מראי מקומות בענין ממון מסופק הנמצא ביד אחר בעזרת השם יתברך
קטגוריות: כללי / מ_מ בענייני מוחזק וחזקות - הרב אלימלך וינברג / re (4)

בס"ד

**מראי מקומות בענין ממון מסופק הנמצא ביד אחר**

**בדין אי תפסינן לא מפקינן והאיך הדין כשתפס אדם אחר מעצמו**

**בעליות דרבינו יונה ב"ב ל"ד.ב. ד"ה והלכתא לא תפסינן** כ' דטעם האי דינא הוא כאותה שאמרו ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, ומבואר בדבריו שסובר דאף ב"ד שנטלו ממקום ספק שדינו כדא"ג חל בזה הדין שעליהם לעשות השבה מעלייתא, וזהו מה שלמד מדינא דספק הינוח שנטלה המגביה ממקום ספק ואין לו רשות להחזירה לשם אלא עליו לעשות השבה מעלייתא, ולפי"ז האי דינא אינו דין מיוחד ב'בית דין' אלא דין כללי בכל אדם שכשלקח ממקום ספק נתחייב בהשבה.

**ובב"ב דף ל"ה.ב.** בבא אחד מן השוק והחזיק בה, קאמר רב אשי דלא ניתן להשבון דאינו יודע למי ישיב, **וברשב"ם שם ד"ה ומאי ל"ש גזלן** כ' דמה שאינו יכול להחזירה למקום של כדא"ג הוא משום דינא דאי תפסינן לא מפקינן, וכש"כ בכהא"ג שבתורת גזל בא לידו ונתחייב בהשבה שאינו מקיימה בהחזרתו למקומו עיי"ש, **ובעליות דרבינו יונה שם בד"ה ומאי ל"ש גזלן** מסיק לשיטתו כפירוש רשב"ם והביא ראיה מהא דספק הינוח, ועיי"ש מה שהוכיח עוד דגזלן ממקום שאינו משתמר שמיה גזלן ולא מיפטר בהשבתו עיי"ש באורך.

אמנם **בחידושי הרמב"ן ל"ה.ב.** חולק על הרשב"ם וכ' 'שלא אמרו לא מפקינן אלא כשהיא ברשות ב"ד שאין ראוי להוציא דבר מרשותם למחלוקת עד שיבררו הדבר', אבל בסתם אדם יחזיר למקום שלקח וחוזר להיות כדא"ג, ול"ד לספק הינוח דהתם הפסידו מן הבעלים הראשונים בזה שלקחה מהם כדאי' **בירושלמי ב"מ פ"ב ה"ד,** וכן בגזל מאחד מחמשה שלקחה מיד הבעלים ממש לא מיפטר בהשבה של הנחה לפניהם עיי"ש, וציין שם הרמב"ן למ"ש **הרמב"ן בב"מ כ"ה.ב. ד"ה ספק הינוח** ושם הביא ד' הירושלמי דמבואר דלא יחזיר למקומו מחשש שמא בינתיים בא לשם הבעלים ולא ראהו ושוב לא יחזור לשם, וכ' דלפי"ז אם לא זז משם וראה שלא בא הבעלים יכול להניחה שם [והביא שם עוד דרך דכיון דנתחייב בהשבה לא מיפטר עד שיחזירנה ליד הבעלים עיי"ש], ועי' **בחידושי הרשב"א והריטב"א והר"ן בב"ב שם** שהביאו שיטת הרמב"ן והכריעו כדבריו.

**ובטור חו"מ סימן קל"ט** הביא ב' השיטות, **ובשו"ע שם ס"ד** פסק כרשב"ם דלא מיפטר בהשבה דכדא"ג, **ובש"ך שם סק"ג** דייק מד' **הרמב"ם פט"ו מטונ"ט ה"ד** דס"ל כהרמב"ן עיי"ש.

ויש לעיין בד' הרמב"ן ממ"ש **הרמב"ן בב"מ ב.א. בד"ה ויחלוקו** וכו' **ואי קשיא לך** וכו' דהא דבמונח ביד שליש ל"א כדא"ג דהוא משום דינא דאי תפסינן לא מפקינן, וצ"ע דהא הוא עצמו בב"ב ל"ה הנ"ל כ' דדין זה לא נאמר אלא על ב"ד שאין להם להוציא מידם אלא בדבר מבורר, ואמנם הרמב"ן שם מסיק דכשהוא ביד שליש דדמי לדין ספק הינוח שאם נטל לא יחזיר, וזה מובן שפיר דהא השליש נטלו מיד הבעלים עצמם ולהכי אינו יכול להחזיר חזרה גרועה ממה שלקח והיינו דינא דספק הינוח, אבל הדמיון שדימה להא דאי תפסינן לא מפקינן צ"ב וכנ"ל.

