השואל - הרב מנחם גרונר
קטגוריות: ש_ס / לב בבא מציעא

בסיעתא דשמיא

דף צ"ג.

**ארבעה שומרים הן:** בעיקר חיוב שומרים לכאורה יש שני חלקים א' דין השמירה [עצם מה שחייב לשמור], ב' מה שמחוייבים לשלם [בפשיעה בש"ח או בגו"א בש"ש ובאונס בשואל]. ובאחרונים דנו אם מה שמחוייב לשלם הוא תוצאה מהחיוב שמירה או שהוא דין נפרד. ועיין בקצוה"ח סימן ע"ד סק"א שש"ש יכול לחזור בו מחיוב השמירה אבל לא מחיוב האחריות על החפץ ומבואר דס"ל שהוא דין נפרד [וע"ע בקהילות יעקב סימן ל"ח ובקובץ שיעורים פסחים ס"ק י"ז[[1]](#footnote-2)] ולכאורה יש בזה חילוק בין השומרים וכמו שיתבאר בעז"ה בהמשך הסוגיות.

**שוכר כיצד משלם וכו':** יש לעיין בסברת המחלוקת אי שוכר כש"ח או כש"ש.. ועיין ברש"י לעיל פ: מש"כ בסברת המחלוקת [ונראה שם מלשונו דשוכר אינו הסברא דש"ש דמקבל שכר על שמירתו אלא מה שיש לו שימוש בחפץ זה המחייבו וכשואל אלא מה שמשלם ע"ז מורידו מדרגת שואל] ועיין בתשובת חתם סופר חו"מ סימן ט"ז שכ' ששוכר אינו כשומר שכר גמור אלא שחייב בגו"א עיי"ש [ויש לדייק כן הלשון שוכר כיצד משלם]. ועוד יש לעיין אם למ"ד שוכר כנושא שכר יש לו גם את דיני השמירה כש"ש או רק שחייב בגו"א כש"ש ותלוי לכאורה בהנ"ל. [ועיין בחת"ס הנ"ל שכ' כן לענין נטירותא יתירא דסוגיין דשוכר פטור].

**ההוא רעיא וכו':** הנה סוגיא דידן איירי בשומר שכר. וחלוק מש"ח בחיוב תשלומין שחייב בגו"א [ויש לדון בגדר מה שחייב בגו"א אם זה יותר חיוב בשמירה או שהוא דין של קבלת אחריות]. ויש בו יש עוד דין של קבלת שכר על השמירה ובפשע או בגו"א מפסיד שכרו. [כדכ' רש"י לעיל נ"ח. "שהרי נשתעבדו לשמרם מגניבה ואבידה וע"מ כן היו נוטלין שכרן"].

דף צ"ג:

**הא נטר כדנטרי אינשי:** בגדר הפטור עיין ברש"י שנראה שהוא גדר אונס,[[2]](#footnote-3) וע"ע ברשב"א שכ' בתחילת דבריו דהגדר דאינו שומר על זה[[3]](#footnote-4) [ויש לעיין בגדר זה אם עתה כלל אינו שומר או שאינו באחריותו אם יגנב אבל דיני שומר יש לו. וברשב"א כ' דבטען טענת גנב בעל למתא בעידנא דעיילי אינשי פטור ומשמע שאינו שומר אכן צ"ע דא"כ באותו זמן הפסיק השמירה[[4]](#footnote-5) וכיצד מתחדש אח"כ] אכן בסוף דבריו נראה שחזר בו דרבה ס"ל שהוא גדר אונס [וכעין אונס גופו של חולי גם נכנס לעיר וישן הוה אונס גופו].

ועיין בקצוה"ח ש"ג סק"א שכ' דאף לרבה דעל בעידנא דעיילי אינשי פטור, מ"מ אם נגנב חייב, כיון דכל גניבה באונס חייב כדכ' הראשונים [וכ"כ המהר"ם שיף בב"ק נ"ז.]. אכן, בנתיבות שם [סק"ב] כ' דפטור. ועיין בגרע"א ב"ק נ"ז. שכ' להוכיח כן מדברי הרשב"א שכ' דלרבה שייך טט"ג בנטר כדנטרי אינשי ומוכח שפטור בגניבה. וע"ש עוד בגרע"א שכ' שד"ז אי חייב על גניבה תלוי בסברת רבה אם אינו שומר או דהוה אונס.

**על למתא בעידנא דעיילו אינשי גנא בשעה דגנו אינשי:** יל"ע אמאי הקשה לו שוב מגנא הא כבר א"ל רבה שבשמר כדשמרי אינשי פטור. [וע"ע ברשב"א לעיל מ"ב. דנראה דבשינה הוא יותר סברא לפטור] וצ"ע.

**עד מתי ש"ש חייב לשמור וכו':** **בדין גניבה באונס:** עיין ברשב"א שהוכיח מזה דלאביי דלא ס"ל הפטור דנטר כדנטרי אינשי [ולא מעמיד הברייתא בחזני מתא] ס"ל דש"ש חייב בכל אונס עד שיהא יושב ומשמר [ואף במחיצה של ברזל]. ולעיל מ"ב. האריכו הראשונים בזה. ועיין בתוס' ב"ק נ"ז. שכ' דבכל גניבה באונס חייב[[5]](#footnote-6). וכן הוא דעת הרמב"ן שם אלא דס"ל דבאונס הגוף פטור דבכה"ג לא הוה שומר.

ועיין בקוב"ש פסחים ס"ק י"ז שהוכיח מד' הרשב"א דחיוב התשלומין בש"ש הוא מדין חיוב אחריות וע"כ רק ביושב ומשמר פטור אע"ג שהיה שמור ע"י מחיצה של ברזל ולא פשע. אכן, עיין במחנה אפרים סימן י"ח שביאר סברת הרשב"א כיון דשומר שכר הוא חיוב הגוף לשמור [כפועל] וע"כ לא מועיל מה שמעמיד מחיצה של ברזל במקומו. ועיי"ש שהוכיח כן מהרשב"א קידושין י"ג. שכ' שלש"ש יש דין פועל ויכול לחזור בו בחצי היום וחידש לפי"ז דש"ח אין לו דין שמירה בגופו אלא לדאוג שהחפץ יהיה שמור.

**תחילתו בפשיעה וסופו באונס:** עיין בתוס' לעיל ע"ח. שכ' דגם למאן דמחייב בתחב"פ מ"מ בעינן שיהיה אונס מחמת הפשיעה ועיי"ש שביארו בג' אופנים אמאי הכא הוה אונס מחמת הפשיעה [ומבואר מדבריהם דלא בעינן שהפשיעה תביא את האיבוד באונס אלא שמה שאם היה שומר מהפשיעה לא היה אונס גם הוה תחב"פ] וע"ע בתור"פ כאן שביאר דאם היה שם היה מציל. אכן, דעת הרי"ף [הובא בתוס' ע"ח.] בדעת אביי דס"ל דאף בלא בא האונס מחמת הפשיעה חייב [וביאור הסברא כ' הגרע"א לעיל ל"ו. דס"ל דמשעת הפשיעה חל החיוב תשלומין וע"כ אין האונס פוטרו].

**תוס' ד"ה אי הכי:** **תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס:** עיין בגרע"א לעיל ל"ו. שכ' לבאר סברת התוס' עפ"י מש"כ לדון בטעם החיוב בתחב"פ כיון שבשעת הפשיעה כבר חל חיוב תשלומין ויכול להיפטר רק בהחזרת החפץ [וע"כ גם אם החפץ נאבד באונס חייב מחמת הפשיעה]. או כיון דלאונס יש שם פשיעה כיון דבא מחמת פשיעה. ועיי"ש שביאר דתוס' ס"ל כהצד הראשון דהפשיעה מחייבתו בתשלומין וזה ל"ש בתחילתו בגו"א דאי שמירה מגניבה ואבידה אינו מחייב בתשלומין[[6]](#footnote-7). ועיין בחידושי רבי ראובן סימן י"ט שכ' דאין הביאור דבשעת פשיעה חל חיוב גמור אלא שחל חיוב אם יאבד החפץ וע"ע בסו"ד שהביא מהקצות ש"מ סק"ד שנראה לאו הכי. [ואולי הגדר שחל סיבת החיוב וכדברי הנמוק"י לענין זרק חץ]. וע"ע באבי עזרי במכתב לגרא"ז בסוף ח"ד [סק"א] שביאר בדעת הרמב"ן דס"ל שלהפטר בעינן טענת אונס ובמקום שהיה מוטל עליו שמירה אין לו טענת אונס. [ועדיין יש לעיין בדברי התוס' למה קרו ליה לנטר כדנטרי אינשי גו"א הא החפץ עתה אינו שמור כלל ומבואר דמ"מ חשוב שמור וצ"ע.]

**וכי מצינו ש"ש שחייב באונסין:** יש לעיין בביאור קושיית הגמ' אם מה כיון שהחיות הם אונס פטור מלשמור מהם או דס"ל לגמ' שאם לא ישמור יהיה חייב לשלם וע"כ בעי לשכור כדי לא לשלם לבעה"ב.[[7]](#footnote-8) עוד יל"ע הא כבר עתה ידעינן שחייב רק עד כדי דמיהן וצ"ע כיצד הבינה הגמ' עתה מה שחייב רק עד כדי דמיהן [ואולי כל ההשתעבדות של ש"ש להוצאות היא רק עד כדי דמיהן.]

**משום כושרא דחיותא וכו':** עיין ברמב"ם פ"ג משכירות הלכה ו' שכ' שבלא שכר פועלים חייב לשלם כל הבהמה לבעלים [אעפ"י שמה שהפסידו על ידי האי שמירה הוא פחות כיון שהיו צריכים לשלם לקדם ברועים ובמקלות[[8]](#footnote-9)] וכן נקט הנמוקי יוסף בסוגיין. ועיין בראב"ד שם דפליג וס"ל שמנכים מהתשלומין את מה שהיה צריך ליתן כדי לקדם. [ויל"ע אם הוא הגדרה בהפסד או מדין משתרשי ליה] ואם הוא עד כדי דמיהן משלם לו דמי כושרא דחיותא. וע"ע בריטב"א שהסתפק אם יש תשלומין כאלו דכושרא דחיותא.[[9]](#footnote-10) [ועיי"ש שכ' ששכרו בודאי מפסיד ולכאורה הוא כסברת רש"י לעיל נ"ח. שקבלת השכר מותנית בקיום דיני השמירה]. וע"ע במהרש"ל כאן שהקשה מהגמ' בהמניח דנראה דכושרא דחיותא אינו תביעת הפסד.

**היה לו לקדם ברועים ובמקלות:** עיין לשון הרמב"ם [פ"ג משכירות הלכה ו'] ואם לא עשה כן ה"ז פושע ועיין בתומים ס"ו ס"ק ס"ז שס"ל שאם לא עשה כן יש לזה גדר פשיעה וע"ע בקצוה"ח שם [ס"ק מ"ו] בשם הקונה"ס דפליג וס"ל שכל מה שנתבע רק מש"ש ולא מש"ח הו"ל גדר דגו"א.

**להכי יהבי לך אגרא כי היכי וכו':** עיין בקצות ע"ב סק"ה שהביא ממהרש"ך דס"ל דבש"ש שאין לו אגרא יתירא [דהיינו שלא היה לו שיעבוד מיוחד ע"ז] דאינו חייב בנטר כדנטרי אינשי עיי"ש דפליג.

