ט (א) - דעת הסוברים דבעינן טענת ברי במובמ_ק משום דאין נשבעין על טענת שמא
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שיעורים על פ_ו פ_ז

אור ליום ה' י"ב תמוז תשע"ג

סימן ט' (א)

**דעת הסוברים דבעינן טענת ברי במובמ"ק**

**משום דאין נשבעין על טענת שמא**

**א**

א] שבועות דמ"ב:, הא קתני רישא מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ' דינר פטור מפני שמשיב אבידה הוא, התם דלא אמר ברי לי וכו'.

והנה בתשובת הכנה"ג שבשו"ת מהרי"ט סימן קנ"א כתב ללמוד מזה, דהא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, הוא משום דהו"ל כמשיב אבידה, דכיון דאין הבע"ד עצמו יודע ליכא העזה בזה והוא יכול לכפור, וע"כ איכא מיגו ומשיב אבידה במה שמודה, והסכים לזה מהרי"ט שם, עיי"ש.

אך בחי' הגרע"א בסוגיין ובגל' שו"ע סימן צ"ו, והבית יעקב כתובות די"ח. נקטו, דהא דבעי' טענת ברי הוא דין בעיקר חיוב השבועה דמודה במקצת, דהוא רק בשטוען התובע טענת ברי, עי' בדבריהם.

ב] ולכאו' יש להוכיח כד' הגרע"א ודעימי', דהנה לקמן דמ"ח: מפרשינן דהא דתנן ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין וכו', היינו שהן נשבעין שלא בטענת ברי אלא בטענת שמא, ופריך דמאי שנא הני, ומשני משום דמורו התירא.

והנה דעת הר"י מיגש והרמב"ם ודעימייהו דחיובא דשבועת השותפין היא אף בכופר הכל, ולפ"ז הרי אי נימא דכל הא דבמודה במקצת בעינן טענת ברי, הוא משום דבלא זה הו"ל משיב אבידה, תיקשי דמאי פריך דמ"ש הני דנשבעין בטענת שמא, ובחי' הר"י מיגש שם פירש דפרכינן דמ"ש משבועת מודה במקצת ושבועת ע"א דאין נשבעין על טענת שמא, הרי שאני מודה במקצת דכל דטוען התובע טענת שמא הוי משיב אבידה וע"כ הוא דאינו חייב שבועה, ומשא"כ בשבועת השותפין דהנתבע כופר הכל ואינו משיב אבידה, ה"ה חייב לישבע אף בשטוען התובע טענת שמא.

ומוכח מזה, דהא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת שמא, הוא דין בעיקר חיוב השבועה, דכל עיקר חיוב שבועת מודה במקצת הוא רק בדאיכא טענת ברי והודאה במקצת, וזהו שעמדו בגמ' דמ"ש שבועת השותפין וכו' דמחייבי' בה אף בטענת שמא, ועמש"נ לישב קצת בזה בסימן ט' (ב) סקט"ו.

ג] ויש ללמוד כן גם מד' הראשונים בכ"ד, חדא, הוא ממה שדנו הראשונים לעיל ד"מ. אם בשבועת ע"א נשבעין אף על טענת שמא, ואי נימא דבשבועת מודה במקצת ל"ב טענת ברי אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, א"כ בשבועת ע"א דל"ה משיב אבידה, מהיכ"ת ניבעי טענת ברי.

ויש להוסיף, דהראשונים הביאו ד' רבינו אפרים שדקדק כן, ממש"א בב"מ ד"ד. הצד השוה שבהן שעל טענה וכפירה הן באין, והרי דבעי' טענת ברי, ואי נימא דבמודה במקצת ל"ב טענת ברי אלא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, נמצא דעיקר חיוב השבועה אינו מכח הטענת ברי, ומ"ט חשבינן לה דהשבועה באה על טענה וכפירה.

ד] עוד יש ללמוד לזה, ממש"כ תוס' וש"ר בכ"ד דאין ללמוד דכופר הכל פטור, מהא דבעי' קרא דע"א מחייב שבועה, דאיצטריך היכא דהעד מעיד והתובע אינו יודע, ואי נימא דכל הא דמודה במקצת אינו חייב שבועה כשהתובע טוען שמא, הוא רק משום דהוי משיב אבידה, הרי דאם אף כופר הכל הי' חייב, הי' לנו לחייבו אף בשטוען התובע שמא, ועמש"נ לדחות בזה בסימן ט' (ב) סקט"ו.

