‏‏‏‏   פו   ה
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות / הכותב - הרב יחזקאל זילבר

אמר אמימר משמיה דרב חמא **האי מאן דאית עליה כתובת אשה ובע"ח ואית ליה ארעא ואית ליה זוזי וכו',** לפי פשוטו הנידון בגמ' הוא דשניהם רוצים ליטול מעות, ובזה אמרי' דבע"ח קדים דעיקר דינו במעות, דזוזי יהיב זוזי שקיל. ועוד מדויק מד' הגמ' דכל הטעם שהאשה א"י ליטול מעות הוא רק משום דהבע"ח קודם, אבל אי לא"ה היתה האשה נוטלת מעות. ועי' באבנ"מ סי' קב סק"ד שהביא את קו' המהר"י בן לב מה ענין האשה למעות הא לרבנן לעיל פ: מטלטלין לא משתעבדי לכתובה. ומצינו בזה ג' דרכים.

א. בתורא"ש קידושין סה: בסו"ד שעמד בזה, ותי' דסוגיין אזלא כר"מ דמטלטלין משתעבדי לכתובה, וע"ע במאירי בסוגיין שתי' באופ"א דאיירי כשכתב לה להדיא מטלטלין בכתובתה. ולדבריהם אכתי תקשי דמשמע בגמ' שאם היה חייב רק כתובה לבדה ואין לו בעל חוב, יכולה לתבוע מעות דוקא ואין הבעל יכול לסלקה בקרקע, וצ"ע דהרי גם לר"מ מסתבר שהבעל יכול לסלקה בקרקע, דדוקא בבע"ח כתבו התוס' דכשיש לו מעות ל"ל זכות לסלקו בשאר דברים, אבל בשאר חובות א"צ לפרעו דוקא בזוזי, וכבר עמד בזה המהר"ם שיף. וע"ש שפקפק בדין זה, דאולי גם בכתובה אי אית ליה מעות א"י לסלקה לקרקע, ובאמת כ"כ הש"ך בחו"מ סי' ק"א סק"א. אולם כל הפוסקים שם נח' על הש"ך בזה ולפי"ז הדק"ל אמאי הוצרכה הגמ' לקדימת הבע"ח תיפו"ל שהאשה מצ"ע א"י לתבעו ליתן לה מעות.

ב. בתורא"ש בסוגיין נראה דאתי לתרץ האיך אמרי' דלאשה יהבינן קרקע ולבע"ח זוזי הא ביד הלוה להפך את הסדר, וע"ז תי' הרא"ש ב' תירוצים, או דאנן כפינן ליה שלא לעשות כן. או דאיירי לאחר מיתה [וכשי' הר"ח]. ומבואר דסוגיין איירי כשהלוה רצה ליתן זוזי לאשה וקרקע לבע"ח, ועיקר חידושיה דאמימר הוא דאנן כפינן ליה שלא לעשות כן. ולפי"ז ל"ק הק' הנ"ל, דאיירי באופן שהוא רוצה לתת לאשה מעות, וז"פ שגם לרבנן דר"מ מצי הבעל ליתן לה מעות, ועיקר חידוש הגמ' הוא דבמקום דאיכא בע"ח אין הבעל יכול להפך את הסדר וליתן לאשתו מעות

ג. מד' הרשב"א בתשו' למדנו ביאור אחר בד' הגמ'. דברשב"א בסי' תתקכ"ט כתב דמ"ש בסוגיין דלבע"ח מסלקינן בזוזי אין הכונה דוקא לזוזי אלא גם לשאר מטלטלין 'כדי שלא תפסיד האשה את כתובתה ואין בזה הפסד לבע"ח', ומבואר מדבריו שפי' לסוגיין איפכא דשניהם רצו לגבות קרקע, ובזה חידשה הגמ' דע"כ אנו מסלקים את הבע"ח מהקרקע, ומגבינן ליה זוזי כדי שלא תפסיד האשה את הכתובה, דאם נגבה לבע"ח קרקע לא תוכל האשה לגבות מהמעות דמטלטלי ל"מ לכתובה, ומשו"ה מגבינן לבע"ח זוזי ויהבינן לאשה קרקע. וכן פירש בבית מאיר בסי' ק"ב ס"ד.

כתב הרי"ף דדברי אמימר איירי בדליכא חד מינייהו דקדים. אלא שניהם שווים בזמן. ונחלקו הראשנים בדבריו. דעת המאירי בסוגיין ובהג' חו"י על הרי"ף, דדברי הרי"ף קאי על הסיפא, דליכא אלא חד ארעא, [וכמש"כ רש"י 'ודוקא שהשטרות נכתבו ביום אחד'], אבל אם אחד קודם הרי שעבודו קודם. משא"כ ברישא דמיירי שיש לו נכסים כדי שניהם, וכל הנידון הוא רק למי ליתן קרקע ולמי מעות, אין נפק"מ מאן קדים, דבכל ענין יהבינן זוזי לבע"ח וקרקע לאשה, דהאי כי דיניה והאי כי דיניה. אמנם בטור בסי' ק"ב פירשו כפשוטו דגם ברישא איכא נפק"מ מאן קדים בזמן, דכל מ"ש בסוגיין דהבע"ח קודם לגבות זוזי הוא רק כשזמנם שוה, אבל כשקדם זמן הכתובה דינא הוא דהאשה קודמת לגבות זוזי. ועי' בשו"ע שם.

וד' הטור תמוהים ביותר, א' הרי אנן קיי"ל דאין קדימה במטלטלין [דבלא שעבוד ליכא קדימה], ומה מוסיף לה שקדמה זמן הכתובה, איך תזכה במעות. ב' וביותר יל"ע דהנה ברא"ש בסו"ס יא חידש דדינא דאמימר ל"ה רק דין קדימה לכתחילה, אלא גם בדיעבד, דאם תפסה האשה מעות מפקינן מינה ויהבינן לבע"ח, ובטור הנ"ל כתב דיראה שה"ה בגונא שקדם זמן הכתובה ל"מ תפיסת הבע"ח, דכיון דפסקי' דכשקדם זמן הכתובה האשה קודמת לגבות זוזי הרי"ז כעין דין הקדימה דזמנם שוה וגם בדיעבד ל"מ תפיסת הבע"ח לבטל את זכותה, ודבר זה תמוה, אייך שייך לומר דמפקינן מיניה מחמת הקדימה בזמן הא אנן קיי"ל דאין דין קדימה במטלטלין אפי' לכתחילה, וכ"ש שבדיעבד מהניא תפיסת הבע"ח, וכבר עמד בזה החלקת מחוקק בסקי"ד ועי' בבי' הגר"א.

ושמא י"ל דכל הדין דאין קדימה במטלטלין הוא רק בגונא שאין לו ממון כדי שניהם ואם יגבה הא' ידחה האחר, דבכה"ג אמרי' דכיון דליכא שעבודא אמטלטלין תרוייהו שוים בממון זה ואין להמוקדם דין קדימה, אבל בנידו"ד שיש לשניהם כדי חובם, וכל הנידון הוא רק ליפות את כח המוקדם לגבות זוזי שפיר י"ל דלענין הברירה מה לגבות נתחדש דין קדימה מחודש ליתן למוקדם את הברירה לגבות זוזי. וצ"ע.

בטור בסי' ק"ב חידש דהא דמבואר בסוגיין דלבע"ח יהבינן זוזי, הוא רק בגונא שהבע"ח רצה ליטול מעות, אבל בגונא שהבע"ח רצה לגבות קרקע דינא הוא דהבע"ח קודם לגבות קרקע, דלעולם יד הבע"ח עדיפא, והביא שהרמ"ה חולק ע"ז וס"ל שאפי' מוותר הבע"ח על זכותו במעות ורוצה קרקע, לאו כל כמיניה, ונותנים הקרקע לאשה. וכן הביא בשטמ"ק בשם רבינו יונה. ועי' בב"י שם שפי' שהטור ס"ל דעיקר קדימת הבע"ח היא משום נעילת דלת ולהכי גם בכה"ג שהבע"ח רצה בקרקע איהו קודם, והרמ"ה פליג ע"ז וס"ל שעיקר הקדימה היא משום דהאי כי דיניה והאי כי דיניה. [וע"ע בביאור הגר"א סי' ק"ב סקט"ז שהביא את ד' הטור והרמ"ה וכתב דדבריו תמוהים].

