שעבודים - הרב אריה לייב רביץ
קטגוריות: ש_ס / כה כתובות

**עניני שעבודים**

**מראה מקומות וחבורות**

**בפרקים הכותב ומי שהיה נשוי ובשאר מקומות**

בס"ד

**חלק א'**

**מראה מקומות שעבודים**

**סוגיות בפרק הכותב ומי שהיה נשוי ובשאר מקומות**

**תוכן ענינים**

**פ' הכותב:**

א. סוגיא דכושל - כתובות פד.

ב. ענין תפיסה מחיים - כתובות פד:

ג. דין תפיסה בשטרות - כתובות פה.

ד. סוגיא דמכירת שטרות - כתובות פה: - פו.

ה. בדינא דאמימר - כתובות פו.

ו. בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה - כתובות פו.

ז. בדין מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן - כתובות פו.

**פ' מי שהיה נשוי:**

ח. בסוגיא דקדימה (א) – כתובות צ.

ט. בדיני קדימה (ב) – כתובות צ.

י. בדין סילוק בזוזי (א) - כתובות צא:

יא. בענין סילוק בזוזי (ב) – בדין קטינא דאביי - דף צא:

**סוגיות בב"ב:**

יב.. בסוגיא דשעבודא דאוריתא - ב"ב קעה:

יג.. בסוגיא דדאיקני (א) - ב"ב קנז.

יד. בסוגיא דדאיקני (ב) – ב"ב קנז:

**סוגיא דלמפרע הוא גובה:**

טו. בסוגיא דלמפרע הוא גובה - פסחים ל: - לא.

טז. בדינא דרמי בר חמא ושעבודא דר"נ - פסחים לא.

יז. דינא דאפותיקי – גיטין מא.

בס"ד

**סוגיא דכושל וענין שעבוד מטלטלין**

**דף פד.**

"מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה". וכו'.

**ענין א'. בטעמא דר"ט דינתנו לכושל - בראשונים בסוגיין הק' אמאי גובה ממטלטלים והרי ליכא שעבוד במטלטלין, וביותר דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי, ויישבו דכיון דאי"ז ברשות היתומים גובים מהם, (וכ"כ התוס' לעיל בדף פב. ובבכורות נא ב'), ובביאו"ד מצאנו כמה דרכים - א. ברע"א בסוגיין מבואר דחשיב גבייה מיניה, וכ"נ בשטמ"ק בשם תלמידי רב"י ד"ה לכושל, וע"ע בחי' בגרש"ר בב"ב סי' כ"ז אות ג' דהעמיד להך מילתא. ב. מדברי הרשב"א חזי' דרך חדשה, עיין בדבריו בב"ק מט ב' ובשו"ת ח"ב סי' רנ"ב דדן לגבי גר שמת האם הזוכה מנכסיו בעי לפרוע לבע"ח, ועיי"ש דכתב דאי ליכא לבעלות המונעת חייל שעבוד על מטלטלין, והוכיח להא מסוגיין, [ועיקר היסוד בדבריו העמיד בנתה"מ בס' עולת שלמה, ובשו"ע בסי' ל"ז ס"ק י"ג, וע"ע במחנה אפרים הל' זכיה מהפקר סי' ה']. ג. בפנ"י בסוגיין כתב דכל דינא דמתני' היינו מצוה בעלמא, והכא כייפי' ליתומים כיון דאי"ז ברשותם. ד. ברי"ף כתב דליכא הכא לדינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מכח הך דינא דשעבודא דר"נ, ובפנ"י ובבית יעקב האריכו להק' ע"ד יעויי"ש, וע"ע בתוס' ובתוהרא"ש בדף פב. וכן בתוס' בבכורות נא ב' דכתבו דלא בעי' בסוגיין לשעבודא דר"נ כיון דאי"ז ברשות היתומים.**

**ענין ב'. בדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי - נחלקו ר"מ ורבנן במתני' לעיל (פ ב') האם גובים כתובה ממטלטלים, ובדעת רבנן דאין גובים נחלקו הראשונים האם היינו אפי' מיניה, דברשב"א בקידושין סה ב', וכ"כ בתוס' בדף פא ב' ד"ה ר"מ, אכן ברשב"א שם הביא דדעת הראב"ד דס"ל דמיניה איכא לגבייה, ובדעת ר"מ ג"כ נחלקו הראשונים ומצאנו בהא ג' שיטות - א. בתוס' לעיל בדף פא ב' כתבו דמח' ר"מ ורבנן רק בגביה מיניה, אבל מיתמי לכו"ע אין גובים. [והוא להיפך מדעת הראב"ד הנ"ל דלכו"ע גובים מיניה] ב. ברשב"א וברמב"ן בקידושין סה ב' ד"ה מדאמרי' כתבו דהמח' היא בין מיתמי בין מיניה, וכתבו עוד דלר"מ איכא חילוק בין כתובה לבע"ח דבכתובה גובים מטלטלי אפי' מיתמי, ובבע"ח אין גובים אלא מיניה, ג. ביד רמ"ה בב"ב (קעה ב' אות קמד) כתב דלר"מ מטלטלים משתעבדים לכתובה וכ"ש לבע"ח.**

**ובראשונים הק' מסוגיין איך גובים מטלטלים, ובר"ן במתני' כתב דאתיא מתני' כר"מ, ובתוס' בבכורות יישבו דכיון דאין הנכסים ברשות היתומים גובים אף לרבנן, וע"ע ברמב"ן וברשב"א בקידושין שם דיישבו באופ"א**.

**ענין ג'. בענין שעבוד מטלטלין - בדין שעבוד מטלטלין דנו הראשונים בב' נדונים - א. האם איכא לשעבוד מטלטלין מה"ת, וברשב"א בקידושין טו. דמבואר מדבריו דאיכא לשעבוד מטלטלין מה"ת, והוכיח להא מסוגיין, אכן ברש"י בב"מ סז ב' משמע דליכא שעבוד מה"ת, וכ"כ ברמב"ם (מלו"ל יא ז), וכבר נחלקו בהא הקצוה"ח לט, א והנתה"מ לז י. ב. ודנו עוד האם מיניה דידיה איכא לשעבוד מטלטלין או דגובה רק מחמת השעבוד הגוף, ובדברי הרשב"א דהובא לעיל מפורש דאיכא לשעבוד, וכ"כ הרמב"ן בשבועות לז ב', אמנם בחי' הר"ן שם מבואר דאף במיניה ליכא לשעבוד, וכן נקט שם הנתה"מ.**

**- בטעמא דליכא שעבוד על מטלטלין מצאנו ב' דרכים - א. ברש"י בב"מ סז ב' כתב דכיון דכ"מ דאיכא לשעבוד קרקעות היינו מדין ערבות הלכך במטלטלין דלית ליה סמיכו"ד ליכא לשעבוד, וכן מבואר בפשטות בגמ' לעיל בדף סז. לגבי שקי דרודיא דבמטלטלין דסמכי עלייהו איכא לשעבוד כקרקעות, ועיי"ש ברש"י ותוס'. ב. בגמ' בב"ב מד ב' איתא "עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו שורו וחמורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו מאי טעמא האי אית ליה קלא והא לית ליה קלא". ומשמע דעיקר הא דליכא שעבוד על מטלטלין היינו מחמת דלית ליה קלא, וכ"כ שם ברשב"ם ד"ה לא[[1]](#footnote-1), אמנם יעויי"ש ברשב"א דכתב דליכא התם לחסרון דסמיכו"ד כיון דעשאו אפותיקי ולכך אמרי' לטעם נוסף דקלא, ואיכא בהא כמה נפק"מ, ועיין בכ"ז בהרחבה בפנים וכן בכל שיטות הראשונים.**

**ענין ד'. סברת ר"ע - בראשונים בסוגיין הביאו לדברי הירושלמי דטעמא דר"ע אי"ז מכח השבועה אלא דאין היורשים מחוסרים גוביינא, אמנם בריטב"א דייק מדברי רש"י וכן מפורש בתוס' בדף פד ב' ד"ה ולר"ע, ובדף צב. כפשטות לשון המשנה דעיקר טעמא דר"ע מכח השבועה.**

**ענין ה'. קו' התוס' אמאי לא הויא ראוי - בביאור תי' התוס' מצאנו ב' דרכים, דבהגהו' אשר"י כתב דכיון דהויא דין דרבנן לכך גובה מחוב, וברע"א כתב דכוונתם לשעבודא דר"נ, וע"ע ברא"ש בב"ב (פ"ח סי' י"א) דכיון דאין המטלטלין ברשות היתומים הלכך לא איכפ"ל דהויא ראוי, ודבריו צ"ב.**

**א. בטעמא דר"ט דינתנו לכושל.**

בביאור טעמא דר"ט דינתנו לכושל אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי נתקשו הראשונים דהרי קיי"ל דליכא שעבוד על מטלטלין, וביותר דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי (ועיי' לקמן בהרחבה בב' דינים אלו) וא"כ איך גובים הכא מהיתומים, ויישבו (ר"ן, שטמ"ק בשם תלמידי רב"י, ובשם הריב"ש בסוגיין, תוס' ותוהרא"ש בדף פב., תוס' בבכורות נא ב', שו"ת הרשב"א ב, רנב), דהכא דאי"ז ברשות היתומים ממש ל"ח מטלטלי דיתמי[[2]](#footnote-2).

ובביאו"ד מצאנו ג' דרכים - **א.** ברע"א כתב דחשיב הכא כגבייה מיניה דידיה, ועפי"ז כתב דהכא לא בעי' לשבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים אלא דנפרעת שלא בפניו ודלא כדברי רש"י, וכדבריו נראה בשטמ"ק בשם תלמידי רב"י ד"ה לכושל שבראייה[[3]](#footnote-3), וכן ביאר הגרש"ר בב"מ (סי' כ"ז אות ג'), והוכיח מהכא דאיכא שעבוד על מטלטלין עכ"פ בגבייה מיניה[[4]](#footnote-4), (ויבואר לקמן), דאל"ה אף דחשיב גבייה מהאב מ"מ ודאי נסתלק השעבוד הגוף בשעת מיתה[[5]](#footnote-5) [[6]](#footnote-6).

**ב.** בדברי הרשב"א מצאנו דרך חדשה, דיעויין בדבריו בב"ק מט ב' לגבי משכון של גר לאחר מיתה, וכן ביתר אריכות בשו"ת ח"ב סי' רנ"ב, דכתב לגבי גר שמת דאי זכה האחר מיד לאחר מיתה אין גובים הבע"ח מיניה, משא"כ אי מיד לאחר מיתה לא זכה אחר חל על המטלטלין שעבוד גמור ואף אי יזכה לאחמ"כ מצו הבע"ח לגבות מיניה, וביאר דכ"מ דליכא בעלמא שעבוד על מטלטלין היינו מטעמא דאיכא בעלות דמעכבת משא"כ היכא דלא זכה בהם אחר חל השעבוד במטלטלין לגמרי כקרקעות, והוכיח להא מסוגיין דכיון דאין המטלטלין ברשות היתומים חל שעבוד גמור על המטלטלין ולכך מצי הכושל לגבות.

ובמחנה אפרים (זכיה מהפקר ה') תמה טובא בביאו"ד, ויעויין בנתה"מ (בס' עולת שלמה, ונדפס בנתה"מ בשו"ע הנדמ"ח בסי' ל"ז ס"ק י"ג) דהוכיח מדברי הרשב"א דאיכא שעבוד על מטלטלין, ומ"מ הויא שעבוד קליש דבמקום דאיכא בעלות גמורה לא מהני להפקיע לבעלות, משא"כ הכא דאין הנכסים ברשותן, וכן בגר שמת דליכא בעלות גמורה שפיר איכא לשעבוד על מטלטלין[[7]](#footnote-7).

- בעצם דברי הרשב"א לגבי גר שמת מצאנו עוד ב' שיטות בראשונים - א. במג"מ (זכיה ומתנה פ"ב הט"ז) הביא בשם בעל העיטור וכן בשם הרשב"א דליכא נפק"מ בשעת הזכייה אלא אף אי זכה האחר מיד בשעת המיתה גובה מיניה הבע"ח[[8]](#footnote-8).

ב. דהנה ברי"ף בסוגיין הביא לפלוגתא דאמוראי בגמ' מיהו הכושל, ונתקשו הראשונים כיון הל' כר"ע מאי נפק"מ בהך פלוגתא, ועיי' בר"ן וברא"ש במה דיישבו בזה, ובשטמ"ק בשם הריב"ש הביא דיש מי' שתי' דיכא נפק"מ לגבי גר דלית ליה יורשין דאף דזכה בהם אחר מ"מ ינתו לכושל, וכ"כ הרא"ה, ובריב"ש פליג דכיון דזכה בהם אחר ליכא כלל לשעבוד מטלטלין, וא"כ נמצא דלדבריו לעולם לא מצי הבע"ח לגבות ודלא כדברי הרשב"א בב' המקומות, ועיין באבנ"מ בריש סי' ק"ב דהאריך בביאור שיטות אלו.

**ג.** בפנ"י כתב דאיכא מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן, ואף דבעלמא אין בי"ד כופים על מצוה זו מ"מ הכא דאי"ז ברשותם ל"ח כפיה[[9]](#footnote-9), וכדבריו נראה ברבינו קרשקש בסוגיין דכל דינא דמתני' היינו מצוה בעלמא מדרבנן ואי"ז חיוב כלל[[10]](#footnote-10).

**ד.** ברי"ף הק' דמטלטלי לא משתעבדי, ויישב דכיון דאיכא לשעבודא דר"נ מצי הבע"ח לגבות[[11]](#footnote-11), ובאחרונים (פנ"י בסוגיין, ובהגהו' חוות יאיר על הרי"ף) הק' ע"ד - א. מהא דאמרי' בסיפא דמתני' דהניח פירות התלושים מן הקרקע כל הקודם זכה והתם ל"ש שעבודא דר"נ. ב. מהא דאמרי' בסיפא דסיפא דאי זכתה אשה יתר על כתובתה איכא לדינא כושל אף דל"ש שעבודא דר"נ. ג. דא"כ אמאי פליג ר"ע[[12]](#footnote-12).

ובתוס' בדף פב. הק' על הא דאמרי' התם בגמ' דלא מחמרי' תרי חומרי בכתובה, דא"כ אמאי הכא מחייבי' לתת לכושל[[13]](#footnote-13), ויישבו בב' תי' - א. דאיה"נ ולא הויא חובה אלא מצוה בעלמא[[14]](#footnote-14). ב. דכיון דאי"ז ברשות היתומים לא בעי' לשעבודא דר"נ, וכ"כ שם התוהרא"ש[[15]](#footnote-15), והתוס' בבכורות נא ב' באריכות, ודבריהם צ"ב[[16]](#footnote-16).

**ב. בדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי.**

נחלקו ר"מ ורבנן במתני' לעיל (פ ב') האם גובים כתובה ממטלטלים, ובדעת רבנן דאין גובים נחלקו הראשונים האם היינו אפי' מיניה, דברשב"א בקידושין סה ב', ובר"ן בנדרים סה ב' כתבו דאין גובה אפי' מיניה, וכן רהיטת הסוגיא שם בקדושין לגבי חבילה, וכ"כ בתוס' בדף פא ב' ד"ה ר"מ, אכן ברשב"א שם הביא דדעת הראב"ד דס"ל דמיניה לעולם גובים מטלטלים לכו"ע.

ובדעת ר"מ ג"כ נחלקו הראשונים ומצאנו בהא ג' שיטות - א. בתוס' לעיל בדף פא ב' כתבו דלר"מ גובים רק מיניה. ב. ברשב"א וברמב"ן בקידושין סה ב' וכן בר"ן בנדרים סה ב' ד"ה מדאמרי' כתבו דלר"מ איכא חילוק בין כתובה לבע"ח דבכתובה גובים מטלטלי אפי' מיתמי, ובבבע"ח אין גובים אלא מיניה, [ולפי"ז כתבו שם דאיכא סברות הפוכות דלשיטת רבנן עדיפא בע"ח מכתובה, ולשיטת ר"מ אמרי' לאידך גיסא]. ג. ביד רמ"ה בב"ב (קעה ב' אות קמד) כתב דלר"מ מטלטלים משתעבדים לכתובה וכ"ש לבע"ח.

ובראשונים הק' מדינא דמתני' דמבואר לחד מ"ד דהך כושל היינו כתובת אשה ואיך גובה מהמטלטלים, ואף אי נימא דחשיב מיניה מ"מ לשיטת רבנן אין גובים אפי' מיניה, ומצאנו בהא ג' תי' - א. בר"ן במתני' כתב דאיה"נ ואתיא מתני' אליבא דר"מ[[17]](#footnote-17). ב. בתוס' בבכורות נא ב' וברא"ש שם כתבו דאתא מתני' אף לרבנן וכיון דאין המטלטלים ברשותם מצו לגבות מהם, [ועיי"ש דהאריכו להוכיח דלא אתיא מתני' כשיטת ר"מ] וכ"נ בתוהרא"ש בדף פב, ודבריהם תמוהים טובא, וצ"ע[[18]](#footnote-18). ג. ברמב"ן וברשב"א בקידושין סה ב' כתבו דשלש מחלוקות בדבר, ולשיטת ר"ט כ"מ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי היינו דין על בי"ד ומ"מ מהני תפיסה דידיה[[19]](#footnote-19), יעויי"ש בדבריהם וצ"ב.

**ג. בענין שעבוד מטלטלין.**

בדין שעבוד מטלטלין דנו הראשונים בב' נדונים - **א.** האם איכא לשעבוד מטלטלין מה"ת ורק רבנן הפקיעו או דליכא להך שעבוד, ומצאנו בהא ג' שיטות בראשונים - א. ברשב"א בקידושין (יד ב' ד"ה כתבינן), כתב דאיכא לשעבוד מה"ת, וכן מצאנו בדבריו בכמה מקומות ועי' בהע'[[20]](#footnote-20), וכן נקט הקצוה"ח לט, א בשיטתו[[21]](#footnote-21) [[22]](#footnote-22), וכ"כ הרמב"ן במלחמות בפסחים (ט ב' מדפי הרי"ף)[[23]](#footnote-23), וכ"נ ברשב"ם בב"ב קעה ב' ד"ה שעבודא[[24]](#footnote-24).

ב. ברש"י בב"מ סז ב' (ד"ה אין) מבואר דליכא שעבוד במטלטלין מה"ת, וכ"כ בריטב"א קידושין (יג ב' ד"ה ואומר), וברמב"ם (מלו"ל יא, ז)[[25]](#footnote-25), ובטור (ק"ז), ובבעה"ת (שער מג חלק ד' אות ח'), וכן הוכיחו האחרונים (עיי' מקנה קידושין יג ב' ד"ה ר"י) מהגמ' בב"מ קטו. דמבואר דבעי' למשכון מה"ת כיון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ומשמע דליכא לשעבוד במטלטלין מה"ת, וכן נקט בנתה"מ לז, י.

ג. ביד רמ"ה בב"ב (קעה ב' אות קמד, קמח) חילק בהך מילתא בין עולא לרב פפא, דאי ילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט א"כ ע"כ דאיכא שעבוד אף על מטלטלין מה"ת, ואי ילפי' מדין ערבות א"כ כיון דמטלטלין לא סמיך עלייהו ליכא לשעבוד מה"ת אלא בקרקעות.

**ב.** דנו עוד הראשונים בגוונא דגובה מיניה דידיה האם עיקר הגבייה היינו מכח שעבוד הגוף או דאיכא בהא לשעבוד נכסים[[26]](#footnote-26), ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים, דבדברי הרשב"א דהובא לעיל מפורש דאיכא לשעבוד מיניה דידיה אף במטלטלים, וכן היא שיטת הרמב"ן בשבועות לז ב' ד"ה ואני אומר, ובעוד מקומות ועיי' בהע'[[27]](#footnote-27), וכן מצאנו בשא"ר עיין הע'[[28]](#footnote-28), אמנם בחי' הר"ן בשבועות מז. מבואר דליכא שעבוד במטלטלין אף במיניה[[29]](#footnote-29).

ומצאנו בהא כמה נפק"מ - א. האם איכא לדין קדימה במטלטלין, ודנו בהא הראשונים בריש פ' מי שהיה נשוי, יעויי"ש בתוס' דנקטו להדיא דאיכא לדין קדימה במטלטלין, ועיי' בשו"ע בריש סי' ק"ד, ובסמ"ע ובגר"א שם, ויעויין בקוב"ש שם (אות שכז) דתלה לנדון זה בהך מילתא[[30]](#footnote-30).

ב. דנחלקו הראשונים בשילהי ב"ב למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דמבואר בגמ' לקמן דכייפי' ליה מדין כפייה על המצוות האם נחתיה לנכסיה, דברמב"ן שם כתב דנחתי', וברשב"א כתב דאיכא כפייה רק בגופו, ולדעת הרשב"א ודאי איכא נפק"מ האם נחתי' לנכסיה לגבות מטלטלין, ואף לדעת הרמב"ן בפשטות כל דין הכפיה היינו בפניו כדין כפייה בגופו., וכ"כ בקצוה"ח רצ, ג.

ג. האם אמרי' למפרע הוא גובה, וכבר דנו בהך מילתא הרמב"ן (במלחמות) ורבינו דוד בפסחים לא. יעויי"ש.

ד. בתוס' בערכין כג ב' ד"ה משום הסתפקו בגוונא דהקדיש הלווה מטלטלין האם מצי המלוה לגבות מההקדש ע"י הוספת דינר או לא, ולכאו' תליא בהך מילתא האם איכא שעבוד על מטלטלין, [וע"ע באמרי בינה הלואה ב' דהביא נפק"מ האם מצי לאסור עליו בקונם או דאמרי' אלמוה ככל שעבוד.]

ה. במהרש"א בב"ק קח ב' הוכיח מדברי התוס' שם דלגבי מטלטלין לא אמרי' להך כללא ד'הנחתי לך מקום לגבות הימנו', ונחלקו עליו האחרונים (קצוה"ח שסז, ד', תומים קיא, ג, רע"א קמא קל"ט) דמה"ת לחידוש זה, ולכאו' תליא בהנ"ל.

- ובטעמא דליכא שעבוד על מטלטלין מצאנו ב' דרכים - א. ברש"י בב"מ סז ב' כתב דכיון דכ"מ דאיכא לשעבוד קרקעות היינו מדין ערבות הלכך במטלטלין דלית ליה סמיכו"ד ליכא לשעבוד, וכ"כ בב"ק לג ב' ד"ה ש"מ, ועיי' בהע'[[31]](#footnote-31), וכן מבואר בפשטות בגמ' לעיל בדף סז. לגבי שקי דרודיא דבמטלטלין דסמכי עלייהו איכא לשעבוד כקרקעות, ועיי"ש ברש"י ותוס'[[32]](#footnote-32).

[ויעויין ברש"י בב"ק (יד ב' ד"ה ביתמי) ביאר דדוקא לגבי יתומים ליכא שעבוד כיון דחיישי' דלאחר מיתה קנאום, ובאחרונים (תומים קיב, ה, אמרי בינה הלואה ב') כתבו דודאי אין כוונתו כפשוטו דא"כ יהיה גבייה בפקדון וכדו' וע"כ דכוונתו לחסרון בסמיכות דעת.]

ב. בגמ' בב"ב מד ב' איתא "עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו שורו וחמורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו מאי טעמא האי אית ליה קלא והא לית ליה קלא". ומשמע דעיקר הא דליכא שעבוד על מטלטלין היינו מחמת דלית ליה קלא, וכ"כ שם ברשב"ם ד"ה לא[[33]](#footnote-33), אמנם יעויי"ש ברשב"א דכתב דליכא התם לחסרון דסמיכו"ד כיון דעשאו אפותיקי ולכך אמרי' לטעם נוסף דקלא[[34]](#footnote-34).

[ובגמ' שם בב"ב מבואר דאי שעבד מטלטלין אגב קרקעות איכא לשעבוד אף על המטלטלין, ויש לדון לב' הטעמים אמאי בכה"ג איכא שעבוד על מטלטלין, ועיי"ש בקוב"ש במה דהביא משו"ת הרא"ש.]

**ד. סברת ר"ע.**

בהא דאמר ר"ע דכולם צריכים שבועה, נחלקו הראשונים בגוונא דאי"צ להשבע וכגון דפטרום מהשבועה, דברא"ש[[35]](#footnote-35) ובר"ן ובריטב"א הביאו מדברי הירושלמי דה"ה בכה"ג דעיקר טעמיה דר"ע אי"ז מכח השבועה אלא דנכסי בחזקת יתמי איתנהו[[36]](#footnote-36), אכן בתוס' בדף צב., ובבכורות נא ב', ובב"ב קכה ב', כתבו דבכה"ג מודה ר"ע, (וכן נראה מדבריהם בע"ב ד"ה ולר"ע), וכן דייק הריטב"א מדברי רש"י.

- בעיקר דינא דר"ט דינתנו לכושל בפשטות הויא מעיקר הדין ולא בעי' לתפיסה בין ברישא ובין בסיפא, אמנם יעויין ברש"י ד"ה ינתנו, וכן בד"ה כל הקודם, דנראה מדבריו דעיקר פלוגתייהו הויא לגבי תפיסה, ובמהרש"א כתב דדבריו לרווחא דמילתא, אמנם יעויין בריטב"א דנראה מדבריו דאף ברישא כ"מ דינתנו לכושל היינו מטעם תפיסה, וע"ע במאירי בד"ה הניח פירות דכתב דאיכא בסיפא פלוגתא חדשה האם מהני תפיסה, וצ"ב.

**ה. קו' התוס' אמאי לא הויא ראוי.**

בתוס' (ד"ה לכתובת) הק' דכתובת אשה אין נגבית בראוי, וכתבו דצריך לחלק ובביאו"ד נאמרו ב' דרכים - א. בהגהו' אשר"י כתב דכיון דהא דאין גובה מראוי הויא מקולי כתובה הלכך לגבי מלוה ל"ח ראוי. ב. ברע"א כתב דכוונת התוס' דגובה מדין שעבודא דר"נ, ועיי"ש דהק' דא"כ הויא תרי חומרי[[37]](#footnote-37).

ובעיקר קו' התוס' יעויין ברא"ש בב"ב בפ' יש נוחלין (סי' י"א) דכתב דכיון דאין המטלטלין ברשות היתומים הלכך גובה אף מראוי, ועיי"ש דדימה להא דגובים מטלטלין אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ודבריו צ"ב.

בס"ד

**בסוגיא דכושל (ב) - ענין תפיסה מחיים**

**דף פד:**

**ענין א'. ביאור הענין דתפיסה מחיים - בביאור הא דמהני תפיסה מחיים לשיטת ר"ע מצאנו כמה דרכים - א. בתוס' כתבו לשיטתם דהשתא ליכא לשבועה, ועיין בפנ"י דהביא דנחלקו הראשונים האם בכה"ג דאיכא תפיסה בעי' שבועה לאחר מיתה, ודן בדעת התוס' בהך מילתא. ב. באבנ"מ (צו, ד) כתב דמהני התפיסה מתורת משכון, וכמבואר בגמ' בב"מ קטו. דמהני משכון שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדברי רש"י והריטב"א בדף פה., ובאבן האזל (מלו"ל יא, ח) האריך להק' על דבריו, וכן מדברי הראשונים בכמה מקומות חזי' דלא כדבריו ועיין באריכות בפנים. ג. באבהא"ז כתב דבכה"ג דכבר מחיים לא היו הנכסים ברשות האב אף ר"ע מודה לר"ט דל"ח גבייה מהיתומים, וכן משמע במאירי ובר"י מלוניל.**

**ענין ב'. בדין תפיסה מחיים בכתובה - נחלקו הראשונים האם מהני תפיסה מחיים בכתובה, ודנו בהך מילתא בג' מקומות - א. במתני' בדף פ:, דברש"י ובר"ן שם כתבו דמהני תפיסה מחיים, ובתוס' בסוגיין כתבו דאיירי דתפסה לאחר מיתה ומ"מ כיון דתפסה מיבם חשיב תפיסה מיניה, ובדף פב. יישבו באופ"א יעויי"ש. ב. בסוגיא דידן, דבריטב"א הוכיח מהכא דמהני תפיסה מחיים אף בכתובה, ובתוס' דחקו בחד פי' דאיירי דוקא לגבי בע"ח. ג. בגמ' לקמן בדף צו. לגבי אלמנה דתפסה מטלטלין דדנו שם הראשונים באריכות האם איירי בתפיסה מחיים או לאחר מיתה.**

**ובביאור הטעם דלא מהני תפיסה בכתובה, בתוס' כתבו דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, וברמב"ן ובר"ן בדף צו. כתבו דכיון דאין גובים אף מיניה ל"ש תפיסה.**

**ובדעת החולקים דמהני תפיסה לכתובה אף דאין גובים מיניה מצאנו ב' דרכים באחרונים - א. ברע"א (בסוגיין בנדמ"ח ד"ה על אשר) כתב דכיון דהך דינא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הויא רק מקולי כתובה הלכך מהני בהא תפיסה, וע"ע באריכות בפנים בעיק"ד. ב. באבנ"מ (צו, ו) חידש דמהני התפיסה להכניס למטלטלין בכלל השעבוד, ודבריו צ"ב.**

"ור"ע תפיסה לא מהניא כלל אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים".

**א. ביאור הענין דתפיסה מחיים.**

בביאור המעליותא דתפיסה מחיים מצאנו כמה דרכים - **א.** בתוס' ביארו לשיטתם (לקמן צב., בכורות נא ב', ב"ב קכה ב') דכ"מ דפליג ר"ע היינו מכח השבועה, והלכך בתפיסה מחיים דל"ש שבועה אהני תפיסתו, ובפנ"י הביא דנחלקו הראשונים האם בגוונא דתפס מחיים בעי להשבע לאחר מיתה, והק' סתירה בלשון התוס' מיניה וביה האם ס"ל דלא בעי' שבועה ולכך מהני התפיסה או דאף דבעי' שבועה מ"מ כיון דבשעת התפיסה לא היה צריך שבועה הלכך אהני תפיסתו[[38]](#footnote-38).

**ב.** באבנ"מ (צו, ד) ובקצוה"ח קד, ח,ובקה"י בסי' מ"ח נקטו דהויאתפיסה בתורת משכון ועי"ז ל"ח מטלטלי דיתמי, וכמבואר בגמ' בב"מ קטו א' דאהני המשכון שלא יעשה מטלטלין אצל בניו, ועיי"ש דהוכיח להא מדברי רש"י בדף פה. ד"ה הוי דכתב לגבי דינא דמלוגא דשטרי דליכא התם לתפיסה כיון דהיו מונחים בידה בתורת פקדון, וביאר שם הריטב"א דלא אהני תפיסה אלא ברשות הלוה[[39]](#footnote-39), וביאר האבנ"מ דכיון דמהני הכא התפיסה מתורת משכון הלכך בעי' דיתפיסו המלוה לצורך זה[[40]](#footnote-40).

ובאחרונים הק' ע"ד - א. בפנ"י (פה.) הק' דודאי מהני תפיסה למשכון אף שלא מדעת המלוה וכדמוכח בגמ' בב"ב (לו.) לגביב הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא.

ב. באבהא"ז (מלו"ל יא, ח) הק' דהנה נחלקו רש"י ותוס' במקור הך דינא דתפיסה מחיים, דברש"י כתב דליכא מקור וגמר ליה מרביה, ובתוס' הביאו למתני' בדף פ' ב', ולדברי האבנ"מ יקשה אמאי לא מייתי' מקור מהברייתא בב"מ דמפורש הך דינא.

וכן יש להוכיח מדברי הראשונים דאין התפיסה הכא בתורת משכון - א. במאירי בב"ק (יד ב' ד"ה מה שבארנו) כתב דאי תפס מחיים והדר היתום ותפס מיניה, אי תפס היתום מחיים מהני תפיסתו ואי תפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון דכבר זכה, ואי נימא דתופס למשכון א"כ אף מחיים אהני תפיסתו.

ב. בר"ן בריש פ' אלמנה נזונית (נה ב' מדפי הרי"ף) הביא משמו של רש"י דכמו דבתפיסה לאחר מיתה לשיטת ר"ט לא מהני אלא בגוונא דתפסה מרה"ר ולא מסימטא ה"ה נמי בתפיסה מחיים, ואי נימא דהויא תפיסה בתורת משכון ליכא סברא כלל דנבעי תפיסה מסימטא, וכן יקשה דליכא שייכות כלל בין תפיסה דר"ט לתפיסה דר"ע ואיך דימה הר"ן בין ב' הענינים.

ג. במאירי בדף פה. (ד"ה יראה לי) כתב דלתפיסה דהכא מהני אף משיכה ברה"ר ולא בעי' לדרכי הקנינים[[41]](#footnote-41), וכ"כ בלח"מ (מלו"ל יא, ח) בדעת הרמב"ם, ואי נימא דהויא תפיסה בתורת משכון בפשטות בעי' לקנין גמור, וכמבואר בר"ן בשבועות בשילהי פרק שבועת הדיינים בשם הר"י מיגש[[42]](#footnote-42).

ד. בגמ' לקמן (קי א') אמרי' דאף דאי נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית מ"מ אי תפס בינונית לא מפקי' מיניה, ובטור (סו"ס ק"ח) כתב דכ"ז היינו דוקא בתפס מחיים, וכתב שם בבית יוסף דמקורו מסוגיא דהכא, והתם ודאי אי"ז שייך למשכון, אמנם יעויי"ש ברמב"ן דמבואר מדבריו דהויא דין מסוים התם ואי"ז שייך להכא.

ובביאור דעת החולקים דלא מהני הכא תפיסה בתורת משכון כתב האבהא"ז דכיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים ממילא ל"ש להעמיד ע"ז משכון, ולפי"ז כתב שם דלגבי חוב איה"נ דמהני בתורת משכון[[43]](#footnote-43), וע"ע בנתה"מ (עב, ו) דכתב דלא מהני משכון אלא לאחר זמן הפרעון כיון דבשעה זו היו בי"ד מתפיסים לו ועביד איניש דינא לנפשיה, ולפי"ז י"ל דהכא איירי קודם דהגיע זמן הפרעון[[44]](#footnote-44).

**ג.** באבהא"ז (שם) כתב דבכה"ג אף ר"ע מודה לסברת ר"ט דלא נכנסו הנכסים לרשות היתומים בגוונא דכבר היו בידו מחיים, וכן נראה מדברי המאירי (פה. ד"ה כבר) דכתב 'ר"ל שמחיים נתנה לה לעכבם בשביל כתובתה ולא חלה עליהם רשות של יתומים ליקרא מטלטלי דיתמי'.[[45]](#footnote-45), וכ"כ בר"י מלוניל בע"א 'דתפיסה דלאחר מיתה לא מהניא כלל אבל תפיסה דמחיים דלווה מהני ולא זכו בהן יורשין כלל'[[46]](#footnote-46).

**ב. בדין תפיסה מחיים בכתובה.**

נחלקו הראשונים האם מהני תפיסה מחיים לכתובה כדין בע"ח או דבהא ודאי ל"ש תפיסה מחיים, ודנו בהא בג' סוגיות - **א.** במתני' בדף פ ב' מבואר דאף לשיטת רבנן דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה מ"מ אי קדמה ותפסה זכתה, וברש"י ובר"ן שם כתבו דאיירי בתפיסה בחיי הבעל, ובתוס' יישבו לסוגיא זו בב' דרכים - א. בסוגיין כתבו דאיירי דתפסה לאחר מיתת הבעל ומ"מ חשיב תפיסה מחיים כיון דהיבם קם תחת אחיו.

ב. בדף פב. (ד"ה והתלושין) כתבו דאיכא חילוק האם תופסת בתורת גבייה או בתורת שעבוד, וברע"א (בנדמ"ח ד"ה על אשר) כתב דנצטער הרבה בביאו"ד התוס' ועיי"ש במה דביאר.

**ב.** בסוגיא דידן דמפשטות הגמ' נראה דהא דמוקמי' בתפיסה מחיים הויא בין לכתובה ובין לבע"ח, וא"כ מוכח דלעולם מהני תפיסה מחיים, וכן הוכיח הריטב"א, אמנם בתוס' דחקו דהכא איירי רק לגבי בע"ח.

**ג.** בגמ' בדף צו. אמרי' דאלמנה דתפסה מטלטלין מהני תפיסתה, ופליגי התם אמוראי האם היינו דוקא למזונות או אף לכתובה, ונחלקו שם הראשונים (תוס' ב' פי', רי"ף, רמב"ן, ר"ן, ריטב"א, שטמ"ק) בנדון הסוגיא, האם איירי בתפיסה לאחר מיתה ולכך לא מהני לגבי כתובה אכן בתפיסה מחיים ודאי מהני תפיסה, או"ד דאיירי בתפיסה לאחר מיתה ולכך איכא צד דיהני תפיסה, משא"כ בתפיסה מחיים לא מהני תפיסה.

[ובראשונים שם הק' אי איירי בתפיסה לאחר מיתה א"כ איך איכא צד דמהני תפיסה והרי מפורש הכא במתני' לדעת ר"ע דלא מהני תפיסה לאחר מיתה, ויעויי"ש בר"ן דחילק בין מעות למטלטלין, ואף לשיטת ר"ע מהני תפיסה במעות כיון דכבר נפרעה[[47]](#footnote-47), אכן ברע"א במתני' הוכיח מדברי רש"י דלא מהני תפיסה אף במעות מדכתב במתני' דלר"ע לא מהני תפיסה אף דאיירי במעות, ועיי"ש דנתקשה מה המקור לדברי רש"י.]

ובראשונים הוכיחו עוד דמהני תפיסה מחיים מהגמ' לקמן צח. לגבי אלמנה דתפסה כסא דכספא, וכן מהסוגיא בשבועות לב ב' לגבי משביע עדי כתובה, וכ"פ הרמב"ם (אישות פי"ח הי"א) להל'.

- ובביאור הטעם דחלוק דין כתובה מחוב מצאנו ב' דרכים בראשונים - א. בתוס' כתבו דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, [ועיין בהפלאה דדן בחוב דלא הגיע זמנו האם חשיב ככתובה או דשאני כתובה דחשיב דלא חל כלל החיוב, וכבר חקר בהא החזו"א (קידושין סי' נו סקט"ז, כ"א), וע"ע בחי' הגר"ח עהש"ס דף פא. דכתב דהויא חוב על חוב, ואכמ"ל].

ב. ברמב"ן ובר"ן בדף צו., ובריטב"א בסוגיין, ביארו דכיון דאין גובים כתובה ממטלטלים אפי' מיניה הלכך ודאי לא מהני תפיסה מחיים, [ולפי"ז לשיטת ר"מ שפיר יהני תפיסה].

- ובאחרונים נתקשו לשיטת הראשונים דמהני תפיסה דכיון דלעולם אין גובים מטלטלים לשיטת רבנן א"כ איך יהני תפיסה[[48]](#footnote-48), ומצאנו בהא ב' דרכים - א. באבנ"מ (צו, ו) כתב "מוכח מזה דבתר דתפסה מהני תפיסתה להכניס גם מטלטלין תחת השיעבוד, וכל מה שנכנס תחת השיעבוד יכול אדם לגבותן לעצמו". ודבריו צ"ב טובא.

ב. ברע"א (בנדמ"ח ד"ה על אשר) חידש מכח זה דכיון דהך דינא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הויא מקולי כתובה הלכך מהני בהא תפיסה, ועיי"ש באריכו"ד דהוכיח להא מדברי הר"ן בדף צו., וכן מהא דהוצרכו הראשונים לבאר דלא מהני תפיסה מחיים כיון דלא ניתנה כתובה לגבות צחיים ולא כתבו בפשיטות דאין גובים כלל מטלטלין. [אמנם כבר הובא לעיל מדברי הראשונים דכתבו להדיא כהך טעמא, ולפי"ז מוכח להדיא דלא כהרע"א, וכן יעויין בדברי הרע"א גופיה דהביא דבדברי הריב"ש מפורש דלא כדבריו].

וכעי"ז מצאנו בהפלאה (בחי' לשו"ע סי' צ"ו סקכ"ד וסי' ק' סק"א, והביאו בחי' רבינו חיים הלוי הל' שבועות בסו"ד), דכתב דאף דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה מ"מ איכא לשעבוד הגוף על מטלטלין[[49]](#footnote-49), [ובקרן אורה בנדרים סה ב' דהסתפק בהך ענינא, והביא מדברי הירושלמי דנראה מדבריו דאיכא לשעבוד הגוף, וע"ע בחי' הרי"ם בסוגיין דהאריך בהך ענינא].

- ועיקר מה דנקט הרע"א דהא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הויא מקולי כתובה לכאו' תליא בפלוגתת הראשונים אמאי ליכא לשעבוד מטלטלין על כתובה, ומצאנו בהא ב' שיטות - א. בתוס' לעיל בדף י. (ד"ה הואיל) כתבו דהויא תקנה דרבנן דלא יפרשו מהם בנ"א, וכעי"ז כתב בנמו"י בנדרים סה ב' דהויא מקולי כתובה, וכ"נ מדברי הרמב"ם בהל' אישות פט"ז ה"ה.

ב. ברמב"ן וברשב"א בקידושין סה ב' וכן ברשב"א בשו"ת (ד, קנד) דכתבו דהא דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה הויא מטעמא דליכא התם לסמיכו"ד כיון דהויא לזמן ארוך וכו'[[50]](#footnote-50), ולכאו' כ"ד הרע"א שייכי רק לדעת התוס'.

בס"ד

**בענין תפיסה בשטרות**

**דף פה.**

**ענין א'. בענין התפיסה מחיים בסוגיין - עיי' ברש"י דכתב תפסה מכח חוב, וכ"כ הרי"ף, ובמאירי הביא ב' פי' האם איירי בכתובה או בחוב, ובהא דבעי' דיהיה תביעה מחיים נחלקו הראשונם דבדברי רש"י והריטב"א והרא"ה משמע דאי עומד החפץ בידה בתורת פקדון ל"ש תפיסה, אמנם במאירי מבואר דהויא חסרון רק באומדנא, וע"ע בתור"פ בפסחים לא, ובנתה"מ סד, ג דמבואר מדבריהם דהך דינא דבעי' תביעה אי"ז דוקא בפקדון אלא אף בהלואה.**

**ענין ב'. גדר התפיסה בשטרות - דנו הראשונים האם התפיסה בשטר חשיבא תפיסה בחוב או בנייר גרידא, ובתוס' וברי"ף כתבו דתליא בפלוגתא האם בעי' כתיבה ומסירה, דלמ"ד דלא בעי' כו"מ חשיב תפיסה בחוב אף דלא חזי' למסירה, [ויעויין בש"ך ובקצוה"ח ובנתה"מ בריש סי' ס"ד דדנו לגבי שטרי ממרני דלא בעי' בהו כתיבה האם חשיב תפיסה], ולמ"ד דבעי' כו"מ איכא לתפיסה רק בנייר, אכן בתוס' בדף ק' ב, ובריטב"א שם כתבו דלכו"ע חשיב תפיסה בחוב.**

**ובמרדכי בב"מ (ת"ג) נתקשה איך ע"י תפיסת הנייר מצי לגבות את כל החוב, וכתב שם ב' דרכים בהך מילתא, וע"ע בקצוה"ח (סד, ד) ובנתה"מ (שם ס"ק ג') דדנו באריכות בדבריו.**

**ענין ג'. קו' התוס' אמאי לא יהיה לנאמנות דמגו - בתוס' הק' אמאי לא תהיה נאמנת על הנייר במגו דלוקח, ובראשונים יישבו בג' אופנים א. בר"ן וברמב"ן ובשא"ר יישבו דאי בטל הקנין לגבי החוב בטל נמי גבגי השעבוד, וכן אי לית לה נאמנות לגבי החוב לא מיהמנן לה אף לגבי הנייר, ודבריהם צ"ב, ועיין בקוב"ש אות שח בביאור פלוגתתם. ב. בריטב"א וברא"ה כתבו דאף אי קנתה לנייר מ"מ מחויבת להראות ליורשים מדין יודע עדות לחבירו וממילא לא מהני לה למשכון, ויל"ע בדעת התוס', בזה, וע"ע בריטב"א דכתב דאי תפסה לשמכון אינה מחויבת להראות את השטר, וצ"ב יסוד החילוק. ד. ברא"ה כתב דלעולם הנייר הויא בבעלות הלוה ולכך אין יכולה לטעון ע"ז טענת לקיחה, ובקצוה"ח (סד, ג) תמה דא"כ לא מהני מידי הך משכון, ועיי"ש בתי' ובדברי הנתה"מ במה דפליג ע"ד.**

**ענין ד'. דברי הראשונים דאינה נאמנת לטעון לקוח - ברי"ף כתב דכיון דאותיות נקנות במסירה אינה נאמנת בטענת לקוח, ובביאו"ד מצאנו ג' ביאורים בראשונים, דבראב"ד כתב דאיכא לרעותא דאחוי שטרך, וברמב"ן כתב דל"ח החזקה בחוב, ובר"ן כתב דבעי' דיהיה תפיסה הראויה לקנין, ועיין בש"ש (ש"ד פי"ד) ובקצוה"ח (רב, ז) דהויכחו מהכא לדין תפיסה הראויה לקנין.**

**ענין ה'. פלוגתת הראשונים האם בטענת משכון בעי' למגו נחלקו הראשונים האם נאמנת לטעון דהיו ממשוכנות בידה מעיקרא בלא מגו, דבראב"ד בהשגו' כתב דאינה נאמנת, ועיי"ש דביאר בב' אופנים, וברא"ש כתב דנאמנת, [ומ"מ בסוגיא דבקרא כתב דאינו נאמן לטעון דתפסם בתורת משכון], ועיין בקצוה"ח (עב, כ) ובנתה"מ (סד, ו) במה דהאריכו בנדון זה.**

"ההיא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשים קא תבעי ליה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתאי לקמי' דרב נחמן אמר לה אית ליך סהדי דתבעוה מיניך מחיים ולא יהבית ניהליה א"ל לא א"כ הוי תפיסה דלאחר מיתה ותפיסה דלאחר מיתה לא כלום היא".

**א. בענין התפיסה מחיים בסוגיין.**

- 'מחיים תפיסנא להו' וכתב רש"י "בחוב שהיה חייב לי החזקתי בהם". ומבואר דאיירי הכא דוקא לגבי חוב[[51]](#footnote-51), וכ"כ הרי"ף, ועיין בבעל התרומות שער נ"א ח"ח אות ג' דכתב דהמפרש דאיירי הכא אף לגבי לכתובה טועה כיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים[[52]](#footnote-52), אכן במאירי הביא בהא ב' פי'.

- מבואר בגמ' דלא מהני תפיסה בזמן דהיו בידה בתורת פקדון, ועיין ברש"י, ומפשטות דבריו משמע דלעולם לא מהני תפיסה לפקדון אלא ע"י תביעה[[53]](#footnote-53) [[54]](#footnote-54), וכ"נ בריטב"א, וברא"ה[[55]](#footnote-55), אמנם במאירי כתב דהויא סברא רק באומדנא משא"כ אי מייתא עדים דאמרה דתופסת מהני[[56]](#footnote-56), וכן נראה בתוס' רבינו פרץ בפסחים לא, וכ"כ בתומים בריש סי' ס"ד.

ובעיקר מה דכתב רש"י דבעי' דיתבענו כתב הט"ז סי' פ"ה סעי' ד' דהיינו דוקא בנפקד, וכ"כ שם במשובב ובהגהו' אמרי ברוך סק"ג, אמנם יעויין בתור"פ בפסחים (שם) דמבואר מדבריו דהויא דין אף לגבי הלואה[[57]](#footnote-57), וכ"כ בנתה"מ (סד, ג), וצ"ב.

**ב. גדר התפיסה בשטרות.**

מבואר בגמ' דמהני תפיסת השטר להחשב תפיסה מחיים, ונחלקו הראשונים האם איכא תפיסה בחוב או בשטר עצמו.

ומצאנו בהא ב' נדונים - א. למ"ד דאותיות נקנות במסירה, דבתוס' וברי"ף כתבו דחשיב תפיסה בחוב אף דלא חזי' למסירה[[58]](#footnote-58), וכן מבואר בדבריהם בב"ב עז. (ד"ה אמר) וברא"ש שם, וכן דנו הפוס' להל' לגבי 'שטרות ממרני' (והיינו שטרות שאין נכתבים ע"ש הלווה אלא לכל מי שיחזיק בהם) דלא בעי' בהו לכתיבה, דבש"ך (ס"ד, ג) כתב דמהני תפיסת השטר להחשב תפיסה בחו, ובקצוה"ח (ס"ק א') תמה ע"ד דבעי' לדעת אחרת מקנה ואיך יגבה ע"י תפיסת השטר בלא מסירה[[59]](#footnote-59), ועיי"ש בנתה"מ (ס"ק א') דפליג ע"ד הקצוה"ח, ולדברי הקצוה"ח יש לתמוה מדברי התוס', וצ"ע[[60]](#footnote-60).

ב. למ"ד דבעי' כתיבה ומסירה, דבתוס' וברי"ף כתבו דל"ח תפיסה בחוב אלא מהני לדחוק היורשין[[61]](#footnote-61), אמנם בתוס' לקמן בדף ק ב' ד"ה 'אלו' כתבו דמהני תפיסת השטר אף לגבות לחוב, וכ"כ שם בריטב"א, וכ"כ ברשב"א שבועות לב ב' ד"ה ש"מ[[62]](#footnote-62), וכ"כ באריכות בלח"מ (מלו"ל יא, ח) דלקנין משכון לא בעי' קנין גמור וממילא ע"י תפיסת השטר נמי חשיב תפיסה בחוב, [ועיין באבהא"ז מלו"ל פי"א ה"ח במה דביאר לדבריהם דכיון דאי אין מחזירה את השטר לא מצו היתומים לגבות החוב הלכך חשיב דלא הגיע החוב לרשות היתומים וחייל עליה שעבודא דר"נ.]

- בעיקר מה דכתבו התוס' דאיכא תפיסה רק בשטר עצמו יש להק' איך גובה את כל החוב מחמת תפיסת הנייר, וכבר עמד בהא המרדכי בב"מ (פרק ט' אות ת"ג) והביאו הקצוה"ח (סד, ד), ויישב בב' אופנים - א. דמצי המלוה למימר 'לדידי שווה לי', ועיי"ש דיליף מהכא לכ"מ דמצי המלוה לטעון יותר מדמי המשכון מדין לדידי שווה, לי, ומ"מ חילק דכ"ז היינו בחוב ידוע משא"כ בחוב שאינו ידוע לא מצי לטעון יותר מכדי דמיו מחמת לדידי שווה לי. (ובטוש"ע בסי' ע"ב סעי' כ' דהביאו בהא ב' דעות).

ועיי"ש בקצוה"ח דכתב דלפי"ז מיושב קו' התוס' והראשונים, דלכך לא מצי להאמינה במגו דלקוח כיון דבטענת לקיחה לא תהיה נאמנת אלא כשווי הנייר, ולפי"ז הדר יקשה בדעת התוס'.

ב. דכ"מ דמהני התפיסה היינו כשוויותו למוכרו לאחר, ובקצוה"ח תמה ע"ד דהרי לגביו אי"ז שווה מידי, ובנתה"מ (סק"ג) שם השיג ע"ד.

**ג. קו' התוס' אמאי לא יהיה לנאמנות דמגו.**

בתוס' הק' אמאי אינה נאמנת לגבי גוף הנייר במגו דלקוח, ויישבו דהויא מגו למפרע, (ועיין במהרש"ל ובמהרש"א בביאו"ד),

ובראשונים יישבו בכמה אופנים את קו' התוס' - א. בר"ן וברמב"ן בס' הזכות יישבו דאינה נאמנת לטעון דהקנה לה את הנייר כיון דאין אדם עשוי למכור שטרותיו לכך ואי טוענת דמכר לה בין לגוף בין לראייה כיון שבטל הקנין בטל לגמרי[[63]](#footnote-63), ועיי"ש דהוסיף דאפי' אמרה דהקנה לה כיון דאינה נאמנת לגבי השעבוד אף לגבי השטר לית לה נאמנות[[64]](#footnote-64), אמנם בתוס' ביבמות קטז. ד"ה אותיות פליגי ע"ד דאמרי' פלגי' נאמנות, ועיין בקוב"ש אות שח.

ב. בריטב"א וברא"ה כתבו דאי טוענת לקוח על הנייר ע"כ מחויבת להראות את הנייר ליורשים כדין יודע עדות לחבירו, (וכמבואר ברמב"ם טונ"ט פ"ה ה"ז, ובשו"ע בסי' ט"ז סעי' ד')[[65]](#footnote-65), וכ"כ הריטב"א בקידושין מז ב' (ד"ה במלוה) לגבי המוכר שט"ח לחבירו בלא כתיבה דקנה הנייר וצריך להראותו בבי"ד, ועיין בנתה"מ (סו, א, ו) דהוכיח בדעת התוס' דפליגי ע"ד.

ויעויין בריטב"א דחילק עוד דאי טוענת דנטלה למשכון אי"צ להראות את השטר, ויש לבאר ליסוד החילוק[[66]](#footnote-66).

ג. ברא"ה כתב דאין השטר שייך למלוה אלא ללוה ונתון ביד המלוה למשכון עד הפרעון וממילא אינו יכול למוכורו לצור עפ"י צלוחיתו. [וכ"כ הרא"ש (סי' י') בשם חכמי פרובנציא, כבר האריך בהך נדון הרשב"א בדף פו., ובגיטין יג ב' ד"ה ולענין, וע"ע בקצוה"ח סד, ג דהק' דאי אין השטר של המלוה א"כ אמאי חשיב כפייה והרי לעולם תצטרך להחזיר את הנייר בשעה דיפרע הלוה, ובנתה"מ שם תמה ע"ד דכיון דכ"מ דמחויבת להחזיר היינו לאחר פרעון הלוה א"כ הא גופא חשיב כפייה כיון דמסתמא לא יפרע הלוה בלא דאיכא שטר למלוה, ועיי"ש בדבריהם.]

**ד. דברי הראשונים דאינה נאמנת לטעון לקוח.**

ברי"ף הק' לקו' התוס', ויישב דכיון דאותיות נקנות במסירה אינה נאמנת לטעון לקוח, ובביאור הא דאינה נאמנת לטעון לקוח נראה בראשונים כמה דרכים - א. בראב"ד כתב דאיכא ראייה כנגדה ד'אחוי שטרך'[[67]](#footnote-67), ולכך כתב שם דאינה יכולה לומר דקנתה לשטר באגב כיון דצריכה שטר על הקרקע, וכדבריו מצאנו ברמב"ן וברא"ש בב"ב קעג א'.

ב. בר"ן כתב דבעי' דיהיה הוכחה מכח התפיסה לקנין, ולכך אי אותיות נקנות במסירה חזי' מכח התפיסה למסירה, אכן כיון דבעי' לכתיבה ליכא הוכחה מכח התפיסה דהיה לכתיבה.

ג. ברמב"ן כתב בנוס"א דכיון דצורת קנין השטר הויא ע"י כתיבה הלכך בתפיסה גרידא ל"ח כלל דמחזיק את החוב וממילא ליכא לתפיסה, וכן נראה בדברי התוהרא"ש בסוגיין.

[ומצאנו לב' נוסחאות אלו בדברי הש"ש (ש"ד פי"ד) והקצוה"ח (רב, ז), דבש"ש הוכיח מדברי הרמב"ן דלעולם בעי' דיהיה תפיסה הראויה לקנין[[68]](#footnote-68) ולכך לא מהני תפיסה בחוב, וכן הביא בקצוה"ח בשם אחיו, ופליג שם דלעולם בעלמא ודאי מהני אף תפיסה שאינה ראויה לקנין, ורק לגבי חוב דע"י השטר אינו מחזיק לחוב ל"ח תפוס ע"י החזקת השטר.]

וע"ע בראשונים דהאריכו להק' אמאי לא יהיה לה מגו דלהד"ם או דקנתה באגב, וכו'.

**ה. פלוגתת הראשונים האם בטענת משכון בעי' למגו.**

נחלקו הראשונים האם בטענת משכון אית לה נאמנות אף בלא מגו כדין כל חזקת מטלטלין או דלעולם אינה נאמנת בלא מגו, דבראב"ד (בהשגו' על הרי"ף) נקט דאינה נאמנת אלא ע"י מגו, (וכתב שם ב' דרכים האם היינו בכל משכון או דוקא בשטר כיון דאינו עומד לגוביינא אלא לכפות את חבירו), וכ"כ בחי' הר"ן[[69]](#footnote-69), אמנם בדברי הרא"ש מפורש דאי טוענת דהיה משכון בידה מעיקרא היתה נאמנת בלא מגו[[70]](#footnote-70), וע"ע ברא"ש (סי' ג') לגבי בקרא דחילק דכ"מ דנאמנת בלא מגו היינו במשכון שניתן לה מדעת הבעלים משא"כ אי תפסה למשכון בע"כ ל"ש להחזיקה כבעלים[[71]](#footnote-71) ואינה נאמנת בלא מגו[[72]](#footnote-72).

ובקצוה"ח (עב, כ) הק' ע"ד הרא"ש מכמה סוגיות בש"ס - א. ב"ב לו. לגבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא. ב. ב"מ קטז. לגבי סכינא דאשכבתא, וחילק שם דאי החוב ידוע נאמן בטענת משכון אף בלא מגו, משא"כ אי אין החוב ידוע אינו נאמן בלא מגו, ועיי"ש באריכו"ד[[73]](#footnote-73), ובנתה"מ (סד, ו) חילק באופ"א דאי אתא לגבות למשכון גופיה אי"צ מגו, משא"כ אי בעי לגבות מכח המשכון למעות אינו נאמן בלא מגו.

בס"ד

**סוגיא דמכירת שטרות**

**דף פה: - פו.**

**ענין א'. נדון הראשונים האם מכירת שטרות דאוריתא או דרבנן - מצאנו ג' שיטות בדין מכירת שטרות האם הויא דאוריתא או דרבנן, דבתוס' בסוגיין ובשאר מקומות כתבו דהויא דרבנן, וכן שיטת הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה, ושיטת ר"ת דהביאו התוס' והראשונים בכ"מ דמהני מדאוירתא, ושיטת רבינו חיים דהביאו התוס' בב"מ נו ב' דתליא האם יש לו קרקעות או לא.**

**ובביאור הצד דלא מהני יש לדון לגבי החוב ולגבי השעבוד, ולגבי החוב דנו האחרונים האם עיקר החסרון היינו בחלות הקנין כיון דאי"ז בעין או ליתיה ברשותו או במעשה הקנין וכמו דנקט הגר"ח בפכ"ב מהל' מכירה, והאריכו בהא בכמה ראיות ועיין בפנים, ולגבי השעבוד מצאנו בתוס' בב"ב עו ב' דנתקשו אמאי לא יהני מכירה מדאוריתא, וכתבו דאי"ז ברשותו ולכך לא מהני מכירה, [ועיי' ברע"א בגלהש"ס שם, ובקצהו"ח סו ב במה דנתקשו בביאו"ד], אמנם ברא"ש בב"ב פ' י' סי' כ"ג מבואר דאף מכירת שטר מקח הויא דרבנן, וא"כ מוכח דלא כהתוס', ועיין בקוב"ש ב"ב תקיד.**

**וחקרו עוד האחרונים בגדר מכירת השטר האם מעשה המקח הויא על השטר ונגרר בתריה החוב או דעיקר הקנין הויא על החוב, ועיין בחי' הגר"ר בב"ב סי' י"ח, וע"ע באריכות בפנים.**

**ענין ב'. שיטות הראשונים אמאי מהני מחילה - בביאור הטעם דמהני מחילת המוכר מצאנו ד' ביאורים (ועיי' בקצוה"ח סו כה דהעמדי לשיטות אלו) - א. שיטת התוס' בכ"מ והרמב"ם ושא"ר דכיון דחלה המכירה רק מדרבנן אתיא מחילה דאוריתא ועקרה לה, ודבריהם צ"ב מאי איכפ"ל דהויא קנין דרבנן ועיין בקוב"ש ב"ב תקטו, ובחי' הגרש"ש (כתובות סי' סה אות ז'). ב. שיטת ר"ת דהביא התוהרא"ש הכא ובראשונים בכל דוכתא דאהני מכירה רק על השעבוד נכסים ולא על השעבוד הגוף והלכך מהני מחילת המוכר, ומצאנו הרבה קו' על שיטתו עיי' בר"ן בסוגיין וברשב"א בב"ב קמז ב', ובתומים סו א', וע"ע בהרחבה בפנים. ג. שיטת הראב"ד בהשגו' על הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה, ובהשגו' על הרי"ף בסוגיין דמצי הלוה למימר ללוקח לאו בע"ד דידי את ולא מצי לגבות מיניה אלא ע"י הרשאה, וכן נקט הקצוה"ח (שם) בשיטת רש"י בסוגיין, ועיי"ש בדבריו במה דביאר בשיטת הראב"ד, וע"ע בחי' הגר"ח בסוגיין. ד. ברי"ף ובשא"ר הביאו בשם הר"ח דמצי המלוה למימר עיינית בחושבני ולא פש גביה ולא מידי, ונחלקו הראשונים האם כוונתו דלעולם לא מהני מחילה אלא רק הך טענה, או דמגו דמצי למימר דלא פש גביה לכך מהני מחילה, ועיי' בראשונים עוד דהאריכו להק' ע"ד.**

**ענין ג'. מעשה דקריביתיה דר"נ - אמרי' בגמ' דתבעו הלקוחות לבת, ונחלקו הראושנים אמאי לא תבעו לאב, ומצאנו ג' פי' בראשונים - א. בדברי רש"י פי' הראשונים דחזו דתובעת לאב או דכבר נטלה מהאב ולכך תבעו מינה. ב. ברא"ש בסוגיין וברשב"א בב"ק קט כתבו דאיירי דמת האב, ולפי"ז הוכיחו דמהני מחילה לנפשיה, ועיין בראשונים בדף פא ב' דדנו בהך מילתא.**

**ענין ד'. חיוב המוחל לשלם מדינא דגרמי - בקצוה"ח (כה, ב) הק' אמאי ל"ח מזיק גמור כיון דבמחילתו מפקיע את החוב, ועיי"ש דיישב עפי"ד ר"ת, וע"ע בקוב"ש בב"ב אות תקיט, ודנו עוד הראשונים האם מחייבי' בתשלומים את כל שווי השטר או רק את הדמים דשילם עבור השטר ובמתנה לא מחייבי' ליה מידי, ובקוב"ש (ב"ב תק"כ) הק' מ"ש מכל דיני נזקין דמחיבי' ליה בכל שווי החפץ, ועיי"ש במה דדחק.**

"גופא אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל אמר רב הונא בריה דרב יהושע ואי פקח הוא מקרקש ליה זוזי וכתב ליה שטרא בשמיה".

**א. נדון הראשונים האם מכירת שטרות דאוריתא או דרבנן.**

נחלקו הראשונים האם מכירת שטרות מהניא מדאוריתא או מדרבנן, ומצאנו בהא ג' שיטות בראשונים - **א.** בתוס' בסוגיין ובשאר מקומות נקטו דמכירת שטרות דרבנן ולכך מהני מחילה, וכן שיטת הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה, וכ"כ בשא"ר בכמה מקומות, (וע"ע בראשונים בסוגיין דהבינו הכי בשיטת הרי"ף[[74]](#footnote-74)), והוכיחו הראשונים מהגמ' בב"ב (קמז ב') דמפלגי' לגבי מחילה בין מתנת שכ"מ למכירת שט"ח[[75]](#footnote-75), ומפשטות הגמ' משמע דמכירת שט"ח דרבנן ולכך מהני מחילה, ובראשונים דחו דכוונת הגמ' דבמתנת שכ"מ אית ליה שם יורש ולכך לא מהני מחילה.

**ב.** שיטת ר"ת דהביאו הראשונים בכ"מ דמכירת שטרות דאוריתא, (וכן נראה דנקט הריטב"א בכ"מ), והוכיח להא מהגמ' בב"מ (נו ב') דממעטי' שטרות מאונאה[[76]](#footnote-76), וא"כ ע"כ דחיילא בהו מכירה מדאוריתא, ועיין בתוס'שם ובשאר מקומות דדחו להא בכמה אנפי[[77]](#footnote-77).

**ג.** שיטת רבינו חיים דהביאו התוס' בב"מ נה ב', דאיכא חילוק דאי אית ליה קרקעות מהני המכירה מדאוריתא, ואי לית ליה קרקעות לא מהני אלא מדרבנן.

ולהל' נחלקו הש"ך (סו א) והתומים (שם) האם פסקי' דמכירת שטרות דאוריתא או דרבנן, ונפק"מ האם מהני מכירה לגוי.

- בעיקר הטעם דלא מהני מכירת חוב מדאוריתא יש לדון בין לגבי החוב ובין לגבי השעבוד נכסים, ולגבי החוב חקרו האחרונים (עיין או"ש מכירה ו יב, וקצוה"ח פו, א, קצד, ג, קכו ג', קוב"ש ב"ב שפט, שיעורי הגרש"ר גיטין ריח, ריט) האם הויא חסרון בעצם הקנין דל"ש קנין על חוב כיון דאינו בעין וכן אינו ברשותו[[78]](#footnote-78), או דכל החסרון דאיכא היינו בצורת ההקנאה, וכן העמיד בחי' הגר"ח בהל' מכירה פרק כ"ב.

והוכיחו האחרונים לנדון זה מדברי הראשונים בכמה דוכתי - א. נחלקו הראשונים האם מלוה נקנית באגב, דברש"י בדף נה ב' כתב דלא מהני לקנות חוב כיון דאין מטבע נקנית בחליפין משא"כ באגב מהני, וכ"כ בתוס' בב"ב קמח א', (ועיי"ש דהוסיפו דלכך חוב נקנה באודיתא), ובתוס' בדף נה ב' פליגי ע"ד דהא דאין חוב נקנה אי"ז מטעמא דאין מטבע נקנית בחליפין אלא דל"ש קנין בחוב והוסיפו ד'סברא הוא דהיאך יהנה קנין לדבר שאינו בעין[[79]](#footnote-79)' וממילא לא מהני אף קנין אגב, ולכאו' פליגי בהנ"ל.

ב. נחלקו עוד הראשונים בריש פ' שור שנגח ד' וה' האם מהני הקדש בחוב, דבתוס' וברי"ף וברמב"ן שם נקטו דלא מהני כיון דאי"ז ברשותו, אמנם בבעה"מ שם כתב דמהני, ובאחרונים (קצוה"ח קצד, ג, ובחי' הגר"ח) תלו לפלוגתא זו בנדון הנ"ל.

ג. בגמ' בגיטין אמרי' דמעמד שלשתן הויא הל' בלא טעמא, וכתב שם רש"י דכ"ז היינו במלוה, (אמנם בתוס' שם בדף יא ב' כתבו דאף פקדון הויא הל' בלא טעמא), וביאר בקצוה"ח (קכו, ג) דבפקדון כיון דשייך ביה קנין הא דחידשו רבנן קנין לא הויא הל' בלא טעמא וככל הקנינים דרבנן, משא"כ במלוה דלא הויא בר הקנאה בהא חשיב הל' בלא טעמא, ועיי"ש בחי' הגרש"ר[[80]](#footnote-80).

- ולגבי השעבוד נכסים נתקשו התוס' בב"ב (עו ב' ד"ה קני) אמאי לא יהני המכירה מדאוריתא, ועוד הק' אמאי בעי' כתיבה ומסירה ולא סגי בכסף שטר וחזקה[[81]](#footnote-81), ויישבו עפי"מ דאמרי' בפסחים דקרקע חשיבא אינו ברשותו של מלוה למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה והלכך ל"ש בהא מכירה[[82]](#footnote-82), ובאחרונים (רע"א בגליון הש"ס, קצוה"ח סו ב') תמהו טובא בדבריהם דמאי ראייה מייתו מהגמ' בפסחים דהתם איירי דמקדיש את הקרקע, משא"כ הכא דאיירי לגבי החוב עצמו, ועוד דהרי התם איירי להדיא אף לגבי זבין מלוה ואמאי דלא חלה מכירתו וא"כ ודאי לא עסקי' לגבי מכירת השטר[[83]](#footnote-83).

והנה בגמ' בב"ב (קסט א') אמרי' דאף לגבי שטר מקח אי יהיב לוקח ראשון ללוקח שני או למוכר את השטר דידיה קנה אף דלא נכתב השטר בשמו, ולדברי התוס' הך מכירה הויא מדאוריתא כיון דהקרקע ברשות המוכר, אכן ברא"ש שם (סי' כ"ג) כתב דאף בכה"ג לא מהני אלא מדרבנן, ובקוב"ש (ב"ב תקיד) הוכיח מדבריו דפליג על טעם התוס' אלא ס"ל דבעצם ל"ש מכירה על שטר כיון שאין גופו ממון, וכן נראה מלשון הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה (הי"ב)[[84]](#footnote-84).

- ובאחרונים דנו בגדר מכירת השטר (בין מדאוריתא ובין מדרבנן) עפ"י הנ"ל, ומצאנו בהא ג' צדדים - א. בגר"ח כתב עפי"ד דלעולם אף במכירה שטרות עיקר המכירה היינו על החוב ומ"מ הכא דאיכא מעשה קנין שפיר מצי לקנות לחוב[[85]](#footnote-85).

ב. ברע"א בב"מ כ. כתב דלעולם ל"ש קנין בחוב, אלא עיקר המכירה היינו על השטר והחוב נגרר בתר השטר, וכן נראה בחי' הר"ן בב"ב עז. דכתב 'לפי שאינו זוכה בשעבוד כיון שהוא דבר שאין בו ממש אלא מחמת שהוא נגרר עם השטר'. וכ"כ בריטב"א בקידושין מז ב' ד"ה במלוה, וכן מבואר בקצוה"ח בסי' ס"ו סקי"א דכתב 'ועיקר הקניה הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודיה דאית ביה'[[86]](#footnote-86).

ג. דלעולם איכא מכירה רק על השעבוד נכסים[[87]](#footnote-87).

ועיין בכ"ז בחי' ר' ראובן בב"ב (סי' י"ח) דחקר בהא בארוכה, והעמיד שם פלוגתת ראשונים בענין זה, וע"ע בברכ"ש בב"ב סי' נ"ה, נ"ו.

**ב. שיטות הראשונים אמאי מהני מחילה.**

בטעמא דמהני מחילה אף לאחר המכירה מצאנו ד' שיטות בראשונים - **א.** בתוס' ובשא"ר כתבו דכיון דמכירת שטרות דרבנן אתיא מחילה דאוריתא ועוקרת מכירה דרבנן, (לשון הריטב"א בקידושין מז ב'), ובאחרונים נתקשו מאי איכפ"ל דהויא קנין דרבנן דהרי הא פשיטא דבכל קנין דרבנן לא אתיא מכירה דאוריתא ועוקרתה, ועוד אמאי לא נימא דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, ועיין בקוב"ש ב"ב תקטו, ובחי' הגרש"ש (כתובות סי' סה אות ז').

[ומצאנו כמה נוסחאות בראשונים בביאור הטעם דמהני מחילה בקנין דרבנן - א. בר"ן גיטין סד ב' (לא' ב' מדפי הרי"ף) כתב דליכא חסרון בכח הזכייה דמרבנן אלא 'הם אמרו והם אמרו' והלכך בשאר זכיות דרבנן ודאי לא מהני מחילה[[88]](#footnote-88).

ב. ברשב"א בגיטין יג ב' ד"ה והרמב"ן כתב 'דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו, והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול' ומשמע דמבריו דהויא גריעותא בכח הקנין, וכ"כ ברע"א בב"מ כ[[89]](#footnote-89) [[90]](#footnote-90).

ועיין בתוס' בגיטין (יג ב') ובכמה מקומות דכתבו דבמעמד ג' לא מהני מחילה אף דהויא קנין דרבנן, ויל"ע עפ"י כל הנ"ל.

**ב.** בדברי ר"ת (הובא בתוהרא"ש בסוגיין ובראשונים בכל דוכתא) מבואר דאיכא ב' שעבודים בחוב, 'שעבוד הגוף' ו'שעבוד נכסים' ולא מהני מכירה אלא לגבי השעבוד נכסים ולא לגבי השעבוד הגוף והלכך מהני מחילת המוכר, ובפשטות לדבריו כ"מ דאיכא במכירת שטרות היינו מכירת שעבוד גרידא, וכן נראה מדברי המאירי בב"ב קמז ב' יעויי"ש באריכו"ד.

ומצאנו בראשונים ובאחרונים הרבה תמיהות על שיטת ר"ת - א. איך מהני מכירה על השעבוד נכסים והרי אי"ז ברשותו, וכן הק' ברשב"א בב"ב קמז ב', (וכן בתוס' בב"ב עו ב').

ב. בתוס' בסוגיין הק' דתינח היכא דאית ליה קרקעות משא"כ אי לית ליה קרקעות איך יהיה למכירה[[91]](#footnote-91).

ג. בתוס' בב"ב הק' אמאי לא סגי בקניני קרקעות ככסף שטר וחזקה.

ד. במהר"ם שיף בב"מ נו ב' הק' דאי לעולם מוכר את הקרקעות א"כ אמאי בעי' קרא למעט דטרות מאונאה והרי לעולם מוכר לשעבוד.

ה. דהתינח למ"ד שעבודא דאוריתא משא"כ למ"ד לאו דאוריתא יקשה איך מהני מכירה, וביותר יש להק' דהרי שמואל לשיטתו ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, וכן הק' בתומים סו א, ועיי"ש דכתב דאיירי דשיעבד בפירוש דמבואר ברשב"א בקידושין יג ב' דבכה"ג לכו"ע שעבודא דאוריתא, וכ"כ בקוב"ש בב"ב תקטו[[92]](#footnote-92).

ו. דכיון דמכר ללוקח את השעבוד נכסים גרידא אמאי לא מצי הלווה למימר ללוקח 'לאו בע"ד דידי את'[[93]](#footnote-93) [[94]](#footnote-94), וכבר עמד בקו' זו הריטב"א בקידושין מז ב', והעלה צד דבכלל ההקנאה איכא אף להרשאה לגבות החוב[[95]](#footnote-95), והק' ע"ז מגוונא דמת המוכר אמאי לא בטלה ההרשאה, וכתב דע"כ צ"ל דהלוה אומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך[[96]](#footnote-96), ובקצוה"ח (סו, מא) הק' ע"ד מהא דהרי אמרי' להך מילתא בגמ' בגיטין יג ב' לגבי מעמד ג' ומקשי' ע"ז מהקנה לנולדים דלא הוו בשעת מתן מעות וא"כ יקשה אף הכא[[97]](#footnote-97), ועיי"ש בדבריו.

ז. בגוונא דמת המלוה הק' דכיון דל"ש מכירה על השעבוד הגוף א"כ ה"ה לא יהיה ירושה, (וכמבואר ברמ"א בסי' רע"ו) דל"ש מכירה בדבר שאין בו ממש), וכן הק' ברשב"א בב"ב קמז ב'[[98]](#footnote-98), וע"ע באור שמח מכירה פ"ו הי"ב, ובחי' הגר"ח בסוגיין.

ח. בגוונא דמת הלוה אמאי גובה מהיורשים דכמו דמבואר בדברי ר"ת דבדליכא שעבוד הגוף אין גובין מהערב ה"ה לגבי מיתה, וכן הק' בר"ן בסוגיין, וברשב"א בב"ב קמז ב'[[99]](#footnote-99), ומצאנו ב' דרכים ביישוב קו' זו - א. בר"ן כתב דכיון דשעבוד נכסים מדין ערבות א"כ להא גופא אהני דינא דערבות דבמקום דליכא ללוה יפרע מן הערב, משא"כ אי נפקע החוב ל"ש דין ערבות[[100]](#footnote-100), וכעי"ז כתב שם ברשב"א, ובאחרונים האריכו בביאור דבריו (עיין קצוה"ח סו סקכ"ו[[101]](#footnote-101), קוב"ש ח"ב סי"א, ובגרש"ש בקונטרס השעבוד סי' ג' אות ג').

ב. בתומים (סו, מג) חידש מכח קו' זו דאיכא ירושה על השעבוד הגוף והשתא אף היורשים מחויבים בחוב אביהם, וכ"כ בסי' לט סק"ב דהא דאין גובים מיתומים קטנים אף דשעבודא דאוריתא היינו מטעמא דלעולם אין גובים מהערב בלא דאיכא לוה ולכך כיון דאין היורשין בני מצוה אין גובים מינייהו[[102]](#footnote-102), [ובעיקר יסודו מצאנו דפליגי הקצוה"ח (סו, כג, סו"ס ל"ג, ובמשובב שם, קז, י) והנתה"מ (סו, סקכ"ד, ל"ג סק"ב, קז סק"ט) בכמה מקומות, וע"ע בחי' הגר"ח הל' שבועות, ואכמ"ל.]

ט. יעויין בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ט"ז דכתב דאי אתו המלוה וקונה השטר קמי הלוה לתבוע את החוב אומרים לו בי"ד לפרוע ללוה, ולכאו' יל"ע דהרי ודאי עיקר חובו לפרוע לבעל השעבוד הגוף, (וכן הק' בחי' הרי"ם בקידושין מז א', ועיי"ש עוד בשו"ע דהביא ב' שיטות האם כשפרע למוכר חשיב פרעון, ויל"ע לשיטה הראשונה אמאי ל"ח פרעון דכיון דעדיין מחויב לו אמאי לא יהני לפרוע לו, וכן לשיטה הב' יש להק' דיעויי"ש בש"ך ובגר"א דכתבו דכ"מ דמהני הפרעון היינו דעי"ז איכא למחילת המוכר, וכן מבואר בשטמ"ק בשם תלמידי רב"י בסוגיין.

י. וע"ע ברא"ש בסוגיין דכתב לדברי ר"ת אף לגבי מעמד ג', והתם איירי במלוה דליכא לשעבוד נכסים וא"כ מוכרח דליכא מכירה רק על השעבוד נכסים.

יא. וכן יל"ע דלדברי ר"ת נפק"ל דלא מצי הלוקח לגבות ממטלטלים וכן מנכסים דנפלו לו לאחר ההלוואה ואי"ז מסתבר[[103]](#footnote-103).

יב. ועוד יל"ע בהא דאמרי' בגמ' דהמוכר מחויב לשלם מדינא דגרמי, ואי נימא דאיהו הבעלים על החוב ל"ש לחייבו דהרי בשלו הוא עושה.

- ויש לדון בכמה נדונים לשיטת ר"ת - א. האם מהני מחילת הלוקח, וכבר דנו בהך מילתא המאירי בב"ב קמז ב', ובריטב"א (ישנים) בב"מ נו ב'.

ב. בבעה"ת שער נ"א ח"ו אות ג' הביא בשם הראב"ד דבמלוה שיש עליה משכון לא מהני מחילה, וכ"כ הרשב"א לקמן פו א', ובקידושין מח א, ובגיטין יג ב', וכ"פ בשו"ע סי' ס"ו סעי' ל', ויש לדון האם שייכא הך מילתא אף לדברי ר"ת.

ג. בקצוה"ח (סו, לז) דן האם מהני מחילת המוכר רק על השעבוד גרידא, ותלה להך נדון בפלוגתת ר"ת והרי"ף.

ד. בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ל"ז (ומקור דבריו מהבעה"ת) פסק לגבי גר שמכר שטרו לישראל ומת, דפקע החוב, אמנם בש"ך שם הביא מדברי הריטב"א בקידושין דאף לדברי ר"ת לא פקע החוב, ויש לדון בהך מילתא לשיטת הרי"ף, ובתומים (סו, סד) כתב דאף לשיטתו פקע החוב, אמנם בגרש"ש (כתובות סי' סה אות ז'). האריך לבאר דלדבריו כיון דנקנה החוב מדרבנן לא פקע החוב לאחר מיתת הגר.

**ג.** ברמב"ם (מכירה פ"ו הי"ב) כתב כשיטת הרי"ף דכיון דמכירת שטרות דרבנן לכך מהני מחילה, ובראב"ד שם השיג ע"ד בזה"ל "א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כתב לו בשטר חובו הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו". ומבואר דהא דמהני מחילה היינו מטעמא דמצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, וכ"כ הראב"ד בהגהו' על הרי"ף בסוגיין באריכות, וכן הביא הבעה"ת נא, ח"ד, אות ה' משו"ת הראב"ד, ועיי"ש דהוסיף דלא מצי הלוקח לגבות מהלוה אלא"כ כתב לו הרשאה[[104]](#footnote-104), וכן הוכיח הקצוה"ח מדברי רש"י בסוגיין.

ובביאו"ד נחלקו האחרונים, דבלח"מ שם כתב דהראב"ד ס"ל כשיטת ר"ת, וכ"כ בחי' הגר"ח בסוגיין בדרך א', אכן בקצוה"ח (סו כו) כתב דהראב"ד אית ליה שיטה חדשה, ועיי"ש במה דביאר ודבריו צ"ב, וע"ע בחי' הגר"ר בב"ב סי' י"ט במה דביאר באריכות לשיטת הראב"ד.

ויעויין בראב"ד דהוסיף עוד דלדבריו אי כתב 'הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך' לא מהני מחילה, ודבריו צ"ב דלכאו' הך מילתא היא לכל השיטות כיון דבהא לא בעי' למכירת שטרות, ועיי"ש בחי' הגר"ר במה דביאר בדבריו, אמנם ברא"ש בסוגיין (סי' י') האריך לחלוק ע"ד הראב"ד דאף בכה"ג מהני מחילה.

**ד.** ברי"ף בסוגיין הביא בשם מקצת רבוותא, וכן הביאו הראשונים בשם ר"ח דטעמא דשמואל משום דמצי המלוה למימר עיינית בחושבני ולא פש גביה מידי וכו', ונחלקו הראשונים בביאו"ד, דברי"ף נקט דכוונתו דלעולם לדברי שמואל לא מהני מחילה אלא מצי רק לטעון להך טענה דעיינית בחושבני, ועיי"ש דהק' מכח זה ד' קו', וברמב"ן כתב דלעולם אף לדברי שמואל מהני מחילה וכונתו דמגו דמצי למימר דלא פש גביה הלכך עדיין קאי החוב ברשותו ומהני מחילה[[105]](#footnote-105), ועיין בראשונים עוד דהאריכו להק' ע"ד.

**ג. מעשה דקריביתיה דר"נ.**

'קריבתיה דר"נ וכו' אתו קא תבעי לה לברתה'. ובראשונים נתקשו אמאי תבעי לברתה ולא לאב, ויישבו בג' דרכים - א. בדברי רש"י מבואר דאיירי דהאב היה חי, ופי' הראשונים לדבריו דראו הלקוחות דאזלה ליטול כתובת אמה או דכבר נטלה ולכך תבעו לה דלא תטול מהאב ואי נטלה דתחזיר להם לכתובה, [ומבואר מדבריהם דמהני פרעון הלווה למוכר[[106]](#footnote-106) ומצאנו בהא ב' דעות[[107]](#footnote-107) בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ט"ז, וכן דאי נטל המוכר לפרעון מחויב להחזיר ללוקח, וכ"פ בשו"ע שם, ויש לבאר ליסוד החיוב, ועיין בהע'.[[108]](#footnote-108)].

ב. ברא"ש כתב דאיירי לאחר מיתת האב[[109]](#footnote-109), וכ"כ ברשב"א בב"ק קט א' ד"ה רבא, ולפי"ז מוכח דמהני מחילה לנפשיה, ומצאנו בהא פלוגתת ראשונים לעיל בדף פא ב' לגבי הך דינא דהיה נושה באחיו ומת, דבתוס' הק' אמאי לא ימחול לנפשיה, ועיי"ש בתי', וברמב"ן שם כתב בחד תי' דלא מהני מחילה לנפשיה[[110]](#footnote-110), (ובשו"ע בסי' ס"ו סעי' כ"ג הביא לב' הדעות)[[111]](#footnote-111),

ג. בראב"ד כתב דאף דהיה אביה חי מ"מ אזלו לגבה, והוכיח מהכא דבכל דינא דמוכר שט"ח לחבירו לא מצי אזיל הלוקח לגבי הלוה דמצי למימר ליה 'לאו בע"ד דיד את', וכן מבואר השטמ"ק בשם רש"י במהדו"ק, ובראשונים האריכו להק' ע"ד יעויי"ש.

**ד. חיוב המוחל לשלם מדינא דגרמי.**

'אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא'.

- בקצוה"ח (כה, ב) הק' אמאי בעי' לדינא דגרמי דכיון דע"י המחילה פקע החוב א"כ חשיב מזיק בידים ול"ד לשורף דרק גורם דלא יהיה לגביית החוב, ועיי"ש דכתב דלדברי ר"ת א"ש דכיון דליכא ללוקח אלא שעבוד נכסים גרידא הלכך חשיב כמזיק שעבודו של חבירו, ובקוב"ש בב"ב (תקיט) כתב דאף לדעת הרי"ף י"ל דכיון דאין החוב בעין הלכך חשבי' ליה רק כמזיק שעבוד[[112]](#footnote-112).

- נחלקו הראשונים בהא דמגבי' דמי שטרא מעליא האם הכוונה דמי החוב או רק מה דיהיב עבור השטר, דברש"י ובשא"ר כתבו דמחייבי' ליה בכל דמי השטר[[113]](#footnote-113), אכן בתוס' בסוגיין ובב"ב כתבו דמחייבי' ליה רק בדמי מה שנתן, ולפי"ז במתנה לא מחייבי' ליה מידי, [ועיי' בשו"ע בסי' ס"ו סעי' לו], ודבריהם צ"ב מ"ש מכל דינא דגרמי דמחייבי' ליה לפי שוויות החפץ, ועיי' בקוב"ש בב"ב (אות תק"כ) במה דדחק בהך ענינא[[114]](#footnote-114).

- 'מאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא'. עיין בראשונים בסוגיין דהאריכו לדון האם שייך השטר ללוה ועומד כמשכון ביד המלוה עד זמן הפרעון, או דהויא דידיה לגמרי, וע"ע בקצוה"ח סי' ס"ו סקכ"ז.

בס"ד

**בדינא דאמימר**

**דף פו.**

**א.** "אמר אמימר משמיה דרב חמא האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע"ח ואית ליה ארעא ואית ליה זוזי לבעל חוב מסלקינן ליה בזוזי לאשה מסלקינן לה בארעא האי כי דיניה והאי כי דיניה".

- מבואר בגמ' דכ"מ דלא מסלקי' לאשה בזוזי היינו מכח הבע"ח, ובראשונים הק' דהרי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה (וכן הק' באבנ"מ קב, ד), ומצאנו בהא ד' דרכים - א. בתוהרא"ש בקידושין (סה ב' ד"ה ר"מ) כתב דדברי אמימר אזלו אליבא דר"מ. ב. במאירי כתב דאיירי הכא דשיעבדו בפירוש מטלטלין. ג. וע"ע בתוהרא"ש ובתוס' שאנץ דכתבו דמיירי דאיהו רוצה לפרוע לה במעות. ד. ברשב"א בשו"ת (א, תתקכט) כתב דהכא איירי אף דשבק רק מטלטלין, ואיכא חידוש לאידך גיסא דאף אי רוצה הבע"ח בקרקע מ"מ לא שבקי' ליה מפני תקנת האשה, וע"ע בבית מאיר (קב, ד) דכתב דלדברי הרשב"א א"ש הקו' הנ"ל[[115]](#footnote-115).

- בתוהרא"ש ובתוס' שאנץ הביאו לפר"ח דהכא איירי לאחר מיתה, ונראה מדבריו דנתקשה בנפק"מ בדין הגמ' והרי אי בעי מהפך הסדר[[116]](#footnote-116), וע"ז יישב התוהרא"ש דכייפי' ליה, והר"ח פי' דאיירי לאחר מיתה, אמנם בריטב"א פי' לדברי הר"ח באופ"א יעויי"ש.

- בשטמ"ק הק' מה חידוש איכא בסוגיין, והביא בשם ה"ר יונה דכתב דאפי' אי הבע"ח רוצה יותר את הקרקע מ"מ לא יהבי' ליה כיון דאי"ז דיניה, ובטור בסי' ק"ב הביא ב' דעות בהך מילתא.

- בתוס' הביאו בשם ר"ת דהוכיח מהכא דלבע"ח מחויב לפרוע מעות, משא"כ בנזקין דמצי לפרוע לו קרקע[[117]](#footnote-117), וכ"כ בב"ק דף ט. ודף מו ב', ובב"ב צב ב'[[118]](#footnote-118), [ונחלקו האחרונים בביאוד הך דינא דמחויב לפרוע מעות, דבקצוה"ח קא, ה כתב דהויא תקנה דרבנן, אמנם בנתה"מ קז, ד כתב דמחויב מעיקר הדין לשלם מעות שהלוהו], ובב"ב בדף צו ב' הביאו לשיטת ר"ח כ"ץ דפליג דדינא דבע"ח הויא כנזקין ואין מחויב לפרוע לו מעות, ועיי"ש במה דיישב לסוגיא דידן.

ובביאור הטעם דמחויב לפרוע מעות מצאנו ב' דרכים בראשונים - א. ברא"ש ובר"פ בב"ק ט א' כתבו דהיינו מטעמא דזוזי יהיב זוזי שקיל. ב. בתוס' בב"ב צב ב' כתבו דהיינו מטעמא דיהיב ליה ע"ד דיפרע לו מעות. [ונפק"מ במוכר שדה האם אית ליה זכות לתבוע מעות, או לקוח דנמצא מקחו מקח טעות, ועיי'].

- במהר"ם שיף הק' אמאי לא אמרי' דאף אי איכא אשה לחודה לא בעי' לסלקה בזוזי, ומבואר דנקט בפשיטות דבכה"ג לא בעי' לסלקה בזוזי, וכן רהיטת הפוס' בריש סי' ק"א, אכן יעויי"ש בש"ך (סק"א) דכתב דאף לגבי אשה בעי לסלוקה בזוזי.

- ברי"ף כתב דסוגיין איירי בגוונא דליכא דין קדימה, ונחלקו הראשונים בביאו"ד, דבמאירי כתב דכוונתו רק לסוף דברי אמימר דלית ליה אלא חד ארעא, משא"כ אי אית ליה ארעא וזוזי לעולם אמרי' דהאי כדיניה, וכ"כ שם בהגהו' חוות יאיר, אמנם בטור וכן בפסקי הרא"ש פי' דלבריו אף לריש דברי אמימר דאי הכתובה קודמת יהבי' לה זוזי, ועיי"ש דהוסיף דאף אי תפס הבע"ח מפקי' מיניה, ודבריו תמוהים דהרי ליכא דין קדימה במטלטלין, ועיי"ש בחלקת מחוקק (קב, יד) דתמה בדין זה[[119]](#footnote-119).

**ב.** "ואי לא איכא אלא חד ארעא ולא חזיא אלא לחד לבעל חוב יהבינן ליה לאשה לא יהבינן לה מאי טעמא יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא".

- בביאור המקרה בגמ' מצאנו ג' פי' בדברי הראשונים - א. ברי"ף הביא איכא מ"ד (והוא פי' הר"ח וכמו דהביאו הראשונים) דכל דינא דסוגיין הויא רק בגוונא דפסקי' שודא וע"ז ארמי' דבדיני השודא איכא עדיפות לבע"ח, משא"כ אי הוו תרוויהו שווין או דפסקי' יחלוקו לא פקע כח האשה ויהבי' לתרוויהו, וברי"ף האריך להק' ע"ד דבשטרי הלואה לא אמרי' שודא, [ועיי' בחי' הגרנ"פ בב"ב לה. במה דביאר לפלוגתתם].

ב. ברי"ף פי' דאיירי הכא אפי' בגוונא דהיה זמנם שווה, ואף דמעיקר הדין אמרי' יחלוקו מ"מ יהבי' לבע"ח, ובראשונים הוסיפו ע"ד דכיון דאף בגוונא דפסקי' יחלוקו מ"מ מהני תפיסה הלכך אנן מתפסי' לבע"ח, ובעיקר מה דכתב דמהני תפיסה הק' הראשונים בתרתי - א. ברא"ש הק' בשם רב"י מדינא דבע"ח גובה את השבח אמאי לא יהני תפיסת הלוקח, ועיי"ש דחילק האם הויא גבייה דבי"ד או דידיה. ב. ברמב"ן וברא"ה הק' ע"ד דסברת המ"ד דלא מהני תפיסה היינו מטעמא דשעבודא דאוריתא וא"כ ה"ה הכא ומה חילוק יש ביניהם[[120]](#footnote-120).

ג. בראשונים פי' דאיירי בגוונא דליכא קדימה וכגון במטלטלין בזה"ז.

- מבואר בגמ' דעדיף הבע"ח יותר מהאשה, ועיי' ברש"י דפי' משום נעילת דלת, אמנם ברמב"ם (אישות יז, ד) נראה דפי' טעם אחר דכיון דאין האשה מתחסרת ממון הלכך עדיף הבע"ח. [ועיי' בט"ז דכתב דאיכא נפק"מ בין ב' הטעמים לגבי נכסי צאן ברזל, דברש"י מבואר דאף בהא עדיף הבע"ח, אמנם ברמב"ם בהלכה ז' כתב להדיא דצאן ברזל הויא כשאר חובות, וכן מבואר שם בכס"מ בשם הריב"ש].

- בתוס' הק' מדינא דכושל דמקדמי' לאשה משום חינא, ועי' בשטמ"ק בשם הריב"ש דכתב דלדברי הרי"ף שם דפי' דלעולם חשיב הבע"ח כושל כיון דלא גבי אלא בראייה יש ליישב שפיר[[121]](#footnote-121).

ובתוס' יישבו בב' אופנים - א. לדברי ר"ת הכא דוקא יהבי' לאשה כיון דמיתה לא שכיחא, ובפשטות משמע מדבריו דהויא דין בכל כתובת אלמנה, אכן יעוין בתוהרא"ש דכתב דהיינו דוקא בגונא דכושל. ב. בשם ה"ר יחיאל יישבו דהתם דליכא שעבוד על הבע"ח לא אמרי' לדינא דקדימה, וע"ע בדבריהם דהוסיפו דהך דינא הויא אף אי קדים זמן הכתובה, ומשמע דכ"ז היינו רק לשיטת ה"ר יחיאל, וכ"כ בשטמ"ק דלשיטת ר"ת כ"מ דליכא נעילת דלת היינו בזמנם שווה, וע"ע בריטב"א וברא"ה בסוגיין דיישבו בעוד ב' אופנים.

**ג.** "אמר ליה רב פפא לרב חמא ודאי דאמריתו משמיה דרבא האי מאן דמסקי ביה זוזי ואית ליה ארעא ואתא בעל חוב וקא תבע מיניה ואמר ליה זיל שקול מארעא אמרינן ליה זיל זבין את ואייתי הב ליה א"ל לא אימא לי גופא דעובדא היכי הוה א"ל תולה מעותיו בעובד כוכבים הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן".

- מבואר בגמ' דלא מחייבי' ללוה למכור לקרקע כדי לתת מעות, ועיי' ברש"י דביאר דהיינו מטעמא דעיקר סמך שלו על הקרקע, ומשמע מדבריו דבמטלטלין שפיר מחייבי' ליה, וכ"כ התורי"ד, וצ"ע.

- בהא דאמרי' דתולה מעותיו בעכו"ם נחלקו הראשונים, דברש"י מבואר דהיה מעות בידו ואמר דהם של עכו"ם, ובריטב"א הק' ע"ד איך מהימנן ליה והרי הויא כנגד חזקה מה שתחת יד אדם שלו[[122]](#footnote-122), [וכמבואר ברמב"ם ובמ"מ בפ"א מהל' מלו"ל ה"ד שכ' דאפי' במטלטלין דבידו ליתנם במתנה לא מהימני' ליה דהו"ל מיגו כנגד חזקה כמשתחי"א שלו הוא, וכן פסק השו"ע בסי' צ"ט ס"א], ועיי"ש דפי' דהיה הגוי אלם דלא רצו להוציא מידו, וכ"כ הש"ך בסי'' צ"ט סק"ו[[123]](#footnote-123), וע"ע בדבריו דפי' דאיירי דהניח את ממונו אצל העכו"ם ואומר דלית ליה ממון.

בס"ד

**מ"מ שעבודים (א) - פריעת בע"ח מצוה, גבייה מיניה ומיתומים**

**דף פו.**

**ענין א'. מקור דין פריעת בע"ח מצוה - בביאור המקור לדין פריעת בע"ח מצוה מצאנו פלוגתא בראשונים - א. ברש"י כתב דילפי' מהין צדק. ב. בראשונים כתבו דילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט. ג. ברדב"ז (ח"ב תר"י) כתב דלא בעי' מקור אלא עובר על לאו דגזילה, ובמנח"ח (רכח) דהק' אמאי בעי' לכפייה על מצות עשה ולא כייפי' ליה מדין לא תעשה, וע"ע בחי' הגר"ח דהק' אמאי לא אמרי' דהמזבז אל יבזבז יותר מחומש, ועיי"ש בתי'.**

**ענין ב'. ביאור קו' הגמ' - מצאנו כמה פי' בראשונים בקו' הגמ' - א. בדברי רש"י נראה והכי נקטו רוב הראשונים דמקשי' לגבי הלווה, ומקשי 'לשיטת ר"פ דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא. ב. בתוס' כתבו דקו' הגמ' הויא לגבי יתומים, וכ"כ המרדכי (רכב). ג. בתוס' כתבו בפי' הג' דקו' הגמ' הויא לגבי תולה מעותיו בעכו"ם, ועיין באחרונים (מהרש"א, קרני ראם, פנ"י, בית יעקב) במה דנתחבטו טובא בפי' דבריהם. ד. ברא"ש (וכן בתוהרא"ש) כתב דר"פ ס"ל דשעבודא דאוריתא וקו' הגמ' הויא בגוונא דלית ליה קרקעות ומבריח לנכסים.**

**ענין ג'. בשיטת רב פפא - מצאנו סתירה בשיטת רב פפא בג' מקומות - א. בסוגיא דידן דהוצרך למצוה. ב. בגמ' בקידושין דס"ל דשעבודא דאוריתא. ג. בגמ' בב"ב קעו א' דמבואר דכ"מ דגובים מן היורשים היינו מכח נעילת דלת, ומצאנו פלוגתא בראשונים בביאור שיטתו - א. רוב הראשונים בב"ב ובקידושין נקטו דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, ועיי"ש במה דיישבו לדבריו בקידושין. ב. ברי"ף בסוף ב"ב וברא"ש בסוגיין וכן ביד רמ"ה בב"ב כתבו דס"ל דשעבודא דאוריתא, ובראשונים האריכו להק' ע"ד, ועיין ברא"ש במה דישיב על קו' אלו, וע"ע באריכות בפנים.**

**ענין ד'. ביאור פלוגתת רב הונא בריה דרבר"י ור"פ - מצאנו כמה דרכים בביאור פלוגתתם - א. רוב הראשונים נקטו דפליגי האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא. ב. ברי"ף וברא"ש כתבו דלכו"ע שעבודא דאוריתא, ויש לבאר לשיטתם במאי פליגי, וע"ע ביד רמ"ה שם בדף קעד א' דביאר דפליגי בגדר השעבוד. ג. ברב"י בב"ב קעד א' כתב דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא, ופליגי האם תיקנו ביורשים. ד. ברשב"ם בב"ב קעד א' כתב דפליגי האם יתמי בני מיעבד מצוה נינהו.**

**ענין ה'. דינא דפריעת בע"ח מצוה האם הויא רק למ"ד שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא - עיין באריכות בפנים.**

**ענין ו'. בביאור הגבייה מיניה למ"ד שעבודא לאו דאוריתא - נחלקו הראשונים אמאי גובים מיניה דידיה ומצאנו ב' שיטות בראשונים - א. בתוס' בב"ב קעה ב' כתבו דלכו"ע איכא שעבוד מיניה דידיה, (ועיי' בקצוה"ח ובנתה"מ בריש סי' ל"ט במה דפליגי בביאו"ד), וכ"כ המרדכי בסוגיין. ב. ברמב"ן וברשב"א שם כתבו דכ"מ דגובים היינו מדין כפייה על המצוות, ונחלקו הראשונים בביארו הך גבייה, דברמב"ן כתב דנחתי' לנכסיה, מדין 'עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו', וכ"כ הריטב"א ובשא"ר, וברשב"א פליג דליכא כפייה אלא בגופו.**

**ובעיקר הך נדון דגבייה מיניה עיי' בגרש"ר בשע"י (ש"ה פ"ב) במה דביאר בהך ענינא, וע"ע באריכות בפנים.**

**ענין ז'. בדין מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם - בעיקר הדין דגבייה מהיתומים מצאנו ד' חילוקי דינים - א. בגוונא דאיכא שעבוד נכסים, נחלקו אמוראי דלמ"ד שעבודא דאוריתא איכא גבייה מיתומים, ומל"ד שעבודא לאו דאוריתא לשיטת רב ושמואל אין גובים מיתומים, ולשיטת רב פפא גובים מטעמא דנעילת דלת. ב. בגוונא דשייר קרקעות, נחלקו הראשונים דדעת התוס' בב"ב קנז א' דבכה"ג כופים את היתומים אף במקום דליכא שעבוד וכגון בגוונא דאיקני, וכן דעת רוב הראשונים, ובר"ן לקמן (נ' א' מדפי הרי"ף) פליג דאף בכה"ג אין כופין. ג. בגוונא דשייר מטלטלין - לדעת התוס' בסוגיין ובב"ב קנז וכ"כ רוב הראשונים דבכה"ג איכא מצוה על היתומים ואין כופין, ולדעת הר"ח שהובא ברמב"ן וברשב"א בסוגיין אף בכה"ג איכא כפייה. ד. בגוונא דלא שייר מידי, לדעת רוב הראשונים ליכא אף למצוה, (ועיין בהגהו' אשר"י במה דביאר אמאי ליכא למצוה), ולדעת הר"ח הנ"ל איכא מצוה ואין כופין, ועיין בגמ' לקמן בדף צ ב' לגבי קטינא דאביי, ובגמ' בב"ב בדף קנז א' בסוגיא דאיקני, ושורש פלוגתת הראשונים הויא בביאור הנך סוגיות וכמבואר בדבריהם.**

**ענין ח'. בדברי התומים דאיכא ביתומים לשעבוד הגוף - עיין באריכות בפנים.**

"א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי א"ל תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו".

**א. מקור דין פריעת בע"ח מצוה.**

בעיקר המקור למצות פריעת בע"ח מצאנו כמה דרכים בראשונים - א. ברש"י כתב דילפי' מהין צדק[[124]](#footnote-124), וכ"כ בתורי"ד[[125]](#footnote-125), ובראשונים הק' ע"ד דהרי בגמ' בב"מ ילפי' מהאי קרא שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב ואי"ז שייך לגבי חוב כיון דפיו וליבו שווין, וכן הק' ברע"א, ובאחרונים נתקשו אמאי לא פי' רש"י כדברי הראשונים דילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט, ועיי' בפנ"י במה דביאר בהא בארוכה, ובקוב"ש אות שיב.

ב. בראשונים (ריטב"א ורא"ה, וברמב"ן בב"ב קעה ב' ושא"ר) פליגי ע"ד דילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט.

ג. ברדב"ז (ח"ב תר"י) כתב דליכא מקור להך מצוה אלא עובר על לאו דגזילה, ועיי"ש דדייק להא מדברי הרמב"ם[[126]](#footnote-126).

ובמנח"ח (רכח) הק' אמאי בעי' לדין כפיה על המצות ולא אמרי' בפשיטות דאיכא כפיה מדין ל"ת כיון דעובר על לאו דלא תגזול ולא תעשוק, ועיי' בקוב"ש (שיב) במה דיישב בזה.

- ובעיקר הך מצוה יעויין בחי' הגר"ח בסוגיין דהק' אמאי לא אמרי' ד'המזבז על יבזבז יותר מחומש' ועיי"ש בתי'[[127]](#footnote-127).

**ב. ביאור קו' הגמ'.**

בהא דמקשי' בסוגיין על שיטת רב פפא מצאנו כמה דרכים בראשונים **- א.** מפשטות דברי רש"י (וכן מבואר בתי' בפי' הא' ובריטב"א וברא"ה ובראשונים בכל דוכתא) דאיירי לגבי הלווה עצמו דאין רוצה לשלם, ומקשי' לר"פ דכל דין הפריעה הויא מכח מצוה וליכא לשעבוד מדאוריתא האם כייפי' ליה[[128]](#footnote-128), ומשני' דכ"מ דמחייבי' ליה לשלם היינו מדין כפייה על המצוות.

**ב.** בתוס' כתבו בפי' הב' דאיירי הכא לגבי יתומים ומבע"ל היכא דלא ניח"ל לקיים מצוה האם כייפי' להו[[129]](#footnote-129), וכן מבואר בדברי המרדכי (אות רכב) דהק' דלגבי הלוהו עצמו ודאי דאיכא כפייה כיון דחשיב גזלן אי לא פורע, וע"כ כתב דאיירי הכא לגבי יתומים[[130]](#footnote-130) [[131]](#footnote-131).

**ג.** בתוס' כתבו בפי' הג' דלא דייני' הכא לגבי כפיית הלוה או היתומים אלא לגבי דינא דתולה מעותיו בעכו"ם האם עשה דלו כהוגן, והך מילתא תליא בפלוגתא דר"פ ור"ה, ובביאו"ד מצאנו כמה דרכים - א. במהרש"א ביאר דלשיטת ר"ה דאיכא שעבוד נכסים ממילא משתעבדי נמי המעות, משא"כ לשיטת ר"פ דכל חיובו מכח המצוה גרידא א"כ לית ליה חיוב לפרוע מעות ולא עשה שלא כהוגן[[132]](#footnote-132), ועיי"ש במה דחידש בשם הפסקי תוס' דלשיטת ר"ה אי איכא ליתומים מעות כייפי' להו. ב. בקרני ראם ביאר דאף דליכא שעבוד על מעות מ"מ אי איכא שעבוד שייך לחייבו לתת מעות, משא"כ אי הויא מצוה בעלמא ל"ש לחייבו לתת מעות[[133]](#footnote-133). ג. בפנ"י ובבית יעקב פי' דלעולם איירי רק לגבי מיניה, ולשיטת ר"ה דשעבודא דאוריתא ממילא איכא שעבוד אף על מטלטלין, משא"כ לר"פ דלית ליה שעבודא דאוריתא כ"מ דאיכא שעבוד מכח המצוה היינו בקרקע דוקא[[134]](#footnote-134) [[135]](#footnote-135).

**ד.** ברא"ש (סי' י"ג, ובתוהרא"ש, וכן בשו"ת הרא"ש כלל י"א סי' ז') כתב דס"ל לר"פ דשעבודא דאוריתא, וכל קו' הגמ' הויא בגוונא דלית ליה קרקעות ומבריח נכסיו, ובבית יעקב הק' ע"ד דא"כ יקשה אף לשיטת רב הונא, ועיי"ש באריכו"ד.

[ה. בר"י מלוניל כתב פי' מחודש דאיירי הכא דאין רוצה לפרוע לו השתא אלא לאחר שנה או שנתיים ובהא דייני' האם כייפי' ליה לפרוע לו עכשיו.]

**ג. בשיטת רב פפא.**

דנו הראשונים בשיטת רב פפא האם ס"ל שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ומצאנו סתירה בדבריו בג' מקומות - א. בסוגיא דידן דהוצרך לדינא דפריעת בע"ח מצוה, ומשמע דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא. ב. בגמ' בקידושין יג ב' מבואר דגובין מן היורשין מטעמא דשעבודא דאוריתא ואין גובים מן הלקוחות כיון דליכא קלא. ג. בגמ' בב"ב מבואר דמיורשים גובים רק מטעמא דנעילת דלת, ומשמע דשעבודא לאו דאוריתא, ולאידך גיסא מבואר דהא דאין גובים מן הלקוחות היינו מטעמא דליכא קלא, ומהא משמע דשעבודא דאוריתא.

ומצאנו כמה דרכים ביישוב דבריו - **א.** בראשונים (רמב"ן, ריטב"א, רשב"א, ר"ן, ראב"ד, ושא"ר בב"ב וקידושין), נקטו דס"ל לרב פפא דשעבודא דאוריתא, והא דמבואר בגמ' בקידושין דס"ל דשעבודא דאוריתא יישבו בכמה אופנים - א. בתוס' בקידושין[[136]](#footnote-136) יג ב' כתבו דאיירי במלוה הכתובה בתורה[[137]](#footnote-137). ב. בתוס' בב"ב קעו א' כתבו דהגמ' מפרש למילתיה, או דאיירי רק לענין קרבן. וע"ע בראשונים דיישבו בכמה דרכים.

**ב.** ברי"ף בשילהי ב"ב כתב דס"ל לר"פ דשעבודא דאוריתא, וכן שיטת הרא"ש בסוגיין, וכ"כ ביד רמ"ה בב"ב קעד א' (אות קלג), ובראשונים תמהו ע"ד - א. מעיקר שיטת רב פפא דיתמי לאו בני מצוה דמ"מ יגבה מכח השעבוד, וכבר נתקשה בהא הרא"ש בסוגיין ויישב דכ"מ דגובים בעלמא מיתמי אי"ז מחמת חוב אביהם אלא מחמת דאיכא עלייהו מצוה, ולכך הכא דאינהו גופייהו לאו בני מצוה אמרי' דליכא לוה ליכא ערב[[138]](#footnote-138).

ב. מסוגיין דמבואר דכייפי' ליה רק מטעמא דפריעת בע"ח מצוה, וכבר יישב הרא"ש דאיירי דלית ליה מקרקעי ומבריח נכסיו[[139]](#footnote-139).

ג. מהא דהוצרך ר"פ בב"ב לבאר דגובים מן היורשים מטעמא דנעילת דלת[[140]](#footnote-140).

**ד. בביאור פלוגתת רב הונא בריה דרבר"י ור"פ.**

בעיקר פלוגתת רב הונא ורב פפא מצאנו כמה דרכים בדברי הראשונים - **א.** רוב הראשונים (רמב"ן, ראב"ד, רשב"א, ריטב"א, ר"ן ושא"ר) נקטו דנחלקו האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא.

**ב.** ברי"ף (ב"ב) וברא"ש (כתובות וב"ב סי' מ"ט) מבואר דלכו"ע שעבודא דאוריתא, ולדבריהם צ"ל דפליגי האם לאחר דאיכא לשעבוד בעי' נמי למצוה כדי לכפותו לפרוע[[141]](#footnote-141).

וביד רמ"ה בב"ב (קעד א אות קלג) כתב נמי דלכו"ע שעבודא דאוריתא, ופליגי האם משתעבד ממילא או מכח המצוה, וצ"ב.

**ג.** ברבינו יונה בב"ב קעד א' (ד"ה רב פפא) כתב (בחד פי') דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא, ורב הונא ס"ל דאיכא תקנה לגבות מיתומים, וכ"כ בש"ך (לט, ב), ועיי"ש דנתקשה דא"כ אמאי בעי' בסוגיין לכפייה על המצוות רק לשיטת רב פפא, וביאר דאיכא פלוגתא בין רב פפא לרב הונא בגדר השעבוד מדרבנן האם הויא חיוב גמור או מצוה בעלמא, [והוכיח מהא דלא מקשי' בסוגיין לשיטת רב ושמואל דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, וע"כ דעדיין איכא למימר דהויא חיוב גמור].

**ד.** ברשב"ם בב"ב קעד א' (ד"ה רב הונא)[[142]](#footnote-142) כתב דפליגי האם קטנים הוו בני מצוה[[143]](#footnote-143) [[144]](#footnote-144), וכן משמע ברא"ש בב"ב שם בסי' מג[[145]](#footnote-145).

[ודעת הפסקי תוס' דהובא במהרש"א דלכו"ע איכא שעבוד על קרקעות ופליגי רק האם איכא שעבוד על מטלטלין].

- דנו הראשונים האם פלוגתת ר"ה ור"פ הויא רק במלוה בשטר או אף במלוה ע"פ, דדעת הרשב"ם בב"ב קעד ב ד"ה דכל פלוגתם הויא רק במלוה ע"פ משא"כ במלוה בשטר ודאי גובים אף מיתומים[[146]](#footnote-146), וכן דעת רבינו גרשום שם, והר"י מיגש[[147]](#footnote-147), אמנם דעת התוס' שם ד"ה ד"ה ואם, ורש"י בערכין כב. ד"ה צררי, והרמב"ן והראב"ד בשטמ"ק שם דלעולם פליגי[[148]](#footnote-148).

**ה. דינא דפריעת בע"ח מצוה האם הויא רק למ"ד שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא.**

בעיקר דינא דפריעת בע"ח מצוה דנו הראשונים האם תליא ענין זה בנדון האם שעבודא דאוריתא, ויל"ע בזה לב' השיטות, למ"ד שעבודא לאו דאוריתא - בפשטות נקטו הראשונים דאיכא למצוה וכדמוכח מסוגיין, אכן יעויין בבעל התרומות (שער יד חלק א' אות א') דנראה מדבריו דכ"מ דאיכא למצוה היינו למ"ד שעבודא דאוריתא[[149]](#footnote-149).

למ"ד שעבודא דאוריתא - נחלקו הראשונים האם איכא למצוה[[150]](#footnote-150), ומצאנו בהא ב' שיטות - א. ברשב"א בב"ב קכד א' דן האם צריך הלווה להטפל בנכסים ולמכרם, וכתב דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא מחויב להטפל מכח המצוה, ולמ"ד שעבודא דאוריתא ליכא למצוה ואין חייב להטפל[[151]](#footnote-151), וכ"כ הרמב"ן בב"ב קעד א' 'ורב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה משום דלית ליה פריעת בעל חוב מצוה אלא שעבודא דאורייתא סבירא ליה', והרשב"א שם[[152]](#footnote-152), וכן מבואר מדברי הרא"ה בסוגיין[[153]](#footnote-153), ובריטב"א בקידושין יג ב'[[154]](#footnote-154).

אמנם יעויין ברמב"ם מלו"ל פ"ב ה"ד, ובטוש"ע בסי' צ"ז סעי' ט"ו דהביאו למצוה אף דפסקו דשעבודא דאוריתא[[155]](#footnote-155) [[156]](#footnote-156).

**ו. בביאור הגבייה מיניה למ"ד שעבודא לאו דאוריתא.**

נחלקו הראשונים למ"ד שעבודא לאו דאוריתא אמאי גובים מיניה דידיה, ומצאנו בהא ג' שיטות בראשונים - **א.** בדברי התוס' בב"ב קעה ב' (ד"ה גבו, וד"ה דבר תורה) נראה דבמיניה דידיה לכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא[[157]](#footnote-157), וכן נקטו האחרונים (נתה"מ לט, ב ועיי"ש באריכו"ד דהעמיד ליסוד זה, בית מאיר צו טו, שער המלך מלו"ל יט) בשיטתם[[158]](#footnote-158), וכן מבואר במרדכי באות רכב, ובראב"ד בב"ב (הובא בשטמ"ק) בדף קעד א'[[159]](#footnote-159), ודף קעה ב'[[160]](#footnote-160), וכן מפורש בריטב"א מיוחסים בב"מ סז ב' ד"ה עוד נראה.

**ב.** שיטת הרמב"ן והריטב"א בשילהי ב"ב (וכ"כ בקידושין יג ב') וכ"כ הרא"ה בסוגיין דליכא שעבוד מיניה דידיה, (וכן מבואר ברשב"ם שם בב"ב), וכ"מ דכייפי' ליה היינו מדין המצוה[[161]](#footnote-161) ומ"מ כייפי' ליה אף בממונו מדין 'עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו', וכ"כ הר"ן לקמן (נ' א' מדפי הרי"ף).

ונפק"מ - א. דלא כייפי' ליה שלא בפניו, וכ"כ הקצוה"ח בריש סי' לט, וכן מפורש בר"ן לקמן (שם).[[162]](#footnote-162) [[163]](#footnote-163).

ב. בנשתטה אחר ההלוואה, וכ"כ בנתה"מ לט ב'.

**ג.** ברשב"א שם כתב דכיון דהויא מצוה בעלמא לא כייפי' ליה אלא בגופו ולא בממונו[[164]](#footnote-164), וכ"כ בבעל התרומות (ס"א חלק ב' אות ב') בשם הראב"ד.

- ולשיטת הראשונים דכ"מ דגובים מיניה היינו מדין כפייה על המצוות דנו האחרונים האם הויא מצוה בעלמא, ויעויין בגרש"ש בשע"י ש"ה פ"ב דהאריך לבאר דודאי לא אמרי' דכל חיובו מכח המצוה, וכן יש להוכיח - א. מהא דנחתי' לנכסיה ובשאר מצוות לא נחתי', וע"ע בגרש"ש דנתקשה דאף אי נחתי' לנכסיה עדיין אמאי נעשה המלוה בעלים על הך ממון. ב. מהא דמקדש במלוה מקודשת, ואי הויא מצוה ודאי ל"ש לקדש עי"ז. ג. וכן חזי' דשייך מכירת חוב או ע"י שטר או ע"י אגב לשיטת רש"י. ד. שיטת רש"י בקידושין ועוד ראשונים דאי שיעבדו בפי' לכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא, ואי הויא מצוה בעלמא ודאי ל"ש שעבוד. ה. מהא דשייך משכון אף דבמקום דליכא חוב כתבו הראשונים בקידושין ח ב' דאמרי' 'מנה אין כאן משכון אין כאן'. ו. דמבואר בכל דוכתא דשייך להתחייב לחבירו ע"י קנין, ואי הויא מצוה בעלמא א"כ מ"ש הך חיוב. ז. דשייך ירושה על חוב אף אי אמרי' דליכא ירושה על מצוות. ח. וכן חזי' דאיכא לכל דיני טונ"ט ושבועה בחוב, ובעי' ב' עדים ולא סגי בע"א כדיני איסורים, וכן בספק חוב לא אמרי' דהויא ספק מצוה אלא ספק ממון. ט. ועוד יש להוכיח דבמצות החזרת ריבית כתבו הראשונים, וכ"פ בטוש"ע סי' קסא דלא נחתי' לנכסיה, ואי הכא נמיה ואי מצוה בעלמא א"כ יקשה מ"ש מצות פריעתב ע"ח ממצות החזרת ריבית[[165]](#footnote-165).

ועיי"ש בגרש"ש דהאריך לבאר דלכו"ע איכא לשעבוד הגוף ולזכות בממונו, וכ"מ דבעי' לדין המצוה או השעבוד היינו דלא מצו בי"ד לכפות אלא להציל עשוק מיד עושקו וכיון דליכא לחפץ בעין ל"ח גזילה בכל שעה, וע"ע בגרש"ש בב"ק (סי' ט) דהאריך לבאר לענין שעבוד הגוף, וע"ע בקוב"ש ב"ב תרסח.

אמנם יעויין ברבינו גרשום בב"ב קעד א' דנראה מדבריו דהויא מצוה בעלמא, וכן משמעות דברי הריטב"א בב"מ סא א'[[166]](#footnote-166), ועיי"ש היטב בדבריו, וכן נקט בקצוה"ח פז ל'.

- ולעצם דברי הגרש"ש דאף אי איכא שעבוד הגוף לא גבי' מיניה אלא מדין שעבוד נכסים יש להוכיח - א. מהגמ' בב"ב קעד. לגבי 'ההוא דיינא' דמפורש בגמ' דלא גבי' בלא תביעת הלוה כיון דאין נפרעין מן הערב תחילה, אף דנקטו רוב הראשנים כפשטות הגמ' דאיירי בגבייה מיניה דידיה[[167]](#footnote-167), וכן הוכיח בחי' הרי"ם צח ח.

ב. מהגמ' בבכורות מח. לגבי שני יוסף בן שמעון, דמבואר דכיון דליכא לדין ערבות ממילא ליכא לגבייה אף דאיירי בגביה מיניה.

ג. ברשב"א בקידושין סה' ב' ביאר דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה כיון דליכא לסמיכו"ד, וכתב שם דמטעם זה אין גובים לרבנן אפי' מיניה, ולכאו' הך טעמא מהני רק לדין ערבות, וע"כ חזי' דבלא דין ערבות ל"ש כלל גבייה.

ד. ברשב"א בב"ב מד ב' כתב דאי לא כתב בשטר 'דלא כאסמכתא' אין גובה אפי' מיניה כיון דל"ש דין ערבות.

אמנם יעויין בגמ' בב"ב קנז א' לגבי דאיקני, דנראה מהתם דדנה הגמ' בהך מילתא גופא, ולמסקנא איכא גבייה מיניה אף בלא דין שעבוד, וכן בדברי רש"י בב"מ סז ב' מפורש דלגבייה מיניה לא בעי' לדין ערבות.

**ז. בדין מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם.**

בדינא דמצוה על היתומים מצאנו ד' חילוקי דינים - **א.** בגוונא דאיכא שעבוד נכסים - מצאנו פלוגתא בגמ', דלמ"ד שעבודא דאוריתא ודאי גובים מינייהו, ולמ"ד שבודא לאו דאוריתא, נחלקו רב ושמואל ורב פפא, דלשיטת רב ושמואל (ב"ב קעה ב') אין גובים מן היורשים, ולשיטת רב פפא (קעו א') גובים משום נעילת דלת.

**ב.** בירשו קרקעות דליכא עלייהו שעבוד (וכגון בגוונא דאיקני) - בגמ' בב"ב קנז א' דייני האם דאיקני משתעבד, ומוכחי' ממתני' דהתם דגובים מן היורשים, ודחתה הגמ' "אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן מתקיף לה רב אשי מלוה על פה הוא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות". ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ' דברשב"ם ובתוס' שם כתבו וכן נקטו רוב הראשונים דכ"מ דפרכי' התם היינו רק לשיטת רב ושמואל דמלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים, הלכך לדידן דלא קיי"ל כרב ושמואל איכא גבייה אף מקרקעות[[168]](#footnote-168), אכן בר"ן לקמן (נ' א' מדפי הרי"ף) כתב דהא דפרכי' בגמ' לרב ושמואל הויא בתורת ראייה דכמו דהתם ליכא כפייה ה"נ לדידן במצוה על היתומים, ובשו"ע בסי' קי"א סעי' כ' הביא בהא ב' שיטות.

**ג.** בירשו מטלטלים - לשיטת התוס' שם, וכן בסוגיין וכן דעת רוב הראשונים דאיכא מצוה בעלמא וליכא בהא כפייה, [ובטעמא דליכא כפייה מצאנו פלוגתא בראשונים, דברש"י כתב דהויא מצוה דרבנן[[169]](#footnote-169), ובתוס' כתבו דמחויבים מדין מצות כיבוד אב גרידא והויא מצווה דמתן שכרה בצידה דאין בי"ד כוםפים עליה], וברמב"ן הביא בשם הר"ח, וכן דעת הרשב"א בשו"ת ח"ד סי' קנ"ב ונדפס בחי' בסוגיין דאיכא כפייה אף במטלטלין.

**ד.** בגוונא דלא ירשו מידי - לשיטת התוס' ורוב הראשונים ליכא אף מצוה, (ובהגהו' אשר"י ביאר דכיון דכיבוד אב משל אב הלכך ליכא אף למצות כיבוד אב, ובקוב"ש (שיד) הק' דא"כ אף בגוונא דאיכא מטלטליין נמי נימא דכיון דכבר זכו חשיב משל בן, ועיי"ש בדבריו[[170]](#footnote-170)), וברשב"א פליג דאיכא מצוה ומ"מ אין כופים.

ויסוד הפלוגתא הויא בדברי הגמ' לקמן (צא ב') לגבי קטינא דאביי דמבואר התם דאף דאיכא מצוה על היתומים מ"מ לא כפי' להו, ובתוס' נקטו דאיירי התם בדשייר מטלטלין, אמנם ברשב"א דחה דלא שייר מידי, או דאיירי בקטנים דלאו בני מצוה, וכ"כ במרדכי (רכב), וע"ע בבית יוסף בריש סי' ק"ז דהעמיד לשיטות הראשונים.

- דנו הראשונים בהך דינא דמצוה על היתומים האם היינו דוקא בבנים או אף בשאר יורשים, דבשטמ"ק בשם הראב"ד, וברמ"ה בב"ב קנז א' (אות קס"ג) כתבו דהיינו דוקא בבנים, אמנם בשטמ"ק בשם הרא"ש, וכן במאירי בב"ב קנט א כתבו דהויא בכל היורשים.

**ח. בדברי התומים דאיכא ביתומים לשעבוד הגוף.**

בעיקר החיוב דיתומים לפרוע חוב אביהם מצאנו פלוגתא באחרונים ומקורו מדברי הראשונים, דבתומים (סו, מג) חידש דאיכא על היתומים שעבוד הגוף[[171]](#footnote-171), וכן נקטו בסמ"ע ובב"ח בריש סי' קז, ובגר"א בסי' ק"ז סק"א, ובנתה"מ בכמה מקומות, אכן בקצוה"ח האריך להק' ע"ד דכל חיובם הויא כלקוחות דירשו נכסים או מטעם כיבוד אב גרידא.

וכדברי התומים יש להוכיח - א. מדברי הרא"ש והתוהרא"ש בסוגיין דכתבו דס"ל לרב פפא דשעבודא דאוריתא ומ"מ אין גובים מיתומים כיון דלאו בני מצוה ואי ליכא לוה ליכא ערב, ומוכח דבעלמא נכסי היתומים ערבים לחיוב דידהו ולא לחוב האב[[172]](#footnote-172).

ב. מדברי הרא"ש בב"ק (פ"א סי' ו') לגבי שני אחים שחלקו ונטל אחד קרקע ואחד כספים, דכתב בזה"ל 'אלא דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין נטל אחד קרקע ואחד כספים'. וכ"כ שם במאירי 'שהיתומים יורשים הם ויורש כרעיה דאבוה הוא וראוי לפרוע חוב אביו מן הדין'[[173]](#footnote-173).

ג. מדברי הראשונים (ר"י מיגש, תוס' רי"ד, יד רמ"ה) בב"ב קכד א' דכתבו דיורש חייב לטפל בנכסים ולמכור אותם כדי להגבות לבע"ח כדין הלווה עצמו[[174]](#footnote-174).

ועוד הוכיחו האחרונים לדבריו - א. בנתה"מ (לג, ב) הוכיח מהא דהבע"ח צריך לתבוע את היורש קודם דפורע הנכסים, ואי נימא דתרוויהו הוו מדין ערבות א"כ אמאי בעי לתבעו קודם[[175]](#footnote-175).

ב. בקצוה"ח (קז, י) הוכיח מדברי השו"ע בסי' קי"א סעי' י' דפסק דאף לגבי יורשים איכא לדינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, וחזי' דהגבייה מיורשים לא הויא מדין משועבדים, ועיי"ש דדחה לראייה זו.

וכדברי הקצוה"ח חזי' מדברי הראשונים בסוגיא דמכירת שטרות, דנתקשו בשיטת ר"ת אמאי איכא שעבוד נכסים לאחר מיתת הלוה, ויישבו דאיכא דין ערבות אף לאחר מיתה, ומוכח דעיקר החיוב מוטל על המת ולא על היתומים.

ובאחרונים הק' כמה קו' ע"ד התומים - א. בגוונא דמת הלוה ואיכא יתומים קטנים אמאי גובים מהלקוחות והרי ליכא לוה, [ועיי' בנחל יצחק (קח ענף ג) דיישב עפי"ד רש"י בפסחים ל' ב' דכ"מ דגובים מהלקוחות היינו מטעמא דלא חלה המכירה לגמרי כיון דאי"ז ברשותו[[176]](#footnote-176)].

ב. בקצוה"ח (משובב לג ב') הק' דא"כ אף בלא ירשו מידי נמי יהיו מחויבים לפרוע, ועיי' בתומים דעמד על הך קו', וכתב דכ"מ דעומדים במקום האב היינו מכח ירושת הנכסים, וכ"כ בנתה"מ בסי' קז סק"ד.

ג. בקצוה"ח (שם) הק' מגר שמת דגובים מנכסיו אף דהתם ליכא ודאי לשעבוד הגוף, ועיי' בנתה"מ (לז, יג) דיישב דכיון דליכא לבעלות דמעכבת לא בעי' לשעבוד הגוף. [וכן מבואר בשו"ת הרשב"א ח"ב רנ"ב].

ד. בקצוה"ח (סו כו) הק' מ"ש מערב דמשלם לאחר מיתת הלוה ולא אמרי' דליכא לווה ליכא ערב, וכן יש להק' מדברי הטוש"ע בסי' ק"י דמבואר דאף אי איכא יתומים קטנים מ"מ גובים מהערב.

ה. בקצוה"ח (שם) הק' עוד מתשלומי הענקה, דהתם לא חל החיוב כלל על אביהם וא"כ אמאי מחויבים לשלם.

ו. באחרונים הק' עוד מהגמ' לקמן צב א' דמפלגי' בין האב ליתומים לגבי דין אחריות, ועיי"ש בפי' רש"י, ומוכח דאף דאב חשיב אחריות דנפשיה מ"מ לגבי היתומים ל"ח חוב דידהו, [ועיי' באו"ש מכירה ו יב, ובנחל יצחק שם.]

**בס"ד**

**מ"מ שעבודים (ב) - מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם**

**כתובות פו. - צא:, ב"ב קנז.**

**א. בדיני מצוה על היתומים.**

בדינא דמצוה על היתומים נאמרו ד' חילוקי דינים - **א.** בגוונא דאיכא שעבוד נכסים - מצאנו פלוגתא בגמ', דלמ"ד שעבודא דאוריתא ודאי גובים מינייהו, ולמ"ד שעבודא לאו דאוריתא נחלקו רב ושמואל ורב פפא, דלשיטת רב ושמואל (ב"ב קעה ב') אין גובים מן היורשים, ולשיטת רב פפא (קעו א') גובים משום נעילת דלת.

**ב.** בירשו קרקעות דליכא עלייהו שעבוד (וכגון בגוונא דאיקני) - בגמ' בב"ב קנז א' דייני האם דאיקני משתעבד, ומוכחי' ממתני' דהתם דגובים מן היורשים, ודחתה הגמ' "אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן מתקיף לה רב אשי מלוה על פה הוא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות". ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ' דברשב"ם ובתוס' שם כתבו וכן נקטו רוב הראשונים דכ"מ דפרכי' התם היינו רק לשיטת רב ושמואל דמלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים, הלכך לדידן דלא קיי"ל כרב ושמואל איכא גבייה אף מקרקעות, אכן בר"ן לקמן (נ' א' מדפי הרי"ף) כתב דהא דפרכי' בגמ' לרב ושמואל הויא בתורת ראייה דכמו דהתם ליכא כפייה ה"נ לדידן במצוה על היתומים, ובשו"ע בסי' קי"א סעי' כ' הביא בהא ב' שיטות.

ובביאור הטעם דגובים מהיורשים דאף דלא חל ע"ש שעבוד מצאנו כמה ביאורים א. בסמ"ע בריש סי' ק"ז כתב דהיורשים חשיבי כהלוה עצמו בדבר של קיימא, ועיי"ש באריכו"ד. ב. ברע"א בשו"ת קמא סי' ס"ח, (ובקידושין לא ב' ד"ה אולם) כתב דבקרקעות דאיכא קצת נעילת דלת תיקנו חכמים דיגבו. ג. באבי עזרי (מלו"ל יא, א) כתב דאין המצוה חלה מכח השעבוד אלא אדרבה מכח המצוה חל שעבוד ולכך כ"מ דגבוים היינו מקרקעות[[177]](#footnote-177).

**ג.** בירשו מטלטלים - לשיטת התוס' שם, וכן בסוגיין, וכן דעת רוב הראשונים דאיכא מצוה בעלמא וליכא בהא כפייה, [ובטעמא דליכא כפייה מצאנו פלוגתא בראשונים, דברש"י כתב דהויא מצוה דרבנן[[178]](#footnote-178), ובתוס' כתבו דמחויבים מדין מצות כיבוד אב גרידא והויא מצווה דמתן שכרה בצידה דאין בי"ד כוםפים עליה[[179]](#footnote-179) [[180]](#footnote-180)], וברמב"ן הביא בשם הר"ח, וכן דעת הרשב"א בשו"ת ח"ד סי' קנ"ב ונדפס בחי' בסוגיין דאיכא כפייה אף במטלטלין[[181]](#footnote-181), וכן משמע מדברי המרדכי בסוגיין[[182]](#footnote-182).

**ד.** בגוונא דלא ירשו מידי - לשיטת התוס' ורוב הראשונים ליכא אף מצוה, וברשב"א פליג דאיכא מצוה ומ"מ אין כופין.

(ובביאור סברת התוס' כתב ההגהו' אשר"י דכיון דכיבוד אב משל אב הלכך ליכא אף למצות כיבוד אב, וכ"כ בבעל התרומות (שער ס"א חלק א אות ט'), ובקוב"ש (שיד) הק' דא"כ אף בגוונא דאיכא מטלטלין נמי נימא דכיון דכבר זכו חשיב משל בן, ועיי"ש בדבריו[[183]](#footnote-183)).

ויסוד הפלוגתא הויא בדברי הגמ' לקמן (צא ב') לגבי קטינא דאביי דמבואר התם דאף דאיכא מצוה על היתומים מ"מ לא כפי' להו, ובתוס' נקטו דאיירי התם בדשייר מטלטלין, אמנם ברשב"א דחה דלא שייר מידי, או דאיירי בקטנים דלאו בני מצוה, וכ"כ במרדכי (רכב), וע"ע בבית יוסף בריש סי' ק"ז דהעמיד לשיטות הראשונים.

- דנו הראשונים בהך דינא דמצוה על היתומים האם היינו דוקא בבנים או אף בשאר יורשים, דבשטמ"ק בשם הראב"ד, וברמ"ה בב"ב קנז א' (אות קס"ג) כתבו דהיינו דוקא בבנים, (וכן מוכרח לשיטת התוס' דכתבו דהויא מצות כיבוד אב), אמנם בשטמ"ק בשם הרא"ש, וכן במאירי בב"ב קנט א כתבו דהויא בכל היורשים, וכ"כ התומים קיא י, ובחזו"א (ב"ק טו, ו) דמשמעות כל הפוסקים.

**ח. בדברי התומים דאיכא ביתומים לשעבוד הגוף.**

בעיקר החיוב דיתומים לפרוע חוב אביהם מצאנו פלוגתא באחרונים ומקורו מדברי הראשונים, דבתומים (סו, מג) חידש דאיכא על היתומים שעבוד הגוף[[184]](#footnote-184), וכן נראה מדברי הסמ"ע והב"ח בריש סי' קז, והגר"א בסי' ק"ז סק"א, ובנתה"מ בכמה מקומות, אכן בקצוה"ח האריך להק' ע"ד דכל חיובם הויא כלקוחות דירשו נכסים או מטעם כיבוד אב גרידא.

וכדברי התומים יש להוכיח - א. מדברי הרא"ש והתוהרא"ש בסוגיין דכתבו דס"ל לרב פפא דשעבודא דאוריתא ומ"מ אין גובים מיתומים כיון דלאו בני מצוה ואי ליכא לוה ליכא ערב, ומוכח דבעלמא נכסי היתומים ערבים לחיוב דידהו ולא לחוב האב[[185]](#footnote-185), וכן נראה מדברי הריטב"א בקידושין יג ב' יעויי"ש היטב.

ב. מדברי הרא"ש בב"ק (פ"א סי' ו') לגבי שני אחים שחלקו ונטל אחד קרקע ואחד כספים, דכתב בזה"ל 'אלא דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין נטל אחד קרקע ואחד כספים'. וכ"כ שם במאירי 'שהיתומים יורשים הם ויורש כרעיה דאבוה הוא וראוי לפרוע חוב אביו מן הדין'[[186]](#footnote-186).

ג. מדברי הראשונים (ר"י מיגש, תוס' רי"ד, יד רמ"ה) בב"ב קכד א' דכתבו דיורש חייב לטפל בנכסים ולמכור אותם כדי להגבות לבע"ח כדין הלווה עצמו[[187]](#footnote-187).

ועוד הוכיחו האחרונים לדבריו - א. בנתה"מ (לג, ב) הוכיח מהא דהבע"ח צריך לתבוע את היורש קודם דפורע הנכסים, ואי נימא דתרוויהו הוו מדין ערבות א"כ אמאי בעי לתבעו קודם[[188]](#footnote-188).

ב. בקצוה"ח (קז, י) הוכיח מדברי השו"ע בסי' קי"א סעי' י' דפסק דאף לגבי יורשים איכא לדינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, וחזי' דהגבייה מיורשים לא הויא מדין משועבדים, ועיי"ש דדחה לראייה זו.

וכדברי הקצוה"ח חזי' מדברי הראשונים בסוגיא דמכירת שטרות, דנתקשו בשיטת ר"ת אמאי איכא שעבוד נכסים לאחר מיתת הלוה, ויישבו דאיכא דין ערבות אף לאחר מיתה, ומוכח דעיקר החיוב מוטל על המת ולא על היתומים.

[וכן יש להוכיח דאיכא לממוני גבך לגבי יורשים - א. מהא דכייפי' להו ומצי המלוה לזכות בהך ממון, וכבר נתקשה הגרש"ש איך יזכה המלוה והרי הויא גזל בידו, והוכיח מהכא דאיכא לממוני גבך אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, וא"כ ה"ה יש להוכיח דה"נ אמרי' לגבי יתומים. ב. מהא דאמרי' במתני' בב"ב דלב"ש הנכסים בחזקתן כיון שטר העומד לגבות כגבוי, ואי נימא דהויא מצוה בעלמא ודאי ל"ש למימר דהויא כגבוי].

- ובאחרונים הק' כמה קו' ע"ד התומים - א. בגוונא דמת הלוה ואיכא יתומים קטנים אמאי גובים מהלקוחות והרי ליכא לוה, [ועיי' בנחל יצחק (קח ענף ג) דיישב עפי"ד רש"י בפסחים ל' ב' דכ"מ דגובים מהלקוחות היינו מטעמא דלא חלה המכירה לגמרי כיון דאי"ז ברשותו[[189]](#footnote-189)].

ב. בקצוה"ח (משובב לג ב') הק' דא"כ אף בלא ירשו מידי נמי יהיו מחויבים לפרוע, ועיי' בתומים דעמד על הך קו', וכתב דכ"מ דעומדים במקום האב היינו מכח ירושת הנכסים, וכ"כ בנתה"מ בסי' קז סק"ד.

ג. בקצוה"ח (שם) הק' מגר שמת דגובים מנכסיו אף דהתם ליכא ודאי לשעבוד הגוף, ועיי' בנתה"מ (לז, יג) דיישב דכיון דליכא לבעלות דמעכבת לא בעי' לשעבוד הגוף. [וכן מבואר בשו"ת הרשב"א ח"ב רנ"ב].

ד. בקצוה"ח (סו כו) הק' מ"ש מערב דמשלם לאחר מיתת הלוה ולא אמרי' דליכא לווה ליכא ערב, וכן יש להק' מדברי הטוש"ע בסי' ק"י דמבואר דאף אי איכא יתומים קטנים מ"מ גובים מהערב.

ה. בקצוה"ח (שם) הק' עוד מתשלומי הענקה, דהתם לא חל החיוב כלל על אביהם וא"כ אמאי מחויבים לשלם.

ו. באחרונים הק' עוד מהגמ' לקמן צב א' דמפלגי' בין האב ליתומים לגבי דין אחריות, ועיי"ש בפי' רש"י, ומוכח דאף דאב חשיב אחריות דנפשיה מ"מ לגבי היתומים ל"ח חוב דידהו, [ועיי' באו"ש מכירה ו יב, ובנחל יצחק שם.]

בס"ד

**בדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה (א)**

**דף צ.**

**ענין א'. בדברי התוס' בטעמא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה - תוס' בסוגיין, (מהרש"א מהר"ם שיף), בבלי ערכין ו' ב', קצוה"ח פ"ג סק"א, בבלי ב"ק לג ב', רע"א, מהרש"ל בב"ק.**

**ענין ב'. דברי הראשונים בטעמא דגרע בע"ח מאוחר מלוקח - רמב"ן, (רע"א הנדמ"ח), ריטב"א, רא"ה, מאירי בסוגיין, ר"ן דף צד, שטמ"ק בשם תלמידי הרשב"א, יד רמ"ה ב"ב קנז ב', שערי שבועות שער כ' ד"ה והשלשה עשר.**

**ענין ג'. חקירת האחרונים האם לא חלה גביית המאוחר או דאף דחלה הגבייה מ"מ מצי לטרף מיניה המוקדם - קובץ שיעורים בסוגיין, חידושי הגרי"ז ערכין ו' ב', סמ"ע ק"ז טו, הפלאה צ' ב', ריטב"א בסוגיין, שטמ"ק בב"ק לד א' בשם רבינו ישעיה, סוגיית הגמ' צד ב' 'הנהו תרי שטרי', מתני' לקמן צה א', תוס' לקמן צד א', (קצוה"ח קז, ה), רשב"א גיטין נ' ב' ד"ה הכא.**

**ענין ד'. בדין קדימה במטלטלין (נדון הראשונים האם ליכא קדימה אף לכתחילה או רק בדיעבד) - ראשונים בסוגין, (תוס', ריטב"א, רא"ה, ר"ן) טוש"ע סי' ק"ד, סעי' א', ג', י', סמ"ע, ב"ח, קצוה"ח, וביאור הגר"א שם, קוב"ש בסוגיין.**

**שאר דיני קדימה (במלוה ע"פ, באפותיקי, בשני בע"ח השויין בזמנן) יבוארו בפנ"ע**

"מדקתני הראשונה קודמת לשניה ולא קתני הראשונה יש לה והשניה אין לה מכלל דאי קדמה שניה ותפסה לא מפקינן מינה שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה לעולם אימא לך מה שגבה לא גבה ומאי קודמת לגמרי קתני כדתנן בן קודם לבת".

**א. בדברי התוס' בטעמא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה.**

בתוס' הק' מה סברא דמ"ד דמה שגבה גבה דמ"ש מלוקח ויישבו בב' אופנים - א. ברשב"ם כתב דכל הדין שמה שגבה גבה היינו מדרבנן משום נעילת דלת[[190]](#footnote-190).

ב. בר"ת כתב דלעולם לגבי קרקעות ליכא צד דמה שגבה גבה כיון דלא גרע מלוקח, וכל הנדון בגמ' היינו לגבי מטלטלין גרידא. [עיקר הענין דקדימה במטלטלין יבואר לקמן בפנ"ע].

- בגמ' בערכין ו' ב' דייני' לגבי הקדש האם אמרי' מה שגבה גבה, ומסקי' דלכו"ע מה שגבה גבה, ובתוס' הק' מסוגיא זו בתרתי - א. לתי' הרשב"ם דכ"מ דמה שגבה גבה היינו מחמת הסברא דנעילת דלת א"כ אי"ז שייך לגבי הקדש. ב. דלקמן מסקי' דלכו"ע מה שגבה לא גבה, והתם אמרי' דלכו"ע מה שגבה גבה.

ויישבו בג' אופנים - א. דלגבי הקדש לכו"ע מה שגבה גבה[[191]](#footnote-191), ובביאור תי' כתבו האחרונים (עיי' מהרי"ט) דאין כוונתם דלא איכפ"ל להקדש דהרי ודאי איכא נפק"מ דאי לא תחול גביית השני ממילא יהיה מחויב לתת ה' לשניה, אלא דלגבי אותו בע"ח ליכא לדין קדימה[[192]](#footnote-192), [וכן נראה בר"ן בדף צד א'], וכ"כ בקצוה"ח בסי' פ"ג סק"א דכ"מ דדייני' האם מה שגבה גבה היינו בב' בע"ח, משא"כ אי איכא לחד גברא ב' חובות, ואית ליה נפק"מ בין ב' החובות וכגון דבחד איכא ערב ובשני ליכא ערב, לכו"ע אמרי' דמה שגבה גבה[[193]](#footnote-193).

ב. ועוד הביאו בשם ר"ח דיישב דהתם איירי במטלטלין ולכך לכו"ע מהני גביית המאוחר, [ועיי' במהרש"א ובמהר"ם שיף דהעמידו דדבריו הפוכים משיטת ר"ת, דלשיטתו עיקר הפלוגתא הויא לגבי קרקעות, משא"כ לגבי מטלטלין לכו"ע מה שגבה גבה, ולדברי ר"ת אמרי' לאידך גיסא דבקרקעות לכו"ע מה שגבה גבה, וכ"מ דפליגי היינו לגבי מטלטלין].

ג. ועוד יישבו דהתם איירי במלוה ע"פ דלא חל שעבוד וממילא ליכא לדין קדימה. [עיקר הענין דקדימה במלוה ע"פ יבואר לקמן בפנ"ע].

- ובתוס' בהמשך דבריהם הק' מהגמ' בב"ק לג ב' לגבי שור תם, ויישבו דשור תם חשיב כקרקעות, וברע"א הק' ע"ד דא"כ איך מוכחי' התם דמה שגבה גבה והרי התם חשיב קרקעות ואי"ז שייך לפלוגתא הכא, ועיי' במהרש"ל בב"ק שם דיישב דאיה"נ ואין כוונת הגמ' להוכיח לפלוגתא אלא דבקרקע לכו"ע מה שגבה לא גבה, ועוד הק' הרע"א לשיטת הראשונים דמלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ א"כ לגבי הבע"ח לעולם חשיב כמלוה ע"פ ואמאי מקשי גבמ' דבגוונא דהבע"ח קדים יהיה הניזק חשיב כבע"ח מאוחר, ועיי"ש בשטמ"ק בשם הרא"ה דעמד בהך מילתא וביאר לדברי הגמ' באופן מחודש.

**ב. דברי הראשונים בטעמא דגרע בע"ח מאוחר מלוקח.**

ובדברי הראשונים מצאנו תי' אחרים על קו' התוס'.

**א.** ברמב"ן ובשא"ר כתבו דס"ל שעבודא לאו דאוריתא וכ"מ דבעלמא גובה היינו מכח נעילת דלת והכא לא תקון [[194]](#footnote-194) [[195]](#footnote-195), [ועיי' ברע"א הנדמ"ח דהוכיח דהתוס' פליגי על הרמב"ן מהא דהק' מהסוגיא בערכין דהתם ליכא לטעמא דנעילת דלת, ואי נימא דכ"מ דמה שגבה גבה היינו מטעמא דשעבודא לאו דאוריתא א"כ התם דליכא לטעם דנעילת דלת אף מלוקח אין גובים ופשיטא דאמרי' מה שגבה גבה ול"ש לאקשויי כלל מהתם].

ובסברת המ"ד ד'מה שגבה לא גבה' הסתפק הרמב"ן האם ס"ל דלא פלוג רבנן או דשעבודא דאוריתא[[196]](#footnote-196), ועיי' בשטמ"ק בשם תלמידי הרשב"א דנתקשה דהרי שמואל ודאי ס"ל שמה שגבה לא גבה (כיון דלקמן מוקמי' לפלוגתייהו דרבנן ובן ננס בהכי וס"ל לרבנן דמה שגבה לא גבה ולא שביק רבים ועבד כיחיד), ומאידך בשילהי ב"ב ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא.

**ב.** ביד רמ"ה בב"ב קנז ב' כתב דשאני בע"ח מאוחר מלוקח, דבלוקח הא דגובים מיניה היינו מטעמא דאיכא עליה טענה דגזל לשעבוד הלוה ולכך גובים מיניה[[197]](#footnote-197), משא"כ בבע"ח מאוחר, ועיי"ש באריכו"ד, וכדבריו מצאנו אף במאירי בסוגיין דכתב דהלוקח חשיב כעין גזלן[[198]](#footnote-198).

**ג.** בעיטור (מאמר ד' - אחריות דף טז טור ב) כתב "והא דגרסינן המלוה את חבירו גובה מנכסים משועבדין דאייתי מינה רבינו האיי ראיה דמה שגבה לא גבה לא דמי ללוקח דלוקח תחת הבעלים הוה ואחריות בעל חוב עלייהו ואיהו נמי אדעתא דהכי נחית תדע דאם איתא דפשטינן מינה אם כן למאן דאמר מה שגבה גבה מתני' דקתני שטר שיש בו אחריות גובה מנכסים משועבדין היכי מתריץ לה. אלא לאו ש"מ דלא דמיא כלל". עכ"ל. ומבואר דלוקח נכנס תחת הבעלים לגבי הגבייה ולכך מצי לגבות מיניה משא"כ בבע"ח מאוחר.

וכעי"ז יישב בשיעורי רבינו חיים הלוי (ב"מ קח) עפי"ד רש"י בפסחים דכ"מ דגובים מהלוקח היינו מחמת דמתבטלת המכירה, וא"כ שפיר חלוק דינא דלוקח מדין בע"ח מאוחר.

**ד.** בשערי שבועות (שער כ' ד"ה והשלשה עשר) חידש דכ"מ דפליגי האם מה שגבה גבה היינו במקום דאתא זמן הפרעון של הבע"ח מאוחר ועדיין לא הגיע זמן הפרעון של המוקדם, ולכך אמרי' דכיון דגבייתו הויא כדין וברשות בי"ד לא מצי הבע"ח המוקדם לאפוקי מיניה[[199]](#footnote-199).

**ג. ביסוה"ד דאמרי' 'מה שגבה לא גבה'.**

חקרו האחרונים למ"ד מה שגבה לא גבה האם לא חלה כלל הגבייה וכרהיטת הלשון 'מה שגבה לא גבה'[[200]](#footnote-200), או דאף דחלה הגבייה מ"מ טורפים מיניה כדין טירפא מלקוחות[[201]](#footnote-201).

ומצאנו בהא פלוגתא באחרונים, דבסמ"ע בסי' ק"ז סקט"ו כתב להדיא דבבע"ח מאוחר לא חלה כלל הגבייה[[202]](#footnote-202), אכן יעויין בהפלאה דף צ עמוד ב דכתב "ואפי' למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אפ"ה לאו גביה בטעות הוא למפרע למהוי כאלו לא גבה כלל, אלא ודאי דגבה באמת הוא והוי כקנה שדה והפירות שלו ולכל דבר הוא שלו. אלא שבע"ח מוקדם טורף ממנו מכאן ולהבא א"כ פשיטא דבזה מתקיימי נמי ע"כ פריעת בע"ח מצוה דהרי כשגובה השני פרעון מעליא הוא". וכדבריו נראה בריטב"א בכולי סוגיין דדימה את דין הגבייה מבע"ח מאוחר כגבייה מלוקח[[203]](#footnote-203), וכ"כ בשטמ"ק בשם רבינו ישעיה בב"ק (לד א') וז"ל "והכי מדמה ליה כי היכי דהכא משוינן בעל חוב מאוחר כלוקח דמשניהם הניזק מוציא כן נעשה גבי מלוה בעל חוב מאוחר כלוקח ובעל חוב ראשון יוציא מבעל חוב מאוחר כמו מלוקח". עכ"ל.

ובאחרונים הביאו כמה הוכחות לב' הצדדים, דלהך צד דלא חלה הגבייה יש להוכיח - א. בגמ' לקמן (צד ב') אמרי' "הנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף חד הוה כתוב בחמשא בניסן וחד הוה כתוב ביה בניסן סתמא אוקמיה רב יוסף לההוא דחמשא בניסן בנכסים וכו' מאי תקנתיה נכתבו הרשאה להדדי". ונחלקו הראשונים בביאור היי"ת בגמ', דשיטת רש"י ושא"ר דאיירי לגבי ב' לקוחות ודייני' לגבי האחריות, אכן שיטת הרי"ף והרמב"ם דאיירי לגבי ב' בע"ח, ויל"ע לשיטתם איך מצי הבע"ח דחמשה בניסן לכתוב הרשאה והרי כבר גבה את חובו, וע"כ חזי' דלא חלה כלל גביית הבע"ח מאוחר, ולכך לפי הצד דהוא הבע"ח מאוחר לא נפרע לו כלל החוב ושפיר מצי לכתוב הרשאה, וכן הוכיח בקוב"ש[[204]](#footnote-204).

ועוד יש להוכיח מהא דהלקוחות יכולים לטעון לבע"ח דניסן דהניחו לו מקום לגבות, ולכאו' יל"ע והרי אינהו לקחו באייר דכבר גבה הבע"ח דחמשה בניסן ולא השאירו כלל היי"ת לגבות, וע"כ חזי' דלא חלה גביית הבע"ח מאוחר וממילא חשיבי כנכסים בני חורין.

ב. בתוס' לקמן צד א' ד"ה שנמצאת כתבו דאף דלוקח מצי לסלק בזוזי מ"מ בע"ח מאוחר דגבה לא מצי לסלק לבע"ח מוקדם בזוזי, וביאר שם בשטמ"ק "אינה יכולה לסלקה בזוזי דאין להן בשדה אלא כנכרים בעלמא". וא"כ מוכח דלא חלה כלל הגבייה, וכן הוכיח בקוב"ש, אכן יעויין בקצוה"ח קז סק"ה דהסתפק האם מצי לסלק בזוזי, וביאר טעם אחר דכ"מ דמצי הלוקח לסלק היינו מדין שומא הדרה והך מילתא ל"ש בבע"ח מוקדם, ולדבריו ליכא הוכחה מדברי התוס'[[205]](#footnote-205).

ג. בגמ' בב"ק לג ב' "קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשו ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו". ומבואר שם בגמ' עכ"פ בהו"א דהויא מדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה, והנה ברישא דברייתא שם אמרי' דמכרו מכור לרדיא, וא"כ בסיפא דאמרי' דלא עשו ולא כלום ע"כ דלית להו בעלות אפי' לרדיא[[206]](#footnote-206), וא"כ ע"כ דלא חלה הגבייה, ועיי'.

ד. ברשב"א בגיטין נ' ב' הוכיח דאי טרף הבע"ח מאוחר בינונית ושייר זיבורית לפניו כו"ע מודו דאמרי' 'מה שגבה גבה', וכ"פ בשו"ע בסי' ק"ד סעי' א', ובבית מאיר (סי' קי"ג סעי' ב' ד"ה והג"ה) תמה אמאי הוצרך הרשב"א להוכיח להך מילתא דפשיטא דמ"ש מלוקח, וע"כ חזי' דגריע מלוקח ול"ח כלל גבייה[[207]](#footnote-207) [[208]](#footnote-208).

ולאידך גיסא יש להוכיח דחלה הגוביינא[[209]](#footnote-209) - א. במתני' בדף צה א' אמרי' "מי שהיה נשוי ב' נשים ומכר את שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם". ומבואר דיכולה הראשונה לגבות מהשניה, ובפשטות הויא מכח דין בע"ח מאוחר דקדם וגבה מה שגבה לא גבה[[210]](#footnote-210), ולאחר דגבתה הראשונה מהשניה מצי הלוקח לגבות מינה, ולכאו' יל"ע דאי נימא דלא חלה כלל הגוביינא דהשניה א"כ נמצא דעיקר הגוביינא דראשונה הויא מהלוקח, ויקשה איך יכולה כלל לגבות והרי לגביו כתב לדין ודברים.

ב. בקצוה"ח (קד סק"א) נקט בשיטת התוס' דלכתחילה יש דין קדימה במטלטלין, (וכן מבואר בשו"ת הרשב"א המיחסות לרמב"ן סי' ס"א, ועיי' לקמן), ובקוב"ש הוכיח דע"כ צ"ל דחלה הגוביינא ולכך מפלגי' בין קרקע למטלטלין דלאחר דגבה לא מצי לטרוף מטלטלין, משא"כ אי נימא דלא חלה הגוביינא א"כ מה"ת לחלק לגבי דין מה שגבה גבה, [אכן יעויין בקצוה"ח בסק"ג דדחה להוכחת הקוב"ש וביאר באופ"א לחילוק בין קרקע למטלטלין].

ג. ברמב"ם בהל' ערכין (פ"ג הי"א) כתב דערכין שאני מחוב ולכך ודאי אמרי' דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, ובלח"מ שם הק' דהרי איירי במטלטלין והתם לכו"ע אמרי' מה שגבה גבה, ובקצוה"ח פג א' ביאר לדברי הרמב"ם דהא דמהני גביית המאוחר היינו מטעמא דהקדש מפקיע מידי שעבוד ואזיל הרמב"ם לשיטתו דאף קדושת דמים מפקיעה מידי שעבוד, וכן ביאר בחי' הגרי"ז בערכין, והוכיח מהא דע"כ דחלה גביית האוחר[[211]](#footnote-211) דאל"ה ל"ש הך דינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד[[212]](#footnote-212).

- ויש להוסיף דמצאנו ב' גווני דלכו"ע חלה הגבייה - א. בשו"ע בריש סי' ק"ד מבואר דאי זמן הפרעון של המאוחר קודם לזמן של המוקדם טורף המאוחר ולאחמ"כ טורף מיניה המוקדם, והתם פשיטא דחלה הגוביינא של המאוחר ומ"מ מצי המוקדם לטרוף מיניה.

ב. ברמב"ם בריש הל' מלו"ל (פ"א ה"ד) כתב "וגובין מכל קרקע שיש לו אף על פי שהיא משועבדת לכתובת אשתו או לבעל חובו שקדם גובין לזה ואם יבא הראשון ויטרוף יטרוף". ומבואר דכ"ז דלא אתא הראשון לטרוף לכו"ע מצי החארון לגבות.

**ד. בדין קדימה במטלטלין.**

מבואר בתוס' לשיטת ר"ח דלכו"ע ליכא גבייה במטלטלין, ולשיטת ר"ת פליגי בהא אמוראי, והא דאיכא חילוק בין בע"ח מאוחר ללוקח ביאר דהיינו מטעמא דלוקח אדעתא דהני מטלטלין נחת[[213]](#footnote-213) [[214]](#footnote-214), ולהל' פסקו הרמב"ם והטוש"ע דליכא לדין קדימה.

ודנו האחרונים האם הא דליכא קדימה היינו רק בדיעבד דאי גבה לא מפקי' מיניה[[215]](#footnote-215), או דאף לכתחילה ליכא זכות לבע"ח המוקדם.

ומצאנו בהא בפשטות פלוגתא בראשונים - א. בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סא) כתב להדיא דלכתחילה איכא לדין קדימה, (אכן יעויין בסמ"ע ובתומים בסק"א דדחקו לדבריו).

ב. בראשונים בסוגיין (ר"ן, ריטב"א, רא"ה, נמו"י הובא בקובץ שיטות קמאי) כתבו דליכא כלל דין קדימה במטלטלין[[216]](#footnote-216), וכן מצאנו בראשונים בדף פו א' (תוס', רא"ש, רי"ף, ריטב"א) דבכ"מ דלא חל שעבוד ליכא כלל דין קדימה, וכ"פ הרמב"ם בבפ"כ מהל' מלו"ל ה"א.

ובדברי השו"ע מצאנו סתירה בהך מילתא, דבסעי' א' וכן בסעי' ג' נראה מדבריו דאיכא לדין קדימה, אכן בסעי' י' כתב להדיא דליכא דין קדימה, ופליגי רבוותא בשיטתו, דבסמ"ע (סק"א) ובב"ח (סעי' י"א) נקטו דליכא לדין קדימה, וכ"כ בתומים, ועיי"ש בדבריהם דיישבו לסתירת דברי השו"ע, אכן בלבוש בריש סי' ק"ד, ובגר"א בסק"ב נקטו דאיכא לדין קדימה לכתחילה.

ובשיטת התוס' כתב הקצוה"ח (סק"א) דמוכח דאיכא דין קדימה, דהרי כתבו דהסוגיא בערכין איירי במטלטלין, והתם חזי' להדיא בגמ' דאיכא חילוק בין הראשונה לשניה ואי יהיב ארבעה לראשוה ואחד לשניה לא יצא ידי חובת הראשונה, וא"כ ע"כ דאיכא לדין קדימה, וכ"כ בביאור הגר"א בריש סי' ק"ד, אכן כבר תמה האמרי בינה (גביית חוב ח') דבדברי הריטב"א והרא"ה מפורש דליכא לדין קדימה במטלטלין כלל אף דהעמידו לגמ' בערכין לגבי מטלטלין.

וביישוב דברי הראשונים מצאנו ב' דרכים באחרונים - א. בקצוה"ח בהמשך דבריו כתב דכיון דמה"ת איכא שעבוד על מטלטלין וממילא איכא לדין קדימה, הלכך לגבי הקדש מוקמי' על הדין דאוריתא[[217]](#footnote-217) [[218]](#footnote-218).

ב. בקובץ שיעורים כתב דאף דמכח דין שעבוד ליכא לדין קדימה מ"מ כיון דמחויב לפרוע מדין פריעת בע"ח מצוה ונתחייב קודם בהך מצוה לראשון הלכך מדיני המצוה מחייבי' ליה לפרוע מקודם לראשון, (וכן נראה מדברי הבעה"ת שער סא חלק ב' דין ב')[[219]](#footnote-219).

בס"ד

**בדיני קדימה (ב)**

**דף צ.**

**ענין א'. בדין מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת.**

**א. קדימה במלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת.** רמב"ן, ר"ן, ריטב"א, רא"ה בסוגיין (צ' ב'), שו"ת הרי"ף (קצז), טור, בית יוסף, ופרישה, שו"ע סי' ק"ד סעי' א' (רמ"א), וסעי' י"ג, ובנושאי כלים שם, ריטב"א ב"ב קעו א', וקידושין יג ב'

**ב. הוכחות הראשונים.** רמב"ן ור"ן צ' ב', חידושי הר"ן שם, ביאר הגר"א סקל"ג בליקוט.

**ג. ביאור הפלוגתא.** ראשונים הנ"ל, נושאי כלים הנ"ל, שו"ת הב"ח ישנות סי' ס"ג, חידושי רע"א לקמן צד א' במערכה לגבי ב' שטרות היוצאים ביום אחד אות ב', קוב"ש אות שכט.

**ד. קדימה בב' מלוה ע"פ.** טור, ובית יוסף שם, ראשונים בסוגיין,

**ה. דין קדימה בדיעבד במלוה ע"פ.** שו"ע סעי' א', סמ"ע שם, באר הגולה סעי' י"ג אות פ', וברע"א בגליון על הש"ך ס"ק י"ז, קצוה"ח סק"ג.

**ו. אופנים דמודה רב האי דליכא לקדימה.** עיין באריכות בפנים.

**ענין ב'. בדין ב' בע"ח השווין בזמנן.**

**א. הדין לכתחילה** - שו"ע סעי' י', ש"ך, קצוה"ח, ורע"א שם,

**ב. קדם אחד ותפס** - סוגיית הגמ' בדף פו א', רש"י, תוס', רא"ש, רמב"ן שם, רמב"ם מלו"ל פ"כ ה"א, ה"ג, וראב"ד שם בהשגו'.

**ג. שורש הפלוגתא -**  יד רמ"ה ב"ב קנז ב' אות קסו, או"ש אישות פי"ז ה"ג ובקוב"ש אות שלח, בבלי ערכין ח' א'.

**ענין ג'. בדין קדימה בדאיקני.**

סוגיית הגמ' ב"ב קנז ב', תוס', שם, תוס' לעיל פו א'.

רמב"ם מלו"ל פ"כ ה"ב, כס"מ, ומל"מ שם, שו"ע סעי' ו' ז', סמ"ע (סקי"ט), ש"ך (סקט"ו), רע"א בגליון של הסמ"ע אות טו, חזו"א חו"מ ליקוטים סי' כ"א לדף מו ב'.

**א. בדין מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת.**

נחלקו הראשונים בגוונא דאיכא מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת האם איכא קדימה למלוה ע"פ או למלוה בשטר, דדעת הרי"ף בתשובה (קצז) דליכא קדימה למלוה ע"פ, וכן נקטו הראשונים (רמב"ן, ר"ן, רא"ה, נמו"י) בע"ב, וכן מוכח משיטת ר"ת בתוס' דאוקי לסוגיא בערכין במלוה ע"פ[[220]](#footnote-220).

ומפשטות דברי הראשונים נראה דאיכא קדימה למלוה בשטר, וכן אמרי' נמי דאי תפס המלוה ע"פ מפקי' מיניה, וכמפורש ברא"ה, ובביאור הגר"א בסקל"ג[[221]](#footnote-221), ויעויין ברע"א בסוגיין דמבואר מדבריו דנקט בפשיטות ביותר דאף למ"ד מה שגבה גבה מ"מ הכא אמרי' דמה שגבה לא גבה, (דהק' מהסוגיא בב"ק לג ב' דהרי לגבי הבע"ח הויא מלוה ע"פ ולגבי הניזק הויא מלוה בשטר ולכך לכו"ע מצי לאפוקי מיניה, ואיך מוכחי' התם דבעלמא מה שגבה לא גבה[[222]](#footnote-222)), אכן בש"ך בסק"כ כתב דליכא קדימה לחד מינייהו אלא עבדי' חלוקה, ועיי' בחזו"א (חו"מ ליקוטים סי' כ"א לדף מו ב' ד"ה הש"ך) דנתקשה בטעמו[[223]](#footnote-223)].

אמנם בראשונים (וכן בבעל התרומות שער ס"א חלק ב', ובטור בסי' קד) הביאו לדברי רב האי גאון דמלוה ע"פ קודמת[[224]](#footnote-224), וכן דעת הרשב"א במיוחסות סי' כ"ב, וכ"כ הריטב"א בסוגיין, ובב"ב קעו א' בשם הרשב"א[[225]](#footnote-225), וכ"פ בשו"ע בסעי' י"ג[[226]](#footnote-226).

וכן יש להוכיח מדברי התוס' בב"ב קנז ב' דכתבו דהך בעיא בגמ' האם איכא לדין קדימה בדאיקני היינו אף אי נימא דליכא שעבוד בדאיקני, וא"כ מוכח דדין קדימה ל"ש לשעבוד[[227]](#footnote-227), וממילא פשיטא דאף במלוה ע"פ יהיה לקדימה.

**הוכחות הראשונים**

ובראשונים הוכיחו כדברי הרי"ף - א. מהגמ' לגבי כתובת בנין דכרין דמבואר דאי אינה טורפת ממשועבדים ליכא לדין קדימה, ועיי' בר"ן דדחה דכוונת הגמ' דאי אינה טורפת ממשועבדים ע"כ דחשיבא ירושה וממילא ל"ש כלל דין קדימה, והוכחת הרמב"ן צ"ב טובא[[228]](#footnote-228), ועיי' בחי' הר"ן דהוסיף לבאר דאף דהויא ירושה אינה ירושה ממש אלא רק לגבי דאינה טורפת ממשועבדים.

ב. מדברי הירושלמי לגבי דינא דאלמנה שמכרה למזונות דמוכרת וכתובת סתם, עיי"ש.

ג. מהא דאמרי' בגמ' דמוכרת למזונות יכולה לחזור ולטרוף לכתובה אף דבעלמא לאחר דטרף הבע"ח לא מצי לגבות מאותה קרקע, וע"כ דהויא מטעם קדימה.

ובר"ן הביא לדברי הרשב"א דדחה דמזונות הויא חיוב מתחדש בכל יום ולכך לעולם איכא קדימה למלוה בשטר[[229]](#footnote-229), ובביאור הגר"א (סקל"ג) הק' ע"ד דא"כ אמאי בעי' לתקנה דאין נפרעים למזונות מנכסים משועבדים דתיפו"ל דלעולם הלוקח קודם לחוב, וכן הק' בתומים סקי"א.

**ביאור הפלוגתא**

ובביאור סברת הרי"ף דלא יהיה לדין קדימה מצאנו ב' צדדים - **א.** דכ"מ דמלוה ע"פ גובה היינו מנכסים בנ"ח משא"כ אי הנכסים משועבדים לחד ואית ליה חצי קנין לא מצי לגבות, וכן מבואר בדברי הטור, ובנו"כ שם, (ב"י, ב"ח, ש"ך, רע"א), וכן משמעות לשון הראשונים בכל דוכתא, ובסברת רב האי דפליג כתב הפרישה[[230]](#footnote-230) דס"ל דכיון דהנכסים מחוסרים גוביינא הלכך אכתי חשיבי מקצת כנכסים בנ"ח[[231]](#footnote-231).

**ב.** דפליגי האם איכא שעבוד במלוה ע"פ לגבי מיניה דידיה, וביסוד הפלוגתא י"ל בב' אופנים - א. דפליגי האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא והא פשיטא דלא תיקנו שעבוד לגבי מיניה. ב. דאף אי שעבודא דאוריתא[[232]](#footnote-232) מ"מ נחלקו האם ביטלו רבנן לשעבוד לגמרי וממילא ליכא אף לדין קדימה או דביטלו רק לגבייה מהלקוחות[[233]](#footnote-233), וכ"כ ברע"א בדף צד א' (במערכה לסוגיא דב' שטרות היוצאים ביום אחד אות ב'), ובאורים ק"ד סק"ל, ובקוב"ש אות שכט, ונפק"מ לגבי ב' מלוה ע"פ האם יהיה לקדימה ועיי' לקמן.

[ועיי' בראב"ד בשו"ת דכתב טעם אחר דשעבוד במלוה בשטר הויא מה"ת, ובמלוה ע"פ הויא רק מדרבנן משום נעילת דלת וכמבואר בגמ' בב"ב קעו א' ולכך שעבוד מה"ת אלים יותר משעבוד מדרבנן וקודם לו, ועיי"ש דדחוה דלשיטת הרי"ף אף במלוה ע"פ איכא שעבוד מה"ת].

**קדימה בב' מלוה ע"פ**

ונפק"מ בב' מלוה ע"פ האם יהיה לדין קדימה, וכבר פליגי בהא הראשונים דבטור כתב דאיכא לקדימה[[234]](#footnote-234), ועיי"ש בבית יוסף דכתב דדין זה פשוט, אכן בראשונים בסוגיין כתבו דליכא לדין קדימה, וכן מבואר בדברי הרי"ף גופיה בשו"ת[[235]](#footnote-235), ולכאו' תליא בהנ"ל, ודו"ק.

**דין קדימה בדיעבד במלוה ע"פ**

- דנו האחרונים לשיטת רב האי גאון דאיכא קדימה במלוה ע"פ האם בגוונא דגבה המלוה בשטר מפקי' מיניה, והנה בשו"ע בסעי' י"ג פסק כשיטת רב האי, ובסעי' א' כתב דבמלוה ע"פ אמרי' מה שגבה גבה, וכתב הסמ"ע דאף דלכתחילה איכא לדין קדימה מ"מ בדיעבד לכו"ע אמרי' דמה שגבה גבה, וכ"כ בבאר הגולה סעי' י"ג אות פ', וברע"א בגליון על הש"ך ס"ק י"ז, אכן בקצוה"ח (סק"ג) כתב דתליא זב"ז ואף אי גבה המלוה בשטר מפקי' מיניה, ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדברי הרי"ף[[236]](#footnote-236), דהוצרך ליישב לסוגיא בערכין דהקדש שאני, ולא חילק בפשיטות דהתם הויא מלוה ע"פ[[237]](#footnote-237), ומוכח דאף בכה"ג פליגי ואיכא צד דמה שגבה לא גבה. [[238]](#footnote-238) [[239]](#footnote-239).

**אופנים דמודה רב האי גאון דליכא לקדימה**

- מצאנו בפוסקים ג' גווני דמודה רב האי גאון דליכא לדין קדימה - א. בגוונא דשיעבד בפירוש, דיעויין בסמ"ע בסקל"א דכתב דבכה"ג לכו"ע אמרי' דאין מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים, וכן הוכיח הפנ"י מסוגיא ערוכה בדף סט א' לגבי אחין שמכרו או משכנו דמבואר דבגוונא דשיעבדו בפירוש אין מוציאין מהנך נכסים למזונות כיון דהויא מלוה ע"פ[[240]](#footnote-240), אמנם כבר נתקשה התומים סקי"א בביאור הטעם לחלק בזה.

ב. בגוונא דלוה וקנה ואח"כ חזר ולוה, דלשיטת הרי"ף פשיטא דאיכא קדימה ללוה השני כיון דללוה הראשון ליכא שעבוד דהויא דאיקני, ולשיטת רב האי נחלקו הפוס', דבגידולי תרומה (שער מ"ג חלק ד' סעי' י') כתב דה"נ איכא קדימה ללוה הראשון כיון דדמיא למלוה ע"פ, אכן בסמ"ע (סקי"ט) פליג דהכא מודה רב האי דליכא קדימה למלוה ע"פ, ויעויין בקצוה"ח (סק"ט) וברע"א דביארו דכל סברתו של רב האי הויא מטעמא דשעבודא דאוריתא, והלכך הכא דליכא שעבוד מה"ת בדאיקני אף לשיטתו ליכא קדימה, וכ"כ במשנה למלך פ"כ ה"ב[[241]](#footnote-241).

ג. במטלטלין, דיעויין בקצוה"ח (סק"ח) דכתב דאי תפס הבע"ח מאוחר מטלטלין למשכון כיון דאית ליה שעבוד מכח דינא דבע"ח קונה משכון הלכך קודם לבע"ח הראשון, וכתב דאף לשיטת רב האי דאין מלוה בשטר קודמת מ"מ כ"ז בקרקעות דאיכא לדין קדימה אף למלוה ע"פ, משא"כ במטלטלין דליכא דין קדימה בהא פשיטא דמאן דאית ליה שעבוד קודם[[242]](#footnote-242).

**ב. בדין ב' בע"ח השווין בזמנן.**

- בשו"ע בסעי' י' פסק דבב' בע"ח דזמנם שווה עבדי' חלוקה[[243]](#footnote-243), ועיי"ש בש"ך (סקי"ז) דכתב דתליא הך דינא בפלוגתת הראשונים לגבי מלוה ע"פ ומלוה בשטר, והיינו דעיקר טעם השו"ע הויא מטעמא דהשעבוד חל בסוף היום, ולשיטת הראשונים דאיכא קדימה אף במלוה ע"פ א"כ לא איכפ"ל בחלות השעבוד והול"ל שודא, (וכן מבואר בדברי הראשונים שם גופייהו דתלו להך מילתא לשיטתם), ועפי"ז תמה דכיון דפסק השו"ע כדעת רב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ א"כ איך כתב הכא דעבדי' חלוקה, והניח בקו', ועיי"ש ברע"א ובקצוה"ח במה דיישבו על קו'.

- דנו הראשונים במקום דעבדי' חלוקה האם מהני תפיסה דחד מינייהו, (ומצאנו בהא ג' אופנים א. ב' שטרות היוצאים ביום אחד לצד דפסקי' יחלוקו. ב. אי כתב לב' הבע"ח דאיקני ולאחמ"כ קנה קרקע דחל שעבוד דתרוויהו בב"א ואמרי' יחלוקו וכדמסקי' בגמ' בב"ב קנז ב'. ג. בגוונא דליכא קדימה וכגון מטלטלין או מלוה ע"פ דעבדי' חלוקה.)

ושורש הנדון מצאנו בסוגיא בדף פו א', דאמרי' התם דאי איכא עליה כתובת אשה ובע"ח ואית ליה רק קרקע אחת מסלק לבע"ח ולא לכתובה, וכתבו הראשונים דע"כ איירי בגוונא דליכא קדימה לחד מינייהו דאל"ה יהיב לקודם, ונחלקו בביאור ההי"ת דליכא לקדימה, דברש"י כתב דאיירי בב' בע"ח השווים בזמנם, ודייקו הראשונים דס"ל דדוקא בכה"ג דפסקי' שודא אמרי' להך דינא, משא"כ במקום דפסקי' יחלוקו לא מצי למיתב לחד מינייהו ולהפקיע את כח השני, וכן נקטו הרמב"ן והרא"ה, וביארו דכיון דשעבודא דאוריתא ודאי לא מהני תפיסה[[244]](#footnote-244), וכ"כ הריטב"א בב"ב קנז ב'.

אכן ברי"ף כתב דאיירי אף בלוה ולוה ולאחמ"כ קנה, והוכיח הרא"ש מדבריו דס"ל דמהני תפיסה ולכך מצי' להתפיס לבע"ח מטעמא דיותר ממה שהאיש רוצה להנשא, וכן הביא בשם ה"ר יונה, ונחלקו בהא להל' הרמב"ם והראב"ד, דברמב"ם בפ"כ ה"א וה"ג פסק דמהני תפיסה, ובראב"ד שם השיג ע"ד דכיון דקיי"ל דעבדי' חלוקה ממילא לא מהני תפיסה[[245]](#footnote-245).

וביסוד הפלוגתא בין הראשונים יעויין באו"ש אישות פי"ז ה"ג ובקוב"ש אות שלה דביארו דתליא האם בהא דפסקי' יחלוקו בשעבוד האם לכ"א איכא שעבוד על הכל או לכ"א רק על מחצה, ויסוה"ד מצאנו להדיא ביד רמ"ה בב"ב קנז ב' ודימה ענין זה לנדון דשנים אוחזין בטלית, (וכן מבואר בגר"א סקכ"ב), ועיי"ש באריכו"ד.

- בגמ' בערכין ח' א' מבע"ל "היו בידו חמש סלעים ואמר שני ערכי עלי בבת אחת מהו כיון דבבת אחת נדר כי הדדי תפסן יהיב תרתי ופלגא להאי ותרתי ופלגא להאי או דלמא כולהו חזיא להאי וכולהו חזיא להאי תיקו". ולכאו' שורש הספק בגמ' הויא בהך נדון גופא, ועיי"ש באו"ש דתמה אמאי התם מספק"ל ולרמב"ם פשיט"ל, ותי' לא ברירא.

**ג. בדין קדימה בדאיקני.**

בגמ' בב"ב קנז ב' מבע"ל "לוה ולוה וחזר וקנה לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד". ומפשטות לשון הגמ' נראה דכל הספק היינו להך צד דחל שעבוד בדאיקני, וכ"כ התוס' לעיל בדף פו א', אכן יעויין בתוס' שם דאף אי דאיקני לא משת עבד מ"מ שייך להסתפק אף לגבי מיניה.

- דנו הפוס' בכמה חילוקי דינים בגוונא דדאיקני, ונפרטם אחד לאחד - **א.** בגוונא דלא כתב דאיקני לא לראשון ולא לשני ולאחמ"כ קנה קרקע - פשיטא דנשתעבד לשניהם ועבדי' חלוקה, ונחלקו הראשונים האם מהני תפיסה דחד מינייהו, ועיי' לעיל.

**ב.** בגונא דלוה וכתב לו דאיקני וקנה קרקע ולאחמ"כ חזר לוה - איכא קדימה לבעל הדאיקני, וכן מבואר ברמב"ם פ"כ ה"ב, ובשו"ע בסעי' ז'.

**ג.** בגוונא דלוה ולוה, ולראשון כתב דאיקני ולשני לא כתב, ולאחמ"כ קנה קרקע לגבי גבייה מיניה[[246]](#footnote-246) - נחלקו בהא הראשונים, דדעת הרא"ש בב"מ (פ"א סי' ל"ט) דיהבי' לראשון את הכל, וכן דעת הבעל התרומות (שער מ"ג), אכן בכס"מ (פ"כ ה"ב) דייק דדעת הרמב"ם דיחלוקו, וכן דעת הצרור הכסף, וכ"כ בש"ך (סקט"ו), ועיי"ש באריכו"ד[[247]](#footnote-247).

ודנו האחרונים האם תליא פלוגתתם בפלוגתת הרי"ף ורב האי גאון, ויש לדון בהא לב' השיטות, דדעת הרא"ש דיהבי' לראשון לכאו' היינו כשיטת הרי"ף דמלוה בשטר קודמת (וכן נקט במל"מ בפ"כ ה"ב), אכן יש לדחות בב' אופנים - א. ברע"א בגליון על הסמ"ע כתב דכ"מ דס"ל דמלוה ע"פ קודמת היינו מטעמא דאית לה שעבוד מה"ת משא"כ הכא. ב. בחזו"א (חו"מ ליקוטים סי' כ"א לדך מו ב' ד"ה ועיקר) ביאר דלעולם ס"ל לרב האי דאין מלוה נגבית מנכסים משועבדים, ומ"מ אי קדמה המלוה ע"פ יכולה לעכב על המאוחרת מלקנות לשעבוד, ולכך אי חלים בב"א לכו"ע איכא קדימה לבעל השעבוד.

ודעת הש"ך דעבדי' חלוקה לכאו' היינו דוקא כשיטת רב האי, (ויש לתמוה סתירה בשיטתו דהרי איהו גופיה פסק בסק"כ כשיטת הרי"ף, וכבר נתקשה בהא הרע"א שם בגליון), אמנם יעויין בחזו"א שם דביאר באופן מחודש דליכא סתירה בזה.

**ה.** בגוונא דלא כתב לראשון דאיקני וקנה קרקע והלוה לאחר, ומצאנו בהא ג' שיטות - א. בסמ"ע (סקי"ט) כתב דהשני גובה לחוד[[248]](#footnote-248). ב. בגידולי תרומה כתב דתליא בנדון הפוס' לגבי מלוה ע"פ ומלוה בשטר מיהו הקודם. ג. במל"מ שם כתב דיחלוקו, וכ"כ בש"ך (סוף סקט"ו), ולא דמי לנדון הראשונים דשאני התם דאיכא שעבוד מה"ת משא"כ הכא דליכא שעבוד בדאיקני. ודבריו תמוהים ביותר דלגבי מלוה בשטר ומלוה ע"פ נקט כדעת הרי"ף דאיכא קדימה למלוה בשטר וא"כ איך הכא פסק דעבדי' חלוקה, וכבר עמד בהא הרע"א שם.

בס"ד

**בענין העלאה וסילוק בזוזי (א)**

**דף צא:**

**ענין א'. הקדמה בענין סילוק בזוזי.**

**א. סילוק הלוה עצמו - עיי' בפנים.**

**ב. סילוק דלוקח - דין פורע חובו של חבירו שלא מדעתו -** רע"א בגליון לשו"ע חו"מ סי' ע"ד סעי' ב', חזו"א (אהע"ז סי' קלו לדף לג א', עמ' רלז) דפליגי בהך ענינא, וע"ע בחי' הגרש"ש ב"מ סי' ט"ז, (ובנדמ"ח סי' יח), ובשיעורי הגרש"ר בב"מ אות רכד, ובקובץ שיעורים קידושין אות לד.

**זכות הלוקח לסלק -** תוס', ר"ן, ריטב"א, פנ"י בסוגיין, קצוה"ח קז סק"ה, חידושי הגרש"ש ב"מ סי' ט"ז, חידושי הגרנ"פ ב"מ סי' ט"ז.

**ג. האם בעי לסלק דוקא מעות -** טוש"ע סי' קז ובנו"כ שם.

**ענין ב'. ביאור המקרה בגמ'.**

ראשונים בסוגיין (רמב"ן, ר"ן, ריטב"א, מאירי).

**ענין ג'. דברי הראשונים בביאור הפלוגתא ובדין סילוק בזוזי בלא העלאה.**

**א. סברת רמב"ח** - תוס', רמב"ן, מאירי בסוגיין.

**ב. סברת רבא** - תוס', ר"ן, וביאו"ד עיי' קצוה"ח קט סק"א, תומים קיד סק"א, דרישה קי"ד סק"ו, ונתה"מ שם, ריטב"א בסוגיין.

**ג. דין שומא הדר בלוקח** - רא"ש סי' ג', ר"ן, רמב"ם מלו"ל פכ"ב הט"ז, שו"ע ק"ג סעי' ט', וע"ע בקצוה"ח קז סק"ה.

**ענין ד'. נדון הגמ' לגבי טירפא.**

ריטב"א, הפלאה, נתה"מ סק"ג.

**ענין ה'. דברי הרא"ש וביסוד דין העלאה.**

**א. יסוד דין אכרזתא** - עיי' בפנים.

**ב. דין העלאה דלוקח** - ב"ח סקט"ז, דרישה סק"ו, סמ"ע סק"ד, תומים קיד סק"ב, חזו"א חו"מ סי' י"ד, (סק"א, ב, ח).

**ג. דין לדידי שוה לי דמלוה האם מצי הלוקח לסלק בשוויה** - סמ"ע סקי"ט, קצה"ח סי' קט, ביאור הגר"א סקכ"א, בעל התרומות שער ג' חלק ו' סעי' י"א.

**ענין ו'. דין סילוק בזוזי דיורש.**

**א. האם מודה רמב"ח דמצי לסלק** - תורי"ד ב"ק צו א', רא"ש בסוגיין, בית יוסף סי' ק"ב.

**ב. האם מהני סילוק בשוויה או דבעי' לסילוק גמור -** רא"ש בסוגיין, שו"ע קט סעי' א', ש"ך קיד סק"א, נתה"מ סק"ב.

**ג. סילוק באפותיקי מפורש** - תורי"ד ב"ק צו א', מאירי שם, רשב"א וראב"ד במ טו ב', שו"ע קטו ו.

"ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי הוו ליה תרי אפדני וכו' סבר רמי בר חמא למימר היינו מתני' אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר א"ל רבא מי דמי התם אית להו פסידא ליתמי הכא מי אית ליה פסידא אלפא יהיב ואלפא שקיל וטירפא בכמה כתבינן רבינא אמר באלפא רב עוירא אמר בחמש מאה והלכתא בחמש מאה".

**א. הקדמה בענין סילוק בזוזי.**

**סילוק הלוה עצמו**

בדין סילוק של הלוה עצמו דנו הפוס' בג' אופנים - **א. בשעבוד בעלמא דאית ליה זוזי** - ודאי מצי לפרוע לו מעות וכ"כ בטוש"ע בריש סי' ק"א, ובגר"א שם הביא מקור מהסוגיא בדף פו דעיקר החיבו דהלוה היינו לשלם מעות, ונחלקו הראשונים בגוונא דאית ליה פסידא האם מצי לפרוע לו קרקע, ועיי' בתוס' וברא"ש בדף צב א'.

**ב. בגוונא דרוצה המלוה קרקע** - שיטת רוב הראשונים דאין יכול לכפות את הלוה, אכן בטור בסי' קיז ד' הביא לשיטת ראשונים מחודשת דבגוונא דבעי הבע"ח קרקע לא מצי לסלקו בדמים, וכן הביא בבעה"ת (שער ד' ב' ג'), ובתומים (קא, ג) תמה ע"ד דהרי קיי"ל דשומא הדרה וא"כ כ"ש דהשתא אינו מחויב לתת קרקע, ועוד דהרי בגמ' בפסחים אמרי' דמכאן ולהבא הוא גובה כיון דמצי לסלק בזוזי, ועיי"ש דכתב דהא ודאי דמדין שומא הדר מחויב לכפותו בדמים וכ"מ דכתבו היינו דמעיקר הדין אינו מחויב ונפק"מ אי איכא ב' בע"ח ואית ליה רק מעות לבע"ח אחד דבהא ל"ש ועשית הישר והטוב והלכך מצי לתבוע דוקא קרקע.

**ג. באפותיקי -** בסתם - לכו"ע מצי לסלק בזוזי, וכ"פ בטוש"ע בריש סי' קיז.

במפורש - ברא"ש בב"מ פרק ה' סי' כ"ט דמצי הלוה לסלק בזוזי, וכ"כ בטור בסי' קיז, וכ"כ בבעל התרומות (שער מ"ג ח"ב ס"ב), אכן שיטת רש"י בב"מ סו ב' דלא מצי לסלק בזוזי, (והביאו הש"ל קיז סק"ב).

**ביסוד זכות הלוקח לסלק בזוזי**

- דנו הפוס' האם פורע חובו של חבירו בעי לפרוע מדעת המלוה או מצי לפרעו בע"כ, וברע"א בגליון לשו"ע חו"מ סי' ע"ד סעי' ב' הביא מהריב"ש דאין יכול לפרוע בע"כ, אכן בחזו"א (אהע"ז סי' קלו לדף לג א', עמ' רלז) נקט דמהני אף בע"כ דמלוה[[249]](#footnote-249), וכן הוכיח הגרש"ש (ב"מ סי' ט"ז) מהא דאיכא מ"ד דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי ואמאי לא יהני מדין פורע חובו של חבירו, וע"כ דבעי לדעת המלוה[[250]](#footnote-250), אכן יעויין בשיעורי הגרש"ר בב"ב אות רכד הביא מהגרי"ז לדחות ראיה זו, דכ"מ דפליגי אמוראי היינו במקום דבעי המלוה לתבוע פרעון, ובהא איכא צד דלא מצי הלוקח לכפותו לקבל פרעון מסוג אחר, משא"כ אי לא בעי כלל לקבל פרעון שפיר י"ל דמצי לפרוע בע"כ.

- בעיקר זכות הלוקח לסלק בזוזי ולא הויא כאדם בעלמא מצאנו כמה דרכים **- א.** בדברי התוס' בסוגיין מבואר דלעולם לית ליה זכות סילוק, וכ"מ דאמרי' דמצי לסלק היינו במקום דעביד העלאה, ועיי' לקמן.

**ב.** בריטב"א בסוגיין דיסוד הנדון האם מצי לסלק בזוזי היינו בגדר תביעת השעבוד האם בע"ח 'בהאי ארעא כדידיה חשיבא לגבי לוקח' או דלית ליה רק 'תביעת ממון' בעלמא.

וכדבריו משמע נמי ברמב"ן בב"מ טו ב' (ד"ה והא דאקשינן), דמבואר התם דהא דזוכה המלוה בשבח בקרקע המשועבדת מדין ארעי אשבח תליא בפלוגתא האם מצי לסלוקי בזוזי, דאי לא מצי לסלוקי אית ליה בעלות גמורה וזוכה אף בשבח.

וכן ביארו האחרונים (עיי' חי' הגרש"ש בב"מ סי' ט"ז, ובשיעורי הגרנ"פ בב"מ סי' ט"ז) דשורש הנדון האם מצי לסלק היינו האם איכא למלוה בעלות על עצם הקרקע, או דכל הבעלות דאית ליה היינו על הערך דידה וכמו חפץ לדמיו וממילא שפיר מצי הלוקח לסלק בדמים.

[וידוע להוכיח להך מילתא מדברי התוס' בשבועות ד' ב' דכתבו דאף דאין פודין בקרקעות מ"מ אית לכהן שעבוד על הקרקעות לגבי למכור ולקבל עבור זה דמים, וחזי' דבשעבוד לית ליה בעלות על גוף הקרקע אלא על דמיה, ועיי"ש עוד בתוהרא"ש דפליג.]

**ג.** בפנ"י בסוגיין ביאר דהויא מדין 'מה מכר ראשון לשני'[[251]](#footnote-251), וכן נראה מדברי המהרש"א בדף צב א' דחידש דכ"מ דמהני סילוק בזוזי היינו בלוקח באחריות, וא"כ משמע דעיקר סילוקו הויא מכח המוכר, וכדבריהם משמע במהר"ם חלאוה בפסחים לא א' דכתב "ופייסיה בזוזי. לאו דוקא פייסיה דמשמע דמדינא מארע' גבי ואפי' שוי נהליה אפותיקי דהא לוקח במקו' מוכר קאי וכיון דמוכר מצי לסלוקי בזוזי לוקח נמי דמצי למימר ליה אי שתקת ואי לא מהדרנא ארע' למריה".

**ד.** בקצוה"ח (קז, ה) ביאר דהויא מדין שומא הדר, וכמו דלאחר הטירפא מצי לסלק בזוזי ולפדות לשעבוד כ"ש קודם הטירפא, ועפי"ז ביאר דלכך בבע"ח מאוחר ל"ש סילוק בזוזי, אמנם דבריו תליין בפלוגתת הראשונים האם איכא לשומר הדר רק לגבי הבע"ח או אף לגבי לוקח, ועי' לקמן.

**האם בעי לסלק דוקא זוזי או אף קרקע ושאר מטלטלין**

דנו הפוס' בסילוק דלוקח האם בעי לסלק דוקא בזוזי או אף בקרקע ומטלטלין, ולגבי קרקע כתב הטור בסי' קז דאין היורש יכול לסלק, ובביאוה"ד מצאנו ב' דרכים - א. בטור כתב דמצי המלוה לומר דחפץ בשעבודו. ב. בבית יוסף שם הביא מדברי הבעל התרומות דחיישי' שמא הויא קרקע גזולה.

ונפק"מ בין הנך טעמים לגבי מטלטלין, דלשיטת הטור יכול לסלק מטלטלים, ולשיטת הבעה"ת לא מצי לסלק אלא בזוזי, וכ"כ הדרישה שם, ובסמ"ע בסקי"ג, אכן בבית יוסף שם כתב דאף לשיטת הטור לא מצי לסלק במטלטלין, ועיי"ש בקצוה"ח בסק"ד דהשיג ע"ד[[252]](#footnote-252).

**ב. ביאור המקרה בגמ'.**

דנו הראשונים בביאור ההי"ת בגמ' בב' נדונים - א. האם איירי בגברא אחד דקנה ב' קרקעות או בב' בנ"א, דבמאירי כתב דאיירי הכא אף בב' בנ"א, וכן הביאו בראשונים בשם י"מ, ובראשונים הק' על שיטה זו ג' קו' - א. ברמב"ן הק' מהמשך דברי הגמ' דאיכא צד דכתבי' טירפא באלף, ואי איירי בב' גברי א"כ פשיטא דמחמת השני לא יזכה הראשון באלף. ב. בר"ן הק' איך מצי למעבד העלאה על נכסי אחר[[253]](#footnote-253). ג. בריטב"א הק' איך מצי לסלק בזוזי לשעבוד דטרף מראשון[[254]](#footnote-254).

ב. האם איירי לאחר דירד לקרקע, דבריטב"א ובר"ן כתבו דכל הנדון בסוגיין היינו קודם דירד לקרקע משא"כ לאחר דכתבו לו שטר חליטה ודאי לא מצי לסלק בזוזי, אכן במאירי כתב דאיירי אף לאחר דירד לקרקע, וכ"כ במג"מ (מלו"ל פכ"ב הט"ז) בדעת הרמב"ם, [ושורש הפלוגתא היינו בדין שומא הדר האם הויא רק בלוה עצמו או אף בלוקח, ויבואר לקמן].

**ג. דברי הראשונים בביאור הפלוגתא ובדין סילוק בזוזי בלא העלאה.**

**סברת רמי בר חמא**

בראשונים נתקשו בטעמא דרמב"ח אמאי לא מצי לסלק בזוזי, ומצאנו בהא כמה דרכים בראשונים - א. בתוס' כתבו דרמי בר חמא ס"ל דלעולם לא מצי הלוקח לסלק בזוזי, ובהך מילתא פליגי רבא ורמב"ח, וכן דקדקו מפירש"י, וכן הביאו ברא"ש ובשא"ר.

וע"ע בתוס' בב"מ צה א' ד"ה הניחא דכתבו דרמב"ח הדר ביה, וכן מוכח מדברי המהרש"א בדף צב א'.

ב. ברמב"ן יישב דאיירי הכא דעביד אפותיקי, ומבואר בגמ' בב"מ טו ב' דבכה"ג לא מצי לסלק בזוזי[[255]](#footnote-255).

ג. במאירי יישב דאיירי הכא לאחר הגוביינא ולכך בהא לא מצי לסלק בזוזי.

**ביאור סברת רבא**

- בסברת רבא דפליג דנו הראשונים האם ס"ל דלעולם מצי לסלק, ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים - **א.** בתוס' הק' דאיך מייתי' ראייה בעלמא דלשיטת רבא מצי לסלק בזוזי והרי הכא כ"מ דמצי לסלקו היינו מטעמא דעביד עילוי, [ויעויין בר"ן דהוסיף להק' דמגוף הסוגיא מוכח דעיקר פלוגתת רמב"ח ורבא הויא בענין העלאה, ויל"ע אמאי לא הק' התוס' הכי], ויישבו 'דמ"מ כל שעה יסלקנו שישום לו הקרקע כפלים על שוויו'.

ובביאור תי' נחלקו האחרונים - א. בקצוה"ח (קט, קטו סק"ו) ובתומים קיד ב' נקטו דמבואר מדבריהם דלעולם אף רבא מודה דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי, ומ"מ איכא זכות מחודשת של סילוק בזוזי בגוונא דעביד העלאה[[256]](#footnote-256) [[257]](#footnote-257), וכן מפורש בדברי הר"ן[[258]](#footnote-258).

ובביאור הענין דע"י העלאה מצי למעבד סילוק כתב בקצוה"ח "דיכול הלוקח לומר לדידי שוה הקרקע יותר מחובך ואני קניתי את הקרקע ושלי הוא ולדידך אינו מגיע יותר מחובך כיון דלית ליה פסידא מצי הלוקח לומר הרי אני מעלה על הקרקע זו". ועיי"ש בקצוה"ח דהוסיף דכ"מ דמהני העלאה היינו אי מסלק בשיעור כל החוב[[259]](#footnote-259) משא"כ אי מסלק במקצת אף דעביד העלאה לא מהני[[260]](#footnote-260), וצ"ב[[261]](#footnote-261).

ב. בדרישה (קיד סק"ו) ובנתה"מ (סק"ו) כתבו דלעולם לא בעי' להעלאה אלא כוונתם דמתוך שיכול להעלות ה"ה דמצי לסלק בזוזי אף בלא העלאה, ועיי"ש במשובב דהשיג ע"ד.[[262]](#footnote-262).

**ב.** בריטב"א כתב דלשיטת רבא מצי לסלק אף בשווי הקרקע ואף אי אינו פורע את כל החוב, ועיי"ש דביאר דפליגי רמב"ח ורבא בגדר תביעת השעבוד האם בע"ח 'בהאי ארעא כדידיה חשיבא לגבי לוקח' או דלית ליה רק 'תביעת ממון' בעלמא[[263]](#footnote-263), ועיי' לעיל.

**בדין שומא הדר בלוקח**

- בגמ' בב"מ לה א' אמרי' לגבי הלוה דאיכא לדין שומא הדר ולאחר דטרפו מיניה עדיין מצי לסלק בזוזי, ונחלקו הראשונים האם איכא להך דינא אף לגבי לוקח, דברא"ש בסוגיין כתב דכיון דהויא רק לפנים משורת הדין הלכך אי"ז שייך לגבי לוקח דנחית אדעתא דהכי, והוכיח להא מגוף דברי הגמ' דלשיטת רמב"ח לא מצי לסלק בזוזי, וא"כ ה"ה לשיטת רבא לאחר טירפא לא מצי לסלק, אכן שיטת הרמב"ם (מלו"ל פכ"ב הט"ז) דלא מפלגי' בהך דינא בין לוקח ליורש, וכ"פ בשו"ע בסי' קג סעי' ט' וכן הביא בר"ן בסוגיין.

ולשיטת הרמב"ם כתב הקצוה"ח (קז סק"ה) דהא דמהני סילוק בזוזי היינו מדין שומא הדר, דאי לאחר הטירפא מצי לסלק כ"ש קודם הטירפא[[264]](#footnote-264), וכן מבואר שם במג"מ, ובגר"א בסי' ק"ג סקכ"ב ועיי"ש בקצוה"ח דביאר דלכך בע"ח מאוחר לא מצי לסלק בזוזי כיון דבהא ל"ש הך דינא דשומא הדר.

[ויש לבאר לשיטתם במאי פליגי רבא ורמב"ח, ועיי' ברא"ש דעמד בהך מילתא, ובחזו"א ובחזו"א (חו"מ סי' י"ד סק"ז) ביאר דהך מילתא גופא תליא ברמב"ח ורבא דלשיטת רמב"ח דשעבוד הויא כקנין א"כ ל"ש נמי הך דינא ד'ועשית הישר והטוב' משא"כ לשיטת רבא דמתחילה היה יכול סללק בזוזי ולא היה בידו מעות ממילא שייך נמי הך דינא, ויל"ע עוד אמאי הוצרך רבא לדין העלאה כיון דממילא מצי לסלק מדין שומא הדר.]

ולפי"ז יהיה מוכח מדברי התוס' דליכא לדין שומא הדר דאל"ה יקשה אמאי לא מהני סילוק מדין שומא הדר, אמנם יעויין בתומים (קיד סק"ה) סתירה בדברי השו"ע דמחד פסק דאמרי' שומא הדר, ומאידך פסק דבעי' להעלאה[[265]](#footnote-265), וכן יש להק' בדברי הר"ן בסוגיין דהביא לדברי הרמב"ם, ולאחמ"כ כתב דמהני סילוק רק ע"י העלאה, ועיי'[[266]](#footnote-266).

**ד. נדון הגמ' לגבי טירפא.**

מבואר בגמ' דנחלקו אמוראי האם כתבי' ליה טירפא באלף או בחמש מאה, ובתוס' ביארו דסברת המ"ד דמשלם אלף היינו מטעמא דחשיב כשבח בקרקע[[267]](#footnote-267), וע"ע ברש"י במהדו"ק דכתב "ומסתמא מאי דזבין איניש באלפא זוזי חביבא ליה כאלפא".

ויעויין בריטב"א דהביא ב' צדדים האם כל פלוגתתם היינו בפרע קרקע, משא"כ בפרע זוזי פשיטא דחייב לו אלף, או לאידך גיסא דאי פרע קרקע ודאי מחובי רק בחמש מאה וכל פלוגתתם הויא רק בפרע מעות.

- נחלקו האחרונים בגוונא דלקח קרקע אחת בחמש מאה וסילק באלף האם איכא צד דטורף מהמלוה אלף, דיעויין בהפלאה בסוגיין כתב דבהא פשיטא דאינו נוטל אלא חמש מאות כיון דקבלת האחרות דמוכר הויא על חמש מאות, אכן בנתה"מ בסק"ג נקט דה"ה בלוקח אחד.

**ה. דברי הרא"ש וביסוד דין העלאה.**

בדברי הרא"ש בסוגיין מצאנו כמה ענינים בדינא דהעלאה, ונתחבטו האחרונים טובא בדבריו ונפרטם אחד לאחר.

**יסוד דין אכרזתא**

**א.** בתחילת דבריו הביא לדברי הר"ם דאף במקום דטורפים מלוקח איכא לדין הכרזה ואי מעלה אחד מן השוק מחויב המלוה לטרוף בהנך דמים, ומדברי הרא"ש מבואר דאף במקום דבעי הלוקח להחזיק בקרקע מ"מ איכא לדין הכרזה, אכן בבעל התרומות (שער ג' חלק ו' סעי' יא) מבואר דבכה"ג ליכא לדין הכרזה, וכן העמיד בחזו"א בסק"ג.

ודנו האחרונים (עיי' שער המשפט קיד סק"א) בדין אכרזא דלוקח האם למ"ד דלא מצי לסלק בזוזי איכא לדין הכרזה, ושורש הך נדון הויא בעיקר הענין דעבדי' אכרזה, האם הויא צורת שומא ואף לאחר דעבדו בי"ד שומא בעי' לידע לשומא המדויקת ולכך בעי' להכריז האם יעלה אחד בדמים, או דהויא לטובת הלוה דאף דנקבע השומא עפ"י בי"ד מ"מ כיון דליכא פסידא למלוה דהרי אלפא יהיב ואלפא שקיל עבדי' הכרזה שמא ירצה לוקח לקנות ביותר וירויח המלוה, וכצד זה מפורש ברשב"א בשו"ת ח"ב שסא, ונפק"מ לשיטת רמב"ח, או באפותיקי דלא מצי לסלק בזוזי, דלצד השני דהויא לטובת הלוה א"כ במקום דל"ש סילוק בזוזי ממילא לא עבדי' הכרזה[[268]](#footnote-268).

ומצאנו בראשונים בפשטות דנחלקו בהך מילתא, דבתוס' בערכין כא ב' (ד"ה כך) כתבו דאי המלוה רוצה ליקח לפי השומא לא עבדי' הכרזה, ומוכח דלא הויא לטובת הלוה אלא לידע השומא, אכן יעויין בבעל התרומות (שער ג' ח"ב אות ד') דדן האם עבדי' קודם שומא ולאחמ"כ הכרזה ואי מוצאין פחות מהשומא נוטל המלוה בע"כ כשיעור השומא, או דלעולם עבדי' קודם הכרזה ואי מוצאים לוקח שיימי' לפי הצעת הלוקח, וכ"מ דאיכא שומא היינו במקום דליכא ללוקח, ועיי"ש דהכריע דלעולם עבדי' לשומא קודם, וכל ענינה של ההכרזה הויא לטובת הלוה.

**דין העלאה דלוקח**

**ב.** ועוד דן הרא"ש האם מצי הלוקח נמי למעבד העלאה, ובתחי"ד כתב דלא מצי דחיישי' דמעלה בשקר דהרי לא איכפ"ל לעלות כיון דממילא נוטל מהמלוה יותר[[269]](#footnote-269), ועיי' בשעה"מ קיד ב דהק' דהרי פסקי' בגמ' דיהבי' ליה רק חמש מאה עבור הטירפא, וע"כ צ"ל דס"ל דכ"מ דפסקי' בגמ' דיהבי' ליה חמש מאות היינו בפרע קרקע משא"כ בפרע מעות ודאי נוטל אלף דאל"ה לית ליה רווחא, וכ"כ בגר"א בסק"כ[[270]](#footnote-270), ולאחמ"כ הביא לדברי רב האי דאי מעליהם ביניהם הבע"ח והלוקח אזלי' לפי המשער יותר, ולכאו' הויא סתירה לדברי הר"ם, ועיי' בדבריו דדחק לחלק האם מעלה פורתא או כשיעור כל החוב, ולא נתברר בדבריו שורש החילוק בזה.

ובאחרונים הק' עוד, דבדברי הרא"ש נראה דלדברי רבא מצי הלוקח לסלק בזוזי אף בלא העלאה, ומפורש הכי בדבריו בהמשך דכתב "הלכך לרבא נמי נהי דבשעת טירפא יכול לסלקו בזוזי". ומשמע דהויא בלא עילוי, וכן משמעות דבריו מקודם, ועיי' בקרב"נ, וא"כ איך כתב דלא משגחי' בהעלאתו והרי מ"מ מצי לסלק בזוזי, וכן יש להק' בדברי השו"ע בסי' קיד דבסעי' ג' כתב דמהני סילוק בזוזי אף בלא העלאה, ובסעי' ו' פסק דלא מהני העלאה.

ומצאנו ב' דרכים באחרונים ביישוב דבריו - א. בב"ח (סקט"ז) כתב דעיקר חילוק הרא"ש הויא האם סילק לגמרי דבהא מהני אף ע"י העלאה דידיה, לסילוק במקצת דלא מהני אי העלה פורתא, וביאר דאי מסלק לגמרי לא איכפ"ל דמכוון לתועלת דידיה כיון דעביד טובה ללוה, דעד השתא היה חייב גם למלוה וגם ללוקח מכח האחריות וע"י הסילוק אית ליה רק בע"ח אחד[[271]](#footnote-271), משא"כ אי מעלה קצת כיון דעדיין יהיה למלוה ב' בע"ח לא משגחי' בהעלאה דידיה[[272]](#footnote-272).

וביישוב הקו' דכיון דמצי לסלק בזוזי איך לא משגחי' בהעלאתו דתיפו"ל דיהני מדין סילוק כתב דכ"מ דמהני לדברי הרא"ש סילוק בזוזי בלא העלאה היינו אי לא מעלה המוכר אלא נוטל בשווי הקרקע, משא"כ אי אף המלוה מעלה לא מהני הסילוק דידיה, וכ"כ החזו"א בסק"א וביאר שם באופ"א.

ב. בדרישה (סק"ו) כתב דאיכא חילוק בין קודם שומא והכרזה דבהא מצי לסלק לגמרי, ללאחר שומא דלא מצי לסלק, וכן העמיד בסמ"ע בסק"ד להל' דאיכא לג' דינים - א. קודם שומא והכרזה לעולם מצי לסלק אף בלא העלאה. ב. לאחר שומא והכרזה לא מצי לסלק אלא אי פורע את כל החוב. ג. לאחר דירד לקרקע לא מצי לסלק כלל.

ודברי הסמ"ע תמוהים ביותר דמה משמעות איכא לשומא כ"ז דלא הורידוהו לקרקע[[273]](#footnote-273), וכן בלשון הרא"ש איתא 'אבל אם עשו הכרזה בשומת בית דין והורידוהו לקרקע' ומפורש דאיירי דכבר הורידוהו, ועיי' בתומים בסק"ב, ובחזו"א בסק"ח דנתקשו טובא בדבריו.

ולדברי האחרונים נפק"ל דפליג הרא"ש ע"ד התוס' וס"ל דאיכא גווני דמהני סילוק אף בלא העלאה, אכן יעויין בגר"א בסק"כ דהעמיד בדעת הרא"ש דלא מהני סילוק במקצת.

**דין לדידי שווה לי דמלוה**

**ג.** ועוד דן הרא"ש בגוונא דאומר המלוה לדידי שוה לי כדי החוב והלוקח אינו רוצה לסלק אלא בשיעור החוב, וחילק הרא"ש בין לוקח דלא מצי למימר כיון דמפסיד למלוה[[274]](#footnote-274), ליורש דמצי למימר, וכ"פ בשו"ע בסי' קיד סעי' ו' ובסי' קט סעי' א'.

ובביאור חילוק הרא"ש מצאנו ב' דרכים באחרונים **- א.** בלבוש סעי' ז' כתב דשאני יורש דאמרי' ביה שומא הדר ולכך מצי לסלק אף בדמי השדה, וכן העמיד בקצוה"ח בסי' קט, ובביאור הגר"א בסקכ"א, ועיי' בסמ"ע סקי"ט דתמה ע"ד - א. דהרי הכא עסקי' קודם הטירפא ואי"ז שייך לדין שומא הדר. ב. דאכתי תקשה לדעת הרמב"ם והשו"ע דאיכא לדין שומא הדר אף לגבי לוקח.

**ב.** בסמ"ע שם חילק דלעולם דייני' האם איכא פסידא ללוה, דלגבי לוקח מפסיד הלוה כיון דע"י העלאת מלוה נפטר מכל החוב, משא"כ לגבי יתמים דלית להו רוח בהעלאת המלוה כיון דממילא לא היו חייבים מעות, ואדרבה אית להו הפסד בהעלאת מלוה כיון דהשתא אי יהיה להו מעות וירצו לפדות יהיו מחויבים לשלם כשיעור העילוי בהא שפיר מצו למימר דאינם חפצים בהך העלאה.

- בעיקר נדון הרא"ש בגוונא דאומר המלוה לדידי שוה לי מצאנו ג' שיטות בראשונים - א. לדעת הרא"ש מפלגי' בין יורש ללוקח, וכנ"ל. ב. דעת הבעל התרומות (שער ג' חלק ו' סעי' יא) דלעולם לא מצי המלוה למימר לדידי שוה לי. ג. דעת הראב"ד והרמב"ן (והביאם הבעה"ת שם) דלעולם מצי למימר בין ביורש ובין בלוקח[[275]](#footnote-275), ועיי' בגר"א בסקכ"א דהעמיד לג' השיטות.

ובסברת הראשונים דמצי למימר אף ביורש יעויין בריב"ש (תפג) דכתב דכיון דהקרקע משועבד לו לחובו א"כ אית ליה זכות לקבל את כל הקרקע בחובו.

**ו. דין סילוק בזוזי דיורש.**

דנו הראשונים לגבי סילוק בזוזי דיורש, האם בהא נמי פליגי אמוראי או דיורש חלוק מלוקח ולכו"ע מצי לסלק בזוזי, ובתורי"ד בב"ק צו א' כתב דלכו"ע מצי לסלק וביאר "דיורש כרעא דאבוה הוא וכי היכי דאי הוה אביהן קיים מצי לסלוקי בזוזי אף על גב דייחדה לחובו (הם) ה"נ היורש אבל לוקח דזבנה שלא כדין לא מצי לסלוקיה". וכדבריו יש להוכיח מהרא"ש בסוגיין דהוכיח משיטת רמב"ח דליכא לדין שומא הדר בלוקח דאל"ה פשיטא דמצי לסלק בזוזי, וא"כ לגבי יורש דאמרי' שומא הדר לכו"ע מצי לסלק.

ובביאור הטעם דאלים כח יורש מצאנו ג' דרכים - א. בתורי"ד שם כתב דיורש כרעיה דאבוה[[276]](#footnote-276).

ב. לדברי הרא"ש בסוגיין הויא מדין שומא הדר.

ג. בדברי הבית יוסף בסי' קב מצאנו טעם מחודש, וז"ל "מיהו אם רוצים לסלקו במעות אף על פי שלא הניח מורישם מעות משמע דמסלקי ליה שהרי אין דינו אלא מעות אם הניח הלוה מעות וכיון דמטבע אין בו סימן לא הניח כהניח דמי ועוד שאם רצו היורשים למכור הקרקע וליתן מעות רשאים הם הילכך שפיר מצו מסלקי ליה במעות". ודבריו צ"ב טובא, וע"ע בקצוה"ח קז סק"ב דנתקשה אמאי הוצרך להנך טעמים.

- נחלקו הראשונים האם יורש בעי לסלק בשווי הקרקע או דלא מהני סילוק דידיה אלא אי פורע את כל החוב, ומצאנו בהא ב' שיטות - א. ברא"ש בסוגיין כתב דחלוק יורש מלוקח, ואף דלוקח מצי לסלק רק בשיעור כל החוב (בגוונא דאומר המלוה לדידי שוה לי), מ"מ יורש מצי לסלק בשווי הקרקע, וכ"פ בשו"ע בסי' קט סעי' א'.

ב. דעת הראב"ד והרמב"ן (והביאם הבעל התרומות שער ג' חלק ו' סעי' יא) דאף יורש לא מצי לסלק אלא בשיעור החוב, ונחלקו האחרונים בדבריהם, דבש"ך (סק"א) כתב דלדבריהם לעולם לא מצי לסלק אלא סילוק גמור[[277]](#footnote-277).

ובנתה"מ (סק"ב) תמה דהרי בדבריהם מפורש דכ"מ דבעי' סילוק גמור היינו בגוונא דאומר המלוה לדידי שווה לי, משא"כ אי בעי ליטול לקרקע בשוויה מצי לסלק בשווי הקרקע, ועיי"ש דביאר לדברי הראשונים באופן מחודש, דפליגי בעיקר זכות השעבוד, ולדבריו נמצא דליכא פלוגתא בין הראשונים.

- דנו הראשונים האם מצי יורש לסלק באפותיקי מפורש, דבתורי"ד בב"ק צו א' כתב דמצי לסלק כיון דהויא כרעיה דאבוה, וכ"כ שם במאירי, אכן יעויין ברשב"א ובראב"ד בב"מ טו ב' דכתבו דלא מצי לסלק, וכ"פ בשו"ע בסי' קז סעי' ג', ובסי' קטו סעי' ו'.

בס"ד

**בדין סילוק בזוזי (ב) - בדינא דקטינא דאביי**

**דף צא:**

"ההוא גברא דהוו מסקי ביה מאה זוזי שכיב שבק קטינא דארעא דהוה שויא חמשין זוזי אתא בעל חוב וקטריף ליה וכו' ולא אמרן דלא אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארעא קטינא אבל אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי ארעא קטינא סלוקי סלקוה".

**א. גדר הסילוק בזוזי.**

מבואר בסוגיא לעיל דנתחדש כח מיוחד ללוקח לסלק בזוזי, ודנו הראשונים בכח סילוק זה האם הויא מדין פרעון חוב גרידא או דמצי להפקיע את השעבוד מקרקע זו, ומצאנו כמה הוכחות דאית ליה כח אף להפקיע לשעבוד.

א. מבואר בגמ' דאי עמדו המאה זוזי כדמי קטינא לא מצי הבע"ח לחזור ולגבות, וכן הביאו הראשונים מדברי הירושלמי לגבי בע"ח אחר[[278]](#footnote-278), דחילק דמהלווה גופיה מצי לטרוף כיון דאף דאיקני משתעבד[[279]](#footnote-279) משא"כ לגבי יתומים דאי קנו קרקע לאחר מיתת אביהן ליכא לשעבוד לא מצי בע"ח אחר לחזור ולגבות[[280]](#footnote-280), וכ"פ בשו"ע בסי' ק"ז סעי' ו'.

ובביאור הך דינא כתב רש"י דהויא 'כשאר מכר ולא כפריעת החוב'[[281]](#footnote-281), וביארו הראשונים דענין הסילוק בזוזי אי"ז כפורע חובו של חבירו בעלמא אלא דחשבי' כאילו מגבה אותה וחוזר וקונה[[282]](#footnote-282), וכ"כ במהר"ם חלאוה בפסחים לא א', ועיי' ברמב"ן דנתקשה דקיי"ל דמכאן ולהבא הוא גובה ואיך מוכר ליתומים, ועיי"ש בתי'.

ב. בריטב"א בסוגיין כתב דאף דבע"ח אחר לא מצי לחזור ולטרוף מ"מ אי טרף הבע"ח המאוחר וסילקוהו בזוזי מצי המוקדם לחזור ולטרוף, ולאחמ"כ חוזרים היתומים ונוטלים לדמים מהבע"ח המאוחר, וכ"כ בנתה"מ (קצד סק"ו) לגבי לוקח דסילק לבע"ח מאוחר, ואי נימא דהא דמהני הסילוק היינו מדין פרעון חוב בעלמא א"כ פשיטא דלאחר דפרעו לא מצי לחזור ולגבות מהיתומים.

ג. וכן הוכיחו האחרונים (חזו"א חו"מ יד ו, אבי עזרי מלו"ל פי"ח ה"א) דחיוב האחריות לא הויא על הא דפורע לו את חובו גרידא[[283]](#footnote-283), [ואף דבעלמא אמרי' דפורע חובו של חבירו פטור מ"מ היינו בגוונא דפורע לו מדעתו והכא פורע לו בע"כ, ויעויין עוד בנתה"מ (קיד סק"ג) דהוסיף דאף אי פרע לו מעות חשיב דפורע לו בע"כ כיון דהיתה הקרקע חביבה בעינו וקנה אותה מיד המוכר].

א. דאי נימא דמחייבי' ליה רק על הפרעון חוב א"כ שעבוד הנכסים דאחריות בעי לחול רק בזמן הפרעון ולא משעת המכירה[[284]](#footnote-284). ב. דחזי' דאף לוקח שני מצי למהדר על הלוקח הראשון לגבות את חובו אף דאינו פורע כלל את החוב דידיה[[285]](#footnote-285).

[וע"ע בהפלאה בדף קח א' דהק' לדעת ר"ת דפורע חובו של חבירו חייב ול"ח מבריח ארי א"כ אמאי בכל מוכר שלא באחריות לא יתחייב מדין פורע חובו, וכן הק' אמאי אמרי' דאחריות טעות סופר כיון דלא שדי איניש זוזי בכדי והרי אף בלא אחריות מצי לסלקו בזוזי ולחזור ולתבוע מיניה מדין פורע חובו, ועיי"ש באריכו"ד.]

- בשו"ע בסי' ק"ד סעי' ט' מבואר דאי בי"ד מכרו את הקרקע דלוה עבור בע"ח מוקדם אין בע"ח מאוחר יכול לחזור ולטרוף, אכן אי הלוה גופיה מכר יכול לחזור ולטרוף.

ונחלקו האחרונים האם אותו בע"ח נמי יכול לחזור ולטרוף אי סילקו הלוה במעות, דבפתחי תשובה (קד סק"ט) הביא מדברי השבות יעקב דכתב דאי מכר קרקע וסילק לבע"ח בזוזי עבור אותה קרקע לא מצי אותו בע"ח לחזור ולטרוף, אכן בתומים (קד סק"ט) כתב דמהלוה גופיה פשיטא דמצי לחזור ולטרוף, ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדברי הר"ן.

**ב. בדינא דקטינא דאביי.**

- מבואר בגמ' דמצו לפרוע לו חמישים זוז אף דאינם פורעים לו את כל החוב, וחזי' כדברי הרא"ש דאף בלוקח לא מהני סילוק במקצת מ"מ יורש מצי לסלק, אכן יעויין בנתה"מ בסי' קיד סק"א דנקט בשעת הש"ך דאף סילוק דיורש לא מהני אלא"כ סילק לכל החוב, ולדבריו יש לתמוה מסוגיין[[286]](#footnote-286), וצ"ע.

- מבואר בגמ' דאי לא פי' היתומים מצי המלוה למימר דקיבלם עבור המצוה גרידא, ובבעל התרומות (שער כ' חלק א' אות ב') הוכיח מהכא דאי איכא ב' חובות למלוה אחד מצי המלוה למימר דקיבלם עבור חוב מסוים אף דטוען הלוה דפרע חוב אחר[[287]](#footnote-287), ועיי"ש עוד דחידש דאף אי אומר בפירוש דרוצה לפרוע חוב פלוני לא שמעי' ליה כיון דעבד לוה לאיש מלוה, והא דהכא שמעי' ליתומים היינו מטעמא דאין החוב מוטל עליהם[[288]](#footnote-288).

אכן יעויין בקצוה"ח (עה, ד) דנקט בפשיטות דודאי בסתמא יד הלוה על העליונה, והא דהכא אמרי' דכוונתם למצוה ולא מצו לחזור בהם היינו מטעמא דבמקום דאיכא לדין לצאת ידי שמים לא אמרי' דהויא מקח טעות אלא היה כוונתם לקיים המצוה, ועיי"ש באריכו"ד.

- במתני' בגיטין ל' א' אמרי' "המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין וכו' מתו צריך ליטול רשות מן היורשים אם הלוון בפני ב"ד אינו צריך ליטול רשות מן היורשין". ואמרי' התם בגמ' דאף אי ירשו מלא מחט גובה מלא קרדום וכדין קטינא דאביי, ועיי"ש בראשונים (רמב"ן, רשב"א) דכתבו דהוכחת הגמ' מהכא היינו דאין הקרקע משתעבדת רק לשיעור החוב כנגדה אלא לכל החוב ולכך אף אי איכא מקצת קרקע מצי להפריש עבור כל החוב.

וכן אמרי' בגמ' שם בדף לז א' לגבי הך דינא דאין כותבין פרוזבול על הקרקע, דאף אי איכא קרקע כל שהו מצי לכתוב פרוזבול, ופי' שם רש"י דהיינו כדינא דקטינא דאביי, ועיי"ש ברשב"א דהק' דהרי אי אמרו לו הנך דמי קטינא אינו חוזר וגובה[[289]](#footnote-289), ותי' דכיון דאי לא אמר הכי חוזר וגובה ע"ז סמכו ותיקנו[[290]](#footnote-290).

ומבואר בגמ' בב' המקומות דהא דהכא מצי לחזור ולתבוע את הקרקע היינו מטעמא דהקרקע משועבדת לכל החוב[[291]](#footnote-291) [[292]](#footnote-292), ויל"ע דהרי בפשטות עיקר סברת אביי היינו דהנך חמישים זוזי לא עמדו לגביית השעבוד אלא כפרעון החוב וכמבואר בגמ' דעבדו מצוה בעלמא, וכן מפורש ברמב"ן בב"ב קעד א', וברשב"א בשו"ת ח"ג סי' מ"ד, וא"כ ליכא הוכחה דשעבוד הנכסים הויא כנגד כל החוב, וצ"ע[[293]](#footnote-293).

