18 בדין היתר יאוש
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / אבידה ומציאה

יום ב' ה' תמוז תשע"ב

בהא דהמוצא אבידה שנתיאשו הבעלים ממנה אינו חייב בהשבתה, בפשוטו הי' נראה דהוא מכח דחל היתר זכי' בחפץ, ומכח זה אף א"צ להשיבו לאובד.

אמנם נראה לדון להוכיח מכ"ד דהוא דין בפנ"ע, ואף בלא דחייל היתר זכי' בחפץ, מ"מ ליכא חיוב השבה על חפץ שנתיאשו הבעלים ממנו.

וי"ל דהמקור לזה הוא, משום דאלמלי כן לא הי' חל היתר זכי', דאדרבה כיון דאיכא חיוב השבה ע"ז, אי"ז אבוד לגמרי מן הבעלים, ורק משום דאחר יאוש ליכא חיוב השבה וה"ז אבוד לגמרי מן הבעלים, חייל היתר זכי' מכח היאוש, וצ"ע בזה.

**א**

א] דהנה בריש פירקין בעי רב ירמי' חצי קב בב' אמות וכו', וכתב הרא"ש בסימן א', ז"ל, וכיון דלא איפשיטא ספיקא דאורייתא לחומרא וחייב להכריז, עכ"ל.

ונת' בדברינו בדין ספק אבידה דהא דחייב מספק להכריז, ול"ד למצא תינוק מושלך במקום שמחצה ישראל דאין מחזירין לו אבידה ולמש"כ הרא"ש בסימן ט' בשתיך טפי דאף דמספק"ל שמא אבותיו נתנוהו שם, ה"ה של מוצאו, הוא משום דהכא הספק הוא אם יצא הממון מרשות הבעלים, ומוקמינן לי' בחזקת מר"ק, וע"כ הוא חייב להכריז, ומשא"כ בתינוק מושלך במקום שמחצה ישראל ובההיא דשתיך טפי, דליכא חזקת מר"ק, מצי המוצא לזכות בזה מספק ואינו חייב להכריז, ועיי"ש מש"נ עוד בזה.

ב] ואמנם צ"ע, דלפ"ז מ"ט הוצרך הרא"ש להא דספק דאורייתא לחומרא, הרי כיון דמוקמינן להאבידה בחזקת מר"ק, והוכרע דלא יצאה האבידה מרשות בעלי', תו ממילא ה"ה חייב להכריז בודאי.

ולכאו' נ' ללמוד מזה, וכ"כ בשיעורי הגר"ש, דהא דליכא חיוב השבה באבידה לאחר יאוש, הוא דין בפנ"ע, ואי"ז בתוצאה ממה דחייל היתר זכי' בחפץ, וע"כ אף דמוקמינן להאבידה בחזקת מר"ק ולא יצאה מרשות בעלי', מ"מ לגבי הנידון אם יש חיוב השבה עלי' אכתי הוי זה ספק, וע"כ כל הא דהוא חייב להכריז הוא רק משום דספיקא דאורייתא לחומרא.[[1]](#footnote-2)

ג] אך נראה דיש לדחות לזה בתרי גווני, חדא, די"ל למש"כ האחרונים דביאוש לא נפיק החפץ מרשות הבעלים, ולפ"ז י"ל דליכא הכרעה דחזקת מר"ק דלא חייל היתר זכי', ול"מ החזקת מר"ק, אלא דמכח זה ל"מ המוצא לזכות בה לעצמו, אך מ"מ כאשר באנו לחייבו להכריז, אכתי הדבר בספק אם חייל בה היתר זכי' ולי"ב חיוב השבה, וע"כ כל הא דהוא חייב להכריז הוא רק משום דספיקא דאורייתא לחומרא, וזה ניחא אי נימא דההיתר במכנשתא דבי דרי, אינו משום הפקר, אלא הו"ל כיאוש, ואכמ"ל.

