35 פסול רשע ה - בדין העובר על איסור דאורייתא דלי_ב מלקות או על איסור דרבנן
קטגוריות: ש_ס / לד סנהדרין / סנהדרין עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ

א]

בחי' הריטב"א בר"ה דכ"ב. כתב כן, ז"ל, דאפי' בשביעית דאורייתא רבנן הוא דפסלינהו לפי שחשודין על הממון, דאילו מדאורייתא לא מיפסלי כיון דליכא אלא לאו הבא מכלל עשה, עכ"ל, אך לא ברירא לי דמכוון הריטב"א הוא משום דלי"ב מלקות, וי"ל דכונתו הוא משום דלי"ב אלא איסור עשה, והעובר על עשה אינו חשוד לעבור על לאו דלא תענה, וכאשר כ"כ בפסקי הרי"ד והריא"ז לעיל דכ"ד: דמה"ט אין סוחרי שביעית פסולין מה"ת, עיי"ש, ?נ' להדיא מד' הריטב"א, דלא פסלו לכל העובר על איסור תורה שאין בו מלקות או עכ"פ שאין בו לאו, ורק כשהוא חשוד על הממון פסלוהו.

רי"ו נתיב ב' ח"ד כתב, ז"ל, עוד כתב הרמב"ם ז"ל שאם עבר עבירה שחייבין עליה מלקו' מן התורה פסול מן התורה ואם מדבריהם שפסול מדבריהם ע"כ. ויש מן הגאונים שכתבו שאם עבר עבירה של דבריה' שאינו פסו' כלל כיון דליכא חמוד ממון ואם היא מן התורה ואין בה מלקות ואינו פסול אלא מדרבנן, עכ"ל, ומבו' דכל העובר מחמת חימוד ממון נפסל, ואף אם אין בזה לקיחת ממון, - והנה ז"ל בעה"ע אות קבלת עדות נז:, ומסתברא איסור עשה, אבל דבר שאיסורו מדברי סופרים כגון גבינת גוים ובשר עוף בחלב או שחילל יו"ט שני של גליות וכיו"ב אינו פסול לעדות אפי' מדבריהן, ואיכא מ"ד פסולין מדרבנן הן, ולא נהירא לי דלא אשכחן פסולין דרבנן אלא בחשד ממון, עכ"ל, ובאולם המשפט סימן ל"ד עמד ע"ז, דמ"ט האוכל גבינת גויים ובשר עוף בחלב אינו נפסל, הרי כיון שאוכלם להנאתו הו"ל כרשע דחמס, ועיי"ש שהוכיח מזה דבאיסור דרבנן שאני.

אמנם נראה דאי"ז ראי' כלל, דהנה ז"ל בעה"ע לעיל מינה, ובכלל רשע דחמס שאוכל נבילה לתיאבון שמצאה בזול, עכ"ל, והרי שדעתו כדעת רש"י דכל הא דאוכל נבילה לתיאבון הוי בכלל רשע דחמס, הוא רק משום שמצאה בזול ויש לו בזה ריוח ממון, - ועיי"ש שנקט דהא דבא על הערוה חשיב כרשע דחמס, אי"ז משום דהוא להנאתו, אלא הוא משום דבקרא כתיב כי מלאה הארץ חמס מפניהם, עיי"ש, וע"כ לדעתו ודאי דאין לפסול באיסור דרבנן רק בחשד ממון ולא בהנאת הגוף, אך לדעת ש"ר דגם העובר משום הנאת הגוף דמי לרשע דחמס, לכאו' אין לחלק בזה.

