חוברת יאוש ושינוי רשות
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב דוד דרוטמן-ישיבת נתיב הדעת

**בשמעתא דיאוש ושינוי רשות**

**א. הנה אף דקי"ל דיאוש ל"ק** [עכ"פ מדאורייתא] **מ"מ מצינו בכמה דוכתי** שיאוש עם שינוי רשות קונה, **דיעוין לקמן סח.** דאית דס"ל דהמחייב דדו"ה משום שנשתרש בחטא, דאחר היאוש חלה המכירה, **וע"ע במשנה לקמן קיד.** "נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר וכו' הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן" ופירש"י "וקננהו היאך ביאוש וש"ר", **וכן הוא להדיא בגמ' בסוכה ל:** לגבי מוכרי ההושענות שלקחו מגזלן נוכרי "הלכך לגזזוה אינהו כי היכי דליהוו יאוש בעלים בידייהו דידהו ושינוי הרשות בידייכו"  **עוד מצינו לקמן קטו.** דלדעת רב זביד רב וריו"ח נחלקו האם מהני שינוי רשות ואח"כ יאוש, **ולהלכה נחלקו בזה הראשונים,** דדעת הרא"ש והתוס' סז: סוד"ה אמר, ולקמן קיא: ד"ה גזל, דלא מהני, ואילו הרמ' פ"ה מגניבה ה"ג ובגו"א פ"ב ה"ג כתב דמהני, ובשו"ע שנג,ג פסק דמהני וכתב הרמ"א ויש חולקים, **ויש להתבונן** בשורש הנידון, ויבואר להלן, **ועוד מצינו ברי"פ הגוזל ומאכיל** (קיא:) פלוגתא דאמוראי אי רשות יורש כרשות לוקח דמי ונפק"מ לקנות ביאוש בשינוי רשות, **ועוד מצינו לדברי התוס' בשמעתין סו:** ד"ה שמע מינה, דכתבו דגזלן יכול להקדיש ויועיל הקדשו מדין יאוש ושינוי רשות, **ויש להתבונן** מה כוחו של הגזלן להקדיש הרי אכתי הגזלה אינה שלו, **ואכן יש לידע** מהו סוד הצירוף של יאוש"ר מאחר שכ"א בפנ"ע אינו מועיל.

**ב. וכבר נודע מה שהעמידו הקצוה"ח** [שנג,א, ובסי' שסב,א ובאבני מילואים כח,ד] **והגר"ש איגר** [חידושי הגרע"א גיטין נה. בסוגריים] **לב' דרכים** מרבותינו הראשונים בסוד הצירוף דיאוש"ר, **דשיטת הרמב"ן** במלחמות [לקמן קיד, - דף קטז בדה"ר מהדורת עו"ז ד"ה תדע] **והתוס' בסוכה** [ל: ד"ה וקרקע] דכלפי הלוקח מועיל היאוש דבהיתרא אתא לידיה, וכ"כ בתור"פ [בדף סח.] **והשיטה הב' מה שעולה מדברי הרשב"א** [בגיטין נה: וכ"ה בשו"ת ח"א סי' תתקס"ח] ד"הקדשו וקנייתו באין כאחד" דשינוי רשות חשיב קצת שינוי שמועיל בצירוף עם יאוש, וע"י הבאים כאחד מוגדר שהגזלן קנה ומקנה,  **וכתב הקצוה"ח דנפק"מ** אי מהני ש"ר ואח"כ יאוש, **ולדעת הרמ' דמהני** היינו משום דס"ל דהוא קונה בצירוף יאוש וש"ר, **ועוד נפק"מ** אי מצי להקדיש שיחול ההקדש מדין יאוש"ר, **ועוד נפק"מ** אי מצי לזכות לקטן שאם הגזלן עצמו קונה ומקנה יש כאן דעת אחרת מקנה,[**ולכאורה איכא עוד נקפ"מ** האם מהני יאוש"ר בע"כ של הגזלן, דדעת הרשב"א והרא"ש ברי"פ הגוזל ומאכיל של"מ, ובתוס' סט. משמע שמועיל ורק שהגזלן יכול לעכב כיון שנצרך לו להשבה]

**ועוד נפק"מ** אם יכול לקדש בגזל אחר יאוש, **והרא"ש** [סי' ב] כתב דמקודשת, משום דלחומרא יאוש קונה, **והקשה היש"ש** דאמאי אינה מקודשת משום יאוש"ר, וכתב הקצוה"ח דהיינו משום דהרא"ש ס"ל כרמב"ן, ואזיל לשיטתו דל"מ ש"ר ואח"כ יאוש, **אבל הרמ' והמ"מ** למדו שמקודשת מדאורייתא משום שקנתה ביאוש וש"ר ומוגדר שהבעל קידש משלו, ואזלו לשיטתם דמהני שינוי רשות ואח"כ יאוש, **והנה הר"ן בקדושין** (נו:) כתב דיש ללמוד מהא שאם קידשה בגזל מקודשת, דכן הוא אם קידשה בחליפי איסור הנאה האסורין לבעל ומותרים לאשה דמקודשת, **וכתבו הגרע"א והאבנ"מ** דהר"ן סבר כהרמב"ן ולכך אין כאן נתינת מעות שלו, ומ"מ נקט שהיא מקודשת מדאורייתא דהעיקר שהאשה זכתה מחמתו, **ויש להתבונן** שאם ענין יאוש"ר אינו אלא בהיתרא אתא לידיה היכן יש כאן הקנאה מחמתו הרי האשה זוכה מצד עצמה. (וכה"ק הגרש"ר בזכרו"ש סי' נח)

