מ_מ יאוש
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / מרובה / מ_מ

**בס''ד**

**יאוש**

**האם יאוש הוא חלות שמחיל הגברא, או הוא חלות של התורה**

א. הפנ''י בגיטין דף לח א והזכר יצחק סי' ל''א ד''ה ומה שדחה, והחזו''א בסי' י''ח סק''א כתבו דמה שדנו התוס' אם יאוש הוא הפקר או אינו הפקר, כוונתם לדון האם יאוש הוא חלות של הגברא דהוי כמפקירו לרצונו, או שחל בע''כ ונגד רצונו עי''ש - אך הנתה''מ בסי' רס''ב סק''ג פי' שלא היה צד בתוס' שהגברא מחיל והנידון הוא אם נעשה הפקר או שאינו אלא אלא התר זכיה, ועי' קצוה''ח סי' שס''ב סק''א -

ב. וצ''ב מהו הס''ד דיאוש הוא הפקר של הגברא הא אין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו - אלא שדעת הב''ח דהפקר אינו כהקדש לענין זה, והקצוה''ח בסי' רי''א סק''ד נח' עליו - וז''ל השערי יושר ש''ה פי''ב וזה נראה דלכו''ע אין הכונה לומר דיאוש הוא שמפקיר בזה, דהרי יאוש מהני בדבר שאינו ברשותו כגזל וכדומה, והפקר אינו מהני בדבר שאינו ברשותו, ובאמת הפנ''י בגיטין דף לח א הקשה על תוס' מדוע לא הוכיחו דאינו הפקר מהא דאין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, ומבואר בדברי הפנ''י כהבנת החזו''א בתוס', ועי' להלן אות י' דהרש''ש נקט שכל יאוש הוא חלות של הגברא, ומועיל אע''פ שאינו ברשותו על פי מש''כ השאגת אריה דיכול הנגזל להקנותו לגזלן, ולכן מועיל היאוש בגזילה עי''ש.

ג. בדברי הנתה''מ בסי' שנ''ג סק''ג מבואר דבכל מקום שהבעלים מתייאשים הרי אף הבעלים מפקירים את החפץ, אלא שאינו מועיל משום שאין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, ועל פי זה כתב הנתה''מ דאם הגזלן מוכרו חל המכירה, על פי מה שכתב הבית שמואל דאע''פ שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו כשהנגזל והגזלן מקדישים מהני, ולכן כשהגזלן מוכר הוי כאילו גם הנגזל מוכרו דהפקר חשוב כדעת אחרת מקנה, ולפי דבריו למד''א דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו ע''כ ס''ל דיאוש קונה בגזילה כמבואר בתוס' דאם יאוש הוא כהפקר ודאי מהני יאוש בגזילה, וכן אין יכול לומר הרי שלך לפניך אחר יאוש, ולכא' גם אין חייב הגזלן דמים אחר יאוש, דלכא' כשהנגזל מפקיר את הגזילה אין הגזלן חייב דמים - משום דחזרה קרן לבעלים עי' להלן -

ד. ובמחנ''א הלכ' זכיה מהפקר סי' ז' נמי מבואר דכל המתייאש הרי הוא מפקירו ואפילו הכי אינו מועיל וז''ל והא דגבי גזלן אינו מועיל אפילו יאוש ה''ט משום דבאיסורא אתא לידיה **דאי הוו ידעי בעלים בגזלן לא הוו מתייאשי** ומדינא לא היה זה חשיב הפקר ואפילו באבידה כיון דבע''כ מתייאש ושלא מדעתו, אלא דהתורה התירה היאוש באבידה משום דבהיתרא אתא לידיה אבל בגזילה דבאיסורא אתא לידיה לא.

ה. עוד כתב בשערי יושר שם וז''ל דמאיזה טעם נאמר כן דע''י שחושב לאבוד יחליט בדעתו לעשות איזה ענין הפקר על החפץ.

ו. כתב הנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג וז''ל מה שאין כן יאוש דעיקר הא דמהני יאוש הוא רק לדבר שאינו ברשותו, דהא כל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדישו מפני שאינו ברשותו, ואפילו הכי מועיל יאוש, דביאוש גזירת הכתוב הוא, ורחמנא **בעל כרחו** דידיה אפקה מרשותו, ולאו מטעם הפקר הוא כלל, ואדרבה, במקום שהוא ברשותו לא מהני יאוש כלל, כמו שכתב הרמב''ן בב''מ במלחמות, ובסי' רס''ב סק''ג כתב וז''ל דהחילוק שבין יאוש להפקר דהפקר הוא מדעת ויאוש הוא שלא מדעת.

ז. כתב התרוה''כ בסי' רס''ב וז''ל ולומר דבגזל שאני דאף שהוא מעידן איסורי עומד לאיבוד אפ''ה לא מצי אתי עלה רק מתורת יאוש ולא מתורת הפקר, דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו וכמו כן להפקירו, אבל מתורת יאוש שפיר מהני דיאוש מהני אפי' בדבר שאינו ברשותו, אבל בדבר שהוא ברשותו ועומד להפסיד לעולם אימא לך דהוא הפקר.

ח. עוד כתב שם וז''ל דיאוש קונה אינו לא כהפקר ולא כמתנה אלא דהתורה התירה אבידה שנתייאשו הבעלים ממנה ... התורה התירה אבידה אשר בעליו נתייאשו ממנה ואמרו ווי לחסרון כיס כדילפי' משמלה ... ולא דמי למפקיר שכל הקודם בה זכה דהוי דעת אחרת מקנה אותן, משום דהתם איכא מיהת מקנה אבל הכא ליכא מקנה כלל דביאוש אינו מקנה כלום רק דהתורה התירתו.

ט. בתרוכ''ה בסי' רס''ב נראה שהבין מאחיו הקצוה''ח דיאוש הוי כמתנה, וכאילו הקנהו המאבד למוצא, ולכן דן שגם קטן יכול לזכות דחשיב דעת אחרת מקנה, וכתב אח''כ וז''ל והנראה לי בזה אחר העיון האי דיאוש קונה אינו לא כהפקר ולא כמתנה אלא דהתורה התירה אבידה שנתייאשו הבעלים ממנה ... ואפ''ה ל''ה דעת אחרת מקנה אותן שהרי הבעלים אינם מקנים כלום אלא שהתורה התירה להם ואיהו מנפשי' קזכי' ... דביאוש אינו מקנה כלום רק דהתורה התירתו עכ''ל, ונראה שדן בהנ''ל אם יאוש או חלות של הגברא או חלות של התורה עי''ש.

והקצוה''ח בסי' שס''ב סק''א כתב דאפי' אם הפקר הוי כדעת אחרת מקנה ביאוש אינו כן וז''ל ואפילו לדעת רש''י דס''ל מטעם הפקר, מכל מקום אינו הפקר מדעת, אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר אבל אין בו משום הפקר מדעת.

י. בדברי הרש''ש על התוס' בדף סט א מבואר דלא מהני יאוש באינו ברשותו עי''ש - הובא להלן - ולכא' מבואר בדבריו דיאוש הוא חלות של הגברא.

יא. לכא' יש להוכיח שאין יאוש חלות הפקר של הגברא, מהא דגזלן חייב דמים אף למד''א יאוש קונה כמבואר בגמ' דף סו ב דאם קנה הגזלן את החמץ ע''י יאוש אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וחייב דמים, ולכא' אם הנגזל מפקירו אין חיוב דמים - דלא גרע מחזרה קרן לבעלים - וא''כ צ''ב לדברי האחרונים הנ''ל אות א שפירשו שתוס' באו לאפוקי שאין הגברא מפקירו מדוע לא הוכיחו תוס' דאינו כן מהא דחייב דמים.

**האם ע''י יאוש נעשה הפקר, או שאינו אלא התר זכיה.**

א. הקצוה''ח בסי' שס''א סק''א והתרוה''כ בסי' שס''ב נקטו שנח' בזה רש''י ותוס', והחזו''א בסי' י''ח סק''א נקט דלכו''ע נעשה הפקר.

ב. הקצוה''ח בסי' ת''ו סק''ב והתרוה''כ בסי' רס''ב הוכיחו דאינו נעשה הפקר מהא דמבואר בגמ' דאחר יאוש אם הגזלן אינו רוצה לזכות אומר לו הרי שלך לפניך, ואם נעשה הפקר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, והגרשש''ק סי' ל''ח תי' דכל יאוש מכיון שיכול הגזלן לזכות בו מדין יאוש, ממילא עי''ז נעשה בגדר אבודה ממנו ומכל אדם ומחמת כן נעשה הפקר, וזה לא שייך בחמץ שאין מי שרוצה לזכות בו ואסור לזכות בו, עוד כתב די''ל דרק באבידה שראשי לזכות בו נעשה הפקר משא''כ בגזלן שאסור לו לזכות בו מחמת שחייב בהשבה - ויש לעיין בדבריו דהרי איירי בגזלן שאינו חושש מאיסור גזל ובודאי יזכה בו - עוד שמעתי ליישב על פי מש''כ החזו''א בסי' י''ח סק''ב לפרש את דברי הגמ' דזה אינו רוצה לקנות הכוונה שמפסיק לגזול, וא''כ י''ל דכיון שמפסיק לגזול אין זה אבידה, ולא נאמר דין יאוש רק בדבר האבוד ממנו.

ובמגיה בתרוה''כ סי' רס''ב תי' וז''ל והן באמת לא ידעתי מי הגיד לו רז זה דע''י דנפיק מרשות בעלים אינו יכול לומר הש''ל, ולענ''ד דווקא בקנה הגזלן אינו יכול לומר הש''ל, והוא דהנה בענין השבת הגזילה נתנה התורה ב' ענינים דכל שאפשר בחזרת גוף החפץ צריך להחזיר גוף החפץ ואם לאו יחזיר הדמים ובקנית גוף החפץ ממילא חל עליו חזרת דמים ולכך (איני) [אינו] יכול לפטור עצמו בגוף החפץ ולומר הש''ל משא''כ במה דנפיק מרשות בעלים עכ''פ לא חל עליו חיוב חזרת דמים ושפיר יכול לפטור עצמו בגוף החפץ ולומר הש''ל והרבה ראיות הבאתי לזה והוא ברור ואכ''מ להאריך בזה.

ג. ז''ל הנתה''מ בסי' רס''ב סק''ג ולכאורה אינו מובן, דבאיזה ענין חלוק יאוש מהפקר, הא כמו שהפקר כל המחזיק בו זכה בו, כמו כן ביאוש, לכן נראה לפענ''ד דבזה חילוק בין יאוש להפקר ... בהפקר דהוי הפקר אף על גב דלא אתי לרשות זוכה, ואפילו הוא בעצמו צריך לחזור ולזכות בו ... מ''מ ביאוש נראה דלא מהני עד דאתי לרשות זוכה, ואם נתיאש מהאבידה וכלה היאוש קודם דאתי ליד הזוכה, א''צ לחזור ולזכות בו, רק כיון שראהו תיכף זכה בו ואין שום אדם יכול לזכות בו שוב.

ד. הנתה''מ בסי' רס''ב סק''ג חילק בין דין אבודה מכל אדם דנעשה הפקר, לדין יאוש דאינו אלא התר זכיה, והחזו''א בסי' י''ח סק''ג נקט דכל יאוש הוי כדין זוטו של ים שנעשה הפקר.

**מצינו כמה נ''מ אם יאוש הוא הפקר או אינו אלא התר זכיה**

א. הנתה''מ בסי' ער''ה סק''א כתב דבע''ח שלא ידע שנתיאש הלוה ותפסו בחובו ולא התכוון לזכות בו כזוכה מההפקר נפרע חובו, מכיון שע''י יאוש לא יצא מרשותו.

ב. הנתה''מ בסי' רס''ב סק''ג כתב דכיון שאינו אלא התר זכיה אין יאוש פוטר ממעשר, ועי' בענין זה בחי' ר' שמואל ב''מ סי' כ''א סק''ה.

ג. הנתה''מ כתב שם דאם פסקה היאוש, פקע ההתר זכיה, ולשיטות שנעשה הפקר ודאי לא פקע ההפקר.

ד. עוד כתבו נ''מ אם יכול הגזלן לתרום או לעשר על חפץ שהתייאש ממנו.

ה. התרוה''כ בסי' רס''ב כתב דלא מהני יאוש בחוב, ואילו היה יאוש הפקר היה נפטר מחובו, אך כיון דאינו אלא התר זכיה אין דרך לזכות בחוב וממילא חייב לשלם, ועי' בחי' הגרשש''ק ב''מ סי' כ''ב דכתב דפשוט שאם יכול לזכות מחמת היאוש פשוט שרשאי להזיקו ואם הזיקו פטור מלשלם, וכן פשוט שאם מהני יאוש בחוב אף כשלא זכה בחוב א''צ לפרוע את החוב.

ו. הנתה''מ בסי' ק''ה סק''ב כתב דאין גוי יכול לזכות אחר יאוש, ופשוט שאם ע''י יאוש נעשה הפקר יכול גם גוי לזכות בו.

