ט.שומר ללא קבלת שמירה
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב מאיר קאופמן / שומרים

כ"א סיון תש"ע

**בחיובי שמירה ללא קבלת שמירה**

**א]בסוגיא דהניח להם אביהם פרה שאולה שיטות הראשונים**

**ב]בקושית הנתה"מ למה אין כאן טענה של אין רצוני וכו'**

**ג]בדין ירושה על שכירות**

**ד]בסוגיא דבעל בנכסי אשתו ב"מ צ"ו:**

**ה]בדין לוקח לשלושים יום**

**ו]בדין מתנה על מנת להחזיר**

**ז]בדין שואל האם צריך קבלת שמירה או שזה חל גם שלא מדעתו**

**ח]בדברי תשובת רש"י ובדין גזלן בשוגג**

**ט]בדין תפס ניזק לר"ע האם הוא נהיה שומר ובכל תופס ממון חברו האם נהיה שומר**

**י]בטעם דאומן הוי ש"ש והא קי"ל כטעם שתפיס אאגריה הוא ש"ש**

**י"א]בטעם שמלוה על המשכון הוא לא ש"ש מצד תפיס וכו' ובדין משכון שלא בשעת הלואה**

**י"ב]בדין חפץ של לוקח ברשות המוכר**

**י"ג]בדין מקח טעות**

**י"ד]בדין שומר בחפץ והבעלים מכרו למישהו אחר**

**ט"ו]בדברי תוס' ששומר צריך קבלה והאם החיוב אחריות זה קבלה נפרדת או תוצאה מחיוב השמירה**

**ט"ז]בדין קבלת שמירה בטעות**

**בסוגיא דהניח להם אביהם פרה שאולה שיטת הר"א אב"ד**

א]מבואר בגמ' בכתובות ל"ד: הניח להם פרה שאולה משתמשים בה כל ימי שאלתה מתה אינם חייבים באונסיה טבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול ואם הניח להם אחריות נכסים חייבים על הטביחה ולענין האונסים זה תלוי האם משעת שאלה נשתעבדו הנכסים או משעת האונס עכ"ד הגמ' ויש בזה בראשונים כמה שיטות ונבארם בס"ד

א.עיין רשב"א שהביא בשם הר"א אב"ד וז"ל מתה אין חייבים באונסיה דווקא בעומדת באגם ולא נשתמשו בה ולכך אין חייבים באונסיה אבל היכא דרצו להשתמש בה כל ימי שאילתה ואחזיקו בה בתורת שאלה ומתה חייבים באונסיה וכו' עכ"ל דהיינו דאין לו זכות להשתמש רק בתור שואל שכמו שהאבא לא היה לו זכות שימוש אלא אם חיוב אחריות ולכן רק בקיימא באגם שעדין לא זכה בזה בתור שואל אבל אם זה בחצירו ורוצה להשתמש בזה הוא מתחייב כדיני שואל ומשמעות הדברים שאם זה באגם והם רוצים להשתמש זה עדין לא יחייב אותם בחיובי שואל כי עדין לא זכו בזכות זו אפילו שעד כמה שהם רוצים להשתמש אם חיוב שואל אין הבעל הבית יכול לעכב על ידם כלום בכל אופן חיוב זה חל על ידי הכנסה לרשותם ועיין רשב"א שהקשה א"כ למה טבחוה ואכלוה משלמים רק דמי בשר בזול שישלמו דמי כולה דהרי זה לא גרע מנשתמשו בה ובפשוטו קושית הרשב"א צ"ע שכל דברי הראב"ד רק אם יודעים שזה שאול שכה"ג אין להם רשות להשתמש ללא קבלת שאלה אבל כאן הרי מדובר שלא ידעו דאל"כ וודאי היו חייבים מדין מזיק או גזלן וא"כ כמו שלא חיבים מדין גזלן כי זה קסבורים שזה שלהם ה"ה מדין שואל אמנם לכאורא מבואר בדעת הרשב"א שגם קאסבור שהוא שלו הוא נהיה שואל דזה מציאות דכל משתמש בשל חברו זה מחייבו באחריות החפץ וכמו שהאריך המחנה אפרים ששואל לא צריך קבלה והנה צ"ב עוד הרי לדבריו שהוא חייב בגניבה ואבידה למה שלא נימא דגם זה נהיה בע"כ וממילא הוא חייב באונס וכשיטתו שכל שלא ישב ושימר חייב ובהכרח שחלוק בזה שומר משואל דשואל שלוקח מהבעלים להשתמש ומחמת זה חייב ממילא זה סברא שחייב גם ללא ידיעתו משא"כ שומר אמנם בדעת הראב"ד יתכן שבקאסבור שהוא שלו גם שואל הוא לא נהיה ועיין בזה לקמן

ועיין שטמ"ק שם שהביא מהמאירי שהקשה עוד דהרי הגמ' אומרת שמעות מותרים הוא שואל הואיל ונהנה שהוא יכול להשתמש א"כ גם כאן כיון שהם יכולים להשתמש בזה שיהיה להם דין שואל ותירץ שדוקא שם כי היו ש"ש ללא זה ממילא מכח סברא זו נהיו שואל אבל כאן שללא זה הם ש"ח ממילא מצד סברא זו נהיו ש"ש ולא שואל והנה הרי קי"ל כר"נ שהוא רק ש"ש במעות מותרים וא"כ לכאורא לא קשה כלל אמנם דעת הראב"ד שרק שם הוא ש"ש כי אין לו הנאה גמורה כי כל רגע הבעלים יכולים לקחת החפץ אבל בשומר אבידה הוא שואל כיון שלא חושב שיבאו לקחת וא"כ לכאורא גם כאן שיש להם זכות להשתמש עד גמר השאלה צריך להיות שואל וצ"ע אמנם לכאורא יש מקום לומר שדוקא שם שהוא שומר א"כ כיון שיכול להשתמש זה כאילו שהוא שואל אבל כאן עד כמה שזה באגם אין להם דין שומר עדין כלל דיש להם רק זכות שימוש אם ירצו להתחייב וכיון שצריכים לזה זכיה א"כ אין להם דין שומר כלל וזה לא דומה לתוס' בב"מ צ"ט שנקטו ששוכר שזכה להשתמש זה מחייבו באחריות שכאן הרי עדין לא זכו כל שלא עשו קנין כמבואר בראב"ד וצ"ע

והנה הריטב"א בתחילה הקשה למה שלא יהיה חיוב שאלה כמו שמצאנו בר' יוסי שהשואל חייב לבעלים ולכאורא כוונתם לשאול שחזינן שכדי להיות שואל לא צריך לקבל הזכות שימוש מהשואל אלא גם אם קיבלו ממישהו אחר אבל כל שיש לי זכות שימוש בשל חברי יש לי דין שואל וע"ש שתירץ שכל הסברא בר"י שכיון שנהיה כאן מציאות של שואל לשוכר ממילא חל החיוב למשאיל אבל עד כמה שאין כאן סיבה להיות שואל אין כזה הלכה אמנם בדעת הראב"ד יתכן שזה הסברא ולא סתם מצד אומדנא אלא שיש לדון האם צריך בשביל זה מעשה קנין חדש וצ"ע בזה

**ביאור שיטת תוס' והרשב"א**

ב.אמנם שיטת תוס' בכתובות ובב"מ וכן שיטת הרשב"א והריטב"א וכן דייק המ"מ מדעת הרמב"ם שרק מאונסים הם פטורים אבל הם חייבים בגניבה ואבידה וביארו הטעם הואיל ונהנה מהנה אמנם תוס' הביאו מקור מהדין של שואל לאחר ימי שאילתו שהוא ש"ש וכוונתם שכמו ששם כיון שקיבל הנאה זה סיבה להיות ש"ש עכשיו ה"ה כאן כיון שמכח השאלה של אביהם של אתמול יש להם הנאה עכשיו שיכולים להשתמש ממילא הם חייבם בגניבה ואבידה אמנם הרשב"א והריטב"א דימו דבר זה לגמ' מ"ג. דמעות מותרים הם ש"ש כיון שיש להם רשות להשתמש וצ"ב הדמיון דשם אין לו סיבה אחרת שיוכל להשתמש אלא מצד קבלתו מהבעלים ודבר זה חשיב שכר אבל כאן הרי הזכות שימוש יש להם מאביהם ולכן הם לא שואלים א"כ לכאורא זה גם לא סיבה שהם יהיו ש"ש ועיין ריטב"א שעמד בזה וכתב דלא סגיא דלא להוו ש"ש וצ"ב

