דשלב_ל - רשימות
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / קנינים

אדר ב' תשע"א

א] בד' התוס' יבמות דע"ז. וכתובות ד"ז: מבו' דיל"פ דטעמא דשמואל דמזכה לעובר קנה, הוא משום דאדם מקנה לדשלב"ל, והגרע"א בכו"ח תנינא סימן ד' תמה ע"ז, שהרי לשמואל בע"כ דמצי זכי השתא, וכדחזינן ביבמות דס"ז. דלדידי' הוא יורש בעודו עובר, וא"כ מה ענין זה לדשלב"ל.

והנה אמנם יש מקום לדון דכל הא דס"ל לשמואל דקנה הוא רק בשאמר לכשתלד, ואך דמ"מ מייתינן מינה בגמ' דעובר יורש עכשיו, דאל"כ גם ל"ה זוכה כשאמר לכשתלד, דהי' זה כדשלב"ל, וכאשר כן מ' מד' הרמב"ן ב"ב דע"ט:, אך זה דלא כמש"כ הרמב"ן שהביא הרא"ש יבמות דס"ז. דאף לר"ה אין עובר זוכה בירושה, וכ"ה גם בתו"ד הרמב"ן ב"ב דקמ"ב., וצ"ע בזה, אך אכתי לא נתישבו בזה ד' התוס', דא"כ מה הקשו מהא דשמואל ס"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל, הרי בע"כ דעובר שאני.

ומצינו כן גם בד' הרשב"א בקידושין דס"ב:, ז"ל, ורב ששת נמי משמע דס"ל איפכא דבמזכה לעובר קאמר דבין אמר לכשתלד ובין לא אמר קנה ובדשלב"ל כרבנן ס"ל, עכ"ל, והנה הרי רב ששת ס"ל דהמזכה לעובר זכי בעודו עובר, וא"כ מה ענין זה להא דס"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל, ומד' הרשב"א נ' להדיא דמודה רב ששת דא"א לקדש עובר, ולא פליג אלא במזכה לעובר דס"ל דאדם מקנה לדשלב"ל, ובע"כ דה"ז תלוי הא בהא, וכמבו' בד' התוס'.

והנה הגרע"א כתב להוכיח עוד מד' הראשונים דתלי זב"ז, וזה ממשה"ק הראשונים ב"ב דקמ"א:, דאם לר"מ מזכה לעובר קנה, א"כ תיקשי דרב הונא אדרב הונא, והנה הרי ההוא עובדא דנכסי להאי דמעברת לא איירי בשאמר לכשתלד, שהרי פרכינן בגמ' ולימא לי' באמר לכשתלד, ומשני רב הונא לטעמי' דאמר אף לכשתלד לא קנה דאמר רב הונא וכו', והרי דמההיא דנכסי להאי דמעברת לא שמעינן דאית לי' לרב הונא דאף לכשתלד לא קנה, וא"כ מאי כתבו הראשונים דתיקשי דרב הונא אדרב הונא, הרי הגם דס"ל לרב הונא כר"מ, אי"ז טעם אלא שיחול לכשתלד, ולא בעודו עובר, ובע"כ מד' הראשונים דתלי הא בהא.

והנה באמת כ"ה משמעות הגמ', דמעיקרא פריך דלימא לי' ר"מ היא, ובסוף פריך ולימא לי' דאמר לכשתלד, והרי דלר"מ מהני אף בדלא אמר לכשתלד, אך בד' הגרע"א שם בתחילת דבריו מבו' שפירש בזה, דמעיקרא איירי בדלא אמר לכשתלד אלא אם ילדה, והגם דגם בזה חייל רק כשילדה, מ"מ ליכא בזה למעלת לכשתלד, דרק כשאמר לכשתלד מהני דבכה"ג הוי כל מעשה הזכי' כשתלד, עיי"ש, וצ"ב, וע"כ כתב הגרע"א שם, דלמש"כ הר"ן דהא דלימא לי' כשאמר לכשתלד, הוא משום דאם ילדה הוא לכשתלד, לא א"ש, וכנראה דמזה הי' מקור ד' הראשונים דפשיטא להו דתלי זב"ז.

אמנם מד' התוס' דקל"א. שהק' ע"ד רשב"ם שם, ממש"א דלר"מ נמי ל"מ, הגם דהתם אמר אם ילדה, מבו' דס"ל דגם כד פריך דלימא לי' ר"מ היא, היינו רק משום דכשאמר אם ילדה חייל כשתלד, דאי נימא דהגמ' איירי בשנתן לו עכשיו, א"כ ל"ק מזה ע"ד רשב"ם, ולכאו' צל"פ בדבריהם כד' הגרע"א, דהגם דהשתא אכתי לא קיימינן כשאמר לכשתלד, מ"מ כיון שאמר אם ילדה, ה"ז מועיל לדעת ר"מ, אך לדעת רב נחמן ל"מ אלא בשאמר לכשתלד, ומשה"ק התוס' מזה ע"ד רשב"ם, הוא משום דגם כשאמר ירתון לא אמר להדיא שיחול לכשימות, ומ"מ כיון שירושה היא לאחר מיתתו לי"ב משום אין אדם מקנה לדשלבל"ע, וא"כ ה"נ בשאמר אם ילדה, כיון שה"ז חל כשהעובר בעולם, בדין שיחול, וז"ב.

והנה לפ"מ שהוכיח הגרע"א דתליא זב"ז, לכאו' הי' נראה דהוא משום דהא דאין אדם מקנה לדשלב"ל הוא משום דלא סמכה דעתי', וזה הוי טעם גם שלא יזכה בעודו עובר, וזה ע"ד שמצינו דא"א להקנות עובר, וכתבו האחרונים דהוא משום דמכסיא, ולכאו' לדעת ר"מ יהא בידו להקנות עובר עכשיו.

אך לכאו' אי"ז מתישב, דהנה כ"ז ניחא אם יש לו זכי' בירושה, ורק באנו לדון במזכה לעובר דלא יועיל משום דלא סמכה דעתי', אך הרי הגמ' בתחילה ס"ל דגם בירושה ל"מ, לא מיבעיא לדעת הסוברים דלר"ה ור"נ ל"מ אין עובר זוכה אף בירושה, אלא אף לדעת הסוברים דמודו ר"ה ור"נ דבירושה הוא זוכה, אך הרי הגמ' השתא אכתי לא ס"ל הכי, שהרי אח"כ פרכינן ולימא לי' ר' יוסי היא וכו' ומשני ירושה הבאה מאלי' שאני, והרי דמעיקרא ס"ל דלרב הונא ל"מ אף בירושה, דאם כבר ידעינן דמודה ר"ה בירושה, מאי פרכינן דלימא לי' ר' יוסי היא, ואם אינו זוכה אף בירושה, א"כ בדין שלא יהא בידו לזכות לו עכשיו אף לדעת ר"מ דאדם מקנה לדשלבל"ע.