**האם יאוש הוא חלות של התורה, או שאין שייך בעלות במצב של יאוש.**

כתב החזו''א בסי' י''ח סק''ג מ''מ ביאוש דלאו בדידיה תלוי אלא שהנכס מרד בו ומתייאש מלזכות בו לכו''ע פקעה בעלותו תיכף וכמו בשטפה נהר ותרנגולת שמרדה ... וכן בדין דכיון דיוצאין מרשותו שלא בטובתו אלא שאין אדם בעלים על דבר שאינו שליט עליו א''כ תיכף פקע קנינו ואין חילוק בין אינה מצויה אצל כל אדם ובין יכול להציל ע''י הדחק ונתייאש בליבו, ובסי' ט''ז סק''ה כתב אפי' אמר שמיאש לאו כלום הוא שאין יאוש אלא בלב, וכל שהכריעו חכמים שעדיין מפקפק בלבו ויש בלבו צד תקוה להשיב לא חשיב יאוש עכ''ל, ועי' עוד שם סי' י''ח סק''א.

ונראה בדברי החזו''א שגדר דין יאוש הוא שכל שאין לאדם שליטה על חפציו, בעלותו נפקעת.

ובנתה''מ נראה דהוא חידוש התורה, דשרי לזכות במצב של יאוש.

א. ולכא' מכח זה נח' אם יאוש הוא הפקר או רק התר זכיה, דלפי הגדר שכתב החזו''א בעלותו נפקעת, משא''כ לדברי הנתה''מ י''ל דחידשה התורה רק דאפשר לזכות בו.

ב. לדברי החזו''א ע''כ הביאור במש''כ התוס' דכיון דחייב בהשבה יאוש אינו קונה הכוונה דלא חל דין יאוש בכה''ג, משום שאינו אבוד מהבעלים, אך אם היה נחשב כאבוד מבעליו ממילא היתה נפקעת בעלותו, משא''כ לדברי הנתה''מ יש לפרש דלא חידשה התורה התר זכיה כשחייב בהשבה.

ג. לדברי החזו''א א''א לפרש בתוס' כדברי הקצוה''ח דלא מהני היאוש כלפי הדמים שבחפץ, שהרי גם דמי החפץ אבודים מהבעלים, ועי' בחזו''א סי' י''ח סק''א דאכן פי' את דברי התוס' דהחיוב דמים אינו משום שלא חל היאוש כלפי הדמים עי''ש - אולם בסי' ט''ז סק''ח פי' כדברי הקצוה''ח -.

ד. לדברי החזו''א יש לפרש דלא מהני יאוש בחוב כמו שלא מהני יאוש היכא שיש לגזלן חיוב השבה, דכיון דחייב אינו אבוד מבעליו.

ה. לדברי החזו''א לכא' א''א לומר שלא התחדש דין יאוש בגזילה משום שלא התחדש יאוש כשבא לידו באיסור, או שלא מועיל יאוש כשגרם ליאוש - עי' להלן - דכיון שאינו גזירת הכתוב אלא גילוי שבעלות במצב של יאוש פוקעת, אין שייך לומר שלא התחדש חידוש זה באופנים מסויימים, וא''כ צ''ב מדוע לדעת הרמב''ן ל''מ יאוש בגזילה, הא הרמב''ן לא ס''ל מסברת התוס' דכיון דחייב בהשבה ל''מ יאוש דהרי כתב הרמב''ן שבגוזל אבידה מהני יאוש - אך עי' חזו''א סי' ט''ז סקכ''א ד''ה ב''מ דבזכיר סברא זו דכשהוא גורם היאוש חוב ההשבה מעכבו מלזכות, ואולי כוונתו דאע''פ שחל היאוש אך כיון שמצווה להשיב ואם יזכה לא יוכל להשיב - דהשבה הוא רק כשמשיב את של בעלים וכמו שא''א לומר הרש''ל כשזכה בו - מצות ההשבה מונעו מלזכות, וכל זה רק כשהוא גרם היאוש, אך כשמתייאש מחמת האבידה אין מצות ההשבה מונעו מלזכות.

ו. לדברי החזו''א ניחא מדוע לדעת התוס' כשהתייאשו הבעלים מהאבידה אחר שבא לידו אף אחר אין יכול לזכות, משום שלא חל היאוש כיון שהמוצא חייב בהשבה, אך לדברי הקצוה''ח והנתה''מ צ''ב מדוע אחר אין יכול לזכות.

ז. יש שרצו לומר על פי דברי החזו''א דלא נאמר דין שע''י יאוש נפקע ממנו, אלא נאמר דין שדבר אבוד נפקע ממנו, אלא שכל עוד דעתו על החפץ אינו אבוד, וכשאין בליבו צד תקוה הרי החפץ אבוד, ונמצא שאין היאוש גורם, אלא מה שאינו מתייאש גורם שאינו אבוד, וכשאין לו תקוה ממילא הוא אבוד, ולפי''ז י''ל דרק משום כך אמר רבא דיאוש של''מ הוי יאוש משום שא''צ את דעתו, אלא צריך שלא יהיה לו דעת, אך היכן שצריך את דעתו י''ל דלא מהני כל עוד אין לו דעת - ויש לעיין על זה מהא דהקשו מתורם שלא מדעת רק על אביי, אך י''ל דאחרי דחיית הגמ' אין ראייה שלרבא בכה''ג מהני שלא מדעת -.

**האם ע''י יאוש חל התר זכיה בחפץ, או שאינו אלא התר לזכות בו**.

א. אף אם אין יאוש כהפקר, יש לחקור - חי' ר' שמואל ב''מ סי' כ''א סק''ט - האם פקע זכותו בחפץ לענין זה דשרי לזכות בחפץ, וא''צ דעתו בכדי לזכות בו, או דלמא דלא נגרעה מבעלותו מאומה, אלא נלמד מקרא דאין איסור לזכות בו.

ב. בדברי הנתה''מ נראה שאינו הפקעה בבעלותו ממש''כ בסי' ק''ה סק''ב דגוי אינו יכול לזכות ביאוש, דלא נאמר דין יאוש אלא בישראל, ואי נימא דפקעה בעלותו לענין זה לכא' א''א לחלק בין גוי לישראל, ואולי לכן נקט הנתה''מ דמהני חזרה ביאוש, משום דס''ל דלא חל מידי ביאוש, ואינו אלא התר זכיה כל זמן שמתייאש, והתרוה''כ שדן שלא מהני חזרה ביאוש ע''כ למד דע''י היאוש פקע זכותו לענין התר זכיה.

ג. התרוה''כ בסי' רס''ב נקט דאין יאשו אלא התר זכיה ואפילו הכי מספקא ליה אם מהני חזרה מיאוש, די''ל דכיון שחל התר זכיה תו לא פקע, ובשערי יושר ש''ה פי''ב כתב דאע''פ שאין יאוש כהפקר אך ''ודאי הועיל היאוש לשנות את ערך הזכות ודין הבעלים מהחפץ'' ולכן כתב דאף אחר שפוסק היאוש נשאר מצב זה, ולא מהני חזרה מיאוש.

ד. כתב בשיעורי ר' שמואל ב''מ סי' א' דאף אי נימא דלא מהני חזרה מיאוש, י''ל דכל זה רק היכא שעדיין החפץ אבוד אלא שמפסיק להתייאש, אך אם רואה את האבידה, פקע היאוש, דדין יאוש לא נאמר רק באבידה ולא בדבר שאינו אבוד, ודבר זה לכא' תלוי בגדר ההתר זכיה שחל ע''י יאוש, האם פקע זכותו בחפץ לענין זה, או''ד דחל חלות דין יאוש בחפץ הגורם שיהיה התר זכיה, דלפי נוסח זה י''ל דכל שפקע שם אבידה פקע חלות יאוש, משא''כ אם פקע זכותו, כיון דנפקעה זכותו פקע.

יש לחקור בגדר דין יאוש בגזילה, האם דין יאוש בגזילה הוא משום שכל גזילה הוא גם אבידה, ומדין יאוש דאבידה מהני היאוש, או''ד דאיכא דין יאוש בגזילה, ואין כל גזילה אבידה, אלא ילפינן מאבידה לגזילה דאף בגזילה איכא דין יאוש.

א. תוס' בדף ס''ט א כתבו וז''ל דאי יאוש קני בכל ענין אפילו אם אין הגזילה ברשות הגזלן בשעת יאוש אם כן יאוש דהכא לא הוי אלא כלפי דידיה והוי כמתנה בעלמא עכ''ל, ומבואר בדברי הנתה''מ בסי' שנ''ג סק''ג וסק''ד, ובסי' ר''ב סק''ב דכוונת התוס' דלא מועיל היאוש בגזילה אלא לגזלן, וכן מבואר בתרוה''כ סי' שנ''ג סק''א - והוכרח הנתה''מ לפרש כן מהא דאין אחר יכול לזכות בדמי החפץ שנשאר לנגזל כמבואר בדברי התוס' בדף סה א - ולכא' מבואר דדין יאוש בגזילה אינו משום שכל גזילה הוא אבידה דאם לא כן מדוע לא יועיל היאוש לכולם, וע''כ דהוא דין בגזילה, והדין הוא דהגזלן זוכה ע''י היאוש.

ב. ולכא' לפי הך גיסא בתוס' אם הגזלן אינו רוצה לזכות בגזילה, לא יוכל אחר לזכות בו, וישאר של הנגזל, ועי' נתה''מ סי' שנ''ג סק''ד שכתב וז''ל דכיון דהגזלן יש לו זכות זו בשעת המכירה שכאשר יתיאש הנגזל יהיה שלו, [וע''כ דבהגבהה קניא להגזילה שאם יתיאש יוכל להקנותו לאחר], אמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, כיון שזכות היתה לו בשעת מכירה והנגזל לא היה יכול לבטל זכות זו יכול הגזלן למכור זכות זו, ויש לעיין לפי''ז מדוע כשאינו רוצה לקנות אינו קונה הא קנוי לו לכך מעשת הגזילה.

ג. עוד כתבו תוס' שם ואפילו את''ל דלא קני אא''כ הגזילה ברשות הגזלן אבל אם היא ברשות הרבים בשעת יאוש כל המחזיק בה זכה בה אי נמי למ''ד יאוש כדי לא קני כלל וכל המחזיק בה זכה בה עכ''ל, ולכא' מספ''ל האם יאוש הוא מדין גזילה ומהני רק לגזלן, או שהוא מדין אבידה ומועיל לכלום, וצ''ב א''כ מדוע פשיטא להו דלמד''א יאוש אינו קונה מהני היאוש כלפי אחרים, וכתב בחי' ר' ראובן סוכה סי' ה' דלדברי הנתה''מ צ''ל שאין דבריהם אלא ללשון השני, אך ללשון הראשון אין היאוש מועיל לכולם, דהיינו דהסתפקו התוס' אם דין יאוש בגזילה הוא מדין אבידה, ולכן אם יאוש קונה צריך הגזלן קנין, וכל אדם יכול לזכות בו, ואם יאוש אינו קונה כל אדם יכול לזכות בו, או''ד דדין יאוש בגזילה אינו מדין יאוש דאבידה, אלא מועיל רק לגזלן למד''א יאוש קונה, ולמד''א יאוש אינו קונה אינו מועיל כלל, ולפי''ז אין גדר יאוש וש''ר משום דבהתירא אתא לידיה.

ד. ואולי י''ל דכוונת הנתה''מ דודאי כל גזילה הוא גם אבידה, אלא דמספקא להו לתוס' אם יש עוד דין בגזילה דיש לגזלן זכות מעיקרא בשעת הגזילה לזכות בו כשיתייאשו הבעלים, ולכן למד''א יאוש קונה הוי כמתנה לגזלן, אך למד''א יאוש אינו קונה הוי ככל אבידה, וא''כ מש''כ תוס' א''נ למד''א יאוש כדי לא קני כוונתם לב' הצדדים, וא''ת מדוע אי הוי מתנה לגזלן אין כל אדם יכול לזכות בדמי החפץ מדין יאוש דאבידה, י''ל על פי מש''כ הנתה''מ שם וז''ל דהוי כמו שיור בקנין להגזלן עד שיתן הדמים עכ''ל, ומבואר שיש לגזלן זכות לקנות הכל אם יתן דמים, ולכן אין אחר יכול לזכות אף בדמי החפץ.

ה. עי' ברש''ש דכתב על פי דברי התוס' דהוי כמתנה, וז''ל הן בזה א''ש ג''כ מדוע יאוש מועיל אף דאינו ברשותו דכיון דאינו מפקיר אלא לדידיה למי שהגזילה בידו (ואפי' להאת''ל מ''מ אחר אסור להחזיק בה) וכסברת הש''א הנ''ל עכ''ל, וכעין זה מבואר בבית אפרים אה''ע סי' נ' עי''ש ומבואר בדבריהם כדברי הנתה''מ, ומבואר לכא' בדברי הרש''ש דלא מהני יאוש דאבידה בגזילה משום שאינו ברשותו, ונקט הרש''ש דאבידה אינו נחשב אינו ברשותו וכמבואר בדברי הריטב''א.

