ח - שומר שמסר לשומר לדעת רבא, ובדין ש_ש שמסר לש_ח
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא / ב_מ עניינים - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / שומרים / שיעורים

יום ועש"ק שמות כ"ב טבת תשע"ג

**א**

א] ב"מ דל"ו:, אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב, לא מבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעה לשמירתו, אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש חייב, מ"ט דאמר לי' את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה.

והנה נחלקו הראשונים לפ"מ דקי"ל כרבא, במה חלוק דין ש"ש שמסר לש"ח מדין שומר שמסר לשומר דכוותי', ומצינו ה' דעות בדבר, וכמו שיתבאר.

ב] דהנה כתב הרמב"ם בפ"א משכירות, ז"ל, לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד ד"ז אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם וכו', והוא שלא ימעט שמירתו וכו', כיצד ימעט שמירתו וכו' הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, ואם הביא השומר השני הראי' שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו הרי זה פטור, כיצד ש"ש שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכו', עכ"ל, והרי דס"ל דהגם דשומר שמסר לשומר שהבעלים רגילין להפקיד אצלו פטור, מ"מ כל שמיעט שמירתו הו"ל פושע וחייב.

והנה משמעות ד' הרמב"ם, וכן נקטו הרבה מהאחרונים, דהגם דס"ל דכל שמיעט שמירתו פושע הוא, מ"מ לא מחייבינן לי' מכח פשיעה זו באונסין מדינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, וע"כ אם הביא השומר השני עדים שיפטר בה הראשון כדין שמירתו ה"ה פטור, ונת' בזה במק"א.

אך בחי' המיוחסים להריטב"א בסוגיין כתב בדעת הרמב"ם, דכיון דכשמיעט בשמירתו הו"ל פושע, ה"ה חייב מכח זה אף באונסין, דהו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ולא מיפטר אלא בשמביא עדים שמתה כדרכה, דאין האונס מחמת הפשיעה, וכן דעת המיוחס לריטב"א שם.

ב] ובנימו"י בסוגיין כתב, ז"ל, אבל אם השומר הראשון ש"ש והשומר האחר ש"ח וננגבה מרשותו, ודאי הראשון חייב וכו', ומיהו הבעלים משביעין תחלה לשומר שני שלא פשע בה קודם דאישתעי דינא שומר ראשון עם המפקיד, משום דכיון דמסרה לבן דעת מצי למימר לי' זהו במקומי, ואם נשבע שמתה כדרכה אף הראשון פטור וכו', ואם מסרה לש"ש דעכשיו עומד ממש במקומו לגמרי, הראשון פטור ומסולק מכל וכל, דמצי א"ל גברא אשלימית לך שהוא חייב "בכל מה שהייתי חייב בו" ואוקימתי' בחריקאי, זיל אישתעי דינא בהדי', ואפי' הלך לו למדינת הים או שהעני ואין לו מה לשלם הראשון פטור, עכ"ל, וכעי"ז כתב בחי' הר"ן.

ונ' להדיא מדבריהם דחלוק הוא דין ש"ש שמסר לש"ח מדין שומר שמסר לשומר דכוותי', דכל הא דנפטר השומר הראשון אף כשהלך לו השני למדינת הים או שהעני, הוא רק בשמסר לשומר דכוותי', דבכה"ג מצי א"ל גברא אשלימית לך שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב ואוקימתי' בחריקאי, אך בש"ש שמסר לש"ח, כיון שאין השומר השני חייב בכל מה שהי' הראשון חייב, ל"מ הראשון למימר דאוקי גברא בחריקי' לגמרי, ובכה"ג לא מיפטר אלא בשיש ביד הבעלים לתבוע את השומר השני, דמצי למימר לי' זהו במקומי, אך אם אין בידם לתבוע את השומר השני, חייב השומר הראשון.

ג] ובחי' תלמיד הרשב"א בסוגין כתב, ז"ל, ממה שכתבנו אתה למד שכל שאין שם טענת אתה נאמן לי והשומר השני אינו נאמן לי וכו' כגון שהיו הבעלים רגילין להפקיד אצל ראובן וכו', הרי נפטר השומר הראשון לגמרי וכו', ולא עוד אלא אפי' הלך לו השומר השני ואינו מצוי לישבע או שהעני אח"כ ואין לו מה לשלם, הרי נפטר שומר הראשון לגמרי בשבועה שמסרה לו, בד"א בשהיה הוא ש"ש ומסר לש"ש, או שהיה ש"ח ומסר לש"ח או לש"ש, אבל אם הי' ש"ש ומסר לש"ח, נראין הדברים שאין השומר הראשון פטור עד שיהא השומר השני מצוי לישבע וכו', עכ"ל.

ומבו' בדבריו, דכל הא דנפטר השומר הראשון אף שהלך לו השומר השני, הוא רק בשומר שמסר לשומר דכוותי', אך ש"ש שמסר לש"ח, אינו נפטר אלא בשהשני מצוי לישבע, אך אם הלך לו השני, ה"ה חייב.

וכ"ה מבו' גם בד' תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן והרשב"א שהביא הב"י בסימן רצ"א, ומבו' בדבריהם דלעולם אם פשע השני אין הראשון חייב, אף שהלך השני למדינת הים ואין ביד הבעלים לתבוע ממנו, ואך מחייבינן לי' לראשון, משום דאפשר שנגנבה או נאבדה וה"ה חייב ע"ז, עיי"ש.

והנה אמנם בפשוטו מבו' בד' הרמב"ן בסוגיין, דש"ש שמסר לש"ח והשומר השני שם, אין הראשון חייב עד שיתבעו הבעלים את השני וישבע שלא פשע בה, אך נראה דהיינו רק כשהשני שם דביד הבעלים לתבעו, דבכה"ג מצי למימר לי' שידון עם השני שהוא עומד במקומו, אך כל שאין השומר השני שם, ובאנו לפטור את השומר הראשון, משום דנתקיים עיקר דין שמירתו ע"י שהעמיד שומר אחר במקומו, הרי דכל דמספק"ל שמא נגנבה או נאבדה ואין השומר השני עומד במקומו לענין זה, ה"ה חייב.

ד] ובתלמידי הרשב"א שהביא הב"י שם כתבו, ז"ל, אבל דעת רבינו הרא"ה דש"ש שמסר לש"ח ואין השני רוצה לישבע או שהלך לו שהראשון פטור וכו', מפני שזהו טוען שאינו יודע אם נגנבה והוא חייב או אם נאנסה או מתה בפשיעה והוא פטור, והו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור, עכ"ל, ומבו' דעת הרא"ה, דאף ש"ש שמסר לש"ח נפטר במה שהעמיד את השומר השני במקומו, אף אם הלך לו השני למדינת הים ואינו מצוי לישבע.

ה] והנה בחי' המיוחסים להריטב"א הוכיח כדבריו דכל דגרועי גרעה לשמירתו הו"ל פושע, ז"ל, ומדקאמר אפילו מכלל דפשיטא דש"ש דמסר לש"ח חייב אפי' במקום דליכא למימר את מהימנת לי בשבועה דאיכא סהדי שנאנס, אפ"ה חייב שומר קמא משום דגרועי גרעיה לשמירתו והוי פשיעה ואע"פ שבסוף נאנס וכו', עכ"ל, וביאור דבריו הוא כמש"כ בחי' הגרע"א, דאם אף בגרועי גרעה ל"ה פשיעה, וכל חיובו הוא משום דהאיך לא מהימן לי בשבועה, א"כ מאי פשיטותא יותר בגרועי גרעה מבעלויי עליי', הרי לענין הא דהאיך לא מהימן לי בשבועה אין לחלק ביניהם, ובע"כ דהיכא דגרועי גרעה לשמירתו ל"ב להא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, אלא אף בלא"ה חייב משום דהו"ל כפשיעה.

אמנם לדעת ש"ר דס"ל דאף בש"ש שמסר לש"ח ל"ה כפשיעה, וכל הא דחייב הוא רק משום דהאיך לא מהימן לי', וע"כ אם מסרה למי שרגיל להפקיד אצלו ה"ה פטור, צ"ע דא"כ מהו שאמר רבא לא מיבעיא וכו', ואף דחלוקין הן בדינם היכא שפשע השני ואין לו לשלם להר"ן והנימו"י, או היכא דהלך השני למדינת הים להרמב"ן ותלמידי הרשב"א, מ"מ היכא שנשבע השני שנאנסה (דבזה איירי רבא) ליכא נפ"מ בינייהו.

וכבר עמד בזה בחי' הרשב"א לעיל בסוגיין, ז"ל, והא דאמר רבא לא מבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי' לשמירתו, לאו למימר דהיכא דגרעי' חשבינן לי' פושע, אלא לא נפ"מ מידי לענין דינא, אלא לאלומא לטענתי' קאמר דמ"מ גרע שומר בשמירתו, עכ"ל, והיינו משום דס"ל דאף ש"ש שמסר לש"ח לא חשיב כפושע, וכל הא דמיחייב הוא משום דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, וע"כ כל שנאמן השני בשבועה ונשבע שמתה כדרכה פטור הראשון, וזהו שכתב דליכא נפ"מ לענין דינא בהא דגרועי גרעה לשמירתו, אלא לאלומא לטענתי' קאמר.

אך הדבר צ"ב, דכיון דכל הא דמחייב רבא הוא משום הא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, א"כ מאי אלומא טענתי' יש בזה בהא דגרע שומר בשמירתו, הרי לגבי הא דהאיך לא מהימן, ליכא נפ"מ אם גרועי גרעה לשמירתו או עילויי' עליי', וכמשה"ק הגרע"א.

**ב**

ו] והנה כתב הנימו"י בר"פ הגוזל בתרא, ז"ל, וכ"כ הרא"ה ז"ל דמשעת פשיעה הגורמת לאונס מתחייב השואל עלה וכו', אבל השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס חייב, שהרי הוא פושע עלי' כשנתנה לשלוחו שהרי אין השואל רשאי להשאיל והוא מתחייב משעת פשיעה, וה"ז כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו שהוא חייב, עכ"ל.

והאחרונים הק' ע"ד הרא"ה, שהרי בסוגיין אמרינן דשומר שמסר לשומר חייב משום דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ומ"ט הוצרך הרא"ה לחייב בשואל שמסר לאחר משום איני יודע אם פרעתיך, וכתבו בזה כמה דרכים, עי' ש"ך סימן רצ"א סקמ"ד בדעת תלמידי הרשב"א, ונתיה"מ שם סקכ"ח ועוד.

אך קשיא להיפך, דלמש"כ הרא"ה דיש לחייב בזה משום איני יודע אם פרעתיך, א"כ מ"ט הוצרך רבא להא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, הרי בלא"ה יש לחייבו משום דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך.

ז] והגרע"א במערכה אות י"ב ובכ"ד כתב בדעת הרא"ה, דמפרש דזה עצמו הוא טעמא דרבא דשומר שמסר לשומר חייב משום דהאיך לא מהימן לי בשבועה, דכיון דאידך לא מהימן לי' א"כ הוי ספק וממילא הוי איני יודע אם פרעתיך, וכ"כ הקצוה"ח בסימן ש"מ סק"ד.