והנה אמנם בד' הרמ"ה והרשב"א בדקמ"ב: מבו' דאף דמזכה לבנו קנה עכשיו, מ"מ אינו זוכה בירושה, והרי די"ל דירושה גרע מזכי', אך כנראה הטעם בזה הוא כל' הרמ"ה דלא ניתן דין ירושה לעובר, וגדולה מזו מצינו בד' הר"י מיגש שכתב דעובר אינו יורש אלא אם לא נולד לבסוף, עיי"ש, ומבו' להדיא בדבריו דהוא גם לדעת רב ששת דס"ל דהמזכה לעובר קנה, ורב ששת הרי איירי גם בעובר שנולד, והרי דאף דהמזכה לעובר קנה, מ"מ אינו יורש, וכפי הנראה הוא דין בהל' ירושה, שלא ניתן דין ירושה אלא לאדם שלם, וע"כ כל שהוא עתיד להיולד, אינו יורש בעודו עובר, ואכתי צ"ע.

ויש להוסיף, דאחר שמצינו דל"מ ירושה בדבר שאין בו ממש, ועי' בעה"ע דזהו דינא דאין אדם מוריש שבועה לבניו, והרי דירושה ג"כ הויא כמעשה זכי', ויש דברים דל"מ חייל עלייהו זכיית ירושה, תו יש קצת מקום להבין, דהגם דמזכה לעובר קנה דדעת אחרת מקנה, מ"מ זכיית ירושה דממילא ל"מ חיילא לעובר.

אך בד' הראב"ד ורבינו יונה מבו' דאם מזכה לבנו קנה מדינא, ודאי דהוא זוכה בירושה, וגם בד' הרמב"ן והרא"ש מבו' שהסכימו ליסוד הדברים, וגם לדעת הרמ"ה והרשב"א לא א"ש סוגיין, דלפ"ז הרי הנידון דלא יועיל בירושה הוא משום שלא ניתן לו דין ירושה, אך אי"ז חד דינא עם הא דהמזכה לעובר לא קנה, וא"כ ממ"נ אם מעיקרא כבר שמיע לן דשייך שיזכה עובר בירושה, ואך שלא ניתן לו דין ירושה, א"כ מאי פריך ולימא לי' ר' יוסי היא, הרי הגם שלמדנו מד' ר' יוסי דניתן לו דין ירושה, מהיכ"ת דס"ל נמי דהמזכה לעובר קנה, שהרי גם לר"ה דהמזכה לעובר לא קנה, מודה דבירושה הי' זוכה אלמלי הא דלא ניתן לו דין ירושה, ואם מעיקרא לא שמיע לן כלל דשייך שיזכה עובר בירושה, א"כ מ"ט לדעת ר"מ מצי לזכות לו ושיזכה בו בעודו עובר.

ולכאו' מוכרח מכ"ז, דגם הנידון אם עובר יורש, תליא בפלוגתא דר"מ ורבנן, דלדעת ר"מ אי נימא דאדם מקנה לדשלב"ל, אף עובר יורש, וכנראה היינו דזכיית העובר בממון הוא רק מכח שיהא לו הממון לכשיוולד, וע"כ תלי זה בפלוגתא דאדם מקנה לדשלב"ל, או דנימא למש"נ במק"א דעיקר דינא דאין אדם מקנה דשלב"ל הוא דא"א לפעול דברים כלפי דשלב"ל, וע"כ גם בעובר כיון דהשתא מכסי ועיקר דינו הוא לכשיוולד, ע"כ גם זכייתו בירושה תליא בדין אדם מקנה דשלב"ל, אך הדברים אינם מבוארים כלל, וצע"ג.

ועי' עוד להלן סק"ג שנת' להביא ראי' ברורה מד' התוס' הרא"ש דגם זכוי לעובר שיזכה בו בעודו עובר, תליא בדין אין אדם מקנה לדשלב"ל, עיי"ש.

אמנם בעיקר מה שהוכיח הגרע"א מד' הרשב"א, הנה שו"ר מש"כ בענין זה בשנת תשנ"ה, ונת' שם דלכאו' פשוט דהרשב"א אזיל לטעמי' בקידושין דס"ג., עיי"ש במשה"ק ע"ד הרמב"ן, ומבו' להדיא בדבריו, דלדעת ר"מ ה"ה קונה לכשתלד אף כשלא אמר לכשתלד, דמעשה הקנין נגמר עכשיו, ואך הזכי' מעוכבת עד שיוולד, עייש"ה, וזה גם דבריו בסוגיין, והעירוני שכ"ה מבו' גם בד' הרשב"א ב"ב דקכ"ז: שכתב דל"מ מזכה לעובר לדעת ר"מ רק אם נולד קודם שמת הנותן, עיי"ש, והרי להדיא דאינו זוכה עד שיוולד.

אך אין הדבר מוכרע, דהנה בעיקר מש"כ הרשב"א דמהני מזכה לעובר אף אם לא אמר לכשתלד, וכן במוכר פירות דקל מהני אף דלא אמר לכשיבואו לעולם, צ"ע ממש"כ הרשב"א לעיל מינה לדעת ראב"י דל"מ אלא אם אמר לכשיביאו שליש ויתלשו, וממש"כ הרשב"א בכתובות דל"מ אלא בשאמרה לכי מגרשא.

ונ' הטעם בזה, דהגם שנקט הרשב"א דכיון דמצי למעבד מעשה הקנין מעכשיו, ל"ב שיאמר לכשיבואו לעולם, הרי מ"מ בעינן שיהא דעתו ע"ז שלא יחול החלות עכשיו, דאם אין דעתו לזה אלא דעתו שיחול החלות עכשיו ל"מ מידי.

וע"כ במוכר פירות דקל לחבירו שפיר מהני אף בשלא אמר לכשיבואו לעולם, שהרי ודאי דעתו שיזכה בפירות כשיבואו לעולם, דל"ש שיזכה בהן עכשיו, וע"כ הגם שלא אמר לכשיבואו בעולם, ונעשה המעשה עכשיו, ה"ז מועיל לדעת הרשב"א, גם י"ל, דבמוכר פירות דקל, כיון שעדין אינם פירות עד שיבואו לעולם, והויא המכירה על פירות אלו שיהיו מחר, ע"כ שפיר מצי חייל למחר, ול"ד לשאר דוכתי דבלא שאמר להדיא ה"ז מתפרש שעושה על מה שיש עכשיו.

אך במזכה לעובר קשיא, דכל שלא אמר לכשתלד, הרי מתפרש שדעתו שיזכה העובר עכשיו, וא"כ דמי למפריש תרומה על פירות שלא הביאו שליש וליקדשו ידי לעושיהם דל"מ אלא בשאמר לכשיביאו שליש ויתלשו ואמרה לכי מגרשא.

ושמעתי לפרש בזה, דמכוון הרשב"א הוא להיכא שאמר אם ילדה, דבהך לישנא ה"ז מתפרש שיחול בפועל כשתלד, דהוי זה כתנאי דאם, ואך מ"מ מעשה ההקנאה נעשה עכשיו, וזה כעין שחילק הגרע"א ז"ל ביניהם, וע"כ שפיר מהני.

