ג - סוכה גזולה ושאולה
קטגוריות: ש_ס / יח סוכה / לולב הגזול - עניינים הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

יום ועש"ק במדבר תשפ"ג

**א**

א] סוכה ל"א א', ת"ר סוכה גזולה והמסכך ברה"ר ר"א פוסל וחכמים מכשירין, א"ר נחמן מחלוקת בשתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו ור"א לטעמי' דאמר אין אדם יוצא יד"ח בסוכתו של חבירו אי קרקע נגזלת סוכה גזולה היא ואי נמי קרקע אינה נגזלת סוכה שאולה היא, ורבנן לטעמייהו דאמרי אדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חבירו וקרקע אינה נגזלת וסוכה שאולה היא וכו'.

והנה החזו"א בסימן ק"נ סקכ"ב כתב בתו"ד דלדעת ר"א דסוכה שאולה פסולה בעינן שיהיו הדפנות והסכך שלו, ועיי"ש שכתב די"ל דל"ב שיהא הקרקע שלו, ונתבאר להלן סק"ג, - אך ידידי הגר"מ ברנד שליט"א הוכיח דלר"א ל"ב שיהיו הדפנות שלו מסוגיא ערוכה בעירובין מ"ד א' דמוקמינן להא דתניא דנפל דופנה לא יעמיד בה אדם בהמה וכלים כר"א, והרי דאף לר"א מהני שישמש אדם אחר כדופן, אף דס"ל דסוכה שאולה פסולה, ובע"כ דל"ב שיהיו הדפנות שלו.

ב] ואמנם צ"ע בזה, שהרי בסוגיין מבו' דפסולא דסוכה גזולה ושאולה הוא אף כשאין הקרקע שלו, דמה"ט הוא דפסלינן בעושה סוכה ברה"ר, ואם דינא דסוכה גזולה ושאולה הוא אף על הקרקע, אף דאינה כלל מכלל בנין הסוכה, כ"ש דקאי אף על הדפנות דהוו מכלל בנין הסוכה.

אך הנה באותיות הגרע"א לעיל י"ח א' נסתפק בתו"ד אם דרשא דלכם למעוטי גזולה קאי אף על הדפנות, והרי דאף דפסלינן כשהקרקע גזולה, מ"מ י"ל דכשהדפנות גזולות לי"ב לפסולא דגזולה, וזה צ"ע שהרי הדפנות הוו טפי מכלל הסוכה.

ובפשוטו נראה לפרש בזה דהא דפסלינן בקרקע גזולה, אי"ז משום דהקרקע שתחת הסוכה גזולה, אלא משום דהסוכה עצמה גזולה היא, דעיקר הסוכה היא המקום שנוצר ע"י הדפנות והסכך, ומקום זה עצמו גזולה הוא, וע"כ לעולם י"ל דבדפנות גזולות לא איכפת לן.

ולפ"ז מתישב היטב הא דמכשרינן לר"א כשעשה חבירו דופן לסוכה, משום דבדפנות ל"ב לכם, ואף דאם תהא הקרקע שאולה י"ל דפסול לר"א, משום דהסוכה עצמה אינה שלו, מ"מ כל שהדפנות שאולות שפיר דמי.

ג] ויש לפרש עוד בד' הגרע"א, למש"כ החזו"א בסימן ק"נ סקכ"ב, ז"ל, נראה דכל שהקרקע גזולה אף שהסכך והדפנות שלו פסולה אי קרקע נגזלת וכן לר"א פסול משום חסרון לכם שאם אין קרקע אין סוכה, אבל אם חברו נתן לו רשות לעשות סוכה בחצרו והדפנות והסכך שלו מקרי לכם אפי' לר"א כיון דיש לו קרקע שאולה כבר יש לו מקום לסוכה והסוכה עצמה שלו וכו', ובזה ניחא מה שהקשה הגרא"מ זצ"ל בהגהותיו מקרא דנחמי' ח' דעשו סוכות בחצרות בית ד' וברחובות, עכ"ל, והיינו דלעולם ל"ב כלל שתהא הקרקע שלו, אלא דכל שהקרקע גזולה חשיב גם הסכך כסוכה גזולה שאם אין קרקע אין סוכה, אך כל שיש לו רשות לעשות סוכה בחצירו של חבירו, ויש לו מקום לסוכה, שפיר חשיבא הסוכה כשלו, משום דל"ב שתהא הקרקע שלו.

ולפ"ז הרי דשפיר י"ל דגם בדפנות ל"ב לכם, דכל הא דבעינן שלא תהא הקרקע גזולה, הוא משום דכל שהיא גזולה חשיב גם הסכך כסוכה גזולה, אך כל שאין הקרקע גזולה אלא הדפנות גזולות, אך הסכך עומד כדין, שפיר י"ל דכשרה, - וגם לפ"ז ניחא הא דמכשרינן לר"א כשעשה חבירו דופן לסוכה, דבדפנות ל"ב לכם.

ד] אמנם לפ"מ שנסתפק הגרע"א דגם בדפנות בעינן לכם וכל שהדפנות גזולות פסולה, תיקשי מהא דמכשרינן לר"א כשעשה חבירו דופן לסוכה והרי דבדפנות ל"ב לכם, וה"נ יש להכשיר בדפנות גזולות.

