מ_מ שבח
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא / ב_ק - הרב יהודה אלבוים / הגוזל / מ_מ

**בס''ד**

**שבח גזילה**

**מתני' דף צג ב: גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז** **גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזלה**

''גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז'', יש לפרש בג' אופנים, א. הרא''ש כתב דמשלם דמים כעין שגזל, וכן דעת התוס' לפי גירסת המהרש''א והתוי''ט - אלא שבדברי הרא''ש מבואר שהוא מדינא, ובדברי התוס' אפשר לומר שהוא משום תקנת השבים כמוש''כ תוס' להלן בדעת ר' זביד, ב. הקו''ש באות קכ''א הביא ששיטת היראים דמשלם דמים כרגע אחד לפני הלידה אע''פ שהוא יותר מכעין שגזל וכ''נ ברשב''א - וכ''כ בחי' ר' מאיר שמחה דהרשב''א נח' על הרא''ש - וכן דעת התוס' לפי גירסת הגר''א, ועי' לח''מ בפ''א מהלכ' גניבה הי''א דכתב שכ''ה גם דעת הראב''ד, ועי' שער המלך שם שכתב שכ''ה גם דעת הרמב''ם, ג. ופשטות דברי המשנה שמשלם גם את דמי הפרה וכ''כ הבעה''מ והרא''ש, אך דעת הרמב''ן וכ''כ הנמוק''י בשם רש''י והרא''ה דמחזיר את הפרה, ומוסיף לשלם את ההפרש בין ריקנית למעוברת, ומה שכתוב במשנה דמי פרה עי' מש''כ הרמב''ן לבאר, והנמוק''י כתב דדמי פרה הוא לאו דווקא - ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ולא דמי לשמינה והוכחשה -.

''גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזלה'', מצינו ג' אופנים בביאור המשנה, דעת רב זביד דהעיבור אינו שינוי, ורק הלידה הוא שינוי, וכמו שמדוייק במתני', ולדעת ר' פפא גם בלא ילדה השבח לגזלן, והמשנה כתבה ילדה אגב הרישא, הרמב''ם פי' את המשנה רק אחר יאוש - ונח' בדעת הרמב''ם אם אחר יאוש קונה מדינא או רק משום תקנת השבים, הרבה אחרונים נקטו דהוא משום תקנת השבים, וביאר האו''ש דרק אחר יאוש יש תקנת השבים, משופ שקודם יאוש מחזיר מפחד הבעלים, ורק אחר יאוש מחזיר מרצונו עי''ש, ודעת הב''ח דקונה מדינא משום דלידה הוי שינוי קטן, ושינוי קטן ביחד עם יאוש קונה, ועי' בשער המלך בפא' מהלכ' גניבה הי''א דכתב בדעת הרמב''ם דרק מה שהשביח אחר יאוש הוא של הגזלן, ולא מה שהשביח לפני יאוש, ולכא' היה מקום לתלות דין זה במח' האחרונים בדברי הרמב''ם אם השבח שלו מדינא או מתקנת השבים, דאם השבח שלו מדינא א''כ דין זה תלוי במח' הראשונים בדין שבח שהיה לפני השינוי, אך אם קונה משום תקנת השבים, לכא' אף על השבח שהשביח לפני היאוש יש תקנת השבים, ובפרט לפי הביאו של האו''ש הנ''ל -.