ה] עוד שמעתי ללמוד לזה, ממש"כ רש"י קידושין דכ"ח., ז"ל, אשכחן ודאי, שמגלגלין שבועה טענת ברי וכו', ספק מנין, טענת שמא כגון השותפין והאריסין וכו', מנלן, אי מק"ו ל"ד דסוטה כל שבועתה ספק וגלגול נמי ספק, ממון עיקר שבועתו אינו באה אלא בטענת ודאי דכתיב כי יתן איש, ושבועת השותפין תקנתא דרבנן היא וכו', וכיון דעיקר שבועת ממון ליתא אלא בטענת ודאי, גלגול דידי' נמי בטענת ודאי ולא בטענת ספק, עכ"ל, והובא בחי' הרמב"ן והרשב"א שם, עיי"ש מה שהוסיפו בזה.

והנה אי נימא דכל הא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת שמא, הוא משום דהוי משיב אבידה, אך עיקר דין השבועה הוא אף בטענת שמא, א"כ מה טעם יש בזה דלא יהא בשבועה זו דין גלגול אלא על טענת ברי, ובע"כ דהא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת שמא, הוא מעיקר דין השבועה, שאינה אלא בטענת ברי, וכמש"כ רש"י דילפי' לה מדכתיב כי יתן, וע"כ ה"נ י"ל דלא יגלגלו שבועה ע"ז אלא בטענת ברי, אך עיי"ש בתורי"ד, והבאנו דבריו בסימן ט' (ב) סק"ח, ולפי דבריו י"ל דאחר דילפינן מקרא דמגלגלין שבועה על טענת שמא, ה"נ שייכא שבועת מודה במקצת על טענת שמא, וכל הא דאין נשבעין על טענת שמא, הוא משום דהו"ל משיב אבידה, עיי"ש.

ו] עוד יש ללמוד לזה, ממה שעמדו הראב"ד הרמב"ן והר"ן בב"מ דצ"ז: דמ"ט נשבעין שבועת השומרים על טענת שמא, הגם דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא, ואם כל הא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, הוא משום דהוי משיב אבידה, הרי ל"ש ה"ט כלל בשבועת השומרים, ובדין שישבע אף על טענת שמא, ובע"כ דהא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, דינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, וע"כ הי' בדין דגם בשבועת השומרים לא יהא נשבע על טענת שמא.

ז] עוד יש ללמוד לזה ממש"כ המ"מ פ"א מטונ"ט ה"ז בטעם הא דאין נשבעין שבועת היסת על טענת שמא, ז"ל, וכן הדין שהרי אף מודה מקצת ששבועתו מן התורה אינו נשבע בטענת שמא, עכ"ל, ואי נימא דהא דמודה במקצת אינו נשבע בטענת שמא, הוא משום דהוי כמשיב אבידה, אי"ז ענין לשבועת היסת.[[1]](#footnote-2)

וכד' המ"מ מ' ג"כ בד' רש"י בב"מ דכ"ו:, ז"ל, ואינו יכול להשביעו בטענת שמא שאין נשבעין בטענת שמא אלא אותן השנויין במשנה ואלו נשבעים שלא בטענה, עכ"ל, והרי דהא דאין נשבעין שבועת היסת בטענת שמא, הוא משום דכללא הוא בכל השבועות דאין נשבעין על טענת שמא, וכ"נ בד' הריטב"א בקידושין דמ"ג:, ונ' מזה דגם בשבועת מודה במקצת דינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא.

וכ"נ להדיא בפסקי ריא"ז בסוגיין, ז"ל, בד"א שחייב וכו' כשטוענו טענת ברי וכו', אבל אם אמר כך אמר לי אבא שיש לו בידך מנה ואין לו שום בירור בדבר אלא כמו ששמע מאביו, ה"ז טענת ספק, ואין נשבעין על טענת ספק ואפי' שבועת היסת, עכ"ל, ונ' להדיא בדבריו דחד דינא הוא, דאין נשבעין על טענת ספק לא שבועת מודה במקצת ולא שבועת היסת, והרי דהא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת שמא, אי"ז משום דהו"ל משיב אבידה, אלא משום דדינא הוא דאין נשבעין על טענת ספק, וכל' הריא"ז.

ח] עוד יש ללמוד לזה ממש"כ בחי' הריטב"א בסוגיין, דאין נשבעין שבועת מודה במקצת על טענת קטן, אף כשבא בטענת אביו, משום דאין טענתו טענה, והנה בד' הריטב"א לעיל בסוגיין מבו', דדינא דאין נשבעין על טענת קטן, הוא רק במקום דבעינן טענת ברי, והא דאין נשבעין שבועת השומרים לקטן, הוא דין בפנ"ע, וע"כ לא תלי זה בשעת השבועה אלא בשעת הנתינה, עוד מבו' בד' הריטב"א שם, דאף דאין טענת קטן טענה, מ"מ אין אדם מעיז פניו בפני הקטן שטוענו ברי, וע"כ כתב דבשבועת השומרים אם טוען הקטן ברי והוא טוען לו נאנסו, ה"ה חייב שבועה לראב"י, דלית לי' מיגו דכופר הכל, ולפ"ז הרי אי נימא דכל הא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא משום משיב אבידה, הי' בדין דיועיל לזה טענת קטן, ובע"כ מד' הריטב"א דהא דבעינן טענת ברי במודה במקצת הוא משום דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, וע"כ ל"מ לזה טענת קטן.

