השואל - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

**צ"ד ע"א [הקדמה ביסוד פטור בעליו עמו].**

**א) "השואל את הפרה ושאל בעליה עמה"** ביסוד פטור שאלה בבעלים **נחלקו הפוסקים** האם גדר הפטור הוא שאינו שומר כלל, או"ד דהוי שומר אלא שנפטר מדיני תשלומי השמירה. **דבנתה"מ** (רצ"א סקל"ד) כתב דממה שמבואר בגמ' לעיל מ"א: דחייב על שליחות יד בבעלים מוכח שהשואל בבעלים אע"פ שאין לו חיבי ממון של שומרים מ"מ נחשב ל"שומר" ולכן חייב על שליחות יד. **אמנם בש"ך** (ס"ו ס"ק קכ"ו) כתב דפטור בעליו עמו ביאורו הוי כמו שאינו שומר כלל אלא כאיניש בעלמא, **אלא שקשה** מהא דמבואר דשליחות יד בבעלים חייב, **ותי' הקה"י** (סי' ל"ד) דדין שליחות יד אינו תלוי בדיני שומרים אלא במה שהוא במציאות נפקד או שואל [והיינו כל שהוא נפקד ומעל בפקדון איכא דין שליחות יד], **והדברים צ"ב** דבפשטות דין שליחות יד הוא גזילה מחודשת ב"שומרים" ועוד כתב הקה"י דאין כ"כ ראיה מהסוגיא בדף מ"א דשואל בבעלים ששלח יד יהיה חייב, עי"ש ודבריו דחוקים. **ועיין בברכת שמואל** (ב"ק סי' ל"ב) שביאר בזה דיש ג' סוגי פטורים **הא'**- שאינו שומר כלל כמו הדין המבואר בב"ק צ"ג ע"א "לשמור ולא לחלק" דמי שהפקידו אצלו לא בשביל שישמור אלא בשביל לאבד או לחלק דאינו נהיה שומר כלל, **הב'-** יש מי שפטור מדיני התשלומין של שומרים היינו יש להם את כל דיני השמירה אלא שיש להם פטור מדיני חיובי התשלומים [עי"ש שביאר דזה פטור עבדים שטרות וקרקעות ואכ"מ] **והג'**- פטור בעליו עמו שהוא חלות פטור בגוף השמירה, היינו שמחד גיסא יש לו חלות חיוב של שומר ומאידך גיסא יש לו חלות פטור בעיקר דין השומר שלו [ונראה לבאר שהוא סוג שומר חדש שאין השמירה שלו מחייבת בתשלומים, והיינו דבעלמא הפטורים בשמירה אינם בסיבת החיוב אלא "פטור" אע"פ שמדיני השומר יש סיבה לחייב וגבי בעליו עמו הפטור הוא שאין בדיני השומר שלו מספיק סיבה לחייב בתשלומין, וצ"ע אם לזה נתכוון הגרב"ב זצ"ל] וממילא לענין חיוב ש"י י"ל שיהיה חייב כיון שסו"ס הוא שומר ומ"מ אי"ז פטור מדיני השתלומין אלא בעיקר דיני שומר שלו [ונפ"מ לענין פשיעה בבעלים ועוד] **והוכיח** בברכת שמואל כן מדברי הרמב"ם (פ"א משכירות עפ"ד המ"מ) דס"ל דבשומר שמסר לשומר חייב גם בגרועי גרעי לשמירתו,

**והנה מצאנו כמה נפ"מ** בחקירה הנ"ל **א- בפרטי דין פשיעה בבעלים** יש הרבה לדון ע"פ החקירה הנ"ל ויתבאר להלן במקומו. **ב- עיין בקצה"ח** (רצ"א י"ח) שהביא שהביא מחלוקת **בירושלמי** האם שומר בבעלים צריך להשבע שבועה שאינה ברשותו, **ועיין בברכת שמואל** (סי' מ"ז) שתלה בהנ"ל דאם אינו שומר אי"צ להשבע שבועה זו ועיין בנתה"מ (רצ"א ל"ד). **ג- יש לדון** האם שומר בבעלים חייב "לשמור" ולכאו' תלוי בהנ"ל **ד- בקו"ש** (ב"ב תרנ"ט) כתב דנפ"מ בגוונא שנולד ספק על פטור בעליו עמו דאם אינו שומר הוי כא"י אם נתחייבתי ואם הוי פטור נדון כא"י אם פרעתיך, **ה- באו"ש** (גניבה פ"ד ה"י) כתב דבענין זה נסתפקו **התוס' בב"ק נ"ז** לענין טוען טענת גנב בבעליו עמו [ובקו"ש שם כתב שאי"ז ספק התוס'] עי"ש. **ו- יש לדון** בשמירה בבעלים אם הזיק השור האם איכא חיוב על השומר ואפשר שתלוי בהנ"ל [עיין **בחידושי הגרנ"ט** ב"ק סי' קט"ו]. ז- ברעק"א (לעיל לה:) הסתפק האם שואל בבעלים שהשאיל לאחר שלא בבעלים ומתה כדרכה האם יקנה לשיטת רבנן ואולי אפי' לר"י כיון שבכה"ג אי"צ שבועה וא"י לומר דל אנת ודל שבועתך. ולכאו' תלוי בהנ"ל. [אמנם יש להוכיח שהרעק"א לא נתכוון לספק זה, דהנה הרעק"א דכתב שיש קצת ראיה דבכה"ג לא קנה מהא דאמרה הגמ' להלן צו דלרבנן אין נפק"מ אם הבעל שואל או שוכר ולכאו' נפק"מ להנ"ל דבשואל לא יקנה ובשוכר יקנה, עי"ש. ולכאו' מ"ט בשוכר יקנה אם אינו שומר וע"כ שכוונת הרעק"א לב' הצדדים שאי"ז אלא פטרו מתשלומים וכוונת ספיקו היא האם פטור של בעליו עמו שאינו פטור בדיני השמירה אלא גזה"כ שפטור אם זה ג"כ מקנה לשומר זכות לקבל תשלומין, ועמד בזה ביונת אלם סימן כו].

**ב) בטעם פטור בעליו עמו.** מצאנו כמה שיטות בראשונים [ויהיה נפ"מ לכאו' בטעמים לענין הנדון דלעיל וצ"ע]. **א- בתוס'** להלן (צ"ו ע"א ד"ה ונשאל) כתבו דבשאלה בבעלים אין סברא לפטור והוי חידוש [ולהכי אין לך בו אלא חידושו] עי"ש. **ב- בחינוך** (מצוה ס') כתב דעל דרך הפשט אפ"ל שהתורה לא חייבה את השומר לשמור היכא שהיה בעליו עמו כיון שהבעלים ישמור את שלו [ואע"פ שפטור בעליו עמו הוא גם לאחר שהבעלים הלכו ואינם שומרים יותר מ"מ לא נתנה התורה את דבריה לשיעורים עי"ש]. **ג- הספורנו** (משפטים כ"ב י"ד) כתב שכיון שהיה בניהם קירוב דעת בעת השאלה אמרי' שנותן לו מתנה ע"מ להחזיר בלא חיובי אונסין עי"ש. **ד- יש שפירשו** שכיון שהבעלים משועבד לשואל א"א שהשואל יהיה משועבד לבעלים [עיין בתורה תמימה (משפטים כ"ב קנ"ג) ועיין בפירוש הרס"ג על התורה שם] **ה- בספר טעמי המצות** כתב דהטעם לפטור בעליו עמו הוא משום שמזלו של הבעלים גרם עי"ש. **[הנה** לכל הביאורים הנ"ל יש להקשות שהם קיימים רק בחלק מן האופנים של שאלה ובהכרח צ"ל כדברי החינוך שמאחר שיש פעמים ששייכים סברות אלו לא רצתה התורה ליתן דבריהם לשיעורים ופטרה את כל האופנים של בעליו עמו, ולפ"ז י"ל שגם התוס' שהובא לעיל מסכים לסברות הללו, אבל מ"מ הוי חידוש מחמת שלא בכל מקום יש את הסברא וממילא אין לך בו אלא חידושו ועיין.]

**צ"ד ע"ב**

**א) "בעלים באמירה".** עיין בתוס' ובש"ך (שמ"ו סק"א) שהוכיח מדברי התוס' ב"ב (מ"ג ע"א ד"ה דאמר) שאי"צ זימון ממש אלא באמירה על מנת לעשות מיד ג"כ סגי, ועיין בנתה"מ (שם) ובמחנ"א (שומרים ל"ו ד"ה איברא). ועיין בראב"ד בשטמ"ק שביאר ענין בעלים באמירה בב' אופנים עי"ש, ובנמוק"י ובהגהות אשר"י [הרחבה אות ג].

**ב) "קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה".** עיין ברש"ש הקשה מ"ט בעי' להזכיר את השבועה הא י"ל בפשטות דקרן עדיף מכפל כיון שלא תמיד חייב כפל [הרחבה אות ד].

**ג)** **"אלא אימא רוב הנאה שלו"**. עיין בר"ן (שו"ת סי' י"ט) דפסק שמי שהשאיל ספר לחבירו פטור שואל מאונסין כיון שאי"ז נחשב כל הנאה שלו כיון שהמשאיל ג"כ נהנה דכיון שעבד מצוה פטור מפרוטה דר"י, עי"ש. והקשה המחנא"פ (שו"פ ס"ג) דלכאו' מבואר הכא בגמ' שאי"צ כל ההנאה שלו וסגי ברוב ההנאה שלו ועיין באו"ש (שו"פ פ"א ה"א). [הרחבה אות ה].

**יל"ע** בהנאה של הבעלים בפחות משו"פ אי חשיב שאין כל ההנאה שלו ועיין בקצה"ח (ש"מ סק"ה) ובמנ"ח (נ"ט ט"ו).

**ד) "ומה גניבה שקרובה לאונס" וכו'.** מבואר בסוגיין דילפי' חיובי שומרים בק"ו וצ"ב מאי שנא חיובי שומרים מחיובי נזיקין דלא ילפי' מק"ו, ועיין בחי' הגרנ"ט (ב"ק סי' קט"ו) [הרחבה אות ו].

**ה) "מה לשבורה ומתה שכן אונסא דסליק אדעתא"** לכאו' מוכח דחיוב אונסין הוא משום דקביל עליו, ועיין במחנא"פ (שאלה א') שדן בזה, ותלוי במחלו' הראשונים בחיוב יורשים על פרה שאולה. [הרחבה אות ז]

**צ"ה ע"א**

**א) "סברא מ"ל קטלה כולה מ"ל קטלה פלגא"** עיין ברש"י ובמהרש"א ובריטב"א.

**ב) "גניבה ואבידה בשואל מנא לן"** בשו"ת הריב"ש (רע"ט) דן מ"ט בעי' לימוד לשואל לחייב בגו"א הרי כל שואל יש לחייבו גם מטעם ש"ש שהרי נהנה מהשימוש, עי"ש.

**ג) ביסוד חיוב פשיעה.** ברמב"ם (פ"ב משכירות ה"ג) כ' גבי עבדים שטרות וקרקעות דפטור בהם על גו"א וחייב על הפשיעה ומשום דפושע הוא כמזיק. ובראב"ד הקשה דא"כ מ"ט פשיעה בבעלים פטור, ועיין בש"ך (ס"ו ס"ק קכ"ו) ובנתה"מ (רצ"א סקל"ד) כתב להיפך מדברי הש"ך. ובמקור דברי הרמב"ם דפושע הוא כמזיק כתב המ"מ ע"פ מתני' (נ"ו ע"א) עי"ש ועי"ש בתוס' (שם נ"ז:) ברשב"א וברמב"ן (שם) [הרחבה אות י]

ובגדר דין פושע כמזיק מבואר בכמה ראשונים דהו"ל כדין מזיק של "גרמי", עיין ברמב"ן (קו' דינא דגרמי יא) ובשו"ת הרא"ש (כלל ל"ט ס"ב) ובאבני נזר (או"ח שכ"ו ט"ז) ובקה"י (ל"ד) ועיין בקו"ש (פסחים י"ז) שהביא דברי המאירי (פסחים ו') שכתב שחיוב פשיעה "כעין היזק" ואין חיובו מדין שמירה גמורה. ועיין ברשב"א (לעיל צ"ד ע"א) [הרחבה אות י].

**ד) "פשיעה בבעלים"** מבואר בגמ' שנחלקו האם פשיעה בבעלים פטור או חייב ופסקו כמ"ד דפטור, וכתב הרמב"ם (שכירות א' ד') בשומר שכר שהיו בעליו עמו ומסר לשומר חינם [אפי' ברגיל להפקיד אצלו] דהואיל ופשע בזה שמיעט משמירתו הרי הוא חייב שהרי הוציא הדבר מרשותו ליד שומר אחר, עי"ש, והקשו על הרמב"ם שהרי פשיעה בבעלים פטור ומאי שנא התם דחייב, ועיין במ"מ ובברכת שמואל (סי' ל"א). ועיין בכס"מ (שם) שכתב שיותר הוא מזיק בידים כשמסרה לשומר אחר מאשר שפשע בה, והדברים צ"ב. [הרחבה אות יא].

**ה) מזיק בבעלים.** כתב הרמב"ם (אישות פכ"א ה"ט) דאשה ששברה כלים בבית מעיקר הדין חייבת לשלם לבעל ופטור מדין תקנה שלא"כ אין שלום בית ועיין ברשב"א בסוגיין, אמנם הראב"ד (שם) כתב שמן הדין היא פטורה כיון שהוי "בבעלים" דבעלה שכור לה בעל עת עי"ש, ובמל"מ (שם) ובמחנ"א (שומרים סל"ט) הקשו דלכאו' מה שמצאנו הוא רק פטור של שמירה בבעלים אבל הכא הוי ממש מזיק בידים ומהכי תיתי שיפטר ע"י בעליו עמו, עי"ש משכ"ב. ועיין בדבר אברהם (ח"א ס"מ בהגה"ה) שתמה על הראב"ד מסוגיא בב"ק י"ג: דמזיק בבעלים חייב ועיין בחי' הגרנ"ט (קט"ו). ועיין היטב בחידושי הגר"ח (סטנסיל עמ' קמ"ח) מה שביאר בשיטת הראב"ד [הרחבה אות יב].

**ג) "בעלים באמירה" בתוס'** (בע"א) מבואר שאמירה הכוונה בזמן שמזמנים עצמן לילך אבל אמירה של קודם פיסוק מלאכה אינה כלום, **ועיין בש"ך** (שמ"ו סק"א) שהוכיח מדברי התוס' ב"ב (מ"ג ע"א ד"ה דאמר) שאי"צ זימון ממש אלא באמירה על מנת לעשות מיד ג"כ סגי, **ובנתה"מ** (שם) ביאר דהיכא שאומר שיעשה מיד הוי כהכנה, **אמנם הנתה"מ** פליג וס"ל דלשיטת התוס' בעי' הכנה ממש [והתוס' בב"ב חידש דסגי בהכנה על שמירה עי"ש] **ועיין נמי במחנ"א** (שומרים ל"ו ד"ה איברא) דפליג על הש"ך. **ועיין בראב"ד בשטמ"ק** שביאר ענין בעלים באמירה בב' אופנים הא' דבעי' לכה"פ הליכה למלאכה והב' דכל מה דבעי' התחלת מלאכה היינו לענין חיוב ממון אבל תערומת איכא גם בדיבור בעלמא וממילא מאחר שאם לא יחזרו בהם יהיו שאולים סגי בזה לדין בעליו עמו עי"ש, הרי שלפירוש השני אי"צ כלל הכנה למלאכה או שיעשו מיד אלא דיבור כפשוטו דגם בזה יש תערומת וממילא יש בזה דין שאלה בבעלים, **ועיין נמי בנמוק"י** שכתב שאין כאן ענין לחיוב באופן שלא יוכלו לחזור בהן וכד' [שהרי גם אחר שהתחילו במלאכה יכולים לחזור בהם] אלא באמירה בעלמא "נחשב נשאל" ומשום דכתיב "שארית ישראל לא יעשו עולה" עי"ש. **ועיין בהגהות אשרי** שכתב דמוכח מהכא שאם הבעלים אמר שישאל לו אינו יכול לחזור בו [ומיירי בדבר האבד עי"ש] הרי מבואר שס"ל שאילו היה יכול לחזור בו לא היה נחשב אמריה כתחילת מלאכה, עי"ש.

**\*) בתוד"ה פרה.** בתוס' מבואר כמה יסודת בענין זמן חיוב הפועל ואכמ"ל, ובפרק האומנים (פ"א) יתבאר בהרחבה.

**ד) "קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה". וברש"ש** הקשה מ"ט בעי' להזכיר את השבועה הא י"ל בפשטות דקרן עדיף מכפל כיון שלא תמיד חייב כפל [אלא אם כפר ונודע ששיקר] **ועיין ברש"י בב"ק נ"ז:** שמבואר שהקנס של כפל הוא על השבועה לשקר ["קנסא משום שבועה הוא דקנסיה רחמנא"] ולפ"ז פשוט מ"ט הזכירה הגמ' את השבועה, ועיין באילת השחר מש"כ לתרץ קו' הרש"ש. **ולעיל מ"א** מבואר דאיכא למ"ד שכפילא בשבועה עדיפא ועי"ש בתוס' ובראשונים שם וכאן ביאור לדבריו מנין שפרשה ראשונה בש"ח ושניה בש"ש.

**ה)** **"אלא אימא רוב הנאה שלו"** **מבואר בגמ'** שגם אם יש איזה הנאה לבעלים [כגון שהבהמה שמורה או שמקבלת מזונות] חייב השואל באונסין, **והנה בר"ן** (שו"ת סי' י"ט) הו"ד **בסמ"ע** (ע"ב סקכ"ב) **ובמחנא"פ** (שו"פ ס"ג)] פסק שמי שהשאיל ספר לחבירו פטור שואל מאונסין כיון שאי"ז נחשב כל הנאה שלו כיון שהמשאיל ג"כ נהנה דכיון שעבד מצוה פטור מפרוטה דר"י, עי"ש. **והקשה המחנא"פ** דלכאו' מבואר הכא בגמ' שאי"צ כל ההנאה שלו וסגי ברוב ההנאה שלו [ועי"ש עוד שהקשה על עיקר דברי הר"ן שפטור בכה"ג מפרוטה דר"י ועיין בנתה"מ מש"כ בזה בהרחבה] **ובאו"ש** (שו"פ פ"א ה"א) ביאר דברי הר"ן דכל מה שנאמר הכא בגמ' דאי"צ כל הנאה שלו היינו דוקא בהנאה כגון שמירה או מזונות שי"ל שהשואל שומר לצורך עצמו [אלא שלבעלים יש ג"כ הנאה מזה] אבל אם יש לבעלים סוג הנאה שאינה שייכת למעשה השואל לצורכו [כפרוטה דר"י] בזה סגי לבטל מן הבעלים חיוב אונסין [ועי"ש מש"כ בד' הר"ן ואכ"מ]. הנה לעיל מ': במתני' הקשה הנמוק"י על מה שהעמידה הגמ' את המשנה של שולח יד בפקדון בגוונא של שואל שלא מדעת דלכאו' התם אין כל ההנאה של השואל כיון שהשומר שומר לבעלים [ותירוצו תמוה מאוד וכבר עמד בזה בתרומת הכרי עי"ש בהרחבה] והנה לכאו' לא מובנת קושיתו שהרי הכא מבואר שמה ששומר השואל לבעלים אי"ז סיבה לפטור מאונסין וצ"ל בכוונתו שהכא אין לבעלים ענין שישמור השואל דהיה מעדיף לא להשאיל כלל ולשמור בעצמו משא"כ התם שנתן לו לשמור, ומ"מ י"ל בישוב קו' הנמוק"י עפ"ד האו"ש דסוג הנאה שעושה השואל לצורך עצמו אי"ז נחשב כחסרון ברוב הנאה שלו, ועיין. **ועיין בקצה"ח** (ש"מ סק"ה) שנקט בפשיטות שההנאה של הבעלים [שמועלת לפטור את השואל מן האונסין] היא גם הנאה של פחות משו"פ, **ובמנ"ח** (נ"ט ט"ו) מסתפק בזה.

**ו) "ומה גניבה שקרובה לאונס" וכו'. מבואר** בסוגיין דילפי' חיובי שומרים בק"ו [ועיין להלן צ"ה ע"א] דילפי' גו"א בשואל משומר שכר, **והנה גבי חיובי נזיקין** עיין בתוס' בב"ק ב' ע"א שהביא דאין עונשין ממון מן הדין ויש לדון מאי שנא חיובי שומרים מחיובי נזיקין. **ובחי' הגרנ"ט** (ב"ק סי' קט"ו) ביאר שחיובי שומרים הלימוד הוא לענין חיובי השמירה ומה שחייב ממון הוא מכח זה שלא שמר ולהכי אין בזה חיסרון של עונשין ממון מן הדין, עי"ש. אלא שיקשה לשיטות דשומר שכר חייב גם בגניבת אונס ולכאו' התם אין החיוב מחמת שלא שמר וע"כ צ"ל שבגוונא שאי אפשר היה לשמור לא מתחייב השומר לכ"ע [ואף באונסין דמחמת גופו צ"ל שמאחר שהתחייב שאם לא ישמור ישלם כל היכא שנאנס ולא שמר חייב מחמת שלא שמר אע"פ שהיה באונס דמ"מ החיוב הוא על חסרון השמירה] ועיין. **אמנם כבר הבאנו לעיל** [בפ' המפקיד] שלכאו' ענין זה תלוי במחלוקת בפוסקים דנחלקו האם יכול שומר לחזור בו בחצי היום כמו פועל [עיין מ"מ פ"ז משאלה הי"א וברשב"א בקידושין ובשו"ע רצ"ג ס"א ובקצה"ח סי' ע"ד] **ובקה"י** (סל"ח) כתב שתלוי בהנ"ל דאי חיובו מחמת שלא שמר א"כ יוכל לחזור בו ועי"ש שהרחיב בזה. **וצ"ע** לשיטות שאין החיוב מחמת שלא שמר אלא חיוב אחריות מה יענו על הראיה מסוגיין.

**ז) "מה לשבורה ומתה שכן אונסא דסליק אדעתא"** הנה **במחנא"פ** (שאלה א') דן האם חיוב השואל באונסין הוא מחמת שמסכים להתחייב בכך או"ד שחיובו הוא מחמת המציאות שהוא שואל ונפ"מ באופן שלא ידע שהוא חייב כגון שחשב שהוי שאלה בבעלים. ולכאו' מסוגיין משמע שחיוב שואל הוא מחמת שקיבל עליו כן שאל"כ מה הפירכא מאונס דלא סליק אדעתיה, ודחה המחנא"פ די"ל דבאמת למסק' דגם בשבויה חייב אין ראיה [ואדרבא אולי איכא ראיה להיפך שאינו תלוי במה שמתחייב] **והוכיח מחד גיסא** שאינו תלוי במה שמתחייב שהרי הגמ' [בסנהדרין ע"ב] למדה חיובי גזלן באונסין מחיובי שואל באונסין ואילו היה הטעם משום שמסכים להתחייב א"כ לא היה שייך ללמוד משם, **ומאידך הוכיח** מסוגיא דהגוזל ומאכיל (קי"ב) גבי יתומים שאינם יודעים שהפרה שאולה שאינם חייבים באונסין דתלוי הדבר במה שחייב עצמו בכך [עי"ש ברש"י וברא"ש] ועוד הרחיב המחנ"א בזה ולכאו' תלוי בב' תירוצי התוס' בכתובות נ"ו ואכמ"ל.

**צ"ה ע"א**

**ח) "סברא מ"ל קטלה כולה מ"ל קטלה פלגא" עיין ברש"י** דמבואר דהוי סברא שאין לחלק בין שבורה לבין מתה, **ועיין במהרש"א** מה שהק' ותי' לשיטת רש"י, **ועיין בריטב"א** שהקשה דאע"פ דהוי סברא מ"מ אולי איכא גזה"כ שחייב רק אם היה גם שבורה וגם מתה ולכן ביאר הריטב"א שהראי היא ממה שלא נכתב רק מתה עי"ש. **ועיין מהרש"א** שפי' באופן נוסף.

**ט) "גניבה ואבידה בשואל מנא לן"** עיין **בשו"ת הריב"ש** (רע"ט) שדן מ"ט בעי' לימוד לשואל לחייב בגו"א הרי כל שואל יש לחייבו גם מטעם ש"ש שהרי נהנה מהשימוש, וכתב דמ"מ מאחר שהתנה להשתמש בחינם א"א לחייבו מדין ש"ש, ועוד כתב שאם היינו מחייבים אותו לשמור מגו"א א"כ לא היה בזה כל ההנאה שלו עי"ש.

**י) ביסוד חיוב פשיעה.** עיין **ברמב"ם** (פ"ב משכירות ה"ג) שכ' גבי עבדים שטרות וקרקעות דפטור בהם על גו"א וחייב על הפשיעה ומשום דפושע הוא כמזיק. **ובראב"ד הקשה** דא"כ מ"ט פשיעה בבעלים פטור, ותי' **הש"ך** (ס"ו ס"ק קכ"ו) דמה דפושע הוי כמזיק הוא דין דוקא בשומר שפשע וס"ל לרמב"ם דהיכא דאיכא בעליו עמו אינו חשוב שומר כלל ולכן פטור בפשיעה, משא"כ בעבדים שטרות וקרקעות דהוי שומר אלא שפטור מן התשלומין ולהכי חייב על הפשיעה כיון דהוי כמזיק [ועיין בנתה"מ (רצ"א סקל"ד) שכתב להיפך מדברי הש"ך והוכיח מדין ש"י בבעלים ולעיל באות א' הרחבנו] **ובמקור דברי הרמב"ם** דפושע הוא כמזיק **כתב המ"מ** ממה שמבואר במתני' (נ"ו ע"א) דבעשו"ק שומר חנם אינו נשבע וש"ש אינו משלם ומשמע שחיוב ש"ח אינו לשלם בפשיעה אלא להשבע והיינו שחיו בתשלומיו הוא מטעם אחר והיינו מטעם מזיק, וכן מדוקדק מרש"י שם, **אמנם בתוס'** (שם נ"ז:) **ברשב"א וברמב"ן** (שם) מבואר כשיטת הראב"ד הנ"ל דפשיעה אינה כמזיק ולא חששו לראית הרמב"ם הנ"ל עי"ש,

**ובגדר דין פושע כמזיק מבואר בכמה ראשונים** דהו"ל כדין מזיק של "גרמי", **דיעוין ברמב"ן** (קו' דינא דגרמי יא) שכתב דלא מצאנו דינא דגרמי אלא במזיק ולא בשיעה בשמירה וי"א שהפושע הוא מזיק ומשלם עי"ש, והיינו מדינא דגרמי, ונראה שכן הבינו עוד ראשונים בדברי הרמב"ם דיעוין **בשו"ת הרא"ש** (כלל ל"ט ס"ב) שמבואר שהבין בדברי הרמב"ם שהוציא את דין הפושע מחיובי שומרים וחייבו מדין אדם המזיק ולכן הקשה עליו מפשיעה בבעלים, **ועיין בשו"ת ריטב"א** (?) שהבין כן בשיטת הרמב"ם, **ועיין באבני נזר** (או"ח שכ"ו ט"ז) **ובקה"י** (ל"ד) שביארו החיוב מדינא דגרמי דנחשב שהשומר הוציא את החפץ ממקום המשומר והניחו במקום שאינו משומר [והיינו שהוציאו מרשות הבעלים שנתשמר שם או מרשותו שנשתמר שם והעמידו במצב שאינו משומר] והוי כמו שנתייאש הימנה ולא גדרה דחייב מדינא דגרמי. **ובאמת לפ"ז** יקשה טובא דלכאו' שומר בפשיעה אינו עומד בכללים של מזיק בגרמי [עיין רשב"ם ב"ב צ"ד ותוס' ב"ב כ"ג: ואכמ"ל] **ולכאו' צ"ל** דכוונת הרמב"ם היא דאי"ז ממש כדינא דגרמי אלא דמחמת שהוא שומר יש עליו חיוב מיוחד מדין מזיק, **ועיין בקו"ש** (פסחים י"ז) שהביא **דברי המאירי** (פסחים ו') שכתב שחיוב פשיעה "כעין היזק" ואין חיובו מדין שמירה גמורה. **ועיין ברשב"א** (לעיל צ"ד ע"א) שכתב בגדר חיוב הפשיעה בש"ח "שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק" וזהו דס"ל לרמב"ם שחיוב פשיעה שונה מחיוב גו"א דחיוב גו"א הוא מחמת שלא קיים דין השמירה שלו ואילו דין פשיעה הוא שחייבה תורה מחמת שהוא "כעין מזיק" וממילא ס"ל ששגם בעשו"ק שייך חיוב זה [ושא"ר ס"ל שאע"פ שהוי כעין מזיק מ"מ חיובו כשאר חיובי שומרים] אבל גבי פשיעה בבעלים מאחר שאינו שומר [או דהוי פטור בעיקר דין השומר שלו כמבואר בברכ"ש שהובא לעיל אות א'] לא שייך לחייבו בפשיעה.

**יא) "פשיעה בבעלים"** מבואר בגמ' שנחלקו האם פשיעה בבעלים פטור או חייב ופסקו כמ"ד דפטור [עיין רמב"ם פ"א משכירות ה"ג ועוד], **וכתב הרמב"ם** (שכירות א' ד') בשומר שכר שהיו בעליו עמו ומסר לשומר חינם [אפי' ברגיל להפקיד אצלו] דהואיל ופשע בזה שמיעט משמירתו הרי הוא חייב שהרי הוציא הדבר מרשותו ליד שומר אחר, עי"ש, **והקשו על הרמב"ם** שהרי פשיעה בבעלים פטור ומאי שנא התם דחייב, **וכתב המ"מ** דפטור בעליו עמו זה רק אם מתה ברשותו אבל אם הוציאה מרשותו אין פטור של בעליו עמו, והדברים קשים דכבר נתבאר דשיטת הרמב"ם שפטור בעליו עמו הוא בעיקר דיני השמירה וגם שפשיעה היא כמזיק מ"מ פטור ומ"ט יתחייב על כך שהוציא מרשותו לרשות אחר, **ועיין בברכת שמואל** (סי' ל"א) משכ"ב והדברים צ"ב, ועיין במש"כ הברכ"ש בב"ק (ל"ב) לכאו' נראה ביאור דבריו שם שחלות הפטור של בעליו עמו הוא שדין השומר שלו אינו מחייב בפשיעה אבל מ"מ מחייב אותו דין השומר שלא יבטל מעליו את דין השומר שלו והיכא שנתן לאחר הרי נסתלק מעיקר השמירה ועל זה מתחייב מטעם פשיעה. **ועיין בכס"מ** (שם) שכתב שיותר הוא מזיק בידים כשמסרה לשומר אחר מאשר שפשע בה, והדברים צ"ב [גם מסברא קשה מ"ט מסירה לשומר מהימן לבעלים הוי יותר "מזיק" מהיכא שהשאיר את הבהמה ברשותו בלא שמירה, וגם קשה דברמב"ם לא משמע שחייב מדין מזיק אלא מדין פשיעה עי"ש].

