סימן קי
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ - מורשת משה

סימן קי"א

בדינא דבר מצרא

דף קח.:

4בדין האי מאן דאחזיק ביני אחי

א) גמ': "א"ר יהודה א"ר האי מאן דאחזיק ביני אחי וביני שותפי חציפא הוי סלוקי לא מסלקינן ליה ור"נ אמר נמי מסלקינן ואי משום דינא דבר מצרא לא מסלקינן ליה נהרדעי אמרי אפילו משום דינא דבר מצרא מסלקינן ליה משום שנאמר ועשית הישר והטוב בעיני ה'". בביאור הפלוגתא נחלקו הראשונים, ונשנו ד' שיטות: רש"י פירש דר"נ סבר "דלא איכפת לן לדינא דבר מצרא כלל". מבואר דאיכא פלוגתא אי איכא לדינא דבר מצרא, דר"נ סבר דליכא לדינא דבר מצרא, ונהרדעי סברי דאיכא להאי דינא. וכ"כ העיטור (אות מ מכירת קרקעות). ש"ר חלקו ופירשו דלכו"ע איכא לדינא דבר מצרא, {והוכיחו כן מהא דקאמר דאין אונאה בקרקעות, וקאי אמצרנות, כדפירשו תוס', [אך רש"י בכתובות פירש דקאי אדין אונאה דמתני', והרמב"ן והר"ן פירשו דמיירי במחזיק ביני אחי או שותפי דמודה ר"נ שמסלקינן ליה], ועוד הקשו ממה דקי"ל כר"נ, ודוחק לומר דר"נ ל"ל דינא דבר מצרא}.

בשיטת רוב הראשונים שנקטו שר"נ מודה לדינא דב"מ, נשנו ב' טעמים אמאי קאמר ר"נ דלא מסלקינן ליה:

א' תוס' פירשו דמיירי בקבל מן המלך בטסקא, וע"כ ל"ש כאן ועשית הישר והטוב כיון שיוכלו לקבל מן המלך ולא חשו אבל במכר מודים הם כ"ע דשייך דינא דב"מ דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה דמצרן שהיו הבעלים רוצים למכור, ונהרדעי סברי דאפילו הכי שייך ועשית הישר והטוב.

ב' הרמב"ן הר"ן והנ"י פירשו דכיון דהוי זכיה מהפקר שקשה למצוא במקום אחר, לכך דמי למתנה דליכא לדינא דב"מ, ול"ד ללוקח שיכול לקנות בקלות במקום אחר.

בדעת נהרדעי נחלקו הראשונים, הר"ן והנ"י פירשו דנהרדעי סברי דאפילו בכה"ג איתא לדינא דב"מ, מדכפליה רחמנא ללישניה וכתב הישר והטוב לומר דאפילו בכה"ג הוי ישר וטוב, דמסתמא מי שרוצה ליתן טסקא מוצא במקום אחר להחזיק משא"כ במתנה. מבואר דאף בטסקא אפשר למצוא קרקע הפקר במקום אחר, ולכך פליגי אי דמי למתנה, או דלמא שאני מתנה שא"א למצוא במקום אחר. הרמב"ן פירש דל"ד למתנה דהתם לא נתן לו ע"מ לכופו ולמכור שלו לאחרים. ולשיטתו מיירי נמי בשדה הפקר דעלמא, ול"ד בטסקא, משא"כ לר"ן מיירי דוקא בטסקא שאפשר למצוא במקום אחר. וכדברי הרמב"ן מבואר גם בשמ"ק בשם שו"ת הרי"ף שהעתיק הר"י מיגש [והרמ"ך בשמ"ק - בצד א, עי"ש שדחאו] שפירשו דמיירי בקרקע הפקר דעלמא, ע"ש. וצ"ב.

ויש לפרש עפ"ד הב"י (קעה-פו) [והביאו הלח"מ (שכנים יד-ד) ע"ש] שפירש ב' טעמים אמאי ליכא לדינא דב"מ במתנה [באופן שהמצרן נותן דמים למקבל המתנה], א' משום שהמצרן יכול לטעון ללוקח אלמלא שקנית אני הייתי קונה, משא"כ במתנה אין המצרן יכול לטעון שהייתי מקבל מתנה. ב' נותן המתנה מעונין שהיא תשאר ביד המקבל, כדי שיזכרנו, וגם המקבל מעונין שתשאר המתנה בידו, כדי שכולם ידעו שקבל מתנה, ול"ד למכר שלא משנה למוכר מי יקנה. וכ"כ הסמ"ע (שם-קא). והשתא מבואר היטב דב' הטעמים הנ"ל אינם שייכים בהפקר, דהטעם הא' אינו קיים, משום שהמצרן יכול לטעון שאלמלא שזכית הייתי אני זוכה מההפקר, והטעם הב' אינו קיים, משום שאין ענין לאף אחד שהקרקע הזו תהיה בידי הזוכה. {בדעת הר"ן שלא פירש כרמב"ן, י"ל דסבר דמיירי באופן שהמצרן אינו משלם דמים לזוכה, ולכך דמי למתנה, שאם המצרן אינו משלם דמים אין לו זכות לסלק את המקבל, משום שלא ימצא לקבל מתנה במקום אחר}. ובדברי הרמב"ן משמע טפי כטעם הב', והיינו דנהרדעי סברי דדוקא במתנה ליכא לדינא דב"מ, משום שהנותן והמקבל רוצים שהמתנה תשאר בידי המקבל, ולא שיתננה לאחרים, משא"כ בזוכה מההפקר ליכא להאי סברא. והשתא צ"ב במאי פליג ר"נ.

ויש לפרש עפ"ד הסמ"ע (קעה-קז) שדן האם המצרן יכול לסלק בדמים את המחזיק בקרקע הפקר, די"ל דהואיל ומתחלה החזיק בה בהיתר, כיון דלא נמצא כמוהו להחזיק בה בחנם במקום אחר, ואי לא החזיק בה לא היה המצרן נותן לו דמיה, תו לא מצי לסלקו. וצ"ב. [ועי' באות ו].

שיטה ד' היא שיטת הרמב"ן הר"ן הרא"ש הרמ"ך בשמ"ק בשם רב האי גאון והרמב"ם (שכנים יב-ד) שפירשו את דברי הגמ' דמיירי במקח דעלמא, ומיירי בשותפים שרצה א' למכור את חלקו לאיניש דעלמא, דר"י סבר דליכא לדינא דב"מ משום שהלוקח יכול לטעון לכל שותף שמא כשתחלוק השדה אין אתה נוטל למצר זה ואינך בר מצרא. ור"נ סבר דמסלקינן ליה, ואי משום דינא דב"מ וכו' כלומר אם הלוקח לקח שדה אחרת סמוכה לשדות השותפים אין מסלקים אותו מה"ט, דלמא לאו בר מצרא הוא, ועכשיו אין לו חלק בה כלל. ונהרדעי סברי דמסלקינן ליה, מפני שהשותף יטרח ויטול חלקו סמוך לאותה שדה או בדין או שיוסיף דמים. וכתבו הרמב"ן והר"ן דלשיטת רה"ג לכו"ע איכא לדינא דבר מצרא. {ולדינא, אף בדעת רש"י פירש הרא"ש את דינא דגמ' בע"ב, דשותף יכול לסלק את הלוקח שקנה, ואפילו אם הוא מצרן. וכ"פ הטוש"ע [והב"י] והרמ"א (קעה-ה)}.

נמצא מבואר דאיכא פלוגתא בדין שותף שהוא מצרן, ונשנו בגמ' ג' שיטות: א' אין לשותף זכות של מצרן על חלקו של שותף אחר, משום שהלוקח מצי אמר דלמא כשיחלקו לא תקבל חלק סמוך לחלק של הלוקח, ונמצא שיתברר שאינך מצרן, וזוהי שיטת ר"י. ב' יש לשותף זכות של מצרן אפילו כלפי שדה אחרת הסמוכה לשדה השותפות, ואין הלוקח יכול לטעון דלמא לא תקבל בחלוקה את המצר הסמוך, דהשותף יכול לומר שהוא יקבל את החלק הסמוך למצר או מהדין או שיוסיף דמים, וזוהי שיטת נהרדעי. [ולכאורה כוונתו לפלוגתא בגמ' בב"ב (יב:) האם בכה"ג השותף נוטל חלק סמוך כדין, או שעליו להוסיף דמים, ושמא כוונתו דתלי בסוג השדות, כדפירש רש"י שם]. ג' ישנו חילוק בין אותה שדה של השותפות לשדה אחרת, כלומר אם שותף א' מכראת השדה שבה הם שותפים לאיניש דעלמא, זכות השותף לעכב, אבל אם הלוקח קנה שדה אחרת ליד שדה השותפות, אין לשותף זכות לסלקו. ולכאורה הביאור הוא דדוקא בשדה אחרת יכול הלוקח לטעון לשותף, שאין לך זכות תביעה על שדה זו, משום שאינו ידוע האם השותף יזכה בשדה הסמוכה לשדה שקנה הלוקח, אך היכא שיש לו זכות בשדה עצמה, איכא לדינא דבר מצרא, דבכה"ג אית ליה זכות תביעה לזכות בקרקע, למרות שלא ברור שהוא יהיה המצרן, כיון שמאידך גיסא יש לו מעלה שיש לו זכות בקרקע מכח שותפותו, דלכל שותף יש זכות ושעבוד על כל השדה, כדכתב הר"ן בנדרים (מה:). [ואכתי צ"ע].

4קנין במחילת המצרן

ב) גמ': "אמר ליה איזיל ואיזבון וא"ל זיל צריך למקנא מיניה או לו, רבינא אמר לא צריך למיקנא מיניה נהרדעי אמרי צריך למיקנא מיניה, והלכתא צריך למיקנא מיניה, השתא דאמרת צריך למקנא מיניה אי לא קנו מיניה אייקור וזול ברשותיה". בטעם הדבר דבעינן קנין נחלקו הראשונים: רש"י פירש "דאי לא קנא מיניה מצי אמר משטה הייתי בך כדי להעמידה על דמים הראויין לה שאם באת אני אצל הבעלים היה מעלה לי בדמים בשביל שחביבה עלי". וכ"כ ההג"א [בשם רש"י] המאירי (ד"ה בא) [והסמ"ע (קעה-נ)]. {אך המאירי חילק לב' טענות, שהרי זה אומר משטה הייתי בך, או מפני שהוא יודע חביבותה עלי היה מוכרה לי בדמים יקרים וכו'}. מבואר דבעצם סגי במחילה בלי קנין, ורק אי ליכא קנין מצי אמר משטה אני בך. ומאידך, הר"ן פירש [את ההלכתא] "משום דחשבינן ליה לבר מצרא כאילו יש לו קצת קנין בגופו של קרקע". מבואר דלא מהני מחילה, כיון דלא הוי זכות של המצרן לקנות את הקרקע, אלא הוי מקצת קנין, ולכך בעינן להקנאה.

הנ"י פירש את דברי נהרדעי כסברת רש"י דמצי אמר משטה אני בך, ואת פסק הלכה המוזכר בגמ' פירש הנ"י כסברת הר"ן. ותמה הקיקיון דיונה בסתירת דברי הנ"י. ותירץ דהנ"י התקשה אמאי קאמר בגמ' דהלכתא דצריך למקנא מיניה, ולא קאמר הלכתא כנהרדעי, ומזה הוכיח הנ"י דהלכתא כנהרדעי, אך לאו מטעמייהו, ולכך פירש הנ"י דפירוש רש"י אזיל בדעת נהרדעי, דטעמייהו משום דמצי אמר משטה אני בך, אך ההלכתא היא דצריך קנין מטעם אחר, והוא משום דאית ליה מקצת קנין. ומדוקדק היטב בדברי הר"ן שפירש את פירושו בדעת הגמ' שפסקה הלכתא דבעי קנין, ולא פירש כן בנהרדעי. ונמצא שלפירושו רש"י והר"ן לא פליגי.