**תוס' ד"ה איבעי לך לעבורי לך חדא:** עיין בראשונים שהביאו דעת הרי"ף שפסק כרב כהנא ומ"מ פסק כרב פפא וביארו דס"ל לחלק בין חיוב שמירת ניזקין לשומרים דבשומרים כל דנטר כדנטרי אינשי פטור משא"כ בניזקין דבעי שהבהמה תהיה שמורה וע"ע בגרנ"ט סימן קכ"ב שביאר דבניזקין בעינן שהמזיק יהיה שמור ובשומרים בעינן שיקיים חיובו.[[10]](#footnote-11)

**תוס' ד"ה סיגפה: וי"ל דקמ"ל דאפילו וכו':** יל"ע בסברא למה לתלות שמתה מחמת הסיגוף וע"ע בקצוה"ח סימן ש"מ סק"ד דאם פשע שייך לדון או מדין איני יודע אם פרעתיך או מדין מתוך ויל"ד לכאן.

דף צ"ד.

**מתנה ש"ח להיות פטור:** יש לעיין אם מתנה להפטר מפשיעה אם חל ועיין בתוס' לעיל צ"ג: ד"ה אי הכי בסו"ד דנראה דשייך וע"ע בשיטמ"ק כאן בשם הרבינו יהונתן דהוה כמשטה ועיי"ש מהגהות אשר"י שדייק ממתני' דלא שייך. [ויל"ע אמאי לא שייך שיתחייב לשמור וכנראה שהוא קנין דברים].

**מתנה ש"ח להיות פטור:** יל"ע אם מתנה להפטר מפשיעה אם חל. ועיין בתפארת שמואל על הרא"ש שציין לדברי התוס' לעיל צ"ג: ד"ה אי הכי בסו"ד דנראה דשייך.[[11]](#footnote-12) וע"ע בשיטמ"ק כאן בשם הרבינו יהונתן דהוה כמשטה [ןלכאורה הכוונה שהמשיכה לשם שומר מבטלת את הפטור] ועיי"ש מהגהות אשר"י [בשם או"ז] שדייק ממתני' דלא שייך.

**מתנה ש"ש להיות פטור וכו':** יש לדייק דלא כ' המשנה להיות כשומר חינם אלא שהוא שומר שכר עם פטור ויש לדון במתנה להיות כש"ח אם זה גדר אחר ועיין בגמ' לענין מתנה ש"ח להיות כשואל [ובתוספתא הלשון מתנה שואל להיות כש"ח וצ"ע.]

**מעיקרא לא שיעבד נפשיה:** בביאור תירוץ הגמ' עיין ברש"י מה שכ' וצ"ע כוונתו. ועיין ברמב"ן מש"כ בסו"ד לבאר בדברי רש"י [דאין כוונתו שכבר חלו הקידושין]. ועיין בשיעורי הגר"ח [החדש] בדף צ"ב. שכ' לבאר דבקידושין אינו יכול להתנות על עצם הקידושין אלא רק על השאר וכסות וזה אינו יכול כיון שעצם הקידושין מחייבים את זה, אבל בשמירה מתנה על עצם המשיכה שלא תחייב יותר ממה שרוצה[[12]](#footnote-13).

וע"ע בתוס' כתובות נ"ו: שכ' ב' אופנים לחלק מקידושין לשומרים: א' "כיון שריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר וכו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו"[[13]](#footnote-14) ב' "דחייבתו תורה שומר שכר כל שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים[[14]](#footnote-15) [ויש שביארו בתי' התוס' שם שכל חיוב שומר הוא התחייבות של הגברא ולא שמתחייב במה שחייבה תורה ועיין בחזו"א דפליג.]. ויש לדון לפי דבריהם אם מה שמקבל ע"ע עתה הוא שומר של תורה או קבלת שמירה מחודשת [ואולי תלוי בין ב' התירוצים]. וע"ע ברמב"ן ובר"ן בסוגיין מה שביארו ונראה דלדבריהם הוא שומר מחודש ואינו של תורה וע"כ אינו מתנה עמשכ"ב בתורה.

יש לעיין לפי תי' הגמ' אם בעינן למשפטי התנאים [ולכאורה הוא גדר בחיובו ולא בעי אכן צ"ע דכ' המשנה בדיני תנאים] וע"ע בגרי"ז נזיר י"א. שכ' דבעינן עיי"ש שהאריך דכל חלות השונה ממש"כ בתורה הוה תנאי.

**מתנה ש"ח להיות כשואל:** עיין בגרש"ר ס"ק שד"מ שדן בגדר מה שמתנה להיות כשואל אם גדר חיובו עתה הוא כש"ח אלא שקבל ע"ע חיוב נפרד להתחייב באונסין או שהיום יש לו דיני שמירה כשואל או גדר אחר. ויש להביא ראיות מד' הראשונים. א. עיין בתוס' לעיל נ"ח. שהקשו אמאי בשומר להקדש בעי קנין ולא מתחייב על ידי ההנאה ועיי"ש בנמוקי יוסף וברשב"א [וכ"ה בר"ן פה] שכ' "דשאני התם [בסוגיין] שהוא ש"ח וכיון שהוא בדין השומרים יכול הוא לחייב עצמו להיות כשואל אפילו בדברים וכו'" ומשמע שכאן הוא גדר בשמירה ולא חיוב נפרד [ועיין בגרש"ר בסוגיין שביאר כן בתי' הראשון של התוס' שם]. ב. עיין בתוס' כתובות נ"ה: ד"ה אעפ"י בשם רבינו אליהו שכ' שאדם יכול להתחייב חיוב ממון אעפ"י שאין לו שו"פ שיחול ע"ז השיעבוד וכ' דמצינו כענין זה בסוגיין דמתנה ש"ח להיות כשואל "אעפ"י שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה" ולכאורה משמע שהוא התחייבות חיצונית [דאם היה דין שואל הוה ככל שומרים ויש לדחות דכיון שהוא יותר מדינו הוה שיעבוד חיצוני וצ"ע] אכן עיין במהרש"א ומהר"ם שיף שם שכ' לבאר בדבריהם שגדר החיוב הוא שמירה ואם יאבד יתחייב ומשמע שאינו התחייבות אלא דין שמירה המחייב תשלומין [אכן יש לדון אם הוא כשואל של תורה או דין חדש] ג. עיין בגרש"ר שס"ק שמ"ה שהוכיח מד' הרמב"ם [פ"ב הלכה ט'] שכ' שמועיל התנאי מדין תנאי שבממון ומבואר שהוא גדר בחיוב ש"ח. ד. יש לעיין לפי תי' התוס' בכתובות נ"ו: בביאור מעיקרא לא שיעבד נפשיה דלכאורה ה"ה כשמוסיף הוה כשומר של תורה וצ"ע. [עיין בריטב"א בסוגיין בביאור הגמ' דמעיקרא לא שיעבד נפשיה דכ' דבדיני שומרים לא גלי קרא קפידא וכו' וכל שפירש לגרוע מחיובו או להוסיף לא קפיד רחמנא ומשמע שהוא תוספת בתוך הדין שמירה.]. ה. עיין בגרע"א [ובחזו"א] שס"ל להוכיח מסוגיין כדעת הרמב"ם דשואל חייב משעת משיכה דאם חייב משעת אונס הא כלתה קנינו ויל"ד אם ס"ל שיש לו דין שואל מעתה מה הכלתה וע"כ שהתחייב כשואל רק על המיתה [ודלא כמהרש"א ומהרמ"ש בכתובות נ"ה:]. ו. עיין בקצות סי' ס"ו ס"ק מ"ז שהביא מהדרכי משה שדימה התחייבות לשמור בנכסי הקדש ומתנה ש"ח להיות כש"ש ומשמע שהוא התחייבות חיצונית. [וע"ע בגרש"ר [ס"ק שמ"ז] שהביא מדברי הש"ך בהתנה ש"ח להיות כש"ש איזה שבועה חייב עיי"ש מה שהביא מהקצוה"ח בזה].

**בשקנו מידו:** עיין בראב"ד בשיטמ"ק [והובא בראשונים] שהקשה דהא משך ע"ד הכי וזה יחייבו עיי"ש מה שיישב וע"ע ברשב"א שייסד שאין חיוב בלא קבלת הנאה [וצ"ע מדבריו לעיל נ"ח. דהכא הוא תוספת על השמירה [וצ"ל שגם זה הוה התחייבות]. וע"ע בריטב"א מה שיישב.

**פרק השואל**

**בעיקר חיוב שואל:** עיין במחנה אפרים סימן א' משאלה ופקדון שדן בגדר חיוב שואל אם הוא מכח קבלת שמירה או גדר חיוב אחריות עיי"ש שהוכיח ממה שחייב באונסין דאינו חיוב על השמירה אלא גדר דנתחייב באחריות וכן הוכיח מלשון רש"י בסנהדרין ע"ב. [שביאר חיוב גזלן באונסין מדין כל הנאה שלו] וכן נקט הנתיבות בסימן שד"מ סק"א[[15]](#footnote-16). וכן נראה ברשב"א לעיל ל"ו. ובחינוך מצוה ס' וכן נראה מהתוס' כתובות נ"ו: שכ' דחייבה תורה באונסין כיון שכל הנאה שלו ואמאי הוה סברא לחיוב אונסין וע"כ שהוא גדר אחר. וע"ע בקוב"ש פסחים סקי"ז שייסד דשואל אינו חייב בשמירה [ולא שייך כלפיו הדין חייב משעת משיכה] וע"ע בתוס' ב"ק י"ג: שנראה לאו הכי וכן ברש"י ב"ק ד: ומ"ה. ובמהרש"א בכתובות נ"ה: שכ' לעיל בסוגיא דמתנה ש"ח נמי כ' שמשעבד עצמו לשמור כשואל. [וכן לכאורה מבואר מכל נידון האחרונים בשמירה בבעלים אם יש לו תורת שומר [אעפ"י שפטור מתשלומין] ומבואר דשייך בשואל דיני שומר].

**תוס' ד"ה פרה במשיכה: וי"ל דלאו דווקא בעידן עבידתייהו וכו':** דעת תוס' דלא בעי התחלת מלאכה בפועל אלא הזמנה ליליך ואפילו אמירה שאחר פיסוק מלאכה [ועיין במהר"ם מה שביאר דברי התוס' באיזה אמירה איירי] ועיין בש"ך שמ"ו סק"א שביאר דבכהאי גוונא הוה התחלת השיעבוד למלאכה וכן הביא לשון התוס' בב"ב מ"ג: [וכן נראה בר"פ דכ' דאיירי באינו עוסק במלאכה אחרת] . וע"ע בראב"ד בשיטמ"ק ובר"ן דס"ל שעצם מה שאמר לילך הוה שאלה בבעלים כיון דשארית ישראל לא יעשו עולה [הר"ן] או דאיכא עליו תרעומות [הראב"ד].[[16]](#footnote-17) וע"ע בהגהות אשר"י בשם או"ז דס"ל דהכא איירי בדבר האבד וע"כ חייב באמירה [וצ"ע מנ"ל לגמ' דאיירי בדבר האבד ולהקשות מכח זה].

