סימן ע_ה - י - בדיני טענת ברי
קטגוריות: ש_ס / לו שבועות / שבועות - הרב רפאל בהגר_מ שמואלביץ / ענייני טוען ונטען

אור ליום ועש"ק קרח כ"ז סיון תשס"ט

**א**

א] כתב בעה"ת שער ל"ו ח"ג בדין ברי ע"פ אחר, ז"ל, שכלל גדול בדבר, כל דבר שאין אדם יכול לישבע עליו אינו נקרא ברי, עכ"ל, ובהע' שם הביא שכלל זה כתב הרי"ף בתשו' הוצ' רוטשטין סימן ל"ז, וכ"כ בסוף השער בשם הרב אב"ד, ז"ל, ואנו נראה לנו שהכל נקרא שמא, אחר שאין יכול לקבל היפוך השבועה אם יהפך אותה עליו הנתבע, עכ"ל.[[1]](#footnote-2)

וצ"ע בזה מדינא דב' כיסין קשורין מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד דנשבע, משום דכיסין לא מנתחי מהדדי, וכתב הרמב"ן שם, ז"ל, כגון שטענו שני כיסין קשורין מצאת לי שאני ראיתיך מגבי' מציאה וראיתי אחד מהם ויודע אני שהשני עמו, טענת ברי היא דכיסין לא מנתקי אהדדי, ואע"ג דאמרי' בביצה פ"ק כיסין נמי מעכלי קטרייהו לא עבידי דעבדי הכי, ואע"פ שאפשר נמי שאחר מצאן והתיר הקשר ונפל אחד מהם ממנו, כל מילתא דלא שכיח טענת ברי מקריא, עכ"ל, והרי דאף דאין הדבר ברור בודאי שמצא את ב' הכיסין, מ"מ סגי בזה ליחשב כטענת ברי.

ב] עוד צ"ע בזה, במש"כ הרמב"ם פ"ד מגזילה הל' ז' ח', ז"ל, ואין הנגזל יכול לישבע שהרי לא הי' בביתו בשעה שנגזל וכו', ואפילו הודה הגזלן שגזל מקצת מחזיר המקצת שהודה בה בלבד שהרי אין בעה"ב טוענו טענת ודאי, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן צ' סק"ב.

והנה הרי איירי התם אף בשיצא בעה"ב זמן מועט קודם לכן מביתו, ובכה"ג הרי כל הצד דלא גזל גזלן זה את כל הכלים, הוא שמא בא גזלן אחר בזמן מועט זה, דהוי זה דבר רחוק מאד, ואפ"ה לא חשיב זה כטענת ברי להשביע, וצ"ע דמ"ש מב' כיסין וכו' דחשיב כטענת ברי, אף דיתכן דאחר מצאן והתיר הקשר ונפל א' מהם ממנו, ומ"מ כיון דלא שכיח טענת ברי מיקריא.[[2]](#footnote-3)

ג] והישוב לזה, דהנה הרי אמרו בב"ק דס"ב. דעשו תקנת נגזל באשו, ונשבע הניזק שהי' טמון דברים אלו ונוטל, והנה סתימת הדברים מורה דלא איירי בשהי' שם בעה"ב בשעת הנזק, וא"כ היאך הוא נשבע ונוטל, הרי יתכן דבא אדם אחר וגזל את הדברים הטמונים, ולא שרפתם האש, ומ"ש מהא דאם ל"ה הנגזל בבית אינו יכול לישבע וגם אינו יכול לתבוע בברי, משום דיתכן דבא גזלן אחר וגזל את הכלים.

ואמנם הדבר פשוט דל"ד זל"ז כלל וחלוק טובא ההיא דגזלן מההיא דאש, דבההיא דאש הרי אם היו הדברים הטמונים שם בשעה שבאה האש לשם, ודאי היו נשרפים, ואך שבאנו לדון שמא נלקחו משם, וע"ז אמרינן דכיון דהדבר רחוק שנלקחו משם, אין לנו להסתפק בזה כלל, וע"כ שפיר מצי טעין טענת ברי לחייב את המבעיר, וגם מצי לישבע ע"ז, ונ' דלא ישבע שהיו הדברים הטמונים שם בשעה שבאה האש, (דהרי יתכן שלקחם אחר משם, ולמה ישבע ע"ז) אלא ישבע שהיו דברים אלו טמונים שם בשעה שהטמינם, וסגי בזה לחייב את המבעיר.

אך משא"כ בההיא דגזלן, הרי לא ראינו מה נטל מן הבית, ואך שבאנו להוכיח דבע"כ דלקח הוא את כל הכלים, דאל"כ מ"ט אינם נמצאים בבית, וע"ז שפיר אמרינן דכיון שיתכן שנטלם אחר, הרי דהגם דלא חיישי' להכי, מ"מ א"א להוכיח מכח זה שנטלם הגזלן, דאף במאורע דלא שכיח שאין לנו להסתפק שאירע, מ"מ א"א לייסד הוכחות מכח זה, שהרי שפיר יתכן שאירע דבר דלא שכיח.

ד] ולפ"ז הרי דה"נ הוא בההיא דב' כיסין, דכיון דמצא המוצא כיס א', הרי דאם עדין היו ב' הכיסין מחוברין זל"ז, ודאי דבנטילה זו נטל גם את הכיס השני, וע"כ בזה שפיר אמרינן דכיון דהדבר רחוק שניתקו זמ"ז או שמצאן אחר וכו', אין לנו להסתפק בכך, ותו ממילא כל דידעינן שנטל המוצא כיס א' הוי זה ברי שנטל גם את הכיס השני.

ויש להוסיף, דהתם אף יכול הבעלים לישבע ע"ז, דהגם דנימא דאין לו לישבע שמצא המוצא את ב' הכיסין, מ"מ יכול לישבע שהיו ב' הכיסין מחוברין כשנאבדו, וסגי בזה לחייב את המוצא, כיון דאין לנו להסתפק שניתקו זמ"ז, וממילא ודאי דמצא את שניהם, וכיון שהוא זוכה בבי"ד מכח זה, שפיר סגי בזה לטענת ברי.

ואשר ע"כ ל"ד לברי ע"פ אחר שכתב בעה"ת דלא חשיב ברי משום דא"א לו לישבע ע"ז, שהרי התם אינו יכול לזכות בבי"ד מכח טענת האחר, אלא מכח שהוא טוען ברי עפי"ז, ובזה שפיר אמרינן דכיון דאינו יכול לישבע על טענה זו, לא חשיבא כטענת ברי.

ה] וע"כ נמי ל"ד ההיא דב' כיסין דחשיב כטענת ברי, לההיא דנגזל שלא הי' בביתו דלא חשיב כטענת ברי, וכמש"נ דשאני בנגזל דלא ראה כלל שנטל הגזלן לכלים אלו מן הבית, ואך דאתי עלה מכח הוכחה דאם לא נטל הגזלן כלים אלו היכן הם, וע"ז אמרינן דיתכן שלקחם אחר, והגם דלא חיישי' להכי, מ"מ א"א להוכיח מכח זה שנטלם הגזלן, וע"כ לא חשיב זה כטענת ברי.

וע"כ הגם שיכול לישבע שהיו כלים אלו בבית כשהי' שם, מ"מ לא סגי בזה ליחשב לטענת ברי, שהרי אף אם ידוע לבי"ד שהיו כלים אלו קודם זמן מועט, לא סגי בכך לחייב את הגזלן, וא"א לנו לחייב את הגזלן אא"כ יוודע לנו שנטל את הכלים, וע"כ בעי' שיטען הנגזל טענת ברי ע"ז, וכל שאינו יכול לישבע ע"ז גם אי"ז כטענת ברי.

ו] ויש להוסיף, דהנה כתב הרמ"א סימן ש"ג ס"ג, ז"ל, אם נפלה דליקה בעיר ונשרפו החפצים שהי' ש"ש עליהם הוי אונס וכו', ודוקא שיודע בודאי שנשרפו, אבל אם אינו יודע בבירור רק שהיו בבית שנשרף, אינו יכול לישבע שנשרפו, דדילמא גוים נכנסו וגנבו אותו, ולכן חייב לשלם, אא"כ גוים הנכנסים הם ליסטים מזויינים דאז ישבע שנשרפו או נגנבו בלסטים מזויינים ופטור.

ולכאו' זה דלא כמש"נ בתקנת נגזל באשו, דמצי לישבע שהיו שם כלים טמונים, אף דלא הי' שם בשעת השריפה ושמא נטלן אדם משם קודם לכן, משום דהוי זה דבר דלא שכיח ואין לנו להסתפק בזה, וע"כ מצי טעין בברי לחייב את המבעיר, וגם מצי לישבע שהיו שם כלים טמונים, וא"צ לישבע שהיו כלים טמונים בשעת הדליקה, אלא סגי שישבע שהיו כלים טמונים קודם לכן, דסגי בזה לחייב את המבעיר, וא"כ מ"ט התם ל"מ לישבע שנאנסו משום דדילמא גויים נכנסו וגנבו.

אמנם כבר הביא בפת"ש שם מש"כ בתשו' חוט השני סימן פ"א, שבמקור הדברים בב"י שם מבו' דהיינו רק היכא דשכיחי גנבי, וכמש"כ שם, ז"ל, אבל אם אינו יודע בבירור שנשרפו וכו' אינו יכול לישבע שנשרפו, דשמא נגנבו ע"י הגויים המחזרים לגנוב כלים שבבתים ושבחנויות קודם שישרפו וחייב לשלם, אא"כ אותם גויים המחזרים הם לסטים מזויינים וכו', עכ"ל, והרי שכפל בלשונו גויים המחזרים, ור"ל שכן מצוי בשעת שריפה להיות גויים מחזרים אחר גניבות וכו' אבל בלא"ה לא חיישי' לגנבי, עכ"ד.

ובאמת הוא מוכרח כן גם בד' הרמ"א, דאל"כ מ"ט כתב רק דשמא גוים גנבו, ולא חיישי' נמי דשמא ישראל גנבו, והרי רוב גנבי ישראל, וביותר, דמהו שכתב דאם גוים הנכנסים הם ליסטים מזויינים הוא פטור, ומאן לימא לן שלא בא גוי שאינו ליסטים מזוין וגנב, ובע"כ דבסתמא לא חיישי' לגנבי, אלא משום שהי' הדרך בשעת שריפה שמחזרים גוים אחר גניבות, וע"כ אם דרך גוים אלו להיות ליסטים מזויינים ה"ה פטור, דלא חיישי' לגנבים אחרים, וז"ב, ועי' גם בנתיה"מ שם סק"ו שמבו' כן, דכל הא דחיישי' לגנבי, הוא רק לגנבים הבאים בשעת השריפה.