והנה מבואר מהראשונים שחיוב זה יחול גם אם היא באגם וצ"ב איך יחול עליהם דין שומר ללא קנין וצ"ל שכיון שיש להם זכות שימוש בחפץ בזה עצמו חשיב שזה ברשותם וזה מספיק לחיוב שומר עוד צ"ב שלכאורא הסברא של הואיל ונהנה מהנה זה רק שעד כמה שהוא שומר הוא נהיה ש"ש אבל כאן הוא בכלל לא שומר [ועיין לקמן שהוכחנו דבר זה מהרא"ש בב"ק ל"ו:] אמנם עיין לעיל שהבאינו מהמאירי שש"ח הוא נהיה ויתכן שבזה כו"ע מודו שזה וודאי אין לו זכות להחזיק החפץ בשימוש ללא שיהיה לו דין שומר חינם ועיין לקמן בביאור דעת הרמב"ן

**ביאור דעת הרא"ש**

ג.ועיין רא"ש שדעתו כראשונים שחייב בגניבה ואבידה אלא שהוסיף שהמפקיד יכול לטעון שהוא לא מוכן שהם ישתמשו בחפץ אלא אם יהיה עליהם אחריות כמו שהוא הביא לאביהם ולכאורא כוונתו על דרך סברת הר"א אב"ד דלעיל שכמו שלאבא לא היה זכות אלא אם חיוב אחריות ה"ה להם אלא שס"ל שזה רק אם תובע דבר זה אבל אם לא תובע אין להם כזה חיוב וצ"ב למה שבסתמא לא נימא שהוא מקפיד על זה והנה סתימת כל הראשונים שדנו בסברת הראב"ד וביארו למה זה לא כך משמע שלא ס"ל כן וכן דקדק בחידושי רעק"א מתוס' בכתובות פ"א. ע"ש אמנם השו"ע הביא שיטה זו דהרא"ש בשם י"א

והנה מבואר בראשונים בב"מ ק"ט. דבשתלא או בעיסקא שמת הבעלים יכול לסלק הבנים ועיין רשב"א שם שהקשה מה זה שונה מהניח להם פרה שאולה וכו' ובנימוק"י תירץ שבשואל שכל הנאה שלו הוא מוריש לבניו מה שיש לו משא"כ כאן שהוא עושה בשל בעל הבית הוא יכול לומר שלא רוצה שבניו יעשו ועל דרך זה הוא בסמ"ע כאן וצ"ב אמנם בביאור הגר"א כאן כתב על דברי הרא"ש שהמשאיל יכול לומר שלא רוצה שהבנים ישתמשו ללא שיקבלו אחריות שזה כמו הרא"ש לענין מקבל שדה מחברו וצ"ב ששם גם אם הבנים רוצים לקבל עליהם את כל החיובים יכול למחות בהם אבל כאן רק יכול לכופם לקבל חיובי אחריות אבל לא יכול לסלקם וצ"ע

**ביאור דעת הרמב"ן**

ד.עיין רמב"ן בב"מ צ"ו: שכתב שהם פטורים אפילו בפשיעה שכיון שהם קיבלו את הזכות מהאב יש להם רשות להשתמש אמנם הם לא קיבלו על עצמם שום חיוב והאב זכה בשימוש אם התחיבותו והוא נשאר חייב אלא שאין צורה לגבות ממנו כיון שהוא מת והנה הא דלא ס"ל לרמב"ן שחייבים בגניבה ואבידה מצד הואיל ונהנה וכראשונים הנ"ל וצ"ל דס"ל שכל הסברא היא שבמקום שיש לו דין שומר עד כמה שיש לו הנאה הוא ש"ש אבל כאן שאין להם סיבה כלל להיות שומר אפילו אם יש להם הנאה אין שום סיבה שהם יהיו שומרים ובדעת הראשונים לעיל שחולקים או שפליגי בסברא זו עצמה או שס"ל כמאירי לעיל שש"ח הם וודאי צריכים להיות וממילא מצד הנאתם הם נהיים ש"ש

**בקושית הנתה"מ למה אין כאן טענה של אין רצוני וכו'**

ב]עיין נתה"מ שהקשה איך הם יכולים להשתמש גם אם הוא לא מסכים הרי מבואר ברמב"ם ששואל לא יכול להשכיר למישהו אחר והוי גירועי גרעה לשמירתו ומבואר בשו"ע שאם השוכר השכיר ביותר יקר ההפרש לבעלים א"כ כמו שהאב לא יכל להשכיר למישהו אחר איך הוא יכול להוריש לבנים וכוונתו לכאורא דכל הזכות שימוש הוא רק עד כמה שהשימושים שלו אבל לתת זכות שימוש למישהו אחר לא יכול ולכן הרוווחים לבעלים הראשונים וא"כ גם לא שייך ירושה דלא יהיה להם שימוש אלא שאביהם ישתמשו ולא הם ותירץ שבאמת מדובר דוקא בבנים שסמוכים על שולחן אביהם שבזה אין חסרון של אין רצוני וכו' ויכל לתת להם לשמור על זה ממילא הם גם יורשים ולפ"ז אין את דין המשנה בשאר יורשים או בנים שאינם סמוכים על שולחן אביהם וכן הוא במרדכי פ' המקבל ובפשוטו סתימת הפוסקים דלא כדבריו וכן ע"ש מה שישב בזה קושית הראשונים הנ"ל משתלא ובמחנ"א לקמן הביא מהרשב"א דבבהמה אין דין של אין השואל וכו' וע"ש שתמה על זה מהגמ'

אמנם הגרעק"א בכו"ח סימן שמ"ב ס"א והמחנ"א שאלה ו' ושכירות י"ט הוכיחו מזה שאפילו שאין השואל רשאי להשאיל אבל בדיעבד אם עשו את זה זה חל דהינו שכיון שהזכות שימוש הוא שלו ממילא אם נתנו למישהו אחר אפילו שזה שלא כדין הוא לא יכול לעכב וע"ש במחנ"א מה שהביא בזה מהראשונים ולכאורא יתכן שעד כמה שנותן מדעתו ויכל שלא לתת בזה יכול לעכב ממנו מלתת אבל לענין ירושה שאין כאן דבר שלא בסדר מצד הנותן ממילא חל הירושה והם יכולים להשתמש

**בדין ירושה על שכירות**

ג]עש"ך ס' שמ"א סק"ג שכתב בשם ההג"א שכל דין הראשונים שחייב בגניבה ואבידה זה דוקא בשואל אבל בשוכר פטור ועיין נתה"מ שכתב שכל זה אם האב עדין לא נתן השכר וכה"ג הדין שהם צריכים ליתן השכר וכל זמן שלא נשתמשו הם יכולים לומר שהם לא רוצים משא"כ אם האב נתן השכר או לשיטות שגם אם הם לא ישתמשו הם צריכים לשלם מהשיעבוד נכסים א"כ כה"ג הם ש"ש דהרי הם משתמשים בחינם עכ"ד ולכאורא כוונתו שכל שוכר מה שהוא ש"ש זה מצד שעצם זה שהמשכיר הסכים להשכיר לו לכן הוא ש"ש אבל כאן הרי הנאה זו נתן לאבא ואין סיבה שהם יהיו ש"ש רק שאם הם מקבלים להשתמש ללא לשלם א"כ זה עצמו חשיב שהם נהנים משא"כ אם צריכים לשלם עכ"ד והנה מה שנקט שכה"ג שהם לא משלמים הוו ש"ש כיון שהם משתמשים בחינם לכאורא כל זה לריטב"א לעיל שביאר שהמקור שהם ש"ש מהגמ' של היתר שימוש ודימה איפה שהוא קיבל את זה מהמפקיד עצמו לאיפה שירשו אבל לתוס' שדימו לכל שואל לאחר השאילה א"כ אין לנו מקור ששימוש מכח ירושה על דבר ששילמו עליו שיהיה ש"ש ואם מצד עצם מה שהאב הסכים להשכיר א"כ זה סיבה גם אם הוא לא שילם אמנם למה דמבואר בש"ך שבשוכר עצם זה שהסכים להלות לבנים זה לא סיבה שהם נהנים ויהיו ש"ש א"כ לכאורא גם במקום שהוא שילם זה כך ודו"ק