ולפ"ז נמצא, דבההיא דרב הונא דאמר נכסי להא דמעברת, מודה הרשב"א דל"מ גם לדעת ר"מ, ולפ"ז הדרא קו' הגרע"א לדוכתה, דמאי קשיא לי' להרשב"א דתיקשי דרב הונא אדרב הונא.

אך עיקר דרך זו אינה מתישבת כ"כ, דל' הרשב"א בקידושין שם נ' להדיא דבכל מזכה לעובר מהני אף בשלא אמר לכשתלד, עיי"ש, וצ"ע באמת מ"ש מזכה לעובר דל"ב שיאמר לכשתלד, ולא אמרינן שאין דעתו להקנות אלא כשיחול עכשיו, ממפריש תרומה על פירות שלא הביאו שליש ומאוסרת מעש"י על בעלה דל"מ בלא שפירש להדיא שיחול אח"כ.

ושמא י"ל, דשאני מזכה לעובר דודאי שדעתו שאם לא יחול עכשיו שיחול לכשיולד, דמהיכ"ת יהא לו קפידא שאם לא יחול היום שלא יחול כלל, ומשא"כ במפריש תרומה ובאוסרת מעש"י, די"ל שאין דעתם אא"כ יחול היום שיהא ניתר הטבל עכשיו ושיאסר הבעל עכשיו.

אך העירוני ע"ז ממש"כ הרשב"א בקידושין דס"ב: דגם במקדש עובר ל"מ אלא משום דחשיב כמו שאמר לכשתיולד, עיי"ש, אך י"ל דהתם נמי יתכן שדעתו שיחול עכשיו, כדי שלא יהא ביד האב לחזור בו, אמנם לכאו' אי"ז מתישב, שהרי גם אם יחול לכשתיולד לא יהא ביד האב לחזור בו, שהרי הוי זה כמעכשיו, וכמבו' בד' הרשב"א, וצ"ע בזה.

וע"פ ד' הרשב"א אלו, יש לדון לפרש מש"כ הרשב"א לעיל מינה דרב ששת ס"ל דאדם מקנה לדשלב"ל ואינו מקנה דשלב"ל, אשר צ"ע שהרי לרב ששת הוא זוכה בזה השתא, אך כיון שכתב הרשב"א דלדעת ר"מ ה"ה זוכה לכשיוולד אף בשלא אמר לכשתלד, והיינו דמעשה ההקנאה נגמר עכשיו ומכח זה הוא זוכה כשיוולד, הרי בפשוטו מתפרש גם הא דאמר רב ששת דאחד זה ואחד זה קנה, דאף כשלא אמר לכשתלד ה"ה זוכה לכשיוולד, ואין מקור כלל מד' רב ששת שהוא זוכה בעודו עובר, דהגם דלדידן דאין אדם מקנה דשלב"ל, נ' דא"א לומר כן, דאם א"א לו לזכות עכשיו, ל"ש שתיגמר הזכי' עכשיו, אך לדעת רב ששת דאדם מקנה לדשלב"ל כעובר, דמי ממש למש"כ הרשב"א דלדעת ר"מ מהני אף בשלא אמר לכשתלד, ואינו זוכה אלא כשיוולד.

אך צ"ע מסוגיית הגמ' דמבו' דזכי בירושה בעודו עובר, ושמא י"ל דהגם שאינו זוכה בירושה בעודו עובר, מ"מ כיון שכבר נגמר דין ירושתו שמכח זה יזכה כשיוולד, כבר אי"ז הפקר ואין ביד אחרים לזכות בזה, ועד"ז י"ל גם בהא דנוחל ומנחיל.

אך אי"ז מתישב עם ד' הרשב"א בב"ב דקמ"ב. ובנדה דמ"ד. שכתב דלרב ששת פוסל העובר בעבדי אביו, כיון שיש לו זכי', אך באמת הרשב"א בב"ב כתב רק דסברות רב נחמן ורב הונא הפוכות, ולא הזכיר לרב ששת, וי"ל דבאמת הוא שיטה אחרת.

ואדרבה בד' הרשב"א בקידושין יתישבו ד' רש"י בנדה שפירש בד' רב ששת שם דהטעם הוא משום דעובר לית לי' זכי', ותמהו הראשונים שהרי רב ששת ס"ל דעובר יש לו זכי', ועוד דא"כ מ"ט הוצרך להעמידה בשיש לו ב' נשים וכו', ולהנ"ל ניחא, דגם לדעת רב ששת עובר אין לו זכי', אך נגמר ההקנאה והירושה שיזכה מכח זה לכשיוולד, וע"כ אינו פוסל בעבדי אביו דאכתי לא זכי, ומ"מ דוקא בשיש לו ב' נשים, דאל"כ אינם אוכלין בשביל בני משפחה, כיון שכבר נגמר דין ירושת העובר, ה"ז מפקיע שאר בני המשפחה מלירש, וזה ע"ד שכתב הגר"ח ז"ל בספרו, אך הדברים מחודשים מאד, וצ"ע.

ועכ"פ גם אם נפרש ד' הרשב"א בפשוטם, יהא מוכרח מזה דגם הנידון אם עובר זכי בירושה דממילא תלי בדין מקנה לדשלב"ל, דכיון שפירש הרשב"א דטעמא דרב ששת הוא משום דאדם מקנה לדשלב"ל, והרי מבו' בגמ' דלרב ששת ודאי אית לי' זכי' בירושה דממילא, ובע"כ דגם זכי' בירושה תליא בדין מקנה לדשלב"ל, וזה כמש"נ לעיל ללמוד מסוגיית הגמ' בדקמ"א: אם מכוון הגמ' לגבי זכי' בעודו עובר, עיי"ש, וצ"ע עוד בזה.

אך שמא יל"פ ד' הרשב"א, דלעולם לרב ששת לא זכי בממון אלא כשיוולד, ואך דכיון דחזינן דחשיב העובר כבא לעולם קצת, דמה"ט לי"ב משום אין אדם מקנה לדשלב"ל, ע"כ מסברא אמרינן דה"ה זוכה בירושה השתא, אך לכאו' אי"ז מתישב, דמ"מ כיון דלא חשיב כבא לעולם לגמרי, שפיר י"ל דאינו זוכה בירושה.

ובעיקר ד' הרשב"א בקידושין, אשר מבו' בפשוטו לפ"ז דבמזכה לעובר ולא אמר לכשתלד, הוי זה כמעכשיו, וליכא משום כלתה וגם א"א לחזור בו, הנה לפ"ז יל"פ דד' הרשב"א ב"ב דקכ"ז: שמבו' בדבריו דהי' מקום לומר דיהני במזכה לעובר גם אם מת קודם שנולד העובר, הוא רק משום דהוי זה כמעכשיו, וכבר נגמר כל המעשה עכשיו, אך היכא דאמר לכשתלד ולא נגמר המעשה עדין, ודאי דלא יהני אחר מותו.