**יב) מזיק בבעלים. כתב הרמב"ם** (אישות פכ"א ה"ט) דאשה ששברה כלים בבית מעיקר הדין חייבת לשלם לבעל ופטור מדין תקנה שלא"כ אין שלום בית [וכן מבואר **בתוס'** (כתבות פ"ו) **ובירושלמי** (כתובות נ"ד ע"ב) **וברשב"א** בסוגיין], **אמנם הראב"ד** (שם) כתב שמן הדין היא פטורה כיון שהוי "בבעלים" דבעלה שכור לה בעל עת עי"ש, **ובמגיד משנה** נראה שמסכים עם שיטת הראב"ד דשייך בכה"ג פטור של בעליו עמו אלא שהקשה עליו דהבעל אינו נחשב לשכור לה אלא שבשעה שמתעסק בצרכיה, עי"ש [ועיין **בקצה"ח** (קע"ו סק"ה) שהביא דברי המהרי"ט (ח"א ס"ל) שיישב דעת הראב"ד עי"ש ואכמ"ל]. **ובמל"מ** (שם) **ובמחנ"א** (שומרים סל"ט) הקשו דלכאו' מה שמצאנו הוא רק פטור של שמירה בבעלים אבל הכא הוי ממש מזיק בידים ומהכי תיתי שיפטר ע"י בעליו עמו, **ובמחנ"א** תי' דבכה"ג לא חשיב מזיק בידים כיון שדין אדם המזיק הוא רק באדם המזיק על ידי גופו אבל ע"י כחו או באופן שנתקל אי"ז נחשב לאדם המזיק עי"ש הרחבה בזה ואכמ"ל, **והמל"מ** תי' דמאחר שמיירי שאין ההזק בכוונה א"כ אי"ז מדין אדם המזיק בעלמא אלא מדין "פשיעה" ולכן פטור בבעלים וביאור הדברים ע"פ מה שיסדו האחרונים עיין בחי' הגר"ח בסטנסיל בשם הגרי"ז בב"ק מ"ח דאדם המזיק שלא בכוונה חייב מטעם חסרון שמירה ולא מטעם אדם המזיק בעלמא ולענין זה נאמר אדם שמירת גופו עליו ואכמ"ל, וא"כ כל היכא שהמחייב הוא חסרון השמירה איכא פטור של בעליו עמו, ונ' דצ"ל גדר זה גם לשיטת המחנ"א. **ועיין בדבר אברהם** (ח"א ס"מ בהגה"ה) שתמה על הראב"ד ממה שמבואר בב"ק י"ג: דהיכא שקיבל עליו השומר שמירת גוף הבהמה ולא שמירת נזקיה והלכה הבהמה והזיקה את שורו של השומר חייב הבעלים לשומר, ולכאו' הוי מזיק בבעלים כיון שהרי השומר שכור לבעלים ומ"ט חייב בעל השור על נזקי שורו, ועמד בקושיא [והביא שכב הק' כן ההפלאה בב"ק שם]. **ובחי' הגרנ"ט** (קט"ו) כתב דמוכח מגמ' זו דחיוב מזיק אינו מחמת שלא שמר אלא מדין ממונו המזיק [והשמירה היא רק תנאי] ולכן לא שייך ע"ז פטור בעליו עמו, עי"ש. **אלא** שתי' זה לא יתכן לכאו' בשיטת הראב"ד שנתבאר שבאדם המזיק פטור בבעלים ונתבאר דהוא מטעם דמיירי בכה"ג דהאדם המזיק חייב מחמת שלא שמר והיינו שחיוב נזיקין הוא מחמת שלא שמר ולכן יש פטור בעליו עמו [ודוחק גדול לחלק בזה בין ממונו לאדם המזיק שלא בכוונה]. **ואולי י"ל** דיסוד פטור בעליו עמו הוא שחיוב השמירה על הממון מוטל על הבעלים ולא על השומר [ובפרט לדרכו של המנ"ח שהובא לעיל בטעם הפטור היינו משום שהבעלים יכול לשמור] וא"כ י"ל שבזה שקיבל עליו שמירת גופו ולא שמירת נזקיו נכלל בזה שאינו מקבל עליו להיות השומר על השור לענין שום דבר וממילא הוי כמו שהתנה שלא יהיה בזה פטור בעליו עמו [ואי"ז מתנה על מש"כ בתורה כמבואר בס"פ הפועלים בהרחבה] ולכן פטור וצ"ע.

**אמנם מ"מ יש להקשות** בשיטת הראב"ד ממה שבהלכות שכירות (פ"ב) משמע בדבריו שאם פושע הוא כמזיק א"כ יהיה חייב בבעליו עמו [דזו היתה השגתו על הרמב"ם שם והובא לעיל בהרחבה] ולכאו' התם נמי אי"ז מזיק בכוונה ומ"מ ס"ל דאילו הוי מטעם מזיק היה חייב בבעלים, **ועיין במל"מ** (שכירות שם) שכתב דבאמת כל השגת הראב"ד בהלכות שכירות היא לשיטת הרמב"ם שמבואר בדבריו (בהל' שותפין) דמזיק בבעלים חייב, אבל לשיטתו כל היכא דהוי מזיק מחמת חסרון שמירה יהיה פטור בבעלים עי"ש. **ובחי' הגר"ח** (סטנסיל עמ' קמ"ח) ביאר דברי הראב"ד באופ"א והוא דמה שהשיג על הרמב"ם בהלכות שכירות אע"פ שלשיטתו מזיק בבעלים פטור הוא משום שכל פטור מזיק בבעלים הוא היכא שהיה הבעלים עמו בשעת ההיזק [משום ששעת ההיזק היא השעה המחייבת ועל שעה זו צריך להיות פטור בעליו עמו] אבל בשומר שפשע הגם שבעלמא פטור בבעלים זהו משום שהשעה המחייבת היא שעת קבלת השמירה ובזמן זה היה בעליו עמו אבל אם פושע כמזיק א"כ צריך להיות עמו בשעת הפשיעה ובלה"כ צריך להיות חייב אע"פ שהיה בעליו עמו בשעת קבלת השמירה [והיינו שהשגת הראב"ד היא מחמת שבפשטות לא מיירי הרמב"ם שהיה עמו במלאכתו בשעת הפשיעה].

**עוד** בענין פטור בעליו עמו במזיק, **עיין בבאר יצחק** (חו"מ ס"ד) שהוכיח דכל פטור בעליו עמו במזיק הוא רק בנזקי ממונו אבל בנזקי גופו [של הניזק] אינו פטור בבעלים, מהא דהסתפקה הגמ' (ב"ק ל"ב ע"א) בדין מזיק את אשתו בתשמיש המטה ולא פטרה את הבעל מדין בעליו עמו, **ועיין בדבר אברהם** (שם) מה שדן לחלוק על דבריו.

**יג) "אתיא בק"ו מש"ח" צ"ב** מ"ט צריך ללמוד מק"ו מש"ח ואי"ז בכלל חיובם דאם חייבם בגו"א כ"ש בפשיעה, ועיין היטב **במהרש"א וברש"ש.**

**צ"ה ע"ב**

**א) "אמר רב המנונא לעולם הוא חייב" וכו'.** יל"ע לדעת רב הממנונא דבעי' גם שיהיה הבעלים באותה מלאכה וגם שיהיה עמו משעת שאלה עד שבורה ומתה האם האם הדינים הללו שייכים חד לחבירו, עיין ברש"י ובר"פ ובריטב"א [הרחבה אות יד].

**צ"ו ע"א**

**א) "אפילו הכי שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה".** צ"ב מה שייך זמן חיוב מזונות לזמן פטור בעליו עמו, ועיין עוד בסוגיא בכתובות ל"ד דמחמת זה דבשעת שאלה מתחייב בבמזונות זה סיבה שיתחייב משעה זו גם באונסין, וצ"ב כנ"ל מאיזה טעם שעת חיוב המזונות הוא סיבה גם לשעת חיוב האונסין וממילא לענין פטור בעליו עמו. [הרחבה אות טו].

**ב) "בעי רמי בר חמא" וכו'.** ברש"י ביאר שהספק הוא לענין חיוב אונסין, ולענין גו"א כתבו הרא"ש והריטב"א דיהיה חייב כש"ש עי"ש, וברמב"ם (פ"ב משאלה ה"ט) כתב שכל הספק בגמ' הוא לענין פטור בעליו עמו, ועיין במחנ"א (שאלה ס"ס ג') [הרחבה אות טז].

**ג) "ממונא בעי' והא איכא"** כתבו הקצה"ח (ע"ב סקל"ד) והמחנ"א (שאלה ס"ג) דמי ששאל חפץ בכדי ללמוד ממנו תלוי הכא בספק הגמ' דמאחר שמצות לאו להנות נתנו א"כ ליכא הכא הנאה, ועיין בנתה"מ ובאו"ש (פ"ז משאלה) [הרחבה אות יז].

**ד) "או"ד פחות משו"פ לאו כלום הוא"** מבואר בתוס' שאין הספק האם פחות משו"פ נחשב "ממון" לענין זה וצ"ב מהו ספק הגמ' [הרחבה אות יח].

**ה) "שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן"** עיין בנמוק"י שהוכיח מסוגיין ששותפין ששאלו כ"א חייב רק בחצי [ובחצי שני מדין ערב לחוד] שאל"כ הרי איכא כולהו שואל, ולפ"ז כתב שה"ה בשנים שלוו מנה מפלוני שכ"א חייב חצי [והחצי השני מדין ערב] אמנם הרא"ש (שבועות פ"ה ס"ב) ס"ל בשנים שלוו שכ"א חייב הכל [ורצה מזה גובה וכו']. וצ"ב מסוגיין ועיין בקצה"ח (ע"ז סק"א) ובנתה"מ ובמשובב ובאבן האזל (מלו"ל כ"ב ט') ובאבי עזרי (שם) [הרחבה אות יט].

**ו) בתוד"ה שאל.** בביאור קושית התוס' והמחלוקת בין ב' תי' התוס', עיין היטב בהג' הב"ח ובמהר"ם ובמהרש"א.

בעיקר ספק הגמ' עיין בראב"ד בשטמ"ק ובריטב"א ובמיוחס לריטב"א שביארו דספק הגמ' הוא באת"ל עי"ש. ועיין בשטמ"ק.

**ז) "האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי"** בשער"י (ש"ז פ"ז) ביאר דמגמ' זו מוכח הבנה חדשה ביסוד דין שליחות, דלכאו' לענין שאלה בבעלים אי אפשר לדון מחמת דין השליחות קנינים ולא מדין שליחות מעשה ועי"ש מה שביאר. [הרחבה אות כא].

**ח) "האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי... מסתברא יד עבד כיד רבו"** עיין בשער"י הנ"ל משכ"ב, ובתוס' (צ"ט) ביארו שדין יד עבד כיד רבו הוא רק בגוונא ששלח שנשאל הבעלים ושלח את העבד במקומו, אמנם בביאור הגר"א (שמ"ו י"א) כתב שהרמב"ם פליג ע"ד התוס' הנ"ל.

**ט) לענין הלכה בספיקות.** עיין ברא"ש לענין הבעיות שלא נפשטו דלא מתחייב מדין שואל, אמנם ברמב"ם (פ"ב משו"פ ה"ח) חילק בזה בין פשיעה לאונסין דבאונסין הוי ספק ופטור אבל אם פשע הרי הוא חייב, וקשה דמאחר שקימ"ל דפשיעה בבעלים פטור מ"ט לא הוי "ספק חיוב", ועיין בקו"ש (ב"ב אות תרנ"ח תרנ"ט) מה שביאר בזה. ועיין בביאור הגר"א (שמ"ו ט"ו) ביאר פסקו של הרמב"ם דהוי ספק ספיקא עי"ש, ועיין בקו"ש (שם) מה שהקשה בזה [הרחבה אות כד].

**יד) אמר רב המנונא לעולם הוא חייב וכו'.** מבואר בדברי רב הממנונא דבעי' גם שיהיה הבעלים באותה מלאכה וגם שיהיה עמו משעת שאלה עד שבורה ומתה, **ויל"ע** האם הדינים הללו שייכים חד לחבירו, **וברש"י נראה** שהם ב' דינים נפרדים ולהכי איכא תיובתא לרב הממנוא לכל דין מברייתא אחרת, **אמנם יעוין בר"פ ובריטב"א** שביארו שהדינים שייכים חד לחבירו וא"כ איכא תיובא מב' הברייתות עי"ש. **ובעיקר סברת רב הממנונא** י"ל עפ"ד החינוך (מצוה ס') דענין בעליו עמו הוא מטעם שהבעלים יכול לשמור ולהכי בעי' גם שיהיה עמו מתחילה ועד סוף וגם באותה מלאכה [ולדידן י"ל כד' המנ"ח שלא נתנה התורה את הפטור לשיעורים עי"ש].

**צ"ו ע"א**

**טו) "אפילו הכי שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה"** הנה **בפשטות הנדון** האם שעת שאלה היא העיקר או שעת שבורה ומתה הוא האם הפטור הוא על האונס עצמו או על המחייב [היינו חיובי השמירה שהם חלים בשעת השאלה] **וכ"כ בדרכי דוד** (בתחילת הפרק) ועיין בקוטרסי שיעורים משכ"ב. **אמנם צ"ב** מה שייך זמן חיוב מזונות לזמן פטור בעליו עמו, **ובדרכי דוד** ביאר דזהו רק דוגמא לדבר שחל בשעת תחילת השמירה עי"ש, **ועיין בסוגיא** בכתובות ל"ד שהובא המחלו' מאיזה שעה מתחייב באונסין האם משעת משיכה או משעת האונסין ואמרה הגמ' דמחמת זה דבשעת שאלה מתחייב בבמזונות זה סיבה שיתחייב משעה זו גם באונסין, וצ"ב כנ"ל מאיזה טעם שעת חיוב המזונות הוא סיבה גם לשעת חיוב האונסין וממילא לענין פטור בעליו עמו. **ויש שפירשו** דחיוב המזונות בשואל עצמו הוא מטעם חיוב אונסין וממילא א"ש שזהו זמן חלות חיוב אונסין ופטור בעליו עמו [אכן לענין שכירות אינונ כן עיין בתרומת הכרי של"ח ב' ואכמ"ל].

**טז) בעי רמי בר חמא וכו'. ברש"י** ביאר שהספק הוא לענין חיוב אונסין ומ"מ לענין גו"א כתבו **הרא"ש והריטב"**א דיהיה חייב כש"ש עי"ש, **וכתב הריטב"א** דכל ד' רש"י הם על הד' בעיות הראשונות [לרבעה להראות פחות משו"פ וב' פרות] אבל שאר האיבעי' הם לענין פטור בעליו עמו, **אמנם ברמב"ם** (פ"ב משאלה ה"ט) כתב שכל הספק בגמ' הוא לענין פטור בעליו עמו, **ועיין במחנ"א** (שאלה ס"ס ג') שהמחלו' היא לב' הצדדים דלרש"י פשיטא שהוי בעליו עמו ולרמב"ם פשיטא שיהיה חייב באונסין, **והנה דברי הרמב"ם צ"ב** דאי חייב באונסין א"כ הרי הוא שואל ומאיזה טעם לא יהיה בו פטור בעליו עמו ועמד בזה בלח"מ שם.

**יז) "ממונא בעי' והא איכא" כתבו הקצה"ח** (ע"ב סקל"ד) **והמחנ"א** (שאלה ס"ג) דמי ששאל חפץ בכדי ללמוד ממנו תלוי הכא בספק הגמ' דמאחר שמצות לאו להנות נתנו א"כ ליכא הכא הנאה, **ובנתה"מ** הקשה ע"ז מדברי הט"ז דס"ל שמצות ת"ת היא לכ"ע להנות ולהתענג [ועיין ברבינו אברהם מן ההר בנדרים מ"ג ובאגלי טל בהקדמה] **ועיין באו"ש** (פ"ז משאלה) שהקשה דלהראות בה לא הוי שאלה הוא משום שהכא ליכא הנאה מהשימוש בחפץ עצמו וא"כ אי"ז נחשב להנאה אבל גבי שימוש בחפץ אע"פ שמצות לאו להנות נתנו מ"מ הוא משתמש בחפץ וזהו שימושו והנאתו ממנו והוי שואל, עי"ש.

**יח) "או"ד פחות משו"פ לאו כלום הוא" וצ"ב** מה הצד שסגי בפחות משו"פ ויחשב ממון, **ועיין בתוס'** שכתבו ממונא בעי' שישאיל לו ואית ליה נמי הנאה, ומבואר שאין הספק האם פחות משו"פ נחשב "ממון" לענין זה וצ"ב מהו ספק הגמ' ואולי אפ"ל שביאור ספק הגמ' הוא האם החיוב באונסין הוא כעין תשלום על ההנאה [והיינו שמה שעומד ברשותו לאונסין הוא התמורה להנאה] וא"כ פחות משו"פ לאו כלום הוא, או"ד שאין בזה ענין תמורה אלא כל היכא שבפועל איכא שימוש של השואל מגוף החפץ השאול זהו המחייבו והמעמידו ברשותו.

**יט) "שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן" עיין בנמוק"י** שהוכיח מסוגיין ששותפין ששאלו כ"א חייב רק בחצי [ובחצי שני מדין ערב לחוד] שאל"כ הרי איכא כולהו שואל, ולפ"ז כתב שה"ה בשנים שלוו מנה מפלוני שכ"א חייב חצי [והחצי השני מדין ערב] וכ"ה **שיטת הרמב"ן** (בר"ן שם י"ז מדפי הרי"ף) **אמנם הרא"ש** (שבועות פ"ה ס"ב) ס"ל בשנים שלוו שכ"א חייב הכל [ורצה מזה גובה וכו']. **ובקצה"ח** (ע"ז סק"א) כתב ליישב הראיה מסוגיין עפ"ד המ"מ (שכירות א' ד') דמבואר בדבריו שהיכא ששומר מסר לשומר אחר אין פטור בעליו עמו על רשות השני ולפ"ז כתב דה"ה הכא שחשיב כל שותף שואל על הכל [כמו לווה לשיטת הרא"ש] ומשאיל על חצי וכלפי החצי שהשאיל ליכא לפטור שאלה בבעלים [וספק הגמ' לענין החצי שהוא שואל ולא משאיל]. **ועיין בנתה"מ ובמשובב** משכ"ב. **ובאבן האזל** (מלו"ל כ"ב ט') חילק בין לוה לשומר, **ועיין באבי עזרי** (שם) משכ"ב.

**כ) בתוד"ה שאל.** בביאור **קושית התוס'** והמחלוקת בין ב' תי' התוס', עיין היטב **בהג' הב"ח ובמהר"ם ובמהרש"א** משכ"ב. **ובעיקר ספק** הגמ' **עיין בראב"ד בשטמ"ק ובריטב"א ובמיוחס לריטב"א** שביארו דספק הגמ' הוא באת"ל עי"ש. ועיין בטמ"ק בשם **שיטה** משכ"ב.

**כא) "האומר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי" כתב רש"י** "בשבילי" והיינו ששליח ישאל עם הפרה ויחשב הדבר לשאלה בבעלים כאילו שהבעלים עצמו נשאל עם פרתו, אמנם בתוס' להלן צ"ט ע"א ד"ה באומר ביארו [לענין הספק גבי עבדו] דהמשלח נשאל עם הפרה ושלח עבדו במקומו והיינו שעיקר השאלה בבעלים היה עם המשלח אלא ששלח את עבדו או את שלוחו במקומו. והנה **בשער"י** (ש"ז פ"ז) ביאר דמגמ' זו **מוכח הבנה חדשה** ביסוד דין שליחות, דהנה בענין שליחות מצאנו ב' סוגי שליחות הא'- "שליחות מעשה" שענינה שפעולת השליח מתייחסת למשלח ונחשב כאילו שעשאה המשלח, והב'- "שליחות קנינים" [שליחות כח] והיינו שבפעולה שצריך כח בעלות לפעול אותה [כגון גרושין והפרשת תרומה וכד'] ניתן ע"י שליחות למסור את כח הפעולה לשליח שיפעל במקום המשלח. **ולענין שאלה בבעלים** לכאו' אי אפשר לדון מחמת דין השליחות הראשון שהרי גם אם יחשבו פעולות השליח כאילו עשאן המשלח והיינו שיחשב שאת מעשה השתעבדות השליח פעל המשלח מ"מ לא יחשב ד"ז כשאלה בבעלים דסו"ס לא נשתעבד הבעלים עצמו, ומאידך גם שליחות קנינים צ"ב כיצד מועיל שהרי אין בענין זה מסירת כח כל שהוא, **וביאר** הגרש"ש דיסוד ענין שליחות קנינים אינה מסירת כח בעלות לשליח שיפעל בכח זה את פעולת השליחות אלא ענין שליחות קנינים הוא שחדשה תורה דע"י מינוי השליחות יכול השליח להיות נחשב במקום המשלח לענין השליחות וממילא יש לו את כחו של המשלח שהוא עומד במקומו ולכן שייך בכה"ג דין שאלה בבעלים דע"י מינוי השליחות נחשב השליח במקום הבעלים הוי שאלה בבעלים. **ועי"ש שהוסיף עוד** דמסוגיא זו [ומסוגיא דגיטין כ"ד וס"ג] מוכח שענין השליחות לא מסתיים כאשר גומר השליח לפעול את הפעולה שאליה נשלח אלא ענין השליחות נמשך עד גמר התחלית הראוי לבא מן הפעולה. **אלא** שכל ביאור השער"י הוא לשיטת רש"י דעיקר השאלה בבעלים היא ע"י השליח אבל לשיטת התוס' דעיקר השיעבוד בבעלים הוא ע"י הבעלים עצמן והשליח רק עושה במקומו את הפעולה של השליחות לעבודה עם השואל לכאו' לא שייך הביאור הנ"ל, **ועיין בשער"י שם בסו"ד** שכתב שיש לדחוק בתוס' דגם תוס' מתכוון כפרש"י הנ"ל.

**כב) "האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי... מסתברא יד עבד כיד רבו"** עיין **בשער"י** הנ"ל שביאר שאע"פ דמבואר בגמ' דלא יהני שליחות משום דמיעטה התורה בפירוש דדוקא בעלים ולא שלוחו מ"מ לא נתמעט עבד דעבד הוא יותר עומד במקום הבעלים מאשר שליח. **ובתוס'** (צ"ט) ביארו שדין יד עבד כיד רבו הוא רק בגוונא ששלח שנשאל הבעלים ושלח את העבד במקומו, **אמנם בביאור הגר"א** (שמ"ו י"א) כתב שהרמב"ם פליג ע"ד התוס' הנ"ל, ועי"ש **בנתה"מ**, ועיין **בשער"י** שהובא לעיל.

**כג) ברש"י ד"ה עבד. כתב רש"י** דאין דין משאיל נוהג בעבד שאין לו כלום בלא רבו, **והקשו הראשונים** דלכאו' הוי דין צדדי וכן אפשר שיהיה לו בגוונא שנתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות בו. **ועיין בראשונים שתי'** דמאחר דאיכא קרא בעליו עמו משמע דבא למעט מי שאינו דומיא דבעליו היינו שאינו שייך במצות. **ועיין ברעק"א** משה"ק בזה.

**כד) לענין הלכה בספיקות. עיין ברא"ש** לענין הבעיות שלא נפשטו דלא מתחייב מדין שואל, **אמנם ברמב"ם** (פ"ב משו"פ ה"ח) חילק בזה בין פשיעה לאונסין דבאונסין הוי ספק ופטור [ומהני תפיסה] אבל אם פשע הרי הוא חייב, **וביאר המ"מ** דאע"פ דפשיעה בבעלים פטור ס"ל לרמב"ם דכיון שהפושע הוא כמזיק ואין ראיה לפטור אותו הרי הוא חייב. **והנה זה ברור** דמוכח ברמב"ם הנ"ל דגם היכא שהיה בעליו עמו חשיב כ"שומר" ושלא כד' הש"ך (ס"ו קכ"ו) דהוא כאיניש דעלמא דא"כ לא יתחייב בספק גם בפשיעה כיון שאם אינו שומר אי"ז נחשב למזיק כלל והוי ספק מזיק [וכבר הבאנו לעיל להוכיח כן מדברי הרמב"ם בהל' שכירות (פ"א ה"ד) במה שחייב שומר בבעלים שמסר לשומר אחר ומיעט בשמירתו עי"ש], **אלא שעדין קשה** דמ"מ מאחר שקימ"ל דפשיעה בבעלים פטור מ"ט לא הוי "ספק חיוב", **וביאר בקו"ש** (ב"ב אות תרנ"ח תרנ"ט) ע"פ ב' יסודות, **הא'** דמאחר שפושע הוא כמזיק א"כ כגר חיוב שונה מחיוב גו"א ואונסין דחיוב פושע הוא על "מעשיו" ולא רק ענין אחריות על נזקי הממון שמוטל עליו לשמור משא"כ בגו"א שאין החיוב על מעשיו שלא שמר אלא חיוב אחריות על החפץ, **והב'** דכל היכא שיש ודאי סיבת חיוב וספק סיבת פטור אמרי' דאין ספק פטור מוציא מידי ודאי סיבת חיוב, **ולפ"ז** י"ל דלגבי גו"א ואונסין כל היכא שיש פטור דבעליו עמו אין גם סיבת חיוב ודאית דמאחר שכל החיוב הוא אחריות ממונית א"כ כל היכא שיש ספק פטור בבעלים א"כ איכא ספק אחריות ממונית והממע"ה, אבל בפשיעה בבעלים מאחר דהמחייב הוא מעשה הפשיעה א"כ י"ל דאיכא ודאי סיבת חיוב וסיבת הפטור היא בספק וממילא איכא לדין אין ספק מוציא מידי ודאי וחייב, עי"ש. [הנה **לענין היסוד הא'** של הקו"ש דבגו"א החיוב הוא חיוב אחריות ולא על מה שלא שמר ולכן אין בכה"ג סיבת חיוב ודאית, יש הרבה לדון בזה, ועיין לעיל (מ"ב) גבי מחלו' הראשונים אם ש"ש חייב בגניבת אונס שהרחבנו בזה. **ולענין היסוד השני** של הקו"ש דדין אין ספק מוציא מידי הוא גם כלפי סיבת החיוב היינו שכל היכא שסיבת החיוב היא ודאית וסיבת הפשטו מסופקת איכא לדין אסממ"ו לכאו' תלוי במחלו' ראשונים בסוגיא דבקרא וספסירא (לעיל מ"ב:) דהתם מבואר שאם הבקרא פשע ואיכא ספק אם גם הספסירא פשע וממילא פטור הבקרא על פשיעתו חייב הבקרא לשלם, והקשו הראשונים מ"ט יחויב לשלם הרי הוי א"י אם נתחייבתי ועי"ש בריטב"א וברמב"ן מה שתי' בזה ובתי' אחד כתבו הראשונים דמאחר שסיבת חיובו של הבקרא ברורה הוי א"י אם פרעתיך עי"ש, הרי שסתפקו הראשונים ביסוד הקו"ש הנ"ל.]

**ובביאור הגר"א** (שמ"ו ט"ו) ביאר פסקו של הרמב"ם דהוי ספק ספיקא עי"ש, והיינו שס"ל שמאחר שפשיעה בבעלים הוי ספק אם נפטר [מחלוקת ר"א ורבינא] ואיכא נמי ספק אי נחשב בבעלים א"כ הוי ספק ספיקא ומהני להוציא ממון מן השואל, **והקשה הקו"ש** (שם) דא"כ מ"ט לא פסק בספק פשיעה בבעלים דמהני תפיסה, ומטעם זה לא ביאר המ"מ כגר"א והיינו דס"ל שפשיעה בבעלים ודאי פטור דהלכה כדברי המיקל [ועיין בתוס' לעיל צ"ה:]. **ובעיקר דברי הגר"א** דס"ל בשיטת הרמב"ם דמהני ספק ספיקא להוציא ממון, **הנה יעויין בקונטרס הספיקות** (כלל ו' ס"ח) שפסק לדינא כשיטת הרא"ש והרא"ה דספק ספיקא לא מהני להוציא ממון, וכתב דכן מוכח בשיטת הרמב"ם (בפ"ב מנזק"מ ה"ו) בסוגיא דצרורות עי"ש, וכ"ז שלא כדברי הגר"א **וצ"ע.**

**צ"ו ע"ב**

**כה) "בעל בנכסי אשתו לוקח" כתב הטור** (שמו)בעל בנכסי מלוג של אשתו אפילו פשע בהן ונאבדו פטור... הוה ליה פשיעה בבעלים שהיא עמו במלאכתו... אפי' שכרה פרה מאחר ואח"כ נשאת לו ומתה או אפילו פשע בה ונגנבה פטור מפני שהוא חשוב בה כלוקח... כתב ר"י אף על גב דבעל בנכסי אשתו הוי לוקח יש לו דין שומר חנם וגבי בעל בנכסי אשתו לא נפקא מינה שאפי' אם פשע בהן ונגנבו פטור דהוי פשיעה בבעלים, ומיהו נפקא מינה ללוקח בהמה לשלשים יום דלא שואל הוי ולא שוכר דבלשון מקח לקחה והוא שומר חנם עליה. וכן הוא **בשו"ע** (שם). והנה דברי הטור והשו"ע תמוהים לכאו', דבתחילת דבריהם מבואר דבעל בנכסי אשתו פטור מטעם פשיעה בבעלים, ולכאו' יש טעם נוסף לפוטרו והוא משום דהוי לוקח וכמו שכתבו לאחר מכן דמאחר שהוא חשוב כלוקח אפי' פשע פטור, ועמד בזה הפרישה עי"ש, ועוד קשה דבהמשך דבריהם כתבו שבעל פטור בפשיעה כיון שהוא כלוקח וקשה שהרי לאחר מכן כתבו שלוקח הוא הרי הוא כשומר חינם וזה סותר לדבריהם לעיל, ועמד בזה בביאור הגר"א, ועוד קשה דבהמשך הדברים כתבו שאין נפק"מ בדין בעל בנכסי אשתו שהוא לוקח כיון שהוי שמירה בבעלים, ולכאו' נפק"מ באשה ששאלה והשאילה לבעל דבכה"ג ליכא לפטור בעליו עמו דקימ"ל כר"י דבעליו עמו אינו המשאיל אלא בעל הפרה, וא"כ נפק"מ דיתחייב בפשיעה מטעם לוקח. ובישוב קו' זו נאמרו כמה דרכים בפוסקים א- בפרישה כתב דאשה ששאלה מיירי ששאלה לכל ימי ה או לכל ימי הבהמה ולכן הבעל פטור. ב- עוד תי' בפרישה דהטעם דבכה"ג הבעל פטור לגמרי הוא משום דמלבד שהוא לוקח מצרפין את מה שהוא קצת בעליו עמו [היינו שהמשאיל הוא קצת בעליו עמו וצ"ב ובסוגיא דר"י ורבנן יש להוכיח מדבריו יסוד חשוב בענין זה] אלא שכתב שי' זה דחוק בלשון הטור. ג- בש"ך תי' דכיון שבעל לוקח הוי שאלה בבעלים [נראה כוונתו שזהו חלק מתקנת אושא] וכתב שאין תי' זה עיקר. ד- עוד תי' הש"ך דכיון שהבעל לוקח כל ימי האשה הוי לוקח גמור ופטור מפשיעה [וצ"ב מ"ט פטור מהבעלים]. ה- בט"ז כתב בזה"ל "וכאן דאין הבהמה שלה אזל ממנו שם לוקח ולכלל שם שומר לא אתי לעולם, משו"ה לא שייך עליו כלל שם שומר חנם" ונראה כוונתו דהא דלוקח הוא כש"ח זהו משום דבמציאות הבעלים סומך עליו שישמור על הפרה ונחשב שסיכם זאת עם הבעלים, וממילא יש לחלק האם הלוקח הוא מהבעלים דאז הוא ש"ח [ולכן בעל בנכסי אשתו אם הנכסים שלה או לוקח בעלמא הוי ש"ח] אבל כאשר האשה שאלה והבעל מקבל זכות של לוקח בע"כ של הבעלים א"כ אין לומר שחשב שסיכם להיות לוקח שלו [והבעלים סמיכול דעתו על האשה] ולכן הבעל פטור מהכל. ו- בנתה"מ (שמ"ו סק"ז) כתב שהבעל אינו מקבל שמירה כיון שהאשה מחויבת בשמירת חפציו. ז- במגיה למחנא"פ [המביא לבית הדפוס זצ"ל] ביאר דבאמת כיון שלא נתכון לקבל שמירה כיון שחשב שהוי שמירה בבעלים [דע"כ לא ידע שהפרה שאולה דא"כ חייב כמבואר בטור ובשו"ע] וא"כ הוי אנוס, אלא שמ"מ מאחר שנתשמש היה צריך שיהיה לו דין ש"ש ולא יהיה פטור [משום שהאונס הוא בגוף השומר] אבל מאחר שהוא כלוקח ואינו יכול להיות כש"ש הרי הוא פטור מטעם אונס כנ"ל.