**פרה ונתעברה, או רחל ונטענה**

**דין הפרה והרחל**

י''ל שאינו שינוי כלל ביחס לבהמה, ואינו אלא כהשמינה, הבעה''מ כתב שאינו שינוי וז''ל דאין שזה שינוי כיון שהוא גדל מאליו וסופו לינטל משם, י''ל דהוי שינוי, אך מכיון שאינו אלא שינוי החוזר הרי זה תלוי במח' אם שינוי החוזר קונה או לא, וכך לכא' מבואר בדברי ר''ת שכתב דנח' ר''ז ור''פ אם שינוי החוזר קונה או לא, וע''כ כוונת ר''ת על הבהמה ולא על השבח, דהשבח אינו שינוי החוזר, וכך מבואר בדברי הרא''ש דלרב פפא הוי שינוי גם על הפרה דכתב הרא''ש בסוף דבריו וז''ל ולרב פפא אתא לאשמועינן דעיבור הולד וטעינת הגיזה הוי שינוי כמו הלידה והגיזה עכ''ל, ובלידה וגיזה מפורש ברא''ש דהוי שינוי גם על הבהמה, ועי' בפ''ח אות ל' שהביא מדברי הרא''ש בב''מ דתקנו מפני תקנת השבים שיקנה הגזלן גם בשינוי החוזר, אולם בבעה''מ מפורש דאף לר''פ אינו שינוי אלא על השבח וז''ל ולבסוף אוקמא רב פפא דגזלן הוי ושינוי החוזר לברייתו הוא ואהני למיקנה גופיה של השבח לגזלן אבל גוף הגזילה חוזרת בעיניה.

**דין הגיזות והוולדות**

נח' רב זביד ור''פ בדעת רבי יהודה אם שבח שע''ג גזילה לנגזל או לגזלן, ויש לפרש מחלוקתם בד' אנפי.

א. תוס' בדף צה א כתבו די''ל דלכו''ע הוי שינוי - יש לדון אם כוונת התוס' דלכו''ע שינוי החוזר קונה, או דכוונתם רק ביחס לשבח, דהשבח נקנה לו בשינוי ועי' להלן אות ד' - ונח' אם קנסו את הגזלן שלא יקנה שבח שע''ג גזילה - אך שבח שלא ע''ג גזילה לא קנסו ובזה נח' ר''י על ר''מ, דלר'''מ קנסו בכ''ג -.

הרשב''א כתב - וכך י''ל גם בדברי התוס' - די''ל דסברת ר''ז הוא דס''ל לר''י דקנסו שלא יקנה שבח שע''ג גזילה, אך בדברי ר''פ כתב הרשב''א דס''ל לר''י דקונה משום תקנת השבים כדמוכח בגמ' בדף צו א דרק משום תקנת השבים קונה, ונמצא דלא נח' ר'''ז ור''פ רק אם קנסו או לא, אלא לר''ז מדינא קונה, ולר''פ מדינא אינו קונה, אלא שלר''ז אע''פ שמדינא קונה קנסו שלא יקנה, ולר''פ מדינא אינו קונה ותקנו שיקנה.

ב. ר''ת פי' דנח' אם שינוי החוזר קונה או לא - ואם אינו קונה, גם השבח אינו נקנה לו בשינוי, משום שאין דנים על השבח בפני עצמו, מכיון שהוא טפל לבהמה וכמוש''כ הרמב''ן וז''ל והטעם הנכון דהואיל ולא נשתנית גוף הגזילה ברשות מרה קמא קיימא ולדידיה אשבח ואין כאן שינוי עד שיגזוז שכל המחובר לה כמוה עכ''ל, וז''ל הרשב''א וגידול הגזה והולד אינו נעשה שינוי שהגזות והולדות טפילה הן לגוף הבהמה וכיון שגוף הבהמה לא נשתנה אף על פי שגוף הגזה והולד נשתנה אין זה קרוי שנוי.

