סימן פ_ז - ח- בדיני היפוך שבועה
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

סיון תשס"ט

**א**

א] כתב הש"ך סימן פ"ז סקל"א, ז"ל, נראה לי דהנשבעין ונפטרין מדרבנן בטענת ודאי בנק"ח כעין דאורייתא, כגון בטוען החזרתי בפקדון שבשטר דאינו נאמן אלא במיגו דנאנסו, דצריך לישבע החזרתי כעין דאורייתא וכו', או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה לדעת הרא"ש והרמב"ם והטור לקמן סימן פ"ט ס"ד, או בטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א על השכירה להרמ"ה והי"א בהג"ה לקמן סימן פ"ט ס"ג, וכן כל כה"ג, נראה דכו"ע מודים דיכול להפך אותה שבועה דרבנן עצמה בנק"ח על התובע שישבע ויטול וכו', עכ"ל.

והנה מצינו עוד תרי גווני דנשבעין ונפטרין מדרבנן, דלפ"ד הש"ך מצי להפך השבועה, חדא, הוא בדין שבועת השותפין בשטוען התובע ברי, אי נימא דאיכא שבועת השותפין בכה"ג, כמבו' בד' שו"ת הרשב"א, ובד' ריטב"א ומאירי שבועות דמ"ח:, ומשכח"ל עוד כמו שהעירוני, בדין מחויב שבועת הנוטלין שגלגל עליו הנתבע שבועה אחרת ליפטר, ורחוק לומר דהואיל ואת השבועת הנוטלין ל"מ להפוך, ה"נ ל"מ להפוך את שבועת הנפטרין הבאה מכחה, שהרי הא דל"מ להפוך את שבועת הנוטלין, הוא משום דל"ש בה היפוך, אך לאו היינו דשבועה חמורה היא שא"א להפכה.

ב] ומצינו דברים מפורשים בדין זה, בד' הריטב"א שבועות דמ"ח:, שכתב בדין שבועת השותפין, ז"ל, ואם זה טוענו בריא יכול הנתבע, להפך שבועה עליו כמו בשבועת היסת דכל בדרבנן מפכינן שבועה מהנתבע לתובע, אבל בטוענו זה שמא אין בו היפוך שבועה לעולם, ולדעת הרמב"ם ז"ל אין היפוך שבועה אלא בשבועת היסת בלבד, אבל בדבריהם שהיא כעין של תורה בנק"ח אפילו הלה טוענו בריא אין בו היפוך, עכ"ל.

והרי שדעת הריטב"א גופי' דכל הא דל"מ היפוך בשבועת השותפין, הוא רק משום שאין התובע יכול לישבע, אך כל שהוא טוען ברי ויכול לישבע, מצי להפך עליו, ובדעת הרמב"ם נקט שאין היפוך כלל בשבועת המשנה, וזה ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ו, ז"ל, ואין לך שבועה שתהפך אלא שבועת היסת בלבד, אבל שבועה של תורה או של דבריהם שהיא כעין של תורה אין הופכין שבועתן, עכ"ל.

ג] ואמנם הש"ך עמד ע"ד הרמב"ם הללו, וכתב לדחות בג' אנפי עיי"ש, והוכיח מד' הרמב"ם שם ה"ד שפירש הא דל"מ היפוך בשבועת הנוטלין, דהוא משום שהנתבע אומר לו השבע וטול כמו שתיקנו לך.

אך בחי' הר"י מיגש שבועות דמ"א. כתב דהא דל"מ היפוך בשבועת הנוטלין הוא מתרי טעמי, ז"ל, חדא דהא טכסיסי שבועה דאורייתא היא, ועוד דכיון דנשבע ונוטל הוא מצי נתבע למימר לי' אנא לא ניחא לי לאישתבועי כלל את אי בעית דתישקול אישתבע ושקול ואי לא לא יהיבנא לך מידי ולא מישתבענא מידי, עכ"ל, ויל"פ כן גם בדעת הרמב"ם, שתחילה כתב טעם א', ואח"כ כתב להטעם הב'.

ד] ועיקר הך מילתא שכתב הריטב"א בדעת הרמב"ם דבשבועת המשנה ליכא היפוך משום דהויא כעין דאורייתא, אשר כ"כ גם הרי"מ, מצינו כן גם בד' הרא"ש ר"פ כל הנשבעין, ז"ל, כל הני נשבעין ונוטלין תקנ"ח הן, ואפ"ה בעי אישתבועי כעין דאורייתא בנק"ח "ולא מפכינן לה" כך הורו הגאונים, עכ"ל, והרי דהא דלא מפכינן לשבועת הנוטלין, אי"ז משום דבנוטלין ל"ש היפוך, אלא הוא משום דדין השבועה הוא כדין שבועה דאורייתא דלא מפכינן לה, וכבר כתב כן בביאור הגר"א סקל"ו שדעת הרא"ש דבשבועת המשנה ליכא היפוך כלל.

ויש להוסיף מש"כ הרא"ש בפ' שבועת הדיינים סימן י', בדין אישתבע לי דלא פרעתיך, ז"ל, איכא מ"ד האי שבועה דרבנן היא ואיכא מ"ד כעין שבועה דאורייתא היא וסבירא לן כמ"ד דכעין שבועה דאורייתא היא דדמיא לפוגם שטרו "ולא מפכינן לה" ובעא אנקוטי חפצא, עכ"ל, והרי דלהסוברים דהאי שבועה דרבנן היא מפכינן לה, אף דהויא שבועת הנוטלין, והרי דהא דבשבועת הנוטלין לא מפכינן, הוא משום דשבועת המשנה היא כעין דאורייתא, וכ"ה דבדאורייתא לא מפכינן, ה"נ בשבועת הנוטלין.

ונפ"מ עוד בזה לדינא, בדינא דהרמ"ה דבשבועת השותפין מצי להפך עליו שישבע שהוא חושדו בכך, ולפ"ד הרי"מ והרא"ש כיון דשבועת השותפין שבועת המשנה היא, ל"מ להפך עליו כלל, וכ"כ הגר"א שם, אמנם לדעת הרא"ש גופי' נ' דמצי להפך עליו, שהרי בדבריו בפ' שבועת הדיינים ובר"פ כל הנשבעין מבו' דרק שבועת הנוטלין הוא דחמירא כעין דאורייתא ובעיא נק"ח, וכמו שדקדק כן הב"י, ונ' דמה"ט הביא הטור לדינא דהרמ"ה, דלא פליג ע"ד הרא"ש, ודו"ק.[[1]](#footnote-2)

ועי' עוד בד' הגר"א סקל"ח, ז"ל, אבל אם כו'. לשיטתו דס"ל כהרי"ף דטעם החילוק שבין היסת לשבועת המשנה משום דבנוטלין ל"ש היפוך, וז"ש אבל כו', וכמ"ש בגמ' שם דאמר מאי איכא כו' מ' דעל כל שבועת דרבנן אמר דכל החילוקים ששם קאי על כולם אלא דבמקום שאין שייך שם אין מתהפך, ולכן לא הזכירו החילוק שאין נשבע בנק"ח ולא בשם משום דשם על כולן אתמר, ולא כי"א דבהיסת לבד אתמר שם, עכ"ל, אך לדעת הרי"מ והרא"ש, דשבועת המשנה הויא כעין דאורייתא ולי"ב כלל דין היפוך, בע"כ דמש"א מאי איכא בין דאורייתא לדרבן קאי רק על שבועת היסת.

והדברים מתאימים, שהרי הרי"מ והרא"ש עמדו מ"ט לא אמרו דאיכא בינייהו נקיטת חפץ, והרי דעתם דבשבועת המשנה עכ"פ בנוטלין בעינן נק"ח, ואם מכוון הגמ' הוא גם לשבועת המשנה, הרי ל"ק כלל מ"ט לא אמרו דאיכא בינייהו נק"ח, וכמש"כ הגר"א, אך אינהו אזלי לטעמייהו דמכוון הגמ' הוא רק לשבועת היסת, ומצינו כן גם בד' הרא"ש בפ' הכותב שדן בדעת הרי"ף דבשבועת המשנה איכא לדין שכנגדו נשבע ונוטל, וזה ניחא לטעמי' דמש"א דאיכא בין דאורייתא לדרבנן, קאי רק על שבועת היסת.

ה] ובהני אנפי שכתב הש"ך דמשכח"ל דין היפוך בשבועת הנפטרין דרבנן, דנו האחרונים ז"ל, דבמש"כ דמשכח"ל בהחזרתי מיגו דנאנסו, כ"ז הוא להש"ך לטעמי' בסימן רצ"ו דאי"ז אלא שבועה דרבנן, אך להסמ"ע שם דהוי זה שבועה דאורייתא ל"ש בזה היפוך, וכמש"כ הש"ך שם, והביאו הקצוה"ח כאן, ומשה"ק הנתיה"מ כאן ע"ד הש"ך, דאם יכול להפך א"כ לית לי' מיגו, צ"ב מאי קשיא לי' כן ע"ד הש"ך כאן לגבי היפוך, הרי זה קשיא על עיקר ד' הש"ך דאין השבועה בהחזרתי אלא מדרבנן ומדאורייתא הוא נאמן בלא שבועה.