**כו) במחנ"א** (שאלה א) הקשה מ"ט אין לבעל פטור מטעם שהוא סבור היה שבעליו עמו והוי שמירה בטעות, ועיין בביאור הגר"א (ס"ק כה) שכתב דממכאן המקור לשיטת הרמב"א שגם לדעת הרמב"ם במה שהודיעה לו שהיא שאולה הוא נהיה שואל רק אם נתשמש וא"כ ניתן לומר שהכא מיירי שהודיעה לו אבל הוא עדיין לא נשתמש.

**כז) "מתה מחמת מלאכה"** בטעם הפטור במתה מחמת מלאכה מצאנו מחלוקת בראשונים דהקשו הראשונים מ"ט פטור בכה"ג וכי גרע ממלאך המות דמתחייב השואל על מיתה בכה"ג, שיטת הרמב"ן [והובא גם בריטב"א] דשואל חייב באונסין אבל לא בפשיעה דמשאיל וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה מלאכה וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה, עי"ש. ויל"ע בדבריו דבפשטות נראה כוונתו שא"א לחייב כל היכא שגם המשאיל פשע, ויש לדמות ד"ז להא דפשע הבקרא דא"א לחייבו אם פשע הספסירא, אמנם במחנ"א (שאלה ס"ד) כתב טעם אחר דאם מתה אגלאי מילתא שלא היתה ראויה לעבודה והוי שאלה בטעות. ושיטת הרשב"א דמאן דמשאיל פרה לחברו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמה בכילתא שאלה, ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא. ועל דרך זה ביאר השטמ"ק את ספק הגמ' לעיל "כחש בשר מחמת מלאכה" וכו'. היינו דהצד שמתה מחמת מלאכה חייב הוא משום דלא אסיק אדעתיה דמשאיל להכי דלא שכיח אבל כחש דשכיח ופשיטא דמחמת מלאכה הוי ואסיק אדעתיה איכא למימר דפטור דבעלים סבר וקביל ואדעתא דהכי אושליה עי"ש. ויל"ע בכוונתו האם הוי כמחילה [ועיין להלן בדברי הנתה"מ] אכן ברשב"א בדף לד ע"א כתב דהוי "פטור שומרים" ונראה שהוא סוג של תנאי בשואל, וצ"ע. ועיין בש"ך (ש"מ סק"ד) שכתב שהרשב"א סובר כרמב"ן וצ"ע. **והנה כתב הרמ"ה** הו"ד בטור (שמ) דבשכר להוליכה בדרך ובאו ליסטים פטור אע"פ שלא הוי ממש מחמת מלאכה, ובש"ך (סק"ה) כתב דהרמב"ן בודאי פליג בזה שהרי לא פשע המשאיל, אכן לדברי הרשב"א יל"ע דבכה"ג יש פטור של מתה מחמת מלאכה וצ"ע. וברא"ש פליג על דברי הרב"ה משום שאי"ז מחמת מלאכה שאף בלא ההליכה אפשר שתאנס [ועי"ש בנתה"מ]. והנה בקצוה"ח (ש"מ סק"א) הביא מחלוקת הפוסקים אם השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה בלא קנין, וכתב שזה תלי בשני התירוצים שכתבו התוס' בסוף פרק הזהב [ב"מ נ"ח ע"א ד"ה אמר] בהא דשומר חנם יכול להתנות להיות כשואל בלא קנין ובעבדים ושטרות בעי קנין. עי"ש. ובנתה"מ (שם סק"ב) כתב דלכו"ע השואל יכול לחייב עצמו במתה מחמת מלאכה, דדוקא בדברים שהשומר חייב במה שאיש אחר שאינו שומר אינו חייב אינו יכול להתנות בחיוב אם לא כשהוא באופן המבואר בתוס', אבל במתה מחמת מלאכה שאילו לא היה שואל ודאי דהיה מתחייב מדין מזיק רק שיש לפטרו כאן מטעם ששאלו לעשות מלאכה מדעת המשאיל והרשהו לכך, א"כ כשהתנה עמו שיתחייב בהנזק שיעשה מחמת מלאכה הוי כאילו התנה שבאם תהיה הבהמה ניזקת שלא יהיה לו דין שואל שיהיה כאילו לא השאילה לו. וברור שחייב בכה"ג. ומדברי הנתה"מ למדנו ביאור חדש בפטור מתה מחמת מלאכה היינו שהוי כמזיק ברשות עי"ש. הנה בסוגיא דחמשה שישבו על ספסל אחד נחלקו הראשונים האם החיוב הוא דוקא באנשים כפפא בר אבא אבל בשאר אנשים הוי כמתה מחמת מלאכה כיון שהספסל שאול לכולם כן ביאר הרשב"ם, ובחידושי רא"ל (ב"ק סימן ס) ביאר דבודאי אין כוונת הרשב"ם שיש לבנ"א דין שואל אלא כוונתו שמדין מתה מחמת מלאכה למדנו דמי שמשתמש באופן שהוא אמור להשתמש אין לו דין מזיק, ודייק כן בדברי הרא"ש בשיטת הרשב"ם והחולקים ס"ל שדוקא בשואל אין לו דין מזיק כיון שיש לו קנין וזכות להשתמש באופן זה משא"כ התם שיש רשות שימוש בעלמא, וכתב רא"ל זצ"ל דדברי הנתה"מ הנ"ל תלוים במחלו' הראשונים הנ"ל דלשיטת הרשב"ם לא יתכנו דברי הנתה"מ כיון שבמציאות בכה"ג אין לו דין מזיק אבל לשיטת שאר הראשונים התם י"ל שרק מטעם דהוי שואל אין לו שם מזיק ולכן יכול להתנות שהוא כמו שאינו שואל. עי"ש. הנה בראב"ד (ב"ק צז ע"א) משמע שגם שואל שלא מדעת פטור במתה מחמת מלאכה לצד דשואל שלא מדעת הוי שואל, והדברים צ"ע טובא לכל השיטות דלעיל. [ובאמת בריטב"א לעיל מא מבואר להדיא שחייב דאין את הסברא דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא] והנה בפ"ת ש"מ ציין לדברי משפט שהביא נדון אם מתה מחמת מלאכה באונס כעין גניבה חייב עי"ש והיינו שהבין שהפטור במתה מחמת מלאכה הוא על האונס שיש בכה"ג עי"ש, ובנתה"מ (ש"מ סק"ה) נקט בפשיטות שפטור בכה"ג, עי"ש.

**צ"ז ע"א**

**כה) מתני' השואל וכו'.***בטעם הדבר דהביאה המשנה ג' אוקימתות [חצי יום, היום ומחר וב' פרות],* ***עיין בתוס****' דהחידוש הוא בענין "אלימות הספק",* ***ועיין בריטב"א וברשב"א*** *שהחידוש הוא בדיני הטענות.* הנה בתוס' מבואר דהחידוש הוא לשיטת סומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקים ודוקא בדררא דממונא [עיין בתוס' בב"ק ל"ה: ד"ה זאת] ובגמ' להלן מבואר דמתני' כסומכוס. ועיין ברשב"א [בשם הראב"ד] ובריטב"א שכתבו דהחידוש הוא בדיני הטענות דבאופן שהוחזקה הפרה "בחזקת שאולה" יש עדיפות לטענת השואל, אלא שנחלקו האם גם ברישא איכא חידוש בענין זה עי"ש. הנה בשיטת הריטב"א בפשטות החידוש הוא דמאחר שהוחזקה הפרה בשאלה א"כ הוי חזקת חיוב וספק פטור [א"נ דחיוב שאלה הוא כדין איני יודע אם פרעתיך] ולכן אין חידוש ברישא על הבבא השניה אבל לרשב"א צ"ב מהו החידוש בענין זה ש"הוחזקה בשאלה".

**כו) בתוד"ה ביום.** *הקשו תוס' [ושא"ר] על אוקימתא ראשונה ושלישית שטוען הנתבע שמא מ"ט לא יהיה חייב לשלם מכח דין "מתוך" שהרי הוא מחויב שבועה ע"י גלגול,* ***ועיין בתי' התוס', ועיין בנמוק"י וריטב"א*** *שביארו דאין במתני' נדון כיצד מתה ולכן אין חיוב שבועה* ***ועיין ברש"ש*** *משכ"ב.* ***וברא"ש*** *(ס"ח)* ***ובר"ן*** *תי' דאין חיוב "מתוך" בשבועת גלגול [עיין שו"ע סי' ע"ה סט"ו], ובביאור המחלו' אי יש דין מתוך בכה"ג* ***עיין בחידושי רבי ראובן*** *(ב')* ***ובקו"ש*** *(ז' ד').* הנה בדין מתוך שאיל"מ **חקרו האחרונים** האם הוי מעיקר חיוב השבועה היינו שדין השבועה הוא השבע או שלים, או"ד דהוי דין ממון חדש [מקרא או סברא] דכל שלא נשבע משלם, וכתבו האחרונים הנ"ל דלכאו' המחלו' הנ"ל תלויה בב' הצדדים הללו דא"נ דדין מתוך הוא דין ממון חדש י"ל דלא נלמד דין ממון זה בשבועת גלגול, אבל אם הוא מעיקר דיני השבועה א"כ הוי גם בשבועת גלגול, **ובחידושי רבי ראובן העיר בזה** דלכאו' גם הנדון בראשונים אם יש דין מתוך באופן שלא הו"ל למידע תלוי בסברות הנ"ל דאי הוי דין ממון חדש י"ל שאי"ז שייך בגוונא שלא הו"ל למידע, וא"כ יקשה לכמה שיטות [תוס' רשב"א ועוד] דס"ל שיש דין מתוך בגלגול ואין דין מתוך בלא הו"ל למידע, **ולכן ביאר באופ"א** דיש לחקור בדין גלגול שבועה האם המחייב של השבועה השניה הוא עם השבועה הראשונה או הטענה שמכח זה נשבע את השבועה הראשונה, וכתב דיש לתלות זאת במחלו' הראשונים לעיל ד' ע"א עי"ש, ושיטת התוס' ועוד ראשונים מוכח שהטענה היא הגורמת לשבועת הגלגול, ולפ"ז א"ש דיש דין מתוך גם בשבועת גלגול אע"פ דבלא הו"ל למידע אין דין שבועת גלגול ומשום דהוי דין ממון חדש, אבל לשיטות שהשבועה הראשונה היא סיבת השבועה השניה א"כ לא שייך לכאו' לחדש דין ממון חדש [מתוך וכו'] מכח השבועה הראשונה, עי"ש.

***שיטת הרמב"ן נמוק"י*** *[ועוד] דדין מתוך שייך בגלגול רק באופן שטענת התובע ברי ולא בגלגול מטענת שמא,* ***ועיין בריטב"א*** *שתמה ע"ז, ובביאור החילוק עיין* ***בקובץ שמועות*** *(אות ל"ד).* ***הנה ברמב"ן*** *מבואר החילוק בין טענת שמא לטענת ברי לענין שבועת הגלגול* ***אכן בראב"ד*** *מבואר החילוק לענין הטענה שממנה מגלגלים עי"ש.* **במקור דין מתוך** שאינו יכול להשבע משלם מצאנו מחלוקת האם הוי מקרא או מסברא דבתוס' בב"ב ל"ד כתבו דהוי סברא וכל מה דבעי' פסוק הוא לפטור יורשים ויש שכתבו דהוי גזה"כ [בקו"ש שם הוכיח כן מתוס' בסוגיין עי"ש] וכתב הקו"ש דהא דמתוך הוא מסברא הוא משום דהחיוב בעיקרו הוא ממון ולא שבועה אלא שהתורה נתנה לו אפשרות להפטר ע"י שבועה [ויסוד זה מבואר בתומים (צ"ד סק"ב) ובנתה"מ (כללי מיגו כ"ח) עי"ש] אלא שכתב הקו"ש דכ"ז הוא דוקא בטענת ברי ולא בטענת שמא, דבטענת שמא א"א לומר שהחוב הוא ממון אלא כל החיוב הוא שבועה ובכה"ג ע"כ שגלגול הוא רק מגזה"כ, ולפ"ז א"ש החילוק דבשבועת גלגול היכא דטוען ברי דהחיוב הוא מסברא איכא לדין מתוך משא"כ בטוען שמא דהוי מגזה"כ וא"כ ליכא למתוך בשבועת גלגול. ***עוד חילקו הראשונים*** *בין טענת ברי לטענת שמא בגלגול שבועה לענין היכא שרוצה הנתבע לשלם ולא להשבע, דאם טוען התובע ברי אינו יכול להפטר מן הגלגולין ע"י שמשלם ואם טוען שמא יכול להפטר מן הגלגולין ע"י שמשלם [עיין שו"ע סי' צ"ד ס"ג ובביאור הגר"א שם] ובביאור הדבר* ***עיין בקו"ש*** *(שם) שביאר ע"פ הנ"ל.*

***בתוס' שנ"ץ*** *כתב דבטענת ספק הגלגול שבועה הוא מדרבנן, ולכן ל"א מתוך וכו' כיון דתקנתא לתקנתא לא עבדי' כמבואר לעיל ה' עי"ש,* ***ומבואר*** *דדין מתוך הוי מדרבנן,* ***ועיין בקצה"ח*** *(ע"ה סי"א, צ"ב סק"י) שהביא מי שפי' שמתוך הוי תקנ"ח והקצה"ח פליג ע"ז, ועי"ש הנדון במתוך בשבועה דרבנן.* [ולעיל בפ"ק הרחבנו קצת] ועיין להלן בתוס' צ"ח ע"א דבשיטת ר"ת התם מבואר דאיכא מתוך בשבועה דרבנן.

**בא"ד. הקשו תוס'** על הבבא השניה מ"ט פטור משבועה ולא ישבע ע"י גלגול, **ועיין בר"פ** שבאמת חייב שבועה ופטור מלשלם, **ועיין בריטב"א.**

**בא"ד. תי' תוס'** *[בבא ראשונה ושלישית] דאין מגלגלין היכא שהנתבע טוען שמא דלא הוי דומיא דסוטה,* ***ונחלקו הפוסקים*** *האם בכה"ג ליכא גלגול שבועה כלל ואינו נשבע כלל או"ד דאיכא גלגול אלא שנשבע שאינו יודע.* [ומחלו' זו היא גם בשיטת התוס' אע"פ שמלשונם משמע שאין גלגול שבועה כלל] **עיין בזה בשו"ע** (צ"ד ס"ב) **ובש"ך** (סק"ה) **ובט"ז** (ס"ב), **ובקצה"ח** (סק"ב) **ובנתה"מ** (ע"ה סקי"א) ואכמ"ל.

**בא"ד. הקשו תוס'** דנימא מיגו ויפטר משבועת הגלגול, ועי"ש בתירוצם שאי"ז מיגו טוב, ועיין עוד בתורא"ש. **ומבואר בתוס'** דאמרי' מיגו לאפטורי משבועה, דאילו **לשיטת הר"י מגא"ש** [הו"ד ברא"ש (שבועות פ"ז ג') עי"ש] דלא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה לק"מ קושית התוס' ,ובנדון אי אמרי' מיגו לאפטורי משבועה **עיין בקו"ש** (ח"ב ס"ו) ואכ"מ. *ושיטה חדשה מצאנו באחרונים דס"ל שאע"פ דאמרי' מגו לאפטורי משבועה ל"א מיגו לאפטורי משבועת גלגול, דיעוין בשער משפט* (צ"ד סק"ב) *שהאריך להוכיח שאין מיגו פוטר משבועת גלגול* [ואף לא עד המסייע] ומשום שגם לאחר המיגו לא נפשט הספק לגמרי [דמטעם זה ל"א מיגו להוציא] וא"כ עדיין יש סיבה לגלגול השבועה עי"ש בהרחבה. **ועיין בתורעק"א** למשניות.

**בא"ד. *עיין בתוס' שביארו הלימוד לגלגול שבועה מסוטה דבעי' או ודאי או דומה לאמת ומשום דבעי' כעין העיקר, ועיין מהרש"א שהקשה דכל שבועת השומרים הוי על הספק וא"כ מ"ט לא מגלגלים גם באינו דומה לאמת,*** **ועיין בנמוקי הגרי"ב** משכ"ב. **ובעיקר** מש"כ המהרש"א דשבועת השומרים היא על טענת ספק **כן מבואר בר"ן וברמב"ן** (קידושין כ"ח) [עי"ש שתלה ענין זה במה דשואל משעת אונסין מתחייב], **אכן בנתה"מ** (ע"ה סקי"א) כתב דשיטת התוס' היא דעיקר שבועת השומרים היא אינה ברשותו ובזה איכא רגלים לדבר והוי כטענת ברי, ולפ"ז כתב דלדידן דעיקר שבועת השומרים היא שלא פשע בה [עיין שו"ע רצ"ד ס"ב ברמ"א] צ"ל כשאר תי' התוס', ועי"ש שהרחיב עוד בד' התוס' ואכמ"ל.

**צ"ז ע"ב**

**כז) בגמ' שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר א"י חייב וכו'.** *הקשו הראשונים מ"ט תלוי הכא בפלוגתא דבו"ש אי ברי עדיף הרי יש לדון דהוי הכא כא"י אם פרעתיך דלכ"ע חייב, ועיין ברמב"ן וברשב"א שכתבו דתלוי הדבר במחלו' אי שואל משעת משיכה מתחייב או משעת אונסין מתחייב, אמנם בריטב"א כתב דלכ"ע אינו נדון כא"י א"פ אלא כא"י אם נתחייבתי, עי"ש. ולענין פסק הלכה עיין בראשונים הנ"ל ובש"ך רצ"א סקמ"ד ובקצה"ח ש"מ סק"ד.*הנה כל המחלו' גבי בו"ש אי ברי עדיף או לא הוא בספק חיוב אבל בספק פטור לכ"ע ברי עדיף כמבואר במתני' בב"ק (קי"ח ע"א) והקשו הראשונים מ"ט לא הוי הכא כדין א"י אם פרעתיך שהרי בודאי שאל פרה וספק אם חייב על האונסין, **ועיין ברמב"ן וברשב"א** שתלו נדון זה במחלוקת אמוראים (ב"ב קי"ב כתובות ל"ד) אי שואל משעת משיכה מתחייב או משעת אונסין, דאי משעת משיכה מתחייב הו"ל כא"י אם פרעתיך ואי משעת משיכה הו"ל כא"י אם נתחייבתי, ועי"ש שביארו דאפשר דסוגיין מיירי גם למ"ד משעת משיכה מתחייב וקושית הגמ' היא באופן שאיכא ספק האם התחיל חיוב השאלה קודם שמתה [היינו שידוע זמן המיתה אבל לא ידוע מתי זמן השאלה] דאז לא הוחזק מעולם בחיוב שאלה, או שקושית הגמ' היא רק על הסיפא בשאל אחת ושכר אחת דהוי ספק בעיקר החיוב. **אמנם הריטב"א** כתב דגם למ"ד דשואל משעת משיכה מתחייב יש לדונו כא"י אם נתחייבתי ולא כא"י אם פרעתיך, ומשום דלכ"ע חיוב השואל הוא משעת אונסין וכל המחלו' אי משעת משיכה מתחייב הוא לענין שיעבוד נכסים דלמ"ד משעת משיכה מתחייב חל שיעבוד הנכסים למפרע משעת המשיכה עי"ש. **[וביאור הדבר עיין בחזו"א** (נשים נ"ו ט"ז כ"א) שדימה ד"ז לדברי הנמוק"י הידועים בזרק חץ וכן דין שיעבוד כתובה מחיים אע"פ דלא ניתנה להגבות מחיים והיינו דיש סיבת חיוב משעה ראשונה ובזה סגי לשיעבוד נכסים אבל החיוב בפועל לא חל עד שעה אחרונה וכן מבואר בקצרה בקה"י (ב"ק ?) עי"ש.] **ועיין בקצה"ח** (רצ"א א' ושמ"א ג') שהחזיק בשיטת הריטב"א הנ"ל ועי"ש מה שיישב עוד ע"פ שיטתו.

**כח) לענין הלכה בשומרים אי חשיב כספק בחיוב או כספק בפטור ואי משעת משיכה מתחייב או משעת אונסין,** עיין **ברמב"ן** שפסק כר"פ דמשעת אונסין מתחייב, **וכ"כ הרשב"א** והביא ראיה מדברי הגמ' לעיל צ"ו ע"א דאמרה הגמ' דמשעת שאלה מחויב במזונות ואונסין חייב בשעת שבורה ומתה עי"ש [ועיין נמי ברשב"א בכתובות ל"ד שהוכיח כן]. **אמנם הרמב"ם** (פ"ג משו"פ ה"ג) פסק כמ"ד דמשעת משיכה מתחייב, **ולפ"ד** הרמב"ם לכאו' יצא דספק על בחיוב השואל נדון כא"י אם פרעתיך [אא"כ יסבור כשיטת הריטב"א הנ"ל דכל המחלו' היא לענין שיעבוד נכסים, **ועיין בזה בקצה"ח** רצ"א סק"א ושמ"א ג']. **והנה בש"ך** (רצ"א סקמ"ד) פסק דספק בחיובי השומרים נדון כא"י אם פרעתיך, [ועי"ש דפסק כן גם לצד דשואל משעת אונסין מתחייב ומשום דלא נשתעבדו הנכסים אלא בשעת האונסין אבל מ"מ כל היכא שאין יודע אם מתה בפטור או בחיוב הוי כא"י אם החזרתי לך] והוכיח הש"ך מדברי התוס' בסוגיין (ד"ה והלה ב') וראיתו צ"ע כמו שהשיגו הקצה"ח דבסו"ד התוס' מבואר להדיא שלא כדבריו. **וכן פסק ביש"ש** בב"ק (ס"פ הגוזל) עי"ש, **אמנם בקצה"ח** (ש"מ סק"ד) הרחיב בזה והסיק שהספק בשומרים נדון כא"י אם נתחייבתי ולא כא"י אם פרעתיך, ומ"מ בגוונא שאיכא פשיעה מעיקרא כתב הקצה"ח שאז האונס יהיה נדון כא"י אם פרעתיך, עי"ש ועיין בקה"י סי' ל"ה ובחי' רבי ראובן סי' כ"א בביאור הדבר. [עוד בענין זה יעוין לעיל ל"ה ע"ב במתני' דדנו הראשונים מה הדין באופן שלא יודע השוכר שמתה כדרכה ותלוי בנדון הנ"ל, ועיין עוד בקצה"ח (פ"ז סק"ב) שביאר בשיטת הרא"ש בדין עד המסייע שס"ל כשיטת הש"ך דספק בשומרים הוי כא"י א"פ [ואי"ז משמע מד' הרא"ש שם] **הנה יש לדון** האם יש לחלק בענין זה בין שואל לשאר שומרים היינו דגם א"נ דהספק בשואל הוא כא"י א"פ [ומשום שחייב גם באונסין], מ"מ בשאר שומרים שהחיוב הוא על מעשיהם שלא שמרו כדינם יהיו נדון הספק בחיובם כא"י אם נתחייבתי, **וכ"כ בחמד"ש** בסוגיין [ובש"ך מבואר דאין חילוק בזה].

**כט) מנה לי בידך הלה אומר איני יודע וכו'.** מבואר שנחלקו אמוראים אי בו"ש מועיל להוציא ממון ואין כאן מקום להרחיב הרבה במחלו' זו **ונזכיר רק עיקרי הדינים והסברות**. הנה **בטעמו של מ"ד ברי עדיף מצאנו כמה דרכים, א-** **יש שפירשו** שהברי הוא כראיה שמועיל להוציא ממון היינו דאין אדם מעיז פניו וכן דאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן, עיין בפנ"י(כתובות י"ב ע"ד התוס' ד"ה רב הונא) ובאמרי בינה (טו"נ ס"ד) ובחת"ס (נ"ד ד"ה אתמר) [ועיקר הקושיא על דרך זו היא ממה שמצינו דין בו"ש גם "בטענינן" עיין כתובות ל"ו ועיין בברכ"ש (כתובות סכ"ד) משכ"ב. **ב- יש שפירשו** שטעמו של מ"ד ברי עדיף הוא משום ספק איסור גזל [עיין בבאר יצחק (אהע"ז ס"ו ענף ד') ועיין עוד בבית יעקב כתובות ט: שאולי כוונתו נמי להנ"ל ועיין עוד במהר"ם שי"ק (ב"מ צ"ז:) ובשו"ת קול אריה (סי' ק"ט) שכ' ע"ד הנ"ל ועיין בקוטה"ס (כלל א' א"ו) בקושיתו ע"ד המהר"י בסן מדין בו"ש]. **ג- יש ראשונים** שמשמע מדבריהם שהטעם דברי עדיף הוא משום הריעותא שבטענת השמא, עיין בתורי"ד ב"ב קל"ה דהשמא נותן "אמתלא" לטענת הברי, וכן משמעברמב"ן לעיל ל"ז: דברי עדיף מטעם "פשיעותא" של הטוען שמא. ועיין בכוס הישועות בסוגיין כהנ"ל, ויסוד סברא זו מצאנו גם בנתה"מ (ע"ה סק"ז) גבי איני יודע אם פרעתיך עי"ש.[הנה כ"ז בגוונא שהשמא גרוע ויבואר ותלוי במחלו' הראשונים בענין זה] ועיין בקו"ש (ב"ב אות תסא) שהוכיח כנגד ביאור זה, דכלפי הריעותא הנ"ל יהיה לו מיגו שיהיה טוען ברי עי"ש. ועיין בנתה"מ (שם) שעמד בזה ותי' דאי"ז מיגו טוב עי"ש. **ד- באחרונים** ביארו שיש כח בטענה להוציא ממון מהלכות "טענות" וס"ל ששמא אי"ז טענה כיון שלא טוען להשאיר הממון אצלו אלא מכח חזקת הממון שלו. והביאו ליסוד שטענה מועלת להוציא כמה ראיות ואכמ"ל, עיין שער"י (ש"ו פי"ח) ובקו"ש (כתובות כ"ו) ובלבוש מרדכי (אפשטיין, ב"מ סי' ט"ו וכתובות ס"ט) ובאגר"מ (חו"מ סי' כ"ג) בשם הגרמ"מ שך זצוק"ל. **ה- באופן אחר** ביארו רבותינו ראשי הישיבות [עיין בשיעורי הגרש"ר (יבמות ל"ח: אות ת"ס) וכן ידוע מהגרנ"פ זצ"ל] דברי ושמא ברי עדיף משום שכאשר יש טענת ברי וטענת ספק לא מתעורר לנו ספק כלל, ואכמ"ל. **ו- יש שפירשו** דהטעם דבו"ש ברי עדיף, היא דהברי נחשב מוחזק כנגד השמא. ומקור לד"ז הביאו מדברי הר"י מגא"ש (ב"ב ל"ה:) עי"ש, וז"ל "וה"מ היכא דתרוויהו קאמרי שמא, אבל היכא דחד מיניהו קאמר שמא ואידך קאמר ברי, כיון דההוא מידי לאו ברשותא דחד מיניהו, מוקמינן ליה ברשותא דההוא דאמר ברי, והו"ל אידך הממע"ה דקימ"ל ברי ושמא ברי עדיף." עכ"ל. וביאור הדבר ע"פ מה שיסדו בדין הממע"ה שיסודו הוא דכל המחדש עליו הראיה. [עיין מהרי"ט חו"מ ס"ח בשם שו"ת הרשב"א וחזו"א אהע"ז סי' ע"ב ס"ז].

**והנה בטעם המ"ד דלאו ברי עדיף מבואר בגמ' דהוא מטעם ה"חזקת ממון"** ולביאורים דלעיל יש לדון במה נחלק, דלביאורים דאיכא ראיה או ריעותא בטענתו י"ל דס"ל דמ"מ אין בכח זה להוציא ממון מן המוחזק, ולטעם דספק איסור גזל י"ל דס"ל דמוחזק אין דררא דאיסור גזל כמבואר בקוה"ס כלל א' ס"ו ובשער"י ריש ש"ה, ולטעם דזוכה הברי בהלכות "טענות" ביארו דמ"ד לאו ברי עדיף ס"ל דשמא ג"כ הוי טענה המצטרפת לחזקת הממון, ואכמ"ל עוד.

