אמר לך חיציו מכוחו קאזלי האי לאו מכוחו קאזיל". ופירש"י "דאש מאליה הולכת ודולקת למרחוק". הרי יש לומר דלא שמענו מר"ל דפליג אדר"י אלא אחידושו דאש חשיבא לכוחו אף שהולכת מאליה ולא מכוחו של המבעיר. אבל הא מיהת לא שמענו דפליג על ר"י בהא דסיוע הרוח חשיב בכלל מעשה דיליה. [אכן, יעוין שם בפירוש ר"ח שפירש "ר"ל אמר משום ממונו, כלומר כמו שמתחייב בנזק שורו וכו' **דהא אינו הולך מכוחו ומזיק אלא מכח הרוח**" הרי דבהא גופא פליג ר"ל. וכבר עמד הגר"נ פרק כיצד הרגל על חילוק זה בין רש"י לר"ח].
2. ולפ"ז י"ל דדברי התוס' א"ש היטב אף לר"ל, דמדר"י נשמע לר"ל דלמרות סיוע הרוח נחשב למעשיו. ולהכי אף במניח אסו"מ בראש גגו לא חשיב כח אחר מעורב בו דאף שהרוח מסייעת ליצירת המזיק מ"מ מעשה הרוח מתיייחס אליו. וכאילו הוא יצר את המזיק לבדו. ואף דלר"ל לא חשיב 'מעשה' דיליה, מ"מ הרי בדין כריית בור, אין דין שיהא זה בגדר 'מעשיו', אלא כל מה שנתחדש בדין כריה שחייב על בור שהוא עשאו ולא שנעשה בפשיעתו או שנעשה ע"י שתוף של אחר. ובהא אף לר"ל לא חשיבא אלא שהוא כרה הבור ולא שאחר עשאו או שאחר היה שותף ביצירתו. ודוק היטב.

**ענף ז'**

**ביאור חדש בדין אשו משום חיציו. ועפ"ז יתיישבו דברי התוס' היטב.**

1. ובדבר הקושיא השניה. נראה להקדים ולהביא את המשך דברי התוס' סנהדרין שם ז"ל: עוד יש לפרש דבכל הני דסוף חמה וצנה וארי לבא וזרק צרור למעלה ונפל לתחת אפילו כפתו והביאו שם פטור דדמי לכח כחו ואש נמי שלא המיתה אלא ברוח מצויה פטור ממיתה אלא דלענין ממון חייב נזק שלם ולא דמי לחצי נזק צרורות אף על גב דכח כחו הוא דהא אשו נמי חייב משום ממונו כדמוכח בפרק כיצד הרגל (ב"ק דף כג. ושם) דמאן דאית ליה משום חציו אית ליה נמי משום ממונו. עכ"ל. חידשו התוס' כמה חידושים:
   1. דלא חשיבא חיציו אלא באשו אבל בסוף חמה לבוא או בזרק צרור למעלה ונפל לתחת דמי לכח כוחו. והיינו משום דאש שהבעירה והולכת הא חשיבא ככוחו. אבל בזרק צרור הרי מעשיו נסתיימו כשהגיע הצרור למעלה אבל נפילתו של הצרור אינה מתייחסת אליו ממש אלא ככח כוחו.
   2. אף אשו שאינה הולכת מעצמה אלא בצירוף הרוח שמוליכתה לא חשיבי חיציו, ולא מחייב עליה אלא משום ממונו. ועיין מהרש"א שהוסיף בזה דברים, ז"ל: למאן דאמר אשו משום חציו יש לחייבו אפילו באינו מצית בגופו וכגון שהצית במקום אחר אם יכול האש לבוא לעבד בלא רוח מצויה כלל חייב כמו שאמר שם כי תצא אש מעצמה כו' אבל באם אינו יכול האש לבא אלא ברוח מצויה ובלא רוח כלל לא היה יכול לבא לשם פטור ממיתה ואינו חייב אלא נזק משום דלענין חיוב מיתה דלא נחייביה אלא משום חציו ה"ל ככח כחו כיון דלא יכול להגיע שם רק ע"י רוח מצויה משא"כ לענין נזקי ממון דיש לחייב בו דאשו נמי משום ממונו. עכ"ל. והיינו דכל הדין דאשו משום חציו היא מה שהולכת היא מעצמה בלא סיוע הרוח.
2. והנה בתוס' דילן מפורש דלא כדבריהם הללו, דאף ברוח חשיבא חיציו. ובאמת דברי התוס' שם בזה הם לכאורה קשים מאד, דא"כ אמאי לקמן כב לא אמרינן דמשכח"ל אשו משום ממונו ולא משום חיציו באופן שהאש הלכה ע"י הרוח, ואמאי הוצרכה הגמ' למצוא אופן מחודש שנפלה גדרו. וכבר עמדו בזה באחרונים.
3. אכן נראה לחדש בדעת התוס' בסוגיין דאף דהם נחלקו על דברי התוס' בסנהדרין וס"ל דאף בהלכה האש ע"י הרוח חשיבא חיציו, מ"מ נראה דהך דינא אינו אלא במזיק דאש דמתני' ולא בכל התורה כולה. דאף שהובאו לעיל כמה ראיות דדין אשו משום חיציו הוא דין כללי בכל התורה. מ"מ יש לחלק ולומר, לפי מה שנתבאר שבדין אשו משום חיציו נאמרו ב' חדושים. א. דחשיב כוחו מה שהאש הולכת ושורפת. ב. דחשיב כוחו אף שהרוח מסייעת להולכת האש. ומעתה נראה דדוקא חידוש א' הוא חידוש שבכל התורה כולה. אבל החידוש השני דאף סיוע הרוח חשיבא למעשיו הוא חידוש דין דנתחדש בפרשת אב נזיקין דאש והך דינא אינו בכל התורה כולה.
4. והדברים מפורשים ברבינו הגר"ח על הרמב"ם [שכנים פי"א הל"א ד"ה 'והנה'] ז"ל: אשר ע"כ נראה בדעת הרמב"ם, דס"ל דהא דאשו משום חציו לאו דגזירת הכתוב הוא באש לחייבו משום חצו, דאם נימא כן הרי היה צריך להיות הדין כן רק בממון דהתם איכא הך גזירת הכתוב, משא"כ בנפשות דליכא קרא על זה פשיטא דלא הוי חציו, אלא הא דהוי חציו, היינו משום דבאמת הדבר כן דאשו הויא חציו ממש והולכת מכחו, ועל כן שפיר חייב גם בנפשות כיון דהויא כחו ממש, והא דאצטריך למילפה מקרא, הוא משום דכח אחר מעורב בה, והוי אמרינן דפטור, ובזה הוא דגלי לן קרא דגם היכא דכח אחר מעורב בו ג"כ חייב והוי ליה כחו ממש, וזהו הגזירת הכתוב דאשו משום חציו. עכ"ל. והנה הגר"ח הוסיף לחדש שם וכתב "אשר לפי זה י"ל גם בנפשות הך דינא דחייב משום חציו, כיון דהוי כעין גילוי מילתא דגם בכח אחר מעורב בו ג"כ הוי כחו", ובזה נראה בדעת תוס' לומר לא כן. אלא הך דינא הוא דוקא במזיק ממון דאש, ולא בכל התורה כולה.
5. ולפ"ז נראה בשיטת התוס' בסוגיין כמה חידושי דינים:
   1. סכין השחיטה שנפל מידו ושחט, למ"ד אשו משום חיציו הויא שחיטה מעלייתא, אבל אם הרוח נשתתפה והוליכה את הסכין למקום שלא היה מגיע מכח נפילתו, לא הויא שחיטה, אף למ"ד משום חיציו. דהך דינא דסיוע הרוח חשיבא כמעשיו, אינה אלא במזיק דאש ולא בכל התורה כולה.
   2. ונראה לחדש עוד ולומר דאף דלקמן דף כב ע"ב אמרינן דהבעיר את הגדיש והיה עבד כפות לו דחייב מיתה, היינו דוקא באופן שהאש הולכת מעצמה ושורפת, אבל אם הרוח הוליכתה אינו חייב מיתה. [והנה אף שזה חידוש גדול, וקשה לומר כן מעצמינו, הרי כבר מפורש במהרש"א בתירוצם השני של התוס' שהדין כן הוא. אלא דלדברינו הוא מטעם אחר, דלתוס' בסנהדרין הוא מטעם דל"א כלל אשו משום חיציו אלא באשו לבדה. אבל לדברינו בשיטת התוס' בסוגיין, לעולם אשו משום חיציו אף בסיוע הרוח, אלא דהך דינא אינו אלא במזיק דאש ולא בכל דוכתא. ודוק]
   3. וכן אפשר לומר דהא דלקמן כב ע"א בכלב שהוליך הגחלת אצל הגדיש ושרף את הגדיש דחייב בעל הכלב היינו דוקא באופן שהאש שרפה מכוחה בלא סיוע הרוח. [ואולי יש לומר דאף לענין מעשי דכלבו איכא למילף שפיר ממזיק דאש, ודלא כחזו"א שהוכיח מהך דינא דדין אשו משום חיציו הוא בכל התורה].
6. ולפ"ז מתיישבים דברי התוס' באופן נפלא. דהוכיחו מרבי יוחנן דרוח לא חשיבא ככח אחר דחשיבא הכל מעשיו. והנה דין זה הוא חידוש התורה גבי מזיק דאש. ואין זה דין בכל התורה כולה. ולהכי צריכים אנו להצד השוה, דילפינן מאש דאף רוח מצטרפת למעשיו ולא חשיבא ככח אחר מעורב בו, ומינה ילפינן לאסו"מ דאף שהרוח הפילתו לרה"ר חשיבא דהוא כרה את הבור בעצמו בלא כח אחר.
7. נתבאר לעיל דאף לר"ל איתא להך דינא. והנה לפי המבואר השתא הדברים מאירים בס"ד. שהרי להמבואר עיקר חדושו של ר"י דאשו משום חיציו הוא מסברא. וחידוש התורה באש הוא דרוח חשיבא כמעשיו. והנה ר"ל נחלק על סברתו של ר"י דאשו משום חיציו. אבל על מה שחידשה התורה דרוח חשיבא כמעשיו בהא לא נחלק ר"ל על ר"י. ואף ר"ל צריך לחידוש זה, דבלא חידוש זה הרי כח אחר מעורב בו ואמאי חייב על נזקי אשו, וע"כ דרוח לא חשיבא ככח אחר אלא חשיבא הכל בכלל מעשיו ובזה ר"ל לא נחלק כלל. וא"ש היטב הא דילפא הגמ' בצד השוה לדינא דאסו"מ אף לר"ל. ומה דכתבו התוס' להביא מאשו משום חיציו, הוא דלר"ל אין הכרח שכן הוא חידוש התורה באש. אבל כיון דשמענו לר"י דזהו חידוש התורה באש, הרי אף ר"ל מודה בזה ולא נחלק על ר"י כלל בהא.

**ענף ח'**

**העולה מסוגיין לדין בור האם מכח הצד השוה חייב אף בפשיעת כריה או אף לבתר הצד השוה המחייב דבור הוא דוקא בכריית בור.**

1. עיין לעיל אות ‎יא דהבאנו לנדון החזו"א והאמר"מ האם חייב על בור שנכרה בפשיעתו, או דאינו חייב אא"כ כרה את הבור בידים. דהחזו"א כתב דבבור בלא כריה לא מיחייב. ואף היכא שנעשה בור בפשיעתו. ולהכי הפורץ גדר בהמת חבירו ויצאה ורבצה ונעשתה לבור, לא מתחייב אף שבור זה נעשה בפשיעתו. ובאמר"מ [סימן ל"ו אות ז ד"ה ולכאורה יש לומר] הוכיח מהש"ג דחייב אף על פשיעתו. אף בלא מעשה דיליה. והיינו באופן שנתקל ונפל והיה לו זמן לקום ולא קם, ונתקל אחר בו ונפל אף משאו של שני, ובא שלישי ונתקל במשאו של שני, דחייב הראשון על נזקי שלישי ממשאו של שני, אף דאין כאן מעשה כריה של ראשון דהרי הלה נתקל בו ונפל מ"מ חייב על פשיעתו. והוא חידוש גדול וצידד בזה לכאן ולכאן. ועיין ברכת שמואל סימן י סק"ב דהוכיח לחלק בין אש לבור ז"ל: דגבי בור לא בעי מעשה כריה לאדם אלא מעשה פשיעה בשמירת נזקין ובפשיעה לחוד זהו דין כריה דבור, ובודאי דכן הוא, דהא חזינן שנים שעקרו חוליא והשלימו לעשרה שניהם חייבים והוי בור של שני שותפין ולא הוי גרמא בעלמא. [עיין לקמן ס ע"א דלרב אשי ליבה וליבתו הרוח פטור דגרמא בנזקין הוא. ועיין תוד"ה והכא "מתוך כך נראה דאם שנים הביאו עצים ואור וליבו שניהם. ואין בכל אחד כדי ללבות פטור. ותימה הוא" ועכ"פ כך הדין להלכה, עיין רמ"א תיח ס"ט שהביא כן להלכה בשם י"א והוא מהמרדכי. וא"כ הוכחת הגרב"ד הוכחה רבה היא דבבור ליכא דין כריה אלא די בפשיעת כריה לחייב].[[17]](#footnote-17)
2. ונראה לפשוט נדון זה מסוגיין. הנה לשיטת רבינו שמואל בשטמ"ק והרש"ש דחשיב תח"ע לנזק כשהאסו"מ נח ברה"ר, הרי דאף דהבור לא נכרה על ידו ממש, אלא בפשיעתו נכרה הבור, חייב עליו. אלא דהך בור בעינן לחיובי מצד השוה, והוא משום דכח אחר מעורב בו, היינו דלא נוצר אלא בשיתוף הרוח. אבל לבתר צד השוה הרי ילפינן דאף דליכא יצירת בור אלא בשיתוף כח אחר, חייב עליו. וא"כ הרי יש לדון בכל בור שנוצר בפשיעתו דחייב עליו.
3. אלא דאכתי יל"ע, שהרי כל הילפותא היא מאש דאף דכח אחר מעורב בו חייב. והנה התוס' פירשו בפירושם הראשון דהך אש יוכיח הוא דחזינן דאף דרוח מסייעתו מ"מ חשיבא חיציו. והיינו דרוח שמצטרפת לעשייתו לא חשיבא כח אחר אלא חשיבא הכל מעשיו. וא"כ ה"ה לענין בור לא שמענו מהך צד השוה אלא דאף כשנעשה הבור בצירוף הרוח חשיבא שכרה הבור בעצמו. אבל כל שלא כרה הבור כלל בעצמו וכל הבור נכרה בפשיעתו אין מקור לחייב עליו דאף לבתר הצד השוה לא שמענו הך דינא. אבל לתירוץ השני של תוס' דילפינן מאש דאף דכח אחר מעורב בו חייב, והיינו דאף כשהבור נכרה בשיתוף כח אחר חייב עליו, לכאורה יש ללמוד מהך צד השוה דאף בור שנכרה כולו בפשיעתו חייב עליו.
4. ואכתי יל"ע שהרי כל דברי הגרב"ד הם דשאני אש מבור, דאף דאש בעינן מבעיר את הבעירה בבור לא בעי. ולהמבואר דכל המקור לדין בור דחייב עליו אף שכח אחר מעורב בו הוא מהצד השוה מאש. הרי דאין מקור לחייב בור בלא כריה ממש יותר מאש. וצ"ע רב. עוד יל"ע דאף אי חזינן מאש דאף דכח אחר מעורב בו חייב, אכתי יש לדון אם גדר המחייב הוא דכל שנכרה בפשיעתו חייב עליו. או דדוקא היכא שהוא עצמו כראו אלא דכח אחר מעורב בכרייתו חייב אבל היכא שלא כרה מידי אולי יש לפטור. וצ"ע. כל זה נתבאר בשיטת רבינו שמואל בשטמ"ק והרש"ש.
5. אבל לשיטת רש"י ורבינו שמואל בפשט ראשון דיליה, דכריית הבור הוא בהנחתו על הגג. הרי שמענו דבעינן כריית בור בידים ממש. ואין לדון את כריית הבור במה שהונח ברה"ר דבור זה לא הוא כרהו אלא הרוח. וכל הנדון דבעינן להצד השוה היינו ללמדנו דאף אם כרה בור שאין בכוח להזיק אלא בשתוף כח אחר, מ"מ ילפינן מאש דאף הא חשיבא מזיק שחייב עליו, דאף אש אין בכוחה להזיק אלא בצרוף כח אחר. וא"כ אף לבתר צד השוה אין ללמוד דלא בעינן כריית בור.
6. ואכתי יש לדון לתירוץ ראשון דהתוס' הנ"ל דילפינן מאש דחשיבא חיציו אף שהרוח מסייעתו, והנה נתבאר בשיטת התוס' דקולא דכח אחר אינה קולא ביצירת המזיק, דיצירת המזיק הסתיימה בהנחחתה על הגג, והקולא אינה אלא קולא במזיק עצמו שאין בכוח להזיק בלא כח אחר. ולפ"ז לכאורה גדר הילפותא מאש דחשיבא כריית בור הנחת האסו"מ לרה"ר, [דבלא זה הרי אין בכח המזיק להזיק אלא בשיתוף כח אחר, ודוקא משום דחשיבא כריית בור הנחת האסו"מ ברה"ר מעתה הבור מזיק בלא כח אחר. כן לכאורה ביאור הילפותא מאש לפי תירוץ זה של התוס'].
7. אלא דלכאורה יש לשדות בזה נרגא, דהתינח לר"י, אבל לר"ל הרי ודאי לא חשיבא מעשיו ממש. ועוד, יש להביא בזה למחלוקת הראשונים באסו"מ שהניחן בראש גגו והזיקו בהדי דאזלי, האם לר"י דאשו משום חיציו אף כה"ג חשיב חיציו או לא. עיין שטמ"ק דף נו ע"ב משמיה דהרא"ה ז"ל: ומסתברא נמי דאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דחשבינן להו תולדה דאש ליכא למחשבינהו חציו אלא ממונו ובנפל גדר שלא מחמת דליקה דשורו הוא דלא טפח באנפיה. תדע דהתם בסנהדרין משמע דזורק את האבן ובחזרתה נפלה לצדדין והרגה חייב דכיון דנפלה לצדדין אכתי מכחו הוא אלא דכח כחוש הוא אבל נפלה כדרכה בחזרתה פטור דנסתלק כחו ואף על גב דבנזקין בכי האי גוונא חייב. ע"כ. אכן בתוס' סנהדרין הנ"ל מפורש דלא כדבריו בתירוצם הראשון ובסו"ד כתבו כהרא"ה. והנה להצד דבאסו"מ שהניחן בראש גגו, אף לר"י לא חשיבי חיציו, תקשי אף לר"י, דלא חשיבא כריית הבור בהנחת הרוח ברה"ר, דהא כה"ג אף לר"י לא חשיבי מעשיו ממש.
8. אכן נראה דאופן הילפותא הוא באופן אחר. דילפינן מאש דאף אסו"מ זה לא חשיבי מזיקים בשיתוף עם כח אחר. דהרוח חשיבא מעשיו של האסו"מ עצמו. והיינו דחשיב כאילו האסו"מ מעצמם הולכים ונינוחים ברה"ר. דכיון דשמענו מאש דאדם העושה פעולה בעזרת האש חשיבא מעשיו ה"נ הנחת אסו"מ באופן שיפלו לרה"ר בכח הרוח, חשיבא הכל בכלל הנחת האסו"מ שיש כאן מזיק שהולך מעצמו לרה"ר ומזיק ולהכי חשיבא שהמזיק אינו מזיק בלא כח אחר. נמצא דאף לפירוש ראשון של תוס' לא חשיבא כריית בור מה שהונחו ברה"ר מכח הרוח, אלא כריית הבור היא הנחתן על הגג, אלא שהבור שמזיק מכח נפילתו לרה"ר לא חשיבא שמזיק בכח אחר אלא חשיבא שכח הרוח מונח באסו"מ עצמו, והרי הוא כהולכים מעצמם לרה"ר ונעשים לתקלה שם.
9. ובאמת נראה לדון באופן שאדם לקח שור של חבירו והניחו סמוך לרה"ר והלך השור ורבץ ברה"ר האם חייב משום פשיעת כריית בור.[והגם שיש לדון דע"י לקיחתו את השור חשיב הוא בעל השור. עיין תוס' נו ע"ב. ונדון דילן הוא באופן דלא חשיב בעל השור. וכגון שאין דעתו לגזול את השור. או באופנים אחרים]. והנה לבתר צד השוה דאסו"מ ודאי חייב אף בכה"ג, וכל נדון דילן אם צריך בזה לצד השוה. [ונפ"מ לדעת יש מן הגדולים שכל הנלמד בצד השוה יש לו את הדינים של שתי המלמדים]. דלהמבואר יש לומר דכה"ג לא חשיבי כח אחר מעורב בו. דלעולם כריית בור דיליה הוא בהבאת הבור סמוך לרה"ר באופן שברוח מצויה ייהפך להיות בור. ולא חשיבא אף כח אחר מעורב בו כיון שכח ההליכה של השור נמצא בשור עצמו והרי המזיק עצמו נעשה לבור בכוחות עצמו. אבל כל זה דוקא אם נימא דכריית הבור היא בהנחתו סמוך לרה"ר, אבל אם נימא דבאסו"מ כריית הבור הוא דחשיב שמעשה הרוח חשיבא למעשיו שלו והרי הוא כאילו הוא הניחן ברה"ר, לפ"ז אף בגונא דשור צריכים אנו לצד השוה דחשיבא כריית בור אף שהשור הולך ונעשה בור שלא בכח הכורה. שו"ר בחידושי הגר"נ [אות קפ ד"ה 'והעירוני'] שכתב לדון כן מסברא דבהך גונא דשור לא חשיבא כח אחר מעורב בו, ולפ"ז יצא לדון דאף קושר דליל ברגלי התרנגול ולאחר מכן נעשה בור לא חשיב כח אחר מעורב בו. ע"ש.

ערש"ק בשלח תשע"ב. תוספת דברים לסוגיא

בג' האוקימותות של הצד השוה מסקינן דאיירי באפקרינהו. הן באסו"מ שהניחן בראש גגו והזיקו לבתר דנייחי. הן בבור המתגלגל והן בבור ברשות. וצ"ע אמאי לא מוקמינן בין באפקרינהו ובין בלא אפקרינהו. ובדוחק יש לומר דבעינן למימר אופן שיהיה הן לרב והן לשמואל.

ויש מקום לפרש דבלא אפקרינהו אין צריך לצד השוה. דהנה בדין בור נתבאר כמה וכמה פעמים דבעינן כריית בור. [אלא דלעיל הובא נדון האחרונים האם די בפשיעת כריה או שצריך כריה בידים ממש] אכן בבור שלו מצינו דחייב אף בלא כריה ממש. ושתי סוגיות לזה. עיין לקמן מח ע"א גבי שור שחפר בור בחצר חבירו, דבעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי בור. ומיירי או שחפר את הבור בחצירו סמוך לרה"ר או דלאחר החפירה הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו. והנה נחלקו האחרונים בגדר דין זה. באמר"מ יצא לידון דלעולם בבור יש שתי מחייבים שונים. האחד, בור שכרהו, והשני בור שהוא ממונו. ובממונו אין דין כריה כלל דהוי ככל ממונו המזיק שחייב. וילפינן לה מקרא דבעל הבור ע"ש שהביא מכילתא כן. וע"ע רמב"ם שאדם שירש בור או שניתן לו במתנה חייב על נזקי הבורות הללו. וחידש באמר"מ דבאמת שתי דיני בור הן. ובברכ"ש פליג ואמר דכל הך דינא דבור שלו חייב הוא משום דכל דהו"ל למלוייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי. וחשיבא פשיעת כריה. ודייק לה מהגמ' דף מח ע"א ובאמת היא הערה לדברי האמר"מ. ועי"ע בהופך את הגלל שאם נתכוין לזכות בה אף שלא הגביהה למעלה משלשה טפחים חייב עליו. ולהאמר"מ הוא מדין בורו. ולהגרב"ד הוא מדין דחשיב כריה דיליה דכיון שזכה בו היה לו לסלקו וכל שלא סילקו חשיבא פשיעת כריה.

והנה להאמר"מ יש מקום לבאר דבבור דלא אפקרינהו ליתא לפרכא דכח אחר מעורב בו. דכל הך פרכא היא דליכא הכא כריית בור. אבל בבור דיליה לא אכפ"ל כלל דליכא כריית בור דהמחייב הוא מה שהוא שלו. ואף להגרב"ד יש לומר דכל דלא אפקרינהו לא חשיבא כח אחר מעורב ביצירת המזיק, דדוקא אם דנים את כריית הבור בהנחתו לרה"ר ע"י כח הרוח הרי חשיבא כח אחר מעורב בו, אבל אם כריית הבור חשיבא במה שלא סילק את אסו"מ שמונחים ברה"ר, הרי הך כריה חשיבא ככריה בלא כח אחר מעורב בו. אכן בזה יש להבחין האם הנזק היה לאחר שיכול היה לסלק את האבן ולא סילקו לבין אם הנזק היה קודם לכן מיד בשעת הנפילה. דאם היה בשעת הנפילה הרי אין כאן פשיעת כריה לאחר שמונח כאן וכל הפשיעה היתה במה שהניח האבן על ראש הגג ושם הרי כח אחר מעורב בו. דבלא הרוח אין בכוחו להיות בור.

ובבור המתגלגל שהפרכא היא דאין מעשיו גרמו לו, לכאורה היה מקום לומר דהך פרכא נמי לא שייכא אלא בבור שהמחייב שלו הוא כריית הבור דכה"ג המחייב הוא על מה שמעשיו גורמים את הנזק היינו הכריה או פשיעת הכריה. אבל בממונו שהמחייב הוא מעשי ממונו אין לדון דאין מעשיו גרמו לו דסוף סוף ממונו הוא הזיק. אלא דיש לשדות בזה נרגא דא"כ איך אמרינן שור יוכיח ומאי הוכחה מהתם דבשור הממונו הוא מזיק משא"כ בבור שהמחייב הוא על כריית הבור שגרמה את הנזק וכל שיש אחר שותף בנזק חסרה בהגרמת הנזק של כורה הבור. וזו קושיא רבתי.

ובאמת היא קושיא אף בלא כל האמור, אלא מצד עצמו היא קושיא גדולה דעד כמה שהמחייב של בור הוא כריית הבור איך הגמ' הוכיחה משור לבור. [והנה באם המחייב של ממונו הוא הכשר הנזק ולא מעשי ממונו אלא דממונו הוא מחייבו לשמור וממילא הוא מכשיר הנזק אזי לא קשיא כלל. דאף המחייב של שורו הוא הכשר הנזק ואף בזה שייכא פרכא דאין מעשיו גרמו לו, וקושייתנו היא מכח מה שנתברר לעיל מכמה ראיות דהמחייב הוא מעשי ממונו]. ומביאים משו"ת הרשב"א שעמד בכעין זה דהו"ל לגמ' למיפרך מה לשור שכן ממונו ותירץ הרשב"א דאף בור עשאן הכתוב כאילו הוא ברשותו. ולכאורה בדבריו יש ליישב לקושיתנו דלעולם הא דבור חייב הוא ג"כ משום ממונו אלא דהא דחשיב ממונו הוא מכח המעשה כריה דיליה אבל לעולם לאחר שכרה חשיבא דיליה וחייב משום ממונו. וזהו חידוש גדול בדין בור. אכן בדברי הגרב"ד אין לומר כן שהרי להגרב"ד כל בור שהוא ממונו אינו חייב אלא משום פשיעת כריה, ואם נימא דכל הדין כריה הוא להפוך את הבור לממונו, א"כ בור שהוא ממונו ודאי אין בו דין כרית בור כלל. ומוכח דלעולם כל בור כל המחייב דיליה הוא כריית הבור. ותקשי טובא איך אמרינן שור יוכיח.

**סימן כ"ה**

**בור המתגלגל.**

**ענף א'**

**בשיטת רש"י אמאי לא ניח"ל לגירסת התוס' 'אי בהדי דאזלי קמזקי כוחו הוא'.**

נחלקו רש"י ותוס' אי גרסינן בגמ' אי בהדי דאזלי קמזקי כוחו הוא. שיטת רש"י דל"ג ליה. ותוס' גרסי ליה. ושורש מחלוקתם כמבואר בתוס' האם אף כלפי זה איתא לסברת אין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים. דלרש"י אף בהא איתא להך סברא ולהכי אין לחייב את המגלגל כלל אף לא בנזקין דמזקי בהדי דאזלי. ולתוס' כלפי הא דרכן להתבונן שפיר ויש לחייבם. והנה לשיטת רש"י אכתי יש לדון אמאי לא אמרה הגמ' אי בהדי דאזלי קמזקי היינו אש. והיינו דכורה הבור חייב מדין אש דאבנו הלכה והזיקה ברוח מצויה. ומצינו בזה כמה אופנים ליישב. עיין מהר"ם שכתב דכלפי היזק זה אין זה רוח מצויה. ואף דכלפי היזק לבתר דנייח הויא רוח מצויה כדמוכח בסוגיין מ"מ בהדי דאזלי שנדרשת פעולה יותר חזקה בהשלכת האבן הא לא הויא רוח מצויה. אכן יעוין רש"י לקמן יט ע"ב גבי דליל דבפשע בדליל דיליה ונקשר ברגלי תרנגול והזיק חייב בעל התרנגול. וכתב רש"י בד"ה אלא מתני' דאפילו קשרו אדם נמי לא משלם אלא ח"נ בעל התרנגול והקושר פטור "שלא נתקל אדם בבורו". והקשו התוס' דמ"מ ליחייב משום אשו דהוי כאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו בהדי דאזלי, דהאי תרנגול הוי כרוח מצויה וכו'. ובדעת רש"י מפורש לא כן. ולפ"ז א"ש היטב לרש"י לטעמיה לא מקשינן אי בהדי דאזלי היינו אש. דלרש"י פטור אף משום אש. אכן טעמא בעי. ועיין תורי"ד שם "דכיון דשני עבד מעשה בטלה הגרמתו של ראשון" ולכאורה אף דעת רש"י כן היא. אלא דיל"ע מדברי רש"י כג ע"א וליחייב נמי בעל הגחלת דפרש"י דיתחייב בעל הגחלת בכל מה שבעל הכלב פטור. לר"י דאמר דעל הגדיש משלם ח"נ ישלם בעל הגחלת את החצי השני. ולר"ל דאמר בעל הגדיש פטור על שאר הגדיש ישלם בעל הגחלת את הגדיש כולו. ולכאורה יש לומר דלעולם אזיל בשיטת התורי"ד ולהכי כל שיש לחייב את הכלב דהוי מעשה דיליה בטלה הגרמתו של ראשון ואין לחייב על הגרמתו של ראשון אלא עד כמה שבעל המעשה פטור. ולפ"ז לכאורה יש ליישב דברי רש"י בסוגיין דלהכי לא הוקשה לגמ' דהיינו אשו, דלעולם במגלגל אדם אין לחייב את בעל הבור מידי. אכן תקשי דכיון דלרש"י האדם עצמו פטור משום דאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים א"כ יתחייב בעל האבן הכל מדין אסו"מ. וכההיא דגחלת. דמתחייב בעל הגחלת כל שבעל הכלב אינו חייב. ואולי יש לומר דבאופן שבהמה גלגלגה את האבן והזיקה בדרך הילוכה דכה"ג דחייב בעל הבהמה בעל האבן פטור. ולהכי לא גרסינן ליה דכיון דאיירינן אף במתגלגל ברגלי בהמה להכי לא גרסינן דהוי אשו. אלא דאכתי יש לדון דאף כה"ג הרי בעל הבהמה המגלגלת אינו חייב אלא ח"נ מדין צרורות. ואולי איירי באופן שהבהמה הולכת יחד עם האבן ומזקת וכה"ג לא הויא צרורות וחייב בעל הבהמה הכל ובעל האבן פטור ודוחק. וצ"ע.

**ענף ב'**

**בביאור חדוש התוס' דגלגל אדם בכונה חייב המגלגל ופטור בעל הבור.**

חידשו התוס' דאי גלגלם אדם חייב המגלגל הכל ובעל הבור פטור. והיינו דוקא משום שדרכן של בנ"א להתבונן שפיר שלא יזיקו באופן זה, וטעמא דחייב הכל משום דהמגלגל בר דעה הוא. וצ"ב רב אמאי בעל האבן לא חייב מחצה. ומאי שנא מגלגלה בהמה דחייב בעל הבור מחצה. ומצינו בזה כמה אופנים בראשונים ואחרונים.

לכאורה יש מקום לומר דהויא רוח שאינה מצויה שהאבן תזיק באופן זה כיון דלענין זה דרכן של בנ"א להתבונן שפיר. אכן יש לתמוה דאכתי יתחייב מדין תחב"פ וסופו באונס, שהרי פושע הוא לענין גלגול של בהמות וכיו"ב. וכבר כתב כן הגרשש"ק לדחות צד זה. אכן יעוין שיטה מקובצת לקמן נ ע"ב בשם הרא"ה "ומיהו באדם שדחף שור לבור נסתלקו מעשי בעל הבור לגמרי דהא לא פשע כלל לגבי אדם שלא ידחף לשם וליכא לחיוביה משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס דהאי נמי תחילתו בפשיעה הוא לגבי שור דוחף וכיון דכן כי הוי אנוס בסוף שדחפו אדם וליחייב **דליכא למימר תחילתו בפשיעה וסופו באונס לחייבו אלא ממילא אבל שהזיקו מתוך אונס שאנסוהו אחרים הוא דפטר** ואדם זה הדוחף חייב בכל דכיון דבן דעת הוא ודעתו היה להזיקו ודאי היה מזיקו אם לא בבור זה בבורות אחרים או בענין אחר". ולכאורה כונתו דכלפי אונס שאחרים אנסוהו לא שייך לחייב משום תחלתו בפשיעה דכיון דהוא אנוס אין מייחסים את הנזק אליו אלא למי שאנסו. ודוקא כשהאונס לא בא מחמת אדם בכונה מייחסים אף את האונס אליו כיון שהוא מחמת הפשיעה. ולאחר מכן כתב הרא"ה דעדין יש מקום שלא לחייבו הכל כיון שיש שותף לנזק שהוא בעל הבור. דסוף סוף לא עשה הנזק לבדו. ואף שבעל הבור פטור מ"מ הדוחף לא יתחייב הכל, וע"ז יישב "דכיון דבן דעת הוא ודעתו היה להזיקו ודאי היה מזיקו אם לא בבור זה בבורות אחרים או בענין אחר" ואם כנים אנו בהבנת דבריו הרי נמצא אופן חדש בביאור האי דינא דהתוס' דה"נ אינו רוח מצויה שאדם יזיק בכונה עם אבנו, ואין לחייב משום תחב"פ דהמגלגל שהיה שלא באונס הנזק מתייחס אליו ולא לזה שהיה אנוס. ואכתי צ"ב.

**ענף ג'**

**ביאור הגרשש"ק בהאי ענינא.**

אופן שני בארו הגרשש"ק והגרב"ד [בגרשש"ק באו הדברים מבוארים יותר אולם נראה שזו אף כונתו של הגרב"ד] דכל דין התוס' הוא דין מיוחד בבור ואש. ויסוד הדברים דבבור ואש נתחדש דבעינן מעשה כריה והבערה, ויסוד הך דינא דהמחייב של בור ואש אינו מה שהבור שלו או האש שלו שחייבים על מעשי ממונו, אלא דבמעשה הכריה דיליה הוא מכשיר הנזק. וחשיבא מעשה כריה דילה כאילו כבר אז זרק חץ שמכוחו הניזק ניזוק [ואין כונתי לדין חץ ממש אלא הוא כמשל למעשה שעושה עתה ובזה מביא הנזק על השני לאחר זמן]. והנה הך חדושא דהוא מכשיר הנזק לא נתחדש אלא באופן שהבור הוא הכשיר הנזק אבל באופן שאדם הזיק בכונה בשיתוף הבור, הרי כלפי זה לא חשיבא כריית הבור כהכשר הנזק דבבור לא היה מונח היזק עתידי זה. דכלפי בר דעת התלוי בבחירתו אין כלול בבור נזקין שיעשה הלה עם הבור. משא"כ אם המחייב הוא משום ממונו, הרי כל שממונו היה שתוף בהיזק חייב בעל הממון.

והנה בדרך אגב שמענו חידוש נפלא בגדר מחייב של בור ואש. ויש לתמוה על חידוש זה דא"כ היכי אמרינן בבור המתגלגל דחייב מכח הצד השוה דשור יוכיח דחייב אף שאין מעשיו גרמו לו. והרי בשורו המחייב אינו משום מעשיו אלא משום דהוא ממונו משא"כ בבור שכל המחייב הוא מעשיו שמכוחם הוכשר הנזק העתידי, בזה הרי יש מקום לומר דדוקא היכא דמעשיו גרמו לו חייב. והיא קושיא רבתי.

אכן מדברי תלמיד הרשב"א שמענו דלא כדבריהם. עיין לקמן כג שכתב ז"ל: ומיהו אם נתנם לתוך פיה בן דעת משמע דפטור בעל הבהמה הא למה זה דומה לדוחף שורו של חברו לבור שכרה חברו ואפשר שיש לחלק דשאני בהמה דמדעת אכלה והלכך כיון דאכלה ברשות הנינק חייב לשלם וכן כתבו בתוס'. עכ"ל. הרי להדיא דאף בשורו שהיזק שייכא לסברת התוס' דדוחף שורו של חבירו לבור, ואינו דין בבור ואש דייקא.

**ענף ד'**

**ביאור הגרי"ז בהאי ענינא ומה שיש לדון בדבריו.**

אופן שלישי יש בזה לרבינו הגרי"ז הו"ד בברכ"ש בשם גאון אחד. והוא, דהזורק את האבן חשיב למעמיד של אשו של חבירו ע"ג הקמה והרי הוא חייב והבעלים פטורים. דנעשה הוא כבעל האש. וכן בדחף שור חבירו לבורו של חבירו הרי הוא מקרב הדבר הנזוק אצל הבור וכן באש, ואף זה בכלל מעמיד כמפורש ר"פ הכונס. דבין מקרב המזיק ובין מקרב הניזוק הויא בכלל מעמיד. ועיין בגרב"ד שהקשה עליו בתרתי. האחת, דבבור לא מצינו דין מעמיד. והשנית, דא"כ כל חיובו של הדוחף לבור הוא מדין בור ויש לו להיפטר על כלים והא לא שמענו. וילה"ע על הך קושיא דלעולם ודאי יש לחייב את הדוחף מדין אדם המזיק, וכל דברי הגרי"ז באו לפרש אמאי בעל הבור פטור, וע"ז כתב דמדין מעמיד חשיב כלפי נזק זה שהוא בעל הבור ולא כורה הבור. אבל לעולם כלפי הדוחף חיובו הוא מדין אדם ולא מדין בור. הגע עצמך, אדם שכרה בור ברה"ר או ברשותו שלו, והוא עצמו דחף שור של חבירו לבור, האם נימא דיפטר על כלים משום שהבור שלו הזיקו. הא ודאי אינו דמלבד הדין בור דיליה הרי יש כאן אדם המזיק ממש. ולמה שייפטר על כלים. וביותר דבבור ברשותו הרי אין חייב על נזקי שורו וכי להגרי"ז נימא דייפטר על חצי תשלומין כיון שהבור שותף לנזק והרי הוא בור ברשותו שפטור עליו הא ודאי דאינו. וה"נ בדוחף שור חבירו לבור אין מה שיפטור אותו עצמו מנזקי הבור מדין אדם המזיק.

ומש"כ הגרב"ד דבבור לא שמענו דין מעמיד, הוא צ"ב מאי שנא.

והנה יש לדון בכל מעמיד האם הוא פוטר לגמרי את בעל הבור והשור או ששניהם חייבים. עיין קצוה"ח שצא סק"א שנקט בפשיטות דהבעלים חייב. ועיין חזו"א סימן ב סק"י דתמה על הקצות אמאי הבעלים חייב והגרשש"ק סימן כב נקט דהבעלים ג"כ חייב וכהקצות. והגרי"ז הלך בכאן כהחזו"א. אכן בתלמיד הרשב"א הנ"ל מבואר שהבעלים חייב. שהרי באופן שהבעלים הקריבו את הפירות לבהמה כתב דהבעל הפרה חייב משום שלא היה לה לאכול. הרי דאף שהלה הוא מעמיד את הפרות מ"מ אין זה פוטר את הבעלים של הפרה.

נמצא דכל ביאורו של הגרי"ז עולה יפה להצד דבכלל דין מעמיד הוא שהרי זה מפקיע את השם מזיק מבעל המזיק. אבל אם אינו מפקיע לגמרי אכתי צ"ב הך דינא דבדחף בכונה וגלגל בכונה הבעלים של הבור או של האבן והאש פטורים.

