עא - חלוקת שותפות
קטגוריות: כללי / שיעורי הרב אריאב עוזר

בס"ד. שיעור הגר"א עוזר שליט"א - עא. נמסר בש"ק מסעי ה'תשס"ח

חלוקת השותפין

[שיטת הר"ן בקדושין שאין ללמוד דין 'זכין לאדם' מחלוקת הארץ מפני שהחלוקה 'גילוי מלתא בעלמא']

א) 'ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו לנחל את הארץ'. בסוגיא רפ"ב דקדושין (מב.) אמרו ללמוד מכאן שזכין לאדם שלא בפניו. והקשו, ותסברא זכות היא הא חובה נמי איכא, דאיכא דניחא ליה בהר ולא ניחא ליה בבקעה וכו' והסיקו כדרבא בר רב הונא אמר רב גידל אמר רב, מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן שבית דין מעמידים להם אפוטרופוס לחוב ולזכות, פירוש לחוב על מנת לזכות, ת"ל ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו (פרש"י: כלומר, לא זכות שלא בפניו גרידתא איכא למשמע מינה אלא לאורויי נמי דלקטנים אפילו חובה הבאה מחמת זכות רשאים ב"ד לעשות להם, כי הכא דלזכותם בנחלה באו ואע"פ שפעמים שחלוקה זו לחובתם).

הנה משמע מרש"י[[1]](#footnote-2), שגם לפי המסקנא נשאר הלימוד לדין זכין לאדם שלא בפניו מ'נשיא אחד', אלא שהואיל ופתיך בחלוקה זו חובה, זקוקים אנו להלכה נוספת שבית דין מעמידים אפוטרופוס לקטנים לחוב על מנת לזכות, ומ"מ יש לשמוע את עיקר דין זכייה מחלוקת הארץ. ולפי זה מבואר שיש זכיה לקטן מדאוריתא אעפ"י שאין לו שליחות, דזכיה לאו מטעם שליחות אלא דין לעצמו הוא שנלמד מהך קרא ד'נשיא אחד'. וכן דעת הרשב"א. ואולם הר"ן שם נקט [עפ"י גרסתו בגמרא ב"מ עא] דזכיה מטעם שליחות, וקטן דאין לו שליחות כמו כן אין לו דין זכייה. ופירש שאמנם לפי הסלקא-דעתין ללמוד מכאן שזכין לאדם שלא בפניו, זכייה איתא בקטן דלאו מטעם שליחות היא, אבל לפי מה שהסיקו ללמוד מחלוקת הארץ דין אפוטרופסות, תו ליכא מקור מיוחד לדין זכייה אלא מטעם שליחות אתינן עלה, דאנן סהדי דניחא ליה וכאילו מינהו, וקטן דלית ליה שליחות לית ליה זכיה. ופירש הר"ן[[2]](#footnote-3) הטעם שאין ללמוד מכאן דין זכיה בעלמא, לזכות לאדם שלא בפניו בדבר שאינו שלו ואפילו לקטנים - דהתם שלהם היתה וחלוקתן גלוי מילתא בעלמא היא, וב"ד מעמידין אפוטרופוס לכך, אבל בעלמא אין זכייה לקטן מדאורייתא.

ודברי הר"ן צריכים באור, הלא אמרינן בכמה דוכתי בש"ס (ביצה לז: גטין כה. ועוד) האחים שחלקו בירושה [והוא הדין לשותפין שחלקו שותפותם], למאן דאמר 'יש ברירה' הרי הם כיורשים, שהוברר שמשעה ראשונה כל אחד ירש חלקו, ולמ"ד 'אין ברירה' הרי הם כלקוחות ומחזירים זה לזה ביובל. ולהלכה קיי"ל דאין ברירה (לרוב הראשונים, עכ"פ בדאוריתא - ע' ביצה לח). ואם כן מהו זה שכתב הר"ן דאין זה כזכיה בעלמא לזכות לאדם דבר שאינו שלו, הלא כיון דקיימא לן כלקוחות הן, נמצא דבחלוקת השותפות כל שותף קונה חלק חברו בחלק המגיעו ומקנה לו את חלקו בחלק האחר, א"כ מאי שנא מלקוח דעלמא[[3]](#footnote-4).

[דעת הרמב"ם שהגורל בחלוקה עושה קנין גמור בנכסים, דלא כהרא"ש]

ב) כיוצא בזה יש להקשות בסוגיא בב"ב סוף פרק שביעי (קו:) דתניא האחים שחלקו, כיון שעלה גורל לאחד מהן - קנו כולם. ואמר ר' אלעזר: כתחילת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל אף כאן בגורל. פשט הסוגיא מורה (יעו"ש בהמשך הגמרא ובראשונים) שהגורל מהוה קנין ממש, שעל ידו זוכים השותפים בחלקם להיות שלהם. וכן פסק הרמב"ם (שכנים ב,יא). ואולם בטור חו"מ (קעג) הביא דעת אביו הרא"ש בתשובה (כלל צח) שאין הגורל עושה קנין אלא מברר החלקים, והגורל רק מאפשר לשותף להחזיק בחלקו ולקנותו. ונימוקו עמו - דהתנן (ב"ב מב) בנותן מתנה ובאחין שחלקו ומחזיק בנכסי הגר, נעל וגדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה. ומשמע דוקא על ידי מעשה בגוף הקרקע קונה ולא בגורל גרידא. אלא שכבר עמדו המפרשים (עב"ח ופרישה) כיצד ליישב דברי הרא"ש עם סוגית הגמרא דמשמע בפשוטו שהגורל עושה קנין גמור כאמור.

והגרא"ו (ב"ב ג.) צדד לומר שתלוי הדבר בדין ברירה, דלמאן דאית ליה ברירה והאחין שחלקו יורשין הוו - אין צריך קנין, אבל להלכה דקיי"ל אין ברירה הרי הם כלקוחות וצריכים קנין גמור כשאר קונה מחברו, ולא סגי בבירור החלקים ע"י גורל. וכן הביא סברא זו מהגר"ח (והיא בספרו בהל' שכנים, אלא שהסיק שם לבאר במהלך אחר שאין הדבר תלוי בשאלת ברירה). ואיך שנבאר טעמו של הרא"ש, עכ"פ דעת הרמב"ם צריכה באור, מאחר והוא פוסק בכל מקום אין ברירה והאחין שחלקו לקוחות הן, א"כ מה טעם סגי בגורל הלא צריך מעשה קנין ככל קונה קרקע מחברו דבעינן נעל וגדר ופרץ.