ג. תוס' פי' דלכו''ע אין שינוי החוזר קונה, ונח' אם תקנו שיהיה השבח של הגזלן משום תקנת השבים, וכ''כ הראב''ד בהשגותיו על הבעה''מ בסוגיין דלר''פ השבח לגזלן משום תקנת השבים, ולכא' לפי' זה לר''פ קונה רק את השבח, אך על גוף הבהמה אין שייך תקנת השבים, ועי' בפ''ח אות ל' שהביא מהרא''ש בב''מ פ''א סי' ל''ט שתקנו שיקנה הגזלן גם בשינוי החוזר מפני תקנת השבים, וא''כ יקנה גם את הבהמה אע''פ שאין קונה אלא מפני תקנת השבים, אלא שאולי י''ל שכיון שכל התקנה אינה אלא משום השבח תקנו שיקנה רק את השבח, אע''פ שגדר התקנה הוא שיקנה בשינוי, אך לא תקנו שיקנה אלא רק במה שיש בו תקנת השבים - ודעת הרמב''ם שנח' רק אחר יאוש, אך קודם יאוש לכו''ע השבח של הנגזל -.

ד. ברמב''ן נראה דלכו''ע אין שינוי על הבהמה כלל, דאין עיבור וגיזה שינוי, וממילא גם אין נחשב שינוי על הגיזות והוולדות וכנ''ל, ולכן לר''ז אין השבח של הגזלן, ולר''פ משום תקנת השבים השבח של הגזלן, ולדעת הרא''ש אליבא דר''פ העיבור הוי שינוי גם על הבהמה, ולא מצינו ברא''ש אופן דהוי שינוי רק על השבח וא''כ י''ל דמודה לסברת הרמב''ן הנ''ל דאין שייך דין שינוי על השבח לחוד, אך בדברי הבעה''מ מבואר שיש דין שינוי על השבח לחוד דכתב וז''ל ולבסוף אוקמא רב פפא דגזלן הוי ושינוי החוזר לברייתו הוא ואהני למיקנה גופיה של השבח לגזלן אבל גוף הגזילה חוזרת בעיניה עכ''ל ומבואר שיש דין על השבח לחוד, ולכא' אין כוונתו לשינוי החוזר, דהרי לא שייך לומר על השבח דהוי שינוי החוזר, אלא כוונתו לשינוי גמור ומש''כ ואהני למיקנא הכוונה דהשינוי מועיל משום שכלפי השבח הוי שינוי שאינו חוזר, ויש לדון איזה שינוי יש בשבח, הרי לא היה שבח שהשתנה, אלא נוצר שבח, ואולי כוונתו לדין שינוי, דאין השבח כעין שגזל משום שלא גזל שבח וצ''ע.

**מעוברת וילדה, או טעונה וגזזה**

**דין הבהמה**

א. י''א - בעה''מ והרא''ש - דהוי שינוי שאינו חוזר על הבהמה, י''א - סמ''ע בדעת הרמב''ם - דהוי שינוי החוזר, י''א - רמב''ן ונמוק''י בשם רש''י והרא''ה - דאינו שינוי כלל, וכ''כ הט''ז בדעת הרמב''ם דאינו שינוי כלל.

ב. הרמב''ן כתב וז''ל גוף הבהמה חוזרת בעיניה שאין בה שינוי כלל אלא דמעיקרא גופה מליא והשתא גופה סריקא וכן בגיזות אטו אם גזל בהמה מלאה והטילה גללים קנאה עכ''ל, ונראה בדברי הרמב''ן דאינו אפי' כבהמה והכחישה שנחסר מגוף הבהמה, אלא הוי כגללים כיון שאין הולד חלק מהבהמה, ומאידך דעת הרא''ש דהוי שינוי גמור, דנהפכה ממעוברת או טעונה לריקנית, ולא דמי להוכחשה שלא נחסר אלא שומן.

**דין הגיזות והוולדות**

בגמ' דף צה א מבואר דהוי שינוי - ונח' כנ''ל אי הוי שינוי רק על הגיזות והוולדות או גם על גוף הבהמה - ולר''מ קנסו שלא יקנה, ולר''י לא קנסו - ולשיטת ר''ז רק בזה נח' ר''י על ר''מ, אך בשבח שע''ג הגזילה מודה ר''י לר''מ -.