בס"ד

**בדין שעבודא דאוריתא ולאו דאוריתא**

**ב"ב קעה:**

**ענין א'. מקור דינא דשעבודא דאוריתא - נחלקו הראשונים בביאור המקור לשעבוד מדאוריתא א. ברשב"ם כתב דילפי' מדין משכון, ועיי' ביד רמ"ה במה דהוסיף בביאור ראייתו. ב. ברמב"ן כתב דילפי' מסברא. ג. ברבינו גרשום כתב דילפי' מקרא מדינא דעבד לוה לאיש מלוה. ד. במאירי כתב דילפי' מדין ערבות, ועיי"ש דביאר אמאי הך מ"ד דשעבודא לאו דאוריתא פליג על הדין ערבות, וע"ע ברא"ש בשטמ"ק במה דביאר דאזיל רבה לשיטתו.**

**ובגמ' מכוחי' מדינא דעולא דשעבודא דאוריתא, ונתקשו הראשונים דדלמא הויא דינא בעלמא, ועיי' ברמב"ן וברשב"א, וע"ע בריטב"א בקידושין במה דביאר בזה.**

**ענין ב'. בדין הערבות האם הויא כערבות דעלמא - מצאנו בגמ' בב"ב קעד א', ובבכורות מח א' דשעבוד נכסים הויא מדין ערבות, ולכך איכא לדין לא יתבע מן הערב תחילה, אכן ברשב"א בגיטין נ' א' הוכיח מהא דבעי' לתקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים דשאני דין ערבות נכסי מערב בעלמא, וכן מבואר בראשונים בדף קסט ב' דמצי לתבוע את הלוקח תחילה ולא לדון עם הלוה, ובאחרונים נתקשו מהגמ' הנ"ל, ועיין בזה בדברי משפט (סו ב) ובחי' הגרא"ל סי' נח אות ז', וע"ע בהרחבה בפנים.**

**ענין ג'. בדין שעבוד דרבנן - בגמ' מוכחי' מדינא דגבו קרקע וגבו מעות, ובראשונים הק' דהרי אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא איכא עכ"פ שעבוד מדרבנן, ומצאנו בהא ב' דרכים - א. ביד רמ"ה כתב דלא תיקנו רבנן להפסיד לבכור. ב. בשטמ"ק בשם הר"י מיגש וכן ברמב"ן בב"ב קכה ב' כתבו דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק, וביארו האחרונים (מהרי"ט אלגאזי (תוספת דרבנן אות ש' עמוד קל), אמרי בינה גביית חוב יב ד"ה והיכא) בדבריהם דמדרבנן תיקנו רק זכות גבייה בעלמא, וע"ע בפנ"י בגיטין נ' ובקצוה"ח לט א' דנקטו בפשיטות דלא יהיה דין למפרע הוא גובה בשעבוד דרבנן, אמנם ברב"י בדף קכה א' מפורש דאף מדרבנן יהיה שעבוד למפרע.**

**ענין ד'. ביסוד הפקעת רבנן לשעבוד למ"ד שעבודא דאוריתא - עיין בהרחבה בפנים.**

**ענין ה'. מקומות דלכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא - מצאנו ג' מקומות דדנו הראשונים האם יהיה שעבוד מה"ת לכו"ע - א. במלוה בשטר. הק' הראשונים סתירה, דבגמ' בכ"מ מבואר דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר, ומשמע דבשטר איכא שעבוד מה"ת, אמנם בסוגיין מבואר דאף במלוה בשטר בעי' לתקנה, ובתורי"ד בקידושין יג ב' כתב דשלש מחלוקות בדבר, אמנם בריטב"א כתב דכוונת הגמ' בתורת צריכותא בעלמא, ועיי"ש עוד ברשב"א. ב. בשיעבדו בפירוש - נחלקו הראשונים האם בכה"ג איכא שעבוד מה"ת, דעת רש"י בקידושין דכיון דשיעבד בפירוש לכו"ע איכא שעבוד, אכן בתוס' בסוגיין ובריטב"א וברשב"א בקידושין פליגי דלעולם לא משכח"ל חצי קנין אליבא דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא, וע"ע ברשב"א בקידושין דהק' ע"ד רש"י דדא"כ למ"ד אחריות טעות סופר לעולם חשיב כשיעבדו בפירוש ועיי"ש בתי'. ג. במלוה הכתובה בתורה - אמרי' בכ"מ דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר ולכך איכא שעבוד, ובריטב"א בקידושיו הסתפק האם הויא מעיקר הדין או דין דרבנן בעלמא, ועיי"ש דביאר ליסוד הדין.**

**ענין ו'. בדין שעבוד במלוה בשטר. דנו האחרונים האם חלוק ענין השעבוד במלוה בשטר ממלוה ע"פ, והאם חל השעבוד מחמת השטר או מכח עצם ההלוואה, ומצאנו לנדון זה מקורות בגמ' ובראשונים בכמה מקומות, ועיי' בהרחבה בפנים.**

"אמר עולא דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים מאי טעמא שעבודא דאורייתא וכו' ורבה אמר דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין מ"ט שעבודא לאו דאורייתא". וכו'.

**א. מקור דינא דשעבודא דאוריתא.**

נחלקו הראשונים בביאור המקור לדין שעבודא דאוריתא - **א.** ברשב"ם כתב דילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט, ובביאור הראייה מדין משכון לשיעבוד מצאנו ב' דרכים - א. ביד רמ"ה שם כתב דאי ליכא כפייה כלל לגבות מהנכסים א"כ אינו מחויב לתת משכון[[294]](#footnote-294). ב. באמרי בינה (הלוה ריש סי' ב') כתב דעיקר הנדון האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא היינו האם שייך קנין לחצאין וכמו דכתב הריטב"א בקידושין יג ב'[[295]](#footnote-295), וילפי' ממשכון דשייך האי קנין לחצאין[[296]](#footnote-296).

ובביאור הסברא דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא כתב הרשב"ם דס"ל דהך קרא איירי במשכון שלא בשעת הלוואה, ובתוס' נתקשו בדבריו דכ"ש דאיכא למילף מהא דשעבודא דאוריתא, ועיי' בפנ"י בכתובות (פו.) דגרס בדברי הרשב"ם בהיפוך, ובאמרי בינה יישב לשיטת רש"י עפ"י דבריו לעיל דכיון דאתא לידו בתורת גבייה לא בעי' לחידוש דחצי קנין.

**ב.** ברמב"ן (ד"ה ואיכא) כתב דילפי' מסברא פשוטה, ועיי"ש דביאר דלכך מוכחי' מדברי עולא דס"ל דשעבודא דאוריתא[[297]](#footnote-297).

**ג.** ברבינו גרשום כתב דילפי' מקרא דעבד לוה לאיש מלוה[[298]](#footnote-298) [[299]](#footnote-299).

**ד.** במאירי כתב דהויא מכח דין ערבות, וכמפורש בגמ' לעיל בדף קעד א'[[300]](#footnote-300), וביד רמ"ה (אות קמד, קמח) כתב דאיכא בהא פלוגתא דאמוראי דלשיטת עולא ילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט, ולשיטת רב פפא ילפי' מסברא מדינא דערבות.

[ובסברת המ"ד שעבודא לאו דאוריתא דפליג על דינא דערבות (וכמבואר ברש"י בקידושין יג ב' ובשא"ר) מצאנו ב' דרכים בראשונים - א. במאירי שם כתב "וטעם האומר שעבודא לאו דאוריתא שאין מדמין סתם למפרש". ומבואר דפליג דליכא כלל דין ערבות בכה"ג. ב. ברא"ש בשטמ"ק כתב דבאמת אף לדברי רבה איכא לדין ערבות ומ"מ אזיל לשיטתו דלא מצי כלל לתבוע מן הערב כיון דאיכא סברא דגברא אשלימת לך, ועיי"ש דחידש דאיכא חילוק בהך מילתא בין מטלטלין ומעות לקרקעות[[301]](#footnote-301).]

- ובגמ' מוכחי' מדברי עולא דבע"ח דינו בזיבורית דס"ל שעבודא דאוריתא, ובראשונים נתקשו מאי ראייה איכא מהכא דדלמא דינא בעלמא קאמר, ומצאנו בהא כמה דרכים - א. ברמב"ן כתב דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא מוקי להך קרא בענין אחר. ב. ברשב"א כתב וכן ברמב"ן בתחילת דבריו דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא לא נחתי' לנכסיה, ומדברי עולא חזי' דנחתי' לנכסיה[[302]](#footnote-302). ג. בריטב"א בקידושין יג ב' כתב דאי הויא מצוה בעלמא פשיטא דמצי ליתן זיבורית.

**ב. בדין הערבות האם הויא כערבות דעלמא.**

מצאנו בגמ' בב' מקומות דדין השעבוד נכסים הויא כדין ערבות[[303]](#footnote-303) - **א.** בגמ' בדף קעד א' דאיכא דין לא יתבע מן הערב תחילה ולכך לא נחתי' לנכסיה קודם התביעה מן הלוה[[304]](#footnote-304).

אמנם מצאנו בראשונים בב' מקומות דליכא להך דינא בערבות - א. ברשב"א בגיטין נ ב' (ד"ה וגרסינן) הק' אמאי בעי' לתקנה דאין נפרעין מנכסין משועבדים במקום שיש בנ"ח דתיפו"ל מכח הך דינא דאין נפרעין מן הערב תחילה, ויישב דלגבי נכסים ליכא להך דינא.

ב. בראשונים בב"ב קסט א' הוכיחו מדברי הגמ' שם דאי איכא לנכסים משועבדים אצל הלוקח לא בעי לתבוע את הלוה אלא מצי לירד מיד לנכסי הלוקח, וכן מפורש בגמ' בב"ק ח ב', ובב"מ יד א', לגבי 'ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות' וכו' דכ"מ דמצי הלוה לידון עם המלוה בדין היינו באחריות או במקום תרעומת.

ובאחרונים תמהו מדברי הגמ' בדף קעד א' דמפורש דאף בשעבוד איכא לדין ערבות, ועיין בזה בדברי משפט (סו, ב)[[305]](#footnote-305), ובאבן האזל מכירה יט ט, ובחי' הגרא"ל סי' נח (אות ז')[[306]](#footnote-306), ובחי' הגרש"ר בב"ק (סי' ט' אות ז').

[ויש להסתפק בגוונא דאיכא לקוחות וערב ממש האם איכא קדימה לירד לנכסי הלוה, ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים, דברשב"א וריטב"א ב"ב קעג' ב' דאיכא קדימה לנכסי הלווה, וכ"כ הרשב"א בשו"ת ח"א תתצב, ועיי"ש במה דביארו, אמנם יעויין בשו"ת הרשב"א תתפח דהסתפק בהך דינא, וכן בבעה"ת שער ל"ה א[[307]](#footnote-307)].

**ב.** בגמ' בבכורות מח א' ב', אמרי' לגבי שני יוסף בן שמעון דחד לוה והוו שותפים, וכן אי חד לוה השני קנה מיניה, דפליגי אמוראי האם מצי לתבוע מיניה מדין ממנ"פ או דאמרי' דלא יתבע מן הערב תחילה[[308]](#footnote-308), ונחלקו האחרונים בביאו"ד הגמ' האם הכונה לדינא דלא יתבע מן הערב וכפשטות לשון הגמ', או דלא בעי' להך דינא אלא דכיון דליכא לוה דהרי לגביו פסקי' דהממע"ה ממילא ליכא ערב, (וכן נראה מדברי הטוש"ע בסי' מ"ט סעי' י'), ונפק"מ בערב קבלן דליכא לדין לא יתבע מן הערב האם יהיה להך דינא, ובשער המשפט (מט, ו) נקט דהויא מכח דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, וכ"כ ברע"א (קעד א' בנדמ"ח), ולא יהיה להך דינא בקבלן, אמנם בתומים (קכט יד) פליג דהויא אף בקבלן.

ובביאור פלוגתת האמוראים מצאנו ב' דרכים - א. במהרי"ט אלגאזי (פרק ח סט, ג) כתב דפליגי במקור לדין שעבוד האם הויא מדין ערבות או מקרא דיוציא אליך את העבוט החוצה, וכמו דכתב ברמ"ה דאיכא בהא פלוגתא.

ב. בתומים (מט, יט) חידש דכ"מ דאיכא לדין ערבות היינו אי שעבודא לאו דאוריתא, משא"כ למ"ד שעבודא דאוריתא לא בעי' לדין ערבות ובהא גופא פליגי.

ובשיטת הרמב"ם תמהו האחרונים דהשמיט לסוגיא בבכורות, ובמהרי"ט אלגאזי ובתומים שם ביארו עפי"ד דלא פסקי' לדין ערבות, אמנם אכתי יש לתמוה מדברי הרמב"ם בפכ"ד מהל' מלו"ל (הל' א') דפסק לדין הגמ' בב"ב קעד א' דלא יתבע מן הערב תחילה, ועיין בזה באבהא"ז (מכירה יט, ט).

**ג. בדין שעבוד דרבנן.**

חקרו האחרונים בגדר הדין שעבוד מדרבנן האם הויא כדין שעבודא מדאוריתא דאית ליה זכות בגוף הנכסים, או דהויא זכות גבייה בעלמא, ושורש הנדון הויא בדברי הגמ' דמוכחי' מדינא דגבו קרקע דשעבודא לאו דאוריתא, ולכאו' יש לתמוה דאף דשעבודא לאו דאוריתא מ"מ איכא שעבוד מדרבנן ואמאי ל"ח מוחזק מכח הך שעבוד[[309]](#footnote-309), ומצאנו לקו' זו בדברי הראשונים ויישבו בב' דרכים - א. ביד רמ"ה שם כתב דלא תיקנו רבנן לגבי בכור[[310]](#footnote-310), ומשמע מדבריו דאיכא שעבוד גמור[[311]](#footnote-311).

ב. בשטמ"ק בשם הר"י מיגש, וכן ברמב"ן בדף קכה ב' (ד"ה והא דאמרינן) כתב דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק, והוכיחו האחרונים (מהרי"ט אלגאזי (תוספת דרבנן אות ש' עמוד קל), אמרי בינה גביית חוב יב ד"ה והיכא, קוב"ש ב"ב שפו**,** שערי חיים קידושין לג) מדבריהם דס"ל דלא תיקנו שעבוד גמור אלא זכות גבייה בעלמא דחלה רק בשעת הגבייה.

ובביאוה"ד כתבו האחרונים עפי"מ דכתב הריטב"א בקידושין דמאן דס"ל שעבודא לאו דאוריתא ס"ל דל"ש כלל 'חצי קנין' בנכסים, והלכך ע"כ דיסוד התקנה דרבנן הויא דיהיה זכות גבייה בעלמא[[312]](#footnote-312).

- ונפק"מ בהך מילתא האם יהיה לדין למפרע הוא גובה מכח השעבוד דרבנן, דבקצוה"ח (לט, א) נקט בפשיטות דליכא לדין למפרע הוא גובה, (והוכיח להא מילתא מהגמ' בב"ב דאל"ה ודאי הוה חשיב למוחזק מכח הך דינא דלמפרע הוא גובה), וכ"כ הפנ"י בפסחים ל' ב', וכן נראה ברמב"ן וברבינו דוד בפסחים שם, אמנם ברב"י בב"ב קכה א' כתב דאף בשעבוד דרבנן איכא לדין למפרע הוא גובה, וכן מפורש בתוס' בגיטין נ א' דכתבו דאביי ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ומ"מ ס"ל דלמפרע הוא גובה.

- ובעיקר התקנה דרבנן במלוה בשטר בפשטות הויא מכח נעילת דלת ותיקנו רק בגוונא דאיכא קלא כדי לא להפסיד ללקוחות, אמנם יעויין בתוס' בב"ב קעה ב' דנראה דאיכא סברא לגבות מלקוחות משום שעשו חוצפא, וכן יש להוכיח מתוס' בב"ק יא ב' דהוצרכו לחדש דאיכא גבייה אף מיורשים ומשמע דעיקר התקנה לא נאמרה אלא לגבי לקוחות[[313]](#footnote-313),

**ד. ביסוד הפקעת רבנן לשעבוד למ"ד שעבודא דאוריתא.**

מבואר בגמ' דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ביטלו חכמים לשעבוד במלוה ע"פ דלית בה קלא מפני תקנת הלקוחות, וחקרו האחרונים האם ביטלו חכמים לשיעבוד לגמרי ואף דגובה מיניה דידיה אינו גובה מכח שעבוד או דביטלו רק לגבייה מהלקוחות, ובפשטות נחלקו בהא הראשונים לגבי כפירת שעבוד קרקעות, דבתוס' בב"מ ד' ב' דכופר בממון שיש עליו עדים אי אית ליה בני חורין חשיב כפירת שעבוד קרקעות אף לאחר דבביטלו רבנן לשעבוד, אכן בר"ן בשבועות בריש פ' שבועת הדיינים (יז ב' מדפי הרי"ף) פליג דאף דאית ליה בנ"ח כיון דביטלו רבנן לשיעבוד ל"ח כפירת שעבוד קרקעות.

ובאחרונים תלו לכמה נדונים בראשונים בנדון הנ"ל - א. בגמ' בשילהי ב"ב איתא דגובה מן היורשים משום נעילת דלת ואינו גובה מן הלקוחות כיון דלית ליה קלא, ודעת רוב הראשונים דרב פפא ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ולכך הוצרך לסברא דנעילת דלת, אכן דעת הרי"ף והרא"ש דס"ל דשעבודא דאוריתא, וחזי' דמ"מ הוצרך לסברא דנעילת דלת והיינו ע"כ מטעמא דביטלו רבנן לשעבוד לגמרי, וכ"כ בחמד"ש בקידושין יג ב'.

ב. נחלקו הראשונים האם מלוה ע"פ גובים ממתנה, דבתוס' בכתובות מט ב' ד"ה הוא כתבו דאין גובה, וכ"פ בשו"ע בסי' קיא א' בלא חולק, אמנם בשערי שבועות (שער כ' ד"ה והארבעה עשר) כתב דגובים, ובפשטות (וכ"כ באבי עזרי מלו"ל יא ז') פליגי בהך מילתא, אמנם יעויין בסמ"ע שם דכתב דאף במקבל מתנה איכא פסידא כיון דעביד ליה נייח נפשיה, וכן מפורש ברמב"ן ביבמות מו א' ד"ה הא, וכן משמעות דברי הגמ' בגיטין נ' ב', ועיי'.

ג. נחלקו הראשונים בריש פ' מי שהיה נשוי בגוונא דאיכא מלוה ע"פ ומלוה בשטר והמלוה ע"פ קודמת האם איכא קדימה למלוה ע"פ, דברמב"ן שם כתב דליכא קדימה וכ"כ הרי"ף, אמנם בראשונים הביאו דרב האי גאון פליג, ועיין באבי עזרי שם דביאר דבהא גופא פליגי.

**ה. מקומות דלכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא.**

מצאנו בכמה מקומות דדנו הראשונים האם המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא מודה דאיכא שעבוד מה"ת, ונפרטם אחד לאחד.

**א. מלוה בשטר** - בראשונים בקידושין (יג ב') הק' סתירה בגמ' האם במלוה בשטר איכא שעבוד מה"ת, דבסוגיין מבואר דאף במלוה בשטר בעי' לתקנה, אמנם בגמ' בכ"מ אמרי' דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר, ומשמע דבשטר פשיטא דאיכא שעבוד מה"ת, ומאנו בהא ג' דרכים - א. ברשב"א כתב דכוונת הגמ' לגוונא דשיעבדו בפירוש, והוכיח מהכא כדעת רש"י דבכה"ג חל שעבוד מה"ת, (ועיי' לקמן). ב. בריטב"א כתב דכ"ד הגמ' הוו לצריכותא בעלמא. ג. בתורי"ד כתב דשלש מחלוקות בדבר ואיכא מ"ד דבשטר איכא שעבוד מה"ת.

ובריטב"א הוכיח עוד דאף במלוה בשטר ליכא לשעבוד מה"ת מהגמ' בערכין דאמרי' דלרב פפא אין גובין מקטנים כיון לאו בני מצוה, ואיירי אף במלוה בשטר, אמנם בראשונים (רשב"ם, רמ"ה ר"י מיגש) בב"ב קעד ב' דכתבו דבמלוה בשטר מודה רב פפא דגבוים מקטנים אף דלאו בני מצוה, ויש לדון האם מוכח מדבריהם דבכה"ג איכא שעבוד מה"ת.

**ב. בשיעבדו בפירוש -** נחלקו הראשונים באם בגוונא דמשעבד בפירוש אמרי' דשעבודא לאו דאוריתא, דברש"י בקידושין יג ב' מבואר דכה"ג חל שעבוד מה"ת[[314]](#footnote-314), אמנם בריטב"א וברשב"א שם פליגי ע"ד דהמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא פליג על עיקר הענין דחצי קנין ולכך לעולם לא משכח"ל שעבוד מה"ת[[315]](#footnote-315), וכ"כ התוס' בסוגיין (ד"ה דבר)[[316]](#footnote-316).

וברשב"א בקידושין הק' ע"ד רש"י דכיון דקיי"ל דאחריות טעות סופר א"כ בכ"מ חשיב כאילו נכתב בפירוש[[317]](#footnote-317), ועיי"ש דחילק דאי נכתב בפירוש בשטר שאני, וכ"כ בגיטין נ א', ודבריו צ"ב טובא, וע"ע בתוס' בגיטין לגבי שמיטת כספים דכתבו כעין הך סברא, ועיי"ש בחי' הגרנ"פ.

**ג. מלוה הכתובה בתורה -** בגמ' בכל דוכתא פליגי תנאי האם מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר וגובה ממשועבדים או דאינה ככתובה בשטר[[318]](#footnote-318), ובביאור הך דינא הסתפק הריטב"א בקידושין האם הויא מעיקר הדין דבכה"ג איכא שעבוד מה"ת, או דכוונת הגמ' רק לתקנה בעלמא דתקנו חכמים בכה"ג כמו מלוה בשטר, וכן דייק הפנ"י בגיטין (נ א') מדברי התוס' בקידושין דכתבו 'עשאום כמלוה בשטר'[[319]](#footnote-319).

ובביאור הך תקנתא דמלוה הכתובה התורה כתב שם הריטב"א דהיינו דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש, אמנם בתוס' בב"ק ח' א' מפורש דאף לגבי נזקין אמרי' הכי, וכן אמרי' בגמ' בכל דוכתא לגבי ערכין ופדיון הבן, וצ"ע.

ובסוגיא דידן הק' הגמ' מדינא דחופר בור, ומבואר דנקטה הגמ' דלדעת רב ושמואל אף במלוה הכתובה בתורה אינו גובה מנכסים משועבדים, ובש"ך דהביא בשם המהרש"ל דהוכיח דסתמא דגמ' לא ס"ל הכי, אמנם יעויין ברא"ש בשטמ"ק דכתב דה"ה דהו"מ לשנויי, וע"ע בש"ך דכתב דאיכא בהך מילתא פלוגתא בין רב פפא לרב ושמואל.

**ו. בדין שעבוד במלוה בשטר.**

דנו הראשונים לגבי במלוה בשטר ביסוד חלות השעבוד האם הויא מכח עצם ההלוואה[[320]](#footnote-320) או מכח השטר[[321]](#footnote-321) [[322]](#footnote-322), ושורש הך נדון הויא בדברי הגמ' בגיטין כ' ב' דאמרי' "אף הוא העיד על כפר קטן שהיה בצד ירושלים והיה בו זקן אחד והיה מלוה לכל בני הכפר וכותב בכתב ידו וכו' ואמאי הא בעינא ספר מקנה וליכא". ומבואר בגמ' דבשטר חוב בעי' דיהיה 'ספר מקנה', ובראשונים (תוס', רמב"ן, רשב"א, ושא"ר) שם הק' דכיון דחל השעבוד מחמת עצם ההלוואה א"כ אמאי חשיב השטר כספר מקנה[[323]](#footnote-323), ועיי"ש דדחקו לדברי הגמ', אמנם בתורי"ד שם (על הדף) כתב דאף שטר הלואה חשיב שטר קנין משום הקנאת השעבוד[[324]](#footnote-324).

ויש להעמיד להך נדון בין למ"ד שעבודא דאוריתא ובין למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, דלמ"ד שעבודא דאוריתא יש לדון לאחר דביטלו רבנן לשעבוד במלוה ע"פ האם העמידו דעיקר השעבוד יחול ע"י השטר, או דרק הפקיעו לשעבוד בכ"מ דליכא קלא, ולמ"ד שעבודא לאו דאוריתא יש לדון האם עיקר התקנה הויא דהשטר יחיל שעבוד או דמהני השטר רק להוצאת הקול, ומצאנו בהא פלוגתא גדולה באחרונים, דבתומים (סי' קט"ז, וסי' נ"א ב) ובנתה"מ (סו כג) כתבו דלמ"ד דשעבודא דאוריתא ודאי לא חייל מידי ע"י השטר, אמנם בקצוה"ח (סו סק"כ) מבואר דאף דכבר חל השעבוד מחמת ההלואה מ"מ מחיל השטר עוד שעבוד, ושייך דיחול שעבוד על שעבוד, והוכיח להך מילתא מפדיון הבן, ועיי"ש בנתה"מ דפליג ע"ד, ובמשובב דהשיב ע"ז.

- ומצאנו מקור לנדון זה מד' סוגיות - **א.** בסוגיא דידן מקשי' לרב ושמואל מדינא דחופר בור, ומשני' דהתם איכא להעמדה בדין, וכן מבואר בגמ' בב"ב טו א', ובביאור הך דינא דהעמדה בדין מצאנו ד' דרכים - א. בתוס' בסוגיין כתבו דעי"ז איכא קלא למילתיה, וכן משמעות הראשונים בכ"מ, ולפי"ז יהיה מוכח דלא בעי' לשטר להחלת השעבוד אלא סגי בקלא בעלמא. ב. בתוס' העלו עוד צד דע"י המעשה בי"ד חשיב מוחזק ואינו מחוסר גוביינא.ג. בקצוה"ח (קיט סק"א) העמיד דכיון דמעשה בי"ד עומד לכתיבה חשיב כאילו נכתב שטר. ד. ומצאנו שיטה חדשה בדברי הר"ח ורבינו אפרים דהביאו הראשונים בב"מ טו., דלעולם איירי דנכתב שטר וכל חידוש הגמ' דאף דכתבו שטר דלא מדעת המתחייב חשיב שטר[[325]](#footnote-325).

**ב.** בגמ' בב"מ דייני' לגבי שטרי הלוואה האם אחריות טעות סופר, ויש להק' אי נימא דחל השעבוד מחמת עצם ההלוואה א"כ אמאי בעי' לאחריות טעות סופר, ומצאנו בהא ב' דרכים - א. בתורי"ד בסוגיין כתב דכ"מ דבעי' להך מילתא היינו דלא נימא דמדלא כתב אחריות ע"כ מחל השעבוד. ב. בט"ז בסי' ל"ט תי' דקים לחז"ל דאי לא כתב אחריות ליכא קלא למילתיה.

**ג.** בגמ' בב"ב מא ב' מבואר דמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים כיון דאיכא קלא למילתיה, ובראשונים בגיטין הוכיחו מהכא דלא בעי' לשטר להחלת השעבוד, ויל"ע לשיטת התורי"ד איך יפרנס להך סוגיא.

**ד.** בגמ' בב"מ יג א' אמרי' 'אומר היה רבי מאיר שטר חוב שאין בו אחריות נכסים אין גובה לא ממשעבדי ולא מבני חרי'. ובביאור הך דינא דאינו גובה מנכסים בנ"ח מצאנו פלוגתא בראשונים א. בתוס' שם (יג ב' ד"ה דברי) כתבו דכיון דמחל השעבוד אמרי' דמחל גם הקרן. ב. בראשונים (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, ושא"ר) פי' דכיון דלא החיל השטר שעבוד נכסים כיון דאחריות לאו טעות סופר הלכך לא עביד 'מעשה שטר' והויא מפי כתבם, ומוכח מדבריהם דבכ"מ השטר עצמו מחיל את השעבוד, וצ"ע טובא בסתירת דבריהם.

- ודנו עוד הראשונים למ"ד שעבודא דאוריתא האם איכא חילוק בדין דאוריתא בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, ומצאנו בהא ב' נפק"מ - א. בתוס' בב"מ ד' ב' ושבועות לז ב' הק' למ"ד שעבודא דאוריתא היכי משכח"ל שבועת מודה במקצת והרי הויא כפירת שעבוד קרקעות, וכתבו דמחל לו השעבוד, אמנם יעויין בגר"ח (הל' שבועות) דדייק מהרמב"ם דלא אוקים במחל השעבוד, ועוד הק' מדברי ר' יוחנן דכלל לכל ממון שיש עליו עדים ומשמע דאף במוכר שדהו דגובים ממשועבדים, ועיי"ש דביאר דחלוק בין השעבוד במלוה בשטר ממלוה ע"פ דבשטר איכא להקנאת שעבוד ולכך חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ועיי"ש בחזו"א בגליונות במה דהק' ע"ד.

ב. בראשונים בב"ב קעד ב' כתבו דבמלוה בשטר לכו"ע לא בעי' למצוה וגובים אף מקטנים, ועיי"ש ברמ"ה דביאר דאף דבכ"מ תליא השעבוד במצוה מ"מ במפרש השעבוד בשטר לא תליא השעבוד בשטר.

בס"ד

**סוגיית דאיקני (א)**

**דף קנז. - קנז:**

**ענין א'. פלוגתת הראשונים האם השעבוד נכסים חל מחמת החוב או מכח סיבת החיוב- נחלקו הראשונים האם שעבוד דאיקני חל מה"ת או מדרבנן, ומצאנו בהא ב' שיטות - א. במאירי בסוגיין ובריטב"א בקידושין יג ב' ד"ה ור' יוחנן כתבו דחל מה"ת, וכן העמיד בתומים בסי' ק"ד סק"ז באריכות, ובנתה"מ ס' סקי"ב, ויש לבאר עפי"ד לספק הגמ', ועיי"ש בתומים ובאו"ש אישות פי"ז וע"ע באריכות בפנים. ב. ברשב"ם בפי' הב' כתב דחייל השעבוד רק מדרבנן, וכ"כ ביד רמ"ה (קנז ב' אות קסו ד"ה מיהו), ובנמו"י, וכן העמיד באריכות בקצוה"ח בסי' קיב סק"א, ובסי' מג סק"ד, ובביאור הנדון עיי' בחי' הגרש"ש בב"ק סי' כ"ט, ובקוב"ש ב"ב אות שפ"ג דדנו ביסוד דין שעבוד נכסים האם חל מחמת החוב עצמו או מכח סיבת החיוב, וע"ע בתוס' בבכורות מט ב' לגבי פדיון הבן במש"כ דלא בעי' לדין דאיקני.**

**ענין ב'. שעבוד בדבר שלא בא לעולם - בראשונים נתקשו אמאי מצי לשעבד דשלבל"ע ומ"ש מקנין, ומצאנו בהא כמה דרכים - א. ברשב"ם וברבינו גרשום כתבו דשאני הכא דהקרקע בעולם, ועיי' ברש"ש דהק' ע"ד משדה זו לקשאקחנה הרי היא קנויה לך מעכשיו. ב. ברשב"ם בפי' הב' כתב דהויא מדרבנן בעלמא, וכ"כ בנמו"י וביד רמ"ה. ג. בתוס' כתבו דאלים שעבוד מקנין, וע"ע בדבריהם בדף קנט א' דהוסיפו דלא בעי' אף דהנכסים יבואו אליו בחייו, ובביאו"ד עיי' באריכות בקצוה"ח בריש סי' קי"ב, ובקוב"ש אות תקעב. ד. בקצוה"ח (שם) הביא לשיטת המהרי"ט דהשעבוד חל על גופו ובהא מצי להתחייב שפיר בדשלבל"ע, ומצאנו הכי בהרבה ראשונים, עיי' תוס' לעיל נד ב', ובבית יוסף (סי' ר"ט) בשם תלמידי הרשב"א, וכ"כ בשטמ"ק בסוגיין בשם הראב"ד, ובמחנה אפרים (הל' גביית חוב סי' א') דהעמיד להך מילתא בדברי הרמב"ן, ובקצוה"ח נתקשה דאף דחל על גופו מ"מ איך ישתעבדו הנכסים, ועיי' בגרש"ש בקונטרס השעבוד סי' ד' במה דביאר בזה.**

**ענין ג'. בדין דאיקני בגבייה מיניה- עיי' באריכות בפנים.**

**ענין ד'. דין איקני קנה והוריש - בהא דאמרי' בגמ' דאיכא מצוה על היתומים אף אי דאיקני לא משתעבד מצאנו ד' שיטות בראשונים - א. ברשב"ם ובתוס' כתבו דאף אי ליכא שעבוד מ"מ כייפי' להו מדין המצוה, וכ"כ ברב"י, בדף מד ב', והא דמקשי' משיטת רב ושמואל היינו דמדבריהם חזי' דבמלוה ע"פ ליכא למצוה. ב. ברשב"א כתב כעי"ז בפשט הגמ', וחידש שם מכח זה דאכא למצוה אף במטלטלין. ג. בריטב"א בסוגיין ובקידושין יג ב' וכן בר"ן בכתובות צא ב' כתבו דכוונת הגמ' להוכחה בעלמא, דחזי' מדברי רב ושמואל דאף דאיכא למצוה מ"מ לא כייפי' להו והלכך ה"ה לדידן. ד. במאירי ובתומים כתבו (ועיי' לעיל), דבמלוה ע"פ ל"ש כלל נדון הגמ' דדאיקני, ולכך כיון דמלוה ע"פ גובה מן היורשים ממילא ודאי דגובים אף מדאיקני, וע"ע בשו"ע בסי' קיא סעי' כ', ובש"ך ובתומים שם.**

**ענין ה'. אחריות טעות סופר בדאיקני.**

**נחלקו הראשונים בגוונא דלא כתב דאיקני האם אמרי' אחריות טעות סופר, עיי' ברשב"א ובריטב"א ובנמו"י בסוגיין, והוכיחו להא מהא דאמרי' בסתמא דשטרי חוב המאוחרין כשרים אף דתלי' לגמ' לכשרותם בדין דאיקני וע"כ דלא בעי' לכתיבה מפורשת, ועיי' ברשב"א במה דהביא בשם הר"י מיגש, ולאידך גיסא הוכיחו מהגמ' לעיל מד ב' דמקשי' 'וליחוש דלמא דאיקני ומשמע דבעי' כתיבה מפורשת, וע"ע בשו"ע בסי' קי"ב סעי' א', ובש"ך שם דהאריך בדין זה וביישוב כל הראיות.**

"בעי שמואל דאיקני וקנה מהו אליבא דרבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא תיבעי לך דודאי קנה אלא כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".

**א. פלוגתת הראשונים האם השעבוד נכסים חל מחמת החוב או מכח סיבת החיוב.**

בביאור הצד בגמ' דדאיקני משתעבד נחלקו הראשונים האם הויא מדאוריתא או דרבנן, ומצאנו בהא ב' נדונים - א. בדין שעבוד לאחר הלוואה, האם מדאוריתא פשיטא דמשתעבד וכל נדון הגמ' היינו מדרבנן, או דאף מדאוריתא איכא צד דהשעבוד חל רק בשעת ההלוואה. ב. בדין שעבוד בדשלבל"ע, האם הצד בגמ' דמהני אף לשיטת רבנן היינו מדאוריתא או מדרבנן.

ומקודם נבאר נדון הראשון, ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים - **א.** במאירי ד"ה זה שאמרו כתבו דמהני שעבוד דאיקני מה"ת כיון דבכל שעה ושעה מחויב, וכ"כ בריטב"א בקידושין יג ב' ד"ה ור' יוחנן[[326]](#footnote-326), וכן העמיד התומים באריכות בסי' ק"ד סק"ז[[327]](#footnote-327) (ובעיקר בד"ה ובאמת), ובסי' קיב סק"א, ובנתה"מ סי' ס' סקי"ב[[328]](#footnote-328).

ומצאנו ב' נוסחאות בדבריהם, דבמאירי כתב דאף בלא דכתב דאיקני חל שעבוד מה"ת וכ"מ דבעי' לכתיבה היינו מדרבנן כיון דבלא"ה חשיב מלוה ע"פ, אכן בריטב"א מבואר דדוקא בכתב דאיקני חייל שעבוד מה"ת.

ובאחרונים נתקשו טובא לדבריהם במאי מספק"ל בגמ' ומצאנו בהא ב' דרכים - א. בדברי התומים נראה דלגבי מלוה ע"פ פשיטא דחל שעבוד דאיקני, וכ"מ דמספק"ל היינו מדרבנן דבעי' למלוה בשטר[[329]](#footnote-329), ולכך דייני האם השטר מחיל לשעבוד אף הנך נכסים דלא היו בשעת ההלוואה[[330]](#footnote-330).

ב. באור שמח (אישות פי"ז) דאף דבעיקרא דמילתא בעי לחול שעבוד בכל שעה, מ"מ כיון דיסוד שעבוד נכסים הויא מדין ערבות ובעי' לסמיכו"ד להעמיד לענין ערבות, הלכך הכא דלא היו לו נכסים בשעת ההלוואה ליכא לסמיכו"ד ולהכי בעי' לשעבוד חדש דחל מחמת השטר, וכדבריו מצאנו בסמ"ע בריש סי' קי"ב, וכן נראה בריטב"א בקידושין[[331]](#footnote-331).

**ב.** ברשב"ם בפי' הב' כתב דחייל השעבוד רק מדרבנן, וכ"כ ביד רמ"ה (קנז ב' אות קסו ד"ה מיהו), ובנמו"י, וכן העמיד באריכות בקצוה"ח בסי' קיב סק"א, ובסי' מג סק"ד, ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדברי הרמב"ם בפי"ח מהל' מלו"ל הל' ב', וכ"כ ברע"א בגיטין בריש פ' הניזקין.

ובביאור הנדון כתבו האחרונים (עיי' חידושי הגרש"ש ב"ק סי' כ"ט, ובקוב"ש ב"ב אות שפג, ובח"ב סי' יא) דתליא ביסוד השעבוד נכסים האם חל כתוצאה מעצם החוב והשעבוד הגוף והלכך ליכא מחייב כלל בשעת ההלוואה בדוקא ובכל שעה דחייב חייל נמי שעבוד נכסים[[332]](#footnote-332), או דאותה סיבה דהחילה לשעבוד הגוף החילה ג"כ לשעבוד נכסים וממילא לעולם לא חייל השעבוד אלא בזמן ההלוואה[[333]](#footnote-333).

ובאחרונים (תומים קד, ז) הוכיחו דחייל שעבוד נכסים בכל שעה מדברי התוס' בבכורות (מט ב' ד"ה ודידיה) דכתבו לגבי פדיון הבן דל"ש דין דאיקני כיון דבכל שעה דמחויב לפדות את בנו חייל עליה שעבוד, וא"כ ה"ה אמרי' לגבי הלואה, ובקצוה"ח שם (מג, ד) דחה דחלוק פדיון בהן מחוב ממון, ועיי"ש בביאורו.

ונפק"מ בהך נדון - א. לגבי יורשים דאמרי' בגמ' דמחייבי' להו אף בדאיקני, דבתומים ביאר עפי"ד דכיון דמלוה ע"פ גובין מן היורשים הלכך ודאי חל שעבוד אף על דאיקני, אכן בקצוה"ח כתב דהתם הויא מצוה בעלמא, [ויבואר עוד לקמן.]

ב. האם במקבל מתנה נמי איכא לנדון דאיקני, דאי כל הנדון היינו מדרבנן מטעם הפסד הלקוחות א"כ במתנה אי"ז שייך[[334]](#footnote-334), וכ"כ במחנ"א (גביית חוב סי' א'), אמנם היבא שם דברמב"ם ובטור מפורש דאיכא לדין דאקני אף במתנה.

ג. האם מהני חזרה מדאקני, דנחלקו הראשונים האם מהני חזרה מדאיקני (ויבואר לקמן), ועיי"ש במחנ"א דכתב דתליא בהך נדון דאי חייל השעבוד מה"ת לא מהני חזרה, ואי הויא מדרבנן בעלמא מהני חזרה.

**ב. שעבוד בדבר שלא בא לעולם.**

מבואר בגמ' דאף לשיטת רבנן דאין אדם מקנה דשלבל"ע מ"מ חייל שעבוד, וכ"כ התוס' דאף לשיטת ר"מ איכא מעליותא בשעבוד דלא בעי' דיהיה עבידי דאתי[[335]](#footnote-335), ובראשונים נתקשו אמאי אלים שעבוד מקנין, [ובקצוה"ח (קיב, א) הק' ביותר דהרי חזי' דקנין אלים משעבוד למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דס"ל דאף דקנין גמור חל על הנכסים מ"מ לא חל חצי קנין, וא"כ אמאי לגבי דשלבל"ע אמרי' לאידך גיסא], ומצאנו כמה דרכים בראשונים בביאור הך דינא.

**א.** ברשב"ם בפי' הא' כתב דכיון דהקרקע בעולם ליכא לחסרון דדשלבל"ע[[336]](#footnote-336), וכ"כ ברבינו גרשום, וברש"ש תמה ע"ד מדינא דשדה זו לכשאקחנה הרי היא קנויה לך מעכשיו דמבואר בגמ' דתליא בר"מ ורבנן[[337]](#footnote-337), ועוד יש לתמוה דהרי בגמ' בע"ב אמרי' דאף דינא דשבח תליא בספק הגמ' והתם לא היה שבח בעולם.

**ב.** ברשב"ם בפי' השני כתב דהאלימו רבנן לשעבוד וחל רק מדרבנן, וכ"כ ביד רמ"ה (אות קסב), ובנמו"י, ועיי' לעיל.

**ג.** בתוס' כתבו דשעבוד קיל יותר מקנין ולכך מצי לחול בדשלבל"ע, וכ"כ ביד רמ"ה (אות קסב), [ועיי"ש דהוכיח להך מילתא משעבודא דר"נ, ודבריו צ"ב], וכן העמיד בשו"ת הרא"ש (כלל ע"ה סי' ג'), והוכיח להך מילתא משטרות דאין נקנין באגב ומ"מ משתעבדים באגב ולא בעי' כתיבה ומסירה.

ובתוס' לקמן (קנט א') הוסיפו עוד דאף דלמ"ד דאדם מקנה דדשלבל"ע בעי' דיפלו לו הנכסים בחייו, ואי נפלו לו כשהוא גוסס או לאחר מיתה ודאי לא מצי מקני, מ"מ לגבי שעבוד דאלים מקנין חייל שעבוד אף בכה"ג, ועיי' בקוב"ש (אות תקעב) דנתקשה בביאור הך דינא.

ובביאור הטעם דשעבוד קיל מקנין כתב הקצוה"ח דכיון דשעבוד חייל ממילא הלכך חל אף על דשלבל"ע, וכן משמע מלשון התוס', והק' ע"ז ב' קו', חדא דהרי שמואל ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, ועוד דאף אי שעבודא דאוריתא מ"מ כיון דשעבוד מדין ערבות א"כ בעי' דיחול דין הערבות על הנכסים דבעולם.

- ברמ"א סי' ר"ט סעי' ד' הביא פלוגתא האם שעבוד חל בדשלבל"ע, ובנו"כ שם (סמ"ע, ש"ך, גר"א) פי' דודאי לא נחלקו האם חל השעבוד וכדמוכח מסוגיין אלא האם מצי לחזור בו, אמנם בש"ך הביא בשם העיר שושן דכתב דלא חל כלל השעבוד.

**ד.** בקצוה"ח (קיב, א) הביא בשם המהרי"ט דלעולם עיקר דין דאיקני חל על השעבוד הגוף ושפיר מצי להתחייב אף על דשלבל"ע, וכן מבואר בבעל התרומות (שער סד חלק ב אות א) דכתב "והיכא שמחייב עצמו בדבר שאינו מצוי אצלו ואינו ברשותו מחייב, וכו' כדאשכחן גבי מאן דמשעבד לחובו מה שיקנה כדקי"ל מה שאקנה דמשתעבד לחוב". וכן מפורש בשו"ת הרשב"א (ג, סה)[[338]](#footnote-338), וכן נראה מדברי הרמב"ן דהביא הבעל התרומות (שער מג חלק ד' אות ו')[[339]](#footnote-339).

וכן נראה בדברי התוס' בריש פ' אע"פ דדנו לגבי חתן שמשעבד עצמו במאה דינרין אף דלית ליה נכסים והוכיחו דאדם משתעבד בדלשבל"ע מדינא דאיקני.

ובקצוה"ח הק' דמאי מהני הא דחל השעבוד על הגוף דמ"מ הרי בעי' דיחול השעבוד אף על הנכסים, ובגרש"ש (קונטרס השעבוד סי' ד') העמיד דכיון דחל השעבוד על גופו ממילא משתעבדי הנכסים, וכן מצאנו בבית יוסף (סי' ר"ט) בשם תלמידי הרשב"א דכתב "דאף על גב דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו הכי סבירא לן דאדם משעבד דבר שלא בא לעולם דכיון שהוא משועבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שעבודיה וכדבר שבא לעולם דמי". וכ"כ בשטמ"ק בסוגיין בשם הראב"ד, ועיי' במחנה אפרים (הל' גביית חוב סי' א') דהעמיד להך מילתא בדברי הרמב"ן.

- בשו"ע בסי' ס' סעי' ו' כתב דמצי להתחייב אף על דבר שלא בא לעולם, ונחלקו שם הנו"כ האם שייך הך דינא לדאיקני, דבקצוה"ח (סק"ז) הביא בשם מוהר"א ששון דכתב דאי מת הנותן קודם דבאו הפירות לעולם לא חלה ההתחייבות, ותלה להך מילתא בפלוגתת הראשונים בדינא דאיקני האם מהני חזרה, ובקצוה"ח הק' ע"ד דהכא דחייל החיבו על גופו ודאי לא מהני חזרה ואי"ז שייך כלל לנדון דאיקני, ובנתה"מ (סק"י) פליג דודאי דמיא הך מילתא לדאיקני, עויי"ש באריכו"ד.

- בגמ' אמרי' בב' מקומות בפשיטות דלא מצי להשתעבד לדבר שאינו בעולם - א. בגיטין יג ב' לגבי דינא דמעמד ג' דמקשי' דלא מצי להשתעבד לדבר שאינו בעולם. ב. לעיל (קלא א') לגבי כתובת בנין דיכרין ג"כ אמרי' בפשיטות דאין אדם משתעבד לנולדים, ובקצוה"ח (קיב א) הק' אי נימא דשעבוד שאני מקנין א"כ אמאי פשיט"ל דלא מצי להתחייב בדשלבל"ע, ועיי"ש במה דהביא בשם המהרי"ט.

**ג. בדין דאיקני מיניה.**

"אמר רב יוסף תא שמע וחכמים אומרים זה היה פיקח שמכר לו את הקרקע מפני שהוא יכול למשכנו עליו אמר ליה רבא מיניה קאמר מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי קא מיבעיא לן דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש".

מבואר בגמ' דמוכחי' מדין גבייה מיניה דאיקני משתעבד, ויל"ע לשיטת הראשונים דאיכאג בייה מיניה אף מדין כפייה על המצות או מכח שעבוד הגוף א"כ מאי ראייה איכא דחל בכה"ג שעבוד נכסים, ובתומים (קיב, י במסוגר) כתב דהוכחת הגמ' הויא מהא דמצי למשכנו, וכמו דהוכיחו הראשונים בדף קעה ב' דשעבודא דאוריתא מדין משכון.

ובביאור דחיית הגמ' מצאנו לכאו' פלוגתא בראשונים - א. בתוס' (ד"ה דאיקני) נראה דבמיניה ודאי חל שעבוד אף בדאיקני[[340]](#footnote-340), וכן מבואר ברב"י לעיל מד ב' דכתב 'דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפיה', כן נראה בדברי הריטב"א בקידושין יעויי"ש[[341]](#footnote-341).

ב. בבעל התרומות (שער מג חלק ד אות ח[[342]](#footnote-342)) נראה דבמיניה לא בעי' כלל לדין שעבוד וסגי בגייה מדין השעבוד הגוף, ועיי"ש דדימה ענין דאיקני למטלטלין דגובים מיניה.

**ד. דין איקני קנה והוריש.**

"תא שמע נפל הבית וכו' ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד נהי נמי דאב מית ברישא דאיקני הוא אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן מתקיף לה רב אשי מלוה על פה הוא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות".

בביאור השו"ט בגמ' מצאנו כמה דרכים בראשונים - א. ברשב"ם ובתוס' (וכן העמידו בתוס' לקמן קנט א') כתבו דדחיית הגמ' דאף דליכא שעבוד מ"מ גובים מדין המצוה, [ועיי' ברא"ש בשטמ"ק דהאריך להק' ע"ד דלא יתכן דכל פלוגתת ב"ש וב"ה לגבי נכסים בחזקתן הויא דין מצוה בעלמא].

ומקשי' דכיון דליכא שעבוד א"כ הו"ל כמלוה ע"פ ומדברי רב ושמואל מוכח דליכא מצוה בכה"ג אלא במלוה בשטר, ולפי"ז להל' דלא קי"ל כרב ושמואל ל"ש להסתפק באיקני קנה והוריש, וכ"כ ברב"י בדף מד ב' דלא גרסי' כלל בדברי הגמ' ל'איקני קנה והוריש'. [אמנם ברא"ש ובראב"ד בשטמ"ק כתבו דשפיר שייך להסתפק ביורשים אחרים דאינם בניו דליכא בהא למצוה על היתומים].

[ומבואר בגמ' דנקטי' בפשיטות דאדאיקני דומה למלוה ע"פ, וכן יעויין ברא"ש בשטמ"ק דהק' על עיקר נדון הגמ' באיקני קנה והוריש דכיון דמלוה ע"פ גובה מן היורשים א"כ פשיטא דגובה, ועיי"ש דדחק דשמואל לטעמיה דמלוה ע"פ אין גובה מן היורשים, וכבר נתקשה בהא התומים בסי' קיא סק"י ועיי"ש באריכו"ד, וע"ע ביד רמ"ה בע"ב אות קסו ד"ה מיהו דכתב דלדידן דשעבודא דאוריתא ל"ש לדמות דאיקני למלוה ע"פ וגרע מזה[[343]](#footnote-343)].

ב. ברשב"א כתב כעין דברי הרשב"ם ותוס', ומ"מ כתב דדמיא דין דאיקני למטלטלין, והלכך הוכיח מהכא דאיכא מצוה על היתומים אף במטלטלים וכייפי' ע"ז.

ג. בריטב"א בסוגיין ובקידושין יג ב', ובר"ן בכתובות צא ב' (נ. מדפי הרי"ף) כתבו דכוונת הגמ' להוכחה בעלמא, דכמו דלשיטת רב ושמואל אף דאיכא מצוה לא כייפי' ע"ז הלכך ה"ה לדידן.

ד. במאירי ובתומים כתבו עפי"ד דכוונת הגמ' דבמקום דסגי בדין מלוה ע"פ ל"ש כלל דין דאיקני, ולכך אי מלוה ע"פ גובה מן היורשים ממילא פשיטא דגובים אף מנכסים דאיקני[[344]](#footnote-344), וע"ז דחי' דרב ושמואל דס"ל דמלוה ע"פ אין גובה מן היורשים וממילא שייך הך ספיקא דאיקני.

- בשו"ע בסי' קי"א סעי' כ' הביא פלוגתא האם בגוונא דלא כתב דאיקני גובה מן היורשים, ובש"ך שם תמה דהרי בגמ' מפורש דאיכא לדין מצוה על היתומים אף אי ליכא שעבוד דאיקני, וברע"א (נדמ"ח בכתובות צא ב אות כ') תמה ע"ד דהרי בר"ן ובריטב"א מפורש דכוונת הגמ' להוכחה בעלמא ואיך אישתמיט מיניה דברי הראשונים הנ"ל.

ובעיקר קו' הש"ך עיי' בתומים (קיא, י) דהאריך לבאר דתליא הך דינא בפלוגתא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ולהל' דקיי"ל דשעבודא דאוריתא ליכא מקור דאיכא מצוה בכה"ג[[345]](#footnote-345), וכ"כ בקוב"ש (תקסט).

**ה. אחריות טעות סופר בדאיקני.**

"אמר רב יעקב מנהר פקוד משמיה דרבינא תא שמע שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרין כשרין ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין דאיקני הוא".

נחלקו הראשונים בגוונא דלא כתב דאיקני האם אמרי' אחריות טעות סופר, ומצאנו בהא ג' שיטות - א. ברשב"א בסוגיין כתב דאמרי' אחריות טעות סופר. ב. בנמו"י ובריטב"א הביאו לשיטת הרמב"ן דבהא ע"כ צריך לפרש, וכן דעת הרמב"ם בפי"ח מהל' מלו"ל ה"א, וכ"פ בשו"ע בסי' קי"ב סעי' א', וברמ"א שם הביא דיש חולקין. ג. בריטב"א הכריע דאי לא כתב כלל אחריות אמרי' טעות סופר, משא"כ אי כתב אחריות ולא כתב דאיקני ליכא בהא לטעות סופר מדפירש רק מקצת, וכ"כ הש"ך (שם סק"א)[[346]](#footnote-346).

ובראשונים הוכיחו לנדון זה מב' מקומות - **א.** מסוגיא דידן דמבואר דהכשרות דשטרי חוב המאוחרים הויא מכח דין דאיקני, ואי נימא דע"כ צריך לכתוב דאיקני א"כ איך אמרי' בסתמא דשטרי חוב המאוחרין כשרים, וברשב"א הביא בשם הר"י מיגש דכוונת הגמ' דפעמים דשטרי חוב המאוחרים כשרים והיינו בפירש לו דאיקני, ועיי"ש דהק' ע"ד, וע"ע בש"ך (שם) דיישב באופ"א.

**ב.** בגמ' לעיל (מד ב') מקשי' 'וליחוש דילמא דאיקני הוא'. ומשמע דבעי' כתיבה מפורשת ולא אמרי' דהכי הויא בסתמא, ועיי' ברשב"א במה דיישב בהך מילתא, וע"ע בש"ך ובגר"א שם דיישבו באופ"א.

ובביאור נדון הראשונים מצאנו ב' דרכים - א. בסמ"ע (קיב, ג) כתב דכ"מ דאמרי' טעות סופר היינו בקרקעות דהיו בידו בשעת ההלוואה דע"ז אמרי' דלא שדי אינשי זוזי בכדי משא"כ בהנך נכסים דקנה לאחמ"כ ליכא לסמיכו"ד המלוה, וכ"כ בנתה"מ (סק"ז), ולדבריו עיקר הפלוגתא הויא בסמיכו"ד.

ב. במחנ"א (גביית חוב א') כתב דפליגי בשורש דין דאיקני האם חל מה"ת או מדרבנן, דאי חל מה"ת אי"צ לפרש, משא"כ אי חל רק מדרבנן ע"כ בעי' להקנאת שעבוד ובהא צריך לפרש.

בס"ד

**בסוגיא דאיקני (ב)**

**דף קנז:**

**א. דין בע"ח גובה את השבח האם תליא בדאיקני.**

נמו"י, ריטב"א בסוגיין, (וביאור דבירהם עיי' חי' הגרש"א ב"מ טו א'), רמבן ב"מ טו א' (ובביאו"ד עיי' חי' הגרנ"פ שם), קצוה"ח קטו א'.

**ב. ספק הגמ' בלוה ולוה ודין חזרה מדאיקני.**

תוס', ריטב"א, רשב"א, רמב"ן ב"ב מד ב' ונמו"י שם, ש"ך קיב, ב, ביאור הגר"א, קיב, ה, ו, חידושי הר"ן גיטין מה.

**ג. מסקנת הגמ' דאמרי' יחלוקו.**

רשב"א, ריטב"א, מרדכי, יד רמ"ה (אות קסו), קצוה"ח קיב, ג, ד,

**א. דין בע"ח גובה את השבח האם תליא בדאיקני.**

"תא שמע לשבח קרקעות כיצד הרי שמכר שדה לחבירו והשביחה ובא בעל חוב וטרפה כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסין משועבדין ואת השבח מנכסין בני חורין ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד בעל חוב אמאי גובה שבח".

מבואר בגמ' בפשטות דדין בע"ח גובה את השבח תליא בדין דאיקני, ובראשונים נתקשו דהרי מעולם לא אתא השבח ליד המוכר ול"ש הכא דין דאיקני[[347]](#footnote-347), ומצאנו בהא כמה תי' בראשונים - א. בנמו"י כתב דכיון דכותבים 'אנא איקום' וכו' הלכך איכא תנאי דיעמיד ע"ז אחריות וממילא חשיב כדידיה, ועיי"ש דהוסיף דהא דבעי' לאיקני קנה ומכר ול"ח כגבייה מיניה היינו דחשיב כאילו מכר ללוקח, ודבריו צ"ב טובא, ועיין בחי' הגרש"ר בב"מ (אות ריז) במה דדחק לבאר בזה.

ב. בריטב"א כתב דכיון דעשו תנאי הלכך חשיב הלוקח כפועל דמלוה וכאילו נעשה השבח ברשות דידיה.

ג. ברמב"ן בב"מ טו א' חידש דלעולם אי"ז מכח דין דאיקני ואף אי לא כתב להדיא גובה, ומ"מ תליא הך דינא דגובה את השבח בדין דאיקני, ודבריו תמוהים ביותר ועיי"ש בחי' הגרנ"פ במה דביאר.

ובעיקר הך דינא דבע"ח גובה את השבח הק' הקצוה"ח (קטו, א) מאי ראייה לדין דאיקני דנימא דהא דאדם מקנה היינו מטעמא דכמו דמצי להקנות דקל לפירות ה"נ מצי מקנה קרקע לשבחה, ועי"ש דהוכיח מהא דבשעבוד גרידא ליכא לדין ארעי אשבח.

- דנו הראשונים בגוונא דגדל השבח לאחר מיתת המוכר האם גובה הבע"ח מיניה, ובנמו"י (ב"מ טו א', ז' א' מדפי הרי"ף) כתב דאינו גובה כיון דלא קנאו מוכר מעולם, ובש"ך (קטו, טז) האריך לתמוה על שיטה זו, וע"ע בצומים סק"י במה דיישב לדבריו.

**ב. ספק הגמ' בלוה ולוה ודין חזרה מדאיקני.**

"אם תמצא לומר דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד הא לא משתעבד אם תמצא לומר משתעבד לוה ולוה וחזר וקנה מהו לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד אמר רב נחמן הא מילתא איבעיא לן ושלחו מתם ראשון קנה רב הונא אמר יחלוקו".

ביסוד ספק הגמ' נחלקו הראשונים, דבתוס' כתבו דשייך להסתפק אף לגבי מיניה, ובפשטות מבואר מדבריהם דדינא דקדימה שייך אף בגוונא דלא חל שעבוד[[348]](#footnote-348), ובריטב"א פליג דלגבי מיניה לא מבע"ל כיון דליכא שעבוד, וכ"כ בתוס' בכתובות פו א'.

- נחלקו הראשונים האם מהני חזרה מדאיקני כדין כל דבלשלבל"ע וכמבואר בגמ' בב"מ סו ב', או דלמא דשאני שעבוד מקנין, דדעת הרשב"א בסוגיין דמהני חזרה, והוכיח להא מספק הגמ' דאיכא צד וכן פסקי' דמשתעבד אף לבתרא, וע"כ דמהני חזרה, וכ"כ בב"מ סו ב' ד"ה אמר רב הונא, ובב"ב מד ב' ד"ה ומהא, אכן ברמב"ן בב"ב מד ב' פליג דלא מהני חזרה כיון דחל השעבוד דאיקני כבר משעה ראשונה[[349]](#footnote-349), ועיי' בנמו"י שם דהביא לב' השיטות, וכן בשו"ע בסי' קיב סעי' א', ובפשטות נדון זה תליא בב' צדדי הגמ' וכמבואר ברשב"ם, וע"ע בריטב"א דביאר בנוס"א.

ובפשטות יסוד הנדון בהך מילתא הויא האם חל השעבוד משעה ראשונה או מזמן דבאו לעולם[[350]](#footnote-350), וכן מבואר ברמב"ן שם, דהוכיח מדברי הגמ' דאמרי' "וליחוש דילמא דאיקני הוא שמעת מינה דאיקני קנה ומכר קנה והוריש לא משתעבד לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן ביה בהאי דלא הוה ליה ארעא מעולם". ומהא דבעי' למימר דלא הו"ל ארעא מעולם, משמע דאי היה לו שעה אחת קרקע ומכרה וקנה לאחמ"כ מטלטלין מצי לשעבד אגב הקרקע דכבר מכר, וע"כ דחל השעבוד משעה ראשונה[[351]](#footnote-351) ולכך לא מהני חזרה, אכן יעויין בנמו"י שם דכתב דאף לדעת הרשב"א דמהני חזרה מ"מ כ"ז דלא הדר ביה ודאי חל השעבוד משעה ראשונה.

- ביסוד שיטת הרמב"ן דלא מהני חזרה נתקשו האחרונים מ"ש מדשלבל"ע דלא מהני חזרה, ומצאנו בהא ג' ביאורים - א. בש"ך (סק"ב) כתב דשאני מדבשלבל"ע כיון דהתם מבטל למקח ומחזיר המעות, משא"כ הכא דמשאיר המעות בידו לא מצי לבטל למקח, ובקצוה"ח ובתומים (סק"ג) תמהו ע"ד דאמאי יעכבו המעות את חזרתו, ומ"ש מפועל דמצי לנהדר ביה בחצי היום אף דלא מחזיר למעות. ב. בגר"א בסי' קי"ב ס"ק ו' כתב דשעבוד אלים מקנין. ג. בקוב"ש (אות תקעב) כתב דאזיל הרמב"ן לשיטתו דבכל דבשלב"ע אי אומר מעכשיו לא מהני חזרה, וע"ע בש"ך (סק"ב) דהכריח מסברא פשוטה דלא מהני חזרה כיון דלא החזיר למעות[[352]](#footnote-352), ועיי"ש במה דביאר דשאני הך דינא מכל דבשלבל"ע.

- בשיטת הרשב"א דמצי לחזור בו כתב בחי' הר"ן בגיטין מה א' דכ"ז היינו בלא אומר מעכשיו משא"כ אי אומר מעכשיו ודאי דלא מצי למהדר ביה כדין כל דבשלבל"ע, אכן בשער המשפט (קיב, ג) הוכיח מדברי הגמ' דמקשי' משבח קרקעות ולא מוקמי' דהתם איירי דא"ל מעכשיו דמשמע בכל גווני לא מהני חזרה, ולפי"ז איכא סברא הפוכה דקנין אלים משעבוד.

**ג. מסקנת הגמ' דאמרי' יחלוקו.**

בביאור הך דינא דיחלוקו מצאנו כמה ביאורים בראשונים - א. ברשב"א כתב עפי"ד דמהני חזרה דלכך אמרי' דהדר ביה ממקצת, וכ"כ במרדכי, ובגר"א קי"ב סק"ה, ובקצוה"ח (קיב, ג) הק' דאף אי מהני חזרה מ"מ מה"ת דהדר ביה, ועיי"ש דהוכיח דהא דשעבד לבתרא אי"ז הוכחה דהדר ביה מהראשון, ובחי' הגרש"ש בנדרים (סי' כג) כתב דאף דלא מהני חזרה מ"מ עצם זה דיכול לחזור הויא סיבה דיחול השעבוד בב"א לתרוויהו, ועיי"ש בדבריו באריכות.

וביישוב שיטת הרמב"ן[[353]](#footnote-353) דלא מהני חזרה כתב הש"ך (קיב, ב) דאף אי בעלמא לא מהני חזרה מ"מ הכא מצי למהדר ביה כיון דאמרי' דהראשון ניח"ל דיהיה שעבוד אף לשני[[354]](#footnote-354).

ב. ברשב"ם כתב דחל השעבוד בבת אחת על תרוויהו, וכ"כ בגר"א שם סק"ו, וכן העמיד באריכות ביד רמ"ה בסוגיין (קסו), ועיי"ש דהאריך לדון האם חל השעבוד לכל אחד על מחצה גרידא או דלכ"א משתעבד כל הנכסים ומספק אמרי' דיחלוקו, ועיי"ש דחילק בין מכירה לשעבוד דאף דבמכירה חל לכ"א מחצה מ"מ בשעבוד שייך דיהיה כל"א זכות בכל הנכסים.

ג. בריטב"א העמיד צד חדש דאמרי' יחלוקו מכח ממון המוטל בספק, וכ"כ הנמו"י בשם הרמב"ן, וכ"כ בגר"א (קד, כב), ועיי"ש בריטב"א דהק' אמאי מהני תפיסה על מחצה ולא רק על רבע[[355]](#footnote-355), ובקצוה"ח (קיב, ד) הק' עוד אמאי לא נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי כדינא דספק וודאי, ועיי"ש בדבריו.

- נחלקו הראשונים למסקנת הגמ' דאמרי' יחלוקו בגוונא דקדם אחד וזכה האם מפקי' מיניה מחצה, דבנמו"י הביא בשם הראשונים דלא מהני תפיסתו, אמנם מדברי הרמב"ם בפ"כ בהל' מלו"ל ה"א הוכיח המג"מ דמהני תפיסה, וכ"כ הרשב"א בכתובות פו א'.

ובביאור הך נדון יעויין בנמו"י דתלה להא ביסוד הך דינא דיחלוקו האם הויא מספיקא או מעיקר הדין, אמנם בדעת הרשב"א מוכח דאף דעבדי' חלוקה מעיקר הדין מ"מ כתב דמהני תפיסה, וצ"ב.

- דנו הפוסקים בגוונא דלוה ולוה ולחד כתב דאיקני ולשני לא כתב לגבי גבייה מיניה, האם איכא קדימה למאן דכתב ליה דאיקני[[356]](#footnote-356), וברא"ש בב"מ (פ"א סי' ל"ט) מבואר דיהבי' למאן דכתב דאיקני, אמנם בדברי הרמב"ם (מלו"ל פ"כ ה"ב) דייק הכס"מ דאמרי' יחלוקו, ועיי"ש דהביא לדברי הבעל התרומות דפשיט"ל כדברי הרא"ש ולא הזכיר כלל לדעת הרמב"ם, וע"כ הסיק דאף הרמב"ם לא פליג ע"ד הרא"ש, אכן בש"ך (ק"ד, טו) האריך למימר דודאי אמרי' יחלוקו אף בכה"ג.

[ויסוד הפלוגתא בפשטות הויא האם חל שעבוד לגבי מיניה, דאי חל שעבוד לתרוויהו א"כ ליכא קדימה למאן דכתב ליה דאיקני, משא"כ אי לא חל שעבוד א"כ ע"כ דאיכא קדימה לאן דאית ליה שעבוד[[357]](#footnote-357), וע"ע ברע"א בשו"ע (סי' ק"ד ע"ד הסמ"ע ס"ק ט"ו) דכתב דאי כתב לחד דאיקני חשיב דהנקה לו הקרקע לשעבוד וממילא ודאי יהבי' ליה, ועיי"ש דתלה להא בפלוגתת הראשונים האם מלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת].

בס"ד

**סוגיא דלמפרע הוא גובה (א)**

**פסחים לא: - לב:**

**ענין א'. יסוד דינא דלמפרע הוא גובה.**

סוגיית הגמ' ל' ב' - לא ב', רבינו דוד ריש סוגיין, מאירי, מהר"ם חלאוה, ריטב"א ישנים סוף פ' הזהב, תוס' ב"ק לג א', נתה"מ קצט, ב, חידושי הגרש"ש מערכת הקנינים יא, יב.

**ענין ב'. דינא דלמפרע הוא גובה בהגיע זמן הפרעון.**

רש"י ד"ה בע"ח, בעל התרומות שער מ"ג חלק ב' אות ד', שו"ע ק"ג סעי' ו', רבינו פרץ סוף לא א'.

**ענין ג'. דין למפרע הוא גובה האם תליא בשיעבודא דאוריתא.**

רמב"ן במלחמות ורבינו דוד בסוגיין, תוס' גיטין נ' א', פנ"י בסוגיין ובגיטין נ' א', רבינו יונה ב"ב קכד ב'.

**ענין ד'. דין למפרע הוא גובה במטלטלין.**

רמב"ן במלחמות, רבינו דוד, ר"ן בסוגיין, מהרש"א דף לא א', תוס' ב"ב קכה א' ובחי' הגרש"ר שם.

**ענין ה'. דין למפרע הוא גובה בסיבת חיוב.**

חזו"א אהע"ז (נו טז), תוס' ב"ק לג א' ורע"א שם.

**ענין ו'. דין מכאן ולהבא הוא גובה.**

רש"י ד"ה כו"ע, קצוה"ח קיז, ב, נתה"מ לז, ג, חידושי הגרש"ש קונטרס השעבוד סי' ד', חידושי מרן רי"ז הלוי הל' שכנים.

**ז. ענין הקדש חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד.**

רש"י לא א' ד"ה ואתי, תוס' גיטין מ ב', פנ"י שם, חידושי הגרש"ש מערכת הקנינים סי' י"א, ובשיעורי הגרש"ר בפסחים אות קיז.

**דין שעבודא דר"נ, והרהינו יבואר בפנ"ע**

"איתמר בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה וכו' כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה אביי אמר למפרע הוא גובה כיון דמטא זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי ושפיר אקדיש ושפיר זבין ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי אישתכח דהשתא קא קני".

**א. יסוד דינא דלמפרע הוא גובה.**

בדברי אביי דלמפרע הוא גובה נתקשו הראשונים אמאי יגבה למפרע כיון דעדיין לא מטא זמן הפרעון ועוד דאף לאחר זמן הפרעון הרי בעי' שומא ואדרכתא, ומצאנו בהא ב' דרכים - א. ברבינו דוד כתב דכיון דגובה מזמן ראשון וכדחזי' דאף אי מכר ללקוחות מצי לגבות הלכך ע"כ בעי' למימר דגובה למפרע, ועיי"ש דנתקשה בסברת רבא, ובמה דביאר בדבריו, [וע"ע בריטב"א ישנים בסוף פ' הזהב בב"מ דכתב מכח קו' זו דאף רבא מודה דלענין זה למפרע הוא גובה, ועיי"ש בדבריו.]

ב. במאירי כתב דכ"מ דאמרי' למפרע הוא גובה היינו באפותיקי, (ועיי"ש דנתקשה דבלא"ה כיון דבעי' לשומא ואדרכתא ואכרזתא ודאי לא נימא דלמפרע הוא גובה).

וכעי"ז מצאנו בראשונים עוד ב' שיטות - א. בראב"ד בכתוב שם, וכן הביא במהר"ם חלאוה משמיה, כתב דאיירי באפותיקי ואמר לו מעכשיו, ובלא"ה אף באפותיקי לא אמרי' דלמפרע הוא גובה.

ב. בבעל התרומות (שער מ"ג חלק ב' אות ד') הביא בשם העיטור דאיירי דהעמיד את הקרקע למשכון וכיון דלא בעי' בהא לשומא ואדרכתא הלכך שייך למימר דלמפרע הוא גובה.

- ביסוד הך דינא דלמפרע הוא גובה נתקשו האחרונים איך יקנה הקרקע למפרע, ומצאנו בהא ב' דרכים **- א.** בנתה"מ (קצט, ב) וברע"א (קמא כג) כתבו דקונה ע"י הקנין כסף דשעת ההלואה, והויא קנין ע"י תנאי דאי לא יפרע במעות יהיה השדה שלו, וכ"כ בצל"ח ובשפת אמת בסוגיין, ולדבריהם נמצא דהויא דין למפרע גמור, וכן מוכח בגמ' לקמן דתלי' לדין חמץ בפלוגתא דאביי ורבא.

ובאחרונים הק' ע"ד הרבה קו' - א. דהרי איירי במתני' לגבי מטלטלין דאינם נקנים בכסף, ועיי"ש ברע"א דכתב דכיון דאיירי בעכו"ם הלכך קונה אף מטלטלין בכסף. ב. דכיון דאיירי בעכו"ם א"כ לדעת ר' יוחנן אינו קונה במעות אלא במשיכה. ג. בתוס' בב"ק לג' א' כתבו להדיא דשייך הך דינא דלמפרע הוא גובה אף לגבי נזקין והתם ליכא לקנין כסף.

ד. בתוס' בב"ק לג א' כתבו דהפירות שגדלו עד זמן הטירפא אזלו ללוה ולא למלוה, וכן מצאנו להדיא בגמ' בב"מ לה ב', ואי נימא דהויא קנין למפרע אמאי לא יזכה בפירות[[358]](#footnote-358), [אכן במאירי כתב דאי למפרע הוא גובה ודאי אוכל לפירות, וכ"מ דאמרי' בעלמא דאינו אוכל פירות היינו בשדה בעלמא שאינה אפותיקי ובהא לא אמרי' למפרע הוא גובה].

ה. בעיקר סברת רבא יל"ע דמה מהני הא דמצי לסלקו בזוזי דהרי הויא כתנאי בעלמא דמצי לקיימו.

ו. דלדבריו נמצא דאי מחזיר קרקע לא הויא כלל חוב אלא מכר בעלמא וא"כ יש להק' אמאי איכא לדין ריבית ושמיטת כספים.

ז. אמאי אי"ז תלוי בדין ברירה כיון דלא ברירא מהיכן יגבה, ועיי' בגרש"ש במערכת הקנינים (סי' י"ג) דהאריך בענין זה.

ח. דלדבריו נפק"ל דאי הקנה מטלטלין אגב קרקע ולאחמ"כ גבה הבע"ח לקרקע ממילא מתבטלת הקנייה אף מהמטלטלין, וזהו דבר מחודש.

ט. דאמאי ס"ל לאביי דשעבודא לאו דאוריתא והרי הקנה לו הקרקע ע"י הכסף.

**ב.** בגרש"ש (מערכת הקנינים יא יב) ביאר באופ"א דלעולם לית בעלות ממש בקרקע אלא זכות שעבוד גרידא, ולשיטת אביי מהני הך זכות להחשיבו כבעלים גמור לזמן הגבייה, ולשיטת רבא כיון דמצי לסלוקי בזוזי הלכך ע"כ לא הויא אלא זכות בעלמא, ועפי"ז ביאר דלכך לכו"ע אינו אוכל פירות עד זמן הגבייה, ועיי"ש דנתקשה מדינא דחמץ, וביאר דלעולם עובר הישראל בבל יראה ומ"מ כיון דקנוי כבר השתא לעכו"ם לזמן הגבייה הלכך אי"ז נאסר בהנאה לאחר הפסח[[359]](#footnote-359).

ואף לדבריו יש להק' - א. בדינא דיוקרא וזולא וכגון דהתייקרה הקרקע בין שעת ההלוואה לזמן הפרעון אמאי לא ניזל בתר שעת ההלוואה. ב. דבמקום דגבה קרקע א"כ נמצא דלא היה חוב ואמאי יהיה לריבית. ג. ועוד יש להק' דכיון דכ"מ דאיכא לדין למפרע היינו מכח גביית השעבוד א"כ אמאי לא מצי הלוה למימר ליה דאיהו פורע מדין מיניה וממילא לא יהיה לדין למפרע הוא גובה[[360]](#footnote-360).

**ב. דינא דלמפרע הוא גובה בהגיע זמן הפרעון.**

נחלקו הראשונים האם חל הך דינא דלמפרע הוא גובה רק לאחר הגבייה או לאחר דהגיע זמן הפרעון, דבדברי רש"י (בד"ה בעל חוב, וכן בד"ה כולי עלמא) משמע דסגי דהגיע זמן הפרעון, וכ"כ בבעל התרומות (שער מ"ג חלק ב' אות ד').

- דנו עוד הראשונים בגוונא דמכר והקדיש לאחר זמן הפרעון האם בהא כו"ע מודו דלמפרע הוא גובה, דבבעל התרומות (שם) כתב דבכה"ג מודה רבא דאמרי' למפרע הוא גובה, אכן ברמב"ן (הובא בבעל התרומות) הק' על שיטה זו דכיון דטעמיה דרבא מטעמא דמצי לסלק בזוזי א"כ ליכא נפק"מ האם הגיע זמן הפרעון, ובשו"ע בסי' ק"ג סעי' ו' הביא לב' השיטות, ונחלקו הנו"כ שם בכוונתו, דבסמ"ע ובט"ז שם נקטו דלאחר זמן הפרעון לא בעי' לשומא והכרזה ולכך מיד מצי לגבות והלכך אי מכר חלה המכירה, אכן בתומים ובנתה"מ שם פליגי דודאי בעי' שומא והכרזה דאל"ה בטלת תורת שומא אלא דלאחר דעבדו שומא זוכה למפרע משעת הפרעון אף לשיטת רבא.

- וע"ע ברבינו פרץ בדף לא א' דחידש דכ"מ דאמרי' לשיטת אביי דלמפרע הוא גובה היינו לאחר זמן הפרעון משא"כ קודם זמן הפרעון אף אי הגיע זמן הפרעון אינו גובה למפרע, וכן משמע קצת בדברי רש"י ד"ה בעל חוב, והדברים צ"ב[[361]](#footnote-361).

**ג. דין למפרע הוא גובה האם תליא בשיעבודא דאוריתא.**

דנו הראשונים למ"ד שעבודא לאו דאוריתא האם אמרי' דלמפרע הוא גובה[[362]](#footnote-362), ובדברי רש"י בסוגיין מבואר דאיירי בשיעבדו בפירוש[[363]](#footnote-363), ועיי' בפנ"י דביאר דבעי לאוקמי אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא ואזיל לשיטתו דבכה"ג לכו"ע שעבודא דאוריתא, ומשמע דבמקום דליכא שעבוד מדאוריתא לכו"ע גובה מכאן ולהבא[[364]](#footnote-364), וכ"כ ברמב"ן וברבינו דוד בסוגיין, וכ"כ הפנ"י בגיטין נ א' באריכות, ובקצוה"ח לט א'.

אכן בתוס' בגיטין מח ב' ד"ה אין, ובדף נ' א' (ד"ה כיון) כתבו דאביי ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ומ"מ אמרי' דלמפרע הוא גובה, וכן מבואר ברבינו יונה בב"ב קכד ב' לגבי דינא דגבו קרקע וגבו מעות.

**ד. דין למפרע הוא גובה במטלטלין.**

דנו הראשונים האם אמרי' למפרע הוא גובה במטלטלין, ושורש הך נדון הויא בדינא דמתני' דחמץ דמבואר בגמ' דתליא בדין למפרע הוא גובה, וברמב"ן במלחמות (בחד תי') הוכיח מהכא דאף בגבייה מיניה מטלטלין איכא לדין למפרע, וכן נקט הרבינו דוד בשם מורו, [ועיי"ש דביאר דמדאוריתא איכא שעבוד על מטלטלין וע"כ לגבי דין בל יראה מוקמי רבנן על דין דאוריתא], אכן ברמב"ן בתי' הב' וכן ברבינו דוד כתבו דאיירי בשיעבד מטלטלין אגב קרקע ובעלמא ליכא במטלטלין לדין למפרע הוא גובה, ועיי"ש במה דביארו להך מילתא.

[וע"ע בתוס' בב"ב קכה א' לגבי גבו קרקע וגבו מעות דמבואר בדבריהם לחד תי' דאף במטלטלין איכא לדין למפרע הוא גובה, ועיי"ש בקוב"ש אות שפ"ח דנתקשה בדבריהם, ובשיעורי הגרש"ר במה דפליג ע"ד].

וביסוד הסברא דלא יהיה לדין למפרע הוא גובה במטלטלין כתבו הראשונים דכיון דיכול למכור ולהפקיע לשעבוד ממילא ע"כ דלית ליה זכות למפרע[[365]](#footnote-365), וכן מבואר בתוס' בגיטין מ' ב' לגבי איצטלא, ודבריהם צ"ב.

- בגמ' אמרי' לגבי יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן דתליא בהך דינא דלמפרע הוא גובה, ובמהרש"א נתקשה דא"כ אמאי דוקא בגבו קרקע גובים מהם והרי אף במטלטלין איכא לדין למפרע הוא גובה, וכתב דאף דאיכא דין למפרע הוא גובה במטלטלין מ"מ כיון דמחוסרים גוביינא ל"ח כגבו מחיים, [ובשיעורי הגרש"ר (ב"ב קכה א' אות סא) הק' ע"ד דאף אי נימא דאיכא דין למפרע הוא גובה במטלטלין מ"מ לא הויא אלא כמאן דשייר להו מטלטלין דאמרי' דמטלטלי דיתמי לא מתשעבדי, ועיי"ש באריכו"ד.]

**ה. דין למפרע הוא גובה בסיבת חיוב.**

דנו האחרונים במקום דאכתי לא נתחייב אלא איכא לסיבת חיוב וחל שעבוד נכסים מחמת הסיבה האם אמרי' למפרע הוא גובה, [ומצאנו הכי בה' מקומות - א. בזרק חץ דכתב הנמו"י בב"ב דמשתעבדי נכסי משעת זריקה אף קודם הנזק. ב. בשואל, דכתבו הראשונים דמתחייב כשעת האונס ושעבודו משעת שאלה (עיין ריטב"א ב"מ דף צז). ג. בכתובה שלא נתנה ליגבות מחיים אם נפרש דליכא כלל חוב ושעבוד איכא ד. בקנס קודם העמדה בדין דליכא חוב אלא שעבוד, ה. כתב הקוב"ש [ב"ב אות שפא] דבפדיון הבן חל החיוב מיום השלושים ושעבוד נכסיו משעת לידה.]

ובחזו"א אהע"ז (נו טז) נקט בפשיטות דלא אמרי' בהא למפרע הוא גובה, אמנם יעויין ברבינו דוד בסוגיין דכתב דלשיטת אביי ל"ש גבייה מנכסים משועבדים בלא דיגבה למפרע ולדבריו ע"כ דאף בהך מילתא אמרי' למפרע הוא גובה, וכן מבואר בתוס' בב"ק לג ב' דכתבו דאף בקנס דאינו זוכה עד שעת העמדה בדין אמרי' למפרע הוא גובה[[366]](#footnote-366), וכן נקט בחי' הגר"ח בגיטין כ ב'[[367]](#footnote-367).

**ו. דין מכאן ולהבא הוא גובה.**

מבואר בגמ' דבזבין לוה וקדיש לוה לכו"ע מצי המלוה לגבות, ובפשטות נראה דליכא חילוק בין אביי לרבא בענין זה, אכן יעויין בתוס' בגיטין מ ב' דכתבו דאיכא נפק"מ לגבי קדושת הגוף דלאביי לא חלה הקדושה, ולרבא חלה הקדושה ומפקיעה מידי שעבוד, ובפנ"י שם תמה אמאי לא אמרי' בגמ' דאיכא נפק"מ לגבי זה, ועיי"ש עוד באריכו"ד.

- ובביאור הענין בהא דמצי המלוה לגבות מההקדש והלוקח בפשטות הויא מכח זכות השעבוד, אכן יעויין ברש"י דכתב דמעיקרא אין הקרקע ברשותו ולא חלה המכירה, ומשמע מדבריו דלולא הא דלא חלה המכירה לא היה אפשר לגבות כיון דהשתא אי"ז נכסי הלוה, ובחת"ס הק' ע"ד דא"כ לשיטת ר"ל דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו לא יהיה שייך גבייה, ואי"ז מסתבר, וכן הק' האחרונים (נחל יצחק לט, א, ובגרש"ש קונטרס השעבוד סי' ד') דא"כ בירושה דמצי להוריש דבר שאינו ברשותו לא יהיה לדין גבייה, וביותר יקשה בנכסי הגר דמבואר בתוספתא דגר שמת ובזבו ישראל נכסיו בע"ח גובים מהם איך גובים מינייהו[[368]](#footnote-368), וכן הק' בנתה"מ סי' לז סקי"ג.

ובחת"ס גרס בדברי רש"י 'שאינו שלו' וא"ש כל הנ"ל, וכן מפורש ברש"י בערכין כג ב'.

- בעיקר הא דכתב רש"י דלא חלה המכירה מצאנו פלוגתא באחרונים - א. בקצוה"ח קיז ב' כתב דלדברי רש"י לא חלה כלל המכירה, וכ"כ בנתה"מ לז יג[[369]](#footnote-369), וע"ע ברשב"א בגיטין מ' ב' ובמאירי בסוגיין דגרסו בסוגיין דלא עשה ולא כלום.

והאריכו האחרונים להק' ע"ד - א. בקצוה"ח (שם) הק' דא"כ אף בגוונא דהיה סילוק בזוזי לא יהיה למכירה ואי"ז יתכן, ועיי"ש דייסד דהויא כאומר שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה קדוש דחל ההקדש[[370]](#footnote-370).

ב. ועוד הק' הקצוה"ח דברש"י בדף לא א' הק' אמאי לא נימא דהקדש מפקיע מידי שעבוד, והוצרך לחלק בין קדושת הגוף לקדושת דמים, ואי נימא דלא חל כלל ההקדש א"כ איך שייך דיפקיע מידי שעבוד, ועיי"ש דחידש דקדושת הגוף חלה אף על דבר שאינו ברשותו, וכן הביא בשם התוהרא"ש ביבמות מו א,[[371]](#footnote-371), אמנם ברש"י בערכין כתב דאינו שלו ולדבריו יקשה כנ"ל.

ג. דהרי פשיטא דשרי ללוקח לאכול פירות וכמבואר בגמ' בב"מ יד א' דזבין איניש קרקע ליומיה וכמבואר שם ברש"י, ואי נימא דלא חלה המכירה א"כ הויא גזל בידו.

ד. דאמרי' דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, ולדברי רש"י תרוויהו הוו בני חורין כיון דלא חלה המכירה.

ה. וע"ע ברש"י ב"מ יד ב' דכתב 'דמכירה מעלייתא היא כל זמן שלא טרפה ממנו'. ומפורש דחלה המכירה.

**ב.** ובאחרונים (בגרי"ז הל' שכנים, ובגרש"ש קונטרס השעבוד סי' ד') האריכו לבאר דלעולם ודאי דחלה המכירה, וכוונת רש"י דלגבי דין הגבייה עדיין נשאר בידו של המלוה, וע"ע בגרי"ז דהוכיח להך מילתא מדברי הרמב"ם, וע"ע בחי' הגרי"ז בערכין כג ב'.

- מבואר בגמ' דיסוד טעמו דרבא הויא מטעמא דמצי לסלוקי בזוזי[[372]](#footnote-372), ומשמע דאי לא מצי לסלק כו"ע מודו דלמפרע הוא גובה, וכ"כ בתוס' בגיטין מ' ב'[[373]](#footnote-373), וכ"כ התוהרא"ש ביבמות מו ב' לגבי עבדי צאן ברזל.

**ז. בדין הקדש חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד.**

מבואר בגמ' דאי קדיש לוה לכו"ע חל השעבוד[[374]](#footnote-374), וברש"י הק' אמאי לא נימא דהקדש מפקיע מידי שעבוד, וחילק בין קדושת הגוף לקדושת דמים, ובתוס' בגיטין מ' ב' הק' ע"ד דממנ"פ אי הויא ברשותו אף קדושת דמים תחול, ואי לא הויא ברשותו אף קדושת הגוף לא תחול, ועיי"ש דתלו להך דינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד בפלוגתא דאביי ורבא.

ובפנ"י תמה על דבריהם דכיון דקודם הגבייה הויא ודאי של הלוה, וחל ההקדש א"כ לאחמ"כ ל"ש גבייה מהקדש ואמאי לא נימא דאף לאביי חלה הקדושה, ועמד בקו', וע"ע בקה"י בגיטין סי' ל' דהוכיח מדברי רש"י והרבה ראשונים דפליגי ע"ד התוס'.

- בהא דאמרי' דחמץ מפקיע מידי שעבוד כתב רש"י דאיירי דישראל לוה מגוי וחל איסור חמץ על השעבוד, ומצאנו ברש"י ב' נפק"מ בהא דמפקיע מידי שעבוד - א. בגיטין מ' ב' כתב דלכך אסור החמץ בהנאה, וכ"כ בכתובות נט ב'. ב. בב"ק צ' א' כתב דלכך חייב לבערו לאחר הפסח.

ובאחרונים נתקשו טובא בדבריו דאף בלא דמפקיע מידי שעבוד כיון דמ"מ עבר הישראל בבל יראה אמאי לא יהיה אסור בהנאה וכן לא יהיה חייב לבער, וכן מאי מהני להך מילתא האם דאיכא הפקעה לשעבוד, ועיין בזה בפנ"י בגיטין מ' א', ובגרש"ש במערכת הקנינים סי' י"א, ובשיעורי הגרש"ר בפסחים אות קיז.

בס"ד

1. **בדברי רמי בר חמא וביסוד חיוב אחריות בטירפא.**
2. **בדברי רבא, ובדין שעבודא דר"נ.**

**דף לא.**

**ענין א'. דינא דרמי בר חמא - סוגיית הגמ' דידן - רש"י, תוס', (רבינו פרץ), מהר"ם חלאוה, חידושי מרן רי"ז הלוי הל' שכנים. סוגיא בכתובות צב א' - רש"י, תוס', ר"ן, מהרש"א, רע"א.**

**ענין ב'. דינא דיתומים שגבו קרקע - מהרש"א בסוגיין, רשב"א קידושין טו א', ריטב"א כתובות צב א', רע"א שם, קונטרס השעבוד סימן ט'.**

**ענין ג'. בדברי התוס' - תוס', מהרש"א, רבינו דוד, מאירי כתובות פא ב', קצוה"ח פה סק"ה, פו סק"ה, קה"י סימן כ"ד, קוב"ש אות קמא, חזו"א ב"ק טו כא.**

**ענין ד'. ביסוד החידוש דשעבודא דר"נ ובסברת רבנן דפליגי - ריטב"א ורבינו דוד בסוגיין, רשב"א קידושין טו א', ראשונים בכתובות יט א' (תוס', ר"ן, ריטב"א, רמב"ן, רשב"א), ריטב"א כתובות פב א', ומאירי שם, רשב"א ומאירי ב"ק מ' ב', טוש"ע סי' פ"ו לגבי מחילה, קצוה"ח פה סק"ו, פו סק"א, נתה"מ פו סק"ג, קב"י סי' כ"ד, חידושי הגרש"ש קונטרס השעבוד סי' ט', חידושי הגרש"ר ב"ב סי' כז, זכרון שמואל סי' נא.**

**ענין ה'. נדונים בשעבודא דר"נ - עיין באריכות בפנים.**

"ומי אמר רבא הכי והאמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא בעל חוב דראובן וטריף ליה משמעון ואתא שמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי ליה לשמעון אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי".

**א. דינא דרמי בר חמא.**

בדברי רמי בר חמא נאמרו כמה פרטי דינים, ודנו הראשונים בכל דין ודין אמאי בעי' להזכירו.

**א. 'באחריות'.** בתוס' נתקשו אמאי נקט באחריות, וכן העמידו התוס' בכתובות צא ב' בתורת קו', ויישבו דליכא חילוק בהך דינא ואיכא יותר רבותא דלא נימא דהויא תפיסה מחיים[[375]](#footnote-375), ולכך בעי' למימר דזקפן במלוה, וע"ע בתור"פ בביאו"ד, אכן יעויין ברש"י בכתובות דנראה מדבריו ביאור אחר בהא דנקטי' באחריות, ועיי"ש במהרש"א דחידש חידוש גדול דאי לקח שלא באחריות לא מצי לסלקו בדמים[[376]](#footnote-376).

- ביסוד החיוב אחריות כתב רש"י 'שמא יטלנה וכו' שישלם לו ראובן זה מעותיו לשמעון' ומבואר מדבריו דעיקר האחריות היינו על הדמי מקח, וכ"כ בקידושין כו א' ד"ה רב אשי, [וכן הוא ברשב"ם בב"ב מד ב' ד"ה דינא], ויסוה"ד מצאנו בדברי הגרי"ז בספרו בהל' שכנים דהעמיד דחיוב אחריות אינו חיוב בפנ"ע אלא דאיכא ביטול מקח מחמת הטירפא וכדברי רש"י לעיל, והלכך עיקר החיוב דידיה הויא להעמדת המקח, ועיי"ש באריכו"ד דהוכיח להך מילתא מדברי הרמב"ם, מנם יעויין בשו"ע בסי' קט"ז סעי' דכתב דאי התייקרה השדה משלם לו כפי שווי השדה[[377]](#footnote-377).

[ובעיקר דברי הגרי"ז העמידו האחרונים כמה קו' ע"ד [[378]](#footnote-378), - א. דמבואר בגמ' דאף דלא שילם עדיין למעות מ"מ אית ליה תביעת אחריות, ואי נימא דכל התביעה הויא מדין ביטול מקח א"כ כ"ז דלא שילם למעות ל"ש הך תביעה[[379]](#footnote-379). ב. דבפשטות הגמ' נראה דקודם טרף הבע"ח ולאחמ"כ סילקו הלוקח בזוזי, אכן ברמב"ם (מלו"ל פי"א ה"י) כתב דאיירי הכא דסילק הלוקח לבע"ח בזוזי קודם הטריפא, וא"כ יקשה אמאי אית ליה טענה דביטול המקח והרי עדיין לא טרפו מיניה[[380]](#footnote-380). ג. ויעויין בס' הזכרון אש תמיד דהעיר שם הגרש"ר (עמ' תקסג) איך גובים ממנו היתומים את דמי המקח כיון דבטל המקח ע"י הטירפה, ואף דאיכא הכא לזקיפה במלוה מ"מ כיון דבטל המקח ממילא לא מהני נמי הזקיפה].

**ב. 'וזקפן עליו במלוה'.** ברש"י כתב דאיירי ד'כתב לראובן שטר עליהן ושיעבד לו נכסיו'. וכ"כ בכתובות צב א', ובקצוה"ח (פה, ו) הק' אמאי הוצרך לפרש דכתב שטר ולא סגי בחוב בע"פ, ועיי"ש דחידש דליכא לשעבודא דר"נ במלוה ע"פ, והוצרך רש"י לאוקמיה הכי לאוקימתא דשעבודא דר"נ.

ובביאור הא דבעי' לזקיפה במלוה עיי' בתוס' במה דביארו, ובמהר"ם חלאוה ביאר באופ"א, וז"ל 'מיהו ה"מ כשזקפן עליו במלוה דלא דמי ארעא נינהו אלא מטלטלי דיתמי אבל אי לא פרעיה אכתי הדרי זביני ואף על גב דיהיב ליה זוזי כמאן דגבי' בעל חוב והדר האיך וזבנה מיניה דמי'. וצ"ב כוונתו.

**ג. 'ופייסיה בזוזי'.** בתוס' הק' אמאי נקט דוקא פייסיה בזוזי, ויישבו דה"ה דפרע בקרקע ורבותא נקט דהו"א דמצי למימר המעות שתחייבתי לאביכן נתתי לו[[381]](#footnote-381), וכ"כ במהר"ם חלאווה, ובר"ן בכתובות (שם) פליג דדוקא פייסיה בזוזי משא"כ אי פרע קרקע כיון דהך קרקע משועבדת לחוב מצי לגבות לה מדין שעבודא דר"נ, ובהגהו' הב"ח שם העמיד דאיכא פלוגתא בין התוס' לר"ן, ויל"ע בדעת התוס' אמאי פליגי ע"ד,[[382]](#footnote-382) ועיי"ש עוד ברע"א דנתקשה בדברי הר"ן.

**ב. דינא דיתומים שגבו קרקע.**

"אמר רבא אי פיקח שמעון מגבי להו ארעא והדר גבי לה מינייהו דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בעל חוב חוזר וגובה אותה מהן".

ומבואר בפשטות בגמ' דבעי קודם להגבות להם קרקע ורק לאחמ"כ גבי לה מיינייהו, וכן נראה מסתימת דברי הרמב"ם, והק' הרע"א (כתובות צב א') אמאי לא מצי לגבות מיד לקרקע מדין שעבודא דר"נ[[383]](#footnote-383), ועיי' בגרש"ש בקונטרס השעבוד סי' ט' מה דביאר בזה באריכות, ובאמת יעויין ברבינו דוד בסוגיין דכתב דמגבי להו קרקע לאו דוקא, וכ"כ הרשב"א בקידושין טו א', ובריטב"א בכתובות.

- ובריש דברי הגמ' אמרי' דהא דחוזר וגובה אותה מהן היינו מדין למפרע הוא גובה, ובמהרש"א הק' דא"כ נימא הכי אף במטלטלים[[384]](#footnote-384), (והיינו דנקט בפשיטות דאיכא למפרע הוא גובה במטלטלים ועיי' לעיל דכבר האריכו הראשונים בהך מילתא), ויישב דאף דלמפרע הוא גובה מ"מ כיון דמחסרי גוביינא ל"ח דגבו מחיי אביהם, ודבריו צ"ב.

- "שאני התם דאמר להו כי היכי דמשתעבדנא ליה לאבוכון משתעבדנא נמי לבעל חוב דאבוכון מדרבי נתן". וכו'. מבואר בגמ' דאיכא לדין שעבודא דר"נ אף לאחר מיתה, אכן ברשב"א בקידושין טו א' כתב דענינא דשעבודא דר"נ היינו מדין אפוכי מטרתא ואי"ז שייך לאחר מיתה, והק' שם (בחי' וכן בהשמטות) מדינא דסוגיין דחזי' דאף דליכא לאפוכי מטרתא דהרי מכאן ולהבא הוא גובה מ"מ איכא לשעבודא דר"נ, ועיי"ש בתי', וצ"ב.

**ג. בדברי התוס'.**

מבואר בגמ' דאף לאחר דמוקמי' בשעבודא דר"נ מ"מ מפלגי' בין קרקע למטלטלין, ובתוס' הק' אמאי לא נימא הכי אף לגבי מטלטלים, ודבריהם תמוהים דמה יהני הא דאיכא לשעבודא דר"נ והרי אף אי הויא בידם אין גובים מהם, ועיי' במהרש"א דכתב דהשתא ס"ל דשעבודא דר"נ היינו דנעתק החוב מהשני לראשון ולכך חשיב כאילו אין היתומים חייבים כלל וממילא ליכא חילוק בין קרקע למטלטלים, וכן הוכיח הקצוה"ח (פה, ה) מקו' התוס'.

[ובחזו"א (ב"ק טו, כא) כתב דקו' הויא בצורת ממנ"פ, דאי נימא דאף לאחר שעבודא דר"נ עדיין השני חייב לראשון ורק השעבוד משתעבד א"כ מה יהני דגבו קרקע דכיון דעצם החוב הויא מטלטלין נימא דמטלטלי דיתמי לא מתשעבדי ולא יהני הא דגבו קרקע כיון דמכאן ולהבא הוא גובה, ואי אמרי' דנעתק החוב א"כ אף במטלטלין יהיה להך דינא.]

ובתי' כתבו התוס' דדוקא קרקע שייך למימר הכי, ובביאור תי' התוס' מצאנו ב' דרכים - א. במהרש"א כתב דהשתא הדרו בהם מעיקר דבריהם בשעבודא דר"נ דאין השלישי חייב לראשון אלא הויא מדין דשעבוד חל על שעבוד וממילא אי"ז שייך במטלטלים[[385]](#footnote-385).

ב. בקצוה"ח (פה, ה) כתב דאף בתי' לא הדרו בהם מהך מילתא אלא דס"ל דכ"מ דנעתק החוב היינו אי כוחו של הראשון בשני אלים כיון דאית ליה שעבוד קרקעות משא"כ בדאיכא שעבוד מטלטלין גרידא כיון דקליש כוחו לא מצי להפקיע לחוב השני[[386]](#footnote-386).

ויש לדון האם עפי"ז לא יהיה לשעבודא דר"נ כלל במטלטלים, ובמהרש"א כתב דאיכא לעוד דין בר"נ דלא מצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, והך דינא שייך אף במטלטלין[[387]](#footnote-387), אכן יעויין ברבינו דוד דכתב דאיה"נ ולא יהיה לשעבודא דר"נ במטלטלין, וכן מבואר בפסקי תוס', וכן נראה בקצוה"ח בסי' פ"ה סק"ה וכמו דהבין שם בהגהו' ברוך טעם[[388]](#footnote-388).

אכן בגמ' בב' מקומות מצאנו דאיכא דין דין שעבודא דר"נ אף במטלטלין - א. בגמ' בקידושין טו א' לגבי תשלומי הענקה דדינם רק ממטלטלין. ב. בגמ' בב"ק מ' ב' לגבי שאלו בחזקת תם ונמצא מועד דאיירי לגבי שור ואמרי' לשעבודא דר"נ, ועיי' בהגהו' ברוך טעם על הקצוה"ח דנתקשה בהך מילתא.

- בעיקר קו' התוס' יעויין בתוס' בב"ב קכו א' דכתבו להדיא דהא דליכא לשעבודא דר"נ במטלטלין היינו מטעמא דאף אי היו בידם לא היו גובים מהם כדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וכ"כ ברמב"ן וברשב"א בב"ב קכה, ובמאירי כתובות פא ב.

ואיכא ב' נפק"מ בין הראשונים - א. לאחר תקנת הגאונים דכתבו התוס' שם דגובה מינייהו אף מטלטלין, אכן אי נימא כהתוס' דידן דאיכא חסרון בעצם בדין השעבודא דר"נ א"כ לא יהני תקנת הגאונים. ב. לאידך גיסא בגוונא דשיעבד לוי לשמעון מטלטלין אגב קרקע דבהא יגבה שמעון אף מלקוחות, דלסברת התוס' דידן יגבה מינייהו, אכן לדברי הראשונים לא יגבה כיון דשמעון לא שיעבד לראובן להנך מטלטלים.

**ד. ביסוד החידוש דשעבודא דר"נ ובסברת רבנן דפליגי.**

- מבואר בגמ' דילפי' לדין שעבודא דר"נ מקרא דו'נתן לאשר אשם לו', והק' הראשונים אמאי בעי להך קרא דמסברא מצי לגבות מכח השעבוד נכסים דאית ליה על כל נכסי הלוה, וכן יש להק' לשיטת רבנן אמאי לא יגבה מכח השעבוד[[389]](#footnote-389).

ומצאנו בהא ב' דרכים בראשונים - א. ברשב"א בקידושין טו א' כתב דשעבוד חל רק על נכסי הלוה ממש משא"כ הכא דאי"ז גופו ממון[[390]](#footnote-390), וכ"כ בשו"ת ח"ב שפ"ט, וכ"כ הרא"ה והר"ן בכתובות יט א' (ו א' מדפי הרי"ף), ועיי"ש דהוכיח לענין זה מכמה מקומות.

ב. בריטב"א בסוגיין (וכן בכתובות יט א' ובדף פב א') כתב דהא פשיטא דמצי לגבות מהשלישי וכ"מ דבעי' לקרא היינו למימר דאינו גובה מכח שעבוד אלא דנעתק החוב מהשני לראשון[[391]](#footnote-391), וע"ז פליגי רבנן, וכ"כ במאירי בכתובות פא ב', וכן העמיד בארוכה בקצוה"ח בסי' פו סק"א.

ונפק"מ - א. במקום דלא שיעבד לו מטלטלין אגב קרקעות דבלא דינא דר"נ לא מצי לגבות אלא קרקע, וכ"כ הריטב"א בכתובות פב א'. ב. ועוד כתב שם הריטב"א נפק"מ האם בעי שבועה. ג. לגבי מת הלוה המבואר בסוגייין, וכ"כ המאירי ב"ק מ ב'[[392]](#footnote-392). וכן מצאנו עוד הרבה נפק"מ בראשונים ובאחרונים ויבואר לקמן, וע"ע בקצוה"ח בריש סי' פו דהביא לכמה נפק"מ.

- ודנו עוד הראשונים בגוונא דפורע הלוה השני למלוה הראשון מדעתו האם מודים רבנן לר"נ, ובריטב"א בכתובות פב' א' ד"ה לא אשכחן כתב דבכה"ג לא בעי' לחידוש דר"נ, וכן מבואר ברשב"א בקידושין טו א' דכתב דעיקר סברת רבנן הויא מטעמא 'דהא מצי לוה שני למימר לי' להאי לאו בעל דברים דידי את והיינו נמי טעמא דרבנן דפליגי עליה דר' נתן'.

אכן יעויין ברשב"א בב"ק מ' ב' דהוכיח מהתם דבדאית ליה נכסי ליכא לשעבודא דר"נ והרי התם איירי דפורע לו מדעתו ולא בעי' כלל לשעבודא דר"נ.

- ביסוד דין שעבודא דר"נ מצאנו ג' דרכים **- א.** דנעתק החוב משמעון לראובן והשתא משועבד לוי לראובן[[393]](#footnote-393), וכ"כ בריטב"א בכתובות יט א', ((וז"ל 'כיון דמשתעבד ליה מדרבי נתן וכאילו הוא בעל חובו ממש'), וכן מצאנו בטוש"ע בסי' פ"ו דכתבו דלא מהני מחילה וביארו 'ואין שמעון יכול למחול ללוי שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן' ועיי' לקמן, וכן העמיד בקצוה"ח פו א', והוסיף שם לחדש דלא מצי הלוה הראשון לסלק למלוה בזוזי.[[394]](#footnote-394) [[395]](#footnote-395).

[ובקה"י (פסחים סי' כד) ביאר להך מילתא באופ"א דודאי דעיקר החוב דשלישי הויא לשני ורק חיוב הפרעון הויא לראשון[[396]](#footnote-396), ועיי"ש באריכו"ד, וכעי"ז כתב בחזו"א בב"ק (טו ט) 'אלא כונתם דעיקר דינא דר״נ הוא חוב גברא דרמי רחמנא על לוי להציל עשוק מיד עושקו ומחיוב הגוף נעשה שיעבוד נכסים.]

**ב.** דלעולם נשאר החוב דראובן לשמעון ושמעון ללוי ומ"מ מצי לוי לגבות מראובן מדין 'אפוכי מטרתא ל"ל' וכן מבואר באריכות ברשב"א בקידושין טו א'[[397]](#footnote-397).

ג. דגובה מדין שעבוד ואמרי' דלא רק דנכסי ראובן משועבדים לשמעון אלא אף החובות דידיה[[398]](#footnote-398), וכן נראה ברבינו דוד בסוגיין, ובמאירי כתובות פא ב' ועיי"ש במה דביאר אמאי בעי' לחידושא דר"נ, וכ"כ הנתה"מ פו ג, וכן נקט הקצוה"ח פה ו בדעת הסמ"ע, וכן מתבאר מדברי ההגהו' אשר"י בב"ק (פ"ד סי' ד)[[399]](#footnote-399).

- עיי' בשו"ע בסי' פ"ה סעי' ו', דפליגי שם הנו"כ בגוונא דהלואת שמעון מראובן היתה מוקדמת להלואת שמעון ללוי, וגבה שמעון קרקעות מלוי ומכרם האם מצי ראובן לגבותם רק בדכתב דאיקני או אף בלא דאיקני, דדעת הסמ"ע דבעי' כתיבת דאיקני, ובב"ח ובש"ך פליגי דכיון דגובה מדין שעבודא דר"נ לא בעי' דיכתוב דאיקני, ועיי"ש בקצוה"ח ובנתה"מ דביארו דפלוגתתם תליא בגדר דין שעבודא דר"נ האם חשיב דהשלישי חייב לראשון וממילא לא בעי' דיכתוב דאיקני, או דגובה רק מדין שעבוד על שעבוד וממילא בלא דאיקני לא מהני.

**ה. נדונים בשעבודא דר"נ.**

**א. מחילת המלוה השני.** בגמ' בכתובות יט א' מבואר דמלוה שאומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן במקום דחב לאחריני והיינו בגוונא דאיכא לשעבודא דר"נ, והק' שם התוס' ושא"ר אמאי אינו נאמן במגו דמחילה, ובתוס' בתי' הא' כתבו דליכא מגו בכה"ג ומ"מ מהני מחילה, וכ"כ שם ברא"ש, וברמב"ן, וברשב"א, ובשא"ר, ובתי' השני כתבו התוס' דלא מהני מחילה[[400]](#footnote-400), והוכיחו להא מהגמ' בכתובות פא ב' לגבי נושה באחיו ומת דלא מצי מחיל לנפשיה, וכ"כ שם בשא"ר (עיי' רמב"ן ורשב"א בשם הראב"ד, ובריטב"א, ובשטמ"ק בשם הרבה ראשונים).

[ועיי' בראשונים שם דהוכיח עוד מהגמ' בב"ק לגבי אשה שחבלה באחרים דמוכח מהתם דלא מהני מחילה בשעבודא דר"נ, ועיי"ש במה דדחוה לראייה זו בכמה אופנים.]

[ומצאנו שיטה ג' בדברי התוס' שם בשם י"מ דאף בשעבודא דר"נ תליא האם חל חוב השני לראשון קודם דחל חוב השלישי לשני או לא, וצ"ב.]

ובטוש"ע בסי' פ"ו סעי' ד' פסקו דלא מהני מחילה, ועיי"ש בש"ך (סקי"א) ובתומים (סק"י) ובקצוה"ח (סק"ה) ובנתה"מ (סק"ה) דהאריכו בענין זה.

ובטעמא דלא מהני מחילה מצאנו ב' טעמים בראשונים - א. בריטב"א כתב 'דלא מצי מחיל ליה כיון דמשתעבד ליה מדרבי נתן וכאילו הוא בעל חובו ממש'. וכן נראה בטוש"ע.

ב. ברמב"ן כתב דכ"מ דמהני מחילה היינו במכירת שטרות דהויא דרבנן[[401]](#footnote-401) משא"כ דחל הקנין מדאוריתא מהני מחילה[[402]](#footnote-402).

**ב. סילוק בזוזי** - בקצוה"ח (פו סק"א) חידש דלא מצי הלוה לסלק בזוזי כיון דנעתק החוב מהשני לראשון[[403]](#footnote-403), ובנתה"מ שם תמה ע"ד, ועיי' בהגהו' ברוך טעם ע"ד הקצוה"ח.

**ג. תשלומי הלוה השני ללוה הראשון.** בשו"ע בסי' פ"ו סעי' ה' כתב דאי משלם הלוי השלישי לשני חייב לשלם לראשון, ויל"ע ביסוד הטעם ועיי' בקה"י פסחים סי' כד דהביא מדברי הרא"ש בשו"ת (כלל עג) דכתב דהויא מדין מזיק שעבודו ואי"ז מעיקר הדין.

**ד. בגונא דהיתה הלוואת השני לשלישי לאחר הלוואת הראשון.** בשו"ע מבואר דאיכא לשעבודא דר"נ בכל גווני, אמנם בהגהו' אשר"י בב"ק (פ"ד סי' ד') ובמרדכי ב"ק סי' ל"א פרק המניח כתב דליכא בכה"ג לשעבודא דר"נ, וכ"כ בשטמ"ק בב"ק בדף לג ב', וע"ע בזכרון שמואל סי' נא.

**ה. בגוונא דיש ללוה השני נכסים האם איכא לשעבודא דר"נ.** נחלקו הראשונים בגוונא דיש ללוה הראשון נכסים האם מצי לגבות מדין שעבודא דר"נ, דברשב"א בקידושין טו א' (ד"ה והא דר' נתן) כתב דלא מצי לגבות[[404]](#footnote-404) מדין אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בנ"ח[[405]](#footnote-405), וכ"כ בר"ן בכתובות יט א'[[406]](#footnote-406), אכן יעויין באו"ז ((פסקי ב"ק סי' ק"צ) דפליג דאף בדאיכא נכסים גובים, וכן האריך בש"ך בסי' פ"ו סק"ה, ובנתה"מ סק"ג[[407]](#footnote-407), ועיין בזה בחזו"א בב"ק טו ס"ק ט יב.

**ו. במקום דאי"ז חוב ממון אלא מצוה בעלמא**. עיי' בגמ' בקידושין טו א' דמבואר דאיכא לשעבודא דר"נ אף לגבי הענקה, וכבר דן המל"מ (עבדים ג' יד) בארוכה האם הויא מצוה בעלמא ולא יורדים לנכסיו או דהויא חוב ממון, ועיין בזכרון שמואל (נא) דהאריך בהך מילתא, ולפי"ז יש לדון האם יהיה לשעבודא דר"נ, דבתומים (פו, ג) נקט דלמ"ד שעבודא דאוריתא דעיקר החידוש הויא דחל שעבוד על שעבוד א"כ אי"ז שייך בהענקה, וכ"ז שייך רק למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דחיוב הפריעה הויא מדין מצוה בעלמא ומ"מ חזי' דחייבה תורה לפרוע למלוה הראשון וא"כ ע"כ דאי"ז מדין שעבוד על שעבוד, ועיי"ש דיישב עפי"ז לדברי הרמב"ם בב' אופנים[[408]](#footnote-408).

**ו. בפקדון**. נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ בריש סי' פ"ו, דבקצוה"ח נקט דליכא לשעבודא דר"נ כיון דליכא לחיוב השבה, אכן בנתה"מ שם פליג דאף התם איכא לחיוב השבה.

**ז. בגוונא דלא תבעו הראשון.** דנו הראשונים האם מצי הלוה השלישי לתבוע למלוה הראשון בלא דתבע ליה או דרק אי תבועו הראשון מחויב לפרוע לו, דברשב"א ובמאירי בב"ק מ' ב' הוכיחו מהתם דמצי לפרוע לראשון אף בלא תביעה, אכן יעויין בגידולי תרומה שער סז חלק ב' אות ז' דדייק מדברי הבעה"ת דלכתחילה לא יפרע למלוה הראשון.

**ח. קודם זמן הפרעון.** בריטב"א בכתובות פב א' נקט בפשיטות דליכא לדין שעבודא דר"נ קודם זמן הפרעון, אכן יעויין בבית יוסף בריש סי' פ"ו, וכן בש"ך סק"ה, ובמס"ע סק"ה דמבואר מדבריהם דאף קודם זמן הפרעון מצי הראשון לתבוע לשלישי, ועיי' בש"ך במה דביאר בזה.

**ט. בגוי.** דנו הפוס' האם איכא לשעבוד דר"נ בגוי, ויש לדון בזה בין דהלוה האחרון הוא גוי, ובין אי האמצעי הוא גוי, ובנתה"מ (חידושים סקי"ד) כתב דבכל גוונא איכא לשעבודא דר"נ, אמנם יעויין בתומים (סקי"ג) דחילק בהך ענינא דאי הלוה השני גוי פשיטא דאיכא לשעבודא דר"נ, ואי הלוה האמצעי גוי יש להסתפתק בהך ענינא, ועיי"ש באריכו"ד.

**י. בגוונא דיש ללוה השני בינונית וללוה הראשון זיבורית.** נחלקו בהא הפוס', דבש"ך (סק"ה) חילק דאי לוי רוצה לשלם מחויב לפרוע בינונית אף דאי היה פורע לשמעון היתה נעשית הך קרקע לעידית ולא היה ראובן נוטלה, ומ"מ לא מצי ראובן לכפותו כיון דאית ליה הפסד ואמצי להפרע משמעון, ובקצוה"ח (ס"ק ב, ד) פליג דלא נתשעבד לוי לראובן אלא אותו שעבוד דנשתעבד שמעון לראובן, ובנתה"מ (סק"ג) האריך לחלוק ע"ד ולהעמיד לדברי הש"ך, ועיי"ש במה דחידש דדין שעבודא דר"נ הויא כמו ערבות נכסים וכו'.

- דנו הראשונים האם הלכה כר"נ דשיטת רוב הראשונים דהל' כר"נ כיון דבכ"מ (פסחים לא, גיטין לו, כתובות יט., כתובות קי, ב"ק מ ב'), הזכירה הגמ' להך דינא וכן בסוגיין, וכ"פ ברמב"ם מלו"ל פ"ב ה"ו, ובטוש"ע ר"ס פ"ו, אמנם יעויין בתוס' בקידושין טו. דנחלקו בהא הראשונים, ועיי"ש היטב בסוגיא דנראה דנחלקו בהא תנאי אכן מצאנו בראשונים דביארו בכמה אופנים ליסוד הפלוגתא.

בס"ד

**בדיני אפותיקי - סוגיית הגמ' גיטין מא א'**

**ענין א'. בדין סילוק בזוזי באפותיקי מפורש.**

**א. סילוק בזוזי דלוה** - סוגיית הגמ' גיטין מ' ב' - מא א', (ופלוגתת הראשונים האם איירי באפותיקי מפורש או באפותיקי סתם עיי' רש"י במתני', ובתוס' ד"ה במזיק ובפנ"י ובמהר"ם שיף), גמ' ב"מ סו ב' 'ואמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן', ופליגי הראשונים שם האם באפותיקי מצי הלוה לסלק בזוזי, עיי' רש"י, רא"ש, רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, ריטב"א ישנים, שטמ"ק, וע"ע בטוש"ע ריש סי' קיז, ודנו עוד הראשונים אם המלוה מצי לתבוע מעות עיי' בשטמ"ק בב"מ שם בשם הראב"ד, ובשו"ת הרשב"א א, תתקמב.

**ב. ביאור פלוגתת הראשונים -** עיי' רא"ש דהק' על רש"י דאי לא מצי לסלק בזוזי הויא כמכירה, ובביאור שיטת רש"י עיי' בגרש"ש בקונטרס השעבוד סי' א' אות ב'.

**ג. דין סילוק בזוזי דיורש -** נחלקו בהא הראשונים, עיי' מאירי ב"מ קי ב', ובתורי"ד ב"ק צו א' דנקטו דמצי לסלק, וברשב"א בב"מ קי א' פליג ועיי"ש בטעמו.

**ענין ב'. בגדר דין אפותיקי האם הויא כמכירה או שעבוד בעלמא.**

שטמ"ק בשם הראב"ד בב"מ סו ב', ובקונטרס השעבוד סי' ג' אות ב', וע"ע באריכות בפנים.

ועוד נחלקו האחרונים האם איכא לשעבוד הגוף לאחר דעבדי אפותיקי עיי' קצוה"ח שפו ה' במה שהיג ע"ד המרדכי, וע"ע בנתה"מ שיב, סק"ה.

**ענין ג'. חילוקי הדינים בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם.**

סוגיית הגמ' גיטין מא א' 'איתמר העשוה שדהו' וכו', ראשונים בסוגיין, (ר"ן, ריטב"א, רמב"ן, מאירי, ריטב"א ישנים, וכו', טור ריש סי' קיז, ובב"ח ובדרישה שם, שו"ע קיז א', ובביאור הגר"א שם.

מתני' "עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו שורת הדין אין העבד חייב כלום אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין ובגמ' "מי שחררו אמר רב רבו ראשון שורת הדין אין העבד חייב כלום לרבו שני כדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שיעבוד". וכו'.

**א. בדין סילוק בזוזי באפותיקי מפורש.**

**סילוק בזוזי דלוה**

מבואר בגמ' דאף באפותיקי איכא לדין דשחרור מפקיע מידי שעבוד, ונחלקו הראשונים האם איירי באפותיקי מפורש או באפותיקי סתם, דבתוס' (ד"ה במזיק) כתבו דאיירי באפותיקי מפורש וכדמוכח מהגמ' דאיכא הכא לדין מזיק שעבודו של חבירו ואי"ז שייך באפותיקי סתם כיון דעדיין מצי לגבות משאר נכסים, אמנם בדברי רש"י במתני' (ד"ה אפותיקי) משמע דאיירי באפותיקי סתם[[409]](#footnote-409), וכן דייקו הפנ"י והמהר"ם שיף מדבריו[[410]](#footnote-410), ולפי"ז לא מצאנו דאיכא דין שחרור מפקיע מידי שעבוד לגבי אפותיקי מפורש.

ושורש הפלוגתא הויא בדין אפותיקי מפורש האם מצי הלוה לסלוקי בזוזי, דהרי מבואר בתוס' דאי למפרע הוא גובה ל"ש הך דינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד, וכ"מ דאמרי' בגמ' דמכאן ולהבא הוא גובה היינו מטעמא דמצי לסלק בזוזי וא"כ ע"כ דהכא נמי מצי לסלק בזוזי[[411]](#footnote-411).

ועיקר הענין דסילוק בזוזי באפותיקי מפורש מקורו בדברי הראשונים בסוגיא בב"מ סו ב' לגבי אסמכתא, דאמרי' התם בגמ' "ואמר רב פפא אף על גב דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הויא למיגבא מינה אמר ליה רב הונא בריה דרב נתן לרב פפא מי קאמר ליה קני לגוביינא אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא ואי אמר קני למיגבא מיניה קני סוף סוף אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא אלא אפותיקי דאמר רב פפא מאי היא דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו".

ומבואר בגמ' דאפותיקי ל"ח אסמכתא כיון דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזה, ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ', דברש"י (ד"ה דא"ל) כתב דבאפותיקי מפורש ל"ש סילוק בזוזי כלל ולכך ל"ח אסמכתא[[412]](#footnote-412), וכשיטתו מצאנו בתור"פ בב"ק לג א' ד"ה בע"ח, אכן בראשונים שם (רא"ש, רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, ריטב"א ישנים, ראב"ד בשטמ"ק, וכו') פליגי דאף באפותיקי מפורש שייך סילוק בזוזי, וכ"פ בטוש"ע בריש סי' קיז להל'[[413]](#footnote-413), ועיי"ש בראשונים דהאריכו לבאר אמאי ל"ח אסמכתא, וביארו בכמה אופנים.

- דנו הראשונים להך צד דמצי לסלקו בזוזי האם אף המלוה מצי לתבוע זוזי בגוונא דשטפה נהר, ומצאנו בהא פלוגתא, דבשטמ"ק בב"מ סו ב' כתב בשם הראב"ד (וכן הוא בריטב"א ישנים) דודאי לא מצי לתבוע זוזי, וכן מבואר בר"ן בשבועות כה א' מדפי הרי"ף, אכן בשו"ת הרשב"א (א, תתקמב) כתב 'ומיהו היכא דאית ליה מעות בעל חוב יכול לסלקו במעות וכן המלוה יכול לכופו לפרעו במעות'. ומבואר דמצי לכפותו למעות[[414]](#footnote-414).

**ביאור פלוגתת הראשונים**

- בביאור פלוגתת הראשונים האם מצי לסלקו בזוזי יעויין ברא"ש דהכריח מסברא דאל"ה הויא כמכר ול"ח שעבוד[[415]](#footnote-415), וע"ע בב"ח (קיז, א) ובגר"א (סק"ג) דנתקשו מהא דאמרי' בסוגיין דשחרור מפקיע מידי שעבוד, ובסברת רש"י יעויין בגרש"ש בקונטרס השעבוד (סי' א' אות ב') דביאר דאף דלא מהני סילוק בזוזי מ"מ הויא התחייבות בעלמא ולכך אי"ז נעשה דידיה, ועיי"ש דהעמיד באריכות לפלוגתת הראשונים.

[ומצאנו עוד פלוגתא כעי"ז בין הקצוה"ח לנתה"מ האם שייך התחייבות על דבר מסוים, דבקצוה"ח (רג, ב) נקט דלא מהני התחייבות על דבר מסוים אלא"כ התחייב ע"ז באחריות, אכן בנתה"מ שם פליג ע"ד, וע"ע בגרש"ש בקונטרס השעבוד בסי' א' דהק' ע"ד מדינא דאפותיקי].

**דין סילוק בזוזי דיורש באפותיקי**

נחלקו הראשונים האם יורש מצי לסלק באפותיקי מפורש, דבמאירי בב"מ קי ב' כתב דכיון דהוו כרעיה דאבוה מצו לסלוקי בזוזי, וכ"כ בתורי"ד בב"ק צו א', אכן ברשב"א בב"מ קי א' כתב "ומהא שמעינן דכל דשויה באפותיקי מפורש אפילו יתומים לא מסלקי ליה בזוזי דכמכר היא דכיון דלא פריק לה האב ולא פקיד דלפרקיה איאושי מיאש מינה ושבקיה ניהליה לפרעון ואפילו יורש דכרעא דאבוה הוא לא מצי פריק, וכן כתב הראב"ד". ויל"ע אמאי הוצרך להך טעמא.

**ב. בגדר דין אפותיקי האם הויא כמכירה או שעבוד בעלמא.**

מבואר בגמ' דבאפותיקי מפורש אי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים, ודנו האחרונים האם אף לאחר האפותיקי עדיין גובה מכח השעבוד וכ"מ דמהני האפותיקי היינו לגרעון כח המלוה דמצמצם השעבוד דיהיה רק בשדה זו ולכך אי אבדה השדה לא מצי לגבות, (וכן הוא לשון הראב"ד בשטמ"ק בב"מ סו ב'), או דלאחר דעביד אפותיקי השתא אינו גובה מכח השעבוד אלא דחשיב כמכורה וכלשון התוס' בכתובות נה א' "כגון שעשאה אביהן לו אותה קרקע אפותיקי ואמר אם לא אפרעך עד זמן פלוני יהיה קרקע זה קנוי לך מעכשיו". וכ"כ בתוס' בב"מ טו ב', וברא"ש שם, ובהרבה ראשונים[[416]](#footnote-416).

ומצאנו בהא סתירה בדינים, דמחד חזי' דאיכא ב' מעלות באפותיקי יותר מכל שעבוד - א. בגמ' בב"מ טו ב' אמרי' דאף דבעלמא מצי לוקח לסלק בזוזי מ"מ באפותיקי מפורש ל"מ לסלוקי[[417]](#footnote-417).

ב. בראשונים בב"מ שם[[418]](#footnote-418) כתבו דאף בעלמא אין בע"ח גובה את השבח היתר על דמי החוב מ"מ באפותיקי מפורש נוטל מדין ארעי אשבח ומשלם ללוקח רק מדין יורד, וכן העמיד ברא"ש דמכח האפותיקי הויא כאחת משדותיו.

ומ"מ לאידך גיסא חזי' בגמ' דאיכא לדין דשחרור מפקיע מידי שעבוד אף באפותיקי, וכן יעויין בראשונים בגיטין בדף לו א' דכתבו דאף לאחר דעביד אפותיקי מפורש איכא לשמיטת כספים[[419]](#footnote-419).

וכן הנך דינים דלעיל הוו רק לגבי הלוקח ולא לגבי הלוה, דלגבי סילוק בזוזי מבואר בראשונים דמצי לסלק בזוזי, וכן מצאנו בראשונים דהלוה גופיה מצי לסלק בזוזי אף לאחר דמכר ללוקח, דיעויין בראשונים לגבי מימרא דאביי (כתובות צב א' ובב"ק ח ב' וכן בב"מ יד א') ד'ראובן שמכר לשמעון שדה באחריות דדינא הוא דאזל ומפצי ליה' דנתקשו מאי נפק"מ בהא דראובן הויא בע"ד, ויישבו בתי' אחד דאיירי באפותיקי דאין הלוקח מצי לסלק בזוזי ולכך בעי' לסילוק דלוה, והוכיחו האחרונים מדבריהם דלעולם מהני הסילוק בזוזי דלוה[[420]](#footnote-420), וכן לגבי שבח כתב המג"מ פכ"א מהל' מלו"ל ה"ו דמהלוה גופיה ודאי אינו נוטל אלא כשיעור בשעת הגוביינא.

ובביאור הנך חילוקים יעויין בגרש"ש בקונטרס השעבוד (סי' ג' אות ב') דהעמיד באריכות דאיכא לב' דרגות באפותיקי, דבמקום דהויא אצל הלוה ליכא לקנין בקרקע כלל ועיקר תביעתו מהלוה הויא מכח השעבוד הגוף, וכל ענין האפותיקי היינו גרעון זכות המלוה דמוחל לכל השעבוד ומסיים דיהיה רק בקרקע זו[[421]](#footnote-421) והלכך אי שטפה נהר הפסיד לחובו, משא"כ בדאתא ליד לוקח מיד נעשה לקנין גמור כיון דבשעה זו ליכא לשעבוד הגוף וא"כ ע"כ דכל תביעתו הויא מטעמא דנעשה דידיה, ולדבריו נמצא דלאחר דקנה הלוקח לא יהני הסילוק בזוזי דלוה[[422]](#footnote-422) וכן לא יהיה לדינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד, ועיי"ש עוד באריכו"ד.

וכדבריו מצאנו בחידושי הר"ן בב"מ קי א' דכתב "דכיון דשווי' אפותיקא משעה דמת בעל הקרקע או מכרה **נתרוקנה רשותו לבעל חוב** ויורש ולוקח בקרקע דב"ח אשבוח ומש"ה מסלק להו בזוזי". וכן מבואר ברא"ה בכתובות צב ב' דכתב "וליתא, דהא לפום טעמא כדפרישנא עלה בדוכתא בבא מציעא דהיינו טעמא דשקיל לי' לכולה שבחא דממילא, משום דחשבינן לה לארעא כדידיה לגמרי ונתרוקנה רשות הבעלים, וכיון דכן וודאי לא שני לן דינא כלל משום הי מינייהו דמישתעי דינא בהדי".

**האם איכא לשעבוד הגוף לאחר דעביד אפותיקי**

- וכעי"ז דנו האחרונים האם לאחר דעביד אפותיקי איכא לשעבוד הגוף, או דנסתלק השעבוד הגוף ואיכא רק לשעבוד נכסים, דבקצוה"ח (שפו, ה) הביא לדברי המרדכי דאי אחר חפר בורות בקרקע אפותיקי מחייבי' ליה לשלם למלוה מדינא דשעבודא דר"נ כיון דמחויב ללוה והלוה מחויב למלוה[[423]](#footnote-423), ותמה שם הקצוה"ח דבזמן דהעמיד הלוה לאפותיקי פקע השעבוד הגוף וממילא ל"ש שעבודא דר"נ, אכן יעויין בנתה"מ (שיב, ה) דכתב דאף דאי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים מ"מ אי הלוה גופיה הזיק לאפותיקי מחייבי' ליה משאר נכסיו[[424]](#footnote-424) כיון דאכתי איכא עליו לשעבוד הגוף.

**ג. חילוקי הדינים בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם.**

אמרי' בגמ' "איתמר העושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר אמי שפיר נאה א"ר יוחנן אינו גובה משאר נכסים ואבוה דשמואל אמר גובה משאר נכסים אמר רב נחמן בר יצחק משום דאמי שפיר נאה הוא אומר שמעתא דלא שפירן תתרגם שמעתיה דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו".

מבואר בגמ' דאיכא לב' גווני אפותיקי, סתם ומפורש, ונפק"מ בגוונא דשטפה נהר, וכן העמידו הראשונים בסוגיין לב' דיני האפותיקי.

ונחלקו הראשונים בדין אפותיקי סתם בב' נדונים - א. האם מצי הלוה לדחותו לשאר נכסים, דבר"ן ובריטב"א כתבו דאין יכול לסלקו בקרקע אחרת ולכך חשבי' לה אפותיקי, וכ"פ בשו"ע בסי' קיז סעי' א', אכן שיטת הטור דאף באפותיקי סתם מצי לסלק בזוזי, וכן הביא ברמ"א.

ובדעת רש"י ותוס' פליגי רבוותא, דבגמ' אמרי' דגובה משאר נכסים, ופי' רש"י ותוס' 'כלומר אם ירצה מוכר את אלו והן גובין מן השאר'. ובב"ח דייק מדבריהם דדוקא לאחר דמכר גובה משאר נכסים משא"כ כ"ז דהוו ביד הלוה לא מצי לדחותם, אכן בדרישה ובגר"א סק"א כתבו דמהא דיכול למכור לכתחילה חזי' דמצו לגבות משאר נכסים.

ב. בגוונא דעביד אפותיקי בקרקע זיבורית האם מחויב המלוה לגבות לקרקע האפותיקי או דמצי ליטול קרקע אחרת כדינו, דבר"ן ובריטב"א כתבו דמצי המלוה לגבות אף מקרקע אחרת, אכן יעויין בגר"א סק"ב דהוכיח מהירושלמי דמחויב לגבות כדינו , וכן נראה מדברי הרמב"ן דכתב דאם לא שטפה נהר אינו גובה אלא משדה זו, וכ"כ בריטב"א ישנים ובחי' הר"ן.

- באחרונים נתקשו לדעת הטור מאי נפק"מ בשעבוד אפותיקי יותר מכל שעבוד, ומצאנו בהא ב' נפק"מ - א. בב"ח כתב דבגוונא דקנה אפותיקי ראשונה לא מצי למימר ליה הנחתי לך מקום לגבות הימנו, וכבר נחלקו בהא רבוותא, דבמג"מ בפי"ח מהל' מלו"ל ה"ד כתב כדברי הב"ח, אכן יעויין בריטב"א ישנים דכתב דאיכא להך דינא אף באפותיקי, ובמאירי שם הביא פלוגתא בהך מילתא[[425]](#footnote-425).

ב. בב"ח כתב עוד דאי איכא בע"ח מוקדם ובע"ח מאוחר, אין הבע"ח מוקדם מצי לטרוף מקרקע דהויא אפותיקי לבע"ח המאוחר.

ויש לבאר לגדר דאפותיקי סתם, דממנ"פ אי עדיין איכא שעבוד על כל הנכסים א"כ מאי מעליותא בהך קרקע[[426]](#footnote-426), ואי ליכא לשעבוד א"כ אמאי מצי לגבות משאר נכסים עכ"פ בשטפה נהר, וצ"ב.

**חילוקים בין אפותיקי סתם לאפותיקי מפורש**

- מצאנו ו' חילוקים בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם[[427]](#footnote-427) - א. האם מהני סילוק דלוה לשיטת רש"י בב"מ.

ב. דסילוק בזוזי דלוקח לא מהני באפותיקי מפורש וכמבואר בגמ' בב"מ טו ב'.

ג. בגוונא דשטפה נהר האם גובה משאר נכסים וכמבואר בגמ'.

ד. וכן האם לכתחילה מצי לגבות משאר נכסים, או הלוה מצי להגבותו משאר נכסים וכמבואר בדברי הראשונים לגבי אפותיקי סתם, אכן באפותיקי מפורש אי"ז שייך.

ה. ועיי' במאירי בסוגיין דהביא לפלוגתת ראשונים האם באפותיקי מפורש איכא להך תקנתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, וברמ"א בסעי' א' כתב דודאי ליכא להך דינא, ועיי"ש דהבין בדברי הרמב"ם דאף מאפותיקי מפורש אין גובה במקום בנ"ח.

ו. לגבי גביית השבח מהלוקח, דבראשונים בב"מ טו ב' כתבו דבאפותיקי מפורש איכא לדין ארעי אשבח וגובה אף יותר מכדי החוב.

בס"ד

**סוגיא דכושל וענין שעבוד מטלטלין**

**דף פד.**

**א. בדין מטלטלי לא משתעבדי לכתובה.**

**ב. בדברי הרע"א דחשיב במתני' גבייה מיניה.**

**ג. בדברי הראשונים דאלימא הגבייה הכא מגבייה מיניה דידיה.**

**ד. בדברי הרי"ף והרשב"א בקידושין בענין שעבודא דר"נ.**

**ה. בביאור סברת ר"ע.**

**[שיטת הרשב"א בביאור סוגיין וכן שעבוד מטלטלין יבוארו בפנ"ע]**

"מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה". וכו'.

**א. בדין מטלטלי לא משתעבדי לכתובה.**

ומבואר במתני' דלשיטת ר"ט יהבי' לכושל ואף ר"ע לא פליגי אלא מטעמא דכולם צריכים שבועה (ונחלקו הראשונים בביאו"ד ויבואר לקמן), ובראשונים הק' בתרתי - א. דקיי"ל דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וא"כ איך גובה הכא הבע"ח לחד מ"ד בגמ' מהיתומים.

ב. ועוד הק' לגבי כתובה, דהנה אמרי' במתני' לעיל "שומרת יבם שנפלו לה נכסים וכו' והמותר ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות; וחכ"א: פירות המחוברין בקרקע - שלו, התלושין מן הקרקע כל הקודם זכה בהן, קדם הוא - זכה, קדמה היא - ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות". וביארה הגמ' דפלוגתת ר"מ ורבנן היינו האם מטלטלין משתעבדין לכתובה.

ונחלקו הראשונים בביאור פלוגתתם, דבדעת רבנן דאין גובים נחלקו האם היינו רק מיתמי או אפי' מיניה, ויסוד הנדון בהא היינו בגמ' בקידושין סה ב' דאיתא התם "מתיב רב אחדבוי בר אמי שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי צריכה שני גיטין וגובה כתובתה מן החבילה וכו' והכא הכי קאמר צריכה שני גיטין כדי לגבות כתובתה מן החבילה ור' מאיר היא דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה". בומואר דאף דאיכא לפנינו לבעל וגובה מיניה מ"מ מוקמי' אליבא דר"מ, וא"כ משמע דלשיטת רבנן אין גובים מטלטלים אף מיניה, וכן הוכיח שם הרשב"א, והר"ן בנדרים סה ב', וכ"כ התוס' לעיל בדף פא ב' ד"ה ר"מ.

אמנם ברשב"א שם הביא לדעת הראב"ד דפי' דאיירי דמתו המגרשים, משא"כ אי קיימי וגובה מיניה איכא לשעבוד אף לרבנן.

ובטעמא דליכא שעבוד מטלטלין על כתובה מצאנו ב' ביאורים בראשונים - א. ברשב"א בקידושין (סה ב' ד"ה ור"מ) כתב "אלא ודאי אפי' מחיים דבעל לרבנן אינה גובה מן המטלטלין דכל אסמכתינהו אינה אלא על הקרקע לפי שעומדת ימים רבים ואין זמנה קבוע, ועוד שאין דרכה לחזר אחר המטלטלין שיכול להטמין אלא אחר הקרקע שהוא ידוע אצל הכל משא"כ בב"ח שזמנו קבוע ודעתו שיטרח בעל חובו לפרוע לו במעות". ומבואר דכיון דליכא סמיכו"ד הלכך ליכא גבייה במטלטלין.

וכ"כ בשו"ת (ד, קנב) בזה"ל "והיינו נמי טעמייהו דרבנן דאמרי שאין כתובה נגבית מן המטלטלין אפי' מן הבעל. וכדמוכח בקידושין (ס"ה ע"ב) בההיא שמעתא דחבלה ובנדרים (ס"ד ע"ב) גבי אפי' אתה מוכר שער ראשך. לפי שהיא מסלקת דעתה מהן לגמרי. משום דאין כתוב' נגבית אלא או באלמנות או בגירושין. ואם מן האלמנות הרי היא כחוב דעלמא הבא ליפרע מנכסי יתומים. שאין דעת המלוה עליהם מן הטעם שאמרנו. ואם מן הגירושין כיון שהוא מוציאה מתוך איבה אף הוא עשוי להבריח נכסיו".

וכן יש להוכיח מהגמ' לעיל סז. דאמרי' "אמר רבא מריש הוה אמינא הני ארנקי דמחוזא אשה גובה פרנא מהם מאי טעמא אסמכתייהו עלייהו כיון דחזאי דשקלי להו ונפקי וכי משכחי ארעא זבני בהו אמינא אסמכתייהו אארעא הוא". ועיי"ש ברש"י ותוס', ומבואר דבמקום דאיכא לסמיכו"ד גובים אף ממטלטלין, וא"כ חזי' דעיקר הא דליכא שעבוד במטלטלין היינו מכח חסרון סמיכו"ד.

ויל"ע בגוף דברי הרשב"א דלכאו' כל הך טעמא מהני רק לגבי דין שעבוד, וכמבואר בראשונים בכ"מ (ויבואר לקמן) דכיון דשעבוד יסודו מדין ערבות ומהותו של ערב הויא בהא דסומך עליו הלכך במטלטלין דליכא סמיכו"ד ל"ש דין שעבוד, משא"כ הכא דעסקי' לגבי מיניה ועיקר הגבייה הויא מכח השעבוד הגוף א"כ מאי איכפ"ל בהא דליכא לסמיכו"ד, וע"כ חזי' מדבריו דלעולם ליכא גבייה אף מיניה מכח השעבוד הגוף אלא בעי' דיהיה לערבות בנכסים, והלכך הכא דליכא לשעבוד נכסים ממילא אינו גובה כלל, [והא דבעלמא בע"ח גובה מטלטלים היינו מטעמא דלגבי הבע"ח גופיה איכא לשעבוד נכסים וכמו דיבואר לקמן בשיטת הרשב"א].

אמנם אכתי יל"ע דכ"ז ניחא רק למ"ד שעבודא דאוריתא, דלכך מפלגי' דבעלמא איכא גבייה מיניה מכח השעבוד הנכסים והכא לגבי כתובה דליכא לשעבוד נכסים ממילא לא מצי לגבות אף מיניה, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא כבר כתב הרשב"א בשילהי ב"ב דהא דגובים מטלטלין היינו מדין כפייה על המצוות גרידא, וא"כ לגבי הך מצוה יקשה מה חילוק איכא בין חוב דעלמא לכתובה, וצ"ע.

ב. בתוס' לעיל בדף י. (ד"ה הואיל) כתבו "דטעמא שלא יפרשו מהן בני אדם אם יצטרכו למכור עידית או מטלטלים וחשו כדי שיקפצו עליהן בני אדם". ומבואר דהויא תקנה דרבנן, וכ"כ בנמו"י בנדרים סה ב' וז"ל "דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ואפילו מחיים דבעל ומקולי כתובה הוא כדאיתא בקדושין [דף סה ב] בשמעתא דחבילה וטעמא משום דכתובה אין זמנה ידוע ושמא לא תגבה לעולם וכשהיא גובה אינה גובה אלא ע"י מיתה וגרושין הלכך לא סמכה דעתה אלא על הקרקע". ומבואר דעירב לב' הטעמים, ונראה מדבריו דהא דהקילו בכתובה היינו מטעמא דלא סמכה דעתיה ומ"מ הך טעמא בלחוד לא מהני להפקיע לשעבוד, (ואולי כוונתו דכיון דלא סמכה דעתיה ליכא לשעבוד נכסים וממילא הקילו דלאיגבה אף מכח השעבוד הגוף), וכ"נ מדברי הרמב"ם בהל' אישות פט"ז ה"ה דכתב "וכן התקינו שלא תגבה האלמנה כתובתה אלא מן הקרקע וכו' ודברים אלו מקולי כתובה הם". ומבואר ג"כ דכ"מ דאינה גוהב כתובה מהמטלטלים היינו מטעם מקולי כתובה, [וכן הוכיח הרע"א מהא דמהני תפיסה בכתובה וכמבואר בגמ' בע"ב, ויבואר לקמן].

ובדעת ר"מ ג"כ נחלקו הראשונים ומצאנו בהא ג' שיטות - א. בתוס' לעיל בדף פא ב' כתבו "אומר ר"ת דלא אמר ר"מ לגבות מיתמי אלא דוקא מיניה ויבם במקום אחיו קאי והוי כמו מיניה וכן משמע בכמה דוכתין דבמיניה פליגי וליכא למימר דלר"מ [מטלטלי] דיתמי נמי משתעבדי לכתובה וכמקרקעי דמי דא"כ אפי' לית לן דרבי נתן דין הוא שתגבה ממנו כאילו הוו מקרקעי ועוד דהשתא מלוה דעדיפא דמודו רבנן דגבי מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה מודה ר"מ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ליה כתובה דגריעא דלרבנן אפילו מטלטלי דידיה לא משתעבדי כ"ש דלר"מ לא משתעבדי לה מטלטלי דיתמי". ומבואר דנקטו דאף לשיטת ר"מ אינה גובה מיתמי, וכל פלוגתתם הויא לגבי מיניה, והוכיחו להא מהא דבעי' בגמ' לדינא דר"נ, וכן מסברא פשוטה דאי בע"ח בעלמא אינו גובה מיתומים א"כ כ"ש לגבי כתובה דגריעא וכדחזי' משיטת רבנן.

ב. ברשב"א שם כתב "ולר"מ עדיפא מב"ח דאלו מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ולר' מאיר משתעבדי לכתובה". ומבואר דנקטו דלא כהסברא הפשוטה דנקטו התוס' אלא דאיכא סברות הפוכות בין ר"מ לרבנן, וכ"כ שם הרמב"ן, והר"ן בנדרים סה ב'.

ובטעמא דר"מ דעדיפא כתובה מבע"ח כתב הרשב"א בקידושין "וטעמא דמלתא דלר"מ עדיפא לי' מב"ח משום דלכל יש כתובה ואית לה קלא טפי, ועיקר פלוגתייהו בכתובות גבי יבם". ודבריו צ"ב דהרי הא דליכא שעבוד על מטלטלין הויא מחמת ב' טעמים, חדא דלית ליה קלא, ועוד דלא סמכא דעתיה, וא"כ מאי מהני הא דאית ליה קלא דעדיין לא סמכא דעתיה, וצ"ע.

ג. ביד רמ"ה בב"ב (קעה ב' אות קמד) כתב "... לא תקשי לך דקסבר עולא דמדאורייתא לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה ע"פ, כי היכי דגביא מקרקעי דמשעבדי הם הכי נמי גביא מטלטלי אפילו מן הלקוחות וכ"ש מן היורשין, ורבנן הוא דתקינו דלא ליטרוף מטלטלי מלקוחות כדפרישנא בעלמא. אבל מיורשין גבי, סבר לה כרבי מאיר דאמר מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לבעל חוב. ולית הלכתא כותיה דהא דקי"ל מטלטלי לב"ח לא משתעבדי אלא מחיי לוה, וכ"ש לכתובה דאפילו מחיי בעל נמי לא משתעבדי. דלר"מ מטלטלים משתעבדים לכתובה וכ"ש לבע"ח". ומבואר בדבריו דליכא חילוק בין כתובה לבע"ח ולשיטת ר"מ דגובים כתובה אפי' מיתמי ה"ה דגובה נמי בע"ח.

ועכ"פ הק' הראשונים מדינא דמתני' דחזי' דגובים מטלטלי, דלשיטת רבנן ודאי יקשה לא מבעיא לשיטות הראשונים דאין גובים כלל מטלטלי אלא אף לשיטת הראב"ד כיון דהכא אין גובים מיניה א"כ איך גובים מטלטלין, ולשיטת ר"מ תליא בדברי הראשונים, דלשיטת הרמב"ן וסיעתו שפיר אפשר לאוקמיה כר"מ כיון דלדבריו גובים אף מיתמי, ולשיטת התוס' יקשה נמי לשיטת ר"מ כיון דלדבריו נמי אין גובים אלא מיניה.

**ב. בדברי הרע"א דחשיב במתני' גבייה מיניה.**

ומקודם נבאר לנדון הראשון דמטלטלי לא משתעבדי לבע"ח, דיעויין בתוס' בדף פב. דיישבו "יש לומר דשאני התם דאין היורשין מוחזקין מן הפקדון והמלוה לכך אין צריך לדרבי נתן תדע דלא חשיבי מוחזקין דהא אי הוו חשיבי מוחזקין לא הוו מטלטלי דידהו משתעבדי לכתובה או לב"ח". ומבואר מדבריהם דכיון דאין המטלטלים ברשות היתומים הלכך לא נאמר בהא הך דינא דמטלטלי לא משתעבדי, וכ"כ הר"ן, ובשטמ"ק בשם תלמידי רב"י, ובשם הריב"ש בסוגיין, ובתוס' בבכורות נא ב'.

ולא נתבאר בדבריהם בפי' יסוד הביאור מאי איכפ"ל דאין המטלטלין ברשות היתומים[[428]](#footnote-428), ומצאנו בהא ביאור בדברי הרע"א, דהנה מבואר במתני' דהגובים צריכים שבועה, ובביאור הך שבועה כתב רש"י דהיינו שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, וכ"כ בשא"ר, והק' הרע"א "וק"ל הא ע"ז גופא אנו דנין כיון שהם ביד אחרים ולא זכו היורשים לא הוי כגובה מהם שיהיה לזה דין מטלטלין דיתמי אלא דהוי כגובה מיני' דידי' א"כ ה"נ לענין השבועה נימא דלא מקרי ליפרע מנכסי יתומים כיון דעדיין לא זכו בהם דמה הפרש בין מטלטלי דיתמי ובין דין הבא ליפרע מנכסי יתומים". ומבואר דנקט בפשיטות דהא דאיכא הכא גבייה מהמטלטלים היינו מטעמא דל"ח גבייה מהיתומים אלא כגבייה מיניה דידיה, והלכך הק' דא"כ ודאי דל"ש לחייבו בשבועת יתומים אלא ע"כ דנשבע רק על ע"מ דנפרע שלא בפניו.

וכדבריו מצאנו בשטמ"ק בשם תלמידי רב"י דכתב "ושואלין על זה כיון דקיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה היכי סבירא ליה לר' טרפון דינתנו לבעל חוב ויש לומר דהכא במלוה או פקדון דישנן ביד אחרים לא דיינינן להו מטלטלי דיתמי אלא מטלטלי דידיה נינהו ויהבינהו לבעל חוב ואפילו לקח הדין במלוה ובפקדון ולא אמר והניח מטלטלי דאלו במטלטלי שהניח ברשותו דברי הכל ינתנו ליורשין דמטלטלי דיתמי מדין דתלמוד לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לבעל כתובה". ומבואר מדבריו נמי דל"ח גבייה מהיתומים אלא כגבייה מהמת עצמו ולכך ליכא לחסרון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי[[429]](#footnote-429).

ובביאוה"ד צריך להקדים ג' יסודות - א. דהנה הא חזי' מכמה מקומות דאף לאחר מיתת הלוה לא פקע החיוב דידיה, ולכך אמרי' דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם אף דודאי דבכל המצות לית להו חיוב, וכן אמרי' בגמ' בב"ק מט ב' לגבי משכון של גר דאי מת הגר ואתא ישראל אחר והחזיק בו 'זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר', ומוכח דאף לאחר מיתת הגר עדיין לא פקע החוב ולכך מיד בשעת מיתתו זוכה המלוה במשכון כנגד החוב.

וביאוה"ד דכיון דגביית החוב לא אתיא מחמת מעשה ההלוואה גרידא אלא דמכח הלוואה אית למלוה שעבוד על הלוה ולתביעת 'ממוני גבך' א"כ כמו דלגבי גזילה לא אמרי' דלאחר דמת הגזלן פקע חיוב ההשבה אלא כיון דאיכא חפץ דידיה ברשות היתומים ודאי מחויבים להחזיר א"כ ה"ה נמי לגבי חוב הך תביעה דממוני גבך לא פקעה בזמן המיתה.

ב. דהנה בפשטות בשעה דמת המת מיד חלה הירושה לגמרי ונעשה ממון היתומים לכל ענין, אמנם בסוגיין חזי' דכ"ז דלא אתו הנכסים לרשות היתומים לא חלה הירושה לגמרי, ועיקר הדברים מצאנו בתוס' בדף פו ב', דאמרי' התם בגמ' דאי עביד קנין מעכשיו ולאחר ל' בעי' דלאחר הל' יום יהיה החפץ באגם, משא"כ אי קאי ברה"ר אינו קונה, וילפי' להא מדינא דרב ושמואל בע"ב דחילקו האם במתני' עומד החפץ בשעת מיתה בסימטא או ברה"ר, וביארו שם בתוס' (ד"ה האומר) בזה"ל "ונראה דהכי פשיט כי היכי דהתם אף על גב דמן הדין דמשעת מיתת האב הנכסים בחזקת יתומים בכל מקום שהם אפ"ה אם הם ברשות הרבים לא קנו יתמי ה"נ היכא דאמר לה הרי זה גיטיך". וכו'.

ומבואר מדבריהם דחשבי' הכא דאי קיימי הנכסים ברה"ר לא קנו יתמי, והנה הא ברירא דודאי לענין הבעלות חשיב דהיתומים אינהו הבעלים של הנכסים, ומ"מ כמו דאמרי' לגבי גזילה דאי אין החפץ בשרות הבעלים פקעה בעלותו במקצת ולא מצי להקדיש ולמכור ה"נ הכא כיון דהשתא אמרי' דכ"ז דאין הנכסים ברשותם ל"ח בעלים גמורים, ואף דודאי דאי כבר נכנסו הנכסים לרשותם ולאחמ"כ נפקי לא מהני תפיסה היינו דכיון דכבר נעשו בעלים גמורים, משא"כ בתחילת בעלותם אמרי' דכ"ז דלית להו שליטה גמורה ל"ח בעלים לגמרי וממילא אי אתי הבע"ח וגובה ל"ח גבייה מהיתומים אלא כגבייה מיניה דידיה, וזהו מה דמפלגי' בגמ' האם קיימי הנכסים ברה"ר או בסימטא, דאי קיימי בסימטא כיון דהויא רשות העומדת לכל אדם הלכך חשיב דנכנסו הנכסים לרשות היתומים ואי השתא בעי לתפוס חשיב גבייה מהיתומים.

ג. דידועים דברי האחרונים בכמה מקומות (עיין קוב"ש ח"ב סי' י"א, ובחידושי הגרש"ש (סוף ב"מ בענין שומרים אות ז ובכתובות סימן מז, ובחוות יאיר ס"ס קלט) דכ"מ דפקעה בעלות המת מנכסיו היינו מטעמא דלית להו צורך, משא"כ לגבי תכריכים וכדו' עדיין חשיב ממון המת, ואכמ"ל.

ועפי"ז יש לבאר לדברי הרע"א, דכיון דאף לאחר מיתה עדיין החוב קיים, וכן עדיין לא הגיעו הנכסים לרשות היתומים, הלכך ל"ח דגובה השתא מהיתומים אלא מיניה דידיה דכיון דעדיין חובו קיים ועדיין צריך לממונו לגבי לפרוע את חובו, והלכך שפיר איכא לגבייה מהמטלטלים.

ויש להוסיף בהא עוד, דהנה נחלקו הראשונים האם בגביית מטלטלים מיניה דידיה גובה מכח שעבוד או דלא חל שעבוד כלל על המטלטלין וכל גבייתו הויא מכח השעבוד הגוף, (ויבואר לקמן עיקר הנדון), ויעויין בחי' הגרש"ר בב"ב (סי' כו אות ג') דנקט בפשיטות דכ"ד הרע"א שייכי רק אי נימא דאיכא שעבוד על מטלטלין, ובהא אמרי' דאף דאי אתו המטלטלין לרשות היתומים פקע מינייהו השעבוד מ"מ השתא ל"ח דאתא לרשותם וכנ"ל, משא"כ אי נימא דליכא שעבוד על מטלטלין וכל הגבייה הויא מכח השעבוד הגוף א"כ ודאי ל"ש גבייה לאחר מיתה, ועפי"ז הק' לשיטות דליכא שעבוד על מטלטלים ממתני' דהכא, ועוד יש להק' דהרי בפשטות הך דינא דמתני' היינו אף במטלטלין דקנה לאחר הנישואין דלא מסתבר דהניח פירות תלושין מקודם הנישואין וא"כ בהא לא מצי לחול השעבוד.

אמנם לכאו' י"ל דלא כהנחת הגרש"ר אלא דכיון דאמרי' דענינא דשעבוד הגוף היינו דאיכא לתביעה ד'ממוני גבך', ואמרי' נמי דחשיב גבייה מיניה אף לאחר מיתה הלכך י"ל דה"ה נמי דאיכא לשעבוד הגוף אף לאחר מיתה, ועיי', ומ"מ הא ברירא דכ"ז ניחא למ"ד שעבודא דאוריתא, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דמבואר בגמ' לקמן דכ"מ דנחתי' לנכסיה היינו מדין כפייה על המצוות א"כ ודאי דל"ש הך כפייה לאחר מיתה.

**ג. בדברי הראשונים דאלימא הגבייה הכא מגבייה מיניה דידיה.**

והנה לדברי הרע"א נמצא דכ"מ דיהבי' לכושל היינו במקום דהיו גובים למטלטלים מיניה ובהא אמרי' דכ"ז דלא נכנסו לרשות היתומים עדיין חשיב גבייה מיניה, משא"כ במקום דלא היו גובים מטלטלים אף מיניה בהא פשיטא דל"ש דינא דמתני', אמנם בדברי הראשונים חזי' דמהני הך סברא דאין המטלטלין ברשות היתומים אף במקום דאין גובים אף מיניה.

דהנה כבר הבאנו לעיל דנתקשו הראשונים איך גובים הכא מטלטלין והרי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ומצאנו בהא ג' תי' בראשונים - א. בר"ן כתב דאתיא מתני' אליבא דר"מ דמטלטלין משתעבדים לכתובה, [וברע"א תמה דסתר הר"ן משנתו דהרי כבר הבאנו לעיל לדבריו בנדרים דכתב דלשיטת ר"מ אלימא כתובה יותר מבע"ח וגובים אף מיתמי, וא"כ אמאי בעי' לשיטת ר"ט דיהיו הנכסים ברשות אחרים והרי מצי לגבות אף מינייהו, וצ"ע].

ב. ברמב"ן בקידושין סה ב' כתב "ושמא נאמר דשלש מחלוקות בדבר, דלרבנן אין בית דין מגבין כתובה מן המטלטלין לא מחיים ולא לאחר מיתה אלא שאם תפסה מחיים תפסה, ולרבי טרפון אפי' לאחר מיתה מהניא תפיסה". ומבואר דנקט דאיכא הכא שיטה ג' דאף דמטלטלין לא משתעבדים מ"מ מהני תפיסה, וכ"כ שם הרשב"א, ודבריהם צ"ב דאף דמהני תפיסה מ"מ הכא לא עסקי' בתפס אלא דאתא השומר או הלוה קמי בי"ד ושאיל למי למיתב ואמרי' ליה דיתן לכושל, וא"כ אמאי מצי לתת לכושל, ויבואר לקמן, ועוד יל"ע אמאי הוצרכו לומר דאיכא הכא לג' פלוגתות ולא כתבו דר"ט ס"ל כר"מ, וצ"ע.

ג. ובדברי התוס' בבכורות וכן בתוהרא"ש לעיל בדף פב. מצאנו שיטה חדשה, ובהקדם נראה דהנה בגמ' לעיל אמרי' "דתניא הרי שהיה נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ושאני יורש החזקתי אלא מוציאין מיבם ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות וכו' אמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן זו אינה משנה מאי טעמא אילימא משום דהוו להו מטלטלי ומטלטלי לכתובה לא משעבדי דלמא רבי מאיר היא דאמר מטלטלי משעבדי לכתובה ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את דלמא רבי נתן היא דתניא ר' נתן אומר מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה ת"ל ונתן לאשר אשם לו אלא לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה אלא אי כרבי מאיר אי כר' נתן".

ומבואר בגמ' דלא גבי' לחוב מאחיו לצורך הכתובה כיון דהויא ב' חומרי - א. דבעי לגבות מטלטלים, דכיון דכ"מ דאית למת היינו חוב על אחיו והך חוב חשיב מטלטלין הלכך בעי' לדינא דר"מ דמטלטלין משתעבדים לכתובה, [והא דחשיב החוב כמטלטלים כתב שם הריטב"א "פירוש שכל חוב אינו חשוב אלא כמטלטלי, ואף על פי שעיקר שיעבודו על הקרקעות, כיון דזוזי שקיל ועל הרוב זוזי יהיב ליה מטלטלי חשיב בכל דוכתא וכדאמרינן בעלמא (פסחים ל"א א') ולקמן באידך פירקא (צ"ב א') אנן מטלטלי שבק לן אבונא גבך"].

ב. דבעי' לשעבודא דר"נ, דכיון דאי"ז מטלטלי דיתמי ממש אלא כ"מ דאית ליה היינו חוב גרידא על אחיו הלכך בלא שעבודא דר"נ לא מציא לגבות לכתובה מהחוב כיון דאומר לה 'לאו בע"ד דידי את', וכיון דהויא תרי חומרי איכא לכללא דלא מחמרי' תרי חומרי בכתובה.

והק' שם התוס' ממתני' דידן וז"ל "ואם תאמר והא דתנן בהכותב (לקמן דף פד. ושם) מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהם ומפרש בגמרא לכתובת אשה משום חינא ולמאן דאמר נמי לכושל שבראיה אם היתה כתובת אשה כושל היה מודה או אם לא היה בעל חוב כלל היו נותנין לאשה". ומבואר דנתקשו דאף הכא בעי' לדינא דר"נ כיון דמצי הבע"ח דידהו למימר לאו בע"ד דידי את וא"כ איך מחמרי' תרי חומרי.

ויישבו בב' אופנים - א. "ואי הוה מפרשינן דהתם לא מן הדין אלא מצוה ליתן לכושל שבהם הוה ניחא". ומבואר דאית להו צד דאיה"נ ומעיקר הדין מצי לדחותם אלא הכא הויא מצוה בעלמא, וכדבריהם מבואר נמי בריטב"א ובראב"ד על הרי"ף שם, וכ"כ ברבינו קרשקש בסוגיין, ועיי"ש דיישב עפי"ז לקו' התוס' בסוגיין איך גובה האשה כתובה והרי הויא ראוי, דכיון דליכא הכא לחיוב אלא למצוה בעלמא הלכך הך מצוה הויא נמי בראוי.

ב. ובאופ"א כתבו "ואפי' אי דינא הכי יש לומר דשאני התם דאין היורשין מוחזקין מן הפקדון והמלוה לכך אין צריך לדרבי נתן תדע דלא חשיבי מוחזקין דהא אי הוו חשיבי מוחזקין לא הוו מטלטלי דידהו משתעבדי לכתובה או לב"ח אבל הכא הרי היבם מוחזק מאותה מלוה שהרי הוא החייב ואפי' היו אחרים חייבין הוה חשיב יבם מוחזק דבמקום אחיו קאי לכך צריך דר' נתן". ומבואר דכמו דמהני הך סברא דאין המטלטלין ברשותם לגבי עצם השעבוד ה"ה נמי דמכח הך סברא לא בעי' לשעבודא דר"נ.

ולא נתבאר בדבריהם בפי' מה מהני הך סברא לגבי שעבודא דר"נ, דבשלמא הא דחייל השעבוד כבר נתבאר בשם הרע"א דהיינו מטעמא דחשיב גבייה מיניה, אמנם לגבי שעבודא דר"נ יקשה מאי איכפ"ל דאין הממון ברשותם, ויעויין בתוס' בבכורות נא ב' דהוסיפו לבאר "והיינו טעמא דלא שייכא דר' נתן לפי שלא היה ממון זה ביד היתומים מעולם אלא עכשיו באין ליטול מכח ירושה ועדיין לא בא לידם להכי מודו ביה רבנן לר' נתן שניתן לבעל חוב ולכתובת אשה אף על גב דלא סבירא להו כר"נ במחיי המלוה שאז יאמרו שאין מוציאין מלוה שיש לו ביד אחרים לבע"ח ולכתובת גרושתו לפי שיש לו כח גדול בממון זה [שיש] ביד אחר ממה שיש ליתומים במה שהניח אביהם ביד אחרים שלא היה מעולם בידם ולא בא מידם ליד אותן אחרים והניח פירות התלושין דקתני נמי התם כל הקודם בהם זכה ואיפלגו בה ר"ט ור"ע בריש המשנה במלוה ופקדון ביד אחרים (כתובות דף פד.) ההיא נמי בפירות שאינם ביד היתומים מיירי כדקתני כל הקודם בהם זכה דמשמע בין יורשים בין אשה בין ב"ח כל הקודם בהן זכה לפי שאינם להיתומים בהם כח מהאשה וב"ח יותר משאר מטלטלים".

ומבואר מדבריהם דכ"מ דבעי' לשעבודא דר"נ היינו במקום דהחוב הויא ממון גמור דידיה ולכך לית ליה זכות להפקיע כוחו ולמיתב לבע"ח, משא"כ הכא דעדיין לא זכו בהם יתמי לגמרי ממילא ל"ח דמפקיע מינייהו את ממונם ולא בעי' לשעבודא דר"נ, והדברים מחודשים טובא דהרי בפשטות הא דבעי' לשעבודא דר"נ היינו מטעמא דבלא"ה מצי הבע"ח השני למימר לבע"ח השלישי לאו בע"ד דידי את וכמבואר בגמ' בדף פא: דאמרי' "ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את". וא"כ לגבי זה מה חילוק איכא האם החוב הויא בבעלותו לגמרי, וצ"ע[[430]](#footnote-430).

והנה בדברי התוס' נראה דלא הדרו בהם מהא דבעי' במתני' לדינא דר"מ דמטלטלי משתעבדי לכתובה וכ"מ דכתבו היינו דחשיב גבייה מיניה ולכך לא בעי' לשעבודא דר"נ, אמנם יעויין בתוהרא"ש שם דכתב "וי"ל כיון דהמלוה ביד אחר כגבוי דמיא ולא הוי כמטלטלי דיתמי, תדע דהא מודה ר' מאיר דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובת אשה וגם מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב לכ"ע אלא ודאי כיון שאינן ברשות היתומים לא זכו בהן ולא הוו כמטלטלי דיתמי אבל הכא הרי היבם מוחזק באותה מלוה ולא מצי האשה למזכי בהו אלא מדר' מאיר ומדר' נתן". ונראה מדבריו דעיקר תי' היינו דאי"ז שייך לדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ואף לשיטת רבנן דאין גובים כלל מטלטלי דיתמי מ"מ הכא דאין המטלטלין ברשות היתומים מצי לגבות מינייהו.

[ומ"מ אף לדבריו נראה דלא בעי' לשעבודא דר"נ, וזהו מש"כ בסו"ד "אבל הכא הרי היבם מוחזק באותה מלוה ולא מצי האשה למזכי בהו אלא מדר' מאיר ומדר' נתן". ומשמע דדוקא התם דהיבם מוחזק בעי' לשעבודא דר"נ משא"כ הכא דאין היורשים מוחזקים לא בעי' אף לר"נ].

וכדבריו מצאנו בתוס' בבכורות בהרחבה, דיעויי"ש דהעלו צד דאתיא מתני כר"מ דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, והק' ע"ז משיטת ר"ת דאף לר"מ אין גובים אלא מיניה, וע"כ כתבו בזה"ל "אלא על כרחין משום דמלוה אינה ביד היורשין יפה כח אשה וב"ח טפי ממטלטלי שהם ביד היתומים ותרי חומרי בכתובה לא שייכי הכא כדפרישית בסוף האשה שנפלו (שם דף פב.) דהא חומרא דר' מאיר אינה כאן כדפרישית דהואיל והמלוה ביד אחרים לא הויא ממטלטלין דיתמי ואם כן חומרא דרבי נתן אין כאן". וכו'

ומפורש בדבריהם דמכח הך סברא דאין המטלטלין ברשות היתומים מוקמי' למתני' אף לשיטת רבנן, ודבריהם תמוהים טובא דכיון דאף מיניה דידיה אין גבייה ממטלטלים א"כ מאי מעליותא איכא בהא דאין המטלטלין ברשות היתומים דאיך יהיה אלים מגבייה דידיה, ועכ"פ הא מיהת חזי' להדיא דלא כדברי הרע"א, דהרי לדבריו כ"מ דמהני הך סברא היינו להחשיב כגבייה מיניה, והכא דאף מיניה ליכא לגבייה א"כ מאי נפק"מ בהא דאין המטלטלין ברשותם.

ועוד יש להוכיח מדברי הרא"ש דלא כדבריו, דהנה הק' התוס' אמאי גובה האשה את כתובתה מהחוב והרי הויא ראוי ואין כתובה נגבית בראוי, וכתבו בזה"ל "וצריך לחלק דדוקא גבי בכור חשיבה מלוה ראוי ולא לכתובת אשה". ובביאור החילוק מצאנו ב' דרכים - א. בהגהו' אשר"י כתב "דשאני אשה דמן הדין היה לה ליטול בראוי אלא דמקולי כתובה שנו כאן כדאיתא פרק יש בכור". ומבואר דכיון דהויא דין דרבנן גרידא דאינה גובה בראוי הלכך לא אמרי' להך מילתא לגבי מלוה.

ב. ברע"א כתב "כוונתם לכאורה מדר"נ. וא"כ קשה לכאורה הא הוי תרי חומרי בכתובה דר"נ וגם דר"מ דמטלטלי משתעבדי. דבהא ל"ש תירוצא דתוס' לעיל (דף פב) דהא בלא דר"נ הוי ראוי. וצ"ל כיון דדינא דראוי הוי רק מקולי כתובה. א"כ הא דלא מחשבי' לי' לראוי לא מחשיב כ"כ בכלל חומרי דכתובה". ומבואר דפי' לדברי התוס' מדינא דשעבודא דר"נ, וכ"כ הרמב"ן והרשב"א בב"ב.

וברא"ש בב"ב (פ"ח סי' י"א) יישב לקו' התוס' באופ"א, וז"ל " ומיהו אין ראיה דלעולם אם גבו היתומים את המלוה בין גבו מעות בין גבו קרקע אינו גובה מהם משום דהוי ראוי אבל בעוד שלא גבו יפה כחו לגבות אף על פי שהוא ראוי כי היכי דיפה כח המלוה והאשה לגבות אף על פי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב וה"ה לענין ראוי נמי כיון שהן ביד אחרים יפה כחן לגבות". ומבואר דמהני הך סברא דאין המטלטלין ברשות היתומים אף לגבות ראוי, וחזי' מהא נמי דלא כדברי הרע"א דהא דאיכא מעליותא בהא דאין המטלטלין ברשותם אי"ז רק להחשיב כגבייה מיניה דידיה אלא דאף במקום דלא גובים מיניה מ"מ מצי לגבות מהיתומים[[431]](#footnote-431).

**ד. בדברי הרי"ף והרשב"א בקידושין בענין שעבודא דר"נ.**

והנה בדברי הרי"ף נראה לכאו' ביאור אחר במתני', דכתב בזה"ל "ומאי שנא פקדון ומלוה משום דמטלטלי לבע"ח לא משתעבדי והני כיון דלא אתו לרשות יורשים משתעבדי לבע"ח מדר' נתן דתניא מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה שנאמר ונתן לאשר אשם לו". ובםשטות נראה מדבריו דנתקשה בקו' הראשונים אמאי הכא גובים מטלטלי והרי ליכא שעבוד על מטלטלין, וע"ז יישב דכיון דאיכא לשעבודא דר"נ ממילא גובים אף מטלטלין.

ודבריו תמוהים ביותר, דהרי בסיפא דמתני אמרי' בפירות תלושין מן הקרקע נמי איכא לדינא דכושל והתם ל"ש שעבודא דר"נ, וכן יל"ע בהא דאמרי' דאי זכתה אשה יתר על כתובתה נמי איכא לדין כושל והתם ודאי ל"ש שעבודא דר"נ כיון דאינה חייבת מידי, ועוד יל"ע דלפי"ז נפק"ל דאיכא לשעבודא דר"נ אף לגבי פקדון וכן הוכיח באור זרוע בב"ק סי' קצ"ז, אמנם כבר נחלקו בהא הקצוה"ח (פו, ד) והנתה"מ (שם סק"א), וא"כ יל"ע לדברי הנתה"מ איך יפרנס לדברי הרי"ף.

ועוד יל"ע דהרי כבר הבאנו לעיל לגמ' בדף פא ב' דמבואר התם דלא מחמרי' תרי חומרי בכתובה אלא או כר"מ או כר"נ, ולדברי הרי"ף דגובים בין מטלטלין וכן בעי' לשעבודא דר"נ א"כ יקשה איך מחמרי' תרי חומרי.

ועוד יל"ע, דהנה בעיקר דינא דשעבודא דר"נ ידוע לחקור האם הויא מדין אפוכי מטרתא ל"ל, והיינו דלעולם הראשון חייב לשני והשני לשלישי ומ"מ לגבי הגבייה אמרי' ד'אפוכי מטרתא ל"ל' ולכך מצי השלישי לגבות מהראשון ולא מצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, או דפקע החיוב מהשני אלא עומד השלישי במקומו לתבוע מהראשון, וכבר דנו בהא האחרונים באריכות ואכמ"ל.

ועכ"פ לכאו' מדברי הרי"ף יש להוכיח דדינא דשעבודא דר"נ אי"ז מחמת 'אפוכי מטרתא ל"ל' דא"כ ל"ש הכא כלל הך דינא, דכיון דמהיתומים גופייהו לא היו גובים מטלטלים א"כ איך מצי לגבות מהבע"ח דידהו.

וכבר עמד בהך מילתא הרשב"א בקידושין, וז"ל "ומיהו דוקא מחיים דב"ח הוא שמוציאין מבעל חובו ונותנין לאשר אשם לו וטעמא דמלתא משום דה"ל כעין הפוכי מטרתא שהרי כשגבה שמעון חובו מלוי בין גבה מעות בין גבה קרקע ב"ח שלו גובה ממנו א"כ מעתה מוציאין מלוי ונותנין לראובן דהפוכי מטרתא למה לי, וכו' אבל אם מת ויש לו ב"ח והניח מלוה ופקדון ביד אחרים אין מוציאין מהם ונותנין לב"ח אלא ליורשין וכדתנן בכתובות פרק הכותב (פ"ד א') מי שמת וכו' ור"ט סבר דאפילו ממלוה דשבק מפקינן מדר"נ ואף על גב דאיכא תרתי חדא דהוו מטלטלי ואידך כר"נ, וכ"ש בפקדון דליכא אלא חדא, ור"ע סבר אפילו פקדון דליכא אלא חדא ואף על גב דליתנהו ביד יתמי לא גבי וכ"ש מלוה דאיכא תרתי דאפילו ר"נ לא אמר אלא מחיים אבל לאחר מיתה לא, וקי"ל כר"ע, וטעמא דמלתא משום דכיון דאי פרע לי' לוה בזוזי לא גבי ב"ח דאבוהון מינייהו כדאר"נ (פסחים שם) יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותה מהן אבל מעות אין בע"ח גובה מהן דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי והלכך אין כאן הפוכי מטרתא אלא דין גמור וכו' והא דיהיב ר"ע טעמא התם למלתיה לפי שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה לאו למימרא שאם פטרו האב למלוה משבועה או שמתוה ומת בשמתיה או מת בגו זמניה דנותנין למלוה אלא לעולם נותנין ליורשין אלא התם ה"ק הואיל ויפה כחן של יורשין שאין צריכין שבועה לעולם משא"כ באשה ובעל חוב שהורע כחן שאין דינן ליטול אלא בשבועה, והכי איתא בירושלמי דגרסינן התם הגע עצמך שפטרום מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה". ומבואר דנקט דהכא ל"ש דינא דשעבודא דר"נ כיון דליכא לאפוכי מטרתא ל"ל וא"כ צ"ב סברת הרי"ף.

ויעויין בפנ"י דכתב דלגבי מטלטלין איה"נ ולא הוצרך הרי"ף לשעבודא דר"נ, וכ"מ דהוקשה לו היינו לגבי מלוה, דכבר נתקשו התוס' דהרי אין בע"ח גובה בראוי, ולכך הוצרך לשעבודא דר"נ, ונמצא לפי"ז דהא דל"ח מטלטלי דיתמי ס"ל לרי"ף כמו דביארו הראשונים דכיון דאי"ז ברשות היתומים הלכך ל"ח מטלטלי דיתמי, וא"ש הא דבסיפא דמתנ'י יהבי' לכושל אף דליכא לשעבודא דר"נ, וכן אין להוכיח מדבריו דאיכא לשעבודא דר"נ בפקדון, וכן ליכא הכא לחסרון דאפוכי מטרתא, אמנם כ"ז הויא דוחק גדול בלשון הרי"ף, וצ"ע.

ובעיקר דברי הרשב"א יל"ע, דהנה מבואר בדבריו דסברת ר"ע דינתנו ליורשים אי"ז מכח שבועה וכמו דהביא מדברי הירושלמי אלא דכיון דל"ש הכא שעבודא דר"נ דהרי ליכא לאפוכי מטרתא ממילא לא בעי הבע"ח למיתב ליה, ויש לבאר לפי"ז לסברת ר"ט דלכאו' צדקה סברת ר"ע, ויעויין היטב בדבריו דעמד בהך מילתא "ור"ט סבר דאפילו ממלוה דשבק מפקינן מדר"נ ואף על גב דאיכא תרתי חדא דהוו מטלטלי ואידך כר"נ, וכ"ש בפקדון דליכא אלא חדא". ונראה מדבריו דר"ט פליג על הך מילתא גופא וס"ל דאף בגוונא דל"ש אפוכי מטרתא מ"מ אמרי' לשעבודא דר"נ, ולפי"ז פליגי ר"ט ור"ע בדינא דשעבודא דר"נ, דלשיטת ר"ט אמרי' דהראשון חייב לשלישי וממילא ל"ח מטלטלי דיתמי כיון דאין גובה מהיתומים, משא"כ ר"ע ס"ל דדינא דר"נ היינו אפוכי מטרתא וממילא ל"ש הכא דינא דר"נ, ויש לתמוה דמלבד דאי"ז מסתבר דפלוגתייהו הכא הויא בגגדר שעבודא דר"נ, ביותר יש להק' מסיפא דמתני' לגבי פירות תלושין ולגבי מותר דהתם ודאי לא פליגי בשעבודא דר"נ, וכן בדברי הרשב"א גופיה מבואר דאיכא פלוגתא אחרת, דיעויין בתו"ד דכתב דבפקדון לא בעי' לשעבודא דר"נ, ומ"מ איכא פלוגתא בין ר"ט לר"ע.

ועוד יל"ע דהנה בדברי הרשב"א הנ"ל נראה דכ"מ דלגבי יתומים ליכא לשעבודא דר"נ היינו מטעמא דליכא לאפוכי מטרתא ל"ל, אמנם בדברי הרשב"א בהשמטו' (הובא שם בהמשך הדברים) נראה ביאור אחר בהך מילתא דכתב בזה"ל "אלא דצריך לי עיון בפרק כל שעה (ל"א א') בפלוגתא דאביי ורבא בבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה או למפרע הוא גובה דמפרש טעמא דרב נחמן משום דר' נתן דאמר מנין לנושה בחברו מנה וחברו בחברו דכי היכי דמשעבד ליה משעבד ליה לבע"ח דאבוהא, ועוד צל"ע מדאמרינן בההיא דפרק מי שהי' נשוי אנן מטלטלי שבק אבונא גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי אלמא מה שאינו גובה מן מלותו דנפלה קמי יתמי מטעמא דמטלטלין דיתמי הוא, וכן בההוא דלא יאמר היבם הואיל ואני יורש החזקתי דאמרינן לא אשכחן תנא דמיקל תרי קולי בכתובה אלא או ר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה או ר"נ דאמר מוציאין מזה ונותנין לזה".

ומבואר דנתקשה בהך יסוד דליכא לשעבודא דר"נ ביתומים מג' מקומות, והנה ב' הקו' הראשונות א"ש היטב דל"ש בהא התם 'אפוכי מטרתא ל"ל' כיון דהויא מטלטלי דיתמי, אמנם יש לתמוה בהא דהק' מהגמ' לעיל בדף פא ב' דאמרי' דלא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה, ומוכח דמעיקר הדין שייך שעבודא דר"נ אף לגבי יתומים, והרי התם אזלי' להך צד דמטלטלי דיתמי משעתבדי לכתובה וא"כ שפיר איכא ל'אפוכי מטרתא' ואי"ז שייך כלל לכל דברי הרשב"א ומה נתקשה מהתם.

ולכאו' חזי' מדבריו הכא דרך חדשה דהא דליכא לשעבודא דר"נ ביתומים אי"ז מטעמא דליכא לאפוכי מטרתא, אלא דבעצם הא דהשני מת ל"ש שעבודא דר"נ, וביאוה"ד דכל ענינו של שעבודא דר"נ הויא בהא דהראשון בע"ד דשני והשני בע"ד דשלישי ולכך עבדי' אפוכי מטרתא משא"כ ביתומים כיון דאינהו לאו בע"ד דהרי אינם חייבים הלכך ל"ש ענינא דשעבודא דר"נ, וא"כ א"ש הא דנתקשה הרשב"א דאף אי נימא דאיכא שעבוד על מטלטלין מ"מ הוו יתמי דאינם בע"ד, אמנם הא מיהת יקשה דהרי בתחילת דבריו מפורש דכל החסרון ביתמי היינו דליכא לאפוכי מטרתא, וצ"ע.

**ה. בביאור סברת ר"ע.**

והנה בעיקר דברי ר"ע דוכלם צריכים שבועה מצאנו פלוגתא בראשונים בגוונא דאי"צ להשבע וכגון דפטרום מהשבועה האם בהא מודה ר"ע, דברא"ש[[432]](#footnote-432) ובר"ן ובריטב"א הביאו מדברי הירושלמי דה"ה בכה"ג דעיקר טעמיה דר"ע אי"ז מכח השבועה אלא דנכסי בחזקת יתמי איתנהו[[433]](#footnote-433), אכן בתוס' בדף צב., ובבכורות נא ב', ובב"ב קכה ב', כתבו דבכה"ג מודה ר"ע, (וכן נראה מדבריהם בע"ב ד"ה ולר"ע), וכן דייק הריטב"א מדברי רש"י.

והנה יעויין ברש"י במתני' דכתב "ינתנו ליורשים - ולא מהניא תפיסה". ומבואר מדבריו דהא דפליג ר"ע ברישא דמתני' היינו מטעמא דס"ל דלא מהני תפיסה, וכבר תמה המהרש"א דהרי ברישא לא איירי בתפיסה וא"כ אמאי הוצרך למימר דלא מהני תפיסה, ועיי"ש דכתב דדבריו לרווחא דמילתא, וכן יעויין בהמשך דברי רש"י דכתב בסיפא דמתני' "דר' טרפון אית ליה תפיסה דלאחר מיתה מהניא". ואף בהא יקשה אמאי הוצרך למימר דר"ט אית ליה תפיסה, והרי לשיטתו מעיקר הדין יהבי' לכושל.

ולכאו' חזי' מדבריו כדברי הריטב"א, דכתב בזה"ל "פירוש דסבר רבי טרפון דמטלטלי דיתמי כי הני שלא באו לרשות היתומים משתעבדי לבעל חוב ולכתובת אשה וחשבינן להו כאלו תפסי בהו, ולרבי טרפון תפיסה מהניא כל שתפסו בהם קודם שיבואו לרשות היתומים וכדקתני סיפא וכדאיתא בגמרא". ומבואר מדבריו דעיקר סברת ר"ט היינו דמהני תפיסה, וממילא אמרי' דכ"ז דלא נכנסו המטלטלין לרשות היתומים חשיב כאילו תפסי בהו, ודבריו צ"ב דהרי הא ברירא דהא מהני תפסיה היינו מטעמא דלא נכנסו המטלטלין לרשות היתומים וא"כ אמאי הוצרך לדינא דתפיסה ולא כתב בפשיטות דיהבי' לבע"ח מדין שעבוד, וצ"ע.

ובעיקר הא דכתב הריטב"א דאיכא פלוגתא אחת בין ברישא בין בסיפא לגבי תפיסה יעויין במאירי דפליג, וז"ל "הניח פירות וכו' נתגלגל במשנה זו מחלקת אחרת בין ר' טרפון לר' עקיבא שלר' טרפון אף במטלטלין שאינם ביד אחרים אף על פי שאין מגבין לאשה מהם אם תפשה מהם אין מוציאין מידה הואיל ולא היו ביד היתומים שתפישתה אף לאחר מיתת הבעל מועלת וכן בבעל חוב והוא שאמר שאם הניח פירות תלושים והרי שהם מטלטלים אלא שאינם לא ביד אחרים ולא ביד היתומים כל הקודם בהם זכה". ומבואר מדבריו דאיכא פלוגתא חדשה האם מהני תפיסה, ואף דבריו צ"ב אמאי בעי' לפלוגתא חדשה, דהרי לשיטת ר"ע דזכו היורשים ןודאי לא מהני תפיסה, וכן לאידך גיסא לשיטת ר"ט דלא זכו היורשים שפיר מהני תפיסה, וצ"ע.

**בס"ד**

**בסוגיא דכושל (ב) - בדעת הרשב"א בביאור דינא דמתני' ובענין שעבוד מטלטלין**

**דף פד.**

**א. דרכו של הרשב"א בביאור סוגיין.**

**ב. בענין שעבוד מטלטלין.**

**ג. ב' דרכים בדברי הרשב"א הנ"ל.**

**ד. ביאו"ד הראשונים במתני' עפ"י הנ"ל.**

**א. דרכו של הרשב"א בביאור סוגיין.**

בדברי הרשב"א מצאנו דרך חדשה בביאור סוגיין, דהנה כבר הבאנו לעיל את דברי הגמ' בב"ק לגבי משכונו של גר דחזי' דאף לאחר דמת הגר עדיין לא פקע שעבוד הבע"ח ולא מצי התופס לזכות יתר על שיעור החוב, וכתב שם הרשב"א "מסתברא לי דה"ה אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חובו, ואף ע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר אין שעבודו של זה נפקע דלא עדיף הפקר מהקדש ובהקדש קיי"ל בערכין (כ"ג ב') דמוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו, וכן נ"ל אפילו אין לו אלא מטלטלין, וכו' ואינו דומה למטלטלי דיתמי, דהתם משום דיורשין הן דבר תורה ומשעת מיתה קמו להו ברשות היתומים ואפילו הן מופקדין ביד אחרים ואין בעל חובו גובה מהן כדברי ר"ע שאמר בפרק הכותב (פ"ד א') ינתנו ליורשין וכדמפרש בירושלמי שהן יורשין דבר תורה עם גמר מיתה, אבל כאן שמת הגר עד שלא יזכה בהן אחר כבר קדם שעבודו של זה ובזה אפילו ר"ע מודה לר' טרפון שאמר התם במופקדין ביד אחרים או שהן ברה"ר ינתנו לכושל שבהן. כנ"ל".

וביתר אריכות כתב הרשב"א לענין זה בשו"ת (ח"ב, רנ"ב) וז"ל " ועל כן אני אומר דמטלטלי דגר כל שהיו ביד אחרים עם גמר מיתתו קנו אותם הללו המופקר(ד)ים אצלם. וזה פירש למיתה וזה זוכה והוו להו כמטלטלי דיתמי ולא גבו מינייהו כתובת אשה לרבנן ובעל חוב לכולי עלמא. והיינו דאיסור גיורא ודרבא. אבל היכי דבזבזו אותן ישראל לאחר מיתה כבר חל עליהם שעבו' הכתובה ובע"ח. בגמ' מית' וקיימי ברשותייהו. דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים. דבמטלטלי דיתמי גופייהו אי לאו דירוש' ממילא קא הויא ועם גמר מיתה קמו להו נכסי בחזקת יתמי היו כתובת אשה ובעל חוב גובין מהן. דתנן פרק הכותב וכו'. הלכך גבי גר דבשעת מיתה לא היתה זכות אחרים מעכבת ועומדת בני שעבוד אשה והבעל עם גמר מיתה. ואף על פי שקדמו אחרים ובזבזום מוציאין אותן מידם. ואף על פי שאין מוציאין מיד יורשין שקדמו וזכו אפילו לרבי טרפון. יורשין שאני כדאמרן דאלים כחם שהן יורשין דבר תורה. אלא דקל הוא שהקל רבי טרפון בשקדמו בעלי חוב ונטלו מרשות הרבים או מסמטא שאינו רשות יורשין. אבל גר אפילו קדמו ובזבזו כמו שכתבתי. וכל שכן אחר תקנת הגאונים ז"ל שהמטלטלין כקרקע".

ומבואר מדבריו דהכא הא דגובה למטלטלים אי"ז מחמת דחשיב גבייה מיניה דידיה אלא דגובה מתורת שעבוד ואף דבעלמא ליכא שעבוד על מטלטלין מ"מ הכא דאי"ז ברשות היתומים איכא לשעבוד, ועפי"ז כתב דה"ה נמי לגבי גר שמת דאי בשעה דמת לא היה בעלים מיד חל השעבוד והשתא אף דזכו בהם אחרים מצי הבע"ח לגבות מינייהו, ולא נתבאר בדבריו בפי' יסוד הביאור אמאי בכה"ג חל שעבוד על מטלטלין, ויעויין במחנ"א (זכיה מהפקר ה' דנתקשה טובא בדבריו).

[ובעיקר דברי הרשב"א לגבי גר שמת מצאנו עוד ב' שיטות בראשונים - א. במג"מ (זכיה ומתנה פ"ב הט"ז) הביא בשם בעל העיטור וכן בשם הרשב"א דליכא נפק"מ בשעת הזכייה אלא אף אי זכה האחר מיד בשעת המיתה גובה מיניה הבע"ח[[434]](#footnote-434).

ב. דהנה ברי"ף בסוגיין הביא לפלוגתא דאמוראי בגמ' מיהו הכושל, ונתקשו הראשונים כיון הל' כר"ע מאי נפק"מ בהך פלוגתא, ועיי' בר"ן וברא"ש במה דיישבו בזה, ובשטמ"ק בשם הריב"ש הביא דיש מי' שתי' דיכא נפק"מ לגבי גר דלית ליה יורשין דאף דזכה בהם אחר מ"מ ינתו לכושל, וכ"כ הרא"ה, ובריב"ש פליג דכיון דזכה בהם אחר ליכא כלל לשעבוד מטלטלין, וא"כ נמצא דלדבריו לעולם לא מצי הבע"ח לגבות ודלא כדברי הרשב"א בב' המקומות, ועיין באבנ"מ בריש סי' ק"ב דהאריך בביאור שיטות אלו.]

**ב. בענין שעבוד מטלטלין.**

ולבאר דבריו נראה להקדים ליסוד הדין דשעבוד מטלטלין, דהנה בעיקר הך ענינא דשעבוד מטלטלין דנו הראשונים בב' נדונים - **א.** האם איכא לשעבוד מטלטלין מה"ת ורק רבנן הפקיעו או דאף מדינא דאוריתא ליכא לשעבוד על מטלטלין[[435]](#footnote-435), ומצאנו בהא ג' שיטות בראשונים - א. ברשב"ם בב"ב קעה ב' כתב "שעבודא דאורייתא - יוציא אליך העבוט (דברים כד) וה"ה למקרקעי". ומבואר דעיקר דין שעבוד ילפי' ממטלטלין, וכ"כ שם הרמב"ן והנמו"י, וכן מבואר ברמב"ן במלחמות בפסחים (ט ב' מדפי הרי"ף) דכתב "אבל המטלטלין והקרקעות אפשר שיהו שוין מפני שדין תורה משניהם בעל חוב גובה".

וכן מוכח בפשטות בגמ' לקמן (פו.) דאמרי' "א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי". ומבואר דלמ"ד שעבודא דאוריתא ניחא דנחתי' לנכסיה, והנה יש לדון בקו' הגמ' האם איירי לגבי מטלטלין או קרקעות, ולכאו' יש להוכיח דאיירי על מטלטלין דאי נימא דאיירי על קרקעות לחוד א"כ מאי מקשי' והרי אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא איכא שעבוד דרבנן, וע"כ חזי' דכל קו' הגמ' הויא על מטלטלין, והלכך למ"ד שעבודא דאוריתא שפיר נחתי' לנכסיה מכח השעבוד, וכן יעויי"ש בתוס' דכתבו דכל קו' הגמ' הויא על תולה מעותיו בעכו"ם, וא"כ מפורש דאיירי על מטלטלים, וחזי' להדיא דאיכא שעבוד מה"ת על מטלטלין לגבי מיניה דידיה[[436]](#footnote-436).

ב. ברש"י בב"מ סז ב' (ד"ה אין) מבואר דליכא שעבוד במטלטלין מה"ת דכתב בזה"ל "אם מת המלוה, ונפלה לפני בניו - אין בעל חוב של אביהם גובה הימנה, דאין להם לאביהם בגופה של קרקע כלום, ומטלטלי בעלמא נינהו, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב (דברים כד) והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן (קיג, א): זה שליח בית דין, אבל היכא דמית - בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע, הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן". ומבואר דכיון דכל ענינו של השעבוד היינו מדין ערבות וכמבואר בגמ' בב"ב קעד. דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, הלכך אי"ז שייך לגבי מטלטלין דאין אדם סומך דעתו עליהם, וכ"כ בריטב"א קידושין (יג ב' ד"ה ואומר), (מלו"ל יא, ז)[[437]](#footnote-437), ובטור (ק"ז), ובבעה"ת (שער מג חלק ד' אות ח').

וכן משמע בדברי הרמב"ם (מלו"ל פי"א ה"ז) דכתב "... אבל הבא ליפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע מן המטלטלין אפילו היו מופקדין או מלוה אצל אחרים שהמטלטלין אינו תחת שיעבוד בעל חוב מן התורה". ומבואר דליכא כלל שעבוד מה"ת, וכן דייק באמרי בינה הלואה ב', [אמנם יעויין בדבריו בהל' ד' דכתב "כל מלוה בשטר גובה אותה מן היורשין ומן הלקוחות כמו שיתבאר, ומלוה על פה גובה אותה מן היורשין ואינו גובה אותה מן הלקוחות לפי שאין לה קול לפיכך לא יטרוף בה, אבל מלוה שבשטר קול יש לה והלוקח הפסיד על עצמו שלא שאל עד שידע שנכסיו של זה משועבדין במלוה שעליו, שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה". ומשמע דאף במטלטלין איכא לשעבוד מה"ת, ובקרית ספר שם כתב דכוונת הרמב"ם לשעבוד מיניה, ועיי"ש באריכו"ד], וכ"כ הנתה"מ לז, ב, ובתומים לט, ב וכתב שכן הסכמת רוב הפוס', וכן הוכיח הקוב"ש ב"ב תרסט מדברי התוס' שם.

וכן הוכיחו האחרונים (עיי' מקנה קידושין יג ב' ד"ה ר"י) מהגמ' בב"מ קטו. דאמרי' התם "אמר רבי יוחנן משכנו ומת שומטו מעל גבי בניו מיתיבי אמר רבי מאיר וכי מאחר שממשכנין למה מחזירין למה מחזירין רחמנא אמר אהדר אלא מאחר שמחזירין למה חוזרין וממשכנין שלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו טעמא דהדר ומשכניה הא לא הדר ומשכניה לא". ומבואר בגמ' דאהני המשכון מדאוריתא דלא יעשה מטלטלין אצל בניו, וא"כ חזי' דמדינא דאוריתא אין גובים מטלטלין מיתמי.

ג. ביד רמ"ה בב"ב (קעה ב' אות קמד, קמח) חילק בהך מילתא בין עולא לרב פפא, דאי ילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט א"כ ע"כ דאיכא שעבוד אף על מטלטלין מה"ת, ואי ילפי' מדין ערבות א"כ כיון דמטלטלין לא סמיך עלייהו ליכא לשעבוד מה"ת אלא בקרקעות, ועיי"ש דהוסיף בדעת עולא בזה"ל "לא תקשי לך דקסבר עולא דמדאורייתא לא שנא מלוה בשטר ולא שנא מלוה ע"פ, כי היכי דגביא מקרקעי דמשעבדי הם הכי נמי גביא מטלטלי אפילו מן הלקוחות וכ"ש מן היורשין, ורבנן הוא דתקינו דלא ליטרוף מטלטלי מלקוחות כדפרישנא בעלמא. אבל מיורשין גבי, סבר לה כרבי מאיר דאמר מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וכ"ש לבעל חוב. ולית הלכתא כותיה דהא דקי"ל מטלטלי לב"ח לא משתעבדי אלא מחיי לוה, וכ"ש לכתובה דאפילו מחיי בעל נמי לא משתעבדי". ומבואר דלשיטת עולא מטלטלי דיתמי משתעבדים בין לכתובה ובין לבע"ח, ולפי"ז מתני' דידן הויא רק לרבנן ולא לר"מ.

ובשיטת הרשב"א מצאנו מבוכה גדולה בענין זה, דבקידושין (טו., מהשמטה מסוף המס') כתב "והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו, אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד, וה"ה לפקדון שיש לו ביד אחרים דכל היכא דאיתיה ברשותיה איתי' ומלוה שיש לו אצל אחרים גובה ממנו מדר"נ, אבל היכא דמית לי' לוה ונפלו מטלטלי קמי יתמי כיון דעיקר אסמכתי' דלוה ליתי' אמטלטלי לא גבי מינייהו, [ואף דדאוריתא הוא] וכדמשמע בירו' בפ' הכותב גבי ההוא דר"ע דאמר שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וגרסינן עלה בירושלמי הגע עצמך שפטרום מן השבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה, מ"מ מה"ט הוא משום דירדה תורה לסוף דעתן של בריות ומסתמא לאו עיקר אסמכתינהו אמטלטלי". ואיכא סתירה בדבריו מיניה וביה, דבתחילת דבריו כתב להדיא דמדינא דאוריתא איכא לשעבוד על מטלטלין, ולאחמ"כ כתב דירדה תורה לסוף דעתו של אדם, ומשמע דהא דליכא שעבוד היינו מה"ת.

ומצאנו בדבריו עוד בכמה מקומות דאיכא לשעבוד מה"ת - א. דבב"ק צז. (ד"ה ולענין) "אבל למילי דרבנן כגון פרוזבול וכן לגבות מן היתומים למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ואפילו למ"ד שעבודא דאורייתא תיקנו שלא לגבות מהן מן היתומים הואיל וניידי כדרך שתקנו במטלטלין". ומפורש דמדאוריתא איכא לשעבוד על מטלטלין אף מיתמי.

ב. בב"ק יד ב' ד"ה ובשם כתב "וגם זה אינו מתיישב בעיני דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי אינה דבר תורה ולמ"ד שעבודא דאורייתא אף הנזקין ובע"ח דבר תורה גובין אף ממטלטלי דיתמי דמנא תיתי דלא".

ג. בגמ' בב"ב אמרי' לגבי שעבוד מטלטלין "ואמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי". וביאר שם הרמב"ן דהא דבעי' למימר הכי היינו מטעמא דכיון דעיקר שעבוד הויא מטעם ערבות וכל ערבות חשיבא אסמכתא וכ"מ דאיכא לקנין היינו מחמת ההנאה וכיון דאי"ז שייך בשעבוד הלכך צריך למכתב הכי, והק' שם הרשב"א "ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דא"כ אפי' מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא וכדקיי"ל בדינא דכתובה דאינה גובה אפי' מיניה דידיה ממטלטלי דמטלטלי לכתובה לא משתעבדי". ומבואר בדבריו דנקט דאיכא לשעבוד מטלטלין מיניה מדין ערבות.

אמנם לאידך גיסא יש להוכיח מדברי הרשב"א - א. בשו"ת ח"ד קנ"ב כתב "... וכשאמרו מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה. לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו עשויים להבריחם. מה שאין בלוה עצמו מפני שקבל טובה ממנו. ועוד שלא יקראוהו לוה רשע ולא ישלם". ומשמע מדבריו דהא דליכא שעבוד מטלטלין ביתומים אי"ז רק מדרבנן אלא מדאוריתא דבטל כל ענין השעבוד כיון דליכא לסמיכו"ד.

ב. הנה בקצוה"ח לט, א נקט בשיטת הרשב"א דאיכא לשעבוד מטלטלין מה"ת, ויעויי"ש דיישב עפי"ז לקו' העולם דהק' בהא דמממעטי' בגמ' 'שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים' דהאיך משכח"ל שבועת יתומים דממנ"פ אי אית להו קרקעות הו"ל כפירת שעבוד קרעקות, ואי לית להו אלא מטלטלין א"כ נימא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ולדברי הרשב"א יש ליישב דלעולם איירי דאית להו מטלטלין ומדינא דאוריתא איכא לשעבוד על מטלטלין, אמנם יעויין ברשב"א בשבועות מז. דעמד בהך קו' ויישב באופ"א, וכן נתקשו שם הר"ן והרמב"ן, וא"כ חזי' מדבריהם דליכא שעבוד מה"ת.

וכבר נחלקו האחרונים בשיטתו, דבקצוה"ח נקט דס"ל דאיכא שעבוד מה"ת, אמנם באמרי בינה (הל' הלואה ב') האריך בדעת הרשב"א דלא כדברי הקצוה"ח אלא דאף לשיטתו איכא לשעבוד מטלטלין מה"ת, וכ"כ באבהא"ז מלו"ל ג, ה.

**ב.** ודנו עוד הראשונים בגוונא דגובה מטלטלים מיניה דידיה האם עיקר הגבייה היינו מכח שעבוד הגוף או דלעולם לא מצי לגבות מכח השעבוד הגוף גרידא אלא בעי' דתחול ערבות על הנכסים[[438]](#footnote-438), ויש לדון בהך ענינא לב' הצדדים לעיל, דאי אמרי' דאיכא לשעבוד מטלטלין מה"ת אף ביתומים א"כ יש לדון האם ביטלו רבנן לשעבוד רק מיתומים או דהפקיעו לשעבוד לגמרי, ואי אמרי' דליכא לשעבוד מטלטלין מה"ת י"ל דכ"ז היינו ביתמי אבל מיניה דידיה איכא לשעבוד וכמו דיבואר לקמן.

ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים, דברמב"ן בשבועות לז ב' ד"ה ואני כתב "הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה". וכ"כ בעוד מקומות ועיי' בהע'[[439]](#footnote-439), וכ"כ הריטב"א בקידושין יג ב' וז"ל "אבל גבי יורשיו ליכא מצוה דאורייתא ממש בעשה, דקרא דיוציא אליך בלוה גופיה כתיב, תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפילו הכי קיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואפילו למאן דקסבר שעבודא דאורייתא, ואילו מיניה דידיה גבי אפילו מגלימא דאכתפיה, אלא ודאי דההוא קרא ליתיה אלא בלוה גופיה ולא ביורשיו ומצוה בעלמא הוא דרמיא עלייהו כדי שלא יהא אביהם לוה רשע ולא ישלם". ומפורש בדבריו דילפי' מקרא דאיכא שעבוד במיניה דידיה על מטלטלין, וכן מבואר בדבריו לקמן בדף צ א'.

אמנם יעויין בר"ן בשבועות מז. דכתב דליכא לשעבוד מטלטלין ביתומים מדאוריתא[[440]](#footnote-440), ובפשטות לגבי דין דאוריתא ליכא לחילוק בין יתומים למיניה דידיה[[441]](#footnote-441).

ובדעת רש"י יש לדון בענין זה, דכבר הבאנו לעיל לדבריו בב"מ סז ב', ומצאנו בהא סתירה, דבתחילת דבריו כתב "דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב (דברים כד) והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן (קיג, א): זה שליח בית דין". ומדבריו אלו משמע דגובה מיניה מכח שעבוד דהרי הביא לקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו דמהתם ילפי' לשיטת עולא לשעבודא דאוריתא, וכ"כ בשיטתו בבעה"ת שער מ"ג חלק ד' אות ח', ומסו"ד משמע לאידך גיסא דכתב "אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן". ומשמע דליכא לדין שעבוד כלל אף מיניה דידיה.

ומצאנו בהא כמה נפק"מ - א. האם איכא לדין קדימה במטלטלין, ודנו בהא הראשונים בריש פ' מי שהיה נשוי, (ועיי' בשו"ע בריש סי' ק"ד דמצאנו בדבריו סתירה בנדון זה ועיי"ש בסמ"ע ובגר"א שם), ויעויי"ש בתוס' דהביאו ב' פי' האם הך נדון דקדימה איירי במטלטלין או בקרקעות, ולהך פי' דאיירי במטלטלין ודאי מוכח דאיכא לשעבוד דאל"ה ל"ש ענין קדימה, אלא אף לפי' השני מ"מ מוכח מדבריהם דאיכא שעבוד ואכמ"ל, וכן מפורש שם בדברי הריטב"א, ויעויין בקוב"ש שם (אות שכז) דתלה לנדון זה בהך מילתא[[442]](#footnote-442).

ב. דנחלקו הראשונים בשילהי ב"ב למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דמבואר בגמ' לקמן דכייפי' ליה מדין כפייה על המצוות האם נחתיה לנכסיה, דברמב"ן שם כתב דנחתי', וברשב"א כתב דאיכא כפייה רק בגופו, ולדעת הרשב"א ודאי איכא נפק"מ האם נחתי' לנכסיה לגבות מטלטלין, ואף לדעת הרמב"ן בפשטות כל דין הכפיה היינו בפניו כדין כפייה בגופו., וכ"כ בקצוה"ח רצ, ג.

ג. האם אמרי' למפרע הוא גובה, ומצאנו כבר לנדון זה בדברי הרמב"ן במלחמות בפסחים (לא., ט: מדפי הרי"ף) ורבינו דוד שם, דברמב"ן שם כתב "דע"כ לא אמר אביי למפרע הוא גובה אלא במקרקעי ושטר דכיון דאי נמי זבין ואקדיש אתא מלוה וטריף אתא מלוה ופריק כי מטא זימניה ולא פרעיה איגלי מילתא למפרע דברשותיה הוו קיימי לוה לא מצי מזבין מלוה מזבין אבל במטלטלי כיון דאילו זבון ואקדיש או אורית ליה פקע שעבודיה אישתכח דהשתא הוא דקני". ומבואר מדבריו דבעיקרא דמילתא הוה בעי' למימר למפרע הוא גובה אף במטלטלין, וכן מבואר שם ברבינו דוד יעויי"ש, ולכאו' היינו מטעמא דס"ל דאיכא שעבוד על מטלטלין.

ד. דיעויין בתוס' בערכין כג ב' (ד"ה משום) דכתבו "וספק ביד מורי אם הלוה אין לו כי אם מטלטלין דהיינו קדושת דמים והקדישן הלוה אם יחול הקדש אם לא דודאי אם מכרן המכר מכר ולא יתפוס המלוה מיד הלוקח לפי שאין שיעבוד המלוה על המטלטלין אבל הקדש ספק הוא אם יחול עליהן". ומבואר דהסתפקו האם במטלטלין נמי יהיה לדינא דר' אבהו ולא חייל ההקדש אלא מוסיף דינר ופודה או דבכה"ג ודאי חל ההקדש, ומדבריו ודאי מוכח עכ"פ לחד צד דאיכא שעבוד על מטלטלין דאל"ה פשיטא דחל הההקדש ובמה נסתפקו. [וע"ע באמרי בינה הלואה ב' דהביא נפק"מ האם מצי לאסור עליו בקונם או דאמרי' אלמוה ככל שעבוד.]

ה. ויעויין עוד במהרש"א בב"ק קח ב' דהוכיח מדברי התוס' שם דלגבי מטלטלין לא אמרי' להך כללא ד'הנחתי לך מקום לגבות הימנו', ונחלקו עליו האחרונים (קצוה"ח שסז, ד', תומים קיא, ג, רע"א קמא קל"ט) דמה"ת לחידוש זה, ולכאו' תליא בהנ"ל.

ובטעמא דליכא שעבוד על מטלטלין מצאנו ב' טעמים - א. ברש"י בב"מ סז ב' כתב "... ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן". ומבואר מדבריו דכיון דאמרי' בגמ' בב"ב קעד. דעיקר ענינא דשעבוד נכסים היינו מחמת ערבות, ושורש ענין ערבות הויא בהא דסומך ובוטח על הערב הלכך כ"ז שייך רק לגבי קרקעות ולא לגבי מטלטלין, וכן מבואר בדבריו בב"ק בדף לג ב' ד"ה ש"מ דכתב "בתמיה והא מטלטלין לאו מידי דקאי בעיניה ולא סמיך מלוה עלייהו ואמאי טרפינן להו מלוקח".

וכן מבואר ברמ"ה בב"ב (קעו. אות קמח) דכתב "ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו". וכ"כ ברשב"ם בב"ב קכח., וברשב"א בב"ב מד ב', ובקידושין דף טו., ובטור בסי' קי"ג יעויי"ש.

ומצאנו מקור להך מילתא בגמ' לעיל (דף סז.) דאמרי' "אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יוחנן גמלים של ערביא אשה גובה פרנא מהם וכו' אמר רבא מריש הוה אמינא הני ארנקי דמחוזא אשה גובה פרנא מהם מאי טעמא אסמכתייהו עלייהו כיון דחזאי דשקלי להו ונפקי וכי משכחי ארעא זבני בהו אמינא אסמכתייהו אארעא הוא". וכתב רש"י "פרנא - לזה שמעתי כתובה מנכסי יתומים ולא אמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב. אסמכתייהו עלייהו - וגביין מטלטלי כי הני שהן להן במקום קרקעות לפי שבעל סחורה הם". ומפורש בדבריו דכ"מ דליכא שעבוד על מטלטלין היינו מטעמא דליכא סמיכו"ד הלכך בהנך מטלטלין דאיכא סמיכו"ד הווין כקרקעות וחייל בהו שעבוד, ועיי"ש בתוס'.

וביסוד הך טעמא דליכא סמיכו"ד מצאנו ב' דרכים בראשונים האם הויא דאוריתא או דרבנן, דבדברי רש"י והרמ"ה משמע דהויא סברא דאוריתא דבהא ל"ש כל ענין ערבות, אמנם כבר הבאנו לעיל לדברי הרשב"א בקידושין דכתב ""והא דלא גבי ב"ח ממטלטלי דיתמי אינה תורה דמדינא גבי אלא משום דלאו עיקר אסמכתין אמטלטלי והלכך כל שאינן ביד לוה ממש לא גבי מינייהו". ומבואר מדבריו דהויא סברא דרבנן גרידא.

ב. בגמ' בב"ב מד ב' איתא "עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו שורו וחמורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו מאי טעמא האי אית ליה קלא והא לית ליה קלא". ומבואר דהא דליכא שעבוד על מטלטלין היינו מחמת דלית ליה קלא, וכ"כ שם ברשב"ם ד"ה לא, וז"ל "לא משתעבדי - דלית להו קלא ולא יזהרו לקוחות דאי משתעבדי אין לך אדם שלוקח עוד מטלטלין מחבירו דלמא טרפי להו מיניה"[[443]](#footnote-443).

ויעויי"ש ברשב"א ובשא"ר דכתבו דליכא סתירה בהך מילתא ובעי' לב' הטעמים בין לגבי לקוחות ובין לגבי יתומים, דלגבי יתומים ל"ש הך טעמא דקלא ולכך בעי' לטעמא דסמיכו"ד, והא דבעי' אף לטעמא דקלא היינו דאף במקום דלא יהיה לחסרון דסמיכו"ד וכגון באפותיקי או היכא דשעבוד בפי' מ"מ לא יגבו משום תקנת הלקוחות, (וכן הוכיח שם הקוב"ש מדברי הרא"ש בשו"ת יעויי"ש).

ודנו שם הראשונים בגוונא דעביד אפותיקי דליכא לסברא דאסמכתא, האם יגבה מיתומים וכן בנותן מתנה, דברשב"א ובשא"ר שם כתבו דיגבה מטלטלין מיהתומים, אמנם ברא"ה שם כתב דמ"מ לא יגבה.[[444]](#footnote-444)

[והנה בדברי רש"י בב"ק (יד ב' ד"ה ביתמי) מצאנו לכאו' טעם אחר בהך מילתא דמטלטלי לא משתעבדי, דכתב שם בזה"ל "ביתמי - קאמרינן דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו אבל ממטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום". ודבריו תמוהים דאי נימא דכ"מ דאין גובים היינו מכח חששא בעלמא דלאחר מיתה קנאום א"כ בגוונא דקיימי בקדון אצל אחר וכןן אי אתו עדים דהיו המטלטלין ברושת האב יגבה מטלטלין ואי"ז יתכן, ובאחרונים (תומים קיב, ה, אמרי בינה הלואה ב') כתבו דודאי אין כוונתו כפשוטו אלא אזיל לשיטתו דעיקר החסרון היינו בסמיכו"ד וע"ז ביאר דבמטלטלין איכא לחסרון סמיכו"ד כיון דלעולם מצי לטעון דקנה למטלטלין לאחר מיתת האב, ועיין[[445]](#footnote-445)].

**ג. ב' דרכים בדברי הרשב"א הנ"ל.**

והשתא נייתי לבאר לדברי הרשב"א בשו"ת, ונראה דס"ל דלעולם חייל שעבוד נכסים אף על מטלטלין וכמו דהבאנו לעיל מדבריו דמדין תורה גבי אף מטלטלים, ומ"מ איכא חילוק בין קרקעות למטלטלין, דבקרקעות מהני השעבוד אף לבטל לבעלות בין דהבע"ח גופיה ובין דהלקוחות והיתומים, משא"כ במטלטלין אף דאיכא שעבוד נכסים מ"מ לא אלים הך שעבוד לבטל לבעלות דלוקח.

וביאוה"ד נראה דכיון דחזי' בדברי הרשב"א בקידושין דמדין דאוריתא איכא שעבוד אף על מטלטלין ואף דליכא לסמיכו"ד גמורה מ"מ לא מהני לבטל לשעבוד לגמרי, א"כ בהא אמרי' דאף דביטלו רבנן לשעבוד על המטלטלין לא ביטלו לגמרי אלא אמרו דבמקום דאיכא לבעלות אחרת דמתנגדת לשעבוד לא מצי דין השעבוד לבטל לבעלות דידיה, משא"כ במקום דליכא התנגדות לשעבוד שפיר מצי לגבות למטלטלים כיון דאינהו ג"כ עומדים לפרעון חהוב וחייל עלייהו דין ערבות.

ולפי"ז א"ש דברי הרשב"א לגבי גר שמת דכיון דלאחר מיתת הגר לא פקע חובו, והשתא דלא זכה בהם אחר ליכא לבעלות המתנגדת הלכך חייל עלייהו שעבוד גמור, ובהא חילק הרשב"א, דאי מיד בשעת המיתה זכה בהם אחר א"כ לא מצי לחול השעבוד, והיינו דכיון דאיכא ב' סיבות המתנגדות דמחד איכא לבעלות דמונעת מהשעבוד לחול, ומאידך איכא לשעבוד דמונע מהבעלות לחול לגמרי, אמרי' דאלימא הבעלות על השעבוד, דכיון דאף אי יחול השעבוד לא תתבטל הבעלות אלא יהיה לו זכות גבייה גרידא כקרקעות[[446]](#footnote-446), משא"כ אי תחול הבעלות לא יחול השעבוד הלכך אלימא הבעלות על השעבוד ולא מצא השעבוד מקום לחול.

ויסוה"ד מצאנו בנתה"מ (סי' ל"ז ס"ק י"ג) דכתב "ואין להקשות א"כ בגר שמת למה יגבה הבעל חוב מהזוכה בנכסיו [להלן סימן ער"ה סעיף ל"א], והא שם לא שייך הטעם הנ"ל דממילא הוי הפקר. זה אינו, דהא קיי"ל [ב"ק ס"ח ע"ב] גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אבל שניהם יחד יכולין, וכמו שכתב הב"ש ריש [הלכות] קדושין [סימן כ"ח סקט"ז], א"כ במלוה ולוה ג"כ הם יכולין למכור, וכיון שמת הגר הופקעה זכות הגר שהיה שלו ונשארה זכות המלוה, דדוקא כשחי הגר היה מעכב הגר להמלוה, משא"כ כשמת לא נשארה שום זכות לעכבו, וכן שום אדם לא יוכל לגבות כיון דברשות המלוה הוא, חשוב גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו". ומבואר כנ"ל דכ"מ דליכא שעבוד על מטלטלין היינו מחמת דבעלותו מעכבת על זכייתו משא"כ לאחר מיתת הגר דליכא לבעלות דמעכבת ממילא חל שעבוד.

אמנם אכתי בעי' לבאר אמאי לאחר דזכו בהם אחרים מצי הבע"ח לגבות מינייהו והרי אמרי' דלעולם ליכא כח ביד השעבוד לחול כנגד הבעלות, והיה נראה לומר דכיון דהיה שעה אחת דלא היה התנגדות לשעבוד הלכך מצא השעבוד מקום לחול, ובשעה זו חל דין הערבות לגמרי והלכך אף לאחר דזכה בהם אחר לא מתבטל השעבוד ומצי לגבות מיניה.

איברא דלפי"ז יקשה הא דהק' לעיל דהרי בדברי הרשב"א מבואר דהיינו דנמי דינא דכושל, והכא חזי' דלאחר דאתא ליד היתומים לא מצי לגבות מינייהו ואי נימא דכיון דהיה שעה אחת בלא בעלות מיד חל השעבוד א"כ יקשה דאף לגבי יתומים נימא הכי.

וכבר נתקשה בהא הרשב"א גופיה בסו"ד וכתב בזה"ל "... ואף על פי שקדמו אחרים ובזבזום מוציאין אותן מידם. ואף על פי שאין מוציאין מיד יורשין שקדמו וזכו אפילו לרבי טרפון. יורשין שאני כדאמרן דאלים כחם שהן יורשין דבר תורה. אלא דקל הוא שהקל רבי טרפון בשקדמו בעלי חוב ונטלו מרשות הרבים או מסמטא שאינו רשות יורשין. אבל גר אפילו קדמו ובזבזו כמו שכתבתי. וכל שכן אחר תקנת הגאונים ז"ל שהמטלטלין כקרקע".

ובביאוה"ד נראה, דהא דמצי הבע"ח לגבות מיהתומים היינו מטעמא דכיון דשעה אחת היו הנכסים בלא בעלות חלה זכות הבע"ח לגמרי, והלכך השתא דבעי הזוכה לחדש זכייה בממון אמרי' דאיכא הגבלה בזכייתו דלא מצי להעמיד בעלות כנגד זכות המלוה, והלכך אף דבעלמא לא מצי המלוה לגבות מטלטלין כנגד בעלות הלוקח, מ"מ הכא דזכה לאחר דכבר חלה זכות המלוה ודאי לא מצי לעכב את גבייתו, ולפי"ז נראה דכ"ז שייך לגבי לוקח דמעמיד סיבת זכייה חדשה בממון, משא"כ לגבי יתומים אף אי נימא דלא חלה זכייתם לגמרי מ"מ השתא דזוכים אינם מעמידים סיבת זכייה חדשה בממון אלא זוכים מכח האב דסיבה זו מוקדמת לשעבוד דחל השתא.

ולפי"ז נמצא ביאור חדש בדינא דמתני', דכיון דאמרי' דלא חלה הירושה לגמרי כ"ז דלא אתא הממון לרשותם א"כ ל"ח דעומד השעבוד כנגד הבעלות דיתומים, והלכך אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מ"מ הכא דאי"ז ברשות היתומים שפיר חל השעבוד על המטלטלים, והלכך מצי לגבות מינייהו.

**ד. ביאו"ד הראשונים במתני' עפ"י הנ"ל.**

והשתא נראה לבאר את דברי הראשונים כסדרם - א. דהנה הבאנו לעיל את דברי התוס' בדף פב. דכתבו דהכא לא בעי' לשעבודא דר"נ, והעמידו דכמו דגובים ממטלטלים אף דבעלמא מטלטלי דיתמי לא משעבדי ה"ה נמי דלא בעי' לשעבודא דר"נ, ודבריהם צ"ב דמה שייכות איכא בין מילתא למילתא, ולפי"ז נראה דהנה כתבו התוס' בדף פא ב' ד"ה ר"מ בזה"ל "אומר ר"ת דלא אמר ר"מ לגבות מיתמי אלא דוקא מיניה ויבם במקום אחיו קאי והוי כמו מיניה וכן משמע בכמה דוכתין דבמיניה פליגי וליכא למימר דלר"מ [מטלטלי] דיתמי נמי משתעבדי לכתובה וכמקרקעי דמי דא"כ אפי' לית לן דרבי נתן דין הוא שתגבה ממנו כאילו הוו מקרקעי". וכו'. ומבואר מדבריהם דבכ"מ חייל שעבוד לא בעי' לשעבודא דר"נ, דכמו דאי גובה קרקעות מהלוקח לא מצי הלוקח למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את' כיון דאית ליה זכות בגוף הנכסים, א"כ ה"ה נמי אי הוה חייל שעבוד על מטלטלין לא בעי לגבות מכח השעבוד על הגברא אלא גובה מכח דאית ליה זכות בגוף החפץ.

ולפי"ז יש לבאר נמי את דברי התוס', דכיון דחזי' דגובים מטלטלין אף דבעלמא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וע"כ דבכה"ג דליכא רשות אחרים עליהם חייל שעבוד אף על מטלטלין, וא"כ ה"ה נמי דלא בעי' לשעבודא דר"נ.

ב. דהבאנו לעיל את דברי התוס' בבכורות והתוהרא"ש לעיל דכתבו דאתיא מתני' אף אליבא דרבנן, ודבריהם צ"ב דכיון דליכא גבייה אף מיניה א"כ איך יתכן דיהיה גבייה מיתומים, ולפי"ז נראה דהנה בדברי הרשב"א בקידושין (סה ב') מבואר דעיקר החילוק בין כתובה לשאר חובות היינו דבכתובה ליכא לסמיכו"ד אף לגבי הבעל גופיה כיון דהויא זמן ארוך וכו', וא"כ י"ל דהכא התחדש דאף דבעלמא לא מצי הבע"ח גופיה לעכב בבעלותו את גביית המטלטלין מ"מ הכא דליכא סמיכו"ד כלל מצי אף איהו גופיה לעכב על הגבייה.

וביאוה"ד דכבר הוכחנו מדברי הרשב"א הנ"ל דלעולם ל"ש גבייה מכח השעבוד הגוף גרידא אלא בעי' לשעבוד נכסים, והלכך מהני הך סברא דליכא סמיכו"ד להפקיע לשעבוד נכסים וממילא לא יהיה גבייה אף מכח השעבוד הגוף, משא"כ בחוב בעלמא כתב הרשב"א דשפיר איכא לסמיכו"ד בלוה גופיה כיון דעבד לוה לאיש מלוה וכו' וכיון דלגביו איכא לשעבוד נכסים לא מצי לעכב את הגבייה.

וא"כ נראה דלכך איכא מעליותא במתני' יותר ממיניה, דכיון דהשתא ליכא לבעולת כלל במנגדת לגבייה כיון דבעלות המת ודאי אינה מנגדת וכן עדיין אין עומדים הנכסים ברשות היתומים לגמרי הלכך איכא גבייה מהשומר יותר מהבעל גופיה.

ג. דהנה הבאנו לעיל את דברי הראשונים בקידושין דהק' אמאי גובה האשה מטלטלין והרי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ויישבו דשלש מחלוקות בדבר ולשיטת ר"ט אף דליכא שעבוד על מטלטלין מ"מ מהני תפיסה, ודבריהם צ"ב דאף דמהני תפיסה מ"מ יקשה דהרי אמרי' במתני' 'ינתנו לכושל' והיינו דאיכא דין לכתחילה לתת לכתובה וא"כ משמע דאיכא דין גבייה על המטלטלין, ואולי י"ל דאין כוונתם דמהני הכא בתורת תפיסה אלא אתו לחלק דכ"מ דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה היינו דליכא בהו דין גבייה דבי"ד, משא"כ אי איהו אתא ותפס מוקמי' בידיה, וכמבואר בגמ' בע"ב דאף לשיטת ר"ע מהני תפיסה מחיים, וכיון דחזי' דעיקר החסרון היינו בגבייה דבי"ד א"כ י"ל דאף דהכא ליכא לתפיסה מ"מ כיון דאי"ז ברשות היתומים וליכא עיכוב מכח הבעלות דידהו הלכך ל"ח כלל גבייה וממילא שפיר יהבי' לאשה מטלטלים, ועיין.

והנה כל ביאור זה שייך רק אי נימא כמו דמשמע מדברי הרשב"א בקידושין דמעיקרא דדינא איכא שעבוד על מטלטלין, ולכך אמרי' דאף דביטלו רבנן לשעבוד מ"מ לא ביטלו אלא במקום דאיכא בעלות המתנגדת וכנ"ל, אמנם אי נימא כמבואר ברשב"א בשו"ת דליכא שעבוד כלל על מטלטלין מדאוריתא כיון דלא סמכא דעתיה א"כ יקשה מה הביאור בהא דבגר שמת אכיא שעבוד על מטלטלין, וכן במתני' אמאי גובה מטלטלי, דאף דאי"ז ברשות היתומים מ"מ איך חל עלייהו שעבוד.

ועוד יש להק' דהרי כרב נתבאר לעיל דכ"מ דשייך למימר דאיכא שעבוד על מטלטלין מיניה היינו אי שעבודא דאוריתא משא"כ אי שעבודא לאו דאוריתא ודאי לא תקנו רבנן דיהיה שעבוד על מטלטלין, וא"כ יקשה איך נפרנס לדינא דמתני' אליבא דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא.

ויש שביארו לדברי הרשב"א באופ"א, דלעולם דינא דמתני' אי"ז מכח הך דינא דשעבוד, אלא דכ"מ דבעי' בעלמא לדין שעבוד היינו במקום דאיכא בעלות גמורה ולכך לא מצי להפקיע לנכסים מבעלות הבעלים בלא דאית ליה זכות או בגופו או בנכסים, משא"כ לגבי גר שמת אמרי' דבשעה דמת המת אית לבע"ח סיבה לקבל את הנכסים מכח חובו ודין הממוני גבך דאית ליה, והלכך מצי איהו לעמוד במקום המת וולהחשב כיורש וממילא יזכה בנכסים, וכמו דבעלמא בגברא המת אמרי' דזוכים הירושים כיון דאית להו סיבה בממון ה"נ הכא כיון דאית ליה סיבת זכייה בממון הלכך איהו העומד במקום המת וממילא זוכה בנכסים.