**ג. וכבר תמהו האחרונים** [קוב"ש אות טו, אמרי משה סימן לב סקמ"א, חזו"א סימן טז, אות ד, זכרון שמואל סימן נח] עכ"ד הקצוה"ח, **דעמש"כ בדעת הרמב"ן** דאין כאן קנין מצד הגזלן, דהלוקח זוכה מצד עצמו דבהיתרא אתא לידיה, ואם הקדיש הגזלן אינה מוקדשת, **וקשה שהרמב"ן עצמו** במלחמות (קיד:) כתב שחל ההקדש, **ועו"ק מהא דאיתא ברי"פ** הגוזל ומאכיל (קיא:) דלמ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח, היורש ל"ק ביאוש"ר, והא בהיתרא אתא לידיה, **והחזו"א הקשה מהא דאיתא לקמן** (ע:) שהגזלן מצי למכור את הגזלה בקנין חליפין שהוא קנין ממקנה דדוקא, **וגם** דאם הקנין מצד הקונה מהו מה דאמרי' לקמן סח. דאהנו מעשיו, **והגרע"א** (בקושיות עצומות, ובחידושים סט. תוד"ה כל) הקשה מהלשון יאוש"ר דמשמע שהרשות הוא הקנין, **ועוד יל"ע בעיקר מש"כ הקצוה"ח** דלברי הרמב"ן ל"מ שינוי רשות ואח"כ יאוש משום דבאיסורא אתא לידיה והרי הקצוה"ח עצמו ס"ל (סי' לד) דהגונב מן הגנב לא עביד איסור כלל ולית ליה חיוב.

**ד. ובמש"כ הקצוה"ח בדעת הרמב"ם והרשב"א** דענין יאוש"ר הוא קנין של צירוף היאוש עם הש"ר, **כבר תמהו שהרשב"א עצמו** בשו"ת (ח"א סי' תתסח) כתב להטעם דבהיתרא אתא לידיה, **ואכן באמת קשה** אמאי לא מהני הך טעמא בלחוד, **ועוד קשה שהרשב"א** עצמו בשו"ת כתב דל"מ שינוי רשות ואח"כ יאוש,  **ועו"ק שהרשב"א בקידושין** (נו:) כתב כדברי הר"ן להוכיח מקדשה בגזל אחר יאוש, למקדש בחליפי איסורי הנאה.  **וגם עיקר דברי הקצוה"ח** דהקנין חל בצירוף שינוי רשות שהוא שינוי קטן עם יאוש, דלכאורה כל חלק פועל בענין אחר ומה שייך מושג של צירוף, ועיין.  **ובעיקר תמוה** דמה שייך כאן מושג של באין כאחד **והרי נודעו דברי הקצוה"ח** (סי' ר' סק"ה ובאבנ"מ סי' קל"ט סקי"ג) **וההפלאה** (כתובות פו:) דיסוד הך כללא דווקא בגט דסגי בו בנתינה בעלמא משא"כ לגבי שטר דשדה דאין יכול להניח את השטר על השדה הנמכרת, ובי' האמרי משה (סי' כ"ה אות ו') די"ל דשאני קנין שטר דשדה דמה שהשטר קנוי לו רגע אחד הוא המחיל את הקנין בקרקע ולא שייך על ענין זה באים כאחד, ומעתה קשה לגבי יאוש"ר דלכאורה אין כאן סיבת התחלה שהרי הגזלן אינו יכול לקנות עד שיחול השינוי רשות וא"כ איך הוא מתחיל להקנות**.**

**ה. ובאחרונים כתבו עוד** כמה דרכים בבי' הך כללא דיאוש"ר ומה דהגזלן יכול להקדיש – **יעוין בקוב"ש** אות טז, דכבר מעיקרא הגזלן קונה לזמן שיופקע חובת ההשבה, **והגרש"ר בזכרון שמואל** (סי' נח) כתב שהגזלן מוכר את הקניני גזלה, ולולא היאוש הלוקח היה מתחייב בהשבה מחמת עצם הקניני גזלה, ע"ש, ויש להתבונן האם לדרכים אלו מתאים הלשון באים כאחד, **וע"ע באמרי משה** סימן לב אות מא, **ובחזו"א** סימן יז, אות יז, **וע"ע בתורי"ד לקמן קיא:** דיליף לה מקרא עש"ה.

**חידושי הרשב"א מסכת גיטין דף נה עמוד ב**  ואי קשיא לך אי יאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה, י"ל כיון דשנוי השם א"נ שנוי רשות קנו הקדשו וקנייתו באין כאחד.

