ביסוד דין מעביר על דעת בעה_ב
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / הגוזל / חבורות

**בס''ד**

**ביסוד דין גזילה במעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן, ובגוזל ע''מ לאבד**

א. במתני' דף ק ב נח' ר''י ור''מ בנותן צמר לצבע וכו' אם קונה הצבע את הצמר וחייב לשלם רק את דמי הצמר, או שלא קנאו והצמר שייך לבעלים ומשלם לצבע כדין יורד שלא ברשות דידו על התחתונה.

ב. ומבואר בדברי ר''מ דנעשה הצבע גזלן ע''י שהעביר על דעת בעה''ב, וקונה את הצמר ע''י שינוי מעשה, ובצביעתו נעשה גם גזלן וגם נקנה לו בשינוי, וכמבואר בגמ' בדף צה א דמוכח בדברי ר''מ דמתני' דשינוי קונה, וז''ל רש''י בע''ז דף ז א נותן לו צבע זה דמי צמר לבן כבתחלה אם ירצה דסבירא ליה לר"מ כל המשנה מדעת בעליו נקרא גזלן וקנאו בשינוי עכ''ל.

ובמתני' מבואר דקונה בשינוי, ובב''מ דף עח ב מבואר דחייב באונסין, ועוד מבואר בראשונים שם לענין צדקה דרק מחמת שנקרא גזלן אסור לשנות, אך החולקים על ר''מ ס''ל דמותר לשנות.

ובד' מקומות אמרה הגמ' דמחמת חידושא דר''מ נעשה גזלן, במתני' לענין צבע, להלן דף קב ב לענין שלח שקנה שעורים במקום חיטים, בב''מ עח ב לענין שוכר ששינה מהר לבקעה, ושם לענין עני ששינה וקנה במעות דבר אחר ממה שאמר לו הנותן, ובמתני' ובדף קב ב מבואר שר''י נח' על ר''מ, משא''כ בב''מ לא הוזכר אלא דר''מ ס''ל דמעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן.

ג. ונח' הראשונים במה נח' ר''י, תוס' בדף צה ב כתבו בתחילת דבריהם דס''ל לר''י דשינוי אינו קונה, אך הרשב''א בדף צה א, והריטב''א בב''מ דף עח ב כתבו דס''ל לר''י דמעביר על דעת בעה''ב אינו נקרא גזלן, ובגמ' בדף קב ב איתא אמר רבי יוחנן לא קשיא הא ר"מ והא רבי יהודה הא ר"מ דאמר שינוי קונה והא רבי יהודה דאמר שינוי אינו קונה, ושם בנותן לשלוחו מעות וכו' אין כלל שינוי מעשה אלא רק שינוי מדעת בעה''ב, וע''כ כוונת הגמ' בשינוי קונה לשינוי מדעת בעה''ב, וצ''ע על מש''כ התוס' דנח' אם שינוי קונה ומשמע דלכו''ע מעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן, ועי' בביאור הגר''א סי' ש''ו סק''ח דיש לפרש דס''ל לר''י דמעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן, אך קנסוהו שלא ירוויח מזה, ולכן במתני' אינו קונה בשינוי, ובדף קב ב הרייוח לאמצע ולא רק לעצמו.

ד. ובדברי הרי''ף בב''מ בדף לו א ובדף עח ב מבואר דלא קי''ל כר''מ ואינו חייב באונסין, וכן פסק הרא''ש בב''ק פ''א סי' י''ד ולכא' גם בדבריהם מבואר דנח' ר''י על ר''מ וקי''ל כר''י, ויש לדון לשיטות אלו שר''י נח' על דין מעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן, במה נח' ר''י, ובפשטות י''ל דבדברי ר''מ יש חידוש גדול דאע''פ שאין הצבע מתכווין לגוזלו, ואין רגע שמעכבו מבעליו, וכל רגע שירצו הבעלים את הצמר יתן לו, ואינו אלא צובעו בצבע שאינו רוצה וא''כ לכא' אין לדון אלא רק מדין מזיק אך לא מדין גזלן - ומדין מזיק הרי א''א לתובעו שהרי לא ניזוק - שהרי אינו גוזלו כלל - אף לא בשוגג, דגזלן בשוגג הוא כשמעכבו מבעליו בשוגג, אך כאן אינו מעכבו מבעליו - וא''כ י''ל דבזה נח' ר''י, וכן היה נראה לפום ריהטא בדברי הרשב''א והריטב''א דכתב הרשב''א בדף צה ב וז''ל וטעמי' דר"י אף על גב דס"ל דשנוי קונה משום דקסבר דמשנה מדעת בעה"ב אינו נקרא גזלן **שאין הצובע מתכון לגזול,** וז''ל הריטב''א ב''מ דף עח ב חשיב ליה ר"מ כגזלן **ואף על פי שלא נתכוון לגזול** מכיון שהעביר על דעת הבעלים עכ''ל, וזה גם לכא' כוונת התוס' בדף צה ב במה שכתבו דסברת ר''י הוא משום שאין מתכווין לקנותו.

