קונטרס מראי מקומות בענין שבועת היסת בעזרת השם יתברך ויתעלה
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בעזרת השם יתברך

**מראי מקומות ותמצית הסוגיא בענין 'שבועת היסת'**

מאת הרב אלימלך וינברג הי"ו \*\*\*\*\* להערות יש לפנות לפלא': [PHONE_REMOVED]

**נערך בעזהשי"ת בחודש אדר תשע"זעבור בית המדרש לתורה שם משמעון גור רמת גןנתייסד ע"י מורינו הגאון החסיד הרב אברהם אטלס זצ"ל אב"ד חיפהבנשיאות בנו ראש ישיבות דרכי נועם-עמק הלכה הגאון ר' שלמה שליט"א**

בעזרת השם יתברך

**בגדר 'חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו'
ועדיפותה מ'חזקה א"א מעיז פניו בפני בע"ח'**

**בשבועות מ:** קאמר רב נחמן, דכופר הכל משביעין אותו שבועת היסת 'חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו', ומקשינן ע"ז דאדרבה 'אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח', ומשניננן דאשתמוטי קמשתמיט עיי"ש.

ועי' **בתומים ספ"ט סק"ה** שנקט דמהותה של חזקה זו הוא מטעם 'חזקת כשרות' שיש לתובע שאינו חשוד לתבוע מחבירו בגזילה, וכ"כ **בפני יהושע [כתובות י"ב: בתוס' ד"ה רב הונא]** דיסוד חזקה זו הוא משום ד'אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן' ואצל הנתבע ליתא האי חזקה דלא פרשי אינשי מספק ממונא כמבואר **בב"מ ה:**, וכדבריהם משמע מד' **הרשב"א ב"מ ו.א. ד"ה והא דאמר רב נחמן** בבי' חזקה זו 'לפי שאין אדם עשוי לשקר כ"כ לתבוע לכתחילה מה שאין לו', **ובתומים שם** הק' דא"כ בגזלן מפורסם שיצא מחזקת כשרותו לא יתחייבו שבו"ה בתביעתו, ותי' דהוא משום 'לא פלוג' [עי' בזה להלן].

**ובאמרי בינה [דיני טו"נ סימן ל"ה]** חולק על התומים וכ' דיסוד חזקה זו אינו משום 'חזקת כשרות' אלא משום ד'אינו מעיז' פניו בפני חבירו לתבוע מה שאין לו עליו וחזקה זו איתא אף ברשיעי, וכדבריו מבואר **בשו"ת הריטב"א סימן קצ"ט** דיסוד חזקה זו שום ד'אינו מעיז' לתבוע אא"כ יש לו, ועי' **רמב"ן ב"מ ו.א. בד"ה והא דאמר רב נחמן** וכו' **ואיכא למימר** וכו'.

**ובתוס' הרא"ש שבועות ו.א. ד"ה אלא הא דאמר רב נחמן בשם רב האי** פי' חזקה זו 'דלא שכיחא כלל שאדם יתבע למי שאינו חייב לו, ולואי שיתבע לאותם שחייבים לו שיפרעוהו'.

\*\*\*\*\*

**בתוס' הרא"ש שבועות מ"ב: ד"ה מפני מה אמרה תורה** הק' בהא דקאמר רבה דשבועת מוב"מ הוא מפני החזקה דא"א מעיז פניו, דהא הכא גבי שבו"ה דחזקה א"א תובע אא"כ יש לו [והקו' אינה מובנת לפי"מ שביאר לעיל בסמוך דכוונת קו' רבה דיהיה נאמן במיגו דא"ב כפר הכל וע"ז תי' דליכא מיגו כיון דהוי העזה לכפור הכל], ותי' **בשם הרב אליהו מלנדרו"ש** דגבי מודה במקצת ליכא לתובע להאי חזקה 'כי התובע יש לו כי זה הודה במקצת', והיינו דהחזקה היא שעכ"פ 'יש לו' כל דהו ואל"ה לא היה תובע, אבל אין החזקה מבררת כלל 'כמה' יש לו ולכן ליכא האי חזקה במוב"מ.