[באור יסוד הגרי"ז שאף למ"ד האחים שחלקו הריהם כלקוחות, אין שם 'מעשה מכירה']

ג) ונראה מבואר מזה כמו שכתב הגרי"ז (נדפס בחדושי הגר"ח במסכת תמורה 'בענין מחיר כלב') שאפילו למ"ד אין ברירה והאחים שחלקו הרי הם כלקוחות, אין זה 'מעשה מכירה' אלא 'מעשה חלוקה', רק סובר הך מאן-דאמר דכיון דאין ברירה הרי הנכסים לאחר החלוקה אינם אצלם בתורת 'ירושה' אלא בתורת 'לקוחות'. ובאור דבריו, שהואיל ועד החלוקה יש לכל יורש ולכל שותף בעלות בנכסים כפי חלקו, אלא שהחלק אינו מסויים, אם כן בחלוקה אין קניית דבר של חברו כלל אלא סיום חלקו שמכבר, שעד לאותה שעה היתה לו בעלות שאינה מסויימת ומהחלוקה ואילך עשאה מסויימת, נמצא אם כן שהחלוקה רק 'כינסה' את בעלותו אל מקום אחד, להיותה מסויימת ומוגדרת בחלק אחד, ואולם כשנטל כל אחד חלקו - את שלו הוא נוטל ואינו נוטל משל חברו כלום. ומכל מקום הואיל וגם לשני יש חלק שאינו מסויים בנכסים והיה זכאי גם הוא לסיים החלק הזה לעצמו, לכך חשיבי כלקוחות, בכך שכל אחד מקנה את זכותו לחברו לסיים לו חלק אחד. ומצד זה החלוקה עושה אותם כלקוחות, אבל גוף הממון אינו נקנה מזה לזה אלא כל אחד נוטל הממון שהיה לו משכבר.

והוכיח הגרי"ז כן מהא דסלקא דעתין בבכורות (נז) שאפילו למ"ד אין ברירה והאחין שחלקו לקוחות הוו, אעפי"כ אין מחזירים זה לזה ביובל דמכר הוא דאמר רחמנא ליהדר ביובל, ירושה ומתנה לא. הרי מוכח שאין זה קנין ממש אלא 'חלוקה' היא, ורק 'דין לקוחות' אית להו, ולכן יש צד לומר שמעשה חלוקה אינו חוזר ביובל רק מעשה מכירה. וקמ"ל שאף מעשה חלוקה חוזר כיון דסו"ס דיינינן להו כלקוחות. ואולם עיקר הגדר לא נשתנה למסקנא, דלכו"ע חלוקת יורשים או שותפים אינה מעשה הקנאה אלא מעשה חלוקה, וכנ"ל שהוא מעשה של סיום ותיחום הבעלות ולא מעשה של העברת נכסים. [ומ"מ הסיום נעשה רק מכאן ולהבא ואין דנים כאילו הוברר שזה חלקו משעה ראשונה, דהא אין ברירה].

[הוכחות רבות ליסוד הגרי"ז מסוגיות הגמרא ומדברי הרמב"ם ועוד ראשונים]

[חלוקה ע"י שותף אחד]

ונראה שיש להוכיח כיסוד הגרי"ז מכמה וכמה מקומות, מסוגיות הגמרא והראשונים; -

הנה מבואר בגמרא (ב"מ לא: סט. וכן אמרו בקדושין נב: באריס שקידש באגודת ירק מחלקו) ששותף יכול לחלק את הנכסים המשותפים בלא ידיעת חברו, וקנה את חלקו בלא הסכמת חברו[[4]](#footnote-5) [אלא שבדברים הצריכים שומא, צריך לעשות זאת בפני שלשה כדי למנוע טעות ורמיה, ומ"מ אין צריך הסכמת השותף]. ולכאורה הדברים צריכים באור, הלא לפי מה דקיי"ל אחים שחלקו לקוחות הן, היכן מצינו אפשרות לקנות בלא דעת המקנה ובניגוד לרצונו[[5]](#footnote-6). ותימה נוספת, היאך זוכה השותף השני בחלקו על ידי חלוקת האחד בלא רצונו, והלא עומד וצווח שאינו חפץ בחלוקה זו - אלא מוכח שחלוקת שותפות אינה מכירת נכסים מזה לזה אלא כל אחד מהשותפים את שלו הוא נוטל, וכדברי הגמרא שם שאינו דומה להצרכת בית דין בעלמא ד'התם דמפיק ממונא מהאי ומותיב להאי בעינן ב"ד, אבל הכא דידי שקלי, גילוי מילתא בעלמא הוא'[[6]](#footnote-7). וכיון שכן, הרי מכח זכותו לתבוע חלוקה יש לו כח לסיים את חלקו בלא הסכמת שכנגדו.

[חלוקה בקנין חזקה ללא אמירת 'לך חזק וקני']

וכן יש לראות בדברי הרמב"ם בכמה מקומות, דהנה אמרו בפ"ק דב"ב (ג.) שבחצר השותפין שאין בה דין חלוקה, אם רצו לחלוק בונים את הכותל באמצע. ופרכינן וכי רצו מאי הוי, ניהדרו בהו. אמר רב אסי אריו"ח שקנו מידן ברוחות (זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו מערבי ועשו קנין סודר). רב אשי אמר כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק וזה בתוך שלו והחזיק. ופירש ר"י בתוס' דרב אשי בא להשמיענו דהכא אין צריך לומר זה לזה 'לך חזק וקני' כבעלמא כיון שאמרו אתה תקח רוח פלוני ואני רוח פלונית. וכן הביא המגיד-משנה (שכנים ב,י. והובא פירוש זה ברשב"א ב"ב שם) לפרש דברי הרמב"ם, שאפילו החזיק שלא בפני חברו ולא אמר לו לך חזק וקני קנה שאין זה כמכר שצריך או אמירה או חזקה בפניו, שאין זה אלא בירור חלקים לבד. ולכאורה תימה הלא הרמב"ם פסק שהם כלקוחות ומחזירים זל"ז ביובל ומהו שכתב שאין זה אלא בירור חלקים לבד.

