יג (א) - בדעת ר_ג דנאמנת משום דאוקמה אחזקתה, ובדין חזקת ממון
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / כתובות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / כתובות פ_ק / שיעורים

אור ליום ב' י"ב שבט תשע"ד

**א**

א] כתובות די"ב:, היא אומרת משארסתני נאנסתי ונסתחפה שדהו, והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך והי' מקחי מקח טעות, ר"ג ור"א אומרים נאמנת, ר' יהושע אומר לא מפי' אנו חיין וכו', איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב ורב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור וכו', לימא רב יהודה ורב הונא דאמרי כר"ג ורב נחמן ור' יוחנן דאמרי כר' יהושע, אמר לך רב נחמן אנא דאמרי אפילו כר"ג, עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא מגו אבל הכא מאי מגו איכא, אי נמי עד כאן לא קאמר רבן גמליאל התם אלא דאמרינן אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית לי' להאי.

ובשטמ"ק כתב בשם שיטה ישנה, ז"ל, ה"ק בברי ושמא דמסייע לברי דידי' טעם ורגלים, בההוא מודה רב נחמן דברי עדיף כיון דאידך שמא ולהאי מסייע טעם ורגלים כגון מיגו וכו', א"נ משום דמסייע לה חזקה דגופא בהאי ברי ושמא מודה רב נחמן, עכ"ל, וכ"ה בשטמ"ק לקמן דט"ז. בשם שיטה ישנה, ז"ל, דקי"ל דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא ולא חזקה, וכי אמרינן בדר"ג דמהימנא משום מגו וחזקה טעמא דמילתא משום דמסייע [להברי] (לה ברי), להכי עדיף לי' לתלמודא לתרוצי טעמא משום ברי וברי וברי ושמא שהוא עיקר הטעם, עכ"ל.

ומבו' בדבריו דאף לפ"מ דדחי דעד כאן לא קאמר ר"נ אלא דאיכא מיגו הוא משום דאמרינן אוקמה אחזקה, הוי עיקר הנאמנות משום הברי, ואך דהגם דבעלמא לאו ברי עדיף, מ"מ בכה"ג דמסייע לי' מיגו או מסייע לי' חזקה דגופא ברי עדיף.

וכ"ה משמעות ד' המאירי בסוגיין, ז"ל, "ואע"פ שביארנו במשנתינו שברי ושמא ברי עדיף", לא אמרוה במקום הוצאת ממון אלא במקום שיש חזקת כשרות לאשה, ואע"פ שבפ"ב אמרו חזקה דממונא עדיפא מחזקה דגופא, דוקא ברי וברי "אבל ברי ושמא וחזקה דגופא ברי עדיף", עכ"ל.

ב] אמנם הנה בפירש"י לקמן דע"ה:, ז"ל, מני רבי יהושע היא דאמר וכו', לא מפי' אנו חיין שתהא נאמנת, אלא העמד ממון על חזקתו ולא אזלינן בתר חזקה דגופא וכו', אתאן לרבן גמליאל דאמר דהתם היא נאמנת דחזקה דגופא עדיפא, עכ"ל.

ובשטמ"ק שם כתב ללמוד מד' רש"י, דאין טעמא דר"ג כלל משום ברי ושמא, אלא הכל תלוי בחזקת הגוף, ועיי"ש שעמד ע"ז ממש"א לקמן דט"ז. דעד כאן לא קאמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא אמר, וכתב דיש לחלק בין ברי וברי לשמא ושמא, דהגם דבברי וברי לא אמר ר"ג, מ"מ בשמא ושמא אמר.

אך צ"ע ע"ז ממש"כ רש"י לקמן דט"ז., ז"ל, כיון דרוב נשים בתולות נישאות קרובה טענתה להיות אמת יותר משלו וכברי ושמא דמיא, עכ"ל, ומ' דאף כשהבעל טוען שמא, כל הא דהאשה נאמנת, הוא משום דטענה עדיפא, ולפ"ז הדין נותן דבשמא ושמא ה"ה מפסדת כתובתה, וזה דלא כמו שדקדק השטמ"ק מד' רש"י לקמן, דעיקר טעמא דר"ג הוא משום חזקת הגוף.

**ב**

ג] והנה התוס' לקמן דע"ו. כתבו, ז"ל, ואע"ג דהכא איכא נמי חזקת הגוף, מ"מ לא מהני לי', דלא אמר ר"ג דנאמנת אלא בברי ושמא, כדאמרינן לעיל ברפ"ב וכו', סיפא מנה לי בידך ולגבי דידה מהני ברי דידה, ואע"ג דקי"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף הכא איכא ברי וחזקה, וחזר בו רבינו יצחק וכו', ועוד דמשמע מההיא דשמואל בסמוך דנכנסה לרשות הבעל דעל הבעל להביא ראי' אפי' טוען האב והבת שמא, ואינו מטעם ברי ושמא אלא משום דנולד הספק ברשותו, עכ"ל.

ולא נתפרש בד' התוס' לפ"מ שהוכיחו מסוגיית הגמ' שם דעל הבעל להביא ראי' אף כשטוענים שמא, דאי"ז מטעם בו"ש אלא משום שנולד הספק ברשותו, דהיאך מתפרש מה שהביאו מסוגיית הגמ' ברפ"ב דלא אמר ר"ג דנאמנת אלא בבו"ש.[[1]](#footnote-2)

וי"ל בזה, דאף דעל הבעל להביא ראי' אף כשטוענים שמא, היינו רק דומיא דאב דלא הו"ל למידע, אך באשה עצמה דהו"ל למידע וה"ה טוענת שמא, ריע טענתה, ובכה"ג לא אמר ר"ג, וזהו מש"א דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, וכ"ה מבו' בד' הרא"ה בסוגיא דמומין לקמן דע"ו., ובד' הריטב"א בשלהי הסוגיא שם, עיי"ש.

ד] ובתוס' הרשב"א לקמן דע"ו: כתב בדינא דשמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי', ז"ל, וצריכין אנו לומר דהא דמהימן וכו' לאו משום ברי ושמא וכו', וההוא פלוגתא דמשארסתני נאנסתי ניחא, דאיכא למימר דהא דמהימנא התם משום שנולד ספק ברשותו, אבל מוכ"ע אמאי מהימן, דלא מצינן למימר דמהימן במיגו דאי בעיא אמרה נאנסתי, דהא חרשת ושוטה מהימנינן להו בפ' אלו נערות וטענינן בשבילן,[[2]](#footnote-3) י"ל הואיל ורוב נשים מחבטות לא איתרע חזקה דידהו כלל וכי לא מצו טעני טענינן להו הואיל ושכיח, עכ"ל.