א. יש לדון מהו השינוי בלידה וגזיזה, האם השינוי במה שהיה עובר ונהיה ולד, או במה שהגיזות היו חלק מהבהמה, ונשתנו במה שנגזזו, או''ד דאינו שינוי אלא מעיקרא כשגדל אינו כעין שגזל כי לא היה שבח בשעת הגזילה, אלא שמכיון שנטפל לבהמה אין דנים עליה בפני עצמה, אך כשנגזז ועומד בפני עצמו, קונה מכיון שלא גזלו ואינו חייב בהשבה, ונקנה לו כמו ששינוי קונה אע''פ שאינו שינוי, ולפי''ז גם למד''א שינוי אינו קונה כאן קונה, שהרי אין חובת השבה על הגיזות והוולדות.

ב. אלא שדבר זה תלוי במח' הראשונים בדף צה א בביאור הברייתא ''תנו רבנן הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי רבי מאיר'' דהבעה''מ פי' את הברייתא כשגזל טעונה ומעוברת, אך הרמב''ן פי' דאיירי בגזל ריקנית, ואפי' הכי מבואר בגמ' דלמד''א שינוי אינו קונה אינו קונה את השבח אף אחר שנפרד מהבהמה - ואולי מכח זה הכריח הבעה''מ דאיירי בגזל מעוברת - ואולי יש ליישב דלמד''א שינוי אינו קונה אין גילוי דאי עביד מהני, ולכן אינו קונה - ועי' במלח' בסוף פרק המפקיד שכתב הרמב''ן דנלמד מקרא דאשר גזל דהגיזות והוולדות שלו וז''ל כתיב והשיב אשר גזל אלמא ישיב כעין שגזל ולא יותר עכ''ל, ומד''א דשינוי אינו קונה הרי דרש בדף ס''ז א' והשיב את הגזילה מכל מקום, ומאשר גזל למד דאין מוסיף חומש על גזל אביו -.

ג. אלא שבדברי הרמב''ם מבואר דאף לדידן דשינוי קונה, אף בנטענה אצלו וגזזה אינו שינוי אף על הגיזות, ולפני יאוש השבח לנגזל, וכן מבואר בדברי התוס' שכתבו וז''ל אבל שבח שלא ע"ג גזילה הוי דגזלן או משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים עכ''ל, ומבואר בתוס' שי''ל שאף שבח שלא ע''ג גזילה אינו קונה מדינא, וצ''ב הא אין חובת השבה על השבח, ומדוע אין נקנה לו, ולכא' מוכח מכאן ששינוי הוא קנין, ובלאו הכי אין לגזלן סיבה לקנות אף כשאין חובת השבה - ודוחק גדול לומר דכיון שכשהשבח ע''ג הגזילה יש חובת השבה אגב הבהמה וכמו בהשמינה, ולכן נשאר חובת השבה אף אחר שנפרד מהבהמה, דהרי היה חובת השבה רק מכיון שיש חובת השבה על הבהמה, ומעולם לא היה על זה חובת השבה בפני עצמו, ועי' חי' ר' נחום ב''ק דף סה אות כט -.

**נתעברה וילדה**

א. אם גזלן קונה גם בשינוי החוזר, ועיבור הוא שינוי ונקנה לגזלן, לכא' פשוט שאף כשילדה נשארת הבהמה של הגזלן, אע''פ שכעת הוא כעין שגזל כבר זכה בו הגזלן - ולכא' אם הגדר בכל קנין שינוי, דאין השינוי קונה, אלא הגזילה היא סיבה לזכות, אלא שחיוב השבה מעכב, וכשאינו כעין שגזל שאין חיוב השבה ממילא קונה, א''כ היה מקום לדון שכשנעשה לכעין שגזל יחזור חיוב השבה ויפקע קנינו, אלא די''ל דאין חיוב ההשבה מכח מה שהוא גזול אצלו, אלא מעשה הגזילה הוא הסיבה לחיוב השבה, וכשלא חל בשעת הגזילה אין סיבה שיחול אח''כ, ולכא' כך מוכח מדברי הקצוה''ח והנתה''מ שכתבו שבקלב''מ אין חיוב השבה, וא''א דיחול אח''כ חיוב השבה -.