וכן ביאר הקיקיון דיונה את פירוש המהרש"ל, שהתקשה בלשון הגמ' דקאמר "השתא דאמרת צריך למיקנא מיניה" וכו', דהא אף אי לא צריך למיקנא שייך לומר דהיכא דלא מחיל כי אייקר וזול ברשותיה. וביאר המהרש"ל דאי הו"א דלא בעי למיקני, א"כ צ"ל דלוקח אינו שליח המצרן, אלא לעצמו הוא קנה בקנין גמור, וחכמים הטילו עליו לחזור ולמכור למצרן, ומשום הכי לא צריך קנין רק במחילה בעלמא שמוחל המצרן ללוקח סגי, ומשום הכי כי אייקר וזל ברשות הלוקח הוא. מבואר דהטעם שלא מהני מחילה הוא משום דאית למצרן קנין בקרקע, ועל כן כי אייקר וזול ברשותיה, אבל לרבינא אין למצרן קנין בקרקע, ולכן אם הלוקח קנה, לא זכה בו המצרן, וממילא כי אייקר וזול ברשותיה דלוקח. וקשיא דהא רש"י פירש טעם אחר, כנ"ל. אלא מוכח דפירוש רש"י נאמר רק בדעת נהרדעי, אבל אליבא דהלכתא איכא לטעמא דהר"ן. [אך הפוסקים לא נקטו כדבריו, כדלהלן].

ברם התורא"ש חלק על המהרש"ל, ופירש דהא דקאמר בגמ' והשתא דאמרת צריך למקנא מיניה, משום דקאי אפלוגתייהו נקט האי לישנא, אך הוא הדין לכו"ע אי לא אימליך ביה ואזל וזבין, כי אייקר וזל ברשותיה, שהלוקח הוא שליח המצרן לכל דבר. וכן משמע בדברי הרמ"ך בשמ"ק (ד"ה האי) שפירש את דינא דאייקור וזול כבר בתחילת דברי הגמ', ומשמע שדין איקור וזול מוסכם לדברי הכל.

אך יתכן שהתורא"ש הודה לעצם היסוד שטעם ההלכתא אינו משום דמצי אמר משטה אני בך, אלא משום דאית ליה קנין, ורק סבר דאף לרבינא דלית ליה קנין, בכל זאת אמרינן דכי אייקור וזול ברשותיה, משום דהלוקח הוי שליח דידיה.

ובאמת דברי המהרש"ל לכאורה קשים להבין, דאף אי נימא שהלוקח שליח של המצרן, זהו גדר הקנין כאשר הלוקח קונה, שהוא שליח בשביל המצרן, אך אין זו סיבה שלא תועיל מחילה, דהא הראשונים [כדלהלן] נקטו דאיירי בגוונא שהלוקח לא קנה, אלא הלוקח הלך להתיעץ עם המצרן האם לקנות, כדמשמע בגמ', וא"כ א"צ שהמצרן יקנה לו את הקרקע, דהמצרן אכתי לא זכה בקרקע. ויתכן לפרש שאין הנידון האם הלוקח קנה את הקרקע לעצמו, או דלמא הלוקח קנה את הקרקע למצרן בתורת שליח, אלא יסוד הנידון הוא האם יש למצרן זכות קנינית בעצם הקרקע, והיינו שיש לו קנין בקרקע לגבי זה שזכותו לקנותה, או דלמא זוהי זכות כלפי הלוקח, והיינו שהלוקח מחויב להקנות את הקרקע למצרן. וגדר קנין המצרן תלוי בזה, דאם יש לו זכות בקרקע אזי הלוקח קונה לו בשליחותו, דאין הלוקח יכול לזכות בקרקע לעצמו, כיון שהקנין של המצרן בקרקע מעכב בעד זכייתו, ולכן גם אם לא קנה, אין המצרן יכול למחול בלי קנין, משום דאית ליה זכות וקנין בגוף הקרקע, אבל אם אין למצרן זכות קנינית בקרקע, אתי שפיר שהלוקח יכול לקנות לעצמו, ואח"כ עליו להקנות למצרן, ולכן גם אם לא קנה מהני מחילת המצרן, דאין לו קנין בקרקע אלא זכות על הלוקח, ומהני מחילה על הזכות. אך מסתימת דברי המהרש"ל לכאורה לא משמע כן. וצ"ע.

אמנם שיטת המרדכי (סי' שצג) בשם ר' שמחה דלא מהני שהמצרן יעשה קנין בשביל מחילתו, משום דהוי קנין דברים, ופירש את הגמ' שהלוקח אימליך ביה וא"ל זיל זבון והלך וקנה, דכיון שהלוקח שלוחו זכה המצרן בקרקע, ומהני להקנות את הקרקע ללוקח. ולפ"ד א"ש דברי המהרש"ל דאי בעינן קנין מוכח שהלוקח הוי שליח, ולכן קנית הלוקח זיכתה את המצרן בקרקע, ועל המצרן להקנות את הקרקע ללוקח. אך שיטת המרדכי היא שיטת יחיד, וכדכתב הש"ך (קעה-כה), וכדמבואר בדברי הרמב"ם (יד-ב) וש"ר [דלהלן] שכתבו שאם מחל לאחר שהלוקח לקח א"צ בקנין, ופירש המאירי (ד"ה בא) שזהו שאמרו בגמ' זיל זבון כלומר שעדין לא לקח, הא אם לקח א"צ בקנין.

4מחילה בלא קנין

ג) והנה מצינו ראשונים כמה אופנים שמהני מחילה בלי קנין, [ויש לברר האם דין זה מוסכם גם לטעמו של הר"ן]: א' הרמב"ם (יד-ב) כתב "בד"א שצריך קניין כשמחל לו קודם שיקנה, אבל אם מחל לו זכותו אחר שלקח וכו' הרי זה מחל ושוב אינו יכול לסלקו". והביאוהו הרמב"ן הרא"ש הר"ן הנ"י המאירי והטור. וכ"כ הר"י מיגש בשמ"ק (ע"ב בתשו' הב' ד"ה ומה) והמ"מ בשם כל הגאונים. והמאירי (ד"ה בא) הוסיף לדקדק כן מלשון הגמ' דקאמר ליה המצרן "זיל זבון", דמשמע דאכתי לא קנה. וכ"פ השו"ע (שם-ל). בטעם הדבר פירש הב"ח (שם-מו) דלאחר שקנה ליכא לסברת רש"י הנ"ל דמצי אמר מתכוון הייתי להעמידה על הדמים הראוים, דהא הלוקח כבר קנאה בדמים הראוים. {הרמב"ן הרא"ש (סי' לב) והר"ן בשם ר"י אלברגלוני [אלברצלוני] בשם גאון כתבו שאפילו אם המצרן שתק אחר שידע שקנה הלוקח ולא תבעו בזמן קרוב כמו יומו או קרוב לו בטל דינו. ועי' ברא"ש (סי' כג) שהביא בשם רה"ג שיעור אחר, והוא שיעור דמיזיל ואמטויי זוזי וכו', וכתב הב"י (שם-נ) דמשמע שהרא"ש סובר כרה"ג, וכדכתב הריב"ש (סי' רסה) בדעת הרי"ף, וכדהביא המ"מ בשם העיטור}.

ב' הרמב"ם כתב (יג-י) "שליח שמכר והרי הוא בעל המצר אינו מסלק את הלוקח שהרי הוא מכר לו ואין לך מחילה גדולה מזו". והביאוהו הר"ן בשם יש מי שכתב והטור. [והמאירי הוסיף שדין זה הוא כ"ש מהדין הקודם. אך הטור (קעה-ל) הביא בשם הגאון דפליג]. וכ"פ השו"ע (שם-טז), ופירש הגר"א (שם-מח) דדיבורא עביד אינש דמקרי ואמר אבל מעשה לא, והיינו כשיטת רש"י דבדיבור מצי אמר משטה אני בך, ולא במעשה.

ג' הטור (שם-מז) בשם הרמ"ה וההג"א כתבו שאם המוכר אימליך במצרן לזבוניה ליה בהני דמי, וא"ל שימכור לאחר, לא צריך למיקנא מיניה. ובטעם הדבר פירש הפרישה (שם-מו) דבכה"ג המצרן לא יכול לטעון משטה הייתי בך להעמידה על הדמים הראוים, דהא המוכר רצה למכור למצרן באותם דמים שרצה למכור ללוקח, ובכל זאת המצרן אמר לו למכור ללוקח. [וכן משמע בתחיל"ד ההג"א שכתב דדוקא כשהלוקח בא לשאול דמצי א"ל משטה אני בך, אבל אם המוכר בא למכור ולא רצה לקנות פשיטא דלא מפקינן מיניה. בפשטות מבואר דבכה"ג ליכא לטעמא דמשטה אני בך. אולם בהמש"ד לא משמע כן, כדלהלן]. {המרדכי בשם ר' שמחה פליג, וסבר דאפילו אם המצרן עשה קנין עם המוכר לא מהני, כדהביא הב"י. ובטעם הדבר פירש הב"י משום דהוי קנין דברים, כשיטת המרדכי. ועי' בחי' הגרי"ז (סוף שכנים) שביאר שאין למצרן עסק עם המוכר, כלשון המרדכי, דכל זכותו היא על הלוקח}.

לכאורה מבואר בדברי המפרשים הנ"ל שג' הדינים הנ"ל תלוים בפלוגתת רש"י והר"ן, דלפי טעמו של רש"י שהסיבה שמחילה אינה מועילה בלי קנין, היא משום שמצי אמר משטה אני בך כדי להעמידה על הדמים הראוים, א"ש דבגווני הנ"ל א"צ בקנין, כיון דלא מצי אמר משטה אני בך, כדפירשו המפרשים, אך לשיטת הר"ן דבעינן קנין מעיקר הדין, כדי להפקיע את זכותו הקנינית של המצרן בקרקע, לכאורה גם בגווני הנ"ל בעינן קנין. ברם הר"ן הביא את ג' הדינים הנ"ל, ומוכח דאף לשיטתו בכה"ג א"צ בקנין. וצ"ב.

ויש לדקדק בלשון הר"ן [בב' הדינים] שלא פירש דהוי מחילה, אלא פירש שהמצרן איבד את זכותו או בטל דינו. ויש לפרש דבכה"ג הוי חסרון בזכות התביעה של המצרן, דדוקא כאשר המצרן מעמיד את עצמו בתורת תובע לקנות את הקרקע אית ליה זכות דב"מ, אבל אם קנה לאחר או שהלוקח קנה והמצרן שתק, כיון שבשעת הקניה המצרן לא העמיד את עצמו כתובע לסלק את הלוקח, בטלה זכותו, ול"ד ללוקח שאימליך במצרן וא"ל זיל זבון, ואח"כ כשקנה המצרן תבע, דבשעת הקניה המצרן תובע את סילוק הלוקח, ולכך לא איבד את זכותו.