אך בעיקר ד' הרשב"א צ"ע, שכתב כן גם במוכר פירות דקל דרב הונא סתמא קאמר, וצ"ע שהרי רב הונא קאמר דעד שלא בא לעולם יכול לחזור בו, וכבר כתב הרשב"א לעיל מינה דהוא משום דרב הונא לא איירי בשאמר מעכשיו, וא"כ היאך נימא דרב הונא איירי גם בשלא אמר לכשיבואו לעולם ובכה"ג הוי המעשה מעכשיו, וע"כ לדעת הרמב"ן לא הי' לזה להועיל, הרי א"כ ל"ה יכול לחזור בו, וצע"ג.

ושמעתי לישב בזה בדרך מחודשת, דהנה הגרע"א ז"ל נסתפק במוכר דשלב"ל לאחר ל', ובתוך ל' בא לעולם, אם מהני לדעת ר"מ, או דל"מ אלא בשתלה בביאתו לעולם, והנה למש"נ לעיל בדעת הרשב"א דכל הא דל"מ בשלא אמר להדיא לכשיבא לעולם, הוא משום דאין דעתו ורצונו לזה, הרי דבכה"ג ודאי יהני, והצד דלא מהני, הוא משום דכל כחו לעשות המעשה הוא מכח כשיבא לעולם, וע"כ הוא צריך לתלות בביאתו לעולם, ולפרש שאינו מפריש תרומה על פירות המחוברים אלא על פירות התלושים וכיו"ב.

וי"ל דס"ל להרשב"א, דלדעת הרמב"ן דל"מ לעשות עכשיו מעשה גמור, הרי דכל כחו בעשיית המעשה הוא מכח המחר, ע"כ ל"מ אא"כ תלה בביאה לעולם, ומשא"כ לדעתו דמצי לעשות עכשיו מעשה גמור, מהני אף כשלא תלה להדיא בביאתו לעולם.

ואשר ע"כ בפירות דקל, הגם דסתמא דמילתא דעתו שיחול כשיבואו לעולם, וע"כ אין המעשה נגמר רק כשיבא לעולם ויכול לחזור בו, אך לא חשיב כתלה בביאתם לעולם, וע"כ לדעת הרמב"ן בדין דלא יהני בכה"ג, וצ"ע בזה.

ובעיקר הדברים יש להוסיף, דעיקר מה שנקט הגרע"א בכ"ד לדבר פשוט דל"מ אא"כ אמר לכשיבא לעולם, הנה אמנם כן דעת הרשב"א והר"ן בכ"ד, אך לדעת הסוברים דאם אמר לכשיבא לעולם מהני אף לרבנן, הרי בע"כ דמהני גם כשלא אמר לכשיבא לעולם, ועי' הג"א שפירש מש"א ר"נ לכשתלד קנה דהיינו דאם לא חזר בו עד שתלד קנה, וכ"כ בביאור הגר"א סימן ר"י בדעת התוס' בגיטין די"ג:.

ב] בעליות דר"י כתב, דאם מזכה לבנו קנה, כ"ש דיזכה בירושה הבאה מאלי', וכן הוכיח הראב"ד שהביא הרא"ש בפ"ז דיבמות, וכ"ה בהשגות פ"ח דתרומות.

והיינו משום דאם ליכא לעובר רשות ממון כלל, מה יועיל הא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו.

ואמנם כ"ז הוא מוכח רק אי נימא דמשום דעתו של אדם קרובה אצל בנו זוכה הבן בעודו עובר, אך אי נימא דאינו זוכה רק לכשיוולד, ומהני הא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו דמשו"ז לי"ב משום אין אדם מקנה לדשלב"ל, לא שמעינן מינה דהוא זוכה בירושה, וכ"ה בחי' הגר"ח פ"ח מתרומות בסוף דבריו.

ואמנם בד' הראשונים מבו' דמכח הא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ה"ה זוכה אף קודם שנולד, והוא חדא מד' הראב"ד והרבינו יונה הנז', עוד מבו' כן במש"כ התוס' דקמ"א: דר"נ מוקי למתניתין בבנו שדעתו קרובה אצל בנו, והנה הרי ר"נ ס"ל דלכשתלד קנה, ובע"כ דמש"כ התוס' דמוקי למתניתין בבנו, היינו דה"ה קונה בעודו עובר, וכ"ה מבו' גם בד' ר"ח והרא"ש שפסקו להלכה כר"נ דלכשתלד קנה, ופסקו נמי כר' יוחנן דבבנו קנה דדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ובע"כ דזכי מהשתא, דאי לא זכי אלא לכשיוולד, הרי אף במזכה לעובר שאינו בנו לכשתלד קנה, אך למש"נ לעיל מד' הרשב"א דאפשר דאף דלא אמר לכשתלד, מצי לחול לכשתלד, וכן למש"נ כן בדעת רשב"ם והמרדכי, ניחא, דלרב נחמן ל"מ אא"כ אמר לכשתלד, עוד מבו' כן בד' מהר"ם מר"ב ד"ק קל"ג שהביא הקצוה"ח סימן ר"י סק"ג, וכמש"כ הקצוה"ח שם, עוד מבו' כן גם מד' הרמ"ה והרשב"א בסוגיין שהאריכו לפרש דהגם דבבנו קנה, מ"מ לא זכי בירושה הבאה מאלי', ובע"כ דבבנו הוא קונה בעודו עובר.

ובאמת לא מצינו למי שיאמר שאינו זוכה אלא לכשיוולד, שוב הראוני בתור"י הזקן קידושין דס"ג. שנראה להדיא דאף דהוא זוכה מדינא, אינו זוכה רק כשיוולד, עיי"ש, רק לדעת הסוברים דאינו זוכה מדינא אלא מתקנ"ח שלא תיטרף דעתו עליו, עי' בד' הרמב"ן שהביא הרא"ש פ"ז דיבמות.

ובאמת ממה שלא דחה הרמב"ן שם לראיית הראב"ד אלא משום שאי"ז אלא מתקנ"ח, ולא דחה שאינו זוכה אלא כשיוולד, וע"כ אינו יורש בעודו עובר, נ' דס"ל דאם הי' זה מדינא, ודאי הי' זוכה עכשיו, דאם אינו זוכה עכשיו, ל"ה מהני הא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו שיזכה כשיוולד, דבדשלב"ל ל"מ הא דדעתו של אדם קרובה, ובע"כ דהא דמהני הוא דמה"ט מצי לזכות אף בעודו עובר, ודו"ק.

והנה בחי' הגר"ח הוכיח מד' הרמב"ם דלא זכי אלא לכשיוולד, ממש"כ הרמב"ם שם דאין אדם מקנה לדשלב"ל וכו' ואם הוא בנו וכו', ובע"כ ד' הרמב"ם קיימי בשאמר לכשתלד, דזה הוא דתלי בדינא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, וע"ז הוא שכתב הרמב"ם דבבנו קנה.

אמנם למה שהוכיח הגרע"א מד' הראשונים דלמ"ד דאדם מקנה לדשלב"ל מצי להקנות לעובר שיזכה בעודו עובר, לכאו' אין להוכיח מד' הרמב"ם, ודו"ק.