ב. אם אין נקנה לגזלן ע''י עיבור, ונקנה רק ע''י לידה, יש לדון דרק בגזל מעוברת וילדה הוי שינוי, אך בגזל ריקנית ונתעברה וילדה אין נקנה במה שהשתנה ממעוברת לריקנית מכיון דהשתא הוא כעין שגזל וכ''כ היש''ש בסי' ד', וכ''כ הב''ח בסי' שנ''ד בדעת הרמב''ם וז''ל אבל גזל או גנב פרה ריקנית ונתעברה אצלו ורחל ונטענה אצלו אין זה שינוי כל עיקר דריקנית היתה ומחזיר לו ריקנית ולכן חייב להחזיר הפרה והרחל בעצמה אפילו נתייאשו הבעלים עכ''ל, אך בדעת הרא''ש נקט דהוי שינוי עי''ש.

ג. החזו''א בסי' י''ז סק''ה כתב דלכן כתב הבעה''מ דהברייתא איירי בגזל מעוברת, דאל''כ אין כאן שינוי בלידה, משום שריקנית גזל, והשתא היא ריקנית, וכיון שהשינוי בסוגיין לדעת בעה''מ הוא בכל הבהמה, ע''כ איירי בגזל מעוברת, ולכן אינו כעין שגזל כשילדה וקונה גוף הבהמה, ולכא' הרמב''ן שנח' וס''ל דאיירי בגזל ריקנית הוא לשיטתו דאין כלל שינוי בגוף הבהמה, וכל הנידון רק על השבח, ועי' מש''כ החזו''א בישוב דברי הרא''ש דהוי שינוי.

ד. הקצוה''ח סי' ש''ס סק''ד הוכיח מדברי הרא''ש שכתב דהוי שינוי, דה''ה בגזל נסכי ועבדינהו זוזי דאינו קונה משום דהוי שינוי החוזר דיכול להחזירם לנסכי, דאם החזירם לנסכי קונה משום שבזה עשה שינוי שאינו חוזר - ומבואר בקצוה''ח דשינוי החוזר אינו קונה משום שאינו נחשב שינוי, ולא משום שיש עליו עדיין חובת השבה להחזירו לקדמותו ולהשיבו - ועי' בדברי הנתה''מ סי' שנ''ד סק''ד דפשיטא ליה דאינו שינוי כשעתה הוא כעין שגזל.

ה. מבואר במתני' 'גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה משלם כשעת הגזלה' וא''כ לכא' מפורש במתני' דהוי שינוי, וגם מפורש במתני' דמשלם כשעת הגזילה, ולא כפרה העומדת לילד, וצ''ע על דברי החולקים על הרא''ש וס''ל דמשלם כשעת השינוי - עי' שער המלך בפ''ב מהלכ' גזילה ה''ו - וכן צ''ב מדוע הרא''ש לא הוכיח מכאן כוותיה אלא רק מהסיפא דזה הכלל וכו', אלא דלדברי ר' פפא הוי שינוי בעיבור ואין ראיה לנידון הנ''ל, ולא לדברי הרא''ש, אך לדברי ר' זביד דרק הלידה הוא שינוי, מבואר שאף כשגזל ריקנית הרי זה שינוי, ומבואר דמשלם כשעת הגזילה, אלא דמבואר בתוס' די''ל דלר''ז הא דהשבח שלא ע''ג גזילה הוא שלו הוא משום תקנת השבים ולא מדין שינוי, וא''כ אין ראיה ממתני' דהוי שינוי כה''ג, ולפי''ז הא דמשלם כשעת הגזילה בגנב ריקנית ונתעברה אצלו וילדה אינו מדין כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, אלא מפני תקנת השבים, ורק ברישא בגנב מעוברת כתב הרא''ש דמשלם כשעת הגזילה ולא כשעת השינוי, וזה נכלל בכללא דמתני' דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, דאינו משלם כרגע לפני הלידה, אלא כשעת הגזילה, ולדברי החולקים משלם כשעת השינוי, וזה הכלל קאי רק על יוקרא וזולא - אי נימא דנח' רק בשבח ולא ביוקרא, אך הקו''ש באות קכ''א הביא את דברי היראים דגם ביוקרא משלם כשעת השינוי, וכי אמרינן דמשלם כשעת הגזילה הוא בזולא - וא''ת מדוע ברישא אין תקנת השבים, כתבו התוס' דלר''ז יש תקנת השבים רק בשבח שלא ע''ג גזילה, ולא בשח שע''ג גזילה, וא''ת מדוע לר''פ שיש תקנת השבים גם בשבח שע''ג גזילה ברישא כתבו התוס' לגירסת הגר''א דמשלם כשעת השינוי, וצ''ל דרק בשבח חדש יש תקנת השבים, ולא בשבח שהיה בשעת הגזילה, אף כשגדל העובר, או הגיזות.