ואף בדברי ההג"א [בסו"ד] מבואר דל"ה מדין מחילה, מדפירש דלא גרע מהני צרירי והני שרו ואיזל ואטרח ואייתי זוזי דלא נטרינן ליה, וכדכתב בחי' הגרי"ז. וצ"ב הדמיון לדינים הנ"ל, דבשלמא הדין דאיזיל ואיטרח א"ש דדמי, דהתם אין למצרן זכות תביעה אם אינו מעמיד דמים מיד, דהתביעה לסילוק הלוקח מתקבלת רק כשהמצרן מעמיד דמים, ולכך דימה ההג"א למצרן שאמר למוכר למכור, דהתביעה לסילוק המצרן אינה מתקבלת אם בשעת המקח אין המצרן תובע אותה. אך הדימוי להני צרירי ושרי צ"ב, דהתם איכא פסידא למוכר, ולכך ליכא לדינא דב"מ, כדפירש רש"י (ד"ה לית).

בחי' הגרי"ז פירש דבהנהו זוזי שרו וצרירי הסיבה שאין דינא דב"מ היא משום שהמצרן הפסיד זכותו בשביל שלא הביא כסף כמו הלוקח, [ולכאורה אין זה הטעם של רש"י הנ"ל], וה"נ אם המוכר רצה למכור למצרן, והמצרן לא רצה, הוא הפסיד זכותו, כיון שבשעת המכירה לא רצה לקנות, ול"ד ללוקח שאימליך במצרן, דהתם אין ביד הלוקח למכור למצרן, ולכן לא חשיב דאיכא מניעה מצד המצרן. והשתא ניחא דטעם זה א"ש גם לשיטת הר"ן.

אך לגבי הדין הג' הביא הר"ן את לשון הרמב"ם דשתיקה לאחר שקנה הוי מחילה, והדרק"ל. ואולי הר"ן הביא את דינו של הרמב"ם, והסכים עם דינו, אך לאו מטעמיה, אלא מהטעם הנ"ל.

4מקור הדין

ד) הראשונים [רש"י רא"ש (בפסקיו ובתוס') הג"א (סי' לד) והמאירי, וכ"מ בל' הרמב"ם (שכנים יב-ה) ע"ש] כתבו שדינא דב"מ הוי תקנה דרבנן. בדברי ב' מהראשונים משמע לכאורה דהוי דאו': א' הרי"ף בשמ"ק בתשו' שהעתיק הר"י מיגש כתב "והסיבה בזה שלא הטיל הכתוב דד"מ אלא על הלוקח כמו שאמרו ללוקח אזהריה רחמנא משום שנאמר ועשית הישר והטוב". ב' הר"ן פירש את דעת נהרדעי דסברי דאף בגוונא דהאי מאן דאחזיק ביני אחי איכא לדינא דבר מצרא, דילפינן מדכפליה רחמנא ללישניה וכתב הישר והטוב לומר דאפילו בכה"ג הוי ישר וטוב וכו'. לכאורה מבואר דהוי דינא דאו', ולכך ילפינן מכפילות הכתוב דאפילו בכה"ג איכא לדינא דבר מצרא. ואף שיש מקום לפרש דהוי אסמכתא, דוחק הוא לפרש כן, משום שבגמ' אין מקור לאסמכתא זו, וא"כ תקשי אמאי חידש הר"ן אסמכתא מדנפשיה. [ועי' בתשו' מיימוניות (לס' קנין סי' טז) שכתב דדין זה הרי הוא קרוב למצות עשה].

ויש לומר דהנה המ"מ (שכנים יד-ה) כתב שהתורה אמרה ועשית הישר והטוב והכוונה שיתנהג בהנהגה טובה וישרה עם בני אדם ולא היה מן הראוי בכל זה לצוות פרטים לפי שמצות התורה הם בכל עת ובכל זמן ובכל ענין וההכרח חייב לעשות כן ומדת האדם והנהגתו מתחלפות לפי הזמן והאישים, וחז"ל כתבו קצת פרטים מועילים נופלים תחת כללים אלו ומהם שעשו אותם בדין גמור ומהם לכתחלה ודרך חסידות והכל מדבריהם ז"ל. היה מקום לפרש דדמי לדין מסרו הכתוב לחכמים שמצינו בשאר דוכתי, וכגון בדין הדר בד' מינים [כדכתב הר"ן (ריש לולב הגזול ד"ה ומיהו)], אולם התם הוי דין דאו', והכא הוי דין דרבנן, וכדכתב המ"מ (יב-א) דכשיש ספק על המצרן להביא ראיה, משום שזכותו הוי תקנה דרבנן, ולפיכך הוא נקרא מוציא ועליו הראיה, אלא מוכח שזוהי הוספה שרבנן הוסיפו על הדין דאו'.

למתבאר שיסוד הדין הוי דאו', י"ל שיסוד הדין הוא שישנו חיוב על האדם לעשות הישר והטוב, וזהו חיוב איסורי, ורבנן תיקנו דין ממוני, שלמצרן יש זכות ממונית, ולכן המצרן זוכה בקרקע בע"כ דלוקח מדין שליחות, כדלהלן.

4בגדר זכית המצרן

ה) יש לברר מהו גדר הזכיה של המצרן בקרקע, דהא אין המצרן קונה את הקרקע מהמוכר [במקום הלוקח], כדמוכח מהא דבזבן במאתן ושויא מאה עליו לשלם ללוקח מאתן, ואף אין המצרן קונה מהלוקח, כדמוכח מהא דאייקור וזול ברשותיה דמצרן אייקר וזול, ואם המצרן היה זוכה מהלוקח, היה עליו לשלם כמחיר דהשתא.

ביאור גדר הזכיה מבואר בסוגין בדין זבין במאתן ושויא מאה, דאיתא בגמ' "סבור מינה מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי א"ל מר קשישא בדר"ח לרב אשי הכי אמרי נהרדעי משום דר"נ אין אונאה לקרקעות". ומבואר דקסברי לדמות לשליח שהמשלח יכול לטעון לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. וכן פירשו בהדיא הרבה ראשונים: א' הרמב"ם (שכנים יג-ז) כתב "זה הוא העיקר בכל אלו הדינין שכל הלוקח בצד מצר חבירו הרי הוא כמו שליח לחבירו ולתקן שלחו ולא לעוות". [וכ"כ הרמב"ם שם ה"ב ופי"ב ה"ה]. ופירש המ"מ שלשון הגמ' מוכיח שאמרו א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, והוא לשון נזכר להם בשליח. ופירש המ"מ דמה"ט אין הבע"ח של הלוקח טורף מהמצרן, כדלהלן. ב' הרא"ש (סו"ס כג ובתוס') כתב "אייקור וזל ברשותיה וכו' שהלוקח הוא שליח דמצרן לכל דבר וכו' וא"צ קנין אחר" וכו'. מבואר שמעשה הקנין של הלוקח מועיל למצרן, כיון דהוי שלוחו. וכ"כ הטוש"ע (קעה-ו), וציין הגר"א לגמ' דלתקוני שדרתיך. ג' הר"ן והנ"י כתבו אייקר וזל ברשותיה דחשבינן ליה ללוקח זה כשלוחו של בעל המצר וכאילו הוא קונה בשבילו, ולפיכך כתב הרמב"ם שהבע"ח של הלוקח אינו טורף מהמצרן ואם הלוקח השביח דינן ליטול כיורד, ואם קלקל או אכל פירות לאחר שהמצרן הביא מעות לסלקו מנכים לו דמים. ד' הרמ"ך בשמ"ק (ד"ה האי) כתב: "מסלקי ליה בדמי דיהב איהו בהאי ארעא בין יוקרא בין זולא משום שנאמר ועשית הישר והטוב דאמרינן שליחותיה דב"מ הוא דעבד כד זבן ולאו לנפשיה זבן". ה' המרדכי (סי' שצג) כתב "דכי אתא לוקח ואימליך ביה וא"ל זיל זבון והלך וקנה הוי לוקח כמו שלוחו של מצרן, דהא מצי למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי כדאמר זול או אייקר ברשותיה" וכו'. וכ"כ המאירי, הובא להלן.

{ויש לברר מה הדין בשליח שקנה שווי מאתן במאה, משום שהמוכר הוזיל לשליח, האם המשלח חייב לשלם מאתן או מאה, ואי נימא דהמשלח חייב לשלם מאה תקשי אמאי המצרן חייב לשלם מאתן, כדאי' בגמ'. ויש ליישב דתשלום המאתן אינו דמי הקרקע שהשליח שילם למוכר, אלא זכותו של המצרן לסלק את הלוקח מותנית בזה שהוא משלם ללוקח את דמי המקח, ולכן אם המוכר הוזיל רק ללוקח, חייב המצרן לשלם את כל המחיר בשוק, כדי שתהיה לו זכות לסלק את המצרן מהקרקע}.

ברם מצינו בכמה דוכתי שהלוקח אינו נחשב לשליח: דין א- בדין לוקח שאכל פירות נחלקו הראשונים, ונשנו ג' שיטות:

א' הרמב"ם (שם) כתב "בד"א שמחשבין לו הפירות בשאכלן אחר שבא בן המצר והביא מעות לסלקו אבל כל הפירות שאכל מקודם שלו הוא אוכל ואין מחשבין אותן". ופירש המ"מ "אע"פ שהוא כשליח, זהו דוקא כשסלקו או בא סלקו אבל קודם לכן ה"ז כלוקח עד אותו זמן ואין מחשבין לו פירות שאכל". מבואר שמהזמן שהמצרן הביא מעות אין הלוקח זוכה בפירות, ואפילו לפני שהמצרן שילם לו את המעות. [וכן הקשה האו"ש (שם) אמאי פטור הלוקח מלהשיב את הפירות שאכל, והא הלוקח הוי שליח, וכתב דמוכח שלא לכל מילי הוי שליח]. ב' השמ"ק הביא בשם רב האי גאון שכתב שדוקא כשהמצרן סילק את הלוקח בדמים אין ללוקח זכות לאכול פירות, אבל כל זמן שלא שילם דמים, הלוקח זוכה בפירות ואין מנכים לו את דמיהם. ג' השלט"ג בשם הריא"ז והאו"ש (שם) בדקדוק דברי הר"י מיגש בשמ"ק פליגי וסברי דבכל גווני מנכים מהדמים את דמי הפירות שאכל, ומבואר דאף לפני שהביא מעות אם הלוקח אכל פירות מנכים לו את דמיהם. [אך המשפט שלום יישב את דברי הר"י מיגש כשיטת הרמב"ם, ופירש שהר"י מיגש איירי בפירות שנשארו בעין, ואותם עליו להחזיר למצרן, והרמב"ם איירי בפירות שאכל, שפטור לשלם דמיהם]. וצ"ב במאי פליגי.

הנ"י כתב "ובההיא אמרה ר"נ דוקא משום שקנאה לעצמו ולא שליח ממש הוא אע"ג דחשבינן ליה כשליח המצרן, ומה שכתבתי בפנים בשם הרמב"ם ז"ל דפירות שאכל מקודם שלו הוא אוכל נוטה לזה". מבואר בדברי הנ"י דיש לדון אם הלוקח הוי שליח ממש, א"ד הלוקח זוכה לעצמו, ול"ה כשליח ממש, ונפק"מ האם הלוקח חייב לשלם את דמי הפירות שאכל, דלשיטת הרמב"ם ל"ה כשליח ממש, אלא זוכה לעצמו, ולכן פטור מלשלם את דמי פירות, ולחולקים הוי כשליח ממש, ומעיקרא לא קנה לעצמו, ולכן חייב לשלם את דמי הפירות שאכל.