ויש מקום לישב לפ"ד אא"ז הגר"ח זצ"ל דאף לר"א דסוכה שאולה פסולה מ"מ תרי דיני נינהו, ויתכן לפ"ז דפסולא דסוכה שאולה היינו דלקיום מצות סוכה בעינן שתהא הסוכה שלו, ולזה סגי במה שעיקר הסוכה שלו, והא דמבו' בסוגיין דבעינן שיהא הקרקע שלו, הוא כמש"נ לעיל דהיינו דבעינן שמקום הסוכה יהא שלו, אך בסוכה גזולה דגזילה הוא דבר הפוסל, י"ל דכל צד גזילה בסוכה פוסל את הסוכה, ואף כשהדפנות גזולות פסולה, וצ"ע

ה] ויש לפרש עוד בזה, דהא דפסלינן בדפנות גזולות אי"ז משום הדפנות עצמן, אלא היינו משום דכל שהדפנות גזולות חשיבא אף הסוכה עצמה כגזולה, דודאי דמשום דיני חו"מ אסור לדור בסוכה שדפנותי' גזולות, - ולפ"ז י"ל דע"כ הוא דמכשרינן בדופן שאולה, דמסתברא מילתא דכל שלא גזל את הדופן והיא עומדת שם ברשות, הרי דמדיני חו"מ אין ביד בעל הדופן לעכב אותו מלישב בסוכה, מכח מה שהוא משתמש בכך בדופן, וע"כ לא חשיבא הסוכה כסוכה שאולה, ועי' בזה.

**ב**

ו] במה שאמרו בותקף את חבירו והוציאו מסוכתו דתליא אם קרקע נגזלת, כתב בפירש"י דהיינו כשתקף את חבירו והוציאו מסוכתו הבנוי' בקרקע של נגזל וכל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע,[[1]](#footnote-2) והגרע"א בגהש"ס ציין למה שעמד המג"א בסימן תרל"ז סק"ז דתליא בהפלוגתא בחו"מ סימן צ"ה אם קי"ל כר"א דהמחובר לקרקע ה"ה כקרקע, ודעת הרמ"א שם דלמ"ד דאינו כקרקע הוא אף לענין דיני ממון, ודלא כמש"כ הש"ך שם, וכתב דהכא כיון שלא קנה הקרקע גם העצים לא קנה שהרי לא משך את העצים, וכמו שאמרו בב"ק קי"ז ב' דאם גזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בו תליא בפלוגתא דר"א ורבנן אם קרקע נגזלת.

וצ"ע לפ"ז בד' רש"י שכתב דהא דתלינן לה אם קרקע נגזלת הוא משום דהמחובר לקרקע ה"ה כקרקע, וכ"ה בפירש"י בב"ק ק"ד ב' (ד"ה אסיפא דביתי') דמחובר לקרקע כקרקע, זה כדעת הרשב"ם בב"ב ס"ז א' דקי"ל כר"א דהוי כקרקע, ומ"ט הוצרך לזה, הרי גם אינו כקרקע, מ"מ כיון דהקרקע עצמה אינה נגזלת, אף ליכא גזילה על המטלטלין שבתוכה, כמו שאמרו בב"ק.

ז] והמרומי שדה בסוגיין כתב לפרש בזה, דפסולא דסוכה גזולה לא תליא במה שעשה בה קנין, אלא כל שגזל את הסוכה, אף שלא עשה בה קנין הוי סוכה גזולה, וע"כ אלמלי הא דהמחובר לקרקע ה"ה כקרקע הרי דאף דלא עשה מעש"ק בסוכה, הוה חשבינן לה כסוכה גזולה, ורק משום דהמחובר לקרקע ה"ה כקרקע והו"ל כקרקע דאינה נגזלת, הוא דלא חשבינן לה כסוכה גזולה.

והך מילתא דפסולא דסוכה גזולה הוא אף כשלא עשה בה מעש"ק, הנה כ"ה משמעות הגמ' דתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו דהויא סוכה גזולה, אף דלא נזכר שעשה מעש"ק, ואמנם לדעת הסוברים דנעילת דלת הויא חזקה, י"ל דמכוון הגמ' כשתקף את חבירו והוציאו מסוכתו ונעל את דלת הסוכה, (אף דג"ז לא נתפרש), אך לדעת הסוברים דנעילת דלת ל"ה חזקה, הרי דבאופן הרגיל בתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו לא עשה מעש"ק כלל, ואפ"ה חשבינן לה כסוכה גזולה, - והמרומי שדה הוכיח כן ממה שלא אמרו דנפ"מ בפלוגתא דר"א ורבנן בסוכה שאולה הוא אף כשגזל סוכה תלושה אלא שלא משך, ובכה"ג דכה"ג חשבינן לה כסוכה גזולה ופסולה אף לרבנן.