ולפ"ז הרי אדרבה מבו' להדיא כדברינו, דכל דלא שכיחי גנבי, יכול לישבע שנאנסה ופטור, ולא אמרי' דשמא באו גנבים וגנבו, אלא כיון דלא שכיחי גנבי אין לנו להסתפק בזה, וע"כ ודאי דנשרף הפיקדון בדליקה, וגם בזה נראה, דא"צ לישבע שנאנס, אלא די לו לישבע שלא פשע בפיקדון ושנשרף ביתו, וסגי בזה לפטרו. [[3]](#footnote-4)

ז] ונראה כלל הדברים בדין טענת ברי כשאינו ידוע לו בודאי, דכל שאם הי' ידוע לבי"ד מה שידוע לו, היו מחייבין את הנתבע, שפיר חשיב זה כטענת ברי, אף שאין הדבר ודאי לו שהלה חייב לו, וכל שאם הי' ידוע לבי"ד מה שידוע לו, לא היו מחייבין את הנתבע, הרי דהגם דהדבר קרוב לו מאד שהלה חייב לו, לא חשיב זה כטענת ברי, ושוב מצאתי בשער משפט סימן ע"ה סקי"ג שמבו' כן בדבריו.

ובכל גוונא דאם הי' ידוע לבי"ד מה שידוע לו היו מחייבין את הנתבע, נ' דאף יכול הוא לישבע ע"ז, וע"כ ה"ז מתישב עם הך כללא דלא חשיב טענת ברי אלא דבר שיכול לישבע עליו, דאף אם אינו יכול לישבע שהלה חייב לו, מ"מ יכול לישבע על מה שידוע לו, וסגי בזה כדי לחייב את הנתבע.

ח] והנה המרדכי בשבועות סימן תשע"ב הביא מש"כ ה"ר מרדכי, בדין ברי ע"פ נאמנים, ז"ל, ונראה לה"ר מרדכי זצ"ל ראי' מפ"ב דכתובות באומרת ברי לי, ופירש"י באמרה ברי לי שאין לבי נוקפי שאילו הי' קיים בבירור הי' בא, עכ"ל.

וצ"ע אם אכן דעתו דכל שטוען ברי שאין לבו נוקפו, חשיב כברי לכל דיני טו"נ, או דלא חשיב כברי אלא לגבי להשביע ע"ז, וכדחזינן די"א דברי ע"פ אחר חשיב כטענת ברי להשביע ע"ז, אף דקי"ל דלא חשיב כברי, וגם כתבו הראשונים בב"מ בראה סלע שנפלה וכו' דחשיב כטענת ברי להשביע, הגם דלא חשיב כטענת ברי לזכות בממון, וכמבו' בש"ך סימן ע"ה סקס"ד, אך לזכות בממון ודאי לא חשיב כטענת ברי, אלא בגוונא שאם הי' ידוע לבי"ד מה שידוע לו הי' זוכה בממון, וכמש"נ, והכי מסתברא.

?ועי' עוד בפסקי ריא"ז פ' שבועת הדיינים ה"ו דין ה', ז"ל ונראה בעיני שאם הוא סומך על אביו או על שום אדם שהגיד לו ד"ז בבירור ודעתו סומכת עליו כב' עדים, וכאילו ראה הדבר בעיניו, ה"ז טענת ברי, ובקונט' הראיות שם מדמי לה למש"א בפ' הכותב דקים לי' בגוי' מילתא היא, ולמש"א בפ' האומר דאי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, וממה שהתירו אשה לינשא ע"פ ע"א משום דדייקא ומינסבא וסגי במה שמבררת ממי שהוא נאמן בעיני' ולא יהא לבה נוקפה בדבר, וממש"כ רש"י ביבמות דפ"ח. דברי לי היינו שברי לה ע"פ סימנים ואין אשם תלוי בא אלא על מי שלבו נוקפו, ועד"ז פירש"י בכתובות דכ"ב: דברי לי היינו שאם הי' קיים הי' בא, ובסו"ד הביא למש"כ בקידושין שאם הי' ע"א מעיד טענת ברי היא, דאין לך טענת ברי גדולה מעדות העד ואע"פ שהתובע אינו יודע כלום, עכ"ד, וצ"ע שהרי ע"א מחייב שבועה אף בגונא שאינו נאמן עליו כבי תרי ולבו נוקפו, גם יל"ע אם לדעתו כל כה"ג חשיב זה כברי לכל דיני טונ"ט.

**ב**

ט] כתב הרמ"א סימן ע"ה סעיף י"ז, וי"א דמשביעין היסת על טענת שמא כשיש רגל"ד, כגון שהי' שמעון בבית ראובן ומצא ראובן תיבתו פרוצה וניטל ממנה מה שהי' בתוכה והוא חושד שמעון, יכול להשביעו היסת, ועי' בדרכ"מ שמקור דין זה הוא מד' רבינו ברוך במרדכי שבועות סימן תשע"ב.

ועיי"ש שכתב דכן פסק בתשו' מיימוני קנין סימן ו' והוא תשו' מהר"ם מר"ב ונד' בשו"ת מהר"ם מר"ב ד"פ סימן ל"ה, דמשביעין בספק כשיש רגל"ד, ז"ל, ונ"ל דאפילו אין משביעין את ראובן שלא ידע שהי' גנוב דתנן פרק כל הנשבעין דאין נשבעין בטענת שמא אלא השנויין שם דמורו היתירא אבל בשאר שמא לא, כ"ש בנדון זה דגרע משאר טענת שמא דמידע ידיע דגוים אנסים הם, עכ"ל, וצ"ע בזה.

ובש"ך שם סקס"ג כתב, ז"ל, וכן אם נפל שום דבר ממנו ולא הי' שם רק אדם אחד, יכול להשביעו היסת, דזה הוי כטענת ברי, לפי שלא הי' שם אחר כי אם הוא, כן נראה מדברי הרא"ש פרק אלו מציאות גבי ראה סלע שנפל משנים כו', וכ"כ במרדכי וכו' וכן משמע לכאו' בתוס' שם וכו' וכן באגודה וכו', עכ"ל.

י] והנה נ' מד' הש"ך דדינא דרבינו ברוך שהוא מקור ד' הרמ"א, הוא חד דינא עם הדין שכתבו הראשונים בב"מ בראה סלע שנפלה, וכ"ה בביאור הגר"א שם סקנ"ח.

והדברים צ"ב, דלכאו' ד' הראשונים בב"מ וד' רבינו ברוך ב' דינים נפרדים הם, דהראשונים שם חידשו דכה"ג שנפלה לו סלע ולא הי' עמו אלא א' וכו', חשיב כטענת ברי להשביע היסת.

אך דינא דרבינו ברוך דין אחר הוא, דהגם דכה"ג לא חשיב כטענת ברי, מ"מ ה"ז בכלל התקנ"ח דנשבעין על טענת שמא בשותפין, דאי"ז דין מסוים בשותפין, אלא כל טענה שראוי להסתפק בה, משביעין עלי' מתקנ"ח זו, וכ"ה דנשבעין עלי' שבועת המשנה במודה במקצת, ה"נ נשבעין עלי' שבועת היסת.

יא] ונפ"מ רבתא בזה, שהרי בדינא דרבינו ברוך מבו' מדבריו דגם בטענה דומיא דשותפין דמורי התירא, סגי בה לחייב שבועה, והך רגל"ד ודאי לא מצינו לחשבה כטענת ברי, דמלבד מה דאי"ז רגל"ד דמוכח, גם ל"ד לסלע שנפלה שידוע לו בודאי שאבדה לו סלע, והוא תולה שחבירו לקחה, אך בשותפין הרי אין ידוע לו כלל שנחסר לו ממון, ורק הוא חושדו בכך, וכה"ג ודאי א"א לחשוב לזה כטענת ברי, אלא דמתקנ"ח דמשביעין בה שבועת השותפין על טענת שמא, וכלישנא דמתני' דאלו נשבעין על טענת שמא.

וכ"ז הוא לדעת רבינו ברוך, דנשבעין היסת אף על טענת שמא בשראוי להסתפק בזה, אך לדעת ש"ר דאין נשבעין היסת אלא על טענת ברי, ואך דכל דאיכא רגל"ד גמור חשיב זה כטענת ברי להשביע עלי', הרי ודאי דכה"ג דשותפין דמורו התירא, א"א להשביע שבועת היסת.

ויש להוכיח דלא קי"ל כד' רבינו ברוך בזה, שהרי בשו"ע סימן ר"צ סעיף י"ט כתב, דכל דליכא ב' כסף ולי"ב חיוב שבועת השותפין, גם אינו חייב לישבע שבועת היסת, אא"כ טוענין אותו טענת ודאי, והרי דלא קי"ל כד' רבינו ברוך, דמשביעין על טענה דומיא דשותפין שבועת היסת, מכח התקנ"ח דנשבעין על טענת שמא.

ואמנם הנה הט"ז בסימן צ"ג ס"ד כתב כן דאף היכא שאינו חייב שבועת השותפין, מ"מ משביעין אותו שבועת היסת, והוכיח כן מד' המרדכי, ויל"פ כן בד' הראב"ד שהביא הטור סימן ר"צ, ומתישב קו' הב"י בבדה"ב שם, (ועי' פרישה שם שפירש בע"א), אך זה שלא כפסק השו"ע בסימן ר"צ, וכמו שעמדו ע"ז האחרונים.

ועי' עוד בד' הרמ"א סימן פ"ז סי"א, ובגל' הגרע"א שם שעמד ע"ז דהיאך מצי להשביעו היסת בטענת שמא, ומזה הי' נ' כד' הט"ז בסימן צ"ג, ועי 'שו"ת הרמ"א סימן ק' אות י"ב שדן בדינא דהמרדכי, אך עיי"ש בגל' חת"ס שכתב דבמקום שתיקנו חכמים שבועת השותפין, מצי למימר שישבע לו היסת, עיי"ש.

יב] והנה כתב רבינו ברוך שם דבמנה לאבי בידך יכול להשביעו, ואינו ברור בדבריו אם כונתו רק כשהוא ברי ע"פ האב, וכן מבו' בש"ך סקפ"ב שפירש כן בדבריו, או דאף אם אינו ברי ע"פ האב מ"מ כיון דעביד איניש להסתפק במילי דאבוה, סגי בזה להשביע, עיי"ש שפירש לטעם זה, וצ"ב.[[4]](#footnote-5)

והנה אף אי נימא דס"ל דל"מ להשביע אלא כשהוא ברי ע"פ האב, הרי מצינו בד' הרבה מן הראשונים דפליגי ע"ז, וס"ל דא"א להשביע בברי ע"פ האב, וכמו שהביא הש"ך בסקפ"ב, והיינו דרבינו ברוך דס"ל דתיקנו חכמים דעל כל טענה שעשוי להסתפק משביעין, ע"כ סגי במה שאמר לו נאמן בברי, אך לדעת ש"ר דאין משביעין אלא טענת ברי, הרי דהגם דבסלע שנפלה חשיב כברי, אך ברי ע"י אחר לא חשיב כברי.