ועיין תוס' בב"מ צ"ו: וביותר בתוס"ר דמבואר שבאשה ששכרה גם אם הוא היה יורש הבעל לא היה חייב בגניבה ואבידה אפילו שהוא מקבל את זה בחנם והיא משלמת ובהכרח שכל שהיה תשלומין על השימוש אין סיבה להתחייב אפילו אם הוא לא שילם ואין זה דומה לשואל שעצם השימוש הגיע בחנם

אמנם עיין נימוק"י בב"ק פ' הגוזל ומאכיל דהביא את הריטב"א בכתובות שכתב שגם באומן שמת או מלוה שיש לו משכון ומת הבן הוא ש"ש הואיל ונהנה ומבואר שאפילו שקיבל את זה ממישהו שזה סיבה שהוא לא יהיה ש"ש בכל אופן כיון שהוא לא שילם על זה כלום זה סיבה להיות ש"ש ועיין ישועות ישראל דכתב דבפשוטו זה דלא כתוס' והג"א הנ"ל

**בסוגיא דבעל בנכסי אשתו ב"מ צ"ו:**

ד]עיין גמ' בב"מ צ"ו: דהגמ' דנה בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי וכגון שהיא שכרה פרה ונישאת והגמ' מסיקה שלוקח הוי והוא פטור ובתוס' מבואר שבכל אופן הוא הוא חייב בפשיעה וכתבו שזה כמו שואל שמת והניח לבניו אלא ששם שהוא יורש הוא חייב בגניבה ואבידה ופה שהוא לוקח הוא רק חייב בפשיעה ומבואר בתוס' שאם הוא היה יורש הוא היה חייב בגניבה ואבידה והנה היה מקום לומר שכל מה שביורשים נהיה שומר שכיון שאין מי שאחראי על הנזק ממילא זה וודאי שהוא נהיה שומר וממילא הוא ש"ש כי יש לו הנאה אבל פה שהיא קיימת וחייבת עליו עדיין בחיוביה בזה אין לו סיבה להיות שומר וממילא אפילו שיש לו הנאה אין לו סיבה להיות שומר שכר אמנם מבואר בתוס' שגם בכה"ג הוא צריך להיות ש"ש אמנם יתכן שזה כיון שיש לה אחריות על זה ממילא הוא וודאי מקבל את זה ממנה רק אם חיוב שמירה וממילא כיון שיש לו הנאה הוא ש"ש

אמנם הרמב"ן כתב שזה כמו הניח להם אביהם פרה שאולה דס"ל לרמב"ן שהיורשים פטורים אפילו בפשיעה

והנה עיין בריטב"א שכתב דאם האשה תמות הבעל יהיה ש"ש וחייב בגניבה ואבידה אבל פה פטור לגמרי והביאור לכאורא דפה שהיא עדין אחראית אין לו סיבה להיות שומר ורק מתי שהוא מת כה"ג זה וודאי שאין זכות להחזיק החפץ ללא חיוב שמירה וממילא הוא ש"ש מצד הנאתו

והנה הרא"ש כאן לא הזכיר שהשואל יכול לומר שלא מוכן שישתמש ללא שהוא יהיה שואל וכמו שכתב ביורשים והטעם כנ"ל שכל הסברא שם שהמשאיל יכול לטעון שלא מוכן שישתמשו ללא שיהיה מישהו אחראי על זה וחייב באונסים אבל פה שהיא עדיין חייבת באונסים לא שייך סברא זו

ועיין רמב"ם שכתב שאם הודיעתו שהיא שואלת הוא חייב ובראב"ד כתב שרק אם קיבל על עצמו ובפשוטו הביאור שיש כאן סברא שהיא יכולה לטעון שלא מוכנה שהוא יקבל את זה אלא א"כ הוא מקבל על עצמו את חיוב שמירתה ועיין נתה"מ שכתב שהיא צריכה להודיע בשעת נישואין שאז מכניסה לו את זה על דעת זה אמנם המ"מ נתקשה למה הרמב"ם לא כתב דין זה ביורשים וכתב שאולי ה"ה ואלי יש לחלק והנה שם לא שייך לחייב מצד האב ומשמע שזה שלמד על דרך הר"א אב"ד והרא"ש הנ"ל דיש למשאיל זכות לומר שלא מוכן שישתמש ללא שיקבל על עצמו חיוב שאילה ולכן כל שהוא יודע מזה הוא חייב וצ"ע

והנה צ"ב לדעת הרמב"ן לקמן שלוקח לשלושים יום הוי שוכר א"כ כאן אפילו שהוא לוקח מהאשה א"כ למה שלא יחשב שוכר שלה אלא שאין בזה נפק"מ שהרי יהיה פטור בבעלים אבל במקרה שהיא שכרה ממישהו הוא יתחייב לו כדין שוכר אמנם מפורש ברמב"ן שאין לו שום חיוב באשה ששכרה וצ"ב החילוק ויש שרצו לומר דכיון דכל מה שיש לה הביאה לבעלה ולא נשאר לה כלום לכן אין סיבה שכה"ג יהיה שומר אליה ואין זה דומה לשוכר שהשאיל דשם חשיב שהוא משתמש משלו משא"כ כאן שמכרה כל מה שיש לה ונפק"מ אם הבעל יפקיר זכותו זה לא יחזור לאשה אמנם לכאורא אין זה נכון דהרי יש לה עדין חיוב אחריות וביותר דיתכן שאת גוף השאלה יש לה ועוד דמשמעות לשונו שגם לגבי נכסי אשתו הוא לא שומר ולא רק מצד פטור בבעלים

ויש שביארו שס"ל לרמב"ן שכיון שזה זכיה דממילא ולא מקח שנעשה בין שנים כה"ג זה לא סיבה לחיוב שמירה וזה עצמו הסיבה שבירושה הם לא נהיים שומרים של אביהם אלא ששם לא צריך להגיע לזה שאין סיבה שיהיו שומרים שלו דהרי לא נשאר לו כלום

והנה השו"ע פסק שלוקח לשלושים יום הוי ש"ח ומאידך פסק שבעל בנכסי אשתו אין לו שום דיני שמירה וגם בשכרה פרה ונישאת לו הוא לא חייב לבעלים הראשונים מצד ר' יוסי וצ"ב החילוק ועיין ש"ך שכתב שיש חילוק בין לוקח לשלושים יום שהוא שומר כיון שזה לזמן לבין בעל בנכסי אשתו שזה לוקח לעולם שכה"ג זה לא סיבה להיות שומר וצ"ב החילוק ויתכן שזה גם החילוק לרמב"ן בין לוקח שהוא שוכר לבעל שאינו כלום אמנם לכאורא כל סברת הש"ך זה רק לתוס' שאין לו דין שמירה רגיל אלא ש"ח כי קיבל החפץ מחברו ויתכן שכה"ג אין את האומדנא שרוצה שיהיה ש"ח אבל לרמב"ן שזה מעיקר הדין צ"ב הסברא לחלק וצ"ע