ואי ליכא אלא חד ארעא **לבע"ח יהבינן לה לאשה לא יהבי' לה, מ"ט יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא,** ברי"ף הביא איכא מ"ד (וכונתו לר"ח) דסוגיין לא איירי כששניהם שוים בזמן אלא בב' שטרות היוצאים ביום א' ואליבא דשמואל דאמרי' שודא דדיינא, ובביאור האי שיטה פי' בראשונים דאין כונת הגמ' לקדימה בעלמא אלא דגם זה הוא מדין שודא, דמדין שודא יש ליתן את הקרקע לבע"ח. ועי' ברי"ף שהאריך להק' עליהם דבשטרי הלואה ל"א שודא, אלא זמן השעבוד חל בשוה בסוף היום, ועי' שם עוד.

לכך פי' הרי"ף דאיירי כששניהם היו שוים בהך גבייה, כגון כשהיה זמן שניהם שוה, בלוה ונשא ואח"כ קנה או במטלטלין דאין בהם דין קדימה. וכתבו הראשונים שצריך להוסיף בזה שכיון שדינם שווה אם תפס א' מהם בדיעבד אהניא תפיסתו, דאל"כ האיך מתקני רבנן דלבע"ח יהבינן, הא יש כאן גזל כלפי האשה, אלא ע"כ שבדיעבד מהניא תפיסת א' מהם, וגדר התקנה הוא דב"ד כאילו תופסים את הממון עבור הבע"ח.

וברמב"ן והרא"ה הק' ע"ד הרי"ף דהתינח במטלטלין שדרבנן הוא, אבל בקרקעות כשזמנם שוה, או בלוה ולוה וקנה ודאי ל"מ תפיסת הא', דהא אנן קיי"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה דשעבודא דאורייתא.

ולכאו' דבריהם אינם מובנים, דכל הדין דמה שגבה לא גבה הוא רק משום דהבע"ח המוקדם מצי לטרוף מהמאוחר, ואף שחלה גביית הבע"ח המאוחר לגמרי, מ"מ כיון דמאחר הוא לא עדיף מכל לוקח, דכשקדם השעבוד למקח מצי הבע"ח לטרוף הימנו, הכ"נ מצי הבע"ח המוקדם לטרוף מהבע"ח המאוחר, ומעתה צ"ע האיך שייך לומר כן בלוה ולוה ואח"כ קנה, דהרי בכה"ג שעבוד שניהם חל בשוה ואין א' יכול לטרוף מחבירו.

וצ"ל בביאור דברי הרמב"ן והרא"ה, דיסוד דין מה שגבה לא גבה אינו משום שהבע"ח המוקדם טורף מהבע"ח המאוחר בתורת טירפא, אלא דגביית הבע"ח לא חלה כלל (עי' קוב"ש אות שכו) וצ"ע בזה.

מ"ט יותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, רש"י פי' דכונת הגמ' דבבע"ח איכא חשש נעי"ד, ומ"ש בגמ' דיותר משהאיש רוצה לישא וכו' היינו דמה"ט אין לחוש לחינה דבלא"ה האשה רוצה להנשא. אך בל' הרמב"ם מדויק פי' אחר בד' הגמ', דבפי"ז מאישות ה"ד שהביא את ד' הגמ' 'ואם אין לו אלא קרקע שאין בה כדי לגבות שניהם ולא היה בה דין קדימה נותנין אותה לבע"ח, ואם נשאר לאשה כלום תטול ואם לאו תדחה מפני בע"ח, שהרי בע"ח הפסיד והוציא מעותיו והאשה לא חסרה דבר שיתר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא עכ"ל. ומדויק מדבריו דאי"ז מחמת חשש נעילת דלת במק"א, אלא דאנו דואגים לטובת הבע"ח שלא יפסיד את מעות ההלואה, ומ"ש בגמ' דאשה רוצה להנשא הוא רק כדי לבאר דהאשה לא נתנה לבעל כלום בזה שנישאת לו, דאדרבה האשה דאגה לטובת עצמה דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא.

ויתכן שיש נפק"מ בין רש"י לרמב"ם, דרש"י כתב דהדין הראשון דאמימר [ד**אית ליה ארעא ואית ליה זוזי]** איירי גם על הנדוניא, 'דמשעה ששמאתן בכתובתה וצירפה עם הכתובה הרי היא ככתובה לכל דבריה', וברמב"ם בה"ז שם כתב דנצ"ב הוי כשאר חובות, ומשמעות דבריו היא דקאי על כל הדינים שהוזכרו לפנ"כ וגם לגבי הדין הא', ונמצא שהנדוניא הוי כחוב בעלמא. ולסברת רש"י שהעדיפות בע"ח היא מחמת נעילת דלת דעלמא, י"ל שבע"ח קודם גם לנדוניא. משא"כ להרמב"ם דעדיפות הבע"ח היא כדי שלא יפסיד את ממונו, פשוט שאי"ז עדיפות כלפי נדוניא, דעל הנדוניא נמי איכא סברא שלא תפסיד.

והנה רש"י כתב דבריו על הנדוניא בדין הראשון דאמימר, ולא נתבאר מה דינו של הנדוניא בדין השני דאמימר דליכא אלא חד ארעא, מלשון הטור בסי' קב משמע דגם לענין זה דייני' לה ככתובה ומפסידה האשה, אולם בב"י שם ר"ל דבזה גם רש"י מודה להרמב"ם, וכ"כ הגר"א בסקי"ח. ולכאו' לדרכו של הטור נראה דרש"י והרמב"ם אזלי בזה לשיטתייהו, דלרש"י ס"ל דהעדיפות הבע"ח היא מחמת נעילת דלת, מסתבר שבע"ח קודם לנדוניא, משא"כ להרמב"ם דעדיפות הבע"ח היא כדי שלא יפסיד את ממונו, פשוט שאי"ז עדיפות כלפי נדוניא. וכבר עמד בכ"ז הט"ז בסי' קב סק"ו.

תד"ה לאשה לא יהבינן לה וכו',

**א.** בעיקר קו' תוס' מהסוגיא לעיל, יעוי' בשטמ"ק בשם הריב"ש שכתב דלד' הרי"ף לעיל פד. שלא פי' דכושל שבראיה הוי מי שזמנו מאוחר כרש"י, אלא כל בע"ח חשיב כושל דלא גבי אלא בראיה, ולפי"ז י"ל דסוגיין אזלא כרבי יוסי שבע"ח לעולם כושל הוא.

וע"ע באבנ"מ סי' קב סק"ג בסו"ד שכ' דלפמש"כ הרא"ה לעיל שם שגם למ"ד דאשה חשיבא כושל, היינו דוקא בגונא שישאר לשניהם כדי גבייה, אבל כשאין בנכסים כדי שניהם לא יהבינן לאשה דבע"ח נמי כושל הוא, וא"כ בנידו"ד דליכא כדי גביית שניהם יהבינן לבע"ח כדי שלא תנעול דלת.

וע"ע בהפלאה דלפי' מש"כ רש"י לעיל דהגריעותא באשה היא שאין דרכה לחזר אחר נכסי המת ולבקש היכן יש לו קרקע, וא"כ כ"ז הוא רק בגונא שהדו"ד הוא מי יצטרך לטרוח אחר נכסי המת, אבל בגונא שהנידון הוא מי יפסיד את חובו יש להעדיף את הבע"ח.

ב. תי' ר"ת, משמע שלר"ת כל כתובת אלמנה דינא הכי, דהאלמנה קודמת לבע"ח דליכא למיחש לנעילת דלת, ורק מחיים בע"ח קודם. אמנם בתורא"ש משמע שכל סב' ר"ת היא רק בהיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים כדלעיל, דלא שכיח שימות הלוה ויהיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים.

ולכאו' נראה שלד' ר"ת גם במקרקעי לאח"מ מקדמי' להאשה, דהרי בסוגיין איירי בדליכא אלא חד ארעא וע"ז כתב ר"ת דכל הדין דמקדמי' להבע"ח הוא רק מחיים דאיכא חשש נעילת דלת, אבל לאח"מ דליתא להך חששא יש להעדיף את מעלת האשה משום חינא. אמנם יעוי' בבית יעקב בסוגיין שפקפק בזה דכיון דמחיים היה דינו של הבע"ח לגבות שעבודו קודם האשה, לא יתכן לבטל את שעבודו לאח"מ, ומה"ט כתב דבקרקע דיש בה שעבוד נכסים דינא הוא דלאח"מ שניהם שוים, דלאח"מ בטלה המעליותא דנעילת דלת והו"ל כב' בע"ח דיחלוקו.