למתבאר נחלקו הראשונים האם מעיקרא הלוקח קונה לעצמו, ורק יש זכות למצרן להעמיד את הלוקח כשליח, אולם כל זמן שלא הביא את המעות אינו שלוחו, ולכן זכותו לאכול פירות בלי שישלם את דמיהם, או דלמא מעיקרא הוי כשליח של המצרן, ולכן עליו לשלם את דמי הפירות שאכל. [ולכאורה זהו הביאור בדברי האו"ש שכתב דלא לכל מילי הוי שליח]. ויש להוסיף דלא סגי למימר שמכאן ולהבא למפרע הוא נהיה שלוחו, אלא בעינן למימר שהתברר למפרע שהוא שלוחו, דאי הוי מכאן ולהבא זכותו לאכול פירות, כדמצינו בדין מיאון קטנה, שהבעל זכאי במציאתה ובמעש"י, ואף לאחר המיאון א"צ להחזירם, מפני שהמיאון עוקר מכאן ולהבא למפרע, כדפירש בחי' הגר"ח (אישות ב-ט בסופו). [אמנם לדעת המשפט שלום שישנו חילוק בין פירות בעין לפירות שאכל, יתכן שהלוקח נהיה שלוחו מכאן ולהבא למפרע, ולכן פירות שכבר אכל פטור מלשלם דמיהם, אך פירות שהם בעין, חייב להחזירם, דיתכן שזהו דין השייך למכאן ולהבא. אך בפשטות גם זהו דין שייך לשעבר, כיון שכבר זכה בהם, וכדמשמע בדין קטנה הנ"ל בחי' הגר"ח].

בביאור פלוגתת רה"ג והרמב"ם בדין מצרן שהביא מעות ולא נתנם ללוקח, יתכן לפרש דפליגי בגדר דינא דבר מצרא, האם גדר התקנה הוא שיש זכות למצרן לסלק את הלוקח ע"י תשלום דמי הקרקע, או דלמא גדר התקנה הוא שיש למצרן זכות לתבוע מהלוקח להסתלק מהקרקע, ורק יש תנאי שעליו לשלם דמים. לפי הצד הא' כל זמן שהמצרן לא שילם דמים, אין לו זכות לסלק את הלוקח, ולכן הלוקח יכול לאכול פירות מבלי לשלם את דמיהם, וכך סבר רה"ג, משא"כ לצד הב' מהזמן שהמצרן הביא מעות יש לו זכות לסלק את הלוקח, אפילו לפני ששילם לו את הדמים, ולכן אם הלוקח אוכל פירות עליו לשלם את דמיהם, וכך סבר הרמב"ם.

דין ב- בדין זבין במאתן ושוה מאה, הסיקה הגמ' כדברי ר"נ דקאמר אין אונאה לקרקעות, ולא מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. הראשונים התקשו מהא דאיתא בגמ' בכתובות (צט:) דאף בקרקעות מצי אמר לשליח לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ונשנו ג' שיטות: א' תוס' בכתובות והתורא"ש כאן פירשו דאע"ג שהמצרן הוי שליח, מ"מ כיון שמעיקרא הלוקח קנאה לעצמו לכן המצרן לא יכול לטעון גם בקרקעות לתקוני שדרתיך וכו'. והרשב"א (שו"ת ח"ה סי' קלד) כתב דלאו שליח גמור הוא דהא איהו לנפשיה זבן ואדעתא דנפשיה זבן ומצי אמר ליה לא עדיפת מנפשאי וכו' וכ"כ העיטור (מכירת קרקעות עמ' סה). ולכאורה זהו חילוק מציאותי דהיכא שקנה לעצמו, א"א לתובעו אמאי טעה בשליחותו. אך הנ"י פירש בשם הרא"ש דמשום שקנאה לעצמו ולאו שליח ממש הוא לכך לא מצי אמר לתקוני וכו', ודימה לדין אכילת פירות הנ"ל. ולכאורה מבואר דהוי חסרון דיני, דכשם שלגבי אכילת פירות לא אמרינן דאיגלאי מילתא למפרע דהוי שליח, כך לגבי זבין במאתן ל"א דאיגלאי למפרע דהוי שליח, אלא רק מכאן ולהבא, ולכן ל"ש למימר לתקוני שדרתיך, כיון שהקנין נעשה גם לצורך הלוקח בעצמו, כלפי הלמפרע, ורק כלפי מכאן ולהבא הוי שליח של המצרן.

ב' המאירי פירש אע"פ שאנו קורין אותו שלוחו אין הדבר אלא מפני שלקח לצורכו כאלו היה שלוחו, אבל מ"מ שליחות הבא מאליו הוא, ויכול לומר או קחנו בכך או יעמוד ברשותי. לכאורה מבואר דהטעם דלא מצי אמר לתקוני וכו' הוא משום שהמשלח לא מינה את הלוקח לשליח, ולכן זכות הלוקח לומר שאם אינך רוצה לקנות במחיר שאני קניתי, אין אני נעשה לשלוחך. [ועי' ברא"ש שפירש בדעת המ"ד דמצי אמר לתקוני שדרתיך, דאין הכוונה שישלם מאה ויפסיד הלוקח, דאין זה ישר וטוב, אלא הכוונה שהמקח בטל. וכ"כ בשו"ת הרשב"א הנ"ל. ולפ"ז יש לעיין אמאי יכול הלוקח לעכב על המצרן מלבטל את המקח, והא אין הלוקח מפסיד מאומה. ואולי אין למצרן זכות לבטל את הקנין שעשה הלוקח, אלא כל זכותו היא רק לייחסו אליו בתורת שליחות, ולכן אינו יכול לבטל את המקח. ואכתי צ"ע. אמנם ציינו שבדברי הראב"ד בשמ"ק משמע שפירש שההו"א היא שהלוקח יקבל מנה ויפסיד מנה, ויתכן שהמאירי סבר כוותיה. אך יש לדקדק בדברי הראב"ד שכתב שהמקח בטל, דכוונתו לדברי הרא"ש].

ג' הראב"ד בשמ"ק והמאירי בשם הגדולי המפרשים פירשו שדין הלוקח שוה לדין שליח דעלמא, דהא דאיתא בגמ' בכתובות דמצי אמר לתקוני וכו', היינו דוקא כשהשליח שינה מציווי המשלח, וכגון שאמר לשליח לקנות שוה מנה במנה והלך השליח וקנה פחות, אבל אם טעה בערך הדמים, דנים בו כאונאת לוקח, ולא מצי אמר לתקוני וכו'. מבואר שבאמת דין הלוקח שוה לכל שליח, דאף בשליח דעלמא בכה"ג לא מצי אמר לתקוני שדרתיך.

דין ג- בדין בע"ח של המוכר שטרף מהמצרן פסק הרמב"ם (יג-א) שהמצרן חוזר וגובה מהלוקח, והלוקח גובה מהמוכר, [אך בע"ח של הלוקח אינו טורף מהמצרן, כדכתב הרמב"ם (שם-ז), ופירש המ"מ משום דהלוקח אינו אלא שלוחו של המצרן]. והשיג הראב"ד וכתב לזה לא ידעתי טעם, ואולי מפני שפשע שקנה מאיש שיש עליו שטר חוב. והרמב"ן (ד"ה הני) הר"ן והנ"י [בשם הרמב"ן] חלקו על הרמב"ם, וטענו דמסתברא שלוקח לא מקבל אחריות, דלאו ועשית הישר והטוב הוא שיהא מפסיד הלוקח, דדלמא לא יהיו נכסים למוכר, ונמצא שהלוקח מפסיד, והוסיף הרמב"ן לתמוה דהרמב"ם בעצמו כתב שהלוקח אינו אלא כדין שליח של המצרן, ואמאי חייב באחריותו. [וכ"כ בשו"ת הרשב"א (ח"ה סי' קלד) בשם רבותיו דפליגי על הרמב"ם, והוסיף הרשב"א דאף הרמב"ם לא כתב כן אלא כשקיבל המוכר אחריות כלפי הלוקח, אבל היכא דאיכא פסידא לא, דועשית הישר והטוב קאמר רחמנא]. מבואר בדברי הרמב"ן שהתקשה בתרתי, כדפירש בחי' הגרי"ז (שם), א' חיובו של הלוקח הוא מדין ועשית הישר והטוב, ואין זה ישר וטוב להטיל עליו הפסד של אחריות. ב' הלוקח שליח של המצרן, וא"כ אין סיבה שהלוקח יקבל על עצמו אחריות, דהא המצרן קנה מהמוכר ולא ממנו. ומכאן הוכיח האו"ש הנ"ל דלא לכל מילי הוי שליח.

בישוב שיטת הרמב"ם תירץ המ"מ: "ונראה שאע"פ שלוקח הוא כשליח בן המצר, ודאי אם לא רצה בן המצר לקנות אין הלוקח כופהו לקנות, ולפיכך אם תשאר בידו ויטרפוה ממנו הרי הוא חוזר אצל ראובן ואם אין לו מה לשלם מפסיד, וכיון שכן אף כשסלקו בן המצר אם יטרפוה ממנו הוא בעל אחריות שהרי הוא כחוזר ומוכרה לו". מבואר בדבריו ב' טענות, א' גם אם המצרן לא היה מסלק את הלוקח, הוא היה מפסיד את אותו הפסד הנעשה ע"י טריפת הבע"ח, ב' אין הלוקח כשליח ממש אלא הרי הוא כחוזר ומוכרה לו. וצ"ב.

ויש לפרש שהטענה הא' באה ליישב [גם] את קושית הרמב"ן הא', שאין זה הישר והטוב שהלוקח יפסיד, ולכך פירש המ"מ דהא אף אם המצרן לא היה מסלק את הלוקח, הוא היה מפסיד, ונמצא שאין כאן סתירה לעשית הישר והטוב בזה שהמצרן גובה ממנו, ולכך כתב הרשב"א דהיכא שהמוכר לא קיבל אחריות על הלוקח, אין המצרן טורף מהלוקח, דאין זה הישר והטוב. [והכס"מ ובב"י פירש דהרמב"ם איירי רק באופן שיש למוכר ממה לגבות]. ובביאור היישוב על הקושיא הב' דהוי שליח, פירש באבן האזל (שם) שאמנם כלפי המצרן הלוקח נחשב לשליח, אך כלפי המוכר אין המצרן נחשב ללוקח, ולכן אין המצרן יכול לטרוף מהמוכר, דהמוכר יאמר לו לאו בע"ד דידי את, כדכתב הכס"מ. ואולי אפשר להוסיף דכאשר הבע"ח דמוכר טורף מהמצרן, נחשב הדבר שהוא טורף מהלוקח, דהא כלפי המוכר אין הלוקח נחשב לשליח אלא הלוקח הוא הבע"ד דידיה, ולכן המצרן גובה מהלוקח, דהא דין הטריפה היה כלפיו. וצ"ע. [ואת הקושיא הא' יישב האבן האזל לפי דרכו שחידש שדין הישר והטוב נאמר על שעת הקניה, שהיה עליו לתת למצרן לקנות, ולכך קנסוהו שיסתלק מהקרקע, וסילוק זה קיים גם באופן שאין זה הישר והטוב ללוקח]. אך לכאורה בדברי המ"מ קשה לכוון פירוש זה, דמשמע בדבריו שהלוקח אינו שליח למפרע, אלא נחשב שחזר ומכרו לו, ושמא כוונתו למשנ"ת שכלפי הלמפרע הקרקע היתה שלו, ולכן הוא מתחייב באחריות. ואכתי צ"ע. {בחי' הגרי"ז ביאר שחיוב האחריות אינו התחייבות חדשה, אלא הוי חיוב מעיקר דין חיוב המקח, כמו מקח טעות, ולכן על הלוקח שקבל כסף מהמצרן להשיב למצרן את דמי המקח, אך הגרי"ז בסו"ד הביא דבדברי המ"מ מבואר דדין חיוב האחריות הוא חיוב חדש}.