**ענף ה'**

**ביאור נוסף בהאי ענינא.**

ונראה באופן אחר דלעולם אין לשמור ממונו שלא יזיק מכח בן דעת. דעליו מוטל חיוב השמירה. ולא על בעל השור או הבור או האש. וכבר הוזכרה סברא מעין זו דברשות הרבים אין לחייב שו"ר ברה"ר משום דעל הניזק לשמור עצמו שלא יוזק. כמו"כ יש לומר אף כאן דיש לו לשמור עצמו שלא יזיק בבורו של חבירו, אבל אין מוטל על בעל הבור לשמור שבן דעת לא יזיק עם בורו. וכל שאין לו חיוב שמירה אינו חייב, דאין הוא נחשב כמכשיר הנזק.

וז"ל תלמיד ר"ת "ועוד נראה דהכא אדם המגלגל חייב הכל. דאי בהדי דקמגלגלי קמזקי עם תקלת אחרים, כגון כלב של זה וגחלת של זה, או גמל של זה ונר של זה, משלם בשותפות. אבל היכא דאדם גופיה מזיק, אפילו על ידי תקלת אחרים חייב איהו הכל, כגון הדוחף שור חבירו לבור או נותן טלית של חבירו לאש, בעל הבור ובעל האש פטירי. וכן הכא מי שעשה בור פטור כגון משים אבן, והמגלגלו ומזיק בשעת גילגול חייב. **וטעמא שאין לבעל הבור לשמור בורו מאדם שיש בו דעת לשמור את גופו אלא מבהמה לחודה שאין לה דעת"**. מבואר דהוא הגבלה בחיובי שמירה. וז"ל הרשב"א ו ע"א "עוד פירשו כחו הוא ויתחייב המגלגל הכל אם גלגלוהו רגלי אדם ולא בעל התקלה כלל, ותדע דאלו נטל אחד גחלת חברו ושרף בה טליתו של חברו או שהשליך בכונה את השור לבורו של חברו היתחייב בעל הגחלת ובעל הבור כלום, זה אין הדעת סובלו. **ולא דמי לכלב שנטל את החררה דכלב לאו בר דעת הוא והיה לו לבעל התקלה ליזהר בגחלתו שלא יטלנה הכלב עם החררה אבל הכא שהמגלגל בן דעת עליו לשלם כל הנזק**. עכ"ל. משמע דהנדון אם יש לו ליזהר בגחלתו על נזקים אלו.

והא דמבואר בתוס' דאף אם הניח פירות בפי פרתו של חבירו חייב אף בעל הפרה ולא פוטרים אותו מה"ט כבר ביארה תלמיד הרשב"א דלא היה לה לפרה לאכול. והיינו דכיון שהנותן רק הקריב את הפירות לפיה אבל את האכילה היא עשתה לבדה כה"ג חשיבא שבעל הפרה הוא מכשיר הנזק. ודוקא באופן שהבן דעת עושה את הנזק עם בורו של השני או שורו שם חשיב הוא מכשיר הנזק.

והנה יסוד כל הדברים יש לפרש בתרי אנפי.

האחד, דכל דין דעל המזיק להרחיק א"ע הוא מנזקין שבאים מאליהם מכח ממונו המזיק. אבל אין מוטל עליו שמירה מנזקין שבאים ע"י אחר.

באופן אחר יש לבאר דכל המחייב של נזקין הוא שהוא מכשיר הנזק. וכל שבן דעת מעורב בזה הרי לא חשיב הוא מכשיר הנזק אלא הבן דעת שעשה המעשה והרי הנזק מתייחס אליו. והנה מעין סברא זו מבואר בתורי"ד בכ"ד. עיין בדף כד גבי משסה כלבו של חבירו דכתב גבי בור המתגלגל דכל שהמגלגל הזיק במעשהו פטור הראשון אבל אם הזיק לאחר שנח תלוי אם שני עשה זאת בכונה או שלא בכונה דאם עשה בכונה הרי ההיזק מתייחס אליו ולא לראשון. וע"ע דף ל דכתב נמי דאם המגלגל עשה זאת בכונה הרי ההיזק מתייחס אליו. ועיין ועיין יט ע"ב גבי דליל אם קשרו אדם פטור "דשני עביד מעשה בטלה הגרמתו של ראשון ועיין בדף כב ע"ב דחרש שהוליך גחלת אע"ג דפשע אין ללכת אחר פשיעתו של ראשון אלא אחר מעשהו של שני. והצד השוה שבכולן הוא דבכל נזק דנים למי לייחס את ההיזק ואם אחד פשע והשני עשה מעשה בידים ההיזק מתייחס אליו. והרי לנו ביאור חדש בתוס'.

הרי זכינו לה' ביאורים בהך דינא דהתוס'

1. דהויא רוח שאינה מצויה.
2. דהוא דין באש ובור דכל המחייב הוא כרייתם וכה"ג דבן דעת עשאו אין היזק זה נכלל במעשה הכריה
3. המקרב חייב מדין מעמיד והרי זה פוטר את הבעלים דבכלל דין מעמיד דהוא חשיב בעל המזיק לבדו.
4. אין עליו חיוב שמירה אלא מנזקין שבאים מאליהם ולא ממעשי בן דעת אחר.
5. כל שבן דעת עשאו לא חשיב הוא מכשיר הנזק אלא הכשר הנזק מתייחס לבן דעת.

**ענף ו'**

**בביאור הצד השוה דמיניה ילפינן לבור המתגלגל.**

בור המתגלגל ברגלי אדם, והזיק לבתר דנייח, מבואר בגמ' דילפינן בצד השוה דחייב הכורה הראשון ואף דאין מעשיו גמרו לו ילפינן אף משור דחייב אף שאין מעשיו גרמו לו. ויש לעיין היכי אייתינן משור, מה לשור שכן ממונו. ולכאורה אין לומר בור יוכיח, דהא איכא למימר דכל שאינו ממונו אינו מתחייב אא"כ מעשיו גרמו לו. וטעמא רבה אית בהו, דכל שהוא ממונו הרי הוא חייב על מעשי ממונו אבל כשאינו ממונו הרי הוא חייב רק מכח שהוא הכשיר הנזק ע"י כריית הבור, ולזה צריך שמעשיו יגרמו לו.

**ענף ז'**

**בבור המתגלגל וגלגל אחר בכונה והזיק לבתר דנייח מהו דינו של המגלגל. – שיטת תלמיד הרשב"א**

יש לדון באדם שגלגל והזיק לבתר דנייח, הנה בסוגיין מבואר דבעל הבור חייב אף שנתגלגל ברגלי אדם אלא דעדין יש לנו לדון האם המגלגל אף הוא חייב או רק בעל הבור חייב. והנה אם גלגל שלא בכונה ודאי הוא פטור, דאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים ולא פשע מידי בכריית בור זה. [דאף אם הזיק את הכד שהיה מונח ברה"ר הרי הוא פטור מה"ט]. וכל נדון דילן הוא באופן שהוא עשה כן במזיד האם אף כה"ג חייב בעל הבור ופטור המגלגל או דרק המגלגל חייב או דשניהם חייבים דהם שותפים בבור, זה מכח כרייתו הראשונה וזה מכח גלגולו למקום זה.

עיין תלמיד הרשב"א והיכא דאזיק בתר דניח בעל התקלה חייב כדין בורו בין שנתגלגל ברגלי אדם בין שנתגלגל ברגלי בהמה וא"ת אם יתגלגל ברגלי אדם ליחייב המגלגל כמו שמתחייב ההופך את הגלל במקום שלא היה שם תחלה, הא לא קשיא דשאני בור המתגלגל דכיון דעביד לאיגלגולי בכל מקום שיזיק בתר דניח מעשה ראשון חשיב מה שאין כן בגלל שאין דרכו להתגלגל אלא א"כ הופכין אותו בכונה. עכ"ל הרי הוקשה לו מאי שנא מגלל. והנה בגלל ההופך את הגלל עושה זאת בכונה תחילה ולמד תלמיד הרשב"א דבסוגיין בבור המתגלגל השני פטור והראשון חייב אף בגלגל בכונה ולכן הוקשה לו אמאי הכא בעל הבור חייב והמגלגל פטור ובגלל המגלגל חייב.

ותירץ יסוד גדול בדין בור, דהכורה הראשון כלול בכרייתו אף כריית הבור העתידית במקום שעתיד להתגלגל ע"י רגלי אדם ובהמה. והמגלגל לא חשיב שעשה מאומה כיון שכבר הראשון עשה הכל. [ובאמת יסוד זה מצאנו לקמן בדף י בסוגיא דאי בלאו איהו אזלא השני מיפטר [לשיטת רש"י והרא"ש] לגמרי. ואף שהוא ג"כ הכשיר את הנזק מ"מ כיון שההיזק היה מוכשר ועומד קודם לכן לא חשבינן לשני למכשיר ההיזק. וה"נ כן הוא דכיון דהבור היה עתיד להתגלגל ולהיות בור במקומו החדש ע"י רגלי אדם או בהמה, ממילא השני שגלגל לא חשיב מכשיר הנזק].

**ענף ח'**

**שיטת התוס' ותוס' רי"ד בהאי ענינא.**

עיין תוס' לקמן דף ל ד"ה וחייב גבי המצניע קוצותיו לתוך כותלו של חבירו, ובא בעל כותל וסתר כותלו, ונפל לרה"ר והזיקו, חייב המצניע. והקשו התוס' דאף בעל הכותל שסתר את כותלו יש לו להתחייב דהו"ל לאסוקי אדעתיה שמא הצניעו בכותלו. ותירצו התוס' דמ"מ ראוי המצניע להתחייב כיון שפשע. עכ"ל. והרבינו פרץ מוסיף "אע"ג דבעל הכותל נמי פשע" וצ"ע ועיין חזו"א סימן ב סק"כ שכתב דהא ודאי דחשיב רוח מצויה, שיש שם סכין. וכמפורש בר"פ ומ"מ "כיון שנעשה ע"י שנים, אחד פושע ואחר שוגג, מחשב הפושע מזיק והשוגג כרוח מצויה" והיינו דבכל שני שותפין בנזק דנים מי היותר חייב ומי יש יותר לייחס לו את הנזק. אכן אין הדברים מוכרעים בדעת התוס' דאפשר דמחיבים את הראשון שפשע שהכל כלול בעשייתו וכדכתב תלמיד הרשב"א. ועיין.

והנה לפירוש זה אם בעל הכותל ידע מהסכין והפילו במכוין. יש לחייב את שניהם ואולי אף רק את בעל הכותל. אכן לתלמיד הרשב"א אף במכוין. ויש להבין שורש הנדון בזה. והנה בגלל אם הגביה פחת מג"ט והחזירו למקומו ולא התכוין לזכות בו. אינו חייב כלל. ואף שפשע ודאי, מ"מ בור זה הוא של ראשון. ה"נ לתלמיד הרשב"א בור זה הוא של ראשון. אבל לתוס' אליבא דהחזו"א בור זה כיון שעדין אינו בור במקום החדש דנים אף אותו כשותף.

ואולי יש לומר דתוס' לטעמייהו לקמן דף י דכל שהשני אף הוא הכשיר את ההיזק כהראשון אף עליו להתחייב. [ולהכי פירשו התם לקושיית הגמ' מאי קעביד דאינו חייב טפי מאחריני] ודוקא הכא דהשני פשע ולא עשה במתכוין התם מייחסים את ההיזק לראשון ולא לשני. וכדברי החזו"א.

ועיין בתוס' רי"ד שכתב באופן אחר ז"ל: ואע"ג דראה אותן (הסותר כותלו), הוא פטור, שהוא מתכוין לסתור את כותלו ומאליהם נפלו וכו', ה"נ פטור בעל הכותל ואין זה עושה בור בידים, דלא תפשם והשליכם לרה"ר, אלא הוא מתכוין לסתור כותלו והן נופלים מאליהם, ומי הזקיקו לטרוח בבור שעשו אחרים לסלקן ולהצניעם. עכ"ל. הנה מבואר בדבריו דאף שבעל הכותל יודע מהימצאות הסכין בכותל מ"מ אינו חייב דלא חשיב מעשה בידים של כריית בור דהוא משליך הכותל והסכין ממילא הגיע לרה"ר. והוא דלא כמש"כ החזו"א בדעת התוס' דאיירי דוקא באופן שהסותר הכותל הוא שוגג אלא אף במזיד מ"מ חייב המצניע ולא בעל הכותל, אבל לא מטעמיה דהתלמיד הרשב"א אלא מטעם אחר וכמבואר

עלה לנו בס"ד:

1. לתוס' לקמן דף ל אליבא דהחזו"א בסוגיין אם השני עושה בכונה עליו להתחייב בשותפות עם הראשון. ויל"ע בזה.
2. לתלמיד הרשב"א בכל גוני הראשון חייב והשני פטור משום דהכל כלול כבר בכריית הראשון.
3. לתוס' רי"ד חשיבא בסתירת כותל חשיבא כריית הראשו ולא של השני דחשיב דממילא נכרה הבור ולא ע"י עשיית השני. אבל בסוגיין נראה להתורי"ד דאם השני גלגל בכונה השני חייב ואפשר דהראשון יהיה פטור. דאדרבה מעשהו מבטל את מעשה הראשון ויש לדון בזה אולם הא מיהת ברור דהשני אף הוא חייב, דכל הפוטר של הסותר כותלו הוא משום דהבור נכרה ממילא אבל אם יש כאן גלגול של השני בכונה ודאי לא שייכא בהא הך סברא ויש לחייב את השני. ואפשר דרק השני חייב ולא הראשון.

**ענף ט'**

**נפ"מ בשיטות הראשונים הנ"ל.**

ויש לדון באופן שלראשון אין מה לשלם אם השני יתחייב לשלם. וכן יש לדון בסותר כותלו באופן שאין למצניע מה לשלם אם כה"ג הסותר יתחייב לשלם. ועיין אבן האזל פי"ג הכ"א שדן בזה וכתב דלתוס' יצטרך לשלם ונראה דלתלמיד הרשב"א יש מקום לומר דבכל גוני השני פטור מלשלם דלא חשיב שעשה מאומה. דהכל כבר היה עשוי ועומד.

עוד יש לדון באבן של הפקר שנמצאת בכאן האם המגלגל יתחייב. והנה לתוס' ודאי דהמגלגל חייב. ולתלמיד הרשב"א יש מקום לומר דפטור דהבור כבר היה עשוי ולא הוסיף בו וצ"ע.

**סימן כ"ו**

**בדין פותקין ביבותיהן**[[18]](#footnote-18).

יש להקדים הא דלקמן דף ל הוציא את תבנו וקשו לרה"ר לזבלים והוזק בהן אחר חייב בנזקו. לימא מתני' דלא כר"י, דסבר דיש רשות להוציא משום תנאי שהתנה יהושע ומסקינן דלר"י שרי ומתני' אפשר כר"י אבל עכ"פ איכא תנא דפליג אר"י דחייב. ולהלכה אף דשרי להוציא מ"מ חייב והיינו סוגיין. ויש לדון בה הרבה כיון דשרי להוציא אמאי חייב אנזקין. ונחלקו בזה הלבוש והסמ"ע סימן תיד ס"ק ו "ואעפ"כ אם הזיק חייב. שיהושע לא התנה שיהיה פטור מתשלומי היזקו, ואעפ"כ צריכין לתנאי דיהושע דאל"כ היו מוחין, דלא ניחא ליה לאדם שיהא ניזק בשלו ואח"כ ישתלם הזיקו וגם יצטרך לירד עמו בדינא ודיינא, ולא כעיר שושן שכתב שיהושע לא התנה אלא ע"מ שיהא כל אחד משמר את זבלו ע"ש, וזה ודאי אינו, אלא אף אם אינו משמרו כו', רק שיהא צריך לשלם היזקו" והנה להלבוש א"ש אבל להסמ"ע תקשי טובא. כיון דאין חייב שמירה אמאי חייב תשלומין. והיה אפשר לומר דהתנה שיוציא ע"מ שישלם אף שאין חייב מדינא. אכן אין משמעות לשון הסמ"ע כן דכתב דלא התנה שיהא פטור.

ונראה בהקדים המבואר בסמ"ע דהא דבעלמא אין יכול להזיק ע"מ לשלם משום דאין רצונו למיקם בדינא ודיינא. ועיין רש"י ב"ב כ ע"ב ד"ה ואם היזק דהניזק טוען שמא לא יהא לו מה לשלם ועיין קונטרס דד"ג דהרמב"ן פירש באו"א קצת.

והנה תנאי יהושע היה שלא יהא זכות זו לטעון שאל תזיקני ותשלם. וכמפורש בסמ"ע דלולי תקנת יהושע יש זכות תביעה אף לזה. ולפ"ז לעולם אם אינו משלם הרי שהיה צריך לשמור שלא יזיק ורק משום שמשלם רשאי ממילא כשדנים אמאי עליו לשלם משום שאין לו רשות אא"כ משלם.

נמצא, דבאופן שיש רשות משום תנאי שהתנה יהושע בהנחלת א"י נחלקו הסמ"ע והלבוש להלבוש כל הרשות היא ע"מ שישמור. ולהסמ"ע אין חיוב לשמור אולם יהושע לא התנה שייפטר אף מתשלומין. והנה בסוגיין ברשות ב"ד לא ברירא האם אף כאן נחלקו או לא. ואיך שיהיה הרי צ"ע אמאי חייב תשלומין והרי אין שמירתן עליך. ונתבאר דלעולם יש לו חיוב שמירה אלא דיש לו זכות לומר לא אשמור ואשלם. אולם כל מה שנתנו לו זכות הוא באם משלם אבל באם אין משלם הרי לא קיים אף לא את חיוב השמירה.

ולפ"ז חשיב בכלל שמירתן עליך. להלבוש משום דחייב שמירה ולהסמ"ע משום שחייב שמירה אלא שאם משלם א"צ לשמור. אבל כשבאים לדון שלא יהא חייב תשלומין משום שאין דין שמירה הרי כלפי נדון זה ודאי חייב שמירה. אלא שאם משלם ליכא כאן לדין דאסור לא לשמור ולשלם.

הנה מבואר בסוגיין דאף בור ברשות חייב תשלומין ואיירי באפקרינהו. והנה החזו"א כתב דבור בלא כריה אינו בור. והגרב"ד כתב דאין צריך כריה ממש אבל פשיעת כריה היא המחייבת. ויש לדון הן להחזו"א והן להגרב"ד, והא הכא בבור ברשות ליכא פשיעת כריה דהרי מותר לו לשים זאת ברה"ר ואף שצריך לשמור מ"מ פשיעת כריה ליכא הכא, דשרי לכרות הבור. ואף שזהו גופא הנדון דלכך צריך צד השוה אבל לבתר צד השוה הרי מבואר דחייב אף בלא פשיעת כריה.

ואולי יש לומר דאף שהוא ברשות ע"מ לשלם מ"מ כריה מיהת יש כאן ואם יצא נזק הרי הוא מכשיר הנזק. וכל דברי האחרונים הוא דבלא מעשה כריה אינו חייב אבל מאן יימר שצריך שהכריה תהא שלא כדין.

ויש לומר באופ"א דהנה יש לדון מהו הרשות. ובפשטות הרשות היא רשות לכרות מזיק ברה"ר. אכן יש לומר דלעולם הרשות אינה מתייחסת לכריית בור ברה"ר, אלא מתייחסת לקלקול רה"ר, דהנה יש איסור לקלקל את רה"ר, ובזה ניתן רשות לקלקל את רה"ר. אבל לא ניתן רשות לכרות בור, דכלפי זה חשיב שלא ברשות, אלא דאם בא לכרות ולשלם בזה אין אוסרים עליו זאת. אבל באם אינו משלם או באם אינו שומר הרי אין זה שיש לו רשות לכרות הבור אלא שצריך לשמור אלא שאין לו רשות לכרות הבור עד כמה שאינו משלם.

נמצא ששונה בור משור דבשור יש לו רשות לתן לו לילך ברה"ר אלא שצריך לשמור עליו משא"כ בור ואף בור זה בכלל שאין לו רשות לכרות הבור כלל.

ולפ"ז הפרכא מה לבור שכן אינו ברשות תאמר בהנך שברשות מתפרש באופ"א, דאין לומר כפשוטו שהרי אין לו רשות לכרות בור כלל וכמבואר אלא דיש חומרא בבור שאין לו רשות כלל להיות שם משום קלקול רה"ר, והרי זה יותר סיבה לחייב, דעושה כאן מזיק שאין לו רשות כלל להיות שם, וע"ז מוכיחים משור, דאף שיש לו רשות חשיב מזיק.

**סימן כ"ז**

**בסוגיא דכותל ואילן שנפלו**

**ענף א'**

**בביאור דין דנתנו לו זמן לקוץ את האילן והזיק בתוך הזמן פטור מלשלם.**

הכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו, פטור מלשלם. נתנו לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל ונפלו, בתוך הזמן – פטור. לאחר הזמן - חייב. הנה מדנפלו בלא נתינת זמן פטור מוכח דאין לו לחוש לנפילתם. דאין רוח מצויה שיפלו. ויש לדון בנתינת זמן אמאי פטור בתוך הזמן ואמאי חייב לאחר הזמן. ויש לומר בזה ג' צדדים:

1. **דב"ד אומדים שהכותל מצוי שיפול, ונתינת הזמן היא אומדנא מתי הכותל מצוי שיפול. ולהכי תוך הזמן פטור דהוא אנוס דאין מצוי שיפול תוך הזמן. ולאחר הזמן הוא פושע דהיה לו לחוש לנפילתו. ולפ"ז אין כאן כח ב"ד כלל לא לפטור ולא לחייב, אלא דב"ד האם אלו שאומדים מתי הכותל מצוי שיפול וממתי הוא פושע ועד מתי הוא אנוס כיון דבתוך זמן זה אין לו לחוש לנפילתו. דאין שכיח שיפול בתוך זמן זה.**
   1. והנה מבואר בגמ' ב"מ קיח עמוד א "נתנו לו זמן. וכמה זמן בית דין? - אמר רבי יוחנן: שלשים יום". ועיין תוספות שם ד"ה 'זמן ב"ד ל' יום' שכתבו ז"ל: ומכאן אנו למדים זמן ב"ד לפרוע חובו ולכמה דברים דהוי ל' יום ורשב"ג נמי אמר לעיל (דף קיג.) אף לעצמו אין מחזיר אלא שלשים יום. ומיהו לכל נזיקין לא אמר שיהא זמן ב"ד ל' יום כמו הכא דהא לעיל (דף פב:) גבי נשברה כדו ולא סילקו נפלה גמלו ולא העמידה ר"מ מחייב בהזיקן אין זמן ב"ד שלשים יום שם כדמשמע בהמניח את הכד (ב"ק דף כט.) והיינו טעמא שבשעה קלה יכול להסירם משם. עכ"ל. מבואר בגמ' דזמן ב"ד הוא ל' יום ואין תלוי אורך הזמן באומדנא מתי עלול הכותל ליפול. ובתוס' מבואר יותר דהוא דין כללי בכל זמן ב"ד ל' יום. אלא דהוסיפו התוס' דהיכא דבשעה קלה יכול להסירם משם אין נותנים לו ל' יום. ויותר מבואר מתו"ד דאילו היה קשה להסירם היו נותנים ל' יום אף לנשברה כדו ואף שהזיקו מצוי מיד מ"מ היו נותנים לו ל' יום. הרי בכל זה מבואר להדיא לא כצד הנזכר.
2. **דלעולם שכיח שהכותל והאילן יפלו מיד, ומ"מ ב"ד נותנים לו זמן לקוץ ולסלק. והא דפטור בתוך הזמן הרי זה משום דקיבל רשות מב"ד להשהות את סילוק הכותל עד לשלשים יום.**
   1. עיין תוספות תלמיד ר"ת (בשיטת הקדמונים) מסכת בבא קמא דף ו עמוד ב נפלו בתוך הזמן והזיקו פטור מלשלם. פירוש משום דברשות ב"ד קיימי. ואי קשיא הא פותקין ביבותיהן דבימות הגשמים ברשות קא עבדי, ואפילו הכי אם הזיקו חייב. הא לא קשיא, דבפותקין ביבותיהן נמי דיהבו להו ב"ד רשותא למיפק, היינו לענין קילקול ר"ה שבשביל קילקולו לא יניח, שהרי בלאו הכי מקלקל ועומד בשביל הגשמים, אבל לענין איפטורי מנזיקין לא יהבו רשותא. אבל הכא גבי כותל ואילן אי לאו למיפטר מנזיקין יהבו ליה רשותא למאי יהבו ליה, שהרי אמדוהו שעד אותו זמן לא יפול ולא יזיקק. מפי רבי: ע"כ.
   2. בפשטות מבואר בדבריו דלעולם היה צריך להתחייב מיד, אלא דאם ב"ד נותנם לו רשות מיפטר משום רשות ב"ד. אכן סו"ד שכתב 'שהרי אמדוהו שעד אותו זמן לא יפול ולא יזיקו'. לא ברירא לי כלל, דלכאורה כונתו דהיינו הזמן ב"ד דאומדים מתי יפול הכותל. והוא צ"ע דא"כ הא דפטור אין זה משום רשות ב"ד אלא משום דלא היה לו לחוש לנפילה עד ל' יום והרי הוא אנוס דאינו רוח מצויה שיפול. וכן תקשי מהא דאמרינן בב"מ דהוא ל' יום ואם הוא אומד מתי יפול הכותל הרי בכל פעם האומד שונה. וכן תקשי ריש דבריו שכתב "משום דברשות ב"ד קיימי" ולכאורה אין זה משם דברשות ב"ד קיימי אלא משום דאין מצוי שיפול תוך זמן זה. וצ"ע סוף דבריו. אבל לכאורה כל דבריו משמע דהפטור הוא מדין רשות ב"ד דנותנת לו רשות ל' יום למרות שמצוי שיפול קודם לכן. וצ"ע.
3. ועיין שטמ"ק: ומהר"י כהן צדק ז"ל כתב וז"ל: אית ספרים דגרסי חייב לשלם ובנתנו לו זמן לקוץ ונפלו בתוך הזמן פטורין. ונראה לי דברישא חייב דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא יפלו ויזיקו ופשע ונפל דתוך הזמן דפטור משום דברשות בית דין. וקשה מברייתא דלעיל פותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן דאף על גב דברשות בית דין אם הזיקו חייבין לשלם ואמאי והלא ברשות בית דין הוא כדהכא. ולי נראה דהא דפטרין ליה הכא לאו משום דברשות בית דין אלא כיון שנתנו לו זמן לא הוה ליה לאסוקי אדעתיה. ע"כ.
   1. מבואר בדבריו דביאר להגירסא דחייב דהא דפטור בתוך הזמן הוא מדין רשות ב"ד והקשה מלעיל ותירץ דלעולם הפוטר אינו רשות ב"ד אלא דאין לו לחוש לנפילה כל שב"ד נתנו לו רשות. וצ"ע ככל הנ"ל.
4. **יש מקום לומר צד שלישי בזה, דלעולם לא שכיח שיפול הכותל בדרגה של רוח מצויה. ומ"מ לאחר ל' יום חייב משום דב"ד חוששין אף לחשש רחוק ואין ממתינים שיסלק הכותל רק כשיהא מצוי שיפול, אלא מקדימים רפואה למכה ומזהירים אותו לסלק אף קודם שיהא מצוי שיפול שב"ד משום תקנת הרבים חוששים אף לחשש רחוק של נפילה. וכיון שהזהירו אותו ב"ד לסלק אף שעדין אין זה מצוי שיפול מ"מ אם נפל חייב לשלם דהוא פשע שלא שעה לאזהרת ב"ד ותו אינו אונס וחייב אף שעדין לא היה מצוי שיפול.**
   1. והנה תוס' בד"ה הכותל והאילן כתבו דלא גרסינן חייב לשלם, דהך גירסא 'לא נהירא דכיון דבשלא הזהירו חייב לא יתכן להקל עליו לפוטרו ממה שמזהרין אותו לקוץ ולסתור'. הרי שללו התוס' את הצד לפטור משום רשות ב"ד ואולי הוא כדברי מהר"י כץ דאין רשות ב"ד פוטרת מתשלומין. והא דפטור בלא הזהירו אותו הוא משום דלא היה לו לחוש. ומעתה יש לנו לדון אמאי בהזהירו אותו חייב, האם משום דהוא שכיח שיפול, או דאף בלא זה עליו לסלק מכח אזהרת ב"ד וכמבואר בצד שלישי זה. וצ"ע.

**ענף ב'**

**בביאור הא דכותל ואילן לא חשיב תח"ע לנזק.**

רש"י פירש דכותל ואילן לא הויא תח"ע לנזק "דתחילת בנין הכותל ונטיעת האילן לא היה לנזק". והנה לקמן מח ע"א אמר רבא, הכניס שורו לחצר בעה"ב שלא ברשות, והטיל שם גללים, והוזק בעל הבית בגללים, חייב בעל השור. כן מבואר ברש"י שם ד"ה 'ונטנפו כליו'. ופירש טעמא דמילתא "דכל מידי דהוי דידיה בשעת נפילה כגון גללים וכגון שנפלה גמלו ולא העמידה מחייבינן ליה משם בור, ואע"ג דאיהו לא כרייה אלא הגמל כרהו, כיון דבשעת נפילה דידיה הוא ועליה לסלוקיה, כמו דכרייה איהו דמי ואע"ג דמפקר ליה בתר שעתא"

ולפ"ז יש לעיין, דבסוגיין נמי כיון דיכל למנוע את נפילת הכותל ולא מנע הרי זה כמאן דכרייה דמי עתה בנפילה. דנפל מחמת שלא סלקו, והרי זה כמאן דכרייה דמי, והרי עתה בכרייתו תח"ע לנזק, ואמאי חשבינן לה בסוגיא דאין תח"ע לנזק, ורש"י פירש דתחילת בנין הכותל לא היה עומד לנזק, ומאי שייטיה בנין הכותל תיפו"ל דהשתא כיון דבפשיעתו נכרה בור זה הרי זה כמאן דכרייה דמי, והרי לפנינו כריית בור שתח"ע לנזק.

ואפשר דאיירי שהפקיר את הכותל והאילן קודם שנפלו, ולאחר מכן נפלו. אלא דכה"ג יש לדון אם יש לחייב כלל. דהרי כיון שהפקיר את הכותל והאילן תו אינו אחראי עליו ואמאי יתחייב לסלקו קודם נפלתו לרה"ר. דבשלמא בממונו יש עליו לדאוג שלא יהפך להיות בור מעצמו ואף שהוא אינו כורה הבור, אבל בדבר שכבר אינו ממונו אמאי מוטל עליו שלא ייהפך לבור מעצמו.

ובאמת יש לדון באסו"מ שלו שאחר הניחן בראש הגג, [באופן שאין לחייב את האחר שהניח וכגון שהוא קטן או שהרוח הביאה את האסו"מ שלו לראש הגג], ונודע לו שהם מונחים על ראש הגג, ולא סילקן, והפקירן, ולאחר הפקרו נפלו לרה"ר והזיקו. האם חייב או לא. ואם נימא דחייב הרי חזרה הערתנו הנ"ל דא"כ אמאי לא חשיב נמי תח"ע לנזק דכרית בור דהיה לו לסלקם ולא סילקם הרי בשעה זו היא הכריה ובשעה זו תח"ע לנזק. ואם נימא דפטור הרי שוב תמוה אמאי באמת חייב בסוגיין.

**ענף ג'**

**ביאור חדש בשיטת רש"י מה המחייב של כותל ואילן**

ונראה דלעולם כשהפקיר את הכותל קודם שנפל בעלמא כגון באסו"מ שהונחו ע"י אחר ייפטר ומ"מ בכותל ואילן חייב, והיינו משום שהוא בנה הכותל במקום זה, או נטע האילן, והנה כיון דדברים אלו עתידים ליפול בבוא עיתם, הרי יש בזה כריית בור ממש, אלא דהך כריה שריה כיון דיכול למנוע ממנו מליפול בבוא עיתם לפול, אבל אם אין מונע מהם לבסוף את נפילתם, הרי דהמחייב הוא שהוא כרה הבור ועליו למנוע שלא יוזקו בבור זה, ואם אינו מונע את נפילתו הרי הוא חייב משום כורה בור.

ולפ"ז דברי רש"י מאירי עינים, דלעולם כרית הבור הוא נטיעת האילן ובנין הכותל, אבל בלא שנטע האילן אין לחייבו על מה שלא סילק הכותל דאיירי דאפקריה, ואף אין לחייבו על מה שלא עקר האילן קודם נפילתו, דאיירי שהפקיר את הכותל והאילן קודם נפילתן, ומ"מ חייב משום דכרה הבור בנטיעת האילן, ולהכי חשיב אין תח"ע לנזק דבתחילת בנין הכותל אין עומד לנזק.

ועדין צריך לי עיון, אמאי בהפקיר את האסו"מ קודם שנפלו ייפטר. דלכאורה היה נראה לי לתלות זאת במחלוקת רש"י ורבינו שמואל בשטמ"ק לעיל בסוגיא דאסו"מ, דכבר נתבאר בארוכה בס"ד מחלוקתם דלרש"י כריית הבור היא בהנחתן על הגג, ולא בנפילתן לרה"ר בעינן מעשה כריה ומעשה הכריה הוא למעלה על הגג ולא בנפילתן ממילא לרה"ר. והנה לפ"ז היה נראה דאף באופן שלא הוא כרה אלא נכרה מאליו היינו שהרוח הניחה לאסו"מ דיליה על ראש הגג, והיה לו לסלקן ולא סילקן והפקירן, אף דהפקירן קודם שנפלו, מ"מ הרי כיון שלא סילקן חשיב כהניחן והרי ההנחה על ראש הגג היא היא מעשה הכריה דכמאן דכרייה דמי והרי הך כריה היא סיבה לחייב - לשיטת רש"י לקמן מח - אף אם הפקירן לאחר מכן. והן אמת דלשיטת ר"ש והרש"ש ודאי מסתברא מילתא לפטור כיון שהכריה של הבור עדין לא נעשתה בפועל והרי הפקירן קודם לכן. וצ"ע רב האי מילתא.

**ענף ד'**

**ביאור האמר"מ בדברי תוד"ה אי דאפקרינהו.**

תוד"ה אי דאפקרינהו. הקשו התוס' דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום וכיון שהפקיר הכותל והאילן אמאי יתחייב. ותרצו התוס' דכיון שהזהירו לקוץ הוי פושע והוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה. ויש להקדים דעיין לקמן מח ע"א גבי שור שהטיל גללים בחצר חבירו ונטנפו כליו של חבירו פטור. ומקשינן התם לרב דאמר דשורו הוא ולא בורו וחייב על כלים, אמאי בנטנפו כליו חייב, ומשנינן דאפקורי מפקר להו. וכתב שם רש"י דלא מיפטר אלא אכלים אבל אם ניזוק הוא עצמו חייב ואף דאיש בור ולא שור בור הכא חשיב בור דיליה דהיה לו לסלקו ולא סילקו ואף אם הפקיר לאחר מכן חייב. ותוס' פליגי דאם הפקיר יש לו להיפטר ואף שהיה לו לסלק קודם לכן ולא סילק. ולאחר מכן כתבו התוס' דחשיב מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה "שפושע הוא שמכניס שורו שלא ברשות שדרכו להרביץ גללים". והיינו דמבואר בתוס' דאם היתה נפילת אונס אף שלאחר מכן יש כאן פשיעה מ"מ אין חייב ודוקא אם עצם הכנסת השור היתה בפשיעה חייב. ויש לעיין מה החילוק. ולכאורה נראה דכשיש מעשה כריה חייב ככל בור. אבל כשאין מעשה כריה אלא פשיעה שהיה לו לסלק לא חשיבא כריה וכל המחייב הוא משום ממונו. ולכן חייב דוקא אם הוא ממונו וכן ביאר האמר"מ את דבריהם.

ובאמת כבר הביא באמר"מ שם דנחלקו בד"ז ראשונים. ורש"י ותוס' נחלקו בד"ז בהאי סוגיא. והנה לתוס' יש לעיין טובא אמאי בסוגיין חייב על הכותל והאילן והא כיון דלא כרה את הבור אף שהוא נעשה בפשיעתו וחייב דהיה לו לשמור על ממונו שלא ייהפך להיות בור, מ"מ הרי כה"ג אם הפקיר את הבור פטור ואמאי חייב הכא אף שהפקירן. ועיין באמר"מ שם שיצא לחלק דכל דין התוס' דפטור לאחר שהפקיר היינו דוקא באופן דנכרה הבור באונס ולאחר מכן היה לו לסלק ולא סילק. אבל באופן שכריית הבור היתה בפשיעתו שהיה לו לעקור האילן קודם שנפל, נמצא דעצם הכריה היתה בפשיעתו כל כי הא חייב אף לאחר שהפקירן דחשיבא ככריה ממש.

**ענף ה'**

**פירכא על דברי האמר"מ וביאור חדש בשיטת התוס'**

ונלע"ד לשדות בזה נרגא, דהנה בתוס' ד"ה היינו העמידו להך מתני' באופן שהזיקו בין בשעת נפילה ובין לאחר נפילה. ופירשו דהא דתנן נתנו לו ב"ד זמן לקוץ, היינו לענין היזקו של האילן בשעת נפילה, אבל באופן שהוא הזיק לאחר נפילה הנתינת זמן היתה לסלק את האילן, דאף אם נפלו לפני שנתנו לו ב"ד זמן מ"מ אם נתנו לו זמן לפנות הכותל לאחר שנפל ולא פינה חייב על נזקי הכותל שבפשיעתו הוא קיים ברה"ר. עיין היטב בדבריהם ותמצא מפורש כן. והנה כל זה הוא להדיא דלא כדברי האמר"מ, דהרי מפורש דאף כה"ג שהפשיעה שלו הוא לאחר נפילת האילן שהיה לו לפנותו ולא פינה אותו חייב ואף שהפקיר את האילן, דהא איירי באפקרינהו כמפורש בגמ'. ותהדר קושיית האמר"מ לדוכתה משיטת התוס' דף מח דכל שהפקירן פטור אף שהיה לו לסלק קודם שהפקיר ולא סילק. ופלא גדול אצלי שלא מצאתי מי שעמד בפירכא גדולה זו על דברי האמר"מ.

ונראה באופן אחר בדברי התוס' והוא ע"פ מה שנתבאר בשיטת רש"י דלעולם נטיעת האילן ובנין הכותל הן הן כריית הבור. והוקשה לתוס' דהך כריה לא מיחייב עלה מידי "דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום" ואם משום הפשיעה שלא סתר את הכותל הרי כיון דהפקיר את הכותל לאחר שנפל, הרי הו"ל מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, וכונת התוס' להקשות לשיטתייהו דאף אם היה לו זמן לסלק ולא סילק אף כה"ג אם הפקיר לאחר מכן את הבור הרי הוא פטור כמפורש בדבריהם דף מח. והא גופא היא קושיית התוס'. ומדוקדקים היטב דבריהם "דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום". דזו כל קושייתם דכל שאין כריה בידים לא מתחייב אם הפקיר הנזקין ואף אם פשע בהן קודם הפקירן.

ותירצו התוס' "כיון שהזהירו לקוץ ולסתור ועבר הזמן הוי פושע, היינו דהבנין והנטיעה חשיבא לכריית בור, דפשיעה זו מחייבת על נטעית האילן והא גופא הדרו בהו ממאי דסברי בקושייתם דבבנין לא פשע כלום וע"ז תירצו דחשיבא פשיעה בבנין כיון דלבסוף לא שמר עליהם כראוי והרי יש כאן כריית בור שלא שמרו והזיק.

**ענף ו'**

**ביאור בפשט דברי התוס' ד"ה היינו**

חידשו התוס' דכותל ואילן אף כשהזיקו בדרך נפילתן, יש מקום לחייב מדין בור ולא מדין אש. ובהמשך הדברים תוס' כתבו דיש להסתפק אם הויא תולדה דאש או דבור. ושורש הדברים דלא דמי לאש לגמרי כיון דאין כח אחר מעורב בו. ולא דמי לבור לגמרי כיון דאין תח"ע לנזק. ועיין היטב במהרש"א ורע"א.

והנה יש לעיין מאי דכתבו דלא דמי לאש כיון דאין כח אחר מעורב בו ולכאורה יש ללומדו מא מק"ו דמה לאש שאף שכח אחר מעורב בו חייב ק"ו דכותל ואילן שאין כח אחר מעורב בו חייב. וביותר תקשי דהרי בתחילת דבריהם כתבו התוס' דשפיר יש ללמוד מבור אף מילי דחמירא מבור שכן הולך ומזיק מ"מ ילפינן לבור בדרך ק"ו.

וצ"ל דמש"כ לעיל היינו דשפיר שייך ללמוד מבור אף למזיק שהולך ומזיק. אבל כשבאים אנו למאי דמיא טפי, בזה אומרים אנו דיותר דומה למזיק שיש בו את החומר שאין כח אחר מעורב בו ממזיק שכח אחר מעורב בו, ולהכי יש לדמותו לבור יותר מלאש. ומש"כ דיש מקום לדמותו לאש ולא לבור שאין תח"ע לנזק הוא כפשוטו.