ובקצוה"ח כתב עוד, דבזה ל"ב לדין היפוך, דכ"ה דבמלוה בשטר מצי הלוה לומר למלוה אשתבע לי דלא פרעתיך, ה"נ הכא בפיקדון בשטר מצי להשביעו אשתבע לי שלא החזרתי לך, וכ"כ הנתיה"מ והשעמ"ש, אך בגל' הגרע"א כתב דנפ"מ בזה בתו"ז, דל"מ להשביעו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך.

ו] עוד יל"ד בזה, דנפק"מ בת"ח, דאין משביעין אותו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, ומצאתי בנתיה"מ סימן רצ"ו שכבר כתב כן, עמש"כ הקצוה"ח שם להעיר ע"ד הש"ך שם שכתב דנפ"מ אם הוי זה שבועה דאורייתא או שבועה דרבנן לדין היפוך, וכתב הקצוה"ח דאף אם הוי זה שבועה דאורייתא מצי להשביעו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, וכתב הנתיה"מ דנפק"מ לת"ח דא"א להשביעו ותפס.

אמנם ד' הקצוה"ח כאן מתישבים היטב, שהרי דעת הקצוה"ח דבמחויב שבועה דרבנן שאינו נשבע ל"מ תפיסה, וא"כ נמצא, דהגם דאם שבועת החזרתי מיגו דנאנסו הוי שבועה דאורייתא, הרי דבת"ח דל"מ להשביעו אשתבע לי דלא פרעתיך מצי לתפוס, מ"מ אם הוי זה שבועה דרבנן, הרי דגם בלא דין היפוך מצי להשביעו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, ואף בת"ח דל"מ להשביעו, מ"מ כיון שגם אינו יכול לגבות, וכל הנפ"מ הוא לגבי תפיסה, הרי דהכא שאינו מחויב אלא שבועה דרבנן, ל"מ תפיסה כלל, ודו"ק, אך להש"ך לטעמי' סוסקל"ח דמהני תפיסה שפיר איכא לנפ"מ זו.

ז] ובשער משפט כתב עוד, דנפ"מ אם תפס המפקיד, דאם מצי הנפקד להפך השבועה ל"מ המפקיד לתפוס, ואם ל"מ הנפקד להפך השבועה ואך דמצי להשביעו שבועת אשתבע לי דלא החזרתי לך, מהני שפיר תפיסת המפקיד, עכ"ד.

ודבריו צ"ב רב, שהרי מש"כ דמהני תפיסת המלוה, הגם שאין הלוה מחויב אלא שבועה דרבנן, הוא כהצד דהריקאנטי דבמחויב שבועה דרבנן שאינו רוצה לישבע מהני תפיסת התובע, ולכאו' כ"ז הוא משום שהנתבע מחויב לשלם מכח חיוב שבועתו, וע"כ הגם דלא נחתינן לנכסי', מ"מ מהני תפיסה, אך כל שאמר לתובע אשתבע לי שלא החזרתי לך, לכאו' אין טעם כלל לומר שיועיל התפיסה, שהרי מצד דיני הממון כלל אינו מחויב לו, ואם משום שאינו נשבע ומשום זה נימא דתועיל תפיסת התובע, הרי גם התובע אינו נשבע, דרק בחיוב ממון גמור הוא די"ל דמועלת תפיסת התובע אף שאינו נשבע, אך בחיוב שאינו אלא מכח שאינו נשבע, הרי דאם התובע צריך לישבע ע"ז ואינו נשבע, בדין דלא תועיל תפיסתו, וצ"ע ד' השעמ"ש.

והנה אמנם בנתיה"מ סימן רצ"ו ג"כ כתב ע"ד הקצוה"ח שם דגם אם הוי זה שבועה דאורייתא מצי להשביעו שבועת אשתבע לי, וכתב הנתיה"מ דנפ"מ לתפיסה, אך על דבריו ל"ק קו' זו, די"ל דאה"נ אחר דהוי זה שבועה דרבנן, ל"ב לדין "היפוך", אלא מצינו למיתי עלה מדינא דאשתבע לי דלא החזרתי לך, אך אם הוי זה שבועה דאורייתא דלי"ב היפוך, ואך שהק' הקצוה"ח דמ"מ מצי להשביעו שבועת אשתבע לי, הרי דע"ז שפיר כתב הנתיה"מ דנפ"מ לתפיסה, וז"פ.

ח] ועי' עוד בחזו"א סימן ? שכתב לחדש, דכל שהנתבע יכול לישבע וליפטר, לא תיקנו חכמים כלל שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, דרק היכא שזכאי המלוה ליטול ע"י השטר, הוא שחייבוהו שבועה ע"ז, אך היכא שאינו זכאי כלל ליטול, שהנתבע יכול לישבע וליפטר, לא הטילו עליו שבועה כלל, ולפ"ז ניחא ד' הש"ך, עכ"ד.

אך ילה"ע ע"ז, דגם אי נימא כחידוש זה, הכא הוי זה חידוש טפי, שהרי לכאו' הכא אין הנתבע נאמן בשבועה ליפטר, אלא רק אם ישבע ויהא לו מיגו, יהא נאמן ליפטר, אך כ"ז שאינו נשבע ואכתי לי"ל מיגו, אינו נאמן כלל ליפטר, ודו"ק.

אך י"ל דלהש"ך לטעמי' דאי"ז אלא שבועה דרבנן, בע"כ דלאו היינו דרק ע"י השבועה אית לי' לעיקר המיגו, אלא אף קודם שנשבע אית לי' להמיגו, ואך שהוא מחויב שבועה על טענת המיגו כמו שהי' מחויב על טענת העיקר, ומה"ט נקט הש"ך בסימן פ"ז לעיקר דעד המסייע פוטר מטענה שנאמן בה במיגו, ודו"ק, (אך בזה יל"פ שהטעם כמש"כ התומים והחת"ס, דאית לי' מיגו שהי' טוען הטענה הראשונה והי' העיד מעיד עלי', ואכמ"ל).

ושמעתי לסייע לזה, מהא דטענינן ליורשים החזרתי במיגו דנאנסו אף דלא טענינן להו נאנסו, ואם כ"ז שלא נשבע לית לי' מיגו כלל, א"כ היאך טענינן להו החזרתי, הרי להאב ל"ה מיגו כ"ז שלא נשבע, ונ' מזה דאף קודם שנשבע אית לי' מיגו, ואך דהוא מחויב שבועה גם על טענה זו, וע"כ טענינן טענה זו ליורשים.

ובעיקר ד' החזו"א, הנה בד' התוס' שבועות דמ"א. שהביאו בשם רה"ג דקי"ל דמהפכין שבועה דאורייתא, דומיא דאשתבע לי דלא פרעתיך, מבו' דלא כסברא זו, אך עמש"נ להלן סקט"ז לצדד בדעת הרשב"א כסברא זו, עיי"ש.

ט] ובמש"כ הש"ך דנפ"מ בשהבעה"ב והשכיר מחולקין על הקציצה, עי' קצוה"ח שכתב, ז"ל, וכן היכא דמחולק בקציצה דצריך בעה"ב שבועה דדבריהם כעין תורה, נמי אינו אלא לפטור, ומשום דאפשר טרוד קצת גם בקציצה והטילו עליו שבועה כשבא לפטור עצמו, אבל להשביע לשכיר ודאי יכול, ולא ע"י היפוך שבועתו אלא משום דלא גרע קציצה מטענת פרעתי דודאי טרוד בפועליו ואפ"ה צריך השכיר שבועה, וא"כ מכ"ש בקציצה שלא יטול השכיר אלא בשבועה, עכ"ל.

ודבריו צ"ב, דהגם דכשבעה"ב אומר נתתי שכרך השכיר נשבע ונוטל, הרי היינו משום דבכה"ג שהבעה"ב טרוד בפועליו עקרו חכמים להשבועה מהבעה"ב ושדיוה על השכיר, אך כשהבעה"ב אומר לא קצצתי, דלא עקרו חכמים להשבועה והטילוה על השכיר, מהיכ"ת יהא ביד בעה"ב להטילה על השכיר, דהאמנם אם הי' עיקר השבועה על השכיר, ובקציצה הקילו על בעה"ב שישבע הוא ויפטר, שפיר י"ל דמצי למימר דישבע השכיר, אך הרי הוא להיפך, דעיקר השבועה הוא על בעה"ב, ובפירעון שדיוה על השכיר, ובמקום דלא שדיוה על השכיר, מהיכ"ת יהא ביד בעה"ב להטיל השבועה על השכיר.

ויש להוכיח כן, שהרי הא דשכיר נשבע ונוטל, הוא אף כשהבעה"ב מודה במקצת דהוא מחויב שבועה דאורייתא, ומ"מ כיון שהוא טרוד בפועליו שדיוה רבנן להשבועה על השכיר, וא"כ אטו נימא דבמחולקין על הקציצה והבעה"ב מודה במקצת, מצי להטיל השבועה על השכיר, ומה עדיף זה מכל מודה במקצת דל"מ להפוך השבועה על התובע, וא"כ ה"נ כשאין בעה"ב מודה במקצת, ואינו מחויב אלא שבועת המשנה, דל"מ להטיל השבועה על התובע.

ועיי"ש בגל' הגרע"א שג"כ הק' על הש"ך כן, אך נ' שכונתו להקשות עמש"כ הש"ך נפ"מ בדינא דהרמ"ה בע"א ששכרו, וכן מ' מל' הגרע"א שם.