**שות הרשב"א ח"א סימן תתקסח**  "...והדין נותן שהרי כשבא ליד זה בהתר בא לידו והוה ליה לדידיה כמציאה דאתיא בהתירא לידי דמוצא .... וכולהו אמ' אי הכי סבירא להו והדין נותן דלשני זה הויא כעין אבדה כדאמרן ... כיון דלא קנה אפי' נתיאשו הבעלים היכי מצי מקדיש. הרי כאן איש כי יקדיש את ביתו קדש וכדאמר ר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש. דמאי שנא נתיאשו מלא נתיאשו כאן וכאן לא קנה וכי אקדיש שאינו שלו אקדיש יש לומר קנייתו והקדשו באין לו כאחד ויאוש כדי הוא דלא קני הא עם שנוי רשות או עם שנוי השם קונה... עוד י"ל בשטעו ונתנו לו חמור אחר וסבורין דשלו נתנו לו. ובכי האי גונא לאו שנוי רשותא הוא. דלא הוי שנוי רשות אלא כשנתנו לו מדעת הא בטעות הוה ליה כמי שנטל מרשות גזלן שלא מדעת גזלן דאינו קרוי שינוי רשות וכדמוכח בפרק מרובה (דף ס"ז ב'). א"נ נתנו לו בחליפי שלו כל שנתנו לו בעל כרחו לא שנוי רשות הוא ואף על פי שנתיאשו לאחר שבא ליד זה..."

**חידושי הרשב"א מסכת בבא קמא דף קיא עמוד ב**

אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה. דכיון דלא נתייאשו הבעלים כמאן דמנח ברשותי' דמרי' דמי ול"ש אכלו השני מדעת עצמו ל"ש האכילו הגזלן. ותדע לך וכו' ועוד דאי בשאכלה השני מעצמו מאי שנא לפני יאוש אפילו לאחר יאוש נמי, דהא משמע דרב חסדא אית ליה יאוש כדי לא קני וכל שנטלה השני מעצמו ואכלה לאו היינו שינוי רשות דאין שינוי רשות אלא בשינוי רשות הבא מדעת הגזלן שמכרה או נתנה לאחר או שהורישה למ"ד רשות יורש כרשות לוקח, הא כשנטלה אחר שלא מדעתו אין זה שנוי רשות כמו שאין רשות הגזלן שלקחה מבית בעלים קרויה שינוי רשות לקנותה ביאוש ובאותו שינוי רשות אפילו למ"ד דשינוי רשות ויאוש קני כיאוש ושינוי רשות, כן נ"ל וכ"נ מדברי הראב"ד ז"ל,

**חידושי הרשב"א מסכת קידושין דף נו עמוד ב**

**![](data:image/x-emf;base64...)**מכרן וקדש בדמיהן מקודשת. רש"י ז"ל פי' בפ"ק דחולין ובר"פ בתרא דע"ז דכי אמרינן דאין איסורי הנאה כגון אלו או חמץ בפסח תופסין דמיהן ודמיהן מותרין, לא אמרו למוכר עצמו דא"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ותניא בתוספתא האוכל תרומת חמץ בפסח פטור אפילו מדמי עצים, ודמי ערלה נמי ביד המוכר כערלה דמו, ובמקדש בדמיהן מקודשת משום דלגבי דידה שרו דלאו דמי ערלה הן בידה, וכיון דמותרת ליהנות מהן וקנאתן היא מחמתו אף היא מקודשת לו, הא למה הדבר דומה למקדש בגזל דאחרים למאן דאית ליה סתם גזלה יאוש בעלים היא דאע"ג דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו אפילו הכי כי נתנו לה מקודשת, לפי שקנאתו היא בנתינתו דהוה ליה בידה יאוש ושינוי רשות והכא נמי הרי קנאתו היא בנתינתו והנאה הבאה לה מחמתו היא,

![](data:image/x-emf;base64...)

![](data:image/png;base64...)

![](data:image/x-emf;base64...)

![](data:image/png;base64...)

![](data:image/png;base64...)

**תלמידי רבינו פרץ – דף סח.** ולא תימא משום דבעי יאוש ושינוי רשות. פירש ר"י ולא תימא משום דבעי יאוש דודאי לא בעינן תרווייהו וכל ענין הקנין לא הוי אלא משום יאוש לחודיה ואם איתא דבעינן תרווייהו הכא לא מהני כיון דהיאוש בא אחר שינוי רשות דטעמא מאי אהני בעלמא שינוי רשות עם יאוש משום דבהיתרא אתא לידיה דומיא דמכירה כיון שהיאוש קדם לשינוי רשות אבל כאן שקדם השינוי רשות ליאוש ובא לידיה באיסורא הלכך לא מהני שינוי רשות לקנות. ותדע דכל עיקר הקנין דשינוי בהדי יאוש משום דבהיתרא אתא לידיה הוא דאם לא כן וכי גנב וגזלן נמי איכא שינוי רשות אלא שמע מינה כדפירשתי.