אך פירוש הדברים הוא דלכאורה אין מובן מה לי אם אומר 'לך חזק וקני' או אם הסכימו ביניהם ליקח כל אחד רוח פלונית, וכי יש קפידא באמירת טופס מלים אלו בדווקא[[7]](#footnote-8), אלא נראה על פי מה שהוכיחו אחרונים (ע' אבן האזל שם וחדושי הגרש"ר ב"ב סי' ה) שאמירת 'לך חזק וקני' נצרכת לעצם מעשה קנין החזקה, כי בנעילה או פריצה של שדה חברו בלבד, מלבד מה שאין יכול לקנות בלא דעת חברו, אין זה כלל מעשה קנין שעניינו הוראת בעלות וכשעושה בשל חברו בלא אמירתו אין זה מעשה של הוראת בעלות, ורק בצירוף אמירת חברו חשיב מעשה קנין. ואם כן מסתבר שזהו רק במחזיק בשל חברו אבל שותף שנעל גדר ופרץ בנכס המחולק, הלא בשלו הוא מחזיק ולא בשל חברו וכפי שנתבאר, על כן אף בלא אמירת חברו קנה כיון שהסכימו לחלוקה. ואם כן זו היא כוונת המ"מ שהואיל ומעשה החלוקה אינו כקניית דבר משל חברו אלא 'בירור החלקים', כלומר מעשה של סיום ובירור הבעלות המופשטת, הלכך די למעשה הקנין בחזקה בלא אמירת חברו ושלא בפניו. והרי מדברי המ"מ ראיה גדולה ליסוד הגרי"ז שאף למאי דקיי"ל אין ברירה לומר הוברר שהיה יורש משעה ראשונה על החלק, מ"מ מכאן ולהבא מיהת את חלקו הוא נוטל כי מעשה החלוקה אינו 'הקנאה' אלא בירור וסיום החלקים.

ובזה מדוקדקת היטב לשון הרמב"ם שם בראש הדברים: 'מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו, אף על פי שקנו מידם כל אחד מהן יכול לחזור בו, שזה קניין דברים הוא כמו שביארנו, אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם'. וכבר עמד הגרא"ז שם על הלשון 'שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני' והלא אין הדבר תלוי ברצונו לקנות אלא חברו הוא זה שמקנה לו בקבלת הסודר, והוא זה שצריך לרצות להקנות - אך לפי האמור מובן שאין כאן הקנאה מזה לזה אלא כל אחד את שלו הוא נוטל.

[חלוקת קרקע בפחות מבן כ']

ד) ונראה שמקור שיטת הרמב"ם הוא בדברי רבו הר"י מגאש, דהנה פסק הרמ"א (חו"מ רפט) שאעפ"י שפחות מבן עשרים אינו מוכר קרקע שקיבל בנחלה (ע' ב"ב קנה; חו"מ רלה,ט), חולק הוא בקרקעות עם שאר יורשים, דחלוקה אינה כמכר. ומקורו בדברי רבנו ירוחם. וכתב הגר"א שם: עתוס' גטין מח. וצ"ע. פירוש קושייתו, הלא מבואר שם דקיי"ל אין ברירה והאחים שחלקו הרי הן כלקוחות וא"כ מדוע מועילה חלוקה בפחות מבן כ' הלא צריך להקנות חלקו לאחיו. אלא שכבר מבואר הדבר בתשובת ר"י מגאש (קנא) ש'אעפ"י שאמרו האחים שחלקו הרי הן כלקוחות ומחזירין זל"ז ביובל, מ"מ אין לנו להכניס זה בכלל מה שאמרו 'ולמכור בנכסי אביו' אלא לא כוונו באמרם 'ולמכור בנכסי אביו' אלא על המכר האמתי שהוא הוצאת עיקר הדבר מרשותו אבל החלוקה שאין בה הוצאת עיקר הדבר לא יתפשט הדבר אצלנו בו לזה השיעור'. ופירוש הדברים ככל הנ"ל, שאין כאן הוצאת נכסים מרשות לרשות אלא בירור וסיום החלקים.[[8]](#footnote-9)

[דעת הט"ז שחלוקה אינה 'שינוי רשות']

ובזה יתבארו דברי הט"ז (חו"מ קג) שאין אומרים האחים שחלקו הרי הם כלקוחות אלא לענין החילוקים שביניהם, כגון החזרה ביובל, מה שאין כן לגבי אינש דעלמא אינם נידונים כלקוחות, שלכך הגוזל ומת אין כאן שינוי רשות (כדקיי"ל בב"ק קיב) אף לאחר חלוקת היורשים [כן הוכיח מהסוגיא שם], ואין דנים את חלוקתם כמכירה, שכיון שכולם נתחייבו לנגזל לא מהני חלוקה דידהו לגביו. והדברים מתפרשים על פי האמור, כי בעצם אין העברת נכסים מרשות לרשות בחלוקה, כי החלוקה רק מסיימת את בעלות היורשים שהיתה להם מקודם בתפוסת הבית.[[9]](#footnote-10)

[ישוב שיטת הרמב"ם בדין ברירה, שאעפ"י שכל פרי ופרי של שני השותפים, דין 'לקוח' הוא בכל הפרי]

ה) עוד יש לבאר בזה, דהנה רש"י בגטין (מז:) פירש הא דאמרינן ישראל וגוי שלקחו שדה בשותפות, טבל וחולין מעורבין זה בזה משום דאין ברירה, שאין לך כל חטה וחטה שאין חציה טבל וחציה חולין, הלכך גם לאחר שחלקו הרי חצי טבל וחצי חולין. והתוס' הקשו על פירושו ממה שמבואר בגמרא דלמ"ד לקוחות הן בדין הוא שייפטרו היורשים מביכורים, אם קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי - והלא על מחצית מכל פרי ופרי אינו 'לוקח' שהרי היא שלו מתחילה, ואם כן בדין הוא שיתחייב ביכורים על מחצה. על כן חלקו התוס' ופירשו שאין יודעים איזה חלק של הישראל ואיזה של הגוי, ושמא החלק שזכה בו כולו היה של הגוי [ויש להאריך בבאור שיטתם]. וברמב"ם (תרומות א,כ) משמע כפרש"י: 'הרי טבל וחולין מעורבין בכל קלח וקלח מחלקו של עכו"ם'. וצריך ליישב קושית התוס'[[10]](#footnote-11). והנה לפי מה שנתבאר שבחלוקת שותפין אין אחד קונה דבר של חברו, אם כן לכאורה תגדל הקושיא, שהרי בעצם אפילו מחצית מכל פרי לא קנה מחברו אלא את שלו הוא מסיים ונוטל. אלא בהכרח צריך לומר כנ"ל שהואיל ולשניהם יש קנין שאינו מסויים בכל השותפות, והרי בעצם כל אחד יכול לסיים את חלקו בכל גרגר וגרגר, א"כ הרי זה גופא שמסיימים עתה את החלקים עושה אותם כלקוחות, כי כל אחד נותן לחברו את זכות הסיום במה שלוקח חברו. נמצא אם כן שקנין זה נעשה בכל הפירות ולא בחציים, שהרי בכל פרי ופרי יש בעלות שאינה מסויימת לשניהם ובכל פרי היה לחברו זכות לסיימו לעצמו. ומובן אם כן שנחשבים 'לקוחות' על כל מה שנטלו ולכך בדין הוא שייפטרו מביכורים לגמרי[[11]](#footnote-12).