**בהמה והשמינה או טעונה ונוספו עוד גיזות**

לראשונים שסברת ר''פ הוא משום שינוי, לכא' כשאין שינוי אין השבח של הגזלן, אך לראשונים שהשבח של הגזלן משום תקנת השבים יש לדון אם תקנו כן בכל שבח.

א. בגמ' בדף סה א מבואר דיוקרא הוא של הנגזל, ונח' האם פיטום וכד' דמי ליוקרא, או דמי לגיזות וולדות

ב. הראב''ד בהשגותיו על הבעה''מ כתב וז''ל וכן נסכא ועבדינהו זוזי [דף צו ב], הוצי ועבדינהו חופיא [דף צו א], כיון דלא חסר בהו ולא מידי ולא ע"י מזונות אתי לההוא שבחא ... ואפילו לשבח שעל גבי גזלה לר' יהודה נמי לא דמי [דההוא] תוספת מיהא הוי, וכגופא אחרינא דמי, אבל הכא הוא ניהו וליכא תוספת בגופה, וכן בעצים משופין ועשאן כלים צמר טווי ועשאו בגד, [דף צג ב] לא קני בשבחא ולא מידי דדמי לנסכא ועבדינהו זוזי [דף צו ב] דליכא תוספת כלל עכ''ל, וקצת נראה בדבריו דכל שיש תוספת אפי' פיטום וכד' הרי השבח של הגזלן מפני תקנת השבים אף כשאין שינוי, ועי' בטור ריש סי' שס''ב דכתב דגם בכלים ועשאן כלים כיון שהוא שבח שבא ע''י הוצאה צריך הנגזל לשלם לו את השבח עי''ש, ועי' בדברי הבאר היטב שם סק''ט דנקט דאפי' בשבחא דממילא ואפי' כשאין שינוי כגון שהיה כבר ולד וגדל, צריך הנגזל לשלם השבח לגזלן, והנתה''מ שם מיפשט פשיטא ליה שאין השבח לגזלן, ודמי ליוקרא שהוא של הנגזל.

ג. הרמב''ן במלח' חילק בין גיזות וולדות, לפיטום, דלא אמר ר''י דשבח הוי דגזלן אלא רק בשבח שלא היה בעולם כלל, אך כשהיה שבח וגדל הרי הוא של הנגזל, ולדבריו נראה דאם היה כבר עובר וגדל, השבח הוא של הנגזל, והאריך בענין זה התוס' רי''ד בסגויין עי''ש.