**חידושי הריטב"א מסכת קידושין דף נב עמוד ב** אתא ההוא גברא חטף זוזא מחבריה שדא לה וכו' לית דחש לה לדרבי שמעון דאמר סתם גזלה יאוש בעלים הוא. וכי תימא וכיון דקיימא לן דיאוש כדי לא קני כי איכא יאוש בעלים מאי הוי, הא לא קשיא דכיון דאיכא יאוש ברשות גזלן ושינוי רשות ברשותא דידה קנייה ביאוש ושינוי רשות, דכיון דאיהי קניתיה אף הוא קנה אותה, אף על פי שהוא לא קנה דינר זה בעוד שהיה ברשותו, וכיוצא בו בהקדש כגון שגזל ונתייאשו הבעלים והקדישו קדוש וקנייה הקדש בייאוש ושינוי רשות, והוה מתכשר לקרבן דיליה אי לאו משום דאיכא מצוה הבאה בעבירה כיון שסייע ההקדש בקניינו,

**הר"ן על הרי"ף מסכת קידושין דף נו:**

מכרן וקדש בדמיהן מקודשת. לפי שאין הדמים נתפסין באיסור כדיליף בגמרא. וכתב רש"י ז"ל בפרק קמא דחולין (דף ד ב) דכי אמרי' דדמי איסורי הנאה שאין תופסין דמיהן מותרין ה"מ לאחרים אבל למוכר עצמו אסורין דא"כ מצינו דמים לחמץ בפסח ותניא בתוספתא האוכל תרומת חמץ בפסח פטור אפי' מדמי עצים ולדבריו היינו טעמא דמקודשת אף על פי שהיו הדמים אסורין למקדש משום דכיון שהיא מותרת ליהנות בהן וקנאתן מחמתו מקודשת דומיא דמקדש בגזל דאחרים למאן דאית ליה סתם גזלה יאוש בעלים היא דאף על גב דיאוש כדי לא קני וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו אפ"ה כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת והכא נמי הנאה הבאה לה מחמתו היא

**תוספות רי"ד מסכת בבא קמא דף קיא עמוד ב**

ולוקח גופי' דקני לי' בייאוש ושינוי רשות מנא לן תינח שינוי מעשה כדאמרן בר"פ מרוב'. ואם לאו דמים בעלמא משלם. אבל שינוי רשות מנ"ל דקני. ויש לומר מאשר גזל ילפי' לי' מי שגזל מצוה להשיב ולא לוקח שלא גזל וה"ד אי לפני ייאוש כל היכא דקיימא ברשותא דמר' קיימא ואיהו גופי' הוה גזלן. א"ו כגון שקנה לאחר ייאוש דקני לי' בייאוש ושינוי רשות:

**רבי עקיבא איגר מסכת בבא קמא דף סט עמוד א**

תד"ה כל שלקטו, כדאמרי' בהגוזל בתרא. ק' לי וכו' ובאמת ק' לי דביאוש וש"ר משמע דהיינו דרשות הוא ענין קנין, והלא בלא"ה קנה השני שבא לידו אחר יאוש ולקני מכח יאוש לחודי', דהא דש"ר ואח"כ יאוש לא קנה זהו ניחא דהוי לגבי השני באיסורא אתא לידו ולא מהני אח"כ היאוש, אבל ביאוש ואח"כ ש"ר למאי צריכין לקנין דשינוי רשות, ועי' ברמב"ן במלחמות ר"פ הגוזל ומאכיל וצ"ע.

**חידושי רבי עקיבא איגר גיטין נה:**

ונראה לפמ"ש הרא"ש פ"ז דבב"ק דקיי"ל כרבה דיאוש כדי קנה מדרבנן ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט מדבריהם. והקשה רש"ל ביש"ש אף אם יאוש לא קני. מ"מ כיון דנתן לה קנתה מדין יאוש ושינוי רשות ואפילו מדאורייתא מקודשת. וכתב עלה ואין סברא לומר דמ"מ לא הגיע לה משלו כלום. דקודם שנתן לה לא היה שלו. והיא לא קנתה עד אחר שבא לידה. ולא היה שלו מעולם. ז"א כיון דהיא קנתה קנה אותה הבעל במסירתו לידה דנעשה ג"כ שלו במה שמסר לידה. דאל"כ וטבחו ומכרו דלחד מ"ד דוקא אחר יאוש אבל לפני יאוש לא מקרי מכרו דלא אהני מעשיו. הא עדיין יקשה כיון דקרא מיירי אחר יאוש והיינו יאוש ל"ק. אלא דאהני מעשיו דמכירה קיימת מדין יאוש ושינוי רשות. מ"מ היאך מקרי ומכרו הא הוא לא מכר כלום דלא היה שלו מעולם ולוקח יכול לשחק לו שלא לשלם לו דמי מכירה. בשלמא אידך מ"ד וכדקיי"ל דקרא מיירי ג"כ לפני יאוש. אף דבודאי אין הלוקח צריך לשלם להמוכר מעותיו. היינו דלהך מ"ד ממילא לית ביה ענין מכירה. אלא דגזה"כ הוא מאחר ששנה בחטא. אבל למ"ד דקרא מיירי אחר יאוש דמכרו היינו מכירה ממש. איך מקרי שם מכירה עליו הא לא היה שלו מעולם. אלא דע"כ דבאותו מעשה של שינוי רשות קונה הגזלן וממנו נקנה ללוקח. א"כ מקודשת מדאורייתא. עיין שפיר ביאור הדברים אף דקיי"ל דקרא ג"כ לפני יאוש. מ"מ כיון דלאידך מ"ד מוכח היסוד דבקנין ושינוי רשות קונה הגזלן. דבזה לא מצינו חולק. ראוי לפסוק כן.