יג] ונראה להוכיח עוד מד' הראשונים דפליגי ע"ד רבינו ברוך, וס"ל דהתקנ"ח דנשבעין על טענת שמא הוי במסוים בשבועת השותפין, ולאו כללא הוא דטענת שמא כי האי נשבעין עלי', שהרי הראשונים הוכיחו מהא דבחלקו השותפין ואח"כ נתחייב לו שבועה ממקום אחר מגלגל עליו שבועה זו, דמגלגלין שבועה על טענת שמא, והתוס' כתבו דבטענת שמא דדומה קצת, מגלגלין, דדמי לסוטה.

ולכאו' לד' רבינו ברוך לאו ראי' היא כלל, דאף אם מדאורייתא אין מגלגלין ע"ז, מ"מ כיון שתיקנו חכמים שטענת שמא זו מחייבת שבועה, בדין דאף יגלגלו עלי', שהרי התוס' כתבו דהא דאין מגלגלין על טענת שמא, הוא משום דאי"ז דומיא דעיקר השבועה, אך כיון שמתקנ"ח נשבעין על טענה זו, בדין דה"נ מגלגלין עלי', ומד' הראשונים שהוכיחו מזה, יש ללמוד דס"ל דהתקנ"ח שנשבעין על טענת שמא הוי במסוים בשבועת השותפין, ולאו כללא הוא דטענת שמא כי האי נשבעין עלי', וכמש"נ.

יד] ובאמת דלדעת רבינו ברוך צ"ב עיקר דינא דחלקו השותפין והאריסין אין יכול להשביעו, שהרי לדעתו שבועת השותפין והאריסין אי"ז תקנה מסוימת בשותפין ואריסין, אלא ה"ה בכל מודה במקצת על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, וא"כ מ"ט ל"מ להשביע אף אחר שחלקו.

ונ' דבעכצ"ל, דהמרדכי ס"ל דהא דאחר שחלקו אין יכול להשביעו, הוא משום דכל שחלקו ולא תבעו כלום מחלו, וכמו שהביא הריטב"א בשבועות דמ"ח: די"מ כן, ועי' גם בטור סימן צ"ג בשם הרמ"ה שמבו' כן, ועי' גם בב"י שם בסוף הסימן שהביא מתשו' מחכמי צרפת שיש שפירשו כן, אך מד' הריטב"א שם דפליג ע"ז וס"ל דהא דאין יכול להשביעו הוא משום דלא תקון רבנן אלא בעודם שותפין, ואי"ז מטעם מחילה, וע"כ אם טוען טענת ברי יכול להשביעו, הרי מבו' להדיא דפליג ע"ד רבינו ברוך, וס"ל דלאו כללא הוא דמשביעין על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, ואי"ז אלא דין מסוים בשבועת השותפין.

טו] עוד יש להעיר בזה, דהנה לדעת רבינו ברוך הי' נראה, דדין שבועת השותפין והאריסין הוא אף בשאין ידוע לנו שהיו שותפין ואריסין, דכיון שהוא טוען בברי שהיו שותפין ואריסין ודה"ז עשוי להסתפק שנטל מממון השותפות, יכול להשביעו ע"ז, שהרי כללא הוא דכל טענת שמא כי האי מצי להשביע עלי', ואף שאין ידוע לבי"ד שהוא כן, אלא הוא עצמו מצא תיבתו פרוצה וכה"ג.

אמנם בד' ש"ר מבו' להדיא דאינו יכול להשביע אלא בשהוא ידוע שהן שותפין ואריסין, ואך שכתבו הרי"מ והרמב"ם דאף אם הודה שהוא שותף ואריס משביעין אותו, דל"מ מיגו לאפטורי משבועה, וכ"ה בשו"ע סימן צ"ג ס"ב, ובע"כ מדבריהם דפליגי ע"ד רבינו ברוך, וס"ל דתקנת שבועת השותפין והאריסין, הוי זה תקנה מסוימת בשותפין ואריסין, ולאו כללא הוא דעל כל טענת שמא כי האי משביעין.

טז] ובשער משפט סקי"ג הביא מש"כ בשו"ת הרמ"א סימן ק' אות י"ב, דבתיבה פרוצה והלה מודה במקצת דחייב הנתבע שבועת המשנה בנק"ח, ומדמה לה לשבועת השותפין, וכתב עפי"ז דלמש"כ הש"ך בסימן צ"ג סק"ג דבשבועת השותפין ל"ב הודאה במקצת, ואפ"ה בתיבה פרוצה אינו חייב אלא היסת, א"כ י"ל דאף במוב"מ בתיבה פרוצה אינו חייב אלא היסת, אך באמת ק' דלפ"מ דמדמה לי' המרדכי לשבועת השותפין, א"כ לשיטת הפוסקים דלענין שבועת השותפין א"צ הודאה במקצת, א"כ בתיבה פרוצה אף בכופר הכל יתחייב שבועת המשנה בנק"ח, עכ"ד.

ולא עמדתי על דבריו, דמאי קשיא לי' דבתיבה פרוצה אף בכופר הכל יתחייב שבועת המשנה, הרי ההיא דתיבה פרוצה איירי בשאין לו עדים על כך, אלא שהוא טוען כן, וא"כ היאך יתכן דבתיבה פרוצה יתחייב שבועת המשנה אף בכופר הכל, ובטענת ברי גמורה אינו חייב אלא שבועת היסת.

והטעם דבאמת אינו נשבע שבועת המשנה בכה"ג, ולא מדמינן לה לשבועת השותפין, הוא משום דכל מה שנקט רבינו ברוך דתקנת שבועת השותפין אינה תקנה מסויימת בשותפין, הוא רק בהא דמשביעין בה על טענת שמא, אך הא דמשביעין בה אף בכופר הכל, ודאי הוי זה תקנה מסוימת בשותפין ואריסין, שהרי עדין לא נתקנה שבועת היסת.

ובאמת מסתברא מילתא לפ"ז, דכל מה שלמד רבינו ברוך משבועת השותפין, דנשבעין מדרבנן על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, הוא רק לטעמי' דס"ל דשבועת השותפין אינה אלא במודה במקצת, וס"ל דלא נתחדשה דין שבועה מסוים בשותפין ואריסין, אלא שתיקנו חכמים דנשבעין על טענת שמא בדבר העשוי להסתפק, וממילא דמצי להשביע את השותף ואת האריס, אך לדעת הסוברים דשבועת השותפין היא אף בכופר הכל, אשר לפ"ז בע"כ דתיקנו חכמים שבועה במסוים בשותפין ואריסין, תו מהיכ"ת לומר דהא דנשבעין בהם על טענת שמא הוי זה דין כללי דמדרבנן נשבעין על טענת שמא העשוי' להסתפק, הרי ודאי מסתברא מילתא דאף דין זה הוי במסוים בשותפין ובאריסין, ודו"ק.

יז] ומכל האמור נלמד, דכפי הנראה דעת רבינו ברוך יחידאה היא, והד"מ כתב דגם דעת מהר"ם מר"ב כן, ומד' ש"ר מבו' להדיא דפליגי ע"ז, וכן מבו' מד' השו"ע בכ"ד, וצ"ע בד' הש"ך בסקפ"ב שנראה דלא ברירא לי' דלא קי"ל כד' רבינו ברוך, וגם צ"ע בד' הט"ז סימן צ"ג ס"ד שנקט דבשותפין מצי להשביע אף שבועת היסת, ולמד כן מד' רבינו ברוך, וצ"ע דהרי בע"כ דלא קי"ל כד' רבינו ברוך בזה, דאל"כ מ"ט אין יכול להשביע כשאין ידוע שהיו שותפין ואריסין, וצ"ע בכ"ז.

**ג**

יח] כתב המרדכי שבועות סימן תשע"ב בשם רבינו שמחה שהובא במרדכי שם, ז"ל, וזה קצת טענת שמא הואיל ובא להשביעו מפי אחרים, והא דאמרי' וכו' פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו ומסיק בטוענו גדול ואמאי קרי לי' קטן דבמילי דאבוה קטן הוא, לא שאמר שמא היית חייב לאבי, אלא יודע אני שחייב היית לו אבל איני יודע שפרעת לו, והא דאמר ר"נ ג' שבועות משביעין אותו וחד מינייהו שמא עיניו נתן בה, משום דודאי בא הפיקדון בידו ואין לו עדים שנאבד, אבל להשביעו שמא בא לידך לאו כל כמיני' וכו', עכ"ל.

ונתחדש בד' רבינו שמחה, דהגם דאין משביעין שבועת מודה במקצת אלא בטענת ברי, מ"מ כל שטוען בברי שלוה ממנו ואינו יודע אם פרעו, חשיב כטענת ברי להשביע עלי', ועמש"נ להלן סקי"ט בהערה עוד בביאור ד' רבינו שמחה.

וכ"כ הריא"ז בקונט' הראיות בשבועות דמ"ב: שכתב במש"כ הרי"ד שם דהא דמוקמי' למתני' בדלא אמר ברי לי, היינו שאומר לו כך אמר לי אבא שיש לו בידך מנה, וכתב הריא"ז ע"ז, ז"ל, ז"ל, ויש לי תימא בזה שהרי העמדנו דברי ראב"י שאמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס, בטוענו טענת ברי, ואם איתא שהוא טוען כך א"ל אבא או כך ציוה לי אבא שלא תיקרא טענת ברי, א"כ היאך יכול לטעון טענת ברי כשזה אומר לו האכלתיו פרס, ומנין יודע זה שהאכילו או לא האכילו אם לא על פיו וכו' וכי שומר אביו בכל עת, וי"ל כיון שהוא ברור שהלוהו אע"פ שאינו יודע אם פרעו אם לאו טענת ברי היא, וי"ל בבנו נמי אינו מעיז הואיל ויודע שהלוהו, עכ"ל.[[5]](#footnote-6)

ומצינו כן גם בחי' מכת"י גיטין דנ"א:, הוא דאמר כראב"י וכו', וא"ת א"כ אפי' גבי שוורים נמי ליחייב, י"ל דשאני התם דלא קא מודי דהו"ל גבי' ב' שוורים מעולם, ול"ד למנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דקמודי דהו"ל לאבוה מנה גבי' מעיקרא, עכ"ל, וזה מתפרש למש"כ לעיל מינה דהא דאין משביעין בטענת שמא, הוא משום דבעי' טענה והודאה במקצת דכתיב כי הוא זה וטענת שמא לאו טענה היא, ובזה הוא שחילק דכ"ז הוא בשטוען שמא על עיקר החיוב, אך כל דידעי' ע"פ הודאתו שהי' חייב לו, ולא ידעי' אם פרע לו או לא, שפיר חשיב כטענת ברי לחייב שבועה.

