ארבעה אבות - הרב יעקב סגל
קטגוריות: ש_ס / לא בבא קמא

**מראי מקומות והערות**

**פרק ארבעה אבות**

**יעקב שאול סגל**

**חשון כסליו תש"ע**

**ב' ע"א**

**א) במתני' "כהרי האש שאין בו רוח חיים."** וביאר **רש"י** דאי לאו דכתביה הו"א ליפטר, עי"ש. ובפשטות הביאור הוא דדבר שיש בו רוח חיים הוא מזיק "חמור יותר" מדבר שאין בו רוח חיים, ועיין בתוס' להלן ט: דענין רוח חיים נכלל בדרכו לילך ולהזיק. **ובתוס'** כתבו דבאש איכא קולא דכח אחר מעורב בו, ועיין ברבינו יונתן בשטמ"ק דביאר דזהו כוונת המשנה דדבר שיש בו רוח חיים אי"צ לכח אחר מעורב בו להזיק ולכן חמור יותר. **אמנם ברש"י** להלן (ג:) מבואר דכח אחר מעורב בו הוי חומרא דהו"ל לאסוקי אדעתיה, ולפ"ז צ"ל כמש"כ לעיל דרוח חיים הוי חומרא בפנ"ע. ובעיקר הנדון בזה לכאו' יש מקום לתלות בחקירת האחרונים אי המחייב בנזיקין הוא מטעם חיוב שמירה וא"כ י"ל דכח אחר מעורב בו הוי חומרא דצריך לשמור יותר, ואי מטעם ממונו המזיק י"ל דכח אחר מעורב בו הוי קולא דהוי פחות ממונו המזיק, ולפ"ז לק"מ קושית התוס' לשיטת רש"י דכלפי חומר באש מבשור לא שייך האי חומרא די"ל דהגם שכח אחר מעורב בו מ"מ אי"ז סיבה ליותר שמירה משור. **ועיין ברשב"א** להלן ה': שהאריך הרבה בזה **ובשטמ"ק בסוגיין** דכח אחר מעורב בו הוי גם קולא וגם חומרא, **ועיין במהר"ם** דהוי קולא לגבי שאר מזיקין וחומרא לגבי בור ולהלן ה: וכן להלן ו': גבי כותל ואילן יתבאר בהרחבה..

**ב) "הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך."** מבואר במתני' דדין שמירתן עליך קודם לחיוב התשלומין [וכן מוכח מהא דילפי' מהצד השוה דדרכן להזיק ושמירתן עליך להלן ו'] וצ"ב מהו המחייב בשמירה. **ובברכ"ש** (ס"ב) כתב דדין מזיק נאמר לא רק לעינן חיוב תשלומין אלא גם לענין דין איסור והיינו דגם במזיקין שאין בהן חיוב תשלומין שייך בהם איסור להזיק, [ועיין ברמב"ם (הל' תשובה פ"א) דאדם המזיק חייב בוידוי וכפרה] והביא **מהגר"ח** שלמד ד"ז מ"ולא ישמרנו" והביא ראיה לזה מדין כופר דאיכא דין עונש על רציחת שורו דכופרא כפרה, וה"ה לעונש דנזקין דיש איסור בנזקי ממונו. ולפ"ז י"ל דדין שמירתן עליך הוא מחמת האיסור להזיק, וגדר האיסור להזיק עיין **בקה"י** (ס"א) שדן בזה, ולענין אדם המזיק דן מטעם איסור לא תגזול וכ"כ בטור שע"ח, ודן עוד הקה"י מטעם דין השבת אבידה ומצד מצות הדיינים דכתיב שופטים ושוטרים וכו' עי"ש בהרחבה, ועיין עוד ביד רמה ב"ב כ"ו דהוא מטעם ואהבת לרעך כמוך או מטעם לפני עור עי"ש. **ועיין בחת"ס** (יו"ד רמ"א) שכתב שענין נזיקין הוא גדר למצות עשה דונשמרתם מאוד לנפשותיכם ולדין לא תעמוד על דם רעך ושיערה התורה שאם המזיק ישמור באופן הראוי ויתחייב לשלם כדינו אזי ינצל מאיסורים אלו עי"ש. ולהלן בענין ספק נזיקין יובא הנפ"מ מדבריו.

**אלא דיש לדון בזה** דאם כל המחייב בשמירה הוא דין האיסור להזיק א"כ במקום שאין דין איסור לא יתחייב בשמירה וכיון שאין לו חיוב שמירה יהיה פטור מתשלומין, אא"כ נימא דהמחייב בתשלומין הוא דין ממון המזיק והשמירה היא רק פטור אונס כדברי הגרא"ז זצ"ל ויובא להלן, ומאידך מצאנו שיש חיובי נזיקין גם במקום שאין איסור להזיק ודין חיובי שמירה מחמת האיסור להזיק, ודוגמא לדבר דין פותקין ביבותיהן להלן ו' ע"א דחייבין לשלם הגם שבפשטות א"א לומר דיש שם חיובי שמירה מחמת האיסור להזיק, דהא התם מותר לעשות כן. [אלא שבאמת נחלקו בזה הפוסקים, עיין סמ"ע ועיר שושן ובמקומו להלן נרחיב בזה] ולכאו' צ"ל דדין חיובי השמירה הוא מסברא ומזכותי הניזק שלא ינזק, ויש להרחיב בזה ואכמ"ל. **ועיין בנתה"מ** (קנ"ה סקי"ח) שהקשה בסוגיא בלא יחפור גבי הרחקת נזקין דקימ"ל על הניזק להרחיק את עצמו, ומאי שנא מדיני נזקין דבב"ק דהמזיק חייב לשמור ולהרחיק הנזק [ונאמרו כמה תשובות באחרונים לחלק בדין הרחקת נזיקין דלא יחפור לסוגיא דב"ק עיין בברכ"ש ב"ב שם ואכמ"ל] וביאר הנתה"מ דבדין הרחקת נזיקין דהניזק יכול לשמור והמזיק אינו יכול לשמור אלא בביטול ההשתמשות ברשותו לא חייבתו תורה לשמור אבל בנזיקין של ב"ק דהניזק אינו יכול לשמור שאינו יודע מתי והמזיק יכול לשמור לכן מחיוב המזיק לשמור עי"ש. ועיין בסוגיא להלן י"ט: גבי כשכשה בזנבה מהו דאמרי' וכי יאחזנה בזנבה וילך, **ועי"ש ברשב"א** ומבואר שם יסוד ענין זה דאינו דלא חייבתו התורה בטרחה כזאת לשמור והוא כענין יסוד הנתה"מ הנ"ל. והנ"ל י"ל שגם דיני חיוב השמירה אי"ז מדין איסור בעלמא אלא תלוי בזכויות הניזק שישמור המזיק את שורו, ולהלן יובא בזה כמה נפ"מ.

**ג) בחקירת האחרונים אי חיוב נזקין הוא מצד ממונו המזיק או מחמת חיוב השמירה** [אכמ"ל הרבה ונזכיר עיקרי הסברות והראיות]. עיין היטב **באבן האזל** (נזק"מ פ"א יד-יח) דהוכיח מלשון הרמב"ם דעיקר המחייב הוא מה שממונו הזיק והגם ששומרים ג"כ חייבים זהו משום דמי שמוטל עליו לשמור חשיב ממונו ועיין בריש הכונס בתוס' משכ"ב, עוד רצה להוכיח הגרא"ז זצ"ל מהא דהבעלים פטור על העבד והאמה שהזיקו כיון שרוב הפעמים א"א לשומרם ואילו טעם החיוב היה משום ממונו המזיק אלא שהיכא שאין יכול לשמור פטור מטעם אחר הרי דבגוונא שיכול לשמור על עבד ואמה היה צריך להיות שחייב ועל כרחך דעיקר החיוב הוא משום חסרון שמירה וכיון שרוב פעמים א"א לשמור על עבד ואמה ליכא בהן חיוב נזיקין, ועי"ש מה שדחה הראיה. ובסו"ד הסיק דודאי החיוב הוא משום חסרון השמירה והוכיח כן מאדם המזיק דמבואר דהחיובו הוא ג"כ משום ששמירת גופו עליו עי"ש. **והנה בצד** שהחיוב הוא מטעם עצם ממון המזיק כתב הגרא"ז זצ"ל דהשמירה הוי פטור של אונס ובנוסח אחר כתב דאי"ז פטור של אונס אלא דין פטור של התורה אם שמר עי"ש, **אמנם בחידושי הגרש"ר** כתב דא"א לומר כן דלשון המשנה להלן ט: כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו וכו' מבואר דחיוב הממון הוא מחמת חסרון השמירה ולא שהשמירה הוא פוטר ועי"ש ברש"י, **וביאר הגרש"ש** (ס"א) דהשמירה הוא תנאי במחייב היינו דגם לצד דהמחייב הוא מצד ממון המזיק מ"מ תנאי הוא במחייב שיהיה חסרון שמירה עי"ש, והנה לצד השני דהמחייב אינו מחמת ממונו אלא מחמת חסרון השמירה **הקשה הגרש"ר** דא"כ מה שייך חילוק בין המזיקין הא בכולם סיבת המחייב הוא חסרון השמירה ושווה הוא בכולן, וביאר הגרש"ר דגם דלצד זה אילולי הוי ממונו המזיק לא היה סיבה לחייב אותו בשמירה ושוב לא היה סיבה לחייבו בתשלומין. עי"ש. **ועיין עוד** בסוגית הגמ' להלן ד' ע"ב גבי שומרים דחישב שמירת גופו ובחי' הגרש"ש הוכיח משם לחקירה הנ"ל ולהלן במקומו יתבאר.

**ד) מצאנו כמה ענינים שיש לדון בנפ"מ בחקירה זו,** **א-** עיין **בחזו"א** (ב"ק סי' ז' סק"ז) שנסתפק בספק האם הבעלים שמרו על מי להביא ראיה **ועיין בפנ"י** להלן נ"ו: שכתב שעל הניזק להביא ראיה, וסברת החזו"א דעל המזיק להביא ראיה משום דיש ודאי נזק לפנינו. ולדברי הגרא"ז זצ"ל דהשמירה היא "פטור" א"ש סברת החזו"א [ולדברי הגרש"ר לכאו' ליכא נפ"מ בזה] ועיין להלן בסוגית עבד ואמה שנרחיב מעט בנדון החזו"א הנ"ל. **ב-** עיין **באבן האזל** שדן בגוונא שפשע הבעלים אבל אחר שמר ומ"מ יצאה הבהמה והזיקה דלכאו' תלוי בב' הצדדים הנ"ל ועי"ש משכ"ב. ועיין להלן ט: שיובא מדברי הרמב"ם גבי מסרו לחש"ו דלכאו' מבואר דשמירה של אחר לא פוטרת את הבעלים וגם בהזיק אח"כ באונס חשיב תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב, ועיין עוד בסוגיא כ"ג ע"ב בעניןנפל גודא ובברכת שמואל בס"ו ובמקומו יתבאר. **ויובא להלן** (כ"ב ע"א) בתוד"ה דאפיך מיפך דלכאו' ענין תחילתו בפשיעה בשו"ר לנ"ש וסופו באונס לקרן דתלוי נמי בהנ"ל. **ג-** **יש לדון** בגוונא דאיכא קלב"מ בפשיעה דלכאו' תלוי בהנ"ל. **ד-** **יל"ע בגוונא שמסר לשומר ופשע השומר** דהדין הוא דחייב לשלם האם הבעלים פטור כיון דלא היה מוטל עליו חיוב שמירה כלל או"ד שהבעלים ג"כ חייב וידון עם השומר דסו"ס ממונו הזיק [ועיין **נמוק"י** בסוגין **וראב"ד** פ"ד מנזק"מ ה"ד]. ועיין היטב בחידושי הגרש"ש ס"א שהרחיב בחקירה זו ואכמ"ל. [עיין עוד להלו גבי פותקין ביבותיהם שנתבאר שיש לדון נמי בנפ"נ בחקירה זו].

**ה) "שדרכן להזיק [וממונך] ושמירתן עליך."** עיין היטב **ברשב"א** שהביא גרסת הראשונים וממונך [עין **רש"י** ה: **וברא"ש** בסוגיין **ובראב"ד** בדף ד'] וברשב"א פליג והוכיח מבור דאי"ז ממונך דהגם שעשאו ברשותו מ"מ אי"ז נחשב ממונך. ועוד הוכיח מאדם למ"ד מבעה זה אדם דלא שייך לקרותו ממונך. עי"ש. **ועיין עוד בתוס'** ג: ד"ה וממונך ובתוס' ד' ע"א ד"ה אדם. ויל"ע במחלו' הראשונים הנ"ל, ואולי תלוי בחקירת האחרונים דלעיל, וצ"ע. [**ובשם הגר"נ** זצ"ל כתוב (בס' אוהל ישעיהו) דלצד דהוי ממונו המזיק אין הבור נחשב לממונו דאין הוא כ"כ ממונו עד שמחמת זה יתחייב לשלם, אבל לצד דעיקר המחייב הוא חיובי השמירה והממונו הוא רק תנאי להתחייב י"ל דבור הוי מספיק ממונו דיהיה תנאי לחיוב. עי"ש].

**ו) בתוד"ה ולא.** הקשו תוס' דמשמע דעונשין ממון מן הדין ואילו במכילתא מבואר לגבי בור דאין עונשין ממון מן הדין ותי' דבפרק הפרה מבואר דרשה אחרת דלא כמכילתא. עי"ש. **ומבואר בתוס'** דלגמ' דידן עונשין ממון מן הדין, ועוד מבואר בתוס' דהא דאין עונשין מן הדין הוא גם בבמה מצינו ולא רק בק"ו דהא סוגיין הוא בבמה הצד והוכיחו תוס' דעונשין ממון מן הדין. ובטעם הדין דאין עונשין מן הדין עיין סוגיא במכות ה: ועוד דנלמד מאיסור בת אחותו, **ועיין במהרש"א** בסנהדרין ס"ד דביאר דאין עונשין מן הדין משום דשמא לחמור יש עונש אחר מלקל, **וביאור אחר** כתבו האחרונים (עיין בגנת ורדים כלל א') דשמא יש פרכא והנה הטעם הא' שייך רק בק"ו והטעם הב' שייך בכל גווני. **ועיין ברשב"א** שקצת מדויק שכל דין אין עונשין מן הדין הוא דוקא בק"ו ולא בבמה הצד דעל זה סובבין דבריו שבממון עונשין מן הדין. ועיין **בחת"ס** שהוכיח מדברי המכילתא שס"ל דהכלל דאין עונשין מן הדין הוא רק בק"ו ולא בבמה מצינו עי"ש.

**ז) בא"ד.** הביאו תוס' דברי המכילתא דאם מ"ט בעי' פס' גם לפתיחה וגם לכריה דהא אם על הפתיחה חייב על הכריה כ"ש אלא דאין עונשין מן הדין. **והנה במהרש"א** (מהדו"ב להלן מ"ט) הקשה מ"ט הוי כעונשין מן הדין הרי בכלל פתיחה כריה והוי כבכלל מאתיים מנה. **וביארו** בשם הגר"ח דחלוק דין פוחת בור מכורה בור דכורה בור מוטל עליו לאטום הבור ומה שנפטר אם כסה את הבור הוא משום שעשה שמירה ואיכא נפ"מ בזה בגמ' להלן כ"ט: דמבואר דאם כסהו וחזר וגילהו הראשון חייב והיינו משום שלא פקע ממנו שם בעל הבור בכיסוי הבור, ולפ"ז א"ש דברי המכילתא דבעי' ללמוד מק"ו דיש חיוב מיוחד של כרית בור דלא הוי בכלל פתיחת בור. ועיין **ביונת אלם** (סי' ט"ז) שכתב כהנ"ל אלא שבסו"ד העיר דלא משמע כן במכילתא אלא דבלא קרא היה פטור בכלל על הכריה, וצ"ע. ועיין עוד בשטמ"ק וברש"ש שהקשו לדברי המכילתא כיצד ניתן ללמוד תולדות דבור עי"ש. **ועיין בחידושי הגרש"ש** (ס"א) שכתב דמוכח מדברי המכילתא דחיובי נזיקין אי"ז על חסרון השמירה, דאילו היה כן לא היה מקום לדברי המכילתא דהק"ו היה על ענין חיובי השמירה ובזה ודאי שאפשר שיהיה ק"ו. אכן אם חיובי השמירה הם ג"כ דיני ממון וזכויות הניזק אי"ז ראיה לכאו'.

**וברשב"א** (בע"ב) תי' דשאני בור דאין עונשין מן הדין כיון שיש בו ג' חידושים שאין דרכו לילך ולהזיק ועשאו הכתוב כאילו הוא שלו והמזיק בא אליו וע"כ אין לך בו אלא חידושו משא"כ בשאר נזיקין אמרי' דעונשין בהן מן הדין. עי"ש. **והנה יל"ע** בכוונת דברי הרשב"א האם כוונתו היא דחלוק חיוב מזיק של בור משאר מזיקין דמזיק של בור אי"ז דין ממון רגיל אלא חידוש מיוחד משא"כ שאר נזיקין דהוי חיוב ממון בעלמא ולכן לא שייך בזה דין אין עונשין מן הדין, או"ד דכוונתו דהגם דחיוב בור הוא כשאר דיני נזיקין מ"מ כיון שהוא דין חדש אמרי' שאין לך בו אלא חידושו. **עוד יש לדון** בדברי הרשב"א דלהלן (ה') גבי עדים זוממין מבואר ברשב"א דלא אמרי' אין עונשין מן הדין אלא אמרי' כאשר זמם וכ"ש כאשר עשה ולכאו' נמי נימא דאין לך בו אלא חידושו.

**ח) "מדקתני אבות מכלל דאיכא תלדות." עיין בשטמ"ק בשם מהר"י כ"ץ** דהקשה מ"ט תולדות דשבת בעי' למילף מקרא כמבואר בשבת ק"ג ע"ב עי"ש ואילו תולדות דנזיקין הוא מסברא, ותירץ דאי לאו קרא היינו ממעטין תולדות מהא דלא הוי במשכן כמו הנך מלאכות דלא חשיבי. עי"ש. **וביאור דבריו** **כתב בחידושי רא"ל** (ס"ז) דמאחר דתולדות לא הוי במשכן אזי בלא קרא לא יתכן לחדש שם מלאכה שלא היה במשכן, משא"כ גבי נזיקין. עי"ש. **ועיין באבני נזר** (או"ח קל"א סק"כ) דביאר דשאני תולדות דשבת מתולדות דנזיקין דתולדות דשבת לא דמי לאבות רק מעט (כמש"כ המגיד משנה פ"ז משבת ה"ד) ולכן בעי' לימוד מקרא משא"כ תולדות של נזיקין דדמי טפי לאבות ולכן נלמדים מסברא, ועי"ש מש"כ בביאור דעת מהר"י כ"ץ.

**ט) "אי נמי שתי תולדות בהדי הדדי מחייב על כל חדא וחדא."** **וברמב"ם** (פ"ז משגגות ה"ו) כתב דאם עשה תולדה של אב זה ושל אב אחר בהעלם אחד "יראה לי" שהוא חייב שתי חטאות. **ודבריו צ"ב** דהא גמ' מפורשת היא בסוגיין, ועי"ש בכס"מ שעמד בזה. **ובביאור דבריו כתבו האחרונים** [עיין בחידושי רא"ל (שם) ובחידושי הגרש"ר בסוגיין ועוד] דהנה יש לדון בגדר חיוב התולדה האם הוא דין מלאכה חדש או שהוא חלק ממלאכת האב, ונפ"מ בזה לענין חילוק מלאכות דאם הוי מלאכה בפנ"ע לא שייך בזה חילוק מלאכות דלא חודש בקרא יותא מל"ט מלאכות אלא שחייב על התולדה כיון שהיא גם מלאכה אבל אין בה דין חילוק מלאכות משא"כ אילו נימא שחודש בקרא דהתולדה היא חלק ממלאכה של האב דאז שייך בתולדה נמי חילוק מלאכות. ולפ"ז י"ל שזהו שחידש הרמב"ם מסברא דנפשיה דנכלל התולדה בשם המלאכה של האב. עי"ש. **ולפ"ז ביאר רא"ל נמי את דברי רש"י** דמבואר בדבריו שאם עשה אב ותולדה אינו מחויב אלא על האב,והביאור כהנ"ל, **וכן ביאר לפ"ז דברי התוס'** בתירוץ אחד דחייב להתרות על תולדה משום אב שלה, והביאור כהנ"ל. עי"ש. **ועיין בחי' הגרש"ר** בסו"ד שהבין בדברי רש"י שבאמת חייב על שניהם, **ועיין עוד בהגהות** בסוף המסכ' דיש שס"ל [פורת יוסף] דאם הביא חטאת על התולדה הוי חולין בעזרה, **ועי"ש בהגהות תפארת שמואל** משכ"ב. וצ"ע. ובאמת הסברא צ"ע דודאי שהתולדה היא סיבה בפנ"ע לחיוב וצ"ל שכל מהות התולדה הוא שחייבה התורה עליה כאילו עשה את האב ולכן היא שבאמת עשה את האב א"א לחייב על התולדה וצ"ע.

**י) "ולר"א דמחייב אתולדה במקום אב." בביאור** סברת ר"א **עיין בחידושי רא"ל ובחידושי הגרש"ר** (שם) ומבואר בזה ב' דרכים **א-** דר"א פליג על היסוד המבואר לעיל דהתולדה היא חלק ממלאכת האב וס"ל שהתולדה הוא דין מלאכה חדש ולכן חייב תרתי, **ב-** דהגם שמודה דיש לתולדה את שם האב מ"מ ס"ל דמציאות וצורת המלאכה מחלקת כמו שמות מחולקים וכד'. **ועיין** בחידושיי הגרש"ר שהביא מחלוקת הראשונים אי בעי' להתרות על התולדה בשם התולדה בדוקא, [דכ"כ רמב"ן ורשב"א בשבת צ"ו ובתוס' בסוגיין מוכח לא כן] ותלוי בב' הצדדים הנ"ל, ועוד הביא מדברי השטמ"ק בשם רבינו יחיאל דלר"א מצטרף חצי שיעור איסור של אב ותולדה ומוכח כצד הב'. עי"ש.

**יא) "הך דהוי במשכן חשיבא."** עיין היטב **בתוס' ובראשונים בשטמ"ק** ומבואר ב' דרכים בביאור דברי הגמ', דיש מהראשונים שביארו דכוונת הגמ' היא דבאמת מעיקרא נמי ידעי' דהחילוק בין אב לתולדה הוא דאב הוא מה היה במשכן ותולדה הוא מה דלא היה במשכן, אלא שדנה הגמ' לענין אי יש נפ"מ בין אב לתולדה ומסקי' דלר"א ליכא נפ"מ, ויש שפירשו שזהו גופא חודש במסקנה דהטעם דחשיב אב ותולדה הוא מה שהיה במשכן. **ועיין בדרכי דוד** בריש סוגיין שהאריך בביאור הגדרת אב ותולדה.

**ב' ע"ב**

**\*) בתוד"ה דאילו.** הקשו תוס' דגם בטמא מת מצאנו תולדותיהם לאו כיוצא בהן בדין חרב הרי הוא כחלל, ותי' תוס' דמ"מ אין אותו כלי מטמא כלי אחר להיות כחלל, עי"ש. **והנה בגדר דין חרב הרי הוא כחלל יש לחקור** האם גדר הדין הוא שהחרב נטמאת מן החלל וחומר טומאתה היא כחלל עצמו או"ד שיסוד דין חרב הרי היא כחלל הוא שהחלב הוא כמעביד טומאה מן החלל עצמו [וכענין טומאת "יד" ושומר"] וא"נ כאופן הב' לכאו' אין מקום לדמיון התוס', דאע"פ שמצאנו בדין חרב הרי הוא כחלל שמת עושה את החרב כחלל היינו שיהיה כמותו מ"מ אי"ז ענין של תולדות אלא שהחרב הוי מעביר טומאה מן המת עצמו, ולכאו' בדברי התוס' שמ"מ הקשו והוצרכו לתרץ כדלעיל מוכח שלא למדו כן, ועיין בחי' הגר"ח (על סדר המסכ') בסוגיין. [הנה אפ"ל שיש ב' ענינים בחרב כחלל דחרב הנוגע במת עצמו הוי חרב כחלל שמעביר טומאה מהמת עצמו אבל גבי "טמא מת" שג"כ עושה חרב כחלל י"ל שאי"ז העברת טומאה מהמת עצמו אלא שמקבל טומאה ומעבירו ובזה מיירי הכא התוס' עי"ש ואכמ"ל].

**יב) "הכא מאי."** נחלקו הראשונים בביאור ספק הגמ', ד**שיטת רש"י** היא דדנה הגמ' דלמא רק על אבות נזיקין חייבים לשלם ולא על תולדות, **ויש להקשות** בדבריו ב' קושיות **א-** דא"נ דאין חייבין על התולדות א"כ לענין מה חשיבי תולדות כמבואר במתני' דאבות מכלל דאיכא תולדות, **ב-** מ"ט לא יהיה חייב על התולדות מדין במה מצינו כמו באבות נזיקין דדנה הגמ' דנלמד בבמה הצד. **ולענין הקושיא** הראשונה היה מקום לומר דחשיב תולדות לענין חיובי שמירה, אלא שצ"ב דמשמע בפשטות במשנה שדין חיובי שמירה לא נלמד בבמה הצד אלא מסברא [ונתבאר לעיל אות ב'] וא"כ ה"ה לתולדות, ועוד יש לדון שיחשבו תולדות לענין איסור להזיק, אמנם גם זה קשה מסברא דבפשטות גם בלא דין תולדות יהיה איסור מזיק בכה"ג וגם לא משמע כן ברש"י. **ולענין** הקושיא הב' עיין **במהרש"א במהדו"ב** דכתב דבזה שכתבה התורה רק את התולדות ולא את האבות הרי זה גילוי שהתולדות פטורות אם תולדותיהם לאו כיוצא בהן, **ועיין בחי' הגר"נ** זצ"ל שהרחיב בביאור ענין זה וצ"ע. ועיין עוד **בפנ"י ובנחל"ד** מש"כ בביאור הצד דתולדותיהן של נזיקין לאו כיוצא בהן.

**יג) שיטת הרי"ף.** עיין היטב בדברי הרי"ף והובאו גם ברא"ש, ומבואר בדבריו שלא היה צד שלא יהיה חייב על התולדות אלא רק דדנה הגמ' האם תולדת המועד משלם נ"ש מן העליה או"ד דמשלם ח"נ וכן אי תולדת התם משלם ח"נ מגופו או"ד לא. **והקשו האחרונים** דמאחר שהתולדה נלמדת מהאב לענין חיוב התשלומין מהכי תיתי שיהיה חילוקים בפרטי ההלכות בזה. **וביאר בזה הגרי"ז** (נזק"מ) דס"ל לרי"ף דכל עיקר דין המזיק נלמד מדין הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך, אלא שאמרה התורה פרטי דינים חלוקים בין ד' אבות הנזקין כענין חצי נזק בקרן וטמון באש וכלים בבור וכד' ולענין זה יש לנו לדון בכל דבר הנלמד מבמה הצד לאיזה אב הוא שייך כדי שניתן לו את הדינים של אותו האב [ועי"ש שתלה יסוד זה במחלו' הראשונים ונפ"מ בזה לכמה הלכות ועוד יתבאר בזה להלן] **ולפ"ז ביאר** דזהו ספק הגמ' לשיטת הרי"ף דהגם שודאי חייבים התולדות לשלם מדין במה הצד מ"מ יש נפ"מ אי הוי כיוצא בהן לענין הלכותיהם. עי"ש. **ובחי' הגר"נ זצ"ל** הקשה על דברי הגרי"ז דלשיטתו ספק הגמ' הוא על כל האבות אי תולדותיהם כיוצא בהן לענין הלכותיהן ואילו ברי"ף משמע שכל הנדון הוא דוקא בשור לענין חצי נזק ונ"ש, ועוד העיר על דבריו כמה הערות, ולכן ביאר דבאמת כל הנדון הוא לענין חצי נזק ונ"ש [ודייק כן מדברי הרא"ש עי"ש] וביאור הדבר דמאחר שהתולדות פחות חמורות מהאבות מעצם שם המזיק שלהם, א"כ דנה הגמ' דכמו שמצאנו דין נ"ש וחצי נזק בשור תם ומועד כמו כן יש לדון שיהיה ד"ז בכל המזיקין בין אבות לתולדות. עי"ש. [אמנם מ"מ ממה דמשמע מדברי הרי"ף שיש צד שאב תם ישלם ח"נ ותולדה נ"ש מוכח כדברי הגרי"ז, ועמד בזה בחי' הגר"נ שם וצ"ע]. ובעיקר דברי הגרי"ז עיין להלן גבי קרן מחוברת ולהלן ג: שיתבאר עוד בדבריו.

**יד) "אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא."** עיין **ברשב"א** שהקשה דאימא כולה תמה היא דהא ספק ממונא לקולא לנתבע, ותי' דספק נזיקין לחומרא. **ותי' צ"ב** דהא מצאנו בכמה מקומות בגמ' דספק נזיקין לקולא, עיין בריש פרק שני גבי ספק אי יש שינוי לצרורות לרביע נזק, וכן בס"פ המניח ובריש פרק הפרה ועוד, וכן מבואר ברשב"א להלן ג' ע"א גבי מכדי שקולין הן וכו' דהקשה דבספק דינו הממע"ה עי"ש. **ועיין בקובץ שיעורים** ח"ב שחילק דהכא הוי ודאי נזק ודבריו צ"ב דמ"מ יש ספק האם חייב או פטור ובזה הדין בעלמא דהממע"ה. **ובשו"ת חת"ס** (יו"ד רמ"א) ביאר דהגם דכל ספק ממונא לקולא מ"מ ספק נזיקין לחומרא דכיון שענין נזיקין הוא גדר למצות עשה דונשמרתם מאוד לנפשותיכם ולדין לא תעמוד על דם רעך ושיערה התורה שאם המזיק ישמור באופן הראוי ויתחייב לשלם כדינו אזי ינצל מאיסורים אלו, על כן כל היכא שיש ספק בכוונת הקרא עד כמה חייבתו תורה בשמירה או בתשלומין יש לנו להחמיר מספק כאיסורים, משא"כ כאשר הספק אינו בכוונת הקרא אלא בהלכה כמאן או במציאות דאז הדין הוא הממע"ה. עי"ש. **ועיין בברכת שמואל** (ס"ב) שהביא מהגר"ח דכל היכא שהספק הוא בביאור הקרא אזלי' לחומרא והוא כענין הכלל דמקשי' לחומרא ולא לקולא, עי"ש. **אמנם ביאור זה צ"ע** מדברי הרשב"א להלן ג' גבי מכדי שקולין הספק הוא אי להקיש לקולא או לחומרא וכתב הרשב"א דאמרי' התם הממע"ה, ועמד בזה **בחי' רא"ל** ועוד הקשה דהכא ודאי איכא מזיק ואיסור וחיובי שמירה וכל הספק הוא לגבי תשלומין וא"כ הוי ממש ספק ממון, [אמנם בחת"ס מבואר דחיוב התשלומין אי ח"נ או נ"ש ג"כ ענינו הוא הרחקת הנזק עי"ש]. **וביאר רא"ל** דדוקא לענין תם ומועד ספק נזיקין לחומרא והוא משום די"ל דבשור תם ליכא מצד האיסור כלל חיוב שמירה וכל חיוב השמירה שלו הוא מחמת דיני הממון דמאחר שחייב לשלם על כרחך שחייב לשמור משא"כ בשאר המזיקין ובמועד דחיוב השמירה שלהם הוא מסברא מצד האיסור, ולכן כל היכא דיש ספק אי הוי חיוב שמירה של מועד או לא הוי ספק איסור ומחמת כן יש ליזיל לחומרא, והגם שנוגע לתשלומין י"ל דס"ל לרשב"א שחיוב התשלומין הוא מחמת דין השמירה. אבל בשאר נזיקין שאין הספק בדיני השמירה אלא בדיני התשלומין אמרי' דהממע"ה. ועיין עוד **בברכת שמואל** שם משכ"ב **ובחידושי רבי ראובן** ואכמ"ל. והנה גם לדברי רא"ל יש להקשות דאם חיוב התשלומין הוא מחמת חיוב השמירה וזה שייך בכל המזיקין א"כ גם גבי להקיש לחומרא או לקולא יש לנו להקיש לחומרא לענין חיובי שמירה ושוב יתחייב בתשלומין וא"נ דדין לחומרא הוא רק לענין חיובי שמירה ולא לענין תשלום א"כ יקשה גם בקרן מחוברת כנ"ל, וגם לדברי הברכת שמואל יש להקשות כנ"ל דהמעיין בדבריו יראה שכל ענין החומרא צריך להיות רק לענין לכתחילה כמו גבי הרחקת נזיקין אבל מאיזה טעם יחויב בספק לשלם ממון, וצ"ע. ונראה בזה דכבר הובא לחקור האם לחיובי הנזיקיו והשמירה הוא דין ממון של הניזק כלפי המזיק עיין לעיל אות ב' ומעתה י"ל דבאמת כל היכא שיש ספק על המזיק הגם אם הוא ספק לענין חיוב השמירה וממילא כלפי דיני האיסורים צריך הוא לשמור מ"מ לענין דיני הממונות פטור הוא דהממע"ה ואמרי' פלגי' כבכל דוכתי בין ממון לאיסור, אבל בשור תם ומועד דממנ"פ צריך הוא לשמור על שורו כלפי הניזק והיינו שגם אם הוא תם יש חיוב שמירה עליו ותביעת נזיקין של הניזק, ועתה הנזון הוא רק עד כמה צריך הוא לשמור וממילא עד כמה הוא מתחייב, ובזה י"ל דפרטי חיובי השמירה הם דיני איסורים וזכות הניזק לתבוע את המזיק לפי דינו שהיה צריך לשמור [בדיני האיסורים] ורק בגוונא שיש ספק האם יש כלל יש תביעה לניזק בדיני ממון אם המזיק צריך לשמור אזי אמרי' הממע"ה. ועיין היטב.

**טו) ברש"י ד"ה אלא.** מבואר ברש"י דסד"א קרן מחוברת מאחר דאורחיה הוא משלם נ"ש עי"ש. ועיין בתוס' ד"ה אבל שהעמידו הסוגיא למ"ד פלגא נזקא קנסא עי"ש, **ויל"ע** האם לשיטת רש"י צ"ל בהכרח כשיטת התוס' הנ"ל, דיש לדון דגם למ"ד פלגא נזקא ממונא מ"מ לא הוי קרן תמה אורחיה כשאר המזיקין, **ועיין בשטמ"ק** להלן ט"ו: (ד"ה כתוב בתוס') דמבואר דגם למ"ד פ"נ ממונא נמי לא חשיב אורחיה אלא קצת עי"ש, ועין נמי ברש"י בכתובות מ"א ע"א דמשמע הכי. [ואכמ"ל במחלו' אי קנסא או ממונא ויתבאר להלן במקומו]. ועיין עוד להלן אות ? הרחבה בענין המגדיר של קרן אי אורחיה או כוונתו להזיק.

**טז) בתוד"ה אבל.** הקשו תוס' דמהכי תיתי לשלם נ"ש אפילו בפעם ראשונה הא א"א ללמוד ד"ז מקרן תלושה, ולהכי כתבו תוס' דנלמד מקרן מחד מהנך עי"ש, ועיין נמי **ברבינו פרץ** שכ' כדברי התוס'. **והנה יל"ע** מ"ט לא נלמד קרן מחוברת מקרן מועדת דמשלמת נ"ש, ולכאו' מוכח מהכא דאין ללמוד מקרן מועדת לחוד [ועיין להלן מדברי רא"ל] **אמנם בסוגיא להלן** י"ט ע"ב מבואר בגמ' דהסתפקה מה דין כשכשה באמתה ועי"ש ברבינו פרץ ובריב"א בשטמ"ק שהספק הוא האם ללמוד אותה מקרן מועדת, וא"כ צ"ב מ"ט הכא לא אמרי' שנלמד מקרן מועדת. וצ"ע.

**ובעיקר קו' התוס' כתב הגרי"ז** ע"פ היסוד דחיוב התשלומין בכל הנזיקין נלמד מהצד השוה שבהן ורק לענין ההלכות המיוחדות שבכל אחד מהן יש חילוקי דינים אי הוי קרן בור או אש וכו' וממילא קרן מחוברת אפשר שאינה בכלל קרן לענין ההלכות שיש בקרן, היינו דין חצי נזק, ומ"מ נלמדת היא מהצד השוה לעיקר חיוב התשלומין וישלם נ"ש, עי"ש. ותוס' דהקשו כנ"ל פליגי על היסוד הנ"ל עי"ש. **ובחידושי הגר"נ זצ"ל** ביאר באופן קצת שונה מדברי הגרי"ז די"ל דבאמת קרן מחוברת נלמדת מקרן תלושה [ולא מהצד השוה] אלא דמאחר דהטעם דקרן משלם חצי נזק הוא משום שחס רמנא עליה וכו' עיין להלן ט"ו א"כ לא ילפי מקרן תלושה למחוברת לענין הפטור של ח"נ וממילא משלם נ"ש, והתוס' ס"ל דאמרי' בזה דיו לבא מן הדין הגם שהוא רק לימוד של במה מצינו ולכן הוקשה להם כנ"ל. **ועיין עוד בשטמ"ק** שהביא תי' דילפי' קרן מחוברת מקרן תלושה אחר ג"פ, והדברים צ"ב, **ונראה מבואר בזה** דקרן תמה וקרן מועדת חשיבי ב' מזיקין וע"כ ניתן ללמוד מקרן מועדת, ועיין בהערה הבאה עוד מזה.

**הנה ברשב"א** שהקשה עוד מ"ט לא אמרה הגמ' דאימא קרן מחוברת כולה תמה היא, וצ"ב דמנין נלמד מזיק של קרן שאין בו מועדות אלא תמות וד"ז לא מתיישב בתירוצי הגרי"ז והגר"נ הנ"ל, דמנין נלמד מזיק שמשלם חצי נזק ואין בו העדאה, **ובחידושי רא"ל** (סי' נ') ביאר ע"פ ב' הקדמות א- דכל ענין העדאה לא שייך בדבר שהוא אורחיה והגמ' הכא הבינה דקרן מחוברת הוי אורחיה וממילא לא שייך בה העדאה , ב- דקרן תמה וקרן מועדת חשיבי ב' אבות נזיקין [ויש להוכיח ענין זה במקומו ועיין לשון הרשב"א ג' ע"א ד"ה סוף סוף], ומימלא י"ל שדנה הגמ' בקרן מחוברת דאי נלמד אותה מקרן תמה הרי היא לעולם חייבת חצי נזק דלא שייך בה העדאה, ואי נלמד אותה מקרן מועדת לעולם תהיה חייבת נ"ש, עי"ש.

**בעיקר יסוד הגרי"ז** יל"ע איך שייך לומר דבריו גבי קרן דלכאו' בעי' ליוכיח מקרן תלושה שאל"כ לא היה מוכח שממונך ושמירתן עליך מחייב גפם במשונה, והנה למ"ד פלגא נזקא קנסא הרי שאין ראיה שדבר שהוא משונה חייב עליו מעיקר הדין אלא מדין קנס, ועוד דהא דין תם הוא פטור בעיקר השמירה כמבואר בכ"מ וא"כ קשה כיצד ניתן ללמוד קרן מחוברת מהצד השוה. **ושמעתי לבאר** בזה דיש להוכיח שגם קרן תלושה הוא חיוב ממוני והראיה משור שנגח הקדש או אדם שמשלם נ"ש והוא דין ממון [עיין רש"ש להלן כ"ד ומוכח ענין זה מכ"מ] וממילא י"ל דמעיקר הדין גם בקרן משונה היה צריך לשלם נ"ש אילולי שחסה התורה עליו, אלא דמ"ד פלגא נזקא קנסא ס"ל שגדר הדבר שחסה עליו התורה לשלם חצי נזק חייב להיות באופן זה שהתורה כביכול פטרה אותה לגמריה והטילה עליו חיוב קנס חדש של ח"נ דאל"כ אין ביאור לענין חצי נזק, ומעתה מיושבת שיטת הגרי"ז הנ"ל דס"ל דגם דסבר שהוא משונה ניתן ללמוד מהצד השוה, **ובאמת** יש להביא ראיה לענין זה מגמ' להלן ל"ז: "הכל היו בכלל נ"ש כשפירט לך הכתוב" וכו' עי"ש, והיינו דמעיקר הדין היה צריך לשלם נ"ש גם תם אלא שפטרו הכתוב ובמקום שמוכח הפטור אמרי' דפטור ובמקום שלא מוכח הפטור חייב כדמעיקרא, וזהו ממש כדברי הגרי"ז, הנ"ל. [ומצאתי בס' אהל ישעיהו (שם) שהובא דיוק זה מדברי הגרש"ר עי"ש]. ועוד בדברי הגרי"ז עיין להלן ג: הערה ?

**יז) "תולדה דקרן מאי היא נגיפה נשיכה רביצה ובעיטה."** עיין **ברש"י** (ד"ה רביצה וד"ה בעיטה) ומבואר דהמגדיר של קרן הוא במה שכוונתה להזיק ואין הנאה להזיקה והזיקה אינו תדיר. **ויש לדון** בגוונא דיש רק את אחד מהטעמים היינו שכוונתה להזיק ואי"ז אורחיה או שהוי אורחיה ואין כוונתה להזיק, ולענין ב' דברים אלו מצאנו בסוגיות להלן דחשיב קרן, דיעויין בסוגיא להלן ט"ו: כלבא דאכל אמרי דהוי משונה והוי קרן הגם שאין כוונתו להזיק, ועיין בסוגיא להלן י"ט כשכשה באמתה מהו דמבואר לכאו' דתלוי הדבר במה דיצרה תקפה ולא בענין אורחיה. **ועיין ברש"ש** בסוגיין שהקשה ע"ד רש"י בד"ה רביצה שביאר שרבצה עליהן כדי לשוברן ולכאו' מ"ט בעי' להכי ולא סגי במה דהוי משונה, ועי"ש שביאר דלרש"י אזלה הסוגיא למ"ד פ"נ ממונא, עי"ש. ועיין נמי **בחכמת שלמה** (להלן ט"ו:) דבכוונתה להזיק הוי קרן גם בגוונא דאורחיה. עי"ש. ועי"ש עוד **במהרש"א במהדו"ב** משכ"ב, **וראיתי שמבארים** ע"פ היסוד דיש ב' אבות בקרן היינו קרן תמה וקרן מועדת, וא"כ י"ל דבקרן מועדת המגדיר את הקרן הוא כוונתו להזיק ובקרן תמה המגדיר הוא מה דהוי משונה, וצ"ע. ועיין להלן ט"ו ע"ב עוד בענין זה. **ועיין עוד** להלן ט"ז ע"א משכ"ב לשבא שיטת רש"י.

**ובשיטת התוס'** יל"ע האם קרן מחוברת הוי אורחיה לגמרי למ"ד פ"נ ממונא דאל"כ מאי ס"ד ללמוד קרן מחוברת משאר המזיקין ומאידך קצת קה לומר דשיטת תוס' דהוי אורחיה לגמרי, דבפשטות גם מ"ד פ"נ ממונא לא הוי אורחיה כשאר המזיקין ועיין להלן ג' ע"א בתוד"ה ושן ובחידושי רבי ראובן שם שהכריח ענין זה. ולכאו' צ"ל בכוונת התוס' דהגם דלא הוי אורחיה לגמרי מ"מ הוי מספיק אורחיה כדי שלא נימא שחסרון האורחיה פוטר אותו וא"א ללומדו משאר המזיקין וצ"ע.

**יח) "ומילתא אגב אורחיה קמ"ל" וכו'.** עיין בתוס' ובפירוש ראשון מבואר דגם לרב פפא דמועד לאדם לא הוי מועד לבהמה מ"מ בגוונא שנגח אדם שור וחמור הוי מועד להכל היינו גם לאדם. **וצ"ב,** דמאחר שמועד לאדם לא הוי מועד לבהמה א"כ כיצד ע"י שנגח אדם פעם אחת ונצרף לזה ב' בהמות יהיה מועד להכל היינו גם לאדם. **ובאמת יעויין ברבינו פרץ** (בסוגיין) **ובנמוק"י** לקמן ל"ז דפליגי וס"ל דבאדם שור וחמור אינו מועד אלא לבהמות ולא לאדם. עי"ש.ובביאור שיטת התוס' אפ"ל דלהעדאה בעי' ב' תנאים א'- שנדע את טבעו הנגחני של השור ב- שנדע שאינו מבחין בין המינים והמין שנגח כעת הוא מחמת טבעו הנגחני ולא מסיבה אחרת. [ולכן מועד לבהמה לא הוי מועד לאדם דהגם שיש לנו ראיה על טבעו הנגחני, מ"מ כיון דאדם אית ליה מזלא אין לנו ראיה שטבעו זה הוא גם כלפי בנ"א] ומה"ט בנגח שור חמור ואדם דיש לנו ראיה לב' הדברים היינו לטבעו הנגחני ושאינו מבדיל בין המינים ע"כ הוי מועד להכל. **ולכאו' מוכח** כשיטת התוס' דהא א"נ דנגיחת האדם אינה מאותה סיבה שנגח את השור והחמור א"כ היא נגיחה מקרית ולא יהיה מועד אפי' לבהמות, ועמד בראיה זו בחידושי **הגר"ש היימן** (סי' י"ג אות א') **ובשיטת** הנמוק"י והרבינו פרץ צ"ל [וכעי"ז כתב הגרמ"י שליט"א בהערה ע"ד הגר"ש היימן] דס"ל לנמוק"י דכדי שיהיה מועד לאדם לא סגי במה שאינו מבחין בין המינים וגם לא באדם אלא בעי' לראיה שיש לו טבע נגחני בפרט כלפי אדם, דאל"כ מאחר דאדם אית ליה מזלא א"א לו להיות מועד לאדם, ועיין. **וכן אפ"ל** דס"ל לרבינו פרץ והנמוק"י דענין העדאה הוא התרגלות וא"כ בשור חמור ואדם ודאי שיש התרגלות לכל המינים אבל לא לאדם דהתרגלות לאדם בעי' ג' נגיחות לאדם, ועיין.

**ושיטת הרמב"ם** (נזק"מ פ"ו) [להבנת המ"מ] דמועד לג' מינים הוי מועד רק לאותם מינים, **ולפ"ז** א"א לבאר הגמ' לשיטת ר"פ דהא אין כל חידוש בנגח שור חמור וגמל שאינו מועד לאדם דהא אף למין בהמה אחר אינו מועד, ועי"ש בראב"ד שפליג ע"ד הרמב"ם ואמ"ל.

**יט) ושיטת רבינו מנחם** דמועד לאדם ולבהמה שחזר בו מבהמה נשאר מועד לבהמה דחזרה מבהמה לאו חזרה היא, אבל מועד לכל שחזר מאדם הוי חזרה. **ודבריו צ"ב,** דלכאו' מהא דמועד לאדם לא הוי מועד לבהמה מבואר שנגיחת האדם אינה מורה על טבעו לגבי בהמה וא"כ מאותו טעם אם נשאר מועד לאדם לא ימנע ד"ז מלחזור לתמותו לגבי בהמה ע"י חזרה דבהמה. **וביותר קשה** דרב זביד להלן ל"ז פליג ע"ד ר"פ וסל דמועד לאדם הוי מועד לבהמה ומ"מ ס"ל דחזרה דבהמה הוי חזרה ונמצא סברות הפוכות מדברי ר"פ ור"ז, ועמד בקושיא זו **בשטמ"ק** (שם) ותי' דמה שאמר ר"פ דחזרה דבהמה לאו חזרה היינו בגוונא שנגח גם אדם וגם בהמות ולכן נהיה מועד לכל ואילו דברי רב זביד דחזרה דבהמה חזרה היא בגוונא שנגח רק אדם וע"י זה נהיה מועד לבהמה. והדברים צ"ב. **ושמעתי לבאר** דבנגח אדם ובהמה ג' פעמים ונהיה ע"י זה מועד לאדם ביאור הדבר שבמה שהוא מועד לאדם נכלל גם סיבת העדאה לבהמה [והיינו ש"מוכח" לנו ממה שנגח ג"פ גם אדם וגם בהמות שטבעו הנגחני של השור אינו מבדיל בין המינים] ולכן י"ל החזרה מבהמה לא הוי חזרה, דמאחר שנשאר לו הטבע הנגחני לגבי אדם אין מספיק ראיה בחזרה מהבהמה שאזל לו טבעו הנגחני של השור לגבי בהמה, אבל בסברת רב זביד דמועד לאדם הוי מועד לבהמה אין הכוונה דמוכח בנגיחותיו שיש לו טבע לנגוח גם בהמה ואינו מבדיל בין המינים אלא דמסתמא אם יש לו טבע ליגח אדם אין סיבה לומר שבהמה הוא לא יגח אבל אם חזר מבהמה זה מספיק ראיה שהוא מבדיל בין המינים ושוב סיבת העדאתו לאדם לא מהני לבהמה וזהו ענין החזרה מבהמה דהוי חזרה לרב זביד. ועיין. **והנה** לגבי חזר יל"ע מ"ט אם יחזור מבהמה לא יהיה חזרה גם מאדם מכח כ"ש דאם חור לבהמה ככ שלא יגח אדם ועל כרחך הטעם הוא משום דהוי מין אחר וא"כ קשה מ"ט לא הוי חזרה לענין בהמה , ועל כרחך צ"ל דכל הדברים דלעיל אמורים בגוונא שראינו להגיא שאינו חוזר מאדם. וצ"ע

**ועיין חידושי רבי ראובן** (ס"א) שהרחיב בגדרי העדאה ולענין הקושיא הראשונה בדברי רבינו מנחם ביאר רבי ראובן דגם רב פפא לא פליג על ענין זה שנגיחת אדם חמורה יותר מנגיחת הבהמה ומורה לנו על טבעו הנגחני גם כלפי בהמות, אלא דמ"מ ס"ל שלענין העדאה לא סגי בראיה על טבעו הנגחני אלא בעי' נמי דינים נוספים כענין העדאה בפני הבעלים וכד' וחלק מדינים אלו הם שמועד לאדם לא הוי מועד לבהמה, אלא דכ"ז כלפי העדאה אבל כלפי חזרה שלא נאמרו בה דינים מלבד הראיה על טבעו של השור א"כ מסברא מאחר שנשאר מועד לאדם אין חזרת בהמה חזרה **. ולענין הקושיא** הב' מדברי רב זביד, עי"ש שביאר שרב זביד פליג על עצם הענין דאדם חמור משום דאית ליה מזלא ולכן הוי כב' מינים דחזרה דבהמה הוי חזרה עי"ש [ובסוגיא להלן ר"פ שור שנגח ד"ה יתבאר בהרחבה].

**כ) "נשיכה תולדה דשן היא" וכו'. נחלקו הראשונים** בס"ד דגמ' האם ישלם נ"ש או ח"נ, עיין **רשב"א ורבינו פרץ** בהמשך דברי הגמ', **ועוד נחלקו** בתי' הגמ' דשן יש הנאה להזיקה **דברשב"א** מבואר דבהמה שנשכה דבר ע"מ לאוכלו ולא הספיקה לאוכלו וכד' הוי תולדה דשן, **אמנם בתלמידי הרשב"א** מבואר דהוי תולדה דקרן ומשום דבשן בע'י הנאה של "ביער" היינו שההנאה צריכה להיות מביעור הדבר וכל הנאה אחרת היא בגדרי קרן. **[אכן** גם לדבריהם נראה פשוט שכ"ז דוקא בדבר ששייך בו אכילה, דאז אם לא אכלה אי"ז וביער אבל בנשכה דבר אחר להנאתה לכאו' דמי ממש לטינפה פירות להנאתה דהוי תולדה דשן, ועיין.]

**ג' ע"א**

**כא) "אידי ואידי השן."** וכתב **רש"י** דליכא למימר דנכתוב ושילח היינו בגוונא דלא מכליא קרנא ונלמד בק"ו בגוונא דמכליא קרנא, משום דאילו היה כתוב רק ושילח היינו מעמידים בגוונא דמכליא קרנא, **ומבואר** ברש"י דמכליא קרנא חמור יותר **ומאידך מבואר** ברש"י (ד"ה מה רגל) דבלא וביער לא היינו אומרים סברא זו, וקצת צ"ע. **ועיין בשטמ"ק** בשם גליון בתי' שני, ולדבריו ל"ק, דבאמת מסברא מכליא קרנא עדיפא אבל מאחר שכתוב וביער בשן א"כ ממה שלא כתוב כן ברגל משמע שגם בלא מכליא קרנא חייב, ועיין. **ובתוס'** פליגי וכתבו דאילו היה כתוב רק ושילח היינו אומרים דוקא דשלח שלוחו. **ועיין במהרש"א** **ובפנ"י** בביאור מחלו' רש"י ותוס', **ועיין ברשב"א** דחלוקים שן ורגל במציאות דשן בד"כ הוי מכליא קרנא משא"כ רגל דבדרך כלל לא הוי מכליא קרנא. עי"ש.

**כב)** **"הא דלא מכליא קרנא."** נחלקו **רש"י ותוס'** בביאור לא מכליא קרנא, דרש"י ביאר דהוא שחת שעתיד לצמוח אבל לא כתחילה, **ויל"ע בכוונתו** האם החלק שלא יצמח כבתחילה חשיב נמי לא מכליא קרנא, או שזה נחשב מכליא קרנא והנדון הוא על מה שיצמח האם ישלם עליו. **וכבר** למדו מדברי רש"י הנ"ל לענין הנדון הידוע בגוונא שיש לאדם ב' חפצים שע"י היזק אחד מהן עלה ערכו של השני דמוכח מכאן שצריך לשלם ע"ז, **ועיין בחידושי הגר"ח** החדשים [ובס' אוהל אברהם משמו] כמה נוסחאות בזה, ועיין עוד **בחידושי הגרנ"ט** (קי"א). **ועיין היטב ברשב"א** ודבריו [בסו"ד] צ"ע, וגם יש להבין האם הבין ברש"י כגרסה שלפנינו או שהיה לו גרסה אחרת, [דגם בנמוק"י לא מופיע הגרס "אבל לא כתחילה"] ובעיקר הנדון אי חייב על מעשה ההזק או על הפסד הבעלים יש לדון לתלות אי המחייב הוא מצד תביעתו של הניזק שלא יוזק [דא"כ אפשר אולי לומר דאין לו תביעה עד כמה שלא הפסיד בפועל המנזק, או שהחיוב הוא מחמת עצם הנזק בלא דין תביעה של הניזק דא"כ פשוט שמשלם כמה שהזיק ולא איכפת לן במה שהרויח הניזק ע"י היזק זה ויש להרחיב ואכמ"ל]. **ובתוס' הקשו** לשיטת רש"י דהא הבעלים ג"כ יכלו לקצור, וביארו תוס' דמיירי בטינפה פירות עי"ש. וצ"ב במחלוקתם, **וביארו בזה** [עיין גליון אלפס] דס"ל לרש"י דהגם שבבעלים היה יכול לקצור מ"מ כיון שלא היה קוצר כיון שאי"ז עתיד לצמוח כבתחילה אין לחייבו אלא על מה שלא היה צומח כבתחילה, וזהו הזיק דלא מכליא קרנא, אבל תוס' ס"ל דכיון דסו"ס הבעלים יכל לעשות כן חשיב מכליא קרנא, וצ"ע. **ועיין ברשב"א** שהקשה לשיטת התוס' מ"ט הוצרכו בגמ' ללמוד דלא מכליא קרנא מרגל הא י"ל דהוי תולדה, ועי"ש עוד מש"כ ומסיק כרש"י.

**כג) ובעיקר הדבר** יש להבין מאי ס"ד דמזיק דלא מכליא קרנא יהיה פטור הא סו"ס הזיק לבעלים ומה לי היזק של מכליא קרנא או היזק דלא מכליא קרנא, ולכאו' מבואר מזה כמש"כ בכ"מ דס"ד דכל מזיק שאינו "מזיק חמור" לא ילמד ממזיקין אחרים ויהיה פטור. [ועיין לעיל גבי יש בו רוח חיים וגבי תולדות בשיטת רש"י ועוד],ועיין חידושי הגר"נ. **ועיין בחזו"א** שכתב דגם לס"ד דגמ' לא היה הו"א שיפטר בגוונא דלא מכליא קרנא אלא שלא יהיה תולדה של שן אלא של שור ויהיה חייב ברה"ר וכו', **ועוד כתב** דאפ"ל שהיה צד שיהיה פטור ומשום דהוי תולדה דשן ואי"ז דומה לשן א"כ יהיה פטור [וכענין התי' ע"ד רש"י לעיל ג: דלהו"א דגמ' דתולדותיהם לאו כיוצא בהן היה פטור לגמרי על התולדות]. עי"ש.

**כד) "שן דלא מכליא קרנא מנלן דומיא דרגל."** והקשו **בתוס'** מ"ט לא נקיש לקולא ותי' דמדה היא בתורה עי"ש. **ועיין ברבינו פרץ** דהקשה דמה שייך בממון חומרא וקולא הא תמיד חומרא לזה הוי קולא לזה ותי' דלהוציא ממון מיד המוחזק חשיב חומרא [ועיין בקונה"ס כלל א' בענין קושית המהר"י בסן מ"ט ספק ממון לקולא ולא אמרי' ספק איסורא לחומרא והדברים שייכים לדברי הר"פ הנ"ך ואכמ"ל] **וברשב"א** תי' דלא אמרי' ברגל דוקא מכליא קרנא כיון דסתם רגל אינו מכלה אלא דורס ומקלקל. עי"ש. [ומבואר מדבריו שלא בכל נזיקין אמרי' דהוי דין איסורא אלא דוקא גבי שור תם ומועד, והרחבנו בזה לעיל אות יד עי"ש.]

**הנה במסק' הגמ'** מבואר לכאו' דשן שלא מכליא קרנא נמי חייב, **אלא שבמאירי הביא יש שחולקים** וס"ל דסוגיא דלהלן כ"ג: פליגא על סוגיא דידן דהתם דנא הגמ' אי פי פרה כחצר הניזק דמי וחייב או כחצר המזיק ופטור [ועי"ש בתוס' ובראב"ד ביאור ספק הגמ' ויתבאר במקומו] והק' הגמ' דא"נ פי פרה כחצר המזיק כיצד משכחת לה חיוב שן [עי"ש בתוס' בסו"ד] ותי' הגמ' בגוונא דשף צלמא או דפסעי פסועי עי"ש, וכ' המאירי דיש שס"ל דסוגיא דהתם פליגי על סוגיא דידן והלכה כסוגיא התם, אכן שיטה זו צ"ע דהתם קאי רק לפרש ענין "וביער בשדה אחר" אבל אין ראיה משכחת לה שן גם בלא גוונא של "וביער". **ודעה נוספת הביא המאירי** בדרך פשרה שבגוונא דשלח שלוחי חייב גם בלא מכליא קרנא וביצאה מאליה חייב רק במכליא קרנא. עי"ש.

**כה) בתוד"ה ושן.** כתבו תוס' דבהמות שיש להן ארס כנחש הוי נשיכה שהיא תולדה דקרן. **והקשה המהרש"א** דהתוס' בדף ט"ז ע"א ד"ה והנחש כתבו דהנחש הגם שאינו נהנה מנשיכתו וכוונתו להזיק הוי רגל כיון דאורחיה [וכתב דיש ליישב בדוחק וצ"ע]. **וביאר בחידושי רבי ראובן** (ס"ב) דיש ב' ענינים בדין אורחיה א- דעצם טבעו הוא לעשות את ההיזק הזה ושעושה כן אי"ז נחשב למעשה משונה, והב'- דמאחר דרגילות הוא שיעשה כן א"כ אינו בחזקת שימור לענין זה. ומצאנו דבר שהוא אורחיה ומ"מ הוא משונה כגון שור מועד דגם שהוי אורחיה דהורגל בנגיחה ואינו במחזקת שימור מ"מ הוי משונה כמש"כ הרמב"ם "דהורגל בשינויו". ואף לאידך גיסא מצאנו עי"ש. **ולפ"ז** י"ל דבהמות שיש להם ארס כנחש דכתבו התוס' אי"ז טבע הבהמה [דבאמת לא מצאנו סוג בהמה כזו אלא כוונת התוס' לכלב שוטה וכד'] וממילא הגם שרגילה בכך מ"מ הוי משונה כקרן מועדת, אבל נחש שזהו עצם טבעו הוי כרגל. עי"ש. ועיין לעיל אות יז.

**כו) "מכדי שקולין הן ויבואו שניהן דהי מנייהו מפקת." עיין ברשב"א** דהקשא דאדרבא הי מנייהו עיילת דהא המוציא מחבירו עליו הראיה, ותי' דמאחר דאין לומר הי מנייהו עיילת דא"כ למאי אהני קרא וא"כ על כרחך הי מנייהו מפקת. עי"ש. וחזי' בדברי הרשב"א דבספק נזיקין אמרי ממעה גם היכא דהוי ספק בפירוש הכתוב, ועיין לעיל אות יד הרחבה בזה ועיין בחידושי רבי ראובן ס"ב בסו"ד.

**כז) "תולדה דרגל מאי היא" וכו'. יל"ע** מ"ט הזיקה בשערה בפרומביה וכו' הוי תולדה דמאי שנא המרגל עצמה דאין לחלק לכאו' בין גוף הבהמה לדבר המחובר לגופה [וגבי שאר אבות היינו קרן ושן מצאנו שהתולדות הם סוג אחר של היזק ואין החילוק באיזה חלק של הגוף נעשה ההיזק], **ולכאו' צ"ל** דמאחר דרגל כתוב בפירוש בתורה חשיב אב והשאר חשיב תולדה, וצ"ע. **ועיין בברכת שמואל** (י"ט ב') שכתב בשם הגר"ח דכל דבר שאינו גוף השור בעי' ללימוד עליו ולכן גבי בהמה יש צד שכוחו לאו כגופו משא"כ גבי אדם, והוכיח כן ממה שברגל הזיקה בשיף שעליה הוי תולדה עי"ש. והיינו שהוקשה לו כנ"ל מ"ט הוי לודה ולא אב והוכיח מזה דכל דבר שאינו גוף השור ממש בעי' לימוד עליו. אמנם הדברים צ"ב דאם בעי' לימוד על שליף שעליה מהו באמת הלימוד, הרי תולדות דנזיקין הוי מסברא כמבואר לעיל, וצ"ע.

**ובעיקר דין רגל כתב החזו"א** (הודפס להלן כ"ב ע"א ד"ה ויש לומר) דיש לחייב כל רגל מדין אש דרוח מצויה וכח אחר מעורב בו, **ועיין בשטמ"ק** (להלן ה:) בשם מהר"י כ"ץ שכתב דכל מאן דאית ליה רוח חיים חשיב ככח אחר מעורב בו, וצ"ע. **ועיין בחידושי הגר"ש היימן** (ס"א) שעמד לחלק בזה דכל שבגופה לא שייך בזה דין אש, והקשה ע"ז מסברא עי"ש, ועוד כתב דאין לומר דמחמת דהוי רגל לא הוי אש דמ"ט לא יתחייב מטעם תרוויהו [ויהיה חייב בטמון וברה"ר] עי"ש.

**כז) יש להקשות** מ"ט כתב התורה גם שן וגם רגל דהא יש ללמוד שן מרגל דמאי עדיף רגל על שן, **ויש להוסיף** שגם אם נמצא איזה טעם לחלק ולומר דרגל עדיף [אולי הוי יותר אורחיה וכד'] מ"מ ניתן ללמוד מהצד השוה היינו שנצרף עוד מזיק וילמד מתרוויהו ויהיה לזה דין רגל דדמי לרגל טפי מלשאר מזיקין [ולשיטת הרי"ף והרא"ש יהיה פטור ברה"ר כרגל]. **ועיין בתלמיד ר"ת** ה: שכתב דא"כ היינו לומדים מקרן ויהיה חייב ברה"ר [ונראה כוונתו דמחמת דהוי הנאה להזיקה דמי טפי לקרן דכוונתו להזיק והיינו שלתרוויהו יש ענין של הנאה בהזק משא"כ רגל, וצ"ע.] **ועיין פנ"י** דלמסק' ילפי' שו"ר מושילח, וביער אתי ללא מכליא קרנא, עי"ש. אלא שאי"ז מוסכם בסוגיא דלעיל.

**כח) "אילימא אב י' ותולדה ט'... סו"ס זה אב למיתה וזה אב לנזיקין."** בדין זה דבור ט' פטור מממיתה וחייב בנזיקין **יש לדון** האם הטעם דפטור מנזיקין הוא מדין אונס היינו דכיון דאין רגילות שימות מבור ט' לכן פטור, או"ד דבור ט' אינו נחשב מזיק כלפי מיתה והיינו ששיעור שנתנה התורה בבור הוא די' למיתה וט' לנזקין. **ובלשון הרמב"ם** (פי"ב הט"ו) מבואר דהוי כעין אונס, אמנם **בחידושי רא"ל** (סי' נ"א) הוכיח דגם בגוונא דאין פטור אונס פטור בבור ט' ועיקר ראיתו מגמ' להלן נ"א ע"א דמבואר התם לכמה ראשונים וכן שיטת הרמב"ם דגם בגונא דהבור יכול להמית בפחות מי' היינו בלא איגנדר [עי"ש] אינו חייב על מיתה אלא בבור י' [ולהלן במקומו יתבאר בהרחבה], וא"כ מוכח שאי"ז מדין אונס אלא דין בשיעור המזיק שחייבה עליו התורה. **וליישב** דברי הרמב"ם שכתב דהוי אונס ביאר רא"ל דהמב"ם מיירי לענין תולדות הבור דבהם בעי' לדין אונס ולא נאמר בהם השיעור כמו באב עי"ש בהרחבה. **והנה ברש"י** (ד"ה וזה בל"ב) מבואר דהטעם בבור ט' הוא משום "שלא מחמת הבור מת" והיינו דבור ט' א"י לגרום מיתה מחמת עצמו עי"ש. ועיין **שטמ"ק** להלן ה: בשם ר' ישראל דטעם הפטור בבור י' הוא משום שאין רגילות שימות שם מחמת שהוא נזהר משא"כ בתקלה של נזיקין, והדברים צ"ב.