ומשמעות הדברים, דבאמת סוגיא דהתם פליגא אסוגיא דידן, דבסוגיא דידן מבו' דטעמא דר"ג הוא משום דאוקמה אחזקה, ומה"ט היא נאמנת גם בטענת מוכ"ע אני, דגם בזה מוקמינן לה אחזקה, וכמש"כ הראשונים, אך בסוגיא דהתם נתחדש דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי', וג"ז הוא מכח חזקת הגוף, כמבו' בתוס' הרשב"א שם, ואכמ"ל, ומה"ט היא נאמנת בטענת משארסתני נאנסתי, אך בטענת מוכ"ע אני אין להאמינה מה"ט, ובע"כ דהא דנאמנת הוא או במיגו דמשארסתני נאנסתי, או משום דלא איתרע חזקה דידהו כלל.[[3]](#footnote-4)

ה] ולפ"ז ניחא סוגיית הגמ' לקמן דט"ז. דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, דסוגיא התם אתיא כסוגיא דידן, דטעמא דר"ג הוא משום דאוקמה אחזקה, וה"ז מועיל בצירוף הברי, וזהו שאמרו דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, אך לפום סוגיא דמומין דמסקינן דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי', הרי דאף בשמא ושמא על הבעל להביא ראי', ועמש"נ להלן ענף ז', דמ"מ גם לפום הסוגיא דמומין, אתיא מתניתין דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך, אף כדעת ר"ג, עיי"ש.

וכפי הנראה זהו שהוכיחו התוס' שם דעל הבעל להביא ראי' אפי' טוען האב והבת שמא, ולא פירשו היאך יתישב הסוגיא דרפ"ב דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, והיינו דהגם דלפום סוגיא דרפ"ב לא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, מ"מ לפ"מ דמסקינן בסוגיא דהתם דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי', אמר ר"ג אפי' בשמא ושמא.

ושו"ר במגיני שלמה לקמן דע"ו: שכתב בדעת התוס', דסוגיא דרפ"ב דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, אתיא כר"א לקמן דע"ה: דמשני דתברא מי ששנה זו לא שנה זו, ולא ס"ל לחלק בין היכא שנמצאו המומין ברשות האב להיכא שנמצאו המומין ברשות הבעל, ולדידי' הא דס"ל לר"ג דנאמנת אי"ז משום שנולד הספק ברשות הבעל, אלא הוא משום דברי וחזקה מהני להוציא, ולדידי' ודא דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, אך לדעת שמואל דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' וזהו טעמא דר"ג דנאמנת, הרי דאף בשמא ושמא אינה מפסדת כתובתה, עכ"ד, וכ"כ החזו"א בסימן ס"ז סקכ"א.[[4]](#footnote-5)

ו] אך ד' רש"י לא נתישבו בזה, שפירש בתחילת הסוגיא שם דפלוגתא דר"ג ור' יהושע היא אם אזלינן בתר חזקה דגופא, והרי דגם קודם דמשני דתליא ברשות מי נמצאו המומין, הוי עיקר טעמא דר"ג משום חזקת הגוף, ולפ"ז הדר קשיא מסוגיית הגמ' ברפ"ב דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא.

**ג**

ז] והנה בטעמא דמ"ד דברי ושמא לאו ברי עדיף, אמרו בסוגיין דהוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', אך בב"ק דמ"ו. אמרינן דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה, ומ' דהא דלאו ברי עדיף הוא משום דהמע"ה וברי לאו ראי' הוא, וצ"ב במש"א בסוגיין דהוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', ועמד בזה הגרנ"פ זצ"ל.

ח] ובפשוטו הי' נראה בזה, דהנה מצאתי דבר חדש בד' הראב"ן בתשו' שבסוה"ס, ז"ל, ועוד הק' הא דאמרינן בב"ק א"ר יהודה וכו' אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה וכו', דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא המע"ה, דאית לי' לרב יהודה אוקי ממונא בחזקת מרי', ובפ' השואל איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב וכו' ברי ושמא ברי עדיף ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי', ר"נ ור' יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מריה. וקשיא דרב יהודה אדר"י, נ"ל דלא קשיא, "דבתרווייהו אית לי' לר"י אוקי ממונא בחזקת מרי'", וגבי שור דממונו אזיק והניזק טוען בפני ב"ד שורך הזיק, שהניזק עצמו מחזיקו לשור בחזקת בעליו אמר רב יהודה תורא בחזקת מרי' קאי והמע"ה, ושמא דקאמר, משום דלא התם הי' ולא ידע אם שורו היזיק אם לאו והרי הוא אומר לניזק שמא אינו כדבריך ברר תברר בעדים וטול, אבל הכא במנה לי בידך שטוען לו מנה לי בידך פיקדון או מלוה וזה אומר איני יודע שמא יש שמא לא יש, כיון שנשא ונתן ביד והו"ל למידע וקא טעין שמא, "מחזיקו למנה ביד התובע, והיינו דקאמר ברי עדיף ומוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, הילכך חייב הנתבע דאוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי", ור"נ ור' יוחנן ס"ל "אוקי ממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו" והוי התובע מוציא מחבירו ועליו להביא ראי', עכ"ל.

ונתחדש בד' הראב"ן, דטעמא דמ"ד דברי ושמא ברי עדיף, אי"ז משום דמהני ברי ושמא כנגד אוקי ממונא בחזקת מרי', דלעולם ס"ל דאף בברי ושמא מוקמינן לממונא בחזקת מרי', ואך דס"ל דכיון שהתובע טוען ברי וכו' מוקמינן לממונא בחזקתי'.

ט] ובביאור הדברים נראה לפמש"נ במק"א, בעיקר דינא דהמע"ה דהוא משום דמאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, וכמש"א בב"ק דמ"ו:, דהיינו "דהתובע" עליו להביא ראי', והמוציא מחבירו, לא תלי בדוקא במה שהממון בפועל ביד חבירו, אלא במה שחבירו הנתבע והוא התובע, וכמש"כ הראשונים בכ"ד דספק ממון חומרא לתובע וקולא לנתבע.

ובזה מתפרש מש"כ הראשונים דהא דל"מ תפיסה בספיקות הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', והיינו דהגם דהממון בפועל הוי ביד התופס, מ"מ כיון דאוקי ממונא בחזקת מרי', חזינן להממון בחזקת המר"ק, והתופס הוא הוי התובע להוציא את הממון מחזקתו, ועליו הראי'.