ויש להוסיף, דהתוס' בב"מ דע"ב כתבו, ז"ל, ולא מיפסלו באיסור דרבנן כיון שאין מרויחים כלום אע"פ שבעבירה דאורייתא היו נפסלים, עכ"ל, וכ"כ בתוס' הרא"ש שם, ויש שדקדקו מדבריהם דדוקא בלקיחת ממון מיפסלי, כמש"כ תוס' דמרויחים. - אך באמת לדעת ש"ר דלא ס"ל לחלוקת המהרי"ק, אין מקור לחלק בזה, ואמנם באמת אי"ז דקדוק כלל מד' התוס', דהתוס' לעיל מינה כתבו, ז"ל, אע"פ שאין מרויחים יש להם לפסול מידי דהוה אעבריין אוכל נבילות להכעיס דקי"ל כאביי דפסול, עכ"ל, ומבו' דלדעת רבא אין נפסל אלא "כשמרויח", והרי דכל חימוד ממון חשיב כריוח, - ובפרט ניחא לדעת רש"י דלתיאבון היינו שהנבילות בזול, וז"פ וברור.

בדין איסור דאורייתא שאין בו מלקות כתב רבינו ירוחם דפסול אף שאין בו חימוד ממון ול"ד לאיסור דרבנ, וכ"נ בבעה"ע, - והנה לפי דבריהם נ' ברור דל"ב שיהא בו מכת מרדות, שהרי בע"כ לפי דבריהם דאי"ז חד דינא עם איסור דרבנן, וא"כ אין ללמוד ממש"כ הרמב"ם דבאיסור דרבנן בעינן שיהא בו מכת מרדות, דה"נ הוא באיסור דאורייתא. - והעירוני עוד בזה, דמקור ד' הרמב"ם דבעינן שיהא החיוב שבה מדבריהם, הוא מהא דמני במתניתין להפסולין מדרבנן, ואם על כל עבירה דרבנן הוא נפסל, מ"ש הני דנקט, ובע"כ דאינו נפסל אלא או בחייבי מלקות דרבנן, או בחמס דרבנן, וז"ב, - אך לדעת בעה"ע ורי"ו דבדרבנן אינו נפסל אלא בשיש בו חימוד ממון, הרי אין לנו מקור לחדש דבדאורייתא בעינן דוקא שיהא מכת מרדות. - וביותר, דאם בדאורייתא חשבינן לי' כרשע מכח מכת מרדות, הי' בדין דגם באיסור דרבנן יהא פסול מכח המכת מרדות, אף דאי"ז חמס.

ד. מהרי"ק קכ"ו דתקנת הקהילות אינו פוסל דליכא מלקות, ולא אמרינן דכל איסור פוסל, - ובע"כ דרק אם איכא מכת מרדות ה"ה פסול מדרבנן, - או דנימא דס"ל דכל לא פסלו חכמים אלא במקום שיש חימוד ממון, ולפ"ז נמצא, דבאיסור דאורייתא ליכא תקנ"ח כלל, דאם איכא חימוד ממון ה"ה פסול מדאורייתא, ואם ליכא חימוד ממון אינו פסול כלל.

ב. בפלוגתת הב"י ומהרי"ט בדין הכאה שאין בה שו"פ, לכאו' ראי' מעד זומם דממון דמבו' בל' הרמב"ם בפיהמ"ש ובהלכות דאינו פסול אלא משום רשע דחמס, וצ"ע.

ג. אמרי ברוך ס"ד, דמזיק וחובל חשיב כלאו דחמס, עיי"ש באורך.

א. מרים יד על חבירו, לכאו' כיון דנקרא רשע מ"ט בעינן מלקות.

בד' הרמב"ם מבו' דעד זומם לא חשיב כלאו שיש בו מלקות, הגם דמבו' בד' הרמב"ם במנין הלוקין דהמלקות דעדי בן גרושה וכו', הוא על הלאו, ורק כשיש בו תשלומין אינו לוקה, עיי"ש, ובע"כ דג"ז חשיב כלאו שאין בו מלקות, וצ"ל דל"ד לחבלה שיש בה שו"פ, שכתב הגרע"א בשם הב"י דחשיב כלאו שיש בו מלקות, ודו"ק.