ומצינו יסוד הדברים גם בד' הרמב"ן בקידושין דכ"ח:, ז"ל, ואי קשיא שבועת השומרים ספק היא, י"א הואיל והפקיד אצלו ולא ידע אם החזיר לו אם לא ודאי הוא, ואינו מחוור לי, משום שאין חיובן של שומרים עד שעה שיארע בהם אונס כדאמרינן וכו' סד"א וכו' משעת משיכה איחייב באונסי' קמ"ל דלא, עכ"ל, וכ"ה בחי' הרשב"א שם, ומבו' בדבריהם, דאילו הי' חיוב השומרים משעת משיכה, שפיר הי' חשוב זה כטענת ברי, הגם דאם נאנס אינו חייב לו, והרי להדיא, דכל שיודע שנתחייב לו ואינו יודע אם נפטר ממנו, חשיב כטענת ברי.[[6]](#footnote-7)

ושוב נתבוננתי שהדברים מבוארים כן גם בחי' הרמב"ן בשבועות דמ"ב:, שפירש דהא דמוקמי' לה התם בטוענו הבן בברי, היינו שטוענו בברי שלוה מאביו, אף שאין יודע אם פרעו, ז"ל, ובברי אוקימנא כגון דאמר בפני הלוהו וכו', עכ"ל, וכ"כ בהמשך דבריו, ז"ל, ור"א סבר ל"ש בו ול"ש בבנו קטן אינו מעיז דכיון דבברי הוא טענו וכו' "והוא ראה כשהלוהו אביו" וכו', ולמאן דמוקים לי' בגדול, אפי' אמר לו בפני הודית לו או "הלווך אבא", לרבנן מעיז בו פניו ואומר לא לויתי ולא הודיתי או אין לו בידי כלום, "מפני שאין הלה יודע אם פרעו אח"כ" וכו', עכ"ל, וכ"ה בהמש"ד, ז"ל, דכיון דאוקימנא בהך שמעתא לפלוגתא דר"א ורבנן כשאמר ברי לי, לא מתוקמא אלא כגון דאמר עומד הייתי על אבא והודית לו מנה א"נ "בפני הלווך מנה", עכ"ל, והרי להדיא דסגי במה שטוען ברי שלוה מאביו, לחייבו שבועה,[[7]](#footnote-8) ורבנן דפליגי ופטרי בזה, הוא משום דס"ל דכה"ג מעיז הוא לומר שפרע לאביו, וע"כ ה"ה פטור משבועה במיגו.[[8]](#footnote-9)

וכ"ה גם בד' בעה"ע הל' מלוה ע"פ יט: כ., ז"ל, בגדול הבא בטענת אביו ואמר לי' בברי מנה לאבא ביד אביך או בידך "כגון דקאמר קמאי דידי אוזיף" או מודי או שהפקדני אבא דכו"ע חייב שבועה דאורייתא וכו', ומסתמא גדול דחייב בברי דקאמר "קמאי דידי אוזיף" או אודי או פקדני אבא, עכ"ל.

יט] ומצינו כן גם בדין שבועה דרבנן, בד' המרדכי ר"פ המפקיד, ז"ל, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וכו', וכתב רבינו מאיר אע"ג דשבועה על טענת ספק היא, מ"מ משביעין אותו, כיון דמעיקרא הי' ברשותו ובההיא שעתא הי' חייב להחזירה, מספק אל תפטרנו, עכ"ל.

וכ"ה בתרוה"ד סימן ש"ח, ז"ל, פ' האיש מקדש גרסינן וכו', והשתא דתקינו רבנן שבועת היסת ואי הוה אמרי אהדרינהו ללוה בעי אשתבועי, וא"כ נוגעין בעדות הן ולא מהמני, אלא משתבע דלא קבל וחוזר וגובה חובו מן הלוה ע"כ שיטת התלמוד, והרמב"ם והסמ"ג כתבו פסק זה גבי שליח אחד בכה"ג, שהשליח נשבע שנתן ואידך נשבע שלא לקח, וישלם הלוה לב"ח או לבעל פקדון, וכתבו עוד בד"א שהשליח והב"ח לפנינו ומכחישים זא"ז, אבל אם מת א' מהם או הלך למד"ה אין הלוה יכול להשביע השני, שהרי אין כאן שטוען להכחיש בודאי אלא מחרים סתם, ע"כ, מהך סוגיא יש להוכיח אנ"ד דיכול ראובן להשביע את שמעון שנתן הזהובים ללוי, כי הכא דמשביע את העדים דנתנו למלוה, ואע"ג דשמא הוא דהא לא ידע אי יהיב לי' או לאו, והשליח טוען ברי דיהיב לי', נראה דה"ט דכל היכי דידוע הוא דבא ממונו ליד חבירו, וחבירו טוען שנאבד או נתקלקל או באיזה ענין שהוא נפסד מן הבעלים, צריך לישבע שהוא כדבריו, ואפי' אם חבירו שכנגדו אינו יכול בודאי להכחישו, והכי איתא בהדיא במרדכי פ' שבועת הדיינים בתשובת רבינו ברוך ורבינו שמחה, ומייתי ראי' מהא דאמרינן פ' המפקיד דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה, וה"נ איתא בתשובת מור"ם בר"פ המפקיד אהא דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו וכו', עכ"ל, והובאו ד' התרוה"ד בש"ך סימן ע"ה סקפ"ב.[[9]](#footnote-10)

כ] ובטעמא דמילתא דכל שהי' חייב לו בודאי חשיב כטענת ברי, ה"ג חשיב כטענת ברי, בפשוטו הי' נראה דהוא משום דלטענת ברי סגי שיטען בודאי שהי' חייב לו, ול"ב שיטען בודאי שעדין הוא חייב לו, דרק אם טענתו על עיקר החיוב היא בשמא, ל"מ לחייבו לישבע, דאי"ז כלל דררא לחייב שבועה, שהרי איהו גופי' אינו טוען בברי שהי' חיוב כלל.

ויש להוסיף, דל' רבינו שמחה שם, אבל להשביעו שמא בא לידך "לאו כל כמיני'" וכו', אבל להשביע חבירו על שחושדו ואומר שחושדו מפי האחרים אין הדעת סובלתו וכו', עכ"ל, ונ' להדיא מלשונו, דכל עיקר הא דאין משביעין על טענת שמא, הוא משום דלאו כל כמיני', דמהיכ"ת נחייב לחבירו משום ספיקא דידי', וע"כ כל שפיר י"ל שהי' חייב לו בודאי וספק אם נפרע, יכול הוא להשביע.

ועפי"ז יש להבין דעת הסוברים דשבועת השומרים חשיב כטענת ברי, הגם דאינו מתחייב אלא משעת אונסין, דמ"מ כיון שקיבל שמירה בודאי, וכל שלא נאנס ה"ה חייב להחזיר לו, איכא סיבת תביעה ודאית, ול"ד לטענת שמא נתחייבת לי, דמהיכ"ת כלל שנתחייב לו, וא"א להשביע בטענה זו, וביותר הוא מבו' לפ"ד רבינו שמחה דכל הא דאין משביעין על טענת שמא הוא משום דלאו כל כמיני' להשביעו.

כא] אך יותר נ' לפרש בזה, דעיקר דינא דמודה במקצת הוא כמו שפירשו הראשונים דרגלים לדבר כיון שהודה למקצת טענתו, וע"כ מהימני' לתובע בכל טענתו ואין הנתבע נאמן בטענתו, וזה ל"ש אלא בשטוען התובע ברי, דע"כ כל דמהימני' לי' בטענתו ואין הנתבע נאמן בטענתו, ה"ה זוכה בממון, וע"כ ה"נ מחייבי' לי' שבועה, אך בטוען התובע שמא, דאף אם מהימני' לי' בטענתו ואין הנתבע נאמן בטענתו, אינו זוכה כלל בממון, ל"ש בזה חיוב שבועה, ועד"ז הוא גם בשבועת היסת, דלא מצי להשביע את הנתבע, אם אף לפי טענת התובע אינו זוכה בממון.

ולפ"ז נ', דכ"ז הוא בטוען שמא על עיקר החיוב, אך בטוען ברי שנתחייבת לי ואיני יודע אם פרעת, הרי בזה אם מהימני' לי' בטענתו ולא מהימני' לנתבע בטענתו, י"ל דהוא חייב לשלם, שהרי אין אנו מסתפקים מעצמינו שמא פרע הלוה, וכל שאינו טוען פרעתי מחייבי' לי', וע"כ ה"נ אם אינו נאמן בטענה זו, ה"ה חייב לשלם, ומה"ט מבו' לעיל דמ"א: דאם הוחזק כפרן, ה"ה חייב לשלם, (אך י"ל דהתם הוא משום שטוען המלוה בברי שלא פרע), וע"כ שפיר מחייבי' בזה שבועת מודה במקצת, אף שאין התובע טוען בברי שלא פרעו.

כב] ויש להוסיף עוד בזה, שהרי בכל הני גווני שכתבו הראשונים דחשיב כטענת ברי, איירי בדל"ה לי' להתובע למידע, ובכה"ג הרי מבו' מד' הראשונים בכ"ד דא"י אם פרעתיך חייב אף אם התובע שמא, ויש מקום לפרש דס"ל דלעולם ל"ב שיהא התובע טוען ברי, שלא נפרע, ולא אמרו בב"ק דקי"ח. דאי לא תבעי' אמאי חייב, אלא דאם אינו יודע בודאי שהלוה לו לא מיחייב, ונת' בזה במקומו, ולפ"ז מתבאר טפי, דע"כ אף שהתובע אינו טוען בברי שלא נפרע, מ"מ איכא בזה לחיובא דמודה במקצת, דמכח זה מהימני' לי' בטענתו ואין הנתבע נאמן בטענתו, וע"כ כ"ה דהיכא שטוענים שניהם שמא, חייב הלוה לשלם, ה"נ במודה במקצת מהני זה לחייבו שבועה.

כג] אמנם בעיקר הך דינא צ"ע ממש"כ הרמב"ם פ"א מטונ"ט ה"ז, ז"ל, אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ספק פטור, כיצד וכו' או שאמר מנה הלויתיך וכמדומה לי שלא פרעתני וכו' ה"ז פטור אף משבועת היסת, עכ"ל, וכ"ה בשו"ע סימן ע"ה סי"ב.

וצ"ע בד' הש"ך שהביא בסקפ"ב לד' התרוה"ד דכה"ג חשיב כטענת ברי להשביע עלי', ולא כתב דזה שלא כפסק השו"ע שם סי"ז דבכמדומה לי שלא פרעתי ל"מ להשביעו שבועת היסת.