וצ"ב דלכאו' אף אם הי' השני נאמן עליו בשבועתו, ל"ה מהני זה אלא לפטור את הראשון מחובת שבועה דילי', אך כל שבאנו לחייב את הראשון מדין איני יודע אם פרעתיך, מה יועיל לזה טענת השני, ואם מהני ברי ע"י אחר לפטור באיני יודע אם פרעתיך, א"כ לא יהני הא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, וכמש"כ הגרע"א, ובד' הקצוה"ח והגרע"א נראה, דאם הי' השני נאמן לו בטענתו, היתה מועלת טענת השני לפטרו, ולכאו' היינו, דאף דבעלמא ל"מ טענת אחר לפטרו, מ"מ הכא שהעמיד את השני במקומו, הרי דכ"ה דמהניא לי' שבועת השני, ה"נ מהניא לי' טענת השני.

אך אכתי צ"ע, דמ"ט קאמר רבא דחייב משום דאנת מהימנת לי "בשבועה" האיך לא מהימן לי "בשבועה", הרי עיקר חיובו אינו משום דהוא חייב לישבע והשני אינו נאמן בשבועתו, אלא הוא משום דהוא צריך טענת פטור והשני אינו נאמן בטענתו.

**ג**

ח] ונראה לישב, בהקדם, דהנה דעת הרמב"ן ודעימי' בסוגיין, דלמ"ד דשומר שמסר לשומר פטור, ה"ה פטור אף אם פשע השני ואין לו לשלם, ובס' ההשלמה בסוגיין נחלק ע"ז וכתב, ז"ל, ואי ליכא לאשתלומי מיני' חייב השומר הראשון, שאע"פ שלא פשע כשמסרה לשומר שני, בחיובו הוא עומד וחייב בפשיעה של שומר שני וכו', וממילתא דר' ירמי' נמי שמעינן הכי דקאמר שניהם באשם כגון דננגבה ואמרי מתה מחמת מלאכה תרוייהו כפרי ממונא דהא מחייבו וקא פטרי נפשייהו, עכ"ל, והיינו דאי נימא דהשומר הראשון פטור אף אם פשע בה השומר השני ואין לו לשלם, א"כ נמצא דהשוכר שנשבע דמתה מחמת מלאכה, לא כפר ממונא כלל, ומ"ט הוא חייב אשם.

ובאו"ש פ"ד משאלה עמד בכעי"ז, [[1]](#footnote-2) והוכיח מזה, דגם לדעת הרמב"ן ודעימי' לא מיפטר השומר הראשון, אלא לדעת רב דשומר שמסר לשומר פטור, או לדעת רבא בשהפקיד אצל מי שרגיל להפקיד אצלו ובאשתו ובניו, אך בשהפקיד אצל מי שאין רגיל להפקיד אצלו, לא מיפטר השומר הראשון.

ובאמת שהדברים מפורשים כן בד' הראשונים בסוגיין, וכמש"כ האו"ש שם, שכתבו דלרב שומר שמסר לשומר פטור אפי' אין לשני לשלם, ונפ"מ נמי לדידן היכא שרגיל להפקיד אצלו, עכ"ד, והרי להדיא דלדידן אם הפקיד אצל מי שאין רגיל להפקיד אצלו ופשע השני ואין לו לשלם, הראשון חייב.

ט] ויש להוסיף, דהנה בס' ההשלמה שם הוכיח כדבריו, דאם פשע השומר השני ואין לו לשלם, חייב השומר השני, ז"ל, דאי לא תימא הכי, מאי את מהימנת לי בשבועה דקאמר ומה ישבע לו, והלא אפי' פשע בה השומר השני פטור הראשון, עכ"ל, והיינו דהראשון א"צ כלל לשבועת השני כדי ליפטר, וכאשר כ"ה בד' הראשונים בסוגיין, דבההיא דקרטליתא, א"צ הבן לשבועת אמו ליפטר, אלא אף אם אינה נשבעת ה"ה פטור.[[2]](#footnote-3)

ובפשוטו צ"ל בדעת ש"ר, דס"ל דכל הא דמיפטר השומר הראשון כשפשע השני ואף שאין לשני לשלם, הוא רק משום שהעמיד את השני בחריקי' ומתחייב השני לשלם, אך כל שנשבע השני שנאנס ואינו מתחייב לשלם לבעלים, לא מיפטר הבעלים אלא משום דהעמיד להשומר השני בחריקי' לענין השבועה עצמה, וע"כ כל דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, ול"מ להעמידו בחריקי' לענין השבועה, וכמש"כ בחי' הגר"ח פ"א משכירות, חייב הראשון לשלם.

אך באמת א"צ לזה, דכיון דמבו' מד' הראשונים דלדעת רבא חייב השומר הראשון לשלם אם פשע השני, ע"כ שפיר אמרינן דהאיך לא מהימן לי בשבועה, וחיישינן שמא פשע בה, וע"כ חייב השומר הראשון, וי"ל דזה הי' מקור ד' הראשונים להך מילתא.

י] והאמנם דהדבר צ"ב, שהרי טעמא דרבא דשומר שמסר לשומר פטור, הוא משום דאיהו לא מהימן לי בשבועה, וה"ט ל"ש אלא כשנפטר השני מכח שבועתו, אך היכא שמודה השני שפשע והוא חייב, הרי ל"ש ה"ט כלל, וא"כ מ"ט בכה"ג לא נפטר הראשון.

ועיי"ש באו"ש שכתב בזה, דהוא משום דהא דאמר לא מהימן לי בשבועה אין כוונתו דוקא על שבועה, רק על כל הדינין למיקם עמו בדינא ודיינא ולהוציא ממנו ממון, דאת מהימן לי לדון עמך, עכ"ד, וזה חידוש.

**ד**

יא] ונראה לפרש בזה, דיסוד הדין דהאיך לא מהימן לי בשבועה, היינו דכיון דהשני אינו נאמן בשבועתו ויש לחוש שיפשע וישבע בשקר ויפטר, ע"כ ל"מ להעמיד להשני בחריקי' לענין חיוב פשיעה, שהרי יתכן שיפשע ולא נחייבנו לשלם, וע"כ אף אם מודה השני שפשע בה ואין לו לשלם, חייב הראשון לשלם, דכל הא דמיפטר הראשון מלשלם אף אם פשע השני ואין לו לשלם, הוא רק משום דהעמיד להשני לחריקי' לקיום עיקר דין השמירה, אך הכא כיון דיתכן שיפשע השני ולא נחייבנו לשלם, ל"מ הראשון להעמידו בחריקי' לקיום עיקר דין השמירה, וע"כ כל שאין לשני לשלם חייב הראשון לשלם.[[3]](#footnote-4)

וכ"ה משמעות ל' הרמב"ן, ז"ל, וכן הדין לדידן היכא דרגילי דמפקדי גבי שני א"נ אשתו ובניו א"נ דאמרי ליה לדעתך דלא יכול למימר לא מהימן לי בשבועה שהראשון פטור לגמרי ונכנס השני תחתיו, עכ"ל, והרי דאף שנידון הרמב"ן בזה הוא לגבי חיוב התשלומין, מ"מ פירש דהוא תלוי בהא דהשני נאמן בשבועה, וזה כמש"נ, דאם אין השני נאמן בשבועה, ל"מ להעמידו במקומו לקיום דין השמירה.[[4]](#footnote-5)

והנה אמנם הי' מקום לומר, דהגם דאם ישבע השני ויפטר יתחייב הראשון, משום דלגבי זה לא העמיד להשני בחריקי', מ"מ אם ידעינן שפשע בה השני דהוא חייב לשלם, הרי דלגבי זה העמיד הראשון את השני בחריקי', וה"ה פטור, אך נראה בדעת הראשונים דס"ל דא"א לחלק בזה, וכל דל"ה בחריקי' לענין חיוב פשיעה לגמרי, א"א לו להעמידו בחריקי' לחצאין.

ויש להוסיף, דהרי בד' הר"ן והנימו"י שהבאנו לעיל סק"ג מבו' דאף א"א להעמיד שומר בחריקי' לענין פשיעה ולא לענין גניבה ואבידה, ואף לדעת ש"ר דפליגי ע"ז היינו משום דלענין חיוב פשיעה ה"ה מעמידו בחריקי' לגמרי, אך הכא דא"א לו להעמידו בחריקי' לענין חיוב פשיעה לגמרי, א"א לו להעמידו בחריקי' לחצאין.

יב] ולפ"ז נראה די"ל, דזהו הא דקאמר רבא דלא מיבעיא ש"ש שמסר לש"ח וכו', אלא אפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב, מ"ט דאמר לי' את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, דאף דגם בש"ש שמסר לש"ח אינו חייב אלא משום הא דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, ולענין הא דאין השני נאמן בשבועה, אין לחלק בין ש"ש שמסר לש"ח לש"ח שמסר לש"ש, מ"מ בזה פשיטא טפי לחייבו.

והטעם בזה הוא, משום דבש"ש שמסר לש"ח, הרי אף אם חשיב דאוקי להשני בחריקי', מ"מ אם נגנבה או נאבדה חייב השומר הראשון, וכמש"כ הראשונים, משום דלא אוקי להשני בחריקי' כלל לענין זה, וע"כ ודאי דאם אין השני נאמן בשבועתו, ל"מ לפטור בשבועתו את השומר הראשון, ועדיין יש לחוש שנגנבה או נאבדה וה"ה חייב לשלם, ומשא"כ בש"ח שמסר לש"ש א"א לנו לחייבו משו"ז, שהרי אף דהשני אינו נאמן בשבועתו ויש לחוש שמא פשע בה, מ"מ הראשון פטור משום דאוקי להשני בחריקי', וכקו' ההשלמה, ובזה הוא שחידש רבא, דכיון דמצי למימר האיך לא מהימן לי בשבועה, ל"מ כלל להעמיד את השני בחריקי' לענין תשלומין, ואם פשע בה השני ואין לו לשלם ה"ה חייב, וע"כ ה"נ אם נשבע השני שנאנסה, כיון דאינו נאמן בשבועתו וחיישינן שפשע בה, חייב הראשון לשלם,[[5]](#footnote-6) ואכתי צ"ע בל' הרשב"א שכתב דלאלומא לטענתי' קאמר דמ"מ גרע שומר בשמירתו, ואין מ' כמש"נ דהוא משום דעדיין הראשון חייב על גניבה ואבידה.

יג] ולפ"ז ניחא גם ד' הרא"ה שהביא הנימו"י, דהגם דס"ל דבשומר שמסר לשומר יש לחייב את השומר הראשון משום דחשיב כאיני יודע אם פרעתיך, מ"מ הוצרך רבא להא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, דאלמלי ה"ט דהאיך לא מהימן לי בשבועה, הרי הי' ביד הראשון להעמיד את השני בחריקי' לקיום דין שמירתו, והי' הראשון פטור אף אם פשע בה השני, וממילא דהי' הראשון פטור בודאי, ול"ה כאיני יודע אם פרעתיך, ורק משום דהשני אינו נאמן בשבועתו, ול"מ הראשון להעמידו בחריקי' לקיום דין שמירתו, ואם פשע בה השני חייב הראשון, הרי דכל דמספק"ל אם נאנסה, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך.