י] ועד"ז מצינו גם בדינא דהלך אחר הנתבע, דהדבר פשוט דממון שהי' ביד ראובן, ובא שמעון וחטפו מידו, ותובעו ראובן לדין, דאין הולכין אחר שמעון אלא אחר ראובן, דכיון שהממון הוא בחזקת ראובן ושמעון הוציאו מידו, חשיב שמעון כתובע.[[5]](#footnote-6)

ונתפרשו הדברים בד' הנוב"י בתשובתו שבס' אור הישר, ונד' בתשו' חדשות (שבסוף נוב"י אהע"ז ח"ב) סימן ט' ד"ה ויען כי, ז"ל, אף שהדין שהתובע ילך אחר הנתבע והמדפיס מז"ב הי' נחשב לתובע, כי מדפיסי אמשטרדם כבר זכו משלחן גבוה מגאוני הדור גזירת עירין על הדפסת הש"ס, והמדפיס מז"ב רוצה שיתירו לו הגזירה מאיזה דו"ד שיש לבטל מדפיסי אמשטרדם, א"כ הוא כאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, עכ"ל, והרי דמדמה הנוב"י דינא דהלך אחר הנתבע, לדינא דמאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, ונקט דאף שהמדפיס מז"ב רוצה להדפיס ומדפיסי אמשטרדם מונעין אותו מלהדפיס, מ"מ כיון שהם כבר זכו משלחן גבוה, והוא רוצה לבטל זכייתם, הוי הוא התובע, ואיהו כאיב לי' כאיבא דאזיל לבי אסיא, וה"נ הוא בדינא דהמע"ה דכוותה.

יא] ולפ"ז נראה, דזהו מש"כ הראב"ן, דטעמא דר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף הוא משום דהנתבע מחזיקו למנה ביד התובע דהוא מוחזק במנה יותר מן הנתבע שאומר שמא, ואוקי למנה בחזקת התובע שאומר ברי, והיינו דכיון דהתובע טוען בברי מנה לי בידך, והנתבע טוען טענת שמא גרוע כנגדו, חזינן להמנה בחזקת התובע, והנתבע הוא שבא לחדש דשמא הוא פטור, וע"כ חשיב הנתבע כמוציא מחבירו, ועליו הראי',[[6]](#footnote-7) - ועי' חזו"א אהע"ז סימן ס"ז סק"ז וסימן ע"ב סק"ז שכתב ליסוד הדברים, דכל הבא לחדש הוי כמוציא מחבירו ועליו הראי'.

ולפ"ז מתפרש היטב הא דמפרשינן בסוגיין דטעמא דמ"ד דלאו ברי עדיף הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', ובב"ק מפרשינן דהוא משום דהמע"ה, ולפי הנ"ל נראה, דודאי דסוף דינא הא דל"מ הברי, הוא משום דהמע"ה, ומש"א לטעמא דאוקי ממונא בחזקת מרי', היינו משום דבזה הוא עיקר הפלוגתא, שהרי אף מ"ד דברי עדיף מודה דהמע"ה, ואך דס"ל דמוקמינן לממונא בחזקת התובע שאומר ברי, ולא חשיב התובע כלל כמוציא מחבירו, וע"ז הוא שנחלק מ"ד דלאו ברי עדיף וס"ל דאף כשהתובע אומר ברי, אכתי מוקמינן לממונא בחזקת הנתבע שהוא עכשיו בידו, והדר דינא דהו"ל התובע מוציא מחבירו ועליו הראי'.

**ד**

יב] אמנם הנה בד' הראשונים בכ"ד נראה דאיכא דין בפנ"ע דאוקי ממונא בחזקת מרי', והוי זה חזקה המורה על פטורו, דכל שלא נתברר לנו שהוא חייב, מעמידין הממון על חזקתו, - עי' כן בל' הרא"ש בפירקין סימן י"ח, ובל' תוס' הרא"ש ותוס' הרשב"א לעיל ד"ט:, ובל' רש"י לקמן דע"ה: ודע"ו. ובל' התוס' שם, ובל' הראשונים בכ"ד, ואכמ"ל.

ולפ"ז מתפרש מש"א בסוגיין דברי ושמא לאו ברי עדיף משום דאוקי ממונא בחזקת מרי', דהיינו דכל הא דלאו ברי עדיף, הוא משום דחזקת הממון מכחשת את הברי, ומה"ט כתבו הראשונים דכל דליכא מוחזק, לכו"ע ברי עדיף, - ומש"א בסוגיא דב"ק דהוא מדינא דהמע"ה, י"ל בחד מתרי גווני, או דנימא כמש"כ הקצוה"ח במשובב ר"ס ע"ה, דדינא דהמע"ה הוא עצמו דינא דחזקת ממון, דהא דחזקת ממון מורה על הפטור, אי"ז נלמד מדין חזקה באיסורים, אלא סברא הוא, עייש"ה, או דנימא דהחזקת ממון עומדת כנגד הברי ושמא, והו"ל כספיקא, והדר דינא דהמע"ה, ועמש"נ להלן סקט"ז מד' הר"י בן פלאט, וצ"ע עוד בזה.

יג] ולפ"ז נראה בדעת רש"י, דעיקר פלוגתא דר"ג ור"י היא בדין חזקת הגוף כנגד חזקת ממון, דלר"ג לא אזלינן בתר חזקת ממון במקום חזקת הגוף, וכיון דלא אזלינן בתר חזקת ממון, הדר דינא דברי ושמא ברי עדיף, ולר' יהושע אזלינן בתר חזקת ממון אף במקום חזקת הגוף, וע"כ אף דהתובע טוען ברי והנתבע טוען שמא, מהניא החזקת ממון להכחיש את הברי.

וזהו מש"כ רש"י בסוגיין, ז"ל, מאי חזקה אית לי' להאי תובע דנוקמי' אחזקי' לגבות, "הלכך זיל בתר חזקה דממונא", עכ"ל, ומבו' דטעמא דר"ג הוא משום דאיכא חזקת הגוף כנגד החזקת ממון, וע"כ לא אזלינן בתר החזקת ממון, וזהו שאמרו דהיכא דליכא חזקת הגוף, אזלינן בתר החזקת ממון, וע"כ לאו ברי עדיף, דהחזקת ממון מכחשת לטענת הברי.[[7]](#footnote-8)

והדברים מבוארים כן בד' הגר"א בחו"מ סימן צ"א סק"י, ז"ל, ואמרי' בפ"א דכתובות גבי הנושא את האשה ולא מצא כו' דמנה לי בידך והלה אומר א"י שפטור דוקא בדליכא חזקה, דברי ושמא ברי עדיף אלא משום דאיכא חזקת ממונא לאידך משא"כ אם חזקה ג"כ לאידך, עכ"ל.