**ל) בתוד"ה לימא.** מבואר בתוס' דמאחר שטעמו של סומכוס [דחולקים] הוא משום דחשיבי תרויהו מוחזקים, אילו היה לסומכוס בו"ש ברי עדיף לרבנן היה הדין לכה"פ חולקים, וצ"ב ענין פשרה זו. עוד יל"ע במש"כ התוס' דלסמוכוס ממון המטל בספק חשיבי תרוויהו מוחזקים ומשמע שלרבנן אינם נחשבים למוחזקים, ואילו בתוס' להלן קט"ז: ד"ה לימא מבואר דגם לרבנן חשיבי תרוויהו מוחזקים, וצ"ב. הנה יעוין היטב בתוס' בכתובות י"ב (בד"ה ר"ה) דפליגי ע"ד התוס' הכא, דהכא מבואר שהמחלו' אי בו"ש ברי עדיף היא גם לסומכוס [ומסומכוס נשמע לרבנן], ואילו בתוס' שם מבואר דלסומכוס ודאי לאו ברי עדיף אלא חולקים, וצ"ב במחלוקתם. הנה **בסברות מחלו' סומכוס ורבנן** כתב **בקוטרס הספיקות** (א' ה') ע"פ התוס' דידן דלסומכוס הדררא מחשיב לתרוייהו מוחזקים כ"א במחצה [וממילא מוחזק עדיף על מ"ק ועל תפיסה בשמא] ואילו לרבנן לא הוי כ"א מוחזק במחצה עי"ש, **והקשו ע"ז** מדברי התוס' להלן קט"ז: דמבואר דגם לרבנן חשיבי תרוויהו מוחזקים, עיין בזה בנחל יצחק ח"ב צ"א ענף ו' ובקו"ש ח"ב ס"ט אות ו'. ואפ"ל דחלוק המוחזקות מחמת הדררא לסומכוס ולרבנן דלסמוכוס עצם צדדי הספק מהני להחשיבם כמוחזקים ואילו לרבנן נחשבים למוחזקים מחמת פסק היחלוקו ונפ"מ בזה בב' דרכים א- דלסומכוס י"ל דהוי כ"א מוחזק "במחצה" כדקדוק לשונו של הקונטה"ס ואילו לרבנן הוי כ"א מוחזק בהכל ולכן כלפי מ"ק איכא נפ"מ בזה דאי כ"א מוחזק בחצי עדיף על מ"ק ואי כ"א מוחזק בהכל מ"ק עדיף, ב- דאף א"נ דלרבנן המוחזקות היא ג"כ בחצי [כמבואר בקו"ש] מ"מ מאחר שהוי מחמת פסק היחלוקו א"כ י"ל דחזקת מ"ק עדיף דלא נימא יחלוקו וממילא לא יהיו מוחזקים, ועיין. ו**הנה בתוס' בכתובות וברמב"ן בסוגיין** משמע שטעמו של סומכוס הוא משום שלא אלימא ליה חזקת ממון [ולא מטעם דהדררא מחשיבה את תרויהו למוחזקים] ולכאו' נפ"מ בזה אי פליג סומכוס רק על חזקת מ"ק או גם על מוחזק ויתבאר להלן ק' ע"א. **ולפ"ז** מבואר דשיטת תוס' דידן דהמחלו' אי בו"ש ברי עדיף היא גם לשיטת סומכוס, כיון דכל מעלת הדררא היא לעשותם תרוויהו מוחזקים וא"כ הוי כמו מוחזק לרבנן, והיינו דמסומכוס נשמע לרבנן, אבל תוס' בכתובות דס"ל שטעמו של סומכוס הוא משום שלא אלים ליה חזקת ממון א"כ א"א ללמוד מסומכוס לרבנן, **ומ"מ צ"ב** מש"כ תוס' דכל מה דנשמע מסומכוס לרבנן הוא רק דלכה"פ יהיה לרבנן יחלוקו בבו"ש. ואולי אפ"ל דס"ל לתוס' דלסומכוס כ"א נחשב מוחזק "בהכל" מחמת עצם צדדי הספק ולכן אי"ז נחשב כ"כ הוצאה [ומ"מ מוחזק זה עדיף מחזקת מ"ק] ולהכי מהני בו"ש להוציא אבל לרבנן שתרוייהו מוחזקים רק מכח מה שצריך לפסוק הדין שיחלוקו א"כ לא נגרע כח המוחזקות של המוחזק מחמת הדררא, אבל מ"מ לענין שיחזיק לעצמו את אותו חצי המגיעו מכח הספק ודאי יש לנו ללמוד שיהני בו"ש להחזיק, דלא גרע מדברי סומכוס לענין להוציא, ועיין.

**לענין** הלכה אי ס"ל לסומכוס בו"ש ברי עדיף, **בתוס' דידן** מבואר דהוי אותה מחלו' כמו לשיטת רבנן, אכן **בתוס' בכתובות** מבואר דבדררא דממונא לעולם חולקים לסומכוס [גם למ"ד בו"ש ברי עדיף] ואכמ"ל. **ובאופן** דליכא דררא דממונא, **לשיטת התוס' דידן** יהיה תלוי ג"כ במחלו' בעלמא אי בו"ש ברי עדיף, **אכן בתורי"ד** (ב"ק צ"ו ע"ב) מבואר דלסומכוס מהני ברי ושמא להוציא מהמוחזק, **וכ"כ בביאור הגר"א** (חו"מ רכ"ג סק"ט בליקוט) הינו דסומכוס חולק על עיקר הדין של חזקת ממון, וכן משמע ברמב"ן (ב"ב ל"ד: ד"ה וזה אומר) עי"ש. **ומאידך** כשיטת התוס' בסוגיין יש להוכיח מאותם ראשונים דפוסקים כסומכוס [עיין ברשב"ם בכמה מקומות (ב"מ ל"ד ע"ב, וב"ב ס"ג ע"א ד"ה תנו וב"ב צ"ב ע"א ד"ה לשחיטה) וכן משמע מדברי הרשב"א (ב"ב קכ"ו) גבי "מלוה שעמו פלגי" עי"ש. וכן כתב הסמ"ג (עשין ע') בשם רב האי גאון לפסוק כסומכוס, ודעת הר"ח בסוגיא בב"מ ל"ה: עי"ש. ולשיטת כל הנך פוסקים ודאי קימ"ל דבו"ש לאו ברי עדיף ואי"ז סתירה למה שפסקו כסומכוס.

**לא) תוד"ה והלה.** כתבו תוס' דהטעם דאי"ז א"י א"פ הוא משום דהחזיר לו פרה אחת, ומזה הוכיח הש"ך (רצ"א סקמ"ד) דכל ספק בשומרים הוי כא"י א"פ, עי"ש. והקצה"ח (ש"מ סק"ד) תמה עליו מסו"ד התוס' דמבואר שגם בפרה אחת הדין כן עי"ש. ומ"מ דברי התוס' צ"ב בין לשיטת הש"ך ובין לד' הקצה"ח] מה מהני מה שמחזיר לו פרה אחת דלא יחשב לא"י א"פ, וצ"ע. ועיין **בתורא"ש** שכתב בזה"ל "אבל הכא שהחזיר לו האחת ועל האחרת אנו מסתפקים בדבר הראוי להסתפק לא דמי לא"י אם החזרתי כי היה לו לידע אם החזיר אלא דמי לא"י אם השאלתני" ודבריו צ"ב, **ועיין בקה"י** (ל"ז) שהביא מתורא"ש הנ"ל מקור לשיטות הפוסקים שא"י א"פ פטור בגוונא שלא הו"ל למידע [ואכמ"ל] ומ"מ צ"ב מה מהני מה שהחזיר לו פרה אחת וצ"ע.

**לב) בתודה רב הונא. [בדין ברי גרוע ושמא טוב].** מבואר בתוס' דבברי גרוע ושמא טוב לא ס"ל לר"י דבו"ש ברי עדיף. אמנם שיטת אביי מבואר בהמשך ד' התוס' ובתוס' בב"ב קל"ה ד"ה אביי שאין שאין חילוק בין ברי גרוע לברי טוב, ועיין ברמב"ן לעיל ל"ז דמבואר נמי דאין חילוק בזה, וכן י"ל בשיטת הרמב"ם שלא חילק בין ברי טוב לברי גרוע [ועמד בדיוק זה הפנ"י בכתובות י"ב:]. ובביאור המחלו' יש לתלות בסברות מ"ד ברי עדיף [שהבאנו לעיל] הנה א"נ דהוי הלכה בהלכות "טענות" דיש כח לטענה להוציא ממון א"כ לכאו' ה"ה בברי גרוע וצ"ע. וא"נ דהוי מטעם שלא מתעורר ספק יש לדון אם ד"ז שייך גם בברי גרוע ושמא טוב, ולביאורים שהטעם דברי עדיף זה מטעם חזקה שאומר אמת, יש להבחין בין ב' הסברות שהובאו לעיל דלסברא שיש חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו יש לומר שרק היכא שחבירו מכיר בשיקרו איכא לחזקה זו וממילא בברי גרוע אין ד"ז, [**וכ"כ בבה"ל** ח"ג ל"ז אות ב' ד"ה והגם] אבל הסברא דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן שייכת נמי בכה"ג. **וכ"כ באמרי בינה** (טו"נ ס"ד) **וכ"כ בחת"ס** (שו"ת נ"ד ד"ה איתמר). עי"ש. **הנה בתורי"ד** (ב"ב קל"ה) כתב דלא יתכן דברי ושמא ברי עדיף בגוונא דלא הו"ל לידע דא"כ האומר לחבירו שורך הזיק את שורי והוא אומר איני יודע יהיה חייב וא"נ הכי אין לדבר סוף, עי"ש. **ועיין ברעק"א** (שו"ת ח"ג סי' ל"א והו"ד בכתובות י"ב) משכ"ב. עי"ש שביאר הרעק"א דכל מה דאמרי' בו"ש ברי עדיף גם היכא דלא הו"ל למידע זהו רק היכא דאיכא ספק לפנינו כמו סוגיא דמשארסתני נאנסתי וכו' והטעם בזה שכמו שבמקום שהו"ל למידע ס"ל דברי עדיף משום דמה דהו"ל למידע יוצר ספק ולכן טענתו בברי מהני ה"ה בלא הו"ל למידע היכא שיש ספק בלה"כ מהני טענתו בברי, עי"ש. [ועיין נמי **בבית יעקב** (כתובות י"ב) **ובאמרי בינה** הלואה סי' מ"ה משכ"ב].

**בקו"ש** (ב"ב תס"א) חקר מה הדין באופן שגם הברי וגם השמא טובים או ששניהם גרועים, והוכיח מתוס' בסוגיין דבכה"ג ברי עדיף, ומשום דבאופן דזה אחי אע"פ שכתבו תוס' דהברי טוב מ"מ גם השמא טוב**, אמנם יעוין בראשונים בכתובות י"ב שהשמא של האחים הוא גרוע שהיה להם לידע אם יש להם אח עי"ש. עוד כתב הקו"ש** להוכיח מסברא דאין הדין תלוי במה שהשמא הוא גרוע, דא"כ יהיה לו נאמנות של מיגו שהיה טוען ברי [ויהני מיגו זה כדי שלא יחשב שמא גרוע], **אמנם יעוין בנתה"מ** (ע"ה ז') שעמד בקו' זו לענין אחר ותי' שאי"ז מיגו טוב דעדיף לו לומר שאינו יודע עי"ש. [ועיין בתוס' בסו"ד שכתב שאין אדם טוען ברצון איני יודע ולכאו' לפ"ז עומדת ראית הקו"ש בעינה, ועיין להלן ע"ד התוס' ר"נ במהרש"א ובשער משפט (ע"ה סק"ט) ולפ"ז א"ש].

**לג) בא"ד.** מבואר בתוס' שבגוונא דלא הו"ל למידע לא אמרי' לדין מתוך שאיל"מ, וכ"ה שיטת הראב"ד (שאלה ה' ו' ומלו"ל י"ג ד') אבל הרמב"ם (שם) לא חילק בזה ועיין בש"ך (סי' ע"ב סקנ"א) שס"ל לרמב"ם שרק יתומים נתמעטו כיון שאינם בע"ד של התובע, ובביאור המחלו' עיין בחי' רבי ראובן סי' ב'.

**לד) בתוד"ה רב נחמן.** מבואר דהטעם שנשבע היסת שא"י הוא שאל"כ כל נתבע יאמר כן וכו', **וד' התוס' צ"ב,** הרי טעם שבועת היסת הוא מכח החזקה א"א תובע אא"כ יש לו ולא מטעם זה, **וצ"ל** דכוונת התוס' היא לבאר מ"ט נתקנה השבועה גם על טענת איני יודע מה שלא מצאנו שבועה כוותה בדאורייתא [ועיין בזה בקצה"ח (סי' ע"ה סקי"ז וסי' צ"ב סק"י) שהוכיח בשיטת התוס' דליכא שבועה מדאו' לטענת א"י משא"כ בשבועה דרבנן [ועיין במלואי חושן (סי' ע"ה) שהביא הדעות דפליגי ע"ד התוס'].

**בא"ד. במהרש"א** הק' דמ"ט יש לחשוש שכל נתבע יטען א"י הרי כתבו תוס' שאין אדם טוען ברצון א"י, והנה בענין מיגו לטענת א"י עיין בשער משפט (ע"ה סק"ט) שהרחיב בזה וכתב בתו"ד דיש מי שנח לו לטעון א"י ויש מי שנח לצו להעיז ולא לטעון א"י שהיא טענה גרועה בעיני בנ"א ולכן בכל כה"ג ליכא מיגו עי"ש.

**לה) בתוד"ה ה"נ. מבואר** בתוס' שנחלקו ר"ת ור"י באופן ששני הבע"ד אינם יכולים להשבע האם דין מתוך וכו' שיפסיד כ"א חצי או דדין מתוך וכו' הוא דלעולם מפסיד הנתבע, וצ"ב בסברות המחלו', ועיין בזה בחי' רבי ראובן (ס"ב) ובקובץ שמועות. הנה בחי' רבי ראובן **הביא דברי התומים** (צ"ד סק"ב) שנקט בפשיטות דהטעם דאמרי' מתוך שאיל"מ הוא משום דעיקר החיוב הוא ממון והתורה הקילה עליו שיכול להשבע ולכן אם א"י מפסיד, **ולפ"ז ביאר** דה"ה אם א"י להשבע התובע מפסיד הנתבע והיינו משום דסו"ס לא נפטר מחיוב בממון שלו אבל בשיטת ר"ת ביאר דהוי חיוב שבועה אלא שאם א"י להשבע נולד חיוב ממון [כחיוב ממון חדש או דדין השבועה הוא השבע או שלים] ולהכי רק אותו שאינו יכול להשבע מפסיד, עי"ש. **והנה בעיקר דברי התומים ביסוד חיוב השבועה** כתבו כמה אחרונים דבסברא זו תלויה מחלו' האמוראים אי אמרי' לדין מתוך או לא, ויש שתלוי בסברא זו את המחלו' האם דין מתוך הוא מסברא או מקרא, ואכמ"ל [עיין בזה **בתרומת הכרי** (סי' ע"א) **ובקו"ש** (ב"ב ק"נ) **ובקובץ שמועות** (בסוגיין) ועיין בהג' משפט יונתן על התומים (שם) שסיכם והביא השיטות בהרחבה ואכמ"ל.

**לו) בא"ד. מבואר** בתוס' דבשבועה דרבנן לא אמרי' לדין מתוך שא"י להשבע משלם, ובטעם הדבר עיין בקצה"ח (סי' צ"ב סק"י) עי"ש שהביא מי שס"ל שמתוך הוי תקנ"ח ול"א תקנתא לתקנתא [עיין לעיל ה':] והקצה"ח ס"ל דמתוך הוא מדאורייתא, ולכן ביאר דאילו משכחת לה מתוך וכו' בדרבנן נמי אמרי', אלא דבעלמא לא משכחת לה כיון שבדרבנן יכול להשבע שאינו יודע [משא"כ בדאורייתא] **וכעי"ז** מבואר נמי **ברעק"א** (שו"ת תנינא קט"ז)ועיין בביאור הגר"א (ע"ה מ"ב) שכתב ראיה להא דאין בשבועה דרבנן דין מתוך הוא דאל"כ מ"ט מנה לי בידך והלה אומר א"י פטור ול"א מתוך שאיל"מ עי"ש, ולדברי הקצה"ח אי"ז ראיה כיון שיכול להשבע שאינו יודע, ועיין.

**צ"ח ע"א**

**לז)** **"רישא בב'... ומתו תרוויהו".** **רש"י** פירש דאי לא מתו תרוויהו הו"ל אותה שמודה הילך ופטור לחד מ"ד, **והקשו הראשונים** דאפשר דפרה אחת חייב והיא באגם דאי"ז הילך, **ויש מהראשונים** שלמדו מכך שעומדת באגם הוי הילך, **אמנם הראב"ד** (צ"ח:) סובר דבאגם לא הוי הילך, [והטעם דלא חשיב הילך מבואר בראב"ד בשטמ"ק שמאחר שלא פרע את האחריות לענין אם תאבד אי"ז נחשב להילך וברז"ה פליג עליו, **ועיין באבן האזל** (גזילה ג' ה' בביאור מחלוקתם ואכמ"ל] ולכן היאר הראב"ד דמה שלא העמידו בגוונא דעומדת באגם הוא משום דבכה"ג לא הוי הודאה ממין הטענה ויבואר בענין זה להלן צ"ח: עי"ש.

**לח) "משכחת לה רישא בתרתי וסיפא בתלת" בתוס' מבואר** דסוגיין אזלא כשיטת ר"ח בר יוסף בסוגיא דב"ק ק"ז ע"א דערוב פרשיות כתיב כאן, **ועיין היטב בתוס' בב"ק** (שם) **ובסוגיין** והעולה בענין זה ג' שיטות בראשונים, **שיטת רש"י** דרק בהלואה בעי' כפירה והודאה לחיוב שבועה דאו', כיון שיש חזקה דא"א מעיז, אבל בפקדון דמעיז איכא חיוב שבועה דאו' גם בכופר הכל, **והקשו עליו תוס'** מסוגיין מ"ט בעי' ב' פרות הרי גם בכפירה לחוד איכא שבועה כל היכא שאין חזקה דאינו מעיז **ועיין ברש"ש** (בב"ק) שיישב דס"ל לרש"י דבשואל הוי כהלואה דכל ההנאה שלו ואינו מעיז, **והמהרש"א** (בסוגיין) כתב דלרש"י דאיני יודע [לשיטת רב"ח] אינו כפירה אתי שפיר דבעי הכא ב' פרות בשביל הכפירה עי"ש [ולהלן יבואר עוד בשי' רש"י בענין זה]. **ושיטת ר"ת** דבעי' בלחיוב שבועה דאו' הודאה ונאנסו אבל אי"צ כפירה והודאה, [ולפ"ז לא גרסי' בגמ' בב"ק אבל בפקדון מעיז ומעיז עי"ש] **והקשו תוס'** (בב"ק) על שיטת רש"י ור"ת מסוגיא בשבועות מ"ה: ולכן פירשו **כשיטת ריב"א** דכופר הכל פטור בפקדון אבל חייב בטענת נאנסו ומשום דטענת כפירה שייכת במלוה ולכן הוי דומיא דמלוה דליכא שבועה בכפירה גמורה אבל טענת נאנסו שייכת רק בפקדון ולכן איכא שבועה עי"ש, **והקשו תוס' שם לשיטת ריב"א** מ"ט בעי' הכא לב' פרות, **ותי' התוס'** בסוגיין דטענת נאנסו [היינו כדרכה מתה] מחייבת שבועה אבל טענת שכורה מתה היא ככפירה במלוה עי"ש.

**לט) בתוד"ה מתוך.** מבואר דס"ל דאיכא מתוך בחשוד מדאו' ועיין בתוס' לעיל ה' דמבואר בזה ב' תירוצים **ועיין בקצה"ח** (ע"א י"א) ואכמ"ל.

**מ) בתוד"ה משכחת.** הקשו התוס' לשיטת ר"ת דבעי' הודאה ונאנסו כיצד יעמידו את דברי הגמ' להלן דמבואר דלשיטת ר"ה ור"י איכא גלגול שבועה גם בפרה אחת, ותי' דאיכא שבועה לנאנסו מדרבנן, **ועיין במהר"ם** דמבואר בתוס' הכא דאיכא מתוך בשבועה דרבנן ואילו בתוס' לעיל (ד"ה ה"נ) כתבו דאין דין מתוך בשבועה דרבנן עי"ש.

**מא) "ולרמי בר חמא... משכחת לה רישא בג' וסיפא בד'."** ברש"י מבואר דס"ל לרמב"ח דמאחר דבעי' כפירה והודאה ואיני יודע אי"ז כפירה ולכן בעי' ברישא ג' פרות וכו', [ועיין במהרש"א שביאר מ"ט אע"פ שאיני יודע אי"ז כפירה מ"מ צריך להשבע על טענה זו]. והקשו הראשונים דלפ"ז איכא מחלו' נוספת בין רמב"ח למאן דפליג עליו והיא האם איני יודע נחשב לכפירה או לא ומנין לנו לעשות מחלו' חדשה בזה, ולכן ביארו שגמ' זו היא הוספה מר' יהודאי גאון ובאמת לדידן גם לרמב"ח סגי בב' פרות, עי"ש.

**צ"ח ע"ב**

**מב) ואמאי מה שטענו לא הודה לו וכו'. עיין רש"י** דהקושיא לר"ה ור"י דמיירי בפרה אחת וא"כ אין כאן מודה במקצת **ועיין בהגהות הגר"א** שכ' דלפרש"י המילים מה שהודה לו לא טענו מיותר , **ועיין בריטב"א ובר"ן** שביארו הלשון. **והראב"ד ביאר** דקושית הגמ' היא דמאחר ששאלה ושכירות ב' מינים הם והתובע טוען על שאלה והנתבע משיב שהיא שכורה הוי כטענו חיטים והודה לו בשעורים ולכן לא הוי מודה במקצת. **ועיין ברמב"ן ובר"ן** שדנו דלכאו' הוי כטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם דנחשב למודה במקצת, והר"ן חילק דחיטים ושעורים הוי סוג תביעה אחת משא"כ שאלה ושכירות עי"ש.

**צ"ח ע"ב**

**מג) במחלו' הראשונים** האם שאלה ושכירות הוי מין אחד או לא מצאנו ג' שיטות. שיטת הראב"ד דשאלה ושכירות הוי ב' מינים, ושיטת הרא"ש (סי' י') והרמב"ם (טו"נ ג' הי"ד) דהוי מין אחד וגם שו"פ הוי מין אחד, ושיטת הרמב"ן דשאלה ופקדון הוי ב' מינים ושאלה ושכירות מין אחד. **ועיין בחי' הגר"ח** (סטנסיל ב"מ ג') שכתב שהמחלו' אם הלואה ופקדון הם ב' מינים לענין מודה במקצת היא האם מודה במקצת בעי' טענה אחת או ב' טענות, ונפ"מ למחלו' הרמב"ם והראב"ד האם הודאה במקצת מכח ב' שטרות הוי הודאה במקצת עי"ש. אמנם יש לדון דהטעם דהלואה ופקדון יחשב לב' תביעות מכח זה שהם ב' מחייבים שונים [דעל פקדון הוא חיוב אחריות נפרד] ולא מטעם דהוי ב' טענות ולא דמי לב' שטרות, וצ"ע.

**מד) שאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים וכו'.** ברש"י מבואר דקודם שאל ואח"כ שכר קודם שהחזירה ועיין ברמב"ן בריטב"א דמיירי ששכר בתוך ימי השאלה דאם שכר לאח"מ ודאי הוי דבר חדש [וצ"ע ברש"י ועיין בשטמ"ק].

**מה) בתוד"ה שאלה.** כתבו תוס' דבשכרה בבעלים ואח"כ שכרה שלא בבעלים ודאי פטור, **ומבואר** דאע"פ שיש מחייב חדש לשכירות מ"מ כיון שנמשך השכירות בלא הפסק איכא פטור של שאלה בבעלים. **והנה הגר"ח שאל את האו"ש** האם בשומר אבידה איכא פטור של בעליו עמו, **והשיב** האו"ש דבפשטות איכא פטור כמו בשאר השומרים, **[ועיין בשיעורי הגרש"ר** (אלו מציאות סי' נ"ו) שכתב דיש לחלק, דלפי השיטות דבעליו עמו הוא פטור בחיוב השמירה ולא בתשלומים א"כ י"ל דרק חיובי השמירה שהם תוצאה מחיובי שומרים נפטרו בדין בעליו עמו אבל חיובי שמירה שהם תוצאה של מצות השבת אבידה אינם נפטרים ע"י בעליו עמו עי"ש]. **והוסיף הגר"ח** ושאל האם הפטור הוא גם באופן שהיה עמו בשעת המציאה ולא היה עמו לאח"מ, [דבכה"ג יש לדון שדוקא בשומרים בעלמא שהמחייב שלהם הוא זמן קבלת השמירה נאמר הדין שהזמן הקובע לבעליו עמו הוא הרגע של קבלת השמירה אבל בשומר אבידה שכל רגע הוא סיבה חדשה אפשר שבעי' עמו במלאכתו כל הזמן] **והשיב האו"ש** דסגי בבבעליו עמו ברגע הראשון, **והראיה מתוס' דידן** דאע"פ שיש מחייב חדש מ"מ כל שלא נגמרה השכירות איכא פטור בעליו עמו וה"ה לשומר אבידה.

**מו) בא"ד [שאלה].** הקשו תוס' מהא דאיתא לעיל דשכירות שלא בבעלים מפקיע שכירות שלא בבעלים ותי' דגזה"כ היא דכל היכא דאיכא בעלים בתחילה או בסוף פטור, ויל"ע בביאור דבריהם ועיין בתורא"ש שכתב דהוי גזה"כ להקל עליו ועיין ברמב"ן שכתב דמרובה מידת פטור ממדת חיוב. הנה לכאו' יש לדון בדעת התוס' לפי מה שיש לדון בפטור שאלה בבעלים האם הוי דין "פטור" או דבכה"ג "ליכא סיבת חיוב" [ובריש פרקין הרחבנו] וא"נ דהוי סיבת פטור י"ל דכל היכא שיש סיבת פטור מחמת השכירות השניה בודאי שיפטר [וזו כוונת התוס'] אבל א"נ דבשאלה בבעלים אין סיבת חיוב ולא שיש פטור חיובי אכתי יל"ע דמאחר דשכירות זו היא המשך של השכירות הראשונה א"כ יש סיבת חיוב מחמת השכירות הראשונה, וצ"ע. והראב"ד כתב דבסוגיין מיירי בכה"ג שמחילה שכר ושאל במעשה אחד ולכן איכא ספק בגמ' אבל אם אח"כ שכר או שאל אי"ז שאלה בבעלים ודלא כשאר הראשונים. ועיין בריטב"א.

**מז) "או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכי"** ברש"י מבואר שהספק הוא האם צריך קנין חדש [חצר] או שאפשר להמשיך את הקנין הראשון [וצ"ב מ"ט לא אמרי' בהכי דכלתה קנינו, ולכאו' מבואר לצד זה בגמ' דהשכירות היא ממש המשך השאלה אלא שבתנאי שכירות וכמו שאם היה רוצה להמשיך את השאלה לזמן נוסף לא היה צריך קנין חדש ה"ה לענין שכירות]. **ובביאור ספק הגמ'** לשיטת רש"י נראה לכאו' שתלוי אי המחייב של שכירות הוא חיוב "אחריות" כמו בשואל וא"כ הוי אותו מחייב או"ד דבשכירות הוי חיובי שמירה [כמו ש"ח] וא"כ אי"ז יכול להצטרף לקנין השאלה, ועיין בקו"ש בפסחים (י"ז) שדן בזה ובפ' המפקיד נתבאר. ועיין בריטב"א שמבואר שספק הגמ' הוא בדעתו של השואל האם רוצה להמשיך את השאלה או לעשות דבר חדש.

**מח) "כיון דשייכא במקצת כמאן דשייכא בכולה" יל"ע** בביאור צדדי הספק, **הנה ברש"י מדוייק** מבואר דכל הספק הוא לענין אונסין אבל לענין גו"א בודאי הוי שאלה בבעלים [וכ"כ **הרש"ש**] **ולפ"ז** לכאו' ספק הגמ' הוא האם שייך דין פטור שאלה בבעלים על חלק מהדינים של השואל או"ד דאין לחלק בפטור שאלה בבעלים ואם נחשב לשאלה בבעלים לגבי גו"א ממילא נפטר גם אונסין [ואולי תלוי בחקירה האם הוי פטור מתשלומין או שאין מציאות של חיוב בכה"ג]. **אמנם בתוס'** מוכח דלא ס"ל הכי [דאל"כ לא תקשה קושיתם להלן על רש"י] וא"כ צ"ב ספק הגמ'. ואולי י"ל דפשוט לתוס' דאם יש פטור בעלים על גו"א ה"ה לענין אונסין [דדין בעליו עמו דין בעיקר השמירה] אלא שספק הגמ' דמאחר שלענין אונסין אין שייכות בין שוכר לשואל א"כ לא שייך גם פטור בעליו עמו כלפי גו"א וליכא לדין בעליו עמו כלל בשאלה זו.

**מט) בתוד"ה ה"ג.** עיין היטב בד' התוס', ובישוב שיטת רש"י כתב הרש"ש דמאחר שס"ל לרש"י דלגבי גו"א נמשך השאלה א"ש ספק הגמ', **והיינו** דמאחר שנמשך השאלה לענין גו"א יש לדון האם יוכל לחזור גם לענין אונסין או"ד שלענין אונסין פסקה השאלה לגמרי ואינה יכולה לחזור. [ואולי תלוי הספק האם גדר הדבר שנמשך השאלה הוא שהוי ממש שאלה עם חיובי שכירות או"ד שהוי דין שכירות גמורה אלא דמאחר שחיוב אחריות של שכירות הוא כשאלה א"כ גם כלפי חיובי שכירות אפשר להמשיך את הקנין ועיין לעיל בתחילת ספק הגמ' משכ"ב.] ובשיטת התוס' צ"ב מהו ספק הגמ', ומשמע בתוס' שהספק הוא האם אמרי' תרי שייכי ל"א אמרי' או לא וצ"ב, ועיין בתורא"ש שמבואר שבודאי תרי שייכי ל"א אלא הספק הוא משום דלא היה הפסק בעלים, וצ"ב. יל"ע מה הדין בשאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים ואח"כ שוב שכרה [וה"ה שכרה ושאלה ושוב שאלה] האם נימא כד' התוס' והראשונים לעיל דודאי דין השאלה השניה כדין הראשונה או דבכה"ג ליכא לסברות דלעיל ואדרבא בודאי לא יחשב כשאלה בבעלים, ויש לפלפל.

**נ) "שכרה בבעלים ושאלה וחזר ושכרה" ברש"י ובתוס'** מבואר דהוי אותו ספק כדלעיל ולא הוי באת"ל. **ועיין בשטמ"ק בשם תוס' שנ"ץ ובשם שיטה** שביארו דהספק הוא באת"ל.