ועיין רע"א שם שהקשה דהרי יש ללמוד מכותל ואילן לבתר דנחו דהוי בור אף דאין תח"ע לנזק. ולא זכיתי להבין קושייתו, דהך בור ילפינן מצד השוה מבור ושור, ואה"נ ודאי יש מקור לחייבו לבור זה אף שאין תח"ע לנזק אבל כשדנים למאי דמיא טפי הרי מאי דלא הויא תח"ע לנזק הוא סיבה שאינו דומה כ"כ לבור. ויותר יש לדמותו לאש דאין תח"ע לנזק.

**ענף ז'**

**ביאור שיטתו של ר"י בשטמ"ק ביסודו של הגרב"ד דחלוק אש מבור בדין פשיעת כריה ופשיעת הבערה**

עיין שיטה מקובצת בסוגיין "וזה לשון ה"ר ישעיה ז"ל: וקשה אמאי לא דייק אי בהדי דקא אזלי מזקי היינו אש. וי"ל דלא דמי לאש דאש מיד שנעשה הוא נזקק לשמרו ולהעלות בדעתו שיזיק על ידי רוח מצויה וכן באבנו וסכינו דמדמה לעיל לאש אבל כותל ואילן ליכא למימר הכי דבשעת נטיעה ובנין לא היה לו להעלות בדעתו שיפלו לזמן מרובה. ואי קשיא מבור נמי לא אתי דלא דמי לבור דבור לאחר נפילה הוא מזיק וזה בשעת נפילה ואם כן ליתי מבינייא דאש ובור. וי"ל דמבור לחודיה אתי דאי משום דמזקי בנפילה כל שכן דחמירי מבור שאינו זז ממקומו ואפילו הכי מחייב והיינו דקאמר היינו בור וחמור מבור. ע"כ. ויל"ע דלכאורה מה"ט אף אין ללומדו מבור דאף בור מיד בשעת כרייתו עומד הוא להזיק משא"כ הך אילן וכותל דבשעת נטיעה ובנין לא היה לו להעלות בדעתו שיפלו לזמן מרובה. וצ"ע.

ויעוין בברכ"ש סימן י' שביאר דבריו דשאני אש מבור, דבבור מחייבים אף היכא שלא כרה הבור בידים, ואיכא רק פשיעת כריה, שהבור שלו והו"ל למלוייה ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, וה"נ כותל ואילן זה, כיון שהם שלו יש לו לסלקם שלא יזיקו, וחשיב כמאן דכרייה דמי. ונמצא שאף שבשעת נטיעת האילן לא היה זה כריית בור, מ"מ אח"כ כשהאילן נוטה ליפול ויש לו לסלקו ולא סלקו, חשיבא ככריית בור ע"י פשיעתו. משא"כ באש לא נתחדש דחייב אלא א"כ מבעיר בידים, וכל שאינו מבעיר אף שהאש שלו ויכל לכבותה ולא כיבה אותה, מ"מ לא נתחדש דחשיבא כהבערה דידיה ואינו חייב. ולכן ביאר ר' ישעיה דהך כותל ואילן לא דמי לאש, כיון שבשעת הנטיעה לא דמי להבערת אש, ומה שאח"כ יכל לסלקו ולא סילקו לא חשיבא כהבערת אש. והוכיח כן הברכ"ש מהא דמצינו חילוק בין בור לאש, דבבור שניהם שחפרו בור חייבים, ואילו באש שנים שליבו פטורים, דבאש איכא גזיה"כ דהמבעיר את הבעירה, שיעשה ההבערה לבד, משא"כ בבור. ואם היה חייב באש אף על פשיעת הבערה, היה צריך להתחייב אף כשיש לו שותף למעשה הבעירה, דמ"מ פשיעה מיהא איכא הכא.

**ענף ח'**

**דיון בשיטת התוס' האם מוכח דפליג על יסודו של הגרב"ד.**

אמנם, בתוס' וש"ר שלא פירשו הך חילוקא, וכתבו לחלק מטעם אחר דשאני מאש לפי שאין כח אחר מעורב בו, חזינן לכאורה דלא כר' ישעיה ודלא כהברכ"ש, דאף באש יש לחייב על פשיעתו אף שלא היה כאן מעשה הבערה. אלא דעדיין י"ל דס"ל להתוס' דנטיעת האילן חשיבא למעשה הבעירה, ולעולם בעינן מעשה הבעירה.

אמנם יש להביא להתוס' שאנץ ה' ע"ב שכתב להדיא דלא כברכ"ש, דיעו"ש שכתב ליישב אהא דהקשו התוס' היכי ילפינן מאש ובור לכולהו, והא איכא למיפרך מה לאש מבור שכן מעשיו גרמו לו. ותירץ התוס' שאנץ דחזינן לאש שחייב אף כשאין מעשיו גרמו לו, וכגון שהגיע גחלת לשדהו ומתכוין לזכות בה ויצאה והזיקה, דחייב אף שאין מעשיו גרים לו, הרי להדיא דלא כברכ"ש.

נמצא דנחלקו הראשונים בגדר המחייב דאש, האם חייב דוקא כשהבעיר את האש בידים או חייב אף שיש לו אש שהיה לו לכבותה ולא כיבה אותה, ובשיטת התוס' נסתפקנו האם יש להוכיח דלא כברכ"ש. וצ"ע.

**ענף ט'**

**בשיטת הרא"ש דהכריע דאף בהדי דאזלי היינו בור.**

עיין רא"ש שכתב "ונראה דיש להם דין בור, לא דמי לאסו"מ שהניחן בראש גגו וכו דהנך נעשו בור ע"י כח אחרים אבל כותל ואילן מחמת ריעותן נפלו מעצמן. ואם משום דהולכים ומזיקים משא"כ בבור, לא גריעי מחמת זה וכ"ש דיש לחייבו יותר". ויל"ע בדבריו דכתב דשפיר יש ללמוד מבור אף דחמירא מבור, א"כ נילף לה מאש אף דחמירא מאש דהנךלא נעשו ע"י כח אחרים אלא מעצמן הם מזיקים. ותמה כן ברע"א ובפ"ח. וביאר הנחל"ד דכח אחר דאש הוא חומרא שהולך ומזיק למרחוק.

**ענף י'**

**בסיומא דסוגיא דהצד השוה יל"ע טובא מהו המגדיר של בור, להמבואר בסוגיין דאין שום תכונה המחייבת שרק בכוחה נחשב לבור.**

בעיקר הסוגיא יש לעיין טובא. דהנה שיטת הרא"ש דכך הנך ד' אופנים של בור הנלמדים מצד השוה הרי דין בור להם. וביותר מבואר ברא"ש למסקנא דאף כותל ואילן דמזקי דהדי דאזלי נמי דין בור לו. והרי נמצא מזה דאף בור שאין תח"ע לנזק, שכח אחר מעורב בו, שהוא ברשות, ושאין מעשיו גרמו לו, ואף אם מזיק בדרך הילוכו כל הנך בכלל בור. וצ"ע מהי הגדרת בור המבדילה אותו מאש. ולכאורה היה נראה דבור היינו תקלה שנתקלים בו, אבל הרי מבואר ברא"ש דאף בהדי דאזלי היינו בור.

ונראה דלעולם יש כמה מגדירים לבור. אין כח אחר מעורב בו, ואף אם כח אחר מעורב בו היכא דהוא תקלה שנתקלים בו נמי חשיב בור דהיינו דיש שתי סיבות נפרדות לשם בור או הא או הא. והנה זה מוכח מיניה וביה שהרי הך כותל ואילן אם הזיק בדרך הילוכו בשיתוף כח אחר, והיינו שאחר הפילו או שרוח הפילו, ולא נפל מעצמו, הרי ודאי דהויא אש ולא בור שהרי כל המבדיל בינו לבין אש כתבו התוס' והרא"ש הוא מה דאין כח אחר מעורב בו. ואילו אם הזיק לבתר דנייח ודאי דהוי בור אף דכח אחר מעורב בו, וכמפורש באסו"מ דהניחן ברש גגו ונפלו ברו"מ דהוי בור וכמפורש בתוס' עצמם בסוגיין דכתבו דלבתר דנייח ודאי הוי בור ולא אש, ולכאורה אמאי לא, והרי לא דמיא לבור שאין תח"ע לנזק ולא דמיא לאש משום דאין כח אחר מעורב בו, וא"כ מאי שנא בשעת נפילה לאחר נפילה, וע"כ כמבואר, דלאחר נפילה דהוא היזק באופן של תקלה ודאי דמי לבור, ובשעת נפילה כל שאין כח אחר מעורב בו אף זהו בכלל המגדירים של בור.

ואכתי יש לעיין טובא מהי תכונת חומר של בור המביאה חיוב יתר על אש שחייב טמון. דאם משום שאין כח אחר מעורב בו הרי בסוגיין מבואר דאף אם כח אחר מעורב בו יש בו דיני בור שחייב על טמון [להרא"ש דלא כיש מן הגדולים] ואם משום שתח"ע לנזק הרי אף זה מפורש בסוגיין דאף באין תח"ע לנזק יש בו חומר של בור על אש. ונראה באופ"א קצת דלעולם בעינן לאחד המגדירים הללו או דאין כח אחר מעורב בו או דתח"ע לנזק, ואם נמצא בור שאין תח"ע לנזק ואף כח אחר מעורב בו לא יהא בו חומר של בור על אש דחייב אף על נזקי טמון.

**סימן כ"ח**

**בנדון הרא"ש ויש מן הגדולים**.[[19]](#footnote-19)

**ענף** **א'**

**ביאור הגרי"ז במחלוקת הרא"ש ויש מן הגדולים ו ע"א בדיני הנלמד מצד השוה**

נחלקו הרא"ש ויש מן הגדולים בכל הנלמדים בצד השוה בדף ו. [אסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברו"מ והזיקו לבתר דנייחו. בור המתגלגל ברגלי אדם ובהמה והזיקו לבתר דנייחו. בור שהניחן ברשות כפותקין ביבותיהן וכו'. הכותל והאילן שנפלו והזיקו] דעת יש מן הגדולים שאין ללמוד אלא כפי החיובים של המלמדים וכל הפטורים שיש באחד מהמלמדים נלמד אף ללמד מהם. ודעת הרא"ש דאין להם אלא הפטורים של בור ולא של שאר מלמדים ודבריו צ"ב רב, דלכאורה הדין עם היש מן הגדולים. עיין היטב בדבריו.

הגרי"ז יצא לבאר דין זה לאחר שייסד יסוד גדול בגדר כל המחייבים של ד"א נזיקין. והוא, דבצד השוה נתחדש דהמחייב של כל האבות אינם התכונות הפרטיות שיש בכל אב ואב אלא המחייב הוא התכונה הכללית שהיא המשותף בכל האבות "דרכן להזיק ושמירתן עליך". והתכונות הפרטיות אינם סיבת החיוב אלא סיבת הפטורים שיש בכל אב ואב. היינו תכונת בור שתח"ע לנזק היא נותנת לבור שם מזיק שבו התורה פטרה מאדם וכלים וכן באש תכונתה שכח אחר מעורב בו היא נותנת לאש שם מזיק שהתורה פטרה מטמון וכן הלאה.

והנה לפ"ז ביאר באופן נפלא את שיטת הרא"ש דלעולם אף הלמדים מצד השוה הרי לומדים את המחייב שיש בכל האבות שקיים אף בנלמד. אבל בבואינו לדון בענין הפטורים הרי שאין ללמוד את הפטורים של כל המלמדים שהרי כלפי הפטורים הוא דין פרטי בכל אב ואב. ואם הנלמד אין בו מהתכונות הפרטיות שיש באותו אב אינו מקבל את הפטורים שיש באותו אב. וזהו מש"כ הרא"ש דכך הנלמד בדף ו בצד השוה הרי התכונה שלו דומה יותר לבור. ולכן מקבלת היא את כל דיני בור היינו פטורי בור.

וראיות הגרי"ז הן מתולדותיהן כיו"ב או לאו כיו"ב דפירש הרי"ף דהנדון לענין ח"נ ונ"ש וביאר הגרי"ז דהנדון אם ילפינן את הפטורים מהאבות או דהם תולדות רק לענין המחייבים ולא לענין הפטורים. עוד הוכיח מההיא דקרן מחוברת דס"ד דמשלמת נ"ש והוקשה לתוס' מנא לן שתשלם נ"ש אי מתלושה דיה כתלושה וביאר הגרי"ז ע"פ שיטתו דס"ד דנלמדת היא לענין חיוב מקרן תלושה אבל לענין הפטורים של ח"נ לענין זה היא אינה נלמדת מתלושה דהרי היא שונה מתלושה שאין דרכה כלל להזיק באופן של קרן תלושה. והנה ב' ראיות אלו כבר דברנו בארוכה בשעורים. דמהרי"ף נראה להדיא דלא כדבריו דלדבריו נדון הגמ' הוא לענין כל הפטורים של האבות ואילו ברי"ף משמע להדיא דהוא דין מיוחד בנ"ש וח"נ ולא לענין שאר פטורים וכן להדיא ברמב"ם וכ"ז מתבאר בארוכה בס"ד לעיל. ואף לענין תלושה נתבאר לעיל בארוכה.

**ענף ב'**

**ג' סתירות בדברי התוס', וג' סתירות בדברי הרא"ש.**

ולעיקר דבריו הרי שיש להקשות לדבריו דדברי התוס' סתרי אהדדי וכן דברי הרא"ש סותרים לדבריו בתוס' הרא"ש בג' דוכתי.

1. דהנה הרא"ש עצמו הוכיח כדבריו מדברי התוס' ו ע"א ז"ל: וכן מוכח מתוך התוספות שהקשו היאך קאמר שור יוכיח שכן ברשות הא אליבא דשמואל שור דמתני' היינו רגלו במקום שהוא מהלך ברשות דהיינו ברה"ר הוא פטור ותירץ בעץ ארוך שדרסה עליו ברה"ר והזיקה ברה"י אבל הא לא הוה קשיא להו היכי ילפינן מרגל לחייבינהו ברה"ר אלא ודאי כדפרישית דעיקר חיובינהו מבור. עכ"ל.
2. והנה בתוס' עצמם מצינו בג' דוכתי דהנלמד בצד השוה אינו מתחייב אלא על המתחייב בשתי המלמדים.
   1. עיין תוס' ג ע"ב ד"ה משורו למדנו "אבל קשה כיון דמבור נמי יליף לפטרו בהו כלים כבור ולקמן בהמניח (דף כח.) מחייב בהו רב כלים גבי נשבר כדו". הרי להדיא דאף דדמי טפי לשור מ"מ כיון דמבור נמי יליף יש לפוטרו על כלים. והיא סתירה גלויה בדברי התוס'.
   2. וע"ע תוס' ב' ע"ב ד"ה אבל במחוברת שהקשו דקרן מחוברת אם ילפינן לה מקרן תלושה דיה כתלושה. ואף אם לומדים אותה בצד השוה אם המלמד הוא אף קרן תלושה אמרינן דיה כתלושה. ולהגרי"ז תקשי דנימא דלענין הפטורים אין דינה כקרן וכמש"כ הגרי"ז עצמו ליישב ע"פ יסודו את קושיית התו'.
   3. ובעיקר קשה מדבריהם ה ע"ב תוד"ה (גי' להלכותיהן שכתבו "הוה מצי למימר דכולהו איצטריך למיכתב דאי לא כתיב אלא הוה נפקא מחד מהנך ובור הוה פטרי בהו כלים ואי יליף מחד מהנך ומאש הוה פטרי בהו טמון) ומתני' לא קתני אלא להגדיל תורה ויאדיר. עכ"ל. וכ"כ בהמשך תוד"ה אש לפטור בו את הטמון - הוה מצי למימר לחייב בו את הכלים דאש לא אתי מבעלי חיים אלא מחד מינייהו ובור דפטר בו את הכלים.. עכ"ל

הרי להדיא דכל דילפינן בצד השוה מבור וחד מהנך הרי הוא פטור על הכלים. וא"כ דברי התוס' סתרי אהדדי.

1. וכן יש לתמוה בדברי הרא"ש בתוספותיו
   1. דבדף ב ע"ב כתב בשטמ"ק בשם תוספי הרא"ש "ור"י ממיץ מתרץ דהכא מיירי אליבא דמאן דאמר פלגא נזקא ממונא אבל למאן דאמר פלגא נזקא קנסא יהא פטור לגמרי דמתלושה לא גמרינן דאין לך בו אלא חידושו ואי אתיא מקרן וחד מהנך מקרן ובור אם כן לא מחייב אכלים [ואי אתיא] מקרן ומאש אם כן לא מחייב אטמון [ואי אתיא] מקרן ושן ורגל אם כן לא מחייב ברשות הרבים". הרי להדיא ממש דכל דילפינן בצד השוה יש לו את הקולות של שתי המלמדים.
   2. וע"ע בג ע"ב דכתב כדברי התוס' גבי בור דלא אפקרינהו דלרב דיליף בצד השוה היה לו לפטור על כלים.
   3. וביותר תקשי מדברי התורא"ש ה' ע"ב עיין שטמ"ק שם שהביא לקושיית הראב"ד ז"ל: אדם לחייבו בארבעה דברים. קשיא לי תינח אדם דאזיק אדם אדם דאזיק שור דהיינו נפש בהמה ישלמנה למה לי. ואיכא למימר ההוא איצטריך לאקושי ליה כי יתן מום וכו' מה מכה בהמה לתשלומין אף מכה אדם לתשלומין והכי איתא בפרק החובל. ע"כ ותוספי תוספות להרא"ש ז"ל תירצו דאיצטריך לחייבו אף בטמון וכלים וברשות הרבים ע"כ. והא לא קאמר אדם לחייבו בו כלים משום דמצי למילף אדם משן ורגל ואש בלא בור. ע"כ תוספי תוספות להרא"ש ז"ל. הרי להדיא דכל הנלמד בצד השוה דינו שאינו חייב אלא כשעור ששני המלמדים חייבים ותו לא.

ולכאורה דברי הרא"ש סתרי אהדדי אי לאו דנימא דאין להקשות מדבריו בפסקים לדבריו בתוספותיו.

**ענף ג'**

**ביאור אחר במחלוקת הרא"ש ויש מן הגדולים ויישוב כל הסתירות לפ"ז.**

וע"כ נראה לבאר באופן אחר לגמרי את מחלוקת הרא"ש ויש מן הגדולים. דלעולם בכל הצד השוה יש ללמוד את הפטורים של שתי המלמדים. ולהכי ודאי הפשטות היא כיש מן הגדולים שיש לפטור אסו"מ דלא אפקרינהו הנלמד מבור ואש בין מכלים ובין מטמון וכן בשאר הנלמדים בהך סוגיא וטעם הרא"ש הוא ע"פ מה שייסד הרא"ש דאין צד השוה זה דמי לכל הצד השוה דבכל הצד השוה הרי הוא נלמד משתיה המלמדים כאחד. משא"כ בהאי סוגיא לעולם עיקר המלמד הוא בור, אלא דיש פרכות דלא דמי לגמרי לבור, ובזה אמרינן דיוכיח משאר האבות דאף דליכא להך חומרא נמי יש לחייב. וכל זה בשום לב לדקדוק דברי הרא"ש שכתב "הלכך נראה **דעיקר תלמודא הוא מבור לחודיה דבור גמור הם** אבנו וסכינו ומשאו לבתר דנייחי בין אפקרינהו בין לא אפקרינהו לשמואל דאמר כולו מבור למדנו ולרב בדאפקרינהו. וכן בור המתגלגל וכן כותל ואילן שנפלו לרה"ר והזיקו בתר דנייחי וכן פותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן אף על גב דברשות קעבדי לשמואל דאמר בור ברשותו חייב וקי"ל כוותיה **בור גמור הוא אלא דלא מצינו למילף מבור לחודיה משום דלא דמי לגמרי לבור בתחלת עשייתו לנזק או משום דכח אחד מעורב בהן בעשייתן או שלא גרמו לו מעשיו או שעשייתן ברשותו הוצרך להביא יוכיח משאר נזיקין שאין לחלק ביניהם ובין בור משום הני פירכות שאינם מונעות חיוב בהם הלכך גם אלו לא יצאו מכלל בור בשביל אלו פירכות ובור גמור הוא וכל דין בור להם קולות וחומרות שבהן ולא יהבינן להו קולות של אש ורגל**" עכ"ל. הרי דעיקר חידושו של הרא"ש הוא באופן הילפותא בצד השוה דעיקר הילפותא היא מבור אלא דעבדינן יוכיח משאר נזיקין שאין לחלק ביניהם ובין בור.

ועיין יש"ש פרק ראשון סימן ח ז"ל: לכן נ"ל בודאי בדלא אפקרינהו לשמואל אעפ"י שסבר מבורו למדנו. מ"מ כשאתה מוכרח למה הצד יהבינן להו הקל, כשאר מה הצד. מכח דיו לבא מן הדין. **רק בדאפקרינהו מאחר שדומה לגמרי לבור. שסתם בור הפקר הוא ותקלה לאחרים. גם כן אילו נקראים בור, רק שאתה באת לחלק בין בור לבור בהנך פירכות. לכן מועיל יוכיח שור או אש לבטל הפירכות שאינם מונעות חיוב. א"כ ממילא אגלאי מילתא שאילו גם כן נכללים בשם הבור הכתוב בתורה. וא"כ ממילא לא פרכינן דיו אגילויא מילתא.** כדאיתא בפרק [קמא] דקידושין (י ע"ב) גבי ארוסה אוכלת בתרומה. מה שפחה כנענית שאין ביאה מאכילה בתרומה כספה מאכילה בתרומה. זו שביאה מאכילה בתרומה אינו דינו שכספה מאכילה. ואף על פי שי"ל דיו אסוף דינו. מאיזה כח אתה בא ללמוד כסף. מביאה. דיו כביאה, ולא יאכיל אלא אחר חופה. מ"מ לא אמרינן דיו רק כשאנו באין לחדש דין חדש. כגון בפ' שני (כ"ד ע"ב) דאמר קרא חצי נזק בקרן. ואתה בא ללמוד נזק שלם בחצר הניזק. כה"ג אמרינן דיו. אבל בכאן רק בא לגלות דארוסה היא בכלל כל אשר בביתך יאכל. ולא תחלק בין נשואה לארוסה, או לגלות שקניין כסף הנאמר בקרא גם כן בארוסה איירי. ולא תחלק בין שפחה לאשה, אין שייך דיו. א"כ אף כאן גם כן לגלות בא שאילו הדברים בכלל בור הם. ולא באנו ללמוד מאש ושור שום דבר. עכ"ל. והן הן הדברים שכתב הרא"ש. דכל גילוי מילתא של יוכיח אינו בכלל דאמרינן בהו דיו.

אכן כל זה דוקא משום דבעיקרם דמיא לבור וכדכתב היש"ש דהפקר הוא ותקלה לאחרים. וכה"ג היוכיח אינו אלא גילוי מילתא.

ולפ"ז נבוא ליישב כל הסתירות הן בתוס' והן ברא"ש. דלעולם בכל הצד השוה בעלמא ודאי הם אינם מתחייבים אלא כפי שהמלמדים חייבים ותו לא. ולהכי בבור ברשותו לרב דאמר [לשיטת רבינו שמואל] דילפינן בצד השוה מבור ושור. הנה בכאן ודאי גדר הילפותא היא בצד השוה גמור דאינו דומה לשור באופן זה שהבור אינו אלא גילוי מילתא, ולהכי הוקשה לתוס' דייפטר על כלים. וכן בקרן מחוברת כיון דהיא שכיח משא"כ תלושה הרי אינה דומה לקרן לגמרי ולהכי הצד השוה בכאן אינו בגדר גילוי מילתא אלא הוא מחייב חדש של צד השוה ולהכי הוקשה לתוס' ורא"ש דנימא דיו כפי שתי המלמדים. ולהכי כתב הרא"ש ה ע"ב דאי הוה ילפינן לאדם משאר אבות מזיקין היה דינן להיפטר ברה"ר ובכלים וטמון. והיינו דהיה נלמד לאדם כל הפוטרים של המלמדים. משום דאדם אינו דומה לאב אחד והצד השוה רק לסלק הפרכא אלא הוא ילפותא של הצד השוה גמורה ובהא אף הרא"ש ס"ל דלמדים ללמד את כל הפטורים של המלמדים.

**ענף ד'**

**הבנה אחרת בגדר הילפותא דצד השוה, ובגדר הפטורים שיש בכל אב ואב.**

ועדין יש ללבן הדק הדק היטב, את גדר הצד השוה, דהוא צ"ב רב. דהגרי"ז למד את הצד השוה כפשוטו דהמחייב של כל האבות אינו שייך לתכונות הפרטיות של כל מזיק אלא הוא שייך למשותף שבכולם דהוא דרכו להזיק ושמירתן עליך. וכל התכונות הפרטיות של כל אב ואב אינן סיבות לחיוב, אלא אדרבא הם סיבות להלכותיהן היינו הפטורים המחודשים שיש בכל אב ואב. אכן לפמש"נ לעיל בארוכה לא כן, אלא לעולם אין ללמוד מצד השוה אלא כפי הלכותיהן והיינו דאין סיבת חיוב בצד השוה אלא למה שחייב בשתי המלמדים ויותר מזה אין כאן מקור לחיוב כלל. לפ"ז יש לעיין טובא, מהו גדר הצד השוה והרי כל אב המחייב הוא התכונות שלו דייקא.

ונראה דלעולם המחייב של דרכו להזיק ושמירתן עליך הוא מחייב רק במה שחייב בכל האבות כולן. והיינו דמחייב זה הוא מחייב רק ברשות הניזק ורק על נזקי אדם ולא נזקי כלים ורק נזקי דברים מגולים ולא דברים טמונים. ויש ללמוד מהצד השוה רק לחיובים אלו [ובדבר הנלמד משתי אבות ולא יותר, אזי יש למצוא את המחייב בשתיהם ואם בשתיהם חייב אף על רה"ר או אף על טמון הרי דודאי יש ללמוד דחייבים אף ברה"ר ואף בטמון וז"ב]. אבל שאר חיובים דהיינו ברה"ר או טמון או כלים כל אב שחייב עליו היינו מכח התכונות המיוחדות שלו שהתורה חייבה מחמתם אף בנזיקין הללו. היינו, בקרן התורה חייבה אף על רה"ר מכח תכונתו המיוחדת שכונתו להזיק. וחייבה מכח תכונות אלו אף בטמון וכלים. וכן בשן התורה חייבה אף על טמון וכלים מכח תכונתה שי הנאה להיזקו וכן ברגל מכח תכונתה שהיזקו מצוי. ובבור התורה חייבה אף על טמון מכח תכונת בור שתח"ע לנזק או מכח תכונת בור שכח אחר מעורב בו. [עיין בסימן העוסק בסוגיית כותל ואילן בענף האחרון מש"כ יותר בנקודה זו] ובאש התורה חייבה על כלים מחמת תכונתה שהולכת ומזקת. והיינו שבכל אב משום תכונותיו חייב אף בדברים שאבות אחרים פטורים מהם. ובאמת שורש הפטורים אינו כדברי הגרי"ז דהוא פטור בעלמא אלא חסר בסיבת חיוב לנזקין אלו מחמת תכונותיו של אב זה.

**סימן כ"ט[[20]](#footnote-20)**

**בסוגיית מעשר עני ב"ק ז ע"א**

**והמסתעף לגדרי יוקרא דניסן וזולא דתשרי**

1. איתא בברייתא דמי שיש לו נכסים ואינו יכול למוכרן מאכילין אותו מעשר עני עד מחצה. ונחלקו הראשונים במאי קאי הך ברייתא. שיטת רש"י ותוס' דאיירי במי דנכסיו עתה אין יכול למוכרן במאתים זוז והרי הוא עני. שיטת הרי"ף ודעימיה דאיירי בעשיר שיש לו נכסים רבים אלא שאינו יכול למוכרן בשווין ואף הוא מקבל מעשר עני.
2. עוד נחלקו הראשונים בפירוש הברייתא ד'עד מחצה'. לרשי וסיעתו משלימין לו מעשר עני עד מאה זוז [ועד מחצה היינו דהנכסים לא מוזלים יותר ממחצה משווין, ואם יש לו נכסים שבשעת היוקר שוים הם מאתים, ועתה הם שוים פחות ממאתים, משלים להם עד שיהיה לו מאתים זוז יחד עם ערך הנכסים כפי שהם שוים היום] ובזה יהיו לו מאתים זוז. להרי"ף וסיעתו נותנים לו מעשר עני עד שיכול למכור נכסיו בחצי משווין.

**ענף א'**

**בשיטת רש"י ותוס' בקושיות הגמ' והחילוקים ביניהם וביאור שורש מחלוקתם**

עיין היטב בתוס' שאף הם אזלי בשיטת רש"י דאיירי שאין לו מאתים. אלא דנחלקו הם בפירוש קושיות הגמ' 'טובא נמי ליספו ליה או פורתא נמי לא ליספו ליה'. והדינים העולים מרש"י ומתוס' הם:

* 1. אם זול דכו"ע ודידיה נמי זל, לרש"י באופן שאין לו מאתים זוז לפי ערכם כהיום, נותנים לו אפילו אלף זוז דעני גמור הוא. ובתוס' לא נתפרש בזה מידי.
  2. אם זול דכו"ע ודידיה נמי זל, אולם נכסיו שוים יותר ממאתים זוז אף לפי ערכם כהיום, בתוס' מבואר שנותנים לו עד שימכרם בשווים. וברש"י לא נתבאר להדיא מה הדין כה"ג.
  3. אם דכו"ע נשארו בשוויים ואילו שלו הוזלו משום דעייל ונפיק אזוזי. אף שהוא אינו יכול למוכרם אף לא במאתים, הן לרש"י והן לתוס' אינו מקבל מעשר עני. אלא שברש"י ותוס נתבארו טעמים שונים בזה. ברש"י נתבאר הטעם דהרי שוים הם מאתים, ועשיר הוא ולהכי לא מקבל מידי. ובתוס' נתבאר דפושע הוא, ולהכי אינו מקבל מידי.

1. ונראה דלהכי רש"י לא פירש כתוס' [בקושיית הגמ' דאם זל דכו"ע וב אנמי ליספו ליה] משום דפליג אדינא דהתוס' וס"ל דכל שנכסיו שוים אף כהיום מאתים, אף שאינו יכול למוכרן בשוויין אינו מקבל מעשר עני. דמ"מ יש לו אף כעת מאתים זוז וימכרם שלא בשווים ויהא לו את כל צרכיו. ונראה עוד דלהכי רש"י לא הוצרך לפרש בעייל ונפיק אזוזי דטעמא משום דפושע הוא [וכדפרש"י גופיה בי"מ ברש"י], דכיון דנכסיו שוים מאתים הרי הוא עשיר, ואף שאינו יכול למוכרן בשוויין, מ"מ אין זה סיבה לקבל מעשר עני כל שיש לו מאתים. אבל תוס' דס"ל דאף עשיר שאינו יכול למכור נכסיו בשוויין מקבל מעשר עני להכי לא יכל לפרש כרש"י דאין מקבל משום דשוים הם מאתים דמ"מ תיפו"ל דאף עשיר שאינו יכול למכור נכסיו בשווין מקבל הוא מעשר עני ולכן הוצרכו לפרש דטעמא דהתם הוא מטעם דפושע הוא. נמצא דשורש שתי החילוקים בין פרש"י לתוס' חד נינהו. ודוק.
2. ונראה לבאר שורש מחלוקת זו של רש"י ותוס'. דהנה בתלמיד הרשב"א הביא המקור להך דינא דאם אינו יכול למכור בשווין מקבל מעשר עני, ממתני' דפיאה פ"ה, דבעה"ב העובר ממקום למקום נותנים לו מעשר עני, ולדעת חכמים אין צריך להחזיר מה שקיבל, משום ד'עני היה באותה שעה'. ונראה דדעת רש"י דדוקא התם מקבל הוא מעשר עני משום דאין יכול למכור נכסיו כלל משא"כ הכא יכול למוכרן פחות משווין. והרי יש לו כדי צרכיו כראוי. אבל דעת תוס' דכל שאינו יכול למוכרן בשוויין הרי חשיבא כאינו יכול למוכרן כלל, דכה"ג לא חשיב שנכסיו עומדים למכירה דאדם אינו מוכר נכסיו לעת כזאת, ולהכי הרי הוא ממש כבעה"ב שעובר ממקום למקום דאף זה אינו יכול למכור נכסיו דלאו שעת מכירה היא. ואינם עומדים למכירה. ובקיצור שורש מחלוקתם האם בא"י למוכרם בשווים חשיבי כאינו יכול למוכרם כלל או לא.
3. ויש להוסיף בזה, דהנה יש לעיין אם הך דינא דבעה"ב העובר ממקום למקום דמקבל הוא מעשר עני האם הוא דינא דרבנן או דין תורה. ונראה דהוא דין תורה דאם הוא משום תקנה הרי למה ר"א אמר שמקבלם בתורת הלואה וחכמים פליגי משום דעני הוא באותה שעה ואם דין זה אינו אלא תקנה הרי דבאמת תקשי מה ראו חכמים להפקיע ממון עניים שלא לצורך שהרי יכול הוא לקבלם בתורת הלואה בעלמא. וביותר דהרי כל טעמייהו דחכמים דעני הוא באותה שעה. הרי ודאי דלחכמים הוא מעיקר הדין. והנה בראשונים דימו דינא דילן דהוזלו נכסיו לדין בעה"ב ומסתברא מילתא טובא דאף בנדון דילן הוא דין תורה. ועיין ר"פ שכתב "תקנו שיטול". ואיני יודע אם כונתו מוכחת דהוא תקנת חכמים. ועכ"פ להמבואר בטעמא דמילתא דחשיבי הנכסים כאינם עומדים למכירה הרי מובן שפיר דהוא דין תורה דהויא ממש כבעה"ב שיש לו נכסים ועובר ממקום למקום ואינו יכול למוכרם כלל דחשיב עני מעיקרא דדינא. ועיין.

**ענף ב'**

**בביאור מסקנת הגמ' לרש"י ולתוס'**

1. ולמסקנא מפרשינן לברייתא בימי תשרי שזל הנכסים מימי ניסן. ונראה דאף בכאן רש"י ותוס' חלוקים בביאור תירוץ הגמ'
   1. דהנה רש"י פירש לשיטתו - דנדון הגמ' האם נותנים לו מאתים או אלף זוז -, דבימי תשרי אף שאינו יכול למכור נכסיו במאתים, מ"מ אין מקבל אלא מאתים ולא אלף זוז.
   2. אבל לתוס' שאין הנדון האם מקבל מאתים או אלף זוז אלא כל הנדון האם דוקא כשאין לו מאתים זוז מקבל מעשר עני או אף כשיש לו נכסים שוים הרבה מ"מ מקבל הוא מעשר עני כל שאינו יכול למכרן בשווים, לפ"ז נראה דתירוץ הגמ' דבימי תשרי אף שאינו יכול למכרן בשווין, כל ששוים הם אף לפי הערך של תשרי מאתים זוז אין מקבל מעשר עני. ובטעם התירוץ נראה לכאורה דבימי תשרי חשיבי הנכסים בערך אחר מימי ניסן, ולפי ערך של ימי תשרי לא חשיבי שהוזלו הנכסים כלל. דבתשרי זהו ערכם, ולהכי אין מקבל מעשר עני מדין דא"י למכור בשוויים, אלא דאם אין לו מאתים זוז אף לפי ערכם היום, הרי הוא עני ונותנים לו מאתים זוז כשאר עניים.
2. אלא דיש לדון אמאי נותנים לו רק מאתים זוז והרי לעני מקבל אף אלף זוז. ובאמת דתוס' לא הביאו כלל נדון זה בסוגיין. ולע"ד היה נראה לומר דלעולם אף הוא אם יתנו לו אלף זוז נוטל כשאר עניים, ולהכי נדו התוס' מפרש"י, אלא דהברייתא לא איירי בזה אלא איירי באופן הראוי ליתן, וזה לכאורה ודאי דהמחלק מעשר עני דיליה לא יתן לאחד אלף זוז כאחד אלא יתן לכל עני מאתים זוז כפי צרכו. ובהא איירי ברייתא דמשלימים לו עד מאתים זוז כפי השעור הראוי ליתן לכל עני ועני. ולפ"ז באמת רש"י ותוס' חלוקים בהך דינא האם מקבל הוא אף אלף זוז או לא.
3. ואכתי יש לעיין טובא בפירוש הברייתא ד'עד מחצה'. ובשלמא לרש"י הברייתא אתי לאשמעינן דאין נותנים לו אלף זוז אלא רק עד מחצה היינו עד מאתים זוז. אבל לתוס' להמבואר דלעולם אין דינו שונה מכל עני בעלמא, אמאי לא תניא דהויא עני ודינו ככל עניים, ואין לומר דאתי לאשמועינן דאין דרך להוזיל עד חצי דמאי נפ"מ הוא לדידן.
4. ונראה לחדש ולומר דאם הוזלו יותר ממחצה, כיון דאין דרך שיוזלו כ"כ הרי הדר דינו כהא דאמרינן בגמ' דאם הוזלו דיליה ודכ"ע נותנים לו מעשר עני עד שימכור בשווים, ולהכי אם הוזלו עד מחצה ולא יותר כיון דדרך הוא כן הרי זהו שוויו ולא חשיב שמוכר בפחות משווים ולהכי נותנים לו רק שעור שבצירוף עם שווי הנכסים יהיה לו מאתים זוז, אבל אם הוזלו יותר הרי נותנים לו כדין בעה"ב שעובר ממקום למקום דבזה אין אומרים לו למכור את נכסיו אלא נותנים לו מאתים בלא שווי נכסיו דדנים אותו כמי שאין לו נכסים. ולפי"ז א"ש היטב דרק תוס' לטעמייהו מצי מפרשי כן, אבל רש"י דפליג על כל דינא דבהוזלו נותנים לו עד שימכור בשווים להכי פירש דהנדון הוא על מאתים ואלף זוז.