וה"ה נמי לגבי דינא דמתני', דבשעה דמת המת כיון דלא היו הנכסים ברשות היתומים עדיין לא זכו לגמרי ואית להו רק סיבה להעמיד את הנכסים ברשותם לגמרי, הלכך אמרי' דכמו דאית להו סיבה בנכסים ה"ה נמי איכא לבע"ח ולכתובה, וע"ז דייני' במתני' במקום דאיכא סיבה לג' אנשים מיהו הקודם לעמוד במקום המת ולזכות בנכסים, ובהא נחלקו ר"ט ור"ע, דלשיטת ר"ט כיון דסיבת כולם שווה הלכך יהבי' לכושל, ולשיטת ר"ע אמרי' דכיון דכולם צריכים שבועה ואין היורשים צריכים שבועה הלכך סיבת הזכייה דידהו אלימא ויהבי' להו.

ויש לדקדק להא במתני' - א. ברישא דמתני' אמרי' 'מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים' ויל"ע בלשון המשנה דאמרי' דהניח המת יורש בע"ח וכתובה, דלכאו' הול"ל 'מי שמת והניח יורשים' ואית עליה בע"ח וכתובה, ומהא דכלל התנא לבע"ח בהדי הכתובה והבע"ח משמע דלא בעו הבע"ח לגבות מהיורשים אלא אדרבה איכא לכולהו סיבה לזכות בממון ודייני' מיהו הקודם לעמוד במקומו.

ב. דבדברי ר"ע אמרי' "שכולם צריכים שבועה ואין היורשים צריכים שבועה' ויש לדקדק אמאי הוצרך ר"ע להזכיר להא ד'כולם צריכים שבועה' דהרי בפשטות עיקר סברתו הויא מטעמא דאין היורשים צריכים שבועה וממילא זכו בממון וחייל עלייהו דין מטלטלי דיתמי, ולפי"ז א"ש דכיון דשורש דינא דמתני' הויא מטעמא דלכולהו איכא סיבה לעמוד במקום האב ודייני' מיהו הקודם ואלים בסיבתו הלכך אמרי' דכיון דהיורשים אי"צ שבועה וכולהו צריכים שבועה הלכך אלים סיבת היורשים יותר מהבע"ח והכתובה.

ולפי"ז א"ש דאתיא מתני' אף אי נימא דליכא שעבוד על מטלטלין, וכן למ"ד שעבודא לאו דאוריתא כיון לא דייני' כלל בעניני שעבודים אלא איכא סיבת זכייה חדשה.

ולפי"ז יש לבאר נמי להא דכתבו הראשונים דלא בעי' הכא לשעבודא דר"נ, והיינו דכיון דהכא לא אתי לגבות מהמת אלא עומד במקומו א"כ ממילא ודאי לא בעי' לשעבודא דר"נ ולא מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את', וכן יש לבאר בדברי התוס' בבכורות דכתבו בזה"ל "והיינו טעמא דלא שייכא דר' נתן לפי שלא היה ממון זה ביד היתומים מעולם אלא עכשיו באין ליטול מכח ירושה ועדיין לא בא לידם להכי מודו ביה רבנן לר' נתן שניתן לבעל חוב ולכתובת אשה אף על גב דלא סבירא להו כר"נ במחיי המלוה שאז יאמרו שאין מוציאין מלוה שיש לו ביד אחרים לבע"ח ולכתובת גרושתו לפי שיש לו כח גדול בממון זה [שיש] ביד אחר ממה שיש ליתומים במה שהניח אביהם ביד אחרים שלא היה מעולם בידם ולא בא מידם ליד אותן אחרים". וביאוה"ד היינו כהנ"ל דכיון דהכא אין החוב ממון היתומים אלא הלכך הא דנוטל למטלטלי אי"ז מכח גבייה אלא דעומד במקום המת ולכך לא בעי' לשיעבודא דר"נ.

וכן א"ש הא דכתבו התוס' דאף לשיטת רבנן דלעולם מטלטלין לא משתעבדי לכתובה מ"מ הכא יכולה לגבות מטלטלים, והיינו דכיון דלא אתיא מכח גבייה כלל אלא עומדת במקום הבעל ממילא לכל מילי עומדת במקומו ולא מפלגי' בין קרקעות למטלטלין.

ויש לדקדק לביאור זה בדברי הגר"א, דהנה איתא בשו"ע סי' ק"ד סעי' ג' "במטלטלין, וכן עבדים, אין בהם דין קדימה לענין שאם קדם המאוחר וגבה אין מוציאין מידו. ולא עוד אלא שאם עמד הראשון ותפס, הב"ח המאוחר שקדם וגבה מוציא אותם בב"ד מידו". ובגר"א שם (סקי"ט) הביא מקור לדין השו"ע בזה"ל "כתובות פ"ד ינתנו ליורשין כו' רש"י שם ד"ה שכולן כו' זכו בהן היורשין כו' ושם בגמ' מאי אריא מותר כלהו כו' אלמא כיון דכבר זכו היורשין לא מהני תפיסתם". ומבואר דהוכיח מדינא דמתני' דבגוונא דאיכא בע"ח מאוחר דתפס מהני תפיסתו, ודבריו תמוהים דהרי הכא הא דלא מפקי' מיד היורשים היינו מטעמא דבשעה דאתא הממון לידם חלה הירושה וממילא איכא לדינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, משא"כ לגבי תפיסה שפיר י"ל דכיון דעומד הממון בידם רק בתורת תפיסה מפקי' מינייהו, וע"כ חזי' כהנ"ל דאף הכא בשעת המיתה איכא יסבה שווה לכולהו לזכות בממון ולעמוד במקום המת, ומ"מ אמרי' במתני' דאי קדמו היורשים וזכו מהני תפיסתם אף דסיבת הבע"ח כבר מחיים א"כ שפיר חזי' דבע"ח אמוחר דתפס מהני זכייתו.

וכן יש להוכיח מדברי הרע"א, דיעויין בדבריו דביאר לחידוש בסיפא דמתני' בזה"ל "דאשמעינן בסיפא דאף אם האשה או הבע"ח שתפסו לעצמם מ"מ המותר היינו אף שתפסו המותר בשביל היורשים דלא מהני דהוי כמו שתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים". ומבואר מדבריו חידוש דאי זכתה האשה עבור היתומים חשיב תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ודבריו צ"ב דמאי שייכות איכא הכא לדין תופס לבע"ח כיון דהכא רק גורמת דהירושה תחול לגמרי, וע"כ חזי' כדברי הגר"א דאף היורשים כל סבת זכייתם היינו מדין תפיסה והלכך אי תופסת האשה עבורם חשיב תופס לבע"ח.

ונפק"מ בין ב' הביאורים הנ"ל בגוונא דהפקר, דיעויין בקצוה"ח (רמה, ב) דנקט דלדברי הרשב"א ה"ה אי יפקיר הבע"ח את נכסיו מיד יחול על המטלטלין שעבוד ואי יזכה אחר מצי לגבות מיניה, אמנם בדברי הרע"א בהגהו' על השו"ע (קכ סעי' א') לכאו' נראה דלא כדבריו דכתב "ואם בא אחר וקדם וזכה בה יש לעיין בזה דלכאורה י"ל דהוי כזוכה מן ההפקר כיון שהלוה סילק ידו מהם והוציאם מרשותו דהמלוה עדיין לא זכה בהן בקנין שיהי' המעות אלו שלו ויש לדמות לדינא דלקמן סי' קצ"ד ס"ב. שוב מצאתי בשט"מ ב"מ דף ע"א ע"ב (ובדפוס ברלין היא דף קכ"ו ע"א) שכתב בשם הרשב"א וז"ל אם אמר ישראל לגוי הניחם א"ג קרקע והפטר והניחם איהו ואסתלק לי' וישראל לא זכה בהו וכי הדר שקלינהו ישראל שני מן ההפקר זכה בהו ע"ש וצ"ע לדינא:.

ולכאו' תליא בביאורים הנ"ל, דאי אמרי' דיסוד דברי הרשב"א מטעם שעבוד וכיון דליכא לבעלות דמעכבת חייל שעבוד א"כ ה"ה בהפקר, משא"כ אי אמרי' דאין כוונת הרשב"א כלל לדין שעבוד אלא דעומד במקום המת א"כ כ"ז שייך רק לגבי מת משא"כ במפקיר נכסיו ודאי לא מצי לעמוד במקומו וע"כ בעי' לדין שעבוד.

אמנם יל"ע בהא דהנה מצאנו לדברי הרשב"א הנ"ל אף במיוחסות סי' ס"ט והתם כתב בהאי לישנא "אבל הכא דבזבזו אותם ישראל לאחר מיתה כבר חל עליהם שעבוד הכתובה וב"ח בגמר מיתה וקיימי ברשותייהו. דהא לא קאי באפייהו זכות אחרים". ומפורש מדבריו כהביאור הראשון דבמקום דליכא לרשות המעכבת חל שעבוד על המטלטלין ועיקר גבייתו הויא מכח שעבוד.

בס"ד

**בסוגיא דכושל (ב) - בענין תפיסה מחיים**

**דף פד:**

**א. בנדון האחרונים האם איירי הכא בתפיסה בתורת משכון.**

**ב. בביאור הענין דתפיסה מחיים.**

**ג. בביאור הא דמהני תפיסה מחים לגבות מטלטלין לכתובה**.

**ד. בדין תפיסה מיבם.**

"ור"ע תפיסה לא מהניא כלל אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים".

**א. בנדון האחרונים האם איירי הכא בתפיסה בתורת משכון.**

בביאור קו' הגמ' כתב רש"י "ור"ע תפיסה לא מהניא כלל - לשון שאילה הוא זה". ומבואר דלית לן מקור דמהני תפיסה, וכן בתי' הגמ' כתב דר"נ גמר ליה מרביה דמהני תפיסה, אמנם בתוס' כתבו דקו' הגמ' הויא מהא דאמרי' במתני' לעיל (פ ב') לגבי דינא דשומרת יבם "וחכ"א פירות המחוברין בקרקע שלו התלושין מן הקרקע כל הקודם זכה בהן קדם הוא זכה קדמה היא ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות". ויל"ע אמאי לא פי' רש"י הכי והוצרך לבאר דהויא לשון שאלה, וביותר יל"ע דהרי מפורש התם בדברי רש"י דמהני התם תפיסה לשיטת רבנן כיון דהויא תפיסה מחיים, וא"כ אמאי הוצרך למימר דגמר ליה מרביה ולא כתב בפשיטות דאיכא מקור ממתני' דהתם, וע"כ צ"ל דל"ש להוכיח ממתני' כיון דאיכא לאוקמיה כר"ט, וע"כ כתב דגמר ליה מרביה, ואכתי צ"ע.

והנה מבואר בגמ' דאף לשיטת ר"ע דלא ס"ל להך דינא דכושל מ"מ מהני תפיסה מחיים ומצי לגבות מהנך מטלטלים, ויל"ע ביסוד הענין דתפיסה מחיים.

ובאבנ"מ (צו, ד) ובקצוה"ח קד, ח,ובקה"י בסי' מ"ח נקטו דהויאתפיסה בתורת משכון ועי"ז ל"ח מטלטלי דיתמי, ומקור דבריו הויא מהגמ' בב"מ קטו א' דאיתא התם "מיתיבי אמר רבי מאיר וכי מאחר שממשכנין למה מחזירין למה מחזירין רחמנא אמר אהדר אלא מאחר שמחזירין למה חוזרין וממשכנין שלא תהא שביעית משמטתו ולא יעשה מטלטלין אצל בניו". ומבואר בגמ' דכ"מ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי היינו אי בעי למעבד גבייהף, משא"כ אי כבר מחיים עומדין המטלטלין בידו בתורת משכון בהא לא בעי' לדין שעבוד, וא"כ ה"ה הכא אף דס"ל לר"ע דמיד בשעת המיתה חייל עליה רשות היתומים מ"מ אהני דינא דמשכון דעי"ז מצי לגבות מהיתומים.

ויעויי"ש עוד דהוסיף, דהנה בגמ' לקמן אמרי' לגבי מלוגא דשטרי דלא מהני תפיסתה מחיים כיון דהיו השטרות בידה בתורת פקדון, וכתב שם רש"י "הוי תפיסה דלאחר מיתה - שכל זמן שהיה חי היו פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותיה וכי אמרי' תפיסה מחיים כגון שראהו קרוב למות ותפס מטלטלין לשם חובו ולא היו פקדון בידו". ויעויי"ש בריטב"א דהוסיף "ולא חשיבא תפיסה אלא בתופס (ב)[מ]רשות המלוה". ונקט האבנ"מ דכוונת הריטב"א דלא מהני תפיסה אלא אי איכא להסכמת הלווה[[447]](#footnote-447), וביאר עפ"י הנ"ל דס"ל לריטב"א דכיון דעיקר התפיסה דמהניא היינו מחמת משכן הלכך ס"ל לריטב"א דלא מהני משכון אלא מדעת הלווה.

וכדבריו יש להוכיח מדברי התוס' בב"ק יד ב' (ד"ה פרה) דכתבו שם בזה"ל "וטלית בפרה אתא לאשמועינן דלא גבי מיתמי דלא ס"ד דליגבי אף ע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דמה שאמרה תורה מן העלייה זהו ליפות כחו של ניזק דאם אין המזיק שוה נזקו ישלם מן העלייה אבל ביתמי דאי משתלמי מן העלייה הוה פסידא דניזק דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואי משתלם מגופו יגבה אפי' מיתמי דהוי כאלו תפס מחיים וה"א דמשלם מגופו". ומבואר דכיון דשור תם משתלם מגופו הלכך חשיב כתפיסה מחיים, ולכאו' צ"ב דהרי אין השור ברשותו ואיך חשיב כתפוס בידו, וע"כ חזי' דס"ל דהא מדהני תפיסה אי"ז מטעמא דהויא ברשותו אלא דאית עליה קנין משכון ועומד לו לגבייה, והלכך כתבו דה"ה לגבי שור תם דכיון דמשתלם מגופו ועומד לו לגבייה חשיב כתפיסה מחיים.

אמנם עיק"ד האבנ"מ תמוהים ביותר, דהרי כבר הבאנו דבדברי רש"י מבואר דליכא מקור להא דמהני תפיסה מחיים אלא גמר ליה מרביה, וכן בתוס' כתבו דכל המקור היינו ממתני' דלעיל, ואי נימא דהויא תפיסה דמשכון א"כ הויא דינא דברייתא דהוזכר בלא חולק ומה חידוש איכא בסוגיין.

וכן בהא דכתב דלא מהני משכון אלא מדעת הלווה הק' האחרונים (פנ"י) דהרי בגמ' בב"ב לגבי הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא (לו.) מפורש דמהני משכון אף שלא מדעת הלווה.

וכן יש להוכיח מדברי הראשונים דאין התפיסה הכא בתורת משכון - א. במאירי בב"ק (יד ב' ד"ה מה שבארנו) כתב דאי תפס מחיים והדר היתום ותפס מיניה, אי תפס היתום מחיים מהני תפיסתו ואי תפס לאחר מיתה לא מהני תפיסתו כיון דכבר זכה, ואי נימא דתופס למשכון א"כ אף מחיים אהני תפיסתו.

ב. בר"ן בריש פ' אלמנה נזונית (נה ב' מדפי הרי"ף) הביא משמו של רש"י דכמו דבתפיסה לאחר מיתה לשיטת ר"ט לא מהני אלא בגוונא דתפסה מרה"ר ולא מסימטא ה"ה נמי בתפיסה מחיים, ואי נימא דהויא תפיסה בתורת משכון ליכא סברא כלל דנבעי תפיסה מסימטא, וכן יקשה דהרי לדברי האבנ"מ נפק"ל דליכא שייכות כלל בין תפיסה לאחר מיתה דר"ט לתפיסה מחיים דר"ע, ומדברי הר"ן מבואר דדימה לב' הענינים ויליף מהתפיסה לאחר מיתה לתפיסה מחיים.

אמנם דברי הר"ן מוקשים ביותר דלגבי תפיסה מהלווה גופיה מאי נפק"מ האם תופס מרשותו או מרה"ר, ולכאו' חזי' מדבריו דלעולם כל חפץ דאינו ברשותו של אדם ל"ח גבייה גמורה מיניה, וצ"ב, איברא דהנה באחרונים הביאו לדברי הר"ן בפשיטות דאיירי לגבי תפיסה מחיים אכן בדברי הר"ן יא"ז ברירא, דהנה בלשונו שם כתב "ומשמו של רש"י ז"ל אמרו דאלמנה שתפסה מטלטלין דקא אמרינן דוקא בשתפסה לה מרשות הרבים או מסימטא אבל מרשות היורש לא". ומבואר דהזכיר לרשות היורש, ואי איירי בתפיסה מחיים א"כ אמאי כתב לרשות יורש, וכן יעויי"ש בר"ן דהביא מקור להך דינא מדברי רש"י, ומצאנו להך דינא בדברי רש"י במהדו"ק דהובא בשטמ"ק שם דכתב בזה"ל "וכגון שתפסה בסמטא אפילו לאחר מיתה ואף על גב דאמרינן אין תפיסה אלא מחיים הני מילי במידי דמצי טריף ממשעבדי אבל מידי דלא טריף ממשעבדי תפיס אפילו לאחר מיתה". ומפורש דבבריוד לא איירי בתפיסה מחיים אלא לאחר מיתה ובגווא דתפסה למזונות, ולפי"ז יש לגרוס בדברי הר"ן דתפסה למזונות, ולעולם לגבי תפיסה מחיים לא חילק כלל מהיכן מקום התפיסה, וא"כ לית לן הוכחה דלא כדברי האבנ"מ.

ג. במאירי בדף פה. (ד"ה יראה לי) כתב "יראה לי עוד מסוגיא זו שתפישת בעל חוב או אלמנה במטלטלין בזמן שהיא מועלת אינה צריכה קנין גמור כדרכי הקניות שבמקח וממכר ר"ל הגבהה במה שהיא ראויה או משיכה במה שהיא ראויה או מסירה במה שהיא ראויה שהרי ספינה שאין דעת אחרת מקנה אותה שיקנה במסירה צריך הוא בה למשיכה ומשיכה אינה קונה ברשות הרבים והם היו מחזרים לזכות עצמם במה שהיו אומרים מחריפתא דנהרא תפישנא לה שהוא רשות הרבים אלמא כל שהוא מוחזק בה מכל מקום תפישה היא". ומבואר דמבריו דלדינא דתפיסה מחיים לא בעי' לדרכי הקנינים, והוכיח להא מדינא דיימר בר חשו דחזי' דאף דעבדו משיכה ברה"ר מ"מ מהני תפיסתם, וכ"כ בלח"מ (מלו"ל יא, ח) בדעת הרמב"ם, ואי נימא דהויא תפיסה בתורת משכון בפשטות בעי' לקנין גמור.

אמנם ראייה זז לא ברירא דיעויין בריטב"א בסוגיא דמלוגא דשטרי דכתב בתו"ד "דהא משכון לאו זכיה גמורה היא בגופו של משכון דלבעי כתיבה ומסירה ואינה אלא כתפיסה בעלמא דמהניא היכא דהויא מחיים ואף על גב דליכא כתיבה ומסירה". ומשמע מדבריו דאף בתפיסה דמשכון בעלמא לא בעי' לדרכי הקנינים וא"כ ליכא הוכחה דלא כהאבנ"מ.

ד. בגמ' לקמן (קי א') אמרי' דאף דאי נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית מ"מ אי תפס בינונית לא מפקי' מיניה, ובטור (סו"ס ק"ח) כתב דכ"ז היינו דוקא בתפס מחיים, וכתב שם בבית יוסף (אות כ) "ומה שהצריך רבינו שיתפוס מחיים כן כתב בעל התרומות בשער ד' (ח"ג סי' ה - ו) ונראה לי שהוא מדאמרינן בהכותב (פד:) לאחר מיתה לא מהניא תפיסה ונתבאר סימן ק"ז". ובפשטות חזי' מדבריו דאותו דין דתפיסה מחיים דאיכא הכא אמרי' נמי לגבי דינא דאין נפרעין אלא מן הזיבורית, ולכאו' אי אמרי' דהכא כ"מ דמהני התפיסה היינו בתורת משכון א"כ אי"ז שייך כלל להתם.

אמנם יעויי"ש ברמב"ן דביאר להך דינא באופ"א, וז"ל "ואיכא לפרושי דה"ק אבל תפס תפס דאע"ג דגבי יתמי אוקמוה רבנן אדאורייתא אי אמרת דתיפוק מידיה ארעא דיליה אין לך נעילת דלת גדול מזה דיתמי ליכלו דלאו דידהו ואיהו דתפיס ליפסיד הלכך בהא נמי אדינא דרבנן מוקמינן לה". ומבואר מדבריו דלעולם לא אתי' מדין תפיסה מחיים אלא הויא תקנה דרבנן דוקא התם.

ועכ"פ אי נימא דלא כדברי האבנ"מ לכאו' יש לתמוה אמאי באמת לא יהיה הכא לדינא דמשכון, ויש שר"ל עפי"ד הנתה"מ (עב, ו) דכתב בזה"ל "לכן נראה לפענ"ד, דדוקא במקום שהיה יכול למשכנו על פי בית דין, דהיינו באופן המבואר בסימן צ"ז [סעיף ט"ו] שאין לו מה לשלם או שהגיע הזמן פרעון והלוה דוחה אותו, דאז יש רשות להבית דין למשכנו, משום הכי אפילו משכנו המלוה בזרוע הוי כאילו עביד דינא לנפשיה". ומבואר מדבריו דכ"מ דאיכא לדין משכון בע"כ דלוה היינו לאחר זמן הפרעון, וא"כ י"ל דבמתני' איירי בחוב קודם זמן הפרעון דומיא דכתובה ולכך ל"ש לאתויי הכא מדין משכון ובעי' לחדש להך דינא דתפיסה מחיים.

אמנם לכאו' יש להכריח דבמתני' איירי לאחר זמן הפרעון, דהרי מבואר בדברי ר"ע דכולם צריכים שבועה ד'הבא ליפרע מנכסי יתומים', והא מבואר בגמ' בב"ב ה ב' דכל הך שבועה שייכא רק לאחר זמן הפרעון דבהא חיישי' לצררי משא"כ קודם זמן הפרעון דלא חיישי' דליכא שבועה (מלבד בכתובה דכיון דאית לה בתנאי בי"ד לכך חיישי דצררי אתפסה וכמבואר שם בתוס')ף וא"כ ע"כ דמתני' איירי לאחר זמן הפרעון והדרא קו' לדוכתה.

[וכן יש להכריח דאיירי קודם זמן הפרעון מדברי הרע"א לקמן (צב. בדברי התוד"ה ראובן) דנקט בפשיטות דקודם זמן הפרעון הויא החוב בחזקת היתומים לגמרי ול"ש כלל דברי ר"ט, וא"כ ע"כ דבמתני' איירי קודם זמן הפרעון, איברא דיעויי"ש דכתב דאין דבריו מתאימים עם דברי התוס']

ויעויין באבהא"ז דנתקשה בהך מילתא, וביאר לשיטות הראשונים דאיירי הכא בכתובה אף דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, וא"כ י"ל דלא מהני תפיסה בתורת משכון וכנתבאר דלא הגיע זמן הפרעון, וכ"ש לגבי כתובה דבפשטות לא חייל כלל החיוב מחיים (ויבואר לקמן, ולכך בעי' להעמיד דין חדש דתפיסה מחיים, אמנם אף ביאור זה אינו מעלה ארוכה לשיטת התוס' ושא"ר דאיירי הכא בחוב בעלמא, וצע"ג.

**ב. בדברי התוס' דמהני תפיסה מחיים כיון דליכא שבועה.**

ועכ"פ אי אמרי' דהכא לא מהני התפיסה מתורת משכון א"כ יל"ע אמאי מהני התפיסה והרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וע"כ בעי' למימר דאף דפליג ר"ע על ר"ט בגוונא דעומדים הנכסים ברה"ר או ברשות שומר מ"מ הכא דכבר תפסן מחיים מודה, ובביאוה"ד נראה דתליא בפלוגתת הראשונים בביאור סברת ר"ע, האם עיקר מה דפליג היינו מכח השבועה, או מטעמא דאין היורשים מחוסרים גוביינא, וכמו דיבואר להלן.

דהנה כתבו בתוס' "אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים פירוש דמהניא תפיסה מחיים דבעל אפי' לר"ע דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינא ביה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכיון דאין צריכין שבועה זכו במה שבידם". ומבואר דזאלי לטעמייהו דעיקר סברת ר"ע הויא מכח השבועה, והלכך כתבו דכיון דתפס מחיים לכך ליכא לטעמא דכולם תריכים שבועה.

ובגוף דבריהם יל"ע, דהנה דנו הפוס' (עיין בפנ"י דהביא בהא פלוגתא, ולא מצאתי מפורש בשו"ע פלוגתא זו) האם בגוונא דתפס מחיים מחייבי' ליה שבועה לאחר מיתה, או דכיון דתפס מתחילה מרשות האב הלכך לעולם לא מחייבי' ליה שבועה, ויש לדון בדעת התוס', ויעויין בפנ"י דדייק מאריכות דברי התוס' דס"ל דהשתא בעי' לשבועה, ועכ"פ לכאו' ממנ"פ יש להק', דהנה בפשטות בסוגיין לא דייני' בדיני השבועה והא ודאי ברירא לן דליכא לשבועה בתפיסה מחיים, וא"כ יקשה מה חידוש איכא דמהני תפיסה מחיים דפשיטא דכיון דאינו מחויב שבועה ממילא מהני התפיסה, ולא מסתבר לומר דהא גופא נתחדש דעיקר טעמיה דר"ע הויא מכח השבועה ודלא כמו שכתבו הראשונים, ואולי נימא דאיה"נ וליכא הכא חידוש דמהני תפיסה מחיים אלא כיון דמקשי' ממתני' לעיל לכך מוקמי' דהתם איירי בתפיסה מחיים (וכ"ז ניחא רק לפי התוס' אמנם לדברי רש"י דכ"ד הגמ' הויא לשון שאלה בעלמא הדר יקשה).

ויש שר"ל דהא גופא חידשה הגמ', והיינו דכ"מ דאיכא לשבועה היינו אי חשיב גבייה מיתומים דבהא אמרי' ד'בא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה' משא"כ אי ל"ח גבייה מיתומים ליכא לשבועה, ולכך מחדשי' הכא דבתפיסה מחיים ל"ח גבייה מיתומים וממילא לא בעי' שבועה ולכך מודה ר"ע, וכעי"ז מצאנו ברע"א דמתני' דכתב בדברי ר"ט דכיון דחשיב גבייה מיניה הלכך אי"צ שבועת הבא ליםרע מנכסי יתומים אלא דנפרע דלא בפניו, אמנם זה אינו דא"כ במאי פליגי ר"ט ור"ע במתני', דכיון דמסברא חשיב גבייה מיניה וכ"מ דפליג ר"ע הויא מכח השבועה א"כ הא גופא יקשה אמאי צריך שבועה, וע"כ דהא דבעי' שבועה הויא בין לר"ט ובין לר"ע ואי"ז שייך לנדון דמתני' וא"כ הדר יקשה כנ"ל.

ולאידך גיסא נמי יש להק' אי נימא דלאחמ"כ איכא לשבועה א"כ אמאי באמת מהני התפיסה, דמאי איכפ"ל דבשעת התפיסה לא היה צריך שבועה דמ"מ לאחר מיתה דצריך שבועה אמאי יהני תפיסתו.

וע"כ צ"ל דאף דהשתא מחויב בשבועה מ"מ לא איכפ"ל בהא, ובהקדם דהנה הבאנו לעיל דנחלקו הראשונים האם עיקר טעמיעה דר"ע הויא כמח השבועה, ויסוד הפלוגתא נראה דלשיטת הראשונים לעולם אי איכא קמן יתומים ובע"ח אמרי' דהיורשים זוכים מיד ואינם מחוסרים גוביינא, משא"כ לשיטת התוס' ליכא להך כללא ואמרי' דשווים הבע"ח והיורשים לענין הזכייה, וכ"מ דפליג ר"ע היינו מטעמא דכיון דמחויב בשבועה הלכך לית ליה זכות בממון כ"ז דלא נשבע וממילא זוכים היורשים, ולכך אי פטרוהו מהשבועה ליכא כלל קדימה ליורשים.

ולפי"ז י"ל דבהא חילקו התוס' דאי כבר בשעת התפיסה היה מחויב שבועה א"כ ל"ח דאית ליה זכות בממון, אכן כיון דאמרי' דבשעת התפיסה אינו מחויב שבועה א"כ נמצא דכבר מחיים אית ליה זכות בממון ומצי לעכב את היורשין מלזכות בממון, ואף דהשצא מחוייבי' ליה שבועה מ"מ כיון דכרב זכה בממון אין השבועה מפקיעה את זכותו בממון אלא הויא חיוב שבועה בעלמא, ואכתי צ"ב.

ועכ"פ אי נימא הכי א"כ יש ליישב דהא גופא חידשה הגמ' בסוגיין, דהא ברירא דמחיים לא בעי' שבועה ולאחר מיתה בעי' שבועה, ונתחדש הכא דכיון דבשעת התפיסה לא היה צריך שבועה אף דהשתא מחויב שבועה מ"מ לא פקעה תפיסתו מחמת זה.

וכ"ז היינו לשיטת התוס' דעיקר דברי ר"ע הויא מחמת השבועה, ולשיטת הראשונים דלעולם לא תליא בשבועה אלא בהא דאין היורשים מחוסרים גוביינא א"כ ע"כ צ"ל באופ"א, ונראה דאף ר"ע מודה לדברי ר"ט דאי לא חל רשות יתומים מצי הבע"ח לגבות מהמטלטלים ולא אמרי' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, וכ"מ דפליג היינו מטעמא דכיון דעומדים המטלטלים ברשות שומר דידו כיד בעלים או ברה"ר בהא חשיב דמיד נכנסו לרשות היתומים, משא"כ אי כבר מחיים עומדים ביד המלוה לגבייה א"כ בהא ודאי אמרי' דמיד בשעת המיתה זכה לגבותם ולא חייל בכה"ג רשות יתומים.

וכן נראה מדברי המאירי (פה. ד"ה כבר) דכתב 'ר"ל שמחיים נתנה לה לעכבם בשביל כתובתה ולא חלה עליהם רשות של יתומים ליקרא מטלטלי דיתמי', וכ"כ בר"י מלוניל בע"א 'דתפיסה דלאחר מיתה לא מהניא כלל אבל תפיסה דמחיים דלווה מהני ולא זכו בהן יורשין כלל'.

[ויש להוסיף דאף לדברי הראשונים לא סגי בהא דמיד בשעת המיתה עומדים הנכסים ברשותו דהרי חזי' דלגבי כתובה נקטו דכיון דלא נתינה כתובה ליגבות מחיים לא מהני תפיסתו אף דמיד בשעת המיתה יכולה לגבות, וא"כ ע"כ דבעי' דכבר מחיים יהיה לה זכות בחפץ לגבי גבייה והא לא מהני בכתובה.]

**ג. בביאור הא דמהני תפיסה מחים לגבות מטלטלין לכתובה**.

והנה כ"ז נתבאר לגבי הך דינא דמטלטלי לא משתעבדי לבע"ח ואכתי יש להק' דהרי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה לרבנן, ולשיטת תוס' ורוב הראשונים היינו אפי' מיניה וא"כ מה יהני הא דלא בעו שבועה דמ"מ לא אלים ממיניה, ויעויין באבנ"מ (צו, ו) דכתב "מוכח מזה דבתר דתפסה מהני תפיסתה להכניס גם מטלטלין תחת השיעבוד, וכל מה שנכנס תחת השיעבוד יכול אדם לגבותן לעצמו". ומבואר דאיכא סברא דע"י התפיסה מצי להחיל שעבוד על מטלטלין, ודבריו צ"ב.

ויש ליישב בהא בב' אופנים - א. דכבר הבאנו לעיל לדברי התוס' בבכורות והתוהרא"ש לעיל דכתבו דדינא דכושל לר"ט אתיא אפי' אליבא דרבנן דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ואף דממיניה נמי ליכא גבייה מ"מ כיון דלא זכו בהם אחרים אלימא הך גבייה יותר ממיניה, ועיי' לעיל דנתבאר ענין זה בארוכה, ועכ"פ לפי"ז י"ל אף הכא דכיון דאמרי' דבמקום דאיכא לתפיסה מחיים מודה ר"ע לר"ט דל"ח דנכנס לרשות יתומים א"כ ה"ה נמי דגובים מטלטלי לכתובה.

ב. ברע"א כתב דאף דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה מ"מ מהני בהא תפיסה, וביאר "אבל הדבר ברור דזהו בודאי בכתובה כיון דבעלמא מטלטלי' משתעבדי מיני' אלא דמקולי כתובה שנוי כאן דלא משתעבדי אף מיני' בזה תחלת התקנה כ"כ הי' דתפיסה אף מרשות הבעל מהני לגבות מזה. וזהו לענין לגבות מיניה". ומבואר מדבריו דכיון דמעיקר הדין איכא שעבוד בכתובה לגבי מיניה ורק איכא קולא בכתובה דלא יגבו ממטלטלים, הלכך כ"מ דביטלו רבנן לשעבוד היינו לגבי הגבייה משא"כ תפיסה שפיר מהניא.

וכעי"ז מצאנו בהפלאה (בחי' לשו"ע סי' צ"ו סקכ"ד וסי' ק' סק"א, והביאו בחי' רבינו חיים הלוי הל' שבועות בסו"ד), דכתב דאף דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה מ"מ איכא לשעבוד הגוף על מטלטלין, [ובקרן אורה בנדרים סה ב' דהסתפק בהך ענינא, והביא מדברי הירושלמי דנראה מדבריו דאיכא לשעבוד הגוף, וע"ע בחי' הרי"ם בסוגיין דהאריך בהך ענינא].

אמנם יש להוכיח דלא כדבריו מדברי הראשונים - **א.** דהנה פליגי הראשונים האם מהני תפיסה לכתובה או דכ"מ דאיירי בסוגיין היינו לגבי בע"ח, ודנו בהא בג' סוגיות - א. במתני' בדף פ ב' מבואר דאף לשיטת רבנן דמטלטלין לא משתעבדי לכתובה מ"מ אי קדמה ותפסה זכתה, וברש"י ובר"ן שם כתבו דאיירי בתפיסה בחיי הבעל, ובתוס' יישבו לסוגיא זו בב' דרכים - א. בסוגיין כתבו דאיירי דתפסה לאחר מיתת הבעל ומ"מ חשיב תפיסה מחיים כיון דהיבם קם תחת אחיו.

ב. בדף פב. (ד"ה והתלושין) כתבו באופ"א וז"ל "וי"ל דהתם דלגבות אפילו קדמה איהי לא זכתה אבל הכא שאין לה אלא שיעבוד בעלמא לא חשו ולקמן הארכתי". ומבואר דכיון דהתם אתיא רק להעמיד שעבוד בעלמא הלכך יכולה לגבות אף מטלטלין.

ודבריהם צ"ב טובא דמאי איכפ"ל דלא אתיא לגבות מ"מ הא דיוכלה לשעבוד לקרקע הויא ע"כ מטעמא דאיכא שעבוד על המטלטלין וא"כ עדיין יקשה דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ויעויין ברע"א בסוגיין דכתב דהצטער הרבה על דברי התוס', ועיי"ש דדחק לבאר דלגבי יבמה כ"מ דבעי' להא דמהני תפיסה מחיים היינו למצב דימות ותפול קמי יורישם מאש"כ אי יגרשה או יחלוץ שפיר מהני תפיסתה מיניה, וא"כ י"ל דבקו' ס"ל דכיון דאיכא מצב דתפול קמי יבם איכא זכות ליבם לעכבה מהתפיסה, וע"ז תי' דכיון דאית לה זכות לתפוס לגבי גירושין וחליצה ולא אתיא להעמדי גבייה אלא שעבוד בעלמא הלכך לא חשו, וצ"ב.

ב. בסוגיא דידן דמפשטות הגמ' נראה דהא דמוקמי' בתפיסה מחיים הויא בין לכתובה ובין לבע"ח, וא"כ מוכח דלעולם מהני תפיסה מחיים, וכן הוכיח הריטב"א, אמנם בתוס' דחקו דהכא איירי רק לגבי בע"ח.

ג. בגמ' בדף צו. אמרי' "אמר רבי אלעזר אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה וכו' אמר רבינא ולא אמרן אלא למזוני אבל לכתובה מפקינן מינה מתקיף לה מר בר רב אשי מ"ש לכתובה דממקרקעי ולא ממטלטלי מזונות נמי ממקרקעי ולא ממטלטלי אלא למזוני מאי דתפסה תפסה הכי נמי לכתובה". ומבואר בגמ' דמהנני תפיסה דמטלטלין, ודנה גהמ' האם היינו דוקא למזונות או אף לכתובה.

ונחלקו שם הראשונים בנדון הסוגיא, האם איירי בתפיסה לאחר מיתה ולכך לא מהני לגבי כתובה אכן בתפיסה מחיים ודאי מהני תפיסה, או"ד דאיירי בתפיסה מחיים ולכך איכא צד דיהני תפיסה, משא"כ בתפיסה מחיים לא מהני תפיסה, ויעויי"ש בתוס' דהביאו ב' פי', וכן בשא"ר.

ובראשונים הוכיחו דאיירי בתפיסה מחיים ומ"מ מהני לכתובה, דאי איירי בתפיסה לאחר מיתה א"כ יקשה דהרי מפורש הכא במתני' דלא מהני תפיסה לשיטת ר"ע ולא מסתבר לאוקמיה התם רק לשיטת ר"ט, ויישב שם הר"ן בזה"ל "וכי תימא אי תפיסה דלאחר מיתה היא היכי מהניא לכתובה נ"ל דכי אמרינן לכתובה מפקינן מינה דוקא במטלטלי דמכל מקום מחסרי גוביאנה אבל במעות לא שהרי כבר נפרעה". ומבואר דחילק בין מעות למטלטלין דכיון דע"י התפיסה נעשה פרעון גמור הלכ מהני תפיסה[[448]](#footnote-448).

ודבריו תמוהים דכ"מ דשייכא הך סברא דנפרעה היינו בבע"ח גופיה משא"כ התם דאיירי ביתומים וכל הגבייה מינייהו היינו מדין שעבוד וא"כ מה חילוק איכא בין מעות למטלטלין, וצ"ע.

ובראשונים הוכיחו עוד דמהני תפיסה מחיים מהגמ' לקמן צח. לגבי אלמנה דתפסה כסא דכספא, וכן מהסוגיא בשבועות לב ב' לגבי משביע עדי כתובה, וכ"פ הרמב"ם (אישות פי"ח הי"א) להל'.

ובביאור הטעם דחלוק דין כתובה מחוב מצאנו ב' דרכים בראשונים - א. בתוס' כתבו דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ויעויין בהפלאה דדן עפי"ד בחוב שלא הגיע זמנו האם לא יהני תפיסה, אכן בפשיטות יש לחלק עפי"מ דייסוד האחרונים דהא דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים פי' דלא חל כלל החיוב אלא בזמן מיתה[[449]](#footnote-449), ולכך לא מהני בהא תפיסה, משא"כ בחוב עבלמא כיון דכבר מחויב שפיר מהני תפיסה, וכן יש להוכיח מדברי התוס' גופייהו דחילוק בין מזונות לכתובה, דבמזונות מהני תפיסה מחיים אף דודאי לא הגיע זמן הפרעון עד לאחר מיתה כיון דהויא מזונות דלאחר מיתה, וע"כ צ"ל דלגבי כתובה לא חל החיוב אלא לאחר מיתה, משא"כ במזונות אמרי' דהויא חיוב אחד דמתחיל מחיים עד לאחר המיתה והלכך אף דלא הגיע זמן הפרעון מהני תפיסה.

וכן נראה מדברי הר"ן בדף צו. דכתב "דלמזוני מהני משום דמחיים דבעל ניזונית אפי' ממטלטלי ואף על גב דמחמת מזוני דלאחר מיתה תפסה להו ולאחר מיתה לית לה מזוני ממטלטלי אפ"ה כיון דבשעת תפיסה דינא לאתזוני מינייהו מהניא תפיסתה אפי' למזוני דלאחר מיתה אבל כתובה כיון דאפי' בחיי דבעל לא גביא ממטלטלי". ונראה מדבריו דבמזונות הויא חיוב אחד דמתחיל מחיים עד לאחר מיתה ולכך מהני תפיסה, משא"כ לגבי כתובה, אמנם בדברי התוס' אין נראה כהנ"ל אלא דהויא סברא דרבנן דהקילו לגיב מזונות, ועיי'.

ולפי"ז הנך ראשונים דס"ל דמהני תפיסה מחיים אף לגבי כתובה ע"כ דס"ל דהא דאמרי' דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים אין הפי' דלא חל החיוב אלא דלא הגיע זמן הפרעון, איברא דעיקר הך מילתא דמהני תפיסה קודם זמן הפרעון צ"ב טובא דכבר הבאנו לעיל לדברי הנתה"מ דנקט דלא מהני תפסיה בתורת משכון קודם זמן הפרעון כיון דבשעה זו אף בי"ד לא נחתי לנכסיה ול"ש למימר דעביד איניש דינא לנפשיה, והכי מסתברא דלא יתכן למימר דקודם זמן הפרעון איכא זכות למלוה להכנס לביתו ולתפוס מיניה חפצים דלא שבקת חיי, וכיון דתפיסתו אינה בהיתר א"כ הויא כגזילה בידו ואיך חשיבא הך תפיסה להפקיע לרשות היתומים, וצ"ע.

ב. ובריטב"א בסוגיין כתב באופ"א וז"ל "אבל יש מרבותינו בעלי התוספות ז"ל אומרים דלא מהניא תפיסה מחיים אלא לבעל חוב שניתן חובו לגבות מחיים וראוי גם כן לגבותו מיניה דידיה אפילו מגלימא דעל כתפיה, אבל לכתובת אשה דליכא חדא מהני לא מהניא לה שום תפיסה ואפילו מחיים". ומבואר דהוסיף עוד טעם דכיון דלעולם ליכא גבייה ממטלטלין אפי' מיניה א"כ לא חייל עלייהו כלל שעבוד וממילא ודאי לא יהני בהא תפיסה, וכ"כ הרמב"ן והר"ן בדף צו.

והנה יעויין ברע"א דנתקשה בדברי התוס' אמאי הוצרכו לסברא דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ולא כתבו בפשיטות דכיון דליכא גבייה אף מיניה א"כ ודאי לא יהני תפיסה, ומהא הוכיח לדבריו דכ"מ דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הויא מקולי כתובה ולכך הא דליכא גבייה מיניה אי"ז סיבה דלא יהני תפיסה וע"כ הוצרכו לטעם אחר דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים.

איברא דאף דבדברי התוס' שפיר שייך למימר הכי מ"מ כבר הבאנו דבראשונים מפורש דהא דלא מהני תפיסה לכתבוה היינו מטעמא דליכא גבייה מיניה וא"כ הדר יקשה לדבריהם איך מהני תפיסה לכתובה לאחר מיתה.

ב. ועיקר מה דנקט הרע"א דהא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה הויא מקולי כתובה, כבר הבאנו לעיל (בריש סוגיא דכושל) דשנוי הוא בפלוגתת הראשונים, דבתוס' בדף י ובנמו"י בנדרים כתבו כדבריו דהויא מקולי כתובה, אמנם ברשב"א בקידושין סה ב' כתב דהויא חסרון סמיכו"ד, ועיי"ש דהארכנו בהך מילתא.

**ד. בדין תפיסה מיבם.**

ועד השתא נתבאר לגבי תפיסה מיתומים והשתא יש לבאר לדינא דתפיסה מיבם, דהנה מבואר בגמ' (עכ"פ לשיטת התוס') דהא דמהני תפיסה במתני' בדף פ' ב' היינו מטעמא דתפסה מחיים, ונחלקו הראשונים האם איירי דתפסה חיי הבעל או מחיי היבם, דבדברי רש"י שם מבואר דאיירי דתפסה מחיי הבעל, וכ"כ הר"ן, אמנם בתוס' בסוגיין כתבו דלא מהני תפיסה בחיי הבעל כיון דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים וע"כ דאיירי דתפסה לאחר מיתת הבעל ומ"מ מהני תפיסה כיון דתפסה בחיי היבם, [ועיי' במהרש"א דביאר דאף דזמן הפרעון דכתובה הויא רק לאחר מיתת היבם מ"מ לא אמרי' בהא 'לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים' כיון דכבר מת בעלה ומשעה זו כבר חייל החיוב], וכ"כ בשא"ר ויבואר לקמן.

ויש לבאר לשיטת התוס' והראשונים מאי מהני הא דתפסה מחיי היבם והרי בשעת המיתה זכה בהו לגמרי וממילא חל הך דינא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה, ולכאו' ביאוה"ד תליא בפלוגתת הראשונים ביסוד סברת ר"ע וכמו דיבואר להלן.

דהנה כתבו התוס' "ומתניתין דלעיל גבי יבם כאילו תפסה בחיי הבעל דבמקום אחיו קאי הלכך קדמה היא זכתה ומיהו משמע בריש אלמנה לקמן (דף צו. ושם) דלא מהניא תפיסה לכתובה אפילו מחיים דבעל כמו שאפרש בסמוך". ודבריהם צ"ב, דהנה לשיטתם עיקר סברת ר"ע הויא מכח השבועה, וא"כ יל"ע האם בגוונא דיבם איכא לשבועה, דממנ"פ יקשה דמסברא השתא איכא לשבועה כיון דחשיב יורש ואית ביה להך דינא דהבא ליפרע מנכסי יתומים, וכן ודאי לא גרע מנפרע שלא בפניו, וא"כ יקשה טובא מאי מהני הא דחשיב מיניה כיון דמ"מ בעי שבועה ולא מהני תפיסתו, ואי נימא דביבם לא בעי' שבועה א"כ פשיטא דמהני תפיסתו ואמאי הוצרכו התוס' להך סברא דחשיב מיניה.

ואולי י"ל באופן מחודש דהא גופא כוונת התוס' דכ"מ דביבם לא בעי' שבועה היינו מחמת הך סברא דחשיב מיניה, והיינו כנתבאר לעיל דכ"מ דאיכא לדין שבועה היינו בגבייה מיורשים או מיתומים משא"כ ביבם דחשיב גבייה מיניה לא נתקנה בהא שבועה וממילא א"ש דמודה ר"ע בהא.

אמנם אכתי יל"ע בדינא דיבם, דמבואר מפשטא דלישנא דמתני' דמהני תפיסתה רק קודם זכייתו משא"כ לאחר דזכה לא מהני, ויש לבאר ליסוד החילוק דאמאי לא יהני אף לאחר דזכה דכיון דלעולם חשיב מיניה א"כ שפיר יהני תפיסה, ואין לומר דחשיב מיניה רק קודם הזכייה דהא הרי מפורש בתוס' בדף פא ב' דלשיטת ר"מ כ"מ דמטלטלי דמשתעבדי לכתבוה היינו מיניה ומ"מ לעולם גובה מיתמי כיון דבמקום אחיו קאי וא"כ יקשה כנ"ל.

ולכאו' היה נראה דכיון דכ"מ דהנכסים אחראים לחיוב הכתובה היינו נכסי המת משא"כ נכסי היבם אינם משועבדים לחיוב הכתובה, וא"כ י"ל דלאחר דאתו הנכסים לרשות היבם כבר זכה בהם לגמרי והלכך אינו מחויב מנכסים אלו בתשלומי הכתובה.

אמנם יש לדון בהך ענינא, דהנה כבר הבאנו לעיל ב' צדדים אמאי איכא גבייה מהמטלטלים, א. עפי"מ דכתבו התוס' בבכורות דבמקום דלא אתא לרשות היתומים אלים ממיניה, וא"כ ה"ה הכא ר"ע מודה לר"ט בתפיסה מחיים דלא אתא לרשות היתומים ולכך חשיב יותר ממיניה. ב. כדברי הרע"א דמהני תפיסה.

והשתא בשלמא לשיטת התוס' בבכורות א"כ י"ל דלכך אי אתא לרשות היבם כבר זכה ביה יבם וממילא לא מהני תפיסה מיניה דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ולא מצינן לגבות ממטלטלים דידיה, משא"כ קודם דזכה בשעה זו חייל שעבוד על המטלטלין, אמנם לשיטת הרע"א דמטלטלי משתעבדי לכתובה לדרגה של תפיסה א"כ יקשה דאף לאחר דתפס כיון דחשיב מיניה ואיכא שעבוד אמאי לא יהני תפיסה מיניה.

וע"כ צ"ל דאף לדרכו של הרע"א כ"מ דמהני תפיסה היינו רק מכח השעבוד הגוף וביבם ליכא לשעבוד הגוף ולכך מצי לגבות רק מטלטלין קודם דאתו לרשותו דבכה"ג חייל שעבוד על המטלטלין, משא"כ לאחר דאתא לרשות היבם כבר פקע מיניה השעבוד וכן ליכא לשעבוד הגוף וממילא לא מהני תפיסה.

אמנם עדיין יש להק' בין לשיטת התוס' בבכורות ובין לדברי הרע"א דהרי בעלמא ס"ל לר"ע דאי קיימי הנכסים ברה"ר מיד נכנסים לרשות היתומים ולא ס"ל לחידושו של ר"ט דאיכא רשות אמצעית, וא"כ אמאי הכא מודה לר"ט והרי השתא נמי קיימי הנכסים ברה"ר ונימא דמיד יכנסו לרשות היבם, וצ"ע.

והנה כ"ז נתבאר לשיטת התוס' ואכתי יש לתמוה לדברי הראשונים, דלשיטתם לא תליא כלל בשבועה אלא האם מחוסרים גוביינא וא"כ יקשה איך מהני תפיסה מיבם והרי מיד בשעת המיתה זכה בהם היבם והוו כנכסי היבם, ואין לומר דס"ל לראשונים דאיירי התם בתפיסה מחיי הבעל ולא אמרי' דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים, דהרי הראשונים נקטו להך מילתא דלא מהני תפיסה לכתובה בפשיטות וכדעת התוס', וצע"ג.

בס"ד

**בענין תפיסה בשטרות**

**דף פה.**

**א. בביאור הא דבעי' לתבעינהו מחיים.**

**ב. בביאור הא דלמ"ד אותיות נקנות במסירה מהני תפיסתה במשכון לגבות לחוב.**

**ג. בגדר המשכון למ"ד דבעי' כתיבה ומסירה ובדברי המרדכי בב"מ.**

**ד. בדינא דהקונה את הנייר צריך להראותו בבי"ד ובדעת התוס' בזה.**

**ה. דברי הראשונים דאינה נאמנת לטעון לקוח.**

**ו. פלוגתת הראשונים האם בטענת משכון בעי' למגו.**

"ההיא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשים קא תבעי ליה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתאי לקמי' דרב נחמן אמר לה אית ליך סהדי דתבעוה מיניך מחיים ולא יהבית ניהליה א"ל לא א"כ הוי תפיסה דלאחר מיתה ותפיסה דלאחר מיתה לא כלום היא".

**א. בביאור הא דבעי' לתבעינהו מחיים.**

'מחיים תפיסנא להו' וכתב רש"י "בחוב שהיה חייב לי החזקתי בהם". ומבואר דאיירי הכא דוקא לגבי חוב[[450]](#footnote-450), וכ"כ הרי"ף, אמנם יעויין במאירי דכתב "הוזכר כאן מעשה באלמנה שהפקיד בעלה אצלה כרך של שטרות ותבעוה היורשים והיא טוענת שמחיים תפשתם ר"ל שמחיים נתנה לה לעכבם בשביל כתובתה ולא חלה עליהם רשות של יתומים ליקרא מטלטלי דיתמי ויש מפרשים בה שאבי היתומים הפקידם אצל אשה אחרת והיא טוענת שמחיים נתנה לה לעכבם בשביל חוב שהיה לה על אביהם והכל עולה לענין אחד". ובואר דהביא ב' פי' האם איירי בחוב או בכתובה, ויל"ע אמאי מיאן רש"י לפרש דאיירי בכתובה.

ויעויין בבעה"ת שער נ"א ח"ח אות ג' דכתב "ומאן דפריש לה בכתובתה בעיני טועה הוא, כי איך תועיל התפיסה מחיים והיא עצמה אינה ניתנה ליתבע ולגבות מחיים". אמנם בדברי רש"י ל"ש למימר הכי, דהרי בדף פ' ב' כתב להדיא דמהני תפיסה מחיים אף לגבי כתובה וא"כ הדר יקשה אמאי הוצרך לאקומיה דאיירי בחוב, ויבואר לקמן.

והנה מבואר בגמ' דבעיא לאתויי סהדי דתבעו מינה מחיים, ויש לבאר ליסוד הענין, ויעויין במאירי דכתב "ומן הסתם אין אומרין שדעתה היה לעכבם מחיים". ומבואר דלא הויא חסרון בגוף התפיסה אלא בנאמנות, ולכך מהני אה דאיכא סהדי דתבעו מינה מחיים.

וכן מבואר בתור"פ בפסחים (לא.), דכבר הבאנו לעיל (בסוגיא דכושל) לדברי הגמ' שם דאמרי' "ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא בעל חוב דראובן וטריף ליה משמעון ואתא שמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי ליה לשמעון אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי". והק' שם הראשונים אמאי בעי' למימר דזקפן עליו במלוה, ויישב בזה"ל "דאי לא זקפן עליו במלוה הוה שמעון מצי למימר שהיה תופס מעות מחיים בשביל אחריו דעומדים ליפקע מיד בלא איחור דהוה כמי שתפס מחיים ותפס מחיים שמה תפיסה אבל השתא שזקפן עליו במלוה לא מצי טעין שהיה תופס במעות האלו שהרי לא הגיע זמן של פריעה כדמוכח בכתובות דבעי' הוכחה שעיכבם לשם תפיסה מחיים דקאמר אית לך סהדי דתבעינהו מחיים". ומפורש מדבריו דהויא חסרון נאמנות, וכן מבואר מדבריו דהך סברא הויא אך במעות מלוה ולאו דוקא בפקדון.

אמנם בדברי הראשונים נראה דלא כדבריו, דיעויין ברש"י דכתב "הוי תפיסה דלאחר מיתה - שכל זמן שהיה חי היו פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותיה וכי אמרי' תפיסה מחיים כגון שראהו קרוב למות ותפס מטלטלין לשם חובו ולא היו פקדון בידו". ונראה מדבריו דלעולם לא מהני תפיסה אי עומדים המטלטלים בידו בתורת פקדון[[451]](#footnote-451), וכן נראה בדברי הריטב"א וז"ל "פירש רש"י ז"ל שכל זמן שהיה חי היה פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותו ולא חשיבא תפיסה אלא בתופס (ב)[מ]רשות המלוה". והנה כבר הבאנו לעיל (בסוגיא דתפיסה מחיים) דבאבנ"מ פי' לדבריו דלעולם בעי' דיהיה 'רשות הלוה' וס"ל דלא מהני תפיסה למשכון אלא מדעת הלוה, וכן מפורש בריטב"א בשבועות לב ב' דכתב "אלא משום דתפיסה מחיים לא מהניא אלא היכי דידע בעלה בתפיסתן וכדכתיבנא התם בפרק הכותב, כן נראה לי". אמנם בריטב"א לפנינו איתא 'ברשות המלוה' והיינו דאתא למימר דכיון דיד שומר כיד בעלים הלכך ל"ח דתפס אלא דעדיין עומדים ברשות המלוה.

וכן נראה בדברי הרא"ה "פי' האי איתתא תורת משכון הוה תפסה להו, וכיון דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתא, לא חשיב' תפיסה, אלא כי תבעוה מינה ועכביה". ונראה מדבריו כנ"ל דלא מהני תפיסת השומר, וביאוה"ד בפשטות היינו כמו דכתבו הראשונים בב"מ לענין שליחות יד, דהא דבעי' להך חידוש היינו מטעמא דלא מהני גזילה בשומר כיון דידו כיד בעלים ולא מצי לאפוקי מרשותיה וכמו דלא מהני גזילה מיניה דידיה, וה"נ אמרי' הכא דכיון דבעי ע"י התפיסה לאפוקי מרשות הבעלים ולהכניס לרשותו הלכך כיון דהויא שומר לא מצי לאפוקי מרשות הבעלים[[452]](#footnote-452).

ויש לבאר לפי"ז מאי מהני הא דתבעינהו מינה מחיים דמ"מ איך יהני תפיסתה, וצ"ל דבר חידוש דכיון דהבעלים עומד ותובע דתחזיר לו החפץ ואי לא בעיא להחזיר הלכך חשיב כלקיחה חדשה והא גופא חשיב כגזילה מרשותו.

[ולפי"ז פשיטא דכ"מ דבעי' לתביעה היינו דוקא לגבי פקדון, והא דכתב הר"פ בפסחים דהך דינא הויא אף לגבי מעות הלוואה היינו רק לשיטתו דאיכא רק לחסרון נאמנות, אמנם יעויין בנתה"מ (סד, ג) דכתב להך מילתא לגבי מטלטלין דלוה אף דנראה מדבריו להדיא דלא מהני הך תפיסה יעויי"ש, וצ"ע.]

וכן יש להכריח מדברי התוס', דהק' אמאי בעיא לאתויי סהדי ולא מהימנן לה במגו דיכלה למימר לקוחין, ויישבו דהויא מגו למפרע, ולכאו' כ"מ דחשיב מגו למפרע היינו אי בעיא להעמיד נאמנות חדשה על הך טענה דתבעינהו מינה מחיים, משא"כ אי בעי' להאמינה על הך טענה דתפסה מחיים שפיר איכא מגו מעלייא כדין מגו בכה"ת, וא"כ יש להק' אמאי צריכה נאמנות דתפסה מחיים ןהרי לגבי זה אית לה מגו מעלייא, וע"כ חזי' כנ"ל דס"ל דאי"ז חסרון נאמנות אלא דבעצם לא מהני הך תפיסה, והלכך לעולם בעי' לתביעה ולגבי הך טענה חשיב כמגו למפרע.

איברא דלעיקר הך קו' מצאנו כבר בדברי הראשונים, דיעויין בריטב"א דהק' בזה"ל "וא"ת ואמאי לא מהימנא דמחיים תפסתינהו מגו דאי בעיא אמרה לא היו דברים מעולם". וכן הק' ברא"ה "וליכא למיקשי אמאי לא מהימנא מהאי מיגו השתא דקאמרה מחיים תפיסנה לי', דאלו בעי' אמרה הכי דלקוחין הן בידה". וקו' תמוהה ביותר דכיון דהוכחנו לעיל מדבריהם דלעולם לא מהני תפיסה בזמן השמירה א"כ מה יהני דאיכא מגו, וצע"ג.

**ב. בביאור הא דלמ"ד אותיות נקנות במסירה מהני תפיסתה במשכון לגבות לחוב.**

והנה הק' התוס' "וא"ת ואמאי צריכה סהדי ניהמני לדידה במיגו דאי בעיא אמרה לקוחין הן בידי דאע"ג דקיי"ל דאין אותיות נקנות במסירה וצריכה מסירה ושטר לקיחה ה"מ לקנות החוב אבל לקנות הנייר קני בלא שטר הואיל והיא מוחזקת בו והך איתתא לא היתה חוששת אלא לקנות מלוגא דשטרי בלא החוב מדקאמרה מחיים תפיסנא ותפיסה מחיים לא מהניא לגבות החוב דלא עדיפא ממסירה אלא דע"י כך היתה יכולה לדחוק היורשים שיפרעו היורשין מה שהיה חייב לה במה שלא תחזיר מלוגא דשטרי והוי כמו משכון".

ומבואר בתוס' דחילקו בהגדרת המשכון האם אותיות נקנות במסירה או דבעי' כו"מ, דלמ"ד דסגי במסירה חשיב ע"י התפיסה בשטר תפיסה אף בחוב, משא"כ למ"ד אין אותיות נקנות במסירה לא מהני התפיסה בשטר להחשב כתפיסה בחוב אלא דעי"ז יכולה לכפות היורשים לפרוע החוב, ויש להוסיף עוד דנראה מדבריחם דאיכא חילוק אף במהות המשכון, דאי אותיות נקנות במסירה א"כ עומד המשכון לגביית החוב ככל משכון במטלטלין, משא"כ אי אין אותיות נקנות במסירה א"כ כל מהותו של המשכון היינו הי"ת בעלמא כפייה.

וכן מבואר בראב"ד בהשגו' על הרי"ף וז"ל "וכי אית לך סהדי דמחיים תפסה להו לאו למגבא בהו מידי אלא כמי שמכריח את חבירו ומתעצם עמו לפורעו כאדם שאומר לחבירו לא אניח אותך עד שתפרעני אבל למקנינהו כעין משכון כלל כלל לא קני להו דלא דמי למשכון אחר". ומבואר כנ"ל דחלוק הגדרת המשכון הכא מכ"מ כיון דהויא שטר וכל ענינו היינו להתעצמות בעלמא.

ובהא דמבואר בדבריהם דלמ"ד אותיות נקנות במסירה הויא משכון גמור יל"ע בב' ענינים - א. דאף דלא בעי' לכתיבה מ"מ הא מיהת בעי' דיהיה למסירה והיינו קנין ע"י דעת אחרת מקנה, וא"כ איך יהני תפיסתה בלא דאיכא דעת אחרת מקנה.

ולכאו' י"ל, דהנה יעויין בריטב"א דכתב "ונראה ודאי שאם אמרה ממושכנות הם בידי אין צריך כתיבה ומסירה לענין שתוכל לעכבם אצלה עד שתתפרע מחובה, דהא משכון לאו זכיה גמורה היא בגופו של משכון דלבעי כתיבה ומסירה ואינה אלא כתפיסה בעלמא דמהניא היכא דהויא מחיים ואף על גב דליכא כתיבה ומסירה". ומבואר בדבריו דאף דבע"ח קונה משכון מ"מ לא בעי' לקנין גמור כיון דלא הויא זכייה גמורה בחפץ, וכן הבאנו לעיל מדברי המאירי בסוגיא דיימר בר חשו דדייק מדברי הגמ' דמהני אף תפיסה ברה"ר, וכיבאר דהיינו מטעמא דלא בעי' הכא לדרכי הקנינים.

וא"כ י"ל דלכך אף בעלמא בעי' למסירה ע"י דעת אחרת מ"מ הכא דהויא תפיסת משכון גרידא לא בעי' לקנין גמור, והא דכתבו התוס' דלמאן בעי כתיבה ומסירה ל"ח תפיסה בחוב נראה דאיכא חילוק, דהא דבעי' לכתיבה הויא ממהות התפיסה דבלא"ה ל"ח כלל תפיסה בחוב אלא בנייר גרידא כיון דלא כותב לו 'קני לך איהו וכל שעבודיה', משא"כ הא דבעי' לדעת אחרת אי"ז ממהות התפיסה אלא מדרכי הקנינים ולכך במקום דאיכא תפיסה למשכון גרידא סגי בתפיסה בלא מסירה.

אמנם בדברי הנתה"מ מצאנו ביאור אחר, דהנה מצאנו להך נדון האם בעי' מסירה להל' לגבי שטרות ממרני (והיינו שטרות שאין נכתבים ע"ש הלווה אלא לכל מי שיחזיק בהם) דלא בעי' בהו לכתיבה אלא סגי במסירה גרידא, דבש"ך (ס"ד, ג) כתב דמהני תפיסת השטר להחשב תפיסה בחו, ובקצוה"ח (ס"ק א') תמה ע"ד בזה"ל "יראה לי דאפילו בממרנ"י שלנו דלא בעי כתיבה נמי לא מהני מחיים תפסתי לגבות בהם, דנהי דממרנ"י לא בעי כתיבה אבל מסירה בעי ומסירה לא מהני אלא מיד ליד והיינו שיהיה דעת אחרת מקנה אותו". ומבואר דנקט בפשיטות דבעי' למסירה אף לגוף התפיסה.

ובנתה"מ שם ביאר אמאי לא בעי' למסירה, וז"ל "ואני תמה על תמיהתו, דהא כנגד הלוה אין צריך שום קנין בממר"ם, דהלוה אינו יכול לטעון לאו בעל דברים דידי את, דהא נתחייב לכל מי שמוציאו אפילו לא בא מחמתו כמבואר בסימן נ' (וס') [וס"א סעיף ד'], ע"ש, רק דבעי מסירה לקנות מהמלוה, וכיון שהמלוה חייב לא בעי שום קנין כנגד המלוה וגובה אותו מהמלוה ע"י תפיסה, וכל זכות שיש להמלוה בשט"ח יכול לתפוס ממנו ע"י תפיסה, וכנגד הלוה לא בעי מאומה". ומבואר מדבריו דכ"מ דבעי' למסירה אי"ז לגבי הלוה להעתיק את החוב אלא כנגד המלוה, והלכך הכא דלא בעי' להעברת הבעלות מהמלוה כיון דמהני תפיסה מיניה ממילא לא בעי' כלל למסירה.

ובדברי הקצוה"ח יש לתמוה, דמלבד דדבריו נסתרים מדברי התוס' דידן דמפורש דלא בעי' למסירה, עוד יש להק' סתירה בשיטתו, דיעויין בדבריו בסי' סו סק"א דחידש דמוצא שטר לאחר יאוש מצי לזכות אף בחוב, וביאר דכל החסרון דהקנאת חוב הויא מטעמא דאין החוב ברשותו, וכ"מ דאיכא לחסרון באינו ברשותו היינו בהקנאה מצד המקנה משא"כ אי בקנין מצד הקונה גרידא ליכא להך חסרון, ועיי' לקמן (בסוגיא דמכירת שטרות) דהארכנו בדבריו, ועכ"פ יש להק' דהרי בתפיסה ודאי לא בעי' לקנין מצד המקנה וא"כ אמאי בעי' בכה"ג למסירה, וצע"ג.

ב. דהנה נחלקו הראשונים האם שטרות בני גוביינא נינהו, דדעת הר"ן לעיל יט. והרשב"א שם, (וכן בב"ק פט א' ובקידושין טו א') דאין גובים שטרות כיון דאין גופם ממון, אכן בטור בסי' ק"א הביא דדעת הרא"ש דגובים משטרות, ועיין בש"ך בסי' ק"א ס"ק ג' דהאריך בנדון זה, ולכאו' להנך ראשונים דליכא גבייה משטרות א"כ אף אי לא בעי' כתיבה מ"מ ודאי אינה יכולה ליטול את המשכון לגוביינא.

**ג. בגדר המשכון למ"ד דבעי' כתיבה ומסירה ובדברי המרדכי בב"מ.**

ולמ"ד דבעי' לכתיבה ומסירה מבואר בדבריהם דלא מהני התפיסה לגבות לחוב אלא לכפייה בעלמא, אמנם יעויין בדבריהם בדף ק ב' נראה דסתרו משנתם, דמבואר התם בגמ' דאי איכא לגבייה מיתומים בעי' למעבד הכרזה, ואמרי' "ואלו הן דברים שאין מכריזין עליהן העבדים והמטלטלין והשטרות עבדים". ובתוס' שם נתקשו איך שייך הכרזה בעבדים ושטרות והרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ויישבו בזה"ל "אית לן לאוקמא הני מטלטלין ושטרות כגון שייחדן לה לכתובה א"נ דתפסן מחיים דאי לאו הכי לא גביא להו לא אשה ולא בעל חוב". וכ"כ הריטב"א, ומבואר מדבריהם דאיירי בגוונא דתפיסה מחיים והיינו סוגיא דידן דמלוגא דשטרי, והתם מפורש בגמ' דאיכא גבייה מחהוב ע"י הך תפיסה ולא הויא כפייה בעלמא דאל"כ ל"ש בהא הכרזה על החוב, וכן הא ודאי דאין ההכרזה על הנייר גרידא דא"כ הויא בכלל מטלטלין, וע"כ חזי' דס"ל דמהני התפיסה מחיים שטר לגבות עי"ז את החוב.

וכן מבואר ברשב"א בשבועות לב ב' ד"ה ש"מ, דכתב "... והכא בתפסה מחיים לגוביינא או לשעבוד כתובתה היא וכעין מלוגא דתבעו מינה מחיים ולא יהבה להו או שאמרה מחיים דתפסה להו לגבות או למשכון כנ"ל".[[453]](#footnote-453), וכ"כ באריכות בלח"מ (מלו"ל יא, ח) דלקנין משכון לא בעי' קנין גמור וממילא ע"י תפיסת השטר נמי חשיב תפיסה בחוב[[454]](#footnote-454).

ובעיקר מה דכתבו התוס' דמהות המשכון הויא לכפייה בעלמא יש לתמוה, דלכאו' כ"מ דמהני הך כפייה היינו כנגד הלווה גופיה דכיון דמחויב לו ולא בעי למהדר את החוב אית ליה זכות לכפותו דלא יחזיר לו את המשכון עד דיהדר ליה את חובו, אמנם הכא דאיירי ביתומים דאין מחויבים לו כלל א"כ איך מצי לתפוס למשכון דכיון דהויא חפץ דידהו א"כ אי לית ליה זכות לכפותם כיון דאין מחויבים לו הויא גזילה בידו, ובשלמא אי עומד המשכון לגוביינא א"כ שפיר מצי לעכב למשכון כיון דחל ע"ז שעבוד, אמנם הכא דאמרי' דאין השטר עומד לגבויינא א"כ מחויב להחזיר למשכון.

ונראה דאי"ז קשיא דאף דכתבו התוס' דלא מצי לגבות בחוב מ"מ הא ודאי דמצי לגבות לנייר גופיה, ולכך לא מצו היורשים לחייבו למהדר להו את הנייר כיון דאי"ז עומד בידו בתורת גזילה וכיון דאית ליה זכות הלחזיק בנייר ממילא מצי לכפותם למהדר את כל החוב.

אמנם אי קשיא הא קשיא, דהרי הא ברירא דבכל משכון מצי הלוה לסלקו בזוזי כיון דלא היה גבייה דבי"ד ואמרי' 'מאן שם לך', וא"כ יקשה אי כל תפיסתו גלבייה הויא בשווי הנייר גידא א"כ אמאי לא מצו הירושין לסלקו בחד זוזא, ובשלמא לגבי הלוה גופיה אי אית ליה משכון דאינו כנגד החוב שפיר מצי לכפותו לקיים חיובו ולא למהדר ליה את המשכון עד דיחזיר לו את כל המעות, אמנם הכא דאין היתומים מחויבים לו יקשה איך מצי לכפותם והרי אי מסלקו ליה בחד זוזא לית ליה כלל זכות טענה לגבייהו.

ולכאו' היה אפשר לדבריהם עפי"ד המרדכי בב"מ (פרק ט' אות ת"ג), דדן שם בדין משכון שאינו שווה כנגד החוב, וז"ל "כ' ראבי"ה וז"ל ומי שתופס משכון חבירו שוה שקל וטען סלע והלוה אינו מודה אלא שקל כדי שויו והמלוה אומר משכון זה חביב עלי כפלים יותר משויו ולדידי שוה לי סלע או פדה אותו בסלע או אעכבנו בסלע שהלויתיך עליו. חזרתי על כל צדדין לדעת טעם הדיין שמאמין את המלוה לטעון על המשכון יותר מכדי שויו מחמת טענה לדידי שוה לי ולא ידעתי מאין הרגלים דהנהו עיזי דתפס וטען בהו טובא משמע שתפשן ולא רצה להחזירן אלא בכדי דמי טענתו ואמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן אבל יותר מכדי דמיהן לא אף על פי שחביבין על מריה דעזי יותר מכדי דמיהן משום כושרא דחיותא ומשום טרחא דחיותא כדאמרי' סוף פרק (\*האומנין) [\*הפועלים] מ"מ לא חשיבא תפיסה אלא בכדי דמיהן כמו שנמכרין בשוק והא דאמרינן פרק הזהב דלוקח מבעה"ב מאני תשמישתיה אגב דיקירי עליה לית להן עליו אונאה היינו דוקא חפציו הם יקירי עליה אבל לא חפצי חבירו ולא דמי לקתא דמגלא דהתם תרוייהו מודו דהלוה עליו אלפא זוזי ודוקא גבי פדיון הבן אמרינן פ"ק דקדושין לדידי שוה לי הכי אבל שיהיה נאמן בטענתיה לטעון עליה יותר מכדי דמיהן מחמת תפיסתו לא אשכחן [ואף על גב] (\*לענין) [\*דלענין] תפיסת בעל חוב [גובים] ממטלטלי דיתמי היכא דתפיש מחיים (\*פ' הכותב ואזילנא) [\*אזלי'] בתר חיבת היתומים כמה חביב עליהם וגובה כפלים משויו כדאיתא פרק הכותב גבי [\*ההיא] איתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרא [\*כו'] ומשמע התם דאי תפשה מחיים הוי תפישה מעליא ואף על גב דאין (\*גופה) [\*גופו] ממון ואין שוויו אלא לצור ע"פ צלוחיתו [\*אלא] דוקא ליתומים שנכתב [השטרות] לשם אביהם (\*ולא) [\*לא] דמי להכא דהתם איכא סהדי או היתומים עצמן מודין במלוה שהיה אביהם חייב אלא שאין מטלטלים שלהם משועבדין (\*לה) [\*ליה] התם ודאי אזלינן בתר חיבת הלוה שיכריח המלוה את היורשין ויוציא מהם בתפיסתו אפילו כפלים או יותר מדמי התפישה אבל במקום שהלוה כופר שיהא נאמן ביותר מכדי התפישה מפני שיאמר לדידי שוה לי לא מצינו ותו בההיא תפישה נמי מצינו למימר דלא הוי תפישה אלא בכדי דמיהן של שטרות לפי שומת המוכר שט"ח לחבירו ומזה (\*נחלק) [\*נחלקו] עליו [\*ר"ל על ראבי"ה] רבינו יקר בר שמואל הלוי ורבינו שאלתיאל בספר החכמה וכתבו בכ"מ שהמוחזק נאמן לומר לקוח הוא בידי נאמן בשבועה לטעון עליו אפילו יותר מכדי דמיהן וראיה מפרק הגוזל בתרא". עכ"ל.

ומבואר מדבריו דאיכא חילוק לגבי גביית המשכון דלא שווה כגנד החוב האם החוב ידוע או לא, דאי איכא לחוב ידוע ורק אין שווה המשכון כנגדו כולו בהא מצי לגבות את כל החוב ולמימר לדידי שווה לי, משא"כ אי אין החוב ידוע לא מצי לטעון לחדש חוב כנגד הך טענה, ועיין בטור בסי' ע"ב דהביא ב' דעות בהך מילתא והכריע כדעת החולקים על המרדכי.

ויש לבאר לדברי המרדכי דכיון דהא דמצי לטעון כשיעור המשכון באין החוב ידוע היינו מכח מגו דלקוח א"כ מאי איכפ"ל דטוען יותר מכדי המשכון והרי אכתי מצי לטעון 'לדידי שווה לי', ואפש"ל בג' אופנים - א. דכיון דליכא שוויות למשכון אלא כנגד החוב א"כ כל כח הטענה דאית ליה היינו על הך ממון, והא דאיהו מצי לטעון לדידי שווה לי ולהרוויח יותר הויא כמו מגו דהיה גונב וכדו' דל"א מגו בכה"ג אלא במקום דהיה זוכה בעצם הממון מכח טענתו.

ב. ועוי"ל דלא מצי להיות נאמן על החוב מכח תפיסתו במשכון דהך מילתא הויא מגו להוציא כיון דבעי לאפוקי מיניה לדמי החוב מכח המגו, וכ"מ דמהני בעלמא המגו היינו במקום דמחזיק תחת ידו לחפץ הממושכן וטוען כנגד שווי המשכון ובהא אמרי' דכיון דהמשכון מחזיק את החוב הלכך ל"ח מגו להוציא אלא להחזיק בידו, משא"כ הכא דבעי לטעון יותר מדמי המשכון שפיר הויא מגו להוציא

ג. ועוי"ל דבכה"ג הויא מגו מממון לממון, כיון דבעי להיות נאמן על החוב מכח המשכון הלכך אמרי' דהויא ב' ממונות דל"ש מגו מחד לשני, וכ"מ דבעלמא אמרי' למגו במשכון היינו מטעמא דבעי לטעון דאית ליה זכות גבייה בהך משכון ובהא שפיר אית ליה מגו כיון דטוען על אותו ממון, משא"כ הכא דטוען יותר מדמי המשכון חשיב מגו מממון לממון, ועיי'.

והנה מבואר בדברי המרדכי דנתקשה בסוגיין איך מצי לגבות את כל החוב והרי כל תפיסה הויא בנייר גרידא וכמו דהק' לעיל, וע"ז תי' דמצי אמר לדידי שוה לי, וא"כ יש ליישב לדברי התוס' דהא דלא מצו היתומים לסלקה בזוזי היינו מטעמא דאומרת 'לדידי שווה לי', וממילא ע"כ בעו לפרוע את כל החוב.

ויש להוסיף דאף דלגבי הלוקח גופיה ליכא שוויות בהך נייר כיון דלא מצי לגבות את החוב עם הנייר מ"מ אית ליה זכות לטעון לדידי שווה לי כיון דשווה ללוה ומצי למוכרו לו בדמים מרובים, וכן מבואר במרדכי גופיה לגבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דכ"מ דלא מצי לטעון לדידי שווה לי היינו מטעמא דאין החוב ידוע משא"כ אי החוב ידוע מצי לטעון אף דלגבי דידיה אין העיזים שוות יותר אלא רק לגבי הבעלים דאיכא יותר שוויות מכח כושרא דחיותא.

אמנם לכאו' יל"ע דהרי כבר דייקנו מקודם בדברי התוס' דחילוק דאיכא ב' גווני משכון, דאי אותיות נקנות במסירה עומד המשכון לגבייה, ואי בעי' כתיבה ומסירה אינו עומד לגבייה אלא לכפייה גרידא, ויש להק' דכיון דאמרי' כדברי המרדכי דאומרת לדידי שווה לי א"כ אף אי אין אותיות נקנות במסירה מ"מ יכולה ליטול את המשכון לגביית החוה, דלא מסתבר דהך טענה דלדידי שווה לי מהני רק למשכון ולא לגביית החוב.

ויעויין עוד בקצוה"ח דהביא לדברי המרדכי וכתב "וא"כ ממילא מיושב קושית הרי"ף והרא"ש ותוס' דליהמניה במגו, דבמגו לא מהני לה התפיסה רק בכדי שווי הנייר לצור על פי צלוחיתו". ומבואר להדיא דהעמיד דהתוס' לא אזלי כשיטת המרדכי כיון דלבריו ל"ש כלל להאמינה במגו דלקוחים ואין התחלה לקו' התוס'.

אמנם דבריו לא נתבררו לי, דאמאי ליכא בכה"ג למגו דלקוח, דהרי אף בהך טענה היתה מרוויחה כשיעור כל החוב ע"י דהיתה טוענת לקוח והיו היורשים פודים ממנה את השטרות כשווי כל החוב, וצ"ע.

ויעויין עוד במרדכי דכתב לבאר לסוגיין באופ"א וז"ל "ותו בההיא תפישה נמי מצינו למימר דלא הוי תפישה אלא בכדי דמיהן של שטרות לפי שומת המוכר שט"ח לחבירו". ובביאו"ד נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ, דבקצוה"ח (סד, ד) נקט דכוונתו דשיימי' את שוי השטר להמכר כשומת המוכר שט"ח לחבירו, ותמה דהרי כ"מ דאיכא שוויות למוכר שטר היינו מטעמא דאית ליה את החוב ולךכ מוכר לשני כדי לגבותו, משא"כ הכא דלא היה תפיסה על גוף החוב אלא על הנייר א"כ אמאי שיימי' לשווי כמו מכירת שטרות.

ובנתה"מ יישב לקו' בב' דרכים, ובדרך הראשונה כתב בזה"ל "ותמוהין דבריו, דודאי כל זכות שיש להמלוה בשטר דהיינו למכרו לאחרים, יכול המלוה לתפוס ולילך לב"ד שיגבו לו מהם בתורת גוביינא שיהיה כמו לוקח ואז היה יכול לתבוע ולגבות ג"כ, רק כל זמן שלא הגבו הב"ד אינו יכול לתבוע הלוה, ועכשיו אין הב"ד יכולין להגבות לו כיון שמת הלוה ונעשה מטלטלי דיתמי, אבל בשעת תפיסה כשהיה הלוה חי היתה תפיסתו כנגד כל שווי השטר למכור, משום הכי כשהיורשים רוצים להוציא השטרות מהתופס השטרות, צריכין להחזיר כל מה שהיה שוה בשעת תפיסה". ומבואר מדבריו חידוש גדול דלעולם אזלי' בתר שעת התפיסה, וכיון דבשעת התפיסה היה שווה למלוה הך שטר לגבי למוכרו לאחרים ובשעה זו מצי לתפוס לשטר לגבי הך שוויות הלכך בעו היורשים לשלם לו כנגד כל השוויות.

ודבריו צ"ב דמאי איכפ"ל דבשעת התפיסה היה שווה המשכון דמים מרובים דמ"מ השתא ליכא שוויות אלא כשיעור החוב ואיך מצי לכפותם ולעכב המשכון תחת ידו, וצ"ל דבשעת התפיסה במשכון אית ליה קנין וזכות לגבי עיכוב המשכון, וכיון דבשעה ראשונה היה לו קנין וזכות לגבי הך שוויות ממילא מצי מכח זה לכפות היורשים ולא להחזיר להם עד דיחזירו לו את כל דמי השטר להמכר.

ובתי' הב' כתב "ועוד, דמה בכך שאינו שוה להתופס, כיון ששוה הוא ליורש למכור מיקרי שוויא כיון ששוה הוא לכל העולם בסך זה, ודוקא בדבר שאינו שוה לכל העולם רק סך מועט סברי דאין יכול לומר לדידי שוה לי, משא"כ הכא דהשטר שוה לכל העולם למכור לו, רק שהתופס אין יכול למכרו ולעשות ממנו דמים, וזה פשוט". ונראה מדבריו דלעולם לא אזלי' בתר שוויות השטר להמכר כדין המוכר שט"ח לחבירו, אלא למכירת השטרות בפנ"ע וכמו דכתבו התוס' בכמה מקומות דמצי כל אדם למוכרם למלוה או ללוה.

ולפי"ז היה אפשר לבאר אף לדברי התוס', דהא דתופס בשטר אין הכוונה לנייר בעלמא אלא לשוויו לראייה, ובהא אמרי' דכ"מ דבעי' לכתיבה ומסירה היינו לגבי לקנות את החוב משא"כ לגבי קנייתו לראייה בעלמא לא בעי' לכו"מ אל סגי בתפיסה גרידא, וממילא א"ש דלכך לא מצו היורשים לסלקו אלא כשוויות השטר, אמנם הא מיהת נפק"ל דלא בעו לסלקו כשיעור כל החוב אלא סגי דיתנו לו את דמי השטר.

**ד. בדינא דהקונה את הנייר צריך להראותו בבי"ד ובדעת התוס' בזה.**

ויש להוכיח להך מילתא עוד מדברי התוס', דהנה יעויין בריטב"א דיישב על קו' התוס' בזה"ל "ותירצו דאי למזכי בגופא דניירא לא מהני לה מידי דניירא דלוה הוא כל היכא דפרע ליה לחוביה ומפיק ליה מינה, ואי לעכב על בני המלוה הללו שלא יוכלו להראותם בבית דין, הא לא מצי עבדא דכיון שלא זכתה בשעבודו חייבת היתה להראותם בבית דין כל זמן שיצטרכו כדין האומר לחברו שטר יש לי בידך שיש לי בו זכות שחייב להראותו בב"ד מדין עדות, ואף על פי שאם משכנם לה אין לה להראותם בב"ד שזהו משכונם לכופם לפרעה, אם כן כי אמרה לקוחין הם בידי לא מהני לה ולא מידי". וכ"כ ברא"ה, ומבואר דיישב דלית לה מגו דלקוחים כיון דאף אי תטען לקוחים כיון דלא זכה בגוף החוב א"כ ע"כ בעיא להראות לו את הנייר כדין היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו.

וכן מבואר בדברי הריטב"א בקידושין (מז ב' ד"ה במלוה) דכתב "והא דאמרינן עד שיכתוב וימסור לאו דוקא אלא לומר לך דלא סגי במסירה עד שיכתוב עמה, וכן כתיבה ומסירה דאמרינן בכל דוכתא פירושו כתיבה שעם מסירה, וכל שכתב ולא מסר לא קנה כלום, אבל מסר ולא כתב במתנה קנה הנייר מיהת אלא שיש לו להראותו בבית דין לזכותו של זה כשם שמוציא שאר ראיות מדין עדות". ומבואר דבכ"מ דקנה במסירה בלא כתיבה כיון דקנה את הנייר גרידא ע"כ בעי להראות את הנייר, ויעויין בנתה"מ (סו, סק"א, סק"ו) דכתב דהתוס' פליגי על הך מילתא, וצ"ב יסוד הפלוגתא בהך ענינא.

ויש לבאר עוד, דיעויין בריטב"א בתו"ד דכתב דכ"מ דמחויבת להראות בבי"ד היינו אי טוענת לקוחים משא"כ אי אומרת לטענת משכון אינה מחויבת להראות, וצ"ב מה החילוק בהך מילתא.

ונראה דהנה בעיקר הך מילתא דבעי להראות את השטר בבי"ד אף דקנה לנייר נראה דאיכא פלוגתת ראשונין בביאור הטעם, דברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי כתב "והיודע בעדות חברו ואינו מעיד לו וכו' וטעמא דמילתא שאף הוא אינו חייב להעיד לו אלא מדין גמילות חסדים שחייבה תורה להעיד, ואם לא רצה לקיים אותה מצוה אין מן הדין לחייבו ממון". ומבואר דהויא דין גמילות חסדים גרידא.

אמנם יעויין ברמב"ם (טונ"ט פ"ה ה"ז, ח) דכתב "האומר לחבירו שטר שיש לי בידך זכות יש לי בו וזה אומר איני מוצא שטרי או איני יודע אם יש לך בו ראיה או לא כופין אותו להוציאו. טען שאבד השטר מחרימין אותו חרם סתם, טען זה שהוא יודע בודאי שהשטר שיש לו בו זכות אצלו הרי זה נשבע היסת שאינו אצלו ושאבד ממנו וכזה הורו רבותי". ומבואר דמצי לחייבו שבועת היסת ע"מ דאין מעיד לו, ואי הויא מדין גמ"ח גרידא פשיטא דל"מ לחייבו שבועה, וע"כ דאית ליה תביעה בדין טונ"ט דמפםיס לו ממון עי"ז דאין מעיד לו.

ולדברי הרמב"ם יש לבאר שפיר להך מילתא דכיון דהויא תביעה בדיני טונ"ט א"כ הא פשיטא דאי נטל את השטר למשכון וכל זכייתו הויא לצורך כפיית הלוה א"כ ודאי דלית ליה תביעה דיבוא להעיד לו כיון דלהך מילתא גופא נטל למשכון, ואף לדברי הריטב"א נראה דכיון דהויא תביעה דגמ"ח גרידא א"כ ודאי דאינו מחויב מכח זה לאבד את תוכן המשכון ולגרום הפסד לעצמו דעי"ז לא יחזיר לו את החוב.

ולפי"ז יש לבאר את את דברי התוס' דהא דס"ל דאי קנה לנייר אינו מחויב להראות אותו למלוה היינו מטעמא דס"ל דאינה קונה את הנייר גרידא אלא אף לשוויו כראייה, וכיון דעיקר קנינה הויא להא דיהיה לה זכות בראייה הלכך אמרי' דאינה מחויבת להראות את הנייר.

ונראה עוד דאף לדברי הריטב"א הא דאי תפסה לשמכון אינה מחובית להראות לו היינו מטעמא דאיכא תפיסה אף לגבי הראייה, וכן יש להוכיח מדבריו, דכבר הבאנו לעיל דאריך למימר דהכא כיון דהויא תפיסה למשכון גרידא לא בעי' לכתיבה ומסירה, ולכאו' יל"ע אי ניאמ דכל תפיסתה למשכון היינו רק לנייר גרידא א"כ פשיטא דלא בעי' כתיבה ומסירה דהויא כשאר מטלטלין, וע"כ חזי' דאף לדבריו אית לה תפיסה אף בנייר כשוויו לראייה ולכך הוצרך לחדש דלהך מילתא לא בעי' כו"מ, ומדוקדק שפיר דכל דבריו אלו היינו לגבי תפיסת משכון משא"כ בקנין בעלמא ודאי דאי ליכא לכו"מ אינו קונה אלא לנייר גרידא ולכך כתב הריטב"א דבהא מחויב להראות את המייר, משא"כ התוס' פליגי וסברי דאף בכה"ג אית לה קנין על הראייה וממילא אינה מחויבת להראות את הנייר.

ועכ"פ לפי"ז יש להוכיח דהא דמהני תפיסתה הכא אי"ז לנייר גרידא אלא כשוויו לראייה, ולכך א"ש הא דאינה מחויבת להראות את השטר ליתומים, וכן דלא מצו לסלקה בזוזי כשווית הנייר.

אמנם אכתי יל"ע הא דהק' לעיל דמבואר בתוס' דכיון דאין אותיות נקנות במסירה הלכך כל ענינו של המשכון אי"ז לגבייה אלא לכפיית היתומים גרידא, ואי נימא דאף לדברי התוס' אית לה תפיסה במשכון כשוויו לראייה א"כ אמאי לא כתבו בפשיטות דעומד המשכון לגובינא, ואולי יש לדחוק דהא גופא כוונתם דאינה תופסת את החוב אלא את הראייה והך תפיסה לא מהניא לה מידי כיון דלית לה שימוש בראייה אלא לכפות את היורשים גרידא.

והיותר נראה בכוונתם דלעולם אף לדבריהם עיקר תפיסת המשכון הויא רק לגוף הנייר, והא דהק' לעיל אמאי לא מצו היתומים לסלקו בחד זוזא נראה דבהא חילקו התוס' בין תפיסה למשכון לתפיסה לכפות, דאי אתא לגבות מהך שטר בהא שפיר מצו הירושים לפדותו בזוז אחד ולא מצי למימר לדידי שווה לי, משא"כ אי אתא לכפותם אמרי' דמזכותי המשכון הויא דיעמוד כנגד החוב כ"ז דלא יפדה אותו ויפרע את החוב, וכמו דלגבי הלווה גופיה פשיטא דמצי לעכב את המשכון כ"ז דלא יחזיר לו את החוב כיון דלהא גופא עומד המשכון ה"נ אמרי' לגבי היתומים, ואף דהיתומים גופייהו אינם חייבים לו מ"מ הא דעומד המשכון כנגד החוב אי"ז היי"ת לכפייה גרידא אלא דקנה למשכון לגבי זה דכ"ז דלא יוחזר לו החוב לא יתחייב להחזירו לבעלים, וממילא לא איכפ"ל דאינם חייבים לו אלא בעצם זה דקיים החוב אית ליה זכות החזקה במשכון.

ובעיקר מה דיישב הריטב"א על קו' התוס' דמחויבת להראות את הנייר נראה ליישב באופ"א, דהנה יעויין בר"ן דיישב על קו' התוס' "י"ל דאי טענה הקנה לי גוף השטרות בלבד לא מהימנא שאין אדם עשוי למכור שטרי ראיה שלו לצור ע"פ צלוחיתו ואי אמרה מכרן לי בין לגופן בין לראיה שבהן ומסרן ולא כתב כיון שהמקח בטל לשעבוד שבהן אף הוא מתבטל לגבי גוף השטרות ולא עוד אלא אפילו אמרה מכרן לי בין לגופן בין לשעבודן ושטר הקנאה היה לי ואבד כיון דלא מהימנית לה לשעבודא שבהן אף לגוף השטרות אינה נאמנת". ומבואר מדבריו דלית לה נאמנות דמגו כיוןד ודאי לא הקנה לה את הנייר גרידא.

ויש לבאר לדעת התוס' בהך מילתא דפשיטא דליכא מגו בכה"ג, וע"כ צ"ל (ועיי' קוב"ש אות שח) דודאי עיקר טענתה היינו דקנתה בין לנייר ובין לחוב ורק לית לה ראייה אלא על גוף החוב ומ"מ שפיר אית לה מגו לגבי הנייר, ולפי"ז י"ל דלכך פליגי תוס' על הריטב"א דכיון דאיהי טוענת דאף החוב דידה א"כ ודאי לא מצי' לחייבה להראות את הנייר דהרי לפי טענתה אין החוב דידיה אלא קנתה את החוב.

ויעויין עוד בר"ן דכתב דאי טוענת דמכר לי בין לגופן בין לראייה כיון דבטל המקח לגבי הראייה בטל נמי לגבי השטר, והיינו מטעמא דכל מהותו של השטר הויא בהא דעומד לראייה והלכך אי בטל קנין הראייה ממילא ליכא משמעות כלל לקנין הנייר ובטל מאליו, וכ"כ הראשונים בב"ב בדף עו ב', אמנם אכתי יש לתמוה במה דכתב לאחמ"כ דאי טוענת דקנתה בכתיבה ומסירה ואבד לה השטר אינה נאמנת אף לגבי הנייר, ויש לתמוה דכיון דלגבי הנייר אית לה מוחזקות גמורה א"כ אמאי לא תהיה נאמנת, ועיין בקוב"ש (שח) דכתב דכיון דזכיית הנייר תלויה בזכיית החוב ואינה נאמנת לגבי העיקר הלכך לא פלגי' נאמנות ולא מהימנן לה לגמרי[[455]](#footnote-455), ועיי'.

ובדברי הרא"ה מצאנו יישוב אחר על קו' התוס' דכתב בזה"ל "איכא למימר דשטרי חוב הוו, ומדינא דניירא דלוה הוא ולאו דמלוה, הילכך ליכא למימר לקוח הוא בידי, דהא לאו דידהו הוא".

ומבואר דנקט כשיטת הראשונים דליכא למלוה בעלות על הנייר אלא עומד בידו למשכון גרידא והלכך ל"ש בהא מגו, [וכ"כ הרא"ש (סי' י') בשם חכמי פרובנציא, כבר האריך בהך נדון הרשב"א בדף פו., ובגיטין יג ב' ד"ה ולענין, וע"ע בקצוה"ח סד, ג דהק' דאי אין השטר של המלוה א"כ אמאי חשיב כפייה והרי לעולם תצטרך להחזיר את הנייר בשעה דיפרע הלוה, ובנתה"מ שם תמה ע"ד דכיון דכ"מ דמחויבת להחזיר היינו לאחר פרעון הלוה א"כ הא גופא חשיב כפייה כיון דמסתמא לא יפרע הלוה בלא דאיכא שטר למלוה, ועיי"ש בדבריהם.]

**ה. דברי הראשונים דאינה נאמנת לטעון לקוח.**

והנה יעויין ברי"ף דכתב "ומסתברא לן דהא דאצרכה רב נחמן לאתויי סהדי דמחיים תפסה ליה במלוגא דשטרי בלחוד הוא דדיינין הכי ולא גמרינן למידי אחרינא משום דמלוגא דשטרא לא יכלה למימר לקוחין הן בידי דאי אמרה לקוחין הן בידי אמרינן לה אחוי שטריך דקי"ל אין אותיות נקנות במסירה הילכך צריכה עדים דתבעוה מינה מחיים ולא יהבה להו ניהלייהו אבל מידי אחרינא דיכיל למימר לקוח הוא בידי ומהימן כי אמר מחיים תפיסנא ליה מהימן". וכו'. ומבואר דנתקשה בקו' התוס' אמאי לא תהיה נאמנת במגו דלקוח, ויישב דכיון דאותיות נקנות במסירה הלכך אמרי' לה אחוי שטרך.

ובביאו"ד נראה מדברי הראשונים ג' דרכים - א. יעויין בראב"ד דהק' כמה קו' ע"ד הרי"ף, ובתו"ד הק' אמאי לא יהיה לה מגו דיכולה לומר דקנתה את השטרות באגב, ויישב "ומאי דטענו נמי ואמרי לימא מיגו דהות יכלה למימר אגב קרקע נתנם לי דלא צריך כתיבה הא נמי לאו טענה היא משום דבעיא לאיתויי ראיה בהקנאת קרקע שהקנה את השטרות ואילו בעיא למקנא ההוא (שבח) [טפח] של קרקע שהקנה לה מי לא בעיא לאיתויי (ראיה ולאחוי שטרא) [שטרא או לאתויי ראיה]". ומבואר דאי טוענת דקנתה את השטר באגב איכא לטענת אחוי שטרך אף לגבי הקרקע, וא"כ מוכח מדבריו דענינא דאחוי שטרך אי"ז חסרון מוחזוקת אלא רעותא גרידא[[456]](#footnote-456), ולכך חידש דאף אי טוענת דקנתה אגב קרקע בעיא להוכיח דקנתה לקרקע דאל"ה איכא לרעותא.

[ולפי"ז חזי' דאף במטלטלין איכא לטענת אחוי שטרך, ודלא כמו שכתב הקצוה"ח בסי' קל"ה, והוכיח להא מעבד קטן דמהני חזקתו לאלתר אף דכותבין עליו שטר, ועיי'].

ב. ובר"ן כתב בזה"ל "י"ל דלא דמי דלמאן דאמר אותיות נקנות במסירה כיון דמסירה גופא הקנאה היא נאמן לומר לקוח הוא בידי שהתפיסה מוכחת באותיות דבעלים מסרום לשם מקח כשם שהיא מוכחת בשאר מטלטלין אבל לדידן דקי"ל דאין אותיות נקנות במסירה כיון דמסירה גופא לאו הקנאה היא לא מהימן דתפיסתו לא מוכחת אלא שהבעלים מסרום אבל על הקנאת אגב או כתיבה לא מוכחא כלל". ומבואר מדבריו דאיכא כלללא דכ"מ דמהני תפיסתו היינו אי אי הויא תפיסה הראויה לקנין ולכך איכא הוכחה מכח התפיסה לעצם הקנין, משא"כ הכא דאין התפיסה ראויה לקנין אלא בעי' למימר מכח התפיסה דהיה אף כתיבה ומכח זה קנה הלכך כיון דאין התפיסה מוכחת להך מילתא אין יכולה לזכות מכח התפיסה.

ג. ובדברי הרמב"ן בספר הזכות נראה נוס"א, דכתב בזה"ל "והטעם לפי שהמטלטלין כיון דנקנין במסירה והגבהה ותפיסתו עצמה שהוא תופס בהן הוא קונה לו נאמן הוא לומר לקוחים הן בידי ולא מפקי' ממונא מתותי ידא דמוחזק אבל בשטר שאין תפיסתו קנין ואינו מוחזק כלל אלא בנייר שלו אם טען בענין כך וכך נמסר לי עליו הראיה שאין שעבוד השטר יוצא מחזקתו של מלוה הכתוב בשמו אלא דלמ"ד אותיות נקנות במסירה קסבר רבא כיון דתפיסתו קנין דהא בכל מסירה הוא קונה עשאוהו כשאר מטלטלין שנאמן". וכו'. ונראה מדבריו דאין החסרון בהא דאין התפיסה יכולה להוכיח לכתיבה אלא דלמ"ד אותיות נקנות במסירה חשיב דע"י התפיסה גרידא איכא תפיסה אף בחוב, משא"כ למ"ד אין אותיות נקנות במסירה אמרי' דבתפיסת השטר גרידא אינו תופס כלל את החוב אלא לנייר גרידא וממילא ודאי לא מצי לזכות מכח הך תפיסה.

[ומצאנו לב' נוסחאות אלו בדברי הש"ש (ש"ד פי"ד) והקצוה"ח (רב, ז), דבש"ש הוכיח מדברי הרמב"ן דלעולם בעי' דיהיה תפיסה הראויה לקנין[[457]](#footnote-457) ולכך לא מהני תפיסה בחוב, וכן הביא בקצוה"ח בשם אחיו, ופליג שם דלעולם בעלמא ודאי מהני אף תפיסה שאינה ראויה לקנין, ורק לגבי חוב דע"י השטר אינו מחזיק לחוב ל"ח תפוס ע"י החזקת השטר.]

**ו. פלוגתת הראשונים האם בטענת משכון בעי' למגו.**

והנה נחלקו הראשונים כ"מ דבעי' למגו היינו להך טענה דתפסה מחיים משא"כ אי טענה דממושכנות היו בידה מעיקרא אי"צ מגו אלא כיון דמוחזקת במטלטלין הלכך כמו דנאמנת לטעון לקוח ה"נ נאמנת לטעון ממושכנות, או דכיון דאינה טוענת דהחפץ דידיה אלא דהויא משכון אינה נאמנת וכמו דיבואר להלן.

דיעויין בראב"ד בהשגו' דכתב "ודקא] טעני עליה נמי מ"ש משכון ממקח ומאי אולמיה דהא מהאי ובלא מיגו נמי תהא נאמנת לומר ממושכנות הן [בידי] הא נמי לאו טענה היא כלל דלא דמי משכון למקח דכיון דקא מודה ליה וכי אמר משכון הוא בידי צריך לאיתויי ראיה ואי איכא מיגו מהימנין לה ואי לא לא תדע דהא אפי' בבקרי דיתמי דתפסי תורא מיניה א"ל רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה א"ל לא [כו'] הואיל ויכול למימר לקוח הוא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה במשכון אלמא במשכון דתורא איצטריך למימר מיגו דיכול למימר לקוח הוא בידי הא לאו הכי לא הוה מהימן במשכון. עוד יש תשובה גדולה מזו להשיב על זאת הטענה דכי אמרי' ממושכנות הן בידי מחיים אמאי מהימנא ומי איכא למימר הכא יכול לטעון עד כדי דמיהן ומאי חזיין ליה לדמיהן והא לא יכלה למגבא בהו מידי. וכי אית לך סהדי דמחיים תפסה להו לאו למגבא בהו מידי אלא כמי שמכריח את חבירו ומתעצם עמו לפורעו כאדם שאומר לחבירו לא אניח אותך עד שתפרעני אבל למקנינהו כעין משכון כלל כלל לא קני להו דלא דמי למשכון אחר".

ומבואר דהביא דיש מי שהק' ע"ד הרי"ף כנ"ל אמאי אינה נאמנת בטענת ממשוכנות בלא מגו, (והא ברירא דאין כוונתם דבסוגיין תהיה נאמנת בלא מגו דלהך טענה דתפסינהו מחיים ודאי תריכה מגו כיון דידעי' דאתא לידה בתורת פקדון אלא יעקיר קו' הויא דלא נבעי למגו דלקוחים אלא למגו דממושכנים מעיקרא וממילא לא יהיה שייך בהא תי' הרי"ף כיון דע"ז ליכא לטענת אחוי שטרך), וע"ז יישב הראב"ד בב' דרכים, חדא דלעולם בטענת משכון אינה נאמנת אלא ע"י מגו והיינו מטעמא דכל הענין דמוחזקות הויא מטעמא דנראה כבעלים ע"י החזקתו, והלכך אי אף לפי"ד אין איהו הבעלים אלא עומד עדיין החפץ בחזקת הבעלים א"כ בטל ממילא כל ענין המוחזקות, ועוד כתב דאף אי נימא דבעלמא לגבי משכון שייך מוזחקות היינו מטעמא דקונה אותו לגבי גבייה והלךכ חשיב דאית ליה מקצת קנין בחפץ משא"כ הכא לגבי שטר דל"ש לקנותו לגבייה כיון דאין אותיות נקנות במסירה וכל ענינו של הצמשכון הויא לכפייה בעלמא בהא ודאי ל"ש להעמיד מוחזקות.

וכדבריו מבואר בחידושי הר"ן דכתב בזה"ל "דאינו נאמן לומ' כן, משום דכל שאינו נאמן לומר לקוח הוא בידי אינו נאמן לומר ממושכנות הן בידי, והילכך כיון שהיא מודה בגוף השטרו' שהן שלו הרי הן בחזקת יתומים". ונראה מדבריו כהתי' הב' בראב"ד דכ"מ דאינה נאמנת לטעון ממושכנות היינו דוקא לגבי שטרות, וע"ז ביאר בנוס"א קצת דבמקום דאינה נאמנת לטעון טענת לקוח ממילא לית לה כלל מוחזקות בחפץ ולא חזי לה כבעלים וממילא אינה נאמנת לטעון כלל על החפץ.

ויש להוסיף דמדבריהם חזי' להדיא כמו דהארכנו בכמה מקומות דענינא דחזקת מטלטלין אי"ז ראייה בעלמא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' דא"כ שפיר שייכא הך ראייה אף הכא, אלא ע"כ דכ"מ דמוקמי' בידיה כנגד מ"ק היינו מטעמא דאיכא סתמא ופשטות דאיהו הנראה כבעלים, והלכך הכא דמודה דהיו בידה בתורת משכון אינה נאמנת.

אמנם מדברי הרא"ש חזי' דלא כדבריהם, דיעויין בדבריו דנתקשה "והא דלא מהימנא למימר מחיים תפיסנא להו בתורת משכון במיגו דממושכנין היו אצלי מעיקרא דאז אינה צריכה ראיה כיון דאינה רוצה לגבות השטרות". ומפורש בדבריו דאית לה נאמנות בטענת ממשוכנות ודלא כהראב"ד[[458]](#footnote-458).

ויעויין עוד ברא"ש בסוגיא דבקרא דחילק בהך ענינא, וז"ל "ובלא מיגו לא מהימן למימר מחיים תפיסנא ליה דכל טענה שהוא טוען שבא לידו בלי דעת הבעל לאו טענה מעלייתא היא ולא מהימן עלה בלא מיגו. דאית ליה לאוקמא ממונא בחזקת מריה". ומבואר דכ"מ דנאמנת לטעון לטענת ממשוכנות היינו אי טוענת דאתי החפץ לידה מהבעלים משא"כ בבקרא דלפי טענתה תפסה שלא מדעת הבעלים אינה נאמנת, ודבריו צ"ב דמאי איכפ"ל דתפסה שלא מדעת הבעלים, דבשלמא בגוונא דהויא גזילה בדיה שפיר אמרי' דאין יכולה להיות מוחזקות בחפץ דאתיא לידיה בתורת גזילה וכדאמרי בסוגיא דנסכא דר' אבא, אמנם הכא כיון דידעי' דאיכא חוב ולעולם ל"ח גזילה א"כ מאי איכפ"ל דחוטפת שלא מדעת הבעלים, וע"כ חזי' מדבריו חידוש גדול דאף במקום דלא הויא חטיפת גזילה מ"מ עצם זה דידעי' דאין החפץ בידו מכח הבעלים אלא הוא חטפף מיניה ל"ש להעמיד מוזחוקת על הך חפץ ולאותו כבעלים, ועיי'.

[ובעיק"ד הרא"ש יעויין בקצוה"ח (עב, כ) דהק' ע"ד מכמה סוגיות בש"ס - א. ב"ב לו. לגבי עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא. ב. ב"מ קטז. לגבי סכינא דאשכבתא, וחילק שם דאי החוב ידוע נאמן בטענת משכון אף בלא מגו, משא"כ אי אין החוב ידוע אינו נאמן בלא מגו, ועיי"ש באריכו"ד[[459]](#footnote-459), ובנתה"מ (סד, ו) חילק באופ"א דאי אתא לגבות למשכון גופיה אי"צ מגו, משא"כ אי בעי לגבות מכח המשכון למעות אינו נאמן בלא מגו.]

בס"ד

**סוגיא דמכירת שטרות (א) - ענין מכירת החוב והשטר**

**דף פה: - פו.**

"גופא אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל אמר רב הונא בריה דרב יהושע ואי פקח הוא מקרקש ליה זוזי וכתב ליה שטרא בשמיה".

ומבואר בגמ' דאף דמהני מכירת שטרות מ"מ מהני מחילה לאחמ"כ, ובטעם הדבר נחלקו הראשונים האם הויא מטעמא דמכירת שטרות דרבנן, או דאף דמהני המכירה דאוריתא מ"מ מהני מחילה, ומקודם נראה לבאר לעצם דינא דמכירת שטרות.

דהנה פליגי הראשונים האם מכירת שטרות מהניא מדאוריתא או מדרבנן[[460]](#footnote-460), ומצאנו בהא ג' שיטות בראשונים - **א.** בתוס' בסוגיין ובשאר מקומות נקטו דמכירת שטרות דרבנן ולכך מהני מחילה, וכן שיטת הרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה, וכ"כ בשא"ר בכמה מקומות.

[ובדעת הרי"ף נקטו הראשונים דס"ל דמכירת שטרות דרבנן, ועיי' בש"ך ובתומים דהאריכו לבאר לראיית הראשונים, ובש"ך בסו"ד כתב דליכא ראייה כלל מדברי הרי"ף ולעולם ס"ל דמכירת שטרות דאוריתא, וכן פסק להל'].

**ב.** שיטת ר"ת דהביאו הראשונים בכ"מ דמכירת שטרות דאוריתא, (וכן נראה דנקט הריטב"א בכ"מ).

**ג.** שיטת רבינו חיים דהביאו התוס' בב"מ נה ב', דאיכא חילוק דאי אית ליה קרקעות מהני המכירה מדאוריתא, ואי לית ליה קרקעות לא מהני אלא מדרבנן. ויש לדון לדבריו האם חלה מכירה על החוב או על הקרקע, ויבואר לקמן.

ודנו הראשונים בהך מילתא בכמה סוגיות - **א.** בגמ' בב"ב (קמז ב') אמרי' "ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רב נחמן אף על גב דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכיב מרע דאינו יכול למוחלו אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול אלא אי אמרת דרבנן היא אמאי אינו יכול למחול אינה של תורה ועשאוה כשל תורה". ומפשטות דברי הגמ' נראה דהא דמהני מחילה היינו מטעמא דמכירת שטרות דרבנן, ולכך מפלגי' דבמתנת שכ"מ דהויא דאוריתא או דעשאוה כעין דאוריתא לא מהני מחילה, ויעויין בראשונים בכ"מ דדחו דאין כוונת הגמ' לחלק בין דאוריתא לדרבנן אלא האם הויא יורש או לוקח.

ובעיקר מה דהוכיחו הראשונים מהכא דמכירת שטרות דאוריתא יש לתמוה, דהרי ליכא מקור מפורש דמהני מתנת שכ"מ אף בשטרות, וא"כ יקשה מ"ש מכריה בעלמא דאמרי' דאף דמהני מכירה בחפצים ולא מהני בשטרות אלא מדרבנן ממתנת שכ"מ דאמרי' דמהני בשטרות אף מדאוריתא, וכבר עמד בהא ברב"י שם, וע"כ הוכיח דודאי אין כוונת הגמ' לחלק בין דאוריתא או דרבנן אלא האם הויא יורש או לוקח.

ובדעת הראשונים צ"ל דס"ל דכל החסרון במכירת שטרות היינו במעשה קנין (ועיי' לקמן), משא"כ במתנת שכ"מ דמהני באמירה לחוד מהני קנין החוב מדאוריתא, (וכמו דמצאנו לגבי הקדש וצדקה בחוב דמבואר בבעה"מ בריש פ' שור שנגח ד' וה' דמהני מדאוריתא כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט).

**ב.** בגמ' בב"מ נו ב' ממעטי' שטרות מאונאה, וא"כ מוכח דע"כ מהני מכירת שטרות מדאוריתא דאל"כ לא משכח"ל ביה אונאה.

ובראשונים דחו בכמה אופנים - **א.** בתוס' בסוגיין כתבו בב' אופנים וז"ל "דנהי דהחוב אינו מכור מ"מ שייך בו אונאה שהוא שוה הרבה לקונה שימכרנו בדמים יקרים ללוה א"נ כגון שהיה חייב לו מלוה על פה ומעלה לו דמים שיכתוב לו השטר". וכ"כ בב"מ נו ב'.

**ב.** בתוס' בב"ב עו ב' כתבו דאיירי שמצא שטר לאחר יאוש ומוכרו לבעליו ביוקר, ובאחרונים נתקשו בדבריהם, דממנ"פ אי זכה ע"י היאוש אף בחוב א"כ השתא איהו הבעלים על החוב ואי ימכור הויא ככל דין מכירת שטרות, ואי לא זכה בחוב א"כ ע"מ מהני המכירה, ובנתה"מ (סו, א) כתב דלעולם לא זכי בחוב ע"י יאוש ומ"מ מהני המכירה לגבי השטר לראייה, וכמו דכתבו התוס' בסוגיין ובב"מ דמצי למכור למלוה או ללווה בדמים יקרים, אמנם בקצוה"ח (שם) נקט דלעולם זכה הלווה בחוב עצמו, ומהני המכירה בחוב עצמו מדאוריתא.

ובביאוה"ד כתב שם ג' יסודות - א. דכ"מ דלא מהני מכירת חוב היינו מטעמא דאי"ז ברשותו (ומצאנו הכי בדברי הראשונים ויבואר לקמן).

ב. דכל החסרון בקנין דאינו ברשותו היינו מצד המקנה ולא מצד הקונה, ולכך הכא במציאה דלא בעי' קנין מצד המקנה אלא מצד הקונה לחודיה ליכא לחסרון דאינו ברשותו, ועיי"ש בנתה"מ שם דפליג ע"ד, ובמשובב שם דהשיב ע"ד, ובגרש"ש הק' עוד דא"כ בכל מכירת שטרות יהני המכירה מצד קנין מצד הקונה, ובדעת הקצוה"ח י"ל דאזיל לשיטתו דס"ל בסי' רמ"ד (סק"ב) דלא מהני קנין מצד הקונה.

ג. ואכתי יל"ע דאף אי נימא דהמוצא זכה בחוב מ"מ עדיין איך מהני הא דמקנה למלוה והרי השתא איכא חוב חדש, והויא כשאר מכירת שטרות דמהני רק מדרבנן, וע"כ הוסיף למימר דכיון דהשטר נכתב על שמו בהא אמרי' דמכירת שטרות דאוריתא.

וכדבריו מצאנו ברב"י בב"ב (עז.) לגבי הא דאמרי' בגמ' בב"ב דאותיות נקנות במסירה וביארה הגמ' דאיכא סברא דמילי במילי לא מקנין, וכתב שם בזה"ל "לא היא דכיון שכותב שטר על הקנאה זו לזה הלוקח, אין שטר זה נקרא מילי, ואותיות דקרינן להו מילי לגבי לוקח הוא דקרינן להו מילי, לפי שלא נכתב השטר על שמו, ולא נתחייב לו הלוה בשטר זה, אבל ודאי לגבי המלוה שכתב לו הלוה שטר זה ונשתעבד לו בשטר לא מיקרי מילי, שהרי אמרה תורה שמוכרים ומשתעבדים בשטרות". ומבואר דכ"מ דבעי' חלכתביה ומסירה היינו מטעמא דנכתב השטר על שמו וכל הדעת המתחייב דהיתה בשטר הויא לראובן ולכך לא מצי להעביר לעדות השטר בלא כתיבה ומסירה משא"כ אי כבר נכתב על שמו לא בעי' כו"מ.

אמנם דברי הקצוה"ח תמוהים ביותר - א. דכיון דהשתא זכה בחוב א"כ איכא השתא לחוב חדש והויא כשטר שנמחל שעבודו דחשיב שטר חדש, וא"כ מה מהני הא דכתוב בשטר את שמו כיון דהויא חוב אחר ודמיו לשני יוסף בן שמעון, וכבר עמד בהא הגרש"ש.

ב. וכן בעיקר מה דכתב הקצוה"ח דכ"מ דבעי' לכתיבה ומסירה היינו מכח הך חסרון דאינו ברשותו יש לתמוה מהגמ' בב"ב בדף קסט ב' דאמרי' התם "רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר חזרה מתנתו וחכ"א מתנתו קיימת וכו' מתקיף לה רבה אי הכי נגנב או אבד נמי אלא אמר רבה באותיות נקנות במסירה קמיפלגי רשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה ורבנן סברי אין אותיות נקנות במסירה". ומפורש בגמ' דאף בשטר מכירת שדה בעי' לכתיבה ומסירה, והרי התם קיימא השדה ברשותו, וא"כ מוכח דאף בכה"ג ע"כ בעי' לכתיבה ומסירה.

ועוד יל"ע מדברי הרמ"א בסי' רמ"ז סעי' יג דאיתא התם "הנותן לחבירו כל נכסיו, מטלטלי אגב מקרקעי, ולא שייר ליורשיו אלא חמשה זהובים, והיו לו בביתו שטרי חובות, אם מתנת שכיב מרע היתה, קנה, דשטרות בכלל נכסים הם. אבל אם היתה מתנת בריא, לא קנה, כיון דלא כתב ליה: קנה אינהו וכל שיעבודא דאית בהו, ולכן יזכו היורשים. הגה: ואפילו היה המקבל עצמו חייב לנותן בשטר, צריך לשלם ליורשיו, דמאחר דלא מחל לו החוב רק הקנה לו השטרות, ומאחר דלא קנה השטר גם החוב לא נמחל (בית יוסף ס"ס ר"נ בשם הרשב"א)". ומפורש דאף אי שמו כתוב בשטר מ"מ בעי' כתיבה ומסירה, וצ"ע.

**ג.** ברמב"ן בב"ב כתב "ואין זה דעת רבינו הגדול ז"ל שהוא אומר דמכירת שטר חוב לראיה שבו דרבנן כפשטה דמילתא, והא דאקשו מדתנן אין להם אונאה לאו מילתא היא דכי איצטריך קרא להיכא דזבין ליה שטר ולא חזר בו עד שגבה הלה את חובו דתו לא מצי הדר, ורחמנא מעטיה מדין אונאה כיון דשטר מכר לו מתחלה". ולכאו' כוונתו כמו דכתבו הראשונים לגבי דבר שלבל"ע דאי לא חזר בו עד שבא הדבר לעולם חל הקנין וה"נ הכא אף דלא חל הקנין בשטר ומצי לחזור בו מ"מ אי לא הדר ביה עד דאתו המעות חייל הקנין ושייך בהא אונאה.

אמנם דברי הרמב"ן תמוהים ביותר דאף אי נימא דחל הקנין מ"מ כ"מ דחל היינו במעות וא"כ ל"ח אונאה בשטרות אלא במעות, ולכאו' חזי' מדבריו חידוש גדול דאף דחייל הקנין במעות מ"מ כיון דעיקר הטעות היתה בשטר לכך חשיב אנואה בשטרות, ומצאנו מקור להך מילתא מדברי התוס' בב"מ נו ב' (ד"ה כל) דכתבו "וא"ת לימא דידע דשדא שיתא ומוכרו יותר משויו וכיון דזרעינהו דלמא בטל אגב קרקע וי"ל בענין זה פשיטא דיש אונאה שהמכר אינו תלוי בקרקע אלא בחטי שבשוק". ומבואר מדבריהם דאף דעיקר המכירה היתה בקרקע מ"מ כיון דהטעות תליא בחיטין שבשוק הלכך חשיב אונאה בחיטין.

ובנוס"א י"ל דעיקר האונאה הויא בדברי המקח, וכיון דעיקר עסק המקח הויא בשטרות אף דלבסוף קנה רק את המעות מ"מ חשיב אונאה בשטרות, ועיי'.

**ד.** ברמ"ה בב"ב (קמז ב') כתב "כי אצטריך קרא למעוטי בשטר פקדון, דכיון דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמריה קאי ומצי מקני ליה גופיה קנין גמור. כי מזבין ליה לשטרא נמי וכתיב ליה קני לך הוא וכל זכותא דאית ביה, קני ליה לשטרא ולממונא דכתיב ביה כל היכא דאיתיה קנין גמור ושוב אין המוכר יכול למחול". ומבואר מדבריו דכ"מ דמכירת שטרות דרבנן היינו מטעמא דמוכר את החוב ואין החוב ברשותו משא"כ בשטר פקדון דקאי הפקדון ברשותו ונעשה השטר לראייה בעלמא בהא מהני המכירה מדאוריתא[[461]](#footnote-461).

**ג.** בגמ' בבכורות נא., ובגמ' בשבועות ד' ב', מממעטי' דל"ש פדיון הבן בשטרות, ובתוהרא"ש בשבועות נתקשה אי נימא דמכירת שטרות לאו דאוריתא א"כ איך משכח"ל כל פדיון הבן בשטרות, (וכן הוכיח בתומים) אמנם באחרונים (עיי' בנתה"מ בריש סי' סו) דחו דלא איירי כלל במכירת שטרות אלא דכותב שטר לכהן וכדאמרי' לקמן (קב.) לגבי 'חייב אני לך מנה בשטר' ובהא מהני מדאוריתא.

ומקודם דנבאר לעיקר הנדון דמכירת שטרות האם הויא מדאוריתא יש לדון לגבי מכירת החוב עצמו, דהנה הא ברירא דלא מהני מכירה במלוה ע"פ, וכבר ידוע דדנו האחרונים (עיין או"ש מכירה ו יב, וקצוה"ח פו, א, קצד, ג, קכו ג', קוב"ש ב"ב שפט, שיעורי הגרש"ר גיטין ריח, ריט) ביסוד החסרון דמכירת חוב האם הויא חסרון בעצם הקנין או דכ"מ דלא מהני מכירה היינו מטעמא דל"ש ביה מעשה קנין, וכן ייסד הגר"ח בס' בהל' מכירה.

ואף בהך צד דהויא חסרון בעצם הקנין נמי י"ל ב' צדדים - א. האם הויא מטעמא דל"ש כלל העברת בעלות בדבר שאינו בעין, וביאוה"ד נראה דהנה כבר ייסד הגרש"ש בנינו של מקח דאי"ז העברת בעלות גרידא ועסק הנעשה בין המוכר ללוקח, אלא הויא קביעה בחפץ, והיינו דכמו דאיכא זכות לבעלים למעבד בחפץ מאי דבעי ה"נ מצי לקבוע דיעמוד החפץ לבעלים אחר, וממילא נתפסת בעלות האחר עליו, ואיכא להא כמה ראיות ואכמ"ל, וא"כ י"ל דכ"מ דמהני קביעת הבעלים היינו בחפץ בעין, משא"כ היכא דהויא זכויות בעלמא בהא קליש כח הבעלים ולא מצי לקבוע עליהיו דיעמוד לגברא אחר וממילא ל"ש ביה קנין.

ב. ובאופ"א י"ל דבעצם שייך ביה קנין ורק איכא לחסרון דאינו ברשותו כיון דאי"ז בשליטה דידיה[[462]](#footnote-462), או דהויא דשלבל"ע, ומצאנו לכל נוסחאות אלו בדברי הראשונים וכמו דיבואר להלן.

והוכיחו האחרונים לנדון זה מדברי הראשונים בכמה דוכתי - א. נחלקו הראשונים האם מלוה נקנית באגב, דברש"י בדף נה ב' כתב דלא מהני לקנות חוב כיון דאין מטבע נקנית בחליפין משא"כ באגב מהני, וכ"כ בתוס' בב"ב קמח א', (ועיי"ש דהוסיפו דלכך חוב נקנה באודיתא), ובתוס' בדף נה ב' פליגי ע"ד דהא דאין חוב נקנה אי"ז מטעמא דאין מטבע נקנית בחליפין אלא דל"ש קנין בחוב והוסיפו ד'סברא הוא דהיאך יהני קנין לדבר שאינו בעין[[463]](#footnote-463)' וממילא לא מהני אף קנין אגב, ולכאו' פליגי בהנ"ל, ומדברי התוס' חזי' נמי דהא דאיכא חסרון בקנין היינו מטעמא דאינו בעין.

ב. ומצאנו פלוגתא מפורשת בענין זה בדברי הראשונים בריש שור שנגח ד' וה', דבבעה"מ שם כתב דליכא בחוב לחסרון דאינו ברשותו כיון דאיהו רוצה להחזיר וכ"מ דחשיב אינו ברשותו היינו אי הגזלן מעכב את החפץ תחת ידו, ולדבריו ע"כ דעיקר החסרון בחוב לא הויא מטעמא דאינו ברשותו אלא דאי"ז בעין או דאין מטבע נקנית בחליפין, (וכ"כ בקצוה"ח קצד, ג), אמנם ברמב"ן שם כתב דאף אינו מעכב מ"מ חשיב דאי"ז ברשותו וזהו כל החסרון בחוב.

ג. בגמ' בגיטין (יג ב') אמרי' דמעמד שלשתן הויא הל' בלא טעמא, ונחלקו הראשונים האם הא דהויא הל' בלא טעמא היינו דוקא במלוה או אף בפקדון, דברש"י כתב "מאי טעמא - במלוה קנה הא ליתא בעינא דלקנייה". אמנם בתוס' שם בדף יא ב' ד"ה 'כל' כתבו דאף בפקדון הואי הל' בלא טעמא, ובביאור שיטת רש"י כתב הקצוה"ח (קכו, ג) דבפקדון ל"ח הל' בלא טעמא דאף דתיקנו רבנן קנין חדש מ"מ הא הויא ככל הקנינים דרבנן, וכ"מ דחשיב בלא טעמא היינו דוקא במלוה דלא הויא בר הקנאה כלל מדאוריתא ולכך חשיב הל' בלא טעמא, ולפי"ז יש לתמוה דמוחלפת השיטה, דהכא מבואר ברש"י דעיקר החסורן היינו דל"ש ביה כלל קנין, ובכתובות כתב דכל החסרון היינו מטעמא דאין מטבע נקנית בחליפין, וכן בתוס' הכא נראה דלא חילקו בין מלוה לפקדון, ובכתובות כתבו דאיכא חסרון דל"ש ביה קנין כיון דאינו בעין, וצ"ע.

ובעיקר שיטת רש"י הק' הגרש"ש (הובא בחי' הגרש"ר שם אות ריז) דיל"ע בשיטתו לענין מכירת שטרות, האם ס"ל דהויא דאוריתא או דרבנן, דממנ"פ יקשה דאי ס"ל דהויא דאוריתא א"כ ע"כ דשייך מכירה בחוב ויקשה טובא אמאי כתב דמעמד ג' הויא הל' בלא טעמא, ואי ס"ל דהויא דרבנן א"כ אמאי כל מכירה שטרות לא הויא הל' טעמא, ויבואר לקמן.

ד. ובקוב"ש ב"ב (שפ"ט) הוכיח עוד, דהנה כתב הרב"י שם (קכד. ד"ה אמר) דאין בכור נוטל במלוה דחשיב ראוי כיון דאינו בר הקנאה, ואי נימא דהויא חסרון במעשה קנין גרידא א"כ ודאי מכח הא ל"ח ראוי, ולאידך גיסא הוכיח מדברי הרמ"ה דכתב דאיכא להנחלה דר' יוחנן ב"ב במלוה, וא"כ חזי' דכל החסרון היינו במעשה קנין.

ה. ומדברי הרמב"ם דייק הגר"ח דאית ליה דרך חדשה, דיעויין בדבריו בפ"ו מהל' מכירה הי"ב דכתב בזה"ל "קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי". עכ"ל. וביאר הגר"ח דמהא דכתב דאין הראיות נקנות משמע דבעצם מהני קנין בחוב ומ"מ לא מהני מעשה הקנין לקנות לראיות כיון דאין נקנות ע"י מעשה הקנין של השטר.

וכן דקדק מדברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' מכירה הל"ט שכתב "אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה וכו' ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו". עכ"ל. ומשמע מדבריו נמי דכ"מ דאיכא בשטרות היינו דאיכא דבר הנמסר דמצי לקנות ע"י את החוב.

והשתא יש לדון לאחר דאמרי' דלא מהני קנין בחוב א"כ איך מהני מכירת שטרות בין מדאוריתא ובין מדרבנן, ובגר"ח הוכיח מהך מילתא דמהני מכירת שטרות דכל החסרון בהקנאת חוב היינו מטעמא דליכא מעשה קנין והלכך הכא דמצי למעבד מעשה קנין ע"י השטר שפיר מהני הקנין, ולדבריו נמצא דלעולם אף במכירת שטרות עיקר הקנין נעשה בחוב ורק מצי ע"י מעשה הקנין בשטר לקנות לחוב, אמנם אכתי יל"ע לשאר שיטות הראשונים.

ונראה לבאר בהא בב' דרכים - א. דכבר הבאנו לעיל לדברי הגרש"ש דכתב דכ"מ דלא מהני קנין לדבר אינו בעין היינו מטעמא דל"ש להתפיס ע"ז בעלות וא"כ י"ל דהכא דקובע על השטר דיהיה האחר בעלים שפיר מצי להקנות אף לחוב, וכן יש להוכיח דנעשה הקנין בשטר דהרי עיקר המיעוט דאונאה הינו לגבי שטרות ולא לגבי חוב, ומצאנו הכי להדיא בקצוה"ח בסי' קכ"ו סק"ט דכתב שם דכל המיעוט דאונאה בשטרות היינו לגבי השטר עצמו משא"כ בגוף החוב איכא אונאה כיון דחשיב גופו ממון, והלכך במעמד ג' דלא מכר שטר אלא חוב איכא אונאה, וכן מבואר בדבריו בסי' ס"ו סקי"א דכתב 'ועיקר הקניה הוא הנייר וכיון שזכה בנייר גורר כל שעבודיה דאית ביה'.

וכן יש להוכיח מדברי הראשונים, דהנה בעיקר הא דבעי' לכתיבה ומסירה בקנין שטרות דנו הראשונים בב"ב עו ב' האם בעי' קודם לעשות את הכתיבה או את המסירה, ומצאנו בהא פלוגתא, דיעויין בחי' הר"ן שם דכתב "לפי שאינו זוכה בשעבוד כיון שהוא דבר שאין בו ממש אלא מחמת שהוא נגרר עם השטר, וכיון שכן כתיבה דמקמי מסירה לא מהניא ולא מידי, שכיון שגוף הנייר אינו נקנה בכתיבה זו אף השעבוד אינו נקנה". ומפורש בדבריו דעיקר הקנין היינו בשטר, וכ"כ בריטב"א בקידושין מז ב' ד"ה במלוה, וכן מבואר ברע"א בב"מ כ א' דכתב "היינו כיון דבחוב ל"ש בו משום התפסת קנין שבעולם מדאורייתא דאינו בעין, אלא מדרבנן תקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, ומש"ה זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה".

ב. אמנם יעויין ברא"ש שם (סו"ס ד') דכתב "דלמ"ד אין אותיות נקנות במסירה ועיקר הקנין בכתיבה דהוי מעשה ואפ"ה בעינן גם מסירה". ומשמע דלעולם עיקר הקנין נעשה בחוב, וכן נראה בדברי הרשב"ם בב"ב קמח א' (ד"ה הלואתי) דכתב "דאינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אא"כ מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר א"נ במעמד שלשתן". ונראה מדבריו דמכ קנין שהטר חשיב החוב בעין, ויותר מפורש הכי באור זרוע שם דכתב "ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין כגון מלוה בשטר. וכגון שמסר לו את השטר". ונראה מדבריהם דאף דחוב אינו בעין מ"מ ע"י השטר חשיב החוב בעין, והיינו מטעמא דבעלמא כיון דלית ליה החזקה בזכויות לכך חשיב דאי"ז בעין משא"כ ע"י השטר כיון דאית ליה תפיסה בזכות ומצי לגבות מכח החוב הלכך חשיב דהזכות בעין ולכך מהני בהא קנין, ואכתי הדברים צ"ב טובא, ועיין בכ"ז בחי' ר' ראובן בב"ב (סי' י"ח) דהאריך לחקור בהך מילתא.

והנה כבר הבאנו לעיל לדברי התוס' בב"מ דהביאו לשיטת ר"ח כהן דחילק בדינא דמכירת שטרות דאי אית ליה קרקעות מהני המכירה מדאוריתא, ואי לית ליה מהני רק מדרבנן, ויל"ע בכוונתו האם בדאיכא קרקעות כ"מ דמהני המכירה היינו לגוף הקרקע והויא מכירת קרקות, או דבמקום דאיכא קרקעות ממילא מהני המכירה על החוב.

וכעי"ז יש לדון בדברי התוס' בב"ב (עו ב'), דכתבו שם "ואם תאמר אמאי לא קני מדאורייתא גם שעבוד הקרקע הכתובה בו דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה ואפילו בלא מסירת שטר חוב יקנה ויש לומר דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בפרק כל שעה (פסחים דף לא.) כיון שהקרקעות אינם ברשותו כך אינו יכול להקנותן מן התורה והא דלא תקינו רבנן שיוכל להקדישן כמו שתקנו שיכול להקנותן לפי שאין הקדש כל כך צורך". ומבואר דנתקשו דיהני מכירת חוב במקום דאיכא קרקע[[464]](#footnote-464), ואף בדבריהם יש לדון האם כוונתם דיהני המכירה על הקרקע גרידא או אף על החוב.

ולכאו' יש להכריח דאף לדבריהם עיקר המכירה היינו על החוב, דאי נימא דכל המכירה הויא על הקרקע גרידא א"כ יקשה אמאי לא מהני מחילה, דהרי התם קיימי ע"מ דכתבו מקודם דמהני מחילה מכיון דמכירת שטרות דרבנן וע"ז הק' אמאי לא יהני מכירה מדאוריתא, ואי נימא דכל המכירה היינו על השעבוד א"כ אמאי הואי סברא דלכך לא יהני מחילה והרי בהך מילתא ודאי צדקה סברת ר"ת דאי פקע עצם החוב ממילא פקע אף השעבוד נכסים.

ועוד יל"ע (וכן הק' המהר"ם שיף בב"מ) דאי נימא דכל המכירה הויא על הקרקע א"כ אמאי חשבי' בגמ' בב"מ אונאה בשטרות, דהרי הויא מכירת קרקעות ולא מכירת שטרות.

וע"כ דכוונתם דע"י מכירת השעבוד נקנה אף החוב, וכמו דחזי' בדברי הראשונים דאי מוכר למשכון חשיב מכירה אף על החוב כיון דמונח החוב במשכון ה"נ הכא כיון דעיקר החוב מהותו הזכות גוביינא מנכסיו הלכך אי מכור לשעבד נקנה אף החוב.

ולפי"ז יש לפרש נמי לדברי רבינו חיים דאין כוונתו דמהני מכירה רק לגבי הקרקעות אלא דמכח מכירת הקרקעות מהני ג"כ מכירת החוב, וא"כ נפק"ל משיטתו דבמקום דאיכא קרקע לא יהני מחילה, וכן נקט באמרי בינה (ס"ג) בשם הנתיבות, אמנם בהפלאה בסוגיין הוכיח דמהני מחילה, דבגמ' בב"ק צ' א' אמרי' "כי אתא רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע מבי רב אמרי תנינא לתקנת אושא העבד והאשה פגיעתן רעה החובל בהן חייב והם שחבלו באחרים פטורין ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבין נכסי מלוג ותתן ליה וכו' אלא משום דשמואל דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל". ומפורש בגמ' דלא משכח"ל גונא דלא מהני מחילה, ואי נימא דבמקום דאיכא קרקעות לא מהני מחילה א"כ יקשה אמאי לא מוקמי' בגונא דאיכא קרקעות, וביותר יש להק' דהרי עיקר כתובת אשה הויא מקרקעות, ולפי"ז צ"ל דאיה"נ וכ"מ דמהני המכירה הינו על הקרקעות גרידא.

והנה בעיקר הא דנתקשו התס' דיהני לקנות לשעבוד ע"י כתיבה גרידא ולא נבעי מסירה יל"ע האם כוונתם דאותו שטר דכתיב ביה 'קני לך איהו וכל שעבודיה יקנה לשעבוד' או דבעי' לשטר בפנ"ע דיעמוד כשטר מכירה על הקרקע, ומצאנו בהא דברים מפורשים ברמב"ן דכתב "ויש שמפרשים דכיון שכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה דהיינו שעבוד קרקעות קנה להו להנהו קרקעות בכסף ובשטר כדתנן נכסים שיש להן אחריות נקנין בכסף ובשטר מדאורייתא". וכו'. ומפורש בדבריו דלא בעי' לשטר נוסף אלא אותו שטר מהני לקנות לשעבוד.

ולכאו' יש להק' דהנה בגמ' בב"ב (קסט ב') מבואר דאיכא דין מכירת שטר שדה, ואיתא התם "רשב"ג אומר הנותן מתנה לחבירו והחזיר לו את השטר חזרה מתנתו וחכ"א מתנתו קיימת מאי טעמא דרשב"ג אמר רב אסי נעשה כאומר לו שדה זו נתונה לך כל זמן שהשטר בידך מתקיף לה רבה אי הכי נגנב או אבד נמי אלא אמר רבה באותיות נקנות במסירה קמיפלגי רשב"ג סבר אותיות נקנות במסירה ורבנן סברי אין אותיות נקנות במסירה". ומבואר בפשטות דאותה פלוגתא דאיכא לגבי לגבי שטר ראייה הויא אף לגבי שטר מכירת שדה.

ויש להק' לשיטת התוס' דביארו דהא דלא מהני כתיבה לחודה היינו מטעמא דאין הקרקע ברשותו א"כ התם דהויא הקרקע ברשותו דהרי מוכר הקרקע דאית ליה א"כ אמאי בעי' לכתיבה ומסירה ולא יהני כתיבה לחודה, וע"כ צ"ל לחומר הקו' דאיה"נ ומהני כתיבה לחודה וכ"מ דאמרי' התם היינו דאי עביד מסירה של השטר לא מהני לחודיה אלא בעי' לצירוף דכתיבה, [ולולא דברי התוס' היה אפש"ל דהך כתיבה דקני לך איהו וכל שעבודיה לא מהני כלל לקנות השעבוד של הקרקע אלא אזיל לגבי השעבוד של השטר גרידא, אמנם לאחר דחזי' בדברי התוס' דמהני הך כתיבה אף לקנות לשעבוד א"כ יקשה כנ"ל].

ואולי י"ל דאיכא חילוק וכ"מ דמהני ע"י הך כתיבה דקני לך איהו לקנות לקרקע היינו דוקא לגבי שעבוד נכסים דמישך שייך לשטר כיון דמחמתו נגרם השעבוד ולכך ע"י הכתיבה מצי לקנות לשעבוד, משא"כ לגבי מכירת קרקע דליכא שייכות בין הקרקע לשטר אלא הויא הי"ת בעלמא לקנותו בהא לא מהני כתיבה גרידא לקנות לקרקע אלא רק בצירוף המסירה.

ובעיקר הך דינא דשטר מכירת שדה יל"ע האם לשיטת התוס' יהני הך מכירה מדאוריתא, ומצאנו בהא דברים מפורשים ברא"ש בב"ב שם (סי' כ"ג) דכתב "ויראה לי הא דאמר השטר מכר נקנה לרשב"ג במסירה ולרבנן בכתיבה ומסירה אם מסרו לו וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודיה היינו דוקא בשטר קנייה שכתב שדה קנויה לך ואם מסרו לוקח ראשון ללוקח שני קנה אף על פי שלא נכתב השטר בשמו ומדרבנן לדברי רב אלפס ז"ל שפירש מכירת שטר חוב מדרבנן אף על פי שבמכירת שטר חוב יש טעם לתקנה שאם יצטרך המלוה למעות ולא יוכל לגבות חובו מן הלוה שימכרנו לאחר ובשטר מכר לא שייך האי טעמא שהרי יכול למכור הקרקע שבידו למי שירצה מ"מ כיון שתקנו שתועיל מכירה בשט"ח תקנו גם בשטר מכר ואלים מכירת שטר מכר שנסתלק לוקח ראשון לגמרי אבל מכירת שטר חוב לא נסתלק המלוה שהרי עדיין בידו למחול ללוה". ומפורש בדבריו דאף הך מכירה מהני רק מדרבנן, ולכאו' היינו דלא כשיטת התוס', ועיי' בקוב"ש (ב"ב תקיד) דהוכיח מהכא דפליג הרא"ש על טעם התוס' וס"ל דהא דלא מהני מכירת שטרות היינו חסרון בעצם דדבר שאין גופו ממון ליתיה במכירה.

וכן נראה בדברי הרמב"ם (מכירה פ"ו הי"ב) דכתב בזה"ל "קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים, אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר הקנוי בלבד" עכ"ל. ומבואר מדבריו דלעולם ל"ש מכירה על ראייה גרידא.

ויש להוסיף דאף דהתם אתא לקנות את הקרקע ובהא ל"ש הך חסרון מ"מ כיון דהצורה לקנות את הקרקע הויא ע"י קניית השטר וכדמוכח מגוף דברי הגמ' דאל"ה לא בעי' לכתיבה ומסירה ואיהו לא מצי לקנות לשטר ממילא אינו קונה אף את הקרקע.

ובעיק"ד תמהו האחרונים (רע"א בגליון הש"ס, קצוה"ח סו ב') תמיהה גדולה, איך הוכיחו התוס' מהגמ' בפסחים דחשיב אינו ברשותו והרי התם איירי לגבי הקנאת השעבוד גופיה, ועוד הק' ע"מ דחילקו התוס' בין הקדש למכירה, דהרי כ"מ דאמרי' בפסחים היינו דלא מהני הקדש בקרקעות ומה"ת דלא מהני הקדש בחוב כמו דתיקנו לגבי מכירה, ועוד יש להק' דהרי בגמ' התם אמרי' להדיא דזבין מלוה נמי לא מהני, וא"כ מוכח דאין הכוונה למכירת החוב דהרי הך מכירה מהניא עכ"פ מדרבנן.

ומצאנו ליישוב זה בדברי הריטב"א ישנים בב"מ (בהשמטות בסוף פ' הזהב) דכתב שם בזה"ל "עוד הוצרכתי לבאר ולהוסיף על דברי הרב שאמר למעלה מן התורה חלה המתנה והמכירה לשיעבוד שהוא בעין משום דקשיא ליה והלא אינו יכול להקדישו משום דקי"ל כרבא דאמר בפסח ראשון מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדישו מלוה לא קדיש וכיון דאינו יכול להקדיש אינו יכול לתת והלא כל המתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה ושלא לשבור דברי הרב נפרש דאינו יכול להקדיש גוף הקרקע עד שיהא שלו. מיהו אם היה מקדיש שטר החוב יחול עליו שם הקדש בענין הזה שאנו אומרים במכר שיהיה רשות להקדש לתבוע החוב ולכשיתברר שעבודו יחול עליו הקדש מכאן ולהבא". ומפורש דחילק בין מכירת החוב למכירת הקרקע.

ויעויין בתומים (סו, יז) דהק' עוד דא"כ נפק"ל דלשיטת אביי דלמפרע הוא גובה יהני מכירת שטרות מדאוריתא במקום דאית ליה קרקעות, ואי"ז מסתבר, וכן הק' לשיטת ר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע ואי"ז מסתבר[[465]](#footnote-465), וצ"ע.

בס"ד

**סוגיא דמכירת שטרות (ב) - בענין חזר ומחלו מחול**

**דף פה: - פו.**

**א. בדברי התוס' דמכירת שטרות דרבנן ולכך מהני מחילה.**

**ב. בדברי ר"ת ובביאור הריטב"א והמאירי בדבריו.**

**ג. התמיהות בשיטת ר"ת.**

**ד. בדברי הרשב"א בב"ב.**

**ה. ביאור דברי ר"ת.**

**ו. בדין פרעון הלוקח למוכר.**

"גופא אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל אמר רב הונא בריה דרב יהושע ואי פקח הוא מקרקש ליה זוזי וכתב ליה שטרא בשמיה אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא מאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא".

**א. בדברי התוס' דמכירת שטרות דרבנן ולכך מהני מחילה.**

ומבואר דאף לאחר מכירת שהטר מ"מ מהני מחילת המוכר, ובביאור הטעם דמהני מחילה מצאנו ד' דרכים בדברי הראשונים - א. בתוס' ובשא"ר כתבו דכיון דמכירת שטרות דרבנן לכך מהני מחילה. ב. בראשונים הביאו לדברי ר"ת דשני שעבודים יש בחוב, שעבוד הגוף ושעבוד נכסים, ומהני מכירה רק לגבי השעבוד נכסים, וכיון דעדיין חשיב בעלים לגבי השעבוד הגוף לכך מצי למחול. ג. בראב"ד בהשגו' על הרי"ף כתב דמהני המחילה דעי"ז מצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, כון נראה מדברי רש"י. ד. בראשונים הביאו לפי' ר"ח דמצי למימר עיינית בחשובני ולא פש גביה ולא מידי, ויש לבאר לכל השיטות, ונבארם אחד לאחד.

דהנה בתוס' כתבו דכיון דמכירת שטרות דרבנן לכך מהני מחילה ולא נתבארו דבריהם בפירוש מאי איכפ"ל דהויא קנין דרבנן, ומצאנו בהא ב' דרכים בראשונים - **א.** בריטב"א כתב "יש שפירשו משום דמכירת שטרות דרבנן ואתיא מחילה דאורייתא ומפקעא מכירה דרבנן". ורבריו צ"ב טובא דהרי בכ"מ אמרי' דקנין דרבנן מהני לדאוריתא וא"כ מ"ש הכא דלא מהני קנין השטרות לגבי דאוריתא[[466]](#footnote-466).

ויש לבאר לדבריו בב' אופנים - א. דלעולם לא מהני הך קנין כלל לגבי דאוריתא, וכ"מ דבעלמא מהני הקנין דרבנן לדאוריתא היינו במקום דהחפץ הוא דבר הנקנה, ומ"מ לא חידשה תורה לצורת הקנין, וע"ז אמרי' דכיון דקנה בקנין דרבנן מהני אף לדאוריתא, משא"כ הכא דבדינא דאוריתא אין החוב נקנה כלל כיון דליתיה בעין בהא לא מהני הקנין דרבנן לדאוריתא.

ויש להוכיח להך מילתא מדברי הרמב"ן, דהנה יעויין בדבריו בב"ב (עז א') דהביא לשיטה דמהני המכירה רק מדרבנן, והק' ע"ד בזה"ל "ומ"מ קשה לי הא דאמרינן בפ' האיש מקדש (מ"ז ב') התקדשי לי בשטר חוב דאחרים רבי מאיר אומר מקודשת וחכ"א אינה מקודשת ואמרינן דכולי עלמא אית להו דשמואל שאם חזר ומחלו מחול ר"מ סבר סמכא דעתא מימר אמרה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני, ואי סלקא דעתך לא קנאתו אלא מדבריהם ולפיכך הוא יכול למחול לא תהא מקודשת גמורה, ואפשר דמאי מקודשת דקאמר ר"מ מקודשת מדבריהם לאצרוכה גיטא ואם בא אחר וקדשה חוששין לקדושיו ובההיא פירקא (נ' א') איכא אחריתי דדחינן לא מאי מקודשת לחומרא, ואינו מחוור".

ודבריו תמוהים ביותר דהרי מפורש התם בסוגיא דאי מקנה לה במעמד ג' מקודשת, אף דהתם הויא קנין דרבנן גרידא, ומאי שנא קנין שטרות מקנין מעמד ג' דבהא ניח"ל לרמב"ן לישנא דמוקדשת.

ולפי"ז י"ל דלגבי מעמד ג' נקט הרמב"ן בפשיטות דאמרי' קנין דרבנן מהני לדאוריתא, והיינו מטעמא דעיקר החיודש דמעמד ג' הויא דיעמוד במקום המלוה לגבות חובו וכמו דהאריכו שם, ולכך הויא ככל קנין דרבנן דמהני לדאוריתא, משא"כ לגבי מכירת שטרות דאתא להעביר בעלות על עצם החוב ובהא ל"ש כלל העברות בעלות מדאוריתא לכך כ"מ דמהני הקנין היינו מדרבנן.

ובדעת התוס' צ"ל דס"ל דאף דלא מהני הך קנין לגבי דאוריתא מ"מ כיון דאית ליה כסף מדרבנן נמי מהני להחיל קידושין דאוריתא, ואכמ"ל.

ב. ובאופ"א י"ל דלעולם ודאי דאף לשיטת התוס' אמרי' דקנין דרבנן מהני לדאוריתא, וכן הא פשיטא דאי מכר בקנין דרבנן ולאחמ"כ מכר בקנין דאוריתא לא נימא דיהני המכירה הב' ומצי הלוקח הב' לאפוקי מהלוקח הראשון, וע"כ דכל סברת הראשונים הויא לגבי מחילה גרידא.

וכן יל"ע דהנה יש לדון בגוונא דימחול רק מדרבנן האם יהני להפקיע את כח הלוקח, ויש להוכיח להך מילתא מסוגיין, דהנה אמרי' בגמ' "קריבתיה דרב נחמן זבינתה לכתובתה בטובת הנאה איגרשה ושכיבה אתו קא תבעי לה לברתה אמר להו רב נחמן ליכא דליסבא לה עצה תיזיל ותיחלה לכתובתה דאמה לגבי אבוה ותירתה מיניה שמעה אזלה אחילתה אמר רב נחמן עשינו עצמינו כעורכי הדיינין מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר מעיקרא סבר ומבשרך לא תתעלם ולבסוף סבר אדם חשוב שאני". ובתוס' הק' דכיון דחייבת לשלם מדינא דגרמי א"כ מה הרויחה במחילתה, והביאו ליישב בשם י"מ דהיתה קטנה ולכך מהני מחילה, ולכאו' יל"ע דהרי מחילת קטנה מהני רק מדרבנן וכדין פעוטות, והא מפורש בגמ' דאיכא הכא לדינא דשמואל דאפי' יורש מוחל, ואי נימא דכ"מ דמהני מחילה היינו מטעמא דאתיא מחילה דאוריתא ועקרה מכירה דרבנן א"כ איך מהני מחילתה כיון דהויא רק מדרבנן, וע"כ חזי' דבכ"מ דאיכא מכירה דרבנן מהני מחילה ואי"ז סברא לגבי דאוריתא.

ובביאוה"ד יש שר"ל דהנה בראשונים הביאו לדברי ר"ת דאיכא שני שעבודים בחוב, וכיון דנשאר בידו השעבוד הגוף לכך מהני מחילה, ופליגי ע"ד, ולכאו' יש לומר דכ"מ דפליגי ע"ד היינו דאי חלה המכירה מדאוריתא א"כ ע"כ דחלה לגמרי ול"ש לחלק בהך מילתא, משא"כ אי אמרי' דמהני רק מרבנן בהא שפיר י"ל דכ"מ דתיקנו רבנן דיהני מכירה היינו לגבי הזכות גבייה גרידא ולכך מהני מחילה, וא"כ א"ש דלכך אף במקום דיהיה מחילה מדרבנן מ"מ יהני להפקיע לדאוריתא.

וכן נראה בדברי הרא"ש בשו"ת (נוספות סימן ל"ב) דביאר להך שיטה בזה"ל וכיון שאין המכר אלא מדרבנן לא היה כח ביד חכמים להפקיע כח המלוה לגמרי ונשארה עיקר ההלואה ברשותו ובכחו ואם מחל מחול, אבל אי מתנת שכיב מרע מדאורייתא פקע כח המלוה לגמרי

אמנם לכאו' מדברי הראשונים חזי' להדיא דלא כהנ"ל, דיעויי"ש דהק' על פי' ר"ת מגוונא דמת לוה והרי פקע השעבוד הגוף וממילא יפקע נמי השעבוד נכסים, ומשמע דלדידהו לא קשיא כלל, ואי נימא דאף אינהו ס"ל כדברי ר"ת לגבי דרבנן א"כ יקשה להך קו' ממת לוה אף לשיטתם, וע"כ חזי' דלדבריהם חלה המכירה לגמרי ולא ס"ל כלל דשייך לחלק בין השעבוד הגוף לשעבוד נכסים וא"כ הדר יקשה לשיטתם אמאי מהני מחילה.

וע"כ צ"ל דלעולם אף לדבריהם איכא חילוק בין מכירה דאוריתא למכירה דרבנן, דבמכירה דאוריתא אהני המכירה אף להפקיע לסיבת החיוב דהשתא אי"ז לראובן אלא לשמעון, משא"כ מכירה דרבנן לא מהני להפקיע לסיבה אלא עדיין נשאר מחויב לראובן וכ"מ דמהני היינו למכור את עצם החוב, ובהך ביאור לא נתקשו הראשונים כלל ממת לוה כיון דודאי לאחר המיתה עדיין קיימא סיבת החיוב, וכ"מ דהק' היינו לשיטת ר"ת דס"ל דאי פקע השעבוד הגוף ממילא פקע השעבוד נכסים ולגבי הך מילתא לא נחתו הראשונים לחלק בין מיתה למחילה.

וכן יש להוכיח דהויא סברא במסוים לגבי מכירת שטרות, דהנה מצאנו בכמה מקומות דמהני המכירה רק מדרבנן ומ"מ ל"ש מחילה - א. דהנה אמרי' בגמ' "מודה שמואל במכנסת שטר חוב לבעלה וחזרה ומחלתו שאינו מחול מפני שידו כידה". ובביאו"ד הגמ' כתב הריטב"א "ומיהו הא ק"ל דאם כן למה אמרו כאן במכנסת שטר חוב לבעלה שאינה יכולה למחול מפני שידו כידה, דהא מכל מקום אין זכייתם שזיכתה אותם לבעלה אלא מדרבנן, ויש לומר דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל ושמו ידו כידה כאילו זכה בהם מן התורה והפקר ב"ד הפקר, כן נראה לי". ומפורש בדבריו דאיכא גווני דאף דהויא מכירה דרבנן מ"מ לא מהני מחילה.

ב. בגיטין (יג ב') מבואר דמהני למכור חוב במעמד ג' והויא קנין דרבנן, ודנו שם הראשונים האם מהני מחילה לאחר המכירה, ונקטו רוב הראשונים דלא מהני מחילה, ומבואר דאף דמהני המכירה רק מדרבנן מ"מ מהני מחילה.

ג. דנו הראשונים בגוונא דמלוה שיש עליה משכון ומסר לו את המשכון האם מהני מחילה, ויעויין בבעה"ת שער נ"א ח"ו אות ג' הביא בשם הראב"ד דבמלוה שיש עליה משכון לא מהני מחילה, וכ"כ הרשב"א לקמן פו א', ובקידושין מח א, ובגיטין יג ב', וכ"פ בשו"ע סי' ס"ו סעי' ל', ובביאור הטעם דלא מהני מחילה כתב הרשב"א בגיטין (יג ב') בזה"ל 'דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו, והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול'.

ד. פליגי הראשונים האם קנין אגב הויא דאוריתא או דרבנן, וברע"א בב"מ דן האם לשיטות הראשונים דקנין אגב מהני רק מדרבנן, וכן שייך מכירת חוב ע"י אגב יהני מחילה כדין מכירת שטר חוב דרבנן, וכתב בזה"ל "אבל באמת לא ניחא לי בזה דודאי קנין דרבנן הוא אלים כמו דאורייתא וזכה לגמרי בכל זכיות שבעולם, לקדש בו אשה לרוב פוסקי', ורק במכירת שטרות אי הוי דרבנן יכול למחול, היינו כיון דבחוב ל"ש בו משום התפסת קנין שבעולם מדאורייתא דאינו בעין, אלא מדרבנן תקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, ומש"ה זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה". ומפורש בדבריוד לא הויא סברא בכל מכירה דרבנן אלא דוקא לגבי מכירת שטרות דאף לאחר דתיקנו רבנן לא הויא מכירה גמורה אלא אית ליה זכות גרוע גרידא.

**ב.** ובדברי הר"ן בגיטין (סד ב', לא' ב' מדפי הרי"ף) מצאנו ביאור אחר דכתב "ומיהו אשכחן זכייה דרבנן דקלישה מזכייה דאורייתא דגרסינן בפרק מי שמת [דף קמז ב] ומי אמר רב נחמן הכי והא אמר רבא אמר רב נחמן אף על גב דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול וכו' אלמא כיון דאכתי ממונא לא אתא לרשות זוכה ולא זכי ביה אלא מדרבנן לא אלימא זכייה דיליה כדאורייתא ומצי מחיל והכא נמי אם איתא דאינו זוכה לאחרים מדאורייתא לא מהני בדאורייתא ומיהו התם איכא למימר לרבנן דרבנן הכי תקון [דהם אמרו] והם אמרו". ונראה מדבריו דהסתפק בהך מילתא גופא האם אהא דמהני מחילה היינו כדברי הריטב"א דאתיא מחילה דאוריתא ועקרה מכירה דרבנן, או דלעולם לא מהני הדאוריתא להפקיע לדרבנן אלא כל סברת הגמ' הויא מטעמא ד'הם אמרו והם אמרו'.

**ב. בדברי ר"ת ובביאור הריטב"א והמאירי בדבריו.**

והנה בתוהרא"ש בסוגיין הביא לדברי ר"ת דביאר טעם אחר בהא דמהני מחילה, וז"ל "והא דאמרי' אם חזר ומחלו מחול היינו טעמא דשני שעבודים ישנו למלוה על הלוה אחד שעבוד נכסיו ועוד שגופו משועבד לפרוע לו, ושעבוד נכסיו יכול המלוה למכור אבל שעבוד גופו של הלוה אין קנין נתפס עליו הילכך כל זמן שלא מחלו לו גובה את חובו מנכסיו של לוה אבל אם מחלו לו פקע שעבוד גופו של הלוה ופקע נמי שעבוד נכסיו דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה וכשנסתלקה שעבוד הלוה נסתלק גם שעבוד נכסיו". וכן הביאו הראשונים בכל דוכתא, וכמו דיבואר להלן.

ובביאו"ד ר"ת בפשטות היה נראה דאיכא לשעבוד הגוף לגבי מיניה, ואיכא לשעבוד נכסים והיינו זכות דאית ליה בקרקעות, וכדאמרי' בגמ' בב"ב ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין גביה', ובהא מפלגי' דלגבי השעבוד הגוף ל"ש מכירה כיון דאינו בעין, וכן אין גופו ממון וכמו דכתבו הראשונים בכל דוכתא, משא"כ השעבוד נכסים דהויא זכות דאית ליה בממון בהא שפיר מהני מכירה, ולפי"ז כ"מ דמהני הך מכירה היינו בדאית ליה קרקעות משועבדות וכל גביית הלוקח הויא דוקא מהנך קרקעות המשועבדות.

ולפי"ז א"ש הא דמהני מחילה דכיון לעולם עדיין חשיב דהלוה חייב למוכר, ולא קנה הלוקח אלא זכות גבייה מהנכסים, א"כ אי מחל המלוה ללוה ממילא פקע החוב.

וכביאור זה מצאנו בריטב"א (ישנים) בב"מ בסוף פ' הזהב (בהשמטות), דכתב בזה"ל "... משום הכי פירש הרב דודאי מכירת שטרות ונתינת שטרות דאורייתא מיהו אינו יכול למכור גוף ההלואה דאינו בעין ולהוצאה ניתנה אבל שיעבוד קרקעות שהוא בעין הוא מוכר ועל השיעבוד חלה המכירה אפילו מן התורה אבל גוף ההלואה לא חל קניה מן התורה והוא ברשות מוכר ויכול למחול ואי מחיל ליה פקע ליה שיעבודא דאידך ממילא משום שהשיעבוד תלוי במלוה והוא עיקר וכשהמלוה בטלה השיעבוד בטל". ומפורש בדבריו דכ"מ דמהני המכירה היינו גלבי השעבוד נכסים ודוקא בדאית ליה קרקעות.

וכן מבואר שם בהמשך דבריו דנתקשה "ולמה שפירשנו לדברי הרב אם מכר שטר חוב לחבירו וזה שקנה אותו מחל אותו אין מחילתו מחילה לפי שיכול לומר לא מחלתי אלא מה שקניתי והוא השיעבוד אבל גוף ההלואה לא קניתי ואין בידי למחול והוה ליה מלוה על פה כך שמעתי. והאי דינא לכאורה הוא כדברי הרב כפי הדין. אבל כי מעיינת שפיר אין הדעת סובלתו. דכי אמרי' דאינו קונה גוף ההלואה מפני שאינו יכול להקנות לו מה שאין ברשותו הוא אך דעת המלוה שיקנה כל (חדא) חובו והרי כמו שנתן לו הרשות שיעשה מן החוב מה שירצה וגם שיקבל ממנו מעות אם ירצה לפרעו מעות ואף על פי שלא מכר לו מעות אלא שיעבוד והטעם מפני שכבר גלה לו כל דעתו במכירתו שיעשה מן החוב מה שירצה תדע דבתר גילוי דעתו אזלי' דמי לא מודה הרב שאם פרע הלוה לקונה מעות כבר נפטר הלוה ואינו יכול המלוה לבקש מעותיו על פה ולומר לו תן לי מעותי שלא מכרתי אלא שיעבוד שאם תפרענו קרקע נמצא דבתר גילוי דעתו אזלי' וכיון שיש לו רשות לקונה לקבל המעות ולהשיבם אליו אם ירצה ג"כ יש לו רשות למחול בלא קבלת מעות ולומר לו הרי אני כאלו התקבלתי וכיוצא בזה אנו מפרשים טעמו של רבי יהודה דאמר בדבר של ממון תנאו קיים". וחזי' דמעיקר הדין אי מחל הלוקח לא מהני מחילתו דכיון דכ"מ דמכר לו היינו שעבוד קרקעות גרידא א"כ לית ליה זכות כלל בחוב, ולכך הוצרך לסברא מחודשת דבכלל מכירת השעבוד איכא נמי נתינת רשות לעשות מן החוב מה שירצה.

וכן נראה בדברי המאירי בב"ב (קמז ב') דכתב "עד שכתבו מזו קצת חכמי צרפת שמכר השטרות ונתינתם מן התורה אלא שאין יכול למכור ההלואה שאינה בעין שהרי להוצאה נתנה אבל שעבוד הקרקעות שהוא בעין מוכר וחלה המכירה על השעבוד מן התורה אבל אינה חלה בגוף ההלואה ונמצאת הלואה ברשות מוכר ויכול למחול וכשמחל פקע השעבוד מאליו שהשעבוד תלוי במלוה והיא עיקר וכשהמלוה בטלה השעבוד בטל". וחזי' כנ"ל דמהני המכירה רק על השעבוד קרקעות.

**ג. התמיהות בשיטת ר"ת.**

אמנם מדברי שאר הראשונים יש להוכיח דס"ל ביאור אחר בשיטת ר"ת, דבתוהרא"ש בסוגיין הק' בתחילת דבריו "תימה היאך יכול למכור את החוב בשלמא כשיש לו קרקעות ללוה מוכר את השעבוד שיש לו עליו אבל כשאין לו קרקעות מה מוכר, ואם המכר קיים מדאוריתא א"כ חזר ומחלו אמאי מחול". ומבואר דעיקר קו' הויא במקום דלית ליה קרקעות, וע"ז הביא לדברי ר"ת דמהני מכירה מדאוריתא, וא"כ מפורש דאף בכה"ג מהני מכירה מדאוריתא.

ועוד יש להק' על ביאור זה - א. בתומים (סו, א) הק' דהתינח למ"ד שעבודא דאוריתא ואכתי יקשה למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, וביותר יש להק' דהרי שמואל לשיטתו ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, אמנם בהא י"ל דאיירי בשיעבדו בפירוש וכשיטת הראשונים דאף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא בכה"ג חל שעבוד מדאוריתא, וכ"כ שם התומים, ובקוב"ש בב"ב (תקטו), ועוי"ל לשיטת התוס' והמרדכי דבמיניה איכא שעבוד מדאוריתא וא"כ ע"ז חלה המכירה.

ב. בתוס' בב"ב עו ב' הק' "אמאי לא קני מדאורייתא גם שעבוד הקרקע הכתובה בו דהא קרקע נקנית בכסף ובשטר ובחזקה ואפילו בלא מסירת שטר חוב יקנה". ומבואר דנתקשו אמאי לא יהני קניני קרקע, ויישבו שם דאין הקרקע ברשותו, ואי נימא דלדברי ר"ת מהני המכירה על השעבוד קרקעות ול"ח דאי"ז ברשותו א"כ הדר יקשה אמאי לא מהני קניני קרקע.

ג. במהר"ם שיף בב"מ נו ב' דהרי בגמ' שם ממעטי' לשטרות מאונאה, וע"ז קאי דברי ר"ת דמהני המכירה מדאוריתא, ואי נימא דכל המכירה דחלה היינו על הקרקעות א"כ יקשה אמאי נכלל הך דינא בשטרות ולא בקרקעות.

ד. דהנה דעת הראב"ד בסוגיין דמצי הלוקח למימר ללוה 'לאו בע"ד דידי את', וברמב"ן הק' ע"ד "וזה טעות דהא אמרינן בשילהי ב"ב (קע"ג א') דלמ"ד אותיות נקנות במסירה ואין צריך להביא ראיה שני יוסף בן שמעון הדרין בעיר אחת מוציאין שטר חוב על אחרים ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שפלוני מכרו לך ולאו בעל דברים דידי את, וכן נמי מוכחא מלתא בפרק האשה שלום (קט"ז א') דקאמרינן מאי אמרת דילמא מסר ליה אותיות נקנות במסירה ומפקינן בה זוזי בעל כרחיה דלוה אלמא מכיון שקנה מוציא ממנו בעל כרחו וכן בדין". וע"כ נקטו בפשיטות דודאי מצי הלוקח לתבוע ללווה.

וכן פסק בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ט"ז בזה"ל "המוכר שטר חוב לחבירו, כדינו, ובאים המוכר והלוקח לתבעו מהלוה, בית דין אומרים לו ליתנו ללוקח; ואם יפרע למוכר, חוזר וגובה ממנו הלוקח. ואם קדם הלוה ופרע למוכר, נפטר, ואין ללוקח עליו אלא תרעומת. (וי"א דהלוקח צריך להחזיר ללוה שטרו) (ב"י בשם התרומות שם) ובית דין מחייבים את המלוה ליתן ללוקח מה שגבה מהלוה. ואם הוציא ובזבז, ואין לו לשלם, פטור הלוה. וי"א שאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מהלוקח". ומפורש בדבריו דמעיקר הדין בעי הלוה לפרוע ללוקח.

ויש להק' דאי נימא דכ"מ דמכר לו היינו את השעבוד נכסים א"כ איך מצי לתבעו ואמאי לא מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את'.

ובנוס"א יש להק' להך מילתא (וכן נראה דהבין הקצוה"ח בסי' ס"ו סקמ"א), דבדיני ערבות קיי"ל ד'לא יתבע ערב תחילה', ואיכא להך דינא אף לגבי שעבוד נכסים וכמבואר בגמ' בב"ב קעד א', וחזי' דלעולם בעי' לתבוע לשעבוד הגוף ורק לאחמ"כ לשעבוד נכסים, וא"כ אף הכא יקשה דכיון דלא נמכר השעבוד הגוף ועדיין קאי לגביה המוכר אמאי מצי הלוקח לתבוע לדין הערבות והרי לא תבע לשעבוד הגוף.

ומצאנו לקו' זו בדברי הריטב"א בקידושין (מז ב') דכתב בזה"ל "וכי תימא וכיון דלא זבין ליה שעבוד הגוף היאך הוא יכול לתבוע הלוה, וכי תימא שבכלל הקנאת השעבוד נכסים יש הרשאה לתבוע הלוה אם כן כשמת המוכר תבטל ההרשאה ותבטל המכירה שהרי אינו יכול לתבוע הנכסים שלא יתבע את הערב תחלה, כדאמרינן התם (ב"ב קע"ד א') בדיינא דאחתיה למלוה לנכסיה דלוה מקמי דליתבעיה ללוה דמסלקינן ליה מהאי טעמא ואילו אנן [אמרינן] דאפילו יורש מוחל הא כל זמן שלא מחל היורש המכירה קיימת, ואיכא למימר שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כל זמן שלא תמחול לי, ולפיכך גר שמכר שטר חוב ואחר כך מת דפקע שעבוד הגוף גובה הלוקח מן הלוה שכבר הוא משועבד לו כל זמן שלא פטרו המלוה או יורשיו, והרי זה נכון מפי רבינו נר"ו".

ומבואר דבתחילת דבריו העלה צד דלעולם מהני מדין הרשאה גרידא, וע"ז הק' דא"כ לאחר מיהת שוב לא יוכל לגבות, [ועוד יש להק' דא"כ יהני חזרה מההרשאה ולא בעי' לדין מחילה], וע"כ כתב דאומר לו 'משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך', וכדאמרי' בגמ' בגיטין לגבי מעמד ג', ולפי"ז בפשטות חייל שעבוד הגוף לגבי הלוקח כמו לגבי המוכר, וא"כ יש לתמוה אמאי יהני מחילה והרי השתא איכא לשעבוד הגוף גמור לגבי הלוקח ואיך מצי המוכר להפקיעו, ויעויין היטב בלשון הריטב"א דהרגיש בהך קו' וכתב 'שהלוה נעשה בשעת מתן מעות כאומר משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כל זמן שלא תמחול לי' ונראה מדבריו דאיכא תנאי בהך שעבוד דיחול רק עד זמן דימחול המוכר, והא מילתא דתמיהה מה"ת דיהיה להך תנאי.

ועוד הק' הקצוה"ח דהרי בגמ' בגיטין אמרי' לגבי מעמד ג' להך מילתא, ומקשי' ע"ז 'א"ל רב אשי לאמימר אלא מעתה הקנה לנולדים דלא הוו בשעת מתן מעות הכי נמי דלא קנו דאפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא'. ולדברי הריטב"א יקשה נמי לגבי מכירת שטרות דלא יוכל לתבוע לנולדים.

ויעויי"ש בקצוה"ח דיישב דכל הך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה היינו במקום דאיכא ללווה משא"כ אי הלך למדינת הים מצי לתבוע מיניה, וא"כ ה"ה הכא דלא נמכר כלל השעבוד הגוף ול"ש לתבעו ודאי מצי לתבוע את הערב, אמנם לכאו' כל הך תי' מהי רק לקו' הב' דאיכא לדינא דלא יתבע מן הערב, ואכתי יקשה הקו' הא' אמאי לא מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את'.

ועוד יש לתמוה דא"כ לא הויא כלל מכירת שטרות אלא מעיקרא חייל השעבוד לגביו, וכ"מ דאהני מסירת השטר היינו להחשיב ליה דאתא מחמתיה, ולהך מילתא לא בעי' לדין מכירת שטרות אלא סגי בקביעה ביניהם.

ובקה"י יישב על הך קו' דלעולם הא דכתב הריטב"א דאומר משתעבדנא לך ולכך מאן דאתי מחמתך אין כוונתו להשתעב דללוחק בפנ"ע אלא עיקר השעבוד חל לגבי המוכר, ומ"מ משתעבד דיפרע לכל מאן דאתי מחמתיה ולכך לא מצי למימר ללקוח 'לאו בע"ד דידי את' דהרי להא גופא השתעבד לו, וכן א"ש דאף לנולדים וכדו' מחויב לפרוע כיון דלא חל השעבוד לגבייהו אלא לגבי הלוקח.

אמנם הק' שם דדבריו נסתרים מדברי הריטב"א גופיה, דכתב דלדבריו אי המוכר היה גר ומת לא פקעה המכירה ומצי עדיין הלוקח לתבוע את הלווה, ואי נימא דכל השעבוד חל לגבי המוכר גרידא א"כ הא ודאי דאי מת הגר פקע השעבוד.

ועוד יש להוכיח דלא כדבריו ממש"כ הריטב"א דחל השעבוד עד זמן המחילה, ומשמע מדבריו דהא דמהני מחילה היינו מתורת תנאי בעלמא, ואי נימא דעיקר השעבוד חל רק לגבי הראשון א"כ פשיטא דמהני מחילה ואמאי הוצרך לתנאי.

ה. ועוד יל"ע מדברי הרא"ש בסוגיין, דהביא שם לדברי הראב"ד דאי אומר 'משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך' לא מהני מחילה, והוכיח להך מילאת מדינא דמעמד ג' דלא מהני מהני מחילה, ודחה הרא"ש בזה"ל "ונראה שאינה ראיה לכאן שלא יוכל למחול דהתם קאמר מטעם זה קונה דנעשה כמי שנשתעבד לו בשעת מתן מעות. אבל מאן לימא לן דאם חזר ומחלו שאינו מחול דמההוא טעמא דמפרש רבינו תם דמוכר שטר חוב שיכול למחול אף על פי שמדאורייתא הוי מכר משום דשני שיעבודים יש לו למלוה על הלוה אחד שיעבוד נכסיו ואחד שגופו משועבד לפרוע לו ושעבוד נכסיו של הלוה יכול המלוה למכור אבל שיעבוד גופו של הלוה אין קניין נתפס עליו הלכך כל זמן שלא מחל לו גובה נכסיו של לוה אבל אם מחל המלוה ללוה שיעבוד גופו שנשאר אצלו פקע נמי שיעבוד נכסין דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה וכשנסתלק שיעבוד הלוה נסתלק נמי שיעבוד נכסיו ומהאי טעמא נמי נוכל לומר דנהי דבמעמד שלשתן קנה משום דנעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך מ"מ שיעבוד גופו נשאר ביד המלוה ויכול למחול". ומפורש בדבריו עיק"ד ר"ת דאיכא ב' שעבודים שייך אף במעמד ג', ואי נימא דכ"מ דחלה המכירה היינו על השעבוד נכסים א"כ במעמד ג' אי"ז שייך כיון דהויא מלוה ע"פ ליכא התם לשעבוד נכסים.

ו. וכן יל"ע דלדברי ר"ת נפק"ל דלא מצי הלוקח לגבות ממטלטלים וכן מנכסים דנפלו לו לאחר ההלוואה ואי"ז מסתבר.

**ד. בדברי הרשב"א בב"ב.**

ובדברי הרשב"א בב"ב (קמז ב') מצאנו ג' קו' על שיטת ר"ת - א. וז"ל "ולא ירדתי לסוף דברים אלו, שאלו תאמר שאינו מוכר לו אלא שעבוד הנכסים שיש לו על חבירו, השיעבוד אין לו גוף שיהא קנוי ומכור ואילו נכסי הלוה אינן של מלוה שיוכל למוכרן, דאקדיש מלוה וזבין מלוה לא עשה ולא כלום דקיי"ל כרבא דאמר (פסחים ל"א א') מכאן ולהבא הוא גובה, ואם חל על השעבוד ועל הגוף מכירה ומדאורייתא מה שהוא קנוי לו היאך אפשר לאחר למחול שאין אדם מוחל נכסי חבירו". ודבריו אינם ברורים כה"צ, ונראה מדבריו דהק' ממנ"פ, דבתחילה הק' בפשיטות דשעבוד אינו גוף ולא מהני ע"ז מכירה, והיינו בין השעבוד הגוף ובין השעבוד נכסים, וכן הנכסים גופייהו וכמבואר בסוגיא בפסחים דלמפרע הוא גובה, ולאחמ"כ הוסיף דאף אי נימא כדברי ר"ת דשפיר שייך מכירה על שעבוד בעלמא מ"מ הא ודאי דל"ש לחלק בענין השעבוד וכיון דחלה המכירה לגמרי א"כ ממילא יהני מחילה.

ב. ועוד הק' "ועוד שאם אתה אומר שכל שפקע חיוב הגוף פקע השעבוד א"כ אף אנו נאמר דאפי' מלוה בשטר אינה גובה מן היורשים דשעבוד גוף הלוה פקע עם גמר מיתתו וכל שאין גוף אין שעבוד, וכ"ת שאני התם דלא פקע לגמרי אלא משום דליתיה הא איתיה אכתי מחוייב הוה, והרי זה כמי שהלך למדינת הים דיורדין לנכסים ונפרעין מן הנכסים של ערבים כל שידענו שלא התפיסו צררי ושלא פרעו, אבל כאן אפי' איתיה לא מחייב דהא פטריה מלוה, זו אינה תורה, דאם חלה המכירה לא על השעבוד בלבד חלה אלא אף על הלוה ואילו אתא לוקח לב"ד לגבות את חובו אין ב"ד יורדין לנכסים מקמי דלודעיה ללוה דקיי"ל אין נפרעין מן הערב תחלה, ואם איתא דאין המכירה חלה על שעבוד גוף הלוה אין כאן לוה לגבי דהאי, וכיון שכן אז תפקע המכירה דכיון דאין לוה אין ערב, או יורידו הלוקח לנכסים אפי' שלא הודיעו ללוה לפי שאין כאן לוה לגביה דידיה".

ולקו' זו מצאו בקצרה בדברי הר"ן בסוגיין וז"ל "ומיהו כשמת לוה אף על פי ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסיו לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודא של נכסים נפקע".

ומבואר דנתקשו הראשונים אמאי בכ"מ דמת הלווה גובים מנכסיו דכיון דעיקר שעבוד נכסים הויא מדין ערבות וכמבואר בגמ' בב"ב א"כ לאחר מיתה נימא ד'ליכא לוה ליכא ערב', וע"ז יישבו הראשונים דאיכא חילוק בין מחילה למיתה, דבמחילה איכא הפקעה על סיבת החיוב ולכך ודאי דיפקע אף דין הערב, משא"כ במיתה דעדיין קיימא סיבת החיוב הלכך לא פקע דין הערבות.

ודברי הראשונים צ"ב טובא, דאמאי העמידו לקו' זו רק ע"ד ר"ת, והרי הא ברירא דענינא דשעבוד נכסים הויא מדין ערבות, וכן דאיכא לסברא ד'ליכא לוה ליכא ערב' וע"כ דהחילוק מבואר בין מיתה למחילה, ואמאי לדבריהם ניח"ל.

ובעיקר קו' הראשונים מצאנו יישוב נוסף בדברי התומים הידועים דכתב דהא דגובים מכסי היתומים אי"ז מחמת חוב אביהם אלא השתא חשבי' דהם עצמם מחויבים ואיכא עלייהו שעבוד הגוף וממילא איכא ערבות לנכסי דידהו, [ובעיקר יסודו מצאנו דפליגי הקצוה"ח (סו, כג, סו"ס ל"ג, ובמשובב שם, קז, י) והנתה"מ (סו, סקכ"ד, ל"ג סק"ב, קז סק"ט) בכמה מקומות, וע"ע בחי' הגר"ח הל' שבועות, ויבואר לקמן ענין זה בהרחבה.]

ג. ועוד הק' הרשב"א "דאפי' מת מלוה בחיי לוה אין יורשי המלוה גובין מן הלוה שלא נשתעבד להן אלא לאביהן דכל שאינו יכול למכור שעבוד גופו כך אין יכול להוריש, ואי אמרת דחלה על שעבוד גופו מדאורייתא כבר נסתלק המלוה ונכנס לוקח תחתיו ומשועבד הוא לו ולא למלוה ואין המוכר יכול למחול". ומבואר דנתקשה דכיון דשעבוד הגוף אינו גוף ממילא כמוד ליתחיה במכירה ה"ה דלא יהני ע"ז ירושה.

ומצאנו לקו' זו ג"כ בדברי הגר"ח בחי' בסוגיין ויישב שם בזה"ל "והשיב הגר"ח זצ"ל דהא טעמא דהרמ"א שם אינו משום שאין בו ממש דלא שייך בו מכירה, דבאמת אפי' דבר שאין בו ממש דל"ש בו מכירה שייך בו ירושה, אלא התם מיירי לענין אויר בית דאינו ממון כלל בפני עצמו בלא הבית עצמו, ואפי' לעצמו אינו יכול לשייר דבר זה בפני עצמו, ולהכי לא שייך בירושה, ולא דמי כלל להא דהיורש יכול למחול". ומבואר דכ"מ דלא מהני ירושה היינו בדבר דלית ליה שם ממון כלל כמו אויר וכדו' וכל חשיבותו הויא מחמת הבית, משא"כ בשעבוד הגוף הא ודאי דחשיב ממון ומ"מ ל"ש ביה העברת בעלות וכמו דנתבאר לעיל, משא"כ בירושה דלא בעי' להעברת בעלות אלא קם תחת אביו ממילא שפיר עובר השעבוד הגוף אף לבניו.

ובעיק"ד הרשב"א יש להק' דלאחמ"כ הסיק דמכירת שטרות דרבנן, ומשמע דלפי"ז ניחא הך קו', והדברים תמוהים דלפי הך צד ודאי לא מהני ירושה כיון דמדאוריתא לא מהני מכירה כלל לא על השעבוד הגוף ולא על השעבוד נכסים, ויש שר"ל דהרשב"א גופיה ס"ל דעיקר החסרון במכירת שטרות היינו במעשה קנין גרידא וכמו דנקט הגר"ח והלכך פשיטא דכל הך חסרון שייך דוקא במכירה ולא בירושה, אמנם לשיטת ר"ת דחזי' דחילק בין השעבוד הגוף לשעבוד נכסים א"כ ע"כ דאי"ז חסרון במעשה קנין דלגבי זה איכא אותו חסרון בתרוויהו, ולכך הק' שפיר אמאי שייך ע"ז ירושה.

אמנם בדברי הרשב"א בב' מקומות חזי' דס"ל דאיכא חסרון בעצם במכירת חוב - א. בקידושין טו א' כתב לגבי שעבודא דר"נ "וא"ת וטעמא מאי, י"ל משום דאין שעבוד חל אלא על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה שאין גופן ממון של לוה לא וכדין מכר והקדש שאין אדם מוכר ולא מקדיש מלוה שיש לו על אחרים דבר תורה כדאיתא בפ' מי שמת (קמ"ח א') ובב"ק פרק הגוזל, ומכירת שטרות מדרבנן היא, ומעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא היא". ומפורש בדבריו דאיכא חסרון בעצם במכירת חוב ולכך לא חל נמי שעבוד על שעבוד אף במקום דלא בעי' דיעבור השעבוד ע"י קנין.

ב. בגיטין יג ב' כתב "דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו, והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול". ומשמע מדבריו נמי דאיכא חסרון בעצם דדבר שאינו גוף ליתיה במכירה.

**ה. ביאור דברי ר"ת.**

והנראה בזה, ובהקדם יש להעמיד לעיקר זכות המלוה, ונראה דבשעת ההלוואה דמעמיד המלוה ללוה ממון מדידיה לוה מיד חלה למלוה זכות ממון בנכסי הלוה, וכשגור בלישנא דעלמא 'ממוני גבך', וביאוה"ד נראה דכבר דהאריכו האחרונים לבאר בכמה מקומות דעיקר החילוק בין שאלה להלואה היינו דבשאלה מחויב להחזיר את החפץ עצמו, משא"כ במלוה דלהוצאה ניתנה שרי ליה להוציא את המעות ומ"מ מחויב להעמיד לו ממון מדידיה, ומחמת הך חיוב חל למלוה זכות ובעלות ברשות הממונית של הלוה דיקויים לו ממון מהתם, ואף בגברא ערטילאי דלית ליה כלל ממון מ"מ לא בעי' דיהיה לו בעלות על ממון מסוים אלא על עצם הרשות הממונית דמחמת זה כל חפץ דאתא לרשות הלוה מיד אית ליה זכות ושעבוד ביה.

ומכח הך תביעה חלים ב' ענינים, חדא חיוב הגוף דהלוה לפרוע למלוה וכמבואר בגמ' לקמן דפריעת בע"ח מצוה, ועוד זכות גבייה בנכסי הלוה דכיון דאית ליה ממון שאינו מסוים ברשות הלוה וכנתבאר הלכך אית ליה נמי זכות גבייה מנכסיו, וזהו השורש לדין 'שעבוד נכסים' דמחמת דאית ליה זכות גבייה מנכסיו הלכך בקרקעות חל נמי זכות בממון מסוים ואף אי מוכרו לאחמ"כ לא פקעה הך זכות, ובהך מילתא חילקו הראשונים בין קרקעות למטלטלין, דלגבי קרקעות מחמת זכות הגבייה חלה זכותו בקרקע עצמה ואף אי השתא מכרה ואין היא ברשותו של הלוה מ"מ לא פקעה זכות המלוה מהך חפץ, משא"כ במטלטלין ליכא זכות בממון מסוים (וכמו דהאריכו הראשונים לבאר דכיון דלא סמכה דעת המלוה לגבי מטלטלין הלכך לא חל בהא דין ערבות, ואכמ"ל), והלכך כל זכותו היינו בזמן דהויא ברשות הממונית של הלוה, משא"כ לאחר דמכרה ואי"ז השתא נכסי הלוה לא מצי לגבות מהלוקח.

ולפי"ז נראה דאף לגבי מכירת שטרות הא דכתבו הראשונים דמוכר ללוה את השעבוד נכסים אין כוונתם למכירה על זכותו בקרקע וכמו דהארכנו להוכיח דהרי מהני מכירה אף במקום דלית ליה קרקעות, אלא כוונתם דמוכר את עצם ה'זכות גבייה', והלכך אף במקום דלית ליה נכסי כלל מ"מ אית ליה זכות בעצם הרשות ממונית של הלוה דמצי לתבוע, והא דכתבו הראשונים דשעבוד גוף אינו נמכר היינו הך חיוב הגוף דאיכא ללוה לפרוע את החוב דנשתעבד להעמיד למלהו את ממונו וכדאמרי' בגמ' לקמן דפריעת בע"ח מצוה, וכיון דהויא שעבוד דחל על גופו בהא ל"ש כלל מכירה ולעולם עיקר חיובו נשאר לגבי הלוה.

והא דמהני מחילת המלוה נראה דאף דאיכא ללוקח זכות ממוני גבך מ"מ כל הך זכות קיימא מחמת דאיכא חיוב ללוה להעמיד את החוב למלוה, משא"כ אי מוחל המלוה ללוה מיד פקע חיובו לפרוע את החוב ושוב ליכא משמעות כלל לזכות הלוה ופקע החוב.

והדברים מפורשים ברשב"א בב"ב דהובא לעיל דכתב שם בזה"ל "וטעמא דמוכר שיכול לחזור ולמחול אף על פי שמכירתן מן התורה לפי שאין אדם יכול למכור אלא זכות השעבוד שיש לו בנכסי חבירו אבל חיוב הגוף שחבירו מחוייב לפרוע לו חובו כדאמרינן (לקמן קע"ד א') פריעת בעל חוב מצוה אינו יכול למכור, ונכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה וכל שזה מוחל ללוה חיוב הגוף פקע שעבוד הנכסים". ומפורש בדבריו דעיקר מה דלא מהני מכירה היינו להך דינא דפריעת בע"ח מצוה, משא"כ זכות השעבוד אית ליה בנכסי חבירו והיינו הזכות גבייה שפיר מהני מכירה.

ולפי"ז יש ליישב לכל הקו' הנ"ל ונפרטם בקצרה, דכיון דלא בעי' דיהיה מכירה על הששעבוד נכסים ממש הלכך מהני המכירה אף דלית ליה קרקעות, וכן אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, וכן במלוה ע"פ דלא חל השעבוד, וכן יש לבאר להא דמצי הלוקח לתובע ולא מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את' דכיון דאית ליה זכות גבייה מנכסי הלווה א"כ בכלל הך זכות דמצי לתבוע את הלוה לקיים את הזכות גבייה דאית ליה ולא מצי לדחותו[[467]](#footnote-467).

והנה הבאנו לעיל את קו' הראשונים על דברי ר"ת מגוונא דמת הלוה אמאי לא נימא ד'ליכא לוה ליכא ערב', והק' לעיל דאמאי העמידו הך קו' לדברי ר"ת והרי הא ודאי פשיטא דשעבוד נכסים מדין ערבות, וממילא מסברא אמרי' דאי ליכא לוה ליכא ערב, ולפי"ז נראה דס"ל לראשונים דהא במיתת הלוה איכא לשעבוד נכסים היינו מטעמא דלא בעי' דיהיה לשעבוד הגוף כדי לגבות מהשעבוד נכסים ואף אי יפקע השעבוד הגוף מ"מ עצם זה דאית ליה זכות גבייה מצי לגבות מהנכסים, אמנם מדברי ר"ת חזי' דאף דאיכא ללוקח בעלות על השעבוד נכסים והזכות גבייה מ"מ אי פקע השעבוד הגוף מיד פקע השעבוד נכסים וא"כ ה"ה במיתת הלוה נימא דכיון דליכא מאן שמחויב ממילא יפקע השעבוד נכסים, וע"ז חילקו בין מיתה למחילה.

ולפי"ז אפשר לבאר אף לדברי הרשב"א, דהק' ע"ד ר"ת איך איכא ירושה על השעבוד הגוף, ולאחמ"כ הביא לדברי הרי"ף, והק' לעיל דהרי לדברי הרי"ף ביותר יקשה כיון דליכא מכירה כלל על חוב, ולפי"ז נראה דעיקר פלוגתת הרשב"א עם ר"ת היינו האם שייך לחלק את הזכות גבייה מחיוב הלוה לפרוע וכמבואר בכל דברי רהשב"א שם וכנתבאר לעיל, דהרשב"א ס"ל דל"ש לחלק בזה ולעולם עיקר החיוב לפרוע היינו לבעל החוב והממוני גבך, ולפי"ז נראה דודאי נחית הרשב"א לחלק בין ירושה למכירה, ומ"מ כ"מ דס"ל לחילוק זה היינו לגבי החוב עצמו דהויא מידי דממונא ולכך אף דל"ש בהא העברת בעלות מ"מ ירושה דקם תחת אביו שפיר מהני, והא דאיכא לשעבוד הגוף לגבי היורש היינו דכיון דהחוב עצמו עבר בירושה ממילא השתא מתחייב הלוה לפרוע לבעל החוב ואי"ז חיוב מסוים לגבי הגברא המלוה, אמנם בדברי ר"ת חזי' דאף לאחר מכירת הממוני גבך מ"מ עדיין נשאר מחויב למלוה וא"כ ע"כ בעי' לירושה במסוים לגבי השעבוד הגוף, וע"ז הק' הרשב"א שפיר דכיון דלא הויא מילי דממונא ממילא לא יהיה שייך אף ירושה.

אמנם עדיין לא נתבארו לי ב' ענינים בדברי ר"ת - א. דאי נימא דהלוקח איהו הבעלים על הממוני גבך א"כ יקשה אמאי לא נימא דמכיון דאית ליה מממון ברשות הלוה מחמת הך זכות גופא יחול שעבוד הגוף, וכמו דלגבי גזילה אף דלא נתחייב ונשתעבד מ"מ אמרי' דעצם זה דאיכא לתביעת 'ממוני גבך' מהני להעמיד שעבוד הגוף להחזיר לו, א"כ ה"ה הכא נימא דכיון דאיכא ללוקח תביעת ממוני גבך מחמת זה יהיה לשעבוד הגוף, וע"כ צ"ל דכיון דכבר נתחייב לפרוע את ההלוואה למלוה דידיה ודאי לא מחייבי' ליה בב' שעבודים על אותו מנה, ואכתי צ"ב.

ב. דהנה כבר הבאנו לעיל לדברי השו"ע בסעי' ט"ז דאיתא התם "המוכר שטר חוב לחבירו, כדינו, ובאים המוכר והלוקח לתבעו מהלוה, בית דין אומרים לו ליתנו ללוקח; ואם יפרע למוכר, חוזר וגובה ממנו הלוקח. ואם קדם הלוה ופרע למוכר, נפטר, ואין ללוקח עליו אלא תרעומת. (וי"א דהלוקח צריך להחזיר ללוה שטרו) (ב"י בשם התרומות שם) ובית דין מחייבים את המלוה ליתן ללוקח מה שגבה מהלוה. ואם הוציא ובזבז, ואין לו לשלם, פטור הלוה. וי"א שאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מהלוקח". ומבואר דעיקר תביעת החוב הויא ללוקח, ואי באים תרוויהו לתבוע בי"ד אומרים לו לפרוע ללוה, וא"כ יל"ע בהא דאמרי' דעיקר חיוב הלוה לפרוע עדיין הויא דמלוה, דמה משמעות איכא להך חיוב כיון דאין מחויב לפרוע לדידיה, וע"כ צ"ל דיסוד חיוב הלוה למלוה לא הויא לפרוע בדוקא לדידיה אלא לקיים את פרעון החוב, וכיון דהשתא מדיני החוב דיפרע ללוקח הלכך מחויב הלוה למלוה לפרוע ללוקח, אמנם עדיין יש לבאר דמה משמעות איכא להך חיוב דהרי פשיטא דאינו מחויב להעמיד לו פעולת פרעון אלא חיוב ממוני, וכיון דחיוב הממון אזיל ללוקח א"כ מה תוכן איכא בהך חיוב, וצ"ב.

**ו. בדין פרעון הלוקח למוכר.**

ובעיקר פלוגתת ר"ת והראשונים יש לדון בכמה נפק"מ[[468]](#footnote-468) - א. האם מהני תביעת המוכר, דלדברי הראשונים דמהני המכירה לגמרי מדרבנן א"כ ודאי דלא מצי המלוה לתבוע, משא"כ לשיטת ר"ת איכא למימר דכיון דעדיין איתיה לגבי המלוה לשעבוד הגוף הלכך מהני תביעתו[[469]](#footnote-469).

ויש להוכיח להך מילתא מדברי הראשונים בסוגיין לגבי קריבתיה דר"נ, דאמרי' בגמ' ד'אתו קא תבעי לה לברתה' ובראשונים נתקשו אמאי תבעי לברתה ולא לאב, וברא"ש כתב דאיירי לאחר מיתת האב[[470]](#footnote-470), וכ"כ ברשב"א בב"ק קט א' ד"ה רבא, ולפי"ז מוכח דמהני מחילה לנפשיה, ומצאנו בהא פלוגתת ראשונים לעיל בדף פא ב' לגבי הך דינא דהיה נושה באחיו ומת, דבתוס' הק' אמאי לא ימחול לנפשיה, ועיי"ש בתי', וברמב"ן שם כתב בחד תי' דלא מהני מחילה לנפשיה[[471]](#footnote-471), (ובשו"ע בסי' ס"ו סעי' כ"ג הביא לב' הדעות)[[472]](#footnote-472).

אמנם יעויין בדברי רש"י דכתב "אתו תבעי לה לברתה - אתו לקוחות וקא תבעי לה לברתה הבאה לגבות כתובת אמה מאביה ולירש הכתובה מכח אמה ואלו באין ליטול אותה הימנה לומר אמך מכרה לנו". ומפורש בדבריו דאיירי דהיה האב חי ומ"מ תבעי לברתה.

ובראשונים פי' לדבריו, וז"ל הריטב"א "ורש"י ז"ל נשמר מזה ופירש דלאו תביעה ממש לגבות ממנה אלא לפי ששמעו שהבת הזאת היתה באה לגבות מאביה כתובת אמה ולירש אותה מכח אמה ולא באו אלא ליטול ממנה אם כבר גבתה או לומר לה אם לא גבתה כי אמה מכרתה להם". וכ"כ בשא"ר, ומבואר דמבריו דאיירי אף לאחר דפרעו לה הלקוחות ואתו לתבוע ממנה הדמים, וחזי' מהא תרתי חדאד מהני הפרעון למוכר, ועוד דאף דאהני הפרעון מ"מ אית להו זכות תביעה על הנך דמים.

ומצאנו בהא דברים מפורשים בשו"ע הנ"ל בסעי' ט"ז דכתב דאי פרע הלוקח למוכר חשיב פרעון ולית ללוקח עליו אלא תרעומת, ולכאו' יש לתמוה לשיטות הראשונים דמכירת שטרותד רבנן אמאי חשיב פרעון.

אמנם יעויי"ש בש"ך דכתב באריכות דלעולם לא מהני הפרעון למלוה אלא דכיון דקיבל למעות מיד מחל לו על החוב, וכ"כ שם בגר"א (עא) בזה"ל "ואם קדם. דהרי יכול למחול וכמ"ש הנ"י בב"מ כ' א' ש"מ איתא לדשמואל כו' וכ' נ"י דלאו מדין מגו דלמפ' דצריכה לשום כל דמי השטר ניחא לה בשובר כו' אלא כיון דקא מודה דפריעא פריעתה היא מחילתה כו' ע"ש". ומבואר מדבריהם דלעולם ל"ח פרעון לגבי המוכר וכ"מ דלא בעי לפרוע ללוקחח היינו מטעם מחילה.

וכן מפורש בשטמ"ק בסוגיין בשם רבינו יונה לגבי קריבתיה דר"נ בזה"ל "אבל הנראה נכון למורי הרב נר"ו שהם היו חושבים שהבת קבלה פרעון של הכתובה מיד אביה וכיון שקבלה הפרעון הוי כאילו מחלה לאביה דאין לך מחילה גדולה מזו שקבלה הפרעון דמסתמא כשמקבל האדם הפרעון מן המלוה מוחל לו ולפיכך היו תובעין לבת שזכתה בכתובה ואף על גב דאמרינן שהפרעון הוא כאילו מחלה וא"כ לא היה להם לתבוע מכח הכתובה אפילו הכי בזה נראה שיש חלוק בין פרעון למחילה מפני שיכולין לומר לה זה הפרעון שקבלת שלנו הוא ותני לנו כל מה שלקחת דמכח כתובה שנמכרה אצלנו זכינו אנחנו בהגביית אותו ע"כ". ומפורש בדבריו נמי דלא מהני קבלת המוכר אלא מדין מחילה.

אמנם יעויין במאירי בב"מ (כ.) דכתב "גאוני ספרד כתבו עוד בה שאם פרעו הלוה למלוה כל שכן שאין ללוקח עליו כלום ומ"מ כל שאין הלוה רוצה לפרעו ואומר לו כבר מכרת הדין עמו כמו שביארנו בצד חמישי". ומשמע מדבריו דהויא פרעון גמור דהרי כתב דהויא כ"ש ממחילה.

[והנה מקור דברי השו"ע היינו מדברי הבעה"ת (שער נ"א חלק ד' אות ב') דכתב שם "אלא שאם קדם ופרע למלוה אין לו ללוקח על הלוה אלא תרעומת, מפני שמחל המלוה שעבוד השטר באותו פרעון, וכי היכי דמצי מחיל הכי נמי נפרע ממנו וכופין את המלוה להחזיר ללוקח מה שקבל מן הלוה". ומתחילת דבריו משמע דמהני מטעם מחילה, אמנם מהמשך דבריו נראה דלא בעי' למחילה ממש אלא כמו דמצי למחול ה"ה דחשיב פרעון אי פורע לו.]

איברא דלכאו' יש לתמוה, דהרי מפרש בשו"ע דאי קיבל המוכר את המעות מחויב להחזיר ללוקח, (וכן דייקנו לעיל מדברי הראשונים), ויל"ע ביסוד הך חיוב, דהא ברירא דלא הויא מדינא דגרמי דהרי מפורש בשו"ע (שם סעי' ל"ב) דבדינא דגרמי דייני' לפי שוויות השטר, והכא חזי' דחייב לשלם לכל הדמים, ובשלמא אי אמרי' דהויא מעות פרעון א"כ י"ל דנכלל במקח נמי דכל מעות דיעמדו לפרעון יהיו של הלוה[[473]](#footnote-473), אמנם אי אמרי' דעיקר החיוב נפקע מחמת מחילת המוכר, וכ"מ דעמדו המעות האלו היינו מתנה בעלמא עבור המחילה א"כ אמאי מחויב להחזיר ללוקח להנך מעות.

ומצאנו כבר להך חידוש בדברי הראב"ד בהשגו' בסוגיין, דייסד שם דהא דלא מחייבי' לקריבתיה דר"נ בתשלומי גרמי על המחילה היינו מטעמא דעבדה להנאה ובכ"מ דאית לה הנאה ליכא לחיוב דגרמי, וכתב ע"ז בזה"ל "וא"ת אפשר כי המוכר שט"ח ומחלו נמי מטי ליה הנאה מיניה דיהיב ליה מידי כי היכי דנמחול לגביה האי לאו מלתא היא דכל מאי דשקיל מיניה בלא ספק מיחייב איהו לאהדורי ללוקח שהרי מן גביית החוב נחשב אותו ושארא פסידא הוא דבעי לאפסודיה מיניה דלוקח ומש"ה מחייבינן ליה אבל הכא לא קא מכוון לפסידא דהאיך אלא להנאת עצמה כדאמרן". ומבואר מדבריו דבכ"מ דמקרקש ליה זוזוי עבור דימחל לו חוב מחויב להביא לאותם מעות ללוקח, והדברים תמוהים ביותר דמה שייכות איכא ללוקח בהנך מעות, וצע"ג.

ב. האם מהני מחילת הלוקח, דלדברי הראשונים פשיטא דמהני, ולדברי ר"ת יש לדון דהא ודאי דלא מצי לגבות מנכסיו, אמנם עדיין יל"ע האם הלוה עצמו עדיין מחויב להחזיר למוכר, וכבר הבאנו לעיל לדברי הריטב"א ישנים בב"מ והמאירי דנתקשו בענין זה, וכתבו דבכלל המקח הויא דנותן לו את הזכות למחול, אמנם אינהו לשיטתייהו אזלי דמהני המכירה רק על השעבוד נכסים, ואכתי יש לדון לפי"מ דנתבאר דאהני המכירה אף על עצם הזכותג בייה האם אהני המחילה על הך זכות לעקור לעצם החוב.

ג. בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ל"ז (ומקור דבריו מהבעה"ת) פסק "גר שהיה לו מלוה בשטר על ישראל, ומכר השטר לישראל, ומת הגר, פקע ליה, ונפטר הלוה". ולדברי ר"ת א"ש היטב דכיון דעדיין קאי השעבוד הגוף לגבי המוכר הלכך אי הויא גר ומת מיד פקע השעבוד הגוף, אמנם לדעת הראשונים יש לדון האם נימא דכמו דמחילה דאוריתא מפקיעה מכירה דרבנן ה"נ אי מת הגר נמי כיון דמדאוריתא פקע החוב ממילא הויא כמו מחילה, או דלמא דאיכא חילוק בין מחילה למיתה, ותליא במה דנתבאר לעיל בדברי הראשונים, ופליגי בהא האחרונים דבתומים (סו, סד) כתב דאף לשיטתם פקע החוב, אמנם בגרש"ש (כתובות סי' סה אות ז'). האריך לבאר דלדבריהם כיון דנקנה החוב מדרבנן לא פקע החוב לאחר מיתת הגר.

**בס"ד**

**בסוגיא דמכירת שטרות (ג) - עוד בדברי הראשונים ובחיוב המוחל לשלם**

**דף פו.**

**א. בשיטת הראב"ד ורש"י בביאור דינא דמחילה.**

**ב. בשיטת הר"ח דהביאו הראשונים.**

**ג. חיוב המוחל לשלם מדינא דגרמי.**

**א. בשיטת הראב"ד ורש"י בביאור דינא דמחילה.**

והנה ברמב"ם (מכירה פ"ו הי"ב) כתב כשיטת הרי"ף דכיון דמכירת שטרות דרבנן לכך מהני מחילה, ובראב"ד שם השיג ע"ד בזה"ל "א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כתב לו בשטר חובו הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו". ומבואר דהא דמהני מחילה היינו מטעמא דמצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את.

וכן מצאנו באריכות בראב"ד בהשגו' על הרי"ף בסוגיין דכתב בזה"ל "וענין המוכר שט"ח לחבירו דאמרי' התם שאם חזר ומחלו מחול ואמרי' נמי הכא בענין קריבתיה דר"נ דזבינא כתובתה וכו' ובתר דאיגרשה ושכיבה ושבק ברתא אתו לקוחות ותבעי ליה לברתה דשמעי' מינה דלית להו לקוחות דינא בהדי בעל שהוא הלוה דוקא בשלא כתב המוכר ללוקח ותלך ותדין ותערער עמו ותוציא לעצמך. וכן הלוה לא כתב למלוה בשטר החוב הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אבל אם כתב הלוה למלוה כך בשטר חובו שוב אינו יכול למחול לו והולך הלוקח ודן עם הלוה ומוציא ממנו על כרחו שכבר נשתעבד לו משעת מכירה והוה ליה כמי שכתב לו שטר על שמו שאינו יכול עוד המוכר למחול ואם כתב המוכר ללוקח בשטר המכר ותלך ותדון עמו ותוציא לעצמך יכול הלוקח

לתובעו ללוה בדין ולהוציא ממנו על כרחו דלא גרע מהרשאה". ומבואר מדבריו דאף לאחר מכירת החוב מצי הלוה למימר ללוקח 'לאו בע"ד דידי את', ולכך לא מצי לתבוע אלא"כ כתב לו הרשאה, וכן הביא הבעה"ת (נא, ח"ד, אות ה') משו"ת הראב"ד.

ובביאו"ד נחלקו האחרונים, דבלח"מ שם כתב דהראב"ד ס"ל כשיטת ר"ת, וכ"כ בחי' הגר"ח בסוגיין בדרך א', אכן בקצוה"ח (סו כו) כתב דהראב"ד אית ליה שיטה חדשה, ובביאור שיטתו כתב הקצוה"ח בזה"ל "ונראה מתוך דבריו שאינו מחלק בין שעבוד גוף לשעבוד נכסים ומצד המלוה היה המכירה קיים, אלא אחר שהמלוה מוחל אומר הלוה ללוקח לדידך לא משתעבדנא מה לי במכירתו של המלוה". והדברים צ"ב דכיון דחלה המכירה לגמרי והשתא הלוקח הויא בעלים גמור א"כ איך מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את'.

ובפשטות היה נראה לבאר דס"ל דאף דמהני המכירה לגמרי והשתא הלוקח בעלים גמור על החוב מ"מ עיקר חיובו של הלוה הויא בזמן ההלוואה דבשעה זו נתחייב למלוה, וכיון דעיקר חיובו הויא למוכר א"כ ממילא אף דהמוכר מכר ללוקח מ"מ אי"ז נפק"מ לגבי הלוה ולעולם מצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, ולפי"ז כ"מ דמהני המחילה היינו לגבי זה דל"ש לתובעו.

ויתכן דאיכא בהא נפק"מ, בגוונא דהיה הלוה גר ומכר המלוה את שטר החוב לאחר, ומחל ללוקח, ולאחמ"כ מת הלוה, דלשיטת שא"ר פשיטא דפקע החוב לגמרי מיד בשעת המחילה ולא מצי לגבות, אמנם לדברי הראב"ד יש לדון דכיון דכ"מ דמהני המחילה היינו לגבי הגבייה והשתא דמת לא בעי' לגבייה אלא ממילא עומדים נכסיו לבע"ח הלכך לגבי זה לא אהני המחילה מידי ושפיר מצי לגבות לחוב.

והנה לעיל נתבאר דאף לשיטת ר"ת אין המכירה חלה על השעבוד נכסים גרידא אלא על זכות הגבייה וכ"מ דנשאר לגבי המוכר היינו לחיוב הגוף לפרוע, ולפי"ז לא מצאנו הפרש בין שיטת ר"ת לשיטת הראב"ד, דלתרוויהו נמכר עיקר החוב ונשאר עצם החיוב לפרוע, ודלא כהקצוה"ח.

אמנם בגר"ח (מובא בחי' עהש"ס בסוגיין) ביאר לדבריו באופ"א, וז"ל "ועוד נראה לומר בזה, דהנה כשמוכר המלוה השיעבוד, אין השיעבוד משתנה במכירה זו, והיינו שמקודם היה השיעבוד למלוה ונשתנה ונתחלף השעבוד ללוקח, אלא על השיעבוד שישנו למלוה על הלוה חל קנין הלוקח, ששעבוד של המלוה הוא קנוי עתה ללוקח לגבותו, אבל עצם השיעבוד גם עכשיו הוא למלוה, ולכן שפיר יכול למחול". ומבואר מדבריו דלעולם עיקר החוב הויא מראובן לשמעון ול"ש ביה מכירה והעברת בעלות דכיון דהשתעבד מעיקרא לשמעון ל"ש ע"י מכירה להעמיד שעבוד חדש ללוי דלהעמדת שעבוד חדש ע"כ בעי' דיהיה מחייב חדש דחוב, ולכך לגבי הלוה לא מהני המכירה מידי, וכ"מ דמהני המכירה היינו לגבי המוכר דמצי להעמיד אחר במקומו דיהיה לו זכות בהך חוב ושעבוד, וזהו מה דכתב הראב"ד דאי אתא לתבוע ללוקח מצי למימר ליה 'מה לי במכירתו של מלוה' דלגביו נשאר עקיר החיוב לראובן, אמנם בין המוכר ללוקח שפיר איכא למכירה גמורה[[474]](#footnote-474), ולפי"ז שפיר מצאנו חילוק בין דבריו לדברי ר"ת[[475]](#footnote-475).

והנה יעויין ברש"י בסוגיין דכתב "מחול - דאמר ליה לוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את". ודבריו צ"ב דממנ"פ אי מהני המחילה לגמרי א"כ אמאי הוצרך למימר דאומר לו 'לאו בע"ד דידי את' והרי כבר פקע החוב, ואי לא פקע החוב א"כ הא גופא יקשה אמאי מצי לדחותו, ובקצוה"ח נקט דרש"י אזיל כשיטת הראב"ד, [וכן יש להוכיח מדברי רש"י בהמשך הסוגיא, דכבר הבאנו לעיל לקו' הראשונים לגבי קריבתיה דר"נ אמאי תבעי לברתה, ויש דפי' דהיה האב מת, אמנם בראב"ד הוכיח מהא כדבריו דכ"ז דליכא להרשאה לא מצי הלוקח לתבוע ללוה, והנה ברש"י פי' דהיה האב חי, ואי נימא דאזיל כשיטת רהאב"ד א"ש א"ש היטב, אמנם כבר הבאנו לעיל דבראשונים פי' לדבריו באופ"א], ולפי"ז ע"כ אמרי' כהביאור הראשון, דלפי הביאור הב' לאחר המחילה ליכא כלל לחוב ולא בעי' להך טענה.

אמנם אכתי יש להוסיף דמדברי רש"י נראה דכ"מ דמצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את' היינו לאחר המחילה, ואי נימא כדברי הראב"ד א"כ אף קודם המחילה מצי למימר הכי, וע"כ צ"ל דאיירי הכא בכתב הרשאה, ואהני המחילה להפקיע להרשאה וממילא אף דלא םקע החוב מ"מ מצי למימר 'לאו בע"ד דידי את'

**ב. בשיטת הר"ח דהביאו הראשונים.**

והנה ברי"ף בסוגיין הביא בשם מקצת רבוותא, וכן הביאו הראשונים בשם ר"ח ביאור אחר בסוגיין וז"ל "וחזינא למקצת רבוותא דאמרי היינו טעמא דמוכר שטר חוב לחבירו דיכול למוחלו בין הוא בין יורש משום דיכול למימר עיינית בחושבני ולא פש לי גביה ולא מידי אי נמי אסתפקא לי מילתא אי פריע אי לא פריע ומספיקא לא מגבינן שטרא הילכך ש"מ דלא מצי למימר הכי משום דסתמיה דשכיב מרע מידק דייק ויהיב אינו יכול למחול".

ובביאו"ד הר"ח מצאנו ב' ביאורים בראשונים, דברי"ף נראה דהבין דלעולם לא מהני מחילה וכ"מ דס"ל לשמואל היינו דמצי המלוה להפקיע לחוב היינו בהך טענה דעיינית בחושבני, וע"ז האריך הרי"ף להק' יעויי"ש, אמנם ברמב"ן פי' לדבריו באופ"א וז"ל "ונראה שכך הוא ז"ל מפרש דמגו דיכול למימר לא פש לי גביה ולא מידי לא אסתלק ליה מהאי שטרא לגמרי ועדיין ברשותו הוא עומד ויכול למוחלו ולומר אף על פי שאתה חייב לי הריני מוחלו לך". ומבואר מדבריו דפי' דלעולם מהני מחילה אף לדברי הר"ח, וכ"מ דכתב היינו דעיקר הסברא דמהני מחילה היינו גמו דמצי למימר עייינית בחושבני.

והדברים תמוהים ביותר דמה משמעות איכא להך מגו והרי אל עסקי הכא בעניני נאמנות אלא בעי' דיהיה לו כח בהך מחילה וא"כ מה מוסיף לן הא דמצי למימר 'עיינית בחושבני'.

והנה כעין הך שיטה מצאנו ג"כ בדברי המרדכי וז"ל "וראב"ן פי' הטעם משום דלא יצא החוב מכח המוכר או מיורש דאי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך לא יגבה אלא בשבועה הלכך יכולין למחול". ומבואר מדבריו דלעולם אין הכוונה הכא למגו דמ"ל לשקר אלא דכיון דבעי עדיין לכוחו של המוכר דהרי אי יטען 'אישתבע לי דלא פרעתיך' יהיה מחויב להשבע, וכן מצי ע"י טענתו להפקיע לחוב דהרי אי אמר 'עיינית בחשובני' ממילא פקע החוב ולא מצי הלוקח לתבוע ללוה הלכך אמרי' דמכח זה לא חלה המכירה לגמרי, וכיון דעדיין מקצת החוב קאי ברשות המלוה ממילא מהני המחילה.

ויעויין עוד בדברי הראב"ן בשו"ת סי' מ"ז ומ"ח דהאריך בהך ענינא, וכתב להך יסוד אף לגבי פקדון בשטר עיסקא דאי מצי לטעון החזרתי לא חלה המכירה לגמרי, והדברים צ"ב טובא היכן מצאנו לקנין לחצאין, וכן אמאי מהני מחילה להפקיע לקנין השני, וצ"ע.

**ג. חיוב המוחל לשלם מדינא דגרמי.**

והנה אמרי' בגמ' 'אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא'.

ובדברי הגמ' יש להעמיד ג' תמיהות - א. אמאי מחייבי' ליה כלל בתשלומים, דבשלמא לשיטת הראשונים דאיכא מכירה גמורה דמרבנן ומ"מ המני מחיהל כיון דהואי מחילה דאוריתא א"כ י"ל דבדיני דרנבן מחייבי' ליה לשלם, אמנם אי נימא כדברי ר"ת וכדברי הראב"ד א"כ ל"ח כלל מזיק דהרי עושה בתוך שלו.

ב. ועוד יש לתמוה דאף אי חשבי' ליה מזיק מ"מ יקשה אמאי חשבי' ליה רק כמזיק בגרמי והרי עביד היזק בידים, דבשלמא לגבי שורף שטרותיו של חבירו כיון דאינו מזיק לחוב אלא דע"י דריפתו לא יוכל לגבות הלכך הויא גרם היזק בעלמא, משא"כ הכא דע"י מחילתו מפקיע לחוב אמאי ל"ח מזיק גמור, וכבר מצאנו לקו' זו בדברי הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי, וכתב שם "אבל הגורם להפסיד ממון בלא מעשה כגון מחיצת הכרם שיאושו הוא הגורם, לר' שמעון פטור, וכן במוחל חוב (כתובות פ"ו א') לר' שמעון פטור, וכן במראה דינר לשולחני וכל אביזריהו". ומבואר דהוכיח מהכא דכל מזיק בדיבור חשיב גרמא, אמנם בתוס' בב"ק ק' א' כתבו להדיא לגבי דן את הדין דבמקום דע"י דיבורו נעשה מעשה לא בעי' לדינא דגרמי אלא חשיב מעשה מזיק גמור.

וכבר נתקשה בהא בקצוה"ח (כה, ב) ועיי"ש דכתב דלדברי ר"ת א"ש דכיון דליכא ללוקח אלא שעבוד נכסים גרידא הלכך חשיב כמזיק שעבודו של חבירו, ובקוב"ש בב"ב (תקיט) כתב דאף לדעת הרי"ף י"ל דכיון דאין החוב בעין הלכך חשבי' ליה רק כמזיק שעבוד.

ג. דהנה נחלקו הראשונים בהא דמגבי' דמי שטרא מעליא האם הכוונה דמי החוב או רק מה דיהיב עבור השטר, דברש"י ובשא"ר כתבו דמחייבי' ליה בכל דמי השטר[[476]](#footnote-476), אכן בתוס' בסוגיין ובב"ב כתבו דמחייבי' ליה רק בדמי מה שנתן, ולפי"ז במתנה לא מחייבי' ליה מידי, [ועיי' בשו"ע בסי' ס"ו סעי' לו], ודבריהם צ"ב מ"ש מכל דינא דגרמי דמחייבי' ליה לפי שוויות החפץ, ועיי' בקוב"ש בב"ב (אות תק"כ) במה דדחק בהך ענינא[[477]](#footnote-477).

ואולי י"ל דקו' אחת מתורצת בחבירתה, דלעולם לא מחייבי' הכא מדין מזיק גמור כיון דעושה בתוך שלו וכמו דהק' לעיל דהרי לא מכר את השעבוד הגוף, ומ"מ אית ליה חיוב מדין העמדת המקח דכיון דמכר ללוקח את החוב מחויב שלא להפסיד את המקח, וכיון דאיהו מוחל ומפקיע את החוב מחויב להחזיר ללוקח את חובו, ולכך כתבו הראשונים דכל חיובו הויא רק דמי החוב.

וכן נראה בדברי הראב"ד בהשגו' דביאר להך שיטה בזה"ל "ודמי הענין הזה לענין המוכר שדה לחבירו באחריות והרי הוא יוצא מתחת ידו שהוא חייב באחריות דמיו ובאחריות השבח ששבח ברשות הלוקח בין שבח ששבח מאליו בין שהשביחו הלוקח ואף על פי שלא פירש לו את השבח וה"נ לא גרע מאותו השבח ותו לא מידי". ומבואר מדבריו דדימה ענין זה למוכר שדה באחריות דאי טרפו מהלוקח מחויב המוכר בהעמדת המקח, וה"נ הכא ע"י מחילתו מחויב לשלם ללוקח.

ויש שר"ל דדבריו הוו לדוגמא בעלמא, אמנם יעויין עוד בהמשך דבריו דכתב "אחר כל אלה האמת והשכל הם הם עיקר הראיות והנה אין הדעת מקבלת אפי' למאן דדאין דינא דגרמי שישלם לו כי אם הדמים שנתן בו ואין הענין הזה דומה למוכר שדה לחבירו באחריות והיא יוצאה מתחת ידו שמשלם לו כל השבח ואפי' שבח ששבח מאליו ואף על פי שלא פירש לו את השבח מפני שהמוכר שדה לחבירו באחריות ושבחה ברשות לוקח של לוקח הוא לגמרי וקא משתרש ליה נמי למוכר דהא קא עייל לבעל חובו בכלל פרעון אבל הכא דגרמא בעלמא הוא וכעין קנסא הוא מאי דשקיל מיניה וקא מפסיד ליה השתא מחייב לשלומי ליה ואידך לא". וכו' ומבואר דהאריך לבאר אמאי חלוק הך דינא ממוכר באחריות, וא"כ חזי' דדימה דינא דהכא להתם, אמנם לפי"ז יש לתמוה אמאי תליא הך מילתא בדינא דגרמי, וצע"ג.

בס"ד

**בדינא דאמימר**

**דף פו.**

**א.** "אמר אמימר משמיה דרב חמא האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה ובע"ח ואית ליה ארעא ואית ליה זוזי לבעל חוב מסלקינן ליה בזוזי לאשה מסלקינן לה בארעא האי כי דיניה והאי כי דיניה".

- מבואר בגמ' דכ"מ דלא מסלקי' לאשה בזוזי היינו מכח הבע"ח, ובראשונים הק' דהרי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה (וכן הק' באבנ"מ קב, ד), ומצאנו בהא ד' דרכים - א. בתוהרא"ש בקידושין (סה ב' ד"ה ר"מ) כתב דדברי אמימר אזלו אליבא דר"מ. ב. במאירי כתב דאיירי הכא דשיעבדו בפירוש מטלטלין. ג. וע"ע בתוהרא"ש ובתוס' שאנץ דכתבו דמיירי דאיהו רוצה לפרוע לה במעות. ד. ברשב"א בשו"ת (א, תתקכט) כתב דהכא איירי אף דשבק רק מטלטלין, ואיכא חידוש לאידך גיסא דאף אי רוצה הבע"ח בקרקע מ"מ לא שבקי' ליה מפני תקנת האשה, וע"ע בבית מאיר (קב, ד) דכתב דלדברי הרשב"א א"ש הקו' הנ"ל[[478]](#footnote-478).

- בתוהרא"ש ובתוס' שאנץ הביאו לפר"ח דהכא איירי לאחר מיתה, ונראה מדבריו דנתקשה בנפק"מ בדין הגמ' והרי אי בעי מהפך הסדר[[479]](#footnote-479), וע"ז יישב התוהרא"ש דכייפי' ליה, והר"ח פי' דאיירי לאחר מיתה, אמנם בריטב"א פי' לדברי הר"ח באופ"א יעויי"ש.

- בשטמ"ק הק' מה חידוש איכא בסוגיין, והביא בשם ה"ר יונה דכתב דאפי' אי הבע"ח רוצה יותר את הקרקע מ"מ לא יהבי' ליה כיון דאי"ז דיניה, ובטור בסי' ק"ב הביא ב' דעות בהך מילתא.

- בתוס' הביאו בשם ר"ת דהוכיח מהכא דלבע"ח מחויב לפרוע מעות, משא"כ בנזקין דמצי לפרוע לו קרקע[[480]](#footnote-480), וכ"כ בב"ק דף ט. ודף מו ב', ובב"ב צב ב'[[481]](#footnote-481), [ונחלקו האחרונים בביאוד הך דינא דמחויב לפרוע מעות, דבקצוה"ח קא, ה כתב דהויא תקנה דרבנן, אמנם בנתה"מ קז, ד כתב דמחויב מעיקר הדין לשלם מעות שהלוהו], ובב"ב בדף צו ב' הביאו לשיטת ר"ח כ"ץ דפליג דדינא דבע"ח הויא כנזקין ואין מחויב לפרוע לו מעות, ועיי"ש במה דיישב לסוגיא דידן.

ובביאור הטעם דמחויב לפרוע מעות מצאנו ב' דרכים בראשונים - א. ברא"ש ובר"פ בב"ק ט א' כתבו דהיינו מטעמא דזוזי יהיב זוזי שקיל. ב. בתוס' בב"ב צב ב' כתבו דהיינו מטעמא דיהיב ליה ע"ד דיפרע לו מעות. [ונפק"מ במוכר שדה האם אית ליה זכות לתבוע מעות, או לקוח דנמצא מקחו מקח טעות, ועיי'].

- במהר"ם שיף הק' אמאי לא אמרי' דאף אי איכא אשה לחודה לא בעי' לסלקה בזוזי, ומבואר דנקט בפשיטות דבכה"ג לא בעי' לסלקה בזוזי, וכן רהיטת הפוס' בריש סי' ק"א, אכן יעויי"ש בש"ך (סק"א) דכתב דאף לגבי אשה בעי לסלוקה בזוזי.

- ברי"ף כתב דסוגיין איירי בגוונא דליכא דין קדימה, ונחלקו הראשונים בביאו"ד, דבמאירי כתב דכוונתו רק לסוף דברי אמימר דלית ליה אלא חד ארעא, משא"כ אי אית ליה ארעא וזוזי לעולם אמרי' דהאי כדיניה, וכ"כ שם בהגהו' חוות יאיר, אמנם בטור וכן בפסקי הרא"ש פי' דלבריו אף לריש דברי אמימר דאי הכתובה קודמת יהבי' לה זוזי, ועיי"ש דהוסיף דאף אי תפס הבע"ח מפקי' מיניה, ודבריו תמוהים דהרי ליכא דין קדימה במטלטלין, ועיי"ש בחלקת מחוקק (קב, יד) דתמה בדין זה[[482]](#footnote-482).

**ב.** "ואי לא איכא אלא חד ארעא ולא חזיא אלא לחד לבעל חוב יהבינן ליה לאשה לא יהבינן לה מאי טעמא יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא".

- בביאור המקרה בגמ' מצאנו ג' פי' בדברי הראשונים - א. ברי"ף הביא איכא מ"ד (והוא פי' הר"ח וכמו דהביאו הראשונים) דכל דינא דסוגיין הויא רק בגוונא דפסקי' שודא וע"ז ארמי' דבדיני השודא איכא עדיפות לבע"ח, משא"כ אי הוו תרוויהו שווין או דפסקי' יחלוקו לא פקע כח האשה ויהבי' לתרוויהו, וברי"ף האריך להק' ע"ד דבשטרי הלואה לא אמרי' שודא, [ועיי' בחי' הגרנ"פ בב"ב לה. במה דביאר לפלוגתתם].

ב. ברי"ף פי' דאיירי הכא אפי' בגוונא דהיה זמנם שווה, ואף דמעיקר הדין אמרי' יחלוקו מ"מ יהבי' לבע"ח, ובראשונים הוסיפו ע"ד דכיון דאף בגוונא דפסקי' יחלוקו מ"מ מהני תפיסה הלכך אנן מתפסי' לבע"ח, ובעיקר מה דכתב דמהני תפיסה הק' הראשונים בתרתי - א. ברא"ש הק' בשם רב"י מדינא דבע"ח גובה את השבח אמאי לא יהני תפיסת הלוקח, ועיי"ש דחילק האם הויא גבייה דבי"ד או דידיה. ב. ברמב"ן וברא"ה הק' ע"ד דסברת המ"ד דלא מהני תפיסה היינו מטעמא דשעבודא דאוריתא וא"כ ה"ה הכא ומה חילוק יש ביניהם[[483]](#footnote-483).