**בדין לוקח לשלושים יום**

ה]עיין תוס' ב"מ צ"ו: שכתבו דלוקח לשלושים יום הוי ש"ח והרמב"ן חלק דהוי שוכר [ועיין לעיל סק"ד והנה לתוס' דלא הוי ש"ש כיון שהוא שילם על השימוש ואין כאן הסברא הואיל ונהנה אמנם מבואר בדבריהם שהוא שומר ובטעם הדבר יתכן לבאר בשני אופנים או שכל שחפץ של השני נמצא ביד חברו ממילא זה סברא שהוא יהיה שומר דשומר לא צריך קבלה או שזה סברא שזה אומדנא שהוא לא מוכן לתת לו אלא אם הוא יהיה שומר ועיין מחנה אפריים שומרים ל"ו שכתב בתחילה לבאר שזה הלכה שכל שמגיע חפץ חברי לידי זה סיבה להיות שומר [וכן הוא בברכת שמואל בב"ק סימן ד'] אמנם הקשה שהרי דעת תוס' ששותפים שאחד מהם הגיע החפץ לידו הוא לא צריך להיות שומר כיון שסיבת ההחזקה זה בשביל עצמו כי רוצה את חלקו ולא בגלל חברו ולכן ביאר שכוונת תוס' מצד אומדנא שאדם שנותן חפץ שלו לחברו לא מוכן לתת לו אלא אם כן הוא נהיה שומר על זה ולפ"ז כתב שאם אדם יתן לחברו גוף לאחר ל' כה"ג אין שום סיבה שבעל הפירות יהיה שומר על זה

**בדין מתנה על מנת להחזיר**

ו]קי"ל דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה וכתב הרשב"ם בב"ב קכ"ח דהוא חייב בפשיעה אבל פטור מאונס ומגניבה ואבידה ועיין ר"ן בקידושין שביאר כיון שאינו אלא מקבל מתנה ואינו חייב אלא בפשיעה מפני שחייב להחזירה ואם לא החזירה אינה מתנה מעולם ובפשוטו כוונתו כמו שביאר המחנ"א זכיה י"ח דמצד התנאי זה רק אם יכול להחזיר ופה שלא יכל להחזיר ממילא לא חייב להחזיר וכיון שיש כאן מתנה אין סיבה שיתחייב משא"כ אם פשע חשיב שלא קיים התנאי

אמנם עיין רא"ש פ"ג דסוכה שהביא מרבינו ישעיה שהקשה מה בין מתנה על מנת להחזיר לשואל ותירץ ששואל חייב באונסים משא"כ מתנה על מנת להחזיר ועיין בפסקי הרי"ד דמבואר כוונתו דגדר מתנה על מנת להחזיר שזה מתנה לזמן ולכן גם אם זה נאנס הוא לא חייב ולא מתבטלת המתנה דזה היה שלו ועיין רא"ש שהוסיף שהוא גם חייב בגניבה ואבידה הואיל ונהנה ורק באונסים הוא פטור ועיין ברא"ש דפליג על זה וכתב שחייב גם במתה מחמת מלאכה כיון שעד כמה שהוא לא החזיר התבטל המתנה והוי שולח יד בפיקדון וצ"ע הרי הוא אנוס בביטול המתנה

והנה השו"ע פסק דבמתנה על מנת להחזיר חייב בפשיעה ועיין נתה"מ שהקשה כיון שכה"ג שהוא לא החזיר נתבטלה המתנה א"כ למה שהוא לא יהיה שוכר דהרי הוא צריך לשלם את השימוש כמבואר במשנה למלך וא"כ הוא שוכר והנה למה דנתבאר לעיל מהמחנה אפריים דכל דהוא לא פשע המתנה קימת א"כ וודאי דהוא לא חייב בתשלומין בכה"ג דזה שלו ורק אם פשע הוא חייב בתשלומין דאז חשיב שלא חל המתנה אמנם מדברי הנתה"מ מבואר שנקט שזה וודאי דהמתנה מתבטלת כל שלא החזיר אלא שיש לו רק דין ש"ח ולזה הקשה למה שהוא לא יהיה שוכר ובאמת הדבר מוכרח בשו"ע שפסק בהלכות לולב סימן תרנ"ח דגם אם זה נאנס ולכן הוא לא החזיר הוא לא יצא ידי חובתו ע"ש ועיין ביאור הגר"א סימן שמ"ו לענין לוקח לשלושים יום שחייב בפשיעה וכתב שזה כמו מתנה על מנת להחזיר שחייב בפשיעה ומבואר שנקט שתמיד מתבטל המתנה אלא שאין חיוב אלא פשיעה וא"כ צ"ב דממ"נ אם צריך לשלם א"כ שיהיה שוכר ואם לא משלם א"כ שיהיה שואל או לכל הפחות יהיה כאן מתנה לל' יום דאמרינן הואיל ונהנה הוא ש"ש וכמו שנקט הרא"ש לדעת הרי"ד ועיין נתה"מ שם שיישב שכיון שהוא השתמש בתור שלו זה סיבה שהוא לא יהיה שומר שכר דהינו שאיזה הנאה זה סיבה להיות ש"ש במקום שקבלתה לא מצד שחשב שזה שלו וצ"ב הסברא אמנם בפשוטו דבר זה מוכרח גם מהראשונים שבמקום שיש מק"ט הוא רק ש"ח והרי למעשה הוא השתמש בחפץ וביותר דהמשנה למלך כתב שהוא דהוא לשלם את דמי השימוש דאל"כ זה ריבית א"כ הוא שוכר גמור ובהכרח כיון שמה שהשתמש בתור שזה שלו אין זה סיבה שיהיה שוכר או ש"ש וצ"ע

ועיין ביאור הגר"א סוף סימן שמ"ו דהקשה על הרא"ש שכתב שלוקח לשלושים יום הוא ש"ח מה זה שונה ממתנה על מנת להחזיר שכתב הרא"ש שהוא חייב אפילו באונסים וצ"ע קושיתו דמה שחייב באונסים מצד שהמתנה בטלה וא"כ הוא שולח יד אבל פה הרי היה לו זכות שימוש ואין פה גניבה ורק הנידון שהוא ש"ח ולא יותר וצ"ע

**בדין שואל האם צריך קבלת שמירה או שזה חל גם שלא מדעתו**

ז]בהא דמבואר בגמ' דאשה ששאלה ונישאת האם הבעל שואל הוי או שוכר הוי והגמ' מבארת שאין כאן פטור שאלה בבעלים כיון דלר' יוסי הוא שואל של הבעלים הראשונים ועיין מחנ"א שהקשה הרי הוא חשב שזה בבעלים והוא פטור וא"כ למה שהוא יתחייב וכן הקשה הנתה"מ סוף סימן שמ"ו וכן בביאור הגר"א וע"ש שדנו להעמיד דהבעל ידע אמנם עיין מחנ"א שם שיצא לדון דשואל מתחייב גם ללא קבלה כיון שכל הנאה שלו וכתב להוכיח דבר זה מהא דשואל שלא מדעת איכא מ"ד שהוא שואל אפילו שאין כאן קבלת שמירה ועוד כתב להוכיח מהא דגזלן מתחייב באונסים והגמ' אומרת דלא גרע משואל והרי שם אין קבלת שמירה

והנה בפשוטו זה נסתר מהא דמבואר בגמ' דטבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול והרי בפשוטו זה היה קודם לשימושם ובכל אופן מבואר שאין עליהם חיוב אונסים ועיין לעיל שהבאינו דהרשב"א הקשה דבר זה על הראב"ד דס"ל שאם משתמשים הם שואלים ומבואר דלדבריו זה לא קשה והטעם שכיון שיש להם זכות שימוש א"כ אין כאן מציאות של שימוש של כל הנאה שלו כיון שיש להם את זה מאביהם ובזה מיושב סוגין אמנם בדעת הראב"ד צ"ל כנ"ל שכיון שהוא סבור שזה שלו זה גם סברא שלא יתחייב בחיובי שאלה