ג. ומורי ה"ר יחיאל השיב למו"ה בשם ר"י וכו', **שי' הר"י שגם בגביה לאח"מ יש דין קדימה לבע"ח. [ודוקא היכא שיש ממון ביד אחרים שאין דין גביה מעיקר הדין אלא שהוא תקנה דרבנן אשה קודמת]. והוסיפו התוס' ואפילו קדים זמן הכתובה לזמן השטר. וביאר מהרש"א דקאי על הא דאמרינן הכא דבע"ח קודם, היינו דוקא בתקנת הגאונים שתקנו לגבות מטלטלין, וכיון שאין שעבוד על הנכסים, [דאין בגדר התקנה 'שעבוד'], לכך בע"ח קודם אפי' קדמה זמן הכתובה. אבל בקרקע מודים התוס' לרש"י דכיון דאיכא שעבוד אם קדמה זמן הכתובה, האשה קודמת. [וכבר כתב בזה מהר"ם שיף ופנ"י דגם בקרקע לוה ונשא ואח"כ קנה, הוי כמו לוה ולה וקנה ששניהם שווים בשעבוד ויחלקו, והכא בבע"ח ואשה בע"ח קודם].**

ויש לעי' האם ר"ת נחלק על דין זה, דלכאו' גם לר"ת דלאח"מ האשה קודמת, מ"מ כתובת גרושה בחיי הבעל בע"ח קודם, והדין הוא שגם בקדם זמן הכתובה לבע"ח, יהבינן לו משום נעילת דלת, כמו לר"י. אך עי' בשטמ"ק שכ' בזה חידוש, דלר"ת כל מ"ש בסוגיין דאיכא חשש נעילת דלת הוא רק בזמנם שוה, דבכה"ג איכא נעיל"ד אם נודיעו שגרע כחו, אבל בגונא שקדם זמן הכתובה ליכא נעיל"ד אם נקדים את הכתובה והדר דינא דהכתובה קודמת. וצ"ע דסברא זו אינה תלויה במח' ר"ת והר"י.

**ד.** והביאו התוס' ראיה דכל היכא דליכא שעבוד לטרוף מלקוחות ליכא דין קדימה. מהסוגיא בב"ב דלצד דל"מ דאיקני לטרוף מלקוחות ליכא דין קדימה לבע"ח המוקדם. ולכאו' צ"ב מאי הוצרכו לראיות ע"ז הא לכאו' דין זה הוא פשוט מסברא דמה"ת להקדים להבע"ח המוקדם בלא זכות שעבוד. וצ"ב ולכאו' צ"ל דאיכא סברא לומר שיש למוקדם זכות קדימה מיניה דידיה, וצ"ב בסברא זו.

א"ל ר"פ לר"ח ודאי דאמריתו משמיה דרבא **האי מאן דמסקי ביה זוזי ואית ליה ארעא וכו' אמרינן ליה זיל זבין את ואייתי הב ליה וכו', מסוגיא ז**ו הוכיחו הראשונים דבדאית ליה זוזי אין הבע"ח יכול לסלקו לשאר נכסים, ורק בגלל שאמר שאין לו מעות הק' אמאי וכו', [ועי' בתוס' בב"ב צב: בשם רבינו חיים כ"ץ שדחו ראיה זו ופי' לסוגיין באופ"א, דאיירי כשאמר מתחילה על כל נכסיו שאינם שלו וגם על הקרקע, ולאחמ"כ חזר בו מקרקע אחד, ובא להגבותה למלוה, דבכה"ג חיישי' דאיכא ערעור על קרקע זו וכפינן ליה למכרה ולפרעו בדמים].

ובביאור האי שיטה מצינו ב' דרכים בראשונים, ברא"ש ובר"פ בפ"ק דב"ק כתבו דה"ט 'דזוזי יהיב זוזי שקיל'. אולם בתוס' בב"ב צב: כתבו 'דעל דעת שיקבל מעות הלוהו'. ואיכא ב' נפק"מ בזה. חדא מהו במוכר שדה לחבירו, אי מצי הלוקח לסלקו בשאר נכסים, דלד' הר"פ והרא"ש מסתבר דל"ל למוכר זכות במעות דוקא, אבל לתוס' בב"ב עפ"י שיטתם גם בכה"ג אית ליה זכות לתובעו זוזי דוקא, דאדעתא דזוזי מכרו לו. ועוד איכא נפק"מ להיפוך בלוקח שנמצא מקחו מק"ט, דלד' הר"פ והרא"ש גם בזה אית ליה זכות מעות דוקא, ולד' התוס' בב"ב מסתבר דל"ל זכות מעות דהא הלוקח לא נחית אדעתא דמעות דאיהו סבר שאי"ז מק"ט.

ובעיקר הך דינא נח' הקצה"ח והנתה"מ אי הוי זה דין דאורייתא או לא, דבקצה"ח סי' קא סק"א הוכיח דהוי מדרבנן ממש"כ התוס' לקמן צב דבמקום פסידא אין הלוה מחויב לפרעו במעות. ובנתה"מ סי' קז סק"ד נקט דד"ז הוא מדאורייתא, ובטעמא דמילתא ביאר דעיקר חיוב הלואה הוא להעמיד לו את אותם המעות שקבל, וגם בהלוה לו סאה בסאה עיקר חיובו הוא לפרעו חטים.

רש"י ד"ה ודאי דאמריתו, לשון שאלה הוא וכו' והלא המלוה עיקר סמך שלו על הקרקע, מדויק מרש"י דמעיקר הדין כיון שהלוה לו מעות אית ליה זכות להכריחו למכור קרקע ולפרעו במעות, וכל משה"ק בגמ' הוא רק משום דמעיקרא בשעת ההלואה סמך המלוה על הקרקע. ויש ללמוד מזה חידוש דכ"ז הוא רק בקרקע, אבל במטלטלין דליכא סמיכו"ד ל"א הכי, ובמטלטלין יוכל המלוה להכריחו למכרם כדי לפרעו במעות. וצ"ע.

א"ל ההוא תולה מעותיו בעכו"ם הוה הוא עשה שלא כהוגן וכו', ברש"י פי' דראינו מעות בידו ואמר של עכו"ם הם, ובריטב"א הק' האיך מהימני' ליה לטעון הכי הא טענתו זו היא כנגד חזקה כל מה שתח"י אדם שלו הוא, והאיך מהימני' ליה לתלות מעותיו בעכו"ם. [וכן פסק הרמב"ם פ"א ממלוה ה"ד ובשו"ע צט דאין הלוה נאמן לטעון שהנכסים שתח"י אינם שלו, וברמ"א הביא שיש חולקים ע"ז. וביאר בש"ך שם סק"ו דיכולים לטעון על נכסים שתח"י שאינם שלו, מיגו שבידו ליתן לו את הנכסים במתנה ואמרי' מיגו במקום חזקה].

ותי' הריטב"א דודאי ל"ל נאמנות לטעון הכי, אולם סוגיין איירי כשהיה אותו הגוי אלם וא"א להוציא את המעות מידו, ומשו"ה הוזקקו ב"ד לכופו לטרוח למכור קרקע ולהגבותו ממעות.

ולכאו' ד' הריטב"א אינם מובנים, דמקושית הריטב"א מבואר דאילו היה הלוה נאמן לטעון כן, לא הוי קשיא ליה מידי ע"ד הגמ', דשפיר י"ל שהלוה נאמן ומשו"ה א"א להוציא את המעות מידו, ולכאו' צ"ע דהא א"כ אדרבה תיקשי איפכא האיך כפינן ליה למכור קרקע הא אנן מהימני' ליה שהמעות אינם שלו ואי"ז שלא כהוגן.

ולכאו' צ"ל דודאי לגבי הלוה ל"ל נאמנות לטעון הכי, דהא טענתו זו היא כנגד חזקה כל משתחי"א שלו הוא, אולם לגבי העכו"ם שפיר אהניא הודאת הלוה, דעי"ז קאי הממון בחזקת העכו"ם ולא סגי בהך חזקה להוציא ממון מיד העכו"ם. ולפי"ז כונת הגמ' היא, דאת עצם המעות א"א להוציא מחזקת העכו"ם דא"א להוציא ממון עפ"י החזקה, אולם מאחר ולגבי הלוה אין אנו מאמינים לטענתו שפיר כפינן ליה לטרוח למכור קרקע דכלפיו אנו נוקטים שטענתו שקר ודו"ק היטב. וע"ז הק' הריטב"א דודאי גם לגבי העכו"ם לא מהימני' ליה שהמעות שלו, דהך חזקה כמשתחי"א שלו הוא אלימא טפי, ותי' הריטב"א דהב"ע שהיה העכו"ם אלם.