דף צ"ד:

**אלא אימא רוב הנאה שלו:** עיין במחנה אפרים שאלה ופקדון ג' שהביא ד' התשו' הר"ן שכ' דהשואל ספר מחבירו אינו חייב באונסין כיון דהמשאיל פטור מפרוטה דרב יוסף ואין כל הנאה שלו ועיי"ש שהקשה דהכא מסקינן דרוב הנאה שלו. ועיין באור שמח פרק א' משאלה ופקדון שיישב דמה שחייב במזונות הוה לצורך עבודתה ולא הוה חסרון בכל הנאה שלו. ועיי"ש במחנה אפרים שהביא לשון רש"י בסנהדרין ע"ב. שמשמע שחיוב שואל הוא מדין כל הנאה שלו וכן כ' התוס' בכתובות נ"ו: [שהוא סיבת החיוב באונסין]. והנה יש לדון מהו הסברא בכל הנאה שלו אם מה שאין לבעלים כלום או מה שהוא מקבל הכל ועיין באור שמח הנ"ל שנראה שתלוי בהפסד שלו וע"ע בראשונים לעיל פ"ב. לענין מלוה על המשכון שכ' שמלוה אינו כשואל כיון שללוה יש בזה הנאה ומשמע שתלוי בהפסד הבעלים וכן מוכח מהתשו' הר"ן שהביא המחנה אפרים וצ"ע.

**ומה גניבה שקרובה לאונס חייב אבידה שקרובה לפשיעה לא כ"ש:** עיין בריטב"א מה שביאר דכיון דתלוי באחרים הוה יותר אונס. ובעיקר הק"ו בגמ' יש לעיין הא אין עונשין מן הדין אכן דעת התוס' בב"ק ב. וד: דלהבבלי בממון עונשין מן הדין. [ואולי י"ל דהכא אינו ק"ו אלא כגילוי מילתא דהא אם חייב בשמירה מגניבה ודאי שנכלל בזה גם חיוב בשמירה מגניבה [וצ"ע אם שייך בזה מש"כ הגמ' בהמשך דהוא מילתא דאתיא בק"ו דטרח וכתב לה קרא].

**מה לשבורה ומתה שכן אונסא דלא סליק אדעתיה:** עיין במחנה אפרים שאלה ופקדון סימן א' דס"ל להוכיח דגדר חיוב שומרים הוא שירדה תורה לסוף דעתו של אדם ועיי"ש שס"ל לומר שזה גופא הדחיה שאינו קבלה של השומר אלא חיוב התורה. [וע"ע לשון רש"י דאתני ליפטר ומשמע להיפוך].

דף צ"ה.

**גניבה ואבידה בשואל מנלן:** עיין בתשו' ריב"ש סימן רע"ט שהקשה דהא כל שואל יש לו הנאה מקבלת השימוש והוה כשומר שכר עיי"ש מה שיישב [ונראה כוונתו דכיון שקבלת ההנאה חייבה את הדין שואל אינה יכולה לחייב להיות שומר שכר]. וע"ע בחידושי הרי"ם מש"כ.

**איתמר פשיעה בבעלים:** בגדר פטור שמירה בבעלים: עיין בקצות החושן סימן רצ"א סקי"ז שהסתפק אם בשמירה בבעלים חייב לישבע ולכאורה הספק אם יש לו דין שומר ועיי"ש בנתיבות שס"ל שהוה שומר וחייב בשבועה וכן הוכיח ממה ששייך בשליחות יד אכן בש"ך סימן ס"ו כ' לאו הכי וע"ע בברכת שמואל ב"ק סימן ל"ב סק"ד מש"כ בזה [ונראה מדבריו דשם שומר ודאי יש לו והנדון אם יש לו חיובי שמירה].

ובעיקר סוגיין: עיין בריטב"א הישנים שביאר דנחלקו אם פשיעה מטעם מזיק וע"ע ברמב"ם שכירות פ"ב הלכה ג' שכ' פושע כמזיק וע"כ אף בקרקעות חייב וע"ע בהשגת הראב"ד שם ויתבאר בל"נ בדף הבא.

**בגדר הפטור בשמירה בבעלים:** יש לדון אם הפטור בשמירה בבעלים הוא פטור מהשמירה או פטור מהתשלומין וכן הסתפקו האחרונים עיין בקה"י סימן ל"ד מש"כ בזה. ויש בזה כמה נפק"מ: **א.** עיין בקצות החושן סימן רצ"א סקי"ז שדן בשמירה בבעלים אם חייב להשבע [והיינו על עצם טענתו שהיה בבעלים] ולכאורה תלוי בזה[[17]](#footnote-18) ועיי"ש שכ' שהוא ספק בירושלמי. ועיין בנתיבות שם סקל"ד דס"ל שחייב להשבע והיינו דס"ל שיש עליו שם שומר[[18]](#footnote-19). אכן דעת הש"ך בסימן ס"ו ס"ק קכ"ו דבשמירה בבעלים אינו שומר כלל. **ב.** עיין בנתיבות שם שהוכיח מהא דחייב בשליחות יד דאיכא עליו דין שומר. **ג.** יש להוכיח מנדון הגמ' אם פשיעה בבעלים חייב וחיוב פשיעה הא תלוי בשומר. **ד.** עיין בתוס' ב"ק נ"ז: ד"ה נמצא ש"ש משלם שהסתפקו בש"ש שטען טענת גניבה בבעלים אם [והתברר כשקר] אם הוה טוען טענת גנב ועיין בברכת שמואל ב"ק סימן ל"ב וב"מ סימן מ"ז שכ' בשם הגר"ח שהסתפקו בזה אם טוען בבעלים הוא טענה שאינו שומר או טענת פטור. **ה.** עיין ברמב"ם פ"א משכירות הלכה ד' שכ' ששואל שמסר לשומר אף אם היה בבעלים חייב כיון דגרועיה גרעיה לשמירתו ומבואר דאיכא עליה דין שומר[[19]](#footnote-20). אכן בהגר"ח שם וביתר ביאור בשיעורי הגרב"ב סימן נ"ח מבואר דס"ל דבודאי איכא עליה שם שומר וכל הנדון הוא אם יש לו חיובי שומר וצ"ע גדר זה [ובשיעורי הגרב"ב ביאר דהלקיחת שומר קיימת]. ועיין עוד בשיעורי הגר"ח בדף צ"ז. וכן הוא במגנזי הגר"ח סימן נ"א שהוכיח מסברת הגמ' צ"ו. שאי לאו שאלה שבורה ומתה מאי עביד דהוא פטור בשמירה. [וידוע ספק הגר"ח להאו"ש בשומר אבידה אם יש בו פטור דשמירה בבעלים ולכאורה הצדדים אם הוא פטור בקבלת השמירה או בעצם הדין שומר].

**בדעת הרמב"ם דפשיעה מטעם מזיק ובראיה מסוגיין:** דעת הרמב"ם בפ"ב משכירות הלכה ג' דשומר בעבדים שטרות וקרקעות אע"ג שהתמעט מדיני שמירה מ"מ בפשיעה חייב כיון דשיעה מטעם מזיק ועיי"ש בהשגות הראב"ד דפליג והקשה מסוגיין דאי פשיעה כמזיק אמאי פטור וכן הביא המ"מ שם להקשות בשם הרמב"ן והרשב"א [לעיל נ"ז:]. ועיין בנתיבות סימן ש"א סק"א שיישב דהפטור בבעלים חל גם על החיוב פשיעה [והוא לשיטתו שיש עליו שם שומר] אכן בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ו כ' להיפוך דבבעלים ליכא עליה שם שומר וע"כ יפטר גם בפשיעה. ועיין בשיעורי הגר"ח ובגרב"ב הנ"ל שיישבו דכל מה שכ' הרמב"ם דפשיעה כמזיק הוא דווקא במי שמוטל עליו דיני שמירה אבל בבעלים לא מוטל עליו דיני שמירה [וכעין ד' הש"ך].[[20]](#footnote-21) וע"ע בריטב"א הישנים לעיל נ"ז: שכ' שעיקר הנדון אם פשיעה כמזיק תלוי בסוגיין.[[21]](#footnote-22) ובעיקר סברת הרמב"ם דפושע כמזיק עיין בקהילות יעקב סימן ל"ד שביאר שהוא מדינא דגרמי [וכעין זה מצינו בד' הרשב"א בב"ק ל"ט. שמי שמוטל עליו לשמור על בהמה ויצאה והזיקה חייב מדין מעמיד והרשב"א הוא דינא דגרמי] ואפשר דחשיב כמזמין הנזק[[22]](#footnote-23). וע"ע במאירי שבועות מ"ט. שהקשה אמאי לא כ' מתני' לעיל צ"ג. בחיוב ש"ח גם פשיעה וכ' דשמא פשיעה כמזיק [ויש לדייק בלשונו שם אם כוונתו לרמב"ם דהוסיף שכ' דאינו כשמירה פחותה]. [ויש לעיין בדעת הרשב"א דלעיל צ"ד. ביאר גדר ההתחייבות בש"ח אעפ"י שלא קיבל הנאה כיון דפושע כמזיק ולעיל נ"ז: פליג על הרמב"ם וצ"ע[[23]](#footnote-24)]

דף צ"ה:

**אמר רב המנונא לעולם הוא חייב וכו':** בעיקר סברת רב המנונא עיין במשך חכמה [שמות כ"ב י"ב] שהביא מהגר"א דגדר שמירה בבעלים הוא שהשמירה מוטלת על הבעלים. [ויש לעיין אם ס"ל לרב המנונא דבעינן שיהיה עמו כל שעת השאלה או בשעת השאלה והשבורה ומתה אבל בהפסיק בינתיים לא וצ"ע.]

עיין בהעמק שאלה בראשית כ' סק"ט שהקשה לרב המנונא כיצד יהיה שייך שמירה בבעלים בש"ח הא אינו עושה עמו במלאכתו עיי"ש שחידש דלרב המנונא אינו פטור בש"ח.

**ועוד תניא וכו':** דעת רש"י שהקושיא היא רק על הדין השני דיהיה עמו בשאת שבורה ומתה ועיין בריטב"א דפליג וביאר דכיון דלא בעי עמו שעת שבורה לא בעי אותה מלאכה.

דף צ"ו.

**איפוך אנא וכו':** עיין בגרב"ב לעיל סימן ל"א שכ' בתוך דבריו להוכיח מהא דהיה לגמ' צד שבעינן בעליו עמו בשעת שבורה שפטור בעליו עמו הוא פטור בהתשלומין ועיי"ש שכ' דאף דלמסקנא אינו כן מ"מ הפטור הוא במה שמחייב את התשלומין ולא בעצם הדין שומר.[[24]](#footnote-25) ובעיקר הנדון בסוגיין יש לעיין אם הוא תלוי בגדר הפטור דשמירה בבעלים אם הוא בתשלומין או בשמירה.

**מסתברא שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה:** יש לעיין מה מוסיף מה שמתחייב במזונותיה ע"י השאלה לענין שמירה בבעלים [ואולי מה שחייב במזונותיה הוא מחיוב אחריות וע"כ מוכיחה הגמ' שחיוב האחרויות חל עתה ולא רק חיוב תשלומין[[25]](#footnote-26)] [וע"ע בתרומת הכרי סימן של"ח סק"ב שנראה שחיוב מזונות הוא מחיובי השכירות אכן עיי"ש בסק"ג שנראה שיש בזה שני חיובים עיי"ש].

דעת הרא"ש לקמן צ"ט. דחיוב אונסין בשאלה חל משעה שסילקו הבעלים שמירתם [ולא בעינן משיכה אלא שלא יוכל לחזור בו והיינו לקנין] ויש לעיין מתי חל הדין שאלה בבעלים אם בשעת החיוב אונסין או משעת הקנין דהשאלה ואולי תלוי בגדר הפטור. ועוד י"ל דמה שחייב באונסין בסילוק שמירה הוא מדיני שמירה ולא מהלכות שואל דכל הנאה שלו שזה חל רק בקנין].

