10 בדין חיוב הרחקה במוכר דבר המזיק ובמשייר לעצמו דבר המזיק
קטגוריות: ש_ס / לג בבא בתרא / ב_ב - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / לא יחפור / הרחקת נזיקין מהדו_ק

מוצש"ק ויקרא - החודש אור לב' ניסן תשע"ב

א] ב"ב די"ח. הכא נמי בלוקח, ופירש"י, ז"ל, אדם שנטע אילן בתוך שדהו ואח"כ מכר חצי שדהו לאיש אחר ובא הלוקח וחפר בור אין זה צריך לקוץ אילן שנטעו ברשותו, עכ"ל.

ובחי' הריטב"א שם כתב, ז"ל, ופרקינן הב"ע בלוקח, שזה עשה בתוך שלו אילן ובור ומכר אחד מהן, ולאו למימרא שמכר הבור הניזק ושייר לעצמו האילן המזיק ולא יהא המוכר חייב לקוץ וכדפירש"י ז"ל, דאדרבה בעין יפה מכר לו וכדאמרינן באחין שחלקו, אלא הפי' שמכר האילן המזיק, ואפילו בהא לא יקוץ הלוקח דבעין יפה מכר לו, והא קמ"ל שאינו יכול לומר לו לא מכרתי לך ע"ד שתזיקני, וכן במוכר עלי' שיש בה חלון המזיקו או שופכים השופכים לחצרו וכיו"ב, עכ"ל.

ולכאו' מד' רש"י שפירשה בשמכר חצי השדה ושייר האילן לעצמו, מבו' דפליג על יסוד ד' הריטב"א, וס"ל דמוכר ששייר את הדבר המזיק לעצמו א"צ לקוצו, ולא אמרינן לענין זה דבעין יפה מכר לו.

אמנם נראה לדון בזה, דכל ד' הריטב"א דבכה"ג אמרינן דבעין יפה מכר לו וצריך המוכר לקוץ, הוא רק בגוונא דידי' שכבר עשה בתוך שלו אילן ובור ומכר הבור ושייר האילן המזיק, דכיון דכבר בשעת המכירה הוי האילן דבר המזיק לחבירו, אמרינן דמכר בעין יפה וחייב לקוצו, אך בגוונא דרש"י דבשעת המכירה עדיין לא האילן מזיק, ואחר המכירה חפר הלוקח בור, י"ל דלא אמרינן בזה דבעין יפה מכר ע"מ שיקוץ את אילנו כשיחפור זה בור, אלא כיון שסמך בהיתר א"צ לקוץ את אילנו. [[1]](#footnote-2)

ב] אמנם הנה בד' הרמ"ה אות כ"ח מבו' דגם בכה"ג ה"ה צריך להרחיק למ"ד דמוכר בעין יפה מוכר, ז"ל, ברם צריך את למידע, דכי יכלינן לאוקמה למתניתין בדזבין מקצת שדה ושייר מקצתה עם האילן לעצמו, ה"מ לטעמא דמ"ד מוכר בעין רעה מוכר, דלמ"ד מוכר בעין יפה מוכר וכו' דאי שיירי' לאילן לנפשי', כיון דהאי אילן ממעט לה לזביני' דלוקח מבורות, מכי זבין לי' בטולי בטלה לחזקתי' דאילן מזביני' דלוקח, מידי דהוי אדינא דאחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, עכ"ל, והרי דאף דבשעת המכירה עדיין לא הי' האילן מזיק, מ"מ כיון שהוא ממעט את השדה מתשמיש בורות, אמרינן דבעין יפה מכר ולא שייר לעצמו זכות לקיים אילן זה, ועי' גם בקונט' הגרע"א ד"ה ונבאר ג"כ בענין היתר דלקיחה, דפשיטא לי' דלדעת הסוברים דבשייר המוכר מזיק ה"ה צריך להרחיק, ה"נ אם מכר חצי שדה לחבירו וזרע הלוקח ירק, צריך המוכר להרחיק את המשרה, ואף שלא הי' מזיק בשעת המכירה, עיי"ש.

אך מד' הרמ"ה למדנו דמצינו להעמיד לסוגיין כמ"ד דמוכר בעין רעה מוכר, ולפ"ז אין מקור מד' רש"י דפליג על הך דינא, די"ל דמה שפירש דאין המוכר צריך לקוץ את האילן, הוא רק למ"ד דמוכר בעין רעה מוכר, ואה"נ דלפ"מ דקי"ל דבעין יפה מוכר, ה"ה צריך לקוץ את האילן.

ג] ובעיקר מה שנקט הרמ"ה, דאף היכא דבשעת המכירה עדיין לא הי' האילן מזיק, אמרינן דכיון דבעין יפה מכר ה"ה צריך להרחיק את האילן, צ"ע דהיאך למד לזה מהא דאחין שחלקו אין להן חלונות זע"ז, הרי לכאו' שפיר יש לחלק בזה בין היכא דבשעת המכירה כבר הוי זה מזיק, דאמרינן דבעין יפה מכר ועליו לסלק את המזיק, מהיכא דבשעת המכירה עדיין ל"ה מזיק, דלא אמרינן ע"ז דמכר בעין יפה ונתחייב לסלקו, כיון דעדיין אינו מזיק.[[2]](#footnote-3)

ד] ונראה ברור בביאור ד' הרמ"ה, דהנה בעיקר הך דינא דמשום דמוכר בעין יפה מוכר ה"ה צריך לסלק את המזיק, בפשוטו הי' מקום לפרש דהוא התחייבות בפנ"ע מכלל תנאי המקח, שמתחייב המוכר לסלק את הדבר המזיק מרשותו.

אמנם הנה צ"ב לפ"ז, דמ"ט א"צ המוכר להרחיק את האילן המזיק, אלא לרבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, הרי גם לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, מ"מ הי' לנו לומר דכיון דמכר לו בעין יפה, נתחייב לו לסלק את האילן המזיק מרשותו, וי"ל דאין דעת המוכר להתחייב ע"ז, רק אם בעלמא מוטל על המזיק להרחיק, ואך דהי' לנו לפטרו מלהרחיק משום דסמך ברשות, הרי דע"ז אמרינן דבעין יפה מוכר ונתחייב לסלקו, אך אם גם בעלמא אין מוטל עליו להרחיק, לא אמרינן דמכר בעין יפה ונתחייב להרחיק.

ה] ועד"ז יש להעיר גם בד' הריטב"א שכתב בתו"ד, ז"ל, ואם הבור קדם שמכר לו הבור הניזק קוצץ ונותן דמים, דבעין יפה מכר לו וכו', עכ"ל, וצ"ב דכיון דצריך לקוץ משום דמכר לו בעין יפה, מ"ט הוא נותן לו דמים, וביותר צ"ב, למש"כ הריטב"א בהמש"ד דהא דנותן דמים, הוא משום דשורת הדין אפי' כשהאילן נעשה שלא ברשות אין לנו לקוצצו כי אין האילן עצמו מזיק וכו', עיי"ש, וזה לא שייך אלא אם באנו לחייבו לקוץ מדין הרחקת נזיקין, ולא כשבאנו לחייבו לקוץ מדין מוכר בעין יפה.

עוד צ"ב במש"כ הריטב"א שם בתו"ד, ז"ל, ומיהו קשה לר"י כשקדמה הבור שלקחו, הרי הבור ברשות גמורה "והאילן שלא ברשות" וחייב לקוץ ולמה נותן לו הלה דמים, עכ"ל, וצ"ב שהרי פירש הריטב"א דאיירי בשעשה בתוך שלו אילן ובור ומכר את הבור, ונמצא דאף האילן הוי ברשות, ואך דכיון דבעין יפה מכר לו ה"ה צריך לקוצו, ומ"ט כתב הריטב"א דהאילן הוא שלא ברשות.

ו] ומצינו הישוב לזה בד' הרמ"ה בסוגיין סוף אות ל"א, ואי מוכר הוא דשיירי' לדבר המזיק לנפשי' וזבין לי' לדבר הניזק ללוקח, מסתמא מיחייב מוכר לסלוקי' לנזקי' מיני' דמוכר בעין יפה מוכר וסלוקי סליק חזקתי' מעלויי לוקח "והוה כמאן דאתי מהשתא למיסמך לי' דבר המזיק", מידי דהוי אאחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, עכ"ל, ומבו' בד' הרמ"ה, דהא דאמרינן דחייב המוכר לסלק את המזיק משום דמוכר בעין יפה מוכר, אי"ז התחייבות בפנ"ע לסלק את המזיק, אלא היינו דמכח זה סילק המוכר לחזקתו מעל הלוקח, והו"ל כמי שבא לסמוך דבר המזיק דאינו סומך.

וכ"ה גם בל' הרמ"ה סוף אות ל', אבל לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר וכו', מיחייב מוכר לארחוקי נזקי מלוקח, דמכי זבין לי' דבר הניזק ללוקח "בטולי בטלי' לחזקה דדבר המזיק מעילויי", עכ"ל.

ונתבארו הדברים יותר בד' הרמ"ה בפ"ק אות ע"א, בדין אחין שחלקו, ז"ל, ומסתברא דמה"ט גופא אי אית לי' לחד מינייהו חלונות שיכול לראות מהן חלקו של חבירו חייב לסתמן וכו' ה"ה כלקוחות ומוכר בעין יפה מוכר, וכ"ת כלך לדרך זו דכיון דמוכר בעין יפה מוכר אשתכח דלא שייר האי ניזק זכותא לנפשי' בחולקי' דבעל חלונות ולא ליחייבי' למיסתמינהו, הא לא קשיא דכי מחייבינן לבעל החלונות למסתמינהו לאו מכח זכותא דהו"ל לחברי' בחולקי' דבעל חלונות קא מחייבינן לי' כ"ה דתימא בעין יפה מוכר ולא שייר לנפשי' זכותא בדבר המוכר, אלא מחמת "דבטלה לי' חזקתי' דבעל חלון מחולקא דחברי' הוא דמחייבינן לי', דהו"ל כמאן דבעי למפתחי' להאי חלון בתר חלוקה דלית לי' רשותא" וכו', עכ"ל, ועיי"ש בהמש"ד שכתב לפרש טעם הא דלגבי היז"ר לא אמרינן דבעין יפה מוכר ולגבי היזק אפילה אמרינן דבעין יפה מוכר, עיי"ש.