ולענ"ד דמה שכתב מהרש"ל בהחלט דגם הגנב קנה אותו. אינו מבורר. [אב"ה ע' בתוס' ר"פ לולב הגזול. וברמב"ן פ' מרובה דטמא דיאוש ושינוי רשות היינו משום דבהיתירא אתי לידי' והקנין אינו אלא ביאוש. ומש"ה שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני. א"כ לעולם אין הגזלן קונה. כיון די"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידי'. וא"כ אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל. אבל הרמב"ם סבר אפילו שינוי רשות קודם יאוש מהני דשינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש. וע' רשב"א בחידושיו פ' מרובה בהא דאמרו גנב וגזלן הקדישן הקדש משום שינוי השם. והקשה דאיך יכול הגזלן להקדישו כיון דאינו שלו. וכתב משום דהקדישו וקנייתו באין כאחד. וע' מ"ש לקמן לתרץ דברי הרמב"ם. וע' בקצה"ח (סי' שס"ב ס"ג) דכתב בנתן הגזילה לאחר יאוש במתנה לקטן אם קונה הקטן אותו ביאוש וש"ר. ומשום דקטן אינו קונה מה"ת אלא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו. זה תלי' בדעת רבוואתא הנ"ל דלשיטת התוספות והרא"ש ורמב"ן לא מקרי דעת אחרת מקנה אותו. כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו בש"ר משום דבהיתירא אתי לידי'. וקטן באבידה אין לו זכי' מה"ת רק מפני דרכי שלום. אבל לשיטת הרמב"ם דקנין שינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש. א"כ בשעה שמוכרו או נותנו. הו"ל דעת אחרת מקנה אותו. וכמ"ש הרשב"א הנזכר לעיל. וע' תוס' ב"ק (דף ס"ט) ד"ה כל שלקטו עניים ע"ש. מ"מ אסור להחזיק בו מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור מהנגזל ע"ש. עוד הוסיף הרב בעל קצה"ח בדבריו שם לפי שיטת הרא"ש והרמב"ן הנ"ל. וז"ל ואפי' לדעת הנ"י פ"ק דמציעא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה. וכן דעת רש"י שם (דף י"ב). יאוש אינו מטעם הפקר. כמ"ש תוס' במרובה. ואפי' לדעת רש"י בפ' השולח דס"ל מטעם הפקר, מ"מ אינו הפקר מדעת. אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר. אבל אין בו משום הפקר מדעת. וכיון דלא קני מדאורייתא א"כ מדרבנן נמי ל"ק. דמציאת חש"ו אינו אלא משום דרכי שלום דלא ליתי לאנצויי. והכא אם הקטן אינו זוכה הרי הוא של הבעלים ולא אתי לאנצויי' ע"כ. וע' ר"פ הגוזל קמא בגוזל ומאכיל את בניו וע"ש בבניו הקטני'. ובתוס' שם] דהרמב"ן והר"ן כתבו בהיפוך ספ"ב דקידושין דלרש"י ריש חולין דחליפי איסורי הנאה אסור למחליף. הא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת. היינו כיון דהיא מותרת ליהנות מחליפין וקנאה אותו מחמתו מקודשת. דומי' דמקדש בגזל אחר יאוש דמקודשת אף דיאוש ל"ק וכ"ז שהוא בידו אין קנוי לו. אעפ"כ כיון דקנאתו מחמתו מקודשת עכ"ל. הרי מפורש אף דאין קנוי לו רק הוא בגרמא דיליה מחמתו מקודשת. וגם דעת הרמב"ן במלחמות פרק הגוזל בסוגיא דעורות של בעה"ב שכתב שם דודאי אחר יאוש חל ההקדש מדאורייתא דהוי יאוש ושינוי רשות. והא דאמר מנין שיאוש אינו קונה. שנאמר והבאתם את הגזול כו'. הכי פירושה דודאי גבוה קני. אבל כיון דגזלן ל"ק וכיון שאין לו בעלים האיך יקריב הא המקדיש ל"ק מעולם. או כלך לדרך זו דודאי גבוה קני. אבל הקרבן פסול משום מה"ב. עוד כתב ברפ"ג דסוכה במלחמות וז"ל דומי' דפסח אמאי הא קני גבוה ביאוש ושינוי רשות. נהי נמי דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר אלא דלא עלו לבעלים לשם חובה. אלא דע"כ משום מה"ב. הרי שני עדים נאמנים הרמב"ן והר"ן דגנב ל"ק.