ונראה לפ"ז, דלדעת הרא"ה מתפרש בע"א מש"א רבא דלא מיבעיא בש"ש שמסר לש"ח וכו', דבש"ש שמסר לש"ח ל"ב כלל להא דהאיך לא מהימן לי בשבועה, אלא בלא"ה יש לחייב את הראשון, דכיון דגרועי גרעה לשמירתו ועדיין הוא חייב בגניבה ואבידה, ע"כ כל שמתה ואין ידוע היאך מתה, ה"ה חייב, משום דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ול"ד למש"כ תלמידי הרשב"א בשם הרא"ה דבש"ש שמסר לש"ח והלך הש"ח למדינת הים דהש"ש פטור דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, דהתם איירי בשהי' רשאי למסור לו ולא פשע בה כלל, וע"כ הו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, ומשא"כ הכא שלא הי' רשאי למסור לו והוי זה פשיעה, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, ומשא"כ בש"ח שמסר לש"ש אינו חייב אלא משום דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ול"מ להעמידו בחריקי' לקיום דין שמירתו, דאלמלי ה"ט הרי הי' השומר הראשון נפטר מחיובו בודאי, ול"ה כאיני יודע אם פרעתיך, וכנ"ל.

**ה**

יד] והנה בחי' הריטב"א בסוגיין כתב, ז"ל, וה"ה לטעמא דרבא דאמר לקמן דיכול למימר את מהימנת לי בשבועה ואידך לא מהימן לי בשבועה, אי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו ולהאמין בו פטור, ודוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בינתים, עכ"ל, והובא בב"י סימן רצ"א.

ובחי' הגרע"א שבס' וזא"ל לקמן דמ"ב: כתב ע"ז, ז"ל, נראה כונתו, דלא נעשה חשוד אחר אותו זמן שהמפקיד רגיל להפקיד אצלו, מ' דאם נעשה חשוד אחר שהשומר הראשון הפקיד אצלו, פטור השומר הראשון, מוכח דס"ל כהנ"י ר"פ הגוזל גבי שואל חמור ע"ש, וא"כ ניחא דפטור כיון דבשעת המסירה ל"ה חשוד, הוי כא"י אם נתחייבתי, דאל"כ יכול לומר לא העמדת גברא בחריקך, כיון דא"י להשבע, ואתה א"י לישבע כיון שאינך יודע, עכ"ל, ואזיל הגרע"א לטעמי' דמפרש בדעת הנימו"י דכל הא דמחייב רבא בשומר שמסר לשומר, הוא מדינא דאיני יודע אם פרעתיך.

ולפמש"נ יש מקום לדון בזה, דאף אם חיובו של השומר הראשון הוא מדינא דמשאיל"מ, ג"כ י"ל דכל שמסר לו כשלא הי' חשוד והעמידו בחריקי' לגמרי, פטור הראשון אף אם פשע בה השני ואין לו לשלם, וע"כ אף שנעשה השני חשוד וא"א לו לישבע, אין הראשון חייב לשלם, דאינו מחויב בשבועה כלל, כיון דהוא פטור אף אם פשע בה השני.

אך מל' הגרע"א נראה דטעמו, דאף אם נפטר הראשון לגמרי כשהעמיד להשני בחריקי', מ"מ בפשוטו כל שמת השני וכבר אינו עומד בחריקי' דהראשון, חייב הראשון בחיובי השמירה, וע"כ כל שנעשה השומר השני חשוד וא"א לו לישבע, כבר אינו עומד בחריקי' דהראשון, והדר דינא דחייב הראשון בחיובי השמירה, וע"כ כל שלא נתברר לנו שלא פשע בה השני, יש לחייב את הראשון מדינא דמשאיל"מ, וצ"ע בזה.

טו] ונראה לדון בזה, דהנה בעיקר מש"כ הריטב"א דאם נעשה השומר השני חשוד לא מיפטר הראשון שמסרה לו, צ"ע, שהרי דעת הריטב"א בקידושין דכ"ח., דשומר חשוד חייב לשלם מדינא דמשאיל"מ, וא"כ מ"ט ל"מ השומר הראשון למסור לו, הרי אין בזה הפסד להבעלים כלל, ואדרבה עדיפא להו להבעלים, דאף אם יאנס החפץ יהא השומר חייב לשלם להם.

וצ"ל בזה בחד מתרי גווני, או דהריטב"א הכא אזיל בדעת התוס' שהביא לעיל ד"ה:, דכל הא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל, הוא רק כשאין פסולו מפורסם, אך אם פסולו מפורסם לא, שאל"כ לא שבקת חיי לכל חשוד, דכל אדם יפקיד אצלו כדי שיביאנו לידי שבועה ויהא נשבע ונוטל ממנו ונתת מקום לרמאים, ועי' רמ"א סימן צ"ב ס"ז שהביא פלוגתת הראשונים בזה, וע"כ כל שהפקיד השומר הראשון ביד השני אחר שנעשה חשוד, הרי דכל שיטען השני שנאנס, לא יתחייב לשלם מדין משאיל"מ, כיון שמסרו לו הראשון כשידע שהוא חשוד, ולא שבקת חיי וכו'.

וי"ל עוד בזה, דמש"כ הריטב"א דאם נעשה חשוד לא נפטר הראשון שמסרה לו, אין כונתו כלל משום דהשני שהוא חשוד ל"מ לישבע, אלא כונתו דכיון שהוא חשוד אין הבעלים מתרצה שימסרנה לו, שמא יכפור בו, וע"כ הוא דלא מיפטר במסירתה לו, וזה ע"ד מש"כ שם שאם העני בינתים לא מיפטר הראשון במסירתו לו, הגם דבפשוטו לענין נאמנות השבועה אין לחלק בזה, אלא היינו דכה"ג אין הבעלים מתרצה כלל שימסרנה לו, ועי' בגל' מהרש"א סימן רצ"א שעמד ע"ז, עיי"ש בדבריו.

טז] ולפ"ז נראה, דע"כ לב' טעמים אלו היכא שנעשה חשוד אחר שהשומר הראשון מסרה לו, מיפטר השומר הראשון.

והנה לדרך קמא הוא פשוט כן, דכיון דכל הא דכשמסרה לו אחר שנעשה חשוד לא מיפטר, הוא משום דהשני לא יתחייב בתשלומין מדין משאיל"מ, משום שמסרוה לו כשהוא חשוד, הרי ממילא דאם נעשה חשוד אחר שמסרוה לו, דבכה"ג אין הפסד לבעלים כלל במה שנעשה חשוד, וכנ"ל, שפיר נפטר השומר הראשון.

וגם לדרך בתרא דהא דכשמסרה לו כשהוא חשוד לא מיפטר הוא משום דאין הבעלים מתרצה שימסרנה לו, נראה דכ"ז הוא כשמסרה לו כשהוא חשוד, דבכה"ג אינו רשאי למסור לו וליפטר מדין שמירתו, אך כל דבשעה שמסרה לו ל"ה חשוד, והי' רשאי למסור לו, שפיר הוא נפטר אף שנעשה אח"כ חשוד, וזה ע"ד שנת' בסימן ז' (א) סקי"ד בהערה, בטעם הא דאם מסר לשומר עני אינו נפטר, ואם העני אחר שמסרה לו ה"ה פטור, וא"ש היטב ד' הריטב"א.

**ו**

טז] והנה כתב הרמב"ם בפ"א משכירות ה"ד, ז"ל, עבר השומר ומסר לשומר השני אם יש עדים ששמרה השומר השני כדרך השומרין ונאנס פטור השומר הראשון שהרי יש עדים שנאנס, ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים מפני שמסר לשומר אחר ויעשה הוא דין עם השומר השני, אפילו הי' הראשון ש"ח ומסר לשומר שכר חייב שהרי יש לבעל החפץ לומר לו אתה נאמן אצלי להשבע וזה אינו נאמן, עכ"ל.

ובפ"ד משאלה ה"ח, ז"ל, כל המפקיד אצל בעה"ב בין כלים בין מעות ע"ד אשתו ובניו וב"ב הגדולים הוא מפקיד, אבל אם מסרן לבניו וב"ב הקטנים או לעבדיו בין גדולים בין קטנים או לא' מקרוביו שאינן שרויין עמו בבית ואין סומכין על שלחנו ואצ"ל אם מסרן לאחר ה"ז פושע וחייב לשלם, אא"כ הביא השומר השני ראי' שלא פשע כמו שביארנו, עכ"ל.

וכבר עמד הגרע"א ע"ד הרמב"ם, שבהל' שכירות פירש דהטעם דהראשון חייב הוא משום דמצי אמר איהו לא מהימן לי בשבועה, ובפ"ד משאלה כתב דהטעם דהראשון חייב הוא משום דהוי פושע.

ובאמת גם בל' הרמב"ם בהל' שכירות מבו' דהא דהוא חייב אי"ז רק מכח הא דמצי אמר איהו לא מהימן לי, שהרי כתב בתחילת דבריו, ז"ל, ואם אין שם עדים חייב השומר הראשון לשלם לבעלים "מפני שמסר לשומר אחר", עכ"ל, והרי דעיקר חיובו הוא משום שמסר לשומר אחר, והדברים צ"ב.

יז] עו"כ הרמב"ם בהל' שכירות שם, ז"ל, לפיכך אם הי' דרך הבעלים להפקיד תמיד ד"ז אצל השומר השני, ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם וכו', והוא שלא ימעט שמירתו, כיצד ימעט שמירתו כגון שהי' מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם וכו', ואם הביא השומר השני הראי' שיפטר בה שומר ראשון כדין שמירתו ה"ז פטור, כיצד ש"ש שנתן הבהמה השמורה אצלו לש"ח אם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה הרי השומר הראשון פטור וכו', עכ"ל.

ובמל"מ הק', ז"ל, ק"ל דלמאי איצטריך שיביא ראי', הא כיון שדרך הבעלים להפקיד אצלו לא שייך לומר את מהימן לי בשבועה, ודי שישבע השומר השני שנאנסה, דמה לי שהאמינו לשבועת ש"ח או לשבועת ש"ש, עכ"ל.

יח] עוד צ"ע בזה בדעת הרמב"ם, במש"כ שם, לפיכך אם הי' דרך הבעלים להפקיד תמיד ד"ז אצל השומר השני, ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם, שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי או השאלתם אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו, עכ"ל, ובכס"מ שם כתב, ז"ל, איכא למידק בלשון רבינו דמשמע דדוקא כשהיה זה רגיל להפקיד אצלו אותו דבר בעצמו, אבל אם הי' רגיל להפקיד אצלו דברים אחרים חייב והוא דבר תימה דכיון שהוא מאמינו בממון מה לי מאמינו לדבר זה מה לי מאמינו לדברים אחרים, לכן נראה דדבר זה דנקט ל"ד דה"ה לדברים אחרים וכו', ואפשר שנקט דבר זה לומר דדוקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן ליה אבל יותר מכאן לא פטרינן לי' דדילמא ל"ה מאמינו ביותר מאותו שיעור, עכ"ל.