אמנם **הרמב"ן בשבועות מ"ה: בד"ה והוי יודע** כ' בדעת רמב"ח דס"ל דאפילו בטענה של העזה אמרינן מיגו מאינו מעיז למעיז, דלפי"ז הא דכל מוב"מ חייב שבועה ואינו נפטר במיגו דאי בעי כפר הכל 'משום דאין אדם תובע אא"כ יש לו וכיון דאיכא רגלים לתביעתו דהא אודי ליה במקצת רמא רחמנא שבועה עליה ולא פטריה שום מיגו', ומפורש בדבריו דאף במודה במקצת יש לתובע חזקה זו דא"א תובע אא"כ יש לו כלפי 'כל תביעתו' ואדרבה במודה במקצת מתחזקת החזקה יותר מחמת הרגל"ד, ודלא כתוס' הרא"ש, ועי' **בפירש"י ב"מ ה.א. ד"ה היסת** שמבואר לכאו' כרמב"ן דהא בכהא"ג דאיירי רש"י שם נתברר בעדים שיש לתובע מקצת תביעתו ומ"מ כ' רש"י לחזקה זו.

ובעיקר ד' הרמב"ן הללו בדעת רמב"ח מבואר דבר מחודש ביותר, דחיוב 'שבועה דאורייתא' של מוב"מ הוא מכוח האי חזקה א"א תובע אא"כ יש לו, ויש לדון אם גם לדידן דלא קיי"ל כרמב"ח הוא כן לשי' הרמב"ן ודו"ק.

\*\*\*\*\*

הראשונים הקשו בסתירת הסוגיות, דבסוגיין בשבועות מבואר דאף בכופר הכל איכא טעמא דאשתמוטי מישתמיט ואין כפירתו בכל נחשב 'העזה', ואילו **בב"מ ג. וג:** מבואר דרק במודה במקצת אמרינן דאין כפירתו העזה דאשתמוטי קמישתמיט אבל כופר הכל כפירתו העזה היא [ולכך מוב"מ אינו 'משיב אבידה' ואין לו 'מיגו' דא"ב כפר הכל משום דכפירה בכל העזה היא משא"כ כשהודה במקצת].

**ובתוס' שבועות מ: ד"ה אדרבה ובתוס' ב"מ ג: ד"ה בכוליה** תי' בזה דהוא 'יותר העזה' לכפור הכל מלכפור במקצת ולהכי ליכא מיגו, אבל גם בכופ"ה שייך סברת אשתמוטי כדאמרי' לגבי שבו"ה, **והרמב"ן בשבועות מ"ב: בד"ה ובכוליה בעי דלודיה ליה** וכו' **והוי יודע** וכו' כ' דבאמת אף בכופ"ה שייך סברת אשתמוטי כמו במוב"מ, ומ"מ לית ליה מיגו דאי בעחי כפר הכל, דאינו משתמט אלא מחמת דלית ליה זוזי לפרוע וכשיש לו מקצת אין לו סיבה להשתמט ממקצת זה ול"ש בזה מיגו עיי"ש, **והריטב"א בשבועות מ: בד"ה גמרא אמר רב נחמן** מתרץ, דמדין התורה באמת ל"ש סברת אשתמוטי בכופ"ה, אבל האחרונים סמכו לומר אשתמוטי אף בכופ"ה וחייבוהו היסת.

\*\*\*\*\*

[א]: עוד הק' הראשונים בסתירת הסוגיות, מהא דאי' **בב"מ ה:** דמקשינן דאי אמרי' מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמאי מוב"מ חייב שבועה, ותי' דל"א מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ותי' דאינו חשוד אממונא דאשתמוטי מישתמיט, **ובב"מ ו.א.** מקשינן אדרב נחמן דחייב שוע"ה דאמאי לא נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, ומסקינן דל"א מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, או דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, ותמוה אמאי לא משנינן אף אשבועת היסת דלא הוי חשיד אממונא דאשתמוטי מישתמיט כדאמרינן בסוגיין דזהו כל עיקר טעם שבועה זו.

**ובתוס' שבועות מ: בד"ה אשתמוטי** תי' דבאמת על הקו' מר"נ היה יכול לתרץ כן ועיקר הקו' מהא מהא דתני ר"ח דשם א"י לתרץ כן, וכ"כ **התוס' בב"מ ו.א. בד"ה אלא הא דאמר רב נחמן** בתי' השני, **ובחידושי הרשב"א בב"מ שם** בתי' הראשון [והסכים לזה והביא פי' רה"ג דלהלן ודחאו עיי"ש], וכ"כ **בחידושי הריטב"א החדשים בב"מ שם.**