**ענף ג'**

**בביאור שיטת רש"י דנותנים לו עד מאתים ולא אלף כעני בעלמא**

1. אכן שיטת רש"י צ"ב רב, דממנ"פ אם הוא עני יש לו לקבל אף אלף זוז ואם עשיר הוא אין לו לקבל מידי. ומש"כ רש"י "הלכך עני לא הוי דיטול שוה אלף דינר הואיל וביומי ניסן שוות קרקעותיו מאתים ועשיר לא הוי הואיל ולכולי עלמא נמי לא הוי שוין השתא מאתים הלכך משלימין לו עד מאתים" צ"ב רב.
2. ויש שפירשו דלעולם רש"י ס"ל דחשיב עשיר גמור כיון שיש לו מאתים דערכן של הנכסים אף ביומי תשרי הוא כימי ניסן, אלא דכיון שאין יכול למוכרן כהיום בערכן, הו"ל כבעה"ב העובר ממקום למקום, דכיון דאינו יכול למכור לנכסיו בדרך, חשיב עני. והא דאין נותנים לו אלף זוז, משום דאף בעה"ב העובר ממקום למקום אין מקבל אלא כדי צרכיו ולא אלף זוז. עיין תלמיד הרשב"א שהביא לדברי רבינו יונה שכתב גבי עשיר שאין יכול למכור נכסיו בשוויין דנותנים לו מעשר עני אבל "אין נותנים לו אלא מה שהוא צריך לפרנסה דבר יום ביומו, אבל אין נותנים לו מעשר עני הרבה בב"א"
3. ויש להעיר על מהלך זה כמה הערות:
   1. לדברי רבינו יונה הנ"ל אף מאתים אין לתת לו ואילו בסוגיין מבואר שמשלימין לו עד מאתים.
   2. עיין רמב"ם שכתב דבעה"ב העובר ממקום למקום אין נותנים לו אלא אם אין לו מה יאכל.
   3. וביותר, דהרי אם יש לו נכסים ששוויים בניסן הוא שלש מאות זוז ועתה הם שוים מאה וחמישים זוז, הרי יכול הוא למכור חלק מהנכסים בשווי של חמישים זוז, והרי עדין לא ייחשב לעני כיון שנשארו לו נכסים שבניסן יהיו שוים מאתים, וחמישים אלו שמקבל תמורת הנכסים יוציא להוצאותיו, וא"כ אין לו היתר לקבל מעשר עני.
   4. להמבואר לעיל הרי כל טעם השינוי של רש"י בפירושו מפירוש התוס' שפירשו 'אפילו טובא נמי' באופן שאף אם יש לו יותר ממאתים יש ליתן לו מעשר עני כיון שאינו יכול למוכרן בשוויין, הוא משום דרש"י פליג על עיקר הך דינא.
   5. ועוד דא"כ אף עייל ונפיק אזוזי יש ליתן לו עד שימכור בשוויין והרי רש"י לא פירש לטעמא דפושע אלא לטעמא דעשיר הוא כיון שנכסיו שוים מאתים, ולדברי האחרונים הנ"ל הרי עדין מגיע לו מעשר עני משום שאין יכול למכור בשוויין. ודוחק הוא לומר דרש"י נתכוין אף לטעמא דפושע, דהרי בפירוש השני של רש"י פירש כן. ובפירוש ראשון שלא פירש כן הרי ודאי הוא בדוקא.
   6. לביאור זה הדין הוא דאף אם יש לו יותר ממאתים מ"מ אם אינו יכול למוכרן בשוויין מקבל הוא מעשר עני. והנה רש"י כתב "ועשיר לא הוי הואיל ולכולי עלמא נמי לא הוי שוין השתא מאתים הלכך משלימין לו עד מאתים" ומדבריו להדיא דלא כפירוש הנ"ל דא"כ טעמא דמקבל מעשר עני אינו משום דאינן שוין השתא מאתים אלא משום דאינו יכול למוכרן בשוויין.
4. ונראה דודאי כונת רש"י כדכתב תלמיד ר"ת בדעת רש"י ז"ל: דמחמת ששוות בניסן מאתים חשבינן ליה קצת עשיר שאינו נוטל בבת אחת שדה שוה אלף כדין עני שיש לו מאתים חסר דינר. עכ"ל. והיינו דבאמת הוא עשיר לחצאין. וכלפי דין אלף זוז לא חשיב עני, וכלפי מאתים חשיב שפיר עני. אכן טעמא רבא בעי מהי פשרה זו, אבל לשון ר"ת הרי הוא להדיא דהוא מקצת עשיר ואף לשון רש"י דמצדד אחד כתב דאינו עני ומצד שני כתב דאינו עשיר.
5. וקצת טעם יש לתת לזה בהקדים חילוק יסודי בדין מעשר עני בין מאתים זוז לאלף זוז. דהנה שעור מאתים זוז דקובע לו שם ענדהנה שעור מאתים זוז דקובע לו שם עשיר, היינו דמאתים זוז הם צרכי האדם לשנה. עיין ר"ש בפירושו לפאה שכתב כן. ואילו אלף זוז הא דאם נתנו לו אלף זוז זוכה היינו מדין דכיון דהוא עני והמעשר הוא ממון עניים, הרי אין שעור לזכייתו שהרי הוא ממונו ויכול לזכות בו כרצונו בלא שום הגבלה. ואף אם יזכה בשעור שיותר מכל צרכיו לכל ימי חייו זכייתו זכיה. משא"כ בכספי צדקה אינו כן דצדקה נותנים רק כדי מחסורו. ותו לא.
6. ולפ"ז נראה לומר דהך פשרה ברש"י ביאורה דכלפי שם עני שמעשר עני יהיה ממונו כממון שאר עניים, אינו עני כלפי זה כיון דיש לו נכסים שוים מאתים זוז. אבל כיון שעתה אין לו מאתים ואינו יכול למוכרם לנכסים במאתים הרי הוא עני כלפי הדין שמקבל את צרכיו ממעשר עני. והדברים מבוססים על היסוד דאף מי שאין המעשר עני ממונו מ"מ כל שאין לו את צרכיו יכול לקחת צרכיו ממעשר עני, דלעני ולגר תעזוב אותם כולל אף לעניים אלו. אולם אין לו שם עני לענין דאף הוא נכלל באלו שהמעשר הוא ממונם. ושמעתי מהלך זה מהגר"ר שמואלביץ שליט"א שהרחיב בזה כיד ה הטובה עליו. אולם אלו יסודי הדברים. וכמובן שהדברים עדין צריכים ליבון. אבל הא מיהת ברירא דעיקר הדברים דהוא עשיר לחצאין. ודוק.

**ענף ד'**

**בשיטת הי"מ ברש"י והרי"ף שבתוס' והחילוקים שביניהם וביאור שורש מחלוקתם**

1. המהלך השני בסוגיין דאיירי בעשיר שיש לו נכסים רבים אלא שאין מוצא למוכרן בשוויין, דבזה חידשה הברייתא דאם מוצא למכרן בחצי דמיהן אין מקבל מעשר עני. אבל אם אין מוצא במחצה מדמיהן נותנים לו מעשר עני. אלא דנחלקו הי"מ ברש"י והרי"ף בדינים אלו כדלהלן:
   1. באופן שזול דידיה ודכו"ע. לרש"י בי"מ נותנים לו מעשר עני בכל זולא ואף במקצת עד שימכרם בשווים הגמור. ולהרי"ף אין נותנים לו מעשר עני כלל ואף באופן שהוזלו פחות מחצי דמיהן.
   2. באופן דזל דידיה בלבד משום דעייל ונפיק אזוזי. לרש"י אין מקבל מעשר עני דפושע הוא. ולהרי"ף מקבל מעשר עני עד שימכרם בשוויים.
2. ואולי יש לפרש דשורש מחלוקתם אחת היא, והוא דנחלקו בהך דינא דכשאין יכול למכור בשווים דמקבל מעשר עני, האם הוא מעיקרא דדינא, דיש לו שם 'עני' או דאינו אלא תק"ח. די"ל דהרי"ף סובר דהוא מעיקרא דדינא דלא הויא שעת מכירת נכסים בזמן שאינו מוכרם בשוויים וממילא הו"ל כבעה"ב העובר ממקום למקום דהפשטות במשנה דהוא עני גמור מה"ת. ולהכי ס"ל דבזול דכו"ע הרי ירדו ערך הנכסים והויא זמן מכירה מעליא השתא. ולהכי אף בפשע נמי דעייל ונפיק אזוזי מ"מ נותנים לו מעשר עני דסוף סוף 'עני' הוא. אבל לרש"י בי"מ י"ל דס"ל דהוא תק"ח שתקנו לו למען לא ימכרם בפחות משוויים, ולהכי אף כשהוזלו הנכסים איתא להך תקנתא, דתקנו לו למען לא יפסיד מערכם היקר של נכסיו. ולהכי נמי כל שפשע ומש"ה א"י למכרם בשוויים לא תקנו לו מידי. ונמצא ששורש ב' המחלוקות אחת היא. ועיין.

**ענף ה'**

**בנדון מה ערך הנכסים בימי תשרי האם כימי תשרי או כימי ניסן – העולה מסוגיא דמעשר עני לנדון זה**

1. מעתה יש ללבן העולה מסוגיין לנדון מהו השווי האמיתי של הנכסים בימי תשרי האם כימי תשרי או כימי ניסן אלא דבפועל לא ניתן לקבל עליהם את שווים האמיתי בימי תשרי, וב' נפ"מ בדבר זה.
   1. המזיק קרקע בימי תשרי האם חייב לשלם כערכה בתשרי או כערכה בניסן. עיין נתיבות סימן דש שדן בזה
   2. הבא לשלם בדמי נזקו או את חובו וכיו"ב בשוה כסף בקרקע בימי תשרי האם שומת הקרקע היא לפי ימי תשרי או לפי ימי ניסן.
2. הרי לכאורה נראה דתלי בשיטות הראשונים הנ"ל כדלהלן:
   1. לשיטת רש"י – חזינן דאף בתשרי לא חשיב עני כיון שנכסיו שוין בניסן מאתים. הרי דאף בתשרי דנים את הנכסים כערכם בימי ניסן.
   2. לשיטת הי"מ ברש"י – הרי מפורש דאם כל הנכסים הוזלו ודידיה נמי זל מקבל מעשר עני עד שימכרם בשוויים. ואילו בימי תשרי אם יכול למכרם בחצי מדמיהם בניסן, אין מקבל מעשר עני כלל, הרי לכאורה להדיא דהשומא של הנכסים היא חצי מערכם בימי ניסן, ולא כפי ערכם בימי ניסן.
   3. לשיטת התוס' – ג"כ כמבואר בשיטת הי"מ ברש"י. דמדמפורש דבזל כל נכסי מקבל מעשר עני עד שימכרם בשוויים ואילו בימי תשרי אין מקבל מעשר עני כל עוד יכול למכרם בחצי מדמיהם, לכאורה הוא להדיא דערכם הוא כפי ימי תשרי ולא כפי ימי ניסן.
   4. לשיטת הרי"ף – בזה יש לדון הרבה, שהרי בזל כולהו ארעתא אין מקבל מעשר עני כלל, ואילו בימי תשרי מקבל מעשר עני עד שימכרם בחצי משוויים, וא"כ מצד אחד חזינן דערך הנכסים אינו כפי ימי תשרי דא"כ אין לו לקבל כלל מעשר עני כדין זל כולהו ארעתא, אכן מצד שני הרי אם יכול למכרם בחצי מדמיהם, אינו מקבל מעשר עני. וא"כ חזינן דערך הנכסים אינו כימי ניסן דא"כ יש ליתן לו מעשר עני עד שימכרם בשווי של ימי ניסן. ויבואר אי"ה.

**ענף ו'**

**בביאור הא דהביאה הגמ' לברייתא דמעשר עני לדין שקול כיוקרא דלקמיה לכל שיטות הראשונים הנ"ל.**

1. והנה הגמ' הביאה להך ברייתא לפרש דין דישיב לרבות שו"כ אפילו סובין, דאם בא לתבוע בינונית יכול המזיק לומר לו 'אי שקלת כדינך שקול כהשתא ואי לא שקול כיוקרא דלקמיה'. והנה הך דינא דכיוקרא דלקמיה, מבואר ברש"י וכ"ה פשטות הסוגיא דלעולם זכותו לתבוע בינונית אלא דכיון דאין זה דינו יכול לומר דהא חשיבא שוה כסף כימי ניסן. והיינו דשוויים של הנכסים הוא כימי ניסן, ויבואר אי"ה לקמן בסוגיא. ועכ"פ הנוגע לענינינו הרי לכאורה כל מה שהגמ' הביאה את הברייתא לנדון דילן הוא להוכיח ליסוד זה דהשויי של הנכסים אף בימי תשרי הוא כערכם בימי ניסן. ולהמבואר באות ‎יט הרי דכל זה א"ש לשיטת רש"י אבל לשאר שיטות לא מבעיא לשיטת הי"מ ברש"י והתוס' הרי לכאורה מוכח איפכא, אלא אף לשיטת הרי"ף הרי המבוכה בזה רבה כמבואר וא"כ צ"ע דמיון הגמ' להתם.
2. ובאמת מצינו בזה שיטות בראשונים. עיין תלמיד ר"ת שעמד ע"ז וכתב ז"ל: וה"נ גבי נזיקין וכו' לא מדמי נזיקין אלא כי היכי דמוקמינן התם ביומי תשרי דזיילו ארעתא אבל הא דקאמר אי לא שקיל כיוקרא דלקמן להא לא מדמה כלל רהא לא אמרנו גבי עני לפי פירוש זה והתוספת אבל לפירוש הקונטרס הא אתי שפיר טפי דגבי עני אזלינן בתר יוקרא דלקמן דמחמת ששוות בניסן מאתים חשבינן ליה קצת עשיר שאינו נוטל בבת אחת שדה שוה אלף כדין עני שיש לו מאתים חסר דינר. עכ"ל. הרי דכל דמיון הגמ' א"ש לרש"י. אבל לשאר שיטות לא אייתינן מהברייתא אלא להך עובדא דימי ניסן וימי תשרי. ותו לא. אכן אכתי יש לעיין בזה טובא, דהא לכאורה מדברי הי"מ ברש"י ותוס' לכאורה מוכח איפכא, מדלא מקבל מעשר עני עד מחצה הרי דערכם הוא חצי מימי ניסן. והא ודאי תקשי טובא. וצע"ג. ויבואר אי"ה.
3. אכן ברבינו פרץ פירש דאף להרי"ף שפיר מוכיחינן דהשוויות היא כימי ניסן. ז"ל הר"פ: אבל מתוך הברייתא דקתני עד מחצה דר"ל מחצה שהן שוין בניסן, כדמפרש רבה, גם בתשרי משערינן לפי דמי המכירה דבניסן הלכך ש"מ דשפיר מקרי שוה כסף יוקרא דניסן בתשרי. עכ"ל. אלא דדבריו צ"ב רב, דאם הערך הוא כפי ניסן אמאי אם יכול למכרן בחצי דמיהן אין נותנים לו מעשר עני.
4. ונראה בביאור דבריו, דלעולם אף דערכן האמיתי הוא כימי ניסן, מ"מ כל שדרך למכרן בימי תשרי בחצי דמיהן, אין מקבל מעשר עני ואף שהוא פחות משווין האמיתי. וביאור הדברים לפי המבואר לעיל ‎ד דכשאינו יכול למכרן בשווין חשיב עני משום דנכסיו אינן עומדים למכירה בפחות משווין, והרי הוא כבעה"ב העובר ממקום למקום שכשם שהוא אינו יוכל למכור נכסיו אף זה שהוזלו נכסיו הרי נכסיו עתה אינן עומדים למכירה. ולפי זה הרי אם דרך למכור בימי תשרי בחצי מערכן, אף שאין זה ערכן האמיתי מ"מ כיון שדרך למכור, הרי עומדים אף הם למכירה ולא חשיב כבעה"ב העובר ממקום למקום.
5. ולפ"ז באמת ערכן האמיתי הוא ניסן אבל כל שיכול למכור במחצה כיון שכך הוא הדרך, אין נותנים לו מעשר עני, אבל אם ירדו פחות מחצי מערכן בניסן, הרי מהא דנותנים לו מעשר עני מוכח דערכן הוא כניסן, דהרי הוזלו נכסים דידיה ודעלמא נמי הוזלו אין נותנים לו מעשר עני כלל, וא"כ אמאי בהוזלו בתשרי פחות מחצי מקבל מעשר עני, הרי מוכח להדיא דשאני מזולא דעלמא, דבזולא דעלמא עתה ערכם הוא לפי הזול, משא"כ בתשרי זהו האופן היחידי שכשהוזלו אין זה אומר שערכם הוזל, דערכם הוא כימי ניסן אלא דלא ניתן לקבל בתשרי את ערכם האמיתי.

ודאתאן להכי מיושבת שפיר הקושיא הנ"ל ‎כא דלעולם אין להקשות מפירוש השני של רש"י ותוס' דמוכח דערכם הוא כימי תשרי דאל"כ אמאי אין נותנים לו מעשר עני עד שימכרם **כשוויים** בימי ניסן. דלהמבואר אף שערכם כימי ניסן מ"מ כל שלא הוזלו פחות מחצי הדרך הוא למכור בשער זה בימי תשרי, וכל שהדרך למכור כן, אין ליתן לו מעשר עני כלל.

1. אכן יש להוסיף, דלהרי"ף הרי מוכח מהברייתא דהערך הוא כפי ימי ניסן וכדכתב ר"פ וכמש"נ דבריו המתוקים, אבל לתוס' ופירוש שני של רש"י אף דאין להוכיח דהערך הוא כימי תשרי וכמבואר, מ"מ אף אין הוכחה דהערך הוא כימי ניסן. דהא דהוזלו פחות מחצי נותנים לו מעשר עני אפשר דהוא ככל זולא דידיה ודעלמא דלשיטתם נותנים לו מעשר עני. [ורק להרי"ף דבהוזלו אין נותנים מעשר עני, ע"כ דהכא שאני מזולא דעלמא] ולכן לכאורה אין הוכחה כנ"ל. ולכאורה לדבריהם צ"ל כדברי תלמיד ר"ת דהגמ' לא אייתי לאוכוחי להך דינא מהברייתא. וכנ"ל.

**ענף ז'**

**בדין מזיק בימי תשרי האם צריך לשלם כערכן בניסן. ובסוגיא דב"מ צט לענין חבית בימי השוק ובשאר ימים**

1. ועיין נתיבות סימן דש שפסק דהמזיק לקרקע בימי תשרי אין לו לשלם אלא כערכה בימי תשרי. והנה לשיטת רש"י והרי"ף תקשי מסוגיין דמוכח דערכה הוא כימי ניסן. וצ"ע. ועוד, דהא לכאורה בהמשך דברי הגמ' דמצי אמר ליה שקול כיוקרא דלקמיה, מוכח דערכו הוא כימי ניסן. ותלוי מאד בביאור הסוגיא דלקמן ויבואר אי"ה.
2. ועיין ב"מ צט גבי חביות דנחלקו רש"י והרא"ש באופן שחבית יין שוה ביום השוק חמשה זוזים ובשאר ימים ארבעה זוזים והזיק לחבית בשאר ימים האם חייב לשלם ארבעה או חמשה. ולכאורה הוא הוא נדון דילן. ועיין קצוה"ח דש שפירש דאף למחייבים חמשה היינו מדינא דגרמי ע"ש. אכן לסוברים דחייב ארבעה לכאורה מוכח דערכה הוא כיום דהשתא ולא כיום השוק. ודלא כהנ"ל.
3. ונראה דיש חילוק גדול דהנה הטעם שבימי תשרי מוזלים הקרקעות הוא משום שאנשים אינם קונים כלל בתשרי ולכן אדם שנאלץ למכור בתשרי מוכרם בזול מאד כיון שאין כלל שוק של מכירות, ודוגמא לדבר אדם שיבוא למכור אתרוגים בחודש סיון יאלץ למוכרם מאד בזול כיון שאין קונים כלל. ולכן הכא מסתברא טפי למימר דהערך של הקרקעות אינו נמדד כלל לפי מה שניתן לקבל עבורם בתשרי אלא ערכם לפי ערכם בניסן. דבתשרי אין שוק של מכירת קרקעות כלל וכל השוק הוא רק בניסן. משא"כ בחביתא דחמרא שיש שוק כל ימי השבוע, אלא שביום השוק יש שוק גדול ולכן ניתן למוכרם ביותר ביוקר, אבל לעולם א"א לומר שהערך של החבית הוא לפי ערכה ביום השוק. דבשאר ימים יש לה ערך שונה. משא"כ בקרקעות בתשרי אין שוק של קרקעות בתשרי ולכן דנים את ערכן אף בתשרי כערכן בניסן.[[21]](#footnote-21)

**סימן ל'**

**בסוגיא דשקול כיוקרא דלקמיה – ב"ק ז ע"ב**

1. מבואר בסוגיין דניזק הרוצה לגבות נזקו מבינונית, יכול לגבותו בע"כ דמזיק מבינונית. ובימי תשרי דזילי קרקעות ס"ד דהגמ' דעכ"פ מצי מזיק למימר ליה דאי שקלת כדינך [היינו מעידית] שקול כדהשתא, אבל אי בעית למשקל מבינונית שקול כיוקרא דלקמיה. ודחינן דא"כ הורעת כוחן של נזקין בבינונית וזיבורית, ולהכי מצי גבי אף מבינונית וזיבורית כזולא דהשתא.
2. והנה סוגיא חמורה היא, ויש בזה כמה וכמה ענינים ללבנם.
   1. המבואר בסוגיין דמצי גבי מבינונית בע"כ דמזיק, האם הוא בכל גוני או לא. והאם אף לפום ס"ד דמצי אמר ליה כיוקרא דלקמיה הדין כן או דהא גופא נתחדש בדחיית הגמ'
   2. מה ביאור הס"ד דעידית נותן כזולא דהשתא ובינונית מצי יהיב ליה כיוקרא דלקמיה.

**ענף א'**

**בביאור החילוק דבעידית נותן כזול דהשתא ובבינונית ס"ד דמצי למיהב ליה כיוקרא דלקמיה.**

1. והנה שיטת רש"י מבוארת להדיא דאף לפום ס"ד ילפינן בק"ו דאם מצי גבי מעידית ודאי דמצי גבי בינונית בע"כ דמזיק. ומ"מ ס"ד דמצי אמר ליה דבינונית אינו נותן אלא כיוקרא דלקמיה. והוא צ"ב רב, דעד כמה שזכותו לגבות מבינונית כפי שגובה מעידית מאי שנא בינונית מזיבורית לענין יוקרא דלקמיה.
2. [[22]](#footnote-22)ולביאור הענין יש להקדים מה שיש לחקור בדין מיטב. האם הזכות לקבל מיטב משום שהיא שדה משובחת ויותר טובה לשימוש לניזק, ייפתה התורה כח הניזק במיטב בכדי שיוכל להשתמש בה בטוב. או דהזכות לקבל מיטב משום שהיא נמכרת יותר בקלות, וכיון שכל הדין תשלום שוה כסף הוא משום שניתן להופכו לכסף, לכן ייפתה התורה כח הניזק שיקבל שוה כסף שבקלות ניתן להופכו לכסף.
3. וי"ל שנפ"מ בין ב' הצדדים, האם יכול הניזק לתבוע בינונית. דאם הזכות למיטב היא קבלת שדה משובחת, בזה מסתבר מש"כ רש"י דק"ו שאם ייפתה תורה את כוחו לקבל עידית כ"ש בבינונית. שבכלל הזכות לקבל שדה משובחת כלול לקבל את השדה המשובחת פחות, שבכלל מאתים מנה. וכיון שלניזק עדיפה הקרקע בינונית לשימוש מאיזה טעם שיהיה, יכול הוא לתבוע בינונית. אבל אם הזכות למיטב אינה לקבל שדה משובחת אלא לקבל דבר שהכי קרוב לכסף, בזה מסתבר שאין הניזק יכול לתבוע בינונית במקום עידית, כיון שהעידית יותר קרובה לכסף, ואף שלו יש ענין אחר בבינונית מ"מ הרי אין זכותו בבינונית כקרקע אלא כל זכותו הוא לקבל כסף ע"י שנותנים לו קרקע למכירה, ובזה אין שום עדיפות של בינונית על עידית, וכיון שנותן לו עידית יוצא יד"ח שנותן לו דבר הקרוב לכסף, ואין שום תביעה של הניזק לקבל בינונית.וכיון שנתבאר בסוגיין דיכול הניזק לתבוע בינונית, הרי מוכח דדין מיטב הוא שהניזק יקבל שדה משובחת לשימושו.
4. אמנם לקמן בתירוצם של ר"פ ורהבדר"י מפורש דמעלת מיטב היא כי היכי דלקפוץ עלה זביני, ולכן מבואר בגמ' שמטעם זה יכול המזיק לתת מטלטלין אף סובין, כיון דמטלטלין אפילו סובין ניתן להופכם לכסף בקלות, דאי לא מזדבני הכא מזדבני במתא אחריתי. הרי להדיא דדין מיטב הוא בכדי שניתן יהיה להופכו לכסף. ובהכרח צ"ל דדין מיטב תרוייהו איתנייהו בהו.
5. אלא דלכאורה מר"פ ורהבדר"י מוכח שכל דין מיטב הוא רק כי היכי דלקפוץ עלה זביני, דהלא אם יש דין נוסף במיטב שהקרקע עצמה תהא משובחת לשימוש לניזק, א"כ איך אפשר להגבות מטלטלין סובין, והלא אף שהם נמכרים בקלות מ"מ הם עצמם אינם נוחים לשימוש לניזק.
6. ונראה, דשאני מטלטלין מקרקע, דמטלטלין כיון דמזדבני במתא אחריתי, להכי מטלטלין בכל גווני ואף סובין חשיבי לכסף ממש, וכשנותן כסף ודאי זה הפרעון הטוב ביותר, וא"צ כלל שיהיו נוחים לשימוש כיון שניתנים בתורת תחליף לכסף. אבל כשנותן קרקע כיון שקרקע בכל גווני ואף עידית קשה יותר למכירה ממטלטלין, לכן הזכות לתת קרקע הוא רק באופן שהניזק יוכל להשתמש בקרקע עצמה באופן נח, דאף אם לא יוכל להופכו לכסף מ"מ יש לו קרקע משובחת לשימוש, ולכן בדין מיטב דקרקע יש ב' דינים: א. דתהא משובחת ונוחה לשימוש. ב. דתהא נמכרת יפה. כנ"ל.
7. וע"פ הקדמה זו יש לתת טעם בהא דס"ד דמצי למימר ליה שקול בינונית כיוקרא דלקמיה. דלהמבואר לעיל אות ב' זכותו לתבוע עידית אף משום שהיא נוחה להתחלף לכסף. אבל מה שיכול לתבוע בינונית הוא רק משום שלו היא נוחה לשימוש, אבל אם טוען שרוצה בינונית משום שרוצה להחליפה לכסף, בזה אין זכותו כלל לתבוע בינונית, כיון שכתחליף לכסף העידית הוא התחליף בטוב ביותר וכשמעמיד לו תחליף זה אין בזכות הניזק לתבוע תחליף יותר גרוע. ודוקא כשתובע הבינונית משום שלו היא יותר נוחה לשימוש, זו זכותו.
8. ועפ"ז א"ש היטב, דאם תובע עידית חייב לתת לו אותה כזולא דהשתא, כיון שתובע דבר שנותן להחליפו לכסף, והקרקע עידית אפשר להחליפה לכסף רק לפי ערך הקרקע היום דהיינו כזולא דהשתא. אבל כשתובע בינונית ותובע אותה משום שרצונו להשתמש בה, ומקבלה כגביית קרקע עצמה ולא כגביית תחליף לכסף, בזה שמים כמה ערך הקרקע, וערך הקרקע האמיתי הוא ערכה בניסן ולא ערכה בתשרי. וכפי שנתבאר בשיעור קודם באריכות טעם הדבר. ולכן יכול לתת לה הבינונית כערך יוקרא דלקמיה, משא"כ ערך העידית צריך לתתה כזולא דהשתא כיון שזכותו לתבוע קרקע עידית כתחליף לכסף, וכיון שהיום אינה נמכרת אלא כזולא, לכן אינה משמשת תחליף אלא לכסף שניתן לקבל עבורה היום בתשרי. עיין באבי עזרי שהביא לדברי הגרא"ז מלצר זצ"ל בזה, וכל משנ"ת כאן הוא הרחבת דברים ותוספת קצת למשנ"ת שם.
9. אלא דלפ"ז יש לעיין מהי דחיית הגמ' דא"כ הורעת כוחן של נזקין אצל בינונית וזיבורית. וביאר הגר"נ ז"ל דכשם שבעידית זכותו לתבוע לשדה זו הן משום תשלום קרקע טוב, והן משום שוה כסף טוב שניתן להופכו לכסף בקל, ה"נ כוחו לתבוע בינונית שיהיו בה את שתי המעלות של גביית קרקע הן שמצד עצמה היא תשלום טוב והן מצד שוה כסף הוא תשלום טוב. ואכתי יל"ע בזה.
10. ולקמן יבואר אי"ה הכרח משיטות מסוימות דצריך לבאר באופן אחר דין זה. עיין לקמן.

**ענף ב'**

**בביאור שיטת הרא"ש דהניזק לא מצי לתבוע בינונית אלא באופן שיש גילו"ד של המזיק.**

1. למסקנא מבואר בסוגיין דניזק מצי תבע בינונית וכיו"ב. וברא"ש יצא לחדש חידושים גדולים בהאי ענינא. ותורף דבריו הם:
   1. בשתי עידיות שהניזק רוצה קרקע מסוימת מביניהם, לא מצי הניזק תבע לה.
   2. אף כשתובע בינונית אין זה עדיף משתי עדיות דלא מצי תבע אחת מהן.
   3. מאי דלא מצי תבע הניזק לקרקע מסוימת היינו מטעמא דמצי טען המזיק 'קרקע זו חביבה עלי ואיני רוצה להגבותה לאחרים אלא לשיירה לעצמי'. ולהכי כל שהמזיק גילה דעתו שאינו חפץ בקרקע זו לעצמה ורוצה למוכרה לאחרים, כה"ג זכאי הניזק לתבוע גביה מקרקע מסוימת זו.
   4. ולהכי באמר לו המזיק שקול כיוקרא דלקמיה הרי גילה דעתו בזה שאינו חפץ בה לעצמו, וכה"ג מצי הניזק לגבותה אף בע"כ דמזיק.
2. ובראשונה יש להביא לקושיית היש"ש והט"ז אמאי באמר ליה שקול כיוקרא דלקמן איכא גילו"ד דאינו חפץ בקרקע זו, דניתי ונחזי מה הדין אם התרצה להגבותה בפי עשר מערכה, היעלה על הדעת שיש כאן גילו"ד שאינו חפץ בקרקע זו, והרי ודאי חפץ וחפץ אלא שאם מקבל יותר מערכה מוכן לוותר עליה למען התשלום ההוגן. וא"כ ה"ה באמר לו כיוקרא דלקמן איה הגילו"ד והא אפשר שהתרצה להגבותה כיון שמקבל עליה פי שתים מערכה לפי שער תשרי שבו הוא עומד כשמגבה את הקרקע.
3. ומצינו בזה כמה תשובות.
   1. עיין נחל"ד דשאני הכא דאינו מתרצה יותר מערכה כיון שהערך האמיתי הוא ערך של ניסן, וכיון שאינו מבקש יותר הרי גילה דעתו שאינו חפץ בקרקע זו. ובפרט שהרי אם ימתין עד ניסן יהיה זה ערכה. ואכתי צ"ב.
   2. עיין חזו"א דאיירי שבאמת רוצה למכרה ולא רק משום הגילו"ד יודעים אנו כן אלא עומד ואומר הוא שחפץ הוא למכרה. ועיין תלמיד הרשב"א דנראה כן להדיא בכ"ד דהביא להרא"ש וכתב דאיירי שרוצה למכרה. ולא משמע דהוא רק מכח מה שאמר כיוקרא דלקמיה אלא שכן הוא ברור שרוצה למוכרה. ע"ש.
4. אכן בעיקר דברי הרא"ש יש לעיין טובא:
   1. מהי"ת להרא"ש דלא מצי בחר בעידית מסוימת.
   2. מאין פשיטא להו לגמ' דכל הטעם דלא מצי בחר בעידית מסוימת הוא מכח דהלה מצי טען שקרקע זו חביבה עליו. וביותר, הרי דין מיטב הוא גזיה"כ והיכן שמעינן מקרא דבזכות של מיטב ישנה הטבה שיכול אף לבחור קרקע כרצונו. ולא זו בלבד אלא שמענו דין נוסף שכל זכותו של הניזק הוא בתנאי שהמזיק אינו חפץ לשיירה לעצמו משום שחביבה עליו. וצ"ב.
5. והנה בהגה"ה הביא לתוס' ועוד ראשונים דפליגי על הרא"ש דלעולם מצי תבע מבינונית אף בלא גילוי דעת כל שהוא. ועיין תוס' ח ע"ב ובהגהות הגר"א שם שהביא מהתוס' דלא כהרא"ש וכתב דכ"ד שארי הפוסקים.

**ענף ג'**

**בביאור דעת החולקים על הרא"ש דבכל גוני מצי לתבוע בינונית. ומאי שנא משתי עדיות.**

**דעת המאירי והיש"ש**

1. והנה בעיקר דברי הרא"ש דלא מצי בחר עידית מסוימת, ובעיקר דבריו דכשם שאינו יכול לבחור בעידית מסוימת ה"נ אין יכול לבחור שחפץ בבינונית ולא בעידית. דהרי זה כבוחר קרקע מסוימת. יש להביא בזה כמה שיטות בראשונים:
2. עיין יש"ש וכ"ה במאירי דפליג על הרא"ש דלעולם יכול לבחור אף בינונית ולא עידית משום דהיינו עידית דיליה, דכלפיו זהו העידית הטובה של המזיק ובה הוא חפץ. ועיין יש"ש דה"ה שיכול לבחור עדית מסוימת דזו עידית דיליה.
3. ועיין נחל"ד ותומים שהקשו על מהלך זה בתרתי:
   1. דהא הך סברא דהיינו עידית דיליה, א"ש רק למ"ד בשלו הן שמין, ויש לו לתת את המיטב שיש לו וכלפי הניזק זהו המיטב שיש למזיק. אבל למ"ד בשל עולם הן שמין, הרי כל שבשל עולם חשיבא מיטב די זה. וא"צ ליתן את הכי טוב שיש לו. וכן הוא בתוס' גיטין נ ע"א להדיא ע"ש.
   2. הך סברא לכאורה לא שייכא אלא בגביית נזיקין, אבל בגביית בע"ח דליכא דין מיטב לא שייכא הך סברא. והנה בתוס' ח ע"ב מפורש דאף בבע"ח מצי תבע מזיבורית ולא מבינונית ואף דהתם לא שייכא סברת מיטב דיליה.
4. ויש להוסיף בזה, דיל"ע בדעת הרא"ש החולק על היש"ש וסובר דלא מצי תבע עידית מסוימת, אמאי לא ס"ל להאי טענה דהא חשיבא מיטב דיליה דכלפיו הוא המיטב. ולכאורה היה נראה בפשיטות דאף למ"ד דבשלו הן שמין, הרי השומא היא מה שבאמת הקרקע הטובה אצל המזיק, אבל מה שהמזיק יש לו ענין באחת מהן משום שהיא קרובה לאחת משדותיו או מטעם אחר, הרי אין זה הופך את הקרקע לשם מיטב, דלא מצאנו דשם מיטב נקבע לפי רצונו של הניזק אלא לפי האמת מה נקראת הקרקע הכי טובה.
5. אכן יעוין בש"ך חושן משפט סימן קב ס"ק ד ז"ל: ומשמע דאם לא נפסדה עידית נותן לו עידי' אבל אינו גובה מעידי עידית ומהרש"ל פ"ק דב"ק סי' י"ג השיג על הטור כיון דבניזקין גובה מעידי עידית ה"ה אם כ' לו סתם לגבות מן העידית גובה מעידי עידית וא"כ כי נפסד' עידי עידית גוב' מעידית עכ"ד ודבריו תמוהין דהא בניזקין גופה אינו גובה מעידי עידית **וכמ"ש הרא"ש והטור לקמן סי' תי"ט דיכול לדחותו לאיזה עידית שירצה** (ובאמת מהרש"ל חולק נמי אהא דהטור והרא"ש וכמ"ש בשמו לקמן סי' תי"ט ס"ק ד'). עכ"ל. הוכיח הש"ך מדברי הרא"ש דליכא דין עידי עידית. [וכבר כתבתי במק"א דלכאורה ברש"י גיטין נ ע"א מפורש לא כן]. וכל זה דלא כדברינו, ופשיט"ל להש"ך דכל שהמזיק רוצה קרקע מסוימת הרי הא חשיבא כלפיו מיטב וחיובו הוא לשלם מהך קרקע וממילא מוכח משיטת הרא"ש דליכא דין עידי עידית. ועיין.

**ענף ד'**

**בביאור שיטת החולקים על הרא"ש – שיטת רבינו יונה**

1. והנה כל זה היא שיטת המאירי והיש"ש. ומצאנו אופן שני בביאור שיטת החולקים על הרא"ש בדברי רבינו יונה ב"ב דף מז ע"ש שכתב ז"ל: ומלוה מהיכא דניחא ליה לשקול, רצה בבינונית רצה בזיבורית, כדאמרינן פרק ד"א א"כ נעלת דלת בפני לווין. וכו'. מיהו בשדות בינונית אין בידו לברור, אלא ביד הלווה ליתן לו איזו בינונית שירצה, אבל בזיבורית נראה לי שביד המלוה לברור וליטול איזה מהם זיבורית שיחפוץ בה, לפי שנתנו ברירה בידו עד בינונית משום נעילת דלת, כמו שנתנה התורה הברירה ביד הניזק עד מיטב. עכ"ל. מבואר בדבריו דבאמת יש ללווה זכות לברור איזו זיבורית שירצה אבל לא בין הבינוניות. וכן לפ"ז בנזקין זכות הניזק לברור איזו בינונית שירצה אבל לא בין העדיות. והדבר טעון ביאור.
2. ונראה ביאור דבריו, דהתורה נתנה לניזק זכות לקבל איזו קרקע שירצה עד עידית, אבל בשתי עדיות אין לו זכות לברור, דכשבורר בין שתי עדיות נמצא שבורר דבר שהוא יותר מעידית, דהרי אף השניה עידית והוא רוצה עידית זו, ה"ז חשיב שבורר מעידית, וזכות ברירה כזו לא נתנה לו תורה. וזכינו בדברי רבינו יונה לתירוץ חדש על קושית הרא"ש דהקשה איך יכול לברור בינונית והלא בשתי עידיות אינו זכאי לבחור. ולהרבינו יונה א"ש דאכן בשתי בינוניות זכאי לברור, וכן זכאי לברור אף בינונית על פני עידית, דעד עידית נתנה לו תורה זכות לגבות מה שרוצה, אבל בין שתי עידיות לא זכאי לברור וכמשנ"ת.

**ענף ה'**

**מהלך נוסף בביאור דעת החולקים על הרא"ש, והנפ"מ בין כל ג' המהלכים**

1. לע"ד היה נראה לומר מהלך נוסף בדעת החולקים על הרא"ש, והוא, דלעולם בשתי עידיות אין יכול לבחור באיזה הוא רוצה, אבל כשבא לתבוע את גבייתו מבינונית ולא מעידית בזה שפיר יש לומר שזכותו לתבוע זאת ולכפות את המזיק לשלם מעידית. וטעמא דמילתא דכל מה דשמענו מקרא דמיטב הוא שזכותו לתבוע גביה בסוג של מיטב. אבל הא לא שמענו שזכותו לתבוע קרקע מסוימת. משא"כ כשתובע בינונית הרי אין תביעתו קרקע 'מסוימת' אלא תובע 'סוג גביה' של בינונית, דהוי סוג גביה שונה, דבעידית מקבל קרקע יותר משובחת אולם יותר קטנה ואילו בבינונית מקבל קרקע יותר גדולה. וכשם שזכותו לתבוע סוג של קרקע משובחת יכול לתבוע [מכח הק"ו] סוג גביה של קרקע יותר גדולה. ופלא בעיני שלא ראיתי מי שמחלק חילוק זה.
2. העולה לנו ג' אופנים בביאור דעת החולקים על הרא"ש וסוברים דיכול הניזק לתבוע גביית בינונית אף בלא גילוי דעת של המזיק.
   1. דעת היש"ש והמאירי שהוא מכח זכותו לקבל עידית והיינו עידית דיליה ואף יכול לבחור עידית בין עידיותיו.
   2. דעת הרבינו יונה שיכול לבחור בינונית ואף בינונית מסוימת ואילו עידית מסוימת א"י לבחור.
   3. מהלך נוסף יש לומר דלעולם אין יכול לבחור לא עידית ולא בינונית מסוימת אבל יכול הוא לבחור איזה סוג גביה הוא רוצה האם של עידית או בינונית
3. ויש לדון באופן שהמזיק רוצה ליתן לו עידית ומוכן להגבותו עידית בגודל של בינונית. היינו דמוכן לשלם לו יותר מחובו ובעיקר שלא יגבה מבינונית דיליה. ותלי בכל הנ"ל. דלכאורה למהלך שלישי הנ"ל דאף בבינונית אינו יכול לבחור קרקע מסוימת אלא סוג גביה של בינונית. לכאורה בכה"ג דיקבל אותו שטח של קרקע אין לו זכות תביעה של סוג גביה של בינונית. ומה שרוצה דוקא בקרקע זו הרי להמבואר הא לא איכליל בזכותו. ועיין בזה.
4. עיין רש"י "דאי בעי למשקל ניזק סובין כגון שיש לו קרקע סמוך לאותה בינונית של מזיק וניחא ליה בה" ויש לדקדק אמאי לא פירש שרצונו בבינונית משום דהויא טפי פורתא כמפורש בגמ'. ולכאורה יש לומר דרש"י בא ללמדינו דבר חדש דיכול לברור בינונית כרצונו ואף אם יש לניזק כמה בינוניות אין הניזק יכול ליתן לו אלא אותה בינונית הסמוכה לשדהו. והרי זה מוכיח או כהיש"ש והמאירי הנ"ל דבכל גוני יכול הוא לבחור כרצונו, או כהרבינו יונה הנ"ל דעכ"פ בבינונית יכול הניזק לבחור כרצונו. ודלא כמהלך השלישי הנ"ל דאין יכול כלל לבחור קרקע מסוימת. ועיין.