ו. בדברי הגר''ח מבואר דיאוש בגזילה הוא משום שהוא גם כן אבידה, אך צריך מעשה גזילה בכדי שיועיל בו יאוש וז''ל דשאני הך קנינא דיאוש מהך קנינא דשינוי, דשינוי עיקר קנינו הוא קנין של גזילה, ומדינים האמורים בגזילה, משא''כ יאוש עיקר קנינו אינו דין קנין של גזילה ... ואם גם ילפינן גזילה לדין יאוש אבל אין עיקרו מדין גזילה, ורק דאמרינן דגזילה היא ג''כ כאבידה לחשבה אינה ברשות בעלים שיהא נוהג בה דין יאוש ... משא''כ יאוש, דדינו נוהג גם באבידה, ולא מתחשב מדיני גזילה, **ורק מעשה גזילה** בלבד הוא דבעינן כדי שיהא נוהג ביה דין יאוש ... מוכרחין אנו לומר, דאע''ג דאין עבדים נגזלים מ''מ מעשה גזילה אית בהו, דאי לאו הכי הרי ליכא בהו חלות דין של יאוש כלל, כיון דהרי הן ברשות בעלים, ולגבי יאוש הא בעינן **או מעשה גזילה או מעשה אבידה** עכ''ל, וצ''ב מדוע בלא מעשה גזילה אינו נחשב כאבוד, אם עי''ז במציאות הוא אבוד, ונראה בדברי הגר''ח שאינו במציאות אבוד, ורק ע''י מעשה גזילה נוהג בו דין יאוש, ועי' ברכ''ש ב''ק סי' ל''ה סק''א.

**באיסורא אתא לידיה**

בב''מ דף כא ב הוזכר באיסורא אתא לידיה לגבי יאוש באבידה אחר שהגיע ליד המוצא

בב''ק דף סו א הוזכר באיסורא אתא לידיה לענין דלא מהני יאוש בגזילה

ונח' הראשונים אם הגדר בב' המקומות שוה

בתוס' בסוגיין מבואר דגדרם שוה, דכיון שכבר נתחייב בהשבה לא מהני היאוש - כ''כ הקצוה''ח בסי' רס''א סק''א והנתה''מ סי' שס''א סק''א וסי' שע''א סק''א בדעת התוס' -

הרמב''ן בב''מ דף כו ב כתב דהגדר של באא''ל באבידה הוא משום דכיון דנעשה שומר ידו כיד בעלים ולא מהני היאוש, וכתב הרמב''ן דבגזילה שאינו שומר מהני יאוש של אבידה, ולא פירש הרמב''ן מהו דין באא''ל דגזילה, ומדוע בכל גזילה לא מהני יאוש מדין אבידה.

וכן כתב הריטב''א בב''מ דף כא ב והוסיף לבאר את לשון הגמ' באיסורא אתא לידיה וז''ל ולאו באיסורא ממש שהרי לא נתכוין לגזול וחייב הוא ליטלו כיון שיש בו סימן, אלא **בשעת איסור** קאמרינן כלומר דכי אתי לידיה ברשות בעלים קיימא וכנוטל מידם וזה ברור.

ונח' התוס' והרמב''ן בתרתי, לדעת התוס' כשיש חיוב השבה לא מהני היאוש, ולדעת הרמב''ן מהני היאוש, ומבואר בתוס' דלא מהני יאוש על חיוב השבה, ולדעת הרמב''ן מהני יאוש אף כשיש חיוב השבה, וכיון שזכה בחפץ ממילא פקע חיוב השבה, ואולי הוא משום דס''ל דאף בחוב מהני יאוש - כ''כ הקצוה''ח בסי' קס''ג סק''א - ומכיון שזכה בחוב ע''י יאוש, ממילא אין מה שמעכבו מלזכות בחפץ, ולדעת הרמב''ן ל''מ יאוש כשיש שומר משום דידו כיד בעלים, והתוס' נח' על סברא זו.

ולדעת הרמב''ן רבה הסתפק רק בגזילה, אך באבידה ודאי לא מהני היאוש משום דידו כיד בעלים, ולדעת התוס' ספק הגמ' הוא בין בגזילה ובין באבידה, והטעם דהסתפק רבה בגזילה כתב רעק''א דהוא משום דבגזילה אשכחן ברייתא דיאוש קונה, ולכן מספ''ל אם הוא מדאו' או מדרבנן, אך באבידה לא אשכחן דיאוש קונה - ובגזילה צורת הספק אם קונה מדאו' או מדרבנן, דמדרבנן ודאי קונה משום תקנת השבים כמבואר בברייתא, אך באבידה לא שייכא תקנת השבים -

א. כתבו התוס' דאע''פ שנח' בגזילה אי אמרינן סברת באיסורא אתא לידיה, אפילו הכי באבידה לכו''ע ל''מ היאוש אחר שהגיע לידו, משום שגם למד''א דבגזילה מהני יאוש אינו אלא לענין להיפטר מהשבת גוף החפץ, אך דמים צריך לשלם, ולמד''א דמהני יאוש בגזילה אף באבידה מהני יאוש לענין זה שא''צ להחזיר את גוף החפץ אלא רק את דמיו, וכתב הקצוה''ח בסי' שס''א סק''ב דלדברי הרמב''ן אבידה שאני משום דידו כדי בעלים ולכן לכו''ע לא מהני יאוש וחייב להחזיר את גוף החפץ, ובתוס' מבואר דלא ס''ל מסברת הרמב''ן דידו כיד בעלים.

ב. כתב הקצוה''ח בסי' שנ''ג סק''ב דתוס' לשיטתם הוכרחו לומר דלמד''א יאוש לא קני יש שיור לענין הדמים, וא''א לומר שחיוב הדמים הוא משום שהתחייב בדמים בשעת הגזילה, דא''כ מדוע באבידה ל''מ יאוש, אך לדברי הרמב''ן י''ל דלמד''א דמהני יאוש בגזילה מהני היאוש לגמרי, וחיוב הדמים אינם אלא מחמת שהתחייב בשעת הגזילה בדמים, והא דלא מהני יאוש באבידה הוא משום דידו כדי בעלים - ולכא' היה מקום לומר דהרמב''ן ס''ל דאם היה מועיל היאוש בגזילה אף על דמי החפץ, לא היה חייב דמים, ולכן כתב הרמב''ן שגוזל אבידה אין חייב דמים אחר יאוש, וחיוב הדמים מיתלא תליא בחיוב ההשבה על החפץ, ורק כשנאנס חייב דמים מכיון שאילו היה החפץ בעולם היה חייב להשיבו עי' להלן, ורק משום שבגזילה כיון שבאיסורא אתא לידיה לא מהני היאוש לענין דמי החפץ, חייב דמים, אך הקצוה''ח לא נקט כן וס''ל דחלוק גוזל אבידה מגזלן רגיל, ובגוזל אבידה אין חייב דמים מחמת הגזילה אם בסוף התייאש, ובגזלן רגיל חייב דמים מחמת הגזילה אף אחר יאוש וצ''ב בביאור הדברים עי' להלן -.

ג. הרמב''ן בב''מ כתב דהגוזל אבידה ואח''כ נתיאשו הבעלים מהני היאוש מכיון שאין ידו כיד בעלים וא''צ להשיב אפי' דמים, ולדברי התוס' דל''מ יאוש משום שהתחייב בהשבה ודאי לא מהני יאוש גם בגוזל אבידה.

ד. יאוש באבידה לאחר שבא לידו, יש לדון האם אחר יכול לזכות באבידה, לדעת הרמב''ן שלא חל היאוש ודאי שגם אחר אינו יכול לזכות בו, לדעת התוס' שחל היאוש אלא שלא מהני יאוש על חיוב השבה לכא' אין סיבה שאחר לא יוכל לזכות בו, וז''ל הריטב''א בב''מ כתב בחידושי הריטב''א דאפילו בא אדם אחר והחזיק בה אחר יאוש מיד המוצא קודם יאוש לאו כלום הוא, דכיון שהמוצא נתחייב להחזירה שהרי באיסורא באה לידו מאן דאחזיק בה מידא דההוא מוצא לאו כלום הוא עכ''ל, וכתב האמרי משה סי' ל''ז סק''ג דלכא' לדעת התוס' דחל היאוש רק הגזלן לא יכול לזכות בו, אך אחר יכול לזכות בו, ונ''מ בביאור ענין יאוש ושינוי רשות, אלא שכתב דאף לדעת התוס' דאחר יכול לזכות מכח הנגזל, אך מכח הגזלן א''א לזכות בו כמוש''כ תוס' בדף סט א עי''ש.

וכתב הנתה''מ בסי' שנ''ג סק''ד לדעת הרמב''ן וז''ל ולפ''ז נראה דאפילו הגיע לידו בפקדון קודם יאוש לא מהני שוב אפילו מכר לו אח''כ אף שנעשה שינוי רשות אחר יאוש, דכיון שנעשה שומר של הבעלים לא הועיל היאוש כלל **וכלא נתיאשו דמי**.

ה. בע''ח שהתייאש מהחוב, לדעת התוס' ל''מ יאוש בחוב, לדעת הרמב''ן י''ל דמהני יאוש בחוב, ולא שייך בחוב סברת באא''ל לא של אבידה ולא של גזילה - כ''כ הקצוה''ח בסי' קס''ג סק''א -.

ו. כתבו הנתה''מ והתרוה''כ בסי' שע''א סק''א והזכר יצחק סי' ל''א דלדעת התוס' מהני יאוש בגזילת בקרקעות ועבדים ושטרות משום דאין בהם חיוב השבה, ולכא' לדברי הרמב''ן שייך באא''ל גם בהנך, דאע''פ שאין בהם חיוב השבה אך ודאי עבר בלא תגזול אך בדברי הנתה''מ בסי' שס''ג סק''א לא נראה כן וצ''ע, ובתוס' בסוכה דף ל א מבואר שגם בקרקע שייך באיסורא אתא לידיה וצ''ע.

ז. עי' מחנ''א קנין חצר סי' ה' דיש ראשונים דס''ל דכשהגיע האבידה לחצירו לפני יאוש ל''מ היאוש, דבאיסורא אתא לידיה, אע''פ שלא נתחייב בהשבה מכיון שלא נודע לו, ומבואר גדר חדש בענין באא''ל, לא משום שהתחייב בהשבה, ולא משום שעבר איסור, אלא כל שהגיע אליו כשבשעה שהגיע לא היה יכול לזכות לא מהני היאוש, ועי' בענין זה בחי' ר' ראובן סוכה סי' ה'.

ח. עי' קצוה''ח סי' שס''א סק''א שכתב ביאור חדש בסברת באיסורא אתא לידיה בגזילה, דכיון דאתא לידיה באיסורא לא מהני קנין משיכה עי''ש.

**בדברי התוס' דלא מהני יאוש באיסורא אתא לידיה משום שנתחייב בהשבה**

א. כתב הגרשש''ק בב''מ סי' כ''א סק''ב הנה מלבד דגם זה אינו טעם שכלי ע''פ מובן שלנו ועלינו לומר דגזה''כ הוא, ובזכר יצחק סי' ל''א ד''ה ומה שדחה כתב וז''ל דעיקר הסברה דבאיסורא אתי לידיה, היינו דמה תועיל יאוש להפקיע האיסור, שנתקן רק על ידי השבה דהוי לאו הניתק לעשה, וביאוש לא נתקיימה השבה, והדבר אברהם ח''ג סי' ל''א כתב הואיל דבאיסורא אתא לידי' וחל חיוב השבה על החפץ, לא מהני ע''ז יאוש להפקיע ... וכיון דחיוב ההשבה על החפץ עצמו א''א להתבטל ע''י יאוש וחייב להחזיר החפץ עצמו, ממילא לא יוכל הגזלן לקנות, דלגבי', דרביץ עלי' חיוב השבה, ל''מ יאוש - ויש לעיין מהו הצד בגמ' דמהני יאוש, האם משום דמהני היאוש אע''פ שחייב בהשבה, או''ד דודאי ל''מ יאוש כשמחוייב בהשבה, והצד דמהני יאוש הוא משום שאין חיוב השבה אחר יאוש, וכ''ה שם בדבר אברהם בביאור הא לא מהני יאוש אחר ש''ר עי''ש -.

ב. החזו''א סי' י''ח סק''א כתב דכיון שחייב בהשבה ממילא אין כאן יאוש, דלא נאמר דין יאוש אלא באבידה ''ששליטתו נתרועעה'' וכל שיש מי שחייב בהשבה אין כאן אבידה, ולכן גם אין כאן דין יאוש לא על החפץ ולא על חיוב השבה, עוד כתב והא דאמרו ב''מ כ''א ב' באיסורא אתא לידיה היינו דאין לו רשות לאחר יאוש לומר דפקע מצות השבה וממילא אני זוכה לעצמי אלא אדרבא אמרינן דחייב אתה בהשבה וממילא **אין כאן יאוש**, ובסי' ט''ו סק''מ כתב וז''ל לא קני ביאוש משום שהגזלן חייב בהשבתה וחיוב דרמי אקרקפתא דגברא של הגזלן מאלם כח הבעלים וזהו החילוק בין יאוש דגזילה ליאוש דאבידה, וכ''כ בסי' ט''ז סק''ה ד''ה והא דאינו עי''ש, ובסי' ט''ז סק''ב כתב דאחר אין יכול לזכות בו וז''ל משום דע''י שיש לבעלים חוב על הגזלן להשיבו, וכל אדם אינו יכול לזכות בו מפני הפסדו של גזלן, שב כח בעלות לנגזל, ולא מהני היאוש עכ''ל, ומבואר בדבריו דרק בצירוף עיכוב הגזלן מכל אדם לזכות לא חל היאוש עי''ש.