יד] ולפ"ז נראה, דמש"כ רש"י לקמן דע"ה: דפלוגתא דר"ג ור' יהושע הוא אם חזקה דגופא עדיפא, או דהעמד ממון על חזקתו ולא אזלינן בתר חזקה דגופא, לאו היינו דלדעת ר"ג ה"ה נאמנת מכח החזקת הגוף בפנ"ע, דלעולם הא דהיא נאמנת הוא משום שהיא טוענת ברי והוא טוען שמא וקרובה טענתה להיות אמת יותר משלו, וכמו שפירש"י לקמן דט"ז., ואך דרש"י שם פירש ליסוד הפלוגתא דר"ג ור' יהושע, דפליגי אם אזלינן בתר חזקת ממון במקום חזקת הגוף, ולר"ג דלא אזלינן בתר חזקת ממון במקום חזקת גוף, הרי ממילא דבכה"ג ברי ושמא ברי עדיף, שהרי כל הא דלאו ברי עדיף, הוא משום דהחזקת הגוף מכחשת לטענת הברי, אך לר' יהושע דאזלינן בתר חזקת ממון אף במקום חזקת הגוף, הרי דאף בכה"ג לאו ברי עדיף, משום דהחזקת ממון מכחשת לטענת הברי, וכמש"נ.

**ה**

טו] והנה הבעה"מ לקמן דט"ז. כתב, ז"ל, אע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב, משום דהכא איכא תרתי רובא וחזקה דגופא והכא חדא חזקה דממונא, מידי דהוה אטענה משארסתני נאנסתי דמהימנא לה משום ה"ט דהכא תרתי והכא חדא, הכא גבי דידה איכא תרתי ברי וחזקה דגופא והכא גבי דידי' חדא חזקה דממונא ושמא, עכ"ל.

ומבו' בד' הבעה"מ דטעמא דר"ג דנאמנת, אי"ז משום דהחזקה מסייעת לברי ובכה"ג ברי עדיף וכמש"כ השיטה ישנה, וגם אי"ז משום דהברי מעמיד את החזקה ובכה"ג מועלת החזקה להוציא ממון וכד' הרמב"ן במלחמות לקמן דל"ו., אלא הוי זה משום הברי והחזקה יחד, דהוו תרתי, וזהו שלמד מינה דה"נ רוב וחזקה מועילין להוציא ממון.

טז] וכמדומה דד' הבעה"מ מתפרשים ג"כ ע"פ הנ"ל, דאי"ז מעליותא בעלמא דכל דאיכא תרתי, ה"ז מועיל להוציא ממון, אלא היינו משום דהא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא משום דהחזקת ממון מכחשת לטענת הברי, ובזה הוא דאמרינן דכ"ז הוא בדליכא אלא חדא כנגד חזקת הממון, אך כל דאיכא תרתי כנגד חזקת הממון, ואיכא הכא תרתי והכא חדא, אזלינן בתר תרתי, וע"ד שאמרו לקמן דע"ו. דחדא במקום תרתי לא אמרינן.

והדברים מפורשים כן בתשו' הר"י בן פלאט להבעה"מ, שהובאה בסה"ת שער כ"ט ח"ב אות ו', ז"ל, ול"ד למנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם לויתי אם לאו דמשתבע היסת ומפטר, משום דהתם איכא בריא גבי תובע וחזקת ממונא גבי נתבע, ואוקי ממונא בחזקת מארי' טפי עדיף כ"ה דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים, אבל הכא גבי חנוני איכא תרי אנפי, חזקת שליח עושה שליחותו ובריא, ומדחיא חזקת ממון מקמי תרתי, ומנא לן דכל היכא דאיכא תרי אנפי כה"ג מדחיא חזקת ממון מקמיהו. דתנן הנושא האשה וכו' ר"ג אומר נאמנת והלכתא כוותי', וטעמא משום דאיכא חזקה דגופה בהדי בריא ושמא, א"נ איכא חזקה דמיגו בהדי בריא ושמא ומדחיא חזקת ממון מקמי הני תרי אנפי ושקיל בלא שבועה, ותנן גבי מומים כה"ג היו בה מומין ועודה בבית אבי' וכו', ואסיקנא הא לא מיתי ראי' נאמנת ושקלה כתובה בלא שבועה, משום דאיכא תרתי, חזקה דגופה וטענת בריא ושמא ומדחיא לחזקת ממונא, עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הר"י בן פלאט, דהא דברי ושמא לאו ברי עדיף, הוא משום דחזקת ממון עומדת כנגד טענת הברי, ומבו' בדבריו דמכח זה הו"ל כספיקא, והא דלא מפקינן ממונא, הוא כ"ה דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים,[[8]](#footnote-9) וע"כ כל דאיכא תרתי כנגד החזקת ממון, ה"ז מועיל לדחות להחזקת ממון, דחדא במקום תרתי לאו כלום הוא, וע"כ היא נאמנת.

טז] אך בד' הרמב"ן במלחמות לקמן שם מבו' דפשיטא לי' דאין טעמא דר"ג משום דאיכא תרתי, וע"כ פשיטא לי' דאין לתלות להא דרוב וחזקה מועילין להוציא ממון בפלוגתא דר"ג ור"י, ונת' בזה בסימן י"ג (ב) סק"ג, ונ' מזה דלא ס"ל להך מילתא דתרתי עומדין כנגד חזקת ממון.

ונראה לדעתו דהא דרוב וחזקה מועילין להוציא ממון, וכמש"כ הרמב"ן לעיל ד"ט:, והביא כן מירושלמי, הוא ע"ד מש"א ביבמות דקי"ט: דכל דאיכא רוב וחזקה הו"ל מיעוטא דמיעוטא ומודה ר"מ דלא חיישינן לה, וע"כ נמי ה"ז מועיל להוציא ממון, אך בברי וחזקה ל"ש ה"ט, וע"כ נקט הרמב"ן במלחמות לקמן דל"ו. דהא דה"ז מועיל להוציא ממון, הוא משום דהברי מעמיד החזקה.

**ו**

יז] ונפ"מ בפלוגתא זו הוא בדין ברי ורוב, אם ה"ז מועיל להוציא ממון, דלדעת הרז"ה והר"י בן פלאט נראה דברי ורוב נמי מועיל להוציא ממון, כיון דאיכא תרתי כנגד חזקת ממון, והרי הר"י בן פלאט כתב דברי וחזקה שליח עושה שליחותו מהני להוציא ממון, וחזקה זו הויא חזקה דסברא, והיא כעין רוב, אך לדעת הרמב"ן נראה דברי ורוב ל"מ להוציא ממון, דדוקא ברי וחזקה מהני להוציא ממון, משום דהברי מועיל להעמיד החזקה, אך בברי ורוב דל"ש ה"ט, אי"ז מועיל להוציא ממון.