והנה בטור ושו"ע בסי' קא ס"א וס"ז כתבו דאם אינו ידוע לנו שיש לו מעות אין משביעין אותו, ואפי' חזינן שיש לו מעות והוא אומר אינם שלי אלא של פלוני, לא משבעינן ליה אבל מחרימים על כל מי שיודע שיש לו מעות וכו' עכ"ל, ולא הזכיר כלל דאיירי כשאותו הפלוני היה אלם וא"א להוציאם מידו, ומשמע מזה דבכל גונא מהימני' ליה לטעון הכי וא"א להוציא את המעות מידו. והדברים צ"ע האיך מהימני' ליה לטעון הכי הא הך טענה היא כנגד חזקה כמשתחי"א שלו הוא, ובשו"ע עצמו פסק בסי' צט דאין הלוה נאמן לטעון שהנכסים שתח"י אינם שלו, ועי' בש"ך שם סק"ו. ועי' בשער המשפט שם.

ותי' בתומים דהשו"ע איירי בגונא דל"ל ללוה נכסים אחרים ואם נאמינו יפסיד המלוה לגמרי, אבל בנידו"ד דאית ליה נכסים אחרים וכל הנידון הוא רק אם יגבה המלוה מעות או קרקע שפיר מהימני' ליה ללוה לטעון שהמעות אינם שלו, דיש לחוש שבאמת היו המעות של אותו הפלוני ואינו בדין להפסידו.

**פריעת בע"ח מצוה.**

א"ל רב כהנא לר"פ לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה וכו'. היינו דנחלקו ר"ה ור"פ בערכין כב. מדוע אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, דעת ר"פ דפריעת בע"ח מצוה היא וקטנים לאו בני מצוה נינהו, ור"ה אמר דילמא צררי אתפסיה.

בדעת ר"פ נחלקו הראשנים.

**דעת הרי"ף,** והרא"ש בסוגין דר"פ ס"ל דש"ד, ובראשנים הק' ע"ז דאם סבר ר"פ שעבודא דאורייתא האיך אמר בערכין דאין נזקקין וכו' משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו וכו'. הלא איכא שעבוד מה"ת. [ועי' ברשב"א ב"ב ובראב"ד שם ובש"ך לט סק"ב]. ותי' בתורא"ש בסוגיין 'ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתי' דנכסוהי דאיניש ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב'. והיינו דהשעבוד נכסים תלוי במצוה, דהשעבוד הוא ערבות לקיום המצוה, אבל כשליכא מצוה ליכא שעבוד, דהוי כמו ערב כשאין הלוה חייב. [ובשלמא יורשים גדולים עומדים במקום אביהם וגם עליהם יש מצוה לפרוע, ולכך יש שעבוד לנכסים. [[1]](#footnote-2)]. ועי' באמרי בינה הלואה סי' ב' ד"ה והנה הא.

והא דאמר ר"פ בסוגין דפריעת בע"ח מצוה. כתב הרא"ש דהוצרכו לדין כפיה על המצוות, רק בגוונא דלית ליה נכסים ומבריח מטלטלין או תולן בעכו"ם, אבל אי אית ליה קרקע שפיר נחתינן לנכסיה, כיון שהם משועבדים. אבל באין לו נכסים א"א לכופו מכח שעבוד הגוף, ובשעבוד הגוף לבד ליכא דין כפיה, בלא דין כפיה על המצות, והסברא בזה שאין כפיה אלא על שעבוד נכסים, דכיון שזכה בשעבוד כפינן להוציא ממון מיד העושק, אבל על שעבוד הגוף בלבד לא כפינן בלא כפיה על המצוה. ועי' בסמוך.

**ובפנ"י תמה** לפי הרא"ש שאין כופין בגויה אלא א"כ איכא מצוה, ומדין כפיה על המצות, איך גובין מלקוחות הא ללקוחות ליכא מצוה. וע"ש שתי' שהם עשו שלא כדין וסברו וקיבלו, וצ"ע בזה. ועי' בנתיה"מ סי' לז סקי"ג דדין גביה מהלקוחות הוא דין גביה מיניה, ולכך מכיון שאיכא מצוה על הלוה, והשעבוד מתקיים ע"י חובת הלוה ולכך טרפי מלקוחות.

ועוד קשה דא"כ מהו 'לדידך' הלא קו' זו אינה רק לר"פ, דלכו"ע נמי קשה. וצ"ע.

**דעת הרמב"ן וסיעתו.** הרמב"ן בב"ב קעד. וקעה: ובקדושין יג. נקט שר"פ ס"ל דשעבודא לאו דאורייתא, וכשי' רבה בב"ב קעה: דדבר תורה וכו' אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. אבל ר"ה ור"כ סברו דשעבודא דאורייתא, ולכך אינו יכול לעכב שעבודו אפי' בלא מצוה, אלא לדידך דליכא שעבוד אלא מצוה, [ולית ליה זכות בנכסי הלוה] אמר איני רוצה מאי [הלא כשמעכב הפרעון אינו חשוב כגזל בידו]. ומשמע מדבריהם דלהך מ"ד אין החוב דין ממון כלל, וכל ענין החוב הוא רק מצוה בעלמא, והמקור להך מצוה הוא או מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו, או כמש"כ רש"י מדכתיב הין צדק. וכן משמע בקצה"ח בסי' לט סק"א ד"ה אמנם דלמ"ד דשעל"ד אפי' מיניה דידיה ליכא שעבוד נכסים מה"ת, והוכיח כן מתוס' ב"מ ד: ואינו משלם אלא מטעם פריעת בע"ח מצוה. וכן משמע בקצה"ח פז סק"ל, שחידש דמי שנשבע ליתן דבר לחבירו וכפר במקצת, מצי האחר להשביעו שבועת התורה, והוכיח כן מחזרת רבית, וכן מהא דשייכא שבועת התורה למ"ד שעבודא ל"ד, אע"ג דלדידיה אי"ז אלא כמצוה בעלמא לקיים דבריו, כמש"כ רש"י מקרא דהין צדק. ואי נימא דגם למ"ד שעבודא ל"ד איכא דין ממון בהחוב אי"ז ראיה כלל, ומבואר מדבריו דלמ"ד שעבודא ל"ד אי"ז אלא כמצוה בעלמא לקיים דבריו.

אמנם יש להביא כמה ראיות דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא עצם החוב הוי דין ממון.

ובתחילה נקט הרמב"ן דלמ"ד שעבודא ל"ד גם מיניה דידיה ליכא שעבודא אלא מצוה, ומשו"ה אין יורדים לנכסיו ורק כופין אותו בשוטים לפרוע. והוכיח כן 'והיינו דאוכחינן [בב"ב קעה:] מדאמר עולא דבר תורה בע"ח בזיבורית וכו' דההיא בבני חורין, אלמא לרבה אפי' מבנ"ח שעבודא לאו דאורייתא אלא מצוה, [והיינו דאי נימא דמיניה דידיה לכו"ע איכא שעבוד, מאי ראיה מדעולא, וע"כ דלרבה גם מינ"ד ליכא שעבודא וזהו דמייתי הגמ' מדעולא]. והק' הרמב"ן האיך שייך לומר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה הא כתיבי תשלומין בתורה מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם וכו', והיינו דאי נימא דהוי מצוה בעלמא האיך שייך בזה דין מיטב, דדין מיטב הוא זכות ממון של הניזק, ואי נימא דל"ל זכות בנכסי המזיק כלל וכל החיוב לפורעו הוא רק בתורת מצוה גרידתא ל"ש בזה דין מיטב. ולכך נקט הרמב"ן דמדין כפיה נחתינן לנכסיה דכיון שע"י הירידה לנכסים תתקיים המצוה גם זה נכלל בדין כפיה על המצוות, ובריטב"א בקידושין יג וברא"ה בסוגיין הוסיפו ביאור 'דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו והא טבא לתרוייהו'.

אמנם כבר הביאו רבותינו כמה ראיות דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא עצם החוב הוי דין ממון, ולא רק מצוה.

א' בשערי יושר ש"ה פ"ב הוכיח כן מד' הרמב"ן שכתב דאף למ"ד של"ד מ"מ נחתינן לנכסיה מדין כפיה בממונו, 'דעד שאתה תכפנו בגופו תכפנו בממונו'. ואי נימא דעצם החוב ל"ה אלא כמצוה בעלמא, אפי' שיש לבי"ד כח לירד לנכסיו כדי שיקויים המצוה, מ"מ כיון שאינו אלא מצוה, האיך מצי המלוה לקנות את ממון הלוה בלא דעתו, ולכאו' זוהי ראיה אלימתא. [ועי' בנתיה"מ סי' קז סק"א. ובאמרי בינה הל' גבית חוב סי' יב ד"ה ובנתיבות.]