ג. הקצוה''ח בסי' שס''ב סק''א - והנתה''מ בסי' שנ''ג סק''ג - כתב דהגדר ביאוש ושנוי רשות הוא דכלפי אדם אחר דלא אתא לידיה באיסורא מדין יאוש דאבידה יכול לזכות בו, ומבואר בדברי הקצוה''ח שחל היאוש, ולא אמרינן דכיון שהגזלן חייב בהשבה לא חל היאוש, אלא חל היאוש ואפילו היכ הגזלן אינו יכול לזכות משום שחיוב ההשבה מונעו מלזכות - כמו שחיוב ההשבה מונעו מלזכות מכח הקניני גזילה - ולדברי החזו''א א''א לפרש דדין יאוש ושינוי רשות הוא משום דבהתירא אתא לידיה.

ד. תוס' הוכיחו דיאוש אינו כהפקר מהא דל''מ יאוש בגזילה, ולדברי הקצוה''ח והנתה''מ נידון התוס' היה אם חל ע''י היאוש הפקר, או רק התר זכיה, והוכיחו התוס' דלא חל הפקר, מהא דהגזלן אינו יכול לזכות בו, ואם ע''י באא''ל לא חל היאוש אין מובן מהו הוכחת התוס', וע''כ דחל היאוש אלא דאין כח ביד הגזלן לזכות בגזילה מכח חיוב ההשבה - דחיוב ההשבה מחייבתו שלא לזכות בו בכדי לקיים מצות השבה, וכמו שלומדים ממצות והשיב שחובת ההשבה מונעת מלזכות בו מכח הקניני גזילה, ה''ה דחובת ההשבה מונעת מלזכות מכח דין יאוש - והחזו''א לשיטתו ביאר את דברי התוס' בענין אחר.

ה. לדעת החזו''א דאף לדברי התוס' לא חל היאוש מובן מדוע באבידה אף אדם אחר אינו יכול לזכות אחר יאוש, אך אי נימא דחל היאוש, ורק הגזלן והמוצא אינו יכול לזכות בו מחמת שחייב בהשבה, א''כ בשלמא בגזילה י''ל שהגזלן מעכב כמבואר בתוס' בדף סט א, אך באבידה שאין המוצא חייב דמים לכא' יוכל אחר לזכות בו, ועי' נתה''מ סי' שע''א סוף סק''א.

ו. תוס' בדף סט א כתבו צד דאף למד''א יאוש אינו קונה, יכול אחר לזכות בחפץ, ורק דנו אם הגזלן מעכבו מלזכות, וכתב בחי' ר' שמואל ב''מ סי' כ''א דמוכח בדברי התוס' שחל היאוש אף למד''א יאוש אינו קונה, ולכן יכול אחר לזכות אף שלא מדעת הגזלן - אלא שהגזלן יכול לעכב - וזהו הגדר ביאוש וש''ר דחל היאוש ומי שלא אתא לידיה באיסורא יכול לזכות בו, ועי''ש שהוכיח כן גם מדברי התוס' בסוכה דף ל ב, וצ''ע על דברי החזו''א, עי' מש''כ החזו''א בסי' ט''ז סקי''א.

ז. אלא שלכא' ממה שכתבו התוס' שם דאין אחר יכול לזכות בחפץ משום שזוכה בו הגזלן מוכח שאף למד''א דיאוש קונה אין חל היאוש, דהרי כתבו התוס' בדף סה א דלא חל היאוש כלפי דמי החפץ, וא''כ מדוע אחר אינו יכול לזכות בדמי החפץ, הרי הגזלן לא זכה בדמי החפץ משום שחייב בהשבה, וא''כ מדוע אחר לא יזכה בו, ותוס' לא הוצרכו בצד זה לפרש שהגזלן יכול לעכב, אלא שיעויין בתרוה''כ סי' שנ''ג סק''א, ובנתה''מ סי' שנ''ג סק''ג וסק''ד שפי' את דברי התוס' שהיאוש חל רק כלפי הגזלן עי''ש וכ''כ גם בסי' ר''ב סק''ב דהוי כהקנה לו הנגזל לגזלן עי''ש - ולכא' הוכרח לפרש כן מכח הקושיא הנ''ל כנדראה שם בדבריו עי''ש -.

ח. נח' האם לאדם אחר מותר להשתמש בחפץ הגזול לאחר יאוש, באופן שאין כאן שינוי רשות, הגר''א בסי' שס''ט סק''ז כתב שנח' בזה רש''י והרמב''ם עם הטור דדעת רש''י והרמב''ם דאסור להשתמש, ולדעת הטור מותר להשתמש גם בלא שינוי רשות, ולכא' נח' אם חל היאוש ולכן לאחר מותר להשתמש, או שלא חל היאוש ולכן כל עוד לא היה שינוי רשות אסור להשתמש - ולכא' לדעת הטרו גם לגזלן מותר להשתמש, דהרי אף כלפיו חל היאוש אלא שאינו יכול לזכות בחפץ משום שהוא סתירה לחיוב השבה, אך להשתמש לכא' אינו סתירה לחיוב השבה - ואולי י''ל דאף אם חל היאוש אסור להשתמש, משום שהשימושים של הנגזל, וע''י דין יאוש פקע זכותו מלעכב אחר מלזכות, אך כל עוד לא זכה בו אחר החפץ שלו ואין לאחרים רשות לזכות בו, אך מדעת הטור לכא' מוכח דחל היאוש.

ט. עי' רעק''א בדף סו ב דכתב דנח' התוס' והרמב''ן האם הגזלן קונה ע''י יאוש וש''ר ומהגזלן נקנה לקונה, או שאין הגזלן קונה כלל, וביאר דהרמב''ן ס''ל דכלפי הגזלן היאוש אינו מעלה ואינו מוריד והיאוש כמאן דליתא, משא''כ תוס' ס''ל דאע''פ שאינו יכול לזכות מכח היאוש אך גם כלפיו חל היאוש ולכן ס''ל לתוס' דאף הגזלן קונה ביאוש וש''ר, ועוד נח' הרמב''ן ותוס' אם יאוש ושינוי החוזר קונה או לא, דהרמב''ן ס''ל דכיון דכלפיו היאוש כמאן דליתא לא מהני, משא''כ תוס' ס''ל דמהני - ואולי הכוונה דלרמב''ן דלא נאמר דין יאוש כשעבר איסור היאוש כמאן דליתא כלפי מי שעבר איסור, משא''כ לתוס' דמחמת חיוב ההשבה אינו יכול לזכות בו אינו אלא עיכוב מלזכות אך היאוש חל גם כלפיו -.

**צ''ב לדעת התוס' דלא מהני יאוש על החפץ הגזול משום שחייב בהשבתו, מדוע על חיוב השבה גופא לא מהני יאוש**

וכמו כן יש להקשות למד''א יאוש קונה מדוע חייב דמים, הא מתייאש גם מחיוב הדמים שהגזלן חייב לו

א. וז''ל ר' פרץ בסוגיין: וטעמא רבה איכא דלא דמי גזל לאבדה דאבדה נתיאשו הבעלים מקמי דתיתי לידיה דמוצא ואם כן הפקר הוי ולכך לא מחייב מידי אבל גזלן דאתא לידיה קודם יאוש מיד נתחייב לשלם או גופה או דמיה הילכך כי נמי נתיאש בתר הכי **לא נתיאש מדמיה**, וז''ל הנתה''מ בסי' קס''ג סק''א אבל משאר חוב ודאי לא מהני יאוש, דלמה ליה ליאש עצמו משעבוד גופו.

ב. כתב התרוה''כ בסי' רס''ב וז''ל וע''כ אני אומר דלא מהני יאוש אלא לחפץ ידוע שהגנב או הגזלן יכולים לזכות בהחפץ ההוא אבל בתשלומיהן אין ביכולתן לזכות לפי שאין להם במה לזכות ואין אדם יכול לזכות בשעבוד שלו אלא בחפץ המסוים שיוכל לזכות בה בהגבהה או משיכה אבל השיעבוד מונח אקרקפתא דגברא ואינו יכול לזכות בו ... דלא מצי זכי בשיעבוד שלו כיון שאינו דבר מסוים וחפץ מבורר.

ג. הנתה''מ בסי' קס''ג סק''א כתב דלא מהני יאוש בחוב משום שהוא כקרקע שאין מועיל בו יאוש.

ד. החזו''א בסי' ט''ז סק''כ כתב ל''מ יאוש על חובת השבה משום שחוב הוא דבר שא''א לכלותו, ולא שייך בו יאוש, ובסי' י' סקי''ג כתב וז''ל והחיוב הוא דבר שאש ומים לא יוכלו לאבדו ולא שייך בו יאוש, ובסי' י' סקי''ד כתב וז''ל ועל שעבוד הגוף ושעבוד מצוה **לא מהני** יאוש להפקיעו, ובסי' ט''ז סקכ''א ד''ה ב''מ כתב ומחוב אין בעלים מתייאשין לעולם.

**בביאור דברי התוס' דלמד''א יאוש קונה, לא מהני היאוש לענין הדמים**

וז''ל השלטי גיבורים בריש פ' אלו מציאות דע כי למ''ד יאוש כדי קני בגניבה וגזילה ה''נ קני במציאה אף על פי שבאת לידו מקמי דמייאש מרה לענין זה שמחזיר דמים וקני החפץ, ולמ''ד יאוש כדי לא קני בגזל ובגניבה ה''נ דלא קני במציאה היכי שבאה לידו מקמי דמייאש בעל האבידה.

הקצוה''ח בסי' שנ''ג סק''ב ביאר את דברי התוס' בדף סו א דהיאוש מועיל רק כלפי גוף החפץ, אך לא כלפי דמי החפץ וז''ל וע''כ צריך לומר דיאוש גופה אפילו למ''ד קונה אינו קונה קנין גמור היכא דאתי לידיה קודם יאוש אלא לקנות גוף החפץ אבל לענין הדמים לא קני לה, וא''כ הו''ל שיור בקניינו עכ''ל ועי''ש שכתב דאעפ''כ הוי לכם עי''ש, ולדברי הקצוה''ח לב' הצדדים בגמ' מחמת באיסורא אתא לידיה אין יאוש קונה את דמי החפץ, ומספק''ל לרבה לגבי גוף החפץ.

א. כתב הגרשש''ק בב''ק סי' ל''ז סק''א על דברי הקצוה''ח ולא אדע בזה שום מושג שיהי' שיור לשלם לדמי החפץ - ויעויין בתוס' גיטין ס''ו א' דאיכא יין לדמיו -.

ב. הקשה בשי' ר' שמואל ב''מ סי' ו' ואכתי צ''ב מה שכתבו התוס' ''שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל'', דמנ''ל דבגזילה גדר חיוב דמים הוא שיור, דלמא משום מעשה הגזילה הוא וכקושיין.

ג. עוד בחי' הגרשש''ק שם ולא זכיתי להבין דבריו, דמנא ליה לחלק ולעשות פשרה בזה, דממה נפשך אי דינא הוא דהיכא דבאאת''ל לא מהני יאוש הבעלים, א''כ לא יועיל כלל אף לגבי גוף החפץ, ואי מהני היאוש אמאי לא יועיל אף לגבי דמי החפץ, וצ''ע.

ד. צ''ע מדברי הגמ' בדף סח ב דאחר יאוש אי יאוש קני חייב הגנב הב' כפל לגנב ראשון, וצ''ב הא רק הגוף שלו ולא הדמים, וא''כ היה צריך להיות הדין דמשלם כפל, וגוף החפץ ששילם הם של גנב ראשון, ודמי החפץ הם של גנב שני.

ה. בשיעורי ר' שמואל ב''מ סי' מ''א כתב לבאר דאינו שיור בקנינו, אלא כשבאיסורא אתא לידיה הוא שיור בהתר זכיה, דלא הותר לזכות בו, אלא הותר לקנותו ולהתחייב תמורתו, ויתיישב לפי''ז הקושיה מדף סח ב.

ולפי דבריו כשהוזל או הוקר בין הגזילה ליאוש חייב כשעת היאוש, אלא שאולי רק באבידה הדין כן, אך בגזילה שחייב מחמת הגזילה אין מתחייב שוב כעת וצ''ע, וכן נ''מ כשהוזל או הוקר אחר היאוש, להנ''ל חייב כשעת היאוש, ולדברי הקצוה''ח כשעת התשלום.