**כט) "זה אב למיתה וזה אב לנזיקין."** עיין **רש"י** (בל"ב) שביאר דונפל שמה שור או חמור משמע בין מת ובין הוזק, **ובראשונים** הקשו עליו דא"כ מיעוט דשור ולא אדם צריך להיות גם על נזיקין, ואילו בגמ' להלן כ"ח ע"ב מבואר דלענין נזיקין אדם חייב וכלים פטורים עי"ש. **ובתוס'** מבואר דמה דהוי אב לנזיקין הוא מסברא, ועיין בתור"פ. **והביאו הראשונים דברי הירושלמי** דלמד דין בור לנזיקין מיתורא דבור דכתיב "כי יפתח איש בור וכי יכרה איש בור" ועוד ס"ל לירושלמי דמבור של מיתה פטר אדם וכלים ולא מבור של נזיקין, **אמנם בגמ' דידן** (שם) מבואר דכלים פטורים גם בבור של נזיקין. ובדברי הירושלמי **הקשה בחידושי רא"ל** דלכאו' מ"ט בור י' פטור על הכלים ולא יתחייב מדין בור ט' דבכלל מאתיים מנה, ואי משום מיעוט הקרא א"כ נלמד מזה גם לבור ט'. **וביאר** בזה ע"פ המבואר לעיל דבור ט' ובור י' הם ב' אבות נפרדים ולא רק דבור ט' פטור על מיתה כיון שאינו ראוי להמית, ולכן אמרי' דדוקא בור י' איתא למיעוט גבי כלים ולא בבור ט' לשיטת הירושלמי הנ"ל.

**הקשה הרשב"א** מ"ט אמרי' זה אב למיתה וזה אב לנזקין הא מאחר דבור ט' אינו אלא לנזיקין אם מת בו פטור יהיה בור י' אב ובור ט' תולדה. ותי' הרשב"א דלא דמי' לחצי נזק צרורות דהוי תולדה דרגל משום דהתם הוי מזיק אחד של רגל אלא שזה ח"נ וזה נ"ש, אבל הכא הוי כמו קרן תמה וקרן מועדת דהוי ב' אבות, עי"ש.  **ודבריו צ"ב** מעיקרא מאי ס"ד דיהיה תולדה ואיזה טעם הסיק לא כן. **ונראה** דמתחילה הוקשה לו דמאחר דבור ט' הוי רק בור לנזיקין א"כ הוי מזיק חמור פחות דמה"ט אין בו חיוב על מיתה וזה סיבה להחשיבו לתולדה, ותי' הרשב"א דאי"ז מזיק פחות חמור אלא ב' עניני בור הם ולא שייך בזה אב ותולדה [ומבואר ביותר עפ"ד רא"ל דלעיל] ועיין. **והנה בעיקר הדבר** דבור ט' ובור י' יש לדונם כב' מזיקים נפרדים, יש להוכיח ענין זה מהא דחופר בור ט' ובא אחר והשלימו לי' ונפל שם שור ומת דחייב השני בין לרבי ובין לרבנן [שנחלקו בזה לענין נזיקין האם חייב השני או שניהם], ובשיטת רבי מוכח מסוגיות הגמ' שמה שחייב השני בכה"ג הוא מסברא בעלמא, בלא שום קרא, **והדבר פלא** וכבר עמד בזה **בס' דרכי דוד** (להלן י') דלכאו' מצד הסברא יש מקום לחייב גם את הראשון וכמש"כ רש"י (י': ד"ה פשיטא) דהראשון רוב מיתתו הוא עושה, **והמוכח מזה** דבור למיתה הוא מזיק אחר [לכה"פ לענין מיתה] וכלפי דיני מיתה נחשב כאילו אין לו שותף. והדברים עדיין צ"ב ועיין להלן בסוגיא בדף י' שנרחיב עוד בזה.

**ג' ע"ב**

**ל) "ואי לרב דאמר כולם משורו למדנו היינו שור." פרש"י** דלאו תולדה דבור אלא תולדה דשור, עי"ש. **וצ"ב** דלכאו' לא דמי לקרן שן ורגל וא"כ במה הוי תולדה דשור. **ובתוס'** הביאו פירוש הרשב"ם דנלמד שור ובור יחד, והקשו דמאחר שנלמד משור ובור בבמה הצד מ"מ א"כ צריך שהיה פטור על הכלים ומ"ט ס"ל לרב דחייב על הכלים כדין השור, **וביאר הגרי"ז** דרק עצם החיוב נלמד משור ובור אבל ענין פטור וחיוב כלים תלוי ב"שם המזיק" אי הוי שם שור או שם בור, ובזה ס"ל לרב דהוי שם שור ולכן חייב על הכלים, אלא שתוס' לא ס"ל הכי ולכן הקשו מ"ט באמת פטור על הכלים והיינו דס"ל לתוס' דאי נלמד מהצד השוה משור ובור צריך להיות לנלמד את כל הפטורים של המלמד. **ועיין ברבינו פרץ** שכתב דהגם שנלמד משור ובור בבמה הצד מ"מ יש לו דין שור לענין כלים כיון שיותר יש לנו לדמותו לשור משום שהוא ממונו. **ועיין בשטמ"ק** להלן י"ט ע"ב שם רבינו ישעיה (על שיטת רש"י לענין דליל הפקר) שכ' תי' על קושיא זו ודבריו תמוהים מאוד עי"ש. **עוד כ' ר"פ** דלמסקנה נלמד משור ואש, אלא שתמה דהא שור ואש דרכם לילך ולהזיק, וצ"ע. **ועיין בראב"ד וברשב"א** בשטמ"ק להלן (כ"ח ע"ב) שכתבו דנלמד אס"ו מקרן מועדת, והגם שקרן כוונתו להזיק מ"מ "אהני פשיעותא דידיה כאילו כיון בהזיקן." **והדברים צ"ב,** ונראה, עפ"ד הגרי"ז הנ"ל, דכאשר אנו דנים על עיקר החיוב הרי יש לחלק בין בור שאין בו כוונתו להזיק משור שכוונתו להזיק ולזה לא מהני פשיעותא דבעלים, אמנם אחד שכבר למדנו את עיקר החיוב מהצד השוה אלא שאנו באים לדון לאיזה אב יש לשייך את הדבר הנלמד, בזה י"ל דשייך בבור נמי את הענין של כוונתו להזיק היינו דלזה מהני פשיעותא דבעלים, ועיין.

**לא) בעיקר מחלו' רב ושמואל** נראה לכאו' דרב ס"ל דיש אב מזיק כללי שהוא ממונו והיינו שור ולכן דמי אסו"מ לשור וכל הנדון הוא איזה לאיזה אב פרטי בתוך שור יש לדמותו ובזה כ' תוס' דוי קרן או שנלמד מבמה הצד, אבל שמואל ס"ל שאין אב כללי שנקרא ממונו [שור] אלא יש קרן בנפרד ושו"ר בנפרד ומאחר שלא דמי לחד מנייהו הוי תולדה דבור. [ועיין להלן גבי מחלו' רב ושמואל אי תנא שור לקרנו ומבעה לשינו וכו' דיש לבאר מחלו' לשיטתם] **והנה הגם** דלרב הוי תולדה דממונו היינו שור מ"מ מצאנו חילוק בין שור ממש לבין אסו"מ שהם תולדה דשור מטעם ממונו, **דיעוין בברכת שמואל** שכתב דסברא פשוטה היא דלענין נגח ואח"כ הפקיר הגם ששור פטור כמבואר להלן י"ג: מ"מ ממונו לרב היינו אסו"מ שלא הפקירן יהיה חייב גם בגוונא שהפקיר אחר ההיזק, דסו"ס אי"ז שור ממש ודין נגח ואח"כ הפקיר נלמד משור ממש. עי"ש.

**לב) "וכי תימא אב ניעור תולדה ישן" וכו'.** ו**בתוס'** (ד"ה והתנן) מבואר דלא דחתה הגמ' דישן אינו תולדה אלא רק דאמרה דתולדתיהן כיוצא בהן [ורק ממקו"א יש להוכיח דהוי אב כמבואר בתוד"ה תולדה] **אמנם ברש"י** (ד"ה אלא) משמע שדחתה הגמ' והעמידה דהתולדה של אדם אי"ז ישן אלא כיחו וניעו. עי"ש. **ויש להבין** מאי ס"ד שישן הוי תולדה הא היזק אדם נלמד ממכה בהמה ישלמנה וישן אינו אנוס [דבגוונא שהוא אנוס באמת פטור] וא"כ הפס' קאי גם על ישן, ומהכי תיתי שישן הוי תולדה. ולכאו' צ"ל דס"ד דגמ' [ולשיטת התוס' הוי לא חזרה הכא הגמ' מכך] דמאחר דישן הוא מזיק "פחות חמור" כיון שהוא שוגג וכד' א"כ אי"ז אב אלא תולדה, דבחומרות המזיק נמי שייך אב ותולדה, וכבר הוזכרו סברות אלו לכמה ענינים לעיל. **ובקובץ ביאורים** (ב"ק אות א') הקשה לשיטת התוס' דהוי תולדותיהם כיוצא בהם מהא דמבואר להלן מ"ח דבעה"ב דמזיק ברשותו בכוונה חייב שלא בכונה פטור, וא"כ הוי תולדותיהם לאו כיוצא בהם דמזיק ברשותו ישן פטור וער חייב. עי"ש. **ועוד הקשו** דישן פטור מד' דברים ומה"ט נימא דתולדותיהם לאו כיוצא בהן, ועיין בחכמת צבי (חו"מ תכ"א) שתי' דמ"מ אי"ז סיה להחשיבו ללאו כיוצא בהן כיון שבעיקר תשלומי הנזק הם שווין. [ויל"ע אי מתורצת בזה גם קושית הקו"ש, ובקו"ש צוין לספר זה].

**לג) יש לדון** בענין זה דאדם ישן יהיה תולדה האם הענין הוא ב"ישן" בדוקא או כל אדם שלא בכוונה יהיה תולדה, **ויש מקום לומר** [ואולי מדויק כן בגמ'] דבאמת הוי דוקא בישן ולא בכל אדם שלא בווכנה ומשום דאדם ער הוא חפצא של מזיק חמור יותר מאשר אדם ישן אבל אדם ער שהזיק שלא בכוונה הוי רק חילוק במעשה הזק ולא במזיק, וצ"ע. **ולאידך גיסא** יש לבאר דה"ה לכל אדם שלא בכוונה, והוא משום דיש לומר דחלוק גדר המזיק באדם בכוונה לאדם שלא בכונה, דאדם בכונה חיובו הוא מחמת עצם ההזק ואילו אדם שלא בכונה [וה"ה ישן] חיובו הוא משום שלא שמר על עצמו ולהכי הוי תולדה. **ועיין בחידושי הגר"ח** (סטנסיל) בד"ף מ"ח **בשם הגרי"ז** שכתב כדברים הללו, שאדם שלא בכוונה הוי מצד חסרון שמירה ואדם בכונה הוא דין אדם המזיק. ועיין. [והנה לפ"ז הגם שישן נלמד מפס' היינו פצע תחת פצע מ"מ י"ל שאינו אב כיון שהוא סוג מזיק אחר, ועיין היטב בדברי התוס' (ד"ה והתנן) ונראה דאפ"ל בכונתם נמי שאין פצע תחת פצע מכריח שישן הוא אב ועיין.]

**לד) ברש"י ד"ה כוחו הוא.** כתב רש"י והיינו אדם גופיה וחייב, **ויל"ע** האם מדויק ברש"י שכוחו אינו תולדה אלא אב כגופו, דא"נ כן הרי יקשה דלא מצאנו תולדה לאב [דישן אינו תולדה כדמוכח בגמ' להלן דמוקמי' למתני' בישן] ועיין בזה **ברש"ש ובפנ"י ובמהרש"א** במהדו"ב.

**לה) "הלכתא גמירי לה." ברש"י** כתב דהלכתא להא דממונא הוא ולא קנס [וכן פשטות דברי הגמ' להלן ט"ו ע"ב אמנם עיין ברשב"א דגם התם בגמ' ניתן לבאר באופ"א היינו דהלכתא גמירי לה , וממילא פשוט דהוי ממונא] **וברא"ש כתב** דהלכתא רק להכא דח"נ אבל הא דממונא זהו דבר פשוט, **ושיטת רש"י צ"ב** מדוע בעי' הלכתא לח"נ דהוי ממונא. **ועיין בחידושי רא"ל** (להלן ס"ו) דההלכתא הפקיעה מצרורות לגמרי חיוב אבות נזיקין והוי דין מזיק חדש [ולא רק כהלכותיהן] וממילא א"ש ס"ד דרש"י דיהיה קנס. **ועיין עוד** להלן י"ז: **בשטמ"ק בשם הר"ש** דאילו היה כוחו לאו כגופו א"כ היה צרורות קנס ולא ממון, עי"ש, ולפ"ז א"ש דעת רש"י דמאחר דההלכה היא גם לענין שיהיה כוחו כגופו כמבואר בברכת שמואל (י"ט ב') עי"ש, וא"כ בהכרח ההלכה היא גם לענין שיהיה ממונא ולא קנס. ועיין. ונראה ליישב באופ"א דיש להוכיח מכ"מ דדין קנס אינו תלוי בסיבת החיוב אלא בדין החיוב, היינו דכל היכא שדין החיוב מובן בדיני הממונות חשיב לממון וכל היכא שאין ביאור בדיני הממונות לדין החיוב כגון ענין חצי נזק או יותר ממה שהזיק או חיוב קצוב לכל נזק נחשב לקנס ושמעתי בשם הגר"נ זצ"ל שזהו הביאור במה דאיתא בגמ' להלן דסברא ראשונה של הגמ' הוא דעדים זוממנים הוי ממונא הגם שמצד הסברא הוי קנס אבל מחמת שהחיוב משתנה לפי צה שזממו על כרחך שיש גדר לחיוב בדיני הממונות [וכמו שהאריכו האחונים לבאר דחיוב הע"ז עובר עליהם או שחייבים כאילו באמת הזיקו בעצמן וכד'] וממילא הסברא הראשונה היא דהוי ממונא. וממילא א"ש שיטת רש"י דהכא בעי' להלכה דחצי נזק הוא ממון ולא קנס.

**לו) "אמאי קרי לה תולדה דרגל" וכו'.** עיין **בתוס'** דהוי ליה למקרי לה שם בפנ"ע הגם שדומה לרגל ומשום שדין התשלומין חלוק, **ועיין בשטמ"ק** דכמה ראשונים ס"ל כתוס' דלא היה צד שיחשב תולדה דקרן כיון דלא דמי כלל לקרן וכל הצד היה רק שיקרא לה שם לעצמה, **אמנם ברשב"א** [ובשטמ"ק בשם גליון] מבואר דלמאן דלא גריס הלכתא גמירי לה דממונא היה לנו לומר שהיא תולדה דקרן כיון שדמי לקרן בצורת התשלום הגם שדמי לרגל בצורת המזיק. **ועיין עוד ברש"י** שכ' דהוי תולדה דרגל משום "דמכח רגל קאתו," **וצ"ב** כוונתו דלכאו' הוי רגל כיון שהוי אורחיה והזיקו מצוי, ואולי י"ל דאי"ז מצוי כשכמו שיבואר עוד להלן בזה, **ועיין בשטמ"ק בשם מהר"י כ"ץ** דאין לומר דמשום דדמי לרגל הוי תולדה דרגל דהרי נשיכה דמי לשן ולא הוי תולדה דשן. עי"ש. **ועיין בפנ"י** דהקשה לשיטת רש"י דלמ"ד פלגא נזקא ממונא א"כ מ"ט לא יהיה צרורות תולדה דקרן. ועיין להלן בענין אי איכא צרורות לשאר אבות שיבואר מזה.

**והנה** בסו"ד מבואר דקרי ליה תולדה דרגל או מחמת דמשלם מן העליה או לפוטרו ברה"ר, **אבל גוף הדבר צ"ב**, מנין לנו דבאמת צרורות הוי תולדה דרגל, **ולכאו' נראה** דמשום דהזיקו מצוי ואורחיה הוי תולדה דרגל, אבל אי"ז כ"כ מוסכם דהא יש להוכיח מכ"מ דצרורות לא הוי אורחיה לגמרי כשאר רגל ועיין בהערה הבאה מזה. **ועיין היטב ברשב"א** שיש קצת לדייק בדבריו לההלכה נאמרה גם לענין זה גופא דהוי תולדה דרגל, **ועיין נמי** בדקדוק לשון **רש"י** בכתובות מ"א: שיש לדייק כן דההלכה היא גם על עיקר ענין זה שצרורות תולדה דרגל [ובלה"כ בשיטת רש"י יש צד חזק לומר כן דהא ס"ל שאין צרורות לשום אב מלבד רגל]. **ועיין בתוס' שנץ** בשטמ"ק שכתב דיש ראיה ממתני' י"ז ע"א דתני לדין צרורות בדיני רגל ועל כרחך דהוי תולדה דרגל [וכ"כ **הרעק"א** מדיליה]. עי"ש.

**לז) "לפוטרו ברה"ר." ברש"י** מבואר הטעם דהוא משום דביער בשדה אחר כתיב, **אמנם ברא"ש הביא שיטת הרי"ף** דשן ורגל פטור ברה"ר כיון דהוי אורחיה, ותמה עליו מ"ט הוצרך לבאר הטעם משום אורחיה הא וביער בשדה אחר כתיב, וכתב דהרי"ף בא לבאר הטעם מ"ט ברה"ר פטור, ולפ"ז כתב **דיש נפ"מ** דאם דרכה על עץ ברה"ר והזיקה ברה"י פטורה כיון דאורחיה הוא, עי"ש. **ותמהו עליו** מסוגיא להלן י"ט דמסקנת הגמ' דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייב, **ועיין בשלטי גבורים** דלרי"ף לית ליה מסקנת הסוגיא התם, ובפלפולא חריפתא תמה ע"ז וצ"ע. ועיין **בחידושי רא"ל** (סי' ס"ה) שביאר בהרחבה דדין שו"ר ב' םטורים איתנייהו ביה הא' דין ביער השדה אחר דכל היכא דאין הדבר נחשב לשדה אחר פטור שו"ר וגם במקום שאין לה רשות להלך וכגון חצר שאינה של שניהם אלא של אדם שלישי דמוכח בגמ' להלן י"ד דפטור על שו"ר [ודלא כחד מ"ד בירושלמי] והפטור הב' הוא פטור דרה"ר דמלבד דברה"ר אי"ז שדה אחר עוד פטור אית ביה במה דהוי רה"ר והיינו במה דמותר למזיק להלך שם כדרכו, ונפ"מ בזה יהיה שגם לו יצויר חצר הניזק דיהיה למזיק רשות להלך שם [כענין מיוחדת לאחד לפירות ולאחד לשוורים] ג"כ יהיה פטור וזהו שכתב הרי"ף פטור דאורחייהו מדין רה"ר שהוא מלבד הדין דבעי' חצר הניזק. ולפ"ז ביאר רא"ל דבצרורות כיון שאי"ז אורחייהו ממש כשרא רגל אין בזה את הפטור השני של הרי"ף ולהכי כל היכא שהוי ביער בשדה אחר הרי הוא חייב. עי"ש. **ועוד יש לתרץ** בחילוק בין צרורות לדף ארוך דבצרורות המזיק בפועל [היינו הצרורות] הלכו לרה"י ממש משא"כ בדף ארוך שהמזיק היינו הפרה בגופה נשאר ברה"ר אלא שהזיק ברה"י, וכ"כ ביחדושי רמ"ש להלן י"ט, עי"ש [וצ"ע בחילוק זה].

**לח) דין צרורות אי הוי רק בקרן או גם בשאר אבות.** עיין **להלן י"ז ע"ב** שנחלקו **רש"י ותוס'** גבי חזיר שהיה נובר באשפה האם הוי צרורות דרגל או דשן, דרש"י ס"ל דהוי צרורות דרגל ותוס' ס"ל דהוי צרורות דשן, **ועוד** יש נדון בהנ"ל אי שייך צרורות בקרן. **ועיין בחידושי רא"ל** (סי' ס"ז) דהוכיח מסוגיין דאין צרורות אלא לרגל דאל"כ מ"ט תולדותיהם לאו כיוצא בהן היינו רק ברגל, ועי"ש שביאר טעם הדבר דבכל מזיק של צרורות בעי' ללימוד מרגל, **ועיין נמי בברכת שמואל** (י"ט ב') מה שביאר בזה. **ובאמת** הוי מחלו' ראשונים נמי בסוגיין, עיין בשטמ"ק בריש הסוגיא בדברי ר"פ דיש מהן כיוצא בהן שנחלקו בענין זה **תוספי הרא"ש ותלמידי רבינו יונה**, עי"ש. **והנה נראה** דלכ"ע הלכתא דצרורות נאמרה ברגל ומשום דבד"כ ענין צרורות הוא ברגל דהתיזה דרך הילוכה, אלא דרש"י ס"ל דמאחר שנאמר ברגל והוי חידוש [דחייב על כוחו כמבואר בריש פרק שני ושם יבואר] לא ילפי' מיניה לשאר אבות ואילו תוס' ושא"ר ס"ל דהגם שנאמר ברגל ילפי' מיני' לשאר אבות [ולהכי מאי דאמרי' תולדותיהם לאו כיוצא בהן קאי על רגל הוא משום שעיקר ההלכה נאמרה ברגל ועיין.] ומיושב בזה דכוונת רש"י "דמכח רגל קאתו" היינו מכח האב של רגל, ועיין.

**לט) לענין הלכה** פסק **הרמב"ם** (פ"ב ה"ה) דמשלם מן העליה וכדברי רב פפא בסוגיין, **ותמה בלח"מ** דמאחר דהעמדנו בשיטת רבא דהטעם דקרי ליה תולדה דרגל הוא לפוטרו ברה"ר שוב לכאו' אין ראיה לכאו' גם בדעת רב פפא דמשלם מן העליה. **ועיין בחי' רא"ל** (ס"ו) שביאר בהרחבה דלשיטת רב פפא שהעמיד מדין תלדותיהם לאו כיוצא בהן על רגל על כרחך דגם חיוב צרורות נלמד מרגל ואי"ז דין חיוב חדש מהלכה למשה מסיני, וא"כ לא שייך ספיקו של רבא כלל אי משלם מגופו או מהעליה. עי"ש ובסוגיא דצרורות ברפ"ב יתבאר בהרחבה. **ועיין נמי באבן האזל** (שם אות ג') משכ"ב בדרך מחודשת וגם לדבריו יוצא בסו"ד דמאחר דר"פ העמיד תולדותיהם לאו כיוצא בהן על רגל על כרחך שלא ס"ל כררבא ואין צד דמשלם מגופו, ולהכי פסק הרמב"ם דמשלם מן העליה. עי"ש. **ובעיקר** הקושיא [מניםן לנו לעשות מחלו' בענין התשלומין בין רבא לר"פ למסק הגמ'] **כבר עמד בזה הרשב"א** וכתב דהכי קים להו לחז"ל דמשלם מן הלעיה ולכן אמרו דר"פ פשיטא ליה, עי"ש.

**מ) "ושמואל נמי הא תנא ליה שור."** ומסיק דשמואל תנא שור לקרנו וכו', **ועיין ר"ח** (ד ע"א) שהביא יש מי שפסק הילכתא כשמואל, עי"ש. **וצ"ע** במה איכא נפ"מ בזה, **והיה מקום לומר** ע"פ מה שנתבאר לעיל [אות לא] דמחלו' רב ושמואל האי האם יש שם אב כללי של ממונו [שור] דשמואל ס"ל שאין דבר כזה ורב ס"ל שיש דבר כזה, והנפ"מ היא לענין המחלו' אי אסו"מ דלא אפקרינו הוי שור או בור, וממילא פסק הר"ח דיש אומר הלכה שמואל. ועיין. **אמנם יעויין במאירי** שכתב להדיא שאין שום נפ"מ במחלו' זו עי"ש.

**מא) "לא ראי הקרן שאין הנאה להזיקה" וכו'.** מבואר בגמ' מתחילה דקרן חמורה מאחר שאין הנאה להזיקה **וביארו בתוס'** דפשיעה פשע בה דבקל היה יכול לשומרה, ושן חמורה משום שאין כוונתה להזיק ובקל היה יכול לשומרה, אלא שהקשתה הגמ' ולאו ק"ו הוא והסיקה לאידך גיסא דקרן חמורה יותר כיון שכוונתה להזיק וה"ה שן משום שיש הנאה להזיקה. **ויל"ע** מה השו"ת במ' **ואי** הוי חזרה בגמ' או מחלו'. **ועיין בגמ' להלן** ה: ולמ"ד אדרבא קרן עדיפא שכוונתו להזיק **וכ' רש"י** (ד"ה ולמ"ד) דלא איתפרש היכא, ועיין בתוס' ב: ד"ה אבל דפירשו דתלוי בפ"נ ממונא או קנסא, **ובהג' הגר"א** כתב דהוא בדף הקודם, היינו בסוגיין, וכן מבואר בכמה ראשונים **בשטמ"ק** להלן ה: עי"ש, ומבואר דהוי מחלו' בגמ'. **וצ"ב**. **ועיין בשטמ"ק בשם מהר"י כ"ץ** שכתב דלביאור התוס' מהלך הגמ' הוא דמתחילה הבינה הגמ' דפשיעת הבעלים הוא ממה שבקל יכל לשומרה, וכשהקשתה הגמ' ולאו ק"ו וכו' הבינה הגמ' דפשיעת הבעלים היא במה שהיה לו לאסוקי אדעתא. ומהר"י כץ פירש "דהאי דקאמר ולאו ק"ו וכו' לא קאי אקולא וחומרא דשן וקרן אבעלים אלא אבהמה ושפיר פריך." **והדברים צ"ב,** ונראה כוונתו, דפשוט לגמ' דמצד פשיעת הבעלים לא חזרה הגמ' וסברא דמחמת שקל להן לשומרן יש יותר סברא לחייב, וזו סברא עדיפא כלפי פשיעת הבעלים ממה שכוונתו להזיק והיה לו לאסוקי אדעתיה, אלא דמצד המזיק עצמו היינו הבהמה י"ל דבהמה שיש כוונה להזיקה היא מזיק יותר חמור, ולזה יש יותר אחריות לבעלים עליה וזוהי מסקנת הגמ' [או סברת המ"ד דפליג] דתלוי הדבר בחומרת המזיק. ועיין.

**ד' ע"א**

**מב) "מידי דהוה אעבד ואמה... לאו אע"ג דכוונתן להזיק אפ"ה פטירי." עיין בתוס'** שביארו דשפיר ידע המשנה במס' ידים ומ"מ ס"ל דמאחר דגם באין כוונתן להזיק פטור משום שאל"כ פעמים שנתכונו ויאמרו לא נתכונו על כרחך כוונתו להזיק גורם הפטור, עי"ש. **ודברי התוס' צ"ב** דסו"ס כיצד מוכח דכוונתו להזיק כקרן גורם איזה פטור, **ועיין מהר"ם** משכ"ב בהרחבה. **ובקו"ש** (ח"ב ב"ק אות ב') הקשה עוד, דמהו דשכתבו תוס' שיכלו לומר לא נתכונו, דמי יאמין להם והלא תמיד יוכל האדון לומר שמא נתכונו, [ואין לומר דהוי ספק ספיקא עי"ש] ועמד בצ"ע. **והנה בפנ"י** כתב לישב דברי התוס' דהיה נראה לגמ' דוחק לומר שטעם הפטור בעבד הוא משום שמא יקניטנו רבו בלחוד, דהא מעיקר הדין חייב האדון על נזקי העבד אלא מפני תקון העולם פטור, וא"כ רק היכא שיש לנו אומדנא דבאמת נתכוון להזיק ולהפסיד לאדון יהיה האדון פטור אבל באופ"א הגם שאפשר שנתכוון להפסיד לאדון אין להפסיד לניזק בשביל הספק, ומה"ט הבינה הגמ' דכוונתן להזיק גורם הפטור כמו בקרן, והטעם דשמא יקניטנו רבו בעי' לגוונא שאין כוונתו להזיק, דבכה"ג מעיקר הדין חייב האדון אלא שחיישי' שהעבד יעשה נזק בכוונה באופן שיראה שאי"ז בכונה כדי לחייב האדון, ולכן תיקנו שהאדון היה פטור בכל גווני דשמא נתכוון להזיק ואז היה פטור מעיקר הדין ולא מתיקון העולם. עי"ש. **והנה** מדברי הפנ"י מבואר ישוב לקושית הקו"ש הנ"ל דס"ל לפנ"י דשמא יקניטנו רבו אי"ז אלא פטור משום תיקון העולם ולכן בגוונא של ספק לא נימא הממע"ה אלא אדרבא אין להפסיד הניזק משום ספק תקנה, אבל אם הפטור הוא מעיקר הדין [היינו שכוונתו להזיק גורם הפטור] אזי יש לחשוש תמיד לפטור ויש לתקן שיהיה פטור המזיק מספק. **אמנם לדעת רב אשי** י"ל דהגם דאפשר שלא נתכוונו אי"ז נחשב להפסיד לניזק מספק תקנה, די"ל דס"ל שהאדון פטור על נזקי העבד והאמה מעיקר הדין, כיון שאינו יכול לשומרם דיש להם דעת ואם יכעיסם רבם וכו' ובאמת כן הוא **לשון הרמב"ם** (פ"א מגניבה ה"ט) ועיין נמי בתוספי הרא"ש בשטמ"ק שכ"כ, **ועיין בברוך טעם** בהג' ע"ד הפנ"י הנ"ל. **הנה** בעיקר הדין דספק חיוב המזיק, בפשטות כל היכא דאיכא ספק דין הוא דהממע"ה, אמנם בחזו"א (ס"ז אות ז') כתב דבספק אם המזיק שמר או לא, נראה לו שכיון שיש ודאי מזיק לפניך הרי שיש פשטות של חיוב ועל המזיק להוכיח ששמר, עי"ש. [ויש שרצו לתלות הנדון אי הוי ממונו המזיק או חיוב שמירה עיין לעיל דף ב' ע"א] אכן נראה לענ"ד פשוט וברור שאילו היה ספק של תו"ת אי המזיק שמר או לא יהיה המזיק פטור מלשלם דסו"ס הספק נופל על ממון המזיק והממע"ה, וכל דברי החזו"א הם דבגוונא שהיה נזק יש לפנינו פשטות של אי שמירה ומחייב לשלם ולכן הטוען ששמר נחשב שבא לחדש והמחדש עליו הראיה. ווהנה בנדן דידן לצד שכוונתו להזיק גורם הפטור בעבד ואמה מבואר בפנ"י דבספק הדין עם המזיק דהממע"ה [וכן מוכח מדברי הקו"ש הנ"ל] והביאור הוא דבכה"ג נמי ליכא פשטות של חיוב אלא ספק והממע"ה. ויש עוד לפלפל בזה ואכמ"ל.

**מג) "שמא יקניטנו רבו" וכו'.** מבואר דאילולי הטעם דשמא יקניטנו רבו היה חייב על נזקי עבדו [ועיין **בנו"ב** (ח"ב חו"מ ס"ז) שבגונא שהרג העבד אדם חייב האדון בדמי הנהרג כיון שלא מסתבר שיעשה כן העבד כדי להפסיד לאדון דהא מתחייב במזיד מיתה ובשוגג גלות, ונסתפקתי לפ"ז, אם באופן הנ"ל בגונא ששילם האדון את דמי הנהרג האם יחויב העבד אחר שישתחרר לשלם לאדון את הנזק, ולכאו' תלוי בב' הצדדים שיובאו להלן בחיובו של האדון]. **וצ"ב** מהו המחייב של האדון בנזקי העבד. **ובפשטות** הוא מטעם ממונו המזיק, אלא שהקשו ע"ז ממה דאיתא להלן (בפ"ב) גבי שן דחיה דאילולי קרא לא היה חייב וא"כ ה"ה לעבד, אמנם כבר עמד בזה **בשטמ"ק** שם דבאמת לא היה ס"ד דשן דחיה יהיה פטור לגמרי אלא לענין הלכותיהם וכיסוד הגרי"ז, **אמנם ברש"י** להלן י"ז : מבואר להדיא דשן דחיה סד"א שיהיה פטור אילולי הלימוד וא"כ אכתי יקשה מנין נלמד עבד ואמה, **ועוד הקשו** [עיין בחידושי הגרנ"ט] דמאחר דבעלים שמסר לשומר והזיקה הבהמה פטור [לחלק מהראשונים] א"כ ה"ה הכא יפטר הבעלים כיון שהעבד שומר על עצמו, ולכאו' יש לחלק, דבממון המזיק שמסרו לשומר גדר הפטור הוא שקיים ההעלים את חיובו בשמירה במה שמסר לשומר, אבל מה שהעבד שומר אי"ז שייך לחיובו של הבעלים אלא הוא דין עצמי של העבד לשמור את עצמו ולכן הבעלים לא יכול להפטר מחיובו בשמירת העבד ודו"ק. **ועיין בחזו"א** שכ"כ והוסיף שהוי כמו שומר שמסר לחבירו בעל כורחו ואומר חבירו שלא ישמרנו עי"ש. **ועוד הקשה הגרנ"ט** מ"ט כתב הרמב"ם ד"ז בהלכות גניבה, ומ"ט היה חייב בגניבת העבד אילולי הטעם דשמא יקניטנו וכו' הרי אי"ז כדיני ממונו המזיק, אכן כבר עמד בזה **הגר"ח** (פ"ט מגזילה ועיין נמי בס' אוהל ישעיהו) וכתב שהטעם שכ"כ הרמב"ם בהלכות גניבה הוא כדי לומר לנו שדיני גנב הם ג"כ כחיובי נזיקין עי"ש. והגם שלא מצאנו חיוב גניבה של ממונו כגון כפל ולכאו' זה מוכיח שהעבד הוא החייב, מ"מ י"ל דמאחר שהוא באחריותו של האדון הוא חייב כפל על גניבתו דהוא בעצמו אשם בגניבה זו. ועיין.

**ובגרנ"ט ביאר** שגדר חיוב האדון הוא שחייב את חיובו של העבד ולפ"ז כתב דבעבד קטן לא יתחייב בנזקיו גם בלא הטעם דשמא יקניטנו רבו עי"ש. ודבריו צ"ב דעדיין קשה מאיזה טעם יהיה מוטל על האדון את חיובי העבד ועל כרחך מטעם ממונו המזיק וצ"ע. ועיין **בחזו"א** שכתב דכיון שהאדון גרם שלא יהיה לו מה לשלם וגם האדון זוכה בעבד כבשאר ממונו ע"כ סד"א שהאדון חייב, עי"ש, והסברא הראשונה צ"ע טובא ועוד צ"ע צירוף ב' הסברות. **ובאמת** יש לדון לאידך גיסא דהוי מטעם ממונו, א"כ י"ל דעל עבד קטן יתחייב דאפשר שבקטן שאין בו דעת לשמא יקניטנו רבו וילך ודליק את גדישו של חבירו וכו' א"כ יהיה חייב האדון עליו משום ממון המזיק וצ"ע.]

**והנה במתני'** בידים מבוארת טענת הצדוקים שהקשו לפרושים מ"ט לא יחויב על העבד דאם על שורו מחויב שאינו חייב עליו במצות כ"ש על העבד, ואמרו להם הפרושים דאם יקניטנו רבו וכו', ונראה בפשטות שלא נדחית טענת הצדוקים אלא משום שמא יקניטנו רבו וכו' [עי"ש במפרשי המשנה] **וצ"ב מה ענין** דיני האיסורים של העבד על האדון לדיני הממונות [וראיתי בכתבי הקה"י החדשים שעמד בצ"ע בקושיא זו]. ונראה מבואר, שענין חיובי האדון הוא משום שהנזק הוא בגרמתו וזהו משום שיש לו חיובי אחריות על העבד, וענין חיוב אחריות הוא תלוי במי שיכול לעשות ולמנוע את ההיזק דעליו מוטל ענין זה, ולהכי כיון שהעבד הוא ממון של הבעלים והבעלים יכול לשומרו ולמנוע את ההיזק זה בעצמו מטיל עליו אחריות למעשי העבד, וממילא צריך לשלם, וענין זה הוא ממש כענין חיובי האחריות של האדון על דיני האיסורים של העבד והיינו דמאחר שהעבד הוא בשליטתו הרי מוטל עליו כל דיני העבד, וזהו שהביאו הצדוקים שעבד יותר באחריות האדון משור, ותי' להם החכמים דמ"מ אי"ז מחייבו דחיישי' שמא יקנינטנו רבו וכו'. **ועיין בחזו"א** [ידים שם] שכ' דנדחית טענת הצדוקים לגמרי משום שאין אחריות על בן דעת עי"ש, **אמנם** לא משמע כן בפשטות, ואף מדברי **הנו"ב** שהובאו לעיל שיש פעמים שבאמת האדון חייב בכה"ג שלא חישי' שמא יקניטנו רבו וכו' מוכח להדיא שלא כד' החזו"א, ועיין.

**מד) "לא ראי השור שמשלם את הכופר... ולא ראי האדם שחייב בארבעה דברים."** מבואר בגמ' דאילולי החומרא דשור שחייב בכופר ואדם שחייב מד' דברים היינו לומדים שור מאדם או אדם משור, **וצ"ב** הרי אדם הוא נזקי גופו ושור הוא נזקי ממונו, והגם דאפשר שאם חייב על ממונו כ"ש שחייב באחריות על גופו אבל לאידך גיסא מנין לנו שאם חייב על נזקי גופו יהיה חייב בנזקי ממונו. **ועיין בשטמ"ק בשם מהר"י כץ** שנראה כונתו לקושיא זו ותי' דאילולי הפרכא דחייב בד' דברים היתי אומר דמה לאדם שהגם שחמור מ"מ אינו משלם כופר, שור שמשלם כופר ודאי יהיה חייב בנזקו. עי"ש. [ובאמת היה מקום לומר דגם חיוב האדם הוא דין חיובי שמירה כדברי הגמ' דאדם שמירת גופו עליו וא"כ דמי לנזקי ממונו, אמנם מ"מ מסברא חיוב האדם לשמור על גופו מובן יותר מסברא מחיובו לשמור על ממונו, ובשטמ"ק הוכיח שנזקי גופו חמיר ממה שמחויב מיתה.] ובעיקר דברי הגמ' **עיין בשטמ"ק** שביארו הראשונים בכמה דרכים האם הלימוד הוא משור שאזיק אדם או שור שאזיק שור ואכמ"ל.

**אלא דקשה** דהא מתני' מיירי בישן וישן אינו חייב בד' דברים, ולכאו' צריך לומר דמ"מ אדם הוא מזיק יותר חמור שהרי באדם ער חייב בד' דברים. אלא שיש עדין מקום לדון בזה לענ"ד, דהא אדם ישן שאינו חייב בד' דברים הוא דין מסברא וא"כ בפשטות הענין הוא דחיזק שנעשה בדעת של אדם הוא היזק חמור שמחייב בד' דברים משא"כ היזק שנעשה שלא בדעת וא"כ לא שייך לדון חומרא בישן שאינו בדעת על פני בהמה במה שאדם ער חייב בד' דברים [ואי"ז דומה לשור שחייב בכופר הגם דמיירי בשור שאזיק אדם מ"מ ניתן ללמוד על חומרת המזיק של שור גם כלפי שור שאזיק שור]. וצ"ל שהבינה הגמ' בפשיטות דחומרא דד' דברים אי"ז מחמת חומרת ההיזק "בדעת אדם" אלא מחמת חומרת היזק של "אדם" אלא שנאמר זה רק באדם שהזיק בדעת וממילא מצאנו שאדם סו"ס הוא מזיק יותר חמור. וצ"ע.

**מה) "כראי אדם שאין משלם את הכופר."** עיין סוגיא להלן כ"ו ע"א דמבואר הטעם משום דכתיב "עליו" ולא על האדם, **אלא דברש"י** להלן נ"ג ע"ב (ד"ה אדם) כתב דאינו נמשלם משום תנא דבי חזקיה, ודבריו תמוהים כנ"ל, וכבר עמד בזה **בקצה"ח** (ת"י סק"ד) וביאר ע"פ מה דיש להוכיח **מדברי הג"א** (פ' דו"ה סי' ד') דכל מה דפטור מהאי קרא היינו מדין כופר ולא מדין דמי הנהרג, וממילא דברי רש"י מטעם קלב"מ קאי על דמי הנהרג. עי"ש. **אמנם אכתי שיטת ריב"א** בתוס' בסוגיין דפטור מכופר מטעם קלב"מ צ"ע. **ועיין עוד ברש"י להלן י' ע"א** דמבואר דמה דאין כופר באש הוא מטעם דהמבעיר חייב מיתה וקלב"מ, **ובחי' הגר"נ זצ"ל** כתב דהא קימ"ל דמ"ד אשו משום חציו ס"ל נמי משום ממונו, וממילא דאפשר דרש"י התם לא קאי לצד דאשו משום חציו אלא לצד דאשו משום ממונו דבכה"ג ליכא מיעוטא ד"עליו" ומ"מ פטור מטעם הקלב"מ שיש עליו מחמת החציו עי"ש.

**מו) בתוד"ה כראי.** **כתב ריב"א** דמהא דשוגג נמי פטור מתנא דבי חזקיה מוכח דמה דאין משלם את הכופר אי"ז חומרא. **והדברים צ"ב**, דהא מה דבשוגג פטור הוא נמי מטעם קלב"מ דהוקשו חייבי מיתות שוגגים למזיד, **ויש שפירשו** עפ"ד הריטב"א בריש מכות דמשמע מדבריו דגדר פטור קלב"מ הוא דבעונש החמור נכלל העונש הקל, אלא דזה שייך רק בכה"ג דמקבל בפועל את העונש החמור אבל חייבי מיתות שוגגים הגם שפטורים א"א לומר שפטורו הוא משום שמקבל את העונש החמור, ולפ"ז מיושבת שיטת ריב"א דהוקשה לו דבקלב"מ הוי חומרא כיון שבעונש החמור נכלל העונש הקל ותי' דבשוגג א"א לומר כן וממילא הא דליתא כופר הוא קולא. ועיין עוד **בחי' הגר"נ** משכ"ב ואכמ"ל. **ושיטת ר"י** דאין לפטור כופר מקלב"מ,ובטעם הדבר **כתב המהר"ם** דדין קלב"מ הוא רק בב' חיובים נפרדים כגון שרצח וגזל באותו זמן או בעותו מעשה, אבל הכא הוי ב' חיובים שהטילה התורה על אותו ענין מזיק עצמו ובזה ליכא קלב"מ, עי"ש. **ובנחל"ד** להלן כ"ב: הקשה ע"ז מעדים זוממין ומוציא שם רע דאיכא ב' עונשים על מעשה אחד ומ"מ אמרי' קלב"מ, **וביאר בחי' רבי ראובן** (ס"ג) דהתם הממון הוא על המעשה והמלקות על הלאו משא"כ הכא דגם הממון וגם המיתה הוי על הרציחה [ולענין דמי הנהרג באמת לא שייך קלב"מ וכמש"כ הקצה"ח הו"ד בהערה לעיל]. **ובאופ"א כ' השטמ"ק** (להלן מ"ג) דבכופר דהוי כפרה לא שייך קלב"מ.

**מז) "כיון דאייעד אורחיה הוא." בפשטות** היה נראה מדברי הגמ' דמועד הוי אורחיה לגמרי, **אמנם** כבר הבאנו לעיל [עיין מש"כ בתוס' ג' עא ד"ה ושן] דמועד הגם אי"ז אורחיה אלא דהורגל בשינויו וזהו החילוק בינו לבין נחש שדרכו להזיק ושיטת תוס' להלן ט"ז ע"א דהוי רגל [ועי"ש השיטות שחולקות], **ואין** להקשות כלל מד' הגמ' הנ"ל דמ"מ הוי אורחיה להזיק ואי"ז "משונה" אלא אי"ז אורחיה כרגל. ופשוט.

**מח) "ישן דרכו להזיק כיון דכייף ופשיט אורחיה."** עיין **תוס'** בסוגיין שהביאו דברי **הירושלמי** שכל חיובו של ישן הוא בגוונא שהלך הוא לשכב אצל הכלים אבל בגוונא שהביאו אצלו את הכלים אחר שישן הוא פטור, [הנה לדעות דאדם המזיק באונס פטור יש לפרש בפשטות מה שאמרה הגמ' "אדם שמירת גופו עליו" היינו דהגם דמזיק בכוונה אי"צ לחיובי שמירה כדי לחייבו אבל גבי "ישן" דבהכי מיירי מתני' או כל מזיק שלא בכוונה הטעם שחייב הוא משום דשמירת גופו עליו, ועיין לעיל ג' ע"ב מש"כ בגדר חיוב ישן. **ובתוס' בריש המניח** כתבו להוכיח מדברי הירושלמי הנ"ל שאדם המזיק באונס גמור פטור, **וכ"כ הנמוק"י** להלן ספ"ב דאדם המזיק באונס פטור מולנערה לא תעשה דבר [והגם דדין ולנערה ל"ת דבר מיירי בגוונא שאנסו לעשות דבר ובנזיקין היכא שאנסהו להזיק ממון חבירו קימ"ל דאסור להציל עצמו בממון חבירו מ"מ י"ל דכונת הנמוק"י דכל שם אונס נלמד מולנערה ל"ת דברי ועי"ש במהרי"ץ חיות משכ"ב] **אמנם** בתוס' בסוגיין מבואר הטעם שפטור משום "שהם גרמו לו" ולפ"ז לכאו' אין להוכיח לאדם המזיק באונס גמור, וצ"ע.

**ובאמת ברמב"ם** (פ"א מחובל ומזיק הי"א) כתב שישן שהביאו אצלו את הכלים פטור משום שבעל הכלים הוא המועד והפושע, ויש לדייק מדברי הרמב"ם (פ"ו ה"ז) שאדם המזיק באונס גמור חייב [וכ"כ במ"מ, אבל בכס"מ פ"ו ה"א פליג וס"ל בדעת הרמב"ם דאדם המזיק באונס פטור, ועיין באבן האזל שם משכ"ב ואכמ"ל]. **ועיין נמי ברמב"ן** בב"מ (פ"ב:) שחלק על תוס' וס"ל שאדם המזיק באונס גמור חייב, וכתב שאין ראיה מדברי הירושלמי דהתם השני פשע בעצמו. עי"ש. [ובגוונא דהניח ראובן את כליו של שמעון אצל הישן לכאו' ג"כ ראובן חייב מדין שומר שפשע וצ"ע.] **והנה יש להקשות** לשיטות דאדם המזיק באונס גמור חייב מהא דאיתא בסוגיין שאדם חייב משום דשמירת גופו עליו, ואם חייב מטעם שמירה א"כ לכאו' באונס גמור יהיה פטור. **ועיין באבן האזל** (נזק"מ בחקירתו הידועה) שעמד בקושיא זו, וכתב דיש נפ"מ לגוונא שאדם המזיק פטור, והיינו שניהם ברשות לשיטת הרמב"ם דאז מטעם אדם המזיק פטור ומטעם פשיעה חייב, **עוד שמעתי ליישב** [בשם הגרי"ז] דנפ"מ בענין זה לגבי חיוב אדם המזיק על נזקין שעשה שלא בגופו אלא בגרמתו, כגון בדיין שחייב שלא כדין דהדין הוא דאינו חייב באונס אלא בפשיעה ולזה נפ"מ בשמירת גופו עליו ואכמ"ל. **אמנם** עדיין קשה דלא מסתבר כ"כ שדברי הגמ' דאדם שמירת גופו עליו מיירי באופנים מיוחדים אלו וצ"ע. **ונראה עוד לומר בדרך אחרת**, דאולי אפשר לחדש דאדם המזיק באופן שלא עשה פעלה היינו בשב ואל תעשה וכדוגמת הסוגיא להלן י: גבי פפא בר אבא שאדם ישב על ספסל ונוצר אח"כ מצב שמחייבו לקום והוא לא קם, דודאי חייב וחיוב זה הוא חיוב בשב ואל תעשה ולא בקום ועשה, והגם שמחויב גם על מעשה בשב ואל תעשה דעליו מוטל לקום ולא קם, מ"מ נראה לחדש דבכה"ג כ"ע מודו דאם מה שלא קם היה באונס הוא פטור, והטעם נראה דכל מה שמחויב באונס גמור הוא משום דבמציאות הוא עשה מעשה היזק, אבל בגוונא שההיזק הוא לא במה שעשה אלא במה שלא עשה א"כ י"ל דכל היכא שלא עשה מחמת אונס אין סיבה לחייבו, ועיין בזה. ולפ"ז יתקיים ענין אדם שמירת גופו עליו בגוונא שהזיק בשב ואל תעשה דאז חייב רק מטעם שמירת גופו ופטור באונס, וצ"ע. **ובאמת יש לדון** בכל מעשה שאדם עושה שמותר לו לעשות את הדבר אם ישמור אותו כגון מדליק אש ברשותו וכו' דבכה"ג אם נאנס אח"כ על השמירה לא יהיה חייב באונס גם לשיטת הרמב"ן כיון שכל המחייב שלו הוא מה שלא שמר אח"כ וע"ז קאי ענין אדם שמירת גופו עליו. ועיין.

**ד' ע"ב**

**מט) "ואימא מבעה זה המים."** עיין בתוס' דנלמד מושילח, **וברשב"א** כתב דבאמת לא היה צד שמבעה זה מים אלא שקושית הגמ' שהיה לו לתנא לכתוב לשון ברורה, [ועיין בשטמ"ק שמבואר שהקושיא היא מ"ט נקט התנא לשון שהיה ניתן להבין שהכונה למים עי"ש.] **והנה בתוס'** מבואר בתי' ראשון דהכא מיירי בכח שני וקמ"ל דבכה"ג נמי חייב, **וצ"ע** מאי שנא כח שני מאש. **ועיין בסנהדרין** ע"ז: ו**ביד רמה** שם, ומבואר ב' דרכים בדין כח שני א- דכח שני הם המים שלא באים מיד כאשר נטל את השמירה אלא באים אח"כ, ב- שנתעכבו המים בתקלה וא"כ המשיכו והזיקו. ולביאור השני צ"ב מאי שנא מאש, ולביאור הראשון י"ל דלא דמי לאש וקמ"ל דבגרמא חייב [והגם דקימ"ל דבגרמא פטור היינו אחרי מסקנא דשמעתין].

**נ) בא"ד. בתי' הב' יל"ע** במש"כ התוס' דמים לא דמי לבור דמאיזה טעם לא יהיו דומין לבור, הא לכאו' הוי ממש בור, **ולכאו' יש לומר** דחלוק מים מבור בעלמא דבור הוא מזיק "בהעדר" היינו דהקרקע מזיקה ע"י החפירה ומיים הוי מזיק "פעיל" וסד"א דאי"ז דומה לבור, אמנם למסק' ודאי הוי בור דלא שנא מזיק פעיל בבור ולא שנא מזיק בהעדר, **ובאמת בקה"י** דן מה הדין באש במקומה דנכנס לתוכה כלים האם חייב מדין אש או פטור כדין בור [דבמקומה אינו הולך ומזיק] וכ" להוכיח דהוי בור דהא בבור נמי מצי' הזיק דע"י הבל שאי"ז העדר אלא מזיק בפועל, [ולפ"ז צ"ל דלס"ד דגמ' במים ה"ה בהבל יהיה דומה למים ולא לבור, וצ"ע]. **ולמבואר** אין כונת התוס' במה שהביאו בפותקין ביבותיהן לומר דבכה"ג מיירי היזק דמים אלא נתנו דוגמא להיזק דמים. ועוד יש להוכיח דאין כוונת התוס' דמים חייב בגונא דפותקין ביבותיהן [והיינו דפותקין ביבותיהם יהיה תולדה דמים ולא דבור], וצ"ב דהא ברה"ר מים פטורים לדעת תוס' דילפי' מושילח, וא"כ מיירי ברה"י ומה שייך שם מזיק ברשות שיהיה חייב, [דאם הרשה לו בתנאי שיהיה חייב על נזקיו אי"צ ללמוד ד"ז מהתורה] וצ"ע. **ועיין עוד בחזו"א** בענין זה.

**נא) "בנזקי ממונו קמיירי בנזקי גופו לא קמיירי."** ומבואר דשומרים הוי נזקי גופו ולא נזקי ממונו, ולכאו' הטעם דחשיב נזקי גופו הוא משום דיש בזה חסרון בשמירה, **והוכיח מזה הגרש"ש** (ס"א) דבממונו המזיק אין סיבת החיוב משום חסרון השמירה, דא"כ היה נחשב ג"כ לנזקי גופו כשומרים. עי"ש. **[הנה** כל ראית הגרש"ש היא רק לשלול את הצד דחיובי המזיק הם על חסרון השמירה בלא כל תנאי של ממונו המזיק, אבל זה ברור שאפ"ל דהחיוב הוא משום חסרון השמירה ויש תנאי שיהיה זה ממונו המזיק, היינו דעל היזק ממונו מחויב משום חסרון השמירה, ואי"ז דומה כלל לנזקי שומרים שחיובם לא שייך כלל לדין ממונו ולכן חשיב נזקי גופו. ועיין.]

**נב) בתוד"ה ועדים זוממין.** פי' ריב"א דבממון לא אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה כיון שאפשר בחזרה, **ויש להבין מה הוקשה לריב"א** בסוגיין שהוצרך לומר כן, **ועיין פנ"י** שביאר דהוקשה לריב"א מ"ט עדים זוממין ממונא דאי אמרי' כאשר זמם ולא לכאשר עשה א"כ פשוט דהוי קנסא, ורק מאחר דבבמון אמרי' גם כאשר עשה א"ש דהוי ממונא, **ובאמת** כבר ידועים דברי האחרונים דגדר החיוב בעדים זוממין הוא שכאילו הפסידו באמת לניזק ולכן הוי ממונא, **ובלה"כ** דברי הפנ"י תמוהים לכאו', דהא ודאי חייבים גם היכא שלא שילם הניזק, וא"כ מאי ס"ד דהוי ממונא וע"כ כהנ"ל, וצ"ע. **ובאמת בשטמ"ק** מבואר דהוקשה לריב"א מ"ט עדים זוממין חשיב לאחד מאבות נזיקין, הא ממנ"פ אם הוציאו ממון בעדותן הרי אינם חייבים [דכאשר זמם ולא כאשר עשה] ואם לא הוציאו ממון בעדותן אי"ז נזיקין, ולכן הוצרך ריב"א לבאר דבממון לא אמרי' ולא כאשר עשה, וא"כ א"ש דמיירי בגוונא שזממו והוציאו ממון בעדותן.

**נג) בא"ד.** מבואר בדברי ריב"א דבממון כיון שאפשר בחזרה לא אמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה, **וצ"ב** מ"ט איכא נפ"מ במה דאפשר בחזרה לענין שלא נימא דכאשר זמם ולא כאשר עשה. **ועיין בשטמ"ק בשם רבינו יונתן** דמבואר הטעם משום דכיון דאפשר בחזרה לא נחשב "מעשה" אלא הוי כדיבור בעלמא עי"ש. **והגרנ"ט** (סי' קי"ד) ביאר דהטעם דאמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה הוא משום דאחר שנעשה מעשה ע"פ העדים אין מחזירין את הד"ת רק בשביל לחייב את הזוממין, אבל בממון שאפשר בחזרה א"כ מחזירין את הד"ת בשביל חזרת הממון א"כ דנים גם את הזוממין לחייבם עי"ש. **ונראה** דבתוס' מדויק כדברי רבינו יונתן בשטמ"ק, דכתבו התוס' "דלא שייך" גבי ממונא כאשר זמם וכו' וזה מוכיח כדברי השטמ"ק הנ"ל, ועיין.

**ה' ע"א**

**נד) "עדים זוממין דממונא."** לכאו' **צ"ב** דמשמע שהסברא הפשוטה בגמ' היא דעדים זוממין הוי ממונא, וקשה דמאחר דמשלמין גם אם לא חייבו בפועל ממןן מ"ט הסברא הפשוטא הוא דהוי ממונא. ועיין היטב בדברי רש"י ו**מבואר** דהמגדיר דבר אי הוי ממון או קנס הוא האם אחר חידושו יש בו "הבנה" בהלכות הממונות, ומאחר דכבר יסדו האחרונים דגדר חיוב עדים זוממין הוא דנחשב כאילו עשו הזממה, וכמו דמבואר להלן בגמ' דרחמנא קרייה "מעשה" וא"כ משלמין מה דנחשב שהזיקו וממילא בפשטות הוי ממונא. **ועיין בקו"ש** (כתובות ק"ח) דביאר באופ"א ע"פ מה שיסד שם שחיוב עדים זוממין הוא שאותו חיוב שזממו להטיל על אחר עובר עליהם, וכיון שאצלו היה חיוב "ממונא" ה"ה שאצלם חשיב ממון עי"ש.

**נה) "ולתני שור דאזיק אדם" וכו'.** הקשה **בקובץ ביאורים** (אות ג') דהגם דס"ל לר"ע דמשלם נ"ש מ"מ בפשטות הוי דין קנס וא"כ בקנסא לא קמיירי, ודוחק לומר דקאי הכא למ"ד פ"נ ממונא. ועמד בצ"ע. **והנה עיין ברש"ש** (להלן כ"ד) דנקט מסברא דגם היכא שמצאנו שתם משלם נ"ש זהו קנס, אלא שהקשה ע"ז מהא דאמרי' ק"ו לקרן משן ורגל דבחצר הניזק משלם נ"ש. עי"ש. ומבואר מכל הני דכל היכא שמצאנו מזיק שמשלם נ"ש אין לומר דהוי קנס אלא משלם הוא כדינו שהרי הזיק, והגם שיש סיבה להקל עליו מ"מ כל שלא מצאנו שהקלה עליו התורה אין לנו לחדש ד"ז אלא י"ל דהוי ממונא והיינו חיוב על מה שהזיק, ורק במקום שמצאנו שהקלה עליו התורה ואינו משלם את מה שהזיק יש לדון דהוי קנסא ככל מי אינו משלם כמו שהזיק. וכן יש להוכיח מפשטות דברי הגמ' גבי הקדש להלן ל"ז דמבואר דמאחר דלא מרה התו' שמשלם ח"נ הוי כשאר מזיקין שמשלמיםן נ"ש וא"כ הוי ממונא. [הנה בראיה שהבאנו מר"ט יש לדחותדבפנ"י (שם) באמת כ' דר"ט ס"ל פ"נ ממונא ולפ"ז ליכא ראיה מהתם], ועיין.

**נו) "הא תבריה ר"ע לגזיזיה."** עיין **ברש"י ובתוס'** ומבואר דנחלקו בב' דברים **א-** האם מה דפעמים משלם נ"ש מהני לחלקו לתרי גווני שור, **ב-** האם מה דאינו משלם ממיטב מהני לחלקו לתרי גווני שור, וצ"ב במחלוקתם. וי"ל [בשם **הגר"נ זצ"ל**] ולענין המחלו' הראשונה י"ל שנחלקו גדר חיובו של תם שחבל באדם הוא נ"ש אלא שמאחר שיש הגבלה דמגופו א"כ פעמים אינו משלם נ"ש [כ"ה לשי' תוס'] או"ד דמאחר שמשלם מגופו א"כ גדר החיוב אינו נ"ש אלא דמשלם מגופו כמה שאפשר להשתלם ואי"ז סוג אחר של תשלום [כן ס"ל לרש"י]. ובמחלו' שניה י"ל שנחלקו אי שייך לומר דתשלום מגופו נמי חשיב מיטב [דהא כל מטלטלי מיטב] או דמאחר שמשלם מגופו הוי סוג תשלום אחר וא"א להחשיבו למיטב. [ועיין בחידושי ר"נ הרחבה בזה].

**נז) "מוסר מפגל" וכו'.** עיין בתוס' דחיוב מפגל הוא מדינא דרגמי או קנס, וכן נפסק בשו"ע דהוי קנס חכמים, **ומבואר** דדין אבות אינו רק במה דאיתא מקרא אלא גם בדבר שחייב מדרבנן. [ועיין לעיל ברש"י לענין מנסך]. **ועיין ברש"י בכריתות** דכתב שמוסר ומפגל אינם משלמין ממיטב. **והקשו תוס'** (שם) דהא מבואר בגמ' דרק משום דבקדשים לא קמיירי לא תנא להו. **ובערול"נ** (שם) כתב דלמסקנת הגמ' דמוסר הוא משום דבדיבורא לא קמיירי א"כ ה"ה למפגל ואי"ז דומה כלל לשאר נזקין ולכן ס"ל לרש"י דאינו משלם ממיטב. [ועי"ש עוד מש"כ לענין המשך דברי רש"י שם ואכמ"ל]

**נח) "כולן כאבות לשלם ממיטב."** **יל"ע** האם חיוב מיטב הוא דין בעיקר החיוב היינו דכשם שחייב לחבירו "תשלומין" כמו כן חייב לו "תשלומי מיטב", או"ד דדין מיטב הוא רק דין של סדר גביה ואין שיעבוד מיוחד על מיטב מלבד השיעבוד הכללי של כל נכסיו, **ולהלן** (ח' ע"א) יתבאר בהרחבה. **ובאבי עזרי** (נזק"מ פ"א ה"ז) תלה ד"ז במחלו' ראשונים בסוגיין, דבתוס' הכא מבואר דגם בגונא שזממו תשלומין שאינם ממיטב משלמין הזוממין ממיטב, **ובשטמ"ק** מובא מהתוס' רא"ש דבכה"ג אינם משלמין ממיטב, וביאר האבי עזרי דתלוי בהנ"ל, דאי הוי דין בעיקר החיוב א"כ אין לחייבם ממיטב אם לא זממו ממיטב כיון דהוי יותר ממה שהזיקו, אבל תוס' ס"ל דמ"מ משלמין ממיטב ואי"ז נחשב יותר ממה שהזיקו דאי"ז חלק מעיקר החיוב, ומ"מ ס"ל לתוס' דאם זממו ממיטב ישלמו ממיטב, כיון דודאי חשיב דין ממוני וזממו גם אותו. ועיין.

**הנה** יל"ע דהא גנב וגזלן אינם יכולים לשלם מקרקע אלא אי אית וגם אי אית להו קרקע ואין להם כסף צריכים למכור ולשלם כסף וקשה הא הכא אמרי' כולהו מאבות לשלם ממיטב. **ולכאו' צ"ל** דמאחר דכל ענין מיטב הוא דיכול להשיג אתו כסף [ולהכי למסק' כל מילי מיטב] א"כ ודאי שכסף נכלל בהגדרת מיטב, וא"כ י"ל שלא נאמר בגז"ש דתחת נתינה דכולים יכולים לשלם ממיטב אלא שכולם ציכים לשלם ממטב ואילו נמאצא איזה אב שצריך לשלם כסף בדוקא אי"ז סתירה לגז"ש הנ"ל, ועיין. [עוד שמעתי לומר דבעי' לגז"ש לענין גזלן שאינו יכול למכור קרקעותיו מאיזה סיבה, דישלם מקרקע עדית].

**ה' ע"ב**

**נט) "ולמ"ד אדרבא קרן עדיפא שכוונתו להזיק אפילו קרן."** עיין **ברש"י** דלא איתפרש היכא ובביאור הגר"א כ' דכוונת הגמ' לדף הקודם והיינו לסוגיא דלעיל דהקשה הגמ' דאפשר ללמוד קרן משן מק"ו [וכבר עמדו בזה בראשונים בשטמ"ק] עי"ש. **ובתוס'** כתבו דמ"ד זה היינו מ"ד דפ"נ ממונא, **וצ"ב** מ"ט לא פירש רש"י כתוס', **ועוד יל"ע** דא"נ דקאי למ"ד פ"נ קנסא וסתם שוורים לאו בחזקת שימור קאי מהכי תיתי ללומדם משאר המזיקין. **ועיין בשטמ"ק** שהביא דבאמת כל מאי דאמרי' אדרבא קרן עדיפא היינו לקרן מועדת ומ"ד קרן עדיפא היינו ר"ט דס"ל דבחצר הניזק משלם נ"ש, אלא שהקשה ע"ז ממה דאיתא להלן בגמ' דכתבי' קרן לחלק בין תמה למועדת, ולפי' הנ"ל הא כבר כתבי' קרן תמה, ועי"ש משכ"ב ובחידושי הראב"ד ואכמ"ל. ובשיטת רש"י לכאו' י"ל דהוקשה לו פי' התוס', לתוס' העיקר תלוי בדרכו להזיק ובגמ' משמע דכוונתו להזיק חמור עד כדי דגם למ"ד דבחזקת שימור קרן עדיפא [ועיין בנחל"ד שעמד בזה]. ועוד י"ל דשיטת רש"י דגם מ"ד פ"נ ממונא סתם שורים אינם בחזקת שימור כשאר המזיקין כמבואר ברש"י בכתובות מ"א ע"ב עי"ש. ובעיקר הסברא צ"ל לשיטת רש"י, דהגם שקרן היא בחזקת שימור יותר משאר מזיקין, מ"מ אילו לא היתה התורה מגלה לנו שדינה ח"נ לא היינו אומרים כן מסברא והיה אפשר ללומדה משאר מזיקין, כיון שמ"מ הוי מזיק ושמירתו עליך, וכענין שמצאנו גבי תם בגוונא שמשלם נ"ש דיש להוכיח שאי"ז קנס אלא ממון. ועיין הרחבה הבזה להלן ט"ו ע"א. עי"ש.

**ס) בתוד"ה כי שדית.** הקשו תוס' לפרש"י דלא משכחת לה אינו ראוי בשן, ועוד הקשו דבבור ג"כ דמה שאינו חייב על אדם אי"ז נחשב כאינו ראוי דהא חייב על נזיקין. **ועיין בשטמ"ק בשם רבינו יחיאל** דכוונת רש"י דאינו ראוי היינו שאין רגילות שיקרה כן, כגון שן לאכול שאינו ראוי לה ואדם ליפול בבור, ומ"מ כ"ז בבור של מיתה אבל לנזיקין רגילות הוא שיהיה האדם נתקל בבור. עי"ש. **ומבואר מדבריו** דמיעוט של אדם בבור אי"ז רק גזה"כ אלא סבר כדלעיל, **ולפ"ז צ"ע** מ"ט חייב בנזיקין בבור י' הרי רגילות להשמר מבור זה דהוא בור למיתה.

**סא) בא"ד.** הקשו תוס' כיצד ניתן ללמוד אש מבור וחד מהנך הא באש יש קולא דכח אחר מעורב בו, ותי' דאש שהולך ומזיק הגם דהוי ע"י כח אחר מ"מ חמור מבור שאינו הולך ומזיק. [ועיין **בתוס' תלמידי ר"ת** בריש מכילתין שכתבו דאש הוא מזיק גם במקומו ומלבד זה הוא גם הולך ומזיק וזהו החומרא על בור שמזיק רק במקומו]. ומה דאיתא להלן דאש תוכיח דמשמע דכח אחר הוי קולא גם לגבי בור, פירושו תוס' דכוונת הגמ' רק להוכיח דהגם שכח אחר מעורב בו חשיב כאילו הוא עשה הכל וא"כ ה"ה לגבי בור שהגם שכח אחר מעורב ביצירת הבור חשיב כאילו הוא עשה הבור. **ודברי התוס' צ"ב, דהנה היה אפ"ל** דכוונת התוס' היא רק דמעיקרא אפשר ללמוד אש מבור הגם שכח אחר מעורב בו וזה לכאו' פירכא על הצד השוה, מ"מ כיון דחומרא שלהם היינו שהולך ומזיק שווה לבור הגם שכח אחר מעורב באש, ורק כאשר אנו דנים באסו"מ ללמוד מבור א"א ללמוד כן משום שאין בהם חומרא שהולך ומזיק ויש בהם קולא שכח אחר מעורב בו, אבל אפשר לעשות יוכיח מאש הגם שהולך ומזיק דמ"מ יש בהם את הקולא של כח אחר וזהו דין הצד השוה שאמרי' שאין החומרא גורם הדין אלא הצד השוה, **אלא שלפ"ז** לא מובן מדוע הוצרכו תוס' לכל דבריהם דחשיב כאילו הוא עשה הכל וכו' הא הוי צד השוה כפשוטו כמבואר, **והמבואר בתוס'** דס"ל דכל מה דהולך ומזיק הוי חומרא ושוה לבור הגם דכח אחר מעורב בו זהו משום דאין הכח אחר מעורב בו ביצירת המזיק אלא אחר יצירתו במה שהולך ומזיק, **וכדברי תלמידי ר"ת** לעיל דאש במקומו חמור ומלבד זה ג"כ הולך ומזיק ע"י כח אחר וזהו חומרא מחמת זה שהולך ומזיק ולכן אפשר ללמוד אש מבור, וממילא לענין אסו"מ דהכח אחר מעורב בו הוא בעצם יצירת הבור ולא בעת שהולך ומזיק א"כ קשה לתוס' דא"א ללמוד אותם גם במה הצד דאש ובור, שהרי יש בהם קולא דכח אחר מעורב בעצם יצירת המזיק שאין בתרוויהו, ועל כן הוצרכו תוס' לומר דנלמד מאש דנחשבה שהוא עשה הכל וכו' ושוב חשיב שהוא יצר את הבור.