**ענף ו'**

**במחלוקת השו"ע והלבוש בדין שתי עידיות לשיטת הרא"ש**

1. יש לדון בדעת הרא"ש, באופן שלמזיק יש שתי עידיות וגילה המזיק דעתו דאינו חפץ בקרקעות אלו ורוצה הוא למוכרם, האם הניזק יכול לבחור קרקע מסוימת מהעידיות או לא. ובפשטות ודאי וודאי שכן, שהרי כל דברי הרא"ש הם דבינונית ועידית הו"ל כשתי עידיות וכשם דבשתי עדיות לא מצי בחר עידית אחת ה"נ בבינונית ובגילו"ד מצי בחר, כיון שלא שייכא סברת אני חפץ בקרקע זו לעצמי, וא"כ פשוט וברור שאף בשתי עידיות הדין כן.
2. אכן מצאנו מחלוקת גדולה בפוסקים בהך דינא. עיין טוש"ע סימן תיט שפסקו להלכה כן. וכתב הגר"א דמקורם הוא מדברי הרא"ש בסוגיין וז"ב. אבל יעוין בסמ"ע שם שהביא לדברי הלבוש דפליג על השו"ע וז"ל לבוש חושן משפט סימן תיט סעיף ב: ונראה לי שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש למזיק עידית ובינונית ואומר הניזק תן לי בינונית טפי פורתא, אם המזיק רוצה להעמידה לעצמו יכול לומר בינונית זו חביבה עלי ואיני רוצה למוכרה, ואם גילה דעתו שרוצה למוכרה רק שיאמר לניזק אי שקלת עידית כדיניך שקול ואם תרצה בינונית שקול כיוקרא דלקמיה, בהא אמרינן כיון שגילה דעתו שאינו רוצה להעמידה לעצמו צריך ליתנה לו בזולא דהשתא, דכיון שהתורה ייפה כחו דניזק למשקל מעידית כזולא דהשתא כל שכן שייפה כחו בבינונית למשקל בזולא דהשתא כיון שגלה דעתו שרוצה למוכרה, אבל כששניהם עידית אפילו אם גלה דעתו שאינו רוצה להעמידה לעצמו אותו עידית שביקש הניזק, אינו צריך ליתנה לו אלא כיוקרא דלקמיה, או יטול הניזק את האחר כזולא דהשתא, דמאי שנא זה מכשיש לו כסף וסובין דאמרינן בסעיף א' שיכול ליתן לו סובין, משום דמטלטלי כל מילי מיטב הוא ויכול ליתן לו איזה שירצה, הכי נמי הא שניהם מוטב הן ויכול ליתן לו איזה שירצה, נ"ל. והתימא שהטור גם רבינו יוסף ז"ל בש"ע לא דקדקו בזה, וצ"ע. וכתב הסמ"ע סימן תיט ס"ק ד ע"ד ז"ל: מאי מייתי ראיה מכסף וסובין, הלא יש לומר דכמו שהן מחולקין ביש לו שני מיני עידית כתבו דהרשות בידו ליתן איזה שירצה, ואפ"ה כתבו דכשגילה דעתו שאינו מבקש להעמיד הטובה יותר לפניו צריך ליתנו לו כזולא דהשתא, א"כ גם בכסף וסובין נאמר כן. גם י"ל דמשו"ה לא אמרו בהדיא בכסף וסובין דאם גילה דעתו כו' דנותן לו מהכסף כזולא דהשתא, משום דלא שייך בכסף כיוקרא דלקמיה וזולא דהשתא דכל הזמנים שוים בדמי שוויו דהכסף, משא"כ בקרקע שבימי הקיץ שהן עומדין לזרוע ולאכול מהן פירות הן יקרים טפי מכשהן בימי הגשמים, וכמבואר ביו"ד סימן רנ"ג [סעיף ג'] ע"ש: עכ"ל.
3. ועיין בש"ך שהביא לפלוגתייהו דהלבוש והסמ"ע והכריע כהלבוש. ועיין נחל"ד ותומים שתמהו טובא בטעמו של הלבוש, דלכאורה דברי הלבוש צע"ג, דהרי זהו כל דברי הרא"ש. דדימה דינייהו להדדי וכנ"ל.
4. אכן כשנעיין נמצא דמפורש בדבריו דהא ודאי חייב הוא ליתן כיוקרא דלקמיה, אלא דלא חייב ליתן כזול דהשתא. והיינו דבאמת כוחו של הניזק לברור אף בשתי עידיות אלא דכה"ג מצי אמר ליה שקול כיוקרא דלקמיה. וביאור הדברים, דהנה בסוגיין מבואר לפום ס"ד ברש"י דאף דניזק מצי תבע לגבות נזקו מבינונית מ"מ מצי המזיק למימר ליה דאי שקלת בינונית שקול כיוקרא דלקמיה. ודחינן דלא מצי אמר כן משום דא"כ הורעת כוחו של נזקין בבינונית. ולפ"ז יש מקום לומר דבשתי עידיות כשרוצה לברור לעצמו אחת מהן, הרי אין זה מעיקר דין מיטב, דעיקרו של מיטב הוא לתת לו מעידית, ולא דוקא מעידית שהלה תובע. וכיון שכן, הרי איתא בהא להאי טענה דשקול כיוקרא דלקמיה. ודוקא בבינונית משום טענת הורעת כוחן של נזקין בעידית התם חייב ליתן כזולא דהשתא, אבל בשתי עידיות דליתא להאי טענה דהורעת כוחן התם קאימנא כסברא קמייתא דמצי אמר ליה שקול כיוקרא דלקמיה.
5. ואדרבא יש לעיין מ"ט דהשו"ע, דלכאורה אמאי לא מצי אמר ליה שקול כיוקרא דלקמיה. ונראה דכוחו לתבוע גביית עידית אינה חשובה שהוא תובע דבר שלא מעיקר דינו, דזהו עיקר דינו לגבות איזו עידית שרוצה. משא"כ בינונית אין זה מעיקר דינו אלא דמ"מ זכותו לתבוע זאת מכח הק"ו. ולכן כלפי עידית שתובע איזו שרוצה ליתא לטענה דשקול כיוקרא דלקמיה. ובדעת הלבוש יש לומר דכיון דכל שלא גילה דעתו שאין לו חפץ להשאירה לעצמו, אין לו זכות לתבוע עידית שרוצה, וכל כוחו הוא רק לאחר שגילה דעתו להכי אף זה בכלל דמצי אמר ליה שקול כיוקרא דלקמיה. ואכתי יל"ע בד"ז ולקמן יתבאר אי"ה תוספת דברים בזה.
6. ועכ"פ הא ברירא מילתא דדברי הלבוש מתבארים היטב בדברי הרא"ש, ואין סתירה להם כלל מדבריו, דהרא"ש עיקר דינו דכל שגילה דעתו שאינו חפץ להשאירה לעצמו מצי הניזק תבע לאיזו קרקע שרוצה, והוכיח כן משתי עידיות. ונדון הלבוש הוא בדין הגמ' דהנוטל שלא כדינו מצינן למימר ליה שקול כיקורא דלקמן, בזה נחלקו הלבוש והשו"ע האם בשתי עידיות חשיב בכלל נוטל שלא כדינו או לא. ועיין היטב בזה.

**ענף ז'**

**בדין בע"ח התובע לגבות חובו בעידית בציר פורתא.**

1. בעינן למימר בגמ' דבע"ח דדינו בבינונית, אי תבע זיבורית, מצי אמר ליה הלוה – אי שקלת כדינך שקול כדהשתא, ואי לא שקיל כיוקרא דלקמיה. ודחינן דא"כ אתה נועל דלת בפני לווין. וכתבו התוס' דל"ג 'אי אמר ליה הב לי עידית בציר פורתא' דא"כ מאי קפריך א"כ נעלת דלת בפני לווין. אכן בראשונים יש שגרסו כן. עיין ראב"ד שפירש להך גירסא דלעולם כה"ג דהלוה רוצה למכור שדה עידית זו יש למלוה זכות לגבותה דאל"כ נעלת דלת בפני לווין, שאם לא היה מלוה למעותיו והיו הם עתה ברשותו היה יכול לקנות את העידית בזולא דהשתא. ונמצא מפסיד ע"י שהלוה למעותיו, ומכח זה יבואו לנעול דלת בפני לווין. ועיין בטור שהביא בזה את שתי השיטות מה דין באמר לי הב לי עידית בציר פורתא, דלשיטת תוס' לא מצי תבע כלל לעידית ולשיטת הראב"ד מצי תבע כזולא דהשתא. והביא שיטה שלישית דלעולם מצי תבע לה לעידית אלא דמצי אמר לי הלוה שקול לעידית כיוקרא דלקמיה.
2. והנה שיטה שלישית זו צ"ב, דלכאורה אין זה מטעם דלא תנעול דלת דאם יש לחוש לכך הרי דיש לו ליתן כזולא דהשתא דהרי אם היו מעות למלוה היה קונה את השדה כזולא דהשתא. ואי לאו משום נעילת דלת אמאי יכול לתבוע עידית כלל והרי אין זה דינו כלל.

**ענף ח'**

**בדין כתובת אשה התובעת בבינונית האם חייב הוא ליתן לה כיוקרא דלקמיה או לא**

1. וכמחזה הזה רואים אנו בהמשך הסוגיא. דהנה מסקינן דאי משכח"ל להך דינא דכיוקרא דלקמיה, היינו בכתובת אשה דדינה בזיבורית ואם רצונה בבינונית מצי הבעל אמר לה כיוקרא דלקמיה. ונתקשו הראשונים טובא דהא אין זה דינה כלל ואף כיוקרא דלקמיה לא יהא חייב ליתן לה דאין זה דינה. ומצינו בזה ג' שיטות בראשונים:
   1. תלמיד ר"ת הקשה קושיא זו וכתב דבאמת אי בעי הבעל לא יהיב לה אפילו כיוקרא דלקמיה, ואם רוצה לא יתן לה אם לא תקחנה עשר ידות ביוקר יותר מלקמיה, דמי יכריחנו לתת כיוקרא דלקמיה. ובעל כרחין לאו דוקא כיוקרא דלקמיה, אלא משום דבכל הך שמעתא נקיט האי לישנא. עכ"ל.ועיין מאירי ויש"ש.
   2. ברבינו פרץ וכן הוא בתורא"ש בשטמ"ק דלמ"ד כתובה דאורייתא מה"ת דינה בעידית, ואף למ"ד כתובה מדרבנן מ"מ מעיקר דינא דינה בבינונית כב"ח, אלא שרבנן תקנו שדינה יהא בזיבורית, ומ"מ כשמבקשת בינונית כיוקרא דלקמיה שקלא אפילו בע"כ של בעל ואינו יכול לעכב על ידה, כיון דמן הדין הוי דינה בבינונית.
   3. בתלמיד הרשב"א כתב דכיון דגלי דעתיה שרוצה למכרה לאחרים, לכן האשה יכולה לתבוע אף יותר מדינה.
2. הרי לנו בתלמיד הרשב"א דחידש דכיון דהבעל גילה דעתו שאינו חפץ בקרקע עידית או בינונית זו מציא האשה למגביא אלא דמצי אמר לה כיוקרא דלקמיה "ומיהו כל שהיא רוצה לגבות כיוקרא דלקמיה גובה בעל כרחו ואינו יכול להדחותה" והוא חידוש גדול והוא כעין השיטה השלישית בטור לענין בע"ח דג"כ מצינו כדבר הזה. וטעמא רבא בעי מאי האי דינא.

**ענף ט'**

**ביאור דעת הסוברים שכשיש גילוי דעת יכולים הם לכפות את החייב לשלם אף יותר מדינם.**

1. ואשר מוכח מזה בהקדים דכבר לעיל נתקשינו מהו מקורו של הרא"ש דמצי הניזק לבחור עידית שרוצה וכן בינונית שרוצה עד כמה שהמזיק אינו רוצה לעכבה לעצמו. ולכאורה הכל הוא בזכות מיטב דיליה. והוא צ"ב רב. דאם זכותו בכך מהי"ת דמצי לעכבה לעצמו, ואם מצי לעכבה מהי"ת דכשאינו חפץ לשיירה לעצמו מצי תבע לה. ויש בזה מהלך חדש דלעולם זכותו לתבוע קרקע מסוימת אינה מדין מיטב כלל אלא מעיקר דין שעבוד שיש לניזק על קרקעות המזיק. דבכלל שעבוד זה הוא שיש לו זכות גביה מכל שדה ושדה, ויכול הוא לגבותה אף בע"כ דמזיק. אלא דמדיני השעבוד שהמזיק רשאי להגבות לניזק כרצונו, והנה דין זה יש לומר דאינו תנאי שהכל תלוי ברצון המזיק, דא"כ אין לניזק שום זכות גביה מצד עצמו כיון שהכל תלוי ברצונו של המזיק, אלא יש לומר דלעולם כל מה שיכול לעכבו מלגבות היינו דוקא באופן שחפץ בה לעצמו, דזהו דין השעבוד שיש למזיק זכות קדימה לקחתה לעצמו, אכן אף זכות זו מוגבלת בתנאי שיעמיד לו קרקע אחרת שמגיעה לו כדינו, היינו במזיק שיעמיד לו עידית ובבע"ח בינונית וכיו"ב. נמצא דמדיני השעבוד דהניזק יש לו זכות גביה מכל שדה ושדה של המזיק, אלא דאם המזיק חפץ בה לעצמו יכול הוא לדחותה לקרקע אחרת שיקבל בה הניזק כדינו ולא פחות מדינו. [ובזה מתבארים לנו יותר, דלעולם אין זה מזכות מיטב דא"כ מהי"ת דהמזיק יכול לסלקו בטענה שהוא חפץ בה.]
2. ולפ"ז יאורו עינינו בהבנת דברי השיטה השלישית שבטור דבע"ח מצי תבע מעידית כל שהלוה גילה דעתו שאינו חפץ לשייר קרקע זו לעצמו. וזו הבנת דברי תלמיד הרשב"א דאף כתובת אשה יכולה האשה לתבוע יותר מדינה כל שהבעל גילה דעתו כנ"ל. דלהמבואר הרי זכותו של הבע"ח וזכות האשה הם מדין שעבוד קרקעות לגבות כל קרקע וקרקע כרצונם, כל שהחייב לא חפץ בה לעצמו. ולהכי כל שגילה דעתו שאינו חפץ בה לעצמו יכולים הם לכופו לגבות חובם מקרקע זו ואף שהיא יותר מדינה. דמדין שעבוד אייתו עלה.
3. ומה דמצי אמר ליה כיוקרא דלקמיה, היינו כיון דבאים לגבות יותר מדינם יכול הוא ליתן להם כיוקרא דלקמיה כמבואר בכולי סוגיין.

**ענף י'**

**ביאור חדש בדין דהנוטל שלא מעיקר דינו מצינן למיהב ליה כיוקרא דלקמיה.**

1. ואולי לפ"ז יש לחדש ולהוסיף ביאור בדין יוקרא דלקמיה שהוא אומר דרשני ממש. דלהמבואר כשגובים הם שלא כדינם אין זה אלא מדין השעבוד שיש להם על השדות. משא"כ כשהוא משלם להם כדינם, אין זה רק מכח השעבוד אלא מכח חיובו לשלם להם ממיטב. או מבינונית כ"א כדינו. ולפ"ז יש לומר דאם בא לשלם חיובו שחייב לשלם כדינו של הניזק או של הבע"ח הרי בכלל חיובו הוא לשלם להם כזולא דהשתא. אבל אם באים לגבות מדין השעבוד שיש להם בשדות, אפשר דכל הזכות שעבוד היא רק כיוקרא דלקמיה, כיון שזה השוויות האמיתית של הקרקעות, אלא דאם הוא בא לקיים חובת התשלום הרי דינו כזולא דהשתא. ויש להוסיף בזה טעם, דאפשר דחיובו לשלם הוא בתורת שוה כסף, דדינו הוא לקבל כסף או תחליף לכסף, להכי עליו לשלם כזולא דהשתא דאינו תחליף לכסף אלא לפי שער של הזול. אבל שעבוד אינו גביית קרקעות מדין שוה כסף אלא דהקרקע עצמה היא התשלום, להכי שפיר יש לדון בה כיוקרא דלקמיה, דשוויה האמתי של הקרקע הוא כימי ניסן. והרי זכינו לביאור נחמד מכח יסוד זה אף בדין זה של יוקרא דלקמיה.
2. והחולקים וסוברים דאין זכות מכח השעבוד לגבות יותר מדינם. צ"ל בדעתם דס"ל דכל השעבוד הוא רק לגבות כדינם. וכל שדינם בבינונית אין לו זכות מכח השעבוד אלא שאם לא ישולם מהבינונית יגבה מהעידית.

**ענף י"א**

**ביאור חדש בשיטת הלבוש דבשתי עדיות יכול לומר לו כיוקרא דלקמיה.**

1. ולפ"ז יש לבאר היטב שיטת הלבוש דאם בוחר עידית מסוימת אין המזיק חייב ליתן לו אלא כיוקרא דלקמיה. וכבר נתבאר לעיל שיטתו אלא דעדין יש לעיין דאם זכותו מעידית שרוצה א"כ אמאי חשיב שגובה שלא כדינו, והא לכאורה זהו דינו. דדינו בעידית ואם בחידוש התורה של עידית נאמר דאיזו עידית שרוצה היא העידית שיכול לגבותה א"כ עידית זו שרוצה בה היא כדינו ואמאי יכול המזיק לומר לו כיוקרא דלקמיה. ולעיל נקטנו בדרך אחת ואין מבורר כה"צ.
2. אכן להמבואר השתא נמצאים הדברים מאירים, דלהמבואר כח הניזק לברור עידית מתוך העידיות אינה כלל מכח דין מיטב, דדין מיטב אינו אלא סוג של מיטב ותו לא, וכל הדין לגבות איזו שרוצה הוא מכח דין שעבוד. ולהכי שפיר אמר המזיק אי שקלת כדינך דאני חייב להגבותך מדין מיטב הרי טול מה שאני רוצה ובזה תקבל כהשתא, אבל אם רצונך לגבות ולברור קרקע כרצונך שזה אינו מדין מיטב אלא מדין שעבוד בעלמא, הרי בזה אין זכותך אלא כיוקרא דלקמיה.

**סימן ל"א**

**בענין כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו כיצד וכו' [ט' ע"ב]**

ת"ר כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו כיצד, שור ובור שמסרן לחרש שוטה וקטן והזיקו - חייב לשלם, מה שאין כן באש. והנה משנתינו באה לחדש לנו דין כללי בד אבות נזיקין דכשחבתי בשמירתו חשיבא הכשרת הנזק. והוא הוא יסוד כל דין חיוב ד"א נזיקין. אכן מאי דהברייתא פירשה כיצד שור ובור הוא צ"ב רב. מאי חידושא איכא בהך דינא דמסרן לחש"ו שחייב. ומאי שייטיה האי דינא להא דתנן דכל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו דמתני'. והוא יסוד כל הסוגיא. והנה בסוגיין נחלקו ר"י ור"ל ונחלקו רש"י ותוס' בביאור מחלוקתם ובעז"ה הדברים יתבארו לפי כל שיטה ושיטה הן לר"י והן לר"ל הן לרש"י והן לתוס'.

**ענף א'**

**בביאור שיטת רש"י בדעת ר"ל.**

1. מסר שורו קשור ובורו מכוסה לחש"ו לשומרן. חייב על נזקי השור והבור. אבל מסר גחלת לחש"ו פטור. ובמסר שלהבת חייב. והא דשור קשור ובור מכוסה חייב הוא באופן דעביד לאינתוקי ולנתורי. והויא שמירה רעועה, ולהכי חייב אף באופן שהחש"ו התירו את הקשר וגילו לכיסוי הבור. אבל באופן דלא עביד לאינתוקי ולנתורי אלא ע"י החש"ו פטור. והיינו ההיא דגחלת דכיון דמעצמה מעמיא עמיא ואזלא, אף דהחרש ליבה אותה פטור בעל הגחלת. אבל שלהבת שאף מעצמה יש לה כח היזק אף שהחרש הוליך אותה והזיק חייב בעל השלהבת.
2. ויש לעיין איך המציאות, האם ליבוי הגחלת ע"י החש"ו הוא שכיח כרוח מצויה או לא. וכן בהתרת הקשר ע"י החרש הוא שכיח כרוח מצויה או לא.
3. ויש להקדים, דהנה בסוגיין מבואר דטעמיה דר"ל דפטר בגחלת היינו משום דאין ברי היזקא. וכן הוא בדף כב ע"ב. ולעומת זה עיין לקמן נט עמוד ב "אמר ר"ל משמיה דחזקיה: לא שנו אלא שמסר לו גחלת וליבה, אבל מסר לו שלהבת - חייב, מ"ט? מעשיו קא גרמו לו". הרי ב הגדרות שהם לכאורה שונות, דמצד אחד מבואר דחשיב דאין ברי היזקו. ומצד שני מבואר דחשיב דאין מעשיו גרמו לו.
4. ואיך שיהיה יש בזה מקום עיון, דאם נימא דגחלת אין מצוי שהחרש ילבה אותה, א"כ עיקר טעם הפטור משום דאין זה מצוי והרי הוא אנוס. ואמאי נקטה הגמ' לשונות אחרים של 'לא ברי היזיקא' ושל 'לא מעשיו קא גרמו לו".
5. ונראה דלעולם הוא שכיח שהחרש ילבה את הגחלת, ואין כאן פטור של אונס. וכל הנדון בסוגיין הוא נדון אחר לגמרי. וזהו יסוד כל הסוגיא דילן, דהיזק זה שונה משאר היזקות של ממון המזיק, דהכא יש שותף להיזק דאחר בא והזיק עם ממוני או עם בורי, והיות וכל המחייב של ממונו המזיק הוא הכשרת ההיזק דהוא נחשב למכשיר הנזק, בכאן בא הנדון של הסוגיא האם כשחש"ו עשה את ההיזק בפועל, שהוא ליבה את הגחלת, האם בעל הגחלת חשיב עדין למכשיר הנזק או דאין חשיב למכשיר הנזק כה"ג.
6. ועיין לשון השטמ"ק בשם רבינו ישעיה "דהוה סלקא דעתיה דטעמא דרבי יוחנן לאו משום דלאו ברי היזיקא אלא משום דכיון דלקחה החרש והוליכה סלק מעשיו ולאו אשו הוא אלא גרמא בעלמא". והנה הוא איירי בר"י אולם הסברא יש לנו ליקח מדבריו. דיש בחינה של סילוק מעשיו ומעתה ההיזק מתייחס לחרש ולא לבעל האש.
7. ושיטת רש"י בדעת ר"ל דכל שבא אחר ופשע בממונו תליא האם פשיעת השני היא היתה שותפה ביצירת השם מזיק או דלעולם המזיק היה מושלם ואינו שותף אלא בעשיית ההיזק ולא ביצירת המזיק. ולהכי בגחלת שהחש"ו ליבה את הגחלת, הרי כיון דמעצמה מעמיא ואזלא, החש"ו הוא שותף ביצירת המזיק, וכה"ג בעל הגחלת אינו מכשיר הנזק. משא"כ בשור קשור ובור מכוסה דעבידי לאינתוקי מאליהם, הרי חשיבי מזיקים אף בלא פעולת החש"ו ולהכי אף שבפועל התירן החש"ו קודם שהותרו מ"מ לא חשיבי החש"ו שותפים ביצירת המזיק, ואף שהם שותפים בעשיית ההיזק מ"מ זה אינו מסלק את אחריות בעל השור והבור. וכל כה"ג חשיבי בעל השור והבור מכשירים הנזק למרות שיש להם שותפים בעשיית ההיזק.
8. והדברים מדוקדקים היטב בדברי רש"י לקמן כב ע"ב ד"ה 'גחלת וליבה' - החרש דלא דמי לשור דשור מזומן להזיק **אבל הא דגחלת חרש עביד ליה להיזק**.. עכ"ל. מבואר דהפטור של בעל הגחלת אינו משום דאין מצוי שהחרש יעשה זאת אלא משום שהוא עשה זאת והכשר נזק זה אינו מתייחס לבעל הגחלת. והגר"נ זצ"ל דקדק כן אף מרש"י בסוגיין שכתב בד"ה 'מעמיא עמיא ואזלא' - ומאי דליבה חרש לא רמיא עליה דבעל גחלת לאסוקי אדעתיה. עכ"ל. ממאי דכתב דלא רמיא עליה ולא כתב דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה. והיינו דלעולם הוא שכיח ורוח מצויה שהחרש ילבה אלא דאין זה בכלל הכשרת נזיקין שמוטל על בעל הגחלת לשמור על גחלתו.
9. ומעתה מתבאר היטב ב' לשונות הגמ' מצד אחד ברי היזקא ומצד שני מעשיו קא גרמו לו . דהנה רש"י ביאר דברי היזקא היינו מזומן היזקו. והיינו דכל שההיזק כבר מזומן חשיבא מזיק מושלם, וכיון שהמזיק מושלם ואין לו שותפים בזה. ממילא אם לא שמר והזיק אף שהזיק ע"י אחר מ"מ חשיב מעשיו גרמו לו.

**ענף ב'**

**בדברי הרמב"ן במלחמות דף נב ע"ב**

1. אכן יעוין ברמב"ן במלחמות לקמן נב ע"ב "ועוד מצאתי עליו פירכא ממאי דאמרי' בפ"ק שור ובור שמסרן לחש"ו חייב משא"כ באש ואוקימנא בשור קשור ובור מכוסה דכוותה גבי אש גחלת ודקאמרת מאי שנא הכא ומ"ש הכא שור דרכיה לנתוקי ובור דרכיה לנתורי גחלת כמה דשביק לה מעמא עמיא ואזלא והכא ודאי לאו בשניתק השור ונתר הכיסוי מאליו קאמר וקמ"ל שאין שמירת החרש שמירה דא"כ דכוותה גבי גחלת ששרפה מקום הנחתה והיכי קתני משא"כ באש הא ודאי חייב ואם ברוח שאינה מצויה נתלבתה והדליקה דכוותה גבי שור ובור פטור אם כסהו כראוי לכל ונתגלה או שקשרו כראוי ונתק ושמעתא מוכחא דבראוי קאמרי' דהכי אקשינן התם אילימא בשור קשור דכוותה גבי אש גחלת מ"ש הכא ומ"ש הכא כלומר בכל פטור ואי בשור מותר ודכוותה גבי אש שלהבת וכו' ושמעת מינה דבמכוסה כראוי לנופל זה עסקינן דמה לי מגולה מה לי מכוסה שלא כראוי לענין זה תרוייהו מעצמן הן מזיקין בלא חרש וכיוצא בהן שלהבת וחייב אלא ודאי בשקשר כראוי או שכסהו כראוי לנופל זה וגלהו חרש ושוטה עסקינן דכיון דה"ל למיתי לאחר זמן ומיחזי אי נתק ונתר על ידי הגמלים או רוב הדריסה ולא אתא פושע הוא ואף על פי שלא נתק ונתר אלא שגלוהו מתחלה חש"ו חייב אף על פי שאין לחייבו על מעשיהן משום דה"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס כך עיקר פירושה של אותה שמועה וכך פירשה רבינו שלמה ז"ל נמצינו למדין שאף בבור כל שתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב. עכ"ל.
2. מבואר בדבריו דבשור קשור ובור מכוסה המחייב הוא מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס. דאם משום מעשה החרש מצד עצמו לא היה לחייבו "שאין לחייבו על מעשיהן" ולפו"ר היינו משום דלא שכיח שיתירו הקשר וכו'. אלא דכיון דפשע דלא שמרם כראוי שהיה לו לבוא ולבדוק את מצב הקשר להכי חייב אף על מעשיהן של החש"ו.
3. וכבר העיר באבן האזל דא"כ נתת דבריך לשעורין דכל מאי דמחייב על מעשיהן היינו דוקא אם ההתרה היה בזמן שכבר היה לו לבוא ולבדוק את מצב הקשר של השור והכסוי של הבור. עוד יש להעיר מדברי רש"י דלא נזכר דבר דאין זה שכיח ליבוי החרש. ואף לא נזכר דבר שהתרת הקשר של החש"ו אינה שכיחה וכל המחייב הוא משום תחב"פ וסב"א. וכן תקשי לשון רש"י כ"ב ע"ב דמעשה דחרש הן והול"ל בעיקר דלמעשה החרש לא הו"ל לאסוקי אדעתיה שילבה את הגחלת ואנוס הוא. ואולי לרמב"ן היתה מהדורא אחרת מדברי רש"י שלפנינו.

**ענף ג'**

**ביאור שיטת רבי יוחנן אליבא דרש"י**

שיטת רבי יוחנן, דאף מסר שלהבת מיפטר, ולא מתחייב אלא עד במסר ליה גוזא סילתא ושרגא.

1. ויש להקדים לדברי הגמ' בדף נט דפירשה בדעת ר"י דכשם דלר"ל בגחלת מיפטר משום דלאו מעשיו קגרמו לו ה"נ לר"י בשלהבת לא חשיב לר"י מעשיו קא גרמו לו. ודוקא במסר לו גוזא סילת אושרגא חייב דהוא מעשיו קא גרמו לו. כן מבואר לקמן נט ע"ב. ובסוגיין מפורש הטעם דצבתא דחרש קגרים. וצ"ב מה הפטור בזה.
2. ויש להקדים ולדון מהי שיטתו של ר"י במסור לחש"ו שור קשור ובור מכוסה האם בזה מודה הוא לר"ל דחייב או דמיפלג פליג אף בזה. והנה לשון הגמ' בסוגיין "ולר' יוחנן דאמר: אפילו מסר לו שלהבת נמי פטור, דכוותה הכא בשור מותר ובור מגולה, מ"ש הכא ומ"ש הכא? התם צבתא דחרש קא גרים, הכא לא צבתא דחרש קא גרים". והתמיהה עצומה אמאי לר"י הוצרכה הג' להעמיד דכותה בשור מותר ובור מגולה. ואמאי לא נשארת הגמ' כדאוקימנן לר"ל בשור קשור אלא דבאש אף שלהבת פטור. משום דלאו מעשיו קגרמו לו. ובפשטות משמע דאף בהא פליג ר"י אדר"ל ופוטר אף בשור קשור ובור מכוסה. וכן מפורש בר"פ ריש הכונס וכן ברשב"א ותלמיד הרשב"א בסוגיין. והדבר צ"ב דכיון דעביד לאינתוקי הרי הוא מצוי שיזיק ואמאי לא יתחייב כדלר"ל.
3. ונראה ע"פ המבואר לעיל דכל שיש שותף בעשית המזיק אין הנזק מתייחס לבעל המזיק והיינו דהוא לא חשיב מכשיר הנזק. והנה נתבאר עוד דלר"ל כל שאינו שותף ביצירת המזיק אלא בעשיית ההיזק בכי הא ההיזק מתייחס לבעל המזיק. ונראה דבהא גופא נחלק ר"י על ר"ל דאף היכא שהחש"ו שותפים בעשיית ההיזק ולא ביצירת המזיק, מ"מ אין הנזק מתייחס לבעל המזיק דלא חשיב מכשיר הנזק כיון שיש חש"ו שהם הביאו את ההיזק בפועל. וזהו טעם הגמ' דצבתא דחרש קא גרים.ולהכי אף מוסר שלהבת מפטר מה"ט דצבתא דחרש קגרים. משא"כ שור מותר ובור מגולה דהם לא שמרו אבל לא סייעו בפועל בעשיית ההיזק אלא ההיזק נעשה מאליו אלא דהם לא מנעו את הנזק. בהא ודאי יש לחייב את בעל המזיק היינו את בעל השור והבור.
4. ולפ"ז מבואר היטב דבשור קשור ובור מכוסה לר"י בעל הבור והשור פטורים. דאף שהמזיק היה לפני כן דהא דרכיה לנתוקי. מ"מ ההיזק בפועל לא היה קורה ללא היתר של החרש והוא הביא ההיזק בפועל. והרי בהא גופא נחלקו ר"י ור"ל כל שיש שותף בעשיית ההיזק ולא ביצירת המזיק האם כה"ג פטור בעל המזיק.
5. ומעתה מבואר היטב דברי הגמ' דף נט דטעם דר"י משום דהא נמי לא מעשיו קא גרמו לו, דזהו כל הנדון האם כשיש שתוף של חש"ו כה"ג חשיב מעשיו קא גרמו לו ולר"י כל שיש שותף בעשיית ההיזק תו לא חשיב מכשיר הנזק ולא חשיב מעשיו קא גרמו לו. ולהכי בשלהבת לא חשיב מעשיו קא גרמו לו דהא נמי לא חשיב ברי היזקא דאין מזומן ההיזק אף שהמזיק מזומן.
6. ואינו מתחייב לר"י אלא בגוזא סילתא ושרגא. וביאור ד"ז נראה דכיון שמסר שלהבת מצד אחד ומצד שני גווזא וסילתא היינו חומרים דליקים, הרי חשיב כל ההיזק מוכן ועומד, וכה"ג שמסר לחרש את כל הנתונים של הבערת האש ואין על החרש לעשות מידי אלא לחבר את שתי הידים וממילא יש כאן בעירה המזקת, הרי כה"ג אף ההיזק חשיב כמזומן ממש, ואין מתייחסים לחרש כשותף להיזק אלא כל ההיזק מתייחס לבעל השלהבת והגווזא וסילתא. והיינו הא דקאמרינן בגמ' דהא מעשיו גרמו לו וכמבואר. והוא נכון בעז"ה.

**ענף ד'**

**בביאור שיטת רש"י בדף כב דר"י לטעמיה דאשו משום חיציו**

1. והנה רש"י בדף כב ע"ב כתב דר"י דאמר דאף שלהבת מיפטר קאי לשיטתו דאשו משום חיציו. ועיין היטב שם בתוס' שפירשו דהא דאמרינן התם בגמ' דאם משום חיציו א"ש הא דימפטר בעל השלהבת היינו רק לפום ס"ד דלר"י אינו חייב על אשו אלא משום חיציו ולא משום ממונו. ולהכי אין חייב משום חיציו דבעינן ברי היזקא מאד. והא לא חשיב כ"כ מזומן היזקו. אבל למ"ד משום ממונו חייב דבהא כל שמצוי שיהא היזק חייב משום ממונו. ולהכי לפום ס"ד דלר"י אין מתחייב על אשו אלא משום חיציו להכי לא חייב על לשהבת משום חיציו אבל למסקנא ע"כ דטעמא דר"י הוא טעם אחר. ע"ש.
2. והנה בדעת רש"י יש לדון אם מסכים לתוס' וכל דבריו דר"י לטעמיה הוא כל כמה דהגמ' סברה דר"י אינו מחייב אלא משום חיציו. אבל למסקנא דחייב אף משום ממונו הרי שפיר יש לחייב את בעל הגחלת עכ"פ משום ממונו. או דהם אף למסקנא.
3. ועיין תורי"ד לקמן נט ע"ב שכתב "דכיון דקי"ל אשו משו' חיציו והיכא דמסר לו שלהבת חצי חרש הן אף על גב דאית לי' לר' יוחנן אשו משום ממונו ה"מ היכא דאזיל ומזיק מנפשי' אבל היכא דחרש קא עביד מעשה בידים בתר מעשה דחרש קאזלינן והפקח שמסר לו פטור. שכך דומה אש המהלכת לר' יוחנן במקום גחלת לר"ל וכי היכי דעל מקום גחלת לא מחייב ריש לקיש לפקח מפני שהוא מעשה חרש ה"נ בכל הגדיש לא מחייב ר' יוחנן מפני שהן חצי חרש". הרי ביאר טעם חדש בהא דלמ"ד משום חיציו מיפטר בעל שלהבת. דכיון דמעשה דחרש הן ממש. דחיציו הן, להכי ההיזק מתייחס לחרש ולא לבעל השלהבת.
4. אכן יש לעיין לפ"ז אמאי בגוזא סילתא ושרגא חייב בעל השלהבת הרי חיציו דחרש הן. וכבר תמה כן בתורי"ד דף כב ע"ב ז"ל: ולא מיחייב עד דמסר ליה סילתא גיזא ושרגא. פירש המורה דהא ודאי פושע הוא ומשמע מתוך פירושו שהחרש הוליכם למקום אחר והבעירם ואחריהן נשרף הגדיש ואנו מחייבין את הפקח מפני שפשע ומסר בידו הכל מתוקן ואינו נראה לי דכיון דקסבר דאשו המהלכת היא משום חציו א"כ מעש' חרש הן. ואף על גב דראשון פשע אין לנו ללכת אחר פשיעתו של ראשון אלא אחר מעשה חרש כדאוכחית במהדורא קמא מש"ה אין לפרש אלא כדפרישית במה"ק שהפקי' שם אותם בארץ והיתה ראוי' הדליקה ללכת לגדיש וחיציו הן אלא שמוסרה לחרש לשומרה שלא תלך ומש"ה לא מיפטר שאלו היה מוסרה לבן דעת היה פטור: עכ"ל. ובדעת רש"י שפירש לא כן לכאורה מוכח דאין כונתו במאי דאמר ר"י לטעמיה כפירוש התורי"ד אלא כפירוש התוס' ולהכי בגוזא סילתא ושרגא דברי היזקו שפיר יש לחייב משום חיציו דבעל שלהבת.
5. ואולי יש לומר דהנה בעיקר סברת התורי"ד, דמעשה החרש מבטל פשיעתו, יש להעיר דהא חשיבי נמי חיציו דשולח, דלמ"ד אשו משום חיציו כיון דרוח מצויה שהחרש יזיק חשיב חיציו דשולח. וצ"ל דס"ל לתורי"ד דמ"מ כשבאים אנו לייחס את האש עדיף לייחסו לחרש מאשר לשולח, כיון דהחרש הוא עשה את האש בפועל. ונראה דס"ל לרש"י דבגווזא סלתא ושרגא הן אמת דהחרש הוא שהבעיר האש, מ"מ כיון דהשולח נתן לו את כל הנתונים להזיק ולא השאיר כמעט שום דבר לחרש, אלא לקרב את הגווזא לשרגא, בכה"ג חשיב פעולת השולח לא פחות מפעולת החרש, ולכן חייב השולח דבכה"ג ליתא לסברא דחיציו דחרש הן. ועיין.

**ענף ה'**

**בשיטת רש"י בדעת ר"י בשור קשור ובור מכוסה האם פליג אף בהא אדר"ל או לא.**

1. והנה יש לתלות בנדון זה האם כונת רש"י כתורי"ד או כתוס' נדון גדול. והוא דהנה כבר נתבאר דלכאורה דברי הגמ' מוכיחים דר"י פליג אדר"ל אף בבור קשור ובור מכוסה. וכבר נתבאר לעיל טעם הדבר בשיטת רש"י דכל דהוא צבתא דחרש ההיזק מתייחס לחש"ו ולא לבעל האש. אכן לפירוש התורי"ד דכל הטעם שההיזק מתייחס לחש"ו הוא משום דהויא מעשה ממש דיליה דאשו משום חציו. הרי דכל סברא זו לא שייכא בשור קשור ובור מכוסה. דהתם לעולם אינו חיציו דחרש. וא"כ לפ"ז עכצ"ל דר"י לא פליג אדר"ל אלא בשלהבת. אבל אם נימא דרש"י בדף כב קאי רק לפום ס"ד אבל למסקנא הדברים מתפרשים כמשנ"ל הרי דשפיר יש לומר אף בדעת רש"י למסקנא דלעולם לר"י שור קשור ובור מכוסה פטור משום דאף בהא איתא לסברא דצבתא דחרש קגרים. ודוק.
2. ואולי יש לומר באופן מחודש, דלעולם דברי רש"י בדף כב הם אליבא דמסקנא נמי. ומ"מ ר"י פוטר אף בבור מכוסה ושור קשור. והוא, בהקדים דהנה יש חילוק בין שלהבת שהחש"ו מוביל אותה לבין שור קשור שהחש"ו מתיר את הקשר, דבשלהבת לא שינה שום דבר במזיק ורק עשה את פעולת ההיזק משא"כ בשור קשור שהחרש התיר את הקשר, אף דהוא מזיק קודם לכן מ"מ הרי שינה במהות המזיק שנתן לחרש את האפשרות להזיק. דבלא מעשהו לא יכול היה להזיק כלל. ולפ"ז יש לומר דבשור קשור פשיטא דחשיב צותא דחרש קגרים ואין לחייב את בעל השור, ודוקא בשלהבת דהחרש לא משנה מידי במזיק אלא עושה את ההיזק בזה צריכים אנו לדין אשו משום חיציו בכדי לייחס את ההיזק לחרש ולא לבעל השלהבת. אכן בפשטות הדברים מתבארים כמבואר לעיל.

**ענף ו'**

**בשיטת תוס' בדעת ר"ל.**

1. שיטת תוס' בדעת ר"ל דאיירי דהשור קשור כראוי ולא עביד למינתק מאליו, אלא דדרכו של החש"ו להתיר הקשר ולגלות הכיסוי של הבור. ואף בזה חייב בעל הבור כיון דעבידי דעבדי כן והרי הוא פושע וחייב על מעשיהם. אבל בגחלת אין דרך החש"ו ללבות הגחלת. ועיין ר"פ שהוסיף דבשור ובור שמשתמשים איתם דרכם להתירם אבל בגחלת שאין משתמש בו אין דרכו ללבותו וממילא מעמיא עמיא ואזלא. ולהכי מיפטר בעל גחלת.
2. ושורש מחלוקת רש"י ותוס' דלרש"י אינו חייב על פעולות החרש כלל. אף דדרכן לעשות כן. אבל לתוס' חייב אף על פעולות החרש וחשיב שהוא הכשיר את הנזק.
3. ולפ"ז חידוש המשנה לתוס' הוא דאף דהחרש שותף בעשיית המזיק ולא רק בהיזק עצמו דהוא הפך את השור למזיק, מ"מ אף זה בכלל הכשרתי את נזקו. משא"כ לרש"י חידוש המשנה דדוקא באופן שיש כאן כבר מזיק שחייב בשמירתו ולא שמרו חשיב הכשרתי את נזקו.
4. והא דגחלת מיפטר לכאורה הוא משום דאין זה שכיח וחשיב כרוח שאין מצויה. ואכתי יש לדקדק לפי"ז מהו לשון ברי היזקא דאמר ר"ל. ומאי הא דקאמר דמעשיו גרמו לו. דלכאורה לא היה לר"ל לומר אלא דרוח מצויה הוא וחייב בפשיעתו על מאי דאיתעביד ברוח מצויה.
5. וחשבתי בזה באופן מחודש ואיני יודע אם מכוון אל האמת דעיין לשון תוס' "ונראה לפרש דדרכו לנתוקי ע"י חרש קאמר דגרע משום דמסר לחרש **אבל גחלת לא גרע כ"כ דאין דרכו ללבות גחלת כמו שדרכו לנתוקי שור ולנתורי בור** דכמה דשביק לה חרש מעמיא עמיא ואזיל". וקצת יש לדקדק אמאי לא נקטו בפשיטות דליבוי הגחלת אינה כרוח מצויה. ואמאי כתבו דלא גרע כ"כ דאין דרכו כמו שדרכו לנתוקי שור. ואולי יש לומר דלעולם אף לר"ל כל מאי דמתחייב בפעולת החרש היינו דוקא בברי היזקא. דכה"ג חשיב אף כה"ג מעשיו גרמו לו. ולעולם ליבוי הגחלת לא חשיב כרוח שאינה מצויה, אלא דמ"מ היות וזה לא גרע כ"כ כניתוק של שור להכי אין זה ברי היזקא וממילא אין זה בכלל מעשיו קא גרמו לו. ולקמן יתבאר יותר אי"ה יסודי הדברים בזה.