**נא) במתני'. "אמר לו השואל שלחה לי ביד בני" וכו'.** נחלקו הראשונים כיצד מהני מה שאמר השואל שלחה לי וכו' דהא לכאו' לא היה מינוי שליחות של השואל, ונאמרו בזה כמה דרכים א- בראב"ד ובנמוק"י כתבו [באופן אחד] דמהני מדין זכין ואע"פ דיש בזה צד חובה מ"מ מדעתו הרי חבין לאדם שלא בפניו, [וצ"ב מ"ט הוי זכות הרי יכול לחזור בו המשאיל כמבואר בגמ' להלן, וצ"ל דמ"מ בלא קבלת אחריות לא יסכים לשאלה ולהכי הוי זכות]. ב- הראב"ד תי' עוד דהוי כמו שממנה השואל שליח, **והקשו הראשונים** דלכאו' לדעת רבא אינו שליח אם לא מינהו בעדים, **ועיין ברא"ש** (בב"ק הו"ד בתוי"ט כאן) שכל המחלו' בין רבא ל"ח הוא בגוונא שעשה שליח ואמר לו לך הבא מעותי שביד פלוני, דבכה"ג נחלקו האי בעי' לעדים, אבל אם אמר לשליח שיאמר לפלוני שישלח על ידו בכה"ג לכ"ע הוי שליח. ובזה מיושבת שי' הראב"ד. ג- בר"ן ובנמוק"י תי' דחייב מדין ערב [ובסיפא דלא שיך ערב הוא מדין מחילה] ועיין בנתה"מ (ש"מ י"א ושכ"א ד') שכתב נפ"מ האם בעי' בר שליחות או לא עי"ש, ועיין בשטמ"ק שמטעם ערב לא יהני בעליו עמו כיון שאי"ז מדין שומרים. **ועי"ש בנתה"מ** שהקשה כיצד מהני להיות ערב על מיתה הרי אי"ז מחמתו, ותי' דהוא מטעם מתנה ש"ח להיות כשואל, וצ"ב.

**צ"ט ע"א**

**נב) "ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו"** והיינו שכל שפרה ביד עבדו של משאיל לא יצאה עדין מרשותו ופטור השואל, **ויל"ע** בגוונא שבא ליד עבדו של שואל [בלא בקשתו] האם מתחייב מטעם יד עבד כיד רבו, **ועיין בשטמ"ק דבכה"ג** ל"א יד עבד כיד רבו, **ועי"ש בשם הרמ"ך** **ובריטב"א** (מיוחס).

**נג) "באמר ליה הכישה במקל והיא תבא"** נחלקו הראשונים מאיזה טעם מתחייב בכה"ג, בתוס' מבואר דקונה מטעם משיכה [לסמטה או לרה"ר עי"ש] אמנם בשא"ר הקשו דלא שייך משיכה מאחר שהוא עצמו לא פעל את המשיכה וביארו הריטב"א והנמוק"י [ולמדו כן ברש"י] ובר"ן דמתחייב מדין ערב, ובפשטות מבואר שנחלקו הראשונים האם מהני קנין משיכה ע"י המשאיל או לא. [עיין שער משפט (ס"ר סק"ד) ושער"י (קו' השליחות סי' י"ז) אמר"מ (ל"ג ט') ושיעורי הגרש"ר (י"ד א'). הנה **בשו"ע** (ס"ר סי"ב) פסק דאחד המושך בעצמו ואחד האומר לאחר שימשוך או יגביה עבורו קנה [והמקור לזה עיין בביאור הגר"א וסוגיא דמגביה מציאה לחבירו ועוד], **ובשער משפט** (שם סק"ד) הביא **משו"ת מבי"ט** (ח"א קמ"ה) שגם קנין משיכה ע"י המוכר מהני, וכתב השע"מ דדינו של המבי"ט תלוי במחלו' הראשונים בסוגיין דלתוס' וסיעתו מהני משיכת המשאיל כאילו השואל משך, ואילו לריטב"א וסיעתו לא מהני משיכת המשאיל עבוד השואל [וה"ה לענין קנין], **והקשו האחרונים** דבכמה מקומות מצאנו דלא מהני קנין המוכר עבור הלוקח [עיין ערובין ע"ט: שא"א לזכות ערוב ע"י עבדו הכנעני דידו כידו והיינו שא"א לעשות מעשה קנין ע"י המקנה וגיטין ל' ע"א ועוד] **וביאר האמר"מ** (ל"ג ט') דהכא מהני דמאחר שמשיכת המוכר היא בציוי הלוקח הוי כמו משיכת הלוקח ממש דהוי כקורא לה והיא באה, **ובחידושי הגרש"ר** (י"ד א') ביאר דהיכא שמשך המוכר לרשות הלוקח סגי בזה לשליחות מעשה בעלמא דנחשב כאילו הלוקח משך לרשותו [דאילו היה בעי' לשליחות קנינים לא היה מועיל דאין המוכר יכול לקנות עבור הלוקח]. **ועיין בשער"י** (קונטרס השליחות סי' י"ז) שהרחיב בזה וכתב דמה דמהני הכא מטעם שליחות מעשה זהו רק משום דכל ענין המשיכה הכא הוא לחיוב אונסין עי"ש, ועיין להלן בד' התוס' שיתבאר עוד בזה. **ובאופן אחר** ביאר הגרש"ש דהא דמהני הכא משיכת הלוקח זהו דוקא בבהמה ולא בשאר מטלטלין, דמאחר דבבהמה יש קנין דקורא לה והיא באה [דאי"צ שכל פעולת המשיכה תעשה ע"י הקונה] ה"ה דמהני גם ע"י המוכר דלא גרע מקורא לה והיא באה, אבל בשאר מטלטלין לא יהני קנין זה. **ועיין עוד בחזו"א** (ליקוטים סי' י"ז ג-ח).

**נד) בתוד"ה אמר שמואל [לענין הלכה במחלו' רב ושמואל]** כתבו תוס' דאין הלכה כרב [והראיה ממהלך ד' הגמ'] וכן פסק ר"ח, וכן הרי"ף לא הביא דעת רב וביארו הראשונים דפסק כשמואל וכן הרמב"ם (שאלה ג' ה"ב) פסק דאם אמר לו הקישה במקל והיא תבא פטור, וביארו הנו"כ דהוא מטעם דלא פסק כרב. אבל הרא"ש פליג וס"ל שאין מחלו' בין רב לשמואל אלא מר אחר חדא ומר חדא ולא פליגי [והביא כן בשם תוס' ואי"ז בתוס' לפנינו] ודחה הראיה מד' הגמ' עי"ש. **הנה** לפי השיטות דלעיל **יש לבאר** במה תלויה מחלוקת רב ושמואל [לשיטות דפליגי], **הנה** לשיטות דגם לרב אין חיובו מדין משיכה [דלא מהני משיכה בכה"ג כלל] וכל החיובו הוא מדין ערב **מבואר בראשונים** ששמואל פליג וס"ל דבכה"ג אין חיוב ערב דאין כוונתו להתחייב [והוי כזרוק מנה לים ולא אמר ואתחייב אני לך עי"ש]. **ולדעות** דהחיוב הוא מטעם משיכה י"ל דרב ושמואל נחלקו בענין זה עצמו אי מהני משיכה להתחייב בכה"ג [או מטעם קורא לה והיא באה או מטעם חיובי אונסין וכדלעיל] **ועיין בש"ך** (ש"מ סק"י) שטעמו טעמו של רב הוא משום שסילק הבעלים שמירתו וכדלהלן דחייב בכה"ג באונסין [עיין להלן במחלו' התוס' והרא"ש בזה]. **ועיין בחזו"א** (ליקוטים סי' י"ז) שכתב שא"א לומר שנחלקו בענין המשיכה, דמשמעות הגמ' בהיתה חצירו של שואל לפנים מחצירו של שואל דהחסרון הוא בסמיכות דעת, ולפ"ז ע"כ שגם לשמואל מהני משיכה בכה"ג [לדעות דמהני משיכה לרב] אלא שסבר לשמואל דליכא סמיכות דעת [ועי"ש שהוכיח כן בשיטת הנמוק"י דפסק כשמואל ומאידך פסק דמהני משיכת משאיל עבור השואל].

**נה) בתוד"ה כיון.** מבואר בתוס' שנחלקו תי' התוס' האם מהני קנין משיכה ברה"ר לענין להתחייב באונסין או לא, ומצאנו חילוק שה גם לענין גנב עיין היטב בתוס' בכתובות (ל"א: ד"ה וברשות) ובביאור הענין עיין בקו"ש (ב"ב אות ש"ח) ובחידושי הגרשש"ק (ס"ט אות ד') ובדברי יחזקאל (כ"ה ב'). **הנה** בביאור הטעם דיהני קנין משיכה ברה"ר להתחייב באונסין **י"ל בב' אופנים**, **א-** דלחיוב אונסין מספיק קנין חלש יותר ולכן מהני גם קנין ברה"ר [וכ"כ **הגרש"ש** (ב"מ ס"ט את ד') עי"ש, **ובשעה"מ** (גניבה ג' ב') עי"ש] וביאור הדבר דיסוד הקנינים הוא שיעשה מעשה שעל ידו יהיה הדבר ברשות הקונה וברה"ר הגם שאי"ז הכנסה לרשות גמורה מ"מ קצת הכנסה לרשות יש גם במשך ברה"ר [דסו"ס במשיכתו החפץ בשליטתו ואינו ברשות הבעלים] ולכן לגבי קנין גמור אי"ז מועיל אבל אם כל הקנין הוא לגבי חיוב אחריות להכי מהני גם ברה"ר ועיין. **ב-** דבקנין יש ב' חלקים הא' הוצאה מרשות והב' הכנסה לרשות, וברה"ר ליכא הכנסה לרשות אבל איכא הוצאה מרשות, ולחיוב אונסין סגי בהוצאה מרשות ולא בעי' הכנסה לרשות. **והנה מצאנו** שנחלקו בענין זה בעלי התוס' (כתובות ל"א: ד"ה וברשות) לענין חיובי אונסין בגנב שמשך לרה"ר **דריצב"א** ס"ל דלא סגי במשיכה לרה"ר לחיוב אונסין **ור"י** ס"ל דסגי במשיכה אף ברה"ר, **ובביאור** שיטת ר"י **כתב בקו"ש** (ב"ב אות ש"ח) כהנ"ל דלענין גניבה [חיוב אונסין] אי"צ בהכנסה לרשותו אלא סגי בהוצאה מרשות הבעלים **והגרש"ש** (שם ) ביאר כדלעיל דלקנין אונסין סגי בקנין קלוש יותר. **ובאמת יש מקום לחלק בזה בין חיובי אונסין של שואל לחיובי אונסין של גנב,** דחיוב אונסין של גנב הוא מחמת ההוצאה מרשות הבעלים ואילו חיוב אונסין של שואל הוא מחמת קנינו לענין חיובי אחריות, **ולפ"ז** גם לשיטות דס"ל שגבי גנב סגי במשיכה לרה"ר יכולים לסבור ששומר אינו קונה לחיובי אונסין ברה"ר דאם יסברו דהטעם בגנב הוא משום ההוצאה מרשות [כד' הקו"ש הנ"ל] י"ל שבשואל אינו מועיל משיכה ברה"ר, **ועיין בדברי יחזקאל** (כ"ה ב') שהוכיח כן בשיטת הרמב"ם דמחד גיסא פסק לענין גניבה דסגי במשיכה לרה"ר [כמבואר בטור רצ"א] ומאידך פסק (פ"ד ממכירה) דלא מהני משיכה ברה"ר [גם לחיוב אונסין], והשעה"מ עמד בזה בצ"ע, והדבר"י תירץ כהנ"ל דיש חילוק בין חיוב אונסין של גנב לחיוב אונסין של שומר.

**נו) אמר רב הונא השואל קרדום מחבירו וכו'.** מבואר דר"ה סובר דשואל מתחייב באונסין משעת משיכה ואינו קונה לענין חזרה אלא משעת השתמשות. וצ"ב דאי משיכה הוי קנין בכה"ג מ"ט לא קונה במשיכה לענין חזרה, ואי אינה קנין מ"ט קונה משעת משיכה לחיוב אונסין, ועיין היטב בריטב"א משכ"ב ועיין קצה"ח (ש"ז סק"א). **הנה בריטב"א** ביאר דמשיכה לא קונה במטלטלין מדאו' וכל תקנת רבנן דקונה הוא בגוונא שקונה את גוף הדבר אבל בשואל שקונה רק קנין פירות ל"ק במשיכה, והא דקונה לענין חיוב אונסין אי"ז ע"י המשיכה עצמה אלא בההיא הנאה דאפקא מרשותו [כקנין ערב] וקנין זה אינו מועיל אלא לענין "אחריות". ומה דמהני הקנין [לחזרה] ע"י שהתחיל להשתמש הוא ג"כ מדרבנן מפני תקון העולם, דבלה"כ כשם שמשיכה ל"ק גם תחילת השתמשות ל"ק עי"ש. ועיין ברא"ש (סט"ו) שכתב שלענין חזרה בעי' שיעשה בה השומר דבר הקונה במקח וממכר ומשמע שהתחלת השתמשות הוא דבר הקונה מדינא, וצ"ב **[הנה במש"כ** הריטב"א דלא מהני קנין משיכה הכא כיון שלא תיקנו חכמים בכה"ג, עיין **בריטב"א בקידושין** מ"ז: דמשמע שגם אם משיכה היתה קנין מדאו' לא היה מועיל לגבי שואל שאי"ז אלא קנין פירות, **ועיין בדבר אברהם** (ח"א ס"י אות ד') שעמד בזה, **ועיין עוד בתומים** (ע"ב סקנ"ד) שהקשה דלר"י רק היכא דאיכא נתינת מעות לא הוי משיכה מדאו' משא"כ במתנה דהוי מדאו' (כמבואר בתוס' בע"ז ע"א) וא"כ ה"ה בשאלה דצריך שיועיל משיכה מדאו', אבל לד' הריטב"א בקידושין א"ש, **ובשיטת הריטב"א דידן** י"ל שס"ל כשיטת הרמב"ן (מ"ח ע"א) דגם במתנה קנין משיכה הוא רק מדרבנן, ועי"ש בריטב"א ואכמ"ל]. **הנה בקצה"ח** (ש"ז סק"א) כתב דלשיטה דשואל משעת משיכה מתחייב [מאן דפליג אר"פ כתובות ל"ד: וכן פסק הרמב"ם בפ"א משאלה ה"ה] אפשר דשומרים אע"פ שלא קנו במשיכה לשום ענין יקנו במשיכה לגבי חיוב אונסין, עי"ש [ויובא עוד מדבריו להלן] **וא"כ אפשר** דלר"ה מהני המשיכה לענין חיוב אונסין אע"פ דלא מהני לשאר דברים ואי"צ לדין בההיא הנאה כדברי הריטב"א, ועיין.

**נז) דאיכא גזייתא** עיין **ברש"י** דהגזייתא הם בחצירו של המשאיל, **והק' הריטב"א** דא"כ כל שלא יצא מרשות משאיל פשיטא שפטור וכל היכא שנכנס לרשות המשאיל פשיטא שחייב. ולכן ביאר הריטב"א דמייר שהגזייתא הם בחצר שלא אדם אחר שבין חצירות המשאיל והשואל וזהו החידוש שבכה"ג סמכא דעתיה [אבל אי הוי ברה"ר ודאי לא סמכא דעתיה]. **ובשיטת רש"י אולי י"ל** עפ"ד המהרש"א [בשיטת התוס' ד"ה כיון] שאיכא חידוש דסד"א דמאחר שאיכא גזייתא ולא סמך דעתו לא יתחייב גם אם יכנס לרשותו של השואל, וצ"ע.

**נח) "לא בקע בו לא קנאו"** מבואר בשיטת ר"ה שזכות החזרה נקנית רק ע"י בקוע אע"פ שבאונסין מתחייב במשיכה, **והקשה הש"ך** (ל"ט סקמ"ט) דמצאנו שיטות ראשונים דמי ששיעבד עצמו בשטר לחבירו [לפרוע חוב] חבירו חייב להלוות לו, וא"כ ה"נ מ"ט לא יתחייב המשאיל להשאיל מחמת שיעבודו של השואל באונסין, ועין בקצה"ח ובנתה"מ ורעק"א ואכמ"ל.

**נט) "ופליגא דרבי אמי... ופליגא דר' אלעזר..." עיין בריטב"א** שכתב דלדידן דקונה במשיכה מ"ט מעל הרי אין המשיכה אלא קנין מדרבנן, ותי' דמ"מ איכא הפקר בי"ד הפקר ולכן קנה לענין מעילה. ומבואר בדבריו שאין מחלוקת בין רבי אמי לבין ר"א ולתרוויהו קנין משיכה בשומרים הוא מדרבנן עי"ש. אמנם בתוס' רא"ש כתב דג' מחלוקות בדבר דרבי אמי סבר משיכה קונה בשומרים דבר תורה הלכך מעל ור"א סבר תיקנו משיכה בשומרים מדרבנן ור"ה סבר שאף מדרבנן לא תיקנו משיכה. [ובשיטת רבי אמי (לדעת התוס' רא"ש י"ל לכאו' דס"ל דבשאלה שאין מעות הוי כמתנה שקונה מדאו' וכשיטת התוס' בע"ז שהובא לעיל].

**ס) בתוד"ה וחבירו. מה** שהקשו מסוגיין ולא הקשו סתירה מרישא לסיפא **עיין במהרש"א ובמהר"ם** משכ"ב. **ובעיקר קו' התוס'** עיין **בתוס' לעיל** צ"ו: ד"ה אמר שכתבו דאין מעילה אלא במתכון להוציא מרשות הקדש ולא בסבור שהוא שלו וא"כ יכלו לכאו' לתרץ כן גם כאן, **ובאמת בתוס' בקידושין** נ"ה ע"א תי' כן וצ"ע. **ועיין בכ"ז במל"מ** (פ"ו ממעילה) שהאריך.

**בא"ד. מבואר בתוס' דחלוק דין שוכר קרקע מחבירו שבאופן שהקדיש המשכיר אינו יכול השוכר לגור כיון שמשתמש בגוף של הקדש, לבין היכא שמעל המשאיל שאע"פ שהגוף נשאר של הקדש יכול השואל להשתמש כיון שיצא כל הנאת בקוע לחולין, וצ"ב. ועיין בקו"ה (נ"ג א').** **הנה בקו"ה** ביאר דיש חילוק בין שוכר ושואל לבין לוקח לזמן, דשוכר ושואל משתמשים בשל הבעלים והיינו שיש להם רק שיעבוד על נכסי הבעלים לתשמישי השכירות והשאלה וכל היכא שהגוף הוא של הקדש [דאע"פ שמשועבד להם לתשמישם חל ההקדש] אינם יכולים להשתמש אבל לוקח לזמן היינו שיש לו קנין פירות הוא משתמש בשלו ולא בשל הבעלים ולכן לא איכפת לו אם הגוף יהיה של הקדש [ומטעם זה לוקח לזמן הוא ש"ח כמבואר בסוגיא לעיל צ"ו:], ולפ"ז צ"ב מ"ט השואל הכא יכול להשתמש בדבר שהגוף של הקדש, **וביאר** הקו"ה דבזה שהמשאיל השאיל את החפץ לשואל ענין השאלה הוי כהפקעת עצם הגוף לענין הנאת הבקוע מן ההקדש והוי וע"י מעילה זו פקע כח הקדש מן הגוף לענין הנאת הבקוע ושוב אי"ז נחשב שהשואל משתמש בשל הקדש עי"ש. וביאור הדבר, דבכדי להיות שואל אי"צ לקנין בגוף הדבר סגי בשיעבוד וכדלעיל אבל להיות משאיל ענינו להיות בעלים על גוף הדבר לענין השאלה ולכן פעולת ההשאלה נחשבת כהוצאה של הגוף לענין ההנאה ולא רק של ההנאה, ועיין.

**סא) "תיקנו משיכה בשומרים"** נחלקו הראשונים בעיקר התקנה, דשיטת התוס' והרא" ש שבעי' לתקנה זו רק לגבי חיוב חזרה אבל לענין אונסין אי"צ למשיכה ומחייב כדין הנח לפני, אמנם שיטת הרמב"ם [המובא בגר"א ובמ"מ שכירות ב' ח'] דאין חיובי שומרים אלא משעת משיכה, ועיין במחנ"א (שומרים ס"ז) שהוכיח כשיטת הרמב"ם בשיטת הירושלמי (רפ"ח דשבועות) ובשיטת רש"י (ב"ק ע"ט). ובסברת מחלוקתם עיין היטב ברא"ש, ועיין במחנ"א (שומרם ז') ובקצה"ח (ש"ז סק"א). הנה **כתב הרא"ש** דסברא גדולה לחלק בין חיוב חזרה לחיוב אונסין דחיוב אונסין מיד שסילק הבעלים את שמירתו מעל הבהמה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה ואילו לענין חזרה בעי' מעשה קנין, עי"ש. **והקשה המחנ"א** (שומרים ז') מאיזה טעם יתחייב השומר מחמת שסילק הבעלים שמירתו, דמדין ערב א"א לחייבו דכל שלא אמר "ואתחייב אני לך" אינו חייב מדין ערב, ומדינא דגרמי אע"פ שאפשר לחייבו מ"מ חיובו יהיה רק בגוונא שודאי בא היזק מחמתו ולא מדיני שמירה כלל וממילא בספק לא יחויב שבועה עי"ש. **אמנם יעוין בריטב"א** לעיל בשיטת רב שכתב דכל היכא שאומר לו שישלח ביד שלוחו הוי כמו שאומר זרוק מנה לים ואתחייב אני לך, ולפ"ז ה"ה הכא בשיטת הרא"ש י"ל דהוי כמו שאמר ואתחייב אני לך וצ"ע. **ועיין בקצה"ח** (ש"ז סק"א) שביאר בשיטת התוס' והרא"ש דמה דמהני סילוק הבעלים הוא דבכה"ג הוי כמו שהתחילו במלאכה, עי"ש. **אלא** שלפ"ז הוי רק בשומרים שחייבים לשמור ולא בשואל, ואילו הרא"ש סבר דגם בשואל דינא הכי מהטעם הנ"ל ויבואר להלן.

נחלקו תוס' והרא"ש האם שואל גם מתחייב באונסין בלא משיכה, דכתבו תוס' דשואלמדאו' אינו קונה אלא במשיכה ובפשטות כוונתם דגם לענין חיובי אונסין בעי' משיכה בשואל אבל הרא"ש כתב שגם שואל חייב מאותה שעה שאמר לו הכישה במקל והיא תבא ונסתלקו הבעלים חייב השואל, ועיין בש"ך (ש"מני סק"י) ובגר"א (שם) שביארו דמחמת כן פסק הרא"ש כרב לעיל ואילו תוס' פסק כשמואל לשיטתו הכא [ותמהו לפ"ז על הרמ"א שבענין המחלו' בסילוק הבעלים פסק כרא"ש דבשואל נמי מהני ואילו במחלו' רב ושמואל לא השיג על השו"ע וסתם כשיטת שמואל, עי"ש. ובשיטת הרמ"א צ"ל שסבר שהמחלו' אי פסקי' כרב או כשמואל אינה שייכת למחלו' זו אלא נחלקו האם שייך משיכת המוכר ללוקח וכמו שנתבאר לעיל בהרחבה ועיין בחזו"א שנקט שאין המחלו' שייכי להדדי]. אמנם בב"י (ריש סי' ש"ז) כתב דהתוס' מודו לדברי הרא"ש ודבריו צ"ב ועיין בחזו"א (לקוטים י"ז ג'). **הנה בסברות מחלוקת תוס' והרא"ש**  יש לבאר, **דהנה לשיטת הקצה"ח** א"ש היטב דעת התוס' כמבואר לעיל שהרי שואל אין לו דין לשמור ואינו כפועל שקונה בתחילת מלאכה, **אמנם באמת י"ל** שאע"פ שחיובו של השואל אינו מחמת חסרון השמירה אבל בודאי שיש חוב על השואל לשמור, דחלק מחיובי האחריות שלו הם שצריך לשמור דאי אפשר לומר שמותר לו לפשוע ורק יחויב לשלם וא"כ א"ש שיטת הקצה"ח גם לשיטת הרא"ש, ועיין בקו"ש (פסחים יז) שנקט שאין לשואל חיוב לשמור וצ"ע. **אכן** בשיטת התוס' אפשר שיש לחלק בין חיוב השמירה של שואל לחיוב השמירה של שאר השומרים דחיוב השמירה של שאר השומרים הוא לצורך הבעלים ולכן שייך לחייבם מדין שומר ואילו גבי שואל אע"פ שמוטל עליו חיוב שמירה מ"מ אי"ז כפעולה לצורך הבעלים אלא חלק מדיני האחריות שלו ולכן אין בו קניני פועל שקונה בתחילת פעולה], **ועיין בדבר אברהם** (ח"א ס"מ ג') כעי"ז. **ולענין שוכר** יל"ע האם דינו כשואל או כשומרים ועיין בדבר אברהם (שם) משכ"ב.

**סב)** נחלקו הראשונים האם מה דתיקנו משיכה בשומרים [לענין זכות חזרה] היינו רק בשואל ושוכר שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, או גם בש"ש שיתחייב הבעלים ליתן שכרו ע"י משיכה דבנמוק"י הביא י"א דלא שייך תקנה של משיכה אלא בשוכר או בשואל דיש להם זכות בגוף הדבר אבל בש"ש לא שייך קנין משיכה כלל, אבל בשם הרמב"ן הביא דגם בשומר שכר מהני משיכה ומשום דהוי קנין כתחילת מלאכה וזוכה בשכרו וביאר **הקצה"ח** (ש"ז סק"א) דהא דבעי' למשיכה בשביל תחילת מלאכה הוא משום דס"ל דבלה"כ אי"ז ממש התחלת השמירה ול"ק מדין תחילת מלאכה. **הנה בעיקר הנדון** אי שייך קנין משיכה בש"ח וש"ש מבואר בנמוק"י דהנפ"מ היא לענין ש"ש שלא יוכל הבעלים לחזור בו, **אבל באמת** יש לדון בסברתו [דלא מהני משיכה בש"ש וש"ח] גם לדין חיובי אונסין, דלשיטת הרמב"ם מתחייב באונסין רק מכח המשיכה ואילו לסברת הנמוק"י לא שייך קנין משיכה בש"ח [וש"ש] כלל, **ובאמת ברעק"א** (מ"ח ע"א) תמה מהו ענין קנין משיכה אצל ש"ח הרי אינו זוכה כלום במשיכתו, ולשיטת הנמוק"י אפ"ל שחיוב אחריות הוא מטעם שסילק הבעלים את עצמו כשיטת התוס' ולדא כרמב"ם. **אכן בקצה"ח** (ש"ז א') כתב דחיובי אונסין בודאי איכא מחמת המשיכה כמו בגנב וגזלן שכל היכא שמשכו לרשותם איכא חיוב אונסין עי"ש [ועיין במלואי החושן שם משכ"ב].

**צ"ט ע"ב**

**סג) "שכירות מאי עבידתיה" ברש"י** ביאר שקו' הגמ' היא ששכירות מטלטלין אינה נקנית בכסף, וכן הביא הר"ן **מהרשב"א**, **ובראשונים** [רמב"ן ר"ן ריטב"א] הקשו דלכאו' אין חסרון של כסף בשכירות שהרי לא שייך בכה"ג נשרפו חיטך בעליה, **והביאו** הראשונים דבסוגיא במרובה משמע שהקו' היא לענין קנין שטר במטלטלין דלא שייך [ובטעם הדבר דלא שייך שטר במטלטלין עיין ר"ן ב"ב ע"ו ואכמ"ל].

**סד) האי מאן דגזל חביצא דתמרי וכו'. מבואר בגמ' שהתשלומים להדיוט אינם כפי מה שהיה יכול להמכר כ"א בנפרד אלא לפי השוי שהיה נמכר ביחד, והראיה לזה היא מדין שמין בית סאה באותה שדה. ובגדר דין שמין בית סאה באותה שדה עיין היטב בחזון יחזקאל (ב"ק פ"ו ה"י) ובחידושי הגרי"ז (מכתבים עמ 160) ועי" ש בנפ"מ לסוגיין.** הנה **בחזו"י** חקר האם דין שמין בית סאה באותה שדה הוא דין בתשלומי הנזק דדין התשלום יהיה לפי שומא של בית סאה בשדה, או"ד שהוא דין בעצם הנזק וגדר הדבר הוא שכאשר שאין אנו דנים את הנזק כלפי הסאה שאכל אלא דנים את הנזק כלפי השדה היינו כמה הוזקה השדה באכלית הבית סאה. **ונפ"מ** בזה לענין היכא שהשדה דחד ופירות דחד או שיש רק את אותה בית סאה וכד' עי"ש [ורצה לתלות מחלו' זו בתוס' ובתוס' שנץ בסוגיין ועיין בחזו"א ב"ק י"ד י' משכ"ב]. **ועי"ש** שהביא כמה ראיות לצד הב' [מסוגיא בב"ק מ"ז ע"א ומסוגיא בב"ק נ"ט ע"א ועוד] **ולפ"ז ביאר** דגם בסוגיין ענין התשלום כפי מה שהיה נמכר כאחד הוא שבכה"ג אנו דנים את נזק כלפי כל החביצא ולא כלפי כל תמרא ותמרא עי"ש. **ובחי' הגרי"ז** (מכתבים עמ' 160) הקשה על דבריו דכל מה דשייך לומר שנמדד הנזק כלפי כל השדה ולא כלפי מה שאכל זהו דוקא במזיק, אבל הכא מיירי בגזלן וגזלן ודאי חייב את מה שגזל, ובהכרח צ"ל שגדר הדין דשמין בית סאה באותה שדה ובסוגיין הוא כאופן הראשון שכתב החזו"י, והיינו ששוי החפץ הוא לפי מה שהיה נמכר כאחד. [ולכאו' יש ליישב דכוונת החזו"י הוא שגם בגזילה יש מקום לדון האם הגזילה היא על "חביצא דחמרא" או על כל תמר ותמר וכשם שמצאנו בנזיקין שדנים את הנזק כלפי השדה ה"ה הכא דנים את הגזילה כלפי כל החביצא ולא כלפי כל תמר ותמר, וצ"ע.] **אכן כתב הגרי"ז** שלפ"ד התוס' (ד"ה באותה שדה) שכתבו דהדימוי לדין שמין בית סאה באותה שדה הוא רק לענין שאין לנו להחמיר ולטעון שהיה מזבין כל חדא בנפרד, א"כ נמצא שהדין בסוגיין אינו הדין של שמין בית סאה באותה שדה ושוב אפ"ל שצודק החזו"י בחידושו בגדרי דין שמין בית סאה באותה שדה [אע"פ שבסוגיין אי"ז שייך]. ועיין להלן בביאור שיטת התוס'.