**אלא דבאמת צ"ב**, מנין דנאמר כן באש, דאפשר שנאמר רק דמאחר שהולך ומזיק חייב הגם שכח אחר מעורב בו [דאין כח אחר מעורב בעצם יצירת האש] וצ"ל דדוקא אי נלמד אש מבור יש מקום לומר דהחיוב הוא מחמת שהולך ומזיק, אבל בתר שנלמד אש מקרא גדר החיוב הוא דחשיב שהוא עשה הכל, **והביאור בזה שמענו מהגר"ר שמואלביץ שליט"א** דהנה יש לעי' במאי דמבואר בסוגין דאפשר ללמוד אש מבור, דתינח מדליק אש ברה"ר אפשר ללמוד מבור, שהרי חל שם מזיק עליה במקומה, והרוח רק מוליכתה וכמש"נ, אבל מדליק אש ברשותו והוציאתה הרוח לרה"ר, מ"ט חייב, והרי ברשותו אין כאן שם מזיק כלל, ונמצא דהכח האחר שמוציאתה לרה"ר משוי לה מזיק, ודמי ממש לאסו"מ בראש גגו, דהרוח עושה אותן למזיק. וצ"ל דאיה"נ אילו הוה ילפינן אש מבור, לא היה חייב כה"ג, וכמו דא"א למילף אסו"מ בראש גגו מבור, גם א"א למילף אש ברשותו מבור, ורק כיון שנאמרה פרשת אש בתורה, וקרא דכי תצא אש משמע דמדליק בתוך שלו והאש יצאה מעצמה, (כמש"כ רש"י כ"ב ב' ד"ה תצא), א"כ ילפינן שפיר דגם כה"ג חייב. והיינו השתא שחודש דין אש בקרא גדר הדבר הוא שיש חיוב גם על כח אחר שמעורב בו, היינו דנחשב שהוא עצמו יצר את כל המזיק גם את מה שמעורב בהאש והיינו דמחויב גם על הכח אחר וזהו שמחייבו, ודבר זה מוכח ממה שיש בדין אש דין אשו משום חציו, והביאור בזה כתב הגר"ח (שכנים) דבאמת מצד ההסברא יש לדון שאש הוא חציו [היינו משום שהוא משתמש בכחות הטבע] אלא שחידשה תורה דאין כח אחר מעורב בו מונע מלהחשיב את האש לחציו, והיינו דכל ענין הקרא דאש הוא לומר דכח אחר מעורב בו נמי נחשב כחציו, והביאור הוא כנ"ל דהוא חייב גם על הכח אחר משום חציו, וזהו היוכיח דאש לחייב גם אסו"מ דיהיה מחויב גם על אסו"מ שהזיקו בתר דנייחי ומשום שהוא מחויב גם על הכח אחר שיצר את המזיק. **והנה** הגם שענין זה שגדר חיובו הוא גם על הכח אחר היינו שהכל הוא מכחו הוכיחו התוס' ממ"ד אשו משום חציו, מ"מ זה ברור דלא קאי הכא למ"ד אשו משום חציו דא"כ הוי אדם המזיק ולא מיירי הכא בזה, אלא הביאור הוא דגם למ"ד משום ממונו היסוד הוא כמו למ"ד משום חציו שהוא חייב גם על הכח אחר אלא שנחלקו אי חיוב זה הוא כדין ממונו או כדין חציו. ועיין. **וכבר העיר בזה בחזו"א** (ב"ק סי' ג' סוס"ק א') וכ' שמש"כ התוס' "וחייב משום חציו" לאו דוקא הוא, "אלא כוונתם לאש של ממונו, דחייבה תורה ולא פטרה משום כח אחר אלא חשבה כחץ, והלכך בהיה לו לגודרה ולא גדרה חייב על נזקי אש, ה"נ באסו"מ וכו' חייב" עי"ש. והדברים עדיין **צ"ב.** ועיין עוד להלן ו' ע"א בתוס' מה לבור ובמש"כ שם.

**ו' ע"א**

**סב)** **"אי בהדי דקא אזלי קמזקי היינו אש." יל"ע** דאש יש לה כח היזק בפני עצמה ורק דהרוח מסיעת לה לילך ממקום למקום משא"כ אסו"מ דלכאו' אין בהם כח של אש כלל ורק ע"י הרוח הולך נהיה אש. **ועיין בנחל"ד** להלן י"ט: בסוגיא של דליל שכ' דאסו"מ יש בהם כח בפנ"ע של היזק היינו שסכין בעצמו הוא מזיק מכח חדותו עי"ש, והדברים צ"ב.. **ועיין בסוגיא דרקתא** (ב"ב כ"ו) במנפץ כיתנא והרוח מוליכה את הרקתא דפטור והקשו הראשונים מאי שנא מאסו"מ, ובתוס' כתבו דאי לאו הרוח לא אזיל כלל הרקתא מש"א באש שיצר את האש ורק הלך ע"י הרוח, וא"כ צ"ב מ"ט אסו"מ חשיב אש הא לכאו' לא יצר מזיק אלא הרוח יצרה המזיק משא"כ ברקתא, ועי"ש ברשב"א שכ' דהכא האסו"מ הם המזיק ע"י כובד שלהם אלא שהרוח מוליכה אותם משא"כ ברקתא שהרוח היא יוצרת אותה למזיק היינו שכח הרוח שמכה ברקתא על פני בנ"א הוא המזיק, עי"ש. ולכאו' צ"ל כן גם בשיטת התוס' שם וצ"ע, ועי"ש בשיטת הרמב"ן דמבואר חילוק אחר באסו"מ מרקתא ועיין עוד להלן גבי בור המתגלגל ובסוגיא דדליל שיתבאר עוד מזה.

**סג) "אי דאפקרינהו בין לרב ובין לשמואל היינו בור." ופרש"י** (ד"ה היינו בור) דהא נמי תחילת עשיתו לנזק דהו"ל לאסוקי אדעתא דסופו לפול ברוח מצויה , **והקשה הרש"ש** דלפ"ז גם אש הוי תחילת עשיתו לנזק דהו"ל לאסוקי אדעתא, וכ' הרש"ש דלולי פירושו י"ל דתחילת עשיתו לנזק היינו אחרי שנפלו דמיד מוכנים לנזק. עי"ש. **ועיין בראב"ד בשטמ"ק** שכתב דכל דבר שאין רשות לבנ"א להניחו שם משום שהזיקו מצוי חשיב תחילת עשיתו לנזק, ולפ"ז אש לא חשיב תחילת עשיתו לנזק כיון שהדליק את האש ברשותו. [כ"כ בדרכי דוד ועיין בדברי הרשב"א לעיל ה:]. ועיין עד להלן שנרחיב בגדר ענין זה דתחילת עשייתו לנזק.

**סד) "לעולם דאפקרינהו."** הנה לשיטת שמואל לכאו' גם בלא אפקרינהו בעי' להצד השוה דהא נלמד מבור ויש לפרוך מה לבור דכן כח אחר מעורב בו, **ועיין בנחל"ד** שכתב דמאחר דהוי ממונו א"כ אחר שעמד ברה"ר מוטל עליו לסלקו הגם שכח אחר מעורב בו וא"כ לא בעי' להצד השוה. ועיין באמר"מ (ל"ו סק"ה) דלפ"ז אם אנוס על הסילוק יהיה פטור אילולי הצד השוה אבל מהצד השוה נלמד שיהיה חייב כיון דמחויב על מה שהיה בראש גגו, וא"כ אכתי איכא נפ"מ גם לשמואל בהצד השוה, וכתב האמר"מ דמוכח דאיכא חיוב משום ממונו גם על כך שלא יוצר מממונו בור ולכן לשמואל ליכא נפ"מ בהצד השוה. עי"ש. ועיין עוד בפנ"י ה: ובברכ"ש (י' ד').

**סה) "מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו אש תוכיח."** מבואר בגמ' שנלמד דינם מהצד השוה ובזה נחלקו הראשונים האם דין אסו"מ הא כדין בור או כקולות של אש ובור עיין ברא"ש ובחידושי הגרי"ז ולעיל הובאו הדברים בהרחבה. **והנה יל"ע** למ"ד אשו משום חציו דלכאו' מדבריו מבואר שגם דבר הנוצר ע"י כח אחר חשיב כחציו וא"כ הכא אי"צ ללימוד של הצד השוה מאש [אלא רק לגילוי מילתא דהוי כחציו] ועמדו בזה האחרונים, **ועיין אמר"מ** (כ"ט כ"א) שכתב דקאי הכא לצד דאשו משום ממונו. **ועיין ברא"ש** שהקשה על **הרי"ף** שלא פסק את הסוגיא הנ"ל ותמה עליו מ"ט לא פסק כן, **וביש"ש** כתב דכיון שהרי"ף ס"ל דיש להם דיני בור ולא אש א"כ ליכא נפ"מ בהצד השוה הנ"ל, אלא דבאמת שיטת הרא"ש היא ג"כ דיש לאסו"מ דין בור וא"כ צ"ב מדוע הקשה על הרי"ף [והיש"ש כתב דהרי"ף מסיע לרא"ש ולאו אדעתיה], **ולכאו' סברת הרא"ש** דהגם שאין נפ"מ בזה דנלמד מהצד השוה ולא מבור לחוד מ"מ היה לו לרי"ף לכתוב את הדין בשביל עצם הדין שנלמד מהצד השוה. **ובאמר"מ** כתב דמאחר דהרי"ף פסק כמ"ד אשו משום חציו א"כ אי"צ להצד השוה והדין הוא פשוט מסברא, **ובשיטת הרא"ש** דתמה על הרי"ף, י"ל דס"ל כדברי **הגר"ח** (שכנים י"א) דאסו"מ שהניחם בראש גגו לכ"ע אינם משום חציו כיון שכלו לו חציו אלא משום ממונו וכדבריו מבואר **ברא"ה** להלן נ"ו ע"א, [**ודלא כשיטת התוס'** בסנהדרין המובאת בגר"ח שם] וא"כ הכא אין לומר דהטעם הוא משום חציו ובעי' להצד השוה של אש. [וכ"כ בשיעורי הגר"ש היימן זצ"ל].

**סו) בתוד"ה מה לבור.** מבואר בתוס' דלגבי בור המתגלגל לא אמרי' מה לבור שכח אחר מעורב בו דא"כ היה משמע שנעשה בור רק ע"י הכח אחר וזה אינו. **וביאור דבריהם נראה** ע"פ דברי התוס לעיל ה: דכח אחר במה שהולך ומזיק אי"ז קולא לגבי בור, ורק כח אחר מעורב ביצירת המזיק הוא קולא לגבי בור, ולהכי בור המתגלגל אי"ז קולא לגבי בור. **ועיין בדברי תלמיד ר"ת** דכח אחר מעורב בו שייך רק לגבי רוח בעלמא ולא לגבי מעשה של אדם או בהמה, ודבריו צ"ב.

**סז) "לאתויי בור המתגלגל.. אי בהדי דאזלי" וכו'.** עיין **ברש"י** שכתב שאין לגרוס אי בהדי וכו' **ובתוס'** פרשו דס"ל דאי"ז נחשב לכוחו דאין דרכן של בנ"א התבונן בדרכים ושוב לא הוי כוחו אלא אש, אמנם ברש"י **כתב המהר"ם** דס"ל שאף אש אי"ז, שאל"כ היה לרש"י לקיים הגרסא אי בהדי וכו' היינו אש, אלא דס"ל לרש"י שאי"ז רוח מצויה וע"כ אי"ז אש. עי"ש. וצ"ב בסברות מחלו' רש"י ותוס' ויש שביארו פליגי לשיטתם להלן י"ט: בקושר דליל לרגל תרנגול דלתוס' חייב מטעם אש ולרש"י פטור וביאר בנחל"ד דרש"י ס"ל דמאחר דכל הכח ההיזק הוא ע"י הליכת התרנגול דמוליכן בחוזקה א"כ אי"ז אש [ועיין לעיל אות ? דדמי לרקתא] ואילו תוס' ס"ל דמ"מ הוי אש וא"כ י"ל דה"ה לענין בור המתגלגל דס"ל לרש"י דל"ח אש ותוס' ס"ל שהוי אש [וכ"ז שלא כד' המהר"ם] וצ"ע.

**סח) "הני נמי תחילת עשייתן לנזק... מה לבור שכן מעשיו גרמו לו תאמר בהני" וכו'. מבואר** לכאו' בגמ' דשייך תחילת עשייתו לנזק גם במקום שאין מעשיו גרמו לו, **והנה תוס' לעיל** הק' מאש שמעשיו גרמו לו ותי' שכן כח אחר מעורב בו וממילא אי"ז מעשיו גרמו לו, **ובפשטות ההבנה בזה** היא שמאחר דכח אמר מעורב בו אי"ז נחשב שהאדם הכשיר את כל הנזק, **והנה לענין אסו"מ** אי חשיב תחילת עשייתו לנזק הובא לעיל דכתב **רש"י** דהוי תחילת עשייתו לנזק כיון דהו"ל לאסוקי אדעתיה, **וברש"ש** הק' דא"כ גם אש הוי תחילת עשייתו לנזק, ובגמ' מבואר לא כן [י' י"א], **ולכן** ביאר הרש"ש שתחילת עשייתו לנזק היינו לאחר שנפלו עי"ש, **ודבריו צ"ב** וגם מוקשים מכותל ואילן ועי"ש משכ"ב ודחוק, **ועיין בראב"ד** שכ' דתחילת עשייתו לנזק היינו שאין לו רשות להעמיד שם הדבר, ולכן ה"ה לאסו"מ, ולפ"ז הא דאין באש תחילת עשייתו לנזק זהו משום שהדליק ברשות [ולענין בור ברשותו יבואר להלן גבי הכותל והאילן שנפלו]. **ועיין בשטמ"ק** [ומודפס רק בהוצאה חדשה] שכתב כדברי הרש"ש, אלא שהוסיף בזה דיש לחלק בין כותל ואילן לבין אסו"מ שהניח בראש הגג, דכותל ואילן נעשו מזיק שלא ע"י מעשה משא"כ באסו"מ שבראש הגג דהנחתן בראש הגג הוי מעשה מזיק, אלא שצריך תוספת למעשה שיפלו ויונחו ברה"ר אבל לבתר דנייחו י"ל שלמצב זה הוי המעשה של ההנחה בראש הגג מעשה של תחילת עשייתו לנזק לזמן שיעשו בור לאחר שיפלו, **ומעתה י"ל** דזו כוונת רש"י [והיינו שבאמת יסוד דברי הרש"ש ורש"י הם אחד כדברי השטמ"ק], **ומעתה פשוט** מ"ט אש אי"ז תחילת עשייתו לנזק כיון שצריך כח אחר מעורב בו בפעולת המזיק, והנה למתבאר י"ל דדמי ענין תחילת עשייתו לנזק לענין מעשיו גרמו לו וכשם שכח אחר מעורב בו מבטל את ענין תחילת עשייתו לנזק כ"כ צריך שיבטל את ענין מעשיו גרמו לו, **ועיין ברשב"א** שהק' כקושית התוס' [מ"ט אפשר ללמוד מבור ואש הרי אש ובור מעשיו גרמו לו]. וכ' דמאחר שאש אין תחילת עשייתו לנזק לא שייך לדון מטעם מעשיו גרמו לו, **אלא שהקשה מבור המתגלגל** דמוכח דאין דין תחילת עשייתו לנזק ומעשיו גרמו לו תלויים זב"ז, ותי' דמעשיו גרמו שייך רק אם תחילת עשייתו לנזק אבל תחילת עשייתו לנזק שייך גם אם אין מעשיו גרמו לו, **וצ"ב**. ותי' נוסף כתב דבאמת תחילת עשייתו לנזק ומעשיו גרמו לו הם אותו דבר ובאמת כוונת הגמ' שתחילת עשייתו לנזק רק בגוונא שהזיק במקומו אבל כאשר מתגלגל אי"ז תחילת עשייתו לנזק כשם שאי"ז מעשיו גרמו לו. ונראה ביאור דבריו, דבאמת ענין מעשיו גרמו לו ותחילת עשייתו לנזק תלוי באותו יסוד והוא שהנזק מוכן ולכן בפשטות תלויים זב"ז אלא דמ"מ יש לחלק דתחילת עשייתו לנזק מתייחס כלפי חומרת "עצם המזיק" דהוא מזיק יותר חמור ומעשיו גרמו לו הוא חומרא "בפשיעת האדם", וממילא דן הרשב"א דתחילת עשייתו לנזק שייך גם אם אין מעשיו גרמו לו והיינו שהמזיק יכול להחשב מזיק חמור שהוא מוכן לגמרי להזיק גם אם לא נעשה מזיק ע"י מעשי האדם [והיינו דמאחר שכבר היה מוכן להזיק בזמן היותו בור שאינו מתגלגל א"כ הוא מזיק חמור הגם שנתגלגל אח"כ והזיק באופן שאין מעשיו גרמו לו], אבל כאשר אנו דנים על מעשיו גרמו לו והיינו שפשיעת האדם היא חמורה יותר הענין בזה הוא דמעשה האדם גמר להכין את הנזק וזה שייך רק בגוונא שתחילת עשייתו לנזק, ובתי' השני ס"ל לרשב"א שגם לענין תחילת עשייתו לנזק היינו בחומרא כלפי עצם המזיק י"ל שכל שמזיק ע"י דבר נוסף מלבד מעשיו של הבעלים זה עצמו סותר לחומרת המזיק של תחילת עשייתו לנזק. ועיין. [והנה לצד הראשון של הרשב"א מבוארים היטב דברי רש"י לעיל בדף ה' שהזיכר בחומרת הבור רק את תחילת עשיתו לנזק ולא את מעשיו גרמו לו ועיין.]

**סט) בתוד"ה לאתויי.** כתבו תוס' דאדם המזיק בכוונה חייב רק הוא ולא בעל התקלה, אבל אדם שלא בכוונה דינא דמשלם מחצה. והגם שאדם מועד לעולם בין ער ובין ישן ורק חלענין ד' דברים מצאנו חילוק בין בכונה לשלא בכונה, מ"מ נראה הביאור ע"פ **מש"כ הגרי"ז** (מובא בחי' הגר"ח סטנסיל להלן גבי שניהם שלא ברשות) דחלוק גדר החיוב באדם בכונה שהוא מדין אדם המזיק כפשוטו לבין אדם שלא בכונה שהחיוב הוא מטעם חסרון שמירה וכמבואר לעיל ד' ע"א גבי אדם ישן, ולפ"ז י"ל דאדם המזיק מחויב על כל הנזק דחיובו הוא על עצם הנזק, אבל אדם שלא בכוונה חיובו הוא כמו ממון המזיק היינו על חסרון השמירה ובזה אין חילוק בין אדם המזיק לממונו וחולקים. ועיין. **ובקצה"ח** (ת"י סק"ב) נסתפק באדם ושור שדחפו לבור דבכה"ג שלא בכונה משלשים בניהם אבל בכה"ג אי האדם הזיק בכונה יש לדון כמה ישלמו, והסיק הקצה"ח שהאדם ישלם מחצה ובעל הבור ובעל השור רביע. **ובחידושי הגרש"ש** בסוגיין תמה על דבריו, דלא מבעי' למ"ד דכ"א נחשב שעשה הכל א"כ מ"ט בעל הבור ישלם רק רביע, אלא גם למ"ד שכ"א עשה חלק מ"מ מדוע ירויח בעל השור במה שהאדם היה בכוונה, דמה זה שייך כלפיו [ובאמת **בחזו"א** כתב דבכה"ג כיון שהאשם בכוונה בעל השור פטור לגמרי, אלא שהדברים צ"ב, ומ"מ הקצה"ח לא ס"ל הכי]. **ולכן כתב הגרש"ש** דהאדם ישלם מחצה ובעל השור שליש כדינו, ובעל הבור חצי שליש. ובדעת הקצה"ח נראה די"ל, דס"ל דהאדם המזיק בכוונה ע"י שדחף לבור ביאורו דנחשב שהוא השתמש בבור להזיק, ונמצא שהאדם באמת עשה חצי מהמזיק ועל כן משלם חצי, והשור שעשה חצי מהמזיק השני עשה כן ביחד עם הבור [דאין הגדרת נזקו שהוא השתמש בבור אלא שחייב על מעשה הדחיפה והוא שותף בהיזק עם בעל התקלה] ולכן כ"א מהן משלם חצי מהחצי היינו רביע. ועיין. **עוד כתב הקצה"ח דמתוס' מוכח** דהיכא שהאדם בכונה פטור בעל הבור לגמרי, [וביאור ראיתו, מהא שהעמידו תוס' את הגמ' שמשלמים שלשתן באדם שלא בכונה ומשמע דבאדם בכונה אינם משלמין שלשתן]. **ועמד בצ"ע** בשיטתם. **והגרש"ש** תי' דחלוק בור משאר מזיקין דכל החיוב על בור הוא משום שהכין את הנזק וכל היכא שהאדם עשה הנזק בכונה באופן שגם אילולי השור היה נזק מחמת האדם שוב לא שייך לחייב את בעל הבור על הכנת הנזק. עי"ש. [והסברא הזה צריכה הסבר, **ומ"מ קשה** לכאו' מדוע יפסיד בעל השור וישלם מחצה הרי יש לו שותף בהנזק והוא בעל הבור וצ"ע.] ולולי דמסתפינא היה אפ"ל דתוס' לא ס"ל הכי ויעוין בדיוק לשון התוס' שכתבו דאילו האדם עשה כן שלא בוונה אזי חייב בעל הבור "כמו האדם" ואולי כוונת התוס' דכל מה שמשכחת לה שמשלשין בניהם הוא בגוונא שאדם שלא בכונה, וצ"ע. ועיין היטב בדברי השטמ"ק ע"ד התוס' הנ"ל, ודבריו צ"ב, ואפשר שכוונתו בביאור ד' התוס' כהנ"ל, וצ"ע.

**ע) "אע"פ שברשות אם הזיקו חייבין לשלם." יל"ע** האם חייבים גם לשמור אלא דחידש יהושע שמותר להוציא לרה"ר וחייב לשמור ואם הזיק חייב או"ד שאינו חייב לשמור. **ועיין בסמ"ע** (תי"ד סק"ו) שנראה שנחלק בזה עם ה**עיר שושן** דהביא דבריו שס"ל שצריך לשמור ופליג הסמ"ע ע"ז וס"ל דבודאי אי"צ לשמור אלא שאם הזיק חייב [ולכאו' דברי הסמ"ע מוכרחים מסברא דא"נ שחייב לשמור א"כ נמצא שצריך להיות שם ולשמור על הזבל שהוציא לרה"ר ואיזה תיקון היה במעשיו של יהושע וכבר עמדו בזה]. והיה מקום לתלות ד""ז האם החיוב נזיקין הוא מצד ממונו המזיק אוחיובי שמירה, והגם דהכל מתקנת יהושע מ"מ ס"ל לעיר שושן שאם אין חיוב שמירה לא שייך חיוב תשלומין, וצ"ע. עוד אפ"ל שנחלקו האם חיובי השמירה הם מדיני האיסורים וא"כ בגוונא דברשות ליכא דיני איסורים במזיק, או"ד שדיני השמירה הם מזכיות הניזק וא"כ י"ל דכשם שיש לו זכויות על התשלום כ"כ יש לו זכויות על שמירת המזיק הגם שהותר להוציא לרה"ר. וצ"ע. **והנה יל"ע**, דאי ליכא חיובי שמירה א"כ איכא למפרך הצד השוה, דמה להצד השוה [בור ושור] דהגם שברשות מ"מ חייב בשמירה, משא"כ פותקין ביבותיהן שאין חייבין בשמירה. **וזו לכאו' קושיא עצומה**. [וראיתי בס' אוהל ישעיהו שהובא מדברי **הגרש"ז זצ"ל** שהק' כן, ועי"ש שר"ל באופן אחד דגם הסמ"ע ס"ל שחייב בשמירה אבל דחה צד זה, ועי"ש מה שתי' ודבריו צ"ע.] **והנראה בזה,** דהנה יל"ע מאיזה שור [קרן] נלמד ד"ז דפותקין ביבותיהם, אי משור מועד בודאי קשיא טובא הקו' הנ"ל דהא בודאי שור מועד אין לו רשות בי"ד בלא שמירה, ואי משור תם א"כ למ"ד פ"נ ממונא לכאו' נמי חייב שמירה ושוב קשיא כנ"ל, ולמ"ד פ"נ קנסא א"כ הגם די"ל כדברי הר"ח להלן ט"ו ע"א דשור תם אי"צ שמירה אבל מ"מ א"א ללמוד מזה פותקין ביבותיהן דממונא מקנסא לא ילפי'. ונראה לומר דבאמת נלמד משור תם ולמ"ד פ"נ קנסא ומ"מ נראה שניתן ללמוד משור, וי"ל בזה דהנה מצאנו שיטת ר"ח להלן ט"ו דשור תם שמור הוא ואי"צ שמירה, ולהלן בסוגיא בדף י"ט ע"ב אמרה הגמ' וכי יאחזנה בקרנה וילך ותי' הגמ' האי אורחיה הוא וכו' ועי"ש בדברי הרשב"א והעולה מדבריו דשור תם הגם שמעיקר הדין אי"צ שמירה דזה אין לחייבו שילך עם שורו ויאחוז בקרנו מ"מ חייב לשלם מדין קנס כדי שישמור שמירה מעלייתא, עי"ש. והנה מצאנו דין שור תם שמשלם נ"ש בכמה מקומות [תם שחבל באדם, הקדש, חצר הניזק] וכבר ביארנו בכ"מ דמוכח שהוי בכה"ג ממונא והגם דאם ניזי בתר טעמא בעי' שיחשב לקנס דהא שמור הוא מ"מ מוכח דהגם שהדבר שמור אי"ז פוטר מתשלומין בלא חידוש התורה דשור תם פטור מדינא וחייב מדין קנס. וזהו יסוד שצריך הרבה הבנה אבל מ"מ מוכח הוא. ולפ"ז נראה שבשור תם יש להוכיח שאע"פ שיש לו רשות ואי"צ לשמור מעיקר הדין מ"מ משכחת לה שחייב לשלם ואפי' אי"ז ממונא וזוהי ראית הגמ' לפותקין ביבותיהם. ועיין. ולמ"ד פ"נ ממונא נראה לבאר נמי ע"ד הנ"ל, דהגם שס"ל סתם שוורים לאו בחזקת שימור מ"מ יש את סברת הגמ' דכי יאחזנה בקרנה וילך דהא א"א לומר שהתורה ביטלה את תשמישו בשור שאינו שור מועד אלא בהכרח שהגם שחייב לשמור מ"מ היוב התשלומין הוא לכאו' גם על מה שלא מוטל עליו לשמור שהרי לא מוטל עליו לאחוז בקרנא ולילך, ונמצא בשור תם גם למ"ד פ"נ קנסא דהוא ברשות וחיוב התשלומין אינם מתאימים בדיוק לחיוב השמורה וא"ש ראית הגמ' לפותקין ביבותיהם ועיין.

**עא) בתוד"ה תאמר בהני.** הקשו תוס' דלמ"ד תנא שור לרגלו א"כ ברשות הניזק אין לו רשות, **והוכיח מדבריהם הרא"ש** דס"ל דלמזיק שנלמד מהצד השוה אי"צ ללמוד את כל הקולות של המלמד דאל"כ מ"ט הוצרך תוס' להקשות רק משום דברשות הניזק אין לו רשות הא יכלו להקשות בפשיטות דמאחר דברה"ר רגל פטור ה"ה דיהיה פטור ברה"ר, **אמנם בתוס' לעיל** ג': וב': מבואר לא כן, וכבר עמד בזה **המהרש"א.** ולכאו' י"ל דגבי בור ברשות אי"ז חסרון בעצם "שם המזיק" במה דהוי ברשות אלא דצריך ראיה דגם על דבר שהוא ברשות שייך חיוב תשלומין ולזה איכא ראיה מרגל והגם שרגל פטור ברה"ר מ"מ אי"צ ראיה אלא ששייך חיוב על ברשות, ולכן הקשו תוס' דלא מצאנו ברגל היזק ברשות, משא"כ בשאר המזיקין דלעיל דיש לדון שאין להם שם מזיק כלל כגון באסו"מ משום שאין כוונתם להזיק או גבי קרן מחוברת דאין לחדש מזיק יותר חמור מהמלמד. וצ"ע. ועיין בתוס' רא"ש בשטמ"ק שמבואר סברא הפוכה מזו.

**ו' ע"ב**

**עב) "הכותל והאילן שנפלו לרה"ר" וכו'.** מבואר בגמ' דאיכא דכל היכא שלא נתנו לו זמן ונפל בתוך הזמן חייב לשלם והגם שאין תחילת עשיתן לנזק מ"מ שור יוכיח ונלמד מבמה הצד. **ויש להבין** דמאחר דאילולי היוכיח משור היינו אומרים שפטור על הנזק ומשום שלא דמי בחומרתו לאחד מן המזיקין, א"כ מה הראיה משור הרי שור הוי ממונו ואם הפקירו פטור, והכא מיירי בגוונא דאפקרינהו. **וה"ה** דיש להקשות לעיל גבי בור המתגלגל דבעי' ליוכיח משור כיון דלא דמי לבור שכן מעשיו גרמו לו, וכיצד ניתן להוכיח משור הרי שור הוא ממונו, ולכה"פ צריך להבין מ"ט לא פרכה הגמ' מה שור שכן ממונו [ולכמה שיטות לא שייך היה לומר על פרכא זו בור יוכיח]. **ובאמר"מ** (סי' ל"ו אות ח') **ובגרנ"ט** ביארו בזה, די"ל דחיוב האדם על ממונו הוא גם על כך שלא יעשה בור ע"י ממונו, וממילא במה שפשע ונעשה בור ע"י ממונו חשיב ככורה בור ושוב לא מהני מה שהפקיר את בורו [כמו דלא מהני שיפקיר את שורו אחר שהתיז צרורות], וזהו שנלמד מהצד השוה של בור ושור, והיינו שילפי' מבור ושור את הדין של הממון קודם שנעשה בור שמחויב עליו שלא יעשה בור ושוב לא יהני מה שהפקירו, [אלא שלפ"ז באמת בגונא שהפקיר את הכותל והאילן קודם שנעשו בור לא יחויב עליהם וצ"ע, עי"ש.]

**עג) בתוד"ה היינו בור.** כתבו תוס' דמיירי הכא בין שהזיק בשעת נפילה ובין שהזיק אחר נפילה וגם הזיק בשעת נפילה יש ללומדו מבור כיון שעדיף טפי במה שהולך ומזיק [וכענין ד' התוס' לעיל ה:] ומה דמדמי לבור טפי מלאש זהו משום דמיירי גם בהיזק דלאחר נפילה. **ויש לדון** בדברי התוס' האם למעשה יש לכותל ואילן גם דין בור וגם דין אש, ונפ"מ בזה שיהיה חייב גם על כלים וגם על טמון, או"ד שיש להם רק דין בור ולא דין אש, **ועיין בשטמ"ק** בשם גליון שנראה שהבין בתוס' שיש להם רק דין בור, **ועיין בקה"י** (ס"ד בסו"ד) שהביא כן מהשטמ"ק אבל הביא מכמה ראשונים דיש לכותל ואילן גם דין אש, ובאמת בתוס' נראה שכל מה שדימו לבור יותר מאש הוא משום דלגבי אחר נפילה אי"ז אש אבל גבי שעת נפילה אין סיבה דנימא דאי"ז אש. **אמנם ברא"ש** כתב דיש לכותל ואילן דין בור, ולא דמי לאסו"מ משום דאסו"מ כח אחר מעורב בהן משא"כ בכותל ואילן שנפלו מחמת ריעותא של עצמן, עי"ש. **ודברי הרא"ש צ"ב**, דהא בפשטות כח אחר מעורב בו אי"ז חומרא בהולך ומזיק יותר מהולך ומזיק שאין כח אחר מעורב בו, וא"כ כל שכן שדמי כותל ואילן לאש, וצ"ל בדעת הרא"ש לכאו' דס"ל דכח אחר מעורב בו הוי חומרא גם כלפי שאר מזיקין שהולכים ומזיקים, ועיין בדברי הרשב"א לעיל ה: בענין זה. **ועיין בשטמ"ק** (ד"ה ורבינו יחיאל) שביאר שיש סברא דהוי חומרא במה שמתחזק ההיזק ע"י כח אחר עי"ש, ובאסו"מ אי"ז חומרא דלא מתחזק ההיזק ע"י הרוח, [וביאר שענין דרכו לילך ולהזיק אי"ז ע"י הרוח אלא שמצא קיסמין עי"ש]. **ובחידושי הגר"נ** זצ"ל ר"ל סברא בזה, דמאחר שאחרי שחידשה תורה דין אש גדר הדבר הוא שחייב גם על הכח אחר א"כ חמור כח אחר משאר הולך ומזיק, אבל כאשר דנים לחיב אש משאר מזיקין אזי כח אחר מעורב בו הוא קולא. **ועיין בנחל"ד** שכתב בדעת הרא"ש דהכא בכותל ואילן כיון שנופל במקומו וכח ההולך ומזיק שלו מוגבל אי"ז נחשב הולך ומזיק, **ובאבן האזל** (י"ג מנזק"מ הי"ט) הקשה לפ"ז דגם באסו"מ י"ל כן, **ובקה"י** (ס"ד) חילק בין אסו"מ דמאחר שאין להם כח עצמי כלל וכל כחם הוא מחמת הרוח חישב הולך ומזיק משא"כ כותל ואין שמחמת עצמן נופלים די"ל שמקום נפילתם הוא מקומם ואי"ז נחשב הולך ומזיק, עי"ש.

**הנה בכמה ראשונים** מבואר דהטעם דא"א ללמוד כותל ואילן בשעת נפילה מאש זה משום שאש בזמן גמר מעשיו מזומן ההיזק לבא ע"י רוח מצויה, משא"כ בכותל ואילן שבגמר מעשיו לא היה ההיזק מזומן לבא כלל ואין הכוונה לענין מעשיו גרמו לו או תחילת עשייתו לנזק דזה ליכא באש כמו שהובא לעיל בהרחבה [עיין רשב"א ר"פ תוס' שנ"ץ ורבינו ישעיה בשטמ"ק]. **ויל"ע** האם סברא זו היא חומרא באש גם כלפי שאר המזיקין היינו גם כלפי שור, דא"נ כן יקשה דשוב לא יהיה אפשר ללמוד את כל המזיקין מבור ואש, דמה להנך שכן המזיק מוכן לבא מיד וכו', אלא דאפ"ל בור ברשותו יוכיח, **ובאמת יעויין בתוס' שנץ** שכ' דיש ללמוד כותל ואילן מאש וחד מינייהו וליכא למיפרך דבתרויהו בסילוק ידו בא ההיזק דאמרי' בור ברשותו והפקיר רשותו יוכיח, עי"ש. **אלא דמ"מ צ"ב** מ"ט לא נימא דהוי אש משום דבשעה שהם רעועים עדיין הם ממונו והשתא מזומן ההיזק לבא מיד הגם שבשעת גמר מעשיו לא היה ההיזק מזומן לבא מיד, **ועיין באבן האזל** (פי"ג י"ט) שהוכיח מזה דבאש אין חיוב אלא על מעשיו [ועי"ש שהקשה דנלמד בבמה הצד מאש ושור ואולי באמת אפ"ל כן, וזה כוונת הראשונים הנ"ל אלא דמאש לחוד א"א ללמוד] ועי"ש עוד משכ"ב.

**אלא** דיש לדון לאידך גיסא דאסו"מ בשעת נפילה יהיה חייב מצד בור לחוד ולא רק מצד השווה דהוא גם אש [ויהיה חייב על טמון] וכמש"כ תוס' דבמה שהולך ומזיק דהוי חומרא חייב מטעם בור, **ובגליון בשטמ"ק** כתב דמאחר דכח אחר מעורב בו הוי קולא אינו חייב מטעם בור. עי"ש. אכן לשיטת התוס' לעיל ה: דכח אחר והולך ומזיק הוי חומרא ביחס לבור א"כ מ"ט לא יהיה לזה דין בור. **ועיין בחידושי הגר"ש היימן זצ"ל** שכתב דבאמת כח אחר הוא קולא ולכן לענין פטור טמון י"ל שטעם הפטור הוא משום דכח אחר מעורב בו וכל דברי התוס' דהוי חומרא היינו כלפי דא"א לעשות פרכא דסו"ס הוא חמור. עי"ש, **והדברים צ"ע** דמנין שהפטור טמון משום הקולא של כח אחר מעורב [דמה ענין כח אחר לדין טמון]. **ובאופ"א אפ"ל** דבאמת טמון פטור מחמת שהדבר מוגדר כאש וכל דבר שיש בו כח אחר מעורב בו הוא רק אש ולא דבר אחר דלזה נאמרו שמות המזיקין לענין הלכותיהם לפטור את טמון באש וכו' אבל הולך ומזיק ס"ל לתוס' דאי"ז מחייב שלא יהיה בור כיון שאי"ז תכונה מסוימת באב מסוים שיש לשייך מחמת תכונה זו את המזיק לאותו אב, וצ"ע. **ועוד י"ל,** דכח אחר מעורב באסו"מ דוקא הוי קולא כיון שהוי בעצם יצירת המזיק ולכן א"א ללומדו מבור [ע"פ התוס' לעיל ה:] וצ"ע.

**ועיין ברא"ש** בסו"ד שהביא ראיה דכותל ואילן חשיבי בור מידי דהוי אקושר אבן ברגלי בהמתו וכו' עי"ש. ועיין **בקה"י** משכ"ב **ובחידושי הגר"נ** זצ"ל האריך בזה. ואכמ"ל.

**עד) "נתנו לו זמן ונפלו בתוך הזמן והזיקו פטור."** בשטמ"ק הביא קושית **מהר"י כ"ץ** מאי שנא הכא דאמרי' דהוי ברשות בי"ד ופטור מלשלם, ואילו לעיל גבי פותקין ביבותיהם הוי ברשות בי"ד וחייבין לשלם, **וביאר** דהכא הפטור אינו משום רשות הבי"ד אלא משום דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה. עי"ש. **אמנם בדברי תלמיד ר"ת** מבואר באופ"א עי"ש היטב, ואפשר שכוונתו דאין שייך נתינת רשות ליצור מזיק ושיהיה חייב בתשלומין, דרק היכא שהיה ענין לתת רשות מצד תשמישי רשות הרבים ולזה מתייחסת נתינת הרשות ובזה אמרי' דהרשות אינה שייכת לדיני הנזיקין היינו שאם הזיק חייב לשלם [ואולי ג"כ חייב לשמור כמבואר לעיל במקומו].

**עה) בתוס' מבואר** דגם בגוונא שנפל הכותל והאילן תוך הזמן אם היה לו זמן לסלק ולא סילק חייב, **אמנם ברמב"ם** מדויק לא כן, דכתב הרמב"ם (פי"ג הי"ט) דהכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו פטור מלשלם ואע"פ שהפקירן לפי שאין תחילת עשייתן לנזק, עי"ש. ומשמע דכ"ש היכא שלא הפקירן פטור וגם בגווא שהיה לו זמן לסלק, דמאחר שלא דמי לבור לא חייב עליהן. **ועיין ברמ"א** (תט"ז) דיש אומרים שאם לא הפקירן והיה לו זמן לסלק חייב. **ודברי הרמב"ם צ"ב, א-** מ"ט אינו מחויב על בור שלא סלקו מחמת הפשיעה במה שלא סילקו. **ב-** מש"כ דאין תחילת עשייתן לנזק, הא קימ"ל שור יוכיח וכו' [ועיין בט"ז שם שעמד בזה]. **והאריכו האחרונים** הרבה בדברי הרמב"ם הללו בענין אי צריך מעשה הבעלים בכרית הבור ואכמ"ל [עיין בחידושי הגרש"ר (ס"ו סק"ג) ובחידושי הגר"ח הנדפס מחדש (י"ב י"ג) ועוד] ואכמ"ל.

**עו) "תאמר בהני שאין תחילת עשיתן לנזק."** ו**ביארו הראשונים** דאי"ז תחילת עשיתו לנזק משום דמעיקרא בשעת יצירתם לא היה לנזק. **וצ"ב,** דהא בעת שמוטל עליו לסלק המזיק ולא מסלק הרי הדבר עשוי עתה לנזק ומה בכך שמתחילתו לא היה עשוי לנזק. **והנה** עיין לעיל בע"א שהובאו הדעות בהרחבה בגדר תחילת עשיתו לנזק, **דלדברי הראב"ד** עינינו הוא במה שניתן במקומו שלא ברשות, **ולדברי הרש"ש** הוא במה שבזמן שהונח ראוי מיד להזיק, ולפ"ד הרש"ש קשה מ"ט הכא אי"ז תחילת עשיתו לנזק הרי בזמן שנפלו ראוין להזיק, וביאר הרש"ש דהכא מיירי גם בשעת נפילה ובזה לא ראוי להזיק מיד.. **והנה** לדברי הרש"ש א"ש דהכא לא הוי תחילת עשייתו לנזק דהגם שמועל עליו לסלק המזיק אי"ז תחילת עשיתו לנזק כיון שאינו ראוי להזיק מיד, אבל בראשונים מבואר שלא כדברי הרש"ש וא"כ לשאר הפירושים צ"ב הרי השתא הוי שלא ברשות, **וי"ל** דענין תחילת עשיתו לנזק בעי' "למעשה" של תחילת עשיתו לנזק ומאחר שבזמן שנעשה לנזק לא עביד מעשה ליכא בזה את החומרא של תחילת עשיתו לנזק, [ועיין לעיל מדברי השטמ"ק בזה]. **אלא דבדרכי דוד** הקשה דבזמן שהפקיר את המזיק נימא שעשה מעשה לתחילת עשיתו לנזק, ותי' דבלא מעשה בידים ממש לא חשיב תחילת עשיתו לנזק, עי"ש.

**ויל"ע גבי בור ברשותו** והפקיר רשותו מ"ט הוי תחילת עשיתו לנזק, **ובחדושי הגר"נ זצ"ל** כתוב דבור ברשותו נמי חשיב מזיק כאשר הוא ברשותו ולכן חשיב תעל"נ, [ובאמת שזו סברא קשה.] **ובדרכי דוד** ביאר סברא הפוכה דבור ברשותו אין בזה כלל חפצא של מזיק וכל המזיק נוצר ע"י שהפקיר ולכן במעשה ההפקר חשיב תחילת עשיתו לנזק, ובזה חלוק מכותל ואילן כמבואר. וראיתי בחידושי הגר"נ זצ"ל שנקט לדבר פשוט דהכא חשיב מעשיו גרמו לו עי"ש. אכן לדברי הרשב"א דלא שייך מעשיו גרמו לו בגוונא שאין תחילת עשיתו לנזק [והביאור כדלעיל דענין מעשיו גרמו לו הוא ג"כ ליש ליחס את המזיק יותר לאדם היינו שהוא יצר מזיק ממש ולא רק חסרון בשמירה ואכמ"ל] א"כ הכא ברור דאי"ז נחשב מעשיו גרמו לו כשם שלא נחשב תחילת עשיתו לנזק.

**עז) "מיטב שדהו של ניזק." ברש"י** פירש דלר"י משלם לו דמי ערוגה שמינה של ניזק ולר"ע משלם לו מן העידית של מזיק, **ועיין ברבינו פרץ** דביאר לשיטת רש"י דבתרתי פליגי, היינו דלר"י משלם משלם דמי ערוגה של ניזק, אבל יכול לשלם מזיבורית של מזיק, ואילו לר"ע משלם כמו שהזיק אלא דמעידית של המזיק. [ועיין בשטמ"ק בשם מהר"י כץ דמשמע דס"ל דמשלם מעידית דניזק].

**עח) "המוציא מחבירו עליו הראיה." וצ"ב** מאי ס"ל לרב אידי בר אבין, הא דין ברור הוא בכל הש"ס דהמוציא מחבירו עליו הראיה ולית מאן דפליג בזה [מלבד סומכוס בדררא דממונא דס"ל יחלוקו והכא אי"ז שייך], ומצאנו כמה דרכים בזה ברבותינו האחרונים

**א- עיין באו"ש** (פ"ט מנזק"מ ה"ב) שהעלה צד דס"ל לרב אידי דמאחר שפשע בשמירה על השור והזיק השור א"כ הוי כמו שומר שפשע בשמירה דספיקו הוי כספק דאיני יודע אם פרעתיך, אלא שדחה שם צד זה דכי מאחר דפשע יחוייב מספק על כל שדות שבעולם, עי"ש.

**ב-** יש שפירשו דהחידוש הכא הוא בדין ברי ושמא, ועיין **בפנ"י** בגיטין מ"ח שפלפל דנימא דמיירי בברי ושמא כיון שמודה שאכל ולא יודע כמה הרי הוא מחויב שבוע וא"י להשבע, ועיין ברעק"א שכתב דאינה קושיא ואכמ"ל, **אלא שהק' הרעק"א** מ"ט ל"א דהתורה חדשה הכא דברי עדיף, ומשמע דס"ל שזה הטעם בדברי רב אידי עי"ש. **אלא** שצ"עדלפ"ז הוא ענין דיני ממונות בעלמא אי מהני בו"ש מדוע ענין זה שייך לדין "מיטב" ועיין להלן שיתבאר בזה.

**ג-** יש לדון דהחידוש הכא הוא בדיני "רוב" ועיין **במלא הרועים** שכתב דסברת רב אידי היא מטעם רוב דרוב ערוגות הם שמינות ורבא דפליג הוא משום שס"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב, [וכתב המלא הרועים שסברת רב אידי הוא שכיון שמיירי ברובא דאיתא קמן ס"ל לרב אידי דאזלי' בתר רוב ודבריו בזה דחוקים טובא דנימא דבענין זה יחלקו רב אידי ורבא וגם דאי"ז שייך כלל לדין מיטב]. **וי"ל לדרכם של האחרונים הנ"ל** דסברת רב אידי דזהו שחדשה התורה בדין מיטב שדהו היינו שיפתה התורה כח תביעת נזיקין של הניזק משאר דיני ממונות בעלמא דאי"צ הניזק לראיה יותר מאשר רוב וה"ה דיש לומר בענין התי' שהובא לעיל גבי בו"ש די"ל כנ"ל שיפתה התורה כוחו של הניזק שסגי ליה בראיה דבו"ש. [אמנם עדיין יקשה קצת דאי"ז סברא בדין "מיטב" של תשלומין אלא סברא בעיקר "חיוב" תשלומין וצ"ע]. **הנה בגמ' מדויק** דמיירי דוקא באכל ערוגה בין הערוגות ולכאו' צ"ב מ"ט לא אמרי' שאכלה ערוגה אחת אלא שלא ידוע אי שמינה אכלה אי כחושה אכלה ולדברי המלא הרועים א"ש היטב דמיירי הכא באכלה ערוגה בין הערוגות ורוב הערוגות היו שמינות, וגם לשיטות דמיירי הכא בבו"ש י"ל דגוונא שאכלה ערוגה בין הערוגות ויש דררא דממונא עדיף בכה"ג דין בו"ש מדין בו"ש בגונא דאין דררא דממונא ויש לזה כמב ראיות ואכ"מ.

**ד- עיין בחת"ס** (בסוגיין ובגיטין נ') שביאר נמי שדברי ר"א בר אבין קאי לענין דין הממע"ה בנזיקין אלא שביאר הענין באופ"א, דהנה כתב רש"י בגיטין מ"ח: דהממע"ה נלמד מהפס' דמי בעל דברים יגש אליהם ותמהו עליו דהא בגמ' בריש הפרה מבואר דהוי סברא דמאן דכאיב ליה וכו' ועיין בפנ"י משכ"ב ובחת"ס השיג על דבריו, וביאר החת"ס דדברי רש"י התם קאי על קושית הגמ' על דברי רב אידי בר אבין הנ"ל, והיינו דאי הממע"ה הוי סברא בעלמא אי"ז קושיא שרב אידי בר אבין יאמר שקרא דמיטב קאי כנגד הסברא דמאן דכאיב ליה וכו' אבל מאחר דהממע"ה הוי מקרא א"כ קשיא לדברי רב אידי מ"ט דריש לקרא דמיטב שדהו כנגד הקרא דמי בעל דברים יגד אליהם, ולפ"ז ביאר דכל מאי דמסקי' בריש הפרה דהממע"ה הוי סברא הוא למסק' דלית לן לדברי רב אידי בר אבין בביאור קרא דמיטב אלא בעי' למיטב דהאיך דקא משלם כמבואר להלן. [ונמצא דכל קושית רבא על רב אידי הא משום דס"ל דהממע"ה הוי מקרא משא"כ לרב אידי] ולדברי החת"ס נמי מיושב דברי הגמ' דמיירי בערוגה בין הערוגות דודאי בעי' לספק לפנינו דאל"כ לא יאמר רב אידי דלא אמרי' הממע"ה דזה ודאי נגד הסברא הפשוטה ורק בדררא דממונא היה ס"ד כהנ"ל. **הנה** לכל הביאורים קשה מ"ט האריך רבא בלשונו ומה אילו ידעי' וכו' ולא אמר בפשוטו דהממע"ה, וצ"ל דכוונת רבא לשלול שלא נימא דדין נזיקין הוי קנס.

**ה- ובחידושי הגר"נ** כתוב דהביאור הוא ע"פ הראשונים בגיטין מ"ח: דנראה מדבריהם שלשיטת רבי ישמעאל משלם לפי "מידה" ולא לפי "דמים" ולפ"ז י"ל דסברת רב אידי היא דתשלומי נזקין יסודם לפי מידה היינו ערוגה תחת ערוגה ובזה נאמר דין מיטב היינו שישלם שמינה בספיקות עי"ש, [ולפ"ז מיושב מה שהערונו לעיל לדברי האחרונים דקצת קשה דדין מיטב שהוא מדבר בפשטות בענין סוג התשלומין יורה על עניני שהם בעיקר החיוב, ולדבר הגר"נ א"ש]. **אמנם לפ"ז** באמת תמוה מ"ט בודאי אכל כחושה ישלם כחושה, דמאי שנא ודאי מספק, ובאמת אין ראיה מהרשונים הנ"ל לשיטת רבי אידי כלל אלא לשיטת רבי ישמעאל לס"ד דאכל כחושה ישלם שמנה דאז ס"ל שלפי מידה משלם. **הנה היה מקום** לומר דס"ל לרב אידי דספק נזיקין לחומרא כדברי הרשב"א לעיל ב' ע"ב, אמנם כבר נתבאר דאי"ז כוונת הרשב"א, וגם קשה דא"כ גם בספק האם אכל כלל ג"כ יתחייב ולא משמע כן בגמ'.

**עט) "ואהני קרא."** היינו דאם לית ליה למזיק כעידית דניזק יהיב ליה כעידית דידיה, **ונחלקו הראשונים** בגוונא דשויא בינונית דמזיק טפי מעידית דניזק האם יכול לסלקו בבינונית, או"ד דמשלם לו דוקא עידית דמזיק, **עיין ברא"ש שהביא יש מפרשים** שס"ל כצד הא' **והרא"ש** ס"ל כצד הב' ומשום דדין מיטב הוא או עידית דניזק או דמזיק. עי"ש. **ובביאור שיטת הרא"ש** כתב בחידושי רא"ל (סי' נ"ב) דהרא"ש ס"ל דדין מיטב הוא זכות ממון של הניזק לקבל או מיטב של ניזק או של מזיק, וכיון שמדין מיטב של ניזק אין לו זכות ליטול אלא זיבורית [ששוה פחות מעידית שלו] הרי שאין לו דין מיטב דניזק, והדר דינו למיטב דמזיק. **והא** ל"א בכלל מאתיים מנה ויתקיים בבינונית דין מיטב דניזק הוא מאחר שהסכום שמקבל הוא שווה אלא שמקבל "סוג" יותר טוב לא אמרי' בזה בכלל מאתיים מנה, [וכ"כ בחידושי הגרש"ר] וראיה לזה שהרי מצינו טענה דבעי' זיבורית טפי פורתא מה שלא מצינו מעולם במאתיים ומנה. ועיין. **אלא** שכתב רא"ל זצ"ל דבאמת זו סברא רחוקה דמנין שיהיה דין או מיטב דניזק או דמזיק. **ועיין בחידושי הגרש"ר** שכתב מקור לסברא זו מדברי הרא"ש, דהנה יש לדון מדוע קאי הרא"ש בגוונא דיש למזיק זיבורית שוה פחות מעידית דניזק הא י"ל בגוונא דהזיבורית דמזיק שוה יותר מעידית דניזק ונימא נמי להאי מחלו' ולא בעי' לבינונית כלל, והמוכח דבכה"ג לכ"ע ישלם מהזיבורית, והטעם דכיון שבאמת א"א שדינו של הניזק יהיה בפחות מזיבורית זו חשיב דאית ליה עידית דניזק, ורק בכה"ג דיש למזיק קרקע שהיא פחותה מעידית דניזק וקרקע בינונית שהיא יותר מעידית דניזק ויש גם עידית דמזיק ס"ל לרא"ש דמאחר שמדין עידית דניזק אי"צ לשלם לו יותר מדינו [בבינונית] ויכול לדחותו לזיבורית שלו, ממילא נחשב דליתא לעידית דניזק, ויהיה דין חדש של עידית דמזיק. אלא שהדברים צ"ב מסברא, דא"נ דאמרי' בכלל מאתיים מנה לגבי דין מיטב א"כ מה איכפת לן דאית ליה למזיק זיבורית דשוה פחות מעידית דניזק הא סו"ס אית ליה בינונית דשוה טפי ואם לא אמרי' בכלל מאתיים מנה מ"ט יטול הזיבורית דשויה טפי במקום שאין לו בינונית, **ונראה לבאר** דתלוי הענין בדיני השיעבוד, דהנה דין השיעבוד בנזיקין נחלק לשיעבוד "כללי" היינו דעצם חוב הנזיקין מועיל לשעבד את כל קרקעותיו של המזיק לחובו, ויש שיעבוד נפרד על ענין "המיטב", וממילא י"ל דבגוונא שיש למזיק זיבורית דשוה פחות א"כ דין השיעבוד "הכללי" על קרקע המזיק לא מועיל שיחשב כאילו שקיבל הניזק בשיעבודו "מיטב" כיון שהשיעבוד כולל קרקע שאינה מיטב דניזק, ואם נדון מדין השיעבוד המיוחד שיש לקבל מיטב הרי שאין לניזק זכות ליטול את הבינונית [כיון שהיא יותר מעידית דניזק] ולכן בטל דין עידית דניזק וחל דין עידית דמזיק, אבל אם יש למזיק זיבורית ששוה יותר מעידית דניזק הרי כבר מדין השיעבוד הכללי על קרקעות הניזק נחשב שקיבל הניזק מיטב דידיה, ולהכי חשיב דאיתא למיטב דניזק בכה"ג. ועיין.

**ובדעת הי"א ברא"ש ביאר רא"ל** בב' אופנים, **א-** דס"ל שלר"י כל דין מיטב הוא מיטב דניזק, רק דאהני קרא דמחויב לשלם מיטב דניזק גם ממיטב דמזיק, ולפ"ז מאחר דבבינונית דמזיק מתקיים נמי דין מיטב דניזק יכול ליתן לו מבינונית. ועיין בחידושי הגרש"ר (סימן ז') דחילק את הדברים הללו לג' סברות שונות והביא מקור לסברא זו מדברי הריטב"א ריש פ"ה דגיטין עי"ש. **ומיושב בזה קושית הרעק"א** דלמא אהני קרא לגוונא דאין לניזק קרקע, ולהנ"ל בכה"ג חשיב באמת עידית דניזק. ועיין. **ב-** דבאמת מודה ר"י דמיטב דקרא הוא מיטב דמזיק, אלא ס"ל דגדר תשלומי ממיטב הוא דצריך המזיק לשלם מ"סוג" שדה שהיא מיטב, ולהכי ס"ל לר"י דכל שנחשב מיטב אצל הניזק הוא סוג מיטב גם אצל המזיק, הגם שיש לו מיטב יותר ממנה, ולכן בגוונא שבינונית של המזיק היא יותר מעידית דניזק הרי מקוים בבינונית זו גם עידית דמזיק, [היינו סוג מיטב]. **ונפ"מ בין ב' הפירושים** הנ"ל, אם שייך שר"י יהיה לחומרא, דלביאור הא' שייך דר"י יהיה לחומרא וכמבואר בתוס' דבגונא דעידית דניזק שוה יותר מעידית דמזיק לר"י ישלם כסף, והיינו דכל היכא דא"א לקיים עידית דניזק [גם ע"י עידית דמזיק] משלם כסף, אבל לביאור הב' דגם לר"י יסוד דין מיטב הוא מיטב דמזיק אלא שמיטב דניזק נאמר להקל דמיטב דמזיק יכול להמדד גם ע"י מיטב דניזק, וא"כ א"א דר"י יהיה לחומרא. ועי"ש שהביא ראיות מראשונים גם לצד הב' הנ"ל.

**ובעיקר דברי הרא"ש** הקשו האחרונים למה הביא המחלו' הנ"ל הרי פסק הרא"ש כר"ע, ועיין בסוגיא להלן י"ב ע"א גבי שיעבודא דאו' שהבאנו דברי המשנה למלך שמעמיד שם את דברי הרא"ש שלא כהלכתא שפסק במקו"א ונמצא שאפשר שאי"ז קושיא במה שהביא הרא"ש נדון על דעה שאינה להלכה, ויש לחלק. ועיין **בתפארת שמואל** שכ' דמדר"י נשמע לר"ע דתמיד אזלי' בתר עידית דמזיק אף אם הם עידי עידית עי"ש. **ובחידושי הגרש"ר** כתב דמאחר דיסוד הנדון הוא האם בקרקע עדיפא מתקיים דין הפחותא, א"כ איכא נפ"מ לדינים בעלמא כגון בע"ח אי אפשר לכופו ליטול עידית או שיכול לטעון שרצונו דוקא בבינונית עי"ש. ועוד כתב הגרש"ר דאיכא נפ"מ בזה לענין הספק של הרעק"א אי צריך לשלם כמיטב דשעת התשלומין או כשעת הנזק, ויבואר בזה להלן.

**פ)** **בתוד"ה כגון.** כתבו תוס' דא"א לומר שהיתה עידית דמזיק כזיבורית דניזק דבכה"ג ודאי אי"צ לקנות כעידית דניזק. **ויש לדון** מה הדין בגוונא שקנה אח"כ המזיק קרקע טובה יותר, והספק הוא בכמה אופנים, **א-** למ"ד בדמזיק שיימינן האם אזלי' בתר שעת הנזק או בתר שעת העמדה בדין, ודן בזה **הרעק"א** (גיטין מ"ח:) **ב-** יל"ע למ"ד בדניזק שיימינן אי קנה המזיק אחרי הנזק קרקע כעידית דניזק וספק זה הוא בב' אופנים א) בגוונא שעידית דניזק היתה שוה יותר מעידית דמזיק ואח"כ קנה הניזק כעידית דניזק או חייב לתת מעידית שלו, ב) בגוונא המבוארת בגמ' דמודה ר"י דמשלם מיטב דמזיק מה הדין אם קנה אח"כ כעידית דניזק, ובענין זה לא נסתפק הרעק"א. **אמנם זה ברור לרעק"א** דגם למ"ד בדניזק שיימינן אם קנה הניזק קרקע מעולה אחרי הנזק דלא יחויב לשלם המזיק כקרקע זו. והטעם כתב הרעק"א דא"כ כל פעם יקנה הניזק כמעולה שבנכסים ויתחייב בזה המזיק. הנה היה נראה מד' הרעק"א דזהו סברא דלא שבקת חיי וכו', וקשה דהא בהכרח מיירי שיש למזיק כעידית זו שקנה אח"כ הניזק דאל"כ בודאי שאי"צ לקנות כעידית שקנה הניזק וכסברת התוס' וא"כ מ"ט איכא בכה"ג סברת לא שבקת חיי הא למ"ד בדמזיק שיימינן מחויב לשלם מעידית זו וא"כ יש לדון דה"ה למ"ד בדניזק שיימינן אם יקנה אח"כ הניזק כקרקע העידית דמזיק, וצ"ע [מהגרא"ב פינקל זצ"ל] ונראה דאין כוונת הרעק"א לסברת לא שבקת חיי וכו' אלא דאם נחייב למזיק לשלם כמו העידית שקנה אח"כ הניזק נמצא שבטלת לדין מיטב דמזיק דתמיד יקנה כמיטב דמזיק דהרי לא מסתבר דהקרא דמגלה על מיטב דמזיק נאמ רק במי שלא מצא אפשרות לקנות כמיטב דמזיק, ועיין.

**והנה לענין הספק הא'** צדד הרעק"א דאי"צ לשלם אלא כשעת הנזק כמו למ"ד בדניזק שיימינן, **ולענין הספק הב'** לכאו' יש לדון בראיה מתוס', דא"נ דכשקנה המזיק אח"כ קרקע כעידית דניזק דינו לשלם מעידית זו נמצא שלדעת הרעק"א דלמ"ד בדמזיק שיימינן משלם כשעת הנזק, יהיה נפ"מ דר"י לחומרא, דהא בכה"ג שקנה המזיק אח"כ כעידית דניזק לר"י ישלם כעידית זו ולר"ע ישלם כמיטב דהו"ל מעיקרא, **[ויוכח מתוס'** או דלא כרעק"א, או דלמ"ד בדניזק שיימינן אי"צ לשלם מקרקע שקנה אח"כ כעידית דניזק] **אלא שדן הגרש"ר** דא"נ דגם למ"ד בדניזק שיימינן יש דין או עידית דניזק או עידית דמזיק א"כ כיון דהשומא היא בשעת הנזק ובזמן זה לא היה למזיק כעידית דניזק נתהפך הדין לעידית דמזיק ולא יצטרך לשלם כעידית דניזק שקנה המזיק אחרי הנזק [וצ"ע טובא לענ"ד בסברא זו, משום דהתינח אם אין למזיק ממש עידית דניזק אזי אמרי' שנהפך דינו לעידית דמזיק ולא נימא בכלל מאתיים מנה וכד' אבל אם בסו"ד יש למזיק ממש כעידית דניזק מהכי תיתי שלא יוכל לשלם בזה ולקיים דין עידית דניזק, ועיין להלן טעם אחר בזה].

**אלא דיל"ע מאידך גיסא, דהנה בעיקר הכרעת הרעק"א** דלמ"ד בדמזיק שיימינן אי"צ לשלם אלא כמיטב דשעת הנזק, **יש לבאר בב' אופנים א-** דהוא ענין שיעבוד, היינו שדין מיטב יסודו שיעבוד לסוג התשלום וא"כ כיון ששיעבוד הנכסים הוא בשעת הנזק א"כ מה שקנה המזיק אח"כ הוי כדאיקני ולא משתעבד [וכ"כ מרן הר"י זצ"ל בדברי אליעזר]. **ב-** דהוא ענין שומא גרידא דמאחר דדין התשלומין הוא בשעת הנזק ה"ה דדין קביעת השומא תלוי בשעת הנזק [וכ"נ בחזו"א ליקוטים י"ט]. **ונפ"מ בזה** למשל לענין אי עידית דמזיק אינה שוה כנגד כל הנזק, דאי הוי ענין שיעבוד לא מחויב אלא כמו שהיה לו בשעת הנזק ואי הוי ענין שומא אפשר שחייב כשומת עידית דידיה גם אם לא היה לו כנגד שוי כל הנזק. ועיין. **ועוד נפ"מ** לענין הספק הב', דלעיל דלאופן הב' ודאי למ"ד בדניזק שיימינן יחויב לשלם לו כעידית שקנה אח"כ אי הוי כעידית דניזק, אבל אם הוא ענין שיעבוד א"כ י"ל דלא נשתעבד אלא כפי מה שהיה למזיק בשעת הנזק. ועיין. ולמתבאר נמצא דאפ"ל דמחלו' הי"א והרא"ש היא בב' דרכים א- שנחלקו האם כל דין תשלומי מיטב ענינו הוא שיש דין שיעבוד מיוחד על מיטב דניזק דלרא"ש יש דין שיעבוד במיוחד על מיטב ולהכי לא שייך ליטול הבינונית אלא או עידית דניזק או עידית דמזיק הגם שבהלכ' שומא אמרי' לדין בכלל מאתיים מנה גם לגבי מיטב, והראשונים דפליגי ס"ל שדין מיטב לא נאמר רק כלפי ענין השיעבוד. ב- דנחלקו האם אמרי' לגבי דין מטב בכלל מאתיים מנה [אלא שלפ"ז יכל להעמיד הרא"ש הנון גם בדליכא בינונית כמבואר לעיל ואפשר שאי"ז כ"כ קושיא ועיין.]

**פא) בא"ד.** בסו"ד התוס' מבואר דגם למ"ד בשלו הן שמין אם אין למזיק כעידית דניזק לר"י ישלם כסף ולר"ע ישלם מיטב שלו, **ומשמע** דלר"ע גם היכא שיש למזיק כסף יכול לשלם מיטב, **ועיין ברש"י בגיטין** (מ"ט ע"א ד"ה הכא במאי עסקינן) דמבואר שבעי' לשלם בכה"ג כסף. ועיין **בסמ"ע ובש"ך** (קי"ט) **ובחת"ס** בגיטין שם.