וי"ל עוד, ושמא לזה נתכוין בברכ"ש סימן כ"ד, דהגם דחפץ שהוכרע ע"פ מר"ק דהוא של ראובן, ואח"כ אבד ממנו, איכא ע"ז חיוב השבה בודאי, מ"מ במקום דמספק"ל שמא איכא ע"ז יאוש בעלים ואכתי היאוש קיים, הרי דהגם דכלפי הממון איכא הכרעה דחזקת מר"ק, והוי בחזקת הבעלים, מ"מ ליכא ע"ז חיוב השבה בודאי, דעל הצד דאיכא השתא יאוש המפקיע מרשות הבעלים, אף אינו חייב בהשבתו, וצ"ע בזה.

**ב**

ד] עוד נראה דיש להוכיח לזה, דהנה בדכ"ו: אמר רבא ראה סלע שנפלה וכו', נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם, ופירש"י, ז"ל, עובר משום השב תשיבם, לא תגזול לא שייך אלא בשעת נטילה כמו ויגזול את החנית מיד המצרי כדאמר בב"ק, לא תוכל להתעלם אינה אזהרה אלא לכובש את עיניו ונמנע מלהציל, הלכך הנוטלה על מנת להחזיר ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה אין כאן מתעלם, אבל השב תשיבם איכא משנטל עד שישיבנה, עכ"ל.

והנה מבו' בד' רש"י, דאם נתכוין לגזלה קודם יאוש, עובר משום לא תוכל להתעלם, ומ"מ אם לא נתכוין לגזלה אלא לאחר יאוש אינו עובר בלא תוכל להתעלם, וצ"ע הטעם בזה, והרי בד' רש"י אין נראה דאחר יאוש נקלש כח הבעלים, דא"כ מנלי' דהא דאינו עובר בלא תגזול הוא משום דאי"ז דומיא דויגזול את החנית.

ולכאו' נראה מזה, דבאבידה לאחר יאוש, אף היכא דבאיסורא אתא לידי' ולא חייל היתר זכי' דהיאוש, מ"מ כיון שנתיאשו הבעלים כבר אינו מוזהר מלהתעלם ממנה, ואשר זהו שחילק רש"י, דהגם דעובר בהשב תשיבם, היינו משום דהשב תשיבם איכא משנטל עד שישיבנה, והיינו דכשנטלה נתחייב להשיבה, וכל שלא השיבה, אף דעכשיו נתיאשו הבעלים ממנה וכבר אין האבידה מצ"ע מחייבת בהשבה, מ"מ הוא עובר על השב תשיבם שנתחייב בו בשעה שנטלה, ומשא"כ בלא תוכל להתעלם, כיון שלא נתעלם ממנה קודם שנתיאשו הבעלים, אינו עובר ע"ז.

ה] וכן נראה מוכח גם לדעת הרמב"ן שם, שפירש דהא דל"מ היאוש אחר שבא ליד המוצא, הוא משום דידו כיד הבעלים, ולא נתפרש בדבריו, דאם אכן הוי זה כיאוש ברשות דל"מ, א"כ מ"ט אינו עובר בלא תוכל להתעלם, הרי לא חייל היאוש כלל,[[2]](#footnote-3) והרי בד' הרמב"ן בד"ל. מבו' דאף אחר שנטלה אם הוא נמנע מלהשיבה עובר בלא תוכל להתעלם, וכל הא דהכא אינו עובר הוא רק משום דהוא לאחר יאוש, ובע"כ מד' הרמב"ן דאף דל"מ היאוש דהוי יאוש ברשות, מ"מ עיקר היאוש קיים, ואך דל"מ היאוש להפקיע ממון שהוא ברשותו, וכאשר כ"ה להדיא בד' הרמב"ן בדכ"ה:, ז"ל, וחצרו קונה לו שלא יצא מרשותו שאין יאוש מפקיע ממון בעה"ב שברשותו, עכ"ל, וע"כ אינו עובר ע"ז בלא תוכל להתעלם, דאבידה לאחר יאוש לא הזהירה תורה שלא להתעלם ממנה, אף אם לא חייל בה היתר זכי'.