דברי אמת סב. כתב דהרמב"ם הוכיח לזה ממש"א מ' בכתפי' וכשר, והרי דרק כשיש בו מלקות נפסל, ועי' בד' הרמ"ה דמבו' בדבריו שהוכיח כן. - אך עייש"ה בדבריו דמבו' דאם איירי בחשוד אין להוכיח מזה, דמכוון הגמ' הוא, דכ"ה שחשבוהו כעובר על איסור עריות והלקוהו משו"ז, ה"נ יש לפסלו לעדות משו"ז, - ועי' גם בבעה"מ שפירש דהוא טעם לגזור, כדי שלא יבואו להכשיר גם בא על הערוה, ולפ"ז ודאי בעינן להא דלוקה, דרק משום דלוקה הוא דידמוהו בנ"א לבא על הערוה.

אך יל"ד מהא דאינו נפסל משום איסור יחוד, הגם דהוי איסור דאורייתא, - האמנם הראב"ד בכתוב שם כתב דאינו אלא איסור דרבנן. - ויתכן דמשום איסור יחוד אין לפסלו, דאינו עובר ע"ז משום חימוד ממון, וגם לא חשיב להנאתו כמו בא על הערוה, וגם לד' בעה"ע דבא על הערוה חשיב חמס דעריות הוו בכלל חמס, י"ל דיחוד אינו בכלל זה, וצ"ע.

בדברי אמת סד. כתב להוכיח מד' ריב"ש שי"א, דהנשבע לפרוע ולא פרע לא חשיב כרשע דחמס, אף דיש בו חימוד ממון, דמ"מ אין בזה לקיחת ממון משל חבירו, וע"כ כל שאינו חייב מלקות אינו נפסל לעדות, עיי"ש.