**פב) בתוד"ה שור רעהו.** בתוס' הביאו דברי הירושלמי דמוכח מדבריו דשן ורגל שהזיקו את ההקדש נמי פטורים וכתבו דמשמע כן נמי ממתני' להלן ט' ע"ב עי"ש, **אמנם בתוס' בגיטין** (מ"ט ע"א) מבואר [באופן אחד] דבאמת חייב על שו"ר שהזיקו הקדש והא דא"א לומר דזהו הביאור בק"ו להקדש הוא משום דמאחר דגבי קרן ליכא חיוב להקדש אזל הק"ו דהקדש. עי"ש [ועיין ברבינו פרץ בסוגיין]. ועיין **בחידושי הראב"ד** דמבואר דהטעם הוא משום דהקדש נמי הוי שדה אחר [ועיין להלן די"א להיפך דשדה אחר לא משמע הקדש]. **והמקור** להא דשן ורגל פטורין בהקדש **משמע ברש"י** דנלמד מקרן לחוד [והגם שיש לפרוך דמה לקרן דאינה מועדת וכו' כמש"כ בתוס' מ"מ אפשר שס"ל לרש"י דאי"ז פרכא, דפשיטא ליה דעיקר הפטור של הקדש הוא דין בזכות התביעה של ההקדש ועיין בהערה הבאה וצ"ע.] ועיין עוד במהר"ם מש"כ בשיטת רש"י. **ובתוס'** כתבו דנלמד מקרן אדם ובור. **ויל"ע** מ"ט בעי' ללימוד מקרן אדם ובור ולא ילפי' מאדם לחוד דחמור יותר משאר מזיקין, **ועיין בפנ"י** שביאר דזוהי קושית התוס' בהמשך דבריהם וע"ז תירצו דאי לאו רעהו לא היינו מעמידין קרא בפטור אדם, עי"ש. **אמנם** לכאו' לפ"ז למסקנה ניתן ללמוד מאדם לחוד ואי"צ להצד השוה ולא משמע כן בתוס' וצ"ע. **ועוד הקשו בראשונים** מ"ט בעי' ללימוד מבור ולא סגי בלימוד מאדם ושור [דהא אדם חמור וכו'], **ועיין בגליון בשטמ"ק** שכתב דמאדם ושור לא היה ניתן ללמוד אש, אמנם הביא בשטמ"ק ד**מתוס' הרא"ש** נראה באמת שאי"צ ללימוד מבור אלא דבעי' ללימוד בבור עצמו כיון שתחילת עשיתו לנזק. **ומבואר** בדבריו שאדם המזיק אינו חמור יותר מבור, **אמנם בתוס' בגיטין** (שם) מבואר להדיא שאדם חמור מבור [ולכאו' נחלקו בגדר תחילת עשייתו לנזק וצ"ע] ועי"ש במהרש"א. ובתוס' הנ"ל מבואר נמי דבאמת סגי לכל המזיקין ללמוד מאדם עי"ש, [ועיין בהערה הבאה נפ"מ במחלוקתם].

**ובעיקר קושית התוס'** דאין ללמוד שן משום דיש הנאה להזיקה קשה, הא איכא לבמה הצד דשור יוכיח וכו' ומה לכולהו דחחיבים בנזיקין ופטורים בהקדש אף אני אביא שן וכו' **ועיין בגליון בשטמ"ק** משכ"ב וצ"ב. **ובסו"ד** התוס' הקשו דאין ללמוד רגל משום דאיכא כופר ברגל, ולכאו' ה"ה לשן דא"א ללמוד משום דיש בה דין כופר, ועיין בשטמ"ק בכל הנ"ל. **והנה בראשונים** מצאנו כמה סברות אחרות דשן ורגל יהיו פטורין בהקדש **א-** עיין **בשטמ"ק בשם תוס' שנץ ורבינו ישעיה** דמסברא כל היכא שאין ריבוי ללמוד שו"ר שיהיו חייבין הרי הם פטורים עי"ש, **ב- עוד כתבו הראשונים** [עיין בשטמ"ק בשם הרא"ש וברמב"ן וריטב"א ועוד בגיטין] דנלמד מ"וביער בשדה אחר" והקדש אינו "אחר" ולכן פטורים. עי"ש. **[ועיין עוד ברמב"ן בגיטין** דנלמד מהצד השוה מאש ובור ולא הזכיר אדם, וצ"ב מ"ט מיאן בלימוד מאדם [ואולי ס"ל דמאדם ליכא למילף שן דהו"א דכמו שאדם האוכל חייב ה"ה שן שאוכלת תהיה חייבת וסברא זו מוזכרת בשטמ"ק בסוגיין אלא שהדברים צ"ב, ואכמ"ל.]

**פג) "שור רעהו ולא שור של הקדש." חקרו האחרונים** בגדר הפטור דשור רעהו ונשנו בזה כמה צדדים **א- י"ל** דהוי פטור בדיני הבעלים הנזקין, היינו דכל החיוב והתביעה של הבעלים על נזקיהם הוא דוקא בבעלים ישראל אבל כאשר הבעלים הוא הקדש אין להן זכות תביעת נזיקין, **ב- בחידושי רא"ל** (נ"ג) כתב די"ל דפטור הקדש הוא דין בהלכותיהם של המזיק, היינו דכשם שמצאנו פטור של טמון באש ובור בכלים וכו' כמו כן מצאנו בדיני הנזיקין פטור של הקדש היינו דהמזיקין פטורין על ההקדש. **ג- בחידושי רבי ראובן** (סי' ד'ה') ר"ל דהוא פטור בחפצא הניזוק, דכל היכא דהחפצא הניזוק אין בעליו הדיוט אלא הקדש אין מחויבין על נזקיו. **ועיין בחידושי רא"ל** שכתב דאם נלמד הפטור דהקדש מרעהו יש לדון שאי"ז פטור גבי תביעת הבעלים אלא דין בהלכותיהם של המזיק והניזק, אבל אם הלימוד הוא מאדם המזיק לא שייך לומר שהוי פטור בהלכותיהם של המזיק דבאדם אין כל פטורים בהלכותיהם [כמבואר בתוס' להלן גבי טמון באש] ובהכרח שהוא דין בזכויות ההקדש דאין זכות להקדש לתבוע נזיקין, **אלא שלפ"ז** יל"ע מה נתחדש בדין רעהו דנאמר גבי קרן, דאפ"ל דברעהו שנאמר גבי קרן חודש פטור חדש מדין הלכותיהם של כל המזיקין, **ונפ"מ בזה** דאם יזיק דבר של הקדש אלא שיש בזה דין ממון לישראל דאי מטעם תביעת הבעלים יהיה חייב ואי מטעם דיני המזיקין [או דיני השור הניזק לביאור רבי ראובן] יהיה פטור, **ועיין בחידושי רבי ראובן** שהביא ראיה לזה מדין שור פסולי המוקדשין, דהוא פטור בבור ומבואר בתוס' דהוא מדין מזיק הקדש [דהא ילפי משור אדם ובור לשאר מזיקין] והגם דהתם דיני תביעת הממון הוא לישראל, ומוכח דיש פטור בעיקר מה דהוי שם הקדש על החפצא [אי מטעמו של רבי ראובן או מטעמו של רא"ל] ועיין בחידושי רבי ראובן ראיה נוספת להנ"ל.

**והנה בראשונים נחלקו** האם ניתן ללמוד מאדם לכל המזיקין דפטורים בהקדש או לא, דבתוס' בסוגיין מבואר דבעי' ללימוד מאדם שור ובור ואילו בתוס' בגיטין משמע שהלימוד הוא מאדם לחוד, וביאר רא"ל, דיש בזה נפ"מ לנדון דלעיל, דאי הלימוד הוא מאדם לחוד א"כ א"א ללמוד אלא דין כלפי תביעת ההקדש אבל אם הלימוד הוא גם משור ובור י"ל שנתחדש פטור בעצם הדין המזיק שאינו חייב על הקדש. עי"ש. **ובחידושי רבי ראובן יצא לדון** האם החקירה הנ"ל שייכת גם בגוונא שהפטור הוא במזיק, היינו בשור של הקדש שנגח שור של ישראל או שור של עכו"ם שנגח שור ישראל וכו' האם הפטור הוא בדיני השור או"ד שהוא פטור בדיני הבעלים שבעלים הקדש או עכו"ם אין עליהם תביעת נזיקין ועי"ש הרחבה בענין זה, ואכמ"ל. **נסתפקתי** האם יש חיוב שמירה על שור שלא יזיק הקדש, ולכאו' יש מקום לתלות בהנ"ל, דא"נ דהוא דין בהלכותיהם של המזיקין תלוי הדבר בדברי הברכת שמואל בריש מכילתין שהוכיח מדברי רש"י גבי טמון באש דאיכא חיוב שמירה ומכח זה חייב אף לצאת יד"ש, ועי"ש שמדבריו מתבאר דאם גדר הפטור הוא מסברא א"כ י"ל שפטור גם על השמירה אבל אי הוי גזה"כ י"ל שבשמירה יהיה חייב, ולפ"ז גבי הקדש לכאו' ג"כ יהיה חייב וצ"ע. אמנם א"נ דהפטור הוא בדין ההקדש דאין לו תביעת נזקין א"כ יש לדון בסיבה המחייבת שמירה בעלמא דאם הוא מדיני המזיק מחמת איסורו יש לדון דגבי הקדש יהיה חייב בשמירה אבל א"נ שחיובי השמירה הם גם תוצאה של זכות הניזק שלא יוזק ואי"ז דין מצד האיסור להזיק שוב י"ל דליכא תביעת שמירה להקדש כשם שאין להם תביעת נזיקין,  **הנה בחידושי הגרש"ש** (ס"ה) נקט לדבר פשוט שהגם שמזיק הקדש פטור מיני נזקין מ"מ אם נהנית חייב מדין נהנה משום שלא מצאנו פטור הקדש אלא במזיק ולא בדין נהנה, והא דלא מיירי ק"ו להקדש על כך, זהו משום דבחיוב נהנה ליכא לדין מיטב אלא לדין בע"'ח בעלמא, ולכאו' יש לדון לסברת האחרונים דפטור ההקדש הוא מדין חסרון בתביעת ההקדש א"כ י"ל דה"ה לענין חיוב נהנה אלא דבגמ' להלן כ"א: מבואר להדיא שיש חיוב תשלומין של נהנה להקדש, וצ"ע.

**פד) ברש"י ד"ה שור.** כתב רש"י בסו"ד דאין להעמיד בהזק קרקע משום דאין מעילה בקרקעות דכל המחובר לקרקע ה"ה כקרקע. **והקשו האחרונים** [עיין רעק"א ובאחיעזר יו"ד ס"נ] דהגם דאין איסור מעילה מ"מ יחויב מטעם מזיק, **וכבר עמדו בזה** במאירי ובתלמיד ר"ת עי"ש. [ועיין מהרש"ל ותפארת שמואל] **וידוע לבאר** ע"פ מה דיסדו האחרונים [עיין **קובץ הערות** סי' נ"ב] דכל חיוב התשלומין במעילה הוא מדין גזל ההקדש [עיין בקו"ה שהרבה בראיות לכך] וא"כ כמו דאין מעילה בקרקעות היינו דאין חיוב גזל בקרקעות כמו כן ליכא חיוב מזיק. **ועיין באבי עזרי** (פ"ח מנזק"מ אות ב') שביאר באופ"א דדיני ההקדש הם שהגם שקודם שנעשה הקדש יש בו דיני בעלות מ"מ אחר שנעשה הקדש אין בזה דיני בעלות ממונית אלא רק דיני איסור והיתר וא"כ לא ועל כן היכא דליכא מעילה לא שייך לחייב מדין מזיק, עי"ש בראיותיו ואכמ"ל. **והנה בפנ"י** (גיטין נ"ג) כתב להוכיח משיטת רש"י דאדם המזיק הקדש חייב מדאורייתא עי"ש, ולפ"ז מוכח דאין החיוב רק מדין מעילה וצריך לחלק בין אדם המזיק לבין ממונו, והדברים צ"ב. [ובעיקר הדין דאדם חייב בהקדש עיין במאירי בסוגיין ובאו"ש (פ"א מנזק"מ ה"ב) בשיטת הרמב"ם].

**ז' ע"א**

**פה) "ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין." ובגמ' להלן** ז': כי אתא רב פפא ור"ה בדר"י פרשוה כל מילי מיטב הוא דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתי לבר מארעא וכו' **ובגמ' ט' ע"א** רב הונא אמר או כסף או מיטב איתיביה... ישיב לרבות שוה כסף אפילו סובין הב"ע בדלית ליה מהו דתימא אמרי' זיל טרח ואייתי ליה כסף קמ"ל. **ופסקו הרי"ף והרמב"ם** (פ"ח מזק"מ ה"י) **ובטשו"ע** (תי"ט ס"א) כדברי ר"פ ור"ה בדר"י דאין נזקקין לקרקע אם יש למזיק מטלטלין ואפילו סובין, והיינו דגם אם רוצה הניזק קרקע יכול לכפותו לקבל מטלטלין. **ונחלקו הפוסקים** האם יכול המזיק לשלם מקרקע היכא דאית ליה כסף או מטלטלין, **דבב"י** דייק בדעת הטור דאינו יכול לשלם בקרקע היכא דאית ליה למזיק מטלטלין ומשום שדימה ד"ז לבע"ח דפסק הרא"ש דדינו כן, והגם שכתב הרא"ש הטעם בבע"ח דמעות יהיב מעות שקיל ובנזיקין ליתא להאי סברא, מ"מ ס"ל דלא מחלקים בזה כל שלא מצאנו שחלקו רבנן בהכי, **אמנם בב"ח ובדרישה** (ובסמ"ע) **ובביאור הגר"א** פליגי על הב"י בדעת הטור, וס"ל דודאי אין כוונתו להכי אלא חלוק דינו מבע"ח כמש"כ. אלא דכתב בביאור הגר"א דמ"מ מוכח כדברי הב"י **בלשון הרמב"ם** דנראה בדבריו שלא תלה כלל דין המטלטלין ברצון המזיק, והיינו שאפשר לכפותו ליתן מטלטלין **וכן היא שיטת הרמ"ה המובא בנמוק"י**, ועיין נמי **בש"ך** (סק"ב) שהאריך הרבה להוכיח שדעת רוב הראשונים היא דיכול להניזק לכפות את המזיק לשלם לו ממטלטלין. **וצ"ב** בסברות מחלוקתם. [ועיין להלן ז' ע"ב ע"ד ר"פ ורהבד"י שהובא נוסח אחד לבאר יסוד מחלו' ואכמ"ל].

**עוד נחלקו הראשונים** האם ובמה יש מחלו' בין ר"פ ורהבד"י לבין רב הונא, ונשנו בזה כמה דעות, **שיטת רוב הראשונים** [רו"ת ועוד] שפליגי דשיטת ר"ה דמשלם מטלטלין רק בדלית ליה כסף או מיטב [ועי"ש בתוס' בשם ר"ת], **ובשטמ"ק** מובא דעה דלא פליגי אלא דר"ה מיירי בדאית ליה כסף דאז אינו יכול ליתן סובין דרק בדלית ליה כסף יכול ליתן סובין ובכה"ג מיירי ר"פ ורהבד"י, **[והסברא צ"ב**, דאי כל מילי מיטב מ"ט כשיש כסף אינו יכול לשלם מטלטלין ואי אי"ז כמיטב מ"ט כשיש קרקע מיטב יכול לשלם מטלטלין.] **ושיטת הרמ"ה** דחידושו של ר"ה הוא דבלית ליה מטלטלי יכול ליתן קרקע ולא אמרי' שיזבין שדתיו ויתן לו כסף, **וכתב הגר"א** דכדעה זו מוכח בשיטות דס"ל דכשיש לו מטלטלין א"י לסלקו בקרקע. אלא דיש להבין הענין מסברא, דלביאור הא' מבואר דלכ"ע מטלטלי גריעי ממיטב ומכסף אלא שנחלקו האמוראי' אי מ"מ יכול לשלם במטלטלי, אבל לביאור השלישי לכאו' איכא בזה סברא הפוכה דס"ל דמטלטלי ממיטב, [ועיין בחי' רבי ראובן בהערה שלדברי רש"י הסברות הפוכות הם בין ר"ה לר"פ ורהבד"י]. **ועוד קשה** דלשיטות הראשונים הנ"ל נמצא דר"ה דבפשטות מחמיר בתשלומי נזיקין [שהרי אמר או כסף או מיטב ורד בדלית ליה יתן סובין] מ"מ מיקל הוא לענין שיכול לשלם קרקע היכא דאית ליה כסף.

**ובביאור הענין כתב בחידושי רבי ראובן** (ס"ו) בב' אופנים **א-** דיסוד הנדון הכא הוא האם סברת כל מילי מיטב הוא משום דקפצי עליה זביני דכן ס"ל לר"פ ורהבד"י [וכ"כ ביש"ש], והלכך מטלטלי עדיפי מקרקע [ולכן לכמה ראשונים יכול לכפותו לשלם במטלטלי] אבל ר"ה ס"ל דמיטב ענינו הוא שוי הדבר בעצמו לתשמישיו והלכך מטלטלי אינם מיטב כקרקע [אבל כסף דינו כקרקע]. **ב-** דנחלקו האמוראי' בדין תשלומי מיטב האם חידשה התו' ב' עניני תשלום היינו תשלום של מיטב ותשלום של כסף, וכן ס"ל לר"ה וממילא גם דאפשר שמטלטלי עדיפי מקרקע מ"מ יכול לשלם בקרקע דהוא סוג תשלום אחר, אמנם כאשר יש לו כסף א"א לשלם ממטלטלי כיון שכסף עדיף ממטלטלין, אבל ר"פ ורהבד"י ס"ל שהכל ענין תשלום אחד ולכן משלם ממטלטלי, ולפ"ז א"ש נמי הסברא בשטמ"ק דלא פליגי האמוראי', משום די"ל דהוי ב' עניני תשלום ודבכל סוג תשלום יכול לשלם מה שיש לו אם נחשב למיטב, אבל באותו סוג של תשלום אם יש לו דבר יותר טוב צריך לשלם מהמיטב. עי"ש. [ועיין להלן ז' ע"ב שיבואר עוד במחלו' ר"ה ור"פ ורהבד"י].

**פו) "והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין."** **יל"ע** האם גם בלא קרא דישיב לרבות שוה כסף היינו יודעים דשוה כסף חשיב שפיר תשלום הנזק ורק שאינו בגדר מיטב אלא כזיבורית ולזה אהני קרא דשפיר הוי כמיטב, או"ד דבלא קרא הו"א דאי"ז בגדר תשלום כלל. **ונפ"מ** בזה [לולי קרא] אילו יש לו רק שו"כ האם חייב לטרוח ולהביא כסף, **ובחידושי רבי ראובן ביאר שנחלקו בזה תוס' והר"ן** בריש קידושין, דבתוס' התם מבואר דגבי נזיקין איכא חידוש טפי דשוה כסף ככסף משום דס"ד דאי"ז כסף דהא כתיב מיטב עי"ש, ומבואר בתוס' דבלא קרא הו"א דאי"ז בכלל כסף ומשום דחזי' דקפיד קרא על מיטב הו"א דרק כסף או מיטב חשיב תשלום, אמנם בר"ן שם מבואר דהס"ד היא דמאחר דהקפידה התורה בנזיקין על מיטב א"כ בעי' תשלומין של מיטב גם במטלטלין, אבל לא ס"ד דלא יחשב כתשלום כלל, עי"ש. **והנה בחידושי רא"ל** (סי' נ"ה) הקשה לשיטת התוס' בקידושין הנ"ל מ"ט תי' הגמ' הכא דכל מילי מיטב הוא, הא מאחר דבלא חידוש התורה דמיטב לא היינו אומרים כלל דשוה כסף בכלל כסף [מדכתיב מיטב] א"כ י"ל דכל החידוש בישיב הוא דהוי ככסף, ונפ"מ דבגוונא דלית ליה מיטב דישלם בשוה כסף וכדברי ר"ה להלן ט' ע"א. ועמד בצ"ע. **אמנם** בחידושי רבי ראובן (שם בהערה) ביאר דכל דברי התוס' בקידושין הנ"ל הם רק לשיטת ר"פ ורהבד"י דס"ל דסובין מסברא הוא "מיטב" וא"כ על כרחך דהא דבעי' קרא הוא שלא נימא דסובין אי"ז כלל כסף, עי"ש. ומיושבת קושית רא"ל הנ"ל, **אלא שדבריו צ"ע**, דהא כל הטעם בתוס' הוא משום דגלי קרא בנזיקין דבעי' מיטב ולכן ס"ד דשוה כסף לאו ככסף ואי מסברא הוי כמיטב מ"ט נימא דשוה כסף לאו ככסף. ועוד יל"ע בזה בפשט הגמ' דמבואר בגמ' דר"פ ורהבד"י ס"ל דכל מילי מיטב ואי לא מזדבן הכא מזדבן במטא אחריתי, ויל"ע האם כוונתם היא דמסברא הוי מיטב או"ד דזה גופא נלמד מהפס' דישיב דכל מילי הוי מיטב ולצד השני א"א לומר כדברי רבי ראובן. **ונראה לבאר** ע"ד דברי רבי ראובן הנ"ל אלא באופ"א, דהנה כתב רבי ראובן זצ"ל דיסוד המחלו' בין ר"ה לר"פ ורהבד"י היא האם כסף ומיטב הוי ב' עניני תשלום או ענין תשלום אחד ובשיטת ר"פ ורהבד"י ביאר דס"ל דהוי סוג תשלום אחד והיינו שדין המיטב הוא ביסוד דין תשלומי נזיקין דיסוד החיוב של הניזק הוא לשלם "מיטב", ומה"ט כל דבר דחשיב מיטב מאיזה סיבה שיהיה נכלל בתשלום זה, והנה דקרא דישיב אינו סותר לקרא דמיטב אלא בא להוסיף וא"כ י"ל דאילולי קרא קרא דישיב הו"א שכל דבר שאינו נכלל בקרא דמיטב אינו בכלל תשלומי נזיקין כלל דלא חודש אלא תשלום של מיטב, וזה מה שחידש לנו קרא דישיב שגם שו"כ נכלל בקרא דמיטב, ולהכי מיושבת קושית רא"ל זצ"ל דלא שייך לומר בשיטת ר"פ ורהבד"י דאם אין לו מיטב ישלם שו"כ הגם שאין זה בכלל מיטב, דהא תשלום שאינו מיטב לא חידשה התורה כלל דס"ל שאין לומר דקרא דישיב סותר לקרא דמיטב ומחדש תשלום שאינו נכלל בדיני מיטב, אבל בשיטת ר"ה דס"ל או כסף א מיטב י"ל דבקרא דכסף ומיטב חודשו ב' סוגי תשלומין וא"כ י"ל שלמד ר"ה דגדר חידוש מיטב דקרא אי"ז המגדיר את התשלומין דנימא דכל דבר שאינו בכללו אי"ז נחשב לתשלום, אלא הוי סוג של תשלום מעולה שאותו חייבה התורה בנזיקין וממילא ה"ה לתשלום של כסף דכתוב בתורה כסף ישיב לבעליו אין הכוונה שכל מה שאינו בכלל כסף אי"ז נחשב לתשלום כלל אלא הוא סוג תשלום מעולה [דאי"ז מסתבר כ"כ לומר שחידשה תורה ב' תשלומין דכל דבר שאינו בכללם אינו מוגדר כלל כתשלום] וממילא מאחר דשו"כ מצד הסברא נחשב לתשלום אלא שאינו תשלום מעלייתא אין לומר שחדשה תורה בדין כסף או מיטב שאי"ז כלל תשלום, אלא דמאחר שאי"ז תשלום מעולה ככסף אי"ז נכלל בתשלומי כסף ולהכי קרא דישיב חידש דרגה שלישית של סוג תשלום היינו שאם אין לו כסף אומ מיטב ישלם סובין, אבל לא,ס"ד שאינו כלל תשלום. ועיין.

**פז) "לא קשיא כאן מדעתו כאן בע"כ."** עיין **רש"י** שביאר דהיכא שאטרחיה לצעוק עליו בבי"ד אינו משלם אלא כסף, **והדברים צ"ב** וכי דין מיטב הוא קנס או שדין שו"כ הוא פרס. **ועיין בחידושי הרי"ם** בסוגיין כמה ביאורים בזה [ובביאורו הראשון עיין בדברי יחזקאל מ"ו ג' שפליג ע"ד]. **והנה** מדברי רש"י נראה דלא בעי' שיכפוהו בי"ד לשלם וירדו ממש לנכסיו אלא סגי במה שהטריחו לבא לצעוק עליו בבי"ד, **ועיין בשטמ"ק** בשם גליון שהקשה דמ"ט ישלם מדעתו הא לא כו"ע דינא גמירי, ולכן ביאר דרק היכא שגם אחר פסק בי"ד לא רצה לשלם דינו הכי, **ועיין בחידושי רא"ל זצ"ל** (נ"ה ב') שביאר הענין, דס"ל לרבא שדין פרעון ממיטב אי"ז אלא דין בזכות הגוביינא של הבע"ח ולכן אם עושה פרעון מעצמו יכול לפורעו במה שירצה, ובזה ס"ל לשטמ"ק דרק כאשר באים לעושת גוביינא יש דין מיטב אבל רש"י ס"ל דכל שלא משלם מעצמו אלא על פי פסק בי"ד יש לזה דין גוביינא ואיכא זכות של מיטב. אלא דצ"ב מסברא, מה החילוק בין פרעון של המלוה מעצמו שבזה לא נאמר דין מיטב לבין גוביינא של הניזק, **ועיין בחידושי הרי"ם** ושכתב בתו"ד דהיכא שמשלם מעצמו הוא מקיים דין "מיניה" והיכא שמשלם ע"פ בי"ד דין התשלום הוא מדין "ערבות נכסים", ושוב י"ל כביאור הגרא"ל זצ"ל דדין המיטב הוא זכות בערבות ושיעבוד הנכסים אבל מיניה אי"ז אלא פרעון בעלמא ולא נאמר בו דין מיטב. ועיין.

**פח) "מאכילין אותו מעשר עני עד מחצה."** ועיין **ברש"י להלן** (בל"ק ד"ה זבין) ומבואר בדבריו דהואיל ובעתיד יהיו קרקעותיו שווין יותר אין הוא עני ומ"מ כיון שעתה אינם שוים כך אין הוא עשיר, ולכן אינו יכול ליטול אלא עד מאתיים זוז, **והדברים צ"ב,** מה פשרה היא זו שנחשב מחמת היוקרא דלקמיה שאינו עשיר ואינו עני ולכן נוטל עד מאתיים זוז. וכבר תמה בזה **רבינו פרץ** על שיטת רש"י בל"ק. עי"ש. **ובשטמ"ק הביא דברי המאירי** שכתב שדין זה שוה למאי דאיתא במתני' (פאה פ"ה מ"ד) דעשיר העובר ממקום למקום נותנים לו לקט שכחה ופאה משום דעני הוא באותה שעה. עי"ש. **אלא דהדברים צריכים ביאור**, דהנה גבי עשיר העובר ממקום למקום זהו דין כלפי שאין לו מה לאכול ונותנין לו שיאכל, דכל היכא שעתה אין לו מזונות הרי כלפי מזונות הוא עני עתה, אבל הכא הא לא מיירי שאין לו מה לאכול, אלא רק שאין לו מאתיים זוז [שהיא פרנסת שנה] ובמה דמי לעשיר העובר ממקום למקום. **וצ"ל בזה** [עיקרי הדברים מהגר"ר שמואלביץ שליט"א] דבאמת אין דינו ממש כבעה"ב העובר ממקום למקום, אלא דמ"מ יסוד הדין נלמד משם, והיינו דבדין בעה"ב העובר ממקום למקום חזי' יסוד שיש ב' סוגי עניים יש "עני בעצם" ויש עני שכל דין העני שלו הוא במה "שחסר לו" וזהו ענין בעה"ב העובר ממקום למקום דחסר לו רק אכילתו, ובאמת איתא למ"ד בגמ' בחולין (ק"ל ע"ב) שצריך לשלם שיחזור לביתו וביאר בחת"ס (שם) דבעה"ב העובר ממקום למקום אי"צ אלא "הלואה" ולא מתנה וע"כ יקח בתורת הלואה [ובס' האשכול ח"ב עמ' 171 כתב סברא זו גם לענין סוגיין עי"ש] והיינו שגדר העני שלו הוא לפי מה שחסר לו ולאדם זה חסר רק הלואה ולא מתנה, ובדעת רבנן דפליגי ואמרי שעני היה באותה שעה ואי"צ אח"כ לשלם צ"ל דס"ל דאין גדר כזה שחסר לו הלואה, וכענין שלא נימא דמי שאין לו מאתיים זוז וידוע שיפלו לו למחרת אלף זוז דנימא שאי"צ אלא הלואה, [ובאופ"א אפ"ל שהלואה ממון שאין לו תובעין אינה מחייבת בחזרה ובמקו"א הארכנו בסברא זו] ועיין. **ובזה מתבאר** דעני שאין לו עתה מאתיים זוז הוא עני בעצם וזהו דין "ממון עניים" היינו שיש ממון השייך לאותם אנשים שהם עניים בעצם והלוקח מהם הוא גוזל העניים, ודין עני בעצם נקבע במי שאין לו ממון מאתיים זוז, אבל יש עני שאינו עני בעצם והיינו שיש לו שיעור מאתיים זוז אלא שמאחר שאין לו את המאתיים זוז עכשיו אלא רק ביוקרא דלקמיה א"כ גדרו הוא "שחסר לו" מאתיים זוז, וד"ז אינו משייך אותו לשבט העניים אלא רק נותן לו זכות לכדי מחסרו, והיינו מאתיים זוז, וזהו כוונת רש"י.

**ועיין עוד ברש"י** (ד"ה מי) שכתב דמי שיש לו מאתיים זוז לא יטול לקט שכחה ופאה משום שהוא גוזל את העניים, **ותמה בחי' רא"ל** מדוע הוצרך רש"י לומר כן הא מי שיש לו מאתיים זוז הוא עשיר ופשוט שלא יטול מתנו"ע ומדוע הדגיש רש"י ענין זה של גזל עניים, **וביאר** רא"ל ע"פ מה **שנסתפק המרדכי** (פ"ק דב"ב) אי שיעור מאתיים זוז הוא רק לענין מתנו"ע או לכל עניני צדקה, וביאר רא"ל דיסוד השאלה בזה האם דין צדקה תלוי בדין עשיר ועני או בדין "כדי מחסורו" ולפ"ז ביאר דכונת רש"י דגם מי שיש לו מאתיים זוז הגם שצדקה יכול ליטול כיון שעדיין אין לו כדי מחסורו ולענין זה הוא עני אבל מ"מ לענין לקט שכחה ופאה דהשיעור הוא במאתיים זוז הוי גוזל את העניים. עי"ש, **[ולמתבאר לעיל** מדוקדקים ביותר דברי רש"י, דנתבאר שדין עני לענין ממון עניים הוא מי שאין לו מאתיים זוז, וזהו שרש"י בא ללמדינו דמי שיש לו מאתיים זוז הגם שאפשר שיש לו דין עני לענין ליטול מן הצדקה מ"מ אינו עני בעצם לענין דין ממון עניים וממילא הרי הוא גוזל העניים, ועיין].

**ז' ע"ב**

**פט) "אפילו פורתא נמי לא ליספו ליה."** עיין **בראשונים** דנשנו בזה כמה שיטות, **ושיטת רש"י בל"ב** דמיירי בעשיר והטעם דלא יתנו לו בגוונא שרק שלו הוזל הוא משום דפשע, **וברי"ף** כתב נמי דמיירי בעשיר, אלא שנחלק עם רש"י האם מה דזלו כל הקרקעות הוא סיבה לתת לו משום דהוי מכת מדינה או דהוי סיבה לא לתת לו משום דיש לו מאתיים זוז. **ועיין בחידושי רא"ל** בביאור מחלוקתם. **ובל"ק דרש"י** מיירי בעני **ובתוס'** כתבו נמי דמיירי בעני אלא שלתוס' מבואר שאם פשע גם אם שוין פחות ממאתים זוז לא יתנו לו ואם לא פשע גם שוות יותר יתנו לו, **אבל** בשיטת רש"י אין הכרע מ"ט לא יתנו לו האם משום דפשע **[ובר"פ** תמה מאי פשיעה איכא דמאי הו"ל למעבד] או משום דשוי הקרקע לא נמדד לפי פעולותיו של אדם מסוים. ועיין בחידושי רא"ל זצ"ל בביאור ענין זה. **ועייין עוד בשיטת הרמב"ם ובמאירי** בסוגיין (בשטמ"ק) בהרחבה, ואכמ"ל.

**צ) "והכא נמי גבי נזיקין" וכו'.** מבואר דהביאה הגמ' ראיה מדין מאכילין אותו מעשר עני עד מחצה ששיוי של הקרקע ביומי דניסן חשיב נמי שוי של קרקע ולכן יכול ליתן לו כיוקרא דלקמיה, **והקשה בחידושי רא"ל** דהתניח לפרש"י דמיירי בעני א"ש דאיכא ראיה שהגם שעתה אי"ז שווה מאתיים זוז מ"מ מאחר דלקמיה שוה מאתיים זוז יש לו גם היום שווי זה א"ש ד"ה לענין נזיקין, אבל לרש"י בל"ב ולרי"ף דמיירי בעשיר ועל יוקרא דלקמיה אין נותנים לו א"כ קשה מה הראיה דהביאה הגמ' מיוקרא דלקמיה, וכבר עמד בזה בנחל"ד עי"ש. **וביאר** רא"ל דהראיה היא דתשרי וניסן אינם יוקרא וזולא דאילו היה יוקרא וזולא היו נותנים לו וכדין עני באותה שעה, אלא דניסן ותשרי הוי ב' שיווים של אותו קרקע וב' שיווים אלו קיימים כבר היום וזהו הראיה לענין נזיקין. עי"ש.

**צא) "אי שקלת כדינך שקול כדהשתא ואי לא שקול כיוקרא דלקמיה."** **צריך להבין** דלכאו' אם השיווי האמיתי של הקרקע הוא כיוקרא דלקמיה מדוע אם משלם לו ממיטב אינו נוטל כיוקרא דלקמיה ואם שיווי הקרקע הוא כדהשתא מ"ט מאחר שאינו נוטל כדינו יכול ליתן לו כיוקרא דלקמיה. **ובביאור הענין**  יש שהוכיחו מסוגיא בב"מ צ"ט גבי הני שקולאי ששברו חבית דביום השוק שוה ה' ובשאר יומי ד' דשיטת רש"י והרמב"ם היא דגם אם שברו את החבית בשאר הימים ששוה ד' אם משלמים כסף צריכים לשלם ה' כיוקרא דלקמיה, ומזה מוכח דהשווי האמיתי של החפץ הוא כיוקרא דלקמיה [ובחי' הרי"ם כתב דגם החולקים על רש"י והרמב"ם יודו הכא, משום דהכא כ"ע אינם מוכרים הקרקע אלא בניסן וע"כ השווי הוא כניסן משא"כ התם דהוי יום השוק בעלמא ויש שמוכרים גם לא ביום השוק], וכן הוכיחו מהא דאין נותנים מעשר עני משום היוקרא דלקמיה [עיין **בחידושי הרי"ם** בסוגיין **ובאבן האזל** (שכירות פ"ג ה"ג) **ובקה"י** (סי' ה') **ובדברי יחזקאל** (מ"ו ג') ועוד] ולענין החילוק בין אי משלם כדינו או שלא כדינו **ביארו האחרונים** [באבן האזל (שם) ובאבי עזרי משמו (מלו"ל פי"ט ה"ד) ובחידושי הרי"ם] דמה דבעי' ליתן עידית כדהשתא הגם שעיקר השוי הוא כיוקרא דלקמיה הוא משום דזכותו של הניזק לקבל המיטב [עידית] כדי שיוכל להופכה לכסף, ומאחר השתא אינו יכול להוציא מקרקע זו כסף כיוקרא דלקמיה בעי' ליתן לו עידית כדהשתא, והגם שיש לדון שנמצא שקיבל הניזק יותר מחובו שהרי קבל קרקע שהשוי האמיתי שלה הוא יותר מחובו, מ"מ כך דינו, כיון שזכותו שיהיה לו קרקע שיוכל להופכה לכסף. אבל אם רוצה הניזק בינונית הרי מוכח שאי"ז ענין של כסף אלא מכח זכותו לקבל קרקע, וא"כ שווי הקרקע הוא כיוקרא דלקמיה. עי"ש. **ובחידושי הרי"ם הוסיף** באופן נוסף, דאפשר דהא דברצה בינונית יהיב ליה כיוקרא דלקמיה אי"ז מטעם דרוצה להחזיק לעצמו וכו' אלא דבמה שתובע בינונית י"ל שביטל זכות המיטב שלו ושוב אין דין לתת לו קרקע שיכול להשיג ממנה כסף, וזה גופא מה שדחתה הגמ' דאי"ז ביטול זכות המיטב, עי"ש. **אלא שקשה לביאור זה,** מהא שדימתה הגמ' ענין זה גם לכתובת אשה שאם נוטלת כדינה נוטלת כדהשתא ולכאו' גבי אשה אין דין "כסף" היינו שתוכל לעשות מזה כסף דהא דינה בזיברית שהוא הדבר הרחוק ביותר מכסף. **וכתב בדברי יחזקאל** (שם) דמיירי הכא לצד דכתובת אשה מדאו' דינה בעידית ולא הפקיעו חכמים דינה לענין שיכול לדחות ליוקרא דלקמיה [והסברא קצת קשה, דהא ע"כ כשהפקעו דינה לזיבורית עיקר ההפקעה היא בזה שזיבורית קשה יותר להופכה לכסף וצ"ע, ואולי י"ל דכל תשלום שהוא "כדינו" צריך להיות בגדרי כסף דעיקר כל התשלומין הם שיהיה למקבל כסף מתשלום זה דזו זכותו העיקרית של הבע"ח וגם בכתובת אשה דינה הכי שהרי נתחייב בכתובה סכום כסף ולא שיעור קרקע, וממילא גם בכתובת אשה עיקר דין התשלומין הוא כדי שתוכל להוציא מזה כסף אלא שגרעה התורה את כוחה לזיבורית, אבל בתשלום שאינו כדינו הגם שהוי תשלום יותר טוב אין בזה ענין כסף כלל ולכן דינו כדיני הקרקע ששויותה היא כיוקרא דלקמיה, ועיין]. **אמנם** בעיקר היסוד דהשווי האמיתי הוא כדלקמיה אפשר שאינו מוסכם כלל, וגם בדעת רש"י והרמב"ם בסוגיא דב"מ הנ"ל ביארו הרבה אחרונים באופ"א [עיין קצה"ח ונתה"מ סי' ד"ש ובקה"י בסוגיין] **וצ"ע**.

**צב) "א"כ הורעת כחן של נזיקין... א"כ נעלת דלת בפני לוין."** ומבואר שנחלקו בגמ' האם יש זכות לניזק בעידית יותר מזכותו בבינונית [היינו האם בינונית חשיב כדינו], **וצ"ב במה תלויה המחלו',** והנה סברת מ"ד דיכול לומר לו כיוקרא דלקמיה נתבאר לעיל דס"ל דבכדינו צריך ליתן כזולא דהשתא דבעי' דבר שיוכל להשיג אתו כסף, ושלא כדינו שמין את ערך הקרקע לפי שוי הקרקע בעצמה. ובדברי ראב"י י"ל בב' דרכים, **א- בחידושי רא"ל** כתב דמ"ד דיכול ליתן כיוקרא דלקמיה ס"ל שמאחר שדין מיטב הוא דין שיעבוד בשדה העידית ממילא נגרע כוחו של הניזק בשאר השדות,ף ולכן הוי שלא כדינו, ואילו ראב"י ס"ל שא"כ לומר שדין מיטב מגרע את זכותו בשאר השדות ולכן גם שאר השדות חשיבי כדינו מחמת השיעבוד. **ב- אפ"ל עוד** [עפ"ד הקה"י ס"ו] שנחלקו האם סברת התורה במיטב היא שיתן לניזק הדבר הטוב בשבילו, או שענין התורה הוא לתת דבר הקרוב יותר לכסף, ומ"ד דס"ל דיכול לומר לו כיוקרא דלקמיה ס"ל שענין המיטב הוא שישיג כסף ולכן דינו בעידית וממילא כל היכא שלא רוצה דבר שענינו להשיג כסף יכול לומר לו כיוקרא דלקמיה כמבואר בהערה דלעיל. אבל ראב"י ס"ל שדין מיטב הוא זכות ליפות כוחו של הניזק במה שיותר טוב בשבילו וא"כ זכותו שווה בעידית ובינונית וכשם שבעידית זכותו ליטלה כדהשתא ה"ה בבינונית וזיבורית.

**צג) ולענין הלכה, בעיקר הדבר** אי יכול הניזק לבקש בינוניתף, **נחלקו הראשונים**, ד**ברש"י** בסוגיין מבואר דזהו פשוט שיכול הניזק לבקש סובין דאם בעידית יפה הכתוב את כוחו כ"ש שבבינונית, וכל הנדון הגמ' האם יכול לומר לו שקול כיוקרא דלקמיה, [והיינו משום דהגם שפשוט שיכל ליקח מהבינונית מ"מ אפשר שאי"ז נחשב ל"כדינו" ולכן ישקול כיוקרא דלקמיה ועיין בחידושי רא"ל שביאר הגדר בזה] **וכן מבואר בדברי הג"א** שברא"ש שהביא כמה ראשונים דס"ל שיכול לגבות מבינונית טפי וכן בע"ח מזיבורית [ועיין בתומים ק"ב סק"ג שהוכיח כן מדברי הרבה ראשונים עי"ש]. **אמנם הרא"ש** פליג וס"ל שאם לא גילה המזיק [או הבע"ח] בדעתו שרוצה ליתן לניזק בינונית אין הנזיק יכול לתבוע בינונית כלל, וה"ה לבע"ח בזיבורית. **וצ"ב** במחלוקתם. **והנה ברמב"ם וברי"ף ובטוש"ע** לא פסקו כלל את הדין שיכול לומר הניזק דבעי' בינונית טפי פורתא וצ"ב, **ובקה"י** ביאר דכל מה דשייך לומר שצריך ליתן לו בינונית טפי פורתא הוא משום שס"ל שדין מיטב הוא ליתן לניזק מה שטוב לו, אבל למסקנה דכל מילי מיטב א"כ ענין מיטב הוא מה שקרוב יותר לכסף וממילא אין יכול לבקש כלל בינונית טפי פורתא, דאי"ז קרוב טפי לכסף. ועיין נמי **בחידושי הרי"ם** (שם) משכ"ב. **ובדעות דפליגי נראה** דס"ל דהגם דכל מילי מיטב ובינונית לא קרוב לכסף מ'מ אי"ז מגרע את שיעבודו של הניזק בשאר שדות המזיק שאינם קרובין לכסף, ולכן יכול ליטלם נמי בחובו.

**עוד נחלקו הראשונים** האם בב' עדיות יכול הניזק לבחור איזה עידית שרוצה או שיכול לומר לו טול כיוקרא דלקמיה, **ועיין בטוש"ע** (תי"ט ס"ב) שס"ל שלא יכול לומר לו שקול כיוקרא דלקמיה, **ובסמ"ע** (סק"ד) שהבא **מהעיר שושן** שיכול ליתן לו כיוקרא דלקמיה, וכתב דהוי כמו במטלטלין שיכול ליתן לו איזה מטלטלין שרוצה, ובסמ"ע כתב דאפשר שגם במטלטלין לא יכול ליתן לו איזה שרוצה, ובזה דבריו צ"ב, דהא כלן מילי מיטב **ועיין בט"ז** שהשיג על דבריו. [ועיין עוד **ביש"ש** ואכמ"ל].

**צד) כתב הרא"ש** דכל מה דאמרי' בגמ' דאינו יכול לומר לו שקול כיוקרא דלקמיה וצריך ליתן לו כזולא דהשתא הוא משום שגילה המזיק בדעתו שמסכים ליתנה לו אלא שחפץ ליתנה לו ביוקר, אבל אם אינו רוצה ליתן לו כלל בינונית אינו חייב ויכול ליתן לו עידית, וה"ה לבע"ח לענין זיבורית. **ובחידושי רא"ל זצ"ל** הוכיח דסברא זו [של גילוי דעת] לא נתחדשה רק בדברי ראב"י שאמר א"כ הורעת כחן של נזיקין וכו' כדמוכח בדברי הטור שהובאו לעיל דגם בב' עידיות מהני סברא זו. עי"ש. **והדברים תמוהים,** דמאחר דאין זכותו של הניזק לגבות מבינונית בעל כורחו של מזיק והמזיק מסכים רק כיוקרא דלקמיה מה יכריחו לתת לו הבינונית כזולא דהשתא. **וביארו האחרונים** [עיין בחידושי רא"ל וביתר ביאור באבי עזרי פי"ט ממלו"ל ה"ד] דיש להוכיח דמעיקר הדין זכותו של הניזק או הלוה היא לגבות בעל כורחו של החייב איזה קרקע שירצה, אלא שחדשה תורה דיש זכות ללוה לתת זיבורית למלוה, וכתב האבי עזרי מקור לזה **מדברי הריטב"א** בקדושין י"ג דבלא קרא דהאיש אשר אתה נושה בו וכו' הו"א שיקח מה שהוא רוצה [ומוכח מזה דשיעבודא דאו'] והיינו דבלא חידוש שיכול ליתן זיבורית הו"א דמכח דין שיעבודא דאו' יכול ליקח מה שרוצה, **ולפ"ז ביאור דברי הרא"ש** דס"ל דגם אחר חידוש התו' דאינו נוטל מה שרוצה כ"ז הוא בגוונא שרוצה לעכב לעצמו את שאר הקרקע וליתן לניזק רק מה שחייבתו תורה, אבל אי גלי דעתיה דמוכן ליתן גם מה שלא חייבתו תורה, הוי כמחילה על זכותו לבחור מה שיתן לניזק והדר דין התורה כדמעיקרא שזכותו של הניזק ליטול איזה קרקע שירצה. [אמנם זה ברור שהמחילה היא רק על אותה קרקע שהסכים ליתן לו כיוקרא דללקמיה אבל עיקר זכותו נשארת בשאר הקרקעות, והביאור הוא דכל ענין הזכות של הלוה או המזיק היא לעכב אצלו מה שחפץ לעצמו כמבואר ברא"ש שקרקע זו חביבה עליו ולכן אם מוכיח שאין לו ענין לעכב לעצמו בטל לו זכותו בקרקע זו.] **אכן** כל מה דמבטל זכותו הוא באופן שגילה דעתו לתת קרקע זו כיוקרא דלקמיה אבל אם גלה דעתו ליתן הקרקע בהרבה יותר משוויה לא בטל זכותו דביותר משוויו ודאי מוכן לתת כל קרקעותיו, וכ"כ **בנחל"ד**. **ועדיין צ"ע טובא** לפ"ז מדוע ביוקרא דלקמיה הוא מפסיד את זכותו הרי גם בכה"ג יש לו רווח גדול שלא צריך ליתן כזולא דהשתא ורק מחמת כן הסכים לוותר על הקרקע הבינונית ומנין לנו דבכה"ג איבד זכותו, ובאמת שזו תמיהת **הט"ז** (תי"ט) ע"ד הרא"ש הנ"ל, ועיין **בחזו"א** שכתב דמיירי הכא בגוונא שאומר הניזק דאין לו שום ענין בקרקע בינונית זו אלא שואל לבי"ד האם יכול ליתן קרקע שאינה כדינו ואחר שאמרו לו שהוא חייב שואל עוד האם מאחר שבאמת אי"ז מעיקר דינו ואם היה חביב עליו לא היה מחויב לתת לו קרקע זו כלל וא"כ שואל האם יכול ליתן א הקרקע כיוקרא דלקמיה [דאל"כ מה ענין יוקרא דלקמיה להכא הא באותו מידה יש לדון ברוצה בכפול משוויו], ואמרה הגמ' דא"כ הורעת כחן וכו', עי"ש. והדוחק באוקימתא זו מבואר. [ועיין בהערה הבאה].

**צה) "הב לי זיבורית טפי פורתא וכו'"** ומשמע דרק מטעם נעילת דלת א"י לעכב ממנו ליטול הזיבורית, **והקשו הראשונים** מ"ט לא יוכל לומר כן מדין א"א בתקנ"ח, **ובאמת יש שכתבו** דזהו גופא תי' הגמ' דא"כ נעלת דלת וכו' [**תלמידי ר"פ בשטמ"ק** וכן נראה **בר"ן** פ' מי שהיה נשוי]. **אמנם** בשאר הראשונים מבואר לא כן, **ויש שכתבו** הטעם דדין א"א בתקנ"ח לא מהני להוציא ממון [**רא"ש בשטמ"ק** ועוד] **וי"א** משום דהתקנה לטובת הלווה שלא תנעול דלת ולא לטובת המלוה [**רבינו מאיר בשטמ"ק**] וצל"ע דסיבת התקנה היא בשביל הלווה אבל התקנה בפועל היא לטובת המלוה ומ"ט לא יוכל לומר א"א וכו' וצ"ע. **ובתומים** (ק"ב סק"ג) כתב דלכאו' עיקר הקושיא לא מובנת דהא גם מדאו' לכאו' יכול המלוה ליתן ללוה מבינונית וא"י לכפותו מזיבורית ומה יועיל דין א"א בתקנ"ח, ועי"ש שכ' דעל כרחך צ"ל דהכא מיירי בקרקע הסמוכה לשאר שדותיו דמדאו' היה כאן דין דבר מצרא ומידת סדום עי"ש. [וכבר מוכח בשיטת רש"י דמיירי בכה"ג, **ועיין בקה"י** (סי' ו' אות ב') מה שהעיר בזה, **ולדברי החזו"א** שהובאו לעיל הדברים מבוארים בפשטות אלא שדבריו דוחק באוקימתא דהסוגיא] **והנה** לתומים פשיטא דמדאו' יכול המלוה ליתן ללוה מבינונית, **וכ"כ במאירי** בשטמ"ק, **אמנם כמה אחרונים** לא ס"ל הכי אלא שזכותו של לוה לקבל מה שהוא רוצה כל עוד שאינו מבקש יותר מדינו, ועיין **בשער משפט** (ק"ב סק"ב וקי"ט) ואכמ"ל.

**צו) "עידית בציר פורתא."** עיין **בתוס'** דבאמת היה אפ"ל בכה"ג, **ועיין בשטמ"ק בשם תוס' הרא"ש** דכל מה שאפ"ל הכי הוא למ"ד בע"ח דינו בעידית וכו' ולהכי יכול לכופו לעידית כיוקרא דלקמיה, **אמנם בראב"ד** מבואר דגם למ"ד דדינו בזיבורית יכול לכופו לעידית אם רוצה ליתן לו כיוקרא דלקמיה, ולא עוד אלא דבכה"ג יכול לכופו על העידית כזולא דהשתא מטעם נעילת דלת. עי"ש. ומבואר ג' דעות, דלתוס' יכול לכפותו לעידית כיוקרא דלקמיה כמו גבי אשה, ולרא"ש א"א לכפותו לדידן דבע"ח בבינונית [ועיין **בחי' רא"ל** שביאר הסברות בזה] ולראב"ד יכול לכופו כזולא דהשתא ומשום נעילת דלת, אבל שא"ר ס"ל דל"ש בכה"ג נעילת דלת.

**צז) "הב לי בינונית בציר פורתא" וכו'. יש מהראשונים** שכתבו דלמעשה יכולה לכוף את הבעל לתת לה כיוקרא דלקמיה,עיין בשטמ"ק בשם **הרא"ש** ו**רבינו פרץ** [אלא שנראה חילוק בניהם, דבדעת הרא"ש י"ל דהסברא הוא משום "הגילוי דעת" וכ"כ בחידושי רא"ל, אמנם בדברי רבינו פרץ נראה דהוא מעיקר הדין כיון שמעיקר הדין דינה בעידית או בבינונית ועד כדי כך לא גרעו כוחה שלא תשקול מבינונית כיוקרא דלקמיה עי"ש]. **אמנם במאירי** (בשטמ"ק) מדויק דאין יכולה לכפותו ליטול מבינונית גם כיוקרא דלקמיה.

**צח) "כי אתא ר"פ... כל מילי מיטב דאי לא מזדבן הכא" וכו'.** לעיל ז' ע"א נתבאר בהרחבה יסוד המחלו' בין ר"ה דס"ל אי כסף או מיטב לר"פ ורהבד"י דס"ל דכל מילי מיטב, והנה יש לעמוד בשיטת ר"פ ורהבד"י על כמה ענינים יסודים. **א- יש לחקור** האם כל ענין המיטב הוא במה שיכול להופכו לכסף וגם בקרקע מה דחשוב עידית מיטב הוא משום שיכול להופכה לכסף, או"ד דכמה עניני מיטב יש וקרקע עידית הוי מיטב מצד עצמה [והגם שתלוי במה שקפצי עלי' זביני אבל ענין המיטב הוא בחשיבת הקרקע וחלק עיקרי בחשיבות הקרקע הוא במה דקפצי זביני ובנוסח אחר י"ל שקפצי זביני הוא "סימן" ועיין]. ואולי בזה תלויה מחלו' הראשונים האם יכול לכפותו ליתן מטלטלין או שיכול ליתן לו קרקע מיטב גם ביש לו מטלטלי, דא"נ דיש לעידית חשיבות מיטב בפנ"ע לא יכל לכפותו על מטלטלין אבל א"נ דכל חשיבות הקרקע הוא משום שיכול להשיג כסף א"כ יש לדון שמטלטלין קרובים יותר לכסף, וצ"ע. **ב- עוד יש לחקור** בשיטת ר"פ ורבד"י האם ד"ז דכל מילי מיטב הוא מסברא בעלמא או"ד דשיטתם היא דלהכי אהני קרא לחדש דגדר דין מיטב הוא מה דמזדבן בכל מקום, **ועיין** לעיל [ז' ע"א] שהובא שיטת תוס בקידושין שבלא קרא דמיטב הו"א דשו"כ אינו כלל תשלום וביאר בחי' רבי ראובן דתוס' ס"ל בשיטת ר"פ ורהבד"י דהפס' רק מגלה דהוי בכלל כסף ואחר דחודש דהוי כסף מסברא הוי מיטב, עי"ש. ואם כנים דבריו י"ל דהראשונים דחולקים ע"ד התוס' ילקו בענין זה עצמו דס"ל דגם ענין זה דכל מילי מיטב בעי' לחידוש הקרא, וצ"ע. ולעיל ביארנו שיטת התוס' באופ"א עי"ש. **ג- הנה בעיקר שיטת ר"פ ורהבד"י דכל מילי מיטב יש לדון מצד הסברא** דלכאו' הדבר קשה מאוד, וכי דבר זה שעושה המזיק דמשלם במטלטלין בעל כורחו דהניזק וצריך עתה הניזק להיות "סוחר" ולטרוח למכור סחורה בביתו או אצל סוחרים אחרים גם אם אינו מורגל בסוג דברי אלו כלל וכלל, האם אפשר להחשיב ד"ז לתשלום של מיטב [תמיהה זו היא בודאי א"נ דד"ז דכל מילי מיטב הוא מסברא אבל גם א"נ דהוי מקרא צ"ע בגדר הדבר] **והיה** מקום להקל מעט תמיהה זו, **דהנה יעויין ברא"ש** להלן (סס"ה) שכתב דהגם דכל מילי מיטב דאי לא מזדבן הכא וכו' מ"מ יש לשום כל דבר בשומא שיכול למכור מיד בביתו ולא יצטרך לחזר בעיירות, עי"ש. **ולפ"ז** מעט יש להקל הסברא דמיירי בהכרח שהוא יכול להפוך את הסובין לכסף בזמן מועט וכל שומת הסובין הוא בכה"ג [ויוסבר עוד קצת א"נ דגדר ענין מיטב בקרקע הוא מחמת שיכול להפוך לכסף וא"כ כבר חדשה תורה שמה שיכול להפוך לכסף חשיב מיטב הגם שצריך לטרוח למכור, וזהו הענין נמי בסובין דענין המכירה אינו סתירה למיטב, ולטרוח הרבה אינו צריך כמבואר] **אמנם העירו** בזה מבני החבורה דלכאו' מדויק ברא"ש שכל דבריו אמורים רק לגבי הלואה ולא לגבי נזיקין, ואין לדחות דא"כ הורעת כחן של נזיקין וכמו שמצאנו שיש אומרים שבנזיקין אם יש לו כסף וקרקע יכול לתת קרקע ואילו בבע"ח צריך ליתן כסף, **וביותר** לפי מה שמבואר ברא"ש לפי ביאור רוב הפוסקים שגם אם יש לו מטלטלין וקרקע יכול לכופו על מטלטלין רק בבע"ח [ולעיל בע"א נתבאר המחלו' בהרחבה] א"כ י"ל דמחמת כן אמר הרא"ש שהשומא היא במה שיכול למכור מיד דכיון שמעות יהיב וכו' צריך ליתן לו הקרוב ביותר לכסף, ולפ"ז עדיין עומדת התמיהה דלעיל גבי נזיקין, **ועיין להלן** בדף י' ע"ב שהוכחנו לכאו' מדברי הרא"ש גופיא שם דכוונתו רק לבע"ח, **וצ"ע לדינא.**

**צט) "אליבא דר"י לא תיבעי לך" וכו'.** עיין **בתוס'** דכיון דיליף מביער בשדה אחר א"א לומר דבשל עולם הן שמין **ובמהר"ם** ביאר דדוקא לר"ע דהמזיק הוא בכלל העולם שייך דמיטב שדהו קאי עליו נמי אבל ביער בשדה אחר משמע ניזק לחוד. **ועיין ברשב"א** משכ"ב. **ובתוס' הרא"ש** (בשטמ"ק) כתב דדוקא ר"ע דקאי ע"ד ר"י אפ"ל דבא למעט של ניזק לחוד ולא של עולם אבל ר"י דהזכיר של ניזק בלא שייכות לשל מזיק א"א לומר שבא למעט של ניזק בלחוד. **ובעיקר הדבר** יש להבין, באיזה אופן שייך בדניזק ויהיה הכוונה לעידית דעלמא, דא"כ למאי הלכתא עידית דניזק הרי שמין בדעלמא, **וכן הקשה בגליון בשטמ"ק** ועי"ש בתי' הגליונות והדברים צ"ב, **אלא** שעדיין יש לדון לשיטת ר"י דמשכחת לה עידית דעלמא בגוונא שאהני קרא דבדמזיק שיימינן, וכגון שהיה לו בינונית כעדית דעלמא ועידית דניזק שוה פחות ממנה ויותר מזיבורית דמזיק, דאי בשל עולם שמין יתן לו כבינונית שלו ואי בשלו יתן לו מעידית שלו, אכן ד"ז תלוי במחלו' הי"א והרא"ש, דלדעת הי"א יתן את הבינונית מדין עידית דניזק אבל לשיטת הרא"ש עדיין קשה [**ועיין במהרש"א** שהביא ב' הצדדים מדנפשיה, ותימא שלא זכר דברי הרא"ש המפורשים בזה] **ועיין ברש"ש** שכ' דבאמת בכה"ג משכחת לה הספק גם לשיטת ר"י וכל דברי הגמ' דאליבא דר"י לא תיבעי לך הוא בגוונא דבדניזק שיימינן, **וכבר קדמו בשטמ"ק** בשם גליון, עי"ש. **ועיין בראב"ד** שכתב דאליבא דר"י לא תיבעי לך גם לצד דבדניזק שיימינן, דאל"כ מ"ט אמרה הגמ' לעיל דאהני קרא בגוונא דזיבורית דניזק לא שוויה כעידית דניזק דנותן לו כעידית דידיה הא אי בדעולם שיימינן יכול לקנות לו בשל עולם. עי"ש. **ובפשטות דבריו צ"ע** דהא זה גופא קשיא דנימא דבשל עולם הם שמין ויוכל ליתן לו בשל עולם ומנין לראב"ד מגמ' זו דאין הדין כן. [וכבר עמד בזה **בחידושי רא"ל**]. הנה מדברי הראב"ד חזי' דס"ל כשיטת הרא"ש, דאי ס"ל כיש מפרשים הרי בכה"ג יתן כעידית דעלמא מדין עידית דניזק ולמאי אהני קרא, ועוד חזי' מדברי הרא"ש דאם קנה אח"כ המזיק כעידית המחויב בה מעיקרא [אלא שלא היה לו כמותה] דינו לשלם ממנה ולא אמרי' דכבר נשתעבד לו עידית דידיה ולעיל נסתפקנו בזה. ובעיקר דבריו נראה, דס"ל דא"נ דבאמת יהיה דינו לשלם כעידית דעלמא שקנה אח"כ לא יחשב ד"ז לאהני קרא כיון שגם אם בדניזק שיימינן היה מחויב לשלם בעידית זו שקנה אח"כ אי הוי כעידית דעלמא דהא בדעולם שיימינן הוא בין אי הוי כעידית דניזק ובין אי הוי כעידית דניזק, אלא ע"כ דל"י ליתא לבשל עולם שיימינן. אמנם עדיין יש לדון בנפ"מ דאהני קרא בגוונא שעידית דעלמא עדיפא מעידית דמזיק ועידית דמזיק מעידית דניזק, דאי בשל עולם יתן לו כעידית דניזק כיון שאינומחויב לקנות כעידית דעלמא ואי בשלו יתן לו כעידית שלו שהרי בשל עולם הם שמין אם אין לו כשל עולם יתן כעידית דידיה כמו שהוכיח רא"ל בראב"ד עי"ש, וי"ל דלא נראה לראב"ד דכל דין אהני קרא הוא לכה"ג. וצ"ע [מבני החבורה].

**ק) יש לדון** למ"ד בדמזיק שיימינן ועידית דעלמא פחותה מעידית דידיה האם מחויב לתת לו מעידית דידיה או שיכול ליתן לו כעידית דניזק וכד', **ומסוגיא דלעיל** ו: דאהני קרא לר"י בגוונא דעידית דמזיק לא שויה כזיבורית דמזיק וכו' מוכח דמדין עידית דניזק לא היה מחויב ליתן לו יותר מדינו ולהכי אהני קרא דיתן לו מעידית דמזיק, וה"ה לנדון הנ"ל, **אלא שמדברי רש"י מדויק לא כן** דכתב רש"י בד"ה או בשל עולם דיהיב ליה מזיבורית כיון דלכל העולם הוי עידית, ולכאו' אף אי לכ"ע אינה עידית אינו מחויב ביותר מעידית דעלמא, **ועוד מדויק** בדברי רש"י להלן ח' ע"א ד"ה עידית וזיבורית דכתב דבע"ח דינו בזיבורית מדאו' עי"ש, ולכאו' למאי הלכתא דדינו בזיבורית הא גם אם דינו בבינונית יתן לו זיבורית כיון שאינו יכול לתבוע עידית. **והיה מקום לומר** דכוונת רש"י היא דאילו לא היה הדין דמדאו' בע"ח משלם מזיבורית הרי היה הדין דמדאו' בעידית וא"כ ביש לו זיבורית ועידית דינו מעידית שלא הפקיעו חז"ל את דינו כ"כ אלא אם יש לו בינונית ולא לזיבורית, אמנם נראה דזה אינו, דהא בגמ' בגיטין הואבאו דברי ר"ש דמדאו' דינו בעידית והפקיעו את דינו כדי שלא יראה אדם שדה של חבירו ויקפוץ וילוהו, והק' הגמ' דא"כ יהיה דינו בזיבורית ותי' הגמ' משום נעילת דלת עי"ש, ומבואר דמטעם התקנה שלא יראה אדם שדה חבירו וכו' הפקיעו את דינו עד לזיבורית [או משום שכל שאינו כדינו נוטל זיבורית או משום דבבינוית נמי איכא חשש שמא יראה אדם וכו' ובענין זה נחלקו הראשונים עיין להלן בד' התוס' ח' ד"ה מר] אמנם עדיין י"ל קצת, דהנה עיקר דין העידית הוא משום דניתן יותר בקלות להשיג בזה כסף וזה ברור דעיקר דינו של בע"ח הוא לקבל כסף דהא מעות הלוהו [ולהכי בדאית ליה כסף צריך ליתן כסף ולא יכול לסלק בדבר אחר לכמה ראשונים] וממילא י"ל דהשתא דאמרי' בע"ח מדאו' בזיבורית מוכח שלא הקפידה התורה בדינו של הבע"ח שיוכל בקל להשיג כסף ולהכי דינו בזיבורית מדאו', אבל אילו היה דינו מדאו' בבינונית היה מקום לומר שהקפידה התורה שיוכל להשיג בקל כסף והגם שלא הקפידה עד כדי כך לתת דינו בעידית מ"מ הקפידה קצת בכך וא"כ מצד הסברא היה מקום לדון דבדלית ליה לא נגרע את דינו אלא להיפך, צ"ע. **ועיין ברש"ש** שעמד בזה וכתב דס"ל לרש"י דלר"ע דבדמזיק שיימינן מחויב באמת יותר מדינו, [והדברים צ"ע.] **ועיין בחי' רא"ל** (בסוגיא דמכרן לאחד נ"ח ו') שכתב דנפ"מ במה דדינו בזיבורית לענין אי יכול המלוה לכופו ליתן לו עידית כיון שיש לו זיבורית כדינו, הא אם היה דינו בבינונית היה יכול לכופו על העידית כיון שאין לו כדינו עי"ש. **ולענין** דברי רש"י בד"ה או בשל עולם, י"ל ע"פ מה דמוכח דגם לצד דבשל עולם הם שמין אי ליכא כעידית דעלמא יש דין דבשלו הם שמין. [כן הוכיח רא"ל ריש סי' נ"ז ועיין להלן בזה].

**קא) חקרו האחרונים בגדר בשל עולם ובשלו הן שמין** האם הוא גילוי על דין המיטב שבתורה היינו שאי בשלו הן שמין יכול ליטול מה שרוצה מנכסי המזיק ואי בשל עולם הוא מוגבל לעידית דעלמא, או"ד דדין מיטב הוא דין בשומת הבי"ד, והיינו דגדר המיטב שאמרה תורה הוא מה שטוב אצלו או מה דטוב בעולם. ועיין **בחידושי רא"ל** שהוכיח מדברי **הראב"ד ומדברי השטמ"ק** דגם למ"ד בשל עולם הן שמין במקום דאין אפשרות לגבות כשל עולם דינו לגבות כדמשלו, ומוכח מזה שדין בשלו או בשל עולם הוא דין בשומת בי"ד ולא דין בזכויות הניזק או הלווה לגבות מהבע"ח כמה שיכול בגדרי מיטב. **והנה בהפלאה** להלן ט' הקשה לשיטת ר"ה דס"ל כסף או מיטב וישיב מלמדינו שאי"צ ליטרח וכו', ולכאו' אי בשלו הן שמין הא לגבי דידיה הוי מיטב, [ותי' דר"ה ס"ל דבשל עולם הם שמין, ואי"ז נראה מדברי התוס' לעיל ו: עי"ש]. **וכתב רבי ראובן** (ס"ז) דאי דין מיטב הוא גילוי שיכול ליטול מה שרוצה מנכסי המזיק קשיא קו' ההפלאה, אבל אי הוי דין בשומת הבי"ד א"כ י"ל דבר שבחפצא אינו מיטב לא יחשב מיטב מחמת שזה מה שיש למזיק. עי"ש.