[הסבר דברי הר"ן והרמב"ם בתחילת הדברים, לאור האמור]

ו) ונתישבו דברי הר"ן הראשונים, שאף על פי שהאחים שחלקו הריהם כלקוחות מ"מ כל אחד את חלקו הוא נוטל, הלכך אין ללמוד מכאן לעלמא דזכין לאדם שלא בפניו, דהתם בא להקנות דבר שאינו שלו ואילו הכא בשלו הוא זוכה, והרי הארץ ירושה להם מאבותיהם וחלוקת יורשים היא ולא הקנאה חדשה, לא מיבעיא למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה אלא אפילו למ"ד לבאי הארץ נתחלקה אמרו בגמרא (ב"ב קיז) שמתחילה הורישו החיים את המתים, יוצאי מצרים, ומשם היא באה בירושה לצאצאיהם כפי סדר הנחלות.

וכן מובנים דברי הרמב"ם - כפשט הסוגיא - שהגורל עושה קנין גמור, כי מעשה חלוקה לחוד ומעשה הקנאה לחוד, שאמנם בהקנאה צריך מעשה בגוף הקרקע כיון שבא לזכות בקרקע של חברו, אבל בחלוקה די בגורל כדי לזכות בה, שהרי בשלו הוא זוכה ולא בשל חברו[[12]](#footnote-13).

[ישוב דברי הרמב"ם בשלשה מקומות בענין חלוקה באיסורי הנאה, לאור האמור]

[עיסה שחציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת]

ז) והנה אמרו בסנהדרין (קיב.) עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת - מותרת, דכמאן דפליגא דמיא. וכן פסק הרמב"ם (עכו"ם ד,יא). והקשה השאגת-אריה (פט) הלא נראה שלא התירו בגמרא אלא למאן דאית ליה ברירה, שבחלוקה הוברר החצי שאינו של העיר, אבל לפי מה שפסק הרמב"ם אין ברירה, מה טעם להתיר. והנה לפי האמור שאף אם אין ברירה הריהו זוכה בחלקו שלו ולא בחלק האסור [כי אמנם לא הוברר למפרע, אבל מכאן ולהבא מיהת מתברר חלקו שלא היה מבורר עד עתה], אם כן אין כאן ספק של התחלפות, שמא נהנה משלל עיר הנדחת[[13]](#footnote-14). ואולם עדיין אין הדבר מיושב שהרי סוף סוף נהנה הוא מהחצי של עיר הנדחת, שהרי זכאי הוא בסיום חלקו רק על ידי 'כינוס שברירי הבעלות' מכלל העיסה אל מקום אחד, וע"י שהשותף האחר [שהוא בן העיר] סיים לעצמו את חלקו האסור[[14]](#footnote-15).

[השותפין שנדרו הנאה זה מזה]

ויש ליישב על פי המבואר בדברי הרמב"ם במקום אחר, דהנה אמרינן ברפ"ה דנדרים (מו:) שבחצר המשותפת [שיש בה כדי חלוקה עכ"פ], אם נדרו השותפין הנאה זה מזה - אסורים ליכנס לתוכה. וכתב הרשב"א שאפילו לאחר חלוקה אסורים דהא קיימא לן אין ברירה נמצא שכל אחד נכנס לתוך של חברו. וכי תימא הלא הם כלקוחות והרי קנה חלקו ובשלו הוא נכנס - הלא אף בקנייה מאת המדיר אסור, שלא הותר אלא בדאפסקיה אחר, כדתנן קונם ביתך שאני נכנס - מת או מכרו לאחר - מותר, הא מכרו לו אסור, ואף כאן שנחשבים כלקוחות זה מזה, אסורים להכנס בחצר שהרי קונים זה מזה ולא הפסיק אדם אחר. עכ"ד. ואולם הרמב"ם כתב (נדרים ז,ד) שאינם אסורים ליכנס בה אלא עד שיחלוקו ויכנס כל אחד אחד ואחד לחלקו. וכבר עמד הר"ן (שם) על באור טעמו. יעו"ש.

ונראה לבאר על פי הנ"ל, בהקדם מה שנראה לחלק בין איסורי הנאה האסורים מצד עצם החפצא כגון ערלה וכלאי הכרם, ובין איסורי הנאה שאינם אסורים מצד החפץ אלא מצד בעליהם ויחוסם לרשות מסויימת, כגון מי שאסר ביתו על חברו שאין איסור מצד עצם הבית, שהרי אם הפסיקו אחר - מותר הלה בהנאה כאמור, אלא שאסור למודר להתהנות מדבר שבבעלות המדיר, וגם כשקונה ממנו אסור, כי אמנם לאחר שקנה הרי החפץ שלו, אבל הלא כשמשתמש בחפץ נהנה הוא מבעלותו של המדיר, בכך שהעביר אליו את הבעלות. ואם כן יש לומר שזה רק במכירה וכד' שיש שם העברת בעלות, משא"כ חלוקה שלא זכה זה מחברו מאומה אלא את שלו הוא נוטל, הלכך מותר לחלוק ומותר בהנאה לאחר חלוקה. וכן נמצא בנמוקי יוסף שם בשם הריטב"א שצדד לחלוק על הרשב"א: 'ואני תלמידו הייתי דן דמותרין לחלוק, ואע"ג דמתהני אין זה נהנה משל חבירו כלום כי מדין שיתוף שלו זכה כבר בחלוקה וכאילו מקחו קודם לנדרו ויכול לומר שלי אני נוטל'. והיא היא הסברא האמורה. [ושוב סייעתא גדולה היא להגרי"ז מדברי הנמו"י הללו, שאף למאי דקיי"ל הריהם כלקוחות, דיינינן דשלו הוא נוטל בחלוקה].

ואם כן נראה שהוא הדין לענין איסור הנאה דעיר הנדחת, שגם הוא נובע מחלות שם 'שללה', כלומר גדר האיסור הוא שלא ליהנות מדבר השייך לעיר הנדחת, על כן כשמחלקים את העיסה אין כאן הנאה מ'שללה' כי את שלו הוא נוטל ולא את של העיר, דומיא דחלוקה במודר הנאה.