**סה) בתוד"ה באותה שדה.** מבואר בתוס' דאין ללמוד ממקרקעי למטלטלי וכל הדימוי הוא שלא נחמיר לומר שהיה יכול למכור חדא חדא, **וביאור הדברים י"ל** דבאמת יש ב' אפשרויות להתייחס לשווי החפץ בחביצא דחמרי הא' שווי של כל חדא וחדא [ויצא חומרא לגזלן] והב' שוי של כולם כאחד [ושני השווים אמת] ולגבי הקדש הולכים לחומרא לגזלן ולגבי הדיוט למדנו שהולכים לקולא לגזלן [ממה שהולכים לקולא למזיק בקרקע]. **וכעי"ז מבואר בדברי הרא"ש בשטמ"ק בערכין** (י"ט:) דהקשה הרא"ש על הדין מבואר שם שהאומר דמי ידי עלי שמי אותו כמו בנזיקין ולכאו' מבואר הכא בגמ' דגבי הקדש לא אמרי' לדין שמין בית סאה באותה שדה, ותי' הרא"ש דכאשר אנו צריכים לדין "שומא" גם בהקדש השומא היא כבנזיקין, אבל הכא אי"צ לדין שומא אלא שבהקדש משלם דמים יפים ובהדיוט מקילים בתשלומין ולזה מביאים ראיה משמין בית סאה באותה שדה, עי"ש, **ונראה כוונתו** כהנ"ל דהכא אי"ז דין "שומא" אלא שיש באמת ב' אפשריות להתייחס לשוי הדבר ולגבי הקדש אזלי' לחומרא ולגבי הדיוט לקולא. **אכן בעיקר ד' הרא"ש, עיין בגרי"ז** (שם) שהוכיח שענין שומא של ערכין ושל חבלות וכד' אי"ז שייך כלל לדין שמין בית סאה באותה שדה אלא הוא דין אמיתי לקבוע כמה הוא שווי הדבר בעצמו עי"ש, ולפ"ד לק"מ קושית הרא"ש הנ"ל ואכמ"ל.

**סו) "הני שקולאי דתברו חביתא דחמרא לחנוונא" וכו'. נחלקו הראשונים בביאור דין הגמ' ונשנו בזה ג' שיטות עיקריות א- שיטת הרא"ש והראב"ד** דמיירי ששברו את החבית ביום השוק, דאילו שברו בשאר ימים ישלמו כיום השבירה ולא כיום התשלומים. והחילוק בתשלום בין יום השוק לשאר ימים הוא, שביום השוק יכולים ליתן לו חבית ובשאר ימים צריכים לשלם לו כסף [כזמן השבירה] ולא חבית. **ב- שיטת רש"י [ותוס']** דמיירי ששברו את החבית ביום אחר, ואם משלמים ביום השוק [או מעט קודם] יכולים ליתן לו חבית יין, אבל אם משלמים ביום אחר נותנים לו כשוי החבית של יום השוק אע"פ ששברו בזמן אחר. **ג- שיטת הרמב"ם** (פ"ג משכירות ה"ג) **והרי"ף** [להבנה המ"מ והטור ועוד] דאין נפ"מ מתי שבר את החבית ותמיד יכול להחזיר חבית יין, אלא שאם מחזיר מעות הדין לשלם הוא כשוי חבית בשעת התשלומין. **ועיין בזה בביאור הגר"א** (ד"ש י') **ובש"ך** (שם סק"ג) **ובקצה"ח** (סק"א) **ובנתה"מ** (סק"ב) **ובאו"ש** (שכירות שם) **ובאבן האזל** (שם) **ובקה"י** (ב"ק ס"ה)**.**

**בשיטת הרא"ש** מבואר דתשלום החבית הוא תמיד כשער של יום השבירה, ובפשטות הטעם משום שחיוב התשלומין הוא כשעת השבירה, כמו הדין הנאמר בגזלן דמשלמין כשעת הגזילה וכן בשומרים שמשלמים כשעת הפשיעה [עיין קצה"ח רצ"א א'] וה"ה מזיק משלם כשעת ההיזק, **וכן מבואר בקצה"ח** (ש"ד סק"א) **אמנם יעוין היטב ברא"ש** דמשמע שהטעם הוא משום שיכול לטעון שהיה מוכר אותה ביום השוק בה' ונמצא מפסיד לו וא"א לומר לו שישמור את החבית עד יום השוק הבא, עי"ש. **וצ"ב** מ"ט לא אמר בפשטות דהמזיק משלם כשעת ההיזק, ועיין להלן מה שיתבאר בזה.

**ובשיטת רש"י** [ותוס'] **דייק הקצה"ח** (שם) דמיירי ששברו קודם יום השוק וכ"כ המאירי בשם גדולי הפוסקים והמחברים וכ"כ בביאור הגר"א (שם) [והדיוק מרש"י שכתב "אי הוי גבאי ביום השוק ה' היה שוה" ומשמע שלא היה בידו ביום השוק עי"ש], ומ"מ משלמים כשוי שביום השוק, וכן דייק הקצה"ח בשיטת הרמב"ן (לעיל כ": בדפי הרי"ף) עי"ש, **ותמה הקצה"ח** מ"ט ישלם כשווי שביום השוק הרי בשעה ששבר היה שוה פחות, **ותי' הקצה"ח** שחיובו הוא מדין גרמי [או מדין גורם לממון למאן דאית ליה דבר הגורם לממון כממון], ולפ"ז כתב דהדין דכל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה הוא דוקא בחפץ שאינו עומד להתייקר, **והוסיף הקה"י** (ב"ק ס"ה) דכל דינו של הקצה"ח הוא דוקא בחנוני [כמו שמדויק בגמ' "הני שקולאי"] אבל באדם מעלמא שלא ממתין ליום השוק למכור חפציו אין דינו לשלם כיום השוק דאין כאן גרמי. **ובנתה"מ** (סק"ב) פליג וכתב שאינו דומה לדין דבר הגורם לממון, **ולכן ביאר** דחיובו הוא מדין "פועל" והיינו שכל אדם חיובו הוא כשעת הפשיעה אבל בסוגיין דייקא הגמ' לנקוט "הני שקולאי" דהם חייבים מדין פועל שחייב לשלם על ההפסד שגרם לבעה"ב עי"ש המקור לד"ז [ועיין להלן בד' האו"ש בשיטת הרמב"ם]. **וכמה אחרונים** [**אבן האזל** (פ"ג משכירות ה"ג) **ובאבי עזרי** (מלו"ל פי"ט ה"ד) **ובקה"י** (ב"ק ס"ה) עי"ש] ביארו דס"ל לרש"י שהשוי האמיתי של החפץ נקבע לפי השער של יום השוק, ולכן כאשר משלם בשוה כסף נמדד ערך השוה כסף לפי השער של יום השוק, [אלא מ"מ מצאנו מקומות שהתשלום נמדד לפי השער שבאותו מקום ואותה שעה, וזהו במקום שעיקר התביעה היא "כסף דוקא" דאז יש זכות לתובע שיוכל להשיג כסף באותו מקום כפי השוי של אותו מקום עי"ש, וכן לקולא כדין שומת המרגלית לגבי ערכין, עיין ערכין כ"ד ע"א ואכמ"ל] ולכן משלם כשער של יום השוק, **וכתב הקה"י** דגם ד"ז הוא דוקא בחנוני [כדיוק הגמ' הני שקולאי] כיון שלאדם אחר [שאינו ממתין ליום השוק למכור חפציו] שיוי החפץ אינו כשער של יום השוק. [ועיין בנתה"מ (שם) שנראה שהסכים עם יוסוד ביאור זה, אלא שס"ל שכ"ז הוא דוקא בגוונא שכל מציאות מחירת חפץ זה היא ביום השוק אבל בכל כה"ג שיש מכירה גם שלא ביום השוק ורק "רוב" המכירה היא ביום השוק בכה"ג אין המחיר נמדד כפי יום השוק, וכ"כ בחידושי הרי"ם ב"ק ז' ע"ב]. **ונמצא לפ"ז** שנחלקו רש"י וסיעתו והרא"ש וסיעתו האם מחיר החפץ האמיתי הוא כשער של יום השוק או כשער של אותו מקום ואותה שעה [ועי"ש בקה"י ובאבן האזל שהרחיבו בראיות].

**ובשיטת הרמב"ם** מבואר דמחד גיסא ס"ל דלא כשיטת הרא"ש והיינו שאי"צ לשלם כשעת השבירה וגם אם שבר ביום השוק יכול לשלם חבית יין, ומאידך פליג גם על שיטת רש"י וס"ל שאין התשלום נקבע לפי שער של יום השוק. **וביאר המחנ"א** (נזק"מ ס"א) דס"ל לרמב"ם דאין דין במזיק לשלם כשעת הגזילה אלא דינו להעמיד לבעלים את אותו החפץ שהזיקו ולכן תמיד יכול לשלם חבית של יין [דרק בגזלן יש דין "כעין שגזל" שצריך לשלם כשעת הגזילה] וממילא ס"ל לרמב"ם דאם משלם בזמן שאינו יום השוק יכול לשלם גם דמים כאותו זמן משום שבזמן זה יכול לקנות חבית של יין ומ"ל הן מ"ל דמיהן. **ודייק המחנ"א** שגם הרא"ש לא פליג על הרמב"ם בעיקר היסוד הנ"ל אלא שסובר שיש לחנוני טענה שיכול למכור ביום השוק אחר ששוה ה' [ועיין בהערה הבאה שיתבארו ד' הרא"ש הנ"ל]. **אכן** בהמשך דבריו הביא המחנ"א דברא"ש בריש מרובה משמע שחיוב נזיקין הוא מסברא כשעת היזק ולא "לפי מדה" [עי"ש שתלה בזה מחלוקת תוס' והרא"ש בריש מרובה האם עיקר דין כעין שגזל הוא מסברא או מקרא וצ"ע]. **ובעיקר הדברים הקשה הקצה"ח** דבמתני' לעיל (מ"ג ע"א) מבואר שנחלקו ב"ה ור"ע האם חיוב שומר הוא כשעת התביעה או כשעת הוצאה מן העולם וקימ"ל כב"ה שהחיוב הוא כשעת הוצאה מן העולם, ומאי שנא הכא שפסק שיכול ליתן לו כשעת התביעה. **ועיין באו"ש** (שם) שכתב דגם הרמב"ם מודה דחיובו של המזיק הוא כשעת הוצאה מן העולם וכל דינו בסוגיין הוא בגוונא ששברו בלא כוונה, ומדין תקנת הפועלים והשכירין שישלמו לפי שעת התשלום עי"ש [ומדויק לפ"ז גם לשי' הרמב"ם דמיירי דוקא ב"הני שקולאי"]. **אמנם** בעיקר דברי הרמב"ם **יעוין בש"ך** (ד"ש סק"ג) שר"ל שלענין דינא לא נחלק הרמב"ם על שיטת הרא"ש, וס"ל לרמב"ם דמיירי בגוונא ששברו את החבית שלא ביום השוק ולכן בשאר יומי משלם לו כפי שעת התביעה, עי"ש. **וצ"ב** מ"ט ביום השוק צריכים ליתן לו חבית של יין או דמים כפי יום השוק הרי הדין הוא לשלם כשעת ההיזק, [ונמצא גם לד' הש"ך דשיטת הרמב"ם היא שיטה שלישית, דלרש"י משלמין כיום השוק גם אם משלמין בשאר ימים ולרא"ש אע"פ שלא כתב להדיא דאם הזיקו בשאר ימים ושלמו ביום השוק ישלמו כשער של יום השוק מ"מ בפשטות סבר שלא משלמים יותר ממה שהזיקו, וצ"ע].

**סז) ולא אמרן אלא דלא ה"ל חמרא לזבוני וכו'.** הנה יסוד הביאור באופן דלא הו"ל חמרא לזבוני **כתב הרא"ש** דלאדם זה שוה יום השוק לשאר ימים שהרי לא היה מוכר את היין ביום השוק. **ולפ"ז לשיטת רש"י** בכה"ג אינו יכול לתבוע כשער של יום השוק [ואע"פ שהמחיר נקבע כיום השוק כמבואר לעיל כ"ז הוא למי שיום השוק הוא נפ"מ לגביו אבל מי שאינו חנוני או חנוני שלא מצליח למכור ביום השוק אין נפ"מ לגביו ביום השוק], **ולשיטת הרמב"ם צ"ל** דכל מה שחיובו ביום השוק לשלם כשער של יום השוק הוא משום שחיובו להעמיד לו חבית של יין ביום זה אבל אם אינו מצליח למכור חביות ביום השוק אין לו חיוב להעמיד לו את החבית ביום השוק בדוקא. **אבל לשיטת הרא"ש** דמיירי בששבר ביום השוק וס"ל שתמיד חייב לשלם כמו ששבר, מתפרשת הגמ' לטובת החנוני, והיינו שאם לא הצליח החנוני למכור את כל חביותיו ביום השוק לא יכול המזיק לשלם לו חבית אף ביום השוק, אלא צריך לשלם לו דמים כשוי דשעת השבירה, עי"ש. **והנה הרא"ש** כתב שהטעם שלא יכול המזיק לומר לחנוני שלא הזיקו בשבירת החבית כשער של יום השוק שהרי לא הצליח למכור כשער זה, הוא משום שיכול לטעון החנוני שאם לא ימצא למוכרו ביום השוק הזה ימכרנו ביום השוק הבא עי"ש, **והדברים צ"ב,** דאם ס"ל לרא"ש שיש כלל דכל המזיקים משלמין כשעת ההיזק א"כ אי"צ לטענה זו ובאמת מכח זה הוכיח המחנ"א דס"ל לרא"ש כשיטת הרמב"ם שאין דין על המזיק לשלם כשעת ההיזק, אבל מאידך צ"ב דאם ס"ל שאין דין לשלם כשעת ההיזק מהי טענה זו שיכל למכור ביום השוק הבא, הרי מיירי שנותנים לו חבית יין לאחר יום השוק שאותה יכול לשמור ליום השוק הבא כמו א הואתה חבית שהזיקו לו, ומ"ט צריכים לשלם כשעת ההיזק, וצ"ע. [ונראה כוונת הרא"ש דס"ל שדין תשלומי הנזק הם כשעת ההיזק כמו גזלן ושומר דתלוי בשוי החבית במקום ובשעת הנזק, אלא שיש לדון שיטען המזיק שמאחר שלא היה יכול להוציא מחפץ זה רווח של ה' שהרי לא יכל למוכרו ביום השוק א"כ אין חפץ זה שוה לחנוני זה ה' באותו יום, וע"ז כ' הרא"ש דמאחר שיכל להוציא מחפץ זה רווח של ה' [ביום השוק הבא] א"כ נמצא ששוה לו חפץ זה ה' ולכן אזלי' בתר שעת הנזק, ועיין. והנה לדברי המחנ"א הנ"ל נמצא סתירה בד' הרא"ש בענין אם יכול למזיק לשלם "לפי מדה" דברא"ש בסוגיין הוכיח המחנ"א שאפשר לשלם כפי מדה וכשי' הרמב"ם ואילו בפ' מרובה מוכח מהרא"ש דלא כשי' הרמב"ם עי"ש, אבל להנ"ל א"ש דאין ראיה מד' הרא"ש בסוגיין כשי' הרמב"ם, ועיין].

**ק' ע"א**

**סח) המחליף פרה בחמור וילדה וכו'.** מבואר דאיכא ספק האם הולד נכלל במכירה או לא, **הנה נחלקו הפוסקים** במכר פרה ושפחה סתם ונמצאו מעוברות האם הולד מכור או לא, **דשיטת הרמ"א** (סי' ר"כ ס"י) דהולד מכור, והבין כן **בשיטת הרא"ש** (ב"ב פ"ה ס"ט). **אבל הטור והשו"ע** (שם) כתבו שדוקא אם אמר לו פרה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד אבל בסתמא לא, **וביאר הסמ"ע** (שם) שס"ל דכל דברי הרא"ש הם באופן שמכר שפחה מסוימת דאז גם בסתם מכר הולד עי"ש. **והקשה הט"ז** (רכ"ג א') מסוגיין דמשמע שהספק הוא מתי ילדה הפרה, וקשה מה הספק, הרי אם אמר לו פרה מעוברת הרי מכרו גם אם נולד קודם, ואם אמר פרה סתם הרי לא מכרו גם אם נולד אח"כ, ועי"ש שכ' בשיטת הטור דמיירי בפרה סתם ואם היתה מעוברת בשעת משיכה לכ"ע קנה הולד, [אמנם בשו"ע לא משמע כן] ועיין בפלפולא חריפתא (ב"ב שם) שהקשה נמי כן. **ועיין בשטמ"ק בשם רבינו יונתן והרמ"ך** שכתבו דבפרה סתם לא קנה הולד, אבל הכא מכר לו פרה מעוברת בפירוש אלא שטוען המוכר שכיון שילדה קודם למכירה אינו קונה את הולד ויתן לו פרה מעוברת אחרת או יבטל המקח והלוקח טוען שהיתה עדיין מעוברת בשעת המכירה [ועיין בקצה"ח (שם) שהביא שיטה זו] **ועיין בזה במחנ"א** (ה' דשלב"ע ס"ו). **ועיין בדרכי דוד**.

**סט) יל"ע מהו הספק במתני', האם ידוע זמן הלידה ולא ידוע זמן המקח אם קדם ללידה או לא, או"ד שזמן המקח ידוע אבל לא ידוע זמן הלידה [או שלא ידוע זמן שניהם].** **הנה מדברי התוס'** (ד"ה הא) מוכח שהספק הוא על שעת הלידה דהקשה תוס' מ"ט לרבנן אזלי' בתר חזקת מרא קמא הרי יש לנו ליזיל בתר חזקת מעוברת והשתא היא דילדה עי"ש, ומוכח שהספק הוא מתי ילדה שאילו היה ידוע זמן הלידה והספק הוא מתי היה המקח ליכא חזקת מעוברת. וכן מבואר בדברי **הט"ז** (רכ"ג ס"א) שהובאו לעיל שהספק הוא על שעת הלידה. **ועיין בקה"י** (ס"ט) שנקט לדבר פשוט שזמן המכירה ידוע והספק הוא על זמן הלידה ומכח זה הוכיח שהחזקת מרא קמא הכא היא על הולד עצמו שהיה של הבעלים ולא נודע אם יצא מרשותו או לא, **והקשה לפ"ז** על שיטת **הרשב"א** (שו"ת קי"א) שכתב דבספק בכור ליכא חזקת מ"ק על הולד [ועי"ש משכ"ב], **אכן** א"נ דהספק הוא על שעת המכר ואילו שעת הלידה ידוע א"כ י"ל שהחזקת מ"ק הכא היא על הפרה שלא יצאה מחזקת המוכר אלא בשעה היותר מאוחרת וממילא הולד של המוכר [ותתיישב שיטת הרשב"א דיסבור דלא שייך חזקת מ"ק על הולד עצמו]. **והנה בשו"ת מהרי"ט** (חו"מ סי' ל') מוכח שנקט שהספק הוא על שעת המכירה ולא על שעת הלידה, דכתב דהכא מוקמינן על חזקת מ"ק אע"פ שאיתרע חזקת מ"ק שהרי מכר לפנינו, דמ"מ אמרי' שמכר בזמן היותר מאוחר היינו אחר שילדה עי"ש, [ואילו היה סובר שזמן הלידה הוא המסופק הרי לא איתרע חזקת מ"ק כלל, כיון שיש ספק אם הולד היה בשעת המכירה]. **הנה ברש"י** כתב דמיירי בקנין חליפין ולא בקנין משיכה משום דאי מיירי בקנין משיכה אין ספק לפנינו כיון שכבר ידועה שעת הלידה, **ויש להקשות** דהא מתני' מיירי גם בברי וברי דזה אומר עד שלא מכרתי וכו' ואם לא היו שם שניהם בשעת הלידה כיצד יכולים לטעון כן בברי, **ותי' הדרכי דוד** דצ"ל ששעת הלידה ידועה ע"פ עדים והספק הוא על שעת המכירה, עי"ש. **ועיין בדברי חיים** (דיני תפיסה ס"ט) שכתב שא"נ שהספק הוא על שעת המכירה יהיה מוכח שחזקת מ"ק היא כחזקה באיסורים ולא כדין "מוחזק", דבדין מוחזק א"א לומר שיש דין לנקוט שיצא החפץ מרשות הבעלים בשעה היותר מאוחרת עי"ש.

**ע) בתוד"ה ולחזי.** בקו' תוס' דהגודרות אין להם חזקה **תמהו האחרונים** דלכאו' הא דאין לגודרות חזקה הוא במקום שהמוחזק צריך "ראיה" לזכותו בחפץ דאז אמרי' שהמצאות הגודרות בידו אי"ז ראיה דשמא באו מאליו לרשותו אבל הכא לכאו' אי"צ לראיה אלא לתפיסה בעלמא, ומ"ט שייך ענין זה לדין הגודרות אין להם חזקה [ועיין **רש"ש**]. ובביאור קושית התוס' יעוין **בשער"י** (ש"ה פט"ו) שיסד עפ"ד התוס' דאף דהתוס' מיירי מדין מוחזק מ"מ כל היכא שאין ההחזקה מורה על בעלות המחזיק אף דין מוחזק לא שייך. **ועיין היטב בתומים** (קת"כ סי' נ"ג נ"ד) שהבין שנדון התוס' קאי על נדון האם מהני תפיסה אחר שנולד הספק בטענת ברי. **ועיין בקונטרס הספיקות** (כלל ב' ס"ג) שהבין דקושית התוס' היא כפשוטה מטעם דס"ל שנדון הגמ' הכא דיזכה המוחזק מכח חזקת "ראיה", עי"ש. ועיין בר"ן ובריטב"א שהקשו נמי כקושית התוס' ותי' דמיירי בכה"ג דאיכא חזקת "ראיה" אף בגודרות כגון באתרא דמסירי לרועה או עבד קטן המוטל בעריסה.

**הנה השער"י** יסד שהטעם דאזלי' בתר תפיסת המוחזק בספיקות הוא משום דהמוחזק "נראה כבעלים", ומטעם זה הצריכו כמה ראשונים שצריך שתהא התפיסה "ראויה לקנין" [עיין סוגיא לעיל (ט:) ושם נתבאר בהרחבה] ועי"ש שר"ל שמטעם זה לא מהני דין מוחזק בגוי כמבואר בראשונים בכתובות ט"ו: [אלא שבענין זה דבריו צ"ע דהתם לא מיירי על מוחזקות בחפץ מסוים אלא בנדון האם הגוי "חייב ממון" ובכה"ג אין סברא דבעי' תפיסה מוכחת וצ"ע]. **וזהו שכתבו התוס' הכא** שבגודרות מאחר שאין תפיסתם מוכחת אין בהחזקתם דין מוחזק והיינו שאין המחזיק בהם "נראה כבעלים" וממילא לא שייך בהם הכרעת "מוחזק" עי"ש. **והנה** אע"פ דודאי יש מקומות שאנו הולכים בתר התפוס גם באופן שאין בהחזקתו מעלה של "נראה כבעלים" [וגוי עצמו יוכיח שאע"פ שמהני רוב להוציא ממנו כיון שאין לו דין מוחזק מ"מ בספק בעלמא אין מוציאין ממנו] מכל מקום בסוגיין [כנגד מ"ק, בדררא דממונא] הבינו התוס' דבלא דין "מוחזק" אין לנו ללכת בתר התפיסה [וביסוד החילוק בין "תפוס" ל"מוחזק" יש להרחיב ואכ"מ]. **ובתומים** (שם) בתחילת דבריו משמע שהבין שנדון התוס' קאי על הדין דתפיסה בטענת ברי, והיינו שהקשו התוס' מ"ט מהני תפיסה בכה"ג ותי' דמהני משום הטענת ברי, **והביא מדברי התוס' רא"ש** שהקשה נמי מ"ט מהני הכא תפיסה ולא הוי כדין תקפו כהן שמוציאין מידו, ותי' התורא"ש דמיירי בטענת ברי וזוהי נמי כוונת התוס', [אלא שלא ביאר התומים מה השייכות של ענין הגודרות אין להם חזקה לקושית התוס', ובאמת בהמשך דבריו כתב התומים שאפש"ל שכוונת קו' התוס' היא דלא שייך כלל "תפיסה" בגודרות דהוי כמו קרקע שעומדת בחזקת בעליה ולא שייך בה תפיסה, אבל דחה ביאור זה עי"ש ואכמ"ל]. **ובעיקר** דברי התומים **יש לדקדק**, דבתוס' לא נראה שקאי על ענין תפיסה בספיקות בעלמא, שהרי לא הזכירו כלום מדין תקפו כהן, וגם התורא"ש כתב כדברי התוס' ככל קושיתם ותירוצם, ורק לבסוף הוקשה לו ענין זה מ"ט מהני התפיסה ולא הוי כת"ק שמוצאין מידו ותי' דמיירי הכא בתפיסה בברי ומשמע שקושיה זו היא קושיה אחרת מהקו' הראשונה של התוס', וצ"ע. **ובקונטרס הספיקות** הביא ראשונים אחרים [**ריטב"א ור"ן**] שהקשו נמי כקושית התוס' ותי' דמיירי בגוונא דיש חזקה לגודרות [באתרא דמסירי לרועה וכד'], וביאר דלדרכם קושית הגמ' ולחזי' ברשות דמאן קיימא לא היתה מדין תפיסה בספיקות אלא מדין "חזקת ראיה", ולפ"ז בתוס' נמי זהו הביאור, שבקושית התוס' נקטו שד' הגמ' מוסבים על ענין חזקת ראיה כשאר הראשונים, אלא שבתירוצם חלוקים התוס' על שאר הראשונים וס"ל לתוס' מחמת קושיתם דבאמת לא מיירי הגמ' מטעם חזקת ראיה אלא מדין תפיסה בספיקות [וכן צ"ל לכאו' לדרכו של התומים], ועיין.

**עא) בא"ד. וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא... וטוען ברי הלוקח אין להוציא מידו"** יש לבאר תי' התוס' ע"פ דרכם של האחרונים דלעיל, **א- לשיטת הגרש"ש, עיין בשער"י** (שם) שביאר תי' התוס' דכל מה דאמרי' דהגודרות אין בתפיסתם דין מוחזק מחמת שאין בהחזקתם "נראה כבעלים" כ"ז הוא במקום שאנו דנים להוציא מחזקת מרא קמא אבל במקום שאין אנו דנים להוציא מחזקת מ"ק גם לגודרות יש חזקה [ואכמ"ל בראיות לזה, ועיין בשער משפט קל"ה סק"ג] וממילא הכא דאיכא דררא דממונא הוי כמו שאין חזקת מ"ק ולהכי איכא דין מוחזק גם בגודרות עי"ש. **[וביאור דבריו נראה,** דכל מה דאין לגודרות חזקה זהו משום שהם בחזקת בעליהם, היינו שמאחר שאין בהחזקתם ראיה שיצאו מהבעלות הקודמת ועברו לבעלותו של המחזיק בהם, א"כ גם כשרואים אותם ביד המחזיק לא נשתנה הפשטות לפנינו שהם של המ"ק, אבל בדררא דממונא שגם בלא התפיסה יש ספק של מי הגודרות ואין פשטות שהם של המ"ק שוב אין סיבה שלא נראה בהחזקת הגודרות "החזקת בעלות". ולפי ביאור זה מש"כ התוס' דטוען ברי הלוקח אי"ז חלק מהתי' על קושיתם דלעיל אלא ענין חדש השייך להמשך דבריהם.] **באופן נוסף אפ"ל** [לדרכו של הגרש"ש ולא כדבריו] דכוונת התוס' היא דאע"פ דבעלמא היכא שיש חזקת מ"ק אין לגודרות חזקה זהו משום שאין סיבה לנקוט שהגודרות הם של המחזיק בהם מלבד סיבת החזקתו שאינה סיבה מספקת, אבל בדררא דממונא י"ל שהדררא עצמה היא סיבה שנראה את הגודרות ביד המחזיק שהוא בעליהם ולכן מועילה תפיסתו בהן ולפ"ז הוסיפו התוס' דכ"ז דוקא בטוען ברי דאז מחמת ההחזקה והדדרא דממונא וטענת הברי נחשב המחזיק ל"מוחזק" אף בגודרות, וצ"ע. ב- לביאור התומים והקונטה"ס, נתבאר דהתוס' הכא חזרו בהם ודנו את הגמ' מדין תפיסה בספיקות והיינו שמאחר שטוען ברי ואיכא דררא דממונא מהני תפיסה בספיקות. **[ויש להקשות** דהנה בתוס' בריש ב"ב כתבו דלא מהני תפיסה בטענת ברי והכא נחשב לתפיסה קודם שנולד הספק, ולפ"ז דברי התוס' סותרים אהדדי, אמנם כבר מצאנו כמה סתירות בענין תפיסה בברי בדברי התוס' ואכמ"ל, ומ"מ לדברי הגרש"ש לק"מ.]

**עב) בא"ד. "אבל אם היה טוען שמא... ולא דמי לאחד שהפקיד טלה" וכו'.** מבואר בתוס' דתפיסה בשמא לא מהני בדררא דממונא, וע"ז הקשו ממי שהפקיד טלה וכו' **ודבריהם צ"ב**, שהרי התם ליכא חזקת מרא קמא ומ"ט שלא יהני תפיסה בטענת שמא ועמדו בזה **הרעק"א** בב"ק ל"ה: **ובקונטה"ס** (א' ס"ד). **עוד יש להבין** מה מהני מה שהיה מוחזק בטלה חי מעיקרא, ומד' הקונטה"ס משמע שבכה"ג נחשב המוחזק למ"ק וצ"ב. הנה מבואר בדברי התוס' דבכל כה"ג דאיכא דררא דממונא לא מהני תפיסה כלל בטענת שמא אף בלא חזקת מ"ק, **והטעם בזה צ"ל** דתפיסה בטענת שמא אי"ז נחשב למוחזק אלא לתפיסה בעלמא וכמו שמהני רוב להוציא מתפיסה זו [כדוגמת הנדון בעכו"ם שאין לו חזק"מ ומהני רוב להוציא ממנו] ועיין בריב"א בכתובות ע"ו: שכ' בזה"ל "שאני הכא שמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו שום טענה ברורה הוי חזקתו כמאן דליתא" [ואע"פ דהתם מיירי כשיש מ"ק מ"מ ניתן ללמוד מזה דיש ריעותא בטענת שמא דהוי תפוס בעלמא] **ועיין בחי' הגר"ש היימן** (כתובות ס"ח) שיסד שכל היכא שאיכא דררא דממונא ותפיסה בעלמא גם רבנן מודו לסומכוס דחולקים עי"ש, ולפ"ז א"ש ד' התוס' הכא, וצ"ע. **ובמה שכתבו התוס'** דהכא היה מוחזק בטלה חי מעיקרא נראה כוונתם דכיון שיש ספק שמא המחזיק הוא גם המ"ק אין החזקתו נחשבת ל"תפיסה", אלא להיפך, שכאשר אנו באים לדון שמה שבידו אינו שלו אנו באים לשנות ממה שהיה מוחזק עד הכא שהוא מחזיק טלה שלו וצ"ע.