ומצינו כן גם בד' הריטב"א בכתובות דט"ו:, שכתב בדין תינוק הנמצא מושלך בעיר שמחצה ישראל, דאם נגחי' תורא דידי' לתורא דידן אינו משלם אלא ח"נ, וכתב הריטב"א, ז"ל, וא"ת והא מודה במקצת גמור הוא וכאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהו"ל משואיל"מ,[[2]](#footnote-3) וי"ל וכו' וגם לדברי האומרים וכו' לא קשיא הא, דכיון דליכא מאן דטעין לי' בברי אין כאן חיוב שבועה דמודה במקצת כלל שאין נשבעין על טענת שמא, וזה נראה לי נכון, עכ"ל, והרי דאף דהתם אינו משיב אבידה כלל, מ"מ אין נשבעין על טענת שמא.

ומצינו כן גם בדבריו שם די"ח., בדין מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס, ז"ל, דמ"מ מצי למיתני ואם יש עדים שהי' לאביו אצלו פרס אינו נאמן, דכיון שהם מעידים שהי' חייב לו פרס בשעת מיתתו כגון שהודה לו בפניהם, שוב אין כאן משיב אבדה דהא לא מצי כפר בכל, וחייב הוא שבועה כדין מודה במקצת "כשזה תובעו בברי", עכ"ל, והרי דאף דאינו יכול לכפור, שכבר הודה בפניהם, ואינו משיב אבידה, מ"מ אינו חייב בשבועת מודה במקצת, אלא כשזה תובעו בברי, דאין נשבעין על טענת שמא.

ט] ומצינו כן גם בחי' מכת"י גיטין דנ"א., ז"ל, אבל במשיב אבידה מעצמו בלא שהאחר טוענו, או שטענו חבירו בטענת שמא ב' כיסין מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא א', פשיטא דפטור ואפי' מה"ת דהיינו משיב אבידה דקי"ל דפטור, וטענת שמא נמי לא משתבע עלה משום דבעי' טענה והודאה במקצת דכתיב כי הוא זה וטענת שמא לאו טענה היא, עכ"ל,[[3]](#footnote-4) ולהדיא בדבריו דדינא הוא דבעינן טענת ברי במודה במקצת.

י] עוד יש ללמוד לזה ממש"כ בפסקי רי"ד לקמן דמ"ג, בטעמא דאין נשבעין על דבר שבמידה במשקל ובמנין, ז"ל, אבל אם טענו באומד וכו' אינו חייב שבועה, שי"ל כיון שאינו יודע לומר כמה היו טענה הוא באומד דעתו שסובר שהיו יותר ול"ה יותר והויא טענתו כעין ספק, ואין נשבעין על הספק אלא השותפין והאריסין והאפוטרופין וכו', עכ"ל, ומשמעות דבריו דדינא הוא דאין נשבעין על הספק, וגם לכאו' התם כיון שאינו ספק אלא על היותר ממה שהודה, לא חשיב כמשיב אבידה, אך עמש"נ בסימן ט' (ב) ענף ו' לדון בפרט זה.

ועי' גם בפסקי רי"ד הנד' על גל' הגמ' בגיטין דנ"א. דנראה להדיא בדבריו, דדינא הוא דאין נשבעין על טענת שמא, עייש"ה, אך בדבריו שם בסוף הסוגיא, נראה דאי"ז אלא משום משיב אבידה, וצ"ע.

יא] ובס' בית יעקב כתובות די"ח. כתב להוכיח לזה, מהא דלא מחייבינן שבועה בהעדאת עדים במקצת אלא בטענת ברי, אף דבכה"ג ל"ה משיב אבידה כלל, ואמנם עיקר הדין לא נתפרש להדיא בגמ' דגם בהעדאת עדים אין משביעין על טענת שמא, ועמש"נ לדון לישב בזה בסימן ט' (ב) סקכ"א.