ח] אמנם הנה בחי' הגרע"א בסוגיין כתב דודאי דגם בסוכה דמטלטלין אלא לה עשה בה קנין שראוי לקנות בו ל"ה סוכה גזולה, והוכיח לזה, ז"ל, דכל עיקר הסברא דבקרקע הוי שאולה ובמטלטלין אף קודם יאוש מקרי גזולה, משום דבגזילת מטלטלין דעשאן הכתוב ברשותו של גזלן לאונסים, משא"כ בקרקע כדדרשינן בב"ק ואינו ברשות הגזלן, וא"כ גם במטלטלים הוא דוקא היכא דעשה הנגזל קנין שראוי לקנות בו, אבל בלא קנין דאינו ברשותו לענין אונסין וכו' ממילא גם במטלטלין הוי דין שאולה, עכ"ל.

והמרומי שדה נתחבט בזה דאם במטלטלין חשבינן לה כסוכה גזולה אף כשלא עשה בה קנין, א"כ מ"ט בקרקע לא חשבינן לה כסוכה גזולה, ועיי"ש במש"כ בזה.

**ג**

ט] ובפשוטו נראה לפרש בזה בדעת רש"י, דפסולא דסוכה גזולה הוא במה שהסוכה גזולה מן הבעלים ואינה ברשותם, דעי"ז הוא דחשבינן לה כסוכה גזולה, וע"כ הוא דבקרקע דאינה נגזלת וברשות הבעלים קיימא, לא חשבינן לה כסוכה גזולה, ובמטלטלין דלא קיימי ברשות הבעלים, הרי דאף כשלא עשה בהן מעש"ק, מ"מ כבר אינם ברשות הבעלים וחשבינן להו כסוכה גזולה.

י] ויש להוסיף, דהגרע"א שנקט דכל שלא עשה קנין לא חשיבא כסוכה גזולה ומדמה לה לקרקע דאינה נגזלת, הוא לטעמי' דס"ל דעיקר הא דאדם מקדיש קרקע גזולה ול"ד למטלטלין גזולין, הוא משום דבמטלטלין גזולין יש לו קניני גזילה, וע"כ הוא דחשבינן להו כאינו ברשותו.

ומצינו כן בדבריו בכ"ד, חדא הוא במש"כ הגרע"א בגהש"ס בב"מ ז' א', ז"ל, במסותא מקרקעי, קשה לי הא "עיקר החילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם לי' ברשותי' דגזלן מיקרי אינו ברשותו דהנגזל אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותי' דגזלן", א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין דלא קם ברשותי' דהנגזל ואינו חייב באחריותו וכו' הוי כקרקע דמנחי ברשותי' דהנגזל, וא"כ הכא במסותא דהגזילה במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו, עכ"ל.

וכ"ה מבו' גם בדבריו בגהש"ס בגיטין ל"ח א' דפשיטא לי' דכיון דעבדים אינם נגזלין יכול להקדיש עבד גזול דחשבינן לה כברשותו, והיינו משום דהא דקרקע חשיבא כברשותו הוא משום דאין לו בה קניני גזילה, וה"נ הוא בעבד דנתמעט מגזילה ואין לו בו קניני גזילה, אך אם הא דקרקע חשיבא כברשותו הוא משום דבמציאות היא בחזקת הבעלים, י"ל דבעבדים אי"ז כן, עמש"נ להלן סקי"ד בדעת התוס' בסוגיין, - וכ"ה מבו' גם בדבריו בסוגיין דפשיט"ל לדמות עבדים לקרקע לענין דינא דסוכה גזולה, ונתבאר להלן סקי"ד.

וכ"ה מבו' גם ממש"כ הגרע"א בכתובות ל"ד ב' בגנב בשבת וטבח בחול דשפיר י"ל דחייב על טביחתו בתורת גניבה חדשה, ול"ד לגונב מן הגנב דפטור, כיון דהגניבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"מ, לא נעשה גנב בזה, ומשו"ה בטבח בחול שפיר מקרי גניבה, עכ"ד, והרי הא דגונב מן הגנב פטור מלשלם לבעלים מבו' בב"ק ס"ט ב' דהוא משום דאינו ברשותו של הבעלים, וממש"כ הגרע"א דכל שגנב בשבת ולא קמה הגניבה ברשותו חייב על הגניבה השני', מבו' דכל הא דגניבה חשיבא כאינו ברשותו של הבעלים הוא מכח הא דיש לגנב קניני גניבה, וע"כ הוא דכל שלא קמה הגניבה ברשותו לשום חיוב ואין לו בה קניני גניבה, חשיבא כברשותו של הבעלים.

וכ"ה מבו' גם בדבריו בתשו' חדשות חו"מ סימן ז' שכתב כן, והוסיף, ז"ל, וכמו גנב ע"י משיכה ברשות בעלים או ברה"ר דלא הוי משיכה י"ל דמיקרי עדיין בית בעלים שיכולים להקדישו, עכ"ל, אך עיי"ש שכתב דעדיין פרט זה צל"ע לדינא.

וכ"ה מבו' גם בדבריו בגהש"ס בשבועות ל"ג ב' דפשיטא לי' דלמ"ד דקרקע נגזלת חשבינן לקרקע גזולה כאינו ברשותו ואינו יכול להקדישה, ותמה מכח זה ע"ד התוס' שם, ונתבאר להלן סקי"ט, וזה לטעמי' דעיקר הא דקרקע גזולה לא חשיבא כאינו ברשותו הוא משום דאין לו בה קניני גזילה, אך למ"ד דקרקע נגזלת ויש לו בה קניני גזילה חשבינן לה כאינו ברשותו.