והפנ"י בסוגיין נקט כן, דכ"ה דברי ושמא וחזקה מועילין להוציא ממון, ה"נ ברי ושמא ורוב מועילין להוציא ממון, ובקו"א אות ל"ט עמד ע"ז, מהא דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא אזלינן בתר רובא, אף דהלוקח טוען בברי שלקחו לרדיא, והמוכר טוען שמא שאינו יודע מה שבלב הלוקח, ועיי"ש שכתב לישב, דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב תו ל"מ טענת ברי דלוקח דלאו בדעתא לחוד תליא מילתא דאדרבא איהו דאפסיד אנפשי' שהי' לו לפרש שלוקחו לרדיא, והא דאמרינן התם דאזלינן בתר דעתי' דלוקח היינו למאן דאזיל בממונא בתר רובא וא"כ לא הי' הלוקח צריך לפרש דבריו ואדרבא המוכר הי' לו להתנות, עכ"ד.

וכ"ה מוכח גם מד' התוס' בסוגיין, דבמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן ליכא ברי ושמא, וכמו שהוכיחו המהר"ם שי"ף וההפלאה, ועיי"ש בהפלאה שפירש דהוא משום דברי דלוקח ל"מ מידי, דהוי דברים שבלב ואינם דברים.

יז] ובמק"א נת' להוסיף בזה, למש"כ רשב"ם בב"ב דצ"ב. דהא דפריך וליחזי אי גברא דזבין לרדיא וכו' היינו אם מכירין זא"ז, וכ"כ הרא"ש בב"ב שם והטוש"ע סימן רל"ב סכ"ג, ומבו' דאם אין המוכר מכירו הגם דאנן ידעי' דה"ה גברא דזבין לרדיא וודאי הי' כוונת הלוקח לקנות לרדיא, מ"מ ל"מ זה לאשוויי מק"ט כיון דהמוכר לא ידע מזה,[[9]](#footnote-10) ובפשוטו היינו משום ההלכתא דדברים שבלב אינם דברים, ואכמ"ל, וא"כ ודאי דל"מ מידי מה שטוען הלוקח בברי שקנאו לרדיא, דאף דנקבל דבריו שהיתה כונתו לרדיא, ל"מ זה מידי, כיון שלא ידע המוכר מזה, דלא עדיף מהיכא דידעינן דהוא גברא דזבין לרדיא, דמ"מ אם אין המוכר מכירו ל"מ מידי.

ואף לדעת החולקים ע"ז וס"ל דבגברא דזבין לרדיא ל"ב שיהי' המוכר מכירו, עי' בהשלמה ובמאירי ר"פ הפרה, וכן נר' בד' רש"י והרא"ש שם, עיי"ש בפלפו"ח, ג"כ יש לדון דהיינו רק בגברא דידוע דזבין לרדיא דכיון דה"ז ידוע לעלמא ל"ח דברים שבלב הגם שאי"ז ידוע למוכר, אך בשאין ידוע לעולם שה"ה קונה לרדיא י"ל דלכו"ע ל"מ מידי מה דהי' כונתו לרדיא דהוי זה דברים שבלב, - אך בד' התוס' בבכורות ד"כ. מבו' בפשוטו לא כן, ואכמ"ל.

**ז**

יח] נת' לעיל ענף ב' בדעת התוס', דלפום הסוגיא דמומין דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' אף בשמא ושמא, הרי דה"נ במשארסתני נאנסתי ה"ה נאמנת אף בשמא ושמא, והסוגיא דלקמן דט"ז. דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא, פליגא על סוגיא דמומין, עיי"ש.

ונראה להוסיף בזה, דאף לפום הסוגיא דמומין דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' אף בשמא ושמא, נמי ניחא מתניתין דלקמן רפ"ב דהיא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך דכתובתה מנה, ואתיא אף כדעת ר"ג.

יט] והטעם בזה הוא כמש"כ הגרע"א בתשו' ח"ה סימן ע"ח, ז"ל, ואף דבספ"ז דכתובות מבו' דבהוגלד פי המכה מוציאין ממון מהטבח בחזקת הגוף בשמא ושמא, י"ל דשאני התם דאמרינן כנכ"ה, היינו דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, ולגבי רשות המוכר הוי כאילו לא נולד לנו ריעותא, דפשיטא דלא היינו מסתפקים שמא הבהמה טרפה ול"ה מקום לטבח לטעון שמא הבהמה טרפה, וכן בהיו בה מומין דבלא ראינו מומין אין כאן מקום להסתפק ולהפסיד הכתובה שמא יש בה מומין, ואנו באים רק מכח ריעותא שאנו רואין, ובזה אמרינן כיון דהריעותא ברשות זה כנכ"ה ולא איתרע כלל רשות הראשון, משא"כ בההיא דאלמנה נשאתיך דבלא ריעותא ג"כ מספקין דהוי ספק מעליא בעצמותו אם נשאת או לא, בזה בעינן דוקא ברי ושמא, עכ"ל.

והנה מש"כ הגרע"א דבההיא דאלמנה נשאתיך הוי ספק מעליא בעצמותו אף בלא ריעותא, נראה דיש להוכיח כן, ממש"כ הרא"ש ברפ"ב, דבאלמנה נמי חשבינן טענת היורשים ברי כיון דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען, - ואי נימא דבלא ריעותא אין אנו מסתפקין כלל שמא אלמנה היתה, א"כ ל"ה מהני בזה דין טענינן לעורר ספק, והרי פשוט דבמת הטבח, לא נטען ליורשים שמא היתה הבהמה טרפה, וכן במת הבעל לא נטען ליורשים שמא הי' באשה מום, ובע"כ מזה כמש"כ הגרע"א דהתם הוי ספק מעליא בעצמותו אם נשאת, ומסתפקין בזה אף בלא ריעותא.[[10]](#footnote-11)

ומש"כ הגרע"א שם לדון בזה, דשמא אף באלמנה נשאתיך הי' מהני שמא ושמא, פשוט דלא נסתפק ביסוד הדברים, דהא הוה פשיטא לי' דהוי ספק מעליא בעצמותו אף בלא ריעותא, ואך שנסתפק דשמא אף בכה"ג אזלינן בתר חזקת הגוף להוציא ממון, ורק בגונא דאיתרע החזקה דחסר לפניך, לא אזלינן בתר חזקת הגוף, עייש"ה בדבריו, וכ"ה מבו' גם בדבריו שם סימן פ' ד"ה וכן נראה להדיא.