אך אכתי יש להוכיח בזה, ממש"כ רשב"ם דבמזכה לבנו קודם שנתעברה אשתו ל"מ, ומ' בדבריו דהוא משום דקודם שנתעברה אין דעתו קרובה אליו, ועי' רמ"ה שכתב דאפי' קודם שהוכר העובר אין דעתו קרובה, והריטב"א כתב דקודם מ' יום אין דעתו קרובה, והרי דאם היתה דעתו קרובה הי' זוכה, ואי נימא דהא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו היינו דמכח זה מצי לזכות לעובר, א"כ הרי לא מצינו דמהני הא דדעתו של אדם קרובה דעי"ז לי"ב משום הא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, וא"כ במזכה קודם שנתעברה, דל"ש שיזכה עכשיו, מהיכ"ת יועיל הא דדעתו של אדם קרובה שיזכה לכשתתעבר וכשיולד.

אך נ', דהנה קשיא טובא במש"כ בתוס' הרא"ש ב"ב דקמ"ב: דמהכא שמעינן דהא דאין אדם מקנה דשלב"ל הוא משום דלא גמר בדעתו, וכיון דהא דבבנו מהני היינו דהוא זוכה בזה בעודו עובר, הרי אי"ז ענין להא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, אלא היינו דהך דינא דאין מזכין לעובר, הוא משום דלא גמר בדעתו, וכן הי' נראה בד' הרא"ש יבמות פ"ז, עיי"ש שכתב דכיון דבירושה הבאה מאלי' קונה, הרי דהא דאינו זוכה הוא משום דלא גמר בדעתו, וע"כ בבנו קנה, וגם בד' תוס' הרא"ש שם דקמ"א: מוכח להדיא דהא דבבנו קנה הוא אף בעודו עובר, עיי"ש.

ובע"כ מזה, כמש"כ הגרע"א, דאף הא דל"מ לזכות לעובר שיזכה בעודו עובר, הוא תלי בדינא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, ואשר זהו שכתב הרא"ש דמהא דמהני בבנו שמעינן דהא דאין אדם מקנה לדשלב"ל הוא משום דלא גמר בדעתו, אך בבנו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וגמר ומקני, ליכא להא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, וע"כ מצי לזכות לו בעודו עובר.

ולפ"ז נ', דלעולם י"ל בדעת רשב"ם והרמב"ם דבבנו זכי מהשתא, ומה שדנו שיועיל לזכות לבנו אף קודם שנתעברה אשתו, היינו דכיון דחזינן דבבנו קני מהשתא, ובע"כ דבבנו ליכא משום הא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, הרי דמה"ט בדין דאף היכא דל"מ זכי השתא, שעדין לא נתעברה אשתו, מ"מ יזכה לכשתתעבר וכשיולד, שהרי בבנו ליכא משום הא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, וע"כ הוצרכו להא דקודם שנתעברה אשתו אין דעתו של אדם קרובה אליו.

ג] מצינו בכ"ד, דאף דל"מ חייל השתא, מ"מ לי"ב משום דשלב"ל, והוא חדא ביקדשו ידי לעושיהן, דהגם דאלמוה רבנן לשעבודי' דבעל ול"מ חייל מהשתא, מ"מ לא חשיב כדשלב"ל, ונ' מל' הראשונים דהיינו משום דמן הדין יש בכחה לאסרן, ואך דהאלמוה לשעבודי' מעכב, ואמנם י"א דזהו גופא טעמא דרבנן דא"צ להפר, משום דגם בזה אמרינן דמי איכא מידי דל"מ קדיש מהשתא וקדיש למחר.

עוד מצינו כן בד' הרמב"ן ב"ב דע"ט: שפירש טעמא דמ"ד דהמזכה לעובר לכשתלד קנה, דהוא משום דעובר יורש, ורק אין לו יד לזכות, עיי"ש, ונ' בביאורו, דכיון דעובר יורש, והרי דשייך בו זכיית ממון, ואך דאין לו יד שתחול הזכי', הרי דבזה שפיר מצי חייל לאחר שיולד, ולי"ב משום דשלב"ל, דלא חשיב כדשלב"ל, אלא בדבר שאינו בר קנין ואינו בר קידושין.

עוד מצינו כן במש"כ הראשונים בקידושין לדון דטעמא דראב"י הוא משום דעובר חשיב כדבר שבא לעולם, ומ"מ מבו' בד' הר"ן דבמקדש עובר לא חיילא הקידושין אלא לכשתלד, וצ"ע דא"כ מ"ט לי"ב משום דשלב"ל, ובע"כ דכיון דעובר חשיב כדבר שבא לעולם, הרי הגם דל"ש בו תפיסת קידושין, וי"ל דהוא ע"ד ד' הגר"ח דל"ש בו אישות, מ"מ מצי לקדש לכשתלד.

אך באמת התם בע"כ דין אחר הוא, שהרי כיון שעובר אינו בר קידושין, לכאו' דמי לגוי ועבד, והי' לנו לדון בזה משום דין דשלבל"ע, ובע"כ דכיון שאינו מחוסר מעשה ומצ"ע הוא עתיד ליולד, לי"ב משום דשלבל"ע, ורק אם עובר חשיב כדבר שאינו בעולם, אית בי' משום דשלבל"ע אף שאינו מחוסר מעשה, אך אם חשיב כדבר שבא לעולם, הרי הגם שאינו ראוי להתקדש עד שיוולד, לי"ב משום דשלב"ל.

ובעיקר ד' הראשונים שם צ"ע, דכיון דאין עובר מתקדש אלא לכשיולד, כמש"כ הר"ן להדיא, א"כ מ"ט פשיטא להו דלפ"ז ה"ה זוכה בירושה בעודו עובר.

אך נ' דהיינו, דהנה בד' הראשונים שם מבו', דהצד לומר דקי"ל כראב"י הוא משום דעובר חשיב כדבר שבא לעולם, והיינו שהרי באמת ממה שכלל אביי לד' ראב"י בשיטה, ש"מ דלית הלכתא כוותי', וכמו שכללו הראשונים דאין הלכה כשיטה, ואך שדנו הראשונים דשמא רבה ורב יוסף דס"ל דלא אמר אלא בשחת וכו', הוא משום דס"ל דמודה ראב"י דאין אדם מקנה דשלב"ל, ולא אמר דמקנה אלא בשחת דחשיב כבא לעולם, ופליגי על אביי דכלל לה בכלל הני דס"ל דאדם מקנה דשלב"ל, ואשר ע"כ נקטו הראשונים, דאם עובר חשיב כבא לעולם, ודאי דמצי זכי בירושה, דכל הא דעובר אינו יורש, היינו משום דעובר הוי כדבר שאינו בעולם, וז"ב.