**שאלה לרבעה ליראות בה וכו':** לכאורה היינו שכל הזכות שיש לו בשאלה היא רק לענין ליראות ויל"ע למה חשיב כל הנאה שלו הרי יש לו רק שימוש זה [ואולי הביאור שכיון שעתה כל הבהמה עומדת לו לשימוש זה ולבעלים אין כלום חשיב כל הנאה שלו וצ"ע].

**שאלה לרבעה ליראות וכו':** ברש"י פירש שהספק אם יש כזה שאלה ועיין ברמב"ם פ"ב משאלה ה"ט שפירש הספק לענין שאלה בבעלים אם חשיב בבעלים בכה"ג. ועיי"ש בלח"מ שהקשה דהא אי חשיב שאלה למה לא יהיה בה פטור של בבעלים עיי"ש מה שיישב וצ"ע כוונתו וע"ע במאירי שפי' כהרמב"ם.

**שאל מן השותפין וכו': או דילמא מההוא פלגא דידיה מיפטר:** עיין בנמוקי יוסף שהביא מהרמב"ם שפירש שיפטר לגמרי ועיי"ש שתלה זה בגדר שותפין שלוו אם הוא כערבין או כלוה על הכל. וצ"ע הא הכא הוא בשותפין המשאלים ולא בשואלים וצ"ע. [ויש לעיין בעיקר הנדון אם דנים כלפי ההשאלה או כלפי מי חל החיוב גוף וע"ע בזה בהמשך לענין אשה ובעלה]. [וע"ע בראשונים שהוכיחו מאיבעיא דשותפין ששאלו דהם ערבים ולא כלווים וע"ע באבי עזרי סוף הלכות מלוה ולוה מה שדחה דהכא חסר בכל הנאה שלו לענין שייחשב שואל בהכל].

עיין ברמב"ם פ"ב משאלה הלכה ח' שפסק דכיון דהאיבעיות סלקא בתיקו פטור וחייב רק בפשיעה וצ"ע החילוק בין אם בפשיעה או לא דהא פסק דפשיעה בבעלים פטור ועיי"ש בביאור הגר" שכ' דהוא ספק ספיקא [וצ"ע אם תלוי בס"ס להוציא ממון או דהוה ספיקא דדינא]. וע"ע במגיד משנה בהלכה ב' שכ' דכיון דפשיעה כמזיק וצ"ע. [ואולי בזה הוה כאיני יודע אם פרעתיך] וע"ע בקוב"ש ב"ב ס"ק תרנ"ח שביאר דכיון דסיבת החיוב קיימת [וע"ע כעין זה באבי עזרי הלכות שבת] וצ"ע.

**שאל מהאשה ונשאל בעלה עמה:** עיין בתוס' מה שביארו דהבעל הוא המשאיל אבל מה שצריך רשות הוה כהשאלה דאשה או שהוא דין בכל מה שבעל משאיל. והנה יש לעיין בכהאי גוונא שלבעל יש פירות [ועל זה חל השאלה – על השימושים]. ולאשה גוף [שלכאורה על זה חל החיוב אונסין] כלפי מי בעינן שמירה בבעלים. ובסוגיין דנו מצד ק"פ כקה"ג שהוא נדון בשם בעלים[[26]](#footnote-27) ומבואר דאין נפק"מ בזה שיש בעלים לגוף או לפירות לענין זה אלא בשם בעלים וצ"ע.[[27]](#footnote-28) וע"ע בתורי"ד כאן מה שדן בזה ויתבאר בעז"ה בהמשך. [ולכאורה נחלקו ב' תירוצי התוס' אם כל מה שהבעל משאיל גוף האשה הוה שאלה מהאשה דלתי' הראשון רק מה שהיא נתנה רשות נותן לה שם שואל].

**אשה ששאלה וכו':** עיין ברש"י שביאר שהוא לחרוש קרקע נכסי מלוג ולכאורה הביאור שכל מה שיכול להיות פה זכות לבעל הוא כיון שיש לו גם שימוש בזה [וכעין השקיני מים שעצם מה שעבדתי לך מחייב] וכ"כ רש"י לענין שותפין ששאלו שהוא לחרוש קרקע השותפות והיינו מה שלשניהם יש שימוש בפרה.

קנין פירות כקנין הגוף: לכאורה הביאור דבכה"ג ישלם או לאיש או לאשה וע"ע בראב"ד בשיטמ"ק שכ' דהוא את"ל משותפין דאם בשותפין פטור אם הכא יפטר [וכ"ה בריטב"א בשיטמ"ק] ויל"ע אם הוא כשותפין למה יפטר מהכל וצ"ע. [וע"ע בראב"ד שהקשה הא הק"פ דבעל הוא כאלמוה אכן בראשונים בב"ק פ"ח: מבואר דקנין הבעל גרע כיון שזוכה ממנה ואינו זכות בפועל ויל"ע לפי"ד אם הספק הוא רק בקנין בעל וע"ע בהמשך הגמ' לענין שוכר בזה].

**שאל מן האשה ונשאל בעלה:** יש לעיין מה הדין בנשאלה היא [ולמה שינתה הגמ' בזה] ואולי תלוי בתירוצי התוס' מהו שאל מן האשה. ועיין תוס' הרי"ד שדן בזה בארוכה אם מה שיש לה רק גוף עושה דין שאלה בבעלים וע"ע בתורת חיים ובגליון מהרש"א מה שהביא מתשו' בני יעקב.

**האומר לשלוחו צא והשאל עם פרתי:** צ"ע מהו גדר השליחות כאן [ולכאורה הציור שהבעלים רוצים להיות משועבדים למלאכה והא עושה זה במקומם] ועיין בשער יושר שער ז' פרק ז' מה שביאר [דיש שני סוגי שליחות א' שליחות מעשה [כשלד"ע] ב' שליחות כח [כקניינים] ובשליחות כח היינו שנותן לו את השם בעלים ומכח זה יכול לקנות וה"ה הכא עיי"ש.

**בעל פלוגתא דר"י ור"ל:** עיין בריטב"א שביאר דודאי ידע המחלוקת אלא דס"ל דלענין שאלה בבעלם הוא שונה כיון ששיש לבעל את הפירות עיי"ש. [ונוגע למש"כ בענין שאל מן האשה].

**האומר לעבדו וכו':** לדעת רש"י לכאורה הספק אם עבד ישנו בתורת שליחות ועיין ברמב"ן רשב"א וריטב"א שנחלקו וס"ל דודאי הוה בתורת שליחות והכא הספק כיון דבעינן בעליו בעינן שייהיה כמותו ממש [ועדיין צ"ב אמאי נקטו חיוב מצוות הא שייך שבעל העבד היא אשה נמי ואולי מ"מ הוה גדר חיוב אחר וצ"ע].

**תוס' ד"ה ונשאל לו אחד מהן:** דחידוש הוא יל"ע הא קנס נמי הוה חידוש ונימא אין לך בו אלא חידושו ועיין ברש"ש שהקשה זאת [וכנראה דבחמש חצאי בקר הוא תוצאה מהדין דו"ה והכא בעינן לחידוש דגם בהכי הוה שמירה בבעלים וצ"ע]. וע"ע מהרש"א שדייק דלתוס' הספק אם חייב הכח או חצי ותמה על הרמב"ם שכ' שמספק פטור בהכל עיי"ש.

**תוס' ד"ה שאל מן האשה: וי"ל דאין הבעל יכול וכו':** יל"ע אם השאילה האשה ברשות הבעל נמי חשיב הכי דהשאלה היא מן האשה או דבזה שאני כיון שהוא בעל הפירות עיין תוס' הרי"ד שדן בזה [ובתחילה כ' דהוה כשאלה מהאשה וחזר בו עיי"ש משה שביאר] ובתורת חיים.

דף צ"ו:

**שואל הוה או שוכר:** יש לעיין הא לעיל אמרינן דקנין בעל הוא כקנין פירות ואמאי הכא מספקינן ושמא הוא להמסקנא. [ועיין בקובץ הערות סימן נ"ג שכ' שיש חילוק בין שכירות לקנין פירות דבשכירות זוכה מן הגוף ובקנין פירות הוא זוכה בפירות מכל הקנין ויל"ד בבעל לפי"ז].

**תיתי שכירות בבעלים וכו':** ומשמע שהשכירות הראשונה פקעה ועיין בריטב"א שביאר כהנישואין הוה כחזרה. ועיין במאירי שביאר כיון שהוא שאלה לעולם ויל"ע אם חזרה זו תלויה ברצון האשה או שהוא ממילא וצ"ע [ולכאורה חזרה משכירות אעפ"י שיחזיר החפץ יהיה תלוי בין הרשב"א לראב"ד לענין ש"ש שהביא הקצות בסימן ע"ד].

**לא שואל הוי ולא שוכר אלא לוקח:** עיין חזו"א שהקשה דהא תקנת אושא היא על לאחר מיתה והכא הנדון הוא על הזכות בפירות עתה עיי"ש מש"כ . ועיין בקצות סימן ק"ג סק"ט שהביא מחלוקת רש"י ותוס' בגדר תקנת אושא אם הוא גדר שאלמוה את הקנין פירות [רש"י] או שהוא דין יורש על הנכסים [תוס']. ואולי לפי"ד רש"י מיושב.

**תוס' ד"ה אמר רבא: הוי מצי למיפרך:** לכאורה הכוונה על הרישא וצ"ע הרי זה גם ראיה שאינו שואל וצ"ל שכוונתם על מה שהביא מתקנת אושא.  **דתנן אם פחתו וכו':** עיין בתורא"ש שכ' שהוא ראיה גם על שאינו שוכר [וצ"ל שפירש שאין לו חיוב אחריות כלל] וע"ע בחידושי רבי מאיר שמחה.

**בענין חיוב השבה בשומר:** עיין בקצות פ"ו סק"ד וש"מ סק"ד דס"ל דבשומרים ליכא חיוב השבה אלא הבעלים נוטלים את שלהם [ולפי"ז כל החיוב שומר הוא אחריות או שמירה אבל אינו תולדה מהחיוב השבה]. אכן בנתיבות בסימן פ"ו סק"א נחלק וכ"ה דעת מהרש"ל שהביא הקצות בסימן ש"מ וס"ל דבשומר איכא נמי חיוב השבה ויש לעיין אם לדבריהם כל חיוב שומר הוא השבה ובגו"א בש"ש או בפשיעה בש"ח חייב לשלם כיון שבפשיעתו אינו יכול להשיב. ועיין בשיעורי הגר"ח לעיל נ"ו: שכ' שהם שני חיובים [אכן מהגר"ש בסימן כ"ו נראה שהגדר שכיון שלא השלים חיוב השמירה חל עליו דין ההשבה]. וע"ע בתוס' ב"ק נ"ו: שבשומר חייב גם בכחש מקצת ודלא כגזלן שאומר הרש"ל ומבואר דאינו תלוי רק בהשבה ועיין בגרש"ש הנ"ל מש"כ בזה.

**הערה בענין שאלה בבעלים בשואל:** הנה בנתיבות רצ"א הוכיח דבשמירה בבעלים הוה עדיין שומר ממה שיש לו דין שליחות יד והנה עיין בקצות שמ"ו סק"א שהביא מהים של שלמה שבשואל בבעלים אין דין שליחות יד ובש"ח וש"ש יש עיי"ש בקצות שנחלק. ויל"ע אם ס"ל שבשואל גדר הפטור בבעלים הוא גדר אחר[[28]](#footnote-29) [ויש אולי ליתן טעם לפי ביאור הקוב"ש שהמחייב שואל באונסין הוא כל הנאה שלו ואין לו דיני שמירה היכן חל הדין פטור של שואל אלא דא"כ צ"ע כיצד בכלל שייך שליחות יד בשואל וצ"ע].