ד. הרא''ש בסוף סי' ג' כתב וז''ל אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש, מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר בין שבח **פיטום** בין שבח לידה וגיזה עכ''ל, ומפורש בדבריו שגם שבח פיטום הוא של הגזלן אע''פ שפיטום אינו שינוי - ולפי''ז לר''ז אליבא דר''י א''צ בדף סה א לסברת אנא פטימנא וכו' אלא אף בשבחא דממילא השבח של הגזלן, ועי' להלן אות ה' - ועי' בדברי הרא''ש בריש פירקין דפסק דכלים ועשאן כלים בשינוי החוזר, אין קונה הגזלן, ולכא' מבואר ברא''ש כדברי הראב''ד דלא תקנו שהשבח של הגזלן אלא רק בשבח שנוסף, ולא בשבח שאין תוספת.

ועי' שו''ת הרא''ש כלל צ''ה שכתב וז''ל דודאי מטלטלין שהן נגזלין ועשה בהן שינוי קנאם והשבח הוא שלו, כגון גזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאו בגדים אינו משלם אלא כשעת הגזלה, וכן פרה ונתעברה אצלו וילדה רחל ונטענה אצלו וגזזה, אבל קרקע שאינה נגזל ותמיד היא עומד בחזקת הבעלים וברשותם דאם שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך וכן עבדים והזקינו משלם כשעת הגזלה דברשות בעלים נשטפה, וכי היכי דלטובת הגזלן מוקמינן להו ברשות הבעלים הכי נמי לחובתו עכ''ל, ועי''ש שדימה הדין שגזלן א''צ לשלם שכר שימוש לדין שבח.

ה. כתב השלטי גיבורים דע''כ סברת הרא''ש משום תקנת השבים, שהרי בפיטום אין שינוי, ולכן כתב דחלוק שבח של עיבור משבח של פיטום, דבעיבור קונה גם את גוף הפרה, משא''כ בפיטום אינו קונה אלא רק את השבח, וצ''ב ממש''כ הרא''ש לפני כן דסברת ר''פ הוא משום דעיבור הוי שינוי כמו לידה, ואם אף בלא שינוי השבח לגזלן, מדוע הוצרך הרא''ש לומר דעיבור הוי שינוי, אלא דמבואר בדברי השלטי גיבורים והפלפולא חריפתא דלא אמר הרא''ש דהפיטום של הגזלן אלא רק בפיטום שע''י הוצאה, ולא בשבחא דממילא - וציין הפ''ח לדברי הטור שכתב שרק ע''י הוצאה הוא של הגזלן, ולא מסתבר שנח' הטור על הרא''ש, וע'כ שכך למד הטור בדברי הרא''ש - ונמצא שיש ב' דינים, בשינוי מדינא הוי של הגזלן ואף בשבחא דממילא קונה, וכשאין שינוי, רק בשבח שע''י הוצאה תקנו שיקנה מפני תקנת השבים, וכתב הפ''ח דיתיישב היטב לפי''ז הא דמספקא לגמ' אם תקנו בגוי דמפורש דקונה את השבח משום תקנת השבים ויקשה על דברי ר''ת והרא''ש דכתבו שקונה את השבח מדין שינוי, דספיקת הגמ' הוא בהשביח, ולא בשבחא דממילא, ובדברי הרא''ש לכא' גם מפורש שהפיטום שלו משום תקנת השבים דכתב שם וז''ל דלא תימא דוקא את הגזלן זיכו בשבח משום תקנת השבים עכ''ל, אלא שאולי כוונתו דהא גופא קמ''ל דקונה מדינא ולכן גם עכו''ם קונה, ואינו רק תקנת השבים שאינו שייך בעכו''ם - אלא שיעוין בפ''ח שם בתחילת דבריו שכתב שלדעת הרא''ש גם בלא שינוי קונה אפי' בשבחא דממילא וצ''ע -.