[גר ועכו"ם שירשו עבודת-כוכבים ומעות מאביהם]

כיוצא בזה יש ברמב"ם במקום נוסף; הנה בפ"ק דקדושין (יז:) מבואר שאסור מדאוריתא לישראל השותף עם העובד-כוכבים, לומר לו טול אתה ע"ז ואני מעות, טול אתה יין נסך ואני פירות, דחילופי עבודת כוכבים הוא דקא שקיל. והנה ברמב"ם (מאכ"א יג,כב) מבואר שהוא איסור דרבנן משום שרוצה בקיומו של האיסור [ולכך הקלו בה בירושת הגר]. וכבר הקשו המפרשים על דבריו מסוגית הגמרא ופירשו שנקט דבריו על פי הנראה מהסוגיא בע"ז (סד) שאין בדבר אלא איסור דרבנן, ומחלוקת הסוגיות היא. ואמנם כבר הקשו הראשונים סתירת הסוגיות, וכתבו לפרש (עריטב"א) שתלוי הדבר בשאלת ברירה; הסוגיא בקדושין נקטה לאסור מדאוריתא משום דס"ל אין ברירה, ואילו הסוגיא בע"ז נקטה שיש ברירה. אך הרמב"ם הלא פסק אין ברירה ואעפי"כ נקט שאינו אסור מדאוריתא. ומה טעמו? אך לפי מה שנתבאר אתי שפיר[[15]](#footnote-16) שהרי גם כאן הלא אינו נהנה מהע"ז גופא אלא מדובר על איסור חליפי ע"ז דילפינן מ'והיית חרם כמוהו' כל שאתה מהיה ממנה - כמוה. ואם כן י"ל שבחלוקת שותפות אינו נידון כ'מהיה ממנה' שהרי את שלו הוא נוטל, וכדין מודר הנאה ועיסה שחציה של עיר הנדחת. [ויתכן שהסוגיא בקדושין נקטה שגדר החלוקה הוא כהקנאה, וכפי שיש לראות מכמה ראשונים. או עכ"פ נקטה שאף ע"י חלוקה חשיבי 'חליפי ע"ז'. ויתכן לפרש שההיא סוגיא נקטה כן בשני מינים מיהת, כשזה נוטל מין אחד וזה מין אחר, וכסברת הקה"י שבסמוך[[16]](#footnote-17)].

[חלוקה בשני מינים; ישוב דברי הרמב"ם באחים שקנו אתרוג מתפוסת הבית]

ח) בפרק יש נוחלין (ב"ב קלז:) אמרינן האחין שקנו אתרוג בתפוסת הבית, אם יכול לאכלו (כגון שכבר יצאו ואין מקפידים, הלכך קרינן ביה 'לכם'. ערשב"ם) ונטלו - יצא. ודוקא שיש אתרוג לכל אחד ואחד, אבל פריש או רימון - לא. ופשט הדברים (וכן דעת רשב"ם ועוד) מפני שבאופן זה מקפידים ואינם מקנים לו, כי גם הם חפצים באתרוג. ואולם מדברי הרמב"ם (לולב ח,יא) משמע שאפילו אין מקפידים לא יצא עד שיקנו לו חלקם באתרוג (וע"ש בלח"מ שעמד על כך). ופירש בקהלות יעקב (ב"ב סי' מ) עפ"י המבואר בדברי הראשונים שבשני מינים לכו"ע אין ברירה, שאין אומרים זה ירש מין פלוני וזה מין פלוני, כי כל אחד מהיורשים יורש מכל מין ומין (ע' רשב"א קדושין יז: - עפ"י דמאי פ"ו ובכורות נו). ואם כן, דוקא כשיש אתרוג לכל אחד, אפשר לאחד מן היורשים ליטול אתרוג לעצמו שבזה הוא עושה חלוקה, והרי אחד מן השותפים יכול לחלוק מדעת עצמו וכנ"ל, אבל בשני מינים אי אפשר בלא הקנאה מפורשת שהרי ודאי חלק חברו בידו, הלכך באתרוג ורימון לא יצא אפילו אינם מקפידים שהרי גם להם יש חלק באתרוג ודאי. אלא שלפי זה תחזור הקושיא מגר שירש עם העכו"ם ע"ז ומעות, מה טעם אין בדבר איסור דאוריתא הלא שני מינים הם וצריך לקנות את חלק הגוי במעות חלף הע"ז שמקבל הגוי, וא"כ הרי כאן חילופי ע"ז.

אך נראה לקיים במקצת את סברתו, דלעולם אף בחלוקה של שני מינים שכל אחד נטל מין אחר, גדר הדין הוא שכל אחד את שלו הוא נוטל ולא משל חברו, אלא שהואיל ואין הנכסים עומדים מאליהם לחלוקת מין כנגד מין, לכך צריך בזה את הסכמת שני הצדדים, אבל לאחר שהסכימו, כל אחד נוטל את שלו, שמסיים את בעלותו שהיתה לו בכלל הנכסים. הלכך לענין ירושת ע"ז ומעות, יכול בהסכמת השני לחלוק באופן זה ואין כאן חליפי ע"ז, דלאחר הסכמה את שלו הוא נוטל, לעומת זאת באתרוג כל שלא היתה הקנאה מפורשת אי אפשר לצאת באתרוג אעפ"י שאין מקפידים, כי אי אפשר לחלק אתרוג כנגד פריש אלא בהסכמת כל השותפים[[17]](#footnote-18).

[יסוד הגר"ח והגרשש"ק בבאור דין ברירה בירושה; גדר הפלוגתא באחים שחלקו האם כיורשים או כלקוחות, לאור כל האמור]

ט) להשלמת באור כללות הענין יש להביא את דברי הגר"ח (שכנים ב,יא) והגרשש"ק (שערי ישר ג,כב) שפירשו דאף למאן דאמר יש ברירה, אין הכוונה לומר שבחלוקתם הוברר הדבר למפרע שכל אחד ירש רק את החלק שזכה בו לבסוף, שאין הדבר כן כי ודאי דין הירושה חל על כל הנכסים ולא על נכסים מסוימים. תדע, דהכי נימא שכל שותפות שנחלקה לבסוף יוברר למפרע שלא היתה אלא אחיזת עינים, ובאמת לא היתה שם אלא תערובת נכסים של שנים שלא ידענו של מי כל חלק? וכי כל דיני שותפות תלויים ועומדים במה שיתברר לבסוף? - הא ודאי ליתא. אלא אמר הגר"ח דענין ברירה בחלוקת שותפות הוא 'דיש ברירה דזה החלק שנוטל יהיה שלו מדין ירושה, והוי הדין דכל אחד ואחד כל מה שנוטל יהיה עליו דין יורש'.