אמנם מצינו ג"כ תנא דמסייע הריטב"א פ"ב דקידושין דהא דאמרי' לית חש להא דר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים. כתב דמהא משמע דאחר יאוש מקודשת. והיינו דהוי יאוש ושינוי רשות. וע"כ דגם הוא קנה הגזילה במה שמסרה לידה עכ"ל. הנה רבותינו אלו חלוקי' בתרתי. א' דהרמב"ן ור"ן ס"ל דגנב ל"ק כלל רק הלוקח קנהו ביאוש וש"ר. והריטב"א ס"ל דגם הגנב קנהו אח"כ. ב'. דהרמב"ן והר"ן ס"ל אף היכא דל"ק הגנב מקודשת. והריטב"א ס"ל דאלו לא היה קונה מקדש לא היתה מקודשת.

מעתה דברי הרא"ש מיושבים די"ל דס"ל בזה כהרמב"ן ור"ן דביאוש וש"ר ל"ק הגנב מעולם. ובזה ס"ל כריטב"א דהיכא דל"ק למקדש אינה מקודשת. ולזה הוצרך הרא"ש לדון עלה מכח דהלכה כרבא דיאוש לחוד קני מדרבנן מקודשת מדרבנן. וההיא סוגיא דקידושין (דף נ"ב ע"ב) לית חש להא דר"ש אף דמרא דשמעתא רבא. ומשמע בכל דוכתא דרבא ס"ל דיאוש לחוד ל"ק כלל. כמו שהוכיחו תוס' (ב"ק דף ס"ז ע"ב ד"ה רבא) י"ל בפשוטו כיון דהתם חטף בפניה. י"ל דבידעה שהיא גזולה הוי כאומרת למקדש בההיא הנאה דמכחו בא לידה. וכההיא דמקדש בטבעת שאולה דאם מודיע לה הוי כמפרש שמקדש בהנאת קישוט. ודברי הרא"ש והנ"י דלא ידעה שהוא גזלה דדעתה היה על החפץ עצמו בזה אינה מקודשת רק מדין יאוש וקנה מדרבנן. ובזה מיושב לי היטב.

**קובץ שעורים בבא קמא אות טו**

טו) [דף סו ע"א] והנה למ"ד יאוש לא קני, אבל יאוש ושינוי רשות מהני, והטעם כתב במלחמות להרמב"ן, משום דלגבי לוקח בהיתירא אתי לידי', וכתב בקצה"ח, דלטעם זה הלוקח קונה מצד עצמו ולא מפני הקנאת הגזלן, ואם ימכור הגזלן לקטן לא יקנה דלא הוי דעת אחרת מקנה, וכן פירש לשיטה זו הגרעק"א בליקוטים בסוף ספרו דרוש וחידוש, ולפי"ז אם הקדיש הגזלן, לא מהני ההקדש רק מטעם שינוי השם, ולא משום שינוי רשות, דאמירת הגזלן לגבוה לא מהני, אבל בתוס' והרמב"ן כתבו, דמהני הקדשו משום שינוי רשות, ועוד קשה, ממ"ש בשו"ת הרשב"א סי' תתקס"ח דאין הלוקח יכול לקנות אלא מדעת הגזלן, ולפי פירושם דלגבי הלוקח הוי כאבידה לאחר יאוש שנקנית לכל המוצאה, למה צריך דעת הגזלן, וכתב בקצה"ח לתרץ, לפי דברי תוס' דף ס"ט שאסור לכל אדם לזכות בה, מפני הגזלן שצריך לה לקיים מצות השבה, אבל א"כ אין זו טענה מצד הגזלן לעכב חלות הקנין, אלא שיוכל לטעון שגורם לו הפסד והיא תביעת תשלומי היזק, ועוד דלמ"ד בחיוב דו"ה דבעי אהנו מעשיו במכירה, ואין הגנב חייב בדו"ה, אלא במוכר לאחר יאוש דנקנית ללוקח בשנוי רשות, ואי נימא דהלוקח קונה, מעצמו ולא מכח הקנאת הגנב, אין זו מכירה כלל אלא מגביה מציאה לאחר יאוש, אלא ע"כ דחלות הקנין הוא ע"י הקנאת הגנב, וראיה זו הביא בים של שלמה, והגרעק"א הביא ראיה לפירושו, מדברי הר"ן ספ"ק דקידושין, גבי מכרן וקידש בדמיהן מקודשת, דאף שהדמים אסורין למקדש, מ"מ כיון דמותר לה והיא קנתה מחמתו מקודשת, והביא הר"ן דוגמא לזה, ממקדש בגזל לאחר יאוש דמקודשת, אף על גב דיאוש כדי לא קני, וכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו, אפילו הכי כיון שקנאתו היא בנתינתו מקודשת, והכא נמי הנאה הבאה לה מחמתו היא, ופירש הגרעק"א כוונת הר"ן, שהיא קונה מעצמה, ולא מכח הקנאתו וכן בדמי איסוה"נ, ותימה, איך תתקדש כיון שלא נתן לה כלום, ומ"ש ממקדשה בכסף היכא דאפקעינהו רבנן לקידושין ע"י הפקר בי"ד דאינה מקודשת, מפני שזכתה מהפקר ולא משלו וה"נ זכתה במציאה לאחר יאוש, וכן המקדש בחלקו אינה מקודשת - קידושין נ"ב - משום דהוי ממון גבוה ואין לו כוח הקנאה, אלא ע"כ דבגזל לאחר יאוש חלות הקנין הוא מכח הגזלן וכן בדמי איסוה"נ, כיון דמותר לה מהניא הקנאתו, כמ"ש תוס' פ' אלו נערות ל"ג במוכר שור הנסקל לעכו"ם, אלא דסד"א דאף שהיא קונה מחמתו, כיון דלגבי דידי' הוא עפרא בעלמא ואין לו בו דין ממון, לא תתקדש גם ע"י הקנאתו ע"ז הביא הר"ן, מגזלן לאחר יאוש דמקודשת, כיון שקנתה מחמת הקנאתו, אף דכל זמן שהוא בידו אינו קנוי לו, ועוד דבר"פ הגוזל ומאכיל, פליגי אי רשות יורש כרשות לוקח דמי, וטעמא דמ"ד דלא כרשות לוקח, פרשב"ם ב"ב מ"ד משום דברא כרעא דאבוה ואין זה שינוי רשות, ואי נימא דקנינו של הלוקח אינו מכח הקנאת הגזלן, אלא דקונה מציאה בהגבהתו, א"כ לא שייך בה דין ירושה כלל, דאין כח להגזלן להוריש כמו שאין לו כח להקנות, ובנו של הגזלן קונה מעצמו בהגבהתו, איך שייך בזה לומר ברא כרעא דאבוה, אלא ודאי דהיורש זוכה ממילא מטעם ירושה, למ"ד דרשות יורש כרשות לוקח ואידך מ"ד ס"ל, דירושה לא מיקריא רשות אחרת, ומזה נסתר ג"כ מ"ש בקצה"ח לפרש, לדעת הרמב"ם, דשינוי רשות הוא קנין להגזלן, וזכייתו והקנאתו באין כאחד, דבירושה לא שייך לומר שתועיל לקנות להגזלן דאין קנין למת.