**ח' ע"א**

**קב) "בינונית וזיבורית נזיקין ובע"ח בבינונית ואי אמרת בשלו הן שמין" וכו'.** מבואר בגמ' דגבי בע"ח נמי שייך דין דבשלו או בשל עולם הן שמין, **וצריך ביאור** הא דין בשלו הן שמין נלמד מוביער בשדה אחר או ממיטב שדהו דקאי גבי נזיקין ומנין לנו ד"ז גבי בע"ח. **ויש שכתבו** דילפי' מנזיקין [עיין חזו"א ליקוטים י"ט] והדוחק מבואר, **ועיין בשטמ"ק בשם גליון** דבאמת לא שייך הכא בדמלוה שיימינן כמו בדניזק שיימינן והוכיח כן דאל"כ היה לגמ' לתרץ דשויה בינונית דלווה כבינונית דמלוה ובדמלוה שיימינן ור"י היא. **ומ"מ צ"ב,** הא בדמזיק שיימינן נמי נלמד מפס' ומ"ט מספקא לגמ' [וכ"ה להלכתא] דבשלו הן שמין. ונראה מבואר, דהדין בדמזיק שימינן יכול להלמד גם מסברא ומה דבעי' קרא הוא לאפוקי מהגז"ש דבדניזק וע"ז מסתפקת הגמ' מה בא לאפוקי וכו' אבל עיקר הנדון שייך גם מסברא, דכיון דהתורה חייבתו מעידית יש לדון שקאי על עידית שלו וה"ה למלוה דכיון שזכותו של לוה מבינונית יש לדון דהוי מבינונית דמלוה וכ"ז הוא מסברא. ועיין. ועיין בהפלאה משכ"ב. ועיין בחי' הרי"ם שפלפל בענין הנדון בהערה הקודמת, ובסו"ד מסיק דהכל תלוי בבע"ח בסברא ובזה יישב הקו' הנ"ל.

**קג) "כגון שהיתה לו עידית ומכרה." ופרש"י** דנשתעבדה בינונית לבע"ח בעוד שהיתה עידית בידו. **ומבואר ברש"י** דדין מיטב הוא דין שיעבוד שחל בהשדה, ולא רק דין שומא של הנזק דאל"כ מה איכפת לן דהיה לו עידית ומכרה הרי עתה הוי עתה הוי עידית ואין דינו בעידית. ועיין לעיל בתחילת סוגית דמיטב שהובא ספק הרעק"א מה הדין בגוונא שקנה המזיק עידית טובה יותר אחר הנזק והסיק דאזלי' בתר שעת הנזק, וביאור הדבר י"ל נמי עפ"ד רש"י הנ"ל דדין מיטב הוא בשיעבוד וא"כ חל בשעת הנזק, **אכן י"ל באופ"א** דדין מיטב אינו אלא דין שומא ומ"מ אזלי' בתר שעת הנזק דמסברא שעת השומא היא כשעת החיוב, וא"כ ה"ה לנדון בסוגיין דכיון שבשעת החיוב היתה לו עידית זמן השומא הוא כשעת החיוב. **[ועיקר הנדון** אי מיטב תלוי בדין שיעבוד או לאו עיין בחידושי רא"ל (סי' נ"ו) שנקט לדבר פשוט שדין מיטב תלוי בשיעבוד ועיין בדברי אליעזר בסוגית מיטב שדן בזה וובאבי עזרי פי"ט ממלו"ל ה"ד פ"א מנזק"מ ה"ז ולענין מיטב שמעתי להקשות דע"כ לא תלוי בשיעבוד דהא דין מיטב הוא גם למ"ד שיעבודא לאו דאו', ויש ליישב ועיין בחזו"א (מודפס בסוגיין) הרחבה בזה לענין הגמ' בכתובות ק"י שיובא להלן].

**כתבו הפוסקים** דבגוונא שהיה לו בינונית לחוד בשעת הלואה ואח"כ קנה זיבורית יכול לתת לו מין הזיבורית, ולא אמרי' דנשתעבדה לו כבר העידית כיון דלא היה על הרקע שם בינונית שתקנו לו חכמים. והוכיחו ד"ז מהא דאיתא בכתובות ק"י דבהלוו זל"ז ולחד מינייהו יש זיבורית ולחד מינייהו בינונית אי בשל ו הם שמין אם גבה זיבורית חוזר ומגבהו מן הזיבורית, וקשה הא נשתעבד לו הבינונית מעיקרא, אלא ע"כ כנ"ל. ונראה לבאר יותר דלא שייך שיעבוד מטעם מיטב [או זכות שיעבוד בינונית] אלא היכא שיש ב' שדות אבל היכא שיש שדה אחת לא נתחדש שיעבוד של מיטב כלל. **ועיין בזה בנתה"מ** (ק"ב סק"ב) **ובשער משפט** (שם) **ובחי' הרי"ם** (שם).

**קד) "רבינא אמר בדעולא פליגי" וכו'.** בביאור דברי רבינא נשנו כמה שיטות בראשונים, **א- יש שפירשו** שמיירי דבינונית שלו כבינונית דעלמא ולכ"ע בשל עולם הן שמין אלא שנחלקו האם תקנת עולא הייתה רק בגוונא דיש ללוה עידית כדעלמא או"ד דהתרנה היתה גם בלה"כ וכן ס"ל מ"ד דדבינונית. [עיין **תור"פ וברשב"א** ]. **ב- בראב"ד כתב** דלכ"ע בשלו הן שמין ומר אית ליה תקנתא דעולא לכן דינו בזיבורית, דמאחר דבינונית שלו נעשית עדית הרי זיבורית שלו נעשית בינונית, וגם אי נשארת זיבורית מוקמי' אדאו', ומר לית ליה תקנתיה דעולא והטעם דבע"ח בבינונית הוא כר"ש וא"כ הכא לא שייך דינו של ר"ש כיון שבינונית זו מצויה הרבה [דרק אצלו היא עידית]. **ג- בתוס' פירשו** להיפך מהראב"ד, דמר דס"ל בבינונית ע"כ ס"ל כדעולא ומר דס"ל בזיבורית ס"ל כר"ש דהכא יש חשש שיקפוץ וילווהו. וצ"ע. **ועיין בגליון בשטמ"ק** דיש לדון האם תוס' ס"ל בשלו או בשל עולם, **ובחי' רא"ל** האריך הרבה בזה ואכ"מ. **ד- עיין ברמב"ם** שפסק דגובה מבינונית [בלא שהיה לו עידי ומכרה] הגם דס"ל כעולא ופסק נמי דבשלו הן שמין. **וצ"ב** הא נעשית בינונית שלו כעידית וכו'. **וביאר בחי' רא"ל** דגם למ"ד בשלו הם שמין שייך דין בשל עולם הם שמין היינו דבמקום דליכא בשלו הם שמין חוזר הדין לבשל עולם הם שמין דדין בשלו הן שמין אינו רק זכות לגבות מנכסי הניזק כמו שירצה אלא דין שומא כו' עיין לעיל משכ"ב. **ולפ"ז י"ל** דבכה"ג דיש לו רק ב' שדות א"א לשום בשלו דין בינונית אלא עידית וזיבורית וא"כ הדר דין השומא בשל עולם ולהכי גובה מן הבינונית, אבל כ"ז לדעת עולא שדינו של בע"ח בבינונית מעיקר הדין וא"כ אנו דנים קודם לכן האם אפשר שיהיה לקרקע שם בינונית ולזה סגי גם בבינונית דשל עולם, אבל מר דלית ליה תקנתא דעולא וס"ל דבע"ח דינו בעידית מדאו' ומשום ר"ש גרעו דינו לבינונית א"כ קודם יש לנו לדון האם יש שם עידית לקרקע זו ולזה מהני בשלו הן שמין, ושוב א"י לגבות מקרקע זו.

**קה) בתוד"ה להוציא.** עיין **בתוס' תלמידי ר"ת** שתי' דאם אינו ענין למטלטלין תנהו ענין לקרקעות, **ועיין מהרש"א** (בגיטין נ') ועיין  **במהר"ם שי"ף** שדחה פי' זה. **ועיין בראשונים בב"ב** (קע"ה:) **ובנמוק"י הכא כ' בשם הרמ"ה** דבאמת מ"ד דכל מילי מיטב פליגי על עולא, וס"ל כ"ש דדינו של בע"ח בעידית והעמידו חז"ל דינו על בינונית שלא יקפוץ וילווהו.

**קו) "כולן נכנסו תחת הבעלים."** ופרש"י דבעל העידית ישלם לנזקין ובעל הבינונית לבע"ח וכו', והיינו דאם יש רק ניזק יגבה רק מבעל העידית והגם שכל השדות משועבדות לניזק בשוה מ"מ דינו מן העידית. **ומוכח מזה** דדין מיטב הוא דין שיעבוד בגוף השדה ולא רק זכות בשומה ובסדר הגביה דא"כ לא היה מחויב בעל העידית יותר [דאין הוא המזיק]. ועיין לעיל גבי היה לו עידית ומכרה שהרחבנו קצת בזה, **ועיין באבי עזרי** (פ"א מנזק"מ ה"ז) שהרחיב בזה.

**קז) בתוד"ה כולן.** הקשו תוס' דנזיקין הוי מלוה ע"פ, ותי' **א-** דעמד בדין **ב-** דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי. **ויל"ע** אי קושיתם למ"ד שיעבודא דאו' וקשיא דמלוה ע"פ חז"ל הפקיעו את השיעבוד בגוונא דלית ליה קלא וה"ה הכא [וא"כ ס"ל לתוס' דנזיקין לית ליה קלא ודלא כתוס' להלן י"ד] אלא שלפ"ז צ"ע תירוצם השני דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי דלכאו' זו סברא רק למ"ד שיעבודא לאו דאו'. [וזה נראה תוכן קושית הרעק"א בדו"ח מכת"י עי"ש שדבריו צ"ב] **ובהכרח צ"ל** דלמ"ד שיעבודא דאו' לא הוקשה לתוס' מידי ומטעם דיש לנזיקין קול וכד' התוס' להלן י"ד ע"ב וכ"כ בסמ"ע (קי"ט) ובמ"מ (פי"ט ממלו"ל הל"ה) דהטעם דנזיקין גובה ממשועבדים כי יש להם קול. וכל קושית התוס' היא למ"ד שיעבודא לאו דאו' מ"ט גובה ממשעבדי, ולכאו' משום דקול אינו סיבה לתקן שיגבו ממשעבדי אלא ליכא נעילת דלת. **ועיין נמי** בתוס' להלן י"ד: ד"ה ביתמי שהק' תוס' קושיא זו בנזקין מיתמי למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ותי' דמיירי בעמד בדין **ומוכיחין הדברים** דזו כוונתן נמי בסוגיין, **והא** דלא תי' התוס' שם כתי' התוס' הכא דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי נראה משום דהתם קאי לשיטת רב ושמואל דהא רב פפא ס"ל שגובין מלוה ע"פ מיתמי ורק מלקוחות אין גובין ולשיטת רב ושמואל תי' הגמ' הכשעמד בדין, ובגמ' בקידושין י"ג: מבואר דשמואל ס"ל דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי. ועיין. **ובתי'** התוס' **שעמד בדין** דמהני גם למ"ד שיעבודא לאו דאו' כדמוכח בסוגיא בסוף ב"ב עי"ש, **יש להבין** מה מהני מה שעמד בדין, **ועיין בקצה"ח** (קי"ט סק"א) שר"ל דעמד בדין מהני משום דיהיה קול, אלא דהקשה ממנ"פ אי ס"ל [כתוס' לקמן י"ד] דבנזיקין יש קול לא בעי' לעמד בדין ואי למ"ד שיעבודא לאו דאו' הא לא מהני קול אלא בעי' שטר [עייין שהוכיח כן מתוס' להלן י"ד] א"כ מה מהני דעמד בדין, ולכן כתב הקצה"ח דעמד בדין משוי ליה לדין "שטר" דעומד להכתב ואינו יכול לטעון פרעתי, אלא שנשאר בקושיא לדעות דבכה"ג יכול לטעון פרעתי עי"ש. [ועיין בתוס' בב"ב קע"ה: ובש"ך סי' ע"ט סקכ"ב]. **אמנם בשער המלך** (מלו"ל שם) כתב דבאמת בנזיקין סגי בקול וכסברת התוס' ב"ב קע"ה דלמ"ד שיעבודא לאו דאו' תיקנו לא רק משום שנעילת דלת אלא גם משום סיבות אחרות כגון שלא תפתח דלת בפני הגזלנים והמזיקין, אלא כל התקנה היא היכא שיש קול וס"ל דקול דנזיקין פחות מקול דשטר ולכן למ"ד שיעבודא דאו' סגי בקול דנזיקין לאוקמי אדינו וכמש"כ המ"מ שהובא לעיל אבל למ"ד שיעבודא לאו דאו' בעי' לקול טפי ולהכי בעי' לעמד בדין. עי"ש.

**קח) בתוד"ה אין לו.** כתבו תוס' בשם ריב"א שאם באו כולן בב"א כל הקודם בשטר גובה עי"ש, **אמנם יש מהראשונים** [עיין מאירי] דפליגי דמשום שכולן משועבדין לא שייך בזה קדימה בשטר, והנה סברת הריב"א היא דיכול הלוקח השני לומר הנחתי לך מקום לגבות וכו' וממילא לא יכול הקודם בשטר לגבות ממנו, וחייב לגבות מהאחרון, והגם דהכא בסו"ד יגבו ממנו מ"מ יכול לטעון כן ואילו החולקים ס"ל דכל היכא שבאמת לא השאיר מקום לגבות שהרי קרקעותיו משועבדים ג"כ א"כ כל היכא שבאו כאחד לגבות א"א לומר הנחתי לך מקום וכו'. היינו דיש לחקור בעיקר התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים דהנחתי לך מקום לגבות ממנו האם הוא דין של הלוקח כלפי הבע"ח דכל שיהיה נכסים בנ"ח בזמן שיעבודו אינו מחויב לפרוע לו מנכסים אחרים [לכה"פ כל היכא שאין בזה משום מידת סדום] או"ד דתקנת אין נפרעים והנחתי לך מקום וכו' ענינה הוא שיש זכות ללוקח שישארו לו נכסיו ולא יפסיד כל היכא שיש לבע"ח מקו"א לגבות חובו, ולצד השני י"ל דהכא כל הנכסים משועבדים ויגבו כולם מן הלוקח דלא שייך הכא טענת הנחתי וכו' אכן במאירי נראה שגם אם באו בזה אחר זה דהקודם בשטר גובה מן האחרון מ"מ כל היכא שבסו"ד גבו כל הקרקעות חוזרים וחולקים בניהם לפי השומא, וצ"ב ועיין בגרנ"ט משכ"ב והדברים צ"ב. **וברבינו פרץ** הקשה דיאמר הניזק דלא ניחא ליה בתקנת חכמים שיגבה המוקדם, ותי' דהוא מפסיד בזה לאחרים. **ודבריו צ"ב** דאי כוונתו דלתקנת אין נפרעין וכו' הרי אי"ז תקנה לטובתו, ואי כוונתו לתקנת מוקדם הא מוקדם אי"ז תקנה אלא דין דאו' דשיעבודא דאו' ואולי כוונתו למ"ד שיעבודא דרבנן וצ"ע, **ומ"מ** דבריו תמוהין לכאו' דמהכי תיתי דבחב לאחרים לא יוכל לומר א"א בתקנ"ח דמאי שנא מא"א בתקנ"ח דנאמר גבי דין אין נפרעים ואמרה הגמ' ד"ז גם בחב לאחרים, [ועיין מה שיובא להלן ח' ע"ב מדברי המאירי] וצ"ע לחלק.

**קט) עיין ברא"ש** שכתב דמ"מ אם מפייס הניזק את הלוקח השני שיתן לו מעידית לא יכולים בע"ח וכתובת אשה לעכב עליו, **ונחלקו האחרונים** בכוונתו **דבנתה"מ** (קי"ט סק"ו) כתב דכוונת הרא"ש דהוא מוחל את תקנת רבנן דאין נפרעין מנכסים משועבדים וכו' וא"כ הוי כמו שנתשעבדו הכל בב"א דכ"א יטול כדינו דבלה"כ אינו יכול לשנות את דין השיעבוד ולפ"ז לא יוכל בע"ח לפייס הלוקח שיתן לו עידית, עי"ש. **אבל החזו"א** ביאר ד' הרא"ש דהכא אי"צ לדין א"א בתקנ"ח כלל דהא עיקר התקנה דאין נפרעין הוא לגרועי כח הבע"ח בין המוקדם ובין המאוחר דהא אם לא יבא הניזק [המוקדם] לגבות הרי דינה של האשה [שהיא המאוחר] לגבות מהזיבורית שלקח באחרונה, וא"כ בודאי שיכול ליתן הלוקח את העידית לבע"ח או לנזיקין ולהשאיר לאשה את הקרקע שלקח באחרונה וזה ממש קיום הדין דאין נפרעין מנכסים משועבדים וכו', [ולא דמי לנדון הגמ' דבעי' לדין א"א בתקנ"ח, דהא בגמ' הנדון הוא הפוך דמיירי שלקח עידית באחרונה ודין כולם מחמת התקנה שאין נפרעין וכו' לגבות מן העידית ולהכי בלא ענין א"א בתקנ"ח לא היה חכול לסלקם בדבר אחר]. **ונראה** ששורש מחלו' הנתה"מ והחזו"א היא בגדר התקנה דאין נפרעים מנכסים משועבדים וכו' האם פקע השיעבוד משאר קרקעות וחל רק על קרקע זו [כל היכא שאפשר לגבותה משא"כ באישתדוף וכד'] וכן ס"ל לנתה"מ ולהכי בלא דין א"א בתקנ"ח לא היה לניזק ולבע"ח שיעבוד על קרקע עידית זו וממילא רק לאשה יש שיעבוד על קרקע זו ולא יכול לתת הקרקע לאחרים [ובפרט א"נ דהא דקימ"ל דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה הוא דין בעיקר השיעבוד ואכמ"ל]. או"ד דדין אין נפרעין וכו' הגם שהוא דין בעיקר השיעבוד כדמוכח בכ"מ, מ"מ לא פקע דין שיעבוד המוקדם מהנכסים המשועבדים באופן שנימא שאין קרקע זו משועבדת כלל למאוחר, וכן ס"ל לחזו"א [וניתן נמי לתלות ענין זה בגדר דין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ואכמ"ל].

**קי) "דאיכא למימר חד מינייהו קדים אמרת כולן נכנסו תחת הבעלים." נחלקו הראשונים** האם באמת הוי ספק ומ"מ גובה מכולן ולא אמרי' דכל אחד יכול לדחותו ולומר לו הממע"ה, או"ד דמאחר דלא כתוב שעות באמת קנין כולם חל בשעה אחת ומשועבדין בשוה מעיקר הדין, **ועיקר הסוגיא בזה** גבי ב' שטרות היוצאין ביום אחד [כתובות צ"ד ע"א ובב"ב ל"ה ע"א] **והנה ברש"י** מבואר דהכא הגם שיש קדימה מ"מ כולם נכנסו תחת הבעלים **וכן מבואר ברשב"א** דמדויק כן בלשון הגמ' והעמיד הסוגיא בשטרי אקנייתא דקונה בשעת מסירה. **אמנם יעויין במאירי** שהביא שעיקרי הדברים לא כן אלא שכולן חלין בשוה **וכ"כ בטור** (קי"ט) **ובעיקר הסברא** אי אמרי' בכה"ג הממע"ה כבר מצאנו נדון כעי"ז בסוגיא בכתובות צ"ד גבי שני שטרות מכר דבחד מינייהו כתוב חד בניסן ובחד מינייהו ניסן סתמא דנחלקו הראשונים האם בע"ח יטרוף מבעל ניסן סתמא או שיכולים תרוויהו לדחותו, **ועיין בר"ן** בס"פ מי שהיה נשוי דנחלקו בזה הרמב"ן והרשב"א, דהרמב"ן ס"ל שיכולין לדחותו והרשב"א ס"ל דאין יכול לדחותו, **ובסברות המחלו' כתב בחי' רא"ל** דנחלקו האם גדר אין נפרעין מנכסים משועבדין וכו' הוא דין הפקעת השיעבוד [וכן ס"ל לרמב"ן וא"כ יש ספק על השדה אי היא משועבדת והממע"ה] או"ד דלא פקע השיעבוד אלא הוא סדר גביה [וא"כ מאחר דהכל משועבד אין כאן דין הממע"ה]. **ועיין בחידושי הגרש"ש** שעמד בעיקר הקושיא וכתב דהכא כיון שאין הספק עומד להתברר הוי כאישתדוף נכסים עי"ש אמנם יש שכתבו [אבי עזרי רא"ל] דחסרון גביה מספק לא חשיב אישתדוף דכלפי שמיא גליא וכו' [ומיושבת קושית הר"ן בכתובות על ד' הרשב"א] אמנם עפ"ד הגרש"ש דהכא אין הספק עתיד להתברר י"ל באופ"א, דאפ"ל דתקנת אין נפרעים וכו' נאמרה רק באופן שע"י התקנה יהיה אפשר לגבות מבני חורין וא"כ בסוגיין דלא מתסבר שיתברר הספק י"ל שלא נאמר דין אין נפרעין וכו', וא"ש דכולן נכנסו תחת הבעלים, משא"כ בסוגיא דניסן סתמא דאפשר שיתברר הדבר ע"י עדים. ועיין.

**קיא) בתוד"ה מכרן לאחד.** מבואר בתוס' דמהדרנא שטרא דזיבורית וכו' אי"ז הקנאה חדשה אלא שיכול לחזיר כאילו לא קנה, **ודברי התוס' צ"ע** דא"כ מ"ט ביתמי א"א לומר כן הא אי"ז הקנאה חדשה ליתומים [ועיין מהר"ם שיף]. **וכ' הגרש"ש** ביאור נפלא דבאמת מדין הודאת בעל דין לחוד דהזיבורית של המוכר סגי הכא והגם שהודאה זו היא חב לאחרים מ"מ כיון שהיא מועלת לגבי המוכר שהיה הקרקע שלו שוב לא יוכלו לגבות מהלוקח כיון דיש למוכר קרקע נ"ל ויגבו ממנו מדין מיניה, אבל ביתומים דלא שייך גביה מדין מיניה לא מהני הודאת הבע"ד. עי"ש.

**קיב) אי שתקת וכו'.** **הנה** עיקר הסברא דאי שתקת וכו' **צ"ב** דלכאו' אי"ז אלא תחבולה לגרע כוחו של המלוה וא"כ ה"ה שיוכל כל מזיק להגבות לניזק בינונית דאל"כ ימכור העידית והבינונית שלו ויגבה הניזק מזיבורית דאין נפרעין וכו', **ועוד צ"ב** מ"ט לא יכול לומר לו לכי תהדר. **וגם צריך להבין** השיטות דיש חילוק בין היכא שמגרע בדינו והיכא שאינו מגרע בדינו. **ונשנו בסוגיא זו** כמה שיטות עיקריות בראשונים, **שיטת הרמב"ן** במלחמות דאי שתקת אינו דין כלל אלא רק דאם הוא פיקח יכול לעשות כן כדי שיתרצו ליטול כדינם אבל באמת יכלים לומר לכי תהדר וביאר בשה שיטת הרי"ף שהשמיט להסוגיא. **אמנם ברא"ש** מבואר דהוא דין גמור ואינו יכול לומר לכי תהדר דכל דבר שיכול להעשות הוי כאילו הוא כבר עשוי, ומבואר ברא"ש שה"ה גם לגרועי לכחו כגון בע"ח שיטול מזיבורית, והדברים צ"ב, **ועיין בנתה"מ** (קי"ט סק"ט) שביאר בדברי הרא"ש דמאחר דכל מי שיצר את הזכות לבעל חוב לקבל את העידית הוא הלוקח במה שלקח עידית באחרונה דאם היה לוקח זיבורית באחרונה דינו היה בזיבורית ולכן יכול לסלק זכותו ע"י אי שתקת. ועי"ש בנפ"מ בזה, [ולפ"ז פשוט שכל מזיק לא יכול לומר לניזק שיטול מבינונית ואם לא ימכור אותה ואת העידית ופשוט]. ועיין נמי **ברעק"א** (שו"ת תנינא סי' ס"ב) משכ"ב. ואכתי צ"ב מסברא, והיה מקום לבאר ברא"ש שדין אין נפרעין וכו' אי"ז ביטול השיעבוד על הקרקע וכו' אלא זכות בסדר הגביה וד"ז יוצר רק זכות תביעה של המלוה על העידית וזה מתבטל ע"י דין אי שתקת וצ"ע. ועיין בגרנ"ט. **ושיטת התוס'** דאי שתקת מהני רק להיכא שאינו מגרע בדינו, **ועיין בחידושי הגרש"ש** שביאר דמאחר שבאמת יכול הלוקח להחזיר השטר וכו' א"כ כל היכא שאינו מגרע כוחו ונותן לו פחות מכדינו הרי נחשב מה שרוצה ליתן לו לתשלום טוב וכאילו סילקו בזוזי ואין לו תביעה ליותר מתשלום טוב זה משא"כ אם אין לו מה להפסיד אי"ז תשלום טוב ויכול לומר לו לכי תהדר. עי"ש. **ועיין היטב בדברי הרשב"א** בסוגיין **ובחידושי רא"ל** שהאריך בדבריו, ויסוד הדברים דאי שתקת אינו מתייחס רק לזיבורית אלא מהדרנא לכל השטרות, וביאור דין אי שתקת ענינו הוא שמקבל הלוקח את כוחו של המוכר שע"י שיכל להחזיר למוכר יש לו את דין המוכר שהיה יכול לסלק לכ"א כדינו וע"כ הוי רק לאוקמי דינא ולא לגרועי, עי"ש ואכמ"ל.

**ח' ע"ב**

**קיג)** **ביסוד התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח** חקרו האחרונים האם גדר התקנה היא ביטול השיעבוד על הנכסים המשועבדים כל היכא שיש בנ"ח או"ד שהוא רק דין בסדר הגביה. **ומהא** דקימ"ל (ס"פ מי שהיה נשוי) דאישתדוף בנ"ח גובה ממשועבדים אין להוכיח דלא הוי ביטול השיעבוד דיש לומר דגדר התקנה שביטול השיעבוד מתלא תלי כל זמן שיש בנ"ח. **ועיין בחידושי רא"ל** שתלה בחקירה זו מחלו' הרמב"ן והרשב"א בסוף פ' מי שהיה נשוי לענין אי אמרי' בספק קדימת השיעבוד זיל הכא קמדחי ליה וכו' או לא ולכאו' תלוי בהכי עי"ש. **ועוד נפ"מ** כתב לענין הנדון להלן בגמ' במכר לוקח בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו עי"ש, **ועיין** בחי' הגרנ"ט שהוכיח דהוי הפקעת השיעבוד מהא שיכול לומר א"א בתקנ"ח, **ולכאו**' אינה ראיה כמש"כ לענין אישתדוף דהפקעת השיעבוד תלויה ברצון הלוקח ועיין.

**קיד) "ובינונית וזיבורית ליתנייהו גביה דמצי למימר... דלא ניחא לי בתקנתא דרבנן." ועיין במאירי** שכ' ב' דרכים **א'-** דכל היכא שחב לאחרים לא שייך לומר א"א בתקנ"ח ורק בחב לבע"ח חודש דין זה ועיין לעיל ח' ע"א בדברי הרבינו פרץ בענין זה וצ"ע. **ב'-** דא"א יכול לומר רק אם רוצה לעשות דין ולא כאשר אין ביכולתו לעשות דין עי"ש. **והדברים צ"ב** דלכאו' דין אין נפרעין הוא תקנה לטובת הלוקח שלא יגבו מן המשועבדים שבידו וכיון שאינו רוצה בתקנ"ח מ"ט בעי' שיוכל ליתן בינונית [דהא ללוקח השני בודאי שאין תקנה של אין נפרעין וכו' ולפי הביאור שיש נפ"מ בין הראשון לשני לדין הנחתי לך מקום לגבות ממנו ניתן ליישב גם קושיא זו ועיין] **ונראה בזה** דבאמת מוכח בגמ' שדין אין נפרעין וכו' אי"ז רק זכות ללוקח דלא יגבו ממנו כל היכא שיש בנ"ח דא"כ מ"ט סד"א שיגבו מן העידית ודנה הגמ' מדין אי שתקת ומסיקה שיכול לומר א"א בתקנ"ח וכו', הא י"ל בפשטות שכל התקנה היתה שלא יגבוממנו כאשר יש בנ"ח וממילא כל היכא שאין מעכב לגבות ממנו כדין זכותו ודאי שלא יגבו ממנו, אלא ודאי מוכח שחודש כאן זכות לבע"ח בנכסים הבנ"ח שנשארו יותר משאר הנכסים. ועוד נראה להוכיח יסוד זה בנוסח אחר, דלכאו' קשה מ"ט פשיטא לגמ' דמדין אין נפרעין וכו' גובה מן העידית ששייר באחרונה או מן הזיבורית ששייר באחרונה הא לכאו' כל ענין אין נפרעין הוא דיש זכות ללוקח לדחות את המלוה לבנ"ח אבל בגוונא דכולהו משועבדים מהכי תיתי שיש לו זכות על האחרונה רק בגלל שאילו היה בא באותו זמן קדם שקנה היה צריך לגבות אותה, והמוכח שדין אין נפרעין וכו' גדרו הוא ששיעבוד הלוה על בנ"ח אלים טפי משיעבודו על המשועבדים [וכענין שיעבוד בינונית לבח ועידית לנזיקין] ולכן גם אם קנה אח"כ את אותה אחרונה כבר חל עליה שיעבוד טפי לבע"ח ולכן דינו לגבות אותה. **ולפ"ז יל"ע** במה שיכול לומר א"א בתקנ"ח האם הוא הפקעה על עיקר השיעבוד היינו דלא משועבד ללוה הבנ"ח יותר ואין כאן דין ערב ולוה, או"ד דודאי נשאר הדין דמשועבד לו יותר אלא דמ"מ כיון שכל התקנה היתה לטובתו זכותו שלא יפסיד מתקנה זו. וא"נ כצד הב' דדין א"א הוא כדי שלא יפסיד א"כ הכא נמי גבי היכא שמכר הבינונית והזיבורית י"ל שלא יפסיד מתקנה זו, אבל א"נ כצד הא' דרק יכול לעקור התקנה שלא יהיה משועבד ללוה עידית שבידו יותר מבינונית וזיבורית שביד הלוקח סברא היא שרק היכא שמעמיד למלוה את שיעבודו על הבינונית והיינו שמעמיד לו את הערב אזי יכול הוא לומר שלא יגבה מן הלוה אבל כל היכא שאין הבינונית בידו אינו מעמיד לו את הערב ושוב אינו יכול להפקיע זכותו מן הלוה, **ולפ"ז א"ש נמי מה שביאר בחידושי רא"ל** ויובא להלן דברצה מזה גובה יכול לומר גם כשאין לו בינונית, דכל היכא שמעמיד אפשרות לגביה [היינו רצה מזה גובה וכו'] שוב אין למלוה זכות מיוחדת יותר על קרקע שלו מדין אין נפרעין וכו' דזהו עיקר הדין דא"א בתקנ"ח לעקור את זכות הלוה ועיין. **אמנם כבר הקשו האחרונים דבתוס' בכתובות** צ"ב ע"א ד"ה ראובן מבואר שיכול לוקח לומר א"א בתקנ"ח גם במקום שאין הקרקע שרוצה ליתן למלוה בידו, ועמד בזה **הש"ך** (קי"ט סק"ד) וביאר דיכול לומר א"א לענין שיהיה רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולא לענין שיגבה רק ממה שאינו בידו, וצ"ב, **וביאר רא"ל** דבדין אין נפרעין וכו' חודש גם הפקעת השיעבוד וגם זכות גובינא מהאחרונה וס"ל לתוס' דכל מה שיכול לומר לא ניחא לי וכו' הוא רק כלפי ההפקעה של שיעבוד הבינונית אבל לא על זכותו של המלוה בעידית, אלא שבעלמא אין בזה נפ"מ דהגם שיש לו גם זכות לעידית מ"מ יכול להגבותו במה שרוצה אבל הכא יהיה בזה נפ"מ, דבאמת אפ"ל אי אפשי הגם שהוי אצל חבירו ומ"מ אי"ז מועיל לבטל זכותו של המלוה מהעידית ורצה מזה גובה וכו'. עי"ש. ודבריו צ"ב דמנין לנו שחודש ב' דינים בדין אין נפרעין וכו', ועיין לעיל משכ"ב ולפ"ז א"ש דבריו ודברי הש"ך.

**קטו) "רצה מזה גובה" וכו'. עיין ברש"י** בכתובות דמבואר דהטעם דיכול לגבות בהע"ח משמעון הוא משום שאומר לשמעון דנכנס תחת ראובן ולכן לא אטריח עצמי לגבות מלוי, ומה שיכול לגבות מלוי הוא משום שלקח בינונית שעיקר שיעבודו עליה. **ומבואר** שהבע"ח יכול לגבות גם מעידית שביד שמעון, **ובריטב"א** (שם) פליג וס"ל שאינו יכול לגבות מעידית אלא מזיבורית שביד שמעון, והטעם שיכול לגבות מן הזיבורית לשיטת הריטב"א הוא משום שמעיקר הדין דינו של בע"ח בזיבורית ואי"צ לגבות דוקא את מה שתיקנו לו חכמים עי"ש. **וברא"ש** (בסוגיין)נסתפק בד"ז וביאר ספיקו דמה שהבע"ח יכול לגבות משמעון הוא משום שאמר לו "אתה הרחקת שיעבודי" ובזה יש להסתפק האם טענה זו מועלת לו לגבות גם מעידית או לא, אמנם ברש"י נראה שביאר הענין במה שאמר שלא אטריח עצמי לגבות מלוי, והדברים צ"ב, **ועיין בפנ"י** משכ"ב.

**קטז) "להכי טרחי וזביני ארעא דלא חזי לך." וצ"ב** דהא תינח לשיטת הרא"ש שלא יכול הבע"ח לכפותו על זיבורית היכא שלא גילה בדעתו א"ש דהוי ארעא דלא זי לך אבל לרוב הראשונים דס"ל דיכול לכפותו על זיבורית מ"ט הוי ארעא דלא חזי לך. **ועיין בריטב"א** (בכתובות) **שתי'** דהנמ"ל מלוה עצמו אבל מלוקח אינו יכול לגבות דכיון דבינונית חזיא לרובא דאנשי אין לנו לגבות אלא מן הבינונית שתיקנו לו חכמים, עי"ש [ונראה שזהו גדר בתקנ"ח]. **ועיין בתומים** (ק"ב סק"ב) דרבא דס"ל דזיבורית היא ארעא דלא חזיא לך פליג על הסוגיא לעיל וס"ל שאין עיקר דינו של הבע"ח מן הזיבורית עי"ש. עיין עוד **בחזו"א** (ג' ג' ) משכ"ב.

**קיז) בתוד"ה אבל. יש לבאר** לשיטת הרא"ש דס"ל דאינו יכול לגבות קרקע זיבורית בע"כ מ"ט בעי לטעם דלהכי טרחי וכו' הא יכול לומר הנחתי לך מקום וכו'. **עיין בנתה"מ** (קי"ט סק"ב) משכ"ב. **והנה בתוס' שנץ** (בשטמ"ק) מבואר דבאמת הכא מיירי בגוונא שלא שבק בינונית, אלא שהוכיח מזה דס"ל הכא דבשל עולם הם שמין עי"ש.

**קיח) "אבל שבק בינונית" וכו'**. מבואר בתוס' דאי"ז מטעם הנחתי לך מקום לגבות ממנו דאי"ז שייך גבי משועבדים אלא מדין מה מכר ראשון לשני וכו' עי"ש. וכן מבואר בריטב"א בכתובות ושא"ר. ועיין **ברעק"א** (משניות גיטין אות נ"א) **ובקצה"ח** (ק"ז סק"י) משכ"ב. **אמנם בבעה"ת** (שער ד' ח"ז ס"ב והו"ד בנתה"מ סי' קי"ט סק"ב) הביא גרסת רב האי גאון שכתב על האי מימרא "ואזדא רבא לטעמיה דאמר רבא כשם שתקנו בלוקח ראשון כך תקנו בלוקח שני" והיינו שתקנת הנחתי לך מקום לגבות ממנו שייכת גם בלוקח שני. **וצ"ב** מה שייך ד"ז גבי לוקח ראשון ושני, וכן קשה דאם שייך ד"ז מדוע לא יאמר גם לגבי זיבורית שאצל שמעון. **וביארו באחרונים** [עיין בחידושי הגרש"ר ס"ט ועוד] דיש לחקור האם דין הנחתי לך מקום לגבות ממנו הוא מחמת הדין דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום דאיכא בנ"ח וזו תקנה אחת, או"ד דהוי ב' תקנות נפרדות והיינו דכל היכא דאיכא נכסים בנ"ח אין גובים ממשועבדים מחמת התקנה דאין נפרעין וכו' וגם היכא דליכא נכסים בנ"ח דאז אפ"ל דליכא לתקנת אין נפרעין וכו' מ"מ איכא לתקנה דהנחתי לך מקום לגבות וכו' ולכן יגבה מן הלוקח המוקדם ולא מן המאוחר. וביאר הגרש"ר (ב"ק שם) דהמחלו' היא בחקירה הנ"ל דשיטת רוב הראשונים היא שדין הנחתי לך מקום לגבות ממנו ודין אין נפרעים מנכסי משועבדים וכו' היא חדא תקנתא ולכן כל היכא שליכא נכסים בנ"ח בזמן שקנה הלוקח נכסים משועבדים לא שייך דין הנחתי לך מקום לגבות ממנו ולכן בגוונא דשמעון קנה כל שדותיו של ראובן ואח"כ מכר ללוי בינונית הרי שבזמן קנית לוי את הבינונית לא היו נכסים בנ"ח כלל ולא שייך בכה"ג דין הנחתי לך מקום לגבות ממנו וכו', אבל שיטת רב האי גאון היא דתקנת הנחתי לך מקום לגבות אינה שייכת כלל לדין אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום דאיכא בנ"ח, וגם בלוקח שני שייכת תקנה זו הגם שכאשר קנה הקרקע היו כל הנכסים משועבדים. אלא שאכתי יש להבין מדוע באמת איכא להאי תקנתא דהנחתי לך מקום לגבות גבי לוקח שני דמאי אולמיה לוקח ראשון משני, וביאר הגרש"ר דיש להוכיח [מדברי רש"י בכתובות והרא"ש בסוגיין] דלוקח שני חשיב בע"ד טפי מלוקח ראשון ולכן שייך בו דין הנחתי לך מקום לגבות ממנו. עי"ש.

**קיט) "ולא מצי אמר לאו בעל דברים דידי את" וכו'.** **הקשה הרעק"א** מאי ס"ד דיוכל לומר כן ללוה הרי עיקר הנדון הוא עם המלוה ורק ומה שיורדים לנכסים הוא מדין ערבות בעלמא וא"כ ודאי שיש דין לדון עם הלוה תחילה ואח"כ עם הערב. וצ"ע. **ויש שרצו לתרץ עפ"ד הרשב"א** בגיטין (נ': ד"ה וגרסינן) דהקשה איך היה אפשר לגבות מנכסים משועבדים במקום בני חורין אילולי תקנת רבנן מפני תקון העולם, הרי אין נפרעין מהערב תחילה. ותי' ז"ל "דלאו ערבין לגמרי קאמר, דטעמא דערב משום שלא גמר ומשעבד נפשיה אלא היכא דלית ליה נכסי ללוה לאיפרועי מיניה ומלוה גופיא עיקר שיעבודא ליתא אערב אלא אלוה, אבל גבי נכסי דלוה ודאי עיקר אסמכתיה עליהו, ולוה נמי בעידן מלוה גמר ומשעבד כולי נכסיה והלכך אי לאו תקנתא הו"א כיון דעיקר שיעבודא אהאי בינונית הוא אע"ג דשייר לוה זיבורית קמיה מלוה לגביה מבינונית." עכ"ל. ומבואר ברשב"א דשאני דין ערבות בעלמא מדין ערבות של נכסים [וה"ה של לקוחות] **ועיין בקו"ש** (ב"ב אות תרל"א) שביאר עפ"ז את שיטות הראשונים [עי"ש ברא"ש בשם הרמב"ן וכן הוא ברשב"א ובריטב"א] דאין הלקוחות יכולין לדחות את המלוה לדון קודם עם הלוה אלא הם כלוה עצמו, ולכאו' קשה הרי יש שיעבוד נכסים מדין ערבות והדין הוא דאין תובעין את הערב תחילה. וביאר הקו"ש ע"פ דברי הרשב"א הנ"ל, דשאני דין ערבות נכסים מדין ערבות בעלמא. **ולפ"ז** א"ש לכאו' קושית הרעק"א. **אמנם אכתי צ"ב** דמ"מ איתא בב"ב (קע"ד ע"א) שגם לענין גבית נכסים מהלוה עצמו היכא שהוא ודאי חייב אין יורדים לנכסיו קודם שתובעין אותו בדין [שמא ישלם במעות] ומהטעם דנכסי דאיניש ערבין ליה, הרי שגם גבי ערבות נכסים איכא לדין שלא יתבע את הערב תחילה. והאריכו בענין זה האחרונים עיין בחידושי רא"ל (סימן נ"ח אות ז') ובחידושי הגרש"ר (ב"ק ס"ט אות ז') ומ"מ לדבריהם אין מקום בדברי הרשב"א ליישב קושית הרעק"א הנ"ל. וצ"ע.

**קכ) "לא ניחא לי דלהוי לשמעון תערומת עלי."** הנה ד"ז דתרעומת מבואר דמהני לעשותו לראובן בע"ד לגבי המלוה ובתוס' בב"ב (מ"ג ע"א ד"ה מפני) הקשו מ"ט בעי' התם לטעם שאינו מעיד לו משום שמעמידה בפני בע"ח ולא סגי בטעם של תרעומת, ותי' דמ"מ אינו נפסל לעדות בשל כך. **ועיין בחידושי הגרש"ש** (ב"ב סי' כ"ד) משכ"ב.

**ט' ע"א**

**קכא) "ויצאו עליה עסיקין" וכו'.** מבואר בגמ' שנחלקו האם יכול לעכב התשלום במוכר באחריות או לא, **ולכאו' צ"ב** דלכאו' מה שיכול לחזור בו אי"ז משום ביטול מקח דא"כ גם לאחר שעשה חזקה יוכל לבטל המקח אלא זהו רק זכות לחזור בו וא"כ צ"ב מדוע יש זכות זו באחריות יותר מאשר שלא באחריות. וברש"י עמד בזה וכתב דכיון שסופו לחזור עליו עכשיו נמי יחזור והדברים צ"ב, ועיין ברש"י בכתובות (צ"ג ע"א) וברש"י (בב"מ י"ד:) ובואר דמאחר דלא הוציא עדיין המעות יש לו זכות שלא להוציאם עד שיתברר הדבר, אלא שצ"ב מה הטעם שיכול לעכב התשלום הא הוי ערער בעלמא. ועיין היטב **ברא"ש** מה שדן בענין זה. **אמנם בנמוק"י** מבואר דהכא הוי דין מקח טעות ומה דבעשה חזקה ליתא לד"ז הוא משום שגילה דעתו שמעונין בה אע"פ שיצאו עליה עסיקין ומה דתלוי באחריות הוא משום דבאחריות ליתא להאי גילוי דעת מאחר שיודע שזכותו לקבל המקח בחזרה. עי"ש.

**קכב) "רב הונא אמר או כסף או מיטב" וכו'.**  דנו הראשונים אי פליגי ר"פ בדר"י ור"ה וכדעת מי ההלכה [הרחבנו בסברות הנדון ונסכם הכא עיקר השיטות בקצרה] **א- שיטת הרי"ף** ועוד דפליג ר"ה על ר"ה בדר"י ור"פ לעיל ז: והם ס"ל דגם בדאית ליה יכול ליתן מטלטלין [ועי"ש ז' ע"א שהרחבנו בנדון אי יכול לכופו ליתן מטלטלין] והלכה כוותיהו דהם בתראי **[ועין ברא"ש** ראיה נוספת דאין הלכה כר"ה מהגמ' להלן י: ו**עיין בש"ך** (תי"ט סק"ג) שתמה על ראית הרא"ש משם ולהלן י: יתבאר בהרחבה ראית הרא"ש מהתם]. **ב- שיטת ר"ת** דהלכה כדברי רב הונא, וביאר הרא"ש בדעתו דס"ל דלא פליגי ר"פ ורהבד"י ור"ה ומה דאמרו כל מילי מיטב היינו בדלית ליה, **וכ"כ רבינו ישעיה בשטמ"ק** ועי"ש בשם גליונות [ועי"ש עוד בשם גליון] **אמנם בש"ך** (שם) הוכיח לא כן מהגמ להלן י: והביא דבתוס' מ"ו: ד"ה ה"ג מבואר להדיא דפליגי ר"פ ור"ה בדר"י על ר"ה ומ"מ פסק ר"ת כר"ה. עי"ש. . **ג- בביאור הגר"א** ביאר לכמה שיטות ראשונים דלא פליגי ר" ור"ה בדר"י ור"פ וביאור דברי ר"ה בדלית ליה היינו בדלית ליה מטלטלין דאז יתן מיטב קרקע [ולעיל ז' ע"א הרחבנו בשיטה זו].

**קכג) בתוד"ה רב הונא.** כתבו תוס' דבע"ח כשיש לו זוזי אינו יכול לסלק בדבר אחר, **ועיין בתוס' בב"ב** (צ"ב: ד"ה אי ליכא) דפליג הרב חיים כ"ץ על שיטת ר"ת וס"ל דבע"ח ני מצי לסלק בדבר אחר וביאר באופ"א הסוגיא בכתובות דתולה מעותיו בעכו"ם עי"ש, **ועיין נמי בתוס' בכתובות** (צ"ב ע"א ד"ה אי) דהביאור ראיה מסוגיא התם דאי יש הפסד ללוה אינו חייב לסלקו בזוזי. עי"ש. **ונחלקו האחרונים** האם דין זה דבע"ח בזוזי הוא מדין תורה או תקנ"ח, **דבקצה"ח** (ק"א סק"ה) הוכיח מדברי התוס' בכתובות הנ"ל דהוי תקנ"ח דאל"כ מה איכפת לן בהפסד הלוה, **ובנתה"מ** (ק"ז סק"ד) כתב דדינו של הבע"ח בזוזי מדאו' כמו בגונא שהלוהו חיטים שצריך לשלם חיטים כשיש לו. עי"ש. ובהג' מלואי חושן הביא מדברי **הריב"א** (שטמ"ק להלן מ"ו:) דמבואר להדיא כדברי הקצה"ח דמשום נעילת דלת לחוד אמרו רבנן דצריך ליתן לו זוזי, עי"ש, וכתב עוד לדייק מדברי התורי"ד (קידושין ז':) דס"ל דהו מדאו' וצ"ע, עי"ש.

**ועוד** מבואר בתוס' הכא דה"ה בלוקח בגוונא דמקח טעות דבעי' לשלם בזוזי, אמנם בתוס' בב"ב (שם) כתבו לענין לוקח י"ל דהוי כמו נזיקין. ולאו' תלוי האם במקח טעות המעות הלואה או פקדון ועיין בקו"ש ריש פ' המוכר את הבית בתוד"ה ארעתא ואכמ"ל.

**קכד) "פשיטא האי ברא והאי לאו ברא" וכו'.** מבואר בגמ' דאיכא נמי סברא לאידך גיסא דלא יטול כלל מבעל הכספים, **ויל"ע** מ"ט לא ימ"ל כהאי שיטה, **ועיין ברי"ף** דמבואר דמאחר דקימ"ל דבטלה מחלו' ע"כ לא קימ"ל כהאי שיטה, **ועיין ברמב"ן וברא"ש** משכ' בביאור שיטתו. ועיין **בתלמיד ר"ת** שכ' דהספק הוא לב' הצדדים היינו למ"ד דמ"ד האי ברא א"ש גם לדעת שמואל ומ"ד לאידך גיסא א"ש גם לדעת רב עי"ש, ועוד עמד שם על מה שיש להעיר דמאחר דיש מי שחולק מהו שאמרה הגמ' פשיטא.

**קכה) "רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר ויתר."** **בגמ' בב"ב** (ק"ז ע"א) פסקה הגמ' הלכתא כרב דבטלה מחלוקת, **ועי"ש ברשב"ם ובתוס'** דמבואר דהמחלו' היא בדין ברירה דאם יש ברירה נמצא שכ"א לקח חלקו הראוי לו מאביו וחייב לשלם לבע"ח מחלקו והלכך בעי' להחזיר לאחיו מה שלקחו ממנו, ואם אין ברירה נמצא שכ"א לקח חלקו של חבירו כלקוחות שהחליפו בניהם והוי כלקחות שלא באחריות [ול"ד למאי דקימ"ל אחריות ט"ס כמבואר ברשב"ם שם]. **ובנמוק"י** בסוגיין ביאר הטעם דבטלה מחלו' משום דהוי כחלוקה בטעות דכל ענין הירושה הוא אם בסו"ד ישאר החלק לאותו אח ולא אם יטלו ממנו, עי"ש, **והדברים צ"ב,** דאי מטעם חלוקה בטעות מ"ט תלוי במה דהוי יורשים הא בלקוחות נמי י"ל דהוי מקח טעות, **וביאר הקה"י** דכל מה דהוי חלוקה בטעות הוא משום דיש ברירה ונמצא דהוברר הדבר שלא היו החלקים שווין ולכן בטלה מחלוקת, אבל אי אין ברירה החלקים מעיקרא היו שווין וכלקוחות שלא באחריות. עי"ש. **ועיין בתוס'** (ב"ב שם) דהוכיחו מפסק הסוגיא התם להלכתא יש ברירה. **אמנם יעויין ברא"ש** (ס"ו) שכתב דמדאו' אין ברירה ומה דפסקה הגמ' כרב הוא משום דיתמי כרעא דאבוהון לפרוע חובות אביהן בשוה בין נטלו קרקע ובין נטלו כספים [והיינו כשיטת התומים (ס"ו סקמ"ב) דיורשים ירתי גם שיעבוד הגוף ואכמ"ל] **ובשיטת רש"י** מדויק כדברי הרא"ש עי"ש, אלא דלפ"ז אי"צ לומר שבטלה מחלוקת היינו שיחלקו מחדש בקרקע ויכול לכאו' ליתן לו זוזי דלא הוי חלוקה בטעות אלא שכ"א צרך לפרוע, ואילו ברשי מבואר לא כן [ועיין בקה"י וצ"ע] ולכאו יש לומר דטעם זה דכ"א צריך לפרוע הוא טעם גם לביטול החלוקה דמעיקרא, דכיון שמוטל על שניהם בשוה ונלקח חלק אחד רק מאחד יש בזה עצמו סיבה שתתבטל החלוקה ולפ"ז יפרע רק בקרקע [ועיין בקצה"ח ע"ז משכ"ב]. **וצ"ב לשיטת הרא"ש,** מ"ט תלוי הדבר אי הוי כיורשים או כלקוחות הא אי הוי כלקוחות נמי מוטל עליהם לפרוע חובת אביהם מטעם שיעבוד הגוף עפ"ד התומים הנ"ל, **ועיין בקה"י** שביאר דשמואל ס"ל דכל כמה שהם כלקוחות ולא כיורשים [מחמת הנדון דברירה] הרי יש כאן ענין של "ויתר" היינו שחלקו הנכסים כדין לקוחות שלא באחריות והגם שמעיקר הדין גם בלקחות צריך כ"א מהן לפרוע חובת אביהן מ"מ מהני בזה ענין הויתור שלא יהיה בניהם עסק וממי שיקח בע"ח יפסיד. עי"ש.

ונראה להרחיב מעט, דהנה בדברי הרא"ש מבואר דהא דקימ"ל כרב אי"ז משום דין ברירה אלא משום השיעבוד שמוטל על היורשים היינו שיעבוד הגוף שירשו מהאב כהסבר התומים הנ"ל, ומבואר ברא"ש דד"ז הוא גם א"נ דהאחים שחלקו לקוחות והיינו ענין אין ברירה [דאי יש ברירה הוי כיורשים] וצריך להבין, דזה ברור שיסוד התומים שהיורשים יורשים גם את שיעבוד הגוף הוא רק כלפי הנכסים שהניח להם אביהם [ואפשר נמי דהוי דוקא לענין נכסים שיש להם אחריות כמו שנתבאר במקו"א] ומשום שענין שיעבוד הגוף של היורשים הוא תוצאה של היותם עומדים במקום אביהם ומה שעומדים במקום אביהם הוא רק לענין נכסים שהשאיר להם אביהם וזהו דין פשוט במקומו. וממילא יל"ע דאם אין ברירה והאחים שחלקו לקוחות שוב לא שייך לכאו' דינו של התומים, וע"כ צ"ל דמ"מ מאחר שהחלק שברשותו נמצא אצלו מכח ירושת אביו הגם שאין ברירה מ"מ אי"ז נחשב שחלק זה אינו בדין ירושה אלא בא ממקו"א ולכן יש לו שיעבוד הגוף ועיין. ועיין בחידושי הגר"ח (שכנים פ"ב הי"א) דכתב דגדר דין האחים שחלקו יורשים הוי אין הכוונה שהתברר שזהו חלקו המגיעו מעיקרא דהא ודאי שלכ"א מהן יש כח ירושה על הכל [משא"כ בשותפין] אלא גדר הדבר הוא דדן הברירה אומר דזה החלק שנוטל יהיה שלו מדין ירושה וה"ה כל אחד ואחד מה שנוטל יהיה עליו שם יורש עי"ש, ולפ"ז דן הגר"ח דגם למ"ד אחים שחלקו לקוחות כל מה דהם לקוחות היינו לענין בירור החלקים מה נוטל כ"א מהן דבזה יש להם שם לקוחות משא"כ למ"ד יש ברירה כמבואר, אבל בעיקר דין החלוקה גם למ"ד לקוחות יש על החלוקה שם ירושה, ולכן פסק הרמב"ם דהגם שמחזירין זל"ז ביובל כדין לקוחות מ"מ לא בטלה החלוקה וכדין יורשים, עי"ש. והגם שדברים אלו צריכים עוד הסבר מ"מ מבואר דגם למ"ד לקוחות יש על החלוקה שם ירושה וממילא א"ש דינו של הרא"ש דגם למ"ד האחים שחלקו לקוחות הן מ"מ ירתי שיעבוד הגוף. ומעתה לשיטת שמואל דס"ל דמאחר שהאחים שחלקו לקוחות אין על האח לפרוע חלקו של אביו ולא בטלה מחלו', יש לבאר בכמה אופנים, או דנימא דפליג על כל היסוד של התומים הנ"ל או דנימא שס"ל שיסוד זה לא שייך מטעם דהוי לקוחות וכמש"כ לעיל ולא ס"ל שלצד דהוי לקוחות יש בזה ענין ירושה, או דס"ל ככל הנאמר לעיל ומ"מ ס"ל ד"ויתר" וכדברי הקה"י דלעיל.

**קכו) "רב אסי מספקא ליה אי כיורשין אי כלקוחות." ברש"י** מבואר ב' לשונות אי הוי ספק בדין בין רב לשמואל או ספק אי הוי לקוחות באחריות או כיורשים **ותוס'** כתבו דאי כל"ק הו"ל למימר ספק אי הוי לקחות באחריות או שלא באחריות ולכן ס"ל כל"ב ברש"י, **ועיין ברשב"ם** בב"ב שכ' כל"ק דרש"י משום שדרך הגמ' שהאמורא השלישי דמספקא ליה תופס במקצת כשיטת כ"א מאמוראים שלפניו, [ומיושבת לפ"ז קו' התוס' לפרש"י].

**קכו) בתוד"ה הלכך.** דברי התוס' **צ"ב** מ"ט לא שייך הכא הממע"ה, **והגם** דשיטת סומכוס היא דממון המוטל בספק חולקים, מ"מ בדעת התוס' ורש"י בכ"מ משמע דלא פסקי' כסומכוס, ובלה"כ יש שכתבו דמודה סומכוס בספיקא דדינא דהממע"ה [עיין קונטרס הספיקות ריש כלל א'], וביותר דבתוס' משמע שלא "שייך" הכא הממע"ה ואי"ז שייך לדינו של סומכוס. ונשנו בענין זה כמה דרכים ונזכיר בקצרה. **א- עיין מהר"ם** שכ' דהכא הספק מחמת עצמו ולא מחמת טענותיהם, **ודבריו צ"ב** [וכבר עמד בזה הפנ"י] דהא גם בדררא דממונא דינא הממע"ה, ודוק גדול דכוונתו לדינו של סומכוס שנאמר רק בדררא דממונא. **ב- עיין פנ"י וקובץ ביאורים** (אות ח') שר"ל דמאחר שס"ל לתוס' הכא כל"ב ברש"י דודאי חייב לשלם, ולענין במה ישלם לא שייך הממע"ה אלא חלוקה עדיפא, וצ"ע בסברא זו, **וברבינו יונה** בב"ב ק"ז מוכח דלא ס"ל כסברא זו עי"ש ובלה"כ לדברי רש"י ישאר קשה. **ג- דרך נוספת כתב בפנ"י** די"ל דבספיקא דדינא ל"א הממע"ה אלא יחלוקו, והקשה ע"ז מכ"מ דמבואר דאמרי' הממע"ה בספיקא דדינא. **אמנם** כבר מצאנו לכמה ראשונים דמוכח מדבריהם דבספיקא דדינא לא אזלי' בתר המוחזק ואכמ"ל, ועיין נמי בקוה"ס דס"ל דזהו הטעם הסוברים דמהני תפיסה בספיקא דדינא, ואכמ"ל, ועיין **בתוס' תלמיד ר"ת** להלן מ"ו שכ' דבספיקא דדינא מודים רבנן לסומכוס, דלא ככל השיטות המובאות בקונטרס הספיקות כלל א' שכתבו להיפך מזה היינו דסומכוס מודה לרבנן בספיקא דדינא עי"ש, וביאור דבריו כהנ"ל והיינו דאין הכרעת המחוזק ודאית בספיקא דדינא ולכן מודו רבנן לסומכוס דחולקים [ולא אזלי' בתר התפוס]. **ד- עיין בתוס' בב"ב** (ס"ב:) **ובבכורות** (מ"ח ע"א) דהיחלוקו הכא הוא מתקנ"ח עי"ש, וא"כ י"ל כן בדעת רש"י וכמש"כ **הקצה"ח** (שפ"ג סק"א) בשיטת רש"י בב"מ עי"ש. **ה- עיין בתוס' תלמיד ר"ת** בסוגיין **וברבינו יונה** (בב"ב ק"ז) שכתבו דהכא כיון דהוי ספק אי בטלה מחלוקת לא חשיב הכא מוחזק [והיינו דהוי ספק מוחזק בקרקע בלא מ"ק, וביאור ענין זה נראה ע"פ מה שנתבאר במקו"א בהרחבה שהגם שספק מוחזק מועיל במקום שאין מ"ק כנגד מ"מ כ"ז הוא משום האחיזה המציאותית שיש לו והיינו שהוא "תפוס" ולהכי מהני בלא מ"ק ולא מהני כנגד מ"ק דרק "מוחזק" מהני כנגד מ"ק ולא "תפוס" אבל בקרקע ליכא לדין תפוס כלל דאין הקרקע נתפסת ולכל דין הממע"ה בקרקע יכול להיות או ע"י חזקת מ"ק או ע"י מוחזק היינו שנראהכבעלים ובזה בספק מוחזק לא מועיל כלל בקרקע ורק במטלטלין מועיל מדין תפוס היכא שאין מ"ק ועיין.] ועיין **בחידושי הגרש"ש** בסוגיין.

**ט' ע"ב**

**קכז) "הידור מצוה עד שליש" וכו'.** אין כאן המקום להרחיב הרבה בענין סוגיא זו. ונסכם עיקרי הדינים והשיטות העולים מהסוגיא בקצרה. **א-** לעיקר קיום מצוה הדין הוא דלמצות עשה יבזבז עד חומש [ועיין בבה"ל תרנ"ו האם שרי להוציא יותר וכן האם מי שלא יצטרך לבריות גם אם נוציא יותר האם מחויב להוציא יותר] וללא תעשה מחויב אפילו כל נכסיו. ויל"ע אי הוי חומרא דל"ת על עשה או דבעשה נמי היכא דהוי דמבטל עשה בקו"ע יש דין דכל ממונו. ואכמ"ל. **ב-** נחלקו הראשונים האם שיעור עד שליש בהידור הוא רק למי שמצומצם או לכל אדם, ויש דעות דמי שמצוצמצם לית שיעור עד שליש [עיין מ"ב תרנ"ו ושעה"צ אות ז' ובה"ל שם שסיכם השיטות] **ג-** יש אומרים דשיעור שליש הוא רק בגוונא שקנה אתרוג בשיעור מצומצם דיש חשש שמא יתמעט וכד' ולא בשאר דברים והיינו לשיטת התוס', נחלקו הפוסקים אי הוי שיעור במעות או באתרוג אמנם בשיטת רש"י ודאי שאי"ז דין דוקא בשיעור מצומצם. **ד-** גם לדעות דרק בקנה אתרוג בשיעור מצוצמם יש דין להחליפו עד שליש כתב המג"א דאי"ז דווקא אתרוג אלא כל דבר שיש בו שיעור וגם לולב וס"ת וכו'. **ה-** נחלקו הפוסקים האם בגוונא דקנה כבר אתרוג שאין שיעורו מצומצם ומצא אחר יפה יותר אי צריך להחליפו בשיעור של שליש. עיין מג"א וביאור הגר"א (תרנ"ו) שנחלקו בזה, וביארו האחרונים דגם לשיטת הגר"א לא יעשה כן אלא בפעם ראשונה שאל"כ אין לדבר סוף. **ו-** הכריעו הפוסקים דשליש היינו מלגיו [לקולא] ובפשטות משום דהוי ספק דרבנן ועיין ביש"ש דס"ל דהוי דאו' ומ"מ אזלי' לקולא. אמנם בר"ח פסק לחומרא עי"ש.

**קכח) יל"ע במקור הדין** **דהידור מצוה עד שליש.** דהתינח ענין חומש הוא שיעור חז"ל שלא יהיה עני בזה אבל הידור מצוה שליש מה ענין בשיעור זה, **ועיין בתו"ח** שכ' דהענין בזה ע"פ מה שמצאנו בגמ' בערובין דמדה גדושה יתירה על מדה רגילה בשליש, אלא שלפ"ז הוי שמליש מלבר ומה דבעי' שליש מלגיו הוא משום דאפשר שיש טעם אחר בדין הידור מצוה עד שליש עכ"ד עי"ש, **ושמעתי מת"ח** אחד שליט"א שביאר דהוא עפ"ד ר"ט דס"ל דדין הונאה הוא עד שליש [ולא עד שתות] וענין הונאה הוא במה שהוי אותו חפץ רק יותר יקר אבל יותר מכדי הונאה אי"ז אתו חפץ והוי ביטול מקח והשיטה המחמירה ביותר בהונאה היא ר"ט דעד שליש היינו דעד שליש אפשר להחשיב את הדבר כאותו דבר, וזהו ענין הידור מצוה שאי"צ לקנות חפצא אחרת אלא אותו חפצא יותר מהודרת ביותר יוקר וזהו ענין עד שליש, ועיין. **עוד י"ל** ע"ד הפשט דשליש הוא שיעור חשוב ומצאנו בכמה מקומות שיעור שליש כגון בהבאת שליש במעשר ועוד ולכן אמרי' עד שליש שהוא שיעור חשוב.

**קכט) מתני' "כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו."** עיין **ברש"י** ב' לשונות וללשון שני מבואר דכל שחבתי בשמירתו פירושו כל שפשעתי בשמירתו הכשרתי את נזקו היינו אני חייב להשלים הנזק, ומפורש שהמחייב בתשלום הוא חיובי השמירה, וגם לל"ק ברש"י בפשטות הטעם המחייב הוא חסרון השמירה וכ"כ **הגרש"ר** בריש מכילתין. ואכמ"ל.

**קל) "נכסים שאין בהן מעילה, נכסים שהן של בני ברית."** עיין **בתוס'** (ז' ע"א) דהוכיחו ממתני' דכלוהו אבות פטורים מההקדש, ולפ"ז גם נכסים שהן של בני ברית קאי על כולהו אבות נזיקין, **וצ"ע דהמנ"ח** (נ"א ח') נסתפק אי מזיק עכו"ם פטור רק בקרן או בכל האבות. ועיין **בחי' רבי ראובן** (ה) משכ"ב.

**קלא) "בשור קשור ובור ומכוסה... שור דרכיה לנתוקי" וכו'. נחלקו רש"י תוס'** בביאור הסוגיא, דברש"י מבואר דכיון דשור דרכו לנתוקי שלא ע"י החרש א"כ הוי שמירה רעועה וגם היכא שהחרש התירו חייב, **ובגליון** (בשטמ"ק) ביאר בשיטתו דהגם שלפ"ז גם בלא מסירה לחש"ו יש לחייבו כיון שלא שמר כראוי מ"מ נקט מסרו לחש"ו אגב סיפא דבגחלת הגם שמסרו לחש"ו פטור עי"ש. **ועיין בראב"ד** (בהשגות פ"ד ה"ו) דנראה כדברי הגליון דמיירי שלא כסהו כראוי וסומך על שמירת החרש ולפ"ז לכאו' אין שום רבותא בד"ז. **אמנם** בדברי ברש"י נראה להדיא דיש חידוש גם בענין זה דאפילו שהתירו החרש חייב. עי"ש. ודברי הגליון צ"ע. **ועיין בפנ"י** שביאר בשיטת רש"י דבאמת אי"ז שמירה ומ"מ סד"א דיפטר כיו שהחש"ו שומר קצת וקמ"ל דכיון שדרכו לנתוקי לא מהני שמירת החרש, עי"ש. אלא שלפ"ז לכאו' אין החידוש דוקא במה שהחש"ו התיר הקשר אלא גם בלה"כ איכא חידוש, וצ"ל דהוי חידוש טפי במה שהתיר החש"ו וצ"ע. **ועיין ברמב"ן** (להלן נ"ב:) שביאר דברי רש"י דמיירי בכסהו כראוי אלא שהיה צריך לחזור ולבדוק אם לא ניתר השור מאיליו ולא עשה כן והוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס לענין מה שהחש"ו התיר השור ולכן חייב. עי"ש. ודברי הרמב"ן צ"ב, דזה ברור דבאונס גמור כגון שניתק השור ברוח שאינה מצויה וכד' צריך להיות פטור דאל"כ מדוע מיירי במסרו לחש"ו, **וביותר תמה באבן האזל** (פ"ד ה"ז) דלא מסתבר להחשיב את מעשה החש"ו לאונס [ובפרט שתוס' ס"ל דהיא גופא הפשיעה ולא מסתבר דלרש"י הוי אונס ולתוס' פשיעה] ועי"ש שביאר דשור דרכו לנתוקי פירושו דהגם שהוי שמירה שסגי לתורה בשמירה זו לפוטרו מ"מ לא בטל מהשור והבור שם מזיק ע"י שמירה זו ולכן מסירה לחש"ו הוי פשיעה בדבר שהוא "מזיק" וחייב אבל גחלת כיון דמעמיא ואזלה ליכא בה תורת מזיק ולהכי הפשיעה במסירה לחש"ו אינה מחייבת אותו. ועי"ש שר"ל דאפ"ל דזו כוונת הרמב"ן, ובזה דבריו צ"ע דמבואר ברמב"ן דהוי תחילתו בפשיעה וכו' ולהדיא ברש"י מבואר דמאחר שסופו להתיר את עצמו הוי שמירה רעועה. וצ"ע. **ועיין בברכת שמואל** (ס"ו) שביאר דאונס של חש"ו נחשב לאונס הבא מחמת הפשיעה משא"כ בנפרצה בלילה עי"ש וצ"ב.