עוד נ''מ באופן שנאבדה האבידה אח''כ באונס, לדעת הקצוה''ח פטור, ולהנ''ל דזכה בו ומתחייב בתמורתו חייב - אך בגזילה לכו''ע חייב, דהא גזלן חייב כשנאנס, וא''כ כשנאנסו דמי החפץ נמי חייב -

ו. עי' קה''י ב''מ סי' כ''ה שגם הקשה וז''ל והסברא אינה מובנת היטב דמה פשרה הוא זה שהבאיסורא אתי לידיה אינו מעכב גוף החפץ ומ''מ משייר בקנינו שיתחייב דמיה וצ''ע - ודוחק לומר דחיוב ההשבה מונע רק כשעי''ז יתבטל חיוב ההשבה לגמרי, ולא כשישאר חיוב השבה על הדמים, דהרי חיוב השבה הוא גם על גוף החפץ ואם יש כח בחיוב ההשבה למנוע את זכייתו מדוע לא ימנע את זכייתו גם בגוף החפץ - ועי''ש שכתב די''ל דחיוב דמים באבידה אחר יאוש הוא משום שפשע בשמירתו בזה שזכה בו, וחייב דמים מדין שומר אבידה, ומבואר בדברי הקה''י דשומר חייב לשמור שלא יזכו בחפץ אחר יאוש, ויש בדבריו חידוש שאע''פ שע''י יאוש פקעה זכותו של הבעלים לענין זה שאינו יכול לעכב מלזכות בחפץ, אפי' הכי יש חובת שמירה לשומר על זה.

ז. יש לעיין על הך גיסא דלא חל היאוש על דמי החפץ, מדוע בחמץ אם זוכה בו אחר יאוש אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וחייב דמים, הרי לא זכה בדמי החפץ וכיצד מתחייב בדמים, וי''ל דבחמץ אין דמים, ובעצם חייב בהשבת חמץ מעליא הראוי לאכילה, דהרי אפילו מדה אינו נחשב כשאינו ראוי לאכילה, והא דנפטר ע''י הרי שלך לפניך אינו משום שמקיים את חיוה ההשבה, אלא דע''י הרי שלך לפניך מעתה מפסיק לגזול.

**יל''ע מדוע לדעת הרמב''ן לא מהני יאוש בגזילה - דהרי הרמב''ן לא ס''ל כתוס' דחיוב ההשבה הוא סיבה שיאוש אינו קונה -**

א. מבואר ברמב''ן דרק באבידה שלא בא לידיו באיסור צ''ל דכיון דידו כיד בעלים לא מהני היאוש, אך בגזילה לא מהני היאוש משום דבא לידו באיסור וז''ל הקצוה''ח בסי' קס''ג סק''א ומשום דדוקא גזילה וגניבה הוא דהוי באיסורא אתי לידיה, אבל אבידה אתי לידיה בהיתרא אלא דבהשבה הוא דנתחייב, וכיון דלא הוי באיסורא כי מטי לידיה שפיר נקנה ביאוש, הכין הוא שיטת הגאון, ובסי' רנ''ט סק''א כתב וז''ל כיון דבאיסורא לא הוי אלא בגזילה ממש דגזל בידים, ובסי' שס''א סק''ב כתב וז''ל ודוקא גזילה מיקרי באיסורא אתי לידיה דנטלה בלאו דגזל - ועי''ש בקצוה''ח דפי' סברת באיסורא אתא לידיה, דלא התחדש קנין משיכה כשבאיסורא אתא לידיה עי''ש -.

ב. בחי' ר' מאיר שמחה ב''מ דף כו ב והאמרי משה סי' ל''ב סקל''ח והקו''ש אות כ''ד והחזו''א סי' ט''ז סקי''ג וסקכ''א ד''ה ב''מ, ביארו דלא נאמר דין יאוש היכא שהוא גרם ליאוש - ויל''ע אם כלפי אחר חל היאוש - אך הקשו על זה מחמץ שעבר עליו הפסח דמבואר בגמ' דלמד''א דיאוש אינו קונה לא חל היאוש אע''פ שמתייאש מכח מה שנאסר ולא מכח הגזלן, אלא שהמגיה בתרוה''כ בסי' רס''ב כתב דמתייאש לפני שנאסר מכיון שיודע שלא יוכל למוכרו, אך אחר שנאסר אין הגזלן יכול לזכות מחמת היאוש דאין זכיה באיסוה''נ, וא''כ התייאש מחמת הגזלן, ולדבריו יתיישב גם מדוע למד''א יאוש אינו קונה ניחא דאין יכול לומר הרש''ל בחמץ, ולכא' צ''ב הא אין חיוב השבה באיסוה''נ, וכמבואר בתוס' דף סה א ודף קה א דאין חיוב השבה על פחות מש''פ, וא''כ לדברי התוס' דיאוש לא קני משום חיוב השבה מדוע כאן לא יקנה, ולהנ''ל ניחא דמתייאש לפני שנאסר, ואחר שנאסר אין יכול לזכות בו הגזלן לכן יכול לומר הרש''ל -.

ועי' חזו''א אבה''ע סי' קמ''ז עמ' רע''א ע''ב סקי''ג דעבד שברח מאדונו אינו יכול לזכות בעצמו משום שבאיסורא אתא לידיה, משא''כ כששבהו והתייאשו הבעלים יכול העבד לזכות בעצמו, משום שמחמת השבאי התייאש, ויכול העבד לזכות בעצמו כדין יאוש דאבידה.

ג. ולכא' כך מוכח בתוס' בסוכה דף ל ב ד''ה וקרקע דאף בקרקע היה מקום לדון דלא מהני יאוש כשבאיסורא אתא לידיה, ובקרקע הרי אינו חייב בהשבה, וע''כ סברת באא''ל הוא משום שגרם ליאוש, אך בחי' ר' ראובן סוכה סי' ה' פירש את דברי התוס' באופן אחר עי''ש.

ד. עי' נתה''מ סי' שס''א סק''ב דגזלן שבא לגזול ומחמתו התייאשו הבעלים אף טרם שגזל, אחר יכול לזכות בו ככל אבידה אחר יאוש, אך הגזלן עצמו שגרם ליאוש נעשה עליו גזלן אך עי''ש שכתב דמהני היאוש כלפי גוף החפץ אף לגזלן, ובסוף סיים דכל חיובו של הגזלן הוא רק מדינא דגרמי עי''ש וא''כ לכא' מבואר בדבריו דלא כהאחרונים הנ''ל.

ה. האמרי משה בסי' ל''ד סקי''ד כתב על פי זה דבגונב מן הגנב הגנב השני קונה ביאוש אף כשהתייאשו הבעלים אחר שבא לידו, משום שהוא לא גרם את היאוש, וביאר על פי זה את דברי התוס' בדף קיא ב דהגזלן השני זוכה אפי' אם התייאשו הבעלים אחר שבא לידו עי''ש.

הקו''ש כתב נ''מ באופן שנאבד מהגזלן החפץ, ומחמת שאבד התייאשו הבעלים, דבכה''ג לא מחמת הגזילה התייאשו אלא מחמת שאבד.

ולכא' יש נ''מ להפך באופן שגזל אבידה, ובאו הבעלים לחפש אחר אבידתם באופן שלולי הגניבה היה מוצאו והתייאש דלא יועיל היאוש משום שהתייאש מחמת הגזילה, אע''פ שגוזל אבידה אין מוגדר לבאיסורא אתא לידיה, וצ''ע.

ו. כתב הדברי יחזקאל בסי' ס' סק''ה דלדברי התוס' בגזל עכו''ם למד''א דגזל עכו''ם אסור, אע''פ שגזל עכו''ם אסור אך אין חיוב השבה - אך כתב דבתוס' נראה שיש חיוב השבה בגוי - וא''כ אם המניעה לזכות ביאוש הוא מחמת חיוב ההשבה, בגוי מהני יאוש - משא''כ אם כשבא לידו באיסור לא מהני היאוש אף בגוי יאוש אינו קונה, אלא שכתב הנתה''מ בספרו קהלת יעקב סי' כ''ח דכיון דאינו חייב בהשבה מיד בגזילתו זוכה בחפץ, וא''כ אין נ''מ לענין יאוש דהא בלאו הכי כבר זכה בו - ועי' בענין יאוש בגזל גוי בשער המלך ריש הלכ' גזילה.

ז. בשי' ר' שמואל ב''מ סי' ה' כתב והיה אפשר לפרש טעם בזה, דהואיל והגזלן גופא גרם ע''י גזילתו ליאוש הבעלים ע''כ לא מהני יאושם כדי שיוכל הוא לזכות בו, אבל אין צריך לפרש טעמים בזה, אלא דכך הוא הדין, דחידוש התורה בהדין יאוש נאמר רק אי אתא לידיה בהתירא ולא באתא לידיה באיסורא עכ''ד, וז''ל הגרשש''ק ב''מ סי' כ''א דחידושא דיאוש לא נאמר בגזילה - ולכא' אין מקור בתורה לכך אלא הוא מסברא וצ''ע -.

ח. וז''ל המחנ''א הלכ' זכיה מהפקר סי' ז והא דגבי גזלן אינו מועיל אפילו יאוש ה''ט משום דבאיסורא אתא לידיה דאי הוו ידעי בעלים בגזלן לא הוו מתייאשי ומדינא לא היה זה חשיב הפקר ואפילו באבידה כיון דבע''כ מתייאש ושלא מדעתו אלא דהתורה התירה היאוש באבידה משום דבהיתרא אתא לידיה אבל בגזילה דבאיסורא אתא לידיה לא.

ט. צ''ע מדוע הגוזל אבידה אינו נחשב באא''ל, ואם הגדר בדברי הרמב''ן דכשהגזלן גורם את היאוש לא מהני ניחא, דהכא התייאש שלא מחמת הגזלן, והחזו''א סי' ט''ז סק''ז ביאר באופן אחר וז''ל והוי ממון רעוע ומוטל בספק ואם נתייאש אשתכח דפקע ממונו שלא מחמת גזלן אלא מחמת אבידה ויש כאן יאוש של התר, ובסי' י' סקי''ד ד''ה ומ''מ ביאר את דברי הרמב''ן דגוזל אבידה אין גזילתו ודאית אלא מיתלא תלי וקאי שאם נתייאשו הבעלים בתורת אבידה קודם קדם שנודע להם שהוא ביד גזלן אשתכח דאין כאן גזילה ועי''ש, ועי' חזו''א שו''ת וחידושים סי' תק''צ סק''ט, הקו''ש אות כ''ח כתב ובחידושי הר''ן הקשה, דכיון דהגביה על מנת לגוזלה תו הוי כגזילה דהא באיסורא אתא לידיה, וכתב בקצה''ח - סי' קס''ג סק''א - לפרש דעת הרמב''ן דבאבידה כיון דחייב ליטלה א''כ הנטילה בעצמה איננה אסורה אלא שמחשבתו לגזול היא מחשבת איסור, ואינו דומה לגזילה דהתם הנטילה בעצמה אסורה, ובנתיבות כתב טעם אחר לחלק מגזילה, דהתם לוקח מרשות בעלים ובאבידה לוקח ממקום אבוד - ולכא' צ''ב בדברי הקצוה''ח דלכא' כשנוטלו בדרך גזילה גם המעשה אסור -.

י. כתב הש''ך סי' שנ''ג סק''ו דהקונה מגזלן ידוע אפי' אחר יאוש נחשב לבאיסורא אתא לידיה, משום שאסור לקנות מגזלן ידוע משום שאסור לסייע לו ועובר על לפני עיור, ומבואר בדבריו דבכל איסור ל''מ ולא רק באיסור גזילה, וגם מוכח בדבריו שאינו משום שגרם ליאוש, והמחנ''א גזילה סי' ל' נחלק על דברי הש''ך עי''ש.

יא. בחי' ר' ראובן סוכה סי' ה' פי' את דברי הרמב''ן דבאא''ל בגזילה הוא משום שהתחייב בהשבה וכשיטת התוס', והא דהוצרך לומר באבידה דידו כיד בעלים הוא משום דשאני חיוב השבה בגזילה מחיוב השבה באבידה, דבגזילה התחייב מכח הגזילה בהשבה, אך באבידה כל רגע מחוייב בהשבה מחמת הרגע הזה, וכיון שהתייאש ברגע הבא לא חל עליו חיוב השבה, ורק משום שידו כיד בעלים ל''מ היאוש, וכעין זה יש לפרש - שי' ר' שמואל ב''מ סי' ל''ט, חי' ר' שמואל ב''ק סי' כ''ג - דבגזילה חיוב ההשבה הוא חיוב ממוני, ונשאר חיוב השבה גם אחר יאוש, משא''כ באבידה הוא רק מצוה, ואין מצוה אחר יאוש עי''ש, ועי' נתה''מ סי' שע''א סק''א דדן בדברי הרמב''ן בב''מ וכתב בתו''ד וז''ל דהא דיאוש לא קני אמרו בב''ק ס''ו משום דבאיסורא אתי לידיה וכבר נתחייב בהשבה עכ''ל, ומבואר בדבריו דהרמב''ן פי' באא''ל בגזילה משום שנתחייב בהשבה, אלא דאי נימא הכי צ''ב מדוע גוזל אבידה אינו נחשב באיסורא אתא לידיה הא בשעה שגנבו התחייב בהשבה, ולדברי החזו''א הנ''ל אות ט' ניחא.

יב. יש לדון האם קונה הגזלן ביאוש באופן שמחל הנגזל לגזלן על חיוב ההשבה, לדעת התוס' לכא' כיון שאין חיוב השבה אין מעכב על הגזלן מלקנות, משא''כ לדעת הרמב''ן לכא' לא מהני יאוש משום שבאיסורא אתא לידיה, ולפי ביאור הנ''ל באות י''א אף לדעת הרמב''ן יקנה הגזלן.