וצ"ע דכיון דהשני נאמן עליו בשבועתו, מאי נפ"מ בין דבר באותו שיעור שהי' דרכו להפקיד אצלו, לדבר שדמיו מרובין, ושמא הוא חושדו דמשום הפסד ממון רב ישבע לשקר, וצ"ע.

יט] עוד צ"ע בזה במש"כ הרמב"ם כיצד ימעט שמירתו כגון וכו', או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, עכ"ל, ובנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ט הק', ז"ל, קשה במאי מיירי, אי מתה הבהמה הא בלא"ה השואל חייב באונסין, ול"ב להא דמיעט לשמירתו, ואי מתה מחמת מלאכה הא בש"ש לא שייך מחמת מלאכה, עכ"ל, ועיי"ש שכתב מכח זה דמכוון הרמב"ם הוא שמסרה לשוכר.[[6]](#footnote-7)

**ז**

כ] ונראה לדון בזה בדעת הרמב"ם, דהנה כבר הבאנו לעיל סק"ט קו' ההשלמה דאם שומר שמסר לשומר פטור אף אם פשע השני ואין לו לשלם, א"כ מ"ט מחייב רבא משום דהאיך לא מהימן לי בשבועה, והרי אין הראשון צריך לשבועת השני כלל, שהרי אף אם פשע בה השני אין הראשון חייב לשלם, ועמש"נ לעיל שם לישב בזה לדעת ש"ר.

ונראה דמה"ט הוא דהוצרך הרמב"ם בהל' שאלה לפרש דשומר שמסר לשומר הוי פושע, דהגם דעיקר חיובא דשומר שמסר לשומר הוא משום דאומרים לו הבעלים דזה אינו נאמן בשבועה וכמש"כ הרמב"ם בהל' שכירות, מ"מ בהא לחודי' לא סגי, דכיון דשומר שמסר לשומר פטור אף אם פשע השני ואין לו לשלם, וכמו שנקטו הראשונים בדעת הרמב"ם, הרי דהגם דהשני אינו נאמן בשבועתו, וחיישינן שמא פשע בה, מ"מ לא הי' לנו לחייב את הראשון, וע"ז הוא שהוצרך הרמב"ם להא דהוי פושע, מכח הא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, דמה"ט ל"מ ליפטר במסירתו לשני מעיקר חיובו, וכמש"כ כן בחי' הגר"ח בהל' שכירות בסו"ד בביאור מש"כ הרמב"ם במיעט שמירתו דפושע הוא, וע"כ הגם דאם נאנסה ביד השני ה"ה פטור, מ"מ כל שאין לו עדים שנאנסה ובא ליפטר בשבועת השני, מצי למימר לי' דזה אינו נאמן בשבועה.[[7]](#footnote-8)

כא] ולפ"ז י"ל בדעת הרמב"ם, דהא דכשמסר לשומר שהבעלים רגילין להפקיד אצלו ה"ה פטור, אי"ז משום דכל שהבעלים רגילין להפקיד אצלו ל"מ למימר דאינו נאמן עליהן בשבועה, דבאמת י"ל דאף דהבעלים רגילין להפקיד אצלו מצו למימר דאינם מאמינים אותו בשבועתו, וע"ד שכתב הרא"ש בסו"ס ו' דאף במסר לאדם נאמן, מצי הבעלים למימר דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו, ואך דכל שהבעלים רגילין להפקיד אצלו, ורשאי הראשון למסור הפיקדון בידו ול"ה פושע, תו פטור הראשון אף אם פשע השני ואין לו לשלם, וממילא דל"מ מידי הא דאין השני נאמן בשבועתו, שהרי אין הראשון צריך כלל לשבועת השני.

ולפ"ז נראה, דמה"ט הוא שהצריך הרמב"ם שיהא רגיל להפקיד אצלו חפץ זה, דאם הוא רגיל להפקיד אצלו חפץ אחר עכ"פ אם דמיו פחותים, מצו הבעלים למימר שאין רצונם שיהא חפץ זה ביד השני, וממילא דהו"ל פושע כשמסרו בידו, ול"מ ליפטר במסירתו לו מעיקר חיובו, וע"כ כל דיתכן דפשע בה השני וחייב הראשון לשלם, ל"מ שבועת השני לפטרו, דמצי הבעלים למימר דאינו נאמן עליהן בשבועה.

כב] ולפ"ז מתישב היטב הא דאם הפקיד ביד מי שרגילין הבעלים להפקיד אצלו וגרע לשמירתו, ל"מ שבועת השני לפטרו, שהרי באמת אף במסר למי שרגיל להפקיד אצלו, מצו הבעלים למימר שאין השני נאמן עליהן בשבועה, וכל הא דפטור הראשון, הוא משום דנפטר מעיקר חיובו במסירתו ליד השני, וא"צ כלל לשבועת השני, אך היכא שגרע לשמירתו ל"ש לפטרו מכח זה, ומתרי טעמי, חדא שהרי כל שמסר לש"ח, הרי אם נגנבה או נאבדה ביד השני חייב הראשון לשלם, וממילא דהוא צריך לשבועת השני לפטרו, ועוד, דכיון דגרע לשמירתו והו"ל פושע, אינו נפטר מעיקר חיובו במסירתו ליד השני.

כג] ולפ"ז נראה, דעיקר מש"כ הרמב"ם דבמיעט לשמירתו חייב משום דפושע הוא, לא קאי על הא דהוא חייב ואינו נפטר בשבועת השני, דע"ז ל"ב להא דפושע הוא, אלא בלא"ה ל"מ שבועת השני לפטרו, דכיון שהוא חייב בגניבה ואבידה והוא צריך לשבועה לפטרו, מצו הבעלים למימר שהשני אינו נאמן, אלא קאי על הא דהראשון חייב כשפשע בו השני, ולא נפטר במסירתו לשני מחיובו, וע"ז הוא שכתב הרמב"ם דכיון דפושע הוא ל"מ ליפטר במסירתו לשני מחיובו, ודמי לשומר שמסר לשומר שאינו רגיל להפקיד אצלו שאינו נפטר במסירתו לשני מחיובו, משום דהו"ל פושע, וה"נ כשרגיל להפקיד אצלו, מ"מ אם מיעט לשמירתו דהו"ל פושע, אינו נפטר מחיובו.

ומתישב היטב לפ"ז מש"כ הרמב"ם להך דינא דמיעט שמירתו בשואל שמסר לשומר שכר, אשר צ"ע שהרי בלא"ה השואל חייב באונסין, ולפי הנ"ל ניחא, דעיקר ד' הרמב"ם קיימי בשפשע בה השני, ובזה הוא דקמ"ל דהגם דכשמסר למי שרגיל להפקיד אצלו נפטר מעיקר חיובו, ואף אם פשע בה השני ה"ה פטור, מ"מ כל שמיעט בשמירתו דפושע הוא, אינו נפטר במסירתו לו מעיקר חיובו, וע"כ ה"ה חייב אף בגונא שפשע בה השני.

כד] והנה בעיקר המבו' בד' הרמב"ם דבד' רבא נכלל תרתי, חדא, דהיכא דגרע לשמירתו ה"ה חייב אף אם הבעלים רגיל להפקיד אצלו, ועוד דהיכא דאף היכא דלא גרע לשמירתו ה"ה חייב אם אין הבעלים רגיל להפקיד אצלו, הק' הגרע"א דכיון דרב דפטר בשומר שמסר לשומר אף דגרע לשמירתו, פליג על ב' דינים אלו, מנלי' לרבא דר' יוחנן פליג בתרתי על רב, עיי"ש בדבריו.

ולפמש"נ ניחא, דבאמת הא דמחייב רבא בהני תרי גווני, הוא מחד טעמא, דבהני גווני אינו רשאי למסור לשומר השני, וע"כ אינו נפטר מעיקר חיובו במסירתו לו, וע"כ גם ל"מ ליפטר משבועת השני, דמצי הבעלים למימר לי' דזה אינו נאמן בשבועה, - ונמצא דפלוגתת רב ור' יוחנן חדא היא, דרב ס"ל דשומר שמסר לשומר נפטר מחיובו אף היכא דאינו רשאי למסור לו, וע"כ אף בהני תרי גווני ה"ה נפטר מחיובו, וע"כ נמי הוא פטור אף דאין השני נאמן בשבועה, שהרי אינו צריך כלל לשבועת השני, ור' יוחנן ס"ל דשומר שמסר לשומר שאינו רשאי למסור לו אינו נפטר מחיובו, וע"כ בהני תרי גווני אינו נפטר מחיובו, וע"כ נמי ל"מ שבועת השני לפטרו, דמצי הבעלים למימר לי' דזה אינו נאמן בשבועה.

**ח**

כה] נתבאר לעיל סקי"א, דהא דשומר שמסר לשומר חייב משום דהאיך לא מהימן לי' בשבועה, היינו דע"כ ל"מ להעמידו בחריקי' לקיום עיקר דין השמירה, כיון שבידו לפשוע ולישבע בשקר וליפטר מלשלם, ונת' לפ"ז, דהא דלא אמרינן דמ"מ אם ידעינן שפשע בה השני דהוא חייב לשלם, הרי דלגבי זה העמיד הראשון את השני בחריקי', וה"ה פטור, הוא משום דכל דל"ה בחריקי' לענין חיוב פשיעה לגמרי, א"א לו להעמידו בחריקי' לחצאין.

והעירני הר"ש שפירא בזה, מסוגיא דקרטליתא, דאמרינן דמשתבע איהו דהנהו זוזי אשלמינהו לאימי', ופירשו הראשונים דהוא משום דהו"ל דבר שאינו מסוים, ונת' במק"א דהיינו דמה"ט ל"מ שבועת אמו, שהרי אינה נשבעת על הפיקדון שלו, אלא נשבעת על הפיקדון שנמסר בידה, - ומבו' לפ"ז, דאף שהעמיד להאם בחריקי', מ"מ לא נפטר מחיוב שבועה זה שהי' מוטל עליו שאין האם עומדת במקומו לענין זה, ומ"מ כל שנשבע שמסר לה מעות אלו, ה"ה פטור בשבועתה שלא פשעה בהן, וכן הוא פטור כשפשעה אף שאין לה לשלם, והרי דמצינו לחלק להא דמוקי להשני בחריקי', ודלא כמש"נ.