**[ב]: והתוס' בב"מ שם** בתי' הראשון כתבו דשבועת היסת איתא גם במקום דליכא סברת אשתמוטי כמו כשתובעו על חפץ בעין ואומר זה החפץ שלי הוא, ועל אופן זה הוא דמקשי' דנימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, והא דלא אמרי' בכהא"ג דהחזקה דא"א מעיז פניו פוטרתו משבועה, משום דלא פלוג רבנן בשבו"ה, וכ"כ **הרמב"ן בב"מ ו.א. ד"ה והא דאמר רב נחמן** וכו' **ומיהו קשיא לי שמעתתא** וכו' במסקנת דבריו, וכ"כ **בספר העיטור אות ק' קבלת העדות [נ"ח.ב]** עיי"ש **וכ"כ בחידושי הר"ן בב"מ שם בשם תוס'** והסכים לזה, וכ"כ **במיווחס לריטב"א [הישנים] בב"מ שם.**

**[ג]: והרמב"ן שם בתחילת דבריו** כ' לתרץ, דסברת אשתמוטי גבי כופר הכל הוא רק כלפי להתנגד לחזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, שיש מעיזי פנים להשתמט מתביעה שכופר עליו אבל אין לך תובע אא"כ הוא סבור שיש לו עליו, אבל מי שמעיז פניו לכפור הכל חשיד נמי אשבועתא, והביא **בשם רב האי גאון בשערי שבועות** דגבי אשתמוטי דאמרינן גבי כופ"ה בשבו"ה לא גרסי' דמשתמיט עד דהוו ליה זוזי ופרענא ליה, אלא גרסי' סתם דאשתמוטי מישתמיט, וכ"כ פירוש זה **בתוס' הרא"ש בב"מ שם וברשב"א בב"מ שם בשם רב האי.**

**והרמב"ן שם** הק' על פירוש זה, דא"כ אמאי הכופר במלוה כשר לעדות, דהא אמרינן השתא שהכופר הכל נחשב חשיד אממונא ואשבועתא, ותי' דאעפ"י שהוא חשוד לכפור במה שבידו מפני דחקו אינו חשוד לשקר בעדות שקר עיי"ש, **והרשב"א שם** תמה על דבריו, דהא **בב"מ ה:** מייתינן להא דהכופר במלוה כשר לעדות לסייעתא לסברת מישתמיט עד דהוו לי זוזי דגבי מודה במקצת, ולדברי רב האי והרמב"ן הרי אין לזה שייכות כלל דהא גבי כופ"ה ל"ש סברת מישתמיט עד דהוו לי זוזי והוי חשוד אממונא ומ"מ כשר לעדות כנ"ל, ולכן דחה פירוש זה עיי"ש, ויש להוסיף עוד תמיה על רב האי והרמב"ן בפירוש דבריו, דהא בסוגיין בשבועות ג"כ מייתינן הא דהכופר במלוה כשר לעדות לסייעתא להא דמישתמיט, ולדבריהם הרי אין לכאו' לזה שייכות, ד'מישתמיט' דאמרי' הכא גבי כופר הכל אינו כלל סברא להפקיע חשדו והוא רק סברא להפקיע העזתו וכנ"ל, והא דהוא כשר לעדות הוא מפני שאעפ"י שהוא חשוד לכפור ממון ולישבע על כך אינו חשוד לעדות שקר, וצ"ע.

**אם נתקנה שבועת היסת רק במקום שיש חזקה מכוח טענת התובע**

**[א]: בתוס' ב"מ ו.א. ד"ה אלא הא דאמר רב נחמן וברמב"ן וברשב"א ריטב"א ור"ן שם** כתבו דגם דתובע ממנו פקדון בעין או קרקע אית ביה שבועת היסת, ואע"ג דבכהא"ג ל"ש לומר 'אשתמוטי' ושוב אית ליה החזקה דא"א מעיז נגד חזקת התובע שא"א תובע אא"כ יש לו, מ"מ 'לא פלוג רבנן' עיי"ש, וכ"כ עוד הרבה ראשונים.

ולא מצינו בהדיא חולק ע"ד התוס', ואמנם **בנחל יצחק סימן צ"ד אות ד' ענף ד'** כ' דהתי' השני של התוס' שם והתוס' בשבועות מ: חולקים על כלל זה והיכא דל"ש אשתמוטי ליכא שבו"ה, אבל דבריו אינם מוכרחים כלל כמבואר למעיין, וסתימת הדברים משמע דדבר זה מוסכם.