ב' וכעין ראיה זו יש להוכיח משי' התוס' בב"ב קעה: דגם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא איכא שעבוד מיניה דידיה, דלכאו' פשוט דל"ש לומר דאיכא חלות שעבוד בנכסים אי כל החוב ל"ה אלא מצוה בעלמא.

ג' ובקוב"ש ב"ב תרסח הוכיח מכל ירושה, דאי נימא דהחוב ל"ה אלא כמצוה בעלמא, ל"ש בזה תורת ירושה כלל. [ושיש לדחוק דשייכא ירושה במצות ממונית].

ד' וכעי"ז יש להוכיח מכל דין משכון, דהא לרוב הראשונים בקידושין ח. ל"ש קנין משכון בלא שעבוד הגוף דמנה אין כאן משכון אין כאן, ואי נימא דכל דין החוב למ"ד של"ד הוא רק כמצוה בעלמא אינו מובן האיך שייך קנין משכון.

ה' וכן מבואר דשייך להתחייב ממון לחבירו ע"י קנו מידו, ואי נימא דלמ"ד שעבודא ל"ד אין החוב דין ממון כלל אינו מובן האיך שייך בזה קנין.

וביאר בשערי יושר ש"ה פ"ב דגם למ"ד של"ד רמי על הלוה חיוב גמור לפרוע את החוב, דבמשפטי הממון איכא שעבוד הגוף וחיוב גמור, המחייבו לפרוע והמלוה אית ליה זכות ממון על הלוה שישלם לו, וכל המח' היא רק אי איכא מחמת שעבוד הגוף גם שעבוד נכסים או לא. והא דבעינן בסוגיין להך מ"ד לדין כפיה על המצוות ואין כפינן ליה מחמת שעבוד הגוף, ביאר הגרש"ש דאין כונת הגמ' לומר שזהו כל ענין החוב, אלא כונת הגמ' דבלא המצוה א"א לכופו, דדין כפיה לא נאמר אלא להוציא ממון הגזול מיד הגזלן, אבל על בחיובי ומשפטי הממון לא נא' דין כפיה, וא"א לכופו בשוטים לקיים את חיובו, וע"ז הוצרכה הגמ' לדין כפיה על המצוות. ובזה ס"ל לרמב"ן שבי"ד יורדים לנכסיו כיון שיש לו זכות ממון בחברו, וע"י הגביה יהיו הנכסים שלו מחמת זכות הממון שיש לו.

והנה בקצה"ח הק' לשי' הרמב"ן דבבע"ח יורדין לנכסיו גם למ"ד של"ד, מדוע גבי רבית קצוצה מבואר בשו"ע יו"ד קסא דלא נחתינן לנכסים, אפי' שיש לו מצוה להחזיר הרבית. וביאר הגרש"ש שם דשאני חוב מכל מצוה, דגבי חוב אף שאין שעבוד על הנכסים מ"מ שעבוד הגוף ודאי יש, ושעבוד הגוף אינו רק מצוה אלא זכות בממון הלוה, וכיון שיש לו זכות בממון חברו, שפיר סבר הרמב"ן שנחתינן לנכסיה, דכיון דע"י שירדו בי"ד לנכסיו יוכל לזכות בממון, שהרי יש לו בהם זכות, ותתקים מצות הלוה. אבל גבי רבית דאינו חוב ואין לו בם זכות ממון, אלא רק מצוה בעלמא, ל"ש לכופו ולרדת לנכסיו, כיון דאף אם בי"ד ירדו לנכסיו, בשביל המצוה מ"מ לא ישתנו דיני הממון מחמת זה, וכל שלא יאמר לו חברו זכה בממון זה, לא יכול לזכות בהם, משו"ה לא נחתינן למצוה בעלמא. [ועי' בחי' הגרש"ר ב"ב סי' י' אות י].

**אלא שעדין** יש להעיר דנהי דס"ל לר"פ דשעבודא ל"ד, מ"מ כיון דמדרבנן איכא שעבוד, שהרי גם להך מ"ד מדרבנן מלוה בשטר גובה מנכסים משעבדים, והיינו דמדרבנן חל שעבוד, וא"כ נכוף אתו מחמת שעבוד דרבנן. ועמד בזה בפנ"י. ועי' בש"ך לט סק"ב ד"ה אך. וקו' זו קשה נמי על הסוגיא דערכין, למה אין גובין מנכסי יתומים מחמת שעבוד דרבנן, אלא דע"ז י"ל עפ"י מש"כ בקוב"ש ב"ב שפו דדין שעבוד דרבנן אינו עושה מוחזק כמו שעבוד דאורייתא, דלא תקנו לו זכות בגוף הממון, והא דיכול לטרוף מלקוחות היינו הפקר בי"ד בשעת הטריפה עצמה, אבל מקודם לכן אין לו זכות ממון בזה. ולכך בקטנים שאין מצוה ואין לו זכות בממון א"א לגבות. אבל בסוגין דאיירי על הלוה עצמו שאומר איני רוצה, צ"ע הרי לקוחות נמי אינם רוצים, ומדרבנן להני שעבוד להוציא הממון, וא"כ מהלוה נמי יגבו מכח שעבוד דרבנן. וצ"ע. וצ"ל דסוגיין איירי מן התורה.

מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם, יש לברר מהי גדר המצוה ביורשים. ובדין זה מצינו ב' שיטות בראשונים

א' שיטת התוס' ורוב הראשונים דכשירשו קרקעות איכא מצוה וכופין, בהניח מטלטלין מצוה ואין כופין [דהוי רק כיבוד אב], וכשלא הניח נכסים כלל ליכא חיוב מצוה כלל. ובדבר מסוים דאיכא קלון מצוה וכופין [ועי' בשעורי הגרש"ר מכות אות תד דקלון אביו הוא מקרא דארור מקלה אביו ואמו].

ב' שיטת הרשב"א (ב"ב קנז, בתשו' ח"ג קי"ד), הרמב"ן בשם הר"ח, והמרדכי בסוגיין דאפי' כשהניח מטלטלין כופין את היתומים לפרוע, וכשלא הניח כלום הוי מצוה ואין כופין.

ונמצינו למדים מזה, דלדעת התוס' בירשו קרקעות איכא מצוה גמורה כעל הלוה עצמו ומשו"ה כופים, בהניח מטלטלין איכא מ"ע דכבוד אב, וכשלא הניח כלום ליכא אפי' מצוה דכבוד. ולדעת הרשב"א וסיעתו אין חילוק בין ירשו קרקעות לירשו מטלטלין דבכל ענין רמי עלייהו עיקר המצוה דפריעת בע"ח, ומ"מ כשלא הניח כלום איכא עלייהו מצות כבוד אב ובזה אין כופין.

ובשו"ע סי' קז הביא להך דינא דבירשו קרקעות מצוה וכופין, וכתב ע"ז הגר"א בסק"א שם וז"ל 'ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין וכמ"ש תוס' בהכותב שם פ"ו א' ד"ה פריעת כו', אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו וכמ"ש בפ"ק דקדושין מלוה ע"פ גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא עכ"ל. ומבואר מדבריו דבחיוב היורשים יש לדון מכח ב' מצוות - הא' דעיקר המצוה דפריעת בע"ח קאי גם על היורשים, ועוד יש לדון בזה מדין כבוד אב. וכ"כ בגידו"ת שער ס"א ח"א אות ט'.

והנה מד' הגר"א לא נתבאר מהו המקור למצוה זו, וברור שאין כונתו דהיורשים ירשו את חובות האב. אלא כונת הגר"א היא דגדר המצוה דפריעת בע"ח הוא להעמיד למלוה את הממון שיש לו ברשות הלוה, וכיון שרשות היתומים היא המשך לרשות הממון של הלוה דהיתומים עומדים במקום מורישם וכרעא דאבוהון נינהו ממילא רמי עלייהו עיקר המצוה דפריעת בע"ח, דממון המלוה נמצא ברשותם והתורה חייבתם להעמידו למלוה. ויסוד הדברים עולים עם דברי התומים סו סקמ"ג דיורשים יורשים שעבוד הגוף לשלם חוב אביהם.