כו] ונראה לישב, דהא דצריך הבן לישבע שמסר מעות אלו לאמו, לאו היינו משום דלא אוקי להאם בחריקי' לענין זה, אלא היינו משום דכל שבא לפטור עצמו מלשלם מכח שהעמיד להאם בחריקי', ה"ה צריך לישבע ע"ז שבועת השומרים, וככל טענת פטור שצריך לישבע עלי, - ומצינו עיקר הדין מבואר בד' תלמיד הרשב"א בסוגיין שכתב דשומר שמסר לשומר והלך השומר השני או שהעני, אין השומר הראשון פטור אלא בשבועה שמסרה לשני, והרי דאף דהוא פטור במסירתו לשומר השני משום דאוקי לי' בחריקי', מ"מ הוא צריך לישבע ע"ז גופא.

והנה אמנם דעת רוב קמאי דכשהפקיד הבן אצל אמו דבר מסוים, שפיר הוא נפטר בשבועתה, וא"צ הוא לישבע שמסר לידה, ולא מחייבינן לי' לישבע ע"ז גופא דאוקי לה בחריקי', והטעם בזה הוא כמש"כ הגרש"ש בסימן כ"ח דכיון דלפי טענתו העמיד את האם במקומו וה"ה מקיים את חיובו בשבועת האם, אינו מחויב ע"ז גופא בשבועת השומרים, כ"ה דאם טוען השומר שכבר נשבע, דאינו חייב ע"ז בשבועת השומרים, - אך כ"ז הוא בשהפקיד דבר מסוים, אך כשהפקיד דבר שאינו מסוים, דנמצא דאין האם נשבעת שנאבד ממון הפיקדון, ובאנו לפטרו משום דאוקי לה בחריקי' וקיים את חיובו, ה"ה חייב ע"ז בשבועת השומרים.

?ובזה ניחא גם קו' הגרב"ד, אך ע"ז צ"ע דא"כ במסר לש"ח לדעת רב יהא חייב גם בבעליו עמו, ובד' הרמב"ם נראה דחיובו הוא רק משום דהוי פושע, אך לד' הגר"ח ניחא.

בגליון מהרש"א רצ"א סכ"ו עמד על ד' הריטב"א דברגיל להפקיד אצלו ל"מ אם העני בינתים, דלגבי איהו לא מהימן מה לי אם העני בינתים, ועיי"ש שכתב דדוחק לומר דלא מהימן בשבועה רק בהיות עשיר, ושוב כתב די"ל דד' הריטב"א קיימי רק לטעמא דאין רצוני, עיי"ש. - ואי נימא כמש"נ עפי"ד הרמב"ם, דעיקר הדין הוא דאין רצוני, ומכח זה ל"מ להעמיד את השני בחריקי', ניחא, אך לפ"ז מ"ט כתב הריטב"א דאם השני חשוד ל"מ להעמידו במקומו. - וי"ל ע"ד ד' האו"ש, דבשומר עני ודאי ל"מ להעמידו במקומו לקיום דין השמירה, וע"כ ממילא דגם אם נשבע ה"ה חייב, דא"א לו להעמידו במקומו לחצאין.

ל' תלמיד הרשב"א, הרי שהי' מצוי לישבע ולא רצה לישבע אלא שבועה שלא פשעתי בה, שבכך הוא נפטר מאחר שאינו אלא שומר חנם הראשון חייב, שאפשר שנגנבה שלא בפשיעה, שהשני פטור והראשון חייב, הילכך נמצאת אומר שכל שהי' שומר שכר ומסר לשומר חנם אין הראשון נפטר בשבועתו של שני עד שישבע שנאנסה

ועיי"ש שהק' דמנ"ל לרבא לחדש לזה בדעת ר' יוחנן, הרי כיון דלדעת רב לא חשיב זה כפשיעה, מנ"ל דר' יוחנן חולק בזה על רב, דילמא טעמי' רק משום את מהימנת, עיי"ש מש"כ בזה.

בד' הרשב"א בסוגיין ובב"ק דק"ד. מבו', דלפ"מ דקי"ל כרבא, אף ש"ש שמסר לש"ח פטור אם נשבע השומר השני שנאנסה, פטור השומר השני, וכ"ה מבו' בד' תלמידי הרשב"א שהביא הב"י בסימן רצ"א בשם הרמב"ן והרא"ה, ונמצא לדידהו דלדעת רבא שוה הדין היכא דגרועי גרעה לשמירתו להיכא דעלויי' עליי', דאם אין השני נאמן בשבועתו הראשון חייב, ואם השני נאמן בשבועתו, אין הראשון חייב, ותיקשי לדידהו דמאי קאמר רבא לא מיבעיא וכו' דגרועי גרעה.

הראשונים כתבו דלפי דעתם לא גרסינן ומיפטרי, דהבן פטור אף בלא שבועת האם,

לפ"ד האו"ש י"ל, דזהו הא דקאמר רבא דלא מיבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי' לשמירתו, דכיון דהא דס"ל לרבא דהראשון חייב, אי"ז רק משום דהשני לא מהימן לי' בשבועה, אלא היינו דאינו מתרצה כלל שיעמיד הראשון את השני במקומו, הרי דע"ז הוא דקאמר דלא מיבעיא ש"ש שמסר לש"ח, דודאי אינו מתרצה שיעמיד את השני במקומו, כיון דגרועי גרעי' לשמירתו, אלא אפי' ש"ח שמסר לש"ש, נמי אינו מתרצה שיעמיד את השני במקומו, משום דאיהו לא מהימן לי' בשבועה.

אך לפ"ז הי' בדין, דש"ש שמסר לש"ח שרגיל הבעלים להפקיד אצלו ופשע ואין לו לשלם, יהא חייב הש"ש לשלם, דכיון דגרועי גרעי' לשמירתו, לא קאי השומר השני בחריקי' דראשון, ובד' הרשב"א מבו' להדיא שאין הדין כן, וגם הרי להדיא כתב הרשב"א דהא דאמר רבא לא מיבעיא וכו' לא נפ"מ מידי לענין דינא.

ג] ונ' לדון בזה, דהנה בעיקר מה שהוכיח האו"ש, דגם לפמש"כ הראשונים דלרב דשומר שמסר לשומר פטור, ה"ה פטור אף כשאין לשני מה לשלם, מ"מ לדעת רבא דשומר שמסר לשומר חייב, ה"ה חייב לשלם אף כשמודה השני שפשע, הגם דליכא בזה לטעמא דאיהו לא מהימן לי בשבועה, יל"פ הטעם בזה בע"א.

דהנה בשיעורי הגר"ח פירש, דהא דאמר רבא דאיהו לא מהימן לי בשבועה, ?

ולפ"ז י"ל כן גם לדעת הרמב"ן ודעימי', דעיקר דינא דרבא הוא דכיון שאין רצון הבעלים שיהא פקדונו ביד אחר, ל"מ הראשון להעמיד את השני כשומר של הבעלים שיתקיים בזה דין שמירתו, וע"כ הוא דל"מ שבועת השני לפטור את הראשון, ומצי אמר לי' איהו לא מהימן לי בשבועה?.

והנה כבר נת' ב? דבד' הראשונים מבו' דאיכא תרי גווני שנפטר הראשון ע"י שהעמיד שומר אחר, ?

ולפ"ז י"ל, דאף שמבו' מד' הראשונים דאם פשע השני מצו הבעלים לגבות מן הראשון, כ"ז הוא כשאין לשני לשלם, ?

אמנם בד' הש"ך סימן רצ"א סקמ"א מבו' דפשיטא לי' דבכה"ג שמסר השומר למי שאין הבעלים רגילין להפקיד אצלו ופשע, גובין הבעלים מן הראשון, והוצרך הש"ך לחדש דיכולין הבעלים לגבות גם מן השני, עיי"ש.?

?ולדרך זו ניחא מש"א דאיהו לא מהימן לי בשבועה, ועמד בחזו"א דלד' הראשונים דהוא פטור אף אם פשע השני, מה לי דאין השני נאמן בשבועה, ובפשוטו נ', דכיון דהשני לא מהימן לי' בשבועה, ע"כ ל"מ להעמיד את השני בחריקי' ושיהא פטור אם נשבע השני, אך להנ"ל א"צ לזה, אלא באמת עיקר הדין הוא שאינו נפטר כלל, ומכח זה הוא דאמרינן דאידך לא מהימן לי בשבועה.

ולדרך זו ראיתי לישב סוגיא דב"ק דנ"ו: לפ"מ שפירש הרמב"ם דקאי על שמירת נזיקין, דאם העמיד שומר במקומו ואין מוטל עליו השמירה כלל, אינו חייב בנזיקין, אך אם לא העמיד שומר במקומו, אלא הוא מקיים את דינו ע"י האחר השומר, ה"ה חייב בנזיקין.

לכאו' בש"ש אם אין רשאי למסור לאשתו ובניו, כבר אין ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, שהרי אסור לו למסור להן, וממילא מצי למימר דאינהו לא מהימני לי' בשבועה, ומד' תלמידי הרשב"א שכתב דיש בזה להא דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, מבו' דמותר למסור להן.

מל' הרמב"ם נראה, דהא דשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דינא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, וזה צ"ע.

ונ' למש"נ דעיקר דינא דשומר שמסר לשומר חייב לדעת הרמב"ם, הוא דהראשון חייב אם פשע השני.

ולפ"ז נ', דהנה בהא דבשומר שמסר לשומר הרגיל להפקיד אצלו פטור השומר הראשון, י"ל דהוא משום משום דל"ה לי' לאסוקי אדעתי' שלא ישמור השומר השני, וכדברי הנתיה"מ, ואשר ע"כ כ"ז הוא כשהי' רשאי למסור לו ול"ה פושע, אך כל שהוא פושע במה שמסרו אצלו, הו"ל כתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב.

ואמנם לפ"ז צ"ע, דא"כ מ"ט כששמר השני כראוי ה"ה פטור, ונ' דצ"ל בזה, דכל הא דיש לחייבו משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס, הוא אם באנו לפטרו מכח שמירתו, אך אם באנו לפטרו מכח שמירת השני, ל"ש ה"ט, ולפ"ז יש להבין דמה"ט ל"מ מה שנשבע הראשון לפטרו, ואינו נפטר אלא ע"י עדים, וכדמשמע מל' הרמב"ם, וכ"נ להדיא מד' הרמב"ם בפיהמ"ש, ועמד ע"ז הגרע"א, והיינו משום דאין פטורו מכח דין שמירתו, אלא מכח שמירת השני, וע"ז לית לי' נאמנות שבועה?.

אך באמת אי"ז מתישב, דהנה בפשוטו עיקר ד' הנתיה"מ תמוהין, שהרי להדיא כתב הרמב"ם, ז"ל, לפיכך אם הי' דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני ה"ז השומר הראשון פטור מלשלם שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי "או השאלתם" אמש הייתם מפקידין אותו אצל זה שהפקדתי אני אצלו, עכ"ל, והרי להדיא דגם המשאיל אצל אחר פטור.

ואמנם פשוט דלק"מ, דד' הרמב"ם שם קיימי על שבועה וכדלהלן, וכ"ז הוא בישוב ד' הנתיה"מ, אך דברינו אינם מתישבים, וצ"ע בזה.