**תוס' ד"ה בעל בנכסי אשתו:** מיהו נראה לר"י וכו': בסברת התוס' עיין במחנ"א שאלה א' שביאר דכל שניתן לו חפץ הוה עליו או ש"ח או ש"ש והביא כן מדברי הרמב"ן במלחמות ריש דו"ה [ויש לחלק דהרמב"ן אירי שם לענין ניזקין][[29]](#footnote-30). וע"ע ברמב"ן כאן דפליג וס"ל דליכא לבעל דין שומר כלל. וכן פליג בלוקח בהמה לל' יום ועיין בקובץ הערות סימן נ"ג שכ' שנחקו בגדר שכירות אם היא כק"פ או כשימוש בגוף המשכיר עיי"ש.

**מתה מחמת מלאכה: בגדר הפטור:** עיין ברמב"ן שכ' שהוא כפשיעת המשאיל שהשאיל לו בהמה שיכולה למות ועיין ברשב"א שכ' דהוה כאדעתא דהכי השאיל לו שפטר אותו אם תמות.[[30]](#footnote-31) ועיין בריטב"א שדן אם בטוען מתה מחמת מלאכה בעי שבועת השומרים וכ' דלכאורה בעי עדים אבל רבותיו הורו לא כן [וכ"ה **ברא"ש] ויל"ע בעיקר הסברות בזה. [דלכאורה אינו פטור דשומרים אלא טענת פטור וא"כ על השואל להוכיח פטורו וצ"ע].**

דף צ"ז.

**מיקרי דרקדקי בעידן עבידתייהו:** ברש"י משמע שהוא רק בעידן עבידתייהו ולאותו שהשאיל ועיין בריטב"א דס"ל שהחידוש הוא שהוה כשאול לכל העיר ולא רק לאותו שעובד וע"ע ברא"ש מ"ש מהראב"ד דבאותו זמן ששאול גם בלא עבודה הוה בבעלים כיון שמשועבד.

**בעיקר חיוב שומר ושואל:** יש לעיין אם הוא התחייבות שמקבל על עצמו לשמור ואם לא ישמור ישלם או שהוא חיוב התורה דכיון שקיבל ע"ע דיני שמירה הוה מפרשת שומרים שישלם [וכניזקין]. ולכאורה נחלקו בזה האחרונים: **א.** עיין בקצות ש"מ סק"א שביאר דגדר שומרים הוא שירדה תורה לסוף דעתו של אדם להתחייב כן וביאר כן בד' התוס' כתובות נ"ו: וע"ע בסימן רצ"א סק"ד שכ' מהאי טעמא שאם קיבל ע"ע לשמור של כסף ונמצא של זהב גם אחר שיודע אינו חייב לשמור הזהב כיון שלא קיבל זה על עצמו. וע"ע בחזו"א שם ובגרא"ל מאלין סימן ע"ח שדחו פירוש זה בדברי התוס' וס"ל שהוא חיוב התורה. **ב.** וע"ע במחנה אפרים שאלה סימן א' שתלה זה בהו"א ומסקנא דסוגיין לעיל צ"ד:. [אכן אפשר דהוא רק בשואל כיון דכל הנאה שלו היא סיבת חיוב]. **ג.** עיין בגרע"א כתובות נ"ד: שביאר להיפוך דהחיוב הוא שמשעבד גופו לשמור וזה מחייבו שאם לא ישמור ישלם וע"כ במתנה ש"ח להיות כשואל אינו כלתה [וכן לכאורה יש להוכיח מעיקר ד' התוס' שם שלא הביאו ראיה לשיעבוד באין לו נכסים מעיקר שומר]. **ד.** עיין ברמב"ן ב"ב קס"ח. שהקשה אמאי כל שומרים לא הוה אסמכתא [דהוא חיוב שאם לא ישמור ישלם] ומבואר דהוה חיוב גופו ואולי יש לדחות שכוונתו רק במתנה ש"ח להיות כשואל[[31]](#footnote-32) עיי"ש וצ"ע. [ה. וע"ע בנתיבות שד"מ סק"א שביאר דין הרמ"א בשם המרדכי ששומר שהתחיל לשמור לא יכול למחול לא על התשלומין [אם יגנב] כיון שהחיוב עדיין לא חל והוה כדשלבל"ע ועיי"ש שכ' שדמי לאסמכתא ויש לדון לפי"ז בנדון דידן].

ולענין שואל הנה אמרינן בגמ' לעיל צ"ד: דכל הנאה שלו וכ' התוס' שם שהוא רק סברא לדרוש הפסוקים ולא מוכרח שזה המחייב. אכן בראשונים בכמה דוכתי חזינן שעצם מה שכל הנאה שלו מחייב באונסין **א.** עיין ברש"י סנהדרין ע"ב. שכ' שגזלן חייב באונסין כיון שכל הנאה שלו. **ב.** עיין ברשב"א כתובות ל"ד. שנחלק עם הראב"ד ביורשים שירשו פרה שאולה ומשתמשים בה דדעת הראב"ד דחייבים באונסיה כיון דכל הנאה שלו[[32]](#footnote-33) **ג.** עיין בראב"ד וברשב"א לעיל ל"ו. שהקשו אמאי שואל חייב באונסין הא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם ועיי"ש בראב"ד מש"כ דהוה כקנין עיי"ש. [וע"ע ברמב"ן לעיל פ"ב. לענין משכון מש"כ דקני ליה כיון דכל הנאה שלו].

דף פ:

**כל האומנין שומרי שכר:** לימא מתני' דלא כרבי מאיר וכו': יש לעיין בסברת הגמ' דחשיב לאומן כשוכר ועיין ברש"י שביאר שכ' שהואיל ולהנאתו הוא אצלו וזה שייך גם באומן. ועיין בריטב"א ובתור"פ שהקשו הא אומן נוטל שכר ואמאי הוה ש"ש עיי"ש מה שיישבו דמ"מ אינו שכר השמירה. אכן בפני יהושע ובמחנה אפרים שאלה כ"א ס"ל לבאר בד' הגמ' דלר"מ דשוכר כש"ח ודאי שאומן כש"ח [דבשוכר איכא סברא יותר שיהיה ש"ש].

**בההיא הנאה דקא שביק כוליה עלמא וכו':** עיין בגרע"א בסוף שבועות שנסתפק בשואל שהשכיר שמשאיל שלו אם יהיה כש"ש כיון שאין השואל רשאי להשאיל לאחר א"כ ליכא הנאה במה שמשכיר לו.

**דתפיש ליה אאגריה:** יש לעיין לדידן דס"ל דשוכר כש"ש אם בעינן לטעם דתפיס ליה אאגריה: עיין בגרע"א במשניות שבועות שצידד דלמסקנא לא בעינן וע"ע במחנה אפרים שומרים כ"א שהביא מהשאלתות והראב"ן דס"ל דטעם זה נשאר גם למסקנא וע"ע בפתחי תשובה ריש סימן ש"ו בזה.

דף צ"ז.

**תוס' ד"ה שאלה חצי היום:** לא זו אף זו וכו': בתוס' ביארו דחידוש המשנה הוא דהספקות במתני' הם דררא דממונא ועיין ברשב"א שהביא מהראב"ד שהחידוש הוא דברי ושמא ברי עדיף ולא בעינן הוחזקה בשאלה[[33]](#footnote-34). וכ"כ הריטב"א [בתחילת דבריו].

**תוס' ד"ה ביום שהיתה שאולה:**

**וקשה לר"י דאמאי וכו' הוה ליה מחויב שבועה ע"י גלגול וכו' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם:** מבואר דעת תוס' דאף בשבועת גלגול אמרינן מתוך כבכל שבועה ועיין בראב"ד בשיטמ"ק וברא"ש [תחילת סי' י'] שצידדו שבגלגול ליכא מתוך [ויש לעיין הסברא בזה ועיין בראב"ד שכ' "שאין כל הגלגול חזק לחייבו ממון כשאינו יכול לישבע" ועיין ברא"ש מה שביאר דהילפותא דמתוך היא רק בטוען איני יודע בעיקר השבועה. וע"ע בתוס' שאנץ בשם ריב"ן שביארו הסברא דמתוך אמרינן רק בטענה חזקה כמודה במקצת וע"א ולא בגלגול.]. וע"ע בראב"ד שחזר בו מכח המשך הסוגיא ע"ש וע"ע בתוס' שאנץ מה שביארו דדין מתוך לא תלוי בטענת התובע אלא בעצם החיוב שבועה ע"ש. ועיין בקוב"ש ח"ב סי' ז' שכ' שתלוי בגדר מתוך אם שעצם החיוב הוא ממון ויכול ליפטר או דחיוב השבועה עושה עיי"ש.[[34]](#footnote-35) וע"ע בשיעורי רבי אלחנן סימן כ"ז. וכן הוא בר' ראובן סימן ב' ועיי"ש בר' ראובן שכ' בעוד דרך דנחלקו בגדר גלגול אם הגדר דהגלגול הוא בטענה [וממילא שייך למימר מתוך או שהגלגול הוא בחיוב שבועה וממילא אין מתוך דכל הזכות היא שבועה].

וע"ע בראב"ד וכן הוא ברשב"א וברמב"ן לקמן סוף דף צ"ח. שכ' דאין מתוך בגלגול אלא כשעיקר השבועה היא טענת ברי אבל הכא הא עיקר השבועה [דנאנסו] הוה שמא. וע"ע בריטב"א דפליג דאם יש חיוב שבועה יש מתוך ויל"ע בסברת הראשונים.[[35]](#footnote-36) ועיין בשיעורי רבי אלחנן סימן כ"ז ס"ק ב' בסופו מש"כ דתלוי בגדר מתוך עיי"ש וכ"כ בר' ראובן הנ"ל ובאבן האזל טוען ונטען פ"א ה"ט. וע"ש שכ' עוד נפק"מ בזה למש"כ הרמב"ם בפ"א מטוען ונטען הלכה י"ג דאם רוצה לשלם על עיקר הטענה וממילא לא יוכל לגלגל דמועיל ע"ש.

**וכן במציעתא דהשוכר אומר שכורה מתה:** ועיין בתור"פ שכ' דבמציעתא באמת משביעו ששכורה מתה ע"י גלגול וכן הביא הריטב"א משם התוס'.

**ונראה לר"י דאין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ודאי וכו' דלא הוה דומיא דסוטה:** עיין ברא"ש שביאר שאם היתה מסופקת לא היתה שותה[[36]](#footnote-37) ועיין בקצות החושן סימן צ"ה סק"ב שהביא מחלוקת הט"ז והש"ך דלט"ז בטוען הנתבע איני יודע נשבע שאינו יודע [ואין משאיל"מ] ולש"ך אין שבועה כלל עיי"ש שהכריח כהט"ז ועיין בנתיבות ע"ה סקי"א שהקשה דהא הסברא לפטור דלא הוה דומיא דסוטה ואמאי נשבע עיי"ש מה שיישב.

**ובסיפא עושה עצמו כאינו יודע:** יש לעיין דאי עושה עצמו כאינו יודע לא הוה דומיא דרישא. ועיין בתורא"ש שכ' דיודע המשאיל שמתה כדרכה ומ"מ הוא רוצה להשביעו. ויש לעיין בכל שבועת שומרים ביודע המשאיל האמת אם יש לו זכות להשביעו ושמא בזה נחלקו התוס' והתורא"ש וצ"ע.