**ענף ז'**

**בשיטת התוס' בדעת רבי יוחנן. לפום ס"ד דהגמ' ולמסקנת הגמ' דצבתא דחרש קגקרים הוא הפוטר.**

1. בדעת ר"י כתבו התוס' דהא דאמרינן בגמ' דכותה בשור מותר ובור מגולה היינו משום דשמיעא ליה לגמ' דטעמיה דר"י דמפטר אף בשלהבת הוא משום דהחרש עושה שמירה קצת. ולהכי מיפטר. ולהכי לא היה שום צד לחייב בשור קשור על פעולת החרש שמתיר את הקשר דכיון דעביד שמירה קצת הרי פשיטא דלא מתיר את הקשר ולהכי פשיט"ל לגמ' דכל מאי דמחייב ר"י הוא בשור מותר ובור מגולה.
2. והנה לא נתבאר בתוס' מידי מהו תירוץ הגמ' דמאי שנא שור מותר דחיייב משלהבת דפטור. דע"ז הגמ' תירצה דצבתא דחרש קא גרים וצ"ב דמ"מ הרי החש"ו שומר קצת. ועיין ר"פ שביאר באופן חדש דכל מה דהחש"ו שומרים קצת היינו שהם עצמם לא יפתחו היזק, אבל היזק שעתיד לבוא מאליו בלא עזרתם בזה אינם שומרים שלא יצא היזקות אלו ממילא.
3. ולפ"ז נמצא דאף למסקנת גמ' בשור קשור ובור מכוסה ודאי פטור בעל השור והבור ודלא כר"ל והיינו משום דלא עביד לנתוקי דשומרים הם על עצמם שלא יזיקו בזה. וכן מפורש בר"פ לקמן ריש פרק הכונס.
4. אכן בשיטת התוס' גופייהו יש לעיין בזה טובא. דעיין תוס' לקמן כב ע"א ד"ה 'ועל הגדיש ח"נ' - ואף על גב דלגבי שולח בעירה לא מחייב עד דמסר לו שלהבת לר"ל ולר' יוחנן עד דמסר לו גווזא פעמים שיש גחלת הרבה בחררה דהויא כמו מסר לו גווזא לר"י ושלהבת לר"ל. עכ"ל. הנה דברי התוס' לפנינו מוסבים על חיובו של בעל הכלב וכלפי זה דבריהם לכאורה תמוהים מאי שייטיה הא לפלוגתא דר"י ור"ל. וכבר כתב הנח"ד שם דדבריהם מוסבים על דברי הגמ' כג ע"א דלחייב נמי בעל הגחלת וע"ז הוקשה להם איך יש לחייב את בעל הגחלת והכי אף במוסרם לחש"ו מיפטר. וכן הוקשה להם לר"י דהרי אף שלהבת פטור וכ"ש בגחלת וע"ז תירצו דאיירי באופן דהוי כגוזא סילתא ושרגא.
5. אכן יש לתמוה טובא, דלהמבואר בתוס' דילן הרי טעמו של ר"י דמיפטר בשלהבת הוא משום דהחש"ו שומרים עצמם. והרי בכלב לא שייכא כלל האי סברא, וא"כ אף אם אינה אלא כשלהבת יש לחייב כדלר"ל. ואמאי הוצרכו ליישב לר"י דהוי כגוזא סילתא ושרגא. ובאמת בר"פ לא הוזכר דבר מדברי התוס' הללו.
6. ואשר מוכרח מכאן, דלעולם למסקנת הגמ' דטעמא דר"י הוא משום דצבתא דחרש קגרים, אין הטעם בשלהבת דמיפטר משום דהחש"ו שומרם קצת אלא כל דצבתא דחרש קגרים הרי זה סיבה לפטור את בעל השלהבת. והוא ע"ד שנתבאר ברש"י דכל שהחש"ו שותפים בעשית ההיזק הרי זה מוריד את הכשרת הנזק מבעל השלהבת.

**ענף ח'**

**ביאור חדש בשיטת התוס' במסקנת הגמ' ומה הדין בשור קשור ובור מכוסה אליבא דר"י.**

1. אכן נראה לבאר יותר בהקדים לדברי התוס' כב ע"ב בסוף העמוד ז"ל: והא דפוטר ר' יוחנן אפילו במסר לו שלהבת לאו משום דאזיל לטעמיה דאית ליה אשו משום חציו דהא מסיק דאית ליה נמי משום ממונו **אלא משום דקסבר שלהבת לא ברי הזיקא כמו שור כדאמרינן בפרק קמא** (דף ט:). עכ"ל. והנה דבריהם צ"ב אמאי לא ברי היזקא. כמו שור. ודוחק לומר דהוא משום דהחש"ו שומרם קצת.
2. ולע"ד נראה כונתם בהקדים הא דגוזא סילתא ושרגא חייב אף לר"י ומפרשינן דהא חשיב ודאי מעשיו קא גרמו לו. ונראה דיסוד הדברים דכל שאחר שותף ודנים אנו למי לייחס את הכשרת הנזק. הרי בזה שורש הנדון עד כמה בעל המזיק פשע דמידי דברי היזקא או דלא ברי היזקא כ"כ, דאם הוא ברי היזקא אזי חשיב בפשיעתו כאילו ההיזק מוכן ממש, וכה"ג אף שהחש"ו הוציאו את הנזק אל הפועל מ"מ הרי זה בבחינת גברא קטילא קטל, והיינו דהכשרת הנזק מתייחסת לפשיעה הראשונה כיון דהוא פשע באופן שההיזק ממש ברי להעשות. ולכן אף שאחר עשאו בפועל מ"מ אכתי הרי זה בכלל שמעשיו הם שגרמו לו להיזק.
3. וזהו חידוש נפלא אבל לע"ד הוא אמת לאמיתו, דזהו כל יסוד דינא דגוזא סילתא ושרגא דכל שברי היזיקא הרי חשיב הכל נעשה ע"י בעל המזיק והוא מכשיר הנזק אף שבפועל היה כאן שותף להיזק בפועל. ודוקא היכא דאין ברי היזקא אף דהוא רוח מצויה מ"מ היכא שאחר הביא את ההיזק בפועל הרי דהוא חשיב מכשיר הנזק ולא בעל המזיק.
4. ונראה עפ"ז לפרש את דברי התוס' הנ"ל כב ע"ב דטעמא דר"י דהיזק דשלהבת לא הויא ברי היזקא כמו שור. וכיון דאינו ברי היזקא הרי כה"ג מייחסים את הכשר הנזק לחש"ו ולא לבעל השלהבת דהוא הוליך את המזיק. ומש"כ התוס' 'כמו שור'. נראה לבאר דכונתם הוא כמו שור קשור ובור מכוסה. והוא המשך דברי התוס' שלפני כן שכתבו "אבל למ"ד משום ממונו אף על גב דלא מזומן כולי האי מחייב מידי דהוי אמסר שורו קשור כראוי לחרש דחייב דדרכו לנטורי ע"י עסקיו של חרש אף על גב דלא הוי קרוב לודאי כעין חציו" וע"ז כתבו התוס' דשלהבת גריעא אף משור קשור דבשור קשור אף שהחש"ו שותף בהכשר הנזק מ"מ כיון דברי היזקא חייב עליו. אבל בשלהבת לא הרי היזקא כמו כן ופטור משום דהחש"ו שותף בהכשר הנזק ולא חשיב הוא כמכשיר הנזק.
5. ואם כנים אנו בזה הרי בהכרח שכונתם לשור קשור ובור מכוסה דהתם החש"ו שותפים בהכשר הנזק אבל בשור מותר ובור מגולה הרי אינם שותפים בהכשר הנזק. דהשור יוצא מעצמו ומזיק.
6. אכן אכתי יל"ע איך מתפרש לפ"ז לשון הגמ' "התם צבתא דחרש קא גרים, הכא לא צבתא דחרש קא גרים". ואם למסקנא הגמ' באה לחלק בין שור קשור ובור מכוסה לבין שלהבת. הרי דהתירוץ היה צריך להיות דהא ברי היזקא והא לא ברי היזקא. ואילו בגמ' מבואר החילוק בין צבתא דחרש קגרים או לא.
7. ועיין בשטמ"ק שכתב ורבינו ישעיה ז"ל כתב וז"ל: ולרבי יוחנן דאמר פטור אפילו שלהבת. תימה מאי פריך לימא דלרבי יוחנן לא ברי היזיקא כמו גחלת לריש לקיש ואם כן דכוותה בשור קשור ובור מכוסה. וי"ל דהוה סלקא דעתיה דטעמא דרבי יוחנן לאו משום דלאו ברי היזיקא אלא משום דכיון דלקחה החרש והוליכה סלק מעשיו ולאו אשו הוא אלא גרמא בעלמא. אי נמי הוה סבר דאדרבה חרש שוטה וקטן שומרים אותה והיינו דקאמר דכוותה בשור מותר ובור מגולה. ומשני התם צבתא דחרש גרים לה שהוא ממשמש בהן ומגרה השור להזיק והבור לנתר הכסוי והוי ליה ברי היזיקא אבל הכא לאו צבתא דידהו קא גרים ולאו ברי היזיקא הוא. ע"כ לשונו.והנה מבואר בדבריו להדיא דעיקר התירוץ הוא דהכא ברי היזקא והכא לא ברי היזקא. אכן מש"כ לבאר ביאור חדש דצבתא דחרש קגרים קאי על התרת השור דהוא שכיח הוא פלא, דבגמ' כב ע"ב מפורש דצבתא דחרש קאי על שלהבת ולא על שור קשור.
8. ולכאורה יש לומר באופ"א דצבתא דחרש קגרים היינו בשלהבת הכשר הנזק מתייחס לחרש וזה משום דלא ברי היזקא וחשיב דהחרש הוא עושה זאת וזו כונת הגמ' צבתא דחרש קגרים. משא"כ בשור קשור ובור מכוסה הכשר הנזק מתייחס לבעל השור דבהא כיון דברי היזקא לא חשיב צבתא דחרש אלא הכשר דיליה. אכן הוא פירוש מחודש ואין הפשטות כן וצ"ע.
9. ולפ"ז הרי מוכרח דבאמת במוסר שור קשור ובור מכוסה לחש"ו חייב כר"ל ולא פליג בהא. ודוקא בשלהבת פליג משום דלא ברי היזקא כשור קשור וכמש"נ.

**סימן ל"ב**

**בסוגיא דהכשרתי מקצת נזקו כיצד בור תשעה וכו'.**

**ענף א'**

**בביאור דינא דאחר אחרון למיתה דילפינן לה מסברא.**

1. בהך דינא דבור ט' ובא אחר והשלימו לי' נחלקו רבי ורבנן. לרבנן אחרון חייב בכל גוני בין במיתה ובין בנזקין. ולרבי אחר אחרון למיתה ואחר שניהם לנזקין. ועיין לקמן נא ע"א דרבנן ילפי להו מקרא דכי יפתח איש בור דאין חייב אלא כורה אחד וילפינן התם מקרא ד'והמת יהיה לו' דהך דקעביד שעור מיתה הוא חייב על הכל. עוד מבואר שם בסוגיא דרבי לית ליה קרא ולהכי אחר שניהם לנזקין ומ"מ אחר אחרון למיתה משום דהך דינא ל"צ להא קרא כלל. וכן מפורש שם ברש"י דהך דינא דאחרון למיתה הוא פשיטא ול"ב קרא.
2. וצ"ע, אמאי פשיטא שהשני חייב בכל תשלומי המיתה והרי הראשון גרם חלק מהמיתה. ואין לומר דנזיקין ומיתה הם שתי נזיקין שונים שאין קשר ביניהם, דבשלמא באדם הנהרג מבואר היטב דמיתת אדם היא נזק שונה מנזקי אדם והם שתי סוגים שונים לגמרי של נזיקין. אבל במיתת שור ונזקי שור הרי הכל אינם אלא נזקי ממון ולכאורה כל החילוק ביניהם הוא בגובה הנזק אבל אינם שתי אופנים של נזיקין. וכן מפורש ברש"י עיין רש"י בע"ב ד"ה פשיטא [קמא] דאע"ג דקי"ל בור ט' דלא עבדי מיתה נזקין מיהא עבדי וסייע הראשון בהגרמת מיתתו. ועיין ד"ה פשיטא [תנינא] חופר בור תשעה רוב מיתתו הוא עושה אלא האחרון מקרבה. וע"ע ד"ה פשיטא [תליתאי] בור שהראשון גרם נזקין והרג חציו או רובו. עכ"ל רש"י. הרי דבכל מיתה הראשון הכשיר חצי או רוב מיתתו. וא"כ אמאי מסברא אין חייב אלא השני. והוא פלא גדול.
3. ונראה דיסוד כל הך סוגיא מתבארת בהקדים לבאר לדינא דשתי דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו. וחד מינייהו בור. ויל"ע אמאי הוצרכה התורה לעשותן כאילו הן ברשותו. וצ"ל דהנה בפשטות אדם חייב על בורו משום שהוא הכשיר הנזק ע"י כריית הבור. אכן בכאן מבואר דלעולם אם הבור לא חשיבא שלו אין חייב משום כרייתו בעלמא. אלא דמכח כרייתו התורה עשאתן כאילו הוא ברשותו ומעתה חייב על נזקי בורו משום שהוא בורו שלו. וכבורו שירש שחייב על נזקיו ה"נ הך בור חשיבא דיליה. וכל המחייב הוא דוקא משום שהוא בורו שלו.
4. עוד יש להקדים לדברי הרשב"א לעיל ג' ע"א ז"ל: **דבור עשרה ובור תשעה הרי הן כקרן שהמועדת משלם נזק שלם ותמה אינו משלם אלא חצי נזק לפי שכל אחד מהן אב בפני עצמו** ואף על גב דתם אינו משלם מן העלייה לא קרי ליה תולדה, ואינו דומה לחצי נזק צרורות דקרי ליה תולדה דהתם בין נזק שלם בין חצי נזק כולן מרגל אחת הן אבל כאן ב' קרנות הן לא ראי זה כראי זה, **וכן הדין בבור עשרה ובור תשעה.** עכ"ל. וביאור דבריו דהם שתי מזיקים שונים, דמזיק שאין בכוחו להמית הוא מזיק שונה ממזיק שבכוחו להמית. ואף שנתבאר דבנזקי שור אינם נזקים ממהות שונה. מ"מ הא מיהת בור שבכוחו להמית הוא מזיק חמור יותר. דהנזקין שלו הם חמורים יותר. וז"ב.
5. ומכח שתי יסודות האמורים יש לפרש להך יסוד דלענין מיתה אחרון חייב מסברא. דכיון שהוא הפך הבור מבור המזיק לבור הממית. הרי הוא עשה את הבור הממית. ועשאן הכתוב לבור הממית כאילו הוא ברשותו, ומעתה חייב הוא מסברא בכל נזקי הבור דבור דיליה הוא.
6. ומעתה אין להקשות אמאי חייב השני בכל תשלומי המיתה. והרי הראשון שותף בחצי או רוב מיתתו כלשון רש"י הנ"ל, דהמחייב של תשלומי בור אינו שהוא גרם להנזק [דא"כ ודאי לא היה לשני להתחייב בכל תשלומי המיתה דהוא לא גרם אלא חלק מהמיתה] אלא דבורו שלו המית. וכה"ג חשיב שבורו המית דהוא בעל הבור כיון דהוא כרה לבור הממית.

**ענף ב'**

**כמה דינים המתבארים בסוגיין לפי יסוד הנ"ל.**

ולפי יסוד זה יש לבאר כמה דינים בהאי סוגיא דשותפים בבור.

1. בדף נא ע"א מבואר דחפר בור י' ובא אחר וחפר בור כ שתיהם חייבים. הנה בחפר הראשון בור י ובא השני וחפר טפח או יותר עד י"ט טפחים, מצינו מחלוקת ראשונים. עיין תוס' נא ע"א שכתבו דדין זה הוא כי' וכ' הנ"ל. דשתיהם חייבים. אבל דעת הרא"ה בשטמ"ק שם דהשני פטור. דכיון שהראשון עשה בור שעור מיתה השני פטור ואין חייב אלא בחופר עד כ . וכ"ה דעת תלמיד הרשב"א בסוגיין ובדף נא.
2. והנה אף בשיטה זו יש לדון בתרתי. האחד בנזקין והשני במיתה. דהנה במיתה יש מקום יותר לומר דהשני לא עשה בור של מיתה ואין לחייבו על מיתה. אבל בנזקין לכאורה ודאי מסתברא מילתא טובא דאף השני חייב. דהרי השני הוסיף אף בנזקין דודאי יש נזקין שלולי התוספת לא היו קורים. וא"כ לכאורה על נזקין אלו ודאי יש לחייב אף את השני. ונראה דנחלקו בזה הראשונים.
   1. עיין שיטה מקובצת י ע"א בשם תלמיד ר"פ "הא הוה ליה כחופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לאחד עשר **דאין חייב אלא ראשון לגבי מיתה**".
   2. עיין בשטמ"ק דף נא משמיה דהרא"ה "אבל החופר בור עשרה ובא אחר והוסיף שנים או שלשה טפחים לא עבד ולא כלום **וקמא חייב דעבד ביה שיעור בין למיתה בין לנזקין** אבל ודאי החופר בור עשרה ובא אחר והשלימה לעשרים ובא אחר והשלימה לשלושים כלם חייבין. ע"כ.
3. וד"ז טעמא בעי אמאי השני פטור אף על הנזקין שאירעו מחמתו. ולהמבואר ביסוד בעל הבור א"ש היטב. דכיון שהראשון עשה בור י הרי הוא בור הן למיתה והן לנזקין ומעתה הוא בעל הבור וחייב על כל נזקיו. ואף שבא אחר והוסיף לבור כיון שלא שינה במהותו של בור. דאף קודם לכן היה הוא בור למיתה. הרי בזה ליכא לחידוש דנעשה הוא בעל הבור. וכיון שאינו בעל הבור אלא הראשון הוא הוא בעל הבור הרי הוא לבדו חייב בנזקי בורו. דאין חיוב בכרית בור אלא באופן שהוא נעשה בעל הבור אבל מה שגרם היזק מכח כרייתו אין זה סיבה לחייב דגרמא בעלמא הוא.
4. ואכתי יל"ע בזה, דכשם שכשהשני השלים לכ' נעשה אף הוא בעל הבור משום שיש כאן בור שלם למיתה שהוסיף בכאן, ה"נ בחפר בור ט' או פחות הרי יש כאן בור שלם לענין נזיקין ואמאי לא ייהפך להיות שותף בבור כשם שהחופר י' נוספים נעשה שותף בבור. וצ"ב.
5. ומעתה נראה להגדיר שורש מחלוקות הראשונים שנחלקו לג' שיטות:
   1. לתוס' ודעימיה כל תוספת בבור הרי הוא נעשה שותף בבור. ואף שכבר יש כאן בור למיתה. ואף שנפל עתה שור בבור ומת ומיתה זו היתה נהיית אף מחמת הבור הראשון מ"מ כיון שאף הוא בעל הבור הרי אף הוא חייב.
   2. לר"פ כל תוספת מחשיבה אותו לבעל הבור אבל כל זה כשעור הבור שהוסיף וכל שהוסיף פחות מי"ט ולא הוסיף כאן בור למיתה אינו נעשה אלא לנזיקין דכלפי נזיקין הוסיף כאן בור המזיק.
   3. לרא"ה ותלמיד הרשב"א לעולם לאחר שיש בעל הבור אף למיתה לא נעשה אחר שהוסיף לשותף בבור. ודוקא בכריית בור לכ' דהוסיף כאן בור שלם אף הוא נעשה .שותף בבור.
6. והא דבור י' וחפר השני לכ' חייבים שניהם. אף דאף קודם לחפירת השני היה כאן בור למיתה וא"כ לרא"ה אמאי חייבים שניהם. נראה דהרי עשה בור נוסף ונקבצו ובאו שתי בורות לפונדק אחד. אכן נראה דאין הכונה דבאמת יש כאן שתי בורות שונים. דא"כ הרי אם נפל שור ומת ומת כבר בעשרה הטפחים הראשונים של הבור, וכי נימא דכה"ג השני לא יתחייב. ודאי אין הפשטות כן. אלא נראה דכיון שבור זה מורכב משתי בורות שעשאוהו שתי אנשים והרי הכל בור אחד להכי חשיבי שניהם בעלי הבור כולו.

**ענף ג'**

**אופן חלוקת התשלום בין שתי בעל הבור. בבור ח' והשלימו לט' ובבור י' והשלימו לכ'.**

1. והנה יש לדון בכל בור ששתיהם חייבים עליו איך חלוקת התשלומין או כ"א לפי חלקו בנזק. ולכאורה היה נראה דתלי בנדון דילן. דאם המחייב הוא בבור הכשר נזקו מכח כריית הבור, הרי שיש לחייב כ"א לפי חלקו בגרמת הנזק. אבל אם המחייב הוא היותו בעל הבור. וכיון ששתיהם בעלי הבור הרי יש לחייבם חצי בחצי.
2. והנה בטור בסימן תי מפורש דכ"א משלם לפי חלקו. ולכאורה הרי זו ראיה דלא כדברינו דהמחייב הוא היותו בעל הבור. ונראה דהדברים מבוארים היטב אף לדברינו. דהנה אף ששתיהם בעלי הבור מ"מ כיון שכ"א כרה חלק יחסי אחר בבור הרי שכ"א בעל הבור כפי חלקו. ואופן השומא הוא דאם הטפח הנוסף שהוסיף גורם עוד עשר אחוז מהנזק הרי שהוא בעל הבור לענין עשר אחוז מהנזקין של בעל הבור.
3. ובאמת נראה נפ"מ בזה, דהנה אם נימא שהמחייב הוא גרמת הנזק מכח כרייתו, הרי שבכל שור שנופל יש לעשות שומא כמה הראשון בט' טפחים דיליה גרם הנזק וכמה השני בטפח העשירי שכרה גרם הנזק. אבל לדברינו שהמחייב הוא בעל הבור, אלא דנחשב בעל הבור כפי חלקו בבור, אזי אין השומא משתנה בכל נזק ונזק אלא היא שומא כללית כמה חלקו של השני באופן כללי בנזקי הבור וכפי שומא זו הרי הוא נחשב בעל הבור **ומעתה חייב בכל נזק כפי חלקו בבור ולא כפי חלקו בנזק**. ודוק היטב.
4. והנה נדון הנ"ל שייך הן בחפר בור ח ואחר השלימו לט' וכן בי וי"א לשיטות המחייבות. וכן בט וי לרבי דאמר דלנזקין שתיהם חייבים. ועדין יש לדון בראשון חפר והשני השלימו לכ' האם אף כאן כ"א משלם לפי חלקו או בכאן שתיהם משלמים בשוה. ויסוד הספק הוא למש"נ דהך שותפות היא משום שכ"א עשה בור שלם למיתה. ובזה יש לדון דמה ששתיהם שותפים משום שכ"א הוא בעל הבור שלם, ולהכי יש לחייב כ"א חצי נזק ובכאן אין שמים כפי חלקו בנזקי הבור. דבבור שהשני לא עשה בור שלם אין חלקו אלא כפי חלקו בנזקי הבור אבל בכאן שכרה בור שלם הוא שותפות מסוג אחר.
5. ונלע"ד מדוקדק כן בטור שכתב בהלכות נזקי ממון סימן תי חפר אחד ח' ובא חבירו וחפר בו עוד טפח שניהן חייבין בנזקין **כל אחד לפי מה שחפר** וכן אם חפר י' ובא אחר והשלימו לכ' ובא אחר והשלימו לל' **שלשתן חייבין** בין למיתה בין לנזקין. עכ"ל. משמע קצת דבדין שני אין זה כ"א לפי מה שחפר אלא הם שותפים גמורים. והנה כל זה מתפרש היטב לדברינו שהמחייב הוא היותו בעל הבור. אבל אם המחייב הוא גרמת ההיזק מכח כרייתו לכאורה אף בכאן יש לשום כ"א לפי חלקו בנזק. ודוק.
6. העולה לע"ע בפרטי הדינים הנ"ל.
   1. בור י' והשלימו אחר לי"א או אף לי"ט. ג' שיטות בראשונים. יש הפוטרים את השני לגמרי ויש המחייבים אותו לגמרי ויש המחיבים את השני לענין נזקין ולא לענין מיתה.
   2. בור י' והשלימו לכ', ודאי שתיהם חייבים. אכן יש לציין דלרש"י נא ע"ב לל"ב שם לרבנן השני חייב ולא הראשון. אכן בתוס' שם בע"א המשמעות לכאורה לא כן דבזה לא נחלקו שתי הלשונות ולכו"ע שתיהם חייבים עיין מהרש"א על תוס' ויש לדון בדבריו.
   3. בור ח' והשלימו אחר לט' לתוס' שתיהם חייבים אף לרבנן. ועיין ברא"ה בשטמ"ק שם דאף בכאן ס"ל לרבנן דאחרון חייב. וכ"ה דעת רבינו יונתן בשטמ"ק בסוגיין.
   4. כששתיהם חייבים יש לדון אם כ"א משלם לפי חלקו ואף בזה נתבארו שתי צדדים אם כ"א משלם לפי חלקו בהיזק זו או באופן כללי בחלקו בבור. ונתבאר דתלי בצדדים הנ"ל ולדברינו כ"א משלם לפי חלקו בבור. אכן נתבאר עוד דבבור י וכ יש לומר דמשלמים חצי בחצי.

**ענף ד'**

**ביאור דברי הר"פ בהא דמוקמינן בגמ' למתני' דלא כרבי משום דלרבי חשיבא הכשרת כל הנזק.**

1. ומעתה נבוא לביאור סוגיין. הנה בברייתא מוקמינן למתני' דהכשרתי מקצת נזקו חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו בבור ט' והשלימו לי' אכן הגמ' העמידה זאת רק לרבנן דאחרון חייב אף לנזקין. ולא לרבי דאחרון חייב רק לממיתה ור"פ העמיד זאת אף לרבי באופן של מיתה. ויל"ע מהו המו"מ של הגמ' האם יש להעמיד אף כרבי או דברייתא מוכחא דלא כרבי. ומצינו בזה ב' אופנים.
   1. עיין ר"פ שכתב באופן מחודש דהגמ' סברה דלרבי לענין מיתה דהשני חייב אין זה הכשרת מקצת נזק אלא כל הנזק. ולהכי מוקמינן דלא כרבי ולנזקין דבהא הוא מכשיר רק מקצת הנזק.
   2. יש לומר באופ"א ע"פ דברי התוס' בד"ה 'ותו ליכא' שכתבו דהוא דוחק דמוקמינן למתני' רק במיתה. ולהכי בעינן לאוקים במילתא אחריתי. ולפ"ז יש לומר דלהכי מתחילה מוקמינן דלא כרבי דלרבנן איירי אף בנזיקין ובהא גופא המו"מ האם ניתן להעמיד לדין המשנה רק במיתה או לא.
2. והנה פירושו של הר"פ הוא צ"ב רב. אמאי לענין מיתה החופר את הטפח העשירי חשיב שהכשיר את כל הנזק. ויבואר אי"ה בהמשך הדברים.

**ענף ה'**

**ב' אופנים בביאור הא דבהשלמת בור לעשרה חשיבא הכשרת מקצת הנזק. האם הוא הכשרת מקצת הנזק הוא המזיק.**

1. והנה יש לעיין בעיקר הסוגיא אמאי חשיב הכשרת מקצת נזק. דבפשטות היינו משום דהוא גרם למקצת ההיזק. אכן להמבואר לעיל בארוכה דיסוד הך דינא דהשני חייב לרבי לענין מיתה ולרבנן אף לענין נזקין היינו משום דנעשה הוא בעל הבור. ומעתה חייב הוא לגמרי כיון דבורו שלו הזיק, הרי א"כ לא חשיב הכשרת מקצת הנזק דכיון שהוא בעל הבור לגמרי הרי בורו שלו הזיק והכשיר הוא את כל ההיזק.
2. ונראה דלמהלך זה הא דחשיב הכשרת מקצת הנזק משום דלא עשה את הבור כולו, ועצם זה שהבור נחשב שלו למרות שעשה רק את השלמת הבור, הא גופא חשיב הכשרת מקצת הנזק. והיינו דהנדון הוא על עשיית המזיק דאף שעשה רק חלק מהמזיק מ"מ חשיבא שלו לגמרי. והא גופא הוא חידוש המשנה דחייב כה"ג.
3. ואם כנים אנו בזה אזי יש לפרש את דברי הר"פ. דיש חילוק בין נזיקין למיתה. דלענין נזיקין [לרבנן דהשני חייב הכל אף לנזיקין] הרי לא עשה את כל הבור לענין נזיקין ומ"מ חייב הוא כאילו עשה את כל הבור. אבל לענין מיתה הרי השני לבדו עשה את הבור למיתה. והרי בור זה של מיתה [דהוא אב נזיקין אחר של בור למיתה וכמבואר לעיל]. עשה הוא לבדו ולא חשיבא הכשרת מקצת המזיק. [בתוספת ביאור. דהנה לפום פשטא דסוגיא דהכשרת מקצת היינו על ההיזק עצמו. הרי אף לענין מיתה בעל הט' הכשיר מקצת ההיזק. אבל להמבואר השתא דהכשרת מקצת קאי על המזיק עצמו דלהא הכשיר את המזיק לגמרי ומ"מ עשאתן הכתוב כברשותו. בהא שפיר יש לומר דאת הבור למיתה עשה רק השני].
4. ורב פפא דפליג כבר דקדק הר"פ לשונו בכותבו "ור"פ ס"ל דאחרון שפיר מקרי חבתי במקצת, דאילולי שחפרו האחרים הט', בטפח שחפר האחרון לא היה מת" נראה בדקדוק לשונו דלא פירש כרש"י דחלק מהמיתה עשה הראשון אלא דחלק מהבור עשה הראשון, דאף שהשני חפר את הבור והכשירו למיתה מ"מ בלא חפירת הראשון לא היה כאן בור למיתה, להכי חשיב השני אף כלפי כריית בור למיתה כמכשיר מקצת המזיק.
5. והיינו דהנדון בחופר טפח עשירי האם חשיב למכשיר כל המזיק למיתה או למקצת כיון דבלעדי חפירת הראשונים לה היה כאן בור למיתה.
6. אבל ברש"י נראה דפירש באופן אחר לגמרי הא דחשיב הכשרת מקצת הנזק דקאי על ההיזק עצמו דהראשון הרג מקצתו או רובו. והשני השלים את המיתה. אבל לר"פ לפמש"נ לעולם ההיזק עצמו נעשה ע"י השני כיון דהוא בעל הבור, וכל הנדון בעצם כריית הבור האם חשיב שכרה רק מקצת ולמרות כן התורה עשאתן ברשותו לגמרי. או דלענין בור מיתה עשה את כל הבור למיתה.

**ענף ו'**

**ביאור מחלוקת רש"י ור"פ בסוגיא מרבה בחבילה דאזלי לטעמייהו**

1. ונראה להוסיף בזה דבר נחמד. דהנה לקמן בהמשך הסוגיא נחלקו רש"י ותוס' במרבה בחבילה באופן דבלאו איהו הוה קאזלא האש, דלרש"י המרבה פטור לגמרי ולתוס' חייב הוא יחד עם בעל האש הראשונה. והקשו התו' על רש"י מההיא דבור י והשלימו לכ' דחייבים שניהם. ועיין לשון הר"פ דבקושייתו כתב בזה"ל: אלמא אע"ג דמקמא לחודיה איכא שעור מיתה אפ"ה מחייב גם האחרון. עכ"ל. והנה בתוס' כתבו הלשון "אע"ג דבלאו איהו הוה מתה" ואילו הר"פ דקדק בלשונו דאיכא שעור מיתה.
2. ונראה דבאמת בבור י' והשלימו לכ' כבר כתב הפרישה סימן ת"י סק"ח דהמחייב את השני הוא משום דהוסיף באפשרות הבור להמית. דאף דבי' אפשר דמיית מ"מ אין זה ודאי שימות ובבור כ' יותר ודאי שימות. ולהכי מיחייב אף השני. את"ד הפרישה ובאמת מפורש כן בתוס' סנהדרין מה ע"א תוד"ה מה "ואי כתב רחמנא בור **ה"א בעמוק כ"כ דאי אפשר שלא ימות בו** כתב רחמנא והמת יהיה לו **בראוי למות בו** דהיינו עשרה דקים להו לרבנן דעבדי מיתה" והיינו דעשרה לא ודאי מיית משא"כ יותר עמוק.
3. ונראה דאף הר"פ ס"ל כן אלא דס"ל דכיון דבור עשרה איכא שעור מיתה, הרי אף דאפשר שההיזק לא היה בלא השלמת השני לכ' מ"מ שם בור למיתה יש כאן ע"י הראשון לבדו והרי הוא בעל הבור ואין להשני להתחייב מידי. ומכח זה הוכיח הר"פ דלעולם אם השני הוסיף מזיק מושלם הראוי להזיק יש לו להתחייב אף שכבר היה מזיק מוקדם הראוי להזיק באופן מושלם. אבל לרש"י להמבואר השתא כל הנדון אינו על השם מזיק אלא על ההכשר של ההיזק. האם ההיזק שאירע היה ראוי להיות בלא הכשר ההיזק השני או לא ובזה ס"ל לרש"י של שהשני לא הוסיף הכשר להיזק אינו חייב. וממילא לא קשיא קושיית ר"פ מבור י וכ' דהתם ההיזק שאירע אפשר שלא היה אם לא הושלם לכ דבור כ ראוי להמית יותר מבור י'. ונמצא דאם כנים אנו בביאור החילוק בין רש"י לר"פ בסוגיין הרי דרש"י ור"פ לקמן אזלי לטעמייהו ודוק.

**ענף ז'**

**לשיטת רש"י ביאור אחר בסוגיין אמאי פשיטא דאחר אחרון למיתה.**

1. ובאמת ברש"י לפו"ר מבואר דלא כדברינו ולעולם הנדון על ההיזק עצמו. ולכאורה הוא דלא כמש"נ לעיל דנעשה בעל הבור לגמרי. אלא באמת אינו בעל הבור לגמרי ומ"מ חייב על כל הנזק לענין מיתה ולענין נזיקין נחלקו רבי ורבנן. אלא דא"כ הרי כל מה שהוקשה לנו ברישא דסוגיא תהדר קושיא לדוכתה. דאמאי פשיטא מסברא דהשני חייב על מיתה והרי הראשון הרג חציו או רובו והשני רק השלים את המיתה וא"כ אמאי מסברא חייב השני לכוליה נזק.
2. ונראה באופן אחר. דהנה בעיקר הנדון אמאי פשיטא דהשני חייב יש לחלק את הנדון לשתי נדונים. האחד, אמאי הראשון לא יתחייב תשלומי מקצת הנזק. והשני, אמאי השני חייב לשלם יותר ממה שהזיק דהוא לא הכשיר אלא מקצת הנזק.
3. ונראה דלענין הנדון הראשון אמאי הראשון לא יתחייב כלל. נראה דתלי במה שיש לדון בבור ט' שמת בו שור. האם בעל הבור פטור לגמרי או דחייב כפי השומא שבורו היה ראוי להזיק. [ותלי ג"כ בטעם הפטור ממיתה בבור ט'. דאם הפטור משום דלא מת מחמת הבור כדכתב רש"י ג ע"א הרי ל"ק ול"מ. ונדון דילן הוא לדברי התוס' י ע"א דטעם הפטור משום דהבור אין רגילות שימית. והיינו דלא חשיב מזיק לענין מיתה אלא לענין נזיקין. אבל הא ודאי דהבור הוא זה שהמית. ולפ"ז יש לדון שפיר דעכ"פ יתחייב בשעור דמי נזיקין. וכתוב אצלי ולא ראיתיו עתה דיש שיטה בשטמ"ק דבאמת חייב. ולכאורה הפשטות היא אינה כן.[[23]](#footnote-23) ולכאורה הביאור בזה דדנים את המיתה כנזק אחד ואין מחליקים אותו לחצאין. ואין ברור לי כלל. ועכ"פ איך שיהיה הטעם, אם נימא דהתם פטור וכ"ה הפשטות. א"כ פשוט דאף בנדון דילן אין לחייב את הכורה ט אף על מקצת מהנזקין של המיתה.
4. וכל הנדון דילן אינו אלא החלק השני אמאי השני חייב בכל הנזקין. ובכאן יש לומר באופן מחודש, והוא, דהנה בהך דינא דהשני חייב לרבנן בין למיתה ובין לנזיקין, וילפינן לה מקרא, בפשטות לולי קרא היו חייבים שתיהם משום שהראשון שותף בנזקי הבור ומשום שהשני לא עשה את כל נזקי הבור. אכן יש לומר באופן אחר, דהנה הך דינא דמתני' דהכשרת מקצת נזקו חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו, הוא דין דחז"ל למדוהו מסברא. דכל הכשר נזקין ההיזק מתייחס לזה שהיה שותף אחרון והשלים את הכשרת הנזק.
5. וסיוע ליסוד זה דדין זה נלמד מסברא, דאם נימא דלרבנן הוא נלמד מקרא. א"כ מאי מקשינן ותו ליכא, והאיכא. ופירשו בתוס' דקושיית הגמ' דדוחק הוא להעמיד לרבנן ולא כרבי או דוחק להעמיד לרבי ובמיתה. והנה לרבנן הרי דין הברייתא הוא גזיה"כ ואיך מקשינן אמאי הברייתא לא פרשה דין הנלמד מסברא דהא ודאי הוא חידוש טפי הך דינא דלא ידעינן להו מסברא אלא מגזיה"כ ויש לדחות אולם מכלל הערה לא יצאת.

**ענף ח'**

**מהלך חדש בהא דחייב אף על הכשרת מקצת הנזק דאף לרבנן אינו מגזיה"כ אלא מסברא וכל מחלוקת רבי ורבנן היא לא בהך דינא כלל.**

1. ואשר ע"כ יש לומר וכן אמר הגר"נ זצ"ל דלעולם הך דינא דחייב על הכשר מקצת הנזק כהכשר כל הנזק, הוא מסברא, דלעולם דנים שתי שותפים בהכשר הנזק את האחרון שהוסיף והכשיר את הנזק באופן יותר אלים דהוא הכשיר את כל הנזק. [דדנים אותו כמי שנשתמש בהכשרו של ראשון ופיתח אותו ומכח זה הכל מתייחס אליו]. ולעולם מצד הסברא יש לחייב את המשלים בור לי הן לנזקי מיתה והן לנזקין בכל הנזק. אלא דכל זה כשבאים אנו לחייב את המכשיר השני. אולם עדין אין זו סיבה לפטור את המכשיר הראשון דהרי אף הוא שותף בהכשר הנזק. ואמאי לא יתחייב אף הוא. ובזה ס"ל לרבי דלענין נזקין שתיהם חייבים משום דאף דיש מקום לחייב את השני בכל הנזק מ"מ יש לחייב אף את הראשון ולהכי שתיהם חייבים. ורבנן ילפי מקרא דהראשון פטור דמקרא ילפינן דנסתלקו מעשי ראשון.
2. ולאור זה נמצא דלעולם עיקר הדין דחייב כהכשר כל הנזק הוא מסברא ולא מגזיה"כ וכל מאי דבעינן קרא הוא לפטור את הראשון. ולפ"ז יש ליישב קושייתנו הנ"ל אמאי לענין מיתה ידעינן מסברא דהאחרון לבדו חייב. ולהמבואר א"ש היטב, דהרי מאי דחייב השני הוא מסברא וכמבואר, והכא אין צריך קרא אף לא לענין לפטור את הראשון, דהוא ודאי פטור מנזקי מיתה. וכמבואר לעיל דבור ט' אין לחייבו על מיתה כלל. ומאי דחייב השני הוא מסברא בכל גוני דכל שהכשיר יותר את המזיק חייב על כל נזקו. ודוק היטב בזה.
3. ולפ"ז יצא חידוש דין, דבור שנפער ברה"ר ע"י רעידת אדמה וכיו"ב והוא עמוק תשעה ובא אחד והשלימו לעשרה, לכו"ע יתחייב המשלים הכל הן למיתה והן לנזקין. דלהמבואר הרי דין זה הוא מסברא דהכשרת מקצת הנזק הוא מחייב תשלום כל הנזק, אלא דהא דלרבי אחר שניהם לנזקין היינו משום דאף שיש לחייב את המכשיר למקצת הנזק בכל התשלומין מ"מ הראשון יש לו ג"כ להתחייב ובהא נחלקו רבי ורבנן האם נסתלקו מעשי ראשון לגמרי או לא. אבל באופן הנזכר שאין חופר ראשון, הרי דלכו"ע מסברא יש לחייב את השני משום שהוא הכשיר מקצת הנזק והשלים את הבור.
4. אלא דלכאורה יש לדחות לדין זה דא"כ אמאי לא מוקמינן לדינא דמתני' בכה"ג ויהיה לכו"ע ובין למיתה ובין לנזקין, דהרי כבר כתבו התוס' דדוחק הוא לאוקים לרבנן או רק במיתה. ובאופן זה לא יהיה לדחקים הללו.
5. ואולי יש לומר דהנה הך דינא דהכשרת מקצת הנזק חשיבא לחייב כל הנזק, עיקר חידוש המשנה הוא באופן שיש שותף ראשון להכשר הנזק והשני בא והשלימו. ובזה כל נדון המשנה. וביותר, דכבר נתבאר לעיל בארוכה בסוגיית ר"י ור"ל דנדון המשנה הוא באופן שי שותפים להכשר ההיזק מי החייב והיינו רישא דמתני' דמסרן לחש"ו אף שיש שותפים להיזק ע"י החש"ו מ"מ חייב המכשיר הראשון הכל דההיזק מתייחס אליו. וסיפא דרישא באה ללמדינו באופן ההפוך היכא שכבר הכשיר האחד מקצת הנזק, דאם בא אחר והשלימו הרי הוא חשיב המכשיר לבדו של כל ההיזק. ודאתאן להכי הרי כל נדון המשנה הוא בשותפות בהכשר נזקין, ולהכי ליכא לאוקמי באופן שבור נחפר מעצמו בלא אדם שעשאה דכה"ג פשיטא דחייב הכל ובזה לא איירי מתני' כלל וכל נדון המשנה הוא בשותפות בהכשר נזקין ודוק. אכן הדברים מחודשים ביותר.