ויסוד מח' התוס' והרשב"א הוא, דלדעת התוס' כ"ז הוא רק בירשו קרקעות ולא בירשו מטלטלין, והיינו משום דרק בדבר שהאב עצמו היה משועבד לפרוע, אבל על מטלטלין דליכא שעבוד אצל האב, אינם במקומו לפרוע, ואיכא רק מצות כיבוד אב. [וצ"ב בחילוק זה]. אך לרשב"א גם בירשו מטלטלין דייני' דרשותם היא המשך לרשות המלוה ונמצא שממון המלוה נמצא ברשותם.

תוד"ה אמר. **והני לאו וכו' מכלל דלנכסי יתומים גדולים נזקקין וכו', היינו דנקטו התוס' בשני' התי' הראשנים שדין הכפיה לר"פ אינו רק על הלוה עצמו אלא גם על יורשיו. והיה קשה לגמ' למה כופין יורשין גדולים. ומשני כפיה מדין כופין על המצות. ומכאן מוכח שבכל גביה מיורשים אף שגובים קרקע איכא מצות פריעת בע"ח, [שהרי בלא"ה לא גובים בכפיה לר"פ], ומוכח כתומים שיורשים יורשים נמי שעבוד הגוף דאביהם, ולכך יש להם מצוה לפרוע כאביהם, אבל לדעת הר"ן שאחר מיתת הלוה ליכא שעבוד הגוף, קשה איך כפינן על שעבוד נכסים לבד, הלא לר"פ פריעת בע"ח מצוה.**

**וצ"ל דגם הר"ן מודה דגם שאינם יורשין את שעבוד הגוף, מ"מ נכסים שהיו משועבדים אצל האב, הרי הם כרעי דאבוהון במצות פריעת חוב אביהם. וצ"ע.**

וי"מ דאתולה מעותיו בעכו"ם קאי וכו', **ואין לו מעות, ולכך בשלמא לר"ה דאיכא שעבוד על הנכסים, שפיר נותן לו מעות, אלא לר"פ דאין לו שעבוד אלא מצוה, איך כפינן, ודברי התוס' צ"ע דתולה מעתיו מיירי בלוה עצמו, ומהלוה גובים מדין מיניה אפי' מגלימה דעל כתפיה, ובזה גם ר"פ מודה, דר"פ לא איירי אלא לענין גביה מיתומים. ומצינו בביאור התוס' ב' דרכים.**

**א. במהרש"א ביאר דאיירי שיש לו קרקע אלא הבריח את המעות וכו' והוא עשה שלא כהוגן וכו'. פי' דבשלמא לר"ה דיש שעבוד נכסים גם ביתומים קטנים [בלא חשש צררי], חל שעבוד על המעות כמו שחל שעבוד נכסים על הקרקע, ולכך נזקקין ליתומים גדולים, וכן נמי הוא עצמו כיון שיש לו שעבוד כפינן לקיים שעבודו. וכיון שהם משעבדים הרי עשה שלא כהוגן, לפיכך צריך למכור ולהביא מעות. אלא לר"פ דליכא שעבוד אלא מצוה וזה החילוק בין יתומים קטנים לגדולים, א"כ בשלמא כשהניח קרקע כיון שיש שעבוד בקרקע מכח המצוה, אבל במטלטלין או במעות ליכא שעבוד אלא מצוה, וכמבואר בתוס' בסמוך דבדליכא אחריות ליכא אלא מצוה, א"כ מיניה עצמו נמי ליכא שעבוד על מטלטלין, ונמצא ולא עשה שלא כהוגן כשהבריח, ואיך נעשה לו שלא כהוגן לחייבו לטרוח אזוזי.**

**ועולה לדברי מהרש"א דלר"ה איכא שעבוד על מטלטלין במיניה דידיה, וגם ביתומים איכא שעבוד על מטלטלין, ולכך כופין, אבל לר"פ כיון דאם לא הניח קרקע אין כפיה, הרי שאין שעבוד על מטלטלין. ובפנ"י וקרני ראם תמהו בזה איך אפשר לומר דלר"ה מטלטלין דיתמי משתעבדי.**

**ב. וכתב בקרני ראם דודאי אין שעבוד על מטלטלין, אלא דכוונת התוס' דבשלמא לר"ה דיש שעבוד נכסים, א"כ הגם שעל המעות ליכא שעבוד, אבל כיון דאתינא מכח שעבוד יש לנו לחייבו לפרוע מעות דוקא, אבל לר"פ דליכא שעבוד אלא מצוה, משום המצוה אין לנו לכופו להביא מעות דוקא.**

**ומ"מ משמע דבין לפי' מהרש"א ובין לפי' הק"ר ר"פ מודה שיש שעבוד נכסים על קרקעות, וכן לשון התוס' 'דלא רמיא שעבודא אלא במקום דאיכא מצוה, אמרת נמי שהשעבוד לא יהא על המעות', ולכאו' הוא עולה עם שי' הרא"ש שר"פ סבר שעבודא דאורייתא,**

כפיה על המצות.

**א. בד"א במצות ל"ת אבל בעשה מכין אותו עד שתצא נפשו. רע"א תמה בעיקר חילוק הברייתא בין ל"ת לעשה, הרי דין הברייתא קאי במקום שעוד יכול לקיים העשה, ועיקר הכפיה היא כדי שיקים העשה, שהרי במקום שכבר עבר העשה ואינו יכול לקיימו ליכא דין כפיה, וא"כ בל"ת נמי כיון שעומד לחלל שבת או לאכול איסור מכין אותו שלא יאכל, ואין חילוק בזה בין עשה לל"ת. ועמד בצ"ע. הרי שנקט רע"א בפשיטות שהעומד לעבור על ל"ת כפינן ליה לאפרישו מאיסור כמו שכופין אותו לקיים עשה.**

**ובאמת בחי' הר"ן בחולין קיב: כתב להדיא, 'ונראה לי דמצות ל"ת ועשה לאו דוקא, אלא ה"ק במד"א דמלקים אותו ארבעים ותו לא, במצות ל"ת ר"ל שמכין אותו ואומר לו אל תעשה עוד מה שעשית, וכיון שהעבירה עשויה לא מלקין ליה, וה"נ כיון שכבר עבר הסוכה ולא נטל לולב או לא ישב בסוכה, מלקין אותו ארבעים חסר אחת ותו לא, אבל אם היה בפסח ואוכל חמץ מלקין אותו עד שיאמר רוצה אני או עד שתצא נפשו'. הרי להדיא שאין חילוק בבריתא בין עשה לל"ת, ובשניהם אם הוא להפרישו מאיסור או כדי לקיים עשה מכין אותו עד שתצא נפשו. ועי' באמרי בינה דיינים סי' ט'.**

**ב. והנה בתוס' בריש סנהדרין ב: הק' דמשמע התם דממעטינן דיינים הדיוטות מקרא ד'ונקרב בע"ה אל האלוקים וגו', ואילו בגיטין פח: ממעט מקרא דלפניהם ולא לפני הדיוטות. ותי' ונראה דהתם בגיטין לענין מילי דכפיה איירי וכו' שהרי קאי התם על גט מעושה, ולכך ממעטינן הדיוטות, ובעינן לדין שלחותיהו, אבל בסנהדרין איירי על דין בעלמא, וממעטינן מאלוקים, ובזה קיי"ל דלא דרשינן אלוקים וחד הדיוט נמי כשר. והבין בקצה"ח סי' ג' סק"א דהדין כפיה לענין גט שצריך לזה בי"ד הוא מטעם כפיה על המצות, ומידי דהוה אהודאות והלואות, היינו דמבואר בסוגין דאי שעבודא ל"ד אין בו אלא מצוה, ואפ"ה כפינן על המצות כמו על לולב וסוכה, וה"נ כפינן ליה ליתן גט. ונמצא שאין כופין אותו על המצות אלא בב"ד מומחין, או מדין שלחותיהו.**

**ותמה ע"ז בנתיה"מ שם איך עלה על דעתו שצריך בי"ד כדי לכופו על המצות, הרי מבואר כל אדם מצוה לאפרישו מאיסור כמבואר בב"ק כח גבי נרצע שכלו ימיו, שיכול רבו להכותו כדי להפרישו מאיסור שפחה.**