ז"ל מהרי"ט אהע"ז סימן מ"ג, ובמה שאמרו שקלל את אמו ורק בפניהם וכו', יש לפקפק אי מפסיל בהכי כיון שאין מתחייב עליה לא מיתה ולא מלקות דבכלל מקלל לא הוי אלא קללה ממש ובשם או בכנוי אבל איסור תורה איכא דהוי בכלל ארור מקלה אביו ואמו, ויש לדקדק בדברי הרמב"ם ז"ל שבפ"ו מה' עדות שכתב איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות וכו' עבר עבירה שחייבים עליה מלקות מן התורה ה"ז פסול מן התורה ואם היה החיוב שבה מדבריהם ה"ז פסול מדבריהם, ומדקאמר עבירה שחייבים עליה מלקות משמע הא אי ל"ה אלא איסורא בעלמא אף על פי שהוא אסור מן התורה רשע לא מקרי, והלשון שכתב אח"כ עבר עבירה וכו' קשיא דיוקא דרישא אדיוקא, דסיפא דמדקאמר שחייבים עליה מלקות משמע שאין חייבים עלי' מלקות אע"פ שאיסורו מן התורה לא מפסיל, ובתר הכי קאמר ואם היה החיוב שבה מדבריהם פסול מדבריהם אלמא אם היה החיוב מן התורה פסול מן התורה וכו', ואפשר לומר שהרב ז"ל לא בא לשלול איסור תורה שאין בהם מלקות אלא בא להודיענו דרשא דקרא לאו דוקא בחייבי מיתות ב"ד דכתיב בהו אשר הוא רשע למות אלא אף בחייבי מלקיות דאשכחן בהו דמקרי רשע, ואעפ"י שאיסור זה שעשה אין בו מלקות הואיל והוא בעבירה שחייבים עליה מלקות או מיתה רשע מיקרי, דייקא נמי דקאמר עבר עבירה שחייבים עליה מלקות לא אמר שחייב זה העושה אלא שחייבים עלי' בעלמא, תדע דהא ל"ב התראה לפוסלו כמו להלקותו, כדמשמע בגמרא גבי החשוד על העריות דקאמר מ' בכתפיה וכשר ופירש"י שאעפ"י שאין שם התראה כיון דמלקין על לא טובה השמועה, ולכך כתב בסמוך וכבר מצינו כל עבירה שחייבים עלי' מלקות וכבר נתבאר בכל מצוה ומצוה דברים שאיסורם מן התורה ודברים שאיסורים מדבריהם ע"כ, ומאחר שנתבאר חייבי מלקיות למה הוצרך לברר בין איסורי תורה לאיסורי מדבריהם, אלא לומר שיש בהם דברים שהם איסורי' מן התורה אעפ"י שאין לוקה עליהם העושן מ"מ איסורי תורה מיקרו ופסולין מן התורה. וכן נראה שמשמע ליה לרב מהרי"ק ז"ל שכתב שם בכסף משנה על פסקא זו דעבר עבירה וכו' בפ' זה בורר ובפרק קמא דר"ה מוכח בהדיא דאיכא פסולי עדות מדאורייתא ופסולי עדות דרבנן נראה דמשמע לו דאיסורן דאורייתא פסול מדאוריית' ובדרבנן פסול מדרבנן, ומיהו איני רואה אותם ששנו שם בפסולי עדות ענין לזה דפסולים דדבריהם דאמרו התם לאו משום דעברי על איסור של דבריהם אלא שאין פיסולו מן התורה וחכמים פוסלים כגון משחק בקוביא ומלוה ברבית וכו' והרועים דסתמייהו לא מפסלי מן התורה אף על גב דחשידי אאיסורי תורה ורבנן פסלום. - אבל קשה דהא מייתי בפ' זה בורר תניא אל תשת ידך עם רשע אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד אלו הגזלנים ומועלים בשבועות ופרכינן מיניה לרבא מאי לאו א' שבועת שוא וא' שבועת ממון ודחי אידי ואידי שבועת ממון אבל שבועת שוא כיון דלאו רשע דחמס הוא לא מפסיל, ולאביי נמי מרבויא דקרא פסלינן גזלנים ומועלין בשבועות, והא למה לי תפוק לי' דעבר על מה שכתוב בתורה, אלא נ"ל דטעמא לפי שאין בהם מלקות ולאו רשע מקרי ולא מפסי' אלא מטעם דחמס, וכן משמע ממה שכתב הרמב"ם ז"ל בפיהמ"ש שכתב ב' עיקרים בפיסולי עדות, כל שעבר עבירה שחייבין עלי' מלקות אפי' אין שם חמס כלל, וכל שלוקח ממון שלא כדין אעפ"י שאינו מחוייב