ולפ"ז נמצא, דלדעת רש"י דקי"ל כראב"י, ומבו' בדבריו דאי"ז משום דחשיב כבא לעולם, אלא משום דקי"ל דאדם מקנה דשלב"ל שאינו גמור, וכאשר כ"ה מבו' ממה שפירש בד' אביי דכולהו ס"ל בדבר שלא בא לעולם ביאה גמורה, והיינו כרבה ורב יוסף, והרי דס"ל דלא פליגי רבה ורב יוסף על אביי, דודאי דטעמו הוא משום דבכה"ג אדם מקנה דשלב"ל, ומ"מ קי"ל הכי, ולא ס"ל לרש"י להכלל שכלל נכדו הרשב"ם דאין הלכה כשיטה, הרי דלפ"ז ל"ק כלל מהא דעובר אינו יורש, שהרי ודאי עובר הוי כדשלב"ל, וע"כ אינו יורש, וז"ב.

ויש להוסיף, דלכאו' מד' הראשונים שדנו לפרש דטעמא דראב"י הוא משום דשחת חשיב כדבר שבא לעולם, ומכח זה מצי להפריש לכשיביא שליש, וודאי היינו שיחול על הכל, נ' מקור נאמן דה"נ לדידן אם הפריש אחר שהביא שליש, ה"ז חל גם על מה שגדל אח"כ, ונת' בזה במק"א, דכיון דאחר שהביא שליש חשיב כבא לעולם, ה"ה מצי להפריש גם על מה שיגדל אח"כ, וז"ב.

ד] בתוס' הרא"ש קידושין דס"ג. ויבמות דצ"ג. כתב, דבלאחר שאתגייר ל"ש מעכשיו דאין קידושין לגוי, ונ' דהיינו שהרי חזינן דגוי חשיב שאינו בתורת גו"ק, וא"כ כ"ה דגם אם הי' שליחות לגוי ל"ה מצי להיות שליח לקידושין, משום שאינו בתורת גו"ק, א"כ ה"נ ל"מ לקדש אשה לעצמו, וכל הא דחיילי הקידושין הוא רק משום שקידשה לאחר שאתגייר, והויא עשיית הקידושין מכח זמן זה, וע"כ ודאי ל"ש בזה קידושין מעכשיו, אשר היינו שכבר נשלם מעשה הקידושין עכשיו, וע"כ לא אמרינן בה דכלתה קנינו, וז"ב.

אך בד' התוס' וש"ר מ' דגם בלאחר שאתגייר מהני מעכשיו, וצ"ע שהרי גוי אינו בתורת גו"ק וכנ"ל, ובפרט לדעת הרשב"א דבמעכשיו נגמר המעשה לגמרי עכשיו ורק החלות מעוכב הוא, דודאי צ"ע היאך מצי גוי למעבד הכי.

והראוני בתוס' הרא"ש יבמות דל"ד. שכתב במש"כ התוס' להקשות ע"ד רש"י דקטן מקדש לכשיגדיל, שהרי אין מעשה קטן כלום, וכתב הרא"ש דזה ל"ק, שהרי ה"נ אין מעשה גוי כלום ומצי לקדש לאחר שיתגייר, וזה כמש"נ בדעתו, דהא דמהני קידושין לאחר שאתגייר, היינו דהגם דמעשה קידושין דגוי לאו כלום הוא, מ"מ לכשיתגייר יהא ע"ז תורת מעשה קידושין, וה"נ הוא בקטן.

ה] למש"כ התוס' דר"נ ס"ל דאדם מקנה לדשלב"ל, צ"ע דא"כ מ"ט לאחר שאתגייר אינה מקודשת, הרי לאחר שאתגייר חשיב כלדשב"ל, וכמש"כ התוס'.

אך נ' פשוט, דהגם דלאחר שאתגייר חשיב נמי כלדשלב"ל, מ"מ אף אם אדם מקנה לדשלב"ל, ל"מ לאחר שאתגייר, והיינו דהא דאדם מקנה לדשלב"ל, הוא משום דאיהו בכחו לפעול הקנאה זו, שהרי הדבר הנקנה הוא בעולם, וע"כ בידו לזכות אף למי שעדין אינו בעולם, אך בלאחר שאתגייר, שהוא פועל את הקידושין, הרי דכל שאינו ראוי לקדשה עכשיו, לא עדיף מכל דשלב"ל דלא מהני, ושו"ר שכבר כתב כן בחזו"א, עיי"ש.

ועוד נראה, דגם אם היו חלים הקידושין מכח האשה, הי' בזה גם משום הא דאין אדם מקנה דשלב"ל, דרק בקנינים דעיקר חלות ההקנאה הוא בהחפץ, הרי דבזה מצינו למימר דאף דאין הקונה בעולם, מ"מ ביד המקנה להקנות עכשיו, ושיזכה בו הזוכה כשיבא לעולם, אך בקידושין הרי ל"ש לומר שביד האשה להתקדש עכשיו, ויזכה בה הבעל כשיבא לעולם, שהרי קידושי ראובן וקידושי שמעון הוו ב' חלויות חלוקות, וע"כ כל שאין הבעל בעולם, אכתי ל"מ חיילי קידושין לבעל זה, והוי זה ככל דשלב"ל דלא מהני.

ו] הראשונים הקשו, דהיאך מצינו למימר דסבר ר"מ דאין אדם מקנה לדשלב"ל, הרי שמעינן לר"מ דלאחר שאתגייר ה"ה מקודשת.

אך הנה ז"ל רשב"ם ב"ב דקמ"א:, אימור דשמעת ליה לר"מ בדבר שישנו בעולם בשעת קנין אלא שעדיין לא הגיע זמנו לקנות, כדקתני הרי את מקודשת לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי כו' האשה הנקנית לו ה"ה בעולם אלא שעדיין לא נתגיירה ולא הגיע זמנה לקנות, אבל עובר אינו בעולם ולא קני מידי וכו', עכ"ל.

ודבריו צ"ב בתרתי, חדא במש"כ דלא שמעינן לר"מ אלא בלאחר שאתגייר וכו', הרי אדרבה מהתם קשיא דחזינן דאדם מקנה גם לדשלב"ל, וכמשה"ק הראשונים, ובעכצ"ל דכל הא דאינו מקנה לדשלב"ל הוא רק כשאינו כלל בעולם, וזה לא נתפרש בד' רשב"ם.

עוד צ"ע במש"כ רשב"ם דהתם האשה הנקנית היא בעולם, ומה לי אם היא בעולם או לא, הרי אף אם לא היתה האשה בעולם, ל"ה שמעינן מינה דאדם מקנה לדשלב"ל, שהרי האשה היא המקנה ואינה הקונה, והרי הראשונים לא הקשו דשמעינן לר"מ אדם מקנה לדשלב"ל, רק מלאחר שאתגייר, ולא מלאחר שתתגיירי.

וכבר עמד בזה הרש"ש, עיי"ש שכתב דמד' רשב"ם מ' דמחלק בדבר הנקנה אם הוא בעולם או לא, וכמו שהעתיק בדבר כו' בבי"ת, ובאמת הדבר הנקנה אמרינן בעלמא דאפי' אינו בעולם כלל קני לר"מ, עכ"ד.