ה. הגמ' בב''מ דף עח ב הביאה ראיה דר''מ ס''ל דמעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן ממגבת פורים, ומנותן דינר לעני וכו', ולכא' שם אין נעשה לגזלן על המעות וחייב בהשבת המעות לבעלים, דהרי זהו דחיית הגמ' שם על מגבת פורים דהוי גזילה גמורה משום שנתן רק על דעת פורים - דהיינו דלא התבאר בדברי ר''מ אם חייב להשיב את המעות לבעלים או לא, ולפי דחיית הגמ' דהוי גזל גמור כוונת ר''מ דמחוייב להשיב, אך למסקנא שאינו אלא מעביר על דעת בעה''ב כוונת ר''מ רק שעבר איסור - וא''כ למסקנא במגבת פורים, ובנותן דינר לעני דאינו גזילה גמורה ע''כ חל המקח אף כשקנה טלית במקום חלוק, ואינו חייב לנותן מאומה, וכל הנידון שם אינו אלא אם מותר או אסור, דאל''כ ואף לר''י אסור, מנלן דר''מ אית להו דנקרא גזלן הא לא אמר אלא דאסור להעביר על דעתו של בעה''ב, ולא אמר דנקרא גזלן, וע''כ דאי מעביר על דעת בעה''ב אינו נקרא גזלן הכא שרי וכיון שאסר ר''מ ע''כ ס''ל דמעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן, ומבואר דמעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן הוא סיבה שאסור, ואם אין מעביר על דעת בעה''ב נקרא גזלן שרי, וכך מפורש בשטמ''ק בשם הראב''ד וז''ל והכא ודאי לצדקה איכוון ולצורך העני ומאי טעמא אסור לשנות שמע מינה משום דגזלן הוי עכ''ל, וכך מפורש שם ברי''ף ובריטב''א בב''מ וברשב''א בשו''ת ח''ב סי' שט''ו, בב''ק דף צה א דכיון דלא קי''ל כר''י מותר לעני לשנות, ואי נימא דכל המח' הוא רק אם חלים דיני גזילה לענין אונסין ושינוי באופן שאינו מעכבו אצלו, אין קשר בין זה לצדקה שאינו נידון של חיובי גזילה, אלא רק נידון של איסור.

ו. ובגוף הסוגיא בב''מ בשוכר להוליכה בהר והוליכה בבקעה, ובצדקה, צ''ע אם על דעת שיוליך בהר לא השכיר לו, א''כ הו''ל כשואל שלא מדעת, ולכו''ע היה לו להחשב גזלן, ואם מושכר לו גם על דעת הר מדוע אסור לו להוליכה בהר, ומדוע לר''מ הו''ל מעביר על דעת בעה''ב, - ועי' מחנ''א גזילה סי' ט''ו דכתב דבטילה שכירותו, ושוכר שלא מדעת אינו נעשה גזלן אלא רק שואל של''מ, ורק לר''מ נעשה גזלן מחמת משנה מדעת בעה''ב ולא מחמת השימוש, אך אכתי יקשה משיטת הריטב''א שהביא המחנ'''א שם סי' ט''ז דס''ל דאף שוכר של''מ הוי גזלן, וכן דעת היש''ש בב''ק פ''י סי' כ''ט דאף שוכר שלא מדעת נעשה גזלן, וכן דעת התרומת הכרי בסי' רצ''ב סעי' ב' וסי' ש''ח סעי' ז' והביא שכן כתב התרוה''ד, והקצוה''ח בסי' ש''ח סק''ג נמי הביא את דברי התרוה''ד עי''ש - וכן בצדקה אם נתן גם על דעת שיקנה חלוק מדוע אסור לו לקנות חלוק לר''מ, ואם על דעת כן לא נתן לו הרי הוא גזלן גמור וכדחיית הגמ' במעות פורים.