**ובתוס' הקשו** על פרש"י עי"ש, ופירשו דדרכו לנתוקי ע"י חרש ומה"ט שמירת החרש אינה שמירה משא"כ גבי גחלת עי"ש. **ועיין ברמב"ם** (פ"ד ה"ו) שכ' דאע"פ שהיה השור קשור הבעלים חייבין "שדרכו של שור וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק" ובהמשך דבריו כתב "אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה הבעלים חייבים." **ודבריו תמוהין** דמתחילה כתב דשור דרכו לנתוקי ומשמע מאליו [וכשיטת רש"י וכן הוא להדיא ברמב"ם בפי"ב ה"ח] ובהמשך דבריו שאם שמרה שמירה מעולה וחתרה [היינו אונס] הבעלים חייבים וזה בהכרח מטעם תחילתו בפשיעה וא"כ הפשיעה הוא במה שנתן לחש"ו וכשיטת התוס'. **ועי"ש במ"מ** שנראה מדבריו שהבין בדברי הרמב"ם דס"ל כתוס' **וכ"כ הסמ"ע** (שצ"ו סק"י) דכוונת הרמב"ם דדרך השור להתיר הקשר היינו ע"י החש"ו [אין הקושיא רק ממה שברישא נראה דס"ל כרש"י ובסיפא נראה דס"ל כתוס' אלא דאי ס"ל כתוס' דיש פשיעה במסירה לחש"ו גם אם שמר שמירה מעולה למאי נפ"מ במה שכתב בריש דבריו דשור דרכו לתנוקי מאליו] וצ"ע. **ועיין באבן האזל** הנ"ל ולדבריו א"ש דברי הרמב"ם דכוונתו דמאחר שדרכו לנתוקי מאליו חשיב כמזיק ולכן המסירה לחש"ו נחשבת לפשיעה, ואע"פ ששמרו שמירה מעולה מ"מ אי"ז מבטל ממנו שם מזיק וחשיב פשיעה מסירתו לחש"ו. עי"ש. **ובאופ"א יש** לבאר שיטת הרמב"ם דכוונתו כרש"י דבלא שמר שמירה מעולה חייב כיון שהשור דרכו לנתוקי מעצמו וכמש"כ להלן גבי בור, ומש"כ דאפי' שמרו שמירה מעולה כוונתו על החש"ו דאפילו אם שמרו החש"ו שמירה מעולה וחתרה מ"מ הבעלים חייבים והיינו מאחר דמשירה לחש"ו אי"ז שמירה דדרכו לנתוקי והם אין בהם דעת לשמור [וכד' הרמב"ם להלן גבי בור] א"כ גם אם בפועל שמרו שמירה מעולה הוא חייב דאין לו לסמוך על שמירת החש"ו, **ועיין בחזו"א** (י"ב סק"ה) שנראה מדבריו שלמד כענין זה ברמב"ם עי"ש היטב. **אלא שבענין זה יל"ע** גם באדם בעלמא ששמר שמירה מעולה שלא מדעת הבעלים והבעלים עצמו פשע בשמירה דיל"ע האם חייב, ועמד בזה **באבן האזל** ורצה לתלות ענין זה בחקירתו הידועה האם החיוב הוא על ממונו המזיק והשמירה היא טענת אונס והכא אינו יכול לטעון אונס כיון שפשע הגם שאחר שמר או"ד דהחיוב הוא על חיוב השמירה והכא סו"ס היה השור שמור [ואין לומר תחילתו בפשיעה דהא סו"ס היה השור שמור] ועי"ש במסקנתו. ויל"ע לצד הב' האם גם בחש"ו נימא דסו"ס היה שמור או"ד דשמירת החש"ו אינה נחשבת שהשור היה שמור וצ"ע בסברות אלו ומ"מ ברמב"ם מוכח ששמירה החש"ו אינה שמירה הפוטרת. **ובעיקר הדבר** שכתבנו דכוונת הרמב"ם היא שהחש"ו שמר כבר כתב כן בסמ"ע (שצ"ו שם) אלא שהוא הלך לשיטתו דגם הבעךלים וגם החש"ו שמרו שמירה מעולה והפשיעה היא במה שמסרו לחש"ו [וזה צ"ע כדלעיל.]

**קלב) "ולר' יוחנן דאמר אפילו ממסר לו שלהבת נמי פטור" וכו'**. **ובתוס' הקשו** דשלהבת לר"י כגחלת לר"ל, ותי' דמשמע דר"י פוטר משום דהקטן שומר וא"כ ה"ה הכא דהחש"ו הם שומרים ומ"מ חייבין דהתם צוותא דחרש וכו'. עי"ש. **ובאבן האזל** (שם) תמה על דבריהם דמהכי תיתי דחש"ו חשיבי שמירה הא זהו פשוט ששומר שמסר לחש"ו חייב, ועוד מאי מתרצי בגמ' התם צוותא דחרש גרים וכו' הא אי חשיב שמירה לא איכפת לן בצוותא דחרש ואי לא חשיב שמירה יתחייב מ"מ מטעם תחילתו בפשיעה וכו', ולכן ביאר הגרא"ז דחש"ו בודאי אינם שומרים אבל מ"מ מסירה להם אינה כרוח מצויה להיזק דמ"מ קצת עושים שמירה, ולהכי אי הדבר נחשב בעצמו לחפצא של מזיק [היינו היכא דלא צוותא דחרש גרים] אין המסירה לחרש פוטרתו אבל אי אין הדבר נחשב בעצמו למזיק [צוותא דחרש גרים] אין המסירה לחרש מחייבתו. עי"ש. **ויעויין בתלמיד ר"פ בשטמ"ק** שכתב דהחילוק הוא דבשלהבת מאחר שבלא הליכת החש"ו לגדיש לא יזיק על כן במציאות יש לסמוך על שמירת החרש משא"כ גבי שור ובור שאי"צ למעשה החרש בשביל הנזק יש לסמוך על שמירת החש"ו. **ובעיקר** קושית התוס' **עיין בשטמ"ק בשם גליון** מש"כ לתרץ באופ"א. **והנה** לדברי התוס' והראשונים הנ"ל מבואר שנחלקו ר"י ור"ל האם החש"ו עושה קצת שמירה עכ"פ או לא. **אמנם ברש"י** להלן כ"ב: מבואר דטעמו של ר"י הוא משום דס"ל אשו משום חציו והכא הוי חציו דחרש, וכבר הקשו עליו בתוס' שם דהא ס"ל לר"י נמי משום ממונו, **ובביאור דברי רש"י** י"ל עפ"ד **התורי"ד** (נ"ט: ד"ה השולח את הבערה) דכל מאי דס"ל לר"י אשו נמי משום ממונו הוא בגוונא שהלך והזיק מעצמו אבל אם הלך ע"י החש"ו אין חייב אלא הוי חציו דחרש **וכ"כ הפנ"י** בדברי רש"י שם, **ובבי' הגר"א** (תי"ח סקט"ו) כ' דבאמת במסק' הגמ' רי"ו חזר בו וס"ל אחר חזרה כר"ל דחייב גם במסר לו שלהבת ושם יתבאר.

**קלג) "חומר בשור מבבור חומר בבור מבשור" וכו'.** עיין **בראשונים** דהאריכו מ"ט לא שנו כאן מה דשנו לעיל במתני', **ובראב"ד** כתב דהכא שנו רק חומרות וחילוק הלכות ולא מידות וכחות משא"כ במתני', ודבריו צ"ב. **ועיין ברשב"א** שביאר דהנך דמתני' נכללו באותם השנוים כאן. עי"ש.

**קלד) בתוד"ה מה.** בקושית התוס' דנילף חיוב כופר, דהא אין לפרוך מה לשור שכן ב"ח כמו שלא פרכי מה לשור שכן כוונתו להזיק לענין רגל. ובאמת צ"ב מ"ט לא פרכי הכי, **ועיין בפנ"י** בסוגיין **ובר"פ** שם משכ"ב.

**י' ע"א**

**קלה) "חומר בשור מבאש" וכו'.** עיין **תוס'** דכתבו דחומרא דבע"ח היינו בכלל מסרו לחש"ו **ודבריהם צ"ע** דהא בור נמי חייב מסרו לחש"ו. **ועיין מהר"ם ופנ"י** [ולדברי האבן האזל דלעיל י"ל דענין מסר לחש"ו חייב הוא משום דהוי חפצא של מזיק וזהו ענין דבע"ח וה"ה לבור בלא טעם דבע"ח] **ועיין בשטמ"ק** בשם מהר"י כ"ץ שתמה ע"ד התוס' כנ"ל וביאר דכלול בחומרא דמשלם את הכופר. עי"ש.

**קלו) ברש"י ד"ה מה שאין כן באש.** מבואר ברש"י דהטעם דפטור אש בכפר הוא משום קלב"מ, **ובראשונים הקשו** דהא אי"ז מהני אלא בגוונא דהוי חציו ולא בכלו לו חציו, **ועוד נחלקו על רש"י** דלא שייך כלל פטור כופר מקלב"מ. ועיין לעיל ד' ע"א בתוד"ה כראי שנחלקו אי איכא פטור קלב"מ בכופר, ועיין בחידושי רבי ראובן ס"ג משכ"ב. ואכמ"ל.

**קלז) בתוד"ה שייר טמון.** בתוס' הקשו על ביאור רש"י אבל לא ביארו מהו ענין טמון בבור **ועיין בראשונים** דאי נפלו גדיים בתוך שק לבור ועיין ברש"י להלן כ"ו ע"א.

**קלח) "שהשור חייב בו פסולי המוקדשין משא"כ בבור."** בענין פטור פסולי המוקדשין בבור עיין היטב בדברי התוס' ונציין כמה נדונים בזה בקצרה. **א-** לעיל בסוגיא דמזיק הקדש הובא ד**חקרו האחרונים** האם הפטור הוא מחמת התובע היינו דהקדש אין בכוחו לתבוע נזיקין או פטור בעצם המזיק, והוכיח **בחידושי רבי ראובן** (ס"ד אות א') מפסולי המוקדשין שהגם שתובע הוא ישראל מ"מ פטור ומיניה בכל נזקי הקדש דהא תוס' כ' דילפי לכולהו נזיקין משור ובור ואדם. עי"ש, והגם דנלמד מוהמת יהיה לו אי"ז גז"כ בעלמא אלא גילוי מילתא ועיקר הטעם הוא מדין הקדש. **אמנם קשה** ע"ז מדברי התוס' בסוגיין דמבואר דגם אדם בעי' ללמוד מוהמת יהיה לו שיהיה פטור בבור ובזה לא שייך ענין של הקדש, ומשמע לפ"ז דפטור פסולי המוקדשים הוא מגזה"כ בעלמא [וכמש"כ השטמ"ק] אבל לפ"ז יקשה כיצד ניתן ללמוד מבור שאר נזיקין בהקדש **וביאר** רבי ראובן (סי' ה' אות ד') דיסוד פטור הקדש הוא משום שחסר בבעלות ישראל וגם בפסולי המוקדשים ממה שאין המת שלו הרי חסר בבעלות ישראל וה"ה לשאר הקדש, ועיין. ועיין עוד **בחידושי הגרש"ש** משכ"ב ואכמ"ל. **ב- בענין נזיקין** בשור פסולי המוקדשין **עיין בקובץ ביאורים** בסוגיין שכ' דאי מטעם "והמת יהיה לו" הרי בור נזיקין לא כתוב בהדיא והמיעוט קאי רק על מה שכתוב בפירוש, אכן מדברי התוס' לעיל מוכח לא כן דהא ילפי' מיניה שאר נזיקין **ועיין בחידושי הגרש"ש**. ועיין **בשטמ"ק**  להלן נ"ג ע"ב **ובמנ"ח** נ"ג אות י' ואכמ"ל. **ג- בענין שער פסו"ה** עיין בתוס' דמבואר שרי, **וברש"ש** העיר בזה וה"ה לשער המת עי"ש.

**קלט) "החופר בור תשעה ובא אחר והשלימו לעשרה" וכו'.** עיין סוגיא להלן נ"א, **ובשטמ"ק בסוגיין כתב בשם רבינו יונתן** דה"ה לחופר בור ה' ובא אחר והוסיף לו' דלרבנן נסתלקו מעשה ראשון, עי"ש. **אכן בתוס' להלן** נ"א (האחרון) מבואר לא כן אלא שכולן חייבין ורק בחידש מיתה נסתלק מעשה ראשון גם לענין נזיקין, עי"ש. **והנה** התם בגמ' איכא ב' לשונות לרבנן אי חופר י' ובא אחר והשלימו לכ' האם כולם חייבין או לא, ושיטת רבינו יונתן א"ש רק לדעה התם דהראשון פטור בכה"ג, אבל שיטת התוס' א"ש לב' הדעות כיון שיש לחלק היכא שעשה השני שיעור בור למיתה בפנ"ע או לא, ועיין.

**קמ) "ודלא כרבי"** מבואר בגמ' דנחלקו האם להעמיד דין הכשרתי במקצת נזקו באופן הנ"ל בחופר בור גם לשיטת רבי ולענין מיתה או לא, וצ"ב הצדדים בזה. **ועיין בשטמ"ק בשם תלמיד רבינו פרץ** שביאר דחלקו האם מאחר שבעי' למעשה הראשון כדי להמית א"כ נחשב כהכשיר מקצת המיתה או"ד דכיון שבמעשהו אינו ראוי להמית א"כ כלפי מיתה ל"ח אפי' מקצת הנזק. ועיין להלן במש"כ בזה בדעת המהר"ם שיף גבי החילוק בין הכוהו בי' מקלות לבור ט' ובור י'.

**קמא) הנה** בסוגין מוכח לכאו' דלשיטת רבי דאחר אחרון למיתה היינו דאינו משלם הראשון כלום ולא אמרי' דישלם עד שיעור ההפסד שהוסיפה המיתה על הנזק דא"כ אי"ז כהכשר כל נזקו, **אלא דהקשה הדרכי דוד** (להלן נ"א) דהתינח לשיטת רבנן דנלמד הדין מגזה"כ ד"איש" א"ש הדין הנ"ל אבל לרבי הרי ד"ז הוא מסברא כדמוכח בסוגיא וצ"ב מאי סברא יש בזה שלא ישלם הראשון כלום, **ועיין ברש"י** להלן (י: ד"ה פשיטא) דחופר בו ט' ובא אחר והשלימו לעשרה רוב מיתתו עושה בעל הבור ט' והאחרון רק מקרב המיתה. וצ"ע. **ועיין עוד להלן בדף נ': שנחלקו הראשונים** בבור ט' דנפל שם ומית האם חייב עבל הבור על שיעור נזיקין ובדעות דלא חיב מוכח נמי כהנ"ל [ועיין בחידושי הגרש"ר בשם הגר"ח ועילוי ממיצט'], **ולכאו' צ"ל** דגדר הדבר הוא דבור ט' אינו חפצא של מזיק בכלל כלפי מיתה ולכן אין לחייבו על נזיקין ועדיין צ"ע, **ובאופ"א אמרו** מבני החבורה דהחופר בור ט' ובא אחר והשלימו לי' נחשב החופר האחרון שהשתמש בבור של חבירו למיתה ולכן יש לו חיוב על כל ענין המיתה, **וצ"ע לפ"ז** אם יחפר הטפח האחרון מאליו יהיה חייב הראשון על נזיקין, **וצ"ע לדינא**. ועיין עוד להלן גבי הכוהו י' בנ"א שהרחבנו עוד בזה.

**קמב) לענין בור י' ובור י"א.** עיין **בתוס'** (י:) דמבואר דפטור השני שהוא כמו משליך עץ לתוך אש גדולה, **אמנם בתוס'** להלן (נ"א ע"א ד"ה בור) כתבו דבכה"ג חייב כמו בבור י' והשלימו לכ'. אלא דכבר כתב **הרשב"א** (שם) דכל מה דאין חילוק בין י' וי"א ובין י' לכ' היינו לס"ד התם בגמ' דאי"צ מעשה חשוב כדי לפטור את הראשון [אלא מגזה"כ בעלמא] וממילא י"ל דהכא התוס' קאי למסקנה. **אלא שהקשה הגרש"ר** דכ"ז א"ש לענין מיתה דלא הוסיף אותו שעשה י"א כלום אבל לענין נזיקין מ"ט לא יתחייב. ואולי י"ל דכל שנעשה בור י' יצא מגדר בור לנזקין ונכנס לגדרי בור למיתה ולא שייך תוספת נזיקין בבור למיתה, וקצרתי וצ"ע.

**קמג) "מסר שורו לחמשה בנ"א" וכו'.** שיטת **רש"י** (בע"ב) דאם בלא שמירתו ג"כ מינטר פטור לגמרי **וביאר הרא"ש** דמאחר שהם קבלו שמירה גם בלא אותו שפשע ולא שמר הרי הם חייבין אבל אם לא רצו לשמור השור אלא יחד אם אותו שפשע הרי כולן חייבין. עי"ש. **אמנם כמה מהראשונים** חלקו בזה על רש"י והרא"ש וס"ל שאינו נפטר בשסילק עצמו אלא כולן חייבין, [ובדעת התוס' עיין להלן]. **ובדעת רש"י והרא"ש ביארו האחרונים** דהגם שנפטר כלפי הניזק כיון דמ"מ היתה שמורה הבהמה בלעדיו, מ"מ כלפי הבעלים אינו נפטר ואילו יוזק השור יחויב לבעלים דאינו יכול להפטר משמירתו. ועיין בזה **בברכת שמואל** (סי' י"א) **ובאבן האזל** (פ"ד ה"ז).

**י' ע"ב**

**קמד) "מרבה בחבילה... אי דבלאו איהו אזלא מאי קעביד."** עיין **בתוס'** שפירשו מאי קעביד טפי מאחריני ויהיה חייב, אלא שתמהו בסו"ד מ"ט חייב מי שהשליך קיסם בתוך אש. **וברשב"א** מבואר דהטעם דחייב הוא משום דמיירי שעשה השני שיעור שראוי לילך ולהזיק בפנ"ע, עי"ש. **ולענין** מסר שורו לחמשה בנ"א לא מפורש בתוס' מה הדין ובפשטות היה נראה דכיון דאין חילוק [ופי' תוס' לשון מאי קעביד בכל הסוגיא בשווה] **אמנם בפנ"י** כתב דדוקא גבי מרבה בחבילה חייבין ולא מסר שורו לג' בנ"א. [ולסברת הרשב"א א"ש, אמנם בתוס' לא נראה שס"ל כרשב"א וצ"ע]. **ועיין בשטמ"ק בשם הר"ש** סברא הפוכה דמרבה בחבילה פטור השני ומסר שורו לחמישה חייבין, ויל"ע בכוונתו אי מיירי שלא היה באש של השני כדי להזיק, **ובדרכי דוד** כתב סברא דגם אם היה באש של השני כדי להזיק יהיה השני פטור כיון שבלעדיו נמי היה קורה הנזק, ולא דמי לחפר בור י' והשלימו לכ' דמעשה השני נעשה קודם שנפל האדם לבור משא"כ באש שמעשה השני נעשה אחרי שכבר הוכשר ונעשה המעשה שיזיק. עי"ש. ועיין **בחי' הגרש"ש** (ס"ס י"ח) **ועיין חזו"א** (ס"ה סק"ה). **ובשו"ע** (חו"מ תי"ח ס"י) מבואר דין הסוגיא בסתמא ולא מבואר מהו מעשהו של השני **ועיין במנ"ח** (נ"ו) שעמד בזה.

**והנה עיקר הפטור** של השני בסוגיין הוא משום שלא הוסיף בהנזק שהיה קורה גם בלעדיו, **ויל"ע** אי הוי כדין מנא תבירא תבר **או"ד** דהוי גדר במעשה מזיק דכל היכא שאותו מעשה מזיק היה גם בלעדיו אי"ז נחשב הוספה במעשה מזיק. והאריכו בזה האחרונים, עיין **קצה"ח** (ש"צ סק"א) **ובאמרי משה** (ל"א) **ובברכת שמואל** (י"א ד') **ובחזו"א** (י"א סק"ה) **ובחי' רא"ל** (סי' נ"ט) ואכמ"ל.

**קמה) "כגון פפא בר אבא." נחלקו הראשונים** האם פפא בר אבא הוא בדוקא או לא, **דבמאירי ובתלמיד ר"ת** מבואר דהוי לאו דוקא ולשון בדיחותא בעלמא, וכן נראה מסתימת דברי **הרמב"ם**, **אמנם בתוס'** (בע"א) **וברא"ש** מבוארת שיטת **הרשב"ם** דהוי בדוקא בנ"א כפפא בר אבא, ובהו"א דגמ' צ"ל דכולהו הוי כפפא בר אבא דמבואר בגמ' שהיו חייבין אם היו נשארין לשבת זמן מרובה, **ועוד הוכיחו הראשונים** (בשטמ"ק) דאילו לא היו כולם פפא בר אבא א"כ מאי שנא האחרון דהוא פפא בר אבא גם אילו היה הראשון היה חייב, אלא ע"כ דכולהו היו פפא בר אבא. [ולמסק' דהחידוש הוא בענין כוחו כגופו כתבו תוס' דרק האחרון הוא כפפא בר אבא ולכן לא יכלו האחרים לקום.] **ובסברות המחלו'** **ביאר בחי' רא"ל** דשיטת הרשב"ם וסיעתו ס"ל דכל היכא דמזיק אדם ברשות אין עליו שם מזיק כלל, וזהו ענין דמתה מחמת מלאכה היינו דכל היכא שעומד הדבר לשימוש ונשתמשו בו כדרכו אין בו דין מזיק, ולהכי בעי' לאוקמי בפפא בר אבא בדוקא, והראשונים דפליגי ס"ל דרק גבי שואל יש פטור מיוחד של מתה מחמת מלאכה אבל בשאר בנ"א הגם שיש להם רשות לשבת מ"מ אם ישבו ונשבר חייבין לשלם [דאי"ז אונס גמור] ולהכי לא בעי' לאוקמי דוקא בכפפא בר אבא. עי"ש.

**קמו) "אי לאו את הוי יתבינן טפי פורתא וקיימין." עיין בחידושי רא"ל** שדן האם נאמרה סברא זו לחייב את האחרון דבלא טעם זה אין האחרון חייב הגם שקירב את השבירה בחד שעה, או"ד דהאחרון חייב בלאה"כ כיון שקירב השבירה אלא שטעם זה נאמר לפטור את הראשונים. ותלה ד"ז במחלו' הגר"א ותוס', עי"ש. **ומצד הסברא כתב** די"ל שהוי טעם רק לפטור את הראשונים, דהאחרון יהיה חייב מעצם זה שקירב את השבירה, דהגם שלמדנו לעיל דהיכא שהיה קורה הנזק גם בלעדיו לא חייב זהו רק משום שבכה"ג אין לו שם מזיק אבל הכא שקירב השבירה ודאי שיש לו שם מזיק וצריך להתחייב.

**קמז) "ולימא להו אי לאו אתון בדידי לא הוי מיתבר."** עיין **ברש"י** שכ' דטענתו שהיה להן לעמוד קודם ולכן חשיב ששברו כמוהו, ומשמע דד"ז הוא גם בגוונא שאילו לא היה יושב שם לא היה נשבר כלל, **אמנם בראשונים** [טור נמוק"י מאירי] פליגי בזה וס"ל דקאי רק על היכא שאילו לא היה יושב היה נשבר בתרי שעות דאז יש לו טענה שהיו צריכין לעמוד אבל אילו בלעדיו לא היה נשבר כלל אין לו טענה שהיו צריכין לעמוד. **וראיה לפרש"י הביא בביאור הגר"א** (שפ"א) דאילו מיירי הכא בגוונא דהיה נשבר בתרי שעות מדוע צריכה היתה הגמ' לתרץ דנסמך עליהו וכו' הא י"ל בפשוטו שרק מנע מהן לעמוד והיה נשבר בתרי שעות, אלא ע"כ דמיירי הכא בגוונא שלא היה נשבר לעולם. [וחזי' מדבריו דדמניעת העמידה בעלמא מחייבת ואי"ז גרמא, אבל בתוס' מוכח לא כן. ועיין בחי' רא"ל (ריש נ"ט) שביאר הכרחו של הגר"א וכ' דכן משמע בלשון הרמב"ם.] ומאידך הוכיח כדעת הטור, דא"נ כרש"י דמיירי הכא שלא היה נשבר בלעדיו כלל ומ"מ יש סברא דהיה להם לעמוד א"כ מדוע בתחילת הגמ' מבואר דאי בלאו איהו לא מיתבר פשיטא. [ולא ס"ל לגר"א דלא ידעה הגמ' הסברא דהיה להם לעמוד אבל ברש"י י"ל כן, **ועיין בתלמיד ר"ת ובמהרש"א** במהדו"ב]. ועיין עוד **במהר"ם** מש"כ בשיטת רש"י.

**ובענין סברות המחלו' ביאר בחי' רא"ל** (סי' ס') דשורש המחלו' היא באותו נידון שנחלקו הראשונים אי מיירי הכא בבנ"א כפפא בר אבא בדוקא כמבואר לעיל, והיינו דא"נ דהיושב ברשות אין עליו שם מזיק א"כ ה"ה לאנשים כפפא בר אבא דאין עליהם שם מזיק אם לא ישבר גם בתרי שעי ולהכי ס"ל לטור וסיעתו דרק בגוונא שישבר בתרי שעי דאז מוכח שהוי שלא ברשות ויש לטעון עליהם שמוטל עליהם לעמוד, אבל שיטת רש"י דלכל אדם יש שם מזיק אם ישבר הספסל על ידו גם בשימוש ברשות ולהכי טענת היה לכם לעמוד היא גם בגוונא דלא ישבר בלעדי השני לעולם. עי"ש. **ובאופן נוסף** ביאר רא"ל (סי' נ"ט) בדעת רש"י מסברא אחרת והיא, דטענה זו שהיה להם לעמוד ולא עמדו מחשיב את הדבר כאילו הם ישבו כולם כאחד, וממילא ליכא נפ"מ מתי היה נשבר הספסל, אבל הטור ס"ל שכל דין היה לו לעמוד ולא עמד הוא רק סברא שלא יוכלן לפטור עצמם בטענה שהיו יושבים מעט וקמים [דסו"ס מאחר שהם מזיקין היה להם לעמוד מיד] אבל אי"ז סברא להחשיב כאילו ישבו כולן כאחד. עי"ש.

**קמח) ברש"י ד"ה ולימא להו.** עיין בסו"ד רש"י שכ' דבבור ט' ובא אחר והשלימו לי' לא אמרי' סברא זו כיון דמה הו"ל למעבד, **ויל"ע בכוונתו** האם ס"ל דאם הראשון יכול היה לסתום הוא חייב לסתום ואם לא יסתום יתחייב [לכה"פ בשיעור הנזיקין דעד המיתה] או"ד שגם אם ידע לא יחויב לסתום וכוונת רש"י במש"כ מאי הו"ל למעבד הוא דאין לו דין לעשות כלום דכבר נגמרו מעשיו משא"כ בחמשה שישבו על ספסל, **ועיין בדברי תלמיד ר"ת** ודבריו נוטים כפי' הא' ואין בזה הכרע גמור, וא"נ כצד הא' נמצא שיש נפ"מ בין רבי לרבנן גם לענין מת השור בבור י' דלרבנן בכה"ג ודאי לא יחויב לסתום דאין הוא בעל הבור כלל [גם לענין נזקין] משא"כ לרבי, וצ"ע.

**קמט) "מהו דתימא כוחו לאו כגופו." הדברים צ"ב** מ"ט ס"ד דכוחו לאו כגופו והא קימ"ל כחו כגופו בכל מקום והזורק חץ חייב, ועיין בתלמיד ר"ת משכ"ב וצ"ע. **ועיין בחי' רא"ל** (סי' ס') משכ"ב **עפ"ד הגר"ח** דכוחו כגופו משוי ליה רק כמעשה שלו היינו שנחשב שעשאו בגפו אבל לא שיהיה כוחו ממש לענין דינים שבעי' כח גברא. **ועיין בנמוק"י** דמשמע דאיכא חידוש דהגם שנשבר גם מכחם וגם מכוחו הכל כח שלו חשיב, עי"ש היטב, ומבואר דאיכא חידוש דלא מצאנו בעלמא היינו שכח של אחר יחשב כגופו מאחר שע"י כחו נפעל דבר בכח של אחר. ועיין.

**קנ) "הכוהו עשרה בנ"א בעשר מקלות" וכו'. נחלקו הראשונים** מה הדין בהכוהו במקל אחד דשיטת ה**תוס'** להלן נ"ג: דפטורים וכן היא שיטת **הרמב"ם** (פ"ד מרוצח ה"ו) **אבל שיטת הרשב"א** (שם) שחייב. **וביארו באחרונים** [עיין דבר אברהם ח"א סי' כ' ועוד] דתלוי מה הפטור דהכוהו י' בנ"א דאי מטעם דאין ידוע מי הרגו הכא הרי ידוע שמת מחמת שניהם אבל אם הפטור הוא מכל נפש (סנהדרין ע"ח) עי"ש ועיין עוד בהערה הבאה ואכמ"ל.

**קנא) "ריב"ב אומר בזה אחר זה האחרון חייב." ויש להבין** טעמו של ריב"ב הא בכולי סוגיא אמרי' דמאחר שהשני לא הוסיף כלום דבלאו איהו נמי היה מת פטור השני ומאי שנא הכא, **ועיין ברכ"ש** (סי"א אות ב') דמתחילה ר"ל דתלוי בגזה"כ כמבואר בסנהדרין שם דשניהם מקרא אחד למדו עי"ש, אלא שהביא סברא נפלאה **מהגרי"ז**, דכל הנדון במעשה השני דפטור הוא משום דלא חשיב "מעשה מזיק" היכא דבלאו איהו איתבר וזה שייך רק לגבי נזיקין אבל לגבי מיתה הכל תלוי אי חשיב נפש או לא, ולהכי אין לפוטרו מאותו טעם דנזיקין, והא דמוכח בגמ' דדין נזיקין ומיתה תלוי זב"ז דאל"כ כיצד בעי' לומר דהכשרתי במקצת נזקו קאי על הכוהו י' בנ"א, ביאר בזה, דאילולי הטעם דהכשרתי במקצת נזקו חבתי בתשלומי נזקו וכו' היה בדין לפטור את האחרון מטעם אחר, והוא ע"פ שיטת הרמב"ם ותוס' שהובאו לעיל דס"ל שבהכוהו בב"א פטורים וא"כ כל היכא שהראשון סייע היה מקום לדון את האחרון כהכהו בב"א עם הראשון ועל ענין זה קאי הגמ' בסוגיין, עי"ש.

**קנב) בתוד"ה כולן.** מבואר בתוס' דמה דכולן פטורין הוא בגוונא שיש בראשון כדי להמית אבל כשאין בראשון כדי להמית לכ"ע האחרון חייב, **והקשה הרא"ש** (בשטמ"ק) מ"ט לא מוקמי למתני' בהכי [היינו באין בראשון כדי להמית] **ותי' בגליון** דבכה"ג לא חשיב מקצת נזקו, **והדברים צ"ב** דמאי שנא מבור ט' ובא אחר והשלימו לי' דאחרון חייב מיתה ומ"מ מוקמי' בגמ' מתני' בהכי, **ותי' המהרש"א** [ומהר"ם שיף] דבבור י' הגם שהאחרון חייב כולו בנזק המיתה מ"מ הראשון חייב בנזקין, עי"ש. **ויל"ע** האם כוונתו דהראשון אינו משלם את כל הבהמה אלא רק את החלק של המיתה והראשון משלם את החלק של הנזקין, **וכך היה משמע במהר"ם שי"ף** אלא שלפ"ז צ"ב מ"ט חשיב מקצת נזקו כהכשר כל כל נזקו, וצ"ל דגם כלפי החלק של המיתה השני נסתייע בראשון אלא שבכח השני לא היה להמית רק בצירוף הראשון ולכן חשיב השני שעשה רק מקצת המיתה ומ"מ חייב על כולה, ובזה מיושבת הקושיא שהובאה לעיל [בשם הדרכי דוד] מ"ט לרבי ידעי' ד"ז מסברא, **ובאמת** לשיטות דס"ל דבמת בבור ט' חייב לשלם נזיקין עד שיעור פחת שפחתו מיתה [עיין בשטמ"ק להלן נ': ובחידושי הגרש"ר בשם הגר"ח והעילוי ממיצט'] א"כ לכאו' מסברא ה"ה בבור י' דחייב החופר ט' לענין נזיקין [והגם שיש לחלק דבבור שהשלימו לי' פקע מהחופר ט' שם של בעל הבור לענין מיתה ככל מ"מ מסברא לא נראה כן] **אמנם ברש"י** בע"א כתב להדיא דלא ישלם הראשון כלום, ודוחק לומר שכוונתו לא ישלם הראשון כלום לגבי פחת שפחתו מיתה, וצ"ע. ו**באמת י"ל דגם המהר"ם שיף** לא נתכוון להנ"ל, אלא ביאור דבריו דגבי הכהו י' בנ"א לא שייך היה לומר שיתחייבו שניהם כיון שאין לראשונים לשלם נזיקין אבל בבור ט' ובא אחר והשלימו לי' היה ס"ד לומר שיתחייבו שניהם היינו שזה יתחייב מיתה וזה נזיקין ובזה קמ"ל הכשרתי מקצת נזקו חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו שאינו חייב אלא האחרון [וא"כ עדיין קשיא קושית הדרכי דוד שהובא לעיל וצ"ע]. **ועיין במהר"ם שיף** תי' אחר והוא דבאמת דמי ממש לבור ט' והשלימו לי' ואטו כי רוכלא וכו' עי"ש.

**קנג) "בעלים מטפלין בנבילה."** מבואר בגמ' דאילולי קרא דבעלים מטפלין בנבילה היה הדין דהנבילה דמזיק, כמבואר ברש"י (ד"ה ולשתוק) אילו היה כתוב רק שור תחת השור עי"ש, וגדר הדבר הוא דהנזק מתייחס גם כלפי דמי הנבילה דלניזק היה שור חי קודם להנזק וכל שורו הוזק ודין המזיק הוא להשלים את הנזק והיינו שור תחת השור. ובחידושי רבי ראובן העלה צד דהטעם דמשלם כל השור הוא מסברת קרנא דתורא קבירא ביה ועי"ש שדחה צד זה. ולהכי כאשר משלם כל השור הנבילה של המזיק כיון ששילם גם בעדה, **אלא שחקרו האחרונים** בגדר חידוש התורה דנבילה דניזק, האם נשתנה גדר המזיק ונאמר דכל היזק המזיק הוא עד דמי הנבילה וממילא נבילה דמזיק [ועיין בחידושי הגרש"ר שגדר הדבר הוא דתשלומי נזק היינו על ההפסד הממוני ולא להשלים הנזק וממילא בסכום הנבילה לא הוזק הניזק] או"ד דלא נשתנה גדר תלשומי המזיק אלא דמ"מ חודש דיכול לשלם בנבילה. **ועיין באפקי ים** (סי' כ"א) **ובחידושי רבי ראובן** **ובחידושי הגרש"ר** (בסוגיין) **ודברי יחזקאל** (ס' מ"ז) ועיין להלן עוד נפ"מ בזה.

**קנד) "וצריכא דאי כתב רחמנא" וכו'.** מבואר דדין בעלים מטפלין בנבילה בעי' לפס' מכמה מקומות, דממקו"א או משנים א"א ללמוד כיון דאיכא פרכא כמבואר בגמ'. **ועיין בתוס'** (ד"ה הא) שכתבו דמחד מנייהו לא אתיא אבל מתרוויהו אתיא ולא חש להאריך וכו'. **ודבריהם צ"ב,** דאי באמת ניתן ללמוד מתרוייהו מ"ט בעי' לג' פסוקים [ועמד בזה **בפנ"י**] ואי לא ומשום דיש פרכא ולהכי לא חש להאריך, מנין באמת דבכל המזיקין בעלים מטפלין בנבילה, **ועיין בדרכי דוד** שעמד בזה וכתב שדוחק לומר דמשנים לא אתי ומג' אתי. **ועיין ברא"ש** בשטמ"ק שביאר בשם רבנו מאיר דבאמת ניתן ללמוד בבמה הצד משנים ואיצטריך לפס' שלישי לענין מזיקין אחרים שא"א ללמוד מבניהם דבעלים מטפלין בנבילה עי"ש. ועיין עוד בגליון בשטמ"ק.

הנה הקשה **באפיקי ים** (סי' כ"א) דמבואר בגמ' דבעי' לג' לימודים לענין פחת נבילה דניזק ואילו היה ד"ז הגדרה בעצם הנזק דהוא עד הנבילה מהכי תיתי דבעי' לג' לימודים, וכתב האפיקי ים דיש לדחות הקושיה בנקל עי"ש, **וצ"ב**. ונראה בזה [שלא בנקל כ"כ] דבדיני הנזקין יש להבחין בין מציאות הנזק לבין דין התשלומין שחייבה התורה בעבור הנזק, דהנה חיוב תשלומי הנזק הגם שאינו קנס מ"מ הוא מלוה הכתובה בתורה כמבואר בתוס' ובראשונים בכ"מ, והיינו שחיוב התורה על הנזק אינו סברא פשוטה כמו תשלומי הלואה, [ומשום שמצד הסברא היה מקום לומר שמי שהזיק לא ישלם ואולי יענישו אותו בצורות אחרות, וודאי שתשלומים על נזקי ממונו אי"ז סברא פשוטה, והראיה שאצל הגויים אין הבעלים חייב על נזקי ממונו כמבואר ברמב"ם שמטעם זה שור של ישראל שנגח שור של עכו"ם פטור דדנים להם כדיניהם] ומעתה יש לבאר דבאמת כאשר אנו דינים על מציאות הנזק דבר פשוט הוא שהנזק הוא כלפי כל השור ואין צד שהנזק הוא עד הנבילה, ומשום דהגדרת הנזק אחת היא שהפסיד לו את שורו ומה שנשאר לו הנבילה אין לזה שייכות למציאות הנזק והגם שאם אנו דנים כלפי ממונו [הכללי] של הניזק נמצא שגם אחר הנזק לא הופסד הניזק ביותר משווי השור עד הנבילה מ"מ כלפי עצם הנזק אי"ז משנה כלל דהנזק הוא בכל השור ואין התחשבות כלל בשוי הנבילה, וכל הנדון בחקירת האחרונים הנ"ל היא כלפי הדין שחידשה התורה שצריך האדם והבעלים לשלם על נזקי עצמו או נזקי שורו [דנאמר דין פחת נבילה דניזק] בזה חקרו האחרונים האם דין התשלומין הוא נאמר כלפי הפסד הממון הכללי של הבעלים וא"כ כלפי שוי הנבילה לא נאמר כלל דיני תשלומין דבשוי זה לא נפסד הניזק, או"ד שדין השתלומין הוא גם כלפי הנבילה אלא שהנבילה היא תשלום דממילא. ולפ"ז יש ליישב גם הסוגיא להלן ט"ו דמבואר דס"ד דיש לחלק בין תם למועל לענין דין בעלים מטפלין בנבילה וצ"ב כקושית האפקי ים וצ"ל כהנ"ל דהא כלפי דיני השתלומין בודאי שיש מקום לחלק בין סוגי המזיקין ובין תם למועד, וזהו שמבואר בגמ' שאילו היה נאמר דין פחת נבילה בתם לא היינו יודעים במועד ולהיפך, ועיין.

**קנה) "השתא אי אית ליה לדידיה כמה טריפות" וכו'.** ביאור דברי הגמ' **תלוי בחקירה** שהובאה לעיל, **דלצד** דגדר הנזק הוא עד דמי הנבילה אפ"ל דהשתא לא ידעי' דגדר זה, וסד"א דדין בעלים מטפלין בנבילה ביאורו שאפשר לשלם בדמיה, וע"ז הקשתה הגמ' מאי קמ"ל הרי גם בנבלות אחרות יכול לשלם, ותי' הגמ' דנצרכא לפחת נבילה, והיינו שגדר התשלום הוא עד דמי הנבילה ולכן הפחת שייך לניזק דאין הנבילה חלק מתשלומי הנזק, דאילו היה דין הנבילה כדין תשלום היה צריך שיהיה פחת נבילה למזיק דדין התשלום הוא כאשר משלם בפועל ולא מיד בשעת הנזק. **[ובאופ"א** כתב בחי' הגרש"ר די"ל דגם בס"ד ידעי' דדין התשלום הוא עד הנבילה אלא שהק' הגמ' דאי"צ לזה פס' מיוחד דיש ללמוד ד"ז מהפס' דישיב, והיינו דמאחר דגלי לן קרא שסובין חשיב תשלום שוב מסברא י"ל שגם הנזק הוא עד דמי הנבילה, ולזה תי' הגמ' דמ"מ הוי ס"ד דפחת נבילה יהיה דמזיק כיון דשומת הנזק יהיה כשעת העמדה בדין עי"ש]. **ולצד** דהובא לעיל דגם למסק' הגמ' אין הנזק עד הנבילה אלא שור תחת השור ורק קמ"ל דיכול לשלם בנבילה והק' הגמ' דזה פשוט דישיב וכו,' ותי' הגמ' לענין פחת נבילה דהוי דניזק, והיינו דקמ"ל דהגם דהנבילה היא תשלום אי"ז תשלום שצריך לשלם בפועל אלא תשלום דממילא [והגע עצמך דודאי לא יכול המזיק ליטול את הנבילה בע"כ דניזק] וזהו חידוש התורה דפחת נבילה דניזק היינו דהוי תשלום דממילא.

**קנו) כתב הרא"ש** (לעיל ס"ה) דמסוגיין משמע שאין הלכה כרב הונא דאמר או כסף או מיטב כיון דא"כ לא היתה צריכה הגמ' לת' דפחת נבילה דניזק אלא דבאמת דמזיק הוי וקמ"ל דגם במקום דאית ליה כסף [דע"ז לא קאי ישיב יכול לשלם בנבילה עצמה] וקשיא לר"ת עי"ש. [וכן הקשה **הש"ך** (תי"ט סק"ג) לשיטת הרמ"ה דגם לרהבד"י אם יש לו זוזי א"י לסלקו בסובין. עי"ש. **וביארו הגרש"ר ורבי ראובן זצ"ל** דהכא מאחר שאי"צ מעשה של תשלום אלא הוי שלו ממילא הוי כמו "דלית ליה" שאי"צ לטרוח ולהשיג כסף, עי"ש. ועוד תי' לצד דקמ"ל קרא דהנזק הוא עד דמי הנבילה די"ל דזה גופא תלוי בקרא דישיב והיינו דקו' הגמ' היא דמאחר דחשיב תשלום שוב מסברא הנזק הוא עד דמי הנבילה ולא יותר, עי"ש. קשיא לי, בשיטת הרא"ש דכתב דכל היכא שא"י להזדבן באותו מקום ומיד לא אמרי' דיכול לשלם בסובין, א"כ יקשה גם לשיטתו מאי קושית הגמ' בנבילה הא י"ל דקמ"ל קרא דיכול לשלם הנבילה גם בכה"ג שאינו יכול לשלם סובין בעלמא. וא"נ דכל דברי הרא"ש שיכול לשם סובין רק בתנאים דלעיל אי"ז אלא בבע"ח ולא בנזיקין [ומן הסברא דבבע"ח בעי' יותר קרוב לכסף דזוזי יהיב וכו] לק"מ, אבל זהו חידוש גדול לדינא, וצ"ע.

**קנז) בתוד"ה לא נצרכא.** מבואר בתוס' דל"א קרנא דתורא קבירא ביה משום שהיה לו למוכרה מיד, ולפ"ז ענין פחת נבילה הוא משום פשיעותא דהניזק **ונחלקו בזה הראשונים, דהרא"ש** כתב דפחת נבילה דניזק היינו משעה שנודע לניזק כן, וכן פסק **הרמ"א** (ת"ג ס"ב) **וביאר הגר"א** דהוא מטעם פשיעותא, **אבל ברמב"ם** [וכן בשו"ע] לא חילק בזה. **וביאר באבן האזל** (פ"ז ה' ח-ט) דס"ל לתוס' דדין הנזק נמדד בשעת העמדה בדין, והיינו מאחר דקנא דתורא קבירא ביה הרי הנזק נמשך כל הזמן וע"כ הוא באחריות המזיק, אלא שבזמן התשלום מעריכין הנזק כזמן זה, ואח"כ ימכור הניזק וכו', אלא שכ"ז הוא בגוונא של היזק ששייך בו ריפוי דאז זכותו של הניזק לחכות עד העמדה בדין, אבל בנבילה שאין בה ענין ריפוי מוטל על הניזק למוכרו מיד כשיודע, וזוהי שיטת תוס' והרא"ש, אבל הרמב"ם ס"ל דכל עיקר קרנא דתורא תבירא ביה לא שייך בנבילה כיון שאין הנזק עצמו מכחיש את הנבילה דהנזק עשה אותה נבילה ומה שמוכחשת אח"כ הוא מחמת מצבה שהיא נבילה, ולפ"ז אין מקום כלל לענין פשיעותא בפחת נבילה וגם בלא ידע הניזק עליו הפחת.

**ובראב"ד** תי' לקושית התוס' דמיירי הכא ביוקרא וזולא ולא שייל בזה קרנא דתורא קבירא ביה, **ולענין** האם בעי' שיודע לניזק גם על יוקרא וזולא, **עיין ברמ"א** (שם) שהביא בזה ב' דעות. ועיין היטב **בנמוק"י** להלן בסוגיא דטורח נבילה, **ובחידושי הגרש"ר ובדברי יחזקאל** כתבו שיש לתלות ד"ז בחקירה דלעיל, דא"נ דקמ"ל קרא דגדר הנזק הוא עד הנבילה א"כ הגם שלגבי קילקול הנבילה מסברת קרנא דתורא וכו' י"ל דבעי' שיודע לניזק כמבואר לעיל, אבל ביוקרא וזולא דאי"ז שייך לא אמרי' דבעי' שיודע לניזק, אבל א"נ דגדר התשלום הוא כנגד כל הנזק אלא שהנבילה היא כתשלום, א"כ י"ל דזמן התשלום הוא רק בזמן שהניזק יודע מכך. עי"ש.

**י"א ע"א**

**קנח) "אבא שאול אומר יביא עדודה לבי"ד" וכו'.** בס"ד דגמ' נחלקו ת"ק ואבא שאול בפחת נבילה אי דניזק או דמזיק, **ושיטת רש"י** דאבא שאול ס"ל דניזק הוי ויוסיף דמים כשעת מיתה, ות"ק ס"ל דמזיק הוי. **ובשטמ"ק** מבואר איפכא דאבא שאול סבר דמזיק ות"ק סבר דניזק. וכן הוא **בחידושי הראב"ד**. עי"ש.

**קנט) "בטורח נבילה קמפלגי."** וקימ"ל דטורח נבילה על המזיק, **ויש להבין** האם דין הטורח הוא כדין תשלומי נזקין היינו דכשם שצריך לשלם נזקו צריך לשלם מה שהבהמה בבור, או"ד שאי"ז דין תשלומי נזיקין אלא דין "טירחא" והיינו שהוא חיוב חדש שהטילה התורה על המזיק. **וכתב הרא"ש** דהפחת שפחתה מיתה על הניזק משעה שנודע לו והניזק צריך להעלות את השור מן הבור אלא שהמזיק יפרע שכר העלאה, היינו שרק שכר העלאה על המזיק אבל הטורח בפועל על הניזק ואם לא העלה יפסיד הפחת. **אמנם בשטמ"ק** מבואר שיטת רבינו מאיר הכהן מסרקסטה דס"ל דפחת נבילה בעודה בבור על המזיק כיון שעליה רמיא להעלותה וכן דייקו האחרונים בדברי **הרמב"ם**.וצ"ב במחלוקתם**, ועיין בדברי יחזקאל** שביאר בשיטת הרמב"ם והרמ"ך דס"ל דהנזק הוא כלפי כל השור והנבילה היא רק תשלום וא"כ סברא היא שמאחר שמוטל ההעלאה על המזיק אי"ז נחשב לתשלום אא"כ העלה ועל כן כ"ז שלא העלה הפחת על המזיק. **ובשיטת הרא"ש** היה אפ"ל דס"ל דהנזק הוא עד דמי הנבילה ולכן ס"ל דהגם שהטילו על המזיק את העלאה אבל מ"מ אי"ז שייך לעיקר הנזק דאינו כ"א עד הנבילה ומחמת כן הפחת של הניזק. **אמנם בסמ"ע** כתב שגם לדברי הרא"ש אם לא משלם לו דמי העלאה אינו חייב בפחת וא"נ בדעת הרא"ש כהנ"ל אין לזה מובן, **ובאמת** בדברי יחזקאל ביאר דגם הרא"ש ס"ל דהתשלום הוא כנגד כל השור אלא שס"ל דעיקר דין טורח נבילה הוא רק כלפי השכר העלאה ולהכי כל משנודע לניזק הפחת עליו, ולפ"ז מבוארים דברי הסמ"ע שאם אינו רוצה לשלם דמי העלאה י"ל דגם להרא"ש אי"ז נחשב לתשלומין מעלייתא ושוב דין הפחת על המזיק. עי"ש. **ועיין עוד** בדברי יחזקאל שכתב בשיטת **הנמוק"י** דדין הטורח הוא כחיוב טירחא חדש ולא כחלק מתשלומי המזיק [ומשום דס"ל שדין המזיק הוא עד הנבילה] עי"ש.

**קס) "אילימא דבבירא שויא זוזא ואגודא שויה ד' כי טרח בדנפשיה טרח."** וביאר רש"י למאי בעי' קרא הא בדנפשיה טרח, **והדברים צ"ב** דדלמא בעי' קרא להיכא שאין רוצה המזיק להעלות השור מהבור והניזק אינו מוכן לקבלו אפי' בזוזא כשהוא בבור, דעל המזיק לטרוח בזה ואם לא יטרח לא יחשב אפי' כתשלום של זוז. **והתינח לשיטת הרא"ש** דדין המזיק רק לשלם שכר ההעלאה לק"מ, דמ"מ הניזק חייב להעלות השור מהבור, אבל **לשיטת הרמ"ך והרמב"ם** קשה כנ"ל. וכתב **באבן האזל** דבאמת גם לשיטתם בס"ד דגמ' סברה הגמ' כשיטת הרא"ש ורק למסק' ס"ל דלא כרא"ש אלא שטורח העלאה הוא על המזיק. עי"ש. **ויש להקשות** דמ"מ היה אפשר להעמיד הפס' גם לשיטת הרא"ש בגוונא שטורח העלאה שוה יותר מהרוח הנבילה מחמת העלאה דאז אילולי הפס' לא היה על המזיק לשלם את ההעלאה או שלא יוכל לשום לניזק את הנבילה אפי' בזוז, ואולי זה דוחק להעמיד בכה"ג וצ"ע. **ובחידושי הגרש"ר** חידש דכל דין טורח נבילה לשיטת הרמ"ך לא שייך אלא בגוונא דשויא זוזא בשפת הבור ובתוכו ומשום דאז ענין העלאת השור מן הבור אין בו רווח ממוני, ולכן אילו היה על הניזק להעלות השור מבורו היה זה נחשב תשלום גרוע, אבל מאחר שיש רווה בהעלאת השור מן הבור א"כ אין תשלום הנבלה בתוך הבור נחשב לתשלום גרוע ולא יאמר דין טורח נבילה על המזיק. עי"ש.

**קסא) הקשה בקצה"ח** (שפ"ו סק"י) לדעות דס"ל דכל מזיק שע"י הוצאה נשלם הנזק כגון ריפוי וכד' דאין המזיק חייב לשלם דחשיב גרמא בעלמא [עי"ש בשם המרדכי והדברים צ"ב ועיין בקה"י ואכמ"ל] א"כ הכא מ"ט לא יוכל לשום לו את הנבילה כמו שויה על שפת הבור כיון שאי"ז מחוסר אלא העלאה והוי גרמא בעלמא מה ששוה עתה זוז. **ועי"ש** מש"כ הקצה"ח בישוב הקו' וכבר האריכו האחרונים בישוב הקו' באופנים אחרים [עי"ש במלואי החושן שסיכם השיטות] ונזכיר רק **תי' הגרש"ש** דכ' דכל השיטות הנ"ל הם כאשר הנדון הוא לשום כמה הזיק המזיק, אבל הכא מאחר שהנזק הוא כנגד כל השור והנבילה היא רק כתשלומין בזה לא נאמר ההלכה הנ"ל. ועיין.

**קסב) "אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזיקין." פרש"י** דגנב וגזלן אין מחזירין הפחת ולא משלמין סובין ורק לנזיקין שמין דכתיב "והמת יהיה לו". עי"ש. **ויש לדקדק** דאם כוונת רש"י דלא נאמר בגנב וגזלן דין תשלומי סובין אלא אלא בנזיקין היה צריך להביא את הפס' "ישיב" וכו'. **ובתוס' בב"מ** (צ"ו ע"א ד"ה זיל) הקשו לפרש"י מהא דאיתא לעיל (ה' ע"א) כולם כאבות לשלם ממיטב הרי שדמי דין התשלומי נזיקין לדין תשלומי בגנב וגזלן שהן מכ"ד אבות נזיקין, ועיין **בחידושי רבי ראובן** (ס"ח אות ד') שכ' ג' תי' לשיטת רש"י. [דמיירי בגוונא שבאים לגבות מקרקעתיו או דכולן כאבות לשלם ממיטב היינו בשואל שלא מדעת ועוד תי' עי"ש] **ומהר"י כ"ץ** תי' דס"ל לרש"י דשמואל ס"ל כשיטת ר"ה דאו כסף או מיטב וממילא גזלן לא יהיב ליה מהשברים אלא מכסף. **ולפ"ז** מיושבת הקושיא מ"ט הביא רש"י הפס' דוהמת יהיה לו, דבזה למדנו דדוקא מזיק משלם בנבילה גם כשיש לו כסף לשיטת ר"ה. ועיין.

**וברשב"ם** (בב"מ) פי' דמיירי הכא לענין דין פחת נבילה דניזק, היינו דדין זה הוא רק בנזיקין ולא בגנב וגזלן, דבגנב וגזלן הפחת הוא על הגנב והגזלן, ולהכי דרשי הפס' דחיים שנים ישלם עי"ש. **ועיין בשטמ"ק** דהקשה דאי מיירי הפס' בגנב וגזלן דאין שמין לענין פחת מכלל דבניזק הפחת לניזק ומ"ט בעי' לקרא דוהמת יהיה לו, ועי"ש משכ"ב. [ועוד פי' שם ריב"ם דמיירי לענין אי פותחין לו לשלם בשברין עי"ש].

**קסג) והנה בשיטת התוס' בסוגיין** בפשטות נראה שס"ל כשיטת רש"י דקאי לענין דין תשלומי סובין דלא נאמר כן בגנב וגזלן, אלא שבסו"ד ביארו הטעם דגנב וגזלן קנו מיד שהוציאו מרשות בעלים משא"כ מזיק שלא נתחייב אלא כמו שהזיק, וביאור דבריהם כתבו אחרונים [עיין **דברי יחזקאל** ועוד] דכונת התוס' היא דחיוב המזיק הוא עד הנבילה והשברים ולא יותר ולכן יכול לשלם בהן משא"כ בגנב או גזלן שקנו והתחייבו בכל החפץ, **אמנם בקה"י** כתב דעדיין אי"ז מיישב, דהא גם שברים שלהם יכולים לשלם מאחר דכתיב ישיב לרבות שו"כ, ועדיין קשה מדוע יש חילוק לענין תשלומי שו"כ בין גנב וגזלן לנזיקין. **ועיין ברבינו פרץ** שכתב את טעם התוס' הנ"ל [דבגנב וגזלו קנו מיד הגזילה משא"כ במזיק] בשיטת הרשב"ם בב"מ הנ"ל, והיינו דטעם זה מבאר מ"ט פחת נבילה הוי דניזק גבי נזיקין משא"כ בגנב וגזלן, **ובדעת רש"י** ביאר הר"פ שהטעם הוא מדברי הירושלמי דחיים שנים ישלם וכו' דבא לאפוקי מדין ישיב דבגנב וגזלן בעי' לשלם כעין שגזל ולא בדבר אחר, **והקה"י** רצה לומר דיש השמטה בדברי התוס' דמתחילה שהביאו את הירולשמי באמת נתכוונו לבאר שיטת רש"י ולאחר מכן צריך לגרוס את שיטת הרשב"ם הנ"ל ולזה כתבו התוס' הטעם משום דגנב וגזלן קנו מיד בשעת הגניבה וכו' משא"כ בנזקין וכדברי הר"פ הנ"ל, וצ"ע. **וביארו בזה מבני החבורה** דבאמת כונת התוס' הכא היא כפרש"י דא"י לשלם בשברים היינו בסובין ומטעם דבעי' כעין שגזל כמבואר, אלא שביארו תוס' דאי"ז גזה"כ בלא טעמא אלא גדר גזה"כ דישיב היא שנאמר במזיק דעלמא דאי"צ לשלם את החפץ ששבר אלא שלהשלים לבעלים את הפסדן ולכן יכול לשלם בכל דבר [אלא דבעי' שיחשב מיטב לכה"פ אם יש לו] אבל בגנב וגזלן שקנו את החפץ מהבעלים דין ההשבה שלהם היא להחזיר החפץ שלקחו, והתינח דאם יש להם כסף יכולים לשלם כסף דחשיב שפיר החזרת החפץ דמ"ל הן מ"ל דמיהן [וגם בזה שמעתי בשם החזו"א דלשם משל הגוזל שעון מעיקר הדין צריך לטרוח ולקנות לבעלים שעון כמו שגזל ולא לתת לו כסף] אבל סובין וכו' בודאי אינם יכולים להחזיר מטעם דאי"ז נחשב השבת החפץ אלא תשלום הפסד בעלמא, ולפ"ז כתבו דה"ה למ"ד אף לשואל אין שמין דגדר חיובו הוא כגנב וגזלן. ועיין. ונראה שאי"ז שייך לחקירה במזיק אי חייב לשלם על ההפסד היינו החסרון של הבעלים או על החפץ שהזיק [ונפ"מ בזה לדין מכליא קרנא ועוד והארכנו בזה קצת לעיל ג' ע"א] דהתם הנדון הוא בגדר חיוב הנזק האם חיוב הנזק הוא בעבור החסרון או בעבור החפץ, אבל ענין התשלום הוא ברור היינו שצריך לשלם על הנזק או על החסרון שעשה, משא"כ בגנב וגזלן ענין התשלום אי"ז כדין תשלום בעלמא אלא החזרת החפץ שלקח וזה לא שייך כלל במזיק.

**בשיטת הרמב"ם** עיין בפ"א מגניבה הט"ו ובחידושי הגר"ח שם שביאר דבריו בין לשיטת הרשב"ם ובין לשיטת רש"י, ועיקר דברי הרמב"ם שם צ"ע ועיין בביאור הגר"א ובחידושי רבי ראובן שהאריך הרבה בזה ועיין נמי בחידושי הגרש"ר ואכמ"ל.

**קסד) בתוד"ה אין שמין.** בסו"ד כתבו דהטעם דבשואל אין שמין הוא משום שמאחר שנתחייב באונסין נמצא שקנאו בשעת שאלה, **ועיין בקה"י** דביאר דכוונת התוס' היא דלא כדברי הגמ' להלן צ"ד דמבואר שהטעם דבגנב וגזלן אין שמין הוא משום דקנו בשינוי דאילו היה זה הטעם לא היה שייך טעם זה גבי שומרין אלא ע"כ דהטעם גם בגנב וגזלן משום שנתחייבו בכל דמיה וה"ה לשואל, ומה דמבואר בגמ' דהטעם הוא משום דשינוי קני הוא למסק' דשמין לשואל. עי"ש. **ועיין בשטמ"ק** שהקשה לדברי ר"ת [ורש"י] דילפי' מכעין שגזל דאין שמין לגנב וגזלן כיצד הוכיחה הגמ' להלן מדין אין שמין דשינוי קונה הא י"ל כדברי הירולשמי הנ"ל. ותי' דאילו שינוי לא היה קונה לא היינו דורשין הפס' להכי עי"ש.

**קסה) בתוד"ה דקא מטהרת.** הקשו תוס' דהוי ס"ס דביום ט"ו טהור או מטעם דהוי זכר או מטעם דנולד ביום ראשון. **והקשה בגליון** דהוי הכא ס"ס במקום חזקה דהא אשה זו בחזקת טומאה עומדת, **ומוכח** דס"ל לתוס' דאזלי' בתר ס"ס גם במקום חזקה. **וענין זה** נדון בארוכה באחרונים בסוגיא בכתובות ט' ע"א. **ועוד כתבו התוס'** דהטעם דאין ס"ס הכא משום דביום מ"א נמי תשתרי מס"ס [היינו דאם יצא ביום א' דלמא הוי נקבה והוי ימי טוהר ואי יצא ביום ב' טהור גם אי הוי זכר] **והק' הגליון** דהכא אית לה חזקת טהרה דהא עד עתה היתה בחזקת ימי טוהר ונימא שגם דמים שראתה ביום מ"א הוי דמי טוהר, **ותי'** דלאשה הרואה ביום מ"א ליכא חזקת טהרה עי"ש. **ועיין אחיעזר** (ח"ב סי' ב' אות י"ב) ואכמ"ל. **ובעיקר ד' התוס'** דכתבו דמחמת שנבא להקל לאידך גיסא לא אזלי' בתר ס"ס דיהיה תרתי דסתרי, הקשו דלכאו' גבי חזקה מצינו דאזלי' בתר חזקה גם בתרתי דסתרי ומאי שנא הכרעת ס"ס מהכרעת חזקה, **ועיין בזה בקו"ה** (מ"ב י') **ובשער"י** (ש"א פכ"א). ואכמ"ל. **ועוד בענין** התרתי דסתרי הכא **עיין ברעק"א** בסוגיין **ובחידושי הגרש"ש** בסוגיין.

**קסו) ברש"י ד"ה דאין מקצת.** והיינו תרי חומרי, **ובתוס'** מבואר דהוי ענין ספק ספיקא. **והקשו** דלכאו' הוי שם אחד דהא כל הענין הוא ספק אם יצא רובו ומ"ל אם יצא מקצתו או לא יצא כלום וצ"ע ואכמ"ל.

**קסז) בתוד"ה דאין.** כתבו תוס' דהכא מיירי לענין לאוסרה על בעלה ולהכי אין כאן את הדין דס"ס ברה"י טמא, **ובפשטות מוכח מתוס'** דאיסור נדה לבעלה אי"ז דין טומאה ולהכי לא שייך בו דין ס"ט ברה"י, **וכ"כ בש"ש** (ש"א פי"ב), **אמנם בשער"י** (ש"א פי"ג) הוכיח דגם נדה לבעלה הוי דין טומאה וחילק בדברי התוס' באופ"א עי"ש. **ובשטמ"ק** מבואר תי' אחר, והוא דלא ילפי מסוטה אלא ספק מגע ולא ספק ראיה [וה"ה בתוס' בנדה ב' ע"א וי"ז עי"ש] **והדברים צ"ב,** דהא להדיא מבואר במתני' בטהרות (פ"ה) דדין ס"ט ברה"י הוא הכרעה גם לגבי האדם עצמו [לענין מת דספק אי מת ברה"י או ברה"ר] עי"ש והאריך בענין זה **בשער"י** (ש"א פי"ד) ואכ"מ.

**י"א ע"ב**

**קסח) "בכור שנטרף" וכו'. ברש"י** פי' דהחידוש הוא דלא נימא שאם היה חי לא היה נפל, **ובתוס' ושא"ר** הבינו בדבריו דלמסק' נמי אילו ידעי' דאינו נפל מחויב בפדיה גם קודם ל' יום והקשו עליו כמה קושיות. **אמנם אפשר** דרש"י ס"ל דהיא גופא קמ"ל הפס' דאך חלק דגם אי הוי בן קיימא לא שייך בו פדיון וצ"ע. ו**בתוס' הקשו** לפרש"י [בקושיא ראשונה] דד"ז דאם מת תוך ל' יום ילפי' מפדויו מבן חודש תפדה עי"ש, ובהמשך דבריהם הקשו "ועוד דאסיק גמ' אך חלק הא כיון שנהרג תוך ל' יום מופדויו מבן חודש נפקא" **ודבריהם צ"ב,** דהא לכאו' זוהי קושיתם הראשונה. **ועיין בזה בשטמ"ק מתלמידי רבינו יחיאל** משכ"ב, ובדבריהם מבואר עוד ענין אחר והוא דיש לדון האם הולכין בפדיון הבן אחר הרוב דכתבו שם דלא אזלי' בתר רוב אלא שהק' דדלמא במקום מצוה אזלי' בתר רוב, **ועיין בתוס' בבכורות** (כ' ע"א ד"ה ורבי יהושע) שכ' דאין הולכין בפדיון הבן אחר הרוב, **ועיין בשער"י** (ש"ה פט"ז) שכ' להוכיח מדברי השטמ"ק הנ"ל דבאמת עיקר חיוב פדיון הבן הוא דין ממון היינו שדין מצותו הוא ליתן את חובו הממוני לכהן, [וכענין ספק איסור גזל דלא הוי ספק איסור] ולכן ל"א דמספק בעלמא יצטרך לילך לחומרא אלא דמ"מ ס"ד מחמת מצוה נימא דאזלי' בתר רוב, עי"ש. **ור"ת** [ושא"ר] ביארו דהנדון הכא הוא דהיכא שנעשה טריפה אין פודים אותו, **וידוע להקשות** דא"כ ניחוש בכל בכור שמא הוא טריפה ואין הולכין בממון אחר הרוב, **ותי' ההפלאה** (כתובות ספ"ק) ועוד, דמאחר שאזלי' בתר רוב לשאר ענינים [כגון לענין שההרוגו חייב מיתה] שוב מכריע ד"ז גם לענין דין ממון עי"ש. **אלא** שדברי ההפלאה הנ"ל הם לכאו' כנגד כל הראשונים בסוגיא דכתובות שם, וצ"ע.