**וכתב לו במשובב לא עלי הוא משיג כי אם על התוס', שמבואר שבכדי לכוף לגט בעינן דין כפיה על המצות וזה צריך להיות בבי"ד דוקא. ומה שאמרו בנרצע שכלו ימיו, היינו להפרישו מאיסור, אבל לכופו לקיים עשהכגון סוכה וכו' צריך לזה בי"ד דוקא או מדין שלחותיהו, ועוד חילוק איכא בין עשה לל"ת, דלהפרישו מאיסור אינו אלא הכאה בעלמא, אבל כשבי"ד כופין על עשה מכין עד שתצא נפשו. והביא ראיה לזה שהרי לא מצינו שאפשר להציל בנפשו אלא ברודף אחר נערה המאורסה, אבל בשאר איסורים לא ניתן להצילו בנפשו, הרי שדין ל"ת אין בו דין דעד שתצא נפשו. 'ומזה הוכיחו בעלי המוסר הראשנים דעשה חמיר מל"ת'. הרי שנקט הקצה"ח ב' חילוקים בין עשה לל"ת, דבל"ת כל אדם יכול לכופו כדי להפרישו כמבואר בב"ק, אבל לכוף על עשה בעינן בי"ד דוקא כמבואר בגיטין. ועוד דבל"ת לא הוי אלא הכאה בעלמא, אבל אין דין דעד שתצא נפשו, אלא ברודף, ובעשה איכא דיחן דעד שתצא נפשו.**

**ולפי"ז לא קשה קו' רע"א כלל, דבאמת איירי הברייתא קודם שעבר על העשה או על הל"ת, ובמד"א שיכול לכופו בהכאה בעלמא בל"ת, אבל בעשה מכין אותו עד שתצא נפשו.**

**ג. וכדברי הקצה"ח מבואר בחינוך מצוה עשה ו' 'וכל העובר ומבטל מצות עשה בי"ד כופין אותו לקיימו', הרי שרק בי"ד, וכן הביא החמדת ישראל בקונ' נר מצוה מיד רמ"ה סנהדרין יח. דשנינן התם דכה"ג נידון בע"א. ובמד"א בנפשות אבל בעבר על ל"ת או על עשה נידון בג' דהרי הוא כהדיוט לכל דבריו, והנה בשלמא בעבר על ל"ת איכא דין מלקות ארבעים, אבל בעבר על עשה אין דין מלקות, וביאר ברמ"ה דעשה היינו כדתניא בכתובות במד"א במצות ל"ת אבל במצות עשה כגון וכו', הרי שפי' דאיירי על דין כפיה על המצות ואפ"ה בעינן לדין דיינים ולא כל אחד יכול לכופו.**

**ד. ובשי' הר"ן הנ"ל שחולק על שני דיני הקצות, וגם בל"ת איכא דין כפיה דעד שתצא נפשו, וגם הוא מסור לכל אדם ולא רק לבי"ד. וכן לרע"א ונתיה"מ ק' מסוגיא דגיטין פח: גבי גט מעושה דממעטינן מקרא דלפניהם ולא לפני הדיוטות שרק בי"ד יכולים לכופו. ועוד קשה הלא רק ברודף איכא דין שיכול להורגו אבל על כל ל"ת לא מצינו שיכול להורגו.**

**ועי' באו"ש פ"ד ממרים שכ' שבעינן רודף י"ל בפשיטות דעינן הכפיה על עשה ול"ת הוא רק כדי שיקים העשה או שיתרחק מל"ת, אבל אם אין צד שהוא קיים העשה או יתרחק לל"ת אין דין כפיה, [והא דכופין אותו עד שתצא נפשו, כבר כתב בשטמ"ק בשם ר"י דאין כופין עד שימות ממש, אלא כדי להחלישו]. שהרי דין כפיה על עשה ול"ת נאמר באופן שהוא עובר על עשה או על ל"ת במזיד כמבואר בחינוך וצריך להתראות בו ע"ז, וכן דין זה נאמר רק בגדול, משא"כ דין רודף הוא מדין הצלת הנרדף, ואין נפק"מ אם ישמע ויקבל הרודף, דבכל אופן אפשר להורגו. ואפי' בקטן או כשעושה בשוגג נמי איכא דין רודף, כמבואר בסנהדרין שאפי' עובר הוי רודף, דיסודו הוא הצלת הנרדף.**

**אלא דעדין קשה מדוע לדין כפיה לגט צריך בי"ד. ע"כ שדין כפיה לגט אינו מדין כפיה על המצות אלא מדין אחר שם, ויש בזה ב' דרכים.**

**באו"ש שם כתב דיש דין בגט שצריך לרצונו, ובכפיה לא מהני, אלא דע"י כפיה עד שיאמר רוצה אני מהני, והטעם כמוש"כ הרמב"ם שע"י כפיה מגלה רצונו הפנימי וכו', וכיון שצריך שע"י הכפיה יהיה כאן רצון, שרוצה לקיים דברי חכמים, זה מהני רק בכפיה של בי"ד, משא"כ כשצריך קיום עשה או הרחקה מל"ת, לא בעינן רצון באונס, אלא עשיה בעלמא, ולכך הדבר מסור לכל אדם. [ולפי"ז מיושב הגמ' בר"ה ו.].**

**בשערי יושר ש"ו פ"ה דרק באיסורים איכא דין כפיה לכל אדם, אבל כפיה על גט שאני, אף שיש בזה איסורים מ"מ כיון שהוא מוציא אשה מבעלה, חשיב מחמת זה משפט שהרי הוא כמו הוצאת ממון, וכיון שהוא משפט בעינן בי"ד, וכן מבואר בחת"ס חו"מ קעז. וכן במקום שנשבע לחברו לתת לו מנה, אינו יכול לכופו לקיים שבועתו, דאף שאסור לו לעבור על השבועה, מ"מ כיון שיש כאן הוצאת ממון, הוי משפט ובעינן לזה בי"ד. וע"ש שהביא ראיה לזה מהר"ן בסנהדרין ל.**

ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' יום וכו'.

**א. נחלקו הראשנים אי מיירי באומר מעכשיו, שי' התוס' והראב"ד דהא דמהני כשעומד בסוף ל' יום באגם או בצידי רה"ר, הוא דוקא באומר מעכשיו ולאחר ל' יום, וכמבואר בגמ' להדיא בשי' רבי יוחנן לעיל פב. וכן נקטו התוס' לעיל שם. והטעם בזה דאי לא אמר מעכשיו 'לא קנה לאחר ל' יום דבשעת קנייה כבר פסקה המשיכה', וכן כתבו התוס' בסוגיין דאי לאמר מעכשיו 'כיון שאין הגירושין אלא לאחר ל' יום צריך שיהיה אז בחצרה', הרי דבלא מעכשיו כלתה קנינו. והק' התוס' לעיל ממ"נ אי סבר ר"י דמעכשיו ולאחר ל' הוי חזרה, א"כ הרי חזר בו והוי כלאחר ל' יום סתם, ואי הוי תנאי א"כ חל למפרע ממש, ולא בעינן עומדת באגם. ותי' דר"י ס"ל דלא תנאי הוי ולא חזרה הוי, 'אלא מעכשיו מתחיל הקנין ואינו נגמר עד לאחר ל' שלושים', ולכך אין כלתה, וכן כתבו התוס' ביבמות צג. 'אלא ה"ק דמעכשיו מתחיל הקנין ולאחר ל' יגמור ולהכי בעינן שתהא בסוף ל' במקום הראוי לקנין ולמשיכה שאז נגמר הקנין, ואח"כ הוסיפו התוס' 'אבל משיכה קונה במעכשיו ולאחר ל' כיון דבסוף ל' הפרה עומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנין, דע"י תחילת משיכה שהותחל קנין נעשה האגם רשותו והוי כמשיכה אריכתא'. והא דמהני בכסף ושטר קנין לאחר ל' גם בלא מעכשיו, היינו משום שהכסף ישנו שהרי שעבוד המעות קיים, וגם השטר ישנו, ואם נקרע השטר לא מועיל שהרי כלתה קנינו.** [ודעת התוס' דאפי' ביצאה וחזרה מהני, ועי' בקצוה"ח קצז ג דדוקא במונח כל ל']. וה**"נ בגט מתחיל היום את הגירושין ולאחר ל' יגמרו הגירושין ולכך דוקא כשמונח בסוף הל' יום בצידי רה"ר שאינו כרה"ר.**