[ב]: אמנם יש לדון בגדר ה'לא פלוג' בזה, האם הכוונה דלדינא כל תביעת ממון מחייבת בשבועת היסת, או דרק כשיש לתובע חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו איכא האי חזקה, וה'לא פלוג' הוא רק כלפי החזקה דא"א מעיז פניו המסייעת לנתבע דאפי' שכשהיא חזקה גמורה ול"ש לומר דאשתמוטי חייב שבו"ה דלא פלוג.

ויש להוכיח לפ"ד תוס' הרא"ש שהובאו לעיל דכל החזקה הוא רק שלתובע 'יש לו' מקצת עכ"פ, אבל אין החזקה מבררת שיש לו 'כל תביעתו' ולהכי במוב"מ ליכא האי חזקה, וילה"ק ע"ז מהא דמפורש **בב"מ ה.א.** דגם באופן שנתברר בעדים שהתובע צודק במקצת תביעתו איכא שבועת היסת על השאר, ובע"כ צ"ל דלהרא"ש אמרינן 'לא פלוג' ואפילו כלפי תביעה שאין שום הוכחה מהחזקה חייב שבו"ה.

ולאידך גיסא מצינו **במגיד משנה פ"א מטוען ונטען הלכה ז'** שכ' בביאור שי' הרמב"ם שם דליכא שבו"ה אלא בטוען ברי, וכ' המ"מ הטעם דכיון דשבו"ה הוא משום האי חזקה דא"א תובע אא"כ יש לו ל"ש כן אלא בטוען ברי עיי"ש, וכ"כ **המרדכי בגיטין סימן שצ"ג בשם תשובת מהר"מ והריטב"א [החדשים] ב"מ כ"ו: ד"ה והא דאמרינן** עיי"ש, ומפורש דכשאין לתובע האי חזקה ליכא שבו"ה, ולאידך גיסא יש להוכיח משי' הראשונים שיובאו להלן בעזהשי"ת דס"ל דאף בטענת שמא איכא שבו"ה, דבע"כ דאינו ס"ל דה'לא פלוג' הוא דאפי' כשאין לתובע חזקה כלל איכא שבו"ה, וכן לדעת הראב"ד שיובא להלן בעזהשי"ת דס"ל דבעינן טענת ברי אבל מהני בזה ג"כ ברי עפ"י אחר, מזה מוכרח דאיכא שבו"ה אף כשליכא כלל לחזקת התובע, ד'ברי עפ"י אחר' אין לתובע כמובן שום חזקה.

[ג]: **ובש"ך סימן ע"ח סקט"ו** העלה עפ"ד הראשונים, דהתובע מחבירו חוב בתו"ז שמוציא מהלוה, אחר הגביה משביעו הלוה שבועת היסת ול"מ החזקה דא"א פורע תו"ז לפטור משבו"ה עיי"ש, ועי' **בהפלאה קונטרס אחרון לשו"ע ה' כתובות סצ"ו סק"ו** שדייק מד' השו"ע דאינו נשבע שו"ה אא"כ חוזר ותובעו ב'טענה חדשה', וביאר ההפלאה, דעל כפירת הלוה כשהיה הממון תח"י אין המלוה חייב לישבע היסת דבכפירה זו לא היה החזקה דא"אתובע אא"כ יש לו דליכא האי חזקה בכופר מה שתחת ידו, ורק אחר שפרע וחזר ותבע ב'טענה חדשה' אית ליה האי חזקה ומשביעו היסת עיי"ש, ועי' **בחידושי הרי"מ זיע"א [חו"מ סימן ק"מ סק"ג בד"ה גם די"ל]** שכ' סברא זו דמה"ט צריך 'טענה חדשה' אחר הפרעון דבל"ז ליתא להאי חזקה, [ועיי"ש מש"כ לחלק לפי"ז בין אופן זה לבין קרקע].

**\*\*\*\*\***

**במח' הראשונים אם שבועת היסת נאמרה דוקא במקום 'טענת ברי'
ובדין 'טענת קטן' אי מהני לחיוב שבועת היסת**

נחלקו הראשונים ז"ל בדין שבועת היסת אי נשבעין אותה דוקא על טענת ברי, או שם בשמא חייב היסת.

**[א]: בתשו' הגאונים שערי צדק ח"ג שער ה' תשובת רב האי גאון ז"ל, והר"י מיגש שבועות מ"ז:, והרמב"ם בהלכות טוען ונטען פ"א הלכה ז' ובהלכות שלוחין ושותפין פ"א ה"ז ובתשו' פאר הדור סימן קצ"ה, והרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן קדושין מ"ג:, והתוס' ב"ב ל"ג.א. ד"ה מיגו וביד רמ"ה שם אות נ"ב, ובספר התרומות שער ל"ח ח"ג, ובתרומת הדשן סימן ש"ח, ובטור ושו"ע חו"מ סימן ע"ה סי"ז** דאין נשבעין היסת אלא על טענת ברי.