**קסט) "מה שעליהן שמין ומה שעל בניהן ובנותיהן אין שמין."** עי' **רש"י** דבניהם וכו' לא אטרחיה לבא לבי"ד, **ועיין בראשונים טעמים נוספים** כגון דכבר זכו בהן [עיין ר"ח] ועוד דמה שעליהן יש סברא דלא מחלי הגם שלא אמרו בפירוש שלא מוחלין משא"כ על בניהם וכו' אילו לא היו מוחלין היו אומרים כן, ועוד דיותר מתרצה אדם בלבוש בניו ובנותיו [עיין מאירי]. **ובתוס'** כתבו דכ"ז בבגדי חול ולא בבגדי שבת ועיין **ברא"ש** ותלוי בטעמים דלעיל. **והנה** כל הנ"ל הוא בבגדים שקנו מתפוסת הבית וכד' אבל בגדים שהלבישם אביהן קנו והם שלהן לגמרי, **כ"כ הרמ"ך בשטמ"ק**.

**קע) "משכחת לה בגדול אחי" וכו'. וברמב"ם** השמיט לד"ז, **ובב"י** כתב הטעם משום דקשיא ליה דכ"ז שייך בזמן שהוא עוסק בנכסיהן ולא בשאר הזמנין, עי"ש. ועי"ש עוד בנו"כ, ומ"מ קצת קשה דדחה הרמב"ם דברי ר"פ מחמת קושיא כאשר אין מי שחולק עליו בגמ'. **ועיין בחידושי רא"ל** (סי' ס"א) שפלפל בזה.

**קעא) "עשה עבדו אפותקי בע"ח גובה ממנו."** והטעם משום שיש לאפותקי קול, **ונחלקו הראשונים** האם מיירי רק במלוה בשטר או גם במלוה ע"פ, דיעויין **בב"ח** (קי"ז) שדייק מדברי **הרא"ש ותוס'** דס"ל שגם במלוה ע"פ אם עשה עבדו אפותקי גובה ממנו, **אמנם במ"מ** (פי"ז ממלוה) כתב שרק במלוה בשטר גובה מאפותקי. **ועיין בתומים** (קי"ז סק"ז) שהרחיב בזה וכתב דודאי לדידן בעי' מלוה בשטר עי"ש.

**קעב) "שורו אפותקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו."** עיין טור דגם אם עשה אפותקי בשטר אין בע"ח גובה ממנו כיון דהוי מטלטלין דלית להו קלא, **וכתב הרשב"א** (ב"ב מ"ד:) [ועיין נמי בתלמידי הרשב"א בסוגיין] דמיתמי גובה גם שורו אפותקי דכל הטעם דמטלטלי לא משתעבדי לבע"ח הוא משום חסרון בסמיכות דעת והכא כיון שעשה אפותקי הרי גילה בדעתו שסומך על המטלטלין ושוב משתעבד [אבל מלקוחות אינו גובה דלית להו קלא]. ויל"ע האם כוונתו אי שיעבודא דאו' דלא גובים מטלטלין כיון שאין סמיכות דעת ושוב ליכא שיעבוד [או כדברי הקצה"ח דרבנן הפקיעו את השיעבוד] או"ד שכוונתו אם שיעבודא לאו דאו' ולא תיקנו במטלטלין משום חסרון בסמיכות דעת דליכא נעילת דלת ושוב ביתמי תיקנו באפותקי משום שסמך דעתו. ובפשטות נראה כפי' הא' וצ"ע. ועיין להלן בדברי התוס' משכ"ב.

**ולענין נותן מתנה** כתב הרשב"א דה"ה נותן מתנה אין בע"ח גובה ממנו, **ועיין בקצה"ח** (קי"ז סק"א) שהביא דמתוס' להלן ק"ח (וכתובות מ"ט) מבואר דדוקא מכרו אבל גבי מתנה דאין פסידא דלקוחות גובה ממנו, **והקשה הקצה"ח** **דבתוס' בסוגיין** מבואר דביורשין לא גובה הגם שגבי יתומין אין פסידא וכ"ש גבי מקבל מתנה, ועמד בצ"ע. **אמנם** כבר תי' אחרונים דתוס' הכא מיירי אי שיעבודא לאו דאו' ולכן לא גובה מן היורשים אבל תוס' התם קאי אי שיעבודא דאו' ולכן גובה ממקבל מתנה, ועיין. ועיקר דין מקבל מתנה במלוה ע"פ עיין שו"ע קי"א דכ' דאין גובה ממקבל מתנה ובסמ"ע שם כ' דאיכא נמי פסידא במקבל מתנה דאי לאו דעבד ליה ניח נפשיה וכו' [ועיקר סברא זו בגיטין נ: ואכמ"ל] ועיין באבי עזרי (פי"א ממלו"ל ה"ז).

**קעג) בתוד"ה כגון.** כתבו **תוס'** דמאחר שעשאו אפותקי גובין מיתומין כמו מלקוחות, הגם דאזלי' הכא למ"ד שיעבודא לאו דאו' וא"כ בעי' לתקן שיעבוד ותיקנו שיעבוד רק במקום דיש קול [ב"ב קע"ה: קע"ו ע"א] וביורשים אין נפ"מ בענין קול, מ"מ כל שתיקנו שיעבוד בלקוחות תיקנו גם ביורשים, **אמנם בתוס' בב"ב** (קע"ה: ד"ה לא בפרוש ראשון) כתבו דמשמע בגמ' דבעשאו אפותקי גובה רק מלקוחות ולא מן היורשים, אלא שהקשו תוס' דלפ"ז נמצא שקל יותר לגבות מלקוחות מאשר מיתומים ואילו בגמ' התם (קע"ו ע"א) מבואר איפכא דפסקי' כרב פפא דמלוה ע"פ גובה מהיורשים מנשום נעילת דלת ולא מן הלקוחות משום שאין קול והגם דודאי פליג רב פפא על רב ושמואל התם מ"מ לא מסתבר דיותר קל לגבות מן הלקוחות היפך סברת רב פפא וכתבו תוס' דבאמת יותר קל לגבות מלקוחות מאשר מיורשים כיון שלקוחות עשו חוצפה לקנות דבר המשועבד ואפסדו אנפשיהו משא"כ ביורשים, עי"ש. **ומבואר בתוס' בב"ב הנ"ל** דהתקנה לגבות מיתומים או מלקחות לא היתה רק משום נעילת דלת ובמקום שאין קול לא תיקנו משום פסידא דלקוחות, אלא שהתקנה לגבות היתה בצירוף הטעם שעשו הלקוחות שלא כהוגן שלקחו קרקע שהיא משועבדת ובלה"כ ליכא לתקנה, וממילא ביורשים מחמת נעילת דלת לחוד לא תיקנו. וצ"ע. **עיין היטב בתוס' תלמיד ר"ת** שהקשה דלכאו' הקול אינו סיבת התקנה אלא רק חסרון הקול הוא סיבה לביטול התקנה [ועי"ש דנוסח השאלה הוא באריכות אבל בסו"ד זו קושיתו] ועי"ש משכ"ב וצ"ע.

**ונראה לכאו'** שתוס' בסוגיין נמי ס"ל כתוס' בב"ב הנ"ל דמבואר בתוס' [וברא"ש] שזהו דין לא פלוג בין לקוחות ליורשים ולכאו' הטעם הוא פשוט יותר דביורשים יש סיבה לתקן ואין סיבה להצריך קול. וצ"ל דתוס' דידן דג"כ מסכימים להבנת התוס' בב"ב אלא שס"ל דמ"מ כל היכי שתיקנו בלקוחות תיקנו גם ביורשים וכמבואר ברא"ש בסוגיין דהגם דלית קלא מ"מ לא רצו ליפות כח היורשים מכח הלקוחות בשום דבר. וזהו שהוכיחו תוס' בהמשך דבריהם ממלוה בשטר שהגם שביתומין אין טעם של קול מ"מ גובה מהן מלוה בשטר כמו מלקוחות, ודבריהם צ"ב דאם התקנה היתה רק משום נעילת דלת מה הראיה של תוס' הרי ביתומים יש נעילת דלת ואין חסרון של קול וודאי יתקנו, ומבואר בתוס' כהנ"ל שקול הוא סיבה לתקנה ולא שחסרון הקול הוא סיבה לא לתקן. **אלא שצ"ע** לפ"ז מהו שהקשו אח"כ תוס' דבמלוה ע"פ לא גבי מיתומים ואין בזה חסרון של נעילת דלת משום דלא חש המלוה לגבות מלקוחות וכו' ולכאו' נתבאר בתוס' שנעילת דלת לחוד אי"ז סיבה מספיקה לתקן אלא בצירוף קול ומה"ט י"ל שגם אם יש נעילת דלת לא יגבה מלוה ע"פ מיורשים כיון שאין טעם של קול וצ"ע. **ולכאו' צ"ל** דכונת התוס' דמאחר שתיקנו כבר ביורשים כיון שרצו לדמותן ללקוחות שוב יש לתקן גם במלוה ע"פ דמאי שנא גבי יתמי מלוה ע"פ או בשטר וע"ז תי' דבמלוה ע"פ אין כלל סיבה לתקן וצ"ב, **ויש לפרש** דהנה ביתומים ובלקוחות יש סברא לגבות יותר מלקוחות משום דגבי יתומים י"ל דהממון הוא שלהם ואין הם חייבים לשלם משא"כ לקוחות שיש עליהם תביעה על עצם היות הממון שלהם וזוהי סברת התוס' בב"ב שעשו חוצפה לקנות, ומאידך יש סברא להיפך גבי יתמי שלא הפסידו כלום והוי כמניעת רווח בעלמא משא"כ גבי לקוחות [וזו סברא לענין נעילת דלת היינו דביתומים נחשוש יותר לסברת נעילת דלת כיון שלא הפסידו כלום], ולפ"ז יש לפרש דמתחילה הבינו התוס' כדברי התוס' בב"ב הנ"ל דביתומים יש יותר סברא שלא יגבו מהם כמבואר [ובאמת י"ל שיצא לתוס' כן מסוגיין דמה"ט לא גובין מיתומים בגוונא שעשה שורו אפותקי הגם שאין חסרון של סמיכות דעת ודלא כרשב"א בב"ב שהובא לעיל] ואלא דמ"מ הוכיחו תוס' דתיקנו ביתומים כמו בלקוחות והטעם הוא משום הסברא השניה דלעיל היינו שמאחר שלא הפסידו היתומים כלום יש לדמותם ללקוחות ולגבות מהם, ולהכי המשיכו התוס' להקשות דאם אזלי' בתר סברא דעדיפי יתומים מלקוחות א"כ יגבה מיתומים גם מלוה ע"פ משום נעילת דלת ותי' תוס' דבמלוה ע"פליכא חשש של נעילת דלת. ועיין היטב בתוס' בב"ב (מ"ב ע"א ד"ה מלוה) דנראה מדברים שהביאור הוא דעיקר התקנה היא משום נעילת דלת גם גבי לקוחות ולהכי כל היכא שתיקנו גבי לקוחות משום נעילת דלת תיקנו גבי יתומים משום נעילת דלת. וצ"ע.

**הנה** כל האמור הכא הוא לכאו' רק לשיטת רב ושמואל [הגמ' בב"ב קע"ה:] דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים דאז יש לדון שהקול הוא חלק מסיבת התקנה, אבל לשיטת רב פפא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ולא מן הלקוחות ומשום סברא דנעילת דלת בודאי שהקול אינו חלק מסיבת התקנה [והדרים מוכחים מהמשך דברי התוס' שהקשו מ"ט מלוה ע"פ לא גובה מיתמי משום נעילת דלת ואילו לר"פ באמת גובה מטעם זה] אכן כ"ז אם נפרש דברי ר"פ (שם) למ"ד שיעבודא לאו דאו' כמובאר בתוס' (קע"ו ע"א) עי"ש, אבל לשיטת הרי"ף (שם) דר"פ ס"ל שיעבודא דאו' וכוונת ר"פ היא שמחמת נעילת דלת לא תיקנו רבנן לבטל את השיעבוד משא"כ בלקוחות א"כ יש להעמיד את סברת התוס' הנ"ל גם לשיטת ר"פ. ועיין.

**קעד) בא"ד.** מבואר **בתוס' בסוגיין ובתוס' בב"ב** (מ"ב ע"א) שענין מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי הכוונה בזה שחז"ל תיקנו במלוה הכתובה בתורה שגובין מלקוחות ומיורשים, **ואין הביאור בזה** שמלוה הכתובה בתורה הרי התורה משעבדת ולכן לכ"ע שיעבודא דאו'. **וברש"י בקידושין** י"ג ע"ב כתב דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי היינו כמו ששיעבד בפירוש דאז גובה מדאו' גם למ"ד שיעבודא לאו דאו', **ותוס' והריטב"א** חולקים עליו בענין שיעבד בפירוש למ"ד שיעבודא לאו דאו' עי"ש **וביאר הקצה"ח** (ל"ט שם) דהתינח למ"ד שיעבודא דאו' י"ל דהתורה שיעבדה אבל למ"ד לאו דאו' א"א לשעבד, ובשיטתם היה אפ"ל שענין מלוה הכתובה בתורה הוא דהיכא שהתורה שיעבדה אין חסרון כלל בענין השיעבוד וחל השיעבוד, **ובשי' רש"י צ"ב** דהא בנזיקין וכד' אין סברא של שיעבד בפירוש [ועמד בזה **בקו"ש** שם] ומ"מ בתוס' הנ"ל מבואר דמלוה הכתובה בתורה ענינה תקנת חז"ל וכדלעיל [**אלא שצ"ב** מהו טעם התקנה דהתינח בנזיקין א"ש אבל בפדיון הבן וכד' מ"ט תיקנו וצ"ע].

**י"ב ע"א**

**קעה) "הכי אמר ר"א אפילו מיתמי... אנא מתניתא ידענא" וכו'. ומבואר שנחלקו** האם עבדי כמטלטלי או כקרקעות **וכ' תוס'** דהגם דלכמה דברים עבדי כמקרקעי מ"מ לענין מילי דרבנן עבדי כמטלטלי, **וכ"כ הרא"ש** עי"ש. **ובש"ך** (סל"ט) הוכיח מדברי הרא"ש הללו דס"ל שיעבודא לאו דאו' ולהכי הוי מילי דרבנן, והקשה על הרא"ש שבסוף פ' גט פשוט פסק כמ"ד שיעבודא דאו' עי"ש. **ובקצה"ח** (ל"ט סק"א) כתב דאי"ז ראיה די"ל דגם אם שיעבודא דאוריתא הטעם שאין שיעבוד על מטלטלין הוא משום שהפקיעו חז"ל את השיעבוד במטלטלין וא"כ ענין הפקעת השיעבוד הוי מילי דרבנן, וזהו כוונת הרא"ש ותוס' דלמילי דרבנן עבדי כמטלטלי. עי"ש. **ומ"מ נראה ראיה** מדברי הרא"ש הללו דשיעבודא לאו דאו', ממש"כ דהטעם דגובה עבדו אפותקי מיתמי אע"פ שליתמי ליכא ענין קלא הוא משום שלא רצו להקל על יתמי יותר מלקוחות, וכל הדברים הללו שייכים רק אם שיעבודא לאו דאו' דאז ניתן לומר שהקול הוא סיבת השיעבוד, אבל אי שיעבודא דאו' אין מקום כלל לדברי הרא"ש אלא מה שגובין עבדים אפותקי מיתמי הוא משום דכל שיש קול לא הפקיעו את השיעבודא דאו'. **וצ"ע** דלפ"ז הדרא קושית הש"ך דסתרי דברי הרא"ש אהדדי, **ועיין בשער המלך** (פ"ג מגזלה ה"ד) דכתב דבאמת הרא"ש גופא פסק שיעבודא דאו' והא דאין גובין מן העבדים הוא משום חסרון בסמיכות דעת [כמו שיובא להלן] ורק בדעת ר"נ כתב הרא"ש דעל כרחך ס"ל שיעבודא לאו דאו' משום שדימתה הגמ' שיעבוד לקנין אגב וכו' ובזה בודאי אינו תלוי בענין סמיכות דעת ועל כרחך דס"ל לר"נ שיעבודא לאו דאו' עי"ש. [ונמצא שדן הרא"ש בדברי ר"נ הגם שאינם להלכה וצ"ע]. וכדברי הקצה"ח [דהפקיעו חז"ל את השיעבוד במטלטלי] **נראה ברשב"א** להלן צ"ז:, **אמנם בכ"מ ברשב"א** מבואר דמטלטלין מדאו' לא משתעבדי משום חסרון בסמיכות דעת, ולפ"ז לכאו' לק"מ דעבדי כמטלטלי משום שאין סמיכות דעת עליהן, **ובאמת** ברשב"א בסוגיין הקשה לשיטות שביאר הכא דהוי כמילי דרבנן ועבדי כמטלטלי דלפ"ז נראה שס"ל ששיעבודא לאו דאו' ואנן לא קימ"ל הכי. [וקצת קשה שנראה שהרשב"א בסוגין נשאר בקו' ולכאו' ממנ"פ אי"ז קושיא או כדברי הקצה"ח או כדברי הרשב"א בשאר מקומות, וצ"ע.] וביאור זה [דעבדי כמטלטלי לענין שיעבוד כיון שאין בהן סמיכות דעת] כתבו הרשב"ם בב"ב קכ"ח ע"א (ד"ה ור"נ) וכ"כ התוס' ביבמות צ"ט ע"א (ד"ה הא מני) וכ"כ הש"ך (צ"ה סק"ט ושס"ג סק"ג) ובתומים (ל"ט סק"ב) עי"ש, ועיין עוד בתומים שם שר"ל סברא זו גם בדברי התוס' והרא"ש הנ"ל דעבדי הוי מילי דרבנן [ובזה דבריו מחודשים בפשט] ועוד כתב **התומים** די"ל דבעבדים לכ"ע שיעבודא לאו דאו' כיון שיכול כל רגע לשחררו ולהפקיע שיעבוד ע"כ שיעבודו קלוש, עי"ש. **ועיין בחידושי רא"ל** שביאר באופ"א, דעיקר הנדון אי עבדי כמקרקעי או לא הוא דזה ודאי שהוקשו עבדים לקרקע אלא שיש לדון האם ההקש הוא לכל הלכה בפנ"ע והיינו דבאמת עיקר דינם כמטלטלי אלא שהוקשו לענין אונאה וכד' שדינם כקרקע, או"ד שההקש הוא על עיקר דינם שהוא כקרקע וממילא לכל ההלכות הם כקרקע וזהו הנדון אי עבדי כמקרקעי או לא, והא דלא הוקשו לקרקע לענין דין השיעבוד כתב רא"ל שדין השיעבוד אינו תלוי במה שיש לו דין קרקע אלא במציאות שהוא קרקע משא"כ עבדים עי"ש.

**י"ב ע"ב**

**קעו) "בקדשים קלים ואליבא דר"י הגלילי."** מבואר בגמ' דקדשים קלים [שלמים מעשר וכו'] הוי ממון בעלים לענין כמה דינים [מזיק כופר בפקדון קידושי אשה] ואע"פ שהם קדושים. **ועיין בקצה"ח** (ת"ו סק"א) שהוכיח מכ"מ דהגם דהוי ממון בעלים ואין בהן מעילה מ"מ אסורים הנאה, **והקשה** מ"ט יכול לקדש בו אשה דמאי שנא מכלאי כרם וערלה, וכן הקשה מ"ט הכופר בפקדון חייב דהא אסור בהנאה וכן הק' מ"ט אם הזיקו חייבין לשלם הא הוי איסורי הנאה, ועמד בצ"ע. **וכתבו אחרונים** [עיין בחידושי הגרש"ש (סי' ט"ז) ובקה"י (י"ג)] דיש לחלק בין איסור ההנאה בכלאי הכרם וכד' שענינו הוא דהחפץ אסור מצד עצמו בהנאה, מאיסור הנאה דקדשים קלים שענינו הוא שאין לעשות בו שימוש שהוא סתירה לקדושתו וכענין איסור ס"ת ותפילין וכד' ולהכי לכל שימוש שאינו סתירה לקדושתו הוי ממון בעלים גמור. ועיין עוד בברכת שמואל (סי' ל"ד) [ובמלואי חושן סיכם תי' האחרונים עי"ש.]

**קעז) "כי אמר רבי יוסי הגללי מחיים." ופרש"י** שאחריות עליו. **ובפשטות** כוונת רש"י לאחריות ממון של הבעלים [וכגון באופן שנאבדה הבהמה שיביא אחרת תחתיה] **אמנם יעויין בהגהת אבני מלואים** (שו"ת סי' ב') שהקשה ע"ז כמה קושיות [כגון שלא שייך ענין זה בבכור ולא שייך ענין זה לאח"מ ובסוגיא בב"ב מבואר ד"ז גם לאח"מ, וכן דהיה לגמ' להזכיר דריה"ג ס"ל הטעם משום דחייב באחריותם כמו שאמרה הגמ' לשיטת ר"ש עי"ש ועוד הק' **הרש"ש** דהיה לגמ' לחלק בין הרי זו להרי עלי.] **ולכן ביאר** דכוונת רש"י היא באופ"א דאחריות עליו היינו שצריך הבעלים להשתדל ולהטפל בהן כדי שיתקיימו בהן העבודות הראויות להן ועד שלא נגמרה עבודתן הוי ממון בעלים אבל בנגמרה עבודתן שוב אין חיוב להטפל בהן וכו' ע"כ אינם של בעלים. עי"ש. ועיין עוד **בפנ"י וברש"ש.**

**קעח) "ומחיים מי אמר" וכו'.** בעיקר החילוק בין מחיים ללאחר שחיטה נחלקו רש"י ותוס', **שיטת רש"י** (בסוגיין ובקידושין) דלאחר שחיטה זכו משולחן גבוה בין הכהנים בחזה ושוק ובין הבעלים בבשר, ומחיים תלוי אי הוי מתנות כהונה דאז למסק' גם מחיים זכו משולחן גבוה משא"כ בשאר קדשים קלים, **ותוס'** ס"ל דחלק הבעלים הוי ממון בעלים גם לאחר שחיטה [ובזה מיירי ריה"ג], וכל הנדון בסוגיא היה לענין חלק הכהנים דבהו"א הבינה הגמ' דמחיים הוי ממון כהנים ולאחר שחיטה משולחן גבוה זכו ועל זה קאי קושית הגמ' מחיים מי אמר ותי' הגמ' מתנות כהונה שאני היינו שחלק הכהנים תמיד הוא ממון גבוה. **ולשיטת רש"י קשה** קושית התוס' מאי ס"ד דמחיים לא אמר, דא"כ באיזה אופן אמר ריה"ג את דינו. **ועיין בחידושי הגרי"ז** (ריש הל' בכורות) שביאר דלרש"י ס"ד דגמ' דמחיים אינו ממון בעלים ולאח"מ הוא ממון בעלים משום דב' ענינים הם, דמחיים הוי מטעם דחזי להקרבה ולאח"מ משום דמשולחן גבוה זכו **וזהו גופא** קושית הגמ' דמחיים מי אמר היינו שלא אמר מחיים אלא לאחר שחיטה, [**ולפ"ז** הוי מחלו' קיצונית בין רש"י לתוס' דלרש"י אפשר דלאח"מ הוי ממון בעלים ולא מחיים ולתוס' אי לאח"מ הוי ממון בעלי כ"ש מחיים] **אמנם דברי הגרי"ז צ"ע טובא**, דלדבריו אין מובן להמשך דברי הגמ' דמבואר דר"נ אמר דבכור בזמן הזה ניתן למכירה ולא היכא דחזי' להקרבה והק' רבא מדברי ריה"ג וכו' ולדברי הגרי"ז ליכא קושיא על ר"נ כלל דהא ריה"ג אמר דבריו רק לאח"מ [וראית הגמ' היתה ממה שלא ענה ר"נ הא ריה"ג הא רבנן, ולדברי הגרי"ז יכלה הגמ' להוכיח ממה שלא תי' הגמ' כולה ריה"ג והא מחיים הא לאחר שחיטה]. **ובאמת יעוין בתלמיד הרשב"א** שביאר קושית הגמ' לרש"י באופ"א דקושית הגמ' היתה על מה שמבואר בגמ' דדברי ריה"ג קאי גם בשלמים מחיים והק' הגמ' דמוכח דכל דברי ריה"ג היו רק בבכור בחו"ל ולא בשלמים דחזו להקרבה, ותי' הגמ' דבמתו"כ דוקא נאמרו דברי ריה"ג רק בבכור בחו"ל אבל בשלמים בעלמא דינו גם בחזו להקרבה, עי"ש. [אמנם חילוק הגרי"ז בין מיתה למחיים לשיטת רש"י נכון גם לדרך זו ועיין.] **ועיין עוד בחידושי הרשב"א** בסוגיין שביאר מהלך הגמ' באופ"א, ועיין נמי **ברא"ש בשם מהר"מ**, ועיין **בחידושי הגר"נ** זצ"ל שביאר דבריהם ואכמ"ל

**קעט) "משולחן גבוה קא זכו."** בפשטות הביאור בזה הוא דאין לכהנים [ולבעלים לשי' רש"י] אלא זכות אכילה, **והקשה הגרש"ר** מהתוספתא (שקלים פ"ג ה"י) דהאוכל מקדשי קדשים לאחר זריקת דמים משלם את הקרן וכו' ומבואר שם [עי' פי' מנחת ביכורים] שהוא מדין גזל דאכל בשר הכהנים, וא"כ א"א לומר דגדר דין משולחן גבוה זכו הוא שאי"ז ממונם אלא היתר אכילה לחוד דא"כ לא היה חייב מדין מזיק, **וביאר הגרש"ר** שבאמת יש להם זכות ממונית אלא שזכות זו מאחר שהיא משולחן גבוה היא מוגבלת רק לאכילה ולהכי המקדש בחלקו אינה מקודשת, והגם שזכות האכילה היא שלו וא"כ י"ל שנתן לה את זכות האכילה ותהא מקודשת מ"מ י"ל דכיון שזכות ממון זו היא משולחן גבוה היא לענין אכילתו בלבד ואינו יכול לקצוץ עליה תשלום אחר ולהכי אינה מקודשת, ומ"מ המזיק צריך לשלם לו זכות אכילתו [ועיין בתוס' קידושין נ"ב ע"ב]. **אלא שהקשו** לפ"ז מ"ט א"א להעמיד הסוגיא הכא גם לשיטת רבנן דקדשים קלים ממון גבוה, ובגוונא שהזיק אחר שחיטה דהא להנ"ל מבואר דגם בממון גבוה יש דין ממון לבעלים דהאוכל מהן חייב לבעלים [ודוחק לומר דאה"נ, ובעי' להעמיד הסוגיא גם במזיק מחיים] **וביארו בזה** [בחי' הגרש"ר שם ובחי' רא"ל נ"ג א'] דחלוק דין אדם המזיק מדין ממונו המזיק, דהגם שאדם המזיק חייב כמבואר מ"מ ממונו המזיק שנלמד הפטור מרעהו גדר הפטור הוא בחפצא דהשור דאין עליו תביעת נזיקין הגם שמפסיד מזה הבעלים ולהכי א"א להעמיד כרבנן אלא כר"י הגלילי דס"ל דהוי ממונו גם לענין קידושין וכד' להכי חייב גם בנזקין. עי"ש. [ולעיל (ז' ע"א) הארכנו בזה.]

**קפ) "לא שנו אלא בכור בזמן הזה" וכו'.** מבואר בגמ' דחלוק קדושת בכור אי חזי להקרבה או לא וזה מוכיח דדין בעלות הכהן תלויה בבמה שעומד בפועל להקרבה, **וא"כ צ"ב** מאי שנא מתנות כהונה משאר קדשים. **והגרי"ז** (ריש הל' בכורות) האריך בזה, וביאר הענין לשיטת תוס' ולשיטת רש"י, **דלשיטת תוס' י"ל** דכשם שמצאנו שחלק הבעלים הוא שלהם גם לאחר שחיטה ה"ה י"ל גבי בכור לכהן דדינו הוא של הכהן גם מחיים כדין בעלים לאחר שחיטה בכל קדשים קלים, ומשום דבכור הוי כמתנו"כ כתרומות פדיון פט"ח דהוי ממון כהן [ועיין בחי' רא"ל סי נ"ג בזה] אלא דלאחר שחיטה אשתני דינו שהוא לכהן רק מטעם שולחן גבוה, [ובאמת איכא למ"ד בירושלמי דגם לאחר שחיטה לא אשתני דינו] ובזה ס"ל לר"נ בסוגיין דמאחר שלאחר שחיטה ישתנה דינו א"כ גם מחיים כל היכא שעומד להקרבה [היינו לשינוי דינו] אי"ז ממונו גם מחיים, [ובזה איכא מאן דפליג בירושלמי וס"ל דמחיים הוי ממונו ורק לאחר שחיטה פקע דין ממון], ומובן היטב החילוק בין חזי להקרבה ולא חזי להקרבה גם בעיקר דין ממון הבעלים כמבואר. **אמנם כ"ז** בשיטת תוס' דס"ל שחלק הבעלים הוי ממונו לאחר שחיטה ולהכי י"ל דגבי כהן יש חילוק בדין הממון בין קודם שחיטה ללאחר שחיטה, אבל לרש"י דגם לבעלים אין דין ממון לאחר שחיטה מוכח שדין עומד לשחיטה לא משנה את דין הבעלות מחיים דא"כ לא משכחת לה קדשים מחיים ממון בעלים, **ולשיטת רש"י ביאר הגרי"ז** דס"ל דדין משולחן גבוה זכו לגבי מתנות כהונה נאמר גם על דינו של הכהן מחיים, משא"כ בכל הקרבנות שענין שולחן גבוה הוא רק לאחר שחיטה, והיינו שכל עיקר זכית הכהן במתנות כהונה מחיים לא דמי כלל לדין בעלים בקרבן בעלמא, דזכות כהן מחיים היא כזכות הבעלים לאחר שחיטה משולחן גבוה, וזהו תי' הגמ'. [ועי"ש שהאריך ליישב שיטת רש"י מדברי הירשלמי ואכמ"ל].

**קפא) ברמב"ם** (פ"ח מנזק"מ ה' א-ג) כתב דקדשים קלים שהזיקו חייב עליהן וקדשי קדשים אינו חייב בנזיקין ולכאו' כריה"ג, **והקשה הלח"מ** דהרמב"ם (גניבה פ"ב ה"א) פסק דהגונב קדשים קלים פטור מן הכפל והיינו דלא כרהי"ג. **ועוד הקשו** דהרמב"ם לא פסק את דינו של ריה"ג לענין קרבן שבועה וכו'. **והאריכו בזה האחרונים ועיקר התי'** הוא דבאמת הרמב"ם סובר כשיטת רבנן ואי"ז ממון בעלים כד' ריה"ג ומ"מ לענין נזקי השור חייב גם לדעת רבנן דמאחר שיש לבעלים בזה היתר אכילה סגי בזה כדי לחייבו באחריות נזיקין [או ע"פ התוס' בריש הכונס דמי שבידו לשמור חשיב בעלים וה"ה הכא או בלה"כ דעצם הבעלות לענין אכילה מספיקה לבעלות לחייב נזיקין] אבל בגוונא דהשור הוזק לא יהיה חייב לבעלים אלא לשיטת ריה"ג, וסוגיין דדנה אי כריה"ג הוא משום דמשמע דקאי גם לענין גוונא דהוזק השור. [עיין בזה **באו"ש** (גניבה) **באבן האזל** (נזק"מ) **ובקה"י** (י"ג) **ובחזו"א** ועוד.]

**י"ג ע"א**

**קפב) "למעוטי מעשר."** היינו דמעשר אינו ממון בעלים כשאר שלמים, ונחלקו הראשונים האם בן עזאי בא לחלוק על ריה"ג או לבאר דבריו **דברש"י** מבואר שבא לפרש דבריו **ואילו ברמב"ם** (פ"ח נזק"מ ה"א) לא חילק בין מעשר לשאר מילי **ובלח"מ** ביאר דס"ל דבן עזאי פליג על ריה"ג והרמב"ם פסק כיה"ג, **ועין במנ"ח** (מצוה נ"א אות ה') מש"כ בביאור המחלו' אי מעשר הוי ממון בעלים, **ועיין היטב בדברי המאירי** בסוגיין והאריכו בזה האחרונים עיין **חידושי הגרנ"ט** (קכ"ג) **וחידושי רא"ל** ואכמ"ל.

**\* "אמורין לגבוה" וכו'.** עיין להלן שיתבאר מ"ט אין גובין מן האמורין, האם משום שדבעי' להקטירן אבל באמת חייב [ובגר"ח הוכיח כן] או מטעם דאמורין הוי ממון גבוה ולא של בעלים, או משום דהם איסורי הנאה.

**קפג) "לגובה מבשרן כנגד אימורים... כי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלמנא מהאי" וכו'.** בסוגיין ובסוגיא להלן נ"ג ע"א מבוארת מחלוקת רבנן ורבי נתן אי ליכא לאתשלומי וכו'. **ונבאר תחילה שיטת רבנן** להלן נ"ג כתב **רש"י** (ד"ה מאי) דרבנן ס"ל האי כולא הזיקא עביד כיון דאזלי' "בתר מעיקרא" ולהכי בעל הבור אינו משלם כלום ובעל השור בתם משלם ח"נ ומועד נ"ש. [וענין בתר מעיקרא היינו בפשטות משום דהו"ל מנא תבירא וכו' דמחמת השור לבד נמי מת] **ובתוס' הק' לשיטתו** דכ"ז שייך לענין שור ובור אבל בסוגיין לגבי בשר שודאי הזיק מנין דלרבנן לא ישלם אם א"א להשתלם מאמורים, **ועיין ברעק"א שהוסיף** דקושיא זו קשה גם למס' הגמ' דהא א"נ דרבנן פליגי על ר"נ רק בענין אי בעל השור הזיק לבדו א"כ מ"ט אמרי' אב"א רבנן וכו' דמנין דפליגי כלל בענין אי ליכא לאשתלומי וכו' [ובאמת תמה ע"ד התוס' שלא הקשו בנוסח זה, ומ"ט הוצרכו נמי להוספה דמיירי בהאי כוליה היזקא עביד וכו'] ועמד בצע"ג. **אמנם יעוין בפנ"י** שביאר דברי רש"י שם באופ"א, דאין כוונתו דבעל השור עשה כל ההיזק אלא שבעל השור עשה את "עיקר הנזק" דהוא התחיל בנזק אבל ודאי שבעל הבור נמי עשה כל הנזק, וס"ל לרבנן דהגם שבעל הבור עשה כל ההיזק מ"מ יכול לדחותו אל בעל השור כיון שהוא התחיל בנזק וא"כ ה"ה לסוגיין ועי"ש שיישב נמי קושיא שניה של תוס' עפרש"י. **ועדין צ"ב** דעל כרחך טעמא דרבנן מבואר ברש"י שהוא משום שבעל השור עשה יותר מבעל הבור ולו יהי רק בגלל שהוא התחיל בנזק, מ"מ אי"ז דומה לסוגיין דבשר ואמורים עשו הנזק כאחד וצ"ע. **וביארו בזה** מבני החבורה, דגבי שור ובור כוונת רש"י דהשור עשה את כל "מעשה ההיזק" הגם שבעל הבור ג"כ נחשב כמזיק משום שבו ננמצא ההיזק וס"ל לרבנן דלא אמרי' כי ליכא על "מעשה היזק" ואילו היה השור מועד היה בעל הבור פטור דמי שעשה מעשה ההיזק דינו לשלם קודם למי שבו נמצא ההיזק, והגם שגם לו ש שם מזיק דכי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלם מהאי, ובזה גופא פליג ר"נ דהגם שבעל השור עשה את מעשה ההיזק מ"מ כיון שבעל הבור נמי שם מזיק עליו דבו נמצא ההיזק אמרי' כי ליכא לאשתלומי וכו', ולפ"ז גבי סוגיין בבשר ואמורין הרי זה ברור שהאמורין והבשר הזיקו בשוה וזה בלא זה א"א וא"כ מצד המעשה מזיק כ"א ודאי פלגא הזיקא עביד, אלא שלענין השם מזיק הם שווין דלתרוויהו שם מזיק על הכל וכמו רגל ימין ורגל שמאל, וממילא א"ש דס"ל לגמ' דלרבנן יהיה בזה דין כי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלם מהאי דהא מצד המעשה אין לחייב אחד יותר מחבירו ואם נבא לחייב מחמת דין שם המזיק על הכל הרי תלוי הדבר בדין כי ליכא וכו' דאם על מעשה מזיק א"א לחייב אחד יותר מחבירו לא יהני שיש לכ"א מהם שם מזיק על הכל, ובזה הגמ' דנה דאפשר שרבנן נמי מודים בכה"ג דבגוף אחד לא אזלי' בתר מעשה מזיק אלא בתר שם מזיק ונימא כי ליכא וכו'.

**וברש"י בסוגיין** כתב לרבנן תם משלם רביע ודלא כמש"כ להלן בגמ', **ובאמת במהרש"א ובמהר"ם שיף** עמדו בזה דערוב דברים יש כאן **ובמהר"ם כ'** דהכא תלמיד טועה כתב כן, אמנם **בחידושי רא"ל** זצ"ל ביאר דרש"י רצה להעמיד הסוגיא הכא למ"ד כ"א פלגא נזקא עביד ומ"מ ס"ל דאמרי' אי ליכא לאשתלומי מהאי משתם מהאי ומשום דדין זה ענינו הוא כדין אחריות על מעשה חבירו והגם שלא עשה יותר מחצי מ"מ יש עליו דין לשלם יותר ממה שהזיק [ובזה פליגי התוס' ויבואר בזה עוד להלן] ואילו התם בגמ' מפרש רש"י למ"ד כוליה נזקא עביד. עי"ש. ולפ"ז לכאו' מיושבת קושית הרעק"א לשיטת רש"י דהכא קאי למ"ד פלגא נזקא קעביד וא"ש נדון הגמ' לרבנן, ומ"מ לשיטת תוס' אכתי צ"ע קושית הרעק"א. **ותוס' כתבו** דשיטת רבנן היא דהגם דהאי כוליה הזיקא קעביד מ"מ כיון שא"א לחייב את בעל הבור כיון דחיוב בור הוא רק בגונא שנפל מאליו ולא אם אחרים מפילין אותו לא משתלם מאידך הגם שהשני עשה נמי כל הנזק אלא הניזק מפסיד עי"ש, **וביאר בברכת שמואל** (י"ב א-ב) דיסוד חיוב בור הוא במה שהוא מכשיר הנזק בכריה וא"כ כלפי מה שיפילוהו אחרים אינו מכשיר הנזק מתחילה ואי"ז בורו,עי"ש.

**קפד) בשיטת ר"נ.** ר"נ ס"ל דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ובגמ' (להלן נ"ג) מבוארת שיטתו דס"ל דבתם משלם בעל הבור שלשה חלקים ובעל השור רביע, ובין אי ס"ל כ"א כוליה נזקא עביד ומשום שאומר בעל השור שותפותאי מאי אהני לי, ובין אם ס"ל כ"א פלגא נזקא עביד משום שאומר לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכתיה עי"ש. **והנה סברת** אנא תוראי בבירך אשכתיה **ביארו תוס'** (שם) דהסברא היא משום שגמר ההיזק ונראה כאילו עשה הכל. **וביאר בחידושי רא"ל** דמאחר דענין בור הוא דהוא תקלה וגרם היזק אע"פ שלא גרם את הנפילה ולא עשה את כל ההיזק, ועיין. **ובסוגיין מבואר בתוס'** דאפשר שכל סברת ר"נ היא מחמת ענין זה דאנא תוראי בבירך אשכחתיה גם למ"ד כ"א כוליה נזקא קעביד, ולכן בבשר ואמורין לא אמרי' אי ליכא וכו' ולפ"ז ה"ה לב' שוורים שהזיקו דלא אמרי' אי ליכא וכו', אמנם בתוס' להלן נ"ג: מבואר דא"נ האי כוליה היזיקא קעביד אמרי' לר"נ אי ליכא לאשתלומי וכו' ודלא כרבינא בסוגין [ועיין **נחל"ד**].

**קפה) ביסוד דין אי ליכא וכו', בתוס' להלן מ"ו:** (ד"ה גלית) מבואר דרק בגוונא שדינו של אחד המזיקים שפטור מלשלם הגם שהזיק אמרי' אי ליכא וכו' משתלם מאידך, אבל בגוונא דפטור מדין ספק שאילו נתברר שהזיק האחד דינו לשלם אין לנו לחייב האחר מספק בכל הנזק, עי"ש, והחילוק צ"ב. **ועיין בחידושי הגרנ"ט** (קכ"ד) [**ובגר"ח** בסטנסיל] שביאר בזה, דעיקר דין אי ליכא וכו' ענינו הוא דמאחר דכ"א כוליה הזיקא עביד א"כ בכדי שלא ישלם ככל הנזק שעשה בעי' שותפות שתפטור אותו, וס"ל לר"נ דכל היכא שאין השני משלם אין השותפות פוטרת אותו, ומעתה ס"ל לתוס' דכ"ז הוא בגונא שאין דינו לשלם אבל אם דינו לשלם השותפות פוטרת אותו הגם שאינו משלם בפועל. **ושיטת רבנן ביאר בחידושי רא"ל** זצ"ל [ע"ד הנ"ל] דס"ל שעיקר השותפות במעשה המזיק כבר פוטרת מתשלום ולא בעי' שותפות בתשלומין, עי"ש. **ולפ"ז יש לדון לשיטת ר"נ** בגוונא שהזיק שנים ואחד מהן עני וא"א לגבות ממנו האם נאמר בכה"ג דינו של ר"נ, **ובשו"ע** (ת"י סל"ז) הובאו בזה ב' דעות, ומבואר שם עוד נפ"מ לענין האידנא שאין גובין קנסות דא"א לגבות חלקו של תם. **ויל"ע** האם דמי ענין זה לדברי התוס' או"ד דחלוק דין ספק חיוב מהיכא דא"א לגבות מאיזה טעם הגם שחייב בודאי, **ועיין בביאור הגר"א** (שם) שבדעות דס"ל דל"א בכה"ג אי ליכא וכו' ציין לדברי התוס' הנ"ל, ומבואר דס"ל דהנדונים תלוים זב"ז, **אמנם בשער"י** (ש"ז פכ"א בסו"ד) כתב לבאר בזה באופ"א, דכתב דגם דין האי כוליה היזקא קעביד אין הכוונה שבאמת כ"א עשה את כל הנזק דזה א"א [וכמו דאם שחטו ישראל וגוי בסכין אחד השחיטה פסולה ול"א כ"א כוליה שחיטה קעביד] וממילא בשנים שהזיקו א"א לומר רצה מזה גובה רצה מזה גובה כמו בגזל ובא אחר ואכלו דהתם כ"א עשה מעשה שלם שיש בו סיבת חיוב בפנ"ע משא"כ הכא, וסברת ר"נ דאי ליכא וכו' היא משום דכ"א משלים פעולת חבירו וזה עצמו מחייבו גם בעבור חלק חבירו, וכעין ערבות, **[ועיין לעיל** שהבאנו דברי רא"ל זצ"ל שביאר בשיטת רש"י שמה"ט אפש"ל שגם אי כ"א פלגא נזקא עביד יש לו כדין ערבות על חלק חבירו, אמנם זה חידוש גדול ניותר מאשר בגוונא דכ"א כוליה נזקא קעביד, ועיין.] **ולפ"ז** ביאר השער"י דנחלקו הראשונים האם בגוונא שאחד אין לו מה לשלם ג"כ יש ענין הערבות הזו שחייב השני חלקו כמו שאילו היה פטור מתחילה היה מוטל על האחד חיובו של האחר, או"ד דכל היכא שנקבע כבר דין התשלומין בניהם שכ"א משלם חצי א"א לחייבו יותר ורק אם מעיקרא אחד היה פטור מוטל דינו על חבירו, **ולפ"ז** בגוונא של ספק י"ל דלכ"ע אין מוטל דינו על חבירו עי"ש.

**קפו) הקשה הגר"ח** (סטנסיל) מ"ט רצתה הגמ' לתלות דין שלמים שהזיקו אי גובה מאימורין בר"נ ורבנן, הא מאחר דהאמורין נמי חייבין דהא אין בהן מעילה עד לאחר זריקה אלא שא"א לגבות מהן, ונמצא דהוי כדברי התוס' דס"ל שבמקום שאין גובין מספק ל"א דמשתלם מאידך. ובאמת אפשר לחלק בין "ספק" לבין היכא שא"א לגבות מדינא ולא מספק, אבל יש לדמות לכאו' לשור תם האידנא שאין מגיבין קנסות דנחלקו בזה בשו"ע ויקשה לדעות דס"ל דבכה"ג ל"א אי ליכא ועיין. **ותי' הגר"ח** דדמי ענין זה לפרה שהזיקה שגובה מולדה ואי"ז שייך לדין אי ליכא וכו' כיון שכל חלק מהפרה ודאי מחויב בהכל וה"ה לבשר ואמורין, **אלא** שלפ"ז צ"ע מ"ט תלוי ברבנן ור"נ הא גם לרבנן פשיטא דאמרי' אי ליכא וכו', **וביאר** הגר"ח דמ"מ בגוונא דאיכא שני בעלים על פרה וולדה שייך לדין אי ליכא וכו' וה"ה לאימורין דאסורים בהנאה וע"כ הוי כשני בעלים. עי"ש. [ועיין בחידושי הגרנ"ט (קכ"ד) שכנראה הועתק משם]. **ועיין בשו"ת אחיעזר** (ח"ג ס"ב ד"ה בענין הנ"ל) שהביא בקצרה הקושיא מהגר"ח מ"ט אינו גובה כנגד האמורין ומאי שנא מפרה שגובה מולדה, **ושם מובא תי' הגר"ח באופ"א** עפ"ד הקצה"ח (ת"ו) שהק' מ"ט שלמים שהזיקו גובה מהבעלים הא הוי איסורי הנאה, [ולעיל הובאו כמה דרכים בזה ואף בחי' הגר"ח בסטנסיל מובא תי' לחלק בין איסורי הנאה דשלמים לשאר איסוה"נ] ותי' הגר"ח דהוא משום שבידו להתיר הבשר אחר שחיטה, ולפ"ז באמורין שאין בידו להתיר הבשר הוי אסוה"נ ולא הוי רעהו לחייב בנזקין, **והגרח"ע זצ"ל** הק' ע"ז עי"ש, וביאר דרבי אבא ס"ל דאמורין הוי ממון גבוה מחיים הגם שאין בהן מעילה עי"ש.

**\*)** ענין שותפותא מאי אהני לי עיין גמ' שם ובתוס' ר"פ ובברכת שמואל בקצרה ובקה"י (י"ז) בהרחבה, ובדרכי דוד.

**י"ג ע"ב**

**קפז)"שור של ישראל שנגח שור של עכו"ם פטור."** והטעם הוא משום דכתיב רעהו, עיין **ברמב"ם** שנת טעם מדעתו משום שהגויים אינם מחייבים את הבעלים על בהמתו שהזיקה ולכן אנו עושים להם כדיניהם. **ועיין בראב"ד** שכתב שאין הטעם הזה מספיק כיון שהם נפרעים מגוף המזיק, **ועיין במ"מ** שכ' דאפשר שבזמן התלמוד אפי' דבר זה לא היו עושים, **ומ"מ** כתב המ"מ דגם במקומות שדינם לגבות הדין כן עי"ש.

**קפח) "אלא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן... בשקדם וזה בו אחר."** עיין **בחי' הגר"ח** (סטנסיל) שכ' דדין שיעבוד השור אינו דומה לשאר שיעבודים שבהם חל השיעבוד על הגברא ומחמתו על הנכסים אלא שיעבוד השור הוא בהקדם על השור, נראה לבאר הענין קצת מסברא דנראה לי שאין כוונתו שיש תביעה על השור בעצמו דמה סברא יש בזה, אלא אולי הביאור הוא בגדר דין התורה דתם משלם מגופו שחדשה התורה שאי"ז רק סדר תשלומין אלא שחדשה התורה דעיקר מה שמגיע לניזק בעבור הנזק הוא את השור המזיק וכענין שיעבוד על דבר מסוים, וממילא אפשר היה שדין זה יהיה גם בשור של הפקר דאפשר שענין זה אינו דין כלפי הבעלים אלא דין בזכויות הניזק גם היכא שאין בעלים לשור, וזה קמ"ל דלא דמ"מ ענין זה שייך לדין תשלומין דבעל השור. ולביאור הנ"ל דברי הגר"ח יש להם יסוד רק בשור תם שמשלם מגופו ולא בשור מועד. [וא"נ דהוי כענין תביעה על השור עצמו בודאי שיהיה ד"ז גם במועד דמה יפקיע את החיוב מהשור עצמו] אכן כבר מצאנו בשיטת רש"י בכ"מ שגם שור מעוד יש בו ענין שמשלם מגופו עיין ברש"י בדף ג' ע"א ולהלן ט"ו ע"א ד"ה מן העליה, ולפ"ז אפשר שגם הביאור הקודם שייך בשור מועד וצ"ע. וראיתי מי שהוכיח מתוס' להלן י"ד: גבי פרה שהזיקה טלית דמבואר התם דמהעליה הוא חומרא גבי מועד ולו יצויר שמגופו יהיה חומרא ישלם מגופו וא"כ גם במועד יש לדון ביסוד הגר"ח, [אלא שראיה זו תלויה בביאור דברי התוס' שם ובמקומו יתבאר] ועוד יש להוכיח קצת כן דא"נ דמתני' קאי על כל המזיקין ולא רק על שור ובודאי לא רק על תם [ולהלן יבואר בזה] וא"כ הו"א דשור של הפקר היא גם במועד, וא"כ מוכח דדברי הגר"ח הם גם כלפי מועד, ומאידך יש לדון בראיות דבמועד לא שייך ד"ז וצ"ע. **והראיה** מסוגיין דבעי' קרא לד"ז דשור של הפקר שנגח וא"כ זכה בו אחר פטור והיינו שיש צד לחייבו הגם שלא היה של בעלים בשעה שנגח, וממילא י"ל שגם לאחר שנתחדש שאין הדין כן מ"מ לא נשתנה גדר הדין ודין השיעבוד הוא מתחיל מהשור עצמו, עי"ש. **והנה** במה שמבואר בגר"ח דבעי' לפס' לד"ז דשור של הפקר שנגח פטור צ"ב דאין מוזכר בגמ' שום פסוק לזה, והגם שניתן לקיים ראית הגר"ח מסוגיין מהא דאמרה הגמ' "ליזיל וליתיה" ולא אמרה הגמ' "מאן חייב" וכד' ומזה מוכח כדברי הגר"ח **אמנם ברמב"ם** (פ"ח ה"ד) כתב דשור הפקר פטור מטעם דכתיב "שור רעהו" עי"ש. וקצת קשה דהא שור איך שור רעהו ממעט הפקר הרי שור רעהו קאי על השור הניזק, **ועיין ברבינו פרץ** שהק' מאיזה טעם באמת לא גובה מן השור אחר שזכה בו אחר הא קימ"ל יוחלט השור, ותי' דלא זכי רחמנא לניזק אלא בשור שיש לו בעלים בשעת ההיזק דעליו קאי קרא כי יגוף שור איש וכו' עי"ש, ומשמע שהלימוד הוא משור איש ולא מהרעהו וצ"ע. **ומ"מ** מבואר דבעי' גזה"כ וכדברי הגר"ח זצ"ל. **[ובעיקר יסוד הגר"ח** עיין נמי בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (פ"ד ה"ד) ובאו"ש (פ"ב מגניבה ה"א) ועיין בברכ"ש בסימן ז' מש"כ לפ"ז].

**קפט) "נגח ואח"כ הקדיש"** ומבואר בגמ' שנלמד מוהועד בבעליו **וכתב הגר"ח** (סטנסיל) דאין לפטור בכה"ג מטעם שור רעהו דהא לענין לחייב את הבעלים שפיר חשיב רעהו, **אלא שהק' הגר"ח** מ"ט באמת בעי' לפס' דשור רעהו הא בלה"כ אין את מי לחייב, וכ' דבלא שור רעהו הו"א דהגזבר חשיב נמי בעלים לחייבו כיון דהאחריות עליו, עי"ש. ויל"ע דהא בשור תם איכא לסברת הגר"ח דהחיוב הוא על קרקפתא דשור ולהכי י"ל בעי' לפס' דשור רעהו דאינו חייב וכמו שלענין שור של הפקר בעי' פס', ונמצא שדברי הדר"ח סותרים זא"ז. ובאמת בסוגיא להלן ל"ז: נראה בפשטות שהלימוד הוא משור רעהו אבל יש מי שכתב שם שהלימוד הוא מוהעד בבעליו עי"ש. ואכמ"ל.

**קצ) "נגח ואח"כ הפקיר" וכו'. נחלקו הראשונים** האם מיירי סוגיין בשור מועד או בשור תם. **דהקשו הראשונים** כיצד מהני ההפקר הרי אמרי' שמכרו אינו מכור וא"כ ה"ה להפקר **וכתב מהר"י כץ** דמיירי הכא בשור מועד והוסיף ראיה לזה דהפס' והועד בבעליו קאי על שור מועד, **וכ"כ המאירי** דלא מיירי בשור תם כיון שא"א להפקירו, עי"ש. **אמנם בראב"ד** כתב דהטעם דאם הפקירו או הקדישו קודם העמדה בדין פטור משום שנאמר ומכרו את השור החי וחצו את כספו אלמא בדאית ליה בעלים בשעת תשלומין איירי, **ועיין בדברי רבינו יונתן בשטמ"ק** שכתב דסוגיין מיירי בתם והטעם שמהני ההפקר הגם שמכרו אינו מכור הוא משום ששאני הפקר שפקע שם בעלים ממנו ומופקר גם בגוונא דיוחלט השור אבל אם מכרו אינו מכור כיון שהלוקח הוא דאפסיד אנפשיה שנתן דמים. והדברים צ"ב. **ובשיטת הרמב"ם** לכאו' משמע שאין חילוק בין תם למועד דהא לא חילק בזה, אמנם **במנ"ח** (נ"א א' בסו"ד) כתב בדעתו דמיירי במועד. עי"ש. **ועיין בקה"י** (י"ד ג') דתמה לכאו' מה שייך גמר דין במועד הא אי"ז אלא לבירור הדין, ומ"מ כתב דמוכח כן ברמב"ם עי"ש, ולהלן יבואר עוד ראיות מדברי הרמב"ם לענין זה.

**והנה** אי מיירי בשור תם צריך לבאר דהא דמהני נגח ואח"כ הפקיר הוא גם בגוונא שקדם אחר וזכה בו דאל"כ למאי נפ"מ הא יכול ליטול את השור [וליכא לאוקמי בברח וכד' דא"כ שוב אין נפ"מ דהא אינו משתלם אלא מגופו]. **ועיין בטור** שכתב דאם הפקיר וזכה בוא אחר פטור, **וכתב הקה"י** (י"ד) דהטור הוציא את דינו מהא שהעמיד סוגיא זו בתם וא"כ ע"כ הביאור כנ"ל, **ועיין נמי ברש"י** שכ' דבעי' בעלים אחד משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין, ומשמע דאם נגח והפקיר וזכה בו אחר ה"ה פטור [ועמד בזה הרש"ש]. **אמנם ברמב"ם** כתב דבעי' שיהיו לו בעלים בשעת הנזק ובשעת העמדה בדין, ומשמע בדבריו שלא בעי' אותו בעלים וא"כ אם נגח והפקיר וזכה בו אחר יהיה חייב, וא"כ על כרחך מיירי במועד. וצ"ע. ועין ברש"ש מה שדיק מהנמוק"י. [**ואם הפקיר** ואח"כ זכה בו הוא עצמו כתב בשו"ע שחייב, ועיין **בביאור הגר"א** מש"כ בראיה לד"ז, אמנם מרש"י מדויק לא כן עי"ש. **ועיין עוד בחידושי הגהות** בטור שהאריך בענין זה.]

**קצא) "יתר על כן אמר רבי יהודה" וכו'.** מבואר בגמ' דנגח ואח"כ הפקיר פטור לר"י ממה דכתיב והועד בבעליו, **אמנם רבנן** (להלן מ"ד:) פליגי ע"ד רבי יהודה וס"ל דחייב, **והקשו לשיטת הרמב"ם** כיצד פסק לדין הגמ' דידן ומאידך פסק כרבנן שם (פ"י ה"ו). **והנה כתב הרא"ש** דהכא רבנן מודו לענין נזיקין, **וצ"ב** מאיזה טעם מודו. **ועיין בגר"ח** (בסטנסיל) שביאר בזה דבאמת נחלקו ר"י ורבנן בב' מחלו' הא' בגונא שנגח שור של הפקר אי חייב מיתה ב' בנגח ואח"כ הפקיר אי חייב מיתה, ושורש מחלוקתם הוא אחד והוא דס"ל לר"י דחיובו של שור תלוי במה שיש לו בעלים ורבנן ס"ל שחיובו של שור לא תלוי במה שיש לו בעלים, אמנם לענין חיוב כופר גם רבנן מודו לר"י דפטור משום דחיוב הבעלים הוא בודאי רק בשור דיש לו בעלים, ולפ"ז הכא לגבי נזיקין דהענין הוא בחיובו של בעלים א"כ מודו רבנן לר"י, ולכאו' כ"ז בשור מועד ולא בתם דבתם לכאו' הוא חיובו דשור ונמצא דהרמב"ם קאי במועד ועיין בהערה לעיל וצ"ע. **וישב עוד הגר"ח** לפ"ז מ"ט לא הזכיר הרמב"ם ענין גמר דין דמבואר הכא בגמ', וע"פ הנ"ל א"ש, דגמר דין הוא חיוא דשור ובזה פסק כרבנן. **ועיין נמי באבן האזל** שם משכ"ב. **וכבר** קדם יסוד תי' זה **ברש"ש** להלם צ"ח: עי"ש.

**אמנם ברעק"א** (תוס' משניות אות מ"ה) כתב להוכיח **דשיטת רש"י** היא שרבנן פליגי על ר"י גם לגבי נזיקין דלשיטת רש"י לכאו' גם במכרו אין גובה ממנו [דצ"ע לחלק בין מכרו להפקירו ואחר זכה בו] ולפ"ז ביאר דסוגיא להלן ל"ג דמכרו מזיק גובה ממנו אתי כרבנן [אבל הרא"ש שס"ל שרבנן מודו בנזקין מחלק בין הפקירו לבין מכרו דהוא לא ס"ל כרש"י שבעי' בעלים אחד משעת נגיחה עד העמדה בדין עי"ש].

**קצב) יל"ע בדין נגח ואח"כ הפקיר האם הוא רק בקרן או בכל המזיקין** והנה דין הגמ' דהועד בבעליו וכו' מיירי בקרן, **ובדברי יחזקאל** (סי מ"ט) דן בזה וכתב דלדברי רבי יהודה אין מקום להסתפק בזה משום דכל המזיקין דשור נלמדו ממיתה ואין לחלק בין נזקין לנזקין, אבל מ"מ הסתפק לשיטת הראב"ד שנלמד הדין מוחצו את כספו [דמשמע שיש לו בעלים בשעת תשלומין] דא"כ יש לדון מה הדין שאר המזיקין שאינם שור, ועי"ש שהביא ראיות ופלפל בענין זה. **אמנם במנ"ח** (נ"ה אות ו') כתב דודאי נאמר ד"ז גם בשן ורגל כיון דמתני' נכסים המיוחדים קאי על כל האבות נזיקין, עי"ש. **ועיין בברכ"ש** (סס"א) שדן מה הדין לרב במזיקין שנלמדו משור מטעם ממונו [היינו אסו"מ שלא אפקרינו] האם יש בהם דין של מפקיר נזקיו לאחר הנזק, עי"ש.

**קצג) "דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי."** עיין **ברמב"ם** (פ"א ה"ז) שכתב ז"ל "אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך היזק, והרי מפורש בתורהושלח את בעירה ובער בשדה אחר" עי"ש. **ודברי הרמב"ם תמוהין** דד"ז דביער בשדה אחר הוא בשן ורגל בלבד והכא אי"ז שייך. וכבר תמה ע"ז **ברמ"א** עי"ש, ובביאור שיטת הרמב"ם עיין סמ"ע ובאר הגולה שכתבו דאין כוונת הרמב"ם דבחצר המזיק פטור מטעם וביער בשדה אחר אלא זו הקדמה להלכה הבאה ברמב"ם, עי"ש [והדוחק מבואר]. **ועיין בט"ז** שכתב דבאמת נלמד קרן ברשות המזיק מדין שו"ר דביער בשדה אחר, דהא להלן בגמ' מבואר דקרן צריך להיות פטור ברה"ר מק"ו משו"ר ותי' הגמ' דנלמד מקרא דגם את המת יחצון עי"ש, ולפ"ז צ"ב מ"ט לא חייב מקרא זה קרן ברשות המזיק, ועל כרחך שהטעם הוא משום דנלמד מוביער בשדה אחר, עי"ש [אלא שלפ"ז צ"ע מ"ט אמרה הגמ' את הסברא דתורך ברשותי וכו' וגם הרמב"ם פסק לסברא זו]. ונראה בביאור דברי הרמב"ם דברשות המזיק אין לבעלים כלל אחריות על שורו כיון שזהו מקומו והוי כמזיק ברשות ועל הניזק מוטל להרחיק את עצמו, וכתב הרמב"ם דיסוד זה נלמד משו"ר ברשות הרבים דפטורים מחמת הטעם דוביער בשדה אחר, והיינו דברה"ר יש להם רשות להלך ועל הניזק להרחיק את עצמו ולא מוטל על הבעלים חיוב אחריות כלל על ממונו בכה"ג [ולד' הברכ"ש פטור נמי משמירה] ומזה יש ללמוד לאותה סברא הרשות המזיק גבי קרן הגם שלא נאמר פס' זה לגבי קרן. ועיין. **ובגוונא שנכנס ברשות הבעלים עיין בנמוק"י** בסוגיין דכתב דמוכח מסוגיין שחייב וכ"כ הרא"ש (פ"ג י"ב) **אמנם ביש"ש** (פ"ג סי' כ"ה) תמה על דין זה עי"ש. **ועיין בכל הנ"ל בשו"ע** (שפ"ט ס"י) ובנו"כ.

**\* חצר השותפין וכו'** סוגיא זו עיקרה להלן י"ד ע"א ושם יתבאר בהרחבה.

**קצד) "להביא ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר" וכו.** ומבואר בגמ' דמיירי שהזיק תורא דמשאיל לתורא דשואל ובקבל עליו שמירת גופו ולא נזקיו.  **והא** דלא מעמידים באופן פשוט שהזיק שור מעלמא הוא משום דזו משנה להלן מ"ה: עי"ש. ועיין **בתוס' רבינו פרץ ובשטמ"ק**. **ויש לדון** האם סתם שומר חייב בנזקין או"ד שצריך לקבל עליו שמירת נזיקין ונחלקו בזה ראשונים [עיין ראב"ד בהשגות פ"ד ה"י ויש שחולקים עיין רמב"ם שם ועוד] **ועיין בברכת שמואל** (סי' ט') משכ"ב. **ועיין בתלמידי ר"ת** שם משהק' בסתירת הסוגיות. ועיין עוד **בחידושי הגר"ח** על הרמב"ם (פ"ד מנזק"מ ה"ד) ואכמ"ל.

**י"ד ע"א**

**קצה) "נפרצה בלילה... הא ביום חייב."** מבואר בראשונים דקאי על חיובו דשומר, **ולענין חיוב הבעלים בגוונא שמסרו לשומר** מצאנו כמה חילוקי דינים בזה, **עיין ברא"ש** (בשטמ"ק) **וברשב"א** ועוד, דהבעלים פטורים בין ביום ובין בלילה כיון שלא הו"ל למידע שיצאה והזיקה, **אמנם מבואר** מדבריהם שאם הבעלים ידעו שנפרצה הבעלים חייבים. **ועיין ברמב"ם** (פ"ד מנזק"מ ה"ד) והגרסה שם משובשת, דמבואר שם דגם אם שמרו השומרים שמירה מעולה הבעלים חייבים, **ובמ"מ** העמיד ד"ז בשור תם דחייבים הבעלים גם בשמירה מעולה, ודבריו צ"ע טובא, כמש"כ **בלח"מ** שם. **ובראב"ד** העמיד דברי הרמב"ם בגוונא שידע הבעלים עי"ש, **והגרסה** הנכונה ברמב"ם כמש"כ בתשובה, דבגוונא דשומר חינם שמר שמירה פחותה השומר פטור והבעלים חייבים [ובש"ש ושואל השומר חייב] **וביאור** הדבר הוא נמי בענין שור תם דלא סגי ליה בשמירה פחותה, וכמו שפסק הרמב"ם (שם פ"ז), **אלא דהקשה הגר"ח** דמאחר דמיירי בשור תם שמשלם מגופו א"כ כל חיובו של השומר הוא כלפי הבעלים על מה שלקחו לו את השור ואילו ברמב"ם מבואר דחיובו של השומר הוא מחמת שנכנס תחת הבעלים, ו**ביאר הגר"ח** (שם) דהגם ששור תם משלם מגופו מ"מ יסוד חיוב השומר בשור תם שהזיק אינו כשמירת גופו אלא כשמירת נזקיו משום דעל מה שלוקחים לבעלים בפועל את השור התם אין סיבה לחייב את השומר דאי"ז אלא גרמא וודאי שעל חיובו של הבעלים על השור התם [לשיטת הראב"ד דהבעלים אינם נפטרים בשמירת השומר] נמי אין לחייב את השומר, אלא כל חיובו הוא מחמת הדין שהיה מוטל עליו לשמור על השור שלא יזיק שמחמת כן לוקחים את השור וזה נחשב שמירת נזקיו ולא שמירת גופו [ועי"ש שביאר לפ"ז סוגית הגמ' להלן מ']. **ולענין חיובו של הבעלים בגוונא שהשומר חייב** נחלקו הראשונים דברמב"ם שם כ' דהבעלים פטורים בשמירת השומר ובראב"ד כתב דאפשר שהבעלים תמיד חייבים אלא שהם יעשו דין עם השומר. **ובביאור מחלו'** יש שפירשו שתלוי אי חיוב נזיקין הוא מדין ממונו המזיק או מדין חיובי שמירה ואכמ"ל.