**עג) ונוקמא אחזקת מ"ק ולהוי אידך הממע"ה.** **מבואר בגמ'** דאילו היה ברשות חד מינייהו היה הדין דאזלי' בתר המוחזק אע"פ דאיכא חזקת מ"ק, והיינו שמוחזק עדיף על מ"ק, **ויש** שהביאו ראיות אחרות לכך, **דיעויין בתוס'** (ב"ב סא: ד"ה ארעתא) שהביאו מסוגיא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן (ב"ב צ"ב) דאזלינן בתר המוחזק במעות ולא אמרינן בחזקת בעלים ראשונים קיימי. **ובש"ש** (ש"ד פכ"ד) הוכיח מהא דס"ל לרשב"ם (ב"מ ק') דסומכוס לא פליג על מוחזק אלא על חזקת מ"ק, **וצ"ב** מ"ט טרחו הראשונים והאחרונים לחפש ראיות לד"ז דמוחזק עדיף ממ"ק ולא הכריעו בפשטות מסוגיין, **ובקו"ש** (ב"ב אות רס"ט) ביאר דבסוגיין י"ל דמיירי בחזקת ראיה [כקושית התוס' וכדברי הר"ן והריטב"א] וממילא ליכא ראיה ברורה דמוחזק בספיקות עדיף על מ"ק [ויש לפלפל].

**הנה אע"פ** שלמדנו שמוחזק עדיף על מ"ק מ"מ בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר ובגודרות דאזלי' בתר המ"ק ואין המחזיק נאמן לטעון שקנה ממנו הגם שהוא מוחזק, וזהו משום דבכה"ג אי"ז נדון של הכרעת המוחזק בספיקות כנגד הכרעת המ"ק בספיקות אלא שכל היכא דאין ראיה מהחזקת החפץ שקנה המחזיק מן המ"ק [היינו ענין אחזוקי וכו'] הרי שלא מתעורר כלל ספק כנגד הבלים הראשונים, ועיין בזה בקו"ש (ח"ב סי' ט') ובעין יצחק (אהע"ז סי' נ"ט ענף ג' אות י"א) ובנחל יצחק (ע"ב ענף ב' אות י"א) בענין זה.

**הנה** הגם דלמדנו דמוחזק עדיף מחזקת מ"ק, מ"מ כל זה הוא באופן שמהני "תפיסה" בספיקות [היינו למ"ד דמהני בטענית ברי או קודם שנולד הספק או תפיסה ברשות וכד'] אבל באופנים דלא מהני תפיסה יהיה עדיפות לחזקת מרא קמא. ובענין זה מצאנו מי שסובר שיש עדיפות לחזקת מ"ק מלמוחזק דיעויין בתשו' הרשב"א (ח"א סי' שי"א הו"ד בביאור הגר"א יו"ד שט"ו ס"א) שס"ל בשיטת הרמב"ם שהגם דבעלמא מהני תפיסה מועלת בספיקות אף בטענת שמא מ"מ ממרא קמא לא הני תפיסה עי"ש, ובפשטות החילוק הוא דלענין תפיסה עדיף מ"ק ממוחזק דדין מוחזקותו לא משתנה ע"י תפיסת האחר משא"כ דין מוחזק, ועיין בקה"י ב"מ ס"ט משכ"ב, ועיין בחידושי הגרש"ר ב"מ ס' י'.

**עד) "להוי אידך הממע"ה"** בביאור גדר חזקת מ"ק **נחלקו האחרונים,** האם דין חזקה זו כשאר "חזקה דמעיקרא" שמצאנו לענין איסורים וילפי' להו מבית המנוגע (חולין י':), או"ד דחזקה זו אינה אלא מדין הממע"ה, והיינו דכשם שבכל ספק ממון אמרי' דהממע"ה ונלמד מקרא או מסברא (ב"ק מ"ו:) כמו כן חזקת מ"ק ענינה הוא שהמוציא את הממון מחזקתו הראשונה עליו הראיה, **ונאמרו בזה ג' דעות, א-** יש מהאחרונים דס"ל שחזקת מ"ק היא כחזקה קמייתא באיסורים[[1]](#footnote-2) ועיקר ראיתם מסוגיא ביבמות ל"א שדימתה הגמ' הנדון האם מעמידים בספק של תו"ת על חזקה בחזקת מ"ק כבשאר חזקות. [ועיין בקונטרס הספיקות (א' ס"ה) ובשער"י (ש"ה פי"ד) משכ"ב לשיטות האחרות.] **ב- יש מהאחרונים** דס"ל דחזקת מ"ק אינה כדין חזקה באיסורים אלא מדין מוחזק והממע"ה בעלמא[[2]](#footnote-3), והביאו ראיה מלשון הגמ' בסוגיין[[3]](#footnote-4). **ולדעות אלו יש להבין** מ"ט שייך בחזקת מ"ק דין הממע"ה הרי בפועל אין כאן תפיסה כלל, **ורגילים לבאר** ע"פ מה שיסדו דדין המוציא מחבירו עליו הראיה אינו תלוי במוציא בפועל אלא במי שמחדש ומשנה דעליו הראיה[[4]](#footnote-5). עוד יש להבין לדעות אלו מ"ט לא ס"ל דהוי כדין חזקה באיסורים, ונאמרו בזה כמה דרכים, יש שביארו דמממונא מאיסורא לא ילפינן[[5]](#footnote-6), ויש שכתבו דדין חזקה שייך רק היכא שאנו דנים על שינוי בגוף הדבר או בדינו אבל בעלות על החפץ אינה שינוי בגוף החפץ ולא בדינו וממילא לא שייך בזה דין חזקה כבאיסורים.[[6]](#footnote-7) ובשער"י (ש"פ פי"ד) האריך לבאר על פי יסודו (בשער החזקות) דכל היכא דהספק מוכרע בהכרעה הקודמת לחזקה לא אזלינן בתר החזקה ולכן בממון דאיכא הכרעת הממע"ה לא אזלי' בתר חזקה כבאיסורים, עי"ש. **ג- יש מהאחרונים** שכתבו דבחזקת מ"ק תרוויהו אתנייהו, גם דין מוחזק וגם דין חזקה דמעיקרא[[7]](#footnote-8).

במחלו' הנ"ל אי חזקת מ"ק הוי מדין מוחזק או מדין חזקה כבאיסורים יש נפ"מ רבות, ולדוגמא א- "רוב" אי מהני נגד חזקת מ"ק ב- "בו"ש" ו"מיגו" נגד חזקת מ"ק ג- חזקת מ"ק אי מכרעת לענין איסורים ד- חזקת מ"ק אי מכרעת "בספיקא דדינא" ואכמ"ל.

**עה) הא מני סומכוס וכו'. נחלקו הראשונים** האם חזרה בה הגמ' מהאוקימתא דקיימא באגם והיינו דס"ל לסומכוס דממון המוטל בספק חולקים גם היכא דאיכא מוחזק, או"ד דלא חזרה בה הגמ' מהאוקימתא דקיימא באגם ומשום דמודה סומכוס לרבנן דכל היכא דאיכא מוחזק ממש לא אמרי' יחלוקו בדררא דממונא ורק היכא דאיכא חזקת מ"ק פליג סומכוס. ועיין **בתוס' ובתורא"ש** שהוכיחו מסוגיא בב"ק ל"ה: דפליג סומכוס גם על דין מוחזק, וכשי' התוס' ס"ל **לרמב"ם** (מכירה פ"כ ה"י) וכ"כ **בביאור הגר"א** שם [ועיין בביאור הגר"א חו"מ רכ"ג סק"ז]. וכן מוכח בדעות שס"ל דלפי סומכוס ברי ושמא ברי עדיף, [והרשב"ם לשיטתו (ב"ב צ"ב) דלא פליג סומכוס על בו"ש דלאו ברי עדיף]. **אמנם הרשב"ם** ס"ל שסומכוס חולק רק על חזקת מ"ק [ועיין בתו"ח שיישב קו' התוס' על דבריו]. **ובביאור שיטת הרשב"ם, עיין בשב שמעתתא** (ש"ד פכ"ד) דחזקת ממון של המוחזק עדיפא ממרא קמא כיון שהממון הוא תחת ידו ממש וס"ל לרשב"ם שסומכוס לא אמר יחלוקו אלא גבי חזקת מ"ק שאינה חזקה כ"כ משא"כ נגד חזקת ממון דאלימא טובא עי"ש. **ולדברי הקונטרס הספיקות** (ס"א ה') דטעמו של סומכוס הוא משום שהדררא דממונא מחשיב את תרוויהו למוחזקים, צ"ל דביאור דברי הרשב"ם דמוחזק [מטעם הדררא דממונא] עדיף מחזקת מ"ק אבל לא עדיף מוחזק של דררא דממונא ממוחזק ממש. **הנה לכאו'** מחלוקת הראשונים הנ"ל בטעמו של סומכוס תלויה בטעמו של סומכוס, דא"נ כדברי הקונטרס הספיקות שטעמו של סומכוס הוא משום שממון המוטל בספק חשיבי תרוויהו מוחזקים אזי נגד מוחזק ממש לא חולק סומכוס, אבל לפי משמעות דברי הרמב"ן (לעיל צ"ז:) [והתוס' בכתובות י"ב:] שטעמו של סומכוס הוא משום שלא אלים לדידו חזקת ממון א"כ י"ל דפליג סומכוס גם על מוחזק ממש.

**עו) עיין בריטב"א** שהביא נמי הנדון האם חזרה בה הגמ' היינו האם פליג סומכוס רק על חזקת מ"ק וגם על דין מוחזק, **והדברים צ"ב**, שהרי הריטב"א ס"ל לעיל דמה שאמרה הגמ' ולחזי ברשות מאן קיימא וכו' אי"ז דין מוחזק בספיקות בעלמא אלא דין חזקה כל מה שביד אדם שלו שהרי העמיד בעבד קטן המוטל בעריסה ובגודרות באתרא דמסירי לרועה, ועל זה לכאו' א"א לומר שפליג סומכוס, **וצ"ע.** **ונראה** לבאר בשי' הריטב"א בב' דרכים **א-** אפ"ל דס"ל לריטב"א דכל דין חזקה כל מה שביד אדם שלו שמכח זה זוכה המוחזק במטלטלין בטענת לקוח וכד' כנגד המ"ק, יסודו הוא מדין "מוחזק" ולא מדין "ראיה" וממילא בספק של דררא דממונא יש לומר דלא מהני דין מוחזק לסומכוס [הנה יסוד זה שכל הכרעת חזקה כל מה שביד אדם שלו היא מדין מוחזק כבר כתבו כן כמה אחרונים (עיין בגרנ"ט ברי"ש ב"ב ובקו"ש בכ"מ) אמנם הם ביארו שהראיה של אחזוקי אינשי בגנבי וכו' יוצרת דין דררא דממונא וממילא אזלי' בתר המוחזק, ובד' הריטב"א א"א לומר בנוסח זה, שלפ"ז יצא שסומכוס יחלוק על דין חזקה כל מה שביד אדם שלו וזה לא יתכן] אמנם בד' הריטב"א בכ"מ משמע שדין חזקה כל מה שביד אדם שלו הוי "ראיה" וצ"ע. **ב**- אפ"ל דאף הריטב"א לא ס"ל דנדון הסוגיא הכא היא מדין חזקת ראיה [וגם מצד הסברא קשה לומר שהחזקת הולד "תוכיח" מתי היתה הלידה וצ"ע] ואפשר שהריטב"א ס"ל כיסוד הגרש"ש שכל הכיא שאין ההחזקה נראית "כהחזקת כבעלים" לא שייך אף דין "מוחזק" ולזה תי' דמיירי בעבד קטן או בגודרות באתרא דמסירי לרועה דאז יש דין בהחזקתם "דנראה כבעלים" ושוב זוכה מדין מוחזק בעלמא, ועל זה יש לדון אי פליג סומכוס, ועיין היטב. [הנה תי' השני של הריטב"א לעיל צ"ב דתי' הריטב"א דהכא היה ודאי מכר כלפי הפרה והשפחה ולהכי מהני החזקה גם לולד, וצ"ב מה מועיל מה שהיה ודאי מכר על הפרה לגבי הנדון מתי היא ילדה, ואפשר דכוונת הריטב"א היא ג"כ לסברא של "נראה כבעלים" דכל מה שאין נראה כבעלים בגודרות הוא משום שאין אנו רואים בהחזקת הגודרות החזקת בעלים שהרי אפשר שבאו מאליהם אבל אם יש לנו סיבה לנקוט שהמחזיק קנה את הגודרות שהרי היה מכירה על הפרה ואפשר שילדה אחרי המכירה א"כ החזקתו היא "החזקת בעלים" ואיכא לדין "מוחזק" ועיין].

**עז) בתוד"ה הא.** כתבו תוס' [בשיטת הרשב"ם] דיש לחלק בין מוחזק בטענת שמא דע"ז פליג סומכוס למוחזק בטענת ברי דלא פליג סומכוס, וביאור דבריהם לכאו' דמוחזק בטענת שמא הוא מוחזק חלש יותר והיינו "תפוס בעלמא" ובביאור החילוק עיין בתוס' בכתובות ע"ו: שכתבו בשם הריב"א ז"ל: "ונראה לריב"א דדוקא הכא שמחזיק עצמו מסופק בפרה ואין לו שום טענה ברורה הוי חזקתו כמאן דליתא. ומשו"ה אזלי' שם בתר רוב עי"ש. עוד דוגמאות לדין תפיסה בעלמא יש להביא מדין "כל דאלים גבר" לדעות דמהני לחזור ולתפוס [הגם שבשאר ספק ממון לא מהני תפיסה מהמוחזק] והיינו משום דהוי תפוס בעלמא שאין עושים מעשה להוציא מידו אבל תפיסה מועלת [כ"כ בשו"ת רעק"א סימן קל"ו ד"ה וא"כ עי"ש], כן הוכיחו האחרונים לענין דין הממע"ה בגוי דבסוגיא בכתובות (ט"ו:) כתבו הראשונים דעכו"ם לית ליה חזקה דממונא ולכן בגוונא שנמצא תינוק אסופי בעיר שרובא גוים הוא נדון כגוי ואם נגח שורו שור שלישראל חייב לשלם נ"ש והגם דאין הולכין בממון אחר הרוב שאני הכא שגוי אין לו חזקת ממון, ומ"מ מבואר שם דבגוונא של מחצה על מחצה לא חייב האסופי לשלם נ"ש וה"ה לענין השבת אבידה התם שמצאנו חילוק בין ביכא דאיכא רוב להיכא דהוי מחצה על מחצה עי"ש, והוכיחו מזה דהגם שאין לגוי חזקת ממון וע"כ מהני רוב להוציא ממנו מ"מ דין תפיסה בעלמא יש גם לגוי ולכן במחצה על מחצה אמרי' דהממע"ה, [עין בזה בחי' רבי ראובן ב"ב ס"ח].

**עח) בא"ד. הקשו תוס'** מהא דהכא איכא חזקת מעוברת ומ"ט לא אזלי' בתר חזקה זו, **ותי'** דחזקת מ"ק אלימא טפי. **וטעם הדבר** דחזקת מ"ק עדיפא טפי **עיין בקוב"ע** (כ"ז א' ובקו"ש ח"ב ס"ח) דמאחר שחזקת מ"ק היא מדין מוחזק א"כ עדיף מחזקה דמעיקרא, **ולדעות** דס"ל דחזקת מ"ק היא כחזקה באיסורים **ביאר הש"ש** (ש"ד פי"ב) דחזקת מעוברת היא חזקה יותר חלשה כיון שילדה [והיינו חזקה העשויה להשתנות. ועיין בזה **בט"ז** (יו"ד שט"ז סק"ב) דס"ל שכל חזקת חי היכא שכבר מת והספק הוא מתי מת אי"ז חזקה טובה כיון שמת לפנינו, וממילא ה"ה הכא. **אמנם בנו"ב** (?) האריך לסתור דבריו וראיותיו וצ"ע].

**עט) בא"ד.** במש"כ התוס' דחזקת מעוברת מהני עם מוחזק שלא נימא דחולקים, ועיין היטב **במהרש"ל ובמהרש"א** מש"כ בביאור דברי התוס', ולכאו' נחלקו בגדרי חזקת מ"ק אי הוי כדין מוחזק או כחזקה באיסורים.

**פ) אימור דאמר סומכוס בשמא ושמא בברי וברי מי אמר וכו'.** בפשטות מה שנחלקו אי פליג סמכוס גם על ברי וברי זהו משום דמוחזק בטענת ברי הוא מוחזק עדיף ממוחזק בטענת שמא [וכן מבואר בדברי הרעק"א ריש פ' המניח עי"ש היטב] **ולפ"ז** לכאו' יהיה ראיה דמ"ק הוא דין "מוחזק" דאי הוי דין חזקה באיסורים מאי נפ"פ בטענתו, וצ"ע.

**פא) לענין בו"ש לסומכוס** עיין **בתוס' רי"ד** (ב"ק צ"ו ע"ב) דמבואר דלסומכוס מהני ברי ושמא להוציא מהמוחזק, **וכ"כ בביאור הגר"א** (חו"מ רכ"ג סק"ט בליקוט ובסוגיין בהג') והינו דסומכוס חולק על עיקר הדין של חזקת ממון, **ועיין ברמב"ן** (ב"ב ל"ד: ד"ה וזה אומר) דמשמע כן. **ועיין בתוס' בכתובות** (י"ב: ד"ה רב הונא) **ובתוס' לעיל** (צ"ז:) דמבואר דנחלקו בזה, **וברשב"ם** (ב"ב צ"ב ד"ה לשחיטה) מבואר שלסומכוס ל"א בתר בו"ש. **ועיין מהרש"א** ב"ב צ"ב דכתב דמסוגיא דריש הפרה משמע דלסומכוס אזלינן בתר רוב או בתר ברי ושמא בממון. **[ועיין בראב"ד** במתני' דבין לרבנן ובין לסומכוס אזלי' בתר בו"ש כנגד חזקת מ"ק ועיין בזה בקוה"ס כלל א' דתלוי האם חזקת מ"ק היא כחזקה באיסורים או כמוחזק.]

**פב) לענין פסק הלכה אי פסקי' כסומכוס.** **ברשב"ם** בכ"מ פסק כסומכוס [ב"מ ל"ד ע"ב, וב"ב ס"ג ע"א ד"ה תנו וב"ב צ"ב ע"א ד"ה לשחיטה ועוד] וביאר דהטעם דפסק כסומכוס הוא משום דסתם משנה (בב"ק מ"ו ע"א) כוותיה. וצ"ע דסתם מתני' ב"ק ל"ה כרבנן ולא כסומכוס **ועיין ברשב"א ובנמוק"י** (ב"מ שם) שמשמע מדבריהם שהלכה כסומכוס ועיין בתומים בקיצור ת"כ סי' קכ"ה משכ"ב. וע"ע ברשב"א (ב"ב קכ"ו) גבי "מלוה שעמו פלגי". וכן כתב **הסמ"ג** (עשין ע') בשם רב האי גאון לפסוק כסומכוס. **ובדעת הרמב"ם** עיין במגיד משנה (פ"ט מנזק"מ ה"ב) שכתב דפסק הרמב"ם כחכמים, **אמנם** בפ"כ מהלכות מכירה הי"ט משמע שפסק כסומכוס. **ועיין בביאור הגר"א** (רכ"ג סק"א) משכ"ב. **ודעת הר"ח** בסוגיא בב"מ ל"ד: כסומכוס [וכן מבואר התם ברא"ש בשיטת הרי"ף ועיין בקונטה"ס (כלל א' אות ג') שדחה דיוק הרא"ש בשי' הרי"ף] **וכן בהגהות אשר"י** (ב"מ פ"ב ס"ח) מבואר דר"ח ורי"ף פסקי כסמכוס. **ואיל**ו בר"ח בב"ק (ל"ה:) מבואר שפסק כרבנן. **ובדעת הרי"ף** עיין במאירי בסוגיין שהביא דפסק כסומכוס אמנם בקונטרס הספיקות (כלל א') הביא דרי"ף פסק כרבנן. **ובדעת רש"י** עיין בחולין ע"ט: דמשמע שפסק כרבנן וכ"כ בסמ"ג עשין ע', אבל בב"ק (ט' ע"א ד"ה ממון) משמע שפסק כסומכוס, אמנם כתבו תוס' (שם) דלא שיייך שם לומר הממע"ה עי"ש, ועיין ברש"י בב"מ פ' ע"א דמשמע שפסק כסומכוס וכן משמע שהבינו תוס' שם בדעת רש"י, אכן בקצה"ח (שפ"ג סק"א) ביאר ברש"י שהוי יחלוקו מתקנת חכמים ולא דס"ל כסומכוס עי"ש. **דעת התוס'** (ב"ב ל"ה ע"א ד"ה ומאי שנא וב"מ פ' ע"א) **ודעת הסמ"ג** (עשין ה') **ודעת הרא"ש** [ב"מ פ"ג ס"ב] כרבנן ולא כסומכוס. וכתב בקונטרס הספיקות (ריש כלל א') דכך קימ"ל להלכה ודלא כראשונים שפסקו כסומכוס. עי"ש. **והוכיחו תוס'** (ב"ב ל"ה) שהלכה כרבנן מהא דסבר שמואל בב"ק מ"ו ע"א ובב"מ ק"ב: כרבנן עי"ש. ואף רב נחמן ס"ל כרבנן דבמתני' (ב"מ ק"ב) גבי אחד ששכר מרחץ מחבירו מי"ב חודשים לשנה מדינר זהב לחודש אמרי רשב"ג ור' יוסי שיחלקו את חודש העיבור ורב נחמן בגמ' פסק דאפילו בא בסוף החודש כולו למשכיר. וכיצד יתכן שפליג ר"נ על המשנה, אלא בהכרח דמתני' כסומכוס ור"נ כרבנן, וממילא מוכח דהלכה כרבנן. עי"ש. והקשה בתומים (קת"כ ס"ע) דהרשב"ם פסק כסומכוס ומאידך פסק שם כרבנן ותירץ התומים בג' אופנים א- דר"נ בא לפרש מילתא דרב התם ורב תנא ופליג. ב- דמיירי התם במרחץ מטלטלי ור"נ קאי בקרקע. ג- דתנא דמשנה ס"ל דתפוס לשון שניהם עי"ש. ועוד כתב התומים (שם) דסומכוס מודה בקרקע דאזלי' בתר המ"ק כי מ"ק בקרקע עדיף ממ"ק במטלטלין עי"ש.

**פג) "מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא". הדבר צ"ב מסברא**, כיצד יתכן שמודה במקצת יפטר לגמרי במה שכפר וכופר הכל יתחייב חצי, ונאמרו בזה דרכים בראשונים. **הראב"ד בשטמ"ק** בסוגיין דתרתי לא עביד' היינו שישבע וישלם ולכן נשבע ואינו משלם. **ועיין בריטב"א** שכ' שאי"ז חלוקה שווה שזה נוטל בשבועה וזה בלא שבועה [וצ"ע דהא בלה"כ היה צריך להשבע ומ"ט אי"ז חלוקה שווה] **ועיין ברמב"ן** במלחמות בריש ב"ב שכ' דהתורה האמינה מודה במקצת בשבועתו. **ועיין באו"ש** (טו"נ א' י"ב) שהביא מהראב"ד בשטמ"ק שביאר שכל הטעם דפסקי' יחלוקו הוא משום שאין אנו מקבלים את טענת הברי של כ"א מהם מחמת הדררא אבל כל היכא שהתורה האמינתו בשבועה א"כ מתקבלת טענת הברי ולא חולקים, עי"ש.

**פד) ברש"י ד"ה מודה.** עיין **בביאור הגר"א** שהק' מ"ט ביאר רש"י כשי' שנדחתה להלן בגמ' ולדא כרב ושמואל, ונאמרו כמה דרכים בישוב שיטת רש"י עיין **במהר"ם ובקצה"ח** (צ"ד סק"ב) **ובאו"ש** (טו"נ שם) ואכמ"ל.

**פה) "אמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו" עיין בריטב"א** שהקשה דהיה אפשר להקשות כן על הרישא [באומר איני יודע] מ"ט זכה בגדול הרי מה שטענו וכו', **וכ' הריטב"א** דבאמת כן הוא אלא שרצת הגמ' לאפושי פרכי עי"ש. **ובביאור הגר"א תי'** דכיון דמיירי לשיטת סומכוס א"כ אמרי' דבו"ש ברי עדיף [ועיין לעיל שהבאנו הדעות בזה].

**ק' ע"ב**

**פו) "ר"מ היא דאמר עבדי כמטלטלי"** עיין בתוס' דלענין קנין כסף אינו כמטלטלי [ותלוי בטעם הדבר דאין קנין כסף מדאו' דאי מדוא' איכא קנין כסף וכל הטעם הוא דלא יאמרו נשרפו חיטך בעליה א"כ י"ל דבעבד אי"ז שייך שיכול לברוח ואי מדאו' נמי אין קנין כסף במטלטלין י"ל שעבד הוקש לקרקע ועיין בתוס' לעיל ד': ואכמ"ל] ועיין בתוס' בב"ק צ"ו: ד"ה המחליף שפליגי ע"ד התוס' דידן ועיין ברעק"א שם.

**פז) ברש"י ד"ה דקטעה לידיה.** כ' רש"י דהוי ממין הטענה כיון דחד גופא הוא **והק' הרש"ש** דגם אילו הוי ב' גופי הוי כטענו חיטים ושעורים והודה לו באחד מהם, ועי"ש שציין לד' הרשב"ם בב"ב פ"ד: דהוקשה עליו כעי"ז. והנה שיטת הר"ח בתוס' בשבועות מ: דבכה"ג שהודה לו באחד מהם פטור, ואפשר שכן ס"ל לרש"י ולרשב"ם, וצ"ע ואכ"מ.

**פח) במתני' "יחלוקו"** עיין בריטב"א [מיוחס] דאי"ז ספק אלא יחלוקו מעיקר הדין עי"ש.

**פט) "אי דא"ל קוץ לאלתר אפי' פחות מרביעית נמי לבעל הקרקע"** עיין ברשב"א שיחלוקו, וברמב"ם (פ"ד משכנים) כתב דהכל לבעל הקרקע ועיין **באבן האזל** שם משכ"ב.

**ק"א ע"א**

**צ) "אמר עולא לא שנו אלא שנעקרו בגושיהן" וכו'. נחלקו הראשונים** מ"ט בעי' שנעקרו בגושיהן, **שי' התוס'** דבעי' להכי רק בשביל דין ערלה, **אמנם ברמב"ם** (שכנים פ"ד ה"י) כתב שאם נעקרו שלא בגושיהן הכל לבעל הקרקע מיד. ובביאור מחלו' עיין **באבן האזל** (שם). והיינו דבדעת הרמב"ם י"ל דאזיל לשיטתו לעיל דכל היכא שאין רשות לבעל העצים לינק מקרקעו של בעל הקרקע אין לו זכות כלל בפירות [והביאור- דרק היכא שיש לו זכות יניקה לעצים בקרקע יש גם לבעל העצים טענת ארעי אשבח אבל בלה"כ אין לבעל העצים טענת ארעי אשבח כיון שעיקר היניקה היא מהקרקע] **ובשיטת התוס'** צ"ל כד' **הרשב"א** דלעיל שגם היכא שאין רשות יניקה מהקרקע מ"מ יש טענת ארעי אשבח ליטול חצי.

**עוד נחלקו** הראשונים מ"ט בגוונא שנעקרו בגושיהן נוטל בעל הקרקע מן הפירות הרי לכאו' אין לו טענת ארעי אשבח, **דברשב"א** תי' דאע"פ שהגושין מצילין מן הערלה מ"מ לענין לגדל פירות עדיין צריכין לקרקע. **ואילו הראב"ד** (בשטמ"ק) תי דאע"פ שאי"צ העצים לקרקע כדי לגדל פירות מ"מ נוטל בעל הקרקע מהפירות כיון שטוען לו שעציו בטלו את שדי עי"ש. ובפשטות כוונת הראב"ד דבאמת היניקה היא מהגושין והזכות לבעל הקרקע הוא מטעם צדדי שבטל את שדהו, **ובאבן האזל** (שם) ביאר דס"ל לראב"ד כשיטת הרמב"ם דכל היכא שאין זכות יניקה אין כלום לבעל הקרקע ובגוונא שנעקרו בגושיהן יונקים העצים מן הקרקע [ויניקת הגושין בטלו במיעוטן [ומ"מ יחלקו כיון שבעל הזיתים טוען שלא היה צירך לבעל הקרקע].

**ולענין שבח העצים עצמן** עיין **ברשב"א** שכתב ששבח העצים עצמן הן לבעל הקרקע גם בנעקרו בגושיהן בתוך שלש, ומשום דיכול לטעון שאם היה נוטע את שלו כל השבח היה שלו. **[ויש להקשות** דלכאו' מיירי באופן שהאילן יכל להשביח גם מחמת הגושים עצמן שהרי כתב הרשב"א לעיל דמיירי שלא יכל לעשות האילן כ"כ פירות מחמת הגושין לבד אבל עצם שבח הקרקע לכאו' הוא גם מחמת הגושין עצמן, וא"כ גם א"נ דמחמת הטענה של בעל הקרקע שהיה נוטע את שלו ונוטל הכל חשיב כנטיעה שלא ברשות מ"מ מדוע בטלה זכותו של בעל העצים לטענת ארעי אשבח לכה"פ על חצי כמו גבי זיתים דלעיל דאע"פ דהוי שלא ברשות יש לו זכות בחצי, וצ"ע.] **ובשיטת הרמב"ם** נחלקו הנו"כ מה דין העצים דיש שפירשו [עיין ב"ח וסמ"ע קס"ח ד'] דעל זה קאי הרמב"ם שאם נעקר העץ בלא גוש הכל לבעל הקרקע עי"ש, ולפ"ז לא אתפרש ברמב"ם מה הדין של העץ עצמו בנעקר בגושיו תוך שלש. אבל הט"ז (שם) כתב שא"א לומר שהרמב"ם קאי על העץ עצמו אלא על הפירות ובדין העץ עצמו ס"ל כשאר הראשונים עי"ש.

**צא) יש קנין ומקבל כחוכר" נחלקו הראשונים** האם הוי ב' תי' או תי' אחד דברש"י נקט דהוי תי' אחד [וכ"כ הגר"א בדברי הרמב"ם ועיין בביאור הגר"א יו"ד של"א ס"ק קפ"א] **ואילו תוס ושא"ר** כתבו דתלוי הא בהא. בשיטת רש"י **הקשו הראשונים** דא"נ דאינו תלוי זב"ז יקשה דאי מקבל כחוקר מה איכפת לן דיש קנין הרי הגוי הוא "מציק" ואין הקרקע שלו עי"ש ועיין **ברמב"ן** משכ"ב. **ומאידך גיסא הקשה הר"ן** מ"ט בעי' לומר דיש קנין ולא סגי לומר דמקבל כחוכר ותי' דבאמת הוי לא דוקא, אכן לתוס' מבואר דתלוי זב"ז. **בגדר דין יש קנין** עיין **בחידושי הגר"ח** (ה' תרומות וה' בכורים) שהוכיח מסוגיין דהוי דין בצם קדושת הקרקע ולא רק דין בפירות עי"ש ואכמ"ל. **עיין עוד בראשונים** שנחלקו האם הברייתא חולקת על המשנה או לא, [ריטב"א ובעה"מ] ועיין בזה בחזו"א (ליקוטים ס"כ) ואכמ"ל.