והיינו דכל הצד שלא יהא בעל החלונות חייב לסתמן, הוא רק משום דיש לו זכות בחצר להעמיד עלי' דבר המזיק, וכיון דבעין יפה מוכר ולא שייר לעצמו זכות בחלק חבירו להעמיד עליו חלון, הו"ל כמי שבא לפתוח חלון על חצר חבירו דאינו רשאי.

ולפ"ז מתבאר היטב הא דא"צ המוכר לקוץ האילן רק לדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו, אך לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו א"צ לקוץ את האילן , דהגם דבעין יפה מוכר, אך לא נתחייב לו התחייבות בפנ"ע לסלק את הדבר המזיק, וכל הא דהוא צריך לסלקו, הוא רק משום דכל דלית לי' זכות על רשות הניזק, הדר דינא דאיכא בזה לדין הרחקת נזיקין, וכמש"כ הרמ"ה דהוי כמאן דאתי מהשתא למיסמך לי' דבר המזיק, וע"כ כ"ז הוא לדעת רבנן דעל המזיק להרחיק את עצמו ואיכא בזה לדין הרחקת נזיקין, אך לדעת ר' יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו ולי"ב לדין הרחקת נזיקין, א"צ לקוץ את אילנו, וז"ב.

ז] ועד"ז נראה גם בדעת הריטב"א, דהרי עיקר דינא דסמך ברשות א"צ להרחיק, מבו' בל' הראשונים דהוא משום דזכה בקדימתו, ויש לו רשות לקיום התשמיש המזיק, וע"ז הוא דמהני הא דמוכר בעין יפה דמוחל ומבטל לזכות זו, והדר דינא דהוי כסמך שלא ברשות דצריך להרחיק מדין הרחקת נזיקין, וע"כ נמי א"צ לקוץ בלא נתינת דמים, משום דמדין הרחקת נזיקין אין לחייבו לקוץ בלא נתינת דמים, כיון דאין האילן עצמו מזיק וכו'.

ח] ולפ"ז מתבאר היטב הא דפשיטא לי' להרמ"ה דאין לחלק בזה בין היכא שבשעת המכירה כבר הוי זה מזיק, מהיכא דבשעת המכירה עדיין לא הי' זה מזיק, דהאמנם אם הא דחייב המוכר לסלק הוא התחייבות בפנ"ע שנתחייב המוכר לסלק את הדבר המזיק, הרי ודאי די"ל דהיינו רק אם ה"ה מזיק כבר בשעת המכירה, דבכה"ג הוא דאמרינן שנתחייב ללוקח לסלקו, אך אם עדיין אינו מזיק, לא נתחייב ללוקח לסלקו, אך כיון דהא דחייב המוכר לסלק הוא משום דלא שייר לעצמו זכות בשל הלוקח להחזיק עליו דבר המזיק, וע"כ הדר דינא דהוא חייב להרחיק מדין הרחקת נזיקין, הרי שבזה אין לחלק בין היכא שבשעת המכירה כבר הי' מזיק להיכא דבשעת המכירה עדיין לא הי' מזיק, דאף בכה"ג אמרינן דכיון דבעין יפה מוכר לא שייר לעצמו זכות בשל חבירו להחזיק עליו דבר המזיק, וע"כ כשיחפור חבירו בור, יש עליו לקוץ את אילנו, וז"פ.[[3]](#footnote-4)

**ב**

ט] והנה אמנם לכאו' פשוט דהרמ"ה והריטב"א לטעמייהו אזלי, דס"ל לעיל ד"ז: באחין שחלקו דאין להן חלונות זע"ז, משום דבעין יפה מוכר, דה"נ אם יש בחלונות היז"ר ה"ה חייב לסתמן, וכמו שדימו הרמ"ה והריטב"א דינא דהכא לדינא דאחין שחלקו, אך לדעת הראב"ד והרמב"ן ודעימייהו שם דאינו חייב לסתמן, והרי דהגם דכל א' מוכר לחבירו בעין יפה, מ"מ אינו חייב לסלק את החלון המזיק, הרי דה"נ במכר בור ושייר אילן אינו חייב לקוץ את האילן, אף למ"ד דבעין יפה מוכר.[[4]](#footnote-5)

ובטעמא דמילתא דבאחין שחלקו א"צ לסתום את החלונות מדין הרחקת נזיקין, דהגם דלא אמרינן לענין זה דבעין יפה מוכר, מ"מ מ"ט א"צ לסתום את החלונות מדין הרחקת נזיקין, כתב הריב"ש בסימן שכ"ב דהוא משום דנסמכו ברשות, ז"ל, נראה לי ברור שהדין עם הראשון, דכיון שזכה מן ההפקר וקדם לעשות חלונותיו ופתחיו בשעה שלא הי' מזיק וכו', אין לו לסתום חלונותיו ולסתור בניניו מפני שבא חברו אח"כ וזכה מן ההפקר וכו', וראי' לזה מההיא דהאחין שחלקו דאין להם חלונות זע"ז וכו', והסכימו האחרונים ז"ל בפי' אין להם חלונות שר"ל אין להם דין חלונות וכו', אבל מ"מ אין כופהו לזה לסתמן, שזה ג"כ לא נשתעבד לו לסתום חלונותיו ואע"פ שמזיקו בהיז"ר, ואין אומרים לו אל תחטא אל תחטא, שהרי ההיזק כבר נעשה מתחלה ברשות, וגם עתה בעת שחלקו ומכר בעין יפה לחברו, גם חברו מכר לו בעין יפה, ואף לפי' הרמב"ם ז"ל שפירש שסותם חלון המשקיף יש להוכיח כן, דטעמא משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר, הא היכא דליתי' להאי טעמא כגון בנדו"ז שהראשון סמך ברשות והשני זכה מן ההפקר, אין כופה לראשון לסתום חלונותיו ולסלק היזקו, עכ"ל.[[5]](#footnote-6)

והנה אמנם הריב"ש בתו"ד כתב דזה ג"כ לא נשתעבד לו לסתום חלונותיו, אך נראה דאין כונתו לטעם בפנ"ע דחלקו ע"ד זה שלא יסלק את חלונותיו, דודאי עיקר הא דא"צ לסתום הוא משום דסמך ברשות, ואך דכ"ז הוא משום דלא נשתעבד לו לסתום חלונותיו, דאם נשתעבד לו לסתום, ומחל וביטל לזכות זו דסמיכה ברשות, הי' צריך לסתום חלונותיו, וזהו דעת הרמב"ם שהביא הריב"ש, דצריך לסתום חלונותיו משום דמוכר בעין יפה מוכר, והיינו דמה"ט בטל הזכות והרשות דסמיכה ברשות, והדר דינא דהוא צריך לסתום חלונותיו, וכמש"נ לעיל סק"ז.

י] אך צ"ע בזה בד' הרמב"ן שכתב במלחמות בסוגיין לדעת הרי"ף ודעימי', דאם מכר לזה משרה ולזה ירק או מכר ירק ושייר משרה לפניו, ה"ה צריך להרחיק, משום דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, וא"כ מ"ט באחין שחלקו א"צ לסתום את חלונותיו, הרי אף שנפתחו החלונות ברשות, בדין דיהא חייב לסתמן.

וכבר עמד בזה הגרע"א בקונט', וכתב דבעכצ"ל דהרמב"ן כ"כ לשיטתו להסכמתו לגירסת הר"י מיג"ש דהיתר דלקיחה א"צ להרחיק, עיי"ש בדבריו, ואמנם הרמב"ן דקדק כן מד' רש"י, ודעת רש"י גופי' דלוקח צריך להרחיק, אך לדעתו י"ל כמש"כ הגרע"א שם ג' דרכים, עיי"ש.

יא] אמנם הנה בד' הרמב"ן שלפנינו נראה, דהא דא"צ לסתום חלונותיו אי"ז מדינא דסמך בהיתר, אלא טעם אחר יש בזה, ז"ל, ומיהו אין האחין יכולין למחות זה בזה בחלונות לסותמן אע"פ שיש בהן היזק ראי', "שלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום", עכ"ל, ומ' מדבריו דעיקר הא דא"צ להרחיק הוא משום דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, ולא משום דסמך ברשות, אך יש מקום לפרש בדבריו כמש"נ לעיל סק"ט בד' הריב"ש, דהגם דעיקר הא דא"צ לסתום הוא משום דסמך ברשות, מ"מ בעינן נמי להא דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום.

ויש להוכיח כן, ממש"כ הרמב"ן שם, ז"ל, וכן פרש"י ז"ל סולמות שאין לו לקבוע סולם בשל זה לעלות בעלי', ולא אמת המים להביאה דרך שדהו, משמע שאם הי' שם סולם קבוע או אמת המים קבועה וחלקו שאינו יכול לומר סתום אמת המים או סלק סולמך, אלא אם אביהן רגיל לעלות לעלי' דרך הבית בסולם המטלטל ורצה זה לאחר חלוקה לקבוע או לעלות בסולם המטלטל בזה הוא שאמרו אין שומעין לו, וה"ה והיא הראי' לאחד שהי' לו על חברו נטפי ושופכי של בנין, שאינו יכול למחות בו ולסלקן הואיל וקבועין הן שע"מ כן חלקו וכו', עכ"ל, ואי נימא דהא דא"צ לסתום חלונותיו הוא מדינא דסמך בהיתר, א"כ הרי ל"ש כ"ז אלא לגבי חלון דאתינן לחייבו לסתמו מדין הרחקת נזיקין, אך בסולמות ואמת המים שהם בתוך של חבירו, היאך זכה בזכות תשמיש בתוך של חבירו, ומ"ט א"צ לסלק הסולם ולסתום אמת המים, ובע"כ מזה, דכיון דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, יש לכל א' זכות בשל חבירו לקיים את תשמישו.