הרא''ש במרובה דן בשבחא דממילא לענין דו''ה אם משלם כשעת העמדה בדין או כין שגזל, וכתב שתוס' כתבו שגם על זה שייך סברת אטו תורא גנבי מינך וכו', ונראה בדבריו שאין השבח של הגזלן, ורק משום סברת אטו וכו' אינו משלם כשעת העמדה בדין - ולא נראה בדבריו כדברי הראב''ד דסברת אטו תורא וכו' הוא סברת אנא פטימנא וכו' והכוונה השבח של הגזלן -.

ו. תוס' כתבו - לפי גירסת הגר''א - דהגוזל מעוברת וילדה משלם דמי פרה העומדת לילד, וכל שבח שמשעת גזילה עד שתלד לנגזל, וצ''ב מדוע לא יהיה השבח של הגזלן משום תקנת השבים ככל שבח שלא ע''ג גזילה שכתבו התוס' די''ל דלר' זביד הוא של הגזלן משום תקנת השבים, ולר''פ אף שבח שע''ג הגזילה הוא של הגזלן משום תקנת השבים, ולכא' מוכח מדברי התוס' - לגירסת הגר''א - כדברי הרמב''ן דלא תקנו אלא בשבח חדש, ולא בשבח שהיה קיים והשביח עוד.

ז. כתב הסמ''ע בסי' שס''ב סקי''ז ונראה דה"ה אם אין בו שינוי כלל, כגון גזלה כשהיא מעוברת או טעונה בגיזה ונשתהתה ביד הגזלן ונתרבה עליה הגיזה או הולד, אף על פי שהוציאה מידו בעודה טעונה או מעוברת משלם לו העודף כשיעור שנשבח בידו עכ''ל, ובסי' שס''ג סקי''ג כתב דכל זה רק בהושבחה, אך אם השכירה לאחר, השכר לנגזל, דשבח שלא בא מגופו הוי כיוקרא שלא תקנו מפני תקנת השבים שיהיה לגזלן.

ח. הנתה''מ שם סק''ב כתב על דברי הסמ''ע והוא תמוה מאד, דהא אפילו נתפטמה מאליה דינה כהוקרה דהיא של הנגזל כמבואר בסימן שנ"ד, ועוד דא"כ אפילו גזל טלה ונתגדל מעט אצל הגזלן יהיה של הגזלן.

ט. כתב השלטי גיבורים בב''מ - דף לו א ברי''ף - דגזלן שהשכיר את הגזילה, אם שילם השוכר לגזלן דמי לשבח שהוא של הגזלן מפני תקנת השבים, ורק אם עדיין לא שילם השוכר לגזלן בזה כתב הרמ''ה שהשכר של הבעלים, ועי' בשו''ת בית אפרים חו''מ סי' כ''ח שכתב וז''ל ועכ"פ הדבר ברור שהרמ"ה מחלק בין שבח שע"ג גזלה שהוא שבח שלא זכה בו הנגזל מעולם ובין שכר עבודה שהוא תמורת החפץ עצמו שהוא של הנגזל.

**שבח קרקע**

קרקע אינה נגזלת ולא שייך בו דין שינוי, אך אם תקנו שהשבח של הגזלן משום תקנת השבים יש לדון כן גם על שבח קרקע, אלא שאם הגדר שתקנו שיקנה בשינוי החוזר משום תקנת השבים, א''כ בקרקע שאינה נגזלת ואינו קונה בשינוי, אינו בכלל התקנה.

א. כתב הרא''ש בב''מ פ''א סי' ל''ט וז''ל אבל התוס' כתבו דאין לו שום שבח, וההיא דהגוזל עצים איירי במטלטלי דמדאורייתא קני גזלן בשינוי דלא הדר כדמוכח התם לעיל מינה הלכך תקון דליקני אפי' בשינוי דהדר מפני תקנת השבים עכ''ל.

ב. עי' בדברי התוס' רי''ד בסוגיין דאע''פ דקרקע אינה נגזלת, אך אם תלש פירות ואכלן מדינא אין צריך לשלם כמו כל גזלן שא''צ לשלם שבח שגדל, וצ''ב.