יג. הגונב באופן שפטור מהשבה משום קלב''מ, לכא' לדעת התוס' יקנה ביאוש שהרי אינו חייב בהשבה, משא''כ לדעת הרמב''ן אם הסיבה שאינו קונה ביאוש הוא משום שעבר איסור בגזילתו אף בקלב''מ לא יועיל היאוש.

**חיוב דמים בגזילה אחר יאוש למד''א יאוש קונה**

א. לכא' צ''ב מדוע למד''א יאוש קונה חייב הגזלן דמים אחר יאוש, הרי אם מכר את החפץ הגזול לאחר או הפקיר הנגזל את החפץ - למד''א דאדם מקנה דבר דאינו ברשותו - או נתן רשות לכל אדם לזכות בחפץ, וזכה בו אחר פשוט שהגזלן אינו חייב דמים לנגזל כשאבד החפץ, וא''כ מדוע כשזכה הגזלן מכח יאוש חייב דמים לנגזל, ומאי שנא אם הוא נתן רשות לזכות או שהתורה נתנה רשות לזכות.

ב. ולכא' דבר זה תלוי בגדר חיוב דמים, האם מיד בשעת הגזילה מתחייב בדמים - משום שזוכה בו, או משום שהזיקו במה שהוציאו מרשותו, ומה שהחפץ של הבעלים אינו נחשב תשלום כל שלא הביאו לרשותו - אלא שיכול להיפטר ע''י החפץ, או''ד דרק כשאבד החפץ מתחייב בדמים במקום החפץ שהיה חייב להשיב - דחייבתו התורה בהשבת החפץ וכשאינו יכול להשיבו חייב לקיים את חיובו לכל הפחות בדמים, וכך לכא' מבואר ברש''י בדף קה א להבנת האו''ש, וכך מבואר בדברי התוס' בדף סה א דהיה ס''ד בדף קה א לומר כן - ואי נימא דהתחייב מיד בהתחלה בדמים ניחא דאין סיבה שחיוב זה יפקע כשהתייאש, אך אם מתחייב במקום החפץ לכא' כל שפקע חיוב השבה מהחפץ מכח התר זכיה שיש בחפץ אין סיבה שיתחייב במקומו בדמים.

ג. אי נימא דחל חיוב דמים בשעת הגזילה, ע''כ צ''ל דהא דאינו חייב דמים כשנגזל הפקיר או מכר או נתן רשות לזכות בו, הוא משום דכיון שהשתמש בו למוכרו או להפקירו הוי כקיבל את החפץ והתקיים ההשבה, וזה לא שייך ביאוש שחל בעל כורחו.

ד. ברמב''ן מבואר דהגוזל אבידה והתייאשו הבעלים פטור הגזלן אף מדמים, וצ''ב היאך נפטר מחיוב דמים שחל בשעה שגזל, ומאי שנא מגזלן רגיל למד''א יאוש קונה דחייב דמים, ועי' בחי' הגרשש''ק ב''ק סי' ל''ח סק''ז, ועי' בשיעורי ר' שמואל ב''מ סי' ה' וז''ל הוא חידוש גדול דלכאורה הרי קודם היאוש עביד מעשה גזילה וקעבר על לא תגזול ונתחייב בתשלומין והיאך יפטר מתשלומי דמים דגזילה ע''י היאוש דאבידה, עי''ש מש''כ ליישב, ואין לומר דס''ל להרמב''ן דגם על חיוב ההשבה מהני יאוש, ולכן נפטר גם מהדמים, דא''כ מדוע למד''א דיאוש קונה בגזילה חייב הגזלן דמים אחר יאוש, ומפורש בדברי הרמב''ן במלח' דאף למד''א יאוש קונה חייב דמים, ורק בגוזל אבידה פטור מדמים אחר יאוש - וכן הוא לכא' בדברי הגמ' בדף סו ב דאי זכה בחמץ חייב דמים ואין יכול לומר הרי שלך לפניך -.

עוד שם בסי' ל''ט ובספר אבן האזל (פי''ד מגזו''א) ביאר סברת הרמב''ן דפטור מדמים דהואיל ונתייאש ומהני לקנות משום יאוש דאבידה חשיב ''כמו שהקנה הנגזל להגזלן הגזילה'', וקשיא טובא דהא דמצינו דפטור הגזלן אם מכר הנגזל או הקדיש (וכן י''ל בהפקיר) מדין חזרה הני מילי קרן לבעלים (ב''ק סח ב) הני מילי במכר וכדומה דהואיל והבעלים עשה מעשה בעלות והשתמש בחפץ כרצונו וניצל את זכותו בחפץ חשיב כקיבל החפץ בחזרה ונתקיימה השבה וכלשון הגמ' ''חזרה קרן לבעלים'', אבל יאוש הנגזל שהוא נגד רצונו ואין לו שום השתמשות בזה פשוט דלא שייך להפטר מדין חזרה קרן לבעלים, וכ''כ הזכר יצחק סי' ל''א ד''ה ומה שדחה דרק במתנה והפקר דמדעתו נתקיים בזה, כיון דנעשה הפקר כחפצו ורצונו כמו דאמרינן בב''ק סח, ב בהקדישו הבעלים בבית הגנב דחזרה קרן לבעלים אבל יאוש שהוא דין התורה שיצאתה מרשותו על ידי [יאושו ונעשה] שאינו שלו לא תוכל להתקיים.

החזו''א בסי' י' סקי''ג ביאר את דברי הרמב''ן דגוזל אבידה אין גזילתו ודאית אלא מיתלא תלי וקאי שאם נתייאשו הבעלים בתורת אבידה קודם קדם שנודע להם שהוא ביד גזלן אשתכח דאין כאן גזילה, ועי''ש, וכעין זה כתב הברכ''ש בב''מ סוף סי' ט''ז עי''ש.

בחי' ר' מאיר שמחה בב''מ דף כו ב ביאר את דברי הרמב''ן וז''ל אבל בגזילה סיבת היאוש מטעם שנגזלה ממנו, והגזלן גרם סיבת היאוש, לכן לא מהני היאוש, וזה סברתו דאע''ג דנטל קודם יאוש לגוזלה ובאיסורא בא לידו מ''מ מהני יאוש דאבידה, היינו היאוש שבא מסיבת מה שנאבדה מאתו, וגזילתו לא היתה הסיבה המביאתו לידי יאוש, וקני לה לגמרי באופן **שאף דמים אינו משלם**, וזה פשוט בס''ד, עכ''ל ולכא' נראה בדבריו שבגזילה לא חל היאוש לענין דמי החפץ וכדברי התוס', משא''כ בגוזל אבידה שלא התייאש מחמתו חל היאוש גם לגבי דמי החפץ, ולעולם כל שזוכה ע''י יאוש גם בדמי החפץ אין חייב דמים מחמת הגזילה, וחיוב דמים מיתלא תלי בחיוב ההשבה וכנ''ל - ויש לעיין מדברי הגמ' בחמץ דחייב דמים אע''פ שמתייאש מחמת שהוא חמץ ולא מחמת הגזילה ואפילו הכי חייב דמים, אלא שי''ל כנ''ל דמתייאש לפני שנאסר משום שאינו יכול למוכרו, והיאוש הזה הוא מחמת הגזילה, אלא דאכתי יש לעיין דלכא' אחר זמן איסורו מתייאש שוב, ויש לעיין אם יאוש זה בכוחו להפקיע חיוב דמים שכבר חל -.

וכך לכא' מדוייק בדברי הרמב''ן במלח' שכתב על גוזל אבידה וז''ל ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה שהרי נקנית לו **לגמרי** ביאוש מטעם אבידה עכ''ל, ומשמע דבגזילה חייב דמים כי אין נקנה לו לגמרי ע''י היאוש, ולא משום שחייב דמים על מעשה הגזילה.

והא דגזלן חייב דמים אחר יאוש אף למד''א יאוש קונה וגזול אבידה אינו חייב דמים אחר יאוש הוא משום דאי אתא לידיה באיסורא אין היאוש מועיל לקנותו לגמרי, משא''כ גוזל אבידה שנחשב בהתירא אתא לידיה קונה לגמרי, וכ''כ להדיא הרשב''א בסוגיין עי' להלן אות ה'.

ומאידך בדברי תלמידי רבינו פרץ בסוגיין מבואר שחייב דמים על מעשה הגזילה וז''ל וטעמא רבה איכא דלא דמי גזל לאבדה דאבדה נתיאשו הבעלים מקמי דתיתי לידיה דמוצא ואם כן הפקר הוי ולכך לא מחייב מידי אבל גזלן דאתא לידיה קודם יאוש **מיד נתחייב לשלם** או גופה או דמיה הילכך כי נמי נתיאש בתר הכי לא נתיאש מדמיה.

ה. ומאידך בדברי הרשב''א בסוגיין נראה דלא כרבינו פרץ, וז''ל ואף על גב דיאוש שבמציאה **קונה לגמרי** ואינו מחזיר אפילו דמים ואילו בגזלה אינו קונה **לגמרי** ודמים בעי שלומי, היינו משום דבמציאה בהיתרא אתיא לידי' ובגזלה באיסורא אתא לידיה עכ''ל, ואם בגזילה יש חיוב דמים מכח הגזילה מדוע הוצרך הרשב''א לומר דחייב דמים משום דבאיסורא אתא לידיה, הא החילוק בין גזילה לאבידה ברור, דבאבידה אין שייך חיוב דמים, משא''כ בגזילה שהגזילה מחייבת דמים, ונראה בדברי הרשב''א דאילו היה היאוש מועיל בגזילה כמו באבידה היה פטור גם מדמים, ורק משום שאין היאוש קונה **לגמרי** חייב דמים.

ו. לדברי התוס' בדף סו א דלא מהני היאוש לענין דמי החפץ, יתכן לומר דאילו היה מועיל היאוש לא היה חייב דמים מכח הגזילה וכנ''ל, וכל חיוב הדמים אינו אלא משום שאין מועיל היאוש לענין דמי החפץ, ונ''מ בגזל גוי שאין חיוב השבה ומהני היאוש אף לענין דמי החפץ דגם אין חייב דמים מכח הגזילה - אלא דלדברי הקהלת יעקב דהגוזל גוי זכה בחפץ מיד משום שאין חיוב השבה, ממילא חייב דמים אף כשאח''כ התייאש ממנו - אך לדברי הרמב''ן דלא ס''ל כתוס' ובגזילה אין שיור ביאוש, ולא דמי לאבידה משום שבאבידה ל''מ היאוש משום דידו כדי בעלים, א''כ מוכח דאע''פ שזוכה הגזלן בחפץ, חייב דמים מכח הגזילה, ובדברי הקצוה''ח מבואר דאף לדברי התוס' בגגזלן יש סיבה לחייבו בדמים מחמת מעשה הגזילה, ורק באבידה הוצרכו תוס' לכתוב שיש שיור בקנינו.

ז. תוס' בדף סט א כתבו דאין אחר יכול לזכות ע''י היאוש מפני שצריכה לגזלן וכו', ומבואר בתוס' דאילו היה זוכה בה אחר, היה חייב הגזלן דמים - משום שאדם אחר יכול לזכות לגמרי, ורק הגזלן שחייב בהשבה אינו יכול לזכות בדמי החפץ אף למד''א יאוש קונה - ואינו דומה להפקירו הנגזל וזכה בו אחר דלכא' אין חייב דמים, וא''כ לכא' מבואר בתוס' כדברי ר' פרץ הנ''ל, ולפי''ז אם הפקירו הגזלן שרי לארח לזכות בו - ועי' בחי' ר' נחום אות קנ''ז בענין זה -.

ח. כתב הזכר יצחק בסי' ל''א וז''ל דבגזל לא שייך יאוש דבאיסורא אתי לידיה נראה דזה דוקא במטלטלין, אבל בקרקע דלא שייך גביה דין השבה, דזה ודאי אף בעבדים לא שייך, שם קונה יאוש אף בגזלה **וגם דמים אינו משלם**, דעיקר הסברה דבאיסורא אתי לידיה, היינו דמה תועיל יאוש להפקיע האיסור, שנתקן רק על ידי השבה דהוי לאו הניתק לעשה, וביאוש לא נתקיימה השבה עכ''ל, ומבואר בדבריו דיאוש הוא סיבה לפטור גם מדמים, אע''פ שכתב שם דביאוש לא שייך ענין חזרה קרן לבעלים משום שחל היאוש בע''כ עי''ש, וע''כ הא דחייב דמים למד''א יאוש קונה הוא משום שלא מהני היאוש לענין הדמים כמוש''כ התוס'.

ט. ולכא' יש נ''מ באופן שהוקר או הוזל החפץ אחר היאוש, דאם זוכה בכל החפץ אלא שחייב דמים מחמת הגזילה חייב כשעת הגזילה, משא''כ אם אינו חייב דמים מחמת הגזילה אחר יאוש, ורק משום שלא מהני היאוש לענין דמי החפץ, א''כ משלם לו כשעת התשלומים, ומה שבגזל חמץ ועבר עליו הפסח אילו זכה בו מחמת היאוש חייב כשעת הגזילה, הוא משום שאף אם יאוש קונה בגזילה אינו קונה את דמי החפץ כמוש''כ התוס'.