ואמנם **בתוס' ב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו ובתוס' ב"ב ל"ד.ב. בד"ה ההוא ארבא בשם ר"ת** כתבו דהא דבמנה שלישי אמרי' יהא מונח ולא כדא"ג הוא משום דכיון דהנפקד תופס בחזקת שניהם הרי הם כמוחזקין עיי"ש, ומשמע דלא ס"ל דשייך גבי נפקד הטעם דאי תפיס לא מפקינן [וזהו באמת דחיית הריב"א בתוס' בב"ב שם, ואמנם התוס' שם הק' על הריב"א דהא איכא מ"ד דס"ל דאי תפיס מפקינן, אבל באמת לכאו' לתוס' עצמם משמע דאף למ"ד לא מפקינן הוצרכו למש"כ דבמנה שלישי לא אמרינן כדא"ג משום דשניהם מוחזקין, שהרי ההלכה היא כמ"ד דלא מפקינן, ודחוק מאוד לומר שכל ד' התוס' הוצרכו רק שלא אליבא דהלכתא ודו"ק], ומשמע מזה דהתוס' ס"ל כסברת הרמב"ן בב"ב ל"ה.ב. הנ"ל דל"ש סברת לא מפקינן רק כלפי ב"ד ולא כלפי סתם אדם, אבל בדעת הרמב"ן צ"ב בסתירת דבריו וכנ"ל.

**מנה שלישי**

**[א]:** השיטות דטעם מנה שלישי משום דהוי כשניהם מוחזקין: **תוס' ב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו ותוס' הרא"ש שם וב"ב ל"ד.ב. ד"ה ההוא ארבא, ורא"ש פ"ק דב"מ סימן א', רשב"א ב"מ ב.א. ד"ה זה ישבע** וכו' **ולהאי תירוצא, רשב"א ג.א. ד"ה אפילו תימא ר' יוסי, ר"ן ב"מ ג.א. ד"ה אלא מחוורתא** וכו' **וא"ת כיון** וכו' **י"ל דכיון דמקשינן** וכו' **הילכך היכי דתפסי** וכו' **שאם לא תאמר כן** וכו', **נימוק"י ב"מ דף א.ב. מדפי הרי"ף סד"ה גרסי' בגמ', שיטה לא נודע למי** [שיוחס לריטב"א] **ב"מ ב.א. בד"ה שנים אוחזין בסה"ד** [עיי"ש דברים נפלאים] **תרומת הדשן סימן שי"ד** [עיי"ש היטיב], ועי' **רמב"ן ב"מ ב.א. סוף ד"ה ויחלוקו וד"ה ואי קשיא לך ורמב"ן ב"ב ל"ד.ב. ד"ה זה אומר של אבותי].**