4זבין מעכו"ם ולעכו"ם

ו) גמ': "זבן מעכו"ם וזבין לעכו"ם לית בה משום דינא דבר מצרא זבן מעכו"ם משום דא"ל ארי אברחי לך ממצרא זבין לעכו"ם עכו"ם ודאי לאו בר ועשית הישר והטוב הוא". ופירש רש"י "אריא אברחי לך - ואין לך ישר וטוב מזה". וצ"ב דאמנם עשה דבר טוב וישר בזה שסילק את האריא, אך ישנה אפשרות להוסיף בעשית הדבר הישר והטוב בזה שיסתלק ויתן למצרן, ומ"ט עשית דבר ישר א' פוטרת מעשית דבר ישר אחר.

בדין זבין לעכו"ם פירש רש"י "ואין לנו לומר על דינא דבר מצרא ועשית הישר והטוב אלא ללוקח, שהמוכר אומר לו מה עשיתי לך אם ארצה לא אמכרנה לך ותהא בידי אבל ללוקח נאמר משום ידך ויקחנה זה". וצ"ב אמאי המוכר נפטר בטענה שיכל לא למכור, והא סוף סוף עתה הוא מוכר, וא"כ שיעשה דבר ישר וטוב וימכרנה למצרן, ואף שיכל לא למכור, מ"מ בשעה שמוכר לאחר, חל עליו חיוב למכור למצרן. {באבן האזל (שכנים יג-יא ד"ה והנראה) פירש בדעת הרמב"ם טעם חדש אמאי לא תיקנו על המוכר, והוא משום שאם נטיל על המוכר למכור למצרן, לא יוכל המוכר לברר את מחיר הקרקע אצל לוקח אחר, דהמצרן ישלם בזול, ושאר הלוקחים אינם יכולים לקנות. אך בדברי רש"י הנ"ל מבואר טעם אחר}.

היה מקום לפרש דאף שהטעם של התקנה קיים גם כלפי המוכר, מ"מ גדר התקנה אינו שייך אצל המוכר. והביאור הוא דגדר התקנה הוא זכות ממונית שיש למצרן, ולכן אצל הלוקח תיקנו רבנן שלמצרן יש זכות לעכב את זכית הלוקח, כיון שאין זכות זו סותרת את בעלותו של הלוקח, אלא מעכבת אותה מלחול, אך אצל המוכר אם יתקנו שיש למצרן זכות שימכור לו, נמצא שרבנן תיקנו זכות המפקיעה את בעלותו של המוכר, דמכח בעלותו יש לו זכות למכור למי שהוא רוצה, ועתה יש למצרן זכות כנגד הבעלים שלא יוכל למכור למי שהוא רוצה, ולכן ליכא לתקנה. אך בדברי רש"י לכאורה לא משמע כן, מדפירש שהמוכר יכול לטעון מה עשיתי אם ארצה לא אמכרנה לך.

עוד איתא בגמ': "לכרגא ולמזוני ולקבורה לית בה משום דינא דבר מצרא דאמרי נהרדעא לכרגא למזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא". ופירש רש"י "בלא אכרזתא - וכו' וכ"ש דמשום בר מצרא לא משהינן מילתא לאודועי". [אמנם ר"ח פליג על רש"י, כדהביא הג"א (סי' כט), דלר"ח אפילו אם נודע למצרן לפני הקניה אינו יכול לעכב, משא"כ לרש"י דוקא לאחר הקניה אינו יכול לעכב, מפני שלא משהים את המקח עד שיודיעוהו]. וכ"כ הרא"ש (סי' כז) בדין מכר כל נכסיו, דליכא לדינא דבר מצרא לפי שאין מצוי אדם שיקנה כל נכסיו ביחד הלכך כשמזדמן לו אין לו להודיע למצרן שמא מתוך כך ימלך הלוקח וכו'. וצ"ב דאף שלא משהים, ולכך אין הלוקח צריך לאודועי, מ"מ כשנודע אח"כ למצרן, אמאי אין הלוקח חייב להסתלק ולתת את הקרקע למצרן.

הנראה מבואר מהנך תלת מילי שיסוד דינא דבר מצרא הוא שישנה תביעה על הלוקח שלא יקנה את הקרקע, אלא יקדים ויודיע למצרן על מכירת הקרקע, ורק אם המצרן לא ירצה לקנותה רק אז יקנה אותה הלוקח, ולכן אם הלוקח קדם וקנה בלי שהודיע ללוקח, הוא עשה מעשה שאינו ישר וטוב, ולכן יש זכות למצרן לתבוע מהלוקח שיתנהג בדרך הישר והטוב ויסתלק מהקרקע. ונמצא שיסוד הדין הוא שהלוקח עשה מעשה שאינו ישר וטוב, ועל כן מחויב הוא להתנהג בדרך הישר והטוב, אבל אם הלוקח לא התנהג בדרך הסותרת ליושר והטוב, אינו חייב להסתלק מדין ועשית הישר והטוב. ובטעם הדבר דבעינן לתביעה, י"ל דדין ועשית הישר והטוב אינו מחייב להפקיע את בעלות הלוקח לאחר שכבר קנה וזכה בקרקע, [וכעין זה מצינו בדין כופין על מדת סדום, דפירשו תוס' בב"ק (כ:) וב"ב (יא:) שלא כופין אדם להכניס לביתו אנשים, ורק אם כבר נכנסו פטורים מלשלם], ורק משום שמעיקרא בשעת הקניה היתה תביעה עליו שלא יקנה, לכן שייך להמשיך ולתובעו שיסתלק ממה שקנה. ודוק.

שו"ר שגדולה מזו כתב האבן האזל (שם) בדעת הרמב"ם, דבתחילת הקניה היה מוטל על הלוקח לאפשר למצרן לקנות, ולכן אם עבר על דין זה חייבוהו רבנן להסתלק. מבואר דהוי כעין קנס שקנסו את הלוקח על שעבר ולא הודיע למצרן שיקנה את הקרקע. וחידוש הוא.

והשתא מיושבות ג' הקושיות, א' בדין זבין מעכו"ם, אין הקניה שעשה נחשבת לדבר שאינו ישר וטוב, כיון שהקניה גרמה לסלק את האריא, ולא היה מוטל עליו להמתין ולהודיע ללוקח, כיון שיתכן שאז הארי לא היה מסתלק, וע"כ אינו חייב להסתלק מהקרקע. ב' בדין זבין לעכו"ם, אין תביעה על המוכר שימכור למצרן, כיון שזכותו לא למכור כלל, ועל כן לא שייך לתבוע מהמוכר למכור לאדם מסוים, ולכן המכירה ללוקח אינה נחשבת לעשית דבר שאינו ישר וטוב, וע"כ אין המוכר מחויב למכור למצרן, ול"ד ללוקח שישנה תביעה עליו שלא יקנה מבלי להודיע למצרן. ג' בדין כרגא ומכר כל נכסיו, כיון שהלוקח אינו נתבע להודיע למצרן, נמצא שקניתו אינה דבר שאינו ישר וטוב, ולכן אפילו כשנודע למצרן אין הלוקח מחויב להסתלק מהקרקע.

ברם הסמ"ע (קעה-קז) דן בדין המחזיק בקרקע הפקר ובא המצרן לסלקו בדמים, האם יכול לסלקו בטענה שיקנה קרקע במקום אחר עם הדמים שקבל, [ול"ד למתנה ע"ש], א"ד הואיל ומתחילה החזיק בה בהיתר, דהא לא מצא קרקע הפקר להחזיק במקום אחר, ואם לא היה מחזיק בה, המצרן לא היה משלם לו דמים, ועל כן תו לא מצי לסלקו בע"כ. מבואר בדבריו שדן האם דינא דבר מצרא נאמר במקום שירד לקרקע בהיתר, וזהו ממש הנידון הנ"ל, האם יסוד הדין הוא שהקניה של הלוקח היא דבר שאינו ישר וטוב, ולכן מחויב הלוקח להסתלק ולתת למצרן, או שההסתלקות לטובת המצרן היא דבר ישר וטוב, ולכן הלוקח חייב להסתלק, ונפק"מ בזוכה בקרקע הפקר, דבכה"ג אינו נתבע על זכייתו, דלא היה לו להודיע למצרן, דהא אם היה מודיעו לא היה משלם לו דמים, ולכך דן הסמ"ע האם בכה"ג יש דינא דבר מצרא. ונמצא שלצד א' הדרי ג' הקושיות הנ"ל לדוכתייהו. וכבר נתבאר [באות א] בדברי הרמב"ן כצד ב' של הסמ"ע. וצ"ע.

ויתכן שגם לצד של הסמ"ע שאין המצרן יכול לסלק את הזוכה מההפקר, אין טעמו משום דבעינן שתהיה תביעה על מעשה הקניה של הלוקח, אלא טעמו משום שהזכות שתיקנו למצרן היא זכות לעכב בעד הלוקח מלזכות בקרקע, אבל אם יש ללוקח זכות לזכות בקרקע, אין המצרן יכול להפסיק את בעלותו, ולסלקו מהקרקע שכבר זכה בה.

שו"ר שבדין זבין מעכו"ם נחלקו בדבר הראשונים, הרא"ש (בתוס' ובשמ"ק) תמה: וכי בשביל שעשה עמו טובה אחת אינו מחוייב לעשות לו אחרת, אכתי איכא טעמא דהישר והטוב, תמצא הרבה קרקעות לקנות במקום אחר ותן לי זה שבמצרי, אטו עני שהוא ערום ורעב וכסהו אינו חייב גם להאכילו. ונשאר באתמהא. ותירץ השמ"ק שכיון שבשעה שקנה לא חל עליו חיוב דין בן המצר כיון שעשה מצוה יותר גדולה להבריח ארי ממצר הישראלי תו לא מחייב בעשית מה שאינו מוטל עליו. מבואר דהרא"ש והשמ"ק פליגי ביסוד הנ"ל, דהרא"ש נקט דכל היכא שעשית הטוב והישר אומרת להסתלק מהקרקע, על הלוקח להסתלק, והשמ"ק יישב דבעינן שבשעת הקניה יהיה מוטל עליו להסתלק. ולכאורה הביאור הוא דהיכא שבשעת הקניה היתה תביעה עליו שלא לקנות, אזי אם קנה מחויב הוא להתנהג בדרך הטוב והישר ולהסתלק.

המגיה לתורא"ש פירש את דברי השמ"ק כדברי אבן האזל הנ"ל, דמשום ועשית הישר וטוב חל עליו איסור לקנות, ותיקנו חכמים שאם עבר וקנה באיסור עליו להסתלק, ולכן במקום שצריך לקנות להבריח העכו"ם בטל דין הבר מצרא.