יש לדקדק בל' הרמב"ם דאם הביא השומר השני עדים שמתה הבהמה כדרכה, דמ"ט השומר השני מביאם, הרי הוא א"צ לזה כלל, אלא השומר הראשון הוא שצריך להביאם, וגם ל' הרמב"ם פ"ד משאלה הוא דהשומר השני מביא ראי', אך בדבריו יל"פ דהוא כדי לפטור את השני, וזה צ"ב.

] והנה הרמב"ם בהל' שכירות שם כתב, ז"ל, כיצד ימעט שמירתו כגון וכו' או שהי' שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר, הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, ובנתיה"מ סימן רצ"א סקכ"ט כתב דנראה דצ"ל שוכר, דאי ש"ש ממש א"כ ק' במאי מיירי, אי מתה הבהמה הא בלא"ה השואל חייב באונסין, ואי מתה מחמת מלאכה הא בש"ש לא שייך מחמת מלאכה, אלא ודאי כונתו שוכר דהוא כש"ש ומתה מחמת מלאכה, וחייב משום דגרעי' לשמירתו, עכ"ד, ועי' גליון מהרש"א שם סכ"ו שעמד ג"כ ע"ז, עיי"ש מש"כ בזה, וצ"ב.

אמנם למש"נ בביאור ד' הרמב"ם, דעיקר הדין דגרועי גרעי לשמירתו הוא דאינו נפטר במה שמסר לשני, וע"כ הוא חייב אף בגונא שפשע השני, הרי יל"פ ד' הרמב"ם כפשטם דמסרו לש"ש, ומש"כ הרמב"ם דפושע הוא ומשלם, היינו בשפשע בה הש"ש או בגניבה ואבידה, דבכה"ג אילו ל"ה פושע הי' פטור, ורק משום דהוי פושע, הוא שאינו נפטר במה שמסר לשני וה"ה חייב, וז"פ.

והנתיה"מ שלא פירש כן, אזיל לטעמי' שכתב שם סקכ"ד דכל הא דשומר שמסר לשומר הראשון פטור אף אם פשע השני, היינו משום דהוי כאונס, וכתב לפ"ז דכל הא דהראשון פטור הוא רק בש"ח וש"ש, אך שואל דחייב באונסין, אינו נפטר במה שמסר לאחר, ולפ"ז הרי דמש"כ הרמב"ם דשואל שמסר לש"ש הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם, בע"כ דהיינו בגונא שיש לו ליפטר מן הדין, והיינו בשמתה מחמת מלאכה, ועיקר דינא דהרמב"ם הוא דבכה"ג ל"מ שבועת השני לפטרו, וע"כ הוצרך הנתיה"מ לפרש לד' הרמב"ם דמסרו לשוכר, וז"פ.

עי' נתיה"מ סקכ"ד וסקל"א שלכאו' סותר ד' עצמו, ובסקל"א נ' שנסתלק לגמרי מדעת הבעלים.

קו' הגרע"א בוזאת ליהודה, דל' רמב"ם ושו"ע דמסר לקטנים או לאחר, ולכאו' ל"ד דלאחר ל"ה פושע ואם באו עדים שנאנס פטור, ולקטנים הוי פושע, ולמש"נ בדעת הרמב"ם י"ל דכלפי הראשון לעולם הוי פושע, ואך שחלוק הוא בשמירת השני.

אך באמת בל' הרמב"ם בהל' שאלה נ' להדיא דגם בקטנים אם נאנסה לבסוף פטור, וכמש"כ הרמב"ם שם, ז"ל, אבל אם מסרן לבניו ובני ביתו הקטנים או לעבדיו בין גדולים בין קטנים או לאחד מקרוביו שאינן שרויין עמו בבית ואין סומכין על שלחנו ואצ"ל אם מסרן לאחר הרי זה פושע וחייב לשלם אלא א"כ הביא השומר השני ראי' שלא פשע כמו שביארנו, עכ"ל, ומ' להדיא דגם במסרן לבניו וב"ב הקטנים, אם הביאו ראי' שלא פשעו ה"ה פטור.

ובע"כ מזה כמש"כ במחנ"א, דכל הא דמסירה לאחר שאינו שומר כראוי הויא פשיעה, היא רק אם באמת לא שמר, אך אם באמת שמר ל"ה זה פשיעה כלל.

ולפ"ז נ', דשואל שמסר לשואל ונאנסה ביד השני, יתכן דהראשון פטור, דבאונסין שאינם באין מחמת פשיעתו כלל, א"א לחייב את הראשון ע"ז, ודו"ק.

הנתיה"מ נקט דבאשתו ובניו מהני שבועתן לפטרו גם אם לא נתחייבה כלל בשמירה, ובקצוה"ח סק"ח מבו' דפשיטא לי' לא כן, גם הגרע"א בוזאת ליהודה נקט בפשיטות, דאם אינה מחויבת בשמירה לא מיפטר הראשון, וע"כ פליג ע"ד הפנ"י במה שפירש ד' התוס' שם שכתבו ע"ד ר"ת דלכך הוצרכה האם לישבע, וכתב דאם אינה יודעת שהיא שומרת של הבעלים, לא נפטר הבן במה שמסר לה, עיי"ש, ועיי"ש מש"כ בביאור ד' התוס', ועי' גם בנתיה"מ מש"כ בביאור ד' התוס'.

צ"ע בד' הקצוה"ח והגרע"א, דמ"ט חייב הראשון לישבע שאינו ברשות השני ויש ע"ז לשבועת אינו ברשותו, ועי' חזו"א שנקט דאה"נ אין ע"ז שבועה, ועוד מחודש בדבריהם, דמהני שבועת השני ע"ז, ולא אמרינן שמא היא ברשות הראשון.

ונחלקו הקצוה"ח והגרע"א, דהגרע"א כתב דכל שנשבע השני שאינו ברשותו, א"א לגלגל שבועה כלל על הראשון, שהרי הוא אינו נשבע כלל, והקצוה"ח נקט לא כן, ונ' מדבריו דאין הגדר דהראשון פטור משבועה, אלא דמתקיים דין השבועה דהראשון ע"י השני, וע"כ אפשר לגלגל עליו, וזה חידוש רב.

שו"ת או"ש חו"מ סימן ט"ו, במסר לאחר ואינו יודע למי, ועי' בדינא דשו"ת הרי"ף דל"מ שבועתה רק בשטוען בברי שמסר לה, ועי' חזו"א היכא דהשומר אומר שמסר לשומר אחר והלה מכחישו, ועי' בחי' הגרע"א בוזא"ל, דאם אמר לו מעיקרא שהוא פיקדון ה"ה נפטר, אף אם אח"כ היא מכחישתו, אך אם לא אמר לה, אינו נפטר.

נתיה"מ סימן רצ"א ורע"א בדמ"ב: בוזא"ל, דאם הבן אומר שאמר לה שהוא פיקדון, הרי דלדעת הרא"ש ודעימי' ה"ה חייב לשלם, כיון שלפי דבריו היא חייבת לשלם, וכתב הגרע"א דבכה"ג הוא יכול להשביעה.

בדין שומר שמסר לשומר לדעת רבא דהוא משום דאיהו לא מהימן לי בשבועה, עי' ש"ך סימן קכ"ה סקט"ו שהביא מהב"ח שאם קיבל עליו אף אחריות אונסין, לא מצי למימר איהו לא מהימן לי בשבועה, שהרי הוא חייב בכל, והש"ך פליג עלי', דמצי למימר דלא מהימן לי בשבועה ודילמא הוא בידו ויאמר שנאנס.

א] בדעת הרמב"ם צ"ב כמה דברים, חדא, שכתב בפ"ד משאלה בשומר שמסר לשומר שהוא פושע, ואילו בפ"א משכירות כתב דהוא משום דאיהו לא מהימן בשבועה, ובאמת גם שם הזכיר בתחילת דבריו דחייב מפני שמסר לשומר אחר.

עוד קשיא, דאם פושע הוא, א"כ מ"ט אם נאנס פטור, הרי הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, ומשמעות ד' הרמב"ם דבכל אונס הוא פטור, ועד"ז קשיא גם בדין גרועי גרעי' לשמירתו שכתב הרמב"ם דהוא פושע, וא"כ מ"ט אם נאנס פטור.[[8]](#footnote-9)

עו"ק בד' הרמב"ם שכתב דשואל שמסר לש"ש חייב, ועמד ע"ז הנתיה"מ דהיכי איירי, ודחק שמכוון ד' הרמב"ם הוא שמסר לשוכר.

עו"ק בל' הרמב"ם דמ' להדיא דשואל שמסר לשואל ונאנס ביד השני, ה"ה פטור, וזה ק', שהרי להדיא נ' בד' הרמב"ם דשומר שמסר לשומר חייב אף באופן שנתחייב השני, וא"כ מ"ט באונס הוא פטור.

עו"ק בד' הרמב"ם בהל' שאלה שכלל דין מסר לבנו ובתו הקטנים עם מסר לאחר, והק' הגרע"א דבמסר לבנו ובתו הקטנים הרי הוי פושע, ובמסר לאחר הרי ל"ה פושע גמור, וכדחזינן דאם נאנס פטור ולא חשיב כתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

עו"ק בד' הרמב"ם שכתב דאם רגיל להפקיד אצלו דבר זה פטור, והק' הכס"מ דמ"ט בעינן שיהא רגיל להפקיד אצלו דבר זה.

ב] ונ' בביאור ד' הרמב"ם, שהרי דעתו דשומר שמסר לאשתו ובניו ופשעו, ה"ה פטור, ומשום דהעמיד שומר בחריקי', ולפ"ז נ' דע"כ ה"ט דאיהו לא מהימן לי בשבועה בפנ"ע ל"מ מידי, שהרי אף אם פשע השני ה"ה פטור, ושוב מצאתי בס' ההשלמה בסוגיין שעמד ע"ז, עיי"ש שכתב דאם ליכא לאשתלומי משני חייב הראשון, והוכיח כן, ז"ל, דאי לא תימא הכי, מאי את מהימנת לי בשבועה דקאמר ומה ישבע לו, והלא אפי' פשע בה השומר השני פטור הראשון, עכ"ל.

וע"כ בעינן נמי לטעמא אחרינא שהוא פושע, ונ' דכיון שהוא פושע, הרי דאם מכח פשיעה זו נאבד הפיקדון, ל"ש לפטרו משום דהעמיד גברא בחריקי', שהרי חיובו הוא כבר משעת פשיעה, וע"כ ע"ז הוא דאמרינן דאיהו לא מהימן לי בשבועה, וחיישי' שלא שמר השני, ונמצא שנאבד הפיקדון מכח פשיעת הראשון, וע"כ ה"ה חייב.

ולפ"ז נראה, דהגם דבשומר שמסר לשומר שאינו רגיל להפקיד אצלו וכן אם מסר לרגיל להפקיד אצלו וגרועי גרעי לשמירתו הוי פושע, מ"מ אם נאנס הפיקדון לבסוף אין הראשון חייב, דהגם דא"א לפטרו מכח אונס, שהרי הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, מ"מ כיון שנזק זה אין עליו חיוב פשיעה, ע"כ הגם דלי"ב לפטור אונס, מ"מ אין הראשון מחויב בזה, שהרי העמיד שומר אחר בחריקי', וע"כ הוא פטור.