**וא"ת והיכי מגלגלין שבועה לעולם וכו':** מבואר דעת תוס' דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה [ושמא יש לחלק בין שבועת גלגול לשאר שבועות וצ"ע הסברא]. ונחלקו בזה הראשונים בשבועות וע"ע בתורא"ש שהוסיף או נלמד מהכא דלא אמרינן מיגו בשום מקום [והיינו דס"ל דליכא לחלק בין לאפטורי משבועה לממון].[[37]](#footnote-38) **וי"ל דאין זה מיגו וכו':** וע"ע בתורא"ש שהוסיף שחושש שם יטען איני יודע יוכל לתפוס הימנו. וע"ע ברעק"א שהקשה דבכל שבועת השומרים שיהיה לו מיגו דהא גם המשביע אינו יודע וע"ש שכ' דמ"מ רוצה לראות יותר אמת.

**ועי"ל דאין מגלגלין וכו':**[[38]](#footnote-39) עיין מהרש"א דהקשה דא"כ אמאי אין מגלגלין במתני' הא שבועת השומרים הוה טענת ספק ויגלגל בספק. ועיין בראב"ד בשיטמ"ק שנראה דס"ל דבשומרים הוה טענת ברי ועיין בנתיבות ע"ה סקי"א שכ' כן ומטעם דס"ל לתוס' דהתביעה בשומרים היא דאינה ברשותו עיי"ש. ובעיקר סברת התוס' לחלק בין גלגול מטענת ודאי לגלגול מטענת ספק יל"ע אם ס"ל שהם שני דיני גלגול

**בעיקר שבועת שומרים:** עיין בראב"ד כאן שביאר דמה שבשבועת שומרים מהני בברי הוא דחיישינן לדדמי דהשומר וכעין זה כ' האור שמח בפ"א מטוען ונטען עיי"ש[[39]](#footnote-40). וע"ע בש"ך סימן ע"ב ס"ק קכ"ו שכ' דבטוען המפקיד ברי שמתה בפשיעה או בגניבה בש"ש אין חיוב שבועות השומרים וכ"כ בביאור הגר"א שם [ודלא כהנתיבות והתומים] ולכאורה ביאור דבריו לפי"ד הראב"ד דכל השבועה אינה טענת ברי אלא מחמת שהוא שמא וע"ע בגרע"א שהוכיח מד' תוס' דידן שכ' להוכיח דשאולה ושכורה אינו חיב שומרים ממה שבברי פטור ולהש"ך אף בשומרים בכה"ג פטור. [וע"ע ברשב"א קידושין כ"ח. שדן בביאור קושית הגמ' אשכחן ודאי ספק מנלן והקשו הראשונים דהא שומרים נמי על ספק ועיי"ש שכ' שיש שיישבו דשומרים דינו כברי עיי"ש מהרמב"ן שלכאורה הוא תלוי אם משעת משיכה אן משעת אונסין עיי"ש].

דף צ"ז:

**תוס' ד"ה השוכר אומר:** ואע"ג דבכל שבועת השומרים וכו': עיין בתומים סימן ע"ב ס"ק מ"ב שכ' בכוונת התוס' דס"ל דעל הספק אם שאולה מתה או לאו יכול להשביעו נמי מדין שבועת השומרים [והביא דכן הוא דעת ר"ת לקמן צ"ח. ולא כריב"א שם]. **דהוה כאיני יודע אם השאלתיך:** צ"ב קצת לתומים מה ביאור התירוץ. ועיין בראב"ד בשיטמ"ק שביאר דהכא הוה שמא גרוע ובזה לא התחדש שיכול להשביעו בספק [אף בשומרים] וביאר דעיקר שמה שמועיל תביעת שמא בשומרים הוא דהמשאיל אינו יודע וחיישינן לדדמי וא"כ הוא רק בנאנסו ולא בטענה דשאולה ושכורה וכ"כ התומים שם וקצ"ע לשון התוס'.וצ"ע להראב"ד א"כ ברישא דהמשאיל ברי ששאולה מתה יחייב לישבע ויהיה מתוך וצ"ע. **ועוד דהא אפי' משאיל אומר ברי אינו נשבע אלא ע"י גלגול:** עיין בתומים שם שביאר דהכא ס"ל כדעת ריב"א דעצם טענה זו דשאולה או שכורה אינה בפרשת שומרים. ובעיקר הסברא דאמרינן דהתביעה אם שאולה מתה הוא מדיני שומרים יש לעיין בסברא אמאי הא אינו מדיני השמירה[[40]](#footnote-41) ואולי הביאור דכיון ששאל הפרה כ"ז שלא יוכיח פטורו שנגמרה השאלה הוה תביעת שומרים.[[41]](#footnote-42) [ולפי"ז אין הספק שאולה או שכורה מחייב אלא אם נגמרה השאלה או שהיה מיתה בשאלה וצ"ע].

**ברי ושמא ברי עדיף:** יש לעיין בטעם הא ליכא לו ראיה. וכ' בזה האחרונים כמה דרכים עיקריים: א. דבשמא ליכא מוחזק[[42]](#footnote-43) וכ"כ הבית יעקב בכתובות ט ובאגרות משה חו"מ ח"א סימן כ"ד. ב. ד' הגרש"ש והגרא"ו דברי יש לו דין טענה וטענה היא סיבה להוציא ממון [וכל מה שצריך להביא ראיה הוא בבא להוציא בראיה] וכ"כ הגרא"מ שך הובא באגרות משה הנ"ל. ג. עיין בפני יהושע בכתובות י"ב: שכ' הוא מטעם חזקה א"א תובע אא"כ יש לו וזה סיבת הנאמנות.

**ברי ושמא לאו ברי עדיף:** בגמ' בכתובות אמרינן כיון דהמוציא מחבירו עליו בראיה ויש לעיין אם הכוונה לדין מוחזק דכיון שמחזיק כבעלים זה מה שמעכב את הבי או הדין תפוס דעצם מה שתפוס בממון זה מה שמעכב את הברי ושמא תלוי בטעמים דבו"ש ברי עדיף ואכ"מ.

**תוס' ד"ה ולימא תהוי תיובתא:** **וי"ל דלסומכוס ס"ל דתרוויהו מוחזקין וכו':** במה שחשיב לסומכוס תרוויהו מוחזקין נחלקו האחרונים: דעת הגרש"ר והגרא"ק וכן נראה בתורא"ש דעצם הדררא דממונא עושה שניהם מוחזקים [ולכאורה עצם הספק. ולפי"ז ביאור תי' התוס' הוא דאין היחלוקו פסק מכח הדררא אלא דעצם הדררא עושה שניהם מוחזקין ופסק היחלוקו הוא עפ"י המוחזקות]. אכן דעת הקובץ שיעורים בח"ב סימן ט' דמה שבדררא פוסקים יחלוקו זה עושה שניהם מוחזקים [ולפי"ז תי' התוס' דא"כ הדין ברי ושמא הוא מוציא בודאי מהחצי שזכה בו בתורת יחלוקו]. ועיין ברמב"ן שכ' לתרץ קו' התוס' דלסומכוס גופיה במחצה שלו אלימא ליה חזקתיה ולא מפקי' מיניה ומשמע דמה שלא מוציא אינו מחמת שהדררא עביד מוחזק אלא דהדין מוחזק מעכב מהברי. ויש לעיין במקום דאף לרבנן עבדינן יחלוקו [כגון דליכא מוחזק] אם הוא אותו גדר כסומכוס. ועיין בתוס' קט"ז: [שציין בגלהש"ס] שכ' דהוה שניהם מוחזקים לרבנן במקום דליכא מוחזק. אכן עיין ברמב"ן ב"ב ל"ה. שכ' דבמקום דררד"מ וליכא מוחזק דיחלוקו בו"ש ברי עדיף ומבואר דלא הוה כסומכוס [וכדכ' תוס' בסוגיין][[43]](#footnote-44) וכן העיר בקונטרס הספיקות סוף כלל ז' עיי"ש. ובגוף תי' התוס' עיין בתוס' כתובות י"ב: שכ' להיפוך דלמ"ד דברי ושמא ברי עדיף מ"מ בסומכוס מודה דלאו ברי עדיף [ואפשר לבאר בזה ב' אופנים א' דעצם הבו"ש עביד דררא דממונא [וכ"כ באבן האזל] או דהדין יחלוקו דדררא דממונא כיון שהוא ספק בעצם לא משתנה ע"י השמא].

**לרבנן עבדינן יחלוקו:** צ"ע אמאי יחלוקו הא לסומכוס מה שהברי מוציא הוא בכל החצי שהיה צריך לזכות בדררא דממונא וצ"ע. ועיין בתורא"ש שכ' דלרבנן יוציא הכל[[44]](#footnote-45).

**תוס' ד"ה והלה אומר איני יודע: ומ"מ פריך שפיר לרב נחמן וכו':** דהיינו דק"ל אמאי שומרים לא הוה איני יודע אם פרעתיך. ועיין בחמדת שלמה צ"ח. שכ' דכל הצד הוא רק בשואל דהחיוב הוא על הלקיחה. ועיין ברמב"ן וברשב"א שכ' דד"ז אם שומרים הוה איני יודע אם פרעתיך תלוי במחלוקת אם חיוב שומר הוא משעת שאלה או משעת משיכה. ועיין בריטב"א דפליג וכ' שאף אם חייב משעת שאלה הוה איני יודע אם נתחייבתי. ועיין בקצות סימן שד"מ סק"ד שדן בזה והביא מהש"ך דס"ל כיון שחייב בהשבה הוה א"י אם פרעתיך עיי"ש דפליג והביא ד' הריטב"א [וביאור ד' הריטב"א לכאורה שחל רק סיבת חיוב ולא חיוב בפועל וכזורק חץ ועיי"ש בקצות שכ' בעוד דרך דהוה כתנאי]. ובביאור ד' התוס' עיין בקצות שם שהביא מהש"ך שדייק הלשון כיון שמחזיר אחת ועיי"ש בקצות שהקשה מה הסברא בזה ועיין בקהילות יעקב סימן ל"ז מש"כ בזה. וע"ע ברמב"ן וברשב"א בתחילת דבריהם שכ' שתלוי אם השאלה היתה קודם או השכורה והכא איירי שהשכורה היתה קודם [ועיין בגרע"א שהקשה דא"כ הוה חזקת חי לשכורה וכן הוא בשמעתתא ב' פ"ו] ועיין בתורא"ש שביאר דל"ש כאן איני יודע אם פרעתיך "כיון שיש דבר הראוי להסתפק בו ולא הוה ליה למידע".[[45]](#footnote-46) והנה ברשב"א גיטין ע"ח. כ' דבתו"ת לא אמרינן שחייב אף בא"י אם פרעתיך כיון שהספק לפנינו ויש לעיין אם זה כוונת הרא"ש או דעיקר הסברא דהוה שמא טוב וס"ל דהמחייב בא"י אם פרעתיך הוא מהלכות ברי ושמא וא"כ בעינן שמא גרוע וכדעת התומים והנתיבות בסימן ע"ה וצ"ע דהא בסוגיין השמא גרוע וכמוש"כ התוס' ואמאי כ' דהוה שמא טוב].