ולפ"ז, הרי דמה"ט גם א"צ לסתום את חלונותיו, כיון דיש לו זכות על חבירו לקיים את החלון, וכיון שכן ל"ש דינא דההרחקת נזיקין כלל.[[6]](#footnote-7)

יב] אמנם אכתי תיקשי, דמ"ט במוכר משרה לזה וירק לזה, לא נימא דלא מכר לו ע"מ לסלק משם את המשרה.

והאמנם הי' מקום לומר, דרק באחין שחלקו הוא דאמרינן דלא חלקו ע"מ לסלק משם כלום, ומשא"כ בכל מוכר לחבירו, ויל"פ הטעם בזה בתרי גווני, או משום דלענין זה אמרינן דבעינן דנידור בה כ"ה דדרו בה אבהתן, או משום דכיון דקודם חלוקה הי' לבעל הבית זכות גם בחצר, הרי דע"ז הוא דאמרינן דלא חלקו ע"מ משם כלום, ונשתייר לו זכות זו בחצר, ומשא"כ במוכר דבר המזיק לחבירו, דמעולם לא הי' לו להלוקח זכות זו בשל המוכר, לא נתן לו המוכר זכות זו.

אך זה נסתר ממש"כ הרמב"ן שם, ז"ל, וכן הדין במוכר בית לחברו סמוך לביתו או בב' בתים זה לפנים מזה ושניהם במכר או שניהם במתנה כדאיתא בפ' המוכר את הבית, עכ"ל, והרי דאף במוכר לחבירו דבר המזיק, או במוכר לאחד את המזיק ולאחד את הניזק א"צ לסלק את התשמיש המזיק, וזה דלא כמש"כ הרמב"ן בסוגיין לדעת הרי"ף דכה"ג הוא צריך לסלק את התשמיש המזיק.

יג] ונראה ברור בזה, דהגם דהרמב"ן במלחמות בסוגיין פירש כן, דכל שמכר משרה לזה וירק לזה ה"ה צריך להרחיק, אך בחי' הרמב"ן בסוגיין פירש בע"א על דרכו של רש"י, דאיירי בשזרע חרדל ומכר חצי שדהו ובא הלוקח להעמיד דבורים, או שזרע חרדל ומכרו ובא הוא להעמיד דבורים, עיי"ש.

ונ' לפ"ז, דדוקא בכה"ג הוא דצריך להרחיק את החרדל, דלא מיבעיא בשהחרדל ביד המוכר, דכה"ג ודאי הוא צריך להרחיק, דבפשוטו נראה דכל הא דאמרינן דבמוכר דבר המזיק אין הלוקח צריך להרחיק, הוא רק משום דבעין יפה מוכר, אלא אף כשהחרדל ביד הלוקח, מ"מ הוא צריך להרחיקו, דכל מה דאמרינן דלא מכר ע"ד לסלק משם כלום, הוא רק דומיא דחלונות, דכיון דהן פתוחין לחצר ואם יהא בזה לדין הרחקת נזיקין יהא עליו לסתמם מיד, אמרינן דלא מכר ע"ד לסלקן, ויש לו זכות בחצר לקיים את החלונות, אך במכר חרדל ועדיין לא זרע בתוך שלו דבורים, דאף אם יהא בזה לדין הרחקת נזיקין, ה"ה מותר לקיים את החרדל, שהרי כתב הרמב"ן בסוגיין, דאף אם ל"מ סמיכה ברשות, מ"מ א"צ להרחיק אלא כשבא הניזק, לא אמרינן דמכח הא דמוכר בעין יפה נתן לו זכות לקיים את החרדל אף כשיזיק את הדבורים, וזה ע"ד מש"כ הגרע"א בקונט' שם בדעת רש"י עפי"ד בעה"מ, לחלק בין היכא דאיתא לניזק בשעת המכירה להיכא דליתא לניזק, ואך דאי"ז ממש מטעמא דהבעה"מ, ודו"ק.[[7]](#footnote-8)

**ג**

יד] בחי' הרשב"א לעיל ד"ז: כתב, ז"ל, ולא חלונות זע"ז וכו', אבל אינו מחייבו לסלקן משם שהוא לא נתחייב לו בבנין וכו', עכ"ל, וכ"כ הרשב"א בהוספות שבסוף המסכת, ז"ל, ולא חלונות זע"ז וכו' אבל אינו יכול לומר לו לסתמן, עכ"ל, וכ"ה בתשו' הרשב"א ח"ב סימן קצ"ז ומיוחסות סימן ט"ז.

ובפשוטו מכוון ד' הרשב"א, דאינו מחייבו לסלקן אף בשהוא מזיקו בהיז"ר, וכ"כ המ"מ בפ"ב משכנים והר"ן והנימו"י לעיל שם בדעתו.

וצ"ע בזה ממש"כ הרשב"א בסוגיא דחרדל, ז"ל, דכיון שהיו שם הדבורים או הירק בשעה שלקח הוא החרדל או המשרה וידע שהן מזיקין, יודע הוא שעל דעת שיסלקם מכר לו המוכר אותו שדה לפי שאין אדם מוכר נזקיו והי' לו להתנות, וכן נמי אם מכר שדה ששם הדבורים והירק ושייר שדה ששם המשרה והחרדל, ע"ד לסלקם מכר השדה האחר לפי שאין אדם סובל נזקין ועל המזיק להרחיק את עצמו, עכ"ל, והרי דאף דבשעת המכירה כבר הי' מזיקו, מ"מ ה"ה חייב לסלקו, וא"כ מ"ט באחין שחלקו א"צ לסתום את חלונותיו, אך י"ל כמש"נ לעיל סקי"ב לדון לחלק בזה, עיי"ש.

ובאמת בשטמ"ק בסוגיין כתב ע"ד רבינו יונה, שהם כד' הרשב"א, ז"ל, והלכך הא דאמרינן באחים שחלקו שאין להם חלונות זע"ז, פירושו שיש לו לסתום חלונות שיש לו על חצר אחיו משום היז"ר, כי אע"פ שנתנו לחלקו בית שיש בו חלונות על חצר אחיו, ע"ד לסלק נזקו נתנו לו בית זה, ורבא אמר יש להם ולא דמי ללוקח בית שסותם חלון שיש בו היז"ר דשאני הכא דאמר לי' נדור בי' כדדיירא בי' אבהתהון, עכ"ל, וצ"ע מד' רבינו יונה לעיל ד"ז: שנראה דעתו דא"צ לסתום חלונותיו.

טו] אמנם הנה כבר עמד הגרע"א ז"ל בקונטרס בעיקר ד' הרשב"א, ממש"כ בתשו' הרשב"א ח"ג סימן קס"א, ז"ל, שאלתם ראובן יש לו חלונות על גנתו של שמעון והם סתומות מכמה שנים אלא שלא נפרצו הפצימין ועכשיו בא ראובן לפתחן וכו', תשובה, אילו היתה הגנה לאחד והבית לאחר הדין עם שמעון שאע"פ שהיו החלונות פתוחות הי' לו לסתמן כדעת הרי"ף שכתב שאין להיז"ר חזקה, וכן אם היו הגנה והבית לאחד והיו החלונות פתוחות מביתו לגנתו ומכר הגנה ושייר הבתים, גם בזה הדין פשוט בעיני שלא הי' לו דין חלונות על הגנה, שהמוכר בעין יפה מוכר ולא השאיר לעצמו על הגינה חלונות, וכדקיי"ל כשמואל דאמר האחים שחלקו לקוחות הן ואין להם חלונות זע"ז, אלמא אע"פ שגם האח שהגיע לחלקו החצר מכר כל זכותו שיש לו בבית שיש בו חלונות לאחיו, אפ"ה כיון שגם האח שהגיע לחלקו הבית מכר זכותו שיש לו בחצר, אמר שמואל שאין לו חלונות עליו, משום דלקוחות הן ומוכר בעין יפה מוכר, כ"ש כשאין כאן אלא מוכר אחד ולוקח אחד וכו', שלא השאיר בעה"ב שום זכות חלונות על לוקח הגנה, עכ"ל.

ולכאו' מבו' להדיא בד' הרשב"א, דבאחין שחלקו צריך בעל החלונות לסתום את חלונותיו, וזהו שלמד מינה, דכ"ש במוכר גינה ושייר בית, דצריך לסתום את החלונות, ועיי""ש בהמש"ד שכתב דגם במוכר בית ושייר גינה, צריך הלוקח לסתום את החלונות, דאין אדם עשוי למכור נזקין דגירי.[[8]](#footnote-9)

ועיי"ש בד' הגרע"א שהוכיח מזה דכל מש"כ הרשב"א בתשו' דאינו יכול לכופו לסתום חלונותיו, מיירי באופן שאינו מזיקו.[[9]](#footnote-10)

טז] ובאמת הדברים מבוארים כן להדיא כמש"כ הגרע"א שם בד' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן קנ"ג, בדין ישראל שלקח מגוי בית שחלונותיו פתוחין על חצר ישראל אחר, ז"ל, ומ"מ נראה שאלו היו חלונות העשויין לאורה ואין בהם משום היז"ר וכגון שאין יכול להוציא ראשו ממנו, אין ראובן יכול לומר לו לשמעון סלק החלונות "כיון שאינו מזיקו", אלא אם בא ראובן לבנות כנגדן בונה, וכדקיי"ל באחין שחלקו שאין להם חלונות זע"ז, דלאו למימרא שיוכל לומר זל"ז סתום חלונותיך, אלא אין להן דין חלונות זה על זה קאמר, ולומר שאם בא השני לבנות בונה כנגדן בלא הרחקה כלל וכו', והטענה בזה לפי שהוא לא פשע לפתוח, וכל שלא פשע בפתיחתו אינו חייב בסתימתו "כל שאינו מזיקו", עכ"ל.