ובזה מתפרש מש"כ הרמב"ן בסוגיא שם, ז"ל, ודקא קשיא לך הרי לא קנאה דכי אתא לידי' באיסורא אתא לידי' ומשום מציאה נמי מחייב לאהדורה, לא קשיא דכי אמרי' הכי ה"מ היכא שנטלה ע"מ להחזירה, שכיון שנתחייב בהשבה וחל עלי' מצות השב תשיבם לא פקע מיני' לעולם ביאוש, דאל"כ כל אבידה מותרת אם לא באו בעלים מיד שהרי נתיאשו, ודין הוא מפני שנעשית ידו כיד בעלים ושומר של בעלים הוא, הלכך לא קני לה לעולם ביאוש שאחר כך, עכ"ל, וצ"ב דכיון שכתב הרמב"ן דהא דחייב להחזירה לאחר יאוש, הוא משום שנעשית ידו כיד הבעלים ושומר של בעלים הוא, א"כ מהו שכתב מתחילה דהוא משום שנתחייב בהשבה וחל עלי' מצות השב תשיבם ולא פקע מיני' לעולם ביאוש, הרי לכאו' ל"ב כלל להא דחל עליו חיוב השבה ותו לא פקע, אלא הוא משום דלא חייל כלל היתר היאוש.

ולכאו' מוכח מזה כמש"נ, דהגם דלא חייל היתר היאוש משום דידו כיד הבעלים, מ"מ כיון דעיקר היאוש קיים, הי' בדין דלא יהא ע"ז חיוב השבה, דאבידה לאחר יאוש לא הזהירה תורה בהשבתה, ואם לא הי' חייב בהשבתה, תו לא הי' ידו כיד הבעלים, והי' חל היתר היאוש, וע"ז הוא שכתב הרמב"ן דכיון שנתחייב בהשבה וחל עלי' מצות השב תשיבם לא פקע מיני' לעולם ביאוש, ואך דבהא לחודי' לא סגי, דהגם דחייל עלי' חיוב השבה ולא פקע מיני', מ"מ אם הי' חל היתר הזכי' דיאוש, ל"ה מהני מה שחל ע"ז חיוב השבה מתחילה, דהחיוב השבה הי' להשיב לו את החפץ שלו, וכיון שנתיאשו ממנו ויצא מרשותו, ובפרט למשמעות הרמב"ן בכ"ד דיאוש הוי כהפקר ויוצא החפץ מרשותו, ליכא ע"ז להחיוב השבה, וע"ז הוא שפירש הרמב"ן, דכיון דהוא חייב בהשבתו וידו כיד הבעלים, לא חייל היתר היאוש.

**ג**

ו] עוד נראה דיש להוכיח לזה, ממש"כ רש"י בברכות דנ"ח:, ז"ל, וסתם כלי לאחר י"ב חדש משתכח מן הלב, דיאוש בעלים לאחר י"ב חדש בפרק אלו מציאות מי שמצא כלי או שום מציאה חייב להכריז ג' רגלים, ואם נמצא אחר הסוכות צריך להמתין ולהכריז בפסח ובעצרת ובחג, דהיינו י"ב חדש ושוב א"צ להכריז, עכ"ל.

ונראה בד' רש"י דהא דא"צ להכריז לאחר י"ב חדש, הא משום שכבר נתיאשו הבעלים ממנו, וצ"ע דהרי כבר בא ליד המוצא קודם היאוש ולא חייל היתר היאוש, וא"כ מ"ט א"צ להכריז, וי"ל דהיינו משום דבפועל אין ההכרזה מועלת אחר שנתיאשו הבעלים ממנו ואין משימים על לבם לשמוע את ההכרזה.