ולפ"ז נמצא דלעולם ביסוד הדין שוה דין מוסר לבניו ובנותיו הקטנים לדין מוסר לאחר, דהוי פושע, ומן הדין דכל שסופו באונס יהא חייב, ואך דבמוסר לאחר כיון שהעמיד אחר בחריקי' ה"ה פטור.

ולפ"ז נ' דהא דברגיל להפקיד אצלו פטור, לאו היינו דבכה"ג לא מצי אמר איהו לא מהימן לי בשבועה, די"ל דהא דאיהו לא מהימן לי בשבועה, היינו משום דאין שבועת שומר א' מועלת לפטור את השני, וע"כ לא מהני מידי הא דרגיל להפקיד אצלו, אלא הא דברגיל להפקיד אצלו פטור, הוא משום דאי"ז פשיעה במה שמסר לו, שהבעלים מתרצה לכך, ומשא"כ בגרועי גרעי לשמירתו שאין הבעלים מתרצה בכך, חשיב פושע, וע"כ הוא דמיפטר.

ולפ"ז מבו' היטב מה שהצריך הרמב"ם שרגיל להפקיד אצלו ד"ז, דהאמנם לענין הא דלא מהימן בשבועה אין לחלק בזה, אך לגבי אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שפיר יש לחלק בזה.

ויש להוסיף דהא דחשיב פושע משום אין רצוני וכו', לאו היינו דזה עצמו הטעם דהוי פושע, אלא היינו דנתינת הפיקדון לאדם אחר שלא מדעת הבעלים הויא פשיעה דשמא הלה לא ישמור, ואך דכל שהבעלים מתרצה בכך ל"ה פשיעה, וע"כ ברגיל להפקיד אצלו שהבעלים מתרצה בכך ל"ה פושע, וע"כ נמי בגרועי גרעי לשמירתו שאין הבעלים מתרצה בכך הוי פושע.

ולפ"ז ניחא הא דשואל שמסר לשואל ונאנס ביד השני פטור, שהרי כל הא דאם פשע השני וכו' הראשון חייב, הוא משום שפשע במסירתו לו, ומכח פשיעה זו אירע הנזק, וגם בגניבה ואבידה הוא כן, שאירע ד"ז מכח שלא שמר השני, וזהו שדקדק הרמב"ם דאם שמר השני כדרך השומרים ונאנס פטור הראשון, ונ' דהיינו גם אם ש"ש חייב בגניבה באונס, דמ"מ כל ששמר כדרך השומרים ונאנס פטור, דהפסד זה לא אירע מכח מה שפשע במסירתו לשני, ויותר ניחא ד"ז למשמעות ד' הרמב"ם דש"ש פטור בגניבה באונס, וע"כ אם נאנס ביד השני ה"ה פטור.

ונפ"מ, דאם יהא השומר השני אנוס ולא יהא בידו לשמור, יהא השומר הראשון חייב, כיון דהוי האונס מכח מה שמסרו לשומר השני, ול"מ מה שהשומר השני אנוס ע"ז.

ולפ"ז ניחא גם מש"כ הרמב"ם שואל שמסר לש"ש, דכיון דעיקר הא דחייב הוא רק משום דהוי פושע וה"ה מתחייב גם במקום שהשני חייב, ע"כ שפיר שייך הך דינא גם בשואל שמסר לש"ש, ורק הנתיה"מ לטעמי' שפירש דהך דינא ל"ש בשואל משום דכל הא דפטור הוא משום אונס, ע"כ קשיא לי', וכמש"נ לעיל, וכ"ז ברור בעזה"י.

מאירי ב"ק די"א: בשם רבותיו, דטעמא דהרמב"ם דשומר בבעלים שמסר לשומר חייב, הוא משום דהוי כמזיק ומזיק בבעלים חייב, ודימה למש"כ הרמב"ם דהפושע בעשו"ק חייב, ותמוה, שהרי הפושע בבעלים פטור, וצע"ג.

במש"כ האחרונים דשבועת השני שהוא ש"ח ל"מ לפטור את הראשון שהוא ש"ש, משום דאינו מחויב בשבועה זו, הנה אמנם בד' הראשונים מבו' לא כן, וצ"ב הטעם בזה, ועי' בחי' הגר"ח הל' שכירות שהוכיח גם מד' הרמב"ם לא כן, ועיי"ש בד' הגר"ח שעמד דמ"ש מב' שומרים דאין א' נפטר בשבועת חבירו.

אכן נראה לדון בזה, למש"נ דהא דנפטר הראשון בשמירת השני, אי"ז משום דהוי זה כשמירה ע"י דלת, אלא היינו דדין השמירה הוא על השני שעומד במקומו של ראשון, ולפ"ז י"ל, דע"כ שפיר מהני שבועתו, דהאמנם שבועת א' אינה פוטרת את השומר השני, אך היינו משום דשמירת האחד אינה פוטרת את השני, וכל א' צריך לשמירה דידי', וכדחזינן דאם שמר א' ופשע א', חייב זה שפשע לשלם,? שו"ר בגליונות חזו"א שכתב דכה"ג ה"ה פטור, אך בשומר שמסר לשומר דשמירת השני פוטרת את הראשון, שפיר מהני שבועת השני, - וזה מבו' טפי למש"נ במק"א דשבועת השומרים היא מכלל קיום דיני השמירה, וע"כ כל דמהני שהעמיד לו השני את דיני השמירה, מהני גם שהעמיד את השבועה, - ובאמת הך מילתא דשבועת השומרים הוא מדיני השמירה, הוא מוכח לכו"ע מהא דמהני שבועת השני לפטור את הראשון בשומר שמסר לשומר דכוותי', אי נימא דהראשון לא נפטר מעיקר חיוב השמירה.

במש"נ להק' לד' הרשב"א דמאי אמרינן לא מיבעיא ש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעי לשמירתו, י"ל דהיינו דעיקר דינא דאת מהימנת וכו', היינו דל"מ שבועת השני משום דאינו שומר של הבעלים, וטעמא דרב דמהני הוא משום דנהי' השני שומר של הבעלים, וע"ז הוא דפליג רבא וקאמר דכיון דאינו רשאי למסור לו אינו נעשה שומר של הבעלים, ולא מיבעיא אם גרע לשמירתו דאינו נעשה שומר של הבעלים, - ולפ"ז הא דברגיל להפקיד אצלו מהני, הוא משום דבכה"ג הוא נעשה שומר של הבעלים, ולא משום דהוא נאמן עליו בשבועה, אך בד' הריטב"א מבו' דהוא משום דה"ה נאמן עליו בשבועה, עיי"ש.

והנה הרמב"ן וש"ר כתבו דנפ"מ לדידן ברגיל להפקיד אצלו, ומבו' דכשאינו רגיל להפקיד אצלו, אינו נפטר כשפשע השני, אך הריטב"א לא כתב לזה, וי"ל דאיהו באמת ס"ל דכל הגריעותא היא בשבועת השני, ובקו' ההשלמה י"ל, דכיון דהשני אינו נאמן בשבועה, ע"כ כל שנפטר השני בשבועה, חשיב דלא העמיד לו שומר במקומו, - ועד"ז מתישב קו' האו"ש מהגמ' לעיל, ויל"ד עוד, דכ"ז שלא העמיד את השני במקומו לבעלים, דינא הוא דהראשון חייב לבעלים, ודו"ק.

ואמנם הריטב"א כתב דאם נעשה עני או חשוד ל"מ, ויש להסתפק אם כונתו גם לדידן, או דכונתו דנעשה עני לדעת אביי, או נעשה חשוד לדעת רבא, וזה תלוי במש"נ, דהרי לגבי הא דלא מהימן בשבועה לכאו' ליכא נפ"מ במה שהעני.

בדעת הרמב"ם דל"מ שבועת הראשון בשומר שמסר לשומר, נראה דהוא ע"ד מש"כ דל"מ לפטור בבעלים, והיינו משום דהוי הפיקדון ברשות השני, ולפ"ז י"ל דגם לגבי נאמנות דשבועה, הוא רק למי שהפיקדון ברשותו, והרי מחד גיסא חזינן דמהני שבועת השני, וי"ל דמה"ט גופא גם ל"מ שבועת הראשון, ואף דבגרועי גרעי' ל"מ שבועת השני, אך מ"מ גם ל"מ שבועת הראשון.

בד' הרא"ה י"ל, דכיון שהעמיד שומר בחריקי' על פשיעה, נמצא דעל פשיעה אינו מחויב לבעלים, ול"ד למש"א דאת מהימנת לי בשבועה דהיינו דלא העמיד בחריקי' שומר על פשיעה, שהרי אפשר שיהא פשיעה ולא ישלם.

ובזה מבו' טעמא דהראשונים דגם אם פשע ה"ה חייב, דכיון דלא העמיד שומר בחריקי' לשלם על פשיעה, אכתי קאי הוא בחיובו לשלם, ול"מ מה שבאופן זה חייב השומר לשלם, וא"צ לחידושו של האו"ש.

לדרך הגרע"א והקצוה"ח בד' הנימו"י צ"ע, דמאי מהני דאידך מהימן בשבועה, הרי הו"ל איני יודע אם פרעתיך, ואי נימא דהוא נאמן בטענתו ג"כ, מ"מ אי"ז ענין להא דאינו נאמן בשבועה, ובל' הקצוה"ח והגרע"א נראה דהנידון אם נאמן בטענתו, וצ"ע.

וי"ל בפשיטות דאם הי' נאמן בשבועתו, נמצא דאוקי גברא בחריקי', וה"ה פטור בודאי, ורק משום דאינו נאמן בשבועתו ולא אוקי גברא בחריקי' ועדיין הוא חייב, ואך שבאנו לדון דשמא הוי אונס, הרי דע"ז אמרינן דהו"ל כאיני יודע אם פרעתיך.

בד' תלמידי הרשב"א צ"ע, דבהלך למדינת הים, הרי השומר הראשון עדיין חייב, וא"כ מ"ט חייב השומר השני, והי' מקום לומר דבגרעי' לשמירתי' לא אוקי בחריקאי כלל, וכמשמעות הר"ן והנימו"י, אך בד' הרמב"ן מפורש לא כן, וגם בדבריו הכא מפורש דלהצד דפשע בה הראשון, אין השני חייב, וצ"ל דרק כשהוא נמצא לפנינו ואינו רוצה לישבע, הוא דאמרינן דהוא חייב וחשיב דאוקי גברא בחריקי', אך כשהלך למדינת הים דתלינן דאם לא פשע בה יחזור וישבע ע"ז, נמצא דלצד זה לא העמיד הראשון גברא בחריקי'.