י] ובמש"כ הש"ך דמשכח"ל בשטוען לשכיר פרעתיך ויש ע"א ששכרו לדעת הרמ"ה דבעה"ב נשבע ונפטר, הנה ג"ז הוא לדעתו דכה"ג אי"ז אלא שבועה דרבנן, וכ"ה בלשונו לעיל סימן ע"ה דהוא שבועה כעין דאורייתא, אך לדעת הסמ"ע דבהחזרתי מיגו דנאנסו הוא שבועה דאורייתא, ה"נ הכא הוא שבועה דאורייתא, ול"מ להפכה.

ועוד תמהו הקצוה"ח והגרע"א ע"ד הש"ך, דכה"ג ודאי יכול להשביע את השכיר אף בלא דין היפוך, שהרי אם יש ב' עדים על הקציצה וטוען בעה"ב שנתן השכר, נשבע השכיר ונוטל, והכא דאיכא ע"א לא עדיף מיני', וודאי אין השכיר נוטל אלא בשבועה.

ובחזו"א כתב בזה ע"פ יסוד דבריו, דכל היכא שהנתבע יכול לישבע וליפטר לא תיקנו חכמים שבועה על התובע, ועמש"נ לעיל לדון בזה.

אך לכאו' הדברים צ"ע רב, דהניחא בשבועת הנוטלין שנוטלין מן הדין, י"ל דלא חייבום חכמים שבועה במקום שהנתבע יכול לישבע וליפטר, אך בשכיר שמן הדין כל שאומר בעה"ב פרעתי ה"ה פטור, ותיקנו חכמים שישבע השכיר ויטול, מה טעם יש לומר דאם יכול בעה"ב ליפטר בשבועה, לא יהא השכיר מחויב שבועה, ויהא דינו שהוא נוטל בלא שבועה, הרי לא תיקנו בשכיר אלא שיטול בשבועה.

ושמא מכוון ד' החזו"א, לפ"ד הרמב"ן דכל דהשכיר חשוד הדרא השבועה על בעה"ב, וע"כ ה"נ הכא כיון שבעה"ב יכול לישבע וליפטר, הוי זה טעם שיטילו גם לשבועת שכיר על בעה"ב, ואם אינו נשבע ה"ה מחויב לשלם, וא"צ השכיר לישבע, אך אי"ז מתישב לד' הש"ך בסימן פ"ט שהכריע לדינא דלא כהרמב"ן, וצ"ע עוד בזה.

**ב**

יא] כתב הרמב"ם פ"א פ"א מטונ"ט ה"ד, ז"ל, אבל מי שנתחייב שבועה מדבריהן אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפך את השבועה וכו', והורו רבותי שאם אמר התובע "איני רוצה בתקנה זו שתקנו לי חכמים" אלא הריני כשאר התובעים הרי זה משביע את הנתבע היסת וכו', עכ"ל, וכעי"ז בשו"ע סעיף י"ב.

ובסמ"ע שם סק"ל כתב, ז"ל, כן אמרי' בכ"מ דהרשות ביד אדם לומר אי אפשי בתקנה שתיקנו חז"ל לטובתי כגון זו שתיקנו שישבע ויטול, דאין מזכין לו לאדם בע"כ, עכ"ל, ובביאור הגר"א סק"מ כתב, אע"פ כו' כמ"ש ב"ק ח' ב' וכו', עכ"ל.

ומבו' בדבריהם, דל' איני רוצה בתקנה זו שכתב הרמב"ם דוקא הוא, והוי זה מדינא דאי אפשי בתקנ"ח, וכ"ה להדיא בשער משפט שם, עיי"ש שכתב בדעת התרוה"ד שכתב דהתוס' והרא"ש פליגי על דין זה, דהוא משום דלא אמרי' אי אפשי היכא דחב לאחריני.[[2]](#footnote-3)

ואמנם צ"ע, דבהני שנוטלין מן הדין וחייבום חכמים שבועה, מ"ש לומר אי אפשי בתקנ"ח שתיקנו שישבע ויטול, הרי לא תיקנו חכמים כלל שישבע ויטול, שהרי מן הדין הוא נוטל, אלא שחייבו אותו שבועה, ואין לדחות דמש"כ אי אפשי קאי על הני שאין נוטלין מן הדין, שהרי ל' זה כתב גם בשו"ע סימן פ"ב ס"ט, והגר"א שם הביא לדינא דאי אפשי בב"ק ד"ח:, ובס' רשימות שיעורים שבועות הוכיח מזה דגם בהני שנוטלין מן הדין, הפקיעו חכמים לזכותם ליטול, ותיקנו שיטלו ע"י השבועה, וצ"ע, ועמש"נ בזה בדברינו בסימן פ"ט בגדר דין שבועת הנוטלין.

והדבר צ"ב, מה בעינן בזה לדין אי אפשי, הרי אף אם זכותו לישבע וליטול קיימת, מ"מ מ"ט לא יהא בידו להשביע את הנתבע היסת, שהרי אף אם ל"ה שטר בידו הי' יכול להשביעו היסת, וא"כ מצי למימר דל את השטר שבידי, והריני תובעך כתובע מלוה ע"פ, ועי' בל' הש"ך שנראה שבאמת פירש כן לדינא דהכא, וזהו שהק' בסו"ד דדין זה הוא פשוט, וניחא מה שתמה השעמ"ש ע"ז.

יב] וכנראה צ"ל בזה, דכל שזכאי התובע לישבע וליטול, ל"מ לתבוע מהנתבע שישבע היסת, דרק בממון שמעכבו הנתבע בידו, זכאי התובע להשביעו היסת, אך כל שזכאי התובע לישבע וליטול ואין הממון לגמרי ביד הנתבע, ל"מ להשביע את הנתבע היסת, ומצינו דכוותה בדין קבלת חרם, דכל שזכאי התובע לישבע וליטול, ל"מ להטיל חרם על הנתבע, (ואך שנחלקו הסמ"ע והט"ז אם יכול להטיל עליו חרם על מה שמשביעו).[[3]](#footnote-4)

ואשר ע"כ בעינן בזה לדינא דאי אפשי בתקנ"ח, שמכח זה בטל זכות התובע לישבע וליטול, ותו מצי להשביע את הנתבע היסת.

שו"ר בס' דברי התורה שם שכתב כעי"ז, ופירש הטעם בזה לפמש"כ בעה"ת שער ז' דשבועת היסת היא להפיס דעת התובע, וכל שהוא זכאי ליטול בשבועה ל"ב להפיס דעתו, וע"כ אינו יכול להשביע היסת אא"כ אומר אי אפשי.

יג] והנה לפ"ז הי' נ' בפשוטו, במש"כ הקצוה"ח והגרע"א לדון במה שהוכיח הש"ך בס"ק ל"ח דשבועת היסת בעיא נק"ח מסוגיא דההוא רעיא, דפרכי' השתא נמי דליתא לדר"ח נשתבע מדר"נ, ואם שבועת היסת ל"ב נק"ח, הרי נפ"מ לנק"ח, והקשו דמאי נפ"מ, הרי אף אם הוא חייב שבועה מדר' חייא, מצי אמר שאינו תובע ממנו אלא שבועת היסת, ולא יצטרך הוא לישבע אלא היסת.

ולכאו' כ"ז הוא אי נימא דלדינא דהכא ל"ב לדין "אי אפשי בתקנ"ח", אך אם כל דינא דהכא הוא מדין אי אפשי בתקנ"ח, הרי דהתם שהוא מחויב שבועה דאורייתא ל"מ להפקיע לזה, ול"מ תבע מיני' שבועת היסת.

אך אי"ז מתישב בד' השער משפט שם, שג"כ עמד בזה ע"ד הש"ך, ועיי"ש שכתב לישב היטב לפמש"כ התרוה"ד פסקים סימן ל"ב, דכל הא דמצי למימר שאינו תובע ממנו שבועה זו, ול"ד להא דנתחייב שבועה ונתגלגל ל"מ להפוך עליו שבועת העיקר וליפטר מן הגלגולים, הוא משום דהכא אכתי הוי הברירה ביד הנתבע ולא יפסיד כלום מבראשונה, עיי"ש, וזה ל"ש הכא שהנתבע חשוד ואינו יכול לישבע, עכ"ד, והרי איהו גופי' ס"ל דהוי זה מדין אי אפשי, וכמש"כ בדעת התרוה"ד דלא אמרי' אי אפשי בחב לאחריני, וא"כ התם דהוא מחויב שבועה דאורייתא, היאך מצי להפקיע לזה.

יד] ונ' פשוט בזה, שהרי התרוה"ד בפסקים סימן ל"ב כתב על דינא דהרמב"ם, דהתוס' והרא"ש פליגי ע"ז, עיי"ש, ולעיל מינה כתב בפשיטות, במחויב שבועה דרבנן, דמצי התובע למימר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא כדי שלא יהפכו עליו שבועה חמורה, וצ"ע דמ"ש זמ"ז, וי"ל, דאם הא דפליגי על דינא דהרמב"ם הוא משום דלא אמרי' אי אפשי בדחב לאחריני, י"ל דבאומר לא בעינא מינך אנקוטי חפצא לא חשיב כחב לאחריני, שהרי אדרבה הברירה ביד הנתבע לישבע היסת וליפטר, ויל"ד בזה.