**סימן ל"ג**

**בענין מסר שורו לחמשה בני אדם.**

**ענף א'**

**ביאור שיטת רש"י דבלאו איהו מינטר פטור.**

מסר שורו לחמשה בנ"א ופשע אחד מהן והזיק השור חייב בתשלומי נזקו. מבואר בסוגיא חילוקי דינים בהאי ענינא. אי בלאו איהו לא מינטר, חייב תשלומי כל הנזק. ואי בלאו איהו מינטר, "מאי קעביד". והיינו דכיון דמינטר בלא איהו ע"כ דאיירי שאף הם פשעו ולא שמרו, וע"ז הגמ' אומרת מאי קעביד איהו. ונחלקו רש"י והראשונים מה כונת הגמ' בזה, לרש"י הוא פטור לגמרי, ולר"פ והרשב"א - וכן היא פשטות שיטת תוס' – הוא חייב יחד עם שאר השומרים. וצ"ב רב פרטי הדינים בזה לפי כל השיטות ושרשי הדינים בזה, ומה שיש ללמוד מכאן לכללי חיובי ד"א נזיקין

הנה ר"פ והרשב"א הקשו על רש"י מההיא דבור י ובא אחר והשלימו לכ' דשניהם חייבים. וה"נ הכא אף שהם פשעו הרי אף הוא פשע ואמאי לא יתחייב.

ובביאור שיטת רש"י יסוד להכל יש להביא וללבן לדברי הרא"ש דאף איהו אזיל בשיטתו של רש"י וכתב בזה "וכגון שאחרים לא סלקו עצמן משמירת השור כשפשע האחד ולא רצו לששמור יותר, וכיון שנשארו בשמירת השור ויכולין לשומרו בלא האחד, הן חייבין והוא פטור, שהרי מסר לכולם שורו לכל מי שיכול לשומרו ונתרצו לשומרו אפילו בלא חברם. עכ"ל הנוגע לעניננו השתא.

ויש לדון במש"כ שנתרצו לשומרו היינו דקבלו על עצמם את שמירתו ושומרים הם עבורו, או דהם מקיימים את חיובם כלפי הבעלים לשומרו אף שהוא אינו שומר. אולם הם אינם שומרים במקומו ועבורו. ועיין נתיבות סע"ב דפירש דדינו כמי שמסרה לבן דעת ולכאורה כונתו כצד א' הנזכר.

אמנם פשטות הדברים מורה כצד שני הנזכר, מכמה נימוקים. האחד, דא"כ מהו לשון ופשע אחד מהן והרי לא פשע כלל שהרי מסרה לבן דעת ומאי פשיעה איכא הכא. ועוד, דכיון דהם עצמם חייבים לשמור הרי בעה"ב רוצה שהשור יהא תחת שמירת חמשתם א"כ לא מהני שאחד מהארבעה שומרים ישמרו עבורו והרי הם צריכים לשמור עבור עצמם. ועוד, דא"כ מה הקשו הר"פ והרשב"א על רש"י דהו"ל כבור י ובא אחר והשלימו לכ' והרי בכאן לא פשע האחד מידי ופעל כשורה לגמרי, הרי דעכ"פ הראשונים הללו הבינו אחרת ברש"י.

וע"כ נראה דכיון שהשור בפועל שמור, וחייבים הם לשומרו, אף שהוא הלך ואינו שומר, דקבלו שמירה דילהו אף בלא שמירתו, דכ"א קביל ע"ע שמירת השור אף בלא שמירת אחרים, וזמש"כ הרא"ש "שהרי מסר לכולם שורו לכל מי שיכול לשומרו" היינו דאין כאן קבלת שמירה אחת של כל החמשה יחד, דא"כ הרי כיון שהוא סילק עצמו מהשמירה אף הם אינם חייבים לשמור. אלא איירי שכ"א קבל ע"ע שמירה באופן עצמאי, ואף שהוא הלך ועזב את שמירתו הם עדין חייבים לשומרו, ונמצא שהוא השאיר את השור שמור, ולהכי מיפטר איהו דהוא לא הכשיר הנזק. ועין יש"ש מש"כ לבאר בזה ואפשר שזו כונתו דאם קבלו שמירה יחד ולא כ"א באופן נפרד, אזי ודאי שהוא חייב ולא מהני שמירתם של אחרים דהם אינם חייבים שמירה באופן זה שהוא נסתלק משמירתו. אכן יל"ע לפ"ז אמאי כולם חייבים דלכאורה עליו לבדו החיוב. ויש לעיין בזה.

**ענף ב'**

**בדין מסר שורו לשומר האם הבעלים יצא מאחריותו על המזיק או דלעולם נשאר הוא באחריותו ומה שיש לדון בזה בסוגיין.**

ונראה להוסיף בזה, דהנה יש לעיין במסר שורו לשומר, ופשע השומר ויצא השור והזיק, האם רק השומר חייב בנזקי השור, והבעלים פטורים או דאם פשע השומר אף הבעלים חייבים. אלא דהבעלים יכול לחזור על השומר ולתבוע ממנו את חיובו לשלם את נזקי השור. ושורש הנדון האם במסר לשומר נכנס השומר תחת הבעלים כפשוטו דהוא חשיב בעלים לענין הזקי השור, והיינו משום דהוא כעין גזלן דחשיב בעלים על השור וכדבארו התוס' בדף נו ע"ב או דילמא שומר אינו כבעלים [ושאני גזלן או משום דקנאו לענין אונסין וכתירצו התוס' שם בתירוצם השני. או דשאני גזלן דהפקיע את השור מיכולתם של הבעלים לשמור, וכדכתבו שם התוס' דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבים בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה. והך סברא ליתא בשומר] ולעולם אין הבעלים יוצאים מכלל חובת שמירת השור. אלא דאם שמר כדין הרי חשיב כידא אריכתא של הבעלים דהשור שמור מחמתם, אבל אם השומר לא קיים את דינו ולא שמרו, הרי אף הבעלים לא קיימו דין שמירתם ואף הם חייבים בתשלומי נזקי השור.

ועיין ראב"ד בהשגות על הרמב"ם פ"ד מנזקי ממון ה"ד ז"ל: ואם שמרו [השומר] כראוי, ויצא והזיק, חזר השומר לחיובו בכדי שידע, [היינו בכדי שידע שהשור יצא להזיק למרות שמירתו כראוי] ובעלים פטורים. אלא שיש לומר לעולם אין הבעלים ניצלין מיד הניזק, והם ידונו עם השומר, ואם יש זמן לשמירתו יחזרו הבעלים על השומר, ואם כלתה שמירתו פטור והבעלים חייבים. עכ"ל. והיינו ספיקו של ראב"ד כמבואר. ולא ברירא לי האם הנדון של הראב"ד הוא רק באופן שנודע לבעלים שהשור אינו שמור כראוי, או אף בלא נודע לבעלים, דמ"מ כיון שהשומר לא שמרו הרי הוא אחראי על השור. ובחזו"א ב"ק סימן ז סק"י כתב "ונראה דבלא ידעו הבעלים לא נסתפק הראב"ד דבזה הבעלים פטורים מחמת אונס שאין דרך בן דעת לפשוע וכמש"כ לעיל אלא דבידעו הבעלים שיצתה אפילו גם השומר ידע ואפשר לחייב גם השומר מ"מ אפשר לתבוע גם מהבעלים וכש"כ בלא ידע השומר דהבעלים חייבים. אכן החזו"א שם הוסיף בסוגריים "וכבר סתרנו זה שם" וכונתו למש"כ בסק"ו שם ז"ל ועוד הבעלים נפטרים דחשיב כשמרו כראוי, שאינם צריכים לחוש שיפשעו השומרים, וכדאמר ט ע"ב דבמסר לחש"ו חשיבא פשיעה משמע דלבן דעתו אפשר לאפטורי בעלים משום דחשיבא שמירה מעליא והרי כלתה שמירתן. אבל קשה לפ"ז כשלא קבל עליו השומר שמירת נזיקין נמי ליפטר דנהי דלא קיבל עליו חיוב נזקיו מ"מ הלא משמרו שלא יצא לחוץ וממילא הוא נשמר ע"ש מש"כ אכן לכאורה אף שם לא נסתר מש"כ דכשהשומר קיבל ע"ע שמירה הרי אין זה מצוי שיפשע ולא ישמור ויש לו פטור אונס. ולכן איני יודע כונתו במש"כ דסתרנו זה שם.

ואיך שיהיה עכ"פ אם הבעלים לא נפטרו מחיובי התשלומין כלפי הניזק. יש לדון בסוגיין דאף שנתבאר דהשומר שפשע אינו חייב משום שהשאיר השור שמור, היינו דוקא לענין תביעת הניזק אליו, דכלפיו יכול להפטר בטענה שהשור היה שמור ולא פשע כלפי הניזק, אבל כלפי הבעלים של השור, הרי נראה דלא קיים את דיני השמירה דיליה דכלפי הבעלים לא מהני מידי מה שהשור שמור דמ"מ הוא לא קיים את דינו, ומעתה הרי נמצא דלהראב"ד אף אם השאיר השור שמור מ"מ הבעלים יכול לחזור ולתבוע מהשומר שישלם לו כיון שלא קיים את דינו כלפיו.

ועיין יש"ש דכתב דאם הארבעה שומרים עניים והשומר האחד יש לו לשלם הרי שהבעלים יכולים לתבוע את השומר האחד והוא יעמוד בדין לחזור ולגבות משאר השומרים ולכאורה מבואר בכאן דהוא ודאי דהניזק אינו יכול לתבוע מהשומר האחד דאף דלהם אין לשלם לניזק אין שום תביעה כיון דהוא השאיר השור שמור, וכל התביעה היא של הבעלים דכלפיהם הוא לא קיים את חיובי השמירה שנתחייב לבעלים.

אכן כל זה לשיטת הראב"ד אבל לחולקים דהבעלים נפטרו לגמרי, הרי שאין דין לשומר לשלם לבעלים על נזקי השור וכל דינו הוא לשלם לניזק וכלפי הניזק הוא פטור לגמרי. וממילא לכאורה אין מקום לדברי היש"ש.

נמצא לע"ע שבפשיעת האחד שלא שמר יש לדון בדינו כלפי הניזק ויש לדון בדינו כלפי הבעלים והם שתי דיונים שונים. ונתבאר דכלפי הניזק חשיב ששמר כדינו משום שהשור היה שמור על ידיהם. ואף שהם אינם שומרים עבורו מ"מ כיון שהם שומרים משום חיובם לשמור הרי שהשור שמור כדין וממילא לא חשיב פשיעה במה שעזב השור, אבל כלפי הבעלים לא קיים את חיובו. ולפ"ז להסוברים שהבעלים חייב כלפי הניזק יהיה הדין בכאן דהבעלים יכול לתבוע מהשומר שפשע ולא קיים את דינו כלפיו והשומר יוכל לחזור ולתבוע משאר השומרים שהם גרמו את ההיזק כלפי הניזק והם חייבים לשלם את ההיזק כלפי הניזק. והן הן דברי היש"ש.

**ענף ג'**

**מה הדין לרש"י אם לאחר שהשאיר השור בשמירתם נודע לו שלאחר מכן פשעו אף הם, האם אף כה"ג הוא פטור.**

ומעתה יש לדון אף שכשהלך השומר הראשון והשאיר את השור שמור הרי הוא פטור מ"מ לאחר ששמע שהם עזבו משמרתם והשור אינו שמור, הרי עליו לילך ולשמור את השור, ואמאי לא יתחייב מעתה על נזקי השור. ואולי יש לדחוק דבאמת לרש"י והרא"ש כה"ג יתחיב השומר הראשון וכל מאי דאמרינן בגמ' מאי קעביד קאי אהיכא דלא ידע לאחר מכן שפשעו בשמירתם. והוא דוחק.

והיה נראה לומר דאירי באופן שהוא לבדו אינו יכול לשומרו אלא בצירוף עוד שומר. להכי אינו מתחייב על מה שלא חזר לשמור לאחר פשיעתו דמעתה הוא אנוס. ולכאורה יש לדקדק כן בלשונו של הר"פ שכתב "פרש הקונטרס דה"ק מאי קעביד וא"כ ליפטר הוא והאחרים ישלמו הכל כיון דהאחרים ראוי לבוא ההיזק על ידיהם לבד גם בלא פשיעת זה" ולכאורה כונתו דאיירי שאף אם היה הוא שומר כדינו מ"מ ההיזק היה ראוי לבוא על ידיהם אבל אם היה הוא יכול היה לשמור נמצא שאף לאחר שפשעו ולא שמרו מ"מ הוא הוסיף היזק בפשיעתו דהרי היה יכול לשמור. וכה"ג אף הוא מתחייב אף לשיטת רש"י. הרי לכאורה מתבאר להדיא דכל הפטור שלו לפי רש"י הוא משום שפשיעתו לאחר שפשעו הם לא הכשירה את ההיזק כיון שאף אם היה שומר כדינו לא היה הנזק נמנע שהוא אינו יכול לשמור לבדו. כ"נ לכאורה כונת דבריו.

אלא דלפ"ז יש לתמוה טובא מה הוקשה לר"פ ולרשב"א מבור י' והשלימו לכ' שתיהם חייבים. דהא שאני ושאני, דהכא בשומר לא פשע מידי לא בתחילה ולא לבסוף דבתחילה לא פשע שהשור היה שמור ובסוף לא פשע דמאי הו"ל למעבד. ואמאי יתחייב. וצע"ג.

ולכאורה נראה לומר דבאמת איירי באופן שהוא יכול לשמור לבדו. ומש"כ הר"פ דראוי ההיזק לבוא על ידיהם גם בלא פשיעת זו כונתו אחרת, והעירני להזה הבה"ח ... חייט נ"י, דאינם צריכים חמשה לשומרו, דאם היה צריך חמשה לשומרו אין לחייבם לבדם כיון דהם אינם יכולים לשומרו אלא עם השומר החמישי והם לבדם לא הכשירו כל הנזק כיון שלא יכלו לשומרם לבדם, והיינו דההיזק הוא בצירוף פשיעתו, אלא איירי שאף בלא פשיעת זה היינו שאף אם לא היה נמצא כאן לשמור יכולים הם לשומרו ונמצא ההיזק בא על ידיהם לבדם שלא שמרו. אבל לעולם האחד לבדו ג"כ יכול לשומרו. ובאמת כן מדוקדק שבא לפרש אמאי שייך לחייב את הארבעה לכל הנזק. ולא משמע שבא לפרש אמאי הוא לא חייב. אלא אמאי הם חייבים לכל הנזק.

אלא דא"כ תהדר קושיא לדוכתה, אמאי לא מתחייב על פשיעתו כשנתוודע לפשיעתם של האחרים והשור אינו שמור הרי היה עליו לילך ולשומרו. ובכאן נראה חידוש גדול, והוא, דיש לומר דלעולם הוא פשע ומ"מ רק הם חייבים ולא הוא. וזה בהניח יסוד בדין הכשר נזיקין, דלעולם המכשיר הראשון שההיזק הוכשר על ידו הוא חייב ואף אם לאחר מכן נתווסף להכשר ההיזק אחר מ"מ אינו חייב, דלעולם ההיזק מתייחס לראשון שהכשיר. והנה יסוד זה בפשוטו הוא הוא יסוד שיטת רש"י במרבה בחבילה דאף שהוסיף חבילות והכשיר אף הוא את ההיזק מ"מ לרש"י אין חייב המכשיר השני אלא הראשון, אלא דהתם הוא מובן היטב דהרי התם אף בלא מעשי השני היה ההיזק קיים. אבל בנדון דילן הרי בלא פשיעתו היה נמנע הנזק שהיה שומר כראוי והרי יש בכוחו לשמור לבדו על השור.

**ענף ד'**

**ביאור חדש בהא דפטור הראשון שהלך אף לאחר שנודע לו מפשיעתם.**

ונראה דעיקר הטעם שהרבה בחבילה פטור אינו משום שמחמתו לא אירע דבר, אלא משום שההיזק כבר הוכשר לפני מעשיו וההיזק מתייחס למי שהכשירו ראשון. דכיון שההיזק מוכשר הרי הוא חשיב עושה ההיזק. ולהכי אף שהוסיף חבילות שבכוחן להבעיר האש לבדו מ"מ מיפטר לא משום שאין במעשיו הכשר היזק דיש כאן הכשר היזק אלא הטעם משום שההיזק כבר מוכשר וההיזק מתייחס למכשיר הראשון. ולפ"ז ה"ה והוא הטעם דבראשון שפשע ונסתלק משמירתו פטור, דבשעה שהלך משמירתו השור היה שמור ועומד, ופשיעתו זו לא הכשירה שום נזק. ולאחר מכן שהם פשעו והלכו הרי הם הכשירו את ההיזק. ומה שלאחר מכן הוא פשע ויכל לשמור ולא שמר, והכשיר את ההיזק, מ"מ הרי כבר לפני כן ההיזק היה מוכשר ועומד, ואף שיכל הוא למנוע את ההיזק ולא מנע, ודאי פושע גדול הוא אולם אין ההיזק מתייחס אליו אלא למכשיר הראשון את ההיזק.

ועל יסוד זה כולו חלוקים הר"פ והרשב"א דלעולם כל שהכשירו את ההיזק בין ראשון ובין אחרון כל השותפים עם הכשרת ההזיק חייבים והוכיחו כן מההיא דבור י והשלימו לכ' דחייבים שניהם. ולקמן יבואר אי"ה איך רש"י יכלכל קושיא גדולה זו.

ועיין בברכ"ש סימן יא סק"ג ד"ה וגם ז"ל: דיסוד הך דין הוא ע"י דהנשארים הם הראשונים בההיזק וזה שהלך נקרא שני בההיזק וע"כ פטור משום דהראשונים היינו הנשארים עשו כל ההיזק וזה שהלך לא הוסיף כלום. עכ"ל. ולא ברירא לי כונתו במש"כ שזה שהלך נקרא שני בההיזק ואולי כונתו לדברינו, דהיה לו לשמור לאחר ששמע שהם עזבו שמירתם ומ"מ אינו אלא שני בההיזק ולהכי מיפטר. וצ"ע אם אכן זו כונתו.

**ענף ה'**

**ביאור אחר בהך דינא דפטור אף לאחר שנודע לו שהם אינם שומרים.**

דרך נוספת חשבתי בביאור שיטת רש"י דלעולם איירי שהאחד א"י לשמור. ומ"מ ס"ל לר"פ שיש לחייב את הראשון שהלך ולא שמר, והיינו ע"פ המבואר בראב"ד הנ"ל דבעלים אף שמסרם לשומר חייבים הם בנזיקין ולא הוסר אחריותם מהמזיקים אלא דכל זמן שהם שומרים הרי הם נפטרים אולם אם לא שמרו אף הבעלים חייבים. והיה לנו צד לומר דאף קודם שנודע לבעלים שהשומר פשע מ"מ חייבים הם על פשיעתו, דכיון דהשומר תלוי בבחירתו אם לשמור או לא לא חשיבא שמירה מעליא מה שמוסר לשומר. אלא דכל זמן שהוא שומר כדין הרי חשיבא כאילו הבעלים שומר, אולם כל שלא שמרו אין הבעלים נפטרים אף לא מדין אונס, דיש להם לחוש שלא ישמרו כיון דתלי בבחירתם. והן אמת שהוא חידוש גדול אולם כן לכאורה הפשטות בראב"ד. ולפ"ז יש לומר דאף כשהראשון פשע ולא שמר אף שכשהם שמרו כדינם הרי הוא אינו פושע כלל ואין טעם לחייבו אולם כיון שעזבו הם את משמרתם הרי הוא מתחייב על הנזקין אף כשלא נודע לו עדין שפשעו. וזוהי טענת הר"פ שיתחייב על פשיעה זו. אבל מה שפשע לאחר מכן לאחר שעזבו הם את שמירתם שהוא לא חזר ושמר בזה אפשר דאין יכול לשמור ולהכי אין חייב על פשיעה זו כלל. אלא דז"א דא"כ באמת אמאי לרש"י אין מתחייב שהרי הוא פשע כמותם באותה שעה שכיון שהם לא שמרו אף הוא נחשב שאינו שומר ואמאי לא יתחייב כמותם. ואפשר דכיון שהם בפועל מכשירים את הנזק שהם אלו שהחליטו לעזוב את השמירה ולגרום לנזק אף שיש כאן אף את פשיעתו מ"מ פשיעתו לא הכשירה בפועל את ההיזק ומי שהכשיר בפועל את ההיזק זו החלטתם לעזוב את השמירה. ולכן ההיזק מתייחס אליהם ולא אליו. [באמת לרש"י הדין דבעלים שמסרו לשומר אין לחייב את הבעלים ולא משום שהוא יצא יד"ח אלא משום שמכשיר ההיזק בפועל הוא השומר ולא הבעלים] וע"ז הקשה הר"פ דכיון שהוא ג"כ מכשיר ההיזק הרי יש לחייבו דמחייבים את כל מכשירי ההיזק בפועל כההיא דבור י והשלימו לכ'. וכל סברא זו צריכה ליבון אם ניתן הדבר לאומרה. ולא היה בזמני ללבנה כראוי ועוד חזו"ל בעז"ה יתברך ויתעלה.

**סימן ל"ד**

**בדין מרבה בחבילה.**

**ענף א'**

**במחלוקת רש"י ור"פ ורשב"א באופן דבלאו איהו קאזלא האם פטור או חייב כפי חלקו.**

מבואר בגמ' דאי בלאו איהו לא אזלא פשיטא דהוא קעביד לכוליה היזק. ואי בלאו איהו אזלא מאי קעביד. ורש"י סתם ולא פירש וסמך עצמו על פירושו לפני כן דמאי קעביד היינו כפשוטו דלא קעביד מידי ואין לחייבו מידי. ותוס' הקשו על דבריו דמאי שנא מבור י ובא אחר והשלימו לכ דשניהם חייבים. ובהמשך הדברים כתבו התוס' דיש לדקדק וכי אם השליך עץ בתוך מדורה גדולה יתחייב אף הוא בנזקי האש. הא לא דמי אלא לבור י והשלימו אחר לי"א דהשני פטור. ונשארו התו' בקושיא. ומדברי הגר"א שפ"א סק"ה נמצא דתוס' הדרי בהו ומפרשי לבסוף כרש"י דמאי קעביד היינו דפטור משום דדמי לבור י ובא אחר ושלימו לי"א. אכן בר"פ מפורש וכ"ה ברשב"א דהעמידו למרבה בחבילה באופן שההרבה חבילות הרבה שהם בפנ"ע יכולים לילך ולהזיק האי הזיקא דהאש עבדה. ובר"פ הוסיף דאיירי שאף הביא את האור ולא רק החבילות. [ואף דתנן בהכונס דאחד הביא את האור והשני הביא העצים האחרון חייב הכל, הכא שאני דבכדי לחייב את השני צריך הוא להביא מזיק מושלם בלא שום סייג, משא"כ התם דהראשון לא עשה מזיק אין על השני בכדי להתחייב אלא לגמור ההיזק].

בראשונה יש ללבן שיטת התוס' ור"פ. הנה בר"פ ורשב"א מפורש דאם הוסיף בחבילות באופן שאין החבילות אזלא לבדן הרי הוא פטור. וכן בבור י והשלימו ליט מוכח מדברי ר"פ דפטור השני עכ"פ לענין מיתה. דהא הוכיח הר"פ דבהשלימו ליא פטור מדקתני לקמן בא אחר והשלימו לכ'. הרי להדיא דאף ליט פטור עכ"פ למיתה. ויל"ע והרי ודאי הוסיף בהכשר ההיזק. דהא בבור י לא ודאי מתים וודאי דיותר מתים בבור יט וכי אם יהיה שומא שלא היה מת בבור י יתחייב זה שהשלימו לי"ט. הא ודאי דאין הדין כן. וטעם הדבר צ"ב. והנה במרבה בחבילה ג"כ יש לדון היכי איירי האם דוקא באופן דבלאו איהו ודאי אזלא בלא שום ספיקות, או דאיירי דרוח מצויה שהאש תלך, אולם אין זה ודאי וע"י רבוי החבילות חיזק את הסכוי של ההיזק. ומדדימו התוס' ור"פ נדון זה לבור י ויט דכשם ששם אינו חייב אא"כ הוסיף י ה"נ כאן והרי בבור ודאי דע"י ההוספה מתחזק סיכויי ההיזק ומ"מ אינו חייב עד שמשלים לכ ה"נ נראה דהוא הדין באש, דאף דאין זה ודאי דהאש תלך ע"י הראשון אלא הוא מצוי שילך ומ"מ ברבוי שאינו מוסיף אש שלמה חדשה אף שהוסיף בסכויי ההיזק מ"מ השני אין חייב מידי לתוס'. כ"נ לע"ד ברור מדברי התוס'.

ובטעם הדבר כבר בארנו לעיל דכיון דהראשון בעל הבור הרי הוא חייב על נזקי הבור ואף נזקין שהוכשרו מכח השני, דכל שאין השני נעשה בעל הבור, הרי הראשון הוא בעל הבור ובור דיליה הזיק ואף מה שנוסף לבור הרי הוא בעל הבור להכי חייב על נזקין אלו.

**ענף ב'**

**בשיטת הר"פ מה הטעם באש דאזלינן בתר הראשון שהכשיר ההיזק**

**אלא דאכתי יל"ע** דהתינח בבור דחידשה התורה דעשאן הכתוב כברשותו. אבל באש דליכא להך חידושא והתם חייב משום דהוא הבעיר האש הכא תקשי אמאי יתחייב הראשון על הוספת האש והכשר הנזקין של השני. וכמבואר דהדין הזה מוכח בתוס'. **ונראה** דיעוין בתוס' נו ע"ב ד"ה "המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב" - ואף על פי שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל דאע"ג דכתיב בעירה כדידיה חשיבא הואיל והוא עשה כמו מדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו. עכ"ל. הרי הוכיחו מאש לדין מעמיד דכשם דבאש חייב אף באש שאינו שלו ה"נ במעמיד חייב דכדידיה חשיבא. הרי מבואר מתוך דבריהם דאף אש דחייב באשו של חבירו היינו משום דכדידיה חשיבא הואיל והוא עשה. והרי זכינו דאף באש המחייב הוא היותו בעל האש, אלא דנתחדש דכדידיה חשיבא אף כשהאש אינה שלו. וא"כ לפ"ז אין שום חילוק בין בור ואש ובשתיהם המחייב הוא היותו בעל המזיק. ולהכי אם הראשון עשה אש הרי הוא בעל האש ומעתה אף שהשני הוסיף בהכשר היזק האש מ"מ כל שלא עשה מזיק חדש של אש שיכולה לילך לבדה למקום ההיזק הרי אינו נעשה בעל האש. והראשון חייב מכח היותו בעל האש על כל הזקות האש אף אלו שהוכשרו יותר מכח השני.

**ענף ג'**

**בביאור שיטת רש"י דפטור המרבה בחבילה ומאי שנא מבור י' והשלימו לכ'**

ועתה נבוא לביאור שיטתו של רש"י. הנה תוס' הקשו על רש"י אמאי לא יתחייב השני כבור י ואחר השלימו לכ'. והיה מקום לומר דאיירי שהשני לא הוסיף חבילות הרבה היכולות לילך לבדן. אולם ודאי הוא דוחק לאוקמי דוקא בהכי. אלא דהיה מקום לומר דהך דינא דבור י והשלימו לכ הוא דין בבור דייקא, והיינו מכח הדין דבעל הבור חייב מכח היותו בעל הבור. אבל באש הרי חזינן דאיתא לדין מבעיר את הבעירה, דחייב דוקא באופן שהבעיר הבעירה. והיינו דכל המחייב של אש הוא מכח היותו מבעיר וגורם ומכשיר ההיזק ממש. להכי כל שהראשון הכשיר ההיזק ההיק מתייחס אליו. וכבר הראנו לדעת לדברי הגרב"ד דיצא לחלק בין בור לבין אש דבור חייב אף על פשיעת כריה בלא כריה בידים ממש, ואילו אש אין חייב אלא על הבערה ממש ואין מתחייב על פשיעת הבערה וראייתו הנפלאה משתים שליבו דכתבו התוס' ס ע"א דאין חייב אחד מהם דכל אחד לא עשה אלא גרמא בעלמא ואילו בבור שתים שעקרו חוליא אחרונה חייבים שתיהם. הרי דבבור די בפשיעה ואין צריך לכריה בידים ממש. ולפ"ז היה נראה לבאר כן בדברי רש"י.

אכן נראה באופן אחר, דלעולם שיטתו של רש"י כמש"נ לעיל בארוכה בשיטת רש"י דבהכשר נזיקין כל הנדון אם הכשיר את ההיזק ואין נדון מי עשה את המזיק. ולעולם הא דבור י' והשלימו לכ' חייבים שתיהם היינו משום דהשני הוסיף בהכשר ההיזק. דאפשר דע"י הבור י לא היה מת הנופל ודוקא מכח השני הוא מת. ולהכי השני אף הוא חשיב מכשיר ההיזק כיון דהוסיף בהכשר ההיזק [ואף אם בפועל אמדו שהיה מת אף מכח הראשון מ"מ השני חייב דמ"מ הוסיף בהכשר ההיזקות של כל הנופלים וממילא אף הוא חשיב כאן שותף בנזקי הבור]. ולע"ד נראה דלרש"י ה"ה בור י והשלימו לפחות מכ' ג"כ חייב השני דאף בכה"ג הוא השלים והוסיף להכשר ההיזקות של הבור. והא דבאש פטור השני נראה דרש"י פירש את דברי הגמ' כפשוטן דבלאו איהו אזלא היינו דודאי האש הראשונה היתה מזקת להיזק זה ואין כאן ספק בזה ולהכי השני פטור דלא הוסיף מידי בהכשר ההיזק. ואף אם הרבה בחבילות הרבה מאד שהאש השניה יכולה לילך לבדה מ"מ לרש"י אין זה מחייב כלל דכיון דבהיזק לא הוסיף מידי אף שהוסיף מזיק חדש מ"מ אין זה מחייב כלל.

**ענף ד'**

**בביאור שורש מחלוקת רש"י ותוס' והנפ"מ העולים מהם לפי מש"נ בשורש מחלוקתם.**

ונראה לבאר שורש המחלוקת בין רש"י לתוס' דאחת היא. דלרש"י נתחדש בדין הכשר נזקין דלאחר שההיזק מוכשר ועומד אף שנוסף מכשיר נוסף אין הוא נחשב למכשיר ההיזק. ולהכי אם השני הכשיר הכשר יותר אלים להיזק הרי דחשיב אף הוא מכשיר להיזק וחייב אף הוא. אבל אם לא הוסיף בהכשר ההיזק אינו חייב מידי ואף שהוסיף עוד מזיק חדש שיכול מעצמו להזיק. אבל לתוס' הנדון הוא בהכשר המזיק, דכל שהמזיק מוכן להזיק מעתה המזיק מתייחס למכשיר הראשון שלו ואף אם השני מוסיף בהככשר ההיזק שההיזק נהיה יותר סביר ורבים יותר הסיכויים להיזק הא לא מהני לעשותו לבעל המזיק. דהנדון אינו על ההיזק האם הוא מוכשר להיות אלא על המזיק האם המזיק מוכשר להזיק או לא. ולהכי כל שהמזיק מוכשר אף שהשני מוסיף עליו אין הוא מתחייב. אבל אם הוא מוסיף מזיק חדש הרי שיש כאן שתים שעשו כ"א שם מזיק נפרד, ובזה יש אף לשני להתחייב ונעשה הוא שותף במזיק של הראשון.

והנפ"מ העולות לדברינו בין רש"י לתוס' ור"פ.

* באש שברוח מצויה תגיע להזיק קמה זו והשני הוסיף לה סיכויים שההיזק יותר סיבר שיקרה. לרש"י חייב ולתוס' פטור.
* בבור י והשלימו השני לפחות מכ' לרש"י חייב וע"ד הנ"ל ולתוס' פטור.
* בור עמוק הרבה שהנופל לשם ודאי מת או אש גדולה מאד שהיא ודאי תגיע לקמה הסמוכה לה ותזיקנה. לרש"י פטור בכל גוני ולתוס' אם השני הוסיף בור י' או הוסיף הרבה חבילות שיש בכוחם לילך ולבד ולהזיק לקמה זו, הרי אף השני חייב.

**ענף ה'**

**באדם המזיק האם איתא להך כללא דאזלינן בתר המכשיר הראשון או דכל הך דינא הוא דוקא בממון המזיק.**

הנה עד עתה נתבאר לנו דין הכשר נזיקין בממון המזיק. ויש לדון מה דין אדם המזיק, האם אף שם איתא להך חידוש דהראשון שהכשיר את ההיזק הוא חייב לבדו והשני שאף הוא נוסף והכשיר אינו חייב, או דהוא דין בממון המזיק. ויש מקום גדול לחלק בסברא. דבממון המזיק גדר החידוש של התורה שחייב על ממונו המזיק הוא שמכח פשיעתו הוא מכשיר ההיזק וחידשה התורה דאדם חייב אף כשלא הזיק בידים אלא הכשיר ההיזק ע"י שלא שמר על ממונו. אבל באדם המזיק הרי המחייב הוא על מעשיו וכל שהזיק במעשיו הרי הוא חייב ואין כאן נדון אם הוא זה שהכשיר את ההיזק או דההיזק כבר היה מוכשר ועומד, דכל נדון זה הוא כשבאים אנו לחייבו על ממונו המזיק שפשע ולא שמרו וכלשון המשנה דף ט ע"ב כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו.

**ענף ו'**

**להצד דבאדם המזיק ליתא להך דינא, אמאי באש – למ"ד אשו משום חיציו - איתא להך דינא.**

אכן יש להעיר בזה הערה גדולה, דהא הך דינא דלרש"י האחרון פטור איתא אף באש. והרי קיי"ל דאשו משום חיציו. היינו דהוא אדם המזיק. ומ"מ הרי איתא בסוגיין דהמרבה בחבילה אי בלאו איהו קאזלא המרבה פטור כיון שההכשר של ההיזק קיים כבר. ואף דהוא אדם המזיק ולא ממונו המזיק.

והנה יעוין בקצוה"ח סימן שצ דכתב להוכיח משיטת רש"י והרא"ש גבי מרבה בחבילה דאף בזורק חץ איתא לדינא דבתר מעיקרא אזלינן. והיינו דפירש לפטור מטעם אחר דמנא תבירא תבר. והנה הקצות הוכיח כן מהא דאשו משום חיציו ומ"מ מיפטר השני. ולכאורה צ"ע אמאי למ"ד אשו משום ממונו לא פירש כן. ובארו בזה הגרב"ד והגרש"ר זצ"ל דלמ"ד אשו משום ממונו אף הקצות נחת שהטעם לפטור אינו מוכרח דהוא משום מנא תבירא תבר אלא משום דכיון דהראשון כבר הכשיר הנזק השני פטור, אלא דהוקשה לקצוה"ח דהך סברא לא שייכא באשו משום חיציו, דהיינו אדם המזיק ובזה כל אחד מתחייב כיון שהזיק בפועל. ולכן הוצרך לפרש טעמא דמיפטר השני דהוא משום דמנא תבירא תבר.

אלא דדבריו נסתרים מרבותינו הראשונים, דהתוס' הקשו על רש"י היכי מיפטר המרבה ומאי שנא מבור י' והשלימו לכ' והנה בבור י וכ' לא שייכא למימר דמנא תבירא תבר דהרי אין ברור כלל מי יפול בבור ואין כאן חפץ מסויים שברור שהבור יזיקנו. וא"כ התם חייב משום דלא הויא מנא תבירא. משא"כ במרבה בחבילה. ומוכח דתוס' פירשו בשיטת רש"י דלא כהקצות אלא כל הטעם לפטור הוא משום דלא חשיב מכשיר נזק וע"ז הקשו שפיר מאי שנא מבור דחשיב מכשיר אף שהיה כבר בור גמור לפני כן.

אלא דבאמת הוא צ"ב דלכאורה באדם המזיק לא שייכא נדון זה. והגרש"ר ועוד אחרונים כתבו ליישב דאף למ"ד אשו משום חיציו אין זה אדם המזיק כפשוטו אלא הוא חידוש התורה דייחשב כאדם המזיק. אבל לעולם אין זה מעשיו ממש ולהכי כל שמדין הכשר נזיקין לא חשיב מכשיר לנזק ממילא ליתא ביה לחידוש התורה דמשום חיציו ולהכי מפטר. והגרש"ר הביא לזה ראיה נפלאה מכל הסוגיא לקמן דף ס ומתוס' שם דבאש איתא לדינא דבעינן דהמבעיר את הבעירה ובלא שעשה בערה לא מחייב ולהכי ליבה וליבתו הרוח או אף שתים שליבו לא מחייב דאין כאן מצד כל אחד שם המבעיר את הבעירה. ואם נימא דהוא חיציו ממש הרי בחיצים אין דין דיעשה לבדו וודאי אף בשותפות חייב ומאי שנא הך חץ מהך חץ. וע"כ דלא הויא חיציו אלא מכח חידוש התורה דייחשב משום חיציו. אכן הגרש"ר כבר עמד בזה וכבר הארכנו בזה לעיל בסוגיא דדף ו ע"א באסו"מ דיש כמה הוכחות דדין אשו משום חיציו הוא דין לכל התורה ואינו חדוש התורה באש המזיק. וד ראיות הוזכרו בזה. האחת, דברי התוס' סנהדרין עז דאף סכין שנפלה מידו ושחטה הויא שחיטה אף דאינו כוחו ממש. השנית, דברי הגמ' בפרק כיצד דמדין אשו משום חיציו חשיב רוצח ופטור על נזקי ממון מדין קלב"מ. השלישית, מהא דמבואר לקמן דאף כלבו חייב על אשו מדין אשו משום חיציו אף דאיתא לדינא דשור פטור על אשו מ"מ הא נזקי גופו של כלבו ממש. הרביעית, מדברי הנמוק"י דהקשה דיתחייב על הדלקת אש מערב שבת מדין חיציו דנרו הולך ובוער בשבת מכוחו. וא"כ מכל הלין תקשי דא"כ אמאי בעינן באשו לדין המבעיר את הבעירה.

אכן לפמש"נ במקומו לחדש דבדין אשו משום חיציו תרוייהו חידושי איתא בהו האחת דאף דאזלא ממילא חשיבא כוחו והשנית דאף דהרוח מסייעתו חשיבא חיציו ונתבאר דדין ראשון הוא מסברא והוא בכה"ת כולה. ודין שני הוא חידוש התורה באשו המזיק, ודין זה אינו בכל התורה. ע"ש מקור הדברים. ולפ"ז א"ש היטב דלעולם כלפי הדין דרוח מסייעתו בעינן לדין המבעיר את הבעירה בכדי שמעשי הרוח יתייחסו אל המבעיר. ורק שם דהוא דין מחודש באש המזיק בעינן לדין המבעיר את הבעירה. אבל בסכין דאיירי שהולכת בלא הרוח שם הוא דין משום חיציו הקיים בכה"ת כולה. וכבר הארכנו לעיל בדבר שאר בראיות עי"ש. ולהמבואר א"ש ההיא דסוגיין דמרבה בחבילה דבפשטות האש הולכת בסיוע הרוח, שם הוא דין המחודש של פרשת אש דחשיב משום חיציו, ושם אמרינן לדינא דהמרבה בחבילה פטור כיון דאין דין מכשיר נזקין באופן שהוא מוכשר.