ואמנם לא נתפרש בד' הגרע"א הטעם בזה, דמ"ט באלמנה נשאתיך הוי ספק מעליא בעצמותו אם נשאת, ומסתפקין בזה אף בלא ריעותא, ול"ד להא דבלא ריעותא אין מסתפקין שמא הבהמה טרפה, ושמא יש באשה מומין או שמא בעולה היא, ויש שפירשו דהוא משום דנישואין שכיחי טפי, ואינו נראה.

כ] ונראה שהטעם בזה הוא, דהא דבלא ריעותא אין מסתפקין, הוא רק בכגון ההיא דטבח, שהבהמה מוחזקת לפנינו כבהמה שלימה, וכל דליכא ריעותא שנטרפה אין לנו להסתפק בכך, וכ"ה גם בההיא דמומין ובתולים, דהאשה מוחזקת לפנינו כשלימה ובתולה, וכל דליכא ריעותא שיש בה מומין או שהיא בעולה אין לנו להסתפק בכך.

ומשא"כ בההיא דאלמנה נשאתיך, הרי בשעה שנשאה הי' ידוע אם היא בתולה או אלמנה, ולהצד שהיתה אלמנה, הרי שלא היתה כלל בחזקת בתולה, ונמצא דע"ז עצמו הוי הספק, אם היתה מוחזקת כבתולה או כאלמנה, ובכה"ג הוי ספק מעליא אף בלא ריעותא, שהרי ודאי יש נשים המוחזקות כאלמנות, ושפיר יש לנו להסתפק שמא אשה זו היא מכלל נשים אלו.[[11]](#footnote-12)

ועד"ז נראה פשוט, דאף דהלוקח בהמה שחוטה ואבדה וטוען דשמא היתה טרפה, אין אנו מסתפקים בכך, ואף אם טוען כך בברי, נחלקו האחרונים אם מהני טענתו לעורר ספק, מ"מ כל דהוי הספק אם לקחה בחזקת כשרה ודמי' מרובין, או לקחה בחזקת טרפה ודמי' פחותין, ודאי דיש לנו להסתפק דשמא היתה בחזקת טרפה, וא"א לנו להוציא ממנו אלא דמי טרפה, - וכל הא דאין אנו מסתפקין שמא טרפה היא, הוא רק כשלקח בהמה המוחזקת לכשרה, דאין לנו להסתפק שמא טרפה היא, דבלא ריעותא אין לנו לחוש דהויא הבהמה דלא כפי מה שהוחזקה לפנינו.

**ח**

כא] בפירש"י לקמן די"ג. כתב, ז"ל, אלא לרבי יוחנן דאמר כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה, א"כ וכו', אי לאשמועינן פלוגתא דר"ג ור' יהושע "בברי ושמא ואוקי ממונא בחזקת מרי'" ליתני חדא וכו', עכ"ל.

ורבים דקדקו מד' רש"י אלו, דגם למסקנת הגמ' הוי טעמא דר"ג משום ברי ושמא, ודלא כמש"כ השטמ"ק לקמן דע"ה: בדעתו.

אך צ"ע במש"כ רש"י דפלוגתא דר"ג ור' יהושע היא בברי ושמא ואוקי ממונא בחזקת מרי', ומ' דבזה הוא עיקר פלוגתייהו אם ברי ושמא עדיף, או אוקי ממונא בחזקת מרי' עדיף, וזה דלא כפי המבו' בל' רש"י בסוגיין ולקמן דע"ה: דעיקר פלוגתייהו היא אם חזקת הגוף עדיפא או חזקה דממונא עדיפא, וכמש"נ לעיל ענף ד'.

כב] ונראה ברור בזה, דהנה בחי' הרמב"ן לקמן דט"ז. כתב, ז"ל, וליכא למימר דכי קי"ל כר"ג לאו משום מיגו אלא ההוא טעמא דאוקמה אחזקה, דההוא טעמא ליתי' אלא אמשארסתני נאנסתי וכן פרש"י ז"ל אבל בין מוכ"ע לדרוסת איש ליכא חזקה, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ן בדעת רש"י, דכל מש"א דטעמא דר"ג הוא משום דאוקמה אחזקה, הוא רק בשאומרת משארסתני נאנסתי, אך כשאומרת מוכ"ע אני ליכא לה"ט, כיון דבין מוכ"ע לדרוסת איש ליכא חזקה, וכפי הנראה דקדק הרמב"ן כן מד' רש"י בסוגיין, דבלישנא דמיגו פירש דה"נ בטוענת מוכ"ע אני איכא מיגו, ובלישנא דחזקה לא פירש אלא דבמשארסתני נאנסתי איכא חזקה, וכ"נ בד' המאירי, עיי"ש.

כג] והנה לפמש"כ הרמב"ן בדעת רש"י, דבמוכ"ע אני ליכא חזקה, והא דנאמנת הוא משום מיגו, צ"ע דלדעת ר' יוחנן דמוכ"ע שלא הכיר בה כתובתה מאתים וליכא מיגו, וכמש"א לקמן די"ג., מ"ט היא נאמנת.[[12]](#footnote-13)

ובע"כ צ"ל בזה, דלדעת ר' יוחנן טעמא דר"ג הוא משום דברי ושמא ברי עדיף, ואף בברי גרוע ושמא טוב, וע"כ אף דבמוכ"ע אני ליכא מיגו כלל וליכא חזקה, ה"ה נאמנת, ואמנם ר' יוחנן גופי' ס"ל דברי ושמא לאו ברי עדיף, וצ"ל דס"ל דלא קי"ל כר"ג.[[13]](#footnote-14)

ולפ"ז מתישב היטב מש"כ רש"י לקמן בדעת ר' יוחנן דפלוגתא דר"ג ור' יהושע היא בברי ושמא ואוקי ממונא בחזקת מרי', דלדעת ר' יוחנן בע"כ דבזה הוי פלוגתא דר"ג ור' יהושע, אם ברי ושמא עדיף, או אוקי ממונא בחזקת מרי' עדיף, - אך לפ"מ דקי"ל דטעמא דר"ג הוא משום דמוקמינן לה אחזקתה, י"ל דאי"ז כלל משום ברי ושמא, וכמש"כ השטמ"ק בדעת רש"י, ועכ"פ אי"ז משום דברי ושמא עדיף כנגד חזקת ממון.

?ל' רש"י ב"מ דצ"ח דהא דלאו ברי עדיף הוא משום דאוקי ממונא בחזקת מרי' ולא תפקיע מספיקא, - ונראה להדיא דאין בזה הכרעה דחזקת ממון, אלא כיון דהממון הוא בחזקת בעליו, לא תוציאנו מספק, - אך יל"פ בזה ע"ד ד' האחרונים דגם בכל חזקה איכא גוונא דה"ז מכריע את הספק, ואיכא גוונא דאמרינן אל תוציאנו מספק, וצ"ע עוד בזה.