ונ' דהוא משום דכל הא דבעי' לדינא דאי אפשי, הוא רק בשהתובע זכאי לישבע וליטול, דכל שיש לו זכות בהממון לישבע וליטול, ל"מ להשביע את הנתבע היסת, אך בדינא דתרוה"ד ל"ב כלל לדין אי אפשי, דהגם דמצי לחייב את הנתבע שבועה בנק"ח, מ"מ ודאי מצי למימר שאינו רוצה לתבעו שבועה חמורה אלא שבועה קלה, ול"ב בזה כלל לדין אי אפשי, וע"כ הגם דפליגי התוס' והרא"ש על דינא דהרמב"ם, מ"מ מודו לדין זה דהתרוה"ד, וצע"ק בל' הרמ"א בסעיף י"א שדימה לדינא דסעיף י"ב, (וע' שו"ת הגרע"א מהדו"ק סו"ס נ"ד שהביא מזה דהוי זה דין א', עיי"ש), גם בד' הש"ך בסוסקל"א מבו' דמדמי הא דיכול לומר ל"ב נקיט"ח לדינא דסעיף י"ב, עיי"ש.

ואשר ע"כ ה"נ בההיא דההוא רעיא, אף שמצי התובע לחייבו שבועה דאורייתא, אשר ל"ש ע"ז אי אפשי, מ"מ שפיר מצי למימר שאינו תובע ממנו אלא שבועת היסת, וכמש"נ.

אך מד' הקצוה"ח סקי"ז, שדימה ד"ז דמצי אמר ל"ב מינך רק שבועת היסת בלא נק"ח, לדינא דסעיף י"ב דמצי אמר הריני כשאר התובעים, מוכח לכאו' דפירש דדינא דסעיף י"ב אינו מדין "אי אפשי" בתקנ"ח.

טו] אמנם בד' הגר"א סקל"ז וסק"מ נ' להדיא דגם דינא דהתרוה"ד הוא משום דאמר אי אפשי,[[4]](#footnote-5) וכנר' היינו דכל שהוא מחויב לו שבועת המשנה, לא תיקנו חכמים בזה שבועת היסת, וכעי"ז כתב החזו"א בסימן י' סקט"ו על הוכחת הש"ך מההיא דההוא רעיא, די"ל דכל שמחויב שבועת התורה, לא תיקנו בזה שבועת היסת, וכן ראיתי להוכיח מד' הר"י מיגש שבועות דמ"ו. בסוגיא דנגזל, עייש"ה, אשר תמה ע"ז האו"ש פ"ד מגזילה הי"א, דמ"ט היכא שהוא מודה במקצת שגזל, אינו נשבע שבועת היסת, כמו בכופר הכל, עיי"ש, ואכמ"ל, ולדבריו לכאו' בההיא דההוא רעיא ל"מ למימר איני תובעו שבועה דאורייתא וישבע היסת, וצ"ע עוד בזה.

טז] ובעיקר הא דבעי' הכא לדין אי אפשי, י"ל עוד בזה, דהוא משום דכל שהוא זכאי ליטול, ה"ה מחויב בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ובשבועת פוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע, וע"כ ל"מ לחייב את הנתבע היסת, שהרי כ"ז שאינו נשבע אינו זכאי לגבות, ואף כאשר תובע את הנתבע שישבע היסת, מצי למימר לי' אשתבע לי דלא פרעתיך, ואשתבע שבועת פוגם שטרו ושבועת ע"א מעידה שהוא פרוע, ואך כאשר אומר אי אפשי הוא דמצי לחייב את הנתבע שבועה, ומשום דלא תיקנו שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ושבועת פוגם וע"א מעיד שהוא פרוע, אלא בשהתובע זכאי ליטול, אך כשאינו זכאי ליטול, אלא הנתבע זכאי לישבע וליפטר, לא תיקנו לשבועה זו כלל, וזה ע"ד מש"כ בחזו"א שהבאנו לעיל סק"ח.

והנה אמנם בפשוטו הי' מקום לומר, דל"ב בזה לדין אי אפשי, ומשום דכל שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך ושבועת פוגם וע"א מעיד שהוא פרוע, הוא רק כאשר בא התובע לגבות מכח השטר, דאיתרע השטר, וע"כ ל"מ לגבות מכחו אלא בשבועה, אך כל שבא לגבות מכח שאין הנתבע נשבע היסת, ל"ש כלל הך שבועה.

אך הנה בתשו' הרשב"א ח"ג סימן כ"ג מבו' דאף כאשר מתחייב הנתבע לשלם מדינא דמשאיל"מ, ויש ע"א המסייעו, מחויב התובע לישבע שבועת ע"א מעידה שהיא פרועה, ולפ"ז הרי ה"נ אם בא לחייבו מכח שאינו נשבע שבועת היסת, איכא לשבועה זו, ושפיר ניחא הא דבעינן למימר אי אפשי.

אך עמש"נ בדברינו בסימן פ"ד, דלדעת התוס' נ' דכל הני שבועות הם רק כשבא לגבות מכח השטר, וכאשר כן נ' מד' התוס' שבועות דמ"א. בשבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, עיי"ש,?שוב נתבוננתי דיש לפקפק בזה?. ולדעת התוס' גם א"א לחלק דשבועה זו היא רק כשהתובע זכאי ליטול, ולא כשהנתבע זכאי לישבע וליפטר, וכמש"נ לעיל סק"ח להוכיח מד' התוס' בשבועות שם דס"ל דאין לחלק בזה, ולמש"נ בדעת הרשב"א י"ל דאף שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, היא בכל גוונא שטוען הנתבע שפרע ואינו זוכה בטענתו, וכאשר כן מצינו בד' הראשונים דאף בטענת מחילה יכול להשביעו, וי"א דאף בטענת אמנה או רבית או כתבתי ללוות ולא לויתי יכול להשביעו.

ולפ"ז נ', דמה"ט אף במתחייב מכח שאינו נשבע הי' בדין שיהא יכול להשביעו, וכאשר באמת כ"ה דעת רה"ג שהביאו התוס' והרא"ש בשבועות שם, וכל הא דקי"ל דאינו יכול להשביעו, הוא משום דלא תיקנו שבועה זו אלא כשאין ביד הנתבע לזכות בטענתו, אך כל שבידו לזכות בטענתו לא תיקנו שבועה זו, ואשר ע"כ ל"מ להשביעו אא"כ אומר אי אפשי, וכמש"נ.

ואמנם צ"ע לפ"ז, בגוונא דמתחייב ממון מדינא דנסכא דר"א, מ"ט ל"מ להשביעו אלא אחר הפירעון, שהרי בכה"ג שאין ביד הנתבע לזכות בטענתו, הי' בדין שיהא בידו לחייב את התובע שבועה, ויל"ד בהאופנים בזה, וצ"ע בכ"ז.

**ג**

יז] סעיף י"א, וכן שבועת השותפים וכיו"ב שבאות על הספק אין מהפכין, שהרי זה טוענו ספק ומיהו יש מי שאומר דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך הדין עמו.

ומבו' מד' הרמ"ה, דאף דל"ש בזה היפוך על אותה שבועה עצמה שנתחייב הנתבע, מ"מ מצי להפך על התובע שישבע שהוא חושדו בכך, ועי' פרישה וסמ"ע דמה"ט לא קרינן לה היפוך.

אמנם עי' ש"ך סימן ע"ה סקפ"ב בתו"ד, דא"א להפוך שפלוני אמר לו, ועי' סמ"ע שם סקמ"ח שכתב דא"א להפוך בשתובעו ע"פ מה שמצא תיבה פרוצה, וצ"ב דמ"ש מדינא דהרמ"ה.

יח] והנה בד' הש"ך הי' אפ"ל שכונתו, לפי דבריו בסקל"ב דאין היפוך בטענת שמא, אלא בשבועת השותפין, וע"כ בשבועת היסת ל"מ להפוך עליו שפלוני אמר לו, שהרי לא טעין ברי שלא אמר לו פלוני, ושו"ר באורים כאן שכתב ע"ד הש"ך שם, דלפ"ז בשבועת היסת שאמר לו נאמן, לא מצי להפוך עליו, ולא הביא ד' הש"ך המפורשים בסימן ע"ה.

יט] אך נראה עוד, דהנה בעיקר דין ההיפוך בשבועת השותפין שישבע לו שהוא חושדו בכך, מבו' בפרישה וב"ח שם דה"ה נוטל בשבועה זו, וכ"ה בהפלאה כתובות דפ"ז. וכ"כ הנתיה"מ והגרע"א בתשובתם שנד' בכו"ח תנינא נטעי כר"ש בימן י"ד,[[5]](#footnote-6) והיינו דהגם שלא נתברר בשבועה זו שהוא חייב לו, שהרי אף שנתברר לנו שהוא חושדו, מ"מ מאן יימר דבאמת לקח מממון השותפות, מ"מ זהו מכלל דינא דהיפוך, דכל הא דמצי להפך על התובע, הוא רק אם יטול ע"י שבועתו, ויתכן דהוא משום דאל"כ יהפך עליו שבועה, ואחר שישבע הלה, תו ישבע הוא ויפטר, וא"א לחייב את התובע בשבועה בכה"ג, וי"ל עוד, דעיקר דינא דהיפוך הוא דכל שהוא מניח לתובע ליטול בשבועה, אינו מחויב לו שבועה, וכמש"נ לדון כן להלן סק"?.