ג. בראשונים פי' דאיירי בגוונא דליכא קדימה וכגון במטלטלין בזה"ז.

- מבואר בגמ' דעדיף הבע"ח יותר מהאשה, ועיי' ברש"י דפי' משום נעילת דלת, אמנם ברמב"ם (אישות יז, ד) נראה דפי' טעם אחר דכיון דאין האשה מתחסרת ממון הלכך עדיף הבע"ח. [ועיי' בט"ז דכתב דאיכא נפק"מ בין ב' הטעמים לגבי נכסי צאן ברזל, דברש"י מבואר דאף בהא עדיף הבע"ח, אמנם ברמב"ם בהלכה ז' כתב להדיא דצאן ברזל הויא כשאר חובות, וכן מבואר שם בכס"מ בשם הריב"ש].

- בתוס' הק' מדינא דכושל דמקדמי' לאשה משום חינא, ועי' בשטמ"ק בשם הריב"ש דכתב דלדברי הרי"ף שם דפי' דלעולם חשיב הבע"ח כושל כיון דלא גבי אלא בראייה יש ליישב שפיר[[484]](#footnote-484).

ובתוס' יישבו בב' אופנים - א. לדברי ר"ת הכא דוקא יהבי' לאשה כיון דמיתה לא שכיחא, ובפשטות משמע מדבריו דהויא דין בכל כתובת אלמנה, אכן יעוין בתוהרא"ש דכתב דהיינו דוקא בגונא דכושל. ב. בשם ה"ר יחיאל יישבו דהתם דליכא שעבוד על הבע"ח לא אמרי' לדינא דקדימה, וע"ע בדבריהם דהוסיפו דהך דינא הויא אף אי קדים זמן הכתובה, ומשמע דכ"ז היינו רק לשיטת ה"ר יחיאל, וכ"כ בשטמ"ק דלשיטת ר"ת כ"מ דליכא נעילת דלת היינו בזמנם שווה, וע"ע בריטב"א וברא"ה בסוגיין דיישבו בעוד ב' אופנים.

**ג.** "אמר ליה רב פפא לרב חמא ודאי דאמריתו משמיה דרבא האי מאן דמסקי ביה זוזי ואית ליה ארעא ואתא בעל חוב וקא תבע מיניה ואמר ליה זיל שקול מארעא אמרינן ליה זיל זבין את ואייתי הב ליה א"ל לא אימא לי גופא דעובדא היכי הוה א"ל תולה מעותיו בעובד כוכבים הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן".

- מבואר בגמ' דלא מחייבי' ללוה למכור לקרקע כדי לתת מעות, ועיי' ברש"י דביאר דהיינו מטעמא דעיקר סמך שלו על הקרקע, ומשמע מדבריו דבמטלטלין שפיר מחייבי' ליה, וכ"כ התורי"ד, וצ"ע.

- בהא דאמרי' דתולה מעותיו בעכו"ם נחלקו הראשונים, דברש"י מבואר דהיה מעות בידו ואמר דהם של עכו"ם, ובריטב"א הק' ע"ד איך מהימנן ליה והרי הויא כנגד חזקה מה שתחת יד אדם שלו[[485]](#footnote-485), [וכמבואר ברמב"ם ובמ"מ בפ"א מהל' מלו"ל ה"ד שכ' דאפי' במטלטלין דבידו ליתנם במתנה לא מהימני' ליה דהו"ל מיגו כנגד חזקה כמשתחי"א שלו הוא, וכן פסק השו"ע בסי' צ"ט ס"א], ועיי"ש דפי' דהיה הגוי אלם דלא רצו להוציא מידו, וכ"כ הש"ך בסי'' צ"ט סק"ו[[486]](#footnote-486), וע"ע בדבריו דפי' דאיירי דהניח את ממונו אצל העכו"ם ואומר דלית ליה ממון.

בס"ד

**בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה (א)** - **בביאור סוגיית הגמ' בכתובות**

**דף פו.**

"א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי א"ל תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו".

**א.** ומבואר בגמ' דדינא דפריעת בע"ח לשיטת רב פפא הויא מכח מצוה בעלמא, ובמקור לדין המצוה מצאנו פלוגתא בראשונים[[487]](#footnote-487), דברש"י כתב דילפי' מהין צדק, וכ"כ בתורי"ד[[488]](#footnote-488), ובראשונים הק' ע"ד דהא4רי בגמ' בב"מ ילפי' מהאי קרא שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב ואי"ז שייך לגבי חוב כיון דפיו וליבו שווין, וכן הק' ברע"א, וע"כ פי' דילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט.

ויש להק' ע"ד רש"י דהרי מפורש בגמ' דביתומים גדולים איכא למצוה ורק לגבי קטנים פטרי' להו כיון דלאו בני מצוה, ואי נימא דעיקר המצוה הויא מהין צדק דהיינו שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב א"כ אי"ז שייך כלל לגבי יתומים.

ועוד יל"ע אמאי באמת לא פי' רש"י כדברי הראשונים דאיכא מקרא מפורש דיוציא אליך את העבוט ומחייבי' ליה לפרוע חובו והוצרך להביא ממרחק לחמו, ובפנ"י כתב דע"כ דרב פפא לא ס"ל להך דרשה דא"כ הוה יליף מהתם דשעבודא דאוריתא וכמבואר ברשב"ם בשילהי ב"ב, ועיי"ש באריכו"ד, וע"ע בקוב"ש אות שיב.

אמנם בעיק"ד יש לתמוה דמצאנו דסתר משנתו, דיעויין בדבריו בב"מ סז ב' (ד"ה אין) דכתב "... ומטלטלי בעלמא נינהו, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב (דברים כד) והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן (קיג, א): זה שליח בית דין, אבל היכא דמית - בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע, הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן". ומבואר דבמטלטלין ליכא לדין שעבוד וערבות וכ"מ דגובה היינו מכח קרא דיוציא אליך את העבוט.

ובפשטות חזי' מדבריו דאף במקום דליכא לשעבוד נכסים מ"מ איכא לדין פריעת בע"ח מצוה וילפי' להא מקרא דיוציא אליך את העבוט וכדברי הראשונים, וא"כ סתר משנתו למש"כ בסוגיין, וע"כ צ"ל דכ"ד רש"י התם היינו למ"ד שעבודא דאוריתא, וס"ל דאיכא חילוק בינייהו אף במקום דליכא שעבוד לגבי הגבייה מיניה, דלמ"ד שעבודא דאוריתא איכא לשעבוד גמור לגבי מיניה וילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט, ולמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא אלא למצוה בעלמא, ולכך הוכרח רש"י למימר דילפי' מהין צדק דס"ל בפשיטות דמקרא דיוציא אליך את העבוט חזי' דאיכא שעבוד גמור, ומהא דקרי ליה 'מצוה' חזי' דיליף ממקור אחר, ואכתי צ"ב.

ובעיק"ד הגמ' תמה המנח"ח (רכח) אמאי בעי' לאשכוחי מקור להך מצוה וכן אמאי אמרי' בגמ' דכייפי' ליה רק מדין מצות עשה והרי בלא"ה עובר על לאו דגזילה, וכמבואר ברמב"ם בפ"ז מהל' גו"א דכתב "אחד הגוזל או העושק או הגונב או שהלוהו או שהפקיד אצלו או מצא אבדה וכחש בה או שהיתה ביניהן שותפות ונשאר לו אצלו ממון או שעשה לו מלאכה ולא נתן לו שכר". וכו'. [ובאמת יעויין ברדב"ז (ח"ב תר"י) דכתב דאיה"נ ועיקר המצוה הויא מטעם מטעם גזילה, וכתב דעפי"ז מבואר אמאי השמיטו מוני המצוות להך מצוה], ועיי' בקוב"ש (שיב) דחידש דאינו עובר על לאו דגזילה כ"ז דבידו להחזיר ולפרוע, ועיי' לקמן דיש ליישב לקו' זו בכמה אנפי מגוף הסוגיא.

ובעיקר הך מצוה דפריעת חוב יעויין בחי' הגר"ח בסוגיין דהק' אמאי לא אמרי' ד'המבזבז על יבזבז יותר מחומש', ויישב בזה"ל "דגם אי פריעת בע"ח הוי רק בגדר מצוה מ"מ חלוק הוא משאר מצוות, דבכל המצוות גם לאחר שקונה תפילין, ציצית או לולב, מיקרי שקונה מממון שלו, ואם קנה ביותר מחומש א"כ בזבז ממונו יותר מחומש. אבל מצות פריעת בע"ח אף אם הוא רק מצוה, מ"מ לאחר שפורע ומקיים המצוה אמרינן שהחזיר ממון חבירו ולא בזבז ממון שלו". ונראה מדבריו גדר חדש בדינא דאל יבזבז דדיינ'י לאחר קיום המצוה האם הוציא ממון דיליה עבור קיום המצוה ובהא אמרי' דלא מחויב לחסר ממונו יותר מחומש עבור קיום המצוה, והלכך כ"ז שייך רק לגבי סוכה ולולב וכדו', משא"כ בפריעת חוב לאחר דמקיים למצוה ל"ח דבזבז עבור קיום המצוה יותר מחומש אלא אדרבה קיים לשני את הממון דיליה.

ובנוס"א י"ל להך מילתא עפי"ד הגרש"ש (ויבואר לקמן בהרחבה) דהכא אין חיוב הממון תוצאה מקיום המצוה אלא אדרבה המצוה היא תוצאה מחיוב הממון והלכך לעולם ל"ח בזבוז מממונו אלא מחזיר ללוה אאת ממונו.

ובאופ"א נראה ליישב דכל הך דינא דאל יבזבז היינו דלא יוציא בעבור קיום המצוה יותר מחומש, משא"כ הכא דאינו מוציא בעבור קיום המצוה אלא הוצאת הממון היא גופא קיום המצוה בהא לא נאמר הך דינא.

אמנם יש להק' דהרי מקור הך דינא דאל יבזבז נאמר לגבי צדקה והתם נמי נימא דקיום המצוה היא הוצאת הממון, אכן שמא יש לחלק דהתם עיקר המצוה לא הויא בהוצאת הממון אלא דמחויב לקיים לעני כדי מחסורו וההי"ת לקיום הך מצוה היינו ע"י הוצאת ממון, וע"ז נאמר דכדי לקיים לתכלית המצוה אל יוציא יותר מחומש, משא"כ הכא דעיקר קיום המצוה היינו להוציא מממונו ולקיים את הממוני גבך לחבירו ובהא ודאי מחויב אף יותר מחומש.

ונפק"מ בכל הנך תי' לגבי פדיון הבן, דמבואר בגמ' בקידושין כט ב' דאף אי לית ליה אלא חמש סלעים ג"כ מחויב בפדיון הבן, וכבר הק' (עיי' ביאור הלכה סי' תרנו) אמאי לא נימא דאל יבזבז יותר מחומש, ולכאו' תליא בהנ"ל דהתם נמי קיום המצוה הויא בהוצאת הממון, ודו"ק.

**ב.** והנה בגמ' מקשי' בגוונא דלא ניח"ל למיעבד מצוה מאי עבדי' ליה, ומשני' דאיכא לדין כפייה על המצוות, ובביאור קו' הגמ' מצאנו כמה דרכים וכמו דיבואר להלן, דבפשטות נקטו הראשונים (ויבואר לקמן באריכות) דס"ל לר"פ דשעבודא לאו דאוריתא וכל חיובו לפרוע את החוב היינו מדין מצוה בעלמא, ולכך מקשי' בגמ' היכא דאמר לא ניח"ל איך נחייבו בפריעת החוב, וע"ז משני' דאיכא לדין כפייה על המצוות, משא"כ לשיטת רב הונא בריה דרב יהושע דס"ל דשעבודא דאוריתא לא בעי' לדין כפיה על המצוות אלא כייפי' ליה מכח עצם השעבוד.

אמנם יל"ע בהך מילתא - א. דהרי איכא גווני דאף למ"ד שעבודא דאוריתא לא חייל שעבוד - א. דלגבי מטלטלין נחלקו הראשונים בהא דמטלטלי לא משתעבדי האם היינו רק לגבי לקוחות ויתומים או אף מיניה דידיה, (ועיי' בהרחבה בסוגיא דכושל). ב. בנכסים דקנה לאחר ההלוואה להך צד דאיקני לא משתעבד, ועיי' בהע'[[489]](#footnote-489), וא"כ אמאי בכה"ג לא מקשי' למ"ד שעבודא דאוריתא איך כייפי' ליה.

ובפשטות חזי' מדברי הגמ' דאף בנכסים דלא חל עלייהו שעבוד מ"מ איכא חילוק בעיקר הגבייה מממונו האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ויבואר לקמן.

ב. ועוד יש להק' דאי כל קו' הגמ' הויא מטעמא דשעבודא לאו דאוריתא א"כ יקשה דהרי איכא שעבוד מדרבנן ואמאי לא יהיה כפייה מכח הך שעבוד, ויעויין בשערי חיים דהוכיח מהכא דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא לשעבוד גמור מדרבנן אלא לזכות גבייה בעלמא (ועיי' בזה לקמן באריכות), והלכך כ"מ דתיקנו להך זכות היינו לגבי לוקח ולא לגבי מיניה דידיה, אמנם דבריו מוקשים ביותר דכ"מ דשייך למימר להך מילתא היינו אי נימא דבמיניה דידיה ממילא גובים מדין כפייה על המצוות ולכך איכא למימר דלא הוצרכו לתקן לגבי מיניה ותיקנו רק לגבי לקוחות, משא"כ הכא הרי קיימי' לסברת המקשן דליכא כלל לדין כפייה על המצות, ובהא פשיטא דאיכא לדין שעבוד דרבנן לגבי מיניה דאין לך נעילת דלת גובה מזו.

וע"כ צ"ל לחומר הקו' דכיון דכ"מ דתיקנו שעבוד היינו דוקא לגבי קרקעות הלכך כל קו' הגמ' הויא רק בגוונא דאית ליה מטלטלין דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא לא מצי' למכפייה ליה, ועיי'.

אמנם מצאנו מילתא דתמיהה בדברי התוס' בב"ב קנז א' ד"ה מצוה דכתבו שם בזה"ל "מיהו למ"ד אין גובה אף על גב דמצוה לפרוע מדידהו אין כופין כדמוכח בהכותב (כתובות דף פו.) אבל כי שבק להון אחריות נכסים אף על פי דפריעת בע"ח מצוה כופין כדמוכח בכל מקום דנזקקין ליתומים גדולים והיכא דאמרי לא ניחא לן למעבד מצוה אמרינן בכתובות (שם) דמכין אותו עד שתצא נפשו כמו במצות עשה כגון עשה סוכה ועשה לולב". ומבואר מדבריהם דאף דבאחריות נכסים איכא שעבוד מרבנן מ"מ כ"מ דגובים מיניה היינו מדין כפייה על המצוות, ולפי"ז יש לבאר אף לדינא דסוגיין דאף דאיכא שעבוד מדרבנן מ"מ הוצרכה הגמ' לדינא דכפייה על המצוות.

איברא דדבריהם תמוהים ביותר דאף אי נימא דהשעבוד דרבנן מתלא תלי במצוה מ"מ בהא אין סברא כלל דיהיה תלוי אף בדין כפייה על המצות, ולדברי המקשן דליכא דין כפייה על המצוות ממילא לא יהיה משמעות כלל לשעבוד דרבנן, [ובדברי התוס' י"ל דאין כוונתם דבכל שעבוד דרבנן בעי' לדין כפייה על המצוות אלא התם דוקא ס"ל דיסוד התקנה דרבנן לשיטת רב פפא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים היינו דיהיה למצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, ויבואר לקמן באריכות], וצ"ע.

והנה נחלקו הראשונים למ"ד שעבודא לאו דאוריתא האם היינו דוקא לגבי נכסים משועבדים או דאיכא חילוק בדין השעבוד אף לגבי מיניה דידיה, דדעת התוס' בב"ב קעה ב' (וכן נקט הנתה"מ בשיטתם ודלא כדעת הקצוה"ח) דבמיניה דידיה ליכא פלוגתא ולכו"ע שעבודא דאוריתא, ודעת הראשונים (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, וכו') דאף לגבי מיניה איכא פלוגתא למ"ד שעבודא לאו דאוריתא אין גובים מיניה אלא מדין כפייה על המצוות.

ויש להק' דבשלמא לדעת הראשונים דליכא שעבוד כלל אף לגבי מיניה הלכך שפיר מקשי' בגמ' היכא דלא ניח"ל למיעבד מצוה, אמנם לדעת התוס' דבמיניה ודאי איכא שעבוד יקשה מאי מקשי' בגמ' דוקא למ"ד שעבודא לאו דאוריתא והרי אף לשיטתו לגבי מיניה איכא שעבוד.

ומצאנו לקו' זו בדברי המרדכי בסוגיין דכתב בזה"ל "תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם וא"ת א"כ היכי קאמר מטלטלין לא משתעבדי לבע"ח הא אמרי' הכא היו מכין אותו וכו' וי"ל דמאי דאמרי' מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח מיירי ביתומים קטנים". ומבואר דאיה"נ ולגבי מיניה לא בעי' לכפייה על המצוות וכל הנדון בסוגיין היינו לגבי יתומים דאית עלייהו מצוה לפרוע חובת אביהן, וכיון דבהא ליכא לשעבוד הלכך בעי' להך דינא דכפיה על המצוות[[490]](#footnote-490), אמנם בדברי התוס' בסוגיין מפורש דאיירי אף לגבי מיניה דידיה, ויקשה טובא בסתירת דבריהם, וצ"ע.

[ויעויין בפנ"י דנתקשה אי איירי לגבי יתומים א"כ יקשה ממנ"פ דאי איירי דאית להו קרקעות א"כ בהא אמרי' בגמ' בב"ב דגובים משום נעילת דלת ולא בעי' למצוה, ואי לית להו קרקעות אלא מטלטלים א"כ בלא"ה אין כופים ע"ז וכמבואר בתוס' ובשא"ר דבמטלטלים ליכא כפייה על היתומים, ועיי"ש דהכריח מכח קו' זו דע"כ איירי לגבי דידיה, אמנם כבר נתבאר לעיל דמכוח מסוגיין דאף השעבוד דרבנן מתלא תלי במצוה ולכך אף אי איכא לנעילת דלת מ"מ כל הגבייה הויא רק מטעם המצוה, ועיין].

ובתוס' כתבו בפי' הג' פי' מחודש, וז"ל "וי"מ דאתולה מעותיו בעובד כוכבים קאי דבשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר טעמא דאין נזקקין משום צררי אבל חיובא איכא אנכסי והואיל והדין שיתן מעות השיעבוד נמי הוי על המעות אף על גב דאיכא קרקעות וכ"ש כי ליכא אלא לדידך דאמרת מצוה ואף על גב דאית להו נכסי ליתמי לא נחתינן עלייהו דלא רמיא עלייהו שיעבודא אלא במקום דאיכא מצוה אמרת נמי שהשיעבוד לא יהא על המעות ולא דמי לגזלן שהשיעבוד על כל נכסיו דהתם באיסורא אתא לידיה ובדין אישתעבד לגמרי אבל הכא לא".

ומבואר דלעולם לא איירי הכא בדין כפייה אלא לגבי דינא דתולה מעותיו בעכו"ם, ותלי' להך מילתא בפלוגתא דר"פ ור"ה בריה דר"י, ובביאוה"ד מצאנו כמה דרכים - א. דלעולם לא איירי הכא בנדון דכפייה על המצוות אלא דשורש פלוגתת ר"ה בריה דר"י ורב פפא הויא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ונפקא מפלוגתייהו נמי ענינא דשעבוד מטלטלין, דלשיטת ר"ה איכא שעבוד אף על מטלטלין, ולשיטת ר"פ ליכא שעבוד, ועפי"ז כתב דלכך תלי' לדינא דתולה למעותיו בהך פלוגתא, דלשיטת ר"ה דאיכא שעבוד על מטלטלין ממילא אי תלה מעותיו בעכו"ם חשיב דעשה שלא כהוגן וכייפי' ליה למכור, משא"כ לשיטת ר"פ דכל חיובו הויא מטעם מצוה בעלמא הלכך ליכא שעבוד על מטלטלין וממילא אף דתלה מעותיו בעכו"ם והפקיע מיניה את המעות ל"ח דעשה שלא כהוגן.

ועיי"ש עוד דהביא בשם הפסקי תוס' דאיכא נפק"מ בין ר"ה לר"פ אף ביתומים גדולים במקום דהניח האב מעות, דלשיטת ר"ה כיון דחל שעבוד על המעות ממילא יגבו אף מיתומים, משא"כ לשיטת ר"פ יהיה גבייה רק מקרקעות, ולפי"ז צ"ל דכל הסוגיא דקטינא דאביי דמבואר התם דאף בדאיכא מעות לא כייפי' ליתומים היינו דוקא לשיטת רב פפא, ומ"מ אף לדעת הפסקי תוס' הא ברירא דכ"מ דגובים מיתומים היינו מעות דוקא משא"כ שאר מטלטלין לא גובים מינייהו (וכ"כ בבית יעקב), והא דהוצרך המהרש"א לחידוש זה היינו להעמיד להא דאיכא חילוק בין מעות לשאר מטלטלין דלכך חשבי' ליה כעושה שלא כהוגן, והך מילתא חזי' מיתומים דכייפי' להו רק במעות וא"כ ע"כ דאיכא מעליותא במעות יותר משאר מטלטלים והלכך אי תולה מעותיו כייפי' ליה למכור למטלטלים ולגבות מעות.

והדברים מחודשים טובא דמה"ת לחלק בין מעות למטלטלין דאף אי נימא דעיקר דין החוב להשתלם ממעות מ"מ מה"ת למימר דלגבי מעות חייל שעבוד אף על היתומים.

ובפנ"י ובבית יעקב כתבו ביתר פשיטות דלעולם לגבי יתומים לא מפלגי' בין קרקע למעות ולית להו חיוב וכפייה במידי, וכ"מ דחילקו התוס' היינו לגבי מיניה וכדברי המהרש"א דלמ"ד שעבואד דאוריתא אמרי' דאיכא שעבוד אף על מטלטלין וממילא חשיב דעשה שלא כהוגן, משא"כ למ"ד מצוה כיון דהויא מצוה בעלמא ל"ח דעשה שלא כהוגן.

ובקרני ראם ביאר בנוס"א קצת, דלעולם ליכא שעבוד כלל על מטלטלין אלא עיקר החילוק הויא, דלמ"ד שעבודא דאוריתא איכא שעבוד מיניה ומכח הך שעבוד כייפי' ליה להביא דוקא מעות, משא"כ למ"ד פריעת בע"ח מצוה כל חיובו הויא לקיום המצוה גרידא והך חיובא מצי לקיים מכל מאי דבעי.

אמנם דבריהם תמוהים ביותר דאי ליכא נדון הכא לגבי הכפייה אלא לגבי נדון מסוים דתולה מעותיו בעכו"ם, א"כ מאי משני' דאיכא לדין כפייה על המצוות דמאי איכפ"ל דאיכא דין כפייה כיון דמ"מ הויא חיובא דמצוה גרידא ואמאי חשיב מכח זה לעושה שלא כהוגן, ואולי י"ל בנוס"א קצת דאף אי נימא דחיובו מכח מצוה גרידא מ"מ חשיב דעשה שלא כהוגן כיון דמ"מ עיקר חיובו הויא לפרוע מעות, ומ"מ לאחד דעביד שלא כהוגן לא כייפי' ליה כיון דאי מכח המצוה גרידא לא כייפי' ליה כ"ש דלא מצי' לכפותו למכור נכסיו כדי לשלם מעות, וע"ז משני' שפיר דאיכא לדין כפייה על המצוות וממילא כיון דמכח המצוה גרידא כייפי' ליה הלכך מצי' לכפותו נמי אף למכור כדי לתתת מעות.

ועכ"ם לפי"ז נפק"ל משיטת התוס' דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא כלל לשעבוד אף לגבי מיניה, ויקשה טובא דסתרי משנתם דהרי בשילהי ב"ב נקטו בפשיטות דלא נחלקו האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא לגבי מיניה אלא לכו"ע איכא לשעבוד מדאוריתא, [אמנם יש לבאר לדברי התוס' שם באופ"א דאין כוונתם דאיכא שעבוד נכסים לכו"ע אלא דלגבי מיניה לא בעי' לשעבוד נכסים אלא מצי לגבות מכח השעבוד הגוף גרידא, ויבואר לקמן.]

וברא"ש פי' לסוגיין באופן מחודש, וז"ל "היכא דאית ליה נכסי ללוה לא קא מיבעיא ליה דפשיטא דב"ד היו יורדין לנכסיו דכתיב לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו ואמרינן הוא דאינו נכנס אבל שליח ב"ד נכנס. ורב פפא גופיה הוא דאמר בפ"ק דקידושין (דף יג ב) מלוה על פה גובה מן היורשין דשיעבודא דאורייתא וכיון דמשעבדי נכסיו נחתינן לנכסיה. וגם רב פפא אמרה למילתיה בפ' שום היתומים (דף כב א) אהא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ומפרש דטעמא משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. מכלל דלנכסי יתומים גדולים נזקקין וכופין אותן לפרוע. אלא מיירי בדלית ליה קרקעי ומבריח מטלטלין או תולן בעובדי כוכבים ומיבעיא ליה אי היו כייפינן ליה בגופיה לקיים מצותו".

ומבואר דפליג ע"ד הראשונים וס"ל דאף רב פפא מודה דשעבודא דאוריתא ואי אית ליה נכסים ודאי מצי' לכפויי ליה מכח הזכות דאית ליה בנכסים, אלא הכא איירי דמבריח נכסיו ובעי' לכפותו בגופו ולהך מילתא בעי' למצוה, וחזי' מדבריו חידוש, דהנה לכאו' יל"ע בהא דכתב דאיירי דמבריח נכסיו דממנ"פ יקשה אי ידעי' דאית ליה נכסים א"כ אף בלא מצוה נכפהו מכח השעבוד דהרי נוטל שעבודו של חבירו, ואי לא ידעי' דאית ליה נכסים א"כ מה"ת דיהיה לדין כפייה על המצוות מספק, וע"כ חזי' דאף דידעי' דאית ליה נכסים מ"מ כ"מ דמצי' לכפותו היינו מכח המצוה דמדין השעבוד גרידא מצי למימר דאיהו אינו מחויב להראות את הנכסים אלא מצי למימר דיטלו מנפשייהו.

אמנם עיק"ד הרא"ש תמוהים ביותר דכיון דס"ל דאף רב פפא מודה דשעבודא דאוריתא א"כ אמאי מקשי' בדוקא לשיטת רב פפא דאף לשיטת רב הונא יקשה, וכבר נתקשה בהך מילתא בבית יעקב, וכתב דאיה"נ ואף לשיטת רב הונא יקשה, והא דלק מקשי' בסוגיין היינו מטעמא דבשיטתו ידעי' דס"ל דאיכא שעבוד וליכא למצוה וא"כ פשיטא דלית לן מאי למיעבד ואי אמר לא ניח"ל לא מצי' לכפויי ליה, משא"כ לשיטת רב פפא דאיכא מצוה בהא מקשי' האם בגוונא דאמר לא ניח"ל יהיה לכפייה, ולפי"ז נמצא דאין כוונת הגמ' לקו' אלא לבירור בעלמא, ויבואר לקמן ענין זה באריכות.

[ה. בר"י מלוניל כתב פי' מחודש דאיירי הכא דאין רוצה לפרוע לו השתא אלא לאחר שנה או שנתיים ובהא דייני' האם כייפי' ליה לפרוע לו עכשיו.]

בס"ד

**בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה (ב) - בפלוגתת רב פפא ורב הונא בריה דר' יהושע**

**כתובות פו. - ערכין כב.**

**א. שיטת הראשונים דפליגי ר"פ ור"ה האם שעבודא דאוריתא.**

**ב. שיטת הרי"ף והרא"ש דלכו"ע שעבודא דאוריתא.**

**ג. ביסוד הפלוגתא בין ר"פ לר"ה לשיטת הרי"ף והרא"ש.**

**ד. בדברי הרשב"ם בב"ב ביסוד פלוגתתם.**

**ה. בשיטת הש"ך ורבינו יונה דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא.**

**ו. דברי הראשונים בביאור שיטת רב פפא.**

**ז. נדון הראשונים האם פריעת בע"ח מצוה תליא האם שעבודא דאוריתא.**

בגמ' בערכין (כב.) אמרי' "אמר רב נחמן מרישא לא הוה מיזדקיקנא לנכסי יתמי כיון דשמענא להא דרב הונא חברין משמיה דרב יתמי דאכלי דלא דידהו ליזלו בתר שיבקייהו מכאן ואילך מיזדקקנא מעיקרא מאי טעמא לא אמר רב פפא פריעת בעל חוב מצוה ויתמי לא בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו איכא בינייהו בשחייב מודה אי נמי שמתוה ומת בשמתיה שלחו מתם דשמתוה ומית בשמתיה והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע".

ומבואר דפליגי רב פפא ור"ה בטעמא דאין גובים מיתומים קטנים, דלשיטת ר"ה מעיקרא דמילתא בעי' לגבות מינייהו ומ"מ איכא חשש צררי, [והא דחיישי' להך מילתא דוקא בקטנים כתב ביד רמ"ה בב"ב קעד א' דהויא חששא בעלמא דלא חשו להא אלא לגבי קטנים], ולשיטת ר"פ מבואר בגמ' דעיקר גביית חוב הויא מכח המצוה והלכך בקטנים דלאו בני מצוה ליכא כלל לגבייה.

ובביאור פלוגתת ר"פ ור"ה מצאנו כמה דרכים בראשונים ונבארם אחד לאחד.

**א. שיטת הראשונים דפליגי ר"פ ור"ה האם שעבודא דאוריתא.**

רוב הראשונים (רמב"ן, ראב"ד, רשב"א, ריטב"א, ר"ן ושא"ר) נקטו דנחלקו האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, דר"ה ס"ל דשעבודא דאוריתא וממילא מצי לגבות מכח השעבוד כמו דגובה מלקוחות ולא איכפ"ל דלאו בני מצוה, ולשיטת רב פפא ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא וממילא ע"כ בעי' לגבות מכח המצוה, והלכך מפלגי' דביתומים גדולים אמרי' דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, וביתומים קטנים דלאו בני מצוה ל"ש לכפותם.

**ב. שיטת הרי"ף והרא"ש דלכו"ע שעבודא דאוריתא.**

ברי"ף בשילהי ב"ב כתב דלעולם ס"ל לר"פ דשעבודא דאוריתא, וכ"כ הרא"ש בסוגיין, ובראשונים הק' ע"ד בתרתי - א. מסוגיא דידן דבעי' לדין פריעת בע"ח מצוה, וכבר הבאנו לעיל דברא"ש דיישב דאיירי הכא במבריח נכסיו ולכך לא סגי בדין שעבוד אלא בעי' למצוה. ב. מגוף דברי רב פפא, דאי נימא דס"ל שעבודא דאוריתא א"כ מאי איכפ"ל דקטנים לאו בני מצוה נינהו והרי מצי לגבות מכח השעבוד.

וכבר מצאנו לקו' זו בדברי הרא"ש בסוגיין דכתב בזה"ל "וא"ת כיון דשעבודא דאוריתא אפילו מיתמי אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני כיון דמשעבד ליה מאבוהון ואף על גב דלאו בני מעבד מצוה נינהו מ"מ כיון דשעבודו מונח לפניו למה לא יקחנו, ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב".

ומבואר מדבריו דאף אי שעבודא דאוריתא מ"מ עיקר דין השעבוד היינו מטעם ערבות וכמו דמצאנו בכמה מקומות בגמ', והלכך כ"מ דשייך דין ערבות היינו בדאיכא לוה, משא"כ אי ליכא לוה ואמרי' 'ליכא לוה ליכא ערב' והלכך הכא דנפל החוב קמי יתמי קטנים ואינהו לאו בני מצוה חשיב דליכא לוה וממילא בטל השעבוד.

ונמצינו למדים לדבריו דלעולם להעמדת השעבוד בעי' דיהיה גברא המחויב, ויש לתמוה ע"ד דא"כ איך גובים מלקוחות והרי אינהו לאו בני מצוה, ובשלמא בדאיכא לוה המחויב שפיר י"ל דערבים נכסי הלקוחות לחיוב הלוה, אמנם אכתי תקשה בגוונא דמת הלוה ונפל החוב קמי יתומים אמאי יתחייבו הלקוחות.

ויש להעמיד לקו' זו בב' אנפי - א. ביתומים קטנים, דבהא כתב הרא"ש להדיא דאין גובים מינייהו מכח השעבוד כיון דלאו בני מצוה וא"כ יקשה אמאי גובין בכה"ג מלקוחות, אמנם בהא י"ל דאיה"נ ולא יגבו מלקוחות, דכיון דכל שעבוד הלקוחות הויא מדין ערבות הלכך אי ל"ש לחייב את הלוה גופיה דלאו בר מצוה ממילא ל"ש לתבוע מן הערב כיון דליכא לוה ליכא ערב, וכבר מצאנו בהך מילתא פלוגתא מפורשת בראשונים בב"ב בדף קעד א', דבתוס' שם (ד"ה מקמי) כתבו "מיהר לפרוע ולא הודיעם אם ירצו לפרוע לו כלום שאם היה מודיעם שמא היו פורעין מיהו אם לא היו רוצים לפרוע נפרע מן הערב דהיינו אין לו נכסים ללוה דודאי אם אין לו נכסים (שאין) יכול הערב לדחותו עד אחר שישכיר עצמו ויקנה נכסים מה לי אם ידחה אותו עד שיגדלו היתומים מה לי אם ידחה אותו עד שישכיר עצמו". ומפורש בדבריהם דאיכא דין ערב אף לקטן, וכדמוכח מהסוגיא התם.

אמנם ברא"ש שם (סי' מ') כתב "והיכא דמית הלוה והניח יתומים קטנים לא יפרע מן הערב אפילו אמר ליה ממי שארצה אפרע דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה כאילו אומר על מנת שאפרע מן הנכסים אם ארצה ואפי' הכי אינו גובה מנכסי יתומים קטנים כיון שאינו יכול לתובען לדין בעודן קטנים הוא הדין נמי אם אמר ממי שארצה אפרע כיון שיש נכסים ללוה וצריך לתבוע מן הלוה תחלה לא יפרע מן הערב אבל קבלן כיון שאפילו אם יש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן ה"נ יפרע מן הקבלן והוא יפרע מן היתומים לכשיגדילו". ומפורש בדבריו דכ"מ דגובים מערב דקטנים היינו בערב קבלן, משא"כ בערב דעלמא אינו גובה אי הלוה קטן, וא"כ א"ש דלגבי ערבות נכסים דמדמי' בגמ' לערבות בעלמא ממילא לא יגבו אי נפל החוב קמי יתום קטן.

ב. ביתומים גדולים, דהרי אף ביתומים גדולים מבואר בראשונים (ויבואר לקמן) דכ"מ דאיכא עלייהו מצוה לפרוע חובת אביהם היינו בירשו נכסים מאביהם, ובפשטות כ"מ דאיכא עלייהו חובה היינו מהנך נכסים גופייהו, וא"כ יקשה בגוונא דמכר האב נכסים א"כ לגבי הנך נכסים לא הויא בר מצוה.

וידוע לבאר עפי"ד רש"י בפסחים דכתב דאף למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה חשיבא הקרקע דאינה ברשותו של לוה, וביארו האחרונים דכוונתו דלגבי מציאות של טירפא עדיין קיימא ברשות הלוה ולא מצי למוכרה לענין זה, וא"כ י"ל דאיכא חילוק בין יתומים ללקוחות, דביתומים דהוו בעלים גמורים על הנכסים אי בעי לגבות מינייהו ע"כ בעי' דיהיה עלייהו מצוה, משא"כ בלקוחות דלא אתא לטרוף מינייהו אלא לבטל למכירה דידהו ולגבות מהלוה ממילא לא איכפ"ל דלא הוו בני מצוה.

אכן אכתי אי"ז מעלה ארוכה, דאף אי נימא דיסוד הגבייה מהלקוחות הויא מכח ביטול המכירה וממילא חשיב גבייה מהלוה עצמו, מ"מ אף בנכסי הלוה עצמו כתב הרא"ש דבעי' דיהיה בר מצוה, וא"כ לאחר מיתתו דהשתא הלוה עצמו לאו בר מצוה, וכן בניו לאו בני מצוה וכנתבאר יקשה טובא איך יגבה מנכסי הלקוחות.

ואולי י"ל, ובהקדם דהנה בעיקר הא דכתב הרא"ש דבעי' דיהיו בני מצוה כבר הק' מדינא דגר שמת דאיתא בתוספתא (כתובות פ"י ה"ד) "גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ויצתה עליו כתובת אשה ובעל חוב גובין מן האחרון שבהן אין להן גובין משלפניו אין להן גובין משלפני פניו". ומבואר דאף דכבר זכו אחרים מ"מ מצי לגבות מינייהו, ולכאו' יש לתמוה דאי כ"מ דגבוים מנכסים משועבדים היינו מכח דין ערבות ובעי' דיהיה גברא בר מצוה המחויב א"כ הכא דמת הגר ליכא לוה ואמאי ישתעבדו נכסיו.

ומצאנו כעין קו' זו בדברי הנתה"מ בסי' ל"ז (סקי"ג), דהק' ע"ד רש"י בפסחים דס"ל דלעולם בעי' דיהיה ביטול המכירה דא"כ איך יגבו מהזוכה בנכסי הגר והרי התם ל"ש ביטול המכירה, ויישב בזה"ל "ואין להקשות א"כ בגר שמת למה יגבה הבעל חוב מהזוכה בנכסיו [להלן סימן ער"ה סעיף ל"א], והא שם לא שייך הטעם הנ"ל דממילא הוי הפקר. זה אינו, דהא קיי"ל [ב"ק ס"ח ע"ב] גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אבל שניהם יחד יכולין, וכמו שכתב הב"ש ריש [הלכות] קדושין [סימן כ"ח סקט"ז], א"כ במלוה ולוה ג"כ הם יכולין למכור, וכיון שמת הגר הופקעה זכות הגר שהיה שלו ונשארה זכות המלוה, דדוקא כשחי הגר היה מעכב הגר להמלוה, משא"כ כשמת לא נשארה שום זכות לעכבו, וכן שום אדם לא יוכל לגבות כיון דברשות המלוה הוא, חשוב גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו". וכו'.

ומבואר מדבריו דכ"מ דהוצרך רש"י בפסחים לביטול המכירה היינו במקום דאתא כנגד בעלות הלוקח, וע"ז הוקשה לרש"י מה"ת דמכח שעבוד גרידא מצי להפקיע לבעלות, וע"כ כתב דאיכא לביטול המכירה, משא"כ בגר שמת דהזוכה מיניה אתא להעמיד זכייה חדשה בממון בהא סברא פשוטה דמצי לגבות מיניה מטעמא דזכותו קודמת.

ולפי"ז יש ליישב נמי את דברי הרא"ש דכ"מ דהוצרך הרא"ש דיהיה גברא בר מצוה היינו בגוונא דאתא לכפות ולגבות כנגד הבעלות דידיה, משא"כ בגר שמת דאית ליה סיבה מקודמת בממון ממילא מצי לגבות אף בדליכא גברא בר מצוה.

ואם כנים הדברים א"כ יש ליישב נמי לדינא דלקוחות, דכ"מ דהוצרך הרא"ש דיהיו התומים בני מצוה היינו התם דאתא להתנגד לבעלותם, משא"כ לגבי לקוחות דליכא בעלות דעומדת כנגדו, דהרי הלקוחות אינם בעלים לגבי גבייה, והלוה עצמו כבר מת הלכך שפיר איכא לדין עברות, ועיי'.

ובאופ"א י"ל, דהנה ידוע יסודו של התומים דלירושי החייב איכא נמי שעבוד הגוף, ומכח הך שעבוד הגוף איכא לשעבוד נכסים ומצי הלוה לגבות מהיתומים, (ועיי' לעיל בסוגיא דמכירת שטרות דהבאנו לדבריו וע"ע לקמן), ומטו עלמא למימר דדברי התומים מפורשים בדברי הרא"ש הנ"ל דאף למ"ד שעבודא דאוריתא בעי' דיהיו היתומים בני מצוה, אמנם נראה דיש לחלק, דלעולם אף הרא"ש מודה דשייך דיהיו הנכסים ערבים לחוב המת דאף דמת לא פקע חיובו, והלכך בגר דמת שפיר מצי לגובת מנכסיו כיון דעברים לפרעון החוב, וכ"מ דהוצרך הרא"ש דיהיו היורשים בני מצוה היינו בגוונא דנפל החוב קמי יתומים והלכך אמרי' מסברא דלא מצי לגבות מהערב כ"ז דאינו תובע מהלוה גופיה, וכיון דאיהו לאו בר מצוה ממילא ל"ש גבייה מהנכסים, וא"כ יש ליישב דהא דהק' לעיל אמאי גובין מלקוחות בגוונא דאיכא יתומים גדולים, דכיון דבכה"ג לא ירשו היתומים את החוב דהרי בגוונא דלא ירשו נכסים ליכא ירושה אף על החוב הלכך עדיין חשיב דהמת איהו הלוה ובהא שפיר מצי לגבות מהערב, ודו"ק.

[ויש שרצו ליישב בזה באופן מחודש, דיסוד הגבייה מהלוקחות הויא מטעמא דהלקוחות גופייהו הוו בני מצוה, והיינו דשורש הך דינא דפריעת בע"ח מצוה הויא לקיים את תביעת הממוני גבך למלוה, ונתחדש בדין השעבוד דאיכא לתביעת ממוני גבך לאו דוקא על הלוה גופיה אלא אף על הנכסים, וא"כ כמו דאמרי' דבלוה גופיה בעי' למצוה ה"נ לגבי הלקוחות דכיון דאיתיה ברשותם לממון דמלוה מחויבים להעמיד לו את הממון.

ולפי"ז נפק"ל חידוש גדול דאף בלקוחות בעי' דיהיו ברי מצוה, ואין גובים מלקוחות קטנים.

ומצאנו לחידוש זה בדברי הרשב"א בשו"ת (ח"ב רפג) דכתב בזה"ל "עוד שאלת בית דין שזכו לבעל חוב את חובו וכשבא להגבותו מקרקע של לוה עמד הלוה והקנהו לבנו קטן. אם יש כח ביד בית דין כגון אנן דהדיוטות אנן להוציא מהן, וכו' ומכל מקום בנדון שלפנינו מן הדומה להבין פשוט לגבות ממנו. אף כשתמצא לומר שהמתנה גמורה בלא שום הערמה. שלא אמרו אין נזקקין לנכסי יתומים אלא משום חשש צררי. דקיימא לן כרב הונא בריה דרב יהושע. דגרסינן בערכין בפרק שום היתומים שמתיה ומית בשמתיה. והלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. וזה כיון שעמד האב בדין נתקיים השטר. בחותמיו. ובין גביית ב"ד לגמרו של דבר עמד זה ונתן דבר ברור הוא זה שאין כאן כלום לא משום שובר ולא משום צררי. והוה ליה כמית בגו זמניה דגובין אפילו מיתמי קטנים. ואי נמי בשחיי' מודה ושמתוה ומית בשמתיה. ואפילו מלוה על פה לדידן דקיימא לן שעבודא דאורייתא, גובה מן היורשין ואפילו קטנים. והוא שיש עדים שלא הגיעה זמנה של מלוה וכדריש לקיש. אי נמי כשהעידו עדים שעדיין הוא ביד אביהם. וזה נראה לי ברור ואינו צריך לפנים".

ומפורש בדבריו דהא דמצי לגבות מלוקח קטן היינו מטעמא דקיי"ל כשיטת רב הונא דאין גובים מקטנים רק משום צררי, משא"כ אי אמרי' כשיטת רב פפא דלאו בני מצוה א"כ לא יגבו אף מיתומים קטנים, והדברים מחודשים טובא.

אכן יעויין בשו"ת הרא"ש (פה, ט) דכתב להדיא דגובים אף מלקוחות קטנים וז"ל "וששאלת יורש שנתן נכסי מורישו לקטן במתנה ויצא על מורישו שטר חוב מי נחתי לנכסי קטן בכי האי גוונא משום נעילת דלת בפני לוין או לא, וכו' וכן לרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא משום צררי היינו בדאית ליה לקטן חזקת אבות כדמפרשינן כל שכן לרב פפא דמפרש טעמא משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו דהאי טעמא לא שייך הכא. הילכך לכולהו טעמי דהתם נזקקין להוריד לנכסי זה הקטן". וכו'.]

**ג. ביסוד הפלוגתא בין ר"פ לר"ה לשיטת הרי"ף והרא"ש.**

ובעיקר דברי הרי"ף והרא"ש יל"ע דמבואר מדבריהם דכו"ע סברי דשעבודא דאוריתא ומ"מ לרב פפא אין גובים כיון דאי ליכא לוה בר מצוה ממילא ליכא ערב, ויל"ע לפי"ז בסברת רב הונא במאי פליג, ובפשטות היה נראה דפליגי בגדר השעבוד דאוריתא, ולשיטת רב הונא אין השעבוד תלוי במצוה אלא איכא שעבוד מכח עצם החוב והלכך לא איכפ"ל דקטנים לאו בני מצוה.

וכבר מצאנו להך ביאור בדברי היד רמ"ה שם (אות קלג), דכתב "דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא כדאיתא בפרק האשה נקנית (קדושין דף י"ג ע"ב). קסבר רב פפא דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי. ורב הונא בריה דרב יהושע סבר לאו משום מצוה בלחוד קא משתעביד, אלא ממילא הוא דמשתעביד נכסי דלוה למלוה בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר". ומפורש דאף דתרוויהו סברי שעבודא דאוריתא מ"מ פליגי בגדר השעבוד.

וביותר נראה, דהנה כבר הבאנו לעיל דנתקשה הרא"ש דכיון דס"ל לרב פפא דשעבודא דאוריתא א"כ אמאי בעי' בסוגיין לדין כפייה על המצות דתיפו"ל דיכפו ללווה מכח השעבוד, ויישב דאיירי במבריח נכסיו, והק' לעיל דא"כ אף לשיטת רב הונא יקשה, ונתבאר בשם הבית יעקב דרב הונא פליג על המצוה וס"ל דכ"מ דשייך גבייה היינו מכח השעבוד והלכך במבריח נכסיו ודאי ל"ש לגבות ול"ש כלל לאקשויי, וכ"מ דמקשי' בגמ' היינו לשיטת רב פפא דס"ל דאיכא למצוה וע"ז מקשי' בגוונא דל"ש לגובת מכח השעבוד האם יהיה גבייה מכח המצוה.

אמנם לכאו' יש לתמוה בהא מדברי הרא"ש בב' מקומות - א. בפ' גט פשוט בסי' מ"ג הביא לפלוגתת ר"פ ורב הונא בזה"ל "מאי בינייהו איכא בינייהו כשחייב מודה אי נמי דשמתוה ומית בשמתי' לרב פפא לאו בר מיעבד מצוה נינהו לרב הונא דאמר מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אלא דחיישי לצררי היכא דליכא למיחש לצררי גבי מיתמי". ומפורש בדבריו להדיא דאף לשיטת רב הונא איכא למצוה על היתומים, וא"כ ע"כ חזי' דאף לדבריו איכא מצוה על האב דאל"ה איך משכח"ל מצוה על היתומים.

ב. בב"מ בפרק המקבל (סי' מו) כתב "אמר שמואל שליח ב"ד מנתח נתוחי אין משכוני לא. אם היה בידו של לוה כלים והוא עומד בחוץ שומטם מידו ונותנם למלוה. אבל לא יכנס לביתו ליטול משכונו. תימה ואם לא ימצאו בידו היאך יכפוהו לפרוע מלותו ואנן קיימא לן דפריעת בעל חוב מצוה ומצות עשה מכין אותו עד שתצא נפשו". ומפורש בדבריו דלהל' קיי"ל דפריעת בע"ח מצוה[[491]](#footnote-491), ואי נימא דעיקר פלוגתת רב פפא ורב הונא היינו האם איכא למצוה או לשעבוד גרידא, א"כ להל' דקיי"ל כרב הונא נפק"ל דליכא כלל למצוה ואיך כתב הרא"ש דקיי"ל פריעת בע"ח מצוה.

**ד. בדברי הרשב"ם בב"ב ביסוד פלוגתתם.**

וע"כ צ"ל ביאור אחר בזה, ובהקדם דהנה יעויין ברשב"ם בב"ב דכתב "רב הונא בריה דרב יהושע אמר - לעולם יתמי בני מיעבד מצוה נינהו כדאמר בערכין בפרק שום היתומים (דף כב) יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו". ומבואר מדבריו דרך חדשה בפלוגתת רב פפא ורב הונא, דלא פליגי בגדר השעבוד אלא האם יתמי בני מצוה נינהו, וממילא לשיטת רב הונא אף דבעי' למצוה מ"מ יתמי נמי חשיבי בני מצוה.

ודבריו תמוהים ביותר דכיון דבעי' למצוה א"כ היכן מצינו דקטנים יהיו בני מצוה, ועוד יש להק' דאיך יפרנס הרשב"ם לסוגיא דידן דמקשי' על שיטת רב פפא באמר לא ניח"ל למעבד מצוה, ואי נימא דכל פלוגתת רב פפא ורב הונא הויא במסוים לגבי קטנים א"כ אמאי הא דמקשי' הכא הויא בדוקא לשיטת רב הונא.

וע"כ צ"ל דהא בהא תליא, והיינו דשורש פלוגתת רב פפא ורב הונא הויא בגדר מצות פריעת חוב[[492]](#footnote-492), דלשיטת רב פפא דמיא הך מצוה לכל המצות, ולכך מחייבי' דוקא לגדולים דבני מצוה, וכן בעי' לדין כפייה על המצות וכמבואר בסוגיין, משא"כ לשיטת רב הונא אף דאיכא למצות פריעת חוב מ"מ שורש המצוה הויא להעמיד למלוה את הממוני גבך דאית ליה וכלשון הגמ' 'יתמי דאכלי לאו דידהו ליזלו בתר שיבקייהו', ובהך מצוה מחייבי' אף לקטנים וכמו דמפרשי' להו על הגזילה[[493]](#footnote-493), וא"כ י"ל דאף לגבי כפייה על המצות הוה פשיט"ל דכמו דמחייבי' במצוה זו אף לקטנים ה"ה נמי דאף אי אמרי' בעלמא דליכא לכפייה על המצוות מ"מ הכא ודאי יהיה לכפייה כיון דמחזיק ממון חבירו שלא כדין.

ולפי"ז יש לבאר נמי לדברי הרא"ש, הא פשיט"ל דמעולם לא נחלק אדם על הא דפריעת בע"ח מצוה, ולכך כתב בפשיטות דהל' דפריעת בע"ח מצוה, וכן דרב הונא מודה להך מילתא, ומ"מ גובים אף מקטנים לשיטת רב הונא כיון דחשיבי בני מצוה, ולפי"ז נמצא לן יישוב חדש על מה דהק' לעיל אי איירי הכא במבריח נכסיו אמאי מקשי' בדוקא לשיטת רב פפא, והיינו דלשיטת רב הונא אף בבריח נכסיו שפיר יהיה לכפייה מכח הממוני גבך, וכ"מ דמקשי' היינו לשיטת רב פפא דהויא מצוה בעלמא ולכך בעי' במאי כייפי' ליה.

ובגוף דברי הרשב"ם יל"ע, דהנה כבר הבאנו לעיל דרוב הראשונים נקטו דיסוד פלוגתת רב פפא ורב הונא הויא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ובדברי הרשב"ם חזי' פי' אחר בפלוגתתם וע"כ דלא פליגי בהך מילתא, ויש להעמיד לדבריהם בב' אופנים - א. דכו"ע סברי דשעבודא דאוריתא וס"ל כדברי הרא"ש דאף בשעבודא דאוריתא ליכא גבייה אי אין הלוה בר מצוה, ולכך הוצרך לומר דלשיטת רב הונא קטנים בני מצוה. ב. דכו"ע סברי דשעבודא לאו דאוריתא, ולכך כתב בפשיטות דכ"מ דגובים לשיטת רב הונא היינו מטעמא דאיכא לפריעת בע"ח מצוה אף לגבי קטנים, ולפי"ז נפק"ל להל' דשעבודא לאו דאוריתא כיון דקיי"ל כרב הונא.

ויש לדון בהך מילתא אף בדברי הרשב"ם שם בע"ב, דהנה מקשי' התם בגמ' "מיתיבי ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה ואם כתוב בו התקבלתי ממך גובה בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע משכחת לה כשחייב מודה אלא לרב פפא קשיא שאני התם להכי טרח וכתב ליה התקבלתי". ומבואר בגמ' דהיכא דכתב התקבלתי מודה רב פפא דגובים מקטנים.

ובביאור הך דינא מצאנו פלוגתא בראשונים דברשב"ם כתב "דלהכי כתב ליה התקבלתי - דהוי ערב מוחזק בשטר שיש לו עליהם ולא חשיבא מלוה על פה ובמלוה בשטר מודה רב פפא דגבינן מיתמי דלא אמרינן הכא מצוה אלא חוב ומוטלת עליהם לפרוע בעל כרחם". ומבואר דכ"מ דפליגי רב פפא ורבה הונא היינו במלוה ע"פ, משא"כ במלוה בשטר לא בעי' למצוה וגובים אף מקטנים[[494]](#footnote-494), וכן דעת רבינו גרשום שם, והר"י מיגש, אמנם בתוס' שם האריכו להק' ע"ד הרשב"ם דודאי דברי רב פפא הוו אף במלוה בשטר, וע"כפי' לחדברי הגמ' באופ"א, וכדכריהם מצאנו אף בדברי רש"י בערכין כב. ד"ה צררי, וברמב"ן והראב"ד בשטמ"ק שם דלעולם פליגי.

ועכ"פ יל"ע בסברת הרשב"ם מ"ש מלוה בשטר ממלוה ע"פ, ולכאו' תליא בנדון דלעיל ועפי"ז יתבארו דבריו בב' אופנים - א. אי נימא דעיקר סברת רב פפא הויא מטעמא דשעבודא לאו דאוריתא א"כ ע"כ צ"ל דבמלוה בשטר ס"ל דשעבודא דאוריתא, והיינו כדאמרי' בכל דוכתא ד'מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר', ודייקו הראשונים (רשב"א, ריטב"א, תורי"ד) בקידושין יג ב' מהא דבמלוה בשטר פשיטא דשעבודא דאוריתא[[495]](#footnote-495). ב. אי נימא דס"ל דכו"ע סברי דשעבודא דאוריתא ומ"מ בעי' למצוה א"כ ע"כ צ"ל דבהך מילתא גופא איאכ חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ.

וביאוה"ד נראה עפי"ד הגר"ח בהל' שבועות הידועים בענין כפירת שעבוד קרקעות, דכתב דאף דבמלוה ע"פ נמי איכא לשעבוד נכסים מ"מ כ"מ דחשיב כפירת שעבוד קרקעות היינו דוקא במלוה בשטר, וביאר בזה"ל "דבאמת הרי בכל שעבודא תרתי איכללו ביה, שעבוד הנכסים מכל שיש לו בין קרקעות ובין מטלטלין, ושעבוד הגוף דהוא עצם החוב בחיוב גברא דרמי עליה לשלם חובו, וזהו עיקר חיובו ועיקר שעבודא, ושעבוד הנכסים ממילא הוא דקאתי, וכמבואר בב"ב דף קע"ד [ע"א] דשעבוד הנכסים לית בהו רק דין ערב, וכמבואר כל זה בר"ן פ' הכותב בשם ר"ת. אשר על כן לענין דינא דשעבוד קרקעות, נהי דשעבוד הנכסים הוי בכלל תביעת קרקע ומשום דאיכלל בזה גם השעבוד קרקעות, אבל לענין עצם החוב ושעבוד הגוף שלו בזה לא שייך כלל דין שעבוד קרקעות, וגם דין גבית החוב מהנכסים הרי הוא מתחלק, דאם באנו לדון מחמת דין שעבודא דאורייתא, דהנכסים בעצמן משועבדים לגבית החוב גם בלא דין גביה של הלוה, וכדחזינן דגובה גם מן הלקוחות, בזה ודאי דין תביעת קרקע ביה, כיון דהוי זכות ושעבודא דרמיא על עצם הנכסים דאית בהו גם קרקעות, משא"כ אם נדון בדין גביה שבנכסים הבא מחמת חיובא דלוה, שמחוייב לשלם מנכסיו, בזה לא איכפת לנו כלל אם הוא מקרקעי או מטלטלי, דמ"מ הכל הוא מחמת עיקר חובו שהרשות בידו לשלם מכל מה שירצה, ואין בו דין קרקע כלל, וא"כ לענין קרבן שבועה, נהי דכפירת שעבוד הנכסים הוי זאת כפירת קרקע, אבל הרי יש כאן גם כפירת עצם החוב וחיוב תשלומין שלו שזהו יסוד כפירתו דאין בה דין קרקע כלל, ועל זה שפיר מתחייב בקרבן שבועה, ורק בשטר הוא דחשוב כפירת שעבוד קרקעות, משום דשטר יש בו דין הקנאת שעבוד, ע"כ זהו דמשוי ליה גם לעצם החוב שיהא בכלל שעבוד קרקעות". וכו'.

ומבואר מדבריו דבדין שעבוד נכסים גופא איכא לב' ענינים, חדא לשעבוד דאתא מחמת השעבוד הגוף, ועוד במלוה בשטר דאיכא לשעבוד מסוים לגבי הקרקעות, ואכמ"ל, ועכ"פ לפי"ז י"ל דאיכא חילוק אף לגבי המצוה, דבמלוה ע"פ כל דין הגבייה אתיא מחמת החוב ולכך בעי' דיהיה גברא בר מצוה ובקטנים דלחאו בני מצוה אין גובים אף דשעבודא דאוריתא, משא"כ במלוה בשטר דאית ליה זכות בפנ"ע בקרקעות אף דהא ודאי דאי יפקע החוב ממילא תפקע זכותו מ"מ לא בעי' דיהיה לגברא המצווה ממש כדי לגבות וסגי בהא דעצם החוב קיים, ועיי'.

**ה. בשיטת הש"ך ורבינו יונה דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא.**

והנה נתבאר לעיל בחד צד בדברי הרשב"ם דכו"ע סברי דשעבודא לאו דאוריתא, ומצאנו כעין הך פי' בדברי הרב"י שם וז"ל "ס"ל לרב פפא שעבודא לאו דאורייתא, ואין השעבוד על הנכסים אלא על הלוה מצוה לפרוע, וכן על בניו מצוה לפרוע כשהניח אביהם קרקעות, ויתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ורב הונא בריה דרב יהושע דס"ל דמדינא אף יתומים קטנים חייבים לפרוע היכא דליכא חשש צררי, איכא למימר דאית ליה שעבודא דאורייתא. א"נ לאו דאורייתא, ורבנן שעבדינהו לנכסי בין מיניה בין מיתמי". ומבואר מדבריו בפי' הב' דכו"ע סברי דשעבודא לאו דאוריתא, וכל פלוגתתם הויא בדין השעבוד דרבנן, דלשיטת רב הונא איכא תקנה לגבות אף מיתומים קטנים.

וכדבריו מצאנו בש"ך בסי' ל"ט (סק"ב) דדן שם האם להל' פסקי' דשעבודא דאוריתא, והביא לדברי הראשונים דהוכיחו מדברי רב הונא דס"ל דשעבודא דאוריתא והל' כוותיה, ודחה הש"ך בזה"ל "ואני בעניי איני מכיר ראיה זו, דהתם לא פליג רב הונא בריה דרב יהושע רק אמאי דקאמר רב פפא טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אפילו בשטר משום דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו, ורב הונא בריה דרב יהושע ס"ל טעמא משום צררי, ואה"נ דסבר שעבודא לאו דאורייתא, אלא דמשום נעילת דלת תיקנו רבנן דגובים מן היורשים, וא"כ בכל ענין גובין מן היתומים אם לא היכא דאיכא למיחש לצררי". ומבואר דנקט דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא ומ"מ פליגי האם איכא תקנה דרבנן לגובת מיתומים והך תקנתא איתא אף לגבי קטנים.

ויעויין בדבריו בהמשך דהוסיף ביאור בהך מילתא וז"ל "אלא ודאי לרב ושמואל לא קשיא מידי, דנהי דסברי שעבודא לאו דאורייתא מ"מ כיון דחיובא רמי עליה לשלם, לא מצי למימר לא ניחא לי, אבל לרב פפא דקאמר מצוה בעלמא הוא פריך. ואם כן רב הונא בריה דרב יהושע נהי דלא סבר מצוה בעלמא הוא, מכל מקום לאו שעבודא דאורייתא הוא אלא חיובא הוא דרמי עליה, והיכא דתיקנו רבנן לשלם כגון בשטר וכה"ג, כעין דאורייתא תקון, דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה". ומבואר דכ"מ דבעי' לדין כפייה על המצוות היינו לשיטת רב פפא משא"כ לדברי רב ושמואל אף דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא מ"מ אף בלא שעבוד כייפי' ליה מכח חיוב הגוף דאית ליה.

ובביאו"ד נראה דס"ל דאיכא פלוגתא בגדר חיוב הפרעון למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, דלשיטת רב פפא הויא מצוה בעלמא ולכך בעי' לדין כפייה על המצוות, משא"כ לשיטת רב ושמואל איכא לשעבוד הגוף ומחמת זה כייפי' ליה לשלם ולא בעי' לדין כפייה על המצוות, ויבואר עוד לקמן.

ועכ"פ נפק"ל ה' דרכים בביאור פלוגתת ר"פ ור"ה - א. דעת רוב הראשונים דנחלקו האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא. ב. דעת הרי"ף והרא"ש דלכו"ע שעבודא דאוריתא, ולדרך א' נחלקו האם בעי' למצוה וכן מבואר ביד רמ"ה בב"ב. ג. דעת הרשב"ם בב"ב דפליגי האם יתמי בני מיעבד מצוה ניניהו, וב' דרכים בדבריו האם לכו"ע שעבודא דאוריתא ובשטר לא בעי' למצוה או לאידך גיסא. ד. דעת הרב"י דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא ופליגי רק האם תקנו לגבי יתומים קטנים. ה. דעת הש"ך דלכו"ע שעבודא לאו דאוריתא ונחלקו האם מחייבי' ליה מדין מצוה בעלמא או דאיכא לשעבוד הגוף.

**ו. דברי הראשונים בביאור שיטת רב פפא.**

ובעיקר שיטתו של רב פפא נתקשו הראשונים דסתר משנתו, דמצאנו לדבריו בג' מקומות - א. בסוגיא דידן דהוצרך לדינא דפריעת בע"ח מצוה, ומשמע דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא. ב. בגמ' בקידושין יג ב' אמרי' "אמר רב פפא הילכתא מלוה על פה גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות גובה מן היורשין שיעבודא דאורייתא ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא". ומפורש דס"ל דשעבודא דאוריתא. ג. בגמ' בב"ב קעו א' אמרי' "אמר רב פפא הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא". והכא מצאנו סתירה בדבריו מיניה וביה, דבתחילת דבריו דהוצרך לסברא דנעילת דלת משמע דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, ובסו"ד דביאר דאין גובה מן הלקוחות מטעמא דליכא קלא משמע דמעיקר הדין בעי לגבות.

ומצאנו כמה דרכים ביישוב דבריו ותליא בנדון דלעיל - **א.** בראשונים (רמב"ן, ריטב"א, רשב"א, ר"ן, ראב"ד, ושא"ר בב"ב וקידושין), נקטו דס"ל לרב פפא דשעבודא לאו דאוריתא, והא דמבואר בגמ' בקידושין דס"ל דשעבודא דאוריתא יישבו בכמה אופנים - א. בתוס' בקידושין יג ב' כתבו דאיירי במלוה הכתובה בתורה[[496]](#footnote-496). ב. בתוס' בב"ב קעו א' כתבו דהגמ' מפרש למילתיה, או דאיירי רק לענין קרבן. וע"ע בראשונים דיישבו בכמה דרכים.

**ב.** ברי"ף בשילהי ב"ב כתב דס"ל לר"פ דשעבודא דאוריתא, וכן שיטת הרא"ש בסוגיין, וכ"כ ביד רמ"ה בב"ב קעד א' (אות קלג), ובראשונים תמהו ע"ד - א. מעיקר שיטת רב פפא דיתמי לאו בני מצוה דמ"מ יגבה מכח השעבוד. ב. מסוגיין דמבואר דכייפי' ליה רק מטעמא דפריעת בע"ח מצוה, וכבר יישב הרא"ש דאיירי דלית ליה מקרקעי ומבריח נכסיו, וכבר נתבאר לעיל בארוכה היישוב לב' הקו' הנ"ל. ג. מהא דהוצרך ר"פ בב"ב לבאר דגובים מן היורשים מטעמא דנעילת דלת[[497]](#footnote-497), ובדעת הרי"ף צ"ל דאף דמעיקר הדין לא בעי' לנעילת דלת, מ"מ לאחר דביטלו רבנן לשעבוד העמידו דרק במלוה בשטר יהיה שעבוד ולכך בעי' לתקנה במסוים לגבי יורשים, ויבואר לקמן בארוכה.

**ז. נדון הראשונים האם פריעת בע"ח מצוה תליא האם שעבודא דאוריתא.**

והנה בעיקר דינא דפריעת בע"ח מצוה דנו הראשונים האם תליא ענין זה בנדון האם שעבודא דאוריתא, ויל"ע בזה לב' השיטות - א. למ"ד שעבודא לאו דאוריתא - בפשטות נקטו הראשונים דאיכא למצוה וכדמוכח מסוגיין, אכן יעויין בבעל התרומות (שער יד חלק א' אות א') דכתב "פירוש, רב פפא לטעמיה דאמר שיעבודא דאוריתא כדאיתה בקידושין דאמר רב פפא הלכה מלוה על פה גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא". ומבואר דנקט בפשיטות דכ"מ דאיכא למצוה היינו מחמת דשעבודא דאוריתא.

אמנם דבריו צ"ב טובא דמה"ת למימר דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא לא יהיה לדין המצוה, ועוד דאי נימא דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא לא לשעבוד ולא למצוה א"כ אמאי יתחייב כלל לפרוע, וצע"ג.

ב. למ"ד שעבודא דאוריתא - נחלקו הראשונים האם איכא למצוה, והנה לדעת הרי"ף והרא"ש דנקטו דס"ל לר"פ דשעבודא דאוריתא א"כ מוכח דאף אי שעבודא דאוריתא איכא למצוה, אמנם אכתי יש לדון לדעת הראשונים דס"ל לר"פ דשעבודא לאו דאוריתא האם אף למ"ד שעבודא דאוריתא יהיה למצוה, ונפק"מ במריח נכסיו דלא מצי' לגבות מכח השעבוד האם יהיה גבייה מכח המצוה.

ומצאנו בהא פלוגתא, דהנה יעויין ברמב"ם מלו"ל פ"ב ה"ד, ובטוש"ע בסי' צ"ז סעי' ט"ו דהביאו למצוה אף דפסקו דשעבודא דאוריתא, וא"כ מוכח דהא דאיכא מצוה הויא לכו"ע[[498]](#footnote-498), אכן בדברי הרשב"א בב"ב קכד א' מבואר דלמאן דס"ל שעבודא דאוריתא פליג על המצוה, וז"ל שם "וה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב שאין הלוה רשאי לסלק עצמו מנכסיו ולומר לבעל חובו איני נותן אלא הרי נכסי לפניך אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור ולהגבותם או לשומן עליהן, ומהכא שמעינן לה, ואני תמה מנין לו וכי כופין בשוטים למי שאינו רוצה להטפל בנכסיו לפרוע אלא אם רצה אומר לב"ד איני רוצה להטפל בנכסים שומו לו והורידוהו כל זמן שתרצו לדידן דקיי"ל דשעבודא דאורייתא, ואפשר דלרב (הונא בריה דרב יהושע) [פפא] דאמר פריעת בעל חוב מצוה שכופין אותו כשאומר לא בעינא למעבד מצוה כדאיתא בכתובות פרק מי שהיה נשוי (פ"ו א') אבל לדידן אין כופין בשוטים אלא בהורדה לנכסים". ומבואר דתלה להך דינא דבעי להטפל נכסים בפלוגתא דשעבודא דאוריתא, וכ"מ דס"ל דאיכא למצוה היינו למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, משא"כ למ"ד שעבודא דאוריתא ליכא למצוה[[499]](#footnote-499).

וכן נראה בדברי הרשב"א בדף קעד א' דכתב "רב הונא בריה דרב יהושע פליג עליה משום דלית ליה פריעת בעל חוב מצוה אלא שעבודא דאורייתא [ס"ל]". וכ"כ שם ברמב"ן.

אמנם עיקר הענין צ"ב דאמאי יגרע כוחו מטעמא דאיכא שעבוד, ובפשטות היה נראה דאי"ז מטעם הסברא אלא מכח חשבון הפס', ויסוד הענין מצאנו ברמב"ן בדף קעה ב' דכתב שם בזה"ל "ופריעת בעל חוב מצוה דקאמר היינו מהכא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט שהכתוב מצוה עליו לעשות כן ולא כדברי רש"י ז"ל שפי' מצוה מוהין צדק שיהא הן שלך צדק, דההוא שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב הוא, אלא מהאי קרא דוהאיש קאמר מצוה, ועולא דפריש דקרא כדי שיוציא פחות שבכלים שדינו כך הוא בזיבורית דבר תורה, אלמא שעבודא דאורייתא קאמר, כך נראה לי זה הענין והוא כפתור ופרח". ונראה מדבריו דאיכא פלוגתא בפי' הפס' האם דרשי' מהכא למצוה דפריעת חוב או דאיכא שעבוד מה"ת, ולכך למ"ד שעבודא דאוריתא ויליף לה מהאי קרא ממילא לית לן מקור למצוה, והלכך שפיר כתב הרשב"א דלמ"ד שעבודא דאוריתא לית ליה דין להטפל בנכסים.

וכן מבואר מדברי הרא"ה בסוגיין דכתב "ומאן דאית ליה שיעבודא דאורייתא, מוקים לה להאי קרא למימרא דשמעינן מיניה דבעל חוב בזיבורית". ומבואר נמי דאיכא פלוגתא בפס', וכן משמע בריטב"א בקידושין יג ב' יעויי"ש.

איברא דבדברי הרשב"א יש להוכיח דלא כהנ"ל, דהנה מבואר בגמ' בכמה מקומות (ויבואר לקמן בארוכה) דאיכא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, ונחלקו הראשונים ביסוד הך מצוה, ודעת הרשב"א דאף בגוונא דירשו מטלטלין מאביהם איכא עלייהו מצוה וכייפי' להו, ולכאו' יש לתמוה אי נימא דלמ"ד שעבודא דאוריתא ליכא כלל למצוה א"כ אי לאב ליכא מצוה איך יהיה מצוה ליתומים יותר מהאב גופיה.

וע"כ צ"ל ביאור אחר בהך מילתא, דלעולם אף מ"ד דשעבודא דאוריתא מודה דבעיקרא דמילתא איכא למצוה ומ"מ ס"ל דכל תוכן המצוה הויא רק להעמיד ממון מדידליה משא"כ בדאיכא לשעבוד כיון דאיכא למלוה זכות בהך ממון א"כ ל"ח דפורע ממון מדיליה וליכא בהא למצות פריעת חוב, וא"כ יש ליישב שפיר דלכך כתב הרשב"א דאי הוריש האב מטלטלין כיון דליכא עלייהו שעבוד מילא שפיר שייכא מצות פריעת חוב ומצווים היתומים בהך מצוה.

[ולפי"ז נפק"ל דלשיטת הרמב"ן כ"מ דאיכא למצוה על היתומים היינו בדאיכא שעבוד דהרי איהו כתב דלמ"ד דשעבואד דאוריתא ליכא מקור למצוה, וא"ש דאיהו לשיטתו נקט דבמטלטלין איכא רק למצות כיבוד אב גרידא, ויש להוסיף עוד דהנה אף הראשונים דפליגי על הרשב"א ס"ל דבדאיקני איכא למצוה וכייפי' לוה, אמנם יעויין בתומים דהביא בשם הרמב"ן דס"ל דאף בדאיקני לא כייפי' להו, וא"ש היטב דאזיל לשיטתו דלעולם ליכא למצוה בלא שעבוד.]

בס"ד

**בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה (ג) - בדין הגבייה מיניה**

**כתובות פו. - ב"ב קעה:**

**א. בשיטת התוס' דבמיניה לכו"ע איכא שעבוד.**

**ב. עוד בדברי התוס' ביסוד השעבוד דאיכא מיניה.**

**ג. בדברי הרמב"ן והרשב"א דבמיניה איכא רק לדין כפיה על המצוות.**

**ד. ביסוד הענין דפריעת בע"ח מצוה ובדברי הגרש"ש בזה.**

**ה. בדין ערבות נכסים בגבייה מיניה.**

והנה דנו הראשונים למ"ד שעבואד לאו דאוריתא דאין גובים מנכסים משועבדים האם איכא גבייה מיניה ומהו יסוה"ד דהך גבייה, ומצאנו בהא ב' שיטות עיקריות בדברי הראשונים - א. שיטת התוס' בב"ב קעה ב' דלכו"ע איכא שעבוד לגבי מיניה ולא נחלקו אלא לגבי גבייה מיתומים ולקוחות. ב. שיטת הראשונים דליכא לשעבוד אלא כייפי' ליה רק מדין כפיה על המצות, וע"ז נחלקו הראשונים האם הויא כפיה בגופו גרידא או דאמרי' 'עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו', ונראה לבאר בהרחבה לב' שיטות אלו.

**א. בשיטת התוס' דבמיניה לכו"ע איכא שעבוד.**

והנה בגמ' בב"ב הביאה לפלוגתא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ובביאור המקור לדין שעבודא דאוריתא כתב הרשב"ם "שעבודא דאורייתא - יוציא אליך העבוט (דברים כד) וה"ה למקרקעי". ומבואר דיליף לשעבוד נכסים מקרא דיוציא אליך את העבוט דאיירי לגבי מיניה, וחזי' מדבריו דלמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא ליכא דין גבייה מיניה מכח השעבוד, ובתוס' שם הק' ע"ד "ומה שפי' רשב"ם גבי שעבוד דאוריית' הוי האי קנין דכתיב יוציא אליך את העבוט וגבי לאו דאורייתא פי' והא דכתיב יוציא אליך העבוט במשכנו

שלא בשעת הלואתו בב"מ (דף קיד:) (לא) משמע דבשעבוד דבמיניה פליגי ולא ידע רבי מאי קאמר". ומבואר דנקטו בפשיטות דליכא פלוגתא לגבי גבייה מיניה.

וכן כתבו שם בתחילת דבריהם, דבהמשך הגמ' אמרי' "ומי אמר רבה הכי והא אמר רבה גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו וכי תימא איפוך דרבה לעולא ודעולא לרבה והא אמר עולא דבר תורה בעל חוב דיניה בזבורית (אלא) רבה טעמא דבני מערבא קאמר וליה לא סבירא ליה". ומבואר דהוכיחה הגמ' מדינא דעולא דס"ל דשעבודא דאוריתא מהא דבע"ח דיניה בזיבורית.

והק' בתוס' "תימה היכי מוכח מהכא דשעבודא דאורייתא דלמא היינו מיניה דמיניה פשיטא דגבי בין קרקע ובין סובין וכו' ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה דהא פשיטא שחייב לשלם ואם אין לו מעות פשיטא דאינו פטור בכך אלא יתן לו סובין או קרקע (או) ימכר ויתן לו מעות אלא בשעבוד לקוחות מיירי שמשועבדים אף על פי דכתב ליה אחריות בהדיא לאו דאורייתא הוי האי קנין דמדאוריית' לא יוכל לשעבד בחובו את נכסיו מן הלקוחות אף על פי שיכול למכרן". ומבואר מדברי התוס' דבמיניה פשיטא דגבי, ונחלקו האחרונים בכוונת התוס', דבקצוה"ח (לט, א) נקט דכוונתם לדין כפייה על המצוות גרידא, וע"ז הק' התוס' דשמא הא דאמר עולא דבע"ח דינו בזיבורית היינו מדין מצוה גרידא.

אמנם בנתה"מ (לט, ב) נקט דאין כוונתם למצוה גרידא אלא דאיכא שעבוד[[500]](#footnote-500), וכן מורה לשונם בכל דבריהם דכתבו דליכא פלוגתא לגבי מיניה, ומשמע דהויא אותו דין גבייה כמו למ"ד שעבודא דאוריתא, ועוד יש להוכיח כדבריו מהא דכתבו התוס' בתוך דבריהם 'ואין נראה לפרש דהאי דמ"ד לאו דאורייתא היינו אפי' מיניה' ומבואר דאית לוה צד דליכא גבייה מיניה, ואי נימא דאף לשיטתם כל דין הגבייה הויא מכח כפיה על המצות ואתו להוכיח להא דאיכא מצוה, והא לא מסתבר דכי איכא ס"ד דלא יהיה כלל מצוה לפרוע.

ועוד יש להוכיח מגוף דברי התוס', דהנה יעויין היטב בלשונם דנראה מדבריהם דהא פשיט"ל דמחויב לתת מעות, וכ"מ דדנו הייינו האם מחייבי' ליה לפרוע סובין או קרקע דימכור ועי"ז יהיה לו דמים לפרוע[[501]](#footnote-501), ודבריהם צ"ב דמה"ת לחלק בחיוב בין מעות לסובין, ואי נימא כדברי הנתה"מ א"כ י"ל דאתו התוס' לאפוקי דאי"ז דין כפייה על המצות גרידא, וס"ל לתוס' דבדין כפייה על המצוות לא נחתי' לנכסיה, ולכך חילקו דאי אית ליה מעות ממש הא ודאי דנחתי' לנכסיה דכיון דמלבד המצוה איכא נמי לממוני גבך (ויבואר לקמן בהרחבה) הלכך אי רואה בידו למעות ממש ודאי מצי ליטול מיניה להנך מעות, וכ"מ דבעי' לכפייה היינו אי לית ליה מעות אלא שאר נכסים ולכך בלא הכפייה מצי לדחותו לשאר נכסים, אמנם לדרכו של הקצוה"ח כל נדון התוס' הויא בדים כפיה על המצות האם הויא כיה בגופו גרידא או נחתי' לנכסיה ולגבי המצוה לא מסתבר לחלק בין מעות לשאר נכסים, ועיי'.

ועוד יש להוכיח מדברי התוס' כדברי הנתה"מ, דבגמ' שם מוכחי' מדינא דגבו קרקע יש לו גבו מעות דאיכא שעבוד מה"ת, וכתבו התוס' "אף על גב דמיניה מיירי מ"מ מעות אין לו דלאו הני מעות שבק אבוהון אף על גב דהיינו מיניה קרקע אמאי יש לו אלא ודאי עיקר שעבוד הוא על קרקע אלמא שעבוד קרקע לקוחות דאורייתא". וממשמעות דבריהם נראה דנתקשו איך מוכחי' מהך דינא דראוי ומוזחק דשעבודא דאוריתא והרי הכא איירי בגבייה מיניה ובהא לכו"ע איכא שעבוד מה"ת, וע"ז יישבו דאף בגבייה מיניה אכיא אלימות בקרקע למ"ד שעבודא דאוריתא כיון דחל מקצת קנין בנכסים.

**ב. עוד בדברי התוס' ביסוד השעבוד דאיכא מיניה.**

ובעיקר הא דאמרי' דבמיניה לכו"ע איכא גבייה מכח השעבוד יש להעמיד בהא ב' צדדים - א. דלעולם למ"ד שעבודא לאו דאוריתא לית למלוה זכות בנכסים ומ"מ שפיר כתבו התוס' דאיכא גבייה מיניה מכח השעבוד הגוף. ב. דאף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא אית למלוה זכות בנכסים ומ"מ כל הך זכות הויא רק במקום דגובה מיניה, והיינו דכיון דיסוד דינא דשעבוד הויא מכח ערבות דאמרי' ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה' הלכך אמרי' דכל הך ערבות שייכא רק כ"ז דהויא 'נכסוהי דבר איניש' משא"כ אי מכר והשתא אי"ז נכסיו כבר אינם עומדים בתורת ערבות, אמנם למ"ד שעבודא דאוריתא ס"ל דרק בתחילה בעי' דיהיה 'נכסוהי דבר איניש' ולאחמ"כ כיון דכבר חלה זכות בנכסים ממילא לא פקעה הך זכות אף דמוכר לאחרים, וכן משמע מדברי הנתה"מ יעויי"ש היטב.

[ומ"מ הא מיהת חזי' דאף במקום דגובה מהלקוחות איכא לכללי הערבות, וכמבואר בראשונים בכל דוכתא דכתבו דאמרי' 'ליכא לוה ליכא ערב', וצ"ל דכיון דעיקר השעבוד חל מחמת דין הערבות הלכך העמידו לקנין עפ"י כללי הערבות, ועיי'.].

ואולי יש להוכיח להא מדברי התוס' לגבי ראוי ומוחזק, דכבר הבאנו לעיל לדבריהם דס"ל בפשיטות דבמקום דגובים מיניה אף למ"ד דשעבודא לאו דאוריתא מ"מ חשיב מוחזק, ולכאו' מסברא נראה דכ"מ דחשיב מוחזק היינו אי אית ליה זכות בגוף הנכסים משא"כ אי כל זכותו הוא לגבי הגברא מסתברא דלא יחשב מוחזק בנכסים.

אמנם מדברי הראב"ד חזי' דלא כהנ"ל, דהנה בהא דמייתי' בגמ' מדינא דגבו קרקע ומעות כתב הראב"ד בשטמ"ק "פירוש יש לו חלק בכורה במלוה ואי שעבודא לאו דאורייתא גבו קרקע אמאי יש לו והא ראוי הוא וקא סלקא דעתין דאפילו גבו מן המשועבדים או מן היורשים אמר רבה יש לו ואי שעבודא לאו דאורייתא אמאי". ומבואר מדבריו דכל הנדון דגבו קרקע ומעות הויא לגבי גבייה מהלקוחות משא"כ אי גבו מיניה דידיה ודאי חשיב מוחזק, ולכאו' היה נראה להוכיח מדבריו דבמיניה איכא זכות בנכסים לכו"ע ולכך חשיב מוחזק.

איברא דמדבריו בדף קעד א' חזי' דלא כהנ"ל, דבגמ' שם אמרי' "ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי [דלוה] מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנין בריה דרב ייבא אמר רבא מאן חכים למעבד כי הא מילתא אי לאו רב חנין בריה דרב ייבא קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה". ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ', דרוב הראשונים נקטו דאיירי לגבי גבייה מיניה, וחזי' מהא דאף בגבייה מיניה בעי' לדין ערבות.

אמנם בראב"ד שם כתב "פירוש דאחתיה למשעבדי דלוה מקמיה דלשבעיה לוה דלית ליה נכסי ואינהו נינהו דהוו כערבים דיליה ובני חרי דיליה הוו כבעל חוב". ומבואר מדבריו דבמיניה לא בעי' לערבות נכסים, ובבפשטות כוונתו דמצי לגבות מכח השעבוד הגוף, וא"כ יש לתמוה אמאי כתב דאף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא בגבייה מיניה חשיב מוחזק והרי כל דין גבייתו הויא מכח השעבוד הגוף, וע"כ חזי' מדבריו דכיון דבפועל אית ליה זכות בגופו אף דאי"ז זכות לגבי החפץ מ"מ הא נמי חשיב מוחזק, וא"כ ל"ש להוכיח מדברי התוס'.

אמנם לאידך גיסא יש להוכיח, דהנה בקצוה"ח הוכיח כשיטתו בדעת התוס', מדברי התוס' בב"מ ד' ב' דדנו לגבי כפירת שעבוד קרקעות, וכתבו בתו"ד "... אבל לרבי יוחנן דאמר בפ' שבועת הפקדון (שבועות דף לז: ושם ד"ה ואין) כופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן שיש עליו שטר פטור משום דכופר שעבוד קרקעות דבעדים לא חשיב כופר שעבוד קרקעות אף על גב דסבר ר' יוחנן שעבודא דאורייתא היינו משום כיון שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חרי דאי אית ליה בני חרי אפי' יש עליו עדים פטור ואי לית ליה אפי' משועבדים אפילו יש עליו שטר חייב". ומבואר מדבריהם דלמ"ד שעבודא דאוריתא אף לאחר דהפקיעו חכמים לשעבוד ע"כ בעי' למימר דלית ליה בנ"ח, ומשמע מדבריהם דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא אף דאית ליה בנ"ח מ"מ ל"ח כפירת שעבוד קרקעות, וא"כ ע"כ חזי' מדבריהם דאיכא חילוק בדין השעבוד מיניה בין מ"ד שעבודא דאוריתא למ"ד שעבודא לאו דאוריתא.

ובדעת הנתה"מ י"ל עפי"מ דאמרי' דאף אי איכא שעבוד לגבי מיניה מ"מ אי"ז זכות בנכסים אלא איכא גבייה מדין השעבוד הגוף גרידא, וכיון דליכא שעבוד בנכסים הלכך ל"ח כפירת שעבור קרקעות.

וכעיקר שיטת התוס' דבמיניה לא בעי' לדין שעבודא דאוריתא מצאנו נמי בריטב"א ישנים בב"מ (סז ב' ד"ה עוד נראה) דכתב "וכי תימא והא רב פפא הוא דאמר הלכתא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות התם דגבו ממשעבדי ורב פפא לטעמיה דאמר שיעבודא לאו דאורייתא אבל הכא דבני חרי הוא דלכולי עלמא שיעבודא דאורייתא מיהו אי פרע להו זוזי לא שקיל דזוזי לאו מוחזקים נינהו".

וכן מצאנו במרדכי בסוגיין, דהבאנו לעיל דהק' בעיקר סוגיין "תימה דאדרבה מחויב הוא שלא לגזול את חבירו ולפורעו כמו שהלוהו וכפינן ליה כדכתיב בחוץ תעמוד ופר"ח וכן רא"ם וריב"ק דהכא מיירי ביתומים דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם". ומבואר דנקט בפשיטות דהך קרא דבחוץ תעמוד דמצי לגבות מדין השעבוד הויא אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא.

ולדבריו ארווחנא נמי לשיטת התוס', דלכאו' יקשה לדבריהם אי במיניה לכו"ע איכא שעבוד מה"ת א"כ אמאי בעי' בסוגיין לדין כפייה על המצוות, וע"ז כתב המרדכי דאיה"נ ובסוגיין איירי דוקא לגבי יתומים, אמנם בדברי התוס' בסוגיין מפורש עכ"פ לחלק מהפי' דאיירי לגבי דידיה, ולכאו' סתרו משנתם, וצ"ע.

**ג. בדברי הרמב"ן והרשב"א דבמיניה איכא רק לדין כפיה על המצוות.**

והנה בראשונים נחלקו ע"ד התוס' דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא גבייה מיניה אלא מדין המצוה, ומתחילה נבאר לדברי הרמב"ן, דכתב בזה"ל "הא דאמר רבה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. הכי פירושא שכופין אותו לקיים מצות עשה של פריעת בעל חוב מצוה, כדאמר רב פפא בכתובות (פ"ו א') וכו' והיינו דמוכחינן מדאמר עולא דבר תורה בעל חוב בזבורית דאית ליה שעבודא דאורייתא דההיא בבני חורין היא, אלמא לרבה אפילו מבני חורין שעבודא לאו דאורייתא אלא מצוה ואיכא דקשיא ליה ומי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה והא כתיבי תשלומין בתורה, מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם, וכו' ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו, והא דכתיב מיטב שדהו ישלם, היינו שמצוה אותו הכתוב לשלם נזקו במיטב, וכיון שהוא חייב לעשות כן אם לא רצה ב"ד יורדין למיטב שלו ומקיימים לו מצותו, והא דפשיט מדעולא שעבודא דאורייתא, לאו מדקאמר דבר תורה בעל חוב בזבורית דהא איכא למימר דבר תורה בזבורית מסלקו ואינו מצווה לסלקו במיטב כנזקין, אלא עיקרא דהא מילתא משום דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא מהאי קרא קאמר דרחמנא מנעיה אפילו לשליח ב"ד לבא אל ביתו אלמא שעבוד נכסים לאו דאורייתא, ופריעת בעל חוב מצוה דקאמר היינו מהכא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך העבוט שהכתוב מצוה עליו לעשות כן ולא כדברי רש"י ז"ל שפי' מצוה מוהין צדק שיהא הן שלך צדק, דההוא שלא ידבר אחד בפה ואחד בלב הוא, אלא מהאי קרא דוהאיש קאמר מצוה, ועולא דפריש דקרא כדי שיוציא פחות שבכלים שדינו כך הוא בזיבורית דבר תורה, אלמא שעבודא דאורייתא קאמר, כך נראה לי זה הענין והוא כפתור ופרח". עכ"ל.

ומבואר דהא פשיט"ל שעבודא לאו דאוריתא אף מיניה דידיה ליכא לשעבוד וכדמוכח מסוגיין דכייפי' ליה רק מדינא דכפייה על המצוות, וכ"מ דדן היינו בגד רהך כפייה האם הואי בגופו גרידא או אף בממונו, וע"ז הויכח מהא דכתיב תשלומין בתורה דע"כ דאיכא ירידה לנכסים.

ודברי הרמב"ן צ"ב, דהנה בגמ' מוכחי' מדברי עולא דשעבודא דאוריתא מהא דאמר בע"ח דינו בזיבורית, ויל"ע מאי ראייה איכא מהתם דדלמא הויא דינא בעלמא, ונראה ברמב"ן דנתקשה בהך מילתא, ובהא חילק דאי אמרי' דבכפייה על המצוות גרידא לא נחתי' לנכסיו א"כ א"ש הא דמוכחי' מעולא, משא"כ אי אמרי' דנחתי' לנכסיו א"כ יקשה דדלמא דינא דעולא הויא מכח המצוה, וע"כ הוצרך לבאר דדינא דשעבודא דאוריתא הויא מסברא וכל ההוכחה מעולא היינו מהא דלא מוקים לקרא למצוה בעלמא, ולכאו' צ"ב דמהיכן פשיט"ל לרמב"ן דהא דבע"ח דינו בזיבורית פי' ירידה לנכסים.

ובפשטות היה אפשר לבאר לדבריו עפי"ד הריטב"א בקידושין דכתב "אי נמי דלמאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה ולית ליה שעבודא דאורייתא לא בעי קרא לזיבורית, דההוא למאן דאית ליה שעבודא דאורייתא איצטריך אבל לאידך מקיים מצותו מאיזה שירצה ושוב אין כופין אותו, ומייתי קרא דיוציא אליך למצות עשה שיפרע חובו, וכיון דאיכא עליו מצות עשה דרמא הוא עליה כשלוה, כופין אותו לקיימה כשם שכופין אותו על שאר מצות עשה וכדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם". ומבואר מדבריו דאי הויא מצוה בעלמא לא בעי' קרא לחדש דדינו בזיבורית וא"כ אפש"ל דלכך מוכחי' מדברי עולא דס"ל דשעבודא דאוריתא.

אמנם לכאו' צ"ב דהרי הוכחנו מדברי הרמב"ן דחילק בדין המצוה עצמה האם ירדי' לנכסים לגבי הראייה מדברי עולא, ואי נימא דס"ל בפשיטות דבמצוה בעלמא ל"ח לחייבו לשלם מיטב א"כ א"כ אף אי נימא דירדי' לנכסיו שפיר איכא הוחכה מהא דמחייבי' ליה לשלם ממיטב.

ואולי י"ל דהנה בעיקר הא דכתבו הראשונים דיורדים לנכסיו מכח דין המצוה כבר נתקשה הגרש"ש איך יהני המצוה בעלמא להפקיע לממונו, והוכיח מהא דאיכא דין ממון מלבד המצוה וכל דין המצוה הויא רק לקיים את דין הממון (ויבואר לקמן בהרחבה) ולכך אי לא בעי' לקיים את המצוה נחתי' לנכסיה, וא"כ י"ל דבהא חילקו הראשונים דהרשב"א ס"ל דהויא מצוה בעלמא ולא נחתי' לנכסיה וממילא פשיטא דל"ש לחייבו למיתב מיטב אלא בכל מידי בעי מקיים למצוה, אכן הרמב"ן הק' לשיטתו דס"ל דאיכא חוב ממון קודם למצוה וכל דין המצוה הויא לקים את החוב ממון והלכך איכא למימר דהחוב ממון הויא דוקא לשלם מיטב, ובעי' לקרא למימר דאף הערך ממון ליכא דין ךלפרעו אלא מזיבורית, וע"ז שפיר הק' הרמב"ן מאי ראייה איכא מעולא דשעבודא דאוריתא.

וע"ז יישב הרמב"ן דלעולם הך מ"ד דשעבודא דאוריתא יליף להך מילתא מסברא[[502]](#footnote-502), ומ"ד שעבודא לאו דאוריתא ס"ל דאיכא גילוי מקרא דשעבודא לאו דאוריתא דמהא דאסר הכתוב לשליח בי"ד להכנס לביתו חזי' שעבודא לאו דאוריתא.

ודברי הרמב"ן תמוהים ביותר דהרי מפורש התם בגמ' דאף דאסרי' ליה להכנס לביתו מ"מ אי פוגעו בשוק שרי לנתחו, וכן מבואר שם בגמ' דאף דלבית הלוה אסרי' ליה להכנס מ"מ לבית הערב שרי להכנס, ואי נימא דהא דאסור להכנס היינו מטעמא דשעבודא לאו דאוריתא א"כ מ"ש אי נכנס לביתו או פוגעו בשוק, וכן מה חילוק איכא בין בית הלוה לבית הערב, וע"כ חזי' דהויא איסורא בעלמא ואיך הוכיח הרמב"ן מהכא דשעבודא לאו דאוריתא.

וע"כ צ"ל דלעולם אף לדברי הרמב"ן הויא איסורא בעלמא ומ"מ ס"ל בפשיטות דכ"מ דשייך הך איסורא היינו אי אמרי' דשעבודא לאו דאוריתא וכל הכפייה הוי מדין המצוה ולכך איכא לפלוגי דאיכא פרטים בהך דינא דכפייה על המצוות ולא כיייפי' ליה עד כדי להכנס לביתו, משא"כ אי נימא דשעבודא דאוריתא ובעי ליטול את שעבודו לא מסתבר דאסרה תורה להכנס לביתו.

ומצאנו ב' נפק"מ בין התוס' לראשונים - א. דלא כייפי' ליה שלא בפניו, וכ"כ בר"ן לקמן בדף נ' מדפי הרי"ף וז"ל "ואפשר דמתורת כפייה נמי יורדין לנכסיו דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו אלא דלמאן דלית ליה שעבודא דאורייתא כל היכא דליתיה קמן אין יורדין לנכסיו אבל בדאיתא היו כופין אותו בין בגופו בין בממונו דמצוה דאורייתא היא אבל גבי יתומים דמצוה דרבנן בעלמא הוא דאיכא אין כופין אותן". וכן העמיד הקצוה"ח בריש סי' לט[[503]](#footnote-503).

ולכאו' יש להכריח להך מילתא מדברי הגמ' בדף קעד א' דמבואר התם דאין יורדין לנכסיו שלא בפניו מכח הך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, ולכאו' יל"ע אמאי לא נרד לנכסיו מדין כפייה על המצוות, וע"כ חזי' כהנ"ל דבדין כפייה על המצוות פשיטא דבעי' לכפותו בפניו.

וביסוד הענין דבעי' כפייה בפניו הק' הקוב"ש דהרי בכל כפייה על המצוות בעי' דיאמר רוצה אני והכא חזי' בדברי הראשונים דכייפי' ליה אף בע"כ, וכיון דלא בעי' לדעתו א"כ אמאי נבעי בפניו, אמנם נראה דליכא שייכות בהך מילתא דהא דבעי' לכפייה בפניו היינו דאיכא סברא פשוטה דאי בעי' לכפות לגברא ע"כ בעי' לדונו בפניו, ומ"מ כתבו הראשונים דלא בעי' דיאמר רוצה אני דשאני הכא דענין המצוה לא הויא בעשייה דידיה ככל המצות אלא בהא דאתיא ממונו ליד הלווה ולהך מילתא לא בעי' דיאמר רוצה אני (וענין זה יבואר בפנ"ע בהרחבה).

ב. בנשתטה אחר ההלוואה, דבהא ליכא לדין כפייה על המצוות כיון דאינו בר מצוה ומ"מ אי הויא מדין שעבוד נחתי' לנכסיו, וכ"כ בנתה"מ לט ב'.

וברשב"א שם פליג ע"ד הרמב"ן וז"ל "ואחרים פירשו דקראי מצות פרעון ותשלומין הוא דרמו עליה דבעל חוב ושומרין ומזיק, וקא פריש קרא האי דין מצותו במאי והאי במאי, ולעולם אין ב"ד יורדין לנכסיו דבר תורה, ועדיין קשיא לי דהא משמע בפרק המקבל (קי"ג א') דלכו"ע שליח ב"ד מנתח נתוחי, ושמואל דאמר הכא שעבודא לאו דאורייתא אמרה התם דשליח ב"ד מנתח נתוחי, ואיכא מ"ד התם דשליח ב"ד נכנס לביתו וממשכנו וכפשטה דמתני' דהתם דקתני המלוה את חברו לא ימשכננו אלא בב"ד מכלל דב"ד ממשכנין אותו, ותנאי נמי פליגי התם אם שליח ב"ד כמלוה או כלוה ושליח ב"ד נכנס לביתו וממשכנו, ואי למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אין יורדין לנכסיו ליקשי ליה מההוא תנא דאמר דב"ד ממשכנין ואפי' מאידך תנא מדמנתח שליח ב"ד, וצריך לי עיון". ומבואר דנקט דהויא מצוה בעלמא ולא נחתי' לנכסיו.

וכעי"ז כתב הרשב"א בב"מ סא ב' לגבי החזרת ריבית, ונראה מדבריו דהויא דין בכל המצוות, וכ"כ בבעל התרומות (ס"א חלק ב' אות ב') בשם הראב"ד, ויש לבאר ליסוד הפלוגתא בין הראשונים, ועיין בזה בהרחבה במה דנתבאר בענין כפיה על המצוות.

**ד. ביסוד הענין דפריעת בע"ח מצוה ובדברי הגרש"ש בזה.**

והנה מבואר מדברי הראשונים דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא כ"מ דנחתי' לנכסיו היינו מדין מצוה, ובפשטות היה נראה מדברי הראשונים דהויא מצוה בעלמא וליכא חיובא דממונא כלל בחוב ממון ולכך אי בעי' לכפותו ע"כ בעי' לדין כפייה על המצוות.

אמנם כבר האריכו האחרונים (עיי' שע"י ש"ה פ"ב, קוב"ש ב"ב תרסח) להוכיח דאף לדברי הראשונים איכא חוב ממון, ומצאנו להא כמה הוכחות - א. בגרש"ש הוכיח מהא דמצי המלוה לזכות בהך ממון ואי נימא דהויא מצוה בעלמא א"כ אף דאנן כייפי' ליה מ"מ היאך יפקע מיניה ממונו בלא ידיעתו, וע"כ חזי' דאיכא חוב ממון מקודם למצוה ולכך לאחר דכייפי' מדין המצוה ממילא מצי לזכות בממון אף בע"כ דמלוה, [וכבר הרחבנו בענין זה בדין כפיה על המצות יעויי"ש.]

ב. מהא דמקדש במלוה מקודשת, ואי הויא מצוה ודאי ל"ש לקדש עי"ז. ג. וכן חזי' דשייך מכירת חוב או ע"י שטר או ע"י אגב לשיטת רש"י. ד. שיטת רש"י בקידושין ועוד ראשונים דאי שיעבדו בפי' לכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא, ואי הויא מצוה בעלמא ודאי ל"ש שעבוד. ה. מהא דשייך משכון אף דבמקום דליכא חוב כתבו הראשונים בקידושין ח ב' דאמרי' 'מנה אין כאן משכון אין כאן'. ו. דמבואר בכל דוכתא דשייך להתחייב לחבירו ע"י קנין, ואי הויא מצוה בעלמא א"כ מ"ש הך חיוב. ז. דשייך ירושה על חוב אף אי אמרי' דליכא ירושה על מצוות. ח. וכן חזי' דאיכא לכל דיני טונ"ט ושבועה בחוב, ובעי' ב' עדים ולא סגי בע"א כדיני איסורים, וכן בספק חוב לא אמרי' דהויא ספק מצוה אלא ספק ממון.

וע"כ ביאר הגרש"ש דלעולם איכא לחוב ממון אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, וכל החילוק בינייהו היינו האם כל הזכות דאיכא היינו רק בגופו או דאית ליה זכות אף בנכס עצמו, וממילא איכא חילוק בינייהו לגבי דין כפייה, ובהקדם העמיד הגרש"ש דכ"מ דאיכא לדין כפייה בדיני המשפט היינו להציל עשוק מיד עושקו והיינו דוקא בדאיכא חפץ בעין דגוזלו משא"כ הכא דליכא חפץ בעין אלא הויא ממוני גבך גרידא ליכא לדין כפייה, ולהך מילתא בעי' לדין כפייה על המצוות, וכ"ז היינו למ"ד שעבודא לאו דאוריתא משא"כ למ"ד שעבודא דאוריתא אית ליה זכות ממש בנכסים והלכך שפיר איכא לדין כפייה להציל עשוק מיד עושקו, ומ"מ לעולם לאחר דאיכא לדין כפייה מצי שפיר לזכות בנכסים מכח הך זכות בממון דאית ליה, וע"ע בגרש"ש בב"ק (סי' ט) דהאריך לבאר לענין שעבוד הגוף, וע"ע בקוב"ש ב"ב תרסח.

והנה לדברי הגרש"ש נמצא דכ"מ דאיכא חילוק בין המ"ד דשעבודא דאוריתא למ"ד שעבודא לאו דאוריתא היינו בדאיכא חפץ המשועבד דלמ"ד שעבודא דאוריתא כייפי' ליה על הפקעת השעבוד, ולמ"ד שעבודא לאו דאוריתא בעי' לדין כפייה על המצוות, אמנם לכאו' יש להוכיח מסוגיין דלא כהנ"ל, דהרי מקשי' בגמ' למ"ד שעבודא לאו דאוריתא היכא דאמר לא ניח"ל דאיעבד מצוה, ולכאו' יש להק' דאף למ"ד שעבודא דאוריתא יקשה בגוונא דלית ליה נכסים משועבדים והיינו או במטלטלין לשיטת הראשונים דליכא שעבוד על מטלטלין או בדאיקני דלא חל שעבוד נכסים, דאף לדבריו בעי' לכפייה על המצוות.

וע"כ נראה לבאר בהא באופ"א קצת, דהנה כבר נתבאר לעיל בסוגיא דמכירת שטרות, דמלבד השעבוד נכסים והשעבוד הגוף איכא אף ל'ממוני גבך' והיינו דאית ליה זכות ממון בנכסיו, ולפי"ז נראה דהא ודאי דלכו"ע איכא לשעבוד ממון בנכסי חבירו ודין המצוה דפירעת חוב הויא לקיים לשני את הממון דאית ליה, ומ"מ איכא חילוק בינייהו בדין השעבוד הגוף, דלמ"ד שעבודא דאוריתא אית ליה שעבוד הגוף לפרוע את החוב, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא כל חיובו בפריעת החוב היינו מדין מצוה בעלמא.

ונראה עוד דעיקר השורש לפלוגתא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא היינו בשעבוד הגוף עצמו, דאי איכא לשעבוד הגוף מחמת דיני המשפט ממילא נכסיו ערבין לקיום השעבוד הגוף ואית ליה זכות בנכס מחמת זה, משא"כ אי כל חיובו הויא מדין המצוה בעלמא בהא אמרי' דלית ליה זכות בנכס אלא מדין כפייה בעלמא.

ויש להוכיח להך מילתא מדברי הראשונים בב"ב, דבדברי הגמ' לא מצאנו להדיא מהו המקור לדין שעבודא דאוריתא, ובראשונים שם פי' בג' דרכים - א. ברשב"ם כתב דילפי' מקרא ד'יוציא אליך את העבוט החוצה'. ב. ברבינו גרשום כתב דילפי' מהא ד'עבד לוה לאיש מלוה'. ג. בתוס' וברמב"ן שם כתבו דילפי' להא מסברא, ולכאו' יל"ע בדעת הרשב"ם מאי ראייה מייתי' מיוציא אליך את העבוט והרי התם איירי לגבי גבייה מיניה, וביותר יל"ע בדעת הרבינו גרשום דמה הוכויח מהך קרא דעבד לוה לאיש מלוה לענין שעבודא דאוריתא, וע"כ חזי' כהנ"ל דעיקר פלוגתייהו הויא לגבי השעבוד הגוף האם הויא מדין שעבוד או כפייה על המצות גרידא, ולכך הוכיח הרשב"ם מקרא דיוציא אליך את העבוט דחזי' דאיכא שעבוד מיניה, וכן הוכיח הריבנו גרשום מקרא דעבד לוה דס"ל מסברא דכיון דעבד לוה לאיש מלוה הלכך ודאי איכא לשעבוד הגוף ולא הויא מצוה גרידא.

ולפי"ז א"ש הא דמקשי' בסוגיין דוקא למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, דלמ"ד שעבודא דאוריתא אף במקום דלית ליה נכסים משועבדים מ"מ שפיר איכא לדין כפייה מכח השעבוד הגוף, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דליכא אלא מצוה בעלמא בהא בעי' בסוגיין לדין כפייה על המצוות.

אמנם בעיקר ההנחה הנ"ל דלמ"ד פריעת בע"ח מצוה איכא לחוב ממון ובעי' למצוה רק לכפייה בעלמא מצאנו בראשונים בב' מקומות דלא כהנ"ל - א. ברגמ"ה בדף קעד א' כתב "רב פפא אמר פריעת בעל חוב. למלוה במלוה שבעל פה ואין בה קנין לא חיוב הוא לפורעו כיון דאין לו שטר ולא עדות וקנין אלא מצוה היא שיפרע לו". ומשמע מלשונו דלמ"ד פריעת בע"ח מצוה ליכא חוב ממון כלל אלא כל דינו לפרוע הויא מכח המצוה גרידא.

ב. בריטב"ב בב"מ סא א' כתב לגבי דינא דהחזרת ריבית בזה"ל "דתביעת רבית לא הויא כשאר תביעות בגזל ואונאה וכיוצא בהן דאית ליה על חבריה שיעבוד ממון, אלא חיוב הוא שחייב הכתוב להחזיר איסור שבלע, תדע דהא רבי יוחנן סבר דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין, וגם לדברי הכל אם מת בניו פטורין אלא בדבר המסויים מפני כבוד אביהם בלבד, ואלו בגזל ואונאה בניו חייבים כשהניח אחריות נכסים, ובודאי דטעמא כדאמרן דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא וכענין חוב למ"ד פריעת בעל חוב מצוה ושעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם איכא דין ממון לחברו ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו, וכן עיקר". ומבואר מדבריו דאיכא חילוק בין מצות החזרת ריבית לגזל ואונאה, דהתם הויא חיוב ושעבוד ממון דאית ליה על חבריה משא"כ בהחזרת ריבית דליכא לחיוב ממון אלא הויא מצוה בעלמא, וע"ז כתב דמצות פריעת חוב דמיא למצות החזרת רביח וא"כ חזי' לכאו' דאף פריעת חוב הויא מצוה בעלמא.

ויעויין בגרש"ש דעמד בהך מילתא וכתב דלאחמ"כ הדר ביה הריטב"א מהא גופא דשאני מצות פריעת חוב ממצות החזרת ריבית דהכא איכא חוב ממון קודם למצוה, משא"כ התם הויא מצוה בעלמא, אמנם בלשון הריטב"א אי"ז משמע כלל דהדר ביה הריטב"א מכל מה דכתב מקודם טהשתטא ס"ל דדמיא מצות פריעת חוב לגזל ואונאה, אלא דאף דהויא מצוה בעלמא מ"מ איכא חילוק בדיני המצוה האם הויא מצוה לשמים וממילא לא מהני מחילה, או מצוה לחבירו ומהני בהא מחילה להפקיע למצוה[[504]](#footnote-504).

**ה. בענין גבייה מיניה האם בעי' לערבות נכסים.**

והנה נתבאר השתא דלמ"ד שעבודא דאוריתא בגבייה מיניה לא בעי' לשעבוד נכסים אלא סגי בשעבוד הגוף, אמנם לכאו' מצאנו בכמה מקומות דאף בגבייה מיניה בעי' לדין ערבות נכסים - א. בגמ' בדף קעד א' איתא "ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי [דלוה] מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנין בריה דרב ייבא אמר רבא מאן חכים למעבד כי הא מילתא אי לאו רב חנין בריה דרב ייבא קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה". ומבואר בגמ' בפשטות דכ"צ דמצי לגבות לקרקע היינו מדין ערבות נכסים והלכך כיון דאיכא לדין לא יתבע מן הערב תחילה ממילא לא מצי לרדת לנכסים בלא דתובע את הלוה גופיה.

אכן יעויי"ש בראב"ד בשטמ"ק דכתב "פירוש דאחתיה למשעבדי דלוה מקמיה דלשבעיה לוה דלית ליה נכסי ואינהו נינהו דהוו כערבים דיליה ובני חרי דיליה הוו כבעל חוב". ומבואר מדבריו דלעולם איירי התם לגבי נכסים משועבדים ואיה"נ דבמיניה לא בעי' לדין ערבות נכסים[[505]](#footnote-505).

ב. בגמ' בבכורות מח א' אמרי' "א"ר ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות בעל חוב גובה אותה מהם דאמר ליה אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנא אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה והתנן המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה". ומבואר בגמ' דאף דמעיקר הדין מצי לגבות מדין המיניה כיון דאית ליה תפיסה ממנ"פ בקרקע מ"מ כיון דכל הגבייה הויא מדין ערבות הלכך אמרי' ד'לא יתבע מן הערב תחילה'.

וכן מצאנו בדברי הרשב"א בב' מקומות - א. בגמ' בב"ב מד ב' אמרי' "וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי דאמר רבה אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי קני מקרקעי קני מטלטלי ואמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסא דשטרי". ובהא דבעי' לכתוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי אף דשיעבד לו אגב קרקע הביא הרשב"ם בשם הרמב"ן בזה"ל "ותירץ משום דנכסים ערבין הן כדאמרי' נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה וערבות אסמכתא היא וכדאמרי' בשלהי פ' גט פשוט אלא דגמר ומשתעבד משום ההיא הנאה דקא מהימן ליה ועיקר שעבודיה דמלוה על מקרקעי הוא וכי שעבד ליה מטלטלי הוה ליה כמאן דאמר ליה אי לא אפרע ולא משכחת מקרקעי איתפרע ממטלטלי וכל דאי לא קני דאסמכתא היא, והשתא גלי אדעתיה דשוי עיקר שעבודא אפי' אמטלטלי והילכך גבי, וכיון שכן אם אמר לו מעכשו קני דכל דכתב מעכשו לית ביה משום אסמכתא כדאיתא בפ' איזהו נשך (ס"ו ב')". ומבואר דכיון דשיעבוד נכסים הויא מדין ערבות והך דין ערבות מבוסס על סמיכות דעת הלכך ע"כ בעי' למיכתב דלא כאסמכתא.

והק' הרשב"א על טעם זה בזה"ל "ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דא"כ אפי' מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא וכדקיי"ל בדינא דכתובה דאינה גובה אפי' מיניה דידיה ממטלטלי דמטלטלי לכתובה לא משתעבדי". ומבואר דנקט בפשיטות דאף במיניה בעי' לדין ערבות וע"כ הק' דא"כ לא יהיה שייך גבייה מיניה בלא דיכתוב דלא כאסמכתא.

ב. ברשב"א בקידושין סה ב' כתב בביאור הך דינא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה בזה"ל "... אלא ודאי אפי' מחיים דבעל לרבנן אינה גובה מן המטלטלין דכל אסמכתינהו אינה אלא על הקרקע לפי שעומדת ימים רבים ואין זמנה קבוע, ועוד שאין דרכה לחזר אחר המטלטלין שיכול להטמין אלא אחר הקרקע שהוא ידוע אצל הכל משא"כ בב"ח שזמנו קבוע ודעתו שיטרח בעל חובו לפרוע לו במעות". ומבואר מדבריו דכתובה אינה נגבית ממטלטלים אף מיניה כיון דליכא לסמיכו"ד, וא"כ חזי' כהנ"ל דאף מיניה בעי' לדין ערבות.

אמנם יעויין בדברי רש"י בב"מ סז ב' דכתב "אין בעל חוב גובה הימנה - אם מת המלוה, ונפלה לפני בניו - אין בעל חוב של אביהם גובה הימנה, דאין להם לאביהם בגופה של קרקע כלום, ומטלטלי בעלמא נינהו, ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים - גבי אפילו מגלימא דעל כתפיה, שהרי לו הלוה מעותיו, ונשתעבד, והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב (דברים כד) והאיש אשר אתה נושה בו וגו', ואמרינן לקמן (קיג, א): זה שליח בית דין, אבל היכא דמית - בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע, הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי קרקעות - משתעבדי נכסיה מחיים, ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה, דכי אוזפיה - עלייהו סמך, אבל מטלטלי - אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן". ומבואר מדבריו בפשטות דבמטלטלין ליכא לדין ערבות כלל כיון דלא סמכא דעתייהו דעשוי להבריחן, וכ"מ דמצי לגובת מטלטלין מיניה היינו מכח דין חדש דיוציא אליך את העבוט החוצה דלהך דינא לא בעי' לדין ערבות, ויש לתמוה לדבריו מב' הגמ' הנ"ל דמבואר דבעי' לדין ערבות אף לגבי מיניה.

ובאמת דעיקר הנדון הנ"ל נראה דדייני' בהך מילתא גופא בגמ' בדף קנז א' בסוגיית דאיקני, דמבע"ל התם האם דאיקני משתעבד, ובתחילה העמידה הגמ' להך ספק אף לגבי איקני וקנה דהיינו בגבייה מיניה, ולאחמ"כ אמרי' בזה"ל "אמר רב יוסף תא שמע וחכמים אומרים זה היה פיקח שמכר לו את הקרקע מפני שהוא יכול למשכנו עליו אמר ליה רבא מיניה קאמר מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי קא מיבעיא לן דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש". ונראה דבהא גופא הויא נדון הגמ', דבתחילה ס"ל דאף במיניה בעי' לדין ערבות נכסים ולכך אי דאיקני לא משתעבד ממילא ליכא לדין ערבות וליכא כלל לגבייה, ולאחמ"כ הדרי' למימר ד'מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה' והיינו דלא בעי' לדין ערבות כלל וכדחזי' דגובה אף מטלטלים דליכא בהו לדין ערבות, וממילא אף אי דאיקני לא משתעבד מ"מ מצי לגבות מיניה, וא"כ יש לתמוה סתירה בין הגמ' הנ"ל בדין הגבייה מיניה.

ונ"ל בב' אופנים - א. דלעולם בגבייה מיניה לא בעי' לדין ערבות וכמבואר בדברי רש"י, והא דאמרי' בגמ' בדף קעד א' דאיכא לדין לא יתבע מן הערב תחילה היינו מטעמא דהתם מכח השעבוד הגוף גרידא פשיטא דבעי לתבעו דכיון דגובה מכח הכפייה על הגוף א"כ אי לא תובע אותו להדיא לא מצי לכפותו, וכל הס"ד בגמ' דמצי לירד לנכסיו היינו מכח דין ערבות גרידא דבהא נתחדש דלא בעי' לגבות מהלוה גופיה וא"כ איכא ס"ד דיוכל לגבות מהנכסים אף בלא דתבע מהלווה גופיה, ולכך בעי' להך דינא דלא יתבע ערב תחילה.

וכן י"ל בגמ' בבכורות, דהתם לא דייני' כלל לגבי הגבייה מיניה דכיון דלא ידיע מיהו היוסף בן שמעון דחייב לו א"כ אמרי' דהממע"ה ולא מצי לתבוע כלל לנכסים מדין השעבוד הגוף, וכ"מ דאיכא צד דיוכל לתבוע היינו מכח זכותו בנכסים דמצי למימר דהרי בנכס אית ליה תביעה ממנ"פ, וע"ז אמרי' דאף התביעה בנכס אינה עומדת כתביעה בפנ"ע אלא בעי' לתבוע את הלוה קודם וכיון דאיהו לא מצי לתבוע את הלוה ממילא אף אינו גובה מן הערב.

ב. ועוד י"ל, ובהקדם דנראה דבכל ערב בעלמא נתחדשו ב' ענינים - א. דבעלמא אי אתא גברא מעלמא ומעמיד מעות לית ליה זכות לקבוע דיעמדו הנך מעות לפרעון אלא הויא כפורע חובו של חבירו גרידא ואי לא בעי' המלוה אין מוכרח לקבלם, והא התחדש בדין ערבות דמצי להעמיד גברא אחר במקום הלוה דיהיה לו כח לפרוע לחוב. ב. ואיכא עוד חידוש בדין ערב דאף דאיהו לא לוה מ"מ איכא זכות למלוה לכפותו ולהוציא מיניה ממון בע"כ.

ולפי"ז נראה דאף לגבי ערבות נכסים איכא להנך ב' ענינים - א. דבלא דינא דערבות הו"א דכ"מ דאיכא לפרעון החוב היינו אי קובע דיעמדו הנך מעות או הנכסים להפרעון החוב משא"כ אי אנן מדידן נחתי' לנכסיו לא מתקיים בהנך נכסים פרעון החוב כיון דאיהו לא פרע, וע"ז נתחדש ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה', והיינו דאיכא סברא בעצם דכל הנכסים ערבים לקיום חובותיו של בעליהם, והלכך לא בעי' דאיהו יקבע ויעמדי לנכסים.

ב. ונחתדש עוד דאית למלוה זכות בהנך נכסים אף כנגד בעלות הלוה או הלוקח דמצי להפקיע לנכסים בע"כ ואף במקום דליכא לשעבוד הגוף, ולהך דינא בעי' לחידוש דשעבוד נכסים דהיינו החצי קנין דכתבו הראשונים.

ונראה עוד דכ"מ דדייני' בגמ' האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא היינו לגבי הענין הב' בערבות דחל חצי קנין בנכסים משא"כ בהך סברא דנכוסהי דבר אינשי אינון ערבין ביה כו"ע לא פליגי[[506]](#footnote-506), וכדחזי' מפשטות הגמ' בדף קעד א' דאמרי' להך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה ולא מפלגי' האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, וע"כ דכיון דהויא גבייה מיניה כו"ע לא פליגי דבעי' לדין ערבות, וכ"מ דפליג הך מ"ד דשעבודא לאו דאוריתא היינו דלא חל החצי קנין, אלא דכ"ז דעומדים הנכסים בבעלותו כיון דעומדים הנכסים לפרעון החוב שפיר מצי להפקיע לבעות הלוה כיון דהרי אית ליה שעבוד הגוף, משא"כ לאחר דמכר לאחר בעי' דיחול חצי קנין על הנכסים וע"ז פליג המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא דלא התחדש החצי קנין וממילא לית ליה זכות להפקיע לבעלות האחר.

ולפי"ז נראה לחלק דכ"מ דכתב רש"י דבמטלטלין ליכא לדין ערבות כיון דלא סמכא דעת המלוה עליהם היינו לדין הב' בערבות דבעי' דתחול זכות המלוה כדי דיהיה חצי קנין, וע"ז אמרי' דכיון דלא סמכא דעתייהו עליהם ממילא לא חלה זכותו, משא"כ לדין הא' בערבות דהויא דין ממילא דכל הנכסים עומדים לפרעון החוב הך מילתא איכא אף במטלטלים, וא"ש היטב דאף דכתב רש"י דבמיניה לא בעי' לערבות מ"מ ע"כ בעי' לדין הא' בערבות, והלכך בעי' נמי לכללי הערבות, וזהו מה דאמרי' בגמ' בדף קעד א' ובבכורות מח א' דלא מצי לגבות מהנכסים בלא לתבוע את הלוה תחילה.

וכן יש לבאר לנדון הגמ' לגבי דאיקני, דבתחילה הוכיחה הגמ' לדינא דדאיקני ממיניה, והיינו דכיון דהתם בעי' נמי לערבות נכסים הלכך אי חזי' דגובה מיניה ע"כ דחל דין ערבות אף בנכסים שלא היו בשעת ההלוואה, וע"ז דחי' 'מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה' והיינו דכ"מ דמבע"ל בדאיקני היינו בדין ערבות הב' דחל קנין מחמת זה, ובהא איכא לנדון האם אדם משעבד דבשלבל"ע, משא"כ בדין ערבות הא' דחל ממילא פשיטא דחל אף לאחר ההלוואה כיון דלא הויא מידי דקנין.

בס"ד

**בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה (ד) - בענין מצוה על היתומים**

**כתובות פו., צ:, ב"ב קנז.**

**א. בדין שעבוד נכסים בגבייה מיתומים.**

**ב. בענין מצוה על היתומים בקרקעות דלא חל עלייהו שעבוד.**

**ג. בפלוגתת הראשונים לגבי ירשו מטלטלים או דלא ירשו מידי.**

**ד. בדברי התומים דאיכא ביתומים לשעבוד הגוף.**

כתבו בתוס' (ד"ה פריעת) "בדאיכא אחריות נכסים איירי דעלה איתמר מילתיה דרב פפא בערכין (ג"ז שם) ואפ"ה אין נפרעין מנכסי יתומים קטנים דלאו בני מיעבד מצוה נינהו אבל מנכסי יתומין גדולים נפרעין אבל בדליכא אחריות נכסים מצוה על היתומין ואין כופין כדמוכח בפ' מי שהיה נשוי (לקמן צא:) גבי ההוא דשבק קטינא דארעא וטעמא משום דהוי מצות כיבוד מצוה שמתן שכרה בצידה דאין ב"ד שלמטה מוזהרין עליה". וכו'.

ומבואר מדבריהם דאיכא לב' דרגות בדינא דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, אחת דמחויבים מדין מצות פריעת חוב וכייפי' ע"ז כדין האב, ואחת דמחויבים מדין כיבוד אב גרידא ולא כייפי' ע"ז כיון דהויא מצוה שמתן שכרה בצידה.

ונראה לבאר בהרבה להך מצוה, והנה מצאנו בהך ענינא ד' חילוקי דינים ונבארם אחד לאחד.

**א. בדין שעבוד נכסים בגבייה מיתומים.**

**א.** בגוונא דאיכא שעבוד נכסים - במקום דאיכא מלוה בשטר ודאי גובה מהיתומים דלא גרעו מלקוחות בין מדאוריתא ובין מדרבנן, ולגבי מלוה ע"פ מצאנו בגמ' בב"ב קעה ב' בפשטות ג' שיטות בענין זה - א. לשיטת עולא גובה מן היורשים מה"ת

כיון דשעבודא דאוריתא. ב. לשיטת רב ושמואל ליכא כלל גבייה מן היורשים במלוה ע"פ. ג. לשיטת רב פפא איכא גבייה משום נעילת דלת, ונקטו רוב הראשונים דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ומ"מ תיקנו לגבות משום נעילת דלת.

והנה לשיטת הראשונים דס"ל לרב פפא דשעבודא לאו דאוריתא ומ"מ תיקנו משום נעילת יש לדון קודם התקנה האם היה מצוה על היתומים לחובת אביהן וכייפי' ע"ז, דממנ"פ יקשה אי נימא דהוה כייפי' להו (וכמו דאמרי' לגבי דאיקני דאף במקום דלא חל השעבוד איכא למצוה וכייפי' ע"ז), א"כ יקשה למאי בעי' לתקנה דנעילת דלת למימר דגובים מן היורשים והרי ממילא איכא גבייה מינייהו מכח המצוה, וכי בעי' לתקנה רק להי"ת דליכא כפייה על המצות וכגון דלא בפניו או בנשתטה, ואי נימא דלולא התקנה לא היה למצוה א"כ יקשה היכן נתחדש לאחר התקנה דכייפי' מכח המצוה וכמבואר בראשונים בכל דוכתא והרי הויא תקנה בעלמא.

וע"כ צ"ל דלעולם לולא התקנה לא היה דין כפייה כלל אלא הויא מצוה בעלמא, והא גופא חידשו רבנן בתקנה להעמיד למצוה בתורת כפייה ולכך אמרי' דמלוה ע"פ גובה מן היורשין, ויש להכריח להך מילתא, דהרי בדברי רב פפא בערכין מבואר דאין גובין מיתומים קטנים כיון דלאו בני מצוה, ולכאו' יש להק' אמאי בעי' למצוה והרי איכא שעבוד מדרבנן וכמבואר בגמ' בדף קעו א' משום נעילת דלת, וע"כ חזי' כהנ"ל דכל דין התקנה הויא דיהיה כפייה מכח המצוה והלכך בקטנים דלאו בני מצוה ממילא ליכא אף לדין דרבנן.

וביותר חזי' להך מילתא בדברי התוס' בדף קנז ב' דכתבו "אבל כי שבק להון אחריות נכסים אף על פי דפריעת בע"ח מצוה כופין כדמוכח בכל מקום דנזקקין ליתומים גדולים והיכא דאמרי לא ניחא לן למעבד מצוה אמרינן בכתובות (שם) דמכין אותו עד שתצא נפשו כמו במצות עשה כגון עשה סוכה ועשה לולב". ומבואר מדבריהם דלשיטת רב פפא בדאיכא אחריות נכסים כ"מ דגובים מינייהו היינו מדין כפייה על המצות ואף דאיכא תקנה דנעילת דלת צ"ל דכל דין התקנה הויא רק להאלים לדין דרבנן.

ושוב ראיתי דהדברים מפורשים בתומים (קיא, י) דכתב "והא דנקט הטעם משום מצוה לפרוע, בלא"ה צריך לומר דהא רב פפא נתן טעם סוף ב"ב (קעו א) משום נעילת דלת ולא משום מצוה, וצ"ל דהיא היא דלולי מצוה לא היו חכמים מפקיעין מעות יתומים בשביל נעילת דלת, ובשביל מצוה לחוד לא היו כופין, רק כיון דיש מצוה משום נעילת דלת כופין. וזה מוכח דרב פפא ס"ל (שם קעד א) דמיתומים קטנים לא גבי דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה, וקשה הא רב פפא קאמר הטעם משום נעילת דלת גובין מיורשין ולא משום מצוה, ועכצ"ל כמש"כ דהיא היא משום מצוה תקנו נעילת דלת".

אמנם לכאו' יש לשדות נרגא בכל הנ"ל, דהרי חזי' בגמ' בדף קנז א' דאף אי דאיקני לא משתעבד מ"מ איכא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, והרי התם ודאי ליכא שעבוד אפי' מדרבנן ומ"מ חזי' דאיכא כפייה מכח דמצוה, וא"כ ע"כ דהא דאיכא כפייה על המצוה אי"ז מכח השעבוד דרבנן והדרא קו' לדוכתה אמאי בעי' לנעילת דלת.

ועוד יל"ע דמדברי הגמ' מוכח דבעיקרא דמילתא בעי' דיהיה תקנה בין ביתומים ובין בלקוחות וכ"מ דפלגי' בינייהו היינו מכח קלא, ואי נימא דכל התקנה הויא האלמת המצוה א"כ אי"ז שייך כלל לגבי לקוחות, ולא מסתבר לומר דלאחר דבלקוחות ליכא תקנה ממילא איכא תקנה מחודשת לגבי יתומים, וצע"ג.

ובעיקר הא דפליגי רב פפא ורב ושמואל בפשטות היינו האם במלוה ע"פ איכא למצוה, ולשיטת רב ושמואל במלוה ע"פ ליכא למצוה, ולכך אמרי' בגמ' בדף קנז א' דלשיטתם אי דאיקני לא משתעבד ליכא אף למצוה, ובפשטות לשיטתם ליכא כלל למצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן דבמלוה ע"פ ליכא להך מצוה, ובמלוה בשטר לא בעי' למצוה דהרי גובה אף מלקוחות.

אמנם יעויין ברשב"ם בדף קנז א' דכתב "והא רב ושמואל דאמרי תרוייהו - לקמן בגט פשוט מלוה על פה אינו גובה מן היורשין וכי אמרינן מצוה על היתומין הנ"מ מלוה בשטר ושמואל גופיה הוא דקמבעיא ליה הא בעיא ואם כן קשיא דידיה אדידיה". ומבואר מדבריו דאף לשיטת רב ושמואל איכא למצוה על היתומים דכייפי' ע"ז ומ"מ הך מצוה הויא דוקא במלוה בשטר.

והדברים צ"ב דהרי במלוה בשטר מבואר בגמ' דגובה אף מהלקוחות, וא"כ אמאי הוצרך הרשב"ם למימר דגובה מן היתומים משום מצוה בעלמא.

ועוד יל"ע דכבר הבאנו לעיל לדברי הרשב"ם בדף קעד ב' דכתב דכ"מ דס"ל לרב פפא דבעי' למצוה היינו במצוה ע"פ משא"כ במלוה בשטר לא בעי' למצוה וגובים אף מיתומים קטנים, ובפשטות כוונתו דבמלוה בשטר איכא שעבוד מה"ת, וא"כ נפק"ל דאיכא ב' פלוגתות בין רב פפא לרב ושמואל דל"ש זל"ז כלל, חדא במלוה ע"פ האם איכא למצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, ועוד במלוה בשטר האם איכא לשעבוד מה"ת ולא בעי' למצוה או דגובה משום המצוה גרידא ואי"ז מסתבר.

**ב. בענין מצוה על היתומים בקרקעות דלא חל עלייהו שעבוד.**

ב. בירשו קרקעות דליכא עלייהו שעבוד (וכגון בגוונא דאיקני) - בגמ' בב"ב קנז א' דייני האם דאיקני משתעבד, ומוכחי' ממתני' דהתם דגובים מן היורשים, ודחתה הגמ' "אמר להו רב נחמן זעירא חברין תרגמה מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן מתקיף לה רב אשי מלוה על פה הוא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות". ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ', דברשב"ם ובתוס' שם כתבו וכן נקטו רוב הראשונים דכ"מ דפרכי' התם היינו רק לשיטת רב ושמואל דמלוה ע"פ אינה גובה מן היורשים, הלכך לדידן דלא קיי"ל כרב ושמואל איכא גבייה אף מקרקעות, אכן בריטב"א שם וכן בר"ן לקמן (נ' א' מדפי הרי"ף) כתבו דהא דפרכי' בגמ' לרב ושמואל הויא בתורת ראייה דכמו דהתם ליכא כפייה ה"נ לדידן במצוה על היתומים, ובשו"ע בסי' קי"א סעי' כ' הביא בהא ב' שיטות.

ועכ"פ מדברי הראשונים חזי' דאף במקום דלא חל שעבוד נכסים מ"מ איכא למצוה על היתומים וכייפי' ע"ז, והדברים צ"ב טובא דהרי לגבי מטלטלין כתבו התוס' ושא"ר דאף דאיכא מצוה מ"מ לא כייפי' ע"ז כיון דלא הויא מצות פריעת חוב אלא כיבוד אב גרידא, וא"כ יל"ע מ"ש קרקעות דליכא עלייהו שעבוד דאמרי' דאיכא למצוה ממטלטלין דאמרי' דליכא כפייה.

ומצאנו בהא ביאור בדברי הסמ"ע בריש סי' ק"ז דכתב "מצוה על היורשים לפרוע כו' וכופין אותם כו'. הטעם, דהיורשים במקום אביהן קיימי וכמו שכתבו הטור [סעיף ט"ו] והמחבר בסמוך. מיהו הני מילי בשיעבד קרקעות, דעיקר סמיכת דעתו דמלוה עליהן. ואפילו לוה ואח"כ קנה קרקע, דלא סמכה דעת המלוה בשעת הלואה על קרקע זו שקנה, ואם היה מוכרה לאחר לא היה המלוה טורפה מיד הלוקח כשלא כתב למלוה דאקני וכמו שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ק"ד [טור סעיף ח' ומחבר סעיף ז'], מ"מ מהיורשים גובין אף מדין תורה, מטעם שכתבתי דלא מחשבי כאחר אלא כהלוה עצמו בדבר של קיימא כגון קרקע. משא"כ במטלטלין שאינם דבר של קיימא, דהא יכול להבריחם ולהעלימם מעין של מלוה, ומשום הכי אינם משועבדים למלוה מדין תורה לכפות ליורשים שיפרעו מהן חובות אביהן". ומבואר מדבריו דכיון דהיורשים קיימי במקום אביהן הלכך מחייבי' להו אף במקום דליכא שיעבוד קרקעות, ולכאו' כוונתו כדברי התומים דאיכא ירושה על השעבוד הגוף ולכך מחייבי' להו לשלם אף במקום דליכא לשעבוד נכסים.

והא דמפלגי' בין קרקע למטלטלין כתב דבקרקע איכא לסמיכו"ד משא"כ במטלטלין, ודבריו צ"ב טובא דממנ"פ אי בעי' לגבייה מכח השעבוד נכסים א"כ מאי מהני הא דבקרקע איכא לסמיכו"ד דכיון דמ"מ לא חל על הקרקע שעבוד א"כ אמאי גובים מיתומים, ואי נימא דגובים מן היתומים כגבייה מיניה וכמו דכתב בתחילת דבריו דבמקום אביהם קיימי א"כ אמאי לא יגבו מטלטלים דהרי מהאב גובים אף במקום דליכא לסמיכו"ד.

והנראה בביאו"ד, דהנה כבר נתבאר לעיל בארוכה דבהא דאמרי' דענינא דשעבוד נכסים הויא מטעמא ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה' איכללו ב' ענינים חדא לעצם זה דעומדים הנכסים לפרעון החוב, ועוד דמצי לכפותו ולהפקיע בעלותו בנכסים אלו, ונתבאר עוד דאף להך צד דליכא שעבוד בדאיקני היינו דוקא להך חצי קנין דחל מחמת זכותו של הלוה ובהא דייני' דאין אדם משעבד דבשלבל"ע, משא"כ הדין הא' בערבות דעומדים הנכסים לפרעון החוב ודאי חל אף לאחר ההלוואה, וא"כ י"ל בהא גופא חילק הסמ"ע דכ"מ דעומדים היתומים במקום אביהן היינו אי ירשו נכסים דעומדים וערבים לפרעון החוב משא"כ אי ליכא שייכות בין הנכסים לחוב הו"ל כאילו לא ירשו מידי דפשיטא דלא מחייבי' להו לשלם, והלכך מפלגי' בין קרקע למטלטלין דבקרקעות דאיכא לסמיכו"ד דמלוה אמרי' דעומדים עבור פרעון החוב והלכך מחייבי' ליתומים לקיים את אותם הנכסים ללוה משא"כ במטלטלים דליכא לסמיכו"ד בהא אף דעומדים במקום אביהם לא מחייבי' לוה.

ויש להוסיף עוד ביאור, דהנה יש לדון בהך דין ערבות הא' דעומדים הנכסים לפרעון החוב האם בעי' דיהיה בהא לסמיכו"ד דמלוה, ומצאנו בפשטות פלוגתא בהך ענינא, דבדברי רש"י בב"מ סז ב' נראה דבמטלטלין ליכא כלל לסמיכו"ד ולפי"ז חזי' דאיכא סברא בעצם דעומדים הנכסים לפרעון החוב אף בלא סמיכו"ד, אכן ברשב"א בב"ב מד ב' ובקידושין סה ב' מבואר דבעלמא איכא לסמיכו"ד ורק בכתובה או במקום דלא כתב ליה 'דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי' ליכא לסמיכו"ד ובאמת אינו גובה אף מיניה, והשתא יש לדון לגבי דברי הסמ"ע דאי נימא כדברי רש"י דאיכא סברא בעצם דעומדים הנכסים לפרעון החוב א"כ הדר יקשה מה חילוק איכא בין קרקע למטלטלין וכיון דעומדים היתומים במקום אביהן א"כ יעמדו אף לקרקעות, ואי נימא כדברי הרשב"א א"כ בתרוויהו איכא לסמיכו"ד ואמאי מפלגי' בינייהו.

אכן נראה דאף לדברי הרשב"א דאיכא לסמיכו"ד בתרוויהו מ"מ כ"ז היינו בזמן דהויא אצל הלוה גופיה משא"כ לאחר מיתה דקיימי הנכסים אצל היתומים אמרי' דאיכא לסמיכו"ד רק בקרקעות ולא במטלטלים, והדברים מפורשים בשו"ת הרשב"א (ח"ד קנ"ב) דכתב "וכשאמרו מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהן לאחר מיתת הלוה. לפי שהיורשים שלא קבלו טובה ממנו עשויים להבריחם. מה שאין בלוה עצמו מפני שקבל טובה ממנו. ועוד שלא יקראוהו לוה רשע ולא ישלם". ומפורש בדבריו דלגבי הלוה גופיה איכא לסמיכו"ד אף במטלטלין כיון דסומך דלא יבריחם מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה, משא"כ ביתומים דלא עשה להם טובה ליכא לסמיכו"ד, וא"כ יש לבאר אף לענין דאיקני דלעולם בעי' דיהיה לערבות אף לאחר מיתה, והלכך מפלגי' דבקרקעות דלעולם לא נתבטלה הסמיכו"ד ממילא איכא לדין ערבות אף לגבי יתומים, משא"כ במטלטלין דלאחר מיתה כב רליכא לסמיכו"ד ונתבטלה הערבות בהא לא מחייבי' ליתומים.

איברא דכ"ז ניחא רק לדברי הרשב"א, ואכתי תקשי לדעת רש"י דלא מצאנו בדבריו כלל דאיכא לסמיכו"ד לגבי מיניה וכנ"ל, וצ"ע.

**ג. בפלוגתת הראשונים לגבי ירשו מטלטלים או דלא ירשו מידי.**

ג. בירשו מטלטלים - נחלקו הראשונים בגוונא דירשו מטלטלין האם איכא למצות כיבוד אב בעלמא וליכא כפייה, וכן נקטו התוס' בסוגיין ובב"ב, או דאף בהא איכא למצות פריעת חוב וכייפי' ע"ז וכן הביא הרמב"ן בסוגיין בשם הר"ח, וכן דעת הרשב"א בשו"ת ח"ד סי' קנ"ב ונדפס בחי' בסוגיין.

ובביאור הא דבירשו מטלטלים איכא מצוה ולא כייפי' עלה נחלקו הראשונים, דברש"י כתב דהויא מצוה דרבנן ולא כייפי' עלה, ובתוס' הק' ע"ד דבמצוה לקיים דברי המת חזי' דאיכא כפייה אף במצוה דרבנן, ויעויין בקוב"ש דיישב דהתם איכא צד דחל קנין מחמת הך מצוה ולכך כייפי' ע"ז, אמנם עיקר דברי רש"י טעונים ביאור דאי איכא למצות כיבוד אב א"כ אמאי הויא רק מצוה דרבנן ולא הויא כשאר מצות כיבוד אב דמחויבים בה מדאוריתא, וצ"ב.

ובתוס' כתבו באופ"א דכיון דכל חיובם הויא משום מצות כיבוד אב הלכך אמרי' דהויא מצוה שמתן שכרה בצידה דלא כייפי' עלה[[507]](#footnote-507).

**ד.** בגוונא דלא ירשו מידי - לשיטת התוס' ורוב הראשונים ליכא אף מצוה, וברשב"א פליג דאיכא מצוה ומ"מ אין כופים.

ושורש הך פלוגתא הויא בדברי הגמ' לקמן (צ' ב') לגבי קטינא דאביי דאיתא התם "ההוא גברא דהוו מסקי ביה מאה זוזי שכיב שבק קטינא דארעא דהוה שויא חמשין זוזי אתא בעל חוב וקטריף ליה אזול יתמי יהבו ליה חמשין זוזי הדר קטריף לה אתו לקמיה דאביי אמר להן מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן הני קמאי מצוה עבדיתו השתא כי טריף בדין קטריף". ומבואר בגמ' להדיא דאף דאיכא מצוה על היתומים מ"מ לא כייפי' ע"ז, ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ', דבתוס' כתבו דאיירי בהשאיר להם האב מטלטלים ומ"מ חזי' דלא כייפי' על הך מצוה, והינו מטעמא דכ"מ דאיכא לכפייה היינו בירשו אחריות נכסים, וברשב"א פליג דהתם איירי דלא השאיר להם האב מידי ולכך לא כייפי' להו, או בקטנים דלאו בני מצוה.

ובביאור סברת התוס' דליכא אף למצוה כתב ההגהו' אשר"י (סי' י"ד) בזה"ל "מיהו היכא דלא הניח להם אביהם כלום אין כופין. אבל מצוה איכא משום כבוד אביהם פי' ר"י. מיהו איכא למאן דאמר שאינו חייב בכבוד אביו רק משל אביו אבל משלו אפילו מצוה ליכא וכן קיימא לן סוף פרק קמא דקידושין". ומבואר דכיון דלא ירשו מידי א"כ חשיב כיבוד אב משל בן וליכא בהא מצוה.

ויש להוסיף בהא ביאור, דלכאו' יש להק' דא"כ אף בירשו מטלטלים נימא דלאחר הירושה הויא דידהו ולא יהיו מחויבים בכיבוד אב כיון רכיבוד אב משל אב, וכבר עמד בהא הרע"א (קמא סח) וכתב "אולם מפקפק אנכי בזה, די"ל כיון דירשו הממון הוי ממון שלהם ואינן מחוייבים לקיים בזה צוואת אביהם דקיי"ל כיבוד אב משל אב, ואף דבמטלטלי דיתמי מצוה לפרוע חובות אביהם ופירש"י משום כבוד אב, ונוכיח מזה כיון דמכח אביהם בא להם הממון לא מקרי כ"כ של בן, מ"מ יש לומר דדוקא התם דהוא בצירוף טעם דהוי קצת נעילת דלת, אלא דא"כ למאי הוצרכו תוס' פרק הכותב (כתובות דף פ"ו ע"א) ליתן טעם דאין כופין על מטלטלי דיתמי משום דכיבוד אב מ"ע שמתן שכרה וכו' והי' להם ליתן טעם כיון דהוא ממון הבן והוא רק בצירוף קצת נעילת דלת, משום הכי לא כפינן ויש לדחות". ומבואר דנקט דאף בירשו מטלטלים חשיב כיבוד אב משל בן, וכ"מ דמחייבי' להו היינו מטעמא בצירוף דאיכא סברא דנעילת דלת, ולפי"ז צ"ל דהרשב"א הוסיף עוד מדיליה דאף במקוםד לא ירשו מידי אמרי' דאיכא עלייהו מצוה משום נעילת דלת, וצ"ב.

ובקוב"ש נתקשה בהך מילתא, והוכיח מהכא כהיסוד הידוע דכל נכסי המת עומדים לצרכו והלכך לא חל ע"ז שם ירושה כיון דעדיין צריך למטלטלין, משא"כ בלא השאיר להם האב מידי בהא לא בעו לפרוע מדידהו, אמנם לכאו' דבריו מוקשים ביותר דאי נימא דאיכא סברא בעצם דעומדים הנכסים לפרעון החוב א"כ אמאי בעי' למצוה על היתומים והרי בלא"ה לא חל ירושה ע"ז, וכן לפי"ז יקשה טובא סברת הרשב"א אמאי באמת מחויבים לפרוע אף משל עצמם ולא הויא כשאר מצות כיבוד אב דאינם מחויבים משל בן.

ובאופ"א י"ל דאי ירשו מטלטלים דאיכא בהו לדין ממוני גבך ל"ח דפורעים מדידהו דאדרבה איכא שעבוד למלוה על ממון זה להתקיים לו, וכ"מ דחשיב משל בן היינו אי לא ירשו מידי.

והנה בעיקר דברי הרשב"א דכתב דאיכא מצוה במטלטלים וכייפי' להו יל"ע האם יורדים לנכסיו, ולכאו' הדברים מפורשים ברשב"א בסוגיין דכתב בזה"ל "וכדי ליישב כל הדברים ולהטיל שלום בין השמועות אני אומר שהדין זה לצדדין נאמר, פעמים שכופין מטלטלים דאב ופעמים אפי' מטלטלים שלהם וכו' ומתני' דפרק הכותב ושמעתא דמי שהיה נשוי וההיא דגבו מעות בדינא ממש קא מיירי כלומר שיורדין לנכסיהם ונפקא מינה ליתומים קטנים דאינן בני כפייה ולאו בני מיעבד מצוה. וא"כ /וא"נ/ בגדולים בשיש חוב על עצמם דחיוב על עצמם דלא לישוו נפשייהו רשיעי טפי עדיף להו ומצוה בהם יותר משל אביהם ואי בגדולים ואינן עמנו במדינה שנוכל לכופם ואין יורדים לנכסיהם, ובענין ההיא דר"פ דאמר פריעת בע"ח מצוה ולא דינא ממש וכיון שכופין לדידיה מאי נפקא לן מינה בין מצוה לדינא אלא דנפקא מינה במקום קטנים וא"נ למיחת לנכסיו". ונראה מדבריו להדיא דאיכא נפק"מ האם הויא מדיאנ או משום מצוה לגבי לרדת לנכסיו, דאי הואי מצוה בעלמא לא נחתי' לנכסיה.

וכן לכאו' מוכרח דהרי שיטתו של הרשב"א בכ"מ דלא אמרי' לסברא ד'עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו' וא"כ ה"ה נמי לגבי יתומיפםד לא נחתי' לנכסיהם.

אמנם יעויין ברע"א בב"מ (דף עב ב') דכתב "ובמחכ"ת טעה בזה דפשוט וברור דלשיטת הרשב"א והר"ח גם מוציאים ויורדים לנכסיו במטלטלים שירשו, והא דמטלטלים דיתמי לא משתעבדי וכולה סוגיא דכושל מיירי ע"כ ביתומים קטנים כדאיתא להדיא במרדכי ובהגהת אשר"י פ' הכותב, ובשו"ת הרשב"א הובא בב"י סימן ק"ז ופשוט". ומבואר דנקט הרע"א בפשיטות דלשיטת הרשב"א אף יורדים לנכסיו.

וסמך דבריו ע"ד הרשב"א דהובא בב"י בסי' ק"ז דכתב התם בזה"ל "אבל אם אינם כאן אין יורדים לנכסים". ומשמע מדבריו דכ"מ דאין יורדים לנכסים היינו באינם לפנינו, וא"כ נראה דאי הוו קמן יורדים אף לנכסיהם, אמנם כבר הוכחנו מדברי הרשב"א בסוגיין דמפורש בדבריו דלא נחתי' לנכסייהו, וכן שיטתו של הרשב"א בכל דוכתא ולא מסתבר דשאני דין מצוה על היתומים, וצ"ע.

ובעיקר מה דנתבאר דלשיטת הרשב"א לא נחתי' לנכסייהו במטלטלין גרידא יש לתמוה דהנה ברשב"א הוכיח לדבריו מדינא דקטינא דאביי דחזי' דהתם לא מהני תפיסה וע"כ חזי' דהויא מצוה בעלמא בלא כפייה, וחזי' מיהת דאי הוו ירשו מטלטלים כיון דכייפי' על הך מצוה יהני התפיסה, ולכאו' יש לתמוה דאף אי נימא דמהני כפייה מ"מ היינו דוקא בגופו ולא נחתי' לנכסיו וא"כ אמאי יהני תפיסת המלוה, וחזי' מהא חידוש גדול דאיכא מעליותא יותר בבתפיסת הלוה מבי"ד, ואף אי בי"ד גופייהו לא נחתי לנכסיה מ"מ איהו גופיה מהני תפיסתו, והדברים צ"ב טובא דבפשטות כ"מ דמהני תפיסתו היינו מידן עביד אינשי דינא לנפשיה וא"כ אי בי"ד גופייהו לא מצו מפקי אמאי מהני גבייה דיליה, וצ"ע.

[ובעיקר הך דינא דמצוה על היתומים דנו הראשונים האם היינו דוקא בבנים או אף בשאר יורשים, דבשטמ"ק בשם הראב"ד, וברמ"ה בב"ב קנז א' (אות קס"ג) כתבו דהיינו דוקא בבנים, אמנם בשטמ"ק בשם הרא"ש, וכן במאירי בב"ב קנט א כתבו דהויא בכל היורשים.]

**ד. בדברי התומים דאיכא ביתומים לשעבוד הגוף.**

והנה הבאנו לעיל לדברי הסמ"ע דכתב דהא דמחייבי' ליתמים לפרוע אף במקום דליכא שעבוד היינו מטעמא דבמקום אביהן קיימי, ולכאו' כוונתו כדברי התומים (סו, מג) הידועים דאיכא ביתומים לשעבוד הגוף[[508]](#footnote-508), וכן נראה מדברי הב"ח שם דכתב "מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן וכופין אותן בכך כמו שכופין את אביהן. נראה שמה שהוצרך לומר כמו שכופין את אביהם הוא לבאר דאין המצוה משום כבוד אביהן דאם כן לא היו בית דין שלמטה מוזהרין עליה כמו שכתב בסמוך (ס"ג) אלא המצוה היא כשאר לוה בעצמו שמצוה מוטלת עליו לפרוע חובו מן התורה כשאר מצות עשה כסוכה ולולב הכי נמי היתומין המצוה מוטלת עליהן מן התורה כאילו היו הם הלווים בעצמם ולכן כופין אותן כמו שכופין את אביהן דחייב מדאורייתא כדדרשינן (ב"מ קיג א) מדכתיב (דברים כד י) לא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו הוא דאינו נכנס אבל שליח בית דין נכנס והכי נמי יתומים חייבים מן התורה לשלם חוב אביהם וכדאמר רב פפא מלוה על פה גובה מן היורשים דשעבודא דאורייתא". ומפורש בדבריו דאיכא חיוב גמור על היתומים.

וכ"כ שם בגר"א בסק"א בזה"ל "ר"ל לאו משום כבוד אביהם דאין כופין כמו בהניח מטלטלין וכמ"ש תוס' בהכותב שם פ"ו א' ד"ה פריעת כו' אלא שמצוה עליהן מן התורה כעל הלוה עצמו וכמ"ש בפ"ק דקדושין מלוה ע"פ גובה מן היורשים שעבודא דאורייתא". וכ"כ בנתה"מ בכמה מקומות.

וכדברי התומים יש להוכיח - א. מדברי הרא"ש והתוהרא"ש בסוגיין דכתבו דס"ל לרב פפא דשעבודא דאוריתא ומ"מ אין גובים מיתומים כיון דלאו בני מצוה ואי ליכא לוה ליכא ערב, ומוכח דבעלמא נכסי היתומים ערבים לחיוב דידהו ולא לחוב האב.

ב. מדברי הרא"ש בב"ק (פ"א סי' ו') לגבי שני אחים שחלקו ונטל אחד קרקע ואחד כספים, דכתב בזה"ל 'אלא דסברא מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון אינון לפרוע חובת אביהן בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין נטל אחד קרקע ואחד כספים'. וכ"כ שם במאירי 'שהיתומים יורשים הם ויורש כרעיה דאבוה הוא וראוי לפרוע חוב אביו מן הדין'[[509]](#footnote-509).

ג. מדברי הראשונים (ר"י מיגש, תוס' רי"ד, יד רמ"ה) בב"ב קכד א' דכתבו דיורש חייב לטפל בנכסים ולמכור אותם כדי להגבות לבע"ח כדין הלווה עצמו[[510]](#footnote-510).

ועוד הוכיחו האחרונים לדבריו - א. בנתה"מ (לג, ב) הוכיח מהא דהבע"ח צריך לתבוע את היורש קודם דפורע הנכסים, ואי נימא דתרוויהו הוו מדין ערבות א"כ אמאי בעי לתבעו קודם[[511]](#footnote-511).

ב. בקצוה"ח (קז, י) הוכיח מדברי השו"ע בסי' קי"א סעי' י' דפסק דאף לגבי יורשים איכא לדינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, וחזי' דהגבייה מיורשים לא הויא מדין משועבדים, ועיי"ש דדחה לראייה זו.

ויש להוסיף דהנה בקצוה"ח (משובב לג ב') הק' ע"ד דאי איכא ירושה על שעבוד הגוף א"כ אף בלא ירשו מידי נמי יהיו מחויבים לפרוע, וכבר עמד בתומים על הך מילתא, וכתב דכ"מ דעומדים במקום האב היינו מכח ירושת הנכסים, וכ"כ בנתה"מ בסי' קז סק"ד.

וביאוה"ד נראה דאיכא חילוק בין האב לבנים דלאב איכא שעבוד הגוף גמור מחמת דלוה ואמרי' ד'עבד לוה לאיש מלוה', משא"כ לגבי היתומים ודאי לא אמרי' דאיכא ירושה בעצם על השעבוד הגוף דבהא ודאי אמרי' דאינם יורשים חובות בסתמא וכדינא דהניח להם אביהם פרה שאולה וכדו' דחזי' דאינם מתחייבים בחיובי האב, אלא יסוד חיובם הויא לקיים למלוה את הממוני גבך דאית ליה ברשותם, ובהא דנו הראשונים האם כ"מ דמחייבי' להו היינו בירשו קרקעות דאיכא לסמיכו"ד ולערבות ואף במקום דליכא לשעבוד נכסים והיינו בגוונא דאיקני וכנתבאר לעיל, או דאף במטלטלים כיון דאיכא לשעבוד הגוף מחייבי' להו.

ויש להוכיח להך מילתא מדברי הריטב"א בקידושין יג ב' דכתב "וכיון דאיכא עליו מצות עשה דרמא הוא עליה כשלוה, כופין אותו לקיימה כשם שכופין אותו על שאר מצות עשה וכדי שלא יהיה לוה רשע ולא ישלם, אבל גבי יורשיו ליכא מצוה דאורייתא ממש בעשה, דקרא דיוציא אליך בלוה גופיה כתיב". ומבואר מדבריו דאף על היתומים איכא למצוה דאוריתא ומ"מ אי"ז מצוה ממש בעשה, ולכאו' ביאוה"ד היינו כהנ"ל דעיקר מצות םריעת חוב הויא לקיים את הממוני גבך ובהא איכא חיוב אף לגבי יתומים, ומ"מ לא דמיא מצותם לאב, דבאב עצמו כיון דלוה אית עליה מצות עשה לקיים חיובו, משא"כ ביתומים דלא לוו ליכא עלייהו מצוה אלא בירשו את הממוני גבך.

[ועצם היסוד דאף ביורשים איכא לממוני גבך יש להוכיח - א. דבגמ' בדף קנז א' אמרי' על מתני' דנפל הבית דמחייבי' ליורשים מדין מצוה על היתומים, והתם איפלגו במתני' ב"ש וב"ה האם נכסים החזקתו או אמרי' יחלוקו, וביארה הג'מ דיסוד פלוגתתם הויא האם שטר העומד לגבות כגבוי דמי או לא, ולכאו' אי אמרי' דכל חיוב היורשים היינו מצוה בעלמא א"כ ודאי ל"ש למימר בהא דעומד לגבות כגבוי[[512]](#footnote-512).

ב. בריטב"א בקידושין הנ"ל מבו' דלמאי דסבר בקושיתו דאיכא דין כפיה על היתומים ה"ה דב"ד ירדו לנכסיהם מדין עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, וכבר השמיענו הגרש"ש דל"ש ירידה לנכסים בלא דאיכא חוב ממון וא"כ מוכח דאיכא לממוני גבך אף לגבי יתומים.

ג. במרדכי בסוגיין אות רכ"א ולקמן דצ"א פי' דהסוגיא דקטינא דאביי איירי ביתומים קטנים דאל"כ בלא"ה כפינן להו לקיים חובת אביהן, ולכ' צ"ע האיך שייך פרעון חוב ביתומים קטנים הא ל"ל דעת להקנאה, ובשלמא אי הוי בגדר פרעון חוב א"ש, דכבר כתב הנתה"מ דפרעון חוב א"צ הקנאה וי"ל דכל היכא שהלוה אינו מעכב מצי המלוה לזכות בממון מצ"ע, אולם אי נימא דל"ל למלוה ממון ברשות היתומים והוי זה מצוה בעלמא צ"ע האיך מצי המלוה לזכות בממון הא הקטנים א"י להקנות.

**ד. דכבר הבאנו לעיל לדברי ההגהו אשר"י בסוגיין דכתב שיסוד החילוק בין הניח מטלטלין דאיכא מצות כבוד אב ללא הניח כלל הוא דכשלא הניח להם ממון כלל ליכא מצות כבוד אב, דאנן קיי"ל כמ"ד דכבוד אב משל אב, והעיר בהא הרע"א דא"כ אף בירשו מטלטלין נימא דלא יהיו מחויבים כיון דכבר זכו בהם מחמת הירושה, ועיי' לעיל דנתבאר דכיון דאיכא לממוני גבך א"כ לעולם ל"ח מדידהו דהרי איכא שעבוד למלוה עלייהו.**

ה. ידועה קו' הגר"ח האיך מחייבי' ללוה לפרוע חובו ביותר מחומש, ותי' הגר"ח דבפרעון ל"ח שהלוה פורעו משלו, ולכ' כעין קו' זו יש להק' במצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ובזה ל"ש תי' הגר"ח. וע"כ צ"ל כמש"נ שגם ביורשים שייך ענין ממוני גבך, ומשו"ה גם ביורשים שייך תירוצו ודו"ק.**]**

ובעיק"ד התומים העמידו האחרונים כמה קו' - א. בגוונא דמת הלוה ואיכא יתומים קטנים אמאי גובים מהלקוחות והרי ליכא לוה, ועוד הק' הקצוה"ח (שם) הק' מגר שמת דגובים מנכסיו אף דהתם ליכא ודאי לשעבוד הגוף, ועיי' בנתה"מ (לז, יג) דיישב דכיון דליכא לבעלות דמעכבת לא בעי' לשעבוד הגוף. [וכן מבואר בשו"ת הרשב"א ח"ב רנ"ב], ועיי' לעיל במה בנתבאר בהא בארוכה בדברי הרא"ש.

ב. בקצוה"ח (סו כו) הק' מ"ש מערב דמשלם לאחר מיתת הלוה ולא אמרי' דליכא לווה ליכא ערב, וכן יש להק' מדברי הטוש"ע בסי' ק"י דמבואר דאף אי איכא יתומים קטנים מ"מ גובים מהערב.

ג. בקצוה"ח (שם) הק' עוד מתשלומי הענקה, דהתם לא חל החיוב כלל על אביהם וא"כ אמאי מחויבים לשלם, וכבר יישבו בהך מילתא דהענקה הויא חיוב מסוים כלפי היתומים ואכמ"ל.

ד. באחרונים הק' עוד מהגמ' לקמן צב א' דמפלגי' בין האב ליתומים לגבי דין אחריות, ועיי"ש בפי' רש"י, ומוכח דאף דאב חשיב אחריות דנפשיה מ"מ לגבי היתומים ל"ח חוב דידהו, [ועיי' באו"ש מכירה ו יב, ובנחל יצחק שם.]

ובקצוה"ח פליג ע"ד התומים וס"ל דהא דמחייבי' ליורשים לפרוע הויא כדינא דלקוחות ולא אמרי' דעומדים במקום אביהם לפרוע את החוב.

ומקור דברי הקצוה"ח הויא מדברי הראשונים בסוגיא דמכירת שטרות דנתקשו אמאי לאחר מיתת הלוה איכא לשעבוד נכסים ולא אמרי' דליכא לוה ליכא ערב, והוצרכו לחלק בין מיתה למחילה האם עדיין קיימא סיבת החיוב או דפקעה, ולדברי התומים לק"מ וכמו דכתב איהו גופיה כיון דהתם איכא לשעבוד הגוף דיורשים דמחמת זה איכא לשעבוד נכסים.

אמנם לכאו' יש להעמיד הכא תמיהה גדולה, דהרי הא מיהת חזי' מדברי הראשונים דאיכא על היתומים מצוה לפרוע חובת אביהן והך מצוה לא הויא מצות כיבוד אב דהרי בהא ליכא כפייה אלא מצות פריעת חוב כדין האב גופיה, ויל"ע מה"ת דנתחייבו היורשים במצות פריעת חוב דאביהן, וע"כ צ"ל דכיון דכרעיה דאבוהון נינהו ממילא מחויבים בפריעת חובותיו, וא"כ יש לתמוה דיסוד התומים מפורש הוא בכל הראשונים ואמאי לגבי מכירת שטרות הוצרכו למימר דעומדת הערבות רק לנכסי האב, וע"כ חזי' דהויא ב' ענינים חלוקים, וצע"ג.

בס"ד

**בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה (ה) - בדין כפיה על המצוות**

**דף פו.**

"א"ל רב כהנא לרב פפא לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא ניחא לי דאיעביד מצוה מאי א"ל תנינא במה דברים אמורים במצות לא תעשה אבל במצות עשה כגון שאומרין לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו".

ומבואר בברייתא דבגוונא דלא בעי לקיים עשה כופין אותו עד שתצא נפשו, ודנו הראשונים בדין כפייה זו האם הויא דוקא בגופו וכמבואר בברייתא דכופין אותו עד שתצא נפשו או אף בממונו, דשיטת הרשב"א בב"ב קעה ב' דהויא כפייה בגופו גרידא ולא נחתי' לנכסיו, אכן ברמב"ן בב"ב (שם) כתב דאף נחתי' לנכסיה והכריח להך מילתא מהא דאיכא דין תשלומים בתורה ולא מסתבר דכל הנך דינים הויא לכפייה בגופו גרידא, ובביאור הך דינא דנחתי' לנכסיו כתב הריטב"א בקידושין יג ב' דאיכא סברא ד'עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו' וליכא נפק"מ כלל בין כפייה בגופו לכפייה בממונו, ויש לבאר לסברת הרשב"א דפליג על הך מילתא.

וביותר יל"ע דהנה נחלקו האחרונים בהא דאמרי' 'עד שתצא נפשו' האם אמרי' בהא 'עד ועוד בכלל' ואי לא בעי' לקיים למצוה מכי' ליה אף עד מיתה, או דכל הכפייה הויא רק עד שתצא נפשו ולא קטלי' ליה, (עיי' באו"ש הל' גירושין פ"ב ה"כ ד"ה לכן, ובמשובב סי' ג'), ויל"ע אי נימא דקטלי' ליה לצורך הכפייה א"כ איך יתכן דלא נחתי' לנכסיה.

והנה בעיקר הך דינא דנחתי' לנכסיה הק' האחרונים סתירה, דלגבי החזרת ריבית מבואר בשו"ע בסי' קס"א דאף בריבית קצוצה דיוצאה בדיינין מ"מ לא נחתי' לנכסיה וכל הכפייה הויא רק בגופו, ויל"ע ביוד החילוק, ובאמת יעויין ברשב"א בב"מ סא ב' דדימה לב' הענינים וכתב שם בזה"ל "מסתברא לי דלא יוצאה בדיינין לרדת לנכסיו קאמר, אלא שהוא מצוה להחזיר מדכתיב וחי אחיך עמך ובמצות עשה כופין אותו ומכין אותו עד שתצא נפשו וכדאמרי' בכתובות ו, ותדע לך, דאי לא, בנים נמי ליחייבי לאהדורי בהניח להן אביהן אחריות כדרך שאמרו בגוזל (ב"ק קי"א ב'), ובהניח להן אביהן פרה וטלית וכל דבר המסויים דחייבין להחזיר מפני כבוד אביהן מ"ש מפני כבוד אביהם מדינא נמי חייבין כדרך שהן חייבין בגזלן בגזילה קיימת, אלא כדאמרן דליכא אלא מצות עשה דוחי אחיך עמך וכפיית (הגזלן) [המלוה] איכא, לרדת לנכסיו ליכא, כנ"ל". ומבואר מדבריו דדימה דינא דהחזרת ריבית לפריעת חוב דבתרוויהו לא נחתי' לנכסיה[[513]](#footnote-513).

אמנם אכתי יל"ע בדברי הר"ן דהביא לדברי הרשב"א לגבי החזרת ריבית דלא נחתי' לנכסיה אף דלגבי פריעת חוב כתב כדברי הראשונים דנחתי' לנכסיה מדינא דעד שתכפהו בגופו כפהו בממונו, וכבר עמד בקו' זו בקצוה"ח בסי' ל"ט ועיי"ש דהוכיח מקו' זו דלא כדברי הראשונים, וצ"ע.

ובגרש"ש בשע"י יישב בזה, ובהקדם דהנה יש להק' בעיקר הך דינא דנחתי' לנכסיה דאף דמפקי' לממוניה מ"מ כיון דכל הוצאת הממון הויא מכח כפייה על המצוות גרידא א"כ איך יפקיעו מיניה לממונו ואיך יזכה בזה המלוה הוהרי הויא גזילה בידו כיון דיהבי' ליה בע"כ דלוה.

וע"כ ייסד דבכל מצות פריעת חוב הא דאיכא למצוה לפרוע אי"ז דינא בעלמא אלא שורש הך מצוה הויא מחמת החוב ממון דאיכא מכח ההלוואה, איברא דאף דאיהו מחויב לפרוע לחוב מ"מ בי"ד אין כופים אותו, דייסד שם דכל דין הכפייה הויא רק 'להציל עשוק מיד עושקו' וכ"ז שייך רק במקום דאיכא לחפץ בעין משא"כ בדליכא לחפץ בעין וכגון הכא דאיכא רק לתביעת ממוני גבך ל"ש הך כפייה, והלכך מקשי' בגמ' בגוונא דלא ניח"ל לקיים מצוה מה עבדי' ליה, ובעי' לדין כפייה על המצוות ומחמת זה כייפי' ליה בגופו ונחתי' לנכסיו, ומ"מ לאחר הך כפייה שפיר נעשה ממון דיליה מחמת דין הממון דקיים לולא המצוה.

ולפי"ז חילק הגרש"ש, דכ"ז שייך רק לגבי מצות פריעת חוב דשורשה בדין הממון משא"כ לגבי החזרת ריבית דכל חיובה הויא מדין המצוה ואדרבה עיקר דין הממון הויא דמלוה כיון דיהיב ליה הלוה מדעתיה, הלכך אף אי יהיה לדין כפייה מ"מ לא יהני הך דינא כיון דלא מצי הלוה לזכות בממון והלכך כל דין הכפייה הויא בגופו ולא בממונו.

[ועיקר יסוד הגרש"ש דלא מהני דין כפייה על המצוות להפקיע לבעלות בלא דאיכא חוב ממון מקודם מצאנו כבר בדברי הנתה"מ (קז, א) לגבי דין מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן, דמבואר שם בדברי הראשונים דאי השאיר להם האב מטלטלים לא כייפי' להו כיון דכל חיובם הויא מדין כיבוד אב, ולעולם לא כייפי' על הך מצוה כיון דמתן שכרה בצידה, והביאו הפוסקים לדברי הרמב"ן דכתב דכ"מ דאמרי' דמצוה שמתן שכרה בצידה לא כייפי' ע"ז היינו דרק אין מחויבים לכפות ומ"מ אי בעו בי"ד לכפות הרשות בידם, ועפי"ז דנו הפוס' האם לגבי מצוה על היתומים נמי כייפי' להו, וכתב הנתה"מ בזה"ל "ולפענ"ד נראה, דאף דמוטלת מצוה על היתומים לפרוע, חיובא דגופא הוא דאיכא, אבל מ"מ גוף המטלטלין אינן יוצאין מרשות היתומים אף שתפסן שכנגדו, והרי הן של היתומים ושכנגדו אסור להשתמש בהם, וגם הן גזל בידו כשמחזיק בידו. וגם הבית דין אינן יכולין להגבותן להמלוה שיהיו שלו, רק הבית דין יכולין לכוף עד שיאמר רוצה אני, אבל כל זמן שאין היתומים בעצמן מחליטין, הדבר אינו מוחלט, וגזל הוא בידו. ולכך, אם תפס מוציאין, כדי שלא יעבור אלאו דלא תגזול כשמחזיק החפץ בידו, כי מה בכך שהיתומים עוברים על מצות עשה, מ"מ אין לו על החפצים כלום". ומבואר מדבריו נמי דאף דשייך למכפייה מדין כפייה על המצות מ"מ ל"ש למיחת לנכסיו כיון דלא יהני כפיית הבי"ד להפקיע לממון היתומים וממילא הויא גזילה בידו של הלוה.]

והנה בגרש"ש העמיד ליסודו דבריבית ליכא לחיוב ממון ע"ד הריטב"א בב"מ סא. דכתב שם בזה"ל "וטעם הדברים אומר מורי נ"ר דתביעת רבית לא הויא כשאר תביעות בגזל ואונאה וכיוצא בהן דאית ליה על חבריה שיעבוד ממון, אלא חיוב הוא שחייב הכתוב להחזיר איסור שבלע, תדע דהא רבי יוחנן סבר דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין, וגם לדברי הכל אם מת בניו פטורין אלא בדבר המסויים מפני כבוד אביהם בלבד, ואלו בגזל ואונאה בניו חייבים כשהניח אחריות נכסים, ובודאי דטעמא כדאמרן דחיובא דרמא עליה רחמנא הוא וכענין חוב למ"ד פריעת בעל חוב מצוה ושעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם איכא דין ממון לחברו ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו, וכן עיקר". ומבואר מדבריו דבהחזרת ריבית ליכא שעבוד ממון כגזל ואונאה אלא הויא חיוב דרמא רחמנא עליה, והלכך אמרי' נמי דלא נחתי' לנכסיה.

אמנם לכאו' יש לתמוה דהרי בדברי הריטב"א גופיה יש להוכיח להיפוך דהרי עיקר הך יסוד דהויא חיוב דרמא רחמנא עליה כתב דהויא דומיא דפריעת בע"ח מצוה, וא"כ מוכח דדימה הריטב"א לב' המצוות, ויעויין בגרש"ש דנתקשה בהך מילתא וכתב דבהא גופא חילק הריטב"א בהמשך דבריו דכתב 'אלא דהתם איכא דין ממון לחברו ומהניא מחילה אבל הכא לשמים הוא חייב וכיון שכן לא תועיל לו מחילת חברו', וביאו"ד היינו דבפריעת חוב איכא דין ממון קודם למצוה משא"כ בהחרת ריבית.

ולדבריו נמצא דהשתא הדר ביה הריטב"א מכל דבריו מקודם דכתב דפריעת חוב הויא חיוב דרמא רחמנא עליה אלא הויא כגזל ואונאה, ואי"ז נראה כלל בלשון הריטב"א דמשמע דעדיין קאי בחילוק זה וכ"מ דחילק היינו בתוכן החיוב, וא"כ הדרא קו' לדוכתה, וכן יש לבאר היטב לחילוק הריטב"א.

וכן עיקר מה דכתב הגרש"ש דבריבית ליכא חיוב ממון אף דמדברי הריטב"א מוכח כדבריו מ"מ יש להוכיח מדברי הש"ך שם דלא כדבריו, דכתב שם (קסא, סק"ח) בזה"ל "נראה דאם כבר החזיר הרבית על פי ב"ד או מעצמו ואח"כ חזר ותפס משל לוה בעד הרבית יורדין לנכסיו דהא ה"ל גזל וכן אם מתחלה לקח ר"ק בע"כ של לוה נ"ל". ומבואר בסו"ד דאי לקח המלוה לריבית בע"כ של לוה בי"ד יורדין לנכסיו ומפקי' מיניה, ויל"ע אי נימא דמעיקר דין הממון שייכא הריבית למלוה א"כ מה"ת דיוציאו בי"ד מיניה, ואולי יש לחלק דכ"מ דליכא דין ממון היינו אי יהב ליה הלוה מדעתיה משא"כ אי איהו תפס בע"כ בהא אמרי' דדין הממון הויא דלוה ואי תפס מפקי' מיניה, ועיי'.

ועוד יש להוכיח דאיכא דין ממון בריבית, דיעויין בשו"ע בסי' קעז סעי' י"א דפסק "האומר לחבירו: מנה לי בידך מרבית קצוצה שגבית ממני, והלה אומר: לא היו דברים מעולם, משביעין את הנתבע היסת". ומבואר דמצי להשביעו על תביעה זו, ואי נימא דהויא דין מצוה בעלמא א"כ מה"ת דמצי להשביעו ע"ז.

ועוד יש לתמוה על דרכו של הגרש"ש, דיעויין בשו"ע בסי' קס"א סעי' ג' דפסק "אבק רבית, אם תפס לוה משל מלוה, מפקינן מיניה". ומקורו מדברי הרא"ש בשם הראב"ד, וכבר דייקו האחרונים דכ"מ דמפקי' מיניה היינו באבק ריבית דאין יוצאה בדיינים וממילא לית ליה זכות תפיסה, משא"כ בריבית קצוצה דיוצאה בדיינים אי תפס לא מפקי' מיניה, ויש לתמוה טובא לדרכו של הגרש"ש דהרי כ"מ דלא נחתי' לנכסיו היינו מטעמא דלא מצי' להפקיע מיניה לממונו והויא גזילה בידו של הלוה, וא"כ איך יתכן דמהני התפיסה דידיה להפקיע לממון המלוה.

ובאמת יעויין ברע"א דכתב דלעולם לא מצי לזכות בהך ממון וכ"מ דמהני תפיסתו היינו כדי לכפות למלוה גרידא, אמנם מסתימת דברי השו"ע לא משמע הכי, ועוד יל"ע בעיקר הך ענינא דכיון דלא מצי לזכות בממון א"כ הויא גזילה בידו וא"כ אמאי לא מפקי' מיניה מדין הגזילה.

והנה לדברי הגרש"ש נמצא דכ"מ דנחתי' לנכסיו מכח המצוה היינו במקום דאיכא לחוב ממון, אמנם לכאו' מצאנו בב' מקומות דנחתי' לנכסיו מכח מצוה גרידא - א. לגבי מצות צדקה כתב הרמב"ם בפ"ז מהל' מתנות עניים (הל' י) כתב "מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראוי לו, בית דין כופין אותו ומכין אותו מכת מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן, ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן, וממשכנין על הצדקה ואפילו בערבי שבתות". וכ"פ בשו"ע בסי' רמ"ח סעי' א', ובביאור הך דינא דיורדין לנכסיו יעויין בקצוה"ח (רצ, ג) דדן באירוכלת האם איכא לשעבוד נכסים או דהויא דמין כפייה על המצוות, והוכיח מהא דכתבו הרמב"ם והשו"ע דכל דין הכפייה היינו בפניו א"כ ע"כ דאי"ז מדין שעבוד נכסים אלא מדינא דכפייה על המצוות וכמבואר בראשונים דלעולם כל דין הכפייה הויא רק בפניו.

ולכאו' יש לתמוה לדברי הגרש"ש דהרי הכא פשיטא דליכא חוב ממון מקודם וכל דין הכפייה הויא מכח דמצוה גרידא וא"כ איך יהיה ממונו דעני והרי הויא נטילה בע"כ של הנותן.

ב. לגבי מצות ת"ת פסק הרמ"א בשם ההגהו' מיימו' בסי' רמ"ה סעי' ד' בזה"ל "חייב להשכיר מלמד לבנו, ללמדו. אבל לבן חבירו, אינו חייב להשכיר. הגה: והיו כופין ליה לשכור לבנו מלמד. ואם אינו בעיר, ויש לו נכסים, אם אפשר לאודועי ליה מודיעים ליה; ואם לאו, יורדים לנכסיו ושוכרים מלמד לבנו". ומבואר נמי 'מכח דין כפייה על המצוות נחתי' לנכסיו, והתם נמי פשיטא דליכא לחיוב ממון כלל וא"כ חזי' דאף בכה"ג מהני דין הכפייה להפקיע לממונו והדרא קו' לדוכתה מ"ש הנך מצוות ממצות החזרת ריבית.

ונראה לבאר בזה, ובהקדם דהנה בעיקר הא דמבואר בראשונים דמכח דין כפייה נחתי' לנכסיו הק' הקוב"ש דהרי בעלמא קיי"ל דכ"מ דמהני הכפייה הייינו אי אומר רוצה אני וא"כ איך הכא מהני הכפייה אף בע"כ, ועוד יל"ע בהך ענינא דהרי כבר הבאנו לעיל דבדברי הראשונים מפורש דכל דין הכפייה היינו בפניו גרידא, ויש להק' דממנ"פ דאי לא בעי' דיאמר רוצה אני א"כ אמאי בעי' דיהיה בפניו.

ונראה דאיכא חילוק במהות המצוה, דבכל המצות הא דבעי' דיאמר רוצה אני היינו דעיקר דין המצוה הויא על עשיית הגברא ולכך בעי' דיאמר רוצה אני ובלא"ה ל"ח עשייה דידיה ולא יהיה לקיום המצוה, משא"כ במצות םריעת חוב עיקר המצוה לא הויא העשייה דידיה דסברא הוא דלא חייבה תורה דיעשה מעשה פרעון אלא דיתקיים ללוה ממון מדיליה, והלכך אף דלא אמר רוצה אני מ"מ כיון דבפועל אתיא ממון דידיה ליד הלוה חשיב קיום דמצוה, ומ"מ כתבו הראשונים דבעי' דיהיה כפייה בפניו כיון דאתי ' לדון את האדם ולכפותו הויאנככל דין דבי"ד דנים את האדם דבעי' דיהיה בפניו.

ועפי"ז נראה לבאר ליסוד החילוק בין מצות פריעת חוב למצות החזרת ריבית, ונראה דאין החילוק האם ע"י הכפייה מצו בי"ד להפקיע לנכסים, אלא בדין הכפייה עצמו, דבמצות פריעת חוב עיקר המצוה הויא דיקויים לו תביעת הממון דאית ליה, והך תביעה מתקיימת שפיר ע"י דאתיא ממון מיניה לחבירו ולכך שפיר נחתי' לנכסיו, משא"כ לגבי החזרת ריבית בהא קים לן דעיקר דין המצוה היינו דאיהו יחזיר את הריבית וכדחזי' מהא דדרשי' ד'לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר', והלכך ל"ש כלל לכפותו בנכסים דאף אי נכפהו לא יקויים כלל המצוה.

ונראה דזהו ג"כ יסוד החילוק בין מצות צדקה ותלמוד תורה למצות החזרת ריבית, ובהקדם יש להוסיף דלעולם לא בעי' דיהיה חוב ממון קודם למצוה כדי למיחת לנכסיה אלא כיון דהויא מצוה דמחויב לחבירו ומדיני המצוה דיעבור ממון מרשותו לרשות האחר בהא נמי סגי כדי להפקיע לממונו דדין יו"ד מבטל לדין חו"מ, ולפי"ז א"ש דבמצות צדקה ות"ת מסתברא דעיקר קיום המצוה לא הויא בעשייה דידיה, דלגבי צדקה אמרי' דאפי' נפל סלע מידו ומצאה עני ג"כ מקיים מצוה אף דאיהו לא עביד כלל עשייה דצדקה אלא כיון דבפועל אתיא ממון ליד העני מיניה איכא קיום למצוה, וביותר חזי' חידוש בדיני צדקה בדברי הרמב"ם בסוף הל' נחלות (פי"א הי"א) דפסק "ומי שנשתטה או שנתחרש בית דין פוסקין עליו צדקה אם היה ראוי".ומבואר דאף בשוטה איכא קיום למצוה, והיינו ע"כ מטעמא דעיקר קיום המצוה לא הויא בעשייה דידיה[[514]](#footnote-514), וכן דמצות ת"ת מסתברא דאי"ז חיוב עליו ממש ללמדו אלא דידאג דילמד בנו תורה וכעין להשיטו בנהר וכו', ולכך אי נפקיע מיניה לממונו שפיר יהיה קיום למצוה, משא"כ בהחזרת ריבית דאף אי נפקיע מיניה לממונו לא תתקיים המצוה כיון דאיכא דין דוקא דהוא יחזיר הלכך אמרי' נמי דלא נחתי' לנכסיה.

ונראה דהן הן הדברים המפורשים בריטב"א, דלעולם בעיקר דין המצוה ליכא חילוק בין מצות פריעת חוב להחזרת ריבית ובתרוויהו ליכא דין ממון כגזל ואונאה אלא הויא חיוב דרמי רחמנא עליה, וכ"מ דמפלגי' היינו בתוכן המצוה דבריבית עיקר החיוב הויא לשמים וממילא לא מהני מחילה, משא"כ בפריעת חוב דהויא חיוב לחבירו מהני מחילה, והא גופא הויא החילוק נמי לענין הכפייה דבריבית דהויא חיוב לשמים אמרי' דעיקר דמצוה הויא דאיהו יחזיר, משא"כ בפריעת חוב דהויא חיוב לחבירו בהא אמרי' דתוכן המצוה הויא דיעבור מממונו לרשות הממונית דחבירו ולהא מהני כפייה על המצוות.

ולפי"ז נראה עוד דאף אי נימא דאיכא בריבית לחוב ממון וכהוכחנו לעיל מדברי הש"ך דחשיב גזילה בידו של המלוה, וכן מהא דמצי לחייב ע"ז שבועת היסת מ"מ עדיין לא יהיה בהא לדין כפייה, והיינו דכבר השמיענו הגרש"ש דכל דין הכפייה הויא 'להציל עשוק מיד עושקו' והא ל"ש אלא במקום דאיכא חפץ בעין, וכ"מ דכייפי' ליה היינו מדין המצוה והך מצוה לא תתקיים ע"י כפייה הלכך לא כייפי' ליה, משא"כ בפריעת חוב דע"י הכפייה שפיר תתקיים המצוה הלכך איכא לדין כםייה על המצוות.

והנה הק' לעיל בשיטת הרשב"א אמאי ס"ל דלא כייפי' בממונו דמ"ש כפייה בגופו דמכין אותו עד שתצא נפשו ולא כייפי' ליה בממונו, ונראה דעפ"י הנ"ל י"ל דס"ל לרשב"א דדמיא דינא דפריעת חוב להחזרת ריבית דבתרוויהו עיקר דין המצוה הויא דאיהו יפרע לממון ולא דיתקיים מממונו לרשות הממונית דחבריה והלכך ל"ש בהא דין כפייה על המצוות

ובאופ"א נראה ליישב לכל הנ"ל, דהנה יעויין היטב בלשון ההגהו' מיימו' בביאור הך דינא דנחתי' לנכיסה לקיום מצות ת"ת דכתב בזה"ל "כתב מהר"ם זצ"ל דכייפינן ליה ללמדם או לשכור להם מלמדים דמאי שנא האי עשה דולמדתם אותם את בניכם משאר עשה דכייפינן לקיים כמו עשה דסוכה וכן למאן דאמר פריעת בעל חוב מצוה אמר בפרק הכותב דכופין אותו לפרוע מידי דהוי אשאר מצות עשה וכשם שאב חייב בבנו למולו ולפדותו דכופין אותו לקיים הכי נמי כייפינן ליה ללמדו תורה וכיון דהא מילתא חובה הוה ליה כשאר בעל חוב ועבדינן בהא מילתא כמו שכתב רבינו האלפס בפרק הכותב אבל ודאי אי מצינן לשדורי ליה ולאודועי משדרינן ומודעינן ליה כי ההיא דאמר התם ההוא דיינא דאחתיה ליה למלוה לנכסי דלוה מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנניה בריה דרב יבא וכו' עד נכסוהי דבר איניש ערבין ביה וקיימא לן לא יתבע מן הערב תחילה ואי לא אפשר לשדורי לאודועי עבדינן כרב נחמן" עכ"ל.

ומבואר מדבריו דעיקר דין הכפייה הויא מכח הך סברא דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה ולכך בעי' להודיעו תחילה כיון דאיכא לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה, ודבריו צ"ב אמאי הוצרך להך דינא והרי איכא סברא ד'עד שתכפהו בגופו כפהו בממונו' ומכח הך סברא יהיה לכפייה בממונו.

ועוד יל"ע דיסוד הך דינא ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה' מבואר בגמ' לגבי כל דין שעבוד נכסים, וכמו דהביא ההגהו' מיימו' מדברי הגמ' בב"ב בדף קעד א' דאמרי' התם "ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי [דלוה] מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנין בריה דרב ייבא אמר רבא מאן חכים למעבד כי הא מילתא אי לאו רב חנין בריה דרב ייבא קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה". ומבואר דשורש דין שעבוד נכסים הויא מכח ערבות, וכמו דשייך להעמיד גברא ערב ה"ה דעומדים הנכסים כערב לפרעון החוב ואי לא בעי לפרוע או דהלך למדינת הים מצי' למיחת לנכסיו, והנה עיקר דין ערבות הויא אף לאחר דמכר לאחר דהרי זהו כל דין גבייה מלקוחות, איברא דלגבי מצות ת"ת לכאו' הא פשיטא דלא יהיה גבייה מהלקוחות מאותו זמן דנתחייב ללמד לבנו תורה, וא"כ איך דימה ההגהו' מיימו' לב' דיני הערבות.

והנראה בזה, ובהקדם דנראה דבכל ערב בעלמא נתחדשו ב' ענינים - א. דבעלמא אי אתא גברא מעלמא ומעמיד מעות לית ליה זכות לקבוע דיעמדו הנך מעות לפרעון אלא הויא כפורע חובו של חבירו גרידא ואי לא בעי' המלוה אין מוכרח לקבלם, והא התחדש בדין ערבות דמצי להעמיד גברא אחר במקום הלוה דיהיה לו כח לפרוע לחוב. ב. ואיכא עוד חידוש בדין ערב דאף דאיהו לא לוה מ"מ איכא זכות למלוה לכפותו ולהוציא מיניה ממון בע"כ.

ולפי"ז נראה דאף לגבי ערבות נכסים איכא להנך ב' ענינים - א. דבלא דינא דערבות הו"א דכ"מ דאיכא לפרעון החוב היינו אי קובע דיעמדו הנך מעות או הנכסים להפרעון החוב משא"כ אי אנן מדידן נחתי' לנכסיו לא מתקיים בהנך נכסים פרעון החוב כיון דאיהו לא פרע, וע"ז נתחדש דאיכא סברא בעצם דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה, והיינו דאיכא סברא בעצם דכל הנכסים ערבים לקיום חובותיו של בעליהם, והלכך לא בעי' דאיהו יקבע ויעמדי לנכסים.

ב. ונחתדש עוד דאית למלוה זכות בהנך נכסים אף כנגד בעלות הלוה או הלוקח דמצי להפקיע לנכסים בע"כ ואף במקום דליכא לשעבוד הגוף, ולהך דינא בעי' לחידוש דשעבוד נכסים דהיינו החצי קנין דכתבו הראשונים.

ונראה עוד דכ"מ דדייני' בגמ' האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא היינו לגבי הענין הב' בערבות דחל חצי קנין בנכסים משא"כ בהך סברא דנכוסהי דבר אינשי אינון ערבין ביה כו"ע לא פליגי, וכדחזי' מפשטות הגמ' בדף קעד א' דאמרי' להך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה ולא מפלגי' האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, וע"כ דכיון דהויא גבייה מיניה כו"ע לא פליגי דבעי' לדין ערבות, וכ"מ דפליג הך מ"ד דשעבודא לאו דאוריתא היינו דלא חל החצי קנין, אלא דכ"ז דעומדים הנכסים בבעלותו כיון דעומדים הנכסים לפרעון החוב שפיר מצי להפקיע לבעות הלוה כיון דהרי אית ליה שעבוד הגוף, משא"כ לאחר דמכר לאחר בעי' דיחול חצי קנין על הנכסים וע"ז פליג המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא דלא התחדש החצי קנין וממילא לית ליה זכות להפקיע לבעלות האחר.

ונראה דהן הן הדברים המבוארים בהגהו' מיימו' דאף דאיכא סברא פשוטה דעד שתכפהו בגופו כפהו בממונו מ"מ בלא דין ערבות לא תתקיים כלל המצוה כיון דלא עומדים הנכסים עבור קיום מצות ת"ת א"כ ל"ח כלל קיום דידיה ואנן בעי' לכפותו כדי דאיהו יקיים, והלכך בעי' לסברא דנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה וממילא עומדים כל נכסיו לקיום מצוותיו ושפיר אמרי' דאי כיייפי' ליה מתקיימת המצוה.

[ולפי"ז יש להוסיף טעם בהא דנחתי' לנכסיו, דכבר נתקשה הגרש"ש אי ליכא לחוב ממון איך מצי' לכפותו והרי הויא גזילה בידו, דלפי"ז כיון דמעיקר הדין עומדים הנך נכסים לקיום המצוה א"כ ודאי דאי נוטלם עבור קיום המצוה ל"ח דעביד גזילה.]

ואם כנים הדברים א"כ יש ליישב באופ"א ליסוד החילוק בין המצוות, והיינו דהא כבר מצאנו לגבי החזרת ריבית בדברי הראשונים דכתבו דליכא לשעבוד נכסים, והוכיחו להא מהך דינא ד'לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר', וביאוה"ד נראה דכיון דנתבאר דיסוד שעבוד נכסים הויא מדין ערבות ושורש הך דינא הויא דאף במקום דאיהו גופיה אינו פורע את החוב מ"מ מכח הך סברא דנכסוהי דבר אינשי אינון ערבים ביה התחדש דאף מידי אחרינא מצי לעמוד לפרעון החוב, ובהא כתבו הראשונים דלגבי החזרת ריבית כיון דחזי' דלדידיה אזהר לבריה לא אזהר א"כ ע"כ בעי להתקיים החזרת הריבית רק ע"י המלוה עצמו, וממילא ל"ש נמי ערבות נכסים.

וכיון דאמרי' דכל הך דינא דנחתי' לנכסיה מבוסס על דינא דערבות, ובהחזרת ריבית ליכא לדין ערבות הלכך א"ש הא דבהחזרת ריבית כתבו הראשונים דלא נחתי' לנכסיה, משא"כ בפריעת חוב דאיכא לדין ערבות נכסים לכו"ע שפיר נחתי' לנכסיה.

בס"ד

**בדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה**

**דף צ.**

**א. בדברי התוס' בטעמא דשאני בע"ח מאוחר מלוקח.**

**ב. בדברי הראשונים דתלו להך פלוגתא בנדון האם שעבודא דאוריתא.**

**ג. דברי הראשונים בביאור החילוק בין בע"ח מאוחר ללוקח.**

**ד. בדברי המאירי והשערי שבועות התמוהים.**

**ה. בסוגיית הגמ' בערכין.**

**ו. בדין קדימה במטלטלין.**

**ז. בביאור שיטת ר"ת.**

"מדקתני הראשונה קודמת לשניה ולא קתני הראשונה יש לה והשניה אין לה מכלל דאי קדמה שניה ותפסה לא מפקינן מינה שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה לעולם אימא לך מה שגבה לא גבה ומאי קודמת לגמרי קתני כדתנן בן קודם לבת".

**א. בדברי התוס' בטעמא דשאני בע"ח מאוחר מלוקח.**

ומבואר בגמ' דפליגי אמוראי האם מה שגבה גבה או מה שגבה לא גבה, ומקודם נבאר לסברת המ"ד דמה שגבה גבה, דיעויין בתוס' דהק' "תימה מה סברא היא זו דלא יהא בעל חוב אלא כלוקח דמלוקח גופיה קטריף בעל חוב ראשון". ומבואר דנקטו בפשיטות דהא דטורף בע"ח מלוקח היינו מטעמא דהזכות דאית ליה בקרקע קודמת לקנין דחבריה, והלכך הק' דכיון דחזי' הכא דליכא זכות לקודם נימא הכי אף לגבי לוקח, וע"ז יישבו דאיכא לסברא דנעילת דלת, ולדבריהם א"ש הא דמבואר בגמ' דאף למ"ד מה שגבה גבה מ"מ איכא לדין קדימה לכתחילה, והיינו דלגבי זה ליכא לנעילת דלת[[515]](#footnote-515). ומפשטות דבריהם נראה דהך סברא דנעילת הויא בין למ"ד שעבודא דאוריתא ובין למ"ד שעבודא לאו דאוריתא ואמרי'

דהפקיעו רבנן לדין הגוביינא מהע"ח מאוחר, וכן הוכיח הרע"א מהמשך דבריהם דהק' מהסוגיא בערכין דהתם דליכא לנעילת דלת והול"ל דלכו"ע מה שגבה לא גבה, ואי נימא דכל סברתם הויא למ"ד שעבודא לאו דאוריתא א"כ ל"ש לאקשויי כלל כיון דממנ"פ אי ליכא לנעילת דלת א"כ לא יהיה אף לשעבוד וממילא ודאי דאמרי' ד'מה שגבה גבה' וע"כ דסברתם הויא אף למ"ד שעבודא דאוריתא ומ"מ תקון רבנן משום נעילת דלת דלא יהיה לגבייה, וע"ז הק' דא"כ בסוגיא בערכין דל"ש הך תקנתא נימא דלכו"ע מה שגבה לא גבה.

**ב. בדברי הראשונים דתלו להך פלוגתא בנדון האם שעבודא דאוריתא.**

אמנם בדברי הראשונים חזי' דתלו לתי' התוס' בפלגותא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, וז"ל הרמב"ן "נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאורייתא ואחד מלוה בשטר ובע"פ אינו גובה אלא מבני חורין משום שכופין אותו לקיים מצות עשה ולמה אמרו בשטר גובה מן הלקוחות כדי שלא תנעול דלת שאם תאמר אינו גובה אף הוא לוה ומוכר כדי שלא יטרוף ממנו כלום, הלכך האי טעמא ליתיה אלא גבי לקוחות אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו בעלי חוב נינהו אם אתה נועל דלת בפני אחד אתה פותח בפני אחר, ועוד שאין אדם עשוי להלוות ע"מ שאם קדם ותפס יש לו ואם בא לב"ד יפסיד, ומ"ד מה שגבה לא גבה סבר לא פלוג רבנן במשועבדים, א"נ שעבודא דאורייתא". ומבואר דשורש הפלוגתא הכא הויא בעיקר דין השעבוד האם הויא מה"ת או מדרבנן.

ובביאו"ד הרמב"ן נראה, ובהקדם דהנה דנו האחרונים באריכות האם למ"ד שעבודא לאו דאוריתא איכא לשעבוד גמור מדרבנן כדין שעבוד דאוריתא או דאיכא חילוק בינייהו ודין השעבוד דרבנן אי"ז חצי קנין דחל בעצם הנכסים מיד בשעת ההלוואה אלא זכות גבייה בעלמא, והמקור לחילוק זה היינו בסוגיא בב"ב קעה ב' דתלי' לדין גבו קרקע יש לו בפלוגתא דשעבודא דאוריתא, ולמ"ד שעבודא לאו דאוריתא אמרי' דגבו קרקע הויא ראוי, ויל"ע דאף דליכא שעבוד מה"ת מ"מ אמאי לא יחול שעבוד מדרבנן, וע"כ חזי' דשעבוד דרבנן לא הויא זכות גמורה בקרקע ולכך ל"ח דהויא מוחזק בזמן המיתה, (ועיי' בסוגיא דשעבודא דאוריתא דהארכנו בהך מילתא).

ובדעת הרמב"ן יש להסתפק האם ס"ל כהך יסוד או דס"ל דליכא חילוק בינייהו, ועפי"ז יבוארו דבריו בב' אופנים - א. דעיקר סברתו דבשעבוד דרבנן לא יהיה לדין קדימה היינו מטעמא דס"ל כהיסוד הנ"ל דשעבוד דרבנן לא הויא קנין בקרקע אלא זכות גבייה וכיון דזכות זו מתחדשת רק בזמן הגבייה הלכך ל"ש כלל הך דינא דקדימה.

ויש להוכיח להא מדברי הרמב"ן, דהנה פליגי הראשונים בב' שעבודים דחלו בב"א וכגון בלוה ולוה ואח"כ קנה או בב' שטרות היוצאים ביום אחד דפסקי' יחלוקו בגוונא דקדם אחד וזכה האם מהני תפיסתו, (ויבואר לקמן), וברמב"ן לעיל הביא לשיטות הראשונים דכ"מ דפליגי היינו בבע"ח מאוחר משא"כ בתרוייהו שווים מהני זכיית האחד, והק' ע"ד "אבל אין דין זה מחוור דקי"ל שעבודא דאורייתא". ודבריו צ"ב טובא דמאי קו' מהא דקיי"ל שעבודא דאוריתא דהרי הא גופא כתבו הראשונים דאף מ"ד שעבודא לאו דאוריתא מודה בהך מילתא כיון דלא הויא מוקדם ומאוחר אלא תרוויהו שווין.

ונראה דלפי"ז יש לבאר, ובהקדם דהנה בעיקר סברת הראשונים דבכה"ג מהני קדימה דחד מינייהו כתב היד רמ"ה בב"ב דהיינו מטעמא דב' שעבודים דחלים בב"א אי"ז חל לכ"א מחצה אלא כ"א אית ליה זכות שעבוד על כל הנכסים, ורק מספק עבדי' חלוקה ולכך אי קדם וזכה מהני תפיסתו, וע"ז הק' הרמב"ן דבשלמא אי שעבוד הויא זכות גוביינא גרידא א"כ שפיר היה אפש"ל דליכא סתירה אלא לכ"א איכא זכות גוביינא בפנ"ע, אמנם כיון דקיי"ל דשעבודא דאוריתא והויא קנין גמור בקרקע א"כ ל"ש דיחול לכ"א שעבוד על הכל אלא ודאי דכ"א חל על מחצה גרידא וממילא לא יהני תפיסת האחד.

ולפי"ז יל"ע דא"כ אמאי הוצרך לבאר להך סברא דנעילת דלת דהרי פשיטא דכיון דליכא קנין בקרקע ממילא ל"ש דין קדימה, וע"כ צ"ל דנתקשה דאף דמעיקר הדין ל"ש קדימה מ"מ יקשה אמאי לא תקנו רבנן דיהיה לקדימה, וע"ז יישב דהכא ליכא לסיבת התקנה דאי אתה נועל בפני אחד אתה פותח בפני אחר.

אמנם לפי"ז יקשה טובא אמאי איכא לדין קדימה לכתחילה דכיון דמחמת ההלוואה לית ליה זכות בקרקע א"כ מה"ת דיקדום לו, וע"כ צ"ל דאף דאמרי' דלית ליה חצי קנין בקרקע מ"מ הא מיהת פשיטא דהך זכות דאית ליה בנכסים לא חלה רק בשעת הגוביינא דא"ה ודאי ל"ש גבייה מלקוחות, וע"כ דכבר בשעת ההלואה אית ליה זכות לגבות את הנכסים ולכך אמרי' דזכותו קודמת ללוקח, וא"כ הדרא קו' לדוכתה אמאי כתב הרמב"ן דליכא לדין קדימה.

וע"כ צ"ל דחילק הרמב"ן בהך מילתא, דלמ"ד שעבודא דאוריתא אית ליה חצי קנין בנכסים וחשיב בעלות ממש בקרקע, וכיון דאית ליה בעלות גמורה בקרקע הלכך מצי לעכב על המאוחר דלא יזכה בקרקע ואי קדם וגבה מפיק מידו, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא אית ליה זכות גוביינא גרידא והלכך אף דמקדמי' ליה לכתחילה מחמת דזכותו היתה לפני השני מ"מ בדיעבד לא מצי לעכב את זכיית השני ולאפוקי מיניה, ואכתי צ"ב, ויבואר לקמן.

ועוד יש להק', דהנה מצאנו ב' גווני דמבואר ברמב"ן דאף מ"ד דמה שגבה גבה מודה דלא מהני הגוביינא - א. אמרי' במתני' לקמן "מי שהיה נשוי ב' נשים ומכר את שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם וכן בעל חוב וכן אשה בעלת חוב". ומבואר דאף לאחר שגבתה הראשונה מוציאה השניה מינה, ולכאו' הא דאית לה זכות לאפוקי היינו מטעמא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, וכבר נתקשו הראשונים אמאי לא הוכיחה הגמ' מהא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה.

ויעויין ברמב"ן שם, וכן בריטב"א בסוגיין דהביאו לתי' הראב"ד דאיירי בגוונא דאפותיקי ובהא כו"ע מודו דמה שגבה גבה, ועיי' ברמב"ן דהשיג ע"ד, ויבואר לקמן, ולכאו' יל"ע אי נימא דעיקר סברתו דמ"ד מה שגבה לא גבה היינו מטעמא דשעבודא לאו דאוריתא א"כ מאי סברא איכא דבאפותיקי מודה דמה שגבה גבה והרי הא ודאי דאף באפותיקי לא חל שעבוד מה"ת וכמו דכתבו הראשונים דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ס"ל דל"ש כלל הך חצי קנין[[516]](#footnote-516).

ב. ועוד יל"ע דהנה נחלקו הראשונים בגוונא דאיכא מלוה ע"פ קודמת ומלוה בשטר מאוחרת האם איכא קדימה למלוה בשטר, (ויבואר לקמן בארוכה), ושיטתו של הרמב"ן לקמן דליכא קדימה אלא אדרבה המלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ, ויש לדון האם הך מילתא תליא בפלוגתא דאמוראי או דבהא כו"ע מודו דמה שגבה לא גבה, ובפשטות יש להוכיח להא מסוגיא ערוכה בב"ק לד א' דתלי' לדינא דשור תם דקדמו בע"ח וגבו בפלוגתא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה, ומשני' "לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא". ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ', (ויבואר עוד לקמן), דשיטת רוב הראשונים דכוונת הגמ' דבאפותיקי לכו"ע אמרי' דמה שגבה לא גבה, אכן ברמב"ן במלחמות בריש פ' ד' וה' ביאר באופ"א דכוונת הגמ' דלגבי הניזק חשיב השור כמלוה בשטר, ולגבי הבע"ח חשיב כמלוה ע"פ, ולכך בהא איכא קדימה לניזק, וא"כ נפק"ל לפי"ז דבמלוה בשטר ומלוה ע"פ לכו"ע אמרי' דמה שגבה לא גבה.

ואף בהא יל"ע דכיון דמכח השעבוד דרבנן ליכא לדין קדימה א"כ אמאי במלוה בשטר לא יהיה להך סברא דהרי ודאי דלשיטת הרמב"ן אף בכה"ג לא יהיה שעבוד מה"ת[[517]](#footnote-517).

והנראה בזה דהא פשיטא דאף אי נימא דבשעבוד דרבנן לא חל קנין בעצם הקרקע מ"מ הא מיהת פשיטא דלא אמרי' דכל זהות גבויינא חלה רק בשעת הגוביינא ממש דא"כ לא הוה שייך גבייה מלקוחות דהרי קנו קודם דחלה זכותו, וע"כ דכבר בשעת ההלואה אית ליה זכות גבייה מהנכסים, וכ"מ דמפלגי' היינו בגדר הזכות דלמ"ד שעבודא דאוריתא חל קנין ממש בנכסים ולכך אמרי' דחשיב מוחזק, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא הויא זכות גוביינא גרידא וממילא מכח הך זכות ל"ח מוחזק בנכסים.

ובהא חילק הרמב"ן אף לגבי קדימה דכ"מ דמצי הראשון למנוע מהשני לגבות היינו אי אית ליה בעלות בקרקע, משא"כ אי אמרי' דהויא זכות גוביינא גרידא לא מצי למנוע מהשני את הגוביינא.

ואכתי צ"ב מ"ש בע"ח מאוחר מלוקח, דהרי בלקוח חזי' דמצי להפקיע מיניה אף מכח השעבוד דרבנן ואמאי בבע"ח מאוחר לא אמרי' הכי, ויבואר עוד לקמן.

ב. ובאופ"א אפשר לבאר לדברי הרמב"ן, דלעולם מעיקר הדין אף מחמת השעבוד דרבנן איכא לדין קדימה כיון דהויא שעבוד גמור ולא מפלגי' בין השעבוד האם הויא מה"ת או מדרבנן, והא דמ"מ ליכא לדין קדימה היינו מטעמא דכיון דעיקר סיבת השעבוד הויא מחמת הך סברא דנעילת דלת הלכך הכא דל"ש הך סברא כיון דאם אתה פותח בפני אחד אתה נועל בפני אחר הלכך הכא לא העמידו לשעבוד כנגד בע"ח אחר.

ולפי"ז א"ש היטב הא דאיכא לדין קדימה לכתחילה דלגבי זה שפיר אמרי' דכיון דאיכא לשעבוד גמור אף מדרבנן שפיר אית ליה קדימה לבע"ח השני ורק לגבי דיעבד לא העמידו רבנן דבריהם, וכן לגבי אפותיקי דמסתברא דליכא להך סברא דאם אתה נועל בפני אחד כיון דעדיפא זכות האחד מחמת דמיוחדת לו השדה לגבייה הלכך בהא מוקמי' על עיקר הדין דאיכא לדין קדימה.

אמנם אכתי יל"ע מסברא דכיון דמחמת עיקר הדין שעבוד איכא סברא דיקדום הראשון א"כ מה"ת דיפקיעו רבנן לכוחו, ואף דליכא סיבה לתקנה כיון דאם אתה נועל בפניא חד אתה פותח בפני אחר מ"מ מה"ת דיהיה הפקעה חיובית לזכותו, ועיי'.

ובעיק"ד הרמב"ן יל"ע דהרי בגמ' בב"ק לג ב' מבואר דאף דינא דשור תם מתלא תלי בפלוגתא דבע"ח מאוחר, והרי התם ודאי איכא שעבוד לניזק על השור מה"ת, ולדברי הרמב"ן בהא כו"ע מודו דמה שגבה לא גבה ואיך מוכחי' התם לבע"ח בעלמא[[518]](#footnote-518).

ועוד יל"ע בהא דכתב הרמב"ן דמ"ד מה שגבה לא גבה ס"ל דשעבודא דאוריתא, והרי שמואל איהו ס"ל דמה שגבה לא גבה ומאידך ס"ל בשילהי ב"ב דשעבודא לאו דאוריתא, וכבר עמד בהא בשטמ"ק בשם תלמידי הרשב"א והוכיח דע"כ דלא תליין הפלוגתות זב"ז, אמנם בדברי הרמב"ן יקשה כנ"ל, וצ"ע.

**ג. דברי הראשונים בביאור החילוק בין בע"ח מאוחר ללוקח.**

ובעיקר קו' התוס' מ"ש בע"ח מאוחר מלוקח מצאנו עוד כמה דרכים בדברי הראשונים - **א.** בעיטור (מאמר ד' - אחריות דף טז טור ב) כתב "והא דגרסינן המלוה את חבירו גובה מנכסים משועבדין דאייתי מינה רבינו האיי ראיה דמה שגבה לא גבה לא דמי ללוקח דלוקח תחת הבעלים הוה ואחריות בעל חוב עלייהו ואיהו נמי אדעתא דהכי נחית תדע דאם איתא דפשטינן מינה אם כן למאן דאמר מה שגבה גבה מתני' דקתני שטר שיש בו אחריות גובה מנכסים משועבדין היכי מתריץ לה. אלא לאו ש"מ דלא דמיא כלל". עכ"ל. ומבואר דאיכא חילוק במהות הגבייה בין גבייה מלוקח לגבייה מבע"ח מאוחר, דבלוקח כיון דעיקר הבעלות דידיה הויא מכח הבעלים הלכך אמרי' דנכנס תחת הבעלים אף לגבי זה דמחויב להעמיד את הקרקע לבע"ח משא"כ בבע"ח מאוחר דכל גבייתו הויא כנגד הבעלים ואיהו השתא הבעלים הלכך לא מצי הבע"ח לגבות מיניה.

אמנם דבריו טעונים ביאור טובא, דהרי הא פשיטא דלא מצי הלוה לשעבד נכסיו במאי דלית ליה, וא"כ יקשה דאי חלה זכות לבע"ח בעצם החפץ ולכך אף דקונה הלוקח מוגבל לשעבוד דידיה א"כ איך יתכן דיהיה לבע"ח השני זכות גמורה בחפץ דאף לבעלים עצמו ליכא וכדחזי' דלא מצי למכור לגמרי.

ולכאו' חזי' מדבריו דדין השעבוד אי"ז חלות ובעלות בעצם החפץ אלא דהבעלות של הבעלים בחפץ משועבדת למלוה, ולכך מפלגי' דלוקח דכל בעלותו מכח הבעלים הלכך אף משתעבד לבעלים, משא"כ בבע"ח מאוחר דמעמיד בעלות חדשה בחפץ כנגד הבעלים אינו משועבד לשעבוד דידיה, ואכתי הדברים צ"ב טובא.

**ב.** במאירי בסוגיין כתב "תירצו בה שהלוקח כעין גזלן הוא שלא היה לו ליקח מה שמשועבד לאחרים ושמא תאמר והלא בתשיעי של בתרא קנ"ז ב' אמרו בעל חוב גובה את השבח ופירשו בו חצי שבח משום דהוה ליה לוה ולוה וחזר וקנה ויחלקו אלמא לוקח כבעל חוב מאוחר הוא אפשר דלגבי שבח שהשביח לא הוי גזלן ומשום הכי יחלקו דלוה ולוה וחזר וקנה הוא שהרי קבל עליו המוכר אחריות הקרקע והשבח אבל לענין מקח הקרקע ודאי גזלן הוא".

וכדבריו מצאנו ביד רמ"ה בב"ב קנז ב' (אות קסו) דכתב "דאלמא דינא דלוקח אחרון גריע טפי מבעל חוב מאוחר דאלו בעל חוב מאוחר כי יהיב זוזי לאו אדעתיה דמגזליה לשעבודיה דבעל חוב מוקדם (כי) [קא] יהיב. דאפשר דמשכח נכסי(ה) אחריני גבי לוה, ואלו לוקח אחרון מעיקרא כי נחית וקא יהיב זוזיה למגזליה לשעבודיה דבעל חוב קא יהיב, ואמטול הכי הוה איכא בגמרא מאן דסליק אדעתיה דבעל חוב מאוחר עדיף טפי מלוקח מאוחר".

ומבואר מדבריהם חידוש גדול דהא דבע"ח נוטל את שעבודו מלוקח אי"ז מחמת הערבות נכסים והזכות דאית ליה בקרקע אלא בעי' לטענה על הלוקח ע"ז דהפקיע ממנו את שעבודו וקנה את הקרקע מהלוה, וכיון דכל זכות הגבייה הויא מחמת הך טענה הלכך מפלגי' שפיר בין בע"ח מאוחר ללוקח.

ויסוה"ד מצאנו בדברי רש"י בב"מ טו א' ד"ה יפה ויפה דכתב "דכיון דלא הדר גבי ליה לא מפסיד ליה במידי דלא אפסדיה לבעל חוב, דבשלמא גופה של קרקע אמר לו אמאי (זבנתיה) [קבלתיה] מאין אגבה חובי, אבל שבחא אמר לו: מאי אפסדתיך". ומבואר בדבריו נמי דעיקר הגבייה מהלוקח הויא מחמת הטענה דהפסידו והלכך אמרי' דנוטל הבע"ח רק את הקרקע ולא את השבח[[519]](#footnote-519).

וכן נראה להוכיח ממתני' בדף צה א' דאמרי' התם "מי שהיה נשוי ב' נשים ומכר את שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם וכן בעל חוב וכן אשה בעלת חוב". ומבואר במתני' דשייך סילוק משעבוד כלפי לקוח אחד, ולכאו' יל"ע דכיון דעיקר התביעה לא הויא כלפי הגברא אלא כלפי הקרקע דשעבודו הוא נוטל א"כ מאי יהני הא דמסתלק מהלוקח דאין נראה דהויא מחילה מהגבייה בפועל, וע"כ חזי' כנ"ל דגביית השעבוד לא הויא ביחס לקרקע גרידא אלא דאיכא תביעה כלפי הלוקח דהפסידו בלקיחת הקרקע, והלכך להך מילתא שפיר מהני סילוק[[520]](#footnote-520).

אמנם עיקר הענין צ"ב טובא דממנ"פ אי אית ליה זכות מחמת השעבוד א"כ אמאי בעי' להך טענה דתיפו"ל דמצי לאפוקי מיניה מחמת זכותו, ואי אמרי' דזכות השעבוד אינה סיבה גמורה לאפוקי א"כ מאי מהני הא דאיכא טענה לגבי הלוקח.

ולכאו' חזי' מדבריו דלעולם אית ליה זכות מחמת השעבוד ומ"מ איכא טענה כנגד של הלוקח דלא יפגע בבעלות דיליה, וע"ז אמרי' דמצי טעין ליה דכיון דלקח לקרקע לאחר דכבר נשתעבדה לו לא מצי לטעון לגביה דמפסיד לו אלא אדרבה איהו גזל לשעבודו, ועיי'.

ויש להוסיף דהנה ידועים דברי רש"י בפסחים דכתב דאף למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה מ"מ לגבי המכירה אי"ז ברשותו ולא מצי למכור, וכר נתבארו דבריוו לעיל בארוכה דכוונתו דאף דודאי הויא מכירה לגבי קודם הגוביינא ולא בעי להחזיר את הפירות מ"מ כ"מ דקיימא המכירה היינו במצב דאינה סותרת לשעבוד משא"כ בזמן דבעי הבע"ח לגבות ועומד הלוקח כנגדו ממילא מתבטלת המכירה ולא מצי להעמיד בעלות בסתירה לשעבוד כיון דחל לאחריו, ולפי"ז לכאו' לא בעי' להא דכתב רש"י בב"מ דאיכא טענה לגבי הלוקח ע"ז דקנה לקרקע אלא מעיקרא לא מצי המוכר למכור לו לגבי ענין דסותר לשעבוד וממילא פשיטא דמצי לאפוקי מיד הלוקח.

ובעיקר דברי רש"י בפסחים, הנה יעויין בשיעורי הגר"ח הלוי בב"מ דכתב דלדברי רש"י הנ"ל א"ש קו' התוס', והיינו דנקט בפשיטות דעיקר סברת רש"י היינו דאיכא חסרון בעצם המכירה כיון דהויא אינו ברשותו, וא"כ יש ליישב שפיר לחילוק בין לוקח לבע"ח מאוחר, דבלוקח הא דמצי לגובת היינו מטעמא דלא חלה המכירה משא"כ בבעל מאוחר דודאי חלה הגובייא דהרי בהך מילתא ליכא לחסרון דאינו ברשותו ממילא אמרי' ד'מה שגבה גבה'.

אמנם נראה דלפי"מ דנתבאר השתא א"כ ל"ש לחלק בזה, דכיון דעיקר היסוד ברש"י אי"ז דאיכא חסרון בעצם מעשה המכירה אלא דהבעלות של הלוה מוגבלת לשעבוד ולכך לא מצי למכור לגמרי אלא לגבי הזמן דאי"ז סתירה לשעבוד א"כ בהך סברא ל"ש לחלק בין בע"ח מאוחר דאף הבע"ח מאוחר לא מצי לגבות אי סותר לשעבוד דראשון, ועיי'.

ולפי"ז נמצא לן ד' דרכים בדברי הראשונים ביסוד הגבייה מלוקח - א. הביאור הפשוט דנראה מדברי הראשונים בכל דוכתא היינו דשעבוד נכסים מדין ערבות ואיכא להך ערבות אף לאחר דמכר לאחר וממילא מצי לגבות את הנכסים, ולכך נתקשו נמי התוס' והראשונין בסוגיין מה חילוק איכא בין בע"ח מאוחר ללוקח, והוצרכו לחלק בסברות דרבנן. ב. לשיטת רש"י בפסחים הא דמצי לגבות היינו מטעמא דלגבי השעבוד מעולם לא עמדה בעלות הלוקח ולכך חשיב כגבייה מיניה. ג. לדעת העיטור זכות הגוביינא הויא ענין מסוים בלוקח מטעמא דנכנס תחת הבעלים. ד. לשיטת רש"י בב"מ והמאירי והיד רמ"ה איכא סברא חדשה דכיון דלוקח קנה לקרקע אדעתיה למגזליה הלכך אית ליה זכות להפקיע את בעלותו.

**ד. בדברי המאירי והשערי שבועות התמוהים.**

**ג.** ובדברי המאירי בסוגיין מצאנו יישוב נוסף וז"ל "ויש מתרצים שלא אמרו מה שגבה גבה אלא כשלא הגיע זמן הראשון לגבות עד זמן בעל חוב שני שנמצא זמנן שוה כעין כתבות שזמנן שוה ליום מיתת הבעל אבל כל שהגיע זמן קודם זמן השני אף לדעתו לא גבה ועליו נאמר שבעל חוב טורף לקוחות".

וכדבריו מצאנו בשערי שבועות (שער כ ד"ה ואחרי) דכתב בזה"ל "ברם מה שחלקו הוא במקום שזמן פרעונו של בעל חוב [המאוחר הוא] מוקדם וכו' ובכגון זה חלקו בעלי התלמוד זה עם זה יש אומרין מה שגבה לא גבה ומוציא הראשון מידו וי"א מה שגבה גבה לפי שבזמן שגבה הוא מיד הלוקח לא הגיע זמן פרעונו של ראשון וזה האחרון שהגיע זמן פרעונו ברשות ב"ד עשה שאין רשות לבעל חוב ראשון אותה שעה ואין לו עדיין שעבוד על אותו קרקע לכך מה שגבה גבה לעצמו אבל במקום שאין זמן פרעונו של מאוחר מוקדם לזמן פרעונו של מוקדם אין בכך מחלוקת שדברי הכל מה שגבה המאוחר לא גבה ומוציא המוקדם מידו כמו שהזכרנו למעלה במשנת מי שהיה נשוי. ועוד יש ראיה ברורה שהמוקדם מוציא מיד המאוחר צא וראה ממקום שאין שם בעל חוב אלא אחד ונתנו דינו לגבות מן הלוקח במקום שלא מצא ללוה לגבות ממנו וזה הלוקח אין לך בעל חוב יתר ממנו שבשעה שנתן לזה מנה על הקרקע הרי הוא אצלו כבעל חוב וכשהחזיק בקרקע דומה כמי שגובה קרקע בחובו ותורתו עם בעל חוב ראשון כבע"ח מאוחר ואף על פי שקדם וגבה אין מועיל לו כלום שבע"ח בא וטורף מה שלקח ואין בזה מחלוקת שאין מי שיאמר בכך מה שגבה גבה ולכך נראין דברי שפירשתי מחלוקת בעלי התלמוד בשזמן פרעונו של מאוחר הגיע קודם לזמן פרעונו של מוקדם".

ומבואר בדבריהם חידוש גדול דכ"מ דגובים מלקוחות היינו דוקא לקוחות דקנו לאחר זמן הפרעון, וע"ז הוסיפו לחדש דכ"מ דפליגי הנך אמוראי היינו אי גבה הבע"ח מאוחר קודם זמן הפרעון דראשון משא"כ אי גבה לאחר זמן הפרעון איה"נ דאמרי' לכו"ע מה שגבה לא גבה, וא"ש דממש דמי דינא דבע"ח מאוחר ללוקח.

אמנם דבריהם תמוהים טובא דהא ודאי לא יתכן לומר דאין גובים מלקוחות דקנו קודם זמן הפרעון, דבכולי לתמודא מבואר דגובים מן הלקוחות בכל גווני, וכן ל"ש לפי"ז גביית כתובה משועבדים באלמנה כיון דלעולם הויא קודם זמן הפרעון.

ולכאו' היה אפשר לבאר לדבריהם באופ"א, דהנה יעויין היטב בלשון הראשונים בקו' דהק' בנוס"א מקו' התוס', דבתוס' הק' אמאי לא הויא בע"ח מאוחר כלוקח, אמנם בלשונם איתא "יש לשאול לדעת האומר שבעל חוב מאוחר שקדם וגבה גבה היאך בעל חוב טורף לקוחות לעולם יהא לוקח כבעל חוב מאוחר". ומבואר דלא הק' בסתמא מהו החילוק בין בע"ח מאוחר ללוקח אלא דכל לוקח יחשב כבע"ח מאוחר, ויש לבאר אמאי חשבי' לוקח כבע"ח מאוחר, ולכאו' היה אפש"ל דכיון דמכח הטירפא מחויב לו הבעלים בחיוב אחריות הלכך לגבי זה חשיב כבע"ח, וע"ז הק' הראשונים דאף אי נימא דלוקח חלוק מבע"ח מאוחר מ"מ אמאי לא מצי לתפםוס בקרקע מכח החוב דמחויב לו המוכר על האחריות דידיה, וע"ז יישבו שפיר דכל החיוב דחל לגביו הויא רק לאחר זמן הפרעון של הראשון דהרי בלא"ה לא היה טורף מיניה ובכה"ג לכו"ע אמרי' דמה שגבה גבה.

אמנם הויא דוחק גדול, דיעויין במאירי דלא הזכיר מידי מהך חיוב אחריות, וביותר יעויין בלשון השערי שבועות בקו' דכתב 'וזה הלוקח אין לך בעל חוב יתר ממנו שבשעה שנתן לזה מנה על הקרקע הרי הוא אצלו כבעל חוב וכשהחזיק בקרקע דומה כמי שגובה קרקע בחובו ותורתו עם בעל חוב ראשון כבע"ח מאוחר'. ומפורש בדבריו דעיקר מה דנתקשה דיחשב בע"ח היינו מחמת הדמים דשילם, ואית ליה זכות לתפוס לקרקע דתעמוד כתמורה עבור המעות דשילם.

ועוד יש להק', דהנה כבר הבאנו לעיל לתי' הא' במאירי דכתב דחלוק לוקח מבע"ח כיון דאעתיה למגזליה לשעבודו נחית ולכך אית עליה תביעה, ואי נימא דעיקר קו' הויא על החיוב אחריות א"כ לא הועיל מידי בתי' דאף דבעיקר הקנין חשיב גזלן מ"מ לגבי החיוב אחריות הויא כשאר חובות דמחויב לו המוכר מעות ונוטל לקרקע עבור המעות וא"כ כיון דלגבי זה ל"ח גזלן הדרא קו' לדוכתה מ"ש מבע"ח מאוחר, וצ"ע.

ובעיקר דברי המאירי יש להק' דיעויין בהמשך דבריו דכתב "זה שסובר שבעל חוב מאוחר שקדם וגבה גבה יראה הטעם מפני שסובר שעבודא לאו דאוריתא ומן הדין אף מלוה בשטר אינה גובה אלא מבני חרי מטעם מצוה לפרוע ולא אמרו בשטר שגובה ממשעבדי אלא שלא תנעול דלת בפני לוים וזה אינו טעם אלא ללקוחות אבל לענין בני חורין אף המאוחר שגבה גבה". וחזי' דהוצרך לבאר דהא דאין גובים מבע"ח מאוחר היינו מדרבנן, ולכאו' יש לתמוה דלאחר דביאר מקודם דאיכא חילוק בין בע"ח מאוחר ללוקח א"כ אמאי הוצרך לסברא דרבנן, וכן לאידך גיסא יקשה אי ס"ל דכל הדין שמה שגבה גבה הויא מדרבנן גרידא א"כ אמאי הוצרך לכל החילוקים דלעיל דהרי ודאי דהך סברא דרבנן ל"ש לגבי לוקח, וצ"ע.

**ה. בסוגיית הגמ' בערכין.**

והנה אמרי' בגמ' בערכין ו' ב' "א"ר אדא בר אהבה היו בידיו חמש סלעים ואמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי ונתן ארבע לשניה ואחד לראשונה יצא ידי שתיהן מ"ט ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה בעידנא דיהיב לשניה משעבד לראשונה בעידנא דיהיב לראשונה תו לית ליה". ומבואר בגמ' דנקטי' כהך צד דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, ובראשונים הק' בתרתי מהגמ' שם - א. בתוס' הק' דאי כל הסברא דאמרי' מה שגבה גבה היינו מכח נעילת דלת א"כ אי"ז שייך לגבי הקדש. ב. דהתם מסקי' דמה שגבה גבה, והכא ס"ל דמה שגבה לא גבה.