**ובשיטה לא נודע למי קדושין מ"ג:** כ' דב'שמא טוב' דלא הו"ל למידע יכול להשביע היסת אפילו בטענת שמא, וכ"כ **בשו"ת הרדב"ז ח"ג סימן תתקכ"ח** ולמד כן מדברי **רבינו ברוך בתשו'** שלמד כן מהא דאי' **בשבועות מ"ב:** דבשמא טוב דעביד למהוי כגון ביתמי במילי דאבוהון נשבעין אפילו בטענת שמא, ועי' **בבית יוסף בבדק הבית חו"מ סר"צ סקכ"ג בדעת הראב"ד** [בדרך השני] דחולק על האי כללא דאין נשבעין היסת בטענת שמא עיי"ש.

**[ב]:** ובטעם ההלכה דבעינן דוקא טענת ברי לשבועת היסת, עי' **במרדכי גיטין סימן שצ"ג תשובת מהר"מ ובריטב"א החדשים ב"מ כ"ו: ד"ה והא דאמרינן ובמגיד משנה פ"א מטוען ונטען ה"ז** [בטעם הראשון], דהא דבעי' טע"ב משום דשבו"ה טעמה הוא משום דאיכא לתובע 'חזקה א"א תובע אא"כ יש לו' וזה שייך רק כשהתובע טוען ברי.

אמנם מדברי כמה ראשונים יש להוכיח שלא כטעם זה, [א]: עי' **ברמב"ן קדושין מ"ג: ד"ה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת** דאפילו בטענת שמא משכח"ל דמשביעין מכוח צירוף טענות שני אנשים שנעשה תביעת ברי מכוח שניהם, וכ"מ **ברשב"א וריטב"א ור"ן בקדושין שם,** ובכהא"ג פשוט דל"ש החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו, ומוכח בהדיא דהצורך בברי אינו משום החזקה, [ב]: עי' **בהשגות הראב"ד טו"נ פ"א ה"ז** דיורש הטוען ברי עפ"י האב נחשב זאת לתביעת ברי לענין שבועת היסת, וודאי דהחזקה הנ"ל ליתא אלא בתובע ברי עפ"י עצמו, ומוכרח גם להראב"ד דהצורך בברי לשבו"ה אינו משום החזקה, [ג]: **הרא"ש בב"ב פ' חזקת הבתים סימן י"ז** דדין 'טענינן ליתמי' מהני להחשיב ל'טענת ברי' לגבי שבועת היסת, ופשוט דהאי חזקה ליכא מכוח 'טענינן' ומוכרח אף לשיטתו שהצורך בברי בשבו"ה אינו משום החזקה, [ולשיטות הללו צריך לומר, ד'לא פלוג' רבנן בשבו"ה, דאעפ"י שעיקר התקנה משום החזקה כדקאמר רב נחמן אחר שנתקן לא פלוג רבנן, וכמש"כ **התוס' והרמב"ן וש"ר ב"מ ו.א.** לגבי היכא דל"ש 'אשתמוטי' מצד הנתבע דמ"מ נשבע שבו"ה ואין החזקה דא"א מעיז פוטרתו משום 'לא פלוג'].

[ב]: **במגיד משנה בהלכות טו"נ שם** בטעם השני, דאף מודה במקצת ששועתו מה"ת אינו נשבע אלא בטענת ברי וכש"כ שבועת היסת דרבנן עיי"ש, **ובשו"ת מהרי"ט ח"א סקנ"א** השיג על המ"מ דגבי מוב"מ שאני דבעי' טענת ברי כדי שלא יהיה בכלל 'משיב אבידה', אבל בכופ"ה לענין שבוע"ה ל"ש טעם זה, אמנם ד' המ"מ נכונים לשי' **הרמב"ן בגיטין נ"א** בפירוש מימרא דר' יצחק דמבואר שם בהדיא בדבריו דגבי מוב"מ בעי' טענת ברי גם על 'הכפירה', ואפילו טוענו ברי 'על ההודאה' דשוב אינו 'משיב אבידה' אם אינו טוען ברי על הכפירה ליכא שבועת מו"מ עיי"ש, אמנם **בחי' הר"ן על הש"ס בגיטין שם** מבואר כמהרי"ט עיי"ש, ולדבריו ליכא למימר כן.