יא] אמנם הנה מכח קו' הגרע"א בההיא דמסותא מוכח לכאו' דהא דגזילה חשיבא כדבר שאינו ברשותו, אי"ז מכח הא דיש לגזלן קניני גזילה, אלא משום דאינה בשליטת הבעלים, וע"כ אף דבמסותא לי"ל קניני גזילה, מ"מ כיון דאינה בשליטת הבעלים הו"ל כדבר שאינו ברשותו, וכ"כ האחיעזר בח"ג סימן ל"ח דמהתם מוכח דהיכא דאינו ברשותו של הבעלים בפועל חשיב כאינו ברשותו אף שאין לגזלן בה קנין, - וכ"ה מוכח ממש"כ התוס' בב"מ ו' א' ד"ה הקדישה דבכה"ג דשנים אוחזין בטלית הו"ל כגזילה דאינו יכול להקדישה, אף דלי"ל קניני גזילה, דכיון דשניהם אוחזין בה, אי"ז מועיל לקנות לאחד מהן, וכמו שאמרו שם ח' א' דל"מ לקנות אלא מדינא דמגבי' מציאה לחבירו.

ובטעם הא דמצי להקדיש קרקע גזולה, צ"ל דהוא ע"ד מש"כ התוס' בב"מ ק"ג א' ד"ה פרדיסי בטעם הא דבקרקע ל"מ תפיסה ואזלינן בתר חזקת מר"ק ובמטלטלין מהני תפיסה, ז"ל, דדוקא קרקע שאין יכול להצניע לשמטו מיד בעלי' אזלינן בתר חזקה קמא, אבל במטלטלין אזלינן בתר מאן דתופס השתא, עכ"ל, וה"נ הוא כלפי דינא דאינו ברשותו, דבמטלטלין דמהני תפיסה וחזינן להו ביד התופס, הוו דבר שאינו ברשותו, ומשא"כ בקרקע דל"מ בה תפיסה, ואף כשבפועל יושב בה הגזלן, אכתי חזינן לה ביד הבעלים, וע"כ חשיבא כדבר שברשותו.

יב] ואמנם הנה בפירש"י בב"מ ז' א' כתב דטעם הא דבקרקע יכול להקדיש, דהוא משום דקרקע אינה נגזלת, והרי דאי"ז משום דליכא תפיסה במציאות בקרקע, אלא משום דאין בה קניני גזילה, - אך יש לפרש לד' רש"י כמש"כ התוס' שם ס"א א' ד"ה אלא לאו דהא דקרקע אינה נגזלת הוא מסברא, וע"כ לי"ב אף לאיסור לא תגזול ול"ד לעבדים, (ועמש"כ בזה הפנ"י שם), וכ"כ בחי' הגר"ח בהל' גזילה דבקרקע ליכא מעשה גזילה, משום דהיא ברשות הבעלים, ובעבדים איכא מעשה גזילה, וע"כ הוא דלא חשבינן לה כדבר שאינו ברשותו.

יג] ולפ"ז נתקיימו דברינו דמה שהוצרך רש"י לפרש דהא דתוקף את חבירו מסוכתו לא חשיבא כסוכה גזולה הוא משום דהמחובר לקרקע ה"ה כקרקע, הוא משום דאם הוה חשבינן לי' כמטלטלין היתה הסוכה חשובה כגזולה, דע"י שתקף את חבירו מסוכתו אין הסוכה בחזקת בעלי' אלא ברשות הגזלן, ורק משום דחשבינן לה כקרקע דאינה נגזלת הוא דהויא ברשות הבעלים ואין תורת סוכה גזולה עלי'.

**ד**

יד] ויש להוסיף דמצינו כן גם במש"כ התוס' בסוגיין דראובן שבנה סוכה בחצירו של שמעון וכו' ובא שמעון ותקף את ראובן והוציאו מסוכתו דאין עלי' תורת שאולה כיון דלא קיימא ברשותו של ראובן ול"ד לקרקע דבחזקת הבעלים עומדת ולכך אין קרקע נגזלת, והגרע"א בגהש"ס תמה ע"ז, ז"ל, תמוה לי הא אמרינן יצאו עבדים שהוקשו לקרקעות, א"כ אם גזל עבדים והכניסן לביתו אין נגזלים ושטפה נהר אין חייב באחריותן, הרי אף דאין קיימין ברשות בעלים והם ברשות הגזלן ואפ"ה אין נגזלות וצע"ג, עכ"ל.

וד' הגרע"א אתיין לטעמי' דס"ל דכל הא דקרקע אינה נגזלת וחשבינן לה כברשות הבעלים, הוא משום דאין הגזלן חייב באחריות ואין לו בה קניני גזילה, וא"כ ה"נ בעבדים דאינם נגזלין חשבינן להו כברשות הבעלים, וזהו שהק' דא"כ מ"ט כתבו התוס' דכל הא דקרקע אינה נגזלת הוא משום דבחזקת הבעלים עומדת.