**ב**

יב] והנה אי נימא כן דדינא הוא דאין נשבעין שבועת מודה במקצת בטענת שמא, אף אלמלי הא דהוי משיב אבידה, הרי הדרא קו' הכנה"ג לדוכתה, דלפ"מ דמוקמינן למתניתין דמנה לאבא בידך וכו' בדלא אמר ברי לי, א"כ מ"ט אינו פטור אלא משום משיב אבידה, ולא פטרינן לי' מדינא משום דאין נשבעין על טענת שמא.[[4]](#footnote-5)

ובפשוטו י"ל בזה, דלעולם איירי מתניתין בשטענו ברי על ההלואה, ואך שלא טענו ברי על הפירעון, וע"כ כל שטען הנתבע דל"ה בידו מעולם אלא נ' זוז, אין לפטרו משום דאין נשבעין על טענת שמא, שהרי כנגד טענתו שלא לוה מנה, איכא להתובע טענת ברי, וע"כ אינו פטור אלא משום משיב אבידה, כיון שהי' בידו לטעון פרעתי, ועי' בחי' הריטב"א גיטין דנ"א: בסו"ד שדן לפרש כן למשנתינו לדעת ר' יוחנן בירושלמי, עיי"ש.

אך אכתי תיקשי משה"ק הגרע"א לעיל בסוגיין, בהא דפריך וראב"י לית לי' משיב אבידה, והק' הגרע"א דלפי הס"ד דמיירי בלא תבעו בלא"ה פטור דבלא תביעה ליכא דין שבועה, עיי"ש, וכעי"ז הק' ההפלאה והבית יעקב בכתובות די"ח.,- והתם דאיירי שטוען הנתבע שהאכילו פרס, הרי דאי נימא דאיירי בשלא טענו בברי שלא פרע לו, נמצא דכנגד טענתו שהאכילו פרס, ליכא להתובע טענת ברי, וא"כ מ"ט אינו פטור אלא משום משיב אבידה, וכמדומה דמה"ט לא הק' הגרע"א אלא על הס"ד, ולא הק' על הא דמוקמינן למתניתין בשלא אמר ברי לי, וכקו' הכנה"ג, משום דבמתניתין יל"פ דאיירי בשטענו ברי על ההלואה ושמא על הפירעון וכלפי טענת הנתבע שלא לוה, איכא טענת ברי, וכמש"נ.

יג] ומצינו שכבר עמד רבינו ברוך בס' החכמה, על הקו' ממתניתין, והובא במרדכי במכילתין סימן תשע"ב, ז"ל, אע"ג דתנן פ' כל הנשבעין אלו נשבעין שלא בטענה וכו', ה"ה נמי בכל דבר העשוי להסתפק וכו', דכל הני נשבעין דמתני' מיירי במודה במקצת וכו', ומ"מ הני דמתני' שבועת השותפין ואריסין דרבנן אפי' אם מודה במקצת דהתורה לא חייבה לישבע עליו כ"א ע"י טענת ברי וכו', וראי' לדברי מפ' שבועת הדיינים וכו' הכא דלא אמר ברי לי, וא"כ מאי איריא מפני שמשיב אבידה, תיפו"ל שאין נשבעין על טענת שמא אלא אותן שמנו חכמים, אלא ש"מ שיש לדקדק משם דכל היכא דאיכא שמא ועביד למיהוי דנשבעין, כי הכא דעביד איניש להסתפק במילי דאבוה והוו כשותפין ואריסין ואפוטרופסין וכו', עכ"ל,[[5]](#footnote-6) ועי' ש"ך סימן ע"ה סקפ"ב.

והיינו דלעולם עיקר חיוב שבועת מודה במקצת מה"ת הוא רק בשטוען התובע טענת ברי, ואך דבכלל התקנה דשותפין ואריסין נכלל, דמשביעין על כל דבר העשוי להסתפק, וע"כ כל הא דהטוען בשמא מנה לאביך בידי וכו', אין חייב הנתבע לישבע מדרבנן, הוא רק משום דהוי משיב אבידה.

ולפ"ד רבינו ברוך ניחא גם קו' הגרע"א, דגם לפי הס"ד דאיירי בשתבעו הבן בטענת שמא, מ"מ כיון דהו"ל דבר הראוי להסתפק הי' לנו לחייבו שבועה, שהרי תיקנו חכמים לחייב שבועה בכל דבר העשוי להסתפק, וע"כ לא פריך אלא דהו"ל משיב אבידה ופטור מן השבועה.

יד] והנה אמנם בד' רבינו ברוך מבו' דכ"ז הוא לפ"מ דס"ל דהני נשבעין דמתני' איירי במודה במקצת, וע"כ שפיר י"ל דאי"ז תקנה מסוימת בשותפין ואריסין וכו', אלא עיקר התקנה היא דמשביעין שבועת מודה במקצת אף בטענת שמא אם הוי דבר העשוי להסתפק, אך אי נימא דהני נשבעין דמתניתין איירי אף בכופר הכל, הרי בע"כ דהוי זה תקנת שבועה מחודשת, ולא מצינו שתיקנו שבועת מודה במקצת בדבר העשוי להסתפק.