ונ' ברור בדעת הרשב"ם, דהנה ז"ל רשב"ם הנד' לעיל דקל"א., ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה כו' הני מילי לדבר שישנו בעולם דכיון דהמקבל בעולם יכול הנותן לשעבד עצמו לו שיתן לו מה שיקנה לו, אבל הכא לא מצי משעבד נפשי', עכ"ל, ומבו' בד' רשב"ם, דהא דמודה ר"מ דאין אדם מקנה לדשלב"ל, אי"ז חדא הלכתא עם הא דס"ל לרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל, והגם דר"מ פליג וס"ל דאדם מקנה דשלב"ל, מ"מ בלדשלב"ל דגרע מודה ר"מ דאין אדם מקנה, אלא הוי זה דין בפנ"ע, דהגם דאדם מקנה דשלב"ל, מ"מ היכא שאין המקבל בעולם ל"ש לעשות הקנאה כלל, דלא מצי משעבד נפשי' למי שאינו בעולם, והיינו דכל הקנאה חיילא בין ב' הבע"ד, ואם אין הקונה בעולם, ל"ש שתעשה הקנאה עמו.

ולפ"ז הרי מתישב היטב משה"ק הראשונים מהא דשמעינן לר"מ דמקדש לאחר שאתגייר מקודשת, ולהנ"ל הוא מיושב היטב, דהגם דלאחר שאתגייר הוא קידושין למי שלא בא לעולם, מ"מ ל"ש בזה כל עיקר דינא דר"מ דאין אדם מקנה לדשלב"ל, דהך דינא הוא רק בשאין הקונה כלל בעולם ולא מצי משעבד נפשי', אך במקדש לאחר שאתגייר, דהוי המקדש בעולם, הוי זה ככל דשלב"ל דס"ל לר"מ דמהני.

ואשר זהו מש"כ רשב"ם דבלאחר שאתגייר ולאחר שתתגיירי האשה הנקנית לו ה"ה בעולם, דאם לא היתה האשה בעולם, ל"ה מצי חיילי הקידושין משום הך דינא דאין אדם מקנה לדשלב"ל, דכ"ה דהיכא שאין הקונה בעולם מודה ר"מ דל"מ משום דל"ש שתעשה הקנאה עמו, ה"נ היכא שאין האשה הנקנית לו בעולם, ל"מ למעבד קידושין עם האשה, שהרי אין מכוון הגמ' לחלק בין דשלב"ל ללדשלב"ל, אלא מכוון הגמ' לחלק בין היכא דהבע"ד בעולם ואך דל"מ חייל השתא, להיכא דאין הבע"ד בעולם, וליכא נפ"מ אם הקונה אינו בעולם או המקנה אינו בעולם.

והדברים מבוארים כן גם בפי' רשב"ם העיקרי לעיל דקל"א., ז"ל, ה"מ לדבר כו', כדקתני ה"ה מקודשת לאחר שאתגייר כו', דהאיש והאשה באו לעולם, עכ"ל, והרי להדיא דמכוון הגמ' הוא דלא פליג ר"מ דאדם מקנה דשלב"ל, אלא בשב' בעלי הדברים הם בעולם, אך היכא שאחד מהם אינו בעולם מודה ר"מ דל"מ, ואשר זהו שכתב רשב"ם דל"ד למקדש לאחר שאתגייר, דהתם האיש והאשה הם בעולם.

והנה הראשונים הק', דאם חלוק כשהוא בעולם מכשאינו כלל בעולם, א"כ מהיכא שמעינן דאית לי' לר"מ דאדם מקנה דשלב"ל גם בפירות דקל שלא באו כלל, ולפ"ד רשב"ם ניחא, דליכא נפ"מ כלל בין דבר שהגוף בעולם לדבר שאין הגוף בעולם, וכל מה דמפלגינן הוא בדין היכא שב' בעלי הדברים בעולם להיכא שאינם בעולם.

ולפי גיר' רשב"ם "בדבר" שלא בא לעולם לא שמעת לי', הרי הדבר מפורש כן, דאין החיסרון משום דהוי ההקנאה לדבר שלבל"ע, אלא אם א' מבע"ד אינו בעולם ל"מ, אך ש"ר גרסי "לדבר" שלא בא לעולם לא שמעת לי', ולדעתם שפיר יל"פ דהוי חיסרון מסוים בהקנאה לדשלבל"ע.

ויש להוסיף, דרשב"ם ב"ב דע"ט: נדחק לפרש דבכל הני דר"מ הוי עבידי דאתו, והתוס' וש"ר כתבו דהיכא דהגוף בעולם ל"ב עבידי דאתו, ודימו ד"ז להא דחלוקים הם בדין הקנאה לדשלבל"ע, אך לרשב"ם לטעמי' אין מקור משם, וכנ"ל, וע"כ לא ס"ל לחילוק זה.

ז] בד' התוס' ורבינו יונה ב"ב דע"ט: מבו' דאף דאי"ז עבידי דאתו שיבואו מים אלו, מ"מ כיון דעבידי דאתו שיבואו מים, הו"ל עבידי דאתו.

ועי' בד' רבינו יונה שם שמבו' כן גם לגבי מוכר שדה לכשאקחנה בשדה סתם.

ועי' חת"ס שביאר כן בדינא דבחורים שאומרים לבעה"ב שתפריש להן, דמהני משום דיש קמח בעולם ובידו ליקח, ואף דלבסוף לקח קמח אחר שעדין לא גדל.

אך בד' ש"ר ב"ב שם מבו' לא כן, אלא לא חשיב עבידי דאתו אלא בשהי' עתיד שיבא מה שבא לבסוף, עיי"ש.

ועי' ריטב"א ב"ב שם, ז"ל, וא"ת והא הכא היונים והמים איתנהו בעולם, וי"ל דכולהו יונים דעבידי דאתו עד עולם, זה אינם בעולם, וכן כל המים העתידים ליפול שם אינם עדיין בעבים, עכ"ל, והרי דל"מ מה שיש מים ויונים עתה בעולם, אלא בעינן שהיונים והמים שיבואו לבסוף יהיו עתה בעולם.

ועי' מה שהבאנו להלן משו"ת הר"ן דל"מ בידו אלא היכא דדבר זה עצמו הוי בידו, עיי"ש, ושייך לנידו"ד.

בד' הרא"ש במתניתין נדרים דכ"ח. מבו' דדינא דפדאן חזרן וקדושות, הוא מדין בידו, דומיא דשדה זו שמשכנתי לך לשכאפדנה תיקדש, וכ"ה בל' התוס' שם דכ"ט:, אך מד' הרשב"א והר"ן שם שכתבו דה"נ הוא במוכר לחבירו, והתם הרי אין בידו לקנותו מבו' לא כן, ובטעמא דבאמת ל"מ מדין בידו, י"ל דהוא משום דאין בידו לפדותו דשמא יפדוהו אחרים, וי"ל דהוא משום דל"מ בידו כשאינו בעלים, וכמבו' בד' הרשב"א כתובות דנ"ט.

והנה צ"ע לד' הרא"ש מסוגיית הגמ' דס"ד לדמויי אשה לפדאום הוא, והרי באשה ל"מ אלא משום שעכשיו פנוי' היא, וכמש"כ הרא"ש שם, ואילו בפדאם הוא יהני גם אם כבר הוי זה הקדש, דומיא דשדה זו שמשכנתי לך, וצ"ע.