ולפ"ז נ', דזמש"כ הסמ"ע בתיבה פרוצה דל"מ להפך עליו, דודאי יכול להפך עליו שראה תיבה פרוצה, ורק שאינו רוצה להפך עליו כן, שהרי יתכן שבאמת מצא תיבה פרוצה וכו' וישבע ע"ז, ויטול בשבועתו, ול"ד לכל היפוך דכיון שהנתבע יודע שהוא פטור, ה"ה סומך ע"ז שלא ישבע התובע לשקר, ומשא"כ הכא, הגם דיודע שהוא פטור, מ"מ יתכן דאמת הוא שמצא תיבה פרוצה וכו', ולא דן הסמ"ע אלא שיהפך עליו שישבע שבועת ברי על הממון, וע"ז כתב דא"א להפך עליו, כיון דעל הממון הוי שמא.

ועד"ז יל"פ גם בד' הש"ך, דודאי יכול להפך עליו ששמע כן מפי נאמן, ומש"כ הש"ך דזה דוחק, היינו דהרי הש"ך שם הוכיח דכה"ג אינו יכול להשביעו, דאל"כ כל א' יטעון כן לחבירו ויאמר כן כדי שלא יוכל להפך עליו, והיינו דבכל שבועת היסת אין לחוש כ"כ, שהנתבע יהפך עליו, ולא ישבע התובע לשקר, אך אם יכול להשביעו בטענה ששמע מפי אחר, הגם דיכול הנתבע להפך עליו, אך ודאי לא יחפוץ הנתבע להפך עליו כן, שהרי הגם שיודע שהוא פטור, מ"מ שמא באמת שמע התובע מפי אחר וישבע ע"ז ויטול, וזהו שכתב הש"ך דדוחק לומר דסגי במה שיכול להפך עליו ששמע מפי אחר לתקנת הנתבע.

כ] ובעיקר המבו' בד' הרמ"ה דמצי להפך עליו אף שבועה שאינה ממש כהשבועה שנתחייב בה, ילה"ע בזה מד' הרשב"א בשבועות דמ"א., ז"ל, ונ"ל ראי' ע"ז דהא לרב ושמואל דאמרי יתומין מן היתומין במת לוה בחיי המלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו, נראה דל"ד ביתומין מן היתומין אמרוה אלא שבכל מקום שנתחייב האב שבועה קאמרינן ואפי' בפוגם את שטרו ומת א"נ בע"א מעידו שהוא פרוע ומת, ואם איתא אמאי פקעי ליפכוה יורשין על הנתבע כדרך שהיה אביהן יכול להופכה, אלא ודאי משמע מהכא דמתובע לנתבע לא מהפכין לעולם וכו', עכ"ל.

וממה שהוצרך הרשב"א להוכיח מהא דאמרוה רב ושמואל אף בפוגם שטרו וע"א מעידה שהיא פרועה, ולא הוכיח כן מיתומים מן היתומים גופייהו, דלא מצו לחייב את היתומים בני הלוה לישבע שאינם יודעים, מבו' דהיפוך שבועה הוא רק על אותה שבועה שנתחייב בה.

אך יש לדחות, דמה שלא הוכיח הרשב"א מזה, הוא משום די"ל דבאמת צריכין בני הלוה לישבע שאינם יודעין, והרי דעת רשב"ם ב"ב ד"ע: דהיתומים צריכין לישבע שבועת היורשים אף להחזיק, וע"כ לא הוכיח אלא מפוגם שטרו ומת וע"א מעידו שהוא פרוע ומת, שאמרו דאין אדם מוריש שבועה לבניו, ואין הלוה צריך לישבע שהוא פרוע.

כא] ואמנם אין להוכיח דלא כהרמ"ה, ממש"כ הר"י מיגש והרמב"ם דבשבועת השותפין ל"מ להפך עליו, ולא הזכירו דמ"מ יכול להפך עליו שישבע שאינו יודע ושהוא חושדו בכך, דאי"ז ראי' כלל, שהרי כבר נת' לעיל דכל שמהפך עליו שישבע שהוא חושדו, הרי דאם ישבע כן, ה"ה נוטל, ול"מ הנתבע לישבע וליפטר, וע"כ סתמא דמילתא אין הנתבע רוצה להפך שבועה זו על התובע, שהרי אף אם יודע שהאמת אתו, מ"מ יתכן שהתובע חושדו וישבע ע"ז, וע"כ לא הזכירו הר"י מיגש והרמב"ם לזה.

כב] והנה בחי' הרמב"ן והרשב"א שבועות דמ"א. כתבו בתו"ד דאם בשבועת הנוטלין מצי להפך, היינו בהני שנוטלין מן הדין כפוגם וכו' ובא ליפרע מנכסי יתומים.

וממש"כ דמצי להפך בבא ליפרע מנכסי יתומים, אף דאין היתומים יודעים, יש שהוכיחו כד' הרמ"ה דמצי להפך אף שבועה אחרת, וע"כ מצי להפך עליהן שאינם יודעים.

אך נ' ברור שכונתם בגוונא שהיתומים טוענים בברי שפרע אביהן, דבכה"ג מצי להפך עליהן, והרי עיקר מכוון הראשונים להשמיענו דבשבועה זו איכא דין היפוך, ולא נחתו לפרש האופן דשייך בפועל היפוך, אך אה"נ י"ל אינם טוענים בברי א"א להפך עליהן, וגם אי נימא כד' הרמ"ה דאפשר להפך עליהן, מ"מ אין נ' שמכוון הראשונים לזה, שהרי סתמא דמילתא לא יהפוך עליהן התובע שבועה זו, דהרי יתכן מאד שאינם יודעין וישבעו ויפטרו.

**ד**

כג] ש"ך שם סקל"ב, דאי טעין לישתבע לי דחשיד לי בכך וכו', כתב הרב בספר בדה"ב וז"ל, ויש לתמוה דטענת שמא היא זו ואין נשבעין עליה וכו', ולענין מה שהקשה בבדה"ב דטענת שמא היא. נ"ל דאע"ג דבעלמא אין נשבעין על טענת שמא, הכא כיון ששבועת השותפין תיקנו לישבע בשמא מכח חשד שחושדו שמא עיכב תחת ידו, א"כ ה"ה דיוכל להפך דכוותיה בשמא שישבע שהוא חושדו בכך אע"פ שהנתבע אינו יכול לידע בודאי שאינו חושדו וכו', עכ"ל.

ומבו' בד' הב"י והש"ך, דכ"ה דאין נשבעין על טענת שמא, ה"נ ל"מ הנתבע להפוך שבועה על התובע, היכא שהוא בא בטענת שמא

וזה חידוש רב, דבפשוטו הי' מקום לומר דבהיפוך שבועה ל"ש דינא דאין נשבעין על טענת שמא, דאי"ז חיוב שבועה מחודש שבא לחייבו, אלא הוא מהפך את השבועה המוטלת עליו, ומצאתי באולם המשפט שכבר עמד ע"ז.

ועי' עוד בהפלאה כתובות דפ"ז שכתב לדון בזה מטעם אחר, דבשבועת הנוטלין ליכא לדינא דאין נשבעין על טענת שמא, והובא בנחל יצחק, ושו"ר כן גם בחי' הפלאה ר"ס פ"ט.

כד] ועי' חי' הרשב"א שהק' בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דלמרבר"א יהא בזה דין היפוך, ולהדיא דמהפכין על טענת שמא.

שו"ר בנחל יצחק סק"ט ענף א' שכבר עמד ע"ד הרשב"א, דלפמש"כ הב"י והש"ך ל"ש היפוך בנ' ידענא ונ' לא ידענא, וכתב דמן הרשב"א שהק' כן מוכח דס"ל דלא כסברת הבדה"ב והש"ך הנ"ל, אלא שבועת היפוך שאני, כיון דיש לשבועה בעולם מתחילה עכ"פ על הנתבע, ע"כ ממילא יכול להפך אף בטענת ספק.

ושם כתב עוד, דדעת הסוברים דהופכין שבועה דאורייתא, י"ל דיתרצו על קו' הרשב"א, דהיכא דאיכא לדינא דמשאיל"מ פקע לי' שבועה לגמרי והוי כחיוב ממון גמור שאינו בהיפוך, וע"ד שכתב הרא"ש דל"מ עד המסייע לפטור היכא דאיכא לדינא דמשאיל"מ.

ועי' עוד בדבריו סימן צ"ד סק"ז ענף ב' שג"כ כתב כ"ז.

ושו"ר עוד בד' הש"ך סימן צ"ד סקי"ב שהוכיח דל"מ להפך גלגול שבועה, מדעת הסוברים דאמרי' בגלגול משאיל"מ, ולא מהפכינן לה, וצ"ע דהש"ך לטעמי' דבטענת ספק א"א להפך שבועה, מה ראי' היא זו, ועי' נחל יצחק שם סק"ח שעמד ע"ז, שד' הש"ך סותרים זל"ז, וכתב דיש לחלק.