[ב]: בגדר 'שניהם מוחזקין' מכוח הנפקד: **ר"ן הנ"ל [**כיון שתופס הממון 'מכוח שניהם' 'וכל מה ששניהם יסכימו בו יש לו לעשות ממנו'], **שיטה לא נודע למי הנ"ל** [דאע"ג דאיהו אינו תופס בה אלא מחמת א' מהם....כאילו תפסי תרווייהו שהרי ידי שניהם שוה בו ואיכא נמי שהוא תופס בה בשביל א' מהם'], **תרומת הדשן הנ"ל** [דמשמע בהדיא דהאי דינא אפילו בפקדונות נפרדים עייה"ט], **נתיבות המשפט סימן ס"ה סק"ו [**נסתפק אי האי דינא הוא דוקא בהופקד מכוח שניהם או אפי' כשהפקיד אחד וא"י מיהו, ועיי"ש משה"ק מהא דאי' **בב"מ כ.א.** במוצא שטר בין שטרותיו וא"י אי מסרו המלוה או הלוה יניח ואמאי לא נימא יחלוקו, והביא בשם **השיטמ"ק** דכיון שנמסר לו רק מא' אין נחשבים שניהם מוחזקין], **חידושי הגרעק"א זיע"א ריש ב"מ על תוד"ה ויחלוקו** בתחילת דבריו כ' בבי' ד' **התוס' בכורות י"ח.ב. ד"ה שמניח** שבסתפקו בב' שהניחו אצל רועה אי יחלוקו או כדא"ג, וביאר רעק"א, שלשי' התוס' דיחלוקו תלוי ב'אוחזין' ומה שהנפקד תופס בחזקת שניהם הוי כ'אוחזין' ל"ש לומר כן כשהפקידו לו שלא מדעתו ולהכי כדא"ג, ובהמשך דבריו שם כ' דלפי שיטת התוס' בגזילה הוי כ'אוחזין' ויניח משום שאין החלוקה יכולה להיות אמת עיי"ש ומפורשת דעת רעק"א דדין 'אוחזין' הוא אפי' בגזילה שלא בא לידו מכוח שניהם ביחד, ורק ברועה שהפקידו 'שלא מדעתו' אינו נחשב תופס עבורם ודו"ק, **חידושי הרי"מ זיע"א ב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו** וכו' [ב' דרכים בביאור הדבר, או דמשום דהפקידו בכרך א' הוי כהפקידו ביחד, או משום שהנפקד משאיל ביתו לשניהם ביחד כיון שמניח הממון ביחד וה"ה כחצר של שניהם עיי"ש], **אמרי בינה דיני טו"נ סימן י"ב ד"ה ועוד קשה בשם הרמ"ה [ב"ב פח"ה סימן ס']** דברשות הלה המופקדין אצלו ואינו יודע מי הפקידו הדין כל דאלים גבר, וק' מ"ש ממנה שלישי, וכ' האמ"ב דדוקא כששניהם הפקידו ביחד אמרינן דהוא בחזקת שניהם משא"כ כשהפקיד רק אחד והביא כן בשם **השיטמ"ק ריש ב"מ** [ול"מ כעת], **אבן האזל פ"ט מטונ"ט ה"ד ד"ה והנראה לבאר** [כדרך א' בחיהרי"מ הנ"ל], **קהלות יעקב ב"מ סימן א'** [כהחירי"מ בדרך הא', ועיי"ש שפלפל באורך בנידון אם הנפקד נעשה שומר של 'המפקיד' או של 'בעל הממון', וכל סברא הנ"ל שייכא רק אי נעשה שומר של 'המפקיד' אעפ"י שאינו בעל הממון עיי"ש].

**[ג]: בתוס' ב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו ובתוס' ב"ב בד"ה ההוא ארבא בשם ר"ת** כתבו דהא דבשנים אוחזין אמרינן יחלוקו ולא כדא"ג ד'אוחזין שאני', ולפי דרכם ביארו הא דבמנה שלישי מדמינן בגמ' לשנים אוחזין דכיון דהנפקד תופס בחזקת שניהם הו"ל כשנים אוחזין עיי"ש, **ובתוס' ב"ב שם בשם ריב"א** חולק על יסוד התוס' ד'אוחזין שאני' מכוח מה דמדמינן בגמ' הא דשנים אוחזין למנה שלישי דאינם אוחזין, ולפי דרכו ביאר דהא דבמנה שלישי אמרי' יהא מונח ולא כדא"ג דהוא מדינא דאי תפיס לא מפקינן, **והתוס' שם** תמהו על דבריו דהא איכא מ"ד דס"ל דמפקינן עיי"ש, ומבואר בזה מד' התוס' בב"מ ובב"ב בשם ר"ת, דהטעם דבמנה שלישי ל"א כדא"ג הוא רק מחמת שהם נחשבין 'אוחזין' כיון שהנפקד תופס בחזקת שניהם.

**והרמב"ן בב"מ ב.א. ד"ה ויחלוקו** וכו' **ואי קשיא לך** ביאר דהא דבמנה שלישי ל"א כדא"ג הוא מדינא דאי תפסינן לא מפקינן, והוסיף עוד דדמי להא דספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר [וכוונתו כנראה ליישב קו' התוס' ממ"ד דס"ל דאי תפסינן מפקינן דהכא גרע שנתחייב בהשבה מחמת שהוא נפקד ודמי לספק הינוח שנתחייב בהשבת אבידה] עיי"ש.