וע"ז יישבו התוס' בב' אופנים, ובתי' הראשון כתבו "ותירץ דגבי הקדש ודאי מה שגבה גבה דאין לחוש הואיל והכל הקדש". ובביאור תי' יש להקדים דהא ודאי פשיטא דאין כוונתם דלא איכפ"ל להקדש בין חוב מאוחר לחוב מוקדם כיון דממילא זוכה בב' החובות, דהרי הא ודאי דאיכפ"ל כיון דאי יחול הגוביינא דהבע"ח מאוחר יפחת חוב הראשון ולא יצטרך לתת אלא אחד, (וכ"כ במהרי"ט), אלא ע"כ דעיקר סברתם הויא מטעמא דבבע"ח אחד ל"ש דינא דקדימה, וכן נראה בדברי הר"ן בדף צד א' דכתב בזה"ל "לפי שהכל רשות אחד אבל הדיוט מוציא מיד הדיוט דב' רשויות הן". ונראה כהנ"ל דעיקר חילוק התוס' הויא בין רשות אחת לב' רשויות[[521]](#footnote-521).

וכן נקט בקצוה"ח פג סק"א, דדן לגבי ב' חובות לגברא אחד, ובחד איכא עליו ערבות ובשני ליכא ערבות והחוב דליכא עליו ערבות קודם לחוב השני, ומ"מ זמן הפרעון של החוב דאיכא עליו ערב היה קודם, ולכך קדם וגבה לחוב דאית ביה ערב והשתא הגיע זמן הפרעון של החוב ובעי לגבות לחוב דלית ביה ערב מטעמא דהויא מוקדם.

וכתב הקצוה"ח "ועיין בערכין דף ז' (ע"ב) אמר רב אדא בר אהבה היו בידו חמש סלעים וכו' והקשו בתוס' ר"פ מי שהיה נשוי (כתובות צ, א ד"ה ש"מ) דהא מסקינן בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, ותירצו דגבי ערכין כיון דהכל להקדש ודאי מה שגבה גבה וע"ש, וא"כ ה"ה הכא כיון דהכל לעצמו מה שגבה גבה וא"כ החוב שיש עליו ערב כבר נפרע". ומבואר דנקט כנ"ל דבבע"ח אחד ליכא לדין קדימה.

והנה בעיקר היסוד הנ"ל דבבע"ח אחד ליכא לדין קדימה לא נתבאר הענין בפירוש בדברי הקצוה"ח ויש להעמיד בהא ב' צדדים - א. דהויא סברא בדיני קדימה, דכ"מ דנאמרו דיני קדימה היינו בב' בע"ח שונים וזכות דחד עדיפה על חבריה, משא"כ באותו בע"ח ל"ש ענין קדימה.

אמנם לכאו' יש להוכיח דלא כהנ"ל, דבגמ' לקמן (צז א') מבע"ל האם מוכרת למזונות יכולה לחזור ולטרוף עבור הכתובה, ויעויין בר"ן בסוגיין דנתקשה איך יכולה לחזור ולטרוף והרי בעלמא אמרי' דלאחר דגבה הבע"ח את הקרקע דלא מצי בע"ח אחר לחזור ולגבות, ויישב דע"כ היינו מטעמא דחוב הכתובה קדים וא"כ מצי לטרוף מדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה דאמרי' דמה שגבה לא גבה.

וחזי' דאף דהויא אותו בע"ח דהרי חייבים לאשה את ב' החובות מ"מ איכא לדין קדימה, וכבר הבאנו לדברי הר"ן דיישב לסוגיא בערכין דהכל הקדש, וא"כ ע"כ דאי"ז עיקר הסברא.

ב. ובאופ"א י"ל דלעולם שפיר איכא לדין קדימה אף באותו בע"ח כיון דאיכא לב' חובות מב' סיבות חלוקות, וכל סברת הראשונים הויא לגבי הגוביינא בפועל, דאיכא סברא דל"ש גוביינא לעצמו, ואף אי נימא דשייך להיות חייב לעצמו מ"מ גוביינא ענינה דמשלים את החסרון ברשות ממון ע"י העתקת ממון מרשות המלוה לרשות הלוה והלכך אי"ז שייך בעצמו, והלכך אמרי' דאף דבעלמא בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה מ"מ התם ל"ש למימר דיגבה ההקדש הראשון את ההקדש השני כיון דל"ש גוביינא מעצמו. אמנם לכאו' יל"ע דהרי בגמ' בערכין פי' לדברי הגמ' דהיינו מטעמא דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, ואי נימא הנ"ל א"כ ל"ש כלל גוביינא מעצמו ואי"ז עיקר הטעם.

[והנה בפשטות לפי הדרך הראשונה ליכא לסברא הנ"ל אלא דשפיר שייך גוביינא מעצמו, אכן שמעתי לבאר, דלעולם ודאי איכא להך סברא דל"ש גוביינא מעצמו, והא דהוצרכו הראשונים להך סברא דרשות אחת היינו דפי' לגמ' בהכי, דהא ודאי ליכא צד דמחמת הך דינא דמה שגבה לא גבה יגבה ההקדש את עצמו אלא דלא יחול כלל ההקדש השני, ואף אי נימא בבע"ח מאוחר לא אמרי' דלא חלה גבייתו כלל (ועיי' לקמן באריכות בחקירה זו) מ"מ התם היינו מטעמא דאף דלאחר דיגבה מצי הראשון לחזור ולגבות מיניה, משא"כ הכא דאי יגבה השני לא מצי הראשון לגבות מיניה דהרי אין אדם גובה מעצמו הלכך ודאי דלא חלה כלל הגוביינא דשני, וזהו מה דמוכחי' בגמ' דמהא דחל ההקדש השני ע"כ חזי' דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, וע"ז ביארו הראשונים דהיינו מטעמא דהויא רשות אחת, ודו"ק.]

ועוד יל"ע דבעיקר הנדון האם שייך גוביינא מעצמו נראה דאיכא הוכחה מגופא דמתני', דאמרי' "מי שהיה נשוי שתי נשים ומת הראשונה קודמת לשניה ויורשי הראשונה קודמין ליורשי שניה". והנה בפשטות איירי הכא אף בגוונא דיורשי הראשונה הוו אף בני האב, ונמצא דמחד חשיבי יורשים דאב ומאידך הוו בע"ח דכתובה וחייבים לעצמם, ואי נימא דלעולם לא מצי בע"ח לגבות מעצמו א"כ אמאי לא מצו בני השניה למימר לבני הראשונה דכיון דממילא אינם יכולים לגבות א"כ איך יעכבו על בני השניה מגוביינא דידהו, וע"כ חזי' דשפיר שייך גוביינא מעצמו.

אמנם לכאו' יש לדחות, דהנה בעיקר הסברא דל"ש גוביינא מעצמו נתבאר לעיל דהיינו מטעמא דל"ש השלמת החססרון לעצמו, אכן לכאו' י"ל דלעולם אי בעי' לדון האם נפרע החוב הא ודאי דאף בחוב לעצמו חשיב דהושלם החסרון כיון דבפועל אית ליה ממון מחמת הירושה, וכ"מ דאמרי' היינו דל"ש מעשה גוביינא לעצמו, והלכך יש לחלק בהא שפיר, דלגבי הגמ' בערכין אמרי' דכיון דבעי ההקדש הראשון לגבות מההקדש השני ולהפקיעו הך מילתא ל"ש בחוב לעצמו, משא"כ הכא דבעי' רק להחשיב דנפרע החוב דראשון וממילא יפקע כח השני בהא שפיר אמרי' דאף לגבי עצמו איכא לפרעון חוב.

**ו. בדין קדימה במטלטלין.**

ובהמשך דבריהם יישבו התוס' על הסוגיא בערכין "עוד תירץ דהתם במטלטלין לפיכך מה שגבה גבה אבל במקרקעי מה שגבה לא גבה". וכן בהמשך הדברים יישבו באופ"א דהתם איירי במלוה ע"פ ולכך ליכא לדיני קדימה, וכדבריהם מצאנו בראשונים דנקטו דבכ"מ דליכא לשעבוד נכסים ליכא לדין קדימה.

ודנו האחרונים האם הא דליכא קדימה היינו רק בדיעבד דאי גבה לא מפקי' מיניה[[522]](#footnote-522), או דאף לכתחילה ליכא זכות לבע"ח המוקדם.

ומצאנו בהא בפשטות פלוגתא בראשונים, דבשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סא) כתב להדיא דלכתחילה איכא לדין קדימה, דכתב שם בזה"ל "אלא שאני סבור דאילו באו שניהם בבת אחת לגבות מטלטלין דלוה נותנין לראשון. ואין לב"ח מאוחר במקום המוקדם כלום. משום דקי"ל שעבודא דאורייתא. ואפילו במטלטלי אית דינא דקדימה כל שהם ביד הלוה. לא אמרינן שאין להם קדימה אלא לגבי לקוחות או שגבאן ב"ח מאוחר. וטעמא משום דלית לה קלא. כדאמר בחז"ה (שם /בבא בתרא מ"ד:/) עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו. עבדו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה ממנו. מ"ט, האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא". ובפשטות משמע מדבריו דאף במטלטלין דלא חל עלייהו שעבוד מ"מ איכא לדין קדימה[[523]](#footnote-523).

אכן בראשונים בסוגיין (ר"ן, ריטב"א, רא"ה, נמו"י הובא בקובץ שיטות קמאי) כתבו דליכא כלל דין קדימה במטלטלין[[524]](#footnote-524), וכן מצאנו בראשונים בדף פו א' (תוס', רא"ש, רי"ף, ריטב"א) דבכ"מ דלא חל שעבוד ליכא כלל דין קדימה, וכ"פ הרמב"ם בבפ"כ מהל' מלו"ל ה"א.

ובדברי השו"ע מצאנו סתירה בהך מילתא, דבסעי' א' וכן בסעי' ג' נראה מדבריו דאיכא לדין קדימה, אכן בסעי' י' כתב להדיא דליכא דין קדימה, ופליגי רבוותא בשיטתו, דבסמ"ע (סק"א) ובב"ח (סעי' י"א) נקטו דליכא לדין קדימה, וכ"כ בתומים, ועיי"ש בדבריהם דיישבו לסתירת דברי השו"ע, אכן בלבוש בריש סי' ק"ד, ובגר"א בסק"ב נקטו דאיכא לדין קדימה לכתחילה.

ויסוד הנדון בהך מילתא בפשטות היינו האם איכא שעבוד על מטלטלין, דהרשב"א אזיל לשיטתו דמה"ת איכא שעבוד על מטלטלין, (ועיי' בסוגיא דכשול דהארכנו בשיטת הרשב"א), וממילא אף דלאחר דגבה תיקנו רבנן דאין מוציאים מיד הלוקח מ"מ כ"ז דהוו בידו מחמת הדין שעבוד דאוריתא איכא לדין קדימה.

ולפי"ז יהיה הוכחה מדברי הראשונים דס"ל דליכא לשעבוד במטלטלין אף מה"ת ולא מצאנו להדיא לשיטה זו בדברי הראשונים, וביותר יעויין בריטב"א בקידושין יג ב' דנראה מדבריו דמדאוריתא איכא שעבוד על מטלטלין עכ"פ לגבי מיניה דידיה, וצ"ע[[525]](#footnote-525).

והנה בעיקר הך נדון כתב הקצוה"ח (סק"א) דכתב דמגוף הסוגיא בערכין יש להוכיח דאיכא דין קדימה לכתחילה, דהרי מפלגי' התם בין ראשונה לשניה, דאי נתן ארבע לראשונה ואחד לשניה לא יצא יד"ח, ואי נתן לשניה ארבע ואחד לראשונה יצא יד"ח, ובביאור החילוק ביארה הגמ' "בעידנא דיהיב לשניה משעבד לראשונה בעידנא דיהיב לראשונה תו לית ליה". ופירש"י "... ולשניה ליכא למימר אמאי לא יהב כולהו חמש משום דבעידנא דיהב לשניה משתעבד לה לראשונה דהא אפילו מאי דיהיב לה לאו דידה הוא". ומפורש דעיקר שעבודו הויא לראשונה, ולכך אי יהיב ארבע לשניה יצא יד"ח אף דנשאר חד בידיה כיון דאותו אחד משועבד לראשון, משא"כ לאידך גיסא לא יצא יד"ח כיון דהזוז האחרון לא משועבד לאחרון אלא אדרבה עומד לראשון, וכיון דהעמידו הראשונים להך סוגיא במטלטלין א"כ חזי' להדיא דאיכא לדין קדימה לכתחילה, ועיי"ש דתמה ע"ד הסמ"ע דר"ל דליכא לדין קדימה לכתחילה.

אכן כבר תמה האמרי בינה (גביית חוב ח') דהרי בדברי הראשונים מצאנו להדיא דלא כדרכו של הקצוה"ח אלא דליכא לדין קדימה לכתחילה, ולפי"ז הדרא קו' לדוכתה אמאי איכא לקדימה לכתחילה.

ויעויין בקצוה"ח דיישב באופ"א, וז"ל "ודברי הסמ"ע שכתב במטלטלין ליכא דין קדימה אפשר ליישב הא דמשמע בערכין דשייך דין קדימה אף על גב דמיירי מן מטלטלין לפי מ"ש תוס' פרק מי שהיה נשוי, והוא דודאי מן התורה גם במטלטלין איכא דין קדימה כיון דלמ"ד שעבודא דאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין וכמ"ש הרשב"א (ב"ק יד, ב ד"ה אין, ובסוף קידושין), ועיין מ"ש בריש סימן ל"ט (סק"א), אלא דחכמים עקרוה לשעבוד מטלטלין, וא"כ ראוי לומר גבי הקדש דהכל למקום אחד לא עקרו והעמידו על דין תורה. ועוד דכיון דהקדש הוא אין להם כח לעקור שעבוד הקדש". ומבואר מדבריו דמדאוריתא איכא שעבוד על מטלטלין וממילא לגבי הקדש מוקמי' על הדין דאוריתא ושפיר איכא לדין קדימה.

אמנם דבריו תמוהים ביותר דאי נימא דבהקדש אזלי' לגבי הדאוריתא א"כ נפל בבירא כל תי' הראשונים, דא"כ ליכא חילוק כלל בין מטלטלין לקרקעות והדר יקשה סתירת הסוגיות אמאי אמרי' התם דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה.

ועוד יש להק' דיעויין בריטב"א בקידושין יג ב' דכתב "תדע דההוא קרא במטלטלין הוא ואפילו הכי קיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב ואפילו למאן דקסבר שעבודא דאורייתא, ואילו מיניה דידיה גבי אפילו מגלימא דאכתפיה, אלא ודאי דההוא קרא ליתיה אלא בלוה גופיה ולא ביורשיו". ומפורש דהא דמפלגי' בין מיניה ליורשים הויא מעיקר הדין תורה, וצע"ג.

ומצאנו בהא דרך חדשה בקוב"ש, דכתב דלעולם מעיקר דין השעבוד ליכא לדין קדימה במטלטלין, וכ"מ דאמרי' בגמ' בערכין דאיכא לקדימה לכתחילה היינו מדיני המצוה, דייסד שם דלגבי מצוות אי נתחייב מתחילה במצוה אחת ולאחמ"כ חזר והתחייב במצוה אחרת איכא עליה דין לקיים בתחילה למצוה הראשונה דנתחייב בה, ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מהגמ' בזבחים לגבי הולך לשחוט את פסחו, והלכך אמרי' התם נמי דכיון דמתחילה התחייב במצות פריעת חוב לראשונה איכא עליה דין להעמיד לה פרעון.

וכדבריו נראה בבעל התרומות שער ס"א חלק ב' דין ב', דכתב בזה"ל "מעתה כבר חזקנו טענת הטוען עלינו לומר מדברינו דבמלוה ע"פ ליכא שעבודא דאורייתא, נשיבהו ונאמר דרב פפא ס"ל כרבא דאמר דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות מ"ט שעבודא לאו דאורייתא ומה טעם אמרו מלוה בשטר גובה מן הלקוחות שלא תנעול דלת בפני לווין, מעתה כיון [שהם] שוין בשעבוד ושניהם אינה מן התורה ועל שניהם מצוה מן התורה לפרוע הילכך המוקדם הוא קודם". ונראה מדבריו דאיכא לדין קדימה מחמת המצוה.

ודבריו מחודשים טובא, דאף אי נימא דאיכא להך דינא לכתחילה מ"מ יקשה מה"ת דיקבע הך דינא לשיעור ההישג יד, ועוד דבלשון הגמ' אי"ז משמע כלל 'בעינא דיהיב לראשונה תו לית ליה' ומשמע דחשיב דלית ליה להנך נכסים, וכ"כ ברש"י שם 'דבעידנא דיהב לשניה משתעבד לה לראשונה דהא אפילו מאי דיהיב לה לאו דידה הוא'.

ועוד יל"ע דמדברי הראשונים משמע דליכא לדין קדימה כלל לכתחילה, ולפי"ד הול"ל דאיכא לדין קדימה עכ"פ מחמת המצוה.

ועוד יל"ע בעיקר היסוד דאף דעיקר החוב נתחייב קודם לראשונה מ"מ לגבי מצות פריעת חוב מסתברא דאזלי' לפי שעת הפרעון דבשעה זו מחויב בקיום הך מצוה, וא"כ יקשה אמאי לגבי קדימה אזלי' לפי שעת החוב ולא לפי שעת הפרעון.

ואולי י"ל, דהנה נתבאר לעיל דמפשטות דברי הראשונים חזי' דליכא שעבוד במטלטלין אף במיניה מה"ת, והק' סתירה בשיטתם, ולכאו' יש לדחות דלעולם אף לדברי הראשונים איכא לשעבוד לגבי מיניה, ומ"מ ס"ל דכ"מ דמצי הראשון למנוע מהמאוחר לגבות היינו אי לאחר דיגבה מצי לאפוקי מיניה משא"כ במטלטלין דלאחר דיגבה לא מצי לאפוקי מיניה דהרי כ"מ דאיכא שעבוד במטלטלין היינו לגבי מיניה הלכך אף מעיקרא לא מצי למנוע מיניה את עצם הגבייה.

וכסברא זו מצאנו בחזו"א לגבי מלוה ע"פ ומלוה בשטר דכתב בזה"ל "ואפשר כיון דאם נחליט שמלוה בשטר יגבה לא יהא שלא כדין שהרי יחשב כלוקח ופקע זכות מלוה ע"פ אין לו למלוה ע"פ זכות קדימה מהשתא".

ולפי"ז יש ליישב לדברי הגמ' באופן מחודש, ונימא דהלוה גופיה ודאי מחויב לתת לראשונה כיון דחל שעבודה קודם ולכך נקבע דינה אף לגבי ההישג יד, והא דכתבו הראשונים דליכא לדין קדימה לכתחילה היינו רק דהלוה הראשון לא מצי למנוע מהשני לגבות וכנ"ל, והדברים מחודשים.

ובאופ"א אפש"ל לאידך גיסא דלעולם איכא לדין קדימה לכתחילה מחמת השעבוד, והא דלא מצי הראשון לעכב את השני היינו דכיון דאיכא שעבוד גמור במטלטלין אף לשני הלכך אי מונע הראשון מיניה לגבות חשיב נמי הפקעה מהשעבוד דידיה, ואף דאיהו קודם לשני מ"מ לא ניתנה לו זכות הפקעה מאחר[[526]](#footnote-526), והלכך כתבו הראשונים דליכא לדין קדימה לכתחילה.

וא"כ י"ל דבגמ' בערכין עסקי' לגבי עיקר הדין וע"ז אמרי' דמחויב לתת לראשון כיון דלגביו חל השעבוד מקודם, ומ"מ כתבו הראשונים דבפועל לא יהיה לדין קדימה כיון דלא מצינן לעכב את גביית השני.

אמנם אי"ז מסתבר דכיון דבפועל עיקר הדין הויא דיחלוקו א"כ אמאי לא יקבע דין ההישג יד לפי הך דינא, וצ"ע.

**ז. בביאור שיטת ר"ת.**

ובהמשך דבריהם הביאו התוס' בשם ר"ת פי' אחר, וז"ל "וכענין זה היה רגיל רבינו תם לפרש שמע מינה מה שגבה גבה ממטלטלי דלכל הפחות במטלטלי אית לן לאוקמא ומוקמינן מתניתין כר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה והא דמתמה עלה הש"ס דמסיק נמי שמע מינה מה שגבה לא גבה היינו נמי בכתובה דוקא ובבעל חוב דאדעתא דהני לא נחית לקנות שעבודא אבל במטלטלין דלוקח דאדעתא דהני מטלטלי נחת דינא הוא דאמרינן דאין יכול להוציא מידם".

ומבואר מדבריו דנקט להיפוך משיטת ר"ח, דלדברי ר"ח במטלטלין לכו"ע מה שגבה גבה, ולדברי ר"ת אמרי' לאידך גיסא דכל פלוגתייהו הויא לגבי מטלטלין ולגבי קרקעות לכו"ע מודו דמה שגבה לא גבה כיון דלא גרע מלוקח.

והא דגובים מטלטלין מבע"ח מאוחר אף דאין גובים מלוקח בפשטות היה אפש"ל כמו דצידדו האחרונים דהא דאמרי' דמה שגבה לא גבה היינו דלא חל כלל הגוביינא דהבע"ח מאוחר, וממילא א"ש דבלוקח דחלה קנייתו והויא בעלים גמור לא מצי לאפוקי מיניה כיון דלית ליה שעבוד, משא"כ בבע"ח מאוחר דלא חלה הגבייה דידיה ממילא מצי מפיק מיניה המוקדם אף מטלטלין.

אמנם בדברי התוס' מצאנו ביאור אחד, וז"ל "ובבעל חוב דאדעתא דהני לא נחית לקנות שעבודא אבל במטלטלין דלוקח דאדעתא דהני מטלטלי נחת דינא הוא דאמרינן דאין יכול להוציא מידם". ובביאו"ד נראה דס"ל דמדאוריתא איכא שעבוד אף על מטלטלין ולא נחית להאי טמא דכתבו הראשונים דליכא לסמיכו"ד, וכ"מ דליכא שעבוד היינו מדרבנן, וע"ז חילק דכ"מ דתיקנו היינו בלוקח דנחית אדעתא דהנך מטלטלים משא"כ בבע"ח מאוחר.

אכן לכאו' יש להק' דהרי שמואל ס"ל דבע"ח מאוחר מה שגבה לא גבה, והרי שמואל לשיטתו ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ופשיטא דלא תיקנו שעבוד על מטלטלין, וא"כ איך אמרי' דמה שגבה לא גבה.

ואולי יש לדחות דלעולם אף לשיטת ר"ת אמרי' דליכא שעבוד על מטלטלין, ומ"מ נאמר דין קדימה אף בלא שעבוד, והא דהוצרך ר"ת להך טעמא דאדעתא דהני מטלטלי נחת היינו מטעמא דנתקשה דכמו דחזי' הכא דאיכא כח גוביינא של המוקדם מהמאוחר ה"נ נימא לגבי לוקח מטלטלין דיגבה הבע"ח מיניה כיון דקודם לו, וע"ז יישב דהתם איכא סברא דאדעתא דהני נחית וממילא תיקנו רבנן דלא יגבה מהתם.

ואכן אכתי יש להק' דאי אמרי' דכל הטעם דלא גובים מטלטלין מלקוחות היינו מכח בסברא חדשה דאדעתא דהני מטלטלי נחית א"כ יקשה אמאי אין גובין מטלטלי מיתומים[[527]](#footnote-527).

וכן יל"ע דלכאו' מצאנו סברות הפוכות בדבריו, דהרי כתב דלגבי מטלטלין איכא מאן דס"ל דמה שגבה לא גבה, ולגבי מלוה ע"פ פשיטא דמה שגבה גבה, וע"כ דשעבוד מטלטלין אלים ממלוה ע"פ, אמנם בגמ' לכאו' מצאנו לאידך גיסא דמלוה ע"פ גובה מן היורשים אף דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי.

ועוד יל"ע דאי כל הטעם דאלים לוקח היינו מטעמא דאדעתא דהני נחית א"כ אמאי בעשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה הימנו והרי הכא חזי' דנחית הבע"ח אדעתא דהנך מטלטלים דהרי עביד להו אפותיקי.

[ואולי י"ל דעיקר סברת ר"ת הויא לחלק בשורש זכותו בנכסים, דלגבי בע"ח מאוחר כיון דכ"מ דזכה במטלטלין היינו מחמת החוב והבע"ח המוקדם חלה זכותו מקודם הלכך מצי מפיק מיניה אף מטלטלין, משא"כ בלוקח דעיקר זכותו במטלטלין אי"ז מחמת החוב אלא דנחית לקנות את המטלטלין בהא אמרי' דליכא זכות ביד הבע"ח לאפוקי מיניה, וא"כ לגבי זה שפיר דמי יורש ללוקח, ואכתי צ"ע.]

בס"ד

**בסוגיא דקדימה (ב) - בחקירת האחרונים בדין מה שגבה לא גבה**

**דף צ.**

חקרו האחרונים למ"ד מה שגבה לא גבה האם לא חלה כלל הגבייה וכרהיטת הלשון 'מה שגבה לא גבה', וכן נראה בלשון הרמב"ם (מלו"ל פ"כ ה"א) דכתב "מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה בין מן הלוה עצמו בין מן הלקוחות, ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו שכל שקדם חובו זכה". ומהלשון זכה משמע דהויא זכייה גמורה להפקיע לזכיית השני, או דאף דחלה הגבייה מ"מ טורפים מיניה כדין טירפא מלקוחות, וכמשמעות הראשונים בסוגיא דנתקשו להך צד דמה שגבה גבה אמאי לא יהיה כלוקח, ומשמע דנקטו דזה גופא הויא סברת המ"ד דמה שגבה לא גבה.

ומצאנו בהא פלוגתא באחרונים, דיעויין בסמ"ע דהק' סתירה בדברי הטור, דבסי' קז פסק דאי מוכר הבע"ח קרקע לעכו"ם לא מחייבי' ליה מדין מזיק שעבודו, ובסי' קד כתב דאי בע"ח מאוחר מכר לעכו"ם חשיב מזיק שעבודו, ויישב בזה"ל "וכתבתי לישב זה, והוא, דהרא"ש כתב בהדיא בתשובה [שם] דשאני יורשין דבשעה שמכרו שלהן מכרו, דקי"ל כרבא דאמר [פסחים ל' ע"ב] בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה, ושאין לו לבעל חוב אלא משעת טירפא ואילך כו', ע"ש, משא"כ בעל חוב מאוחר דריש סימן ק"ד דלא היה לו על השדה שמכר כי אם שעבוד והרי הוא כבר משועבד ועומד להמוקדם". ומבואר מדבריו דבמלוה בעלמא כיון דהויא דידיה אף דע"י המכירה דידיה מונע את הגבייה מהלוה מ"מ ל"ח מזיק שעבודו, משא"כ הכא דבע"ח מאוחר לא חלה כלל גבייתו הלכך ודאי אי מפקיע את הגבייה מהראשון מחייבי' ליה מדין מזיק שעבודו.

אכן יעויין בהפלאה דף צ עמוד ב דכתב "ואפי' למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה אפ"ה לאו גביה בטעות הוא למפרע למהוי כאלו לא גבה כלל, אלא ודאי דגבה באמת הוא והוי כקנה שדה והפירות שלו ולכל דבר הוא שלו. אלא שבע"ח מוקדם טורף ממנו מכאן ולהבא א"כ פשיטא דבזה מתקיימי נמי ע"כ פריעת בע"ח מצוה דהרי כשגובה השני פרעון מעליא הוא".

וכ"כ בשטמ"ק בשם רבינו ישעיה בב"ק (לד א') וז"ל "והכי מדמה ליה כי היכי דהכא משוינן בעל חוב מאוחר כלוקח דמשניהם הניזק מוציא כן נעשה גבי מלוה בעל חוב מאוחר כלוקח ובעל חוב ראשון יוציא מבעל חוב מאוחר כמו מלוקח". עכ"ל.

וכן נראה בריטב"א בסוגיין דכתב "וכשם שטורפים מן הלקוחות כך טורפים מבעל חוב מאוחר למאן דאמר מה שגבה לא גבה דפסקינן כוותיה".

ובאחרונים הביאו כמה הוכחות לב' הצדדים, דלהך צד דלא חלה הגבייה יש להוכיח - א. בגמ' לקמן (צד ב') אמרי' "הנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף חד הוה כתוב בחמשא בניסן וחד הוה כתוב ביה בניסן סתמא אוקמיה רב יוסף לההוא דחמשא בניסן בנכסים וכו' מאי תקנתיה נכתבו הרשאה להדדי". ונחלקו הראשונים בביאור ההיי"ת בגמ', דשיטת רש"י ושא"ר דאיירי לגבי ב' לקוחות ודייני' לגבי האחריות, אכן שיטת הרי"ף והרמב"ם דאיירי לגבי ב' בע"ח, ויל"ע לשיטתם איך מצי הבע"ח דחמשה בניסן לכתוב הרשאה והרי כבר גבה את חובו, וע"כ חזי' דלא חלה כלל גביית הבע"ח מאוחר, ולכך לפי הצד דהוא הבע"ח מאוחר לא נפרע לו כלל החוב ושפיר מצי לכתוב הרשאה, וכן הוכיח בקוב"ש.

אמנם יעויין בבעה"ת (שער נ"ה חלק א') דכתב "ומשני דלכתבו שטרא דהרשאה אהדדי. פירוש, יבא בר ה' בניסן וימסור שטרו לבר ניסן סתמא ויכתוב לו על השטר הרשאה ומיד ילך אצל הלקוחות שקנו מאייר ואילך ויטרוף מהם ממה נפשך, דאי אמרינן ליה את בר חד בניסן לימא להו כבר גביתי בשטרי זה הקרקע שהנחתם לי וטרפתיה ממנו והשתא טריפנא לכו משום אידך מלוה של ה' בניסן דאיהו קדים והרשני לטרוף במקומו, ואי אמריתו דשטרא דידיה קדם לשטרא דידי א"כ השתא הבו לי בדידי". ומבואר מדבריו דאינו כותב הרשאה בסתמא אלא לעולם טורף מיניה את הקרקע ורק לאחמ"כ כותב הרשאה.

וכן יש לדקדק מלשון הגמ' דאמרי' דנכתבו הרשאה אהדדי, ומשמע דכ"א בעי לכתוב הרשאה לחבריה, וכ"כ ברמב"ם ובשו"ע, ולכאו' צ"ב אמאי האי דבר חמשה בניסן זקוק להרשאה מהשני והרי הקרקע עומדת בידו, וע"כ חזי' כנ"ל דעיקר תקנת הגמ' הויא דיפקיע בעל הניסן סתמא מבעל החמשא בניסן ולאחמ"כ יגבה מהלקוחות, וממילא ליכא מקור כלל לדברי הקוב"ש כיון דבכה"ג ודאי מצו לכתוב הרשאה.

אכן נראה דבלא"ה יש להוכיח כדבריו מגוף דברי' הגמ' דאמרי' דהלקוחות מצו לטעון דהניחו לו מקום לגבות הימנו, ולכאו' יש לתמוה דכיון דאיירי דלקחו באייר לאחר דכבר טרף הבע"ח המאוחר א"כ איך מצו לטעון דהניחו לו מקום.

וכבר נתקשה בהא הרמב"ן שם וז"ל "ק"ל והא אדרבה מן האחרון הוא גובה וזה כיון שטרפו בר חמשה בניסן הדין לגבות מן המאוחר מאייר ואילך". וקו' לא ברירא כה"צ, ונראה מדבריו דכוונתו להק' כנ"ל דהניח בפשיטות דדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה היינו דחשיב לוקח והלכך הק' דכיון דאיכא ב' לקוחות א"כ ודאי גבי' מהלוקח המאוחר וא"כ מה טענה איכא ללקוחות, וע"כ כתב דאיירי בב' שטרי מכר.

ובדעת הראשונים דס"ל דאיירי בשטרי חוב ע"כ צ"ל כדברי הקוב"ש דבע"ח מאוחר דקדם וגבה לא חלה גבייתו כלל וממילא חשיבא עדיין הך קרקע בת חורין.

אכן יש לדחות, דהנה בדברי הרמב"ן מבואר דהניח בפשיטות דאיירי הכא דקנו הלקוחות לאחר דקדם המאוחר וטרף, ולכאו' היה אפש"ל דלא איירי כלל בכה"ג אלא דלקחו קודם דטרף הבע"ח המאוחר וממילא שפיר טוענים דהניחו לו מקום לגבות והאי דגבה הבע"ח המאוחר הויא שלא כדין.

וארווחנא בזה עוד, דהנה יש להק' דאי איירי דלקחו לאחר דטרף א"כ נמצא דבשעת הטירפא דהבע"ח המאוחר היה לו ב' קרקעות וא"כ יקשה טובא מה טענה איכא כלפי הבע"ח המאוחר והרי פשיטא דאי אית ליה ב' קרקעות מצי הבע"ח לטרוף לכל קרקע דבעי, וע"כ צריך לדחוק דאיירי דבשעת הטירפא לא היה לו קרקע ורק לאחמ"כ קנה קרקע ומכר, אכן אי אמרי' דקודם לקחו ורק לאחמ"כ אתא וטרף א"כ לא בעי' לדחוק כנ"ל, ועיי'.

ב. בתוס' לקמן צד א' ד"ה שנמצאת כתבו דאף דלוקח מצי לסלק בזוזי מ"מ בע"ח מאוחר דגבה לא מצי לסלק לבע"ח מוקדם בזוזי, וביאר שם בשטמ"ק "אינה יכולה לסלקה בזוזי דאין להן בשדה אלא כנכרים בעלמא". וא"כ מוכח דלא חלה כלל הגבייה, וכן הוכיח בקוב"ש, אכן יעויין בקצוה"ח קז סק"ה דהסתפק האם מצי לסלק בזוזי, וביאר טעם אחר דכ"מ דמצי הלוקח לסלק היינו מדין שומא הדרה והך מילתא ל"ש בבע"ח מוקדם, ולדבריו ליכא הוכחה מדברי התוס'[[528]](#footnote-528).

ועוד יש לדחות לעיקר הראייה, דהכא אי יסילק הבע"ח בזוזי א"כ לאחמ"כ יהדר קמי הלוה דידיה לתבוע את חובו, ונמצא דלא נפרע לו כלל החוב וממילא לית ליה כלל זכות להחזיק בקרקע ולכך מעיקרא כבר לא מצי לסלק בזוזי.

ג. בגמ' בב"ק לג ב' "קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשו ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו". ומבואר שם בגמ' עכ"פ בהו"א דהויא מדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה, והנה ברישא דברייתא שם אמרי' דמכרו מכור לרדיא, וא"כ בסיפא דאמרי' דלא עשו ולא כלום ע"כ דלית להו בעלות אפי' לרדיא, וא"כ ע"כ דלא חלה הגבייה, ועיי'.

אמנם לכאו' הא הויא חידוש גדול למימר דבעי הבע"ח מאוחר להחזיר את הפירות דאכל כ"ז הגבייה, ומצאנו להדיא בדברי הרע"א בדף צד א' דנקט בפשיטות דאי"צ להחזיר את הפירות, דכתב בזה"ל "בא"ד הם למה יכספוהו כו' יהא ריוח שלהן שיכולין לסלקו בזוזי. קשה דמ"מ יכספוהו מחששא שאותה שדה עצמה גזולה וא"י לסלקו, ונראה דבשביל הך חששא לא יכסיפו דמה ירוויחו בזה הא יצטרכו לשלם להנגזל כל הפירות אבל הרביעית תכסיף שחוששת שמא תהיה אחת מהראשונות גזולה ויחזרו עליה והיא א"י לסלקו בזוזי". ומבואר דחילק בהך חששא דשמא תכסיף, דלגבי נמצאת שדה שאינה שלו לא חיישי' דיאכלו פיורת כיון דלאחמ"כ יצטרכו לשלם את הפירות, וכ"מ דחיישי' בבע"ח מאוחר דאף לאחר דיגבה מיניה המוקדם אי"צ להחזיר את הפירות, ועיי'.

ד. ברשב"א בגיטין נ' ב' הוכיח דאי טרף הבע"ח מאוחר בינונית ושייר זיבורית לפניו כו"ע מודו דאמרי' 'מה שגבה גבה', וכ"פ בשו"ע בסי' ק"ד סעי' א', ובבית מאיר (סי' קי"ג סעי' ב' ד"ה והג"ה) תמה אמאי הוצרך הרשב"א להוכיח להך מילתא דפשיטא דמ"ש מלוקח, וע"כ חזי' דגריע מלוקח ול"ח כלל גבייה[[529]](#footnote-529) [[530]](#footnote-530).

ה. ולכאו' יש להוכיח להך מילתא מהגמ' בערכין, דהרי אמרי' התם דהא דחל ההקדש לשניה היינו מטעמא דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה, ומבואר דאי הו"א דמה שגבה לא גבה לא היה חל ההקדש דשניה, ולכאו' אי נימא דהא דמה שגבה לא גבה היינו דחל ההקדש ורק לאחמ"כ טורף מיניה מדין לוקח א"כ הכא לא יהיה כלל סיבת טירפא, דהרי לאחר דחל הגוביינא דשניה ממילא נמצא דלית ליה ממון עבור הראשונה וליכא להישג יד ונפטר מערך הראשונה, וכיון דאינו מחויב לערך דראשונה ודאי ל"ש טירפא מהשניה דכבר פקע החוב, וע"כ חזי' דלא חל כלל הגוביינא דשניה מחמת הך דינא דמה שגבה לא גבה וממילא לא פקע החוב דראשונה והלכך מצי ההקדש לחזור ולטרוף מהשניה.

אכן יש לדחות, דהנה יש להסתפק לגבי הישג יד בגוונא דלית ליה נכסים בנ"ח אלא נכסים משועבדים האם שיימי' למשועבדים בכלל נכסים דידיה, ומסתברא דאף להנך נכסים שיימי' בכלל ההישג יד כיון דבידו לגבותם, וא"כ י"ל דבשעה דהעריך את הערך הראשון מיד נשתעבדו נכסיו, והלכך אף לאחר דהקדיש את הערך השני מ"מ לא פקע השעבוד נכסים של הערך הראשון וכשבא הכהן להעריכו שפיר מעריך דאית ליה ממון וממילא מצי לגבות מהשני, ועיי'.

ו. ועוד נראה, דהא מיהת פשיטא דלמ"ד אחריות לאו טעות סופר לא נימא דלאחר דטרף הבע"ח המוקדם מהמאוחר לא מצי הבע"ח המואחר לחזור ללוה ולגבות מיניה, וע"כ חזי' דלא חלה כלל גבייתו וממילא לא בעי לדין אחריות כדי לחזור ולגבות את חובו.

ולאידך גיסא יש להוכיח דחלה הגוביינא[[531]](#footnote-531) - א. במתני' בדף צה א' אמרי' "מי שהיה נשוי ב' נשים ומכר את שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם". ומבואר דיכולה הראשונה לגבות מהשניה, ובפשטות הויא מכח דין בע"ח מאוחר דקדם וגבה מה שגבה לא גבה[[532]](#footnote-532), ולאחר דגבתה הראשונה מהשניה מצי הלוקח לגבות מינה, ולכאו' יל"ע אי אמרי' דלא חלה כלל הגוביינא א"כ נמצא דעיקר גביית השניה לא הויא מהראשונה אלא מהלוקח, וא"כ לא מציא כלל לגבות דהרי לגבי הלוקח כתבה ללשון דין ודברים.

[ויש שהוכיחו לאידך גיסא מהא דמצי הלוקח להוציא מהראשונה, ויל"ע אי נימא דחל הגבייה דשניה א"כ עיקר גביית הראשונה הויא מהשניה ומאי שיאטיה דהלוקח דמפיק מהראשונה, וע"כ חזי' דלא חלה כלל גביית השניה וכיון דעיקר הגוביינא הויא מהלוקח לכך מצי לאחמ"כ לאפוקי מינה.

אמנם זה אינו דהרי אמרי' התם בגמ' דהך דינא דמתני' הויא אף בב' לקוחות, וא"כ חזי' דאף דודאי הויא גבייה משהני מ"מ מצי הלוקח הראשון לאפוקי מינה, ועיי' בחמדת שלמה דעמד בזה.]

ב. ועוד יש להוכיח, דהנה לפי הך צד דענין מה שגבה לא גבה היינו דלא חלה כלל הגבייה א"כ ע"כ דהיינו מכח הדין קדימה לכתחילה, וא"כ לכאו' ל"ש לחלק בין לכתחילה לדיעבד, ובמקום דאמרי' דאיכא קדימה לכתחילה מוכרח דיהיה קדימה אף בדיעבד, אמנם כבר הבאנו לעיל דבקצוה"ח הוכיח מדברי התוס' דבמטלטלין איכא לדין קדימה לכתחילה אף דבדיעבד ליכא לקדימה אלא אמרי' מה שגבה גבה, וא"כ מוכרח דלעולם חלה הגוביינא ובעי' לכח טירפא, וע"ז כתבו התוס' דבמטלטלין דלית ליה כח טירפא ממילא אמרי' דמה שגבה גבה.

אמנם יעויין בקצוה"ח בסק"ג דכתב "ואף על גב דלדעת הרמב"ן (במיוחסות סי' ס"א) במטלטלין מיהא איכא דין קדימה ואפ"ה אם קדם וגבה מה שגבה גבה, מכל מקום מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה ממקרקע דלא שייך ביה תפיסה". ומבואר מדבריו חידוש גדול דאף דמעיקר הדין בעי' למימר שמה שגבה לא גבה מ"מ מהני התפיסה דהבע"ח מאוחר להפקיע מהמוקדם, ודבריו צ"ב טובא[[533]](#footnote-533).

ג. ועוד יש להוכיח מדברי הרמב"ם בהל' ערכין (פ"ג הי"א) דכתב "האומר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי והיו בידו עשר סלעים ונתן תשע לשניה וסלע לראשונה יצא ידי שתיהן, שהערכין לאו כחובות הן, שאע"פ שכל מה שבידו משועבד לראשונה, הקדש מאוחר שגבה גבה". ומבואר דחילק הרמב"ם בין ערכין לשאר חובות.

ודבריו צ"ב דהרי כבר כתבו הראשונים דהא דאמרי' התם מה שגבה גבה היינו מטעמא דהויא מטלטלין, וכ"פ הרמב"ם להל' דבמטלטלין לא אמרי' מה שגבה לא גבה, וא"כ אמאי הוצרך למימר דערכין לאו כחובות, וכבר עמד בהא בלח"מ שם.

ובקצוה"ח ביאר לדבריו, דלעולם איירי הרמב"ם במידי דאיכא בהו קדימה, ולכך הצרך הרמב"ם להך טעמא דהערכין לאו כחובות נינהו, ואזיל הרמב"ם לשיטתו דהא דהקדש מפקיע מידי שעבוד היינו אפי' קדושת דמים, והלכך מיד דחל ההקדש דשניה פקע השעבוד דראשונה ולכך אמרי' דמה שגבה גבה, וכן ביאר בחי' הגרי"ז שם.

ועכ"פ לפי"ז ע"כ בעי' למימר דאף דאמרי' מה שגבה לא גבה היינו דחלה הגוביינא, דאי נימא דלא חלה הגוביינא א"כ לא חל כלל ההקדש ואיך נימא דמפקיע מידי שעבוד.

ד. וכן יש להוכיח מדברי ר"ת בתוס', דכתב דלגבי מטלטלין אף דבעלמא אין גובים מלקוחות מ"מ איכא מאן דס"ל דמה שגבה לא גבה ומפקי' מיניה, ובפשטות הביאור בהא היינו לפי הך צד דמה שגבה לא גבה היינו דלא חלה כלל הגוביינא וממילא מפלגי' שפיר דאף דאין גובים מלוקח מ"מ מבע"ח מאוחר דלא חלה כלל גבייתו גובים, אכן בדברי ר"ת מצאנו טעם אחר לחלק בזה דלוקח אדעתא דהני מטלטלי נחית, ולכאו' חזי' מדבריו דלעולם חלה הגוביינא ולכך נתקשה בביאור החילוק.

וביישוב הסתירות לכאו' היה נראה, דהנה ידועים דברי רש"י בפסחים דכתב דאף למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה מ"מ אי"ז ברשותו לגבי המכירה, וידוע לבאר בדבריו דלעולם לא אמרי' דלא חלה כלל המכירה וכמו דנקטו האחרונים וכדחזי' בהרבה ראיות ואכמ"ל, אלא דבזמן הטירפא אינו טורף מהלוקח אלא אית ליה כח לבטל למכירה, והיינו מטעמא דמעיקרא עמדה המכירה רק כ"ז דאינו סותר לשעבוד משא"כ לאחר דטרפה ממילא כבר ליכא קיום למכירה.

ולפי"ז י"ל אף הכא דהא ודאי דלא אמרי' דאיכא סתירה בין ב' השעבודים ולא חל כלל השעבוד של השני, כיון דשעבוד אי"ז בעלות גמורה אלא דעומדת לו הקרקע לגבייה ושפיר מצי לחול הך ערבות לב' חובות שונים, ומ"מ אמרי' דכ"מ דחל השעבוד היינו בהגבלה לראשון ולא מצי להפקיע את כוחו, והלכך כ"ז דלא טרפה הבע"ח המוקדם שפיר מצי לגבות הבע"ח המאוחר כיון דאף לדידיה איכא שעבוד ואינו סותר בגבייה דידיה לראשון, משא"כ בזמן דאתא הבע"ח המאוחר לטרוף מצי לבטל לגביית השני.

אמנם אכתי יל"ע דאי נימא כדברי רש"י בפסחים בכל גבייה מלוקח א"כ נפק"ל דליכא חילוק בין בע"ח מאוחר ללוקח, דהרי אף בלוקח אמרי' דמתבטלת המכירה, ומכל הנך ראיות חזי' דאיכא חילוק בין לוקח לבע"ח מאוחר.

ועוד יל"ע דמהנך ראיות הוכחנו לעיל חזי' דאף קודם הטירפא אי"ז דידיה, דהרי אמרי' דמצי לכתוב הרשאה אף קודם דטרפה מיניה הבע"ח, וכן אין יכול לסלק בזוזי אף קודפ דטרפו מיניה, וכו'.

וע"כ נראה לבאר, דהנה כבר הבאנו לעיל לקו' הראשונים מ"ש בע"ח מאוחר מלוקח, ומצאנו בהא דברים בעיטור (מאמר ד' - אחריות דף טז טור ב) דכתב "והא דגרסינן המלוה את חבירו גובה מנכסים משועבדין דאייתי מינה רבינו האיי ראיה דמה שגבה לא גבה לא דמי ללוקח דלוקח תחת הבעלים הוה ואחריות בעל חוב עלייהו ואיהו נמי אדעתא דהכי נחית תדע דאם איתא דפשטינן מינה אם כן למאן דאמר מה שגבה גבה מתני' דקתני שטר שיש בו אחריות גובה מנכסים משועבדין היכי מתריץ לה. אלא לאו ש"מ דלא דמיא כלל". עכ"ל. ומבואר דאיכא חילוק במהות הגבייה בין גבייה מלוקח לגבייה מבע"ח מאוחר, דבלוקח כיון דעיקר הבעלות דידיה הויא מכח הבעלים הלכך אמרי' דנכנס תחת הבעלים אף לגבי זה דמחויב להעמיד את הקרקע לבע"ח משא"כ בבע"ח מאוחר דכל גבייתו הויא כנגד הבעלים ואיהו השתא הבעלים הלכך לא מצי הבע"ח לגבות מיניה.

ולפי"ז י"ל דכיון דנתבאר דגביית השני יכולה לחוד רק כ"ז דאינה סותרת לראשונה, הלכך מפלגי' בהך מילתא בין לוקח לבע"ח מאוחר, דבלוקח דאף לאחר דתחול הקנייה דידיה מ"מ יהיה כח ביד הבע"ח לטרוף מיניה כיון דנכנס תחת הבעלים הלכך עיקר הלקיחה דידיה אינה סותרת לשעבוד ושפיר חלה עד זמן הגבייה, משא"כ בבע"ח מאוחר דלא נכנס תחת הבעלים הלכך אי תחול הגבייה דידיה לא יהיה כח ביד הבע"ח הראשון לגבות מיניה, וממילא מהני השעבוד הראשון לסתור אף לעצם הגבייה דידיה דלא יחשב כלל בעלים על קרקע זו.

אמנם אכתי יל"ע, דהנה מצאנו ב' גווני דלכאו' לב' הצדדים נראה דחלה הגוביינא -א. דיעויין בשו"ע בריש סי' ק"ד דפסק "מי שיש עליו בעלי חובות הרבה, כל מי שקדם זמן קנין של שטרו, קודם הוא לגבות, בין קרקע בין מטלטלים, אפילו אם הגיע זמן פרעון של המאוחר קודם, בין מלוה עצמו בין מלקוחות. ואם קדם המאוחר וגבה קרקע, אפילו הגבו לו בפני המוקדם, ושתק, מוציאין מידו. הגה: מיהו כשבא לגבות, גובין לו, וכשיבא זמן הראשון לגבות, יטרוף ממנו". ומבואר דאי לא הגיע עדיין זמן הפרעון של המוקדם מצי הבע"ח המאוחר לטרוף ולאחמ"כ אתא המוקדם וטורף מיניה, ולכאו' בכה"ג פשיטא דחל הגוביינא דשני דהרי השתא ליכא כח ביד הראשון לעכבו מהגוביינא.

ב. וכן יעויין ברמב"ם בריש הל' מלו"ל (פ"א ה"ד) דכתב "וגובין מכל קרקע שיש לו אף על פי שהיא משועבדת לכתובת אשתו או לבעל חובו שקדם גובין לזה ואם יבא הראשון ויטרוף יטרוף". ומבואר דכ"ז דלא אתא הראשון לטרוף לכו"ע מצי האחרון לגבות, וה"נ מסתברא הכא דחלה גוביינת השני דהרי מעיקר דינא דבי"ד אית ליה זכות טירפא.

וכיון דחזי' דאף במקום דחלה הגוביינא מ"מ מצי הבע"ח הראשון לטרוף מיניה אף דלא נכנס תחת הבעלים א"כ נפל בבירא כ"מ דנתבאר, דהדרא קו' לדוכתה אמאי מצי הבע"ח הראשון לסתור לבע"ח דשני דלא תחול הגבייה דידיה כלל יותר מלוקח, וצ"ע.

בס"ד

**בסוגיא דקדימה (ג) - בדיני קדימה**

**דף צ.**

**א. בדין קדימה באפותיקי.**

**ב. בדין מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת.**

**ג. בדין קדימה בדאיקני.**

**ד. בדין ב' בע"ח השווין בזמנן.**

**א. בדין קדימה באפותיקי.**

דנו הראשונים למ"ד מה שגבה גבה בגוונא דהקרקע עומדת כאפותיקי לשעבוד הראשון האם בהא נמי מהני גביית המאוחר, ושורש הענין מצאנו במתני' לקמן (צה א') דאיתא התם "מי שהיה נשוי ב' נשים ומכר את שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה וחוזרות חלילה עד שיעשו פשרה ביניהם וכן בעל חוב וכן אשה בעלת חוב". ומבואר דלאחר דגבתה השניה מוציאה מינה הראשונה, ובפשטות הויא מכח דינא דבע"ח מאורח שקדם ובה מה שגבה לא גבה, ונתקשו הראשונים אמאי לא הוכיחה הגמ' מהכא כהך מ"ד.

ויעויין ברמב"ן שם דכתב "כתב עלה הראב"ד ז"ל איכא דמקשי אמאי לא אמרינן ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה, ואיכא למימר דהוה יכיל לתרוצי ליה דכתב ליה בעל לראשונה לא יהא לך פרעון אלא מזו, ואיני יודע זו מנין לו לרב ז"ל שאם גבה מאפותיקי שלא יהא עשוי, ובפ' המניח את הכד גבי שור שנגח (ל"ד א') משמע דאפי' באפותיקי מה שגבה גבה ולא אמרינן כמכר הוי, מיהו לאו קושיא היא דראשונה ושניה בבת אחת הן באות לב"ד וכשהשניה מוציאה יד הראשונה עמה בשדה". ומבואר דהביא לדעת הראב"ד דהוכיח מהכא דבאפותיקי לכו"ע אמרי'

דמה שגבה לא גבה, וע"ז הק' הרמב"ן דבגמ' בב"ק חזי' דאף באפותיקי איכא לפלוגתא.

ודברי הרמב"ן תמוהים ביותר, דלכאו' מדברי הגמ' שם יש להוכיח להיפוך, דהנה אמרי' התם "קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משלם אלא מגופו בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו אבל חב עד שלא הזיק ב"ח קדים ואפילו הזיק עד שלא חב בעל חוב קדים ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה לא לעולם אימא לך מה שגבה גבה ושאני התם דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא". ומבואר דמקשי' אמאי לא יהני תפיסת הבע"ח את השור מדינא דבע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, ומשני' 'ושאני התם דא"ל אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא'. ודברי הגמ' תמוהים ביותר דהרי כ"מ דהיה גובה היינו בגוונא דהיה השור אצלו ומתחייב בשמירתו, משא"כ הכא דלא נתחייב בשמירה א"כ אמאי לא יהני גבייתו.

וכבר נתקשו בהא התוס' שם, וכתבו "תימה אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו וי"ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו". ומבואר דכיון דשעבוד הנזיק אלים לא מהני הגבייה בדיעבד, ויעויין שם בתור"פ דהוסיף לבאר "וי"ל דלפירוש ר"ח דפרק מי שהיה נשוי (דף צ"ד א) דפירש דא"פ למ"ד לא גבה היינו דוקא בקרקעות אבל במטלטלי דאינם משועבדים כל כך מודה דמה שגבה גבה, והכא נמי מיירי בתם דמשלם מגופו והוי כאלו עשאו אפותיקי הלכך הוי כמו קרקעות". וא"כ מפורש בגמ' דבגוונא דאפותיקי לכו"ע אמרי' דמה שגבה לא גבה, ואיך הוכיח הרמב"ן מהתם דאף באפותיקי איכא לפלוגתא כיון דזה גופא דחיית הגמ' שם.

וצ"ל דהרמב"ן פי' לתי' הגמ' באופ"א וכבר מצאנו בהא דברים ברמב"ן במלחמות בב"ק בריש פ' שור שנגח ד' וה', וז"ל "אלא שאותו הטעם צריך פירוש וכך פירושו הרי אמרו ששור תם שהזיק אף על פי שמכרו אינו מכור לפי שהוא כשדה של אפותיקי מפורש ואילו לגבי בע"ח אחר כמטלטלין דמי ואין בו דין קדימה שאין אחריותו עליו וכיון שכן יכול ניזק לומר לבע"ח כיון ששעבודי שעבוד גמור שאפי' מכרו אינו מכור ושעבודך אינו שעבוד גמור אין תפיסתך כלום לא יהא אלא ששעבדו לך קודם שהזיק מינך גבינא ליה דהוי ליה לדידי כמאן דלוה מינאי בשטר ואקניה ליה מטלטלי אגב מקרקעי ולדידך אפי' בשטר אין לך דין קדימה ודינא ודאי הוא דגבינא ליה מינך אף על גב דתפסתיה אבל בנזק ונזק כיון ששעבוד שניהם שוה וכמקרקעי דמי להו כל הקודם זכה והיינו ראשון ראשון נשכר". ומבואר דפי' לתי' הגמ' באופ"א מדברי הראשונים, והיינו דלגבי הניזק חשיב כמלוה בשטר דהרי גובה אף מהלקוחות, ולגבי הבע"ח הויא מלוה ע"פ דהרי אינו גובה אלא מיניה, והלכך אמרי' דאיכא קדימה למלוה בשטר.

ומהא הוכיח הרמב"ן דכיון דאף בס"ד דגמ' ידעי' דהויא אפותיקי ומ"מ מקשי' דיהיה לדין קדימה וכ"מ דמשני' היינו דמלוה בשטר קודמת למלוה ע"פ א"כ חזי' דאי תרוויהו מלוה בשטר ליכא קדימה לחד מינייהו מחמת דהויא אפותיקי.

ובעיקר מה דביאר הרמב"ן דהתם ליכא לקדימה כיון דהויא מלוה בשטר כנגד מלוה ע"פ, כבר נתקשה בהא הרע"א בסוגיין לשיטות הראשונים דאיכא קדימה למלוה בשטר דא"כ מאי מקשי' התם, והניח בקו', וכבר מצאנו לתמיהה זו בדברי הראשונים שם, ויעויין ברא"ה דכתב דאיירי בגוונא דשעבד מטלטלין אגב קרקע וממילא דמיא למלוה בשטר.

ויש לתמוה לפי"ז ע"מ דמשני' בגמ' דבשור ליכא לדין קדימה, וביארו הראשונים דאיירי באפותיקי, ואי אמרי' דאף לגבי הבע"ח הויא מלוה בשטר א"כ איך יתכן דאף דאיהו קודם בזמן לאפותיקי מ"מ יהיה קדימה לאפותיקי והרי כל המעלה דאפותיקי היינו כמו דכתבו הראשונים דהויא כמכירה, וכיון דאף במכירה גמורה מצי הבע"ח לאפוקי בגוונא דהויא מלוה בשטר א"כ כ"ש באפותיקי[[534]](#footnote-534), וע"כ חזי' מקו' זו דאיכא חילוק בין לוקח לבע"ח וכמו דנתבאר לעיל באריכות מדברי העיטור דלוקח אתא מחמת הבעלים משא"כ בגבייה מבע"ח אי"ז מכח הבעלים, והלכך אף דאמרי' דמצי המלוה בשטר לגבות מלוקח מ"מ מבע"ח דלא נכנס תחת הבעלים לא מצי לגבות מיניה אי שעבודו אלים.

**ב. בדין מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת.**

נחלקו הראשונים בגוונא דאיכא מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת האם איכא קדימה למלוה ע"פ או למלוה בשטר, דדעת הרי"ף בתשובה (קצז) דליכא קדימה למלוה ע"פ, וכן נקטו הראשונים (רמב"ן, ר"ן, רא"ה, נמו"י) בע"ב, וכן מוכח משיטת ר"ת בתוס' דאוקי לסוגיא בערכין במלוה ע"פ.

ובהא דאמרי' דליכא קדימה למלוה ע"פ יש לדון האם אמרי' לאידך גיסא דגובה המלוה בשטר הכל, או דנימא דאף דליכא קדימה למלוה ע"פ מ"מ אף המלוה בשטר אינו קודם למלוה ע"פ וחולקין, ומפשטות דברי הראשונים נראה דאיכא קדימה למלוה בשטר, וכן אמרי' נמי דאי תפס המלוה ע"פ מפקי' מיניה, וכמפורש ברא"ה, ובביאור הגר"א בסקל"ג[[535]](#footnote-535), אכן בש"ך בסק"כ כתב דליכא קדימה לחד מינייהו אלא עבדי' חלוקה, , ועיי' בחזו"א (חו"מ ליקוטים סי' כ"א לדף מו ב' ד"ה הש"ך) דנתקשה בטעמו[[536]](#footnote-536), ויבואר עוד לקמן.

אמנם בראשונים (וכן בבעל התרומות שער ס"א חלק ב', ובטור בסי' קד) הביאו לדברי רב האי גאון דמלוה ע"פ קודמת, וז"ל (שו"ת חמדה גנוזה סי' קל"ב) "הכין חזינא שאם בעל השטר היה מאוחר ושע"פ מוקדם דכד מגליא מילתא דאית ליה למגבה אין בעל השטר קודם אלא שבע"פ שמי שזמן חובו מוקדם הוא הקודם דמאי דאיתיה בידא דלוה משועבד למלוה ע"פ כי היכי דמשועבד למלוה בשטר דאמרי' אמר ר"פ הלכתא מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואין גובה מן הלקוחות וכו' לפיכך איזה מהן שחובו קדים הוא קודם". וכן דעת הרשב"א במיוחסות סי' כ"ב, וכ"כ הריטב"א בסוגיין, ובב"ב קעו א' בשם הרשב"א[[537]](#footnote-537), וכ"פ בשו"ע בסעי' י"ג[[538]](#footnote-538) [[539]](#footnote-539).

והוכיחו הראשונים כדעת הרי"ף מדברי הגמ' לקמן דאמרי' "ושמע מינה כתובת בנין דכרין לא טרפה ממשעבדי דאי סלקא דעתין טרפה ממשעבדי ליתו בני ראשונה ולטרפינהו לבני שניה". ומבואר דהוקשה לגמ' אמאי ליכא קדימה לבני הראשונה, ומהא הוכיחה הגמ' דכתובת בנין דיכרין לא טרפא ממשעבדי, וא"כ חזי' מהכא דבכ"מ דליכא טירפא ממשועבדים לא נאמר אף דין קדימה.

ודברי הראשונים תמוהים, דהרי בפשטות עיקר הנדון לגבי כתובת בנין דירכין האם טורפת ממשועבדים היינו האם יסבון תנן או ירתון תנן, ועיקר הסברא דליכא לדין קדימה היינו מחמת דלא הויא כלל חוב אלא ירושה בעלמא, וא"כ יקשה טובא מאי ראייה איכא לכל חוב, דהתם דתרוויהו הויא חוב דלמא איכא קדימה למלוה ע"פ אף דאינו טורף ממשועבדים, משא"כ הכא דלראשונה ליכא כלל חוב ודאי דאין מוציאים מהשניה.

ויעויין בחי' הר"ן דהרגיש בהך מילתא וכתב "וכי תימא משום דכירושה שויוה רבנן, דוק' כירושה דלא טרפא (ממש) עבדי אבל לא ירושה ממש, אלא מלוה ע"פ דלא מצי זה נוטל חלק אחר יותר מזה אלא בכור, והילכך מלוה בשטר מאוחרת, ומלוה ע"פ מוקדמת, מלוה בשטר קודמת וגובה את הכל". ומבואר דחידש דאף להך צד דהויא ירושה מ"מ אי"ז ירושה ממש.

אמנם לכאו' אפשר לבאר לדברי הרמב"ן ביתר פשיטות, דהנה בעיקר דברי הגמ' יל"ע אמאי מקשי' רק על הדין דיעבד דבני הראשונה יוציאו מבני השניה ולא מקשי' על הדין לכתחילה אמאי ליכא קדימה לבני הראשונה, ועיי' בהפלאה שם דעמד בהך מילתא, ומהא הוכיח הרמב"ן דהא בהא תליא ול"ש לחלק בין הדין בדיעבד לדין לכתחילה, וכיון דלאחר דיגבה המלוה בשטר לא יוציא מיניה המלוה ע"פ דהרי מלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים הלכך אף לכתחילה ליכא לדין קדימה.

ועוד הוכיחו הראשונים מדברי הירושלמי לגבי דינא דאלמנה שמכרה למזונות דמוכרת וכתובת סתם, עיי"ש, ועוד מהא דאמרי' בגמ' דמוכרת למזונות יכולה לחזור ולטרוף לכתובה אף דבעלמא לאחר דטרף הבע"ח לא מצי לגבות מאותה קרקע, וע"כ דהויא מטעם קדימה.

ובר"ן הביא לדברי הרשב"א דדחה "והרשב"א ז"ל דוחה ואומר דבמזונות הקלו ועשאום כאילו לא חל שעבודן מעיקרא אלא כאילו בכל יום חל שעבוד מזונות אותו יום ולפיכך מלוה בשטר שקדמה קודם הגעת זמן המזונות היא קודמת בגוביינא מה שאין כן במלוה בעלמא". ומבואר מדבריו דבמזונות לעולם ליכא לקדימה כיון דהחיוב חל בכל שעה ושעה, ובביאור הגר"א (סקל"ג) הק' ע"ד דא"כ אמאי בעי' לתקנה דאין נפרעים למזונות מנכסים משועבדים דתיפו"ל דלעולם הלוקח קודם לחוב, וכן הק' בתומים סקי"א.

ועוד יש להק' סתירה בדברי הרשב"א, דיעויין בדבריו בשו"ת (ח"ז קיג) דכתב "עוד נשאל שנים שהלוו לגוי בזה אחר זה ואין בנכסי הגוי כדי לזה וכדי לזה וכשבא ראובן המוקדם לגבות בשטרו קרן וריבית. טוען שמעון הקרן והריבית שהרוחת קודם. אתה נוטל ומן המותר אגבה קרן חובי לפי שלא חל חיוב הריבית מזמן השטר אלא בכל יום. והשיב שאין בדבריו כלום לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הריבית שיעשו מעותיו ובהדיא שנינו בפרק הנושא את האשה (ד' ק"א ע"ב) ופסק לזון את בתה חמש שנים וכו' מתו בנותיהן נזונות מנכסים ב"ח והן נזונות מנכסים משועבדים ובשקנו מידו. ופרש"י ז"ל ורבי' חננאל ז"ל משום דסתם קנין לכתיבה עומד אעפ"י שהמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהן אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות". ומפורש בדבריו דאף דחל החיוב בכל יום מ"מ אזלי' לפי סיבת החיוב וא"כ ה"ה בעי' למימר לגבי מזונות דניזל לגבי סיבת החיוב, וכבר עמד הבית מאיר (קב סק"א ד"ה הג"ה) בסתירת דברי הרשב"א הנ"ל, ועיי"ש בתי', וע"ע בקוב"ש בב"ב אות שפ, וצ"ע.

ובביאור סברת הרי"ף דלא יהיה לדין קדימה מצאנו ב' צדדים[[540]](#footnote-540) - **א.** דכ"מ דמלוה ע"פ גובה היינו מנכסים בנ"ח משא"כ אי הנכסים משועבדים לחד ואית ליה חצי קנין לא מצי לגבות, וכן מבואר בדברי הטור, ובנו"כ שם, (ב"י, ב"ח, ש"ך, רע"א), וכן משמעות לשון הראשונים בכל דוכתא, ובסברת רב האי דפליג כתב הפרישה[[541]](#footnote-541) דס"ל דכיון דהנכסים מחוסרים גוביינא הלכך אכתי חשיבי מקצת כנכסים בנ"ח[[542]](#footnote-542), ולפי"ז אי"ז פלוגתא כלל בדיני קדימה אלא דכיון דליכא גבייה למלוה ע"פ ממילא גובה המלוה בשטר.

וכן יש להוכיח משיטת הרשב"א, דהרי הבאנו לעיל דס"ל לרשב"א כשיטת רב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ, ומאידך יעויין ברשב"א בב"ק בריש פ' ד' וה' דהביא לדברי הראב"ד דפי' לדברי הגמ' לגבי שור תם בזה"ל "על כן נראה יותר מה שפירש הראב"ד דהתם הוה ליה לגבי ניזק כאפותיקי של קרקע הואיל ומגופו בלבד הוא משתלם וכאלו מכרו לו לנזקיו, ולגבי בע"ח אינו אלא כמטלטלין ואפילו עשאו לו אפותיקי מפורש הו"ל כמי שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאינו גובה ממנו. והאי דקאמר התם אלו הוה גבך מינך הוה גבינא ואף ע"ג דלא היתה שמירתו על בעל חוב, הכי קאמר כלום תפיסתך מי מהניא אלא משום דמטלטלין נינהו ואין קדימה במטלטלין והלכך כי קדמת ותפסת מ"מ אינו בדין שתועיל התפיסה שלאחר הנזק מתפיסה שלפני הנזק, אבל הכא כולהו ניזקין כי הדדי נינהו והלכך ראשון ראשון זוכה דנעשה לו אפותיקי של קרקע שהראשון ראשון קודם וזוכה". ומבואר מדבריו דאי איכא לחד אפותיקי אף דהויא מאוחר מ"מ אמרי' דליכא קדימה לבע"ח, והק' הגר"ש היימן דסתר משנתו דהרי ס"ל כשיטת רב האי דאיכא קדימה אף למלוה ע"פ וא"כ אמאי התם לא יהיה לקדימה.

ולפי"ז נראה דכ"מ דס"ל לרשב"א דל"ח כנכסים מכורין היינו בשעבוד בעלמא משא"כ באפותיקי דמבואר בראשונים בכל דוכתא דהויא כמכורים בהא מודה דאיכא הפקעה למלוה ע"פ מהגוביינא.

**ב.** דס"ל לרי"ף בפשיטות דכל דינא דקדימה היינו במקום דאיכא שעבוד נכסים, ומחמת השעבוד הגוף גרידא אי"ז סברא דיהיה לקדימה, ולכך כיון דלמלוה בשטר איכא לשעבוד נכיסם ולמלוה ע"פ ליכא שעבוד שפיר איכא קדימה למלוה בשטר, ובדעת רב האי בפשטות היה אפש"ל דס"ל דדין קדימה לא תליא בשעבוד נכסים אלא מחמת השעבוד הגוף גרידא.

וכן יש שהוכיחו מדברי התוס' בב"ב קנז ב', דבגמ' שם מבע"ל "אם תמצא לומר משתעבד לוה ולוה וחזר וקנה מהו לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד". וכתבו שם בתוס' "וה"נ הוה מצי למיבעי היכא דאמר איקני ולא מכר והוריש לוה ולוה ואפי' תמצא לומר דאיקני קנה ומכר לא משתעבד אלא מדסליק מיניה נקט בעיא". ומבואר מדבריהם דאף להך צד דדאיקני לא משתעבד מ"מ איכא לספוקי האם איכא לדין קדימה, וא"כ מוכח דקדימה לא תליא בשעבוד.

אמנם כבר נתבאר היטב בסוגיא שם דמשיטת התוס' מוכח דס"ל דכ"מ דמספק"ל האם דאקני משתעבד היינו בגוונא דמכר משא"כ לגבי מיניה פשיטא דאיכא לשעבוד, וכן מפורש בלשונם דכתבו 'וה"נ הוה מצי למיבעי היכא דאמר איקני' ומבואר דכ"מ דמספק"ל היינו בגוונא דאמר דאיקני, ואי נימא דלא בעי' לשעבוד נכסים א"כ אמאי הוצרכו למימר דכתב דאיקני, וע"כ חזי' כהנ"ל דבעי' דיהיה שעבוד נכסים לגבי מיניה והא מהני רק ע"י אמירת דאיקני.

אמנם יעויין היטב בלשון רב האי, וכן בלשון הרשב"א דנראה דכ"ד הוו רק מטעמא דשעבודא דאוריתא, והיינו דהא פשיטא דבלא שעבוד נכסים ליכא לדין קדימה, ולכך למ"ד שעבודא לאו דאוריתא פשיטא דלא תיקנו שעבוד במלוה ע"פ דלית להו קלא, וכיון דליכא שעבוד ממילא ל"ש דינא דקדימה, וכ"מ דפליגי הראשונים היינו למ"ד שעבודא דאוריתא דביטלו רבנן לשעבוד במלוה ע"פ האם הא דביטלו רבנן היינו רק לזכות הגבייה מהלקוחות ולגבי מיניה דידיה עדיין נשאר השעבוד מדאוריתא או דביטלו רבנן לשעבוד לגמרי, וכ"כ ברע"א בדף צד א' (במערכה לסוגיא דב' שטרות היוצאים ביום אחד בכמה מקומות), ובאורים ק"ד סק"ל, ובקוב"ש אות שכט.

[ובפשטות נחלקו בהא הראשונים לגבי כפירת שעבוד קרקעות, דבתוס' בב"מ ד' ב' דכופר בממון שיש עליו עדים אי אית ליה בני חורין חשיב כפירת שעבוד קרקעות אף לאחר דבביטלו רבנן לשעבוד, אכן בר"ן בשבועות בריש פ' שבועת הדיינים (יז ב' מדפי הרי"ף) פליג דאף דאית ליה בנ"ח כיון דביטלו רבנן לשיעבוד ל"ח כפירת שעבוד קרקעות, וא"ש דאזיל הר"ן לשיטתו דבמלוה ע"פ ליכא כלל דין קדימה.

וכן יש להוכיח עוד מדברי הרי"ף, דהנה בגמ' בב"ב קעו א' איתא "אמר רב פפא הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא". ונחלקו הראשונים בדעת רב פפא האם ס"ל דשעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, ודעת רוב הראשונים דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ולכך הוצרך לבאר דהא דגובים מן היורשים היינו מפני נעילת דלת, אכן ברי"ף וברא"ש פליגי וס"ל דדעת רב פפא דשעבודא דאוריתא, וכבר נתקשו הראשונים לשיטתם אמאי הוצרך ר"פ להך טעמא דנעילת דלת, ולפי"ז יש לבאר בפשיטות דאף דמעיקרא דדינא איכא שעבוד מה"ת מ"מ רבנן ביטלו לשעבוד אף לגבי מיניה, והלכך בעי' לטעמא דנעילת דלת לבאר אמאי גובים מן היורשים, ואדרבה יש להק' לדברי הרמב"ן והר"ן דכיון דנקטו הכא דליכא שעבוד במלוה ע"פ ולכך ליכא לקדימה א"כ ודאי בעי' לטעם דנעילת דלת, ומה נתקשו בדברי הרי"ף, וצ"ע.]

ונפק"מ בין ב' הצדדים הנ"ל - א. יש לדון לשיטת הרי"ף דמלוה בשטר קודמת בגוונא דקדם המלוה ע"פ וגבה האם איכא בהא לפלוגתא דאמוראי למ"ד מה שגבה גבה אף בהא יהני גבייתו בדיעבד, ולכאו' תליא בהך מילתא דאי נימא דכל פלוגתתם הויא בדיני קדימה א"כ לא גרע ממאוחר דקדם וגבה דמהני תפיסתו ה"נ הכא, משא"כ אי אמרי' דהמלוה ע"פ מופקע מהגבייה א"כ כמו דהא פשיטא דאי יגבה מלוה ע"פ מלקוחות דודאי בעי למהדר להו ה"נ הכא.

ולכאו' יש להוכיח לנדון זה מדברי הרמב"ן, דכבר הבאנו לעיל לדברי הרמב"ן בב"ק דפי' לדברי הגמ' דהא דאמרי' דמה שגבה לא גבה היינו מטעמא דלגבי הניזק הויא מלוה בשטר ולגבי הבע"ח חשיב מלוה ע"פ, וא"כ חזי' דבמקום דאיכא מלוה בשטר ומלוה ע"פ אמרי' לכו"ע שמה שגבה לא גבה, וע"כ דהיינו מטעמא דהמלוה ע"פ מופקע לגמרי מדיני הקדימה, ועיין.

ב. ולכאו' איכא בהא עוד נפק"מ בב' מלוה ע"פ האם יהיה לדין קדימה לשיטת הרי"ף, דאי אמרי' דהא דליכא קדימה למלוה ע"פ כנגד מלוה בשטר היינו מטעמא דקדימה תליא בשעבוד א"כ אף בב' מלוה ע"פ לא יהיה לדין קדימה כיון דביטלו רבנן לשעבוד, משא"כ אי אמרי' דכ"מ דמלוה ע"פ אינו גובה ממלוה בשטר היינו מטעמא דחשיבי כנכסים מכורים למלוה בשטר א"כ אי"ז שייך בב' מלוה ע"פ.

ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים, דיעויין בדברי הרי"ף גופיה בשו"ת דכתב "וה"ה למלוין שאין קודמין זה לזה משום דלית להו קלא ואיכא עליה פסידא הלכך אין להם דין קדימה לא עם מלוה בשטר ולא עם מלוה בעדים בין במקרקעי בין במטלטלין וכיון שהמטלטלין נמי אין להם דין קדימה אין בהם הפרש בין מלוה בשטר בין מלוה בעדים". ומפורש דאף בב' מלוה ע"פ ליכא לדין קדימה, וכן מבואר בדברי הרמב"ן דכתב "אלא אין למלוה ע"פ דין קדימה לא במלוה אחרת על פה ולא עם מלוה בשטר אלא של שטר קודמת". וכ"כ בר"ן.

אכן יעויין בטור דכתב דאיכא קדימה למלוה ע"פ, ועיי"ש בב"י דכתב דדין זה פשוט, ותמה על הר"ן דכתב דליכא לקדימה[[543]](#footnote-543).

ולכאו' יש לתמוה לפי"ז בדברי הרמב"ן, דיעויין היטב בלשונו דביאר להך מילתא דמלוה ע"פ ומלוה בשטר, וז"ל "משמע לי דכל שאינו טורף מן הלקוחות אינו גובה מן הנכסים המשועבדים למלוה בשטר". ומבואר דעיקר הסברא הויא מטעמא דהמלוה ע"פ מופקע מגביית הנכסים משועבדים למלוה בשטר, וכן יש להוכיח מדברי הרמב"ן בב"ק דהבאנו לעיל דמבואר מדבריו דאף מ"ד מה שגבה גבה מודה במלוה בשטר ומלוה ע"פ דמה שגבה לא גבה, ולכאו' היינו כנ"ל דאיכא הפקעה למלוה ע"פ מהך גבייה לגמרי, וא"כ יקשה טובא איך הוציא מהא הרמב"ן דאף בב' מלוה ע"פ לא יהיה לקדימה והרי התם ל"ח כלל הוצאה.

וע"כ חזי' מהכא דלעולם אף לדברי הראשונים איכא שעבוד במלוה ע"פ ומ"מ ביטלו רבנן לגבייה במקום פסידא ולכך אף דקדים המלוה ע"פ הראשון מ"מ לא מצי לגבות מיניה כיון דהנכסים משועבדים למלוה ע"פ השני, ואף דמעיקר הדין לא מצי הבע"ח השני לעכב את הגבייה דידיה כיון דזכותו חלה לאחר הראשון מ"מ הכא דביטלו רבנן לגבייה מנכסים משועבדים ולא מצי לגבות מלוקח אף דזכותו חלה אחריו ה"נ לא מצי לטרוף מהמאוחר.

וכן מפורש בדברי הרי"ף, דכתב דכמו דמלוה ע"פ אינו גובה מנכסים מכורים כיון דאיכא פסידא דלקוחות ה"נ איכא פסידא למלוה ע"פ השני וממילא חשבי' אף לשעבוד למלוה ע"פ כנכסים מכורין.

אמנם לפי"ז יש להק' בהא דכתבו הראשונים דמלוה ע"פ אינה קודמת למלוה בשטר כיון דאינה גובה מנכסים משועבדים למלוה בשטר דלכאו' עדיין יקשה איך טורף המלוה בשטר לכל הנכסים והרי הנך נכסים משועבדים למלוה ע"פ, ואף דבעלמא מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים מ"מ היינו דוקא אי קדמה זכותו למכירה משא"כ הכא דחל השעבוד למלוה ע"פ קודם דחל לגביו א"כ מה"ת דמצי לגבות מהנך נכסים ולהפקיע לכח השעבוד, ובשלמא אי הו"א דבמלוה ע"פ ליכא כלל שעבוד א"כ א"ש דל"ח הפקעה, אכן השתא אמרי' דאף במלוה ע"פ איכא שעבוד ולכך ליכא קדימה למלוה ע"פ וא"כ יקשה כנ"ל.

ובאמת כבר הבאנו לעיל לדברי הש"ך דכתב דאף לדברי הרי"ף לא אמרי' דאיכא קדימה למלוה בשטר אלא עבדי' חלוקה, וכבר תמהו רבוותא ע"ד מה"ת למעבד חלוקה, ולפי"ז א"ש דאף דאיכא שעבוד למלוה בשטר מ"מ לא מצי להפקיע מהמלוה ע"פ, אכן בדברי הראשונים מפורש דלא כדבריו אלא דאין המלהו ע"פ גובה כלל ורק לגבי מלוה ע"פ כתבו דיחלוקו.

וליישב דברי הראשונים בדוחק היה אפש"ל דלעולם ס"ל דליכא שעבוד במלוה ע"פ ומ"מ אמרי' דכיון דבפועל אית ליה פסידא דהרי היה מצי לגבות מיניה ומחמת דליכא קלא לא היה יודע דאית ליה הלואה אחרת הלכך אף בהא חיישי' לפסידא דידיה, וכן יש להכריח בשיטת הר"ן דהרי הבאנו לעיל דלגבי כפירת שעבוד קרקעות חזי' בדבריו דביטלו רבנן לשעבוד לגמרי וא"כ אמאי הכא כתב דליכא לקדימה וע"כ דאף אי ליכא לשעבוד מ"מ חיישי' לפסידא דאיכא בעצם ההלוואה.

אכן אכתי תקשה הך קו' בדברי הטור, דהבאנו לעיל לדבריו דאיכא קדימה במלוה ע"פ, וא"כ לכאו' מוכרח דלא ביטלו לשעבוד במלוה ע"פ דאין לומר דס"ל דאף בדליכא שעבוד איכא קדימה דהרי לגבי מטלטלין ס"ל דליכא קדימה, וע"כ דאיכא חילוק דבמלוה ע"פ איכא לשעבוד מה"ת משא"כ במטלטלין ליכא לשעבוד מה"ת דאף מדאוריתא לית ביה סמיכו"ד, וא"כ יקשה איך גובה המלוה בשטר לנכסים דמשועבדים למלוה ע"פ.

וע"כ צ"ל דאף דאיכא שעבוד במלוה ע"פ מ"מ לא חמיר כמלוה בשטר, והיינו דכבר הבאנו בכמה מקומות לדברי הגר"ח בספר דכתב דבמלוה בשטר איכא להקנאת השעבוד, וא"כ י"ל דכ"מ דחשבי' לנכסים כמכורים היינו מטעמא דכבר הקנה לו הנכסים ע"י השטר משא"כ בשעבוד בעלמא אמרי' דכיון דאין עומדים הנכסים אלא כערבות בעלמא הלכך ל"ח כנכסים מכורים ולא אמרי' דמפקיע לבעלות דהבע"ח השני, ועיי'.

ובעיקר שיטת רב האי יש לדון בגוונא דקדם המלוה בשטר וגבה האם מצי מפיק מיניה המלוה ע"פ מכח הך דינא דמה שגבה לא גבה, ומצאנו בהא פלוגתא דרבוותא, דהנה יעויין ברמ"א בסעי' א' דכתב "וכל זה במלוה בשטר, אבל מלוה על פה, אם קדם המאוחר וגבה, מה שגבה גבה". ויש להק' סתירה בדבריו דהרי בסעי' י"ג פסק השו"ע כשיטת רב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ, וא"כ אמאי הכא כתב דאמרי' מה שגבה גבה.

ויעויין בסמ"ע דכתב דאף לשיטת רב האי כ"מ דאיכא קדימה למלוה ע"פ היינו לכתחילה גרידא, משא"כ לאחר דגבה המלוה בשטר כמו דמלוה ע"פ אינו מוציא מלקוחות ה"נ לא מצי מפיק מגביית המלוה בשטר, וכ"כ בבאר הגולה סעי' י"ג אות פ', וברע"א בגליון על הש"ך ס"ק י"ז, אכן בקצוה"ח (סק"ג) תמה דהרי עיקר המקור לדיכא קדימה לכתחילה היינו מדברי הר"ן בסוגיין והרי איהו ס"ל דליכא כלל דין קדימה וכשיטת הרי"ף, ומה"ת דלדידן דס"ל דאיכא קדימה למלוה ע"פ לכתחילה נימא נמי דבדיעבד לא מצי לאפוקי, וע"כ נקט דלא כדברי הסמ"ע אלא דכיון דלכתחילה איכא לדין קדימה ממילא אף בדיעבד מצי לאפוקי מהמלוה בשטר, והוכיח להך מילתא מדברי הרי"ף[[544]](#footnote-544) והרמב"ם דהוצרכו ליישב לסוגיא בערכין דהקדש שאני ולכך אמרי' דמה שגבה גבה, ומוכח דלגבי הדיוט אמרי' דמה שגבה לא גבה אף דאיירי במלוה ע"פ[[545]](#footnote-545).

ולכאו' יסוד סברתו היינו כמו הך צד דנקטו האחרונים דמה שגבה לא גבה היינו דלא חלה גבייתו כלל ולכך מצי לאפוקי מיניה אך מלוה ע"פ, אכן יעויין בדבריו דחילק בין מטלטלין למלוה ע"פ דבמטלטלין אף דאיכא לדין קדימה לכתחילה מ"מ אי קדם וגבה לא מפקי' מיניה וביאר ד'מטלטלין קרובים טפי לדין תפיסה ממקרקע דלא שייך ביה תפיסה', ואי נימא דלא חלה הגבייה כלל א"כ מאי מהני הך תפיסה דהמאוחר, וצ"ע.

אכן בעיקר מה דהוכיח הקצוה"ח מדברי הרי"ף יש לתמוה טובא דהרי איהו לשיטתו ס"ל דבמלוה ע"פ ליכא כלל דין קדימה אף כנגד מלוה ע"פ וא"כ אמאי הוצרך לחלק בין הקדש להדיוט דשפיר י"ל בפשיטות התם הויא מלוה ע"פ, אלא"כ נימא דאתא ליישב לסוגיא אף למ"ד מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר.

ונראה דכבר הבאנו לעיל דמלשון הרי"ף חזי' דעיקר הא דליכא קדימה במלוה ע"פ היינו מדרבנן כיון דאיכא פסידא למלוה ע"פ השני, וא"כ י"ל דס"ל לרי"ף בפשיטות דלגבי הקדש ליכא להך תקנה וכמו דנקט הקצוה"ח גופיה בסק"א לגבי מטלטלין, והלכך נתקשה אמאי אמרי' דמה שגבה לא גבה, והוצרך לחלק דהקדש שאני, ולפי"ז ליכא הוכחה כלל לדברי הקצוה"ח דשפיר י"ל דבמקום דאיכא להפקעה דרבנן לא מצי המלוה ע"פ לאפוקי מהמלוה ע"פ דקדם וגבה.

ולפי"ז יש להוסיף וליישב, דהנה בעיקר שיטת הראשונים דליכא קדימה למלוה ע"פ כגנד מלוה בשטר תמה הרע"א מסוגיא ערוכה בב"ק לגבי שור תם ובע"ח דמבואר בגמ' דבגוונא דקדים הבע"ח חשיב בע"ח מוקדם, והרי לגבי הבע"ח הויא מלוה ע"פ ולגבי השור חשיב מלוה בשטר כיון דגובה מן הלקוחות, ולפי"ז י"ל דכיון דמבואר בדברי הרי"ף דכ"מ דליכא קדימה היינו מחמת תקנה א"כ כ"ז שייך רק בחוב דאיכא לטעמא דנעילת דלת, משא"כ בנזקין דליכא לטעמא דנעילת דלת ממילא אזלי' לגבי הדין דאוריתא ושפיר איכא לדין קדימה, ודו"ק.

**ג. בדין קדימה בדאיקני.**

והנה כעין הך נדון דדנו הראשונים לגבי מלוה ע"פ ומלוה בשטר מצאנו נמי בדינא דדאיקני, דבגמ' בב"ב קנז ב' מבע"ל "לוה ולוה וחזר וקנה לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד". ודנו הפוס' בכמה חילוקי דינים בגוונא דדאיקני, ונפרטם אחד לאחד - **א.** בגוונא דלא כתב דאיקני לא לראשון ולא לשני ולאחמ"כ קנה קרקע - פשיטא דנשתעבד לשניהם ועבדי' חלוקה, ונחלקו הראשונים האם מהני תפיסה דחד מינייהו, ועיי' לעיל.

**ב.** בגונא דלוה וכתב לו דאיקני וקנה קרקע ולאחמ"כ חזר לוה - איכא קדימה לבעל הדאיקני, וכן מבואר ברמב"ם פ"כ ה"ב, ובשו"ע בסעי' ז'.

**ג.** בגוונא דלוה ולוה, ולראשון כתב דאיקני ולשני לא כתב, ולאחמ"כ קנה קרקע לגבי גבייה מיניה[[546]](#footnote-546) - נחלקו בהא הראשונים, דדעת הרא"ש בב"מ (פ"א סי' ל"ט) דיהבי' לראשון את הכל, וכן דעת הבעל התרומות (שער מ"ג), אכן בכס"מ (פ"כ ה"ב) דייק דדעת הרמב"ם דיחלוקו, וכן דעת הצרור הכסף, וכ"כ בש"ך (סקט"ו), ועיי"ש באריכו"ד[[547]](#footnote-547).

ודנו האחרונים האם תליא פלוגתתם בפלוגתת הרי"ף ורב האי גאון, ויש לדון בהא לב' השיטות, דדעת הרא"ש דיהבי' לראשון לכאו' היינו כשיטת הרי"ף דמלוה בשטר קודמת (וכן נקט במל"מ בפ"כ ה"ב), אכן יש לדחות בב' אופנים - א. דכבר נתבאר לעיל דכ"מ דס"ל לרב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ היינו מטעמא דאית לה שעבוד מה"ת ולכך אמרי' דאף רבנן לא ביטלו לשעבוד לגבי הגבייה מיניה, משא"כ לגבי דאיקני דליכא שעבוד כלל למאן דלא כתב ליה דאיקני בהא אף רב האי מודה דאיכא קדימה לראשון, וכ"כ ברע"א שם בגליון.

ב. בחזו"א (חו"מ ליקוטים סי' כ"א לדך מו ב' ד"ה ועיקר) ביאר דלעולם במקום דחל שעבוד לא מצי המלוה ע"פ לגבות כיון דחשיבי כנכסים מכורים וכסברת הרי"ף, וכ"מ דנקט רב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ היינו מטעמא דכיון דחל לגביו שעבוד הלכך מצי למנוע מהמאוחר להחיל שעבוד על הנכסים, משא"כ הכא דתרוויהו חלו בב"א ולא מצי להפקיע מיניה לשעבוד ממילא אמרי' דלא מצי המלוה ע"פ לגבות.

אמנם דבריו מחודשים טובא דבפשטות אף במקום דאיכא לדין קדימה מ"מ אי"ז הפקעה בשעבוד אלא רק בגוביינא דהרי חזי' דאי מחל למלוה ע"פ וכדו' מצי המלוה בשטר לגבות ולא אמרי' דהויא דאיקני, וא"כ ליכא חילוק האם חלו בב"א או בזא"ז, ועיי'.

ודעת הש"ך דעבדי' חלוקה לכאו' היינו דוקא כשיטת רב האי, ולפי"ז יקשה טובא סתירה בשיטתו דהרי איהו גופיה פסק בסק"כ כשיטת הרי"ף ואיך כתב הכא דעבדי' חלוקה[[548]](#footnote-548), וכבר נתקשה בהא הרע"א שם בגליון), אמנם יעויין בחזו"א שם דביאר באופן מחודש דליכא סתירה בזה.

**ד.** בגוונא דלא כתב לראשון דאיקני וקנה קרקע והלוה לאחר, ומצאנו בהא ג' שיטות - א. דבפשטות תליא הך נדון בפלוגתת הפוס' לגבי מלוה בשטר ומלוה ע"פ דלחד איכא שעבוד ולב' ליכא שעבוד, וה"נ כיון דלחד כתב דאיקני ואית ליה שעבוד ולב' ליכא שעבוד, וכ"כ בגידולי תרומה.

ב. בסמ"ע (סקי"ט) כתב דלכו"ע השני גובה לחוד, וביארו האחרונים דכ"מ דס"ל לרב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ היינו מטעמא דאית לה שעבוד מה"ת משא"כ הכא דלהך הלואה דלא כתב דאיקני ליכא לשעבוד ממילא לכו"ע אמרי' דלא מצי המלוה ע"פ להפקיע לנכסים המשועבדים למלוה בשטר[[549]](#footnote-549).

ג. במל"מ שם כתב דיחלוקו, וכ"כ בש"ך (סוף סקט"ו) [[550]](#footnote-550), ועיי"ש במל"מ דהעמיד באריכות דלעולם כ"מ דאיכא לדין קדימה היינו בזמן משא"כ אי הויא שעבוד אלים אי"ז גורם דיהיה לדין קדימה והלכך הכא כיון דתרוויהו שווים עבדי' חלוקה.

**ד. בדין ב' בע"ח השווין בזמנן.**

בשו"ע בסעי' י' פסק דבב' בע"ח דזמנם שווה עבדי' חלוקה, ועיי"ש בש"ך (סקי"ז) דכתב דתליא הך דינא בפלוגתת הראשונים לגבי מלוה ע"פ ומלוה בשטר, והיינו דעיקר טעם השו"ע הויא מטעמא דהשעבוד חל בסוף היום, ולשיטת הראשונים דאיכא קדימה אף במלוה ע"פ א"כ לא איכפ"ל בחלות השעבוד והול"ל שודא, (וכן מבואר בדברי הראשונים שם גופייהו דתלו להך מילתא לשיטתם), ועפי"ז תמה דכיון דפסק השו"ע כדעת רב האי דאיכא קדימה למלוה ע"פ א"כ איך כתב הכא דעבדי' חלוקה, והניח בקו', ועיי"ש ברע"א ובקצוה"ח במה דיישבו על קו'.

ודנו הראשונים במקום דעבדי' חלוקה האם מהני תפיסה דחד מינייהו, (ומצאנו בהא ג' אופנים א. ב' שטרות היוצאים ביום אחד לצד דפסקי' יחלוקו. ב. אי כתב לב' הבע"ח דאיקני ולאחמ"כ קנה קרקע דחל שעבוד דתרוויהו בב"א ואמרי' יחלוקו וכדמסקי' בגמ' בב"ב קנז ב'. ג. בגוונא דליכא קדימה וכגון מטלטלין או מלוה ע"פ דעבדי' חלוקה.)

ושורש הנדון מצאנו בסוגיא בדף פו א', דאמרי' התם דאי איכא עליה כתובת אשה ובע"ח ואית ליה רק קרקע אחת מסלק לבע"ח ולא לכתובה, וכתבו הראשונים דע"כ איירי בגוונא דליכא קדימה לחד מינייהו דאל"ה יהיב לקודם, ונחלקו בביאור ההי"ת דליכא לקדימה, דברש"י כתב דאיירי בב' בע"ח השווים בזמנם, ודייקו הראשונים דס"ל דדוקא בכה"ג דפסקי' שודא אמרי' להך דינא, משא"כ במקום דפסקי' יחלוקו לא מצי למיתב לחד מינייהו ולהפקיע את כח השני, וכן נקטו הרמב"ן והרא"ה, וביארו דכיון דשעבודא דאוריתא ודאי לא מהני תפיסה, וכ"כ הריטב"א בב"ב קנז ב'.

אכן ברי"ף כתב דאיירי אף בלוה ולוה ולאחמ"כ קנה, והוכיח הרא"ש מדבריו דס"ל דמהני תפיסה ולכך מצי' להתפיס לבע"ח מטעמא דיותר ממה שהאיש רוצה להנשא, וכן הביא בשם ה"ר יונה, ונחלקו בהא להל' הרמב"ם והראב"ד, דברמב"ם בפ"כ ה"א כתב "מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה בין מן הלוה עצמו בין מן הלקוחות, ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו שכל שקדם חובו זכה, בד"א בקרקעות שהיו לו בעת שלוה אבל הקרקעות שקנה אחר שלוה מבעלי חובות הרבה אף על פי שכתב לכל אחד מהן מה שאני עתיד לקנות משועבד לך אין בהן דין קדימה אלא כולן שוין וכל שקדם וגבה זכה אף על פי שהוא אחרון".

וכן פסק בהל' ג' "שטרות שזמן כולן יום אחד או שעה אחת במקום שכותבין שעות כל שקדם מהן וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה". ומבואר דבכל גווני דחל השעבוד בב"א מהני תפיסה דחד מינייהו. ובראב"ד בהל' ג' השיג בזה"ל "א"א מאין הוציא זה דין חדש לומר כל הקודם זכה במה שאמרו חכמים יחלוקו ולא לשתמיט תנא בחד דוכתא ולימא יחלוקו או כל הקודם זכה ואין לנו אלא מה שמנו חכמים וחוץ מזה משפט מעוקל". עכ"ל.[[551]](#footnote-551)

וביסוד הפלוגתא בין הראשונים מצאנו בניאור ביד רמ"ה בב"ב קנז ב' דכתב "מיהו האי שעבודא דתרויהו איכא לעיוני ביה מאי טעמא פלגי. אי משום דאשתעבד כוליה להאי וכוליה להאי וכיון דכי הדדי נינהו וקא אתו בהדי הדדי למגבא יחלוקו. ונפקא מינה דאי קדים חד מיניהו וגבי כוליה לא מפקינן מיניה. או דילמא כיון דשעבודא דתרויהו בהדי הדדי קא חייל כמאן דזבנהו תרויהו להאי ממונא השתא (כהדדי) [בהדי] הדדי דמי דקנה ליה כל חד מיניהו מיניה פלגא. הילכך אף על גב דקדים חד מיניהו וגבי טפי מפלגא אתי חבריה ומפיק מיניה ההוא טופיאנא".

ומבואר דהעמיד ספק ביסוד הענין דשעבוד האם מצו לחול ב' שעבודים לב' גברי בב"א או דכמו דבקנין ל"ש דיחול בעלות דתרוויהו בצוותא ה"נ לגבי שעבוד, ויסוד הנדון נראה דאיכא נדון בהגדרת הערבות, דמחד איכא למימר דחלק ענין בעלות משעבוד, דבבעלות עצם הא דחד עומד בעלים הויא סתירה לבעלות דאחר משא"כ בשעבוד נכסים דעיקר דינו דהויא ערבות על החוב הלכך כמו דחד גברא מצי להיות ערב לכמה אינשי ה"נ יכולה הקרקע לעמוד כערב לכמה חובות, או"ד דאמרי' דכיון דעיקר דין הערבות הויא לעמוד לפרעון חוב ושייך דיהיה סתירה בגבייה דע"י דתעמוד לפרעון דחוב לא יוכל השני לגובת א"כ כ"ז דאינה סותרת בגבייה שפיר אמרי' דחל השעבוד לכ"א, משא"כ בדאיכא סתירה אמרי' דרק שעבוד דחל מינייהו יכול לחול. וזהו הנדון אף לגבי תפיסה דחד מינייהו[[552]](#footnote-552), דאי אמרי' דחל שעבוד רק לאחד א"כ לא מהני תפיסה דהויא כדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה, משא"כ אי אמרי' דליכא סתירה וחל שעבוד לתרוויהו א"כ מהני תפיסה דחד מינייהו.

וכן יש לדקדק בדברי הרמב"ן בדף פו א' דהביא לדברי הראשונים דמהני תפיסה, והק' ע"ד 'ואינו מחוור דהא קיי"ל דשעבודא דאוריתא' וביאו"ד היינו כנ"ל דאי שעבודא לאו דאוריתא א"ר אף לאחר דאיכא שעבוד מדרבנן מ"מ הויא זכות גבייה בעלמא וכנתבאר בכמה מקומות באריכות, והלכך שפיר מצי לחול זכות לכאו"א, אכן כיון דקיי"ל דשעבודא דאוריתא והויא קנין גמור בנכסים א"כ ודאי הויא סתירה בשעבודים.

אמנם אכתי יל"ע בביאור זה, דהנה יש לדון בגוונא דחל קנין ושעבוד בב"א האם עבדי' חלוקה או דהתם הדין חלוק, ומצאנו בהא דברים ברמב"ן בדף נ' א' וכתב שם בזה"ל "ועוד כיון דהבעל לוקח הוי ולוקח ראשון דלקח נכסים אחרים הוי בע"ח באלו משום אחריות ותרווייהו כי הדדי אתו ברשות לוקח קיימי נכסי, ובע"ח לא מצי טריף כיון דלא קדים דכל כי הדדי לוקח זכי וליכא טרפא אלא לקודם". וכ"כ שם ברא"ה, ומבואר דנקט בפשיטות דבכה"ג לא מצי המלהו לגבות כיון דלא חל לפניו.

ולכאו' יל"ע דכיון דנקט הרמב"ן בפשיטות דב' שעבודים לא מצו לחול בצוותא אלא הוו סתירה כיון דהויא קנין בגוף הקרקע א"כ אמאי לגבי קנין ושעבוד לא נימא דסתרי זל"ז וממילא יהיה לדין יחלוקו, ולכאו' חזי' דס"ל לרמב"ן בפשיטות דלעולם הקנין עצמו אינו עומד כנגד השעבוד אלא מחמת דין השעבוד אית ליה זכות גוביינא מהבעלות, ולכך אי ודאי חלה הבעלות ואיכא ספק האם אית ליה זכות גוביינא אמרי' דלא מצי לגבות מספק, משא"כ אי הו"א כדברי רש"י בפסחים דעיקר הבעלות סותרת לשעבוד א"כ ודאי הול"ל דיחלוקו, ועיי'.

ובעיקר מה דנקט היד רמ"ה דעיקר פלוגתת הראשונים האם חל שעבוד לכ"א בפנ"ע או לתרוויהו, יש לתמוה דבפשטות הויא סוגיא ערוכה בערכין דאמרי' התם "בעי רב אדא בר אהבה היו בידו חמש סלעים ואמר שני ערכי עלי בבת אחת מהו כיון דבבת אחת נדר כי הדדי תפסן יהיב תרתי ופלגא להאי ותרתי ופלגא להאי או דלמא כולהו חזיא להאי וכולהו חזיא להאי תיקו". ומרהיטת הגמ' נראה דבהא גופא דייני' האם חל שעבוד בב"א לתרוויהו ולכך מחויב להביא שתים ומחצה לכ"א, או דחל שעבוד לכ"א בפנ"ע הלכך עיקר חיובו הויא להביא חמשה לכ"א, וא"כ פלוגתת הראשונים הויא גוף ספק הגמ', ועיי"ש באו"ש דתמה אמאי התם מספק"ל ולרמב"ם פשיט"ל, ותי' לא ברירא, וצ"ע.

בס"ד

**בענין העלאה וסילוק בזוזי (א)**

**דף צא:**

**א. ביאור המקרה בגמ'.**

**ב. דברי הראשונים בביאור הפלוגתא ובדין סילוק בזוזי בלא העלאה.**

**ג. ביסוד דין סילוק בזוזי דלוקח.**

**ד. בדברי הריטב"א ביסוד הבעלות דמלוה בשעבוד.**

**ה. ביאור דין העלאה עפ"י הנ"ל**.

**ו. בנדון הגמ' לגבי טירפא.**

"ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי הוו ליה תרי אפדני וכו' סבר רמי בר חמא למימר היינו מתני' אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר א"ל רבא מי דמי התם אית להו פסידא ליתמי הכא מי אית ליה פסידא אלפא יהיב ואלפא שקיל וטירפא בכמה כתבינן רבינא אמר באלפא רב עוירא אמר בחמש מאה והלכתא בחמש מאה".

**א. ביאור המקרה בגמ'.**

ומבואר בגמ' דלאחר דטרף הבע"ח לקרקע אחת בעי הבע"ח למעבד העלאה על אותה קרקע ולקבוע את שוויה באלף, וע"ז פליגי רמב"ח ורבא האם מצי למעבד העלאה, וכן האם מצי לסלק בזוזי.

והנה נתקשו הראשונים בסברת רמב"ח דכיון דבעלמא אמרי' דמצי הלוקח לסלק בזוזי א"כ אמאי לא יהני הכא מדין הסילוק בזוזי, ומצאנו בהא כמה דרכים בדברי הראשונים - א. בתוס' כתבו דאיה"נ ורמב"ח פליג על הך דינא דסילוק בזוזי, והביאו דכ"כ רש"י בכל דוכתא דהא דאמרי' בגמ' דאיכא מ"ד דלא מצי לסלוקי בזוזי היינו רמב"ח בסוגיין, וכן הביאו ברא"ש ובשא"ר, וע"ע בתוס' בב"מ צה א' ד"ה הניחא דכתבו דרמב"ח הדר ביה, וכן מוכח מדברי המהרש"א בדף צב א'.

ב. ברמב"ן כתב בדרך הראשונה בזה"ל "[י"מ] לתרי גברא זבנינהו וכל חד מצי לסלוקי בזוזי ולחד מינייהו לית ליה זוזי וטרפא מיניה ואתי למטרף אידך וא"ל האי אי שויא לך אלפא זוזי לחיי ואי לא יהיבנא לך ושבקא ניהלי לתרווייהו ואף על גב דלא מצי איהו לסלוקי מאידך בזוזי אפ"ה מצי למימר לא תשקול דידי דהא שויא לך ההיא". ומבואר דהעלה צד דאיירי הכא בב' לקוחות ובעי למעבד העלאה על קרקע דטרף מהשני, וכן הביאו בר"ן ובריטב"א.

ובראשונים העמידו ג' קו' על הך פי' - א. ברמב"ן הק' "ואין זה נכון כלל דא"כ טרפא לקמא למה ליה למכתב טפי מחמש מאה דשמה ניהליה משום דבתר זמן עלייה האיך רוח קמא". ומבואר דכ"מ דנתקשה היינו לגבי הטירפא, דאיך מצי הראשון לחזור ולטרוף אלף והרי איהו מכר לו חמש מאה ואמאי מפני דהעלה אחר מצי לתבוע שיעור אלף.

ב. בר"ן הוסיף להק' "דאי לתרי גברא זבנינהו היאך יהא לוקח אחד יכול לומר לו דלשקול הקרקע שגבה מהאחר באלפא והרי אין לו שום שייכות בה ולוקח עצמו לא שמה ניהליה אלא בחמש מאה". ומבואר דנתקשה בעיקר ההעלאה דאיך מצי הלוקח להעלות קרקע של גברא אחר.

ג. ובריטב"א הק' פירוש זבנינהו לחד גברא דאילו לתרי גברי כיון דטרפה לארעא דחד היכי מצי אידך לוקח למימר ליה שקול אלפא זוזי והסתלק, אלא ודאי כדאמרן". ומבואר דלא הק' על גוף ההעלאה אלא דכיון דלעולם בעי' לדין סילוק בזוזי א"כ ודאי לא מצי לסלקו מקרקע דכבר גבה מאדם אחר.

ויל"ע בחילוק דברי הראשונים, דאמאי לא הוקשה לרמב"ן דין ההעלאה וכן דין הסילוק, וכן בדברי הר"ן והריטב"א יש לבאר חיסוד החילוק, והנה בדברי הר"ן והריטב"א י"ל דאזלי לשיטתייהו בהמשך הסוגיא, דלשיטת הר"ן עיקר נדון הסוגיא היינו בדין העלאה כיון דאף לשיטת רבא לא מצי לסלקו בזוזי והלכך שפיר נתקשה איך מצי למעבד העלאה בקרקע דאחר, משא"כ לשיטת הריטב"א דלעולם לא בעי' להעלאה אלא מצי לסלק בזוזי כשווי הקרקע הלכך הק' איך מצי הכא לסלקו מקרקע דאחר.

אמנם לשיטת הרמב"ן יקשה דכיון דס"ל דלא בעי' להעלאה ועיקר הנדון הכא הויא לגבי הסילוק בזוזי א"כ אמאי לא הק' בפשיטות דאיך מצי לסלק בזוזי על קרקע דלקח מגברא אחר, ובפשטות היה אפש"ל דאיה"נ ולא עביד כלל סילוק על הקרקע דכבר טרף אלא רק על הקרקע דידיה, ונפק"מ דאת הקרקע השניה מצי בע"ח אחר לחזור ולטרוף כיון דכ"מ דבעי הבע"ח למהדר להך קרקע היינו מטעמא דכבר נפרע חובו, ויש להוסיף דיעויין בלשון הרמב"ן דכתב 'האי אי שויא לך אלפא זוזי לחיי ואי לא יהיבנא לך ושבקא ניהלי לתרווייהו'. ומבואר מדבריו דלאחר דפורע את האלף זוזי זוכה ממילא בקרקע, ובשלמא אי נימא דמהני הסילוק דידיה מדין פדיית הקרקע שפיר י"ל דכיון דפדה לקרקע ממילא נעשית דידיה, אכן לפי"מ דאמרי' השתא א"כ לא עביד כלל פדיית הקרקע אלא פרעון חוב ואמאי יזכה בקרקע השניה, וע"כ צ"ל דאיה"נ וכ"מ דבעי למיתב ליה את הקרקע היינו מדין משתרשי ליה כיון דהתחסר עבורו עוד חמש מאות, ועיי'.

ולפי"ז חזי' בדברי הרמב"ן דאף בגוונא דלא פדה את הקרקע אלא פרע את החוב נמי איכא לחיוב אחריות על כל האלף זוז דשילם ולא אמרי' דכ"מ דמחייבי' ליה באחריות היינו בגוונא דשילם דמים עבור הקרקע, ויבואר עוד לקמן.

ובעיקר הך נדון יל"ע בהא דמבואר בראשונים דאי שילם אלפא זוזי מקבל אלפא זוזי באחריות האם תשלומי האלפא זוזי הוו עבור ב' הקרקעות או רק על הקרקע דכבר טרפו ונפק"מ האם בע"ח אחר מצי לחזור ולטרוף לקרקע דבידיה, ולכאו' מסתברא דכיון דהעלה קרקע אחת בשווי דאלף א"כ אי משלם אלפא זוזי הואי בעבור הך קרקע דאיך ישלם אלפא על ב' קרקעות דכ"א שווה לו אלפא.

אכן יעויין בנתה"מ (סק"ג) דכתב "... ודאי דהיתה כונתו במה שאמר קח מאתים זוזי והסתלק, היינו שנותן לו המאתים זוז בעד שתי השדות, דהא הלוקח יכול לסלקו בזוזי. דאין לומר דכונתו היתה שנותן המאתים זוז בעד שדה הראשונה, דאטו בשופטני עסקינן שיתן המאתים זוזי ולא יהיה יכול לחזור על הלוה, כיון שיכול ליתן המאתים זוז בעד שתי השדות, וכיון שיתן מאתים זוז בעד שתי השדות, ודאי דיכול לחזור על הלוה. אלא אפילו אין כאן רק שדה אחת שלקח בעד ק', מ"מ כשיתן המאתים חוזר וגובה מהלוה מאתים, כיון שהמלוה לא רצה ליתן בעד השדה רק ק', ואם היה המלוה מקבלו היה נשאר לו ג"כ חוב על הלוה ק', וא"כ כשנותן לו הלוקח מאתים דמי לזה נהנה וזה חסר דחייב. משא"כ כשהמלוה מקבלו בכל המאתים הוי כזה נהנה וזה לא חסר, רק שבא עליו מכח אחריות, וזה לא הוי בכלל אחריות שבח כיון שהשדה לא נשבח". ומבואר דנקט בפשיטות דתשלום המאתיים זוז הוו בעבור ב' הקרקעות וא"כ לאחמ"כ לא אתי בע"ח אחר וטריף, ועיי'.

ג. ברמב"ן הוסיף ליישב דאיירי הכא באפותיקי ולכך ס"ל לרמב"ח דלא מצי לסלק בזוזי, ועיי' במאירי דהביא להך פי' והק' ע"ז "וזו ודאי אינה שאלו היתה אצלו אפותיקי ר"ל מפורש ודאי ליכא ספיקא דלא אמרינן אלפא שקיל אלפא יהיב דהא לא מצי לסלוקיה ואי באפותיקי סתם אף זה יכול לסלקו במעות". ומבואר דנתקשה דאי איירי באפותיקי א"כ מה סברת רבא.

ובדעת הרמב"ן י"ל דאיה"נ ולעולם לא מצי לסלק בזוזי וכל דברי רבא הויא מטעם העלאה, וכדחזי' לשיטת התוס' דאף רבא מודה דלא מצי לסלק בזוזי ומ"מ ס"ל דמצי למעבד העלאה ה"נ י"ל לשיטת הרמב"ן דאף דבאפותיקי לא מצי לסלק בזוזי מ"מ ע"י העלאה אית ליה כח לסלקו בזוזי.

ד. ובמאירי כתב דאיירי הכא לאחר דכבר טרפה הלוקח, ולכך ס"ל לרמב"ח דהשתא כבר לא מצי לסלק בזוזי, ורבא פליג דאמרי' לדין שומא הדר אף לגבי לוקח והלכך לא איכפ"ל דטרפוה מיניה וכמו דמקודם היה לו זכות סילוק ה"נ לאחר הטירפא, וכבר מצאנו דפליגי בהא הרא"ש והרמב"ם[[553]](#footnote-553), ולפי"ז עיקר פלוגתתם דרמב"ח ורבא הויא בפלוגתת הראשונים האם אמרי' לדין שומא הדר אף לגבי לוקח או רק בלוה גופיה.

**ב. דברי הראשונים בביאור הפלוגתא ובדין סילוק בזוזי בלא העלאה.**

והנה בעיקר פלוגתת רבא ורמב"ח מצאנו פלוגתא גדולה בדברי הראשונים, דבתוס' נקטו בתחילת דבריהם דעיקר פלוגתתם הויא בדין סילוק בזוזי, והא דאמרי' בכל דוכתא דאיכא פלוגתא דאמוראי בענין זה כוונת הגמ' לרבא ורמב"ח, וע"ז הק' התוס' "מיהו לרמי בר חמא ניחא אבל לרבא מנא לן דלמא הא דהוה הכא מצי לסלוקי משום שלא היה רוצה ליקח האפדנא אלא בה' מאות והלוקח רוצה לתת אלפא ולכך סילקו אבל היכא דרוצה הבעל חוב ליקח הקרקע באותם דמים שרוצה הלוקח לסלקו מצי למימר דמודה רבא דלא מצי לסלק". ומבואר דנתקשו דמה"ת לגמ' דלשיטת רבא מצי לסלק בזוזי אף בלא העלאה כיון דהכא כ"מ דמצאנו היינו בגוונא דעביד העלאה.

ובר"ן הק' ביותר דלכאו' בדברי הגמ' מפורש דבעי' להעלאה אף לשיטת רבא, דהרי הוצרך לדחות לראייה ממתני' דהתם אית ליה פסידא, ומשמע דאף לשיטתו בעי' לדין העלאה, ואי נימא דסילוק בזוזי מהני לחוד א"כ אמאי הוצרך לדחות לראייה ממתני' דאף אי נימא דלא מהני העלאה מ"מ מצי לסלקו הקרקע ע"י האלפא זוזי.

אמנם יעויין בריטב"א דכתב "ורבא סבר דכל היכא דלא הויא אפותיקי מפורש לבע"ח מצי לוקח לסלוקיה בזוזי וארעא דלוקח הוי וליכא לבע"ח אלא תביעת ממון וכיון דכן אלפא יהיב ואלפא שקיל ומסתלק". ומשמע מדבריו דלשיטת רבא מהני הסילוק אף בלא העלאה, וכן מבואר בפשטות מדברי הרא"ש (ויבואר עוד לקמן) וכ"פ הטוש"ע להל' דמהני סילוק בשווי השדה, ולדבריהם יש לתמוה כנ"ל דאמאי הוצרך רבא לדין העלאה והרי בלא"ה מצי למעבד הכי מדין סילוק בזוזי.

ולחומר הקו' צ"ל דהנה דייני' בהמשך הגמ' האם כתבי' טירפא באלף או בחמש מאה, ונראה דכל הך נדון שייך רק אי אמרי' דמהני הך העלאה דידיה ולכך מצי לתבוע לאחמ"כ אלפא זוזי כשיעור ההעלאה וכמו דכתבו התוס' דהויא כמו שבח, משא"כ אי אמרי' דלא מהני ההעלאה אלא הויא איום גרידא א"כ פשיטא דלא מצי לתבוע לאחמ"כ אלפא זוזי בעבור ההעלאה, אכן אכתי בדברי הגמ' אי"ז מחוור דהרי בדברי רבא לא הוזכר כלל הך נדון של האחריות, והויא דוחק גדול למימר דכ"ד הוו רק לצורך הנך תשלומים, וצ"ע.

אכן אכתי יש להק' לקו' התוס' דמה"ת דלשיטת רבא לעולם מצי לסלק בזוזי והרי כ"מ דמצאנו בגמ' דמסלק היינו במקום העלאה, וע"כ צ"ל דהא בהא תליא והא פשיטא דכל כח ההעלאה הואי מטעמא דבעלמא מצי לסלק בזוזי, ויבואר לקמן.

ובתוס' יישבו בזה"ל "וי"ל דמ"מ כל שעה יסלקנו שישום לו הקרקע כפלים על שוויו". ובביאו"ד נחלקו האחרונים, דבדרישה (קיד סק"ו) ובנתה"מ (סק"ו) כתבו דלעולם לא בעי' להעלאה אלא כוונתם דמתוך שיכול להעלות ה"ה דמצי לסלק בזוזי אף בלא העלאה, ודבריהם צ"ב טובא דממנ"פ אי לית ליה כח בפנ"ע לסלק בזוזי א"כ מאי מהני הא דאית ליה כח למעבד העלאה, דכי בכוחו של מגו עסקי' הכא, ועוד דיעויין בר"ן דכתב "אלא ודאי נראה מכאן דאפי' מ"ד מצו לסלוקי בזוזי דהיינו דוקא בבא בטענת עילוי הא לאו הכי לא וכיון דסבר רמי בר חמא למגמר ממתני' דלא מצי לעלויי וממילא [לא מצי לסלוקי ורבא איצטריך למדחי דמצי לעלויי' וממילא] מצי לסלוקי מחמת טענה זו". ומפורש בדבריו דלעולם ל"ש למעבד סילוק בלא העלאה, ועיי"ש במשובב דהשיג ע"ד.

אכן באחרונים נקטו דודאי בעי' להעלאה, דבקצוה"ח (קט, א) כתב בזה"ל "נמצא דטעמא דלוקח מצי מסלק בזוזי לבע"ח הוא רק משום דמעלה אותו בשויו כפלים על חובו אבל אם אינו מעלה יותר מחובו אין הלוקח יכול לסלק משעבודו של בע"ח, דרמי בר חמא דסובר דאין הלוקח יכול להעלותו בדמים סובר מהאי טעמא דלא מצי מסלקו בזוזי, וא"כ היכא דהלוקח מסלק לבע"ח בכדי חובו ניחא דיכול הלוקח לומר לדידי שוה הקרקע יותר מחובך ואני קניתי את הקרקע ושלי הוא ולדידך אינו מגיע יותר מחובך כיון דלית ליה פסידא מצי הלוקח לומר הרי אני מעלה על הקרקע זו, אבל כל זמן שאינו מסלק לבעל חוב כפי חובו אין הבע"ח צריך לומר לדידי שוה כל חובי אלא כיון דאין הלוקח מצי אמר אני מעלה יותר מחובך דאם יעלה בכדי חובו הרי צריך לסלקו בכדי חובו עכ"פ, וא"כ ממילא לא מצי לוקח מסלק בזוזי לבע"ח משעבודו עד שיאמר הלוקח אני מעלה על הקרקע יותר מחובך". ומבואר מדבריו דלשיטת התוס' לכו"ע לא מצי הלוקח לסלק בזוזי כיון דהמלוה איהו הבעלים על הקרקע, וכ"מ דאיכא לזכות סילוק היינו בגוונא דעביד העלאה.

והדברים צ"ב דאי ליכא ללוקח זכות לסלק בזוזי א"כ מה"ת דמצי למעבד העלאה, ומה משמעות איכא להך העלאה דעי"ז מסלקו מהקרקע.

ובביאוה"ד נראה, ובהקדם דהנה בפשטות נקטו האחרונים (עיי' תומים קיד ב') דאף אי בעי למעבד העלאה סגי בהא דמסלק כשיעור החוב וכגון אם היתה הקרקע שווה חמש מאות והחוב אלף דאי מעלה אלף מהני[[554]](#footnote-554), אכן יעויין היטב בדברי הקצוה"ח דכתב דלא מהני הך העלאה אלא אי מעלה יותר משיעור החוב, ויש לבאר ליסוד החילוק בזה.

ונראה דס"ל לקצוה"ח דמצי הלוקח לטעון למלוה דהרי כל תביעתו על ממונו הויא רק בשיעור החוב ולית ליה זכות ליטול לשעבוד אי עי"ז יפסידו יותר מהחוב, וכיון דהך קרקע שווה לו יותר מהחוב הלכך לא מצי ליטול לקרקע זו, משא"כ אי עביד העלאה רק לשיעור החוב א"כ מצי המלוה למימר ליה דאף לשיעור ההעלאה אית ליה זכות נטילה דהרי הקרקע משועבדת לו לכל חובו וממילא לית ליה זכות לקבוע לשיעור דמי הקרקע.

אמנם דברי הקצוה"ח תמוהים מסוגיא דידן, דהרי אמרי' בגמ' דאף אי מעלה לשיעור אלף דהויא כשיעור החוב נמי מהני העלאתו, ובפשטות היה אפש"ל דאף דעיקר ההעלאה דידיה הויא כשיעור החוב מ"מ כיון דאית ליה ב' קרקעות וע"י דמעלה לחד מינייהו כשיעור החוב נמצא דאי יטול אף לקרקע השניה הויא לקיחה יותר משיעור החוב הלכך מצי למעבד העלאה, אכן אכתי יש להק' דאי נימא דלדברי הקצוה"ח אי מעלה כשיעור החוב לא מהני העלאה דידיה כלל ואי יטול המלוה לקרקע אחת לא בעי ליטול כשיעור ההעלאה אלא כשוי הקרקע בשוק א"כ הכא אי בדעתו של המלוה ליטול את הקרקע הראשונה ולא ליטול דמים דעי"ז נמצא דכל הנטילה דידיה הויא רק בחמש מאה (דהרי לגבי קרקע זו לא עביד העלאה יותר מהחוב), א"כ לאחמ"כ מצי לחזור ולתבוע את הלוה בעוד חמש מאה, ומלבד דהויא חידוש גדול ביותר יקשה איך איכא צד בגמ' דאית ליה אחריות דאלף והרי לאחמ"כ יצטרך לשלם עוד חמש מאה למלוה והא ודאי דאינו מחויב בהפסד דאלף וחמש מאה עבור חוב דאלף, וצ"ע.

וכן אכתי יש לבאר לדברי הקצוה"ח מה"ת דמצי הלוקח לקבוע את שוויות החפץ לגביו והרי בכ"מ דייני' לפי שומת בי"ד ואף בנזקין וכדו' דהפסיד לו ממון לא מצי למיטעון דשווה לו החפץ יותר ולחייב לשני וא"כ אמאי הכא אית ליה כח להפקיע את כוחו ע"י הך העלאה.

וכן יל"ע לדברי האחרונים דנקטו בפשטות דלא בעי' למעבד העלאה יותר משיעור החוב אלא בכ"מ דמעלה מצי להפקיע את כח המלוה ולסלקו בדמים[[555]](#footnote-555), דודאי יקשה מה"ת דמצי לקבוע שומא בקרקע דאית למלוה זכות גבייה.

ועוד יל"ע דאי נימא דאתי הלוקח לקבוע את שוויות החפץ א"כ יקשה טובא דמאי ראייה איכא דהכי הויא השוויות לגביה כיון דלעולם לאחמ"כ הדר ונוטל לאותו ממון מהלוה מכח החיוב אחריות וא"כ מאי איכפ"ל להעלות בדמים יתרים, וכבר נתקשה בהא הרא"ש.

**ג. ביסוד דין סילוק בזוזי דלוקח.**

והנראה בזה, דהנה בעיקר זכות הלוקח לסלק בזוזי נתחבטו רבוותא טובא, ולכאו' היה אפש"ל דליכא זכות סילוק ללוקח יותר מאדם אחר אלא כ"מ דפורע היינו מדין פורע חובו של חבירו גרידא, והא דמצי לתבוע דמים בעבור זה ולא אמרי' דהויא כמבריח ארי בעלמא היינו מטעמא דנטלו מיניה בע"כ ואמרי' בגמ' בכמה מקומות דפטרי' לבריח ארי רק בגוונא דעביד מדעתו, אכן יש להוכיח דלא כהנ"ל - א. דהנה נחלקו האחרונים בדין פורע חובו של חבירו האם מהני אף בע"כ דמלוה, דברע"א בגליון לשו"ע חו"מ סי' ע"ד סעי' ב' הביא מהריב"ש דאין יכול לפרוע בע"כ, אכן בחזו"א (אהע"ז סי' קלו לדף לג א', עמ' רלז) נקט דמהני אף בע"כ דמלוה, ותליא ביסוה"ד דפורע חובו של חבירו האם מהני מדין מחילה גרידא וא"כ פשיטא דהויא רק מדעתו, או דהויא מדין עבד כנעני וכן נקט שם בחזו"א והלכך אף בע"כ דמלוה מהני.

ועכ"פ אי נימא כדברי הרע"א דפורע חובו של חבירו לא מצי לפרוע בע"כ א"כ ע"כ דהך סילוק דלוקח לא מהני מדין פורע חובו, וכן יש להוכיח מיניה וביה דהרי חזי' בגמ' דרמי בר חמא פליג דלא מצי לסלק בזוזי ואי נימא דלא בעי' לכח הלוקח אלא מצי לסלק מדין פורע חובו של חבירו גרידא א"כ אמאי ס"ל דלא מצי לסלק, וכן הוכיח הגרש"ש, (ב"מ סי' ט"ז).

[ויעויין בשיעורי הגרש"ר בב"מ טו ב' דכתב דהביאו ראייה זו קמי מרן הגרי"ז ודחה 'כאן הרי תובע שעבודו עכשיו'. וביאר שם הגרש"ר לדבריו דכ"מ דבעלמא מצי לפרוע לו בע"כ היינו אי אין המלוה תובע פרעון כלל דבהא אמרי' דאית ליה זכות לסלק לחוב השני, משא"כ אי המלוה רוצה פרעון מסוים לא מצי לכפותו לקבל פרעון אחר ולכך פליג רמב"ח דכיון דהמלוה תובע פרעון בקרקע ליכא זכות ביד הלוקח להעמיד פרעון אחר דדמים.

אכן עצם הסברא בהא טעונה ביאור טובא דכיון דאמרי' דאית ליה זכות להעמיד פרעון בע"כ מדינא דעבד כנעני א"כ מאי איכפ"ל דאיהו רוצה להפרע ממקו"א דמה"ת דהרצון דידיה יפקיע לזכותו, וצ"ע.]

ב. דהרי אמרי' בגמ' בב"מ טו ב' דבאפותיקי מפורש אף דהלוה מצי לסלק בזוזי מ"מ הלוקח לא מצי לסלוקי, ואי נימא דכל כח הסילוק דידיה הויא מדין פורע חובו א"כ כמו דהלוה גופיה מצי לסלק בזוזי ה"נ הלוקח ומאי איכפ"ל דאיכא לשעבוד דאפותיקי.

ג. ועוד יש להוכיח מהא דלאחר דמסלק בזוזי במקצת החוב לא מצי אותו בע"ח לחזור ולטרוף את הקרקע, וכן בע"ח אחר לא מצי לטרוף, ואי הויא פרעון חוב גרידא א"כ עדיין נשאר השעבוד על חובות אחרים, וע"כ חזי' דאיכא כח מחודש של סילוק דנאמר במסוים לגבי לוקח.

וע"כ חזי' דאיכא מסוים של הלוקח לסלק בזוזוי אף בע"כ דמלוה, ובביאור הענין מצאנו ג' דרכים באחרונים - א. בפנ"י בסוגיין דהויא מדין 'מה מכר ראשון לשני' וכיון דללוה איכא זכות לפרוע בע"כ דמלוה ה"נ ללוקח, וכדבריו מצאנו במהר"ם חלאוה בפסחים לא א' דכתב "ופייסיה בזוזי. לאו דוקא פייסיה דמשמע דמדינא מארע' גבי ואפי' שוי נהליה אפותיקי דהא לוקח במקו' מוכר קאי וכיון דמוכר מצי לסלוקי בזוזי לוקח נמי דמצי למימר ליה אי שתקת ואי לא מהדרנא ארע' למריה". ומבואר מדבריו נמי דעיקר כח הלוקח לסלק היינו מחמת זכות המוכר[[556]](#footnote-556).

וכן נראה מדברי המהרש"א בדף צב א', דאמרי' שם בגמ' "אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה ומת ראובן ואתא בעל חוב דראובן וקטריף לה משמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאמרי ליה בני ראובן אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי". ונתקשו שם הראשונים אמאי נקטי' להך דינא בגוונא דאחריות, ועיי"ש בתוס' דהאריכו בהך מילתא.

ובדברי רש"י נראה יישוב אחר להך מילתא דכתב "ופייסיה בזוזי - במעות דמי השדה שהיה חייב ליתמי פייס את הנושה בשביל ראובן שבאחריות מכרה לו". ונראה ברש"י דכל ענין הפיוס הויא מטעמא דמכר לו באחריות, ובביאוה"ד כתב המהרש"א "ויש ליישב דדעת רש"י הוא דלא יוכל לסלק הבע"ח ולפייסו אלא היכא דבאחריות מכרה לו כיון דהמוכר שהוא הלוה יכול לסלקו כך הלוקח יוכל לסלקו שהוא עומד במקומו אבל היכא שלא מכרה לו באחריות לא יוכל הלוקח לסלק הבע"ח דכאיש אחר דמי ודו"ק". ודברי המהרש"א תמוהים ביותר דאי בעלמא לא מצי הלוקח לסלק בזוזי כיון דהמלוה אומר לו דלאו בע"ד דידיה א"כ מאי מהני הא דמכר לו באחריות.

ונראה, דהנה כבר ייסד הגר"ח בספרו לגבי דינא דשבח דאיכא חילוק ביסוד הטירפא בין מכור באחריות למכור שלא באחריות, והיינו דבמוכר באחריות אמרי' דמשייר לעצמו את הקרקע בבעלותו לגבי הטירפא וחישב דאיכא טריפא מיניה, משא"כ במכור שלא בחאירות מכור ללוקח לגמרי ועיקר הטירפא הויא מהלוקח, ועיי"ש באריכו"ד, ולפי"ז י"ל דלכך חילק המהרש"א דבמוכר שלא באחריות כיון דעיקר הטיפא מהלוקח א"כ לגבי זה אית ליה זכות טירפא גמורה מהקרקע ומצי למימר ללוקח דלאו בע"ד דידי את, משא"כ במוכר באחריות כיון דאתא הבע"ח לטרוך מהמוכר ולגבי טירפא זו לית ליה זכות גמורה בקרקע דהרי הלוה עצמו מצי לסלקו בזוזי הלכך אמרי' דאף הלוקח עומד במקום המוכר לסלק לבע"ח בזוזי ולהעמדי לקרקע בידו.

ועכ"פ חזי' מדבריו נמי דיסוד הסילוק דלוקח הויא מטעמא דעומד במקום המוכר, וע"כ בעי' למימר הכי כיון דבמכירה באחריות עיקר הטירפא הויא מהמוכר א"כ ע"כ דליכא כח ללוקח לסלק בזוזי בסתמא אלא רק מטעמא דעומד במקום המוכר לגבי זה.

אמנם יל"ע טובא בעיקר הך ביאור דהויא מדין מה מכר דהרי הא דמצי הלוה לסלק בזוזי אי"ז שייך כלל לקרקע אלא הויא מכח השעבוד הגוף דאית ליה, וא"כ מ"ש בהא כלל לכל הענין דמה מכר, וכן יל"ע דהרי לגבי אפותיקי חזי' דאיכא חילוק בין הלוה דמצי לסלק בזוזי ללוקח דלא מצי לסלק, ואי נימא דלעולם כל כח הסילוק דאיכא ללוקח היינו מכח המוכר א"כ אמאי באפותיקי פקעה הך זכות, ועוד יל"ע דהרי מצאנו דאיכא חילוק בין סילוק דלוה לסילוק דלוקח, דבלוקח דמסלק לא מצי בע"ח אחר לחזור ולטרוף משא"כ בלוה עצמו, וכבר ביארו הראשונים דיסוד הסילוק דלוקח היינו דחשבי' כאילו קנה המלוה וחזר ומכרה ללוקח באותם זוזי וכיון דעומד הלוקח מכח הבע"ח ודאי לא מצי לחזור ולטרוף, ואי נימא דכל כח הסילוק דלוקח הויא מכח הלוה א"כ איך יתכן דיהיה לב' גדרי סילוק.

ב. ובדברי הקצוה"ח (קז, ה) מצאנו דרך חדשה דכתב "נסתפקתי בע"ח מאוחר שקדם וגבה קרקע ובא המוקדם להוציא ממנו אם יכול לסלק המוקדם במעות. ולכאורה לא גרע מלוקח ויורש. אבל נראה דלוקח דמצי לסלק בזוזי מדין שומא הדרא נגעו ביה ומדינא אין יכולין לסלקו אפילו במעות כיון שאין [עליהם] שעבודו דבע"ח יכול הבעל חוב לומר דשעבודי אני רוצה, ובע"ח מאוחר נגד בע"ח מוקדם לא שייך שומא הדרא דכמו שזה אינו אלא בע"ח כן זה נמי אינו אלא בע"ח וא"כ יכול לומר אי אפשי אלא בשעבודי". ומבואר מדבריו טעם חדש, דהרי דאמרי' בגמ' דאיכא לדין שומר הדר מטעמא ד'ועשית הישר והטוב' ואי לאחר הטירפא מצי לפדות לקרקע ע"י זוזי א"כ כ"ש קודם הטירפא.

ויש להוסיף, דבעיקר מה דנקט הקצוה"ח בפשיטות דאיכא לדין שומא הדר אף לגבי לוקח מצאנו פלוגתא בראשונים, דיעויין ברא"ש בסוגיין (סי' ג') דהביא לפלוגתת ראשונים האם איירי בסוגיין רק קודם דהורידוהו לקרקע כיון דלאחר דהורידוהו ודאי לא מצי הלוקח לסלק בזוזי, או דאיירי אף לאחר דהורידוהו לקרקע ומ"מ מצי לסלק בזוזי כיון דאמרי' לשומא הדר אף בלוקח.

וכתב ע"ז הרא"ש "ויותר כיון יפה ה"ר יונה ז"ל דהא דאמרי' (ב"מ דף לה א) דשומא הדרא לעולם היינו דווקא כששמו ב"ד נכסי הלוה למלוה ומשום ועשית הישר והטוב עשו תקנה זו שישאר הקרקע ביד בעליו אבל לוקח שלקח שיעבוד המלוה לא שייך ביה הישר והטוב כי נכנס לשעבודו של מלוה ולקח במעותיו יחזור ויקבל מעותיו מן המוכר וישאר למלוה שעבודו דהא לרמי בר חמא אף כשבא המלוה לטרוף אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי הלכך לרבא נמי נהי דבשעת טירפא יכול לסלקו בזוזי מודה הוא דלאחר שירד לקרקע בשומת בית דין תו לא מצי לסלוקי בזוזי". ומבואר דנקט בפשיטות דליכא לדין שומא הדר לגבי לוקח כיון דל"ש ביה הך סברא דועשית הישר והטוב דאדרבה איהו נכנס בשעבוד המלוה, וכן מצי לחזור לגבי המוכר ולקבל מעותיו.

אמנם יעויין ברמב"ם (מלו"ל פכ"ב הט"ז) דכתב "בית דין ששמו לבעל חוב בין בנכסי לוה בין במשועבדין שביד הלוקח ולאחר זמן השיגה ידו של לוה או של נטרף או של יורשיהן והביאו לבעל חוב את מעותיו מסלקין אותו מאותה קרקע שהשומא חוזרת לבעלים לעולם, משום שנאמר ועשית הישר והטוב". ומפורש בדבריו דאיכא להך דינא דשומא הגר אף לגבי לוקח, ועיי"ש במג"מ דכתב דמקור דבריו היינו מסוגיא דידן, וכן הבאנו לעיל מדברי המאירי דכתב דאיירי בסוגיין לאחר דכבר טרף הבע"ח ולעולם מודה רמב"ח דבעלמא מצי לסלק בזוזי, ועיקר פלוגתתם הויא בדין שומא הדר, ולדבריהם שפיר י"ל כדברי הקצוה"ח.

אמנם עיקר דברי הקצוה"ח מוקשים מסברא, דהרי בפשטות כל הך דינא ד'ועשית הישר והטוב' היינו במקום דמעיקרא אית ליה זכות לסלק בזוזי ורק בשעת הטירפא לא היה לו מעות וע"ז אמרי' דאיכא למידת חסידות דאף לאחר הטירפא יתן לו את הקרקע תמורת אותן המעות, אכן הא ודאי לא נימא דבעלים גמור יהיה לו דין למכור לאחר את הקרקע מדין ועשית הישר והטוב, וא"כ אי מעיקר הדין לא מצי הלוקח לסלק בזוזי והויא המלוה בעלים גמור בקרקע א"כ מה"ת דמצי לכפותו לסלקו במעות.

וכן מצאנו בריטב"א ישנים בב"מ לה א' דכתב דאף לשיטת הרמב"ם דאיכא לדין שומא הדר בלוקח מ"מ הא ודאי דבאפותיקי לא יהיה לשומא הדר כיון דמעיקרא לא מצי לסלק בזוזי.

ויש להכריח לסברא זו בדברי הר"ן, דהנה יעויין בר"ן בתחילת דבריו דהביא לפלוגתת הראשונים לגבי דין שומא הדר, והסכים לדעת הרמב"ם דאיכא להך דינא אף לגבי לוקח, ולאחמ"כ כתב כשיטת התוס' דלעולם לא מצי לסלק בזוזי בלא דעביד העלאה, ולכאו' סתר משנתו מיניה וביה דכיון דס"ל דאיכא לדין שומא הדר אף בלוקח א"כ אמאי לא מצי לסלק אף בלא העלאה מחמת הך דינא דשומא הדר.

[וכעי"ז הק' התומים (סק"ה) סתירה בדברי השו"ע, דמחד פסק כדברי הרמב"ם דאיכא לדין שומא הדר אף בלוקח, ומאידך פסק דלא מהני סילוק פחות משיעור החוב בלא דעביד העלאה, ולכאו' יקשה אמאי לא יהני מדין שומא הדר, ועיי"ש בדבריו דדחק דאיירי בגוונא דליכא לדין שומא הדר, אכן בדברי הר"ן אי"ז א"ש דהיר מפורש בדבריו דאיכא הכא לדין שומר הדר ומ"מ כתב דבעי' להעלאה].

וע"כ חזי' כהנ"ל דכל הדין דשומא הדר היינו בתוצאה מהדין דסילוק בזוזי, והלכך לעולם דייני' על שורש הדין ואי בסילקו לעולם בעי למעבד העלאה א"כ אף השומא הדר הויא רק ע"י סילוק.

**ד. בדברי הריטב"א ביסוד הבעלות דמלוה בשעבוד.**

ג. ובדברי הריטב"א בסוגיין נראה דרך חדשה בענין זה, דכתב בזה"ל "דרמי בר חמא סבר דלא מצי לוקח לסלוקי לבעל חוב בזוזי אפילו היכא דלא הויא ליה ארעא באפותיקי מפורש, ולהכי קאמר דבעל חוב בהאי ארעא כדידיה חשיבא לגבי לוקח וא"כ היינו יתומים דמתניתין, ורבא סבר דכל היכא דלא הויא אפותיקי מפורש לבע"ח מצי לוקח לסלוקיה בזוזי וארעא דלוקח הוי וליכא לבע"ח אלא תביעת ממון וכיון דכן אלפא יהיב ואלפא שקיל ומסתלק".

ומבואר מדבריו (וכן העמידו האחרונים עיי' בחי' הגרש"ש בב"מ סי' ט"ז, ובשיעורי הגרנ"פ בב"מ סי' ט"ז) דשורש הנדון האם מצי הלוקח לסלק בזוי הויא בעיקר הבעלות דאיכא למלוה בקרקע המשועבדת, דלשיטת רמב"ח אית ליה בעלות גמורה על גוף הקרקע וכמו דכתבו הראשונים דשעבוד הויא חצי קנין וממילא פשיטא דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי, ואף דהלוה גופיה מצי לסלק היינו מטעמא דפורע לחוב וממילא נפקע השעבוד משא"כ לגבי הלוקח דכל כוחו בסילוק בזוזי הויא מדין פדיית השעבוד הא לא מצי למעבד כיון דאיכא לבעלות גמורה.

ובהא פליג רבא דכיון דשורש דין שעבוד הויא מחמת ערבות ועומדת הקרקע כערב לפרעון החוב הלכך אמרי' דלית ליה זכות בגוף הקרקע אלא על ערך הקרקע וכעין הך דיין לדמיו דאית ליה זכות בחפץ להשיג עי"ז דמים ה"נ כל בעלותו בקרקע הויא דעי"ז יהיה לו את דמי הפרעון, ולכך אי בעי הלוקח לסלקו בדמים א"כ לית ליה כלל תביעה על הקרקע דהרי דמיו לפניו, ואיך יתבע את הקרקע דיהיה לו עי"ז דמים.

ולפי"ז א"ש הא דאיכא ללוקח סילוק אף בע"כ דמלוה יותר מכל גברא אחר, דכיון דאיהו הבעלים על גוף הקרקע וכל זכות המלוה בקרקע הויא דיהיה לו לערך הקרקע הלכך מצי לסלקו כדי להעמיד לקרקע בידו.

וכן יש להוכיח מדברי התוס' בשבועות ד' ב', דאמרי' התם בגמ' דאין פודין בכור בקרקעות, וכתבו התוס' "הא דפליגי בפ"ק דקדושין (דף כט.) גבי הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם לבנו ר' יהודה אומר בנו קודמו ומפרש כגון דאיכא חמש בני חורין וחמש משועבדים לרבי יהודה מלוה הכתובה בתורה כמלוה הכתובה בשטר דמיא ואזיל כהן וטריף הנך משועבדים לאו דמפריק בקרקעות אלא ימכרם ויתן דמים לכהן".

ובתוהרא"ש שם נתקשה בהך מילתא וז"ל "אבל קשה לי מי יוציא הקרקע מיד הלקוחות, הבכור אינו יכול להוציאו מיד הלקוחות וגם אינו יכול לומר לכהן אני פודה עצמי באותן ה' סלעים המשועבדין והכהן יוציא אותם מיד הלקוחות כיון שאינו פדוי אלא בדמים יאמרו הלקוחות לכהן לאו בעל דברים דידן את כי עדיין לא זכית בה' סלעים". וביישוב דברי התוס' צ"ל דאף דלית ליה בעלות בגוף הקרקע דהרי אין פודין בקרקע מ"מ אית ליה תביעה על גוף הקרקע להשיג עי"ז דמים, והלכך אף דלא עביד לגוף הפדיון בקרקע מ"מ אית ליה זכות תביעה מהלקוחות על ערך הקרקע.

והשתא נראה לבאר לענין ההעלאה, דהנה השמיענו הריטב"א דדעת רבא כל הזכות דאית ליה בקרקע היינו לגבי דמיה, ויש לדון בשיטת התוס' בהך מילתא, ולכאו' יקשה ממנ"פ, דאי ס"ל כשיטת הריטב"א דכל הבעלות דאית ליה היינו לגבי דמיה א"כ יקשה אמאי בעי' כלל להעלאה דהרי מסברא מצי לסלקו בדמיפ כשיעור הבעלות דאית ליה וכמו דנקט הריטב"א בפשיטות, ואי נימא דנקטו דאית ליה בעלות גמורה א"כ יקשה לאידך גיסא מה"ת דמצי למעבד העלאה והרי הא פשיטא דל"מ למעבד העלאה על קרקע של אדם אחר.

ונראה דלעולם אף התוס' מודו למש"כ הריטב"א דאית ליה בעלות רק לגבי דמיה, ומ"מ ס"ל דחלק מתנאי הבעלות דאית ליה היינו דאיהו יהיה הבעלים איך לקיים את השעבוד, וכמו דהא פשיטא דביין לדמיו לא נימא דמצי גברא אחר לתת לו דמים ולהפקיע לבעלות ה"נ הכא כל זכות המכירה ולהשיג עי"ז דמים הויא דידיה, ולכך בלא דין העלאה אף דמסלקו הלוקח בזוזי מ"מ מצי למימר ליה דזכות המכירה של החפץ הויא דידיה.

**ה. ביאור דין העלאה עפ"י הנ"ל**.

ולפי"ז נ"ל לענין העלאה, ונראה דכיון דחזי' בדברי הריטב"א דללוקח איכא בעלות גמורה על הקרקע ולמלוה איכא זכות לגבי דמיה, א"כ חשבי' להו כמו שותפים בנכסים, ולכך איכא סברא דאי אתו לחלוק לשותפות מצי חד מן השותפים למימר ליה דע"י חלוקה זו יפסיד יותר ממחצה כיון דלדידיה שווה לו הך חלק יותר ממחצה, וכיון דלשני לא יהיה הפסד מהך חלוקה דהרי מביא לו דמים הלכך מצי לתבוע להך חלוקה, וא"כ ה"ה הכא כיון דאומר הלוקח דלדידיה שוויא לו הקרקע יותר מהשומא דבי"ד ואי יטול המלוה את הקרקע יפסידו יותר ממה דאית ליה בקרקע שפיר מצי לסלקו בדמים.

וכעי"ז מצאנו לגבי דינא דגוד או איגוד, דכתבו בתוס' בב"ב יג א' ד"ה אית "נראה לר"י דאפילו בדמים יקרים הרבה יותר משוייו יכול לומר לו או גוד או אגוד". ומבואר דאי שותפים בחפץ דל"ש לחלוק בו מצי חד למימר לחבריה דלדידיה שוה החפץ בדמים יקרים ולכך אף דבשוק שווה החפץ דמים מועטים מ"מ מצי לטעון ליה דאי יטול את החפץ יפסידו דמים יקרים ולכך לית ליה זכות ליטול אלא אי משלם לו את אותן הדמים, וכיון דאף איהו מוכן לשלם על החפץ לאותם הדמים שפיר מתקיים בהא דין החלוקה, וה"ה דאמרי' הכא דכיון דהוו שותפים בקרקע מצי הלוקח לטעון ליה דלדיה שווה ליה הרבה דמים ולכך מצי לעכב את המוכר מנטילת הקרקע.

ויש להוסיף דלכאו' יש לחלק טובא בין הכא לגוד או איגוד, דהרי התם לעולם ליכא זכות נטילה לחד יותר מהשני והוו שותפים גמורים בקרקע ולכך מצי להעלותו, משא"כ הכא זכות המלוה עדיפא על זכות הלוקח דהרי במקום דלא יהיה לו זוזי יטול את המלוה את הקרקע ויפסיד ללוקח וא"כ מה"ת להחשיבם כשותפים.

אמנם בהא י"ל דאף דחזי' דזכות המלוה עדיפא על זכות הלוקח מ"מ כ"ז היינו במקום דאיכא סתירה בין השעבוד לבעלות וע"ז אמרי' דכיון דזכות המלוה קדמה ללוקח לכך עדיפא בעלותו על הלוקח, משא"כ במקום דליכא סתירה בין הבעלויות ודאי אמרי' דאיכא זכות ללוקח לשבת בקרקע מחמת קנייתו, והלכך הכא דליכא פסידא למלוה דהרי הלוקח נותן לו דמים וכן אפשר להעמיד את בעלות הלוקח בקרקע בהא שפיר הויא כחלוקת שותפים דמצי הלוקח לטעון דמפסיד לו יותר מדינו.

ובהך מילתא פליגי האחרונים האם כ"מ דמצי טעין הכי היינו אי טוען דע"י נטילת המלוה יפסיד לו יותר מחובו או אף במקום דעביד העלאה גרידא נמי מצי טעיןן דמפסידו יותר מהערך דמגיע לו בקרקע.

ויש להכריח להך מילתא בדברי הריטב"א, דהבאנו לעיל דשיטתו דמהני סילוק בזוזי אף בלא העלאה, ולכאו' יל"ע מה עביד עם קו' התוס' דהרי בסוגיין חזי' דכח הסילוק הויא רק ע"י העלאה ומה"ת דמצי למעבד סילוק גרידא, ולפי"ז א"ש היטב דכיון דכל כח ההעלאה הויא מכח הך יסוד דאית ליה בעלות בקרקע לגבי דמיה הלכך תליא זב"ז, ושפיר אמרי' דכיון דחזי' בגמ' דמצי לסלק ע"י העלאה א"כ ע"כ דאית ליה בעלות רק לגבי דמיה וא"כ ה"ה דבעלמא מצי למעבד סילוק.

אמנם אכתי יש לבאר ענין נוסף, דלכאו' הא פשיטא דאי טוען הלוה לדידי שווה לי הקרקע כשווי החוב ע"כ בעי' לפרוע למלוה דמים כשיעור ההעלאה, ויל"ע מה יסודה של תביעת המלוה דאף דטוען הלוה דלדידיה שווה לו הקרקע דמים מרובים מ"מ כיון דלמלוה אין הקרקע שווה אלא כשווי בשוק א"כ מה"ת דיתבע לכל הדמים דאמר הלוה.

ובפשטות היה אפש"ל דאיה"נ ובעיקרא דמילתא לא מצי המלוה לתבוע להנך דמים, ומ"מ בלא"ה ל"ש דין העלאה דלא יתכן דיאמר המלהו ממון מרובה ולא יתחייב כלל בתשלומי הך ממון, וכ"מ דמהימנן ליה בהעלאה דידיה היינו מטעמא דרוצה ליתן דמים ועי"ז חזי' דבאמת הכי השוויות לגביו, והלכך נוטל המלהו להנך דמים, אכן אכתי צ"ב דאמאי הנך דמים הויא תביעת המלוה והרי אי"ז הפסד דידיה, ועיי'.

[ויל"ע בגוונא דשווה הקרקע כשיעור החוב דלא מהני הסילוק דידיה אלא ע"י דמעלה יותר משיעור החוב, והא פשיטא דלא בעי לתת למלוה דמים אלא כשיעור החוב וא"כ ע"כ דכל ההעלאה דידיה הויא רק על מחצה מהקרקע, ולפי"ז אי אתי בע"ח אחר יחזור ויטול למחצה האחר, ואי"ז מסתבר, וצ"ע].

**ו. בנדון הגמ' לגבי טירפא.**

ובהמשך הגמ' אמרי' "וטירפא בכמה כתבינן רבינא אמר באלפא רב עוירא אמר בחמש מאה והלכתא בחמש מאה". ונחלקו הראשונים בדין הגמ' האם הא דפליגי אמוראי היינו בגוונא דטרף קרקע משא"כ אי סילקו הלוקח באלף זוז לכו"ע יהיב ליה אלף זוז, או לאידך גיסא דבטרף קרקע לכו"ע יהבי' ליה חמש מאה וכ"מ דדייני' הכא היינו ביהיב דמים ואף בהא איכא צד דכיון דהקרע שווה חמש מאה יהבי' ליה רק חמש מאה.

ומקודם נבאר לצד הראשון דאיירי בטרף קרקע, ובפשטות עיקר הסברא כהך צד דיהבי' ליה חמש מאה דכיון דדמי הקרקע בשעת המכירה הוו חמש מאות א"כ אמאי יתחייב לו יותר מחמש מאה, ובביאור הך צד דיהבי' ליה אלף מצאנו ב' צדדים בראשונים, דבתוס' כתבו "והלכתא בחמש מאה - דלא חשבינן כמו שבח". ומבואר דעיקר הנדון הכא היינו האם כיון דמעלה את הקרקע בדמים מרובים חשבי' דהושבחה הקרקע בשבח דאתי מעלמא וכמו דבכל שבח בעי' ליתן לו אחריות כשיערו השבח ה"נ הכא, וכן נראה בדברי רש"י במהדו"ק דכתב "ומסתמא מאי דזבין איניש באלפא זוזי חביבא ליה כאלפא".

אמנם עדיין יש להתחבט בהא טובא, דהנה יש לדון בגוונא דלקח קרקע מהלוה בחמש מאות ואזל והונה לאחר ומכר לו בדמים מרובים ולאחמ"כ אתא בע"ח וטרף מהלוקח השני דהא ודאי דהלוקח ראשון מחויב ללוקח השני כדמי המכירה, ואכתי יש לדון האם מצי הלוקח ראשון לתבוע מהלוה את כל הדמים דשילם ללוקח שני, ומסברא נראה פשוט דאין הלוה מחויב ללוקח ראשון לכל הדמים דהרוויח לאחמ"כ אלא"כ התייקרה השדה בשוק, וכן יש להוכיח מדין אכרתא דאי הקרקע אצל הלוקח ועבדו אכרזתא והעלה אחר דמים מרובים וקנה לשדה דפשיטא דאין מחויב המלוה ללוה כשיעור האכרזא דאל"כ לא אהני מידי דין האכרזתא דהרי עבדי' ליה לטובת הלוה ואי ממילא משלם ללוקח ליכא בזה תועלת, וא"כ יל"ע אמאי בהעלאה דלוקח חשבי' דהתייקרה השדה ובמכר לאחר אינו גובה אלא כדמי המקח, ואולי יש לחלק דהתם ל"ח דהתקיירה השדה אצלו אלא לגבי הלוקח דקנה מיניה משא"כ הכא דעביד העלאה א"כ עיקר היוקר הויא ברשותו, ודוחק.

ובדברי רש"י נראה ביאור אחר בהך מילתא דכתב "וטירפא בכמה כתבינן - הרי לוקח זה מכרה לנושה באלף זוז לפצותו מחובו וחוזר לב"ד לכתוב לו שטר טירפא על זה שמכרה לו באחריות והרי טרפוה ממנו בדמי אלף זוז שהיה מחויב בכמה כתבינן ליה טירפא באלפא כשיעור החוב או בה' מאה שהרי כך קנאה ממנו". ונראה מדבריו דהא דמחייבי' ליה לשלם אלף אי"ז מטעמא דהושבחה הקרקע אלא דהכי הויא שיעור החוב.

אמנם דבריו תמוהים דהרי הא ברירא דאי ישלם למלוה בסתמא את כל החוב דלוה דלא יתחייב לו הלוה באחריות כיון דאי"ז שייך לקרקע והויא פורע את חובו גרידא, וא"כ אמאי הכא יתחייב לו אלפא זוזי, ונראה דעיקר מה דמחייבי' ליה באחריות בגוונא דמסלק הלוה בזוזי היינו מטעמא דמתחייב המוכר מעיקרא להעמדי הקרקע בידי הלוקח ואי בסיבתו לא תעמוד הקרקע בידי הלוקח מחויב להחזיר לו את דמי המקח, והלכך ה"נ אמרי' דכיון דלעולם לא מצי לסלק בלא דעביד העלאה הלכך לצורך העמדת הקרקע בעי לשלם אלפא זוזי ושפיר מצי לתבוע מכח זה את אותן דמים מהלוה.

[אכן אכתי צ"ב אמאי הך חיוב אחריות הויא רק כשיעור החוב, דלכאו' נראה ברור מסברא דלא בעי הלוה לשלם ללוקח יותר משיעור החוב דנתחייב למלוה, ואף אי יהיה היי"ת דמוכרח להעלות בדמים ולשלם למלוה יותר מהחוב, וכיון דאמרי' דעיקר חיובו הויא להעמיד את המכירה א"כ יקשה אמאי הך חיוב מתלא תלי בשיעור החוב, ועיי'.]

והנה בגמ' עסקי' בגוונא דאית ליה ב' קרקעות דקנאם באלפא זוזי, ויש לדון מה יהיה בהיי"ת דקנה רק קרקע אחת בחמש מאה וטרפוה באלפא זוזי האם בהא נמי אמרי' דיתחייב לו שיעור אלפא או דכ"מ דאמרי' בגמ' דמתחייב לו אלף היינו מטעמא דאומר לו הלוקח דממנ"פ היו נוטלים מיניה אלף וא"כ אמאי איכפ"ל דנשארה קרקע אחת בידו משא"כ בקרקע אחת דעיקר החיוב מעיקרא הויא רק בשויי חמש מאות לעולם לא יתחייב לו יותר מדמי המקח.

ולכאו' תליא בצדדים דלעיל דאי נימא דהויא כמו שבח א"כ ודאי הויא אף בקרקע אחת, וכן לפי"מ דנתבאר דאיכא חיוב ללוה להעמיד ללוקח את הקרקע א"כ ה"ה דאף בקרקע אחת יהיה להך חיוב, אכן אכתי יש לדון דכ"מ דמחייבי' ליה בהעמדת המקח היינו כשיעור דמי המקח וא"כ הכא דהוציא יותר מדמי המקח ל"ש לחייבו.

ומצאנו בהא פלוגתא דרבוותא, דבהפלאה כתב בפשיטות דלעולם לא מחייבי' ליה יותר מדמי המקח, וכן נראה מדברי הריטב"א דכתב "רבינא אמר באלפא. פירוש אף על גב דלוקח לא הפסיד אלא חמש מאות כיון שהחוב היה אלף וזה סלקו במעות אינו אלא כאלו לוקחה ממנו שאלמלא כן היה נוטלן שתיהן והיה המוכר חייב באחריות אלף". ומפורש בדבריו דכ"מ דמחייבי' ליה באלפא היינו מטעמא דממילא היה מחויב באחריות דאלף.

אכן יעויין בנתה"מ בסק"ג דנקט דה"ה דיהיה להך דינא אף לגבי לוקח אחד.

**בס"ד**

**בסוגיא דסילוק בזוזי והעלאה (ב) - בדברי הרא"ש**

**דף צא:**

בדברי הרא"ש בסוגיין מצאנו כמה ענינים בדינא דהעלאה, ונתחבטו האחרונים טובא בדבריו ונפרטם אחד לאחר.

**א.** בתחילת דבריו כתב "ועוד כתב הר"ם ז"ל שאם יבא שום אדם בתוך ימי ההכרזה ויעלה הקרקע יותר ממה ששמו אותה ב"ד אם רוצה המלוה להחזיק בקרקע צריך לקבלו באותו עילוי שהשומא והכרזה לתועלת הלוה היא שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לא יקחם המלוה באותה שומא". ומבואר מדבריו דאף בגוונא דבעי הלוקח לסלק בזוזי ולהחזיק בקרקע עבדי' להכרזה, אכן יעויין בבעל התרומות (שער ג' חלק ו' סעי' יא) דכתב "ויש לברר אם הלוקח והיתומים רוצין לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו, והוא טוען לדידי שוה לי שיעור חובי, כדי שיפרעוהו כל דמי חובו, מאי, והיכא דאיתה בן חורין בידא דלוה פשיטא דהדין עמו ולא מסתלק מיניה עד דפרע ליה כוליה, כי קא מבעיא לן בשטורפו מיד לקוחות או מיתומים מאי. ומסתברא דלא מצי לעלויי להו בדמי יתירי אלא בדמי דההוא ארעא דשוו לכולי עלמא בעידנא דשמו לה בית דין". ועיי"ש בהמשך דבריו דלאו כל כמיניה להרע את כח היתומים והלקוחות, ומדבריו חזי' דאף אי המלוה עצמו מעלה ואומר לדידי שווה לי נמי לא יהבי' ליה וא"כ כ"ש דלא מהני העלאה דלוקח, וכן העמיד בחזו"א (חו"מ סי' י"ד סק"ג).

והנה מבואר בדברי הרא"ש דיסוד דין שומא והכרזה היינו לטובת הלוה, ומצאנו בהא בפשטות פלוגתא בראשונים, דהנה יעויין בתוס' בערכין (כא ב' ד"ה כך) דכתבו "ואם המלוה רוצה לעכב בכך ששמו ב"ד אין צריך להכריז אלא אוקימנא ליה ביד המלוה מיד". ומפורש בדבריהם דהא דעבדי' אכרזא אי"ז לטובת הלוה דא"כ מאי איכפ"ל דאומר המלוה דרוצה בשומת בי"ד דעדיין איכא צד דאחר רוצה לתת יותר מהשומא ואיכא רווח הלוה, וע"כ דכ"מ דעבדי' להא היינו דטוען המלוה דשמא טעו בי"ד בשומתם ואית ליה הפסד דבעי לקבלם בדמים מרובים, והלכך אי המלוה גופיה טוען דאינו רוצה הכרזה לא בעי' להכריז.

אכן יעויין בבעה"ת (שער ג' חלק ב' אות ד') "ונסתפקתי בזה אם ישומו אותו ב"ד תחלה ואחר כך מכריזין עליו, ואם יצא קונה בשומתן מוכרין לו ופורעין המעות למלוה, ואם ימצאו פחות משומתן יכריחו למלוה לקבלו בשומתן כדי שלא יזלזלו במכירתן, או דילמא ההכרזה עיקר, וכיון שהכרזנוהו ויצא לוקח שירצה ליקח ברב או במעט מוכרין אותו לו ופורעין מאותן דמים המלוה, שכל מכירת ב"ד אין לו אלא מקומו ושעתו. וזאת היתה הסכמתנו בזה, תחלה יורדין לשום ושמין מאותו קרקע למלוה כשיעור חובו, ואחר כך מכריזין עליו, ואם מצאו מי שיעלה יותר על שומתן מוכרין לו, אם בכדי שומתן נמי מוכרין לו, ואם לא מצאו כדי שומתן מחליטין אותן למלוה בכדי שומתן". ומבואר דהסתפק האם עבדי' קודם שומא ולאחמ"כ הכרזה וכ"מ דאהני ההכרזה היינו במקום דאיכא להרווחת המלוה עי"ז דמציע יותר מהשומא, או דאדרבה אמרי' לאידך גיסא דהעיקר הוא ההכרזה ולעולם דיינ'י עפי"ז, ושורש הך נדון הויא בפשטות בהך מילתא, דבצד הראשון אמרי' דאין ענין ההכרזה לקביעת שומא כלל אלא רק היי"ת לטובת הלוה ולכך עבדי' קודם לשומא ואי מפחית לסכום ע"י ההכרזה לא מהני, ובצד הב' אמרי' לאידך גיסא דהעיקר הוא הכרזה וכמו דכתבו התוס'.

וכן העמיד ברשב"א בשו"ת (ח"ב שסא) דכתב בזה"ל "תשובה מסתברא שהדין עם המלוה שאין לו ליקח אלא בשומת הב"ד אלא אם כן חזרו הב"ד בהם והכירו שטעו בשומתן. דהיינו ששנינו שום הדיינין שפחתו שתות או שהותירו שתות מכרן בטל. הא לאו הכי שומתן הראשונה שומ' ואפילו בא אחד ועולה. או אפי' באו אחרי' ואמרו שטעו בשומתן לא. דמאי חזית דסמכת אהני ותימר דאינהו בקיאי טפי, אדרבא, נימא שהבית דין שדקדקו הרבה יפה יפה כפי הראוי לב"ד הם כונו יותר. וכו' ומה שב"ד מכריזין לא משום שאנו חוששין שטעו ב"ד בשומתן ויבואו אחרים ויזילום אלא שמ' יב' אחר ויעלם על שימתן ויבי' ויקח ויבי' לוה מעות ויפרע לבעל חובו". וכו'.

[ויעויין בשער המשפט (קיד, א') דדן עפי"ז בגוונא דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי והיינו באפותיקי מפורש או לשיטת רמב"ח האם יהיה לדין העלאה, דבשלמא אי אמרי' דענין העלאה היינו לקביעת השומא א"כ ה"ה הכא בעי' להך מילתא, משא"כ אי אמרי' דהויא לטובת הלוה א"כ כ"ז רק בדאית ליה זכות לסלק בזוזי ואהני הך הכרזה לקבוע לצורת הסילוק, אכן אי לא מצי לסלק א"כ לית ליה אף זכות הכרזה, ויש להוכיח להא מדברי רמב"ח דס"ל דלא מצי לסלק בזוזי, ולכאו' יש להק' דאף דלא מצי לסלק בזוזי מ"מ אמאי לא יהני מדין הכרזה, וע"כ חזי' כהנ"ל דאי לא מצי לסלק בזוזי ממילא ליכא אף לדין הכרזה במקום דקאי ביד הלוה, אמנם יש לדחות לכל הענין דאף דהלוקח לא מצי לסלק בזוזי מ"מ שפיר איכא ללוה זכות טענה דבעי להוציא מהקרקע את תכלית השעבוד, ועיי'].

ובעיקר הענין דהכרזה יש להסתפק בגוונא דאתא אחר ורוצה לקנות מיהו המוכר של הקרקע, דאיכא בהא ג' צדדים, הלוה, הלוקח, המלוה, ובכולהו צדדים יש להק' דהא ודאי חזי' דהמלוה שותף במכירה דהרי דין פשוט דלאחר דקנה בהכרזה לא מצי בע"ח אחר לטרוף מיניה וע"כ דהויא מטעמא דחשיב כאילו המלוה קנאה ומכר ליה וכמבואר בדברי הראשונים לגבי כל דין סילוק בזוזי, וכן הא ודאי דהלוקח שותף במכירה כיון דהויא הקרקע דידיה, וכן ודאי דהלוה שותף במכירה דהרי דמי המקח אתו לו ולא ללוקח וכן כל ענין המכירה הויא לזכותו, וא"כ יש לתמוה איך מצי הלוה למכור לאחר דכבר מכר לאחר, וכן איך שייך למכור לקרקע דבבעלות הלוקח בע"כ, ולכאו' צ"ל כמו דהבאנו בכמה מקומות לדברי הגר"ח בספר דכתב דבכל מוכר באחריות אמרי' דאיכא שיור ללוה לגבי הטירפא, וכעי"ז חזי' בדברי רש"י בפסחים הנודעים דלגבי הטירפא לא חל כלל הקנין ללוקח וא"כ נמצא דלא דייני' כלל לגבי הלוקח, והלכך זכות המכירה הויא של הלוה ומצי למכור אף בע"כ דלוקח, ואף המלוה שותף במכירה כדין כל סילוק בזוזי דלוקח.

ונפק"מ בכ"ז לגבי אחריות, בגוונא דאתא בע"ח מוקדם וטרף מהלוקח בהכרזה מיהו המחויב לו באחריות, ונראה דהלוקח ודאי אינו מחויב באחריות כיון דאיהו לא קביל לדמי הקרקע וכן מכר בע"כ, וכן מסתבר דהמלוה לא יתחייב באחריות כיון דאיהו לא עבדי כלל למכירה וכן אין סברא דבעבדו בקרקע לפרעון חוב דידיה יחזור ויתחייב באחריות בעבור זה, וע"כ דהלוה איהו מתחייב באחריות.

**ב.** ובהמשך דבריו כתב "אבל אם הלוקח עצמו יעלה על השומא ששמו בית דין לא נחוש לדבריו כי ודאי לתועלתו הוא מכוין ואמר בלבו מה לי אם אוסיף וישאר הקרקע בידי אח"כ אחזור ואגבה הכל מן המוכר הלכך בעבור העילוי שלו לא נבטל שומת ב"ד ששוה לרובא דאינשי". ומבואר מדבריו דהלוקח עצמו לא מצי להעלות, ויש להסתפק בכוונת דבריו האם אתא למימר דכיון דלבסוף הדר ונוטל את הדמים מהמלוה הלכך הויא העלאת שקר ולא חיישי' בהך העלאה, או דלעולם לא איכפ"ל בהעלאת שקר וכ"מ דהכא לא משגחי' ביה היינו מטעמא דכל ענין העלאה הויא והכא דממנ"פ חוזר ונוטל דמים מהלוה א"כ ליכא ענין כלל בהעלאה, ויבואר לקמן.

ובעיקר דברי הרא"ש יל"ע דהרי פסקי' בגמ' דטירפא בחמש מאה ואיך כתב הכא דיחזור ויטול דמים מהמוכר, וע"כ צ"ל דס"ל לרא"ש דכ"מ דאמרי' בגמ' דטיפרא בחמש מאה היינו בגוונא דטרפו לקרקע משא"כ אי סילק בזוזי באלף זוז בהא ודאי חוזר ונוטל את דמי הסילוק, וכמבואר בריטב"א, בסוגיין, וכן מפורש בגר"א דכתב בזה"ל "ואף על גב שאמרו שם טירפא בחמש מאה כתבינן משום שהלוקח לא נתן לבע"ח כי אם קרקע אבל אם היה נותן לו האלף זוז ודאי (שהמלוה) [שהמוכר] צריך להחזיר לו כל מעותיו".

אכן כבר הק' השעה"מ דאף דס"ל לרא"ש הכי מ"מ בדברי רב האי (ספר המקח שער כח) דהביא הרא"ש מפורש דאף דיהיב דמים אינו נוטל כמו הדמים דיהיב, דכתב שם בזה"ל "וכמו כן נמי אם רצה הלוקח ונתן הדמים לב"ח בדמי הקרקע יש לו ללוקח שיתבע אותן דמים מן המוכר, אבל אם יש חמוד ללוקח על הקרקע והוסיף דמים על מה ששוה כדי שלא יצא הקרקע מידו אין לו על המוכר אלא דמי הקרקע שהיה שוה ואין לו עליו ממה שהוסיף הוא על הקרקע כלום כדגר' ההוא גברא דהוו מסקין ביה אלפא זוזי וכו' והלכתא בחמש מאה". ומפורש בדבריו דהא דאמרי' בגמ' דטירפא בחמש מאה היינו אף בגוונא דשילם דמים, וא"כ לפי"ז ודאי דיהני אף העלאה דלוקח, וצ"ע.

**ג.** ובהמשך דבריו כתב "ורב האי גאון ז"ל כתב בשער כ"ח של מקח וממכר דבעל חוב והלוקח אם יוסיף האחד על חבירו לאותו שיוסיף יהיה הקרקע ואפשר דההיא איירי כשרוצה אחד מהם להוסיף עד כנגד כל החוב כי הך דשמעתין אבל אם ירצה הלוקח להוסיף מעט מעות על שומת בית דין ולא יהיה כל החוב פרוע בההיא אזלינן בתר שומת בית דין". ומבואר דהק' סתירה מדברי רב האי דמבואר דמהני העלאה לדברי רבינו יונה, וע"ז יישב דאיכא חילוק האם סילק במקצת או סילק לגמרי.

ומקודם דנבאר לדברי הרא"ש יל"ע, דבתחילת דבריו הביא לדברי רב האי דלא מהני העלאה דלוקח כיון דחוזר ונוטל דמים מהלוה, ולכאו' יש לתמוה ע"ד דהרי בגמ' מפורש דמהני העלאה דלוקח וע"ז סובב כל קוטב הסוגיא, ואיך כתב הרא"ש דלא מהני העלאה דלוקח, ובפשטות יסוד החילוק בהך מילתא היינו האם סילק במקצת או סילק לגמרי, אכן אכתי יקשה אמאי העמיד הרא"ש לחילוק זה רק בסתירת דברי הראשונים הרי בלא"ה דברי רב האי נסתרים מדברי הגמ'.

וכעי"ז יל"ע, דהנה בעיקר שיטת רמב"ח דלא מהני סילוק בזוזי דלוקח יל"ע דהרי בכ"מ עבדי' הכרזה וכל מאן דבעי מעלה על דמי הקרקע ונוטל לקרקע וא"כ יקשה אמאי הלוקח גופיה לא מצי ליטול מכח ההכרזה, וע"כ צ"ל כחילוק הרא"ש דכיון דלאחמ"כ הדר ונוטל דמים מהמוכר לא משגחי' בהעלאה דידיה, וא"כ יקשה אמאי לא הכריח הרא"ש להך חילוק מגוך דברי רמב"ח.

וביסוד חילוק הרא"ש בין סילוק במקצת לסילוק גמור מצאנו ביאור בדברי הב"ח דכתב "ונראה לפע"ד דטעם חילוק זה שחילק הרא"ש הוא דכשמוסיף הלוקח עד כנגד כל דמי החוב לא נפקא לן מידי במאי דמכוין לתועלתו כיון דעביד טובה ללוה דמסלק ממנו את המלוה לגמרי שלא נשאר חייב לו כלום ואין עליו אלא חוב דלוקח מה שאין כן אם לא היינו שומעין ללוקח דהוי עליה חוב דמלוה וחוב דלוקח אבל כשאין הלוקח מוסיף אלא מעט דלא נסתלק הלוה לא מן המלוה ולא מן הלוקח אין שומעין ללוקח במה שמכוין לתועלתו". ומבואר בדבריו דניח"ל ללוה דיהיה לו מלוה אחד יותר מב' מלוים ולכך אי מסלק את כל החוב ועי"ז גורם דיהיה רק למלוה אחד משגחי'' בהעלאה דידיה.

ויש להוסיף בדבריו, דהנה בדברי הרא"ש לא מפורש להדיא האם המלוה נמי מעלה או דבעי ליטול בשוויה, והנה אי הו"א דהמלוה אינו מוסיף אלא בעי ליטול בשוויה א"כ שפיר יש לבאר לדבריו דאף דבעלמא לא מצי הלוקח לסלק בזוזי ממקצת החוב מ"מ הכא דאיכא רווה ללוה דעי"ז לית ליה אלא מלוה אחד בהא שפיר איכא לטובת הלוה בהעלאה דידיה ולכך משגחי' בהעלאתו.

אמנם יעויין היטב בדברי הב"ח דמבואר מדבריו דאיירי הכא אף בגוונא דהמלוה מעלה יותר מדמיה דמ"מ אמרי' דכיון דהלוה מסלק בדמים את כל החוב מהני ההעלאה דידיה, והא הויא מילתא דתמיהה טובא דהרי בהעלאה דמלוה אית ליה רווח ממון יותר מהעלאה דלוה כיון דאיהו הדר לאחמ"כ ונוטל ממנו לאותן דמים מכח האחריות, וא"כ איך יתכן דמכח הך הרווחא פורתא דיהיה לו מלוה אחד בעי להפסיד דמים מרובים, ועיי' בשעה"מ דנתקשה בהך מילתא והניח בקו'.

ובאחרונים נתקשו עוד סתירה בדברי הרא"ש, דהנה הבאנו לעיל דמפשטות דברי התוס' הוכיחו האחרונים דלעולם לא מהני סילוק דלוקח בלא דעביד העלאה, ויש לדון בזה בשיטת הרא"ש, ומצאנו בהא פלוגתא דרבוותא, דבב"ח ובדרישה ובשאר פוס' נקטו דס"ל דמהני סילוק במקצת, והוכיחו להא מהמשך דברי הרא"ש וכמו דיבואר להלן, אכן בגר"א (סק"כ) נקט דאף לשיטת הרא"ש לא מהני סילוק במקצת.

ובפשטות מצאנו בהא דברים מפורשים ברא"ש, דכתב בהמשך דבריו "ואם אומר המלוה אני רוצה לקבל את הקרקע בכל חובי בלא שומת בית דין והלוקח אמר לא כן אלא ישומו בית דין ואתן לך כפי שומתן אין שומעין ללוקח כי יש בו הפסד ללוה". ומבואר דכ"מ דלא משגחי' בסילוק בזוזי דלוה היינו מטעמא דאיכא להפסד הלוה כיון דהמלוה רוצה לקבל לקרקע עבור כל החוב, ומשמע דבלא"ה וכגון דאף המלוה אינו רוצה לקבל יותר מהשומא בהא שפיר מהני הסילוק בזוזי דלוה אף דאינו מסלק לכל החוב[[557]](#footnote-557), (ולדברי הגר"א יקשה טובא דברי הרא"ש הנ"ל, וצ"ע.)

וכיון דחזי' דלדברי הרא"ש מהני סילוק במקצת א"כ יקשה טובא הא דכתב הרא"ש בתחילת דבריו דלא משגחי' בהעלאה דלוקח דכיון דמצי לסלק בזוזי א"כ כל העלאה לא גרע מסילוק בזוזי ואיך יתכן דיוכל לסלק בזוזי ולא יוכל לעלות.

ואף אי נפלוג בדעת הרא"ש, מ"מ יקשה סתירה בפסק השו"ע, דבסעי' ג' פסק "אם רוצה הלוקח לסלק המלוה במעות, הרשות בידו, וישאר לו הקרקע, ויחזור וישאל מהמוכר מה שפרע למלוה בשבילו". ומבואר דנקט בפשיטות דמהני הסילוק דלוקח ולא חילק בין כל החוב למקצת, ובסעי' ו' כתב "אם בע"ח ולוקח באים להוסיף כל אחד על חבירו, נותנים השדה לאותו שמוסיף יותר, אם התוספת הוא עד כנגד כל דמי החוב. אבל אם הלוקח רוצה להוסיף מעט על שומת ב"ד, ולא יהיה כל החוב פרוע, אין שומעין לו". ומבואר כדברי הרא"ש בתחילת דבריו דלא מהני ההעלאה דלוקח, ותמוה דמאיא לא יהני מדין סילוק בזוזי.

ומצאנו ב' דרכים באחרונים ביישוב דבריו - א. בב"ח כתב דאיכא חילוק אי המלוה מעלה או דנוטל בשומת בי"ד, וכ"מ דכתב הרא"ש דלא משגחי' בדבריו היינו בגוונא דהמלוה נמי מעלה ולכך עדיף ליה ללוה הך העלאה דמלוה, משא"כ אי תרוויהו אינם מעלים יותר מהשומא בהא שפיר איכא ללוה זכות לסלק בזוזי, וכן העמיד בחזו"א בסי' י"ד ס"ק א' ב' ח', אמנם יל"ע בהך מילתא דבדברי הרא"ש לא הוזכר מידי להא דהמלוה נמי מעלה ואין נראה בדבריו דנחית להאי חילוק, וצ"ע.

ב. ובדרישה (סק"ו) כתב דעיקר חילוק הרא"ש הויא בין קודם שומא והכרזה ללאחר שומא, והיינו דכ"מ דמהני סילוק במקצת היינו קודם שומא והכרזה, משא"כ לאחר שומא והכרזה לא מהני סילוק אלא אי סילק לכל החוב, וכ"פ להל' בסמ"ע דאיכא לג' דינים, קודם שומא והכרזה מהני סילוק במקצת, לאחר שומא והכרזה לא מהני סילוק אלא בדמי כל החוב, ולאחר דהורידוהו לקרקע לא מהני כלל סילוק כיון דליכא לדין שומא הדר בלוקח.

ולפי"ז א"ש דבתחילת דברי הרא"ש איירי לאחר שומא והכרזה דהשתא כבר בטל כח הסילוק דלוקח, וכ"מ דדן הרא"ש היינו האם מצי לבוא מחמת כח חדש דהעלאה, וכתב דכיון דליכא לטובת הלוה לא משגחי' בהעלאתו, משא"כ בהמשך דבריו איירי קודם שומא והכרזה דהשתא מצי הלוח לבוא מדין סילוק וע"ז כתב הרא"ש דכ"מ דלא מהני היינו מחמת הפסד הלוה.

ואיכא בהא תוספת חידוש דהרי מבואר בדברי הרא"ש דלא משגחי' בהעאלה דלוקח כיון דחוזר ונוטל דמים מהמלוה, והנה בעלמא לגבי הכרזה אי אתא אחר ומציע דמים מרובים ודאי דאין הלוקח חוזור ונוטל דמים מהלוה וא"כ יקשה אמאי הכא נוטל לדמים, ובשלמא אי אמרי' דאתי הכא מכח סילוק א"כ י"ל דלכך מחויב הלוה לפרוע לו לדמי הסילוק מכח החיוב אחריות, אכן השתא אמרי' דלא אתי כלל מחמת דין סילוק אלא מכח חדש דהעלאה וא"כ בהא יקשה אמאי נוטל לדמי ההעלאה מהמוכר, וע"כ חזי' כנתבאר לעיל דיסוד חיוב המוכר באחריות היינו לפרוע לו לכל הדמים דבעי הלוקח להוציא עבור העמדת המקח בידו וא"כ כיון דהכא דלא מצי לסלק בדמים אלא ע"י העלאה דהרי איירי לאחר שומא והכרזה הלכך מחויב המוכר לפרוע לו לאותן הדמים, ועיי'.

ועיקר דברי הדרישה טעונים ביאור דמ"ש קודם שומא והכרזה דמהני סילוק במקצת ללאחר שומא דבעי' להעלאה, ולכאו' צ"ל דקודם שומא והכרזה אית ליה כח דסילוק בזוזי ובמקום דאית ליה זכות סילוק לא בעי' להעלאה אלא מצי לסלק בשוויו משא"כ לאחר שומא והכרזה חלה זכות המלוה בקרקע וממילא השתא לית ליה זכות לסלק אלא מצי לבוא רק מכח הכרזה והלכך לעולם בעי' להעלות יותר משוויו.

ויסוד הענין דע"י הכרזה זוכה בקרקע מצאנו בגמ' בב"מ לה ב' דאוכל פירות מאותו זמן דשלימו ימי אכרזתא, אכן יעויין בדברי הרא"ש דכתב להדיא "... שאם ימצא מי שיתן יותר הרי טוב ואם לא יקחם המלוה באותה שומא אבל אם הלוקח עצמו יעלה על השומא ששמו בית דין לא נחוש לדבריו כי ודאי לתועלתו הוא מכוין ואמר בלבו מה לי אם אוסיף וישאר הקרקע בידי". ומפורש דבאותו זמן דעבדי' הכרזה וכל דמאן דבעי מעלה לא מהני העלאה דלוקח כיון דמכוון לתועלתו, וא"כ חזי' דאף קודם דשלימו ימי אכרזתא לא מהני העלאה דלוקח ובשעה זו אכתי אין המלוה אוכל פירות וא"כ אמאי לא מצי לסלק בזוזי, וצ"ע.

אכן לפי' ב' הצדדים אכתי דברי הרא"ש צ"ב טובא במש"כ דאף דמעיקר הדין מצי הלוה לסלק בזוזי מ"מ אי איכא להפסד הלוה והיינו בגוונא דאומר המלוה לדידי שווה לי בהא ליכא כח סילוק, דכיון דבעצם אית ללוקח זכות לסלק א"כ איך יתכן דימנע מיניה הלוה דכבר מכר לו למנוע להעמיד הקרקע בידו ע"י רווח צדדי דאית ליה והרי אדרבה בכולי תלמודא משגחי' בהפסד הלקוחות ולא בהפסד המוכר ואמאי הכא אמרי' לאידך גיסא דמשגחי' בהפסד המלוה.

ולכאו' היה אפש"ל דחלוק דין סילוק במקצת מסילוק גמור, והיינו דכ"מ דאיכא זכות ללוקח לסלק בזוזי היינו אי מפקיע את השעבוד לגמרי מהמלוה משא"כ אי אף לאחר הסילוק דידיה לא יפקיע את זכות המלוה כיון דיהיה לו זכות מחמת החצי השני בהא לית ליה כלל כח לסלק בזוזי, וא"כ י"ל דאף דשיטת הרא"ש דמצי לסלק במקצת מ"מ היינו רק מכח דין הכרזה והלכך לעולם משועבד הך סילוק לזכות הלוה דהרי זהו עיקר הענין דהכרזה, והלכך הכא דאיכא הפסד הלוה דהרי המלוה מעלה בשיעור כל החוב לא מהני הסילוק דידיה ממקצת החוב.

אמנם זה אינו דהרי באחרונים נקטו בדברי הרא"ש דס"ל דמהני סילוק במקצת אף במקום דליכא לא הפסד ולא רווח ללוה, וכגון דהמלוה והלוקח לא בעו לתת דמים יותר מהשווי והך קרקע שווה רק חמש מאות, וא"כ חזי' דאף במקום דליכא לרווח הלוה מ"מ מהני הסילוק דידיה וע"כ דאי"ז מדין הכרזה., וצ"ע.

**ד.** ועוד כתב הרא"ש "ואם אומר המלוה אני רוצה לקבל את הקרקע בכל חובי בלא שומת בית דין והלוקח אמר לא כן אלא ישומו בית דין ואתן לך כפי שומתן אין שומעין ללוקח כי יש בו הפסד ללוה אבל אם היתומים אומרים כן שומעין להן ומכריזין עליו ומקבלו בשומתו דאי אתו זוזי לידי דיתמי מסלקי ליה בדמי שויו וכן היה עובדא בתרי קטיני דארעא וסבר רב יוסף למידן כרמי בר חמא ואהדריה אביי והלכתא כאביי ורבא".

ומבואר דחילק בין יורש ללוקח, דבלוקח לא מצי לסלק בזוזי אי בעי המלוה לקבל תא הקרקע בשיעור כל החוב, וביורש בכל גווני מצי לסלק, וכ"פ בשו"ע בסי' קיד סעי' ו' ובסי' קט סעי' א'. ובביאור חילוק הרא"ש מצאנו ב' דרכים - א. בלבוש סעי' ז' כתב דשאני יורש דאמרי' ביה שומא הדר ולכך מצי לסלק אף בדמי השדה, וכן העמיד בקצוה"ח בסי' קט, ובביאור הגר"א בסקכ"א, ומבואר מדבריהם דנקטו בפשיטות דהך דינא דשומא הדר הויא סיבה דיהני סילוק בזוזי דכיון דאיכא לדין 'ועשית הישר והטוב' הלכך מחמת הך סברא אית ליה זכות לסלק בזוזי, אמנם כבר נתבאר לעיל דבפשטות כל הך דינא דשומא הדר הויא תוצאה מהא דמהני סילוק בזוזי ונתחדש דלא בטלה זכות הסילוק לאחר דהורידו את המלוה לקרקע, וא"כ אי נימא דמעיקר הדין לא מהני סילוק במקום דהמלוה מעלה בדמים לא יהני הא דאיכא לדין שומא הדר, ועיי'.

ובסמ"ע (סקי"ט) הוסיף להק' ע"ד - א. דהרי הכא עסקי' קודם הטירפא ואי"ז שייך לדין שומא הדר. ב. דאכתי תקשה לדעת הרמב"ם והשו"ע דאיכא לדין שומא הדר אף לגבי לוקח.

ב.בסמ"ע שם חילק דלעולם דייני' האם איכא פסידא ללוה, דלגבי לוקח מפסיד הלוה כיון דע"י העלאת מלוה נפטר מכל החוב, משא"כ לגבי יתומים דלית להו רוח בהעלאת המלוה כיון דממילא לא היו חייבים מעות, ואדרבה אית להו הפסד בהעלאת מלוה כיון דהשתא אי יהיה להו מעות וירצו לפדות יהיו מחויבים לשלם כשיעור העילוי בהא שפיר מצו למימר דאינם חפצים בהך העלאה, וכן משמע מפשטות לשון הרא"ש.

אמנם עדיין בעי' לבאר לדברי הרא"ש בהא דכתב דלגבי יורש לא מצי המלוה לעלות יותר מדמי הקרקע דכיון דעבדי' הכרזה א"כ אמאי גרע כל המלוה יותר משאר כל אדם, ובפשטות היה אפש"ל דגרע וגרע דהרי איהו ודאי ניח"ל בהעלאה כיון דממילא לא היה נוטל לחובו דהרי היתומים אינם חייבים לשלם יותר מדמי הקרקע וא"כ אי לא יעלה יסלקוהו בדמי הקרקע ויפסיד לשאר החוב ולכך לא איכפ"ל לעלות, משא"כ לגבי לקוחות ע"י העלאה איכא הפסד ללוה דהרי בלא"ה הוה מצי לחזור וליטול דמים מהלוה לאחמ"כ וע"י העלאה אינו נוטל יותר מהקרקע הלכך משגחי' בהעלאה דידיה.

אכן בדברי הרא"ש אין נראה כהך ביאור דא"כ אמאי לא ביאר בפשיטות דעיקר החילוק בין יורש ללוקח היינו האם מהימנן להעלאה דידיה, ואמאי הוצרך להך ביאור דהפסד הלוה.

ולכאו' היה נראה דס"ל לרא"ש דכ"מ דאיכא לדין הכרזה היינו במקום דאין הלוקח רוצה לסלק בזוזי וממילא נוטל המלוה לקרקע ולכך עבדי' לטובת הלוה ומכריזים דעי"ז יפיק הלוה מהקרקע את השעבוד הגמור, משא"כ אי בעי הלוקח לסלק בזוזי ואית ליה זכות להפקיע לשעבוד לגמרי בהא ליכא כלל לדין הכרזה, ולפי"ז כ"מ דכתב הרא"ש בתחי"ד דעבדי' שומא והכרזה היינו בגוונא דהלוקח לא רצה לסלק בזוזי ולכך עבדי' הכרזה ורק השתא נמלך בדעתו לסלק וע"ז כתב הרא"ש דלא משגחי' ביה בלא העלאה.

אמנם יעויין בלשון הרא"ש דכתב לגבי יתומים 'אבל אם היתומים אומרים כן שומעין להן ומכריזין עליו'. ומפורש דעבדי' להכרזה וא"כ יקשה כנ"ל אמאי המלוה לא מצי להשתתף בהכרזה, וצ"ע.

**ה.** ובעיקר נדון הרא"ש בגוונא דאומר המלוה לדידי שוה לי מצאנו בראשונים דפליגי ע"ד, דיעויין בבעל התרומות (שער ג' חלק ו' סעי' יא) דכתב "ויש לברר אם הלוקח והיתומים רוצין לסלקו בדמים ואינו שוה אלא פלג חובו, והוא טוען לדידי שוה לי שיעור חובי, כדי שיפרעוהו כל דמי חובו, מאי, וכו' ומסתברא דלא מצי לעלויי להו בדמי יתירי אלא בדמי דההוא ארעא דשוו לכולי עלמא בעידנא דשמו לה בית דין וכו' ובעיני יש ראיה מן הבבלי כר' מונא מההיא דגרסינן במי שהיה נשוי דתנן אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יתר דינר אין שומעין להן אלא שמין את הנכסים בבית דין, אלמא דלאו בדידיה תליא מילתא להורע כח היתומים והלקוחות. ותו עד כדי דמיהן תנן טפי לא, ואף על גב דאמר לדידי שוה לי לא ציתינן ליה". ומבואר מדבריו דבין ביורש ובין בלוקח לא מצי המלוה לעלות יותר מדמי הקרקע.

ואף בדבריו יש להק' דאמאי לא מצי המלוה לעלות יותר מדמי הקרקע ככל דין הכרזה, וע"כ חזי' כהנ"ל דבמקום דבעי הלוקח לסלק בזוזי ליכא כלל לדין הכרזה וממילא לא מצי המלוה לעלות יותר מדמיה.

ובבעה"ת הביא שם דברמב"ן ובראב"ד מצאנו שיטה ג' וס"ל דבין ביורש ובין בלוקח מצי המלוה למימר לדידי שווה לי ולהפקיע מינייהו, ובביאור סברתם כתב הריב"ש (תפג) בזה"ל "ואם מפני שזה יכול לעלות בכדי חובו מבלי הפסד, שהרי אין חובו שוה אלא בכדי הקרקע שאין נכסים ללוה, אין בכך כלום. דהא קיי"ל דאפי' בעני והעשיר אית דינא דגוד או אגוד. כל שהעשיר תובע לעני ואומר לו גוד או אגוד. וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכות. ויכול העשיר להעלות בדמים הרבה ואין העני יכול לעשות כן. מ"מ כיון שהוא אומר לו או מכור לי או קח ממני דינא קאמר ליה. כ"ש בנדון זה שנשתעבד הקרקע לכל חובו של זה". ומבואר מדבריו דבכל שעבוד בעלמא אמרי' דאין הקרקע משועבדת רק לחוב כשווי הקרקע אלא עומדת כערבות לכל החוב ולכך אי טוען המלוה דאיהו בעי לקבל את הקרקע עבור כל החוב הגבייה ומאידך הלוקח אין מסלקו אלא בדמי הקרקע יד המלוה על העליונה.

ובסברת הרא"ש דפליג יל"ע האם פליג על היסוד הנ"ל וס"ל דלעולם אין הקרקע משועבדת אלא כשוויה ולכך ליכא זכות למלוה למימר 'לדידי שווה לי' וממילא מצי היורש לסלק בשוויו, ורק בלוקח דאיכא להפסד הלוה לא מצי לסלק, או דנימא דאף איהו מודה דהקרקע משועבדת לכל החוב ומ"מ ס"ל דכיון דהלוקח איהו הבעלים על הקרקע הלכך אית ליה זכות לסלק בשווי הקרקע ולא איכפ"ל בהא דבעי המלוה ליטול לקרקע עבור כל החוב.

וכן יש להכריח מדינא דקטינא דאביי דהוכיחה הגמ' והראשונים בכ"מ דקרקע ש"פ משעבדת את כל החוב, ויבואר לקמן.

ולעיקר היסוד דהשעבוד נכסים אינו נמדד לפי שווי הקרקע מצאנו בדברי הנתה"מ, דהנה מפשטות דברי הראשונים נראה דכ"מ דזוכה המלוה כנגד הסילוק דלוקח היינו אי טוען 'לדידי שווה לי' ומעמיד שוויות יותר מהלוקח, וכ"כ בש"ך בסי' קטו סק"כ בזה"ל "ולענין דינא נרא' עיקר כהרמב"ן והראב"ד ובעה"ת דכל זמן שאין הלוקח מסלק' בכל החוב יכול הב"ח לטרוף הקרקע ולומר היא שוה לי כשעור כל החוב אעפ"י שמת הלוה ואין תועלת ללוה בכך שקרקע זו משועבדת לו עד כדי חובו". ומשמע מדבריו כנ"ל.

אכן יעויין בדברי הש"ך בסי' קיד סק"א דכתב "עיין בסמ"ע סק"ד עד קודם שעשו ב"ד שומא והכרז' בשדה זו בשביל המלו' אזי יכול הלוקח לסלקו בדמי שוויו השדה אפי' אינו עולה לדמי חובו של המלוה כו' אולי נמשך למ"ש הטור לעיל ר"ס ק"ט סוף סעיף א' והרא"ש פרק מי שהי' נשוי וכמ"ש בסמ"ע ס"ס זה אבל לפי מה שפסקתי לקמן סי' קט"ו סוף סעיף א' כהרמב"ן והראב"ד ובעה"ת וריב"ש א"כ א"י לסלקו עד שיתן לו כל חובו". ומבואר דהביא לדברי הסמ"ע דס"ל דקודם שומא והכרזה מצי לסלק אפי' במקצת, וע"ז פליג מכח דבריו בסי' קט"ו.

ודבריו תמוהים דהרי דברי הסמ"ע הוו בגוונא דאין אומר המלוה לדידי שווה לי ואיך סתם הכא דלעולם לא מהני סילוק מכח דברי הרמב"ן והרשב"א דאדרבה מדבריהם חזי' דכ"מ דלא מצי לסלק היינו בגוונא דאומר המלוה לדידי שווה לי, וכבר עמד בהא הנתה"מ בסק"ב.

וכתב ליישב באופן מחודש וז"ל "... רק מחלוקת הפוסקים בהא דאין המלוה יכול לומר לדידי שויא לי, היינו כשאין המלוה רוצה להוסיף על השומא, ורוצה ליקח השדה רק כפי השומא, ומ"מ סבירא להו להנך פוסקים דאין הלוקח יכול לסלקו בדמי השומא, מטעם דיכול המלוה לומר לדידי שויא לי כל חובי, ואין הכונה בהא שאמר לדידי שויא לי דהיינו שמקבלו בכל חובו, דבהא לא פליגי כלל כנ"ל, רק הכונה במה שאומר לדידי שויא לי (דהיינו שמקבלו בכל חובו), פירוש, דמתחילה (כשלויתי) [כשהלויתי] עליו נשתעבד לי השדה בכל חובי, ובאם שלא יהיה להלוה מעות, הקרקע שוה בכל חובי, וא"כ על כרחך הא דאמר בש"ס [ב"ק צ"ו ע"א] דהלוקח מצי לסלק בזוזי, היינו כשמסלק כל חובו, והרי מסלק להמלוה מכל זכות שהיה לו להמלוה, אבל במקצת חובו, ס"ל להך דעה דאינו יכול לסלקו, כיון דאף אם מסלק מקצת חוב דהיינו כפי השיווי של הקרקע, עדיין נשאר זכות להמלוה בהקרקע, דאם לא יהיה מעות להלוה, לעולם הרי יכול לומר לדידי שויא לי כל חובו, ויהיה השדה בידו נגד כל החוב, ומשו"ה אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי רק כשמסלק כל החוב. ודעה הראשונה ס"ל דאין הקרקע משועבדת להמלוה רק כפי שומתה, ומשו"ה (אפילו) במקום דליכא טובת הלוה, אינו יכול לומר לדידי שויא לי, ומשו"ה צריך המלוה לטעון דוקא שיקבלו בכל חובו, דאז אין שומעין ללוקח כמבואר בסעיף ז' ומשום טובת הלוה".

ומבואר מדבריו דלעולם אין כוונת הראשונים דבפועל אומר המלוה דשווה לו הקרקע בשווי כל החוב דבהא ודאי לא פליגי הראשונים דיד המלוה על העליונה, אלא עיקר טענת המלוה היינו דהקרקע אינה משועבדת רק לשווי דידה אלא לכל החוב והלכך כ"ז דאין הלוה מסלקו בכל החוב א"כ נמצא דמפסידו דהרי עד השתא היתה לו קרקע דשווה חמש מאה דעומדת לפרעון דאלף, ולאחר דמסלק בזוזי כ"מ דאית ליה היינו דמים דחמש מאה.

אכן אכתי דבריו צ"ב דמאי איכפ"ל דמעיקרא עומדת הקרקע לפרעון דאלף דמ"מ כ"מ דהשתא מצי לגבות היינו רק חמש מאה וא"כ בהא דמסלקו בחמש מאה לא מפסידו במידי ומאי טענה אית ליה כלפי הלוקח, וצ"ע.

ובעיק"ד הנתה"מ יש לתמוה דלדבריו נמצא דאף ביורש לעולם לא משכח"ל סילוק אלא בשווי כל החוב והרי כבר הוכיח הרא"ש מסוגיא ערוכה בהמשך הגמ' לגבי קטינא דאביי דחזי' דאף דהיה החוב מאה מ"מ מצו לסלקו בחמישים, וע"כ צ"ל דהתם איירי מדעת המלוה, וכן מצאנו בדברי התשב"ץ, ויבואר במקומו.

בס"ד

**בדין סילוק בזוזי (ב) - בדינא דקטינא דאביי**

**דף צא:**

**א. בדין סילוק בזוזי דיורש.**

**ב. גדר הסילוק בזוזי.**

**ג. בדינא דקטינא דאביי.**

"ההוא גברא דהוו מסקי ביה מאה זוזי שכיב שבק קטינא דארעא דהוה שויא חמשין זוזי אתא בעל חוב וקטריף ליה וכו' ולא אמרן דלא אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי דארעא קטינא אבל אמרו ליה הני חמשין זוזי דמי ארעא קטינא סלוקי סלקוה".

**א. בדין סילוק בזוזי דיורש.**

ומבואר בסוגיין דמהני סילוק בזוזי דיורש, ויש לדון לדעת רמב"ח דבעלמא לוקח לא מצי לסלק בזוזי האם ביורש ג"כ אמרי' הכי וא"כ נמצא דדין הסוגיא לא אזיל לשיטתו או דלמא דיורש שאני מלוקח, ומצאנו בדברי הראשונים דכתבו להדיא דביורש מהני סילוק לכו"ע.

ובביאור החילוק מצאנו ג' דרכים - א. ברא"ש בסוגיין דן האם איכא לדין שומא הדר אף לגבי לוקח, והוכיח דלא מהני בזה"ל "דהא לרמי בר חמא אף כשבא המלוה לטרוף אין הלוקח יכול לסלקו בזוזי הלכך לרבא נמי נהי דבשעת טירפא יכול לסלקו בזוזי מודה הוא דלאחר שירד לקרקע בשומת בית דין תו לא מצי לסלוקי בזוזי". ומבואר דנקט בפשיטות דאי יהיה לדין שומא הדר אף לשיטת רמב"ח יהני הסילוק בזוזי מדין שומא הדר, והלכך הוכיח משיטתו דליכא לדין שומא הדר לגבי לוקח, ולפי"ז לגבי יורש דאיכא לדין שומא הדר א"כ הא גופא הויא סברא דיהני סילוק בזוזי לכו"ע.

ב. בתורי"ד בב"ק צו א' כתב "... ואי קשיא אמאי מקשה מלוקח דהויא פלוגתא ליקשי מיתומים דאליבא דכ"ע אי אית ליה זוזי מסלקי לי' וב"ח אמאי מסלק להו בע"ח בזוזי לימרו לי' אי הוי לן זוזי הוינן מסלקינן לך מכולי ארעא. השתא הב לן גריוא דארעא שיעור שבחה וכו'. ואמר לי' לא יהא לך פרעון אלא מזו הרי ייחדה לחובו ולא מצי מזבין לה אבל יתומין מצי לסלוקי בזוזי דיורש כרעא דאבוה הוא וכי היכי דאי הוה אביהן קיים מצי לסלוקי בזוזי אף על גב דייחדה לחובו (הם) ה"נ היורש אבל לוקח דזבנה שלא כדין לא מצי לסלוקיה". ומבואר דכיון דיורש כרעיה דאבוה מהני סילוק דידיה לכו"ע, וכן הוסיף שם חידוש דבאפותיקי מפורש אף דלא מהני סילוק דלוקח מ"מ ביורש דהויא כרעיה דאבוה מהני סילוק.

וביאו"ר בפשטות היינו דהא דאיכא מעליותא בלוה עצמו על לוקח היינו דהלוה עצמו הא דמסלק בזוזי אי"ז מדין פדיית השעבוד אלא מדין פרעון חוב כיון דאיהו הלוה עצמו ובהא לא פליג רמב"ח דיהני פרעון חוב, משא"כ בלוקח דלית ליה כח לפרוע את החוב, (ויבואר עוד לקמן) וכ"מ דאתי היינו מכח פדיית השעבוד ובהא ס"ל לרמב"ח דהמלוה אית ליה בעלות גמורה ולא מצי הלוקח לסלקו בזוזי, ולכך אמרי' לגבי יורש דכבר השמעינו התומים דאית ליה שעבוד הגוף כאבוה וממילא מצי לסלק בזוזי מדין פרעון חוב.

אמנם לכאו' יש לתמוה דהרי הא ודאי דכ"מ דאית ליורש שעבוד הגוף היינו בנכסים דירש מהאב משא"כ מנכסים דידיה אינו מחויב כלל (לרוב שיטות הראשונים), נמצא דכ"מ דאית ליה דין פרעון החוב היינו בקרקע גרידא, וא"כ יקשה טובא דאי פורע בזוזי דלא ירש מהאב אינו מקיים כלל לפרעון החוב ודינו בהנך זוזי כלוקח בעלמא ואמאי מודה בהא רמב"ח, וצ"ע.

ג. בדברי הבית יוסף בסי' קב מצאנו טעם מחודש, וז"ל "מיהו אם רוצים לסלקו במעות אף על פי שלא הניח מורישם מעות משמע דמסלקי ליה שהרי אין דינו אלא מעות אם הניח הלוה מעות וכיון דמטבע אין בו סימן לא הניח כהניח דמי ועוד שאם רצו היורשים למכור הקרקע וליתן מעות רשאים הם הילכך שפיר מצו מסלקי ליה במעות". ודבריו צ"ב טובא, ונראה מדבריו בטעם הראשון דאי ירשו מאביהן זוזי הא פשיטא דבהנך זוזי מצו לסלק, וע"כ כתב דכיון דמעות אין בהם סימן א"כ אף אי לא הניח להם בפועל מ"מ מצו להעמיד כל דבר במקום המעות.

ואולי כוונתו כנתבאר לעיל דבנכסים דירשו מאביהן אף דאין מחויבים לפרוע כיון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי מ"מ אי פורעים איכא לקיום דפרעון חוב (ועיי' במה דהארכנו בזה לעיל לגבי מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן), משא"כ בשאר נכסים ליכא לקיום כלל דפרעון חוב, אכן א"כ יקשה טובא מה סברא בהא דכתב דבמעות לא הניח כהניח, והרי חזי' להדיא דאיכא חילוק דבמטלטלי דהוריש אביהן אית לוה מצוה משא"כ בנכסים דידהו ולא אמרי' לסברתו.

וכן הטעם השני דכתב צ"ב טובא דנקט בפשיטות דאי ימכרו היתומים קרקע ועי"ז לתת מעות הא פשיטא דמצו לסלק בזוזי, ותמוה מה"ת להך דינא גופא והרי בלוקח דלא מצי לסלק בזוזי פשיטא דאף אי ימכור את הקרקע לא יוכל לפרוע מעות אלא אזיל המלוה וגובה לאותה קרקע מהלוקח השני, וא"כ אמאי לגבי יתומים פשיט"ל דמצו למעבד הכי, וכן מה סברא איכא דאי בעצם לא מצו לסלק בזוזי יוכלו למכור ולפרוע זוזי דאמאי יפקע שעבודו ע"י הך מכירה.

וכן עיק"ד תמוהים טובא דאמאי הוצרך כלל לטעמים לבאר אמאי מצי לסלק בזוזי דכיון דפסקי' להל' דאף לוקח מצי לסלק בזוזי א"כ כ"ש יורש, וכבר עמד בהא הקצוה"ח בסי' קז סק"ב, וצע"ג.

**ב. גדר הסילוק בזוזי.**

והנה מבואר בגמ' דמפלגי' לגבי פרעון היתומים דאי נתנו לו בסתמא מצי לחזור ולגבות משא"כ אי אמרו לו דהנך זוזים הוו דמי קטינא דארעא דבהא לא מצי לחזור ולטרוף, וכ"ז בעי' לגבי יורש דאיכא צד דיהיב משום המצוהמשא"כ לגבי לוקח דלית ליה מצוה הא ודאי דיהיה ליה לדמי קטינא דארעא וממילא לא מצי אותו בע"ח לחזור ולטרוף.

וכן הביאו הראשונים מדברי הירושלמי, דכתב "א"ר יוסה הדא אמרה ההין דיזיף מן תרין בני נש אתא תנינא א"ל קום פושרי א"ל ולית סיפא דקדמיה משמע ואתא מטרף יכיל הוא למימר ליה קום פושרי ואין טרף טרף פשר מן השני חזקה שהראשון בא וטורף פשר מן הראשון, אמר ר' פנחס אתא עובדא קמיה ר' ירמיה אמר פשר פשר כלומר אם התפשר עם הראשון אין בע"ח אחרון יכול לחזור ולטרוף ממנו, ומקשו אר' יוסה ולא אמרו כל דאקנה, לא אתיא אלא ביורש". ומבואר בדבריו דדן האם בע"ח מאוחר מצי לחזור ולטרוף לקרקע ובהך מילתא חילק בין הלוה עצמו ליורש, דבלוה עצמו דאף דאיקני משתעבד הלכך אף אי נימא דחשיב כאילו קנאו המלוה וחזר ומכרו מ"מ אי"ז מפקיע את סיבת הגבייה מהלוה[[558]](#footnote-558), משא"כ ביורש דדאיקני לא משתעבד הלכך בע"ח אחר לא מצי לגבות.

[ויל"ע בגוף דברי הירושלמי אמאי הוצרך לאוקמי ביורש ולא העמיד בפשיטות לגבי לוקח, ויש שר"ל דאיה"נ ולגבי לוקח לא אמרי' להך דינא ומצי בע"ח אחר לחזור ולטרוף, וביאור החילוק היינו דהסבר דברי הירושלמי כבר ביארו הראשונים (ויבואר לקמן באריכות) דחשיב כאילו המלוה קונה וחוזר ומוכר ללוה, ויל"ע דלאחר דקדם וגבה איך מצי' לכפותו בע"כ למכור, וע"כ דהויא מדין שומא הדר וא"כ כ"ז שייך רק לגבי יורש ולא לגבי לוקח, אמנם לכאו' יש להכריח דלא כהנ"ל מהא דדנו הראשונים באריכות האם מהני סילוק במקצת לגבי לוקח, ואי נימא דלעולם מצי הבע"ח לחזור ולטרוף א"כ מאי נפק"מ דכי בשופטני עסקי' דיסלק בזוזי ומיד לאחמ"כ יחזור ויטרף מיניה, וכן יעויין בריטב"א בריש הסוגיא דסילוק בזוזי דכתב להדיא דכתב להך סברא דקנה ומכר אף לגבי לוקח].

ויל"ע בדברי הראשונים אמאי הוצרכו להוכיח מדברי הירושלמי להך מילתא דבע"ח מאוחר דכיון דחזי' בסוגיין דאותו בע"ח לא מצי לחזור ולטרוף א"כ אמאי יהיה עדיף הבע"ח מאוחר מאותו בע"ח, וצ"ל דמסוגיין לא מצו להוכיח דשמא איירי מדעת המלוה והלכך ודאי דאותו בע"ח לא מצי לחזור ולטרוף, משא"כ בע"ח אחר שפיר מצי לחזור ולטרוף, ולכך הוצרכו לדברי הירושלמי.

וכן מבואר בתשב"ץ ח"א סי' י' דדן האם מהני סילוק במקצת ביתומים, והשואל רצה להוכיח מסוגיין דמהני סילוק במקצת, ודחה לו שם בזה"ל "אבל הראיה שהבאת מקטינא דארעא דאביי לא מוכחא מידי דאיכא למימר דמיירי דבעל חוב איפייס להו ליתמי בהכי מדנפשיה דניחא ליה בזוזי טפי מארעא ולא אתו לאשמועינן אלא דבכה"ג לא מצי הדר טריף אבל אי אמר ב"ח ארעא בעינ' ולא זוזי ליכא למשמע מהאי עובדא מידי אבל ודאי קושטא דמילתא הכי הוא וכדכתיבנא".

וכן יש להכריח לדעת הש"ך, דהרי הבאנו לעיל דבדברי הש"ך מבואר להל' דאף לגבי יתומים לא מהני סילוק במקצת, וכבר העמיד בנתה"מ דאי"ז רק בגוונא דאומר המלוה לדידי שווה לי אלא לעולם לא מצו לסלק אלא אי עבדו סילוק גמור, ולדבריו יש לתמוה מסוגיין דחזי' דמהני סילוק במקצת דיורשים, וע"כ צ"ל כדברי התשב"ץ דהכא איירי מדעת המלוה וממילא ודאי מהני סילוק מכל מאי דבעי.

[אכן יעויין בבעל התרומות שער כ ח"א אות ג' דנקט בפשיטות דאיירי הכא דסילקו בע"כ דמלוה, (עיק"ד יבוארו לקמן), וכתב שם הגידולי תרומה דדייק להא מהלשון 'סלוקי סלקיה'.]

ובביאור הך דינא כתב רש"י דהויא 'כשאר מכר ולא כפריעת החוב'[[559]](#footnote-559), ובר"ן הוסיף לבאר "... היינו טעמא שאע"פ שלא הגבוה אצלו אלא שנתפשרו עמו ואמרו לו דמי קטינא הרי הוא כאילו הגבוה אצלו ממש וחזרו וקנו אותה ממנו דהוה ליה נכסי דקנו יתמי ולא משתעבדי לבעל חוב וה"ה נמי שאם בא בעל חוב מאוחר אינו יכול לחזור ולטרוף דכמי שקנו אותה ממנו דמי". וכ"כ בשא"ר.

ומבואר מדבריהם דנקטו דהא דמהני הסילוק בזוזי דלוקח אי"ז מדין פרעון החוב דלגבי זה הויא פורע חובו של חבירו דלא מהני בע"כ[[560]](#footnote-560), אלא אית ליה כח לקנות מהמלוה את הקרקע לאחר הגוביינא ולעולם בכל סילוק בזוזי דייני' דהמוכר גבה וחזר ומכר ללוקח וממילא פשיטא דבע"ח אחר לא מצי לחזור ולטרוף כיון דאיהו יושב בקרקע מחמת המלוה וחשיב כאילו המלוה מכר לגברא אחר דודאי לא מצי בע"ח לגבות מיניה[[561]](#footnote-561).

ויעויין ברמב"ן דהוסיף להק' "ואף על גב דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואי אקדיש מלוה וזבין לאו כלום הוא הכא כיון דניחא להו ליורשין ופשרו עמו כמי שהגבו אותו וחזרו ולקחו ממנו דמי". וביאור קו' בפשטות היינו דכיון דאמרי' דחשיב דהמלוה מוכר ללוה א"כ יקשה איך מצי למכור דשלמא למ"ד למפרע הוא גובה אית ליה זכות למכור משא"כ למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אימתי זכה דמצי למכור.

ודבריו תמוהים ביותר, דממנ"פ אי חשיבי' דגבה וחזר ומכר א"כ מה איכפ"ל בהא דמכאן ולהבא הוא גובה והרי השתא דגבה ודאי הויא דידיה ומצי לחזור ולמכור, ואי נימא דעדיין לא גבה ומ"מ מוכר א"כ אף למ"ד למפרע הוא יקשה טובא דהרי ודאי דכ"מ דאמרי' דגובה למפרע היינו אי לאחמ"כ גבה ובהא אמרי' דחלה גבייתו למפרע משא"כ הכא דלא גבה א"כ ל"ש הך דינא דלמפרע הוא גובה.

ואולי י"ל דס"ל לרמב"ן דבקבלת הדמים תמורת הקרקע הא נמי חשיב כגוביינא כיון דעומדים הדמים במקום הקרקע, והלכך למ"ד למפרע הוא גובה כיון דגבה ע"י קבלת הדמים הלכך שפיר חלה המכירה, משא"כ למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה יקשה דהרי כ"מ דגבה היינו לאחר קבלת המעות וא"כ מעיקרא לית ליה זכות לקבלת המעות, ועיי'.

ומצאנו בריטב"א עוד נפק"מ מכח הך דינא דכתב בזה"ל "ואם זה היה בעל חוב מאוחר כי אתי בעל חוב מוקדם וטריף ליה למאן דאמר בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה הדרי יתמי עליה דבעל חוב מאוחר ושקלי זוזייהו מיניה וכן פירשו רבותינו". ומבואר דמצו היתומים לחזור לבע"ח המאוחר ולגבות מיניה לדמים דנטל, וכ"כ בנתה"מ (קצד סק"ו) לגבי לוקח דסילק לבע"ח מאוחר, ולכאו' כ"ז שייך רק אי אמרי' דהדמים ניתנו היינו עבור קניית הקרקע וע"ז אמרי דכיון דבע"ח מאוחר מה שגבה לא גבה[[562]](#footnote-562) הלכך הנך דמים דיהבו ליה הוו מקח טעות דחשיב כקנו שדה גזולה, משא"כ אי אמרי' דהויא פרעון חוב גרידא א"כ ודאי חשיב דעבדו פרעון בהנך זוזי ולא מצו לחזור ולתבוע לאותן הדמים.

ויש להעמיד להך מילתא אף לגבי החיוב אחריות, דהרי חזי' דהלוה מחויב ללוקח באחריות אף בגוונא דפרע לו זוזי, ולכאו' יסוד חיוב האחריות מתלא תלי בהך מילתא האם הויא מדין פורע חובו גרידא ואף דבעלמא פורע חובו של חבירו פטור מ"מ היינו דוקא בפורע לו מדעתו וכדאמרי' בגמ' לגבי מבריח ארי משא"כ הכא דמוכרח הוא בפרעון החוב ל"ח פרעון בע"כ, ויש להוסיף דאף דאיהו פורע לו מעות ואינו מוכרח בזה אלא מצי למיתב ליה קרקע כבר כתב בנתה"מ (קיד סק"ג) דכיון דקרקע זו חביבה בעיניו דהרי חזי' דקנאה מיד המוכר הלכך חשיב דהויא בע"כ, או דלא בעי' לידן פורע חובו אלא דכיון דחשבי' כאילו גבאה המלוה וחזר ומכרה לו א"כ פשיטא דאיכא לחיוב אחריות ע"ז דטרפו לו את הקרקע ואמאי איכפ"ל דלאחמ"כ קנה מהמלוה.

ובאחרונים (חזו"א חו"מ יד ו, אבי עזרי מלו"ל פי"ח ה"א) הוכיחו דלא הויא מדין פרעון חוב מדינא דלוקח שני דחזי' דאף הלוקח ראשון מחויב ללוקח שני באחריות, ויל"ע אי נימא דהויא פרעון חוב גרידא א"כ אי"ז שייך כלל הכא דהרי הלוקח ראשון אינו מחויב בפרעון החוב.

וכן יש להכריח לדברי הגרי"ז הנודעים דנקט דלעולם כ"מ דאיכא לחיוב אחריות היינו מדין ביטול מקח דכיון דטרפו מיניה את הקרקע חשבי' דנתבטלה המכירה מעיקרא ואכמ"ל, ולכאו' יש להק' ע"ד דא"כ אמאי בגוונא דסילק בזוזי איכא לחיוב אחריות והרי כיון דלא טרפו מיניה א"כ נמצא דלא התבטל המקח, וע"כ חזי' כנ"ל דכיון דאף סילוק בזוזי לא הויא מדין פרעון חוב גרידא אלא כאילו טרפה המלוה הלכך שפיר אמרי' דנתבטל המקח אף בגוונא דסילוק בזוזי.

[ויעויין עוד באבי עזרי שם דנתקשה בסברת המ"ד דאחריות טעות סופר, דמ"מ איך נתחייב לפרוע לו מעות ולא משכח"ל בעלמא חיוב ע"י טעות סופר, וע"ז ר"ל דלעולם כ"מ דמחייבי' ליה היינו מדין פורע חובו של חבירו, והא דבמוכר שלא באחריות לא מחייבי' ליה צ"ל דאיכא מחילה מפורשת, ודחה שם דא"כ נמצא דכל החיוב חל רק בשעת הפרעון ויקשה אמאי השעבוד נכסים חל כבר משעת המכירה וכדחזי' בכל דוכתא].

אכן אכתי יש להק' דאמאי לא נימא דבכל חיוב אחריות יתחייב נמי מדין פורע חובו של חבירו ונפק"מ דאף במכירה שלא באחריות אכתי יתחייב לו דמים (אי לא נימא דאיכא מחילה מפורשת), וכבר עמד בהא בהפלאה בדף קח א', ועיי"ש דהוסיף להק' לשיטת ר"ת שם דאף בעלמא מחייבי' בפרוע חובו של חבירו, והא דאמרי' בגמ' דפטור היינו דוקא במזונות אשתו, ועיי"ש דיישב דל"ח דפורע מדידיה כיון דהקרקע משועדת למלוה ודידיה הוא נוטל, ואף אי מסלק בזוזי הויא תמורת הקרקע וכנ"ל, ועיי"ש עוד באריכו"ד.

אמנם עיקר הענין צ"ב טובא דכיון דלמלוה איכא זכות גמורה בקרקע ודידיה הוא נוטל א"כ מה"ת דיוכל הלוקח לכפות את המלוה לחזור ולקנות מיניה, וכן יש לבאר דהרי הא ודאי דלא נעשה ממש מעשה מקח כיון המלוה לא עביד מעשה קנין וכן הלוקח לא חזר וקנה וא"כ לגבי מה אמרי' דחשיב דקנה ומכר.

והנראה בזה דהנה כבר נתבאר לעיל בארוכה דיסוד הסברא דמצי הלוקח לסלק בזוזי היינו מטעמא דאמרי' דהך בעלות דאיכא למלוה בקרקע אי"ז בעלות על גוף הקרקע דא"כ ודאי לא מצי לסלק בזוזי כדין כל בעלים, אלא כל הזכות דאית ליה בקרקע היינו לדמיה והלכך מצי הלוקח למימר דהרי זוזי קמך שקול וזיל, ולפי"ז יש להוסיף דהמלוה והלוקח הוו כעין שותפים בקרקע ואי מעמיד לו דמים לא חשיב דמסלקו בקרקע אלא אדרבה דמקיים לשיעבוד וע"י קבלת הדמים חשיב דהמלוה מימש לשעבוד ויהיב את הקרקע ללוקח, וזהו כוונת הראשונים דהמלוה קנה ומכר דודאי אין הכוונה דממש היה קנין חוזר בין הצדדים וכמו דהק' דהרי לא עבדו כלל למעשה קנין, וע"כ דכוונת הראשונים כנ"ל דהך מימוש השעבוד נמי חשיב כעין מכירה וקנייה[[563]](#footnote-563).

ונראה להוכיח להך מילתא, דהנה בגמ' לקמן אמרי' "אמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה ומת ראובן ואתא בעל חוב דראובן וקטריף לה משמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאמרי ליה בני ראובן אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי". ונתקשו הראשונים אמאי נקטה הגמ' דפייסיה בזוזי ולא אמרי' בפשיטות דטרפו לקרקע, ובתוס' כתבו דאיה"נ ודברי הגמ' הוו לאו דוקא, ובר"ן שם פליג דבטירפא בקרקע לא יהיה לדין הגמ' כיון דמצי למימר דממילא היו מחויבים פרעון הקרקע מדין שעבודא דר"נ, ועכ"פ לכאו' יל"ע דכיון דמבואר בדברי הראשונים דלעולם בכל סילוק ל"ח דמסלק בזוזי אלא בקרקע וכ"מ דעומדים המעות היינו תמורת הקרקע א"כ בודאי ל"ש למימר דאיכא חילוק בין פיוס בקרקע למעות, וע"כ צ"ל בדבריהם כנ"ל דאף דכתבו הראשונים דחשיב כאילו קנה המכור לקרקע מ"מ הא ודאי ל"ח דאיכא פרעון בקרקע אלא דאף ע"י הסילוק בדמים חשיב דהמלוה מימש לשעבוד וממילא ב"ח אחר לא מצי לחזור ולטרוף.

ובעיקר מה דכתבו הראשונים יש לדון לגבי סילוק דלוה עצמו האם מצי לקבוע דיעמוד הסילוק דידיה לא בתורת פרעון חוב אלא כהפקעת השעבוד, ונפק"מ במקום דלא כתב דאיקני וחזר ומכר לאחר, דאי חשבי' ע"י הך סילוק כאילו קנה ומכר א"כ לא מצי המלוה ולגבות, ומפשטות דברי האחרונים להל' נראה דנקטו דמהלוה גופיה לעולם מצי לחזור ולתבוע והיינו מטעמא דדין הסילוק דידיה לא הויא מדין הפקעת השעבוד אלא כפרעון חוב בעלמא וכמו דחזי' דבאפותיקי מפורש איהו מצי לסלוקי והלוקח לא מצי לסלוקי, וע"כ דהתם ל"ש פדיית השעבוד וכ"מ דהלוה עצמו מצי לסלק בזוזי היינו מטעמא דאתי מדין פרעון חוב.

אמנם יעויין היטב בדברי הירשולמי דחזי' מדבריו דדן בתחילה לגבי הלוה עצמו וע"ז כתב דכ"מ דמצי לגבות היינו מחמת דדאיקני משתעבד, ומשמע דבגוונא דלא כתב דאיקני לא יגבו אף מהלוה עצמו, ועיי'.

**ג. בדינא דקטינא דאביי.**

מבואר בגמ' דאי לא פי' היתומים מצי המלוה למימר דקיבלם עבור המצוה גרידא, ויל"ע אמאי לא מצו למימר לאחמ"כ דודאי כל נתינתם מעיקרא היתה עבור סילוק השעבוד מהקרקע, וביותר דהרי הא פשיטא דיהבו אדעתא דהכי דכי בשופטני עסקי' דלאחר דנטל לקרקע בעו לתת לו עוד חמישים זוז במתנה.

ומצאנו בבעל התרומות (שער כ' חלק א' אות ב') דנתקשה בהך ענינא וכתב "ומסתברא דמהכא שמעינן מלוה שהלוה לחבירו משני צדדין ועבר מהכל זמן הפרעון ופרע לו מה שפרע לו בסתם ולא פירש לו במה דעתו לפרעו, והלוה היה מוכרח יותר מאחד מהן, הרשות ביד המלוה לומר על חוב פלוני רצוני לקבלם, ואין שומעין ללוה אף על פי שטען שרצונו היה לפרוע חוב פלוני.דהא הכא במעשה דקטינא משום דפרעו היתומים בסתם הוא יד המלוה על העליונה לומר משום מצוה היה דעתו לקבלם, ואף על פי שטוענין היתומים שהן לווין כי בדמי קטינא היה דעתם לפרוע ואפילו הכי לא צייתינן לטענתיהו. והא נמי דכוותא היא. ועובדא דסטראי נינהו מוכח נמי הכי. ותו דהא קיימא לן דעבד לוה לאיש מלוה ולפיכך הרשות ביד המלוה לומר לא אטלם אלא לרצוני". ומבואר מדבריו דבכ"מ אמרי' דאי איכא ב' חובות ופורע בסתמא יד המלוה על העליונה ואית ליה זכות לקבוע בעבור איזה חוב יעמדו הנך מעות.

אכן לא נתברר בדבריו טעם הענין דכיון דכו"ע ידעי דכוונתם לסלק השעבוד א"כ מאי איכפ"ל דלא פירשו, ואולי נימא דכיון דיהבו בסתמא ליד המלוה הלכך דיינ'י דכוונתם דאיהו יהיה בידו לקבוע אף לצורת הפרעון.