אך מסתימת דברי השמ"ק משמע טפי שדין ועשית הישר והטוב אינו מחייב להוציא את הלוקח מהקרקע לאחר שכבר זכה בה, אלא רק אם שייך לתבוע ולסלק את הלוקח מעיקר תחילת הקנין, איכא להאי דינא, כנ"ל, ולכן אם א"א לתבוע ממנו שלא יקנה, כגונא דזבין מעכו"ם, דבעינן שיסלק את הארי, ורק לאחר שקנה באים לתובעו להסתלק, בכה"ג ליכא לדינא דב"מ, דדין זה לא התחדש להפקיע את בעלותו של הלוקח, כי אם לעכבו מעיקרא שלא יקנה.

4בדין אשה ויתמי

ז) גמ': "לאשה וליתמי ולשותפי לית בה משום דינא דבר מצרא". בביאור הטעם שביתמי ליכא לדינא דבר מצרא נחלקו הראשונים, בדברי רוב הראשונים מבואר שהטעם של יתמי שוה לאשה:

א' רש"י פירש "מכר לאשה לא מסלקינן לה אורח ארעא לאהדורי ולבקש מי שיש לו קרקעות למכור וכו' וכן יתמי". מבואר שהטעם של יתמי שוה לאשה, שאין דרכם לחפש קרקעות לקנות.

ב' האו"ז בשם ר"ח פירש שבאשה וביתמי הטעם הוא משום דהישר והטוב דידהו טפי עדיף.

ג' הרמב"ן במלחמות פירש: אשה ויתמי לאו בני הישר והטוב נינהו, ולא רמו רבנן עלייהו תקנתייהו, שאם לא עכשיו אימתי דלאו בני מקח וממכר הם וכו' ואפילו יש לה בעל. מבואר שטעמם שוה, משום שאינם בני מקח וממכר. [ויש להעיר אהא דפתח הרמב"ן דלאו בני הישר והטוב נינהו, דמשמע שהטעם הוא משום שאינם בני עשית הישר והטוב, וכדלהלן].

ד' הרמב"ם (יב-יג) כתב "המוכר ליתומים קטנים אין בו דין בעל המצר הטוב והישר שעושין חסד אלו יתר מבעל המצר, וכן המוכר לאשה אין בו דין בעל המצר מפני שאין דרכה לטרוח תמיד ולקנות הואיל ולקחה חסד הוא שתעמוד הקרקע בידה". מבואר דטעמא דתרוייהו הוא משום שזהו חסד להשאיר את הקרקע בידם, משום שלא ימצאו קרקע אחרת. {אמנם לגבי אשה האריך הרמב"ם לבאר שאין דרכה לטרוח, ולגבי יתמי הרמב"ם סתם. ולכאורה צ"ל דלגבי יתמי פשיטא שאין דרכם לקנות כלל, כיון שקטנים הם, ורק לגבי אשה שדרכה לקנות קצת, הוצרך הרמב"ם לפרש דמ"מ אין דרכה לטרוח תמיד, כלשון הרמב"ם. והא דחילק הרמב"ם את דין יתמי ואשה לב' הלכות, ואף הקדים יתמי לאשה, פירש הקרית מלך רב דלגבי אשה מדויק ברמב"ם דדוקא אם קדמה וקנתה אין המצרן מוציא ממנה, משא"כ ביתמי אפילו אם באו יחד עם המצרן, הם קודמים לו. [אולם התורא"ש כתב דבאשה ויתמי מיירי שקדמו ולקחו אבל אם באו כאחד פשיטא דהמצרן קודם]. וביאור החילוק הוא כנ"ל, דלגבי יתמי אין דרכם כלל לקנות, משא"כ גבי אשה}.

ה' הר"ן כתב בשם בעה"מ דמדאמרי' באשה ויתמי דמשום דאינהו צריכי לה טובא לית בה משום דינא דבר מצרא וכו' [והמלחמות פליג, ע"ש].

ו' המאירי כתב יתומים שלקחו או אשה שלקחה אין בהם דינא דבר מצרא אין לך חסד גדול משיעמידוה ביד אלו שהפסידא מצויה במעותיהם ואין דרכם לחזור ולטרוח כדי ליקח. [וכ"כ הסמ"ע (קעה-פג)].

מאידך, הריב"ש (סי' שסט) כתב דהטעם באשה ויתמי אינו משום תשישות כוחם [כדכתב השואל בשם הרא"ש], "אלא משום דכיון דדינא דבר מצרא אינו שורת הדין, אלא משום ועשית הישר והטוב, וללוקח אזהר רחמנא, יתמי לאו בני מעבד הישר והטוב נינהו, אבל באשה טעם אחר הוא משום דלאו אורחא למטרח, וכמו שפירש"י ז"ל וכן הרמב"ם ז"ל וכו' וע"כ נראה לקצת מחברים ז"ל דדוקא באשה שאינה נשואה דלאו אורחא למטרח ולית לה מאן דטרח לה, אבל בנשואה כיון דאית לה מאן דטרח לה אית בה דינא דבר מצרא". מבואר שטעם יתמי אשה שונה מהטעם של אשה, דביתמי הטעם הוא משום שאינם מצווים בועשית הישר והטוב, ובאשה הטעם הוא משום שאין דרכה לקנות. ונפק"מ דבאשה אם יש לה בעל שיקנה לה איכא לדינא דבר מצרא, משא"כ ביתמי אפילו אם יש להם אפוטרופוס שיטרח בעבורם פטורים. והביא הריב"ש שכ"כ העיטור (אות מ מכירת קרקעות) בשם הרי"ף דאשה נשואה איכא לדינא דבר מצרא.

לכאורה פשוט שלפ"ד הריב"ש הא דנקט בגמ' יתמי הוי לאו דוקא, אלא הכוונה לכל קטנים, אפילו אי אית להו אב, כיון דאינם מצווים בעשית הישר והטוב, ואורחא דמילתא נקט שיתמי קונים קרקעות. וה"מ לשיטת הריב"ש, אבל לשיטת ש"ר שהטעם שביתמי אין דינא דבר מצרא הוא כמו באשה שאין דרכם לקנות במקום אחר, מיירי דוקא ביתמי, כדכתב הרמב"ם הנ"ל דליכא דינא דבר מצרא ביתומים קטנים, ופירש המ"מ דאי אית להו אב איכא לדינא דבר מצרא, והביאוהו הב"י והרמ"א (קעה-מז). ופירשו הסמ"ע (שם-פד) ונתיה"מ (חידושים שם-מח) דקטנים שאינם יתומים יכול האב לטרוח בעבורם לקנות להם במקום אחר. וציין הגר"א שמקור הרמב"ם הוא מדקאמר יתמי דמשמע שאין להם אב. {ויש לעיין אהא דכתבו הש"ך (קעה-מג) ונתיה"מ (הנ"ל) דאפילו אית להו אפוטרופסים פטורים, [וכדכתב הריב"ש (סי' שסט ותפג) לשיטתו, והעיטור דן בדבר], ומאי שנא מקטנים שיש להם אב שחייבים. ואולי צ"ל שאין דרך האפוטרופוס לטרוח כמו האב}.

וצ"ב אמאי פליגי ש"ר על הריב"ש, וסברי דאף בקטנים איכא לדינא דבר מצרא היכא שאינם יתומים, והא קטנים לאו בני מצות ועשית הישר והטוב נינהו. היה מקום לפרש שדין ועשית הישר והטוב אינו דין על הגברא, אלא זהו דין על ב"ד, והיינו דב"ד מוזהר לדאוג ולתקן שיעשה הישר והטוב, ולכן גם בקטן איכא להאי תקנה. ברם לכאורה יש להוכיח דהוי דין על הגברא, מהא דקאמר בגמ' דזבין מעכו"ם ליכא לדינא דבר מצרא, ופירש רש"י משום דהוי תקנה על הלוקח ולא על המוכר, כנ"ל, ואי נימא דהוי דין על ב"ד, תקשי דאף במוכר נימא להאי תקנה, ומה שייך לחלק בין מוכר ללוקח, דהא לא הוי דין על הגברא, אלא על ב"ד. וכן הוא לשון הר"י מיגש בשמ"ק הנ"ל שכתב דללוקח אזהריה רחמנא, דמבואר דהוי ציווי ללוקח. {אמנם לפי הצד הא' שנתבאר שהסיבה שבמוכר ליכא להאי תקנה היא משום שלא מפקיעים את זכותו הממונית למכור למי שהוא רוצה, א"ש, דאף דהוי תקנה על ב"ד, לא תיקנו לבטל את זכות המוכר. וכן לפ"ד האבן האזל שפירש שרבנן לא הטילו על המוכר, מחשש שלא יצליח למכור בדמים הראוים, א"ש שטעם זה שייך גם בתקנה על ב"ד}.

וי"ל שמקור הדין נובע מהחיוב של ועשית הישר והטוב [שהוא דין דאו', כנ"ל], אך רבנן תיקנו שיהיה זכות למצרן לקנות את הקרקע, וזכות זו אינה מוגבלת לחיוב התורה של ועשית הישר והטוב, אלא זוהי זכות גמורה ככל הזכויות, ולכן גם בקטן שאינו בר חיובא במצות ועשית הישר והטוב, מ"מ איכא לתקנה למצרן שיש לו זכות ממונית לקנות את הקרקע. למתבאר נחלקו הראשונים בדין קטן שיש לו אב, וביאור המחלוקת תלוי בגדר התקנה, האם תקנת רבנן נאמרה במקום שישנו חיוב על הלוקח לקיים את מצות ועשית הישר והטוב, או דלמא תקנת הזכות קיימת גם במקום שיסוד התקנה - שהוא ועשית הישר והטוב - אינו קיים.

כאמור, הראשונים נחלקו בטעם הדין שביתמי ליכא לדינא דבר מצרא, ונפק"מ בקטן שיש לו אב, כנ"ל. אך לגבי אשה כו"ע מודו דטעמא משום שאין דרכה לקנות קרקעות, ולפ"ז היה צריך להיות שדין אשה כדין קטן לשיטת רוב הראשונים, שאם יש לאשה בעל שיקנה בעבורה איכא לדינא דבר מצרא, כשם שאם יש לקטן אב שיקנה בעבורו איכא לדינא דבר מצרא.

ברם בדברי הראשונים מצינו ג' שיטות בדין אשה נשואה: א' העיטור כתב בשם הרי"ף דבאשה נשואה איכא לדינא דבר מצרא, כנ"ל. ב' הר"ן והנ"י [בשם הר"ן] הביאו בשם הרשב"א (בשו"ת ח"ג סי' קע) שפירש דמיירי דוקא באשה שאינה יושבת תחת בעלה א"נ בנשואה ובשיש לה נכסים ידועים, הא לאו הכי לא דהערמה היא. [המ"מ הביא את ב' השיטות]. ג' המלחמות כתב דאפילו אם יש לה בעל ליכא לדינא דבר מצרא. מבואר דהרמב"ן והרשב"א סברו דאף באשה שיש לה בעל ליכא לדינא דבר מצרא, ורק נחלקו הרמב"ן והרשב"א באשה שאין לה נכסים ידועים, אי חיישינן להערמה, והיינו שחוששים שבאמת הבעל קונה, ורק העמיד את האשה במקומו כדי שהמצרן לא יקח ממנו. וצ"ב אמאי ליכא דינא דבר מצרא, והא בכה"ג ליכא לטעמא דאין דרכם לקנות, דהא הבעל יכול לקנות. ובפרט לפ"ד הרמב"ם שבקטן שיש לו אב חייב תקשי מ"ש אשה שיש לה בעל מקטן שיש לו אב שיטרח בעבור שחייב. [אמנם כבר הבאנו שאפוטרופוס לא מהני, וא"כ יתכן שבעל שוה לאפוטרופוס. וצ"ע].