**צב) "היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה"** בגמ' מבואר דמיירי בשדה שאינה עשויה ליטע, **ונחלקו הראשונים** מה הדין באופן שגילה דעתו בעה"ב שרוצה לקיים את הנטיעות, **שיטת הרא"ש** דאע"פ שרוצה לקיים הנטיעות מ"מ ידו על התחתונה [והמעשה שממנו נלמד דינו של רב מיירי בשדה שעשויה ליטע] **ושא"ר** ס"ל שאם רוצה בקיום הנטיעות הוי כשדה העשויה ליטע. [ועיין בב"י שע"ה ב']. **והקשה הרא"ש** דאע"פ שגילה דעתו שניחא ליה מי יימר שניחא ליה בגוונא שידו תהיה על העליונה, **ותי' הב"י** (הו"ד בהג' הב"ח על הרא"ש) דאם מתחילה יגלה דעתו שרוצה באופן שאומר שבדיעבד מוכן הוא לקיים הנטיעות אזי ידו של הנוטע על התחתונה, ומה שאמרו הראשונים שידו על העליונה הוא באופן שמתחילה אמר שאינו רוצה כלל בנטיעות ולבסוף גילה בדעתו שהיה ניחא ליה ובכה"ג הוי כשדה עשויה ליטע, עי"ש.

**צג) "כאן בשדה העשויה ליטע" נחלקו הראשונים** כיצד נוטל בשדה העשויה ליטע, **א- רש"י** כתב שנוטל כשאר שתלי העיר, ותמהו הרשב"א והר"ן והבעה"מ מ"ט יטול כאריס הרי לא שכרו, **בריטב"א ביאר** שי' רש"י דמאחר שראה ושתק מוכח דניחא להו במאי דעבד וכאילו ירד ברשות. **ב- בראב"ד וברי"ף** [הו"ד בנמוק"י] מבואר שבשדה העשויה ליטע נוטל הוצאותיו עד גמירא אפי הם יותר על השבח [ומשום שגלי דעתיה והוי כברשות ומ"מ לא כברשות כרש"י דיחשב כאילו שכר אותו] **ג- הבעה"מ כתב** שאם הוצאה יתרה על השבח אינו נוטל שבח, וכל מה דידו על העליונה היינו לענין שנוטל כמעולה שבשכירים כמו שאמר אדם לחבירו בנה לי בית כדי שלא אצטרך לטרוח [אבל ודאי לא כאריס ואף לא כשיטת הרי"ף הנ"ל]. **ועי"ש** שפליג נמי ע"ד רש"י בענין יורד שלא ברשות דלרש"י נוטל הפחות שבהוצאה או בשבח ולבעה"מ אינו נוטל אלא כפחות שבשכירים. עי"ש. **הנה** בעיקר החיוב של יורד שלא ברשות יל"ע מאיזה דין מתחייב, ובפשטות היה מקום לחייבו מדין נהנה, אלא שבנהנה בעי' למעשיו ומעשה בהמתו [כמבואר בב"ק ק"א] וזה ליכא ביורד, **ועיין בש"ך** (שצ"א סק"ב) שמבואר שטעם החיוב ביורד הוא שכיון שמתכוון להשביח חייב לו יציאותיו, והדברים צ"ב. **ועיין בברכת שמואל** (ב"ק י"ד) שביאר דיש ב' ענינים בנהנה, הא' "לקיחת הנאה" דחיובו הוא כמו גזלן ובזה בעי' למעשיו ומעשה בהמתו, והב' "קבלת הנאה" והיינו שכל שהבעלים עצמו נותן לו הנאה מחויב על קבלת ההנאה, וממילא הכא יכול להתחייב ביורד מדין קבלת הנאה אע"פ דליכא מעשיו ומעשה בהמתו. **ועיין בשיעורי הגרש"ר** (ב"ב אות ק"א) שדן בשדה העשויה ליטע יש לחייבו כדין מוציא הוצאות על פיו, ובאינה עשויה ליטע חייב מדין משתרשי עי"ש.

**עוד נחלקו הראשונים** בשדה העשויה ליטע ואמר שאינו רוצה את הנטיעות האם הוי כאינה עשויה ליטע דהרא"ש כתב דיכול לטעון כן ושא"ר פליגי וס"ל שאינו נאמן לטעון כן עי"ש [ועיין בב"י שע"ה]

**ק"א ע"ב**

**צד) "אמר רב יהודה להודיע קתני"** בעיקר חיוב המשכיר להודיע מצאנו כמה חילוקי דינים ומחלוקות בראשונים. **א- ברש"י** (ד"ה להודיע) מבואר שהחיוב להודיע הוא גם בשוכר לזמן ידוע דחייב להודיע קודם זמן סוף השכירות. **אמנם ברמב"ן ובריטב"א** ועוד פליגי וס"ל שכל היכא שקבע לו זמן הוי כמו שהודיע לו וכל נדון הגמ' הוא בכה"ג שלא קבע זמן אלא דסתם שכירות שלשים יום, **ועיין ברמב"ם** (פ"ו משכירות ה"ו) **ובטשו"ע** (שי"ב) שפסקו שלא כרש"י. **ב-** בענין ההודעה בימות החמה, **ביארו רוב הראשונים** שצריך להודיעו שלשים יום קודם שמוציאו, **והביאו הראשונים שיטה** שצריך להודיעו שלשים יום קודם ימות החמה [וכמו שלשים יום קודם ימות הגשמים] ועיין בראשונים שדחו שיטה זו. **ושיטת הראב"ד** שבימות החמה אי"צ להודיעו כלל ויכול להוציאו מיד שכלו ימיו כיון דשכיחי בתים לשכור. **ג-** בגוונא שאייקור בתי נחלקו הראשונים באיזה אופן יכול להעלות את דמי השכירות, **ברש"י ביאר** שיכול להעלות לו את השכר גם אם לא הודיעו, וכן פסקו **בטור ובשו"ע** (שי"ב), **אמנם הריטב"א** כתב דאם לא הודיעו הוי כמו שהשכיר לו עד הפסח ואינו יכול להעלות לו השכירות אבל אם מודיעו כיון שלא פשע יכול להעלות לו השכירות בתוך זמן ההודעה עי"ש.

**צה) "ובכל דבר שהוא מעשה אומן"** עיין **ברבינו יונתן** שהחילוק בין מעשה אומן ללא מעשה אומן הוא שמעשה אומן הוא צורך הבית וגם אילו לא היה דר בו השוכר היה צריך לעשות את התיקון, ואילו דבר שאינו מעשה אומן אינו צורך הבית אלא צורך השוכר, עי"ש. **ולפ"ז** ענין מעשה אומן הוא רק "סימן" והוא דין שבדרך כלל דבר שהוא מעשה אומן הוא צורך הבית ולא בדוקא צורך השוכר, ולכאו' אם ימצא מעשה אומן שהוא צורך השוכר ולהיפך לא יהיה תלוי הדבר במעשה אומן אלא בצורך השוכר או צורך הבית.

**עיין בראשונים** שנחלקו מה הדין באופן שראה השוכר את הבית במצבו שלא היה מתוקן והסכים לשוכרו [בסתמא] האם אמרי' שראה ונתפייס או"ד שלא ראה ונתפייס ויכול לתבוע מהמשכיר שיעשה התיקונים שהם "מעשה אומן", עיין **בנמוק"י וברמ"א** (שי"ד) **ובמאירי בסוגיין.**

**צו) "מזוזה חובת הדר"** עיין בראשונים [**רבינו יונתן ותוס' הרא"ש**] שנחלקו בביאור ענין מזוזת חובת הדר האם הוא מטעם שכאשר אין דרים בבית אין חיוב מזוזה או מטעם דמזוזה ענינה שמירה על הדר ולכן היא בשבילו וחובתו, ואכמ"ל.

**ק"ב ע"א**

**צז) "לא צריכא בחצר דמשכיר ותורא דאתו מעלמא"** ו**פרש"י** דמיירי שלא השכיר לו את החצר [והיינו שהשכיר לו את החצר לכניסה ויציאה בלבד ולא לשימושים אחרים עיין בשטמ"ק], **ומבואר ברש"י** שאילו היה משכיר לו את החצר היה דינו של השוכר לזכות ע"י החצר בקנין חצר בזבל וכד', **וכ"כ הריטב"א וכן פסק הטו**ר (שי"ג)**, אמנם שיטת הרמב"ם** (פ"ו משכירות ה"ה) דאע"פ שהיתה החצר מושכרת לאחרים קונה בעה"ב את הזבל בקנין חצר, וכן פסק **בשו"ע** (שי"ג ג'). **והבינו הפוסקים** בשיטת הרמב"ם שא"א לומר שכוונתו להיכא שהיה החצר שכורה לדריסת הרגל בלבד אלא מיירי הרמב"ם גם באופן שהיתה השכירות לשאר תשמישים, **אמנם בתו"ח** הבין דמיירי בחצר שהיתה שכורה רק לדריסת הרגל [הו"ד בש"ך סק"א]. **והקשה הב"י** (שי"ג) ממה שמצאנו בגמ' (לעיל נ"ו) דשכירות הוי "ממכר ליומא" וא"כ מ"ט לא קונה לשוכר בקנין חצר, **ועוד הקשו** על השו"ע [עיין סמ"ע סק"ה] דלכאו' סתר משנתו דלענין הזבל שבחצר פסק כשיטת הרמב"ם [אע"פ שהקשה עליו כנ"ל] ואילו גבי מציאה פסק השו"ע (ר"ס ס"ג) שקונה החצר לשוכר. **ועיין בש"ך** שתי' קושית הב"י שמה שנאמר ששכירות הוי ממכר ליומא אי"ז אלא לענין הונאה ולא לשאר דברים ולענין קושית הסמ"ע בסתירת דברי השו"ע כתב **הט"ז** דהכא בזבל שבחצר לא סמכא דעתיה של השוכר ולהכי ל"ק משא"כ גבי מציאה עי"ש, ועיין עוד בקצה"ח ובנתה"מ (שם) שהרחיבו בענין זה..

**ובשיעורי הגרש"ר** כתב דגם לשיטת הרמב"ם מהני קנין השוכר לענין שיקנה בקנין חצר אבל מ"מ בעלות המשכיר היא בעלות עדיפא ולכן כאשר הנדון האם יקנה המשכיר או השוכר ס"ל לרמב"ם שקונה המשכיר ולא השוכר, ונפ"מ בזה שמאחרים יכול לקנות ע"י חצר השכורה ולפ"ז יישב קושית הקצה"ח (שם) שהקשה ממה שנאמר בגמ' שבחצר השכורה לאשה קונה את הגט. **והנה לענין קנין פירות** כתב הגרש"ר דפשיטא דיקנה השוכר בקנין חצר ומשום שאינו דומה לשוכר כמבואר דבכה"ג ליכא לדין קנין פירות כקנין הגוף [עיין תוס' ב"ב ד"נ] ואין את הנדון אם ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף [ועיין בקו"ה (?) שביאר דשכירות אי"ז קנין גמור אלא שיעבוד על המשכיר, **אמנם יעויין ברמב"ם** (מכירה פכ"ג ה"א) שדימה להדיא קנין גוף לפירות לקנין שכירות וצ"ע, **ועיין בקה"י** (שביעית ס"א) שהרחיב בענין גדרי קנין שכירות [בלא להביא הנפ"מ דבסוגיין] וכתב דשכירות דמי מחד גיסא לקנין ואי"ז שיעבוד בעלמא ומאידך אי"ז כגוף לפירות דבקנין גוף לפירות אין מעורב בחלקו של הקונה כלום מזכויות הבעלים אבל בשכירות עצם הדבר שיש חיוב תשלומים על השכירות זהו מגרע בקנין הפירות של השוכר עי"ש ואכמ"ל.

**צח) "אויר שאין סופו לנוח" וכו' בביאור** הספק באויר שאין סופו לנוח **ביארו האחרונים** [עיין דבר אברהם ח"א סי' כ"א ועוד] דיש לחקור באויר חצר האם קונה משום שהוא חלק מן החצר או משום שנחשב כמונח ע"ג החצר ונפ"מ לאויר שאין סופו לנוח עי"ש. [ועיין בראשונים לעיל (י"א ע"ב) שדנו האם הנדון באויר שאין סופו לנוח הוא במציאה והפקר או גם במתנה ואכמ"ל].

**ק"ב ע"ב**

**צט) "יחלקו את חודש העיבור"** בגמ' מבואר דרב פליג על המשנה מטעם דס"ל תפוס לשון אחרון ורב נחמן פליג על מתני' מטעם דס"ל קרקע בחזקת בעליה עומדת **והק' הראשונים** כיצד פליגי על מתני', **ועיין בר"ן** שתי' דרב ס"ל כבן ננס עי"ש ורב נחמן מעמיד את המשנה כסומכוס אבל לשיטת רבנן אזלי' בתר המוחזק **וכן מבואר בתוס'** בב"ב ל"ה: עי"ש, **ועיין בריטב"א** משכ"ב. **הנה** בענין זה דמתני' כסומכוס הקשה **בקונטרס הספיקות** (כלל א') לסוברים דמודה סומכוס לרבנן בספיקא דדינא דהממע"ה דלכאו' הבא הוי ספיקא דדינא [דאע"פ שהוא ספק בדעת בנ"א מ"מ חשיב ספק "בדין" עי"ש] ומ"מ פליג סומכוס, **ותי'** הקונטרס הספיקות עפ"ד התוס' בב"ב (ק"ה ע"א) דמבואר שלשיטת רבי יוסי נחשב שהוציא את ב' הדיבורים בבת אחת ובכה"ג אי"ז דומה לספק בדין, דהטעם דמודה סומכוס בספק בדין הוא משום שיש חסרון ידיעה בחיק הדיין אבל בספק בסוגיין אין חסרון בדיין שאינו יודע להכריע דספק זה א"א להכריעו כלל ובכה"ג הוי כספק במציאות דפליג סומכוס על רבנן. **ועיין בתומים** (קת"כ ס"ע) **שהקשה** דלשיטת הרשב"ם בכ"מ שפסק כסומכוס יקשה ממה שפסקי' כר"נ [כמש"כ הרשב"ם בפ' בית כור] ונמצא סתירה בפסק הלכה. **ותי' התומים** דלשיטת הרשב"ם צ"ל דלא כתי' הראשונים הנ"ל, אלא מתני' ס"ל תפס לשון שניהם [או שמיירי במתני' במרחץ מטלטלי ולא מרחק מקרקעי]. אבל לדינו של ר"נ מודה סומכוס משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת, והטעם לזה הוא לשיטתו דמודה סומכוס "במוחזק" ופליג רק על מוחזק ובקרקע גם מ"ק נחשב למוחזק [דקרקע בחזקת בעליה עומדת ועיין ביאור סברא זו בקה"י ב"ב סי' ל"ב] ועי"ש שר"ל סברא זו גם לשיטת ר"י דפליג ע"ד הרשב"ם לעיל בדף ק' והדברים צ"ב.

**ק) "שמואל אמר בבא באמצע החודש עסקינן... ור"נ אמר קרקע בחזקת בעליה עומדת"**  עיין **בקובץ שמועות** (אות מ') שסיכם כמה דרכים במחלו' שמואל ור"נ **א-** דנחלקו בסברת קרקע בחזקת בעליה עומדת [**עיין בנמוק"י** לעיל ג':] והיינו שנחלקו האם שייך דין תפיסה בקרקע, **ועיין בקוטנרס הספיקות** (כלל ז' אות ז') מה שהקשה ע"ז. **ב-** דנחלקו בסברת "סופו לחזור" [עיין **בתוס' להלן** בסוף הפרק ושם יבואר] **ג- מרש"י משמע** שנחלקו מתי נולד הספק האם בתחילת החודש והוי תפיסה לאחר שנולד הספק או לא. **ד- בתוס' וברא"ש** בסוגיא דתקפו כהן מבואר שנחלקו בדין תפיסה ברשות, היינו אודויי אודי ליה [או בדין תפיסה בהיתר] עי"ש ואכמ"ל. **ה- בקו"ש** כתב שאפשר שנחלקו במחלו' רב חייא ואביי ורבא גבי עובדא דרב אידי בר אבין (ב"ב ל"ג ע"א) האם היכא שהקרקע יוצא מתחת ידו משלם גם את הפירות או לא עי"ש.

**קא) "כוליה למשכיר" כתב הר"ן** דמשמע שגם היכא שלא נתן השוכר את הדמים דינו לשלם את הדמים וקשה דכשם שהמשכיר מוחזק בקרקעו כמו כן מוחזק השוכר במעותיו ומ"ט ישלם. **ותירץ הר"ן** שאינו דומה חיובו של השוכר לחיובו של המשכיר, דחיובו של השוכר ברור שחייב ליתן י"ב זהובים שהרי אם יתן לו המשכיר לגור **י"ג** חודשים [כך היא גירסת הקונטה"ס (ז' ג') ודלא כתומים (קת"כ ס"ו-ע')] הרי יחויב בודאי ליתן י"ב זהובים, וא"כ הספק נופל בחיובו של המשכיר שמא אינו חייב ליתן לו לגור בחודש העיבור ולכן משלם י"ב זהובים ואינו גר בחודש העיבור, עי"ש. **ודברי** הר"ן צ"ב ועיין **בקונטרס הספיקות** (כלל ז' אות ג') **ובתומים** (קת"כ ס"ו- ע') **ובחי' הגרש"ש** (ב"ק כ"ו אות ה') משכ"ב.

**הנה בקונטרס הספיקות** (כלל ז' אות ג') ביאר דדמי לדין המבואר בסוגיא בב"ב (כ"ד:) דאם אילן קדם לעיר קוצץ ונוטל דמים ואם עיר קדמה לאילן קוצץ ואינו נוטל דמים, ובספק קוצץ ואינו נוטל דמים, והטעם משום שהאילן עומד לקוץ והספק הוא רק על הדמים, וא"כ ה"ה הכא שאת הי"ב זהובים ודאי צריך לשלם וכל הספק האם צריך ליתן לו בעד זה לגור בחודש הי"ג עי"ש. [והדברים צ"ב, דמ"מ כל חיובו הברור של השוכר הוא רק בתמורה לחודש הי"ג ואילו לא יתן לו חודש הי"ג לכאו' אין חיובו ברור, ולגבי אילן מצאנו בראשונים שביארו שצריך לקצוץ גם קודם נתינת הדמים, ולכן לענין הספק על הדמים אמרי' הממע"ה]. **ועיין בחי' הגרשש"ק** (ב"ק כ"ו אות ה') שביאר דיש ב' סיבות לכך שאם לא העמיד המשכיר לשוכר את הקרקע לגור בה פטור הוא מדמי השכירות, הא' מדין "תנאי" [עיין בנתה"מ קצ"א בשם השטמ"ק בפ' האומנים] שהאומדנא היא שכל שלא מעמיד לו את הקרקע כדינו איכא תנאי שא"י לשלם, והב' מדין זמן פרעון, היינו שזמן הפרעון הוא כאשר יעמוד המשכיר בחיובו, **ולפ"ז** ביאר דאם נדון מדיני תנאים י"ל שבכה"ג שפטור המשכיר להעמיד לשוכר את הקרקע לשכירות מחמת דין הממע"ה א"כ שוב ליכא אומדנא שבכה"ג לא ישלם, ואם נדון מצד זמן הפרעון נמי י"ל שמאחר שהטעם שאין המשכיר מעמיד את הקרקע לשוכר היא מחמת דין הממע"ה אי"ז נחשב שלא הגיע זמן הפרעון עי"ש. [ומדברי הר"ן לא משמע כביאורים הנ"ל וצ"ע]. **ובתומים** (קת"כ ס"ו- ע') ביאר דברי הר"ן באופ"א דבאמת י"ב זהובים זהו המחיר לשנה וחודש העיבור אם הוא בכלל ביאור הדבר שצריך ליתן לו לגור את החודש הזה בחינם ולכן הספק נופל רק בחיובו של המשכיר ולא של השוכר [ולפ"ז אין הגרסה בר"ן י"ג חודשים אלא י"ב] **ועיין בקונטרס הספיקות** (שם) מה שתמה בדבריו.

**קב) "בא בסוף חודש כוליה לשוכר"** עיין **בתוס' וברא"ש** לעיל (ו' ע"ב) שהקשו דלכאו' הוי "תפיסה" ומ"ט מהני הרי תקפו כהן מוציאין מידו [ועי"ש שתי' דהוי תפיסה בהיתר או דאודויי אודי ליה, **והקשה הרעק"א** (שו"ת תנינא סי' נ"ה) דלכאו' הכא אין נדון של תפיסה כלל שהרי הנדון הוא על המעות וכלפי המעות אין כאן חזקת מ"ק כלל. **ועיין בקונטרס הספיקות** (כלל ג' ס"ב) שכתב דמאחר שכלפי דין הקרקע הוכרע הדין לילך בתר מ"ק א"כ דין השוכר לשלם מעותיו הוא ברור [והוי "כתפיסה"] ולפ"ז לק"מ קו' הרעק"א. אמנם יש לדון בזה לפי מה שכתבו כמה אחרונים שדין הממע"ה אינו מכריע לגבי דמיו ודמי השימוש בו וא"כ ה"נ כלפי דמי השימוש בקרקע לכאו' לא מכריע דין הממע"ה על הקרקע עיין בזה בתומים (אורים סי' ע"ב ס"ק פ"ז) ובנתה"מ (סי' ע"ב חידושים ס"ק ס"ה מהדורת השו"ע) ובאמת בנחל יצחק (סי' ע"ב יא') ובאמרי בינה (הלואה ע"ז) הקשו עליהם מסוגיין עי"ש ואכמ"ל.

**קג) בתוד"ה בחזקת.** כתבו תוס' דהטעם שבתוך זמנו אינו נאמן השוכר הוא משום דירא להקדים המעות פן יפול הבית וכו', **ועיין בקו"ש** (ב"ב אות כ"ט) שכתב דסברת תוס' תלויה בנדון הראשונים להלן ק"ג ע"א בגוונא שנפל הבית בתוך ימי השכירות האם אמרי' מזלו של השוכר גרם וצריך לשלם דמי השכירות או לא.

**בא"ד.** מבואר בתוס' דחושש השוכר שמא יפול בית המשכיר ויוציאנו **והקשו האחרונים** דהדין הזה הוא רק בסוף זמן השכירות והכא קאי בתוך הזמן, **ועיין בביאור הגר"א ובמהר"ם ובקצה"ח** (שי"ב סק"א).

**ק"ג ע"א**

**קד) "וא"ל נקטית חמש שנין" עיין** בפירוש **רש"י ובתוס'** [ואין בזה מחלו' לדינא אלא בפי' הסוגיא כמבואר במאירי ובביאור הגר"א שי"ז] **ועיין במהרש"א** מה שדן בשיטת רש"י והר"ח. **הנה** כל מה דאמרי' דהמשכיר נאמן הוא לענין הקרקע ובאופן שאין לשוכר מיגו אבל בגוונא שיש לשוכר מיגו מבואר בסוגיא להלן (ק"י) שנאמן השוכר **ועיין ברמ"א** (שי"ז ס"ב) **ובש"ך** (שם סק"ה) הרחבה בזה.

**קה) "שואל אדם בטובו לעולם" נחלקו הראשונים בביאור ההלכה, ברש"י** ביאר שהכוונה היא שלשון "בטובו" היינו כל זמן שהכלי טוב ולכן הוי שאלה לעולם [כל כמה שהכלי טוב] **ובתוס' הביאו פי' הערוך** שמיירי שעשה לו השואל טובה ומחמת מבקש שישאיל לו ולהכי הוי בסתמא שאלה לעולם ולא רק לל' יום [עיין בשטמ"ק ובהג' אשר"י ובריטב"א] **והרמב"ם** (שאלה פ"א ה"ח) ביאר שמיירי שאומר לו השאליני כפי טובת לבך ולכן הוי שאלה יותר מל' יום [אלא לעולם] **ועיין ברא"ש** שתמה ע"ז, ועיין בסמ"ע (שמ"א סקט"ו) משכ"ב.

**קו) "והוא דקני מיניה" נחלקו** הראשונים האם בעי' לקנין גם בכה"ג שלא מחזיר את החפץ לבעלים, **ברש"י מבואר** דאם לא מחזיר את החפץ לבעלים אי"צ קנין, **אמנם ברמב"ם** (שם) **וברי"ף** [הו"ד בביאור הגר"א] מבואר דבעי' קנין גם אם לא מחזיר, **ותמה הרא"ש** מ"ט בעי' קנין נוסף ולא סגי במשיכה, ועיין **בלח"מ ובאבן האזל** (שם) משכ"ב.

**קז) בתוד"ה פרדיסי. [מוחזק בדבר שסופו לחזור].** מבואר **בתוס'** דבמטלטלין איכא לדין מוחזק גם בדבר שסופו לחזור משא"כ בקרקע, **וכן מבואר בר"ן וברבינו פרץ** (בסוגיין) **וברמב"ן** (ב"ב ס"א:) **וביד רמה ובתוס' רי"ד** (ב"ב שם). **אמנם בתוס' בב"ב** (ס"א:ד"ה ארעתא) כתבו דחזקת השואל אינה חשובה כיון שסופו לחזור לבעלים. **וכן מבואר בריטב"א** (בב"ב שם) **וכ' הקצה"ח** (מ"ב סק"ב) דהתוס' בב"ב הוא מדברי ר"י שרוב דיבורי התוס' ממנו והתוס' בב"מ הוא מבעל תוס' אחר. **וסברת סופו לחזור** מבוארת **בקונטרס הספיקות** (כלל ה' ס"ו) שכל שסופו לחזור אפילו מטלטלי דין מקרקעי להם ואזלי' בתר המ"ק ולא בתר התפוס [ועי"ש מה שהביא מדברי המל"מ (פט"ו ממלוה הי"א ד"ה הואיל) ותמה על דבריו]. **הנה** ד"ז דסופו לחזור מיירי בפשטות רק כאשר הנדון הוא על חפץ מסוים **וכ"כ בקצה"ח** (מ"ב סק"ב), אבל גבי מעות כגון במלוה שלהוצאה ניתנה לא שייך דין סופו לחזור, **אמנם בשו"ת מוהרנ"ח** (שו"ת מים עמוקים סי' מ"ז) דן באופן שלוה אדם ממון מחבירו בשטר ונפל ספק בלשון השטר לענין זמן הפרעון, מי נחשב למוחזק, וכתב דהמלוה נחשב למוחזק אע"פ שהלוה מוחזק במעותיו מ"מ "כיון דהני מעות לחזרה קיימי הרי הם כאילו אינו מוחזק בהם." ועיין שם שהביא כמה ראיות לדבריו, **ובמל"מ** (פט"ו ממלוה הי"א ד"ה הואיל) הקשה על כל ראיותיו. **ובקצה"ח** (הנ"ל) תמה בעיקר דינו של מוהרנ"ח כהנ"ל.

**קח) "אי דא"ל בית זה נפל אזל ליה" נחלקו הראשונים** האם בכה"ג חייב לשלם את דמי השכירות, **שיטת רוב הראשונים** שחייב לשלם רק על מה שדר ולא על הזמן שלא דר בבית, **אבל הרא"ה** סובר שחייב לשלם על כל הזמן. **ועיין בקו"ה** (נ"ג ג') שביאר שנחלקו האם התשלומין הם על עצם קנין השכירות או על השימוש בבית [ועיין בחזו"א ב"ק כ"ג י'].

1. עיין בקצה"ח (ר"פ סק"ב וסי' צ"א סק"י) ובש"ש (ש"ד פכ"ד) וברעק"א (מהדו"ת סי' ל"ז ומהדו"ק ס"ס קל"ו) ובנתה"מ סי' פ"ח סק"ד ועיין בחמד"ש בסי' ב' משמו) ובפנ"י ב"מ (ו:) ובשער משפט (מ"ו סקי"ד) ובחת"ס (אהע"ז פ"ה ובכתובות ע"ה) ודברי חיים (תפיסה ט') [↑](#footnote-ref-2)
2. עיין מהרש"א ב"מ ק' ע"א ובחמד"ש (או"ח ס"ה תשו' מהנתה"מ) ובקונטרס הספיקות (כלל א' ס"ה) ובשערי יושר (ש"ה פי"ד) ויש שדייקו מלשונות הראשונים כן עיין תוס' ב"מ (ב' ע"ב ד"ה התם) דחשיב מ"ק "כתפוס" והריטב"א (ב"ב ל"ה ע"א) דהוי בעלים ראשוים "מוחזק" וברמב"ן ב"מ דכתב דאפילו באיסורא לא מוקמי על חזקה בתו"ת דייק הקוטה"ס (כלל א ס"ה) דס"ל לרמב"ן דמ"ק אינו מדין חזקה דאיסורים עי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. וכן בגמ' בב"ק מ"ו ע"א גבי שור שנגח את הפרה דאמרי לדין הממע"ה ולכמה שיטות מיירי התם גבי חזקת מ"ק ויעוין ברשב"א (שם) משכ"ב. [↑](#footnote-ref-4)
4. עיין חזו"א (חו"מ ליקוטים ע"ה ואבהע"ז סי' ע"ב סק"ז) ועין ברשב"א (שו"ת ח"ה סי' פ"ה) ובב"י (חו"מ ס"ס פ"ו) ובר"י מגאש ב"ב ל"ד לענין בו"ש, ועוד. [↑](#footnote-ref-5)
5. כ"כ בקונטרס הספיקות (כלל א ס"ה) ועיין בשערי יושר (ש"ה פי"ד) מה שהקשה עליו ועיין ובשו"ת אגרות משה (יו"ד ר"ב) [↑](#footnote-ref-6)
6. עיין בחי' הגרנ"ט (ס' קע"ז) [↑](#footnote-ref-7)
7. עיין בנחל יצחק (ח"ב צ"א ס"ד ענף ד') שכ"כ, ועיין נמי במהרי"ט (חו"מ סי' ל') דכתב דהוי מדין מוחזק ודימה ג"כ חזקה זו לחזקת מקוה שנמדד ונמצא חסר והיינו דתרוויהו אתניהו ביה, וכן מבואר בס' פתח הבית סי' מ"א ועיין בחידושי הגרש"ר (ב"מ ס"ד) שהאריך בזה ובקה"י (ב"ב סכ"ג). [↑](#footnote-ref-8)