ומבו' להדיא בד' הרשב"א, דכל הא דבאחין שחלקו אין יכול לומר זל"ז סתום חלונותיך, הוא רק כשאינו מזיקו בהיז"ר, דבכה"ג ל"מ למימר לי' שיסתום חלונותיו, משום שלא פשע בפתיחתו,[[10]](#footnote-11) אך כל שהוא מזיקו בהיז"ר, ה"ה חייב לסתום חלונותיו.

יז] ועכ"פ לפ"ז ניחא דלא סתרי ד' רבינו יונה והרשב"א לעיל ד"ז: לדבריו בסוגיין, דלעולם הלוקח דבר המזיק צריך להרחיקו, וכמש"כ רבינו יונה והרשב"א בסוגיין, וכל מש"כ הרשב"א לעיל דא"צ לסתום החלונות, וכן נ' בד' רבינו יונה שם, הוא רק כשהן פתוחין לחורבה ולי"ב היז"ר, וז"ב.

**ד**

יח] שם די"ח:, אמר ר"פ בלוקח וכו', אלא אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, ובעליות דר"י פירש, ז"ל, לעולם בלוקח, ואע"פ שנעשית המשרה ברשות, כשמכר השדה שבו המשרה על הלוקח לסלק המשרה, כיון דהוא מזיק, ומסתמא ע"ד לסלק נזקו מכר לו השדה, א"נ אם מכר הירק ושייר המשרה, על המוכר להרחיק את עצמו כיון שהוא מזיק, ואי קשיא לך הא דתנן אם האילן קדם לא יקוץ, אלמא כיון דקדם ברשות וכדאוקימנא לה בלוקח לא יקוץ וכו', לא קשיא דהתם אילן קדם לבור דבשעה שמכר האילן לא הי' שם בור, הלכך כשמכר אילן לקיימו שם עולמית מכרו, הואיל וברשות נטעו ולא הי' מזיק בשעה שלקחו זה, וכשרוצה הלה לחפור בור עליו להרחיק את עצמו, אבל גבי וכו' כשמכר המשרה והחרדל הי' שם ירק ודבורים, וכיון שהי' בעל המשרה והחרדל מזיק בשעת המקח, נתחייב בהרחקה, והיינו דאמרינן קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, עכ"ל.

וכ"כ רבינו יונה בשלהי סוגיין, ז"ל, ולענין לוקח אם לקח בית ובו חלון פתוח לחצרו של מוכר, יש לו לסתום החלון משום היז"ר ואע"פ שנעשה ברשות וכו', ואע"ג דאמרינן מוכר בעין יפה מוכר ויש לו דרך אם לקח בור ודות, שאני הכא דחלון זה יש בו נזק למוכר, ונזק לא מזבין לי', לא שנא אם מכר לו בית שיש לו חלון על חצירו שסותמו הלוקח, ולא שנא אם שייר בית שיש בו חלון על חצירו שסותמו המוכר, וכ"ש הוא שהרי בעין יפה מוכר, ודברים אלו כשיש היזק בחלון בשעת המכר, אבל אם זה מכר לו בית שיש לו חלון על חורבה שלו אע"פ שעשוי' ליבנות כיון שנפתח החלון ברשות ולא נתחייב לסלקו מתחילה, אף כשיבנה זה החורבה אין לו לסותמו, וכדתנן אם אילן קדם לא יקוץ, כיון שלא הי' להם הבור המקבל הנזק בשעת המכר, ואע"פ שאילו הי' שם הבור בשעת המכר יקוץ לרבנן, עכ"ל.

ועד"ז כתב בחי' הרשב"א שם, ז"ל, דכיון שהיו שם הדבורים או הירק בשעה שלקח הוא החרדל או המשרה וידע שהן מזיקין יודע הוא שע"ד שיסלקם מכר לו המוכר אותו שדה לפי שאין אדם מוכר נזקיו והי' לו להתנות, וכן נמי אם מכר שדה ששם הדבורים והירק ושייר שדה ששם המשרה והחרדל על דעת לסלקם מכר השדה האחר לפי שאין אדם סובל נזקין ועל המזיק להרחיק את עצמו וכו', וא"ת וכו' למה הוא צריך להרחיק ומאי שנא מאילן דאוקימנא לעיל מתני' דאם האילן קדם לא יקוץ בלוקח, דאלמא אע"פ שהוא מזיק לבור כיון שנעשה ברשות גמורה אינו מרחיק כלל, י"ל דשאני התם דלא הי' שם בור בשעה שמכר לו האילן דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' ולאתנויי, אבל הכא דהי' שם הניזק הו"ל לאסוקי אדעתי' ולאתנויי, עכ"ל.

יט] אמנם בדקדוק הדברים יראה דחלוקין הן רבינו יונה והרשב"א, דבד' הרשב"א מבו', דהטעם לחלק בין היכא דהי' הניזק בשעה שמכר לו את המזיק, להיכא דלא הי' הניזק בשעה שמכר לו, הוא משום דהיכא דהי' שם הניזק הו"ל להלוקח לאסוקי אדעתי' ולאתנויי, וכל שלא התנה אמרינן דמכר לו המוכר ע"ד שיסלקם, ואילו היכא דלא הי' שם הניזק, דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' ולאתנויי, לא לקח ע"ד לסלקן.

אך בד' רבינו יונה שכתב, ז"ל, אבל אם זה מכר לו בית שיש לו חלון על חורבה שלו אע"פ שעשוי' ליבנות "כיון שנפתח החלון ברשות ולא נתחייב לסלקו מתחילה אף כשיבנה זה החורבה אין לו לסותמו", עכ"ל, נראה דטעם אחר יש בזה וכמו שיתבאר.

כ] דהנה בעיקר מש"כ רבינו יונה והרשב"א דצריך הלוקח לסלק את המזיק משום דנזק לא מזבין לי' וע"ד לסלקו מכר לו, הי' מקום לפרש דהיינו דהוי זה התחייבות בפנ"ע לסלק את המזיק.

אך נראה דאין לומר כן, חדא, שהרי מבו' בגמ' דלדעת ר' יוסי א"צ להרחיק אלא בדהוי גיר"ד, וכ"כ רבינו יונה שם דלדעת ר' יוסי כל הך דינא הוא בחלון דהוי גירי המתחדש, ואם הוי זה התחייבות בפנ"ע להרחיק, מאי נפ"מ אם הוי זה גיר"ד או לא, אך י"ל בזה, דכל האומדנא דמכר ע"מ להרחיק, הוא רק בגונא דמן הדין הי' לו להרחיק, ורק משום דסמך ברשות א"צ להרחיק, ובזה הוא דאמרינן דודאי מכר ע"ד שיסלק.

עוד צ"ע, היאך זה מתישב בלישנא דרבינא דקסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, ונראה להדיא דדינא קאמר, דמדין הרחקת נזיקין יש על המזיק להרחיק את עצמו.

ובאמת דגם אי נימא דאחר שמכר ע"ד לסלקו ה"ה חייב לסלק מדין הרחקת נזיקין, אכתי צ"ב לישנא דרבינא דקסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, שהרי עיקר חידושי' דרבינא הוא דמכר לו ע"ד לסלקו, ונמצא שלא נתחדש בדבריו דין בהל' הרחקת נזיקין דעל המזיק להרחיק את עצמו, אלא דין בהל' מכירה, דהויא המכירה ע"מ לסלק המזיק, ואי"ז במשמעות הלשון.

כא] וע"כ נראה לפרש בזה, ע"ד שנת' לעיל סק"ז בד' הריטב"א, דכיון דעיקר דינא דסמך ברשות א"צ להרחיק, הוא משום דזכה בקדימתו, ויש לו רשות לקיום התשמיש המזיק, הרי דע"ז הוא דמהני הא דאמרינן דנזקא לא מזבין לי' וע"מ לסלקו מכר לו, דלא קיבל הלוקח לזכות זו דזכה המוכר בתשמיש המזיק, והדר דינא דהוי כסמך שלא ברשות דצריך להרחיק מדין הרחקת נזיקין.

ואשר זהו דקאמר רבינא דקסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, דבאמת הא דצריך להרחיק בכה"ג הוא מדין הרחקת נזיקין, דאף בלוקח שסמך ברשות, אמרינן דמכר לו ע"ד לסלקו, והדר דינא דאיכא בזה לדין הרחקת נזיקין, ואשר ע"כ א"צ הלוקח להרחיק אלא בדהוי גיר"ד, דיש בזה לדין הרחקת נזיקין.

ולפ"ז נראה, דבאמת עיקר חידושי' דרבינא הוא בדיני הרחקת נזיקין, דלעולם גם בס"ד ידעינן לה"ט דמכר לו ע"ד לסלקו, ואך דס"ד דכל עיקר דינא דהרחקת נזיקין הוא על הסמיכה, אך כל שסמך ברשות דליכא תביעה על הסמיכה, ליכא חיוב הרחקה, ול"ב להא דזכה בקדימתו, אלא עיקר דינא דהרחקת נזיקין הוא רק שלא לסמוך מתחילה, ואשר זהו דחדית רבינא דקסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו, ואף במקום דליכא תביעה על הסמיכה, ה"ה צריך להרחיק משום שהוא מזיק, והאמנם דכל שסמך ברשות זכה בקדימתו ומן הדין ל"ה צריך להרחיק, וע"ז הוא דאמרינן דמכר לו ע"ד לסלקו ולא קיבל הלוקח לזכות זו, והדר דינא דהוא צריך להרחיק משום דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בדליכא תביעה על הסמיכה, ודו"ק.