וצ"ל בזה, דכל הא דכה"ג חשיב כטענת ברי להשביע עלי', הוא דוקא היכא דל"ה לי' למידע וליכא ריעותא בטענתו, וכ"ה בכל הני גווני שכתבו הראשונים דחשיב כטענת ברי, אך בכמדומה לי שלא פרעתני דהו"ל למידע, לא חשיב כטענת ברי, ועד"ז מצינו בהגה' אמרי ברוך לש"ך סקפ"ב שכתב בביאור ד' רבינו ברוך, דהטוען ע"פ אחר אינו מחייב שבועה, רק היכא דלא הו"ל למידע, עיי"ש.

ולמש"נ לעיל סקכ"ב לדון לפרש דהא דחשיב זה כטענת ברי, הוא משום דבא"י אם פרעתיך חייב אף כשהתובע שמא אם ל"ה לי למידע, הרי דלפ"ז ניחא בפשיטות דע"כ כ"ז הוא היכא דל"ה לי' למידע, אך היכא דהו"ל למידע, לא חשיב זה כטענת ברי להשביע עליו, וכמש"נ.

אך עכ"פ לפ"ז יהא הדין, דאם מת המלוה וטוען הלוה שפרע לאב, יהא ביד היורשים להשביעו היסת ע"ז, וצ"ע אם אכן י"ל שהוא כן.

**ד**

כד] תנן בר"פ האשה שנתארמלה, האשה שנתאלמנה או שנתגרשה היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך, אם יש עדים שיצתה בהינומא וראשה פרועה כתובתה מאתים, ובגמ' שם טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים בעל נאמן וכו', וכתב הרא"ש שם סימן א', ז"ל, ומתני' אתיא כרבן גמליאל משום דהוי ברי וברי, ואלמנה נמי חשבינן טענת היורשין ברי כיון דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למיטען, עכ"ל.

אמנם המאירי שם כתב, ז"ל, ובנתאלמנה מיהא אתה מפרש שהיורש טוען בברי אלמנה נשאך אבא וכו', הא כל שאין היורש טוען בברי אין באין עלי' מצד טענינן ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, שא"כ אי"ז ברי וברי, ומכל מקום י"מ כן ודעתם שכל שאנו טוענין לו ברי מיקרי ואין הדברים נראין, עכ"ל, ועי' גם בשטמ"ק שם, ז"ל, וכ"ה דבעל בעי' שיטען ברי וכו' ה"נ היורשין בעינן שיטענו בברי וכו', ומיהו המפרשים ז"ל פירשו כו' דאפילו היכי דלא טענו אינהו, טענינן להו ליתמי כל מה דמצי למיטען אבוהון כו', אבל לרש"י ז"ל אפשר דבעינן שיטענו כן בהדיא וכו', עכ"ל.

כה] והנה בקצוה"ח סימן ע"ה סקט"ז, כתב בהך דינא דהתובע ליורש מלוה ע"פ ואמר היורש איני יודע אם פרע, דפטור, ז"ל, ובתשובת מהראנ"ח הוכיח מזה דה"ה בדידי' דלא הו"ל למידע אמר א"י אם פרעתיך נמי פטור וכו', ודבריו נכונים לפי שיטת תוס' והרא"ש דלמדו לענין משואיל"מ היכא דלא הו"ל למידע מהא דיורשין פטירי בחמשין לא ידענא, וחד טעמא הוא יורשין ואיהו גופי' היכא דלא הו"ל למידע, אבל לפי שיטת הרמב"ם ודעימי' דאפילו לא הוי לי' למידע, וטעמא דיורשין פטורין ע"כ משום דהב"ד טוענין ליורש כל מה דאבוהן מצי למטען, וא"כ ה"ה לענין איני יודע אם פרעתיך אין למידין מיורשין, וטעמא דיורשין פטירי משום דהב"ד טוענין והו"ל כמו ברי, עכ"ל, ובשו"ת הגרע"א ח"ג סימן ל"א הביא מש"כ הבית מאיר, דהא דהיתומים פטורין, הוא משום דלגבי היתומים חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי, והגרע"א כתב ע"ז דהוא משום דטענינן להו דאילו הי' אבוהון קיים הי' טוען בברי פרעתיך, והוי כאילו עומד וטוען בברי לפנינו.

וכ"כ הקצוה"ח בסימן פ"ב סקי"ב ובסימן קל"ג סק"ז, דלדעת התוס' והרא"ש, כל שטוען התובע ברי ואית לי' מיגו, מהני המיגו להוציא מן היתומים, כיון דלדידהו לא מהני דין טענינן ליחשב כטענת ברי, ובמקום ברי ושמא אמרינן מיגו להוציא, ואילו לדעת הרמב"ם ודעימי' מהני דין טענינן ליחשב כטענת ברי, וע"כ לא אמרי' בכה"ג מיגו להוציא, ועי' גם בתומים בכללי מיגו סק"ד שנקט בתובע מן הלוקח והלוקח טוען שמא, דאמרי' בזה מיגו להוציא.

ובשו"ת הגרע"א ח"ג סימן ל"א דן ג"כ להוכיח מד' התוס' והרא"ש שלמדו מהא דלא אמרי' ביתומים משאיל"מ דלא אמרי' מתוך בדלא הו"ל למידע, דבע"כ דס"ל דל"מ דין טענינן ליחשב כטענת ברי, וכתב לפ"ז, דהא דטענינן ליתמי פרוע, הגם דא"י אם פרעתיך חייב, הוא משום דכל הא דא"י אם פרעתיך חייב הוא רק בדהו"ל למידע, ואך שהק' ע"ז מד' התוס' בב"מ דקט"ז. דמבו' דל"מ מיגו להוציא מן הלוקח, אף שאין הלוקח טוען ברי, והרי במקום ברי ושמא מהני מיגו להוציא, ובע"כ דטענינן ליתומים חשיב כטענת ברי, גם עי' בשעה"מ פ"ח מטונ"ט ה"ז שהוכיח מד' תוס' אלו, דל"מ מיגו להוציא אף במקום ברי ושמא.

כו] ואמנם הדבר צ"ע, דאם אכן דעת התוס' והרא"ש דטענינן ליתומים לא חשיב כטענת ברי, א"כ סתרי ד' הרא"ש זל"ז, שהרי הרא"ש בר"פ האשה שנתארמלה כתב להדיא דטענינן ליתמי הוי כטענת ברי, וכבר עמד ע"ז באבנ"מ סימן צ"ו סק"ז.

ובע"כ מזה, דהא דס"ל לתוס' והרא"ש דא"א לפטור את היתומים בשנתחייב אביהם שבועה מדין טענינן, אי"ז משום דס"ל דטענינן ליתומים לא חשיב כטענת ברי, אלא כמש"כ הגרע"א בשו"ת שם בהגה"ה נד' בחי' רעק"א כתובות די"ב:, ז"ל, ואפשר לומר דאף דטענינן הוי כטענת ברי, מ"מ ל"ה אביהן נאמן אלא בשבועה, וכ"ז שלא נשבע הוי מחויב ממון, וכיון דהיורשים א"י לישבע הוי מחוסר שבועה, וכאילו נתחייב אביהן ממון, עכ"ל, וכעי"ז כתב באבנ"ז חו"מ סימן ו', ז"ל, ומ"ש התוס' בהא דפטורים יורשים מדין משואיל"מ משום דלא הו"ל למידע, ולא כתבו משום דאנן טענינן, הוא דלא נחשב טענת אביהם כאילו נשבע וז"פ, עכ"ל.[[10]](#footnote-11)

ומצינו גם בנתיה"מ כללי מיגו סק"א וסימן קל"ג סק"ז, שתמה ע"ד התומים והקצוה"ח, דודאי טענינן ליתומים חשיב כטענת ברי, וכמש"כ הרא"ש, וע"כ ודאי דבתובע ליתומים בברי, לא אמרי' מיגו להוציא, ועי' גם בנובי"ת חו"מ סימן כ"ה שנקט כן בפשיטות דלא אמרי' מיגו להוציא מיתומים, כיון דטענינן ליתמי הוי כטענת ברי.

כז] והנה האחרונים עמדו בסתירת ד' התוס', שכתבו בב"ב ד"ה: ד"ה אע"ג, ללמוד ממש"א שם דהנפרע מיתמי בתוך זמנו א"צ שבועה, דה"נ אם הוציא שט"ח על חבירו וא"ל אישתבע לי דלא פרעתיך בגו זימני' א"צ לעשות שבועה, עכ"ל, אך הרא"ש שם סימן ט' כתב, ז"ל, ואי טעין פרעתיך בתוך זמני אע"ג דאין נאמן יראה שצריך לישבע שבועת היסת כיון שטוען טענת ברי, אבל ביתמי לא משבעינן לי' מספק, עכ"ל, ומד' התוס' שלמדו דאף באומר אשתבע לי דלא פרעתיך א"צ שבועה, מהא דביתומים א"צ שבועה, הרי נ' דטענינן ליתמי דינו כטענת ברי, וע"כ אם כשהוא טוען בברי פרעתיך בתו"ז צריך לישבע, ה"נ הי' צריך לישבע ליתומים, והרא"ש שחילק ביניהם, יל"פ דהוא משום דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיחא.

אמנם הנה התוס' שם דל"ג. ד"ה מיגו כתבו, ז"ל, וי"ל דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטעין ברי אבל הכא לאו טענת ברי הוא שאין ודאי ליתומים שקרקע זו אינה לקוחה בידו הלכך אי הוה טעין לקוחה היא בידי ל"ה צריך שבועת היסת, עכ"ל, והרא"ש שם סימן י"ז כתב כן בתי' קמא, ובתי' בתרא כתב בע"א, וכתב עלה, ז"ל, ותירוץ זה נוח לי מן הראשון, דכל דמצי אבוהון למיטען ולהשביע טענינן ליתמי ומשבעינן אפי' בשמא, עכ"ל, ובדעת התוס' דפליגי ע"ז, בפשוטו הוא משום דס"ל דטענינן ליתמי לא חשיב כטענת ברי, ול"מ זה לחייב שבועת היסת,[[11]](#footnote-12) וצ"ע סתירת ד' התוס', דבדבריהם בדף ה: מבו' דס"ל דטענינן ליתמי חשיב כטענת ברי, ובדבריהם בדף לג. מבו' דס"ל דטענינן ליתמי לא חשיב כטענת ברי.

ונ' לישב, לפמש"כ בגל' אמרי ברוך לנתיה"מ כללי מיגו סק"א, ז"ל, י"ל דלגבי יורשים הטעם כיון דעל היורשים ליכא שום חיוב רק מחמת אביהם, ואמרי' דטענינן להו כל מה דהו"מ אביהן למיטען, וכמו"כ בלקוחות כשנתבעים על חוב מחמת המוכר שמכר להם, דאמרינן דילמא אם הי' המוכר לפנינו הי' טוען כן בברי ול"ה אפשר למיחייבי', אבל הכא התביעה על הלוקח שיתן לו מה שמכיר אצלו שהוא שלו, ובסברא זו יש מקום עיון בד' הרא"ש בפ' חזקת הבתים וכו' שכתב בתי' הראשון והכא ליכא טענת ברי שאין ודאי ליתומים שקרקע זו אינה לקוחה בידו, ובתי' השני מסיק דגם בכה"ג אמרי' כל מה דהו"מ אבוהון למיטען ולהשביע טענינן ליתומים ומשביעין אפי' בשמא, עכ"ל.