ז. ולכא' מבואר בסוגיא בב''מ, דיסוד המח' בין ר''מ לר''י הוא באיסור גזילה, וכתולדה מכך לר''מ נעשה באופנים מסויימים לגזלן לענין אונסין ושינוי, והנה בפשטות ענין גזילה הוא עיכוב משל חבירו בידו, ובזה חלוק גזלן ממזיק, אך יש להוכיח דעיכוב משל חבירו אצלו אינו אלא עוד צורה של גזילה, אך אין זה מהותו של גזילה, דהנה במגביה וזרק למים צלולים דינו כגזלן, וכן במגביה ע''מ לנסך - אם הזק שאינו ניכר שמיה הזק - ולכא' אין בהגבהתו כוונה לעכבו מבעליו דא''כ אף אם לא יזרקנו למים יחשב גזלן, וע''כ דאם יבואו הבעלים ויקחוהו ממנו יתן להם, ולא יעכבם מהם, ובמנסך ודאי אין רגע שמעכבו מבעליו, וא''כ לכא' אינו אלא מזיק, ומדוע דינו כגזלן וחייב גם במים צלולים, ובדברי הגר''ח נראה דאינו נעשה גזלן בהגבהתו אם נאנס ולא הספיק להזיקו, ורק אם הזיקו הוי גזלן על ההגבהה ביחד עם ההזק, ומבואר לכא' להדיא שאין הגדר בגזלן שמעכבו אצלו, או כובש ש''ש או כובש הלוואתו שמעכב משל חבירו בידו, אלא אף הזק נחשב גזלן אם רק עשה קנין, ובלא קנין אין יכול לחול עליו חיובי גזלן דענינו אוקמיה רחמנא ברשותיה לענין אונסין, ונצרך לכך קנין, ולכן בתברא ושתייה יש לחייבו בכפל כמבואר בדברי הגר''ח שם בדעת הרמב''ם, דהזק שם גזילה ביה אם יש קנין, ובר' יונה מבואר דכל מזיק עובר בלא תגזול, ומבואר בר' יונה דאיסור גזילה הוא איסור כללי לכל פגיעה בשל חבירו, וכשיכול להפסיק לפגוע יש מצות השבה, משא''כ כשהזיק שאין רגע שאפשר לומר שנעשה עליו גזלן, וגם אין שייך בו השבה אלא פרשה חדשה של תשלומין, אך כשלא ניזוק והחפץ לפנינו יש על מה להיות גזלן, ובכל פגיעה בזכיות של חבירו, כל עוד לא השיב אוקמא רחמנא ברשותו לענין אונסין, וכל כה''ג גם קונה בשינוי

ח. ויתבאר היטב על פי דברי הנתה''מ ורעק''א דהאוקמא רחמנא ברשותיה לענין אונסין הוא עונש על הגזילה, וא''כ שייך להענישו גם המגביה וזורק מטבע למים צלולים, ולאוקמיה ברשותיה לענין אונסין, וא''צ דווקא שיתכווין לעכבו בידו, דהיינו שאין נקנה לגזלן בשינוי משום שגזלן הבא לגוזלו יש לו סיבה לזכות בגזילה וחיוב השבה מעכב וכו', דא''כ כאן הרי כלל לא בא לעכב את הצמר אצלו ומדוע שיקנה בשינוי, ולכא' מוכח בדברי ר''מ שאין הגדר בקנין שינוי כן, אלא הוא רק עונש וכנ''ל, וגם מוכח שאין הכוונה שיש סיבה לגזלן לקנות - כעין כיבוש מלחמה - אלא דאי עביד לא מהני, וגלי קרא דאי עביד מהני בכדי להענישו, דא''כ כשאין כוונתו בגזילתו לקנותו א''א לומר כן, וע''כ כוונת הנתה''מ בסי' רצ''ב סקי''ז דלעולם אי עביד לא מהני, והקנתה לו התורה את הגזילה בכדי לחייבו, וז''ל האמר''מ בסי' ל''ג סק''ד וכל שנעשה גנב להתחייב באונסין קונה ג"כ בשינוי, אף דלא מתכוין לגזול, וראי' מב"מ (דף ע"ח) בהנותן צמר לצבוע לו אדום וצבעו שחור דקנה לר"מ דס"ל דמעביר על דעת בעה"ב מקרי גזלן ע"ש, וחזינן דאע"ג דצבע לא מתכוין לגזול וכמבואר בב"ק (דף צ"ה) ובכ"ז קנה בשינוי כיון דנעשה גזלן.

ט. ועל פי זה י''ל דלא רק הזק מחשיבתו לגזלן, אלא כל פגיעה בזכויותיו של חבירו הוי ליה גזילה לענין הלאו, וכיש קנין מתחייב בכך באונסין, ונקנה לו בשינוי, ולכן לר''מ בצבע לו אדום במקום שחור נעשה בכך גזלן, בזה שפגע בזכויותיו וצבעו בצבע אחר ממה שרצה, ועבר על איסור גזילה שהוא לאו כללי שלא לפגוע בזכויותיו של חבירו, וחל בו דיני גזילה וחייב באונסין ונקנה לו בשינוי - אלא שאחר שגמר לצבוע לכא' עומד ומושב לבעלים, ומעתה פקע חיוב אונסין, ויתכן שאין רגע שחייב באונסין, משום שאין רגע של צביעה ואכה''ל, אלא שאם אין רגע, א''כ לא שייך ענין אוקמא רחמנא ברשותו לענין אונסין וא''כ לא יקנה בשינוי, וע''כ צ''ל דכל משך הצביעה הוא משנה מדעת בעה''ב, ולא רק בצביעה האחרונה או הראשונה, וא''ת דאכתי הרי אין חיוב השבה, דהרי אינו מעכבו אצלו, והרי הוא מושב ועומד, וא''כ מה שייך קנין שינוי שענינו שפוקע חיוב השבה ולכן קונה, וצ''ל דגזלן חייב בהשבה, וכאן מושב ועומד, ודין השבה מונע את קנין הגזלן, וכיון שיש דין השבה ומושב ועומד פשוט שגם זה מונע את קנין הגזלן, ורק כשעשה שינוי שמפסיק להיות מושב ועומד, כי זה חפץ אחר, ממילא נקנה לגזלן מחמת הקניני גזילה שיש לו בחפץ -.