אך למש"נ בדעת רש"י דהא דקרקע אינה נגזלת וחשבינן לה כברשות הבעלים, אי"ז כלל מכח הא דאין הגזלן חייב באחריות, אלא הוא משום דבמציאות הויא ברשות הבעלים ולי"ב תפיסה להגזלן, הרי דשפיר כתבו התוס' דסוכה המחוברת לקרקע של הגזלן נגזלת והויא ברשות הגזלן, ואף דאין הגזלן חייב באחריות ואין לו קניני גזילה דומיא דעבדים, מ"מ כיון דאינה ברשות הבעלים יש בה לפסולא דסוכה גזולה, וכ"כ השערי ישר בש"ג פכ"ה והאחיעזר בח"ג סימן ל"ח.

ומצינו ליסוד הדברים בד' התוס' בב"מ ס"א א' ד"ה אלא לאו שכתבו דהא דקרקע אינה נגזלת אינו מן המקרא אלא משום דא"א לזוזה ממקומה אבל עבדי דניידי אע"ג דהוקשו לקרקעות יעבור בלא תגזול, עכ"ד, וה"נ הוא לענין הא דגזילה חשיבא כדבר שאינו ברשותו, דבקרקע דא"א לזוזה ממקומה הויא ברשות הבעלים, ועבדים דניידי הוו ברשות הגזלן.

טו] עוד יש להוסיף בזה, דהנה בפירש"י והתוס' לעיל ל' ב' כתבו דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת ל"מ יאוש בקרקע, אך התוס' בב"ב מ"ד א' כתבו דמהני יאוש בקרקע, והוכיחו כן מהא דמהני יאוש בעבדים, - ולדעת רש"י ותוס' בסוגיין צ"ל דאף דבקרקע ל"מ יאוש משום דהויא ברשות הבעלים, מ"מ בעבדים אף שאינם נגזלים מ"מ אינם ברשות הבעלים ושפיר מהני בהו יאוש, וכמש"כ כן הנתיה"מ בסימן שס"ג סק"א, וכ"כ בחי' הגר"ח בפ"ט מגזילה בדעת הראב"ד, והוסיף דהוא משום דיאוש אינו מדינים שנאמרו בגזילה, וכל הא דל"מ יאוש בגזילה הוא משום דאין בה מעשה גזילה כלל והויא ברשות הבעלים, ומשא"כ בעבדים דיש בהן מעשה גזילה, עיי"ש, וזה כמש"נ בדעת התוס' הכא דשאני דין קרקע מדין עבדים.

**ה**

טז] ואמנם יש להעיר בזה, דהנה לדרך זו דהא דקרקע גזולה הויא ברשות הבעלים ולי"ב לפסולא דסוכה גזולה הוא משום דאין בה תפיסה ועדיין היא עומדת ברשות הבעלים, צ"ב, דא"כ מ"ט תלינן לה הכא בפלוגתא דר"א ורבנן, הרי אף לר"א דקרקע נגזלת ויש בה לחיובי וקניני גזילה, מ"מ הרי במציאות עדיין היא עומדת ברשות הבעלים.

ובפשוטו צ"ל בזה למש"כ בחי' הגר"ח בפ"ט מגזילה בתו"ד, ז"ל, דבאמת הרי בקרקע לא שייך כלל לא מעשה גזילה ולא אבידה דהרי היא עומדת ברשות בעלי' כמו שהיתה, ורק אם היה בה דינא דנגזלת והי' חל בה קנין גזילה, עי"ז הוא דהיינו מוצאין בה מעשה גזילה ואבידה ע"י קנין גזילה שבה, עכ"ל, וכ"כ החזו"א בסימן ק"נ סקכ"ב, ז"ל, אבל בקרקע לא שייך גזילה וכו', מיהו לר"א ב"ק קי"ז ב' דקרקע נגזלת דין הוא שנעשה גזלן בהחזיק בה כיון דרחמנא אוקמה ברשותו לענין אונסין, עכ"ל, ולפ"ז י"ל דע"כ הוא דלר"א דקרקע נגזלת ומכח זה יש בה מעשה גזילה, הרי דעי"ז חשבינן לה דאינה ברשות הבעלים וחשיבא כסוכה גזולה,[[2]](#footnote-3) ועד"ז מתפרש מש"כ רש"י ותוס' לעיל ל' ב' דהא דל"מ יאוש בקרקע הוא משום דילפינן מקרא דקרקע אינה נגזלת, ולמ"ד דקרקע נגזלת מהני בה יאוש.

יז] ואמנם הנה לפ"ז נמצא דאף שנתבאר דפסולא דסוכה גזולה הוא גם בלא שעשה בה מעשה קנין, כ"ז הוא במטלטלין, אך בקרקע, הרי דאף למ"ד דקרקע נגזלת, מ"מ לא חשבינן לה כגזולה אלא ע"י שעשה בה מעשה קנין, דהרי ליכא בקרקע מעשה גזילה דבחזקת בעלי' קיימא, ורק ע"י דחייל בה קנין גזילה הוא דחשבינן לה כגזולה.