כב] והנה לפ"ז נראה פשוט, דכל הא דיש לחייב את הלוקח להרחיק, הוא רק בדאיתא לניזק, אך כ"ז דליתא לניזק ודאי דא"צ הלוקח להרחיק, דכל עיקר דינא דרבינא הוא דעל "המזיק" להרחיק את עצמו, אך דינא דהבא לסמוך אינו סומך אף בדליתא לניזק הוא רק במקום דאיכא תביעה על הסמיכה, וכ"ה מבו' בד' ש"ר בסוגיא שם, דגם אם ל"מ סמיכה ברשות, מ"מ א"צ להרחיק אלא כשבא הניזק, והיינו מה"ט, דכל הא דל"מ סמיכה ברשות הוא מכח דינא דעל "המזיק" להרחיק את עצמו אף בדליכא תביעה על הסמיכה, וע"כ כ"ז שאינו מזיק ודאי דא"צ להרחיק.

ולפ"ז נראה, דזהו מש"כ רבינו יונה בטעם הא דכשמכר את המזיק קודם שבא הניזק, א"צ להרחיק את המזיק אף אחר שבא הניזק, והיינו משום דרק בדאיתא לניזק בשעת המכירה הוא דאמרינן דכיון דלא קיבל הלוקח לזכות זו שזכה המוכר בתשמיש המזיק, ע"כ הוא צריך להרחיק, דעל המזיק להרחיק את עצמו אף בדליכא תביעה על הסמיכה.

אך משא"כ בגוונא דליתא לניזק בשעת מכירה, הרי כיון דא"צ להרחיק כ"ז שלא בא הניזק, משום שעדיין אינו מזיק, וכמש"נ, הרי דמכח זה ה"ה זוכה בתשמיש זה, וא"צ להרחיק אף אחר שבא הניזק, וע"ז ל"מ הא דע"מ לסלקו מכר לו, דכ"ז הוא רק היכא שבשעת המכירה ה"ה מזיק, ובאנו לדון שיזכה בזכות התשמיש שזכה בה המוכר, ובזה הוא דאמרינן דלא מכר לו המוכר לזכות זו אלא ע"מ לסלקו מכר לו, אך כל שבשעת המכירה אינו מזיק וא"צ להרחיק כ"ז דליתא לניזק, ה"ה זוכה מכח זה בתשמיש זה, וע"כ אף אחר שבא הניזק א"צ להרחיק, ודו"ק.

וכמדומה דהדברים מבוארים כן בד' רבינו יונה שם, ז"ל, והיינו דאמרינן קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו וטעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך וכו', וזה הלשון דומה כלשון יתר וכו', אלא כך פירושו וטעמא דאיכא ירק כשלקח זה את המשרה, הא ליכא ירק סומך משרה שלו, ואע"פ שיעשה שם הלה ירק אח"כ וכו', "דבכולה שמעתין כי אמרינן סומך אינו חייב לסלק אף כשיסמכו לו הדבר הניזק אח"כ", עכ"ל, ונראה דמש"כ דבכולה שמעתין וכו', אי"ז רק לפרש דנכלל זה במש"א בגמ' דכי ליכא ירק סמיך, אלא טעמא קאמר, דכיון דכי ליכא ירק בשעה שלקח את המשרה סמיך וא"צ להרחיק, אף א"צ להרחיק אח"כ כשבא הניזק, וז"ב.

אמנם שוב נתבוננתי דלכאו' אין הדברים מתישבים עם מש"כ רבינו יונה בסוגיין לדון דהבא לפתוח חלון לחורבתו של חבירו רשאי, משום דאין החלון עצמו מזיק וכו', ואפ"ה מבו' בפשוטו בדבריו, דכשיבא חבירו ויבנה, יהא עליו לסתום החלון, וזהו מש"כ דאע"פ שהחזיק ג"ש אין לו חזקה, ומ' דקאי לגבי תביעת היז"ר, ובפרט מוכח כן למש"נ במק"א דכל מש"כ רבינו יונה דאין לו חזקה הוא רק לגבי ההיז"ר, אך לגבי האורה יש לו חזקה, והרי דלא אמרינן דמכח שהותר לסמוך בדליתא לניזק, לא יהא צריך להרחיק אח"כ כשבא הניזק, וא"כ הרי גם בלוקח אין לנו לומר דמכח שהותר לקיים את החלון כ"ז שלא בנה המוכר, זכה בחלון, וא"צ להרחיקו כשבנה המוכר, וצ"ע בזה.

**ה**

**רשימות דברים שלא נסדרו כראוי**

כג] נחלקו הראשונים בדין מכר לחבירו דבר המזיק, אם חייב הלוקח להרחיקו, וכמו שיתבאר.

דהנה כתב הרמ"ה באות ל', ז"ל, ואי הוה מיתוקם שנויא דרב פפא, ל"ה מיתוקם לי' אלא אליבא דרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר, ואמטו להכי לא מיחייב חד מיניהו לארחוקי וכו', לוקח נמי לא מיחייב דהא דמוכר גופי' דזבין לי' האי ניזקא דארעי', ואפי' אחריות דעלמא קביל עילוי', כ"ש אחריות דנפשי', עכ"ל, וכ"כ הרמ"ה בסוף אות ל"א, ז"ל, וה"מ בעלמא דלאו לוקח, אבל בלוקח אי זבין לי' מוכר מידי דמזיק לי' לההוא שיורא דמזיק לנפשי', תו ל"מ לחיובי' לסלוקי נזקי' לא איהו ולא לוקח שני דאתי מחמתי', דאפי' למ"ד מוכר בעין רעה מוכר ה"מ כגון דרך וכיו"ב, דאמר לי' כי זביני לך אדעתא דליתהני לי מההוא שיורא דשיירי לנפשאי מעיקרא, אבל לסלוקי' ללוקח ממאי דזבין לי' לא, דאיהו מיחייב באחריותי' ללוקח ואפי' באחריות דאתיא מעלמא וכ"ש באחריות דאתיא מחמתי', וכ"ש למ"ד דמוכר בעין יפה מוכר, עכ"ל.

והרמב"ן במלחמות בסוגיא דחרדל כתב בתו"ד, ז"ל, אבל משנתנו מרחיקין מן הירק טעמא דאיכא ירק בשעת מקח דוקא, כגון שלקח זה משרה וזה ירק, וכן אם מכר ירק ושייר משרה לפניו, "ואפשר שאפילו במוכר חצי שדהו ובו משרה ושייר הירק לפניו נמי כך דינו", עכ"ל, ובקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ג פירש טעם ספיקו, די"ל דבמוכר חצי שדהו ובו משרה א"צ הלוקח להרחיק, משום דמוכר בעין יפה מוכר, ויל"פ גם כד' הרמ"ה, דאף למ"ד דמוכר בעין רעה מוכר י"ל דאינו יכול לסלקו, כיון דמיחייב באחריות המקח ללוקח.

אך דעת רבינו יונה בסוגיין, דהמוכר בית ושייר חצר, יש לו לסתום החלון, ולא אמרינן בזה מוכר בעין יפה מוכר, משום דנזק לא מזבין לי', וכן הסכים לזה הרשב"א בתשו' ח"ג סימן קס"א, עיי"ש שכתב דיש לבע"ד לחלוק דבכה"ג א"צ להרחיק משום דבעין יפה מוכר, אבל מורי ה"ר יונה הסכים דצריך להרחיק.

כד] והנה רי"ו בנתיב ל"א ח"ב קא: כתב, דאם מכר בית ושייר חצר, אין הלוקח צריך לסתום החלונות, והובא בב"י סימן קנ"ד וברמ"א שם סכ"ח.

ובד' הסמ"ע והגר"א שם והקצוה"ח סימן קנ"ה סקי"ג והגרע"א במהדו"ק סימן קנ"ב מבו' דטעמו הוא משום דמוכר בעין יפה מוכר.

ולכאו' הי' מקום לפרש טעמו בע"א, דס"ל דקי"ל דלא כשנויא דרב פפא, וכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, וע"כ א"צ הלוקח להרחיק, וכאשר כ"ה מבו' בד' רבינו יונה, דכל מש"כ דצריך הלוקח לסתום את חלונותיו, הוא רק מכח שנויא דר"פ דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות.

ומש"כ האחרונים דטעמו משום דבעין יפה מוכר, נראה דהוא משום מש"כ רי"ו שם דכן מוכח מדברי רש"י, ואם טעמו הוא משום דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, הרי אי"ז כדעת רש"י דס"ל דקי"ל כשנויא דר"פ ורבינא, דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, ובע"כ דטעמא דרי"ו הוא, דאף לדעת רש"י דעל המזיק להרחיק אף שסמך ברשות, מ"מ כל שמכר לו את הדבר המזיק א"צ להרחיק משום דבעין יפה מוכר.[[11]](#footnote-12)

כה] ובעיקר מש"נ עפי"ד רבינו יונה דכל הא דצריך הלוקח לסתום את החלונות הוא רק משום דקי"ל כשנויא דר"פ דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות, ונת' עפי"ז דגם מה שהוצרכנו לדעת החולקים להא דמוכר בעין יפה מוכר הוא רק משום דקי"ל דעל המזיק להרחיק את עצמו אף שסמך ברשות,[[12]](#footnote-13) אך לדעת הסוברים דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, הרי ודאי דהלוקח דבר המזיק א"צ להרחיק, הנה לפ"ז נראה, במש"כ בחי' הריטב"א בסוגיין דבלוקח אילן א"צ להרחיק, משום דבעין יפה מוכר, דאין ללמוד מדבריו לנידו"ד, דלדעתו אי"ז דין בפנ"ע דכיון דבעין יפה מוכר א"צ להרחיק, אלא עיקר הא דא"צ להרחיק הוא משום דסמך ברשות, ומה שהוצרך הריטב"א להא דבעין יפה מוכר, הוא משום דלמ"ד דבעין רעה מוכר, לא הקנה לו המוכר לזכות זו לקיים התשמיש המזיק, ורק למ"ד דבעין רעה מוכר, לא שייר המוכר בהקנאתו, והדר דינא דכיון דסמך ברשות א"צ להרחיק, וז"פ.