ופירוש הדברים, על פי מה שייסד הגרשש"ק במערכת הקנינים שהזמן מהוה מרכיב בעצם הגדרת החפץ לענין בעלותו, כלומר שיתכן לומר שיש לראובן בעלות בחפץ על הזמן ההווה ולשמעון יש עכשיו בעלות על ה'מחר' של החפץ, שכשם שניתן לעשות חלוקה בחפץ מבחינת ממשותו, כך אפשר לחלק את הזמנים של החפץ. [והאריך לבאר לפי"ז במהלך אחד את ענין דין 'אחריך']. מעתה יש לבאר כן גם בחלוקת שותפות למ"ד יש ברירה; לעולם עד לנקודת זמן החלוקה, היו שניהם יורשים בכלל הנכסים, אבל כלפי הבעלות על 'פרוסת הזמן' שמהחלוקה ואילך, היה זה יורש משעה ראשונה את חלקו וזה יורש משעה ראשונה את חלקו [והיינו דאמרינן בכל דוכתי 'משעה ראשונה' (ע' בכורות נו: ובראשונים), כלומר שבשעת מיתה היה זה יורש את חלקו המסויים כלפי הזמן שמהחלוקה ואילך].

ולמ"ד אין ברירה, אין דנים את זכייתו שבשעת חלוקה שהיתה מבוררת משעה ראשונה, אלא מכאן ואילך הוא מסיים את הקנין-שאינו-מסויים שהיה לו עד עתה. וכדרך שפירש הגרשש"ק את דברי הרשב"א בתשובה אודות המוכר לחברו 'בית מבתי', ומסיימו לאחר זמן, שאין הדבר תלוי בשאלת ברירה אלא אף למ"ד אין ברירה הקנין חל משעה ראשונה, שלכך אין לבעלי חובות של המוכר זכות בבית הזה שסיימו לבסוף, כי בעצם כבר נמכר הבית בשעה ראשונה, אלא שבתחילה היה זה קנין שאינו מסויים ועתה הוא סיים ובירר את הקנין שקנה אז, והרי משעה ראשונה היתה לו זכות מוקנית לעשותו למסויים [אלא שידו של הלוקח על התחתונה לקבוע איזה בית, שביד המוכר ליתן לו הבית הפחות מבתיו]. ולכן אף למאן דאמר אין ברירה, לומר הוברר הדבר למפרע, אבל מכאן ולהבא אכן בידו לברר איזה בית קנה.

זכינו אם כן למקד הפלוגתא אם האחים שחלקו כיורשים הם או כלקוחות; לדעת הכל עד לשעת החלוקה היתה כאן שותפות גמורה והיו כולם יורשים בכל הנכסים. ולדעת הכל [לדעת הרמב"ם והר"ן] בחלוקה אין האחד קונה דבר שהיה עד עתה של חברו אלא אך מסיים את קניינו הראשון. כי פליגי האם הקנין המסויים שנעשה בחלוקה, היה לו כבר משעה ראשונה [כלפי הזמן הנוכחי שמשעת חלוקה ואילך] או אינו אלא מכאן ולהבא. למאן דאית ליה 'ברירה' דיינינן משעה ראשונה שכל אחד 'יורש' את הנכסים המסויימים שחלק לבסוף, כלפי הזמן שמשעת החלוקה. ולמאן דלית ליה ברירה לא הוברר זאת משעה ראשונה רק מכאן ואילך מתחדש סיום החלקים, וכיון שגם לשני יש קנין [של זכות סיום] בכל הנכסים, הרי צריך שכל אחד יקנה לשני זכות זו, ומצד זה חשיבי כ'לקוחות'.

## עיקרי דברים

א) יש להוכיח מכמה מקומות ברמב"ם ובשאר ראשונים (ר"י מגאש, ר"ן, מ"מ ועוד) כדברי הגרי"ז, שגם לפי מה שנוקטים 'אין ברירה' והאחים שחלקו הרי הם כלקוחות, אין החלוקה 'מעשה הקנאה' של נכס מזה לזה אלא כל אחד מהשותפים מסיים ומברר את בעלותו בנכסים, והרי הוא נוטל את שלו ואינו קונה משל חברו. ורק מפני קבלת הזכות מחברו לסיים את חלקו, מצד זה נחשבים כ'לקוחות'.

ב) בכך מוסברים כמה וכמה ענינים:

מדוע יכול אחד מן השותפים לחלוק הנכס בלא דעת ורצון של השותף האחר - לפי שאין צורך ב'הקנאה'. וכן כשקונה האחד בחזקה, אין צורך באמירת 'לך חזק וקני' כבעלמא, שאין זה אלא בירור חלקים ולא העברת בעלות מזה לזה [כמוש"כ המ"מ] (ג); -

הגורל עושה קנין גמור [לדעת הרמב"ם, דלא כהרא"ש] בחלוקה, ואין צריך מעשה חזקה בגוף הקרקע כבשאר הקנאות מאדם לחברו (ב ו); -

אין ללמוד מחלוקת הארץ דין 'זכין לאדם שלא בפניו' שתועיל אף לקטנים, כי אין בחלוקה הקנאת דבר שאינו שלו אלא 'גלוי מלתא בעלמא' [כדברי הר"ן] (א ו); -

פחות מבן עשרים, אעפ"י שאינו מוכר קרקעות - אבל חולק הוא [ר"י מגאש, רבנו ירוחם ורמ"א]; -

חלוקה אינה נחשבת 'שינוי רשות' לענין גזלן שהוריש [ט"ז] (ד); -

אף אם ננקוט שכל פרי ופרי שבשותפות שייך לזה ולזה [רש"י בגטין, רמב"ם], החלוקה עושה את השותפים כ'לקוחות' בכל הפרי מפאת העברת זכות הסיום כנ"ל, שלכך דינם להיפטר מביכורים לגמרי אם קנין פירות לאו כקנין הגוף (ה).

ג) מאותו הטעם, שותפים שחלקו וזכה האחד בדברים האסורים בהנאה על חברו, כל שאיסור ההנאה נובע מחמת הבעלות ולא מצד החפץ עצמו - לא נאסרו הנכסים האחרים בהנאה ואינם 'חליפי איסור' [להרמב"ם. ומחלוקת הסוגיות בדבר], כגון עיסה שחציה של עיר הנדחת וחציה של אחרים, וכן גר וגוי שירשו מאביהם, הגוי נטל עבודה זרה והגר מעות - מותר, שאין זה נקרא נהנה משל חברו אלא את שלו הוא נוטל.