אך הנה לפ"ז אכתי תיקשי במה שאמרו בתוקף את חבירו והוציאו מסוכתו דאם קרקע נגזלת הו"ל גזולה, שהרי לא נזכר שעשה בה מעש"ק, וא"כ מ"ט הו"ל גזולה, - ואדרבה לפ"ז קשיא טפי, דלד' הגרע"א דלעולם לא חשיבא כגזולה אלא כשעשה בה מעש"ק, ממילא דכשנחלקו בסוכה גזולה הוא כשעשה בה מעש"ק, אך למש"נ בדעת רש"י דאף כשלא עשה בה מעש"ק חשיבא כגזולה, הרי ממילא דכשנחלקו בסתמא סוכה גזולה הוא אף כשלא עשה בה מעש"ק, וא"כ מ"ט אמרו דאם קרקע נגזלת הו"ל גזולה.

יח] ולכאו' בעכצ"ל בזה, דאף דלדידן דקרקע אינה נגזלת לי"ב מעשה גזילה כלל והויא ברשות הבעלים, מ"מ לר"א דילפינן מקרא דקרקע נגזלת, הרי דמזה נלמד דאיכא בקרקע מעשה גזילה, וע"כ אף כשלא עשה בה מעש"ק חשבינן לה כגזולה.

ויש להוסיף די"ל דגדר דינא דקרקע אינה נגזלת הוא משום דהיא בחזקת הבעלים ולי"ב גזילה, וכאשר כ"נ להדיא בל' רש"י ותוס' לעיל ל' ב' ובל' הרמב"ם בפ"ט מגזילה ה"א,[[3]](#footnote-4) וי"ל דה"נ בעבדים כיון דהם לדעת עצמן לא שייך בהו מעשה גזילה,[[4]](#footnote-5) ולר"א דילפינן מקרא דקרקע נגזלת, הרי דמזה נלמד דיש בה מעשה גזילה ואינה ברשות הבעלים.

**ו**

יט] והנה התוס' בשבועות ל"ג ב' ד"ה היכא דלא כפרי' כתבו דהא דכותבין הרשאה היינו במקרקעי דודאי כתבינן לי' דקרקע אינה נגזלת וכמ"ד לקמן פרק שבועת הפקדון המשביע עדי קרקע חייב, והגרע"א שם תמה ע"ז, ז"ל, ולא זכיתי להבין דבריהם הקדושים, דהא בסוגיא דלשם מבואר דמאן דמחייב סבר כר"א דקרקע נגזלת וכו', ואיך כתבו דמיירי בקרקע דכותבים הרשאה כיון דאינה נגזלת וכמ"ד דמשביע עדי קרקע חייב, הא אם משביע עדי קרקע חייב ס"ל דקרקע נגזלת, עכ"ל, וכן הק' הגרע"א בגהש"ס שם והניח בצע"ג.

והעונג יו"ט בסימן צ"ג בהגה"ה כתב לישב, ז"ל, וצ"ל דדעת התוס' דכל היכא דלא יצא מרשות הנגזל ל"מ כלל מה שמתחייב באונסין ואכתי ברשותי' דמרא קיימא וקרקע ברשות בעלים עומדת ויכול להקדיש וכו', אף שגזלה גזלן וקנאה להתחייב באונסין לר"א אפ"ה ברשותו מיקרי הואיל ולא נתקה מרשות בעלים כמטלטלין, עכ"ל, וכ"כ האחיעזר בח"ג סימן ל"ח.[[5]](#footnote-6)

והאחיעזר שם כתב דהוא דלא כמש"כ רש"י ותוס' לעיל ל' ב' דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת אין יאוש מועיל בקרקע ולמ"ד דקרקע נגזלת יאוש מועיל בקרקע, והיינו משום דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת הויא ברשות הבעלים וע"כ ל"מ בה יאוש, ולמ"ד דקרקע אינה נגזלת ל"ה ברשות הבעלים וע"כ מהני בה יאוש, וכמש"כ כן התרוה"ד בסימן שע"א, וכ"ה מבו בד' הנתיה"מ בסימן שס"ג סק"א דהא דל"מ יאוש בקרקע הוא משום דהויא ברשות הבעלים, וכ"כ הגר"ח בפ"ט מגזילה, אך לדעת התוס' בשבועות אף למ"ד דקרקע נגזלת הויא ברשות הבעלים.

כ] והנה לפ"ז תיקשי לדעת התוס' בשבועות, דא"כ מ"ט אמרו הכא דלר"א אם קרקע נגזלת חשבינן לה כסוכה גזולה, הרי אף דקרקע נגזלת מ"מ הויא ברשות הבעלים, ומ"ט היא חשובה כסוכה גזולה.

ולכאו' מוכח מד' התוס' בשבועות דפסולא דסוכה גזולה לא תליא במה שאינה ברשות הבעלים, אלא במה שיש בה קניני גזילה, וע"כ הוא דלמ"ד דקרקע נגזלת חשבינן לה כסוכה גזולה אף שהיא ברשות הבעלים,[[6]](#footnote-7) ולפ"ז בע"כ דאיירי הכא כשעשה בה מעש"ק, וכמו שנקט הגרע"א.

**ז**

כא] והנה בסוגיית הגמ' לעיל ל' ב' בההיא אוונכרי מבו' בפשוטו דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת ל"מ בה יאוש, ולמ"ד דקרקע נגזלת מהני בה יאוש, וזה מתפרש כמש"כ התרוה"כ בסימן שע"א דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת הויא ברשות הבעלים וע"כ ל"מ בה יאוש ולמ"ד דקרקע נגזלת אינה ברשות הבעלים וע"כ מהני בה יאוש.