ובדברי הברכ''ש בב''מ סי' לה סק''ב מבואר דמעביר על דעת בעה''ב הוא בבחינה מסויימת יותר גזלן, מאשר מעכב משל חבירו, וחייב גם בע''מ לשלם, דהיינו דגזילה הוא פגיעה בזכויות חבירו, וכשצבע באדום עשה בחפץ דבר כנגד הבעלים יותר ממעכב את של הבעלים אצלו, דבמעכב את של הבעלים לא נעשה דבר בגוף החפץ כנגד דעתו, אלא רק בזה שמעכבו אצלו, אך לא שינה מאומה בחפץ, ולכן כתב הברכ''ש דנעשה גזלן גם בע''מ לשלם, דעיכוב הוא חידוש שנעשה בכך גזלן, וכשהוא ע''מ לשלם חסר בעיכוב אצלו, משא''כ בשינוי בגוף החפץ, אין פחות פגיעה בעשה כן ע''מ לשלם - ויתכן אף לומר דכשאינו אלא מעכבו אצלו ולא שינה מאומה בחפץ לא היה נחשב גזלן אילולי דנעשה ברשותו או זוכה בו, דרק עי''ז נחשב כפגיעה בזכויות חבירו, דרק עי''ז נחסר חבירו, אך במה שהוא רק בידו, הרי אדם הוא בעל בחירה ורגע אח''כ יתכן ויחזור אליו, דלכא' רק מהאי טעמא אין כל גזלן חייב מדין מזיק, וכמוסר לגזלן דחייב מדין מזיק, משום שהוא עצמו כל רגע יכול להפסיק לעכבו אצלו -.

י. והנה בהר ובקעה ע''כ צ''ל דנתן לו זכות שימוש אף בהר, וכשהוא בהר רשאי להשתמש בו, אלא דהשאיר לעצמו את הזכות היכן יעמוד החפץ, דהיינו דכשבא אדם ובא לשנות את המקום של החפץ, זכותו של הבעלים לעכבו מלשנות את מקומו, וכשבא להשתמש נימי זכותו לעכבו מלהשתמש, וב' זכויות הם, ויכול לתת לאידך את הזכות שימוש, אך להשאיר לעצמו את הזכות היכן יעמוד החפץ, ולכן אין נעשה השוכר גזלן כשמוליכו בהר מצד השימוש, משום שזכות השימוש הוא שלו - וכך מבואר בריטב''א במתני' בשם יש מרבותינו, אך בשם מורו כתב דאין לו זכות שימוש עי''ש - אלא לר''מ נעשה גזלן בכך ששינה את מקומו, ואף אם אינו שוכר יעשה גזלן בכך, וכן בצדקה מבואר בדברי הש''ך בסי' פ''ו סק''ג דאין צריך העני לפרוע חובו מהצדקה, ומוכח שבכל צדקה אינו נעשה של העני, ואולי הגדר דנתן לו רק זכות לקנות בו וכד', על דרך קני ע''מ להקנות, וכשקנה בו זכה בו המוכר, וא''כ י''ל דאע''פ שנתן לו זכות לקנות בו, אך השאיר לעצמו את הזכות לקבוע מה לקנות, דאע''פ שאינו יכול לחזור בו, ואף אם יעבור על דעתו לא ישובו המעות אליו, אך נשאר לו זכות איזה דבר לקנות במעות, וכמו שיש לבעלים זכות לקנות במעותיו, ויש לו גם זכות לקבוע מה לקנות.