**אלא דבעיקר סברת התוס' צ"ב מה איכפת לי שכבר התחיל הקנין בשעה הראשונה, מ"מ אי סברי דיש חסרון של כלתה גם בהשלמת הקנין, ולכך בעינן עומדת באגם, צ"ב מה מועיל שהיא באגם, הרי כלפי הגמר קנין הוי כמו קנין לאחר ל' בלא מעכשיו, ואם אין בגמר הקנין חסרון של כלתה כיון שכבר התחיל בה הקנין, למה לי אגם. וכבר עמד בזה בקוב"ש אות שטז. וביותר יל"ע דבשלמא בפרה שקנינה במשיכה, כיון שדנים שהקנין התחיל היום ונגמר לאחר ל' שפיר בעינן שבסוף הל' תעמוד באגם או במקום הראוי לקנין, ובכה"ג דנים כמשיכה אריכתא ואין חסרון של כלתה, אבל לענין גט שבעינן ונתן בידה או בחצרה, ממ"נ אם צידי רה"ר הוי כחצרה א"כ מועיל גם בלא מעכשיו, ואם לא הוי כחצרה מה יעזור מעכשיו, איך יגמרו הגרושין מה מועיל שהתחיל לפני ל' יום, סו"ס בשעה שנגמרו הגרושין לא היו בידה. וצ"ע.**

**ב. אבל הרמב"ן הרשב"א והר"ן כתבו דאם אמר מעכשיו הוי ספק בקדו' נט: אי תנאה הוי ומהני אפי' עומדת ברה"ר, או חזרה הוי ולא מהני אפי' בסימטא, ולכך כתבו דר"נ פליג על ר"י וס"ל שאם עומדת בסוף הל' יום באגם מהני אפי' בלא מעכשיו. והא דאין חסרון של כלתה, כתב הר"ן 'כי קיימא באגם קני, דחשבינן לה כאילו ברשותו ממש היא, וקנה אותה במשיכה ראשונה, כיון שעדין היא ברשותו'. היינו דאין ה"נ האגם אינו חצרו שקונה לו בסוף הל' יום בקנין חצר, אלא הוא גורם שיחשב המקום 'רשותו' לענין זה, וכיון שהוא משך לרשותו ועדין היא ברשותו, 'מהני משיכה הראשונה', וכלתה הוא רק במקום שהמעשה הראשון לא יכול לקנות, אבל ע"י שעומדת באגם חשיב רשותו לענין שהמעשה הראשון מהני בה. וכן כתב הר"ן לענין גט 'והלכך גט זה אנו ראוין אותו ביום ל' כאילו הוא עומד ברשותה, והרי היא מתגרשת בקבלה ראשונה, שהרי לא יצא מרשותה, ואין זה כטלי גיטך מע"ג קרקע, משום דהכא הא איכא נתינה לשם גירושין', הרי שהא דמהני צידי רה"ר הוא רק כדי להחשיב שלא יצא מרשותה, וכל שלא יצא מרושתה מהני בה נתינה הראשונה לשם גט.**

**והביא הרמב"ן בספר הזכות ראיה לדבר 'דומה קצת למה שאמרו [בריש האומר] הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום מקודשת אע"פ שנתאכלו המעות ואינם בידה בשעה שחלין הקדושין עליה', ולכאו' כוונתו שהראשנים נתקשו דמבואר התם שאין כלתה משום ששעבוד המעות קיים, ולכאו' הרי שעבוד המעות אינו ראוי לקדושין דהוי כמקדש במלוה. ומפרש הרמב"ן שאין שעבוד המעות מצד עצמו פועל הקדושין, אלא המעשה הראשון פועל את הקדושין, ורק סברת שעבוד המעות קיים הוא רק להחשיב כאילו המעות ברשותה. ועי' באבנ"מ סי' מ' סק"א.**

**ג. וכתבו רבותינו בזה, דהא דמהני כשעומדת באגם או בצידי רה"ר או סימטא, היינו משום שמקומות הללו כיון שאין דנים אותם כה"ר, נחשב שהמקום קנוי למי שמשתמש ברשות זו לזמן השימוש, [כמבואר בתוס' קדושין כה: בשם רבינו חיים כהן], והביאו לזה ראיה גדולה מב"ב פד: גבי מדד והניח ע"ג סימטא, ועי' באבי עזרי פ"ט מגרושין. וזה סברת הראשנים שהובאו בסמוך דליכא חסרון של כלתה כיון שהוא ברשותה, והיינו דאין כוונתם שקונה בקנין חצר אלא במשיכה ראשונה, ומעלת המשיכה הראשונה עדין קיימת כיון שהיא ברשותה. וגם התוס' מודים לסברא זו, אלא דס"ל לתוס' דאם לא אמר מעכשיו, נמצא שהפרה עדין ברשות המוכר, והאגם משמש את המוכר ולכך לא מהני, אבל כשאומר מעכשיו היות והקנין התחיל, ויש לו בה זכות שקנין זה יגמור בה, לכך חשיב שהאגם משמש גם את הקונה, וכיון שהוא משמש גם את הקונה סגי בהכי שלא יהיה כלתה, ונמצא שבאמת גם על גמר קנין יש חסרון של כלתה, אלא שהאגם מהני להחשיבו כעומדת ברשותו. וכל הנידון בסוגיין האם צידי רה"ר הוי כאגם וסימטא. והדברים מפורשים בתוס' ביבמות הנ"ל שכ' 'אבל משיכה קונה במעכשיו ולאחר ל' כיון דבסוף ל' הפרה עומדת באגם שהוא מקום הראוי לקנין, דע"י תחילת משיכה שהותחל קנין נעשה האגם רשותו והוי כמשיכה אריכתא' הרי שהמעלה של מעכשיו אינו להוריד החסרון של כלתה מגמר הקנין, אלא שע"י שמתחיל הקנין בחפץ, גורם שהאגם יהיה רשותו.**

**ד. ולהל' נח' הראשנים, דעת הרמב"ן שקיי"ל כר"י ולא מהני בלא מעכשיו, אבל הר"ן ס"ל דקיי"ל כר"נ בדיני ולא בעינן מעכשיו, ותמה על הרמב"ם שפסק בפ"ט מגרושין ה"ג דמגורשת אפי' בלא מעכשיו, ובפ"ב ממכירה ה"ט לענין משוך פרה פסק דבעינן מעכשיו. ועי' במ"מ דגט בלא מעכשיו דמי לפרה עם מעכשיו. וביאר בדבריו בנתיה"מ קצז סק"ד דבגט אף שאין הגרושין חלים מיד אלא לאחר ל', מ"מ הזכיה בגט היא מיד, והגט הוא ממון של האשה, ונמצא שאם הגט עומד באגם או בצידי רה"ר, הרי הוא עומד ברשותה, שהאגם משמש את הממון שלה, אבל במשוך פרה אינו ממון של הקונה כ"ז שלא קנה, וממילא אין האגם משמש את הקונה אלא באומר מעכשיו כנ"ל.**

**וגם באו"ש פ"ג מגרושין כתב בדרך זה, אלא שהוסיף שאי"צ לומר שזכתה בגט מיד, אלא אפי' שזוכה בו רק ביום הל', מ"מ כיון שהגט עומד רק לגרושין של האשה, ואין בו עוד שימוש, ממילא נחשב שהאגם משמש אותה לבד, אבל בבהמה כדי שישמש את הקונה צריך מעכשיו.**

**ובאבי עזרי הנ"ל כתב בדעת הרמב"ם, דהא דמהני בגט בהניחה בצידי רה"ר היינו משום שהצידי רה"ר קנוי לה לענין השימוש בה ונעשה כחצרה, ולכך מהני אפי' בלא אמר מעכשיו, מצד שהגט עוד בחצרה [וס"ל לרמ' דליכא חסרון שהוא שמקום זה משמש גם את הבעל עד יום הל'], אבל במשוך פרה וכו', אף שהיא עומדת ברשותו דהיינו האגם, מ"מ הרי במשיכה דוקא הקנה לו ולא בחצר, ולענין משיכה כבר כלתה קנינו, ולכך צריך מעכשיו.**

תוד"ה אדרבה. קושיתם מר"י ור"ל, עי' תוס' הרא"ש, מהר"ם שיף ופנ"י שתירץ דפלוגתייהו דר"י ור"ל לא בדיני קניינים, דל"מ סימטא, אלא דלא סגי בהא דהוי ראוי לקנין להחשב בא ליד יתומים אלא צריך שיהא ממש ברשותם.

1. ויש להעיר בזה דאם כשהם קטנים אין להם מצוה וממילא אין בנכסיהם שעבוד, א"כ האיך שהם גדולים חוזר להם השעבוד. וצ"ל דגם כשהם קטנים לא פוקע זכות הממון מהנכסים, אלא דחסר בכח הגביה משום שהשעבוד הוא רק ערבות לשעבוד הגוף, ולכך כשהגדילו וחל חובת הגוף חוזר גם השעבוד. ועי'. [↑](#footnote-ref-2)