אך קשיא מהתם לדעת התוס' בשבועות דלדעתם הרי אף למ"ד דקרקע נגזלת הויא ברשות הבעלים, וא"כ מ"ט לדידי' מהני בה יאוש, הרי יאוש אינו קנין דגזילה דנימא דתליא אם יש לו קניני גזילה, ואם אף דהויא הקרקע ברשות הבעלים מהני בה יאוש, א"כ מ"ט למ"ד דקרקע אינה נגזלת ל"מ היאוש.

וגם קשיא מהתם לדעת התוס' בב"ב מ"ד א' דמהני יאוש בקרקע, וא"כ מ"ט אמרו בההיא אוונכרי דתליא אם קרקע נגזלת, הרי אף למ"ד דקרקע אינה נגזלת מהני יאוש בקרקע.

**ח**

כב] ונראה לישב, דהנה התוס' לעיל שם כתבו, ז"ל, וקרקע אינה נגזלת, כלומר אינה קנוי' לגזלן בשום יאוש דלעולם היא בחזקת בעלים וכו', ודין עמו דאי יאוש מועיל בקרקע מאי נפקא לי' מינה במאי דאינה נגזלת, אי קודם יאוש אפי' היתה נגזלת לא קני ואי לאחר יאוש הרי קונה ביאוש, עכ"ל,

ובחי' הגרע"א תמה ע"ד התוס', שכתבו דאם יאוש מועיל בקרקע ליכא נפ"מ בהא דקרקע אינה נגזלת, ז"ל, לא זכיתי להבין דהא פשיטא בגזל מטלטלין לפני יאוש נהי דלא קנה שיהיו שלו ומחוייב להחזיר בעין מ"מ קם ברשותו שחייב באחריותו, ולענין זה עצמו קרקע אינה נגזלת דבשטפה נהר אין צריך לשלם ויכול לומר הרש"ל והוא פשוט למאד, עכ"ל, - ועיי"ש שתמה עוד ע"ד התוס', ז"ל גם קשה לי כל האריכות בתוס' להוכיח דקרקע אינה נגזלת אפילו ביאוש, הא הכא באוונכרי דהוי יאוש ואפ"ה אמרינן עלה קרקע אינה נגזלת, עכ"ל, והניח לזה בצע"ג.

כג] וי"ל בביאור ד' התוס', דמש"כ דאם מהני יאוש בקרקע מאי נפ"מ במאי דאינה נגזלת, אין כונתם דליכא נפ"מ בעלמא במה דקרקע נגזלת, דודאי נפ"מ טובא אם חייב באחריות, אלא מכוון דבריהם למה שאמרו בסוגיין בדין אוונכרי דתליא אם קרקע נגזלת, ואם יאוש מהני בקרקע מ"ט תלינן לה אם קרקע נגזלת, הרי ממ"נ, אם לא נתיאשו הבעלים הרי דגם אם קרקע נגזלת לא קנה, ואם נתיאשו הבעלים גם אם קרקע אינה נגזלת קנה.

והגרע"א שלא ניח"ל לפרש כן הוא משום דפשיט"ל דבאוונכרי הי' יאוש בעלים, ומכח זה תמה עוד ע"ד התוס' דמ"ט הוצרכו להאריך בזה הרי מוכח מסוגיין דאין יאוש מועיל בקרקע, - אך בדעת התוס' נראה דס"ל דיש מקום לפרש דמה שאמרו דבאוונכרי איכא יאוש בעלים, הוא רק לגבי מה שגוזזין מן המחובר, דמעיקרא מתיאשים הבעלים ממה שייתלש, אך מן הקרקע עצמה אין הבעלים מתייאשים, דעתידים בעלי זרוע ליפול ויוציאו מהם את הקרקע, - ובזה הוא שכתבו התוס' לדון אם איירי הכא כשנתיאשו הבעלים מן הקרקע או איירי בלא יאוש, ובזה הוא שכתבו דבע"כ דנתיאשו הבעלים מן הקרקע דאל"כ אף אם קרקע נגזלת לא קני, ומזה הוא שהוכיחו דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת ל"מ יאוש בקרקע.

כד] אך בדעת התוס' בב"ב דס"ל דמהני יאוש בקרקע, י"ל דס"ל דבההיא דאוונכרי אין הבעלים מתיאשים כלל מן הקרקע, או דס"ל דאף אם הבעלים מתייאשים מ"מ אתיא כמ"ד דיאוש כדי לא קני, וע"כ הוא דאם קרקע אינה נגזלת הו"ל גזול.

והא דתלינן בגמ' לדין אוונכרי בהפלוגתא אם קרקע נגזלת, נראה די"ל דהיינו משום דלמ"ד דקרקע נגזלת וחיילא גזילה על הקרקע, הרי דכל שלקחו האוונכרי מן הגזלן יש בזה להקנין דשינוי רשות, ואף אם לא נתייאשו הבעלים אלא ממה שגוזזין מן המחובר, הו"ל כיאוש ושינוי רשות יחד, וי"ל דשפיר דמי, אך למ"ד דקרקע אינה נגזלת לי"ב להקנין דשינוי רשות, ויאוש כדי לא קני, ואף אם יאוש כדי קני, מ"מ אם אין היאוש אלא בשעה שגוזזין מן המחובר, יש בזה משום מצהב"ע.