ויש להוסיף בד' האמרי ברוך, דאף בכה"ג שאין התביעה על היתומים מכח אביהם, נמי איכא בזה דינא דטענינן דפתח פיך לאלם, ואך דכה"ג לא חשיב זה כטענת ברי, דכל הא דטענינן הוי כטענת ברי, הוא משום דאילו הי' אביהם קיים הי' טוען בברי, וכ"ז הוא היכא שהתביעה מכח האב, אך היכא דאין התביעה מכח האב, מה לי שאם הי' האב קיים הי' טוען, הרי עכשיו אחר שמת אין האב כלל בע"ד בזה, וגם אם הי' טוען ל"ה מהני טענתו, ובזה הגם דטענינן להו משום דפתח פיך לאלם, מ"מ אי"ז כטענת ברי.[[12]](#footnote-13)

ולפי דבריו מיושב היטב סתירת ד' התוס', דבבא ליפרע חוב האב מנכסי יתומים, כיון שכל חיובם הוא מכח אביהם, איכא בזה לדינא דטענינן דאילו הי' האב קיים הי' טוען בברי, וע"כ חשיב זה כטענת ברי להשביע ע"ז, ומשא"כ בההיא דרבה בר שרשום, דאין התביעה על היתומים מכח אביהם, ליכא כלל להך דינא דטענינן דחשיב כטענת ברי, וע"כ ל"מ טענת היתומים להשביע היסת, דאין משביעין היסת אלא על טענת ברי.

כח] וע"ד הך מילתא דאיכא תרי גווני דטענינן, נ' גם בביאור ד' הנתיה"מ סימן ס"ט סקי"א שכתב לדעת הסוברים דטענינן ליתמי נאנסו אף דהויא טענה דלא שכיחא, ז"ל, ולכן נראה, דאף דטענינן להו נאנסו, היינו דס"ל דהא דלא טענינן ליתמי מילתא דלא שכיח, היינו דכל מקום דטענינן ליתמי הוי כטוענין ברי וכו', ובמילתא דלא שכיח לא טענינן להו ולא הוי טענתייהו כטענת ברי, ודמי לאילו אביהם קיים והי' טוען שמא, ובנאנסו אילו הי' אביהם קיים והי' טוען שמא, שאינו יודע אם נאנסו, לא הי' חייב רק מטעם דהו"ל משואיל"מ וכו' וביורשים דלא שייך משואי"ל וכו' טענת שמא דידהו טענה מעליותא היא משו"ה פטורין, משא"כ הכא בתוך הזמן דבעינן טענת ברי דוקא לאביהן שיהי' נאמן משום מיגו, לא טענינן ליתמי שיהי' חשוב טענתייהו כטענת ברי, עכ"ל.[[13]](#footnote-14)

ונ' הטעם בזה, דבטענה דלא שכיחא, ליכא להך דינא דטענינן להו דאילו הי' אביהם קיים הי' טוען כן בברי, שהרי הוי זה דבר דלא שכיח, ורחוק הדבר שהי' כן ושהי' טוען כן בברי, אך מ"מ איכא בזה לדין טענינן דפתח פיך לאלם, וטענינן להו טענת שמא, וע"כ בחוב תו"ז דבעי' טענת ברי דוקא, ל"מ לזה דין טענינן בטענה דלא שכיחא.[[14]](#footnote-15)

ועי' עוד בקצוה"ח סימן קמ"ט סק"ה, שמבו' בדבריו בדעת התוס' בכתובות דל"ו. דבחרשת ושוטה ליכא לדין טענינן דחשיב כטענת ברי, אך מ"מ טענינן להו טענת שמא, וביאורו הוא כנ"ל, דהתוס' ס"ל דרק ליורש טענינן שאם הי' האב הי' טוען, אך לחרשת ושוטה לא טענינן שאם היתה פיקחת היתה טוענת, אך מ"מ טענינן להו טענת שמא, דפתח פיך לאלם.

כט] ובהך מילתא, דהא דטענינן חשיב כטענת ברי, הוא משום דטענינן להו שאם הי' האב קיים הי' טוען בברי, הנה לפ"ז כ"ז הוא היכא דיתכן שהי' האב טוען כן בברי, אך היכא דידעינן שלא הי' האב טוען כן בברי, ודאי ל"מ דין טענינן ליחשב כטענת ברי.

ומצאנו הדברים מבוארים כן בד' הגרע"א בגל' שו"ע סימן קי"ד ס"ד, וכ"ה מבו' גם בדבריו בתשו' ח"ג סימן ל"א, ושם כתב מכח זה, דלגבי מה שטוענת האלמנה דנאנסו דל"ה הבעל יכול לטעון ברי, לא טענינן להו ליתמי טענת ברי, והוי זה כא"י אם פרעתיך, עיי"ש.

ומצינו עד"ז גם בד' הנובי"ת חו"מ סימן כ"ה שכתב, דהיכא שכתב האב נאמנות, הרי דאף אם ל"מ הנאמנות אלא לגבי דידי' ולא לגבי היורשים, מ"מ בכה"ג ל"ה טענת היתומים אלא כטענת שמא, ומהני בכה"ג מיגו להוציא, כיון דבמקום ברי ושמא אמרי' מיגו להוציא, דכל הא דטענינן הוי כטענת ברי הוא משום דשמא אם הי' אביהם קיים הי' טוען, וזה ל"ש בכה"ג שלא הי' האב נאמן בטענתו, עיי"ש.[[15]](#footnote-16)

ל] ובקצוה"ח סימן ל"ט סק"ה כתב לחדש, ז"ל, ונראה דהא דגובה מן הערב בהודאת הלוה ולא חיישינן שמא פרע ולקנוניא, משום דהוי ערב כמו איני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב וכו', והא דחלקנו בין ערב ללוקח דללוקח טענינן ולערב לא טענינן, היינו וכו' וא"כ הערב שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב, אבל הלוקח והיורש שלא נתחייב מחמת עצמו כלל אלא נכסים הוא דאשתעבדו ולוקח ויורש נכנסו בשעבודו, ומשו"ה טענינן ליורש וללוקח שמא פרע וכו', ומשום דהוי כמו טענת ברי דאנן טענינן אילו אבוהן קיים הוי טעין כך וטענתא דידי' כמו ברי הוא, אבל הערב דהוי בעל דבר דנתחייב גופו הו"ל איני יודע אם פרעתיך, ויורש ולוקח דאינהו לא נתחייבו אלא נכסים דנשתעבדו טענינן להו טענת המוריש והמוכר והוי כמו טענת ברי וכו', ולכן נראה דהיינו דוקא היכא דמצינו למטען דפרע המוכר קודם שלקחו הלוקח וא"כ הלוקח ברשות ירד ואין עליו שום שעבוד מעולם כיון דכבר פרע המוכר קודם שקנה הלוקח, אבל אם ידוע שלא פרע קודם שקנה הלוקח לא טענינן ללוקח שפרע המוכר אח"כ, כיון שנכנס ודאי בשעבודו של זה הו"ל איני יודע אם פרעתיך, וכה"ג גבי מוכר שדה והחזיק יום א' והלוקח ג' שנים טענינן ללוקח שקנה המוכר קודם שלקחו הלוקח, אבל אחר שירד הלוקח לא טענינן שלקחו המוכרו ודוק וכו', עכ"ל.

וביאור דבריו, דכל הא דטענינן דאם הי' המוכר או האב קיים הי' טוען בברי, הוא רק משום שטענת המוכר והאב היא על מה שהי' קודם המכירה והמיתה, וע"ז אמרי' דמעיקרא כשלקח או כשירש, הי' ע"ז לטענת המוכר ולטענת האב, אך כל שטענת המוכר היא על מה שהי' אחר שמכר, לא טענינן טענה זו ללוקח.

לא] הגרע"א בח"ג סימן ל"א הק' לדעת הסוברים דטענינן ליתמי לא חשיב כטענת ברי, ז"ל, והגע עצמך וכו' לס"ד דהש"ס במשארסתני נאנסתי דר"י ס"ל דברי ושמא ברי עדיף אף בברי גרוע ושמא טוב, א"כ לא נטעון ליתמי פרוע, וגם כל מי שטוען מנה לי ביד אביכם יגבה מדין ברי ושמא, אע"כ ברור ופשוט דטענת יתמי כברי דמי, עכ"ל.

ועיי"ש שכתב לישב היטב בזה, ז"ל, ואולי אפשר למאי דס"ל לס"ד בכתובות דאף בלא הו"ל למידע אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, היינו היכי דאיכא ספק לפנינו כמו במשארסתני נאנסתי וכו', בזה ס"ל לדמות כמו דס"ל לר"ה בא"י אם נתחייבתי דחייב, והיינו דמכח דהו"ל למידע אתרע טענתי' ונעשה כמו ספק מעליא לפנינו דראוי לספק הרבה דהדין עם התובע, ה"נ בעלמא היכא דיש ספק מעליא כגון במשארסתני נאנסתי וכו', אבל במנה לי ביד אביכם אין כאן דבר המוליד ספק בפנינו כיון דהשמא טוב דהיתומים לא הו"ל למידע גם להס"ד לא אמרינן ברי עדיף, ויש דמות ראי' לזה, למה דעמדתי מכבר לדון דנראה מדברי הרמב"ן וכו' דבמנה לי בידך והלה אומר אינו יודע למה דס"ל דבכל ספיקות ל"מ תפיסת ברי גם בזה ל"מ תפיסה, ורציתי ללמוד מזה דלהני פוסקים דמהני תפיסת ברי, ה"נ במנה לי בידך והלה אומר אינו יודע מהני תפיסה וכו', אך כ"ז היכי דהו"ל למידע אבל בלא הו"ל למידע לא, כדמוכח בההיא דעדי דאכלי חולשא דרק מדין מגו נאמן ולא מדין דתפיסת ברי, והיינו ע"כ כנ"ל דבה"ל למידע מולד לנו ספק בדבר, אבל בלא הו"ל למידע לא נקרא עליו שם ספק, ודוק היטב, עכ"ל.