ולפ"ז נמצא, דלדעת הסוברים דשבועת השותפין הויא אף בכופר הכל, אין ללמוד מזה דנשבעין מדרבנן שבועת מודה במקצת בטענת שמא בדבר הראוי להסתפק, ובלא"ה נת' במק"א דחלוקין עליו חביריו על רבינו ברוך, ודעת ש"ר דהא דנשבעין שבועת השותפין על טענת שמא, הוי דין מסוים בשבועת השותפין, ואכמ"ל, והדק"ל דמ"ט לא פטרינן בשטוען בשמא מנה לאבי בידך, אלא משום דהוי משיב אבידה.

**ג**

טו] וי"ל עוד בזה, דהנה בפסקי רי"ד בסוגיין כתב, ז"ל, התם דלא אמר ברי לי וכו', פי' היכא דלא טעין לי' טענת ברי אלא אומר לו כך אמר לי אבא שיש לו בידך מנה וזה הודה לו בנ' פטור, דודאי הוי כמשיב אבידה כיון דלא טעין לי' טענת ברי, עכ"ל.

ולפ"ז י"ל, דלעולם היכא דטעין טענת שמא, ל"ב לפטורא דמשיב אבידה, אלא בלא"ה הוא פטור משום דאין נשבעין על טענת שמא, והא דבמתניתין לא פטרינן לי' אלא משום משיב אבידה, הוא משום דה"ה טוען ברי ע"פ האב, וטענת ברי ע"פ האב חשיבא כטענת ברי,[[6]](#footnote-7) כדעת הראב"ד בכ"ד, ונת' בזה בסימן ח' (ב) ענף ב', ואך דמ"מ כיון שאין הבן עצמו יודע, מעיז הנתבע לכפור בו, והו"ל כמשיב אבידה.

ובזה מתישב גם קו' הגרע"א בהא דפריך דאי בשלא טענו וכי לי"ל לראב"י משיב אבידה פטור, ולא פרכינן דליכא כלל טענת ברי להשביע עלי', והיינו משום דאיירי בשטוענו ברי ע"פ האב, וסגי בזה לדין טענת ברי להשביע עלי', ואך דמ"מ כיון שיכול הנתבע לכפור בו, הוי משיב אבידה ופטור מן השבועה, וכנ"ל.

טז] אך אי"ז מתישב בד' הרמב"ן בסוגיין דס"ל דטענת ברי ע"פ האב לא חשיבא כטענת ברי לענין שבועה, וכ"ה מבו' גם בד' המ"מ שכתב דדין ברי בשבועת היסת דמי לדין ברי בשבועת מודה במקצת, ובשבועת היסת כתב הרמב"ם שם דל"מ ברי ע"פ האב, וא"כ ה"נ ל"מ ברי ע"פ האב לחייב שבועת מודה במקצת אף בלא הא דהו"ל משיב אבידה.

יז] גם אי"ז מתישב בד' הראב"ד והבעה"מ שפירשו דפלוגתא דראב"י וחכמים איירי בשטענו ברי ע"פ האב, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דמוקמינן למתניתין בדלא אמר ברי לי, וכן הא דס"ד מעיקרא דאיירי בשלא טענו, איירי בשבא בטענת שמא, ולא טען ברי ע"פ האב.

**ד**

יח] וי"ל עוד בזה, דהנה בחי' הגרע"א כתב במשה"ק דאם לא טענו כלל מ"ט בעינן לפטורא דמשיב אבידה, ז"ל, ואף אם נדחוק דמיירי אח"כ אומר לו לא הייתי יודע שאתה חייב לאבי אבל אני יודע שלא פרעת אותו והוי טענת ברי ע"פ הודאתו על ההלואה מ"מ הא הוי הודאה קודם לתביעה, עכ"ל.

אמנם הנה בחי' הרמב"ן בגיטין דנ"א: כתב, ז"ל, והוי יודע שיש רבים אומרים שאין מיגו מהני לפטור משבועה וכו', ולפי דבריהם י"מ שמועה זו כפשטה שטענו בשמא שני כיסין קשורין מצאת לי וברי הוא שלא מצא אחד בלא חבירו, והלה אומר לא מצאתי אלא א' נשבע, דהא טענת ברי הוא לפי הודאתו של זה, ואע"פ שיכול הוא לכפור, אי"ז פוטרו משום דהו"ל דין מגו שאין אומרים אותו לפטור משבועה, ולפי זו הסברא הם גורסים וכו' ב' שוורים קשורים מצאת לי והחזרתי לך א' מהם והלה אומר לא החזרת לי נשבע, דלגבי חזרה בשוורים נמי טענת ברי היא כמציאת כיסין וכו', ודוקא שטענו מתחלה שני שוורים קשורים מצאת לי דהו"ל כאומר שלא החזיר לו כלום וטענת ברי היא לגבי החזרה, וכשהודה הלה שמצא והחזיר אחד מהם וזה פירש דבריו הראשונים שלא החזיר כלום חייב דלגבי החזרה טענת ברי טעין לי' משעה ראשונה, עכ"ל.