**קצו) "חצר השותפין והפונדק חייב... לזה ולזה כגון חצר השותפין פטור" וכו'.** מבואר בגמ' דברייתא דחייב מיירי במיוחדת לפירות ולא לשוורים וברייתא דפטור במיוחדת גם לשוורים, **אלא שנחלקו אביי ורבי זירא** דאביי ס"ל דמאחר שאינה מיוחדת לשורים הוי חצר הניזק ור"ז ס"ל דמאחר שמיוחדת לפירות אי"ז חצר הניזק הגם שמיוחדת לשורים, וגם ר"א ור"ח נחלקו במחלו' ר"ז ואביי, לשיטת ר"ז מבואר שנחלקו הבריתות בענין זה ועיין פנ"י, [ובאופ"א מבואר בתוס' שנחלקו ר"ח ור"ז גם בגוונא שמיוחדת לפירות ולשוורים ודלא כמסקנה]. עי"ש. **ובביאור מחלו' ר"ז ואביי כתב רא"ל** זצ"ל (סי' ס"ו) דיש לחקור האם חצר השותפין חשיב רשות הניזק כיון שמיוחד לכ"א לפירות הגם שמיוחד גם לאחר לשוורים, אלא דמ"מ מאחר שלכ"א יש רשות לשוורים א"כ יש לחצר השותפין גם פטור של רה"ר [כענין האורחיה הידוע מדברי הרי"ף] או"ד דמחמת שיש רשות לכ"א לשוורים א"כ בטל ממנו שם רשות הניזק דכל היכא שיש למזיק רשות להלך שם אי"ז רשות הניזק. **ולפ"ז** י"ל במחלו' אביי ור"ז בב' אופנים **א-** דלכ"ע רשות תשמישו של המזיק במקומו של הניזק מבטל מהמקום שם חצר הניזק, אלא שנחלקו האם לביטול הרשות סגי ברשות המזיק להניח שם פירותיו [ר"ז] והיינו דשם רה"י לנזיקין הוא במה שמיוחד לתשמיש מסוים לאותו אדם לבד, ולכן מאחר דכלפי המזיק אי"ז מיוחד לתשמיש של פירות לניזק לחוד אי"ז חצר הניזק, אבל ודאי שכלפי שאר העולם חשיב רה"י כיון שמיוחד לשניהם לתשמיש של פירות לבד. או"ד דלביטול הרשות בעי' שיהיה רשות למזיק עצמו [היינו השור] להיות שם [אביי]. ולצד זה י"ל דכל שם רה"י לנזיקין אינו תלוי כלל בשימושי הרשות, אלא במה שאין רשות למזיק להכנס שם. **ב-** י"ל דפליגי בזה גופא דר"ז ס"ל דרשותו של המזיק מבטל דין רשות הניזק ואביי ס"ל שא"א לבטל שם רשות הניזק [גם במיוחדת לשניהם לפירות ולשוורים] אלא דבגוונא שמיוחדת לשניהם לשוורים איכא בחצר הניזק פטור של רה"ר, משא"כ במיוחדת רק לפירות. [ועיין בפרק שני בסוגיא דקופצת ובסוגיא דמחזרת דשם מתבאר עוד ענינים ע"פ יסוד זה ועי"ש בדברי רא"ל זצ"ל ובמה שנתבאר שם בשיטתו]. **ועיין בקובץ ביאורים** (אות י"א) שביאר מחלו' ר"ז ואביי ורב יוסף דשורש מחלו' היא האם מילת "וביער" קאי על םעולת ההיזק [אביי ורב יוסף] או על ההיזק עצמו [ר"ז] ועוד כתב דשורש מחלו' היא האם ביער בשדה אחר הוי סברא [וא"כ כל היכא שיש לו רשות לילך שם אי"ז נחשב שדה אחר] או"ד דהוי גזה"כ בעלמא ועיין בתוס' להלן כ"ג ע"א גבי פי פרה דמבואר התם דביער בשדה אחר הוא גזה"כ בלא סברא אלא שהתם מיירי לענין אחר ולב' המהלכים ביאר השמטת הרי"ף להתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י ומשום שפסק כאביי ורב יוסף עי"ש.

**קצז) "לא לזה ולא לזה אלא לאחר, הא בעי' ביער בשדה אחר וליכא**.**" מבואר בסוגיין** ולהלן כ"ג דדין רשות הניזק שנאמר בנזיקין אי"ז לאפוקי רה"ר דיש לכ"א רשות להלך ולהכי פטור, אלא הוא דין מיוחד ברשות הניזק דחייב ולהכי ברשות אחר שאי"ז רשות הניזק פטור הגם שאין למזיק רשות להלך שם. **אמנם בירושלמי** מובא מחלו' בזה ויש שס"ל דברשות אחרת נמי חייב **ולשיטתו צ"ל** דחיוב רה"י ענינו הוא במה שאין למזיק רשות להיות שם משא"כ ברה"ר [אלא שיש לדון דש"ס דידן האם ברה"ר יש פטור נוסף מלבד מה שאינו רה"י היינו מה שיש לו רשות להיות ברה"ר וזהו שיטתו של הרי"ף ואכמ"ל עיין בזה בחי' רא"ל]. **ועיין בקובץ ביאורים** (שם) מש"כ בדברי הירושלמי. **ועיין להלן** בענין מיוחדת לזה לשוורים ולזה לפירות.

**קצח) "לא לזה ולא לזה לפירות אלא דחד, לזה ולזה לשוורים."** **נחלקו הראשונים** בד"ז **דברש"י** גרס כגרסה שלפנינו דלגבי שן חייב כיון שאינה מיוחדת לפירות אלא לחד וחשיב רה"י ולגבי קרן הוי רה"ר [ולהכי אינו חייב נ"ש לר"ט] וכן היא שיטת **הרמב"ם** עי"ש. **והקשו תוס'** דמאחר שמותר להכניס שורו דמיוחדת לשוורים מ"ט הוי חצר הניזק לגבי שו"ר, והוכיחו מדלעיל, **וכוונתם מבוארת** להלן ט"ז מהא דאמרי' לעיל [בשיטת ר"ז] דבמיוחדת לזה ולזה לפירות לא הוי רה"י הגם דאין רשות לאף אחד לשוורים וה"ה במיוחדת לשניהם לשוורים דלא יחשב רה"י הגם שמיוחדת לאחד לפירות. **ומבואר בדבריהם** שדין חצר הניזק תלוי במה שיש רשות תשמיש לבעלים לבדו, ולכן אם יש לחבירו רשות בחצר זה לתשמיש אי"ז חפצא דחצר הניזק, ולכן אין הבדל בין אם הרשות של שניהם היא בהנחת הפירות או בהמצאות השוורים [ואף כ"ש הוא ברשות לשוורים] ועיין נמי **ברשב"א** דס"ל כהתוס'. **ובשיטת רש"י והרמב"ם** צ"ע, דבין א"נ דהרשות לתרוויהו מפקיע מניה שם רה"י יקשה מ"ט רשות לשוורים לא מפקיע מיניה שם רה"י, ובין א"נ דגם חצר שותפין יש בה שם חצר הניזק אלא שיש לה גם שם רה"ר כיון שמיוחדת לשורים, יקשה מ"ט הכא הוי רה"י הא מיוחדת לזה ולזה לשוורים. **וחידש רא"ל** זצ"ל דס"ל לרש"י ולרמב"ם דמה דיש לחצר הניזק שם של רה"ר זהו רק באופן שמיוחדת לזה ולזה גם לשוורים וגם לפירות אבל אם מיוחדת לשורים לבד אין בזה היתר של רה"ר. וצל"ע טובא בסברא זו, דהא סו"ס מותר לו להלך שם עם שורו והוי ממש כרה"ר ומה איכפת לן דאסור לו להניח שם פירות. **אכן כבר כתב בנמוק"י** דכוונת רש"י היא דבזמן שהיא מיוחדת לזה לפירות אסור לזה להכניס שם שוורים ולהכי הוי רה"י לענין פירות [אבל לשוורים הוי רה"ר דשרי להכניס שם השורים כשאין שם פירות]. עי"ש. **אמנם בשיטת הרמב"ם** קשה לומר תי' זה דלא זכר ולא חילק הרמב"ם כלום בזה אלא כתב הדין כפשוטו דבמיוחד לפירות דחד הוי חצר הניזק הגם שמיוחד לזה ולזה לשוורים, וצ"ל כדברי רא"ל, וצ"ע.

**קצט) "אי הכי ארבעה שלשה הוו."** והיינו דמה שמשלם בשו"ר נלמד מרישא דאמרי' חצר הניזק חייב על השן ועל הרגל ומה שקרן משלם ח"נ נלמד מחצר השותפין היינו בבא שניה. **ועיין מהרש"א** שהקשה לד' התוס' דלכאו' מבבא דשותפין לא שמענו בגוונא דלא לזה ולא לזה לשוורים הוי רה"ר אלא רק דלזה ולזה לשוורים הוי רה"ר, **ותי'** דפשוט לגמ' דאין חילוק בין לא לזה ולא לזה לבין לזה ולזה, עי"ש. **אמנם לאידך גיסא קשה** לכאו' דהתינח לשיטת התוס' א"ש הדין דמיוחדת לזה לפירות ולא לזה ולא לזה לשוורים דהו"ל ממש חצר הניזק כרישא דארבע כללות, אבל לשיטת רש"י לכאו' לא דמי לרישא, דברישא מיירי בכל שהוא רשות לניזק ולא למזיק והכא הוי רשות לניזק וגם למזיק, והגם דלפירות הוי רק לניזק ולא למזיק מ"מ מאחר דלשוורים הוי גם למזיק א"א לכאו' ללמוד כן מרישא דמתני', וצ"ע. **ואולי ס"ל** לרש"י דד"ז דמיוחדת לפירות לחד ולשוורים לשניהם הוי ממש דין חצר הניזק וכמו במיוחדת לגמרי לניזק ולא למזיק והוי פשיטא לגמ' לשיטת רש"י היפך מסברת התוס' וצ"ע. **ועוד י"ל** ע"פ דברי הנמוק"י דמיירי דבזמן שמותר לחד להכניס פירות אסו לאידך להכניס שוורים אלא שזה לא יישב את שיטת הרמב"ם כמש"כ לעיל, **ואולי י"ל** דאין כוונת הגמ' להקשות ששמענו כבר מהרישא את הדין הזה, אלא כל קושית הגמ' היא דמשמע לכאו' דהוי ד' כללות באמת אי"ז ד' כללות אלא ג' דינים הגם שאינם שווים בחידושם, וצ"ע.

**ר) במיוחדת לזה לשורין לבד ולזה לפירות לבד.** כתבו **בטוש"ע** (שפ"ט סי"ד) דבחצר שמיוחדת לאחר לשוורים לבד ולשני לפירות לבד, אם הזיקה בהמתו של אותו המיוחדת לו לשוורים בחצר זו בהזק של שן ורגל חייב דהוי חצר הניזק ובהזק של קרן פטור דהוי חצר המזיק ולהיפך באותו שמיוחדת לו לפירות. עי"ש. **ומקור ד"ז כתב בביאור הגר"א** ממה שאמר הגמ' לא לזה ולא לזה אלא לחד וצ"ב מהו לא לזה ולא לזה אלא כהנ"ל, עי"ש. **ובביאור הדין כתב הסמ"ע** (סקי"ג) דכוונת הטשו"ע דכל היזק של פירות קרי היזק שו"ר וממילא אותו שיש לו רשות לשוורים חייב על כל היזק של פירות ופטור על היזק של בהמתו של השני שמיוחדת לו רק לפירות דהוי קרן בחצר הניזק, ולאידך גיסא אותו המיוחד לו לפירות חייב על היזק של בהמתו של האחר דהוי קרן בחצר הניזק דחייב ופטור על כל היזק של פירות כיון שהכניס אותם השני שלא ברשות, **ואע"פ** שגם הוא הכניס את השור שלא ברשות מ"מ אי"ז נחשב לחצר הניזק ואי"ז וביער בשדה אחר, **ועיין בט"ז** שהוסיף בזה"ל "דהניזק שבא להוציא צריך שיהיה הדבר הניזוק שם ברשות" [וצ"ב מה שייך זה לענין להוציא]. **אכן לדברי הירושלמי** לעיל לכאו' צריך להיות הדין דבחייב על נזקי שו"ר הגם שהכניס הפירות שלא ברשות. **וכתב הסמ"ע** עוד דאין לומר דאם הזיקה בהמתו של אותו שהיה לו רשות לשוורים את פירותיו של השני בהזק של קרן דהיינו רביצה נשיכה וכד' שיהיה פטור, עי"ש. **אמנם בחידושי הגרנ"ט** (סי' ק"ל) כתב שניתן לבאר דברי הטוש"ע באופן הנ"ל, **וביאור החילוק** בין היזק של שו"ר להיזק של קרן הוא, דהיזק של קרן דאינו שכיח אין בו כלל חיוב כל היכא שמוגדר הדבר כחצר המזיק לגבי שורו, וממילא גם בהזיק פירות של אחר הגם שהיה לו רשות להכניס שם הפירות מ"מ לענין היזק של קרן הוי כחצר המזיק, אבל לענין שן ורגל יש להוכיח דגם ברשות המזיק היה מקום לחייב [כמבואר בגמ' כ"א:] וכל מה דפטור הוא מגזה"כ דביער בשדה אחר וא"כ כל היכא דהוי רשות הניזק לפירות וחשיב שדה אחר א"כ חייב על היזק של שו"ר הגם דהוי גם רשות המזיק. עי"ש. אכן בסמ"ע ובפרישה הוכיח דא"א לומר כן בשיטת הטור עי"ש, **ומצד הסברא** יש לדון בדברי הגרנ"ט, דלכאו' ענין פטור חצר המזיק הוא רק אם אין רשות לניזק להניח שם חפציו וממילא בגוונא שהיה מותר לו להניח שם פרותיו מ"ט יפטר המזיק על היזק הפירות מטעם דין חצר המזיק, ודבריו צל"ע. **והנה יל"ע**, דבגמ' מבואר הדין בלזה ולזה לשורים ולזה לפירות דבקרן חייב על הרביצה וענין רביצה הוא דישבה על כלים לשברן (רש"י ב'] ומשמע שבהזק של קרן על הפירות חייב הגם שהוי היזק לפירות וכד' הסמ"ע ודלא כגרנ "ט, אא"כ נדחוק דמיירי במיוחדת לשפירות ולא לכלים שרבצה עליהן, וצ"ע.

**י"ד ע"ב**

**רא) "פרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה אין אומרים" וכו'.** ו**פרש"י** דהפרה הזיקה את הטלית ברה"ר והטלית הזיקה את הפרה בחצר הניזק, **וצ"ב** כיצד משכחת לה, **וכתבו הראשונים** ב' אופנים, **א-** דמיירי בחצר המיוחדת לזה ולזה לשוורים ולזה למטלטלין דמאחר דהוי לזה ולזה לשוורים הוי כרה"ר וחייב בעל הטלית על נזק בור ומאחר שמיוחדת לבעל הטלית לתשמישו חייב בעל השור כדין חצר הניזק. [וכ"ז לשיטת רש"י ושא"ר לעיל דבמיוחדת לשוורים לתרוויהו ולפירות לחד חייב על היזק שו"ר, דאילו לשיטת התוס' אינו חייב על הזק הטלית ברגל, ולהכי הוצרכו התוס' לפי' אחר כדלהלן, ועמד בזה **בהגר"א** (שפ"ט סקל"ו) **ובמהרש"א** עי"ש]. **ב-** דהזיקה פרה לטלית ברשות אחת הניזק ואח"כ איתרמי שהזיקה אותה טלית לפרה ברשות אחרת. **וחידשה המשנה** דל"א תצא פרה בטלית וכו', **ופרש"י** דסד"א דהן חסר הן יתר יטלנה, **וצ"ב** מאי ס"ד דישלם יותר ממה שהזיק, **ובאמת בנמוק"י** כתב דהחידוש הוא דהגם ששוה כ"א דמי מה שהזיק בדקדוק אין יכול ליטול אלא בשומת בי"ד, עי"ש. **ועיין בסמ"ע** (שפ"ט סקי"ח) שביאר ז"ל "שלא תימא דכיון ששניהם שווין בהכנסתן הו"ל לכ"א לשמור את שלו שלא יהיה ניזק ולא יוזקקו בי"ד להן" והיינו כיון שעשו תרוויהו שלא כהוגן אין לבי"ד להטפל בנזקי אחד את חבירו, ועיין נמי **במאירי** בסוגיין שכ' כעי"ז. ועיין **בתוס' רי"ד** דסד"א שיצא נזק בנזק, וצל"ע הסברא. והנה כל סברת הסמ"ע לא שייכא אלא ברשות של שניהם אבל בהזיקה פרה לטלית ואח"כ הזיקה ברה"ר טלית לפרה ליכא לסברת הסמ"ע, וא"כ בשיטת רש"י דמיירי בהכי [דדוחק לומר דכתו באומרו רה"ר להחצר של שניהם] צ"ל כתורי"ד, ודלא כסמ"ע וגם מוכח בדבריו דלא כנמוק"י, וצ"ע.

**רב) בתוד"ה פרה.** מבואר בתוס' דסד"א דישתלם מגוף הטלית בגוונא שא"א לשלם מן העליה כגון ביתמי, והיינו שדין משלם מגופו לא יהיה רק בשור תם, **ויל"ע** האם אחר חידוש המשנה דל"א תצא פרה בטלית וכו' אמרי' דליכא שום דין על גופו של המזיק [אלא בשור תם] או דרק קמ"ל דאי"ז נחשב לתפס מחיים, אבל באמת שייך תשלומים מגופו לא רק בתם [ועיין לעיל י"ג ע"ב משכ"ב לענין דברי הגר"ח] **והנה ברא"ש** דייק הפלפולא חריפתא דאחר העמדה בדין הוי שפיר גביה מגופו וכמו שתפס מחיים, והיינו דלמסקנה נמי שייך ענין תשלום מגופו ולא רק בתם. **ועיין בדברי רש"י** לעיל ג: ד"ה לשלם ולהלן ט"ו ע"א ד"ה מן העליה דמדויק גם דשייך תשלום מגופו גם במועד, דכתב דמה ששוה יותר מהנזק ישלם עי"ש וצ"ע. ועיין עוד **במאירי** בסוגיין.

**רג) "עבדים ושטרות" וכו'.** והיינו דהקשתה הגמ' מ"ט אין גובין מן העבדים וכו', **והקשה הקצה"ח** (ל"ט סק"א) לשיטת הש"ך דס"ל בדעת הרא"ש דשיעבודא לאו דאו', דהכא הא הוי מלוה הכתובה בתורה דשיעבודא דאו' וא"כ עבדים משתעבדים מדאו' [היינו דבמילי דאו' עבדי כמקרקעי] ומ"ט פסק הרא"ש כסוגיא זו דאין נזקקים לעבדים. [ולשיטת הקצה"ח דרבנן הפקיעו השיעבוד ממטלטלי ולכי לא גובין מעבדים א"ש]. **ועיין בנתה"מ** (שם) שתי' דבאמת אפ"ל דהרא"ש ס"ל שיעבודא לאו דאו' והכא אזלי' למ"ד מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי. [דברא"ש אין הכרע אי ס"ל דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר או לא].

**רד) "והתניא ישיב" וכו'. וצ"ב** מאי קשיא לגמ' הא אפשר דאין בי"ד גובין מטלטלין בע"כ דניזק דאין יורדין לנכסיו אלא לקרקעות, אבל אם רוצה יכול לפרוע מטלטלין ולהכי אתי קרא דישיב. **ועיין באבן האזל** (פ"ח נזק"מ ה"ב אות ב' ד"ה הנה) שעמד בקושיא זו והאריך ליישב. **ועיין בש"ך** (תי"ט סק"ב) דכתב דמסוגיא זו הוציא הרמב"ם את דינו דהמזיק יכול לגבות מטלטלין בע"כ דניזק דלהכי אהני קרא דישיב [עיין לעיל ז' ע"א שהובא בזה מחלו' הראשונים] דאל"כ מאי ס"ד הכא בגמ' דלא יגבה מן המטלטלין דודאי אין לומר דס"ד דמי שאין לו קרקע אלא מטלטלין יפטר ולא יגבו ממנו כלום אלא ע"כ דהחידוש הוא שיכול לגבות ממנו מטלטלין בע"כ. עי"ש. ועיין באבן האזל שם שהאריך להשיג ע"ד הש"ך וביאר דברי הרמב"ם באריכות. ואכמ"ל.

**רה) "הכא במאי עסקינן ביתמי" וכו'.** מבואר דלא גובין מן העבדים של יתומים [ודלא כמ"ד לעיל דעבדי כמקרקעי] ולא משאר מטלטלי דיתמי, **ונחלקו הראשונים** האם לבתר שתיקנו חז"ל לגבות מן המטלטלין דיתמי האם גובין גם לנזיקין ממטלטלי דיתמי, **ברי"ף וברמב"ם** (פ"ח מנק"מ הי"ב) מבואר שגובין גם לנזיקין ממטלטלי דיתמי, **אבל רבינו אפרים** (מובא ברי"ף וברא"ש) כתב דמאחר דנזקין הוי מילתא דלא שכיחא לא עשו תקנה בשביל נזיקין ואין גובין ממטלטלין דיתמי גם בזמן הזה. ולכאו' י"ל בביאור המחלו' דתלוי אי שיעבודא דאו' גם במטלטלין א"כ אי"צ לתקן שיעבוד אלא רק לא להפקיע השיעבוד, ולהכי גם בנזיקין לא הפקיעו הגם דלא שכיח כמלוה וכתובה, אבל אי שיעבודא לאו דאו' [לכה"פ במטלטלין] ובעי' לתקן שיעבוד י"ל שלא תיקנו בנזיקין. ועיין. **ודעה שלישית כ' הרא"ש** בסוגיין דגובין מטלטלין דיתמי בזמן הזה בלא תקנה אלא מדינא דגמרא דהוי כגמלא דערביא ואשלי דקמחוניא דגבי אשה כתובה מהן, והטעם מבואר ברא"ש ובר"ן בכתובות ס"ז בשם **הרשב"א** משום דבזמן הזה הרוב מתעסקין במטלטלין ואף מוכרים קרקע כדי לישא וליתן בכספים ומשו"ה הוי כקרקע בזמן העבר ומשתעבדי לבע"ח. **אמנם תוס' בכתובות** (שם) חלקו על ד"ז וס"ל דלא גבי מטלטלי דיתמי אלא מתקנת הגאונים ולא מדינא דגמרא דאל"כ תגבה כתובת אשה גם מלקוחות ובטלת תקנת השוק. עי"ש. ואף ענין זה יכול להיות תלוי אי שיעבודא דאו' והפקיעו ממטלטלין דא"כ בזמן הזה ליכא הפקעה מדינא ואי לאו דאו' או דמדאו' ליכא שיעבוד על מטלטלין הגם ששיעבודא דאו' על מקרקעי י"ל דליתא לדינא דגמ' דא"כ בטלת תקנת השוק. ועיין באולם המשפט תי"ט משכ"ב. [וקצת ק"ל ענין בטלת תקנת השוק, דהגם שגובה מיתומים אפשר שכ"ז משום שאין בהם פסידא דלקוחות אבל מלקוחות לא יגבה משום פסידא דלקוחות ולא בטלת תקנת השוק,ומשמע דאין לחלק בין יתומים ללקוחות בשום ענין וכבר מצאנו סברות כעי"ז עיין לעיל י"א: וצ"ע.] **והנה ברא"ש** (שם) הובאו דברי ר"ת הנ"ל ובפשטות נראה דהרא"ש מסכים לדבריו וא"כ נמצא סתירה בדברי הרא"ש, ואולי י"ל דהביא דברי ר"ת הגם שלא מסכים לדבריו וצ"ע, ומ"מ בטור ודאי איכא סתירה בזה בחו"מ (תי"ט) ובאהע"ז (ק') **וביאר בקרבן נתנאל** (שם) דבניזקין גובין מדינא דגמ' ולא בכתובה דכיון דנזיקין הוי מלתא דלא שכיחא יכולין הלקוחות להזהר ולא בטלת תקנת השוק, ועיין **בש"ך** (חו"מ תי"ט סק"ה) שחילק באופ"א בענין הסמיכות דעת, **ובשער המשפט** הקשה על דבריו עי"ש ואכמ"ל. **ועי"ש ברא"ש בשם ר"ת** שמבואר דהאידנא שגובין הוא משום שכתוב כן בשטר ולא משום תקנת הגאונים לחוד ועי"ש בק"נ משכ"ב.

**רו) ברש"י ד"ה ביתמי.** מבואר ברש"י שהטעם דלא גבי' מטלטלי דיתמי הוא משום דאפשר שלאחר מיתת אביהם קנאום, **וביאר דבריו בתומים** (קי"ב סק"ה) דהוי רק טעם להא דליכא עליהו סמיכות דעת [דעיין ברש"י בב"מ ס"ז דביאר הטעם משום דליכא סמיכות דעת] **ועיין במאירי** בסוגיין, ועיין **בהג' מצפה איתן** משכ"ב, ואכמ"ל.

**רח) בתוד"ה שמע מינה.** מבואר בתוס' דלמ"ד שיעבודא לאו דאו' לא גבי נזיקין מלקוחות, **ובתוד"ה ביתמי** הביאו דביתמי גובין בגוונא דעמד בדין [וזה מדברי הגמ' ב"ב קע"ה ע"ב עי"ש] **וצ"ב** מה מהני עמד בדין דלכאו' הוא ענין קול ובנזיקין אית ליה קול כמבואר בהמשך התוס' למ"ד שעבודא דאו'. ועמדו בביאור ד' התוס' **בקצה"ח ובשער המלך** והובאו דבריהם לעיל ח' ע"א קחנו משם.

**ט"ו ע"א**

**רט) "בני חורין ובני ברית."** מבואר בגמ' וברש"י דבא למעט עדות עכו"ם ועבדים בנזיקין, **וצ"ב** מ"ט נאמר ד"ז בנזיקין בדוקא. **ועיין בנמוק"י** דבאמת הוא אגב מה שנכתב קודם לכן, **אמנם בכמה ראשונים** מבואר דיש חידוש מיוחד בנזיקין, **ברמב"ם** (עיין בפרוש המשנה ובפ"ח מנזק"מ הי"ג) מבואר דסד"א דבנזיקין יהיה כשר עדות עכו"ם ועבדים שהם המצויים בדרך כלל במקומות ההיזק ממונו, קמ"ל. **ועיין בביאור הגר"א** דהוסיף דקמ"ל דל"א דיהיו כשרים כמו שמצאנו שחיה נאמנת כיון שהיא מצויה בשעת הלידה [עיין קידושין ע"ג]. **ועיין בשטמ"ק** דלפ"ז בכל עדות ממון שבא נדון לפנינו על מקום שאין בנ"א כשרים מצוים שם שאין אנו מקבלים את הפסולים, **ועיין** **ברמ"א** (ל"ה י"ד) דמתקנת קדמונים שיקבלו עדים דנשים נאמנות במקום שאין אנשים מצויים עי"ש. **ועיין היטב ברא"ש** (י"ט) שמבואר דסד"א דבנזיקין יהיו נאמנים פסולים כדי שישתלם לניזק דמי נזקו [והיינו מטעם פסידא דניזק או קנס למזיק]. **עוד** בענין פסולים עכו"ם לעדות עיין בשיטת רבינו יקר (הובא בהג' אשר"י גיטין ס"י) דאותם שמוחזקים לנו כאינם שקרנים כשרים לעדות ואכמ"ל.

**קי) "פלגא נזקא רב פפא אמר ממונא."** מבואר בגמ' דלרב פפא סתם שוורין לאו בחזקת שימור והלכך הוי ממונא. **ויל"ע** האם ס"ל דהוי אורחיה כשאר המזיקין או דמ"מ אי"ז אורחיה כשאר המזיקין, ועיין בזה לעיל ב': וה: דמשמע דשיטת התוס' דהוי אורחיה כשאר המזיקין ועל כן ניתן ללמוד ד"ז משאר המזיקין, **אמנם ד"ז צ"ב** דהא חזי' דחס רחמנא עליה כי היכא דלא אייעד תורא ואי הוי כשאר המזיקין מ"ט חס רחמנא עליה, **ולכאו' צ"ל** דהגם דלא הוי אורחיה להזיק כשאר המזיקין מ"מ היה מקום ללמוד אותו משאר המזיקין דמסברא אין רמת חסרון האורחיה שלו סיבה לפטור אותו מנזיקין ומחמת סברא זו פשוט למ"ד פ"נ ממונא דדין החצי נזק הוא ממון ולא קנס ועיין. [ולעיל הארכנו עוד בזה] **ושיטת רש"י בכ"מ** מבואר דגם למ"ד פ"נ ממונא אי"ז אורחיה עיין ברש"י בכתובות מ"א ע"א ז"ל "ל**או בחזקת שימור קיימי.** אם לא ישמרום בעלים שלא יזיקו [אינם בחזקת משתמרים מאליהם שלא יזיקו] אלא מזיקין אפי' ניזקא דלאו אורחיה הלכך על מרייהו רמיא לנטורינהו וזה שלא שמרו בדין הוא דלישלם כולה אלא דרחמנא חס עליה ומיהו מה שמשלם בדין משלם." הרי להדיא דאי"ז אורחיה גם למ"ד פ"נ ממונא, **ועיין נמי בשטמ"ק** להלן ט"ו: דעכתב להדיא דאי"ז אורחיה גם למ"ד פ"נ ממונא, **ועיין נמי להלן** בגמ' י"ח דלא משכחת לה אורחיה דמשלם מגופו וביאר בשטמ"ק שם דלא תקשי למ"ד פ"נ ממונא דגם הוא ס"ל דאי"ז אורחיה. עי"ש **ועיין עוד דבנחל"ד** לעיל ה: בביאור מחלו' רש"י ותוס'.

**ריא) "רב הונא בריה דרב יהושע אמר קנסא."** ומבואר הטעם משום דסתם שוורים בחזקת שימור, **ועיין ברש"י** דמשמע קצת שמעיקר הדין ליכא חיוב שמירה כלל על שור תם [ולפ"ז יש לדון שגם הקנס אין גדרו שצריך לשמור ואם לא ישמור ישלם אלא דאם יחויב לשלם ממילא ישמור **ובאמת** יש לדון בזה מסוגית הגמ' להלן י"ט: דמשמע שאין אפשרות לשמור על שור דוכי יאחזנה בזנבה וילך ועי"ש ברשב"א] **ועיין בר"ח** שכתב להדיא שתם אי"צ שימור כיון ולא הזהירה התורה לשמור אלא המועד, **ועיין לעיל** בדף ב' שכתבו האחרונים לבאר דברי הרשב"א שבספק אי הוי תם או מועד הוי ספק לחומרא ולא דמי לכל דין ספק ממון לקולא משום דהוי ספק בעיקר הדין שמירה [עין בחי' רא"ל ועוד ואכמ"ל]. **אמנם מאידך יש להוכיח** מכ"מ דודאי ששור תם בעי' שמירה דהא בכ"מ מצאנו ששור תם משלם נ"ש והיינו לר"ט בחצר הניזק ולמ"ד דתם שחבל באדם משלם נ"ש ולמ"ד דבהקדש משלם נ"ש, ובכולהו יש לדון אי הוי ממונא או קנסא למ"ד פ"נ קנסא, **ועיין ברש"ש** להלן כ"ד שנסתפק בזה וכתב דמצד הסברא היה מקום לומר דהוי קנסא דזיל בתר טעמא, אמנם הוכיח דאינו כן דהא ילפי' לר"ט משו"ר וזה א"א א"נ דהוי קנס, עי"ש. [אלא שבפנ"י שם באמת כ' דר"ט ס"ל פ"נ ממונא ולפ"ז ליכא ראיה מהתם] **וכן יש להוכיח** מסוגיא לעיל ה' ע"א דמבואר דהק' הגמ' דנתני תם שחבל באדם משלם נ"ש הגם שבקנסא לא קמיירי, ומוכח דהוי ממונא, **וגם בענין שור הקדש מוכח** ענין זה מדברי הגמ' דמבואר להלן ל"ז ע"ב הכל היו בכלל נ"ש וכו', ומוכח דקודם החידוש של ח"נ בתם היה צריך להיות שישלם נ"ש ולא שיפטר לגמרי. וצ"ע. [עוד יש להביא ראיה משיטת רש"י להלן כ"ג: דבשיטת רבא ס"ל דבפעם שלישית משלם כבר נ"ש ולכאו' תמוה הרי אחר ב' פעמים שנגח היה עדין בחזקת שימור ולא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיגח פעם נוספת ומ"ט ישלם נ"ש, ועיין בתוס' שם שהקשו על רש"י אבל לא הקשו קושיא פשוטה זו. והמוכרח דכל היכא שהשור נחשב שור מועד ואין בו את ההלכות של תם מאיזה סיבה הוא משלם נ"ש ולא אזלי' בתר טעמא דבחזקת שימור, ועיין.] **וצריך לומר בזה,** דמ"ד פ"נ קנסא ס"ל דבאמת מעיקר הדין ודאי שור תם הוא מזיק וצרך לשלם הגם שהוא בחזקת שימור, ולסברת הר"ח יותר טוב לומר שהחיוב לשלם הוא משום שחיוב ממון המזיק הוא לא על החסרון שמירה אלא על עצם דין ממון המזיק, אלא דשס"ל דחיוב חצי נזק הוא בכהרח קנס ולא ממון [במקום שניתן להסבירו כקנס ולא כממון] דיסוד ענין הממון הוא שמשלם תשלום שיש לסכום התשלום הסבר בדיני הממונות משא"כ קנס [וענין זה נתבאר לעיל ד' ע"א] וממילא י"ל דמהא דפטרה התורה תם מנ"ש חזי' שסברת התורה היא דמחמת שהתם הוא בחזקת שימור [ולסברת הר"ח אי"צ שמירה כלל מסברא] הרי יש לנו לפוטרו לגמרי, וכל מה שחייב הוא בגדר קנס. ודו"ק היטב. [ולפ"ז היה מקום לומר דמ"ד פ"נ ממונא חלק בהאי סברא גופא, וס"ל דמאחר דאמרי' דמעיקר הדין צריך לשלם הגם שהוא שמור א"א אין הכרח שהוי קנס ואפשר דהוי ממון, אמנם בגמ' מוכח שנחלקו האם השוורים בחזקת שימור או לא, ועל כרחך דהסברא שהובאה לעיל היא לכ"ע ועיין].

**הנה** בפשטות מה דתם משלם ח"נ ומעיקר הדין פטור לגמרי הוא משום דהוי בחזקת שימור כמבואר בגמ' וא"כ לא הו"ל לאסוקי אדעתיה וזה פוטר אותו מעיקר הדין מתשלומין [והגם שנתבאר דמשכחת לה תם שחייב מ"מ כל היכא שחודש שתם פטור מעיקר הדין בפשטות הטעם הוא מחמת דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה] **אמנם מכ"מ יש להוכיח** שאין הפטור משום דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, **דהנה שיטת הרא"ש** דבגוונא שהמכשיר לנזק היה משונה אבל הנזק עצמו היה אורחיה חייב נ"ש, והגם דבכה"ג לא הו"ל לאסוקי אדעתיה, **אכן ברש"י** חולק בזה [ועיקר הסוגיא להלן כ"ג גבי הנדון אם סתם דלתות חתורות אצל כלב ועיין ברא"ש בפ"ב במתני דאכלה כסות או כלים ובמה שיתבאר שם]. ואולי המחלו' היא בענין זה עצמו, וצ"ע. **ועוד יעויין בתוס'** להלן כ"ב ע"א ד"ה דאפיך שכתבו דלא אמרי' תחילתו בפשיעה לענין שו"ר וסופו באונס בקרן שיהיה חייב נ"ש משום דבקרן גם אם היה בפשיעה גמורה יהיה חייב רק ח"נ ומבואר דדין ח"נ אינו שייך לענין חסרון הפשיעה וכבר עמד בזה **בחי' רבי ראובן**, ועיין להלן במקומו מה שיתבאר בד' התוס' שם, ועוד יש להוכיח ענין זה מהא דגם למ"ד פ"נ קנסא שייך ח"נ גם בגוונא שאין השור בחזקת שימור כגון למ"ד אם לא העידו את הבעלים בין נגיחה לנגיחה אלא בפעם אחת על שלש נגיחות דאינו נעשה מועד ומשלם ח"נ הגם שאינו בחזקת שימור, ועיין בשטמ"ק (להלן כ"ד ע"א) עמד בזה וכתב דענין קנס כך הוא שמאחר שהחמירו עליו וקנסוהו בפעם ראשונה לשלם ח"נ הגם שהוא בחזקת שימור, הקלו עליו בענין אחר שלא ישלם נ"ש אא"כ יועד באופנים המסוימים. עי"ש. **ובתוס'** (שם ד"ה השתא)הקשו בנוסח אחר היינו דזה פשוט להם שישלם ח"נ ולא נ"ש דכך הוא דינו של השור שכל שלא הועד משל ח"נ גם אם לאו בחזקת שימור הוא אלא שהקשו תוס' שבכה"ג יודה מ"ד פ"נ קנסא דהיכא שאינו בחזקת שימור יהיה אותו ח"נ ממונא עי"ש היטב. וזהו חידוש דבפשטות ענין הקנס והפ"נ תלוי זב"ז למ"ד פ"נ קנסא. ולהכי תי' התוס' דמ"מ אין ח"נ חלוק [והוא כענין לא פלוג], **וכעי"ז מצאנו** להלן כ"ב: דהקשה בשטמ"ק דיהיה דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס לענין שהח"נ של קרן יהיה ממונא ולא קנס. **אלא** דמ"מ תי' שם דאין חצי נזק חלוק, עי"ש.

**ריב) "פחת נבילה הא תנא ליה רישא" וכו'.** מבואר בגמ' דסד"א דאילו היה נאמר דין פחת נבילה בתםלא היינו יודעים דין פחת נבילה במועד וכן להיפך, **וקשה מכאן** לדעות שס"ל שדין פחת נבילה דניזק ענינו הוא דהנזק הוא עד לנבילה [ולא שהנבילה היא תשלום דממילא ולעיל הארכנו בזה] דא"כ מאיזה טעם יש לחלק בהגדרת הנזק בין תם למועד, **ובאמת** כעין קושיא זו הקשה **באפיקי ים** (סי' כ"א) דמבואר התם בגמ' דבעי' לג' לימודים לענין פחת נבילה דניזק ואילו היה ד"ז הגדרה בעצם הנזק דהוא עד הנבילה מהכי תיתי דבעי' לג' לימודים, וכתב האפיקי ים דיש לדחות הקושיה בנקל עי"ש, **וצ"ב**. ועי"ש משכ"ב.

**ריג) "הא מני ר"י הגלילי דאמר תם משלם חצי כופר."** והק' **תוס'** מנין דלר"י משלם חצי כופר דאי משום דדריש נקי מדמי ולדות ולא מחצי כופר אפשר שהוא משום דאינו משלם אלא מגופו וק כשהשור בסקילה משלם בעלים כופר וא"כ הביאהו לבי"ד ואשלם לך. וכ' תוס' דאה"נ אלא דאמרי' דמ"מ אפשר שס"ל שמשלם חצי כופר. **ועיין ברשב"א שהביא פי' הר"ח** שנלמד ממה דדריש ר"י נקי מדמי ולדות ומשמע מכך שאם נגח והמית זולתי ולדות חייב בכופר, וא"א לומר כופר שלם דהיינו מועד וע"כ חצי כופר עי"ש.

**ט"ו ע"ב**

**ריד) "האי כלבא דאכל אמרי משונה הוא ולא מגבי בבבל."** וכתבו **תוס'** דלמ"ד פ"נ ממונא יהיה פטור כיון שאין ממי ללמוד דמקרן א"א ללמוד דאינה משונה, **ויל"ע בשיטת רש"י** דהגם שהובאו דבריו לעיל בע"א דמשמע בדבריו בכתובות דמ"ד פ"נ ממונא נמי ס"ל שאינם אורחיה כשאר נזיקין אבל מ"מ יש לדון שאינומשונה כמו כלבא דאכל אמרי וא"כ גם לרש"י יהיה פטור. ואולי ס"ל לרש"י דעד כמה דהוי משונה גם למ"ד פ"נ ממונא א"כ אין לנו לחלק ברמת השינוי, וצ"ע. והנה להלן י"ט: גבי אכלה כסות או כלים מבואר ברש"י דאי"ז אורחיה אלא כוונתו להזיק וצ"ב מ"ט הוסיף רש"י ענין זה דכוונתו להזיק ולכאו' היה מקום לומר שהוסיף ענין זה בשביל מ"ד פ"נ ממונא דלשיטתו היה צריך להיות פטור מ"מ חייב כיוםן שכונתו להזיק, אלא שהדברים עדיין דצ"ב דמאחר דוי משונה מ"ט יהיה חייב גם אם כוונתו להזיק דמנין לנו ללמוד מזיק זה וצ"ע. **והנה גם למ"ד פ"נ קנסא יש לדון בזה** דמנין לנו שמזיק משונה יהיה חייב דהגם שקרן תמה היא ג"כ משונה אבל יש בה חומרא דכוונתו להזיק וא"כ אין לנו ללמוד ממנה מזיק משונה שאין כוונתו להזיק. **ועיין בחידושי רא"ל** (בפ"ב גבי סוגיא דיש שינוי לצרורות) שכ' דמזיק משונה נלמד מהצד השוה מקרן ושאר המזיקין, והא דאמרי' דיהיה לו דין קרן לענין ח"נ וכו' הוא משום שדומה יותר לקרן מחמת שהוא משונה עי"ש. **אלא שיש לעיין** בזה, שכ"ז א"ש לשיטת שמזיק שנלמד מהצד השוה יש לו את הדינים של מי שדומה לו יותר, אבל לשיטות האחרות [היינו כל אותם שיטות החולקות על יסודו של הגרי"ז וס"ל כיש מהגדולים ברא"ש] דס"ל דמזיק הנלמד מהצד השוה יש לו את הקולות של כולם נמצא שמשונה ברה"ר יהיה פטור [לכה"פ על טמון] **וצ"ע.** ועיין נמי בתוס' בסוגיין שנראה שאי"צ ללימוד אחר למ"ד פ"נ קנסא חוץ מקרן, ולולי דמסתפינא היתי אומר דכל ענין כוונתו להזיק אינו חומרא אלא במועד, דענין כוונתו להזיק הוא דחשיב מזיק חמור יותר ולהכי על הבעלים מוטלת אחריות גדולה יותר עליו ואילו היה נאמר רק מזיק זה לא הייתי יודע מזיק פחות חמור שגם עליו מוטלת אחריות הבעלים, אבל בשור תם דהוי קנס היינו שמעיקר הדין פטור לגמרי דבחזקת שימור הוא וכל חיובו הוא מטעם קנס כי א"כ הגם שחיוב הקנס הוא משום דכי היכי דלנטריה לתורא אבל אין לומר שבמזיק שכוונתו להזיק יש יותר סברא לקנוס כי היכי דלנטריה וכו', דבפשטות ענין כי היכי דלנטריה הוא דלא רצתה התורה להפסיד לניזק כיון שפעמים שהשור מזיק ואי"ז ממש אונס, אבל לא שייך בזה ענין מזיק יותר חמור או יותר קל וכל מה שנכלל בשם המזיק של קרן דהו משונה נכלל בדין התורה של ח"נ, ועיין. **עוד יש לדון** בענין כלבא דאכל אמרי מה יהיה הדין אחר ג"פ האם ישלם נ"ש, ועיין **בחידושי רמ"ש** להלן י"ט שדן בזה ואכמ"ל.

**רטו) "ואם תפס לא מפקינן מיניה."** כתבו **תוס'** דדוקא אם תפס את המזיק עצמו דהקלו חכמים לתפוס את המזיק בשעת הנזק אבל אח"כ לא, דאל"כ יתפוס כל אשר לו ולא יוציאו ממנו כיון שאין דנים דיני קנסות בבבל, עי"ש. **וברא"ש** תמה ע"ד התוס' דאי"ז נחשב לדון דיני קנסות דהא כבר נתשלם את חובו ואנו דנים רק אם תפס יותר משהזיק וזה אינו נחשב דיני קנסות ולכן ס"ל שיכול לתפוס כל דבר עי"ש. **והנה בשיטת ר"ת לכאו' הדברים פשוטים** דמאחר דשור תם משלם מגופו א"כ א"א לתפוס דבר אחר וממילא א"נ שיתפוס דבר אחר בתור משכון עד שיגבו לו בי"ד מגופו חשיב כדיני קנסות ואי"ז רק נדון להחזיר את העודף ממה שהיה ראוי לתפוס, **אבל** שיטת הרא"ש צ"ב, מ"ט יכול לתפוס דבר אחר ואי"ז דיני קנסות הרי שור תם משלם מגופו. **וביאר בקה"י** (סי' ט"ו) דמאחר דס"ל לר"ע יוחלט השור א"כ כל היכא שהזיק והמזיק מעכב את חלקו של הניזק בשור הרי הוי כענין חוב ממון ולכן יכול לתפוס כל דבר ואי"ז נחשב לדון דיני קנסות, עי"ש. **ובקונטרס הספיקות** (כלל ט' ס"א) הקשה לשיטת הרא"ש מהא דכתב הרא"ש (פ"ב ס"ב) גבי הספק בכשכשה באמתה [דהוי ספק רגל ספק קרן] דאם תפס ברה"י נזק שלם וברה"ר חצי נזק מהבהמה עצמה לא מפקינן מיניה, ולשיטתו מ"ט בעי' שיתפוס ברה"ר מהבהמה עצמה הרי אי"צ לתפוס המזיק עצמו. **ותי'** הקונטרס הספיקות דיש לחלק בין תפיסה בספק דאז יכול לתפוס רק את המזיק עצמו לבין היכא שודאי הזיק שאז יכול לתפוס גם דבר אחר, **וביאור הדבר** כתב בקונטרס זר זהב על הקונה"ס (שם) עפ"ד הקה"י הנ"ל דכל מה דאמרי' שיכול לתפוס דבר אחר הוא משום שהמזיק מעכב שלא כדין את השור אצלו והוי כחוב אבל בספק שהניזק הוא המוחזק ומעכב כדין את השור אצלו הרי שא"י לתפוס כ"א את השור ועיין. **אלא דמ"מ** הקשה בקונה"ס דבספק התם הרי ברה"ר חייב לו בודאי ח"נ ואי"ז ספק דהא ממנ"פ חייב לו ח"נ או מטעם קרן או מטעם רגל וא"כ הוי כודאי חוב ולא ספק, ועמד בצ"ע, ועיין **בנחל"ד** (שו"ת סי' ל"ט) ואכמ"ל.

**רטז) עוד בענין קנסות בסוגיין** עמדו בראשונים על כמה נדונים **א-** הביא הרא"ש בשם הראב"ד שהגם שלא דנים דני קנסות מ"מ משמטינן ליה וכו' עד שיתן כדינו וברא"ש תמה עליו דבגמ' מבואר דרק משמתינן ליה עד שיבא לא"י, ועוד דלשמט אותו הוי ממש לדון דיני קנסות עי"ש. **ב-** עוד הביא הרא"ש מהר"מ הלוי דמה שיכול לתפוס בקנס הוא רק הקרן מתקנ"ח ולא כפל או דו"ה, והרא"ש פליג דודאי יכול לתפוס גם נותר כיון שהוי חיוב התורה אלא שא"א לכופו לשלם ואי תפס לא מפקי' [ולכאו' נחלקו בגדר הדין דאין דנים דיני קנסות בבבל האם ליכא כלל חיוב בלא בי"ד או שיש חיוב אלא שאין דין כפיה בלא בי"ד. ויש לדון בזה מעוד פנים ואכמ"ל] **ג-** עוד הביאו ראשונים דשיטת הראב"ד דשור תם משלם קנס ע"פ עצמו ותמהו ע"ז דלכאו' מבואר בגמ' בפ' דו"ה שאינו משלם ע"פ עצמו, ועיין במאירי שכ' דלא אמר כן הראב"ד מעולם אלא רק אמר שבי"ד אומרים לו לשלם אע"פ שהודה משא"כ בשאר קנסות אבל ודאי שאין כופין אותו עי"ש. **ד-** עוד נחלקו לענין ספק הודאה עיין בחי' הגרנ"ט (קכ"ה) ובחידושי הגרש"ש (סי' י"ז) ואכמ"ל.

**ריז) במתני'. "הזאב והארי והדב והנמר והברדלס והנחש." וכתבו תוס'** (להלן ט"ז ע"א) דכל מה דמועדים לשלם נ"ש היינו במידי דאורחייהו, אבל בלאו אורחייהו משלם ח"נ כדין קרן. וכבר הביאו שמדברי שמואל להלן בגמ' (ט"ז:)מוכח לכאו' כדברי התוס' דאמר שמואל ארי ברה"ר דרס ואכל פטור טרף ואכל חייב והטעם מבואר משום שטרף ואכל לאו אורחיה הוא, ופשטות החילוק הוא שטרף ואכל הוי קרן ולהכי חייב ברה"ר וכ"כ רש"י שם. **וברמב"ם** (פ"א ה"ו) כתב דהארי והנמר וכו' אם הזיקו בנגיחה ונשיכה ודריסה וכיוצא בזה חייב נ"ש ומשמע שגם בלאו אורחייה משלם נ"ש ודלא כשיטת התוס' ומ"מ כתב המגיד משנה דס"ל לרמב"ם דהגם דמשלם נ"ש בלאו אורחייה מ"מ דין קרן יש להם לשלם נ"ש ברה"ר, **ועיין בביאור הגר"א** דכ' דהרמב"ם פליג על דינו של שמואל, והדברים צ"ב, דאי ס"ל כשמואל לכאו' צריך שישלם ח"נ ואי לא ס"ל כשמואל צריך שיהיה פטור ברה"ר, **וביאר בלח"מ** דהרמב"ם פסק לעיקר דבריו של שמואל והבין בדבריו שלא כדברי רש"י אלא שטרף ואכל משלם נ"ש וכל מה שהקשו על שמואל בגמ' הוא לענין טרף ואכל אי הוי אורחיה או לא [ובזה פסק הרמב"ם שלא כשמואל], אבל עיקר דבריו לא נדחו, עי"ש. **אמנם** עדיין הדברים צריכים תלמוד דסו"ס היכן מצאנו קרן שמשלם נ"ש או שו"ר שחייבין ברה"ר וצ"ע, ועיין **באבן האזל** (שם) שביאר דחלוק דין ח"נ שתלוי הוא במשונה ולא משונה וכל היכא דלא הוי משונה אינו חייב ח"נ ולהכי אותם מזיקין אינם משונים כקרן ולכן חייבים נ"ש אבל דין פטור רה"ר תלוי בה דהוי דומיא דשן או רגל ובזה י"ל שהגם שאותם מזיקין אינם משונים מ"מ אינם דומין בהנהגתם לשו"ר ולהכי חייבין ברה"ר, עי"ש. **ועיין עוד** להלן ט"ז ע"א בדברי התוס' לגבי נחש.

**ט"ז ע"א**

**ריח) בתוד"ה ראוי. עיין בתוס'** שכ' דמוכח במתני' להלן שמשלם ח"נ דאל"כ היה אפשר שמשלם נ"ש ואינו חשיב מועד כיון שי"ל ששלם מגופו. **אמנם ברא"ש בשטמ"ק ובתלמיד ר"ת** הוכיחו שא"א לומר כן דהא לדעת ר"ט משלם נ"ש בחצר הניזק ומגופו וקרי ליה מועד. עי"ש.

**ריט) "לא שנו אלא פכין גדולין אבל פכין קטנים אורחיה הוא." ולעיל** ב': כתב רש"י ד"ה רביצה שרבצה על הכלים כדי לשברן **והקשה הרש"ש** מ"ט הוצרך רש"י להכי הרי מוכח בגמ' בדף ט"ו דכל היכא דלאו אורחיה הוי תולדה דקרן, ורביצה על כלים כיון דלאו אורחיה הו תולדה דקרן, [ודוחק לומר שכוונתו לבאר למ"ד פ"נ ממונא עפ"ד התוס' לעיל ט"ו ע"ב עי"ש, וגם זה ענין הנתון לדיון בשיטת רש"י כמבואר לעיל ט"ו ע"ב] ועי"ש משכ"ב, **ובמהרש"א במהדו"ב** ומה שנתבאר לעיל ט"ו ע"ב וב':. **והנה באמת** הכא מבואר שכלים קטנים אורחיה ובזה אם נרצה לומר דיהיה תולדה דקרן נצטרך לומר שדרכה בכוונה לשברן וי"ל דלזה כתב רש"י דהוי תולדה דקרן משום דדרכה עליהן בכונה לשברן, **והגם** שיש לדון בזה שהרי גבי נחש כתבו תוס' דמאחר דאורחיה לא איכפת לן בכוונה להזיק וחשיב רגל, מ"מ י"ל שאינו דומה דומה לכוונה להזיק דקרן, דנחש טבעו הוא להתכוון להזיק ולכן אי"ז קרן אלא רגל משא"כ בקרן שכוונתה להזיק הגם דהוי אורחיה מ"מ מחמת כוונתו להזיק הוי קרן דאי"ז אורחיה ממש בטבע ודמי לשור מועד, ועיין בחידושי רבי ראובן הו"ד לעיל ג' ע"א משכ"ב. **אלא שיש להבין** מ"ט נקט רש"י שם ענין כוונה להזיק ובפכין קטנים ולא נקט ענין משונה ובפכין גדולים, **וצ"ל** בזה **עפ"ד רא"ל זצ"ל** שהובאו לעיל ט"ו ע"ב דמשונה שאין כוונתו להזיק הגם שהוא תולדה דקרן בעי' נמי לדין רגל [ונלמד מהצד השוה] ומשא"כ קרן שכוונתו להזיק הוא תולדה דקרן בפנ"ע, ולכן כתב רש"י בביאור עיקר תולדה דקרן דמיירי בכוונתו להזיק, **ולפ"ז אפ"ל** עוד דמיירי רש"י גם בגוונא דהוי פחין גדולים דהוי משונה ומ"מ הזכיר ענין הכוונה להזיק, ועיין. **והנה עיין ברא"ש** הכא שהביא דלדעת **הרי"ף** אין חילוק בין פכין גדולים לקטנים ובכל כה"ג אין דרכן בזה עי"ש ובטור שכ"כ. **אמנם ביש"ש** פליג בזה וס"ל שגם לרי"ף יש חילוק בין פכין גדולים לקטנים וכמו שפסק תלמידו הרמב"ם, [ועי"ש שראיתו היא דמהא דרבצה על הכלים מיירי בכוונה להזיק ומאי פסקא דהוי כוונה להזיק הא בכלים קטנים י"ל שלא נתכוונה להזיק אלא ע"כ דמיירי בכלים גדולים, ושייכים דבריו אלו למבואר לעיל עי"ש.ואכמ"ל]

**רכ) בתוד"ה והנחש.** מבואר בתוס' דס"ל דנחש הגם שכוונתו להזיק מ"מ פטור ברה"ר כיון דהוי כרגל [ועיין לעיל במתני' מה שהובא מדברי הרמב"ם והמ"מ בזה] **אכן דברי התוס' צ"ב מצד הסברא** וכבר עמד בזה **היש"ש** דהא נחש וארי וכד' אינם דומין לשו"ר כלל וכלל דהא שו"ר אורח ארעא לילך איתם ברה"ר ומצד הסברא אין מוטל על הבעלים לילך עמהם ברה"ר ולכן אם הזיקו פטורים מלשלם אבל מה סברא היא זו שלא יחויב אדם בנזקי האריה שבביתו ויתן לו לילך ברה"ר וימנע בזה כל הליכת בני רה"ר כו', **וכ'** היש"ש דמאחר דהוי מילתא דלא שכיחא שיהיה לאדם אריה או נחש בכה"ג לא חילקה תורה ופטרה ברה"ר, והביא שם עוד כמה דוגמאות למקום שטעם הדין בטל והדין נשאר במקומו. עי"ש. **והנה** כבר בדבריו מבואר שכל קושיתו הא משום שס"ל שפטור שו"ר ברה"ר הוא מדין אורחיה וכמש"כ הרי"ף והרמב"ם ועוד, אכן כבר הובאו לעיל י"ד ע"א ועוד **דברי רא"ל זצ"ל** שיש ב' דינים בפטור רה"ר הא' ענין אורחיה והב' ענין ביער בשדה אחר שהוא גזה"כ גם בלא טעם [ולהכי בחצר שאינה של שניהם נמי פטור הגם שאין פטור של אורחיה], **ולפ"ז** ניתן להבין יותר את הענין שמאחר דנחש וכד' דומין בשם המזיק לרגל ושן א"כ נאמר בהם דין ובעיר בשדה אחר הגם שאין בהם סברא דאורחיה. **ועיין עוד בשטמ"ק בשם גליון** שכתב דמאחר שנחש הוי אורחיה ובנ"א יכולים להשמר ממנו יש לפוטרו ברה"ר, **וכ"כ בחי' רמ"ש** להלן י"ט עי"ש. לכאו' יש להוסיף בזה ע"פ דברי הנתה"מ (קנ"ה סקי"ח) שהובא ללעיל בכ"מ שענין מה דלא אמרי' בנזיקין דבב"ק על הניזק להרחיק את עצמו הוא משום דהניזק לא יכול להשמר שאינו יודע מתי יזיקו, ולפ"ז סובב דברי השטמ"ק הנ"ל דהכא דיכול להשמר אמרי' דעל הניזק להרחיק את עצמו. **הנה יש לדון להנ"ל** בענין הנחש ודומיו דהגם דס"ל לתוס' ועוד ראשונים שפטור ברה"ר מ"מ יל"ע האם פטור נמי מחיוב שמירה, וענין הספק הוא **עפ"ד הברכת שמואל** בריש מכילתין שכ' דטמון באש שהוא מגזה"כ בעלמא יש להוכיח שהגם שפטור מתשלומין מ"מ חייב בשמירה ואילו גבי שו"ר נקט הברכת שמואל שפטור גם משמירה, וא"כ יש לדון האם בנחש ודומיו הגם שפטור ברה"ר מ"מ אם אי"ז מסברא אלא מגזה"כ בעלמא א"כ יהיה חייב בשמירה [וה"ה שיש לדון בחצר שאינה של שניהם] וכן נוטה הסברא, אבל לדברי השטמ"ק ורמ"ש הנ"ל אי"ז ברור כלל, וצ"ע.

**רכא) "שדרו של אדם... נעשה נחש והוא דלא כרע במודים."** עיין **בתוס'** בע"ב שביארו דהוי מידה כנגד מידה במה שלא זקף כחיוא (עיין ברכות י"ב). [ועדיין צ"ב], עוד הביאו התוס' דברי המדרש שמי שלא כרע במודים אותה עצם שבה חי לתחיית המתים נהפך לנחש ואינו קם לתחיית המתים, ותמהו התוס' מצד הסברא כיצד יתכן עונש כזה על עבירה כזו. **והנה יל"ע** עוד מ"ט דוקא משום דלא כרע במודים ולא באבות, **ובתורת חיים** כתב בזה ביאור נפלא באריכות, ועיקר דבריו הם שענין מי שאינו מודה לקב"ה על כל ניסיו נפלאותיו וחסדיו הוא ככופר בעיקר, ולזה ניתקן בכל יום ענין ההודאה בתפילה ודרך ההודאה שתיקנו חז"ל היא כמנהג הודאה שבין בנ"א לחבירו והוא ענין הכריעה, ומי שלא עושה כן הרי הוא ככופר בעיקר ומובן שאין לו זכות לחיות בתחיית המתים וברור לכאו' שכ"ז הוא במי שלא עושה כן באופן קבוע ולא במי שחטא בזה ע"ד מקרה וכענין שמצאנו בכ"מ שאמרו שאין להם חלק לעוה"ב ומיירי בדרך קבע ולא בדרך מקרה וענין הנחש בזה הוא דזהו היה עיקר החטא של הנחש, שמבואר במדרש שבא אל חוה בקומה זקופה וע"כ נענש בענין זה להיות שפוף וכפוף, ועי"ש שהביא מהמדרש שזה היה ענין חטאו של אדם הראשון בעץ הדעת, ולפ"ז כל ענין מבואר על נכון, עי"ש.

**ט"ז ע"ב**

**רכב) "בזמן שהם בני תרבות."** מבואר בזה כמה שיטות, **רבי אלעזר** במתני' בסוגיין ס"ל שאפי' לגבי נזיקין אינם מועדים, **ות"ק ור"ע** במתני' בסנהדרין אמרו דמיתתן בכ"ג [אלא שגבי נחש ס"ל לר"ע דמיתתו באחד וכן פסק הרמב"ם] **ורבי אליעזר** שם ס"ל דכל הקודם להורגן זכה, **ונחלקו בשיטתו ר"ל ור"י**, (שם ט"ו ע"ב) דר"ל ס"ל דוקא אם הרגו ור"י ס"ל שגם אם לא המיתו. **ובשיטת ר"ל דנו בתוס'** האם גם כלפי נזיקין אמרי' דתלוי אם כבר הזיקו וכו' דהתם מבואר ענין זה גם כלפי נחש ואילו הכא גבי נחש לכ"ע חייב נ"ש, ותי' תוס' דאפשר שלגבי נזיקין ר"ל מודה שחייבין ודלא דר"א דסוגיין ועוד תי' דהתם מיירי בקשורים בשלשלאות דאין להורגם אא"כ המיתו. **וכתב ביש"ש** דהגם דפסקי' כר"מ ור"ע התם דלא אמרי' כל הקודם בהם זכה, מ"מ כ"ז לענין להורגם אבל בודאי שאסור להשהותם בביתו, דמדר"א שאמר שמותר להורגם נשמע לת"ק דיסבור לכה"פ שאסור להשהותם בביתו, וכענין כלבא דאכל אמרי עי"ש. **ועוד כתב ביש"ש** דארי שקשור בשלשלת ג"כ אסור לגדלו דאין אופטרפוס לאריות, והא ראיה דלר"א דמותר להורגם פי' תוס' דמיירי גם בקשור בשלשלאות וא"כ נשמע מזה לת"ק שלכה"פ אסור להשהותו גם בכה"ג, **אלא שנסתפק היש"ש** בגוונא שגם גדלם בביתו וגם קשור בשלשלאות דאולי מותר לקיימו. עי"ש. **והנה יעויין ברש"י** בסנהדרין בשיטת ר"ל שכתב דאם לא הרגו מותר לגדלם, אלא אפשר שאם לא הרגו גם מותר [לר"ל] לגדלן אבל אם הרגו אסור לגדלן גם לת"ק אע"פ שאם הרגו ס"ל שאין להורגן אלא בכ"ג, וצ"ע. **ועיין בתוס' להלן** (פ' ע"ב ד"ה מותר) שמבואר בדבריהם [בתי' ב'] דמותר לגדל ארי וכו' ואסור להורגם כיון שבנ"א מכירין בהם ונזהרים מהם ולא אתי לידי היזק, עי"ש. [ויל"ע לפ"ז נמי בשיטת ת"ק ור"א בגוונא שכבר הזיקו, וצ"ע לדינא].

**רכג) "אמר שמואל... והתניא וכן חיה שנכנסה לחצר הנינק וטרפה בהמה ואכלה בשר משלם נ"ש."** ובשיטת שמואל כתב **רש"י** שאם טרף ואכל חייב היינו ח"נ משום דלאו אורחיה, **ועפ"ז** הבינו כמה אחרונים [עיין **ביאור הגר"א** ועוד] **בשיטת הרמב"ם** שפסק שחייב נ"ש דפליג על שמואל [ומשום דהוי שינוי דחיקי בגמ'] **אמנם בלח"מ** כתב דהרמב"ם מפרש את דברי שמואל עצמם דכוונתו דחייב היינו נ"ש [ועיין לעיל במתני' שהובאו הדברים], **אלא** שהקשו לשיטתו **התרומת הכרי** (שפ"ט) **והאבן האזל** (שם) דלדבריו אין שום מובן לקושית הגמ' הכא מחייה שנכנסה לחצר הניזק דמשלמת נ"ש, דהא לשיטתו גם שמואל מודה בזה, ועמדו בצ"ע לשיטתו. [ובעיקר שי' הרמב"ם עיין לעיל במתני' ולעיל בתוס' ט"ז ע"א].

**ובעיקר הדבר** שאם טרף ואכל חייב ח"נ, **כתב היש"ש** (פ"ב ס"ט) ש**לשיטת הרא"ש** להלן בפ"ב דכלבא שאכל אמרי הוי משונה רק לגבי ההריגה אבל האכילה דאח"כ הוי אורחיה [ומשלם ח"נ רק על פחת שפחתו מיתה, ודלא כרש"י להלן כ"ג ע"א ושם יתבאר] **א"כ ה"נ** לא ישלם ח"נ רק על פחת שפחתו מיתה לגבי הטריפה אבל אח"כ על האכילה ישלם נ"ש, **ותמה** ע"ז מקושית הגמ' הנ"ל, דלכאו' יש לתרץ דנ"ש דקתני גבי חייה היינו לענין מה שאכלה אח"כ. **ועיין באמר"מ** שהאריך בענין זה. ולכאו' יש לחלק שדברי הרא"ש קאי דהאכילה עצמה היא אורחיה לגמרי אבל הכא י"ל שאין דרכו של ארי לטרוף ולחכות שהבהמה תמות ואז לאכול ונמצא שהאכילה עצמה אינה אורחיה, ועיין.

**רכד) בתוד"ה והתניא.** הקשו תוס' דנוקמי בזאב שטרף ותי' דמשמע דאיירי בכל החיות, והקשו ע"ד תוס' **בפנ"י ובתו"ח ובמהרש"א במהדו"ב** דהא לדברי רנב"י דקאי לצדדין שטרפה להניח או דרסה ואכלה הרי על כרחך שמיירי רק בארי שהרי זאב אין דרכו לדרוס ולאכול. **ובאמת ברמ"א** (שפ"ט ס"ח) כתב שדרכו של ארי בדריסה וזאב בטריפה ולא איפכא [וטעם הדבר מבואר **בהגהות אשר"י** שכל החיות מפחדות לאכול כל עוד הטרף אינו מת ומנענע משא"כ ארי] **ובתרומת הכרי** (שפ"ט) כתב דמתוס' הכא מוכח לכאו' מחמת הקו' הנ"ל דזאב דרכו נמי בדריסה, **ועי"ש שדן** בדברי התוס' לעיל ט"ז ע"א אי יש ראיה מדבריהן לאחד מן הצדדים הנ"ל, **ועוד** דן שם מה הדין בזאב אי אורחיה לטרוף להניח עי"ש.

**רכה) "בבנ"א שאינם מהוגנים." יל"ע** האם מיירי שיודעים שאינם מהוגנים ועל כן אינם מקבלים עליהם שכר או"ד שלא יודעים ומ"מ אינם מקבלים שכר עליהם, והטעם כ' **בקו"ה** (באורי אגדות ע"ד הפשט ס"ג) דהכא מיירי בכה"ג שלא חשבו לש"ש ורק אם מ"מ נתנו לבנ"א מהוגנים יש להם שכר, עי"ש.

**י"ז ע"א**

**רכו) "גדול לימוד תורה... הא למגמר הא לאגמורי."** ברש"י פירש דמעשה לעצמו עדיף מלאגמורי לעצמו, ולאגמורי לאחרים עדיף ממעשה, ובתוס' הקשו מגמ' בקידושין דמוכח שלימוד עדיף, ובתוס' בקידושין תי' דבבא להמלך אמרי' ליה קודם ללמוד ועיין בשטמ"ק משכ"ב, ובפנ"י חילק בין סוגיין דמיירי לענין שכר הלימוד והתם מיירי לענן מה שיעסוק תחילה. עי"ש.