לב] ובעיקר הך מילתא אם טענינן חשיב כטענת ברי, יש לציין לד' רש"י תוס' רמב"ן וריטב"א בכתובות דל"ו., ול' התוס' שם דהיכי טענינן לה הכי "מספק" לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, עכ"ל, ונ' מדבריהם, דדין טענינן דשמא אם הי' האב קיים הי' טוען, וה"נ התם דשמא אם היתה פקחת היתה טוענת, אי"ז אלא מספק, וע"כ ל"מ זה לאפוקי ממונא, וזה כמש"כ בקוב"ש בכ"ד דטענינן חשיב כספק ברי.[[16]](#footnote-17)

והנה אמנם ראיתי להעיר ע"ז, מהא דאמרי' טענינן לאשוויי לחזקת הלוקח לחזקה שיש עמה טענה, והרי לדין חזקה שיש עמה טענה לכאו' בעינן טענת ברי ודאית, אך י"ל דאי"ז כן, אלא כיון שהחזיק ג' שנים, הרי דכל שיתכן שטען טענת ברי, סגי בזה, וצ"ע בזה.

לג] ובעיקר ד' רש"י ותוס' בכתובות דל"ו., עי' בחי' הגר"ש כתובות סימן י"ג שפירש בזה, עפי"מ שנקט בפשיטות, דהגם דטענינן חשיב כטענת ברי, מ"מ ודאי ל"מ זה לחשוב טענתו כברי לדין ברי ושמא ברי עדיף, עיי"ש.

וילה"ע בזה מד' הנתיה"מ סימן נ"ט סק"א, שנקט דמהני דין טענינן דחשיב כטענת ברי, לדין ברי ושמא המועיל ליפטר במוציא שט"ח והמלוה טוען שמא והלוה טוען ברי, ואך דלא סגי בזה כיון דהוי ברי גרוע, עיי"ש

?המאירי בכתובות רפ"ב כתב בתו"ד הן שיהי' הוא בן אשה אחרת וידע בנשואי' הן שטען שכן צוה לו אביו, ומבו' דברי ע"פ האב מהני, אך זה עדיף מברי ע"פ אחר דל"מ.

1. ועי' נתיה"מ סימן צ"ד סק"ג דמבו' בדבריו דבטענת פירעון כל שאינו יכול לישבע על טענתו, חשיב כאיני יודע אם פרעתיך, עיי"ש.

   ועי' נובי"ת חו"מ סימן כ"ג, ז"ל, השיב ר"ב כמדומה שפרעתי לך והא ראי' שנשתקע הדבר שנים רבות ולא תבעת מעותיך וכי לזוזי אני צריך, ר' הירש חזר על טענתו בברי שלא נפרע וכו' וזה מחזיק בטענתו כמדומה שפרעתי, וע"ז דן מעלתו שהקרן ישלם בלי שום טענה ומענה כדין מנה לי בידך וזה משיב איני יודע אם פרעתיך שחייב לשלם וכו', ובשניהם יפה דן ויפה הורה וכו', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-2)
2. והנה אמנם בשו"ת שבות יעקב ח"ב סימן קס"ח כתב, בגוונא דנגנב מעות מתיבתו, וברור לו שהדר עמו גנבם, דאם הוא טוען ברי לי ע"פ האומדנות ורוצה לישבע ע"ז, אז יכול לתפוס במה שהחזיק בידו, עכ"ד, וזה צ"ע.

   ומה שהביא השבו"י שם לסייע דבי"ד מוסרין לו שבועה בכה"ג, מסוגיא דשבועות דל"ד. דלפי הס"ד דריה"ג אית לי' דרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים, מוקי האי פסוק דאו ראה או ידע בידיעה בלא ראי', ואפ"ה משביעין ע"ז העדות בשבועה העדות, עכ"ד, צ"ע, דמה ענין שבועת העדות שמשביע אותו אם הוא יודע עדות זו, לשבועה על גופא דעובדא, דכל שאין הדבר ברי בודאי א"א לו לישבע, וגם מה שהביא מהא דהנגזל והנחבל נשבעין ונוטלין על אומדנא גדולה, צ"ב, דהגם דאנן לא ידעינן אלא ע"פ אומדנא, מ"מ הנגזל והנחבל עצמם ראו בעיניהם, וע"כ הם משביעין, ואם כונתו לדינא דעלתה לו נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו, אשר הביאו התוס' שם דל"ד. מזה דאיכא אומדנות דאזלי' בתרייהו, הרי התם הוא נוטל בלא שבועה, ולא מצינו שמשביעין ע"ז.

   ומלבד כ"ז נראה, דכל אומדנא המועלת להוציא ממון, גם מצינו להשביע עלי', וא"צ כלל לישבע שכן הי' המעשה, אלא סגי לי' לישבע דכן ידוע לו ע"פ אומדנא זו, דכיון דאומדנא זו מועלת להוציא ממון, אף סגי שישבע עלי', ומשא"כ בנידון השבו"י דאומדנא זו אינה מועלת להוציא ממון, ואם לא ישבע על גופא דעובדא ל"מ מידי, אין לנו למסור לו לישבע ע"ז.

   אך שמא כוונת השבו"י, דהגם דאומדנא זו ל"מ להוציא ממון, מ"מ כל שתפס סגי באומדנא זו שלא להוציא הממון מידו, (דחשיב זה כטענת ברי לענין שא"א להוציא הממון מידו, וע"ד שכתב רש"י בכתובות דכ"ב: דכל שאומרת ברי לי שמת דאילו הי' קיים הי' בא, חשיב כברי, ובמרדכי שבועות סימן תשע"ו הביא די"א דה"נ מצי להשביע מכח טענה זו), וע"כ גם מצי לישבע ע"ז שברי לו כן ע"פ אומדנא זו, אך אם אכן הוא כן, פשיטא דמוסרין לו שבועה ע"ז, ומעיקרא מה דן השבו"י בזה, וצ"ע.

   ומה שהביא השבו"י שם מד' הסמ"ע סימן ע"ה סקמ"ט בדין מצא תיבתו פרוצה וכו', דאם תפס ראובן משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה, וכתב השבו"י דבע"כ גם יכול הוא לישבע ע"ז, דאל"כ ל"מ לו תפיסתו, שהרי כל התופס משל חבירו וטוען שהוא חייב לו, צריך לישבע, הנה מלבד דהש"ך שם תמה ע"ד הסמ"ע דודאי ל"מ תפיסה להוציא ממון מספק, גם עיי"ש בשער משפט שכתב דגם הסמ"ע לא איירי אלא בדאית לי' אומדנא המועלת להוציא ממון, שאם היו עדים עלי', היו מוציאין ממון עפי"ז, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-3)
3. וצ"ע בתשובת הגרע"א שבס' תשובות גברי סימן ל"ז, הועתק בחי' רע"א ב"ק דס"ב., שמשמעות דבריו דבכל גוונא שלא הי' בשעת השריפה, אינו יכול לישבע, דשמא נכנסו גנבים ולקחוה, ואולי צ"ל דהתם נמי איירי בגוונא שיש לחוש שבאו גנבים וגנבוה.

   ומה שהביא הגרע"א שם מד' התרוה"ד סימן של"ג, הנה עיי"ש בדבריו דמבו' להדיא דכל הא דהשומר חייב, הוא משום שהוא דבר המסתבר שננגב הפיקדון ע"י לוי, וע"כ אינו יכול לישבע ע"ז, ובתו"ד כתב דגניבת לוי נראית יותר מגניבת אחר, ואך שכתב דא"א להוציא ממון מכח זה, וצ"ע.

   ולמש"נ להלן סק"ז הי' נראה, דדינא דשומר הוא, דכל שאילו באו עדים על מה שידוע לו, הי' נפטר, מצי לישבע על מה שידוע לו ונפטר, וא"צ לישבע שנאנס, אלא סגי שישבע על ידיעה זו דסגי בה לפטור, וכל שאילו באו עדים על מה שידוע לו לא הי' נפטר, ל"מ לישבע על מה שידוע לו וליפטר. [↑](#footnote-ref-4)
4. ומד' המרדכי שם נראה דלדעת רבינו ברוך משביעין גם בשטוען שאמר לו נאמן, והנה אמנם בד' הש"ך סקפ"ב מבו' דמפרש דמש"כ המרדכי דמשביעין ע"ז, היינו כשהי' מלבד זה רגל"ד, אך כבר עמד ע"ז בגל' אמרי ברוך, דלא מצינו שהי' שם רגל"ד, אלא מכוון המרדכי דכל שאמר לו אחר והוא ל"ה לי' למידע, ראוי לו להסתפק, וע"כ סגי בזה להשביע, אך ש"ר פליגי ע"ז וכמש"כ הש"ך שם, והיינו משום דפליגי על עיקר הך דינא דמשביעין על טענת שמא בשראוי לו להסתפק. [↑](#footnote-ref-5)
5. והנה אמנם יתכן דמש"כ הריא"ז דכה"ג טענת ברי היא, היא לגבי הא דאין אדם מעיז, וס"ל דכל דין טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת, הוא כ"ה דלא ליהוי משיב אבידה, אך בדברינו בדין טענת ברי במודה במקצת סק"ג נת' מד' הריא"ז דאיכא דין בפנ"ע דבעי' טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת, ולפ"ז יש ללמוד מדבריו דכל כה"ג חשיב כטענת ברי. [↑](#footnote-ref-6)
6. אך אי"ז מוכרע, די"ל שלא כתבו כן אלא לדחות דעת המפרשים דשבועת השומרים חשיב כטענת ודאי, אך לקושטא דמילתא ס"ל דאף אם משעת משיכה נתחייב באונסי' לא חשיב אלא כטענת שמא. [↑](#footnote-ref-7)
7. אמנם אי נימא בדעת הרמב"ן, דכל הא דבעי' טענת ברי לחיוב שבועת מודה במקצת, הוא רק כ"ה דלא מצי להעיז פניו, עמש"נ בדברינו בדין טענת ברי במודה במקצת סקכ"א, הרי דכיון דס"ל לראב"י דאף שאין יודע אם פרע מ"מ כל שיודע שלוה אין שכנגדו מעיז פניו, שפיר סגי בטענה זו לחייב שבועה, ולא שמעינן מינה דטענת ברי על ההלואה חשיבא כטענת ברי. [↑](#footnote-ref-8)
8. אמנם הנה הרמב"ן בחי' גיטין דנ"א: פירש להדיא לא כן, אלא איירי בשטענו ברי שחייב לאביו מנה שראה אותו בשעת מיתה שהודה לו "שהדבר ברי שלא פרעו", וכ"נ בדבריו במלחמות ובס' הזכות שם, אך עמש"נ בדברינו בדין טענת ברי במודה במקצת סק"ו בהערה, דאי"ז משום דפליג וס"ל דכל שאינו יודע אם פרעו לא חשיב כטענת ברי, אלא הוא משום דבכה"ג ודאי הוא מעיז, ולא הי' ראב"י מחייבו שבועה, ועיי"ש מש"נ בזה בדעת הרמב"ן בשבועות. [↑](#footnote-ref-9)
9. אמנם בד' הרשב"א בקידושין דמ"ג: מבו' דל"מ להשביע היסת, רק משום דהלוה והמלוה יש להן תביעה עליו, ומצרפין הטענת ברי משניהם יחד, והרי דבלא זה ל"ה מצי להשביעו, הגם דיודע בודאי שנתן לו הממון, ואמנם י"ל דהתם בעי' לה"ט משום דאל"ה הוה אמרי' דחזקה שליח עושה שליחותו, (ועי' תרוה"ד שם דהא דאם מת המלוה אינו יכול להשביע את השליח, הוא משום דהוי שמא גרוע מאד דלמה יש לנו לומר דלא עשה שליחותו הואיל ואינו מכחישו לפניו והוא האמין לו להיות שליח), אך בד' הרשב"א שם נ' דגם בלא זה ל"ה יכול להשביעו, אלמלי הא דמצרפין טענת שניהם, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-10)
10. והאבנ"ז הוכיח כן, דאל"כ תיקשי היאך היתומים גובין בשטר כשטוען הלוה שפרע, והרי קי"ל בסימן נ"ט בשט"ח שמלוה טוען איני יודע והלוה טוען ברי, דהלוה פטור, ועיי"ש בפוסקים שפירשו שהטעם הוא משום דברי ושמא ברי עדיף במקום דמסייע חזקת ממון לברי, וא"כ אי נימא דטענינן ליתמי לא חשיב כטענת ברי, היאך גובין היתומים, ויש להוסיף, דהגם דשמא דיתומים הוי שמא טוב, מ"מ הך דינא דמהני ברי ושמא במקום חזקה, הוא אף בברי גרוע ושמא טוב, כמבו' בסוגיא דכתובות די"ב:, עכ"ד.