והנה הבאנו את לשון הרמב"ן שפירש על אשה ויתמי דלאו בני מעבד מצוה ניהו, והתקשינו שלשון זו נאמרה ע"י הריב"ש לגבי יתמי שאינם מצווים בעשית הישר והטוב, אך באשה ל"ש האי טעמא, ובפרט שהרמב"ן חלק על הריב"ש, ואף ביתמי פירש בהמש"ד שטעם הפטור שוה לאשה, שאין דרכם לקנות. ויתכן לפרש דכיון שאין דרכה של אשה לקנות, לכן היא לא מצווה להסתלק מקנין הקרקע, ולכן אפילו אם בפועל יש אפשרות שתמצא קרקע ע"י שבעלה יקנה, אין זה סיבה לחייב את האשה בעצמה, כיון שהיא לעצמה אינה מצווה לחפש קרקע אחרת, משום שאין זה דרכה. וזהו שהדגיש הרמב"ן דלאו בני מעבד מצוה נינהו, כלומר אין הכוונה שבפועל אין לאשה אפשרות לקנות קרקע, ולכן אין זה ישר וטוב לסלקה, אלא הכוונה שכיון שאין דרכה לקנות אין היא מצווה להסתלק ולקנות קרקע אחרת, וע"כ אפילו אם אפשר שבעלה יקנה בעבורה, אין זו סיבה לחייב אותה, משום שחובת הגברא תלויה בזה שהוא בעצמו יכול לחפש קרקע אחרת. וצ"ע.

ואכתי לא נתבאר מהו החילוק בין אשה שיש לה בעל לקטן שיש לו אב. ושמא הרמב"ן והרשב"א פליגי על הרמב"ם. אולם המ"מ הביאם, ומוכח דלא פליגי. ושמעתי לחלק דשאני אשה שיש ענין שלא תחפש לקנות קרקע, משום שכל כבודה בת מלך פנימה, ולכך הוי פטור מעצם החיוב, ושוב לא יהני הא דאית לה בעל, כנ"ל, משא"כ ביתמי שאין ענין שלא יקנו, ורק המציאות היא שאין דרכם לקנות מפאת חוסר דעתם, לכן אין זו סיבה הפוטרת מעצם החיוב, ורק בפועל אין זה ישר וטוב לסלקם מהקרקע, כיון שלא ימצאו קרקע אחרת, אך אי אית להו אב שימקנה בעבורם הדר דינא דבר מצרא.

למתבאר הראשונים נחלקו מהו הטעם לפטור אשה שאין דרכה לחפש ולקנות, האם אין זה ישר וטוב לסלקה, כיון שלא תמצא קרקע אחרת, דהא אין דרכה לקנות, או דלמא כיון שאין דרכה לקנות לכן אינה מחויבת להסתלק, ונפק"מ היכא דאית לה בעל, לצד הא' חייבת, כיון דבכה"ג היא תמצא לקנות קרקע אחרת ע"י שבעלה יחפש בעבורה, משא"כ לטעם הב' כיון שהיא בעצמה אינה מחויבת לחפש קרקע אחרת, ליה לה דינא דבר מצרא.

פרק עשירי – הבית והעליה

סימן קי"ב

בדין הבטה בהפקר

דף קיח.

א) גמ': "אלא אמר ר"נ לא קשיא כאן בהגבהה כאן בהבטה. אמר רבה הבטה בהפקר תנאי היא", וכו'. להלכה פסקו הרי"ף והרמב"ם כלישנא בתרא שהבטה אינה קונה. אולם השער המלך (נדרים ב-יט) כתב דאם עשה מעשה בגוף החפץ קונה, כגון היכא דמנענען, או שהגביה את הגלל. ויישב בזה את דברי הראשונים (תוס' ורא"ש בב"ק כט: ותוס' בביצה כה.) שכתבו שבכה"ג הבטה בהפקר קניא, [וכדהקשה התוי"ט (שקלים ד-א, ע"ש]. יש לעיין מהו הטעם שהבטה נחשבת למעשה קנין.

בדברי הראשונים מבואר שנחלקו בביאור ההבטה: אי' בגמ' (לעיל ב.) דבראיה בעלמא לא קני. ואף שהגמ' פירשה כן בהו"א, יעוין שם בראשונים שהוכיחו שגם למסקנא יש מקור שראיה לא קונה. וע"כ הקשו הראשונים מהא דמבואר בסוגין דאיכא מ"ד דהבטה בהפקר קני. ותי' הראשונים בג' אופנים:

א' תוס' תירצו דהבטה דקני היינו שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן. ופירש הב"ח (רעג-ט) דבעינן למעשה קצת.

ב' האמר"מ (לז-טז) כתב שמה"ט הרא"ש פירש דאיירי ברוב כנענים, ולא פירש דאיירי במציאת ישראל לאחר יאוש, והיינו משום שהרא"ש רצה ליישב את קושית הראשונים מ"ט לא קני בהבטה, ולכך העמיד באבידה של גוי שיש לה בעלים, וכדי להוציא חפץ מרשות הבעלים בעינן קנין חשוב יותר, ולכך לא קני בהבטה. ונמצא דלשיטת הרא"ש אין צורך במעשה קצת.

ג' הרמב"ן תירץ דמיירי בהבטה של שומר כגון שומר שדה הפקר והואיל ודבר טורח הוא ועל ידו נשמר קני, אבל ראיה בעלמא לא. וכ"כ התורא"ש דדוקא בעסק מרובה כגון שומר ופועל שמתעסקים בשמירת ההפקר בעסק מרובה קני.

רש"י פירש (ד"ה אתה): "הבטה בהפקר קניא הואיל ודבר טורח הוא ודעתו לכך על ידו נשמר". ודקדקו הקצה"ח (שלו-א) הנחל"ד והרש"ש (לעיל ב.) דרש"י יישב את קושית תוס' דהבטה מהני היכא שכוון לשומרו בהבטתו, אבל בסתם הבטה לא קני. הרש"ש ציין לעיין בלשון השו"ע (רעג-יא), דהשו"ע כתב "דבר המופקר שבא אחד ושמרו והיה מביט בו שלא יטלנו אדם לא זכה", וכו'. מדויק שהשו"ע פי' שהבטה היינו בכדי שלא יטלנו אחר, ובכה"ג פליגי אי הבטה קני, וקי"ל דל"ק, כדפי' הסמ"ע שם. נמצא דאף לשי' הרמב"ן וסיעתו אין צורך במעשה קצת, אך צריך הבטה של שמירה.

עלה בידינו ג' שיטות בדין הבטה קניא: א- בעינן למעשה קצת - שיטת תוס'. ב- בעינן להבטה של שמירה - שיטת הרמב"ן תורא"ש ורש"י. ג- כל הבטה קונה וא"צ במעשה - שיטת הרא"ש.

ב) בביאור הטעם שהבטה בהפקר נחשבת למעשה קנין יש לומר שהראיה משגיחה על החפץ, וכיון שהחפץ מושגח על ידי הראיה, לכן נחשבת הראיה למעשה קנין. מקור לדבר יש להביא מדברי הרמב"ן הנ"ל שפירש דבסוגין מיירי בשומר, ואם כן יש לומר דאף לסוברים שהבטה בהפקר קונה גם לא בשומר הטעם הוא משום שההבטה שומרת על החפץ. ואין סתירה לזה מדברי הרמב"ן שפירש שרק הבטה בשומר קונה, דיש לומר שהבטה של שומר נחשבת למעשה קנין יותר מהבטה של אדם שאינו חייב לשמור. והיינו שאם מכוון לשמור, איכא פלוגתא בסוגין, ואם אינו מתכוון לשמור קס"ד שקונה, משום שהוא מסוגל לשמור על החפץ, כיון שהוא מביט עליו, ונחשב שהחפץ מושגח על ידו, וקמ"ל שאינו קונה.

בביאור דברי תוס' היה מקום לומר שראיה גרידא אינה מתפרשת כמעשה שמירה, אבל כאשר עשה מעשה שמירה של גדירת גדר קטן, מעשה זה משמש הוכחה ופירוש שהראיה היא ראיה של השגחה על החפץ, ולכן הראיה קונה. אולם בלשון תוס' משמע שראיה גרידא אינה מועילה משום דליכא מעשה קנין, וגדירת הגדר מיועדת לשמש כמעשה קנין. וצריך לומר דבניית הגדר שהיא מעשה השגחה מצטרפת להשגחה של הראיה, ומחמתה ההשגחה מקבלת תוקף של מעשה קנין.

4הטעם שהבטה במקח לא קניא

ג) בלשון הגמ' מבואר דדוקא בהפקר מהני הבטה, ולא במקח. וכ"כ תוס' (ב"ק כט:) ורא"ש (עירובין בפסקיו פ"ז סו"ס ח ובתוס' שם עט:) דבהפקר סגי להגביה טפח א', דאפילו הבטה בהפקר קניא, מבואר דדוקא בהפקר מהני הבטה. וצ"ב מאי שנא. הריטב"א (שם) פירש דבהפקר לא בעי הגבהה כיון שאין לה דעת אחרת מקנה. וצ"ב מדוע דעת אחרת מקנה מהוה חסרון. [אך הריטב"א (עירובין שם) כתב דאדרבה היכא דדעת אחרת מקנה קל יותר לקנות, וכ"ש דסגי בטפח].

לכאורה צריך לומר דאין כוונתו לדעה המקנה, אלא כוונתו לרשות המקנה, והיינו דכיון דבעינן להוציא מרשות המקנה, בעינן לקנין חשוב ואלים יותר. וכן כתב האמר"מ (לז-טז) מדנפשיה, כנ"ל.

ויש להקשות מהא דהביאו הראשונים [רמב"ן רשב"א ועוד] (לעיל י.) בשם הירושלמי דמהני לקנות בקנין ד' אמות במקח בק"ו מהא דמהני לקנות מציאה, משום שבמקח איכא לדעת אחרת מקנה, ומבואר דבמקום דאיכא דעת אחרת מקנה סגי בקנין פחות מאשר במקום הפקר. וכ"כ הלח"מ (זכיה ב-ג) בדין קנין חזקה הנעשה ע"י נעילה, דבהפקר בעינן העמדת דלתות, ובמכר סגי בנעילה גרידא, משום דאיכא דעת אחרת מקנה.

והביאור הוא דבמקום דאיכא דעת אחרת מקנה, הדעת אחרת פועלת את הקנאה, והמעשה מיועד רק להעביר בפועל את החפץ מרשות לרשות, משא"כ בהפקר המעשה קנין פועל את עצם חלות ההקנאה והזכיה, ולכך בעי מעשה אלים טפי. וצ"ע בסתירת הדברים.

{וכן כתב השמ"ק בשם רבו (לעיל יא: ד"ה רב פפא) אהא דקאמר ר"פ "דעת אחרת מקנה אותן שאני", והק' הגמ' "ומנא תימרא", והק' השמ"ק מאי קבעי מנא תימרא, והא סברא נכונה היא לחלק בין מציאה למתנה דאיכא דעת אחרת מקנה, ותירץ דאיכא סברא לאידך גיסא, וכיון ששקולין הן, לא תחלוק ביניהן. ובטעם הדבר דבמתנה בעי קנין טפי ממציאה פירש השמ"ק, דבמתנה דאיכא דעת אחרת צריך כח להוציאה מחזקתו. נמצא מבואר כסברא הנ"ל, דבדעת אחרת מקנה בעי להוציא מהבעלים, ולכך בעינן לקנים אלים טפי. ועוד מבואר שבאמת ישנם ב' סברות הפוכות. ואכתי לא נתיישבו הסתירות, דהא חזינן דלא אמרינן דשקולין הם}.