] כתב הש"ך סק"ל בתו"ד, ז"ל, ונראה דאם תפס וכו' מצי למימר קים לי כרש"י והתוספות וסיעתם ולא אחזיר לך עד שתשבע אותה שבועה ע"י היפוך בנק"ח וכו', עי' אולם המשפט שהעיר, דיש מקום לומר דאחר שתפס, מהני היפוך גם לדעת הרי"ף ודעימי', עיי"ש, ועוד דהא בלא"ה הרבה גאונים סוברים דאפילו שבועה דאורייתא מפכינן, עכ"ל.

ומבו' בדבריו דפשיטא לי' דלדעת הסוברים דמהפכין שבועה דאורייתא, כ"ש דמהפכין לשבועת הנוטלין.

וצ"ע דלטעמא דהרי"ף בהא דאין הופכין שבועת הנוטלין מה ענין זל"ז.

גם צ"ע דלדעת רה"ג דהא דהופכין בדאורייתא הוא משום שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, ולכאו' אי"ז דין היפוך כלל וכמש"כ הגרע"א בגהש"ס, ודין זה ל"ש כלל בשבועת הנוטלין.

והעירוני עוד בזה, שהרי כתבו התוס' דלדעת רה"ג בע"כ דבאשתבע לי דלא פרעתיך אין הופכין, והיינו לכאו' משום דבשבועת הנוטלין אין הופכין, וכ"נ בד' הש"ך שכתב ע"ד התוס' דאף דאין הופכין אך מ"מ יכול להשביעו שבועת היסת, ודלא כמו שלמד התרוה"ד מד' התוס', והרי להדיא דאף לדעת רה"ג דבדאורייתא הופכין, מ"מ בשבועת הנוטלין אין הופכין, ויש לדחוק, דמכוון ראיית רה"ג, דאם ל"ה הופכין בדאורייתא, גם ל"ה הופכין בשבועת הנוטלין, וא"כ הי' יכול להשביעו מכח דינא דאשתבע לי דלא פרעתיך, ובע"כ דהופכין בדאורייתא, וזה רחוק מן הפשט.

] בשו"ת הראב"ד סימן כ"ח נחלק עם הרז"ה בדין מי שגלגל על שבועת השותפין, ורצה הנתבע לישבע על עיקר התביעה, ועל הגלגול אמר לו השבע וטול, וכתב הרז"ה דהדין עמו, והראב"ד כתב ע"ז דל"מ להפכה, ופירש הטעם, ז"ל, מפני שכבר נתחייב הנתבע שבועה חמורה על השיתוף ועל כל הגלגולין שעלי' ואינו יכול להפטר מהם אלא או בשבועה חמורה או בתשלומין דכל דתקון כעין דאורייתא תקון, תיקון על השיתוף שבועה חמורה ותיקנו עלי' גלגול שבועה חמורה שלא להיפטר ממנה אלא או ישבע או ישלם וכו', עכ"ל.

ונ' שדעתו כמשמעות ד' הרא"ש ר"פ כל הנשבעין דהא דאין מהפכין שבועת המשנה הוא משום דחמירא כעין דאורייתא, וכמו שביאר הגר"א בסימן פ"ז בדעתו, אשר כן מבו' ממש"כ דאשתבע לי דלא פרעתיך הויא נמי כעין דאורייתא וע"כ הוא שאין מהפכין אותה, ועי' סמ"ע וגר"א סימן פ"ב שעמדו בזה על ד' הטור, ואכמ"ל, וכאשר כן מבו' גם בל' הרי"מ דגם מה"ט אין מהפכין, וכן נזכר טעם זה בסו"ד הר"ן, ואשר זמש"כ דמה"ט גם את הגלגול שעלי' א"א להפוך.

אך עכ"פ מבו' לפ"ז דאם היתה שבועה זו שבועת היסת, הי' יכול להפוך את הגלגול לבד, ובד' רז"ה ודאי מבו' כן, וזה כד' הסמ"ע בסימן צ"ד, ושלא כד' הגר"א שם סקט"ז, ואולי יל"פ לדעת הגר"א דזהו גופא מכוון ד' הראב"ד הכא ומה"ט הוא דפליג על הרז"ה, וצ"ב, והגר"א שם דקדק כן מל' הראב"ד בהשגות פ"א מטונ"ט.

בד' סדר תנאים ואמוראים דהיפוך שבועה הוא בחשוד, אינו מובן, שהרי בחשוד אדרבה בדאורייתא אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל ובדרבנן לא אמרי' וכדלהלן, ומהו שאמרו הכא דבדאורייתא לא מפכינן ובדרבנן מפכינן, ועי' דברי משפט סימן צ"ב סק"א שעמד ע"ז, והוכיח מזה שדעת התוס' כדעת המרדכי דאם אמר התובע לחשוד שישבע שומעין לו, ובזה הוא דפליגי אם יכול החשוד להפוך על התובע, אך בכל שבועה א"א להפוך על התובע, ורק הכא משום שחשוד הוא נחלקו אם יכול להפוך, ובשבועה דרבנן לכו"ע יכול להפוך, עכ"ד.

ולפ"ז מבו', דגם בשבועה דרבנן מפסיד החשוד משום שאינו יכול לישבע, ובע"כ דלא איירי בשבועת היסת דמפורש יוצא בסוגיית הגמ' בב"מ שה"ה פטור מכח שאינו יכול לישבע, אלא איירי בשבועת הנוטלין, דבזה ס"ל כדעת הרמב"ם דאם הוא חשוד ה"ה מפסיד, ובזה הוא דאמרי' שיכול להפכה על שכנגדו.

] בגדר דין היפוך יש להסתפק, אם היינו שהוא מהפך את השבועה שנתחייב בה על התובע, או היינו שמזכות הנתבע לתבוע מן התובע שישבע על הממון שהוא מחייבו לישבע עליו, ועי' בס' ארח משפט שבועות דמ"א. שהאריך בזה, ועיי"ש שנחלקו בזה המהרש"א והגרע"א בביאור ד' התוס' בשבועות שם.

ויש לדון בזה מכ"ד, חדא דממש"כ הרמב"ן בטעם הא דליכא היפוך בשבועת הנוטלין, וכתב דאם בשבועת היסת מצי להפכה על התובע, כ"ש דשבועה המוטלת עליו מעיקרא שאין יכול להפכה על הנתבע, נ' להדיא דדין היפוך אינו שהופך את השבועה ומטיל חיובה על התובע, דא"כ בדין דיועיל היפוך גם בנוטלין, ול"ד להא דבשבועת היסת הופכה על התובע, דכללא הוא דמי שזכותו הוא לישבע, יכול להפוך השבועה על שכנגדו, שהרי בנשבעין ונוטלין אלים זכות התובע שיכול לישבע וליטול, וע"כ גם מצי להפך על הנתבע שישבע הוא ויפטר, ומאידך בנשבעין ונפטרין דאלים זכות הנתבע שיכול לישבע וליפטר, מצי להפך על התובע שישבע הוא ויטול, ונ' מזה דדין היפוך הוא דאף שאינו נשבע, יכול להטיל על חבירו שלא יטול ממנו בלא שבועה, וזהו שכתב הרמב"ן דכ"ש היכא דמעיקרא השבועה מוטלת על הנוטל, אינו יכול להפכה.

אך יש לדחות בזה, למש"נ במק"א בגדר דינא דשבועת הנוטלין דהוא, דהנתבע נפטר במה שנותן ביד התובע לישבע וליטול, ולפ"ז זהו שכתב הרמב"ן דאם במקום שדין הנתבע הוא שאינו נפטר אלא ע"י שישבע, מצי לפטור עצמו ע"י שיתן ביד התובע לישבע וליטול, כ"ש במקום שזהו עיקר דינו שהוא נפטר ע"י שנותן ביד התובע לישבע וליטול, דל"מ התובע להפך עליו שלא יפטר אלא ע"י שבועתו, ועי'.

עוד יש להביא, מד' הב"י והש"ך דא"א להפך שבועה בטענת ספק, דאין נשבעין על טענת ספק, ואם דין היפוך הוא שהופך השבועה עצמה, לכאו' ל"ש בזה דינא דאין נשבעין על טענת ספק, שהרי לאו טענתו היא המחייבת בשבועה, ונ' מדבריהם דדין היפוך הוא שבועה אחרת שהוא מטיל עליו, וע"כ יש בזה לדינא דאין נשבעין על טענת ספק, ודו"ק.

גם נ' כן ממש"כ בטושו"ע סימן כ"ב ס"ג דהיפוך שבועה דמי להישבע וטול שיכול לחזור בו כ"ז שלא נשבע, אא"כ קנו מידו, ובאמת הוא מבו' בסוגיא דב"ב דקכ"ח. לדעת רוב קמאי דאיכא חיוב שבועת היסת על העבדים, והרי"מ והרמ"ה שם נקטו להדיא דהתם איכא שבועת היסת, (ולא ס"ל כד' הראב"ן דאיירי קודם שנתקנה שבועת היסת), ונמצא דכשאומר לו רצונך השבע וטול הוי זה היפוך שבועה, ומבו' בד' כל הראשונים דרק לאחר גמ"ד אינו יכול לחזור בו, ולדעת הרי"מ והרמ"ה שם גם אחר שנשבע יכול לחזור בו עד שגמרו בי"ד את דינו, ומבו' עוד בגמ' שם דלדעת ר"מ ואף לדעת רבנן למ"ד דלא פליגי רבנן אלא במחול לך, ה"ה יכול לחזור בו.