[ג]: **בתשו' פאר הדור להרמב"ם סימן קצ"ג** כ' הטעם דבעינן ברי בשבועת היסת, דליכא שבו"ה אלא כשאפשר להפכה על התובע, וכשהתובע שמא ואא"פ להפכה עליו ליכא שבועה זו עיי"ש, ולכאו' מד' **הראשונים קדושין מ"ג: הנ"ל** דאפשר לצרף טענת ברי משנים מוכרח דלא כטעם זה, דהא התם אינו יכול להפכה על אף אחד מהם, וכן מד' **הראב"ד הנ"ל** דטענת ברי עפ"י אביו נחשב ברי לענין היסת מבואר דלא כטעם זה דהרי כשאינו טוען בברי עפ"י עצמו אא"פ להופכה עליו, וכן מד' **הרא"ש בפ' חזקת הבתים הנ"ל** דמהני דין 'טענינן' לשוויי לה לטענת ברי לענין שבו"ה מבואר דלא כטעם זה.

**[ג]: בקדושין מ"ג:** מבואר בגמ', דהשולח שלוחין לפרוע חובו, והמלוה טוען שלא קיבל, יכול הלוה להשביע השלוחין שבועת היסת עיי"ש, **ובשיטה לא נודע למי בקדושין שם** הוכיח מהכא דאיכא שבועת היסת גם בטענת שמא באופן שהשמא הוא טוב עיי"ש.

והראשונים דסוברים דבעינן דוקא טענת ברי לענין היסת תי' בכמה דרכים.

[א]: **הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן בקדושין שם** תי', דמצרפינן ברי הלוה המשלח ששלח איתו המעות וברי דהמלוה שלא קיבל המעות, לעשות מזה טענת ברי להשביע השליח עיי"ש, [ותי' זה אינו עולה יפה לטעם הראשונים הנ"ל דהא דבעי' ברי הוא משום דבעינן שיהיה החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו וכמש"נ לעיל, וצ"ע בסתירת הריטב"א בזה ודו"ק], וכ"מ **ברמב"ם פ"א משלוחין ושותפין ה"ז** וכ' הרמב"ם שם דאם אין הלוה לפנינו אינו משביע השליח לפי שאין כאן 'טענת ודאי' להשביע מכוחה עיי"ש, [וצ"ע בסתירת הרמב"ם, דלכאו' להטעם שכ' בתשו' בפאר הדור הנ"ל דהא דבעי' 'טענת ודאי' לשבוע"ה הוא כדי שיוכלו להפך השבועה על התובע, א"כ בכהא"ג שאין ברי אלא בצירוף שניהם ול"ש בזה היפוך שבועה אמאי משביעו היסת]..

**והר"י מיגש בשבועות מ"ז:**  תי' כהראשונים הנ"ל, וכ' לפי"ז דאם המלוה אינו לפנינו אלא הוא במדהנ"י אין הלוה יכול להשביע השלוחין בטענת שמא דידיה כיון דאין כאן טענת המלוה להצטרף להיות ברי מכוח שניהם, אבל הוסיף עוד להק' אמאי נשבע המלוה שבועת היסת לפני שנפרע והרי הוא שמא כלפי המלוה שאין הלוה יודע אי מטי לידיה או לא[[1]](#footnote-1), עיי"ש, ומבואר בדבריו דכלפי להשביע את המלוה אי אפשר לצרף את השליח שטוען שנתן לו להיותו טענת ברי נגד המלוה, וצריך ביאור מ"ש מלהשביע את השליח דמצרפינן דברי הלוה והמלוה להיות ברי, וצ"ל, דרק כאשר יש טענת ברי של הלוה על עצם קבלת המעות ע"י השליח אז אפשר לצרף טענת ברי של המלוה שלא קיבל המעות ונשאר הלוה בחיובו, אבל כלפי המלוה שאין ללוה פי' התחלת ברי שקיבל המעות אי אפשר לצרף טענתו לטענת השליח ולעשות מזה ברי, ודו"ק היטיב בדבריו שם ותראה שכן הוא, אמנם **בריטב"א בקדושין שם** מפורש בזה דלא כהר"י מיגש, שכ' בין לגבי שבועת העדים ובין לגבי שבועת המלוה אותו התי' דמצרפינן טענות שניהם לעשות מזה טענת ברי עיי"ש, וכן מבואר ועי' עוד **ברשב"א בקדושין שם** ודו"ק.