ומבו' בד' הרמב"ן, דאף דכל שקדמה הודאה לתביעה אינו חייב שבועה, וכמש"כ הרמב"ן שם לעיל מינה, מ"מ כל שטענו תחילה בברי דלא מצא כיס א' בלא חבירו, והודה לו שמצא כיס א', לא חשיב כקדמה הודאה לתביעה, כיון דע"י ההודאה נעשית טענתו לטענת ברי, אך בל' הרא"ש לעיל ד"מ: מ' דבעינן שתקדום התביעה להודאה, ואם הוו בב"א אינו חייב שבועה, עיי"ש.

ונתחדש בד' הרמב"ן, דבהא דבעינן דתהא התביעה קודמת להודאה, לאו היינו דבעינן שתהא ההודאה מחמת התביעה, אלא היינו דבעינן שתהא ההודאה מקיימת את התביעה, וע"כ כל דע"י ההודאה נעשית טענתו לטענת ברי, שפיר יש לחייבו שבועה, ואך דה"ה פטור משום משיב אבידה.[[7]](#footnote-8)

יט] ולפ"ז י"ל דזהו דמוקמינן למתניתין בלא אמר ברי לי, דאיירי בשהוא מסופק מי לוה מאביו מנה, וכל שהודה זה שלוה מאביו נ' זוז, יודע הוא בודאי שלוה ממנו מנה, וממילא דכל שטענו כן בתחילה, הרי דכשהודה הנתבע שלוה מאביו, נעשית טענתו לטענת ברי, ולא חשיב כקדמה הודאה לתביעה, וכמש"כ הרמב"ן, וע"כ כל הא דבכה"ג ה"ה פטור הוא משום דהו"ל כמשיב אבידה.

וניחא ג"כ הא דפריך דאם לא טענו כלל מ"ט לא מיפטר משום משיב אבידה, ולא פריך דמ"ט לא מיפטר משום דאין נשבעין על טענת שמא, משום דאיירי בשאינו יודע אם הלוה לו אביו אך יודע הוא שלא פרע, וכמו שדן הגרע"א לפרש, וטענו כן מתחילה, ונעשית טענתו לטענת ברי מכח הודאת הנתבע, וע"כ אין לפטרו אלא משום דהו"ל כמשיב אבידה, ומצאתי בחו"ש הגרב"ד ח"ב כתובות סימן ו' שכבר כתב כן.

כ] ואמנם לכאו' אי"ז מתישב למש"כ בעה"מ בפ' הניזקין, דפלוגתא דראב"י וחכמים איירי בכה"ג שטענו ברי ע"פ הודאתו, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דמוקמינן למתניתין בדלא אמר ברי לי, וכן הא דס"ד דאיירי בדלא טענו, איירי בדליכא טענת ברי אף לאחר הודאת הנתבע.

ונראה די"ל בזה, לפמש"כ בס' משנת ר"א כתובות סימן כ"ח ענף ז' לפרש בד' רש"י בגיטין שם, אשר כ"ה גם דעת בעה"מ, דאיירי בשהודה לו חוץ לבי"ד, ואח"כ הוא תובעו בבי"ד ע"פ הודאתו, עיי"ש, וע"כ לי"ב משום קדמה הודאה לתביעה,[[8]](#footnote-9) ולפ"ז נראה דרק בכה"ג הוא דמחייב ראב"י משום דאינו מעיז, דכיון שתובע עכשיו בברי מכח הודאתו, אינו מעיז בפניו לכפור הכל, וע"כ ל"ה משיב אבידה, אך כל שהודה לו תחילה בבי"ד, הוי משיב אבידה גמור, שהרי אם ל"ה מודה לא הי' זה תובעו.

ולפ"ז י"ל, דהא דמוקמינן למתניתין בדלא אמר ברי לי, וכן להס"ד דאיירי בשלא טענו, איירי בדהוי ברי ע"פ הודאתו, וע"כ שפיר איכא בזה טענת ברי המועלת לחייב שבועה, ואך דכיון שהי' בידו שלא להודות לו כלל, דאיירי שהודה לו בתחילה בבי"ד, וכנ"ל, הוי משיב אבידה ופטור מן השבועה.