והנה עיין רמב"ן בב"מ י: שביאר הגמ' בב"ק שנתנה לבכורות בנו ולבעל חובו שחייב הכוונה שהוא נהיה שומר או שואל ומבואר לכאורא שאפילו שאין כאן קבלת שמירה דהרי חושב שזה שלו בכל אופן הוא נהיה שואל אמנם צ"ב כוונתו שהוא שומר

אמנם יתכן שכמו דמבואר בתוס' בקידושין וכדלקמן דלענין גזלן בשוגג הוא לא נהיה גזלן אם חושב שזה שלו אבל אם מקבל מתנה מחברו כיון שיש לו כוונה של הוצאה מרשות לרשות זה סיבה להיות גנב ה"ה לענין שואל שעד כמה שחשב שזה שלו ואין כאן שום לקיחה הוא לא נהיה שואל אבל עד כמה שלקח מחברו אלא שלא ידע שהוא נהיה שואל הוא נהיה שואל ובזה גם מיושב הרמב"ן מהגמ' של טבחוה וכו' ועיין לקמן מה שכתבנו בס"ד לענין מקח טעות

והנה הרמ"א סוף סימן שמ"ו הביא את המרדכי שאם גנב השאיל החפץ למישהו בבעלים הוא נהיה שואל של הנגזל מצד ר' יוסי ואין כאן פטור בעלים כיון שזה תלוי בבעל החפץ ולא במי שמינה אותו שומר והנה מבואר בדבריו שאין לחיבו מצד גזלן בשוגג דאל"כ יש לו חיוב מצד עצמו אמנם צ"ע למה שלא יהיה לו דין שואל מצד שמשתמש בשל חברו ומבואר דעתו שצריך קבלת שמירה וכיון שהוא חושב שזה של חברו ונתן לו השימוש זה סיבה שלא יחול עליו חיוב שמירה ישר לבעל הממון ורק מצד דינו של ר' יוסי הוא שואל של הבעלים ועיין מחנ"א ונתה"מ שתמהו א"כ שהוא לא יודע שזה גזול למה הוא נהיה שואל של הבעלים הראשון הרי הוא חשב שזה שמירה בבעלים והא פטור ועיין מחנ"א שיתכן שהוא לא ידע שזה בבעלים או שדעת האדם שחיוביו לפי דיני התורה ועד כמה שכאן זה לא בבעלים הוא מתחייב

**בדברי תשובת רש"י ובדין גזלן בשוגג**

ח]והנה השער המשפט סימן ע"ב סק" הביא תשובת רש"י דאדם שנתן חפץ שלא היה שלו לחברו חברו חייב באונסים ובפשוטו זה מצד שואל והקשה הרי לא היה קבלת שמירה ורצה להוכיח שאדם נהיה שואל גם ללא קבלת שמירה אמנם ע"ש שכתב לדחות שזה מצד גזלן בשוגג והא דבטבחוה ואכלוה הם לא גזלנים כבר ביארו בתוס' קידושין נ"ד: שכדי שיחשב שיש כאן מעשה גזילה זה רק אם הוא חושב שלוקח את זה מחברו אפילו ברשות אבל אם חושב שזה שלו אין כאן מעשה גזילה וא"כ כאן שחושב שמקבל את זה מחברו הוא נהיה גזלן ובעיקר הנידון של גזלן בשוגג עיין גם דעת הרמב"ם שהבאינו בסוגיא דמשיכה בשומרים דביאר דבמשך אפילו בתור שומר הוא נהיה גנב ומבואר שכל שכוונתו להביא לרשותו חשיב גנב והנה בשער המשפט ובקצוה"ח כתבו שאם אדם המזיק באונס פטור ה"ה כאן אמנם יתכן שכאן לא מיבעיא אם זה מלוה שאינה כתובה בתורה והטעם דזה חיוב תמורה לחפץ וזה לא כמו מזיק א"כ יתכן שכאן זה אפילו באונס אמנם גם אם נימא שזה רק מצד חיוב התורה אבל גדר הדברים זה מחמת קבלת חפץ חברו ובזה יתכן שמסברא חייב בשוגג גם ללא פסוק ואפילו באונס גמור אמנם כבר הבאינו דמהמרדכי הנ"ל מבואר שלא נהיה גנב וכן מהרמב"ן שכתב שהוא חייב רק מצד שואל או שומר וכנ"ל

**בדין תפס ניזק לר"ע האם הוא נהיה שומר ובכל תופס ממון חברו האם נהיה שומר**

ט]עיין גמ' בב"ק ל"ו: דבניזק שתפס המזיק בשור תם לר"י הוא שומר שכר על זה ודעת רש"י והרמב"ם והרי"ף והרמב"ן שזה גם לר"ע שהם שותפין אמנם דעת תוס' ובעה"מ והרא"ש ועוד ראשונים שם שלר"ע שהוא שותף אין לו דין שומר והאריכו בזה האחרונים סימן קע"ו ס"ח והטעם שכיון שהסיבה שהוא מחזיק זה מצד חלקו ולא לצורך חברו כה"ג הוא לא נעשה שומר אמנם ע"ש ברמב"ן שכתב שאין לך תופס משל חברו שהוא לא נהיה על זה שומר והביא מהדין של כנוס שורך שהוא נהיה שומר עליו והיה מקום לומר שזה רק סברא כשהוא תופס משל חברו אין לו זכות לתפוס אם לא שהוא מקבל עליו דין שומר ואם לא יקבל הוא גנב אמנם ממה שהביא מהגמ' של כנוס שורך משמע קצת שזה דין כללי שכל שמחזיק חפץ של חברו ממילא זה מחייבו בשמירה ועיין ברכת שמואל ב"ק ס"ג שכתב להוכיח כן מדין לוקח לשלושים יום דהוא ש"ח ועיין לעיל מה שכתבנו לדחות בזה עוד כתב להוכיח מהא דמלוה על המשכון הוא שומר אמנם לכאורא זה לא ראיה דשם אין לו זכות לתפוס אלא עד כמה שהוא מקבל עליו שמירה דאל"כ הוא גזלן [אמנם צ"ע דתופס משכון עשו"ק לכאורא לא יהיה שומר ולא נימא שאין לו זכות לתפוס בלי שהוא יהיה שומר] ובתפס ברשות בזה וודאי הוא אומדנא שלא נותן לו מדעתו אלא אם מקבל עליו שמירה אמנם הרי דין זה הוא גם במי דלא גמיר הילכתא וכן בכל מק"ט דביארו האחרונים שהוא שומר והרי לא היה דעתו לזה אלא בהכרח שהמצב מצד עצמו הוא סיבה להיות שומר ללא סיבה מיוחדת שלוקח ללא להתחייב שמירה

ויתכן דיש בזה חילוק דאם מקבל מחברו מדעתו כה"ג כיון שחברו נותן לו אין סיבה שיחול עליו דין שואל אלא מצד קבלתו משא"כ איפה שלוקח חברו לא בתור קבלה מחברו כה"ג לקיחה זו מחייבת חיובי שאלה ובזה א"ש בנתן לו דינר כסף והיה של זהב שהגמ' אומרת שנטיאותא דדהבא לא קבילי עלי שכה"ג שזה הגיע אליו מידו של חברו כל הדין שמירה זה לפי דעתו לקבל

ועיין שו"ת הרדב"ז ח"ד סימן ק"מ דמבואר דכה"ג דלקח טלית של חברו וחשב שזה שלו שהוא נהיה שומר חינם וחייב בפשיעה אלא שהוא אנוס בזה שלא שומר דהרי חושב שזה שלו

ועיין נתה"מ סימן ש"ו שנקט שתפיס אאגריה גם אם יאמר שלא רוצה להיות שומר זה לא יעזור ופליג בזה על הסמ"ע שם ויתכן כנ"ל שעד כמה שלא רוצה להיות שומר אין לו זכות תפיסה וממילא הוא גנב וודאי מעדיף להיות שומר אמנם מבואר שם בדבריו שהוא ש"ש וצ"ב שלכאורא לזה אין לו חיוב אלא שלמעשה יש לו הנאה וזה סיבה להיות ש"ש ואם לא רוצה למה שיהיה ש"ש והיה מקום לומר שכל שהוא שומר ויש לו שכר זה סיבה להיות שומר אלא שיכול להתנות אם הבעלים שלא יהיה שומר אבל כאן שלוקח נגד רצון הבעלים זה מחיבו להיות שומר