    אך עמש"נ בדברינו בסימן נ"ט לדחות הראי' משם, ואדרבה מל' הראשונים בגיטין די"ד. מ' דכל הא דלוקח ויורש גובה בטענת שמא, הוא רק משום דחשיב טענתו כטענת ברי מכח הא דשטרך בידי מאי בעי, עיי"ש. [↑](#footnote-ref-11)
11. אך יל"פ דטעמייהו הוא משום דחשיב כטענינן להוציא, עוד יל"פ דהוא משום דלשבועת היסת לא סגי בטענת ברי דמכח טענינן, שהרי חיוב שבועת היסת מיוסד על הא דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו. [↑](#footnote-ref-12)
12. וצ"ע לפ"ז, בדין טענינן בלוקח שדה שהחזיק בה ג' שנים, שהרי לדין חזקה שיש עמה טענה בעי' טענת ברי, וכיון דהתם הוי התביעה על הלוקח מצ"ע, וליכא בזה לדינא דטענינן שאילו הי' המוכר כאן הי' טוען, היאך מהני בזה דין טענינן לקיום דין חזקה שיש עמה טענה, ובאמת ק' משם ע"ד המאירי והשטמ"ק דטענינן ליתמי ל"ה כטענת ברי, דא"כ מ"ט מהני דין טענינן דמכח זה חשיבא החזקה כחזקה שיש עמה טענה.

    ונ' דצ"ל בזה, שהרי כבר נת' דהא דבכה"ג ליכא לדין טענינן שאילו הי' האב קיים הי' טוען, הוא משום דגם אם הי' טוען עתה ל"ה מהניא טענתו מידי, שכבר אינו בע"ד ע"ז, ולפ"ז י"ל דלדין חזקה שיש עמה טענה, הרי דאם הי' המוכר כאן והי' טוען, י"ל דודאי היתה מועלת טענתו, דהגם דכבר אינו בע"ד ול"מ טענתו לזכות בממון, מ"מ כיון שהחזיק הלה מכח המכירה (ודר בה המוכר חד יומא) מהניא טענת המוכר לאשוויי להחזקה כחזקה שיש עמה טענה, וע"כ שפיר מהני בזה דין טענינן ליחשב כטענת ברי, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-13)
13. הך מילתא דבטענת נאנסו ליתמי, סגי בטענת שמא, כ"ה מבו' גם בקצוה"ח סימן ק"ח סק"ה, ועי' בדבריו סימן ר"צ סק"ב, ודו"ק.

    ואמנם צע"ג בזה, דהאמנם אם ידעינן דאי"ז ברשותם, אלא דמספק"ל אם נאבד בפשיעה או באונס, הרי דבזה שפיר סגי בטענת שמא, דהוי זה כאיני יודע אם נתחייבתי, אך אם אין ידוע כלל מאורעות הפיקדון, ויתכן שעדין הוא ברשותם, א"כ הרי הוי זה כאיני יודע אם פרעתיך, וכדתנן בב"ק דקי"ח דהאומר לחבירו הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב, ומ"ט סגי בזה בטענת שמא, וכ"ה בחזו"א סימן ה' סק"ו, ז"ל, והא דתנן במתני' הפקדתני וא"י אם החזרתי לך חייב, היינו בספק אם עדין בידו ונתערב בשלו או ספק אכלו, דחיוב חזרה הותחל משעת משיכה, אך מאורעות שמתחייב משום שעבוד שומרים, התחלתן בשעה שאירע הדבר המחייבו, עכ"ל.

    ואין לומר, דהא דטענינן להו ליתמי נאנסו, איירי בשיודעים שאין הפיקדון בידם, שהרי בשטר כיס היוצא על היתומים, ודאי יתכן דמעות העיסקא בידם, ואפ"ה טענינן להו נאנסו, וצע"ג.

    שוב העירני אחי הרא"י שליט"א די"ל בזה, דלגבי הנידון אם הפיקדון בידם, טענינן להו דאינו בידם, דזה הוי מילתא דשכיחא, ולגבי הנידון אם אבד בפשיעה או באונס (דלא טענינן להו דאבד באונס משום דהוי טענה דלא שכיחא), מהני טענת שמא לפטרן, דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי, עכ"ד, אך זה חידוש, שהרי כיון דלא מיפטרי בשאין הפיקדון בידם אא"כ נאנס, מסתבר טפי דאם לא טענינן להו נאנסו, גם לא טענינן להו שאין הפיקדון בידם, וצ"ע בזה.

    ויש להוסיף, דלדעת הסוברים דלא טענינן להו ליתמי טענת נאנסו, משום דהוי טענה דלא שכיחא, הרי דלפ"ד הקצוה"ח והנתיה"מ דליפטר בטענת נאנסו סגי בטענת שמא, צ"ל דס"ל דכל דל"ה טענה שכיחא לא טענינן להו אף טענת שמא, והטעם בזה מבו' בקצוה"ח סימן ק"ח סק"ה, דהוא משום דכיון דלא שכיח אין לב הב"ד נוקף בספק זה והוי לדידהו כברי לי, ועיי"ש שכתב דהא דאפוטרופוס מצי לטעון טענת שמא, הוא משום דברי מדטעין הכי ע"כ לבו נקפו בספק זה, ולהכי גם אפוטרופוס אסור לו לטעון דבר שקר שמא הי' כך עד שיהא לו קצת רגלים לדבר ואיזה סיבה שיגרום לו בספיקו, ועיי"ש שציין למש"כ מהרי"ט ח"א סימן קי"ב, ז"ל, אלא נ"ל שדעת הרא"ש ז"ל דמילתא כי האי דלא שכיח טפי אין לו לדיין לטעון אם לא שיטעון כך האפטרופוס אז מהני להו ליתמי הך טענה משום דאפטרופוס קים לי' במילי דאבוהון דיתמי ואם לא הי' נר' לו שקרובים הדברים להיות כן לא הי' טוען כן בעדם דאיהו ידע דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו כל שכן שלא יהא האפטרופוס חוטא ולא לו הילכך אע"ג דאנן דלא קים לן במילתיהו לא טענינן דבר שאינו מצוי כ"כ אפטרופוס מיהא דידע מצי טעון ובלבד שנאמר לו שיהא זהיר שלא יטעון דבר שנראה לו שאינו כן הילכך אין בין דיין לאפטרופוס כלום אלא דאפטרופוס קים לי' בגוי', עכ"ל. [↑](#footnote-ref-14)
14. ולפ"ז נ' במש"כ הנתיה"מ דהא דבתוך הזמן בעי' טענת ברי דוקא, הוא משום דכל הנאמנות בזה הוא משום מיגו, ול"ש מיגו אלא בשטוען טענת ברי, ולהנ"ל נ' דגם בלא זה ל"ה מהני לזה דין טענינן בטענה דלא שכיחא, דכל הא דטענינן ליתומים בטענה שהי' האב נאמן משום מיגו, הוא רק משום הך דינא דטענינן דאם הי' האב הי' טוען, ובזה הוא דאמרינן דכיון שהי' האב טוען כן והי' נאמן במיגו, טענינן טענה זו ליתומים, אך בטענה דלא שכיחא דלא טענינן להו דאם הי' האב קיים הי' טוען, אלא אתינן עלה משום פתח פיך לאלם, הרי דאף אם הי' חשוב זה כטענת ברי, ל"ה מהני מידי, שהרי היתומים עצמם שאין טוענים, ל"ש בהו נאמנות מיגו כלל, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-15)
15. ויש להוסיף בזה, שהרי דעת התורי"ד ב"ב דנ"ב. דבדבר דידוע שהוא של יתומים, טענינן להו נמי שמא הי' אביהם מביא עדים, ועי' תשו' מהרש"ך ח"ב סימן קפ"ג הובא בשעה"מ פי"ד מטונ"ט שג"כ דן לומר דטענינן ליתמי שהי' אביהם מביא עדים, ובזה ודאי דל"ש טענינן אלא אם יתכן שהי' אביהם מביא עדים, וע"כ מסתברא מילתא דבכל טענינן הוא כן. [↑](#footnote-ref-16)
16. אך בד' הקצוה"ח סימן פ"ב סק"ה וסימן קמ"ט סק"ה מבו' שפירש טעמא דהתוס' משום דלא טענינן אלא ליורש או ללוקח, עיי"ש.

    ומש"כ הקצוה"ח בסימן קמ"ט, דמש"כ הרמב"ם דחש"ו ל"מ חזקתם משום שאין להם טענה, הוא כדעת התוס', דלדעת רש"י דטענינן להו, הרי יש להם טענה, יש מקום לדון בזה, דכל הא דטענינן לחש"ו, הוא רק במקום שאם היו טוענים היתה טענתם מועלת, ואך דאין להם דעת לטעון, וע"ז אמרי' דטענינן להו דאם הי' להם דעת היו טוענים, אך בחזקה דאף שהם טוענים ל"מ טענתם, משום דאין להם נאמנות טענה, והקצוה"ח שם דימה ד"ז להא דאין נשבעין על טענת חש"ו, וכ"ה בביאור הגר"א שם, ובמק"א נת' דהוא להרמב"ם לטעמי' דהא דאין נשבעין על טענת חש"ו, הוא משום שאין טענתם טענה, ל"ש בזה דין טענינן כלל, ודו"ק. [↑](#footnote-ref-17)