ויש לעיין כשילדה הפרה לפני יאוש למד''א בדף צה ב דהולד שייך לנגזל, ואח''כ התייאש הנגזל מהפרה והולד, או באופן שהשמינה הבהמה בין הגזילה ליאוש, האם מחוייב לשלם גם את דמי הולד, או כדמי שמינה, ולכא' הוי כמו יוקרא, דאם לא חל היאוש כלפי הדמים, א''כ גם על דמי השמינה או הולד לא חל היאוש, ועי' בעונג יו''ט סי' כ''ט דנקט דיאוש קונה למפרע משעת גזילה כמו בשינוי, ולכן בשינוי א''צ לשלם מה שהושבח בין הגזילה והשינוי, ולכא' אי נימא דלא חל היאוש על הדמים, א''כ אע''פ שקונה את גוף הבהמה למפרע, אך אינו קונה את הדמים למפרע, וא''כ כמו שהנגזל והגזלן שותפים בגזילה, ה''ה דשותפים בשבח, שגוף השבח שייך לגזלן, ודמי השבח הם של הנגזל, וצ''ע.

**בדברי הרמב''ן דלא מהני יאוש באבידה בתר דאתי לידיה משום דידו כיד בעלים**

יש לפרש דלא מהני יאוש ברשות, דכל שהוא ברשותו אינו אבוד.

יש לפרש - נתה''מ בסי' ל''ז סקי''ג וסי' שס''ג סק''א, וסי' שע''א סק''א - דלא מהני יאוש כשיכול להקדישו, דכל שיכול להקדישו אינו נחשב אבידה, ורק בדבר האבוד נתחדש דין יאוש

יש לפרש - אמרי משה סי' ל''ז סק''ג - דהוי יאוש בטעות

יש לפרש - קצוה''ח סי' רנ''ט סק''א - דכיון דידו כדי בעלים צריך יאוש של השומר, ולא די ביאוש של הבעלים

א. יש לחקור בדברי הרמב''ן האם כשנטלה לגוזלה אינו נעשה שומר אבידה, או''ד דכל המגביה אבידה נעשה שומר בע''כ - כלשון הגמ' בב''ק נו ב כיון דרחמנא שעבדיה בע''כ - אלא דכיון שבפועל אינו שומרו עבור הבעלים מהני היאוש, נ''מ בהגביה ע''מ להחזירה, ונמלך לגוזלה, ועי' חזו''א בסי' י' סקי''ג דנקט בדברי הרמב''ן שאינו נעשה שומר, דלא רמיא התורה עלי' דין שומר אלא בנטלה ע''מ להחזירה - ולדבריו המוצא אבידה ומסופק אם יש בו סימן, יכול להגביהו ולהתבונן אם יש בו סימן ולא נעשה שומר - אך בסי' ט''ז סקכ''א ד''ה ב''מ נקט דהוי שומר עי''ש.

ב. האמרי משה בסי' ל''ז סק''ג כתב דיש לבאר את דברי הרמב''ן בתרי אנפי י''ל דלא מהני יאוש ברשות, ויש לבאר דהוי יאוש בטעות, ואם אין דעתו לשמור עבורו אע''פ שהוא שומר שלו אינו יאוש בטעות - ועי' חזו''א סי' י''ח סק''א שהזכיר בתו''ד דלא מהני משום דהוי יאוש בטעות -.

ג. הגרשש''ק והחזו''א בסי' י''ח סק''א כתבו די''ל דאף התוס' מודו לרמב''ן דלא מהני יאוש באבידה משום דידו כיד בעלים, ומה שהקשו בסוגיין הוא באופן שמפסיק לשומרו עבור הבעלים, ומשמע בגמ' דבכ''ג לא מהני יאוש בתר דאתי לידיה, ועל זה הוצרכו תוס' לתרץ, ולפי''ז לא אמרו התוס' דבכל אבידה א''צ להחזיר אלא דמים, אלא אמרו כן רק כשמפסיק לשומרו עבור הבעלים - וכן פי' על פי זה דכוונת התוס' דחייב באבידה דמים מדין גזילה, ולכא' לפי''ז אם רק יפסיק לשומרו, ולא יתכוון לגוזלו, יחול היאוש ושוב יוכל לזכות בו ולא יתחייב אפי' דמים וצ''ע -.

ד. בקצוה''ח בסי' רנ''ט סק''א ביאר את דברי הרמב''ן וז''ל היינו דכיון דהשומר אינו מייאש שהרי הוא תחת ידו וידו כיד הבעלים א''כ יאוש דבעלים לא מהני עכ''ל ועל פי זה כתב די''ל דאף הרמב''ן ס''ל דיאוש ברשות מהני.

ה. המחנ''א בקנין חצר סי' ח' דן דאולי כל דברי הרמב''ן אינם אלא בש''ש דהוי כעין פועל דידו כיד בעה''ב, ולא בש''ח דאין ידו כיד בעה''ב, ומבואר בדבריו דכוונת הרמב''ן דלא מהני יאוש ברשות, ולא משום ששמור לבעלים, ונ''מ בשומר שאין דעתו לשומרו עבור בעליו.

ו. ועי' בהשגות הראב''ד בפט''ז מהלכ' גזילה ואבידה ה''ד דהשוכח דבר אצל חבירו והתייאש ממנו א''א לזכות בו כי אין יאוש קונה רק באבידה, ולכא' כוונתו דרק באבידה המונחת ברה''ר במקום שאינו משתמר התחדש דין יאוש, אך כל שמונח במקום המשתמר אינו נחשב אבידה, ורק בדבר שנחשב אבידה התחדש פרשת יאוש, ועי' מחנ''א קנין חצר סי' ח.

ז. בנתה''מ סי' ל''ז סקי''ג נראה דכוונת דברי הרמב''ן דלא מהני יאוש היכא דיש לו שומר וידו כיד בעלים, הוא מדין דלא מהני יאוש אלא רק בדבר שאינו ברשותו, דהיינו שאינו יכול להקדישו, דלא התחדש דין יאוש רק באבידה דהיינו רק כשאינו ברשותו.

וכ''כ בסי' שס''ג סק''א ובסי' שע''א סק''א על פי דברי הרמב''ן דלא מהני יאוש בקרקע משום שיכול להקדישו ולא משכ''ל אבידה בקרקע, ורק באופן שאינו יכול להוציאו בדיינים מהני יאוש.

ובסי' רנ''ט סק''א כתב על דברי הרמב''ן וז''ל ומוכח מדבריו דאם נאבד דבר ומונח בביתו אף על גב דשמעינן דאייאש לא נקנה ביאוש כיון שלא יצא מרשותו ... ולפענ''ד נראה דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה, אמנם דוקא כשהיא מונחת במקום שאינו משתמר דהוי כהפקר לכל עובר ושב מיקרי האבידה שכבר יצאה מרשותו ומהני בה יאוש, אבל כשהיא במקום המשתמר מיקרי ברשותו ולא מהני בה היאוש, דלא ריבתה רחמנא יאוש רק גבי אבידה וזו לאו שמה אבידה, כמבואר בסימן ר''ס [סעיף י' בהג''ה] דכשמונחת במקום המשתמר לאו שמה אבידה עכ''ל - ונראה בדבריו שצריך שישתמר בפועל עבור הבעלים ולא די במה שהשומר חייב לשמור אם בפועל אינו שומר -

ובסי' ר''ס סקי''ד כתב דלא מהני יאוש באבידה כשהאבידה במקום שד' אמות קונים לו, משום דהוי יאוש ברשות - ולכא' אינו יכול להקדישו, אי נימא דכל אבידה ברה''ר אינו יכול להקדישו -.

ח. כתב רעק''א בב''מ דף כא ב וביותר דנראה דעיקר סברת הרמב''ן משום דמכח דידו כיד בעלים הוי כמונח ברשות בעלים דל''מ יאוש, ומדברי תוס' לקמן (דף כ''ו ע''א) ד''ה בכותל חדש, ובד''ה וניזל בתר בתרא, מבואר דס''ל דגם בנאבד חפץ בביתו מהני יאוש, א''כ אזדא יסוד דברי הרמב''ן, וז''ל התרוה''כ בסי' רס''ב ביאר דס''ל לרמב''ן דיאוש ברשות לא מהני, דחידוש התורה של יאוש לא נאמר אלא באבידה שאינו ברשותו, והביא שנח' בזה הראשונים בב''מ אי מהני יאוש ברשות עי''ש, וכתב דלראשונים דס''ל דמהני יאוש ברשות ע''כ יפרשו ענין באא''ל משום שכבר נתחייב בהשבה, והביא מהתוס' בב''מ דף כו א דמהני יאוש ברשות, וא''כ י''ל דאזלו התוס' לשיטתם בב''ק דף סו א פירשו ענין באא''ל באבידה משום שהתחייב בהשבה ולא כהרמב''ן.

ט. כתב רעק''א ב''מ דף כא ב ומתוך יסוד דברי הרמב''ן הנ''ל נ''ל דין חדש דבמצא בעיר שרובה עובדי כוכבים ומזלות לפ''מ דקיי''ל כרשב''א דתולה בעובדי כוכבים ומזלות, ואח''כ מברר ישראל דשלו הוא אלא דל''י דנפל מיני', בזה בשעה שנתוודע להבעלים דנפל וייאשו דזכה המוצא דאף באיסורא אתי לידי', מ''מ כיון דהוא רשאי לתלות בעובדי כוכבים ומזלות ונטלה ע''מ לזכות לא נעשה שומר לבעלים וזכה אח''כ ביאוש עכ''ל - ולכא' כן הוא גם לדברי התוס' דל''מ יאוש משום שהתחייב בהשבה, הכא לא נתחייב בהשבה, אך הברכ''ש בב''ק סי ל''ה סק''ב כתב בדברי רעק''א דלדברי התוס' לא מהני היאוש עי''ש -.

י. יעויין ברמב''ן בב''מ דף כו ב דכתב כעין דבריו במלח' וז''ל היכא שנטלה ע''מ להחזירה שכיון שנתחייב בהשבה **וחל עליה מצות השב תשיבם לא פקע מיניה לעולם ביאוש** שאל''כ כל אבידה מותרת אם לא באו בעלים מיד שהרי נתיאשו, ודין הוא מפני שנעשית ידו כיד בעלים ושומר של בעלים הוא הילכך לא קני לה לעולם ביאוש שאחר כך עכ''ל, ופתח בסברת בתוס' דהתחייב בהשבה וסיים דידו כיד בעלים, וצ''ל דתרוייהו איצטריך, דאי לא היה חל חיוב השבה בהגבהתו אלא כל רגע ורגע היה מצות השבה מחמת הרגע הזה, ממילא כל רגע מחדש היה נעשה שומר, וכיון שרשאי לזכות בו מכח היאוש היה זוכה בו וממילא לא היה שומר ברגע שזכה בו, ורק משום שחל עליו חיוב השבה נעשה שומר עד שישיב, ולכן לא מהני היאוש, ואילו לא היה נעשה שומר אע''פ שהתחייב בהשבה אפילו הכי אילו היה רשאי לזכות בו מחמת היאוש ממילא היה פוקע חיוב ההשבה, דאינו אלא להחזיר את של הבעלים לבעליו, עי''ל דאם לא היה נעשה שומר היה נפקע ע''י היאוש מצוות ההשבה שחלה עליו.

יא. יש לעיין האם מהני יאוש לדעת הרמב''ן באופן ששומר את החפץ עבור הבעלים, אך לא חל עליו פרשת שומרים, כגון שלא הגביה את האבידה, אך עומד לידה ושומר עליו, ולכא' אינו ברשות בעלים, אך הרי זה יאוש בטעות, וכן א''א לומר שצריך יאוש של השומר, וצ''ע.

**למד''א יאוש קונה, האם אחר יאוש טרם שזכה יש מצות השבה**

א. בתוס' דף סט א יש צד שהגזלן קונה ביאוש אפי' מונח ברה''ר, וצ''ב הרי דין יאוש הוא דין באבידה, ולא דין בגזילה, וא''כ האיך יזכה בו בלא קנין, ופי' בזכרון שמואל סי' נ' סק''ב דכיון שהתייאש ויכול לזכות בו, פקע מצות השבה, וכל שאין מצות השבה זוכה בו הגזלן מכח הקניני גזילה.

ב. מבואר בגמ' דכשלא זכה בחמץ יכול לומר הרי שלך לפניך, וכתב הקו''ש באות כ''ז דלכא' מוכח בגמ' דיש מצות השבה גם אחר יאוש, ועי' עוד שם באות כ''ה בענין זה.

ג. כתבו התוס' בדף סז ב בביאור דברי הגמ' בב''מ דף כו ב מתנה בעלמא הוא וז''ל אף על גב דיאוש לא קני מ''מ כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן עכ''ל, וכתב הקו''ש דנראה בתוס' דאחר יאוש אין מצות השבה - אף למד''א יאוש אינו קונה - ובשיעורי ר' שמואל ב''מ דף כא ב כתוב עוד יש להקדים יסוד התוס' בכ"מ (עיין ב"ק ס"ז: ד"ה רבא, ובדף קי"א: ד"ה גזל) דאפילו למ"ד יאוש לא קני, מ"מ עצם היאוש כבר עושה גריעותא בכח הבעלות דנפיק קצת מרשות בעלים, (ואין חייבים בזה משום מזיק, ועוד), וצ"ב הגדר ועכ"פ כך ס"ל לתוס'.