והנה אי נימא דדין היפוך הוא שהופך השבועה עצמה וחייל דין נשבעין ונוטלין על התובע, הי' מסתבר שאינו יכול לחזור בו, ועי' אבהא"ז פ"א מטונ"ט הי"ג שכתב כן בדעת הראב"ד, ומהא דיכול לחזור בו נ', דדין היפוך הוא שהוא מטיל שבועה על התובע, על מה שהוא מחייבו לשלם הממון אם אינו נשבע, ומה שאם נשבע התובע הוא נוטל, ולא אמרינן דהגם דנשבע התובע על מה שהוא מחייבו לשלם הממון אם אינו נשבע, מ"מ עדין יש בידו לישבע וליפטר, הוא משום דכל כחו לחייבו לישבע, הוא רק אם הוא מזכה אותו ליטול בשבועתו, וע"כ הוי זה ככל השבע וטול שיכול לחזור בו.

אמנם מצאתי בראב"ן בשבועות שכתב, ז"ל, אבל בשבועת הדיינין לא אשכחן דאמר ר"מ חוזר וכו', וכן עבדי גנבת וכו' רצונך שתשבע וטול וכו' דלר"מ יכול לחזור בו, והא נמי לאו שבועת ב"ד הוא אלא איהו מטילה עליו וכו', ובימי ר"מ לא ניתקנה עדיין שבועת היסת וגם לא בימי ר' אבא וכו', דאי נתקנה שבועת היסת וחייבו ב"ד לנשבע שבועת היסת שקנאו והפכה על התובע וכו', אלא וכו' ש"מ דהא השבע וטול לאו במיפך שבועה מיירי "דהוא שבועת ב"ד" אלא כדקתני רצונך השבע וטול שהוא מטילה עלי' ולא ב"ד, דבשבועת ב"ד לא אמר ר"מ חוזר וכו', עכ"ל, - שו"ר עוד בחי' הרשב"א ב"ב שם שהביא מפיר"ח דאע"ג דאין נשבעין על העבדים ותמה ע"ז, ולפ"ד ראב"ן י"ל, דדעת הר"ח דאין נשבעין על העבדים אף שבועת היסת, וכדעת רשב"ם שם, וזהו דקמ"ל דאע"ג דאין נשבעין ולי"ב לדין היפוך, מ"מ אינו יכול לחזור בו, אך אם היו נשבעין על העבדים והי' בזה לדין היפוך, פשיטא דאין יכול לחזור בו ואף ר"מ מודה לזה.

ויש להוסיף, דהנה הרמב"ן וש"ר הק' מהתם ע"ד הסוברים דבתרתי לריעותא ל"מ קבלה גם לדעת חכמים, דהרי התם הו"ל כתרתי לריעותא, ולכאו' אי נימא דהיפוך שבועה היינו שהוא הופך את השבועה עצמה, ומכח זה זוכה התובע בשבועתו, לכאו' בדין דלא חשיב כתרתי לריעותא, ודו"ק.

עוד יש להביא בזה לד' הגר"א בסימן צ"ד שכתב דכל שלא היפך העיקר, ל"מ להפך הגלגולים לבד, ופירש הטעם, ז"ל, אע"פ שיכול להפך שבועת היסת בע"כ של התובע ואין חייב הנתבע שום שבועה מ"מ כאן שעדיין חייב לו שבועה הראשונה יכול לגלגל עליו עדיין השבועה השניה וצריך ע"כ לישבע "ואע"ג שאינו חייב לו שבועה בלא גלגול יכול לגלגל עליו כמ"ש בירושלמי פ"א דקדושין סוף ה"ה מנין למדו לגלגול שבועה מסוטה אמן מאיש זה אמן מאיש אחר עד כדון דברים שהן ראוין להשביע דברים שאין ראוי להשביע א"ר יוסי בר בון נשמעין מן הדא אמן שלא סטיתי ארוסה ונשואה שומרת יבם וכנוסה ארוסה ושומרת יבם ראויה להשביע את אמר מגלגלין וה"נ מגלגלין" וכו', עכ"ל, ולכאו' ביאור דבריו, דדין היפוך היינו דיכול לתבוע שישבע התובע ע"ז, ובלא זה ל"מ התובע לחייבו לישבע, וזהו שכתב דבלגול שיכול לגלגל על על דברים שאין בהן חיוב שבועה, ה"נ יכול לגלגל אף בשהיפך עליו, ועי' אבהא"ז פ"א מטונ"ט הי"ג ומשנת ר' אהרן ב"מ מה שפירשו עוד בזה, ולכאו' ד' הגר"א אינם מבוארים אי נימא דדין היפוך הייינו שהוא הופך את חיוב השבועה עצמו על התובע, וצ"ע.

ויש להעיר עוד, מדינא דהיפוך שבועת השותפין שמהפך עליו שישבע שחושדו בכך, והנה הרי שבועה זו אינה כלל השבועה המוטלת על הנתבע, ול"ש בזה ענין היפוך כפשוטו, ועי' פרישה וסמ"ע שם דע"כ לא קרי לה היפוך, ונ' מזה דדין היפוך דמזכות הנתבע לתבוע מן התובע שישבע על מה שתובע ממנו שבועה.

עוד יש להעיר ע"ז מדינא דתשו' הרא"ש שהביא הטור סימן צ"ג, דבהיפך שבועת היסת על התובע, מצי התובע לומר שימציא לי הזהובים שאני תובע ואשבע, וצ"ע דמהיכ"ת יהא זכאי לתבוע שיביא המעות קודם שנשבע, וע"כ דדין היפוך היינו דהגם שהנתבע שלא נשבע הוא חייב לשלם, מ"מ מצי לתבוע מן התובע לישבע ע"ז גופא, וכיון שהוא חייב לשלם מכח שאינו נשבע, וכל פטורו הוא משום שהוא תובע את התובע שישבע ע"ז גופא, הרי דל"מ לתבעו לישבע ע"ז אלא כשהוא ממציא לו המעות, ודו"ק.

ובס' ארח משפט שם, כתב לתלות בזה פלוגתת הש"ך והקצוה"ח, דהש"ך בסימן פ"ז סק"ל נקט דלדעת רש"י דגם בשבועת הנוטלים מהפכין, אם היפך שבועה על הנתבע ולא רצה לישבע, משמתינן לי', ובקצוה"ח שם סקי"ד תמה, דכה"ג ודאי נחתינן לנכסי', שהרי מעיקר הדין הי חייב לשלם בלא שבועה, ואך שחייבו חכמים א התובע לישבע, וכל שהיפך השבועה על הנתבע, וכבר אינו מחייב שבועה, הדר דינא דכל שאין הנתבע נשבע, ה"ה בדינו דהוא חייב לשלם, עיי"ש, אך בדעת הש"ך י"ל דס"ל דגם אחר ההיפוך עדין קיים החיוב שבועה על התובע, ודינו הוא דאם אינו נשבע מפסיד, ואך דמצי לחייב את הנתבע שבועה על ד"ז גופא, ומ"מ כיון שהתובע מחויב שבועה ואינו נשבע, אין הנתבע מחויב לשלם לו, וכל חיוב הנתבע הוא משום שהיפך עליו התובע שבועה ואינו נשבע, וע"כ הוי ככל מחויב שבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסי'.

ושמעתי להוסיף בזה, דמצינו שנחלקו הש"ך והקצוה"ח לטעמייהו בסימן ק"ח, דהש"ך שם כתב דבהיפך הנתבע שבועת היסת ומת התובע, ה"ה מחויב לישבע, והקצוה"ח שם פליג ע"ז דכבר בטל חיוב השבועת היסת בהיפוכו, ולהנ"ל י"ל דאזלי לטעמייהו, ודו"ק.

ובעיקר פלוגתתם שם יש להוסיף, שהרי בסימן ע"ה הובאו ב' דעות באמר לי אבא אם משביעין ע"ז שבועת היסת, אך הש"ך והקצוה"ח בסימן ק"ח לא תלו דין היפך שבועה ומת התובע בנידו"ז, ומד' הש"ך נ' דאף אם אין משביעין ע"ז, וכל חיוב השבועה בכה"ג הוא רק משום שתבעו האב בחייו, מ"מ כיון שמת האב ובטל ההיפוך, הדר דינא דהנתבע חייב שבועה מכח תביעת האב, ומאידך ד' הקצוה"ח דהוא פטור, הם אף אם משביעין בטענת אמר לי אבא, ומצי הבן לחייבו שבועה בטענתו, מ"מ כיון שכבר תבעו האב בטענה זו, והיפך השבועה עליו, א"א תו להשביעו מכח זה.

יל"פ עוד בגדר דין היפוך שבועה, דהוא דאין הנתבע זכאי להשביע את התובע, אלא כשהוא מחזיק הממון תחת ידו, אך כל שמניחו הנתבע לישבע וליטול, אינו מחויב שבועה כלל, דמצי אמר לי' אי בעית ליטול השבע וטול, ואם אינך רוצה לישבע וליטול, אינך זכאי לתבוע ממני כלום.

וזה מתישב היטב בל' הראשונים בביאור הא דליכא היפוך אלא בשבועת הנפטרין ולא בשבועת הנוטלין, עי' בדבריהם.