כיוצא בזה, שותפים שהדירו הנאה זה מזה, וחלקו - להרמב"ם מותרים בהנאה לאחר חלוקה. (ז)

ד) אף בירושת שני מינים אומרים כגדר הזה, שכל אחד את שלו הוא נוטל [ויתכן שהסוגיא בקדושין יז אינה נוקטת כן], אלא שבשני מינים אין די בחלוקה הנעשית על ידי שותף אחד לקנות את הנכסים [אעפ"י שאין הלה מקפיד] בלא הסכמה מפורשת מהאחר. כן נראית דעת הרמב"ם לענין האחים שירשו אתרוג ופריש, שאין האחד יוצא באתרוג אם לא קנה מהאח השני אעפ"י שאינו מקפיד אם אכלו. (ח)

ה) לדעת האומר 'יש ברירה' והאחים שחלקו יורשים הם, פירשו הגר"ח והגרשש"ק שאין זה בירור למפרע שכל אחד ירש את חלקו בלבד, אלא רק כלפי הזמן שמהחלוקה ואילך אנו דנים את כל אחד כיורש את חלקו משעה ראשונה, אבל עד לאותה נקודת זמן היתה ירושתם בכלל הנכסים - שניתן 'לחלק' את הבעלות על החפץ ל'פלחי זמן' שונים בכל עת, כך שבשעת מיתה זכו הכל ב'היום' של כלל הנכסים, וזכה כל שותף ב'מחר' של חלקו שיסויים מחר.

ולמאן דאמר אין ברירה, סיום החלקים העתידי אינו מבורר בשעה ראשונה אלא נתחדש משעת החלוקה ואילך. (ט)

1. וכ"כ הרמב"ן בב"מ (עא) בדעתו. ויעוין בפנ"י קדושין שם ובאגרות משה חו"מ ח"ב מא,א. [ויש להעיר מלשון רש"י בקדושין מה: (ד"ה ודילמא) שמשמע לכאורה זכיה מטעם שליחות. וע' גם בלשון רש"י עה"פ 'ונשיא אחד'. ויש ליישב עפ"י המובא בשם הגר"ח שאמנם דין זכיה נלמד מקרא לעצמו ולא מפרשת שליחות אבל הוא סוג שליחות נוסף]. [↑](#footnote-ref-2)
2. ? והיא דעת הרמב"ן בב"מ. (וערמב"ן וחדושי הר"ן גטין נג). [↑](#footnote-ref-3)
3. ואין לתרץ דההיא מימרא בשם רב היא ואיהו ס"ל יש ברירה (ע' ב"ק ט.), שהרי הר"ן כתב זאת להלכה דליכא למשמע דין זכיה מ'נשיא אחד', הגם דקיי"ל אין ברירה. ומאותו הטעם אין ליישב עפ"י דברי התוס' בב"ק (פח: - כהבנת הגר"ח בדעתם) דבחלוקת הארץ שהיתה באורים ותומים עפ"י הדיבור לכו"ע יש ברירה - דהא ילפינן מינה דין העמדת אפוטרופוס לחלוקה דעלמא אעפ"י שאין ברירה, ואפ"ה חילק הר"ן בין חלוקה לזכיית ממון דעלמא. [↑](#footnote-ref-4)
4. עכ"פ כשאין הלה בעיר ושלחו לו להודיעו ואינו רוצה לבוא (עפ"י ראשונים). [↑](#footnote-ref-5)
5. ויעוין בחזו"א ב"ב סוס"י ו שעמד על טעם הדבר שאין צריך דעת השותף להקנות חלקו (ועע"ש ח,א). ובתשובת הרא"ש (צח,ז) משמע שהיא תקנה מדרבנן, 'כי חכמים ראו שטוב לתקן חלוקה בכל דבר של שותפות...'. ולדבריו אין תיובתא מדין זה על דעת הסוברים שהחלוקה כמכירה, דתקנת חכמים היא. ואולם בתשובת הרשב"א (תתקנו) מבואר דאדרבה, מעיקר הדין יש זכות חלוקה אפילו בדבר שאין בו כדי חלוקה, רק חכמים תקנו חלוקת זמנים או 'גוד או אגוד' בדברים שאין בהם דין חלוקה. [↑](#footnote-ref-6)
6. כן היא מסקנת הגמרא שם, אבל רבה בר רב הונא הורה דבעינן תלתא לפלוג, ופרש"י (לב.) משום ש'אין כח להפקיר ממון זה אצל זה בפחות משלשה'. י"ל בדרך אפשר דאיהו ס"ל דחלוקת שותפות כלקיחת ממון ולכך צריך ב"ד להפקעת ממון. ובזה א"ש דבקדושין אמר רבא בר רב הונא [וכפה"נ היינו רבה בר"ה] בשם רב ללמוד מ'ונשיא אחד' דין זכיה, וגם דין העמדת אפוטרופוס. וקשה להר"ן דלמסקנא הדרינן מדין זכייה, כיצד תתקיים המימרא הראשונה דרבר"ה - אך י"ל דלשיטתיה בב"מ אכן חלוקה הריהי כמכירה ושפיר משוה דין זכיה בעלמא לחלוקה [ורק כיון דפתיך בה חובה צריך לדין נוסף של אפוטרופסות על החובה דאית בה, אבל לולא דין זכיה בעלמא לא היה מועיל להעמיד נשיא], ורק לדידן חלוקה שאני כמוש"כ הר"ן. [↑](#footnote-ref-7)
7. והיה מקום לפרש דאמנם היינו טעמא דרב אשי, דכאילו אמר 'לך חזק וקני', וכן משמע במאירי. אבל ברשב"א ומ"מ לא משמע הכי, שכתבו משום דהוי בירור חלקים ולא כהקנאה, והיינו חידושא דרב אשי. וכן מבואר בחדושי חת"ס שם. [↑](#footnote-ref-8)
8. ונראה שבזה מבואר מש"כ הר"י מגאש (ב"ב קלט. - דלא כהרמב"ן) שחלק בכור אינו חוזר ביובל, דדוקא בחלק הפשוטים דינם כלקוחות אבל בחלק בכורה כיורשים הואיל ואין האחים חולקים כנגדו. וצ"ע סוף סוף אין ברירה וצריך לקנות חלקו [וגם בזוכה מההפקר חוזר ביובל לחכמים, כמוש"כ החזו"א בכורות כז,א]. אך לפי האמור ניחא, שבעצם זוכים בתורת חלוקת ירושה, ורק משום שגם לשני יש בעלות וזכות לסיים הנכסים הרי הם כלקוחות. וא"כ יש מקום לומר שלגבי חלק בכורה שאין לאחים בו שום זכות, חוזר דינו לדין יורש לבדו. [↑](#footnote-ref-9)
9. בתוי"ט (בכורות ח,ג) פירש בדעת הרמב"ם שאעפ"י שהאחים שחלקו הריהם כלקוחות, חל שעבוד על הנכסים שחלקו, בשונה משאר מלוה על פה שאינו גובה מהלקוחות, 'ולא משום דיורשים הם ויש ברירה אלא דסברא מוחלטת היא דיתמי כרא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה'. והיא סברת הרא"ש בב"ק ט [ולא כגדר שכתב הרא"ש בב"ב דהוו כלקוחות באחריות]. ואפשר שהטעם הוא כנ"ל שהחלוקה הפנימית ביניהם לא עושה אותם כלקוחות כלפי הבע"ח, כי החלוקה רק מסיימת החלקים אבל משאירה את הבעלות הקודמת. [↑](#footnote-ref-10)
10. וע' אבן האזל סוף הל' זכייה שכתב ליישב בדרך מחודשת. [↑](#footnote-ref-11)
11. לפי"ז נראה שלאחר חלוקה פטורים לגמרי ממעשר משום דין 'לקוח', כי היכי דאמרינן (בבכורות נו:) במעשר בהמה דלמ"ד האחין שחלקו כלקוחות פטורים. ומה שכתב רש"י טבל וחולין מעורבין גם לאחר חלוקה דמשמע שאינו כלוקח גמור, לא מצי אזיל בשיטה זו, דמאי שנא הכא דלא מחשבינן לה כלוקח גמור ואילו במעש"ב חשבינן כלוקח. אבל אם נפרש דברי רש"י כפשטותם ניחא, שהוא לקוח על חצי מהפירות, והתם נמי פטור כיון שאין עשר בהמות שלמות של חיוב. [ויתכן שמחלוקת תנאים היא בגדר זה של רש"י, וכמו שצדד רעק"א בדמאי ז,ו. ובהכי מתישבות קושיות התוס' על רש"י מסתירת הסוגיות]. [↑](#footnote-ref-12)
12. ובזה יש לבאר מה שמשמע ברמב"ם שהגורל עדיף מחזקה, שכשעלה הגורל לאחד מהם, מיד זכו כולם בחלקם, ואילו לענין קנין חזקה משמע ברמב"ם (בהלכה הקודמת. וע' טור חו"מ קעג וב"י וב"ח) דבעינן ששניהם יחזיקו בה ודלא כהרא"ש ריש ב"ב דסגי בהחזקת האחד להקנות לשני מדין חליפין [ובאבי עזרי הקשה מלשון הרמב"ם בפיה"מ בפרק חזקת דמשמע דחזקת אחד לבד מהני לשניהם. ויצא לחלק בין יש בה דין חלוקה לאין בה, אך כבר הקשה על כך בעצמו מסוגית הגמרא והפוסקים. וע' אבהא"ז וזכרון שמואל נב] - דכיון דדין חלוקה הוא הרי כשזכה האחד בחלקו לא קיבל חלק חברו וא"כ אין כאן תורת חליפין (ע' אבן האזל שכנים שם; שיעורי הגרש"ר קדושין יז:). [↑](#footnote-ref-13)
13. כן כתב בשערי ישר ג,כב ד"ה ובזה יש לתרץ. [ומה שכתב שם 'ומעיקרא לקחו ע"מ לחלקה, הרי זה דומה כאילו קנו שני בני אדם שתי שדות שתהא אחד לזה ואחד לזה...' - לפי האמור נראה דלאו דוקא בלקחו על דעת כן אלא הוא הדין בשותפות דירושה, מ"מ כל אחד נוטל מכאן ולהבא את חלקו דמעיקרא, אלא שעד עתה לא התברר ומכאן ואילך נתברר]. [↑](#footnote-ref-14)
14. יש מתרצים שבעיר הנדחת האיסור חל רק בגמר הדין וכיון שכך הרי לב ב"ד מתנה שיחול גמר דינם רק על החלק של עיר הנדחת (עפ"י מקור חיים תמח. וע"ע אחיעזר ח"ב מט,ב; עונג יום טוב לד ד"ה והא דאמרינן). [↑](#footnote-ref-15)
15. וכן אמר הגרש"ר שם, וכ"ה באבי עזרי מאכ"א יג,כב. [↑](#footnote-ref-16)
16. וכן צדד בזכרון שמואל נב. [↑](#footnote-ref-17)
17. עדיין צ"ע הלא אם אינו מקפיד ממילא הוי כמרשהו לחלוק. ואמר לי הרב שליט"א דמ"מ כיון שבשני מינים אין לו זכות תביעת חלוקה, לכך צריך שהחלוקה תיעשה בפועל על ידי שני הצדדים ואין די באומדנא שאינו מקפיד. וביאר דלא דמי למה שכתב הרמב"ם (אישות ה,ח) שהלוקח דבר קטן מבעל הבית כגון תמרה וקידש בו אשה צריכה גט. ופירשו אחרונים (דלא כהנוב"י) שאפילו בדבר שמקפיד עליו לשאר בני אדם, אם אך מרשהו לזה שפיר דמי - דהכא שאני דמדין חלוקה אתינן עלה, וכיון שאין כאן זכות תביעה לחלוקה, צריכה החלוקה - מעצם שמה ומהותה - להיות נעשית ע"י שניהם.