**והר"י מיגש שם** תי' על קושיתו, דהא דאא"פ להשביע היסת בטענת שמא הוא רק כשבא התובע 'להוציא ממון', אבל כלפי המלוה נחשב שבועת היסת 'להחזיק ממון' שהלוה וצה להחזיק בממון ולא לפרוע לו, ובכהא"ג נשבעין אף בשמא, ולפי דרך זה כ' הר"י מיגש דבכל אופן דטוענו המלוה ברי והלוה אומר א"י אם פרעתיך יכול להשביעו היסת בטענת שמא כיון שבא להוציא ממנו ממון עיי"ש.

**והר"י מיגש שם** בתי' השני כתב, דאיכא למימר דבסתם א"י אם פרעתיך אי אפשר להשביעו היסת בטענת שמא, ושאני הכא דמצרפינן דברי השלוחין לטענת ברי ו'כיון דאתי לאפוקי ממונא' אינו נוטל אלא בשבועת היסת, וכ' דהעיקר כדרך זה עיי"ש, ומפורש בדבריו גם לדרך זה דצירוף השלוחין לא מהני לעשות בזה טענת ברי גמורה ורק 'לאפוקי ממונא' הוא דמהני לחייב שבוע"ה, והוא על יסוד דבריו בתי' הראשון דחמור יותר כשהוא 'לאפוקי ממונא' לענין שבועת היסת אלא שבתי' הראשון סובר דמהני אף בטענת שמא גמורה ובתי' השני סובר דצריך איזה צירוף של ברי מכוח השלוחין ודו"ק.

[ב]: **בתרומת הדשן סימן ש"ח** כ' בבי' שבועת היסת שעל השלוחין, דכיון שודאי בא לידם ממונו ואינו יודע אם עשו בו כשליחותם או לא יש בזה חיוב שבועה אפילו בטענת שמא, וכ"כ יסוד זה **במרדכי שבועות פ' כל הנשבעין בתשובת רבינו שמחה** ע"ש, וע"ש מש"כ לדמות לשבועת הנפקד 'שאינו ברשותו' אעפ"י שאין המפקיד בזה אלא שמא, אלא הטעם משום דכיון דהוא ודאי בעצם ההפקדה סגי בזה להשביע אפי' בטענת שמא, [ועיי"ש בתרומת הדשן מש"כ לכוין לסברא זו גם דעת הסוברים דאין השליח נשבע אלא בצירוף טענת ברי דהלוה, דשאני התם דאיכא חזקת שליח עושה שליחותו לומר שאמנם נתן המעות ללוה עיי"ש].

ולכאו' תירוץ זה מוכרח למהלך הראשונים הנ"ל דהצורך בטענת ברי הוא משום דבעי' לחזקה דא"א תובע אא"כ יש לו ולפי"ז אא"פ לתרץ כתי' הראשונים הנ"ל אות א', וכן לטעם הרמב"ם בתשו' פאר הדור דהצורך בטענת ברי הוא כדי שיוכל להפך השבועה על הנתבע ל"ש לתץ כהראשונים הנ"ל, ובע"כ לכאו' שלדבריהם בסוגיא זו יש טעם מיוחד שמשביעו היסת אפי' ללא טענת ברי, ואולי הוא מטעם התה"ד, ודו"ק.

\*\*\*\*

**[ד]: בתוס' ב"ב ל"ג.א. ד"ה מיגו** כתבו דיתומים אינם יכולים להשביע היסת כיון דטענתם שמא וליכא שבו"ע בטענת שמא, אמנם **הרא"ש ב"ב פח"ה סימן י"ז** הסכים לעיקר הדין דליכא היסת אלא בברי, אבל יתומים יכולים שפיר להשביע היסת משום דטענינן ליתמי עיי"ש, **ובשו"ע חו"מ סימן ק"ו ס"ו** הובאו שני השיטות עיי"ש, ועי' בזה **באבני נזר חו"מ ין ו' ובקוב"ש ב"ב ס"ק קל"ח** ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

\*\*\*\*\*

**[ה]:** ועוד יש בענין זה שיטת **הראב"ד בהשגות על הרמב"ם פ"א מטוען ונטען ה"ז** דברי עפ"י האב נחשב לטענת ברי, ועי' **מ"מ ולח"מ שם, ועי' רמב"ם פ"ה מטו"נ ה"ד ובהשגות הראב"ד שם, ובהשגות הראב"ד על הרי"ף גיטין דף נ"א, וברמב"ן במלחמות ובר"ן שם** מש"כ על דבריו, **ובטור סימן ע"ה סל"ג בשם הראב"ד, ובגידו"ת שער ל"ו ח"ג אות ג', ובש"ך סימן ע"ה סקפ"ב, ובחי' רעק"א שבועות מ"ב: ובאבני נזר חו"מ סימן ו'** מש"כ בד' הראב"ד, ותן לחכם ויחכם עוד בעזהשי"ת.