ד. יש לדון האם מוצא אבידה אחר יאוש והגביהה ע''מ להשיבה חייב בהשבה, דאולי י''ל דרק כשמתכוון לזכות בה כיון שזכה בה ושלו הוא אין מצות השבה, אך אם לא זכה בה חייב בהשבה, וכיון שהתחייב בהשבה שוב לא יוכל לזכות בה.

ה. תוס' בדף סט א מספקא להו אם זוכה הגזלן ע''י יאוש כשהוא ברה''ר, ואולי מספקא להו אם אחר יאוש יש מצות השבה, דאם אין מצות השבה ממילא נקנה לו ע''י קניני הגזילה, משא''כ אם יש מצות השבה רק ע''י קנין זוכה בו ככל יאוש דאבידה.

ו. הדבר אברהם ח''ג סי' ל''א והקו''ש אות כ''ז כתב די''ל דאף למד''א יאוש אינו קונה אין מצות השבה אחר יאוש וז''ל הדבר אברהם דאף שיאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתא לידי', מ''מ מהני להפקיע חיוב השבה מן החפץ עצמו, דלאו דבעליו הוא עוד אחר שנתיאשו ממנו, דהא משו''ה יכול אחר לזכות בו, ורק לענין קנית הגזלן דין הוא משום דבאיסורא אתא לידי' לא קנה, אבל רשות הבעלים כבר נפקע מן החפץ (ועי' בב''מ כ''ו ע''ב) ... ונראה דתליא בזה איך נפרש הדברים דבאיסורא אתא לידי' ביאוש, אם רק דין הוא בקנין הגזלן, אבל חיוב ההשבה נפקע ע''י היאוש, וכמו שהזכרתי לעיל, או להיפך דמשום קנין לבד גם הגזלן הי' יכול לקנות, רק הואיל דבאיסורא אתא לידי' וחל חיוב השבה על החפץ, לא מהני ע''ז יאוש להפקיע עכ''ל, ולכא' בחקירה זו נח' תוס' והרמב''ן, דבתוס' מבואר דמחמת חיוב ההשבה אינו יכול לזכות בחפץ, וברמב''ן מבואר דמחמת האיסור אינו יכול לזכות, אלא שהחזו''א ביאר בתוס' דמחמת חיוב ההשבה לא חל היאוש, ולא כתוב בתוס' שיש חיוב השבה גם אחר יאוש, ומאידך ברמב''ן גם יש לפרש דבאא''ל בגזילה הכוונה כתוס' מחמת חיוב ההשבה וכדהובא לעיל מחי' ר' ראובן.

ז. בחי' הגרשש''ק סי' ל''ח כתב דשאני יאוש באבידה שנעשה הפקר ע''י דכל אחד יכו לזכות בו מחמת דין היאוש, ליאוש בגזילה שאסור לכל אדם לזכות בו, דהגזלן אינו רשאי לזכות בו משום שחייב בהשבה, ואחר אינו רשאי כמוש''כ התוס' בדף סט א, ומבואר בדבריו דאף למד''א יאוש קונה אסור לגזלן לקנות, משום שחיוב ההשבה מחייבתו שלא לזכות בו בכדי לקיים מצוות השבה, ומבואר בדבריו דאע''פ שיכול לזכות בו לא פקע מצות השבה.

**ביאור הספק בתוס' דף סט א אי למד''א יאוש קונה זוכה בו הגזלן אפי' כשמונח ברה''ר, או שאינו זוכה בו בלא קנין, וכל הקודם זוכה בו.**

ולכא' ספיקתם גם למד''א יאוש אינו קונה כשמחל הנגזל לגזלן על חיוב השבה, דבכה''ג לכא' לכו''ע יאוש קונה.

א. צ''ב היאך יזכה בלא קנין, הא דין יאוש הוא מדין אבידה ולא מדיני הגזילה, וביארו האחרונים דכיון דפקע מצות השבה ממילא קונה ע''י הקניני גזילה, ועי' בעונג יו''ט סי' כ''ט שכתב דמוכח בדברי התוס' דזוכה ע''י יאוש למפרע משעת הגזילה, ונקנה לו למפרע ע''י הקנין שעשה בשעת הגזילה עי''ש - וכתב העונג יו''ט דאם הקדישו הגזלן ואח''כ התייאשו הבעלים קדוש למפרע - ועי' ברכ''ש סי' ל''ה סק''א שהוכיח מדברי הרשב''א שאין קונה למפרע ע''י יאוש, ןחילק בין שינוי ליאוש, דשינוי הוא מדיני גזילה, משא''כ יאוש שהוא מדין אבידה עי''ש.

האבן האזל בפ''ז מהלכ' נזק''מ הי''ב כתב וז''ל ולהדיא אמרינן זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומוכח דלגבי הגזלן לא הוי אלא שאינו שלו ולא שאינו ברשותו והיינו משום דמהני הגזלה שתהי' ברשותו ... וזהו טעמא דכתבו התוס' בב"ק בדף ס"ט דאפשר דאפי' אין הגזלה ברשות הגזלן קונה ביאוש. והיינו משום דבהגזלה נעשה ברשות הגזלן ואפי' אינה עומדת בחצרו כיון שנתייאשו הבעלים ופקע דין בעלים נעשה ממילא של הגזלן אף שאינה עומדת בחצרו כיון דהוא ברשותו.

ב. ובביאור ספק התוס' י''ל דמספקא להו אם אחר יאוש יש מצות השבה - כן נראה באבני נזר אה''ע סי' תי''ט סק''ח ובאמר''מ סי' ל''ב סקמ''ג וסקמ''ד, ובחזו''א בסי' י''ח סק''א, ועי' חזו''א סי' ט''ז סקי''א ד''ה וא''ת דהסתפק אם אחר יאוש יש מצות השבה - וכן לכא' מבואר בדברי הקהלת יעקב בסי' כ''ח סעי' א' דכתב שם דאם מחל הנגזל לגזלן על חיוב ההשבה זוכה בו הגזלן, וע''כ דנקט דהצד בתוס' שאין זוכה בו הגזלן כשהוא ברה''ר הוא משום שגם אחר יאוש עדיין יש מצוות השבה.

ג. עוד יש לפרש דמספקא להו התוס' אם ע''י קניני גזילה קונה רק היכא שמדיני הגזילה א''צ להשיב, ולא כשמחמת דין אחר שאינו מדיני הגזילה א''צ להשיב.

ד. החזו''א ביאר בסי' ט''ז סקי''א וז''ל דכיון דהוא מעכב אכו''ע מלזכות אשתכח דהאי יאוש מתייחד אליו למקני, ואפשר לפי''ז דקונה בכח זכיות הגזילה קנין שינוי מעשה וכיוצ''ב.

ה. צ''ב - קו''ש אות כ''ה - להך גיסא שזוכה בו הגזלן אף כשמונח ברה''ר, מדברי הגמ' דכשאינו רוצה לזכות אין זוכה הגזלן, ואם זוכה אף היכא דהוא ברה''ר, וא''צ קנין, א''כ ע''כ דזוכה בו ממילא וא''כ מדוע אינו זוכה בע''כ, דלכא' אם זוכה בו אף כשהוא ברה''ר לכא' זוכה בו מחמת קניני גזילה דומיא דשינוי, ולכא' הגדר משום שכל שאין חיוב השבה זוכה בו מכח הקניני גזילה - כ''כ האמרי משה סי' ל''ב סקמ''ג - וז''ל הנתה''מ בסי' שנ''ג סק''ד דכיון דהגזלן יש לו זכות זו בשעת המכירה שכאשר יתיאש הנגזל יהיה שלו, [וע''כ דבהגבהה קניא להגזילה שאם יתיאש יוכל להקנותו לאחר], אמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, כיון שזכות היתה לו בשעת מכירה והנגזל לא היה יכול לבטל זכות זו יכול הגזלן למכור זכות זו עכ''ל. וא''כ צ''ב מדוע אינו זוכה בע''כ.

ו. בשיעורי ר' שמואל ב''מ סי' א' ביאר דהטעם שזוכה בו הגזלן אף כשהוא ברה''ר אינו מחמת הקניני גזילה, אלא מכיון שאחרי יאוש פקע מצות השבה מהחפץ הרי הוא מתחייב דמים, וכל שאדם מתחייב דמים על חפץ הרי הוא זוכה בו, עי''ש שהוכיח יסוד זה מדברי רש''י - ויסוד זה כתוב גם בדברי החזו''א סי' ט''ז סק''ה סוד''ה קי''א ב' - וכתב שלכן י''ל דאין אדם זוכה בע''כ מחמת כן, ולא דמי לשינוי שזוכה בו בע''כ בכדי לחייבו באונסין כמוש''כ בנתה''מ בסי' שנ''א סק''א - אך שיטת המחנ''א על הרמב''ם בפ''ב מהלכ' גזילה הט''ו ובאו''ש דאין קונה בשינוי בע''כ כמו שאין קונה ביאוש בע''כ, ואפי' להך גיסא בתוס' שזוכה הגזלן אף כשהוא ברה''ר י''ל דיש לאדם זכות לעכב שלא יזכה, כדנראה בדברי הר''ן בפרק השולח בדף יט ב בדפי הרי''ף לענין פרוזבול - עי''ל - כעין זה כתב החזו''א בסי' י''ח סק''ב - דבשינוי שאינו יכול להיפטר ע''י החפץ וחייב דמים קונה, משא''כ כאן שאע''פ שאינו מחוייב בהשבה אך יכול להיפטר ע''י החפץ ולקיים השבה, ולכן אינו קונה, ולכא' יש מקום עיון על הנ''ל לפי מש''כ התוס' בסוגיין - להבנת הקצוה''ח - דאין היאוש מועיל לענין דמי החפץ, א''כ אכתי לא התחייב בדמים, דהרי לא זכה בדמי החפץ, וא''כ אין עדיין סיבה שיזכה בחפץ.

ולכא' יש נ''מ באופנים שאינו קונה בשינוי וחייב באונסין כשואל של''מ, האם קונה ביאוש כשהוא ברה''ר, דאם כוונת התוס' שקונה מחמת הקניני גזילה א''כ כשאין לגזלן קניני גזילה אינו קונה, משא''כ אם קונה מחמת שמתחייב בדמים אף כשאין לגזלן קניני גזילה הרי הוא מתחייב בדמים.

ז. החזו''א ב''ק סי' י''ח סק''ב כתב די''ל דאף ביאוש קונה בע''כ כמו שינוי, ומש''כ בגמ' 'זה אינו רוצה לקנות' יתכן לפרש דאינו רוצה להמשיך לגזול, וכיון שפוסק מלגזול אינו קונה.

ח. תוס' כתבו וז''ל דאי יאוש קני בכל ענין אפילו אם אין הגזילה ברשות הגזלן בשעת יאוש אם כן יאוש דהכא לא הוי אלא כלפי דידיה והוי כמתנה בעלמא ואין לו לפטור מן המעשר עכ''ל, יש לפרש דברי התוס' בתרי אנפי י''ל דמש''כ דהוי כמתנה כוונתם רק לענין זה שאינו פוטר ממעשר, מכיון שמיד הגזלן זוכה בו, אך אין כוונתם לגדר בדין יאוש דגדרו כמתנה, אך הנתה''מ סי' ר''ב סק''ב ביאר את דברי התוס' דכיון דהוי כמתנה לגזלן חשוב כדעת אחרת מקנה עי''ש, ובחי' ר' ראובן סוכה סי' ה' כתב דיש לפרש כוונתם כנ''ל דהיאוש חל כלפי כולם, אלא שמיד זוכה בו הגזלן מכח הקניני גזילה, ואולי י''ל דהוכרח הנתה''מ לפרש כדבריו ממה שכתבו התוס' שם דאין אחר יכול לזכות בחפץ משום שזוכה בו הגזלן, ונראה בתוס' שלא הוצרכו כאן למש''כ אח''כ דהגזלן מעכב, וצ''ב דהרי כתבו התוס' בדף סה א דלא חל היאוש כלפי דמי החפץ, וא''כ מדוע אחר אינו יכול לזכות בדמי החפץ, הרי הגזלן לא זכה בדמי החפץ משום שחייב בהשבה, וא''כ מדוע אחר לא יזכה בו, ולכן הוצרך הנתה''מ לפרש בתוס' דהיאוש חל רק כלפי הגזלן, וזה לכא' גם כוונת הנתה''מ בסי' שנ''ג סק''ג וסק''ד עי''ש, ולכן כתב שם דאם קנאו אחר מהגזלן להך גיסא בתוס' דהוי מתנה לגזלן, חייב הקונה דמים לנגזל, דהרי נשאר לנגזל את דמי החפץ, משא''כ לאידך גיסא אין הקונה חייב דמים לנגזל, משום שזכה בכח היאוש בכל החפץ, ולא נשאר לנגזל את דמי החפץ, ולדברי הנתה''מ לכא' הא דקונה הגזלן אפי' כשהוא ברה''ר אינו משום הנ''ל אות א' דמדין יאוש דאבידה פקע מצות השבה וכל שאין מצות השבה ממילא קונה, אלא היאוש מועיל בגזילה להקנותו לגזלן, ויש זכות לגזלן שיהיה שלו ע''י יאוש, והיאוש הוא מדיני הגזילה שיזכה בו הגזלן.