ונראה לבאר דבמקח דבעינן להוציא מרשות המקנה בעינן שהמעשה קנין יסתור את בעלות המקנה, כלומר לאדם זר אין זכות לעשות מעשה הגבהה לחפץ שאינו שלו, אולם זכותו להביט על חפץ של אחר, ולכן הבטה מועילה רק להכניס לרשותו, כיון שעשה פעולת השגחה בחפץ, כנ"ל, אבל אינה מועילה להוציא מרשות המוכר, כיון שאין הפעולה של ההבטה מראה הפקעת הבעלות של המוכר, ולכן דוקא בהפקר שאין צורך להוציא מרשות הבעלים מהני הבטה. והשתא ניחא דסברא זו לא קיימת בד"א דהוי קנין ככל הקנינים הסותר גם את רשות המקנה, ולכן אין סברא להעדיף את הזכיה מהפקר, אלא אדרבה יותר קל לקנות במקום דאיכא דעת אחרת, מהטעם שנתבאר לעיל.

ברם מצינו אופנים רבים של קנינים שנחלקו בהם הראשונים האם הם מועילים רק בממון של הפקר, ואינם מועילים במקום דאיכא דעת אחרת מקנה, בגמ' בב"ב (נג:) אי' "א"ר אלעזר המוצא פלטרין גדולים בנכסי הגר וסד בהן סיוד אחד או כיור אחד קנאן וכו' המציע מצעות בנכסי הגר קנה וכו' הצר צורה בנכסי הגר קנה", ונחלקו הראשונים אמאי הדגישה הגמ' שבנכסי הגר קנה, הרמב"ם (זכיה ב-ג) כתב דדוקא בנכסי הגר או הפקר קנה, אבל לוקח לא קנה. וכ"כ השמ"ק בשם שיטה לנ"ל "וי"א דוקא בנכסי הגר נקט, אבל בנכסי חברו לא גמר ומקנה ומוציאן מרשותו אלא בקנין חשוב". וכ"כ השו"ע (ערה-יג). ופירש הגר"א דמקורם מהא דמפורש בגמ' להדיא "בנכסי הגר כו'".

מאידך הרמ"ה (שם סי' רלג) הביא בשם גאון שפירש שדוקא בנכסי הגר קיימים אופנים שלא קנה, כדאי' בגמ' (שם), משא"כ בנכסי חברו בכל גוונא קנה, ע"ש בטעמו, והרמ"ה פירש שאין חילוק בין נכסי הגר לנכסי חבירו, "והאי דנקט בהו נכסי הגר רבותא קמ"ל דאפילו בנכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה אותן קנו וכ"ש בנכסי חברו דדעת אחרת מקנה אותן דכיון דקני בהו אפילו מידי דלא קני בנכסי הגר כגון מוסרה ורץ אחריהן ואין מגיען וכמה מילי אחריני כ"ש דקני בהו מידי דקני בנכסי הגר". וכן חלק השמ"ק שם על דעת הי"א, ופירש דהאי דנקט נכסי הגר אתא לאפוקי חזקת שלש שנים. וכ"כ הב"י (קצב-ט ובשו"ע) דכיון דבנכסי הגר קנה ע"י הצעת מצעות ושכב עליהם כ"ש שקנה במכר ומתנה דאיכא דעת אחרת מקנה. [והשיג הגר"א (שם-יא) על הב"י, וכתב שאין דבריו מוכרחים, וכדמבואר בהשמטת הרמב"ם והטור דס"ל דדוקא בנכסי הגר קנה, וכדכתב המחבר הנ"ל. ע"כ. וצ"ע בסתירת דבריו. אמנם בסי' ערה איירי בהציע גרידא, ובסי' קצב איירי בהציע ושכב, ואכתי צ"ע]. וכ"פ הלח"מ (שם) את דברי הרמב"ם דדוקא לענין חזקה לא קנה, אבל לענין מקח קנה, וכפירוש השמ"ק.

מבואר שהרמב"ם [לפירוש הב"י בסי' ערה והגר"א] והרמ"ה נחלקו האם הקנינים הנ"ל נאמרו דוקא בנכסי הגר, א"ד לרבותא קאמר דאפילו בנכסי הגר קנה, וכ"ש בנכסי חברו.

נמצא ששיטת הרמב"ם אינה מתאימה למה שנתבאר שבדעת אחרת מקנה קל יותר לקנות מאשר בהפקר, דלשיטתו יותר קל לקנות בנכסי הגר, והטעם פירש השמ"ק הנ"ל משום שהבעלים לא גמר ומקנה ומוציאן מרשותו אלא בקנין חשוב. וכן מצינו במאירי (לעיל ח:) שכתב שרכיבה לא מועילה לקנות במקח וממכר כי אם במציאה, ומבואר שכדי להוציא מרשות המקנה בעינן למעשה קנין אלים יותר, ולכאורה הכא ליכא לטעם שנתבאר בהבטה. וצ"ע.

וכן הבאנו שנחלקו הראשונים בדין המגביה פחות מטפח, האם הפקר עדיף מדעת אחרת מקנה, או איפכא. ונמצא שנחלקו בסברות הפוכות. וצ"ע.

והנה הראב"ד בשמ"ק (שם) כתב "והמחזיק בנכסי חברו בהפך כי בעל הנכסים מקפיד על היוצא מהם אם יאכל אותו אחר ואינו מקפיד על מי שמשביח נכסיו ואינו אוכל אותם". ולפ"ד א"ש דהנך גוני המובאות בגמ' בב"ב הם אופנים של השבחת הנכסים, ובכה"ג ליכא הוראת בעלות, כיון שאין הבעלים מקפיד על מי שמשביח נכסיו ואינו אוכל אותם, ולכן אינו קונה בנכסי חברו. אך בלשון השמ"ק הנ"ל שפירש שבנכסי חברו לא גמר ומקנה ומוציאן מרשותו אלא בקנין חשוב, לכאורה לא משמע כפירוש זה. וכן הקושיא מדברי המאירי בדין רכיבה אינה מתישבת בישוב זה. וצ"ע.

[עוד יש להעיר דבגמ' בעירובין (כה.) אי' "העושה מחיצה ע"ג מחיצה בנכסי הגר לא קנה", והתם לכאורה פשוט שגם בנכסי החבירו לא קנה, וכדכתב המאירי (בחי' שם) בהדיא, ובהכרח לרבותא קאמר דאפילו בנכסי הגר לא קנה, ונמצא מוכח שיותר קל לקנות בנכסי הגר מנכסי חבירו. וצ"ע].

4קנין ע"י דיבור

ד) והנה מצינו בגמ' בכתובות (קב.) שישנם דברים הנקנים באמירה, ומבואר שגמירות דעת יכולה ליצור קנין, אפילו בלי מעשה קנין. ויש לעיין האם שייך לפרש שגם בהבטה הקנין נוצר ע"י הגמירות דעת, ואין ההבטה נחשבת למעשה קנין, ורק כדי לבטא את הגמירות דעת עליו להביט. וכמו שייסד החזו"א (חו"מ כב) בשם אביו שמהות מעשה קנין הוא ליצור גמירות דעת, ובהפקר קל יותר לגמור דעת, כיון שאין צורך להוציא מרשות המוכר, ולכן סגי בגמירות דעת הנוצרת ע"י ההבטה. אך בפשטות לא שייך בהפקר לקנות ע"י גמירות דעת בלי מעשה קנין, דדוקא במקום שיש דעת אחרת מקנה, מהני גמירות דעת, משום שאין צורך לזכות כנגד העולם, משום שבלאו הכי המוכר מעכב בעד אחרים מלזכות, ורק צריך לזכות מהמקנה, ולכך סגי שהקונה והמקנה יגמרו דעתם, אך כשצריך לזכות כלפי העולם, לא סגי בגמירות דעתו של המוצא, כיון דליכא גמירות דעת כלפי העולם.

בעצם הדין של אמירה הקונה איתא בגמ' (מט.) "א"ר פפא מודה ר"י במתנה מועטת דסמכא דעתייהו". הראשונים [רש"י תוס' רמב"ם ועוד] (שם) פירשו שבמתנה מועטת יש בו משום מחוסר אמנה, והיינו שאסור לחזור. אך תוס' בכתובות (קב.) פירשו דבכה"ג גמר ומקנה, ודימו לדין דברים הנקנים באמירה. {בפשטות מקור שיטתם הוא מהא דקאמר דרשאי הבן לוי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר, והקשו הראשונים [תורא"ש ותורי"ד] כיצד יכול הבן לוי לעשר, והא אכתי לא זכה בפירות. ולשיטת התוס' ניחא דהאמירה מזכה אותו בפירות. עוד יש לדקדק כשיטתם מלשון הגמ' "דסמכא דעתייהו" בלשון רבים, ולא קאמר דסמכא דעתיה, ואילו לשיטת שאר הראשונים העיקר הוא שהמקבל סומך דעתו, ולכן אסור לנותן לחזור בו, וכן פירש רש"י (ד"ה מודה) "שאין מותר לחזור משום דסמכא דעתיה דמקבל אדיבוריה". ולשיטת תוס' ניחא הא דקאמר דסמכא דעתייהו, דכדי שהקנין יחול בעינן ששניהם יסמכו דעתם}. ברם יש לתמוה מהא דקאמר בסיפא "נתנו לבן לוי אחר אין לו עליו אלא תרעומת", לכאורה מבואר בהדיא שהקנין לא חל, ולכן יכול לחזור בו. וכן הקשה הקוב"ש (ב"ב אות שעד). ותירץ דאמדינן דעתיה דכוונתו להקנות רק בתנאי שלא יחזור בו. ואכתי צ"ע דאם כן אמאי חשיב מחוסר אמנה, והא אדעתא דהכי הקנה לו.

ואולי אפשר לומר שישנם ב' פירושים למה שאמר "כור מעשר יש לך בידי", א' אמירה של הקנאה, ב' אמירה של גילוי רצון להקנות. וסברו תוס' שבפשטות מתפרשים דבריו להקנאה, אך אם אח"כ הקנה לאחר מוכח שפירוש דבריו הוא גילוי של רצון להקנות, ולכן שייך שיחזור בו מרצונו.

והנה הפנ"י (גיטין עז:) דן לחדש שבאמירת לך חזק וקני חל הקנין, ורק אפשר לחזור ממנו ולכך בעינן למעשה קנין. ואף שזהו חידוש שלא נשמע מאחרים, מ"מ חזינן בדבריו ששייך שיחול קנין ותהיה אפשרות לחזור ממנו. וקצת יש להוכיח כן מדין פועל שיכול לחזור בו בחצי היום, למרות שהוא קנוי לרבו קנין הגוף או שעבוד, כדהבאנו בריש השואל סי' פט-ד. והשתא יש לומר דבדיבור של מתנה מועטת סברו תוס' כחידושו של הפנ"י שהקנין חל, ובכל זאת יכול הנותן לחזור בו מהקנין, כיון שלא היה מעשה קנין, אלא דיבור בעלמא. [אמנם לפ"ז נצטרך לדחוק דלא דמי לגמרי לדברים הנקנים באמירה, דהתם הקנין חל לגמרי, ואי אפשר לחזור בו].

בריך רחמנא דסייען