**\*\*\*\*\***

**בגדרה של 'שבועת היסת'**

**הרמב"ן ב"מ ו.א. בד"ה הא דאמר רב נחמן** כ' בתו"ד 'ולדברי המפרש דכופר בכל פטור לפי שאין אדם מעיז לכפור בכל [זה שיטת **רש"י ב"ק ק"ז.א. והרמב"ן בגיטין דף נ"א בדעת הר"י מיגש** עיי"ש] יש לומר דרב נחמן בדריה תקון שבו"ה מתוך שרבו עזי פנים ובעלי השמטות שנשמטין אפי' בכופר בכל', ומפורש בד' הרמב"ן לפירוש זה, דשבו"ה הוי שבועה גמורה מדרבנן, ואילו היה מצב בזמן התורה היה חייב בזה שבועת התורה.

**ופירש"י ב"מ ה.. ד"ה היסת** כ' דהסיתוהו חכמים לישבע כדי שיודה, וכ"כ **הרא"ש בשבועות פ' שבועת הדיינין סימן ח'** ומשמע מדבריהם דהוי חיוב שבועה גמור 'כי היכי דלודי' וכמו שבועה דאורייתא, והיינו שאעפ"י שמדאורייתא ליכא אכתי דררא לחיוב שבועה מ"מ חייבוהו חכמים שבועה מחמת מקצת דררא דאיכא אפי' בכופ"ה [מחמת החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו לל"ק, או מחמת דאיכא דררא דממונא שהלוהו בודאי לל"ב].

ובכמה ראשונים נזכר דענין שבועת היסת הוא 'להפיס דעת התובע' עי' **בפירוש ר"י מלוניל שבועות מ: ובספר התרומות שער ז' אות א' וב' ובראב"ן ריש ב"מ ד"ה תנן בשבועות** [וביאר שם דמה"ט מהני היפוך שבועה בהיסת דאף בהיפוך איכא הפסת דעתו] **ובמאירי שבועות ל"ח: ד"ה בפירוש השני** ומשמע שלדבריהם אין בזה גדר שבועה גמור אלא כמש"כ המאירי שם שהראו לו חכמים לתובע שעשו כל מה שבידם.

**בענין התרי לישני אי שבועת היסת רק במקום 'דררא דממונא'**

**במח' הראשונים אי איכא שבועת היסת בעבדים שטרות וקרקעות**

**בדין שבועת היסת במקום חזקה והוכחה שהוא פטורובנידון אי אמרינן 'מיגו לאפטורי משבועת היסת'**

1. הר"י מיגש נקט דשבועת המלוה הוא 'שבועת היסת', אמנם **הרי"ף בקדושין שם** כ' דשבועת המלוה הוא שבועת המשנה בנקי"ח כדין חנוני על פנקסו, וכ"כ **הרשב"א הריטב"א והר"ן** בקדושין שם, ועי' **ברמב"ם פ"א משלוחין ה"ז** [לפי הגי' ברמב"ם מהדו' פרנקל] שסובר כר"י מיגש, ועי' **ר"ן שבועות ל.א. מדפי הרי"ף** שכ' שכן דעת הרמב"ם דאין נשבע אלא היסת ותמה על דבריו אמאי ליכא ביה שבועת חוני על פנקסו, ועי' **כס"מ שם** שתמה מנ"ל להר"ן שסובר כן הרמב"ם, ואמנם כד' הר"ן כן הגי' בכל כתה"י של הרמב"ם, ועי' **ספר התרומות שער כ"ט ח"ג ס"ג בשם רבינו אפרים** שכ' כן דשבועת המלוה אינה אלא היסת, ועיי"ש מה שבי' אמאי לית ליה שבועת המשנה.

   ועי' **בבעל המאור בקדושין שם** שכ' דאף שבועת השלוחין הוא שבועת המשנה בנקי"ח וכ"מ בד' **רש"י בקדושין שם**, ותמהו ע"ז **הרמב"ן במלחמות וש"ר שם.** [↑](#footnote-ref-1)