    אך יש להקשות, הלא הרמב"ם הכליל שם אופן שקנה [ממעות תפוסת הבית] זה אתרוג וזה פריש. והרי לפי סברת הקה"י דהוי כחלוקה, הרי כאן חלקו במעות כנגד מעות ולאו שני מינים הם. ועוד, הלא מימרא דרבה בר רב הונא הוא, ואיהו ס"ל בב"מ (לא-לב) שא"א לחלוק בלא ב"ד שלש שלשה משום הפקעת ממון וכנ"ל בהערה.

    ונראה עפ"י דיוק לשון הרמב"ם שבסיפא אין אומדנא גמורה שמסכימים לכתחילה שיקח, אלא שאם כבר אכלו אין מקפידים עליו אבל יתכן ואילו היה שואלם היו חפצים לצאת באתרוג, על כן הקנאה מיהת אין כאן [ולפי"ז אין לו לאכלו לכתחילה אלא ישאל את רשותם, שמא רוצים לצאת בו. ובסברא זו יש לפרש דברי התוס' בב"מ כב, שאף דבר שבדיעבד יודע שלא יקפיד עליו, צריך לכתחילה ליטול רשותו, כי שמא מלכתחילה רוצה שישאל. ועש"ך חו"מ שנח,א]. ולפי"ז אם כבר יצאו או שיש להם אתרוג משלהם ואיכא אומדנא שאינם מקפידים, יוצא אפילו בשני מינים.

    [↑](#footnote-ref-18)