אמנם נראה, דלמש"כ בתשו' הרא"ש דאף דסמך ברשות א"צ להרחיק, מ"מ כל דגם הניזק הוי ברשות, ה"ה צריך להרחיק, הרי נמצא דאף דקי"ל דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, מ"מ אם מכר דבר המזיק ושייר הדבר הניזק לפניו, מן הדין הוא צריך להרחיק, ורק אי נימא דבעין יפה מוכר, א"צ להרחיק.

כו] ובתשו' הריטב"א סימן קנ"ו, ז"ל, דאע"ג דקי"ל שהמוכר סתם בעין יפה מכר ואינו יכול לערער בדבר המכור כלל, ה"מ בדבר שאין בו היז"ר אבל בדבר שיש בו היז"ר אינו מכור מן הסתם עד שיקבל עליו בפירוש, דחזקה הוא שאין אדם מוכר לחברו דבר שיזקנו בראי', ולא עוד אלא דהיז"ר איסורא הוא כדאי' בפ' חזקת, ומסתמא אין שניהם מסכימי' על האיסור, וזה דעת מורי הרא"ה ז"ל, עכ"ל, והובא בב"י סימן מ"ו ובדרכי משה סימן קנ"ד וברמ"א שם סכ"ח.

והנה הרי הריטב"א בסוגיין נקט בפשיטות דהמוכר דבר המזיק לחבירו, א"צ הלוקח להרחיק, וצ"ל לפ"ז דהריטב"א מחלק בין שאר נזקין להיז"ר, ונראה דהיינו משום דהריטב"א לטעמי' לקמן דנ"ט: ובתשו' סימן כ' דס"ל דהיז"ר הוי כקוטרא וביה"כ דאין לו חזקה, משום דחזקה דאינו מוחל ואינו נותן לזה, וע"כ ס"ל דגם כשמכר בית לחבירו, אמרינן דחזקה שלא מכר לו זכות לקיום החלון המזיקו בהיז"ר, וז"ב.

**ו**

**הערות לפו"ר בד' החזו"א סימן י' בענינים אלו**

כז] סימן י' סקי"ד ד"ה ויש לעי' - במשה"ק דמ"ט בשייר המוכר משרה וזרע הלוקח ירק, א"צ המוכר להרחיק, ומ"ט לא נימא דבעין יפה מכר ולא השאיר לעצמו זכות להזיק ירקו, דומיא דחלונות דאמרינן דבעין יפה מכר ולא שייר אויר בחצר. - לכאו' בפשוטו י"ל, דלעולם לא אמרינן דבעין יפה מכר לענין שלא יהא לו זכות על קיום התשמיש המזיק, וכל הא דבחלונות אמרינן דבעין יפה מכר, היינו דמה"ט אין לו זכות אורה בשל חבירו ורשאי חבירו להאפיל עליו, אך לגבי קיום המזיק, לא אמרינן דבעין יפה מכר, ומה"ט כתבו הראב"ד והרמב"ן ודעימי' דגם באחין שחלקו א"צ לסתום חלונותיו.

והנה אמנם דעת הרמ"ה והרא"ש ודעימי' דבאחין שחלקו צריך לסתום חלונותיו, אך לדעתם באמת גם במוכר משרה ושייר ירק, צריך להרחיק המשרה, והיינו להרמ"ה משום דבעין יפה מכר, וכאשר כ"ה להדיא בדבריו בסוגיין אות ל' ואות ל"א, ולהרא"ש משום דהיכא דגם הניזק סמך ברשות ליכא להתירא דסמך ברשות, וכמש"כ הגרע"א בדעתו.

כח] במש"כ שם ד"ה נמצאת למד - דחלוק היז"ר משאר נזקין, דיש בראי' שאין בנזקין דהמוכר חצירו והשאיר ביתו בידו אמרינן מוכר בעין יפה מוכר וצריך לסתום חלונותיו לדעת הרא"ש או ליתן ללוקח לבנות ולהאפיל עליו לדעת ש"פ, ואילו מכר חצי שדהו והשאיר בידו משרה והלוקח זרע ירק א"צ להרחיק- צ"ב כונתו, שהרי לדעת הסוברים דא"צ לסתום חלונותיו, ורק רשאי הלוקח לבנות להאפיל עליו, לא מצינו דחלוק היז"ר משאר נזקין, ורק לדעת הרא"ש הוא דיל"ד דחלוקין הן, אך כבר נת' לעיל סקכ"ז דגם לדעת הרא"ש אין מקור דחלוקין הן זמ"ז.

ובאמת בד' הראשונים בכ"ד מצינו שדימו דין שאר נזיקין לדין חלונות, דהרמ"ה והריטב"א למדו דבשייר לעצמו מזיק צריך להרחיק, מהא דבאחין שחלקו צריך לסתום החלון, ורבינו יונה למד דלקח בית צריך לסתום החלונות, מהא דלוקח משרה צריך להרחיק, וכן מצינו עוד בכ"ד בד' הראשונים, והרי דלא ס"ל לחלק ביניהם.

כט] במש"כ שם, דיש בנזקין שאין בראי', שהנותן גפת בסוף גבולו ואח"כ העמיד חבירו כותל א"צ להרחיק לדעת ר"ח ור"ת, ואילו הפותח חלונות לחורבתו של חבירו ובא חבירו ובנאה, צריך לסתום חלונותיו. - הנה כ"ז הוא לפ"מ שנקט החזו"א בכ"ד דהפותח חלון על רשות חבירו חשיב כמשתמש באויר חבירו, וכל שאי"ז מידת סדום גמורה בידו למחות בו, אך למש"נ במק"א מד' כמה מקמאי לא כן, לכאו' לדעת ר"ח ור"ת דכל שסמך בדליתא לניזק א"צ להרחיק כשבא הניזק, הרי דה"נ בסמך חלונות על חורבת חבירו, א"צ להרחיק כשבא חבירו ובנאה, והחזו"א במק"א למד לדין זה מד' הרא"ש דמבו' בדבריו דבפותח חלונות על חורבת חבירו ובא חבירו ובנאה צריך לסתום החלונות, הגם דדעת הרא"ש כדעת ר"ח ור"ת דמותר לסמוך, אך הפנ"י והגרע"א למדו מזה בדעת הרא"ש, דבגירי המתחדש (או בכל נזקין דגירי) ה"ה צריך להרחיק אף שסמך קודם שבא הניזק.

ל] שם ד"ה ולפ"ז, נקט בפשיטות דבחצר השותפין רשאי לפתוח חלון ולא חשיב כמשתמש באויר חבירו, וע"כ בזה ה"ה רשאי לבנות קודם שבנה חבירו, ואם בנה חבירו אח"כ א"צ להרחיק לדעת ר"ח ור"ת, - וכן נקט במשנת ר"א הל' שכנים, אך שמעתי להעיר, דלפ"ז מאי פריך בגמ' דנ"ט: מאי איריא לחצר השותפין אפי' לחצר חבירו נמי, ומשני דלא מיבעיא קאמר, הרי בפשוטו הו"מ לשנויי, דמהא דלא יפתח לחצר חבירו לא שמעינן דהיז"ר מחייב בהרחקה, די"ל דהוא משום דכל שהוא מזיקו בהיז"ר אינו רשאי להשתמש באוירו, וע"כ תני דלא יפתח לחצר השותפין, אף דאין בידו למנעו משום משתמש באוירו, אך י"ל בזה, דאם היז"ר אינו מחייב בהרחקה משום דהיז"ר לאו שמי' היזק, הו"ל מידת סדום, וכמבו' בסוגיית הגמ' דנ"ט: דאם היז"ר לא שמי' היזק ה"ה מותר להוציא זיז על רשות חבירו, אף שמזיקו בהיז"ר, וצ"ע בזה.

לא] שם סקט"ו ד"ה ויש - כתב בדין מכר חצר ושייר בית דאין לו חלונות כדין אחין שחלקו, דכתב הב"ח דאם אין לו אורה ממקום אחר יש לו חלונות, דלא מכר שיעשה ביתו בית אפל, וכמש"כ הטור סל"ז באחין שחלקו - אך לכאו' יל"ד בזה, דכל הא דאמרינן באחין שחלקו דכשאין לו אורה ממקום אחר יש לו חלונות, הוא רק בדעלו להדדי, אך בדלא עלו להדדי אין לו חלונות, וא"כ י"ל דמוכר חצר ושייר בית דמי להיכא דלא עלו להדדי, וצ"ע בזה.

לב] שם ד"ה מכר את הבית- כתב דלדעת הסוברים דמכר בית ושייר חצר מכר בעין יפה וא"צ הלוקח לסתום החלונות, הוא רק בחלונות שהם עיקר הבית, אך בשאר נזקין ודאי הלוקח צריך להרחיק, דומיא דהא דבור קדם יקוץ, ודמש"כ התוס' דהלוקח אינו רשאי להעמיד דבורים, - אמנם הנה בד' הרמ"ה מבו' דבכל נזקין א"צ הלוקח להרחיק משום דבעין יפה מוכר, ומשום דאחריות דנפשי' קביל עלי', וגם בד' הרמב"ן במלחמות מבו' שנסתפק דהלוקח משרה א"צ להרחיק משום דבעין יפה מוכר.

ומה שהוכיח החזו"א מהא דבור קדם יקוץ ומהא דאין הלוקח רשאי להעמיד דבורים, הנה כבר כתב הגרע"א במהדו"ק סימן קנ"ב דכל הא דאמרינן דבעין יפה מכר, הוא רק בשהי' הדבר המזיק בשעת המכירה, אך ודאי אין רשאי הלוקח לסמוך מזיק אחר המכירה, אך החזו"א לטעמי' לקמן סקי"ז ד"ה הגרע"א דלא ניח"ל לחלק בזה, וכתב דאם הי' ללוקח זכות לעשות מזיקין משום דמכר לו בעין יפה, הי' הדין נותן דרשאי לחדש מזיקין שלא רצה המוכר לצמצם תשמישי הלוקח.