**תוס' ד"ה רב הונא ורב יהודה: ברי טוב ושמא גרוע:** ידוע חקירת האחרונים אם מה שבעינן הוא ברי טוב ואף אם השמא יהיה טוב מ"מ יוציא או שהחסרון הוא בשמא גרוע [כיון דהו"ל למידע וטוען שמא הוה חסרון בטענתו] אבל בשמא טוב לא יוציא. ועיין בנתיבות ע"ה סק"ז שכ' שהעיקר הוא שמא גרוע [כיון דאין מאמינים לו] עיי"ש. אכן בקובץ שיעורים בבא בתרא אות תס"א ס"ל שהעיקר תלוי בברי טוב והביא ראיה מדברי התוס' שכ' לענין אח הבא ממדינת הים שלא מוציא כיון שהברי גרוע שיודע שלא יכולו להכחיש ומשמע דבלא זה הוה מוציא אע"ג שהשמא טוב דלא הוה להו למידע באח הבא ממדינת הים.[[46]](#footnote-47) [ויש לעיין בהמשך דברי התוס' שהקשו דודאי שמואל ס"ל דבו"ש ברי עדיף נימא דבעינן לומר דדוקא בברי טוב ושמא גרוע וצ"ע]

ויש לעיין בשוכר אומר שכורה מתה והמשאיל אומר איני יודע אמאי פטור הא מתני' דהכא כסומכוס והוה ספק דדררא דממונא והוה יחלוקו. ולכאורה הביאור דכיון שהברי מוחזק לא אמרינן הכא דררא דממונא ועיין בבית יעקב כתובות ט: ד"ה בתוס' ד"ה אי למיתב [בסוגריים] שכ' דמה שהוא דררא דממונא הוא רק בשניהם אומרים איני יודע וע"כ הכא באחד אומר ודאי לא הוה דררא דממונא וליכא יחלוקו וצ"ע מד' התוס' בתחילת סוגיין וצ"ע.

**הערה בעיקר קושית התוס' דישבע בגלגול דשכורה מתה:** הנה בתוס' הקשו דישבע ששכורה מתה מגלגול שבועה דמתה כדרכה. ולכאורה יש לעיין בזה, דהא מה שחייב לישבע ששכורה מתה כדרכה אינו חיוב גמור דהא יתכן ששאולה מתה וחייב ממון ולא שבועה, וא"כ כל מה שנשבע ששכורה מתה הוא רק בממ"נ דאם פטור מלשלם הוא רק לצד ששכורה מתה ואז חייב לישבע שמתה כדרכה[[47]](#footnote-48). והנה אם נימא שיש צד ששאולה מתה וצריך לישבע להפקיע את הצד הזה א"כ זה סותר את עצם השבועה שמתה כדרכה שממנה מגלגל וכיצד יכול לגלגל שבועה שאם חייב בה סותר את חיוב עיקר השבועה [שממנה מגלגל].[[48]](#footnote-49) וצ"ע. ומה שנראה לומר הוא דהמשאיל תובע שיתברר הפטור וא"כ כיון שליפטר צריך לישבע שמתה כדרכה גם צריך לישבע בגלגול שהשכורה מתה.[[49]](#footnote-50) [[50]](#footnote-51) אכן יש לעיין בזה לענין מתוך דהא תוס' דנו שעל התביעה של שאולה מתה יהיה משאיל"מ וא"כ אם נימא שמשלם הוא מחמת ששאולה מתה וא"כ ל"ש שישבע שמתה כדרכה ומימלא אין גלגול ואין מתוך וצ"ע ועיין בחידושי הרי"ם שהקשה כעין זה וע"ע בשיעורי הגר"ח מש"כ בזה.

**תוס' ד"ה רב רב נחמן ור' יוחנן: דאל"כ כל נתבע יאמר איני יודע:** צ"ע הא לעיל כ' דלא אומר ברצון איני יודע ועיין במהרש"א מש"כ בזה.

**תוס' ד"ה ה"נ שיש עסק שבועה ביניהם:** וסבר ר"א דמתוך שאינו יכול לישבע מי שהוא תובע או נתבע משלם נתבע: יש לעיין בסברא בזה. ועיין בחידושי רבי ראובן סימן ב' סק"ב שביאר בזה עפי"ד הנתיבות כללי מיגו סקכ"ח דבכל שבועה שיש בה מתוך חל חיוב ממון והוא זכות להפטר בשבועה [וכ"ה בתומים צ"ד סק"ב] וע"כ כשאין לו את האופן פטור חייב את הממון עיי"ש.

**דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לשיבע משלם:** דעת תוס' דבשבועה דרבנן ליכא מתוך וכן הוא דעת התוס' לעיל ה: וע"ע בקצוה"ח צ"ב ס"ק י' שכ' בדעת רש"י דאיכא מתוך בשבועה דרבנן וכן צידד הגרע"א בתשו' תנינא קט"ז. עיי"ש לענין שבועת איני יודע. וע"ע במהרש"א מש"כ אמאי כ' תוס' ד"ז כאן.

דף צ"ח.

**דאמר רמי בר חמא וכו':** דעת רמב"ח לדעת רש"י דלרמב"ח בכל מודה במקצת בעינן הודעה וכפירה ואיני יודע לא הוה כפירה וע"ע ברמב"ן שביאר המחלוקת לשעת רש"י אם איני יודע מחייב שבועה דנחלקו אם המחייב במוב"ק הוא הטענה או הכפירה. [ודעת תוס' ד"ה מכחת דאיני יודע הוה כפירה עיי"ש. [ויל"ע בעיקר הסברא מה הכפירה באיני יודע הוה כפירה וי"ל בשני אופנים: א. דכל מה שאינו מסכים עם טענת התובע הוה כפירה ב. שמה שטוען שמא הוא שרוצה להחזיק בממון מכח זה וע"כ וע"כ הוה כפירה.].

ועיין מהרש"א שהקשה דא"כ אמאי חייב לשלם בטענת איני יודע אי שאולה או שכורה ועיי"ש שכ' דכיון דאיכא כפירה חייב שבועה על הכל ועיין ברמב"ן שכ' דהוא מדין גלגול [והוכיח מזה דבשבועת גלגול איכא מתוך] ועיי"ש מהראב"ד דס"ל דשאולה ושכורה הוה נמי מדין שומרים וע"כ חייב. וע"ע בחידושי רבי אריה לייב סימן פ"ג מש"כ עפי"ד דרכו.

**והא דרבא לית ליה וכו':** מבואר בדעת רש"י דס"ל שלרמב"ח בכל מודה במקצת בעינן נמי כפירה והודאה וצ"ע א"כ אמאי בעינן לחידוש דשבועת השומרים הא איכא ביה נמי הודאה במקצת ועיים בחידושי רבי אריה לייב סימן פ"ג שכ' דהחידוש הוא דאף בטענת שמא נשבעין עיי"ש.

**תוס' ד"ה משכחת לה:** דעת ר"ת דבכל שבועת נאנסו בעינן נמי הודאה ויל"ע הסברא בזה ועיין בחידושי רבי אריה לייב סימן פ"ג מש"כ דבעינן כדי ליתן לטענה שם טענה [דהא בשומרים חייב בטענת שמא].

**ולפי' ר"ת אתי שפיר טפי:** עיין בתומים סימן ע"ב ס"ק כ"ב שביאר דמה שלר"ת אתי שפיר טפי הוא כיון דלדעת ר"ת הספק דשאולה ושכורה הוה נמי שבועת השומרים [וריב"א פליג בזה]. [וצ"ע הסברא לומר דהוה מדיני שומרים.] ועיין בשיטמ"ק בארוכה שנחלקו בזה הרז"ה והראב"ד עיי"ש וכן הביא ברמב"ן משם הראב"ד ונחלק עליו.

**הערה בעיקר דין מתוך בטענת איני יודע:** הנה כ' ד' הרמב"ן שביאר דמה שבאיני יודע הוה כפירה הוא כיון דהמחייב במודה במקצת הוא ההודאה וכ' דבתוס' נראה דאיני יודע הוה כפירה. והנה בתוס' בסוגיין צ"ז: ד"ה רב הונא ורב נחמן כ' דבשמא טוב ליכא מתוך [ולמדו זה ממה שביורשים ליכא מתוך]. ויל"ע הסברא הרי הודו במקצת ואיכא הודאה המחייבת שבועה וכד' הרמב"ן וצ"ל דס"ל לתוס' כשיטתם דבאיני יודע הוה כפירה וחייב מדין הכפירה ויל"ע א"כ מה החילוק בין שמא טוב לשמא גרוע וצ"ע.

ועיין בקצות החושן סימן ס"ט ס"ק ז' שהביא מד' הבעל המאור בב"ב ע. והרא"ש בב"ק שכ' דהחיוב משאיל"מ בשמא גרוע הוא כיון דהוא טענה גרועה דהו"ל למידע ולכאורה הביאור דאין לו נאמנות שאינו יודע וע"כ משלם [ולישבע שאינו יודע לא מהני וכדלהלן] ויל"ע הא תוס' ס"ל דאיני יודע הוה כפירה וכמוש"כ. וצ"ל דכל מה דס"ל לתוס' דהוה כפירה הוא רק כשהחשש הוא שמשקר באיני יודע אבל כאין חשש משקר בזה לא הוה כפירה כלל ולא חל כלל חיוב שבועה וכן נראה בחזו"א חו"מ סי' ה' סקכ"ג וצ"ע. [אכן דעת הרמב"ם בפ"ז משאלה דאף בשמא טוב איכא מתוך ולדבריו איכא למימר דההודאה היא המחייבת או דכל איני יודע הוה כפירה וכמוש"כ].

**בענין שבועת איני יודע:** עיין בתוס' צ"ז: ד"ה רב הונא בסופו שהקשו לרב ושמואל דליכא מתוך דכל מתוך יהא נאמן במיגו דאיני יודע. ועיין בגרע"א שהוכיח מד' התוס' דליכא שבועה דאיני יודע והביא מד' הר"ן בשבועות דפליג וס"ל דחייב לישבע על האיני יודע וכן הוא בריטב"א לעיל ל"ה:. ובעיקר הסברא דליכא שבועה דאיני יודע עיין בקצוה"ח סי' ע"ה ס"ק י"ז שכ' דליכא שבועה כזו בתורה [וע"כ בדרבנן נשבעים באיני יודע וע"ע בסימן צ"ד סק"ב שכ' דבגלגול איכא שבועה דאיני יודע וכ"ה בריטב"א צ"ז. ] אכן עיין בחזו"א חו"מ סי' ה' שכ' הטעם כיון דאינו מברר הפטור לא מהני השבועה [ולכאורה נחלקו אם אם הוא פטור בחפצא דעל טענה כזה ליכא שבועה או דפטור בחיוב שבועה דלא תועיל]. ועי' ברמב"ם בפיה"מ שכ' דבאיני יודע ואיני יודע נשבע שאינו יודע ומבואר דס"ל דאף בדאורייתא שייך שבועה דאיני יודע וע"ע עוד שם שכ' שנשבע היסת ומבואר דאף דהמשביע אינו יודע יכול להשביעו וצ"ע.