והנה עיין ריטב"א פ"ב.דמה דשומר אבידה הוא ש"ש זה או מצד שאמדינן דעתו שרוצה להיות ש"ש או מצד תנאי בי"ד ולכן כל מקבל פקדון הוא לא ש"ש כי אין דעתו להיות ש"ש ולכאורא לפ"ז בתפיס אאגריה והוא לא רוצה להיות ש"ש הוא לא יהיה ש"ש ולכאורא לולי הריטב"א היה מקום לומר דשומר אבידה שהוא חייב להיות שומר ממילא דינו ש"ש שהרי נהנה והבעלים לא הסכים לוותר על זה משא"כ סתם מקבל פקדון לא יכול לחול עליו שמירה יותר מקבלתו בכה"ג שמקבל מיד בעלים וכנ"ל וצ"ע ועיין לקמן סקט"ו

**בטעם דאומן הוי ש"ש והא קי"ל כטעם שתפיס אאגריה הוא ש"ש**

י]מבואר ב"מ פ: דאומן הוי שומר שכר ובטעם הדבר הגמ' אומרת שני טעמים או דזה כמאן דאמר ששוכר כש"ש דהיינו דכל מקום שיש ענין לשומר שזה יהיה אצלו הוא כש"ש או שיש כאן סברא דתפיס ליה בשכרו והנה הגמ' אחרי זה אומרת שגמרתיו הוא רק ש"ח והקשו הראשונים הרי לטעם שהוא ש"ש בגלל דתפיס ליה בשכרו א"כ גם כאן הוא עדין צריך להיות ש"ש וכתבו הרמב"ן רשב"א ועוד ראשונים דהגמ' ס"ל שהטעם במשנה מצד שהוא כשוכר ולא מצד תפיס ליה בשכרו דהינו שמה שיש לו את זה בסתמא שהוא יכול להחזיק על שכרו זה לא סיבה להיות ש"ש ובתוס' הרא"ש כתב שהלשון גמרתיו משמע שיכול לקחתו גם ללא לתת מעות ובתוס' כתבו שכל הסברא של תפיס זה בצירוף למה שהוא רוצה את זה להשתכר אבל לאחר שזה רק לשכרו זה לא סיבה להיות ש"ש והנה מפורש שם בגמ' דאם אומר לו שלא יחזיר עד שישלם כה"ג הוא וודאי ש"ש וברש"י מבואר שזה סברא עצמית ובפשוטו שכל התפיס ליה בשכרו מה שלא מועיל זה בסתמא אבל אם אומר מפורש שמחזיק לצורך זה הוא ש"ש לכו"ע אמנם לתוס' שגם למ"ד שתפיס ליה האגריה הוא ש"ש זה לבד לא מועיל א"כ יש מקום לדון שגם אם יתפוס מפורש זה לא יעזור ובנתה"מ סימן ע"ב נקט שזה וודאי עוזר אמנם הקצוה"ח שם נקט שזה רק סברא שאין כאן השבה וממילא הוא ממשיך להיות ש"ש והנה הגמ' דנה למה משכון המלווה נחשב ש"ש והקשו התוס' הרי זה תפיס ליה האגריה ותירצו שכאן הרי הוא יכל לא להלוות ואין זה סברא שהוא יהיה ש"ש ובשטמ"ק לקמן הביא מהראב"ד לתרץ עוד שהגמ' שם לצד שלא עוזר תפיס בשכרו והנה צ"ע הרי כאן הוא תופס מיוחד בשביל זה והוא לא מוכן להחזיר ללא זה וכה"ג מבואר בגמ' שהוא וודאי ש"ש ובהכרח צ"ל כקצוה"ח לעיל שזה רק סברא כאן שממשיך השמירה הקודמת

והנה יש לדון האם לענין הלכה אומן הוא ש"ש גם מצד תפיס ליה בשכרו ונפק"מ בכל מחזיק ממון חברו ויש לו מזה תועלת לשכרו והנה בפשוטו הראשונים שכתבו שגמרתיו הוא ש"ח כי תפיס בשכרו זה לא סיבה לש"ש מוכח שכך קי"ל וכן הוא ברשב"א ושאר ראשונים קידושין מ"ח. וב"ק צ"ט. דהקשו למה אומן שקידש בחפץ היא לא מקודשת הרי הוא תפיס בשכרו וזה כמו משכון ותירצו שזה לא תפיסה כמו משכון והוסיפו ועוד שהרי קי"ל שהוא לא ש"ש מחמת זה חזינן שאין כאן תפיס האגריה אמנם עדין יתכן דבתפס מפורש הוי ש"ש

אמנם עין מחנה אפריים שומרים סימן מ"א שהביא מהשאילתות והנימוק"י שביארו שאומן הוי ש"ש מצד תפיס ליה בשכרו והביא מהראב"ן דבהקדים לו מעות שלא שייך טעם זה הוא ש"ח דהיינו איפכא שלמסקנא יש רק טעם תפיס ליה האגריה וע"ש שביאר שזה לא דומה לשוכר כיון שכאן הוא לא משתמש אם החפץ אמנם בדעת השאילתות יתכן שזה וודאי שהוא מודה שהוא גם שוכר אלא שהוסיף תפיס האגריה דנפק"מ גם בגמר את מלאכתו ובעל הבית יודע מזה

והנה מבואר בגמ' דלר' ישמעל תפסו ניזק הוי ש"ש ולכאורא מבואר דתפיס ליה האגריה מפורש לכל הפחות הוי ש"ש וצ"ע לדעת הראב"ד והתוס' הנ"ל שזה לא סיבה להיות ש"ש אמנם עיין רמב"ן בשבועות בסוגיא דמשכון שנקט שכוונת הגמ' מצד ר' יצחק וכן הוא בר"ח בב"ק ל"ו ולפ"ז מבואר שגם ביותר משיעור החוב יש את ר' יצחק אמנם הקצוה"ח דחה שכאן שאין לו מקום אחר מאיפה לגבות הוא וודאי ש"ש שזה הנאה גדולה

והנה הריטב"א בכתובות ל"ד: הובא בנימוק"י בב"ק קי"א. כתב דבן אומן ובן מלוה הוי ש"ש וצ"ע למה בן אומן הוי ש"ש הרי אצלו אין את ההנאה שקיבל לעבוד ועכשיו לא שייך סברא זו ובהכרח מצד תפיס ליה האגריה ולכאורא מוכרח דעתו שקי"ל להלכה שתפיס האגריה הוי ש"ש וצ"ל שגמרתיו משמעו כתוס"ר שיכול לקחתו גם ללא לתת דמים

**בטעם שמלוה על המשכון הוא לא ש"ש מצד תפיס וכו' ובדין משכון שלא בשעת הלואה**

י"א]עיין לעיל דהבאינו מתוס' וכן הוא בחד תירוצא במיוחס לריטב"א שמלוה על המשכון הוא לא ש"ש מצד שתפיס האגריה כי הוא מצידו היה מעדיף לא להלוות לו וכתב הש"ך סימן ע"ב שכל זה דוקא בשעת הלואה אבל לאחר הלואה כיון שעכשיו כבר אין המעות בידו ויש לו הנאה בזה שמקבל המשכון הוא וודאי ש"ש אמנם ע"ש שהביא מהרא"ש ובתשובות מימוני וכן הוא פשטות תוס' בב"מ פ"ב: שגם כה"ג זה לא סיבה שהוא יהיה ש"ש וצ"ל הסברא שכיון שעשה טובה בתחילתו מה שהביא לו את הממון ממילא ההנאה שמקבל עכשיו זה לא סיבה להיות ש"ש והנה הש"ך כתב להוכיח כדבריו מהגמ' שתפסו ניזק הוי ש"ש אפילו שגם שם היה מעדיף שלא יזיקו אמנם יש לדון שבמזיק שהכל לא נעשה בע"כ לא שייך סברא זו ועוד דנו האחרונים שכאן שאין לו מקום אחר לגבות זה הנאה מיוחדת שזה סיבה להיות ש"ש