לג] שם ד"ה מכר לשנים, - עמד דבמוכר לב' בנ"א, מ"ט אין הלוקח הבית צריך לסתום החלונות משום דמשתמש באויר חצר חבירו, וכתב דכיון דהא דאין לו חלונות הוא משום דמכר בעי יפה, כמו"כ יש לבעה"ב בביתו עין יפה שאין שכנגדו יכריחהו לעשות שינויים לביתו, ועד"ז כתב גם במוכר חצר ושייר בית, דמבו' בל' הר"י ברצלוני דאינו חייב לסתום.

אמנם לכאו' י"ל בזה, דודאי דבאחין שחלקו אף בלא דינא דכופין על מידת סדום, ל"ה מצי לתבעו שיסתום חלונותיו, דודאי קיבל בחלוקה זכות לקיים חלונותיו אף דמשתמש באויר חבירו, אלא שאין לו שעבוד אורה על חבירו, ועי' בדברינו בדין הרחקת ד' אמות מחלון סקכ"ב ובהערה שם שנת' להוכיח כן, עיי"ש.

ועתה נתבוננתי דיש להוסיף בזה, במה שדימו הרמ"ה והריטב"א, דכ"ה דבאחין שחלקו צריך לסתום חלונו, ה"ה במוכר ששייר לעצמו את הדבר המזיק צריך לסלקו, ולכאו' הרי י"ל דשאני חלונות דמשתמש באויר חבירו, ובע"כ חד מתרתי, או דבאחין שחלקו אין לדון משום משתמש באויר חבירו, או דלעולם אין בידו למחות בו מלפתוח חלונות מכח דמשתמש באוירו.

לד] שם ד"ה ושאר נזקין, במשה"ק ע"ד הטור שנקט דהלוקח צריך להרחיק וחשיב כגיר"ד, - עמש"נ בענין זה בדברינו בדין חרדל ה' בדין לוקח אם חשיב כגיר"ד, ואכמ"ל.

לה] שם ד"ה והרמב"ן, עמד על מה שדן הרמב"ן דבמכר משרה והניח ירק א"צ להרחיק, דאם הוא משום עין יפה, הרי א"כ גם במכר לב' ל"ה צריך להרחיק, ואע"ג די"ל עין יפה ללוקח את הירק, מ"מ הכרעת הדבר שאין לאחד על חבירו כלום, ועוד דבנזקין ל"ש עין יפה. - הנה במש"כ דבנזקין ל"ש עין יפה, הוא לטעמי', אך כבר נת' לעיל סקל"ב דאין הדבר מוכרע.

ומש"כ דא"כ גם במוכר לב' ל"ה צריך להרחיק, דאף די"ל עין יפה ללוקח את הירק מ"מ הכרעת הדבר שאין לאחד על חבירו כלום, הנה לפי המבו' בד' הרמ"ה בפ"ק אות ע"א ניחא, דמבו' בדבריו דכדי שיהא רשאי לקיים מזיק על חבירו, בעינן שיהא לו זכות בשל חבירו, וע"כ כתב דכל שמכרו זל"ז בעין יפה, ואין לאחד בשל חבירו כלום, אינו רשאי לקיים את המזיק, ולפ"ז נ' דה"נ הוא במכר לשנים, דכיון דמוכר לשניהם בעין יפה, אין לאחד על חבירו כלום, ואינו רשאי לקיים את המזיק, ודו"ק.

לו] שם, כתב דגם לדעת רי"ו דהמוכר בית ושייר חצר יש ללוקח חלונות אי"ז בכל נזיקין, וגם מש"כ הקצוה"ח לישב עפי"ז ד' רש"י, צ"ע דרש"י י"ח ב' ד"ה בלוקח כתב דהלוקח זרע שם ודלא כהרמב"ן. - הנה מש"כ דד' רי"ו אינם בכל נזיקין, כבר נת' לעיל סקל"ב לדון בזה. - ומה שתמה ע"ד הקצוה"ח, נ' לדון, דהגם דרש"י פליג על הרמב"ן וס"ל דבלוקח דמשרה ל"מ סמיכה ברשות אף כשבא הניזק אח"כ, אך מ"מ שפיר י"ל לדעת רש"י ע"ד הרמב"ן, והיינו דהגם דלוקח דאילן א"צ להרחיק, כ"ז הוא היכא שחפר הבור אחר המכירה, אך כל שבשעת המכירה כבר הי' הבור קיים, דהוי גם הבור ברשות, ליכא להתירא דסמך ברשות אף באילן, ודו"ק, אך ל' הקצוה"ח אינו מדוקדק לפ"ז, עיי"ש.

לז] שם ד"ה כתב הנ"י, - במש"כ דדברי הנמו"י דהלוקח בית צריך לסתום החלונות הוא אף לדעת ר"ח ור"ת, שהרי לדבריהם כל הא דהלוקח א"צ להרחיק הוא רק משום דין סמך בהיתר, אך לי"ב עין יפה, שהרי אם בא הלוקח לסמוך גפת לכותל המוכר ה"ה צריך להרחיק, הוכחה זו היא לטעמי', אך לפמש"כ הגרע"א בסימן קנ"ב אין להביא מזה, וכמש"נ לעיל סקל"ב, וא"כ בחלונות דל"מ סמיכה בהיתר כל שהוא משתמש באויר חבירו, ואנו צריכין לדון אם הקנה לו את אויר חצירו, י"ל דמשום היז"ר א"א לו לנהוג עין יפה.

אך הנה משמעות ד' רבינו יונה, דכל הא דהלוקח צריך לסתום החלונות, הוא משום דקי"ל כשנויא דר"פ, וזה מתישב למש"נ במק"א מד' רבינו יונה ועוד מקמאי, דל"מ למנעו מלפתוח חלונות מכח הא דהוא משתמש באוירו.

לח] שם, עמד לפי דבריו, דמ"ט כתב הנימו"י דאם החלונות פתוחות לחורבה זכה לוקח ואף אם יעשה המוכר את חורבתו חצר יש לו זכות חלונות כדין קדם לא יקוץ, וקשיא דאכתי למה יזכה באויר חורבתו כיון דלא אמרינן עין יפה במקום שהוא ניזוק, עיי"ש בדבריו, - אך לכאו' אי"ז מתישב היטב בד' רבינו יונה שלמד לדין זה מהא דאילן קדם לא יקוץ, ומהתם לא שמעינן אלא דליכא לדין הרחקה בכה"ג, אך היאך למד משם דאף אינו משייר לו אויר, אך למש"נ לעיל סקל"ז ניחא.

לט] שם ד"ה ונראה וד"ה ולמש"כ - כתב דאף לדעת הסוברים דבאחין שחלקו אין כופהו לסתום חלונותיו, מ"מ במוכר בית ומשייר חצר ובמוכר בב"א בית לזה וחצר לזה, דכופהו לסתום, עיי"ש מש"כ הטעם בזה, ויישב בזה מה שעמד הגרע"א בסתירת ד' הנמו"י, ועמד ע"ד הב"י שלא כתב כן, - אמנם הנה בד' הרמב"ן בד"ז: מבו' בפשוטו דהך דינא דא"צ לסלק תשמישים הקבועים, הוא גם במוכר לחבירו, או במוכר בית לזה ובית לזה, עיי"ש, ובאמת למש"כ הריב"ש דהא דבאחין שחלקו א"צ לסתום, הוא משום דסמך ברשות, הרי ודאי דה"נ במוכר בית ושייר חצר או במוכר בית לזה וחצר לזה, א"צ לסתום, והחזו"א לטעמי' אזיל דס"ל דבחלונות אין להתיר משום סמך ברשות, כיון שהוא משתמש באויר חבירו.

1. ושו"ר ב' דעות בזה בד' רי"ו נתיב ל"א ח"ב קא:, ז"ל, כבר כתבתי למעלה בדין משרה וירק כי המוכר צריך להרחיק מעל הלוקח אפי' נזקים שהיו בשעת המקח, ולפי' האחד דוקא כשהי' שם הניזק בשעת המכר, ולפי זה אם יש לו בית וחצר וחלון הבית משקיף בחצר על המוכר לסותמו, ואפי' אם מכר לאדם אחר החצר, ואפילו לרבי יוסי דאמר על הניזק להרחיק עצמו זהו גיר"ד ומודה בהו רבי יוסי ומוכר בעין יפה מוכר, עכ"ל, והרי דאף שכתב רי"ו דצריך המוכר להרחיק הנזק משום דמוכר בעין יפה מוכר, וכד' הריטב"א, מ"מ הביא ב' דעות בזה אם הוא רק בשהי' שם הניזק בשעת המכר, או אף אם לא הי' הניזק שם בשעת המכר.

   ובעיקר ד' רי"ו יש להסתפק, אם מש"כ דצריך המוכר להרחיק, הוא כד' הריטב"א, דאף דקי"ל דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, מ"מ מוכר ששייר לעצמו דבר המזיק חייב להרחיק משום דבעין יפה מוכר, ולפ"ז הא דבעין יפה מוכר, הוא טעם חיובי דה"ה צריך להרחיק, או דהוא משום דקי"ל כדעת רש"י והרי"ף ודעימייהו דאף בסמך ברשות צריך להרחיק, ואך דהא דהמוכר ששייר לעצמו דבר המזיק צריך להרחיק, הוא רק משום דבעין יפה מוכר, דלמ"ד דבעין רעה מוכר, שייר לעצמו זכות בשל חבירו לקיים עליו לתשמיש המזיק, וא"צ להרחיק, ועמש"נ בזה להלן סק?. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך הנה בד' הרמ"ה בפ"ק אות ע"א משמע דהך דינא דבאחין שחלקו צריך בעל החלונות לסתום את חלונותיו, לא פירש כן בדינא דאין להן חלונות זע"ז, אלא נקט כן מסברא, עיי"ש, ולפ"ז אין מקום להקשות היאך למד מזה להכא, דבאמת אין כונתו ללמוד לדין זה מהתם, שהרי גם התם לא נתפרש הדין בגמ', אלא כתב לד"ז מדעתו, ודימה למש"כ להך דינא באחין שחלקו. [↑](#footnote-ref-3)
3. אמנם יש לדון בזה מטעם אחר, דאף שלא שייר לעצמו זכות בשל חבירו, מ"מ כיון שאינו צריך לקוץ את אילנו כ"ז שלא חפר חבירו בור, הרי דמכח זה יזכה בתשמיש האילן, ואף כשיחפור חבירו להבור לא יהא צריך להרחיק, וזה ע"ד שנתבאר להלן סקכ"ב בד' רבינו יונה, עיי"ש, אך נראה בדעת הרמ"ה, דכיון דכל הא דהוא רשאי לקיים את אילנו, הוא משום דעדיין אינו מזיק, אינו זוכה בזה לקיימו אף כשיבא הניזק ויהא מזיקו, וכאשר כ"ה דעת הרמ"ה למסקנת סוגיין, דא"צ להרחיק כ"ז שלא בא הניזק משום דאינו מזיק, וכשבא הניזק ה"ה צריך לסלק את המזיק, ואינו זוכה בסמיכתו, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-4)
4. אמנם הנה בל' הריב"ש בסימן שכ"ב משמע, דכל הא דלא אמרינן דיהא חייב לסתום את החלון המזיק משום דמוכר בעין יפה מוכר, הוא רק משום דגם חבירו מכר לו בעין יפה, עיי"ש, ולפ"ז הרי הדין נותן דאם מכר בור ושייר אילן, יהא חייב לקוץ את האילן.