כה] ובזה מתישבים גם ד' התוס' בשבועות, דאף דלדעתם גם למ"ד דקרקע נגזלת הויא ברשות הבעלים, ולא תלי דין יאוש בקרקע בהפלוגתא אם קרקע נגזלת, מ"מ שפיר אמרו בגמ' בדין אוונכרי דתליא אם קרקע נגזלת, והיינו משום דלמ"ד דקרקע נגזלת יש בזה שינוי רשות, ולמ"ד דקרקע אינה נגזלת אין בזה שינוי רשות, וכמש"נ.[[7]](#footnote-8)

1. בעניותי לא נתפרש לי טעם הא דחשבינן להסוכה כמחובר לקרקע, דאף דהדפנות שהן קבועין בקרקע שפיר חשבינן להו כמחובר לקרקע, אך הסכך המונח על הדפנות ואינו קבוע כלל, מ"ט יהא חשוב כמחובר לקרקע, ואף אי נימא דכל שביטלו שם חשיב כמחובר לקרקע אף שאין לו חיבור במציאות, מ"מ בסוכה שאינה אלא לז' ימים לא הי' לנו לחשוב את הסכך כמחובר. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובזה מתפרש בע"א מש"כ בפירש"י בב"מ ז' א' דהא דמצי להקדיש קרקע גזולה הוא משום דקרקע אינה נגזלת, והיינו משום דלר"א דקרקע נגזלת ויש להגזלן קניני גזילה, הרי דמכח זה עצמו הוה חשבינן לה ברשות הגזלן, והי' זה מועיל דלא תהא ברשות הנגזל, אף דא"א להבריחה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויש להוסיף, דהנה המרומי שדה בסוגיין כתב די"ל דגם למ"ד בעלמא דהמחובר לקרקע אינו כקרקע, מ"מ לענין גזילה הוי כקרקע, וזה מתפרש ע"פ הנ"ל דעיקר הא דקרקע אינה נגזלת הוא משום דהיא ברשות הבעלים, וע"כ ה"נ הוא במחובר לקרקע, דאף אם אין דינו כקרקע, מ"מ כיון דהוא טפל לקרקע הוי ברשות הבעלים ולי"ב גזילה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובזה מתפרש מש"כ התוס' דבבונה סוכה בקרקע של חבירו וגזלה חבירו יש בה גזילה, משום דעיקר הא דקרקע אינה נגזלת הוא משום דהיא ברשות הבעלים, ול"ד לעבדים דחשבינן להו ברשות הבעלים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-5)
5. והגרע"א דפשיטא לי' דלא כן, הוא לטעמי' דס"ל דעיקר הא דקרקע גזולה הויא ברשות הבעלים ול"ד למטלטלין הוא משום דאינו חייב באחריות ולי"ב קניני גזילה, וכמש"נ לעיל סק"י בדעתו, וע"כ למ"ד דקרקע נגזלת וחייב באחריותה אינה ברשות הבעלים. [↑](#footnote-ref-6)
6. וי"ל עוד דס"ל כמש"כ הריטב"א בסוגיין דפסולא דסוכה גזולה הוא משום מצהב"ע, וכ"נ בד' התוס' בב"ק ס"ז א', וס"ל דהא דתלינן לה אם קרקע נגזלת הוא משום דלמ"ד דקרקע אינה נגזלת אף לי"ב לאיסור גזילה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ואמנם הנה התוס' לעיל שם כתבו דגם אם קרקע אינה נגזלת מהני בה ש"ר, משום דבהתירא אתי לידי', אך בדעת התוס' בב"ב ובשבועות י"ל דס"ל כדעת הסוברים דש"ר קנין הוא, וע"כ תליא בהפלוגתא אם קרקע נגזלת, - ויש להוסיף דגם אי נימא דמלבד זה מהני יאוש וש"ר גם משום דבהתירא אתי לידי', הרי דלגבי זה י"ל דהכא ל"ה בהתירא אתא לידי', שהרי אין הבעלים מתיאשים אלא ממה שנגזז, וכה"ג חשיב כבאיסורא אתא לידי', כיון שלא נתיאשו קודם שגזזו, וכאשר כ"ה מבו' גם לד' התוס' לעיל, שהרי לדעתם מן הדין מהני ש"ר בקרקע משום דבהתירא אתא לידי', ובע"כ דהא דבאוונכרי ל"מ ש"ר, הוא משום דאין יאוש מועיל בקרקע, וכל הא דמהני היאוש הוא רק בשעת הגזיזה, וכה"ג לא חשיב כבהתיא אתא לידי', ואך דאם קרקע נגזלת יש בזה להקנין דש"ר, אך אם קרקע אינה נגזלת ולי"ב להקנין דש"ר, לא מצינו למיתי עלה מכח הא דבהתירא אתא לידי'. [↑](#footnote-ref-8)