ולפמש"נ נראה לדון בזה, דהגם דכל שבאה המציאה לידו קודם יאוש, לא חייל היתר זכי' דהיאוש, מ"מ כיון דאבידה לאחר יאוש אינו חייב בהשבתה, הרי דהגם דכל שנתחייב בהשבה קודם יאוש, ה"ה חייב מכח זה להשיבה אף לאחר יאוש, מ"מ חיוב הכרזה ליכא ע"ז, ואכתי צ"ב, ושמא י"ל דעיקר חיוב ההכרזה הוא מכח איסורא דלא תוכל להתעלם, ואחר יאוש כבר ליכא לזה, ועי' בס' משפט האבידה סימן רס"ז שע"צ סקי"ט במה שהביא במקור דין הכרזה, ועי' קרית ספר פי"ג מגזו"א דהכרזת האבידה היא מדאורייתא.

**ד**

ז] עוד נראה דיש להוכיח לזה, ממש"נ במק"א להוכיח מכ"ד דאף דאבידה שנתיאשו הבעלים ממנה ה"ה חייב להחזירה להן לפנים משורת הדין, מ"מ אינו חייב מכח זה בהכרזה, ורק אם באו הבעלים ונתנו בה סימן ה"ה חייב להחזירה להן, וצ"ב הטעם בזה, דכיון דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על התירא דיאוש, א"כ מ"ט אינו חייב בהכרזה.

וכבר נת' שם לפרש בזה ע"פ הנ"ל, דהא דליכא חיוב השבה באבידה לאחר יאוש, אי"ז רק משום דאית בה היתר זכי' ורשאי ליטלה לעצמו, אלא גם במקום דלא חייל ההיתר זכי', מ"מ ליכא חיוב השבה על אבידה לאחר יאוש, ואשר ע"כ הגם דלפנים משורת הדין אין לו לסמוך על היתר זכי' דיאוש, כיון דהוי זה שלא מרצון הבעלים, מ"מ כיון דאבידה לאחר יאוש הויא מין אבידה שלא חייבה תורה בהשבתה, הרי דאף לפנים משורת הדין אינו חייב להכריז עלי', דכל אבידה שפטרה תורה מלהשיבה לבעלי', לא אמרינן דלפנים משורת הדין יש לו להשיבה, ול"ד לזקן ואינו לפי כבודו, דהויא אבידה שחייבה תורה בהשבתה ופטרה את הזקן שאינו לפי כבודו.

**ה**

ח] אך בעיקר הדברים שמעתי מהרי"א להעיר, דאי נימא דיאוש מפקיע את חיוב ההשבה, א"כ מנלן דיאוש קונה, ומהני לקנות אף בגזילה, הרי שמא כל הא דאבידה לאחר יאוש מותרת למוצאה, הוא משום דבטל חיוב ההשבה, וממילא מצי כל אדם לזכות באבידה, וע"ד שמצינו באבידת גוי ובאבידה פמשו"פ, לדעת הסוברים דביד המוצא לזכות בהן, וכמו שמצינו במאירי ב"ק דקי"ג: הובא בס' שערי שמועות שפירש לזה, ז"ל, ולא עוד אלא אף מי שמצא אבדתו אינו חייב להחזירה, שמציאה מקצת קנין הוא וחזרתו דרך חסידות ואין אנו כפופים לחסידות למי שאין לו דת, עכ"ל, והרי דמן הדין ראוי לקנות את המציאה, ורק מכח דין ההשבה אינו זוכה בה, וכל דליכא דין השבה, הדר דינא דהוא זוכה במציאה.

ולכאו' מוכח מזה דיאוש אינו מפקיע את חיוב ההשבה, וכל הא דאבידה לאחר יאוש מותרת, הוא משום דאית בה היתר זכי'.

והוסיף עוד בזה, דטעם הא דמפרשינן להא דממעט קרא אבידה לאחר יאוש, דהוא משום דיאוש קונה, ולא מפרשינן דהוא משום דפקע חיוב ההשבה, היינו משום דבאבידה לאחר יאוש אין טעם שלא יהא חיוב השבה, דאדרבה כל שהאבידה מרוחקת יותר מן הבעלים יש לחייב טפי בהשבה, ומהא דפטרי' רחמנא, בע"כ דע"י היאוש רשאי כל אדם לזכות בה, וע"כ הוא דאינו חייב בהשבה, וצ"ע בזה.