ויעויין בדבריו דהוסיף עוד טעם דעבד לוה לאיש מלוה, אכן יש להק' דהנה יעויין בדבריו לאחמ"כ דדן בגוונא דאומר הלוה להדיא בשעת הפרעון דבעי לפרוע עבור חוב פלוני האם מצי המלוה לכפותו להעמיד פרעון אחר, וכתב בזה"ל "ומסתברא נמי דהיכא דאמר לוה בשעת פרעון לא אפרעך כי אם מחוב פלוני, והמלוה אומר לא אקבלם כי אם בחוב פלוני שאין לי ערב ממנו או שאני כושל בראיתי, הרשות ביד המלוה לכופו בכך. דהא קיימא לן עבד לוה לאיש מלוה, וכיון דמשני החובות עבר זמנם הכל תלוי ברצונו. ולא תיקשי לך הא דגרסינן בעובדא דקטינא דמשמע דהיכא דאמרי ליה יתמי בדמי קטינא סלוקי סלקוה, דאלמא שידיהם על העליונה לכופו להפרע על הדרך שירצו הם. הא לא קשיא, דיתמי שאנו דאינהו לא מיחייבי מידי בהנהו חמשין זוזי דאיתנהו מטלטלין דיתמי, כי אם על דרך דמי קטינא, ולפיכך ידם על העליונה, אבל אלו הוו מחייבי במאה דהוה אבוהון מחייב אין הכי נמי שהיה יד המלוה על העליונה לכוף היתומים לפרוע לו ממה שירצה תחלה". ומבואר דחילק בין לוה בעלמא ליתומים דכיון דאינהו לא הלוים הלכך ליכא לדין עבד לוה לאיש מלוה ולא מצי לכפותם לחוב מסוים, וא"כ יש להק' אמאי לגבי סתמא כתב דאמרי' להך סברא דעבד לוה לאיש מלוה אף לגבי יתומים, ועיי' בגידולי תרומה שם דעמד בזה, וצ"ע.

אכן יעויין בקצוה"ח (עה, ד) דדן בגוונא דאיכא לטענת א"י אם נתחייבתי וסבר הנתבע דבכה"ג נמי חייב לשלם ולבסוף נודע לו דפטור האם מצי לתבוע דיחזירו לו את הדמים מדין טעות, וכתב דכיון דאיכא דין לצאת ידי שמים טעבד מצוה בנתינתו לעולם לא מצי לטעון טענת טעות, והוכיח להא מדינא דסוגיין דלא אמרי' דהויא נתינה בטעות וע"כ דכיון דעבדו למצוה בנתינתם לעולם לא דייני' דהויא בטעות, ולדבריו נמצא דל"ש להוכיח להא דבעלמא מצי המלוה לקבוע וכדברי הבעה"ת אלא אדרבה הכא דוקא אמרי' דכיון דאיכא למצהו לא הויא נתינה בטעות, ועיי'.

והנה מפשטות הסוגיא דידן נראה דהא דמצי לחזור ולגבות את הקרקע היינו מטעמא דהנך חמישים דיהבו השתא לא הויא סיבה כלל לבטל לגבייה אלא עבור קיום הך מצוה דיתומים, אכן בדברי הגמ' והראשונים בכל דוכתא נראהד לא כהנ"ל.

דהנה במתני' בגיטין ל' א' אמרי' "המלוה מעות את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין וכו' מתו צריך ליטול רשות מן היורשים אם הלוון בפני ב"ד אינו צריך ליטול רשות מן היורשין". ובגמ' התם אמרי' "תניא רבי אומר יורשין שירשו ומי איכא יורשין דלא ירתי אלא אמר ר' יוחנן שירשו קרקע ולא שירשו כספים א"ר יונתן הניח מלא מחט גובה מלא מחט מלא קרדום גובה מלא קרדום ור' יוחנן אמר אפילו הניח מלא מחט גובה מלא קרדום וכמעשה דקטינא דאביי".

ויעויין ברמב"ן שם דביאר "ור' יוחנן אמר כיון שאפשר כמעשה דקטינא דאביי עיקר שעבודו קיים בכל מה שהלוהו לאביהם של יתומים וכיון שנתנו לו רשות מפריש על הכל". וכ"כ הרשב"א, ומבואר דנקטו דהא דבסוגיין מצי לגבות ב' פעמים היינו מטעמא דהקרקע משועבדת לכל החוב ולכך מצי להפריש ע"ז ול"ח דמפריש על האבוד[[564]](#footnote-564).

וכן אמרי' התם לקמיה בגמ' "תנן התם אין כותבין פרוסבול אלא על הקרקע אם אין לו מזכהו בתוך שדהו כל שהו וכמה כל שהו אמר רב חייא בר אשי אמר רב אפילו קלח של כרוב". ופי' שם רש"י דהיינו כדינא דקטינא דאביי, ויעויי"ש ברשב"א דהק' "ואף על גב דאי אמר ליה דמי קטינא אינו חוזר וגובה מ"מ כיון דאי לא אמר ליה גובה וחוזר וגובה על זה סמכו והתקינו". ומבואר דמוכחי' מהכא דמצי לגבות בעבור קרקע אחת אף לחוב של אלף ולכך אמרי' דכותב פרוזבול אף על קרקע כל שהו.

[ובעיק"ד הרשב"א יל"ע דאי הק' דלגבי יתומים משכח"ל דלא יחזור ויגבה א"כ אכתי תקשה מלקוחות דהתם לעולם לא מצי לחזור ולגבות כיון דעומדים הדמים בעבור סילוק הקרקע כיון דל"ש התם הך מצוה דיתומים, וא"כ איך כתבי' פרוזבול על קרקע כל שהו והרי ל"ש גבייה מלקוחות.

ולכאו' חזי' מהכא דלעולם לא נתקשה הרשב"א לגבי יתומים דלהא לא חישיי' ואי ידעי' דהויא יותמים איה"נ דמעיקרא לא כתבי', וכל קו' הויא על הגברא עצמו, ואף דלעולם גובים מיניה מ"מ אי"ז מדין שעבוד נכסים וס"ל דכ"מ דכותבים פרוזבול על הקרקע היינו בגוונא דאיכא לשעבוד נכסים, (ועיי' בזה ברש"י בקידושין כו ב' ואכמ"ל), ולפי"ז חזי' מדברי הרשב"א כדברי הירושלמי דאף הלוה עצמו מצי להפקיע לשעבוד נכסים ע"י הסילוק בזוזי, ועיי' בזה בדרך אמונה (פ"ט הי"ט) דהאריך בקו' זו.

וכן יעויין ברמב"ן בב"מ פב א' ד"ה וראיתי דביאר לדינא דשמואל במשכון דאבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי דהיינו כדינא דקטינא דאביי דחזי' דמכח קרקע אחת גובים אלפא זוזי וה"נ אמרי' לגבי משכון.

ויש לתמוה בכ"ז דמהיכן חזי' מהכא דקרקע דפרוטה משעבדת אלף דהרי כ"מ דאמרי' בגמ' דמצי לזחור ולגבות היינו מטעמא דהחמישים זוז האחרים לא ניתנו כלל עבור השעבוד אלא לקיום המצוה וא"כ פשיטא דלא בעי למהדר לקרקע, וכן מפורש ברמב"ן בב"ב קעד א', וברשב"א בשו"ת ח"ג סי' מ"ד, וא"כ ליכא הוכחה דשעבוד הנכסים הויא כנגד כל החוב.

ונראה, דהנה כבר הק' לעיל אמאי בסתמא מצי למימר דיהבו למצוה והרי הא ודאי פשיטא דאתו להפקיע השעבוד ואין דעתם דלאחמ"כ יחזור ויתבע מינייהו, ונראה דאיה"נ והא ודאי אמרי' דאין כוונתם למצוה בעלמא אלא לפדות לשעבוד, ומ"מ אף בהא אמרי' דאיכא לב' גווני דבפשטות עיקר נתינת הכסף הויא עבור פדיית השעבוד והיינו דיהבו ליה חמישים זוז עבור מה שטרף ועי"ז מהדר להו הקרקע, ומ"מ אף לאחר דמהדרלהו הקרקע עדיין מצי לזחור ולטרוף לקרקע עבור החמישים זוז האחרים כיון דהך קרקע אינה משעבדת רק לחמישים אלא לכל החוב וא"כ נמצא דכל פדיית השעבוד הויא רק במקצת, וע"ז אמרי' בגמ' דאי בעו להפקיע את השעבוד לגמרי ע"כ צ"ל דהנך חמשין הוו דמי קטינא דארעא ובהא כבר מבואר בדברי הראשונים דעי"ז חזי' כאילו המלוה מוכר לו וכיון דיושב בקרקע מחמת המלוה הלכך לא מצי לחזור ולטרוף.

ולפי"ז א"ש הא דחזי' בגמ' ובראשונים דאיכא הוכחה מהכא דקרקע דפרוטה משעבדת לכל החוב, והיינו דבלא"ה אף בלא אמרו לו דמי קטינא דארעא כיון דמפרשי' בודאי דאין כוונתם לקיום מצוה בעלמא אלא לפדיי ת השעבוד הלכך לא הוה מצי לזחור ולטרוף וא"כ ע"כ חזי' דאיכא לשעבוד דכל החוב מכח הך קרקע.

אכן אכתי תקשה אמאי בעי' למימר דהנך קמאי מצווה עבדיתו, וכן אמאי לגבי לקוחות אמרי' דלא בעו לפרש והרי אכתי איכא למימר דיהבו לפדיית השעבוד, וצ"ל דכבר הבאנו לדברי הקצוה"ח דהק' אמאי לא מצו לעטון דהויא נתינה בטעות כיון דלא ידעי דיחזור ויטרוף ואי ידעי ודאי לא יהבו ליה, והוכיח מהכא דבכל גווני דאיכא למצוה לא אמרי' דהויא טעות, וא"כ י"לד לכך בעי' בגמ' לסברא דמצוה דבלא"ה הוו מצו לטעון לטענת טעות, ועיי'.

[והדברים הנ"ל מפורשים בדברי הנתה"מ (קז, ח) דאף בגוונא דלא אמרו לו דמי קטינא דארעא יהבו את הזוזים עבור פרעון החוב ויהיה לדין שומא הדר, יעויי"ש בדבריו.]

בס"ד

**ביסוד תקנת הנחתי לך מקום**

**כתובות צב א', ב"ק ח' ב'**

"אמר רבה ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון וחזר שמעון ומכר שדה אחת ללוי ואתא בעל חוב דראובן רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולא אמרן אלא דזבנה בינונית אבל זבנה עידית וזבורית מצי אמר ליה להכי טרחי וזביני ארעא דלא חזיא לך ובינונית נמי לא אמרן אלא דלא שבק בינונית דכוותה וכו'".

מבואר בדברי רבה כמה חידושים בהך דינא ונתחבטו בהא הראשונים טובא, ונבארם אחד לאחד.

**א**. בעיקר נדון הגמ' דראובן שמכר כל שדותיו לשמעון נחלקו רש"י ותוס' בכתובות, דברש"י כתב "כל שדותיו - בשטר אחד דבשני שטרות אין גובין מלוי אלא א"כ לקח משמעון אותה שלקח מראובן באחרונה דמצי א"ל הניח לך שמעון מקום לגבות הימנו כשלקח את זו ואין זו בשעבודך דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין". ובתוס' הק' ע"ד בזה"ל "ולא נהירא לרבי דמצי שמעון למימר ליה מ"ט אמור רבנן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש שם בני חורין ואפי' הן זיבורית משום תקנה דלוקח ראשון אנא בהך תקנתא לא ניחא לי כדרבא בפ"ק דב"ק (דף ח:) הלכך מצי לפרש בשני שטרות וביותר, מ"ר".

ומבואר דפליגי האם בכה"ג מצי הלוקח ראשון למימר 'אי אפשי בתקנתא דרבנן, ויש לבאר ליסוד הפלוגתא.

והנה באחרונים תמהו טובא בדברי התוס' דדבריהם נסתרים מגמ' ערוכה בב"ק דאמרי' התם "פשיטא מכר לוקח בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו ליתו כולהו וליגבו מעידית דהא אחרונה היא ובינונית וזיבורית ליתנהו גביה דמצי למימר להו גבו מבינונית וזיבורית דלא ניחא לי בתקנתא דרבנן". ומפורש בגמ' דבגוונא דאין הקרקע בידו לא מצי למימר א"א בתקנתא דרבנן, וא"כ הכא דכבר מכר הלוקח ראשון ללוקח שני איך מצי למימר א"א בתקנתא דרבנן.

וכבר עמד בהא הש"ך בסי' קי"ט סק"ד וכתב "ואף על גב דבב"ק (דף ח' ע"ב) אמרינן דלא מצי שמעון למימר הכי היכא דמכר בינונית ושייר עידית לפניו היינו אם ב"ח רוצה לגבות ממנו אבל אם הב"ח רוצה לגבות מלוי ודאי יכול לומר כן". ומבואר מדבריו דכ"מ דאמרי' לסברת הגמ' היינו לגבי שמעון דאיהו לא מצי לדחות אצל לוי בגוונא דאין הקרקעות אצלו, אכן לגבי הבע"ח שפיר אמרי' להך סברא, וצ"ב יסוד הענין, ויבואר לקמן.

**ב.** בריש דברי רבה מבואר דמצי לגבות בין מלוקח ראשון ובין מלוקח שני, ואמרי' עוד בגמ' דאיירי בגוונא דלית ללוקח ראשון בינונית דאי שייר בינונית מצי אמר ליה הנחתי לך מקום או לסברת להכי טרחי.

ויש לדון עפי"ז האם איירי דאיכא למלוה זיבורית וע"ז אמרי' דמצי לגבות זיבורית מהלוקח ראשון אף דדינו בבינונית, או דאף אי אית ליה עידית מצי לתבוע יותר מדינו מהלוקח ראשון, ומצאנו בהא ג' שיטות בראשונים - א. ברש"י בב"ק כתב "רצה - משמעון גובה מזיבורית דא"ל את בעל דברים דידי את דשקלת כולהו נכסי דראובן". ומבואר דכ"מ דמצי לגבות היינו זיבורית.

ובביאור הא דמצי לתבוע זיבורית יעויין ברש"י דהוסיף דמצי למימר דהויא בע"ד דידיה כיון דשקלת כולהו נכסי דראובן, ומקודם דנבאר לעיקר הטעם ברש"י יל"ע אמאי הוצרך רש"י להך מילתא.

דהנה פליגי הראשונים בעלמא דבע"ח דדינו בבינונית האם מצי המלוה למימר דרוצה זיבורית או דכיון דדינו בבינונית לא מצי אף לפחות מדינו, ושורש הדברים הויא בדברי הגמ' בסוגיין דאמרי' דאי זבן הלוקח שני עידית וזיבורית לא מצי הבע"ח לגבות מיניה כיון דאית ליה טענה ד'להכי טרחי וזבני ארעא דלא חזיא לך', ומשמע דבלא"ה הוה גובים מיניה זיבורית אף דאיכא לבינונית אצל הלוקח ראשון, וכבר הוכיחו התוס' בב"ק שם מהכא דלעולם יד המלוה על העליונה ומצי לתבוע זיבורית.

אכן ברא"ש בב"ק (סי' ב') כתב "אבל אם אמר קרקע זו חביבה עלי ואיני רוצה ליתנה לך כלל לא כייפינן ליה שהרי כל מה שמוטל עליו לפרוע בין לנזקין בין לב"ח בין לכתובת אשה יפרע לפי דעתו ולא לפי דעת הגובה כגון אם יש לו כמה קרקעות שכולן עידית יתן לו איזה קרקע שירצה ולא יכול לומר לו בקרקע זו אני חפץ וכן לב"ח בבינונית ולכתובת אשה בזיבורית וכן נמי אם אמר הניזק תן לי בינונית או זיבורית והמזיק אומר איני חפץ ליתן לך מהם כי הם חביבים עלי אין כופין ליתנם לו ולא שייך בו הורעת כחו של נזקין אצל בינונית וזיבורית דרחמנא אמר מעידית וכו' דלא הורע כחו יותר מבעידית אלא הם שוין לו וכי היכי דיכול לדחותו מעידית אל עידית ה"נ יכול לדחותו מבינונית אל עידית ולעולם אין כופין למשלם ליתן מנכסים אלא מה שלבו חפץ ובלבד שלא יפחות לו מדינו". וכו'. ומפורש מדבריו דלעולם מצי הלוה למימר דקרקע זו חביבה בעיני וממילא לפרוע דוקא בינונית.

וביישוב קו' התוס' מצאנו ב' דרכים - א. בתוהרא"ש בכתובות דכתב "אין לפרש אבל זבן עידית וזיבורית ושבק בינונית דא"כ מה צריך לטעמא להכי טרחי וזבני ארעא דלא חזיא לך תיפוק לי דאמר ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו כמו דשבק בינונית דכוותה דבסמוך, אלא הכי פירושו זבן עידית או זיבורית כלומר דזבן עידית ושבק זיבורית או זיבורית ושבק עידית וסבירא ליה בשל עולם הם שמין ולא היה מכיר בשדותיו ולהכי קאמר ליה טרחי וזבני ארעא דלא חזיא לך כשלקחתי זבורית הייתי סבור שעדיין היה לך בינונית". ומבואר מדבריו חידוש גדול בסברת להכי טרחי, דאף דבאמת איכא לבינונית אצל שמעון מ"מ כיון דאיהו סבר דלית ליה מצי א"ל להכי טרחי.

והוסיף התוהרא"ש "ולא איצטריך האי טעמא דטרחי וזבני אלא משום זבן זיבורית ושבק עידית אבל משום זבן עידית ושבק זיבורית לא הוה צריך ליה דכיון שהיה שמעון יכול לדחותו אצל זיבורית גם לוי ידחה אותו כמו כן דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו". ומבואר מדבריו דבגוונא דאית ליה עידית וזיבורית כ"מ דמצי לדחותו היינו בזיבורית ולא מצי לכפותו לקבל עידית, ולכך בעי' להך סברא ד'להכי טרחי', וכ"כ במהר"ם שיף בב"ק, ועיי' בשעה"מ (קיט סק"ב) דפסק הכי לדינא, והדברים צ"ב טובא דכיון דלית ליה לבינונית א"כ מה"ת דיהיה חילוק בין זיבורית לעידית, ואולי נימא דיעויין היטב בדברי הרא"ש דמבואר בדבריו דכ"מ דמצי הלוה לדחותו מהזיבורית היינו מטעמא דטעין דקרקע זו חביבה בעיני, וחזי' דבעצם איכא למלוה זכות לתבוע זיבורית טפי פורתא, וא"כ י"ל דכיון דאיכא למלוה להך תביעה הלכך לא מצי לדחותו אצל העידית דעי"ז מפקיע לתביעה דידיה, ועיי'.

וכדבריו מבואר ברמב"ן בכתובות, דנתקשה בדברי הגמ' האם בגוונא דזבן עידית וזיבורית איירי דשייר בינונית אצל הראשון, וממנ"פ יקשה דאי שייר אמאי בעי' להך סברא דלהכי טרחי דהרי אף בזבן בינונית מבואר בגמ' דמצי למימר דהניח לו מקום לגבות, ואי לא שייר בינונית א"כ אמאי חשיב ארעא דלא חזיא לך והרי מעיקר הדין גובה השתא מהזיבורית, ויישב "וניחא ליה דה"ק לא הייתי יודע שלא היה לו אלא עדית וזיבורית אבל סבור הייתי שהיה לו בינונית וכיון שהיה לו עדית ובינונית וזיבורית אין הזיבורית ראויה לך, ולעולם בדלא שייר". אכן יעויי"ש דדחה דאי"ז נכון, וביאר לדברי הגמ' באופ"א.

וכעי"ז מצאנו בדברי הנתה"מ (קיט, א) דכתב דאי בשעת המכירה היה אצל הלוקח ראשון בינונית ולאחמ"כ בשעת הגבייה נעשית הבינונית לזיבורית והך עידית דאיכא אצל הלוקח השני נעשית בינונית, דאי כ"מ דהיה דוחה אותו היינו מכח טענה דהנחתי לך מקום א"כ בכה"ג ליכא להך טענה כיון דאדרבה עיקר דין הגבייה הויא מהלוקח שני, משא"כ אי אמרי' להך טענה דלהכי טרחי א"כ לעולם דייני' לפי שעת הלקיחה, וחזי' נמי מדבריו דעצם זה דבשעת הלקיחה טרח וקנה קרקע דאינה ראויה לו ממילא מצי להפקיע את כוחו.

ועיקר הסברא בהא טעונה ביאור טובא דאי מעיקר הדין אית ליה זכות גבייה אף מהלוקח שני א"כ מאי איכפ"ל דטרח לקנות קרקע דאינה ראויה לו, ויבואר לקמן.

ב. ברע"א בב"ק (דו"ח) יישב, ובהקדם דהנה יל"ע בעיקר קו' התוס' דנתקשו אמאי בעי' לסברא דלהכי טרחי והרי בלא"ה מצי למימר 'הנחתי לך מקום' דאמאי הוצרכו התוס' להך סברא דהנחתי לך מקום ולא הק' בפשיטות דכיון דעיקר שעבודו הויא על הקרקע הבינונית א"כ מה"ת דיוכל לתבוע זיבורית, וביותר יל"ע בדברי התוס' בב"ק ד"ה 'אבל' דכתבו "ולא איצטריך לטעמא דלהכי טרחי וזבנא ארעא דלא חזי לך אלא משום דזבן זיבורית אבל משום זבין עידית ושייר זיבורית ובינונית לא איצטריך דכמו שהיה שמעון יכול לדחותו אצל בינונית וזיבורית גם לוי יכול לדחותו דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו". ומבואר דכ"מ דמצי לדחותו אצל הבינונית היינו מכח הך טענה דמה מכר, ואף בהא יקשה אמאי בעי' להך טענה דהרי עיקר דינו בבינונית דנמצאת אצל הראשון.

והוכיח מהא הרע"א בזה"ל "נראה דהבע"ח טעין כל היכא שאני מוצא מהנכסים דלוה אני גובה ואילו היה לך בינונית הוי מצית ליתן לי השתא דלית לך תן לי אחרינא". ומבואר דאיכא תביעה כלפי הלוקח דימציא לו קרקע משועבדת ולכך לא מצי לדחותו אצל בינונית אלא מכח הך טענה דהנחתי לך מקום.

ולפי"ז יש ליישב שפיר לדברי הרא"ש דכ"מ דכתב דלא מצי לכפותו לגבי זיבורית היינו בלוקח אחד דאית ליה בינונית וזיבורית, משא"כ הכא דאיירי בב' לקוחות אית למלוה זכות ליטול מיניה זיבורית בע"כ, והלכך שפיר בעי' להך סברא דלהכי טרחי, אכן עיקר הסברא בהא טעונה ביאור דכיון דתביעת השעבוד הויא לגבי הקרקע ואית ליה קרקע בינונית א"כ מה"ת דיהיה לו זכות תביעה לבינונית, ויבואר לקמן.

והנה בדברי רש"י הנ"ל לכאו' מוכח דס"ל כשיטת הרא"ש דבעיקרא דמילתא לא מצי המלוה לתבוע זיבורית והלכך הוצרך לטעם מסוים אמאי הכא איכא זכות לתבוע מהלוקח ראשון זיבורית, אכן כבר דייקו האחרונים משיטת רש"י שם לעיל (ז' ב' ד"ה ואי) דס"ל דאף בעלמא מצי לתבוע זיבורית, דכתב "... פשיטא דאי בעי ניזק למישקל סובין שקיל בע"כ של מזיק שאפילו בעידית יפה כחו כל שכן בבינונית". ומפורש בדבריו דכ"מ דאיכא לדין בינונית היינו ליפוי כח דידיה, וא"כ יקשה טובא אמאי הוצרך הכא לטעמא דהויא בע"ד דידיה והרי אף בעלמא מצי לתבוע זיבורית.

ועיי' בחי' הגרנ"פ שם דיישב דכ"מ דמצי לתבוע זיבורית היינו במקום דאית ליה אף בינונית ולכך אית ליה זכות לתבוע זיבורית בתורת חליפי הבינונית, משא"כ בדלית ליה בינונית לית ליה זכות לתבוע אף לזיבורית, אמנם עיקר הסברא בהא טעונה ביאור טובא, וצ"ע.

ב. ברש"י בכתובות צב א' כתב "רצה מזה גובה רצה מזה גובה - וכדמסיים ואזיל דזבן לוי משמעון בינונית ששעבוד בעל חוב עליה ולא שבק בינונית משל ראובן אצל שמעון הלכך רצה לגבות משמעון עידית גובה דאמר ליה אתה לקחת כל השדות ונכנסת תחת ראובן להשתעבד לחובי וכל זמן שאמצא משל ראובן אצלך כלום לא אטריח את לוי שהניח לי מקום לגבות רצה מלוי גובה כגון אם לא ימצא אצל שמעון משל ראובן אלא זיבורית גובה בינונית מלוי דא"ל לקחת את שעבודי בינונית שדיני מוטל עליה". ומבואר דהכא נקט דמצי לתבוע אף עידית, וביאר דאף דבעלמא לא מצי לתבוע עידית מ"מ הכא אית ליה טענה ד'אתה לקחת כל השדות ונכנסת תחת ראובן להשתעבד לחובי'.

אכן הא לא נתברר בדבריו האם איירי הכא דאית ליה עידית גרידא וע"ז כתב דמחמת הך טענה לא מצי שמעון לדחותו אצל לוי, או דאיירי אף בכה"ג דאית ליה עידית וזיבורית ואהני הך טעמא אף לחהא דמצי לגבות מיניה מהעידית ולא מצי לדחותו אצל זיבורית.

ויעויין ברא"ש בב"ק (סי' ד') דכתב להדיא דכ"ד רש"י הוו רק בדלית ליה זיבורית, וז"ל "ודוקא פרש"י דרצה גובה מזיבורית שביד שמעון אבל מעידית לא גבי. אף ע"ג שהרחיק שיעבודו דשמעון נכנס תחת ראובן בכל זכות שהיה לו בשדותיו. וכשהיו ביד ראובן אם מכר בינונית ב"ח גובה מזיבורית ה"ה שמעון נמי. מיהו צריך לדקדק אם מכר בינונית וזיבורית ושייר עידית ביד שמעון אי מצי גבי מעידית כי מה שפרש"י רצה גובה משמעון מזיבורית איכא למימר בדאית ליה לשמעון עידית וזיבורית אבל אי לא אישתייר גביה אלא עידית גבי מיניה כיון דהרחיק שיעבודו. או דלמא מהאי טעמא דהרחיק שיעבודו לא נייפה כח ב"ח כל כך ליטול יותר מדינו כיון ששיעבודו ביד לוי". ומפורש בדבריו דהא ודאי פשיטא דאי אית ליה עידית וזיבורית לא מצי לתבוע זיבורית כיון דלא גרע מהלוה גופיה דמצי לדחותו אצל הזיבורית וכ"מ דהסתפק היינו בגוונא דאית ליה עידית גרידא.

ולפי"ז מיושב הסתירה בדברי רש"י (וכ"כ הפנ"י בכתובות), דהא דכתב בב"ק דמצי לתבוע רק זיבורית היינו מטעמא דאיירי דאית ליה עידית, אכן הכא איירי דאית ליה רק עידית ובהא ס"ל דמצי לתבוע רק עידית.

אכן מדקדוק לשון רש"י נראה דלא כדברי הרא"ש, דיעויין בהמשך דבריו דכתב "רצה מלוי גובה כגון אם לא ימצא אצל שמעון משל ראובן אלא זיבורית". ומהא דכתב הכא דלא מצא 'אלא זיבורית' משמע דמקודם איירי דאית ליה בין עידית ובין זיבורית, ומ"מ כתב דמצי לתבוע עידית.

וכן מפורש בתורי"ד דכתב "וכשקנה לוי בינונית אפי' הניח אצל שמע' עידית רצה מזה גובה רצה מזה גובה, שאם יאמר לו לוקח ראשון לך אצל שני דזבן בינונית, אמ' לו לא מצינא דאיטרח שהוא אומ' לי הנחתי לך מקום לגבות ממנו שהוא יותר טוב משלי, הילכך אם הייתי מוצא הבינונית אצלך הייתי גובה ממנה עכשיו שמכרת אותה אני גובה ממך מן העדית, ובזיבורית אינו יכול לדחותו מפני שהוא אומ' אם לא היתה לך בינוני' ומכרת היית מגבני זיבורית, אבל עכשיו שהיתה לך בינונית ומכרתה לא אגבה אלא מן העדית".

ומפורש בדבריו דאית ליה זכות לתבוע עידית אף בגוונא דאית ליה זיבורית, ולכאו' יש לתמוה ע"ד לקו' הרא"ש דכיון דאף הלוה גופיה מצי לדחותו אצל זיבורית א"כ איך יתכן דגרע כח הלוקח יותר מהלוה.

והנראה בזה דאיכא חילוק בין הלוה ללוקח, והיינו דמעיקר הסברא אמרי' דלא מצי הלוה לדחותו אצל זיבורית דכיון דעיקר דינו בבינונית לא מצי להפקיע את כוחו ע"י דלית ליה בינונית אלא אדרבה מחויב להביא לו יותר כדי דיתקיים הפרעון כדין, וכ"מ דבעלמא אמרי' דמצי לדחותו אצל זיבורית היינו מטעמא דפקע שעבוד הבינונית כיון דלית ליה והכא אי"ז שייך כיון דאיתיה לבינונית אצל הלוקח שני.

ומקור גדול לסברא זו מצאנו בדברי רש"י בב"ק ח' א' דכתב "עידית וזיבורית נזקין בעידית ובעל חוב וכתובת אשה בזיבורית - מדאורייתא ב"ח בזיבורית כדלקמן ורבנן הוא דתקון ליה בבינונית משום נעילת דלת ללוין והיכא דלית ליה בינונית ליתא לתקנתא". ומבואר דביאר אמאי דיניה דבע"ח בזיבורית בגוונא לדית ליה בינונית ואינו גובה עידית, וע"ז כתב דהכא לא תקון רבנן, ולכאו' צ"ב אמאי הוצרך להך סברא ולא כתב בפשיטות דכיון דלית ליה בינונית ממילא אינו מחויב להביא לו עידית יותר מדינו, וע"כ חזי' כהנ"ל דלעולם מעיקר הדין היה מחויב לתת לו יותר כדי לקיים את דין הבינונית, וכ"מ דאינו מחויב היינו מטעמא דהפקיעו רבנן לתקנה, (וכעי"ז ביאר בחי' הגרנ"פ שם).

ועכ"פ מצאנו ג' שיטות בראשונים ביסוד העדיפות דאיכא בלוקח ראשון יותר מהלוקח השני - א. לדעת רש"י בב"ק מצי לגבות זיבורית אף דדינו בעלמא בעידית. ב. לדעת הרא"ש בב"ק מצי לגבות אף עדיית בגוונא דלית ליה זיבורית. ג. ולדעת התורי"ד וכן נראה מרש"י בסוגיין מצי לגבות עידית אף אי לית ליה זיבורית.

והנה בהמשך הגמ' אמרי' "ובינונית נמי לא אמרן אלא דלא שבק בינונית דכוותה אבל שבק בינונית דכוותה מצי א"ל הנחתי לך מקום לגבות הימנו". וכבר נתקשו הראשונים מ"ש הך טענה כלפי הלוקח השני, ובתוס' כתבו דכוונת הגמ' לאו דוקא אלא עיקר טעמא הויא משום מה מכר ראשון לשני וכמו דהראשון מצי לדחותו ה"נ השני.

אכן יעויין בבעל התרומות (שער ד' חלק ז') דהביא מדברי רב האי גאון דגרס בדברי הגמ' "ואזדא רבא לטעמיה דאמר רבא כדרך שתקנו בלוקח ראשון כך תקנו בלוקח שני". ומבואר דלא בעי' להך סברא דמה מכר אלא דעיקר התקנה שייכא אף לגבי הלוקח שני, ויותר הדברים מפורשים בשטמ"ק בכתובות בשם תלמידי רב"י דכתב "ולפיכך צריך שיהיו שוות ואף ע"ג דאמרינן לעיל דלא אמרינן הנחתי לך מקום לגבות הימנו מלוקח שני ללוקח ראשון הכא שהקרקע שוה ומצא ביד הלוקח השני יכול לדחותו ולומר כבר יש לך ממה שתפרע מן הראשון בקרקע הראוי לו".

ויש לתמוה בהא בתרתי - א. דכיון דאף הקרקעות דאצל הלוקח משועבדות א"כ מ"ש בהא כלל תקנת הנחתי. ב. דאף אי נימא דשייך תקנתא דהנחתי אף בנכסים משועבדים ולא בעי' דיהיו בנ"ח מ"מ יקשה מאי אולמיה דהלוקח שני יותר מהלוקח ראשון דעי"ז מצי למימר 'הנחתי לך מקום'.

ולגבי הקו' הראשונה יישבו האחרונים, דהנה מצאנו בגמ' לב' טענות דאיכא ללוקח דאתו לגבות מיניה, חדא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, ועוד דהנחתי לך מקום לגבות הימנו, ויל"ע האם הויא חד תקנתא וכ"מ דמצי לטעון הנחתי לך מקום היינו מחמת הך דינא דאין נפרעין, או דאיכא לב' תקנות חלוקות (ועיי' בחי' הגרש"ר בב"ק סי' ט' דהאריך בכמה הוכחות לב' הצדדים).

ומצאנו בהא דברים בראב"ד בהשגו' בריש פ' הנזקין (כד ב' מדפי הרי"ף) דכתב "... אבל מלקוחות היכא דאיכא בני חורין אפי' זבורית לא גבי אלא מבני חרי מפני שהלקוחות כמו ערבים הם ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע את הערב תחלה. והיינו דאמרי' בגט פשוט ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסיה דלוה מקמי דלתבעי ללוה וסלקיה רב ייבא ושבחיה רבא מהאי טעמא ונכסים משועבדים דיליה קאמר ומקמי דלתבעיה מקמי דלשבעיה דלית ליה בני חרי קאמר". ומבואר דבבריו דהך תקנתא דאין נפרעין הויא מלתא דהך דינא דאין נפרעין מן הערב תחילה, וא"כ הא פשיטא דכ"ז שייך רק בדאיכא בנ"ח משא"כ אי תרווייהו משועבדים ל"ש הך תקנתא, וע"כ דאיכא לב' תקנות חלוקות.

והא דבעי' לב' התקנות ולא סגי בהך תקנתא דהנחתי לך מקום היינו מטעמא דכל הך טענה שייכא רק אי הניח קרקע כדינו משא"כ אי שייר זיבורית לא מצי למימר דהניח לו מקום, וע"כ בעי' לתקנה מחודשת דאין נפרעין דהא שייכא בכל קרקע בת חורין.

ועכ"פ לפי"ז יש ליישב לקו' הא' בדברי רב האי דהא דשייכא הכא הך תקנתא דהנחתי אף דתרוויהו משועבדים היינו מטעמא דס"ל דאיכא לב' תקנות חלוקות, והך תקנתא דהנחתי לך מקום הויא אף בב' קרקעות משועבדות, אכן אכתי יש לבאר לעיקר מה דמצי למימר הנחתי לך מקום דמאי אולמיה דהלוקח שני יותר מהלוקח ראשון.

והנראה בזה דהנה כבר הבאנו בכמה מקומות לדברי רש"י בב"מ טו א' ד"ה יפה ויפה דכתב "יפה ויפה - בדבר זה, דכיון דלא הדר גבי ליה - לא מפסיד ליה במידי דלא אפסדיה לבעל חוב, דבשלמא גופה של קרקע אמר לו אמאי (זבנתיה) [קבלתיה] מאין אגבה חובי, אבל שבחא - אמר לו: מאי אפסדתיך". ומבואר מדבריו דגובה המלוה מהלוקח אי"ז תביעה לגבי קהרקע גרידא דשעבודי אני נוטל אלא בעי' ידהיה לו תביעה אף לגבי הלוקח, וע"ז חילק רש"י דלגבי גוף הקרקע אית ליה טענה לגבי הלוקח ע"ז שלקח שעבודו, משא"כ לגבי השבח לית ליה טענה דמאי הפסידו והלכך אין גובה לשבח.

וביאוה"ד נראה דאף דאיכא למלוה זכות בקרקע מחמת השעבוד מ"מ איכא כנגד זה לזכות הלוקח מחמת בעלותו, ואדרבה עדיפא הבעלות דידיה על המלוה כיון דלדידיה הויא קנין ולמלוה הויא זכות גבייה גרידא, והלכך בעלמא לא הוה מצי לגבות מהלוקח, וכ"מ דמ"מ איכא לזכות גבייה מהלוקח היינו מטעמא דאית ליה טענה על גוף הלקיחה דידיה דהפסידו ע"י דקנה לקרקע המשועבדת, והלכך במקום דליכא להך טענה וכגון בשבח לא מצי לגבות.

ולפי"ז נמצא לן פתח בביאור סוגיא דידן, דכיון דחזי' דדין הגבייה מתייחס לגבי הלוקח א"כ לגבי זה אמרי' דאיכא זכות טענה על הלוקח ראשון יותר מהלוקח שני דהרי איהו נטל לשעבוד והפסיד למלוה והלוקח שני לא הפסיד מידי למלוה והלכך מצי למימר ליה דכיון דעיקר דין הגבייה הויא מהלוקח הראשון הניח לו מקום לגבות אצלו.

וזהו מה דאמרי' בגמ' דאיכא לטענת להכי טרחי, דהבאנו לעיל מדברי הרא"ש והנתה"מ דאף דהשתא ליכא לבינונית מ"מ מצי למימר דהניח לו מקום, ולפי"ז א"ש היטב דכיון דעיקר הגבייה מהלוקח אתיא מחמת טענה דנטל שעבודו הלכך אי טרח לקנות קרקע דאינה ראויה לו לא מצי לגבות מיניה[[565]](#footnote-565).

ולפי"ז יש לבאר שפיר למה דהוכיח הרע"א מדברי התוס' דאיכא תביעה לגבי הלוקח דכל היכא שאני מוצא מהנכסים אני גובה, דהק' לעיל דכיון דעיקר תביעתו הויא לגבי הקרקע א"כ מה"ת דיהיה להך טענה, דלפי"ז אמרי' דתביעת השעבוד אינה בדוקא כלפי הקרקע אלא בעי' דיהיה תביעה על הגברא והלכך מצי למימר ליה דכיון דאיהו לקח שעבודו והשתא אית ליה קרקע המשועבדת בעי ליטול לכל מה דמוצא אצלו, ועיי'.

ונראה דעפי"ז יש לבאר גם לדברי הש"ך המוקשין דהבאנו בתחילת הדברים, דחילק לגבי הך דינא דא"א בתקנ"ח האם בעי המלוה לגבו מהלוקח השני או מיניה, והיינו דאי בעי לגבות משמעון איכא תביעה מסוימת לגביו ולא מצי למימר א"א בתקנ"ח לבטחל לתביעה מיניה ולדחותו אצל לוקח שני, משא"כ אי המלוה מרצונו בעי לתבוע מהלוקח שני ודאי אית ליה זכות למימר א"א בתקנ"ח כדי דיגבה מהלוקח שני.

וכן יש לבאר לכל שיטות הראשונים דלעיל דמצי לגבות או זיבורית או עידית ואיכא צד דאף בכה"ג דלית ליה זיבורית והיינו מטעמא דאף דבעלמא ליכא זכות למלוה לתבוע זיבורית מ"מ הכא חשיב דלית ליה בינונית ואף דאיכא אצל הלוקח שני בינונית מ"מ כיון דעיקר תביעת השעבוד הויא מהלוקח ראשון הלכך חשיב כמאן דלית ליה בינונית דודאי מצי לתבוע זיבורית, או עידית.

ונראה דהן הן הדברים המבוארים ברא"ש בב"ק דכתב "ולא מצי שמעון למימר ליה לך אצל שיעבודך שביד לוי משום דאמר ליה ב"ח את בעל דין דידי כי לקחת שיעבודי מראובן ואתה הרחקת שיעבודי ומכרת ללוי איני רוצה לטרוח וללכת אחרי לוי". ומבואר דאיכא לטענה ע"ז דהרחיק שעבודו, ולכאו' צ"ב אי נימא דעיקר דין הגבייה מוטל בשווה על ב' הלקוחות א"כ מאי טענה אית ליה ע"ז דהרחיק שעבודו וכי הויא טענת נזקין, וע"כ חזי' כנ"ל דלעולם עיקר דין הגבייה מוטל על הלוקח ראשון, ומ"מ אית ליה זכות טענה דעיקר השעבוד מוטל על הבינונית והך קרקע קיימא אצל הלוקח השני, וע"ז אמרי' דאומר לו המלוה דכיון דמ"מ עיקר תביעת השעבוד הויא מיניה לא בעי למיזל ללוקח שני כיון דהרחיק שעבודו.

אמנם בעיק"ד הרא"ש יל"ע אמאי הוצרך להך טענה דהרי כ"מ דס"ל דבעלמא לא מצי המלוה לתבוע זיבורית היינו מטעמא דמצי הלוקח למימר דקרקע זו חביבה בעיני, וא"כ הכא דלית ליה אלא רק קרקע אחת ודאי לא מצי למימר הכי, ובנוס"א יש להק' דכל הך טענה שייכא רק במקום דאי הויא בינונית לא היה גובה מיניה כיון דאית ליה קרקע אחרת דדוחה אותו לשם, משא"כ הכא דאף אי איכא לבינונית אחרת אצל לוי לא מצי לדחותו כיון דאדרבה מצי לוי למימר דהניח לו מקום אצל שמעון א"כ איך יתכן דבזיבורית יהיה להך טענה, וצ"ע.

בס"ד

**בדין שעבודא דאוריתא ולאו דאוריתא**

**ב"ב קעה:**

**א. מקור דינא דשעבודא דאוריתא.**

**ב. בדין הערבות האם הויא כערבות דעלמא.**

**ג. בדין שעבוד דרבנן.**

**ד. ביסוד הפקעת רבנן לשעבוד למ"ד שעבודא דאוריתא.**

**ה. מקומות דלכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא.**

**ו. בדין שעבוד במלוה בשטר.**

"אמר עולא דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים מאי טעמא שעבודא דאורייתא וכו' ורבה אמר דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין מ"ט שעבודא לאו דאורייתא". וכו'.

**א. מקור דינא דשעבודא דאוריתא.**

ביסוד המקור לדין שעבודא דאוריתא מצאנו כמה דרכים בראשונים - **א.** ברשב"ם כתב "שעבודא דאורייתא - יוציא אליך העבוט (דברים כד) וה"ה למקרקעי"[[566]](#footnote-566). ומבואר דילפי' מדינא דמשכון דאיכא שעבוד נכסים מה"ת, והדברים צ"ב טובא מאי שיאטא דדין משכון להך הל' דשעבוד נכסים, ועוד יל"ע במש"כ הרשב"ם דמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא ס"ל דקרא מייירי שלא בשעת הלואתו, ודבריו תמוהים דמה"ת לחלק כלל בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה, ועוד דאדרבה שלא בשעת הלואה הואי יותר גבייה לצורך השעבוד וכמו דנתקשו התוס'[[567]](#footnote-567).

ומצאנו בהא ב' דרכים - א. ביד רמ"ה כתב "דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים, אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דבעי. אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע. אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא". ומבואר מדבריו דמ"ד דשעבודא דאוריתא ס"ל דמכח השעבוד הגוף גרידא לית ליה כלל תביעה בנכסים ולא מצי לכופו אף לנטילת משכון, והלכך מהא דחזי' דמחויב לתת לו משכון ע"כ דאית ליה זכות בעצם הנכסים.

ויל"ע לפי"ז בסברת המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא וכי פליג על דינא דמשכון, וי"ל בהא בב' דרכים - א. דפליג עליה בעיקר הדין דשעבוד הגוף ואיהו ס"ל דמחמת השעבוד הגוף גרידא מצי ליטול לנכסים בגבייה מיניה, והלכך ל"ש להוכיח מדינא דמשכון להא דאיכא שעבוד נכסים, וכן משמע ביד רמ"ה גופיה בהמשך דבריו דכתב "ורבה אמר דבר תורה אחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. מאי טעמא שעבודא לאו דאורייתא. כלומר שעבוד נכסים לאו דאורייתא, וכוליה חיובא עילוי לוה הוא דרמי, ואמטול הכי יהב ליה רחמנא רשותא ללוה לאפוקי ליה משכון מכל היכא דבעי". ומשמע מדבריו כנ"ל דהמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא ס"ל דמחמת השעבוד הגוף גרידא מצי לירד לנכסיו.

אמנם בדברי הרשב"ם מבואר דלא כהנ"ל דהרי כתב דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ס"ל דקרא מיירי במשכון שלא בשעת הלוואה, ולא הוזכר בדבריו מידי דאיכא פלוגתא בדין השעבוד הגוף.

ב. ובאופ"א י"ל דהך מ"ד ס"ל דכל דינא דמשכון היינו בשעת ההלוואה דיהיב ליה מדעתיה, ואיה"נ דלא מצי ליטול למשכון בע"כ, ולפי"ז הויא היפך דברי הרשב"ם, דהרי ברשב"ם כתב דהמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא מוקים לקרא דמשכון שלא בשעת הלוואה ולדברי הרמ"ה בעי' למימר לאידך גיסא.

וביאור אחר מצאנו ברשב"ם בדברי האמרי בינה (הלואה ריש סי' ב'), דהנה בריטב"א בקידושין יג ב' מבואר דעיקר הפלוגתא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא היינו האם שייך קנין לחצאין, ולפי"ז י"ל דהא גופא הוכיח הך מ"ד דשעבודא דאוריתא מדין משכון, דאף התם אמרי' דלא הויא קנין גמור בחפץ אלא עומד המשכון בידו למצב דלא יהיה פרעון ויגבה לחפץ וא"כ שפיר מצי' למילף מהתם דאיכא לקנין לחצאין וממילא איכא נמי לשעבוד נכסים, וע"ז כתב הרשב"ם דמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא ס"ל דהך קרא מיירי במשכון שלא בשעת הלואתו והיינו דבהא ליכא לקנין לחצאין אלא עומד ביוד מיד לגבי הגבייה, ואכתי צ"ב דאף במשכון שלא בשעת ההלוואה בעי' לחצי קנין כדי לגבות, ועיי' באמרי בינה שם במה דביאר[[568]](#footnote-568).

**ב.** ברמב"ן (ד"ה ואיכא) כתב דילפי' מסברא פשוטה, ועיי"ש דביאר דלכך מוכחי' מדברי עולא דס"ל דשעבודא דאוריתא[[569]](#footnote-569), וכן לכאו' מתבאר מדעת התוס' שם.

**ג.** ברבינו גרשום כתב דילפי' מקרא דעבד לוה לאיש מלוה, וכבר הק' לעיל דיל"ע איך ילפי' מהך קרא לדין שעבוד נכסים, ולכאו' חזי' מהכא דעיקר פלוגתייהו הויא לגבי השעבוד הגוף האם הויא מצוה בעלמא או שעבוד ממוני, וממילא איכא נפק"מ אף לגבי הנכסים דאי הואי שעבוד הגוף ממש ממילא אמרי' מסברא דאיכא נמי קנין בנכסים, ואי לא הויא אלא מצוה בעלמא אמרי' דלא חלה הך חיובא אלא על הגוף ולא חל קנין על הנכסים.

ויש לדון עפי"ד האם יהיה לשעבוד דוקא בהלוואה דאית בה לדינא ד'עבד לוה לאיש מלוה' או דאף במכר דמקבל אחריות נמי איכא לדין שעבוד, ומצאנו בהא דברים מפורשים בש"ך בסי' קט"ז סק"ה דכתב "דדוקא בהלואה שייך לומר שעבודא דאוריית' דעבד לוה לאיש מלוה ולא במוכר". אמנם דבריו מחודשים טובא ואף מצאנו סתירה במשנתו בענין זה דבסי' ל"ט ס"ק מ"ט כתב "ופשיטא דאין לומר, דוקא במלוה אמרינן שעבודא דאורייתא, כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים דלאו דוקא מלוה, אלא בכל דבר שמחויב, כגון בניזקין וכה"ג, נשתעבדו לו נכסיו מדאורייתא". ומשמע דכל מידי דמחייב איכא לדין שעבוד דאוריתא ואף לגבי מכר, וכן יעויין באמרי בינה דהוכיח דלא כדבריו מהא דהק' התוס' למאן דס"ל דשעבודא דאוריתא היכי משכח"ל שבועת מוב"מ כיון דבכ"מ הויא כפירת שעבוד קרקעות, ולדברי הש"ך הול"ל דאיירי לגבי מכר וכדו'[[570]](#footnote-570).

**ד.** במאירי כתב "וטעם האומר שעבודא דאוריתא יראה שמוציאו מדין ערב שהוא מן התורה מדכתוב אנכי אערבנו לקח בגדו כי ערב זר אם ערבת לרעך וכמו שהוזכר למעלה וכשם שבערב על סמך ערבותו הלוה כך זה על סמך נכסיו הלוה ומרגלא בפומייהו דאנשי ניכסוהי דבר אניש אינון ערבין ביה". ומבואר מדבריו דילפי' לשעבוד מדין ערבות.

ובאמת יש לתמוה ע"ד הראשונים דהרי בגמ' בדף קעד א' אמרי' בפשיטות דדין שעבוד נכסים הויא מטעם ערבות, ונראה בגמ' דהויא סברא פשוטה וא"כ אמאי הוצרכו הראשונים להביא מקורות אחרים להך דינא, ויעויין ביד רמ"ה דכתב דאיכא בהא פלוגתא דאמוראי דלשיטת עולא ילפי' מקרא דיוציא אליך את העבוט, ולשיטת רב פפא ילפי' מסברא מדינא דערבות, אמנם בדברי הראשונים לא הוזכר מידי מהך פלוגתא.

ולכאו' יש להוכיח מהכא כנתבאר לעיל באריכות דאף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא ס"ל להך סברא ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה' ומ"מ ס"ל דכ"מ דאיכא לדין ערבות היינו כ"ז דהוו נכסיו משא"כ לאחר דמכרם או הורישם כיון דהשתא אי"ז נכסי דידיה ליכא לדין ערבות, ולהך מילתא בעי' דיחול חצי קנין בנכסים וילפי' להא מקרא דיוציא אליך את העבוט.

אכן בדברי המאירי מבואר דכל חיליה דמ"ד דשעבודא דאוריתא הויא מכח דינא דערבות, ולפי"ז המ"ד דפליג ס"ל דליכא הכא לדין ערבות, וכן מפורש במאירי דכתב "וטעם האומר שעבודא לאו דאוריתא שאין מדמין סתם למפרש". והיינו דכיון דלא פירש ליכא לדין ערבות[[571]](#footnote-571).

ובדברי הרא"ש בשטמ"ק כתב מצאנו ביאור אחר אמאי פליג המ"ד דשעבודא דאוריתא על דינא דערבות, וז"ל "רבה אמר שעבודא לאו דאורייתא דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה אלא מנדין אותו או מכין אותו בשוטים עד שיפרע ודריש קרא כפשטיה בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך כו' כיון דנכסי דאיניש אינון ערבין ביה רבה לטעמיה דאמר איהו ורב יוסף לעיל דלא יתבע מן הערב כלל דמצי אמר גברא אשלימת (לך) [לי] גברא אשלימת לך וכיון דקאי איהו לא נחתינן לנכסיה ואפילו אם תמצא לומר דנחתינן לנכסיה הני מילי מטלטלי או זוזי משום דזוזי דאינהו מטלטלי אוזפיה אבל מקרקעי לא משעבדי ומדאורייתא אם מקדיש לוה קדישי אלא רבנן אמרו דמשעבדי למלוה ולא מצי לוה לאקדושינהו ואם הקדישן לא קדשי אלא מדרבי אבהו והשתא פריך שפיר מדעולא דאמר דבר תורה בעל חוב בזבורית משום דנכסי לוה משועבדים משעת הלואה". ומבואר מדבריו דלעולם אף המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא לא פליג על דינא דערבות אלא אזיל רבה לשיטתו דאין גובים מן הערב כלל כ"ז דהלוה חי ולכך אף דהנכסים ערבים מ"מ לא נחתי' לנכסי הערב כ"ז דאיכא ללוה, וממילא מבואר שפיר הא דמוכחי' מדברי עולא דס"ל דשעבודא דאוריתא ולא אמרי' לסברא דגברא אשלימת לך מהא דגובים מזיבורית.

ודברי הרא"ש תמוהים דאי אמרי' דכ"מ דס"ל דשעבודא לאו דאוריתא היינו מטעמא דגברא אשלימת לך א"כ במת יהיה שעבוד מדאוריתא והרי בגמ' מפורש דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא אין גובים מיתומים, וע"כ צ"ל דשלש מחלוקות בדבר ורב ושמואל פליגי לגמרי על דין שעבוד וכ"מ דכתב היינו בדעת רבה, אמנם א"כ יש לבאר איך מוכחי' מעולא דס"ל דשעבודא דאוריתא, והרי חזי' ע"כ דאיכא פלוגתא נוספת האם חל שעבוד על הנכסים ומהא דגובה מיניה לדברי עולא ליכא הוכחה כלל להך נדון.

ואולי יש לבאר לדבריו, דעיקר קו' הרא"ש לא הויא מ"ט שעבודא לאו דאוריתא דבהא שפיר י"ל דס"ל דלא חל זכות בנכסים אלא הק' דל"ש להוכיח מדברי עולא דשעבודא לאו דאוריתא כיון דבמיניה לכו"ע איכא גבייה וכמו דהק' התוס', וע"ז יישב דאף הגבייה מיניה הויא מדין ערבות הלכך בלא דאיכא דין שעבוד לא היה גובה קרקעות מדין מיניה כיון דאיכא לסברא דגברא אשלימת לך, והלכך הוכיחה הגמ' שפיר דעולא ס"ל דשעבודא דאוריתא, ומ"מ אף לדברי רבה לאחר מיתה כיון דכבר לא הוו נכסיו ס"ל למ"ד דשעבודא לאו דאוריתא דלא חל קנין בנכסים ולא מצי לגבות, ועיי'.

ועוד יל"ע דהנה יעויין בדבריו דנתקשה איך נחתי' לנכסיה לדעת רבה, וחילק בין מעות ומטלטלין דלא בעי' לדין ערבות לקרקע, ודבריו צ"ב דבשלמא לגבי מעות אפש"ל דלא בעי' לערבות כיון דאיכא סברא ד'מעות יהיב מעות שקיל', אמנם לגבי מטלטלין מה"ת דיהיו חלוקים ממעות לענין זה, וצ"ב.

**ב. בדין הערבות האם הויא כערבות דעלמא.**

והנה בעיקר הדין דשעבוד נכסים מבואר בראשונים בכל דוכתא דשורשו מכח דין ערבות[[572]](#footnote-572), ויסוה"ד מצאנו בגמ' בב' מקומות דדין השעבוד נכסים הויא כדין ערבות - **א.** בגמ' בדף קעד א' אמרי' "ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי [דלוה] מקמי דלתבעיה ללוה סלקיה רב חנין בריה דרב ייבא אמר רבא מאן חכים למעבד כי הא מילתא אי לאו רב חנין בריה דרב ייבא קסבר נכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה". ומבואר דלא מצי' לירד לנכסיו קודם דתובע את הלוה ככל דין ערב דלא מצי לתבוע אותו קודם דתובע את הלוה, [ושיטת רוב הראשונים דאיירי לגבי נכסי הלוה גופיה, ובראב"ד בשטמ"ק שם פליג דאיירי לגבי נכסים משועבדים, ומבואר מדבריו דבמיניה דידיה לא בעי' לדין ערבות[[573]](#footnote-573).]

אמנם מצאנו בראשונים בב' מקומות דליכא להך דינא בערבות - א. אמרי' בגמ' בכמה מקומות דאיכא תקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, ולכאו' יש להק' אמאי בעי' להך תקנה דהרי כיון דיש נכסים לגבי הלוה א"כ נימא דלא יתבע מן הערב תחילה, וכבר עמד בקו' זו הרשב"א בגיטין נ' ב' (ד"ה וגרסינן), [ועיקר קו' זו צ"ב דהרי שיטתו של הרשב"א דאף בגבייה מבנ"ח בעי' לדין ערבות וכדמוכח דבמטלטלין דלא יהיה לסמיכו"ד אף לגבי מיניה וכגון בכתובה לא יגבו מיניה, וצ"ע.]

ויישב הרשב"א "וי"ל דלאו ערבין לגמרי קאמר דטעמא דערב משום דלא גמר ומשעבד נפשיה אלא היכא דלית ליה נכסי ללוה לאיפרועי מיניה ומלוה גופיה עיקר שעבודיה ליתיה אערב אלא אלווה, אבל גבי נכסי דלוה ודאי עיקר אסמכתיה עליהו ולוה נמי בעידן מלוה גמר ומשעבד כולהו נכסיה, והלכך אי לאו תקנתא דעבוד רבנן גבי לקוחות הוה אמינא כיון דעיקר שעבודיה אהאי בינונית הות אף על גב דשייר לוה זבורית קמיה מלוה כי גבי מבינונית דהוה שעבודיה עליה גבי, דא"ל מלוה ללוקח ארעא דידי גבי דידך היא ומשום פסידא דלקוחות אמור רבנן דזבורית דבני חרי ליגבי בינונית דמשעבדי לא ליגבי, הלכך גבי מתנה אי לא עבוד בה תקנתא מבינונית דמתנה גבי, כנ"ל". ומבואר בדבריו דהכא ליכא לדין ערבות דעלמא דאמרי' דלא יתבע מן הערב תחילה אלא כיון דעיקר ההלואה נעשית בשביל לגבות מהשעבוד הלכך מצי לגבות מהערב אף בלא דאיכא גבייה מהלוקח.

ולכאו' יש לתמוה דדבריו נסתרים מהסוגיא בדף קעד א' דמפורש דאף בשעבוד נכסים איכא לדין ערבות דעלמא ואמרי' דלא יתבע מן הערב תחילה.

ועוד יש לתמוה דהנה אמרי' בגמ' בב"ק ח' ב' "אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא ב"ח דראובן וטרף משמעון דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את דאמר ליה אי מפקת מיניה עלי הדר ואיכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי דא"ל לא ניחא לי דתהוי לשמעון תרעומת עלי". ומבואר בגמ' דכ"מ דמצי הלוה לדון עם הבע"ח היינו רק מכח אחריות או תרעומת, ותמוה אמאי בעי' להך סברא והרי איכא לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה וממילא ע"כ בעי' לדון עם הלוה קודם.

ומצאנו להך דינא להדיא בראשונים בפ' גט פשוט בדף קסט א', דברא"ש שם (סי' כה) כתב "שמעינן מהכא שהמלוה או הלוקח שטרפו ממנו מקחו ובא לו אצל הלקוחות יכול לכופם בדין לדון עמו ובית דין נזקקין לטענותיהם ומחייבי אותן ואין הלקוחות יכולין לומר לך אצל לוה וכשיתחייב בדין ויהיה בידך טירפא שכתבו לך על הלקוחות שלו הרי אנן פורעין אלא ילכו הם אם ירצו ויזקיקוהו לבוא לבית דין". ומפורש בדבריו כהך דינא המבואר בגמ' בב"ק דמצי למיזל קמי הלוקח קודם דתובע את הלוה, ויש לתמוה בכל הנ"ל מ"ש מהא דאמרי' בגמ' בדף קעד דאיכא בשעבוד נכסים להך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה.

ויעויין בחי' הגרא"ל (סי' נח אות ז') דבהך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה איכללו ב' ענינים, חדא לגבי עצם התביעה דקודם בעי לתבוע את הלוה ורק לאחמ"כ את הערב, ועוד לגבי הגוביינא דבעי ע"כ קודם לגבות מנכסי הלוה ורק לאחמ"כ מנכסי הערב, ודייק להא מדברי הרמב"ם (מלו"ל פרק כ"ה הל' ג') דכתב "המלוה את חבירו ע"י ערב אף על פי שהערב משתעבד למלוה לא יתבע את הערב תחלה אלא תובע את הלוה תחלה אם לא נתן לו חוזר אצל הערב ונפרע ממנו, בד"א בשאין נכסים ללוה, אבל אם יש נכסים ללוה לא יפרע מן הערב כלל אלא מן הלוה". ונראה בדבריו דאיכא לב' ענינים, חדא לגבי התביעה ועוד לגבי הגוביינא.

ועפי"ז כתב דלגבי שעבוד נכסים איכא חילוק, דלגבי דין הגוביינא אמרי' כסברת הרשב"א דכיון דעיקר הסמיכו"ד הויא על הנכסים משועבדים הלכך מצי לגבות מהערב מיד ולכך בעי' לתקנה דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בנ"ח, ומ"מ עדיין איכא לדין הב' דלא יתבע מן הערב תחילה וע"כ אמרי' בגמ' דלא מצי לירד לנכסים משועבדים קודם דתובע ללוה[[574]](#footnote-574).

אמנם עדיין לא יתיישב לפי"ז הא דכתבו הראשונים דלעולם מצי לתבוע את הלוקח קודם דתובע את הלוה וכמו דהוכחנו מהגמ' בב"ק דהא ודאי יקשה מ"ש מהגמ' בדף קעד א'.

והנה יעויין ברשב"ם בדף קעד דביאר להך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה בזה"ל "אין נכון להטריח את הערב חנם דלמא מפצי ליה לוה והוא הדין לנכסי דאינש למה נזלזל בנכסיו להוריד בהן את המלוה חנם שמא יסלקנו לוה במעות ולא יצטרך לירד בנכסיו". ומבואר דהוצרך חסברא חדשה דאין לנו לזלזל בנכסיו חינם, ולכאו' צ"ב אמאי לא כתב בפשיטות דאיכא לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה, ואולי י"ל דהא גופא קא קשיא ליה דהרי חזי' בגמ' בכל דוכתי דבשעבוד נכסים ליכא לדין ערבות וא"כ אמאי הכא אמרי' דאיכא לדין לא יתבע מן הערב תחילה, וע"כ כתב דאיכא סברא חדשה דלמה לנו לזלזל בנכסיו חינם, וכ"כ בדברי משפט סו ב'[[575]](#footnote-575), אמנם לכאו' ביארו זה לא אהני בסוגיא בבכורות וכמו דיבואר להלן[[576]](#footnote-576).

**ב.** בגמ' בבכורות מח א' אמרי' "א"ר ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות בעל חוב גובה אותה מהם דאמר ליה אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנא אמר רבא מכדי נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה והתנן המלוה את חבירו על ידי ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל דלא יתבע מן הערב תחלה".

וכן אמרי' בגמ' שם בע"ב "א"ר ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחבירו בעל חוב גובה ממנו דאמר ליה אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא משתעבדא לי מקמי דידך אמר רבא מכדי נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה". ומבואר בגמ' בב' מקומות דאף דבעיקרא דמילתא מצי לגבות מהקרקע כיון דאית ליה זכו ממנ"פ מ"מ אמרי' דלא מצי לגבות מכח הך סברא דלא יתבע מן הערב תחילה וכיון דלא ברירא ליה מיהו הלוה כדי לתבעו הלכך לא מצי לגבות מנכסיו.

וחזי' בגמ' להדיא דאיכא אף בשעבוד נכסים לדין ערבות, ויש לתמוה על הנך ראשונים דהבאנו לעיל דמבואר דהכא ליכא לדין ערבות דעלמא, והכא לא אהני התי' דלעיל, וכן יל"ע בגוף דברי הרשב"ם דהוצרך התם לסברא חדשה דלמה לנו לזלזל בנכסיו חינם ולא כתב בפשיטות דאיכא לדין דלא יתבע מן הערב וכדאמרי' בגמ' בבכורות.

ואולי י"ל דבעיקר הדין המבואר בגמ' בבכורות יש לדון האם כוונת הגמ' להך סברא ד'לא יתבע מן הערב תחילה' או לדינא ד'ליכא לוה ליכא ערב' ונפק"מ בערב קבלן דלית ביה לדינא דלא יתבע מן הערב תחילה, ובלשון הגמ' נראה דהויא מכח דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, אמנם יעויין בשו"ע בסי' מ"ט סעי' י' דהביא להך דינא בזה"ל "שני יוסף בן שמעון שלוה אחד מהם מאחר, ונמצא לאחד מהם שדה שקנה מיוסף בן שמעון השני, או שהיו שותפים בו, אין המלוה יכול לטרוף השדה ולומר: אם לך הלויתי, מוטב, ואם לחברך הלויתי, כיון שאין לחבירך בני חורין הרי לקחת שעבודי; וכן כשהם שותפים לא יוכל לגבות החצי ממה נפשך, לפי שאין נכסי בעל חוב משועבדים אלא מטעם ערב, והערב אינו משתעבד אלא במקום שיוכל לתבוע מהלוה עצמו, וכיון שאינו יכול לתבוע מהלוה עצמו, אינו יכול לגבות מנכסיו". ומשמע מדבריו דאיכא לסברא דליכא לוה ליכא ערב, וכבר נחלקו בהא הפוס' לדינא, דבשער המשפט (מט, ו) נקט דהויא מכח דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, וכ"כ ברע"א (קעד א' בנדמ"ח), ולא יהיה להך דינא בקבלן, אמנם בתומים (קכט יד) פליג דהויא אף בקבלן.

ועכ"פ אי נימא דיסוד דברי הגמ' הויא מטעמא דליכא לוה ליכא ערב א"כ י"ל דלעולם לגבי התביעה וכן לגבי הגוביינא אמרי' כסברת הרשב"א דכיון דעיקר הסמיכו"ד הויא על הנכסים משועבדים לא אמרי' דלא יתבע מן הערב תחילה, ומ"מ כיון דשורש דין שעבוד הויא מחמת ערבות הלכך ודאי אמרי' דבדליכא לוה ליכא ערב, ועיי'.

ובעיקר הא דפליגי אמוראי בסוגיא בבכורות מצאנו ב' ביאורים באחרונים ביסוד הפלוגתא - א. במהרי"ט אלגאזי (פרק ח סט, ג) כתב דפליגי במקור לדין שעבוד האם הויא מדין ערבות או מקרא דיוציא אליך את העבוט החוצה, וכמו דכתב ברמ"ה דאיכא בהא פלוגתא.

ב. בתומים (מט, יט) חידש דכ"מ דאיכא לדין ערבות היינו אי שעבודא לאו דאוריתא, משא"כ למ"ד שעבודא דאוריתא לא בעי' לדין ערבות ובהא גופא פליגי.

והנה ברמב"ם השמיט לדין בגמ' בבכורות, וכבר תמהו בביאור השמטה זו, וביארו האחרונים עפי"ד, דבמהרי"ט אלגאזי כתב דהרמב"ם פסק דילפי' לשעבוד מקרא דיוציא אליך את העבוט, ובתומים כתב דהרמב"ם פסק דשעבודא דאוריתא, אמנם אכתי יש לתמוה מדברי הרמב"ם בפכ"ד מהל' מלו"ל (הל' א') דפסק לדין הגמ' בב"ב קעד א' דלא יתבע מן הערב תחילה, ועיין בזה באבהא"ז (מכירה יט, ט) במה דהאריך ביישוב דבריו.

**ג. בדין שעבוד דרבנן.**

אמרי' בגמ' "ומי אמר רבה הכי והא אמר רבה גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו וכי תימא איפוך דרבה לעולא ודעולא לרבה והא אמר עולא דבר תורה בעל חוב דיניה בזבורית (אלא) רבה טעמא דבני מערבא קאמר וליה לא סבירא ליה". ומבואר דמוכחי' מהא דגבו קרקע יש לו דשעבודא דאוריתא, ולכאו' יש לתמוה דאף אי שעבודא לאו דאוריתא מ"מ איכא שעבוד מדרבנן ואמאי לא נימא דחשיב מוחזק מכח הך שעבוד[[577]](#footnote-577), וכבר נתקשו בהא בראשונים.

ומצאנו ב' דרכים בדבריהם - א. ביד רמ"ה כתב "ונהי דתקינו ליה רבנן שעבודא לב"ח שלא תנעול דלת בפני לוין, אבל לזכויי ליה לבכור מאי דלא זכי ליה רחמנא לא תקינו דהא לא שיכא ביה האי תקנתא". ומבואר בדבריו חידוש גדול דלא אהני התקנה דרבנן לחדש דין מוחזק לגבי בכור, ויל"ע לפי"ד וכימ בכל קנין דרבנן כגון משיכה והגבהה נמי נימא דלא אהני התקנה לגבי בכור, וכבר עמד בהא באמרי בינה דיני גביית חוב סי' י"ב.

ב. בשטמ"ק בשם הר"י מיגש, וכן ברמב"ן בדף קכה ב' (ד"ה והא דאמרינן) כתב דשעבודא דרבנן לא משוי ליה מוחזק, ובביאו"ד כתבו האחרונים (מהרי"ט אלגאזי (תוספת דרבנן אות ש' עמוד קל), אמרי בינה גביית חוב יב ד"ה והיכא, קוב"ש ב"ב שפו**,** שערי חיים קידושין לג) דהנה יש לחקור בגדר השעבוד דרבנן האם תיקנו חצי קנין גמור כדין שעבוד דאוריתא, או דנימא דכ"מ דתיקנו היינו זכות גבייה בעלמא, ומדברי הראשונים לכאו' נראה דלא תיקנו אלא זכות גבייה בעלמא ולכך ל"ח מוחזקים מכח הך שעבוד.

ובביאוה"ד בפשטות י"ל עפי"מ דכתב הריטב"א בקידושין דעיקר מה דפליג הך מ"ד דשעבודא לאו דאוריתא היינו מטעמא דס"ל דל"ש קנין לחצאין, וא"כ י"ל דאף רבנן לא תיקנו להך מילתא דקנין לחצאין אלא לזכות גבייה בעלמא ולכך אמרי' בגמ' דל"ח מוחזק, אמנם אכתי יש לבאר לשיטות הראשונים דשייך שעבוד מה"ת אף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא וכגון בשיעבדו בפירוש או במלוה הכתובה בתורה, וכ"מ דשעבודא לאו דאוריתא היינו מטעמא דאיהו לא שיעבד וא"כ אמאי לא נימא דכל דתקון רבנן כעין דאוריתא תקון[[578]](#footnote-578).

וכן יעויין בראשונים בריש פ' מי שהיה נשוי דדנו האם למ"ד שעבודא לאו דאוריתא יהיה לדין קדימה, וכתב שם הרמב"ן "נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאורייתא ואחד מלוה בשטר ובע"פ אינו גובה אלא מבני חורין משום שכופין אותו לקיים מצות עשה ולמה אמרו בשטר גובה מן הלקוחות כדי שלא תנעול דלת שאם תאמר אינו גובה אף הוא לוה ומוכר כדי שלא יטרוף ממנו כלום, הלכך האי טעמא ליתיה אלא גבי לקוחות אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו בעלי חוב נינהו אם אתה נועל דלת בפני אחד אתה פותח בפני אחר". ומבואר דהוצרך להאריך ולבאר אמאי למ"ד שעבודא לאו דאוריתא לא יהיה לדין קדימה, ואי נימא דליכא כלל קנין בעצם הנכסים אלא זכות גבייה בעלמא א"כ פשיטא דליכא לדין קדימה, ועיי'[[579]](#footnote-579).

ונפק"מ בהך מילתא האם יהיה לדין למפרע הוא גובה מכח השעבוד דרבנן, דבקצוה"ח (לט, א) נקט בפשיטות דליכא לדין למפרע הוא גובה, (והוכיח להא מילתא מהגמ' בב"ב דאל"ה ודאי הוה חשיב למוחזק מכח הך דינא דלמפרע הוא גובה), וכ"כ הפנ"י בפסחים ל' ב', וכן נראה ברמב"ן וברבינו דוד בפסחים שם, אמנם ברב"י בב"ב קכה א' כתב דאף בשעבוד דרבנן איכא לדין למפרע הוא גובה, וכן מפורש בתוס' בגיטין נ' א' דכתבו דאביי ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ומ"מ ס"ל דלמפרע הוא גובה, ויבואר לקמן בארוכה בסוגיא דלמפרע הוא גובה.

[ובעיקר הך תקנתא דרבנן דאיכא שעבוד בפשטות הויא מכח סברא דנעילת דלת ומ"מ לא תיקנו אלא במקום דאיכא קלא וליכא פסידא דלקוחות, אמנם בדברי התוס' בב' מקומות נראה דאיכא טעם אחר, דיעויין בתוס' בסוגיין בד"ה לא דנתקשו בביאור החילוק בין יורשים ללקוחות, וכתבו בזה"ל "ותירץ רבי דודאי מלקוחות גבי טפי מדגבי מיורשים אף על גב דעדיפי לקוחות הכא כדאשכחן גבי מוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דקאמר לעיל בחזקת הבתים (דף מא: מב.) אפסודי אפסדי אנפשייהו ואף על גב דאינו גובה מן היורשין וטעמא משום שעשו חוצפא לקנות דבר שיש עליו קול שהיה משועבד והאי טעמא לא שייך ביורשין ומהאי טעמא גבי נמי מלקוחות התם ולא מן היורשין". ומבואר דאיכא סברא לגבות מלקוחות כיון דעשו חוצפא.

ונראה מדבריהם דאי"ז סברא בעלמא דלכך לית להו טענה ע"ז דמפסידים אותם אלא אדרבה כל סיבת הגבייה הויא מטעמא דאיכא תקנה לגבייהו ע"ז דקנו לקרקע והפיסוד לגביית הבע"ח.

וכן יעויין בתוס' בב"ק יא ב' (ד"ה כגון) דכתבו "והשתא גבי מיתמי כמו מלוקח ואף על גב דמיתמי לא שייך טעמא משום קלא כמו בלוקח דלגבי דידהו אפותיקי ולא אפותיקי שוה מכל מקום היכא דגבי מלקוחות גבי נמי מיתמי מידי דהוה אמלוה בשטר דגבי מיתמי ומלקוחות אפילו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ומלוה על פה לא גבי ממשעבדי ולא מיתמי". וכו'. ונראה בדבריהם דהוצרכו לחדש להא דאיכא גבייה אף מיורשים, וביארו מטעמא דמדמי' יורשים ללקוחות[[580]](#footnote-580), ולכאו' צ"ב מה"ת לחלק בזה, ונראה כהנ"ל דעיקר התקנה נאמרה לגבי לקוחות דעשו חוצפא, ועיין.]

**ד. ביסוד הפקעת רבנן לשעבוד למ"ד שעבודא דאוריתא.**

והנה אמרי' בגמ' בשילהי סוגיין "אמר רב פפא הלכתא מלוה על פה גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא". וכבר הבאנו לעיל באריכות דנחלקו הראשונים בדעת רב פפא, דדעת רוב הראשונים דס"ל לרב פפא דשעבודא לאו דאוריתא ולכך הוצרך לסברא דנעילת דלת לחדש גבייה מיורשים, והא דהזכיר אף לסברא דקלא היינו לבאר אף למ"ד דשעבודא דאוריתא, אכן דעת הרי"ף והרא"ש דס"ל שעבודא דאוריתא, ויל"ע לשיטתם אמאי הוצרך לסברא דנעילת דלת,

ולכאו' י"ל (וכ"כ בחמד"ש בקידושין יג ב') דהנה חקרו האחרונים בהא דביטלו רבנן דבמלוה ע"פ אין גובים מלקוחות האם ביטלו חכמים לשיעבוד לגמרי ואף דגובה מיניה דידיה אינו גובה מכח שעבוד או דביטלו רק לגבייה מהלקוחות, ובדעת הרי"ף והרא"ש י"ל דס"ל דמחמת תקנת הלקוחות ביטלו רבנן לשעבוד לגמרי, ולכך בעי' לתקנה מחודשת דנעילת דלת כדי כדי לגבות מיורשים[[581]](#footnote-581).

ובעיקר הך נדון לכאו' מצאנו כמה פלוגתות בראשונים דתליין בנדון הנ"ל - א. דהנה יעויין בתוס' בב"מ ד' ב' דכתבו "אבל לרבי יוחנן דאמר בפ' שבועת הפקדון (שבועות דף לז: ושם ד"ה ואין) כופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן שיש עליו שטר פטור משום דכופר שעבוד קרקעות דבעדים לא חשיב כופר שעבוד קרקעות אף על גב דסבר ר' יוחנן שעבודא דאורייתא היינו משום כיון שהפקיעו חכמים השעבוד במלוה ע"פ משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ומיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה בני חרי דאי אית ליה בני חרי אפי' יש עליו עדים פטור ואי לית ליה אפי' משועבדים אפילו יש עליו שטר חייב". ומבואר מדבריהם דאף לאחר דביטלו רבנן לשעבוד במלוה ע"פ מ"מ ע"כ בעי' למימר דלית ליה בנ"ח דאל"ה הו"ל כפירת שעבוד קרקעות.

אכן בר"ן בשבועות בריש פ' שבועת הדיינים (יז ב' מדפי הרי"ף) פליג דאף דאית ליה בנ"ח כיון דביטלו רבנן לשיעבוד ל"ח כפירת שעבוד קרקעות, ולכאו' פליגי בהנ"ל דאי ביטלו רבנן לשעבוד לגמרי א"כ אף אי אית ליה בנ"ח ל"ח כפירת שעבוד קרקעות.

ב. נחלקו הראשונים האם מלוה ע"פ גובים ממתנה, דבתוס' בכתובות מט ב' ד"ה הוא כתבו דאין גובה, וכ"פ בשו"ע בסי' קיא א' בלא חולק, אמנם בשערי שבועות (שער כ' ד"ה והארבעה עשר) כתב דגובים, ובפשטות (וכ"כ באבי עזרי מלו"ל יא ז') פליגי בהך מילתא, אמנם יעויין בסמ"ע שם דכתב דאף במקבל מתנה איכא פסידא כיון דעביד ליה נייח נפשיה, וכן מפורש ברמב"ן ביבמות מו א' ד"ה הא, וכן משמעות דברי הגמ' בגיטין נ' ב', ועיי'.

ג. נחלקו הראשונים בריש פ' מי שהיה נשוי בגוונא דאיכא מלוה ע"פ ומלוה בשטר והמלוה ע"פ קודמת האם איכא קדימה למלוה ע"פ, דברמב"ן שם כתב דליכא קדימה וכ"כ הרי"ף, אמנם בראשונים הביאו דרב האי גאון פליג, ועיין באבי עזרי שם דביאר דבהא גופא פליגי דאי ביטלו רבנן לשעבוד לגמרי הלכך איכא קדימה למלוה בשטר דאית ליה שעבוד, ואי לגבי דידיה לא ביטלו לשעבוד ממילא לא יהיה לקדימה.

**ה. מקומות דלכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא.**

מצאנו בכמה מקומות דדנו הראשונים האם המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא מודה דאיכא שעבוד מה"ת, ונפרטם אחד לאחד.

**א. מלוה בשטר** - דנו הראשונים למ"ד שעבודא לאו דאוריתא האם היינו דחקא במלוה ע"פ או אף במלוה בשטר, ובפשטות מצאנו בהא סתירה בין הסוגיות, דבסוגיין אמרי' להדיא דאף במלוה בשטר בעי' לתקנה דרבנן ואינו גובה מינייהו מדאוריתא, אכן בגמ' בכ"מ אמרי' ד'מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר' וא"כ משמע דבמלוה בשטר איכא שעבוד מה"ת.

וכבר נתקשו הראשונים בקידושין יג ב' בהך סתירה ומצאנו ג' דכים בדבריהם ביישוב הקו' - א. ברשב"א כתב דכוונת הגמ' לגוונא דשיעבדו בפירוש, והוכיח מהכא כדעת רש"י דבכה"ג חל שעבוד מה"ת, (ועיי' לקמן). ב. בריטב"א כתב דכ"ד הגמ' הוו לצריכותא בעלמא. ג. בתורי"ד כתב דשלש מחלוקות בדבר ואיכא מ"ד דבשטר איכא שעבוד מה"ת.

[ויל"ע ביסוד הסברא דבמלוה בשטר איכא לשעבוד מה"ת האם היינו מכח דברי הגר"ח דבמלוה בשטר איכא להקנאת שעבוד, ומצאנו בהא דברים מחודשים בר"י מיגש בדף קעו א' דכתב "פירוש קסבר רב פפא דמלוה בשטר איכא שיעבודא דאורייתא הילכך גובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות ובמלוה על פה ליכא שעבודא דאורייתא דלית ליה קלא מיהו גובה מן היורשים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין אבל מן הלקוחות אינו גובה דהא לית ליה קלא". ומבואר מדבריו דהך סברא דליכא קלא הויא סברא דאוריתא דלכך לא יהיה שעבוד במלוה ע"פ.

וכעין סברא זו מצאנו בדברי התוס' בדף קעה א' דכתבו "והקשה ה"ר יעקב מקורבי"ל אם כן היאך נשבעין במודה מקצת הטענה והא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ואומר רבי כגון שמחל שעבודו א"נ בדליכא עדים דהא דשעבודא דאורייתא היינו על פי עדים אבל על פי עצמו לא". ומבואר בדבריהם בתי' השני דבמלוה ע"פ עצמו ליכא לשעבוד מה"ת.

ונחלקו האחרונים בביאו"ד, דבתומים (מ, א) כתב דכוונת התוס' דבמקום דליכא עדים לא חל כלל שעבוד מה"ת, אכן באמרי בינה (סי' א') פליג דודאי מחמת עצם החוב נוצר שעבוד וליכא חילוק האם איכא עדים או לאו, ובדברי התומים חזי' נמי להך חידוש דאף בדין דאוריתא גופיה מפלגי' האם איכא עדים או ליכא,

אכן עיקר הסברא בהא צ"ב טובא דמה"ת דהך סברא דקלא יהיה נפק"מ לגבי השעבוד דאוריתא, ואולי יש לבאר עפי"ד רש"י בב"מ טו א' ד"ה יפה ויפה דנראה מדבריו דכ"מ דגובים מלוקח היינו מחמת טענה דהספיד ללוה ע"י דקנה לקרקע השמועבדת, וכן מצאנו בהרבה ראשונים (ועיי' בסוגיא דקדימה דהארכנו בהך מילתא), וא"כ י"ל דלכך בדליכא קלא ל"ש הך טענה גלבי הלוקח וממילא מדאוריתא ל"ש הך גבייה].

והנה כבר הבאנו לעיל דנחלקו הראשונים בשיטת רב פפא בערכין דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים כיון דלאו בני מצוה האם היינו דוקא במלוה ע"פ או אף במלוה בשטר, דרוב הראשונים נקטו דהויא אף במלוה בשטר וכדמוכח מהסוגיא בערכין דמקשי' ממתני' דשום היתומים ולא משני' דהתם איירי במלוה בשטר, אכן דעת הרשב"ם בדף קעד ב' דמלוה בשטר גובים מיתומים, וכן דעת הרמ"ה והר"י מיגש, ובפשטות יסוד הפלוגתא הויא בהך מילתא, דיעויין בריטב"א דהוכיח מהא דאף במלוה בשטר אין גובים מיתומים קטנים דע"כ חזי' דלעולם ליכא שעבוד מה"ת ולכך בעי' למצוה, אכן בדעת הרשב"ם דפליג מוכח לכאו' דס"ל דבשטר איכא שעבוד מה"ת ולא בעי' למצוה.

אמנם יש לדחות דלעולם אף לדברי הרשב"ם במלוה בשטר ליכא שעבוד מה"ת, והא דמפלגי' לגבי המצוה היינו כדברי הגר"ח הידועים דאיכא הקנאת שעבוד בשטר, וא"כ י"ל דכ"מ דבעי' למצוה היינו במקום דכל הגבייה הויא מכח השעבוד הגוף ולכך אי איהו לאו בר מצוה ליכא לדין שעבוד, משא"כ בשטר דאיכא למלוה זכות בפנ"ע אף דודאי הך זכות תליא בחוב מ"מ כיון דאינו גובה מכח השעבוד הגוף הלכך לא בעי' דיהיה בר מצוה, ועיי'.

**ב. בשיעבדו בפירוש -** נחלקו הראשונים באם בגוונא דמשעבד בפירוש אמרי' דשעבודא לאו דאוריתא, דברש"י בקידושין יג ב' כתב "לאו דאורייתא היא - לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי". ומבואר דבגוונא דשיעבדו בפירוש לכו"ע איכא שעבוד מה"ת, וכ"מ דפליגי היינו האם בסתמא החילה תורה שעבוד[[582]](#footnote-582).

אמנם בריטב"א וברשב"א שם פליגי ע"ד דהמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא פליג על עיקר הענין דחצי קנין ולכך לעולם לא משכח"ל שעבוד מה"ת[[583]](#footnote-583), וכ"כ התוס' בסוגיין (ד"ה דבר), ובגיטין נ' א', [דכתבו שם דאף בשטר שכתוב בו עידית מ"מ ליכא שעבוד מה"ת אלא מדרבנן].

והנה יעויין ברשב"א בקידושין דנתקשה בדברי רש"י בזה"ל "ותימה הוא דהא קי"ל אחריות ט"ס הוא וא"כ כל מלוה בשטר ליגבי מדאורייתא והדרא קושיין לדוכתא דהתם אמרינן דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מלוה בשטר משום שלא תנעול דלת בפני לוין הוא דגביא, אלא דאיכא למימר דס"ל לרבינו ז"ל דכששעבד נכסיו בפירוש בשטר אלים כח השטר לשעבדן דבר תורה, וההיא דבשלהי גט פשוט דאמרינן אחד מלוה על פה ואחד מלוה בשטר אינה גובה מן היורשין ולא מן הלקוחות בשלא שעבדן בפירוש, ולא אלים אחריות ט"ס הוא למיגבי מדאורייתא כיון שלא נכתב בפירוש בשטר, וצ"ע". ומבואר דנתקשה דכיון דאחריות טעות סופר א"כ בכל שטר חשיב כאילו נכתב בפירוש.

וקו' הרשב"א תמוהה דמשמע מדבריו דלמ"ד אחריות לאו ט"ס ניח"ל, ולכאו' כ"ש דיקשה דהרי לדבריו כ"מ דגובה מנכסים משועבדים מדרבנן היינו אי כתב אחריות ובדליכא אחריות אינו גובה אף מדרבנן, וכיון דכתב אחריות א"כ ודאי יהיה שעבוד מה"ת והיכי משכח"ל שעבוד מדרבנן, וצ"ע.

ובתי' כתב הרשב"א דאף דאחריות ט"ס מ"מ אי"ז אלים כאילו נכתב בשטר ממש, וכ"כ בגיטין נ' א', וכעין דברי הרשב"א מצאנו אף בתוס' בגיטין לו א' דכתבו בזה"ל "שטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט - הא דאמרינן לעיל בפ"ב (דף יח.) דאונס קנס ופיתוי שזקפן במלוה משמטין ומפרש דהיינו משעת העמדה בדין אף על גב דמשעמד בדין גבי ממשעבדי כדמוכח בכמה דוכתי וכן כתובה משתפגום ותזקוף משמטת אף על גב דגבי ממשעבדי מ"מ אלים טפי כשמפורש שיעבוד בשטר". ומבואר דחילקו לגבי שמיטת כספים האם כתוב השעבוד בשטר או אין כתוב, והדברים צ"ב דכיון דאחריות ט"ס וחשבי' כאילו כנתב א"כ מאי מעליותא איכא בהא דנכתב בפירוש.

ויעויי"ש בחי' הגרנ"פ דביאר עפי"ד הגר"ח דהובא לעיל דבמלוה בשטר איכא הקנאת שעבוד, ומחמת הך הקנאת שעבוד אמרי' דליכא שמיטת כספיםן וכן דאיכא שעבוד מה"ת, ובהא י"ל דכ"מ דמהני אחריות ט"ס היינו לשעבוד דחל ממילא מכח עצם ההלוואה וע"ז אמרי' דאף דאיהו לא כתב לשעבוד מ"מ אי"ז הפקעה ותנאי להדיא דלא יהיה שעבוד, משא"כ בגוונא דאיכא הקנאת שעבוד מחודשת ע"י השטר בהא לא מהני הא דאיכא לטעות סופר, ועיי'.

**ג. מלוה הכתובה בתורה** - בגמ' אמרי' בכל דוכתא דפליגי תנאי האם מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר וגובה ממשועבדים או דאינה ככתובה בשטר[[584]](#footnote-584), ומבואר דאיכא מעליואת למלוה הכתובה בתורה דלפי הך צדדככתובה בשטר לכו"ע אית בה שעבוד מה"ת[[585]](#footnote-585), אמנם בגמ' בסוגיין מקשי' על דברי רב ושמואל מדינא דחופר בור ומוכחי' מהתם דשעבודא דאוריתא, ולכאו' יל"ע אמאי לא משני' בפשיטות דשאני התם דהויא מלוה הכתובה בתורה, ובאמת יעויין ברא"ש בשטמ"ק דכתב דהו"מ לדחות כהנ"ל, אמנם יעויין בש"ך בריש סי' ל"ט דהביא בשם המרש"ל דהוכיח דסתמא דגמ' לא ס"ל לחלק בין מלוה הכתובה בתורה למלוה שאינה כתובה בתורה[[586]](#footnote-586).

ובעיקר הך דינא יעויין בריטב"א בקידושין דהסתפק בזה"ל "ואיכא למימר דאנן לאו דינא קאמרינן אלא הוה אמינא דהוה סלקא דעתך דבהא אמר שמואל משום דמלוה על פה אבל במלוה הכתובה בתורה שהיא ככתובה בשטר מודה שמואל דשעבודא דאורייתא, (אי נמי דהכי קאמר דהך דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר מודה שמואל דשעבודא דאורייתא), אי נמי דהכי קאמר דהך מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר מודה שמואל דגובה מן היורשין, דאע"ג דשעבודא לאו דאורייתא אפילו במלוה בשטר, הא עבוד רבנן תקנתא למלוה בשטר משום נעילת דלת, ולא פליג רבנן בתקנתייהו להוציא מלוה הכתובה בתורה להקדש מן הכלל, שלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש, וזה נראה לי נכון". ומבואר דהסתפק האם הואי מעיקר הדין או תקנה בעלמא מטעמא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש[[587]](#footnote-587).

ובדברי התוס' בקידושין מצאנו מבוכה בענין זה, דנתקשו שם בדעת רב פפא האם ס"ל דשעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, והביאו בשם ר"ח ליישב בזה"ל "ואומר ר"ח דהכא מיירי במלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וערכין וקרבן דאמר לעיל דשיעבודא דאורייתא דלא שייך טעמא דנעילת דלת דלענין יורשים עשאום כמלוה בשטר ולענין לקוחות לא עשאום כמלוה בשטר אבל התם במלוה על פה שאינה כתובה בתורה כגון שהלוהו מעות בלא שטר". ויעויין בפנ"י בגיטין נ' א' דדייק מלשונם דכתבו 'עשאום כמלוה בשטר' דמשמע דהויא דין דרבנן גרידא, אמנם לכאו' יל"ע דהרי התוס' אתו ליישב ללישנא דגמ' שעבודא דאוריתא' ואי נימא דכ"ד הוו מדרבנן בעלמא א"כ לא הועילו התוס' מידי בתי', ועיי"ש במהרש"א דכתב כבר דלשונם מגומגם.

**ו. בדין שעבוד במלוה בשטר.**

דנו הראשונים לגבי מלוה בשטר ביסוד חלות השעבוד האם הויא מכח עצם ההלוואה[[588]](#footnote-588) או מכח השטר[[589]](#footnote-589) [[590]](#footnote-590), ושורש הך נדון הויא בדברי הגמ' בגיטין כ' ב' דאמרי' "אף הוא העיד על כפר קטן שהיה בצד ירושלים והיה בו זקן אחד והיה מלוה לכל בני הכפר וכותב בכתב ידו וכו' ואמאי הא בעינא ספר מקנה וליכא". ומבואר בגמ' דבשטר חוב בעי' דיהיה 'ספר מקנה', ובתוס' שם הק' "ואם תאמר מה ענין שטרי הלואה לגט דאינם אלא לראיה ואפי' במלוה על פה היה גובה ממשעבדי אי לא משום דאין לה קול כדאמרינן בחזקת הבתים (ב"ב מב.) דמאן דיזיף בצנעה יזיף ומכר שיש לו קול אמרינן (שם מא:) המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים". ומבואר דנקטו בפשיטות דעיקר השעבוד חל מחמת עצם ההלוואה וכ"מ דבעי' שלטר הינו לקלא בעלמא, וכ"כ שם הרמב"ן, הרשב"א, ושא"ר, ועיי"ש דהוכיחו להך מילתא מהא דשטר הנעשה בערכאות ג"כ כשר ומבואר בגמ' דכ"מ דמכשרי' בהך שטר היינו במקום דהויא לראייה בעלמא.

אמנם יעויי"ש בתורי"ד דכתב "פי' בעינן שהלוה יקנה לו קרקעותיו וישעבדם לו בספר וימסור לו למלוה הספר כתוב וליכא". ומפורש בדבריו דעיקר השעבוד חל מחמת עצם השטר[[591]](#footnote-591).

ויש להעמיד להך נדון בין למ"ד שעבודא דאוריתא ובין למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, דלמ"ד שעבודא דאוריתא יש לדון לאחר דביטלו רבנן לשעבוד במלוה ע"פ האם העמידו דעיקר השעבוד יחול ע"י השטר, או דרק הפקיעו לשעבוד בכ"מ דליכא קלא, ולמ"ד שעבודא לאו דאוריתא יש לדון האם עיקר התקנה הויא דהשטר יחיל שעבוד או דמהני השטר רק להוצאת הקול, ומצאנו בהא פלוגתא גדולה באחרונים, דבתומים (סי' קט"ז, וסי' נ"א ב) ובנתה"מ (סו כג) כתבו דלמ"ד דשעבודא דאוריתא ודאי לא חייל מידי ע"י השטר, אמנם בקצוה"ח (סו סק"כ) מבואר דאף דכבר חל השעבוד מחמת ההלואה מ"מ מחיל השטר עוד שעבוד, ושייך דיחול שעבוד על שעבוד, והוכיח להך מילתא מפדיון הבן, ועיי"ש בנתה"מ דפליג ע"ד, ובמשובב דהשיב ע"ז.

- ומצאנו מקור לנדון זה מד' סוגיות - **א.** בסוגיא דידן מקשי' לרב ושמואל מדינא דחופר בור, ומשני' דהתם איכא להעמדה בדין, וכן מבואר בגמ' בב"ב טו א', ובביאור הך דינא דהעמדה בדין מצאנו ד' דרכים - א. בתוס' בסוגיין כתבו דעי"ז איכא קלא למילתיה, וכן משמעות הראשונים בכ"מ, ולפי"ז יהיה מוכח דלא בעי' לשטר להחלת השעבוד אלא סגי בקלא בעלמא. ב. בתוס' העלו עוד צד דע"י המעשה בי"ד חשיב מוחזק ואינו מחוסר גוביינא.ג. בקצוה"ח (קיט סק"א) העמיד דכיון דמעשה בי"ד עומד לכתיבה חשיב כאילו נכתב שטר. ד. ומצאנו שיטה חדשה בדברי הר"ח ורבינו אפרים דהביאו הראשונים בב"מ טו., דלעולם איירי דנכתב שטר וכל חידוש הגמ' דאף דכתבו שטר דלא מדעת המתחייב חשיב שטר[[592]](#footnote-592).

**ב.** בגמ' בב"מ דייני' לגבי שטרי הלוואה האם אחריות טעות סופר, ויש להק' אי נימא דחל השעבוד מחמת עצם ההלוואה א"כ אמאי בעי' לאחריות טעות סופר, ומצאנו בהא ב' דרכים - א. בתורי"ד בסוגיין כתב "ולא קשיא פלוגתא דר"מ ורבנן דהכי מיפרשא פלוגתייהו ר"מ סבר אם אין בהם אחריות נכסים אינו גובה ממשעבדי דמוכחא מילתא כיון דבכל שטרי כתבי והכא לא איכתב ש"מ תנאה הוה בינייהו שלא באחריות". ומבואר דלעולם לא בעי' לכתיבת האחריות אלא דבלא"ה יהיה ראייה להיפך, ולפי"ז חזי' מדבריו דלעולם חל השעבוד מחמת עצם ההלוואה והויא דלא כדבריו בגיטין.

ב. בט"ז בסי' ל"ט כתב "קשה למ"ד שעבודא דאורייתא ל"ל הטעם דאחריות ט"ס הוא, הלא אפילו במלוה על פה מן הדין היה לגבות ממשעבדי, (ע"כ) [אי] לאו תקנת חז"ל משום פסידא דלקוחות, אבל בשטר ליכא תקנה. וי"ל דקשה בלאו הכי מלוה על פה בעדים אמאי לא גבי ממשעבדי, על כרחך משום דקים להו לרבנן דבעדים לחוד ליכא קלא, ה"נ סד"א דתיקנו רבנן למיכתב אחריות, ובלא אחריות ליכא קלא, קמ"ל". ומבואר דכ"מ דבעי' לטעות סופר היינו מחמת קלא בעלמא.

**ג.** בגמ' בב"ב מא ב' אמרי' "המוכר שדה בעדים גובה מנכסים משועבדים התם לקוחות אינהו אפסידו אנפשייהו ומי אמר רב הכי והתנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין וכי תימא רב תנא הוא ופליג והא רב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות מלוה אזביני קא רמית מלוה כי קא יזיף בצנעא קא יזיף כי היכי דלא ליתזלו נכסיה עליה זביני מאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין כי היכי דליפוק לה קלא". ומפורש בגמ' דעיקר הגבייה מנכסים משועבדים הויא מחמת קלא בעלמא ולא בעי' לשטר, וכבר הוכיחו להא הראשונים בגיטין שם, ויש לתמוה לדברי התורי"ד איך יפרנס להך סוגיא.

**ד.** בגמ' בב"מ יג א' אמרי' 'אומר היה רבי מאיר שטר חוב שאין בו אחריות נכסים אין גובה לא ממשעבדי ולא מבני חרי'. ובביאור הך דינא דאינו גובה מנכסים בנ"ח מצאנו פלוגתא בראשונים א. בתוס' שם (יג ב' ד"ה דברי) כתבו דכיון דמחל השעבוד אמרי' דמחל גם הקרן. ב. בראשונים (רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, ושא"ר) פי' הראשונים דכיון דלא החיל השטר שעבוד נכסים כיון דאחריות לאו טעות סופר הלכך לא עביד 'מעשה שטר' והויא מפי כתבם, ומוכח מדבריהם דבכ"מ השטר עצמו מחיל את השעבוד, וצ"ע טובא בסתירת דבריהם.

ולחומר הקו' צ"ל דלעולם מעיקר הדין לא בעי' לשטר אלא לקלא בעלמא וכדמוכח מהא דבמוכר שדהו בעדים ובהעמדה בדין גובה מנכסים משועבדים, ומ"מ כיון דלעולם במלוה עיקר הקול נעשה במקום שטר לכך העמידו דבעי' דיהיה הוצאת הקול ע"י השטר[[593]](#footnote-593), ולכך חילקו הראשונים דאף דלא בעי ספר מקנה כיון דאין השטר מקנה השעבוד מ"מ כיון דבעי' דהשטר עצמו יוציא לקול הלכך שטר דלא נכתב בו אחריות חשיב דלא עביד מעשה שטר, ואכתי צ"ב.

בס"ד

**בסוגיא דדאיקני**

**דף קנז. - קנז:**

**א. בדברי הקצוה"ח דשעבוד נכסים חל מחמת סיבת החיוב.**

**ב. בדברי התומים דחל שעבוד בכל שעה דאיכא לשעבוד הגוף.**

**ג. ביאור אחר בספק הגמ' דאיכא חסרון בדין ערבות.**

**ד. בביאור הענין דחל שעבוד בדשלבל"ע.**

**ה. בדין שעבוד בדשלבל"ע לאחר מיתה.**

**ו. בדין דאיקני מיניה.**

"בעי שמואל דאיקני וקנה מהו אליבא דרבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא תיבעי לך דודאי קנה אלא כי תיבעי לך אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".

**א. בדברי הקצוה"ח דשעבוד נכסים חל מחמת סיבת החיוב.**

מבואר בגמ' בפשטות דמבע"ל האם שעבוד שאני מקנין וחל אף בדבר שלא בא לעולם או דלא מפלגי' בין שעבוד לקנין, ויל"ע בשורש הנדון דאמאי חשיב כלל דבשלבל"ע דכיון דבכל שעה ושעה איכא לחוב ומחמת החוב נימא דיחול השעבוד, ויש להעמיד עוד להך קו', דהנה יעויין בתוס' בבכורות (מט ב' ד"ה ודידיה) דדנו האם איכא לדינא דדאיקני אף לגבי פדיון הבן, וכתבו בתי' הב' "ועוד י"ל דנכסים שקנה אחרי כן חל עלייהו שיעבוד לענין פדיון ואף על גב דלא כתב דאיקני דכל שעתא ושעתא רכיב עליה חיוב פדיון וכיון דחשבינן ליה כמלוה בשטר הוי כאילו נכתב לאחר שקנה הקרקעות". ומבואר דנקטו מסברא פשוטה דכיון דבכל שעה ושעה מוטל עליו חיובא דפדיון הבן הלכך ל"ש הך נדון דדאיקני, וא"כ יש לבאר אמאי לא אמרי' להך סברא אף לגבי הלוואה דבכל שעה מוטל עליו לפרוע לחוב.

ומצאנו באחרונים ב' צדדים בביאור סוגיין - **א.** בקצוה"ח (מג, ד, קיב, א) הוכיח מהכא

דהא דאיכא שעבוד הגוף אי"ז סיבה לשעבוד נכסים אלא עיקר מה דחל השעבוד נכסים היינו מחמת ההלוואה דהיא סיבת החיוב וכיון דאותה סיבה היתה רק בשעה ראשונה הלכך בעי' דיחול השעבוד מחמת אותה סיבה ובהא דייני' האם מצי השעבוד לחול אף בדשלבל"ע, וכן ביארו האחרונים (עיי' חידושי הגרש"ש ב"ק סי' כ"ט, ובקוב"ש ב"ב אות שפג, ובח"ב סי' יא) בדבריו.

והוכיח לדבריו מדברי הרמב"ם בריש פי"ח מהל' מלו"ל דכתב "המלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה, וכו' בד"א בקרקעות שהיו לו בעת שלוה, אבל נכסים הבאין לו לאחר שלוה לא נשתעבדו לב"ח ואינו טורפן, ואם התנה עליו שכל נכסים שיקנה יהיו משועבדין להפרע מהן וקנה אחר שלוה ומכר או נתן הרי בעל חוב טורף מהן". ומבואר מדבריו דבסתמא לא חל שעבוד אלא על נכסים שהיו בשעת ההלוואה.

וכן חזי' ביד רמ"ה בע"ב (אות קסו) דכתב "אבל הכא כיון דהני נכסי לא הוו ברשותיה דלוה בשעת הלואה אשתכח דליכא שעבודא כלל לא במלוה בשטר ולא במלוה על פה, אלא הוו להו הני נכסי לגבי האי מלוה על פה כמטלטלי בעלמא דלא משתעבדי לבעל חוב מסתמא אלא כל כמה דקימי ברשותיה דלוה". ומבואר דנקט דכיון דלא היו הנכסים ברשותו בשעת ההלוואה הלכך לא חל עלייהו שעבוד.

[וכן מבואר בפשטות בראשונים דכתבו דכ"מ דחל השעבוד בדשלבל"ע היינו מדרבנן דלא תנעול דלת בפני לווין, וא"כ משמע דמעיקר הדין לא חל עלייהו שעבוד, ועיי' לקמן].

ועיקר היסוד דשעבוד נכסים תליא בסיבת החיוב צ"ב טובא, דהרי כבר נתבאר לעיל באריכות דיסוד הענין דפרעון חוב היינו לקיים למלוה את השעבוד דממוני גבך דאית ליה בנכסי הלוה, ולכך לא בעי' למעשה קנין לצורך הפרעון, וכן כתב הנתה"מ דאי מייחד חפץ מיד קונה המלוה, ואכמ"ל, וא"כ יש להק' דכיון דאיכא לממוני גבך בכל משך זמן ההלוואה א"כ מה"ת דסיבת החיוב תהיה דוקא בשעה ראשונה ולא בשעה שניה וכ"מ דאיכא בשעה ראשונה היינו הי"ת בעלמא להעמדת הממוני גבך.

ולכאו' היה נראה בביאו"ד דס"ל דעיקר חיוב הפרעון לא הויא מחמת הממוני גבך אלא מכח מעשה לקיחת המעות דאיכא חיוב השבה על הך נטילה, והלכך אמרי' דכל חיוב זה חל רק בשעה ראשונה משא"כ לאחמ"כ כיון דכבר נעשו המעות להיות שלו אין מתחייב עלייהו בהשבה, ולפי"ז א"ש הא דחילקו התוס' בין הלוואה לפדיון הבן, דהתם איכא בכל שעה ושעה חיוב לפדות את בנו וממילא שפיר חל בכל שעה שעבוד נכסים, משא"כ הכא דמחייבי' רק על השעה ראשונה דייני' האם שעבוד חל בדשלבל"ע.

אמנם אכתי צ"ב ענין זה דאף אי נימא דלאחר ההלוואה נעשו המעות שלו ואין מתחייב עליהם בהשבה מ"מ יקשה אמאי לא יתחייב השתא על הא דנטל מעות מקודם דמה"ת דיפקע הך חיוב ומחמת זה יחול עליו השעבוד נכסים.

וכן יש להק' דמצאנו בעוד ב' מקומות לדינא דדאיקני והתם ל"ש ביאור זה - א. דיעויין בש"ך בסי' קטו סקל"ב דכתב דלא מהני דאיקני לגבי כתובה, ובקצוה"ח (שם סקי"ב) פליג ע"ד דודאי מהני כתיבת דאיקני והוכיח להא מדינא דמתני' דנפל הבית דאיירי אף לגבי כתובה, ועכ"פ הא מיהת חזי' מדבריהם דאף בכתובה איכא לחסרון דדשלבל"ע, והנה לגבי כתובה הוכיח הגרש"ש (ב"ב סי' א') דאין זמן הנישואין הסיבה לחול עליו חיוב כתובה, וכדחזי' מהא דחייבי לאוין יש להם כתובה, ויש להק' אמאי לא נימא דאיכא קלב"מ כדין כל חייבי מלקיות, וע"כ חזי' דאין זמן הנישואין הסיבה לחלות הכתובה אלא עצם החיי אישות וממילא ל"ש דינא דקלב"מ, ואי נימא הכי א"כ יקשה דכיון דהתם ליכא לזמן סיבת חיוב אמאי לא דמיא לפדיון הבן דלא בעי' לכתיבת דאיקני.

ב. דלגבי נזקין נקט הרע"א בריש פ' הנזקין בגיטין דדאיקני לא משתעבד כיון דל"ש התם כתיבה, וכן מבואר במל"מ (מלו"ל פכ"א ה"א), דהנה בראשונים הביאו לדברי הירושלמי דדריש 'כרמו פרט לראוי', ונתקשה שם בזה"ל "למה לי מטעמא דראוי תיפוק ליה דאפילו באו לו אותם נכסים בחייו לאחר שהזיק ומת לא משתעבדי הני נכסי דקי"ל דלוה וקנה ואח"כ הוריש לא משתעבד ולומר דקרא איצטריך להיכא דעמד בדין ושיעבד לו כל נכסיו שקנה ושיקנה הוא דוחק בעיני ועוד דבגמרא ס"פ מי שמת כשנסתפקו אי דאקנה מהני אליבא דרבנן דאמרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמאי לא פשטוה מברייתא זו דאיצטריך קרא למעט ראוי גבי ניזקין ואולי דהיינו אומרים הא מני ר' מאיר היא דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועדיין הדבר צריך אצלי תלמוד". ומבואר דנקט בפשיטות דאיכא לדין דאיקני אף לגבי נזקין וע"כ הק' דלא בעי' קרא למעט ראוי, ולכאו' יל"ע דהתם ליכא כלל סברא דיחול החיוב רק בשעת הנזק עצמו דאמאי לא יתחייב בשעה לאחמ"כ על הנזק דעשה מקודם והרי עדיין חסר לניזק ממון מחמתו.

ובאופ"א היה נ"ל, דלעולם איכא סיבה דיחול עליו שעבוד נכסים בכל שעה ושעה ומ"מ אמרי' דבעלמא כ"מ דחל שעבוד נכסים היינו רק ע"י נתינת המעות דעי"ז קונה לשעבוד, והלכך כ"מ דמצי לחול עליו שעבוד נכסים היינו בזמן נתינת המעות ולאחמ"כ אף דאיכא סיבה מ"מ ליכא למעשה קנין דיחיל לשעבוד.

וכיסוד זה דחל השעבוד מחמת נתינת המעות מצאנו כבר בדברי החמדת שלמה בקידושין יג ב' דכתב "וע״כ הי׳ נ״ל די״ל הא דשעבודא דאוריתא לאו דרחמנא שעבדי׳ בע״כ לנכסים רק דתלוי ברצון הלוה, וע״כ למאן לס״ל אחריוח ט״ס ממילא הנכסים משועבדים אף שלא פירש משום דמסתמא רוצה בכך אבל לולי רצונו י״ל דגם מדאורייתא אין כאן שעבוד נכסים, ובמלוה הכתובה בתורה י״ל דמסתמא שיעבד רחמנא לנכסי שיבוא לידי תשלומין".

וכן העמיד בחזו"א בב"ק סי' ט"ו (סקי"ד) דכתב בזה"ל "ומ"ד ש״ד משמע ב״מ י״ד א׳ דהוא בשיעבד לו דוקא אבל לא שהתורה שיעבדה ממילא אלא משום דלא שדי אינש זוזי בכדי א״צ לימלן־ במלוה דודאי דעתו לשעבד, ודוקא בהלואה שהוא קונה השיעבוד במעותיו וצריך דעתו לזה אבל מלוה הכתובה בתורה ש״ד שהתורה שיעבדה, ומ"ד ש״ד אפשר לשעבד גם מטלטלין, ומיהו בסתמא אין דעת האדם על מטלטלין והלכך אף מלוה הכתובה בתורה אינה נגבית ממטלטלי דלקוחות, וכש״כ הלואה". ומבואר דנקטו דעכ"פ במלוה שאינה כתובה בתורה אין השעבוד חל ממילא אלא ע"י דאיהו משתעבד, וביותר כתב החזו"א דעיקר השעבוד חל ע"י נתינת המעות, ולפי"ז יש לבאר לסוגיין דכיון דע"כ חל השעבוד רק בשעת ההלוואה הלכך בעי' לדין דבשלבל"ע כדי דיחול השעבוד ומספק"ל האם שעבוד שאני מקנין, ולפי"ז יש לבאר שפיר להא דחילקו התוס' דלגבי פדיון הבן דחל השעבוד ממילא ולא בעי' לדעתו ל"ש דינא דדאיקני משא"כ בהלואה דבעי' לדעתו בהא אמרי' דחשיב הנקאה בדשלבל"ע.

אמנם עיקר הך ביאור מחודש טובא דבעי' התחייבות מחודשת עבור השעבוד, וכן צ"ב דהרי חזי' בקטן שלוה דמיד דגדל משתעבדים נכסיו אף דלא מצי להחיל קנין על השעבוד, וכן הא דכתב החזו"א דבעי' דהכסף יחיל לשעבוד צ"ב דא"כ איך דנו הראשונים האם יהיה שעבוד נכסים במטלטלים דתיפו"ל דלא מצי השעבוד לחול כיון דכסף אין קונה מטלטלין, ועוד דביאור זה לא אהני ליישב דהא דחזי' דאף בכתובה ובנזקין ארי' דדאיקני לא משתעבד והתם ודאי לא בעי' למעשה המחייב וכמו דהוכחנו לעיל.

**ב. בדברי התומים דחל שעבוד בכל שעה דאיכא לשעבוד הגוף.**

**ב**. ובתומים בסי' ק"ד סק"ז כתב "ובאמת מדברי הרא"ש בלא"ה אין ראיה דכיון דקי"ל (ב"י סי' ל"ט ס"א, וש"ך שם סק"ב) שעבודא דאורייתא, א"כ ראובן החייב לשמעון וקנה אח"כ שדה כל זמן שראובן חייב וקונה נכסים תיכף בעת קנין חל שעבוד, דכי בעינן דוקא בעת ורגע שהלוהו יחול שעבוד של מלוה, דהא מהתורה עבד לוה לאיש מלוה לעולם כל זמן שלא פרעו וכל זמן שמגיע לו שדה חל עליו שעבודו של מלוה, דאל"כ דאין חל הואיל לא היה בעת הלואה א"כ הרי הוא כמטלטלין, וכמו דמטלטלין דיתמי לא משתעבדי כן לא יהיה זה משתעבד, ולמה קיי"ל (סי' קיא ס"כ) דאם קנה שדה אחר הלואה דגובה מיתומים ש"מ דחל שעבודא, דשעבודא דאורייתא הוא תמיד כל זמן דחייב לו וזה פשוט, וכן התוס' בכורות פרק יש בכור (מט: ד"ה ודידיה) בשמעתא דבנו לפדות כתבו להדיא אם קנה אחר שחל פדיונו מ"מ לא שייך דאקני דתיכף כשקנה חל שעבוד פדיון דכמלוה בשטר דמי, ונקטו מלוה בשטר משום דשם איירי לגבות ממשעבדי, אבל בבני חורין א"צ למלוה בשטר דמי, דמה שחייב לו ושעבודא דאורייתא תיכף חל שעבוד בעת שקנה". ומבואר מדבריו דנקט בפשיטות דדין הלוואה כדין פדה"ב דחל השעבוד מחמת עצם החיוב, וכ"כ בסי' קיב סק"א, ובנתה"מ סי' ס' סקי"ב[[594]](#footnote-594).

וכדבריו מצאנו במאירי בסוגיין דכתב "... ומ"מ אם כתב לו בשעת הלואה דאקנה ר"ל ששעבד לו נכסים שיש לו ושהוא עתיד לקנות מכיון שקנאם חל עליהם השעבוד ואם מכרם טורף בעל חוב מהם ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה נשתעבדה לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה וכיון שנשתעבדו לו מאליהם ומן הסתם ר"ל אף על פי שלא כתב דאקנה למה נפקע שעבודם כשמכרם אלא שחסו על הלקוחות מפני שהם סוברים שאינה משועבדת להם אחר שלא כתב דאקנה וכי כתב לו מיהא חזר הענין לדינו ונשתעבד משעת המקח מן הדין ולא מצד הקנאתו". וכו'. וחזי' דנקט דהשעבוד חל בכל שעה ושעה וכדברי התומים.

וכן מצאנו בריטב"א בקידושין יג ב' (ד"ה ור' יוחנן) דכתב "קסבר שעבודא דאורייתא דאע"ג דאין הקנאה לחצאין ואין הקנאה בדבר שאינו ברשותו, היינו הקנאה גמורה אבל שעבודא דמתלא תלי וקאי חייל אנכסי דהשתא ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת". ומשמע מדבריו דעצם השעבוד חל בין על הנכסים דהיו בשעת ההלוואה ובין על הנכסים דלאחמ"כ[[595]](#footnote-595).

[ויעויי"ש עוד בדברי הריטב"א מקודם דכתב "וטעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין ולא חייל אנכסי דאיתנהו בשעת הלואה וכל שכן אנכסי דקנה אחר שלוה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לרשותו". ומבואר מדבריו דתלה להך דינא דדאיקני בנדון דשעבודא דאוריתא, דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא יותר פשיטא דלא יחול שעבוד נכסים על נכסים דאיקני, וכן מבואר בקהלת יעקב (תוספת דרבנן מערכת אות ש סימן שג ד"ה והנה) דכתב דהא פשיטא דאי שעבודא דאוריתא חייל שעבוד אף על נכסים דאקנה, וכל ספק הגמ' הויא לצד דשעבודא לאו דאוריתא, ואזיל שמואל לשיטתו, ועיי"ש באריכו"ד.]

ולדבריהם יל"ע ביסוד ספק הגמ' דמאי מבע"ל האם שעבוד חל בדשלבל"ע והרי הכא ל"ח כלל דבשלבל"ע, ויעויין במאירי דנראה מדבריו דלעולם מדינא דאוריתא ודאי דאף דאיקני משתעבד וכן אי"צ לכתוב דאיקני, וכל ספק הגמ' היינו לאחר התקנה דרבנן דבעי' למלוה בשטר משום פסידא דלקוחות, וע"ז מבע"ל האם אדם מקנה דבשלבל"ע.

ואכתי הדברים מחוסרים ביאור דהרי כ"מ דבעי' לשטר היינו מחמת קלא בעלמא וא"כ ממנ"פ יקשה דאי איכא לקלא א"כ מאי איכפ"ל דלא היו הנכסים בשעת ההלוואה ואי ליכא לקלא א"כ מאי יהני הא דאדם מקנה דבשלבל"ע כיון דמ"מ ליכא קלא.

ולכאו' היה נראה, דהנה כבר חקרנו לעיל באריכות (עיי' בסוגיא דשעבודא דאוריתא) האם לאחר דביטלו רבנן לשעבוד במלוה ע"פ ובעי' למלוה בשטר האם כ"מ דאהני השטר היינו היי"ת לקול גרידא, או דהשתא נקבע דעיקר השעבוד יחול מחמת השטר וכחזי' דבעי' לדין אחריות טעות סופר וכו', ולפי"ז י"ל דאף דבעיקרא דמילתא חל השעבוד בכל שעה מ"מ השתא לאחר הדין דרנבן בעי' דיחול השעבוד מכח השטר וכיון דנכתב השטר רק בזמן ההלוואה הלכך אי בעי' דיחיל שלעבוד אף על נכסים דלא היו בשעת ההלוואה ע"כ בעי' להך דינא דשעבוד חל בדשלבל"ע.

ויש לסייע להך מילתא מהמשך דברי הגמ', דאמרי' דאף אי דאיקני לא משתעבד מ"מ כייפי' ליתומים לפרוע מדין מצוה על היתומים, ומקשי' "מתקיף לה רב אשי מלוה על פה הוא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות". ומשמע מרהיטת דברי הגמ' דמדמי' דינא דדאיקני לדין מלוה ע"פ, ולכאו' יש לתמוה מאי שייכות איכא והרי התם שפיר חל שעבוד מחמת ההלוואה משא"כ הכא דלא חל שעבוד כלל כיון דאין אדם משעבד דבשלבל"ע.

וכבר עמד בהא ביד רמ"ה בע"ב (אות קסו) וכתב "מיהו כי מדמי ליה למלוה על פה לטעמא דשמואל דסבר שעבודא לאו דאורייתא ואפילו היכא דקנה ואחר לוה לא גביא מן היורשין, והאי שטרא נמי לגבי נכסי דקני בתר הכין אי אמרת לא משתעבד לטעמא דרב ושמואל כמלוה על פה דמי. אבל לדידן דסבירא לן דמלוה על פה נמי איכא שעבודא דאורייתא, הכא גבי לוה ואחר כך קנה כל היכא דלא כתב ליה דאקני אף על גב דכתב ליה שטרא, אפילו כמלוה על פה נמי לא הוי. וטעמא דמילתא, דמלוה על פה כיון דהוו הני נכסי ברשותיה דלוה בשעת הלואה משתעבדי ליה מדאוריתא, ובדין הוא דלטרוף לקוחות ורבנן הוא דתקינו דלא לטרוף לקוחות משום דלית ליה קלא ואיכא פסידא דלקוחות כדבעינן לברורה בסוף פרק גט פשוט, וכיון דשעבודא דאורייתא גבי מן היורשין. אבל הכא כיון דהני נכסי לא הוו ברשותיה דלוה בשעת הלואה אשתכח דליכא שעבודא כלל לא במלוה בשטר ולא במלוה על פה, אלא הוו להו הני נכסי לגבי האי מלוה על פה כמטלטלי בעלמא דלא משתעבדי לבעל חוב מסתמא אלא כל כמה דקימי ברשותיה דלוה ואי מיית לא גאבי להו מן היורשין. הילכך היכא דלוה ולוה ולא כתב ליה לחד מיניהו דאיקני וחזר וקנה כי הדדי נינהו ויחלוקו". ולפי"ד הא דמקשי' בגמ' דהויא מלוה ע"פ היינו רק לחד גיסא דלשיטת רב ושמואל דליכא מצוה במלוה ע"פ ממילא ה"ה דבדאיקני לא יהיה לשעבוד, אמנם לאידך גיסא אי חל שעבוד במלוה ע"פ ממילא יחול השעבוד אף בדאיקני לא אמרי', וא"כ ליכא הוכחה מדברי הגמ'.

אכן יעויין ברא"ש בשטמ"ק דהק' "ותימא בקנה והוריש מאי קמבעיא ליה וכי גרע ממלוה על פה שגובה מן היורשים". וקו' תמוהה ביותר דודאי גרע וגרע כיון דבמלוה ע"פ חל שעבוד בזמן ההלוואה משא"כ הכא דלא היו הנך נכסים בזמן ההלוואה, ויש שר"ל דכוונתו דכמו דתיקנו דיגבו מלוה ע"פ מיורשים אף דליכא לשעבוד וא"כ חזי' דלא בעי' לדין שעבוד לגבות מיורשים וא"כ ה"ה בדאיקני מאי איכפ"ל דלא חל שעבוד דמ"ש ממלוה ע"פ, אמנם זה אינו דהרי שיטתו של הרא"ש בכל דוכתא דרב פפא ס"ל דשעבודא דאוריתא וא"כ הא דובה מן היורשים היינו מכח עצם השעבוד ואיך הוכיח מהכא לדין דאיקני.

ונראה בדבריו כהנ"ל, דכל ההתחלה לסוגיית דאיקני היינו בדיכא שטר דבעי' דיחול השעבוד ע"י שטר ולכך מבע"ל האם מצי לשעבד בשטר אף נכסים דאינם בעולם, משא"כ במקום דלא בעי' לשטר וכגון ביורשים דגובים מינייהו אף למלוה ע"פ בהא פשיטא דדאיקני משתעבד.

וכדבריו מצאנו ברב"י בדף מד ב' דכתב "אית נסחי דכתיב בהו, דאקני קנה ומכר דאקנה והוריש לא קנה, ונראה בעיני דל"ג לה, ובהלכות הרב הגאון ז"ל איננה. דכיון דקיי"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין, כי אמרינן נמי דאקני קנה ומכר לא קנה דאקני קנה והוריש קנה, דלגבי נכסי דקנה לוה לבתר הלואה הויא לי' כמלוה על פה, אף על גב דלא מהניא להו הקנאת השטר, דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי', וכי מורית להו גבי מיתמי". ונראה בדבריו כהנ"ל דכל ספק הגמ' הויא מטעמא דבעי' שטר ו'לא מהניא להו הקנאת השטר', משא"כ באיקני והוריש כיון דמהני אף מלוה ע"פ ממילא פשיטא דדאיקני משתעבד.

אמנם יש להק' בהא דיעויין בתוהרא"ש בגיטין כ' ב' דכתב "וא"ת מה ענין גט לשאר שטרות דאינו אלא לראיה בעלמא דאפי' מלוה ע"פ היתה גובה ממשועבדים אי לאו משום דאין לה קול כדאמרינן בחזקת הבתים מאן דיזיף בצנעה יזיף, ומוכר שדהו בעדים שיש לו קול אמרינן התם דגובה מנכסים משועבדים, וכל שטרי מכר אינם אלא לראיה בעלמא כדאמרינן לעיל בפ"ק גבי כל השטרות העולים בערכאות של גויים בשלמא מכר מדיהיב זוזי קמייהו קנה ושטרא לראיה בעלמא הוא". ומבואר דנקט כשיטת הראשונים דכל ענינו של השטר הויא להוצאת קול בעלמא וא"כ הדרא קו' לדוכתה דאי במלוה ע"פ פשיטא דחל דאיקני א"כ אמאי לא יחול ענין זה בשטר.

ובדוחק גדול י"ל דאף דלא חל השעבוד מחמת השטר וכדחזי' דלא בעי' לספר מקנה מ"מ כ"מ דאיכא להוצאת קול היינו בשטר בעצם מחיל לשעבוד, וכמו דהא פשיטא דבשטר עם עדים פסולים לא נימא דכיון דאיכא קלא גובה מנכסים משועבדים וע"כ דבעי' לשטר דבידו להחיל שעבוד, והלכך הסתפקה הגמ' האם מצי השטר להחיל שעבוד בדבשלבל"ע וממילא איכא לקלא מחמת הך שטר, ומ"מ נקטו הראשונים בפשיטות דלדין 'ספר מקנה' דהויא מהל' השטר לא בעי' בשטר המחיל שעבוד, וצ"ע.

וכן אכתי יש להק' בדברי המאירי דכתב "ואף על פי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בזו תכף כשקנאה נשתעבדה לכל הקפותיו מאליו כמו שאמרו מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה". ומבואר דנתקשה בצד הגמ' איך מצי השעבוד לחול בדשלבל"ע, וע"ז יישב דלעולם ליכא הכא לדשלבל"ע אלא חל השעבוד בכל שעה, ואי נימא דכל ספק הגמ' הויא מטעמא דבעי' דהשטר יחיל לשעבוד א"כ הדרא קו' לדוכתה איך יחול השעבוד בדשלבל"ע.

וע"כ צ"ל לדבריו דעיקר ספק הגמ' הויא בהא גופא האם שעבוד חל רק בזמן ההלוואה וממילא פשיטא דלא מצי השעבוד לחול בדשלבל"ע, או דחל מכח השטר ולכך אין אדם משעבד דשלבל"ע, וע"ז אמרי' דלדברי ר"מ אף אי נימא דההלוואה מחילה לשעבוד מ"מ מצי לשעבוד דשלבל"ע, וכל הסםק דאיכא היינו לשיטת רבנן דלשיטתם בעי' דיחול השעבוד בכל שעה.

**ג. ביאור אחר בספק הגמ' דאיכא חסרון בדין ערבות.**

ובאופ"א אפשר לבאר לספק הגמ', דלעולם מעיקר דין השעבוד בעי לחול בכל שעה ושעה וכסברת התומים, והא דבעי' לכתיבת דאיקני היינו מטעמא דכיון דשורש דינא דשעבוד הויא מחמת ערבות וכדאמרי' בגמ' ד'נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה' והא מבואר בראשונים בכל דוכתא דעיקר דינא דערבות חל מחמת הסמיכו"ד דמלוה ולכך במטלטלים דליכא לסמיכו"ד לא חל שעבוד וכדו', הלכך אמרי' מסברא דכ"מ דאיכא לסמיכו"ד היינו בנכסים דהיו בשעת ההלוואה, משא"כ נכסים דקנה לאחר ההלוואה לא ידע המלוה מינייהו וליכא לסמיכו"ד, ולכך בעי' לכתיבת דאיקני דע"י דמעמיד להדיא דבעי לשעבד אף נכסים דיבואו לאחמ"כ ממילא איכא לסמיכות דעת.

וכן מצאנו בדברי הסמ"ע בריש סי' קי"ב דכתב "לא נשתעבדו לבע"ח. הטעם, מפני שלא סמכה דעתו בשעת הלואה עליה שהרי לא היה בידו". וכן משמע בדברי הריטב"א בקידושין דהבאנו לעיל דכתב "דאע"ג דאין הקנאה לחצאין ואין הקנאה בדבר שאינו ברשותו, היינו הקנאה גמורה אבל שעבודא דמתלא תלי וקאי חייל אנכסי דהשתא ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת". ומהא דכתב ללשון 'דאקנה' משמע דאיירי דכתב להדיא, ומהא דכלל לענין זה בעיקר הביאור לדין שעבוד משמע דאף מעיקר הדין דאוריתא בעי' לכתיבת דאיקני, וע"כ דהיינו מטעמא דאף דמסברא מצי השעבוד לחול כל שעה מ"מ בלא דכתב דאיקני ליכא לסמיכו"ד, וכן העמיד באור שמח בהל' אישות (פי"ז ה"א).

והשתא יש לבאר לספק הגמ', ונראה דכיון דבעיקרא דמילתא ליכא לדין ערבות אלא בנכסים דהיו בשעת ההלוואה הלכך אף דאיהו אומר להדיא דרוצה דיהיה סמיכו"ד לא סגי בדיבוד בעלמא וכמו דאי יאמר דאית ליה סמיכו"ד על מטלטלים לא יהני הלחיל שעבוד ה"נ הכא אלא בעי' לקבוע תנאי בהלוואה דתשעבד אף נכסים דלא היו בעולם, ובהא י"ל דהסתפקה הגמ' האם כמו דאיכא חסרון בהקנאה בדשבלבל"ע והיינו מטעמא דלא מצי להחיל חלות בדשלבל"ע ה"נ לא מצי להנות על דבשלבל"ע וליכא תוקף להך תנאי, או דנימא דכיון דעיקר חלות השעבוד מצי לחול בדשבלבל"ע ורק בעי' לתנאי בעלמא להעמדת הערבות הלכך הא הא מהני אף לשיטת רבנן.

וכן נראה מדברי התוס' דכתבו "מודי ר' מאיר בהא שהשעבוד חל ממילא אף על פי שלגבי קנין לא היה לו להועיל כאן דהא גבי דאיקני נמי אמרינן לעיל דמהני אפילו לרבנן דרבי מאיר אף על פי שסבורים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משום דאלים כח השעבוד הכי נמי אלים לרבי מאיר לענין דמהני אף על גב דלא עבידי דאתו". ומבואר מדבריהם דעצם השעבוד חל ממילא ומ"מ חשיב דבלשלב"ע, והיינו כהנ"ל דחלות השעבוד חלה ממילא כיון דבכל שעה ושעה איכא סיבה חדשה לשעבוד לחול, ומ"מ מחמת הך סברא דערבות בעי' דיהיה תנאי ולכך איכא צד דליכא שעבוד בדשלבל"ע.

אמנם אכתי יל"ע בהך מילתא, דהנה כבר הבאנו לעיל דאיכא לדין דאיקני אף לגבי נזקין, ולכאו' יש להק' דהרי התם חל השעבוד ממילא ולא מחמתו וא"כ מה חסרון איכא בסמיכו"ד, וע"כ צ"ל דהרי הא חזי' דליכא שעבוד על מטלטלין אף לגבי נזקין, וכבר נתקשה בהך מילתא ביד רמ"ה בב"ב (קעו א') וכתב "ודוקא במקרקעי דסמכא דעתיה עליהו דלא יכיל לאברוחינהו מיניה, אבל מטלטלי דלא סמכא דעתיה עליהו ליכא לשעבודי מדין ערב, דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד שלא בקנין שלא על אמונתו הלוהו. ולא תימא הני מילי גבי בעל חוב דשייך ביה טעמא דשלא על אמונתו הלוהו, אלא אפילו גבי ניזק ונגזל דלא שייך בהו האי טעמא דעל אמונתו הלוהו ושלא על אמונתו הלוהו דלא מדעתיהו קא מיתזקי, כיון דבכולהו ליכא שעבוד נכסים אלא מדין ערב דנכסוי דבר איניש אינון ערבין ביה, לא שייך בהו שעבודא אלא במידי דסמכה דעתיה דב"ח למגבא מיניה. וה"ה לגבי ניזק ונגזל, דדיו לבא מן הדין להיות כנידון כדברירנא בפרק ארבע אבות (ב"ק דף י"ד ע"ב) ובפרק הגוזל בתרא (ב"ק דף קי"א ע"ב)". ומבואר מדבריו דאף דבנזקין מעיקר הדין ליכא לסברא דסמיכו"ד מ"מ אמרי' דיו לבא מן הדין להיות כנדון ולא חייל אלא במה דבעלמא איכא לדין ערבות, ולפי"ז י"ל דאף לגבי דאיקני אמרי' דכיון דבעלמא ליכא לסמיכו"ד בלא כתיבת דאיקני הלכך ה"ה לגבי נזקין לא חל שעבוד כיון דליכא כתיבה.

ולפי"ז יש להק' במה דכתבו התוס' דלגבי פדיון הבן חל שעבוד בכל שעה, דאף דמסברא אית עליה חיוב לפדותו בכל שעה מ"מ מה יהני לן הך סברא כיון דדין הערבות מצי לחול רק בשעה ראשונה ונימא דדיו לבא מן הדין להיות כנדון ולא יחול דין השעבוד אלא בשעה ראשונה, וצ"ע.

ועכ"פ בתמצית הענין נפק"ל ב' שיטות עיקריות בעיקר סוגיין האם השעבוד חל מחמת סיבת החיוב וכ"מ דחל דאיקני היינו רק מדרבנן, או דבעיקרא דמילתא חל שעבוד בכל שעה ושעה וכ"מ דבעי' לדאיקני היינו רק מדרבנן.

ונפק"מ בהך נדון – א. לגבי יורשים דאמרי' בגמ' דמחייבי' להו אף בדאיקני, דבתומים ביאר עפי"ד דכיון דמלוה ע"פ גובין מן היורשים הלכך ודאי חל שעבוד אף על דאיקני, אכן בקצוה"ח כתב דהתם הויא מצוה בעלמא, [ויבואר עוד לקמן.]

ב. האם במקבל מתנה נמי איכא לנדון דאיקני, דאי כל הנדון היינו מדרבנן מטעם הפסד הלקוחות א"כ במתנה אי"ז שייך[[596]](#footnote-596), וכ"כ במחנ"א (גביית חוב סי' א'), אמנם הביא שם דברמב"ם ובטור מפורש דאיכא לדין דאקני אף במתנה.

ג. האם מהני חזרה מדאקני, דנחלקו הראשונים האם מהני חזרה מדאיקני (ויבואר לקמן), ועיי"ש במחנ"א דכתב דתליא בהך נדון דאי חייל השעבוד מה"ת לא מהני חזרה, ואי הויא מדרבנן בעלמא מהני חזרה.

והנה אמרי' בגמ' בב"ב מד ב' "וליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי דאמר רבה אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי קני מקרקעי קני מטלטלי ואמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסא דשטרי הכא במאי עסקינן כגון שלקח ומכר לאלתר וליחוש דילמא דאיקני הוא שמעת מינה דאיקני קנה ומכר קנה והוריש לא משתעבד לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן ביה בהאי דלא הוה ליה ארעא מעולם". ומבואר בגמ' דמצי להקנות מטלטלין אגב קרקעות אף במקום דלית ליה קרקעות אלא יחול השעבוד לאחמ"כ.

ויל"ע דבשלמא לדברי הקצוה"ח דאיהו מחיל את השעבוד ע"י קנינו א"כ שפיר מצי להטפיל את המטלטלים לקרקע, אמנם לפי"ד המאירי והתומים דהשעבוד חל ממילא ע"י קנינו ומוכרח הוא לחול ממילא דאל"ה יהיה לחסרון דדשלבל"ע א"כ יקשה איך שייך קנין אגב דכיון דאיהו לא עביד לקנין א"כ איך מצי להטפיל את המטלטלים לקרקע, ויבואר לקמן.

**ד. בביאור הענין דחל שעבוד בדשלבל"ע.**

והנה מבואר בגמ' דאף לשיטת רבנן דאין אדם מקנה דשלבל"ע מ"מ חייל שעבוד, וכ"כ התוס' דאף לשיטת ר"מ איכא מעליותא בשעבוד דלא בעי' דיהיה עבידי דאתי[[597]](#footnote-597), ובראשונים נתקשו אמאי אלים שעבוד מקנין, ומצאנו כמה דרכים בראשונים בביאור הך דינא - א. ברשב"ם כתב "אליבא דר"מ - גבי האומר לאשה הרי את מקודשת לכשימות אישך לכשתמות אחותך לאחר שתתגיירי כו' לא תיבעי לך דודאי קנה דכיון דפירות דקל דעדיין לא באו לעולם קנה כ"ש דמשתעבדי ליה קרקעות דאתו לעלמא אלא שעדיין לא קנאן לוה בשעה ששעבד אלא כי תיבעי לך אליבא דרבנן - מאי מי שאני שעבוד מקנין וטעמא כדפרישית". ומבואר מדבריו חידוש גדול דכ"מ דאיכא לחסרון בדבשלבל"ע היינו בדבר שאינו בעולם, משא"כ במקום דהוו הקרקעות בעולם אלא דעדיין אינם ברשותו ל"ח דבשלבל"ע.

ולפי"ז לכאו' ספק הגמ' לא הויא דוקא לגבי שעבוד אלא אף לגבי קנין, וכן נראה מדברי הרשב"ם בדף מד ב' דכתב "וניחוש דלמא דאיקני אמר ליה - כלומר אכתי איכא למיחש דאקני ליה להך פרה וטלית למלוה אגב מקרקעי והיכי דמי כגון דמקמי הכי כשלוה כתב למלוה בשטר משעבדנא לך אגב מקרקעי כל נכסי דקנאי ודעתיד אנא למיקני וכשלקח הפרה והטלית אחרי כן נשתעבדו לו מיד ואכתי אמאי מעיד אלא מדלא חיישת להכי איכא למשמע דמי שכותב כן דאקני האומר לחבירו נכסים שאני עתיד לקנות אני מוכר לך או משעבד לך ואחר כן קנה ומכר לאחרים או כתב לו דאיקני והוא קנה אחרי כן ומת והוריש לבניו לא משתעבד להאי שכתב לו דאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לידו אף על פי שעתיד לבא ובעיא היא לקמן בפרק מי שמת ולא איפשיטא ומשמע מהכא דלא משתעבד". ומהא דכתב 'דמי שכותב כן דאקני האומר לחבירו נכסים שאני עתיד לקנות אני מוכר לך' משמע דאיכא ספק אף לגבי מכירה, וכן לאחמ"כ כתב ד'אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לידו' ומשמע נמי דאיכא נדון כללי.

ודברי הרשב"ם תמוהים דהרי אמרי' דשדה זו של אביך ולקחתיה תליא בר"מ ורבנן אף דהתם הקרקע בעולם.

ואולי יש ליישב בהא, ובהקדם דיעויין ברבינו גרשום דכתב כעין דברי הרשב"ם וז"ל "מי אמרי' כי אמרי רבנן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כגון פירות דקל דליתנייהו בעולם והוא מקני ליה השתא ומשום הכי לא קנה אבל מקרקעי איתנהו בעלמא ולהיכא דכתב [דאקני] ודאי קנה משום כשאקנם יהיו משועבדות לך דהשתא לא מקני ליה מעכשיו וקני או דילמא לא שנא". ומבואר דכתב לב' ענינים, חדא דהקרקע בעולם ועוד דמקני ליה לאחר זמן.

ובביאו"ד נראה, דיעויין במרדכי בריש פ' יש נוחלין (תקעח) דכתב "ואני דנתי לפני רבותי דהא דאמרינן אין אדם מקנה דבר [\*למי] שלא ב"ל היינו היכא דמזכה לו מעכשיו והשתא לאו בר זכיה הוא אבל היכא דאמר ואחרי לירתי דמשמע אותם יורשים שיהיו אז יזכו בהם לא ורשב"ם פירש לקמן גבי כתובת בנין דכרין דלא הוי דשלב"ל דה"ק ובנים אשר יולדו להם ירשו נכסי לכשאמות ולכי מיית כבר ישנו בעולם וכן תמצא בדברי מורי קרובי". ומבואר דהביא בשם רשב"ם (והוא פי' הרשב"ם העיקרי) דכ"מ דאין אדם מקנה דבשלבל"ע היינו אי מקנה לו מהשתא משא"כ אי מקנה לו כשיבוא בעולם מצי לחול אף בדשלבל"ע, וכ"פ הרמ"א להל' בסי' ר"ט.

ולפי"ז י"ל דבהא חילק הרבינו גרשום דכיון דהכא כותב דאיקני ומחיל להדיא לקנין בזמן דיבוא לעולם הלכך מצי לחול אף בדשלבל"ע, ומ"מ כתב הרבינו גרשום דכ"מ דמצי לחול הך קנין היינו אי הויא הקרקע בעולם משא"כ אי ליתא לקרקע בעולם לא מצי להחיל אף לאחר זמן.

אמנם עיקר הענין צ"ב טובא דמה משמעות איכא בהא דהקרקע בעולם כיון דאי"ז דידיה וכי מצי לקבוע חלות לגבי קרקע דעדיין אינו בעלים עליה, ועוד דאי כ"מ דחלה החלות היינו מטעמא דמחיל לאחר זמן א"כ אמאי לא הזכיר הרשב"ם כלל מהך מילתא ועיקר חסר מן הספר.

וביותר יש לתמוה בדברי הרשב"ם דהרי בגמ' בע"ב תלי' לדינא דבע"ח גובה את השבח בדינא דדאיקני, ואי נימא דכ"מ דמצי לחול חלות דאיקני היינו מטעמא דהקרקע בעולם א"כ אי"ז שייך כלל לגבי שבח דלא היה בעולם כלל בזמן חלות השעבוד, וצ"ע.

**ב.** ברשב"ם בפי' השני כתב דהאלימו רבנן לשעבוד וחל רק מדרבנן, וכ"כ ביד רמ"ה (אות קסב), ובנמו"י.

**ג.** בתוס' כתבו "דמודי ר' מאיר בהא שהשעבוד חל ממילא אף על פי שלגבי קנין לא היה לו להועיל כאן דהא גבי דאיקני נמי אמרינן לעיל דמהני אפילו לרבנן דרבי מאיר אף על פי שסבורים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משום דאלים כח השעבוד הכי נמי אלים לרבי מאיר לענין דמהני אף על גב דלא עבידי דאתו". ונראה מדבריהם ב' ביאורים חלוקים, דבתחילה כתבו דהשעבוד חל ממילא ומשמע מלשונם כדברי המאירי דליכא הכא כלל לחסרון דדשלבל"ע כיון דהשעבוד חל בכל שעה ושעה, ובסו"ד משמע דאיכא חילוק בעצם בין שעבוד לקנין כיון דאלים כח השעבוד.

וכעיקר חילוק זה בין שעבוד לקנין[[598]](#footnote-598) מצאנו אף בדברי הראשונים והוכיחו להך מילתא מב' מקומות - א. ביד רמ"ה כתב "או דילמא ה"מ בהקנאה דלא חיילא אמלוה דליתיה ברשותיה דמקנה אלא במעמד שלשתן, אבל שעבודא דבעל חוב דחייל אפילו אמלוה דאית ליה ללוה גבי אחריני דיכיל בעל חוב דידיה לאפוקה מכל היכא דאיתה מדר' נתן, מהני בה נמי דאקני אף על גב דלא מהני בעלמא". ודבריו צ"ב דמה שייכות איכא בין דינא דשעבודא דר"נ לדינא דדאיקני ומאי ראייה איכא מהתם.

ולכאו' אפש"ל דכוונתו להוכיח דבשעבוד לא בעי' דהמלוה יחיל לשעבוד דא"כ ודאי לא הוה חייל השעבוד דשלישי על הראשון כיון דאי"ז ברשותו כדי להקנותו אלא השעבוד חל ממילא מחמת השעבוד הגוף, וא"כ ה"ה הכא אף דאיהו לא מצי להחיל שעבוד בדשלבל"ע מ"מ חל השעבוד ממילא מחמת השעבוד הגוף וכדברי המאירי, ועיי'.

ב. בשו"ת הרא"ש (כלל ע"ה סי' ג') כתב "ואני אומר שאף לדברי ר"ח דסבירא ליה דאותיות לא מקנו באגב מודה הוא דמשתעבד באגב, דמצינו במקום אחר חילוק בין מכירה לשעבוד דיותר בקל אדם משעבד נכסיו ממה שמוכרם, דקיי"ל דאקני מועיל ומשתעבד נכסים שעתיד לקנות ואינו יכול למכור נכסים שעתיד לקנות. וכיון שיכול לשעבד דבר שאינו עתה בידו כ"ש שיכול לשעבד שעבוד שיש לו על נכסי הלוה באגב בלא כתיבה ומסירה, הילכך שטר שהיה לו לשמעון על ראובן נשתעבד ללוי ואף אם נתנו שמעון לאחר לוי גובה ממנו". ומבואר דהוכיח מהכא דאיכא סברא בעצם דהחלת שעבוד יותר קלה מהחלת קנין והלכך אפשר לשעבד שטרות באגב.

אמנם יעויין בקצוה"ח (קיב, א) דהוכיח לאידך גיסא דחזי' דקנין אלים משעבוד למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דס"ל דאף דקנין גמור חל על הנכסים מ"מ לא חל חצי קנין.

**ד.** בקצוה"ח (קיב, א) הביא בשם המהרי"ט דביאר בזה"ל "דלא דמי דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שאי אפשר להקנותו בקנין יכול להשתעבד עליו דלכשיבא לעולם יתחייב ליתן לו ושעבודא הא חייל אגופו וגופו איתא בעולם, אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכה מאי מהני, שגופו של זוכה אין בעולם". עכ"ל. ומבואר מדבריו דהא דשעבוד חל בדשלבל"ע היינו מטעמא דחל השעבוד על גופו וממילא חל על הנכסים.

וכן מבואר בכמה ראשונים - א. בבעל התרומות (שער סד חלק ב אות א) כתב "והיכא שמחייב עצמו בדבר שאינו מצוי אצלו ואינו ברשותו מחייב, וכו' כדאשכחן גבי מאן דמשעבד לחובו מה שיקנה כדקי"ל מה שאקנה דמשתעבד לחוב".

ב. בשו"ת הרשב"א (ג, סה) כתב "תשובה דבר ברור הוא זה דחייב דלא אמרו בדבר שלא בא לעולם אלא במקנה הדבר שלא בא לעולם כגון פירות דקל אבל במחייב עצמו ליתן מה שיוציא הדקל לאחר עשר שנים דבריו קיימין שזה אינו מקנה הפירות אלא מחייב עצמו ליתן. ובחיובין ובתנאין ואפילו בשעבודין ובשכירות לא שייך דבר שלא בא לעולם. חיובין בזה שאמרת ובמחייב לזון את בת אשתו חמש שנים דחייב אף על פי שאין לו עכשיו המזונות אלא שירוי' או יקנה ויזון, וכן הפוסק על שער שבשוק ואף על פי שאין לו. ובתנאין באומר על מנת שתתני לי מאתים זוז אף על פי שאין לה, ועל מנת שתניקי את בני שתי שנים, וכן באומר על מנת שתתן לי פירות דקל שיצאו לאחר שתי שנים. ובשעבודין במשעבד מה שאקנה והטענה בזה לפי שנשתעבד הגוף להלואתו וכל שיקנה נשתעבדו נכסים שקנה בגרר' שעבוד גופו. ושכירו' המשכי' עצמו ללקט מציאות כדאיתא בפ"ק דבבא מציעא".

ג. בבעל התרומות (שער מג חלק ד' אות ו') הביא בשם הרמב"ן דכתב בזה"ל "וזה מה שכתב לי בזה ה"ר משה בר' נחמן ז"ל הנותן או המוכר מה שעתיד לקנות ושעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מהם מדין אחריות, והוא שכתב דאקנה באחריות, וליכא למימר מתנה אין כאן שעבוד אין כאן, שיכול אדם לחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו על דרך חייב אני לך מנה בשטר, וזהו אחריות כל המתנות, וכל שכן בקנין ודאקנה בכל דין חיוב ממון משתעבד הוא".

ומבואר מכל הנך ראשונים דנקטו דהא דמהני דאיקני היינו מטעמא דחל מיד שעבוד על הגוף דמתחייב דיביא לו את הנכסים שיבואו לעולם וכיון דהגוף בעולם ממילא חל השעבוד על הנכסים, ובקצוה"ח תמה על פי' זה דמאי מהני הא דחל השעבוד על הגוף דהרי בעי' דיחול שעבוד על הנכסים וכיון דליתנהו לנכסים בעולם ממילא לא מצי השעבוד לחול על הנכסים.

ובגרש"ש (קונטרס השעבוד סי' ד') ביאר דודאי דעיקר ההתחייבות חלה על גופו ומ"מ לאחר דהתחייב להעמיד לו חפץ מסוים ממילא חל שעבוד אף על הנכסים וככל החיובים דע"י דאיהו משתעבד חל חיוב על הנכסים ה"נ הכא דמתחייב על חפץ מסוים כשבא החפץ לעולם חל החיוב על הנכס.

וכן מצאנו בבית יוסף (סי' ר"ט) בשם תלמידי הרשב"א דכתב "דאף על גב דקיימא לן אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפילו הכי סבירא לן דאדם משעבד דבר שלא בא לעולם דכיון שהוא משועבד אף דאקנה משתעבד דגריר בתר שעבודיה וכדבר שבא לעולם דמי". וכ"כ בשטמ"ק בסוגיין בשם הראב"ד.

וכביאור זה יש להוכיח מדברי הרמב"ן בב"ב[[599]](#footnote-599) דכתב שם בזה"ל "ומדלא אוקימנא כגון דאמרי ידענא ביה בהאי גברא דלא הות ליה ארעא בשעה שלקח המטלטלין הללו, שמע מינה דאפילו כתב לו מטלטלי באגב דאיקני ולקח קרקע ומכרו וחזר ולקח מטלטלין ומכרן גבי מינייהו, ואף על גב דשעבודא מעידן דקנה הוא דחאיל עליה ולאו מקמי הכי כדאמרינן (קנ"ז ב') בלוה ולוה, מיהו מעיקרא נמי משתעבד. וכן בדין שהרי כי אמר ליה דאקני אינו יכול לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חאיל שעבודא, ולא דמיא לזביני דאמרינן (ב"מ ס"ו ב') עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו ואפילו למאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ואיכא למימר טעמא משום דכיון דקנה קרקע וחל עליה שעבודא דמלוה אף על גב דזבניה מיקנו ליה הני מטלטלי אגב ההיא ארעא דאכתי בשעבודא דהך מלוה איתא, ומה שאמרו אינו יכול לחזור בו שעבודא שאני".

ומצאנו סתירה בדבריו מיניה וביה, דבתחילה כתב דהשעבוד חל משעה דקנה לנכסים, ומיד לאחמ"כ כתב דמעיקרא נמי משתעבד, וע"כ צ"ל דהא בהא תליא, דבתחילה חל השעבוד על גופו מיד, ולאחמ"כ דאתו הנכסים לעולם חל השעבוד על הנכסים, ולכך חילק הרמב"ן דלגבי לוה ולוה אמרי' דכיון דהשעבוד על הנכסים חל רק כשבא לעולם ובשעה זו איכא סיבת שעבוד לתרוויהו הלכך אמרי' דיחלוקו, משא"כ לגבי חזרה אמרי' דכיון דהחיוב חל על גופו מיד הלכך לא מצי לחזור בו[[600]](#footnote-600).

[ובשו"ע בסי' ס' סעי' ו' כתב דמצי להתחייב אף על דבר שלא בא לעולם, ונחלקו שם הנו"כ האם שייך הך דינא לדאיקני, דבקצוה"ח (סק"ז) הביא בשם מוהר"א ששון דכתב דאי מת הנותן קודם דבאו הפירות לעולם לא חלה ההתחייבות, ותלה להך מילתא בפלוגתת הראשונים בדינא דאיקני האם מהני חזרה, ובקצוה"ח הק' ע"ד דהכא דחייל החיוב על גופו ודאי לא מהני חזרה ואי"ז שייך כלל לנדון דאיקני, ובנתה"מ (סק"י) פליג דודאי דמיא הך מילתא לדאיקני, ועיי"ש באריכו"ד.]

ועכ"פ מצאנו ד' ביאורים אמאי חל שעבוד בדשלבל"ע - א. כיון דהקרקע בעולם. ב. מדרבנן. ג. דשאני שעבוד מקנין. ד. דחל ההתחיבות על הגוף מיד ולאחמ"כ על הנכסים.

**ה. בדין שעבוד בדשלבל"ע לאחר מיתה.**

והנה יעויין בתוס' (ד"ה אמר) דהק' "לא הוה מצי להביא ראיה מרב נחמן דאמר (לעיל קכה.) יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בעל חוב גובה אותה מהם דהיינו טעמא מדרבי נתן ועוד אפילו היה יכול להביא ראיה מתני' עדיפא ליה". ומבואר דאית להו צד למימר דהך דינא דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה אותה מהן היינו מטעמא דדאיקני[[601]](#footnote-601), ויל"ע דבפשטות כ"מ דחל שעבוד בדשלבל"ע היינו במקום דלאחמ"כ אתו הנכסים לעולם משא"כ הכא דגבו קרקע לאחר מיתת אביהן ולא זכה בנכסים מחיים א"כ איך מצי השעבוד לחול.

ועיקר דבריהם מצאנו בגמ' לקמן קנט ב', דדייני' התם בגמ' האם נכד יורש מיד מאבי אביו או דיורש דרך האב, ומוכחי' התם בגמ' מדינא דנפל הבית, וז"ל הגמ' "והתניא נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב ובעל חוב אומר האב מת ראשון ואחר כך מת הבן מאי לאו יורשי האב בני מורישיו אחי ואי סלקא דעתך לא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא דכי כתיב תחת אבותיך יהיו בניך בברכה כתיב כי מת הבן ואח"כ מת האב מאי הוי נימא להו בע"ח ירושת אבוהון קא שקילנא". ומבואר בגמ' דאי יורש הבן מכח האביו א"כ אף במת הבן ואח"כ מת האב מ"מ גובה הבע"ח.

ויל"ע דאף אי נימא דירש הבן בקבר להוריש לבנו מ"מ אמאי גובה הבע"ח והרי לא היו לו נכסים אלו בחייו, וע"כ דהויא מכח דאיקני, אמנם אכתי יקשה דאי נימא דאדם מקנה דבשלבל"ע מ"מ הכא אתו לו הנכסים רק לאחר מיתה ולא גרע מגוסס, ויעויין בקצוה"ח (קד, טו) דפי לדברי הגמ' דאי"ז מדין שעבוד אלא מצוה בעלמא, ולכך מפלגי' דאי ירש מכח הנכד מכח האב אמרי' ליה ד'מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן' משא"כ אי ירש מיד מאבי אביו א"כ ל"ש לחייבו לפרוע לחובת אביו.

אכן בדברי התוס' (קנט א' ד"ה ולימרו) נראה דלא כדבריו, דכתבו "ותימה למה לא יוכל להוציא מיד הלקוחות אפילו למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היינו כגון שלא מת הבן בחיי האב אלא שנתנו לו דמים קודם שמת האב אבל כשנפלו לו כשהוא גוסס אמרו לעיל (דף קכז:) דאפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם לא מהני מידי לקנות בנכסים כשהוא גוסס ופי' הר"ר יצחק בר' מאיר דודאי המכר אינו מכר אלא לענין חזרת מעות איירי הכא שבנו מוציא השעבוד שהיה להם ללקוחות מן הדין מהם כי אין להם אפי' שעבוד בקרקע בשביל מעותיהם ולפי זה צריך לומר דס"ל אדם משעבד דבר שלא בא לעולם דאי לא משעבד מאי מקשי לימרו ליה אבוך זבין ואת מאי מפקת והלא אין אדם משעבד דבר שלא בא לעולם ואף על גב דאמרן לעיל דאיקני קנה והוריש לא משתעבד היינו משום דשמואל לטעמיה דאית ליה מלוה על פה אינו גובה מן היורשין אבל לדידן דאית לן גובה מן היורשין הויא כמו (מצוה) ומשתעבד אף על פי שלא בא לעולם". ומבואר מדבריהם דכיון דשעבוד חל בדשלבל"ע ממילא מצי לחול אף לאחר מיתה, ואזלי לשטתייהו דנקטו הכא דאף דינא דיתומים שגבו קרקע הויא מכח דין דאיקני.

ועכ"פ הא מיהת חזי' בדבריהם דאיכא לחידוש נוסף בדין שעבוד דחל בדשלבל"ע דאף במקום דלא אתו הנכסים לעולם לידו מ"מ חל השעבוד, הויינו בפשטות מטעמא דכתבו הכא דעיקר השעבוד חל על גופו והך שעבוד מצי לחול השתא דהגוף ישנו בעולם, וממילא חל השעבוד אף על הנכסים ולהך חלות לא בעי' דיהיו הנכסים בעולם.

אמנם יעויין ברמב"ן בב"מ טו א' לגבי שבח דכתב "... וקשה לי עוד היכי משעבד ליה לבע"ח ממונו של לוקח משום דאקנה והא לא קנה הוא מעולם, ואפי' תימא כיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר עבד כמאן דקנה הוא דמי, אשבח לבתר דמית מוכר מאי דאקנה איכא והא לא קנה מעולם". ומבואר דנקט בפשיטות דאי אתו הנכסים לידו לאחר מיתה לא יהיה לדינא דדאיקני.

**ו. בדין דאיקני מיניה.**

ובהמשך הגמ' אמרי' "אמר רב יוסף תא שמע וחכמים אומרים זה היה פיקח שמכר לו את הקרקע מפני שהוא יכול למשכנו עליו אמר ליה רבא מיניה קאמר מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה כי קא מיבעיא לן דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש".

ומבואר בגמ' בהו"א דמוכחי' מגבייה מיניה דאיכא לשעבוד בדאיקני, ובפשטות נראה מדברי הגמ' דהשתא ס"ל דאף בגבייה מיניה בעי' לדין שעבוד נכסים, וכמו דהוכחנו לעיל מהגמ' בדף קעד א' ובכורות מח א' דאמרי' להך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה אף בגבייה מיניה, ומוכח דלעולם לא מצי למיחת לנכסיה בלא דין שעבוד,

ובביאור השו"ט בגמ' בפשטות הויא ביסוד הגבייה מיניה, דבהו"א ס"ל דאף בגבייה מיניה בעי' לדין ערבות ושעבוד נכסים וממילא אי גובים מיניה ע"כ דשעבוד מצי לחול בדשבל"ע, וע"ז דחי' דבמיניה לא בעי' לדין שעבוד אלא גובים אף מגלימא דעל כתפיה וממילא ליכא ראייה דאיכא שעבוד בדאיקני, ולפי"ז הא דאיכא גבייה במטלטלין מיניה היינו כמו דכתב הרשב"א בכמה מקומות דמעיקר הדין חל שעבוד אף על מטלטלין ומשום תקנת הלקוחות הפקיעו לשעבוד, או דליכא סמיכו"ד במקום דאין המטלטלים ביד הלוה, ואכמ"ל. (ועיין באריכות בסוגיא דכושל).

אמנם אכתי יל"ע לפי"מ דכתבו הראשונים בדף קעה ב' דבגבייה מיניה איכא לדין כפייה על המצוות, וא"כ מאי ראייה איכא דדלמא התם הא דגובים מדאיקני היינו מדין כפייה על המצוות[[602]](#footnote-602), ויעויין בתומים (קיא, י) דנתקשה בדברי הגמ' וכתב "וגם רב יוסף ידע ודאי דמיניה גובה, רק ס"ל מילתא למשכנו מורה דמשעבד דאל"כ מה משכן הא בידו למכור'. ומבואר דלא מוכחי' מהא דאיכא גבייה אלא מלשון הברייתא.

ובדחיית הגמ' דאמרי' 'מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה'. בפשטות כוונת הגמ' דבמיניה לא בעי' לדין שעבוד וכנ"ל[[603]](#footnote-603), וכן נראה מדברי הבעל התרומות (שער מג חלק ד אות ח) דכתב בזה"ל "... ואף על פי שלא כתב לו בשטרו דאקנה, כדגרסינן בפרק מי שמת דאין צריך דאקנה כל זמן שהן ביד המלוה, וכדקא מתמה תלמודא ואמר מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה. ותו דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין, וכמו שפר"ש בפרק איזהו נשך דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין, שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו".

אמנם יעויין בתוס' (ד"ה דאיקני) דכתבו "וא"ת אימור דאמר רבי מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתו הני לא עבידי דאתו שיקנה נכסים וימכור ויש לומר דמודי ר' מאיר בהא שהשעבוד חל ממילא אף על פי שלגבי קנין לא היה לו להועיל כאן דהא גבי דאיקני נמי אמרינן לעיל דמהני אפילו לרבנן דרבי מאיר אף על פי שסבורים דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם משום דאלים כח השעבוד הכי נמי אלים לרבי מאיר לענין דמהני אף על גב דלא עבידי דאתו". ומבואר דהוכיחו מהא דאמרי' לעיל דמהני דאיקני אף לשיטת רבנן, ולא נתברר בדבריהם היכן אשכחו דמהני דאיקני אף לרבנן, ויש שר"ל דכוונתם רק לצד בגמ' ודוחק, ויעויין בהגהו' הב"ח דביאר דלמדו התוס' מהא דגובים מיניה אף לרבנן וא"כ חזי' מדבריהם דאף במיניה בעי' לגבייה מדין שעבוד.

וכן יש להוכיח מדברי התוס' בע"ב, דבגמ' שם מבע"ל לגבי לוה ולוה ואח"כ קנה האם משתעבד לחד או לתרוויהו, וכתבו התוס' "אם תמצי לומר משתעבד לוה ולוה כו' - וה"נ הוה מצי למיבעי היכא דאמר איקני ולא מכר והוריש לוה ולוה ואפי' תמצא לומר דאיקני קנה ומכר לא משתעבד אלא מדסליק מיניה נקט בעיא". ומבואר דאף אי דאיקני לא משתעבד מ"מ שייך דינא דקדימה לגבי מיניה, [ויעויין בקוב"ש דהוכיח מדבריהם דאיכא לדין קדימה אף דלא חל שעבוד, אמנם לאחר דחזי' לדברי התוס' בע"א א"כ שפיר י"ל דכיון דבמיניה חל שעבוד אף בדאיקני לכך איכא לספוקי האם יהיה לדין קדימה], וביותר חזי' בדבריהם דכתבו 'היכא דאמר איקני ולא מכר והוריש' ומבואר דאף בגבייה מיניה בעי' לכתיבת 'דאיקני' ואינו גובה ממילא.

וכן נראה ברב"י לעיל מד ב' דכתב 'דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפיה'.

[וכן נראה קצת בדברי הריטב"א בקידושין יג ב' דהבאנו לעיל דכתב 'אבל שעבודא דמתלא תלי וקאי חייל אנכסי דהשתא ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת'. ומלשונו דכתב 'ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת' משמע דאף במיניה בעי' לכתיבת דאיקני דאל"כ אמאי כתב 'נכסי דאקנה' ולא נכסים דאתו לידו, אמנם יעויין בריטב"א בע"ב דכתב להדיא דבמיניה לא בעי' לכתיבת דאיקני, וצריך לדחוק לדבריו בקידושין דהכוונה למושג דדאיקני, ועיי'.]

אמנם עיקר הענין תמוה טובא דאי נימא דאף במיניה בעי' לדין שעבוד א"כ אמאי בהא פשיט"ל לגמ' דחל שעבוד אף בדשלבל"ע, וע"כ צ"ל דכיון דנתבאר לעיל דהא דאיכא שעבוד בדאיקני היינו מטעמא דחל השעבוד על הגוף דישנו בעולם וממילא חל על הנכסים, א"כ בהא חילקה הגמ', דבגבייה מיניה דכל ענין השעבוד נכסים הויא לקיום השעבוד הגוף בהא פשיטא דמצי להתחייב השתא אף על נכסים דלא היו בעולם, [וכלשון הרשב"א בקידושין טו א' 'אלא דכל שהוא קיים וישנן תחת ידו גבי מינייהו משום דשעבוד נכסיו ואפי' שעבוד מטלטליו נגרר אחר שעבוד גופו וכל היכא דאיהו משתעבד נכסיו נמי משתעבד'], משא"כ בשעבוד נכסים גמור בעי' דיחול שעבוד על הנכסים בלא שייכות לשעבוד הגוף ובהא מספק"ל האם מצי להחיל מכח השעבוד הגוף שעבוד על הנכסים אף דליתנהו בעולם.

בס"ד

**הערות בסוגיא דדאיקני (ב)**

**דף קנז. - קנז:**

**א. אחריות טעות סופר בדאיקני.**

**ב. דין בע"ח גובה את השבח האם תליא בדאיקני.**

**ג. ספק הגמ' בלוה ולוה ודין חזרה מדאיקני.**

**ד. בביאור מסקנת הגמ' דאמרי' יחלוקו.**

**א. אחריות טעות סופר בדאיקני.**

"אמר רב יעקב מנהר פקוד משמיה דרבינא תא שמע שטרי חוב המוקדמין פסולין והמאוחרין כשרין ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד מאוחרין אמאי כשרין דאיקני הוא".

נחלקו הראשונים בגוונא דלא כתב דאיקני האם אמרי' אחריות טעות סופר, ומצאנו בהא ג' שיטות - א. ברשב"א בסוגיין כתב דאמרי' אחריות טעות סופר. ב. בנמו"י ובריטב"א הביאו לשיטת הרמב"ן דבהא ע"כ צריך לפרש, וכן דעת הרמב"ם בפי"ח מהל' מלו"ל ה"א, וכ"פ בשו"ע בסי' קי"ב סעי' א', וברמ"א שם הביא דיש חולקין. ג. בריטב"א הכריע דאי לא כתב כלל אחריות אמרי' טעות סופר, משא"כ אי כתב אחריות ולא כתב דאיקני ליכא בהא לטעות סופר מדפירש רק מקצת, וכ"כ הש"ך (שם סק"א)[[604]](#footnote-604).

ובראשונים הוכיחו לנדון זה מב' מקומות - **א.** מסוגיא דידן דמבואר דהכשרות דשטרי חוב המאוחרים הויא מכח דין דאיקני, ואי נימא דע"כ צריך לכתוב דאיקני א"כ איך אמרי' בסתמא דשטרי חוב המאוחרין כשרים, וברשב"א הביא בשם הר"י מיגש דכוונת הגמ' דפעמים דשטרי חוב המאוחרים כשרים והיינו בפירש לו דאיקני, ועיי"ש דהק' ע"ד, וע"ע בש"ך (שם) דיישב באופ"א.

**ב.** בגמ' לעיל (מד ב') מקשי' 'וליחוש דילמא דאיקני הוא'. ומשמע דבעי' כתיבה מפורשת ולא אמרי' דהכי הויא בסתמא, ועיי' ברשב"א במה דיישב בהך מילתא, וע"ע בש"ך ובגר"א שם דיישבו באופ"א.

ובביאור נדון הראשונים מצאנו ב' דרכים - א. בסמ"ע (קיב, ג) כתב דכ"מ דאמרי' טעות סופר היינו בקרקעות דהיו בידו בשעת ההלוואה דע"ז אמרי' דלא שדי אינשי זוזי בכדי משא"כ בהנך נכסים דקנה לאחמ"כ ליכא לסמיכו"ד המלוה, וכ"כ בנתה"מ (סק"ז), ולדבריו עיקר הפלוגתא הויא בסמיכו"ד.

ב. במחנ"א (גביית חוב א') כתב דפליגי בשורש דין דאיקני האם חל מה"ת או מדרבנן, דאי חל מה"ת והיינו מטעמא דאיהו מתחייב על הנכס דיבוא לעולם וחל השעבוד על הגוף וממילא יחול על הנכס וכנתבאר לעיל א"כ בהא בעי' שעבוד מפורש, משא"כ אי חל ממילא כדין כל שעבוד נכסים והא דמצי לחול בדשבל"ע היינו מדרבנן א"כ הויא ככל דין שעבוד דאמרי' אחריות טעות סופר.

ויש להוסיף דלפי"ז מתבאר מדברי הראשונים דהא דמהני אחריות טעות סופר אי"ז מטעמא דמכח הטעות חשבי' כאילו כתב דא"כ הוה מהני אף הכא, אלא דבעיקרא דמילתא אי"צ לכתוב כיון דהשעבוד חל מחמת עצם ההלוואה ורק אי לא הויא טעות סופר הו"א דאיכא ראייה להיפך מהא דהורגלו אינשי לכתוב אחריות ואיהו לא כתב דע"כ דמחל לו על השעבוד, והלכך בעי' להך סברא דטעות סופר, משא"כ במקום דאיהו מחיל לשעבוד בהא צריך כתיבה מפורשת[[605]](#footnote-605),

**ב. דין בע"ח גובה את השבח האם תליא בדאיקני.**

"תא שמע לשבח קרקעות כיצד הרי שמכר שדה לחבירו והשביחה ובא בעל חוב וטרפה כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסין משועבדין ואת השבח מנכסין בני חורין ואי סלקא דעתך דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד בעל חוב אמאי גובה שבח".

מבואר בגמ' בפשטות דדין בע"ח גובה את השבח תליא בדין דאיקני, ובראשונים נתקשו דהרי מעולם לא אתא השבח ליד המוכר וא"כ איך ישעבד ממון דלאו דיליה ול"ש הכא דין דאיקני.

ומצאנו בהא ב' דרכים בראשונים - א. בנמו"י כתב "... דכיון דמוכר מקבל עליו אחריות כל שבח כדידיה הוא ודינא הוא שיגבה אותו בע"ח וכיון שהשבח הזה ברשות לוקח ואמרן דזכה בו מוכר חשבינן ליה כאילו קנאו מוכר וחזר ומכרו ללוקח ובודאי הלוקח זוכה בו וגם המלוה כיון שחשוב כאילו קנאו מוכר וכתב לו ודעתיד אנא למקני". וכו'.

וביאו"ד נראה, דהנה יש להק' ממנ"פ דאי חשיב השבח בבעלות המוכר א"כ הויא כגבייה מיניה ולא בעי' לדין דאיקני, ואי לא הויא בבעלות המוכר א"כ יקשה לאידך גיסא איך מהני כתיבת דאיקני והרי לא הויא ממון דידיה דמצי להחיל עליו שעבוד, וע"ז אתא הנמו"י לבאר דאיכא לפשרה, דהא דחל השעבוד ע"ז היינו מטעמא דבכ"מ דמקבל אחריות על השבח אית ליה מקצת בעלות דמשייר המוכר לנפשיה, ומ"מ הא ודאי דל"ח דהמוכר הוא הבעלים על השבח א"כ לא הויא כלל גבייה מהלוקח אלא אמרי' דחוזר ומקנה ללוקח וכ"מ דשייר לעצמו היינו לגבי זה דיחול השעבוד.

ובנוס"א כתב הריטב"א וז"ל "תירץ הר"ם דבמס' מציעא (ט"ו א') פריש תלמודא דטעמא דגבי בע"ח שבחא היינו משום דכתב ליה מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וצבי זבינא דנן וקביל עלויה, כי הלוקח רצה שיהא השבח שישביח הוא כאילו משביחו למוכר וכפועל שלו וכאילו השביחו קודם שמכרו, שלא לחלוק בין מה שהשביח מוכר למה שהשביח לוקח". ומבואר מדבריו דאיכא שייכות למוכר בהך שבח כיון דהשביו הלוקח לצרכו והויא כפועל שלו, ומ"מ הא ודאי דלא אמרי' דאיכא בעלות גמורה למוכר דא"כ לא בעי' לדין דאיקני, אלא צ"ל דכ"מ דהעמיד את השבח לבעלים היינו לגבי החלת השעבוד גרידא, ואכתי הדברים צ"ב טובא, ועיי' בשיעורי הגרש"ר בב"מ (אות ריז) דכתב דלעולם זכיית השבח הויא מדרבנן וכל דברי הראשונים אתו לבאר לטעם הזכייה מדרבנן.

והנה מדברי הראשונים חזי' דאף דבעלמא איכא זכייה לבעלים בשבח ממילא מדין ארעי אשבח מ"מ לגבי שעבוד בעי' דיהיה הקנאה מפורשת ואף דהקרקע משועבדת לו מ"מ לא אמרי' מכח זה 'ארעי אשבח', וכבר עמד בהא הקצוה"ח בריש סי' קטו וכתב "אבל נראה דלא דמי דודאי כשהקנה דקל לפירות מהני ומשום דכיון דהקנה דקל לפירות והדקל איתא בעולם וכיון דקנה הדקל לפירות הו"ל כאילו גוף הדקל שלו לפירות, והיינו דמשום דהדקל שלו לפירות והו"ל כאילו גוף הדקל שלו הוציא הפירות, אבל גבי שעבוד דלא שייך לומר ארעאי הוא דאשבח דאין לו קנין בגוף הקרקע מחמת שעבודו לומר ארעאי הוא דאשבח, ולא מצי בע"ח אתי על השבח רק מחמת השבח כדמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אבל לא מחמת גוף הקרקע וא"כ ודאי שבחא דאקני הוא". ומבואר דהעמיד להך מילתא דכ"מ דאיכא לדין ארעי אשבח היינו במקום דהויא בעלים גמור, משא"כ היכא דלית ליה השתא בעלות גמורה על הנכסים אלא זכות גבייה גרידא מכח הך זכות לא מצי לתבוע אף את השבח היוצא.

ב. ובדברי הרמב"ן בב"מ (טו א') מצאנו בהא ביאור אחר דכתב בזה"ל "ואי לאו דמסתפינא הו"א דלא שייך הכא דאקנה כלל ואפי' לא כתב ליה הכי גבי שבחא, והא דאקשינן בגמ' דבבא בתרא ואס"ד דאקנה קנה ומכר לא משתעבד בע"ח אמאי גבי שבחא, ה"ק אי אמרת בשלמא היכא דא"ל דאקנה מיהא משתעבד דין הוא שיגבה בע"ח את השבח דסתמא כמאן דא"ל לישתעבד לך האי ארעא וכל שבחא דאתי בה לעולם דמי, וכיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר וממאן דאתי מחמתיה הוא דעבד כדכתב ליה אנא איקום ואישפי וכו', אי פריש הכי משתעבד כדמשתעבד דאקנה בעלמא ומסתמא נמי גבי דכמאן דפריש דמי, אלא אי אמרת דאקנה בעלמא לא משתעבד בע"ח היכי גבי שבחא בסתמא הא אפי' פריש דליגבי כל שבחא דאתי בה לא משתעבד". עכ"ל.

ומבואר מדבריו דלא בעי' לכתיבת דאיקני כלל אלא ממילא גובה את השבח, ולא נתבאר בדבריו ענין זה בפירוש ובפשטות כוונתו מדינא דארעי אשבח וס"ל דאף בשעבוד אמרי' להך מילתא, אמנם לפי"ז יקשה טובא עיקר סוגיין דתלי' לדין שבח בנדון דדאיקני, ואי נימא דממילא זוכה בשבח א"כ מאי איכפ"ל דדאיקני לא משתעבד, ויעויין היטב ברמב"ן דנתקשה בהך מילתא, וכתב דאף דלא בעי' לדין דאיקני מ"מ תליא הך מילתא דשבח בדין דאיקני, ולא נתבאר בדבריו בפי' יסוד התלייה.

וחוזמו"ר הגרנ"פ ביאר, דהנה כבר הבאנו לעיל לדברי האחרונים דכתבו דמעיקר הדין ליכא כלל לחסרון דדאיקני, והיינו מטעמא דחל השעבוד בכל שעה ושעה, והא דבעי' לכתיבת דאיקני היינו מטעמא דכיון דשעבוד נכסים מדין ערבות הלכך ליכא סמיכו"ד אלא על נכסים דהיו בשעת ההלוואה, וממילא ע"כ בעי' לתנאי מפורש דיחול ערבות אף על הנך נכסים, וע"ז דייני' האם מצי להתנות אף על דבשלבל"ע, ולפי"ז יש לבאר אף את דברי הרמב"ן דלעולם מעיקר הדין חל השעבוד אף על השבח מדין ארעי אשבח, ומ"מ כיון דלא היו הנך נכסים בעולם בשעת ההלואה הלכך ליכא לסמיכו"ד, וממילא בעי' לתנאי מפורש ד'אנא איקום ואשפי' וכיון דהויא תנאי בדשלבל"ע לכך תלי' לנדון זה בדינא דדאיקני, דאי חזי' דחל הכא התנאי אף בדשלבל"ע א"כ ממילא ה"ה דיהני הך תנאי לגבי שבח, משא"כ אי אמרי' דלשיטת רבנן לא מהני כתיבת דאיקני א"כ ה"ה דלא מצי להתנות לגבי שבח.

[דנו הראשונים בגוונא דגדל השבח לאחר מיתת המוכר האם גובה הבע"ח מיניה, ובנמו"י (ב"מ טו א', ז' א' מדפי הרי"ף) כתב דאינו גובה כיון דלא קנאו מוכר מעולם, ובש"ך (קטו, טז) האריך לתמוה על שיטה זו, וע"ע בתומים סק"י במה דיישב לדבריו.]

**ג. ספק הגמ' בלוה ולוה ודין חזרה מדאיקני.**

"אם תמצא לומר דאיקני קנה ומכר דאיקני קנה והוריש לא משתעבד הא לא משתעבד אם תמצא לומר משתעבד לוה ולוה וחזר וקנה מהו לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד אמר רב נחמן הא מילתא איבעיא לן ושלחו מתם ראשון קנה רב הונא אמר יחלוקו".

ביסוד ספק הגמ' נחלקו הראשונים, דבתוס' כתבו "וה"נ הוה מצי למיבעי היכא דאמר איקני ולא מכר והוריש לוה ולוה ואפי' תמצא לומר דאיקני קנה ומכר לא משתעבד אלא מדסליק מיניה נקט בעיא". ומבואר דהך ספק דקדימה שייך אף לגבי מיניה, ויעויין בקוב"ש דהוכיח מדבריהם דדינא דקדימה אינו תלוי בדין שעבוד אלא עצם זה דנתחייב לראשון מקודם הויא סיבה דיהיה לו קדימה בגוביינא, אמנם כבר הוכחנו לעיל מדבריהם דס"ל דאף במיניה איכא לדין שעבוד נכסים ואף להך צד דדאיקני לא משתעבד מ"מ חל השעבוד לגבי מיניה, וא"כ שפיר י"ל דלכך איכא לדין קדימה עכ"פ לגבי מיניה.

ובריטב"א פליג ע"ד בזה"ל "וכי תימא כי אמרינן [דלא משתעבד] כו' אכתי תיבעי לן (לקנין) [למיגבי] מיניה דידיה דקיי"ל דאפי' מגלימא דעל כתפיה אם לוה ולוה וחזר וקנה מאן גבי מינייהו ברישא, דהא לא קשיא דהתם הא אמרינן דאפי' בדלא כתב ליה דאקנה הוא ולאו משום שיעבוד דשטרא אלא מפני שיש עליו לפרוע בכל מה שיש לו חובותיו, והא לא חשיבי אלא כמלוה על פה דומיא דפירוקא דרב (שמעיא) [זעירא] דפריק מתני' משום מצוה על היתומים, וכיון דכן דמלוה על פה חשיבי אין להם דין קדימה ואם קדם בע"ח מאוחר וגבה מה שגבה גבה ואם באו שניהם לב"ד יחלקו".

וכדבריו מצאנו בתוס' בכתובות בדף פו א' (ד"ה לאשה) דכתבו בזה"ל " והכי אמר בפרק מי שמת (ב"ב דף קנז.) דאיקני קנה ומכר את"ל לא משתעבד הא לא משתעבד ואת"ל משתעבד לוה ולוה ואחר כך קנה ומכר מהו לקמא משתעבד או לבתרא משמע דאי לא משתעבד ליכא לספוקי כלל הי גביא ברישא כיון דלא משתעבד לגבות מלקוחות".

והנה מספק"ל בגמ' האם לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד, והביאה הגמ' ג' צדדים (ויש בראשונים דגרסו רק ב' צדדים ולא גרסו דלבתא משתעבד אלא 'לבתרא נמי משתעבד'), ויש לבאר ליסוד ספק הגמ'.

ונראה להקדים ב' ענינים - א. נחלקו הראשונים האם מהני חזרה מדאיקני וכדין כל דבלשלבל"ע דעד שלא באו לעולם מהני חזרה וכמבואר בגמ' בב"מ סו ב', או דלמא דשאני שעבוד מקנין, דדעת הרשב"א בסוגיין דמהני חזרה, והוכיח להא מספק הגמ' דאיכא צד וכן פסקי' דמשתעבד אף לבתרא, וע"כ דמהני חזרה, וכ"כ בב"מ סו ב' ד"ה אמר רב הונא, ובב"ב מד ב' ד"ה ומהא, אכן ברמב"ן בב"ב מד ב' פליג דלא מהני חזרה כיון דחל השעבוד דאיקני כבר משעה ראשונה[[606]](#footnote-606), ועיי' בנמו"י שם דהביא לב' השיטות, וכן בשו"ע בסי' קיב סעי' א'.

ובשיטת הרמב"ן דלא מהני חזרה נתקשו האחרונים מ"ש מדשלבל"ע דלא מהני חזרה, ומצאנו בהא ג' ביאורים - א. בש"ך (סק"ב) כתב דשאני מדבשלבל"ע כיון דהתם מבטל למקח ומחזיר המעות, משא"כ הכא דמשאיר המעות בידו לא מצי לבטל למקח, ובקצוה"ח ובתומים (סק"ג) תמהו ע"ד דאמאי יעכבו המעות את חזרתו, ומ"ש מפועל דמצי לנהדר ביה בחצי היום אף דלא מחזיר למעות. ב. בגר"א בסי' קי"ב ס"ק ו' כתב דשעבוד אלים מקנין. ג. בקוב"ש (אות תקעב) כתב דאזיל הרמב"ן לשיטתו דבכל דבשלב"ע אי אומר מעכשיו לא מהני חזרה, וע"ע בש"ך (סק"ב) דהכריח מסברא פשוטה דלא מהני חזרה כיון דלא החזיר למעות[[607]](#footnote-607), ועיי"ש במה דביאר דשאני הך דינא מכל דבשלבל"ע.

ובשיטת הרשב"א דמצי לחזור בו כתב בחי' הר"ן בגיטין מה א' דכ"ז היינו בלא אומר מעכשיו משא"כ אי אומר מעכשיו ודאי דלא מצי למהדר ביה כדין כל דבשלבל"ע, אכן בשער המשפט (קיב, ג) הוכיח מדברי הגמ' דמקשי' משבח קרקעות ולא מוקמי' דהתם איירי דא"ל מעכשיו דמשמע בכל גווני לא מהני חזרה, ולפי"ז איכא סברא הפוכה דקנין אלים משעבוד.

ב. דנו הראשונים בדין שעבוד דאיקני האם חל משעת החלת השעבוד או רק דאתו הנכסים לעולם, ויעויין ברמב"ן בב"ב דתלה לנדון דלעיל בהך מילתא וז"ל "ואף על גב דשעבודא מעידן דקנה הוא דחאיל עליה ולאו מקמי הכי כדאמרינן (קנ"ז ב') בלוה ולוה, מיהו מעיקרא נמי משתעבד. וכן בדין שהרי כי אמר ליה דאקני אינו יכול לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חאיל שעבודא, ולא דמיא לזביני דאמרינן (ב"מ ס"ו ב') עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו ואפילו למאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם". ובפשטות חזי' מדבריו דחל השעבוד משעה ראשונה ולכך לא מצי לחזור בו, ולפי"ז לדברי הראשונים דמצי לחזור בו ע"כ ס"ל דחל רק מזמן דאתו הנכסים לעולם.

אמנם יעויין ברשב"א בשם דכתב להדיא בסו"ד "... שמעי' מינה דכל ששעבד מטלטלי אגב מקרקעי בדאקנה אם היה לו קרקע באותה שעה אף על פי שקדם ומכר קרקע ואח"כ קנה מטלטלין נשתעבדו לו דמאותה שעה חל השעבוד וכל שלא חזר בו קנה ואף על פי שאלו חזר בו קודם קניית המטלטלין לא קנה ואף על פי שיש לו קרקע כדאמרי' (קנ"ז ב') לוה ולוה ואח"כ קנה יחלוקו". ומפורש בדבריו דאף דס"ל דמהני חזרה מ"מ כתב דחל השעבוד משעה ראשונה, וכן העמיד שם בנמו"י.

ובביאוה"ד נראה דהנה כבר הק' לעיל סתירה בדברי הרמב"ן, דבתחילה כתב דחל השעבדו מיד, ולאחמ"כ כתב דחל משעה דבאו הנכסים לעולם, ונתבאר דחילק הרמב"ן בין השעבוד הגוף לשעבוד נכסים, דהשעבוד הגוף חל משעה ראשונה, והשעבוד נכסים חל מזמן דבאו לעולם.

ולפי"ז נראה דבהא לא פליגי כלל הראשונים, והכי מסתברא דהא ודאי לא יתכן למימר דחל שעבוד על הנכסים ממש כ"ז דלא באו לעולם, וכן הא מבואר בדברי הראשונים דחל השעבוד הגוף מיד בשעת ההלואה כיון דבלא"ה לא מצי השעבוד לחול לאחר מכן דהרי דהויא דבשלבל"ע, וכ"מ דפליגי היינו לאחר דחל השעבוד על הגוף ולא חל השעבוד על הנכסים האם מצי לחזור בו, דהרמב"ן ס"ל דכיון בר השתעבד להעמיד את החפץ הלכך אף דלא בא החפץ לעולם לא מצי לחזור בו, והרשב"א פליג דכיון דבעי' דיחול השעבוד על הנכסים וכ"ז דלא אתו לעולם לא חל השעבוד על הנכסים הלכך אכתי מצי לחזור בו.

והשתא נראה לבאר לספק הגמ', וראשית יש לבאר לנדון האם לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד, ונראה פשוט דיסוד ספק הגמ' הויא בהך מילתא גופא דהך צד דלקמא משתעבד היינו ע"כ מטעמא דלא מהני חזרה דליכא סברא למימר דאי שיעבד לבתרא אין כוונתו למיהדר ביה, [ומ"מ איכא בהא חידוש דאף דנתבאר לעיל דהא ודאי דהשעבוד חל על הנכסים רק כשבאו לעולם מ"מ כיון דאיהו נתחייב מקודם לקמא הלכך אית ליה קדימה], וכן להך צד דלבתרא משתעבד ע"כ דמהני חזרה דאל"ה מה"ת דיפקע השיעבוד מקמא.

וכן מבואר בדברי הרשב"ם דכתב בזה"ל "מי לקמא משתעבד שהרי כתוב בשטר מוקדם או לבתרא משתעבד דלא אלים דאיקני לתפוס עד שיבואו הנכסים בעולם וכי קנה הני נכסים אחרי כן הא הדר ביה מקמא ויקנה בתרא". ומבואר כהנ"ל דלצד דלבתרא משתעבד אמרי' דכיון דהשעבוד חל רק דבאו הנכסים לעולם הלכך מהני חזרה.

וכן מבואר ברשב"א דכתב "וכן תני רבה בר אבוה יחלוקו. מהכא שמעינן דכל שלא קנה יכול לחזור בו, דאי לא לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד דכשם שאינו יכול לחזור בו בכל כך אינו יכול לחזור בו במקצת, וכן נמי משמע לי מדאמר רב הונא במוכר פירות דקל לחבירו דיכול לחזור בו עד שלא באו לעולם". וכו'. ונראה מדבריו דהא גופא הויא נדון הגמ'.

**ד. בביאור מסקנת הגמ' דאמרי' יחלוקו.**

ולמסקנא דגמ' אמרי' 'יחלוקו' מצאנו כמה ביאורים בראשונים - א. ברשב"א כתב עפי"ד דמהני חזרה דלכך אמרי' דהדר ביה ממקצת, וכ"כ במרדכי, ובגר"א קי"ב סק"ה, ובקצוה"ח (קיב, ג) הק' דאף אי מהני חזרה מ"מ מה"ת דהדר ביה, ועיי"ש דהוכיח דהא דשעבד לבתרא אי"ז הוכחה דהדר ביה מהראשון, ובחי' הגרש"ש בנדרים (סי' כג) כתב דאף דלא מהני חזרה מ"מ עצם זה דיכול לחזור הויא סיבה דיחול השעבוד בב"א לתרוויהו, ועיי"ש בדבריו באריכות.

וביישוב שיטת הרמב"ן[[608]](#footnote-608) דלא מהני חזרה כתב הש"ך (קיב, ב) דאף אי בעלמא לא מהני חזרה מ"מ הכא מצי למהדר ביה כיון דאמרי' דהראשון ניח"ל דיהיה שעבוד אף לשני[[609]](#footnote-609).

ב. ברשב"ם כתב דחל השעבוד בבת אחת על תרוויהו, וכ"כ בגר"א שם סק"ו, וכן העמיד באריכות ביד רמ"ה בסוגיין (קסו), ועיי"ש דהאריך לדון האם חל השעבוד לכל אחד על מחצה גרידא או דלכ"א משתעבד כל הנכסים ומספק אמרי' דיחלוקו, [ועיי"ש דחילק בין מכירה לשעבוד דאף דבמכירה חל לכ"א מחצה מ"מ בשעבוד שייך דיהיה כל"א זכות בכל הנכסים.]

ג. בריטב"א העמיד צד חדש דאמרי' יחלוקו מכח ממון המוטל בספק, וכ"כ הנמו"י בשם הרמב"ן, וכ"כ בגר"א (קד, כב), ועיי"ש בריטב"א דהק' אמאי מהני תפיסה על מחצה ולא רק על רבע[[610]](#footnote-610), ובקצוה"ח (קיב, ד) הק' עוד אמאי לא נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי כדינא דספק וודאי, ועיי"ש בדבריו.

- נחלקו הראשונים למסקנת הגמ' דאמרי' יחלוקו בגוונא דקדם אחד וזכה האם מפקי' מיניה מחצה, דבנמו"י הביא בשם הראשונים דלא מהני תפיסתו, אמנם מדברי הרמב"ם בפ"כ בהל' מלו"ל ה"א הוכיח המג"מ דמהני תפיסה, וכ"כ הרשב"א בכתובות פו א'.

ובביאור הך נדון יעויין בנמו"י דתלה להא ביסוד הך דינא דיחלוקו האם הויא מספיקא או מעיקר הדין, אמנם בדעת הרשב"א מוכח דאף דעבדי' חלוקה מעיקר הדין מ"מ כתב דמהני תפיסה, וצ"ב.

- דנו הפוסקים בגוונא דלוה ולוה ולחד כתב דאיקני ולשני לא כתב לגבי גבייה מיניה, האם איכא קדימה למאן דכתב ליה דאיקני[[611]](#footnote-611), וברא"ש בב"מ (פ"א סי' ל"ט) מבואר דיהבי' למאן דכתב דאיקני, אמנם בדברי הרמב"ם (מלו"ל פ"כ ה"ב) דייק הכס"מ דאמרי' יחלוקו, ועיי"ש דהביא לדברי הבעל התרומות דפשיט"ל כדברי הרא"ש ולא הזכיר כלל לדעת הרמב"ם, וע"כ הסיק דאף הרמב"ם לא פליג ע"ד הרא"ש, אכן בש"ך (ק"ד, טו) האריך למימר דודאי אמרי' יחלוקו אף בכה"ג.

[ויסוד הפלוגתא בפשטות הויא האם חל שעבוד לגבי מיניה, דאי חל שעבוד לתרוויהו א"כ ליכא קדימה למאן דכתב ליה דאיקני, משא"כ אי לא חל שעבוד א"כ ע"כ דאיכא קדימה לאן דאית ליה שעבוד[[612]](#footnote-612), וע"ע ברע"א בשו"ע (סי' ק"ד ע"ד הסמ"ע ס"ק ט"ו) דכתב דאי כתב לחד דאיקני חשיב דהקנה לו הקרקע לשעבוד וממילא ודאי יהבי' ליה, ועיי"ש דתלה להא בפלוגתת הראשונים האם מלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת].

בס"ד

**בסוגיא דלמפרע הוא גובה (א)**

**פסחים ל: - לא:**

**א. בדברי רש"י דאיירי דשיעבד לו נכסיו.**

**ב. נדון הראשונים האם איירי בכל קרקע או דוקא באפותיקי.**

**ג. נדון הראשונים לגבי אחר זמן הפרעון האם רבא מודה.**

**ד. נדון הראשונים האם איכא לדין למפרע הוא גובה במטלטלין.**

**ה. בביאור סברת אביי דגובה למפרע.**

**ו. ביסוד הדין דלמפרע הוא גובה.**

**ז. קו' בדרכו של הגרש"ש ובדין חמץ למ"ד למפרע הוא גובה.**

"איתמר בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה וכו' כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה אביי אמר למפרע הוא גובה כיון דמטא זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי ושפיר אקדיש ושפיר זבין ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי אישתכח דהשתא קא קני".

**א. בדברי רש"י דאיירי דשיעבד לו נכסיו.**

ומבואר דפליגי אמוראי בגבייה ממשועבדים האם גובה למפרע או מכאן ולהבא, והנה בפשטות יסוד פלוגתת אביי ורבא הויא בכל גבייה מנכסים משועבדים, אמנם מצאנו בראשונים דנקטו דלא נאמרה הך פלוגתא בכל האופנים, והעמידו הראשונים בהא כמה חילוקים וכמו דיבואר להלן.

**א.** ברש"י כתב "המלוה את חבירו, ושיעבד לו נכסיו, שאם לא אפרע לך עד יום פלוני גבה מנכסי, והגיע זמן ולא פרע". ומבואר דאיירי הכא דשיעבד לו נכסיו בפירוש, ויל"ע אמאי הוצרך להך מילתא, ואפשר לבאר לדבריו בב' אופנים - א. בפנ"י כתב דהנה פליגי אמוראי האם שעבודא דאוריתא

או לאו דאוריתא, ויש לדון האם למ"ד שעבודא לאו דאוריתא ואיכא שעבוד מרבנן האם אמרי' דלמפרע הוא גובה, ונקט הפנ"י בפשיטות דמכח השעבוד דרבנן לא אמרי' דלמפרע הוא גובה, (וכ"כ בקצוה"ח בסי' לט סק"א) והוכיח להא מדברי הגמ' בב"ב קעה ב' דאמרי' התם "ומי אמר רבה הכי והא אמר רבה גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו". ומבואר דמוכחי' מהא דגבו קרקע יש לו דשעבודא דאוריתא, ולכאו' יש להק' דאף אי שעבודא לאו דאוריתא מ"מ הרי איכא לשעבוד מרבנן ואמאי מכח זה ל"ח מוחזק, וע"כ חזי' דהשעבוד דרבנן גופיה לא משוי ליה מוחזק.

אמנם אכתי יל"ע אי נימא דלמפרע הוא גובה א"כ איך יתכן דל"ח מוחזק והרי השתא איגלאי למפרע היה הדבר ביד המת מחיים[[613]](#footnote-613) [[614]](#footnote-614), וע"כ חזי' דאף דאיכא שעבוד מדרבנן מ"מ לא אמרי' דלמפרע הוא גובה, והביאור בהא היינו כנתבאר לעיל באריכות (בסוגיא דשעבודא דאוריתא) דאף לאחר דתיקנו שעבוד מדרבנן מ"מ לא תיקנו כעין דאוריתא דיהיה חצי קנין בנכסים אלא רק זכות גבייה בעלמא וממילא מכח הך זכות ל"ח מוחזק, וה"ה נמי דל"ש הך דינא דלמפרע הוא גובה דיסודו מכח הך זכות דאיכא בנכסים.

איברא דמ"מ מצאנו לשיטת חלק מהראשונים דנקטו דאביי ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא, דיעויין בתוס' בגיטין נ' א' (ד"ה כיון) דכתבו "... ומר זוטרא ואביי דסברי מיתמי מזיבורית צריך לומר דקסברי שעבודא לאו דאורייתא כדפרשינן במתניתין דאי לאו הכי מאי טעמא אפקעוה רבנן אי נמי לא פלוג רבנן ביתמי". ומפורש בדבריהם דאביי ס"ל דשעבודא לאו דאוריתאף וכ"כ בשא"ר שם, וא"כ ע"כ חזי' דהך דינא דלמפרע הוא גובה לא תליא בהא דשעבודא דאוריתא.

וכתב הפנ"י דבהא גופא נתקשה רש"י, וע"כ כתב דאיירי דשיעבד לו נכסיו, והיינו דאזיל לשיטתו דס"ל דבשיעבדו בפירוש לכו"ע איכא שעבוד מה"ת, והלכך אף לאביי דס"ל בעלמא דשעבודא לאו דאוריתא שייך הך דינא דלמפרע הוא גובה בגוונא דשיעבוד בפירוש, אמנם אכתי יקשה לדעת התוס' דס"ל בב"ב קעה ב' דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא לא מהני שיעבדו בפירוש וא"כ ע"כ חזי' דמ"מ אמרי' למפרע הוא גובה, וצ"ל דס"ל דשעבוד דרבנן הויא כעין דאוריתא דאית ליה זכות גמורה בנכסים.

והא דנתקשה הפנ"י מהגמ' דגבו קרקע וגבו מעות כבר מצאנו לדברי הרב"י בדף קכד ב' דפליג להדיא על הנחתו, וז"ל "דהוה ס"ד דאביי, דאע"ג דאית לי' לרבה שעבודא לאו דאורייתא, ס"ל דקרקע מוחזקת, כיון דמ"מ בעל חוב למפרע הוא גובה, דהכי אית ליה לאביי בפ' כל שעה, ולכך הקשה לו מ"ש מעות וכו' קרקע נמי לאו האי קרקע שביק אבוהון, דכיון דמ"מ שעבודא לאו דאורייתא אין לחשבו מוחזק, וכסברת התלמוד בפ' גט פשוט". ועיי"ש באריכו"ד בכל מהלך הסוגיא, וא"כ חזי' להדיא דאף דלמפרע הוא גובה מ"מ חשיב ראוי, וביאוה"ד בפשטות היינו דכבר ביארו האחרונים (ועיי' לקמן באריכות) דאף דינא דלמפרע הוא גובה אי"ז למפרע גמור אלא 'מכאן ולהבא למפרע' וזכותו בקרקע מתחדשת רק לאחר הגוביינא, וא"כ י"ל דכיון דבזמן דהיה האב חי עדיין לא נתחדשה הגבייה הלכך עדיין חשיב ראוי.

ב. דהנה כבר נתבאר בכמה מקומות יסודו של הגר"ח דאף דשעבודא דאוריתא מ"מ איכא חילוק בין מלוה ע"פ למלוה בשטר, דבשטר איכא להקנאת שעבוד, ועיי"ש דביאר עפי"ז להא דבמלוה בשטר חשיב כפירת שעבוד קרקעות, ולפי"ז י"ל דס"ל לרש"י דמכח שעבוד בעלמא לא אמרי' דלמפרע הוא גובה ורק אי הקנה לו להדיא לשעבוד בהא אמרי' דאית ליה זכות משעת ההקנאה.

וכן יש להוכיח מדברי הרמב"ן במלחמות בהמשך הסוגיא דכתב בתו"ד "ויש לפרש כדרך הסוגיא דנכרי מישראל לא קני בשעבודא למפרע ק"ו הרהינו לא קניא ליה שעבודא קניא ליה". ומבואר מדבריו דאף דבעכו"ם איכא לשעבוד מ"מ לא אמרי' דלמפרע הוא גובה, ודבריו תמוהים דכיון דלגבי השעבוד ליכא חילוק בין עכו"ם לישראל א"כ מה"ת דלא נימא ביה לדין למפרע הוא גובה, ולפי"מ דנתבאר י"ל דאף דבעכו"ם איכא שעבוד מה"ת מ"מ הקנאת שעבוד דחלה ע"י השטר לית להו כיון דעכו"ם מופקע מקנין שטר, וס"ל כדברי רש"י דכ"מ דאמרי' למפרע הוא גובה היינו במקום דאיכא הקנאת שעבוד.

**ב. נדון הראשונים האם איירי בכל קרקע או דוקא באפותיקי.**

**ב.** ועוד דנו הראשונים האם איירי בכל קרקע המושעבדת או רק באפותיקי וכדו', ומצאנו בהא כמה שיטות - א. מפשטות דברי הראשונים, וכ"כ במאירי בצד הב' מבואר דהך פלוגתא הויא בכל שעבוד, וכן מוכח מהמשך דברי הגמ' דתלי' לדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בדינא דלמפרע הוא גובה, ומשמע דבכל גבייה ממשועבדים אמרי' הכי, (וכן הוכיח במאירי).

ב. במאירי כתב "שתדע שזה שנחלקו אביי ורבא בבעל חוב שלדעת אביי למפרע הוא גובה ולדעת רבא מכאן ולהבא הוא גובה פירושו כשעשה לו שדהו אפותיקי שאם בשיעבוד סתם היאך עולה על דעת אביי לומר למפרע הוא גובה והרי אין המלוה יורד לפירות עד לאחר שומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין[[615]](#footnote-615) אלא ודאי באפותיקי ולדעת אביי הואיל ונעשית לו אפותיקי נמצא כשגובה אותה הוברר הדבר שמשעת הלואה היתה שלו ואפי' באפותיקי סתם ולדעת רבא אף במפורש ר"ל שאמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזה אינו גובה למפרע הואיל ומ"מ הלה יכול לסלקו בדמים וכן פרשוה במעכשו ר"ל אם לא אפרעך עד יום פלוני תהא שדה זו קנויה לך מעכשו שאם לא כן אסמכתא הוא". ומבואר מדבריו דבשעבוד סתם לכו"ע לא אמרי' דלמפרע הוא גובה כיון דבעי' לשומא ואדרכתא, וכל פלוגתתם הויא רק באפותיקי ואף באפותיקי מפורש.

ודבריו מחודשים טובא דס"ל דאף באפותיקי סתם לא בעי' לשומא והכרזה, ויעויין במהר"ם חלאוה בסוגין דכתב "ואם שעבד לו נכסיו שעבוד סתם כולי עלמא לא פליגי דאין מכירת המלוה קודם זמן מכירה וליכא למימר ביה למפרע הוא גובה דילמא מסלק ליה בזוזי או בארעא אחריתי ואפי' שויא לההיא ארעא נמי אפותיקי מפורש דמ"מ לאו דידי' הוא אלא בשומא והכרזה". ומפורש בדבריו דאף באפותיקי מפורש בעי' לשומא והכרזה[[616]](#footnote-616).

ג. במהר"ם חלאוה הנ"ל כתב "אלא הכא כדאמר ליה אי לא מייתינא לך מכאן ועד יום פלוני יהא שלך. ואפי' אמר ליה הכי אכתי לא קני דהוי אסמכתא אלא הכא בדאמר ליה אי לא מייתינא מכאן ועד יום פלוני מעכשיו יהא שלך וכן פרשה הראב"ד ז"ל". וכעי"ז הביא בבעל התרומות (שער מ"ג חלק ב' אות ד) בשם העיטור דכתב בזה"ל "וכתוב בספר העיטור בשם ר"ה ז"ל דפלוגתא דאביי ורבא בדאיתה לארעא במשכנתא בידא דב"ח עסיקינן, דאי ליתיה בידיה לא אמר רבא השתא הוא דקני, ואביי לא אמר שפיר זבין, דהיכא אשכחן דקתני ליה בעל חוב לנכסי דלוה כי ליתנהו בידיה למגבא ולזבוני בלא תביעת ב"ד, אלא לאו ש"מ דאיתיה בידיה". ע"כ. ומבואר מדבריהם דבמקום דבעי' שומא ואדרכתא פשיטא דלא אמרי' דלמפרע הוא גובה, וכל פלוגתתם היינו דאמר ליה מעכשיו[[617]](#footnote-617), או דהעמיד לו את הקרקע במשכון, ולכך לשיטת אביי אמרי' דלמפרע הוא גובה, ולשיטת רבא אמרי' דכיון דמ"מ אי בעי מסלקו בזוזי לכך לא מצי לקנות למפרע.

**ג. נדון הראשונים לגבי אחר זמן הפרעון האם רבא מודה.**

**ג.** דנו הראשונים בגוונא דמכר והקדיש לאחר זמן הפרעון ועדיין לא גבה ומצי לסלקו בזוזי האם מודה רבא דאמרי' למפרע הוא גובה, ומצאנו בהא פלוגתא, דבעעל התרומות (שער מג חלק ב אות ד) כתב "אשתכח השתא דהיכא שמכר הלוה לכשיגיע הזמן אם אין לו נכסים אחרים יבא ב"ח ויטרוף מן הלוקח מבטל מכירתו. והיכא שמכר המלוה בין זמן ההלואה לזמן פרעון הקבוע ביניהם אין מכירתו כלום, דהא קי"ל כל היכא דפליגי אביי ורבא הלכתא כרבא בר מיע"ל קג"ם. וממילא שמעינן דדוקא כשמכר קודם זמנו של פרעונו הוא שאין מעשה המלוה כלום, שעדיין לא קנאה ולא מכר את שלו, אבל אם הגיע ועבר זמן פרעונו ולא פרעו דברי הכל דשפיר זבין, דכדיליה דמי ועד כדי סך החוב אין הלוה יכול להוציאו מידו של קונה ואפילו שיפרענו ממון החוב". וכו'. ומבואר מדבריו דכיון דהגיע זמן הפרעון אף רבא מודה לאביי דאמרי' למפרע הוא גובה.

אמנם לכאו' דבריו תמוהים דכיון דעיקר סברת רבא הויא מטעמא דמצי לסלוקי בזוזי א"כ הך סברא שייכא אף לאחר זמן הפרעון ואמאי נקט דבהא ממודה רבא, וכבר נתקשה בהא הרמב"ן דהביא הבעה"ת וז"ל "וכתב שזה הדקדוק שדקדקנו מדברי רבא אינו כלום, דהא טעמיה דרבא משום דכיון דאלו הוו ליה זוזי [ללוה] הוה מסליק ליה בזוזי אשתכח דהשתא הוא דקני, והאי טעמא איתיה אפילו לאחר זמן פרעונו, ואפילו לאחר הכרזה ושומא עד זמן שטר אחלטאתא". ויבואר לקמן.

[ועיי' בשו"ע בסי' ק"ג סעי' ו' דהביא לב' השיטות, ונחלקו הנו"כ שם בכוונתו, דבסמ"ע ובט"ז שם נקטו דלאחר זמן הפרעון לא בעי' לשומא והכרזה ולכך מיד מצי לגבות והלכך אי מכר חלה המכירה, אכן בתומים ובנתה"מ שם פליגי דודאי בעי' שומא והכרזה דאל"ה בטלת תורת שומא אלא דלאחר דעבדו שומא זוכה למפרע משעת הפרעון אף לשיטת רבא].

ובהך ענינא דזמן הפרעון מצאנו עוד דבר חידוש, דהנה יעויין ברש"י דכתב "בעל חוב - המלוה את חבירו, ושיעבד לו נכסיו, שאם לא אפרע לך עד יום פלוני גבה מנכסי, והגיע זמן ולא פרע". ויל"ע אמאי הוצרך למימר דהגיע זמן ולא פרע, ולכאו' חזי' מדבריו חידוש דכ"מ דפליגי אביי ורבא האם אמרי' למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא היינו רק לאחר זמן הפרעון משא"כ קודם זמן הפרעון אף אי גבה מ"מ לא אמרי' דלמפרע הוא גובה.

וכן מצאנו בדברי הרבינו פרץ בדף לא א' דכתב "דהא דאמר למפרע הוא גובה היינו היכא דלא פרען קודם דמטא זמניה, והא דקאמר הכא דדברי הכל עובר מיירי דפרעוה קודם דמטא זמניה ומוקי ליה לברייתא בהירהינו אצלו ובדר' יצחק קמיפלגי". ומשמע מדבריו נמי דכל הך דינא דלמפרע הוא גובה היינו בפרעו לאחר הזמן משא"כ אי פרעו קודם הזמן אף לשיטת אביי לא אמרי' דלמפרע הוא גובה, ויש לבאר ליסוד הענין.

**ד. נדון הראשונים האם איכא לדין למפרע הוא גובה במטלטלין.**

**ד.** דנו הראשונים האם אמרי' למפרע הוא גובה אף במטלטלין, ובפשטות חזי' להך מילתא מגוף סוגיית הגמ' דתלי' לדינא דחמץ שעבר עליו הפסח בפלוגתא דלמפרע הוא גובה וא"כ מוכח דאף בחמץ דהויא מטלטלים אמרי' דגובה למפרע, וכבר נתקשו בהא הראשונים, וברמב"ן במלחמות דכתב בהא בב' תי' וז"ל "דמעיקרא קס"ד דטעמא דאינו עובר ועובר משום למפרע הוא גובה דלא קיימא לן אוקימתא למתני' אלא בהכי ולפום כן נמי מצריך לן למימר דגבי מטלטלי נמי פליגי אביי ורבא דלאביי למפרע הוא גובה אי נמי בדאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי דגבי למפרע וטורף בשטר". ומבואר ובתי' הראשון נקט דאף במטלטלים דליכא עלייהו שיעבוד אלא לגבי מיניה אמרי' דלמפרע הוא גובה.

וכן נראה בדברי התוס' בב"ב קכה א' דכתבו בתוך דבריהם "ורב נחמן סבר בין גבו קרקע בין גבו מעות יש לו כמו שהביא אביי מההוא דיתומין שגבו קרקע בחובת אביהן ולדברי אביי קא"ל רבה ולא לפי מה שתרצה רבא משום דר' נתן דלרב נחמן אליבא דנפשיה ודאי סבר דאפי' גבו קרקע יש לו והא דקאמר גבו קרקע אין לו היינו אליבא דבני מערבא דאמרי גבי סבתא דקרקע הוי ראוי". ומבואר מדבריהם דסברת רב נחמן דגבו קרקע וגבו מעות יש לו היינו כדינא דתומים שגבו קרקע בחובת אביהן והיינו דינא דלמפרע הוא גובה, ולפי"ז חזי' דאף בגבו מעות אמרי' דלמפרע הוא גובה[[618]](#footnote-618), וכן הוכיחו שם בקוב"ש ובשיעורי הגרש"ר.

ובתי' השני נקט דלעולם ליכא במטלטלין לדין למפרע הוא גובה ולגבי חמץ איירי בגוונא דאיכא שיעבוד גמור על המטלטלין כגון דשיעבדם אגב קרקע, וכ"כ ברבינו דוד.

ויעויין ברבינו דוד דכתב עוד באופ"א וז"ל "דאי אמרי' שעבודא דאוריתא אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ גובה מן המשועבדים בין מן המטלטלין בין מן הקרקעות ומדרבנן הוא דאמרי' שמלוה ע"פ אינה גובה מן הלקוחות משום פסידא דלקוחות וכן נמיא ינה גובה מן המטלטלין משום דלית להו קלא ולענין משנתינו שהיא בדין חמץ אם הוא ברשות גוי או ברשות ישראל לעבור עליו בבל יראה ובבל ימצא אדינא דאוריתא מוקמינן ליה". ומבואר מדבריו דמדינא דאוריתא איכא שיעבוד אף על מטלטלין, ולכך אי עסקי' לגבי בל יראה מוקמי' ליה על דין דאוריתא.

והא דליכא לדין למפרע הוא גובה במטלטלין בפשטות הויא מטעמא דליכא שיעבוד נכסים על מטלטלים, אמנם בדברי הראשונים מצאנו ביאור אחר דכתב הרמב"ן "דע"כ לא אמר אביי למפרע הוא גובה אלא במקרקעי ושטר דכיון דאי נמי זבין ואקדיש אתא מלוה וטריף אתא מלוה ופריק כי מטא זימניה ולא פרעיה איגלי מילתא למפרע דברשותיה הוו קיימי לוה לא מצי מזבין מלוה מזבין אבל במטלטלי כיון דאילו זבון ואקדיש או אורית ליה פקע שעבודיה אישתכח דהשתא הוא דקני. לוה מזבין מלוה לא מזבין דליכא מילתא דתרוייהו מזבני אי דמר לאו דמר". וכעי"ז כתב ברבינו דוד, וכ"כ התוס' בגיטין מא א' לגבי איצטלא דפרסוה אמיתנא וז"ל "כיון דמשתמשין באצטלא לעשות בו כל חפצם ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקו לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא הוא גובה".

ומבואר מדבריהם דמעיקר הדין איכא שיעבוד אף על מטלטלין, וכ"מ דלא אמרי' דלמפרע הוא גובה היינו מטעמא דכיון דאי זבין למטלטלים פקע השעבוד הלכך ל"ש למימר דלמפרע הוא גובה, והדברים צ"ב דהרי לשיטת אביי אמרי' דלמפרע הוא גובה אף דמצי לסלוקי בזוזי וא"כ מ"ש סילוק בזוזי דמפקיע לשיעבוד ממכרית המטלטלים.

ובפשטות צ"ל דאיכא חילוק דסילוק בזוזי אי"ז הפקעה בעצם השיעבוד אלא גורם דלא יהיה כלל גבייה מהשיעבוד והך מילתא לשיטת אביי אי"ז חסרון בזכותו בשיעבוד, משא"כ מכירת המטלטלים דהויא הפקעה בעצם השיעבוד בהא אף אביי מודה דאמרי' למפרע הוא גובה, ואכתי הדברים צ"ב ויבואר לקמן.

**ה. בביאור סברת אביי דגובה למפרע.**

והנה בעיקר סברת אביי דלמפרע הוא גובה יל"ע מה"ת דנימא דיגבה למפרע דכיון דזמן הפרעון הויא רק השתא א"כ אמאי יהיה לו זכות בממון למפרע, ויעויין ברבינו דוד דהניח מסברא פשוטה לאידך גיסא וז"ל "ויש לשאול כיון שידענו שבי"ד מגבין לו הקרקע מזמן ראשון ע"כ יש לנו לומר שהוא קנוי לו מאותו זמן ונמצא שהוא גובה למפרע כדברי אביי והתשובה מפני זה שמגבין לו את הקרקע מזמן ראשון הוא טעמו של אביי דאמר למפרע הוא גובה וכו' ורבא סבר שאין הגבאתו מזמן ראשון אלא לקיים לו שיעבודו שהוא ודאי מזמן ראשון לענין שאם הקדיש הלוה או מכר שלא עשה כלום". וכו'.

ומבואר דמסברא נקטי' דלמפרע הוא גובה, והיינו דכיון דחזי' דגובה מזמן ראשון א"כ ע"כ דאית ליה זכות משעת ההלוואה, ובהא פליגי אביי ורבא, דלשיטת אביי אי לא נימא דאית ליה בעלות גמורה משעת ההלואה לא הוה מצי לגבות מזמן ראשון ולהפקיע את כח הלוקח, ורבא פליג דלא בעי' דיהיה בעלות גמורה אלא סגי בהא דאית ליה זכות גוביינא כדי להפקיע את כח הלוקח.

[וביותר מצאנו לדברי רש"י דכתב דאף לשיטת רבא דמכאן ולהבא אמרי' דהקרקעות אינם ברשותו לגבי הפקעת השיעבוד, והיינו מטעמא דבלא"ה לא הוה מצי להפקיע מהלוקח ולגבות מזמן ראשון].

וכקו' מצאנו בריטב"א ישנים בב"מ בסוף פ' הזהב דכתב "ואפי' לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה מודה הוא שיש לו קנייה באותן קרקעות למפרע שהוא תובע וטורף אותן מן הלקוחות למפרע מיום ההלואה ואם לא יקנה אותן למפרע איך יטרוף אותן אלא בודאי יש לו בהן קנייה מיהו אותו קנייה אינו מועיל לגבי הקדש שיחול עליהם מעכשיו דגבי הקדש רשותו ממש בעינן כדאמרינן מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו וכיון שיכול לדחותו מאותו שיעבוד לא איקרי רשותו. תדע דהא מטלטלי אף על גב דיכול להוציאן בדיינים אינו יכול להקדישם מיהו אם היה מקדיש שטר החוב חל ההקדש באותו כח שיש לו בשיעבוד מכח השטר שהוא ברשותו ויתבע ההקדש החוב כמו קונה שטר חוב מחברו כמו שביארנו. ותו לא מידי". ונראה מדבריו דבין לאביי ובין לרבא אמרי' דלמפרע הוא גובה, וכ"מ דפליגי היינו בגדרי ברשותו, דלשיטת רבא הך זכייה דאיכא למפרע לא מהניא להחשיב את החפץ ברשותו וממילא לא חל ההקדש, אמנם דבריו תמוהים ביותר דהרי אמרי' בגמ' דאיכא פלוגתא בינייהו אף לגבי בל יראה והתם לא בעי' דיהיה ברשותו אלא סגי דהויא שלו, וע"כ צ"ל דאיכא פלוגתא בשורש בגביית השיעבוד, ולא נתבאר בדבריו בפי' יסוד הפלוגתא, וצ"ע.

ומ"מ לכאו' נראה דכ"מ דכתבו הראשונים דאיכא סברא פשוטה דיגבה למפרע היינו במקום דגובה מכח השעבוד, משא"כ בגווונא דפורע הלוה מעות למלוה לא נימא דלמפרע הוא גובה (ואף לפי"מ דכתבו הראשונים דבמטלטלים איכא לדין למפרע הוא גובה), והיינו דלהא ודאי אהני הא דקבע לזמן הפרעון דיהיה לו זכות בהנך מעות עד אותו הזמן דמחויב להחזיר.

ויסוד החילוק בהא נראה דבכל מלוה איכא לב' היי"ת לפרעון החוב, חדא במעות דמחויב להחזירם בזמן הפרעון ומשעה זו חוזרת זכות המלוה להחזיק בממון, ועוד ב'שיעבוד' דאומר לו 'אם לא אפרע לך עד זמן פלוני זכה בנכסי' ובהא ס"ל לאביי דכל זמן הפרעון הויא רק להי"ת דיהיה פרעון במעות משא"כ אי לבסוף גבה את השעבוד בהא אית ליה זכות כבר משעת ההלוואה וכמו דכתב הרבינו דוד דאל"ה לא מצי לגבות.

ומקור להך חילוק מצאנו בדברי רבא, דמבואר בגמ' דיסוד סברתו הויא מטעמא ד'מצי לסלקו בזוזי' ויל"ע אמאי הוצרך לסילוק בזוזי ולא אמר בפשיטות דמצי לסלקו בקרקע אחרת, וע"כ חזי' דאי לא מצי לסלקו בזוזי אף דלא ברירא איזו קרקע יגבה מ"מ אף רבא מודה למפרע הוא גובה.

וכן מצאנו בדברי התוס' בגיטין מ' ב' דכתבו לגבי שור תם בזה"ל "ובפרק המניח (ב"ק דף לג:) דאמר הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו אבל קדושה גמורה לא איכא לאוקמי אפילו בראוי למזבח אפילו הכי אין מפקיע מידי שיעבוד דניזק דכיון דאינו יכול לסלקו בזוזי אפילו לר' ישמעאל כדמפרש בפרק המניח (שם) מודה רבא דלמפרע הוא גובה". ומבואר מדבריהם דכיון דלא מצי לסלקו בזוזי הלכך אמרי' דלכו"ע למפרע הוא גובה, ויל"ע דאף דלא מצי לסלקו בזוזי מ"מ בגוונא דמחויב השור בתשלום מאה זוז ואיהו שווה מאתיים זוז מצי לברור מחצה בשור ולמיתב ליה[[619]](#footnote-619), וא"כ אמאי במחצה דיהיב ליה אמרי' דלמפרע הוא גובה והרי הוה מצי למיתב ליה מחצה אחר, וע"כ חזי' דכ"מ דפליג רבא היינו מטעמא דמצי לסלקו בזוזי משא"כ התם דהויא באותו שור.

וביאוה"ד נראה עפ"י הנ"ל דעיקר מה דפליג רבא אי"ז מטעמא דאיכא ספק מאיזה קרקע יגבה דהא פשיטא דבבית בין בתי מהני הקדש (ועכ"פ תליא בדין ברירה) ואף דלא ברירא ליה מהו ביתו מ"מ כיון דאית ליה זכות בבית אחד אמרי' דגובה למפרע, וכ"מ דפליג רבא היינו מטעמא דמצי לסלקו בזוזי ודלא יהיה לו כלל גביית שיעבוד וכיון דעיקר זכותו הויא מחמת השעבוד הלכך אי איכא ספק אי יגבה מהקרקע לית ליה זכות מוחלטת ול"ש למימר דלמפרע הוא גובה.

והנה כבר הבאנו לעיל דמדברי רש"י נראה וכ"כ הרבינו פרץ דכ"מ דאמרי' דלמפרע הוא גובה היינו רק לאחר זמן הפרעון משא"כ אי גובה קודם זמן הפרעון לכו"ע מכאן ולהבא הוא גובה, והק' לעיל מה סברא איכא לאפלוגי בהך מילתא, ולפי"מ דנתבאר נראה דכיון דכ"מ דאמרי' דלמפרע הוא גובה היינו בדאיכא גבייה מחמת השעבוד א"כ נקטו הראשונים דקודם זמן הפרעון כיון דלית ליה זכות גוביינא א"כ אף אי איהו יהיב ליה קרקע מ"מ אי"ז מחמת זכות השעבוד ולכך ודאי אינו גובה למפרע.

אכן לכאו' יש להק' בהך מילתא, דא"כ אף לאחר זמן הפרעון אמאי לא מצי לוה למימר למלוה דאיהו בעי להגבותו מדין מיניה וממילא לא יהיה לו זכות למפרע, וע"כ חזי' מהכא דכיון דאיכא למלוה שיעבוד ומחמת זה עומדת לו הקרקע לגבי גוביינא הלכך אי אתיא קרקע ליד המלוה ממילא עומדת לו מחמת השעבוד ולא מצי הלוה לבטל את זכותו ולהגבותו מדין המיניה, ועיי'.

[והראוני מדברי הגרי"ז בענינים דכתב שם בביאור פלוגגתת אביי ורבא בזה"ל "והנראה דבאמת לא נעשה שלו למפרע לכו"ע, ורק דמחלקותם הוא, אם מישך שייכי הגביה שעושה עתה, להשיעבוד שיש על הנכסים מעיקרא, דלאביי דלמפרע הוא גובה ס"ל דהגביה מישך שייך בשיעבודא ומתייחס אליו, ולרבא דמכאן ולהבא הוא גובה ס"ל דהגביה הוא משום החוב לחוד, ואינו שייך להשעבוד". ומבואר מדבריו דעיקר פלוגתת אביי ורבא הויא בהך מילתא גופא, דלשיטת אביי עיקר הגבייה הויא מכח השעבוד וכנתבאר וממילא אמרי' דלמפרע הוא גובה, ולשיטת רבא אינו גובה מכח השעבוד אלא מכח החוב דהיינו מדין מיניה וממילא ל"ש למימר דלמפרע הוא גובה.

אמנם לכאו' יש לתמוה דהרי הא ברירא דפלוגתייהו דאביי רבא הויא אף בגוונא דגובה מן הלקוחות, והתם הא פשיטא דבעי לגבות מכח השעבוד ולא מכח החוב ומ"מ רבא פליג דמכאן ולהבא הוא גובה וא"כ ע"כ חזי' דעיקר סברתו לא הויא מטעמא דגובה מכח החוב, וצע"ג.]

והנה דנו האחרונים במקום דלא חל החיוב בפועל אלא איכא לסיבת חיוב גרידא האם אמרי' לדין למפרע הוא גובה, [ומצאנו הכי בה' מקומות - א. בזרק חץ דכתב הנמו"י בב"ב דמשתעבדי נכסי משעת זריקה אף קודם הנזק. ב. בשואל, דכתבו הראשונים דמתחייב כשעת האונס ושעבודו משעת שאלה (עיין ריטב"א ב"מ דף צז). ג. בכתובה שלא נתנה ליגבות מחיים אם נפרש דליכא כלל חוב ושעבוד איכא ד. בקנס קודם העמדה בדין דליכא חוב אלא שעבוד, ה. כתב הקוב"ש [ב"ב אות שפא] דבפדיון הבן חל החיוב מיום השלושים ושעבוד נכסיו משעת לידה.], ובחזו"א אהע"ז (נו טז) נקט בפשיטות דלא אמרי' בהא למפרע הוא גובה, וכן מבואר ברע"א בב"ק לג ב' דנקט בפשיטות דבקנס דלא זכי עד שעת העמדה בדין ליכא לדין למפרע הוא גובה אף דסיבת החיוב הויא כבר בזמן מעשה הנזק.

ועפי"ז יש ליישב לקו' הגר"ח הידועה, דנתקשה בהא דאמרי' בגמ' בגיטין כ' ב' דכתב לה גט על טס של זהב ואמר לה התקבלי גיטך והתקבלי כתובתך נתקבלה גיטה ונתקבלה כתובתה, דכיון דיהיב לה את הגט בתורת פרעון חוב ואמרי' דלמפרע הוא גובה וא"כ זוכה בגט למפרע ושוב לא הויא הספר דבעל ולא מתקיים דין 'וכתב לה', ואי נימא דליכא דין למפרע הוא גובה בסיבת חיוב א"כ א"ש דכיון דבכתובה אמרי' ד'לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים' וכבר ידוע משמיה דהגר"ח דהכוונה דלא חל עדיין החיוב אלא הויא חוב להתחייב הלכך בהא לא אמרי' דלמפרע הוא גובה.