   אך זה דלא כמש"כ הריב"ש בסימן ק"ל דלא אמרינן בעין יפה הוא מוכר בכה"ג, והבאנו דבריו בהערה הבאה, אך למש"כ הפרישה בסימן קנ"ד לחלק דבמוכר ושייר לעצמו הדבר המזיק, כיון דנשתמש בו קודם המכירה, לא הי' דעתו לסלקו, ול"ד לאחין שחלקו, ופירש כן בד' הטור שם, והביאו הגרע"א בקונטרס, עיי"ש, ניחא גם ד' הריב"ש, (אך בחזו"א סימן י' סוסקט"ו כתב לפרש טעמא דהטור דאין המוכר צריך לסתום את החלונות, בע"א), וצ"ע בזה, ולמש"נ שם מד' הגר"א ניחא. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועד"ז מצינו גם בד' הריב"ש בסימן ק"ל, ז"ל, אין צ"ל בנדון זה שהוא לוקח וכשנטע המוכר נטע ברשות, שבכיו"ב אפי' בדברים שצריך להרחיק, כל שהוא לוקח וסמך ברשות אין צריך להרחיק, כדמוכחא סוגיא דבר"פ לא יחפור, ואפי' מכר הבית בראשונה ושייר הגנה לפניו, לא נאמר בזה מוכר בעין יפה מוכר ושיהי' המוכר צריך לעקור אילנותיו מגנתו, שאי"ז בכלל מוכר בעין יפה מוכר, כפי הפירוש הנכון שפירשו המפרשים ז"ל בשם ה"ר יצחק ב"ר מרדכי ז"ל במאי דאמרינן התם כדאמר רב פפא בלוקח הכא נמי בלוקח, עכ"ל, והיינו דאזיל הריב"ש לטעמי' דגרסינן אלא, וקי"ל דכל שסמך ברשות א"צ להרחיק, וכתב הריב"ש דמה"ט גם כששייר המזיק לפניו א"צ להרחיק, ולא אמרינן ע"ז בעין יפה מוכר. - אך מש"כ הריב"ש דהוא לפי פי' ריב"מ במאי דאמרינן כדאמר ר"פ בלוקח ה"נ בלוקח, לא זכינו לעמוד על מכוון הדברים, וצ"ע. - שו"ר בביאור הגר"א סימן קנ"ה סקע"ח שכתב, דהא דא"צ לעקור את האילן, אף לדעת הסוברים דאמרינן בכה"ג בעין יפה מוכר, הוא משום דשאני אילן דהוי הפסד מרובה, וכמש"כ תוס' והרא"ש, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-6)
6. אמנם לפ"ז תיקשי בד' הריב"ש, שכתב בסימן תקי"ז כד' הרמב"ן, וצ"ע דהיאך זה מתישב עם דבריו בסימן שכ"ב דטעם הא דא"צ לסתום חלונותיו הוא משום דינא דסמך בהיתר, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש להוסיף, שהדברים מדוקדקים כן בד' הר"ן בסוגיין, שכשהביא פי' הרי"מ דהא דמוקי ר"פ בלוקח היינו שעשה בשדהו חרדל ודבורים ומכר הדבורים לאחר, פירש דהא דא"צ להרחיק, הוא משום דלא ע"ד לסלקן משם לקחן, וזה כעין ל' הראשונים לעיל ד"ז: באחין שחלקו, אך לעיל מינה כשפירש לדרכו של רש"י לדינא דלוקח, לא הזכיר לה"ט, וזה מתפרש כמש"נ, דכל ה"ט דלא ע"ד לסלקן משם לקחן, הוא רק בדאיתא לניזק בשעת המכירה, וכמש"נ. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיי"ש בד' הגרע"א שכתב לפ"ד הרשב"א, דגם בב' שקנו כאחד צריך לסתום, שהרי דעת הרשב"א דל"ג אלא, ועל המזיק להרחיק את עצמו אף בלוקח, ואף דנקט בתשובה הנ"ל מטעם מוכר בעין יפה מוכר, מ"מ צ"ל דלאו בדוקא נקט זה, והוכיח כן ממש"כ אח"כ במוכר בית ושייר חצר לעצמו דמוכר בעין יפה מוכר וא"צ לסתום חלונו, משמע דבלא"ה הי' צריך הלוקח לסתום חלונו, עכ"ד, ולכאו' יש מקום לדון, דשפיר הוצרך הרשב"א לה"ט דמוכר בעין יפה מוכר, דאלמלי הא דמוכר בעין יפה, אלא הי' מוכר בעין רעה, הרי הי' משייר לעצמו זכות חלונות על חבירו, ואף לא הי' רשאי חבירו להאפיל עליו, וכ"ש שלא הי' יכול לכופו לסתום חלונותיו. [↑](#footnote-ref-9)
9. ועיי"ש שכתב דאין בזה דוחק, דהא כל עיקרו של התשובה ההיא בנוי' דאם לא מיחה אם יש לו חזקה, ובחלון שמזיקו בלא"ה אין לו חזקה להיז"ר כמ"ש הרשב"א בכ"ד דעת הרי"ף, וממילא מיירי ע"כ בחלון שאינו מזיקו, עכ"ד, וצ"ע, שהרי אי נימא דא"צ לסתום חלונותיו אף כשיש בהן היז"ר, שפיר יל"פ דאיירי אף בחלון שמזיקו, ואפ"ה דן הרשב"א דיהא לו חזקה לענין האפלה, ול"ש בזה דינא דאין חזקה להיז"ר, כיון דליכא בזה תביעת היז"ר, וכנראה מכוון הגרע"א ז"ל, דלהך גיסא דכל שיש היז"ר צריך לסתום החלון, לא הוצרך הרשב"א לפרש לזה, כיון דהדבר ברור דכל עיקר הנידון אם יש לו חזקה, איירי בחלון שאין בו היז"ר, דאם יש בו היז"ר ודאי דלית לי' חזקה. [↑](#footnote-ref-10)
10. ובביאור מה שדן הרשב"א אם יכול לומר לו סתום חלונותיך, אשר צ"ע דכיון דאינו מזיקו, מאי ס"ד דיהא בידו לכופו לסתום חלונותיו, פירש הגרע"א שם דהוא משום דכשיבנה חורבתו יהא לו היז"ר, ובזה הוא דאמרינן דכל שלא פשע בפתיחתו, אינו יכול לכופו לסתום החלונות בטענת טורח בסילוקו, וזה כמש"כ הראשונים בסוגיא דחרדל, דגם אם לוקח צריך להרחיק אף שסמך ברשות, היינו רק כשבא הניזק, אך קודם שבא הניזק א"צ להרחיק.

    אך צ"ע בזה, שהרי הרשב"א כתב דהא דלי"ב משום היז"ר, הוא משום דאין יכול להוציא ראשו ממנו, ולא משום דהוא פתוח לחורבה, ומשמע דאיירי בשפתוח לחצר, ומ"מ כיון שאינו יכול להוציא ראשו ממנו לי"ב היז"ר, וזה כדעת רשב"ם בדף נ"ט. דבחלון מצרי אינו יכול למחות בו, ושמא י"ל דאיירי למעלה מד', דבכה"ג כתבו הראשונים לפי דרכו של רשב"ם ודעימי' דאינו יכול למחות בו משום היז"ר, וצ"ע דא"כ מאי ס"ד דיהא יכול למחות בו, ואין לומר דס"ד דיהא יכול למחות בו שמא יחזיק עליו, שהרי בחלון מצרי דאין יכול להוציא ראשו ממנו אין לו חזקה, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-11)
11. ומש"כ רי"ו דכן מוכח מדברי רש"י, נראה דהוא ממה שדקדק רש"י להעמיד לשנויא דר"פ בששייר את המשרה והחרדל והלוקח זרע ירק או העמיד דבורים, ולא פירשה כפשטה בשמכר את המשרה ואת החרדל, וכמשה"ק כן התוס' בסוגיין ע"ד רש"י שפירש לשנויא דלוקח באילן, דאיירי בששייר את האילן, ש"מ דבכה"ג א"צ להרחיק, משום דבעין יפה מכר לו. [↑](#footnote-ref-12)
12. אך בד' הרמ"ה מתבאר, דמה שהוצרך לה"ט דאחריות דנפשי' קביל עלי', אף דאיהו ס"ל דגרסינן אלא, היינו משום דכל הא דקי"ל דאין הלוקח צריך להרחיק, וע"כ דחינן לשנויא דרב פפא, הוא מה"ט גופא דאחריות דנפשי' קביל עלי', עיי"ש בדבריו. [↑](#footnote-ref-13)