בנתיה"מ סימן רס"ב ובכ"ד כתב דביאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ובדבריו מוכח דליכא גירעון בבעלותו כלל, וזה ממש"כ בסימן ק"ה סק"ב דגוי אינו זוכה ביאוש, דהיתר יאוש לא נאמר אלא לישראל ולא לגוי, וזה ניחא רק אם דינא דיאוש הוא היתר זכי' בעלמא, אך אם הוא גירעון בבעלותו דמכח זה איכא היתר זכי', לכאו' אין לחלק כן.

וכן נראה גם ממש"כ שם דביאוש אין יכול אדם לזכות לחבירו דאינו שלוחו של בעל הממון, ול"ד להפקר דאינו של בעל הממון, ומזה נראה דביאוש ה"ה זוכה מן הבעלים ממש, ונתנה לו תורה רשות לזכות בו, וע"כ בעינן שלוחו של בעל הממון, ואינו מוכרח.

וכן נראה גם ממה שנקט בסימן רס"ב דיאוש אינו פוטר ממעשר דומיא דהפקר לר' יוסי, ואם הוי זה גירעון בבעלותו, לכאו' ל"ד להפקר לר' יוסי, ומה"ט גופא נקט הנתיה"מ שם דמהני חזרה מן היאוש, אך בזה י"ל דאף אם נגרע בעלותו, מ"מ כל שפקע האיבוד, נשלם בעלותו ממילא.

וכן נראה ממש"כ הנתיה"מ בסימן ער"ה סק"א, דכשתפס הלוה חפץ שנתיאשו בעליו ממנו בתורת פירעון חוב ולא לזכות מהפקר, נפרע החוב בזה, וזה ניחא טפי אם ביאוש לא נקלש כח הבעלים, ועדיין רשותו קיימת, דמה"ט הוי זה כפירעון חוב, ודו"ק.

ובזה מתבאר גם מה שנקט במקו"ח דחמץ שנתיאשו הבעלים ממנו ה"ה עוברין בבל יראה, ואי נימא דנקלש בעלותו מסתבר דחשיב זה כאינו ברשותו ואינו עובר ע"ז בבל יראה, אך אי"ז מוכרח.

והנה כתב הרמב"ן פסחים דל"א., ז"ל, וכיון שאין בעל החנות זוכה בו אלא הרי הוא של מוצאו, כ"ז שלא זכה בו אדם ברשות הבעלים הראשונים הוא עומד, ולא מיבעיא למ"ד במס' נדרים הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתיא לרשות מקבל, דהו"ל חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח שאסור בהנאה, אלא אפי' למאן דלית ליה הכי הכא גזרינן, עכ"ל, ובהגה' הגרא"ז כתב ללמוד מדבריו דביאוש נפיק מרשות בעלים לרבנן דר' יוסי.

אך שמעתי מהרמ"ג להעיר בזה, דהרמב"ן בתחילה כתב דכ"ז שלא זכה בו אדם ברשות הבעלים הראשונים הוא עומד, ואח"כ כתב ולא מיבעיא וכו', ומ' להדיא דמש"כ מתחילה דברשות הבעלים הראשונים הוא עומד, הוא לכו"ע, ועוד דאם אכן הוי זה הפקר גמור, א"כ מ"ט גזרינן בזה, ולא מצינו שגזרו בחמץ שהפקירו הישראל, וי"ל דביאוש גרע, ובפרט למש"כ הרמב"ן לקמן דכ"ו. שאין בעל החנות רשאי לזכות בו משום דבאיסורא אתא לידי', והרי דיש זכות מסוימת לבעלים בזה, אך באמת מזה עצמו נראה דיאוש אינו יוצא מרשות הבעלים לגמרי, וע"כ נראה דלעולם גם לרבנן דר' יוסי הוי ברשות הבעלים, ורק דהחילוק הוא דלר' יוסי הוי כמתנה דליכא גריעותא כלל בכח הבעלים, ואילו לרבנן נגרע כח הבעלים, ורשאי כל אדם לזכות בו, אך עדיין הוא של הבעלים הראשונים, ודו"ק.