אמנם לכאו' מדברי הרבינו דוד יש להכריח דאף בכה"ג אמרי' דלמפרע הוא גובה דהרי כתב דאביי הוכרח למימר דלמפרע הוא גובה כיון דבלא"ה לא הוה מצי לגבות מהלקוחות, וא"כ כיון דבסיבת חיוב ג"כ גובה מהלקוחות ע"כ בעי' למימר דלמפרע הוא גובה.

**ו. ביסוד הדין דלמפרע הוא גובה (בדברי הנתה"מ והגרש"ש).**

ובעיקר הך דינא דלמפרע הוא גובה דנו האחרונים ביסוד זכותו למפרע, ויש להעמיד בהא דמצאנו סתירה בהך ענינא בג' דינים - א. אכילת פירות, דבגמ' בב"מ לה ב' איתא "ומאימת אכיל פירי רבה אמר מכי מטיא אדרכתא לידיה אביי אמר עדיו בחתומיו זכין לו רבא אמר מכי שלימו ימי אכרזתא". ומפורש בגמ' אף בדברי אביי דכ"מ דאוכל פירות היינו משעה דמטיא אדרכתא לידיה וכו', וכן העמידו בתוס' בב"ק לג א', ולכאו' יש לתמוה דכיון דס"ל לאביי דלמפרע הוא גובה א"כ אמאי לא יזכה בירות למפרע משעת החוב, וע"כ חזי' דלא הויא למפרע גמור.

ב. לגבי איסור חמץ, דאמרי' בהמשך הגמ' "תנן נכרי שהלוה את ישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטו להכי מותר בהנאה אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי מותר בהנאה ברשותא דישראל הוה קאי הכא במאי עסקינן כשהרהינו אצלו". ומבואר בפשטות בגמ' דדינא דבל יראה ואיסור הנאה דחמץ תליא האם למפרע הוא גובה ומכאן ולהבא הוא גובה, דאי למפרע הוא גובה דייני' דהיה בזמן פסח ברשות המלוה ועובר ע"ז בבל יראה או לאידך גיסא נפטר מבל יראה, וא"כ חזי' דאית ליה בעלות גמורה למפרע.

ג. לגבי דין שן ועין, דיעויין בתוהרא"ש ביבמות סו ב' דכתב על הא דאמרי' התם דעבדי צאן ברזל יוצאין בשן ועין לאיש וז"ל "ותירץ ה"ר שמואל ב"ר חיים מורדום דפריך מאבל לא לאשה ה"ד אילימא בחייו פשיטא דאכתי אינן ברשותה כלל אלא לאו לאחר מיתת הבעל והיינו כר' אמי דאי כר' יהודה דאמר הדין עמה נהי דיוצאין בשן ועין לאיש משום דמחסרי גוביינא כ"ש לאשה, ולא דמי להא דאמרינן בפסחים דמלוה אינו יכול להקדיש אפילו הגיע זמנו לטרוף דשאני התם דיכול לסלקו בדמים אבל הכא שאין יכולים לסלקה בדמים ואינה מחוסרת אלא תפיסה פשיטא דיוצאים בשן ועין לאשה אליבא דר' יהודה". ומבואר מדבריו דלגבי צאן ברזל לכו"ע אמרי' דלמפרע הוא גובה כיון דלא מצו לסלקה בזוזי, וע"ז כתב דמכח הך דינא דלמפרע הוא גובה יוצאין בשן ועין לאשה, וא"כ חזי' נמי דהויא בעלות גמורה ולכך חשיב אדון באותו זמן.

ומצאנו באחרונים ב' דרכים עיקריות בענין זה - **א.** בנתה"מ (קצט, ב) כתב "ולפי זה אפשר לומר לאביי דסבירא ליה בע"ח למפרע הוא גובה בפסחים ל"א [ע"א], ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה מוקדש ומכור, אלמא דס"ל דהוי כאילו קנוי ליה הקרקע להמלוה בשעת הלואה כשנותן הכסף לידו, והוי כאומר לו קנה מעכשיו ולכשאגבך, וכיון שנתרצה להגבותו מזה קנה למפרע משעת נתינת המעות, כיון דאדעתא דקנין נתן לו המעות בתחילה והגוביינא הוא רק כקיום התנאי דלא בעי קנין". ומבואר מדבריודבשעת ההלוואה איכא קנין גמור על הקרקע המשועבדת, ורק איכא לתנאי דכ"מ דתהיה הקרקע דיהיה היינו אי לא יפרע מעות, וכ"כ ברע"א (קמא כג), ולפי"ז נמצא דלמפרע אמרי' דהויא ממון המלוה גמור, וא"ש הא דאמרי' בגמ' דהמלוה עובר על בל יראה, וכן דמצי להוציא בשן ועין.

ובאחרונים הק' ע"ד הרבה קו' - א. דהרי כבר הבאנו לעיל דבגמ' בב"מ חזי' דאין המלוה אוכל פירות משעת ההלוואה, ואי נימא דהויא קנין על תנאי א"כ כיון דנתקיים התנאי אמאי אין הפירות דידיה למפרע, וע"כ צ"ל לדבריהם דאיכא שיור דיהיו הפירות והשימושים של הלוה עד זמן הפרעון, אמנם כבר הק' הגרש"ש דמבואר ברמ"א בסי' רנ"ז דל"ש לשייר פירות בהקדש כיון דינקי משדה הקדש, וא"כ התם הדר יקשה אמאי באקדיש מלוה מצי הלוה לאכול פירות, ועוד יש להק' דהרי הך דינא דלמפרע הוא גובה הויא אף לגבי נזקין וכמבואר בתוס' בב"ק לג א' וא"כ התם כיון דאיהו לא מחיל בדעתו לשעבוד ל"ש ענין שיור.

ב. ועוד יל"ע באיזה קנין יקנה לקרקע, והנה בדברי הנתה"מ מבואר דקונה בקנין כסף ע"י המעות דמביא בשעת ההלוואה, ויש להק' דכ"ז ניחא לגבי קרקעות ועדיין יקשה לגבי מטלטלין דמבואר בסוגיין דאמרי' בהא למפרע הוא גובה, ואין לומר דסוגיין אתיא כר"י דדבר תורה מעות קונות, דהרי אמרי' בגמ בע"ז דלנכרי בחדא ולישראל בחדא, ואי ס"ל דבישראל מעות קונות ע"כ דבעכו"ם לא מהני מעות אלא משיכה וא"כ יקשה ע"מ דאמרי' בסוגיין דאף לגבי עכו"ם איכא לדין למפרע הוא גובה, ועיי' ברע"א שם דעמד בזה, וכתב דע"כ צ"ל דאיירי דהנקה לו מטלטלין אגב קרקע, וע"ע בשפת אמת ובצל"ח בסוגיין דהאריכו בענין זה.

אמנם בעיקר יש להק' דהרי כבר הבאנו דבתוס' בב"ק לג א' מבואר דשייך הך דינא דלמפרע הוא גובה אף לגבי נזקין והתם ליכא לקנין כסף וא"כ הדר יקהש איך יקנה הקרקע למפרע.

ג. ועוד יש לתמוה דלדבריו נמצא דאי לא פורע מעות הא דגובה לקרקע אי"ז מתורת פרעון חוב אלא מכח הבעלות דידיה דקנה בשעת ההלוואה והתקיים התנאי, וא"כ יקשה אמאי איכא לדין ריבית ושמיטת כספים וכדו' והרי השתא לא מהדר כלל למעות פרעון חוב, וכן יקשה דהרי חזי' דאיכא לדין בי"ד בגביית הקרקע ובע'י ג' דיינים וכן שומא ואדרכתא, ואי נימא דבשעת הגוביינא נעשית הקרקע שלו א"כ אמאי בעי' לשומא, ודוחק לומר דהויא מדין התנאי בעלמא.

ד. ועוד יל"ע לפי"ד דא"כ מה הביאור בסברת רבא דכיון דמצי לסלוקי בזוזי לכך אמרי' דמכאן ולהבא הוא גובה, דהרי הויא ככל קנין על תנאי דאם נתקיים התנאי קנה משעה ראשונה.

ה. ועוד יל"ע לשיטת אביי דאף דאיכא קנין על תנאי מ"מ עיקר קנינו הויא על דבר שאינו מסוים כיון דלא ברירא מהיכן יגבה וא"כ הויא כדין 'בית בין בתי' דתליא בדין ברירה, ואיך סתם אביי בפשיטות דלכו"ע אמרי' דלמפרע הוא גובה.

ו. ועוד יל"ע דאי נימא דעיקר קנין השיעבוד חל ע"י הכסף והויא קנין על תנאי א"כ במאי פליגי אמוראי האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, דאמאי לא יחול הך קנין מה"ת.

ז. ועוד יל"ע דלדבריו נפק"ל דאי הקנה מטלטלין אגב קרקע ולאחמ"כ גבה הבע"ח לקרקע ממילא מתבטלת הקנייה אף מהמטלטלין, וזהו דבר מחודש.

**ב.** ובדברי הגרש"ש (מערכת הקנינים יא יב) מצאנו ביאור אחר, דכתב דהא ודאי דקודם זמן הפרעון לית ליה בעלות גמורה בקרקע וכדחזי' דאינו אוכל פירות, וכ"מ דאית ליה השתא היינו זכות דיהיה בעלים לאחר זמן הגבייה, ופליגי אביי ורבא בשורש הך זכות, דלשיטת אביי דהויא בעלות גמורה וחשיב דכבר עכשיו אית ליה בעלות לזמן דלאחר הגבייה, ודמיא לדינא דאחריך דאמרי' דאי כל האומר אחריך כאומר מעכשיו חשבי' דאית ליה השתא בעלות לזמן דלאחר מיתת פלוני וה"נ כבר השתא קנה לבעלות דלאחר מיתה, וע"ז פליג רבא דאף דאית ליה זכות להיות בעלים מ"מ הך זכות אינה קנין גמור לאותו זמן דלאחר הגבייה אלא זכות גבייה גרידא וכל הבעלות דידיה מתחדשת רק לאחר הגבייה.

וזהו מה דפליגי אביי ורבא לגבי אקדיש מוכר וזבין מוכר, דלשיטת אביי דכבר השתא אית ליה בעלות לאותו זמן דלאחר הגבייה א"כ שפיר מצי להקדיש אות אותו הזמן ואי"ז דבר שלא בא לעולם כיון דאי"ז בעלות המתחדשת, משא"כ לשיטת רבא דס"ל דלית ליה השתא אלא זכות שעבוד גרידא הלכך לא מצי למכור ולהקדיש אלא מזמן הגבייה.

ויל"ע דעדיין דבריו אינם מעלים ארוכה לעיקר הקו', דאף דאמרי' דהשתא חשיב הלוה הבעלים מ"מ לאחר דאתא זמן הגבייה ממילא זוכה בהם מחמת קנינו והויא דידיה למפרע וא"כ נפק"ל דאין הקרקע תשלום לפרעון החוב ולא יעבור באיסור ריבית, וכן יל"ע אמאי בעי' לשומא ואדרכתא דהרי השתא דגובה נמצא דהויא דידיה[[620]](#footnote-620), וכן יל"ע במאי פליגי אמוראי האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא דכי פליגי בדין אחריך.

וע"כ צריך להוסיף דהא ברירא דלא אמרי' דקנה במעות ההלוואה את הקרקע לזמן דלאחר הגוביינא דא"כ לא הויא מעות פרעון כלל וכנ"ל, אלא ודאי דאיכא לחוב גמור והא דגובה לקרקע הויא בתורת פרעון החוב ולכך בעי' לתורת גוביינא ושומא ואדרכתא וכו', וכן נחלקו אמוראי האם איכא להך זכותג בויינא מה"ת או דמרבנן, וכ"מ דאמרי' דלמפרע הוא גובה היינו לאידך גיסא דכיון דכבר השתא אית ליה זכות לגבות לקרקע ובהך גוביינא אי"צ את דעת המלוה הלכך הא נמי מהני להחשיבו כבעלים לזמן דלאחר הגוביינא, וע"ז פליג רבא דכיון דאי בעי מסלק ליה זוזי ואין זכותו ברירא בקרקע הלכך ל"ש למימר דאית ליה השתא בעלות גמורה אלא הויא זכות גרידא.

[ואכתי הדברים מחודשים, דלכאו' יש להעמיד קו' ממנ"פ, דאי אמרי' דהגוביינא הויא סיבה מחודשת לזכייה בממון א"כ איך אמרי' דכבר השתא אית ליה בעלות בממון והרי עדיין לא חלה הסיבה, ואי אמרי' דלא בעי' להתחדשות כדי לזכות בממון א"כ יקשה אמאי בעי' לתורת גוביינא, וע"כ צ"ל דלעולם הויא סיבה מחודשת ומ"מ כיון דאי"ז תלוי בדעת המלוה וכן לא בעי' למעשה קנין הלכך הא נמי מהני להחשיבו בעלים לזמן דלאחמ"כ, ועיי'].

ויש להוסיף עוד בהך ענינא, דהנה כבר הבאנו לעיל לדברי הרבינו דוד דכתב דעיקר טעמו דאביי דלמפרע הוא גובה היינו מטעמא דקשיא ליה איך מצי המלוה לגבות מזמן ראשון ולהפקיע את כח הלוקח, ויל"ע דבשלמא לדברי הנתה"מ א"כ שפיר י"ל דכיון דהויא בעלים גמור הלכך מצי להפקיע ללוקח, אמנם אי אמרי' דדימא בעלותו לדין אחריך א"כ יקשה דהרי בעלמא לגבי אחריך אמרי' במתני' דאי מכר הראשון הויא מכירה ולא מצי השני להוציא מיד הלקוחות, ואמאי הכא אמרי' דמפיק הבע"ח מיד הלקוחות, וע"כ צ"ל דאיכא חילוק בינייהו דבדין אחריך השתא לית ליה כלל זכות בנכסים אלא דקנה לזמן דלאחר מיתה וכ"ז דלא אתא הך זמן לית ליה טענת בעלות כלל על החפץ ולכך לא מצי לעכב למכירה וכן אי אחר מזיקו לא מצי לתבוע אותו ע"ז, משא"כ בשעבוד אף דעיקר הבעלות דידיה הויא לאחר מיתה מ"מ כבר השתא אית ליה זכות מחמת השעבוד דיעמדו לו הנכסים לזמן דלאחר הפרעון, ולכך מצי להוציא מיד הלקוחות דקנו באותו זמן וכן איכא לדין מזיק שעבודו של חבירו.

וא"כ יש להק' דהרי אותה זכות דאית ליה השתא איכא בין לאביי ובין לרבא וכדחזי' דאף לשיטת רבא מצי מפיק מיד הלקוחות, וכיון דעיקר עיכוב המכירה לא הויא מחמת הבעלות דלאחר הגבייה וכדחזי' דבדינא דאחריך לא מצי לעכב אלא מחמת זכותו דהשתא א"כ אמאי תלה הרבינו דוד להך דינא בפלוגתא דאביי ורבא והרי לכו"ע אית ליה זכות השתא, וע"כ צ"ל דס"ל לאביי בפשיטות דכ"מ דמצי להוציא מיד הלקוחות היינו אי אמרי' דכבר השתא אית ליה בעלות בזמן הגוביינא ואית ליה זכות לממש לבעלות, משא"כ אי אמרי' דמכאן ולהבא הוא גובה ולית ליה זכות אלא לחדש בעלות בהא מצי אמרי הלוקחות דזכותם קודמת, וע"ז פליג רבא דכיון דמ"מ אית ליה כבר השתא זכות בחפץ לכך איהו קודם ללקוחות, ועיי'.

ובעיקר הא דחזי' מדברי הרבינו דוד דאף קודם הגבייה איכא חילוק בין דברי אביי לרבא מצאנו הכי עוד בדברי הראשונים - א. דבתוס' בגיטין מ' ב' (ודבריהם יבוארו לקמן בהרחבה) כתבו דהך דינא ד'הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד' תליא באביי ורבא, ולשיטת אביי לא אמרי' דמפקיעין מידי שעבוד אלא אדרבה השעבוד מפקיע מידם ולא חלה כלל הקדושה, ואי נימא דקודם הגוביינא ליכא חילוק בין אביי לרבא א"כ לכו"ע בעי' למימר דחלה הקדושת הגוף ומפקיעה מידי שעבוד.

ב. דיעויין בשו"ת הרשב"א (אלף קיא הובא בבית יוסף בסי' ק"ד) דכתב "שני בעלי חוב שיצאו על אדם אחד. והאחד מהם מוקדם והגיע זמנו של ב"ח שני ואין נכסים ללוה שיספיקו אלא לבעל חוב שני. מהו שיגבה חובו מנכסי הלוה וכו' בזה אומר רבינו נראה ודאי הדין עם הבעל חוב שני. והטעם לפי שהבעל חוב מוקדם אין לו כלום בנכסי לוה עד דמטי זמן גוביאנא דיליה דהא קיימא לן מכאן ולהבא הוא גובה. הילכך כל זמן שלא הגיע זמן חובו אותו שהוא מאוחר והגיע טורף אותו בחובו". ומבואר מדבריו דכל דינו הויא רק למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה משא"כ אי נימא דלמפרע הוא גובה מצי המוקדם לעכב את הגוביינא כל המאוחר, ואי נימא דכל הזכות דאית ליה היינו רק משעת הגוביינא א"כ אמאי יהיה חילוק בין הך דינא האם למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא.

אמנם יעויין בגרש"ש בשערי ישר (שער ז פרק יח) דכתב "וכן יתיישב בזה מה דקשה לענין ברירה למ"ד בעל חוב למפרע הוא גובה, דלכאורה צריך לומר איגלאי למפרע שהשדה שגובה עכשיו הובררה מעיקרא שעליה חל הקנין, ולכל השיטות הוא שייך לדין ברירה, אבל לפי מה שכתבנו י"ל דכיון דבאמת עיקר הקנין מה שזוכה למפרע, הגביה שלבסוף גורמת, וגוביינא זו אינה רק כמבררת, רק גורמת הדין שתהא שדה זו שלו מחמת זכות השעבוד דמעיקרא, וכל כה"ג שהסיבה העתידה גורמת לחלות הדין אי"צ שיהיו מבורר למפרע, כיון דבאמת לא חל הדין מעיקרא, רק עכשיו, ועכשיו הוא מבורר וכו' ועיקר הגורם הוא הכפיה של בי"ד אח"כ ולא כדבר המברר לחוד, משו"ה אינו שייך לדין ברירה". ומבואר מדבריו דלא כנתבאר השתא אלא דכל זכותו מתחדשת רק לאחר הגבייה וקודם הגבייה ליכא חילוק בזכותו בין אביי לרבא, ולכך אי"ז שייך לדין ברירה, אמנם לכאו' מדברי הראשונים הנ"ל חזי' דלא כדבריו, ועיי'.]

**ז. קו' בדרכו של הגרש"ש ובדין חמץ למ"ד למפרע הוא גובה.**

אמנם אכתי יש להעמיד כמה קו' ע"ד של הגרש"ש - **א.** דכבר הבאנו לעיל דמבואר בגמ' דתליא דינא דבל יראה בנדון דלמפרע הוא גובה ומכאן ולהבא הוא גובה, ויל"ע לדברי הגרש"ש דבתוך הזמן לעולם הלוה הוא הבעלים א"כ יקשה לב' הצדדים אמאי במלוה עכו"ם נפטר הישראל הלוה מאיסור 'בל יראה' והרי בזמן הפסח איהו הבעלים הגמור, וכן לאידך גיסא יקשה אמאי במלוה ישראל אמרי' דעובר על בל יראה והרי בזמן הפסח העכו"ם איהו הבעלים.

ויעויין בגרש"ש דנתקשה בהא וחידש דלעולם ליכא כלל נדון בסוגיין לגבי איסור בל יראה כיון דלעולם עובר הישראל על בל יראה, וכ"מ דדייני' הכא היינו לגבי איסור חמץ שעבר עליו הפסח, וע"ז אמרי' לב' הצדדים, דאי הישראל הלוה א"כ כיון דהמלוה עכו"ם וכבר השתא אית ליה בעלות על הזמן דלאחר הפסח א"כ לית ליה כח לאסור לחמצו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלוואף דעובר הישראל על בל יראה מ"מ הך בעלות דעכו"ם דאית ליה על הזמן דלמחר לעולם לא נאסרה, משא"כ לשיטת רבא דמכאן ולהבא הוא גובה א"כ השתא איכא בעלות גמורה לישראל ושפיר אוסר את החמץ בהנאה.

וכן לאידך גיסא בעי' למימר ביתר חידוש דבמקום דהישראל הוא המלוה כיון דכבר בשעת הפסח אית ליה בעלות לזמן דלאחר הגבייה הלכך נאסרה הך בעלות בהנאה, וכן בפשטות עובר ע"ז בבל יראה דל"ש הך בעלות לגבי איסור להך הנאה לדין הבעלות לאיסור בל יראה, והויא חידוש גדול למימר דאף באחריך יעבור ה'אחריך' בבל יראה בכל השנים דעדיין הויא החמץ ברשות הפלוני דקודם לו.

[אמנם יש לדחות דאף דעיקר איסור ההנאה הויא קנס על האיסור בל יראה מ"מ לא פלוג רבנן וכל מידי דהויא בבעלות ישראל נאסר בהנאה, וכן מצאנו בדברי הרמב"ן בדף לא ב' דכתב "וש"מ דכי קניס ר"ש בחמץ של ישראל שעבר עליו הפסח לאו דוקא בעבר עליה בבל יראה ובל ימצא אלא בין שוגג בין מזיד בין באונס בין ברצון קנסינן, דהא חמץ זה שנמצא בחנות שאסור בהנאה קודם הפסח אבד הימנו והרי הוא של מוצאו ולא עבר עליו כלל בבל יראה ובבל ימצא ואעפ"כ אסור לאחר הפסח, וטעמא משום קנסא דהא מני ר"ש היא כדפרישית, ומסתייעא נמי הך סברא מההיא דגרסינן בב"ק (צ"ו ב') גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך כו', אלמא אסור הוא בהנאה בין לו בין לאחרים ואף על פי שלא עברו בעליו בבל יראה ובבל ימצא". וכעי"ז מצאנו בשטמ"ק בב"ק דכתב "חמץ ועבר עליו הפסח. וכן הדין אם גזל חמץ ועבר עליו הפסח. נראה לומר לא זה וזה עוברין עליו בבל יראה. הר"מ מסרקסטה ז"ל". ומבואר דאף דלא עברו על החמץ בבל יראה מ"מ איכא לאיסור הנאה.]

ולפי"ז הא דאמרי' בגמ' "לימא כתנאי ישראל שהלוה לנכרי על חמצו לאחר הפסח אינו עובר משום רבי מאיר אמרו עובר". הא דעובר ואינו עובר לא אזיל לגבי האיסור בל יראה אלא לגבי האיסור הנאה, וכן מבואר בדברי רש"י דכתב "ישראל שהלוה את הנכרי על חמצו - קודם הפסח, לאחר הפסח אינו עובר אם נהנה ממנו". וחזי' בדבריו כנ"ל דכל הנדון הכא היינו לגבי איסור חמץ שעבר עליו הפסח, ולכאו' דברי רש"י אלו הויא מקור גדול לדברי הגרש"ש.

אמנם לכאו' יש לדחות דהא דהוצרך רש"י לבאר הכי היינו מטעמא דמשמע ליה מלשון הברייתא דאמרי' 'עובר ואינו עובר' ולא נקטי' בלשון 'עבר ולא עבר', וא"כ ע"כ חזי' דאיירי לגבי הזמן דלאחר הפסח דעובר אם נהנה ממנו, והא דנקטה הברייתא להך דינא היינו מטעמא דבזמן הפסח עצמו לעולם איכא ספק האם עובר בבל יראה, והלכך עיקר הנפק"מ בדין זה הויא לגבי האיסור הנאה.

וכן מבואר בדברי המאירי דכתב "ויש שואלין מה טיבו של עובר זה והרי אין הלאו מתברר עד לאחר הפסח ופי' בה גדולי המפרשים עובר מתבער כענין אלו עוברין בפסח ולא עובר ממש שהרי אין הלאו מתברר עד לאחר הפסח ולי נראה עובר בספק לאו או שמא עובר עכשו אם נהנה ממנו מפני שהוא חמץ של ישראל שעבר עליו הפסח". וע"ע במהרם חלאוה.

אכן נראה דלעולם יש להעמיד להך דקדוק מדברי רש"י, דהנה בגמ' בע"ב מוקמי' לפלוגתא דהנך תנאי בדין בע"ח קונה משכון האם בישראל מנכרי נמי אמרי' דקונה משכון, וכתב שם רש"י "אבל ישראל מנכרי לא - הלכך לא עבר עליה, דאמר מר (פסחים כט, א): אבל אתה רואה של אחרים". ומבואר דהשתא מוקים רש"י לפלוגתייהו לגבי דין בל יראה, וא"כ ע"כ חזי' דלא דקדק ללשון הברייתא כדברי המאירי אלא דשפיר מצי' לבאר ללשון עובר לגבי איסור בל יראה ונפק"מ האם מחויב לבער לאחר הפסח, וא"כ הדר יקשה אמאי בע"א שינה פי' וכתב דאיירי לגבי האיסור הנאה, ולדברי הגרש"ש א"ש היטב דבע"א עיקר הנדון הויא האם למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא ולגבי זה אמרי' דאף אי למפרע הוא גובה אין הישראל נפטר מבל יראה וע"כ הוצרך רש"י לאוקים לפלוגתייהו לגבי האיסור הנאה, משא"כ בע"ב דאיכא לקנין משכון בהא שפיר מצי לבאר דעובר בבל יראה[[621]](#footnote-621).

אמנם לכאו' יש לתמוה, דהנה מקשי' בגמ' "לימא כתנאי ישראל שהלוה לנכרי על חמצו לאחר הפסח אינו עובר משום רבי מאיר אמרו עובר מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר למפרע הוא גובה ומר סבר מכאן ולהבא הוא גובה ותסברא אימא סיפא אבל נכרי שהלוה לישראל על חמצו לאחר הפסח דברי הכל עובר והא איפכא מיבעי ליה למאן דאמר התם אינו עובר הכא עובר למאן דאמר התם עובר הכא אינו עובר". וכו'. ומבואר דעיקר קו' הגמ' הויא מטעמא דנקטי' בפשיטות דאותה פלוגתא הויא לב' הצדדים, ואי פליגי לגבי ישראל שהלוה לנכרי א"כ ה"ה דפליגי לגבי נכרי שהלוה לישראל, ולכאו' לדברי הגרש"ש הו"מ לשנויי בפשיטות דעיקר דין הברייתא הויא לגבי איסור בל יראה, ולכך מפלגי' דלגבי ישראל שהלוה לנכרי על חמצו פליגי האם עובר בבל יראה ותליא בנדון דלמפרע הוא גבוה, משא"כ לגבי נכרי שהלוה לישראל על חמצו לעולם אין הישראל נפטר מבל יראה ולכך אמרי' דלדברי הכל עובר, ואין לומר דמשמע לגבי מלשון הברייתא דאיירי לגבי האיסור הנאה דהרי כבר הבאנו לעיל דבדברי רש"י מבואר דפי' ללשון הברייתא אף לגבי בל יראה, וצ"ע.

ועיקר מה דנקט הגרש"ש דלעולם עובר הישראל בבל יראה מצאנו בב' מקומות בראשונים דלא כדבריו - א. דכבר הבאנו לעיל לדברי הרבינו דוד דדן האם אמרי' לדין למפרע הוא גובה במטלטלין, וכתב שם בתו"ד דבסוגיין לעולם מוקמי' לגבי הדין דאוריתא, וז"ל "ולענין משנתינו שהיא בדין חמץ אם הוא ברשות גוי או ברשות ישראל לעבור עליו בבל יראה ובל ימצא אדינא דאוריתא מוקמי' ליה שאם הדין נותן מה"ת שיהא חמץ ברשות גוי אין לאסרו אחר הפסח שהרי לא אסרוהו אלא כשהוא ברשות ישראל דעבר עליה בבל יראה ובל ימצא הלכך לאביי דאמר למפרע הוא גובה לענין דינא במקום שיש שעבוד למלוה אף כאן הואיל ויש לו שעבוד למלוה מה"ת ראוי לומר שיהא מותר בהנאה שברשות הגוי היה". וכו'. ומפורש בדבריו דנדון הסויגא לא הויא רק לגבי איסור הנאה אלא האם עובר בבל יראה.

ב. וכן יעויין בלשון הר"ח דכתב "... אי אמרת למפרע הוא גובה היינו דמותר בהנאה דאמרי' מההיא שעתא דיזיף ישראל מנכרי על חמצו לאו ברשות ישראל קאי וחמץ של נכרי קרי' ביה לפיכך שרי". ומשמע מדבריו דלמ"ד למפרע הוא גובה לא חשבי' דהחמץ ברשות ישראל וממילא אינו עובר בבל יראה.

**ב.** וכן יש להק' מדין שן ועין, דכבר הבאנו לעיל דלברי התוהרא"ש ביבמות דכתב דכיון דלמפרע הוא גובה מצי להוציא המלוה בשן ועין ולכך עבדי צאן ברזל יוצאין בשן ועין לאשה, ולדברי הגרש"ש דכל זכותו הויא רק לאחר הגוביינא א"כ מסתברא דהשתא ל"ח אדון, וכמו דהא פשיטא דבדין אחריך לא נימא דכבר השתא מוציא בשן ועין.

**ג.** ועוד יש להק' דהנה יעויין בתוס' בגיטין מ' ב' דכתבו לגבי דינא דהקדש חמץ ושחרור בזה"ל "ואור"י דרבא לטעמיה דאמר בפ' כל שעה (פסחים דף לא.) דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו ודוקא קדושת הגוף שאין לו פדיון מפקיע מידי שעבוד כגון שור תם למזבח או קונמות דפ' אף על פי (כתובות דף נט:) ואצטלא דפרסוה אמיתנא ביבמות בפרק אלמנה (דף סו:) דכיון שחל שעה אחת תו לא פקע דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים וכן חמץ וכן שחרור ומפרש בירושלמי טעמא משום דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד והיינו כדפרישית דקדושת הגוף כיון דחיילא תו לא פקע אבל קדושת דמים לא אלים כח הקדש מכח מקדיש כיון דיש לה פדיון וראויה לפקוע כדאשכחן בשדה מקנה כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל". ומבואר מדבריהם דהך דינא דהקדש מפקיע מידי שיעבוד תליא באביי ורבא, ומשמע מדבריהם דלכו"ע אמרי' דקדושת הגוף לא פקעה בכדי, ובהא מפלגי' דלשיטת אביי דלמפרע הוא גובה לא חלה כלל הקדושה, ולשיטת רבא חלה הקדושה ולא פקעה, ואי נימא כדברי הגרש"ש א"כ אף לשיטת אביי הו"ל למימר דחלה הקדושה קודם זמן הפרעון דהרי בשעה זו איהו הבעלים וממילא נימא דכיון דחלה תו לא פקעה.

ויעויין בגרש"ש (מערכת הקנינים יב) דנתקשה בהא, וחידש דלעולם אף לשיטת אביי חלה הקדושת הגוף, ומ"מ כיון דכבר השתא אית ליה זכות לזמן דלאחר הגבייה הלכך אמרי' דהלוה לא מצי לאסור נכסי חבירו וכל הקדושת הגוף חלה בהגבלה רק לזמן דהויא בעלים, משא"כ לשיטת רבא דלית ליה השתא בעלות אלא זכות גרידא בהא מצי להחיל קדושת הגוף גמורה וממילא לאחר דחלה אף דהגיע זמן הפרעון לא פקעה[[622]](#footnote-622).

**ד.** ועוד יל"ע לדבריו אמאי לא תליא בדין ברירה, ויעויין בגרש"ש (מערכת הקנינים יג) דנתקשה בהא וכתב "... וא"כ לא שייך לדון בזה דין ברירה, דע"כ לא שייך ברירה אלא בשני לוגין שעושה חלות תרומה על שני לוגין ולא נתברר לן על איזו, וכן בלאיזו שתצא בפתח תחילה שאינה מבוררת עדיין מי היא ואח"כ כשתתברר נצטרך לומר איגלאי מילתא שזו היא וששני לוגין אלו הם שנעשו תרומה למפרע ועל השאר לא חל כלל, זהו דין ברירה. אבל הכא גם על אותן השדות שלא באו אח"כ לידי גביה לא נימא איגלאי מילתא למפרע שלא זכה בהם זכות השעבוד, דבאמת גם בהם זכה זכות זה שיוכל לגבות מהן אם לא יתפרע ממקום אחר". ומבואר מדבריו דכ"מ דאיכא לדין ברירה היינו אי חל הדין רק על ב' לוגין ולכך כשמספק"ל איזה ב' לוגין הוו בעי' לדין ברירה, משא"כ הכא דחל הדין שעבוד על כל הנכסים בהא לא בעי' לדין ברירה.

אמנם דבריו צ"ב דאף אי נימא דאיכא לדין שעבוד בכל הנכסים מ"מ כ"מ דמהני המכירה היינו מכח הזכות בנכס דלמפרע הוא גובה וכיון דהך בעלות דאית ליה לזמן דלאחר הגבייה הויא רק בקרקע מסוימת א"כ הדר יקשה אמאי לא תליא בדין ברירה, וצ"ע.

בס"ד

**בסוגיא דלמפרע הוא גובה (ב) - בדברי רבא ובדין הרהינו**

**דף ל: - לא.**

**א. בדברי רבא דמכאן ולהבא הוא גובה.**

**ב. בדברי רש"י דאף לשיטת רבא אין הקרקע ברשות הלוה.**

**ג. בדין הקדש חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד.**

**ד. בדין הרהינו ואמירת מעכשיו.**

"איתמר בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה". וכו'.

**א. בדברי רבא דמכאן ולהבא הוא גובה.**

והנה מבואר בגמ' דלשיטת רבא מכאן ולהבא הוא גובה, ויסוד סברתו אמרי' בגמ' "כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי אישתכח דהשתא קא קני". ומבואר דבעיקרא דמילתא מודה רבא דלמפרע הוא גובה וכ"מ דפליג היינו מטעמא דאי בעי מסלק ליה בזוזי, וכן חזי' בדברי התוס' בגיטין מ' ב' דכתבו דבמקום דלא מצי לסלק בזוזי אף רבא מודה דלמפרע הוא גובה.

אמנם מצאנו בג' מקומות דאף דמצי לסלק בזוזי מ"מ מודה רבא דלמפרע הוא גובה - א. במשכון, דאמרי' בגמ' בע"ב דאף לשיטת רבא נאסר החמץ מכח הך דינא דבע"ח קונה משכון, ונחלקו הראשונים בביאור הך דינא (ויבואר לקמן בהרחבה), דשיטת התוס' שם דהא דעובר בבל יראה הויא מכח קנין המשכון עצמו ואף בגוונא דלבסוף לא גבה את המשכון מ"מ עובר בבל יראה, אכן בדברי רש"י שם מדוקדק וכ"כ הרמב"ן והריטב"א בקידושין ח' ב' דמכח הקנין דמשכון עצמו אינו עובר בבל יראה, והא דאמרי' דעובר היינו מטעמא דמודה רבא בכה"ג דאמרי' למפרע הוא גובה, והדברים צ"ב דמאי מהני הא דקונה

משכון כיון דעיקר סברת רבא הויא מטעמא דמצי מסלק בזוזי ואף במשכון מצי לסלק בזוזי א"כ אמאי יגבה למפרע.

ב. דכבר הבאנו לעיל דנחלקו הראשונים האם לאחר זמן הפרעון מודה רבא דלמפרע הוא גובה, וכבר דייק הבעל התרומות מדברי הגמ' דאמרי' 'כיון דמטא זימניה' משמע דכל פלוגתת אביי ורבא הויא רק קודם דהגיע זמן הפרעון, ולאידך גיסא נתקשה הרמב"ן דכיון דעיקר סברת רבא הויא מטעמא דמצי לסלקו בזוזי א"כ מאי איכפ"ל דהגיע זמן הפרעון כיון דעדיין מצי לסלק בזוזי.

ג. דהנה יש לדון לשיטת ר' ישמעל דיושם השור האם מצי הניזק לסלק בזוזי, ובאחרונים נתקשו דמצאנו בהא סתירה בתוס', דבדבריהם בב"ק לג א' כתבו "דלמאן דאמר למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף אבל הכא אם נתרצה ניזק לבסוף לקבל המעות ולא גבאו לרבי ישמעאל אין קדוש ומכל מקום לרבי עקיבא קדוש דשותפין נינהו". ומבואר דאיכא חילוק בין ר"י לר"ע, ולשיטת ר' ישמעל מצי לסלקו בזוזי, אכן יעויין בתוס' בגיטין מ' ב' דכתבו "ובפרק המניח (ב"ק דף לג:) דאמר הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו אבל קדושה גמורה לא איכא לאוקמי אפילו בראוי למזבח אפילו הכי אין מפקיע מידי שיעבוד דניזק דכיון דאינו יכול לסלקו בזוזי אפילו לר' ישמעאל כדמפרש בפרק המניח (שם) מודה רבא דלמפרע הוא גובה". ומבואר מדבריהם דאף לשיטת ר' ישמעל לא מצי לסלק בזוזי, ויעויין במהרש"ל בגיטין דכתב דאיה"נ ופליגי התוס' בהך מילתא.

אמנם במהרש"א שם כתב דלעולם לא פליגי התוס' בהך מילתא, דהא מפורש בגמ' דהויא בע"ח ומצי לסלק בזוזי, אלא כוונת התוס' דאף דהמזיק מצי לסלק בזוזי מ"מ אם מכר לשור גובה הניזק מהלוקח ולא מצי לסלקו בזוזי כיון דהויא כאפותיקי והא מפורש בגמ' שם בפ' המניח[[623]](#footnote-623).

ועכ"פ לכאו' יל"ע לדרכו של המהרש"א, דהרי כתבו התוס' בגיטין דאף רבא מודה בשור תם דאמרי' למפרע הוא גובה, ואי נימא דהניזק עצמו מצי לסלק בזוזי א"כ אמאי מודה רבא ומאי איכפ"ל דהלוקח לא מצי לזלק בזוזי.

והנראה בזה, דהנה כבר דייקנו לעיל דמלשון הגמ' חזי' דכל סברת רבא הויא מטעמא דמצי לסלקו בזוזי ומשמע דאי איכא לכמה קרקעות אף דלא ברירא מאיזה קרקע יגבה מ"מ לא אמרי' דלמפרע הוא גובה, וכן מוכח מהתוס' דכתבו דבשור תם כו"ע מודו דלמפרע הוא גובה אף דמצי לסלקו בחצי האחר של השור, ונתבאר דעיקר סברת רבא הויא מטעמא דגביית השעבוד עצמה עומדת בספק ואי יסלק בזוזי לא יהיה לו כלל זכות בשעבוד, משא"כ אי לעולם יגבה מכח השעבוד ורק איכא ספק מאיזה קרקע יגבה אף רבא מודה דלמפרע הוא גובה.

ולפי"ז יש לבאר דהא דמשכון מודה רבא דלמפרע הוא גובה היינו דאהני הך דינא דבע"ח קונה משכון למימר דאינו מחוסר גוביינא אלא זכה בחפץ לגבי גבייתו, והלכך אף דמצי לפדות למשכון ולהעמיד גוביינא חדשה מ"מ אי"ז מעכב בדין למפרע הוא גובה, ורק במקום דלא היה כלל גוביינא ס"ל לרבא דכיון דאיכא ספק האם יהיה גוביינא ל"ש למימר דאית ליה כבר השתא בעלות לגבי הגבייה.

וכן יש להוסיף ולבאר להא דכתבו הראשונים דלאחר זמן הפרעון אמרי' דלמפרע הוא גובה, דכיון דהשתא כבר אית ליה זכות לגבות אף בע"כ דלוה א"כ בהא חידוש הראשונים דחשיב דקיימא הגוביינא בידיה, וכ"מ דאהני הך סברא דילוק בזוזי היינו לעכב דלא יגיע כלל למצב דיהיה לו זכות גוביינא.

וע"ז הוסיף המהרש"א לחדש דבמקום אפותיקי דאית ליה זכות גמורה בנכסים וכדחזי' דהלוקח לא מצי לסלק בזוזי בהא שייך למימר דכבר השתא אית ליה זכות לגבי הגוביינא, ואף דהלווה גופיה מצי לסלק בזוזי הויא בתורת פדייה לאפותיקי משא"כ בשעבוד בעלמא כל ההתחלה לזכותו הויא רק בשעת הגבייה, ועיי'.

**ב. בדברי רש"י דאף לשיטת רבא אין הקרקע ברשות הלוה.**

והנה מבואר בגמ' דבזבין לוה וקדיש לוה לכו"ע אתי מלוה וטריף, ובפשטת הא דלשיטת רבא מצי המלוה לגבות היינו מכח זכות שעבוד גרידא, אמנם יעויין ברש"י דכתב "כולי עלמא לא פליגי - אפילו לרבא, דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה - מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה, ואין הקדישו הקדש - שהרי ממושכנין הן למלוה, ואף על גב שהן שלו - אינן ברשותו, ורחמנא אמר (ויקרא כז) ואיש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו - אף כל ברשותו".

ומבואר מדבריו בפשטות דאף לשיטת רבא לא חל ההקדש כיון דאי"ז ברשותו, ובפשטות הוכרח להך מילתא מטעמא דס"ל דכ"מ דשייך גוביינא היינו מהחייב עצמו דמשועבד להביא לו את הממון ולא לעכב תח"י, משא"כ מלוקח דאינו חייב לו ל"ש גוביינא, וע"כ הוצרך לומר דלא חלה המכירה כלל וממילא חשיב גבייה מיניה.

ובחת"ס נתקשה דאכתי יקשה לשיטת ר"ל דאדם מקדיש דבר שאינו ברשותו וכתנא דצנועין וא"כ לעולם לא משכח"ל גבייה מנכסים משועבדים, וע"כ גרס בדברי רש"י 'שאינו שלו', וכן מצאנו בדברי רש"י בערכין כג ב' דכתב "אלא הפודה פודה - בעלים פודין אותן מן ההקדש בזול בדינר או בדבר מועט על מנת לשלם דודאי לא חייל עלייהו הקדש שהרי אינו שלו והאי דבר מועט משום גזירה הוא כדמפרש בגמרא". ומפורש דמכח השעבוד חשיב אינו שלו, והכי מסתברא דהרי הא ודאי דהקרקע עדיין קיימא ברשות הלוה לכל שימושיו ולא גרע מגזלן דחשיב החפץ ברשותו, וכ"מ דאיכא למימר היינו דאי"ז דידיה מכח השעבוד דמלוה.

אמנם באחרונים נקטו בפשיטות דכוונת רש"י לדינא דאינו ברשותו, ויל"ע דכיון דעיקר מה דהוצרך רש"י לחדש להך ענינא היינו מטעמא דנתקשה איך שייך גבייה מגברא שאינו מחויב א"כ יקשה לשיטתו אין גובים מהיורש והרי איכא ירושה אף על דבר שאינו ברשותו, ולכאו' צ"ל עפי"ד התומים הידועים דאף ביתומים איכא לשעבוד הגוף והוו כדין החייב גופיה וא"כ איכא למימר דבהא לא נתקשה כלל רש"י דשפיר מצו לגבות מינייהו וכל קו' הויא רק לגבי לקוחות.

ואכתי אי"ז מעלה ארוכה דהרי מבואר בתוספתא דגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו מצי הבע"ח לגבות מינייהו, והתם ודאי יקשה כיון דל"ש הך חסרון דאינו ברשותו וכן הזוכים אינם חייבים א"כ איך מצי לגבות, וכבר נתקשה בהא בנתה"מ (לז, יג) וכתב "דהא דבעל חוב יכול לטרוף מהקרקעות שמכר, כתב רש"י בפסחים דף ל' ע"ב בד"ה [כולי עלמא] דכולי עלמא אתי מלוה וטריף כיון דמחמת השיעבוד הוי כדבר שאינו ברשותו ולא הוי מכירה, ומשום הכי אתי וטריף, [ואין להקשות א"כ בגר שמת למה יגבה הבעל חוב מהזוכה בנכסיו [להלן סימן ער"ה סעיף ל"א], והא שם לא שייך הטעם הנ"ל דממילא הוי הפקר. זה אינו, דהא קיי"ל [ב"ק ס"ח ע"ב] גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינן יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, אבל שניהם יחד יכולין, וכמו שכתב הב"ש ריש [הלכות] קדושין [סימן כ"ח סקט"ז], א"כ במלוה ולוה ג"כ הם יכולין למכור, וכיון שמת הגר הופקעה זכות הגר שהיה שלו ונשארה זכות המלוה, דדוקא כשחי הגר היה מעכב הגר להמלוה, משא"כ כשמת לא נשארה שום זכות לעכבו, וכן שום אדם לא יוכל לגבות כיון דברשות המלוה הוא, חשוב גבי כל אדם כדבר שאינו ברשותו".

ובביאו"ד נראה דכ"מ דנתקשה רש"י היינו במקום דאיכא לזכות הלוקח דמעכבת על גבייתו כויון דאינו חייב לא מצי לכפותו על פרעון החוב וע"כ הוצרך למימר דאי"ז דידיה ולא חלה המכירה, משא"כ בנכסי הגר מיד דפקע רשות הגר קיימא ברשות המלוה לגבי גבייה וממילא לא מצי הזוכה להעמיד בעלות גמורה על הקרקע אלא איכא הגבלה בבעלות עד זמן הגוביינא ולכך שפיר מצי להפקיע לבעלות, (ועיי' במה דהארכנו בדבריו בסוגיא דכושל).

אמנם לכאו' היה אפשר לדחות לעיקר הקו', דכיון דעיקר סברת רבא הויא מטעמא דמצי לסלק בזוזי א"כ לאחר מיתת הגר כיון דל"ש סילוק בזוזי ממילא אמרי' דלמפרע הוא גובה, [ואין להק' דבגוונא דאיכא לגר כמה קרקעות עדיין יקשה, דהרי כבר נתבאר דכל סברת רבא הויא מטעמא דמצי לסלק בזוזי משא"כ הכא דליכא לסילוק בזוזי אלא בקרקע אחרת אי"ז מעכב בדין למפרע].

ובעיקר הא דכתב רש"י דהויא אינו ברשותו נתחבטו האחרונים טובא בביאו"ר, ומצאנו ב' דרכים עיקריות בהבנת דבריו - א. בקצוה"ח קיז ב' כתב "... והנה רש"י האיר עינינו בדברי קדשו בזה דאע"ג דלרבא מכאן ולהבא הוא גובה אפ"ה אינו ברשותו מיקרי כיון דממושכנין הן אצל המלוה הוי דבר שאינו ברשותו ולכן אין הלוה יכול למוכרן או להקדישן, אלא דסבירא ליה דגם המלוה אינו יכול להקדישו או למכור משום דאינו שלו עדיין וא"כ שניהן אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו כדאיתא בגמרא (ב"ק סח, ב) גבי גזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהן אין יכולין להקדישו. ואף על גב דאין הנכסים קודם הגבייה של המלוה אלא של הלוה מכל מקום השיעבוד עשאו כדבר שאינו ברשותו ולהכי אין הלוה יכול למוכרן לאחרים או להקדישן". ומבואר דנקט בדברי רש"י דלא חלה המכירה כלל, וכ"כ בנתה"מ לז יג[[624]](#footnote-624), וכדבריהם יש להוכיח מדברי הרשב"א בגיטין מ' ב' והמאירי בסוגיין דגרסו בסוגיין ד'לא עשה ולא כלום'.

ובאחרונים האריכו להק' על שיטה זו - א. בקצוה"ח הק' דא"כ אף בגוונא דמסלק בזוזי נמי תתבטל המכירה דהרי בשעה דמכר לא היתה הקרקע ברשותו, וחידש שם דאיה"נ ובשעת המכירה אין הקרקע ברשותו ומ"מ מצי להקדיש אף דבשלבל"ע, דהרי אמרי' בגמ' בכתובות דכל מידי דבידו לאו מחוסר מעשה ולכך אי אומר שדה זו שדה זו שמשכנתי לכשאפדנה תהא הקדש חל ההקדש, וה"נ הכא כיון דמצי לסלק בזוזי הלכך חלה המכירה[[625]](#footnote-625).

ב. ועוד הק' הקצוה"ח דהנה יעויין ברש"י בדף לא א' דנתקשה אמאי לא אמרי' דהקדש מפקיע מידי שעבוד, וחילק בזה"ל "ואף על גב דאמר רבא (כתובות נט, ב) הקדש חמץ ושיחרור מפקיעין מידי שיעבוד - דוקא קדושת הגוף קאמר רבא, כגון קונמות או בהמה לקרבן, או בגד שפירסו על המת, כי ההיא דיבמות (סו, ב) גבי איצטלא דמילתא דפירסוה יתמי אמיתנא, דהוה משתעבד לכתובת האשה, דאמר רבא: קנייא מיתנא, אבל קדושת דמים לא אמרינן". ומבואר דבקדושת הגוף אמרי' דמפקיעה מידי שעבוד, ואי נימא דאי"ז ברשותו א"כ לא חל כלל ההקדש ואיך נימא דמפקיע מידי שעבוד, וחידש שם הקצוה"ח דקדושת הגוף חלה אף על דבר שאינו ברשותו, והוכיח להא מדברי הריב"ש דהביא הכי מהתוהרא"ש ביבמות בדף מו א', וכבר העיר האבנ"ז (או"ח שלה) דטעות סופר נפלה בדברי התוהרא"ש, וליכא ראייה מהתם לנדון הנ"ל.

אמנם אף אי נימא כדברי הקצוה"ח אכתי תקשי מדברי רש"י בערכין דכתב להדיא דעיקר החסרון הויא מטעמא דאינו שלו וא"כ בהא ודאי לא חלה הקדושה אף בקדושת הגוף.

ג. ועוד יש להק', דבגמ' בב"מ (יד ב') דייני' האם לוקח מגזלן אית ליה שבחא, ומייתי' ראייה מברייתא דאין מוציאין לאכילת פירות וכו', ודחי' דהתם איירי בבע"ח, ופירש"י "לא בבעל חוב - שטרפה בעל חוב ממנו בשביל חובו, ולא גזולה היתה, דההיא ודאי אית ליה שבחא, דמכירה מעלייתא היא כל זמן שלא טרפה ממנו, שאם פרע המוכר מעותיו לבעל חוב - הרי הוא מסולק מן הלקוחות, הלכך, כי משלם ליה יותר ממה שקיבל - השתא הוא דהדר זבין מיניה קרקע המכורה לו, ולא מחזי כשכר מעותיו". ומבואר דמפלגי' בין בע"ח לגזלן, דלגבי בע"ח אית ליה שבחא כיון דהיתה מכירה מעלייתא כ"ז דלא טרפה מיניה, ואי נימא דאף לגבי בע"ח לא מצי למכור כיון דאי"ז ברשותו א"כ איך מפלגי' בין בע"ח לגזלן.

ד. ועוד יל"ע דהרי איכא לתקנתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בנ"ח, ואי נימא דאף הטירפא מלוקח חשיב טירפא מהבע"ח גופיה א"כ מה חילוק א בין נכסיםיכא משועבדים לנכסים בנ"ח.

ה. ועוד יל"ע דאמרי' בגמ' בב"ק ח' ב' "אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא ב"ח דראובן וטרף משמעון דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את דאמר ליה אי מפקת מיניה עלי הדר ואיכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי דא"ל לא ניחא לי דתהוי לשמעון תרעומת עלי". ומבואר בגמ' דכ"מ דמצי המוכר לדון עם הבע"ח בדין היינו מכח תרעומת, ואי נימא דעיקר הטירפא הואי מיניה ולא חלה כלל המכירה א"כ אמאי לא מצי לדון עמו.

**ב.** ובאחרונים (בגרי"ז הל' שכנים, ובגרש"ש קונטרס השעבוד סי' ד') האריכו לבאר לדברי רש"י באופ"א, ובביאו"ד נראה דלעולם ודאי מצי הלוה למכור כיון דהשתא איהו הבעלים דהרי מכאן ולהבא הוא גובה, ומ"מ ס"ל דכ"מ דאית ללוה זכות היינו כ"ז דאינו סותר לשעבוד ואי עביד מעשה דסותר לשעבוד המלוה מצי המלה לבטל לחלות, והלכך אי מוכר את השדה אמרי' דכ"ז דלא אתא המלוה וטורף חלה המכירה כיון דאי"ז סותר לשעבוד, אכן בשעה דאתא המוכר לטרוף מצי לבטל למכירה דהרי השתא עומדת המכירה כגנדו ולעולם לא מצי הלוקח למכור לאותה שעה.

וזהו מה דכתב רש"י דאי"ז ברשותו, דיסוד החסרון דאינו ברשותו היינו דאי"ז בשליטה וכמו לגבי גזלן אמרי' דאי"ז בשליטת הנגזל ולכך לא מצי להקדיש ולמכור, ה"ה הכא אמרי' דאי"ז בשליטת הלוה לגמרי אלא כ"ז דאינו סותר לשעבוד, והדברים מדוקדקים בדברי רש"י בב"מ דכתב ד'מכירה מעלייתא כל זמן שלא טרפה ממנו', והיינו דכ"ז דאינו סותר למלוה חלה המכירה, ולאחר דטרף הבע"ח ממילא מתבטלת המכירה.

אמנם עדיין יש לבאר לב' ענינים - א. דהנה כבר הבאנו דברש"י נתקשה מדינא דהקדש מפקיע מידי שיעבוד, וחילק בין קדושת הגוף לקדושת דמים דבקדושת הגוף אמרי' דכיון דחלה תו לא פקעה, ואי נימא דכ"מ דאית ליה זכות היינו רק בזמן דאינו סותר לשעבוד א"כ יקשה איך מצי להחיל לקדושת הגוף והרי ע"י דיחיל לקדושת הגוף ממילא יפקע השעבוד, וצ"ל בדוחק דכיון דבעשה דמחיל לקדושה הויא הקרקע בידו ממילא לא איכפ"ל בהא דלאחמ"כ יפקע השעבוד, ואכתי צ"ב[[626]](#footnote-626).

ב. דהק' לעיל מהגמ' בב"ק דמבואר דבעיקרא דמילתא לא מצי לדון המוכר עם הבע"ח בדין, ולכאו' אף לפי"מ דאמרי' אכתי יש להק' דהרי עיקר הטירפא הויא מיניה כיון דבשעת הטירפא מתבטלת המכירה ואמאי לא מצי לעמוד עמו בדין, ולכאו' חזי' מהא חידוש דכ"מ דמצי לדון בע"ד בדין היינו אי אית ליה נפק"מ משא"כ הכא דלית ליה הפסד אלא עיקר ההפסד הויא ללוקח הלכך בעי' לטענת הפסד כדי דיהיה בע"ד.

**ג. בדין הקדש חמץ ושחרור מפקיעים מידי שעבוד.**

והנה בעיקר הך דינא דהקדש חמץ ושחרור מפקיעים מיד שעבוד, כבר הבאנו לעיל דבתוס' בגיטין כתבו דהך דינא תליא בפלוגתא דאביי ורבא, דלשיטת אביי דלמפרע הוא גובה א"כ אמרי' לאידך גיסא דהשעבוד מפקיע מידי הקדש[[627]](#footnote-627), ולכאו' יש להוכיח לדבריהם מעצם הסוגיא דידן, דמקשי' בהמשך הגמ' "תנן נכרי שהלוה את ישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטו להכי מותר בהנאה אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי מותר בהנאה ברשותא דישראל הוה קאי הכא במאי עסקינן כשהרהינו אצלו". ומבואר בגמ' דלשיטת אביי ניחא הא דמותר בהנאה, והיינוד כיון דלמפרע הוא גובה הלכך הויא ברשות העכו"ם, ויל"ע דאף דלמפרע הוא גובה מ"מ אמאי לא נימא דחמץ מפקיע מידי שעבוד וממילא לא יחול עליה רשות העכו"ם, וע"כ חזי' כדבריהם דלשיטת אביי דלמפרע הוא גובה לא אמרי' דחמץ מפקיע מידי שעבוד אלא אדרבה העבוד מפקיע מידי חמץ.

אמנם מדברי הראשונים יש להוכיח דפליגי ע"ד התוס', דהנה יעויי"ש בתוס' בסו"ד דכתבו "וא"ת ואצטלא דפרסוה אמיתנא אמאי קנייה מיתנא הא אין יכולין לסלקה בזוזי דהדין עמה א"כ מודה רבא התם דלמפרע הוא גובה דבפ' כל שעה (שם דף לא.) מפרש טעמא דרבא כיון דאילו הוה ליה זוזי הוה מסליק ליה בזוזי אשתכח דהשתא הוא דקא קני וי"ל דמכל מקום כיון דמשתמשין באצטלא לעשות בו כל חפצם ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקו לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא הוא גובה". ומבואר מדבריהם דהא דבאיטלא לא אמרי' למפרע הוא גובה לשיטת רבא היינו מטעמא דאף דאינהו לא מצו לסלק בזוזי מ"מ כיון דאי מכרו מכירתם מכירה הא נמי חשיב כסילוק בזוזי, אמנם בדברי הראשונים מצאנו דפליגי על שיטת התוס' וס"ל דאף לאחר המכירה לא בטל כח האשה ולא מצו לסלקה בזוזי, וא"כ ע"כ חזי' דאף דלמפרע הוא גובה מ"מ אמרי' דהקדש מפקיע מידיש עבוד, והיינו כנתבאר לעיל דודאי הבעלים קודם הפרעון הויא הלוה ולכך מצי להקדיש בזמן דידיה וממילא לאחר דחל ההקדש אמרי' דמפקיע מידי שעבוד.

ולפי"ז יש לתמוה, דהרי הוכחנו מהגמ' בסוגיין דלשיטת אביי לא אמרי' דחמץ מפקיע מידי שעבוד ולכך עכו"ם שהלוה לישראל על חמצו מותר בהנאה, ולדברי הראשונים יקשה דכיון דחזי' דלדבריהם אף אי למפרע הוא גובה מ"מ הקדש מפקיע מידי שעבוד א"כ אמאי החמץ מותר בהנאה.

וע"כ צ"ל דאיכא חילוק בין הקדש לחמץ (ויסוה"ד כתב הקה"י בגיטין), והיינו דהא כבר נתברר לעיל דכ"מ דאמרי' דלמפרע הוא גובה היינו אי איכא גבייה לבסוף, ולפי"ז י"ל דלעולם הא ודאי דאי למפרע הוא גובה ל"ש הך דינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד וכ"מ דפליגי הראשונים היינו מטעמא דע"י דחל ההקדש לא מצי לגבות מיניה וממילא ל"ש הך דינא דלמפרע הוא גובה, משא"כ לגבי חמץ כיון דאיירי לגבי עכו"ם דשפיר מצי לגבות לחמץ ממילא לאחר דיגבה אמרי' דלמפרע הוא גובה ולא יפקיע את החמץ.

[ובאמת יש לתמוה טובא בעיק"ד הגמ' דאמרי' דישראל שהלוה לנכרי על חמצו אסור בהנאה מטעמא דלמפרע הוא גובה, ולכאו' יש לתמוה דכיון דכ"מ דאמרי' למפרע הוא גובה היינו במקום דהיה גבייה לבסוף א"כ הכא לא מצי הישראל לגבות את החמץ כיון דמיד לאחר הגבייה יאסר בהנאה ונמצא פורע את חובו בחמץ, וביותר דאף העכו"ם לא מצי לפרוע לישראל בהך חמץ דמסתברא דל"ח פרעון אי מיד באותה שעה נעשה החפץ לאסור בהנאה, וכן הישראל ודאי לא יקבל את החמץ בפרעון חובו, וא"כ היכי משכח"ל הך דינא דמתני', וצ"ע[[628]](#footnote-628).]

ובעיקר הך דינא דחמץ מפקיע מידי שעבוד יל"ע דבשלמא לגבי הקדש אמרי' דכיון דלא מצי לגבות מההקדש דהרי נאסר בהנאה הלכך פקע השעבוד, אכן לגבי חמץ יש להק' דכיון דהמלוה הוא עכו"ם ולגביו ליכא לאיסור הנאה א"כ אמאי יפקיע החמץ את השעבוד, ובפשטות היה נראה דאף דלגבי העכו"ם ליכא לאיסור הנאה מ"מ כיון דע"י פרעון החוב יהיה הנאה לישראל הלכך לא מצי לפרוע את החוב בהך ממון וכיון דלא מצי לפרוע לחוב ממילא פקע השעבוד.

אמנם כבר מצאנו כעין הך נדון לגבי איסור קונם בגוונא דאיכא איסור לגבי הלוה ולא לגבי המלוה, ויעויין בר"ן בנדרים דכתב "וכ"ת היכי קתני נותנן לבניו או לאחיו בשלמא לווה ובעלי חובין באין ונפרעין שפיר דבעלי חוב לאו מדעתיה קא מיפרעו דליהוי פורע חובו באיסורי הנאה דבכה"ג ודאי אסור דנהי דאמרינן לעיל דמבריח ארי מנכסי חברו הוא היינו כשאחר פורע שלא מדעתו אבל מדעתו ודאי אסור דהוי מוציאן מרשות לרשות ונמצא מועל אלא בעל כרחו ב"ד מגבין להן ואף על גב דאיהו ממילא מתהני לא איכפת לן אבל נותן לבניו או לאחיו היכי שרי והא מתהני מטובת הנאה דידהו ואסור כדאמרינן לעיל /נדרים/ (דף לו:) גבי תורם משלו על חבירו וי"ל דלאו למימרא שיתנם להם ממש אלא שמראה להם מקום ואומר להם נכסי אלו אסר עלי אבא ואיני יודע מה אעשה בהם טלו לעצמכם ועשו מהם מה שתרצו וכה"ג לאו מתנה הוא אלא גוונא דהפקר". ומבואר מדבריו דאיהו גופיה אסור לו לפרוע, משא"כ אינהו מצו ליטול, וא"כ הדר יקשה אמאי לגבי עכו"ם אמרי' דפקע השעבוד ולא מצי לגבות לחמץ אף דאסור בהנאה.

וע"כ צ"ל דיסוד חידושו דרבא הויא דל"ש דאיסור הנאה יפקע לאחמ"כ, והא נקטי' בפשיטות דאף אי מכאן ולהבא הוא גובה מ"מ לית ליה זכות לאסור את הבעלות של העכו"ם, וא"כ לולא הא דחמץ מפקיע מידי שעבוד כשהיה מגיע ליד העכו"ם מיד היה פוקע האיסור הנאה וכיון דאיסור הנאה לא מצי לפקוע הלכך היה גורם השעבוד דלא יחול האיסור הנאה כלל, וכיון דהשעבוד והאיוסר הנאה הויא תרתי דסתרי הלכך ס"ל לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה והשתא גוברת יד הלוה וחייל האיסור חמץ ומפקיע את השעבוד.

איברא דאכתי יש לדון האם לאחר דחמץ מפקיע מידי שעבוד מצי העכו"ם לגבות, ויש לדון בהא בגוף הך דינא דהקדש מפקיע מידי שעבוד האם הכוונה דפקע השעבוד לגמרי או דלעולם חייל השעבוד אף על הקדש ומ"מ לא מצי לגבות מההקדש, ונפק"מ דלאחר דיפקע ההקדש שוב מצי לגבות מכח השעבוד דלעולם לא פקע.

ומצאנו כעי"ז בדברי הרמב"ם, דהנה כבר הבאנו לעיל דבתוס' כתבו דכ"מ דהקדש מפריע מידי שעבוד היינו לגבי קדושת הגוף, משא"כ קדושת דמים כיון דאית לה פדיון ממילא אף לא פקע השעבוד, אכן יעויין ברמב"ם (מלו"ל יח ז) דלא חילק בהך מילתא וכתב בזה"ל "המקדיש נכסיו אין בעל חוב יכול לטרוף מן ההקדש שההקדש מפקיע השיעבוד וכשפודין הקרקע מיד ההקדש אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו על מנת שיתן לבעל חוב את חובו ולאשה כתובתה, לפיכך לכשתפדה ותצא לחולין ביד הלוקח יבא בעל חוב ויטרוף אותה או האשה בכתובתה כמו שביארנו בערכין". ומפורש בדבריו דאף בקדושת דמים איכא לדין דההקדש מפקיע מהשעבוד ומ"מ לאחר דפדיון מצי לחזור ולגבות, וא"כ חזי' דהא דהקדש מפקיע מידי שעבוד אי"ז הפקעה מעצם השעבוד אלא דלא מצי לגבות מההקדש ולכך בקדושת הדמים דאית בה פדיון מצי לגבות לאחר הפדיון.

וכן הוכיח הקוב"ש (ב"ב קצ) מדברי התוס' בגיטין דנתקשו אמאי לא כללי' אף להא דבמכירה פקע השעבוד כיון דאין גובים מהלוקח מטלטלים, ונתקשה הקוב"ש דלא דמי דהתם לא פקע השעבוד ואי הדר ומכר למוכר פקע מיניה השעבוד, משא"כ לגבי הקדש דלא פקע השעבוד, וע"כ חזי' מדבריהם דס"ל דאף בהקדש לא פקע השעבוד.

וכן יש להוכיח מדברי הרא"ה בכתובות (נט ב' הובא בשטמ"ק) דכתב לגבי הך דינא דקונמות מפקיעים מידי שעבוד, וז"ל "ושמעינן מינה שיכול אדם להפקיע משכונא שמשכן לחבירו בקונם וכן יכול לאסור עליו כל מה שיש לו ונפקע שעבודו מנכסיו אבל נראין דברים שב"ד יורדין לנכסיו ומוכרין לאחרים ונותנין לזה ואם אסר נכסיו לכל העולם ב"ד כופין אותו להפקיר נכסיו על תנאי שלא יוכל זה לזכות בהן אלא בחובו ומיד שהפקיר נכסיו חל שעבודו של זה עליהן דבתר דפקע איסורייהו חל שעבודא דהאיך עלייהו למפרע ואם הם שני לווין הראשון מוקדם בדינו ואם אמר נכסים אלו דהשתא לא סגי ליה במכר או בהפקר נראה בודאי שב"ד מנדין אותו עד שימצא פתח לנדרו. ע"כ". ומפורש בדבריו דלאחר דמפקיר נכסיו הדר השעבוד למקומו, וא"כ חזי' דלעולם לא פקע השעבוד אלא הגבייה בפועל.

ועכ"פ אי נימא דאף לאחר דאמרי' דהקדש מפקיע מידי שעבוד עדיין לא פקע השעבוד א"כ אפש"ל דאף העכו"ם מצי לגבות בע"כ דישראל וחשיב עי"ז לפרעון החוב, ועיי'.

**ד. בדין הרהינו ואמירת מעכשיו.**

והנה בהמשך הגמ' אמרי' "לימא כתנאי ישראל שהלוה לנכרי על חמצו לאחר הפסח אינו עובר משום רבי מאיר אמרו עובר מאי לאו בהא קמיפלגי דמר סבר למפרע הוא גובה ומר סבר מכאן ולהבא הוא גובה ותסברא אימא סיפא אבל נכרי שהלוה לישראל על חמצו לאחר הפסח דברי הכל עובר והא איפכא מיבעי ליה למאן דאמר התם אינו עובר הכא עובר למאן דאמר התם עובר הכא אינו עובר אלא הכא במאי עסקינן כגון שהרהינו אצלו וקמיפלגי בדרבי יצחק". ומבואר דהשתא מוקמי' דיסוד פלוגתייהו הויא בדינא דר' יצחק, ואי אמרי' דבע"ח קונה משכון ממילא עובר בבל יראה.

וביסוד הדין דעובר בבל יראה מחמת הקנין במשכון מצאנו פלוגתא בראשונים, דיעויין בתוס' דנתקשו איך מוקים אביי להך ברייתא דלדבריו דלמפרע הוא גובה איך יתכן דלא יעבור המלוה בבל יראה, ויישבו "ומפרש ריב"א דהשתא כי מוקי פלוגתא בדרבי יצחק מיירי שלא בא ישראל לידי גבייה שפדאו נכרי לבסוף דלא שייך השתא פלוגתא דאביי ורבא כלל אלא בהא קמיפלגי דלמאן דאמר עובר ס"ל דקני ליה ישראל מנכרי וה"ל ברשות ישראל ומ"ד אינו עובר ס"ל דלא קני ליה והרי לא היה ברשותו ובסיפא ד"ה עובר דלא קני ליה נכרי לכ"ע והרי היה ברשות ישראל". ומפורש בדבריהם דהשתא דמוקמי' לפלוגתייהו בענין קנין משכון אי"ז שייך כלל לפלוגתא דלמפרע ומכאן ולהבא אלא הא דעובר בבל יראה הויא מחמת הקנין משכון עצמו, דאהני הקנין דאית ליה במשכון לעבור בבל יראה ולכך אף אי לא גבה לבסוף עובר בבל יראה.

אמנם יעויין בדברי רש"י בהמשך הסוגיא (ד"ה לא קשיא) דכתב בתו"ד "מאן דאסר סבר: כיון שהרהינו בעל חוב קונה משכון, וליכא למימר הכא מכאן ולהבא גובה". ומשמע מדבריו דלעולם מכח הקנין משכון גופיה אינו עובר בבל יראה, וכ"מ דאהני הך דינא היינו דבהא כו"ע מודו דלמפרע הוא גובה, ולפי"ז ע"כ בעי' דיהיה גבייה לבסוף כיון דבלא"ה אף אביי מודה דלא אמרי' דלמפרע הוא גובה.

וכדבריו מצאנו ברמב"ן ובריטב"א בקידושין ח' ב', דכתב שם הרמב"ן בזה"ל "ובמשכון דאחרים דמקודשת כדרבי יצחק משמע לי מסוגיא דפסחים (ל' ב') דמשכון דתפיס ליה מלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה, ואי זבין מלוה או אקדיש משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר אקדיש, ואי זבין לוה או אקדיש לאו כלום הוא וכולה מדרב יצחק כדאיתא התם, ובכה"ג הוא דאמרינן הכא דמקודשת כגון שהוחלט המשכון אחר כן, אבל פדאו לוה כי היכי דאי זבין ואקדיש מלוה איגלאי השתא דלאו כלום עבד ואי זבין לוה ואקדיש הרי הוא מקודש ומכור, אף לענין קדושין י"ל שאינה מקודשת, ואעפ"י שיש בו מקצת קנין מעכשיו מדרב יצחק". ומפורש בדבריו דלא מהני הקנין דמשכון בפנ"ע לעבור בבל יראה, וכן לקדש בו אשה אלא דעי"ז אמרי' דלמפרע הוא גובה, וכ"כ שם בריטב"א יעויי"ש.

וביותר מזה מצאנו בדברי הנתה"מ (עב, ה) דכתב דכ"מ דבע"ח קונה משכון היינו לגבי הך מילתא דלמפרע הוא גובה, אמנם יש לבאר טובא להך מילתא אמאי בכה"ג אמרי' לכו"ע דלמפרע הוא גובה.

וחזר ונשנה הך נדון בהמשך הגמ' דאמרי' "תנן נכרי שהלוה ישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה נהי נמי דהרהינו אצלו הא אמרת נכרי מישראל לא קני לא קשיא הא דאמר ליה מעכשיו הא דלא אמר ליה מעכשיו". ומבואר דאף אי בע"ח אינו קונה משכון מ"מ אי אומר מעכשיו עובר המלוה בבל יראה.

וביסוד הענין דמהני מעכשיו מצאנו פלוגתא בראשונים, דברמב"ן דבמלחמות כתב "אלא הא דאוקימנא מתני' דא"ל מעכשיו היינו דאמר ליה אם לא הבאתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלך מעכשיו בסלע שהלויתני עליו ומשעת הרהנה קנה דמשיכה בנכרי קונה והרי זה כמוכר בעל מנת וזה הדין אף בקרקעות". ומבואר מדבריו דאיכא הכא לקנין גמור במשיכה על תנאי דאם לא יפרע יהיה שלו מזמן ההלוואה וממילא ל"ש כלל לנדון דלמםרע הוא גובה אלא לכו"ע עובר בבל יראה מחמת דחשיב בעלים.

ויש להוסיף עוד דהנה מבואר בברייתא דבעי' דהנכרי הרהינו אצל ישראל, ויל"ע דאי נימא דאיכא קנין גמור א"כ אמאי בעי' להרהינו, וע"כ צ"ל דהויא היי"ת גרידא למעשה קנין דע"י דמרהינו אצלו עבדי למשיכה, ולפי"ז לא בעי' דהרהינו אצלו כל ימי הפסח אלא סגי בשעה אחת.

וכן מבואר בשלטי גיבורים (ט' ב' מדפי הרי"ף) דכתב "ונראה בעיני שאם אמר לו מעכשיו והקנהו לנכרי בקנין או אגב קרקע אף על פי שלא מסרו לנכרי עד אחר הפסח הרי הוא קנוי לו מתחלה ואינו אלא כמו פקדון ביד ישראל ומותר באכילה לאחר הפסח כמבואר בקונטרס הראיות והוא שלא היה כל ימי הפסח באחריות של ישראל". ומבואר בדבריו כנ"ל דלא בעי' להרהינו אלא כהי"ת למעשה קנין, וכ"פ להל' במשנ"ב בסי' תמ"א סק"ב.

אמנם יעויין ברבינו דוד דהאריך לחלוק על הרמב"ן וז"ל "לא נראה לנו לפרש כמו שכתבנו למעלה שאמר לו קני מעכשיו אלא שהקנהו לו לקנין משכון שיקנה אותו למעותיו ולא שאמר לו בפירוש זכה והפי' הוא שאמר לו מעכשיו שיאמר לו שהוא מוסרו לו מעכשיו שיהיה ברשותו מעתה". ומבואר דלעולם ליכא הכא לקנין גמור אלא דמהני כדינא דמשכון, ועיי"ש עוד בהמשך דבריו דהוכיח להך מילתא מהמשך הגמ' דמקשי' "ומנא תימרא דשני ליה בין היכא דאמר מעכשיו ובין היכא דלא אמר מעכשיו". ואי נימא דמהני מעכשיו דעי"ז איכא לקנין גמור א"כ פשיטא דעובר בבל יראה, וע"כ חזי' דאף לאחר דאומר מעכשיו אינו קונה קנין גמור ולכך בעי' לאשכוחי מקור דאף בכה"ג עובר בבל יראה.

ומדברי רש"י במתני' יש להוכיח כשיטת הרבינו דוד, דכתב "נכרי שהלוה את ישראל - מעות על חמצו קודם הפסח, ועבר עליו הפסח - מותר בהנאה ולקמיה בגמרא מוקי לה כשהרהינו אצלו בביתו, ושוהה אצל הנכרי כל ימות הפסח, דכיון דמטא זמניה ולא פרעיה, ומחוסר גוביינא נמי לא הוה, שהרי אצלו נתון - איגלאי מילתא למפרע דמשעה שהרהינו אצלו הוה דידיה". ומפורש בדבריו דבעי' דיהיה הרהינו אצלו כל ימי הפסח, ולדברי הרמב"ן כבר נתבאר דסגי בהא דהרהינו שעה אחת וממילא עביד לקנין משיכה ועי"ז נעשה שלו.

ועוד יש להוכיח מגוף דברי רש"י, דכתב דלקמן מוקי לה דהרהינו אצלו, ולכאו' יש לתמוה אמאי השמיט רש"י לעיקר התי' דאיירי דאמר לו מעכשיו, וביותר יש לתמוה דבדברי רש"י בכל דוכתא (יבמות סו ב', כתובות נט ב', גיטין מ' ב', ב"ק צ' א' ד"ה חמץ) מבואר דהביא רק לאוקימתא דהרהינו והשמיט לאוקימתא דמעכשיו, ויש לתמוה דכיון דהא הויא עיקר התי' א"כ אמאי השמיט רש"י להך מילתא.

וע"כ חזי' מדברי רש"י כדברי הרבינו דוד דהא דאומר לו מעכשיו לא מהני בתורת קנין בפנ"ע אלא דבהא כו"ע מודו דאמרי' 'למפרע הוא גובה', וביאוה"ד נראה דהא חזי' (ועיי' לעיל דהארכנו בהך מילתא) דאף רבא מודה לעיקר הסברא דלמפרע הוא גובה, וכ"מ דפליג היינו רק מטעמא דאי בעי מסלק ליה בזוזי, ולפי"ז י"ל דכ"ז היינו רק קודם הגוביינא דאיכא ספק האם יגבה קרקקע או מעות ובזה ס"ל לרבא דל"ש למימר לגבי הקרקע דלמפרע הוא גובה כיון דאיכא צד דיפרע לו מעות, משא"כ לאחר דהרהינו אצלו חשבי' דכבר עבד גוביינא בחפץ ואף דעדיין מצי לסלק בזוזי מ"מ הויא רק בתורת פדייה לגוביינא.

והא דבעי' בגמ' לקנין משכון או לאמירת מעכשיו היינו מטעמא דהרהנה גרידא בלא העמיד לגוביינא לא מהניא מידי, וע"ז אמרי' בגמ' דע"י דקונה משכון ואית ליה קנין בחפץ לגוביינא או דמעמיד להדיא את החםפץ אצלו דאי לא יפרע יגבה מעכשיו עי"ז חשיב דכבר עבד גוביינא, ומהני הסילקו בזבזוי רק בתורת הפקעת הגוביינא.

ולפי"ז א"ש דלדברי רש"י עיקר תי' הגמ' היינו דבהרהינו אצלו מודה רבא כיון דאינו מחוסר גוביינא, וכ"מ דבעי' להנך אוקימותות דרב יצחק ומעכשיו הויא רק להעמדת ההרהנה, ולכך בכ"מ לא הוזקק רש"י לבאר להך מילתא אלא הזכיר לעיקר התי', וכן א"ש הא דהוצרך רש"י למימר דהרהינו כל ימי הפסח, והיינו דכיון דבעי' דלא יהיה מחוסר גוביינא הלכך בלא דהרהינו כל ימי הפסח לא סגי.

והדברים מדוקדקים בלשון רש"י במתני' דכתב "ומחוסר גוביינא נמי לא הוה, שהרי אצלו נתון - איגלאי מילתא למפרע דמשעה שהרהינו אצלו הוה דידיה". ונראה בדבריו דמכח אמירת מעכשיו לא הויא מחוסר גוביינא, ואי נימא דקנה קנין גמור א"כ אמאי בעי' להך מילתא ולא כתב בפשיטות דכיון דאמר מעכשיו קנה קנין גמור וממילא ודאי דעובר בבל יראה, וע"כ חזי' כהנ"ל דס"ל דאף לאחר דאומר לו מעכשיו אי"ז נעשה דידיה וכ"מ דאהני היינו דעי"ז אי"ז מחוסר גוביינא.

אמנם אכתי יל"ע בלשון רש"י בדף לא ב' בד"ה לא קשיא דכתב "מתניתין דאמר ליה כשהרהינו אצלו - אם לא אתן לך עד יום פלוני - יהא שלך מעכשיו". ומשמע מרהיטת לשונו דאיאכ לקנין גמור דאם לא יתקיים התנאי יהיה דידיה.

בס"ד

**בדברי רמי בר חמא ורבא וביסוד חיוב אחריות בטירפא**

**פסחים לא. - כתובות צב.**

**א. דינא דרמי בר חמא.**

**ב. בדברי רבא.**

**ג. בדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ובדברי התוס'.**

"ומי אמר רבא הכי והאמר רמי בר חמא ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא בעל חוב דראובן וטריף ליה משמעון ואתא שמעון ופייסיה בזוזי דינא הוא דאתו בני ראובן ואמרי ליה לשמעון אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי".

**א. דינא דרמי בר חמא.**

בדברי רמי בר חמא נאמרו כמה פרטי דינים, ודנו הראשונים בכל דין ודין אמאי בעי' להזכירו.

**א. 'באחריות'.** בתוס' נתקשו אמאי נקט באחריות, (ועיי' בתוס' בכתובות דהעמיד להך מילתא בתורת קו'), וכתבו בזה"ל "שלא באחריות פשיטא דיתן ליורשיו אפילו לא זקפן עליו במלוה אבל באחריות קמ"ל דה"א יעכבם לעצמו דה"ל כתופס מחיים קמ"ל דלא חשיב ליה כתופס מחיים כיון דזקפן עליו במלוה". ודבריהם צ"ב דמה חילוק איכא לגבי הך דינא דתפיסה מחיים האם עביד זקיפה במלוה, ויעויין ברבינו פרץ דהוסיף בתי' וז"ל "אבל השתא שזקפן עליו במלוה לא מצי טעין שהי' תופס במעות האילו שהרי לא הגיע זמן של פריעה כדמוכח בכתובות [פ"ה ע"א] דבעינן הוכחה (שיעכבם) [שעיכבם] לשם תפיסה מחיים דקאמ' אית לך סהדי דתבעינהו מחיים וכו'". ומבואר דנקט בפשיטות דבכל תפיסה מחיים בעי' דיהיה הוכחה דמעכב לעצמו, והוכיח להך מילתא מדינא דמלוגא דשטרי, (ועיי"ש דהארכנו בהך מילתא), והלכך ע"כ בעי' למימר דזקפן במלוה, והיינו דבלא"ה יהיה הוכחה דתופס למעות עבור זה, ורק מטעמא דזקפן במלוה הלכך ליכא ראייה מהא דאינו פורע.

אכן יעויין ברש"י בכתובות דנראה מדבריו ביאור אחר בהא דנקטי' באחריות, דכתב שם בזה"ל "ופייסיה בזוזי - במעות דמי השדה שהיה חייב ליתמי פייס את הנושה בשביל ראובן שבאחריות מכרה לו". ומבואר מדבריו דכ"מ דמהני הפיוס היינו מטעמא דבאחריות מכרה לו, ובמהרש"א נתקשה עוד אמאי כתב רש"י דנתפייס רק בשביל האחריות ואל כתב בפשיטות דהלוקח רוצה את הקרקע ולכך ניח"ל לפייס לבע"ח בזוזי, וכתב שם "ויש ליישב דדעת רש"י הוא דלא יוכל לסלק הבע"ח ולפייסו אלא היכא דבאחריות מכרה לו כיון דהמוכר שהוא הלוה יכול לסלקו כך הלוקח יוכל לסלקו שהוא עומד במקומו אבל היכא שלא מכרה לו באחריות לא יוכל הלוקח לסלק הבע"ח דכאיש אחר דמי ודו"ק". ומבואר מדבריו חדיוש גדול, דכיון דאיכא אחריות מהני נמי להך מילתא דיעמוד במקום המוכר בדין, והדברים צ"ב מה"ת דיהני אף לענין זה ולא אמרי' בפשיטות דכ"מ דמהני האחריו היינו לגבי המכור, וכן בעיק"ד המהרש"א תמהו שם המהר"ם שיף ועוד אחרונים דהרי רמי בר חמא גופיה ס"ל דאף לוקח באחריות לא מצי לסלק בזוזי וא"כ הדרא קו' לדוכתה[[629]](#footnote-629), וצ"ע.

ולכאו' י"ל בהא דהנה ייסד הגר"ח בספרו (מלו"ל פי"ט) דאיכא חילוק במהות הסילוק דלוקח בין מוכר באחריות למוכר שלא באחריות, וז"ל "ואשר יראה מוכרח בזה, דכל מוכר באחריות, כשבא הבעל חוב וטרף, דהלוקח חוזר וגובה מעותיו מהמוכר, הדר דינא דגביית הבעל חוב היתה מהמוכר, דכן הוא דין תנאי האחריות שטירפת השדה תתקיים בשיור לגבי מוכר, ועל כן נהי דקודם שגובה אין להמוכר בהשדה כלום, אבל כשגבה הבעל חוב חוזר הדין דגבייתו חשיבא מהמוכר ולא מהלוקח, ומשום דזהו דין תנאי האחריות שלו שהגביה תתקיים מרשות מוכר". ומבואר מדבריו דבגוונא דמוכר באחריות חשבי' דאיכא שיור בבעלת המוכר לגבי הטירפא.

ולפי"ז יש להוסיף, דאיכא חילוק אף לגבי דין סילוק בזוזי, דאי מוכר שלא באחריות כיון דעיקר הטריפא מהלוקח הלכך הויא סילוק בזוזי דידיה ומצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, משא"כ אי מוכר באחריות כיון דעיקר הטירפא הויא מהמוכר א"כ חשיב דמזלק בזוזי בעבור המוכר ולכך לא מצי הבע"ח לדחותו, ועיי'.

ובעיקר הך חיוב אחריות יעויין ברש"י דכתב 'שמא יטלנה וכו' שישלם לו ראובן זה מעותיו לשמעון' ומבואר מדבריו דעיקר האחריות היינו על הדמי מקח, וכ"כ בקידושין כו א' ד"ה רב אשי,[[630]](#footnote-630) וז"ל " רב אשי אמר - הך מתני' בנותן מתנה מיירי וכולה חדא היא ולאו או או קתני אלא כך וכך כתב לו שדי מכורה ונתונה לך לייפות את כחו שאם יגבנה בעל חוב של נותן ממנו ישוב עליו לתבוע ממנו דמים המפורשים". ומבואר ג"כ דעיקר החיוב אחריות הויא להחזיר את דמי המקח.

ויסוד הדברים בפשטות היינו עפי"ד הגרי"ז, דהנה כבר הבאנו לעיל דברש"י בסוגיין מבואר דאף לשיטת רבא דמכאן ולהבא הוא גובה מ"מ כבר קודם זמן הגבייה הויא אינו ברשותו, ולכך לא חלה המכירה או לגמרי או רק לגבי להפקיע את השעבוד, ועכ"פ לאחר דאתא הבע"ח וטורף משעה זו מתבטלת המכירה וחשיב דאיכא גבייה מיניה.

ולפי"ז כתב הגרי"ז בהל' שכנים דהא דאיכא לחיוב אחריות אי"ז חיוב בפנ"ע אלא אדרבה מעיקר הדין מחויב להחזיר לו את המעות וכדין כל מקח טעות, ורק אי מוכר לו שלא באחריות אמרי' דמפרש להדיא דאיכא למחילה, ודייק להך מילתא מדברי הרמב"ם בהל' מכירה (פי"ט ה"ח) דכתב "המוכר קרקע לחבירו והתנה המוכר שלא יהיה עליו אחריות, אפילו נודע בודאי שזו הארץ גזולה ויצאת מיד הלוקח, אין המוכר חייב כלום, ואין צריך לומר אם בא בעל חוב וטרפה שאינו מחזיר לו כלום, שכל תנאי שבממון קיים". ומבואר דהוצרך הרמב"ם להך מילתא דתנאי שבממון קיים, ומשמע דבלא"ה אף דכתב שלא באחריות לא מהני, והדברים צ"ב דכ"ז דלא קיבל אחריות מפורשת מה"ת דיתחייב בחיוב אחריות ואמאי בכתב שלא באחריות בעי' לתנאי שבממון, וע"כ חזי' דלעולם מעיקר הדין איכא לחיוב אחריות כיון דהויא ביטול מקח ורק אי כותב להדיא שלא באחריות מהני תנאו מדין תנאי שבממון, (ועיי"ש עוד דהאריך בהך יסוד, ודייק מהא דדימה הרמב"ן דין שדה גזולה לשדה שטרפה הבע"ח).

ולפי"ז יש לבאר לדברי רש"י דלכך כתב דעיקר חיוב האחריות הויא להעמיד את דמי המקח, ואזיל לשיטתו דבזמן הטריפא מתבטלת המכירה וממילא מחויב להחזיר לו את דמי המקח.

אמנם בעיקר הך נדון האם חייב לשלם לו את דמי המקח או כפי שווי השדה, דנו בהא הפוס' בב' גווני - א. בגוונא דהוקרה הקרקע, ויעויין בשו"ע בריש סי' קט"ז דפסק להדיא דאי היתה הקרקע שוה בשעת המקח ק' זהובים והשתא שוה אלף משלם לו אלף, ולכאו' הויא סתירה לדרכו של הגרי"ז דלדבריו אמאי יתחייב לשלם לו כשעת היוקרא, איברא דיעויין היטב בלשון הגרי"ז דכתב 'ולא רק משום חיוב חדש שקיבל המוכר' ומבואר מדבריו דלעולם הא ודאי אף לחיוב אחריות בפנ"ע לשלם לו את דמי הקקרע ולכך מחויב אף לשלם לו את היוקרא ומ"מ לעצם תשלום הדמים לא בעי' להך מילתא אלא מחויב מדין ביטול מקח.

ואין לתמוה איך שייך למימר דאיכא חיוב אחריות בפנ"ע דכיון דנתבטלה המכירה ממילא בטל נמי כל התנאים דקבעו בשעת ההלוואה, דכ"ז אמרי' דאי איכא ביטול גמור למכירה משא"כ הכא דהא ודאי דלא התבטלה המכירה לגמרי וכדחזי' דלא בעי להחזיר את הפירות אלא ע"כ דהיינו כנתבאר לעיל דאיכא הגבלה במכירה דלא מצי הלוה להגביל את כח הבע"ח ולכך חלה המכירה רק במקום דאי"ז סתירה למוכר, וא"כ שפיר מצי לחול חיוב אחריות בכה"ג.

ויש להוכיח להא עוד מגוף דברי הגמ', דהנה בלשון הגמ' איתא 'ואתא בעל חוב דראובן וטריף ליה משמעון ואתא שמעון ופייסיה בזוזי' ומבואר דקודם טרף הבע"ח ולאחמ"כ פייסו בזוזי, אמנם יעויין ברמב"ם (מלו"ל פי"א ה"י) דכתב "ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף שמעון דמי השדה עליו מלוה לראובן ומת ראובן ובא בעל חוב של ראובן לטרוף משמעון השדה ופייסו שמעון במעות והלך לו". ומבואר דאיירי דקודם פייס בזוזי ולאחמ"כ טרף הבע"ח, ויל"ע דאי נימא דכל התביעה הויא מדין ביטול מקח א"כ הכא דעדיין לא טרף הבע"ח ולא חל הביטול מקח איך מצי לתבעו, וע"כ חזי' כהנ"ל דמלבד הדין ביטול מקח איכא ג"כ לחיוב אחריות בפנ"ע והלכך לא איכפ"ל דלא התבטלה המכירה.

אמנם בהא יש לדחות דכיון דעיקר תשלום המעות אתא לפדות לטירפא א"כ בהא נמי איכא לתביעת ביטול והויא כעין הך סברא ד'אפוכי מטרתא ל"ל' ול"ש האם טרף ולאחמ"כ שילם למעות או לאידך גיסא דשילם כדי דלא יטרוף, והדברים מוכרחים דהרי אמרי' בגמ' בכתובות צא ב' דלאחר דמסלק הלוקח בזוזי לא מצי בע"ח אחר לחזור ולטרוף את אותה הקרקע וכן אי ליכא בקרקע כשיעור החוב לא מצי לחזור ולטרוף, וע"כ חזי' דענין הסילוק אי"ז פרעון חוב גרידא אלא דמפקיע לשעבוד וממילא פשיטא דהא איכא נמי לביטול מקח.

ובאופ"א י"ל דאף לדברי הגרי"ז כיון דהא פשיטא דאי"ז מקח טעות ממש וכדחזי' דאינו מחויב להחזיר את הפירות א"כ י"ל דעיקר מה דאתא הגרי"ז למימר היינו דמחויב המוכר בהעמדת המקח דיתקיים לו מקחו בכל שעה וכיון דבשעת הטירפא מתבטלת המכירה הלכך חשיב דאינו מעמיד את המקח ומחויב להחזיר לו את דמי המקח, ולפי"ז י"ל דלכך מחייבי' ליה אף במקום דפרע בזוזי דכיון דצריך לשלם זוזי עברו הקרקע הא נמי חשיב דאין עומדת לו הקרקע כצורתה ול"ח דמעמיד את המקח[[631]](#footnote-631).

ב. בגוונא דהוזלה הקרקע, דיעויי"ש הקצוה"ח (סק"ב) האם אמרי' להך דינא אף לגבי זולא, והביא דפליגי בהא רבוותא, דבמג"מ ובש"ך כתבו דמשלם כשעת הטירפא, אכן מדברי התוס' בב"ק חזי' דלעולם משלם לפי השווי דשעת המכירה, ובסו"ד כתב דטעות סופר נפלה בדברי המג"מ[[632]](#footnote-632), ועכ"פ לכאו' מדברי המג"מ והש"ך חזי' בפשטות דלא כדרכו של הגרי"ז דלדבריו ליכא סברא דיפסיד הלוקח, ועיי' בגרי"ז בסו"ד שם דעמד בהך מילתא והניח בקו'.

ובעיק"ד הגרי"ז יל"ע מסוגיית הגמ' דידן דמבואר בגמ' בדברי רמי בר חמא דאיירי דעדיין לא שילם הלוקח מעות אלא זקף במלוה, והשתא אתו היתומים ותובעים מיניה את דמי המקח, ואי נימא דבשעת הטירפא איכא לביטול מקח א"כ הא פשיטא דבכ"מ דאיכא למקח טעות ועדיין לא שילם הלוקח את הדמים דלא מחייבי' ליה לחזור ולשלם וא"כ הכא מה תביעה איכא ליתומים עליה, וע"כ צ"ל דלהא אהני הזקיפה במלוה דאף דמעיקר הדין לא מחייבי' ליה לשלם מעות מ"מ כיון דזקף במלוה העמיד חוב חדש ומחייבי' ליה לשלם להך מעות, ובהא חזי' חידוש דאף דעיקר סיבת הזקיפה הויא מחמת תשלום דמי המקח והך סיבה התבטלה מ"מ אינו נפטר עי"ז מתשלום החוב[[633]](#footnote-633), אמנם כבר הבאנו לעיל דבתוס' ובשא"ר נתקשו אמאי נקט פיוס בזוזי ויישבו באופ"א, ולדברי הגרי"ז אין התחלה לקו'.

ואולי י"ל דהנה כבר הק' לעיל לדברי הגרי"ז אמאי מחייבי' ליה באחריות בגוונא דסילק הלוקח בזוזי והרי לא נתבטל המקח, ועיי' במה דנתבאר, ונראה דאיה"נ ובמקום דסילק בזוזי לא מחייבי' ליה מחמת הביטול מקח אלא חיוב אחריות בפנ"ע, וכמו דדייקנו לעיל מדברי הגרי"ז דמלבך החיוב דביטול מקח איכא לתביעת אחריות ובחיוב זה מחייבי' ליה בגוונא דסילק בזוזי, וא"כ י"ל דכיון דבסילוק בזוזי לא נתבטל המקח הלכך שפיר מצו היתומים לתבוע מיניה את דמי המקח.

**ב. 'וזקפן עליו במלוה'.** ברש"י כתב דאיירי ד'כתב לראובן שטר עליהן ושיעבד לו נכסיו'. וכ"כ בכתובות צב א', ובקצוה"ח (פה, ו) הק' אמאי הוצרך לפרש דכתב שטר ולא סגי בחוב בע"פ, ועיי"ש דחידש דליכא לשעבודא דר"נ במלוה ע"פ, והוצרך רש"י לאוקמיה הכי לאוקימתא דשעבודא דר"נ.

ובביאור הא דבעי' לזקיפה במלוה עיי' בתוס' במה דביארו, ועיי' לעיל במה דנתבאר בדבריהם בשם הר"פ, ובמהר"ם חלאוה ביאר באופ"א, וז"ל 'מיהו ה"מ כשזקפן עליו במלוה דלא דמי ארעא נינהו אלא מטלטלי דיתמי אבל אי לא פרעיה אכתי הדרי זביני ואף על גב דיהיב ליה זוזי כמאן דגבי' בעל חוב והדר האיך וזבנה מיניה דמי'. וצ"ב כוונתו.

**ג. 'ופייסיה בזוזי'.** בתוס' הק' אמאי נקט דוקא פייסיה בזוזי, ויישבו בזה"ל "ופייסיה בזוזי - רבותא נקט אף על פי שנתן מעות לא מצי למימר המעות שנתחייבתי לאביכם נתתי לו". וכ"כ במהר"ם חלאוה, ודבריהם צ"ב דכיון דאמרי' בגמ' דלא מצי לפרוע את חוב אביהם כיון דמטלטלי שבוק אבונא גבך א"כ מה"ת דלגבי מעות יהיה לו זכות לפרוע את החוב, וביותר יל"ע דכיון דלא השאיר להם אביהם קרקע אלא מעות גרידא א"כ לית להו חיוב לפרוע את חוב אביהם אלא מדין כיבוד אב גרידא וא"כ ודאי יקשה איך מצי לטעון דפרע את החוב דאינם מחויבים כלל, וצ"ע.

ובעיקר הא דנתקשו התוס' יעויין בר"ן בכתובות דיישב באופ"א, וז"ל "והא דנקט ופייסיה בזוזי משום דאי אגבייה ארעא לא מצו יתמי למהדר עילויה דאמר להו כי היכי דמשתעבדנא לכון מחמת אבוכון משתעבדנא נמי לבעל חוב דאבוכון מדרבי נתן וכי היכי דאילו מגבינן לכו ארעא בעל חוב דאבוכון גבי לה מינייכו מדרב נחמן וטעמיה דר"נ מדרבי נתן כדאי' בפרק כל שעה (דף לא א) הכי נמי מצינא מגבינא לבעל חוב דאבוכון ארעא מחמת חוב זה שהייתי חייב לאביכם דמה לי אי מגבינא לכו או לדידיה הא כי היכי דאשתעבדנא לכו משתעבדנא לדידיה". ומבואר דנקט בפשיטות דאי יפרע קרקע לא יהיה לכל נדון הגמ' דכיון דאי היה מביא להם קרקע הוה מצי לגבות מינייהו א"כ בהא ודאי אמרי' לשעבודא דר"נ, ויעויי"ש בהגהו' הב"ח דכתב דמהא דלא נחתו התוס' לתי' זה משמע דפליגי על הר"ן, אכן דברי התוס' צ"ב טובא דאמאי לא יהיה בכה"ג לשעבודא דר"נ.

ולכאו' היה נראה לבאר בפשיטות לסברת התוס', דהנה הכא עיקר תביעתו הויא מחמת דשילם עבור היתומים את החוב, וע"ז כתב הר"ן דכיון דעיקר החסרון הויא במטלטלי הלכך אי פרע קרקע מצי לטעון דפרע לבע"ח מדין שעבודא דר"נ, ולכאו' יל"ע דכיון דהכא מצי הבע"ח ליטול את הקרקע אף בלא הפרעון דידיה מדין השעבוד דאית ליה א"כ מאי מהני טענתו דפרע חובם מדין שעבודא דר"נ והרי לא ארווח להו מידי כיון דממילא היה נוטל הבע"ח את הקרקע, ובדברי הר"ן היה אפשר לדחוק דאיירי הכא דפרע לבע"ח קרקע אחרת ולכך כל הפרעון הויא מחמת השעבודא דר"נ, אמנם בשיטת התוס' שפיר היה אפש"ל דמשמע להו דאיירי אף דפורע באותה קרקע.

אמנם לכאו' יש להוכיח כדברי הר"ן, דהנה בגמ' בב"ק מ' ב' אמרי' "אי הכי בעלים אמאי משלמים חצי נזק נימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה וכו' משום דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לדידך הכי נמי משתעבדנא להאיך מדר' נתן". ומבואר בגמ' דליכא טענה על השומר דהתפיס את השור לניזק כיון דמצי למימר דפרע לו מדין שעבודא דר"נ, ולכאו' יל"ע איך מצי להפטר מחיובו ע"י דפרע לחוב והרי הניזק ממילא היה נוטל לשור מחמת השעבוד דאית ליה עליה, וע"כ חזי' דכיון דאיכא לפרעון מדין ר"נ אף דממילא היה נפרע החוב מחמת סיבה אחרת מ"מ שפיר מתקיים הפרעון אף מכח ר"נ, וא"כ הויא ממש כדברי הר"ן דמצי לטעון דפרע לחוב דידהו אף דממילא היה נפקע באופ"א, ועיי'.

**ב. בדברי רבא.**

ובהמשך הגמ' אמרי' "אמר רבא אי פיקח שמעון מגבי להו ארעא והדר גבי לה מינייהו דאמר רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בעל חוב חוזר וגובה אותה מהן". ויש להעיר בדברי הגמ' כמה הערות - א. דמבואר בגמ' בפשטות דקודם מגבי להו קרקע ורק לאחמ"כ מגבי לה מינייהו, והק' הרע"א בכתובות אמאי בעי' להך סדר ולא אמרי' דאפוכי מטרתא ל"ל וישאיר הקרקע בידו, ובאמת בדברי הראשונים מצאנו דאיה"נ ומצי להשאיר לקרקע בידו, דיעויין ברבינו דוד דכתב "אבל ודאי מה שאמר רבא מגבה להו קרקע והדר גבי לה מינייהו לאו דוקא שאי"צ שיהיה יד היתומים באמצע כיון דמוציאין מזה ונותן לזה אלא מפני שהממון עצמו של היתומים אומר כן". וכ"כ ברשב"א בקידושין טו א', ובריטב"א בכתובות.

אמנם יעויין ברמב"ם דהביא להך דינא בזה"ל "לפיכך אם היה שמעון פקח נותן להן הקרקע שלקח מראובן במלוה שזקף על עצמו וחוזר וטורף אותה מהן מפני המעות שנתן לב"ח של ראובן כדי שלא יטרוף אותה ממנו שהרי באחריות לקחה מראובן". ומשמע מדבריו דפסק להל' דדוקא קודם מגבה להו קרקע ורק לאחמ"כ גבי לה מינייהו, וא"כ יקשה כנ"ל[[634]](#footnote-634).

ב. והנה אמרי' בגמ' דלשיטת ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה אותה מהן, ומקשי' בגמ' אמאי גובה מהן והרי הויא כמאן דזבון נכסי יתמי, ובתחילה הוכיחה הגמ' מהא דבע"ח למפרע הוא גובה[[635]](#footnote-635), ולאחמ"כ דחתה הגמ' דהתם איכא לשעבודא דר"נ וכיון דאף מחיים אית ליה שעבוד על הקרקע הלכך ל"ח כמאן דזבין נכסי יתמי.

ויל"ע לפי"ז דא"כ מה חידש ר"נ דהרי פשיטא דאיכא לשעבודא דר"נ ומחמת זה ל"ח כמאן דזבון נכסי יתמי, ובפשטות היה נראה דעיקר חידושו הויא דהך דינא דשעבודא דר"נ הויא אף לאחר מיתת האמצעי (ויבואר לקמן עיקר הנדון בזה), אמנם לפי"ז יל"ע אמאי הוצרך למימר לדבריו בגוונא דגבו קרקע בחובת אביהן ולא אמר בפשיטות דהך דינא דר"נ הויא אף לאחר מיתה ולכך מצי הראשון לכתחילה לגבות מהשלישי.

וביותר יש להק' דהנה בעיקר דברי רמי בר חמא יל"ע דמבואר בדבריו דכ"מ דטעני היתומים לגביו היינו דמטלטלי שבק אבונא גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ומשמע דבלא"ה הוה מצי להפטר מהחוב דחייב להם עבור דמי הקרקע בהא דפרע להם את החוב דהיו חייבים לבע"ח, ויש להק' דהרי בתחילת דברי הגמ' קיימי' לולא דינא דשעבודא דר"נ וא"כ יקשה מה"ת דע"י תשלום החוב יפטר מהחיוב דמחויב לבע"ח דידיה, וא"כ ע"כ דאף בדברי רמי בר חמא ידעי' לדין שעבודא דר"נ וכל הסרון הויא מטעמא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ולפי"ז יקשה טובא דכיון דכל החסרון דהיה בשעבודא דר"נ היינו במטלטלין גרידא א"כ פשיטא דבקרקע לא נימא הכי ומה חידש ר"נ.

ג. ועוד יל"ע בעיקר דינא דר"נ, דהנה הא פשיטא דבכל שעבודא דר"נ אף אי נימא דעיקר חיוב השלישי נעתק לראשון מ"מ אי שילם השלישי לשני מיד פקע השעבודא דר"נ ולא מצי הראשון לחזור ולתבוע מהשלישי (ואף דמבואר בשו"ע בסי' פ"ו דאף אי פרע השלישי לשני חייב לחזור ולפרוע לראשון מ"מ היינו רק מדין מזיק שעבודו של חבירו וכמפורש בדברי הרא"ש בתשובה והביאו הקצוה"ח שם), וא"כ הכא ד'גבו קרקע בחובת אביהם' וכבר שילם השלישי לשני א"כ פקע השעבודא דר"נ, וכיון דהשתא פקע השעבודא דר"נ א"כ הדר יקשה איך מצי לגבות מינייהו והרי הוי כמאן דזבון נכסי יתמי, ואף דכבר מחיים היה לו שעבוד מ"מ השתא פקעה סיבת השעבוד.

וע"כ צ"ל דאיכא חילוק בהך מילתא בין קרקע למעות, דאף דאי פרע זוזי אמרי' דנסתלק החוב מיד בשעת פרעון השלישי מ"מ לגבי קרקע אמרי' דכיון דהקרקע משועבדת לפרעון החוב א"כ מעיקרא אית לראשון חצי קנין להעמיד את אותה הקרקע עבור פרעון החוב דידיה, והלכך אף לאחר דגבה השני את הקרקע בחובו מ"מ ליכא סיבה דיפקע הך חצי קנין דאית ליה.

ויש להוסיף בהא דהנה כבר חקרו בגדר הך דינא דשעבודא דר"נ האם הביאור הוא דשעבוד משתעבד, ואמרי' דכמו דנכסי השני משועבדים לראשון ה"ה דהשעבוד נכסים דאית ליה משתעבד לראשון, או דאמרי' דאי"ז כלל מדין שעבוד נכסים אלא דנעתק החוב דשלישי לשני ועבר לראשון, (ויבואר לקמן בהרחבה), ואי אמרי' כהצד הראשון א"כ א"ש היטב דכיון דאית לראשון זכות בנכסים מחמת השעבוד דאית ליה על שמעון א"כ ליכא סברא דיפקע הך שעבוד ע

י הגבייה ואדרבה הרי השתא הויא יותר של השני ממקודם, אמנם אי נימא דסיבת הגבייה דידיה הויא מחמת דנעתק החוב מהשני לראשון א"כ הכא דכבר פרע השלישי אמאי לא נימא דיתבטל החיוב.

וע"כ צ"ל דאף מה דהשלישי חייב לראשון אי"ז חוב בפנ"ע אלא את אותו חוב דהשני חייב לראשון השתא עומד השלשי במקומו ומחויב לפרוע לראשון, ולכך ע"י דפורע השלישי לא מצי הראשון לחזור ולתבוע מהשלישי, וא"כ י"ל דכיון דמעיקרא עמדה הקרקע לפרעון החוב דשני א"כ אף לאחר דכבר גבה השני לקרקע לא בטל הך שעבוד, ועיי'.

ועכ"פ הא מיהת חזי' בדברי ר"נ דאיכא חידוש נוסף בדין שעבודא דר"נ דאף לאחר מיתה לא בטל השעבוד, וא"כ יש ליישב שפיר להא דהק' לעיל דאף דכבר ידעי' בדברי רמי בר חמא לשעבודא דר"נ מ"מ בעי' לחידוש דרב נחמן למימא דראף לאחר הגבייה לא בטל הך שעבוד, אמנם לפי"ז יקשה טובא הך מילתא גופא דאף אי נימא דרב נחמן גופיה אתא להוסיף חידוש בדין שעבודא דר"נ מ"מ יקשה אמאי סוגית הגמ' דידן העמידה בגוונא דמגבי להו קרקע ולכך בעי' להך חידוש דר"נ ולא אמרי' בםשיטות דיניח הקרקע בידו מדין שעבודא דר"נ, ובעצם היינו קו' הרע"א אמנם כדאתי' להכי חזי' דמגבי להו קרקע מוכרח מכל השו"ט בגמ' וקמה וגם ניצבה קו' אמאי בעי' לכך הך מילתא.

והנראה בזה, דהא ודאי דהא דאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בע"ח חוזר וגובה אותה מהן הויא בדוקא, והיינו מטעמא דכיון דאי יפרע להם הבע"ח מטלטלים לא מצי לחזור ולגבות מינייהו כיון דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הלכך עיקר השעבודא דר"נ מוטל בספק האם יגבו מעות או קרקע והלכך קודם הגוביינא לא מצי למיזל לשלישי ולגבות מיניה כיון דשמא יפרע לבסוף במעות ונמצא דלא היה לו כלל זכות לתבוע מהשלישי ורק לאחר דגבה קרקע והתברר דהיה לו זכות בחוב זה א"כ מצי לחול השעבודא דר"נ, וזהו מה דאמרי' בגמ' דדוקא מגבי להו קרקע והדר גבי לה מינייהו דקודם דהוחלט דפרעון החוב יהיה בקרקע לא מצי להשאיר הקרקע בידו מדין שעבודא דר"נ דלא הוקבע דיהיה החוב כקרקעות, ורק לאחר דמגבי להו קרקע ואית להו קרקע בחובת אביהן מצי לגבות מינייהו מדין שעבודא דר"נ.

ולפי"ז יש ליישב נמי אף לדברי התוס', דהק' לעיל אמאי כתבו דפייסיה בזוזי לאו דוקא והרי מדין שעבודא דר"נ ע"כ בעי' דיפייס בזוזי דאי יפרע קרקע מצי לגבות מינייהו מדין שעבודא דר"נ, וכמו דכתב הר"ן, ולפי"מ דאמרי' א"ש דאף אי פייסו בקרקע לא אמרי' דאיכא לשעבודא דר"נ כיון דלא אתיא הקרקע ליד היתומים.

אמנם עיקר הענין אכתי צ"ב, דבשלמא לגבי בע"ח אחר איכא למימר דכיון דלא ברירא האם יפרע במעות או בקרקע הלכך ליכא לשעבודא דר"נ, משא"כ הכא דאיירי לגבי אותו בע"ח אמאי לא יחליט מוקדם דאיהו פורע קרקע ולא בעי למעבד למעשה פרעון, ועיי'[[636]](#footnote-636).

**ג. בדין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ובדברי התוס'.**

והנה מוקמי' בגמ' לדינא דר"נ דיתומים שגבו קרקע מדינא דשעבודא דר"נ, והק' התוס' "וא"ת גבי מטלטלים נמי נימא הכי". וקו' תמוהה דאף אי נימא דמכח שעבודא דר"נ ל"ח כמאן דזבין נכסי יתמי מ"מ איך יהני הך מילתא לגבי מטלטלין דהרי אף אי אית בידם מטלטלים דירשו מאביהם אין הבע"ח גובה מינייהו וא"כ מאי אלימותא איכא לשעבודא דר"נ, וכבר עמד בהא המהרש"א, והוכיח מדבריהם דס"ל דמכח דין שעבודא דר"נ מצי הראשון לגבות מיד מהשלישי ואינו גובה דרך השני, והלכך איכא מעליותא יותר בשעבודא דר"נ, דאף דאי השאיר להם האב מטלטלין אין גובים מינייהו היינו מטעמא דהויא גבייה מהיתומים ואמרי' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, משא"כ הכא דאינו גובה מהיתומים אלא מהבע"ח דידהו שפיר הק' התוס' דנימא הכי אף לגבי מטלטלים, וכן הוכיח בקצוה"ח פה, ה.

[ובחזו"א (ב"ק טו, כא) הוסיף דקו' הויא בדרך ממנ"פ, דאי נימא דענין שעבודא דר"נ היינו דהשעבוד משתעבד א"כ כיון דעצם החוב הויא מטלטלים ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי א"כ מה מהני הא דגבו לבסוף קרקע והרי מכאן ולהבא הוא גובה, ואי נימא דאיכא שעבוד בפנ"ע על השלישי א"כ יקשה דנימא הכי אף לגבי מטלטלים].

ויישבו התוס' "ונראה לר"י דדוקא גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שיעבוד היא דכשהקרקע זו משועבדת לראובן חשבינן ליה כאילו היא בידו דהא אם מכרה או משכנה חוזר ראובן וגובה אותה ולכך משועבדת נמי לבע"ח אבל מטלטלים אין להחשיבם כאילו הם ביד ראובן כיון שאילו מכרם או משכנם אין גובה מהן ומכאן יש להוכיח דהלכה כרבי נתן דהא רבא קאי כוותיה בשמעתין". ותי' צ"ב דכיון דנקטו בקו' דענין שעבודא דר"נ היינו דהשלישי חייב לראשון א"כ אמאי בעי' להחשיב כאילו הם ביד השני.

ויעויין במהרש"א דכתב דהשתא הדרו בהו התוס' וס"ל דלא אמרי' דהשלישי משועבד לראשון אלא השעבוד דאיכא לשני על השלישי משתעבד לראשון, ובהא חילוק התוס' דכ"מ דאמרי' הכי היינו לגבי קרקעות דכיון דלעולם מצי לגבות לקרקע הלכך חשיב חשיב כאילו הקרקע ביד השני וממילא מצי ראובן לגבות מאותה קרקע, משא"כ לגבי מטלטלין אף דשמעון מצי לגבות מלוי מדין מיניה מ"מ ל"ח כאילו הם ביד שמעון כיון דמצי לוי להפקיע מיניה את השעבוד וממילא לא אמרי' בכה"ג לשעבודא דר"נ. ודברי המהרש"א מחודשים ביותר דמלבד דאין נראה כלל בלשון התוס' דהדרו בהם מעיקר הך דינא דשעבודא דר"נ, ביותר יש להק' דא"כ אי"ז סברא בדוקא לגבי יתומים דמטלטלין דידהו לא משתעבדי אלא בכל שעבודא דר"נ דלא יהיה שייך גביית מטלטלין מהשלישי, ובאמת מצאנו ברבינו דוד דכתב דלשיטת התוס' לא יהיה לשעבודא דר"נ במטלטלין וז"ל "ובתוס' לא אמרו כן אלא שאין דינו של ר"נ בשעבוד מטלטלין מפני שאין שיעבודן חשוב מפני שאפשר למכרן ולמשכנן ואינו נכון שכ"ז שיש קרקע ללוה שעבודו חשוב לכל דבר בין שיפרע מעות או קרקע וכן תראה שאומרים לענין פרוזבול אין הגבאת הקרקע עכבת בדבר כלום שמפני הקרקע שהוא חשוב הוא מוכרח לפרוע מעות אלו שהוא פורע והכל הוא משעבוד הקרקע". ומבואר דנקט דלשיטת התוס' איה"נ וליכא לדין שעבודר דר"נ במטלטלים, וכ"כ בפסקי תוס' בזה"ל "הנושה בחבירו וחבירו בחבירו מוציאין ונותנין לשני ודוקא בקרקע אבל לא במטלטלין".

אמנם לכאו' מצאנו בגמ' בב' מקומות דאיכא לשעבודא דר"נ אף לגבי מטלטלין - א. בגמ' בקידושין טו א' לגבי תשלומי הענקה דמשתלמים רק מהמטלטלין אמרי' לדין שעבודא דר"נ. ב. בגמ' בב"ק מ' ב' לגבי שאלו בחזקת תם ונמצא מועד דאיירי לגבי שור ואמרי' לשעבודא דר"נ, ועיי' בהגהו' ברוך טעם על הקצוה"ח דנתקשה בהך מילתא.

ויעויין במהרש"א דנתקשה בהך מילתא וכתב "ואף על גב דההיא דר' נתן לענין מטלטלין נמי איתמר היינו לענין דגובה מיניה אף מטלטלין כשאבוהון קיים ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי אתה ודו"ק". ומבואר דאיכא ב' דינים בשעבודא דר"נ, דבמקום דהבע"ח קיים א"כ מצי לגבות מדין מיניה אף מהבע"ח דידיה וכ"מ דהתחדש בשעבודא דר"נ היינו דלא מצי הבע"ח השני למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את', ולגבי זה לא מפלגי' בין מטלטלין לקרקע, משא"כ במקום דמת ואתא לגבות מהיתומים א"כ ע"כ בעי' לגבות מדין שעבוד ולהך מילתא בעי' להחשיב כאילו הנכסים בידם והלכך כתבו התוס' דלגבי מטלטלין לא אמרי' הכי[[637]](#footnote-637). והדברים מחודשים טובא, וכן צ"ב דאי אמרי' דבתי' ס"ל דחל שעבוד על שעבוד א"כ אמאי הוצרכו התוס' לבאר להך מילתא דחשיב כאילו הם בידו, ולא כתבו בפשיטות דכיון דבעי' לדין שעבוד ממילא אמרי' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ולא מצי לגבות מדין שעבודא דר"נ, ועיי'.

ובדברי הקצוה"ח (פה ה) מצאנו ביאור אחר, דכתב "ולזה תירצו דלא אמרינן שעבודא דר' נתן אלא היכא דגבה קרקע דבת שעבוד הוא ונעשה כאילו בא ליד הלוה אז דוקא בזה הוא דאמרה תורה ונתן לאשר אשם, אבל מטלטלין דלאו בני שעבוד דיכול למוכרן ולא הוי כאילו בא ליד הלוה לא מצי לאשתעבודי מדר' נתן מכחו כיון דכחו קליש ואין למלוה ראשון בו מכח שעבודא דר' נתן". ומבואר דלעולם אף בתי' לא הדרו בהם התוס' מהנחתם דענינא דשעבודא דר"נ היינו דנעתק החוב מהשני לראשון, ומ"מ כתבו דכ"מ דאמרי' הכי היינו במקום דחשיב כאילו הנכסים ביד השני.

והדברים צ"ב דהנה מדבריו הכא נראה דלעולם ליכא לשעבודא דר"נ במטלטלין כיון דלא נעתק החוב אלא במקום דאיכא לשעבוד אלים, וכן הבין שם בהגהו' ברוך טעם והק' ע"ד מהגמ' דהבאנו לעיל דמוכח דאיכא לשעבודא דר"נ אף במטלטלים, אכן יעויין בסי' פ"ו סק"ה דכתב בקצוה"ח "דאע"ג דגבי שעבוד מטלטלין לא שייך שעבוד דר' נתן ומשום דשעבוד קלוש הוא כיון דיכול למוכרן, וכ"כ תוס' פרק כל שעה (שם) ועיין מ"ש בסימן פ"ה סק"ו, אבל שעבוד הגוף כיון דלא פקע דשעבוד הגוף שעבוד אלים הוא דאינו יכול למוכרו דהא אינו נמכר וכיון דשעבוד הגוף יש לו ממילא גובה". ומבואר מדבריו דלעולם הא פשיטא דמחיים איכא לשעבודא דר"נ אף במטלטלין דכיון דעיקר השעבוד חל על הגוף א"כ לא איכפ"ל האם אית ליה מטלטלין או קרקע, וכל חילוק התוס' הויא דוקא לגבי יתומים, דבהא בעי לגבות מדין שעבוד ולכך אמרי' דכ"מ דנעתק החוב היינו בדאיכא זכות גמורה במטלטלין.

ואכתי צ"ב דכיון דאמרי' דלגבי השעבוד הגוף לא איכפ"ל האם הויא מטלטלין או קרקע א"כ אמאי לא אמרי' להך מילתא אף לגבי יתומים דהרי כבר מחיים חל השעבוד הגוף של השלישי לגבי הראשון ומאיא יכפ"ל דהשתא מת האמצעי, וצע"ג.

ובעיקר קו' התוס' יעויין בתוס' בב"ב קכו א' דכתבו להדיא דהא דליכא לשעבודא דר"נ במטלטלין היינו מטעמא דאף אי היו בידם לא היו גובים מהם כדין מטלטלי דיתמי לא משתעבדי הלכך ל"ש דינא דשעבודא דר"נ, וכ"כ ברמב"ן וברשב"א בב"ב קכה, ובמאירי כתובות פא ב.

ואיכא ב' נפק"מ בין הראשונים - א. לאחר תקנת הגאונים דכתבו התוס' שם דגובה מינייהו אף מטלטלין, אכן אי נימא כהתוס' דידן דאיכא חסרון בעצם בדין השעבודא דר"נ א"כ לא יהני תקנת הגאונים. ב. לאידך גיסא בגוונא דשיעבד לוי לשמעון מטלטלין אגב קרקע דבהא יגבה שמעון אף מלקוחות, דלסברת התוס' דידן יגבה מינייהו, אכן לדברי הראשונים לא יגבה כיון דשמעון לא שיעבד לראובן להנך מטלטלים.

בס"ד

**ביסוד דין שעבודא דר' נתן**

**פסחים לא.**

**א. קו' הראשונים אמאי בעי' לחידוש דר"נ, והאם לשיטת רבנן מצי לגבות הראשון מהשלישי.**

**ב. ביסוד דינא דשעבודא דר"נ לדכו של הקצוה"ח דנעתק החוב מהשני.**

**ג. בדברי הרשב"א בקידושין דדין שעבודא דר"נ הויא מכח סברא דאפוכי מטרתא ל"ל.**

**ד. בדברי הראשונים דמצי לגבות מהשלישי מטעמא דשעבוד חל על שעבוד.**

**ה. נדונים בשעבודא דר"נ.**

"דתניא רבי נתן אומר מנין לנושה בחבירו מנה וחבירו בחבירו שמוציאין מזה ונותנין לזה תלמוד לומר ונתן לאשר אשם לו".

**א. קו' הראשונים אמאי בעי' לחידוש דר"נ, והאם לשיטת רבנן מצי לגבות הראשון מהשלישי.**

והנה מבואר בגמ' דילפי' לדין שעבודא דר"נ מקרא דו'נתן לאשר אשם לו', והק' הראשונים אמאי בעי להך קרא דמסברא מצי לגבות מכח השעבוד נכסים דאית ליה על כל נכסי הלוה, וכן יש להק' לשיטת רבנן אמאי פליגי אדר"נ אמאי לא מצי לגבות מכח השעבוד[[638]](#footnote-638).

ומצאנו בהא ב' דרכים בראשונים - א. ברשב"א בקידושין טו א' כתב "י"ל משום דאין שעבוד חל אלא על נכסי לוה ממש הא בנכסים שנשתעבדו ללוה שאין גופן ממון של לוה לא וכדין מכר והקדש שאין אדם מוכר ולא מקדיש מלוה שיש לו על אחרים דבר תורה כדאיתא בפ' מי שמת (קמ"ח א') ובב"ק פרק הגוזל, ומכירת שטרות מדרבנן

היא, ומעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא היא, והיינו דאמרינן בפ' האשה שנתאלמנה דנאמן מלוה לומר שטר אמנה הוא זה למאן דלית לי' דר"נ משום דלא חשבינן לי' כחב לאחרים הואיל ולא נשתעבד לו לא מדין שעבוד ולא מדר"נ". ומבואר מדבריו דכמו דל"ש מכירת שטרות כיון דהחוב אין גופו ממון ה"ה דלא חל ע"ז שעבוד ולכך בעי' לחידוש דשעבודא דר"נ, וכ"כ בשו"ת ח"ב שפ"ט, וכ"כ הרא"ה והר"ן בכתובות יט א' (ו א' מדפי הרי"ף), ועיי"ש דהוכיח לענין זה מכמה מקומות.

אמנם יל"ע בדרך זו - א. דאמרי' בגמ' לעיל "הרי שהיה נושה באחיו ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ושאני יורש החזקתי אלא מוציאין מיבם ויקח בהן קרקע והוא אוכל פירות וכו' אמר רב נחמן זו אינה משנה מאי טעמא אילימא משום דהוו להו מטלטלי ומטלטלי לכתובה לא משעבדי דלמא רבי מאיר היא דאמר מטלטלי משעבדי לכתובה". ומבואר בגמ' דכ"מ דלא חל שעבוד על החוב היינו מטעמא דמטלטלין לא משתעבדים לכתובה, משא"כ לשיטת ר"מ דמטלטלין משתעבדים לכתובה וכן בשאר חוב אמרי' דאף חוב משתעבד, ולדברי הראשונים הנ"ל א"כ אף אי חל שעבוד על מטלטלין מ"מ לא מצי לחול שעבוד על חוב כיון דאין גופו ממון, אלא"כ נימא דהא גופא התחדש בדינא דר' נתן דחל שעבוד אף בדבר שאין גופו ממון.

ב. ועוד יש להק' לשיטת הראשונים דאפשר לגבות שטרות ולא אמרי' דלאו בני גוביינא נינהו דא"כ חזי' דחל שעבוד עליהם והדרא קו' לדוכתה, וכבר עמד בהא הקצוה"ח.

ב. בריטב"א בסוגיין (וכן בכתובות יט א' ובדף פב א') כתב דלעולם אף לשיטת רבנן מצי לגבות הראשון מהשלישי וכ"מ דבעי' לדינא דר' נתן היינו לחדש דנעתק החוב מהשני לראשון, וכ"כ במאירי בכתובות פא ב', וכן העמיד בארוכה בקצוה"ח בסי' פו סק"א.

ובביאור הא דאף לשיטת רבנן מצי הראשון לגבות מהשלישי מצאנו כמה נוסחאות בדברי הריטב"א, דבסוגיין כתב "וכתב הרי"ט ז"ל והיינו דאיכא בין רבי נתן ורבנן דפליגי עליה (כדאיתא) בפרק קמא דקידושין (ט"ו א'), דלכו"ע גובה המלוה מכל מאי דאית ליה עלויה ברשות אחרים בין מלוה בין פקדון ואפילו שלא בשבועה כל דבעי ראשון מיחת, דהא לאו נכסים משועבדים נינהו ולית להו פסידא ואפי' בעל כרחיה, אלא דלרבנן לא משתעבד ליה כלל ואילו לרבי נתן משתעבד ליה וגובה ממנו כגובה מבעל חובו ונפקא מינה להא דהכא". ומשמע מדבריו דהא דגובים אי"ז מכח השעבוד נכסים וכמו שכתב 'דהא לאו נכסים משועבדים נינהו' אלא מחמת הדין מיניה וחשיב גבייה מהלוה השני ע"י דגובה מהלוה דידיה, וכן מבואר בריטב"א בכתובות בדף יט א' דכתב "והיינו דנקטינן הכא וכדרבי נתן ולמה לי דר' נתן דהא אפי' לרבנן דלית להו דרבי נתן כשבא לגבות מן הלווים גובה כדין בני חורין או משועבדים". ומבואר נמי דלא בעי' לגבות מדין נכסים משועבדים, ולדבריו בעי' לאשכוחי נפק"מ האם הויא גבייה מדין שעבוד או מדין מיניה, ואיכא בהא כמה נפק"מ וכמו דכתב הריטב"א גופיה, וע"ע לקמן דהבאנו הרבה דינים דתלוים בהנ"ל.

אכן יעויין בריטב"א בכתובות בדף פב א' דכתב "ותימא אמאי מי עדיף מנכסים משועבדים שהמלוה טורף מן הקרקעות וגם מן המטלטלין אם שעבדן לו באגב, וי"ל דכל ששעבד לו בעל חובו מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה אין הכי נמי שגובה אותן מבעל חובו מדין טורף ובשבועה, שהרי נשתעבדו לו אותן מעות שחזר והלוה לזה, אבל לרבי נתן בלאו הכי נמי גובה ממנו בעל כרחו". ומבואר מדבריו אלו דכ"מ דמצי לגבות מהשלישי היינו מחמת השעבוד נכסים ולכך כ"מ דהעמיד לקו' היינו בגוונא דשיעבד מטלטלין אגב קרקע, ולפי"ז שפיר איכא נפק"מ בגוונא דלא חל שעבוד על מטלטלין דלשיטת ר"נ שפיר יהיה לגבייה אף בכה"ג.

ויש לתמוה בדרך זו - א. דבגמ' תלי' להך דינא דיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בפלוגתא דר"נ ורבנן, ולשיטת רבנן חשיב כמאן דזבון נכסי יתמי ואין גובה מהם, ובשלמא אי אמרי' דלשיטת רבנן לא מצי לגבות מהשלישי וכל הגבייה מתחדשת רק לאחר דגבו היתומים א"כ שפיר אמרי' דחשיב כמאן דזבון נכסי יתמי, אכן אי אמרי' דאף לשיטת רבנן גובה מהשלישי א"כ לא בעי לגביית היתומים כדי לגבות להנך נכסים ואמאי אמרי' דחשיב כמאן דזבון נכסי יתמי, ויעויין עוד בריטב"א בסוגיין דלאחר דכתב דלשיטת רבנן איכא גבייה מהשלישי נתקשה מאי נפק"מ איכא בפלוגתייהו, וכתב דנפק"מ להך דהכא, ולכאו' יש לתמוה דהרי אדרבה בסוגיין יקשה טובא אמאי לשיטת רבנן לא אמרי' הכי.

ואולי י"ל דכ"מ דאמרי' בגמ' דל"ח כמאן דזבון נכסי יתמי היינו אי אמרי' דאית ליה שעבוד גמור על הנכסים מחיים, משא"כ היכא דמצי לגבות רק מכח דין מיניה גרידא ל"ח דאית ליה זכות מחיים, ולכך תלי' להך נדון בפלוגתא דר"נ ורבנן, דלשיטת ר"נ כיון דנעתק החוב מהשני לראשון א"כ חשיב דאית ליה שעבוד גמור על נכסי השלישי מחיים, משא"כ לשיטת רבנן אף דמצי לגבות מ"מ לית ליה שייכות בנכסים אלא דבפועל מצי לגבות כדין גבייה מהשני וממילא שפיר חשיב דנפלו הנכסים קמי היתומים.

ב. ועוד יל"ע דבגמ' בכתובות פא ב' אמרי' "ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את דלמא רבי נתן היא דתניא ר' נתן אומר מנין לנושה בחבירו מנה". וכו'. ומבואר בגמ' דעיקר סברת רבנן הויא מטעמא דמצי השלישי למימר לראשון דלאו בע"ד דידיה, ואי נימא דאף לשיטת רבנן מצי הראשון לגבות מהשלישי וכל הנפק"מ היינו האם נעתק החיוב או דגובה מדין מיניה א"כ אמאי מצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, וצ"ע.

והנה מבואר בגמ' דלשיטת רבנן מצי למימר ליה לאו בע"ד דידי את, ודנו הראשונים האם עיקר מה דפליגי רבנן הויא מכח הך טעמא או דמלבד הך סברא איכא סברא דלא מצי לגבות מהשלישי, ונפק"מ בגוונא דבעי הלוה השלישי לפרוע לראשון האם מודים רבנן לר"נ דמצי לפרוע, ויעויין בריטב"א בכתובות פב א' דדן האם מתני' דכושל אתיא אף לשיטת רבנן, וכתב בזה"ל "והנכון דהתם לא שמוציאין מן הלוה בע"כ אלא שהלוה בא ומוציא מנכסיו בפנינו ואומר לנו למי יתן אותם אם ליורשים אם לכתובה אם לבעל חוב דבהא ליכא משום דרבי נתן אלא משום רבי מאיר לחוד". ומפורש בדבריו דבגוונא דפורע מדעתו לא בעי' לחידוש דר"נ, וכן נראה ברשב"א בקידושין טו א' דכתב "ולאו הפוכי מטרתא ממש קאמינא דהא מצי לוה שני למימר לי' להאי לאו בעל דברים דידי את והיינו נמי טעמא דרבנן דפליגי עליה דר' נתן וכדמשמע בפ' האשה שנפלו לה נכסים (פ"א ב') גבי הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח אשה". ומבואר בדבריו נמי דעיקר סברת רבנן הויא מטעמא דאומר לו 'לאו בע"ד דידי את'.

אמנם לכאו' יש להוכיח דלא כהנ"ל מהגמ' בב"ק דף מ' ב' דדייני' לגבי שומר דקיבל לשור בחזקת תם ונמצא מועד, ואמרי' "... אלא הכא במאי עסקינן כגון דאקדים בי דינא ותפסיה אי הכי בעלים אמאי משלמים חצי נזק נימא ליה אתפסתיה לתוראי בידא מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה וכו' הניחא היכא דאית ליה נכסי היכא דלית ליה נכסי מאי איכא למימר משום דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לדידך הכי נמי משתעבדנא להאיך מדר' נתן". וכו'. והנה התם איירי דרוצה השומר לפרוע לניזק ומ"מ בעי' בגמ' לדינא דר' נתן וא"כ מוכח דאף בכה"ג פליגי רבנן, וצע"ג.

**ב. ביסוד דינא דשעבודא דר"נ לדכו של הקצוה"ח דנעתק החוב מהשני.**

ובעיקר היסוד דשעבודא דר"נ מצאנו ג' דרכים **- א.** דנעתק החוב משמעון לראובן והשתא משועבד לוי לראובן[[639]](#footnote-639), וכ"כ בריטב"א בכתובות יט א' דכתב בזה"ל 'כיון דמשתעבד ליה מדרבי נתן וכאילו הוא בעל חובו ממש', וכן מצאנו בטוש"ע בסי' פ"ו דכתבו דלא מהני מחילה וביארו 'ואין שמעון יכול למחול ללוי שהרי פקע השיעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן', ומשמע מדבריהם דהשתא עיקר החיוב דלוי הויא לשמעון, וכן העמיד בקצוה"ח פו א'[[640]](#footnote-640).

וכתב דאיכא בהך מילתא ב' נפק"מ - א. בכה"ג דהיה החוב השני לאחר החוב הראשון, דאי נימא דחל רק מדין שעבוד על שעבוד א"כ הכא לא מצי לחול השעבוד אלא"כ כתב דאיקני ולהא מהני דינא דר' נתן דמצי לגובת אף בלא דין שעבוד, ובאמת מצאנו דכבר פליגי רבוותא בהך נדון, דבטוש"ע בסי' פו פסקו בפשיטות דליכא חילוק האם היתה ההלואה השניה קודם ההלואה הראשונה או לאחריה, אמנם יעויין בהגהו' אשר"י בב"ק (פ"ד סי' ד') דכתב "ודוקא היכא שלוה לוי מנה משמעון ואח"כ לוה שמעון מראובן אז מוציאין מלוי ונותנין לראובן אבל היכא שלוה שמעון מנה מראובן ואח"כ לוה לוי משמעון לא". וכ"כ במרדכי ב"ק סי' ל"א פרק המניח כתב דליכא בכה"ג לשעבודא דר"נ, וכ"כ בשטמ"ק בב"ק בדף לג ב', ומדבריהם לכאו' מוכח דלא כהנחת הקצוה"ח[[641]](#footnote-641).

ב. וכתב עוד הקצוה"ח דכיון דנעתק החוב משני לראשון א"כ אף אי בעי השני לסלק לראשון בזוזי ולפרוע לחוב לא מצי, אמנם דבריו אלו צ"ב טובא דאף אי אמרי' דנעתק החוב מהשלישי לשני מ"מ כ"ז היינו בדאיכא חוב אכן אי אין השני חייב לראשון פשיטא דאין השלישי חייב לראשון, וא"כ כמו דאי ימחל לשני לא מצי לתבוע לשלישי ה"נ הכא דבעי' לפרוע את החוב ולהפקיע את החיוב דשלישי לראשון אמאי מצי ראובן לעכבו מפרעון החוב, ויעויין בנתה"מ דכבר השיג על דברי הקצוה"ח הנ"ל.

ושמעתי ליישב בזה[[642]](#footnote-642), דלעולם מעיקר הדין לאחר זמן הפרעון אף הלוה גופיה לא מצי לסלק בזוזי את המלוה, דכיון דבשטר נכתב 'אם לא אפרע לך עד זמן פלוני גבה מנכסי' א"כ כשהגיע הזמן ולא פרע אית למלוה זכות גמורה בנכסים, וכ"מ דמ"מ אמרי' דמצי הלוה לסלק בזוזי היינו מטעמא דהויא בעל הקרקע ואית ליה זכות דלא יטלו מיניה את הקרקע עד כמה דמסלק את סיבת הגבייה, וכמו דאמרי' בגמ' דאף לוקח מצי לסלק בזוזי כדי לבטל הגוביינא ה"ה הלוה עצמו, ולפי"ז י"ל דכ"ז היינו אי אתא לגבות מייניה משא"כ אי בעא לגבות מהלוה דידיה א"כ בהא לית ליה זכות לסלק בזוזי[[643]](#footnote-643).

ולכאו' יש להק' בדרך זו - א. מסוגיין דחזי' לגבי יתומים שגבו קרקע דאיכא חילוק בין גבו מטלטלין לגבו קרקע, וכבר נתקשו התוס' דאי נימא דעיקר החיוב נעתק א"כ נמצא דאין הגבייה שייכת כלל ליתומים ואמאי לא יגבה מטלטלים, ויל"ע לדרך זו מה יישבו התוס', ועיין לעיל' דהבאנו מדברי הקצוה"ח בזה, וצ"ב.

ב. ועוד יל"ע בעיקר הא דאמרי' דהחוב נעתק, דהנה בדעת השו"ע מצאנו ה' דינים דתלוים בנדון הנ"ל, ואיכא סתירה במשנתו מיניה וביה - א. לגבי מחילה כתב השו"ע בסעי' ד' "אין שמעון יכול למחול ללוי, ולא להרויח לו זמן, (שהרי) פקע השעבוד שיש לשמעון על לוי, ונשתעבד לראובן". ומדבריו אלו כבר הוכחנו לעיל דס"ל כדרכו של הקצוה"ח דנעתק החוב וחשיב כאילו נתחייב לוי לראובן והלכך לא מהני מחילת השני.

ב. דמבואר עוד בדברי השו"ע בסעי' א' "לא שנא אם נתחייב לו כבר לשמעון בשעה שלוה מראובן, לא שנא נתחייב לו אחר כך". וכבר הבאנו לעיל דהוכיח הקצוה"ח מהך מילתא דלא הויא מכח שעבוד דא"כ הוה בעי' לדינא דדאיקני, וא"כ אזיל השו"ע לשיטתו דס"ל דענין שעבודא דר"נ היינו דנעתק החוב.

ולאידך גיסא מצאנו ב' דינים דסתרי להנ"ל - א. דכתב שם בסעי' ב' "במה דברים אמורים, כשאין לשמעון נכסים ליפרע ממנו, שסידרו לו בית דין והשביעוהו ולא מצאו לו אלא חוב זה אבל אם יש לו במדינה זו נכסים, אין בית דין נזקקים להוציא מזה ולתת לזה". ויעויי"ש שם בגר"א ובנו"כ דהויא מכח הך תקנתא ד'אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין', וכן מצאנו בדברי הראשונים ועיי' לקמן, ויש לתמוה דבשלמא אי אמרי' דעיקר הגבייה הויא מדין שעבוד א"כ שפיר איכא להך תקנתא ד'אין נפרעין מנכסים משועבדים' אמנם אי אמרי' דלדעת השו"ע נעתק החוב וחשיב דחייב השלישי לראשון א"כ מה"ת דיהיה להך דינא.

ב. דבסעי' ה' פסק "ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בבית דין הלך ופרע לשמעון, חייב לפרוע לראובן פעם אחרת". ובפשטות מהך דינא כדעת השו"ע דנעתק החוב ולכך אף לאחר דפרע לשני חייב לחזור ולפרוע לראשון, אמנם יעויין היטב בדברי השו"ע דכתב דדוקא דפרע לשמעון לאחר דנתחייב לראובן, ואי נימא דל"ח פרעון א"כ ליכא חילוק האם כבר התחייב בבי"ד, וע"כ דכ"מ דמחייבי' ליה היינו מדין מזיק שעבודו של חבירו ולכך מפלגי' דאי עדיין לא נתחייב ל"ח מזיק שעבודו, וכ"כ שם בהגהו' הגר"א, וכן מפורש בשו"ת הרא"ש דהוא המקור לדברי השו"ע, ויש לתמוה דאי נימא דהשתא לוי חייב לראובן א"כ מאי מהני הא דפרע לשמעון דהרי עדיין לא פרע ללוה האמיתי.

ג. דבסי' פ"ה סעי' ו' כתב השו"ע "שנים שיש לכל אחד מהם שטר חוב על חבירו במנה, והיה בענין שהדין הוא שיעמוד כל אחד בשלו, ומכר אחד מהם חובו לאחר, הלוקח גובה מהלוה, וחוזר הלוה וגובה מהמוכר מבני חרי. ואם אין למוכר נכסים, אם גבה הלוקח קרקע מזה, חוזר וגובה ממנו, שהרי הוא משועבד לו לחובו; ואם גבה ממנו מטלטלים, אם שעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי שקנה ושיקנה, חוזר וגובה אותם ממנו; ואם לאו, אינו טורף ממנו כלום". ומבואר מדברי השו"ע דאף במקום דאיכא לשעבודא דר"נ מ"מ אי מוכר השני מהני מכירתו, ואי יגבה הלוקח מטלטלין לא מצי המלוה הראשון לגבות מיניה כיון דלא חל שעבוד על מטלטלין, ואף בהא יל"ע דכיון דאמרי' דהחוב נעתק ולא מהני מחילה א"כ איך מצי למכור ולהפקיע לכח השני.

והנראה בזה (ויסוה"ד כתב הקה"י), דאיכא חילוק בין עצם החוב לפרעון, דלעולם ודאי דעיקר חיוב לוי הויא לשמעון כיון דלוה מיניה ואית ליה תביעה דממוני גבך, ומ"מ חידשה תורה דאף דהחוב דשמעון מ"מ דין הפרעון יהיה לראובן והשתא אית ליה זכות תביעה בפנ"ע דיפרע לו[[644]](#footnote-644), ומכח הך זכות תביעה אמרי' דאף השעבוד הגוף דאית ללוי הויא לפרוע לראובן ולא לשמעון, ולכך מפלגי' בהך מילתא, דלגבי מחילה כתב השו"ע דלא מהני דכיון דעיקר המחילה הויא על השעבוד הגוף והשתא לוי משועבד לראובן הלכך לא מהני מחילת שמעון, וכן פסק דל"ש האם נתחייב לוי קודם שמעון או לאחמ"כ, דכיון דדין הגבייה לא הויא מכח שעבוד אלא מעיקר הדין אית ליה שעבוד הגוף על לוי ממילא בכל גווני מצי לגבות.

ולאידך גיסא כתב השו"ע דאי יש לשמעון נכסים לא מצי לתבוע מיניה דאף דאיכא חיוב ללוי לפרוע מראובן מ"מ כיון דהחוב עצמו לא נעתק איכא סברא דמצי לוי למימר לראובן דיש לשמעון נכסים והוא החייב העיקרי ולכך לא מצי לתבוע מיניה, וכן פסק דחשיב פרעון והיינו דכיון דכ"מ דחייב לראובן היינו את החוב דחייב לשמעון הלכך אי פרע לשמעון כבר פקע החוב והשתא לית ליה מידי להתחייב לראובן, וכן יש לבאר להא דמפלגי' בין מכירה למחילה, דכבר נתבאר לעיל (בסוגיא דמכירת שטרות) דאיכא חילוק בינייהו, דמחילה עיקר ענינה להפקיע לשעבוד הגוף, משא"כ במכירת חוב אינו מוכר את השעבוד הגוף וכמבואר בדברי ר"ת אלא את הממוני גבך דאית ליה בחבירו, ולכך מפלגי' אף לגבי שעבודא דר"נ דכיון דהשעבוד הגוף דלוי הויא לראובן לא מהני מחילה, משא"כ לגבי מכירה אמרי' דכיון דעצם החוב והממוני גבך הויא דשמעון הלכך מצי שמעון למכור את החוב אף דעי"ז יפקע כח ראובן.

ונראה להוסיף עוד, דכיון דאמרי' דלעולם לגבי עצם החוב אמרי' דלא פקע אלא השני חייב לראשון והשלישי לשני א"כ נמצא דכשמשלם לראובן עבד מעשה פרעון לב' חובות שונים, את החוב דידיה וכן את החוב דשמעון נתחייב לו, וממילא הא ודאי דשיעור החיוב דאית ליה לראובן היינו אותו חיוב דאיהו גופיה נתחייב לו וכן דשמעון נתחייב לו, ול"ש לחייבו יותר ממה דשמעון נתחייב לו, ולפי"ז יש לבאר לדינא דיתומים שגבו קרקע דהק' לעיל דכיון דהשתא השלישי חייב לראשון א"כ אמאי לא מצי לגבות אף מטלטלים, ונראה דכיון דאמרי' דכ"מ דמחויב לראובן היינו לאותו חוב דמחויב לו שמעון הלכך דייני' בכ"מ האם מחויב שמעון בהך פרעון, והלכך הכא דאין היתומים מחויבים לפרוע מטלטלים ממילא לא מחייבי' אף ללוי לפרוע לראובן מטלטלים, ועיי'.

וכעיקר הך יסוד דשייך דיהיה החוב דאחד והשעבוד הגוף לפרוע לשני מצאנו בב' מקומות - א. לגבי כתובת בנין דכרין, דיעויין בתורי"ד בכתובות בדף נג א' דכתב "מכאן מוכח שראובן שאמר לשמעון קנה ממני בסודר שאתן ללוי חפץ פלוני אם ירצה שמעון למחול מוחל וכו' ולא אמרי' זכותא דלוי הוא ולא כל הימנו של שמעון למחול דהא הכא זכותא דבנים היא ומשום דבעל לא אתני אלא בהדי אשה היא יכולה למחול". ומבואר דנקט דבכתובת בנין דכרין הויא חיוב לאשה לתת לבנים, ולכך יליף מהכא דשייך חיוב כה"ג בכ"מ.

ב. לגבי מפותה, דחזי' דעיקר החוב הוא לבת וכדאמרי' דהיא עמדה בדין, ומ"מ כיון דהויא קטנה עיקר התשלום הוא לאב, וכן אמרי' דמחמת זה לא מהני מחילה דידה, והיינו כנ"ל דעיקר החוב הוא לבת ולכך בעי' דהיא תעמוד בדין, ומ"מ דין התשלום הויא לאב ולא מהני מחילה דידה להפקיע לזכות האב.

**ג. בדברי הרשב"א בקידושין דדין שעבודא דר"נ הויא מכח סברא דאפוכי מטרתא ל"ל.**

ומצאנו עוד דרך בדינא דשעבודא דר"נ בדברי הרשב"א בקידושין, דכתב שם בזה"ל "ומיהו דוקא מחיים דב"ח הוא שמוציאין מבעל חובו ונותנין לאשר אשם לו וטעמא דמלתא משום דה"ל כעין הפוכי מטרתא שהרי כשגבה שמעון חובו מלוי בין גבה מעות בין גבה קרקע ב"ח שלו גובה ממנו א"כ מעתה מוציאין מלוי ונותנין לראובן דהפוכי מטרתא למה לי ולאו הפוכי מטרתא ממש קאמינא דהא מצי לוה שני למימר לי' להאי לאו בעל דברים דידי את והיינו נמי טעמא דרבנן דפליגי עליה דר' נתן וכדמשמע בפ' האשה שנפלו לה נכסים (פ"א ב') גבי הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח אשה, ואף על גב דמשמע בפ' שני דייני גזרות דכ"ע אית להו בעלמא הפוכי מטרתא למה לי ולא מצי אידך למימר ליה לאו בעל דברים דידי את מדכתיב ונתן לאשר אשם לו דוקא מחיים דלוה דידיה משום דכל שהחייב לו בעל דברים דידיה אף החייב לחייב לו בעל דברים דידיה וזהו חדושו דונתן לאשר אשם לו". ובפשטות הביאור בדברי הרשב"א דלעולם לא נעתק החוב וכן לא מצי לגבות מדין שעבוד אלא דאיכא סברא ד'אפוכי מטרתא ל"ל' וכיון דלאחר דיגבה שמעון יחזור ראובן ויגבה מיניה הלכך אמרי' דמיד יגבה ראובן מלוי, וע"ז כתב הרשב"א דהא דבעי' לחידוש התורה ולא אמרי' דהויא סברא פשוטה היינו מטעמא דמעיקר הדין מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את' ולכך בעי' לחידוש התורה למימר דאית ליה זכות לגבות מיניה בע"כ.

אמנם לכאו' יש לתמוה מדינא דסוגיין, דאמרי' לגבי יתומים שגבו קרקע דאף דמעיקר הדין לא מצי לגבות מהיתומים לאחר דגבו מלוי כיון דהויא כמאן דזבון נכסי יתמי מ"מ אמרי' לשעבודא דר"נ ומחמת זה מצי לגבות, ואי נימא דכ"מ דהתחדש בשעבודא דר"נ היינו דינא דאפוכי מטרתא א"כ הכא אי"ז שייך דהרי אי יגבו היתומים לא מצי לחזור ולגבות מינייהו ובטלהכל הך סברא דאפוכי מטרתא, ויעויין ברשב"א שם בהשמטות דנראה דנתקשה בהך ענינא, אכן לא מצאנו בדבריו יישוב כלל להנ"ל.

ועוד יל"ע בדברי הרשב"א דכתב שם בהמשך דבריו "והא דר' נתן דוקא במקום שאינו מוצא לגבות מיניה דב"ח אבל במקום שמוצא לגבות אין מוציאין מזה ונותנים לו כדמוכח בב"ק (מ' ב') וטעמא דא"ל הנחתי לך מקום לגבות ממנו דב"ח כעין משועבדין הוא ואין מוציאין מן המשועבדין במקום שיש בני חורין". ומבואר דאף בשעבודא דר"נ איכא לדין ד'אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בנ"ח', ויעויין בקצוה"ח דהוכיח מהך מילתא דגדר הדין דשעבודא דר"נ הויא דשעבוד חל על שעבוד וכיון דכל הגבייה הויא רק מכח שעבוד נכסים הלכך איכא הכא להך כללא דאין נפרעים מנכסים משועבדים, אמנם לפי"ז יש לתמוה דיעויין בדברי הרשב"א מקודם דדן אמאי ביתומים שגבו קרקע לא אמרי' להך דינא במטלטלין, וביאר "וטעמא דמלתא משום דכיון דאי פרע לי' לוה בזוזי לא גבי ב"ח דאבוהון מינייהו כדאר"נ (פסחים שם) יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם בע"ח חוזר וגובה אותה מהן אבל מעות אין בע"ח גובה מהן דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי והלכך אין כאן הפוכי מטרתא אלא דין גמור". ומבואר דהוצרך לסברא ד'אפוכי מטרתא ל"ל' דלכך אמרי' דבמטלטלין ל"ש הך דינא, ואי נימא דס"ל לרשב"א דכל הגבייה הויא מכח שעבוד נכסים א"כ אין התחלה לקו' דפשיטא דאי"ז שייך לגבי מטלטלין.

ועוד יל"ע בעיקר דעת הרשב"א, דהנה כבר הבאנו לעיל דדנו הראשונים האם מהני מחילת השני לשלישי, ולכאו' לדברי הרשב"א פשיטא דיהני מחילה, בין אי הויא סברא דאפוכי מטרתא ובין אי אמרי' דשעבוד משתעבד דמ"מ כיון דעצם החוב לא נעתק ודאי יהני מחילה, אמנם יעויין ברשב"א בכתובות דהביא לדעת הראב"ד דלא מהני מחילה וביאר בזה"ל "דהא שעבודא דאורייתא ומדאורייתא הוא דזכי ביה בחוב זה דמוציאין מזה ונותנין לזה". ומבואר מדבריו דאיכא זכייה גמורה בחוב, ויש לתמוה דסתר משנתו לדבריו בקידושין דהויא מדים אפוכי מטרתא ל"ל או דשעבוד משתעבד.

והנראה בביאו"ד, דכבר נתבאר לעיל דאף אי נימא דזוכה ראובן בחוב מ"מ הא ודאי לא אמרי' דאית ליה זכייה בגוף החוב אלא בדין הפרעון גרידא, ולפי"ז נראה דהא דכתב הרשב"א דיסוד דינא דשעבודא דר"נ היינו מדין אפוכי מטרתא אין כוונתו דלעולם בעי' הי"ת דלאחר דיגבה שמעון יחזור ויגבה מיניה ראובן וכדחזי' מדינא דיתומים שגבו קרקע דאי יגבו בפועל לא מצי לחזור ראובן ולגבות מינייהו, אלא ע"כ דלעולם אף לדבריו זכה המלוה השני בדין פרעון החוב וכמו דכתב הרשב"א בכתובות דלכך לא מהני מחילה, והא דכתב הכא להך סברא דאפוכי מטרתא הויא כעין טעמא דקרא ועיקר מה דאתא למימר היינו דתוכן החיוב דחייב לוי לראובן היינו אותו חיוב דמתחייב שמעון לראובן ומכח הך סברא דאפוכי מטרתא אמרי' דבמקום דלוי יפרע לשמעון ושמעון לראובן נעתק דין הפרעון והשתא מחויב לוי לראובן, והלכך מפלגי' בהא דלגבי קרקע דבעצם איכא חיוב על היתומים לפרוע מחייבי' ללוי לפרוע לראובן, משא"כ לגבי מטלטלין דהיתומים אינם חייבים כלל ליכא להך סברא דאפוכי מטרתא וממילא אינו מחויב לפרוע לראובן.

ולפי"ז א"ש סתירת דברי הרשב"א מיניה וביה דהק' לעיל, דכיון דס"ל דעיקר דין הפרעון דלוי הויא לראובן הלכך נתקשה אמאי לגבי יתומים לא אמרי' הכי במטלטלין והוצרך לבאר דליכא התם להך סברא דאפוכי מטרתא ל"ל, ומ"מ כתב הרשב"א דכיון דעיקר החייב לראובן היינו שמעון הלכך אי אית ליה נכסים מצי לוי לדחותו אצל שמעון והויא כעין הך סברא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח.

**ד. בדברי הראשונים דמצי לגבות מהשלישי מטעמא דשעבוד חל על שעבוד.**

ודרך ג' מצאנו בדברי הראשונים דגובה מדין שעבוד ואמרי' דלא רק דנכסי ראובן משועבדים לשמעון אלא אף החובות דידיה[[645]](#footnote-645), וכן נראה ברבינו דוד בסוגיין דהק' לקו' התוס' אמאי לא נימא הכי במטלטלין, ויישב בזה"ל "וי"ל אין אנו אומרין שיהא הלווה משועבד לבע"ח דאבוהון עד שלא יהא בו זכות ליתומים כלל שאין לו על הבע"ח אלא שעבוד בלבד אבל הממון של בעלים היה ויורשיו יורשין אותו כשאר נכסים". וכו'. ונראה מדבריו כנ"ל דכל הגבייה מהג' הויא מדין שעבוד נכסים, וכ"כ במאירי כתובות פא ב' ועיי"ש במה דביאר אמאי בעי' לחידושא דר"נ, וכ"כ הנתה"מ פו ג, וכן נקט הקצוה"ח פה ו בדעת הסמ"ע, וכן מתבאר מדברי ההגהו' אשר"י בב"ק (פ"ד סי' ד)[[646]](#footnote-646).

[עיי' בשו"ע בסי' פ"ה סעי' ו', דפליגי שם הנו"כ בגוונא דהלואת שמעון מראובן היתה מוקדמת להלואת שמעון ללוי, וגבה שמעון קרקעות מלוי ומכרם האם מצי ראובן לגבותם רק בדכתב דאיקני או אף בלא דאיקני, דדעת הסמ"ע דבעי' כתיבת דאיקני, ובב"ח ובש"ך פליגי דכיון דגובה מדין שעבודא דר"נ לא בעי' דיכתוב דאיקני, ועיי"ש בקצוה"ח ובנתה"מ דביארו דפלוגתתם תליא בגדר דין שעבודא דר"נ האם חשיב דהשלישי חייב לראשון וממילא לא בעי' דיכתוב דאיקני, או דגובה רק מדין שעבוד על שעבוד וממילא בלא דאיקני לא מהני.]

**ה. נדונים בשעבודא דר"נ.**

והנה מצאנו כמה נדונים בראשונים ובפוס' בדינא דשעבודא דר"נ, ויש לתלות לכל נדון ונדון ביסוד הך דינא דשעבודא דר"נ, וכמו דיבואר להלן.

**א. מחילת המלוה השני.** בגמ' בכתובות יט א' מבואר דמלוה שאומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן במקום דחב לאחריני והיינו בגוונא דאיכא לשעבודא דר"נ, והק' שם התוס' ושא"ר אמאי אינו נאמן במגו דמחילה, ובתוס' בתי' הא' כתבו דליכא מגו בכה"ג ומ"מ מהני מחילה, וכ"כ שם ברא"ש, וברמב"ן, וברשב"א, ובשא"ר, ובתי' השני כתבו התוס' דלא מהני מחילה[[647]](#footnote-647), והוכיחו להא מהגמ' בכתובות פא ב' לגבי נושה באחיו ומת דלא מצי מחיל לנפשיה, וכ"כ שם בשא"ר (עיי' רמב"ן ורשב"א בשם הראב"ד, ובריטב"א, ובשטמ"ק בשם הרבה ראשונים).

[ועיי' בראשונים שם דהוכיח עוד מהגמ' בב"ק לגבי אשה שחבלה באחרים דמוכח מהתם דלא מהני מחילה בשעבודא דר"נ, ועיי"ש במה דדחוה לראייה זו בכמה אופנים.]

[ומצאנו שיטה ג' בדברי התוס' שם בשם י"מ דאף בשעבודא דר"נ תליא האם חל חוב השני לראשון קודם דחל חוב השלישי לשני או לא, וצ"ב.]

ובטוש"ע בסי' פ"ו סעי' ד' פסקו דלא מהני מחילה, ועיי"ש בש"ך (סקי"א) ובתומים (סק"י) ובקצוה"ח (סק"ה) ובנתה"מ (סק"ה) דהאריכו בענין זה.

ובטעמא דלא מהני מחילה מצאנו ב' טעמים בראשונים - א. בריטב"א כתב 'דלא מצי מחיל ליה כיון דמשתעבד ליה מדרבי נתן וכאילו הוא בעל חובו ממש'. וכן נראה בטוש"ע.

ב. ברמב"ן כתב דכ"מ דמהני מחילה היינו במכירת שטרות דהויא דרבנן[[648]](#footnote-648) משא"כ דחל הקנין מדאוריתא מהני מחילה[[649]](#footnote-649).

**ב. סילוק בזוזי** - בקצוה"ח (פו סק"א) חידש דלא מצי הלוה לסלק בזוזי כיון דנעתק החוב מהשני לראשון[[650]](#footnote-650), ובנתה"מ שם תמה ע"ד, ועיי' בהגהו' ברוך טעם ע"ד הקצוה"ח.

**ג. תשלומי הלוה השני ללוה הראשון.** בשו"ע בסי' פ"ו סעי' ה' כתב דאי משלם הלוי השלישי לשני חייב לשלם לראשון, ויל"ע ביסוד הטעם, ועיי' בקה"י פסחים סי' כד דהביא מדברי הרא"ש בשו"ת (כלל עג) דכתב דהויא מדין מזיק שעבודו ואי"ז מעיקר הדין.

**ד. בגונא דהיתה הלוואת השני לשלישי לאחר הלוואת הראשון.** בשו"ע מבואר דאיכא לשעבודא דר"נ בכל גווני, אמנם בהגהו' אשר"י בב"ק (פ"ד סי' ד') ובמרדכי ב"ק סי' ל"א פרק המניח כתב דליכא בכה"ג לשעבודא דר"נ, וכ"כ בשטמ"ק בב"ק בדף לג ב', וע"ע בזכרון שמואל סי' נא.

**ה. בגוונא דיש ללוה השני נכסים האם איכא לשעבודא דר"נ.** נחלקו הראשונים בגוונא דיש ללוה הראשון נכסים האם מצי לגבות מדין שעבודא דר"נ, דברשב"א בקידושין טו א' (ד"ה והא דר' נתן) כתב דלא מצי לגבות[[651]](#footnote-651) מדין אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בנ"ח[[652]](#footnote-652), וכ"כ בר"ן בכתובות יט א'[[653]](#footnote-653), אכן יעויין באו"ז ((פסקי ב"ק סי' ק"צ) דפליג דאף בדאיכא נכסים גובים, וכן האריך בש"ך בסי' פ"ו סק"ה, ובנתה"מ סק"ג[[654]](#footnote-654), ועיין בזה בחזו"א בב"ק טו ס"ק ט יב.

**ו. במקום דאי"ז חוב ממון אלא מצוה בעלמא**. עיי' בגמ' בקידושין טו א' דמבואר דאיכא לשעבודא דר"נ אף לגבי הענקה, וכבר דן המל"מ (עבדים ג' יד) בארוכה האם הויא מצוה בעלמא ולא יורדים לנכסיו או דהויא חוב ממון, ועיין בזכרון שמואל (נא) דהאריך בהך מילתא, ולפי"ז יש לדון האם יהיה לשעבודא דר"נ, דבתומים (פו, ג) נקט דלמ"ד שעבודא דאוריתא דעיקר החידוש הויא דחל שעבוד על שעבוד א"כ אי"ז שייך בהענקה, וכ"ז שייך רק למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דחיוב הפריעה הויא מדין מצוה בעלמא ומ"מ חזי' דחייבה תורה לפרוע למלוה הראשון וא"כ ע"כ דאי"ז מדין שעבוד על שעבוד, ועיי"ש דיישב עפי"ז לדברי הרמב"ם בב' אופנים[[655]](#footnote-655).

**ו. בפקדון**. נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ בריש סי' פ"ו, דבקצוה"ח נקט דליכא לשעבודא דר"נ כיון דליכא לחיוב השבה, אכן בנתה"מ שם פליג דאף התם איכא לחיוב השבה.

**ז. בגוונא דלא תבעו הראשון.** דנו הראשונים האם מצי הלוה השלישי לתבוע למלוה הראשון בלא דתבע ליה או דרק אי תבועו הראשון מחויב לפרוע לו, דברשב"א ובמאירי בב"ק מ' ב' הוכיחו מהתם דמצי לפרוע לראשון אף בלא תביעה, אכן יעויין בגידולי תרומה שער סז חלק ב' אות ז' דדייק מדברי הבעה"ת דלכתחילה לא יפרע למלוה הראשון.

**ח. קודם זמן הפרעון.** בריטב"א בכתובות פב א' נקט בפשיטות דליכא לדין שעבודא דר"נ קודם זמן הפרעון, אכן יעויין בבית יוסף בריש סי' פ"ו, וכן בש"ך סק"ה, ובמס"ע סק"ה דמבואר מדבריהם דאף קודם זמן הפרעון מצי הראשון לתבוע לשלישי, ועיי' בש"ך במה דביאר בזה.

**ט. בגוי.** דנו הפוס' האם איכא לשעבוד דר"נ בגוי, ויש לדון בזה בין דהלוה האחרון הוא גוי, ובין אי האמצעי הוא גוי, ובנתה"מ (חידושים סקי"ד) כתב דבכל גוונא איכא לשעבודא דר"נ, אמנם יעויין בתומים (סקי"ג) דחילק בהך ענינא דאי הלוה השני גוי פשיטא דאיכא לשעבודא דר"נ, ואי הלוה האמצעי גוי יש להסתפתק בהך ענינא, ועיי"ש באריכו"ד.

**י. בגוונא דיש ללוה השני בינונית וללוה הראשון זיבורית.** נחלקו בהא הפוס', דבש"ך (סק"ה) חילק דאי לוי רוצה לשלם מחויב לפרוע בינונית אף דאי היה פורע לשמעון היתה נעשית הך קרקע לעידית ולא היה ראובן נוטלה, ומ"מ לא מצי ראובן לכפותו כיון דאית ליה הפסד ואמצי להפרע משמעון, ובקצוה"ח (ס"ק ב, ד) פליג דלא נשתעבד לוי לראובן אלא אותו שעבוד דנשתעבד שמעון לראובן, ובנתה"מ (סק"ג) האריך לחלוק ע"ד ולהעמיד לדברי הש"ך, ועיי"ש במה דחידש דדין שעבודא דר"נ הויא כמו ערבות נכסים וכו'.

בס"ד

**בענין אפותיקי**

**גיטין מא., ב"מ טו:, סו:**

**א. בדין סילוק בזוזי באפותיקי מפורש.**

**ב. בגדר דין אפותיקי האם הויא כמכירה או שעבוד בעלמא.**

**ג. חילוקי הדינים בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם.**

בדינא דאפותיקי דנו הראשונים בכמה מקומות בגדרו ובדינו, ונפרט לענינים אלו אחד לאחד.

**א. בדין סילוק בזוזי באפותיקי מפורש.**

מבואר בגמ' בב"מ טו ב' דאף למ"ד דבעלמא מצי לוקח לסלק בזוזי מ"מ באפותיקי מפורש לא מצי לסלק, ונחלקו הראשונים האם כ"ד הגמ' היינו לגבי הלוקח אכן הלוה גופיה מצי לסלק או דלעולם לא מהני סילוק בזוזי, ושורש הנדון הויא בגמ' בב"מ סו ב' דאמרי' התם בגמ' "ואמר רב פפא אף על גב דאמור רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הויא למיגבא מינה אמר ליה רב הונא בריה דרב נתן לרב פפא מי קאמר ליה קני לגוביינא אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא ואי אמר קני למיגבא מיניה קני סוף סוף אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא אלא אפותיקי דאמר רב פפא מאי היא דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו". ומבואר בגמ' דבכ"מ דא"ל אי לא אפרע לך עד ג' שנים יהיה שלך הויא אסמכתא אף דעביד אפותיקי, וכ"מ דל"ח אסמכתא היינו בגוונא דא"ל 'לא יהא לך פרעון אלא מזו'.

ובביאור החילוק מצאנו פלוגתא בראשונים, דברש"י כתב "סוף סוף אסמכתא היא - דלא אמר ליה קני לגוביינא - אלא אם איני נותן לך מכאן ועד שלש שנים - הדר הויא לה אסמכתא, דכל דאי - אסמכתא הוא וכו' דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזה - אף בתוך שלש שנים, ואם אין אני נותן לך מגופה כנגד מעותיך עד שלש שנים - תהא כולה שלך, בהא אמר רב פפא דאף על גב דלא קניא, למיהוי כוליה דידיה לאחר שלש - אפותיקי הוי למגבי מיניה, דבלאו אסמכתא נמי שווייה אפותיקי". וחזי' מדבריו דיסוד החילוק הויא דבס"ד הבינה הגמ' דאף בגוונא דעביד אפותיקי אכתי מצי לפרוע זוזי וכיון דכ"מ דהקרקע דידיה היינו במצב דלא פורע זוזי הלכך חשיב אסמכתא, וע"ז משני' דלעולם ל"ש כלל סילוק בזוזי וכיון דליכא ל'דאי' הלכך ל"ח אסמכתא, ולפי"ז חזי' דע"כ באפותיקי מפורש לא מצי לסלק בזוזי, וכן נראה בראשונים דנקטו בשיטת רש"י, וכ"כ בש"ך בסי' קי"ז סק"ב ובפנ"י בגיטין מ' ב', ושאר אחרונים[[656]](#footnote-656).

וכשיטת רש"י דבאפותיקי מפורש לא מהני סילוק בזוזי מצאנו בתור"פ בב"ק לג א' ד"ה בע"ח דכתב "לכך נראה לריב"א דהא דקאמר דלרבי ישמעאל יכול לסלקו בזוזי היינו דוקא כשהשור שוה יותר מחצי נזק, אבל כשהשור אינו שוה אלא חצי נזק מודה רבי ישמעאל דאינו יכול לסלקו בזוזי, דכיון דמשעבד ליה כמאן דעבדיה אפותיקי דמי". ומבואר דנקט בפשיטות דבאפותיקי מפורש לא מצי לסלק בזוזי.

וברא"ש שם (סי' כט) פליג וז"ל "אבל אפותיקי הוי אי אמר לא יהא לך פרעון אלא מזה אף על גב דמצי לסלוקי בזוזי. דאל"כ לא מיקרי אפותיקי דמעתה היא מכורה מקצת או כולה. מ"מ לא חשיב דאי. כיון שהמלוה אין יכול לתבוע ממנו פרעון ממקום אחר חשוב כקנו מידו אפי' לא אמר ליה מעכשיו". ומבואר דהוכיח דנקט בפשיטות דמהני סילוק בזוזי דאל"ה ל"ח שעבוד אלא כמכירה, וע"כ ביאר דכיון דהעמיד לפרעון רק לאותה קרקע הלכך חשיב כקנו מידו, ועיי"ש בראשונים דפליגי על שיטת רש"י וביארו טעמים אחרים אמאי ל"ח אסמכתא, וכ"פ בטוש"ע בסי' קיז.

וכדברי הראשונים לכאו' יש להוכיח מגמ' ערוכה בגיטין מ' ב', דאמרי' התם במתני' "עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו שורת הדין אין העבד חייב כלום אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על דמיו רבן שמעון בן גמליאל אומר אינו כותב אלא משחרר". ובגמ' אמרי' "מי שחררו אמר רב רבו ראשון שורת הדין אין העבד חייב כלום לרבו שני כדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שיעבוד אלא מפני תיקון העולם וכו'". ומבואר בגמ' דאף לגבי אפותיקי איכא לדין הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד.

ודנו הראשונים האם איירי התם באפותיקי סתם או באפותיקי מפורש, ויעויין בתוס' שם דהוכיחו מהא דאמרי' בגמ' דהמשחרר חשיב מזיק שעבודו א"כ ע"כ דאיירי באפותיקי מפורש והלכך עי"ז דמשחרר מפקיע לשעבוד, משא"כ באפותיקי סתם ל"ח מזיק שעבודו כיון דאכתי מצי לגבות משאר נכסים.

וא"כ יש לתמוה בשיטת רש"י אי לא מצי לסלק בזוזי איך שייך הך דינא דשחרור מפקיע מידי שעבוד, והרי כבר כתבו התוס' דכ"מ דשייך הך דינא היינו למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה משא"כ למ"ד דלמפרע הוא גובה א"כ אמרי' לאידך גיסא דהשעבוד מפקיע לשעבוד, (וכן מוכח בגמ' בפסחים להדיא ואכמ"ל), וכבר אמרי' בגמ' דכ"מ דמכאן ולהבא הוא גובה היינו מטעמא דמצי לסלק בזוזי וא"כ ע"כ חזי' דאף באפותיקי מצי לסלק בזוזי.

ובאמת יעויין ברש"י שם במתני' דנראה דפליג על שיטת התוס', דכתב "אפותיקי - אם לא אפרע לך חובך ממקום אחר הרי זה לפניך לגבותה". ומהא דכתב דמצי לפרוע ממקום אחר חזי' דס"ל דכל הסוגיא דהתם אייר באפותיקי סתם, וכן דייקו הפנ"י והמהר"ם שיף מדבריו[[657]](#footnote-657), ולפי"ז לא מצאנו דאיכא דין שחרור מפקיע מידי שעבוד לגבי אפותיקי מפורש.

[ובהא דנתקשו התוס' אמאי חשיב מזיק שעבודו יעויין באמרי בינה גביית חוב כ' דהעמיד שם דאף אי הפחית מהשעבוד נמי חשיב מזיק שעבודו, וכן מצאנו לגבי מכירת שטרות יעויי"ש.]

והנה כבר הבאנו לעיל דברא"ש נתקשה בשיטת רש"י דאי באפותיקי מפורש לא מצי לסלק בזוזי א"כ הויא כמכירה, ובדעת רש"י נראה (ועיי' בגרש"ש בקונטרס השעבוד סי' א' אות ב' דביאר כעי"ז) דאיכא חילוק בין מכירה לשעבוד, דבמכירה מביא דמים תמורת הקרקע וע"י הנך דמים זוכה בקרקע, משא"כ הכא כיון דהכסף לא ניתן עבור הקרקע אלא לחוב בעלמא א"כ עיקר מה דעבדו הדמים היינו דחל שעבוד הגוף, וכ"מ דאהני האפותיקי היינו דבעלמא כל מתחייב להעמיד את כל נכסיו לפרעון החוב והכא כל חיובו הויא רק לגבי קרקע מסוימת, וכיון דעיקר מה דחל מחמת הדמים היינו שעבוד הגוף וחיוב להעמתד קרקע הא ל"ח קנין.

ובדעת הרא"ש נראה דודאי ס"ל דאיכא חילוק בעצם בין מכירה לשעבוד וכנ"ל, ומ"מ ס"ל דכיון דבתוצאה אית ליה תביעה רק על קרקע מסוימת ולא מצי לסלקו בזוזי הלךכ מיד נעשית דידיה, וכבר מצאנו לענין זה בדברי הנתה"מ הידועים בסי' שד"מ דכתב דאי הלוה מיחד כלי למלוה פרעון מיד נעשה דידיה, וא"כ הכא דכבר מסוים ועומד האפותיקי מעיקרא ודאי נעשה דידיה, ובשיטת רש"י צ"ל דפליג על הך מילתא, ועיי'[[658]](#footnote-658).

והנה בגמ' בגיטין מא א' אמרי' דבאפותיקי מפורש אי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים, ויל"ע דבשלמא לשיטת רש"י דכל דין הפרעון של החוב הויא דוקא בקרקע הלכך אי שטםה נהר בטלה זכות הטירפא דידיה, אכן לשיטת הראשונים דמצי לסלק בזוזי א"כ חזי' דדין הפרעון אינו במסוים דוקא בקרקע וא"כ יקשה אמאי בשטפה נהר פקע החוב, ונראה דאף לשיטת הראשונים אהני הך דינא דאפותיקי דכל דין הגבייה הויא במסוים בהך קרקע, ומ"מ ס"ל בפשיטות דכיון דאכתי החוב קיים וכדחזי' מהא דחשיב שעבוד ולא הויא מכירה הלכך ודאי מצי לסלק בזוזי ולפרוע את החוב, ומ"מ כיון דכל דין הגבייה של המלוה הויא רק מהך קרקע הלכך אי שטפה נהר בטלה זכות הגוביינא דידיה, ולפי"ז נראה דאף בשטפה נהר לא פקע החוב אלא עדיין מחויב ועומד ומ"מ למלוה ליכא לזכות גוביינא.

אכן לכאו' יל"ע דאי נימא דלא פקע החוב ורק המלוה לא מצי לתבוע אלא להך קרקע א"כ אף בשטפה נהר יקשה דכיון דאכתי מחויב לפרוע מעות אמאי לא יהיה לכפייה על המצוות וכדאמרי' בגמ' בכתובות פו א' דכייפי' ללוה מדין פריעת בע"ח מצוה, וצ"ל בדוחק דכיון דעבדו תנאי לרעת המלוה דלא יתבע אלא להך קרקע א"כ אהני הך תנאי אף לגבי זה דלעולם לא מצי לכפות למלוה על הפרעון אלא בהך קרקע, והיינו כעין הך דאל תפרעני אלא ביישוב דחזי' דמהני התנאי לעכב לפרעון ה"נ אמרי' לאידך גיסא דאית ללוה זכות להתנות דלא יתבע המלוה פרעון אלא מהקרקע.

וכן יעויין בבעל התרומות (שער מג חלק ב' אות ב') דכתב "דאיכא למימר אם עשה ממנו אפותיקי מפורש לאו נוגע בדבר הוא, דמה איכפת ליה אם המערער יטלנו דהא אינו חוזר וגובה ממנו, דבאפותיקי מפורש כמכר שלא באחריות הוי שאם נמצאת שאיננה לו או שטפה נהר אינו חוזר על הלוה, והלכך לאו נוגע בדבר הוא. ואפילו למאן דמשני נוגע בדבר הוא משום לוה רשע ולא ישלם הכא ליכא למימר שיהא לוה רשע משום דבעל חוב אם יפסיד אותה שדה כיון דאפותיקי עשה לו ולא קבל עליו אחריות ליכא משום לוה רשע, כדאמרינן לקמן דמצי אמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות". ומפורש בדבריו דאי עבד אפותיקי ושטפה נהר אינו חשוב לוה רשע ולא שילם, ומשמע דליכא כלל לחוב.

ולכאו' י"ל באופ"א דיעויין בסוגיא דסילוק בזוזי דנתבאר בארוכה דאיכא לב' עניני סילוק, חדא מדין פרעון חוב ועוד דמצי לפדות לקרקע ע"י נתינת הדמים ועי"ז לא מצי בע"ח לחזור ולגבות, וא"כ י"ל דלעולם מדין פרעון חוב אמרי' דלא מצי לתבוע אלא קרקע, ומ"מ אית ליה זכות לפדות השעבוד ולסלקו בדמים, וכן יש להוכיח מדברי הראשונים לגבי דינא דאביי דראובן שמכר שדה לשמעון באחריות, ויבואר לקמן.

וכן יש להוכיח, דהנה נחלקו האחרונים האם לאחר דעביד אפותיקי איכא לשעבוד הגוף, או דנסתלק השעבוד הגוף ואיכא רק לשעבוד נכסים, דבקצוה"ח (שפו, ה) הביא לדברי המרדכי דאי אחר חפר בורות בקרקע אפותיקי מחייבי' ליה לשלם למלוה מדינא דשעבודא דר"נ כיון דמחויב ללוה והלוה מחויב למלוה[[659]](#footnote-659), ותמה שם הקצוה"ח דבזמן דהעמיד הלוה לאפותיקי פקע השעבוד הגוף וממילא ל"ש שעבודא דר"נ, אכן יעויין בנתה"מ (שיב, ה) דכתב דאף דאי שטפה נהר אינו גובה משאר נכסים מ"מ אי הלוה גופיה הזיק לאפותיקי מחייבי' ליה משאר נכסיו[[660]](#footnote-660) כיון דאכתי איכא עליו לשעבוד הגוף, ולדברי הקצוה"ח דליכא לשעבוד הגוף ע"כ דהא דמהני סילוק בזזוי היינו מדין פדיית השעבוד.

אכן לפי"ז יקשה אמאי מפלגי' בהך ענינא בין הלוה ללוקח, ובשלמא אי הויא מדין פרעון חוב א"כ א"ש דרק ללוה אית ליה זכות לסלק בזוזי, אכן לגבי הך דינא דפדיית השעבוד יקשה מה"ת לחלק בזה בין הלוה ללוקח, ועוד יעויין ברמב"ן בכתובות צב' א' דכתב "ופירשו רבוותא ז"ל האי דינא דמשתעי בהדיה דאי שויא ניהליה אפותיקי איהו מצי לסלוקי בזוזי ולוקח לא מצי לסלוקי בזוזי, וכו' ומיהו לפרעו ודאי פשיטא". ומפורש בדבריו דמצי למעבד פרעון חוב.]

וכ"ז מהני בשיטת הרא"ש ושא"ר, אמנם מצאנו חידוש רב בדברי הרשב"א בשו"ת (א, תתקמב) דכתב 'ומיהו היכא דאית ליה מעות בעל חוב יכול לסלקו במעות וכן המלוה יכול לכופו לפרעו במעות'. ומבואר מדבריו דאף באפותיקי מפורש מצי המלוה לכפותו לתשלום מעות, וא"כ יקשה טובא אמאי בשטפה נהר אינו גובה משאר נכסים דאמאי איבד ע"י שטיפה ההנהר להך זכות לתבוע מעות[[661]](#footnote-661).

ויל"ע עוד בשיטת הראשונים דיעויין בנו"כ על השו"ע דנקטו בפשיטות דלא בעי' לסילוק בזוזי אלא אף במטלטלין מצי לסלק, וא"כ יקשה אמאי לא מצי לפרעו בקרקע אחרת מדין סילוק בזוזי, ולכאו' חזי' מהכא דכל כח הסילוק היינו דוקא בזוזי מטעמא דמעות יהיב מעות שקיל, וכן במטלטלין דעומדים במקום מעות, משא"כ בקרקע כיון דהויא רק תחליפי המעות מצי לתבוע דרוצה בשעבודו.

וכן מצאנו בדברי הבעל התרומות (שער ד' חלק ד'אות ב') דדן לגבי יתמי האם מצו לסלק לבע"ח בקרקע אחרת, וכתב בזה"ל "כי קא מיבעיא לן היכא דשוין כי הדדי מאי, והיכא דאית להו זוזי פשיטא דבזוזי מסלקי ליה ולא בארעא ולא במטלטלין דידהו, והוא הדין אי אית להו מטלטלין וארעא יהבי ליה מטלטלין ולא ארעא, דלא עדיפי מלוה דאתו מיניה, אבל עיקר הספק היכא דקים לן דלית להו לא זוזי ולא מטלטלין ובעו לסלוקיה בארעא דידהו מהו, מי אמרינן כיון דהאי ארעא לא משתעבד ליה לא שקיל לה, דמצי אמר אנא חשישנא דארעא גזולה היא ולא שקילנא אלא מאי דהוה דלוה דידי, או דילמא מצו יתמי למימר אנן במקום לוה קיימינן ויהבינן לך ארעא דכותה. וכו' ומסתברא כותיהו, שאין מכריחין אותו לקבל נכסים אחרים שאין רצונו בהם, למה זה דומה למי שעשה שדהו אפותיקי לאחר ואמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו, דאינו יכול לסלקו בקרקע אחר ואפילו בעדית ממנו, דעד כאן לא חלקו בלוקח אלא אם מסלק ליה בזוזי, משום דאדעתא דזוזי נחת, אבל לסלקו בקרקע שלו אינו יכול, משום דאמר ליה אנא שעבודי בעינא". ומפורש בדבריו דאי אתא לפרועע קרקע איכא לטענה דחפץ בשעבודו.

ובעיקר הך פלוגתא האם מצי לסלק בזוזי דנו הראשונים לגבי יורש, דבמאירי בב"מ קי ב' כתב דכיון דהוו כרעיה דאבוה מצו לסלוקי בזוזי, וכ"כ בתורי"ד בב"ק צו א', אכן ברשב"א בב"מ קי א' כתב "ומהא שמעינן דכל דשויה באפותיקי מפורש אפילו יתומים לא מסלקי ליה בזוזי דכמכר היא דכיון דלא פריק לה האב ולא פקיד דלפרקיה איאושי מיאש מינה ושבקיה ניהליה לפרעון ואפילו יורש דכרעא דאבוה הוא לא מצי פריק, וכן כתב הראב"ד". ומבואר מדבריו דלא מצי לסלק בזוזי, אכן יעויין היטב בדברי הרשב"א דנראה בדבריו דבעיקרא דמילתא מצו לסלק בזוזי מכח הך סברא דכתבו הראשונים דהויא כרעיה דאבוה וכ"מ דאמרי' דלא מצי לסלק היינו מטעמא דהאב גופיה העמיד את הקרקע לפרעון גמור וכדחזי' מהא דלא פרע דמים.

ועיקר הך סברא דכתבו הראשונים דהויא כרעיה דאבוה צ"ב טובא, דהרי בפשטות כוונתם דאית להו דין בע"ח וכדברי התומים הנודעים דאיכא לשעבוד הגוף לגבי יתומים ולכך אית להו זכות סילוק כדין הלוה גופיה, אכן יש לתמוה דהרי הא פשיטא דכ"מ דמחויבים בפרעון החוב היינו בנכסים דירשו מהאב משא"כ בזוזי דידהו לית להו מצוה כלל וכדחזי' דלא כייפי' להו, וא"כ נמצא דאי פורעים זוזי לא מקיימים כלל לפרעון חוב ואמאי אית להו זוכת טפי מלוקח, וצ"ל דכיון דלגבי הקרקע חשיבי בע"ח הלכך אית להו זכות אף לסלק בזוזי תמורת הקרקע, ואכתי צ"ע.

**ב. בגדר דין אפותיקי האם הויא כמכירה או שעבוד בעלמא.**

והנה בעיקר דין אפותיקי יש לדון האם אף לאחר דעביד אפותיקי אכתי איכא לשעבוד כבעלמא וכ"מ דמהני היינו לגרעון כח המלוה דמקודם הוה מצי לתבוע לכל נכסי הלוה והשתא כל תביעתו הואי דוקא בקרקע ואי שטפה נהר מאבד את חובו, וכן מבואר בראב"ד בשטמ"ק בב"מ סו ב' דכתב "אלא היכי דמי אפותיקי דמשעבדא ליה דלא מצי לדחוייה מיניה כגון דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו ואף על גב דהכא נמי דאי הוא דהא קיימא לן דמצי לסלוקיה בזוזי אלא כיון דאיהו לא מצי למתבעיה זוזי וכבר מחל כל שעבודו חוץ מקרקע זה כמאן דנחית מעיקרא אדעתא דארעא הוא". ומבואר דכ"מ דאהני האפותיקי היינו דעי"ז מוחל לשעבוד, , או דלאחר דעביד אפותיקי השתא אינו גובה מכח השעבוד אלא דחשיב כמכורה וכלשון התוס' בכתובות נה א' "כגון שעשאה אביהן לו אותה קרקע אפותיקי ואמר אם לא אפרעך עד זמן פלוני יהיה קרקע זה קנוי לך מעכשיו". וכ"כ בתוס' בב"מ טו ב', וברא"ש שם, ובהרבה ראשונים[[662]](#footnote-662).

ובפשטות חזי' בהא סתירה בדינים, דמחד חזי' דהויא שעבוד מהא דהבאנו לעיל מהגמ' בגיטין דאיכא לדין שחרור מפקיע מידי שעבוד, וכן יעויין בראשונים בגיטין בדף לו א' דכתבו דאף לאחר דעביד אפותיקי מפורש איכא לשמיטת כספים[[663]](#footnote-663), וע"כ דאכתי איכא לחוב אף לאחר דעבד לאפותידי ואהני הך דינא רק לגרעון כח המלוה.

אמנם לאידך גיסא חזי' דאיכא מעליותא באפותיקי יותר מכל שעבוד - א. בגמ' בב"מ טו ב' אמרי' דאף דבעלמא מצי לוקח לסלק בזוזי מ"מ באפותיקי מפורש ל"מ לסלוקי.

ב. דבגמ' התם אמרי' "... לא קשיא הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא הא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא דיהיב ליה שבחיה ומסליק ליה הניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסליק ליה לבעל חוב שפיר אלא למאן דאמר כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסליק ליה לבעל חוב נימא ליה אילו הוה לי זוזי הוה מסלקינך מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גרבא דארעא בארעא שיעור שבחאי הכא במאי עסקינן כגון שעשאו אפותיקי דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו". ומבואר בגמ' דבאפותיקי מפורש דלא מצי לסלק בזוזי גובה את השבח אף בגוונא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא.

ונחלקו הראשונים בביאו"ד הגמ' דברש"י והבעה"מ נקטו דלעולם אינו גובה את השבח יתר מכדי חובו, אכן ברמב"ן ובשא"ר כתבו דבאפותיקי מפורש נוטל אף את השבח יתר מכדי החוב כיון דהויא קרקע דידיה ואית ליה תביעת 'ארעי אשבח' ולא בעי לפרוע ללוה אלא יציאה מדין יורד, וביארו הראשונים שם דכיון דעביד אפותיקי הלכך חשיב דהקנה קרקע לזמן וממילא פשיטא דנוטל לשבח.

ומ"מ חזי' דהנך דינים הוו רק לגבי לוקח משא"כ אי קיימא הקרקע אצל הלוה ודאי אינו נוטל לשבח אלא כשעת הגוביינא (וכ"כ המג"מ פכ"א מהל' מלו"ל ה"ו), וכן איהו מצי לסלק בזוזי אף דאין הלוקח מצי לסלק.

ובאחרונים ביארו (שיעורי הגרש"ר ב"מ טו ב', ובחי' הגרנ"פ בב"ק ח ב' אות רצט) דכבר נתבאר בארוכה בסוגיא דסילוק בזוזי, דהא דפליגי אמוראי האם לוקח מצי לסלק היינו בגדר זכות המלוה בקרקע המשועבדת, האם אית ליה זכות בגוף הקרקע ממש וא"כ לא מצי לסלק בזוזי דהויא כשאר בעלים דאית ליה בעלות ואחר לא מצי לסלקו בזוזי, או דנימא דעיקר זכותו הויא רק בקרקע לדמיה והלכך מצי הלוקח למימר ליה טול דמיך וזיל, ולפי"ז י"ל דכ"מ דפליגי אמוראי היינו לגבי שעבוד בעלמא משא"כ באפותיקי אהני הך אלימות למימר דאית ליה זכות בגוף הקרקע וממילא לא מצי לסלק בזוזי.

ולפי"ז יש לבאר להא דנוטל אף לשבח, דכ"מ דאמרי' דבעלמא ליכא לדין ארעי אשבח היינו מטעמא דכל זכותו בקרקע הויא רק לגבי דמיה והלכך פשיטא דאינו נוטל אף לשבח היתר מהחוב, משא"כ אי אית ליה זכות בגוף הקרקע א"כ מחמת הך זכות נוטל אף לשבח.

אכן אכתי צ"ב דאף אי נימא דאית ליה זכות בקרקע מ"מ הא ודאי דלית ליה זכות בעלמא אלא כל זכותו הויא רק לגביית החוב ואמרי' דאית ליה בעלות הקרקע לגבי גביית חהוב וא"כ אמאי הויא סברא דיטול מחמת זה אף לשבח היתר מחוב, והא הויא חידוש גדול למימר דמחמת דאית ליה זכות בקרקע חשבי' ליה השתא כמו שותף דנוטל בשבח.

ומצאנו בהא ביאור באריכות בדברי הגרש"ש בקונטרס השעבוד (סי' ג' אות ב') דביאר דאיכא לב' דרגות באפותיקי, דבמקום דהויא אצל הלוה ליכא לקנין בקרקע כלל ועיקר תביעתו מהלוה הויא מכח השעבוד הגוף, וכל ענין האפותיקי היינו גרעון זכות המלוה דמוחל לכל השעבוד ומסיים דיהיה רק בקרקע זו[[664]](#footnote-664) והלכך אי שטפה נהר הפסיד לחובו, משא"כ בדאתא ליד לוקח מיד נעשה לקנין גמור כיון דבשעה זו ליכא לשעבוד הגוף וא"כ ע"כ דכל תביעתו הויא מטעמא דנעשה דידיה.

ובביאוה"ד כתב, ובהקדם העמיד ב' הנחות - א. דנקט שם בפשיטות דכ"מ דמצי לגבות לשעבוד נכסים אי"ז מחמת דאית ליה זכות בגוף הקרקע דלא מצאנו דאית ליה זכות בחפץ רק לגבי גבייה, אלא עיקר הזכות דאית ליה היינו בשעבוד הגוף דלוה ומחמת דגופו משועבד הלכך מצי לגבות אף לנכסיו לקיים לשעבוד, וכ"ז הויא רק בזמן דקאי ביד הלוה ואכתי איכא לאקשויי אמאי לאחר דמכר מצי לגבות והרי ללוקח ליכא שעבוד הגוף, וע"כ צ"ל דנשאר בעלות הלוה לגבי הגוביינא (והיינו כעין דברי רש"י בפסחים דהקרקע אינה ברשות הלוה לגבי המכירה), וממילא חשיב דהגבייה נעשית מהשעבוד הגוף דלוה.

ב. דכ"מ דשייך למימר דהלוקח נשאר בעלים היינו אי איכא ממשות לבעלותו, והיינו בשעבוד בעלמא דאי לא יגבה מקרקע זו יגבה משאר נכסיו הלכך אכתי חשיב בעלים לגבי הפרעון, משא"כ באפותיקי דלעולם לא מצי לגבות משאר נכסים א"כ ליכא כלל משמעות לבעלותו בהך קרקע ולכך בהא לא מצי' למימר דאיכא שיור בבעלותו לגבי הגבייה.

ולפי"ז כתב דכיון דאיכא סתירה בין הבעלות לשעבוד אלים זכות השעבוד דקדים לבעלות להפקיע לבעלות, והלכך מפלגי' דכ"ז דהויא ביד הלוה דיכולים להתקיים השעבוד והבעלות דהרי מצי לגבות מכח השעבוד הגוף בהא לא אמרי' דנעשה בעלים גמור, משא"כ לאחר דמכר ללוקח כיון דלא מצי לגבות מכח השעבוד הגוף ע"כ אמרי' דכבר השתא נעשה בעלים לזמן דלאחר הגוביינא[[665]](#footnote-665).

וזהו מה דחילקו הראשונים דהלוה גופיה מצי לסלק בזוזי, וכן אינו גובה מיניה את השבח, משא"כ הלוקח לא מצי לסלק בזוזי, וכן גובה מיניה את השבח דהשתא כבר נעשה דידיה.

[והנה עיקר מה דנקט הגרש"ש דאית למלוה בעלות על הקרקע לזמן הגבייה כבר ייסד לזה בדינא דלמפרע הוא גובה, ולפי"ז יל"ע דהרי התם חזי' דאף דהויא בעלים גמור מ"מ אינו זוכה בשבח כיון דעיקר הבעלות מתחדשת רק בזמן הגבייה וא"כ יקשה מ"ש הכא דזוכה בשבח, וצ"ע].

וכדבריו מצאנו בחידושי הר"ן בב"מ קי א' דכתב "דכיון דשווי' אפותיקא משעה דמת בעל הקרקע או מכרה נתרוקנה רשותו לבעל חוב ויורש ולוקח בקרקע דב"ח אשבוח ומש"ה מסלק להו בזוזי". וכן מבואר ברא"ה בכתובות צב ב' דכתב "וליתא, דהא לפום טעמא כדפרישנא עלה בדוכתא בבא מציעא דהיינו טעמא דשקיל לי' לכולה שבחא דממילא, משום דחשבינן לה לארעא כדידיה לגמרי ונתרוקנה רשות הבעלים, וכיון דכן וודאי לא שני לן דינא כלל משום הי מינייהו דמישתעי דינא בהדי". וחזי' כנ"ל דדין האפותיקי משתנה לאחר דמכר ללוקח.

ולפי"ז נמצא דכ"מ דאמרי' דהקדש מפקיע מידי שעבוד היינו רק בזמן דהויא ביד הלוה, משא"כ לאחר דמכר ללוקח כיון דהשתא כבר אית ליה בעלות גמורה ממילא לא מהני ההקדש להפקיע מידי הבעלות.

אמנם לכאו' יש לתמוה בכ"ז דלדבריו נמצא דכ"מ דמהני סילוק בזוזי דלוה היינו קודם דמכר ללוקח משא"כ לאחר דמכר כיון דהשתא נעשה המלוה לבעלים גמור א"כ לא מצי הלוה לסלק בזוזי, אכן בראשונים מצאנו להדיא דמהני סילוק בזוזי בכל גווני, דבגמ' בכמה מקומות (כתובות צב ב', ובב"ק יא ב, וב"מ יד א') אמרי' "אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ובא בעל חוב דראובן וקא טריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את דאמר ליה דמפקת מיניה עלי דידי הדר איכא דאמרי אפילו שלא באחריות נמי דאמר ליה לא ניחא לי דליהוי לשמעון תרעומת עלי". ובראשונים נתקשו בכ"מ מאי נפק"מ בהא דמתשעי דינא בהדיה והרי ממנ"פ כל הטענות דמצי לטעון אף שמעון מצי לטעון, ודחקו למשכח נפק"מ.

וחד מהנך תי' כתבו הראשונים דאיירי באפותיקי מפורש דהלוקח לא מצי לסלק בזוזי ולכך בעי' להא דהמלוה משתעי דינא בהדיה דעי"ז מהני הסילוק דידיה, ועכ"פ חזי' מהא דמהני הסילוק דלוה אף לאחר דמכר ללוקח ודלא כדברי הגרש"ש.

אכן בלא"ה איכא לאקשויי דאי נימא דמעיקר הדין מהני הסילוק דלוה בכל גווני א"כ לא הועילו הראשונים בתי' מידי, דאכתי תקשה אמאי בעי' להחשיבו כבע"ד כדי דיהני הסילוק דידיה והרי בלא"ה כיון דאית ליה זוזי מצי לפרוע החוב.

ויעויין בגרש"ש שם דהרגיש בזה וביאר דלכך הוצרכו הראשונים להך מילתא, והיינו מטעמא דס"ל דבעצם לא מהני הסילוק דידיה לאחר דמכר, וע"ז ביארו דכיון דחשיב בע"ד לכך אכתי מצי לסלק, אמנם הא גופא הויא מילתא דתמיהה דאי נימא דלאחר דמכר נעשה המלוה לבעלים גמור א"כ מאי מהני הא דחשיב בע"ד דמ"מ כבר נעשה המלוה לבעלים, ובשלמא לגבי אחריות אפש"ל כדברי הגר"ח הנודעים בספרו דחידש דמכירה באחריות אי"ז חיוב צדדי אלא דעי"ז משתנה דין הטירפא ואמרי' דשייר הלוה לעצמו דיהיה הטריפא מיניה, וכיון דעדיין אמרי' דחשיב ברשות הלוה הלכך לא נעשה המלוה לבעלים, משא"כ במכירה שלא באחריות יקשה מאי מהני הך סברא דתרעומת להפקיע לבעלות המלוה.

והיותר נראה מדברי הראשונים (וכעי"ז ביאר בשיעורי הגרש"ר בב"מ טו ב') דלעולם לא נתשנה בעלות המלוה לאחר המקח, ומ"מ ס"ל דהא דמצי הלוה לסלק באפותיקי אי"ז מדין תשלום הקרקע אלא מכח פדיית השעבוד וכנתבאר לעיל וא"כ כ"מ דאית ליה להך זכות היינו במקום דאית ליה הפסד ממון משא"כ אי לית ליה הפסד כלל לא מצי לפדות לשעבוד, וע"ז מהני הנך סברות דאחריות ותרעומת, וא"כ חזי' דלא כהגרש"ש, וצע"ג.

**ג. חילוקי הדינים בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם.**

אמרי' בגמ' (גיטין מא.) "איתמר העושה שדהו אפותיקי לאחרים ושטפה נהר אמי שפיר נאה א"ר יוחנן אינו גובה משאר נכסים ואבוה דשמואל אמר גובה משאר נכסים אמר רב נחמן בר יצחק משום דאמי שפיר נאה הוא אומר שמעתא דלא שפירן תתרגם שמעתיה דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו".

ומבואר בגמ' דאיכא לב' גווני אפותיקי, סתם ומפורש, ונפק"מ בגוונא דשטפה נהר, וכן העמידו הראשונים בסוגיין לב' דיני האפותיקי.

ונחלקו הראשונים בדין אפותיקי סתם בב' נדונים - א. האם מצי הלוה לדחותו לשאר נכסים, דבר"ן ובריטב"א כתבו דאין יכול לסלקו בקרקע אחרת ולכך חשבי' לה אפותיקי, וכ"פ בשו"ע בסי' קיז סעי' א', אכן שיטת הטור דאף באפותיקי סתם מצי לסלק בזוזי, וכן הביא ברמ"א.

ובדעת רש"י ותוס' פליגי רבוותא, דבגמ' אמרי' דגובה משאר נכסים, ופי' רש"י ותוס' 'כלומר אם ירצה מוכר את אלו והן גובין מן השאר'. ובב"ח דייק מדבריהם דדוקא לאחר דמכר גובה משאר נכסים משא"כ כ"ז דהוו ביד הלוה לא מצי לדחותם, אכן בדרישה ובגר"א סק"א כתבו דמהא דיכול למכור לכתחילה חזי' דמצו לגבות משאר נכסים.

ב. בגוונא דעביד אפותיקי בקרקע זיבורית האם מחויב המלוה לגבות לקרקע האפותיקי או דמצי ליטול קרקע אחרת כדינו, דבר"ן ובריטב"א כתבו דמצי המלוה לגבות אף מקרקע אחרת, וכן נקט הב"ח שם בפשיטות דכיון דענין האפותיקי הויא לייפוי כח המלוה א"כ ודאי דאף לאחר דעבד אפותיקי מצי לתבוע קרקע אחרת, אכן יעויין בגר"א סק"ב דהוכיח מהירושלמי דמחויב לגבות כדינו, וכן נראה מדברי הרמב"ן דכתב דאם לא שטפה נהר אינו גובה אלא משדה זו, וכ"כ בריטב"א ישנים ובחי' הר"ן, ומשמע דאף המלהו לא מצי לגבות מקרקע אחרת.

ובאחרונים נתקשו לדעת הטור מאי נפק"מ בשעבוד אפותיקי יותר מכל שעבוד, ומצאנו בהא ב' נפק"מ - א. בב"ח כתב דבגוונא דקנה אפותיקי ראשונה לא מצי למימר ליה הנחתי לך מקום לגבות הימנו, וכבר נחלקו בהא רבוותא, דבמג"מ בפי"ח מהל' מלו"ל ה"ד כתב כדברי הב"ח, אכן יעויין בריטב"א ישנים דכתב דאיכא להך דינא אף באפותיקי, ובמאירי שם הביא פלוגתא בהך מילתא[[666]](#footnote-666).

ב. בב"ח כתב עוד דאי איכא בע"ח מוקדם ובע"ח מאוחר, אין הבע"ח מוקדם מצי לטרוף מקרקע דהויא אפותיקי לבע"ח המאוחר.

ועיקר הגדר דאפותיקי סתם צ"ב טובא דממנ"פ אי אית ליה שעבוד על כל הנכסים א"כ אמאי לא מצי לתבוע לכולהו, ואי ליכא שעבוד א"כ אמאי לא הויא כאפותיקי מפורש, ובפשטות היה נראה דאף בשעבוד בעלמא חזי' דשייך דיהיה אלימות לקרקע אחת טפי, וכגון בשעבוד דעידית וזיבורית דודאי איכא שעבוד על כל הנכסים ומ"מ מצי לתבוע דוקא עידית כדינו וה"נ הכא כיון דאיכא שעבוד אלים על הקרקע האפותיקי הלכך מצי לתבוע דוקא לקרקע זו ואין הלוה יכול לסלקו בקרקע אחרת.

אכן אכתי יל"ע בהא דכתבו הראשונים דאין המלוה יכול לתבוע קרקע אחרת דהרי אף לגבי עידית וזיבורית נחלקו הראשונים האם מצי לתבוע זיבורית לפחות מדינו, וא"כ אמאי הכא לא מצי לתבוע, ואולי הנך ראשונים ס"ל דאיה"נ ולא מצי לתבוע ועיי'.

וכן כ"ז ניחא לדעת הראשונים דאין הלוה מצי לסלקו בקרקע אחרת ואכתי תקשה לדעת הטור דהלוה מצי לסלקו בקרקע אחרת וכן המלוה מצי לתבוע קרקע אחרת א"כ לגבי מה איכא לשעבוד אלים, ואולי י"ל דאף לדעת הטור אמרי' דעיקר השעבוד הויא על הקרקע האפותיקי ומ"מ ס"ל דהלוה גופיה מצי למימר דאינו פורעו כלל מדין השעבוד אלא מדין 'מיניה' ולגבי זה ליכא אלימות לאפותיקי, וכן לאידך גיסא אמרי' דהמלוה מצי לתבוע דיפרע לו מדין המיניה.

אכן אכתי צ"ב דהרי לגבי עידית וזיבורית חזי' דלא אמרי' כענין זה אלא כיון דאית ליה שעבוד טפי על העידית הלכך מצי לתבוע דיפרע לו דוקא את העידית ולא מצי למימר דאיהו בעי לפרוע את המיניה.

[ובתמצית הענין מצאנו מצאנו ו' חילוקים בין אפותיקי מפורש לאפותיקי סתם] ועיי' בביאור הגר"א על הרמב"ם פרנקל בסו"ד דהעמיד לכל הנפ"מ בין אפותיקי סתם לאפותיקי מפורש.]

א. האם מהני סילוק דלוה לשיטת רש"י בב"מ.

ב. דסילוק בזוזי דלוקח לא מהני באפותיקי מפורש וכמבואר בגמ' בב"מ טו ב'.

ג. בגוונא דשטפה נהר האם גובה משאר נכסים וכמבואר בגמ'.

ד. וכן האם לכתחילה מצי לגבות משאר נכסים, או הלוה מצי להגבותו משאר נכסים וכמבואר בדברי הראשונים לגבי אפותיקי סתם, אכן באפותיקי מפורש אי"ז שייך.

ה. ועיי' במאירי בסוגיין דהביא לפלוגתת ראשונים האם באפותיקי מפורש איכא להך תקנתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח, וברמ"א בסעי' א' כתב דודאי ליכא להך דינא, ועיי"ש דהבין בדברי הרמב"ם דאף מאפותיקי מפורש אין גובה במקום בנ"ח.

ו. לגבי גביית השבח מהלוקח, דבראשונים בב"מ טו ב' כתבו דבאפותיקי מפורש איכא לדין ארעי אשבח וגובה אף יותר מכדי החוב.]