?ובזה יל"פ ד' רש"י שפירש דאיריי גם בדליכא שהות, ובכה"ג לא הורע רשות א' מהן, וע"כ בעינן בו"ש, ול"ד לנמצא ברשות הבעל, שאף בשמא ושמא הוא חייב, וצ"ש מ"ש זה לפלוגתא דר"ג ור"י, ולהנ"ל הכל יסוד א' הוא.

?ובש"ש כתב דהוא משום דבמוכ"ע ליכא כנכ"ה, וע"כ בעינן בזה לבו"ש, וה"נ באלמנה נשאתיך איכא ריעותא משום דטוען הבעל ברי, וע"כ בעינן לטענת ברי, ולכאו' לפ"ז ב' הפלוגתות לא שייכי זל"ז, - ולפי הנ"ל ניחא לב' הדרכים, דכל דינא דכנכ"ה הוא משום דליכא ריעותא, וגם כ"ז מהני רק משום דאין חזקת ממון עומדת כנגדה להכחישה, אך בד' הש"ש עצמו אי"ז מתישב, עיי"ש.

וי"ל עוד על דרכו, דאיכא חשש דרצון, וע"ז ליכא כנכ"ה, והטעם משום ברי, וג"ז מתפרש ע"פ הנ"ל, ואי"ז ב' פלוגתות, ובזה ניחא טפי הצריכותא.

1. ורחוק לומר כמש"כ השטמ"ק דלא ממעטינן מינה שמא ושמא אלא ברי וברי, דכל כ"ה הו"ל להתוס' לפרושי, שהרי בתחילת דבריהם למדו מהתם דבשמא ושמא לא אמר ר"ג, - גם בעיקר מש"כ השטמ"ק דברי וברי גרע, פירש הגרע"א בתשו' ח"ה סימן ע"ח, ז"ל, דמוחזק בברי גרע שלא להוציא ממנו בשום ענין, עכ"ל, אך בדעת התוס' לכאו' אי"ז מתישב, שהרי כתבו בדי"ד. בההיא דארוס וארוסתו דכל שאין הארוס מודה הוי כברי וברי דלא אמר ר"ג, והרי דהא דבברי וברי לא אמר ר"ג, הוא אף באיסורים, והתם ל"ש ה"ט, וזה שמעתי מהגרא"א. [↑](#footnote-ref-2)
2. צ"ב מאי מייתי מחרשת ושוטה, הרי שפיר יל"פ דהא דחרשת ושוטה אין להן טענת בתולים, הוא משום דטענינן להו משארסתני נאנסתי, וכמש"כ רש"י לקמן דל"ו., וכמש"כ התוס' הרשב"א שם דהוא משום דאף בשמא ושמא אינה מפסדת כתובתה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויל"פ דהא דלא איתרע חזקה דידהו כלל, הוא דומיא דהא דכשנולד הספק ברשות הבעל עליו להביא ראי', משום דלא איתרע חזקת האשה כלל, ונמצא דדינא דמשארסתני נאנסתי, ודינא דמוכ"ע אני, הם מיסוד א', דכל דלא איתרע החזקה ה"ה נאמנת, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-4)
4. והנה בחי' הרשב"א לקמן דע"ו: הוכיח דאין הולכין אחר חזקת הגוף להוציא ממון אלא בברי ושמא ולא בברי וברי, מהא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה, ואף שהיא מכחשת אותו בברי, עיי"ש, ותיקשי מזה ע"ד התוס' שנת' בדעתם דכל שנולד הספק ברשות הבעל אזלינן בתר חזקת הגוף להוציא אף בשמא ושמא, וה"נ בברי וברי, וא"כ מ"ט האומר פ"פ מצאתי נאמן להפסידה כתובתה.

   אך הנה כבר נת' בסימן י' (א) ענף ג' בדעת התוס', דהא דהאומר פ"פ מצאתי אינו נאמן מדינא להפסידה כתובתה, הוא משום דלא איתרע החזקה כלל וחזקה דלא איתרע מהניא להוציא ממון, ופליגי ע"ד הרמב"ן והרשב"א דס"ל דמהניא טענתו לעורר ספק, ומכח זה ה"ה נאמן מן הדין להפסידה כתובתה, (אלמלי הא דהוי זה כנגד רוב וחזקה וכו'), ולפ"ז הרי דבדינא דנאמן להפסידה כתובתה נתחדש, דהאמינוהו חכמים אף כנגד חזקה דלי"ב ריעותא, וא"כ שפיר הוא נאמן אף בברי וברי, - דכל הא דלדעת ר"ג על הבעל להביא ראי' אף בברי וברי, הוא משום דנולד הספק מרשותו ולא איתרע חזקת בתולה, אך כלפי הנידון אם נמצאת בתולה או בעולה דהאמינוהו חכמים אף דלא איתרע החזקה כלל, ה"ה נאמן אף אם האשה מכחישתו בברי, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-5)
5. ויש מקום לדמותו למש"א בב"ק דקי"ב: דתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה של חבירו ואמר שלי הוא, אין אומרים נמתין עד שיגדיל, אלא מוציאין מידו מיד ולכשיגדיל יביא עדים ונראה, והיינו דכיון דהשדה הוי בחזקת חבירו, הוי הוא התובע, ול"ש בזה דינא דאין מקבלין עדים בפני בע"ד, דאדרבה כ"ז שהוא אינו מביא עדים ששלו הוא, מוציאין מידו. [↑](#footnote-ref-6)
6. שו"ר ד' הראב"ן בב"ק, שכתב בטעמא דרבנן דממון המוטל בספק המע"ה, ז"ל, ורבנן סברו כיון דבעל שור המזיק ודאי ודאידך ספק אין ספק מוציא מידי ודאי אלא בראי', כללא דמילתא לרבנן כל היכא דמצו בית דינא למיקם עלה דמילתא מי הוא ברור טענתו מחבירו, "מוקמינן לנכסי ברשותו והוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראי'" ואפילו תפיס האי דלאו ודאי, אבל אי לא מצו בית דינא למידע מי הברור בטענותיו מחבריה אלא שניהם טענותם ספק חולקין, עכ"ל, ויש לדון בביאור דבריו עפמש"נ. [↑](#footnote-ref-7)
7. ובמש"א לעיל מינה דהכא מאי מיגו איכא, פירש"י, ז"ל, אבל הכא גבי האי תובע מאי מגו איכא דלהמני' הלכך "אוקי ממונא בחזקת מרי'", עכ"ל, ולא כתב רש"י כמש"כ במש"א דמאי חזקה איכא, דהלכך "זיל בתר חזקה דממונא", - והיינו משום דלשנויא דמיגו הויא טעמא דר"ג דכל שהוא נאמן מכח המיגו, ה"ז מועיל לעמוד כנגד חזקת ממון, וזהו שכתב רש"י דכל דליכא מיגו דלהמני', אוקי ממונא בחזקת מרי', ומשא"כ לשנויא דחזקה הוי טעמא דר"ג משום דהחזקת הגוף עומדת כנגד החזקת ממון, ובכה"ג לא אזלינן בתר חזקת ממון, וזהו שכתב רש"י דכל דליכא חזקת הגוף אזלינן בתר חזקת ממון. [↑](#footnote-ref-8)
8. וצ"ע אם כונתו לדינא דהמע"ה דמאן דכאיב לי' כאיבא, או שכונתו לדין אחר, דכל דיש לבי"ד הכרעות סותרות ה"ה מסתלקים מן הדין, כ"ה דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים, וכן נראה ממש"כ לה"ט דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים, ולא כתב דהוא משום מאן דכאיב לי' כאיבא אזיל לבי אסיא, - ולפ"ד הקצוה"ח שהבאנו לעיל סקי"ב הוא מבו' היטב, דדינא דהמע"ה דמאן דכאיב לי' כאיבא, הוא עצמו דינא דחזקת ממון, וע"כ ל"ש דין זה בכה"ג דהברי ושמא עומד כנגד החזקת ממון, ואך דאף בכה"ג לא מפקינן ממונא כ"ה דלא נפגע בספק גזילה ונעשה מעשה בידים .