ולפ"ז מבו' בפשיטות הא דבעי' למימר אי אפשי בתקנה זו שתיקנו לי חכמים, דבלא זה הרי דכיון דהוא זכאי לישבע וליטול, לא מצי לחייב את הנתבע שבועה.

אך צ"ע ע"ז, דמ"ט היפוך דשבועה בנק"ח בעי נק"ח, והיפוך דשבועת היסת ל"ב נק"ח.

וכנראה דהוא, משום דדין היפוך הוא מכלל דין השבועה שתיקנו חכמים, דבלא תקנ"ח, ל"ה מהני הא דאומר לו רצונך השבע וטול, דמצי התובע לומר שאינו מתרצה לכך, ולא חייל זכות זו, ועדין הי' הנתבע מחויב שבועת היסת, וע"כ בכלל תקנת שבועת המשנה הוא שיכול להפכה על שכנגדו, וע"כ צריך לישבע כדין שבועת המשנה, ובכלל תקנת שבועת היסת הוא שיכול להפכה על שכנגדו, וע"כ צריך לישבע כדין שבועת היסת.

בגדר דין היפוך, ז"ל ראב"ן ב"מ, ולגבי אינו חשוד דאמרינן מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן איכא בינייהו מפך שבועה בדאורייתא לא מפכינן דאי אמר הנתבע השבע וטול לתובע לא מחייבינן ליה לישבע וליטול אלא המחויב ישבע ולא ישלם או ישלם בעל כרחו, מיהו אם יקבל עליו התובע לישבע נ"ל דנשבע, דלא מפכינן משמע דבי דינא לא מפכי אבל אי איהו מקבל מדעתיה עביד, אבל שבועת היסת אי מחייב הנתבע ואפכה אתובע מפכינן לה עליה בע"כ וישבע ויטול ואם לאו לא יטול, דשבועת היסת אינה אלא להפיס דעתו של תובע שלא יאמר בולא כלום אבדתי את שלי וכיון שאמר לו זה השבע וטול אין לך פיוס דעת גדול מזה וישבע ויטול אם האמת עמו. ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכי נ"ל דטעמא משום דקסבר דהא דאמרה תורה מי שעליו לשלם הוא נשבע, לא להחמיר עליו דלא מצי למימר השבע וטול אלא להקל עליו משום דתפיס והממון בחזקתו, מיהו אי איהו בעי לאחמורי אנפשיה ולחיוביה עצמו בשבועת התובע תע"ב. ואע"ג דמר רב יהודאי גאון וגאונים אחרים פסקי לית הילכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה, הרב רבינו גרשום מאור הגולה אמר כי כך קיבל מרבו ר' ליאון נ"ע דהילכתא כמר בר רב אשי במיפך שבועה וכך נהגו הדורות אחריו בזה המלכות, וניראין לי דבריו כדפרישית טעמא דמר בר רב אשי ודבריו נכוחים, עכ"ל.

ועד"ז כתב ראב"ן שבועות, ז"ל, א"ב מיפך שבועה אם המחויב שבועה יכול להפוך השבועה על שכנגדו ולומר לו השבע וטול, דאורייתא לא מפכינן דאין ב"ד מתקנין לעקור דבר מה"ת והתורה אמרה ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם הוא ישבע הילכך מה שמחייבתו תורה יעשה או ישבע או ישלם, שבועה דרבנן מפכינן דכיון דאינו חייב שבועה אלא מדרבנן יכול לומר לו השבע וטול דכיון דאינו חייב שבועה אלא בתקנתא דרבנן דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו יכול לומר לו השבע שיש לך עלי כדבריך וטול, ולמר בר רב אשי דאמר בדאורייתא נמי מפכינן דהתורה לא אמרה ולקח בעליו השבועה ולא ישלם הנתבע אלא להקל עליו ואם הוא רוצה להחמיר על עצמו ולומר לתובע השבע וטול הרשות בידו, ועוד דמדאו' נמי המע"ה כדילפינן מקרא מי בעל דברים יגש אליהם וכו', עכ"ל.

דינא דתשו' הרא"ש כלל ח' סי"ד, לכאו' מוכח דבהיפוך חייב לשלם, ואך דיכול לתבעו לישבע ע"ז, דאם הוי השבע וטול, בעלמא, מ"ט חייב להביא לו הממון, וי"ל דרק עי"ז יכול ליפטר, אך הב"י בסימן פ"ב דימה לדינא דאשתבע דלא פרעתיך וכן הפרישה סוסקי"ח דימה לה.

1. ועי' גם בטור סימן פ"ב, שכתב דהא דאין מהפכין שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך, הוא משום שהיא כעין של תורה, וזה כמש"נ בדעתו.

   אך הנה שו"ר דעיקר מש"נ בדעת הטור דרק שבועת הנוטלין הויא כעין דאורייתא, אך שבועת הנפטרין ל"ה כעין דאורייתא, דזה נסתר ממש"כ הטור בסימן צ"ג בתו"ד דשבועת השותפין הויא בנק"ח, וגם בסימן פ"ט כתב כן בשבועת בעה"ב לשכיר דהויא בנק"ח, והרי דאף שבועת הנפטרין דרבנן הויא כעין דאורייתא, ולפ"ז תיקשי במה שהביא הטור לדינא דהרמ"ה דמצי להפך שבועת השותפין דלישתבע לי דחשיד לי בכך.

   ושו"ר בדרישה סימן פ"ז סקט"ז שהאריך בזה, ומסיק בדעת הטור דהא דליכא היפוך בשבועת הנוטלין אי"ז משום דהוי כעין דאורייתא, אלא משום טעמא דהרי"ף ,וכד' הרא"ש בפ' הכותב שהביא לטעמא דהרי"ף, וע"כ הביא לדינא דהרמ"ה, ומש"כ הטור בסימן פ"ב, הוא מד' בעה"ת ולי' לא ס"ל, ועיי"ש מש"כ עוד בענין זה. [↑](#footnote-ref-2)
2. אך שוב הראוני באורים סימן פ"ב סקכ"ח, שפירש דמש"כ השו"ע שם אי אפשי, היינו שמבטל כח השטר ותהא תביעתו כמלוה ע"פ, וכן מ' מל' הש"ך שם.

   ובד' התומים בסימן פ"ז סקט"ז מבו', דל"ב לומר שמבטל כח השטר לגמרי, אלא שאם ישבע הנתבע יהא נאמן בשבועתו נגד השטר, וסגי בזה לתבעו לישבע היסת, ונ' בדבריו דהא דבעי למימר אי אפשי, הוא משום דבלא זה א"א לו לתבוע ממנו לישבע, כיון שאף אחר שישבע עדין יהא התובע זכאי לישבע וליטול, וע"כ רק ע"י שמאמינו בשבועתו, הוא דמצי לתבוע ממנו שישבע. [↑](#footnote-ref-3)
3. ויל"ד עוד עד"ז, שהרי חזינן דאף בשנתחייב שבועת היסת, מצי להפך השבועה על התובע, והרי דכל שנותן ביד התובע לישבע וליטול, אינו חייב לישבע היסת, וה"נ היכא דמעיקר הדין זכאי התובע לישבע וליטול, ל"מ להשביעו היסת. [↑](#footnote-ref-4)
4. והעירוני במש"כ בגל' חת"ס שם, דהא דמצי להשביעו שבועת היסת, הגם שאינו טוענו טענת ברי, ובשו"ע סימן ר"צ סי"ט מבו' דהיכא דליכא חיוב שבועת השותפין לא מצי להשביעו היסת, ודלא כמש"כ הט"ז סימן צ"ג ס"ד עפי"ד המרדכי, הוא משום כי מיד שתיקנו חכמים שבועה המשנה הי' בכלל התקנה שיוכל להשביעו משבועת המשנה ולמטה כגון היסת וכו' והכל בכלל התקנה, עכ"ד, וצ"ע דאי"ז מתישב כ"כ בל' הרמ"א דיכול התובע לומר איני חפץ ממך רק שבועת היסת ולא שבועת השותפין, ושוב מצאתי בעזה"י בשו"ת הגרע"א מהדו"ק סו"ס נ"ד, ז"ל, מ"ש וכו' דכוונת הגהת ש"ע דיכול לומר איני חפץ שתשבע שבועת שותפין בנק"חאלא השבע שבועת שותפים בהיסת עכ"ד, מלשון הרמ"א אינו חפץ ממך רק שבועות היסת ולא ש"ש כדלקמן סי"ב, משמע כמו לקמן סי"ב דיכול לומר הריני כשאר תובעים, יכול לומר דל ש"ש הריני כשאר תובעים והשבע לי היסת, כנלענ"ד, עכ"ל, ולכאו' לפי דבריו אי"ז מדין אי אפשי. [↑](#footnote-ref-5)
5. אמנם בד' הט"ז סימן צ"ד ס"ו מ' לכאו' לא כן, אלא כה"ג אינו יכול ליטול ע"י שבועתו, וזה צ"ע, ואולי אין כונתו לזה, אלא כונתו דאי"ז שבועה ש"ראוי" ליטול בה, וע"כ לא הק' הט"ז דאין הדין נכון, אלא הק' דהלשון לא מ' כן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-6)