אכן לפ"ז יצאו שתי חידושי דינים גדולים. האחד, דמרבה בחבילה באש **שהולכת מעצמה ומזקת**, ללא סיוע הרוח, ובא אחר והרבה והלכה מעצמה, השני ג"כ חייב דהוא הוא אדם המזיק ממש, ולהמבואר באדם המזיק ליתא לדינא דאין הכשר לאחר שההיזק מוכשר ועומד. החידוש השני, דבליבה עם חבירו והלכה האש מעצמה התם חייב אף לתוס' ודוקא אם הרוח סייעה דהתם צריכים אנו לחדוש דאש המזיק דאף זה חייב וחשיב מעשיו דוקא בהא אינו חייב דברוח מסייעתו בעינן למצב שיהיה המבעיר את הבעירה ודוק והדברים מחודשים הרבה וצריכים לבון.

**ענף ז'**

**האם יש להוכיח מסוגיא דספסל דאף באדם המזיק איתא להך דינא דאזלינן בתר מכשיר ראשון. יתבאר דיש לתלות זאת במחלוקת רש"י ותוס'.**

והנה בסוגיא דספסל איתא דחמשה שישבו על ספסל ובא אחד וישב עליו ונשבר הספסל אמרינן בגמ' דאי בלאו איהו מיתבר מאי קעביד. ואף בכאן נמצא דנחלקו הראשונים בפירוש מאי קעביד. דלרש"י ודעמיה היינו דהאחרון פטור. ולתוס' ודעמיה האחרון חייב יחד עם הראשונים. ומאי קעביד היינו דלא קעביד טפי מהם. והנה לשיטת התוס' ור"פ ורשב"א דהא דהאחרון חייב היינו באופן שהביא אש או עשה בור שיכול הוא לבדו להזיק בלא עשיית הראשון, יל"ע דבפשטות האחרון שישב אינו יכול לשבור את הספסל לבדו אלא בשיתוף האחרים, וא"כ תקשי דכה"ג אין לחייב את האחרון כלל. כיון דהוא לא הוסיף מעשה מזיק שיכול להזיק לבדו והרי זה כבור י' ובא אחר והשלימו לי"א או לי"ט דהאחרון פטור לגמרי.

והגרב"ד הביא בזה לדברי הגר"א שפ"ה סק"ה שכתב על דברי הרמ"א 'הוא פטור'. בלשון הזה: טור וכ"כ נ"י וכמסקנת תוס' ד"ה מאי כו' ועתוס' נ"א א' ד"ה בור כו' וצ"ל דלמסקנא אינו כן: עכ"ל. וביארו כונת קדשו של הגר"א, דאף תוס' הדרי בהו בפירושם מאי קעביד משום מאי דהוקשה להם דוכי אם השליך עץ באש גדולה יתחייב אף השני. ומכח קושיא זו פירשו דמאי קעביד היינו דלא קעביד מידי ויש לו להיפטר לגמרי, וה"נ בספסל הוא כן דהאחרון אינו אלא כמוסיף עץ למדורה שהרי הוא לבדו אינו שובר הספסל בשבירתו ואין זה אלא כבור י והשלימו לי"א.

אכן בר"פ ורשב"א מפורש דלעולם פירשו מאי קעביד טפי מאחריני וההיא דמרבה בחבילה פירשו דאיירי שהרבה הרבה חבילות עד שיכולות החבילות הללו לילך לבדן ולהזיק. אלא דבדבריהם תקשי איך יכלכלו את קושיית הגמ' בספסל דדוחק הוא לאוקמי באופן שיש בישיבתו לבדו בכדי לשבור את הספסל אף בלא הראשונים היושבים עליו.

ולהמבואר בשיטת התוס' ודעמיה א"ש היטב. דכל דין זה דמכשיר שני אינו נעשה שותף הוא דוקא בממונו המזיק כבור ואש, דהתם הראשון נעשה בעל המזיק והשני המכשיר לא נחשב כשותף למזיק אא"כ עשה מזיק שלם נוסף. אבל באדם המזיק לא שייכא הך דינא כלל. ולהכי בספסל דהוא אדם המזיק הרי לתוס' אף באופן שאין בכוחו לשבור לבדו מ"מ כיון שסוף סוף הוא הצטרף להיזק הספסל הרי הוא שותף להיזק וחייב חלק כחלק כמות כולם. הן אמת שבדברי אדונינו הגר"א מבואר לא כן אלא אף באדם המזיק אינו חייב עד שיוכל להזיק לבדו את הספסל. אבל דברינו בזה הם בדברי הר"פ והרשב"א דכתבו להדיא למסקנא דמאי קעביד היינו טפי מאחריני.

אכן בשיטת רש"י ודאי אין זה כן, דהרי לשיטתו הא דמקשינן מאי קעביד בכוליה סוגין היינו דלא קעביד מידי ופטור לגמרי. ואף בספסל אם בלא איהו מיתבר הרי הוא פטור לגמרי. והרי שמענו בזה חדוש נפלא דאף באדם המזיק כל שההיזק מוכשר ועומד והצטרף הוא להיזק של אחרים לא חשיב מזיק אף דמזיק בידים ממש.

והן אמת שהקצות פירש לסוגיין מטעם דמנא תבירא תבר. אבל כבר דחו דבריו מכח דברי הראשונים שדימו זאת לבור י וכ וכדבארנו לעיל. וכיון שכן הרי שמענו בכאן חידוש בגדרי אדם המזיק.

ונראה לדברינו דרש"י ותוס' לטעמייהו, דתוס' שלומדים דהא דאין הכשר היזק לאחר שהמזיק מוכשר היינו דין באש ובור ובמזיק שאין נחשב שעשה מזיק עד כמה שהמזיק כבר מושלם. וסברא זו לא שייכת כלל באדם המזיק בעצמו. אבל לרש"י דהנדון על ההיזק שהיזק מוכשר אינו חייב אם הצטרף להכשיר אף הוא את ההיזק הרי כיון שהנדון על ההיזק ולא על המזיק להכי שייך דין זה אף באדם המזיק ואף שמחודש הוא מאד מ"מ שייך הדבר להאמר אבל לתוס' לדברינו לא ניתן הדבר להיאמר דבאדם המזיק שייכא הך סברא ודוק בכל זה היטב.

**סימן ל"ה**

**בסוגיא דספסל.**

**ענף א'**

**בביאור מחלוקת רש"י ונמוק"י בלאו איהו לא מיתבר ויכלו לעמוד ולא עמדו אם חייבים החמשה הראשונים או לא.**

מבואר בסוגיין דאי בלאו איהו מיתבר מאי קעביד. וכבר נתבארה מחלוקת רש"י ותוס' אם פטור לגמרי או חייב כמותם. ואי בלאו איהו לא מיתבר איהו קעביד לכוליה היזקא. עוד מבואר בגמ' דאם בלאו איהו הוה מיתבר בתרי שעי והשתא מיתבר בחדא שעה, אם היו יכולים הם לקום ולא קמו הרי אף הם חייבים ואם הם לא יכלו לקום הרי שהוא חייב הכל. כל זה לפום ריהטא. אכן כשמדקדקים בדברי רש"י נמצא דלמסקנא אף באופן דבלאו איהו לא מיתבר מ"מ אם יכלו הם לקום לאחר שנתיישב הוא ולא קמו אף הם חייבים לשלם ההיזק. והיינו כדפירש הגר"א דכל מה דאמרינן דאי בלאו איהו לא איתבר פשיטא דהוא חייב הכל היינו כל עוד לא נחתינן לטענת דבדידי לא הוה מיתבר והיה עליכם לקום אבל לבתר טענה זו הרי אף באופן דבלאו איהו לא מיתבר מ"מ כלש היה להם לקום ולא קמו אף הם חייבים.

אכן בנמוק"י מפורש לא כן. ז"ל: **אבל היכא שלא היה נשבר כלל בשבילם אלא בשביל האחרון הוא חייב והם פטורין ואפילו לא נסמך עליהם אלא שישב לבד.** עכ"ל. והיינו אף שלא נסמך עליהם ויכלו הם לקום מ"מ הם פטורים והוא חייב לבדו.

וכן מדוקדק בטור ואף הגר"א דקדק כן מדבריו הן בהגהות הגר"א כאן והן בביאור הגר"א על השו"ע. והדברים צ"ב רב. דלכאורה דברי רש"י צדקו מאד, דכיון שישב עתה האחד והספסל עתיד להשבר על ידי כולם, והיינו דכוחו עומד לשבור את הספסל אמאי לא יתחייב לעמוד. ואמאי אם לא עמד אין חייב בתשלום ההיזק. ועוד, דהרי אף בעומד להשבר תרי שעי ועתה עומד להשבר בחד שעה עליהם לקום אף שמעצמם לא היה הספסל ניזוק והיו יכולים לישב עד קרוב לשעתיים בכדי שהספסל לא יישבר, ומ"מ מחייבים אותם לעמוד משום שעתה הספסל עתיד להשבר קודם לשעתים ומאי שנא באופן שלא עתיד להשתבר כלל קודם שישב האחרון שעליהם לעמוד ואם לא עמדו הרי הם נעשים שותפים להיזק.

וכבר עמד להדיא על נדון זה בתלמיד ר"ת. ז"ל ולימא ליה אי לאו אתון בגין דידי לא הוה מיתבר כלל. פירוש כיון דבגין דידי לא הוה מיתבר אי לאו שאתם עמי, א"כ גם אתם כמו כן עשיתם פשיעה שהיה לכם לעמוד כשבאתי לישב. ונראה דלפי זו הסברא דקאמר השתא, דמחייב בהו להנך אף על גב דבדידהו לא הוה מיתבר עדיין בתרי שעי, מ"מ כיון שלא עמדו כשבא זה לישב פשעו (שניהם) וחייבין כולן. ה"ה היכא דבדידהו לא הוה מיתבר כלל אי לאו האחרון, אפילו הכי כולן חייבין, מ"מ היה להם לעמוד כשבא זה לישב עמהם. [והיינו שיטת רש"י] והא דקאמר מעיקרא אילימא דבלאו איהו לא הוה מיתבר פשיטא, דמשמע דפשיטא דאחרון חייב, היינו משום דאכתי לא אסיק תלמודא אליביה שהיו פושעים בכך שהיה להם לעמוד ולא עמדו, ולבסוף דקאמר הוה יתבינן דמשמע שהם פושעים בכך שלא עמדו בשעה שיש להם לחוש שישבר קמסיק אדעתיה שהיה להם לעמוד בשעה שרוצה זה לישב עמהם כיון שיודעים שישבר תחת כולם. והיינו דקפריך ולימא להו אי לאו אתון וכו' כדפרישית. מפי רבי. אבל לכאורה לפי הסוגיא הוה משמע דדוקא מצי למימר להו הכי היכא דהוה מיתבר בתרי שעי כיון דסוף סוף היה להם לעמוד, אבל היכא דלא הוה מיתבר תחתיהן לא שהרי לא היו צריכין לעמוד לעולם. [היינו שיטת הנמוק"י והטור], אבל הסברא אינה מיושבת, דמה לי הא, דהכי נמי הכא בההיא שעתא מיהת דאיתבר לא הוה מיתבר תחתיהן ולא היו צריכין לעמוד אם לא בשביל זה. מפי רבי: עכ"ל.

היינו דתלמיד ר"ת אמר דהסוגיא יותר משמעה כהנמוק"י, אבל הסברא אינה מיושבת וכדהקשה. ובאמת שיטת הנמוק"י צ"ב רב.

ונראה בזה ב' מהלכים שונים לגמרי.

**ענף ב'**

**מהלך הראשון בביאור דברי הנמוק"י והטור.**

בהקדים דיש לדון היושב על הספסל ועתה התחדש מצב שישיבתו מזקת וכגון ההיא דסוגיין דהא אחר וישב ג"כ ועתה כובדו עומד לשבר את הספסל. האם חשיב מזיק בידים או בשוא"ת. והיה מקום לומר דמה שממשיך לישב הוא עשית מעשה ישיבה. אכן אם כן הוא ודאי היה לחייב את כל היושבים. אכן נראה דודאי אינו כן. דאם כן, הרי היה הדין דאף אם בלאו איהו הוה מיתבר היה הוא חייב. דהא כל ישיבה וישיבה היא מעה מחודש וא"כ הרי עדין לא נעשה המעשה המכשיר את ההיזק. דרק ישיבה אחרונה היא מביאה את ההיזק. וע"כ דהכל מעשה ישיבה אחת וכשממשיך לישב אין כאן מעשה חדש אלא שיכול למנוע את המשך הישיבה ע"י שמפסיק איתה.

ומעתה כיון דההיזק הוא בלא מעשה כלל אלא שאם לא יפסיק לישב יבוא היזק מחמתו, יש לדון האם חשיב אדם המזיק כה"ג דמזיק בלא מעשה אלא שבא מגופו היזק בלא מעשה דיליה. והנה בסוגיא דקדרין עולה בשיטת תוס' דאם נפל באונס והיה לו זמן לקום ולא קם ונתקלו בו הרי הוא חייב מדין אדם המזיק. הרי דיש מקום לחייב אדם המזיק אם על ידו הוכשר ההיזק אף באופן דלא עשה מעשה בידים ורק מנע את עצמו מלקום ואחר נתקל בו. ולפ"ז מתפרשים דברי רש"י דהכא נמי היה לו לקום למען לא יבוא היזק מגופו היושב על הספסל ולהכי חייב בכל גוני.

ובדעת הנמוק"י יש לומר דפליג וס"ל דכה"ג לא חשיב אדם המזיק. ולהכי פטור הוא מלעמוד. [וההיא דקדרין אפשר דס"ל דלא מחייב מדין אדם המזיק או דיש לחלק באופנים אחרים ואכ"מ] והא דבאופן דבלאו איהו מיתבר בתרי שעי צריכים לקום הוא מטעם אחר, דבאופן זה הרי כל ישיבתו על הספסל הוא מעשה המכשיר היזק. ומעשה המזיק מתחיל משעה ראשונה דהרי בכדי לשבור את הספסל עליו לישב שעתיים על הספסל. הרי דישיבתו משעה ראשונה היא מעשה המביא את ההיזק. וכיון שכן, הרי כיון שישב אליו אדם שישי ומעתה ישיבתו ממהרת לשבור, חייב למנוע את ישיבתו הראשונה שלא תזיק. והיינו דאם לא קם לא חשיב שהזיק בלא מעשה אלא מעשהו הראשון שהתיישב על הספסל הוא הוא שהביא להכשר ההיזק. ולכן חייב לעמוד שישיבתו לא תביא לשבירת הספסל. וכשם שהיה חייב לקום קודם שעתיים מעתה חייב לקום אף קודם לכן משום שישיבתו מכשירה היזק זה.

אכן כל זה הוא דוקא בישיבה שיש לה שם מעשה היזק והוא באופן דאיתבר בתרי שעי ע"י ישיבה זו, אבל באופן דלא איתבר כלל ישיבה זו אינה מעשה היזק ולהכי אף כשישב האחרון ומעתה יש בכח הישיבה לשבר אין חייב לקום כיון שעתה לאחר שכבר יושב אין חייב לקום דאי קימה לא חשיבא מעשה היזק דממשיך הוא כבתחילה ואינו עושה עתה שום מעשה היזק. ולהכי א"צ לקום.

**ענף ג'**

**בביאור דברי הנמוק"י דאף בנסמך עליהם בעינן להא דכוחם חשיבי כגרזן ביד החוצב.**

והנה מצינו בנמוק"י חדוש נוסף גדול מאד. ז"ל: דזגא מזגא. שנסמך עליהם ולא הניחם לקום וכיון שכן הוא כאילו עשה כל הנזק בידים וקא משמע לן דאע"ג דלא תבריה בגופו מחמת ישיבתו אלא מחמת כחו שנסמך עליהם הוא חייב והם פטורים דאע"ג דמכחם ומכחו נשבר הכל כח דידיה חשיב דכגרזן ביד החוצב דמי. עכ"ל. מבואר בדבריו דאף כשיושב על הספסל והם אינם יכולים לקום שנסמך עליהם מ"מ הוקשה לנמוק"י דהא מכוחם ומכוחו נשבר, ולא איתבר מכוחו לבד. והוא צ"ע רב, דהא הוא האחרון שישב וקירב ההיזק והרי בגמ' לעיל אמרינן דאם בלאו איהו לא איתבר פשיטא דהוא חייב הכל והם פטורים, אלא דאמרינן בגמ' דאמר להו אי לאו אתון בדידי לא הוה מיתבר, שהיה לכם לעמוד, אבל בכאן שהם אינם יכולים לעמוד תו ליתא להאי טענה, וא"כ הם פטורים והוא חייב הכל.

ונראה דהוקשה לנמוק"י שאף שהם פטורים דאנוסים הם מ"מ הוא אינו צריך להתחייב אלא כפי שעור חלקו בהיזק היינו שישית מההיזק כיון שכולם בכובד שלהם שבור הספסל. אלא דיש לתמוה דהרי באופן דבלאו איהו לא איתבר כלל מפורש בנמוק"י שהוא חייב הכל אף באופן שהם יכולי לקום ולא קמו. ותקשי דדל מהכא שהם אינם חייבים מידי וכמש"נ דאין להם שם מזיק מ"מ הרי הוא לבדו לא הזיק אלא בצירוף כובד שלהם ולא יתחייב אלא שישית ההיזק.

ונראה דהביאור הוא דכל שאין לראשונים שם מזיק הרי כל ההיזק מתייחס לאחרון שישב. דהוא לבדו הזיק והם ישבו כדרכם. ורק הוא שהוסיף המשקל הוא חשיב המזיק לבדו. אבל באופן דבלאו איהו מיתבר בתרי שעי, הרי אף להם יש שם מזיקים וכמש"נ דכל ישיבתם חשיבי מעשה המכשיר ההיזק. וכיון דהם חשיבו מזיקים, הרי אף באופן שהוא סמך עליהם ולא יכלו לקום ופטורים הם משום אונס, מ"מ הוא אין לו להתחייב אלא שישית ההיזק ואחרים יהו פטורים מדין מזיקים באונס דפטורים. ולהכי הוצרך הנמוק"י לפרש דכה"ג דהוא נסמך עליהם חשיב שהוא לבדו הטיל כל כובד המשקל דהם כגרזן ביד החוצב והרי כל כובדם מתייחס אליו. ורק להכי הוא חייב הכל אבל בלא זה היה הוא חייב רק שישית ההיזק. והרי יש לנו מזה סיוע נוסף להבנה זו בדברי הנמוק"י.

ולפ"ז מתבארים היטב דברי הטור, שכתב בסימן שפא "ואם הענין כך שבזולתו היה שעה וע"י שישב עליו נשבר מיד אם בשישב עליו נשען עליהם ומנען מלעמוד הוא לבדו חייב ואם לאו כולם חייבין". משמע דגם ישב וגם מנע אותם וצ"ע איך יפרש את הגמ' דקמ"ל דכוחו כגופו. דהרי הוא שובר בגופו ומונע מהם מלקום ותו ליכא טענת שהיה להם לקום. וזו קושיא רבתי. אכן להמבואר הדברים מבוארים דאף דישב מ"מ לענין מה שמתחייב בהכל הוא משום כגרזן ביד החוצב ולזה הקמ"ל דכוחו כגופו היינו שכיון שמה שהם יושבים הוא מכוחו חשיבא כהיזק דילהו. אכן הוא דוחק בלשון הגמ' כוחו כגופו. ועיין

אבל לרש"י אפשר דאין צריך לכל זה ולעולם כשאינו נותן להם לקום אף דכובדם אינו מתייחס אליו מ"מ הוא חייב הכל דהוא לבדו מזיק. והא דכשיש עליו לקום ולא קם חייב אין זה אלא שעתה הוא נחשב למזיק בזה שלא קם, אבל ישיבתו הראשונה אינה מחשיבה אותו למזיק עד כמה שבדעתו לקום לפני השבירה. ולהכי כשנסמך עליהם ולא קמו לא חשיבי מזיקין כלל ולהכי הוא חייב הכל ואף בלא סברת גרזן ביד החוצב.

אכן לגופו של ענין עיין הגהות הגר"א דלמד בדעת רש"י דלעולם אם מיתבר בתרי שעי והוא סמך עליהם שלא יקומו ונשבר לאחר תרי שעי הוא חייב הכל. והוא כדברי הנמוק"י ולפ"ז ביאר ההכרח של רש"י לפרש דקושיית הגמ' ולימא להו דקאי אף בלא איתבר על ידם כלל. ע"ש.

**ענף ד'**

**מהלך שני בדעת הנמוק"י והטור.**

ז"ל הרמב"ן ב"מ פב עמוד ב "ועוד הביאו טבח אומן שקלקל דפטור בחנם ואמאי אדם מזיק הוא, וכי נמי סבירא לן אנוס הוא ליחייב, וזה ודאי קשה עליהם דכיון דמיחייב בשכר אלמא כעין גנבה ואבדה הוא ולאו אונס גדול ולאו אונס קטן הוא ופטרוהו בחנם, אלא שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק" וביאור הדבר דלא חשיב מזיק כל שעוסק במסגרת מלאכתו דעושה הוא ברשות ואין לו שם מזיק. והנה בתוס' הוכיחו מטבח דאונס גמור פטור. אבל הרמב"ן דפליג מפרש משום דעוסק הוא ברשות. ונמצא דנחלקו ביסוד זה רבותינו הראשונים.

ויסוד הדברים נמצא במחנ"א נזקין ממון סימן ה ז"ל: אבל דין אדם המזיק לא שייך בזה כיון שעליו מוטל להתעסק בדבר, וכ"כ בתוס' רבי' פרץ ז"ל שם בשם ריב"א ז"ל אשר נראה מזה דכל דעושה ברשות אף דבעלמא ראוי לחייבו משום מזיק כה"ג אין ראוי לחייבו אם לא היכא דפשע.[[24]](#footnote-24)

ועיין רמב"ם הלכות אישות פרק כא הלכה ט האשה ששברה כלים בעת שעושה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה, ואין זה מן הדין אלא תקנה, שאם אין אתה אומר כן אין שלום בתוך הבית לעולם אלא נמצאת נזהרת ונמנעת מרוב המלאכות ונמצאת קטטה ביניהם. השגת הראב"ד: האשה ששברה כלים בעת שעושה מלאכותיה בתוך ביתה פטורה אין זה מן הדין. א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהיא שמירה בבעלים שהוא שכור לה בכל שעה. עכ"ל. והמל"מ תמה דדין פשיעה בבעלים פוטר רק מדין פשיעה ולא מדין אדם המזיק. ועיין בקה"י ב"ק סימן כד תירץ ע"פ דברי הרמב"ן הנ"ל דמזיק ברשות פטור ולהכי מדין מזיק פטור וכל מה שיש לחייב אותו הוא מדין שומר ולזה בא דין פשיעה בבעלים הפוטרת.

ולפי הקדמה זו יש לבאר דברי הנמוק"י דאדם היושב על הספסל באופן שאין ישיבתו שוברתו, אף שבא אחר והתיישב ומעתה אף כובדו מזיק ויכול הוא לעמוד מ"מ אם לא נעמד לא חשיב מזיק דיושב הוא ברשות. דהרי ישיבתו היא כדת וכדין ולכן אף שעתה כובדו שובר את הספסל ההיזק מתייחס למי שלא עושה כדין ולא לראשונים שהם מזיקים ברשות ולא חשיבי מזיקים.

משא"כ באופן דבלאו איהו איתבר בתרי שעי, הרי כל ישיבתם אינה ישיבה ברשות, אלא מזיקין המה. ולהכי כשישב האחרון ולא קמו הרי הם מזיקים גמורים. ושורש הדבר הוא דדנים האם ישיבתם היא ישיבה של מזיק או ישיבה בעלמא דאין להם שם מזיקים. אלא דאכתי צ"ב שהרי כל דברי המחנ"א דלא חשיבי מזיקים היינו בלא פשיעה אבל בפשיעה חשיבי מזיקין בכל גוני וא"כ ה"ה הכא דהיה להם לעמוד חשיבי מזיקים אף שהם ברשות. אלא דבראב"ד הנ"ל מוכח דאף בפשיעה של האשה אינה חייבת משום שהוא ברשות. ועוד יש לומר דהכא כיון שהם ברשות אין עליהם דין לקום כלל וממילא אין כאן פשיעה דהפשיעה היא של האחרון ולא שלהם.

ואילו רש"י סובר דלעולם כל שיש עליהם לקום ולא קמו חשיבי מעתה מזיקים. ויש לומר בכמה אנפי במה נחלק על הנמוק"י. או דס"ל כתוס' דכל אדם המזיק חייב אף שהוא ברשות. ודלא כהרמב"ן. או דס"ל דאף דהוא ברשות מ"מ פשיעה מחייבת בכל גוני וכדברי המחנ"א הנ"ל ועיין.

ולפ"ז נראה לבאר היטב דברי הנמוק"י השניים דכתב דכוחם ככוחו דהוא כגרזן ביד החוצב והוקשה לנו למה לו לזה תיפו"ל שלא יכלו לקום וממילא הוא חייב הכל דהם פטורים. וכהא דבלאו איהו לא איתבר דהוא חייב הכל אף שגם כובדם שבר את הספסל. אכן להמבואר השתא יש לומר דבאופן דבלאו איהו לא איתבר אין להם שם מזיקים כלל דהם ברשות, ונמצא שהוא לבדו המזיק ולא אף אחד אחר ולהכי הוא חייב הכל. אבל באופן דבלאו איהו איתבר בתרי שעי, דיש להם שם מזיקים דאינם ברשות מהשתא אף באופן שהם אנוסים שלא יכלו לקום מ"מ שם מזיקים יש להם וממילא היה לאחרון להתחייב רק בשישית ההיזק ולא בכל ההיזק דיש כאן מזיקין אחרים ששותפים להיזק אלא שהם פטורים מדין אנוסים. ולכן הוצרך הנמוק"י לפרש דאף כוחם מתייחס אליו דהם כגרזן ביד החוצב.

1. וע"ע רש"י שבת ע"ה ע"ב ד"ה לאפוקי מדר"א "שאם עשה תולדותיהן עמהן דאינו מביא עליהם חטאת. משמע נמי דאין חייב על התולדות. [↑](#footnote-ref-1)
2. ועין תוצאת חיים שהביא מרש"י שבת קלח ע"א כשיטת תוס' דיש להתרות משום האב דיליה. ולכאורה סותר בזה למשנתו דאין חילוקי אבות איסורים חלוקים אלא כגופים מוחלקים. דא"כ אמאי אין די שיתרה משום לא תעשה כל מלאכה. ואכ"מ וצ"ע בשבת קלח האם מוכרח הדבר כן ברש"י או דיש ללמוד בדבריו כתרוצים אחרים בתוס' דילן שדחו הראיה משבת שם. [↑](#footnote-ref-2)
3. עוד יש להעיר בראש דבריו של הרי"ף שכתב "מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות תולדותיהן כיוצא בהן או לא פירוש כיון דקיי"ל דנזק שלם ממונא הוא וחצי נזק קנסא הוא ומועד שהזיק משלם נזק שלם מן העליה ותם משלם חצי נזק מגופו בעינן למידע הני תולדות דהני אבות אי כיוצא בהן נינהו" מה הוצרך הרי"ף להביא להא דקיי"ל דחצי נזק קנסא. ולכאורה משמע דהא גופא נמי מביע"ל האם תולדה כמותו של האב לענין ממון וקנס או לא. וצ"ב. [↑](#footnote-ref-3)
4. ז"ל תורת חיים מסכת בבא קמא דף טו עמוד ב: ועוד תימה דאם כן תיקשי למאן דאמר פלגא דנזקא ממונא מהא דתנן בפ' כיצד הרגל אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק אמאי משלם מהי תיתי דמקרן לא אתיא דקרן אורחיה הוא ועוד תימה דבריש פירקין גבי הא דקאמר ש"ס תולדה דקרן נגיפה נשיכה רביצה ובעיטה פריך רביצה ובעיטה תולדה דרגל הוא ומשני לא רגל הזיקה מצוי הני אין הזיקן מצוי והשתא למאן דאמר פלגא דנזקא ממונא דסבירא ליה דקרן נמי אורחיה ומצוי הוא תיקשי ליה מהא דתנן בסמוך הבהמה אינה מועדת לא ליגח ולא ליגוף ולא לשוך ולא לרבוץ ולא לבעוט דמשמע דכולהו תולדה דקרן נינהו אמאי והא רביצה ובעיטה תולדה דרגל הוא ועוד תימא כיון דלמאן דאמר פלגא דנזקא ממונא קרן נמי אורחיה הוא וכשן ורגל דמי אם כן כולי נזקא ליבעי לשלומי דאמאי חס רחמנא עליה דקרן טפי ממאי דחייס עליה דשן ורגל הא שלשתן אורחייהו נינהו ושוין הן.

   על כן נראה דלמאן דאמר פלגא דנזקא ממונא נמי קרן לאו אורחיה הוא והא דקאמר סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי היינו שאין להם חזקה כלל לאפוקי מדרב הונא בריה דרב יהושע דאמר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי קאמר איהו דלית להו חזקת שימור מיהו חזקת דלאו שימור נמי לית להו וכן משמע מדקאמר סתם שוורים לאו בחזקת שימור קיימי ולא קאמר סתם שוורים בחזקת דלאו שימור קיימי משמע בהדיא כדפי' וכיון דלרב פפא סתם שוורים לית להו חזקה כלל לכך קאמר לעיל דבדין הוא דבעי לשלומי כולי דכיון דלאו בחזקת שימור קיימי איבעי ליה לנטורי אלא דרחמנא חס עליה דכיון דבחזקת דלאו שימור נמי לא קיימי חס רחמנא עליה עד לבתר דאייעד דכיון דנגח שלשה פעמים אית ליה חזקה דלאו שימור דקיימא לן תלתא זימני הוי חזקה.

   ודוקא קרן כיון דחזקת דלאו שימור נמי לית ליה אינו מצוי הלכך חס רחמנא עליה אבל שן ורגל דאית להו חזקת דלאו שימור והן מצויין לא חס רחמנא עליה וכיון דקרן לאו מצוי הוא כל היזק שאינו מצוי בכלל קרן הוא ולהכי תנן אכלה כסות וכלים משלם חצי נזק דמקרן נפקא ליה ואף על גב דאכלה כסות וכלים אינו מצוי לגמרי לא פליג רחמנא בהכי דהנך נמי נגיחה נגיפה נשיכה רביצה בעיטה מסתמא אחד מצוי מחבירו ואפילו הכי כולהו בכלל קרן נינהו ולפי זה כלבא דאכל אימרי וכו' כיון דלא מצוי בכלל קרן הוא לכולי עלמא ואם כן למאן דאמר פלגא דנזקא ממונא הוא מגבינן להו בבבל ולהכי קאמר ש"ס והשתא דאמרת פלגא דנזקא קנסא האי כלבא דאכל אימרי וכו' לא מגבינן בבבל לאפוקי ממ"ד ממונא הוא דלדידיה מגבינן בבבל. עכ"ד הנפלאים. [↑](#footnote-ref-4)
5. ענפים ו' וז' נכתבו דרך הלימוד קודם השיעורים. ולא נכתבו בעיון הראוי לאחר השיעורים. [↑](#footnote-ref-5)
6. ענפים ג' וד' נכתבו כהכנה לשעור ולא נכתבו מחדש לאחר מכן כשאר הענפים. [↑](#footnote-ref-6)
7. לתשומת לב: סימן זה נכתב בסוף זמן חורף בחזרה על הסוגיות וכמובן דאינו דומה הכתיבה בשעת הלימוד ממש לבין כתיבה זו. אולם טוב זה מלא כלום. למען לא יחסר המזג. [↑](#footnote-ref-7)
8. לתשומת לב: סימן זה נכתב בסוף זמן חורף בחזרה על הסוגיות וכמובן דאינו דומה הכתיבה בשעת מעשה לבין כתיבה זו. אולם טוב זה מלא כלום. למען לא יחסר המזג [↑](#footnote-ref-8)
9. מכאן נכתב בשלהי חודש אדר, ואף דקשיא עתיקא מחדתא, אבל ודאי עדיפא עתיקא מלא כלום. ולכן אמרתי לכתוב את הדברים ואל ה' אשא עיני גל עיני ואביטה נפלאות מתורתך ואל תצל מפי דבר אמת עד מאד. [↑](#footnote-ref-9)
10. הגר"א מציין שהרשב"א סובר שחייב גם ברה"ר וכ"כ המ"מ נזק"מ ד ג דמעמיד בהמת תבירו חייב אף ברה"ר כיון שאינו שן ולא מבואר במ"מ אם חייב מדין אדם המזיק או מדין אש. והנה לשון הרשב"א 'כיון שמעמידה הוי כאילו מאכילה בידים' משמע שחייב מדין אדם המזיק. וכ"כ הבית אהרן ושי' ר' שמואל ב"ב כב אות נח שלפי הרשב"א חייב מדין אדם המזיק והדרכ"ד ד"ה והי' כתב שחייב מדינא דגרמי ובקו"ב אות מח ובהר צבי לטור חו"מ סימן א ובמנח"ש רי"ס פט כתבו שהרשב"א מחייב מדין אש הגרש"ש סימן כב כתב שכוונת הרשב"א שחייב מדין אשו משום חיציו שהוי כאדם המזיק. ועכ"פ בין אם הוא אדם המזיק ובין אם הוא אש אינו ענין לנדון דידן. [כל זה הוא ציטוט מאחד מהמלקטים] [↑](#footnote-ref-10)
11. וכבר מצאנו כגון דא באסו"מ דלא אפקרינהו לרב דאמר משורו למדנו בשיטת הראב"ד דאין לומדים זאת בצד השוה אלא למדים משור לבדו. ובתלמיד הרשב"א מבואר דהא ודאי לולי דהוה כתיב בור בתורה לא הוה מצינן למילף לאסו"מ דלא אפקרינהו משור. דשור כונתו להזיק והולך ומזיק. ורק לאחר דכתיב בור בתורה יש ללמוד בור דלא אפקרינהו משורו. ונתבאר בשיעורים דילפינן מבור שיש לו שם מזיק ומשורו למדנו שכשמזיק הוא ממונו יש מחייב של ממונו. וה"נ יש לומר כעין זה בסוגיין דמקרן למדנו שיש לו שם מזיק וברגל למדנו שכל שיש לו שם מזיק כשמזיק בכוחו הרי הוא ניתן ללומדו מצרורות דרגל. [↑](#footnote-ref-11)
12. מכאן נכתב רק כהכנה לשעור. והבאתיו כאן למען לא אגע לריק ולבהלה. ויהיו הדברים למשמרת. [↑](#footnote-ref-12)
13. סימן זה נכתב רק כהכנה לשעור. [עם קצת תיקונים לאחר מכן] והבאתיו כאן למען לא אגע לריק ולבהלה. ויהיו הדברים למשמרת. [↑](#footnote-ref-13)
14. [נושא זה הוא העתקה ממש"כ כהכנה לשעור, למען יעמוד למשמרת ולא אגע לריק ח"ו] [↑](#footnote-ref-14)
15. [נושא זה הוא העתקה ממש"כ כהכנה לשעור, למען יעמוד למשמרת ולא אגע לריק ח"ו] [↑](#footnote-ref-15)
16. ובדעת תלמיד ר"ת עכצ"ל דלעולם אף היכא שהכח אחר מעורב ב'היזק' ולא ב'יצירת המזיק' ג"כ חשיבא קולא דמ"מ ההיזק בא ע"י שיתוף עם כח אחר. ורק לגבי בור לא חשיבא קולא. דאף בור ההיזק בא בשיתוף כח אחר שהניזק בא אל הבור ונפל בו. ולהכי שפיר איכא למילף לאסו"מ מאש דבשתיהם יש כח אחר מעורב בו באסו"מ ביצירת המזיק ובאש בהולכתו של המזיק. ובאמת כן מוכח מדברי תלמיד ר"ת שכתב בדף ו ע"א דלא כתוס' דלעולם אף בבור המתגלגל שייכא קולא דכח אחר מעורב בו והא דהגמ' לא מנתה קולא זו ע"ש מה שיישב. [↑](#footnote-ref-16)
17. ושמעתי מחתני היקר הר"ר ראובן מינצר שליט"א לדחות הראיה, דהנה באש באופן שיש בכל אחד כדי ללבות שתיהם חייבים. ויש לומר דהא דבעקרו שנים חוליא שניהם חייבים היינו באופן שיש בכל אחד כדי לעקור. [דהא לא בעיא הגמ' אלא לאתויי אופן של שותפות בבור, ולא נקטה הגמ' כן לדינא בעלמא דבזה היתה הגמ' מחלקת בין זה יכול וזה יכול לאינם יכולים כל אחד. אבל הגמ' לא אמרה כן אלא למצוא אופן של שותפות בבור ושפיר יש לומר דאיירי דוקא כה"ג דזה יכול וזה יכול] [↑](#footnote-ref-17)
18. ענין זה נכתב כהכנה לשעורים, והועתק בכאן למען לא ילך לאיבוד ויגיעתי תהיה לריק ח"ו. ובעז"ה אקוה אל ה שבזמן שאשנה פרקא דא אכתוב מחדש ענין זה. [↑](#footnote-ref-18)
19. נכתב לאחר זמן מרובה ולכן נכתב שלא בהיקף הראוי כפי שנאמר בשעת הלימוד אולם טוב מאוחר ומעט מלא כלום. [↑](#footnote-ref-19)
20. בסוגיית מיטב שנלמדה בס"ד באלול תשע"א נכתבו רק שתי נושאים. וכל עיקרי הסוגיא לא נכתבו בכאן. [↑](#footnote-ref-20)
21. ולפ"ז הוא דין מיוחד בניסן ותשרי. אמנם יעוין בטור שהביא הנידון דנזקין וב"ח אם יכול לומר כיוקרא דלקמיה, והעמיד את הנידון בקרקעות שהוזלו אם יכול לומר כפי ערכן כשיתייקרו, ולא הדגיש הטעם שהנידון בניסן ותשרי, ונראה מדבריו שאותו נידון קיים בכל מקום שיש זול ויוקר ודלא כמשנ"ת. [↑](#footnote-ref-21)
22. מכאן ועד אות יא הוא ציטוט משעורים שנאמרו במיר – פרידמן בקיץ תשס"ה. [↑](#footnote-ref-22)
23. עיין בית הבחירה למאירי מסכת בבא קמא דף נ עמוד ב "אבל בפחותים מעשרה אין בהם כדי להמית ומ"מ יש בהם כדי להזיק והילכך נפל בו שור או חמור או כל בעל חיים ומת פטור ואם הוזק בו חייב **ויש מי שאומר שאם מת משלם מיהא בכדי דמי היזק המשוער בבית דין ולא יראה לי כן".** ועיין שיטה מקובצת מסכת בבא קמא דף נ עמוד ב והר"ר יהונתן ז"ל כתב וזה לשונו: היו פחותין מעשרה טפחים אם מת בו פטור כלומר שנשבר רגלו ומת ממנו פטור מלשלם את כולו **אבל משלם לו כדי היזקו שהוזק בו שנשברה רגלו אם לא היה מת** דלגמרי לא מצינן למפטריה שהרי חפר בו כדי להזיק הנופל אבל דמי כולו לא שהרי לא היה בו הבל למיתה ומזלו גרם. עכ"ל. [↑](#footnote-ref-23)
24. ופשטא דשמעתין התם מוכח הכי דאמרינן התם לעיל מינה אמר שמואל טבח אומן שקלקל חייב לשלם מזיק הוא פושע הוא ופריך למה לי למימר מזיק הוא פושע הוא ומשני אי אמר מזיק הוא הוה אמינא ה"מ בשכר אבל בחנם לא קמ"ל פושע הוא. ופירש רש"י ז"ל ה"מ דקא עביד בשכר דמזיק חייב באונסין דאדם מועד לעולם ומדקרי ליה מזיק לחייבו הוה אמינא דבעושה בשכר קאמר קמ"ל פושע הוא ואפילו בחנם חייב דחשיב פשיעה, אלמא דמדין אדם המזיק לא הוה חייב כל שעושה בחנם ומש"ה איצטריך לומר פושע הוא דאל"כ אמאי לא אמר שמואל טבח אומן שקלקל אפילו בחנם חייב מ"ט מזיק הוא, אלא נראה דבכה"ג שעושה ברשות אין לחייבו מדין מזיק אא"כ פשע דאז נקרא מזיק ומש"ה הוצרך לומר פושע הוא.עכ"ל המחנ"א. [↑](#footnote-ref-24)