טז) [דף סו ע"א] והנה מכל המבואר מוכרח, דיש להגזלן כח למכור ולהוריש ולהקדיש באמירתו, אמנם צריך ביאור, כיון דיאוש כדי לא קני, מה כחו של הגזלן להקנות, ובירורן של דברים לפי הנ"ל דמיד בשעת הגזילה נקנית לו לאחר שיהא נפקע חיוב השבה, והזכות הזה שיש לו בהגזילה יכול למכור ולהוריש, ומאחר דשינוי רשות מפקיע חיוב השבה כמו שינוי מעשה, ממילא חל הקנאתו דלענין זה הוא בעלים משעת הגזילה, וע"כ צריך לדעת הגזלן והקנאתו, ומ"ש הראשונים הטעם, משום דבהיתירא אתי לידיה דלוקח, היינו כדי שלא תהא מניעה מצד הגזלן דעדיין היא שלו, ולא סגי בהקנאת הגזלן לחודיא, כמו דלא מהני במוכר קודם יאוש, ואין אומרים כיון דע"י השנוי רשות יהא נפקע חיוב השבה, תועיל ההקנאה מצד הגזלן גרידא, אלא כיון דעכשיו עדיין היא של הנגזל הוא מעכב לחלות המכירה, ומ"ש אחר יאוש מקודם יאוש אי יאוש כדי לא קני ולזה כתבו הטעם, דמצד הנגזל ליכא עיכובא לאחר יאוש, ומ"מ בהא לחודא לא סגי, דאכתי העיכוב מצד הגזלן, דגם הוא בעלים על החפץ, וע"כ א"א ללוקח לקנות שלא מדעת הגזלן.

**אמרי משה סימן לב אות מא**

...לענ"ד תמוהים הדברים לאמר דביאוש וש"ר קונה מעצמו כזוכה מיאוש דאבדה דא"כ למה הוצרך בכ"ד לומר דקונה ביאוש וש"ר, ולמה הוצרך להש"ר, וגם איך אמרינן קיא: וב"ב מה דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ולמה לא יוכל היורש לזכות מעצמו כאיש אחר משום דבהיתרא בא לידי' ועיין נתיבות סימן שנג, וגם קשה לפי"ז מגנב והקדיש איך חל ההקדש דע"כ נעשה מכח המקדיש, וע"כ צריך לומר כמש"כ הרשב"א הנ"ל הקדשו וקניתו באים כאחד, ומוכח דגם הראשון קנה בהצטרפות, ואולי היה אפש"ל דלא איירי שהקדיש בפה רק איירי דהגנב עשה קנין לזכות בעד הקדש או דקאי בד"א שלו וכו' ובים של שלמה הביא ראיה דהגזלן קונה ביאוש וש"ר מדאמרי' סח במכירה דאהנו מעשיו, ואי אמרינן דהלוקח זוכה בעצמו אין זה מכירה רק מתנה כדפריך דף ע וכיון דתבע ליה בדינא ל"א זיל שלים לאו מכירה, ע"ש, ולענ"ד מוכח גם כן מהא דאמרי' שם באומר לו עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי גנבותיך, וע"ש בתוס' דהקנין הוא חליפין, וקנין חליפין הוא מצד המוכר, ומוכח ע"כ דהגנב קונה, ואולם יש לדחות דהתם קאי אי חיובא דמכירה גם לפני יאוש ולדידיה דיינינן אילו לא הוי החפץ גנוב היה מכירה וכו' והנה גם הרמב"ן הנ"ל אע"ג דכתב דביאוש וש"ר קונה משום דבהיתרא בא לידיה בכ"ז כתב בסוף דקונה ביאוש וש"ר בהצטרפות וחזינן דמשום דבהיתרא לחוד לא סגי דליקני אם לא שקונה על ידי הראשון והראשון קנה בהצטרפות,