והנה הרא"ש שם כתב להוכיח מהסוגיא שתופס בחובו הוא נהיה שומר וצ"ע הרי הרא"ש ס"ל שהוא רק ש"ח והרי כאן בסוגיא הוא ש"ש וא"כ בהכרח שזה לא דומה דכאן יש לו הנאה מיוחדת וצ"ל שס"ל שרק כיון שהוא חייב להיות שומר ממילא במקום שיש לו הנאה זה סיבה להיות ש"ש אבל עד כמה שהוא לא צריך להיות שומר אין סיבה שעל ידי הנא ההוא יההי ש"ש ומבואר שהסברא של הואיל ונהנה מהני זה לא סיבה להיות שומר אלא אחרי שדינו כש"ח ועיין לעיל סק"א

**בדין חפץ של לוקח ברשות המוכר**

י"ב] עיין ב"י סימן קצ"ח סעיף י"ז שהביא מרבינו ירוחם וז"ל מי שקנה בענין שאין שום אחד מהם יכול לחזור בו והוא ברשות המוכר יש מן הגדולים שכתבו שהוא על זה ש"ח ויש מן הגדולים שכתבו שאפילו ש"ח לא הוי והוי ליה כמו הא ביתא קמך וכן נראה עיקר וכו' עכ"ל ועיין נתה"מ סימן רצ"א סק"ג שכל זה בקיבל המעות או שהוא לא מקפיד על המעות אבל אם תפיס האגריה הוא ש"ש וכתב כדין מלוה על המשכון ולכאורא אין זה ממש כמו שם דהרי כאן אין לו קנין משכון ועוד ששם זה מחלוקת אלא שכאן שהוא תפיס בשכרו ולא מוכן להחזיר הוא וודאי ש"ש וכנ"ל

והנה עיין בראשונים בב"מ מ"ח דהקשו על הא דביטלו קנין מעות מצד שיאמר לו נשרפו חיטך בעליה שא"כ גם אם הקנה לו בקנין סודר היה צריך לבטל מטעם זה ועיין רמב"ן רשב"א וריטב"א שתירצו שכה"ג הוא וודאי יציל מצד שהוא עדיין לא שילם ואולי אחרי זה לא ישלם ומבואר שלא דנו מצד שתפיס ליה בשכרו ויתכן כנתה"מ דבסתמא הוא לא תפיס בשכרו אמנם מבואר בדבריהם כנ"ל שקי"ל להלכה שזה לא סיבה להיות ש"ש באומן וכנ"ל

והנה עיין ריטב"א בב"מ מ"ח: שגרס בגמ' שבמוכר חיטים אם כסף היה קונה וזה נשרף בפשיעה הוא היה חייב מצד שהוא ש"ח ומבואר שס"ל דלא כהכרעת רבינו ירוחם ועיין ראשונים שהקשו מה הועיל בזה שביטלו כסף הרי יגיד לו נשרפו מעותיך בעליה ותירצו או שזה קל יותר להציל או שכיון שאין להם שמירה אלא בקרקע תמיד כל שלא עשה זה הוא פושע ויש שתירצו שיכול להשתמש בכסף ולכן הוא כשואל או לווה או כש"ש ומבואר שלגבי המעות הוא ש"ח ולכאורא זה כמו בקנה חפץ ולא שילם ואולי כאן גרע שבעל המעות לא יתן לו ללא שיהיה על זה שומר אמנם עיין תוס' בעירובין ובעוד ראשונים דמשמע שגם על החיטים הוא ש"ח אלא ששריפה זה אונס וצ"ע למה באמת הוא ש"ח עד כמה שאין סברא של תפיס האגריה ואולי זה סברא שהוא לא מוכן לקנות ממנו והחפץ אצלו עד כמה שהוא לא שומר על זה וזה גם סברא בקנה בסודר

**בדין מקח טעות**

י"ג]עיין בראשונים ב"מ מ"ב: בסוגיא דבקרא והנה שיטת רש"י ותוס' ושאר הראשונים דהיתומים הוו ש"ח על השור ומבואר שבמקח טעות המקבל החפץ יש לו דין ש"ח אמנם הרשב"א והרא"ש כתבו בשם הראב"ד שיש לו דין ש"ש ומשמעות דבריו שזה מצד שתפיס ליה האגריה וצ"ע הרי קי"ל שזה לא סיבה להיות ש"ש ואולי כאן זה וודאי אומדנא שלא יחזיר לו החפץ ללא שיקבל המעות וא"כ זה כמו תפיס ליה האגריה אמנם הנתה"מ הקשה שיש כאן את סברת התוס' שהוא היה מעדיף שלא לתת המעות כלל עד כמה שבין כה אין כאן מקח אמנם אין זה מוכרח שהרי נתינת המעות היה לטובתו כי חשב שיהיה כאן מקח ומה שלמעשה הוא הוטעה זה לא משנה המציאות שהנתינה היה בשבילו אמנם למה דהבאינו לעיל דדעת הראב"ד דגם בתפיס ממש בשכרו הוא לא ש"ש ולכן במשכון הגמ' מחפסת טעם אחר א"כ צ"ב למה שכאן הוא יהיה ש"ש ועיין נתה"מ שם שכתב שכיון שאם ירצה הוא יקים המקח ויקח את זה לעצמו לכן זה סיבה שהוא ש"ש וצ"ב הרי אין לו בזה ענין למכור למישהו אחר והנה הראב"ד בהשגות על הרמב"ם בכת"י כתב שגם כשהודיע על המקח טעות אם תפיס ליה האגריה הוא ש"ש ויתכן שכאן זה לכו"ע שממשיך להיות ש"ש כמו שהיה מקודם מטעם הנתה"מ הנ"ל ועיין רמ"ה בב"ב פ"ח דמבואר דס"ל שכל מקח טעות עד שלא חזר בו אם זה נאנס הוא חייב כמו לוקח כלי על מנת לבקרו דהיינו שהוא לוקח וגם כאן זה כך דכך דעתם שכל ירצה להחזיר המקח כשהחפץ לא קיים אז הוא לוקח ולא יכול לבטל המקח ומתי שראה הטעות וחוזר בו כה"ג הוא ש"ש עד שמחזיר מצד שיש לו זכות להחזיקו עד שיקבל המעות חזרה ויתכן שכאן זה כעין משכון וזה לא רק תפיס ליה האגריה רגיל

והנה שמעתי להקשות איך מתחייב במקח טעות הרי זה כמו הדין שטבחוה ואכלוה שסבורים שזה שלהם שהם פטורים אמנם לכאורא הביאור על פי סברת התוס' לענין גנב שקסבור שהוא שלו הוא לא גנב בשוגג אבל חשב שחברו נותן לו הוא חייב דצריך מעשה לקיחה וא"כ כאן עד כמה שלא התקיים המקח א"כ יש כאן מעשה לקיחה וחברו לא מוכן לתת לו ללא שיהיה שומר ועד כמה שלא רוצה הוא נהיה גנב וזה עצמו מכריחו להיות שומר וכדלקמן אמנם במקום שהוא סבור שזה שלו שזה סיבה לא להיות גנב ה"ה זה גם לא מחייבו בשמירה אמנם עדין יש לדון שהוא אנוס דלא היה צריך להעלות על דעתו שזה לא שלו ובאמת יש לשון בנתה"מ שרק במקום שהיה צריך להעלות בדעתו שיש כאן מקח טעות הוא חייב דאל"כ הוא אונס גמור

ולענין הלכה לכאורא ברמ"א שם מבואר וכן בטור שהוא רק ש"ח וכן הוא בפשוטו דעת השו"ע אמנם הכרעת הש"ך שם שהוא ש"ש וצ"ע