בעיקר ד' הנימו"י י"ל דרך מחודשת, דכונתו היא להיפך, דעל הצד דפשע בה השליח חייב השליח והוא אינו חייב משום דאוקי גברא בחריקי', ועל הצד דנאנס ה"ה חייב, משום דהשליח אינו חייב ע"ז, עי' במערכה דהגרע"א דהשליח הוי או ש"ח או ש"ש, אך אינו חייב באונסין, וזהו שכתב דספק אם פשע בה או נאנסה, ולא הזכיר מתה מחמת מלאכה, (אך הב"י בסימן ש"מ העתיק דבריו כן), ועמד ע"ז הגרע"א במערכה, עיי"ש, (ויש מקום לומר דאדרבה ס"ל דאם מתה מחמת מלאכה ה"ה חייב, דל"ש לפטור בזה משום פשיעת המשאיל, כיון שלא הי' להשואל רשות להשאיל לאחר, והטור בסימן שמ"ב דפטר בזה, י"ל דהוא לטעמי', וצ"ע), וזהו ממש כד' תלמידי הרשב"א בשם הרא"ה דכה"ג הוא פטור דהו"ל כאיני יודע אם נתחייבתי, וע"ז הוא שכתב הרא"ה דכל שפשע בה בתחילה הרי דהגם דאם השני נתחייב ה"ה נפטר עי"ז, מ"מ כל שספק הוא אם נתחייב השני ע"ז או לא, הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך, וזה דבר חדש.

ואמנם גם לדרך זו צ"ע, דמ"ט הוצרך לזה, שהרי בשומר שמסר לשומר דכוותי' ל"ש טעם זה, ומ"מ הוא חייב משום דאיהו לא מהימן לי בשבועה.

והנה אמנם ע"ד תלמידי הרשב"א ל"ק כן, דהתם כיון דאוקי גברא בחריקי' ה"ה פטור, אך צ"ע שכתב להדיא דפטור גם משום צד האונס, ועי' משנת ר"א דגם ע"ז אוקי גברא בחריקי', וזה צ"ע, דכיון דלא יתחייב השומר השני לברר את האונס, לכאו' לא אוקי ע"ז גברא בחריקי', אך ע"ד הנימו"י קשיא, - ולהדרכים האחרות שנת' לעיל בד' הנימו"י ניחא.

שוב נתבוננתי די"ל בזה, דהנה בל' הרא"ה שהביאו תלמידי הרשב"א נראה, דמודה הרא"ה דאם נשבע השני שלא פשע בה, שהראשון חייב, ולא נחלק אלא בשאינו נשבע, ולפ"ז י"ל דמפרש, דכל מש"א דאיהו לא מהימן לי בשבועה, היינו דמה"ט אם נשבע השני, ונמצא שהראשון לא העמיד גברא בחריקי', ה"ה חייב, אך אה"נ אם אינו נשבע, פטור הראשון, - ואך דמ"מ אם באמת הי' גניבה ואבידה דכלפי זה לא העמיד גברא בחריקי' ה"ה חייב, וע"כ הו"ל כאיני יודע אם נתחיבתי.

עיקר דרך זו דדינא דרבא מיוסד גם על הא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, הוא מבו' כן לפ"ד הקצוה"ח והגרע"א בדעת הנימו"י.

1. אך האו"ש הביא ממש"א שם דפעמים דשוכר באשם ושואל בחטאת, כגון שנגנבה ואמרו מתה כדרכה, שוכר וכו' באשם, ומ"ט הוי השוכר באשם, הרי אף אם נגנבה ג"כ החיוב על השומר השני לשלם, ולא כפר ממונא, עיי"ש, - ונראה דההשלמה שהוכיח מההיא דשניהם באשם, ולא מההיא דשוכר באשם ושואל בחטאת, הוא בדוקא, דהנה ד' האו"ש שם מיוסדים על מה שנקט שם דאתיא דר' ירמי' כר' יוסי, אך הנה משמעות ד' רש"י ותוס' הרא"ש שם דאתיא כרבנן, ומה שהוכיח האו"ש שם, כבר עמד ע"ז בתוס' הרא"ש ויישב לזה, עיי"ש, ולפ"ז הרי אין להביא מההיא דשוכר באשם ושואל בחטאת, דהתם כיון שהשוכר בא לגבות מן השואל, ואינו מעמיד את השואל במקומו, תו ה"ה חייב לבעלים, וע"כ כל שנשבע שמתה כדרכה כפר ממונא, וע"כ הוכיח ההשלמה מההיא דשניהם באשם דהוא בשנגנבה ואמרו מתה מחמת מלאכה, ובכה"ג כיון שאין השואל משלם לשוכר, ה"ה עומד במקומו להתחייב לבעלים, ואפ"ה חזינן דהשוכר חייב לבעלים וכל שכפר בה הו"ל כפירת ממון. [↑](#footnote-ref-2)
2. ובחזו"א חו"מ סימן ה' סקי"א כתב לפרש בזה, דכל הא דשומר שמסר לשומר נפטר מתשלומין לגמרי, הוא משום דהבעלים מתרצה שימסרנו לשני, וכעי"ז בנתיה"מ סימן רצ"א סקל"א, וע"כ כל דהאיך לא מהימן לי' בשבועה ואין הבעלים מתרצים שימסרנו לו שמא יפשע בה ולא יוודע הדבר, לא מיפטר השומר הראשון, עכ"ד, - אך צ"ע, דהרי הך דינא דפטור השומר הראשון אף אם פשע השני ואין לו לשלם, כתבו כן הראשונים גם לדעת רב דכל שומר שמסר לשומר פטור, והתם הרי אאל"פ דהוא משום שנתרצו הבלעים לכך, שהרי אינו רשאי כלל למסור ביד השומר השני דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וצ"ע בזה. [↑](#footnote-ref-3)
3. ואמנם נראה לדון, דכ"ז הוא כשאין לשני לשלם, אך אם יש לו לשלם, א"א לגבות מן הראשון, משום שהוא מעמיד את השני במקומו לתשלומין, ורק כשאין לו לשלם ובאנו לפטור את הראשון מכח שהעמיד את השני לקיום עיקר דין השמירה לבעלים, הרי דכל שביד השני לפשוע וליפטר, לא חשיב שבמסירת החפץ לשני ה"ה מעמידו לבעלים בדין שמירתו, - וזה ע"ד שמצינו בד' הר"ן והנמו"י בש"ש שמסר לש"ח, דאף דל"מ להעמיד את השני בחריקי' לעיקר חיובי השמירה, ואם פשע בה ואין לו לשלם, חייב השומר הראשון לשלם, מ"מ צריכין הבעלים להשביע את השומר השני שלא פשע בה קודם שתובעים את הראשון, משום דמצי למימר להו זהו במקומי, - ועד"ז נת' בסימן ז' (א) סק"כ בדין שומר שמסר לאשתו ובניו ואין להם לשלם, למש"כ הראשונים לדון דבכה"ג חייב הראשון, משום שהן כשומרים ממונו של שומר, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-4)
4. ולפ"ז נמצא לכאו', דכל דמסרה השומר הראשון לשומר השני שלא בעדים, ל"ב להא דהשני אינו נאמן בשבועה, אלא בלא"ה לא חשיב דהעמידו בחריקי', כיון דאין השני נאמן עליו ובידו לכפור בעיקר קבלת הפיקדון, ולא הוצרך רבא להא דאיהו לא מהימן בשבועה, אלא בשמסר הראשון לשני בעדים, דל"מ השני לכפור בעיקר קבלת הפיקדון, ואפ"ה לא חשיב דהעמידו הראשון בחריקי', כיון שבידו לפשוע ולישבע בשקר שלא פשע, - ועד"ז נמצא גם לד' החזו"א שהבאנו לעיל סק"ט בהערה. [↑](#footnote-ref-5)
5. ועד"ז י"ל גם אי נימא דהא דחייב הראשון מכח הא דהשני לא מהימן בשבועה, הוא משום דלא מצי להעמיד את השני בחריקי', דזהו דקמ"ל רבא, דלא מיבעיא בש"ש שמסר לש"ח, דכיון דאם נגנבה או אבדה חייב הראשון, ל"מ שבועת השני לפטרו, אלא אף בש"ח שמסר לש"ש, דמן הדין פטור הראשון וא"צ כלל לשבועת השני, מ"מ כיון דהאיך לא מהימן לי בשבועה, ל"מ להעמידו בחריקי', וע"כ הוא חייב. [↑](#footnote-ref-6)
6. וי"ל דלעולם איירי בשמתה הבהמה, ומה שהוצרך הרמב"ם להא דמיעט לשמירתו, הוא דמשו"ז הוא חייב אף בששאל בבעלים, וכמש"כ הרמב"ם שם, אך פשטות ד' הרמב"ם מ' דמש"כ אע"פ ששאל בבעלים הוא דין נוסף, וגם כששאל שלא בבעלים הוצרך להא דפושע הוא. [↑](#footnote-ref-7)
7. ועיקר דרך זו, דגם לדעת רבא הוי עיקר החיוב בשומר שמסר לשומר, משום הא דאין רצוני וכו', מצאתי הדברים מבוארים כן בתוס' תלמיד ר"ת ב"ק דנ"ו:, ז"ל, דהא מפרשינן טעמי' דרבא בהמפקיד משום דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וכו', עכ"ל, אך שמא ל"ד הוא, וכן נראה גם בד' הראב"ד בהשגות בפ"ד מנז"מ הי"א, עיי"ש, - והי' מקום לפרש כן גם לדעת ש"ר, והי' מתישב בזה כל משה"ק בתחילת דברינו בדבריהם, אך בל' הרמב"ן והריטב"א נ' להדיא דעיקר דינא דרבא הוא משום דהאיך לא מהימן בשבועה, וע"כ פירשו דהא דברגיל להפקיד אצלו פטור, הוא משום דל"מ אמר דהאיך לא מהימן בשבועה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-8)
8. והי' מקום לומר, דכל הא דהוי פושע, הוא רק אם לבסוף לא שמר השני, אך אם שמר השני לבסוף, לא חשיב כפושע במה שמסרו לו, ולפ"ז י"ל דבאמת אם לא שמר השני לבסוף ואירע אונס שלא מחמת פשיעתו, יהא הראשון חייב, אם הוי האונס מכח מה שמסר לשני, וכ"ה מדוקדק בל' הרמב"ם בהל' שכירות שכתב דאם הביא עדים ששמר כדין שמירתו וכו', אך אי"ז מתישב בל' הרמב"ם לגבי גרועי גרעי' דמבו' דסגי במה שמביא עדים שנאנס, ולהנ"ל הרי משכח"ל שפשע השני ונאנס שלא מחמת הפשיעה, ובכה"ג בדין שיהא הראשון חייב, בדהוי האונס מכח מה שמסר לשני, ודו"ק.

   שו"ר במחנ"א שומרים סימן כ"ט שכתב כדרך זו, דלפ"ד הרמב"ם הא דלא מחייב אף בשנאנסה מדין תחילתו בפשיעה, הוא משום שכל ששמר לבסוף איגלאי מילתא דל"ה זה פשיעה, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-9)