ועכצ"ל דכל דאיכא חיוב השבה על הראשון לא מצי השני לזכות דלא דמי ליאוש דאבדה דליכא חיוב השבה לשום אדם, וכל דליכא חיוב השבה לשום אדם והוא אבוד מהבעלים אבידה כזו התירה התורה ואין בה איסור גזל, (ומה"ט נראה וכו') אבל בגזל גם אחר יאוש כיון דיש חיוב השבה על הראשון לא הוי מצי השני לזכות משום חיוב השבה דראשון, ולכן צריכים להצטרפות הש"ר שיסתלק חיוב השבה מהראשון ואז יוכל השני לזכות, ובהיתרא בא לידיה, ובש"ר ואח"כ יאוש ל"ק משום דבאיסורא בא ליד השני דגם השני נעשה גזלן, ויאוש שאחר כך לא מהני כמש"כ הרמב"ן דל"מ יאוש היכא דבאיסורא בא לידי', ודוקא יאוש ואח"כ ש"ר דהשני מצד עצמו יוכל לזכות דליכא איסור גזלה לאח"י, וע"כ אמרי' דזוכה גם הראשון ע"י הצטרפות דלולא דנסתלק חיוב השבה מהראשון גם השני לא הי' אפשר לזכות משום חיוב השבה של הראשון כנ"ל משא"כ בש"ר ואח"כ יאוש דהשני מצד עצמו א"א לזכות דבאיסור גזלה בא לידי' אי נימא דלא כהקצוה"ח דגם השני עובר בלא תגזול, וגם להקצות אפ"ל דמקרי באיסורא בא לידי' דמחויב להשיב להבעלים וכו'

**זכרון שמואל סימן נח אות ד**

... עוד צריך ביאור בדברי הרמב"ן הא כיון דס"ל דכל היכא דבאיסורא אתא לידיה היאוש אינו כלום ולא מהני אפילו להצטרף בהדי שינוי הרשות ועל כורחך הא דבלוקח קני בשינוי רשות אינו קנין לגזלן אלא ללוקח, וצ"ב איזה שייכות יש ללוקח לחפץ הא אפ' דין גזלן אין לו על החפץ כל שקנה אחר יאוש ואיך קנה בשינוי, ובע"כ צ"ל בדברי הרמב"ן דכמו דיש דין ירושה בקניני גזילה וכדמוכח מהא דאיתא בשו"ע סי' שנג דנשתנה ברשות היורשים קנו היורשים בשינוי, הה"נ יש דין מכירה על קניני גזלה וקנה הלוקח קניני גזילה ולהכי הוא דקני בשינוי רשות ומועיל לאיצטרופי בהדי יאוש כיון דבהיתרא אתי לידיה, ובזה יש לפרש עצם גדר שינוי רשות דלכאורה קשה הא הגזלן אין יכול למכור ואיזה שינוי רשות יש כאן, ודוחק לומר דשינוי הרשות בפועל יש לו דין שינוי רשות, ועוד דהתינח בשמשך הלוקח אבל הקנה לו בקנין סודר מאי איכא למימר, ומשמע דקני אפי' טרם שהגיע לרשותו, וזה ודאי ק' לומר, דכיון דאילו היה שלו היה נקנה ללוקח, זה גופא כבר משוי לשינוי רשות,

ובע"כ היה צ"ל כמש"כ הרשב"א לגבי הקדש דקני בשינוי השם דהיינו דהקדשו וקנייתו באין כאחד, והכי נמי בשינוי רשות מכירתו וקנינו באין כאחד, ואף שדבר זה אינו מובן דאיך יתכןן לומר דיש כאן הקדש בעלים או מכירת בעלים, והא להיפך הקנין צריך לבוא בתולדה מחלות ההקדש והמכירה ובשלמא ברשב"א היה אפשר לדחוק דהשינוי השם בא מעצם מעשה ההקדש דתו קרו לי' אינשי הקדש אבל לא מחלות ההקדש עפ"י דין ומטעם באין כאחת לא צריך הקדש מחדש אבל בשינוי רשות אינו מובן, (אולי גם שינוי רשות הוא מה שנחשב אצל אינשי כשינוי רשות) אבל בהכרח היה צריך לומר כן, וכמש"כ בקצוה"ח לגבי קידושין דזכיית המקדש והקידושין באין כאחד, אולם לפי הנ"ל אתי שפיר ברוחא דכיון דיש מכירה בקניני גזילה זהו דחשיב שינוי רשות, מה שקניני הגזילה עברו לרשות הלוקח.

**![](data:image/png;base64...)חזון איש סימן טז אות ד**

**![](data:image/png;base64...)חזון איש סימן יז אות יז**