ויש לתמוה על התוס' מגמ' ערוכה **בב"מ ל"ז.ב.** דפרכינן התם אהא דאמר ר' טרפון בגזל מה' בנ"א ואינו יודע מאיזה מהם גזל יניח ביניהם גזילה ומסתלק, ופרכי' 'ושקלי להו כולהו ואזלי' ומ"ש מדינא דספק הינוח דאם נטל לא יחזיר, ולכאו' מפורש בגמ' כהרמב"ן, וצ"ל בדעת התוס' דעל הנפקד אין 'חיוב השבה' ולית ביה דינא דספק הינוח, ורק בגזלן שנתחייב בהשבת הגזילה או במגביה אבידה שנתחייב בהשבת אבידה הוא דאמרי' הכא, [אמנם אכתי צ"ע אמאי הנפקד לא נתחייב בהשבת אבידה].

**גזל מאחד מחמשה**

**בב"מ ל"ז** פליגי ר"ט ור"ע בגזל מא' מה' בנ"א וא"י מאיזה מהם גזל, דלר"ע ישלם גזילה לכ"א מהם ולר"ט מניח גזילה ביניהם ומסתלק, ומבואר בסוגיא שם דבלא תבעי ליה מודה ר"ע לר"ט דאינו משלם גזילה לכ"א עיי"ש.

**ובדף ל"ז.ב.** פרכי' אדר' טרפון איך מניח ומסתלק ומ"ש מספק הינוח דאם נטל לא יחזיר, ומסקינן 'ויניח'.

**וברמב"ם גזילה פ"ד ה"י** פסק דבלא תבעי ליה א"צ ליתן גזילה לכ"א אלא 'חולקין אותה ביניהם', **ובלח"מ שם** הק' מ"ש מהא דאמרי' בגמ' הנ"ל לר"ט דיהא מונח, **ובש"ך סימן שס"ה סק"ג** ביאר דכיון דאיירי בלא תבעי ליה ושמא ושמא וליכא רמאי להכי יחלוקו, ולא דמי למנה שלישי דאיכא רמאי ולהכי יהא מונח, וכ"כ **בחידושי הגרעק"א זיע"א ב"מ ב.א. תוד"ה ויחלוקו,** ועי' מה שהאריך בזה **באמרי בינה חו"מ סימן י"ב.**

**ורעק"א שם** כ' דלפי"ז הרמב"ם חולק ע"ד **הטוחו"מ סימן ש'** שכ' דגבי מנה שלישי יהא מונח אפילו בשמא ושמא, וביאר שם דדעת הטור כשי' ר"ח והתוס' דדין יחלוקו נובע מ'אוחזין', אמנם **בש"ך שם** השוה ד' הטור לד' הרמב"ם, ועי' מה שבי' דבריו רעק"א שם.

**ובפירש"י ב"מ ל"ז.א. בד"ה הכא בבא לצאת ידי שמים** מבואר בדבריו דבאופן שבא לצאת ידי שמים בבא לימלך מעצמו מן הדין יהא מונח עיי"ש, ומפורש לפי זה דחולק רש"י על הרמב"ם לביאור הש"ך הנ"ל וס"ל דאף בשמא ושמא יהא מונח ולא יחלוקו, וכן הוכיח **בדברי משפט סימן ש' סק"א.**

**ובאבן האזל ע"ד הרמב"ם שם** מבאר דדין החלוקה בשמא ושמא הוא משום 'דררא דממונא' דכיון דספיקו של הבע"ד הוא מצד עצמו דהא הם שמא ושמא ולא תבעי ליה להכי יחלוקו אעפ"י שאין החלוקה יכולה להיות אמת, ול"ד לד' הגמ' בדר"ט דיהא מונח, דהתם תבעי ליה והספק אצלו מחמת טענותיהם ולהכי יהא מונח כיון שאין החלוקה יכולה להיות אמת עיי"ש, ועי' **בחידושי ר' שמואל ב"מ סימן א' אות א'** שהביא ראיה להאבהא"ז דכל טוען שמא נחשב דררא דממונא כיון שהוא עצמו מסופק מד' **התוס' ב"מ י"ב.ב. ד"ה רב** עיי"ש.

**שנים שהפקידו אצל רועה**

**מקח וממכר הנמצא ביד מוכר**

**סימנים וסימנים יניח**

**ניפול הנמצא בין שני שובכות וקרוב לשניהם יחלוקו**