אך ילה"ע ע"ז, דאם אכן לדעת רבנן יאוש אינו כהפקר, ואינו יוצא מרשות הבעלים, הרי לכאו' היינו דיאוש הוי ענין אחר מהפקר, וא"כ מ"ט פשיטא לי' להרמב"ן דלדעת ר' יוסי אינו יוצא מרשותו כלל ביאוש, וי"ל.

וגם במש"כ הרמב"ן לעיל ד"י., ז"ל, ובעל אבדה גופי' הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצוי' אצל כל אדם בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם, ועוד שהרי נתיאש ויצאה מרשותו ביאוש, אבל גבי בע"ח כיון דהוא חייב לו ונכסוהי אינון ערבין בי' מי שמוציאן מרשותו ושעבודו חב הוא לו, עכ"ל, לכאו' אין הכרח מזה דנפיק לגמרי מרשות הבעלים, אלא כיון דנגרע בעלותו דאין לו זכות בעלות כלל לעכב על אחרים, לא חשיב זה כחב לאחריני, ואדרבה מ' כן ממה שהוצרך הרמב"ן תחילה לטעם אחר דכבר היא אבודה וכו' ולא מפסיד ולא מידי, דלא פסיקא לי' ה"ט דלא חשיב חב לאחריני משום דיצא מרשותו ביאוש, והיינו משום דלא יצא לגמרי מרשותו.

ויש להוסיף, דיש שהביאו מד' הרמב"ן בריש פסחים דיאוש יוצא מרשותו, עיי"ש, והוא טעות גמור, דאין מכוון הרמב"ן שם כלל להתירא דיאוש, אלא להיתר בפנ"ע דהו"ל כסופי תאנים, שהוא דבר שאינו מקפיד עליו כלל, ובסופי תאנים ודאי אי"ז מדין יאוש, שהרי הוא ברשותו ואי"ז אבוד כלל, והרי דעת הרמב"ן דאין יאוש מתיר ממונו שברשותו, ומלבד דמוכח כן ממה שדימהו הרמב"ן לסופי תאנים, גם מוכח כן עוד, שהרי הרמב"ן לעיל מינה לא ניח"ל למימר דביטול הוא מדין הפקר, דא"כ לר' יוסי לא יועיל ביטול, ומזה הוכיח הרמב"ן דענין אחר הוא, וא"כ אי נימא דכונתו דהוא מדין יאוש, הרי אכתי תיקשי דלר' יוסי לא יועיל ביטול, שהרי הרמב"ן בדל"א. כתב להדיא דיאוש נמי לא נפיק מרשות בעלים לר' יוסי, וז"ב.

לכאו' נראה ראי' ברורה דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, ממש"כ המרדכי בפירקין סימן רנ"ט, ז"ל, ורבינו ברוך ממגנצא פי' דלא אמרינן חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא הפקר גמור אבל לא גבי אבידה ואפילו היכא דאיכא יאוש כיון דאלו הוה ידע לי' לא הוה מפקירה, עכ"ל, ואי נימא דיאוש נפיק מרשות בעלים מיד, א"כ מ"ט אינו זוכה בחצירו, ומה לי דאם הוה ידע לי' ל"ה מפקירה, הרי מ"מ אחר שנתיאש ממנה כבר אינה שלו, והוי זה ככל חפץ דהפקר, ובע"כ מד' רבינו ברוך דיאוש לא נפיק מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וע"כ אינו זוכה בזה שלא מדעתו.

אמנם צ"ב לפ"ז מש"כ רבינו ברוך כיון דאי הוה ידע לי' ל"ה מפקירה, ומה נתינת טעם הוא זה, ואטו הא דיאוש לא נפיק מרשות בעלים הוא מכח דאי הוה ידע לי' ל"ה מפקירה.