   ובעיקר מש"כ הר"י בן פלאט לדון בספק ממון משום איסור גזל, יש לציין בזה למש"כ הרמ"ה בפ' מי שמת אות קל"ט, ז"ל, אבל היכא דאיכא למיחש לאיסורא דאורייתא חוששין שמא נשרו וכו', וגבי ממונא אע"ג דאיכא איסור גזל ואיסורא דאורייתא הוא, כיון דכי אזלת להך גיסא איכא למיחש לאיסורא דתובע וכי אזלת לאידך גיסא איכא למיחש לאיסורא דנתבע, אוקי ממונא בחזקת מרי', עכ"ל, - ובראב"ן בתשו' שבסוה"ס, ז"ל, ומה שאמרת דשייך הכא תיקו דאיסור, קיבלנו מרבינו הקדוש הלוי דאפילו הא דאמרינן תיקו דממונא לקולא קשה בעיניו מה שייך לומר קולא גבי ממונא דאי להא קולא לכשנגדו חומרא הוא הואיל המע"ה, וכ"ש דאיסורא לא שייך למימר הכא נמי דהא ממש גוזל או מוסר כל ממון חבירו דיותר נוטל נשמתו מזה והוי גורם בעלמא ולא חשבינן לי' איסורא, עכ"ל, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-9)
9. אך בתשו' בית מאיר סי' ט"ז כתב השואל לדון לדחות לזה, די"ל דהא דכשאין המוכר מכירו ל"מ הא דהוא גברא דזבין לרדיא, הוא משום דמהא דלא פריש הלוקח אף שיודע הוא שאין המוכר מכירו, י"ל דזבין לשחיטה. [↑](#footnote-ref-10)
10. וצ"ע בזה בד' הש"ש ש"ב פ"ו שנקט דגם בההיא דאלמנה נשאתיך אין לנו להסתפק אלא משום שטוען הבעל בברי שהיתה אלמנה, ומכח טענתו נתעורר הספק, עיי"ש, ואזיל לטעמי' שם פ"ט דס"ל דאף היכא דליכא ריעותא לפנינו, מהניא טענת הבע"ד לעורר ספק דשמא האמת כדבריו, - ולפ"ז תיקשי דמה מהני בזה דינא דטענינן, - וצ"ל, דלעולם גם דינא דטענינן מהני לעורר ספק, ואך דכ"ז הוא בגונא שהי' ידוע לאב אם נשאה כשהיא בתולה או כשהיא אלמנה, וטענינן ליתומים שהי' האב טוען בברי שאלמנה נשאה, ומשא"כ בכגון ההיא דטבח, שהאב עצמו לא ידע, לא טענינן להו, - אך לפ"ז יתחדש, דכל שיתכן שמצא האב שהיא טרפה שהוגלד פי המכה וכיו"ב, יהיו היתומים פטורין, דטענינן להו דאם הי' האב קיים הי' טוען שהיתה טרפה, וזה לא שמענו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ולפ"ז נמצא, דכ"ז הוא כשבאנו להסתפק שמא היתה מוחזקת כאלמנה, אך אם ידוע לנו שהיתה מוחזקת כבתולה, אין לנו להסתפק שמא באמת היתה אלמנה, - ובלא"ה י"ל דנישואין קלא אית להו, ואין לחוש באשה המוחזקת כבתולה שהיא אלמנה. [↑](#footnote-ref-12)
12. אך לפמש"כ הרמב"ן די"ל דאחר שהיא נאמנת במשארסתני נאנסתי משום חזקה, תו ה"ה נאמנת במוכ"ע אני במיגו, ניחא, - ובעיקר ד' הרמב"ן אלו צ"ע בתרתי, חדא, דמ"ט הוצרך למיגו דמשארסתני נאנסתי, ולא פירש דה"ה נאמנת במיגו דמוכ"ע אני תחתיך, דגם בזה היא נאמנת משום חזקה, ועוד, דהיאך מצינו להאמינה במיגו דמשארסתני נאנסתי, הרי ניח"ל למימר מוכ"ע אני, כדי שלא תיפסל לכהונה. [↑](#footnote-ref-13)
13. ובזה מתישב משה"ק הגרע"א, דכיון דלר' יוחנן במוכ"ע ליכא מיגו, ובעכצ"ל דטעמא הוא משום חזקה, לימא רק מטעם חזקה דסגי בזה לכו"ע, ולמאי הלכתא נימא לר"נ טעמא אחרינא מדלר"י, עיי"ש, אך לפ"ד הרמב"ן בדעת רש"י, הרי נמצא דגם טעמא דחזקה לא אתי כר' יוחנן, ולדעתו בע"כ דטעמא דר"ג הוא משום דברי ושמא ברי עדיף, - אך ד' הגרע"א קיימי על ד' התוס', שכתבו דלישנא דמיגו לא אתי כר' יוחנן, ומבו' דלישנא דחזקה אתי אף כר' יוחנן, וזה כד' הראשונים דגם במוכ"ע איכא חזקה. [↑](#footnote-ref-14)