1. וכבר עמד ע"ז המהרי"ט שם, וכתב לדחות, ז"ל, והביא כמ"ע ראי' דאף במקום שבועה של תורה אין משביעין בטענת שמא אלא דחשיב כמשיב אבידה, כ"ש לשבועה דרבנן שתקנוה במקום שבועה דאורייתא כדאמרינן אבל משביעין שבועת היסת דמשמע במקום שאלו הי' מודה במקצת הי' חייב שבועה מה"ת והיינו בטענת ברי ומטעמא דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו וזה היו רואין שתובע אע"פ שאינו יודע ולא תקינו בי' רבנן, עכ"ל, אך אי"ז כפשטות ד' המ"מ. [↑](#footnote-ref-2)
2. מבו' בד' הריטב"א, דגוי המודה במקצת לישראל חייב שבועה, שהרי התם הצד דחייב נ"ש הוא דהוי גוי, ומצינו כן בד' הב"י בחו"מ סימן כ"ח, ובד' הט"ז שם ס"ד, אך בקצוה"ח סימן ע"ב סקמ"ג נקט בפשיטות דליכא שבועת מודה במקצת בגוי, ועי' נתיה"מ שם סקנ"ה, ואחיעזר ח"ג סימן ל"ז סק"ט, - ועי' בשו"ת בית אפרים חו"מ סימן ו' שהאריך בדין גוי הבא ליפרע מנכסי יתומים היאך הוא גובה בלא שבועה, ועיי"ש מש"כ בד' התוס' בגיטין ד"נ:., - ועי' עוד בתשו' הרשב"א ח"ד סימן קס"ה דאיכא לחיוב שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך בגוי, עיי"ש.