1. וכ"כ בשו"ת הרשב"א מיוחסות ס"א. [↑](#footnote-ref-1)
2. והנה בפשטות הא דבאתא ליד היורשים לא יהבי' לכושל אי"ז מדין תפיסה אלא דכבר חלה הירושה לגמרי, אמנם יעויין ברע"א ד"ה ואיידי דכתב דאי זכתה האשה במותר עבור היורשים לא מהני כיון דהויא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, וחזי' מדבריו דזכיית היתומים הויא מתורת תפיסה, וביותר יעויין בירושלמי (הל' ג') דדן בגוונא דהיו הנכסים ברשות היתומים והיו סבורים דהוו דידהו האם מהני תפיסת הבע"ח מינייהו כיון דלא התכוונו לתפיסה, וכ"נ בדברי הגר"א בסי' ק"ד סקי"ז דהוכיח מהכא דליכא קדימה במטלטלין ואי קדם המאוחר וגבה מה שגבה גבה מהא דאי זכו היורשים לא מהני תפיסת הבע"ח מינייהו, ואי נימא דבכה"ג חלה הירושה א"כ ל"ש להוכיח לדין קדימה, וע"כ חזי' דס"ל דמהני זכיית היורשים מדין תפיסה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-2)
3. ומ"מ כתב שם דבעיא להשבע כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אף דחשיב גבייה מיניה, וכדבריו מבואר במרדכי שהביא הגרע"א ובתוס' ב"ב קכה ב ד"ה ואין, וכ"ה בבכורות נא ב לגי' השטמ"ק. [↑](#footnote-ref-3)
4. וכן הוכיח התומים בריש סי' ק"ד וכתב דבהא גופא פליגי ר"ט ור"ע. [↑](#footnote-ref-4)
5. אמנם ידועים דברי התומים בסי' ס"ו ס"ק מ"ג דכתב דאף ביתומים איכא לשעבוד הגוף מחמת האב. [↑](#footnote-ref-5)
6. ויש להק' דדבריו אינם מעלים ארוכה למ"ד שעבודא לאו דאוריתא, וכן עדיין יקשה דהרי במתני' בפשטות איירי אף במטלטלין שקנה לאחר הנישואין ובהא ליכא לשעבוד, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-6)
7. ויעויין בקצוה"ח בסי' רמ"ה ס"ק ב' דכתב דלדברי הרשב"א ה"ה אי יפקיר הבע"ח את הנכסים יגבה מינייהו הבע"ח, אכן ברע"א בשו"ע בסי' ק"כ סעי' א' הביא מדברי הרשב"א בב"ב דלא כהנ"ל אלא דאי זכה מהפקר זכה לגמרי. [↑](#footnote-ref-7)
8. ועיין בדבריו דביאר דלא אלים הפקר מהקדש וכמו דבהקדש אמרי' דהבע"ח מוסיף דינר ופודה ה"ה בהפקר וא"כ הך סברא מהניא אף אי זכה מיד בשעת המיתה, ויעויין בדברי הרשב"א בב"ק ובשו"ת דהביא לב' הטעמים חדא דלא אלים הפקר מהקדש ועוד דל"ח מטלטלי דיתמי וכיון דאי"ז ברשותם איכא לשעבוד מטלטלין, ואי איכא נפק"מ בינייהו א"כ סתרי דבריו מיניה וביה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-8)
9. ולפי"ז לכאו' אי יהיה ליורשים אחרים דליכא עלייהו מצוה לפרוע לחוב המת לא יהיה לדינא דכושל. [↑](#footnote-ref-9)
10. וע"ע באבנ"מ (ק, ה) דיישב עפי"ד הפנ"י לקו' התוס' אמאי גובה הכא והרי הויא ראוי, וכתב דכיון דהויא מצוה בעלמא א"כ הך מצוה איתיה אף בראוי. [↑](#footnote-ref-10)
11. ולפי"ז נפק"ל דאיכא לשעבודא דר"נ אף לגבי פקדון וכן הוכיח באור זרוע בב"ק סי' קצ"ז, וכבר נחלקו בהא הקצוה"ח (פו, ד) והנתה"מ (שם סק"א), ועיין, וכן יש להוכיח מדבריו דענינא דשעבודא דר"נ אי"ז 'אפוכי מטרתא ל"ל' דא"כ אי"ז שייך לגבי יתומים כיון דאינהו גופייהו אין מחויבים לגבות מהמטלטלים, אמנם ברשב"א בקידושין (טו.) כתב להדיא דהכא ל"ש דעבודא דר"נ כיון דאי היה להם מטלטלין לא היו גובים מהם ול"ש בהא אפוכי מטרתא. [↑](#footnote-ref-11)
12. ועיין בבית יעקב ובפנ"י במה דביארו בדבריו. [↑](#footnote-ref-12)
13. ולדברי הרי"ף יש להק' לקו' התוס' איך גובה מדין שעבודא דר"נ והרי הויא תרי חומרי, ויעויין בקצוה"ח (קז, ב) דהאריך בדעת הרי"ף דל"ח תרי חומרי כיון דאביי לשיטתו ס"ל דלמפרע הוא גובה יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-13)
14. וכ"כ שם בריטב"א ובראב"ד בהשגו' על הרי"ף. [↑](#footnote-ref-14)
15. ועיי"ש דביאר דכיון דאי"ז ברשות היתומים חשיב כגבוי. [↑](#footnote-ref-15)
16. ועיין בחזו"א אהע"ז קכ"ה יא, יג במה דהאריך בדבריהם. [↑](#footnote-ref-16)
17. וברע"א הק' דסתר משתנו דהרי בנדרים כתב דלשיטת ר"מ מטלטלי דיתמי משתעבדי לכתובה וא"כ אף אי נכנסו לרשות היתומים מציא לגבות מהם [↑](#footnote-ref-17)
18. וע"כ צ"ל כדברי הרשב"א דכ"מ דאין גובים מיניה היינו מטעאמ דאיכא בלעלות דידיה כנגד השעבוד דידהו, משא"כ הכא דאי"ז ברשות חד מינייהו אמרי' דאף לר"מ גובים מהיתומים, ועיי'. [↑](#footnote-ref-18)
19. וע"ע ברע"א הנדמ"ח ד"ה על אשר דכתב נמי כדברי הרמב"ן דכל הך דינא דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה היינו מקולי כתובה והויא דין על בי"ד גרידא ושפיר מהני בהא תפיסה. [↑](#footnote-ref-19)
20. וכ"כ בב"ק (יד ב' ד"ה ובשם), וכן שם לקמיה בדף צז. ד"ה ולענין, וכ"כ בב"ב בדף מד ב' ד"ה ואמר, וכן מבואר בדבריו בב"ק מט ב' וכמו דהבאנו לעיל. [↑](#footnote-ref-20)
21. ועיי"ש דכתב ליישב עפי"ד לקו' העולם איך שייך הך מיעוטא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דממנ"פ אי איכא לקרקעות א"כ הו"ל כפירת שעבוד קרקעות, ואי איכא רק למטלטלין א"כ מטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ולדברי הרשב"א א"ש דמדאוריתא שפיר איכא שעבוד על מטלטלין, אמנם כבר הק' הכי הרשב"א בשבועות (מז.), ויישב באופ"א, ולכאו' הויא סתירה לדברי הקצוה"ח, וכן יש להק' בדברי הרמב"ן דבפסחים כתב כדברי הרשב"א דאיכא שעבוד אף על מטלטלין, ובשבועות הק' כדברי הרשב"א, וכבר עמד בהא האמרי בינה (הל' הלואה ב'). [↑](#footnote-ref-21)
22. אמנם באמרי בינה (הל' הלואה ב') האריך בדעת הרשב"א דלא כדברי הקצוה"ח אלא דאף לשיטתו איכא לשעבוד מטלטלין מה"ת, וכ"כ באבהא"ז מלו"ל ג, ה, וכן נראה בדבריו בשו"ת ח"ד סי' קנ"ב דכתב כדברי רש"י דליכא סמיכו"ד דמלוה על הנך מטלטלין ולכך ליכא לשעבוד. [↑](#footnote-ref-22)
23. וז"ל 'אבל המטלטלין והקרקעות אפשר שיהו שוין מפני שדין תורה משניהם בעל חוב גובה'. [↑](#footnote-ref-23)
24. וכן יש להוכיח מהגמ' בדף פו. דמקשי' למ"ד שעבודא לאו דאוריתא [↑](#footnote-ref-24)
25. ויעויי"ש ברמב"ם בהל' ד' דכתב 'שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה', ומשמע דאיכא שעבוד למטלטלין מה"ת, וכבר עמד הקרית ספר בסתירת דבריו, וכתב דאי גובה מיניה איכא לשעבוד מה"ת אף במטלטלין, משא"כ בגבייה מיתומים ליכא לשעבוד מה"ת, וכן מפורש בדברי הבעה"ת שם. [↑](#footnote-ref-25)
26. ויש לדון לב' הצדדים דלעיל דאי ליכא שעבוד מטלטלין מה"ת אפש"ל דכ"מ דליכא שעבוד היינו לגבי לקוחות מטעם קלא או סמיכו"ד משא"כ לגבי דידיה איכא שעבוד, וכן לאידך גיסא למ"ד דאיכא שעבוד מה"ת י"ל דביטלו רבנן לשעבוד לגמרי. [↑](#footnote-ref-26)
27. עיין ביבמות דף מו. ד"ה הא דאמר, וכן בפסחים במלחמות בדף לא, (ט' ב' מדפי הרי"ף), וכן בב"ב קכה ב' ד"ה זה כתבתי. [↑](#footnote-ref-27)
28. עיין רש"י ב"מ סז ב' דמשמע מדבריו דבמיניה איכא לשעבוד מה"ת, וכ"כ בשיטתו בעה"ת שער מ"ג חלק ד' אות ח', וכ"כ הריטב"א לקמן צ. ד"ה ואיכא, וכ"כ בקידושין יג ב' ד"ה ור' יוחנן. [↑](#footnote-ref-28)
29. וכן הוכיח הקוב"ש בב"ב אות תרסט מדברי התוס' שם דף קעה ב' ד"ה דבר תורה. [↑](#footnote-ref-29)
30. ולדברי הנך ראשונים דאיכא לדין קדימה במטלטלין יש לתמוה בדינא דמתני' אמאי יהבי' לכושל ולחד צד היינו כתובה והרי איכא קדימה לבע"ח. [↑](#footnote-ref-30)
31. וכ"כ ברשב"ם בב"ב קכח., וברשב"א בב"ב מד ב', ובקידושין דף טו., ובטור בסי' קי"ג, וברמ"ה בב"ב דף קעה ב' אות קמח, [↑](#footnote-ref-31)
32. ובדברי רש"י נראה דהך סברא הויא מדאוריתא, וכן נראה משא"ר עיי' לעיל, אמנם ברשב"א בכל המקומות כתב דהויא רק סברא דרבנן. [↑](#footnote-ref-32)
33. וכ"כ בשו"ת הרשב"א מיוחסות ס"א. [↑](#footnote-ref-33)
34. ונחלקו שם הראשונים האם בגוונא דעביד אפותיקי יגבה מיורשים דל"ש בהו טעמא דקלא, עיי"ש ברשב"א ובר"ן ובריטב"א, ועוד דנו הראשונים בגוונא דנתן במתנה האם יהיה לשעבוד על מטלטלין, ועיי' בקצוה"ח קיז, א דנתקשה בסתירת התוס' בנדון זה. [↑](#footnote-ref-34)
35. אמנם יעויין ברא"ש בב"ב פ"ח סי' י"א ובבכורות פ"ח סי' י"א דכתב להדיא דכל טעמיה דר"ע הויא מכח השבועה. [↑](#footnote-ref-35)
36. ונחלקו האחרונים האם לדעת הירושלמי לא משגחי' כלל בטעמא דשבועה או דאכיא לב' הטעמים, דברע"א בדף צב. (ד"ה בר"ן) ובהפלאה בדף פד: כתבו דודאי אף לדברי הירושלמי איכא לטעם דשבועה וכדמוכח מלישנא דמתני', אמנם בקצוה"ח (רנג, ד) נראה דנקט דליכא כלל לטעמא דשבועה אלא העיקר תלוי האם הויא מחוסר גוביינא. [↑](#footnote-ref-36)
37. וכדברי התוס' שמלוה לא הוי ראוי לענין כתובת אשה כתבו הר"י מיגאש והרמ"ה ב"ב קכה: דכתובת אשה גובה מן המלוה, הוכיחו ממתני' דילן, וכל מה דחשיב מלוה ראוי הוא רק לגבי בכור דמתנה קריא רחמנה ובעי' עד דאתי לידיה לגמרי, אבל לענין כתובה וירושת הבעל ל"ח למלוה כראוי. אמנם ברא"ש שם בסי' יא ורבינו יונה בד"ה ואין הבכור בתו"ד, וברמב"ן וברשב"א נח' ע"ד הר"י מיגאש וכתבו דאין להוכיח מכתובה דמתני', דהא האשה מצי לגבות מהלוה מדין שעבודא דר"נ ואי"ז שייך לדין ראוי. [↑](#footnote-ref-37)
38. ויל"ע עוד לדברי התוס' מה השו"ט בדברי הגמ', דממנ"פ יקשה אי בעי' שבועה אמאי יהני תפיסה ואי לא בעי' שבועה אמאי לא יהני תפיסה. [↑](#footnote-ref-38)
39. יעויין בריטב"א הנדמ"ח דאיתא לפנינו 'ברשות המלוה' וא"כ ליכא ראייה, דכוונתו דכיון דהיה בידה לפקדון הלכך עדיין חשיב ברשות הבעלים. [↑](#footnote-ref-39)
40. וכדבריו נראה מהרשב"א בשבועות לב ב' יעויי"ש, וכן יש להוכיח מדברי התוס' בב"ק יד ב' דכתבו דמהני תפיסה מחיים בשור תם דגובה מגופו אף דלא אתא השור כלל לידו, וע"כ דמהני התפיסה בתורת משכון ואף התם כיון דגובה מגופו חשיב כתפיסה למשכון. [↑](#footnote-ref-40)
41. וכן מוכח בפשטות מדינא דיימר בר חשו דאיירי דתפסו מרה"ר, ועיי"ש בהפלאה דנתקשה בהך ענינא. [↑](#footnote-ref-41)
42. אמנם יעויין בריטב"א בדף פה. לגבי מלוגא דשטרי דנראה מדבריו דלעולם למשכון לא בעי' קנין גמור. [↑](#footnote-ref-42)
43. ועיי"ש דהק' לשיטת ר"ת דלעולם לא מהני תפיסה מחיים לכתובה דא"כ הדרא קו' לדוכתה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-43)
44. אמנם לכאו' יש להוכיח דלא איירי הכא קודם זמם הפרעון דא"כ לא בעי' לשבועת יתומים ומפורש במתני' לשיטת הראשונים דצריכים שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים, ויעויין עוד ברע"א (צב. בדברי התוד"ה ראובן) דנקט בפשיטות דקודם זמן הפרעון הויא החוב בחזקת היתומים לגמרי ול"ש כלל דברי ר"ט, וא"כ ע"כ דבמתני' איירי קודם זמם הפרעון. [↑](#footnote-ref-44)
45. ואזיל בהא לשיטתו בב"ק דמצו היתומים למהדר ולתפוס מיניה מחיים כיון דקודם זמן המיתה עדיין לא חלה התפיסה. [↑](#footnote-ref-45)
46. וכן משמעות הראשונים בכ"מ דתפיסה מחיים לר"ע הויא כתפיסה לאחר מיתה לר"ט, אמנם לכאו' יש לתמוה דבתוס' הוכיחו ממתני' בדף פא ב' דתפיסה מיבם חשיבא כתפיסה מחיים, ולכאו' הויא תפיסה כנגד היבם ול"ש כלל הך סברא כיון דכבר אתא לרשותו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-46)
47. ודבריו תמוהים דכ"מ דשייכא הך סברא דנפרעה היינו בבע"ח גופיה משא"כ התם דאיירי ביתומים וכל הגבייה מינייהו היינו מדין שעבוד וא"כ מה חילוק איכא בין מעות למטלטלין. [↑](#footnote-ref-47)
48. ולכאו' לשיטת התוהרא"ש והתוס' בבכורות דכתבו דאזיל ר"ט אף לרבנן וכיון דאי"ז ברשות היתומים הלכך אלימא הך גבייה יותר ממיניה א"כ ה"ה י"ל אף לר"ע דתפיסה מחיים לר"ע שווה לתפיסה לאחר מיתה לר"ט, אמנם עדיין יקשה לשיטת הר"ן במתני' וכמו דנראה מדברי התוס' בדף פב דאתיא מתני' רק אליבא דר"מ דא"כ איך יפרנסו למשנה בדף פ: דמוכח דאף לשיטת רבנן מהני תפיסה. [↑](#footnote-ref-48)
49. וכן יש להוכיח מהא דבמכירת כתובה איכא לדינא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, ולשיטת ר"ת הא מדהני מחילה היינו מטעם דל"ש מכירה על השעבוד הגוף, ואי נימא דבכתובה ליכא לשעבוד הגוף ודאי לא יהני מחילה. [↑](#footnote-ref-49)
50. וכן יש להוכיח מפשטות דברי הגמ' בדף סז. דמבואר דאי איכא סמיכו"ד גובה אשה מטלטלין, וכן מוכח מדברי הרשב"א בב"ב מד ב' ד"ה ואמר יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-50)
51. ויעויין בדרכי משה בסי' ס"ד וכ"פ ברמ"א דאיירי הכא אף בחוב שאינו ידוע, וכן דייק הפנ"י מלשון רש"י, אמנם בנו"כ שם פליגי ע"ד דבחוב שאינו ידוע אינו נאמן בלא מגו, וכ"כ הרשב"א בשו"ת ח"ג קצ"ג. [↑](#footnote-ref-51)
52. ויש לתמוה סתירה בדברי רש"י דהרי בדף פ ב' מפורש בדבריו דמהני תפיסה מחיים אף לגבי כתובה וכן מבואר בתשובת רש"י (שסח), וא"כ אמאי פי' הכא דוקא לגבי חוב, [↑](#footnote-ref-52)
53. ובב"ח בריש סי' ס"ד פי' לדבריו דאתא לבאר אמאי לא יהיה נאמן במגו דלקוח, וכבר תמהו עליו בנו"כ שם דאי"ז משמע מדברי רש"י. [↑](#footnote-ref-53)
54. ועיי' במרדכי (רכז) דכתב חידוש גדול דבכל תפיסה מחיים לא מהני תפיסתה בלא דאיכא לתביעת היתומים. [↑](#footnote-ref-54)
55. ועיין באבנ"מ (צו, ד) דהבין בדברי הריטב"א דלא מהני תפיסה אלא ברשותו של לווה, ועיי"ש דנתקשה דהרי לעולם משכון מהני אף שלא מדעת הלוה, אמנם בריטב"א הנדמ"ח מפורש דכוונתו דבעי' דיהיה החפץ ברשות המלוה והכא כיון דאיירי בפקדון דיד שומר כיד בעלים חשיב ברשות הלוה. [↑](#footnote-ref-55)
56. ויל"ע לפי"ז אמאי אינה נאמנת במגו למימר דתפסה, ובהא ל"ש תי' התוס' וכמבואר שם במהרש"ל ובמהרש"א. [↑](#footnote-ref-56)
57. אמנם איכא חילוק דבדברי הר"פ מבואר דכ"מ דבעי' תביעה היינו לאומדנא בעלמא, אך בנתה"מ כתב דלא מהני כלל התפיסה אף לגבי הלוואה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-57)
58. והנה נחלקו הראשונים האם שטרות בני גוביינא נינהו, דדעת הר"ן לעיל יט. והרשב"א שם, (וכן בב"ק פט א' ובקידושין טו א') דאין גובים שטרות כיון דאין גופם ממון, אכן בטור בסי' ק"א הביא דדעת הרא"ש דגובים משטרות, ועיין בש"ך בסי' ק"א ס"ק ג' דהאריך בנדון זה, ולכאו' להנך ראשונים דליכא גבייה משטרות א"כ אף אי לא בעי' כתיבה מ"מ ודאי אינה יכולה ליטול את המשכון לגוביינא. [↑](#footnote-ref-58)
59. וכ"כ שם בס"ק ב' דאף דאיכא לשעבוד ע"י אגב מ"מ לא מצי לתפוס לשטר כיון דליכא לדעת אחרת מקנה. [↑](#footnote-ref-59)
60. ויעויי"ש בנתה"מ מה דביאר, ובפשטות היה אפש"ל עפי"מ דכתב הריטב"א דלקנין משכון לא בעי' קנין גמור ולכך לא בעי' למסירה. [↑](#footnote-ref-60)
61. ובפנ"י הק' ע"ד דכיון דאיירי בחוב ידוע א"כ אמאי בעי' כתיבה ומסירה והרי יכולה לגבות מדין שעבודא דר"נ, ובתומים (סד, א) כתב דאיירי דפרעו הלווים מטלטלין וליכא בהא לשעבודא דר"נ וכמובאר בגמ' בפסחים לא. [↑](#footnote-ref-61)
62. וכן מבואר ברשב"א בשו"ת ח"א תתע"ט. [↑](#footnote-ref-62)
63. וכ"כ הרשב"א בדף פה ב', וברמ"בן בב"ב עו ב'. [↑](#footnote-ref-63)
64. ודבריו צ"ב אמאי לא היהי בהא לדין חזקת מטלטלין, ועיי'. [↑](#footnote-ref-64)
65. ובפשטות הך דינא הויא מדין גמ"ח גרידא וכן מבואר ברמב"ן בקונטרס דינא דגרמי ד"ה והיודע, אמנם יעויין ברמב"ם (טונ"ט פ"ה ה"ח) דכתב דאי טוען לחבירו דיש לו שטר בידו ואינו מראה לו מצי לחייבו שבועת היסת, וא"כ נראה מדבריו דהויא חיוב גמור. [↑](#footnote-ref-65)
66. ולכאו' חזי' דס"ל לתוס' דאי קונה את הנייר אינה קונה אותו לצור ע"פ צלוחיתו גרידא אלא אף את הראייה דאית ביה, וכ"מ דבעי' לכתיבה ומסירה היינו לקנות לגוף החוב, וכן נראה מדברי הנתה"מ סו, א יעויי"ש, ולכך כתב הריטב"א דאי תופסת למשכון אי"צ להראות את הנייר כיון דלהא גופא אהני תפיסתה, וכן נראה שם מדברי הריטב"א דהאריך לבאר אמאי לגבי תפיסת משכון לא בעי' כתיבה ומסירה, ואי נימא דלית לה תפיסה אלא בנייר גרידא א"כ פשיטא דלא בעי' כו"מ. [↑](#footnote-ref-66)
67. ולפי"ז חזי' דאף במטלטלין איכא לטענת אחוי שטרך, ודלא כמוש"כ הקצוה"ח בסי' קל"ה, והוכיח להא מעבד קטן דמהני חזקתו לאלתר אף דכותבין עליו שטר. [↑](#footnote-ref-67)
68. ובהא דבעי' תפיסה הראויה לקנין נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ, דבקצוה"ח (עב, כ) דבעי' דיהי ראוי לקנין בטענה זו ולכך כתב דבמשכון דלא מצי לקנותו אלא בדאיכא חוב ולא ידעי' לחוב לית ליה מוחזקת כיון דאין החזקה יכולה להראות על החוב, ובנתה"מ (שם סק"ל) הק' ע"ד דא"כ לר"י דמעות קונות לא משכח"ל חזקת מטלטלין, וע"כ דכיון דשייך גוונא דיהני משיכה במטלטלין וכגון דמתנה הללכך לעולם איכא מוחזוקת מכח התפיסה גרידא. [↑](#footnote-ref-68)
69. ולכאו' איכא ראייה ברורה מדבריהם דענינא דחזקה משיא"ש אי"ז מחמת הראייה דאחזוקי אינשי, דא"כ הך ראייה שייכא אף הכא, אלא דחזי' ליה כבלעים מחמת עצם החזקתו ולכך הכא דמודה דעומד החפץ בחזקת הבעלים ליכא לחזקה משיא"ז [↑](#footnote-ref-69)
70. ועיין בתומים עב, ב דכתב דהרא"ש דעת יחידאה בזה וכןל הראשונים נחלקו ע"ד, וברע"א (קמא קלה) כתב דאיכא חילקו בין שטרות לחפץ בעלמא דלא בעי' למגו, ועיי"ש דביאר לחילוק זה בב' אופנים. [↑](#footnote-ref-70)
71. ודבריו צ"ב דכיון דאיירי בחוב ידוע א"כ ל"ח תפיסת גזילה ומאי איכפ"ל דפסה שלא מדעת הבעלים. [↑](#footnote-ref-71)
72. אמנם בדעת היש מי שאומר שהביא הראב"ד חזי' דאף בכה"ג לא בעי' למגו. [↑](#footnote-ref-72)
73. אמנם כבר הביא שם בקצוה"ח מדברי הרשב"א בשו"ת דכתב דאי איכא פלוגתא בין הלוה למלוה בשיעור החוב והמלוה תפוס במשכון מצי לטעון עד כדי דמיו אפי' בלא מגו כיון דמכח קנין המשכון חשיב מוזחק, והתם איירי דאין החוב ידוע ומ"מ כתב דלא בעי' למגו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-73)
74. ובש"ך ובתומים סו א האריכו לבאר לראיית הראשונים מדברי הרי"ף יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-74)
75. וברב"י בב"ב (קמז ב') הק' דמה מהני הא דבעלמא מתנת שכ"מ דאוריתא דמ"מ לגבי שטרות כיון דל"ש בהו קנין ודאי הויא דרבנן, ולכאו' תליא בעיקר החסרון דמכירת שטרות האם היינו במעשה קנין או דבעצם ל"ש בהו קנין, ועיי' 'לקמן. [↑](#footnote-ref-75)
76. ובפנ"י בקידושין מז, ובתומים סו א' הוכיח עוד מהגמ' בבכורות נא ב' דממעטי' דלא מהני פדיון הבן בשטרות, ואי נימא דליכא מכירה מדאוריתא א"כ לא בעי' לקרא, ובנתה"מ סו א דחה דאיירי בשטר התחייבות ולכך מהני מדאוריתא. [↑](#footnote-ref-76)
77. ובתוס' בב"ב כתבו דאיירי דמוצא שטר לאחר יאוש ומוכרו לבעלים, ובאחרונים (קצוה"ח סו א, ובנתה"מ שם) נתקשו טובא בביאו"ד, דממנ"פ אי זכה המוצא בחוב א"כ הויא מכירה גמורה ואינה אלא מדרבנן, ואי אין זכה בחוב א"כ ליכא מכירה אלא לגבי הנייר, וכן הק' שם אי חל יאוש בחוב א"כ מיד זכה הלווה, ועיי"ש בדבריהם, וע"ע ברמב"ן בב"ב עז א' דיישב באופן מחודש וז"ל 'דכי איצטריך קרא להיכא דזבין ליה שטר ולא חזר בו עד שגבה הלה את חובו דתו לא מצי הדר, ורחמנא מעטיה מדין אונאה כיון דשטר מכר לו מתחלה', ודבריו צ"ב. [↑](#footnote-ref-77)
78. וכן מבואר ברמ"ה בב"ב קמז ב' אות פג, ומצאנו פלוגתא בב' נסחאות אלו בין הקצוה"ח לנתה"מ, דבקצוה"ח פו סק"א כתב דכל החסרון היינו מטעמא דאי"ז ברשותו ולכך כתב דחייל שעבוד על חוב כיון דבשעבוד ליכא לחסרון דאינו ברשותו, (ועיין בדבריו עוד בסי' סו סק"א דכתב דהמוצא שטר לאחר יאוש מצי לזכות בחוב, ולכאו' היינו לשיטתו דליכא חסרון בחוב דליתיה בעין), אמנם בנתה"מ בסי' רפ"א סק"ג כתב דליכא ירושה בחוב מדאוריתא כיון דאי"ז בעין, וא"כ מוכח דאין החסרון רק מטעאמ דאינו ברשותו. [↑](#footnote-ref-78)
79. ועיי"ש בתוס' שאנץ דכתב בזה"ל "וסברא הוא דהיאך יהנה קניין בדבר שאי' בעין ולא בא לעולם דאפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים משמע במרובה [ב"ק ס"ו ע"ב] דלא הוי הקדש ולא הוי הפקר, וה"ה קניין". ומפורש בדבריו דלא הויא חסרון במעשה קנין. [↑](#footnote-ref-79)
80. ובקוב"ש ב"ב (שפ"ט) הוכיח עוד, דהנה כתב הרב"י שם (קכד. ד"ה אמר) דאין בכור נוטל במלוה דחשיב ראוי כיון דאינו בר הקנאה, ואי נימא דהויא חסרון במעשה קנין גרידא א"כ ודאי מכח הא ל"ח ראוי, ולאידך גיסא הוכיח מדברי הרמ"ה דכתב דאיכא להנחלה דר' יוחנן ב"ב במלוה, וא"כ חזי' דכל החסרון היינו במעשה קנין. [↑](#footnote-ref-80)
81. וברמב"ן שם הק' לקו' התוס' בהאי לישנא "ומה שפירשו דכיון דכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה קני קרקעות בשטר אם כן אף בכסף ובחליפין ובחזקת הקרקע יקנה ובמסירה עמהן והדבר ידוע שאינו כן". ומבואר דלעולם בעי' אף למסירה. [↑](#footnote-ref-81)
82. ובתומים (סו יז) הק' דא"כ לשיטת אביי דלמפרע הוא גובה לא יהני מחילה, וכן לשיטת ר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע ואי"ז מסתבר, ובקצוה"ח סו כו כתב דאף אי למפרע הוא גובה היינו דוקא אי גבאו לבסוף משא"כ הכא דמכרו ואינו גובה. [↑](#footnote-ref-82)
83. ובאמת יעויין בריטב"א (ישנים) בסוף פ' הזהב דיישב הכי ע"ד ר"ת. [↑](#footnote-ref-83)
84. ועיין בפנ"י בקידושין בדף מח דכתב דלמ"ד דאותיות נקנות במסירה מהני המכירה מדאוריתא, ולכאו' כ"ד שייכי רק אי נימא דהחסרון הוא במכירת השטר ודכברי הרא"ש. [↑](#footnote-ref-84)
85. ויעויין ברשב"ם בב"ב קמח. דנראה מדבריו דע"י מכירת השטר חשיב דמוכר חוב בעין, וכן מפורש שם באור זרוע, וא"כ אף להנך שיטות דלא מהני מכירה בחוב כיון דאינו בעין מ"מ ע"י השטר חשיב בעין, והדברים צ"ב. [↑](#footnote-ref-85)
86. וכן מצאנו להדיא בקצוה"ח בסי' קכו סק"ט דכתב שם חידוש גדול דהא דאין אונאה לשטרות היינו דוקא לגבי השטר עצמו משא"כ בגוף החוב איכא אונאה כיון דחשיב גופו ממון, והלכך במעמד ג' דלא מכר שטר אלא חוב איכא אונאה, ולדבריו מוכרח דבכל מכירת שטרות עיקקר המכירה היינו על השטר ולא על על החוב ולכך ליכא לדין אונאה, וכן מפורש בדברי בי' ק"צ סק"ו. [↑](#footnote-ref-86)
87. ומדברי הראשונים משמע דמדרבנן איכא מכירה על החוב ולכך הוצרכו לבאר (ועיי' לקמן) אמאי יהני מחילה בקנין דרבנן. וכן מפורש בדברי התוס' בסוגיין דאף דלית ליה קרקעות מהני מכירת החוב, [↑](#footnote-ref-87)
88. וע"ע בריטב"א בסוגיין דכתב לגבי מכנסת שט"ח לבעלה דבהא אמרו רבנן דלא מהני מחילה והפקר בי"ד הפקר, ונראה מדבריו כהר"ן דלעולם מהני מכירה דרבנן אף להפקיע מחילה ורק במכרית שטרות דעלמא לא העמידו דבריהם במקום דאוריתא. [↑](#footnote-ref-88)
89. וז"ל "היינו כיון דבחוב ל"ש בו משום התפסת קנין שבעולם מדאורייתא דאינו בעין, אלא מדרבנן תקנו דע"י קנין השטר זכה בחוב, ומש"ה זכות גרוע ואין לו קנין גמור בזה". [↑](#footnote-ref-89)
90. וע"ע בשו"ת הרא"ש (תשובות נוספות סי' לב הובא בקובץ שיטות קמאי) דכתב "וכיון שאין המכר אלא מדרבנן לא היה כח ביד חכמים להפקיע כח המלוה לגמרי ונשארה עיקר ההלואה ברשותו ובכחו ואם מחל מחול". עכ"ל. [↑](#footnote-ref-90)
91. ובדברי התוס' שם וכן בתוהרא"ש בסוגיין נראה להדיא דלדברי ר"ת מהני מכירה אף היכא דלית ליה קרקעות. [↑](#footnote-ref-91)
92. ועוד יש ליישב עפ"י שיטת התוס' דבמיניה דידיה איכא שעבוד הגוף מדאוריתא. [↑](#footnote-ref-92)
93. ועיין ברשב"א בב"ב קמז ב' דהק' בנוס"א דקיי"ל דאין נפרעין מן הערב תחילה וא"כ איך מצי הלוקח לתבוע מהלוה. [↑](#footnote-ref-93)
94. ובאמת מצאנו לדעת הראב"ד בסוגיין דכתב דלעולם מצי הלווה לדחות לקונה, אמנם בראשונים הוכיחו דלא כדבריו מהגמ' בב"ב קעג א' לגבי שני יוסף בן שמעון דלא מצי למירמ ליה לאו בע"ד דידי את יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-94)
95. וכן יש להק' אמאי לא מהני חזרה מההרשאה ולא בעי' למחילה. [↑](#footnote-ref-95)
96. ודבריו תמוהים דא"כ לא עביד מידי במכירת השטר אלא רק העמידו במקומו וממילא חל השעבוד ואמאי בעי' לכתיבה ומסירה. [↑](#footnote-ref-96)
97. ובקה"י בב"ב סי' ל"ה כתב דאין כוונתו דמתחייב לכל מאן דאתי מחמת המלוה אלא דמתחייב למלוה לפרוע לכל מאון דתובעו מחמתו, [↑](#footnote-ref-97)
98. והנה ברשב"א העמיד לקו' זו לשיטת ר"ת ולאחמ"כ הביא לשיטת הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן, ולא נתבאר בדבריו מה עבדי עם קו' זו דמ"מ איך יהיה חיוב בעלמא לירוש כיון דליכא לירושה על שעבוד. [↑](#footnote-ref-98)
99. ויל"ע אמאי העמידו הראשונים לקו' זו רק לדברי ר"ת, דהרי הא ברירא דשעבוד נכסים מדין ערבות וא"כ יקשה איך גובה לאחר מיתה. [↑](#footnote-ref-99)
100. ולדבריו נמצא דלאחר מיתה ליכא שלעבוד הגוף, ובאו"ש (מכירה ו יב) הק' דלפי"ז נפק"ל דלאחר מיתת הלוה לא יהני מחילת המוכר, והוא דבר חדש. [↑](#footnote-ref-100)
101. ועיי"ש דנתקשה לגבי הענקה דודאי ליכא לדין ערבות מחיים כיון דלא חל החיוב אלא לאחר מיתת האדון אמאי מחויבים היורשים. [↑](#footnote-ref-101)
102. וכדבריו מצאנו בתוהרא"ש בדף פו. ד"ה לא ניחא לי, וביד רמ"ה בב"ב דף קעד. אות קלב ד"ה מיהו. [↑](#footnote-ref-102)
103. ומטו בי מדרשא לבאר דלעולם אף לשיטת ר"ת אין המכירה על השעבוד נכסים גרידא אלא אף על זכות הגבייה דאיכא למלוה על נכסי הלוה (והשגור בלישנא דעלמא 'ממוני גבך'), וכ"מ דליכא למכירה היינו על עצם החיוב לפרוע וכאמרי' בגמ' לקמן דפריעת בע"ח מצוה דבהך מילתא ל"ש מכירה, וכן משמע ברשב"א בב"ב קמז ב', ובהגהו' אשר"י בסוגיין (סי' י') דכתב "דכל זמן שהלוה חייב למלוה יכול זה שלקח את השטר לכופו ללוה לפרוע לו ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את שהרי השט"ח בידו שהקנה לו המלוה להיות גובה ממנו כל מה שחייב לו". ולפי"ז יש ליישב כל הקו' הנ"ל. [↑](#footnote-ref-103)
104. והוכיח להא מסוגיין במעשה דההיא איתתא דאזלו הלקוחות לגבי הבת ולא לאב, וחזי' דהאב יכול למימר להם דלא הוו בע"ד דידיה, ועיין בראשונים בסוגיין דהאריכו להק' ע"ד. [↑](#footnote-ref-104)
105. וכעין הך שיטה הביא המרדכי בסוגיין בשם הראב"ן דאי מצי הלוקח לטעון למוכר אישתבע לי דלא פרעתיך חשיב דעדיין לא נפיק החוב מיד המוכר ולכך מצי למחול, וכן מצאנו בארוכה בשו"ת הראב"ן סי' מ"ז ומ"ח, ועיי"ש עוד בדבריו דכתב להך יסוד אף לגבי פקדון דאי מצי לטעון החזרתי לא חלה המכירה לגמרי, וצ"ב הך מילתא דהיכן מצאנו קנין לחצאין. [↑](#footnote-ref-105)
106. ובביאור הך דינא יעויין בשטמ"ק בשם תלמידי רב"י דכתב דלעולם ל"ח פרעון אלא דע"י דפורע לו ממילא מוחל, וכ"כ בש"ך סקס"ב, ובגר"א בסקע"א, אמנם במאירי בב"מ כ. נראה דחשיב פרעון גמור, וכ"כ הקצוה"ח בסי' פ"ו סק"י. [↑](#footnote-ref-106)
107. ובביאור הך דעה דלא מהני פרעון עיין בנתה"מ סקכ"ז, וכן בקצוה"ח בסי' פ"ו סק"י במה דביארו ודבריהם צ"ב. [↑](#footnote-ref-107)
108. ובפשטות היה נראה דהויא מדינא דגרמי, אמנם לפי"ז תליא הך דינא בפלוגתת הראשונים האם מחייבי' ליה לשלם את כל החוב או רק את המעות דיהיב, ומדברי השו"ע אין נראה דחילק בהך ענינא, וי"ל עוד ב' צדדים - א. דכיון דקבע הלווה דעומדים מעות אלו לפרעון הלכך מחויב למהדר ללוקח כיון דמדינא עומדים מעות הפרעון ללוקח. ב. דהויא מחיוב העמדת המקח וכמו שכתב הנתה"מ דאי לא נפיק החפץ מרשות המוכר ואיבדו ל"ח גזלן אלא לא חל כלל המקח, (ועיין בס' שערי חיים עמ"ס גיטין סי' כ"ט). [↑](#footnote-ref-108)
109. ועיין באו"ש מכירה ו' יב דנתקשה לדעת ר"ת דלאחר מיתה פקע השעבוד הגוף א"כ הכא איך יכולה למחול והרי כבר פקע השעבוד הגוף, ועיי' לעיל. [↑](#footnote-ref-109)
110. ובביאור הטעם דלא מהני מחילה לנפשיה מצאנו ב' טעמים בראשונים - א. בריטב"א שם כתב 'שאין מחילה אלא ממוחל לנמחל', ושממע דמבריו דהויא סברא בדין מחילה. ב. ברמב"ן בספר הזכות שם כתב 'ושמא מכאן נלמוד שאין היורש מוחל לעצמו לפי שכבר נשתעבדו נכסיו בין מדאורייתא בין מדרבנן ואין מחילתו להפטר מהשעבוד שלו כלום', ודבריו צ"ב. [↑](#footnote-ref-110)
111. ובקצוה"ח שם (סק"ל) נתקשה סתירה בדברי השו"ע דבסי' ק"ה לגבי נדון דסוגיין פסק בסתמא דמהני מחילה לנפשיה, ועיי"ש בתי'. [↑](#footnote-ref-111)
112. אמנם יעויין בתוס' בב"ק ק א' ד"ה טיהר דכתבו לגבי זיכה את החייב דאי בדיבורו קם דינא חשבי' ליה כמזיק גמור, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-112)
113. ועיין בראשונים דמפורש בדבריהם דאין משלם לסכום הכתוב בשטר דליכא בהא סברא כלל דהרי אין השטר שווה בשוק כסכום החוב, אלא שיימי' כמה שווה החוב להמכר בשוק, וכן מבואר בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ל"ב דחשבי' האם הלווה גברא אלמא או לא ציית דינא, אמנם יעויין במהר"ם בב"ב קמז ב' דדייק מלשון הטור בסי' שפ"ו דחייב לשלם לסכום הכתוב בשטר, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-113)
114. ובדברי הרא"ש בב"מ (פ"א סי' מ"ח)מצאנו ביאור אחר בהך מילתא דכתב שם בזה"ל "דלא דמי לשאר זביני דאית ליה ללוקח שבחא. דהכא כיון דבידו למחול אפילו יורש שלו. מעיקרא זביני ריעי נינהו דמבעיא ליה לשנויה לשטרא ולמכתביה בשמיה. וכיון דלא עביד הכי דין הוא שלא יטול אלא מה שנתנו בשטר". וכ"כ בש"ך בסי' ס"ו סוסקנ"ד, ודבריהם צ"ב. [↑](#footnote-ref-114)
115. ועיי' בבית מאיר צו, יא דהוכיח מהכא דאףד ליכא שעבוד על מטלטליו מ"מ מעיקר הדין מחויב הבעל לתת לה מעות, וכמו דכתב הש"ך בריש סי' ק"א ועיי' לקמן. [↑](#footnote-ref-115)
116. ועיין ברא"ש דכתב דאי תפסה האשה מעות מפקי' מינה, ויש לתמוה ע"ד התוהרא"ש דלשיטתו אמאי הוצרך לאקמיה בגוונא דאינו רוצה והרי איכא נפק"מ לגבי תפיסת האשה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-116)
117. ועיי' בתוס' בדף צב. ד"ה אי דכתבו דמ"מ אי מפסיד עי"ז אינו מחויב לתת לו מעות. [↑](#footnote-ref-117)
118. אמנם יעויין בדבריהם שם דלא הוכיחו מדברי הגמ' הנ"ל וכדברי התוס', אלא מהמשך דברי הגמ' לגבי תולה מעותיו בעכו"ם, ועיי'. [↑](#footnote-ref-118)
119. ובבית שמואל (סקי"ז כתב דע"כ צ"ל דכ"מ דליכא דין קדימה במטלטלין היינו אי נדחה כח האחר, משא"כ הכא דהויא עדיפות בעלמא שפיר איכא לדין קדימה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-119)
120. ודבריהם תמוהים דבפשטות כ"מ דלא מהני תפיסה דבע"ח מאוחר היינו מטעמא דהבע"ח הקדום יחזור ויגבה מיניה, משא"כ הכא דדין השעבוד דתרוויהו שווה ולא מצי חד לתפוס מחבריה אמאי יהני תפיסתו, וע"כ חזי' דנקטו דהא דלא מהני תפיסה היינו מטעמא דלא חלה כלל זכייתו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-120)
121. וע"ע באבנ"מ קב, ג ובהפלאה במה דיישבו על קו' התוס'. [↑](#footnote-ref-121)
122. ודברי הריטב"א תמוהים דמשמע מדבריו דאי נאמן הוה ניח"ל, ולכאו' א"כ יקשה ביותר אמאי חשיב דעשה שלא כהוגן והרי מהימנן ליה דאי"ז ממון דידיה אלא של העכו"ם, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-122)
123. אמנם מסתימת דברי השו"ע לא משמע דאיירי דוקא בכה"ג, ועיין בשער המשפט קא, ב דהאריך בדין זה, וע"ע בתומים קא, ב דכתב דכיון דהכא ליכא הפסד דהרי יש לו נכסים אחרים הלכך מהימנן ליה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-123)
124. ויש לתמוה ע"ד דא"כ אי"ז שייך ביתומים כלל (וכמפורש ברע"א בהגהו' על השו"ע בסי' ר"ד סעי' ח'), א"כ איך אמרי' דביתמוים גדולים כייפי' להו מטעמא דכפייה על המצוות, ועוד יש להק' סתירה בדבריו דבב"מ בדף סז ב' כתב דגובים מיניה מקרא דיוציא אליך את העבוט וא"כ משמע מדבריו דאף למ"ד שעבודא לאו דאוריתא ילפי' גביה מיניה מהתם, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-124)
125. ועיי' במאירי בקידושין יג ב' ד"ה זה דכתב דבשעיבדו בפירוש לכו"ע שעבודא דאוריתא וילפי' להא מקרא דהין צדק. [↑](#footnote-ref-125)
126. ועיי' בראב"ן סי' ס"ח דכתב דהא דאמרי' פריעת בע"ח מצוה היינו מצוה מדרבנן והיינו הך דינא דשעבודא לאו דאוריתא, ועיי"ש באריכו"ד. [↑](#footnote-ref-126)
127. ולדברי הגרש"ש (עי' לקמן) דאין החוב תוצאה מהמצוה אלא לאידך גיסא א"כ ליכא התחלה כלל להך קו' כיון דאין המצוה מחייבת את הוצאת הממון. [↑](#footnote-ref-127)
128. ויש לתמוה דאף למ"ד שעבודא דאוריתא מ"מ ליכא שעבוד על מטלטלין וא"כ לדבריו נמי בעי' למצוה, ולכאו' מוכח מהכא כדברי הרשב"א דאיכא שעבוד על מטלטלין לגבי מיניה, ועוד יש לתמוה דאף דליכא שעבוד מדאוריתא מ"מ איכא שעבוד מדרבנן עכ"פ במלוה בשטר וא"כ אמאי בעי' לכפייה על המצוות. [↑](#footnote-ref-128)
129. ובפנ"י הק' ממנ"פ אי אית להו קרקעות א"כ כופים מעקיר הדין או מטעמא דשעבודא דאוירתא או משום ננעילת דלת, ואי איירי במטלטלין א"כ בכה"ג אין כופין, ועיי"ש בדבריו. [↑](#footnote-ref-129)
130. וכן מוכרח לשיטת התוס' בב"ב קעה ב' (ועיי' לקמן) דלגבי מיניה לכו"ע איכא שעבוד מדאוריתא, וא"כ ע"כ דכ"מ דבעי' לדינא דפריעת בע"ח מצוה היינו לגבי יתומים. [↑](#footnote-ref-130)
131. ויל"ע דכיון דליכא ליתומים לא לשעבוד הגוף ולא לשעבוד נכסים א"כ אמאי אית להו מצוה לפרוע לחוב. [↑](#footnote-ref-131)
132. ולדבריו נפק"ל דאיכא שעבוד מטלטלין, והוא תמוה דאף אי נימא דבמיניה איכא שעבוד מ"מ הכא איירי אף לגבי יתומים, ועוד יל"ע דאי איכא שעבוד אף על מטלטלין א"כ מה חילוק איכא בין מעות למטלטלין, ועוד יל"ע לדבריו מאי משני' בגמ' דכופין על המצוות דמ"מ אמאי מחויב לפרוע במעות, ועוד יל"ע אמאי הוצרכו למימר דאיירי בתולה מעותיו ולא כתבו לגבי הבע"ח עצמו. [↑](#footnote-ref-132)
133. ולדבריהם נפק"ל דאף אי הויא מצוה בעלמא מ"מ איכא שעבוד על הקרקע, וכן משמעות לשון התוס', וע"ע בבית יעקב דהעמיד הכי להדיא. [↑](#footnote-ref-133)
134. ולפי"ז נפק"ל משיטת התוס' דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא שעבוד לגבי מיניה וסתרי דבריהם למש"כ בב"ב דף קעה ב' ועיי' לקמן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-134)
135. וע"ע בשטמ"ק בשם רב"י דכתב בהא נוס"א קצת. [↑](#footnote-ref-135)
136. ועיי"ש דנתקשו רק מגהמ' בב"ב, ויל"ע אמאי לא הק' מסוגיין וכמו דהק' כל הראשונים. [↑](#footnote-ref-136)
137. ובתומים לט ב הק' ע"ד דבגמ' בערכין משמע דבכל גווני אין גובים מן היתומים לשיטת רב פפא דאל"ה הו"ל לאוקמיה למתני' דשום היתומים במלוה הכתובה בתורה, ועיי"ש דהק' עוד אמאי לא מוקמי בגוונא דשיעבדו בפירוש דבהא חייל השעבוד מדאוריתא. [↑](#footnote-ref-137)
138. ומבואר בדבריו כדברי התומים דלעולם איכא על יורשים שעבוד הגוף, וכן מפורש בדברי הגר"א סי' ק"ז סק"א, ויש לתמוה ע"ד דא"כ בגוונא דאיכא רק ליתומים קטנים לא יגבו אף מלקוחות כיון דליכא לווה ול"ש דין ערבות, ועוד יל"ע דכיון דהויא מצוה דידהו א"כ אף אי לית להו נכסי יכפו אותם לשלם, ועוד יל"ע דא"כ במאי פליג רב הונא (אלא"כ נימא דס"ל דיתמי בני מיעבד מצוה נינהו). [↑](#footnote-ref-138)
139. ובאופ"א י"ל דאף אי שעבודא דאוריתא מ"מ ל"ש לחייבו לפרוע לשעבוד אלא מכח המצוה, וכן מבואר בבעה"ת (שער יד חלק א אות א) דהביא לדברי הגמ' והוסיף "פירוש, רב פפא לטעמיה דאמר שיעבודא דאוריתא". ומבואר דרק מטעמא דשעבודא דאוריתא שייכא הך מצוה, וכן מבואר ביד רמ"ה בב"ב קעד א דכתב "דאע"ג דשמעינן ליה לרב פפא דאמר אפילו במלוה ע"פ שעבודא דאוריתא וכו' קסבר רב פפא דהיא גופא משום מצוה היא ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו עד דגדלי". ולפי"ז מיושב נמי הא דבעי' ביתמי לטעמא דנעילת דלת דבלא"ה כיון דליכא מצוה לא יגבה נמי מכח השעבוד אף דשעבודא דאוריתא. [↑](#footnote-ref-139)
140. ועיי' בשער המלך מלו"ל יא ד' דיישב דכיון דביטלו רבנן לשעבוד לגבי ההלקוחות ממילא אין המלוה סומך דעתו ובטל ממילא כל השעבוד. [↑](#footnote-ref-140)
141. ויש לתמוה דאי נימא דאף לאחר דשעבודא דאוריתא מ"מ לעולם בעי' למצהו א"כ איך שייך גבייה מלקוחות. [↑](#footnote-ref-141)
142. וכן משמע מדבריו בע"ב בד"ה הלכתא. [↑](#footnote-ref-142)
143. ובאמרי בינה (סי' ב' ד"ה וכן) ביאר דכיון דאיכא לשעבוד נכסים הלכך אי אין פורעים הויא גזילה בידם, ועיי"ש דהאריך בענין זה. [↑](#footnote-ref-143)
144. ויל"ע דאי לדבריו לכו"ע בעי למצוה א"כ אמאי מקשי' בסוגיין דוקא לשיטת רב פפא, ועיי' ברמב"ן בב"ב קעד א' דהעלה צד כדברי הרשב"ם, ודחה מכח קו' הגמ' בסוגיין. [↑](#footnote-ref-144)
145. דכתב "לרב הונא דאמר מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אלא דחיישי לצררי". [↑](#footnote-ref-145)
146. אמנם יעויין ברשב"ם בדף לג א' דסתר משנתו דכתב דאף במלוה בשטר איכא להך דינא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-146)
147. ומצאנו בראשונים ב' נוסחאות בביאור החילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ, דברבינו גרשום ובר"י מיגש כתבו דבשטר גובה מכח השעבוד נכסים, אמנם ברשב"T שם נראה נוס"א, יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-147)
148. ויש לתמוה טובא לשיטתם דהרי במלוה בשטר איכא שעבוד מדרבנן וא"כ אף דלא הוו בני מצוה מ"מ יגבה מכח השעבוד דרבנן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-148)
149. וע"ע בר"ן לקמן בדף נ ב' מדפי הרי"ף דאיכא התם ב' גי' בענין זה. [↑](#footnote-ref-149)
150. ולדברי הראשונים דהובאו לעיל דבין ר"ה ובין ר"פ ס"ל דשעבודא דאוריתא א"כ מוכח דלשיטת ר"ה דשעבודא דאוירתא ליכא למצוה. [↑](#footnote-ref-150)
151. וכן העמיד הדרישה רעח יא בדבריו. [↑](#footnote-ref-151)
152. ויש לתמוה דבדברי הרשב"א בשו"ת ח"ד קנ"ז מבואר דהך דינא דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם הויא אפי' במטלטלים, וכן מבואר בגמ' בב"ב קנז א' דאיכא למצוה אף בדאיקני, ואי נימא דלמ"ד שעבודא דאוריתא ליכא למצוה א"כ להל' דקיי"ל דשעבודא דאוריתא אמאי יהיה על היתומים מצוה יותר מהאב. [↑](#footnote-ref-152)
153. דכתב דמ"ד שעבודא דאוריתא מוקי להאי קרא דיוציא אליך לענין אחר, וא"כ משמע דלדבריו ליכא למצוה, וכ"כ בשו"ת הריב"ש (תפד) "אלא סבר רב הונא בריה דרב יהושע שעבודא דאורייתא וב"ד יורדין לנכסיו מדינא ופריעת בעל חוב לאו מצוה בלחוד היא. אבל לכ"ע בפריעת בעל חוב מצוה איכא". [↑](#footnote-ref-153)
154. דמבואר שם מדבריו להדיא דמאן דס"ל שעבודא דאוריתא פיליג על הך קרא דיוציא אליך את העבוט. [↑](#footnote-ref-154)
155. וכן יעויין ברא"ש בב"מ פרק ט' סי' מ"ו דפסק לדיאנ דפריעת בע"ח מצוה, ויש לתמהו דהרי לדבריו בסוגיין כו"ע סברי דשעבודא דאוריתא, וע"כ דכ"מ דפליגי ר"ה ור"פ היינו האם מלבד השעבוד איכא למצוה, וכיון דהל' כר"ה א"כ ע"כ דליכא למצוה, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-155)
156. וכן מבואר בקצוה"ח בסי' ט' דמחויב הלוה לתבוע לריבית מהלווה דידיה מדין פריעת בע"ח מצוה, וע"ע באמרי בינה (הלואה ג') דהאריך בנדון זה. [↑](#footnote-ref-156)
157. ויל"ע לדבריהם דלכו"ע איכא לשעבוד מיניה א"כ במאי פליגי האם חל הדין שעבוד אף על הנכסים. [↑](#footnote-ref-157)
158. אמנם בקצוה"ח לט, א פליג דאין כוונתם דבמיניה דידיה איכא שעבוד אלא כל הגבייה הויא מכח המצוה, ועיי"ש דהוכיח להא מדברי התוס' בב"מ ד' ב' לגבי כפירת שעבוד קרקעות, וכן יש להוכיח מדברי התוס' בסוגיין לחד פי' דאיירי לגבי דידיה ומ"מ בעי' למצוה. [↑](#footnote-ref-158)
159. דכתב להדיא דכ"מ דשעבודא לאו דאוריתא היינו בגבייה מלקוחות ויתומים. [↑](#footnote-ref-159)
160. דכתב שם דכ"מ דגבו קרקע חשיב ראוי למ"ד שעבודא לאו דאוריתא היינו אי גבו ממשועבדים. [↑](#footnote-ref-160)
161. ודבריהם תמוהים ביותר דכיון דאיכא לשעבוד מדרבנן א"כ אמאי לא יהיה כפייה מכח הך שעבוד, ואין לומר דכ"ד היינו מדאוריתא דיעויין ברמב"ן בריש פ' מי' שהיה נשוי דמפורש בדבריו דאף השתא כל דין הגבייה היינו מדין כפייה על המצוות. [↑](#footnote-ref-161)
162. וכ"כ ברשב"א בשו"ת ח"ד קנ"ב. [↑](#footnote-ref-162)
163. ובקוב"ש בב"ב (תרסח) נתקשה מה טעם בעי' בפניו והרי ממילא חזי' דלא בעי' דיאמר רוצה אני, ועיי"ש בדבריו. [↑](#footnote-ref-163)
164. וכ"כ בב"מ סא ב' לגבי החזרת ריבית, ועיי"ש דדימה לדין םירעת בע"ח מצוה. [↑](#footnote-ref-164)
165. וע"ע בחי' הגרש"ר בב"ב (סי' י"א) במה דהאריך בעניו זה. [↑](#footnote-ref-165)
166. דבתחילת דבריו דימה הך מצוה דפריעת בע"ח למצות החזרת ריבית, ולאחמ"כ אין נראה דהדר ביה גלמרי, אמנם יעויין ברגרש"ש דהוכיח לדבריו מהריטב"א הנ"ל. [↑](#footnote-ref-166)
167. אמנם יעויין בראב"ד בשטמ"ק שם דכתב דאיירי בגבייה מהלקוחות, וכן יעויין בחי' הגרש"ר בב"ב (סי' י"א) דדחה דלגבי שעבוד הגוף פשיטא דצריך להודיעו, וכ"מ דחידשה הגמ' היינו דאף בגבייה מהשעבוד בעי' לתביעה. [↑](#footnote-ref-167)
168. ודבריהם צ"ב טובא דכיון דממילא ליכא עלייהו שעבוד א"כ מאי מעליותא איכא בקרקעות יותר ממטלטלים, ועיין באבי עזרי (מלו"ל פי"א ה"א) במה דביאר. [↑](#footnote-ref-168)
169. ויל"ע לשיטתו אמאי חשיב מצוה דרבנן ולא הויא כשאר מצוות כיבוד אב. [↑](#footnote-ref-169)
170. דנקט שם דעומדים הנכסים עדיין ברשות האב לגבי החובות דידיה, אמנם יעויין ברע"א (קמא סח) דנקט דאף דירשו מטלטלין מ"מ חשיב משל בן, ועיי"ש דנדחק דבעי' לצירוף דנעילת דלת. [↑](#footnote-ref-170)
171. אמנם מצאנו סתירה גדולה בדבריו, דלגבי דינא דפרוזבול (סז, כה) כתב בפשיטות דליכא על היתומים שעבוד הגוף, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-171)
172. אמנם אכתי יל"ע דכ"מ דכתב הרא"ש לסברא זו היינו לשיטת רב פפא אמנם רב הונא פליג, וכיון דהל' כרב הונא א"כ חזי' דאף במקום דליכא שעבוד הגוף גובים מנכסי היתומים. [↑](#footnote-ref-172)
173. וע"ע בתוס' בב"מ טו א' וברא"ש שם דכתבו דבע"ח גובה את השבח מיתומים אף דאין גובה מלקוחות כיון דכרעיה דאבוהון נינהו, וכ"כ בב"ק צו א'. [↑](#footnote-ref-173)
174. וע"ע במג"מ בהל' מלו"ל פכ"ב הט"ו דמפורש בדבריו כדברי התומים. [↑](#footnote-ref-174)
175. וכעי"ז יש להוכיח, דאי איכא ערב ויתומים גדולים פשיטא דגובים מהיתומים וכמבואר בטוש"ע בסי' ק"י, אמנם לגבי לקוחות נחלקו הראשונים האם מצו לקוחות אצל ערב, (ועיי' בתומים קכט, יט דהביא לב' השיטות). [↑](#footnote-ref-175)
176. ובאמרי בינה (הלואה ב') יישב דכל הגבייה מהלקוחות היינו מחמת נעילת דלת. [↑](#footnote-ref-176)
177. ויש לתמוה לדבריו אמאי לא יגבו אף ממטלטלים כדין כל שעבוד מיניה, וע"ע בשערי חיים בקידושין (סי' ל"ג בהגה"ה) דהוכיח מקו' זו דאף בנכסים דאיקני חל שעבוד אלא דאי מוכרם פקע השעבוד. [↑](#footnote-ref-177)
178. ויל"ע לשיטתו אמאי חשיב מצוה דרבנן ולא הויא כשאר מצוות כיבוד אב. [↑](#footnote-ref-178)
179. ובעיקר הך דינא דמצוה שמתן שכרה בצידה כתב הרשב"א (מיוחסות לרמב"ן סי' פח) דרק אין מחויבים לכפות ומ"מ אי בעו יכולים לכפות, ובנו"כ בשו"ע (סמ"ע, ש"ך, תומים, קצוה"ח, נתה"מ) בריש סי' ק"ז דנו בארוכה האם בהך מצוה דפריעת חוב נמי מצו הבי"ד לכפות, ועיי"ש בנתה"מ במה דכתב דאף אי יכפו עדיין לא יהיה הך ממון של הלוה. [↑](#footnote-ref-179)
180. וביישוב קו' רש"י מדינא דמצוה לקיים דברי המת עי' בקוב"ש שטו דכתב דשאני מצוה לקיים דברי המת דהויא בגדר קנין. [↑](#footnote-ref-180)
181. ויעויין ברע"א בב"מ עב ב' דכתב דאף יורדים לנכסיו, אמנם בדברי רהשב"א מפורש דהויא כפייה בגופו גרידא. [↑](#footnote-ref-181)
182. ודברי הרשב"א צ"ב דאף דמצות כיבוד או במצוה דרבנן איכא כפייה וכדחזי' מגוונא דירשו מטלטלין א"כ אמאי אי לא ירשו מידי לא יהיה לכפייה, ועיי' בגידולי תרומה (שער ס"א חלק א' אות ט') דביאר דאזיל הרשב"א כדברי התומים דאיכא שעבוד הגוף על היורשים ולכך כיפי' להו לשלם מטלטלין. [↑](#footnote-ref-182)
183. דנקט שם דעומדים הנכסים עדיין ברשות האב לגבי החובות דידיה, (ויל"ע לדבריו אמאי בעי' למצוה על היותמים), אמנם יעויין ברע"א (קמא סח) דנקט דאף דירשו מטלטלין מ"מ חשיב משל בן, ועיי"ש דנדחק דבעי' לצירוף דנעילת דלת. [↑](#footnote-ref-183)
184. אמנם מצאנו סתירה גדולה בדבריו, דלגבי דינא דפרוזבול (סז, כה) כתב בפשיטות דליכא על היתומים שעבוד הגוף, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-184)
185. אמנם אכתי יל"ע דכ"מ דכתב הרא"ש לסברא זו היינו לשיטת רב פפא אמנם רב הונא פליג, וכיון דהל' כרב הונא א"כ חזי' דאף במקום דליכא שעבוד הגוף גובים מנכסי היתומים. [↑](#footnote-ref-185)
186. וע"ע בתוס' בב"מ טו א' וברא"ש שם דכתבו דבע"ח גובה את השבח מיתומים אף דאין גובה מלקוחות כיון דכרעיה דאבוהון נינהו, וכ"כ בב"ק צו א'. [↑](#footnote-ref-186)
187. וע"ע במג"מ בהל' מלו"ל פכ"ב הט"ו דמפורש בדבריו כדברי התומים. [↑](#footnote-ref-187)
188. וכעי"ז יש להוכיח, דאי איכא ערב ויתומים גדולים פשיטא דגובים מהיתומים וכמבואר בטוש"ע בסי' ק"י, אמנם לגבי לקוחות נחלקו הראשונים האם מצו לקוחות אצל ערב, (ועיי' בתומים קכט, יט דהביא לב' השיטות). [↑](#footnote-ref-188)
189. ובאמרי בינה (הלואה ב') יישב דכל הגבייה מהלקוחות היינו מחמת נעילת דלת. [↑](#footnote-ref-189)
190. אמנם יעויין בראשונים בדף פו א' דכתבו דכ"מ דפליגי האם מה שגבה גבה היינו במוקדם ומאוחר משא"כ בב' בע"ח השווים בזמנם לכו"ע מה שגבה גבה, ונראה מדבריהם דאמרי' כ"ש מהא דבבע"ח מאוחר איכא צד דמה שגבה גבה כ"ש הכא, ואי נימא דהתם הויא תקנה דרבנן א"כ מאי ראייה איכא לב' בע"ח דזמנם שווה דהויא מעיקר הדין, אמנם יעויין ברמב"ן שם דפליג ואפש"ל דאזיל לשיטתו בסוגיין, ועיי'. [↑](#footnote-ref-190)
191. ועיי' בתוס' דיישבו בהמשך דבריהם בהכי אף לשיטת ר"ת, דלכך ליכא סתירה ממסקנת הגמ' בכתובות לגמ' בערכין, ועיי' במהרש"א דתמה אמאי הוצרכו להך מילתא ולא כתבו דלמסקנא דמה שגבה לא גבה איירי דוקא בקרקעות, ועיי' במהר"ם שיף ובפנ"י במה דיישבו על קו'. [↑](#footnote-ref-191)
192. והנה בגמ' לקמן בריש פ' אלמנה נזונית דייני' באלמנה שמכרה למזונות האם יכולה לחזור ולגבות לקרקע עבור הכתובה, וכתבו הראשונים (עיין בר"ן בע"ב) דהא ודאי דבעלמא לאחר דמכר הבע"ח לא מצי לחזור ולגבות את אותה קרקע, וע"כ דהתם אתיא מכח דינא דקדימה דחיוב המזונות מאוחר גלבי הכתובה, ולכך יכולה להוציא את הקרקע עבור הכתובה, וא"כ מוכח דאף בבע"ח אחד אמרי' לדין קדימה., ועיי'. [↑](#footnote-ref-192)
193. ולפי"ז אי"ז סברא לגבי הקדש אלא אף בהדיוט אמרי' הכי, אכן יעויין בשו"ת הגאונים (גאונים קדמונים סימן נג) דכתבו "דאין הקדש מוציא מידי הקדש והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אבל הדיוט מוציא מידי הדיוט ועוד התם לאו תרין בעלי חובי אינון דחד מוקדם וחד מאוחר אלא חד הוא". ומבואר דאיכא בדבריהם ב' תי' האם הויא סברא בהקדש או בכל בע"ח. [↑](#footnote-ref-193)
194. והנה דנו האחרונים האם למ"ד שעבודא לאו דאוריתא איכא לדין שעבוד גמור או דהויא רק זכות גבייה בעלמא, ובקהלת יעקב אות שעבודא דרבנן ד"ה והנה לפי מ"ש הוכיח מדברי הראשונים דלא תקנו שעבוד גמור מדרבבנן ולכך ליכא לדין קדימה, אכן מדברי הרמב"ן דהאריך לבאר אמאי להך מ"ד ליכא לדין קדימה משמע דנקט דאיכא לשעבוד גמור דאל"ה פשיטא דליכא לדין קדימה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-194)
195. ודבריהם צ"ב דכיון דעכ"פ איכא שעבוד מדרבנן א"כ מה סברא איכא דיפקיעו בהא את זכותו, ועוד דהרי בפשטות כ"מ דפליגי היינו לגבי דיעבד, משא"כ לכתחילה לכו"ע יהיב לראשון וכמבואר במתני', ואי נימא דלית ליה כלל זכות יותר מהשני א"כ מה"ת דיהיה לו דין קדימה, ועוד יל"ע הנה מבואר ברמב"ן בדף צה א', ובריטב"א בסוגיין דכתבו דאי אתו קמן המוקדם והמאוחר לכו"ע אמרי' מה שגבה לא גבה, והוכיחו להא ממתני' לקמן, ויל"ע לשיטתם דמעקיר הדין ליכא חילוק בין הראשונה לשניה א"כ אמאי בכה"ג קדמה הראשונה. [↑](#footnote-ref-195)
196. ויש לתמוה ע"ד הרמב"ן דהרי בגמ' בב"ק לג ב' מבואר דאיכא לפלוגתא לגבי שור תם שהזיק, והתם לכו"ע איכא שעבוד על השור מדאוריתא, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-196)
197. וכן מבואר ברש"י בב"מ טו א' ד"ה יפה ויפה דכתב "בדבר זה, דכיון דלא הדר גבי ליה - לא מפסיד ליה במידי דלא אפסדיה לבעל חוב, דבשלמא גופה של קרקע אמר לו אמאי זבנתיה מאין אגבה חובי, אבל שבחא - אמר לו: מאי אפסדתיך". [↑](#footnote-ref-197)
198. ומדבריהם משמע דהויא סברא מעיקר הדין, אכן יעויין במאירי בריש ע"ב דכתב להדיא דכ"מ דמה שגבה גבה היינו מדרבנן, וצ"ע אמאי הוצרך להך מילתא. [↑](#footnote-ref-198)
199. ואכתי צ"ב מ"ש מלוקח דאף דלקח כדין מ"מ מצי הבע"ח לגבות מיניה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-199)
200. וכן נראה בלשון הרמב"ם בפ"כ ממלו"ל ה"א דכתב "ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו שכל שקדם חובו זכה". ומשמע דלא חלה הגבייה. [↑](#footnote-ref-200)
201. ויש לדון האם למ"ד אחריות לאו טעות סופר לא מצי הבע"ח המאוחר לחזור ולטרוף מהלוה לאחר דנטל מיניה הבע"ח מוקדם, וזהו חידוש גדול. [↑](#footnote-ref-201)
202. ועיי"ש דכתב דלכך אי מכר הבע"ח מאוחר את השדה לגוי דלא מצי לגבות מיניה חשיב מזיק שעבודו, משא"כ בלוקח דמכר כיון דבשעת דמכר הויא דידיה לא מחייבי' ליה מדין מזיק שעבודו. [↑](#footnote-ref-202)
203. וז"ל "וכשם שטורפים מן הלקוחות כך טורפים מבעל חוב מאוחר". וע"ע בדבריו בע"ב. [↑](#footnote-ref-203)
204. והנה לכאו' היה אפש"ל דכ"ז דאין הבע"ח האחרון סותר לראשון חלה הגבייה דידיה, ולאחר דאתא הבע"ח המקודם לטרוף ממילא מתבטלת גביית המאוחר, וכעי"ז ידוע לבאר בדברי רש"י בפסחים לגבי גבייה מלוקח, אמנם מראייה זו חזי' דאף קודם גביית המאוחר מצי לכתוב הרשאה וא"כ חזי' דל"ח כלל גוביינא. ועיי'. [↑](#footnote-ref-204)
205. ועיי"ש עוד בנתה"מ בסק"ו דפליג דלעולם מצי לסלק בזוזי. [↑](#footnote-ref-205)
206. אמנם הא הויא חידוש גדול למימר דמחויב הבע"ח המאוחר להחזיר את כל הפירות שאכל, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-206)
207. וע"ע בקצוה"ח קד סק"ד דכתב דאין להוכיח מדברי הרשב"א דבע"ח מאוחר אית ליה דין לוקח אלא אף אי אית ליה דין יורש אמרי' להך מילתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים. [↑](#footnote-ref-207)
208. וע"ע בבית מאיר שם דהוכיח מדברי הבית יוסף בסי' ס' דכתב דאף דלהל' בשיעבד מטלטלין אגב קרקע אינו גובה מהלקוחות משום תקנת השוק מ"מ גובה מבע"ח מאוחר, וע"כ חזי' דגריע מלוקח, אכן הביא שם משו"ת מהר"ם דכתב דבגוונא דגבה הבע"ח מאוחר ושייר נכסים לבע"ח המוקדם ואישתדוף הני נכסי דלא מצי המוקדם לחזור למאוחר, ועיי"ש דתמה דמ"ש מלקוחות. [↑](#footnote-ref-208)
209. והנה בתוס' הביאו לשיטת ר"ת דכ"מ דפליגי היינו לגבי מטלטלין, ונתקשו בביאור החילוק בין לוקח לבע"ח מאוחר, ואי נימא דלא חלה הגוביינא א"כ פשיטא דאיכא חילוק. [↑](#footnote-ref-209)
210. וכבר נתקשו הראשונים שם ובסוגיין אמאי לא מוכחי' מהך מתני' דמה שגבה לא גבה, ועיי"ש בתי'. [↑](#footnote-ref-210)
211. וכן יש להוכיח עוד מדברי הקצוה"ח בסי' ק"ד סק"ד דהסתפק האם בע"ח מאוחר אית ליה דין יורש או לוקח, ואי נימא דלא חלה הגבייה א"כ ל"ש כלל הך ספיקא, אמנם יעויין בדבריו בסוף סק"ג דכתב דאי איכא ספק האם איכא דין קדימה מפקי' מיד המאוחר, ואי נימא דהא ודאי דחלה הגוביינא א"כ אדרבה מספק בעי' לאקומיה בידיה. [↑](#footnote-ref-211)
212. אמנם לכאו' יש לדחות דהתם איהו מגבה מדעתו ובהא ודאי חלה הגוביינא דלא גרע מהא דמצי למכור. [↑](#footnote-ref-212)
213. ומ"מ ע"כ דס"ל דאיכא שעבוד מה"ת על מטלטלין דאל"ה ודאי אין סברא דיחדשו רבנן גבייה, וכ"כ בפנ"י, אמנם יש לתמוה דהרי שמואל ס"ל דמה שגבה לא גבה ואיהו לשיטתיה ס"ל דשעבודא לאו דאוריתא ופשיטא דלא תיקנו רבנן שעבוד על מטלטלין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-213)
214. ויל"ע לדבריו אמאי ביתמי ליכא שיעבוד והרי ליכא להך סברא דלוקח. [↑](#footnote-ref-214)
215. וכן יש להוכיח משיטת ר"ת דהעמיד לסוגיין במטלטלין, וע"ז אמרי' במתני' דלכתחילה איכא לדין קדימה, ועיי' בתומים בריש סי' ק"ד דדחה להך ראייה. [↑](#footnote-ref-215)
216. ולכאו' מוכח מדבריהם דליכא שעבוד כלל על מטלטלין אף במיניה דידיה, ולא מצאנו להדיא לשיטה זו בדברי הראשונים, ועיין קוב"ש אות שכז, אמנם יעויין בב"ח סי' צז ס"ק מ"ב דכתב "ואף על גב דבמטלטלין אין בהם דין קדימה וחולקין כמבואר בסימן ק"ד (ס"ד) התם הוי טעמא דקיימא לן שעבודא דאורייתא ומדינא המוקדם הוא נוטל תחלה אפילו הוי בעל פה אלא תקנת חכמים היא שלא יהא דין קדימה במטלטלין כי היכי דמלוה על פה לא טריף מלקוחות משום דלית ליה קלא הכי נמי לית ליה קלא לגבי מטלטלין". ומבואר מדבריו דאיכא תקנה דרבנן מסוימת שלא יהיה דין קדימה במטלטלין. [↑](#footnote-ref-216)
217. ויש לתמוה ע"ד דהרי מפורש בתוס' דלשיטת ר"ת לגבי קרקע לכו"ע אמרי' מה שגבה לא גבה וכ"מ דפליגי היינו לגבי מטלטלין, ומוקמי' לסוגיא בערכין לגבי מטלטלין ולכך אמרי' 'מה שגבה גבה', ואי נימא דבהקדש מוקומי' על הדאוריתא א"כ הוו מטלטלין כקרקעות, והדר יקשה סתירת הסוגיות, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-217)
218. אכן יעויין בריטב"א בקידושין יג ב' דנראה מדבריו דהא דליכא שעבוד בלקוחות או ביורשים היינו מה"ת ולא מדרבנן, ולדבריו הדרא קו' לדוכתה. [↑](#footnote-ref-218)
219. אמנם יעויין בלשון הגמ' שם וביותר בדברי רש"י דנראה להדיא דאי"ז מדין מצוה בעלמא, וכן יש לתמוה דלפי"ד לעולם בעי' לדון על זמן הפרעון ולא על זמן החוב ובגמ' משמע דלעולם תליא האם הויא בע"ח מוקדם או מאוחר. [↑](#footnote-ref-219)
220. ויש לבאר לדבריו ליסוד החילוק בין מטלטלין דאיכא לדין קדימה למלוה ע"פ דלכו"ע ליכא לקדימה. [↑](#footnote-ref-220)
221. וכן חזי' מהוכחות הראשונים מהגמ' בדף צו ב' לגבי אלמנה שמוכרת למזונות ומדברי הירושלמי דהך דינא הויא אף בדיעבד. [↑](#footnote-ref-221)
222. וכן מוכח מדברי הרמב"ן במלחמות והרשב"א בשם הראב"ד בריש פ' ד' וה' דביארו דזה גופא תי' הגמ' שם, וא"כ מוכח דבכה"ג אי"ז שייך לפלוגתא. [↑](#footnote-ref-222)
223. ועיי"ש דביאר בזה"ל "ואפשר כיון דאם נחליט שמלוה בשטר יגבה לא יהא שלא כדין שהרי יחשב כלוקת ופקע זכות מלוה ע״פ, אין לו למלוה ע״פ זכות קדימה מהשתא, ומ״מ אין מלוה בשטר זכי כיון דהשתא לפגי גביה קיימינן ותשיבי שניהם שוין". [↑](#footnote-ref-223)
224. וז"ל (שו"ת חמדה גנוזה סי' קל"ב) "הכין חזינא שאם בעל השטר היה מאוחר ושע"פ מוקדם דכד מגליא מילתא דאית ליה למגבה אין בעל השטר קודם אלא שבע"פ שמי שזמן חובו מוקדם הוא הקודם דמאי דאיתיה בידא דלוה משועבד למלוה ע"פ כי היכי דמשועבד למלוה בשטר דאמרי' אמר ר"פ הלכתא מלוה ע,פ גובה מן היורשין ואין גובה מן הלקוחות וכו' לפיכך איזה מהן שחובו קדים הוא קודם". [↑](#footnote-ref-224)
225. אכן בקידושין יג ב' הסכים לדעת הרי"ף. [↑](#footnote-ref-225)
226. ובשיטת הרמב"ם דנו הפוס', דבמג"מ (פ"כ ה"א) דייק מסתימת דברי הרמב"ם דאף בכה"ג איכא לדין קדימה, אכן בש"ך (סק"כ) דחה לראייתו. [↑](#footnote-ref-226)
227. והנה מדבריהם לכאו' מוכח דדין קדימה ל"ש כלל לשעבוד, (אלא"כ נימא דס"ל דלגבי מיניה פשיטא דאיכא שעבוד אף בדאיקני), אמנם יעויין בלשון רב האי גאון דמפורש דתלה לדבריו מטעמא דשעבודא דאוריתא, וא"כ מוכח דאף לדבריו דין קדימה תליא בהא דאיכא שעבוד. [↑](#footnote-ref-227)
228. ולכאו' י"ל דהוכיח מהא דמקשי' בגמ' רק לגבי דיעבד אמאי אינה טורפת, ולא מקשי' אמאי ליכא קדימה לכתחילה, (ועיי' בהפלאה דנתקשה בהא), וא"כ מוכח דתליא זב"ז, ועיקר הנדון דלכתחילה תליא האם איכא לטירפא ממשועבדים. [↑](#footnote-ref-228)
229. אמנם יעויין בקוב"ש בב"ב אות שפ דהוכיח מדברי הרשב"א לגבי ריבית דלגבי קדיהמ אזל'י בתר סיבת החיוב ולא אחר החיוב בפועל, וכבר עמד הבית מאיר (קב סק"א ד"ה הג"ה) בסתירת דברי הרשב"א הנ"ל, ועיי"ש בתי'. [↑](#footnote-ref-229)
230. וכן לשון השואל בשו"ת הראב"ד דהובא בבית יוסף ובבעל התרומות. [↑](#footnote-ref-230)
231. ולפי"ז לכו"ע לא מצאנו דין קדימה בשעבוד וכןל הקדימה היינו בזמן, וכן העמיד במל"מ בפ"כ ה"ב בזה"ל "משום דלא מצינו דין דקדימה אלא משום קדימת זמן לא משום דבר אחר". [↑](#footnote-ref-231)
232. וכן מוכרח מדעת הרי"ף והרמב"ן דפסקו דשעבודא דאוריתא. [↑](#footnote-ref-232)
233. ובפשטות נחלקו בהא הראשונים לגבי כפירת שעבוד קרקעות, דבתוס' בב"מ ד' ב' דכופר בממון שיש עליו עדים אי אית ליה בני חורין חשיב כפירת שעבוד קרקעות אף לאחר דבביטלו רבנן לשעבוד, אכן בר"ן בשבועות בריש פ' שבועת הדיינים (יז ב' מדפי הרי"ף) פליג דאף דאית ליה בנ"ח כיון דביטלו רבנן לשיעבוד ל"ח כפירת שעבוד קרקעות, וא"ש דאזיל הר"ן לשיטתו דבמלוה ע"פ ליכא כלל דין קדימה.

     וכן יש להוכיח עוד מדברי הרי"ף, דס"ל דדעת רב פפא דשעבודא דאוריתא, ומ"מ הוצרך לבאר בדף קעו א' דגובים מן היורשין משון נעילת דלת, וא"כ חזי' דלאחר דביטלו רבנן לשעבוד ליכא כלל סיבת גבייה מיתומים, ולכך בעי' לתקנה מחודשת לגבי יתומים, ולפי"ז יקשה בדברי הרמב"ן דנתקשה בדברי הרי"ף ולא נחית לתי' זה אף דס"ל הכא דביטלו רבנן לשעבוד לגמרי במלוה ע"פ ולכך ליכא לקדימה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-233)
234. וכן יש להוכיח מהסוגיא בערכין דהעמידו הראשונים דאיירי התם במלוה ע"פ, וחזי' התם דאיכא קדימה לראשונה. [↑](#footnote-ref-234)
235. ועיי' בגידולי תרומה (שער סא חלק ב' אות א') דתמה על הבית יוסף דמפורש ברי,ף כדברי הר"ן ואיך הניח לדבריו בקו'. [↑](#footnote-ref-235)
236. וע"ע במשנת ר' אהרן בב"ב סי' ה' אות ח' במה דדחה לראייתו. [↑](#footnote-ref-236)
237. וביותר יש לתמוה דסתר הרי"ף משנתו דכיון דס"ל דליכא קדימה במלוה ע"פ ולהל' פסקי' דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר א"כ הול"ל בפשיטות דהתם הויא מלוה ע"פ, ועיי' היטב בלשון הרי"ף בתשובה דנראה מדבריו דכ"מ דליכא קדימה היינו מחמת תקנה, וא"כ י"ל דלכך בגמ' בערכן ל"ש הך תקנתא, וכן יש ליישב לקו' הרע"א מהגמ' בב"ק דלגבי נזקין דליכא לנעילת דלת לא תקון רבנן והדר דינא דאיכא קדימה אף במלוה ע"פ. [↑](#footnote-ref-237)
238. וכן הוכיח התומים בסקי"ב מדברי המג"מ דדייק מסתימת לשון הרמב"ם דאיירי אף לגבי מלוה ע"פ וע"ז כתב הרשב"א דאי גבה מפקי' מיניה. [↑](#footnote-ref-238)
239. ולפי"ז ע"כ חזי' דמה שגבה לא גבה היינו דלא חל הגוביינא לגמרי ולכך אף דלא מפקי' מלוה ע"פ מלקוחות מ"מ מפקי' מבע"ח מאוחר. [↑](#footnote-ref-239)
240. וכן יש להוכיח מהתם לאידך גיסא דבלא דמשכנו בפירוש מפקי' למלוה ע"פ אף דהוו נכסים משועבדים ודלא כשיטת הרי"ף, ועיי"ש בפנ"י דנתקשה בהך מילתא. [↑](#footnote-ref-240)
241. ויש לתמוה בדבריהם, דהרי מפשטות דברי הראשונים נראה דלעולם ליכא קדימה אלא בזמן ולא בשעבוד והא דלדעת הרי"ף מלוה בשטר קודמת היינו מטעמא דאין המלוה ע"פ יכולה לגבות כיון דאי"ז נכסים בנ"ח, וכיון דרב האי פליג על הך סברא וס"ל דנכסים בידו של הלוה חשיבי נכסים בנ"ח א"כ אמאי הכא יהיה קדימה למאן דכתב ליה דאיקני, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-241)
242. אכן יעויין ברע"א בסוגיין דנקט דאף במטלטלין פליגי הראשונים, דהק' מהסוגיא בב"ק דלגבי הבע"ח הויא מטלטלין ולגבי הניזק הויא קרקעות, ותלה להא בפלוגתת הראשונים. [↑](#footnote-ref-242)
243. ומצאנו עוד בראשונים לעיל בדף נ א' דדנו בגוונא דחל הקנין והשעבוד בב"א האם מצי השעבוד לטרוף מהקנין, ועיי"ש ברמב"ן וברא"ה דכתבו דכ"מ דמצי לטרוף מהלוקח היינו אי הויא מקודם משא"כ הכא דחל בב"א לא מצי לטרוף. [↑](#footnote-ref-243)
244. ודבריו צ"ב דמה מהני הך טעאמ דשעבודא דאוריתא לבאר להא דלא מהני תפיסה. [↑](#footnote-ref-244)
245. ועיי' בראב"ד דהשיג רק בהל' ג' לגבי ב' בע"ח השווים בזמנם, ויש לתמוה אמאי בהל' א' הסכים לדברי הרמב"ם, ועיי' בדברי משפט בסי' ק"ד סק"ב דהאריך ליישב לשיטתו. [↑](#footnote-ref-245)
246. ובפשטות כ"ד הצרור הכסף היינו רק לגבי גבייה מיניה משא"כ אי טורף מהלקוחות כיון דאיכא זכות טריפא רק למאן דכתב ליה דאיקני הלכך נוטל הכל, וכן נקט בש"ך, אמנם הביא שם דבמהרי"ן לב כתב דאף בכה"ג עבדי' חלוקה דלאחר דגבה שוב הדר הדין מיניה ומצי לגבות אף דלא כתב ליה דאיקני. [↑](#footnote-ref-246)
247. ויסוד הפלוגתא בפשטות הויא האם חל שעבוד לגבי מיניה, דאי חל שעבוד לתרוויהו א"כ ליכא קדימה למאן דכתב ליה דאיקני, משא"כ אי לא חל שעבוד א"כ ע"כ דאיכא קדימה למאן דאית ליה שעבוד. [↑](#footnote-ref-247)
248. ועיי' לעיל דהובא מדברי הקצוה"ח והרע"א דהכא דליכא שעבוד מה"ת כו"ע מודו דליכא לקדימה, וכן מוכרח בדעת השו"ע דמחד פסק דמלוה ע"פ קודמת ומאידך פסק בבית יוסף ובכס"מ דלקמא משתעבד. [↑](#footnote-ref-248)
249. ותליא ביסוד הדין דפורע חובו של חבירו האם הויא מדין מחילה או מדין עבד כנעני, ועיי"ש בחזו"א דדן בהך מילתא, וע"ע בקובץ שיעורים קידושין אות לד דהאריך בנדון זה. [↑](#footnote-ref-249)
250. ובעיקר הקו', לכאו' יש ליישב, דאי אתי' עלה מדין פורע חובו אינו יכול לחזור על המוכר ולתבוע ממנו את האחריות על המכירה, כיון דלא נתן לו את דמי החוב מדין השעבוד, אלא מחמת דפרע חובו, ורק היכא דנותן את הכסף בשביל סילוק השעבוד, הוא דחוזר על המוכר, ועי' בחזו"א חו"מ י"ד ו' ד"ה ועיקר "ועיקר הפרעון של הלוקח אינו בעד הלוה דא"כ הניח מעותיו על קרן הצבי" וכוונתו כנ"ל. [↑](#footnote-ref-250)
251. והדברים מחודשים ביותר דהרי בפשטות לא הויא זכות בגוף הקרקע ול"ש בהא כלל הך סברא דמה מכר, ועוד יש להק' דהרי באפותיקי מפורש חזי' דהבע"ח מצי לסלק אף דהלוקח לא מצי [↑](#footnote-ref-251)
252. ולא מצאנו בפוס' להדיא דחילקו בין יורש ללוקח, אכן יעויין באבן האזל (ננזק"מ פ"ח ה"י אות א') דדייק מדברי הרמב"ם דלוקח לעולם לא מצי לסלק אלא במעות. [↑](#footnote-ref-252)
253. והא דמתחלקים בקו' לכאו' היינו מטעמא דאזלי לשיטתם בעיקר נדון הסוגיא האם היינו לגבי עילוי או לגבי סילוק בזוזי. [↑](#footnote-ref-253)
254. ויל"ע בדברי הרמב"ן אמאי לא נתקשה בקו' הראשונים איך מצי לסלק בזוזי ולמעבד העלאה על נכסי אחר, ולכאו' חזי' מדבריו דכל דאית ליה שם לוקח מצי לסלק בזוזי אף דלא נטל מיניה לאותה קרקע, ועיי'. [↑](#footnote-ref-254)
255. ויש לבאר לפי"ז במאי פליג רבא, ועיי' ברמב"ן ובמאירי דנתקשו בהך מילתא. [↑](#footnote-ref-255)
256. ובפשטות הביאור בדבריהם דבעלמא לא מצי הלוקח לעכב את המלוה מנטילת השעבוד, ורק אי טוען הלוקח דע"י נטילת הקרקע יהיה לו הפסד יותר מדמי הקרקע א"כ נמצא דנטל מיניה יותר מהשעבוד דאית ליה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-256)
257. ובחזו"א (חו"מ יד סק"ו) הק' ע"ד דמה משמעות איכא להך העלאה כיון דלאחמ"כ מצי לנהדר על המוכר ולתבוע אחריות, וכבר נתקשה בהא הרא"ש, ועיי' לקמן. [↑](#footnote-ref-257)
258. ונחלקו עוד האחרונים בגוונא דעביד העלאה ואינו מסלק בשיעור כל החוב האם מהני, ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-258)
259. ויל"ע לדבריו אמאי לא מצי הלוקח לעלות יותר משיעור החוב ויאמר המלוה דאי יגבה כשומת בי"ד נפסד דהרי שווה לו יותר, ועיי' בקצוה"ח דעמד בהך מילתא ותי' לא ברירא. [↑](#footnote-ref-259)
260. והנה בגמ' בב"מ טו ב' מקשי' לגבי שבח "... אלא למאן דאמר כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסליק ליה לבעל חוב נימא ליה אילו הוה לי זוזי הוה מסלקינך מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גרבא דארעא בארעא שיעור שבחאי". ולכאו' מפורש בגמ' דמהני סילוק אף בלא העלאה דהרי התם לית ליה דמים, וכבר נתקשה בהא התומים (סק"ב) ויישב דהתם נמי אית ליה הפסד דשבח וחשיב כמו עילוי, ומוכח דלא בעי' להעלאה בשיעור כל החוב ודלא כהקצוה"ח, וע"ע לקמן. [↑](#footnote-ref-260)
261. ולכאו' חזי' מדבריו דכ"מ דאית זכות ללוקח לסלק למלוה מהקרקע היינו מפקיע את שעבודו לגמרי משא"כ אי עדיין אית ליה שעבוד בקרקע אית ליה זכות לתבוע דתעמוד לו כל הקרקע עבור החוב, ועיי'. [↑](#footnote-ref-261)
262. והדברים צ"ב טובא דמה משמעות איכא להך סברא דמתוך כיון דהשתא לא עביד העלאה. [↑](#footnote-ref-262)
263. ויש לבאר מה יתרצו על קו' התוס' דמה"ת דמצי לסלקו אף בלא עילוי, וצ"ל לדבריו דתליא זב"ז ואם לא היה יכול לסלק לא היה אף לדין עילוי, ועיי' בשער המשפט קיד סק"א, ועוד יל"ע אמאי הוצרך רבא לבאר דל"ד למתני' והרי בלא"ה מהני מדין סילוק בזוזי, ועיי'. [↑](#footnote-ref-263)
264. ולכאו' דברי סותרים למש"כ בסי' ק"ט דמהני הסילוק מדין העלאה ולא מדינא דשומא הדר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-264)
265. ועיי"ש דכתב דאיירי הכא באופנים דל"ש דין שומא הדר, אמנם בדברי הר"ן אי"ז מעלה ארוכהד הרי הביא בסוגיין לדברי הרמב"ם דאיכא לדין שומא הדר. [↑](#footnote-ref-265)
266. וע"כ צ"ל דשומא הדרה אי"ז זכות בפנ"ע אלא דמצי למעבד לסילוק אף לאחר הטירפא, וכן מבואר בריטב"א ישנים בב"מ לה א' דאף לשיטת הרמב"ם לא אמרי' לשומא הדר באפותיקי כיון דלא הוה מצי מקודם לסלק בזוזי, ועיי'. [↑](#footnote-ref-266)
267. ועיי' בשער המשפט קיד סק"א דביאר דדעת החולקים היינו מטעמא דהואי שבח דאתי מעלמא ולא קביל המוכר אחריות ע"ז. [↑](#footnote-ref-267)
268. ולכאו' הדברים מוכרחים, דהרי יש להק' לשיטת רמב"ח דלא מצי הלוקח לסלק בזוזי דאמאי גרע הלוקח מכל אדם דבזמן ההכרזה מצי למעבד העלאה ולקנות לקרקע, [ואין לומר דבסילוק בזוזי דלוקח איכא להפקעת השעבוד וכמבואר בגמ' לקמן ולהך מילתא בעי' לכח הלוקח לסלק בזוזי, דהרי אף לגבי אדרכתא אמרי' דלאחר דקנה הלוקח לא מצי בע"ח אחר לטרוף מיניה), וע"כ חזי' דהא בהא תליא, ולשיטת רמב"ח כיון דלא מצי לסלק בזוזי ממילא לא עבדי' כלל הכרזה. [↑](#footnote-ref-268)
269. ויל"ע דהרי בגמ' מפורש דמהני העלאה לשיטת רבא אך דמעלה הלוקח גופיה, וכן יל"ע בצד בגמ' דכתבי' טירפא באלף דכיון דתלי' דאין הקרקע שווה כשיעור העילוי דלוקח א"כ מה"ת דיפרע לו אלף, וע"כ צ"ל כמו דחילק הרא"ש בהמשך דבריו, אכן יש לתמוה אמאי הק' הכי רק מדברי רב האי ולא מעיקר דברי הגמ'. [↑](#footnote-ref-269)
270. אמנם כבר הביא בשעה"מ דבדברי רב האי מפורש דאף בפרע מעות אינו נוטל אלא כדמי השדה, ובחינם דחק הרא"ש ליישב לדברי הר"ם עם דברי רב האי. [↑](#footnote-ref-270)
271. ולפי"ז בלוקח שלא באחריות לא בעי להעלאה בשיעור כל החוב כיון דממילא לא הדר למלוה, וכ"כ באורים סקי"ב, ובנתה"מ סק"ה. [↑](#footnote-ref-271)
272. ודבריו תמוהים ביותר דהרי ודאי יותר ניח"ל למלוה דלא יצטרך לשלם יותר מהך הרווחה דיהיה לו רק מלוה אחד, וכן הק' בשער המשפט סק"ב. [↑](#footnote-ref-272)
273. אמנם יעויין בגמ' בב"מ לה ב' דחזי' דלשיטת אביי אוכל פירות מכי שלימו ימי אכרזתא. [↑](#footnote-ref-273)
274. ובחזו"א (סק"ה) תמה ע"ד דכיון דאית ליה זכות לסלק בזוזי א"כ מאי איכפ"ל דמפסיד למלוה, [↑](#footnote-ref-274)
275. ונחלקו האחרונים בדבריהם האם כ"מ דבעי' לסילוק גמור היינו בגוונא דאומר המלוה לדידי שווה לי או בכל גווני, ועיי' לקמן. [↑](#footnote-ref-275)
276. ולכאו' יש לבאר לדבריו עפי"ד התומים דמוטל עליו החוב ואינו כאחר הפורע, אמנם יל"ע דהרי אף לדברי התומים כ"מ דאית להו שעבוד הגוף היינו ע"מ דירשו מאביהם וא"כ לגבי סילוק בזוזי דלא ירש מאביו ליכא סברא דיהיה עדיף מלוקח, ועיי'. [↑](#footnote-ref-276)
277. ויש לתמוה ע"ד מהגמ' לקמן לגבי קטינא דאביי דמפורש דאף דסילוק במקצת החוב חשיב סילוק, ועוד יל"ע דכיון דאמרי' לשומא הדר לגבי יורש לכו"ע א"כ אמאי לא מצו לסלק בשווי הקרקע מדין שומר הדר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-277)
278. ויש לבאר אמאי הוצרכו הראשונים להוכיח מדברי הירושלמי דמה"ת לחלק בין אותו בע"ח לבע"ח אחר, ואולי ס"ל דהכא איירי מדעת הבע"ח ולכך לא מצי לחזור ולטרוף, וכ"כ בתשב"ץ ח"א סי' י', אכן יעויין בבעל התרומות שער כ ח"א אות ג' דנקט בפשיטות דאיירי הכא דסילקו בע"כ דמלוה, וכתב שם הגידולי תרומה דדייק להא מהלשון 'סלוקי סלקיה'. [↑](#footnote-ref-278)
279. ומדברי הירושלמי נראה דאף הלוה עצמו לא בעי לסלק מדין פרעון חוב אלא מצי למכור את הקרקע ולחזור ולגבות, ולכך כ"מ דגובים מיניה היינו מטעמא דדאיקני משתעבד, והדברים מחודשים. [↑](#footnote-ref-279)
280. ועיי' בדברי הירושלמי דהזכיר רק לדינא דיורש ויש לבאר אמאי לא הזכיר לדין לוקח, ויש שר"ל דכל הך דינא דנאמר בגמ' היינו לגבי יורש דאיכא לדין שומא הדר ולכך מצי לחזור ולקנות מיניה, משא"כ בלוקח כ"מ דמהני הסילוק היינו מדין פרעון חוב גרידא, אמנם יעויין בחזו"א דכתב להדיא דהך דינא הויא אף לגבי לוקח. [↑](#footnote-ref-280)
281. וע"ע בתורי"ד דכתב דהויא כעין פדיון. [↑](#footnote-ref-281)
282. אמנם יעויין בראשונים בדינא דרמי בר חמא דחילוק האם פייסיה בזוזי או פייסיה בקרקע (ודלא כשיטת התוס'), ואי נימא דאף בסילוק בזוזי חשיב פרעון בקרקע א"כ מאי נפק"מ האם סילק בקרקע או בזוזי, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-282)
283. וכן יש להכריח לדברי הגרי"ז דכל חיוב אחריות הויא מדין ביטול המקח ומ"מ מחייבי' ליה אף בגוונא דסילק בזוזי, וע"כ דאף בכה"ג איכא לביטול המכירה כיון דמגבה לו וחוזר וקונה מיניה, [↑](#footnote-ref-283)
284. והנה יעויי"ש באבי עזרי דנתקשה למ"ד אחריות טעות סופר אמאי מחייבי' ליה והרי בפועל לא נתחייב, וע"כ ר"ל דכל חיובו הויא מדין פורע חובו של חבירו, וע"ז הק' דא"כ יתחייב רק בשעת הפרעון, אמנם אי אמרי' דעיקר חיוב האחריות הויא ע"ז דפורע לו את החוב א"כ אף מעיקרא נתחייב לשלם לו על הך פרעון חוב, ושפיר חל השעבוד נכסים משעת המכירה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-284)
285. וע"ע בריטב"א לגבי דינא דטירפא באלפא, דמבואר מדבריו דאיכא ב' גווני דטירפא, חדא בגוונא דחוזר וקונה את הקרקע מהמוכר וע"ז איכא לחיוב אחריות, ועוד דקדים ומסלק בזוזי קודם הטירפא ובהא מהני רק מדין פורע חובו וליכא לחיוב אחריות, ועיי'. [↑](#footnote-ref-285)
286. וע"כ צ"ל דהכא איירי מדעת המלוה ועיי'. [↑](#footnote-ref-286)
287. וכן הוכיח הר"ן לעיל מדינא דסיטראי. [↑](#footnote-ref-287)
288. ויש לבאר לדבריו דכיון דהכא יד היתומים על העליונה א"כ אמאי בסתמא לא מצו לפרש כנגד דעת המלוה, ועיי'"ש בגידולי תרומה, וע"ע בקוב"ש אות שז. [↑](#footnote-ref-288)
289. ועיי' בדרך אמונה (פ"ט הי"ט) דהביא בשם דודו להק' דהרי מהלוה גופיה בכל גווני חוזרים וגובים ומה נתקשה הרשב"א, ועיי"ש באריכו"ד. [↑](#footnote-ref-289)
290. ודברי הרשב"א צ"ב דכ"ז ניחא לגבי יורשים ועדיין יקשה בלקוחות דכיון דליכא התם למצוה פשיטא דסילוקוהו מהקרקע וא"כ איך כותבים התם פרוזבול על קרקע כל שהו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-290)
291. אכן יעויין ברא"ש לגבי העלאה דמבואר מדבריו דאי אומר המלוה 'לדידי שוה לי' ובעי לגבות את כל הקרקע בעבור החוב כ"מ דשומעין לו היינו בלוקח דאיכא הפסד הלוה, ומשמע דבעצם אינה עומדת הקרקע אלא כנגד דמיה. [↑](#footnote-ref-291)
292. וכן יעויין ברמב"ן בב"מ פב א' דביאר לדינא דשמואל דאבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי דהמשכון מעמיד פרעון לכל החוב כדין קטינא דאביי, ואף בדבריו יקשה היכן חזי' הכא להך ענינא דהרי כ"מ דאמרי' דאי עומדים הזוזי לקיום המצוה לא נפקע השעבוד. [↑](#footnote-ref-292)
293. וצ"ל דהא הויא פשיטא לגמ' דלא בעו למעבד מצוה בעלמא ולפרוע לחוב אלא לתת לו מעות תמורת השעבוד, ומ"מ כיון דלא אמרו בפירוש דהנך דמי קטינא דארעא אין כוונתם לקנות לקרקע, ולכך אי שעבוד הקרקע היה רק נגד החוב כיון דנתנו לו מעות במקום השעבוד לא הוה מצי לחזור ולגבות, וכן מפורש בדברי הנתה"מ בסי' קז סק"ח דאף במקום דלא אמרו הנך דמי ארעא חשיב סילוק החוב ויהיה לדין שומא הדר, והיינו כהנ"ל. [↑](#footnote-ref-293)
294. ויש לבאר לדבריו בסברת המ"ד דשעבודא לאו דאוריתא דודאי לא פליג על דינא דמשכון, ועיי"ש בהמשך דבריו דנראה דס"ל דמכח השעבוד הגוף מצי לירד לנכסיו. [↑](#footnote-ref-294)
295. ולפי"ז יהיה מוכח מדברי הרשב"ם דאף בשיעבדו בפירוש אמרי' דשיעבודא לאו דאוריתא. [↑](#footnote-ref-295)
296. וע"ע במקנה בקידושין יג ב' דכתב עוד ב' דרכים בביאו"ד הרשב"ם. [↑](#footnote-ref-296)
297. אמנם יעויין ברמב"ן בשבועות לז ב' דכתב להדיא דילפי' לדין שיעבודא דאוריתא מקרא דיוציא אליך את העבוט, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-297)
298. ודבריו צ"ב היכן חזי' מהך קרא לשעבוד נכסים, ולכאו' נראה מדבריו דעיקר הפלוגתא הויא לגבי השעבוד הגוף וממילא איכא פלוגתא לגבי השבוד נכסים. [↑](#footnote-ref-298)
299. ולפי"ז כ"מ דאיכא שעבוד דאוריתא היינו בהלואה גרידא, משא"כ במכר וכדו' לא יהיה שעבוד, וכ"כ בש"ך (קטז, ה), אמנם יעויין בדבריו בסי' לט (ס"ק מט) דסתר משנתו וכתב "ופשיטא דאין לומר, דוקא במלוה אמרינן שעבודא דאורייתא, כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס ופוסקים דלאו דוקא מלוה, אלא בכל דבר שמחויב, כגון בניזקין וכה"ג, נשתעבדו לו נכסיו מדאורייתא". וע"ע באמרי בינה א' דהק' ע"ז מדברי התוס' בב"מ (ד ב') דהק' היכי משכח"ל שבועת מודה במקצת,

     אמנם דבריו צ"ב איך ילפי' מהך קרא דאיכא שעבוד על הנכסים, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-299)
300. ובאמת יש לתמוה על שיטת שא"ר אמאי הוצרכו למקור לדין שעבודא דאוריתא ולא כתבו בפשיטות דילפי' מדין ערבות. [↑](#footnote-ref-300)
301. ויל"ע לדברי דהרי מפורש בגמ' בדעת רב ושמואל דאי מת אינו גובה מן היורשים, והכא ל"ש הך סברא דגברא אשלימת לך, וע"כ צ"ל דג' מחלוקות בדבר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-301)
302. ודבריהם צ"ב דהיכן חזי' מדברי עולא דאף נחתי' לנכסיה. דדלמא דינא בעלמא קאמר. [↑](#footnote-ref-302)
303. וכ"כ הראשונים בכ"מ, עיי' רש"י קידושין יג ב', וברשב"ם שם, ובתוהרא"ש סבוגיין, וכן דברי הראשונים בסוגיא דמכירת שטרות, ובשאר מקומות. [↑](#footnote-ref-303)
304. ושיטת רוב הראשונים דאיירי לגבי נכסי הלוה גופיה, ובראב"ד בשטמ"ק שם פליג דאיירי לגבי נכסים משועבדים, ומבואר מדבריו דבמיניה דידיה לא בעי' לדין ערבות, ויל"ע איך יפרנס לסוגיא בבכורות דמפורש דאף במיניה בעי' לדין ערבות, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-304)
305. דדייק שם מדברי הרשב"ם שם דהוצרך לסברא חדשה דלמה לנו לזלזל בנכסיו חינם, ומשמע דליכא לדינא בעלמא דלא יתבע מן הערב. [↑](#footnote-ref-305)
306. ועיי"ש דכתב דאיכא ב' דינים בערב, חדא לגבי דין הגבייה דאינו גובה מן הערב אי איכא לנכסי הלוה, ועוד לגבי התביעה, וכל סברת הרשב"א שייכא רק לגבי דין הגבייה משא"כ לגבי התביעה הך דינא איכא אף לגבי נכסים, אמנם דבריו אינו מעלים ארוכה בדברי הראשונים בדף קסט. [↑](#footnote-ref-306)
307. וע"ע בשו"ע בסי' ע"ז סעי' ג' דפסק לגבי ב' ערבים דמצי לגבות מכל אחד את כל החוב, אכן בסי' ק"ז לגבי ב' לקוחות כתב דגובה מכ"א מחצה, וכבר עמדו בזה בתומים ובקצוה"ח שם, ובנתה"מ קלב, ב. [↑](#footnote-ref-307)
308. ובגוף דברי הגמ' נתקשו האחרונים דכיון דמודה הערב דהלוה חייב אמאי לא יתחייב לפרוע מכח הודאתו וכמו דפסק הרמ"א בסי' קכ"ט דאי מודה הערב דהלוה משקר בכפירתו חייב לשלם, ועיין בזה בתומים (קכט, ו), ובשערי ישר (ש"ה פ"י) ובאבי עזרי (מלו"ל פי"ט ה"ב). [↑](#footnote-ref-308)
309. ועיין באו"ש עדות (יא, ו) דחידדש דכיון דיכול חיוב בי"ד להתבטל ע"י ביד חבירו הגדול בחכמה ומנין לכך ל"ח מוחזק, וע"ע ברמב"ן בב"ב קכה א' דחידש דעיקר השעבוד בחוב חל על הקרקע ואי משלם הלוה מעות חשיב דפודה את הקרקע, ולדבריו י"ל דכ"ז הויא רק למ"ד שעבודא דאוריתא ורק מטעם זה חשיב מוחזק. [↑](#footnote-ref-309)
310. ודבריו תמוהים ביותר דכי בכל קנין דרבנן נימא דלא תקינו לגבי בכור, ועיין באמרי בינה גביית חוב סי' י"ב דנתקשה בהך מילתא. [↑](#footnote-ref-310)
311. וכן נראה מדברי הרמב"ן בריש פ' מי שהיה נשוי דדן האם למ"ד שעבודא לאו דאוריתא איכא לדין גבייה, וכתב טעמים אחרים אמאי לא יהיה לדין שעבוד, ומהא דלא כתב בפשיטות דאיכא רק לזכות גביה בעלמא משמע דנקיט דאיכא שעבוד גמור. [↑](#footnote-ref-311)
312. אמנם עדיין יש לתמוה לשיטת רש"י ושא"ר (ועיי' לקמן) דאיכא גווני דכו"ע מודו דשעבודא דאוריתא, וא"כ יקשה אמאי לא תיקנו דיהיה שעבוד גמור מדרבנן, ובאמת יעויין בדבר אברהם (חלק ב' סי' ל"ב אות ה') דכתב דאיה"נ ולדברי רש"י יהיה שעבוד גמור מדרבנן. [↑](#footnote-ref-312)
313. ובעיקר מה דכתבו התוס' דמדמי' דין יורשים ללקוחות יל"ע מדברי רב פפא בשילהי ב"ב דחילק להדיא בין יורשים ללקוחות. [↑](#footnote-ref-313)
314. אמנם יעויין בקובץ שיעורים בקידושין צה כתב דרש"י אזיל רק לסוגיא בקידושין, אמנם לסוגיא בב"ב אף בכה"ג לא יהני. [↑](#footnote-ref-314)
315. ועיי' בקצוה"ח (לט, א) דכתב דאף למ"ד דשעבודא דאוריתא דס"ל דשייך דין חצי קנין מ"מ היינו דוקא בשעבוד דחל ממילא מכח התורה משא"כ איהו גופיה לא מצי להשתעבד לחצי קנין. [↑](#footnote-ref-315)
316. וכן מוכח בתוס' בגיטין נ' א' יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-316)
317. ודברי הרשב"א תמוהים דלמ"ד אחריות טעות סוםר כ"ש דיקשה דהרי ע"כ איירי דכתב אחריות. [↑](#footnote-ref-317)
318. ועיי' בש"ך לט ב' דדן האם יגבה אף מנכסים משועבדים או דכיון דליכא קלא אינו גובה. [↑](#footnote-ref-318)
319. אמנם דבריו תמוהים דהרי בתוס' אתו ליישב לסתירת דברי רב פפא, ובקידושין מבואר בדבריו להדיא דשעבודא דאוריתא, וא"כ מוכח דלא הויא תקנה בעלמא, ועיי' במהרש"א בקידושין דכתב דהלשון מגומגם קצת. [↑](#footnote-ref-319)
320. וע"ע בחמדת שלמה בקידושין יג ב' ובחזו"א בב"ק טו יג דחידשו דכל שעבוד חל מחמת דאיכא דעת הלוה להשתעבד ואי"ז חל ממילא. [↑](#footnote-ref-320)
321. ועיי' תומים (קד י) דהביא לפלוגתא האם הך דינא דבע"ח דזמנם שווה גובים בשווה הויא אף במקום דאיכא לחד ב' שטרות, ולכא'ו תליא בהנ"ל. [↑](#footnote-ref-321)
322. ועיין בזה ברא"ש בפ' גט פשוט סי' כ"ג בסו"ד דיש לדון דבבריו האם כוונתו דהשטר מחיל לשעבוד או עצם החוב. [↑](#footnote-ref-322)
323. אמנם יעויין ברמב"ן בסוגיא דמכירת שטרות (פו א') דכתב להדיא דשטר חוב הויא ספר מקנה, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-323)
324. אמנם יעויין בתורי"ד בב"ב קסט ב' דכתב "ואינו נר' לי, דהא שטר חוב אותו המנה שחייב שמע' לראוב' לא בגוף השטר נתחייב לו, אלא בנתינת מעות שנתן ראוב' לשמעון". ומפורש בדבריו דהשעבוד לא חל מכח השטר. [↑](#footnote-ref-324)
325. ומצאנו בהא פי' מחודש בדברי הראב"ן (ס"ט) דכתב דבהעמדה בדין בי"ד משעבדים לנכסיו ובכה"ג איכא שעבוד מה"ת, וכ"כ במאירי בסוגיין, וכן מבואר ברע"א (קמא קלב) דיכא שעבוד מה"ת. [↑](#footnote-ref-325)
326. ויעויי"ש היטב בריטב"א דנראה דתלה להך מילתא בגוף הפלוגתא האם שעבודא דאוריתא או לאו דאוריתא, וכן העמיד בקהלת יעקב (תוספת דרבנן מערכת אות ש סימן שג ד"ה והנה) דכתב דהא פשיטא דאי שעבודא דאוריתא חייל שעבוד אף על נכסים דאקנה, וכל ספק הגמ' הויא לצד דשעבודא לאו דאוריתא, ואזיל שמואל לשיטתו, ועיי"ש באריכו"ד. [↑](#footnote-ref-326)
327. ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדינא דראוי, דברמב"ן הביא דרשה דבנזקין אין גובין בראוי, ומשמע דבלא"ה היו גובים אף דהויא דאיקני. [↑](#footnote-ref-327)
328. ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדין משכון דלמדו הראשונים מהתם לדין שעבוד, והתם כיון דאיירי שלא בשעת ההלוואה מסתברא דאיירי אף במטלטלים דקנה לאחר ההלוואה, ועיי' במשובב שם דתמה בראייתו, ועיי"ש עוד דהק' דהנתה"מ גופיה סתר משנתו בזה. [↑](#footnote-ref-328)
329. וכן יש לדקדק מלשון הגמ' דמייתי' מקודם למתני' דמלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים, ומשמע דכל הספק הויא מחמת הדין דרבנן. [↑](#footnote-ref-329)
330. והנה כבר חקרו האם האם עיקר הדין דרבנן דבעי' שטר הויא מטעם דלא בעלמא ואהני השטר רק להעמדת הקול, וכדמוכח מהא דאף בהעמדה בדין או במוכר שדהו בעדים דאית בהו קלא גובים מנכסים משועבדים, או דעיקר השעבוד חל מחמת השטר וכדחזי' מהא דבעי' לדין אחריות טעות סופר, (וכ"כ בנתה"מ סו, כג), ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים מפורשת בגיטין דף כ' ב' לגבי הא דאמרי' התם בגמ' דשטר חוב חשיב ספר מקנה יעויי"ש, ולכאו' לפי"ז ע"כ בעי' למימר דהשטר עצמו מחיל לשעבוד, דאי הויא הי"ת להוצאת קול א"כ אי"ז שייך לדין דשלב"ל, ועיי' לעיל בסוגיא דשעבודא דאוריתא דנתבאר ענין זה באריכות. [↑](#footnote-ref-330)
331. דמבואר מדבריו דכ"מ דאיכא שעבוד בדאיקני מה"ת היינו במקום דכתב להדיא, ומשמע דבלא"ה ליכא לסמיכו"ד. [↑](#footnote-ref-331)
332. והנה מבואר בגמ' בב"ב מד ב' דשייך לשעבוד מטלטלין אגב שעבוד דאיקני, ובפשטות כ"מ דשייך דין אגב היינו אי איהו מחיל לשעבוד, ויש להק' לדברי המאירי והתומים דהשעבוד חל ממילא מחמת החוב א"כ איך מצי לשעבד אגב הקרקע מטלטלין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-332)
333. והנה בקצוה"ח בסי' קטו סקי"ב האריך להוכיח דאיכא דין דאיקני אף לגבי כתובה, ויש לתמוה דהרי התם ודאי לא חייל השעבוד מכח מעשה הנישואין אלא מחמת עצם האישות, וכמו דהוכיח הגרש"ש בריש ב"ב (סי' א') דאף בחייבי לאוין איכא חיוב כתובה ולא אמרי' דהוו כחייבי מלקיות שוגגין דאית בהו לדין קלב"מ. [↑](#footnote-ref-333)
334. וכבר דנו בהא הראשונים לגבי מלוה ע"פ האם גובים ממתנה, דבתוס' בכתובות מט ב' ד"ה הוא כתבו דאין גובה, וכ"פ בשו"ע בסי' קיא א' בלא חולק, אמנם בשערי שבועות (שער כ' ד"ה והארבעה עשר) כתב דגובים, ובסמ"ע שם דכתב דאף במקבל מתנה איכא פסידא כיון דעביד ליה נייח נפשיה, וכן מפורש ברמב"ן ביבמות מו א' ד"ה הא, וכן משמעות דברי הגמ' בגיטין נ' ב', ועיי'. [↑](#footnote-ref-334)
335. ובתוס' כתבו דל"ח עבידי דאתי כיון דלא שכיח ד'יקנה נכסים וימכור' ובחאורנים (רע"א, קצוה"ח קיב ג) תמהו אמאי בע'י דאף המכירה תהיה עבידי דאתו דהרי חייל שעבוד בזמן דדהיו הנכסים ביד המלוה. [↑](#footnote-ref-335)
336. ולפי"ז הך ספיקא הויא אף לגבי קנין וכן משמע ברשב"ם בדף מד ב' יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-336)
337. ועיי' במרדכי בריש פ' יש נוחלין דהביא בשם הרשב"ם דאף דאין אדם מקנה דשלבל"ע מ"מ היכא דמחיל לקנין רק שיבואו לעולם שפיר חל הקנין לכו"ע, ולפי"ז יש ליישב לדברי הרשב"ם. [↑](#footnote-ref-337)
338. וכן יש להוכיח מדברי הרמב"ן בב"ב מד ב' יעויי"ש היטב. [↑](#footnote-ref-338)
339. וז"ל "וזה מה שכתב לי בזה ה"ר משה בר' נחמן ז"ל הנותן או המוכר מה שעתיד לקנות ושעבד נכסיו וקבל אחריות להעמידה בידו חייב להעמידה בידו ואם לאו גובה מהם מדין אחריות, והוא שכתב דאקנה באחריות, וליכא למימר מתנה אין כאן שעבוד אין כאן, שיכול אדם לחייב עצמו באחריות שאינו חייב בו על דרך חייב אני לך מנה בשטר, וזהו אחריות כל המתנות, וכל שכן בקנין ודאקנה בכל דין חיוב ממון משתעבד הוא". [↑](#footnote-ref-339)
340. ולכאו' הביאור בדבריהם עפי"מ דמוכח בגמ' בדף קעד א' ובבכורות מח דאף בגבייה מיניה בעי' לדין ערבות, ולכך אמרי' בגמ' דאף דערבות חלה בדשלבל"ע מ"מ הך חצי קנין לא חל בדשלבל"ע. [↑](#footnote-ref-340)
341. וכן יש להכריח לדעת הראשונים דלמ"ד שעבודא דאוריתא ליכא לפריעת בע"ח מצוה דיקשה איך גובים ממיניה אי נימא דלא חל שעבוד, וע"כ חזי' דכוונת הגמ' דבמיניה חל שעבוד נכסים. [↑](#footnote-ref-341)
342. וז"ל "הענין הראשון, לוה שלוה וכשבא המלוה לגבות את חובו מצא מטלטלין או קרקעות ביד הלוה הרי זה גובה מן הכל את חובו, בין מן הקרקעות בין מן המטלטלין, בין שהקנה לו ושעבדם באגב קרקע בין בלא אגב, בין שלוה והיו הקרקעות או המטלטלין ביד הלוה בעת שלוה בין שקנאם אחר מכן, ואף על פי שלא כתב לו בשטרו דאקנה, כדגרסינן בפרק מי שמת דאין צריך דאקנה כל זמן שהן ביד המלוה, וכדקא מתמה תלמודא ואמר מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה. ותו דמיניה שעבודא דאוריתא אף על המטלטלין, וכמו שפר"ש בפרק איזהו נשך דשעבודא דאוריתא מדין ערב, שהמלוה נשתעבדו לו נכסיו של לוה דבר תורה, ואף המטלטלין, שהרי תורה אמרה יבא שליח ב"ד ויטול את משכונו". [↑](#footnote-ref-342)
343. ולכאו' חזי' מהכא כדברי התומים דבמלוה ע"פ ליכא כלל לכל נדון הגמ' דאיקני, ולכך אי מלוה ע"פ גובה מן היורשים ל"ש להסתפק האם דאיקני משתעבד].. [↑](#footnote-ref-343)
344. ולדבריהם הא דאמרי' מצוה על היתומים כוונת הגמ' לדין שעבוד מדרבנן, וכמו דהוכיחו מכמה מקומות דהשעבוד דרבנן מתלא תלי במצוה, וכן העמיד בתומים קיא י'. [↑](#footnote-ref-344)
345. וכן נראה ביד רמ"ה בע"ב אות קסו ד"ה מיהו. [↑](#footnote-ref-345)
346. ובבית יוסף בסי' מ"ג כתב דאף הרשב"א מודה לחילוק זה. [↑](#footnote-ref-346)
347. והנה יעויין ברמב"ן בב"מ דהניח בפשיטות דאף במת לאחמ"כ לא חל השעבוד, אמנם בתוס' בסוגיין (קנז א' ד"ה אמר), וכן לקמן בדף קנט א' מבואר דשאני שעבוד מקנין ואף אי אתו הנכסים לידו לאחר מיתה מ"מ חל השעבוד, [↑](#footnote-ref-347)
348. אמנם בדברי התוס' בע"א ד"ה דאיקני נראה דאף במיניה בעי' לדין דאיקני, וכן מבואר בתוס' הכא דבעי' לכתוב דאיקני אף לגבי מיניה. [↑](#footnote-ref-348)
349. ועיי"ש היטב בדבריו דסתר דבריו מיניה וביה דבתחילה כתב דחל שהעבוד משעה ראשונה ולאחמ"כ כתב דחל רק מזמן דבא לעולם, ונראה מדבריו כדברי האחרונים דיסוד דין דאיקני היינו דחל השעבוד על הגוף ולאחמ"כ חל ממילא על הנכסים, והלכך כתב דמשעה ראשונה חל השעבוד הגוף ולא מהני חזרה, ולאחמ"כ חל השעבוד על הנכסים ממש משעה דבאו לעולם, וכ"כ במחנ"א גביית חוב א'. [↑](#footnote-ref-349)
350. וכן מפורש בדברי התומים (קטו, י) דכתב דבהא גופא פליגי מההדו"ק דרב אשי ומהדו"ב. [↑](#footnote-ref-350)
351. ודברי הרמב"ן תמוהים דאף אי נימא דחל השעבוד משעה ראשונה מ"מ לא עבדי קנין לקרקע ולמטלטלין בבת אחת ואיך שייך בהא קנין אגב, ועיי' באבי עזרי פי"ח מהל' מלו"ל במה דביאר בזה באריכות. [↑](#footnote-ref-351)
352. ובתומים שם תמה ע"ד דהרי בגמ' ודאי איכא צד דלבתרא משתעבד והיינו דמהני חזרה, ואיך כתב דאיכא סברא פשוטה דלא מהני חזרה, ובדעת הש"ך צ"ל דס"ל דאיה"נו ליכא להך צד בגמ' והא דאמרי' לבתרא משתעבד גרסי' 'לבתרא נמי משתעבד' והיינו דאמרי' יחלוקו, וכ"כ הריטב"א. [↑](#footnote-ref-352)
353. ועיי"ש היטב בדברי הרמב"ן דעמד בהך מילתא ודבריו צ"ב. [↑](#footnote-ref-353)
354. וברע"א בסוגיין כתב בנוס"א "ובהכרח צ"ל דמ"מ לענין זה שעבוד עדיף כיון דאינו מפקיע לגמרי מהראשון אלא דמשעבד עוד לאחר". ועיי"ש באריכו"ד, וע"ע באבי עזרי (מלו"ל פי"ח) במה דיישב שיטת הרמב"ן. [↑](#footnote-ref-354)
355. וכעי"ז יש לתמוה בדברי השו"ע בסי' ק"ד סע'י ד' דפסק לגבי שעבוד מטלטלין אגב קרקע דאי איכא ספק האם קנה את המטלטלין קודם ההלוואה השניה דמשתעבד רק לקמא או לאחר ב' ההלוואות דמשתעבד לתרוויהו דאמרי' יחלוקו, ויש לתמהו דהרי מחצה איכא ודאי לקמא וכ"מ דמספק"ל היינו על המחצה הב' וא"כ אמאי לא יטול ג' חלקים. [↑](#footnote-ref-355)
356. ובתומים כתב דלדברי הרשב"א דכ"מ דאמרי' יחלוקו היינו מכח חזרה א"כ הכא דרק לחד כתב דאיקני ודאי אמרי' דרק הראשון קנה. [↑](#footnote-ref-356)
357. ועיי"ש בנתה"מ במהדו"ק דביאר בדעת הש"ך דכיון דאיכא שעבוד הגוף לתרוויהו א"כ לא אלים השעבוד נכסים להפקיע לזכות דאיכא לשני מחמת השעבוד הגוף. [↑](#footnote-ref-357)
358. ועיי' בנחל יצחק דכתב דהלוה משירי לעצמו את זכות אכילת הפירות, אמנם בגרש"ש (מערכת הקנינים יא) האריך להק' ע"ז, וכן קשה טובא דלגבי נזקין דאי"ז תלוי בדעתו ל"ש שיור, וכן בהקדש לא מהני שיור כיון דינקי משדה הקדש. [↑](#footnote-ref-358)
359. אמנם בדברי הר"ח ורבינו דוד מצאנו להדיא דעובר הישראל בבל יראה וכן מבואר בפשטות בסוגיית הגמ' בע"ב. [↑](#footnote-ref-359)
360. וכן בעיקר מה דנקט הגרש"ש דכ"מ דהויא דידיה היינו בזמן הגבייה יש להק' - א. דבתוס' בגיטין מ' ב' כתבו דלשיטת אביי לא חל אפי' קדושת הגוף, ואי נימא דקודם זמן הגבייה הויא שלו לגמרי א"כ אמאי לא חלה כלל הקדושה. ב. [↑](#footnote-ref-360)
361. וידוע לבאר בשם הגר"ח שמואלביץ דקודם שהגיע זמן הפרעון ליכא לדין גבייה מחמת השעבוד אלא מכח מיניה ובהא ל"ש הך דינא דלמפרע הוא גובה, אמנם אכתי צ"ב דהרי אף לאחר שהגיע זמן הפרעון מצי הלוה לפרעו מדין מיניה ומ"מ אמרי' דלמפרע הוא גובה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-361)
362. ויעויין בתומים סו יז דכתב לאידך גיסא דכ"מ דס"ל לאביי דלמפרע הוא גובה היינו דוקא אי שעבודא לאו דאוריתא, [ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדברי התוס' בב"ב עו א'], וע"ע באבן האזל מכירה יט ט דהאריך בדבריו, והעלה עוד ב' צדדים בביאור פלוגתת אביי ורבא. [↑](#footnote-ref-362)
363. ויל"ע לדבריו מאי מקשי' מיתומים שגבו קרקע בחובת אביהן דמה"ת דאיירי בשיעבדו בפירוש ואף לאביי יקשה. [↑](#footnote-ref-363)
364. ועיי' בפנ"י דהכריח להך מילתא מהא דאמרי' בגמ' בב"ב דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא אף גבו קרקע אין לו, ואי נימא דלמפרע הוא גובה א"כ ודאי יחשב ראוי מכח זה. [↑](#footnote-ref-364)
365. ומשמע מדבריהם דאיכא לשעבוד נכסים אף על מטלטלין דאל"ה פשיטא דלא יהיה דין למםפרע הוא גובה ואמאי הוצרכו להאריך ולבאר. [↑](#footnote-ref-365)
366. ועיי"ש ברע"א דיישב הכי על קו'. [↑](#footnote-ref-366)
367. וז"ל "בעא מיניה רבא מר"נ כתב לה גט על טס של זהב ואמר לה התקבלי גיטך והתקבלי כתובתך מהו. וצ"ע למאן דס"ל (פסחים דף ל' ע"ב) למפרע הוא גובה א"כ הא נמצא דכשגובה כתובתה מהטס של זהב הוא נעשה שלה למפרע וא"כ הא נמצא דאין כאן עתה ונתן, וצ"ע". וחזי' מיהת דנקט דאף בכתובה איכא לדין למפרע הוא גובה. [↑](#footnote-ref-367)
368. אמנם בהא י"ל עפי"מ דכתבו התוס' בגיטין מ ב' דאי לא מצי לסלוקי בזוזי לכו"ע אמרי' למפרע הוא גובה, וא"כ י"ל דלאחר מיתת הגר כיון דל"ש סילוק בזוזי אמרי' דלמפרע הוא גובה. [↑](#footnote-ref-368)
369. ועי"ש בנתה"מ דכתב לדינא דאי התייאש המלוה וזכו בהם אחרים אין המלוה גובה מהם, ובתומים לז יח פליג עליה. [↑](#footnote-ref-369)
370. ודבריו צ"ב דהרי כ"מ דחל ההקדדש היינו רק מכאן ולהבא ככל דינא דדבר שלבל"ע. [↑](#footnote-ref-370)
371. ועיין באבני נזר דהעיר ע"ד דבתוהרא"ש מפורש דהך מילתא תליא בפ]לוגתא דאביי ורבא. [↑](#footnote-ref-371)
372. ומבואר בגמ' דכ"מ דמהני הסילוק היינו בזוזי משא"כ אי מצי לפרוע קרקע אחרת לא מהני, וכ"כ התוס' לגבי שור תם דלא מצי לסלוקי בזוזי אף דאינו גובה אלא מחצה ולעולם לא ברירא איזה מחצה יגבה ומצי לסלקו בחצי האחר מ"מ אמרי' לכו"ע למפרע הוא גובה, ויש לבאר ליסוד החילוק. [↑](#footnote-ref-372)
373. והנה בתוס' שם כתבו דאף בשור תם מצי לסלקו בזוזי, ותמה שם המהרש"ל דהרי לשיטת ר' ישמעל מצי לסלקו בזוזי [↑](#footnote-ref-373)
374. ולכאו' איכא נפק"מ בינייהו לענין מעילה קודם זמן הגבייה. [↑](#footnote-ref-374)
375. ועיי' בקרני ראם בכתובות צא ב' דנתקשה אמאי חשיב תפיסה מחיים והרי לא חל החיוב עד זמן הטירפא. [↑](#footnote-ref-375)
376. ובמהר"ם שיף שם הק' ע"ד דהרי רמי בר חמא ס"ל דלעולם לא מצי הלוקח לסלק בזוזי. [↑](#footnote-ref-376)
377. וכ"כ במג"מ הל' מלו"ל פכ"ה ה"ז, ועיי' בקצוה"ח בסי' קט"ז סק"ב דדן האם בהוזלה משלם לו דמי המקח או דמי השדה, והוכיח שם מדברי התוס' בב"ק דמשלם לו דמי המקח, ועיי"ש דכתב דאיכא טעות סופר במג"מ, וע"ע באבי עזרי מלו"ל פי"ח ה"א דהאריך בנדון זה. [↑](#footnote-ref-377)
378. והנה מבואר בגמ' דאף דהלוקח עדיין לא שילם דמיו מ"מ איכא לחיוב אחריות, ויל"ע לדרכו של הגרי"ז דכל תביעת האחריות הויא על דמי המקח א"כ הכא דלא שילם לדמים מה תביע אית ליה, וצ"ל דלגבי זה מהני הזקיפה במלוה, ועיי', ועוד יש להעיר ע"ד של הגרי"ז דיעויין ברמב"ם (מלו"ל פי"א ה"י) דכתב דאיירי הכא דסילק הלוקח לבע"ח בזוזי קודם הטריפא, (ודלא כהפשטות בדברי הגמ') וא"כ יקשה אמאי אית ליה טענה דביטול המקח והרי עדיין לא טרפו מיניה, וצ"ל דאף לדברי הגרי"ז מלבד הך חיוב דביטול המקח איכא נמי לחיוב אחריות מחמת טריפא, וכן משמע מלשונו שם. [↑](#footnote-ref-378)
379. וצ"ל דלהך מילתא מהני הזקיפה במלוה, אכן בדברי התוס' נראה דבעי' להא לענין אחר. [↑](#footnote-ref-379)
380. וצ"ל דאף לדברי הגרי"ז מלבד הך חיוב דביטול המקח איכא נמי לחיוב אחריות מחמת טריפא, וכן משמע מלשונו שם. [↑](#footnote-ref-380)
381. ודבריהם צ"ב דכיון דאיירי הכא בלא שעבודא דר"נ א"כ אי פורע את חוב האחר הו"ל פורע חובו של חבירו, ומה"ת דיפטר עי"ז מתשלומי החוב שחייב ליתומים, ועוד דכיוןד לא שייר להם אביהןם קרקע א"כ אינם מחויבים לפרוע חובו אלא מדין כיבוד אב גרידא, וע"ע בשטמ"ק בשם הריב"ש בכתובות במה דביאר לדבריהם. [↑](#footnote-ref-381)
382. ועיין בזה בחזו"א או"ח קכ"ד בסוגיין. [↑](#footnote-ref-382)
383. ועיי' באמרי בינה טונ"ט ריש סי' כ"ה דהאריך ליישב לקו' זו. [↑](#footnote-ref-383)
384. ודבריו תמוהים דאף אי נימא למפרע הוא גובה במטלטלים מ"מ אף מטלטלים דהוריש להו האב אמרי' דלא משתעבדי וא"כ מה יהני דיגבה למפרע, וכבר עמד בהא בראש יוסף. [↑](#footnote-ref-384)
385. ודבריו צ"ב דאין נראה כלל בלשון התוס' דהדרו בהם מעיקר דינא דר"נ, ועוד דאי נימא דהשתא ס"ל דענינא דשעבודא דר"נ היינו דחל שעבוד על שעבוד א"כ אמאי הוצרכו לבאר אמאי במטלטלים ליכא להך דינא דהרי פשיטא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי. [↑](#footnote-ref-385)
386. ודבריו צ"ב טובא דכיון דעיקר דינא דשעבודא דר"נ היינו לגבי השעבוד הגוף דהשתא משועבד השלישי לראשון א"כ מאי נפק"מ לגבי השעבוד הגוף האם אית ליה מטלטלין או קרקעות. [↑](#footnote-ref-386)
387. וכעי"ז כתב בקוב"ש (אות קמה) דבדינא דר"נ איכא לעוד דינא דאפוכי מטרתא ל"ל והך מילתא שייכא אף במטלטלין. [↑](#footnote-ref-387)
388. אכן יעויין בקצוה"ח פו סק"ה דחילק להדיא דבמיניה דידיה ודאי איכא לשעבודא דר"נ אף לגבי מטלטלין, ועיי"ש דביאר [↑](#footnote-ref-388)
389. והנה יעויין בתוס' בבכורות נא ב' דביארו דבסוגיא דכושל לא בעי' לשעבודא דר"נ כיון דכח היתומים קלוש דעדיין לא אתא לידם ולכך מודוד רבנן, ומבואר מדבריהם דרך חדשה דהא דפליגי רבנן אי"ז מטעמא דאמרי לאו בע"ד דידי את או דלא חל שעבוד על שעבוד אלא דליכא זכות ללוה השני להפקיע לכח המלוה דידיה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-389)
390. ויל"ע לשיטתו מהא דאמרי' לעיל פא ב' דאי איכא שעבוד על מטלטלין אפי' חוב משתעבד, ובקצוה"ח (פו סק"א) הק' עוד משיטת הראשונים דשטרות בני גוביינא נינהו וחייל עלייהו שעבודא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-390)
391. ויל"ע לדבריהם אמאי אמרי' בגמ' דלולא שעבודא דר"נ הוה חשיב כמאן דזבון נכסי יתמי והרי ממילא איכא לשעבוד, ועוד יל"ע דבגמ' בכתובות פא ב' מבואר דלשיטת רבנן מצי למימר ליה 'לאו בע"ד דידי את' ואי נימא דלעולם מצי לגבת א"כ איך מצו למימר הכי. [↑](#footnote-ref-391)
392. ועיי"ש דכתב דהלוה השני מת, ודבריו צ"ב דאי אכתי קיים הלוה הראשון א"כ מאי איכפ"ל דמת הלוה השני דמ"מ יגבו מהיתומים מדין השיעבוד דראשון. [↑](#footnote-ref-392)
393. וכן יש להוכיח למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דכל חיובו בפרעון החוב הויא מדין מצוה בעלמא וא"כ איך יתחייב לראשון, ועיי' בתומים (פו סק"ג) דהוכיח מהך מילתא דנעקר החוב ולכך השתא איכא מצוה לראשון. [↑](#footnote-ref-393)
394. וכ"כ הש"ך קא ג' דאף דשטרות לאו בני גוביינא מ"מ איכא לשעבודא דר"נ כיון דנעתק החוב, ומצאנו חידוש גדול בט"ז (אה"ע צו י) דכתב דמלוה הראשון מצי למחול ללוה השני וביאר בזה"ל "ודאי שזכתה בהן מדין דר' נתן כמבואר בחו"מ סי' פ"ד דהחוב שייך ממש דוקא למלוה ראשון וא"כ למה לא תוכל למחול להבעל חוב שהוא משועבד לה לכתובתה וכו' מ"מ עיקר שעבודה על עזבון שהניח בעלה והיינו החוב שיש ביד הלוה והוא משועבד לה ממש מדר"ן והוה ממש כשלה מכח הכתוב לאשר אשם לו שהתורה צותה שיהא שלה". [↑](#footnote-ref-394)
395. ויש להק' בדרך זו - א. אמאי יתומים שגבו מטלטלין לא יהיה לשעבודא דר"נ, וכמו דהק' התוס'. ב. אי חשבי' דהחוב עבר משמעון לראובן א"כ אמאי ל"ח דקיבל ראובן משמעון שוה כסף. ג. דיעויין בשו"ע (פה, ו) דמבואר מדבריו דהשני מצי למכור לחוב, ואי נימא דאין יכול למחול מטעמא דנעתק החוב א"כ איך מצי למכור. ד. ועוד יל"ע דא"כ לא מצי הלוה השני לפרוע ללוה הראשון כיון דהשתא לא חייב לו, וכ"כ בשו"ע בסי' פ"ו, אכן יעויין ברא"ש בשו"ת דכתב דכ"ז הויא רק מטעמא דמזיק שעבודו של חבירו. [↑](#footnote-ref-395)
396. וכעי"ז מצאנו במפותה דהיא הבע"ד לתבוע את החוב ומ"מ חיוב התשלומים הויא לאב ולא מהני מחילתה. [↑](#footnote-ref-396)
397. ולכאו' לפי טעם זה פשיטא דמהני מחילה, ויש לתמוה דברשב"א בכתובות הביא לדברי הראב"ד דלא מהני מחילה, וקילס לדבריו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-397)
398. וכן נראה מדברי היד רמ"ה בסוגיית דאיקני דהוכיח דשעבוד קיל מקנין מהא דחייל אף לגבי השלישי בשעבוד דר"נ ומכוח דס"ל דהויא מדין שעבוד. [↑](#footnote-ref-398)
399. דכתב שם דלא אמרי' לשעבודא דר"נ אלא אי קדם חוב השלישי לחוב השני, ולכאו' כוונתו דהויא מדין שעבוד ולא חל אלא בנכסים דהיו בשעת ההלוואה, (אמנם צ"ב דהרי אי כתב דאיקני חל שעבוד אף על דבשלבל"ע), ועכ"פ לכאו' מדברי הטוש"ע דכתבו להל' דאיכא לשעבוד דר"נ בכל גווני מוכח דאי"ז מתורת שעבוד, ועוד יש להק' למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דכי לא יהיה לדין שעבודא דר"נ. [↑](#footnote-ref-399)
400. ויש לדון להך צד דלא מהני מחילה אי פרע שמעון לראובן האם יכול לחזור ולתבוע מלוי כיון דלא חלה המחילה או דנימא דלגביו מהני המחילה. [↑](#footnote-ref-400)
401. ויש לדון לפי"ז לשיטת ר"ת דאף אי מכירת שטרות דאוריתא מ"מ מהני מחילה האם בשעבודא דר"נ לא יהני מחילה, ויעויי"ש בר"ן דכתב דאף לדברי ר"ת דמהני מחילה מטעמא דשעבוד הגוף אינו נמכר מ"מ הכא איכא לשעבודא דר"נ אף על השעבוד הגוף, אכן יעויין בקרבן נתנאל שם (אות ת) דכתב דלשיטת ר"ת מהני מחילה. [↑](#footnote-ref-401)
402. וברשב"א שם הוסיף 'דהא שעבודא דאורייתא', וכ"כ בשטמ"ק בשם השיטה ישנה, ודבריהם צ"ב [↑](#footnote-ref-402)
403. ודבריו תמוהים ביותר דאף אי נימא דהשלישי משועבד לראשון מ"מ כ"ז רק אי השני עדיין חייב משא"כ הכא דמסלקו בזוזי ופורע את החוב איך מצי לעכבו, וכבר עמד בהא באמרי בינה (טונ"ט כו). [↑](#footnote-ref-403)
404. ונחלקו הפוס' בגוונא דתפס המלוה השני האם מוציאים מיניה, דביש"ש בב"ק (פ"ד סי' י"ט) כתב דלא מפקי' מיניה, אכן בש"ך שם כתב דמפקי' מיניה. [↑](#footnote-ref-404)
405. ויל"ע דהרי הך דינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים הואי תקנת הלקוחות דאית להו פסידא וא"כ הכא דגובה מלוה ולא מלוקח ל"ש הך תקנתא, ונתקשה בהא היש"ש בב"ק פ"ד סי' י"ט, ועיי"ש בש"ך דהאריך ליישב להך מילתא דאף הכא איכא פסידא, וע"ע בחזו"א ב"ק טו יב דפליג על הש"ך. [↑](#footnote-ref-405)
406. והוכיחו להא הראשונים מהגמ' בב"ק מ' ב' לגבי שאלו בחזקת תם דמבואר דכ"מ דמוקמי' לשעבודא דר"נ היינו בדלית ליה נכסי, וראייתם צ"ב, ועיי' בש"ך, ועוד יל"ע דהרי התם איירי דפורע השומר מדעתו ואין שייך כלל הך תקנתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים. [↑](#footnote-ref-406)
407. ונחלקו הפוסקים האם לאחר זמן הפרעון נמי איכא להך דינא, דבבית יוסף בריש סי' פ"ו כתב דלאחר זמן הפרעון ליכא להך דינא, וכ"כ בדרכי משה, אכן בסמ"ע בסק"ה פליג דליכא חילוק בזה, וכן הוכיח הש"ך בסק"ז מדברי הר"ן בכתובות. [↑](#footnote-ref-407)
408. ועוד דנו האם יהיה לשעבודא דר"נ בהחזרת ריבית, ועיי' בט"ז יו"ד סי' קסא דכתב דליכא וביאר ב' טעמים אחרים, וע"ע בנחל יצחק חו"מ סי' ט' דכתב עפי"ד התומים דליכא לשעבודא דר"נ בהעקנה דה"ה לגבי צדקה. [↑](#footnote-ref-408)
409. ויל"ע מה עביד עם קו' התוס' אמאי חשיב מזיק שעבודו ועיי' באמרי בינה גביית חוב כ' דהעמיד שם דאף אי הפחית מהשעבוד נמי חשיב מזיק שעבודו, וכן מצאנו לגבי מכירת שטרות יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-409)
410. אכן יעויין בבית יוסף בסי' קיז אות ו' דדחק לדבריו דאיירי באפותיקי מפורש. [↑](#footnote-ref-410)
411. אכן יעויין במהרש"א שם ע"ד התוס' דכתב דאי אין הלוקח מצי לסלוקי בזוזי אף דהלוה גופיה מצי לסלקו מ"מ לא אמרי' בהא דלמפרע הוא גובה, וכבר הק' הפנ"י שם ע"ד דהרי בגמ' מפורש דאף באפותיקי מפורש איכא לדין למפרע הוא גובה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-411)
412. אכן יעויין ברש"י בב"מ טו ב' דנראה מדבריו דרק הלוקח לא מצי לסלקו בזוזי. [↑](#footnote-ref-412)
413. ועיי"ש בנו"כ דכתבו דמהני סילוק אף במטלטלין. [↑](#footnote-ref-413)
414. ועיי' באמרי בינה (גביית חוב סי' כג) דדחק לדברי הרשב"א. [↑](#footnote-ref-414)
415. ומצאנו בשו"ת הרי"ף דנתקשה בהך מילתא אמאי לא הויא כמכר גמור, [↑](#footnote-ref-415)
416. ויש לדון האם באפותיקי בעי' לקנין, ועיי' בחזו"א חזו"א יו"ד קצא ד' דהוכיח דאף באפותיקי צריך קנין מהגמ' בע"ז, וכן מדברי הריטב"א בב"מ מח א', וע"ע בריטב"א במיוחסים בב"מ סו ב' דנראה מדבריו דנקנה בההיא הנאה דמחל ליה שעבודא. [↑](#footnote-ref-416)
417. ובאחרונים ביארו (שיעורי הגרש"ר ב"מ טו ב', ובחי' הגרנ"פ בב"ק ח ב' אות רצט) דכ"מ דבעלמא מצי הלוקח לסלק בזוזי היינו מטעמא דהבעלות דמלוה הויא רק לגבי דמיה משא"כ באפותיקי אית ליה בעלות גמורה. [↑](#footnote-ref-417)
418. ומצאנו בהא פלוגתא גדולה בראשונים שם, דבדברי רש"י והבעה"מ מבואר דלעולם אין נוטל המלוה יותר משיעור החוב, אכן ברמב"ן שם פליג באריכות דכיון דהויא קרקע דידיה הלכך איכא לדין ארעי אשבח ונוטל אף יותר משיעור החוב ובעי לשלם ללוקח רק מדין יורד, וכן נקטו בראשונים שם. [↑](#footnote-ref-418)
419. אכן יעויין ברמב"ם בהל' שמיטה ויובל פ"ט ה"ו דכתב דבסיים לו שדה בהלאותו אינו משמט, וכ"פ בשו"ע סי' סז סעי' ב'. [↑](#footnote-ref-419)
420. אכן מדברי הראשונים מוכח דכ"מ דמצי הלוה לסלק בזוזי היינו מטעמא דמשתעי דינא בהדיה, ובלא"ה לאחר דמכר ללוה בטלה זכותו, ודבריהם צ"ב טובא וכבר נתקשה בהא רע"א, ועיי' בחי' הגרנ"פ בב"ק ח' ב' אות קצט, ובשיעורי הגרש"ר בב"מ טו ב'. [↑](#footnote-ref-420)
421. אכן יעויין בסמ"ע בסק"ט דהביא מדברי הרשב"א דאף דשיעבד לו שאר נכסיו בשטר מ"מ איכא לדין אפותיקי מפורש. [↑](#footnote-ref-421)
422. אמנם כבר הבאנו דבראשונים מפורש דמהני סילוק דלוה אף בזמן דהויא ביד הלוה. [↑](#footnote-ref-422)
423. ועיי' בתלמיד הרשב"א והרא"ש בב"ק לג ב' דהוכיחו מדברי המרדכי דעדיין אין הקרקע לגמרי בידו של המלוה ולכך עיקר תביעת הנזקיו הויא לגבי הלוה. [↑](#footnote-ref-423)
424. ודבריו תמוהים ביותר דהרי בסוגיין מפורש דאף אי הלוה גופיה שיחרר לעבד מ"מ לא מחייבי' ליה אלא מדין מזיק שעבודו, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-424)
425. ויל"ע דהרי הא פשיטא דאי איכא לקרקעות בנ"ח אמרי' דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח אף במקום אפותיקי, וא"כ אמאי פקעה הך תקנה לאחר דמכר ללוקח, ועיי' בחידושי הגרש"ר בב"ק סי' ט' אות ח' דהוכיח מהכא דהך תקנתא דאין נפרעין והך תקנתא דהנחתי לך מקום הוו ב' תקנות. [↑](#footnote-ref-425)
426. ולכאו' דמיא הך מילתא לשעבוד דעידית וכדו' דחזי' דאף דאיכא שעבוד על כל הנכסים מ"מ עיקר השעבוד הויא על קרקע מסוימת, ועיי'. [↑](#footnote-ref-426)
427. ועיי' בביאור הגר"א על הרמב"ם פרנקל בסו"ד דהעמיד לכל הנפ"מ בין אפותיקי סתם לאפותיקי מפורש. [↑](#footnote-ref-427)
428. ויעויין בפנ"י דביאר, דבעלמא איכא מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ומ"מ לא כייפי' על הך מצוה, והכא דאין המטלטלין ברשותם ל"ח כפייה גמורה ולכך מחייבי' לתת לכושל, ולפי"ז יהיה נפק"מ דביורשים אחרים דאינם הבנים דבפשטות ליכא עלייהו מצוה לפרוע חוב אביהם לא יהיה לדינא דכושל, וכן יקשה לגבי בנים קטנים דליכא עלייהו מצוה אמאי איכא לדין כושל. [↑](#footnote-ref-428)
429. אמנם יעויין בדבריו מקודם שם דכתב להדיא דאיכא הכא לשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים, וחזי' דאף דחשיב כגבייה מיניה מ"מ כיון דודאי היתומים חשיבי בע"ד דידיה דע"י גבייתו מפסידים הלכך בעי להשבע לשבועת יתומים. [↑](#footnote-ref-429)
430. ובחזו"א ביאר לדבריהם באופ"א ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-430)
431. והנה כבר הבאנו לעיל לדברי הפנ"י דביאר לדברי הראשונים דכ"מ דמחייבי' לתת לכושל היינו מטעם מצוה בעלמא והכא דאי"ז ברשות היתומים כייפי' על הך מצוה, ויעויין באבנ"מ ק, ה, דיישב עפי"ז לקו' התוס' דכיון דהויא מצוה בעלמא הלכך איכא להך מצוה אף בראוי, ולפי"ז יש לבאר את דברי הרא"ש באופ"א דכמו דחזי' דגובים ממטלטלי וע"כ דהיינו מטעמא דהויא מצוה בעלמא א"כ ה"ה נמי דאיכא גבייה בראוי, אמנם בדבריו לא הוזכר מידי מהך ענינא דהויא מצוה בעלמא. [↑](#footnote-ref-431)
432. אמנם יעויין ברא"ש בב"ב פ"ח סי' י"א ובבכורות פ"ח סי' י"א דכתב להדיא דכל טעמיה דר"ע הויא מכח השבועה. [↑](#footnote-ref-432)
433. ונחלקו האחרונים האם לדעת הירושלמי לא משגחי' כלל בטעמא דשבועה או דאיכא לב' הטעמים, דברע"א בדף צב. (ד"ה בר"ן) ובהפלאה בדף פד: כתבו דודאי אף לדברי הירושלמי איכא לטעם דשבועה וכדמוכח מלישנא דמתני', אמנם בקצוה"ח (רנג, ד) נראה דנקט דליכא כלל לטעמא דשבועה אלא העיקר תלוי האם הויא מחוסר גוביינא. [↑](#footnote-ref-433)
434. ועיין בדבריו דביאר דלא אלים הפקר מהקדש וכמו דבהקדש אמרי' דהבע"ח מוסיף דינר ופודה ה"ה בהפקר וא"כ הך סברא מהניא אף אי זכה מיד בשעת המיתה, ויעויין בדברי הרשב"א בב"ק ובשו"ת דהביא לב' הטעמים חדא דלא אלים הפקר מהקדש ועוד דל"ח מטלטלי דיתמי וכיון דאי"ז ברשותם איכא לשעבוד מטלטלין, ואי איכא נפק"מ בינייהו א"כ סתרי דבריו מיניה וביה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-434)
435. והא ברור דכל נדון זה היינו למ"ד שעבודא דאוריתא דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא פשיטא דלא תקינו שעבוד במטלטלין מיניה דידיה. [↑](#footnote-ref-435)
436. אמנם יש שהוכיחו מהתם דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא אף דאיכא שעבוד מדרבנן מ"מ לעולם בעי' דיהיה בר מצוה, ויבואר באריכות במקומו. [↑](#footnote-ref-436)
437. ויעויי"ש ברמב"ם בהל' ד' דכתב 'שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה', ומשמע דאיכא שעבוד למטלטלין מה"ת, וכבר עמד הקרית ספר בסתירת דבריו, וכתב דאי גובה מיניה איכא לשעבוד מה"ת אף במטלטלין, משא"כ בגבייה מיתומים ליכא לשעבוד מה"ת, וכן מפורש בדברי הבעה"ת שם. [↑](#footnote-ref-437)
438. ויש לדון לב' הצדדים דלעיל דאי ליכא שעבוד מטלטלין מה"ת אפש"ל דכ"מ דליכא שעבוד היינו לגבי לקוחות מטעם קלא או סמיכו"ד משא"כ לגבי דידיה איכא שעבוד, וכן לאידך גיסא למ"ד דאיכא שעבוד מה"ת י"ל דביטלו רבנן לשעבוד לגמרי. [↑](#footnote-ref-438)
439. עיין ביבמות דף מו. ד"ה הא דאמר, וכן בפסחים במלחמות בדף לא, (ט' ב' מדפי הרי"ף), וכן בב"ב קכה ב' ד"ה זה כתבתי. [↑](#footnote-ref-439)
440. וכן הוכיח הקוב"ש בב"ב אות תרסט מדברי התוס' שם דף קעה ב' ד"ה דבר תורה. [↑](#footnote-ref-440)
441. אמנם בדברי הרשב"א בשו"ת (ח"ד קנ"ד) נראה דאיכא חילוק בהך סברא דסמיכו"ד בין מיניה דידיה ליתומים מדאוריתא. [↑](#footnote-ref-441)
442. ולדברי הנך ראשונים דאיכא לדין קדימה במטלטלין יש לתמוה בדינא דמתני' אמאי יהבי' לכושל ולחד צד היינו כתובה והרי איכא קדימה לבע"ח. [↑](#footnote-ref-442)
443. וכ"כ בשו"ת הרשב"א מיוחסות ס"א. [↑](#footnote-ref-443)
444. ובדברי התוס' מצאנו סתירה בהך מילתא, דבב"ק קט., וכן בכתובות מט ב' כתבו כדברי הרשב"א דבנותן מתנה כיון דליכא פסידא יגבה בגוונא דאפותיקי, אכן בב"ק יא ב' ובב"ב מב א' כתבו דכל היכא דגבי מלקוחות גבי נמי מיתמי, ועיין בקצוה"ח קיז, א דנתקשה בהך מילתא. [↑](#footnote-ref-444)
445. ובדברי רש"י בפסחים (לא. ד"ה דינא) מצאנו מילתא דתמיהה דכתב שם בזה"ל "דקרקע של יתומים הוא דאמרינן בעל חוב גובה אותה בחובת אביהן, משום דמחיים חל שיעבודא עליהן, אבל על מעות שלא היו בעין - לא חייל שיעבודו מחיים עליהן, וכשהן בעין - אין כאן לוה". ומשמע מדבריו דכ"מ דלא חל שעבוד על מטלטלין היינו מטעאמ דלא היו המעות בעין, ודבריו תמוהים דהרי פשיטא דהך דינא הויא אף במטלטלין בעין, ועיין בס' קה"י למהרי"ט אלגאזי תוספת דרבנן אות ש סימן שג. [↑](#footnote-ref-445)
446. ויש שר"ל דלגבי גר דמת אי היו הנכסים שעה אחת ברשות הפקר וחייל השעבוד לא חלה כלל זכיית האחר, אמנם יעויין בלשון השו"ע בסי' רע"ה סעי' לא דכתב "גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו, והיו עליו חובות, כל מלוה שנגבית מהיורשים ומהלקוחות נגבית גם מאלו שזכו בהם, ואין גובים מהם אלא בשבועה. היו רבים שהחזיקו בהם, אחרון נפסד, אין לו, גובין משלפניו". ומהא דכתב ללשון גבייה משמע דחיילא זכייתו ורק מצי לגבות מיניה, וכן מהא דכתב דמחויבים שבועה לזוכה משמע דהויא בעלים על הנכסים דאל"ה איך מצי לחייבם שבועה, איברא דיש לדחות דכיון דכ"מ דלא חלה זכייתו היינו מכח החוב הלכך מצי לחייבם שבועה להוכיח דאיכא לחוב ולא חלה זכייתו, וכן יש להוכיח מדברי התוספתא לגבי גר שמת דאיתא התם "גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ויצתה עליו כתובת אשה ובעל חוב גובין מן האחרון שבהן אין להן גובין משלפניו אין להן גובין משלפני פניו". ומבואר דאיכא לדין הנחתי לך מקום, והך דינא ל"ש אלא במקום דאיכא שעבוד נכסים, ועיי'. [↑](#footnote-ref-446)
447. ולפנינו בנדמ"ח איתא 'מרשות הלוה' והיינו דכיון דיד שומר כיד בעלים ל"ח תפיסה, אמנם יעויין בריטב"א בשבועות לב ב' דכתב "אלא משום דתפיסה מחיים לא מהניא אלא היכי דידע בעלה בתפיסתן וכדכתיבנא התם בפרק הכותב, כן נראה לי". ומפורש דבעי' דיהיה רשות הלוה. ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-447)
448. אכן ברע"א במתני' הוכיח מדברי רש"י דלא מהני תפיסה אף במעות מדכתב במתני' דלר"ע לא מהני תפיסה אף דאיירי במעות, ועיי"ש דנתקשה מה המקור לדברי רש"י. [↑](#footnote-ref-448)
449. וכבר חקר בהא החזו"א (קידושין סי' נו סקט"ז, כ"א), וע"ע בחי' הגר"ח עהש"ס דף פא. דכתב דהויא חוב על חוב). [↑](#footnote-ref-449)
450. ויעויין בדרכי משה בסי' ס"ד וכ"פ ברמ"א דאיירי הכא אף בחוב שאינו ידוע, וכן דייק הפנ"י מלשון רש"י, אמנם בנו"כ שם פליגי ע"ד דבחוב שאינו ידוע אינו נאמן בלא מגו, וכ"כ הרשב"א בשו"ת ח"ג קצ"ג, ובפנ"י הק' ע"ד דכיון דאיירי בחוב ידוע א"כ אמאי בעי' כתיבה ומסירה והרי יכולה לגבות מדין שעבודא דר"נ, ולכאו' יש ליישב דאף דמחיים איכא לשעבודא דר"נ מ"מ לאחר מיתה כבר ליכא לשעבודא דר"נ כיון דהוו יתומים והלכך אי הו"א דכל תפיסתו הויא רק מכח שעבודא דר"נ א"כ מיד בשעת המיתה תפסיק תפיסתו והא ל"ח לאפוקי מרשות היתומים. [↑](#footnote-ref-450)
451. אמנם יעויין בב"ח בריש סי' ס"ד דפי' לדבריו דאתא לבאר אמאי לא יהיה נאמן במגו דלקוח, וכבר תמהו עליו בנו"כ שם דאי"ז משמע מדברי רש"י. [↑](#footnote-ref-451)
452. ויעויין בש"ך רצב, ה דכתב "עיין בתשובת מהרא"ן ששון סי' צ"ו דף קי"ו ריש ע"ב נסתפק במי שהי' רוצה לעכב פקדון מחמת חוב אי מקרי שולח יד בפקדון". ואי נימא דחשיבא שולחת יד א"כ מצי' למימר דיהני תפיסתה בתורת שליחות יד לאפוקי מרשות הבעלים, ועיי'. [↑](#footnote-ref-452)
453. וכן מבואר ברשב"א בשו"ת ח"א תתע"ט. [↑](#footnote-ref-453)
454. ועיין באבהא"ז מלו"ל פי"א ה"ח במה דביאר לדבריהם דכיון דאי אין מחזירה את השטר לא מצו היתומים לגבות החוב הלכך חשיב דלא הגיע החוב לרשות היתומים וחייל עליה שעבודא דר"נ. [↑](#footnote-ref-454)
455. אמנם יעויין בתוס' ביבמות קטז. ד"ה אותיות דפליגי ע"ד דאמרי' פלגי' נאמנות ואף אי לית לה נאמנות לגבי גוף החוב מ"מ מהימנן לה על הנייר, וא"ש דאזלי לשיטתם. [↑](#footnote-ref-455)
456. וכדבריו מצאנו ברמב"ן וברא"ש בב"ב קעג א'. [↑](#footnote-ref-456)
457. ובהא דבעי' תפיסה הראויה לקנין נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ, דבקצוה"ח (עב, כ) דבעי' דיהי ראוי לקנין בטענה זו ולכך כתב דבמשכון דלא מצי לקנותו אלא בדאיכא חוב ולא ידעי' לחוב לית ליה מוחזקת כיון דאין החזקה יכולה להראות על החוב, ובנתה"מ (שם סק"ל) הק' ע"ד דא"כ לר"י דמעות קונות לא משכח"ל חזקת מטלטלין, וע"כ דכיון דשייך גוונא דיהני משיכה במטלטלין וכגון דמתנה הללכך לעולם איכא מוחזוקת מכח התפיסה גרידא. [↑](#footnote-ref-457)
458. ועיין בתומים עב, ב דכתב דהרא"ש דעת יחידאה בזה וכל הראשונים נחלקו ע"ד, וברע"א (קמא קלה) כתב דאיכא חילוק בין שטרות לחפץ בעלמא דלא בעי' למגו, ועיי"ש דביאר לחילוק זה בב' אופנים. [↑](#footnote-ref-458)
459. אמנם כבר הביא שם בקצוה"ח מדברי הרשב"א בשו"ת דכתב דאי איכא פלוגתא בין הלוה למלוה בשיעור החוב והמלוה תפוס במשכון מצי לטעון עד כדי דמיו אפי' בלא מגו כיון דמכח קנין המשכון חשיב מוזחק, והתם איירי דאין החוב ידוע ומ"מ כתב דלא בעי' למגו, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-459)
460. ולהל' נחלקו הש"ך (סו א) והתומים (שם) האם פסקי' דמכירת שטרות דאוריתא או דרבנן, ונפק"מ האם מהני מכירה לגוי. [↑](#footnote-ref-460)
461. אמנם ברא"ש בב"ב מפורש דאף בכה"ג לא מהני מדאוריתא אלא מדרבנן, ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-461)
462. וכ"כ בקצוה"ח בסי' סו סק"א וכמו דהבאנו לעיל, וכ"כ בסי' פ"ו סק"א, וכן מבואר ביד רמ"ה בב"ב קמז ב' (אות פה) דכתב "ואף על גב דליתא בבריא דהא אין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו". [↑](#footnote-ref-462)
463. ועיי"ש בתוס' שאנץ דכתב בזה"ל "וסברא הוא דהיאך יהנה קניין בדבר שאי' בעין ולא בא לעולם דאפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים משמע במרובה [ב"ק ס"ו ע"ב] דלא הוי הקדש ולא הוי הפקר, וה"ה קניין". ומפורש בדבריו דלא הויא חסרון במעשה קנין. [↑](#footnote-ref-463)
464. והנה בדברי התוס' מבואר דיהני מכירת קרקע ע"י כסף וחזקה לחוד וכיון דעביד קנין בקרקע ממילא קונה אף א השטר דנגרר בתר הקרקע, אמנם יעויין ברמב"ן שם דכתב "ומה שפירשו דכיון דכתב ליה קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה קני קרקעות בשטר אם כן אף בכסף ובחליפין ובחזקת הקרקע יקנה ובמסירה עמהן והדבר ידוע שאינו כן". ומפורש דלא מהני קנין בקרקע אלא בצירוף מסירת שהטר, ויל"ע בשורש הפלוגתא. [↑](#footnote-ref-464)
465. ובקצוה"ח (סו כו) יישב דאף אי למפרע הוא גובה היינו דוקא אי גבאו לבסוף משא"כ הכא דמכרו ואינו גובה. [↑](#footnote-ref-465)
466. ומצאנו בהא ביאור מחודש בדברי הגרש"ש (סי' סה אות ז') דכתב בזה"ל "אך י"ל דכל היכא דתקנו חז"ל איזה תקנה בשביל תקנת הלוקח והמוכר מהראוי שלא יוגרם עי"ז הפסד לאיש אחר, והנה במוכר שט"ח דלא הוי המכירה מה"ת ומה"ת בע"ד של הלוה הוא המוכר ולא הלוקח ונמצא גורמים הפסד ללוה אם הלוקח בע"ד קשה שלא יאריך לו זמן הפרעון וכדומה, ומשו"ה לכל מה שנוגע ללוה הניחו על דין תורה, ורק מה שנוגע בין הלוקח והמוכר תקנו קנין זה, ול"ד למכירה ע"י משיכה וקנין אגב דהוי מכירה בהחלט חפץ שהוא שלו בהחלט ואין תקנה זו לזולתו כמובן, אבל כאן לעולם הוא נוגע לאיש זולתו היינו להלוה ומשו"ה לא תקנו מתחילה שיהיה קנין בכל מה שנוגע להלוה כמו לדין מחילה או הארכת הזמן, וזה נכון". [↑](#footnote-ref-466)
467. אמנם עדיין יש לפקפק בהנ"ל דאיכא למימר דכיון דעיקר מה דנתחייב היינו לפרוע למלוה גופיה וכדחזי' מהא דשעבוד הגוף אינו במכירה ממילא אף מצי הלוה לדחותו ולמימר ליה לאו בע"ד דידי, ואולי כ"ז נכלל בקו' הריטב"א דהוצרך לדינא דהרשאה או להך מילתא דמשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך, ועיי'. [↑](#footnote-ref-467)
468. ועיי' בקצוה"ח (סו, לז) דדן האם מהני מחילת המוכר רק על השעבוד גרידא, ותלה להך נדון בפלוגתת ר"ת והרי"ף. [↑](#footnote-ref-468)
469. ובביאור הך דעה דלא מהני פרעון עיין בנתה"מ סקכ"ז, וכן בקצוה"ח בסי' פ"ו סק"י במה דביארו ודבריהם צ"ב. [↑](#footnote-ref-469)
470. ועיין באו"ש מכירה ו' יב דנתקשה לדעת ר"ת דלאחר מיתה פקע השעבוד הגוף א"כ הכא איך יכולה למחול והרי כבר פקע השעבוד הגוף, ועיי' לעיל. [↑](#footnote-ref-470)
471. ובביאור הטעם דלא מהני מחילה לנפשיה מצאנו ב' טעמים בראשונים - א. בריטב"א שם כתב 'שאין מחילה אלא ממוחל לנמחל', ושממע דמבריו דהויא סברא בדין מחילה. ב. ברמב"ן בספר הזכות שם כתב 'ושמא מכאן נלמוד שאין היורש מוחל לעצמו לפי שכבר נשתעבדו נכסיו בין מדאורייתא בין מדרבנן ואין מחילתו להפטר מהשעבוד שלו כלום', ודבריו צ"ב. [↑](#footnote-ref-471)
472. ובקצוה"ח שם (סק"ל) נתקשה סתירה בדברי השו"ע דבסי' ק"ה לגבי נדון דסוגיין פסק בסתמא דמהני מחילה לנפשיה, ועיי"ש בתי'. [↑](#footnote-ref-472)
473. ובנוס"א י"ל דהויא מחיובי העמדת המקח דאי אתו לידו מעות פרעון מחויב להעמיד אותם ללוקח, ועיי' בזה בשערי חייים גיטין סי' כ"ט. [↑](#footnote-ref-473)
474. ודוגמא לזה מצאנו בתוס' בדף פא ב' דכתבו דאי מטלטלי משתעבדי לכתובה אף מיתומים לא בעי' לשעבודא דר"נ, וביאוה"ד היינו דכיון דאיכא חוב דראובן לשמעון והמטלטלים דשמעון משתעבדים ללוי הלכך מצי לגבות לחוב מדין השעבוד דידיה, דאף דעיקר החוב הויא מראובן לשמעון מ"מ איהו אית ליה שעבוד על הך חוב ומצי לגבות מכח הך שעבוד. [↑](#footnote-ref-474)
475. ויעויין בראב"ד דהוסיף עוד דלדבריו אי כתב 'הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך' לא מהני מחילה, ודבריו צ"ב דלכאו' הך מילתא היא לכל השיטות כיון דבהא לא בעי' למכירת שטרות, ועיי"ש בחי' הגר"ר במה דביאר בדבריו, אמנם ברא"ש בסוגיין (סי' י') האריך לחלוק ע"ד הראב"ד דאף בכה"ג מהני מחילה. [↑](#footnote-ref-475)
476. ועיין בראשונים דמפורש בדבריהם דאין משלם לסכום הכתוב בשטר דליכא בהא סברא כלל דהרי אין השטר שווה בשוק כסכום החוב, אלא שיימי' כמה שווה החוב להמכר בשוק, וכן מבואר בשו"ע בסי' ס"ו סעי' ל"ב דחשבי' האם הלווה גברא אלמא או לא ציית דינא, אמנם יעויין במהר"ם בב"ב קמז ב' דדייק מלשון הטור בסי' שפ"ו דחייב לשלם לסכום הכתוב בשטר, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-476)
477. ובדברי הרא"ש בב"מ (פ"א סי' מ"ח) מצאנו ביאור אחר בהך מילתא דכתב שם בזה"ל "דלא דמי לשאר זביני דאית ליה ללוקח שבחא. דהכא כיון דבידו למחול אפילו יורש שלו. מעיקרא זביני ריעי נינהו דמבעיא ליה לשנויה לשטרא ולמכתביה בשמיה. וכיון דלא עביד הכי דין הוא שלא יטול אלא מה שנתנו בשטר". וכ"כ בש"ך בסי' ס"ו סוסקנ"ד, ודבריהם צ"ב. [↑](#footnote-ref-477)
478. ועיי' בבית מאיר צו, יא דהוכיח מהכא דאףד ליכא שעבוד על מטלטליו מ"מ מעיקר הדין מחויב הבעל לתת לה מעות, וכמו דכתב הש"ך בריש סי' ק"א ועיי' לקמן. [↑](#footnote-ref-478)
479. ועיין ברא"ש דכתב דאי תפסה האשה מעות מפקי' מינה, ויש לתמוה ע"ד התוהרא"ש דלשיטתו אמאי הוצרך לאקמיה בגוונא דאינו רוצה והרי איכא נפק"מ לגבי תפיסת האשה, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-479)
480. ועיי' בתוס' בדף צב. ד"ה אי דכתבו דמ"מ אי מפסיד עי"ז אינו מחויב לתת לו מעות. [↑](#footnote-ref-480)
481. אמנם יעויין בדבריהם שם דלא הוכיחו מדברי הגמ' הנ"ל וכדברי התוס', אלא מהמשך דברי הגמ' לגבי תולה מעותיו בעכו"ם, ועיי'. [↑](#footnote-ref-481)
482. ובבית שמואל (סקי"ז כתב דע"כ צ"ל דכ"מ דליכא דין קדימה במטלטלין היינו אי נדחה כח האחר, משא"כ הכא דהויא עדיפות בעלמא שפיר איכא לדין קדימה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-482)
483. ודבריהם תמוהים דבפשטות כ"מ דלא מהני תפיסה דבע"ח מאוחר היינו מטעמא דהבע"ח הקדום יחזור ויגבה מיניה, משא"כ הכא דדין השעבוד דתרוויהו שווה ולא מצי חד לתפוס מחבריה אמאי יהני תפיסתו, וע"כ חזי' דנקטו דהא דלא מהני תפיסה היינו מטעמא דלא חלה כלל זכייתו, ואכמ"ל. [↑](#footnote-ref-483)
484. וע"ע באבנ"מ קב, ג ובהפלאה במה דיישבו על קו' התוס'. [↑](#footnote-ref-484)
485. ודברי הריטב"א תמוהים דמשמע מדבריו דאי נאמן הוה ניח"ל, ולכאו' א"כ יקשה ביותר אמאי חשיב דעשה שלא כהוגן והרי מהימנן ליה דאי"ז ממון דידיה אלא של העכו"ם, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-485)
486. אמנם מסתימת דברי השו"ע לא משמע דאיירי דוקא בכה"ג, ועיין בשער המשפט קא, ב דהאריך בדין זה, וע"ע בתומים קא, ב דכתב דכיון דהכא ליכא הפסד דהרי יש לו נכסים אחרים הלכך מהימנן ליה, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-486)
487. ועיי' בראב"ן סי' ס"ח דכתב דהא דאמרי' פריעת בע"ח מצוה היינו מצוה מדרבנן והיינו הך דינא דשעבודא לאו דאוריתא, ועיי"ש באריכו"ד. [↑](#footnote-ref-487)
488. ועיי' במאירי בקידושין יג ב' ד"ה זה דכתב דבשעיבדו בפירוש לכו"ע שעבודא דאוריתא וילפי' להא מקרא דהין צדק. [↑](#footnote-ref-488)
489. והנה בגמ' שם (קנז.) מייתי' ראייה דחל שעבוד על דאיקני ממקום דאיכא גבייה מיניה ודחי' 'מיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה' ובפשטות כוונת הגמ' דבמיניה לא בעי' לדין שעבוד אלא אף לא חל שעבוד מ"מ מצי לגבות, אמנם במאירי שם נראה דבמיניה בכל שעה חוזר וחל שעבוד, ולפי"ז ל"ש לאקשויי מהכא. [↑](#footnote-ref-489)
490. ויעויין היטב בתוך דבריו דכתב דמאי דאמרי' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הויא לגבי קטנים, והדברים תמוהים דהרי מקטנים אין גובים אפי' קרקעות וכמובאר בגמ' בערכין או מטעם צררי או דלא בני מצוה וא"כ אמאי אמרי' דמטלטלי לא משתעבדי, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-490)
491. ועיקר קו' הרא"ש שם תמוהה ביותר דמאי איכפ"ל דאיכא לדין כפייה על המצות כיון דמ"מ איכא איסור לכפותו מחוץ לביתו א"כ בכה"ג איה"נ דלא משכח"ל כפייה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-491)
492. ושוב ראיתי דכבר כתב להא האמרי בינה (הלואה סי' ב') וז"ל "וע"כ אף דקטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו היינו מצוה שהוא חובת הגוף אבל לפרוע חובת אביהן דחל שיעבוד אביהן בחיו על נכסיו מטעם המצוה הוי כגזילה דמצווין להפרישן מאיסורא". ועיי"ש עוד באריכו"ד. [↑](#footnote-ref-492)
493. ויל"ע האם יהיה מוכח מהכא דלא כדרכו של הגרש"ש דנקט דהא ודאי פשיטא דלא הויא מצוה בעלמא, ועיי' לקמן, או דנימא דס"ל לרב פפא דאף דאיכא לממוני גבך מ"מ כ"מ דמחויב להעמיד לממוני גבך הייו מדין מצוה בעלמא ואית בהא לכל גדרי המצווות. [↑](#footnote-ref-493)
494. אמנם יעויין ברשב"ם בדף לג א' דסתר משנתו דכתב דאף במלוה בשטר איכא להך דינא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-494)
495. והנה דעת רש"י בקידושין דבגוונא דשיעבוד בפירוש לכו"ע שעבודא דאוריתא, אמנם בדברי הרשב"ם חזי' ביותר, דהרי אף לשיטת רש"י כ"מ דאיכא לשעבוד מה"ת היינו דוקא בשיעבדו בפירוש משא"כ בשטר בעלמא אף לדבריו ליכא לשעבוד וכמו דהעמיד שם הרשב"א, אכן בדברי הרשב"ם חזי' דבכל מלוה בשטר איכא שעבוד מה"ת, וכבר נתקשו הראשונים בהך מילתא דהרי בגמ' בדף קעה ב' חזי' להדיא בדברי רבה דאף במלוה בשטר בעי' לתקנה, ולדברי רהשב"ם צ"ל דרב פפא פליג בהך מילתא גופא, וכ"כ בתורי"ד בקידושין דשלש מחלוקות בדבר. [↑](#footnote-ref-495)
496. ובתומים לט ב הק' ע"ד דבגמ' בערכין משמע דבכל גווני אין גובים מן היתומים לשיטת רב פפא דאל"ה הו"ל לאוקמיה למתני' דשום היתומים במלוה הכתובה בתורה, ועיי"ש דהק' עוד אמאי לא מוקמי בגוונא דשיעבדו בפירוש דבהא חייל השעבוד מדאוריתא. [↑](#footnote-ref-496)
497. ועיי' בשער המלך מלו"ל יא ד' דיישב דכיון דביטלו רבנן לשעבוד לגבי ההלקוחות ממילא אין המלוה סומך דעתו ובטל ממילא כל השעבוד. [↑](#footnote-ref-497)
498. וכן מבואר בקצוה"ח בסי' ט' דמחויב הלוה לתבוע לריבית מהלווה דידיה מדין פריעת בע"ח מצוה, וע"ע באמרי בינה (הלואה ג') דהאריך בנדון זה. [↑](#footnote-ref-498)
499. וכן העמיד הדרישה (רעח יא) בדבריו. [↑](#footnote-ref-499)
500. וכ"כ בבית מאיר צו טו, ובשער המלך מלו"ל יט. [↑](#footnote-ref-500)
501. ודבריהם תמוהים דהרי בעלמא ודאי מצי לפרוע לו קרקע ולא בעי' למכור לקרקע כדי לתת לו מעות וכנתבאר לעיל בסוגיא דאמימר, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-501)
502. והנה ברמב"ן הכא מבואר דילפי' לשעבוד דאוריתא מסברא, אכן יעויין ברמב"ן בשבועות לז ב' דכתב "וכי גבי מיניה גבי ומיניה ואפי' מגלימא דעל כתפיה הילכך שעבוד מטלטלין הוא דרמי על כל מאי דאית ליה לדידיה שעבודא דאורייתא כדמוכח בפרק גט פשוט מוהאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה". ונראה בדבריו דילפי' לדין שעבודא דאוריתא מקרא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-502)
503. וכ"כ ברשב"א בשו"ת ח"ד קנ"ב. [↑](#footnote-ref-503)
504. וכן נראה בדברי הקצוה"ח בסי' פ"ז סק"ל דדן לגבי שבועת היסת וכתב "... וקשה לי דהא בריבית קצוצה נמי אין אנו יורדין לנכסיו וכמבואר בסימן קס"א (סעיף ה') ביו"ד, ואפ"ה נשבעין עליו כשתובעו לקחת ממני ריבית וכמבואר ביו"ד סימן קע"ז (סעיף י"א), ועוד דהא אפילו על מציאת חרש שוטה וקטן נמי נשבעין אף על גב דאין יורדין לנכסיו רק מנדין אותו וכמ"ש במישרים נתיב (ח' חלק ח') [א' חלק ה'] הבאתיו בס"ק כ"ד, ואפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא דאינו אלא מצוה וכדאיתא בפרק הכותב (כתובות פו, א) ופירש"י (ד"ה פריעת) משום דכתיב (וכו') הן צדק, ואפ"ה נשבעין שבועת התורה". ומבואר דדימה את דינא דפריעת חוב להחזרת ריבית לגבי הא דהויא מצוה בעלמא וליכא חוב ממון ומ"מ מחייבי' ע"ז שבועת היסת. [↑](#footnote-ref-504)
505. ויש לתמוה לפי"ד דאי ס"ל דבמיניה לא בעי' כלל לדין ערבות א"כ איך יפרנס לדברי הגמ' בבכורות דהתם מפורש דאף בגבייה מיניה איכא לדיני ערבות. [↑](#footnote-ref-505)
506. אמנם יעויין ברש"י בקידושין יג ב' דכתב "לאו דאורייתא היא - לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב ויהיו מלוה על פה ומלוה של שטר שוין אלא מלוה בשטר שהוא שיעבדו דכתב ליה נכסי אחראין לך משתעבדי מלוה על פה לא משתעבדי". ונראה בדבריו דהמ"ד דשעבודא לאו דאוריתא פליג לגמרי על הדין ערבות, ועיי'. [↑](#footnote-ref-506)
507. ובעיקר הא דכתבו התוס' דמצוה שמתן שכרה בצידה לא כייפי' עלה דנו הפוס' בריש סי' ק"ז לשיטת הרמב"ן דכ"מ דאמרי' במצוה שמתן שכרה בצידה היינו דאין בי"ד נענשין אי לא כפו ומ"מ אי בעו לכפות ודאי מצו לכפות ואדרבה אף מחויבים בהך מילתא א"כ אמאי הכא אין כופין, ועיי"ש בדבריהם. [↑](#footnote-ref-507)
508. אמנם מצאנו סתירה גדולה בדברי התומים, דלגבי דינא דפרוזבול (סז, כה) כתב בפשיטות דליכא על היתומים שעבוד הגוף, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-508)
509. וע"ע בתוס' בב"מ טו א' וברא"ש שם דכתבו דבע"ח גובה את השבח מיתומים אף דאין גובה מלקוחות כיון דכרעיה דאבוהון נינהו, וכ"כ בב"ק צו א'. [↑](#footnote-ref-509)
510. וע"ע במג"מ בהל' מלו"ל פכ"ב הט"ו דמפורש בדבריו כדברי התומים. [↑](#footnote-ref-510)
511. וכעי"ז יש להוכיח, דאי איכא ערב ויתומים גדולים פשיטא דגובים מהיתומים וכמבואר בטוש"ע בסי' ק"י, אמנם לגבי לקוחות נחלקו הראשונים האם מצו לקוחות אצל ערב, (ועיי' בתומים קכט, יט דהביא לב' השיטות). [↑](#footnote-ref-511)
512. אלא שבד' הגמ' האלו יש להק' עוד דאפי' אי איכא דין ממון מ"מ מאחר דלא גבי ממשעבדי (דאם ימכרו היורשים את הקרקע לא יוכל הבע"ח לטרוף) ל"ש לומר דהוי כגבוי, וכבר עמד בזה הקצה"ח בסי' פ"ג סק"ה יעו"ש. [↑](#footnote-ref-512)
513. ויעויין בלבוש בסי' קס"א דכתב "והא דאמרינן שריבית דאורייתא יוצא בדיינין, היינו שכופתין אותו ומכין אותו עד שתצא נפשו עד שיקיים מצות עשה דוחי אחיך, אבל אין ב"ד יורדין לנכסיו להגבותו ללוה אם אינו בפנינו, דבזה עדיין אינו מתקיים וחי אחיך וגו' כיון שאין כאן הוא בעצמו לכופו לקיים העשה". ומבואר מדבריו דלעולם ליכא חילוק בין החזרת ריבית לשאר המצוות וכ"מ דהכא לא כייפי' ליה היינו שלא בפניו, אמנם מסתימת דברי הפוס' משמע דחילקו בהך ענינא. [↑](#footnote-ref-513)
514. ואפשר לומר שטעם רבינו משום דמסתמא כל אדם ניחא ליה למעבד צדקה מממוניה וגם כי ממונו של אדם משועבד לעשות ממנו צדקה וכשהלך למ"ה אין פוסקין צדקה מפני שהוא עושה צדקה בכל מקום שהוא והיינו טעמא דאיפליגו רב חסדא ורב יוסף בפירוש דבר אחר דגבי מי שהלך למדינת הים ולא איפליגו בדבר אחר דגבי מי שנשתטה".

     ומבואר מדבריו ב' טעמים אמאי נחתי' לנכסיו בנשתטה חדא מטעמא דזכין לאדם שלא בפניו ואמרי' דודאי ניח"ל למעבד צדקה בממוניה, ועוד דממונו של אדם משועבד לעשות צדקה, ויעויין בקצוה"ח (רצ, ג) דהוכיח מדבריו דאיכא לשעבוד נכסים בצדקה ולכך אף דאיהו לאו בר חיובא מ"מ נחתי' לנכסיו.

     ודבריו תמוהים ביותר דאף אי נימא דבעלמא איכא לשעבוד נכסים בצדקה מ"מ כ"ז שייך רק בדאיכא גברא בר חיובא דבהא אמרי' דממונו משועבד לחיובא דיליה משא"כ הכא דאף הגברא לאו בר חיובא א"כ אמאי ישתעבד ממונו לענין זה, ועיי' בשיעורי ר' אלחנן בב"ב סי' ה' מה דביאר בזה, ודבריו תמוהים. [↑](#footnote-ref-514)
515. אמנם יעויין בראשונים בדף פו א' דכתבו דכ"מ דפליגי האם מה שגבה גבה היינו במוקדם ומאוחר משא"כ בב' בע"ח השווים בזמנם לכו"ע מה שגבה גבה, ונראה מדבריהם דאמרי' כ"ש מהא דבבע"ח מאוחר איכא צד דמה שגבה גבה כ"ש הכא, ואי נימא דהתם הויא תקנה דרבנן א"כ מאי ראייה איכא לב' בע"ח דזמנם שווה דהויא מעיקר הדין, אמנם יעויין ברמב"ן שם דפליג ואפש"ל דאזיל לשיטתו בסוגיין, ועיי'. [↑](#footnote-ref-515)
516. ואין לומר דס"ל לראשונים דבשעבוד אפותיקי איכא שעבוד מה"ת, דהרי בריטב"א בקידושין כתב בפשיטות דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ס"ל דל"ש כלל הך דינא דחצי קנין, ועוד דמדברי הראשונים גופייהו יש להוכיח דס"ל דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ליכא לשעבוד אף בשיעבדו בפירוש, דא"כ נפק"ל חידוש גדול דבגוונא דשיעבדו בפירוש לכו"ע בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, ואי"ז מסתבר כלל, וע"כ חזי' דלעולם ס"ל לנך מ"ד דשעבודא לאו דאוריתא, וא"כ הדר יקשה אמאי באפותיקי מודה דאמרי' מה שגבה גבה. [↑](#footnote-ref-516)
517. אמנם בהא יש לדחות דהא דאמרי' דלכו"ע מה שגבה לא גבה אי"ז מחמת דין קדימה כלל אלא דכבר כתבו הראשונים דהא דמלוה ע"פ לא מצי לגבות מהמלהו שבטר היינו מטעמא דחשיב דהנכסים כמכורים לבעל המלוה בשטר ולא מצי המלוה ע"פ לגבות מינייהו וממילא ל"ש כלל דין קדימה, ואי אמרי' הכי א"כ פשיטא דאף לאחר דקדם וגבה לא מהני גבייתו וכמו דיגבה המלוה ע"פ מלקוחות דודאי תתבטל גבייתו, אכן עיקר שיטת הרמב"ן בהך מילתא צ"ב טובא, ויבואר לקמן בארוכה. [↑](#footnote-ref-517)
518. ובעיקר יל"ע ע"מ דכתבו הראשונים בפשיטות דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא ס"ל דל"ש הך חפצא דחצי קנין והרי לגבי שור תם חזי' דלכו"ע איכא שעבוד מה"ת, וא"כ חזי' דלכו"ע שייך דיהיה להך זכות דחצי קנין, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-518)
519. ועיקר היסוד יש להוכיח מדברי הגמ' בב"ק ח' א' וכתובות צב א' דאמרי' לגבי לוקח שני דאית ליה טענה ד'להכי טרחי וזבני ארעא דלא חזיא לך', וסברא זו צ"ב טובא דכיון דמ"מ איכא בידו לקרקע המשועבדת א"כ מאי איכפ"ל בטירחא זו, וע"כ חזי' כהנ"ל דכל התביעה על הלוקח הויא מטעמא דלקח לשעבוד המלוה, וע"כ אומר לו הלוקח דטרח וקנה קרקע דאין ראויה לו, אכן אכתי איכא חילוק דהא פשיטא דאי ישתדפו כל שדות הראשון יגבה מהלוקח שני, וא"כ חזי' דאי"ז סברא גמורה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-519)
520. ועיקר הענין יש להוכיח מדינא דהנחתי לך מקום בלוקח שני ויבואר במקומו. [↑](#footnote-ref-520)
521. ולפי"ז אי"ז סברא לגבי הקדש אלא אף בהדיוט אמרי' הכי, אכן יעויין בשו"ת הגאונים (גאונים קדמונים סימן נג) דכתבו "דאין הקדש מוציא מידי הקדש והקדש מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אבל הדיוט מוציא מידי הדיוט ועוד התם לאו תרין בעלי חובי אינון דחד מוקדם וחד מאוחר אלא חד הוא". ומבואר דאיכא בדבריהם ב' תי' האם הויא סברא בהקדש או בכל בע"ח. [↑](#footnote-ref-521)
522. וכן יש להוכיח משיטת ר"ת דהעמיד לסוגיין במטלטלין, וע"ז אמרי' במתני' דלכתחילה איכא לדין קדימה, ועיי' בתומים בריש סי' ק"ד דדחה להך ראייה. [↑](#footnote-ref-522)
523. אכן יעויין בתומים בסק"א דדחה דכל דברי הרשב"א הוו רק בגוונא דעבד למטלטלין אפותיקי. [↑](#footnote-ref-523)
524. ולכאו' מוכח מדבריהם דליכא שעבוד כלל על מטלטלין אף במיניה דידיה, ולא מצאנו להדיא לשיטה זו בדברי הראשונים, ועיין קוב"ש אות שכז, אמנם יעויין בב"ח סי' צז ס"ק מ"ב דכתב "ואף על גב דבמטלטלין אין בהם דין קדימה וחולקין כמבואר בסימן ק"ד (ס"ד) התם הוי טעמא דקיימא לן שעבודא דאורייתא ומדינא המוקדם הוא נוטל תחלה אפילו הוי בעל פה אלא תקנת חכמים היא שלא יהא דין קדימה במטלטלין כי היכי דמלוה על פה לא טריף מלקוחות משום דלית ליה קלא הכי נמי לית ליה קלא לגבי מטלטלין". ומבואר מדבריו דאיכא תקנה דרבנן מסוימת שלא יהיה דין קדימה במטלטלין. [↑](#footnote-ref-524)
525. יעויין בב"ח סי' צז ס"ק מ"ב דכתב "ואף על גב דבמטלטלין אין בהם דין קדימה וחולקין כמבואר בסימן ק"ד (ס"ד) התם הוי טעמא דקיימא לן שעבודא דאורייתא ומדינא המוקדם הוא נוטל תחלה אפילו הוי בעל פה אלא תקנת חכמים היא שלא יהא דין קדימה במטלטלין כי היכי דמלוה על פה לא טריף מלקוחות משום דלית ליה קלא הכי נמי לית ליה קלא לגבי מטלטלין". ומבואר מדבריו דאיכא תקנה דרבנן מסוימת שלא יהיה דין קדימה במטלטלין. [↑](#footnote-ref-525)
526. וכעין סברא זו כתבו הראשונים לגבי מלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחרת, ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-526)
527. אכן יעויין בגמ' בב"מ לה א' לגבי שומא הדר דחזי' התם דאף ביתומים איכא סברא דאדעתא דארעא נחות, ועיי'. [↑](#footnote-ref-527)
528. ועיי"ש עוד בנתה"מ סק"ו דפליג דלעולם מצי לסלק בזוזי. [↑](#footnote-ref-528)
529. וע"ע בקצוה"ח קד סק"ד דכתב דאין להוכיח מדברי הרשב"א דבע"ח מאוחר אית ליה דין לוקח אלא אף אי אית ליה דין יורש אמרי' להך מילתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים. [↑](#footnote-ref-529)
530. וע"ע בבית מאיר שם דהוכיח מדברי הבית יוסף בסי' ס' דכתב דאף דלהל' בשיעבד מטלטלין אגב קרקע אינו גובה מהלקוחות משום תקנת השוק מ"מ גובה מבע"ח מאוחר, וע"כ חזי' דגריע מלוקח, אכן הביא שם משו"ת מהר"ם דכתב דבגוונא דגבה הבע"ח מאוחר ושייר נכסים לבע"ח המוקדם ואישתדוף הני נכסי דלא מצי המוקדם לחזור למאוחר, ועיי"ש דתמה דמ"ש מלקוחות. [↑](#footnote-ref-530)
531. והנה בתוס' הביאו לשיטת ר"ת דכ"מ דפליגי היינו לגבי מטלטלין, ונתקשו בביאור החילוק בין לוקח לבע"ח מאוחר, ואי נימא דלא חלה הגוביינא א"כ פשיטא דאיכא חילוק. [↑](#footnote-ref-531)
532. וכבר נתקשו הראשונים שם ובסוגיין אמאי לא מוכחי' מהך מתני' דמה שגבה לא גבה, ועיי"ש בתי', ויבואר לקמן. [↑](#footnote-ref-532)
533. ובדעת הקצוה"ח יש להתחבט טובא איך ס"ל בחקירה זו, דמדבריו הכא דתלה לדין הקדימה לכתחילה בדין בדיעבד משמע דס"ל דלא חלה כלל הגוביינא והלכך אי איכא לקדימה לכתחילה ממילא ע"כ דאיכא להך דינא אף בדיעבד, וכן יש להוכיח מדברי הקצוה"ח בסק"ד דהביא לפלוגתת הראשונים לגבי מלוה בשטר ומלוה ע"פ האם איכא קדימה למלוה בשטר, וכתב בסו"ד "וא"כ נראה דמספיקא לא נפקא דלפי הנראה להרי"ף והרמב"ם והרב המגיד לא מהני תפיסה במלוה על פה, וכיון דספיקא [הוא] תו לא מהני תפיסת בע"ח מספק כיון דבקרקע לא שייך תפיסה". ומבואר מדבריו דאי איכא ספק האם איכא לדין קדימה לא מהני תפיסת המאוחר, ולכאו' אי נימא דאף לצד דמה שגבה לא גבה מ"מ חלה תפיסתו ורק מצי לטרוף מיניה כדין לוקח א"כ הכא דאיכא ספק האם מצי לטרוף מיניה בעי' למימר לאידך גיסא דלא יטרוף מיניה מספק ונשאיר ביד המאוחר, וע"כ חזי' דס"ל דלא חלה כלל גביית המאוחר.

     אכן יעויין בדבריו בסק"ד דהסתפק האם בע"ח מאוחר אית ליה דין יורש או לוקח, ואי נימא דלא חלה כלל גבייתו א"כ ודאי ל"ש הך ספיקא, וכן כבר הבאנו לעיל לדבריו דנקט דכ"מ דלא מצי הבע"ח מאוחר לסלק בזוזי היינו מטעמא דכח הסילוק הויא רק מדין שומא הדר ואי"ז שייך בלוקח, ואי נימא דס"ל דלא חלה כלל הגבייה א"כ אמאי הוצרך להך טעמא ולא כתב בפשיטות דכיון דלא חלה גבייתו ממילא לא מצי לסלק בזוזי, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-533)
534. אמנם יעויי"ש בר"פ דפי' לתי' הגמ' בדרך חדשה דכיון דעיקר השעבוד מוטל על השור הלכך לכו"ע אמרי' דמה שגבה לא גבה, ועיי"ש באריכו"ד. [↑](#footnote-ref-534)
535. וכן חזי' מהוכחות הראשונים מהגמ' בדף צו ב' לגבי אלמנה שמוכרת למזונות ומדברי הירושלמי דהך דינא הויא אף בדיעבד. [↑](#footnote-ref-535)
536. ועיי"ש דביאר בזה"ל "ואפשר כיון דאם נחליט שמלוה בשטר יגבה לא יהא שלא כדין שהרי יחשב כלוקת ופקע זכות מלוה ע״פ, אין לו למלוה ע״פ זכות קדימה מהשתא, ומ״מ אין מלוה בשטר זכי כיון דהשתא לפגי גביה קיימינן ותשיבי שניהם שוין". [↑](#footnote-ref-536)
537. אכן בקידושין יג ב' הסכים לדעת הרי"ף. [↑](#footnote-ref-537)
538. ובשיטת הרמב"ם דנו הפוס', דבמג"מ (פ"כ ה"א) דייק מסתימת דברי הרמב"ם דאף בכה"ג איכא לדין קדימה, אכן בש"ך (סק"כ) דחה לראייתו. [↑](#footnote-ref-538)
539. ומצאנו בפוסקים ג' גווני דמודה רב האי גאון דליכא לדין קדימה - א. בגוונא דשיעבד בפירוש, דיעויין בסמ"ע בסקל"א דכתב דבכה"ג לכו"ע אמרי' דאין מלוה ע"פ גובה מנכסים משועבדים, וכן הוכיח הפנ"י מסוגיא ערוכה בדף סט א' לגבי אחין שמכרו או משכנו דמבואר דבגוונא דשיעבדו בפירוש אין מוציאין מהנך נכסים למזונות כיון דהויא מלוה ע"פ, אמנם כבר נתקשה התומים סקי"א בביאור הטעם לחלק בזה. ב. בגוונא דכתב לאחר דאיקני ולב' לא כתב, ועיי' לקמן דהארכנו בזה. ג. במטלטלין, דיעויין בקצוה"ח (סק"ח) דכתב דאי תפס הבע"ח מאוחר מטלטלין למשכון כיון דאית ליה שעבוד מכח דינא דבע"ח קונה משכון הלכך קודם לבע"ח הראשון, וכתב דאף לשיטת רב האי דאין מלוה בשטר קודמת מ"מ כ"ז בקרקעות דאיכא לדין קדימה אף למלוה ע"פ, משא"כ במטלטלין דליכא דין קדימה בהא פשיטא דמאן דאית ליה שעבוד קודם, אכן יעויין ברע"א בסוגיין דנקט דאף במטלטלין פליגי הראשונים, דהק' מהסוגיא בב"ק דלגבי הבע"ח הויא מטלטלין ולגבי הניזק הויא קרקעות, ותלה להא בפלוגתת הראשונים. [↑](#footnote-ref-539)
540. ועיי' בראב"ד בשו"ת דכתב טעם אחר דשעבוד במלוה בשטר הויא מה"ת, ובמלוה ע"פ הויא רק מדרבנן משום נעילת דלת וכמבואר בגמ' בב"ב קעו א' ולכך שעבוד מה"ת אלים יותר משעבוד מדרבנן וקודם לו, ועיי"ש דדחוה דלשיטת הרי"ף אף במלוה ע"פ איכא שעבוד מה"ת. [↑](#footnote-ref-540)
541. וכן לשון השואל בשו"ת הראב"ד דהובא בבית יוסף ובבעל התרומות. [↑](#footnote-ref-541)
542. ולפי"ז לכו"ע לא מצאנו דין קדימה בשעבוד וכל הקדימה היינו בזמן, וכן העמיד במל"מ בפ"כ ה"ב בזה"ל "משום דלא מצינו דין דקדימה אלא משום קדימת זמן לא משום דבר אחר". [↑](#footnote-ref-542)
543. ועיי' בגידולי תרומה (שער סא חלק ב' אות א') דתמה על הבית יוסף דמפורש ברי"ף כדברי הר"ן ואיך הניח לדבריו בקו'. [↑](#footnote-ref-543)
544. וע"ע במשנת ר' אהרן בב"ב סי' ה' אות ח' במה דדחה לראייתו. [↑](#footnote-ref-544)
545. וכן הוכיח התומים בסקי"ב מדברי המג"מ דדייק מסתימת לשון הרמב"ם דאיירי אף לגבי מלוה ע"פ וע"ז כתב הרשב"א דאי גבה מפקי' מיניה. [↑](#footnote-ref-545)
546. ובפשטות כ"ד הצרור הכסף היינו רק לגבי גבייה מיניה משא"כ אי טורף מהלקוחות כיון דאיכא זכות טריפא רק למאן דכתב ליה דאיקני הלכך נוטל הכל, וכן נקט בש"ך, אמנם הביא שם דבמהרי"ן לב כתב דאף בכה"ג עבדי' חלוקה דלאחר דגבה שוב הדר הדין מיניה ומצי לגבות אף דלא כתב ליה דאיקני. [↑](#footnote-ref-546)
547. ויסוד הפלוגתא בפשטות הויא האם חל שעבוד לגבי מיניה, דאי חל שעבוד לתרוויהו א"כ ליכא קדימה למאן דכתב ליה דאיקני, משא"כ אי לא חל שעבוד א"כ ע"כ דאיכא קדימה למאן דאית ליה שעבוד. [↑](#footnote-ref-547)
548. ואף דהעלה צד דאף לדעת הרי"ף עבדי' חלוקה מ"מ הכא סתם בפשיטות דעבדי' יחלקו ולא נראה דחילק בין השיטות. [↑](#footnote-ref-548)
549. וכן מוכרח בדעת השו"ע דמחד פסק דמלוה ע"פ קודמת ומאידך פסק בבית יוסף ובכס"מ דלקמא משתעבד. [↑](#footnote-ref-549)
550. ודבריו תמוהים ביותר דלגבי מלוה בשטר ומלוה ע"פ נקט כדעת הרי"ף דאיכא קדימה למלוה בשטר וא"כ איך הכא פסק דעבדי' חלוקה, וכבר עמד בהא הרע"א שם. [↑](#footnote-ref-550)
551. ויל"ע בדברי הראב"ד אמאי השיג רק בהל' ג' לגבי ב' שטרות היוצאים ביום אחד ולא לגבי דאיקני, ועיי' בדברי משפט קד סק"ב דחילק בין דאיקני דהתם לא חל שעבוד מה"ת ובהא מודה הראב"ד דאי קדם אחד אמרי' דמה שגבה גבה, לב' שטרות היוצאים ביום אחד דחל שעבוד מה"ת לתרוויהו ולכך נקט הראב"ד דלא מהני תפיסה דחד מינייהו, ועיי"ש. [↑](#footnote-ref-551)
552. וכ"כ באו"ש אישות פי"ז ה"ג ובקוב"ש אות שלה, וע"ע בביאור הגר"א בסקכ"ב. [↑](#footnote-ref-552)
553. , ועיי"ש במג"מ (מלו"ל פכ"ב הט"ז) דכתב דמקור דברי הרמב"ם היינו מסוגיא דהכא דס"ל כדברי המאירי דאיירי לאחר טירפא וא"כ חזי' מדברי רבא דאיכא לדין שומר הדר אף בלוקח. [↑](#footnote-ref-553)
554. והנה בגמ' בב"מ טו ב' מקשי' לגבי שבח "... אלא למאן דאמר כי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסליק ליה לבעל חוב נימא ליה אילו הוה לי זוזי הוה מסלקינך מכולה ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גרבא דארעא בארעא שיעור שבחאי". ולכאו' מפורש בגמ' דמהני סילוק אף בלא העלאה דהרי התם לית ליה דמים, וכבר נתקשה בהא התומים (סק"ב) ויישב דהתם נמי אית ליה הפסד דשבח וחשיב כמו עילוי, ומוכח דלא בעי' להעלאה בשיעור כל החוב ודלא כהקצוה"ח, וע"ע לקמן. [↑](#footnote-ref-554)
555. ודנו עוד האחרונים האם בעי לסלק רק כשיעור החוב או דסגי בהא בהעלאה אף במקצת החוב. [↑](#footnote-ref-555)
556. אמנם הא מיהת צ"ב מש"כ דמהני הסילוק דלוקח מדין אי שתקת דמשמע מדבריו דלית ליה זכות בעצם אלא דמצי רק לעכב על המלוה מגביית הקרקע מכח טענת אי שתקת, ועיי'. [↑](#footnote-ref-556)
557. וע"ע בקרב"נ שם דדייק להא מעוד מקומות ברא"ש. [↑](#footnote-ref-557)
558. ויל"ע בדברי הירושלמי אמאי הוצרך להא דדאיקני משתעבד והרי אמרי' בגמ' ד'מיניה אפי' מגלימא דעל כתפיה' ואף אי דאיקני לא משתעבד מ"מ גובים מיניה. [↑](#footnote-ref-558)
559. וע"ע בתורי"ד דכתב דהויא כעין פדיון. [↑](#footnote-ref-559)
560. ועיי' לעיל דהבאנו לעיקר הנדון בזה. [↑](#footnote-ref-560)
561. וע"ע בריטב"א לגבי דינא דטירפא באלפא, דמבואר מדבריו דאיכא ב' גווני דטירפא, חדא בגוונא דחוזר וקונה את הקרקע מהמוכר וע"ז איכא לחיוב אחריות, ועוד דקדים ומסלק בזוזי קודם הטירפא ובהא מהני רק מדין פורע חובו וליכא לחיוב אחריות, ועיי'. [↑](#footnote-ref-561)
562. ולכאו' היינו כהך צד דנקטו האחרונים דמכח הך דינא דמה שגבה לא גבה לא חלה הגבייה כלל, ועיי'. [↑](#footnote-ref-562)
563. ויל"ע לפי"ז במה נתקשה הרמב"ן דמכאן ולהבא הוא גובה והרי להך זכות דקבלת המעות אית ליה מעצם הדין שעבוד. [↑](#footnote-ref-563)
564. ויעויין בתוס' שם דכתבו "ואף על גב דאמר התם במי שהיה נשוי (כתובות דף צא:) דאי אמרו ליה הני חמשין דמי קטינא סלוקי סלקוהו הכא תקנתא דרבנן היא". ונראה דאי"ז סתירה להנ"ל אלא כוונתם דכיון דמקצת הקרקע משעבדת את כל הקרקע הלכך אף דאיכא היי"ת דלא בעו לשלם לו מ"מ עדיין איכא לתקנה דרבנן. [↑](#footnote-ref-564)
565. אכן אכתי בעי' למימר דאי"ז סברא מוחלטת דהרי אי הא פשיטא דאי ישתדפו שדותיו של הראשון שפיר מצי לגבות מהשני, וע"כ דכיון דבפועל נטל שעבודו א"כ כ"ל הך סברא דארעא דלא חזיא לך הויא לגבי קדימה גרידא, ועיי'. [↑](#footnote-ref-565)
566. ולכאו' נראה מדבריו דאיכא שעבוד נכסים אף על מטלטלין, ועיי' לעיל בסוגיא דכושל דהארכנו בענין זה. [↑](#footnote-ref-566)
567. ויעויין בפנ"י בכתובות (פו.) דגרס בדברי רש"י בהיפוך, ולפי"ז ל"ק הנ"ל. [↑](#footnote-ref-567)
568. וע"ע במקנה בקידושין יג ב' דכתב עוד ב' דרכים בביאו"ד הרשב"ם. [↑](#footnote-ref-568)
569. אכן יעויין ברמב"ן בשבועות לז ב' דכתב דילפי' להא מקרא דיוציא אליך את העבוט, וצ"ע סתירת דבריו. [↑](#footnote-ref-569)
570. וכן עיקר הא דנקט הש"ך דכל דינא דעבד לוה לאיש מלוה הויא בהלואה דוקא לא ברירא דיעויין בתוס' בכתובות טז ב' דכתבו דהא דכותבין שובר הויא מטעמא דעבד לוה לאיש מלוה והך דינא לא הואי דוקא בהלואה אלא אף בשאר חובות, וכמבואר שם בראשונים, [ועיין בבעה"מ בב"מ יז ב' דכתב בפשיטות דבכתובה ליכא לדין עבד לוה לאיש מלוה, וע"ע בכס"מ (סנהדרין פ"ו ה"ז) דכתב "כתב הרמ"ך אבל אם אמר המלוה וכו' תימה למה הביא האי קרא דעבד לוה לאיש מלוה כיון דמסיק לבסוף דניזק או נגזל או תובע אחר יכול לכוף הנתבע לעלות עמו ורבותי ורבינו תם מפרשים דניזק ומזיק לא מצו מעכבי דטעמא דמלוה משום דעבד לוה לאיש מלוה אבל בשאר תביעות ליכא עבד עכ"ל. ול"נ דיש לומר דבשאר תביעות נמי שייך לומר שהתובע מתרעם מחבירו שהזיקו הוי הנתבע עבד לו עד שיסלק היזקו או יברר שאינו מזיקו". [↑](#footnote-ref-570)
571. ויעויין ברש"י בקידושין יג ב' דכתב "לאו דאורייתא היא - לומר דנכסוהי דאינש ערבין ביה ומשתעבדים מדין ערב". ומריהטת דבריו נראה כדברי המאירי דמ"ד שעבודא לאו דאוריתא פליג על עיקר דין ערבות, ועיי'. [↑](#footnote-ref-571)
572. וכ"כ הראשונים בכ"מ, עיי' רש"י קידושין יג ב', וברשב"ם שם, ובתוהרא"ש בסוגיין, וכן דברי הראשונים בסוגיא דמכירת שטרות, ובשאר מקומות. [↑](#footnote-ref-572)
573. ויל"ע איך יפרנס לסוגיא בבכורות דמפורש דאף במיניה בעי' לדין ערבות, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-573)
574. ובחי' הגרש"ר בב"ק סי' טז אות ז' ישב באופ"א דכ"מ דכתב הרשב"א היינו במקום דזבן בינונית ושייר זיבורית, משא"כ בדאיכא בינונית לתרוויהו ודאי דבעי לתבוע קודם את הלוה, אמנם אף דבריו אינם מעלים ארוכה לדברי הראשונים דחזי' דאף לגבי תביעה מצי לתבוע קודם את הלוקח. [↑](#footnote-ref-574)
575. אמנם אכתי צ"ב דהרי אמרי' בגמ' להך דינא דלא יתבע מן הערב תחילה, ואיך דימה הרשב"ם הך סברא דלמה לנו לזלזל לדינא דלא יתבע מן הערב. [↑](#footnote-ref-575)
576. ויש להסתפק בגוונא דאיכא לקוחות וערב ממש האם איכא קדימה לירד לנכסי הלוקח, ומצאנו בהא פלוגתא בראשונים, דברשב"א וריטב"א ב"ב קעג' ב' דאיכא קדימה לנכסי הלוקה, וכ"כ הרשב"א בשו"ת ח"א תתצב, ועיי"ש במה דביארו, אמנם יעויין בשו"ת הרשב"א תתפח דהסתפק בהך דינא, וכן בבעה"ת שער ל"ה א. [↑](#footnote-ref-576)
577. ועיין באו"ש עדות (יא, ו) דחידש דכיון דיכול חיוב בי"ד להתבטל ע"י ביד חבירו הגדול בחכמה ומנין לכך ל"ח מוחזק, וע"ע ברמב"ן בב"ב קכה א' דחידש דעיקר השעבוד בחוב חל על הקרקע ואי משלם הלוה מעות חשיב דפודה את הקרקע, ולדבריו י"ל דכ"ז הויא רק למ"ד שעבודא דאוריתא ורק מטעם זה חשיב מוחזק. [↑](#footnote-ref-577)
578. ובאמת יעויין בדבר אברהם (חלק ב' סי' ל"ב אות ה') דכתב דאיה"נ ולדברי רש"י יהיה שעבוד גמור מדרבנן. [↑](#footnote-ref-578)
579. אכן יעויין בקהלת יעקב דכתב דזהו גופא כוונת הרמב"ן, ועיי' במה דהארכנו בזה במקומו. [↑](#footnote-ref-579)
580. ובעיקר מה דכתבו התוס' דמדמי' דין יורשים ללקוחות יל"ע מדברי רב פפא בשילהי ב"ב דחילק להדיא בין יורשים ללקוחות. [↑](#footnote-ref-580)
581. אמנם עיקר הענין צ"ב אמאי בעי' להפקעת השעבוד לגמרי ולאחמ"כ לחזור ולחדש שעבוד, וצ"ב. [↑](#footnote-ref-581)
582. אמנם יעויין בקובץ שיעורים בקידושין צה כתב דרש"י אזיל רק לסוגיא בקידושין, אמנם לסוגיא בב"ב אף בכה"ג לא יהני. [↑](#footnote-ref-582)
583. ועיי' בקצוה"ח (לט, א) דכתב דאף למ"ד דשעבודא דאוריתא דס"ל דשייך דין חצי קנין מ"מ היינו דוקא בשעבוד דחל ממילא מכח התורה משא"כ איהו גופיה לא מצי להשתעבד לחצי קנין. [↑](#footnote-ref-583)
584. ועיי' בש"ך לט ב' דדן האם יגבה אף מנכסים משועבדים או דכיון דליכא קלא אינו גובה. [↑](#footnote-ref-584)
585. ולכאו' יל"ע אמאי לא נימא בכל מלוה שאינה כתובה בתורה דתהיה אף מלוה הכתובה בתורה דמאי איכפ"ל דמחייבי' בה מסברא דמ"מ כיון דאיכא למצות םריעת בע"ח מה"ת א"כ יחול שעבוד נכסים מחמת זה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-585)
586. ועיי"ש בש"ך דכתב דאיכא בהך מילתא פלוגתא דרב פפא ורב ושמואל. [↑](#footnote-ref-586)
587. אמנם בתוס' בב"ק ח' א' מפורש דאף לגבי נזקין אמרי' הכי, וכן אמרי' בגמ' בכל דוכתא לגבי ערכין ופדיון הבן, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-587)
588. וע"ע בחמדת שלמה בקידושין יג ב' ובחזו"א בב"ק טו יג דחידשו דכל שעבוד חל מחמת דאיכא דעת הלוה להשתעבד ואי"ז חל ממילא. [↑](#footnote-ref-588)
589. ועיי' תומים (קד י) דהביא לפלוגתא האם הך דינא דבע"ח דזמנם שווה גובים בשווה הויא אף במקום דאיכא לחד ב' שטרות, ולכא'ו תליא בהנ"ל. [↑](#footnote-ref-589)
590. ועיין בזה ברא"ש בפ' גט פשוט סי' כ"ג בסו"ד דיש לדון בדבריו האם כוונתו דהשטר מחיל לשעבוד או עצם החוב. [↑](#footnote-ref-590)
591. אמנם יעויין בתורי"ד בב"ב קסט ב' דכתב "ואינו נר' לי, דהא שטר חוב אותו המנה שחייב שמע' לראוב' לא בגוף השטר נתחייב לו, אלא בנתינת מעות שנתן ראוב' לשמעון". ומפורש בדבריו דהשעבוד לא חל מכח השטר. [↑](#footnote-ref-591)
592. ומצאנו בהא פי' מחודש בדברי הראב"ן (ס"ט) דכתב דבהעמדה בדין בי"ד משעבדים לנכסיו ובכה"ג איכא שעבוד מה"ת, וכ"כ במאירי בסוגיין, וכן מבואר ברע"א (קמא קלב) דיכא שעבוד מה"ת. [↑](#footnote-ref-592)
593. וכן מסתבר דהרי הא פשיטא דשטר עם עדים פסולים אינו גובה מנכסים משועבדים ולא אמרי' דאיכא קלא, וע"כ דאיכא הגדרה דבעי' דעדים כשרים יוציאו לקול וא"כ י"ל דלכך בעי' שלטר, אמנם יעויין ברשב"א בב"ב דהק' אמאי מוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים והרי לעולם בעי' לאפי תלתא ואיך סגי הכא בתרי, ויישב דאיהו גופיה הויא השלישי, וא"כ מוכח דלא בעי' לג' כשרים, ועיי'. [↑](#footnote-ref-593)
594. ועיי"ש דהוכיח להך מילתא מדין משכון דלמדו הראשונים מהתם לדין שעבוד, והתם כיון דאיירי שלא בשעת ההלוואה מסתברא דאיירי אף במטלטלים דקנה לאחר ההלוואה, ועיי' במשובב שם דתמה בראייתו, ועיי"ש עוד דהק' דהנתה"מ גופיה סתר משנתו בזה. [↑](#footnote-ref-594)
595. וצ"ב מש"כ דחל השעבוד רק על הנכסים דקיימי ברשותיה והרי קיי"ל להל' דדאיקני משתעבד. [↑](#footnote-ref-595)
596. וכבר דנו בהא הראשונים לגבי מלוה ע"פ האם גובים ממתנה, דבתוס' בכתובות מט ב' ד"ה הוא כתבו דאין גובה, וכ"פ בשו"ע בסי' קיא א' בלא חולק, אמנם בשערי שבועות (שער כ' ד"ה והארבעה עשר) כתב דגובים, ובסמ"ע שם דכתב דאף במקבל מתנה איכא פסידא כיון דעביד ליה נייח נפשיה, וכן מפורש ברמב"ן ביבמות מו א' ד"ה הא, וכן משמעות דברי הגמ' בגיטין נ' ב', ועיי'. [↑](#footnote-ref-596)
597. ובתוס' כתבו דל"ח עבידי דאתי כיון דלא שכיח ד'יקנה נכסים וימכור' ובאחרונים (רע"א, קצוה"ח קיב ג) תמהו אמאי בעי' דאף המכירה תהיה עבידי דאתו דהרי חייל שעבוד בזמן דדהיו הנכסים ביד המלוה. [↑](#footnote-ref-597)
598. והנה בגמ' אמרי' בב' מקומות בפשיטות דלא מצי להשתעבד לדבר שאינו בעולם - א. בגיטין יג ב' לגבי דינא דמעמד ג' דמקשי' דלא מצי להשתעבד לדבר שאינו בעולם. ב. לעיל (קלא א') לגבי כתובת בנין דיכרין ג"כ אמרי' בפשיטות דאין אדם משתעבד לנולדים, ובקצוה"ח (קיב א) הק' אי נימא דשעבוד שאני מקנין א"כ אמאי פשיט"ל דלא מצי להתחייב בדשלבל"ע, ועיי"ש במה דהביא בשם המהרי"ט. [↑](#footnote-ref-598)
599. וכן העמיד במחנ"א הל' גביית חוב סי' א'. [↑](#footnote-ref-599)
600. ויש להוסיף עוד דהנה עיקר הא דהוצרכו הראשונים למימר דחל ההתחייבות על גופו וממילא משתעבדים נכסיו היינו מטעמא דנקטו דלא כהתומים דהשעבוד הגוף המצד עצמו הואינ סיבה לשעבוד נכסים אלא ס"ל דהשעבוד נכסים חל רק מחמת סיבת החיוב, וא"כ יל"ע אמאי הכא אמרי' דחל שעבוד נכיסם מחמת השעבוד הוף, וע"כ צ"ל דאיכא חילוק דודאי עצם זה דאיכא שעבוד הגוף להחזיר לו דמים אי"ז סיבה לשעבוד נכסים והכא שאני דמתחייב להדיא על חפץ מסוים, ועיי'. [↑](#footnote-ref-600)
601. ויל"ע לדבריהם למסקנת הגמ' דדאיקני משתעבד אמאי לא מוקמי' בגמ' בפסחים לדינא דיתומים שגבו קרקע דחוזר וגובה אותה מהתם מחמת דין דאיקני, ואין לומר דבס"ד דגמ' לא בעי' לאוקמי בגוונא דכתב דאיקני דהרי איירי התם לגבי יתומים דאמרי' בהו 'מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן' וא"כ לא בעי' לכתיבת דאיקני, ויעויין בתומים (קיא, י) דנתקשה בהא, וכתב דע"כ אף לס"ד בדברי התוס' נקטו דאיכא לדין שעבודא דר"נ, וכ"מ דהק' היינו מטעמא דס"ל דדין יתומים שגבו קרקע הויא אף בגוונא דחל חוב השני לאחר חוב הראשון ובהא לעולם בעי' לדין דאיקני וא"כ הק' אמאי לא מוכחי' מהתם לדינא דדאיקני, וע"ז יישבו דיסוד דין דשעבודא דר"נ היינו דחייב השלישי מיד לראשון וממילא אי"ז שייך לנדון דדאיקני, וכ"ד הוו דוחק גדול בדברי התוס', ועכ"פ לפי"ז לית לן הוכחה דאיכא לדין שעבודא דר"נ אף לאחר מיתה. [↑](#footnote-ref-601)
602. והנה עיי' לעיל (בסוגיא דפריעת בע"ח מצוה) דדנו בארוכה האם למ"ד שעבודא דאוריתא איכא למצות פריעת חוב וכפייה על המצוות או דלדבריו ליכא למצוה, והבאנו בהא פלוגתא בראשונים, ושיטת הרמב"ן והרשב"א דליכא למצוה, ולדבריהם יש ליישב דהוכחת הגמ' הויא ממ"ד שעבודא דאוריתא איך יפרנס לדין הברייתא, אמנם יעויין לעיל דהוכחנו מדברי הרשב"א דס"ל דבמקום דליכא שעבוד ודאי דאיכא מצוה וכדמוכח מהא דאיכא מצוה על היתומים ולא יתכן דיהיה מצוה בבנים דליכא באב, איברא דלדברי הרשב"א לק"מ כיון דמדין כפייה על המצוות לא נחתי' לנכסיה וא"כ שפיר מוכחי' דחל שעבוד. [↑](#footnote-ref-602)
603. ואי"ז סתירה למה דהוכחנו מהגמ' בדף קעד א' דאף בגבייה מיניה בעי' לדין ערבות דכבר נתבאר לעיל באריכות דאיכא לדין ערבות דאי"ז מכח קנין אלא דבעצם עומדים הנכסים כערבים לגופו וכיון דהואי סברא בעצם דאי"צ קנין ממילא חלה בכל שעה ושעה דאיכא לשעבוד הגוף. [↑](#footnote-ref-603)
604. ובבית יוסף בסי' מ"ג כתב דאף הרשב"א מודה לחילוק זה. [↑](#footnote-ref-604)
605. וכעי"ז נתבאר לעיל (בסוגיא דשעבודא דאוריתא) בדברי רש"י בקידושין יג ב' דכתב דבשיעבדו בפירוש לכו"ע אמרי' דשעבודא דאוריתא, והק' שם הרשב"א דכיון דאחריות טעות סופר א"כ בכ"מ יהיה לשעבוד מה"ת, וחילק דמ"מ אלים השעבוד בגוונא דנכתב בפירוש, ולכאו' חזי' כהנ"ל דכ"מ דמהני אחריות טעות סופר היינו במקום דחל השעבוד ממילא, משא"כ למ"ד שעבודא לאו דאוריתא ובעי' דאיהו יחיל לשעבוד בהא ע"כ בעי' לכתיבה בפירוש. [↑](#footnote-ref-605)
606. ועיי"ש היטב בדבריו דסתר דבריו מיניה וביה דבתחילה כתב דחל שהעבוד משעה ראשונה ולאחמ"כ כתב דחל רק מזמן דבא לעולם, ונראה מדבריו כדברי האחרונים דיסוד דין דאיקני היינו דחל השעבוד על הגוף ולאחמ"כ חל ממילא על הנכסים, והלכך כתב דמשעה ראשונה חל השעבוד הגוף ולא מהני חזרה, ולאחמ"כ חל השעבוד על הנכסים ממש משעה דבאו לעולם, וכ"כ במחנ"א גביית חוב א'. [↑](#footnote-ref-606)
607. ובתומים שם תמה ע"ד דהרי בגמ' ודאי איכא צד דלבתרא משתעבד והיינו דמהני חזרה, ואיך כתב דאיכא סברא פשוטה דלא מהני חזרה, ובדעת הש"ך צ"ל דס"ל דאיה"נו ליכא להך צד בגמ' והא דאמרי' לבתרא משתעבד גרסי' 'לבתרא נמי משתעבד' והיינו דאמרי' יחלוקו, וכ"כ הריטב"א. [↑](#footnote-ref-607)
608. ועיי"ש היטב בדברי הרמב"ן דעמד בהך מילתא ודבריו צ"ב. [↑](#footnote-ref-608)
609. וברע"א בסוגיין כתב בנוס"א "ובהכרח צ"ל דמ"מ לענין זה שעבוד עדיף כיון דאינו מפקיע לגמרי מהראשון אלא דמשעבד עוד לאחר". ועיי"ש באריכו"ד, וע"ע באבי עזרי (מלו"ל פי"ח) במה דיישב שיטת הרמב"ן. [↑](#footnote-ref-609)
610. וכעי"ז יש לתמוה בדברי השו"ע בסי' ק"ד סע'י ד' דפסק לגבי שעבוד מטלטלין אגב קרקע דאי איכא ספק האם קנה את המטלטלין קודם ההלוואה השניה דמשתעבד רק לקמא או לאחר ב' ההלוואות דמשתעבד לתרוויהו דאמרי' יחלוקו, ויש לתמוה דהרי מחצה איכא ודאי לקמא וכ"מ דמספק"ל היינו על המחצה הב' וא"כ אמאי לא יטול ג' חלקים. [↑](#footnote-ref-610)
611. ובתומים כתב דלדברי הרשב"א דכ"מ דאמרי' יחלוקו היינו מכח חזרה א"כ הכא דרק לחד כתב דאיקני ודאי אמרי' דרק הראשון קנה. [↑](#footnote-ref-611)
612. ועיי"ש בנתה"מ במהדו"ק דביאר בדעת הש"ך דכיון דאיכא שעבוד הגוף לתרוויהו א"כ לא אלים השעבוד נכסים להפקיע לזכות דאיכא לשני מחמת השעבוד הגוף. [↑](#footnote-ref-612)
613. וכסברא זו מצאנו ברמב"ן בלחמות בסוגיין דכתב "וכ"ש שאני אומר דכיון דנפסקה לנו הלכה מפורשת שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין גבו קרקע בין גבו מעות ממילא שמעינן וק"ו וכ"ש הוא דאי אקדיש מלוה או זבין לא כלום הוא שאין אדם מוכר ונותן בראוי כבמוחזק". ומבואר מדבריו דאי חשיב ראוי ע"כ דמכאן ולהבא הוא גובה, וא"כ ע"כ דלמ"ד למפרע הוא גובה חשיב מוחזק. [↑](#footnote-ref-613)
614. והנה עיי' לקמן דהבאנו מדברי הגרש"ש דנקט דאף לשיטת אביי דלמפרע הוא גובה מ"מ כל זכותו מתחדשת רק בשעת הגוביינא, ולדבריו לכאו' י"ל דכיון דבשעת המיתה עדיין לא היתה הגוביינא ולא חל הך דינא דלמפרע הוא גובה דלכך עדיין חשיב ראוי, ועיי'. [↑](#footnote-ref-614)
615. ודבריו צ"ב דיעויין בגמ' בב"מ דפליגי אביי ורבא [↑](#footnote-ref-615)
616. וחזי' עוד בדבריו דבאפותיקי מפורש לא מצי לסלקו בזוזי, והיינו דלא כדברי הרא"ש הידועים דנקט דאי לא מצי לסלקו בזוזי מיד נקנית לו השדה דאינה מחוסרת גוביינא. [↑](#footnote-ref-616)
617. ויל"ע לדבריו דהרי בגמ' בסוף הסוגיא אמרי' דבמקום דאמר מעכשיו אף רבא מודה דלמפרע הוא גובה וא"כ במאי פליגי, אמנם יעויין היטב בדבריו שם דמבואר דכ"מ דמודה רבא היינו במקום דאמר מעכשיו והרהינו, ויבואר עוד לקמן. [↑](#footnote-ref-617)
618. ויש שר"ל דאין כוונת התוס' דאף בגבו מעות איכא לדין למפרע הוא גובה אלא דבהא לא בעי' לדין למפרע אלא איכא סברא ד'מעות יהיב מעות שקיל' ומחמת זה אמרי' דחשיב מוחזק וכמבואר התם בסוגיא, וכ"מ דהוצרכו התוס' לדין למפרע הוא גובה היינו בגבו קרקע, אמנם יעויין בהמשך דברי התוס' דכתבו [↑](#footnote-ref-618)
619. אמנם יש לדון בהך ענינא די"ל דכ"מ דמצי לסלקו בזוזי היינו אי בעי קרקע מסוימת משא"כ [↑](#footnote-ref-619)
620. אמנם יעויין ברמב"ן במלחמות דכתב "וכה"ג מכאן ולהבא הוא גובה שהדין נותן שיהא זה מוריד ג' לשום ויגבה אותו בשום הדיינין בשעתן אין כאן קנין". ונראה מדבריו דלמ"ד למפרע הוא גובה מצי לירד לקרקע אף קודם השומא ואדרכתא, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-620)
621. אמנם אכתי יל"ע דכבר נחלקו הראשונים (ויבואר לקמן) האם הא דבמשכון עובר בבל יראה הויא מחמת הקנין משכון או דע"י הקנין משכון אמרי' דלמפרע הוא גובה, ומדברי רש"י מדוקדק כהצד הב', וא"כ יקשה אמאי לגבי משכון כתב דאיכא נדון לגבי בל יראה והרי לעולם מכח דינא דלמפרע הוא גובה לא נפקע האיסור. וצ"ע. [↑](#footnote-ref-621)
622. ובעיקר הא דנקט הגרש"ש דבקנין לזמן לא אמרי' דקדושת הגוף לא פקעה בכדי אלא אדרבה כ"מ דחלה הקדושה היינו לזמן דהויא בעלים יעויין בקצוה"ח בסי' קיז סק"ב דנקט בפשיטות דלא כדבריו אלא דכיון דהשתא איהו הבעלים מצי להחיל קדושת הגוף וכיון דחלה תו לא פקעה. [↑](#footnote-ref-622)
623. ודברי המהרש"א תמוהים ביותר דהרי לגבי אפותיקי חזי' שם בגמ' להדיא דאיכא לדין שחרור מפקיע מידי שעבוד אף באפותיקי מפורש וכמו דהוכיחו התוס' שם, והתם הלוקח לא מצי לסלק בזוזי אלא הלוה גופיה, וא"כ חזי' להדיא דאף הסילוק של הלוה מהני להפקיע להך דינא דלמפרע הוא גובה, וכבר נתקשה בהא בפנ"י, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-623)
624. ועי"ש בנתה"מ דכתב לדינא דאי התייאש המלוה וזכו בהם אחרים אין המלוה גובה מהם, ובתומים (לז יח) פליג עליה. [↑](#footnote-ref-624)
625. ומבואר מדבריו חידוש גדול דאף דבכל דשבל"ע לא חלה החלות אלא בזמן דהחפצא בא לעולם מ"מ הכא כיון דבידו לפדות כבר חלה החלות, וע"ע באבנ"מ מג א', וע"ע בהע' על הקצוה"ח דהאריך בהך ענינא. [↑](#footnote-ref-625)
626. ועיי' לעיל דהבאנו דכבר פליגי בהא הקצוה"ח והגרש"ש, דבקצוה"ח נקט דבכל קנין לזמן מצי להחיל קדושת הגוף לעולם, ובגרש"ש פליג ע"ד וס"ל דכיון דכבר השתא איכא הגבלה בבעלות הלכך לא מצי להחיל קדושה לעולם, ולפי,ז יהיה הוכחה מדברי רש"י כדרכו של הקצוה"ח. [↑](#footnote-ref-626)
627. ועיי' בפנ"י בגיטין דנתקשה מי הכריחם לתוס' לפרש הכי דאיכא עוד פלוגתא בין אביי לרבא לגבי אקדיש לוה, ולא כתבו בפשיטות דאף לשיטת אביי מפלגי' בין קדושת הגוף לקדשות דמים, וכיון דבזמן ההקדש היה בבעלות הלוה אמאי לא מצי להקדיש, ועיי"ש דהאריך בקו' זו. [↑](#footnote-ref-627)
628. ועי' בס' ברוך שאמר דעמד בהך מילתא, ועיי"ש בתי' וצ"ב. [↑](#footnote-ref-628)
629. אכן כבר כתבו התוס' בב"מ צה א' דהדר ביה רמי בר חמא והודה לדברי רבא. [↑](#footnote-ref-629)
630. וכן הוא ברשב"ם בב"ב מד ב' ד"ה דינא. [↑](#footnote-ref-630)
631. ויש שדחו דהא ודאי דאי"ז כוונת הגרי"ז דא"כ אמאי נתקשה מגוונא דהוקרה הקרקע אמאי משלם לו דמי היוקר דהרי שפיר י"ל דכיון דמחויב בהעמדת המקח הלכך מחייבי' ליה כדמי השדה השתא, אכן יעויין היטב בדברי הגרי"ז דלא חזי' דנתקשה כלל לגבי יוקרא אלא לגבי זולא והא ודאי קשיא אמאי לא יתחייב לו כדמי המקח, ועיי'. [↑](#footnote-ref-631)
632. וע"ע באבי עזרי מלו"ל פי"ח ה"א דהאריך בנדון זה. [↑](#footnote-ref-632)
633. ויעויין בגרש"ר בס' הזכרון אש תמיד דנתקשה בהא, ונקט בפשיטות דכל דנתבטלה סיבת החיוב ממילא בטלה נמי הזקיפה. [↑](#footnote-ref-633)
634. ועיי' בגרש"ש בקונטרס השעבוד סי' ט' מה דביאר בזה באריכות. [↑](#footnote-ref-634)
635. ובעיקר מה דאמרי' בגמ' דדינא דר"נ הויא מטעמא דלמפרע הא גובה הק' המהרש"א דא"כ יהיה להך דינא אף במטלטלין, ונקט המהרש"א בפשיטות דאיכא לדין למפרע הוא גובה אף לגבי מטלטלים (ועיי לעיל דהארכנו בהך מילתא), ויישב "אף על גב דלמפרע הוא גובה כיון דמיחסרא גוביינא לאו כגבו מחיים דמי מיהו לגבי איסורא לאביי גבי חמץ אף על גב דמטלטלין נינהו כיון דלמפרע נקנית לו הרי הוא שלו באותה שעה אף על גב דמחסרא גוביינא ודו"ק". ומבואר בדבריו חידוש דלא סגי בהא דלמפרע הוא גובה למימר דעי"ז חשיב כגבו מחיים אלא בעי' נמי דלא יהיה מחוסר גוביינא, אמנם עיקר קו' תמוהה ביותר דאף אי נימא דלמפרע הוא גובה מ"מ איך יגבה הבע"ח מהמטלטלים והרי אף אי הוריש להו אביהם מטלטלין אין גובה הבע"ח ואמרי' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי וא"כ מה יהני להך מילתא הא דלמפרע הוא גובה, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-635)
636. ועיי' בזה באמרי בינה טונ"ט כ"ה דביאר כעי"ז באופ"א קצת. [↑](#footnote-ref-636)
637. וכעי"ז כתב בקוב"ש דמחיים לא בעי' להך מילתא אלא איכא סברא ד'אפוכי מטרתא ל"ל' וענין זה שייך אף במטלטלים, משא"כ לאחר מיתה דל"ש הך סברא דאפוכי מטרתא כיון דאי היו גובים היתומים לא היה חוזר וגובה אותה מהם הלכך בעי' למימר דחשיבי כאילו הם ביד ראובן והך מילתא ל"ש במטלטלין. [↑](#footnote-ref-637)
638. והנה יעויין בתוס' בבכורות נא ב' דביארו דבסוגיא דכושל לא בעי' לשעבודא דר"נ כיון דכח היתומים קלוש דעדיין לא אתא לידם ולכך מודוד רבנן, ומבואר מדבריהם דרך חדשה דהא דפליגי רבנן אי"ז מטעמא דאמרי לאו בע"ד דידי את או דלא חל שעבוד על שעבוד אלא דליכא זכות ללוה השני להפקיע לכח המלוה דידיה, ועיי'. [↑](#footnote-ref-638)
639. וכן יש להוכיח למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דכל חיובו בפרעון החוב הויא מדין מצוה בעלמא וא"כ איך יתחייב לראשון, ועיי' בתומים (פו סק"ג) דהוכיח מהך מילתא דנעקר החוב ולכך השתא איכא מצוה לראשון. [↑](#footnote-ref-639)
640. וכ"כ הש"ך קא ג' דאף דשטרות לאו בני גוביינא מ"מ איכא לשעבודא דר"נ כיון דנעתק החוב, ומצאנו חידוש גדול בט"ז (אה"ע צו י) דכתב דמלוה הראשון מצי למחול ללוה השני וביאר בזה"ל "ודאי שזכתה בהן מדין דר' נתן כמבואר בחו"מ סי' פ"ד דהחוב שייך ממש דוקא למלוה ראשון וא"כ למה לא תוכל למחול להבעל חוב שהוא משועבד לה לכתובתה וכו' מ"מ עיקר שעבודה על עזבון שהניח בעלה והיינו החוב שיש ביד הלוה והוא משועבד לה ממש מדר"ן והוה ממש כשלה מכח הכתוב לאשר אשם לו שהתורה צותה שיהא שלה". [↑](#footnote-ref-640)
641. ואמנם אכתי יל"ע דמשמע מדבריהם דאף אי יכתוב דאיקני לא מהני, והך מילתא צ"ב דכיון דבכה"ג מצי לחול שעבוד על שעבוד א"כ אמאי לא יהיה לדינא דר"נ. [↑](#footnote-ref-641)
642. מהגר"א אריאלי שליט"א. [↑](#footnote-ref-642)
643. אכן לפי"ז לכאו' לא יהיה עדיפות ללוה יותר מהלוקח, אכן חזי' דסילוק דלוה אלים מסילוק דלוקח דהרי לגבי אפותיקי אף דלוקח לא מצי לסלק בזוזי מ"מ הלוה גופיה מצי לסלק, וע"ע בסוגיא דסילוק בזוזי דהארכנו להוכיח דאיכא חילוק במהות הסילוק בין לוה ללוקח, ועיי'. [↑](#footnote-ref-643)
644. וכעי"ז כתב בחזו"א בב"ק (טו ט) 'אלא כונתם דעיקר דינא דר״נ הוא חוב גברא דרמי רחמנא על לוי להציל עשוק מיד עושקו ומחיוב הגוף נעשה שיעבוד נכסים'. [↑](#footnote-ref-644)
645. וכן נראה מדברי היד רמ"ה בסוגיית דאיקני דהוכיח דשעבוד קיל מקנין מהא דחייל אף לגבי השלישי בשעבוד דר"נ ומכוח דס"ל דהויא מדין שעבוד. [↑](#footnote-ref-645)
646. דכתב שם דלא אמרי' לשעבודא דר"נ אלא אי קדם חוב השלישי לחוב השני, ולכאו' כוונתו דהויא מדין שעבוד ולא חל אלא בנכסים דהיו בשעת ההלוואה, (אמנם צ"ב דהרי אי כתב דאיקני חל שעבוד אף על דבשלבל"ע), ועכ"פ לכאו' מדברי הטוש"ע דכתבו להל' דאיכא לשעבוד דר"נ בכל גווני מוכח דאי"ז מתורת שעבוד, ועוד יש להק' למ"ד שעבודא לאו דאוריתא דכי לא יהיה לדין שעבודא דר"נ. [↑](#footnote-ref-646)
647. ויש לדון להך צד דלא מהני מחילה אי פרע שמעון לראובן האם יכול לחזור ולתבוע מלוי כיון דלא חלה המחילה או דנימא דלגביו מהני המחילה. [↑](#footnote-ref-647)
648. ויש לדון לפי"ז לשיטת ר"ת דאף אי מכירת שטרות דאוריתא מ"מ מהני מחילה האם בשעבודא דר"נ לא יהני מחילה, ויעויי"ש בר"ן דכתב דאף לדברי ר"ת דמהני מחילה מטעמא דשעבוד הגוף אינו נמכר מ"מ הכא איכא לשעבודא דר"נ אף על השעבוד הגוף, אכן יעויין בקרבן נתנאל שם (אות ת) דכתב דלשיטת ר"ת מהני מחילה. [↑](#footnote-ref-648)
649. וברשב"א שם הוסיף 'דהא שעבודא דאורייתא', וכ"כ בשטמ"ק בשם השיטה ישנה, ודבריהם צ"ב [↑](#footnote-ref-649)
650. ודבריו תמוהים ביותר דאף אי נימא דהשלישי משועבד לראשון מ"מ כ"ז רק אי השני עדיין חייב משא"כ הכא דמסלקו בזוזי ופורע את החוב איך מצי לעכבו, וכבר עמד בהא באמרי בינה (טונ"ט כו). [↑](#footnote-ref-650)
651. ונחלקו הפוס' בגוונא דתפס המלוה השני האם מוציאים מיניה, דביש"ש בב"ק (פ"ד סי' י"ט) כתב דלא מפקי' מיניה, אכן בש"ך שם כתב דמפקי' מיניה. [↑](#footnote-ref-651)
652. ויל"ע דהרי הך דינא דאין נפרעים מנכסים משועבדים הואי תקנת הלקוחות דאית להו פסידא וא"כ הכא דגובה מלוה ולא מלוקח ל"ש הך תקנתא, ונתקשה בהא היש"ש בב"ק פ"ד סי' י"ט, ועיי"ש בש"ך דהאריך ליישב להך מילתא דאף הכא איכא פסידא, וע"ע בחזו"א ב"ק טו יב דפליג על הש"ך. [↑](#footnote-ref-652)
653. והוכיחו להא הראשונים מהגמ' בב"ק מ' ב' לגבי שאלו בחזקת תם דמבואר דכ"מ דמוקמי' לשעבודא דר"נ היינו בדלית ליה נכסי, וראייתם צ"ב, ועיי' בש"ך, ועוד יל"ע דהרי התם איירי דפורע השומר מדעתו ואין שייך כלל הך תקנתא דאין נפרעין מנכסים משועבדים. [↑](#footnote-ref-653)
654. ונחלקו הפוסקים האם לאחר זמן הפרעון נמי איכא להך דינא, דבבית יוסף בריש סי' פ"ו כתב דלאחר זמן הפרעון ליכא להך דינא, וכ"כ בדרכי משה, אכן בסמ"ע בסק"ה פליג דליכא חילוק בזה, וכן הוכיח הש"ך בסק"ז מדברי הר"ן בכתובות. [↑](#footnote-ref-654)
655. ועוד דנו האם יהיה לשעבודא דר"נ בהחזרת ריבית, ועיי' בט"ז יו"ד סי' קסא דכתב דליכא וביאר ב' טעמים אחרים, וע"ע בנחל יצחק חו"מ סי' ט' דכתב עפי"ד התומים דליכא לשעבודא דר"נ בהעקנה דה"ה לגבי צדקה. [↑](#footnote-ref-655)
656. אכן יעויין ברש"י בב"מ טו ב' דנראה מדבריו דרק הלוקח לא מצי לסלקו בזוזי, דכתב "דשוייא נהליה - לוה לבעל חוב אפותיקי להא ארעא, והכל מודים בזו דאי הוה ליה זוזי ללוקח - לא הוה מצי מסלק ליה". ומשמע דרק הלוקח לא מצי לסלק, וצ"ע. [↑](#footnote-ref-656)
657. אכן יעויין בבית יוסף בסי' קיז אות ו' דדחק לדבריו דאיירי באפותיקי מפורש. [↑](#footnote-ref-657)
658. ומצאנו עוד פלוגתא כעי"ז בין הקצוה"ח לנתה"מ האם שייך התחייבות על דבר מסוים, דבקצוה"ח (רג, ב) נקט דלא מהני התחייבות על דבר מסוים אלא"כ התחייב ע"ז באחריות, אכן בנתה"מ שם פליג ע"ד, וע"ע בגרש"ש בקונטרס השעבוד בסי' א' דהק' ע"ד מדינא דאפותיקי. [↑](#footnote-ref-658)
659. ועיי' בתלמיד הרשב"א והרא"ש בב"ק לג ב' דהוכיחו מדברי המרדכי דעדיין אין הקרקע לגמרי בידו של המלוה ולכך עיקר תביעת הנזקיו הויא לגבי הלוה. [↑](#footnote-ref-659)
660. ודבריו תמוהים ביותר דהרי בסוגיין מפורש דאף אי הלוה גופיה שיחרר לעבד מ"מ לא מחייבי' ליה אלא מדין מזיק שעבודו, וצע"ג. [↑](#footnote-ref-660)
661. ועיי' באמרי בינה (גביית חוב סי' כג) דדחק לדברי הרשב"א. [↑](#footnote-ref-661)
662. ויש לדון האם באפותיקי בעי' לקנין, ועיי' בחזו"א חזו"א יו"ד קצא ד' דהוכיח דאף באפותיקי צריך קנין מהגמ' בע"ז, וכן מדברי הריטב"א בב"מ מח א', וע"ע בריטב"א במיוחסים בב"מ סו ב' דנראה מדבריו דנקנה בההיא הנאה דמחל ליה שעבודא. [↑](#footnote-ref-662)
663. אכן יעויין ברמב"ם בהל' שמיטה ויובל פ"ט ה"ו דכתב דבסיים לו שדה בהלאותו אינו משמט, וכ"פ בשו"ע סי' סז סעי' ב'. [↑](#footnote-ref-663)
664. אכן יעויין בסמ"ע בסק"ט דהביא מדברי הרשב"א דאף דשיעבד לו שאר נכסיו בשטר מ"מ איכא לדין אפותיקי מפורש. [↑](#footnote-ref-664)
665. והנה בגרש"ש נקט בפשיטות דאינו נעשה בעלים השתא אלא רק לזמן דלאחר הגוביינא, ולפי"ד נמצא דאינו אוכל להנך פירות דקדם הלוקח ואכל קודם הגבייה וכ"מ דאמרי' דנוטל לשבח היינו לאותו שבח דאיתיה על גוף הקרקע בשעת הגבייה, אכן יעויין בש"ך בסי' קטו סקי"ט דכתב להדיא דאוכל אף את הפירות דכבר אכל הלוקח, ודייק להא מדברי הרא"ש יעויי"ש. [↑](#footnote-ref-665)
666. ויל"ע דהרי הא פשיטא דאי איכא לקרקעות בנ"ח אמרי' דאין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח אף במקום אפותיקי, וא"כ אמאי פקעה הך תקנה לאחר דמכר ללוקח, ועיי' בחידושי הגרש"ר בב"ק סי' ט' אות ח' דהוכיח מהכא דהך תקנתא דאין נפרעין והך תקנתא דהנחתי לך מקום הוו ב' תקנות. [↑](#footnote-ref-666)