**בדין שומר בחפץ והבעלים מכרו למישהו אחר**

י"ד]עיין מחנה אפריים וקצוה"ח סוף סימן קכ"ו שנקטו שאדם שמינה שומר על החפץ ומכרו השומר לא ממשיך להיות שומר על החפץ והנה לענין יורש זה וודאי שהוא ממשיך להיות שומר וכמבואר ברמ"ה בשטמ"ק ב"ק ק"ה: אמנם שם זה מצד שהוא ירש גם את דין השמירה אבל כאן שקנה את החפץ אין שום סיבה שיעבור אליו גם החיוב שמירה ולכאורא זה דבר שהוא לא בגוף החפץ וצ"ע אם בכלל שייך למוכרו אמנם עיין במגיה לקצוה"ח שהביא אחרונים שהוא ממשיך להיות שומר למי שקנה ולכאורא גדר הדברים שהוא נהיה שומר לרשות ממון ששיך ממון זה או דנימא שכיון שהוא שומר למי שהבעלים ממילא זה מחיבו וצ"ע ויש לעיין בשואל שהבעלים מכר החפץ האם השואל חייב לקונה או לא ויתכן שזה תלוי בדין של יורשים של שואל

והנה פשיטא להו שהוא לא שומר לבעלים הראשונים ולכאורא זה תלוי בנידון האם אדם שהוא לא שומר יכול למנות על חפץ שלא שלו והיה מקום לומר שגם לריטב"א שהוא לא יכול למנות אבל כאן שבזמן שמינה זה היה שלו וחל מינוי שומר ממילא הוא התחייב לו גם במצב זה לא שלו וצ"ע

**בדברי תוס' ששומר צריך קבלה והאם החיוב אחריות זה קבלה נפרדת או תוצאה מחיוב השמירה**

ט"ו]בעיקר דין שומר עיין תוס' בב"ק צ"ג. וברמב"ן שם שהביאו מהמכילתא ששומר לא מתחייב עד שיקבל עליו לשמור אבל אם אומר עיניך בו פטור ועיין רמב"ן שלכן בכל מקום כתוב שמור לי שרק כה"ג הוא מתחייב והנה צ"ב בכל המקומות הנ"ל דמבואר שהוא שומר כגון באומן ומשכון ומק"ט וצ"ע הרי הוא לא לקח את זה בתור לשמור אמנם מסתבר שבכל לוקח מחברו נגד רצונו כה"ג וודאי שאין לו זכות לקחת אלא אם הוא נהיה שומר וזה עצמו מחייבו להיות שומר דאל"כ הוא גזלן ויתכן שגם אם יגיד שרוצה לקחת משכון ללא להיות שומר הוא לא יהיה גנב אלא יחול עליו דין שומר ועיין סמ"ע באומן שאמר הבא מעות וטול את שלך ואני לא רוצה להיות שומר שפטור והנתה"מ חלק עליו שכה"ג הוא חייב וכוונתו כי אין לו זכות להחזיק ללא להיות שומר ויתכן שגם הסמ"ע שם לא פליג על זה ע"ש

אמנם כשאדם נותן החפץ לחברו מדעתו בזה אין עליו דין שומר אלא כפי ההסכם שביניהם ולכן אם היה סבור שזה כסף לא חל עליו חיוב יותר כסף דחיובו מצד התחיבותו לחברו וכיון שהם דיברו על כסף ממילא אין לו חיוב אלא של כסף

והנה בפשוטו מבואר בכל דוכתי שכל שומר הוא מקבל עליו לשמור ויש מקום לומר שהוא רק מקבל עליו לשמור וממילא דין התורה שיש עליו חיוב אחריות וזה מפרשת שומר ולא שיש כאן רצון להתחייב אחריות ובזה א"ש הדין באומן ושאר דוכתי שלא חשב כלל על אחריות הדבר אלא שרק דעתו לשמור לחברו וממילא יש עליו חיוב אחריות

אמנם מצאנו כמה דוכתי שלא משמע כך אלא שחשיב שיש כאן קבלה גם ביחס לחיוב אחריות א.עיין רמב"ן בב"ב קס"ה שהקשה על חיוב אחריות של שומרים שזה אסמכתא ואם נימא שהחיוב אחריות הוא של התורה א"כ לא קשה כלל שאין האדם מחילו ומשמע שהגדר שבהתחיבות לשמור מונח גם התחיבות לחיוב אחריות ב.עיין רמב"ן צ"ד. שכתב במנה ש"ח להיות פטור מהשבועה שזה לא מתנה על מה שכתוב בתורה דזה כמו שלא מקבל על עצמו לשמור והנה כל זה אם החיוב אחריות הוא גם התחיבותו א"כ כל שהוא לא התחייב אין סיבה לחייבו אבל אם נימא שכל שהוא מקבל על עצמו לשמור ממילא דין תורה שחל עליו חיוב אחריות א"כ כאן שקיבל על עצמו לשמור ממילא צריך להיות עליו חיוב אחריות ג.עיין רשב"א שתמה שם בחיוב אחריות דש"ח דכתב שש"ש זה מצד שקיבל שכר ושואל כי כל הנאה שלו אבל למה שש"ח יתחייב וע"ש שביאר איך חל חיוב ערב או הלואה ומשמע שכאן זה חיוב כעין כל הנ"ל שהוא מתחייב מצד עצמו ולא שהתורה מחייבתו דאל"כ לא קשה כלל איך חל חיוב וצ"ע בכל זה ועיין לעיל סק"ט

**בדין קבלת שמירה בטעות**

ט"ז]עיין רמ"א סימן רצ"ד הביא מהמהרי"ק דשומר שקיבל על עצמו שמירה וטוען שאם היה יודע דבר מסוים שלא היה רוצה לקבל עליו שמירה דכה"ג הוא לא נהיה שומר ועיין שער המשפט שדן מכמה דכתי והביא מהמהר"ם דמשמע שהוא נהיה שומר אמנם לכאורא יש לדון דדוקא שם שעד כמה שהוא היה עושה כדינו ומעיין לא היה לו סיבה לא לרצות להיות שומר משא"כ באופן דהמהרי"ק ועיין מחנה אפריים שומרים סימן י"ג שהאריך בזה והנה לכאורא צ"ע למה שלא יהיה כאן דין מקח טעות כמו כל דבר שיש בו טעות והנה במקום שאין טעות על ש"ח וכל הנידון שלא יההי ש"ש בזה יתכן שכיון שיש לו הנאה ממילא הוא ש"ש וכל שאין כאן אומדנא דמוכח שלא רוצה וכאילו יש כאן הסכם בינהים אין סיבה שלא יהיה ש"ש אמנם במקום שיש כאן טענת טעון על כל השמירה צ"ע למה שזה לא יתבטל ואם נימא שעצם זה שיש ממון חברו אצלו זה סיבה להיות שומר ולא מצד קבלתו אולי א"ש וצ"ע

דיני שומר ללא קבלת שמירה

א]שאל פרה ומת והיתומים טבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול כי הם נהנו ואם אביהם הניח אחריות נכסים גובים מזה דחשיב פשיעה מה שלא אמר להם קודם מיתתו ואם מתה מאליה מבואר בגמ' שהם פטורים והנה בלא ידעו שזה שאול בפשוטו וודאי פטורים ובידעו שזה שאול מצאנו בזה כמו דיעות דעת הר"א אב"ד שאין להם רשות להשתמש אלא אם קיבלו עליהם חיובי שואל ב.והרא"ש ס"ל שרק אם הבעלים אמרו שהם לא מוכנים שישתמשו אלא אם חיובי שומרים וכן נפסק בשו"ע ג.דעת התוס' רשב"א וריטב"א שהם ש"ש מצד הואיל ונהנה מהנה וזה גם קודם שנשתמשו וכן קי"ל ד.דעת הרמב"ן שהם פטורים לגמרי