   ויש להוסיף, דהנה בד' הב"י והט"ז שם מבו' דאינו יכול לישבע דהו"ל כחשוד וה"ה חייב לשלם, אך בד' הריטב"א מבו' דרק כשאינו יודע אינו יכול לישבע, ופשוט דהוא משום דרק סתם גוי הו"ל כחשוד, אך בכה"ג שהוא ספק ישראל והוא נוהג כישראל, אינו חשוד כלל, - ועי' עוד בשו"ת בית אפרים שם בזה, ועיי"ש שדן עוד בזה, דכיון דאין ב"נ מוזהר על שבועת שקר, אינו נאמן בשבועתו, אך הביא שם מהמל"מ דגוי מוזהר על שבועת שקר והויא בכלל ברכת ד'. [↑](#footnote-ref-3)
3. נראה בביאור דבריו, דפטורא דמשיב אבידה הוא בגונא דכל טענת התובע היא על פיו, וע"כ אם השיב בלא שטענו חבירו, וכל טענת חבירו על הכיס השני היא מכח הודאתו, ודאי דהוא פטור, וע"ז הוא שהוסיף דגם אם טענו מתחילה בשמא על ב' הכיסין, לאו מידי הוא, דטענת שמא ל"מ לחייב שבועה, דאין נשבעין על טענת שמא, ואם באנו לחייבו שבועה משום דאחר הודאתו יש בזה טענת ברי, הרי דע"ז אמרינן דהו"ל משיב אבידה. [↑](#footnote-ref-4)
4. ובשו"ת אבנ"ז חו"מ סימן ו' כתב להוכיח מזה, דטענינן ליתמי חשיב כטענת ברי, וע"כ כיון שבא בטענת אביו טענינן לי' טענתא דאביו ונחשב טענת ברי, ולא פטרינן לי' אלא משום משיב אבידה, ומש"כ הרמב"ם פ"ד מטונ"ט דהוא פטור אף משבועת היסת, ולא אמרי' דמדין טענינן יחשב כטענת ברי לחייב היסת, הוא משום דכל שטוען הלה להד"מ ליכא רגל"ד כלל ולא טענינן ליתומים טענת אביהם, ורק במודה במקצת דאיכא רגל"ד, הוא דטענינן להו, ועיי"ש שכתב דזה אינו מתישב למש"כ הרמב"ן במלחמות פ' אלו נערות, דלא טענינן ליתמי אלא להעמיד חזקת ממון או חזקת הגוף, עכ"ד, - אך עיקר הדברים מחודשים מאד דשייך דין טענינן בכה"ג, דאף דאיכא רגל"ד מההודאה במקצת, מ"מ כיון דלא ידעינן כלל שהי' חייב לאביו, מהיכ"ת נטען לו כן. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה לכאו' נמצא לפ"ד רבינו ברוך, דהגם דמן הדין הי' לנו לחייב שבועה במודה במקצת בטענת שמא בדבר העשוי להסתפק, מ"מ פטרינן בזה משום דהוי משיב אבידה, ורק בשותפין ואריסין וכו' חייבו שבועה אף דהוו משיב אבידה, וכנראה הוא משום דמורו התירא, וכמש"א בגמ' דמ"ח:, והנפ"מ בד' רבינו ברוך דמן הדין משביעין ע"ז, הוא לגבי שבועת היסת, דל"ה משיב אבידה, - וצ"ב לפ"ז במה שעמד רבינו ברוך שם, בהא דתנן ואלו, וכל היכא דתני ואלו לא אמרי' תני ושייר, עיי"ש, וצ"ע הרי באמת בשבועת המשנה אין משביעין בטענת שמא אלא בהני דתני, דבשאר מודה במקצת בדבר העשוי להסתפק אין משביעין משום דהוי משיב אבידה, וא"כ שפיר תני ואלו, ועיי"ש בהג"ה שבצידו שכפה"נ עמד ע"ז, ומה שכתב לישב הוא צ"ב, - שוב העירוני די"ל בזה, דבשותפין ודכוותה, כיון שהלה חושדו, י"ל דאינו מעיז לכפור בכל, וע"כ ל"ה משיב אבידה, ולפ"ז ה"נ בכל דכוותה יהא חייב שבועה, וזהו שעמד רבינו ברוך אהא דתנן ואלו, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-6)
6. והנה אמנם מד' הראשונים שדנו בשבועת ע"א דניבעי טענת ברי, ול"מ מה שטוען ברי ע"פ העד, מבו' דברי ע"פ אחר ל"מ ליחשב טענת ברי, וי"ל דשאני התם דכל חיוב השבועה הוא מכח העד, ול"מ גם ליחשב כטענת ברי, וצ"ע, וכ"ה מבו' גם ממש"כ הראשונים דאף אם כופר הכל הי' חייב שבועה, הוה בעינן לשבועת ע"א בגונא דאינו טוען ברי, והרי דל"מ מה שטוען ברי ע"פ העד, אך י"ל דברי ע"פ האב עדיף, וכמש"נ בסימן ח' (ב) סק"ח בדעת הראב"ד. [↑](#footnote-ref-7)
7. ויש ללמוד כן גם ממש"כ הר"ן לקמן דמ"ג. דהא דכשקדמה הודאה לתביעה פטור אף שהוא עומד בהודאתו, הוא משום דיצאה הודאה בפטור, ונת' בסימן ה' (א) סק"ח דהיינו, דהגם דהודאתו הראשונה קדמה להודאה, ואינה הודאה המחייבת, מ"מ אחר שחזר ותבעו ועדיין הוא עומד בהודאתו, הרי דהודאתו עכשיו הויא הודאה במקצת הטענה, וע"ז הוא שכתב הר"ן דכיון דהודאתו הראשונה אינה הודאה המחייבת, ל"מ מה שהוא חוזר ומודה, דכבר יצאה הודאתו בפטור, - והנה אי נימא דהא דבעינן שתקדם התביעה להודאה, הוא כ"ה שתהא הודאתו מחמת התביעה, הרי לכאו' אין מקום לחייבו מכח מה שהוא עומד בהודאתו, שהרי אין הודאה זו מחמת התביעה כלל, ובע"כ מד' הר"ן דהא דבעינן שתקדם התביעה להודאה, הוא משום דאין הודאה במקצת מחייבת, אלא כשהיא מקיימת את התביעה, וע"כ כל שהוא עומד בהודאתו אחר שחזר ותבעו, הי' לנו לחייבו, וכל הא דמיפטר הוא משום דיצאה הודאתו בפטור. [↑](#footnote-ref-8)
8. ועיי"ש שכתב עפי"ז לישב בע"א להא דלא פטרינן בדלא טעין ברי לי אלא משום משיב אבידה, דאיירי בשהודה לו חוץ לבי"ד דמנה לאביך בידי והאכלתיו פרס, ואח"כ תבעו בברי מכח הודאתו, ובכה"ג אין לפטרו משום קדמה הודאה לתביעה, דכל הא דקדמה הודאה לתביעה פטור הוא רק אם היתה ההודאה בבי"ד, וכ"ה בקצוה"ח סימן ע"ה סק"ב, עיי"ש, אלא משום משיב אבידה, עכ"ד.

   אך דרך זו אינה מתישבת לדעת בעה"מ בפ' הניזקין, שפירש לפלוגתא דראב"י וחכמים דאיירי בכה"ג, שטוענו ברי מכח הודאתו, עיי"ש, ולפ"ז הרי בע"כ דהא דמוקמינן למתניתין בדלא אמר ברי לי, וכן הא דס"ד דגמ' דאיירי בשלא טענו, לא איירי בכה"ג. [↑](#footnote-ref-9)