1. אכן עיין בקה"י שהוכיח מהגמ' בב"ק ד: שכ' שומרים באבות נזיקין ומשמע שמה שלא שמר מחייבו והקשה משואל עיי"ש. [↑](#footnote-ref-2)
2. ויל"ע קצת בסברא הא יכל לשמור אלא דיותר מזה לא התחייב. [↑](#footnote-ref-3)
3. וגדר כזה כ' הרמב"ן לעיל מ"ב. לגבי שומר שכר שנאנס באונס הגוף. [↑](#footnote-ref-4)
4. וצ"ל דמה שפטור בטט"ג הוא כיון דלא הגניבה היא הפוטרת אלא מה שאינו מחויב לשמור [↑](#footnote-ref-5)
5. ועיין בגרע"א בשו"ע סימן ש"ג שכ' שס"ל כהרשב"א וכ"כ בב"ק נ"ז. בארוכה אכן לכאורה הוא ב' סברות דלתוס' הוא סברא דהתורה חייבה בגניבה באונס ולרשב"א הא חיוב שיהיה היושב ומשמר וכ"כ האחרונים וצ"ע. [↑](#footnote-ref-6)
6. וומבואר בדבריו דאף חלוק הדין שמירה מפשיעה מהדין שמירה מגו"א ולא דחשיב פשיעה בכה"ג ויל"ע ואולי הוא סברא רק לענין תחב"פ כיון דיש כאן שמירה פחותה ויל"ע בנטר כדנטרי אינשי. [↑](#footnote-ref-7)
7. עוד יש לעיין במה שנרה מהגמ' ש"ש לא צריך להוציא הוצאות בשביל השמירה אם הוא כלל גמור או שרק כאן יש סברא שלא צריך כיון שבעצם ביאת זאבים הוה אונס אבל כדי שהחפץ יהיה שמור צריך להוציא. [↑](#footnote-ref-8)
8. ויש לעיין בביאור סברת הרמב"ם ואולי הביאור דחייב בהחזרת החפץ וכל שאינו טוען ששמר אינו יכול להפטר. [↑](#footnote-ref-9)
9. ולכאורה הוא כיון דלכאורה אין כזו תביעה כיון שאינה תביעת ממון ויל"ע א"כ מה הצד כאן לחייב ואולי בשומרים שאני. [שנכלל בהתחייבות שלו להעמיד את הבהמה לבעלים לשלם כל ההפסדים]. [↑](#footnote-ref-10)
10. [וע"ע במשנת רבי אהרן ב"ק סימן ח' סק"ב שביאר דבשומרים הפשיעה מחייבת ובניזקין הממונו המזיק חייב]. [↑](#footnote-ref-11)
11. והנה בתוס' כ' זה לענין שומר שמסר לשומר ופטרו מפשיעה ואולי יש לחלק דהא אינו בעל הממון לחייב בשמירה. [↑](#footnote-ref-12)
12. ועיין בתורא"ש בכתובות שם שנראה כן. [↑](#footnote-ref-13)
13. ולכאורה הכוונה בתירוץ זה דחזינן דהמשיכה לא מחייבת משהו מסויים. ויש לעיין אם יכול להתחייב חיוב שאינו בפרשה כגון להיות פטור רק מגניבה ולא מאבידה. [↑](#footnote-ref-14)
14. ולכאורה הכוונה שהשכר הוא המחייב את השיעבוד של ש"ש וכאן קובע שלא יחייב כל זה. וכעין זה בריטב"א כאן. [↑](#footnote-ref-15)
15. ועדיין יש בזה שני גדרים אם הוא חיוב אחריות חיצוני או שחייב בהשבה ואין כלפיו טענת אונס דהוה כשלו לענין אונסין. [↑](#footnote-ref-16)
16. ויש לעיין הסברא בזה הא אינו גדר חיוב פועל [דהוה רק בהתחלת מלאכה] וא"כ אמאי הוה בבעלים וצ"ע. [ואפשר דמה שמחויב לבא הוה שיעבוד ומהני]. [↑](#footnote-ref-17)
17. [ועדיין יש לדון מה יחייבו להשבע הא פטור מהתשלומין ואולי יש בזה תביעה של המפקיד שבע או שלים וצ"ע]. [↑](#footnote-ref-18)
18. ופירש דברי הירושלמי שנחלקו אם פשיעה בבעלים חייב. [↑](#footnote-ref-19)
19. ולכאורה יש להוכיח מהגמ' לעיל דס"ל ששמירה בבעלים יהיה פטור רק באונס ולא בגניבה ואבידה ומוכח דיש לו דין שומר [ואפשר שהוא רק להו"א]. [↑](#footnote-ref-20)
20. [ועדיין יש לעיין אם הוא מדין דמכה בהמה ישלמנה או מדיני שומרים עיין בהגרב"ב שם ובשיעורי הגר"ח לעיל נ"ו. ובקוב"ש פסחים ס"ק י"ז ביאר שהוא מדיני שומרים וכוונת הרמב"ם דהפשיעה היא המחייבתו]. [↑](#footnote-ref-21)
21. וע"ע ברמב"ם בפ"ב משאלה דבהלכה ד' פסק דבפשיעה בבעלים פטור ובה"ח כ' לענין הספיקות שבהמשך הסוגיא דאם פשע חייב ובגו"א פטור וצ"ע הסתירה ומה הסברא דבפשיעה חייב ועיי"ש במגיד משנה מה שביאר דהפיעה כמזיק ועדיין צ"ב וע"ע בקוב"ש ב"ב ס"ק תרנ"ח שביאר דחלוק היכא דאיכא סיבת החיוב. [↑](#footnote-ref-22)
22. וע"ע במגיד משנה פ"ד משכירות ה"ג שמשמע שיש שני סוגי פשיעה ויש שחייב עליה אף בבעלים ובגרב"ב סימן ל"א ביאר דבריו שיש פשיעה שהיא כהוצאה מרשות בעלין ויש שהוא חסרון בשמירה. [↑](#footnote-ref-23)
23. ואולי ס"ל שהדין פשיעה אינו בקבלת השמירה שאם יפשע ישלם אלא הוא מדיני שומרים ודלא כגו"א. [והקוב"ש בפסחים סקי"ז כ' להיפוך וכן הוא בהגר"ח בשיעורים לעיל נ"ו.] [↑](#footnote-ref-24)
24. [ועיין בגרב"ב בשיעורים שם שביאר שאין זה סתירה לביאור הגר"ח שהוא פטור בשמירה כיון שהפטור הוא ממה שמחייב את התשלומין והיינו שתביעת התשלומין היא על מה שלא שמר ומזה פטור בשמירה בבעלים ולא שאינו שומר]. [↑](#footnote-ref-25)
25. ולעיל צ"ד: אמרינן דמה שחייב במזונותיה מממעט בכל הנאה שלו והיינו שעצם השאלה מחייבת במזונות אכן הבאנו שם שבאו"ש פירש שחייב לצורך עבודתה ולא שהוא כחיוב לבעלים. [↑](#footnote-ref-26)
26. לגבי דין יום או יומיים בב"ב נ. או הבאת ביכורים אם יכול לומר מארצך בב"ב קל"ו:. [↑](#footnote-ref-27)
27. ועיקר הסברא דק"פ כקה"ג עיין ברשב"ם ב"ב נ. דעיקר הגוף לפירותיו. [↑](#footnote-ref-28)
28. ולפי"ז אפשר ליישב קו' העמק שאלה לרב המנונא כיצד שייך עושה עמו במלאכתו בש"ח ובש"ש דבאמת בשןמרים שונה [↑](#footnote-ref-29)
29. [ויל"ע אם בכל שואל יש עליו דין ש"ח מסברא זו. [↑](#footnote-ref-30)
30. [ולכאורה במתנה ש"ח להיות כשואל לפי **זה** דודאי חייב כיון שאין לו בה זכות שימוש]. [↑](#footnote-ref-31)
31. ויש לעיין לפי זה מה שחילק לעיל נ"ח. בין מתנה לשמירה בקרקע. [↑](#footnote-ref-32)
32. [ועיי"ש ברשב"א שנחלק כיון דירשו רק הקנין ולא החיובים]. [↑](#footnote-ref-33)
33. [ויש יותר חידוש בשני ימים כיון דלא הוה לאותו היום ובשני פרות שלא חל בפרה עצמה]. [↑](#footnote-ref-34)
34. וע"ש שתלה זה אם מתוך הוא סברא או ילפותא. [↑](#footnote-ref-35)
35. וע"ש שכ' שנזבע שאינו יודע ומשמע מדאורייתא ונוגע לקמן אם יש חיוב שבועה מדאורייתא של איני יודע. [↑](#footnote-ref-36)
36. [ומבואר דדומיא דסוטה לא הוה בחיוב שבועה אלא גם במה שהיתה שותה וצ"ע הסברא]. [↑](#footnote-ref-37)
37. [ובעיקר קו' תוס' יל"ע אמאי לא הוה מיגו למפרע ואולי כוונתם דבכל טענה במקום לטעון פטור יטעון איני יודע ומהרא"ש מבואר דהקושיא היא בכל גלגול וצ"ע.] [↑](#footnote-ref-38)
38. יש לעיין עתה דס"ל לתוס' דבשמא אין מגלגלין אי ליכא כלל חיוב שבועה או רק לענין מתוך וכסברת הט"ז לעיל בטענת שמא דנתבע ולכאורה היינו דליכא כלל גלגול. [↑](#footnote-ref-39)
39. ובמשנת רבי אהרן סימן ט"ז עיי"ש שביאר לפי"ז דעות הראשונים דאין מתוך בשבועת השומרים. [↑](#footnote-ref-40)
40. ואין לומר דכיון דשאלה ושכירות מישך שייכי יש לזה שם של שמירה אחת דבשני פרות ל"ש למימר הכי. [↑](#footnote-ref-41)
41. ועדיין יש לעיין בברי ששאולה מתה א"כ הוא תביעת ממון ואינו תביעת שומרים. ואולי מ"מ טענת הפטור דהשוכר הוא שנגמרה השאלה היא מדיני שומרים. [↑](#footnote-ref-42)
42. [ולכאורה מה שהוא נגד ברי דבשמא ושמא לא מוציאים]. [↑](#footnote-ref-43)
43. וצ"ע המשך דבריו שם שכ' דבו"ש לאו ברי עדיף כיון דלא פסקינן כסומכוס ולכאורה סותר לדבריו כאן. [↑](#footnote-ref-44)
44. ויש שביארו לפימש"כ לעיל דשמא הוא חסרון במוחזק וכמו שלסומכוס בדרד"מ מפסיד כיון שבשמא [נגד ברי] חסר במוחזק ה"ה הכא לרבנן חסר במוחזק. אבל אינו חסרון גמור אלא שהיום שומעים את הברי והוה כספק וע"כ יחלוקו וצ"ע. [↑](#footnote-ref-45)
45. [ובעיקר המחייב באיני יודע אם פרעתיך איכא ג' ביאורים א' ד' הרי"ף שאין ספק מוציא מידי ודאי. ב. דהוה מדין חזקת חיוב [וכן נקט הקצות ע"ה ו' ועיין בחזו"א כאן] . ג' דהוה מדין ברי ושמא אכן בעינן לחזקת חיוב דהא בו"ש לאו ברי עדיף. [↑](#footnote-ref-46)
46. ומה שהביא ראיה דכל שמא גרוע יש לו נאמנות דמיגו שהיה טוען ברי עיין בנתיבות שם מה שיישב זאת. [↑](#footnote-ref-47)
47. ויש לעיין לפימש"כ דהוא חיוב שבועה רק בממ"נ אם יכול לגלגל שבועה על ממון אחר או שיטען הנתבע דהא כל חיוב השבועה הוא מספק. [↑](#footnote-ref-48)
48. וע"ע כעין קושיא זו בסוטה באפיקי ים ח"א סימן כ'. [↑](#footnote-ref-49)
49. [ואולי אדרבה להיפוך דאם לא יכול לגלגל א"כ יצטרך לשלם]. [↑](#footnote-ref-50)
50. ועיין עוד בדברי יחזקאל סימן ט"ז סק"ט שכ' כעין זה לענין סוטה דאף דהגלגול סותר את עצם מה שיכל לגלגל [דאם זינתה תחת אחיו אינו בעלה ע"ש] מ"מ מה שעתה היא אשתו עושה שיכול לגלגל עליה כל תביעות. [↑](#footnote-ref-51)