מלקות כגון גנב וגזלן ומלוה ברבית פסול משום חמס, אלמא משמע ליה דלא אצטריך עד חמס אלא להיכא דליכא מלקות כגון גנב וגזלן ומלוה ברבית דלאו שניתק לעשה הוא ואין לוקין עליו, ובנמוקי יוסף הביא תשובת הרי"ף ז"ל דלא מפסיל אלא בלאו שחייבין עליו מלקות כגון לאו שיש בו מעשה ונשבע וממר ומקלל חבירו בשם, אך קשה דשבועה שוא לקי עלה כדתנן בפ' שבועו' שתים וחייבים על זדונה מכות ואמאי אתרבי מחמס תפוק לי' דרשע הוי וכן שבועת ביטוי דלשעבר דבשקרא קמשתבע לקי וכן שלא אוכל ואכל דלאו שיש בו מעשה הוא לקי וכו', ואין לומר דאצטריך בשלא הי' שם התראה, שהרי כתב הרמב"ם שאעפ"י שלא התרו בו פסול כדמוכח מההיא דמ' בכתפיה שהבאתי לעיל, גם מעובדא דהנהו קבוראי וכו' דפסלינהו דמשמע שלא התרו בהם מדקאמר אינהו סבור דמצוה קא עבדי, וי"ל דאה"נ דבכלל רשע איתי' ולא איצטריך לרבויי מחמס אלא מועלי שבועות דאוכל ולא אוכל דלא לקי, ולפי דרכנו למדנו ההיא דכתב הרשב"א ז"ל בתשובה בחשוד על השבועה אם הוא חשוד על שבועת ממון פסול אף לעדות כדתניא בפרק זה בורר אל תשת רשע עד אלו הגזלנין ומועלין בשבועות וכו' וכתב עליו הרב מהרי"ק ז"ל ויש לתמוה על מה שכתב דלפוסלו לעדות בעינן רשע חמס דהיינו לרבא אבל לאביי כל רשע פסול אפילו לאו דחמס וקי"ל כאביי כמו שנתבאר בסמוך עכ"ל. וכבר נתבאר מתוך דברינו דבשבועה שאין בה מלקות לא נפסל אלא מטעם חמס הילכך בעינן שיהא חשוד על שבועת ממון. ובכך נמי מתיישב מה שתמה לעיל על דברי רבינו ירוחם ז"ל שכתב שיש מן הגאונים שכתבו שאם עבר עבירה של דבריהם שאינו פסול כלל כיון דליכא חימוד ממון. וקשיא ליה ז"ל דהא קי"ל כאביי דלא בעינן רשע דחמס, וליתא דודאי הא דלא בעינן רשע דחמס היינו כשהוא רשע בפני עצמו שעבר עבירה שחייבים עלי' מלקות, אבל האי דעבר אדרבנן במלתא דלאו דחמס ורשע נמי לא מקרי וכשר הוא. מבו' בדבריו, דטעם הא דבאיסור דרבנן לא מיפסל אלא בשיש בו חימוד ממון, הוא משום דבעינן מלקות, ובהכי נמי אתי שפיר מה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב טבח שבודק לעצמו ומוכר לאחרים ויצאה טרפה מתחת ידו פסול וכתב עליו הטור שיראה מלשונו שהבודק לאחרים אינו נפסל אם יצתה טרפה מתחת ידו ואף על זה פקח עיניו הרב מהרי"ק ז"ל דמה בין זו לזו אלא ששניהם פסולים ולא הזכיר הרמב"ם ז"ל שבודק לעצמו אלא לענין תשובתו שהיא חמורה שצריך לילך למקום שאין מכירים אותו וכו' ולע"ד נראה דטבח שיצתה טריפה מתחת ידו אף על גב דעובר אלאו דלפני עור לא תתן מכשול וחטא הרבים תלוי בו כמ"ש הרמב"ם ז"ל שהוא בכלל אוכלי טריפות מ"מ אינו לוקה על לאו זה ולא מקרי רשע אבל מ"מ עד חמס מקרי דמפני חמוד ממון עובר על מה שכתוב בתורה אבל שוחט לאחרים ואין לו הנאה בזה לאו רשע דחמס הוא ולא מפסיל, צ"ע דמ"ט אינו פסול מדרבנן, שהרי להדיא כתב הרמב"ם דגם העובר על איסור דרבנן דליכא חימוד ממון ה"ה פסול, ואולי לפ"ד מהרי"ט לעיל כ"ז הוא באיסור דעיקרו דאורייתא ויש בו מלקות, - אך באמת בהמשך הדברים כתב מהרי"ט דה"ה פסול מדרבנן, ומיהו בנ"ד אפשר דבמקלל שלא בשם מפסיל משום דהוי בכלל ארור מקלה אביו ואמו. ואמרינן ארור בו קללה בו שבועה בו נדוי ומגופה ילפינן לה דכתיב אלה יעמדו על הקללה בהר עיבל וקי"ל עובר על החרם פסול