שו"ר בתשו' הר"ן סימן פ"ה שנקט דהוא מדינא דבידו, עיי"ש דברים מחודשים, והעתקנו דבריו להלן.

ועיקר הך מילתא אם מהני בידו על דבר שאינו קיים כלל, הנה מלבד מש"א בקידושין דס"ב: דהכא דעת אחרת, מצינו כן עוד בכ"ד, א', בד' הרשב"א בכתובות דנ"ט. לגבי מעשי ידים דמצי אמרה איני ניזונת, ב', בד' הראשונים בנדרים דל"ד: שנחלקו אם מצי להקדיש מכח שבידו לזכות בו, ג', בדין הקדש קודם פדי' אם מצי להקדישו מכח הא שבידו לפדותו, ד, במה שדן החזו"א שלהי דמאי במפריש מעשר על פירות מחוברין לכשיתלשו, אם מצי להפריש מזה תרומת מעשר, ואם מצי לחלל המע"ש.

] כתב בתשו' הר"ן סימן פ"ה, ז"ל, ויש לשואל שישאל היכי קאמרי' לאו בידו הא בידו לכתוב בכתב ידו וליתנו לה בפני עדים, דהא קי"ל כר' אלעזר, נמצא שכתיבת הגט בידו היא, הילכך אף כשהוא מבטל קודם כתיבתו הוי בטולו בטול וראוי שיחול בין כתיבת הגט לחתימת העדים, ונמצא (כשחתמו) [שחתמו] העדים על גט פסול שבטולו חל בכתיבת הגט שהיה בידו, וכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, אף אנו נשיב ונאמר אעפ"י שבידו להביאו לעולם כיון דבאותו דבר שבא לעולם לא היה בידו להביאו לאו בידו מקרי, והילכך אף על פי שבידו לכותבו, כיון שלא מידו נכתב אלא מידו של סופר, וכתיבתו של סופר אינה בידו נמצא שמתחילה לא היה בידו להביאו לאותו ענין שבא הילכך לאו בידו מקרי, ויש לי ע"ז ראיה ברורה כמו שאבאר. ועוד אני אומר שאם ירצה אדם לומר שכתיבתו של סופר בידו הוא דשכיחי ספרי דמתגרי, אפ"ה הכא לאו בידו שהרי האשה נותנת שכר כדאיתא בפרק ג"פ [ב"ב קסח א], נמצא שאע"פ שבידו לכתוב הגט ולפרוע שכר משלו אין בידו לכוף האשה שתפרענו, נמצא שגט זה בא ברשותו בענין שלא היה בידו, וכל שהוא כן אף על פי שבידו היה להביאו לרשותו בענין אחר, כיון שלא בא לרשותו באותו צד וענין שהיה הוא יכול להביאו לעולם לאו בידו מקרי, וראיה לדבר מדאמרי' בפ' ד' נדרים [נדרים כח ב] גמ' הרי נטיעות אלו קרבן עד שיקצצו וכו' אמר בר פדא פדאן חוזרות וקודשות עד שיקצצו, (ונקצצו) [נקצצו] פודאן פעם אחת ודיו, ופירושו דכיון דאפי' נקצצו צריכים פדיון ודאי האי דקאמר עד שיקצצו ליכא למימר דעד שיקצצו צריכים פדיון מכאן והילך לא דקדושה שבהם לא פקעא בכדי, אלא ודאי ה"ק עד שיקצצו יהיו קדושות אף על פי שפדאן יחזרו לקדושתן, וכי אמר הכי מהני שהרי בידו לפדותם ולחזור להקדישם וכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, ואמ' התם /נדרים/ [ל א] ל"ש אלא שפדאן הוא אבל פדאום אחרים אין חוזרות וקודשות, וטעמא דמלתא דכשפדאם הוא באו לרשותו באותו ענין שהיה בתחילה בידו, אבל פדאום אחרים שאחרים הם שהביאו אותם לרשותו אף על פי שהוא זכה בהם מ"מ הם הביאום לרשותו ודרך קנייה הוא דבר שלא בא לעולם שלא היה בידו מתחילה, וכך פירשוה רבנן קמאי ז"ל, אלמא אף על גב שמתחילה היה בידו להביאם לרשותו, כיון שלא הביאם הוא אלא אחרים דבר שלא [בא] לעולם הוא ואין הקדישו נתפס בהם, הכא נמי במאן דמבטל גיטא אף על פי שבידו לכתוב גט לאשתו מ"מ גט זה האשה פורעתו ואין בידו להביאו בענין זה לרשותו, הילכך לאו בידו מקרי, והו"ל כשפדאום אחרים דמי שהאשה היא שהכניסתו לרשותו, וכדאמר' בפרק המביא תנין [גיטין כ א] אמר ר"ח יכילנא למפסלנהו לכולהו גיטי דעלמא, אמר ליה רבא מ"ט אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבא דילמא אקנוי אקנו לה רבנן, ואף על גב דכדרך דילמא אתמר עקר הוא, הילכך גט זה כפדאום אחרים דמי שהאשה היא שהכניסתו לרשותו ולאו בידו מקרי, נמצא שאין מסירת מודעתו בטול לענין גופו של גט כלל כיון שבטלו קודם שיכתב דדבר שלא בא לעולם הוא, ואם יחלוק אדם עלי ויאמר דדילמא כל שבידו להביאו ברשותו ועכשו בא ברשותו בידו מקרי ואף על גב שהביאום אחרים לרשותו, ופדאום אחרים שאני משום דאיכא שעתא דלא היה בידו להקדישם משפדאום אחרים עד שהכניסום לרשותו, מה שאין כן במבטל גט ואח"כ הכניסתו האשה שלא כאן זמן שלא היה יכול לבטלו, ליתא דפדאום אחרים סתמא קאמר דמי לא עסקי' שפדאום בשבילו שנמצא' משעת הקדשו עד עכשיו שנפדו בידו להקדישן, שכל זמן שלא פדאום אחרים בידו לפדותם ולהקדישם, ולאחר שפדאום כבר באו לרשותו, ואפ"ה אמרי' דפדאום אחרים אינם חוזרות וקודשות משום דכל שבאו לרשותו בענין שלא היה בתחילה בידו לאו (שבידו) [בידו] מקרי, וסתמה קאמר ושנויי דחיקי כי האי לא משנינן ואי דייקי לא תנינן, עכ"ל.

ודבריו מחודשים מאד דלא סגי במה דהוי עצם הדבר בידו, אלא בעינן דיהא בידו לעשותו באופן זה, ועמש"נ לעיל באופנים כעי"ז.

וגם מש"כ דאין הטעם משום דיצא שעה אחת מרשותו, הוא דלא כמש"כ בפירושו בנדרים דזהו הטעם, ואזיל לטעמי', דבנדרים נקט דאין הטעם כלל משום בידו, וע"כ ל"ש הטעם שכתב בתשובה, וז"פ.