יא. ומבואר בדברי הגמ' והראשונים דבצדקה נח' ר''מ ור''י לענין איסור והתר, ומשום שאין שייך לדון שם שיתחייב מדין גזלן, משום שבדיעבד חל המקח ואין העני חייב מאומה לנותן, וכל הנידון רק אם עבר על איסור גזל או לא, ולכא' מבואר בגמ' ובראשונים שנח' ר''מ ור''י אם נאמרה פרשת גזילה על מעביר על דעת בעה''ב, בין לענין האיסור ובין לענין חיובי גזלן, והכל תלוי בזה אם פרשת גזילה נאמרה גם כשאינו אלא מעביר על דעתו, לר''מ גם זה כלול בפרשת גזילה, ולר''י אינו כלול ולא נשאר אלא כשמעכבו אצלו, או במזיקו כזורק למים צלולים, או מנסכו או בתברא ושתייה, וי''ל בתרי אנפי או שאע''פ שיש לאדם זכות היכן יעמוד החפץ, או מה יעשו בחפץ, אך אין לאו על הפוגע בזכויות אלו לדעת ר''י, וי''ל דאין כלל זכות לאדם אלא שלא יזיקוהו או יעכבו את החפץ מהם, אך אין לו זכות שלא יעבירו את החפץ מקום, או שלא יצבעוהו - דהיינו היכן יהיה ממוקם החפץ או באיזה צורה יהיה אדום או שחור, וזהו הדמיון בין צבע להר ובקעה דתרוייהו אינם אלא היאך יראה או יהיה ממוקם, ואינו מעוכב או מוזק מהבעלים - או בצדקה שיקנו בו כרצונו, ולכן לא משכ''ל גזילה אלא כשמתכווין לעכבו אצלו וזה כוונת הרשב''א והריטב''א דלר''י אינו גזלן כשאינו מתכווין לגוזלו, משום דס''ל דאין איסור גזילה לשנות מדעת בעה''ב, ועי' שם דכתב הריטב''א וז''ל אלא ודאי טעמא כדקתני מפני שמעביר על דעת בעה"ב לר"מ קפידא הוי ואפילו בהא דצדקה דלצורך עני הוא דיהיב ולדידיה לא משתרש מידי, וכיון דכן היא הנותנת דלגבי דינא דמתני' חשיב לה קפידא למיהוי עלה כגזלן ואף על פי שבודאי לא נתכוון לגזול עכ''ל, ובוודאי אין כוונתו דאמדינן דמקפיד, אלא דו''ק בלשונו דמעביר על דעת בעה''ב קפידא הוי ... חשיב ליה קפידא למהוי עלה גזלן ואע''פ שבוודאי לא נתכווין לגזול, והכוונה לכא' דיש משמעות בקפידא, ואע''פ שאינו מתכווין לגזול ולעכבו אצלו יש משמעות בקפדיתו, וע''כ כנ''ל דכשמקפיד אסור לעבור על דעתו, ולכן הו''ל גזלן - ומש''כ הריטב''א במגילה דף ז א וז''ל ולית הלכתא כוותיה בחד מהני אלא רשאי העני לעשות מהם כל צרכו, דנותן לא קפיד בהאי ומראה מקום הוא לו דאיהו לצדקה נתכוון ולעשות מצות בוראו ועני ליעביד כנפשיה עכ''ל, ודאי אין כוונתו דנח' ר''מ ור''י בדעת בנ''א, אלא כוונתו מכיון שלר''י לא מהני מה שאמר לגרום איסור על העני, והרי רוצה שיקנה טלית ולא חלוק, א''כ היה לנו לומר דנותן רק ע''ד חלוק ואי לא הוי גזל בידו, מכיון שאם לא יעשה כן יהיה העני רשאי לקנות מה שירצה, ועל זה אמר הריטב''א דאינו רוצה שיחול על תנאי, ואינו מקפיד עד כדי כך שיעשה תנאי, וכיון שכן לא נשאר אלא דמראה מקום הוא לו, ואינו יכול להכריחו לקנות בו טלית -.