מד"ת ואף על גב שאינו מנודה לשעבר וגם העובר על החרם אינו מנודה עד שינדוהו ומ"מ אינו יוצא מידי מחלוקת כמו שאכתוב בס"ד. - ולפי עדות העד השני שדחפה והפילה לארץ אי עבד הכי בר מלקות הוא אם אין בה שו"פ וכו', והמרים יד על חברו כתב במרדכי דפסול כיון דנקרא רשע דכתיב ויאמר לרשע אע"ג דלא לקי מ"מ רשע מקרי, ותימה הוא נמצא האומר לעשות יתר מן העושה מעשה שאילו הכה את חברו ויש בו ש"פ וכן הכה אביו ואמו ו(לא) עשה בהם חבורה לא נפסל, ואפשר דכל דבר שיש לו תשלומי ממון הואיל והתורה פטרתו ממלקות לא מקרי רשע, ואע"פ שעדיין לא שלם הממון מאחר שניתק לתשלומין עליו לשלם ולא מקרי רשע, וא"ת והא כתיב חבול ישיב רשע גזלה ישלם ודרשינן בפרק הכונס אע"פ שגזלה ישלם רשע מקרי, וי"ל דרשע דדברי קבלה לא חשיב רשע לענין מה שפסלה תורה לעדות, - ועל מה שבא בשאלה שאחד מהם עבר על שבועה דלהבא זו מחלקות' של ראשונים הוא אי מפסיל בהכי דאיכא למימר בקושטא קמשתבע שהיה בדעתו לקיימה ואח"כ יצרו תקפו כדפרש"י והרב' מן האחרונים שהסכימו לדעתו ורבינו תם כתב דפסול וכן דעת רבינו האיי והרמב"ם והרא"ש ז"ל, והכרעתו של הריב"ש ז"ל מכרעת דהיכא דתלה הדבר בקום ועשה כגון שנשבע לעשות ולא עשה כיון דלא עביד מעשה ואינו חייב מלקות אינו פסול אבל היכא שנשבע שלא לעשות ועשה כיון דחייב מלקות פסול דהו"ל רשע וכו', - ואף שנאמר שזה לא יהא פסול מן התורה כיון דלאו בר מלקות הוא מ"מ פסול מדרבנן הוא, ואפשר שאף אותם שנחלקו בעובר עבירה של דבריהם שלא יפסל יודו בעובר עבירה של תורה שיהא נפסל מדבריהם דלא גרע ממשחק בקוביא ומלוה בריבית ומפריחי יונים שאין שם אלא גזל של דבריהם וליכא חמס דאורייתא ואף על פי כן פסולין כשעובר עבירה של תורה דאיקרי מומר לאותו דבר וכו' לא נתפרש לי מה מייתי מהתם, - ואע"ג דקי"ל דפסולי עדות מדבריהם צריכין הכרזה דילמא לא אמרו אלא בעביר' דרבנן דלא משמע להו לאינשי ולא מחזיקי להו בחזק' רשיעי אבל עבירה דאורייתא הכל יודעים שזו עבירה היא ואין לך הכרזה גדולה מזו ואפילו תימא צריכין הכרזה זהו לדברים שבממון דתקנתא עבוד רבנן כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' עדות שכל עדות שהעידו קודם הכרזה מקבלים אותה כדי שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו שהוא פסול ע"כ אבל במלתא דאיסורא לא שייך האי טעמא שהרי הם רעועים מעצמם בלא הכרזה ומאחר שעדים כשרים מכחישים אותם הרי הם מוכחשים גם ראיתי גבי עובדא דבר בינתוס דמייתי בפ' זה בורר דאסהידו ביה דאוזיף ברביתא כתב הנ"י אף על גב דבמתני' פסולים דרבנן תנא ופסולים דרבנן בעו הכרזה יש לומר דלא בעו הכרזה אלא משום פסידא דלקוחות אבל מדינא פסול ע"כ ולפי תירוץ זה במידי דאיסורא מדינא פסול איברא דמתוך דברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קס"ו במגרש בפסולי עדות דרבנן משמע התם דאף לגבי גירושין דאיסורא הוא דמפסלי בעבירה של דבריהם אינן נפסלין אלא לאחר הכרזה ויש לחלק דכל איסורי תורה אעפ"י שאין בהם מלקות אלא שאין איסורן נודע כמו קושר ותפר בשבת לא גרע מעבירה דרבנן ובעו הכרזה משום תקנתא בעלמא אבל מודים במידי דאיסורא פסולים אבל בעבירה דרבנן לא פסלוהו אלא לאחר הכרזה דהם אמרו והם אמרו וצריך להתישב בזה.