ואשר ע"כ נראה לדון בביאור ד' רבינו ברוך בע"א, דכל הא דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, הוא רק משום דדעת אחרת מקנה אותו, ואף בהפקר חשיב כדעת אחרת מקנה וכדעת רש"י לעיל די"ב., וזהו שכתב רבינו ברוך דביאוש לא חשיב כדעת אחרת מקנה, משום דאין היאוש מדעתו, שהרי אילו הוה ידע לי' ל"ה מפקירה, ודו"ק.

ונראה עוד מקור לזה, ממש"כ רבינו ברוך שם דגם בדבר של בעה"ב שנתיאש ממנו, אינו זוכה בו בחצירו שלא מדעתו, עיי"ש, ואם הא דאין חצר קונה שלא מדעתו ביאוש, הוא משום דלא נפיק מרשות בעלים, לכאו' אי"ז טעם אלא דלא יזכה בו אחר, אך הבעלים עצמו שפיר מצי זכי בו, ובע"כ דהא דאין החצר קונה שלא מדעתו, הוא משום דליכא דעת אחרת מקנה, וע"כ גם הבעלים עצמו אינו קונה לזה בחצרו שלא מדעתו.

אמנם בד' הט"ז סימן ר"ס ס"א והנתיה"מ שם סק"א שנקטו דבדבר המונח מן האמורים דהוי הפקר, לא שייך דינא דרבינו ברוך, מבו' שפירשו דטעמא דרבינו ברוך הוא משום דיאוש ל"ה הפקר גמור ולא נפיק מרשות בעלים, דאם טעמא דרבינו ברוך הוא משום דביאוש ליכא דעת אחרת מקנה, הרי דה"נ בדבר המונח מן האמורים ליכא דעת אחרת מקנה, ואינו זוכה בזה שלא מדעתו, ודו"ק.

ושוב העירוני דלכאו' אין לפרש ד' המרדכי, דהוא משום דיאוש לא חשיב כדעת אחרת מקנה, דא"כ יהא הדין דגם הפקר שלא הופקר ע"י אדם, אלא הוי הפקר מעולם, לא יזכה לו חצירו שלא מדעתו, וזה לא שמענו, וצ"ע בזה.

צ"ב מ"ט ביאוש לא חשיב כמים שוטפין, וי"ל דהוא או משום דהבעלים גרמו וכל' הר"ן, או דכל דאינו איבוד בגוף הדבר והרי מזיק לכאו' לא יתחייב ע"ז, ל"ב לדינא דמים שוטפין, ויל"ד עפי"ז בדין היזשא"נ דיש מקום לומר דלא יהא בזה לדין מים שוטפין, והרי מבו' בד' רש"י בגיטין דלי"ב איסור מזיק.

1. ועמש"נ בדברינו בסוגיא דספק הינוח סק"ג, דמד' תוס' נראה דבספק אבידה אינו חייב בהשבתה, משום דהוי זה מצוה דממונא וספק מצוה דממונא לקולא, ודבריהם מתפרשים ג"כ עפמש"נ, דאף דמספק מוקמינן לה בחזקת מר"ק ול"מ המוצא לזכות בזה, מ"מ אכתי לי"ב חיוב השבה בודאי, אך י"ל דהא דלי"ב חיוב השבה בודאי, הוא משום הצד שלא שכחוה הבעלים, ועמש"נ בדברינו שם בדעת התוס' בפרט זה, וכן נראה גם מד' הריא"ז שהבאנו שם סק"ט, עיי"ש, וצ"ע עוד בזה. [↑](#footnote-ref-2)
2. והאמנם הא דאינו עובר בלא תגזול, ידוע לפרש דהוא משום דכל שנתכוין לגזלה תו כבר אינו משמרה בעד הבעלים וחייל היתר היאוש, וע"כ אי"ז גזילה האסורה, אך מ"מ הי' בדין דיעבור על לא תוכל להתעלם, דאף דע"י שנתכוין לגזלה חייל היתר היאוש, מ"מ ע"ז עצמו הוא מוזהר בלא תוכל להתעלם. [↑](#footnote-ref-3)