יב. ובזה חלוק צדקה משאר עניני מעביר על דעת בעה''ב, דבשאר דוכתי אחרי שהעביר על דעת בעה''ב נשאר של בעה''ב, משא''כ בצדקה אחרי ששינה וקנה חלוק וחל המקח אינו של הנותן, ולכן אין לדון אלא רק על הלאו, וכיון שאין לאו אין גם איסור לעשות כן וכנ''ל, משא''כ בצבע, והר ובקעה, ובדין אין השואל רשאי להשאיל, אחרי ששינה מדעתו של בעה''ב עדיין הוא שלו, ולכן חל דיני גזילה לענין אונסין ושינוי, ולכן גם י''ל שאסור אף לר''י אע''פ שאין לאו דגזילה אך יש לאווין אחרים מכיון שמצערו בכך שהחפץ שלו מונח במקום שמצערו, או בצבע שמצערו, ובאומן גם משנה מדיבורו ועובר על שארית ישראל לא יעשו עוולה אך בצדקה אין גם איסור, ולכא' כך מפורש בשטמ''ק בב''מ בשם ר' יהונתן דכתב וז''ל ורבן גמליאל מיקל דיכול לעשות בהן העני רצונו וקיימא לן כוותיה דנהי דאסור לשנות מדעת בעל הבית אבל אי עביד לא מקרי גזלן עכ''ל, ולכא' סתר את דבריו דכתב דלר''ג שרי אע''פ שאסור לשנות וכו' וע''כ כוונתו דאע''פ דבעלמא אסור לשנות מדעת בעה''ב, כל זה בצבע וכד' אך מכיון שאינו גזלן הכא שרי אף לכתחילה וכנ''ל - ועי' ברמ''ה בב'''ב דכתב דגרמא בנזקין אסור מדין ואהבת לרעך כמוך, וא''כ י''ל דזה האיסור כאן, ויש לו צער רק בזה שהבגד שהוא שלו בצבע שאינו רוצה, והחמור שלו מונח במקום שאינו רוצה, אך בצדקה אין חפץ שלו במצב שאינו רוצה, ואין לו צער בכך, ורק השאיר לו זכות ממונית משום שמעדיף שישתמש כך ולא כך, אך אין כאן מקום למצוות ואהבת לרעך כמוך - אך לר''י אין לאו של גזל בכל הנך, ולר''מ שיש לאו של גזל, יש גם חיובי גזילה באונסים הנ''ל, ויש לדון בדברי ר''מ אם כל שינוי מקום עובר בלא תגזול, או רק בשינוי מקום שיש לו קפידא כהר ובקעה שחושש שינזק, ונ''מ אם אסור להזיז חפץ של חבירו ממקום למקום שלא מדעתו.

יג. ויעויין בדברי הגר''ח דביאר דרק אם יש לו דין מזיק יש לו דין גזלן בהגבהתו, אך במזיקו בגרמא אינו נעשה גזלן בהגבהתו, ומבואר דרק מכח ההזק נעשה גזלן וכנ''ל, ולכא' צ''ע מזורק למים צלולים שאין לו דין מזיק, ואפילו הכי יש לו דין גזלן, וצ''ל דלדין גזלן א''צ דרגת הזק שחייב בו בדיני מזיק, אלא צריך דבר שיש זכות לחבירו שלא יעשה לו, ולהעבירו מקום אין לו זכות, או שאין לאו דגזילה לר''י, אך להעבירו למקום שא''א להגיע אליו רק ע''י בר אמוראה יש לו זכות ויש לאו דגזילה שלא לפגוע בזכויותיו, ולכן יש לו דיני כגזילה, ורק בהוציאוה ליסטים שאינם מזיקים אותו אלא רק גורמים שינזק, א''כ אין פוגעים בזכויותיו בידים אלא רק בגרמא, ואין גרמא בכלל פרשת גזילה, ויתיישב היטב דברי הגמ' בדף ק א דס''ד להוכיח מדברי ר''מ דמתני' דחייב בדינא דגרמי, אע''פ שמחייב ר''מ מדין גזילה, דכיון שפוגע בזכויותיו ע''י שצובעו ואם מה שנתפס הצבע הוא רק גרמא כמבואר בתוס' שם, אין לו דין גזלן בכך - אלא דאכתי צ''ע מדוע הזק שאינו ניכר אינו כמים צלולים -.

יד. וכך צ''ל גם באומר לשלוחו לקנות חיטים וקנה שעורים, דאין כוונתו שעל דעת שיקנה שעורים לא הסכים לו, דא''כ הו''ל גזלן פשוט ואינו קשור למח' ר''מ ור''י, אלא יש לשליח זכות לקנות בו, ונשאר זכות למשלח לקבוע מה יקנה בו, ולכן תלוי במח' ר''מ ור''י אם נעשה כה''ג גזלן, ואם נעשה גזלן קנה לעצמו, משא''כ אם לא נעשה גזלן, וכיון שנעשה גזלן מתחייב קרן ככל גזלן ולא דמי לצדקה שנתן לו להוציאו לעצמו, וכאן הרי לא נתן לו אלא לעשות בו סחורה, וכיון שאין אומרין שעל דעת שעורים לא נתן לו, חל המקח, אלא שכיון שנעשה גזלן נקנה לו, והנה כתב הרשב''א - דף קב ב ובשו''ת ח''ב סי' קס''ט - ואם נפשך לומר והא לרבי מאיר דקני בשנוי גמור כגון שנתנן לו לאכילה לכולי עלמא חטים ושעורים אם התירו התירו לו. ואף על פי שאין דעת השליח לקנות בשנויו י"ל דדלמא לר' מאיר כל ששינה שנוי גמור ועבר על דעת בעל הבית מכוין הוא לקנות לעצמו ושנוי זה מוכיח על כוונתו עכ''ל, וצ''ע וכי נח' ר''מ ור''י בדעת המעביר על דעת בעה''ב, והרי במתני' איירי בשוגג - וכל מש''כ הרמב''ן בב''מ דף עח ב הוא רק לס''ד - ואפילו הכי אמר ר''מ דהוי גזלן, ועל פי הנ''ל י''ל דבמתני' סבור שאין בעה''ב מקפיד, אך בחיטים ושעורים יודע שמקפיד, ולר''י דשרי לשנות לכן אין מתכווין לגזול, אך לר''מ שאסור, ויודע שאסור ואפילו הכי משנה מדעת הבעלים, אמרינן דמתכווין לקנות לעצמו.

טו. ולפי''ז י''ל דשואל של''מ דהוי גזלן אינו גזלן מצד שמעוכב אצלו, דהרי לשיטת הקצוה''ח הגוזל ע''מ להחזיר אינו חייב באונסין, אלא הרי הוא גזלן מחמת שמשתמש בו ופוגע בזכויותיו, וכיון שיש לו זכות שלא ישתמשו בשלו, לכו''ע הו''ל גזלן, וא''ת דבכל גוזל ע''מ להחזיר פוגע בזכויותיו, דהרי ודאי יש לו זכות שלא יהיה מעוכב ממנו אפי' למעט זמן, צ''ל לדעת הקצוה''ח דכל שדעתו להשיב לאחר זמן לא חל פרשת גזילה, ורק כשמשתמש שאין דעתו להשיב את ההשתמשות, וכן בצבע שאין דעתו להשיבו לקדמותו, נעשה גזלן, אלא דאכתי צ''ב מהר ובקעה שדעתו להשיבו לאחר זמן, ולכא' על זה כתב הברכ''ש בב''מ סי' ל''ה דחלוק גזילה שענינה רק עיכוב מהבעלים, דבזה ע''מ להחזיר אינו נעשה גזלן, לגזילה שעושה בחפץ כנגד דעת הבעלים כמוליכו למקום שאין הבעלים רוצה שיהיה, ואע''פ שבכל גזילה ע''מ להחזיר אינו רוצה שיהיה אצל הגזלן, שאני התם שאינו רוצה שיהיה אצל הגזלן משום שרוצה שיהיה אצלו, אך כשאינו רוצה משום שחושש שינזק שם, שיש קפידה לא רק משום שרוצה שיהיה אצלו בזה בכ''ג הו''ל גזלן.

ולפי הנ''ל פשוט שהמגביה על דעת לשנות מדעת בעה''ב אינו גזלן, דהרי כעת אינו מעכבו מבעליו, ואינו מעביר על דעת בעה''ב, ורק כשמעכבו מבעליו מעכבו ברגע ההגבהה, ואם מגביהו ע''ד לגונבו אח''כ, ולכא' אינו נעשה גזלן אלא רק משעה שמעכבו מבעליו, ולא משעה שנטלו למקום אחר שיהיה לו נח לגונבו אח''כ משם, ומגביה ע''מ לאבד אם אין דעתו לעכבו מבעליו טרם שיאבדו לכא' גם אינו נעשה גזלן בשעת ההגבהה, אלא שא''כ צ''ב מדוע אח''כ כשזרקו לים נעשה גזלן הרי רק כשיצא מידו מעוכב מהבעלים, ובשעה זו אין קנין וצ''ל דמחשיבים את הכל למעשה אחד וצ''ב.

טז. הריטב''א בב''מ פי' את דברי הגמ' ודילמא שאני התם דקנייה בשינוי וז''ל וי"ל דהכי קאמר דשאני התם שעשה שינוי גמור הראוי לקנות בו כגזלן גמור המכוין לגזול, ובכי הא חשיב ליה ר"מ כגזלן ואף על פי שלא נתכוון לגזול מכיון שהעביר על דעת הבעלים, אבל בכאן שלא עשה שינוי הראוי לקנות כגזלן גמור לא עביד ליה ר' מאיר גזלן מפני שהעביר על דעת בעלים עכ''ל, וצ''ב אם מעביר על דעת בעה''ב אינו גזלן, מדוע דבר שנחשב שינוי בגזילה מחשיבתו גזלן, ומה השייכות בין שינוי בגזילה, לשינוי כשאינו גזלן, ועל פי הנ''ל יבואר היטב, דכל מה שאסור להעביר על דעת בעה''ב הוא רק בדבר שנחשב שינוי וקונה בגזילה, דכיון שנחשב שינוי הוי כחפץ אחר ויש זכות לאדם שלא יהפכו את החפץ שלו לחפץ אחר, משא''כ אם אינו משנהו לחפץ אחר אין זכות לאדם שלא יעשו בחפץ כנגד דעתו.

ועי' בשיעורי ר' חיים הלוי ב''ק דף קב ב דתמה על דברי התוס' בדף צה ב דר''י ס''ל דשינוי אינו קונה מדברי הגמ' בדף קב ב דמבואר דס''ל דמעביר על דעת בעה''ב אינו נקרא גזלן, ולכא' כוונתו שם לתרץ דאם שינוי קונה א''כ נחשב לחפץ אחר, ולעשות חפץ אחר גם לר''י הו''ל גזילה וחייב באונסין וקונה בשינוי, וע''כ דס''ל לר''י דאין שינוי קונה, ורק לכן אינו אלא מעביר על דעת בעה''ב שאינו נקרא גזלן לשיטתו.

יז. העולה מכל הנ''ל, דכל פגיעה בזכות חבירו הוא בכלל איסור ופרשת גזילה, ואין משמעותו של גזילה דווקא במעכב ממון חבירו בידו, אלא לר''מ גם זה אחד מהאפשרויות של פגיעה בשל חבירו, ובברכ''ש ב''מ סי' ל''ה מבואר דבמעביר על דעת בעה''ב הוא יותר פשוט שהוא בכלל גזילה, דהרי עושה בחפץ עצמו כנגד דעת הבעלים, משא''כ כשמעכב את של חבירו בידו, אינו עושה בחפץ עצמו כנגד הבעלים, ולכן בע''מ לשלם חסר בסיבת החיוב, דהרי אינו מעכבו ממש בידו דהרי הוא ע''ד לשלם, משא''כ במעביר על דעת בעה''ב הרי הוא בעצם גוזלו, דהיינו פוגע בזכויותיו, וגזילה הוא גזילת זכויותיו, ולא גזילת החפץ דווקא, אלא שלר''י שמעביר על דעת בעה''ב אינו גזילה, משום שאין לחבירו זכות על כך, לא משכ''ל גזילה אלא רק במעכבו בידו, ולכן כתבו הראשונים שלר''י אינו גזלן כי אינו מתכווין לגזול את החפץ, ולר''י לא משכ''ל גזילה רק כה''ג, אך אין כוונתם לומר דזהו מהותו של גזילה, וכתב הגרב''ד דמשכ''ל גם לר''י גזילה שאינו בדווקא עיכוב בידו כתברא או שתיה, והטעם שכל מזיק אינו בכלל חיובי גזילה הוא לכא' משום שחסר במעשה קנין, וכל שאין קנין אין קנין שיחייבו באונסין, ולפי''ז כשיש קנין כגון בשוכר להוליכה וכו' ובנותן צמר לצבע, ובשואל, ויעשה נזק קטן בכל החפץ יתחייב גם לר''י מדין גזלן, ויתחייב באונסין, אלא שברגע שיפסק ההעברה על דעת הבעלים יחשב כהשבה, ולכן בדרך כלל רק מטעם מזיק יתחייב, אך מטעם גזלן כל שאינו שינוי אומר לו הרי שלך לפניך, אך בשעה שמזיקנו אי יאנס יתחייב לכו''ע, וכן בעשה שמזיקנו יקנהו בשינוי, ורק כשאינו מזיקו אלא רק מעביר על דעת בעה''ב לר''י אינו גזלן משום שאין לבעלים זכות על כך.

יח. יש לדון בצבע ובשוכר להוליכה בהר, היכן הקנין המחייבתו באונסין והיכן הקנין הגורם לו לקניני גזילה ולקנות בשינוי, ובדברי הברכ''ש בב''מ סי' ל''ה מדוייק דאף במעשה גזילה צריך קנין בכדי להתחייב, והיה מקום לומר שהקנין שעשה בהתחלה מצטרף למעשה גזילה שאח''כ כמו במגביה ע''מ לאבד, דאחרי שאבד אמרינן דבהגבהתו נתחייב, ועי' בברכ''ש בב''מ סי' ל''ה סוף סק''ב שהביא מהגרי''ז דהגזול ע''מ לשלם שאינו חייב באונסין, אם אח''כ איבד אמרינן דמעתה ע''י קנינו הראשון חייב באונסין, ומבואר דאף במגביה שלא ע''מ לאבד, אמרינן דאי אח''כ איבד מצרפינן קנינו דמעיקרא, וא''כ אולי י''ל דה''ה כאן, אלא שא''כ כמו ששם מתחייב בשעת ההגבהה, ואם הוקר או הוזל אח''כ חייב כשעת ההגבה ולא כשעת האיבוד, גם כאן חייב בשעת ההגבהה ולא כשעה ששינה מדעת בעה''ב, ואולי י''ל דכיון דשומר הוא מכח דין שליחות יד נעשה גזלן אף בלא קנין, וכל מה שצריך קנין בשליחות יד הוא בכדי להתחייב בהכל אע''פ שאינו מתכווין לגזול את הכל, אך כשעושה מעשה גזילה בהכל אולי מכח פרשת שליחות יד א''צ קנין, ומה שהיה נמצא עד עתה ברשותו בכגד רשות שומר, נהפך מעתה להיות ברשותו כרשות גזלן אלא שמבואר בב''מ דף מא א דבהניח מקלו ותרמילו עליה נעשה בכך שולח יד רק ע''י קנין וצ''ע.